主　　　　文
原判決中の被告人Ａに関する部分を破棄する。
被告人Ａを懲役一年六月および罰金一万五、〇〇〇円に処する。原審における未決勾留日数中一八〇日を右懲役刑に算入する。被告人において右罰金を完納することができないときは、金一、〇〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
但し、本裁判確定の日から四年間右懲役刑の執行を猶予する。押収にかかる白色粉末（覚せい剤粉末）一包（東京高等裁判所昭和四六年押第五五七号の一）は、被告人からこれを没収する。当審における訴訟費用は、すべて被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、もと当審の弁護人Ｂおよび被告人本人作成名義の各控訴趣意書ならびに弁護人秋本英男、同荒木勇作成名義の控訴趣意補充書（三枚目表一三行目の「既に」を「新たに」と訂正したもの）に記載されたとおりであるから、これをここに引用し、これに対して、次のとおり判断する。被告人本人の控訴趣意および弁護人秋本英男、同荒木勇の同補充のうち訴訟手続の法令違反を主張する部分について。
所論は、いずれも、原審裁判官は、被告人に対して懲役刑の執行を猶予する判決の宣告を終了した後に、検察官の申立により、不当にも更めて執行猶予を削除した判決を言い渡したのであつて、現行法上このようなことが許容されないことは勿論であるから、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな訴訟手続の法令違反があると主張する。
そこで、記録を調査し当審における事実取調の結果を加えて、所論の当否について検討するに、当審証人Ｂ、同Ｃ、同Ｄに対する受命裁判官の各尋問調書によれば、被告人に対する頭書被告事件の判決宣告期日である昭和四六年六月一八日の第六回公判における判決言渡の経過は次のとおりであると認められる。すなわち、原裁判所は、被告人および共同被告人Ｅの両名に対する判決の宣告を主文の朗読からはじめたのであるが、被告人について「懲役一年六月、未決勾留日数全部算入、三年間懲役刑の執行猶予、保護観察に付す」旨の主文（なお、罰金刑、労役場留置および没収の部分もあるが、ここでは暫らくこれを論外とする。）を朗読し、つづいて、罪となるべき事実、証拠の標目、法令の適用の順に、その理由を告げている裡、折柄法令の適用を述べていた際に、立会の検察官が被告人には累犯前科があつて執行猶予の要件を欠いている趣旨の発言をしたため、原審裁判官は、直ぐ判決理由の告知を一時中断し、被告人を後方の長椅子に着席させて、即座に問題の点につきなおよく記録を調べた後に、出頭の弁護人に対し、いまの判決は間違つていたから異存がなければこれを取り消して言い直したいと弁護人の意見を求めたところ、同弁護人は被告人と相談のうえ異議ない旨答えたので、裁判官は再び被告人を起立させ、改めて被告人に対し「懲役一年六月、未決勾留日数中二一一日算入」（罰金刑、労役場留置、没収の部分は初めと同じ。）の判決を言い渡したのである。被告人は、当審第三回公判において、判決の後裁判官から保護観察についての注意も受け、退つてよいといわれて着席した後に、検察官から前記のような発言があつたもののように供述するけれども、該供述は前掲各証人に対する尋問調書と対照してたやすく信用することができず、他に右の認定を左右するに足る証左は何もない。ところで、判決の宣告をするには、主文および理由を朗読し、または主文の朗読と同時に理由の要旨を告げなければならないと定められている（刑訴規則第三五条第二項）ことからも明らかなように、主文の由つて来たる事実上、法律上の根拠を明らかにする理由の告知も当然判決宣告の手続に含まれ、主文と理由の両方を告知しなければ、判決の宣告は未だ完了しないものと解するのが相当である。これを本件についてみるに、原裁判所は、前記のとおり、法令の適用を告げている段階で、判決の誤りを悟り、その場において、最初に朗読した執行猶予の主文を実刑の主文に変更したのであるから、右猶予の判決は未だ宣告を完了せず、原審の前記公判において宣告されたのは、改めて言い渡された懲役刑の実刑判決であるということができる。このことは、現に、被告人自身も同年七月一日附控訴申立書には「懲役一年六月の判決に対して控訴する」旨記載していることに徴しても明らかである。右のような次第で、被告人に対する執行猶予の判決の宣告が既に完了していることを前提として、原審の訴訟手続に法令違反があると主張する所論は、その前提において採用し難い。もとより、判決の宣告は、裁判所の被告事件についての最終的な判断を宣明するものであるから、その途中で裁判官が軽々に判決の内容、殊に主文を変更するようなことは厳にこれを戒めなければならないけれども、君子の誤りは炳として日月の蝕の如かるべく、その誤りは即刻これを改めることを憚つてはならないのであり、本件の場合、即刻誤りを訂正したことによつて直ちに法的な明確性や安定性が損われたとは認められず、また訴訟経<要旨>済の見地からも、その訂正の方法は上訴に限ると解さなければならない理由は存しないから、原裁判官が判決</要旨>理由の告知中に、検察官に指摘されたためとはいえ、誤りに気づいて、前叙のような経過で、即刻前記のような訂正をしたことを深く咎めることはできない。それ故に、原審の措置に訴訟手続に関する法令違反があるということはできず、したがつて、所論憲法第三一条違反の主張も理由がない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告のための附加期間を九〇日とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、「特許庁が昭和四七年審判第一一七一号事件につき昭和四八年九月二六日にした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告指定代理人は、主文第一、二項同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、「圧力シリンダ型測定装置」の発明について一九六四年（昭和三九年）九月一一日にアメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張して昭和四〇年九月一一日に特許出願し、この出願（以下「原出願」という。）は、昭和四〇年特許願第五五三九五号として特許庁に受理された。原出願の特許請求の範囲は第一、二項から成るものであつたが、昭和四三年三月一二日付をもつて拒絶査定を受け、その謄本は同月二六日原告に送達された。そこで、原告は、同年六月二五日付をもつて手続補正書を提出し、原出願について特許請求の範囲第二項を削除する旨補正し、同時に分割による新出願を提出した旨具申した。そして、同日付をもつて原出願の分割出願として名称を「圧力シリンダ型測定装置」とし、原出願の特許請求の範囲第二項をそのまま特許請求の範囲として特許出願し、この出願（以下「本件出願」という。）は昭和四三年特許願第四三六七八号として特許庁に受理された。
原出願に対する拒絶査定については、原告は所定期間内に審判の請求をしなかつたので、拒絶査定は確定し、昭和四三年六月二五日付手続補正書については昭和四八年四月二四日付をもつて不受理処分がなされた。
本件出願については、昭和四六年九月七日付をもつて拒絶査定がなされたので、原告は、この査定を不服として、昭和四七年二月二九日付をもつて審判を請求した。この事件は、昭和四七年審判第一一七一号事件として特許庁に係属したが、昭和四八年九月二六日付をもつて審判請求が成り立たない旨の審決がなされ、この審決は同年一一月二九日に原告に送達された。
なお、この審決には出訴期間として三箇月を附加する旨附記されている。
二　審決理由の要点
原出願の発明の要旨は、その明細書と図面の記載からみて特許請求の範囲に記載されたとおりのものと認められるが、本願特許請求の範囲に記載された発明の要旨は、原出願特許請求の範囲第二項に記載されたものと同一であり、両者は同一発明であるから、本願は、特許法第四四条第一項の分割出願の要件を具備していない。したがつて、同条項に基づく適法な分割出願と認められないから、同条第二項の規定による出願日の遡及を認めることはできない。そして、本願発明は、すでに拒絶査定の確定した先願である原出願の発明と同一であるから、本願は、特許法第三九条第一項の規定により特許を受けることができない。
三　審決を取消すべき事由
（一）　審決理由のうち、本件出願の特許請求の範囲に記載された発明が原出願の特許請求の範囲第二項に記載された発明と同一であることは認めるが、審決は左の事由によつて違法であり取消しを免れない。
（二）審決の違法事由は、次のとおりである。
本件出願は、原出願の特許請求の範囲に記載された二つの発明のうち第二項に記載された一つの発明の分割出願であり、かつ、分割出願の意思を明確に表明してなされたものであるから、補正により原出願の特許請求の範囲第二項を削除しなくとも、昭和四五年法律第九一号による改正前の特許法（以下「旧特許法」という。）第四四条第一項に則つた適法な分割出願と解すべきである。適法な分割出願と解すれば、本件出願の出願日は遡及するから、同日に同一発明に関する二つの出願が同一人によつてなされた場合に当り、その際、一方の出願すなわち原出願の拒絶査定が確定したのであるから、このような場合には特許法第三九条第二項の規定の趣旨により、出願人が一方の出願すなわち原出願について拒絶査定を確定させるという行為があれば、分割出願についてのみ特許を受けるという意思の表示があつたものと解してよく、これをもつて同条項にいう協議が成立したものとみて、分割出願にかかる発明について特許を受けることができると解すべきものである。
しかるに、審決が本件出願を同条項に基づく適法な分割出願と解することなく、本件出願について出願日の遡及を認めなかつたことは、旧特許法第四四条の解釈適用を誤るものである。
第三　被告の答弁
一　原告主張の請求原因事実のうち、特許庁における手続の経緯、審決理由の要点は認めるが、審決を違法とする事由は争う。
二　旧特許法第四四条の規定は、原出願の特許請求の範囲を削除しないままこれと同一の特許請求の範囲を有する出願に分割出願する事態を想定して立法されたものとは考えられない。このことは、特許法第三八条の規定との関係において考えるときより明白となる。同条本文は、一発明一出願を原則とすることについて規定し、一発明は、同法第三六条により一個の特許請求の範囲によつて表示される。したがつて、一出願が一個の特許請求の範囲によつて表示される一発明よりなることを原則とする。このような原則に基づく出願について考えるとき、一個の特許請求の範囲によつて表示される一出願を全く同一の特許請求の範囲を有する出願に分割することを認めるということは、いたずらに審査の遅延を生じるだけで益がない以上、分割を認めないことが特許庁における慣行である。この場合、旧特許法第四四条の規定の「二以上の発明を包含する特許出願」にいう二以上の発明とは、特許請求の範囲によつて表示されている発明のほかに発明の詳細な説明の記載中に別個の発明が存在している場合について規定したものであり、この原則は特許法第三八条ただし書きの規定にもとづく出願にも当然適用されるものであつて、原出願の特許請求の範囲を削除しないまま同一の特許請求の範囲を有する出願を分割出願として認めることができないのは当然のことである。それ故、特許法第三八条ただし書きの規定による特許出願につき、複数項の特許請求の範囲により表示された複数の発明のうち特定の発明のみについて拒絶査定がなされた後、出願人がその特定の発明以外の発明について特許を受けようとするときには、その出願につき審判を請求するとともに、拒絶査定された発明にかかる特許請求の範囲の削除という手続補正をすべきものである。


しかるに、原告は、本件出願の原出願について審判を請求することなく拒絶査定を確定させ、別個に分割出願として本件出願をしたことによつて、別個の二出願に同一発明が記載されるという事態を生ぜしめたのである。したがつて、このような出願は、旧特許法第四四条に定める分割出願の要件を欠くものというべきである。
第四　証拠（省略）
理　　　由
一　原告主張の請求原因事実のうち、特許庁における手続の経緯、審決理由の要点については、当事者間に争いがない。
二　そこで、原告の主張する審決の違法事由について検討する。本件出願は、原出願の分割出願として特許出願されたものであるところ、その特許請求の範囲に記載された発明は、原出願特許請求の範囲第二項に記載された発明と同一であることは原告の自認するところである。
原告は、本件出願は原出願の特許請求の範囲に記載された二つの発明のうちの一つについてなされ、かつ、分割出願の意思を明確に表明してなされたものであるから、補正により原出願の特許請求の範囲第二項の削除をしなくとも適法な分割出願と解すべきである旨主張する。しかし、当裁判所は、原告のこの見解に賛同することができない。その理由は次のとおりである。
三（一）　本件出願当時の適用法規である旧特許法第四四条第一項は、「特許出願人は、二以上の発明を包含する特許出願の一部を一又は二以上の新たな特許出願とすることができる。」と規定し、その手続的要件としては、同条第二項に「前項の規定による特許出願の分割は、特許出願について査定又は審決が確定した後は、することができない。」と定めるのみであつて、特許法には、他に何らの規定もない。しかしながら、分割出願は、出願人の意図する目的が何であれ、二以上の発明を包含する特許出願の一部を一または二以上の新たな特許出願とすることであるから、分割の対象となつた発明が原出願の特許請求の範囲に表示されている場合には、分割出願に際してはこれを削除しなければならないものと解するのが相当である。このことは、同一の発明について同一出願人による二重の出願が存在する事態になることは、避けなければならない必要に基づくものである。分割出願は、原出願に包含された発明についてされる新たな出願であつて、原出願の単なる補正ではないから、分割出願をすることによつて当然に原出願の内容が補正されるものではない。したがつて、分割出願にかかる発明が原出願の特許請求の範囲に記載されているものであるならば、原出願について補正によりこの特許請求の範囲の部分を削除しないかぎり、分割出願によつて当然には原出願中からこの特許請求の範囲に記載された発明が削除されることにはならない。してみれば、出願人が旧特許法第四四条第一項の規定により新たに分割出願をする場合において、分割出願に包含された発明と同一の発明が原出願の特許請求の範囲に記載されているときは、出願人は、分割出願と同時に原出願について補正によりこの特許請求の範囲を削除することが必要であり（特許法施行規則第三〇条）、このような補正手続をとることなくされた分割出願手続は、出願人の意思もしくは願書の表示の如何にかかわらず、旧特許法第四四条第一項に定める適法な分割出願に当らないものと解するのが相当である。もつとも、原出願についての補正が分割出願の後にされた場合に分割出願の効果を認めるべきか否かは、また別に検討すべき問題であるが、本件ではこの問題に立ち入る必要がない。（二）　原告は原出願について重複する特許請求の範囲を補正により削除しなくとも、この場合同日に同一の発明について二つの出願が同一人によつてなされたことになり、特許法第三九条第二項の規定の趣旨により協議が成立すれば特許を受けることができるのであつて、原告は原出願について拒絶査定を確定させることによつて分割出願についてのみ特許を受ける意思を表示したのであるから協議が成立したというべきであると主張する。
しかしながら、そもそも特許法第三九条第二項は同一の発明について同日に二以上の特許出願人から二以上の特許出願があつた場合に関する規定であつて、さればこそ特許出願人間の協議が可能なのである。
同一人が二以上の特許出願をしたときこれをそのまま適用するとすれば、同一人が協議をするというおかしな結果が生ぜざるを得まい。のみならず、この規定の趣旨を類推適用すると、同一人が二以上の特許出願を維持するときは、いずれの出願についても特許を受けられなくなるが、この結論は必ずしも妥当であるとはいえないであろう。
しかしながら、以上の点は暫くおき、協議の成立はこれを明確にする必要があるから、特許庁長官は特許法第三九条第二項の場合には、協議の結果を届け出るべき旨を出願人に命じなければならず、届出がないときは協議が成立しなかつたものとみなすことができる（特許法第三九条第七項第八項）。原告が協議の結果の届出をした形跡は認められないから、同条にいう協議が成立したといえないことは明らかである。原告の主張はとるに足りない。
四　してみると、本件において原告は、原出願についての昭和四三年六月二五日付補正の申立がその効果を生じている旨主張・立証しないところであるから、この補正の効果が生じていないことを前提に、本件出願が適法な分割出願である旨主張する原告の所論は採用しがたい。
五　以上の次第であるから、本件審決には原告の主張するような違法はなく、その取消しを求める原告の本訴請求は失当であるから棄却し、行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条、第一五八条第二項に則り、主文のとおり判決する。
（裁判官　古関敏正　杉本良吉　宇野栄一郎）


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役五年に処する。
原審における未決勾留日数中二〇〇日を右刑に算入する。原審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人義江駿、同鈴木武志が連名で差し出した控訴趣意書に記載してあるとおりであり、これに対する検察官の答弁は、検察官提出の答弁書記載のとおりであるから、いずれもこれらを引用し、これに対して当裁判所は、次のように判断をする。
一、　控訴趣意第一点について
所論は、尊属傷害致死罪を規定した刑法二〇五条二項は憲法一四条一項に違反し無効であるのに、被告人の判示第一の所為に対し刑法二〇五条二項を合憲として適用した原判決は法令の適用を誤つたもので、その誤が判決に影響を及ぼすことが明らかであると主張する。
よつて、判断するに、憲法一四条一項は国民に対し法の下における平等を保障したものであるが、合理的な根拠に基づく限り、差別的な取扱いを禁ずる趣旨のものではないと解すべきである。ところで、尊属傷害致死罪を規定した刑法二〇五条二項は、被害者と加害者間に存在する特別な身分関係に基づき、同一類型の行為に対する普通傷害致死罪を規定した同条一項よりも刑が加重されていることから見て、刑法二〇五条二項をおくことは差別的取扱いにあたるものといわざるをえないが、問題はかかる差別が合理的な根拠を有するか否かにある。この点については、尊属殺人罪を普通殺人罪と対比し、特に重く処罰することを規定した刑法二〇〇条が憲法一四条一項に違反するかどうかとも関連して、従来から論議のあつたところであるが、最高裁判所は昭和四八年四月四日大法廷判例において刑法二〇〇条につき判断を示しており（裁判所時報六一五号一頁、判例時報六九七号三頁参照）、その理由中八裁判官による多数意見の大要は、尊属に対する尊重報恩は社会生活上の基本的道義であり、このような自然的情愛ないし普遍的倫理の維持を目的として、普通殺人罪のほかに尊属殺人罪という加重身分犯の規定を設けても、ただちに不合理な差別とはいえないものの、尊属殺人罪に関する刑法二〇〇条の法定刑は死刑または無期懲役刑のみに限られており、普通殺人罪に関する同法一九九条の法定刑が死刑、無期懲役刑のほかに三年以上の有期懲役刑となつているのと比較すると、刑罰加重の程度があまりにも厳しく、その立法目的達成のための必要な限度を遙かに超え、著しく不合理な差別的取扱いをするものと認められ、憲法一四条一項に違反して無効であるというのである。
当裁判所は右多数意見を尊重し、同意見に従うことを相当と考えるので、この見地に添つて検討してみる。
<要旨>尊属に対し卑属またはその配偶者が身体傷害により死という重大な結果を招来せしめた場合は、普通の傷害致</要旨>死に比較して、一般に高度の社会的道義的非難を受けてもやむをえないものというべく、このことを処罰に反映させても、加重の程度が極端にわたらない限り、不合理であるとはいえない。しかして、刑法二〇五条二項の法定刑は無期懲役刑または三年以上の有期懲役刑であつて、これを同条一項の法定刑が二年以上の有期懲役刑となつているのと対比すると、上限において前者は後者にない無期懲役刑があるとはいえ、有期懲役刑も存在するから刑種選択の範囲が極めて重い刑に限定されているとは到底いえず、また下限において前者は後者より僅かに一年重くされているにすぎないから、量刑において裁量をなし得る範囲はかなり広いものがあるといい得るし、しかも減軽規定の適用をまつまでもなく情状により執行猶予を付し得ることももとより可能であつて、従つてこの程度の差は、前記刑法二〇〇条の法定刑と同法一九九条の法定刑の差とは異なり、さして甚だしいものではなく、その加重の程度は前記立法目的達成のための必要な限度を逸脱しているとは考えられない。そうすると、刑法二〇五条二項が、被害者が尊属であることを加重要件とする規定を設けておることをもつて、合理的根拠を欠くものと断ずることはできないし、従つて憲法一四条一項に違反するものとはいえない。被告人の原判示第一の所為に対し刑法二〇五条二項を適用した原判決は正当であつて、法令適用の誤はない。論旨は採用できない。
二、　控訴趣意第二点について
所論は、被告人は本件傷害致死の際に心神耗弱の状態にあつたもので、このことは精神的に疲労していたことと当時一〇分位興奮して記憶を喪失していたことからも明らかであるのに、これを認めなかつた原判決には、判決に影響を及ぼすべき事実の誤認があるというにある。
記録を精査し、当審における事実取調の結果も合わせ検討するに、被告人は右犯行当時相当精神的に疲労していたとはいえ日常の生活活動にはなんら支障がなかつたことが認められ、また右犯行当時数分間記憶を喪失したことが窺われないではないが、興奮のあまり本件犯行に及んだものであるから、その間犯行の一部始終を記憶していないからといつて、心神耗弱の状態に陥つていたとは認められない。しかして、被告人のＡに対する心境、犯行の態様、犯行前後の状況についての被告人の記憶の程度、犯行後犯跡を隠蔽する手段を講じていること等を総合考慮するに、被告人は本件傷害致死の犯行当時事理弁識の能力ないしその弁識に従つて行動する能力が著しく減退していた状態にはなかつたものであることが認められる。原判決には事実誤認はなく、論旨は理由がない。
三、　控訴趣意第三点について


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
事　　　　実
一　控訴人は、「原判決を取消す。控訴人と被控訴人との間の函館簡易裁判所昭和四七年（ト）第一七号土地立入妨害禁止仮処分申請事件について、同裁判所が同年四月一〇日になした仮処分決定を認可する。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は、控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
二　当事者双方の主張は、左記のとおり付加訂正するほか、原判決の事実中、当事者の主張として摘示されているとおりであるから、これを引用する。（一）　控訴人は、次のとおり陳述した。
１　本件農地の時効取得の主張は、控訴人が昭和三七年二月一六日と昭和四七年二月一六日の両時点において、本件農地を占有していたので、その間、所有、の意思をもつて善意、平穏かつ公然に占有していたとの推定規定を援用するものである。
２　農地の所有権の移転についての知事の許可は、所有権移転の効力の発生要件であり、従つて知事の許可がない限り農地所有権移転の効力は発生しないものであるから、仮に、被控訴人が控訴人に対し、その主張のごとく、本件農地について、知事に対する許可申請手続をなし、その許可を条件に所有権移転登記手続をなすべき旨の反訴を提起し、それを認容する確定判決を得たとしても、そのことによつて被控訴人が本件農地について所有権を取得したことが公に確認せられたとはいい得ないから、被控訴人の反訴の提起によつて控訴人の取得時効が中断されることにはならない。
（二）　被控訴人は、次のとおり陳述した。
１　控訴人が昭和三七年二月一六日から昭和四七年二月一六日までの間、本件農地を所有の意思をもつて占有していたことは認める。
２　知事の許可を条件に農地の売買がなされた場合、その許可がない限り、農地の所有地が買主に移転しないことはいうまでもないが、この場合にあつても、買主は、売主に対し、農地法所定の許可申請手続をなすことを求める請求権を取得するとともに、農地法所定の許可を停止条件として所有権を取得すべき条件付所有権を取得しているものである。
従つて、買主は、売主に対し、農地法所定の許可を条件として所有権移転登記手続をなすことを求める訴を提起することができ、時効の中断は、適法な訴の提起に伴う付随的効果であるから、農地法所定の許可を条件とする所有権移転登記手続請求の訴の提起によつて、農地についての取得時効の中断を認めても農地法の規制に違反するものではない。
三　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　控訴人は、本件農地の所有権を時効により取得したものである旨主張する。
よつて案ずるに、
（一）　控訴人が昭和三七年二月一六日から昭和四七年二月二六日までの間、本件農地を所有の意思をもつて占有していたことは当事者間に争いなく、これによれば、控訴人が右の期間中、本件農地を善意、平穏かつ公然と占有していたことが法律上推定される。
（二）　しかしながら、
１　成立に争いない甲第一号証の一、二、原本の存在及び成立に争いない甲第一一、第一二、第一八号証、弁論の全趣旨によつて真正に成立したものと認める甲第五、第六号証、成立に争いない乙第一、二号証の各記載に弁論の全趣旨を総合すると、左記（１）ないし（３）の事実を認めることができる。右認定に反する証拠はない。なお、左記（４）の事実は、本件記録によつて認められる本件訴訟の経過として明らかである。
（１）　控訴人は、昭和三四年四月一八日頃、訴外Ａから、本件農地を、代金九〇万円で買受け、昭和三七年二月一六日、本件農地の所有権の移転につき北海道知事から農地法所定の許可を経たうえ、同年二月二〇日本件農地について控訴人への所有権移転登記を経由した（知事の許可と登記の経由については当事者間に争いがない。）。
（２）　ところで、被控訴人は、本件農地の所有権を訴外河村沢治から交換によつて取得したと主張し、控訴人に対し、昭和三六年九月頃本件農地の引渡を求めてきたので、控訴人は、昭和三七年一月一一日、函館簡易裁判所に対し、被控訴人を相手として、本件農地は控訴人の所有であることの確認を求める旨の訴を提起したところ（同裁判所昭和三七年（ハ）第一三号事件）、これに対し、被控訴人は、本件農地を昭和三六年二月九日に控訴人から代金二八万円で買受けたことを理由として、控訴人に対し、本件農地の所有権を被控訴人に移転するための農地法所定の許可申請手続とこれを条件として被控訴人に所有権移転登記手続を求める反訴を提起した（同裁判所昭和三九年（ハ）第一三号事件）。その結果、第一審では双方とも請求を棄却されたため、双方控訴したが、審理の途中、本件農地の所有権が控訴人に帰属することを被控訴人が認め、確認の利益を失つた関係上、控訴人は本訴を取下げた。その結果、被控訴人の反訴についての控訴についてのみ審理が進められたが、控訴審では、第一審判決を取消したうえ、被控訴人の反訴請求を認容する旨の判決がなされた。そこで、控訴人は、右控訴審判決に対し上告の申立をしたが、昭和四三年七月二九日上告棄却の判決があり、右控訴審判決は同日確定した（右訴訟の提起及び結果については当事者間に争いない。）。
（３）　そこで、被控訴人は、昭和四五年六月二五日頃までの間に、他に農地を買求めるなどして健全な農家の実績をつくりあげたうえ、同年九月二九日本件農地の所有権の移転につき北海道知事から農地法所定の許可を受け、同年一〇月一四日本件農地について被控訴人への所有権移転登記を経由した。なお、昭和四五年九月二九日に右知事の許可があつたときまで、本件農地が控訴人の所有であつたことを被控訴人は認めてきており、これを争つてはいない。


主　　　文
特許庁が昭和五〇年一二月一〇日同庁昭和四二年審判第八六五〇号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立
原告は主文と同旨の判決を求め、被告は「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和三六年七月一九日、名称を「共軛ジエン重合方法」とする発明につき、一九六〇年（昭和三五年）七月二五日アメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張して特許出願（以下、この出願を「原出願」という。）をし、昭和三八年五月二七日出願公告された。そして、同年一〇月三日、原出願から名称を当初原出願と同一、その後「ブタジエン重合方法」と訂正した発明につき分割出願（以下、この出願を「本願」という。）をしたところ、昭和四二年八月一五日拒絶査定を受けたので、同年一二月一二日審判の請求をし、特許庁同年審判第八六五〇号事件として審理されたが、昭和五〇年一二月一〇日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決があり、その謄本は昭和五一年一月二八日原告に送達された（出訴期間として三か月附加）。
二　原出願発明の要旨
反応排出液中から未反応の共軛ジエン化合物及び重合体を引続き回収する工程を伴う、Ⅰ、Ⅱ及びⅢ族に属する金属の有機化合物及び金属水素化合物より成る群から選ばれた化合物を主成分として含有する触媒の存在する反応域における共軛ジエン化合物の重合反応において、前記回収工程に先立ち、回収工程に用いられる条件下で低揮発性を有する高分子量カルボン酸を、前記触媒を不活性化するために前記の排出液中に添加することを特徴とする共軛ジエン化合物の重合方法。
三　本願発明の要旨
重合活性なＡｌＲ３（式中Ｒは水素、一価の飽和非環式炭化水素基、一価の飽和環式炭化水素基、一価の芳香族炭化水素基またはこれらの組み合せを示す。）及び少なくとも一種のチタニウムのハライドから成る触媒の存在下、反応帯において一・三ーブタジエンを、主としてシス一・四ー付加物を有する重合体に重合し、ついで反応帯流出流から重合体を回収する一・三ーブタジエンの重合方法において、一連の反応帯においてマイナス一五〇ないし二一二度Ｆの範囲内の温度で重合を行ない、かつ、系列中の最終反応帯における温度をその系列の最初の帯における温度よりも高く維持することを特徴とする、一・三ーブタジエンの改良重合方法。
四　本願発明の記載されている個所
本願発明は、原出願の明細書の特許請求の範囲には記載されていないが、その発明の詳細な説明の項に記載されている。
五　審決理由の要点
原出願及び本願の各発明の要旨はそれぞれ二、三のとおりであり、本願は、原出願の発明が出願公告決定されその決定の謄本が出願人に送達された後（以下、単に「出願公告決定後」という。）に原出願の分割出願として特許出願されたものである。
ところで、特許法（昭和三四年法律第一二一号、昭和三九年法律第一四八号による改正前のもの。以下同じ。）第四四条第二項は、特許出願の分割は、特許出願について査定または審決が確定した後はできないことを規定しているにとどまり、特許出願についての査定または審決が確定する前であるならば、どのような発明についても無条件に特許出願の分割ができることを定めたものではない。一方、明細書の補正については、出願公告決定前にあつては、明細書または図面に記載した事項の範囲内で特許請求の範囲を増加ないしは変更する補正は許容されるが、出願公告決定後にあつては、特許法第六四条第一項各号に定める事項を目的とするものに限られる。
さらに、特許出願は発明についてされるのであるから、出願の分割は、本来特許出願されている発明、具体的には明細書の特許請求の範囲に記載されている発明について、それが二つ以上ある場合について許容されると解すべきである。ただ出願公告決定前にあつては、特許法第四一条の規定により特許請求の範囲の増加または変更が許容されている結果、明細書中に記載されているが、その特許請求の範囲に記載されていない発明についても、特許出願の分割が認容される。しかるに、本願は、原出願の出願公告決定後の分割出願であるから、本願の特許出願の時にあつては、原出願について特許請求の範囲の増加はもはや許されない。かくしてみると、本願発明は原出願において特許出願されていない発明であると解すべきである。
なお、出願公告決定後には、その特許出願の明細書の特許請求の範囲に記載されていない事項について、出願の分割の利益、すなわち出願日の遡及が許されないとすることは、出願公告決定後にあつては、特許法第六四条第一項各号に定める事項を目的とすることについてのみ補正を認容し、善意の第三者に不測の不利益を与えることを防止していることからみても妥当である。
したがつて、本願は原出願の分割出願であるとは認められず、出願日の遡及も認められない。
そして、本願発明と特許出願公告昭三八ー七二四一号公報（原出願の特許公報）、特にその発明の詳細な説明の項に記載された発明を比較すると、本願発明は右公報に記載された発明であるから、特許法第二九条第一項第三号の規定により特許を受けることができない。
六　審決の取消事由
本願が原出願の出願公告決定後の分割出願であることは認める。しかし、審決は、次に述べる理由により違法であるから、取消されるべきである。（一）　特許法第四四条第一項と第二項をあわせて素直に読めば、「特許出願に二以上の発明を包含する場合には査定または審決の確定まで分割出願することができる」と解され、他に分割出願に関する制限を設けた規定は特許法上存在しない。しかるに、審決は、特許法第六四条及び第四一条の規定を根拠に、出願公告決定後には、明細書の特許請求の範囲に記載されていない事項について、分割出願の規定は適用されないと解しているが、かかる解釈は誤りである。すなわち、特許法第六四条第一項及びその但書は、出願公告になつた出願（本件の場合についていえば、原出願）についての補正の時期的及び内容的制限であつて、新出願である分割出願についての制限規定ではない。したがつて、出願公告された原出願の特許請求の範囲には記載がないが、その発明の詳細な説明の項の記載中に二以上の発明があつてその一を分割するに当り、原出願に補正の必要のない場合（本件がこれに当る）には、特許法第六四条第一項違反を理由として分割出願を拒否されるいわれは全く存在しない。


また、特許法第四一条は、出願公告決定前における明細書の補正の許容範囲を示す規定であつて、出願公告決定後の分割出願とは何ら関係はない。出願公告決定後の補正に関する制限規定が第六四条にある以上、第四一条は第六四条の解釈の根拠にはなりえても、第四四条の分割出願とは本来関係はない。もしあるとすれば、分割出願が補正を必須とする場合に、出願公告決定前ならば第四一条、その後ならば第六四条の補正の制限に関連するのみである。
（二）　特許法第四四条第一項にいう「二以上の発明」とは、明細書の特許請求の範囲に記載されたものに限らず、発明の詳細な説明の項の記載を含む明細書全体の記載から読みとれるものを指すことは疑いのないところであつて、出願公告決定前であると後であるとを問わない。なぜならば、出願公告決定後の特許請求の範囲に記載されていれば、出願人が自発的に費用と手間のかかる分割出願をする利益はない（唯一の利益と考えられる特許法第三八条但書違反の異議理由の場合でも、昭和五〇年改正法では異議理由から削除されている。）のであるから、分割の対象を出願公告決定後は特許請求の範囲の記載事項に限るとすれば、特許法第四四条の趣旨は死文化して了う。もし、審決のいうとおりであれば、第四四条第二項に「特許出願の分割は査定又は審決が確定した後はすることができない」とのみ規定するはずはなく、少なくとも「ただし、出願公告決定後は特許請求の範囲に記載された発明についてするものに限る」とか何か制限もしくは禁止規定が付加されるはずと考えられるからである。また、「特許発明」という場合は別として、単に出願係属中に「発明」という場合には、明細書全体に記載された技術思想を指すのであつて、それが出願公告決定になつた途端に特許請求の範囲のみを指すように変るということは寡聞にして知らない。
（三）　また、審決は、出願公告決定後に明細書の特許請求の範囲外の事項についての分割出願が許されないのは、特許法第六四条第一項によつて補正事項を制限して善意の第三者の利益を保護している点からも妥当であるとするが、これは原出願の補正と新出願である分割出願とを同一視する誤りのほかに、あたかも分割出願が無審査で権利化して第三者に不測の不利益を与えるかの如く錯覚しているものである。そもそも特許法の規定が出願人（又は特許権者）と第三者との衡平の見地からつくられていることは、原告もこれを認めるにやぶさかではない。しかし、開示した技術思想についてその代償として特許を受ける権利は、発明者なり出願人なりに与えられた基本的な権利であり、また、その故に、従前から出願公告決定後の出願であつても、明細書の発明の詳細な説明の項の記載から特許請求の範囲に記載された発明とは異なる発明の分割が許されて来た。
原出願の出願公告決定後の分割出願は、審査官による審査を受け、出願公告され、異議申立による公衆審査を受けて初めて特許権の設定の登録がされるのであるから、出願公告決定前の分割と同様に善意の第三者に不測の不利益を与えることはない。原出願の出願公告を見た第三者にしても、従前から出願公告決定後の分割出願が許されているのが事実である以上、出願公告の特許請求の範囲の発明だけが保護されていると考える合理的な根拠はない。出願公告を見るほどの特許の知識を有する第三者ならば、むしろ、分割出願が明細書の発明の詳細な説明の項の記載からもされる可能性を予期することが普通である。
（四）　以上のとおりであつて、審決が本願を原出願の適法な分割出願ではないと判断したのは誤りであり、この判断を前提として、本願発明につき、原出願の特許公報に記載された発明との比較上特許を受けることができないとした審決は違法である。
第三　被告の答弁
一　請求原因一ないし五の事実は認める。
二　同六の取消事由は争う。審決の判断は正当であつて、原告主張のような違法はない。その理由は次のとおりである。
（一）　原告の主張（一）、（二）について
原告は、特許法第四四条第一項及び第二項の規定から、出願の分割は査定または審決が確定するまですることができると解釈しているが、これは独断である。審決において述べたとおり、同条第二項は、特許出願の分割が査定または審決が確定した後はできないと、できない時期を明記しているにとどまる。したがつて、同項は査定または審決の確定前であれば無条件にいかなる事案についても特許出願の分割ができるとする根拠にはなりえない。
次に、特許出願がその明細書の特許請求の範囲に記載された発明につき特許を受けることを請求するものである以上、特許出願された発明が特許請求の範囲に記載された発明であることに疑いはなく、したがつて、出願の分割は特許請求の範囲に記載された発明が二以上ある場合に限つて許容されると解すべきである。この解釈が正当であることは、特許法第四四条第三項の規定が、同条第一項の規定による新たな特許出願に係る発明がもとの特許出願をした時にすでに出願されていたことを前提として規定されていると理解しない限りこの規定と先願主義を宣明した同法第三九条第一項の規定との矛盾を説明できないことからみても、明らかであろう。そうしてみると、明細書の発明の詳細な説明の項のみに記載されている発明について新たな特許出願をする場合には、本来もとの特許出願について①当該発明をその明細書の特許請求の範囲の項に加入する補正をし（当該発明について新たに特許出願をすると同時に）、②その特許出願の明細書の特許請求の範囲の項から当該発明を削除する補正をなすという二回の補正を要するものである。ただ、出願が分割された後の時点でもとの特許出願の明細書特許請求の範囲を観察すれば、何らの補正をなさなかつたと同じ外観を呈するが（また実務上も手続を簡略にするため、上記二回の補正という手続を行つてはいない。）、手続面に現われないからといつて、上記二回の補正が本来、不要なものということにはならない。そして、もとの特許出願について、出願公告決定前の時点において、当該発明が明細書に記載された事項の範囲内にある場合には、前記①の補正は特許法第四一条の規定により許容されるし、また、前記②の補正も同条の規定により許容されるから、当該発明について新たな特許出願をすることが許容されるが、出願公告決定後の時点における補正は、特許法第六四条第一項但書の各号に掲げられた事項に限られる結果、前記①の補正ができないから、当該発明について新たな特許出願をすることはできない。
（二）　同（三）について


審決は、出願公告決定のあつた出願について、善意の第三者に不測の不利益を与えないように、明細書の補正が制限されているというのであつて、まだ出願公告決定のない分割出願が無審査で権利化するようなことは考えていない。原告主張のように、出願公告を見るほどの者であれば分割出願が明細書の発明の詳細な説明の項の記載からもされる可能性を予期するのが普通であるか否かは知らない。むしろ、特許法が一発明一出願の原則を採用している以上、出願公告をすべき旨の決定がなされた後は、その明細書の特許請求の範囲に記載された発明と全く異質の発明が分割出願として新たに出願されることは予想しない方が普通であろう。
なお、出願公告決定後にその特許出願（親出願Ａ）の明細書の発明の詳細な説明の項にのみ記載されている発明について新たな特許出願（子出願Ｂ）をしてよいとすると、少なくとも次の弊害が生ずることが予想される。すなわち、先後願の審査において、先願Ａが出願公告された後、先願（親出願）明細書の特許請求の範囲に記載された発明と後願Ｃの明細書の特許請求の範囲に記載された発明とを比較するのみで、後願Ｃを出願公告すべきものと決定すれば、結果的に後願Ｃの出願人に不利益を蒙らせることとなる。なぜならば、先願（親出願Ａ）から分割され、その現実の出願日が後願の出願日よりも後である子出願Ｂは、親出願の出願日に出願があつたものとみなされる（特許法第四四条第三項）から、子出願Ｂに係る発明と後願Ｃの発明とが同一である限り、後願Ｃは拒絶を免れることができないからである。したがつて、後願の出願人にこのような不利益を蒙らせないようにしようとすれば、従来のように、先願（親出願Ａ）の明細書の特許請求の範囲に記載された発明を理解するために、Ａについてその発明の詳細な説明の項を検討するだけでは不十分であり、特許請求の範囲に記載された発明Ａとは別に、発明の詳細な説明中に記載されている発明Ｂ、さらには、それ単独では発明を記載しているとは認められないような断片的な技術情報にすぎないものさえも、逐一検討しなければならなくなる。このことが先後願の審査にきわめて重い負担を課すものであることは明らかであろう。しかも、この負担は長期にわたつて負わなければならないものである。すなわち、原告の所論に従えば、子出願は親出願について査定または審決が確定するまで行うことができ、そして、親出願について査定または審決が確定するまでに一〇年が経過することもそう稀なことではないからである。かくして、先後願の審査は実質上不可能になる。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因事実中、原出願から、その出願公告決定後の分割出願たる本願を経て、審決の成立に至るまでの特許庁における手続の経緯、本願発明の要旨及びその原出願の明細書における記載個所並びに審決理由の要点は、いずれも当事者間に争いがない。
二　そこで、原告主張の取消事由について考察する。
（一）　審決は、本願が原出願の出願公告決定後の分割出願であり、かつ、本願発明が原出願において特許出願されていない発明（明細書の特許請求の範囲に記載されていない発明）であることを理由に、本願を適法な分割出願ではないとし、これについて出願日の遡及を否定している。
（二）　出願の分割については、特許法第四四条第一項に「特許出願人は、二以上の発明を包含する特許出願の一部を一又は二以上の新たな特許出願とすることができる。」と規定するのみであり（この規定は、旧特許法（（大正一〇年法律第九六号））第九条第一項の「二以上ノ発明ヲ包含スル特許出願ヲ二以上ノ出願ト為シ……」の規定と同趣旨である。）、同条第二項に「前項の規定による特許出願の分割は、特許出願について査定又は審決が確定した後は、することができない。」と消極的に時期的要件を規定し、さらに、同条第三項に出願日遡及の効果を規定しているが、他に出願の分割に関する制限を設けた規定は特許法上存在しない。そうだとすると、同条第一、二項の規定をあわせると、第二項に定める以外の時期、すなわち、査定または審決が確定するまではいつでも、出願の分割をすることができると解するのが当然であり、同項をもつて、被告主張のように、出願の分割ができない時期を明記したにとどまるとすることは、その表面的な解釈であつて、当を得たものでない。したがつて、昭和四五年法律第九一号の改正前の特許法においては、査定または審決の確定前である限り、出願の分割に時期的な制約はなく、それが出願公告決定前であると後であるとによつてその法的効果を異にすべき根拠はないといわねばならない。なお、その後に改正された現行の特許法第四四条第一項には、「特許出願人は、願書に添附した明細書又は図面について補正をすることができる時又は期間内に限り、二以上の発明を包含する特許出願の一部を……新たな特許出願とすることができる。」と規定されており、出願の分割をすることのできる時期を出願公告決定の前後によつて区別していないことに徴しても、（同法第六四条第一項参照）右の趣旨をうかがうことができる。


○　主文
本件控訴及び附帯控訴をいずれも棄却する。
当審における訴訟費用は各自の負担とする。
○　事実
控訴人（附帯被控訴人、以下単に控訴人という）は「原判決中控訴人敗訴部分を取消す。被控訴人（附帯控訴人、以下単に被控訴人という）の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、附帯控訴に対し「本件附帯控訴を棄却する。附帯控訴費用は被控訴人の負担とする。」との判決を求めた。被控訴人は、控訴に対し「未件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求め、附帯控訴として「原判決中被控訴人敗訴部分を取消す。控訴人は被控訴人に対し金四〇一万〇、三二八円及びこれに対する昭和四三年四月二一日以降完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言を求めた。当事者双方の主張、証拠関係は、次に付加するほか原判決事実摘示に記載と同一であるから、ここにこれを引用する。
（被控訴人の主張）
本件損失補償は土地収用法七四条に基づくものである。事業の施行と土地の収用又は使用とは不可分の関係にあるから、事業の施行の結果生じた残地の損失は、収用又は使用を原因とする損失というべきである。
本件事業施行により本件残地に生じた効用減価の率は、原審鑑定人Ａの鑑定結果によれば四〇パーセントに及ぶから、これに基づいて残地損失補償金を計算すると一、四八五万〇、五二三円となる。
（１５１．４０００（円）×２４５．２２０（ｍ２）×０．４＝１４．８５０．５２３（円）
本訴においては、その一部八、四六五、四八五円を請求するものであるのに、原審の認容額四、四五五、一五七円は低ぎに過ぎるから、さらにその差額の支払を求める。
（控訴人の主張）
１　土地収用の結果である損失は、土地所有権の剥奪又は制限そのものから生ずる損失以外には存在しない。土地収用における直接にして現在の損失（収用損失）と間接にして未来の損失（起業損失）とは区別されるべきであり、起業損失に対しては収用損失のように必ずしも常に補償されるとは限らない。収用損失の補償は、適法行為（土地収用）によつて加えられた財産上の特別の犠牲に対し全体的な公平負担の見地からこれを調整するためになされる財産的補償であるのに対し、事業施行によつて生じる起業損失に対する補償は損害賠償の性格を有するものであるから、土地収用法七五条、九三条のような特別の規定なくしては起業者においてこれを補償することを要しない。被控訴人主張の損失は右起業損失に当るものであり、同法七四条の残地補償に当らないものであり、その損失補償につき民事法上の不法行為に基づく損害賠償の請求をなすならば別であるが、土地収用法の規定を根拠とする請求は失当である。
若し、被控訴人主張の損失補償を容れるならば、事業の施行による損失は、残地に限るものでなくその近傍隣接地にも生ずる場合が多いのに、被収用者に対してのみその損失が補償され、その他の者には補償がなされないという不均衡、不公平な結果が生じること考慮をすべきである。
２　土地収用法七一条、七四条その他の規定に基づく権利取得裁決にかかる損失補償金等は、右裁決において定められた権利取得の時期までに払渡又は供託されなければ当該裁決は失効する（同法一〇〇条一項）ことになつている（事前補償制度）のであるから、同法七四条の規定に基づく損失補償金等の額は当該裁決の時期において確定していることを要する。仮に、同法七四条の残地補償に起業損失が含まれるとすれば、起業損失が事業の施行の結果生ずるものであるから、収用裁決申請時に起業者によりその事業計画の概要が明らかにされるとしても、それが事業の計画である限り事業施行後の現実の損失を具体的に確定することができず、権利取得裁決そのものが不能とならざるをえない。この点からみても、起業損失は同法七四条の残地補償の対象とすべきではない。
右のことは、同法九三条の規定による起業損失に対する補償につき損失を受けた者の請求をまつて行うものとし（事後補償制度）、右請求は事業に係る工事の完了の日から一年以内にしなければならないとしていることと対比して明らかであり、又、同法が起業損失を意味する場合には「事業の用に供することに因り」の表現を用いているが（九三条一項）、七四条には右の文言が無いのであり、同条の残地補償に起業損失が含まれないというのが法の趣旨であること文理上からも明らかである。
３　土地収用法九〇条は、残地につき生ずる起業利益と収用損失との相殺を禁じているが、起業利益と起業損失との相殺を禁じていない。若し、被控訴人主張のような起業損失があるとするならば、その算定については起業利益（本件事業施行により生じた道路拡幅による交通条件好転等の利益）も当然に勘案されるべきである。そうでなければ、事業の施行の結果、残地の価格が従前に比し高騰したような場合、被収用者に対して地価騰貴による利益を保有させながら、なおかつ、損失を補償して二重の利得を得させるという不当な結果を招来することとなる。仮に、被控訴人主張のような損失を補償するとしても、その額の算定については本件事業の施行により生じた利益を斟酌し、事業施行前の残地価格と事業施行後のそれとを比較して算定すべきである。原審鑑定人Ｂは収用時（事業前六メートル道路に沿接）における更地価格を一平方メートル当り一三万五、〇〇〇円、事業完成後、（三〇メートル道路に沿接、土留擁壁付）における更地価格を同一三万円、残地の価格減を同五、〇〇〇円と評価し、同Ｃはそれぞれ一三万円、一四万五、〇〇〇円、残地の価格減なしと評価しているところからしても、本件残地については起業損失は生じていないか、生じていたとしても一平方メートル当り五、〇〇〇円を超えない範囲内のものというべきである。
○　理由


一　控訴人を起業者とする大阪都市計画街路事業加島天下茶屋線建設工事（本件事業）についての事業決定から大阪府収用委員会による被控訴人所有土地のうちの一部の収用裁決に至るまでの経過、収用裁決の内容、本件事業施行前及び施行後の右被控訴人所有土地（右収用にかかる土地及びその残地）及びその附近の状況についての当裁判所の認定は、原判決理由一項（原判決一〇枚目表八行目から一一枚目裏八行目までに記載と同一であり、又、本件事業の施行の結果、被控訴人所有の残地について商品展示場等の建物敷地としての効用価値喪失による補償に関する被控訴人の主張に対しては、当裁判所も原判決理由二項１（原判決一一枚目裏九行目から一三枚目表一一行目までに記載と同一の理由により、その理由ないものと認める。原判決理由中の右の各記載をここに引用する。
二　被控訴人主張の本件事業施行による本件残地（原判決添付目録記載、同図面（一）のへ、リ、チ、ハ、ト、ロ、への各点を順次結ぶ直線で囲まれた土地）の一般的利用価値、収益性の低下に対し、当裁判所も原審が認容したと同額の補償をなすべきものと認める。その理由は次に付加するほか、原判決理由二項２のうち原判決一四枚目表二行目から一六枚目表九行目までに記載と同一であるから、ここにこれを引用する。
１　同一の土地所有者に属する一団の土地の一部を収用し、又は使用することにより残地が生じた場合における残地補償について、土地収用法（ただし本件においては昭和四二年法律七五号土地収用法の一部を改正する法律施行法三条により同年法律七四号による改正前の土地収用法。以下単に法という）は、残地補償に関し、（イ）残地の価格の減少（七四条前段）、（ロ）残地に通路、みぞ、かき、さくその他の工作物の新築、改築、増築若しくは修繕又は盛土若しくは切土をする必要が生じたときのその費用（七五条）、（ハ）その他残地に関して生ずる損失（七四条後段）について補償する旨規定する。本件において被控訴人の請求する損失補償が右の（イ）の損失ないし残地の一般的利用価値の減少に因る損失であり、かつ、本件事業の施行により生じた損失の補償であることは、その主張から明らかである。控訴人は、残地価格の減少による損失とは土地所有権の剥奪、制限そのものより生じた損失（所謂収用損失）に限るべきであると主張するが、土地収用は一定の事業の用に供するためになされるものであり、土地の収用とそれの一定の事業への供用とは不可分のものであつて、被収用地を使用して行われる事業の種類、性質、規模等の如何によつては、その残地につき単なる形状の変化、面積の縮少等収用そのものに基づく価格の減少以外に、更に残地の価格ないし利用価値の減少を招来する場合が存することは明らかであり、このような場合における残地価格ないし利用価値の減少による損失（所謂起業損失）は土地収用と密接不可分の関係にあり、これを収用に起因する損失というを妨げず、かつ、このような損失についても補償するのでなければ、土地収用における補償の完全性を期することはできないというべきであるから、控訴人の右主張は採用できず、残地につき生じた所謂起業損失についてもこれを補償すべきものと解するのが相当である。
２　法に事業の施行によつて生ずる損失の補償を禁止する規定はなく、かえつて、前記の法七五条には法九三条の規定による補償（これが所謂起業損失に対する補償であることは明らかである）と同種の補償をなすべきことを定めている。法七五条に列挙された損失は、元来法七四条の損失に包含されるべき性質のものであり、法七五条の規定の存在からして、残地につき生じる所謂起業損失の補償を同条に列挙されたものに限り、それ以外のものには及ぼさないのが法の趣旨であると解することもできない。
又、法七一条、七二条において、収用する土地に対する補償は、収用裁決時における近傍類地の取引価格を考慮して相当な価格をもつて補償しなければならない旨規定していることからして、収用される土地に対する補償が実質的には事業の認定、施行に対する期待による地価の増減を加味したものとなり得ることは充分考えられる（前記改正による現行法七一条、七二条においては、補償金額は近傍類地の取引価格等を考慮して算定した事業認定の告示の時における相当な価格に権利取得裁決時までの物価の変動に応ずる修正率を乗じて得た額とされていることを参照）ところであり、残地補償についてのみこれと別異とすべき根拠もない。控訴人は、残地補償についても事前補償制度が採られていることから、権利取得裁決当時においては未だ起業損失なるものは確定し得ないというが、右裁決当時において確定しえない起業損失についてはこれを補償するに由ないが、このことをもつて、裁決当時既に確定しうる損失の補償までも拒否する理由とはなし難い。３　所謂起業損失は、残地のみならずその近傍の土地についても同様に生じる場合もあり、このような場合に、近傍の土地の損失に対する補償がなされず、残地についてのみ補償をすることは一見不均衡といえるけれども、被収用者は、その他の者と異り収用により生じた総ての損失の補償を受けるべき地位にあるものであるから、残地につき損失が存する以上はその補償を受ける権利があるものというべく、右のような不均衡が生じるとしても、これは法律上やむを得ないところであり、これを理由として被収用者に対する所謂起業損失の補償を否定することは相当でない。


又、控訴人は、法九〇条が所謂起業利益と損失の補償との相殺を禁止していることから、補償すべき損失の中に所謂起業損失も含むとすると被収用者は起業による利益を保持しながら更に損失の補償を得て二重の利得を得ることになるというが、逆に、右の相殺を認めるときには、被収用者がその他の者と共に当然受けることのできる起業による利益を損失と相殺されることによつて、被収用者であるが故に起業による利益の対価を支払わされる結果となり、被収用者とその他の者との間に事実上の不均衡が生じることとなる場合もあり、右規定は、このような不均衡の生ずることを防止しようとする趣旨のものと解すべきであり、仮に、控訴人主張のような被収用者に有利になる場合があるとしても、右規定の存在をもつて残地補償について所謂起業損失の補償を否定する根拠とすることも相当でない。４　控訴人は、被控訴人主張の本件残地の価格ないし利用価値減少は、道路工事による損失であり、その補償の要否、範囲は道路事業の一環として決せられるべきである旨主張するが、残地補償について所謂起業損失も包含されることは上来説示のとおりであり、前記引用にかかる原判決認定の土留擁壁の設置は本件事業である道路建設工事の一部分であり、土留擁壁設置による本件残地の減価は、結局、本件事業の施行による損失というべきである。残地補償は、被収用者に対する補償であり、法九三条その他道路法七〇条等による被収用者以外の者に対する補償と異り、残地につき生ずる損失に対し完全な補償をなすべき性質のものであるから、その損失が道路の構造に基因するものであるとしても、これを本件事業の施行による損失として補償の対象とすべきものと解するのが相当である。又、控訴人は、本件残地の損失補償の算定について本件事業の施行により残地に生じた利益を斟酌すべきであると主張するが、前記の法九〇条において残地補償につき所謂起業利益との相殺を禁じている趣旨からして、右主張は採用に由ないものである。
５　被控訴人は、本件事業の施行により本件残地に生じた効用減価の率につき原審鑑定人Ａの鑑定結果を援用して四〇パーセントであると主張するが、右鑑定結果は、原審における鑑定人Ｂ、同Ｃの各鑑定結果及び検証の結果と対比してそのまま採用し得ないところであり、被控訴人の右主張は採用し難い。三　してみると、原判決は相当であり、本件控訴及び附帯控訴はいずれも理由がないからこれを棄却することとし訴訟費用の負担につき民事訴訟法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　井上三郎　石井　玄　畑　郁夫）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　被告は、原告に対し、金四、四五五、一五七円およびこれに対する昭和四三年四月二一日から支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は各自の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
（原告）
一　被告は、原告に対し、金八、四六五、四八五円およびこれに対する昭和四三年四月二〇日から支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。二　訴訟費用は被告の負担とする。
旨の判決並びに仮執行の宣言
（被告）
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
旨の判決
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は別紙物件目録記載の土地（別紙図面（一）のイロハニイの各点を順次直線で結ぶ部分、以下、原告所有地という。）を所有するところ、右土地のうち別紙図面（一）のイヘチニイの各点を順次直線で結ぶ部分（以下、本件土地という。）その他を用地予定地とする大阪都市計画街路事業加島天下茶屋線建設工事（以下、本件事業という。）につき、被告を執行者として、昭和三五年八月八日建設省告示第一、五六七号により大阪都市計画街路事業決定およびその執行年度割の決定があり、その後昭和四〇年三月三一日建設省告示第一、〇四四号および昭和四二年三月三一日同告示第一、二三〇号により執行年度割の変更がなされ、同年二月二七日土地細目の公告がなされた後、原、被告間で協議がなされたが成立しなかつたので、被告は同年一一月二四日大阪府収用委員会に収用裁決の申請をなし、同委員会は昭和四三年三月二七日、収用する土地の区域本件土地、原告に対する損失補償額七、〇九八、五二六円、収用時期同年四月二〇日とする旨の裁決をなし、その裁決書正本は同月四日原告に送達された。
右裁決において、損失補償額を七、〇九八、五二六円とした算出根拠はつぎのとおりである。
（一）　土地損失補償金　　七、〇二四、九六〇円
収用面積　　　　　四六・四平方メートル
一平方メートル当り単価　一五一、四〇〇円
算式　　　１５１．４００円×４６．４ｍ２＝７、０２４、９６０円
（二）　残地の盛土費用の補償　　七三、五六六円
都市計画街路加島天下茶屋線築造後の歩道面と残地（別紙図面（一）のロハチヘ口の各点を順次直線で結ぶ部分、以下、本件残地という。）面との高低差八〇センチメートル（平均値）を嵩上げするための盛土費用（但し、一切の工事費用を含む。）
実測面積　　　　二四五・二二平方メートル
一平方メートル当り単価　　　三〇〇円


算式　　　３００円×２４５．２２ｍ２＝７３、５６６円２　土地収用に伴う損失の補償は完全でなければならない。すなわち、収用によつて生じた損失はすべて補償せられ、各損失に対する補償の額はその損失を全部補うに足りるものでなければならない。そして右損失のなかにいわゆる起業損失を含むことは、土地収用法九三条の趣旨に照しても明らかである。３　ところで、原告所有地はもと大阪市内の商業地にあつて、その西側は公道に接する効用の高い宅地であつたが、本件収用により西側を剪除されたうえ、本件事業施行の結果、別紙図面（二）のとおり常安橋架橋によつて加島天下茶屋線は従前の道路より高くなり、また土留擁壁のため本件残地は直接公道（加島天下茶屋線）に面しなくなつて、わずかにその側道（巾員二・八メートル）にのみ接する画地となつた。そして右側道（歩道）には電柱が本件残地と二・一メートルの間隔で数本設置されているうえ、常安橋寄り交差点手前において急傾斜の階段が連なる。４　（一）原告は原告所有地上に、原告の経営する株式会社住田式自動電機製作所の商品（自動扉）の展示場および事務所兼居宅の建物を建築すべく、昭和三六年四月五日建築主事に対し建築物確認申請をなし、同年五月二日ころ確認を受け、着工を待つばかりの状態であつた。
しかるに本件事業施行の結果前記公道（車道）から本件残地に車両を乗り入れるには、本件残地の北に隣接する朝日工業社前付近から前記側道（歩道）に入り、歩道を約七メートル進行しなければならないところ、前記のように側道が狭いうえ、電柱に防げられて、車両の進行、荷物の積卸し等の作業に著しく支障を来たし、また前記階段に妨げられて南方に向かい側道を通り抜けることも不可能となつたため、自動車運行を不可欠とする前記営業環境としては極めて劣悪となり、また、前記土留擁壁によつて観望を遮られることになつたため展示場として使用することも著しく制約を受け、結局原告において前記建築および同所における営業を断念することを余儀なくされた。
（二）　前記のように本件事実の施行によつて本件残地の環境が劣悪化したため、本件残地を他に売却するにしても、その対価は著しく減額されることになることは明らかである。（三）　右のような損失は社会通念上受忍すべき範囲を越えるものである。
５　本件残地の商業地としての効用（収益性、便利性）を別表の個別的要因につき、本件事業施行前の状態における利用価値と比較してみると本件残地の全体効用減価率は二三パーセント以上であることが認められる。そうすると、本件収用がなければ本件残地の価格は三七、一二六、三〇八円（一平方メートル当り一五一、四〇〇円は裁決額どおり）であり、本件収用によつて本件残地の効用が二三パーセント減少したので、金八、五三九、〇五一円が右残地の損失に対する補償金額として相当である。
（算式）　　　１５１、４００円×２４５．２２ｍ２＝３７、１２６．３０８円３７、１２６、３０８円×０．２３＝８、５３９、０５１円６　よつて、本件残地に対する損失補償額は、八、五三九、〇五一円であるから、原告がすでに受領した本件残地の盛土費用としての裁決額七三、五六六円を差し引いた八、四六五、四八五円ならびにこれに対する収用期日である昭和四三年四月二〇日から支払ずみに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　答弁および反論
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２について、法七四条に規定する「収用による損失」とは、収用による権利の剥奪または制限に起因する損失を意味し、収用の目的である事業の施行の結果生じる損失いわゆる起業損失は含まないというべきである。右のことは、起業損失を含むとすれば、収用裁決時には未だその損失の範囲が確定的に把握し得ないことになつて不都合である一事をもつてしても明らかである。また仮に起業損失を含むと解するにしても、起業損失が起業利益に対比される観念であり、残地補償が被収用者における特別の事情に対する損失の補償であることを考えれば、事業の性質上付近一帯の土地の価値が総体的に低下することが予想される場合に限り、その範囲で残地価値の低下による損失が補償されるにとどまるべきである。そして本件のような都市計画街路事業としての道路建設事業はその性質上右のような起業損失を生じることはあり得ない。
３　同３の事実のうち、本件事業施行の結果、従前西側を公道に面していた原告所有地は西側部分を収用され、しかも加島天下茶屋線は従前の道路レベルより高くなつたうえ、車道部分と歩道部分との境界上に土留擁壁が施設されたため、本件残地は直接公道（車道）に沿接せず、側道（歩道）のみに接する画地となつたことは認め、原告所有地がもと大阪市内の商業地にあつて、効用の高い土地であつた事実は否認する。
４　同４・５について
（一）　本件事業の道路拡幅に伴ない、街路構造の一部の変更がなされたとぎ、それによる沿道土地所有者の宅地の使用上の不便、利用価値の減少は道路工事による損失というべきであり、その補償の要否および範囲は専ら道路事業の一環として決定されるべきものであつて、本件収用による損失として考慮すべきものではない。また、一般的に従前の道路に沿接することによつて受けていた沿道土地所有者の利便は反射的利益というべきであるから、それが道路構造の変更により損われたとしても、沿道土地所有者において当然受忍すべきものであつて、道路事業による損失としても補償されるべきでないこと、道路法七〇条一項の趣旨に照しても明らかである。
（二）　仮に収用による損失に該るとしても、一般に土地収用における損失補償の基礎となる価格評価は、一般的取引観念に基き客観的に算定されるべきものであつて、単なる土地所有者の将来の利用意思等の主観的要素によつて影響されるべきものではない。ところで、本件残地は更地の宅地であつて、未だ特定の用途に供されているものではなく、仮に原告主張のような建設計画があつたとしても、既にその後六年を経過した裁決申請時において未だ何らの利用もなされていない状況であれば、右建設計画のみをもつて、本件土地の利用方法、形態が客観的、具体的に確定あるいは高度の蓋然性をもつて予定されているとはいえないから、未だかかる計画は原告の主観的意図に留まるものというべきである。


（三）　仮に、原告主張のように、本件残地を自動扉展示場および事務所建設地として利用する予定であつて、しかも右建設計画が主観的意思に留まらないとしても、本件残地につき、原告の主張するような効用減価は生じていない。（１）　原告所有地は、従前南北の間口（一三メートル）において、巾員六メートルの道路の東に沿接していたが、本件事業施行の結果、右道路は巾員約三〇メートルに拡幅され、本件残地はその側道（巾員約三メートル）に接することになり、また前記土留擁壁が設けられても、右側道（歩道）を約四・五メートル進んで車道に出ることができる位置にあるから、本件事業施行の結果は本件残地の利用に殆んど影響を及ぼさないものである。
（２）　客足の利便についてみれば、従前の道路が前記のとおり幅員が狭いうえ、歩車道の境界を有しないのに比べれば、本件事業施行後の道路の方が、車両の通行量、駐停車の便益、通行人の安全性等のいずれの面からみても優ること明らかである。
（３）　輸送の適否についてみても、歩車道境界を有する道路においては一般に車両の歩道上の通行は禁止せられ、荷物の積卸しは車道の左側端に沿い行なわなければならないとされている専ら（道路交通法一七条、同四七条）、歩道上を車両が通行しうることを前提にした原告の主張は失当であり、また土留擁壁が設けられていなくとも、荷物の積卸しは約三メートルの歩道をはさんで行なわなければならないものであるから、土留擁壁が設けられた結果、前記のとおり歩道を通じて車道に達するのに約四・五メートルの距離があるとしても、その差約一・五メートルをもつて輸送の便に著しい不利益を来たすものといえない。
（４）　本件事業施行の結果、大阪市の南北を貫通する延長一三、三九〇メー１ル、最大巾員四〇メートルの幹線道路が開通され、御堂筋とともに市内の交通網の要となつたため、道路沿線の発展性は著しいものがあり、付近地の利用価値の増加とともに地価の高騰もみられ、右現象は本件残地についても妥当し、単に土留擁壁が設けられただけでは、近隣の発展性に何ら消長を来たさないものである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実は当事者間に争いがない。
そして本件残地およびその付近の写真であることにつき当事者間に争いのない検甲第一号証の一ないし六、検証の結果および鑑定人Ｂ、同Ａ、同Ｃの各鑑定の結果によれば、次の事実が認められる。
原告所有地は、地下鉄三号線（四ツ橋線）肥後橋駅の北出入口の西方約五〇〇メートル、土佐堀川に架せられる常安橋の北約五〇メートルの地点に所在し、南の土佐堀川、北の堂島川に囲繞された通称中之島の地域内にあつて、従前巾員六メートルの道路にほぼ等高に接する、南北の間口一三・七メートル、東西の奥行約二一メートルの矩形画地であつて、建築基準法上商業地域、防火地域に指定され、付近一帯は日本式建物が残存するものの、東方に中之島オフイス街を控え、オフイス街の裏通り的環境を形成するものであつたところ、本件事業によつて、前記従前の道路は拡幅されて車道巾員二四メートル、両側歩道約三メートル（側溝を含む）の歩車道分離道路（加島天下茶屋線）が造成され、同車道は常安橋にかけて上り勾配となり、そのため歩車道の境界には、本件残地の北三・九五メートルの地点から、本件残地の南方約二五メートルにある階段の西側までコンクリート製の土留擁壁が設置されることとなつた。その際、原告所有地は、従前巾員六メートルの道路に接面していた西側部分を収用され、本件残地は、盛土により前記歩道にほぼ等高に接する南北の間口一三・七メートル、東西の奥行約一八メートルの矩形画地となり（本件残地が歩道に接する画地となつたことは当事者間に争いがない。）、その後、付近一帯は第八種容積地区の指定を受けて、東方および南方より鉄筋コンクリート造の中層ビルデイングが多数建造されつつあり、将来オフイスビルデイング街として発展の様相を呈してきている状態である。


本件残地の周辺の状況は、右車道は本件残地前において傾斜に伴ない歩道より九センチメートルから七八センチメートル高く移行し、その間歩道面九五センチメートルから一・五七メートルの前記土留擁壁があり、土留擁壁と歩道の間には巾員一七センチメートルの側溝が設置され、また本件残地の間口中央辺から西へ二・三一メートルの歩道上には街灯が、その四・九四メートル北には電柱がそれぞれ建てられ、本件残地の南方約二五メートルのところで、右歩道は行詰りとなり、同所にある階段によつて南の道路に接続しているというものである。二　１　原告は、まず本件事業施行の結果、本件残地が株式会社住田式自動電機製作所の商品展示場および事務所兼居宅の建物敷地としての効用価値を喪失したので、右相当分が補償されるべきであると主張するから、判断する。成立に争いのない甲第二号証、前顕検甲第一号証の一ないし六、原告本人尋問の結果および検証の結果によれば、原告は昭和三四年ころ、北隣の株式会社朝日工業社に原告所有地を材料等の置場として賃貸したが、その後右土地を商品展示場および事務所兼居宅として使用すべく、昭和三六年四月五日建築物確認申請をなし、同年五月二日右確認を受け、約半年後基礎工事に着工したものの、本件事業の結果、従前の接面道路が高架化されるとの噂に接して、工事を中止し、再び右会社に材料等の置場として貸し、収用裁決当時なお更地のままにしていたことが認められる。ところで本件事業について、昭和四二年二月二七日土地細目の公告がなされたことは前記のとおりであるから、本件土地収用による損失の補償については、土地収用法の一部を改正する法律施行法（昭和四二年七月二一日法律第七五号）三条により、昭和四二年法律第七四号による改正前の土地収用法（以下単に「法」という）が適用されることになるが、同法は、収用する土地に対しては、近傍類地等の取引価格等を考慮して、収用委員会の裁決の時に算定される相当な価格をもつて補償しなければならないと規定する（法七一条、七二条）。そして右の相当な価格は、その土地の客観的交換価値によつて判断されるべきであつて、土地所有者の主観的事情により左右されるべきではない。それ故、原告が単にその所有地を前記のような方法で利用する計画を立てていたというような事情は、土地の価格算定に当つて考慮されるべきものではない。このことは、原告所有地が全部収用される（これにより当然右計画の実施は不可能になる）場合におけるその土地の評価についても、一部収用によつて右計画の実施が不可能になつた場合における残地の評価についても、いえるのである。したがつて原告の右主張は理由がない。なお、土地所有者の進めていた土地利用計画の実施が、収用のため不可能になり、これによつて所有者が損失を受けた場合、その損失が通常生ずべき性質のものであれば、補償されなければならない（法八八条）が、原告においてそのような損失を受けたことは主張立証しないところである。
２　次に原告は本件事業の施行によつて、本件残地につき、一般的利用価値、収益性が低下したと主張するので、この点について判断する。土地の被収用者は収用の前後においてその財産額に増減がないように補償されるべきであるから、当該収用の事業の施行の期待による土地価格の騰貴すなわちいわゆる起業利益も土地の補償価格の算定にあたり考慮されるべきであり、また一部収用において、当該事業施行の結果、残地の価格が低落した場合、そのいわゆる起業損失も、間接ではあるが、収用に起因する損失というべきであるから、補償されるべきである。そして法九〇条に明定するとおり、事業の施行によつて残地の価格が増加し、その他残地に利益が生ずることがあつても、その利益を損失と相殺することは許されないから、残地の損失の判定にあたつては、右のような起業利益を斟酌することはできないといわなければならない。
ところで前記認定事実、検証の結果および各鑑定結果によれば本件残地の前面に設置された土留擁壁に妨げられて、自動車が車道から歩道を横断して本件残地に出入することはできないこと、もつとも土留擁壁は本件残地の北三・九五メートルの地点までしかなく、しかも歩道の巾員は二・七二メートル（但し、本件残地とその正面に在る電柱との間隔は二・一五メートル）あるから、自動車は右擁壁の北端を迂回して歩道を通行すれば、車道から本件残地への出入が可能なようにみえるが、自動車の歩道上の通行は横断等の特別の場合を除き一般に禁止されているので、それもできないこと、本件残地は車道に沿接していないので、自動車による荷物輸送については、自動車を車道の東端に止めて荷物の積卸しと本件残地までの運搬をすることになるが、本件残地正面の車道に止めると（運搬距離は約三メートルである）擁壁に妨げられて右作業が困難であり、したがつて擁壁の北端附近に自動車を止めて作業するほかなく、結局四メートル以上の距離を運搬しなければならないことになること、このようなわけで、土留擁壁の設置によつて、本件残地の利用価値は低下したことが認められる。しかし土留擁壁の有無に拘らず、歩道上の車両の運行は一般に禁じられているから、歩道の南方向が行詰りになつていることは輸送上の便益性に影響を及ぼすものではなく、電柱、街灯の存在によつて荷物の積卸し等の作業に支障を来たすことも認め難いから、この点に関する原告の主張は採用するところでない。
一方、本件残地につき本件事業によつて、嫌悪施設等の接近条件に従前の状況と比べて顕著な差が生じたことも、また交通条件、近隣の発展性の面で収益性が低下したことも、これを認めるに足る証拠はない。この点についても鑑定人Ａの鑑定の結果は採用しない。
以上の認定事実によれば、本件残地は専ら土留擁壁の設置によつて利用価値が減少したものであり、右利用価値の減少はひいて交換価値の低下をもたらすものと解さられるから、右は本件収用によつて残地に生じた損失であつて、起業者である被告は右損失を補償しなければならない。
ところで本件残地が前面に土留擁壁等がなく直接歩車道分離道路に面したいる場合に比べた土留擁壁が存在することにより、その交換価値が減少する割合を、Ｂ鑑定は一六パーセント、Ｃ鑑定は七・五パーセント、Ａ鑑定は四〇パーセントとそれぞれ評価している。
以上の事実を総合判断すれば、本件残地に生じた損失は、本件残地の土留擁壁を考慮しない価格に対し、一平方メートル当り一二パーセントの減価であるとみるのが相当である。


主　　　　文
原判決中、控訴人敗訴の部分を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人の負担とする。
事　　　　実
（申立）
一　控訴人は、主文と同旨の判決を求めた。
二　被控訴人は、控訴棄却の判決を求めた。
（主張、証拠）
当事者双方の主張、証拠の提出、認否等は、控訴人において別紙のとおり主張し乙第一〇号証を提出し甲第一八号証の成立を認め、被控訴人において甲第一八号証を提出し乙第一〇号証の成立を認めたほか、原判決の事実摘示に記載するとおりであるから、これを引用する。
理　　　　由
一　昭和四三年一〇月三日午前一〇時五分頃、下館市ａｂ番地先の道路上において、控訴会社の小山発下館行の定期バス（運転手はＡ）とＢ（第一審被告）運転のダンプカーが衝突し、二台とも被控訴人方店舗に飛び込んで家屋等を破壊したことは、当事者間に争いがない。
そして、右事故の態様についての当裁判所の認定は原審の認定と同じであるから、原判決七枚目表（記録二一丁）四行目の「右事故の態様」から原判決一〇枚目表（記録二四丁）二行目までを、ここに引用する。
（但し原判決七枚目表六行目の「第九号証」を「第一〇号証」とあらためる。）二　ところで、車輌の運転者は、互に他の運転者が交通法規に従い適切な行動に出るであろうことを信頼して運転すべきものであり、このような信頼がなければ、一時といえども安心して運転をすることができないし、また、すべての運転者が、交通法規に従い適切な行動に出るとともに、そのことを互に信頼し合つて運転することになれば、事故の発生が未然に防止され、車輌等の高速度交通機関の効用が十分に発揮されると考えられる。してみれば、車輌の運転者の注意義務を考えるに際しては、この点を十分に考慮すべきであることは明らかである。
<要旨>三　前記認定（原判決七枚目表一〇行目以下）の事実によれば、本件事故現場は東西に通ずる国道五〇号線</要旨>（幅員八・六〇ｍ）と南北に通ずる県道（幅員七・五〇ｍ）とが直角に交わる十字路交差点で、各進行方向に信号機が設置され交通整理が行われている交差点であり、前記国道を東進中の控訴会社のバス運転手Ａは、進行方向の信号が青であることを再度確認したうえ、右交差点を通過できるものと信じて交差点内に進入したのであつて、前記国道と交差する県道を南進中の車輌が信号を無視して交差点内に進入してくるなどとは全く予想できない状況にあり、また、バスの進行途上に他の車輌が近接してくることが予想できるような特別の事情は全く存在していなかつたことが明らかである。してみれば、バス運転手であるＡとしては、前記交差点に進入し通過するに際しては、県道を南下する他の車輌の運転手が交通法規を守り進行方向の信号が青になるのを確認したうえ右交差点内に入つてくるであろうことを信頼して運転すれば足りるのであつて、本件におけるように右県道を南進してきた車輌の運転手が進行方向の信号を青と誤認し、時速約四〇㎞の速度のまゝで右交差点内に進入してくることがありうることまでも予想して、左斜方向に対する安全を確認し、もつて事故を未然に防止すべき業務上の注意義務はないものと解するのが相当である。
もつとも、本件においては、前記認定（原判決八枚目裏）のように、控訴会社のバス運転手Ａは、交差点に進入した瞬間、約一六ｍ斜左前方に、時速約四〇ｋｍの速度で県道を南進中のダンプカーを認めたのであるが、Ａ運転手としてはバスの進行方向の信号が青であることからダンプカーの進行方向の信号は当然に赤であると信じ、ダンプカーは右信号に従い交差点の直前で停止するものと考えてそのまゝ進行したところ、ダンプカーが停止しないで交差点内に進入してきたため、バスとダンプカーが衝突し両者とも被控訴人方店舗に突つ込んだ事実が認められる。しかし、前記交差点内に進入する際に進行方向の信号が青であることを再度確認したＡ運転手としては、前記のように約一六ｍ斜左前方にダンプカーが時速約四〇ｋｍで進行してくるのを認めた場合、ダンプカーが進行方向の信号に従つて交差点直前で停止するであろうと信ずるのは無理からぬことである。また前記認定の事故の態様によれば、ダンプカーが停止しないで交差点内に進入してきたのはたまたまダンプカーの進行方向の信号機の故障のためその運転手が信号を青と誤認したことによるとしても、信号機の故障は信号機管理者の責に帰すべき事項であつて、前記Ａ運転手は事故当時故障の事実を知らなかつたものである（この点は原審証人Ａの証言により明らかである）。しかも、右の誤認はダンプカーの運転手根本が信号を確認し信号に従つて運転する義務を怠つた一方的な過失に基因するものであつてＡ運転手としては予見することができなかつたとみるのが相当である。してみれば、このようなことは、交通関与者が他の交通関与者の交通法規に適合した行動をあてにし信頼することが相当といえないような特別の事情に該当すると認めることはできないし、他にこのような特別事情の存在を認めるに足りる証拠はない。四　以上のとおりであるから、控訴会社のバス運転手であるＡに被控訴人主張の過失がないことは明らかである。
してみれば、右の過失が存在することを前提とする被控訴人の本訴請求は、その余の判断をするまでもなく失当であるから、棄却すべきである。五　よつて、右と結論を異にする原判決を取り消し、被控訴人の本訴請求を棄却し、民事訴訟法第八九条、第九六条第三八六条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　久利馨　裁判官　栗山忍　裁判官　舘忠彦）
別　紙
＜記載内容は末尾１添付＞


主　　　文
一、原告の京都府地方労働委員会が京労委昭和三四年（不）第二二号Ａ調教師不当労働行為救済申立事件につき昭和三五年一一月一八日付でなした不当労働行為救済申立棄却処分（救済を認めた部分及び原告が再審査申立をしなかつた部分を除く）はこれを取消すとの請求を却下する。
二、被告が昭和三五年（不再）第一八号不当労働行為再審査申立事件について昭和三六年一二月六日付でなした再審査申立棄却処分中原告のＡ（被告補助参加人）が原告組合員Ｂよりその持馬ガイダーネルを取上げた行為は、不当労働行為と認めて陳謝し今後これを行わない旨の誓約書の掲示を求めた部分及びＡは騎手Ｃが原告組合員Ｄ、同Ｂ両名に対し昭和三四年一一月三〇日同年一二月下旬ならびに同月二七日それぞれ行つた諸言動は甚しく常軌を逸するものであり結局において労働組合法第七条第三号に該当する不当労働行為であることを認めると共に原告組合の団結と活動を阻害したことを深くお詫びし今後かかる行為を繰返さないよう充分注意することを誓約しますという趣旨のＡより原告組合に宛てた誓約書の提出等の救済処分を求めた部分をそれぞれ棄却した部分はこれを取消す。三、原告その余の請求を棄却する。
四、訴訟費用は、原告と被告との間に生じた部分はこれを五分しその二を原告の、その三を被告、参加により生じた部分は補助参加人の負担とする。
事　　　実
第一、当事者双方の求める裁判
一、原告訴訟代理人は
（一）　被告が昭和三五年（不再）第一八号不当労働行為再審査申立事件について昭和三六年一二月六日付命令書をもつてなした再審査申立棄却処分はこれを取消す。
（二）　京都府地方労働委員会が京労委昭和三四年（不）第二二号Ａ調教師不当労働行為救済申立事件につき昭和三五年一一月一八日付命令書をもつてなした不当労働行為救済申立棄却処分（救済を認めた部分及び原告が再審査申立をしなかつた部分を除く）はこれを取消す。
（三）　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決を求めると述べ
二、被告指定代理人は
（一）　原告の、被告が昭和三五年（不再）第一八号不当労働行為再審査申立事件につき昭和三六年一二月六日付命令書をもつてなした再審査申立棄却処分はこれを取消す、のうち組合員Ｂにかかる不当労働行為に関する部分についての申立棄却処分を取消すとの請求を却下する。
（二）　原告の京都府地方労働委員会が京労委昭和三四年（不）第二二号Ａ調教師不当労働行為救済申立事件につき昭和三五年一一月一八日付命令書をもつてなした不当労働行為救済申立棄却処分（救済を認めた部分及び原告が再審査申立をしなかつた部分を除く）はこれを取消すとの請求を却下する。（三）　原告のその余の請求を棄却する。
（四）　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決を求めると述べた。
第二、請求の原因
一、原告組合は京都競馬場、阪神競馬場及び中京競馬場所属の馬丁をもつて結成されている労働組合であり、被告補助参加人Ａ（以下Ａ調教師ともいう）は日本中央競馬、京都競馬場に所属する調教師である。Ａ調教師は原告組合の組合員であるＢを昭和三二年一〇月一一日に、Ｄを昭和三四年一月頃にそれぞれ馬丁として雇入れていたが、Ｂに対し昭和三五年一月一六日、Ｄに対し昭和三五年一月一日それぞれその持馬が売れたと称して休職とし更に騎手Ｃを通じてＢに対し昭和三四年一一月三〇日午后八時頃「労働組合に入つている間は二頭持ちはやらされない。ガイダーネルの馬主もお前には馬は持たされないといつている。だからお前は明日からはヒエイザン一頭持ちでやれ」と述べ、Ｄに対し昭和三四年一二月下旬の夜「組合をやめるのであれば新しく入つた馬を持たすが組合をやめないのであれば持たさない」と、更に同月二七日「組合に入つておるなら夫婦二人共ひぼしになつても馬は持たさない。もし持たしたとしても競馬には使えない馬しか持たさない、いつまでも組合に入つておるのであれば江戸の仇は長崎で討つということを覚えておけ」という趣旨のことを述べた。
二、そこで原告は昭和三四年一二月二六日京都府地方労働委員会（以下京労委という）に対しＡを被申立人として「（イ）Ｂ及びＤに対する解雇を取消して現職に復帰させよ。（ロ）解雇の日から原職復帰の日までの賃金相当額を支払え。（ハ）今後正当な理由なく組合員を威圧し、その他不当労働行為を行わない旨の確約書を提出するとともに別紙一の誓約書を京都競馬場及び阪神競馬場の見易い場所に一〇日間掲示せよ」という趣旨の救済命令の申立を行つた。
右申立の内容を要約すると（１）救済命令申立事件における被申立人Ａは組合員Ｂ及び同Ｄに対してなした前記解雇を取消し原職に復帰せしめ、ならびに解雇の日より原職復帰の日までの賃金相当額を支払うこと、（２）Ａは（イ）組合員Ｄよりその持馬オオミドリを取上げ（ロ）組合員Ｂよりその持馬ガイダーネルを取上げ（ハ）Ｃを通じＤ、Ｂに対し「組合に入つていたら、よい馬は持たせない」等と云わせたが、これらを不当労働行為と認めて陳謝し、今後これを行わない旨の確約書の提出及び別紙（一）記載の誓約書の掲示を命ずる。との各処分のなされることを求めたものである。
ところが京労委は昭和三五年一一月一八日右救済命令申立の内容中右（１）及び右（２）の中（イ）及び（ハ）につき救済しない旨、右（２）の中（ロ）につき単に不当労働行為と認めるという趣旨の別紙（二）記載の誓約書を提出せしめるが同旨の文書の掲示を求める部分については救済しない旨の処分をして「（イ）Ｂに対する不当労働行為を認める別紙（二）記載の誓約書を原告に提出せよ。（ロ）その余の申立を棄却する」旨の救済命令を発した。


三、ところで原告はこれらの処分中（１）について救済しない旨の処分については不服はないが（２）の中（イ）（ハ）につきなされた救済をしない旨の処分及び（２）（ロ）の中の文書の掲示を求める部分につきなされた救済をしない旨の処分には不服があるとして、昭和三五年一二月一三日、被告に対し再審査の申立をなし、（１）、Ａは原告組合に対し支配介入してはならない、（２）、Ａは原告組合にＢ及びＤに対し不当労働行為を行つたことを認める趣旨の別紙（三）の誓約書を提出すると共にこれを縦一米以上横一、五米以上の白紙に明僚に墨書し、京都競馬場、阪神競馬場、中京競馬場の見易い場所に一〇日間掲示せよ。との命令を求めた。
これに対し被告は昭和三六年一二月六日右再審査申立を棄却する命令をなした。四、しかしながら被告の右命令及び京労委の右原処分（但し原処分中さきに述べた救済を与えた部分及び原告が再審査申立をしなかつた部分を除く）にはＤについては不当労働行為が存在するにも拘らず必要な救済を与えなかつた点、Ｂについては不当労働行為の存在を認めながら誓約書の掲示を認めなかつた点及びＡがＣを介して不当労働行為を行つたことを認めなかつた点に判断の誤りがあり、その点に瑕疵があるので取消を免れない。
五、即ち被告の右命令及び京都府地方労働委員会の右原処分には次のとおり取消事由が存在する。
（１）　Ａ調教師の、Ｄの持馬取上げはＢに対する持馬の取上げ及び後に述べる原告と関西調教師会との間の人事に関する協定の無視という一連の不当労働行為の一環としてなされたものである。
競馬場においては調教師は馬主より競走馬を預かり馬丁を雇傭して馬を馬丁に持たせ調教するものであるが、馬主が馬を売ることにより持馬のいなくなつた馬丁は休職になり又、ある馬がレースに出走して賞金を取ればその馬の馬丁にも出走手当、賞金の一部が支給されるため、馬丁にとつて優秀馬を割当てられるのと病馬を割当てられるのとではその収入に相異が生じるのである。Ａ調教師は調教師会の反第一組合（原告組合）活動の中心人物として右原告組合が結成されるや直ちに第二組合を結成せしめ原告組合と第二組合とを差別したり原告組合の組合員に対し組合脱退の勧誘や買収などを行い組合切崩しに全力を尽してきたものであるが、Ａ厩舎内においても自己の雇傭する馬丁の中から組合員を排除せんと企て、前記制度を悪用し組合員であるＢ及びＤから優秀馬を取上げて、ことさら病馬又は既に売ることの決まつている馬を持たせるとともに、新しくＡ厩舎に預託された馬は新たに雇傭した非組合員に持たせ、Ｄ、Ｂに持馬をなくして休職にしたため原告組合結成当時Ａ厩舎に八名の馬丁中五名の組合員がいたのに右Ｂの休職と共に組合員は一名もいなくなつた。
又Ａ調教師はそのほかＤ夫婦に対し同人らがＡ厩舎の一室に居住していた際も炊事場、電気、水道等について非人間的な待遇をなしたものである。よつて右Ａ調教師のＤに対する持馬取上げ及び休職は同人の組合員に対する不利益処分及び組合に対する支配介入として不当労働行為である。そして原告組合とＡの所属する関西調教師会との間の昭和三四年五月一六日人事に関する協定が成立し、組合員の身分に重大なる影響を及ぼす場合には調教師は組合と協議して決定をすると定められ、右身分に重大な影響を及ぼす場合とは解雇は勿論、馬の持替え及び休職等も含まれるものである。
しかるにＡは、Ｂ、Ｄの馬の持替え及び休職に際し原告組合とは何等の協議をしなかつた、これはＡ調教師の労働組合無視のあらわれであり不当労働行為（差別待遇、組合に対する支配介入）である。
（２）　被告は、京労委が、ＡがＢからその持馬であるガイダーネルを取上げた行為は不当労働行為に該当すると認め、Ａに対し今後かかる行為を繰返さないことを誓約する文書を原告組合に提出することを命じながら別紙一記載の誓約書の掲示を求める部分について救済しない旨の処分をし、被告がこれを支持したことについて不当労働行為と認めた以上いかなる救済を与えるかはその自由裁量に属するものである旨主張するが労働委員会の自由裁量といえども無制限のものではなく不当労働行為制度の目的構造により一般的に限界づけられるものでありＡ調教師は既に昭和三三年四月一一日京労委より京労委昭和三三年（不）第二号京都競馬場不当労働行為救済申立事件について不当労働行為救済命令が発せられ、誓約文の掲示を命じられたにも拘らず、再び本件不当労働行為に及んだものであり、かつＡ調教師はさきに述べたとおり調教師会の反原告組合の中心人物として活躍していたこと、右Ａ調教師の不当労働行為によりＡ厩舎には組合員は一名も存在しなくなつたのであるから、これら組合員に対する今後の組合活動えの影響より考えれば誓約書の提出のみでは到底侵害された団結権を回復することはできない。しかるに被告及び京労委はこれを看過してそれぞれ前記の処分をしたものであるから右各命令は裁量権限の範囲を逸脱するものであり違法な処分である。（３）　被告は調教師と騎手との関係について「騎手が調教師と通謀して行動したような場合は論外として騎手が自ら使用者の立場にあると考え、あるいは使用者側の意を向えるべく行動し、かつ調教師においてこれを黙認利用しているような場合には原告組合に対する支配介入行為として調教師がその責任を問われてもやむを得ない場合があることは否定できない」と判断し騎手Ｃの原告組合員に対する言動が組合に対する支配介入であることを認めながら右Ｃの言動が原告に対するＡ調教師の不当労働行為とならないと認定した京労委の初審判断を支持したが、しかしながらＣ騎手は一六才頃からＡ厩舎に雇傭されている子飼の騎手である関係から馬の調教についてはＡ調教師に代つて馬丁を指揮し又新しい馬丁が採用されるとＡ調教師も自分の代りにＣ騎手の指示に従うよう同騎手を引合せ、かつＡ調教師不在の際は全権をもつて馬丁に仕事の指示を与えて競馬に参加する等馬丁就業規則にいう調教師の代人に相当しＡの利益代行者としての地位を有していた者であるからＣの言動は自己を使用者の立場において或は調教師の意をむかえるために行われたものであり、ＡもＤやＢよりＣ騎手の言動を訴えられ、Ｃの反組合的言動を知りながら何ら同騎手に注意を与えることもなくこれを黙認し利用してきたものであるからＣの言動は、まさにＡ調教師の不当労働行為となるものであることは明らかであり、被告が原告のこの点に関する救済の申立を棄却した初審を維持したのは重大な理由齟齬である。


（４）　よつて京労委及び被告の各命令は右（１）ないし（３）の部分について判断の誤りがあり違法であるので取消を免れないものである。
第三、被告の答弁
一、請求の原因一項の事実中原告組合は京都競馬場、阪神競馬場、中京競馬場所属の馬丁をもつて結成されている労働組合であること、Ａは日本中央競馬京都競馬場に所属する調教師であること、右Ａ調教師は原告組合の組合員であるＢ、同Ｄをその主張の日に雇入れ、その主張の日に両名を休職としたこと、訴外Ｃがその主張の日、右両名に対して原告主張のとおり述べたことは認めるが、その余の事実は否認する。
二、請求の原因二、三項の事実は全て認める。
三、請求の原因四項の主張は争う。
四、請求の原因五項の事実中原告組合とＡ調教師の所属する関西調教師会との間に昭和三四年五月一六日人事に関する協定が成立し組合員の身分に重大な影響を及ぼす場合は調教師は組合と協議して決定する旨定められたこと、Ａ調教師は昭和三三年四月一一日京労委より京労委昭和三三年（不）第二号京都競馬場不当労働行為救済申立事件について原告主張のとおり命ぜられたことは認めるが、その余の事実は否認する。
第四、被告の反対主張
一、本案前の抗弁
（一）京労委の初審命令の取消を求める本件行政訴訟は訴の利益を欠き却下されるべきである。
被告は労働組合法第二五条第二項に規定するように完全な権限をもつて再審査をするものであるから行政事件訴訟特例法第三条の規定する処分行政庁に該当するばかりか仮りに被告のなした再審査申立を棄却する旨の命令を取消す旨の判決が確定した場合には行政事件訴訟法第三三条の規定するところにより被告は再審査を再開し、命令を発することになるので本件初審命令の取消を求める訴の利益はない。（二）　被告が「誓約書の手交」のみを命じた初審命令を支持し「誓約書の掲示」を求めた再審査申立を棄却したことを違法としてその取消を求める本訴請求は却下されるべきである。
原告は、Ａが、かつて不当労働行為救済命令を受けたにも拘らず再度不当労働行為を侵したこと、このためＡ厩舎には組合員が存しなくなつたのであるから、これら従業員の今後の組合活動に対する影響を考慮すると誓約書の提出のみでは到底侵害された団結権の回復は困難であること明白であるのに被告がこれを看過し原告の再審査申立を棄却したことは明白なる裁量権の濫用であり違法な処分であると主張するが不当労働行為救済命令はできるだけ不当労働行為のなかつたと同じ状態に回復することを目的とする行政処分であつて不当労働行為のあつた場合には如何なる救済を与えるべきかについては処分権者の自由裁量に属するところであるし右救済命令の内容が救済命令の趣旨に反したり裁量権限の濫用にわたらない限り被救済者においてこれを違法とした救済命令の取消を求める行政訴訟は提起し得ないものである。
そして被告のなした命令には次に述べるとおり何ら裁量権限の濫用はない。Ａ調教師が本件不当労働行為をなした数年前にも不当労働行為の救済命令の言渡を受けていることは原告主張のとおりであるが本件命令で不当労働行為と認定された訴外Ｂの持馬取上げについてはＡ調教師自身の不当労働行為意図によるものではなく、いわば第三者であるＢの扱つていた馬の持主の強制によるものでＡ調教師も右馬主に種々説明し説得に努めている事情からも明らかであり、しかもＡ調教師は、かつて不当労働行為救済命令を受けてから自ら注意していたものであり、Ａ厩舎に組合員の存在しなくなつた事情についてもそれぞれ相当の理由がありＡ調教師がＢの持馬を取上げたことが影響しこれに起因するものではない。従つて被告が本件不当労働行為の救済方法についてＡ調教師に誓約書の掲示まで命ずる必要もないと判断したことについては何ら裁量権限の濫用はない。
二、本案に対する被告の反対主張
（一）　Ａ調教師がＤに対してその持馬を取上げた行為について（１）　原告は訴外Ｄに対する持馬の取上げは訴外Ｂに対する持馬取上げと労使間協定の無視というＡ調教師の一連の不当労働行為の一環としてなされたものでＤの勤務成績不良は単なる口実である旨主張するがＢの持馬の取上げはストライキ参加を理由になされたものであるのに対しＤに対する持馬の取上げは同人の持馬の手入れの怠慢等の勤務成績不良を理由とするものでいずれも持馬取上げの理由を異にするばかりかＢに対する持馬取上げについてもＡ調教師自身に不当労働行為意思は存在しないものであることはさきに述べたとおりである。
即ち
Ｄは馬丁としての経験も浅く持馬の爪を洗わなかつたり馬糞や前日の寝わらを捨てずにその上にわらをしていたこともあるので昭和三四年六月末給料を受取る際、Ａ調教師より「今後あのようなことを繰返すと解雇する」旨注意を受けたこと又Ｄは昭和三四年八月頃相変らず持馬の爪を洗わず馬糞の取り除きや寝わらの入替えを行つていなかつたところ北海道の出張から帰つてきたＡ調教師より発見され同人の持馬二頭のうちオオミドリは三才馬で同年九月から本式の調教にかかることになつていたので同人の勤務振りからして二頭持ちは無理であると判断されオオミドリを取上げられたものである。
Ｄの持馬として残つたチエハタは以前から足が少しはれていたが昭和三四年一一月二八日行われた障害レースに出場して足の裏にひどい怪我をしたため馬主は同年一二月二四、五日頃チエハタを売却したもので、その後Ａ厩舎には新しい馬の預託はないのであるからＡ調教師としてはＤを休職にせざるを得なかつたものであるし、そのほか同人が組合員である故に差別的に取扱われたという特別の事情は在存しない。
よつてＤの持馬取上げを不当労働行為と認定することはできないので被告の判断には誤りはない。
（２）　原告は、調教師が馬丁に対して差別的な取扱いをするには持馬の取替が一番効果があるので右不当労働行為を事前に阻止するため原告組合と関西調教師会との間に人事に関する協定ができたものであるが本件Ｄの持馬取上げは右人事に関する協定を無視しこれに反してなされたものである旨主張するが人事協定不履行についても協定すべき事項の中に馬丁から持馬を取上げる場合が含まれるか否か協定当事者間においても解釈上争いがあり全面的に守られていない事情にあるのでＡ調教師が原告組合と協議をしなかつたことは妥当ではないとしてもこれ故にＡ調教師に不当労働行為意思を認める資料とはなし得ない。
（二）　騎手Ｃの言動についてＡ調教師に不当労働行為の責任を負わせることはできない。
即ち、


騎手の組合員に対する言動を調教師の不当労働行為として帰責せしめる場合として（イ）騎手と調教師が通謀して行動した場合（ロ）騎手が自ら使用者の立場にあると考え、あるいは使用者側の意をむかえるべく行動し、かつ調教師においてこれを黙認利用しているような場合であるが、騎手であるＣがＡ調教師と通謀していたこと、Ａ調教師がＣ騎手の言動を承知しながらこれを黙認し利用していたこと、ＣがＡ調教師不在の場合の代行者であつたことを認めることはできないばかりかＣ騎手の言動は先輩として又Ｄには親戚としての忠告に類するもはである。よつてＡ調教師自身に不当労働行為意思を認めることはできない。本件においてＣの言動をＡ調教師に帰責せしむべき不当労働行為と認定する理由にはならないものというべきである。
三、以上のとおり原告の本訴請求は失当である。
第五、被告の主張に対する原告の反論
被告は再審査申立人たる原告が初審命令の取消を求める訴の利益を有しないと主張
するが
行政事件訴訟特例法第三条は処分をした行政庁を被告としてこれを提起なければならないと規定しているのであり、同条による訴訟の結果は当該行政処分の運命を左右するものであるところから右処分に係る事項につき管理権限を有する処分行政庁を被告として訴訟に関与せしめるのが訴訟の本質に合致すると考えられることと当該処分について調査を行いその間の消息に通じかつ資料も具有している処分行政庁を当事者とするのが訴訟の追行上昀も合理的であるという実際的見地より処分した行政庁を被告とする旨規定されたものである。
ところで、ある行政処分に対して上級行政庁によりその当否の判断がなされて原処分を認容する趣旨の訴願裁決がなされた場合には右訴願裁決庁もその限りにおいて当該処分に係る事項に関して管理権限を有するものといえるし、また実際上もその処分について審査しこれに関する資料を具有しているので訴願裁決庁を被告として原処分の取消を求めることを許しても同法第三条に反せず、このようなことも許されるものである。
よつて本件においては京労委の命令を一般の抗告訴訟における原処分、被告の命令を訴願の裁決と解すべきであるから被告を相手方とする本訴において京労委の処分の取消を求めることも当然許されるものといわなければならない。
第六、立証（省略）
理　　　由
一、被告委員会の再審査における当事者の関係について原告組合は京都競馬場、阪神競馬場、中京競馬場所属の馬丁をもつて結成されている労働組合であること、Ａは日本中央競馬京都競馬場に所属する調教師であること、Ａは原告組合の組合員であるＢを昭和三二年一〇月一一日Ｄを昭和三四年一月頃それぞれ馬丁として雇傭していたがＢに対し昭和三五年一月一六日Ｄに対し昭和三五年一月一日それぞれ休職としたことは当事者間に争いない。二、原告の京都府地方労働委員会及び被告委員会に対する救済命令の申立及びその
内容並びに同各委員会の命令、
原告は京都府地方労働委員会に対しＡを被申立人として「（イ）Ｂ及びＤに対する解雇を取消して現職に復帰させよ（ロ）解雇の日から原職復帰の日までの賃金相当額を支払え（ハ）今後正当の理由なく組合員を威圧しその他不当労働行為を行わない旨の確約書を提出するとともに別紙（一）の誓約書を京都競馬場及び阪神競馬場の見易い場所に一〇日間掲示せよ」という救済命令の申立を行なつたこと、右申立の内容は救済命令申立事件における被申立人Ａは（１）組合員Ｂ及び同Ｄに対してなした解雇を取消し原職に復帰せしめならびに解雇の日より原職復帰の日までの賃金相当額を支払うこと、（２）（イ）組合員Ｄよりその持馬オオミドリを取上げ（ロ）組合員Ｂよりその持馬ガイダーネルを取上げ（ハ）Ｃを通じＤＢに対し組合に入つていたらよい馬を持たせない等と言わせたが、これらを不当労働行為と認めて陳謝し今後これを行わない旨の確約書の提出及び別紙（一）記載の誓約書の掲示を命ずるとの各救済命令のなされることを求めたこと、ところで京労委は昭和三五年一一月一八日右救済命令の内容中（１）及び右（２）の中（イ）及び（ハ）につき救済しない旨の処分をし右（２）の中（ロ）につき単に不当労働行為と認めるという趣旨の別紙（二）記載の誓約書を提出せしめる処分をし別紙（一）記載の誓約書の掲示を求める部分については救済しない旨の処分をして「（イ）Ｂに対する不当労働行為を認める別紙（二）記載の誓約書を原告に提出せよ。（ロ）その余の申立を棄却する」旨の救済命令を発したこと、そこで原告は右処分中（１）についてなされた救済しない旨の処分には不服はないが（２）の中（イ）（ハ）につきなされた救済しない旨の処分及び（２）（ロ）の中の文書の掲示を求める部分につきなされた救済をしない旨の処分には不服があるとして昭和三五年一二月一三日被告に対し再審査の申立をなし（１）Ａは原告組合に対し支配介入してはならない（２）Ａは原告組合にＢ及びＤに対し不当労働行為を行なつたことを認める趣旨の別紙（三）の誓約書を原告組合に提出すると共にこれを縦一米以上横一、五米以上の白紙に明瞭に墨書し京都競馬場、阪神競馬場、中京競馬場の見易い場所に一〇日間掲示せよ、との命令を求めたこと。これに対し被告は昭和三六年一二月六日右再審査申立を棄却する命令をなしたことは当事者間に争いない。三、そこで被告の本案前の抗弁について判断する。
（一）　被告は京労委の初審命令の取消を求める本件行政訴訟は訴の利益を欠き却下されるべきである旨主張するので判断する。
地方労働委員会の命令に不服な労働者若しくは労働組合は行政事件訴訟特例法の適用を受ける当時においては同法第二条に従い、まず中央労働委員会に再審査の申立をなすべく、労働組合法第二七条第一一項（昭和三七年法律第一四〇号による改正以前のもの）は中央労働委員会への再審査の申立と地方労働委員会の命令に対する行政訴訟の提起とを選択的に認めたものでないことは昀高裁判所の判例（昭和三四年六月二六日第二小法廷判決）の示すところであり当裁判所も右判例と見解を一にするものである。
再審査の申立を受けた中央労働委員会は新たに資料の提出をも許容して独自の立場から調査審問をなしその申立に理由がないと認めたときはこれを棄却し理由があると認めるときは地方労働委員会の処分を取消してこれに代る命令を発することができるものである。


そして不当労働行為救済制度は本来使用者側の不当労働行為により労働者を救済する制度であるからこれにより使用者は不利益を受けることはあつても労働者はその申立の認められない場合でも右制度の恩恵を受けないというにしか過ぎない。ところで中央労働委員会の命令を不服とする行政訴訟で中央労働委員会の命令が取消された場合中央労働委員会は右判決に従い地方労働委員会の命令について再び調査審問を開始し地方労働委員会の命令を取消して自らこれに代る命令を発することができるのである。
そうすると中央労働委員会の命令とあわせて地方労働委員会の命令まで取消す訴の利益はないものというべきである。
よつて原告の京都府地方労働委員会の命令（京労委昭和三四年（不）第二二号Ａ調教師不当労働行為救済申立事件）の取消を求める訴の利益はないものとしてこれが却下は免れないものというべきである。
（二）　原告は前記被告委員会の救済命令中「誓約書の手交」を命じながら「誓約書の掲示」を求めた部分について棄却した初審命令を支持し「誓約書の掲示」を求めた再審査申立を棄却した部分について判断の誤りがあり違法であるから取消を求める旨主張し被告は誓約書の掲示を求めた再審査申立を棄却した被告の命令に対する本訴請求は却下されるべきものであると主張するので判断する。成立に争いのない乙第三五号証によれば京都府地方労働委員会は右原告よりＡを被申立人とする本件京労委昭和三四年（不）第二二号Ａ調教師不当労働行為救済申立事件においてＡ調教師のＢに対する不当労働行為を認め別紙（二）の誓約書の提出を命じ右誓約書の掲示については救済申立を棄却したがその理由として『昭和三四年一一月二九日原告組合はベースアツプその他の要求のため午前六時より午後四時までの間時限ストライキを行つた、当時Ａ調教師に雇傭されていた馬丁のうちＢ、Ｄ、Ｅ、Ｆならびに騎手見習、Ｇら五名の組合員は全員右時限ストライキに参加したが、右ストライキに加入した馬丁中Ｂ、Ｄ、Ｅは転厩しＦ、Ｇは原告組合を脱退し京労委における審問終結当時Ａ調教師に雇傭されている馬丁中で原告組合に加入している者は一人もいなくなつたこと、Ｂは昭和三二年一〇月一一日Ａ調教師に馬丁として雇われ昭和三五年一月一六日休職となり同年六月二〇日退職したが、Ｂは昭和三四年四月原告組合に加入し馬丁としての腕は比較的良好で、その作業成積はＡ厩舎では中位であつたこと、右ストライキ当時、Ｂの持馬はガイダーネルとヒエイザン二頭であつたところ右ストライキ当日の午後四時頃ガイダーネルの馬主であるＨがＡ厩舎を訪れ、同厩舎にＢが居なかつたため大変憤激してＡ調教師やＣ騎手に対し「ストライキをやるなんてけしからん、これからはストライキに参加するような者には馬は持たせられない。」という趣旨のことを述べたのに対しＡ調教師は「今の時代にはこれは労働者に与えられた権利である。」という趣旨の説明をしてＨをなだめたこと、ところが、ストライキ解除後馬に飼料を与える時間になつてもＢら五名はＡ厩舎に来なかつたのでＡ調教師は組合に加入していない他の馬丁や騎手を指図してＢらの持馬に飼料を与えたが、これを目撃したＨは「ほかの厩舎ではストライキが終ると厩舎にでて働いているのに、ここでは一人も出ない。」といつて怒つたのでＡ調教師より「Ｂら組合員は体裁が悪いので来ないのだろうが、午後八時の水と投草をやる時間には来るでしよう。」といつてなだめられて機嫌をなおして帰つたこと、Ｂはストライキ解除後午後五時頃Ａ厩舎に行つたところ同人の持馬であるガイダーネル、ヒエイザンの二頭とも他の馬丁が飼料を与えてしまつていたのでもうやる必要はないと思つて帰つた。なお同日午後八時の水飼のときＤの妻から水は他の人がやつてくれたということを聞いたのでＢは自分の持馬のところにも行かなかつた。同月三〇日Ａ調教師不在中前記ＨがＡ厩舎を訪れ、女中に対し「Ｂは昨夜八時の水と投草をやりに厩舎へ来たか。」と聞いたので女中は「昨夜のストライキに参加した者は全部来なかつたそうです。」と答えたこと、そこでＨは自分の名刺に「ガイダーネルの馬丁が今回のストライキに参加したのはやむを得ないが飼付をしなかつた由、これは生物を持つ馬主としては絶対に容赦できないから一刻も早く真面目な馬丁に持替えさせてくれ、もしそれができなければ他の厩舎へ移すか、売却するか、いずれかの方法をとるから善処の上至急返事をせよ。」と記載して女中に託したこと、Ａ調教師は右名刺を見てＨを訪れ「Ｂには良く言つてきかせるし、又ガイダーネルはＢが持ちなれている馬だから同人に持たす方が一番よいので、そのまま持たせてやつてくれ。」と頼んだがＨより「自分の言う通りにしなければガイダーネルは、ほかの厩舎に持つて行くか売るかしなければならない。」旨右申入れを拒否されたので結局Ａ調教師は同年一二月一日ガイダーネルをＢより取り上げストライキに参加しなかつた馬丁Ｉに持替えさせ昭和三五年一月一二日頃ヒエイザンも他に売却されたのでＢの持馬はなくなり同月一六日休職を命ぜられた。』と
それぞれ認定した上同委員会は


『一般的にいつてストライキの終了は即時正常勤務への復帰を意味するものではあるが事情によつてはかかる復帰が多少の遅延をみることは避けがたい場合もあり、労使慣行のきわめて未熟な職場では、しばしばあり得るところである、ことにＢはストライキ当日その解除後の飼料などにつき全然労務放擲していたとは認めがたく、飼料、水飼いのため担当厩舎に就労しようとしたことも認められかつ同人の持馬に何らかの明確なる支障をきたしたことの認められない本件においてはストライキ解除直後のこの程度の不就労に対し、その持馬を取上げるほどの重大なる措置をもつて望むことは甚しく酷であつてＡ調教師自身もそこまでの意図を有しなかつたことは前記認定により明らかであるところ、前記認定のとおりＨがＢからガイダーネルを取上げようとした真の理由はスト直後のＢの不就労にあつたのではなく同人がストライキに参加したがためとみるのが相当である。右のような事由で組合員である馬丁から馬を取上げることを正当視するならば組合は遂に壊滅に導かれることが当然予想せられるところでありＡ調教師もこのことを予想できた本件において、たとえ馬主の希望にそわんとしたものであつても馬主の意を体し馬主の希望に藉口して正当な組合活動に対する報復としてしたものと認められ、しかもＢより持馬を取上げた以後当時Ａ調教師に馬丁として雇傭されていた五名の組合員中二名は組合を脱退しＢ、Ｄを含め三名が転厩したことも総合して考えれば右Ｂよりガイダーネルを取上げた行為はＡ厩舎における組合員の壊滅の因をなし、ひいては組合の運営に影響をおよぼしたこと明らかであるからＡ調教師の右行為は労働組合法第七条第三号に該当する支配介入であると断ぜざるを得ない。』と判断し『右の如き介入に対しては誓約書を原告組合に提出するだけで充分である。』として前記の如き救済命令を発したことが認められる。
更に成立に争いのない乙第八五号証によれば被告委員会は京労委の右命令を支持し、その理由として京労委の前記事実認定と同一の認定をしてこれを引用した上『Ｂの持馬取上げについてみると馬主がＡ調教師に対して申し向けたことは結局ストライキ参加者には自己の所有する馬を持たせないということであつて、このようなことそれ自体についてみれば、およそ労働組合法の期待するところに背馳するものであることは明らかで、これをそのまま容認することは出来ない。ところで調教師および馬丁は馬主から預託された競走馬の飼養にたずさわるものであり馬主の意に反するならば容易に預託契約を解除される立場にあり、かかる特殊な事情を考慮にいれＡ調教師が馬主に翻意を促がしたが結局馬主の意に従わざるを得なかつたとする事情をかりに全面的に認めたとしてもＢがその持馬を取上げられた所以のものは同人がストライキに参加したということにある以上Ａ調教師のかかる行為はストライキ参加組合員に対する報復ということになり、これを放置するにおいては労働組合の組織ならびに活動の弱体化を招くにいたるであろうことは明らかである。したがつてＡ調教師のＢに対する持馬取上げの行為は原告組合に対する支配介入行為に該当すると認定した初審判断には誤りはないというべきである。ところで原告組合は本件不当労働行為の救済として前記の如く「Ａ調教師は原告組合に対し支配介入してはならない。」および「誓約書の掲示。」を求めているがこの際事案の内容からみて文書手交を命じた初審命令を変更しなければならないとするほどの事情は見出し難い。』と判断していることが認められる。そしてＡ調教師は本件京労委の救済命令にさきだち既に昭和三三年四月一一日京労委より京労委昭和三三年（不）第二号京都競馬場不当労働行為救済申立事件について不当労働行為救済命令が発せられ誓約書の掲示を命ぜられたこと当事者間に争いなく、成立に争いのない乙第七四、第八四号証証人Ｊの証言、原告組合代表者本人尋問の結果によれば右京労委の昭和三三年（不）第二号救済命令によりＡ調教師が誓約書の掲示を命ぜられたことについて社団法人日本調教師騎手会関西支部主事Ｋ調教師会の理事等のあつ旋により和解の話がもちあがりＡ調教師は今後不当労働行為を行わないという内容の和解をなしたことが認められる。又成立に争いのない乙第八三号証、証人Ｌ同Ｊの各証言原告組合代表者本人尋問の結果によれば馬丁は調教師に雇傭され、その調教師の経営する厩舎に所属し調教師より持馬一頭ないし二頭の飼育を割当てられるものであるが、馬丁の収入の多寡は調教師と馬主との間で取りきめられた預託料等の中から支給される基本給のほか馬丁の取扱つている馬が入賞した場合進上金として賞金の五％が馬丁に支払われるもので馬丁としては馬一頭を持つ場合と二頭を持つ場合又は優秀な馬を持つ場合と病馬等劣等な馬を持つ場合又は血統のよい馬を持つ場合と、そうでない場合と相当な開きがあることが認められる。
そうすると馬丁の収入の多寡は調教師がその馬丁に二頭持たせるか一頭持たせるか又は優秀な馬を持たせるか劣等な馬を持たせるか等できまるものというベく調教師として自己の嫌悪する組合を弾圧するために、この制度を悪用すれば相当の威力を発揮すること明らかである。


ところで不当労働行為救済制度は使用者の不当労働行為にともなう団結権の侵害から労働者を救済するため不当労働行為の行なわれなかつた以前の状態に戻すことを目的とし、いかなる不当労働行為に、いかなる救済を与えるかは労働委員会において合目的的に昀も適当と考えられる救済を与えるもので労働委員会の自由裁量に属すること勿論であるが、使用者の不当労働行為により労働者の団結権が侵害され組合が分裂させられたり組合員が脱落したりしてしまつた場合には誓約書の手交だけでは足りず、これを掲示することにより組合員に周知させなければ不当労働行為が行われなかつた以前の状態に戻すことの困難な場合があるであろうし、このような場合に不当労働行為の存在を認めながら誓約書の手交だけを認め掲示を認めないということは救済の申立を拒否するに等しく客観的妥当な裁量の範囲を逸脱し違法性を具有するものとして取消の対象となるものと考える。そうすると京労委及び被告委員会がＡ調教師のＢに対する持馬取り上げについて不当労働行為と認定し京労委は前記認定した事情から組合員である馬丁から馬を取上げることを正当視するならば組合は遂に壊滅に導かれることが当然予想されるところでありＡ調教師もこのことを予想できた本件において馬主の希望に藉口して正当なる組合活動に対する報復として、しかもＢより持馬を取上げた以後当時Ａ調教師に雇傭されていた五名の組合員のうち二名は組合を脱退しＢを含め三名が転厩したことも総合して考えれば右Ｂよりその持馬の取上げはＡ厩舎における組合の壊滅の因をなし、ひいては組合の運営に影響を及ぼしたこと明らかであると判断し被告委員会もＡ調教師のＢに対する持馬取上げを放置することは原告組合の組織、活動の弱体化を招くことは明らかであると判断しているのであり更にＡ調教師は昭和三三年四月一一日にも京労委より不当労働行為として認定され誓約文の掲示を命ぜられ、右事実は京都競馬場の馬丁には公知の事実であること推測にかたくないこと、及び前記認定のとおり馬丁の収入の多寡は持馬のいかんにより異ることよりみれば成立に争いのない乙第七五号証により認められる。Ａ厩舎のＧ騎手見習が原告組合を脱退したのは同人が原告組合のストライキに参加したのに諸手当の支給がなかつたことを考慮に入れてもＡ調教師に対し誓約文の手交を命じたのみでは足りずこれを掲示して組合員に周知させなければ失われた組合の団結権を回復し不当労働行為の行われなかつた以前の状態に戻すことは困難であるというべく被告委員会が前記のとおり認定しながら誓約書の手交だけを認め掲示を認めなかつたことは客観的妥当な裁量の範囲を逸脱し違法性を具有するもので原告の誓約文の掲示を求めた再審査申立を棄却した被告の命令は取消を免れない。
よつて従つてもとより被告が誓約書の掲示を求めた再審査申立を棄却したことを違法としてその取消を求める本訴請求は却下せらるべきであるとの主張は採用しない。
四、次に
（一）　Ａ教調師がＤよりその持馬オオミドリを取上げた行為は不当労働行為に該当するか否かについて判断する。前掲乙第三五号証によれば京都府地方労働委員会は本件京労委昭和三四年（不）第二二号Ａ調教師不当労働行為救済申立事件においてＡ調教師のＤに対する不当労働行為を否定し、この救済申立を棄却した理由として『Ｄは昭和三四年三月原告組合に加入しＡ厩舎に雇傭された当初（昭和三四年一月）同人の持馬はヒエイザン一頭であつたが同年三月コロネットをも受持つようになり二頭持ちとなつた。ところが右二頭とも同月限りで他の馬丁の持馬となり同年四月からチエハタ一頭持ちとなつたが同月二八日アラブ抽せん馬であるオオミドリを受持ち再び二頭持ちとなり、同年八月末まで二頭持ちを続けた。ところでＤは馬丁としての経験も浅く、かつＡ厩舎における勤務成績は概して良好ではなかつた。例えば昭和三四年六月頃Ｄは持馬の爪を洗わなかつたり、馬糞や、前日の寝わらを捨てず、その上にわらをまいたためＡ調教師より注意を受け、また同月末、Ｄが給料を受取るさい「今度あのようなことを繰返すと解雇するがよいか」と注意されたこともある。同年八月Ａ調教師は北海道の出張から帰つたさい、Ｄが相変らず持馬の爪を洗わなかつたり、馬糞のとり除きや寝わらの入替えを行つていないことを発見した。そこでＡ調教師は、Ｄの持馬二頭のうちオオミドリは三才馬で同年九月から本式の調教にかかることになつていたので同人の勤務振りからすれば二頭持ちを続けることは無理であると考え同年八月末日オオミドリを取上げ馬丁Ｍに廻しＤの持馬として残つたチエハタは以前から足が少しはれていたが昭和三四年一一月二八日行われた障害レースに出場して足の裏にひどい怪我をし、その怪我をなおすのには約一年位かかる見込みであつたので馬主は同年一二月二四日頃チエハタを売却したこと、その結果Ｄの持馬はなくなり同人は昭和三五年一月一日休職を命ぜられたことを認定した上、右のとおりＡ調教師が原告組合に対する支配介入の意思にもとづいて右オオミドリをＤから取上げたものと認めるに足りるなんらの証拠もない、従つてこの点について救済申立は認容しない。』と判断したことが認められる。
前掲乙第八五号証によれば被告委員会は原告の再審査申立を棄却し、その理由として京労委の前記認定した事実と同様の認定をしてこれを引用した上『原告組合はＡ調教師が過去に支配介入事件に関し地労委の命令（京労委昭和三三年（不）第二号）をうけたことや本件持馬取上げおよび休職に関し原告組合と関西調教師会との間に締結された人事協定を無視したことはいずれもＡ調教師の不当労働行為の証左であると主張するが前記不当労働行為事件あるが故にただちにＡ調教師には本件について不当労働行為意図があつたものと推認することは困難でありまた人事協定不履行についても協議すべき事項の中に馬丁の持馬取上げなどの場合が含まれるか否か協定当事者間においても解釈上の争がありまた当事者間において必ずしも協定が全面的に守られていない事情があるのでＡ調教師が原告組合と協議をしなかつたことは適当でないとしてもこれが故にＡ調教師は不当労働行為意図をもつていたとするわけにはいかない。そしてＤの持馬取上はＤの勤務成績の不良であり、かつ持馬が負傷により売却されたためであり、ほかにＤが組合員であるが故に差別的に取り扱われたものと認めうる特段の事情も存在しない。』旨判断していることが認められる。


ところで成立に争いのない乙第一六、第一九、第二一号証、証人Ｃ補助参加人Ａの各証言によれば前記京都府地方労働委員会が認定した各事実と同一の事実を認めることのできるほか右各証拠によると馬の蹄の手入を怠ると裂蹄か又は蹄又腐爛になること更に競走馬は神経質なため寝わらをたえず清潔にたもつておかないと眠らないため疲労が回復しないこと、よつて寝わらを取替えず汚れている状態のまゝ馬を厩に入れたり馬の蹄の手入れを怠ることは競走馬の疲労が回復しないばかりか蹄又腐爛とか裂蹄のもととなり競走に使えない結果を招くことが認められる。そうすると前記認定のＤの勤務状態からしてＤよりその持馬オオミドリを取上げ他の馬丁に持替えさせたこともやむを得ないものというべくＡ調教師がＤよりその持馬オオミドリを取上げたのはＤが原告組合の組合員であること、又は同人の組合活動を嫌悪したためであると認めることはできず又これを認めるに足りる証拠はない。
よつてＡ調教師がＤよりその持馬オオミドリ等を取上げた行為はなんら不当労働行為に該当しないので、この点に関する被告の判断には誤りはない。又原告はＡ調教師のＤより持馬の取上げは原告組合と調教師との間に締結された人事に関する協定の無視という不当労働行為の一環としてなされたものである旨主張するので判断する。
原告組合とＡ調教師の所属する関西調教師会との間に昭和三四年五月一六日人事に関する協定が成立し組合員の身分に重大な影響を及ぼす場合は調教師は組合と協議して決定する旨定められたことは当事者間に争いない。そして成立に争いのない乙第二三、第二五号証によれば右協定書は昭和三四年五月一六日組合と調教師会との間に締結されたものであるが、その際調教師会側は役員一〇名、組合側は交渉委員一五名が出席して話合つたが、Ａ調教師は出席しなかつたこと。そしてその席上で組合員の身分に重大なる影響を及ぼす場合の解釈について組合側からは特に組合弾圧の意図をもつて強いて休職を利用する場合を予想して休業も入るという意見もでたが具体的にどういう場合がこれに当るかという取極めまでに至らず常識的に判断して処理するということになつたこと、右組合員の身分に重大な影響を及ぼす場合の解釈として原告組合は馬の持替、休職、解雇がこれに当ると解し、調教師側は右協定五項には休業の場合の保障制度が定められている関係から馬の取上による休業の場合は組合員の身分に重大な影響を及ぼす場合には該当しないとう考え方であること。
そして馬丁の持馬がなくなつたため組合側からその馬丁の所属厩舎の調教師に申入れて休職に関する協定を結んだ事例はあるが調教師の方から休職に関し協定を申入れることはないこと、しかし関西調教師会の事務局として調教師の方から休職について報告のあつた場合、組合との摩擦をさけるため組合と話合い協定書を作つたこともあることが認められる。
証人Ｊの証言、原告代表者本人尋問の結果中右認定に反する部分は採用しない。そうすると協定書第一項に調教師と組合と協議することを要する組合員の身分に重大な影響を及ぼす場合には馬丁から持馬を取上げる場合が含まれるか否かについて調教師側と原告組合側との間に解釈上の相違があり全面的に守られていないものというべくＡ調教師がＤの持馬取上げについて原告組合と協議をしなかつたことは妥当を欠く点はあるが、これをもつて直ちにＡ調教師がＤよりその持馬を取上げた行為は不当労働行為であるということはできない。
もつとも成立に争いのない乙第六六、第六七、第六九、第七〇、第七一号証によれば調教師と原告組合間にその所属する馬丁を取扱馬移動のため休業させる場合に、休業中本人給、家族給、勤続給を支給する等の協定を結んだ例があることが認められるが右協定を結んだ具体的事例が、馬丁の取扱馬を取上げる全ての場合であるか否かについてこれを明確にする証拠はなくこれをもつて前記認定を覆すに足りる資料とはなし得ない。
よつてＡ調教師がＤよりその持馬オオミドリを取上げるに際し原告組合と協議をしなかつたからといつて不当労働行為に該当するとはいえないのでこの点に関する被告の判断には何等の誤りはない。
（二）　Ｃ騎手がＢ、Ｄになした反組合的言動がＡ調教師の不当労働行為としてＡ調教師に帰責せしむべきか否かについて判断する。


前掲乙第三五号証によれば京都府地方労働委員会は本件京労委昭和三四年（不）第二二号Ａ調教師不労働行為救済申立事件において騎手Ｃの馬丁Ｂ、同Ｄに対する不当労働行為の言動についてＡ調教師の不当労働行為を否定し右不当労働行為について誓約文の掲示を求める救済申立を棄却した理由として『ＣはＡ調教師に雇傭されている騎手であるところ昭和三四年一一月三〇日（時限ストライキの翌日）午後八時頃Ｂよりその持馬ガイダーネルの翌日の飼料のことについて相談をうけたのに対し「労働組合に入つている間は二頭持ちはやらされない。ガイダーネルの馬主もお前には馬は持たせられないと言つている。だからお前は明日からはヒエイザン一頭持ちでやれ」と述べ昭和三四年一二月下旬の夜（チエハタが他に売却された翌日で新しい馬が入つてきた日）自宅へＤを呼び寄せ同人に対し「組合をやめるのであれば新しく入つた馬を持たすが組合をやめないのであれば持たせない。」と述べたこと。そこでＤは翌日Ａ調教師に昨夜ＣがＤに述べたことをつげかつ自分は組合をやめることはできない旨述べたところ、Ａ調教師は「そういうことは知らない」と答えたこと、同月二七日Ｄは京都府淀町に居住するＮの媒酌により結婚式をあげ同夜Ｎの家で結婚披露宴を行つた際、Ｃは右披露宴には自分とＤの母親がいとこに当る関係上、親戚として出席し宴会が始まつて間もなくＤに対し「組合に入つておるなら夫婦二人共ひぼしになつても馬は持たさない、いつまでも組合に入つておるのであれば江戸の仇は長崎で討つということを覚えておけ。」という趣旨のことを述べたこと、ところでＣは騎手の立場から飼料のやり方や馬の運動などについて馬丁に注文していたがそれはＡ調教師に代つてしたものではない。』旨認定した上『ＣはＡ調教師に代つて馬丁を指揮監督する権限もなくＡ調教師の利益代表者とみることは困難であるし又ＢやＤに対するＣの言動の中にははなはだしく常軌を逸するものがあり、あるいはＡ調教師の意をうけたのではないかと疑わしめる点もないではないが、これを証拠ずけるものはなく結局Ｃ個人の考えから述べたものとみるほかないのでこれをＡ調教師に帰責せしめるわけにはいかない、よつてＣ騎手の言動をもつて労働組合法第七条第三号に該当する不当労働行為であるとし陳謝文の掲示を求める原告組合の申立は認めるに由ない。』と判断したことが認められ前掲乙第八五号証によれば被告委員会は本件再審査申立を棄却しその理由として右京労委の認定事実と同様の事実を認め、これを引用した上『Ａ厩舎においてはＣが日頃から馬丁に対し、飼料のやり方、馬の運動などにつき注文していたことが認められるが、それは同厩舎の馬丁に限らず同人が他厩舎の馬に騎乗する場合、他厩舎の馬丁に対しても行つていることであり、これらは騎手としての立場からの注文であつてＡ調教師に代つて馬丁を指揮監督しているものでもなく、またＣがＡ調教師の利益代表者とみることも困難である。しかし騎手は調教師と馬丁の間にあつて調教師の都合によつては騎手と馬丁だけで競馬に出かけることもあるという事情を考えると、このような立場にある者にして組合活動そのものを理解せず組合活動を嫌悪し、かつその言動が馬丁に向けられたような場合馬丁の組合活動を抑制しうる効果があることは見易いところである。したがつて馬丁の組合活動についての騎手の言動は慎重を期すべきものであると考えられるし騎手が原告組合員との関係において調教師と通謀して行動したような場合は論外として騎手みずから使用者の立場にあると考え、あるいは使用者側の意をむかえるべく行動しかつ調教師においてこれを黙認利用しているような場合には原告組合に対する支配介入行為として調教師にその責任を問われてもやむを得ない場合もあることは否定するわけにゆかないのである。
ところで本件におけるＣの、ＢおよびＤに対する言動には甚だ妥当を欠くものがあり組合員に対し、かなりの影響を与えることは無視しえないのであるが本件再審査においては、とくに初審判断を左右しうるほどの直接の資料を提出しなかつたのでＣの言動が申立人組合に対するＡ調教師の支配介入行為に該当するとまで認定しえないとした初審判断は相当である。』と判断していることが認められる。そしてＣ騎手がＢに対し昭和三四年一一月三〇日午後八時頃「労働組合に入つている間は二頭持ちはやらされない。ガイダーネルの馬主もお前には馬は持たされないといつている。だからお前は明日からはヒエイザン一頭持ちでやれ。」と述べ、Ｄに対し昭和三四年一二月下旬夜「組合をやめるのであれば新しく入つた馬を持たすが組合をやめないのであれば持たさない。」と、更に同月二七日「組合に入つておるなら夫婦二人ともひぼしになつても馬は持たさない。もし持たしたとしても競馬には使えない馬しか持たさない。いつまでも組合に入つておるのであれば江戸の仇は長崎で討つということを覚えておけ。」という趣旨のことを述べたことは当事者間に争いない。
そうすると右Ｃの言動は原告組合に対する支配介入に当ること明らかであるが、それがＡ調教師の言動とし、Ａ調教師に不当労働行為の責を負わせるべきものであ
るか否かについて判断するに
成立に争いのない甲第一号証の一ないし三、甲第五号証によれば京都競馬場所属の調教師に雇傭されている馬丁の就業規則第四条では「馬丁はこの規則を守り職務上の責任を重んじて業務に精励し同僚互に相扶け合い礼儀を尊び調教師又はその代人の正当な指揮、命令に従わなくてはならない。」と規定してある他「取扱馬の発病等の異状を認めた場合は速やかに調教師又はその代人に報告し、その指示に従う。」「取扱馬の運動時間について故障馬については其の都度調教師又はその代人の指示に従う。」「馬丁が厩舎若しくは居宅をはなれて外出する場合はその予定時間、行先きを調教師又はその代人に予め届け出てその承認を得なければならない。」「年次有給休暇を受けようとするものは事前に調教師又はその代人に希望の日を申出ること」「馬丁が特別休暇を受けようとするときは休暇の予定日数とその理由を事前に調教師又はその代人に願出なければならない。」と規定され調教師の代人制度が設けられていること。そしてその代人とはいわゆる副調教師的なものであるが本件当時副調教師は制度として競馬会が認めて免許を出している段階ではなく代行者は大体騎手がやつていることが認められる。


そして前掲甲第四号証、乙第一六、第一九、第七四、第八三、第八四号証成立に争いのない乙第一三、第七六号証、証人Ｌ、同Ｂ同Ｄの各証言によれば騎手は調教師になる道が開かれており調教師は殆んどが騎手からなつているが馬丁は一生馬丁の途を通らなければならないこと、厩舎に所属している古い騎手は調教師の留守の間はその指揮監督の権限をもつて飼葉の指示とか馬主との折衝もやること、Ａ厩舎においてはＣはＡ調教師とは叔父、甥の関係にあり一六才頃のときからＡ厩舎に弟子入りし十九才で騎手になり昭和四〇年三月一日調教師の資格を得るまでＡ厩舎で騎手として働いていたこと。Ａ厩舎に所属していたＯ、Ｂ、ＤがＡ調教師に馬丁として雇傭されるに際しＡ調教師よりＣ騎手を「Ｃはうちの厩舎で自分のかわりにやつてもらう者だからなんでもＣに聞いてやれ。」といわれて紹介されたこと、Ａ調教師は北海道の馬産地の出身で日頃から北海道等へ馬をさがしに行き又当時色々の方面の役職もかねていたため厩舎を留守にすることが多くその間Ｃ騎手がＡ調教師に代り飼料のやり方等を指示し例えば馬がレースに出場する前に飼料を減らす場合とか、その場合いつから減らすかという指図又は馬の蹄鉄をうちかえたり、馬に栄養剤とか疲労回復の注射をする場合、或は厩舎のまわりの除草、水まきとか鞍の手入れ等の指示をなしていたこと、仕事のことで馬丁が指示を受けるのはＡ調教師とＣ騎手と半々位であること、Ａ調教師は朝の調教の時、馬見所に出ていることは殆んどなくＣ騎手がこれに当つていたこと、又馬丁が勤務時間中私用又は組合の用務で職場を離れる場合Ａ調教師が不在のときはＣ騎手の許可を得ていたこと、Ｂが前記ストライキの翌日である昭和三四年一一月三〇日持馬ガイダーネルの食欲がないことについてＣ騎手に相談を求めたところ、同人より明日からヒエイザン一頭でやれと言渡され翌日Ａ調教師に呼ばれてその旨通告を受けたことが認められる。そうするとＣ騎手はＡ厩舎においては前記就業規則にいう調教師の代人に相当し、かつＡ厩舎所属の馬丁もそう信ずるにつき相当な理由があるものというべく更にＡ調教師自身かつて京都府地方労働委員会より不当労働行為にもとずく救済命令を受けていることよりみればＡ調教師がＤ及びＢよりその持馬を取上げた行為が前記認定のとおりであるとしても右ＣのＢ、Ｄに対する右言動は原告組合の運営に相当の影響を及ぼすこと明らかで、その様な状態にあるときＡ調教師としては右Ｃの言動を知つた場合積極的に右言動を取消し又はこれを排除し右言動は自己の意思でないこと等、自己の中立的態度を公に表明し所属馬丁である組合員に周知せしむべきであるのにＤよりＣの前記言動を告げられ自分は組合をやめることはできない旨述べられたのに対し唯単に「そういうことは知らない。」と答えた丈で積極的に右言動を排除する等の何等の措置もとつていない本件においては右Ｃ騎手はＡ厩舎における利益代表者として同人の反組合的言動は労働組合法第七条の使用者の言動としてその責任はＡ調教師に帰するものというべくＡ調教師とＣ騎手との間に右不当労働行為についての通謀又はＡ調教師にＣ騎手の反組合的言動についてあらかじめ授権等の事実がなくともＡ調教師自身の不当労働行為としてその責任を負わなければならない。
証人Ｃ、同Ａの各証言によれば騎手は所属厩舎の馬ばかりでなく他の厩舎の馬にも乗ることがあり、いずれの場合でも入賞すると進上金として五％が同騎手の収入となること、Ｃ騎手も同様であること、Ｃ騎手としては所属厩舎の馬丁であろうとも、他厩舎の馬丁であろうとも騎手として入賞するために色々と同馬丁に指示を与えることも認められるが、だからといつて前記認定のとおりＣ騎手がＡ調教師の代人として行動しているものであることを否定することはできず、Ｃ騎手は騎手の立場から馬丁に指示を与える場合もあるし、Ａ調教師の代人としての立場から馬丁に指示を与える場合もあるというべきである。
そうすると原告が被告委員会に対て別紙（三）の誓約書のうち「騎手Ｃが組合員Ｄ、同Ｂ両名に対し昭和三四年一一月三〇日、同年一二月下旬ならびに同月二七日それぞれ行つた諸言動は甚しく常軌に逸するものであり結局において労働組合法第七条第三号に該当する不当労働行為であることを認めると共に原告組合の団結と活動を阻害したことを深くお詫びし今後かかる行為を繰返さないよう充分注意することを誓約します。」という趣旨の調教師Ａより原告組合に宛てた文書の提出等を求める救済の再審査申立てを棄却した部分は判断の誤りがあり取消を免れないものというべきである。
五、結論
以上のとおりであるから原告の本訴請求中「京都府地方労働委員会が京労委昭和三四年（不）第二二号Ａ調教師不当労働行為救済申立事件につき昭和三五年一一月一八日付でなした不当労働行為救済申立棄却処分（救済を認めた部分及び原告が再審査申立をしなかつた部分を除く）はこれを取消す」との請求は訴の利益がないのでこれを却下すべく、被告が昭和三五年（不再）第一八号不当労働行為再審査申立事件について昭和三六年一二月六日付でなした再審査申立棄却処分中原告のＡが原告組合員Ｂよりその持馬ガイダーネルを取上げた行為は不当労働行為と認めて陳謝し今後これを行わない旨の誓約書の掲示を求めた部分及びＡは騎手Ｃが原告組合員Ｄ、同Ｂ両名に対し昭和三四年一一月三〇日同年一二月下旬ならびに同月二七日それぞれ行つた諸言動は甚しく常軌を逸するものであり結局において労働組合法第七条、第三号に該当する不当労働行為であることを認めると共に原告組合の団結と活動を阻害したことを深くお詫びし今後かかる行為を繰返さないよう充分注意することを誓約しますという趣旨のＡより原告組合に宛てた誓約書の提出等の救済処分を求めた部分をそれぞれ棄却した処分はその前提事実の判断に誤りがあり違法であるから（従つて、被告は原告主張の右前提事実を肯認した上で原告に対し救済処分をなすべきである）これを取消すべきであるので右の限度において認容し、その余の請求は判断に誤りなく違法といえないので失当として棄却すべきである。よつて訴訟費用の負担については行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条、第九二条本文、第九四条後段、第九二条但書第九五条を適用して主文のとおり判決する。


主　　　文
原告が被告の組合員たる地位を有することを確認する。訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者が求めた裁判
一　請求の趣旨
主文同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告の主張（請求原因）
１　当事者
（一）　被告は、訴外光洋電子工業株式会社（以下訴外会社という）の従業員で組織されている労働組合である。
（二）　原告は、昭和四四年四月、右会社に入社すると同時に被告組合に加入した。
２　被告組合は、昭和四五年三月一二日、原告に対し同月一〇日の臨時組合大会において、原告を除名した旨通告した（到達は同月一四日、以下本件除名という）。右の通告によれば、除名理由は、原告が昭和四五年三月七日配布したビラ（以下本件ビラという）が被告組合執行部及び被告組合を誹謗するものであり、原告の右行為は被告組合規約第一三条に該当するということである。３　しかし、本件除名は左の理由により無効である。
（一）　除名理由の不存在
（１）　被告組合規約第一三条には、組合員が故意に組合の統制ある活動を妨害したり、正常な活動と機能を紊して大多数の組合員の利益を損つたときには、その事情により、当該組合員の氏名、行為の公示、一定期間の権利停止、脱退勧告、除名の制裁を受ける旨が規定されている。
（２）　原告が昭和四五年三月七日に配布したビラ（本件除名理由とされているもの）は、原告の執行委員補充選挙への立候補を執行部が却下したことを非難し、闘う姿勢で春闘に取り組むことを提起したものである。被告組合規約第七条第四号には組合員の権利として役員の行動について批判することが規定されている。原告は、前記ビラで組合員の当然の権利として保障されている役員批判を行なつたものであつて被告組合から制裁を受けるいわれはない。
（３）　原告のビラ配布により大多数の組合員の利益を損つた事実も存しない。（４）　仮に原告の行為が制裁の対象となり得るとしても種々の制裁のある中で最も重い除名処分に付されるゆえんは一切存しない。
（５）　したがつて、本件除名には理由がなく無効である。
（二）　除名手続の違反
（１）　被告組合規約第七条第六号には、組合員の権利として制裁について弁明することができる旨規定されている。
（２）　ところで、原告は、本件除名決議のなされた臨時組合大会の当日（昭和四五年三月一〇日）、訴外会社正門に赴き、大会への出席のため入構を求めたがその前日原告に懲戒解雇を言い渡していた訴外会社は、解雇を理由に実力で原告の入構を阻止した。
また、大会当日の午前中原告は被告組合の執行副委員長に電話して組合大会へ出席させるよう求めたにもかかわらず、被告組合は何の措置も講じなかつた。さらに、大会の途中一部組合員から原告の弁明を聞くべきだとの主張がなされたが、被告組合執行部はこれを無視して議事を進行させた。このため原告は自らの除名が決議された組合大会で弁明することはおろか出席することさえできなかつたのである。
（３）　除名は死刑にも相当する制裁であり、とくに被告組合は訴外会社との間にユニオンシヨツプ協定が締結されているため組合の除名は即解雇につながるという事情があるのであるから手続はとくに慎重にすべきであり、被制裁者の弁明を聞かずになした本件除名の手続には重大な瑕疵があり、したがつて本件除名は無効である。
４　訴外会社は、昭和四五年三月九日原告を懲戒解雇し、原告が右解雇の無効を主張して東京地方裁判所に地位保全の仮処分申請をしたところ、右事件の審理中の同年五月一六日、訴外会社は、被告組合の本件除名処分を理由にユニオンシヨツプ協定に基づく解雇を通告した。しかし、右裁判所は、昭和四七年二月二六日訴外会社の懲戒解雇を理由なしとしたうえ、被告組合の除名決議も無効と判断し、訴外会社のユニオンシヨツプ協定に基づく解雇を無効として原告の雇傭契約上の権利を仮に定める判決を下した。ところが、被告組合は右判決後も自らが当該事件の当事者でないことを理由に原告の組合員としての地位を認めず今日に至つている。５　よつて、原告が被告組合の組合員としての地位を有することの確認を求めて本訴に及んだ。
二　原告の主張に対する認否
１　原告の主張１の（一）の事実は認める。１の（二）の事実のうち、原告が組合に加入した時期は争いその余は認める。原告が加入したのは昭和四四年七月である。
２　同２の事実は認める。
３　同３の（一）の（１）は認める。（一）の（２）ないし（５）は争う。３の（二）の（１）は認める。（二）の（２）のうち被告組合大会で原告に弁明させなかつたこと、原告が組合大会当日訴外会社の正門に来たこと、原告が当日の午前中被告組合の執行副委員長に電話をしたことは認め、訴外会社が原告を入構させなかつたことは不知、その余の事実は争う。（二）の（３）のうち被告組合と訴外会社との間にユニオンシヨツプ協定が締結されていることは認めるがその余は争う。４　同４の事実は認める。
三　被告の主張
被告組合は、昭和四五年三月一〇日、原告を除名したので原告は被告組合の組合員ではない。
１　除名の理由
（一）　原告は、昭和四五年三月七日「労働者」創刊号なるビラ（本件ビラ）を配布したがそれには「現執行部の姿勢そのものが会社ベツタリである」とか「執行部は自分達の出世の道具として組合を私物化し利用しているのではないでしようか」とか「執行部はサボつている。最も大切な点はすべて避けているのです。彼らは会社と対立するのがこわく、会社ににらまれたらダメだと思つているから」等と記載されており、原告は組合役員の批判に藉口して被告組合執行部を極言をもつて誹謗した。


（二）　情状として、原告はこれ以前においても昭和四四年一一月一九日配布のビラや同月二一日配布のビラで組合執行部を誹謗している。また、原告はこれまで一方的な政治的主張をくり返し、被告組合の運動方針に背馳する言動をなし、反戦行動委員会なる組織をつくつて活動してきたが、これらのことは組合の団結に亀裂をもたらすおそれがある行為である。また「労働者」と称するビラの発行は組合運営を混乱させるものである。すなわち、被告組合には「こだま」と題する機関紙が発行されており組合員から投稿があれば余程の事情がない限り掲載しないことはなかつたのに、原告は右機関紙に投稿することなくいきなり独自のビラを発行したのであつて、このような行為は被告組合の運営ルールに則つたものとはいい難く、組合運営を混乱させるものである。
（三）　原告の昭和四五年三月七日のビラ配布行為は、それまでの原告の言動を併わせ考えると、被告組合の団結にとつて有害無益の許し難い非行であつて、故意に組合の統制ある活動を妨害し、正常な活動と機能を紊して大多数の組合員の利益を損つたものとして、被告組合規約第一三条に該当し、同条第四号の除名に相当する。
（四）　労働組合が所属組合員の統制違反行為に対してどのような制裁を課するかは組合規約に従つた組合の自治にまかされるべきであり、それが著しく不当でない限り裁判所といえども介入すべきではなく、本件では多数の組合員が除名を可としたものであつて右組合大会の決議は最大限に尊重されるべきである。
２　除名手続
（一）　被告組合執行部は、原告の本件ビラ配布行為に対し、昭和四五年三月九日執行委員会を開催し、討議した結果原告の除名を組合大会に提案せざるをえないとの結論に達した。そこで同日午後三時より代議員会を開催し執行部案を検討し、同日午後五時より職場討議にかけ、その後、臨時組合大会を開催することを決定した。
（二）　同月一〇日午後五時二〇分から被告組合の臨時大会が開かれ、そこで執行部提案の原告除名の件が審議されて投票の結果、原告の言動は被告組合規約第一三条第四号に該当するものとして賛成一五七、反対三八、無効一六で執行部の提案（原告の除名）が可決された。
３　原告の弁明権について
（一）　原告は、前記臨時組合大会の始まる前に青ヘルメツトをかぶり棒を持ち、同様の服装をした学生風の者一五～六名とスクラムを組み、訴外会社正門付近をデモしていたので、被告組合は、その異様な服装及び雰囲気から原告を右組合大会に出席させればいかなる混乱を生ずるかも予測し難く、原告が右のような行動にでていることは組合大会で真摯に弁明しようという意欲に欠けており、結局、原告はその弁明権を放棄したものと解した。したがつて、原告に弁明の機会を与えなかつたとしても被告組合規約に違反するものではない。
（二）　仮に原告に弁明の機会を与えなかつたことが瑕疵ある除名手続といえるとしても、右瑕疵は本件除名決議の効力を否定する程重大なものではない。何故ならば原告が本件ビラを配布したことは組合員が直接見分しており、そのビラに記載された内容は一読すれば明らかであるし、ビラ配布の動機についてもビラ自体に記載されているのであるから、原告の弁明を聞かなければ統制違反事実の認定ができないとか、情状がわからないという事案ではなく、原告の弁明を聞けば決議の結果に影響が及んだものとは考えられない。よつて、原告に弁明させなかつたという手続上の瑕疵は本件除名決議の効力を左右しえないというべきである。
四　被告の主張に対する認否
１　被告の主張１の（一）のうち、原告が本件ビラを配布したこと、右ビラには被告引用どおりの記載があることは認めるが、その余は否認する。すなわち、原告は組合員に保障された当然の権利として組合執行部を批判したものであつて、誹謗したものではなく、本件ビラ配布行為が組合の統制ある活動の妨害とか正常な活動と機能を紊すものとはいえないことは勿論、組合規約第一三条にいう「大多数の組合員の利益が損なわれたとき」には全くあたらない。同１の（二）のうち、原告がこれまでにもビラを配布したこと、政治活動を行なつたことは認めるが、その余は争う。原告の行為はいずれも統制処分の対象となりうべきものではない。同１の（三）、（四）は争う。仮に原告の行為が統制処分の対象となるとしても最も重い除名処分に付される理由は全くない。
２　同２の（一）の事実は不知。２の（二）のうち当日原告除名の件で被告組合の臨時大会が開催されたこと、そこで、原告の除名提案が可決されたことは認める。３　同３の（一）の主張は争う。すなわち、組合執行部は臨時組合大会の開催について原告に何の連絡もせず、原告が右大会当日の午前中執行副委員長に電話をして右大会への出席を求めたのに、同人は組合大会の開催を秘匿し、原告に出席するようには一言もいわず、会社構内への立入（原告は当日朝から会社側に入構を阻止されていた）は訴外会社と原告の間の問題であるから組合は関知しない旨述べた。同日午後五時すぎころ原告は支援の人達一五～六名の者と訴外会社正門前に赴いた事実はあるが、このときヘルメツトをかぶつていた者は二～三名にすぎず、旗竿は持つていたが棒を持つていた者はいない。デモをしたのは会社側から原告の入構が阻止されていたからであるが、結局、原告は会社側に入構を拒否されて、入構できなかつた。原告らは、実力を行使してまで入構しようとしたことはなく、正門前で会社側の者と、原告の入構について交渉をくり返していたのである。以上のように組合執行部ははじめから原告に弁明の機会を与えようとはせず、また、原告が弁明権を放棄するようなふるまいをしたこともなく、被告の主張は失当というべきである。３の（二）の主張は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由


一、被告が訴外光洋電子工業株式会社の従業員で組織されている労働組合であること、原告は、昭和四四年四月、右会社に入社したこと、原告は、遅くとも同年七月ころには被告組合に加入したこと、以上の事実は当事者間に争いがない。二、次に、昭和四五年三月一〇日、被告組合の臨時大会が開催され、そこで組合執行部から原告の除名が提案され、票決の結果右提案が可決されたこと、右除名の理由は、原告が同年三月七日配布したビラ（本件ビラ）で、被告組合執行部と被告組合を誹謗したというものであること、被告組合と訴外会社との間にはユニオン・シヨツプ協定が締結されており、訴外会社は同年五月一六日、右除名を理由に右協定に基づき原告に対し、解雇を通告したこと、以上の事実も当事者間に争いがない。三、原告は、本件除名は、（一）除名理由の不存在、（二）除名手続の重大な瑕疵を理由に無効である旨主張するので、まず、本件除名の手続に重大な瑕疵が存するか否かについて判断することとする。
原告は、本件除名処分が決定されるにあたつて、被告は原告に弁明の機会を与えなかつた旨主張し、被告が原告に弁明させなかつたことは当事者間に争いがない。ところで、組合の制裁としての除名は、組合員としての資格を喪失せしめるという最も重い制裁であり、とくに本件のように、組合と会社との間にユニオン・シヨツプ協定が存在するような場合には、同時に会社の従業員たる地位をも剥奪し、組合員の生活にも直接重大な支障を及ぼすものであるから組合員の権利保護の建前からいつて、その手続はとくに慎重になされなければならないのはいうまでもなく、手続について組合規約に明示の規定が存する場合は、これに従わないのを正当とする特別の事情の存在しない限り、必ずこれに従わなければならないのは勿論、組合規約に明文の規定を欠くときには、組合員の集団意思が十分に形成され、かつ、表明される民主的な手続により、いやしくも被除名者の権利を不当に侵害しないようになされるべきであり、もし、これに違反して除名処分が決議されたときは、その決議は無効であるといわなければならない。そして、一般に右にいう被除名者の権利を手続上保護するものの一として被除名者の弁明権がある。すなわち、組合員が除名処分を受ける場合には、当該組合員（被除名者）に対して、除名が決定される前に除名の事由を予め通知し、除名が決定される会合に召喚し、防禦のために十分弁明する機会を与えることが必要とされるのである。
被告組合規約第七条にも組合員の権利として制裁について弁明することができる旨規定されていることは当事者間に争いがないが、被制裁者の権利を手続的に保護するという前記弁明権の存在を明文をもつて確認したものというべきである。四、しかし、右弁明権は被除名者の権利であつて行使するか否かは被除名者の任意であり、弁明の機会が十分与えられたにもかかわらず、被除名者が故らにこれを行使せず、放棄したような場合には、弁明のないまま除名を決定してもそのこと自体は何ら問題がないことはいうまでもない。
本件においては、原告に弁明させなかつたことは前記のとおり当事者間に争いがなく、被告はこれについて原告が弁明権を放棄した旨主張するのでこの点について判断することとする。
成立に争のない甲第一号証、原本の存在、成立について争いのない同第一三号証、証人Ａ、同Ｂの各証言（いずれも後記措信しない部分を除く）、原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、原告が昭和四五年三月七日本件ビラを配布した件で、同月九日の午後被告組合の執行委員会が開催され、そこで、同執行部としては原告の右行為は統制違反として除名に値するものと判断し、臨時組合大会を召集し、原告の除名を提案することを決定し、同日夕方、原告除名の件で翌一〇日に臨時組合大会を開催する旨の掲示を訴外会社構内にする一方、原告の前記行為を批判するビラを配布したこと、これより先の同日午前中原告は、訴外会社より本件ビラを配布したことで懲戒解雇を通告され、同日午後、右解雇問題で弁護士に相談に行き同日夜、当時原告の住居になつていた訴外会社の寮に戻つたこと、右寮には当時被告組合の書記長であつたＢと執行委員一名が住まつていたが、同日中は原告に原告除名の件で臨時組合大会が開催されることの通知は被告組合の誰からもされなかつたこと、同月一〇日の朝、原告は訴外会社の正門前に赴き、解雇に対する抗議のビラを配布し、会社側に就労させるよう求めたが、会社側の者数名に制止されて会社構内にははいれなかつたこと、同日昼休み職場討議が行なわれたが、原告は、前記組合執行部のビラや職場討議が行なわれたことから原告が被告組合から制裁を受けるものと推量し、組合執行部に連絡をつけるべく、同日午後一時すぎころＡ執行副委員長に電話をし（原告が同人に電話をしたことは当事者間に争いがない）、同人に組合大会開催の有無を尋ね、大会には原告を出席させて弁明させるよう要求したが、同人は大会開催については確答を避け、原告の弁明についても執行部で検討する旨を返答し、原告の弁明を積極的に求めようとはしなかつたこと、同日午後五時ころ、原告とこれを支援する一五～六名の者が訴外会社正門前で原告の解雇に抗議する集会を行なつたが、その際、会社構内の様子から会社構内で組合大会が開催されることを知つた原告は、右大会に出席のため、正門内側で原告らの構内立入を制止すべく待機していた会社側の非組合員に構内への立入りを求めたが、これを拒否され構内へ入ることができなかつたこと、同日午後五時二〇分ころ、原告に原告除名の件で組合大会が開かれることの通知がなされないまま会社構内の集会所で原告除名の件での被告組合臨時大会が開催され、その中で一部組合員から原告の弁明を聞くべきだとの意見が出されたが、これより先、正門前で集会をしたりデモ行進をしていた原告らを見て、原告を組合大会に出席させれば混乱が生ずるおそれがあるとして原告を大会に出席させないことに決定していた組合執行部は、出席させる必要はない旨答弁し、議事を進行させ、投票の結果、賛成一五七、反対三八で執行部の除名提案が可決されたこと、この間原告は、会社正門前で支援の者一五～六名とともに原告の構内への立入を許すよう訴外会社側の非組合員と交渉をくり返し、あるいは会社側の態度に抗議して会社周辺をデモ行進したりし、また、支援者の中には数名ヘルメツトをかぶつた者もおり、旗竿も数本所持していたが、格別会社側の者達との間にトラブルは起きず、暴力が振われたり、実力を行使して構内に立入ろうとしたことはなかつたこと、以上の事実が認められ、証人Ａ、同Ｂの各供述のうち右認定に反する部分は前掲採用各証拠に照らしたやすく措信し難く、他に右認定を覆すに足る証拠はない。


主　　　　文
原判決中、控訴人（附帯被控訴人）敗訴の部分を取消す。被控訴人（附帯控訴人）らの請求を棄却する。
本件附帯控訴を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審を通じ、全部被控訴人（附帯控訴人）らの負担とする。
事　　　　実
一、　被控訴人・附帯控訴人（以下「被控訴人」という。）らは、控訴につき控訴棄却の判決を、附帯控訴につき「附帯控訴に基づき原判決を次のとおり変更する。（１）控訴人・附帯被控訴人（以下「控訴人」という。）は被控訴人らに対しそれぞれ別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）の持分三分の一ずつの所有権移転登記手続をせよ。（２）控訴人は被控訴人らに対し各金二〇万六、六六六円およびこれに対する昭和四一年一〇月二二日以降完済まで年五分の割合による金員を支払え。」との判決ならびに右（２）につき仮執行の宣言を求め、その請求の原因ならびに控訴人の主張に対する答弁として、次のとおり陳述した。（一）　１　本件土地は、亡Ａの所有てあるところ、昭和三七年二月一六日付で贈与を原因としてＢに、昭和四一年四月九日付で贈与を原因として同女から控訴人に、それぞれ所有権移転登記が経由されている。
２　亡Ａは、昭和三七年一一月一五日頃、妻亡Ｂに対し本件土地を死因贈与し、所有権移転登記を経由したものであるが、Ｂは昭和四一年六月一三日Ａより先に死亡したから、民法第九九四条第一項の準用により右死因贈与の効力は生じなかつたものである。
３　仮りに、右が単なる生前贈与であるとしても、右贈与は、ＡとＢとの間における通謀虚偽表示であるから無効である。
仮りにしからずとしても、Ａは本件土地をＢと共有する意思をもつて共有持分二分の一をＢに贈与したものであつて、右持分を超える持分二分の一は通謀虚偽表示であるから無効である。
４　控訴人は、Ｂに対する本件土地の贈与が通謀虚偽表示であることを知りながら、Ｂから同土地の所有権移転登記を経由した悪意の第三者である。５　仮りに本件土地が贈与によりＢの所有となつたとしても、Ｂが同土地を控訴人に贈与したのは、Ｂの唯一の遺産相続人である夫・Ａの遺留分（三分の一）の侵害にあたるところ、Ａは昭和四五年六月二日付訴変更申立書（原審における同日の口頭弁論期日に陳述）により遺留分減殺の意思表示をした。６　遺留分減殺請求権の消滅時効の抗弁は否認する。
ＡはＢに対する本件土地の贈与が無効であり、したがつてＢの控訴人に対する本件土地の贈与も無効であると信じていたから本訴を提起し控訴人に所有権がないことを訴訟上主張しできたのであつて、本件のように遺留分権利者が贈与の無効を主張して訴訟上係争中である場合には、民法第一一四五条にいわゆる減殺すべき贈与があつたことを遺留分権利者が知つていたとはいえないから、右消滅時効の進行は開始しない。
７　第一審原告Ａは、昭和四六年一月一八日死亡し、長男ＣがＡの権利を単独相続し本件訴訟を承継したところ、同人も同年八月二日死亡し、被控訴人ら三名（Ｃの長女Ｄ、長男Ｅ、二男Ｆ）がＣの権利を共同相続し本件訴訟を承継した。８　よつて、控訴人は被控訴人に対し本件土地につきそれぞれ持分三分の一ずつ（もしＢに対する二分の一持分権の贈与が認められる場合は六分の一の、または贈与が有効とされた上Ａの遺留分減殺請求が認められる場合は九分の一の持分。）の所有権移転登記手続をする義務がある。
（二）　控訴人は、Ｂとの左記共同不法行為によりＡの財産権を侵害し金六二万円相当の損害を蒙らせたから、被控訴人ら三名に対し各金二〇万六、六六六円およびこれに対する訴状送達の翌日である昭和四一年一〇月二二日以降完済まで年五分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。
１　Ｂの生前、熊谷市ａｂ丁目ｃ番地ｄ郵便局に、Ｂを預金名義人とする（イ）金一〇万円、（ロ）金四〇万円、（ハ）金一二万円の三口合計金六二万円の定額郵便貯金がなされていた。
２　しかし、右は単にＢ名義を用いたものに過ぎず、実際にはＡに属する定額郵便貯金であつた。すなわち、Ａは妻Ｂの生前、家計一切の処理および財産管理をＢに一任していた関係上、Ａが出捐した資金をもつて名義のみを便宜Ｂとする右定額郵便貯金がなされたものであり、したがつて、ＢはＡの意思に反してこれを勝手に処分することは許されないものであつた。仮りにしからずとするも、ＡはＢと準共有とすべき趣旨のもとに便宜Ｂの単独名義にしておいたものである。３　しかるに控訴人は、昭和四一年六月一〇日、上記事情を知りながら、Ｂと相謀り右名義を控訴人に変更した。
４　よつて控訴人は共同不法行為に由る右金六二万円相当の損害を被控訴人らに賠償すべきである。
二、　控訴人は、控訴につき「原判決中控訴人敗訴の部分を取消す。被控訴人らの請求を棄却する。」との判決を、附帯控訴につき附帯控訴棄却の判決を求め、請求の原因に対する答弁ならびに抗弁として次のとおり陳述した。（一）　本件土地がもとＡの所有であつたこと、同土地につき被控訴人ら主張のとおりの登記が経由されたこと、被控訴人ら主張のごときＢ名義の定額郵便貯金がその主張の日に控訴人に名義変更されたこと、被控訴人ら主張のとおり遺留分減殺の意思表示がなされたこと、および関係人の死亡、相続関係、訴訟手続承継関係はすべて認めるが、その余の事実は否認する。
（二）　本件土地は、昭和三七年二月一五日ＢがＡから、次いで昭和四一年四月八日控訴人がＢからそれぞれ贈与を受けたものである。仮りに、ＡとＢとの間の贈与が通謀虚偽表示であるとしても、控訴人はかかる事情を知らない善意の第三者であるから、虚偽表示による贈与の無効を控訴人に対抗することはできない。


（三）　Ａは、Ｂが死亡した昭和四一年六月一三日、Ｂの遺産に対する相続の開始および減殺すべき贈与のなされていたことを知つていたから、遺留分減殺請求権は一年の経過とともに消滅時効の完成により消滅した。
三、　証拠関係（省略）
理　　　　由
一、　本件土地がもとＡの所有であつたこと、同土地につき被控訴人ら主張のとおりの登記が経由されたこと、被控訴人ら主張のごとき定額郵便貯金があつたこと、右貯金は被控訴人ら主張のようにＢから控訴人に名義変更されたこと、被控訴人ら主張のとおり遺留分減殺の意思表示がなされたこと、被控訴人ら主張にかかる関係人の死亡、相続関係、訴訟手続承継関係はいずれも当事者間に争いがない。（一）　成立に争いのない甲第二号証、同第一四号証、原審における証人Ｃの証言および第一審原告Ａ本人尋問の結果により真正に成立したと認めうる同第七号の一、二、原審における控訴人本人尋問の結果により真正に成立したものと認めうる乙第一号証の一、二に、原審における証人Ｃ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊの各証言および第一審原告Ａ本人尋問の結果、当審における被控訴人Ｅ本人尋問の結果を総合すれば、左記事実を認めることができる。
（１）　Ａ（明治一一年一一月二七日生）は先妻Ｋに死別後、昭和一六年二月一九日Ｂ（明治二七年四月一一日生）と婚姻し、終戦後数年経つた頃からＢの姻戚にあたる控訴人（Ｂの前夫の甥）を引取つて世話をしながら、本件土地の上にあるＡ所有の住家で暮らしていた。やがて控訴人は、昭和三二年頃妻Ｉと婚姻し、Ａはその頃から「いずれ将来は家屋敷（本件土地とその地上の建物）を控訴人夫婦にやる。」と家族らに話していた。Ａ夫婦は、Ａ所有の十数軒の貸家の家賃収入によつて生活してきたが、Ｂが老後のことを心配するので、昭和三七年一一月一六日、本件土地をＢに贈与し、所有権移転登記手続を経由した。また昭和三八年四月一五日本件土地の上にある建物もＢに遺贈する内容の遺言状（乙第一号証の二）を四分一勇夫に代筆させ、これに自ら署名した上Ｂに交付したこともあつた。さらに同年九月二九日Ａが長男Ｃに代筆させ自ら署名した遺言状（甲第二号証の二）にも、本件土地およびその地上建物は妻Ｂに、熊谷市大字ｄ字ｅｆ番地のｇの宅地およびその地上の建造物一切は孫であるＥおよびＦ両名に、同市ｈｉ番地所在の建造物およびＡ所有の財産一切は長男Ｃにそれぞれ遺贈する旨の記載が存する。（もつとも本件土地は、昭和三七年一一月一六日Ｂに贈与して所有権移転登記まで経由していたのであるから、上記各遺言状中本件土地に関する部分は、同土地がＢに帰属することを確認的に示したものと解するのが相当である。）
（２）　Ｂは昭和四〇年春頃から病床に臥し、昭和四一年六月一三日子宮がんのため死亡するまで控訴人およびその妻Ｉの看病を受けた。（３）　昭和四一年一、二月頃、Ａは、Ｂと控訴人夫婦に対し「家屋敷（本件土地と地上建物）を控訴人名義に移すように。」と話し、その後も早く右登記手続をするよう催促した。当時すでに本件土地はＢの所有名義になつており、本件土地の上に存するＡ所有の建物（木造瓦葺二階建居宅一棟および木造亜鉛メツキ鋼板葺平家建居宅一棟）は保存登記を了していなかつたが、後妻の立場にあつたＢとしては、Ａの子や孫に対する気兼ねから躊躇していたところ、再三にわたるＡの催促に従い、この際、本件土地をＢから控訴人に贈与してその所有権移転登記手続をするとともに、同土地の上に存する前記建物につきＡのため保存登記をした上、Ａから控訴人に対する贈与による所有権移転登記手続を司法書士に嘱託することにした。（４）　昭和四一年四月頃、控訴人は右登記手続に要する諸費用の調達ができたので、同月八日右手続の嘱託等のため勤務先から休暇をとり、ＢとＡの指示のとおりに前記登記手続を司法書士に嘱託した。Ａは前記建物の登記手続嘱託の必要上自己の印鑑を同日控訴人に預ける際も、たまたま見舞に来ていたＪおよび病床のＢ両名の面前でＡから控訴人に渡されており、Ａの印鑑証明下附申請に必要なＡの委件状も控訴人がわざわざ一旦帰宅してＡ本人の意思を確かめた上作成された。ところがＡは控訴人の留守中自己の印鑑がない等と言い出し、ＢとＩが、印鑑は控訴人が預つているから心配ないとなだめるのも聞きいれず、「三面記事をにぎわす。」等と騒ぐので、Ｉがたしなめたところ、Ａは「Ｉに叱られたから控訴人にやるのはいやになつた。」と言い出した。同日夕方帰宅した控訴人は、Ａの右言動を聞かされて困惑したが、Ａとの紛糾を避けるため、Ａ所有の前記建物の右登記手続をすすめることは見合わせることとし、Ｂ所有の本件土地の所有権移転登記手続だけは予定どおりすすめることとし、翌朝直ちに司法書士にその旨の電話連絡をした結果、同月九日本件土地につきＢから控訴人に対する前記所有権移転登記手続が経由された。
（５）　同月一〇日、Ａは病床に臥すＢを残して長男Ｃの家に去つてしまつた。その後、Ａ、Ｃらは、Ｂに対し本件土地をＡに返還せよと迫つたが、Ｂは、右土地はすでに上記のごとくＡから贈与を受け昭和三七年一一月一六日Ｂに対する移転登記まで経由したＢの所有に属するものであるから応じられないと主張して、右要求をはねつけた。


（６）　かくて、Ａ、ＣらとＢ、控訴人らとの間柄は険悪な状態に立ちいたり、病床にあつて容態のすぐれないＢは、Ａらの強硬な態度を嘆きつつ、控訴人夫婦の手厚い看護に感謝して、同年六月二日Ｂの前記定額郵便貯金を控訴人に贈与することにし、郵便局員Ｇに指示して控訴人の名義に変更する手続をすませた。以上の事実を認定することができる。原審における証人Ｃの証言、第一審原告Ａおよび当審における被控訴人Ｅ各本人尋問の結果中叙上認定に副わない部分は容易に措信できず、他に右認定を覆えすに足りる証拠はない。（二）　被控訴人らは、Ａは本件土地をＢに死因贈与した旨、仮りにしからずとするもＡのＢに対する本件土地の贈与は通謀虚偽表示である旨、仮りにしからずとするも共有持分二分の一のみの贈与であつて右持分を超える分は通謀虚偽表示である旨主張するが、事実は前記認定のとおりであつて、原審における証人Ｃの証言、第一審原告Ａおよび当審における被控訴人Ｅ各本人尋問の結果中右主張に副う部分は措信し難く、他に被控訴人ら主張の右事実を認めるに足りる証拠はないから、被控訴人らの上記主張はいずれも採用できない。よつて、ＡからＢヘの本件土地の贈与が無効であることを前提とする被控訴人らの請求は、すべて理由がない。（三）　次に、被控訴人らは遺留分減殺を主張するのに対し、控訴人は右減殺請求権は消滅時効により消滅したと主張するので按ずるに、Ｂの相続人は、夫であるＡ唯一人であることは当事者間に争いがなく、叙上認定の事実によると、ＡはＢの死亡した昭和四一年六月一三日に相続の開始および減殺すべき贈与の認識があつたものと認めるのが相当であるところ、右減殺の意思表示がなされたのは昭和四五年六月二日であることは当事者間に争いがないから、右意思表示は、減殺請求権が昭和四一年六月一三日から一年の経過により消滅した後にされたものというべきである。
もつとも、本件記録によると、Ａは昭和四一年九月一七日、控訴人を被告として浦和地方裁判所熊谷支部に贈与の無効を主張して本件土地の所有権移転登記手続請求の訴を提起して訴訟係属中であつたこ<要旨>とは本件記録に徴し明らかである。ところで、民法第一〇四二条にいう「減殺すべき贈与」があつたこと</要旨>を知つた時とは、単に贈与の事実を知つた時でなく、それが減殺をなし得べきことを知つた時を指すと解すべきであるから、遺留分権利者となり得る者が右贈与の無効なることを信じ訴訟上抗争しているような場合は、単に贈与を知つていたとしても、それだけでは「減殺すべき贈与」があつたことを知つていたものとは直ちに断定できない（大判昭和一三年二月二六日民集一七巻二七五頁参照）が、訴訟上無効を主張さえすれば時効の進行を始めないことになると、民法が特別の短期時効を法定した趣旨にも反する結果となるから、無効の主張がなされている場合においても、全くなんらの根拠もない単なる言いがかりに過ぎないことが明らかであるような場合には「減殺すべき贈与」を知つていたものと認めるのが相当であり、無効の主張により時効の進行の開始を阻止し得ないものというべきである。本件においては、Ａが昭和三七年一一月一六日本件土地を自らＢに贈与して所有権移転登記を経由したものであり、しかも昭和四一年一、二月頃からＡは再三にわたりＢ所有の本件土地を控訴人に贈与して所有権移転登記を経由するよう同人らにすすめた結果、同年四月九日その実現を見たものであつて、右は他ならぬＡ自身の発意に基づいてなされたものであるところ、上記のようにＡの不穏当な発言を控訴人の妻Ｉがたしなめたことをとらえて、Ａは嫁に叱られた等と言い立て、病床に臥している妻Ｂの身を顧みずＢを残して長男Ｃ宅に立ち去り、事を構えて、贈与が無効である等と不当な言いがかりを付けているに過ぎず、結局、Ａは、Ｂの死亡した昭和四一年六月一三日、本件土地につき減殺すべき贈与のあつたことを知つたものと認めるのが相当であるから、一年の経過により遺留分減殺請求権の消滅時効が完成したものといわなければならない。よつて、減殺の意思表示が有効であることを前提とする被控訴人らの請求もまた理由がない。
（四）　被控訴人らは、前記定額郵便貯金はＡの財産管理のためＢ名義を使用したに過ぎず、仮りにしからずとするもＡとＢとの準共有であるのに便宜Ｂ名義を使用したに過ぎないところ、Ａの意思に反しＢと控訴人の両名が前記のようにこれを控訴人の名義に変更したのはＢと控訴人による共同不法行為であるからこれに因つて蒙つた損害賠償を求めると主張するので按ずるに、まず右貯金がＡの財産管理のために単にＢの名義を使用したに過ぎないとか、又はＡとＢとの準共有の趣旨のもとにＢの単独名義にしたに過ぎない等の事実を認めるに足りる証拠は存しない。かえつて右貯金はいわゆる出し入れ自由の通常郵便貯金や銀行の普通預金等とは異なり、いわゆる「すえ置期間」のある定額郵便貯金であつて、他に格別の事由のないかぎり、日常家事における家計処理の便宜のためになされたものとは認め難いところ、原審における第一審原告Ａおよび控訴人各本人尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すれば、右貯金証書と印鑑はもつぱらＢ自身が所持保管してきたことが認められるから、右預金はＢの預金であつて、Ａの預金とは認め難く、Ｂの意思により払戻し、譲渡をなしうるものと認めるのが相当である（Ｂは上記のように財産関係をめぐりＡとの間柄が険悪となり次第に自己の病状も悪化してきたので前途を心配し、看病につとめてくれる控訴人夫婦の誠意に感謝する気持から、右貯金に関する預金者の権利を控訴人に譲渡することとし、郵便局員に連絡のうえ所定の手続を経て控訴人に対する名義変更がなされたものと認められる。）。そうすると、右預金の実質的権利者がＡであることを前提とする被控訴人らの損害賠償請求は、その余の点について判断するまでもなく、失当といわなければならない。二、　以上説示したとおり、被控訴人らの請求は、すべて理由がないから、原判決中被控訴人の請求を認容した部分は不当であり、控訴に基づき、原判決中控訴人敗訴の部分を取消して被控訴人の請求を棄却すべきものとし、附帯控訴は理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第九六条、第八九条、第九三条第一項本文を適用した上主文のとおり判決する。（裁判長判事　瀬戸正二　判事　小堀勇　判事　青山達）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人らは「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張および証拠関係は、以下に付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。なお、この判決において「本件土地」、「旧二七番四の土地」、「二七番五の土地」とは、それぞれ原判決における「本件土地」、「旧二七番四の土地」、「二七番五の土地」をいうものとする。
（控訴人らの主張）
一　かりに原審認定のように被控訴人が昭和四五年六月二〇日頃本件土地を時効取得したとしても、控訴人Ａは昭和三九年九月三日控訴会社から本件土地を含む旧二七番四の土地を買い受け、その登記（昭和四七年四月二一日）未了の間に前記時効が完成したことになるから、控訴人Ａは時効完成時の本件土地の所有者とはいえず、被控訴人と控訴人Ａとの各所有権取得は二重譲渡と同視すべき関係にあり、したがつて被控訴人は右時効取得をもつて、その登記なくしては控訴人Ａに対抗できないと解すべきである。
二　かりに右主張が容れられないとしても、被控訴人が原審認定のような経過で本件土地を控訴会社から買い受けてこれを占有して来たとすれば、その占有の始め善意にして過失がなかつたことは明白であるから、民法第一六二条第二項により、その占有開始後一〇年を経過した昭和三五年六月二一日（注。控訴人提出昭和四九年九月一七日付準備書面中「二月二一日」とあるのは「六月二一日」の誤記と認める。）、取得時効が完成したことになるところ、控訴人Ａはその後に控訴会社から本件土地を買い受け所有権移転登記を経由したものであるから、被控訴人は右時効取得をもつて、その登記なくしては控訴人Ａに対抗できない。
（被控訴人の主張）
控訴人らの前記一、二の主張はいずれも争う。その二については、被控訴人は二〇年の取得時効を援用し、一〇年の取得時効は援用していないのであつて、一〇年の取得時効を援用するか、二〇年の取得時効を援用するかは援用権者たる被控訴人の任意に属するから、本件において被控訴人の援用しない一〇年の取得時効が完成したことを前提とする控訴人らの主張は理由がない。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
一　当裁判所も被控訴人の本訴請求をいずれも正当と認めるものであるが、その理由は、以下に訂正、補充するほか、原判決理由と同一であるから、これを引用する。
（一）　原判決理由中、原判決九枚目裏二行目の「一〇九・八九坪」を「一〇七・八九坪」と、同一六枚目表七行目の「九月一〇日」を「九月一八日」と各訂正し、同八枚目裏六行目の「第一、二回」を「原審第一、二回および当審、以下同じ」と改め、同七行目の「被告会社代表者本人尋問の結果」の次に「（原審および当審、以下同じ）」を加え、同九行目の「（第一、二回）」を削り、同一一枚目裏五行目の「第二回」を「原審第二回」と、同一一行目の「第一回」を「原審第一回」と改め、同一二枚目裏一〇、一一行目の「被告会社本人尋問の結果」を「被告会社代表者本人尋問の結果」と改める。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人らは、控訴人に対し、連帯して、金四万六七七六円を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの連帯負担とする」との判決を求め、被控訴人ら訴訟代理人は、主文同旨の判決を求めた。当事者双方の事実上の主張並びに証拠の関係は、次に付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
（控訴人の主張）
被控訴人高知県ハイヤータクシー労働組合（被控訴組合という）の組合員らによる本件争議行為は、営業用自動車を実力をもつて支配するなど明らかに正当性の限界を逸脱したもので、このような業務妨害行為さえなければ控訴人ほかマサキタクシー従業員労働組合（従業員組合という）の組合員は就労できたはずである。したがつて、右行為は、控訴人らの勤労権を違法に侵害したものといわなければならないから、被控訴組合及びその役員である被控訴人Ａ並びに右争議行為を実行したその余の被控訴人らは共同不法行為者として、控訴人の蒙つた損害を賠償すべき義務がある。そして、少くとも違法な争議行為によるスト不参加者の就労不能は、労働契約の当事者双方の責に帰すべからざる事由による履行不能であるから、スト不参加者の賃金については、使用者は、民法五三六条一項により賃金の支払義務を免れるものというべきであり、そのため、控訴人は、右スト期間中の賃金相当の得べかりし利益を喪失した。
（被控訴人ら）
控訴人の右主張事実を争う。
理　　　由
一　訴外会社が乗用自動車九台を保有し、運転手として控訴人ほか一審相原告ら九名及び被控訴組合、被控訴人Ａ、同Ｂを除くその余の被控訴人らを雇用して、一般乗用旅客自動車運送事業を営んでいること、被控訴人Ａは、被控訴組合の中央執行委員長、被控訴人Ｂは、同組合の書記長、その余の被控訴人らは同組合の組合員で、その下部組織として正木分会（分会という）を結成していたものであり、控訴人ほか一審相原告らは右組合に所属せず、別に従業員組合を結成していたこと、訴外会社が、昭和四六年四月三日、被控訴人Ｃをタクシー料金の一部横領を理由に解雇したところ、被控訴組合は、右解雇を不当とし、その撤回を求めて、同年五月二日以降同月一五日迄継続してストライキを行つたことは当事者間に争いがない。二　控訴人は、前記ストに際し、被控訴人Ｃらの違法なピケに阻止されて就労が不能となり、スト期間中の得べかりし賃金を喪失したとしてその賠償を求め、被控訴人らは、右ストライキによつて控訴人らの就労が不能となつたとしても、控訴人は、民法五三六条二項により右スト期間中の賃金請求権を失わないから、控訴人に損害の発生はないと主張する。
そこで、控訴人主張の損害が発生したか否かについて検討するに、成立に争いのない乙第一ないし第七号証、原本の存在並びに成立に争いのない甲第二四号証の一、二、第二五号証、第二八号証、第二九号証の一、二、乙第一〇号証、第一一号証、第一三ないし第一七号証、被写体が控訴人主張のとおりであることは争いがなく、撮影者及び撮影日時については、原審証人Ｄの証言（但し、その一部）により控訴人主張のとおり認められる甲第六号証の一ないし一九、公署作成部分については成立に争いがなく、その余の部分については原審証人Ｄの証言（但し、その一部）により真正に成立したことが認められる甲第三、第四号証の各一、第八号証の一ないし三、同証言（但し、その一部）により真正に成立したことが認められる同第三、第四号証の各二、第七号証の一ないし四、一審原告Ｅ本人尋問の結果により真正に成立したことが認められる同第九号証、原審証人Ｆの証言により真正に成立したことが認められる同第一〇号証、第一二ないし第二二号証、原審証人Ｄ（但し、その一部）、同Ｆの各証言、一審原告Ｅ、原審における被控訴人Ｂ、同Ｇ各本人尋問の結果を綜合すると、次のとおり認められる。
（一）　被控訴組合は、昭和四〇年九月二八日に結成された高知県内のハイヤー、タクシー産業労働者の個人加盟による労働組合で、その下部組織として、加盟組合員の雇用されている企業毎に分会を設けていたところ、訴外会社においても昭和四三年三月一五日、同会社の従業員中八名がこれに加入し、被控訴組合正木分会が結成された。同組合は、昭和四四年二月一日には訴外会社との間でユニオンシヨツプ制を含む労働協約を締結し、昭和四五年四月一五日頃には訴外会社の従業員一九名中試用期間中の者一名を除いた他の全員が同組合の組合員となつた。（二）　ところで、訴外会社では、昭和四五年一〇月一日頃、代表者のＨが病気のため、Ｄがこれに代つて事実上経営にあたることになり（なお、Ｄは、昭和四六年四月二〇日、同会社の代表取締役に選任された。）、当時、同会社の従業員は二班に分れ、各班が交替制で隔日勤務に就いていたが、右分会の分会長であつた一審原告Ｉ、書記長であつた控訴人の両名は、いずれも同一の班に所属していたので、前記Ｄは右Ｉらの所属する班の労働者を懐柔することにより、同分会を弱体化しようとし、控訴人及びＩらに働きかけたので、控訴人及びＩらは訴外会社に対し次第に協調的な態度をとるようになつた。そのため、控訴人及びＩらは同分会の執行委員であつた被控訴人Ｊ、同Ｇらとしばしば意見が対立し、また、他の分会員から控訴人及びＩらの言動に対し批判が続出したので、控訴人及びＩは、昭和四六年二月、右役員を辞任するに至り、同月二四日、被控訴人Ｃが分会長に、同Ｋが書記長にそれぞれ選出された。


（三）　前記Ｄは、新たに分会長となつた被控訴人Ｃの日頃の言動や勤務態度等につき少なからず反感を抱き、且つ、同人の日頃の言動からタクシー料金不正領得の疑もあるとして、同年三月二七日、北九州市ハイヤー、タクシー経営者協議会の専務理事であるＬにその対策を相談し、同人からモニターを使用して右不正領得の事実を探索することを教えられ、翌二八日、高知市内の松竹ホテルで、Ｌ及び同人がモニターとして同道してきたホステスＭらと打合せたうえ、Ｍは、翌二九日、同市内の升形から被控訴人Ｃ運転のタクシーに乗り込み、高知空港迄行くことを指示し、途中買物をし、同空港で下車する際、同被控訴人に買物包みを乗車地点近くの松竹ホテル三〇七号室に届けてくれるよう依頼し、空港迄のタクシー料金九三〇円を含め金二、〇〇〇円を手渡し、「これでお願いします。おつりはいりません。」といつた。そこで、同被控訴人は、料金メーターを倒さずに高知市内に向けて引き返えし、同市＜以下略＞で乗客一名を乗せて同市＜以下略＞方面へ向う途中、右乗客の了解を得て前記松竹ホテルで一時停車し、右包みを届けたのであるが、右金員中金九三〇円はタクシー料金として会社に納入し、残額金一、〇七〇円はチツプの趣旨で交付されたものであると考えて自己において取得したところ、訴外会社は、同年四月三日、被控訴人Ｃの弁解を聴き入れず、右金一、〇七〇円の取得はタクシー料金の横領であるとして、これを理由に同被控訴人を懲戒解雇した。（四）　そこで、同分会は、たゞちに右解雇の撤回を要求して訴外会社と団交を行つたほか、同年四月六日、高知地方労働委員会に対し、あつせんの申立をし、同委員会は、右解雇については解雇事由の事実確認、解雇手続等について十分な配慮がなされていないとして、訴外会社に対し再考を促したところ、前記Ｄは、一旦これに応ずるかのような態度を示しながら、同月一五日被控訴人Ｃらの分会運営に批判的であつた控訴人及び前記Ｉらが中心となり、同人ら九名が同分会を脱退してただちに従業員組合を結成し、委員長にＦ、副委員長に控訴人、書記長に一審原告Ｅが選出されるや、翌一六日に至り、同会社は、同委員会の解雇について再考するようにとの前記勧告を拒否した。そのため、被控訴組合中央執行委員会は、同分会において、解雇撤回を要求してストを決行することを決議し、ただちに中央執行委員会を斗争委員会に切りかえ、同委員会において職場占拠を含む強力な斗争方針をたてたうえ、同分会において、前記のとおり同年五月二日以降同月一五日迄被控訴人Ｃの解雇撤回を要求して、ストに入つた。
（五）　右ストの期間中、被控訴人Ｃら同分会員らは、被控訴組合から派遣された被控訴人Ａ、同Ｂらとともに、高知市＜以下略＞所在の訴外会社建物の一階車庫に納入してあつた訴外会社の全営業車九台のうち、四台を車庫の向つて右側寄りに奥より入口にかけて並べ、一台をその左側に縦に置き、三台をその左側に奥より入口にかけて横にして並べ、一台をその左側に斜めにして置き、うち入口に昀も近い二台を鎖で連結し、その手前右側の道路寄りに被控訴組合の組合員の自家用車一台を置き、その左隣りにムシロを敷いて分会員全員及び被控訴組合から派遣された被控訴人Ａ　同Ｂら多数組合員が坐り込みを行つた（但し、前記訴外会社建物二階の事務室及び応接室については、これを占拠する行動には出ていなかつた。）。（六）　控訴人ほか従業員組合の組合員らは右スト期間中、前記Ｄらとともに車庫に出向いて被控訴人Ａ、同Ｃらに対し、従業員組合の組合員が就労するため、車庫の占拠を解いてくれるよう要請したのにかかわらず、同被控訴人らがこれに応じなかつたため、控訴人ほか従業員組合の組合員は、本来の業務であるタクシー運転業務に就くことができず、Ｄの指示に遵い、毎日、高知市内の鏡水旅館に集合して、訴外会社が、右分会員らのピケに対抗する手段として分会員らに対する立入禁止仮処分申請をなすための必要な疎明書類を前記Ｄらとともに作成し、また、前記Ｉ方などでＤから解散の指示を受ける迄待機していた。
なお、控訴人ほか一審相原告らは、本件スト終了後の昀初の給料日である昭和四六年五月二五日、訴外会社より貸金名義で原判決別紙損害額算定表に記載の金額と同額の金員の交付を受けた。
右認定に反する甲第三、第四号証の各二、第二五号証、第二八号証、第二九号証の一、二の各記載並びに原審証人Ｄの証言は前掲各証拠に対比してにわかに措信し難く、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
三　右に認定したところによると、控訴人ほか従業員組合員らは、本件スト期間中、本来の業務であるタクシー乗車業務に就くことができなかつたとはいえ、毎日車庫に出向いて就労の意思を表明し、そのあと、前記Ｄの命ずるところに遵い、異議を述べないで、前記鏡水旅館において、訴外会社の仮処分申請書類を作成し、あるいは、前記Ｉ方などで解散の指示があるまで待機していたのであつて、右スト期間中継続して訴外会社が命じた代替労務に従事し、また、前記Ｉ方で同会社の命ずるまゝ待機するなどしてその間、訴外会社の指揮命令下に置かれていたものというべきであるから、訴外会社は、控訴人の提供した労務を受領したものとして、賃金支払義務があるといわなければならない。
仮りに、控訴人の右スト期間中に遂行した労務は、控訴人ほか従業員組合員が好意的に無報酬で訴外会社に協力したのに過ぎず、これをもつて賃金請求権が発生するための具体的労働があつたとはいえないとしても、スト不参加労働者が、スト参加組合員のピケに阻止されて就労が不能又は無価値となつた場合に、使用者である訴外会社が、当然スト期間中の賃金支払義務を免れるか否かはなお検討を要するところといわなければならない。すなわち、企業内に複数の労働組合が併存し、その一部の組合がストを行つたとき、他のスト不参加組合員が、スト組合員のピケに阻止され、就労が事実上不能となつた場合におけるスト不参加組合員の賃金請求権については、見解の分れるところである。


思うに、通常スト不参加組合員の就労不能の直接の原因がスト組合員のピケに阻止された場合においては、ピケが争議行為の一環として行われている以上は、一般に、労働者に争議権が保障されており、使用者としては、右争議行為の停止を強制する途がないことからいつて、使用者には右スト不参加組合員の就労不能について故意、過失又は信義則上これと同視すべき事由があるということはできないから、使用者は、民法五三六条一項により、スト不参加組合員に対する賃金支払義務を免れるけれども、右ストが、使用者のスト組合に対する重大な労働協約違反とかスト組合員に対する不当労働行為等の背信的行為に起因し、その是正ないし撤回を要求して行われ、且つ、右のような使用者の行為によりスト決行の事態に至ることを予見し得たものと認むべき特別の事情がある場合には、スト不参加組合員の就労不能は、使用者の故意、過失又は信義則上これと同視し得る事由によるものと評価することができ、その限りにおいては、スト不参加組合員の就労不能は使用者の責に帰すべき事由による履行不能として、民法五三六条二項により、使用者は、スト不参加組合員に対する賃金支払義務を免れないものと解するのが相当である。このことは、ストの発生が前記のような使用者の背信的行為に起因し、その是正ないし撤回を目的としてストが行われた以上、当該ストの手段の一部であるピケが正当性の限界を逸脱して違法とされる場合であつても結論を異にするものではない。けだし、スト発生につき原因を与えた使用者に民法五三六条二項による帰責事由を認める限り、そのストの過程における争議手段の一部であるピケが違法であるとの一事により同条一項所定の危険負担における債権者としての免責事由を認めるのは相当でないからである。
これを本件についてみるに、前記認定したところによると、本件ストの目的は、訴外会社に対し、被控訴人Ｃの解雇撤回を要求し、右要求貫徹を目的として行われたものであり、控訴人ほか従業員組合員は、被控訴組合から派遣された被控訴人Ａ、同Ｂ及び分会員であるその余の被控訴人らの前示のような強力なピケに阻止されて、事実上、タクシー乗車業務に就くことができなくなつたものであるところ、被控訴人Ｃは、Ｄから依頼を受けてモニターとなつた前記Ｍを空港で下車させた後、空車で高知市内へ引き返えし、途中他の乗客を乗車させ、右乗客の了解を得て松竹ホテルに立寄り、同女から依頼された買物包みを届けたのに過ぎず、空港で同女から受取つた金二、〇〇〇円のうち空港迄の料金九三〇円を控除した金一、〇七〇円は、同被控訴人から請求したものではなく、同女が、「これでお願いします。おつりはいりません」と述べたのにとゞまり、右金員を運賃の趣旨であることを明示して交付したわけではなかつたこと、一般乗用旅客自動車運送事業を営むタクシー会社の運転手が運賃を徴して荷物を運搬することは許されないけれども、空車でタクシー待ち客の多い市内中心部に引き返えし、途中で他の乗客を乗車させて走行中、さきに依頼された乗客の荷物を便宜届けることは乗客へのサービスとして許されないわけではないことを綜合すると、タクシー乗車料金ではなく、乗客へのサービスとして荷物を届けることに対して交付されたチツプと解する余地があり、これを同被控訴人が自己において取得したとしても、タクシー料金を横領したものとはにわかに断定し難いところであつて、結局、前記解雇は、右解雇に至る経違に徴すると、訴外会社において、同被控訴人の組合活動を嫌悪し、分会長であることの故をもつて同人を職場から排除することを決定的な動機としてなされたもので、不当労働行為に該当するものといわなければならない。そして、本件ストは右解雇を契機として被控訴組合の強い反撥を招き、同分会ではいち早く団交の席上解雇撤回を要求し、地方労働委員会が右解雇につき再考を促したにもかかわらずこれを拒否して懲戒解雇を強行したため発生したもので、訴外会社の右一連の行為に起因するものであることは明らかである。しかも、右のように、分会長である被控訴人Ｃに対する懲戒解雇を強行すれば、これに反対する被控訴組合のスト決行に至る事態を惹起しかねないことは訴外会社としては十分予見し得たものというべきであるから、右ストの結果強力なピケに阻止されて、控訴人ほか従業員組合員のタクシー乗車業務が事実上不能となつたのは、使用者である訴外会社の故意過失又は少くとも信義則上これと同視すべき事由によるものといわざるを得ない。したがつて、訴外会社は、民法五三六条二項により、控訴人に対し、スト期間中、控訴人が平常通りタクシー乗車業務に従事したとすれば得たであろうとされる賃金の支払義務を免れないものというべきである。そうして、被控訴人Ｃらが、本件ストの過程において、その手段として行つた前記ピケに、若干の行き過ぎが認められないでもないが訴外会社が本件スト発生の原因を与えたことは前示のとおりであるから、訴外会社に同条一項所定の危険負担における債権者の免責事由を認めることはできない。四　以上の次第であつて、控訴人は本件スト期間中の賃金相当額の得べかりし利益を喪失したとはいえないから、控訴人の本訴請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。
よつて、控訴人の本訴請求を棄却した原判決は正当であつて、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　秋山正雄　福家寛　磯部有宏）


○　主文
本件各控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの連帯負担とする。
○　事実
控訴人ら代理人は、「原判決を取消す。本件を東京地方裁判所に差戻す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実に関する陳述及び証拠の提出、援用、認否は、控訴人ら代理人において別紙第一及び第二記載のとおり陳述し、被控訴代理人において別紙第三記載のとおり陳述したことを付加するほかは、原判決の事実摘示（原判決の「事実および理由」中、第一乃至第四）と同一である。
○　理由
当裁判所は、当審における新たな弁論を斯酌しても、控訴人らの本件訴は不適法たるを免れないものと判断する。その理由は、原判決の理由説明と同一であるから、これを引用するほか、次のとおり付加説明する。
控訴人らの本件訴は、被控訴人が昭和四五年四月二八日東京都国立市＜以下略＞先から都道一四六号線（通称大学通り）の上を跨いで、反対側の同番六号先まで横断歩道橋を架設する旨決定し、これに基づき新日本製鉄株式会社に請負わせて右架設工事を施行する処分を取消す旨の裁判を求める、というのである。そこで按ずるに、本件弁論の全趣旨によれば、被控訴人は、本件歩道橋設置場所の付近における大学通りの幅員が広く、かつ同場所が学童の通学路に当つているため、交通事故が多発するおそれがあると認め、交通安全施設等整備事実に関する緊急措置法（昭和四一年法律第四五号）に基づき、交通事故の防止をはかり、あわせて交通の円滑化に資するための交通安全施設として、本件歩道橋を設置することを決定し、その工事を新日本製鉄株式会社に請負わせて施行したものであることが明かであつて、右歩道橋設置の法律的性質は公物たる道路（都道）の管理行為に属し、昭和四五年四月二八日なした歩道橋の設置決定は被控訴人の内部的意思を確定する手続行為であり、被控訴人と新日本製鉄株式会社との間の契約は公益的色彩が強いとはいえ民法上の請負契約と異るものではなく、工事そのものは右契約の履行としての事実行為であつて、本件歩道橋の設置に関する右一連の行為を全体として評価しても、行政事件訴訟法第三条の規定する行政庁の処分その他の公権力の行使に該当しないものと解するのが相当である。
なお、控訴人らは、本件歩道橋の設置が行政庁の処分に該当しないとしても、これにより控訴人らが大学通りを通常の横断歩道によつて横断する生活利益を奪われ、かつ公通公害の増大及び風致美観の毀損などのため、控訴人らの環境権が侵害されることになるので、被控訴人の本件歩道橋の設置行為はその他の公権力の行使に該当するものと解すべきである旨主張する。
しかし、本件歩道橋設置以前において、控訴人らが通常の横断歩道により大学通りを横断していたということは公物たる道路を利用するうえでの反射的利益に過ぎないものであり、これが事実上歩道橋を経由して横断しなければならなくなつたとしても、これをもつて控訴人らの権利乃至法律上の利益が害されるものということはできない。また、一般にひとの健康を保持するうえに必要な生活環境は法律上においても保護されるべき利益と言い得ないわけではないが、本件歩道橋の設置により大学通りを進行する自動車にとつて交通の円滑さが多少促進されるとしても、このようなことは道路施設の整備拡充に通常伴う現象であつて、本件歩道橋の設置が直ちに自動車による交通量の異常な増大を来し、いわゆる交通公害の原因となり、付近住民の生活環境を著しく破壊する結果を招来するものとは、本件に顕われたすべての証拠によつてもこれを認めることはできない。更に、本件歩道橋の設置により大学通りの風致美観が毀損され、付近住民にとつて生活の憩いの場が失われるという点については、控訴人らの主観的、情緒的な感情か或いは道路利用上の反射的利益に過ぎないものであつて、いわゆ在環境権という名のもとに本件歩道橋の設置を排除すべき権利乃至法律上の利益と認めることはできない。本件歩道橋については、控訴人らのようにこれが設置に反対する声も聞かれたと同時に、学童の登下校の安全をまもるためにこれが設置を要望する声もあつたことは、本件弁論の全趣旨に照し明かなところである。本件のような歩道橋の設置に限らず、およそ行政上の施策は、公共の利益の見地から利害得失を綜合考慮して決定せらるべきものであつて、その実施につき万人の賛成、支持を得ることは至難のことであり、ある施策が行われることによつて不利不便を被り、あるいは不快を感じる人々の生ずることは避け難いことである。しかしながら、もしこれらの人々が、環境権の名のもとに、司法上の手段によつて当該施策の実現を阻止することができるものとするならば、行政の機能は麻痺し、徒らに現状をその赴くままに放任する外ない結果に立ち到り、公共の利益を害する結果を招くことは明かであろう。以上の次第で、本件歩道橋の設置により控訴人らの権利乃至法律上の利益が侵害されるとの理由のもとに右設置行為を公権力の行使であるとする控訴人らの前記主張も失当たるを免れない。以上説明のとおり、本件歩道橋の設置に関する一連の手続は行政事件訴訟法にいう抗告訴訟の対象となるべき行政庁の処分その他の公権力の行使に該当しないものと解せられるから、右手続の取消を求める本件訴はこの点からも不適法というべきである。
よつて、本件訴を却下した原判決は相当であるから、民事訴訟法第三八四条第一項の規定により本件各控訴を棄却することとし、訴訟費用の負担につき同法第九五条、第八九条及び第九三条第一項但書の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　平賀健太　安達昌彦　後藤文彦）
（別紙）
第一、控訴人らの昭和四八年一一月八月付準備書面
一、憲法二五条の歴史的意味
（一）　周知のように我が日本国憲法二五条一項は「すべて国民は、健康で文化的な昀低限度の生活を営む権利を有する」として、国民の生存権を保障している。本訴において原告が主張する環境権は、基本的には憲法の右条項ならびにその他の条項（第一三条等）にその根拠を見出すべき権利であるが、この環境権の内容の理解のためには、右憲法二五条の歴史的、社会的背景を考察することが不可欠である。（二）　近代市民憲法の不可欠の一部である基本的人権保障規定は、さかのぼればアメリカ独立革命、フランス革命にその源を発していること、言うまでもないところであるが、当初その中心を占めたのは、いわゆる自由権（所有権を含む）の保障であつた。


しかし、産業革命以後の資本制生産の急激かつ世界的な進長は、それまでの農業を基本とした社会から工業中心の社会への変展を人間社会にもたらしたのであり、それは、一方で工業生産の飛躍的増大（工業化）、他方で人口の農村から都市への集中、という二つの特徴をもつて表わすことができよう。しかしながら、工業化がもたらしたものは、田園を喪失して劣悪な労働条件の下にあえぐ多数の貧民の群れと、大規模な自然破壊であり、都市化が意味したものは、日照、大気、水、静穏等の自然、ならびに教育、衛生、知識、生活等の文化という、人間をとりまく環境の両面において、一部分の富者に比して著しく恵まれない大衆の存在であつた。このように、資本制生産の増大は、自然、文化の両側面において劣悪な状態の下におかれた多くの社会的弱者を生み出し、ここに、これらの社会的弱者に自然、文化の両側面において人間の名に値する生活を保障すること、即ち広義の生存権を保障することが要求されるに至つたのである。
（三）　右のような生存権保障の歴史を前提として、都市在住の市民にとつての環境とは何かを考えるならば、それを単なる自然環境にとどまらず、教育、知識、余暇等、総じて文化と呼ばれる様々な外的条件をも包み込んだ概念としてとらえねばならないことは明らかであろう。なぜならば、人間が単なる生物学的存在に留まらず自然に働きかけてこれを作り変えていく営み（＝文化）をその本性として有している以上、真の意味で人間に値する生活とは、自然的にも文化的にも十分な条件を満たしたものでなければならないからである。我が日本国憲法が生存権を保障して、「健康で文化的な昀低限度の生活を営む権利」というのは、右のように理解して初めてその意味が十全に明らかとなるのである。
二、都市の景観と現行法体系
（一）　都市においては、純粋な意味での原始的自然はそもそも存在しえず、多かれ少なかれ人間の手が加えられた自然的環境が存在することになるのであるが、自然と人工とのよく調和した景観は、都市住民のやすらぎの場として、生活の場として、なくてはならないものであり、近代都市がともすれば陥りがちな鉄とコンクリートのジヤングルを防ぐための必須不可欠の場である。都市の中におけるこのような自然と人工との調和のとれた景観は、例えば、整然と区備された街路と街路樹などに典型的に見ることができる。（二）　都市の景観が住民の生活にとつて密接な関係をもつものであることの結果、現行法体系においても、このような都市美の保存に慎重な配慮が払われている。
すなわち、まず都市計画法においては、その第八条第一項第六号で都市計画地区の一つとして「美観地区」を定め、この美観地区は、同法第九条第一四項によれば、市街地の美観を維持するために定める地区とされている。そしてこの美観地区については、建築基準法第六八条により、地区内の建築物の敷地、構造又は建築設備に関し美観を保持するため必要な制限を、地方公共団体の条例で定めることができるのである。すなわち、現行法は、都市の美観を、法的に保護するに値するものとして明確に認めているのである。
なお、東京都についていえば、宮城を中心とする区域が戦前より美観地区に指定されており、この地区内については屋外広告物条例により屋外の広告物が他の地区よりはるかに厳しく制限されその地区の美観を損わないよう配慮されている。その結果、宮城の周辺地区は、東京都心において昀も自然と建築物との調和のとれた、世界に誇りうる景観をなしていることは周知のとおりである。なお、宮城周辺、とりわけ丸の内側のお堀沿いの道路には、一切歩道橋が架けられていないことに注意すべきである。これこそ歩道橋が都市景観を破壊する存在であることを如実に示すものでなくて一体何であろう。
（三）　右に述べた美観地区の他にも、都市における景観が現行法によつて明文で保護されることがあり、その一つが、都市計画法第八条第一項第七号に定められた風致地区である。この風致地区については、建築物の建築、木竹の伐採等につき都市の風致を維持するため必要な規制を政令の基準に従い、条例で定めることができるとされ（同法第五八条第一項）、それにもとづき「風致地区内における建築等の規制の基準を定める政令」が定められ、それによれば、都道府県知事は、建築物・工作物等の形態・意匠等が周辺の風致と著しく不調和ではない場合でなければ建築を許可できないとされている（同令第三条第一号及び第二号）。これは明らかに、風致地区内における都市景観を保護しようとするものでありこの点においても、現行法が都市の景観を法的に守るに値するものとしていることは明らかである。（四）　さらに「古都における歴史的風土の保存に関する特別措置法」は京都、奈良等の古都における景観を保護するために設定されたものである。同法第一条は、同法が古都の歴史的風土を保存することを目的とすると謳い、同法第二条第二項は、この「歴史的風土」とは、「わが国の歴史上意義を有する建造物、遺跡等が周囲の自然的環境と一体をなして古都における伝統と文化を具現し、及び形成している土地の状況」と定義して、古都における景観そのものを直接し保存の対象とすることを明記している。そして、歴史的風土の保存のため「歴史的風土特別保存地区」が設けられ（同法第六条第一項）、この地区内では、建築物、工作物等については厳しい基準が定められて歴史的風土が破壊されないよう考慮がはらわれている。
（五）　これらの他にも、都市における景観保護を目的とした法令としては、都市公園法施行令第一〇条一項、（都市公園の占用物件の外観、配置は、都市公園の風致、美観を害してはならない）、同令第一一条（都市公園占用に関する制限）等があり、また、「都市の美観、風致を維持するための樹木の保存に関する法律」は、この法律自体として、都市の美観、風致を維持するための樹木保存を目的として制定されたものである。
（六）　次に、判例をみると、都市景観の保護について正面から判断した判例は見当らないが（むろん、本件原審判決は別である）、類似の問題を扱つたものとして、いわゆる日光太郎杉事件第一審判決（宇都宮地裁昭和四四年四月九日判決、判例時報五五六号二三頁以下）がある。右判決はその理由中において、「景観が害されるという原告の主張は法律上の利益とは言えない」との被告側の抗弁をしりぞけ、「特別保護地区としての景観は、国民の貴重な文化財として、厳正に原状を保存すべきものである。」旨を明言し、国立公園内の一定区域の景観が法律上保護すべき利益であると認めたのである。
そして右事件の控訴審判決（東京高裁昭和四八年七月一三日判決、判例時報七一〇号二三頁以下）も大筋において右第一審判決と同様の判断を下し、「本件土地付近の風致、景観は、国民にとつて貴重な文化財産として、自然の推移による場合以外は、現状のままの状態が維持、保存さるべきである」として控訴を斥けたのである。


右の日光太郎杉事件第一審、第二審各判決はいずれも、国立公園内の一定区域の景観を法的に保護する価値のあるものと認めたわけであるが、その趣旨を数えんすれば、都市の景観もまた、それが高度に美的、文化的価値を有する限り、右国立公園内の景観と同様に、法的には保護されるべきものとなるのはいうまでもないことである。
（七）　以上で明らかなように、現行法体系は、美観地区、風致地区、歴史的風土保存地区等の地域内における都市の美的景観を保護しようと努めているのであり、そうであるならば、美観地区等の都市景観に匹敵するような都市景観が存在する区域においては、その景観は、住民の文化的生活を保障するものとして法的に保護されるに値するものと言わねばならない。
三、国立大学通りの都市美
（一）　国鉄中央線国立駅に降り立つ人は、南口に広く開ける大学通りの都市美に、誰しも賛嘆の声をあげるだろう。長さ一キロ余にわたるこの直線道路は、約五〇メートルのゆつたりとした道巾をもち、両側にいちようと桜の大木が並列する美事な並木を配しており、グリーンベルトをいろどる四季の花々が道行く人々をなごませてくれる。この大学通りは、ごく一部の例外を除いてついに都市計画と呼ぶに値する歴史を持たなかつた日本の都市の中で、街路と自然との渾然一体となつた美しさ、とりわけ、街路樹の直線美において、まさに異彩を放つものである。また、この大学通りは、大正年間に国立の町が開かれて以来、付近の住民がまるで我が家の庭の如く愛して、木や花を植え、手入れに気を配り、いつくしみ育てついに今日のような自然と人工の調和のとれた街路を作り上げたという歴史がある。現在でも、大学通りに面した家の住民は、グリーンベルトの管理を自ら行なつて、大学通りの景観の維持にはげんでいるのである。
（二）　右に述べたように、我が国でもまれに見る都市美とこれを守り育てた住民の伝統とを兼ね備えた大学通りは、その実質的美観において美観地区、風致地区に指定されるに値する内容を有し、またその歴史において、歴史的風土特別保存地区に匹敵する伝統を有する。京都、奈良などの社寺仏閣が、祖先が我々に残した文化的遺産であるならば、この大学通りは、我々が我々の子孫に残すべき文化的遺産であると言わねばならない。いやむしろ我々は、この大学通りを子孫に守り伝えるべき義務を負つているとさえ言えるのである。
（三）　ところが、本件歩道橋は、このような直線美を誇る大学通りを、無残にも真二つに引き裂いてしまつたのである。南北いずれの方向から見ても大学通りの直線的美観はこの歩道橋によつて完全に分断されてしまい。もはやかつての大学通りの気の遠くなるほどはるかな彼方へと続く伸びやかさは完全に失われてしまい、歩道橋の区切る狭小な空間に閉じ込められたあわれなみすぼらしい道が残るのみである。緑あふれるグリーンベルトを横切る青と白のグロテスクな鉄塊は、一体何と表現したらよいものか。この歩道橋が国立市民の誇る大学通りの都市美を徹底的に破壊していることは、誰の目にも明らかである。
四、環境権について
（１）　環境権論の社会的背景
（一）　環境権という観念は、一九六〇年代に入り無秩序な地域開発や事業活動により環境の汚染や破壊が顕著になつた結果、環境の保全の重要性が再認識されアメリカにおいて判例を通じて形成されたものといわれている。（二）　我国においては、昭和四六年に公害対策基本法が制定され政府もようやく公害対策にのり出したが、それにもかかわらず公害は激化する一方であり、又時あたかもイタイイタイ病、新潟水俣病、四日市ぜんそく、熊本水俣病等の公害訴訟により公書による悲惨な人身被害が誰の目にも明らかになり、ここに従来の公害対策の基本的視点が再検討を迫られることになつた。
再検討の第一点は、公害現象は社会・経済の発展に伴う必要があるという思想、あるいは国民はある程度公害現象を受忍しなければならないという思想に対する反省であり、もう一点は公害対策は被害が潜在化してからではもはや遅く、潜在的被害の段階での阻止、即ち環境そのものの保全をはからねばならないということであつた。
（２）　環境権の提唱
（一）　かかる社会的背景のもとで、昭和四五年九月日弁連人権擁護大会において、我国において初めて環境権理論が提唱されるに至つた。この環境権の意義、性質、機能といつた点については原審で述べているとおりであるが要約すると以下のとおりである。
即ち、良好な環境は住民全体の共有財産である。（ここに環境とは大気・水・日照等の自然的環境に限定されず、われわれの生活を取りまく道路・公園等の社会的環境、われわれが祖先から継承してきた遺跡等の文化的環境も含む）それ故住民一人ひとりはかかる良好な環境にとりかこまれて健康で、文化的な生活を営む基本的権利を有するのであつて、一部の者がその事業活動等によりみだりに地域を汚染、破壊することは住民全体の共有財産に対する被害であり、かかる場合住民は環境破壊行為をやめさせる権利がある、というものであつた。
（二）　以来、かかる環境権が、少くとも憲法上の基本権であり文法文解釈の指導理念であることは広く承認されるに至つた。現在の主要な議論は環境権を直接裁判で主張しうる具体的権利としてどのような形でどの程度まで承認すべきか否かという点である。（３）　環境権をめぐる裁判例の動向
（一）　実体法解釈の指針としての環境権
（イ）　日光太郎杉事件
宇都宮地判　Ｓ・四四・四・　九　行裁例集二〇巻四号三七三頁東京高判　　Ｓ・四八・七・一三　判例時報七一〇号二三頁
（ロ）　臼杵セメント事件
大分地判　　Ｓ・四六・七・二〇　判例タイムズ二六五号一〇四頁（イ）　判決は一・二審とも道路拡幅の利益よりも自然的文化的環境保持の利益に優越した法的価値を認め、道路拡幅事業の為に該土地を収用してその有する文化的価値を毀損することは土地収用法二〇条三号にいう「土地の適正且つ合理的な利用に寄与するもの」とは認められないとしたものであり、又、（ロ）判決は、公有水面埋立法四条二号が埋立てを認可するための要件としてかかげる「埋立二因リテ生スル利益の程度カ損害ノ程度ヲ著シク超過スルトキ」に該当するといえるためには、「造成される埋立地の価格や土地に建設される工場のもたらす経済的利益の程度と埋立により蒙る権利者の損害の程度とを単に計算的に比較検討するだけでなく、工場建設がその地方住民の生活環境におよぼすもろもろのマイナス面の影響の有無程度をも検討」して決める必要があるとし、結局右にいう大気汚濁等による生活環境にあたえる「マイナス面」を重視して本件の場合前記要件に該当しないとしたものである。


いずれの判例においても行政法規の定める法律要件の認定にあたり環境保全の利益を重要な要素として承認している。環境権はこのように環境保全の利益を行政上の重要な法価値に高め行政裁量を限界ずけるものとしてまず機能した。
（二）　差止請求の根拠としての環境権
（イ）　広島環境衛生センター事件
広島地判　Ｓ四六・五・二〇　判例時報六三一号二四頁広島高判　Ｓ四八・二・一四　判例時報六九三号二七頁（ロ）　阪神高速道路大阪・西宮線工事禁止仮処分事件神戸地裁尼崎支部決　Ｓ・四八・五・一一　判例時報七〇二号一八頁（イ）　判決はし尿処理施設が建設されて操業を開始した場合には、水質及び大気が汚染され、申請人（付近住民）らの生命身体が害されるおそれが確実であり、本来健康は財産的な補償に親まないものであるとして、あらかじめかかる侵害を予防する建築禁止の仮処分申請を認容したものであり、又、（ロ）決定は結論的には高速道路建設を一定の規制の下に許容したものであるが、その前提として、住民は環境利益が不当に侵害される危険が生じた場合には、その侵害を未然に防止する為の具体的差止請求権（環境利益不当侵害防止権）を取得するとしたものである。（イ）　判決は世上一般に「環境権なる表現こそ用いていないが、当然にこれを肯定することを前提としている」（判例時報該判決のコメント）と受けとめられたが、差止めの根拠を水や大気汚染自体ではなく、汚染の結果としての健康被害のおそれに求めていることから、環境権を承認したものか否かについて議論をよぶものであつた。しかるにその後にでた（ロ）決定は、この点について明白にその環境利益不当侵害防止権を生命健康に対する危害と切り離された環境の不当悪化の危険それ自体から発生するものとしており、環境権をその基本において承認するに至つた画期的な裁判例である。
（三）　取消訴訟に於ける訴えの利益と環境権
国立歩道橋事件執行停止申請に対する決定
１　東京地決昭和四五年一〇月一四日　行裁例集二一巻一〇号一一八二頁平面通行権と環境権の侵害をもつて近隣住民に原告適格を認めた。
（四）　まとめ
我々が主張するとおりの意義・性格・機能をもつものとしての環境権を明白に認めた裁判例は未だ存在しない。
しかしながら、以上みてきたとおり、判例は既に環境権をもつて実体法解釈の指針にとどまらず、制約付きではあれ差止請求の根拠として承認するものさえあらわれている段階にある。
裁判例は未だ少ないが、環境権をもつて取消訴訟の訴えの利益とすることには（差止請求の根拠とすることに消極的な論者にとつても）昀近の訴えの利益の緩和傾向とも相まつて異論は少ないといえよう。
（例えば　原田尚彦　ジユリスト四九二号二三七頁
公害行政と環境権
判例タイムズ二六五号七頁
環境権と裁判所の役割
猶この点については後に評論する）
五、生活道路の破壊と環境権の侵害
（一）　大学通りは生活道路である。
一般に道路はその機能から通過道路と生活道路とに分類できる。通過道路とは、生産・流通活動にともなつて発生する物の流れや、住宅地と職場・レクリエーシヨン地域を結ぶ人の流れをさばくための道路であり、生活道路とは、住民の日常生活、すなわち通勤・通学、買物、散歩、レクリエーシヨン、会話、遊び等にいたる様々な活動に供せられる道路である。日本の道路は、歴史的に、江戸時代まではその大部分が生活道路であり、ここでは、おかみさんの会話、子供のまりつき、石けり等の遊び、夕涼みから縁台将棋に至るまで、ありとあらゆる人間の日常的営みが繰り広げられ、地域住民の交流の場となつていた。ところが、明治以降の日本の「近代化」は、これらの生活道路に車をわりこませ、ついては、その生活道路としての機能を無理矢理に切捨てて、通過道路へとその性格をねじまげてしまつた。今日の日本における幹線道路の大部分は、実際は生活道路としての機能を果すべきものであるにもかかわらず、歩道を縮少し、並木を切倒し、歩道橋をかけることにより、生活道路としての機能を犠牲にして、通過道路となつているのである。
本件の国立市大学通りもまた、全体として生活道路としての役割を今日まで果してきた。並木とグリーンベルトに代表される自然の恵み、幅約五〇メートルという余裕、他の道路に比して自動車交通がはるかに少く排気ガス、騒音、交通事故等の危険が少ないこと、等の様々な条件により、大学通りは、徒歩通勤・通学や買物に、あるいは遊びや散歩にと、付近住民の日常生活の場として利用され、愛されてきたものである。また、公園を全くもたない国立市民にとつて、その大学通りは、公園としての機能をも有する道路、いわば公園道路としての意味も有するものである。原告らが、この大学通りを日常生活の場として利用している付近住民の一員であることは、言うまでもない。
（二）　生活道路と環境権
原告ら含む地域住民が右のようにして大学通り全体を日常生活に密着した生活道路として使用・利用していることは、環境権の一環として法的に保護されるべき利益であると言わなければならず、このような地域住民の道路利用を侵害することは違法である。
なぜならば、このような生活道路における地域住民の生活は、その住民自身の住居内における日常生活と密接・不可分の関係にあり、その住居付近の環境（日照、大気、静穏、眺望、等）が保護されるべきであるのと同様な意味において、生活道路の環境もまた法的に保護されねばならないからである。さもなくば人は、その住居内での生活の延長上にあるところの生活道路の利用において、日照妨害、大気汚染、騒音等の環境破壊にさらされることを余儀なくされ、かくては、たとえその住居付近の環境のみが維持されたとしても、その人の生活は、全体としては極めて不健康で非文化的なものにならざるをえないであろう。
（三）　本件歩道橋による生活道路の破壊
本件歩道橋設置処分は、右のような大学通りの生活道路としての環境を破壊するもので、違法である。
そもそも歩道提の設置が一般に通過車のスピードアツプを招くことは周知のことであり、運転者の心理としても、歩道橋付近を走行するときは、路上横断者がないものとして安心して速度を早めることが、経験則上十分に予想できる。また歩道橋の設置は、それまでの生活環境から幹線道路へと大学通りの性格が一変したことを意味しており、事実、大学通りを南北に延長して他の幹線道路と連絡する計画が東京都において設定されている。こうして、歩道橋の設置は必然的に、自動車の速度の増大、それに伴う交通事故発生の危険の増加、交通量の増大とその結果としての排気ガスによる大気汚染等をもたらすことは明らかである。原告ら住民が、緑と澄んだ空気と静けさに恵まれた生活道路として利用してきた大学通りは、本件歩道橋設置により、全体として、自由に横断することもできず、静かな散歩を楽しむこともできず、排気ガスと騒音にさらされ絶えず交通事故の危険におびえて歩かねばならないような通過道路へと変わつてゆくのである。
六、原判決の誤り


（一）　原判決は「・・・・・・生活環境をその受忍すべき限度をこえて破壊されないことについて有する利益は、法的保護に値する利益である」と判旨し、かつ、右の受忍限度を超えた場合には「人がその生活環境の保護について有する利益」は、行政事件訴訟法九条の「法律上の利益」に該当することを認めている。右の論旨は、言葉こそ違え、控訴人の主張する環境権についてその権利性を承認したものといい得るであろう。問題は、その法的根拠はどこにあり、その受忍限度とは一体いかなるものであり、それはどういう手段で判断されるかということである。この点について、原判決は極めてあいまいであり、かつ、多くの点で誤つている。原判決は「太陽、空気、水、静けさその他人間をとりまく諸々の生活環境を良好な状態に保つことは、健康にして快適な生活のために不可欠な事柄であ（り）・・・・・・人がそのような生活環境をその受忍すべき限度をこえて破壊されないことについて有する利益は法的保護に値する利益である」と述べているが、右の趣旨は憲法二五条の「健康で文化的な生活を営む権利」に由来するものであり、それが認められるに至つたゆえんは、本書面四に述べているとおりである。そうだとすれば、原判決のいう受忍限度は、人の生命、健康が害される段階ではなく、未だそれに達しない前に設定されているものと考えられなければならない。ところで、原判決は、「風致・美観の損傷は、多分に主観的・情緒的なものであり、その損傷は、付近の住民の健康にして快適な生活を害するという性質のものではな（い）」と述べて、風致・美観が本来法的保護の対象たり得ないものと考えている。成程、風致・美観が人の主観によつて多少とも差があることは事実であるが、二で指摘したように諸々の実定法が風致・美観の保護のために設けられている今日、本来的にそうしたものが法的保護の対象にならないとするのは、全くの誤りである。この点は、前記日光太郎杉事件の判決に照らしても明白なところである。更に、原判決は「・・・・・・・・・太陽・空気・水・静けさその他人間をとりまく諸々の生活環境を良好な状態に保つことは、健康にして快適な生活のために不可欠な事柄であ（る）」と述べているのであつて、右の論旨からすれば「人間をとりまく諸々の生活環境」のなかには当然風致・美観が含まれているものと解すべきなのである。
従つて、右の点について原判決は、基本的な誤りを有するものといわなければならない。
次に原判決は、いわゆる受忍限度論を採用しながら、本件歩道橋設置によつて保護されるものの内容その重要性等については一切言及していない。周知のとおり、受忍限度論というのは、行政庁或は私企業が建設しようとするものの種類、その公共性の存否程度、代替的手段の存否等と、右建設によつて破壊され或は失われるものの重要性とを比較考慮するという考え方である。
従つて、その建設されようとするものが、公共性に乏しく、或は必要性の乏しいものであれば、失われるものの利益が、極端に大きくない場合でも受忍限度を超えることはあり得るのである。
本件に於ては、控訴人が原審で主張しているように、本件歩道橋は、何んの必要性もなく、又、他に代替手段が十分存在するにもかかわらず計画されたものであつた。従つて、原審のいう受忍限度論に立つても当然訴えの利益が認められるべきものである。
次に、原判決は、「本件歩道橋が一つ設置されたからといつて、そのことだけで自動車交通量とその走行速度に著しい変化をもたらすとは到底考えられ（ない）」と述べて、交通事故発生の危険性の増加、自動車の排気ガスによる大気汚染の進行等の被害発生と本件歩道橋の設置の因果関係を否定している。しかし、歩道橋の設置は、自動車の走行速度を増すためのものであるから著しくスビードアツプのあることは理の当然であつて、この点の原判決は明白な誤りである。又、大幅なスピードアツプが可能な場所に自動車交通が集中してくるのも又、経験則上明らかな点であつて、この点に於いても原判決の誤りは明白である。そして現に歩道橋設置後、大学通りに於ては自動車の交通量が目にみえて増え、そのスピードは著しく増大している。本件歩道橋設置以前は、そのどこでも自由に横断できた公園道路は、今や失われてしまい、遂に被告提出の三〇号証の三及び三一号証の示すごとく大学通りのあらゆる個所に信号機や横断歩道を設置しなければならないほど危険な道路に変化した（本件歩道橋以前に存していた横断歩道は一ヶ所、信号機は二ヶ所である）。そして交通量の変化は排気ガスの増大をもたらし、その結果、桜やいちようの並木が損傷され、従前原告らが享受していた静かな美しい大学通りの環境が破壊されていることは前に述べたとおりであり、この点原判決は明らかに不当である。（二）　原告らは、いずれも大学通り付近に居住し、通勤、買物、散歩その他市民としての様々な日常活動のために、大学通りを通行・横断していることは従前より主張しているところである。
大学通りの横断については、本件横断歩道橋設置個所を横断することもあり、又、必ずしも右個所を横断する必要のないこともあるが、本件横断歩道橋設置個所を横断する場合には、長さ八四メートルの本件歩道橋を渡るか、交通事故に遭う危険を侵して本件歩道橋の下平面を横断するか（この場合一四メートル）、又は右いずれをも避け他の場所を横断しなければならない。
そして、原告らの有していたこれら公道平面の利用は、法的に保護される国民の生活利益であることは既に認められているところである（名古屋地裁昭和四七年九月二二日判決）。
原判決は、原告等が本件歩道橋設置場所付近で横断歩道上を平面歩行して横断することができなくなつたことを認定しながら、それが「日常受忍すべき限度内」であると判旨している。しかし、（２）に於て述べたように受忍限度論というのは、相対的な比較考量の方法であるから、本件歩道橋が無価値なものである以上、原告等が例え本件歩道橋設置付近での大学通りの横断が頻繁でないとしても、当然に右歩道橋設置処分を争う法律上の利益を有するものである。
第二、控訴人らの昭和四九年二月二六日付準備書面
一、環境権侵害による原告適格