２、　昭和四一年三月頃、また地代値上の問題が生じ、被控訴人がすなおにこれを納めようとしなかつたところがら控訴人は、同年五月一七日翌一八日到達の書面で、「土地賃貸借契約が昭和四一年九月一四日限り終了する」旨を通知（この通知は、あらかじめ更新を拒絶する趣旨を含むものと認められる。）し、その頃から、期間満了と同時に賃貸借契約を終了させようと考えるようになつた。そのようなわけで、控訴人は、同年五月中に一回地代の請求をしただけで、その後は、一度も地代の請求をせず、また従前のように便宜被控訴人方に赴いて地代の取立てをすることもしなくなつた。被控訴人も、控訴人が請求もせず取立てにも来なかつたところから、その支払いをしないままに打ち過ぎ、かようにして昭和四一年九月一四日当時、同年三月分から同日まで地代合計一万二、六七四円が未払となつていた。３、　昭和四一年九月一五日以降控訴人は、期間の満了により賃貸借契約は終了したとの態度をとり、爾後控訴人は地代の請求もせず取立てにも行かず、被控訴人も地代の支払をしないという状態が続いていたところ、控訴人は、前示昭和四三年八月一九日付の書面で昭和四一年三月分以降同年九月一四日までの延滞地代を書面到達後三日以内に支払うよう催告したのであつたが、この書面は、前述のように、右のように催告する一方で、賃貸借契約がすでに昭和四一年九月一四日限り終了しているので土地の明渡しを求める旨の意思を表明したものであつた。４、　その後控訴人は、昭和四四年一一月四日本訴を提起し、その請求の原因として、昭和四三年八月一九日付の書面は、催告期間内に催告にかかる延滞地代を支払わないときはこれを条件として賃貸借契約を解除する旨の条件付契約解除の意思表示を含むものであり、催告期間内に被控訴人が延滞地代を支払わなかつたので、賃貸借契約は、同年八月二三日を以て解除されたと主張した。５、　しかし、控訴人は、右書面が契約解除の意思表示を含むとすることについては疑念もあつたところがら、念のため、昭和四四年一一月一九日付翌二〇日到達の書面で、あらためて、前示昭和四三年八月一九日付書面による催告に基づき賃貸借契約を解除する旨の意思表示をした。
昭和四四年一一月一九日付翌二〇日到達の書面による契約解除の意思表示がなされるまでの経過事情は以上のとおりである。なお、控訴人が本訴提起以後、賃貸借契約は解除により終了したと主張するに至つたのは、期間の満了による賃貸借契約の更新を暗に前提とした上でのことと解されるが、控訴人が本訴提起の時までは終始、賃貸借契約は期間の満了により終了しているとの態度をとつていたことは右述のとおりである。
<要旨>（二）　そこで、以上の経過を経てなされた昭和四四年一一月一九日付翌二〇日到達の書面による契約解除の意思</要旨>表示の効力について考えてみるに、当裁判所は、次に述べるような諸点から考えて、右解除の意思表示はその効力を生ずるに由しがないものと考える。
（１）　被控訴人が昭和四一年三月分以降同年九月一四日までの地代を長期にわたつて遅滞していたことは、もとより、ほめらるべきことではないが、この程度の期間、額の延滞は、従来とてもなかつたわけではなく、その都度前記（一）で述べたようなやり方で、結局は、解消されて来ていたのに、右期間の延滞分に限つて、そのようなことが行なわれず、遂に契約解除という事態にまで発展したのは、（イ）控訴人が昭和四一年五月頃からすでに期間満了を待つて賃貸借契約を終了させようと考えていたため、その頃から、ことさらに（しかも地代の支払方法につき従前と異なる態度を以て臨むことにつきとくに警告するようなことはなんらしないで）地代の請求もせず従来のように地代の取立てに赴くこともしなくなつたことと、（ロ）控訴人が昭和四一年九月一五日以降は賃貸借契約がすでに終了しているとの態度をとつていたこと（後述のように、控訴人は、本来、賃貸借契約の更新を認めざるをえない立場にあつたのにかえつて、これを否定する態度をとつていたこと）とに、その原因の一半があつたものというべきであり、その点で、控訴人の側にも、賃貸人としての誠実さにおいて非難さるべき点がなかつたとはいいえないものと認められる。
（２）　民法第五四一条は、履行遅滞にある債務者に対し相当の期間を定めて履行の催告（いわゆる最後通告）をすることにより一応債務者に反省の機会を与えた上で、それでもなお債務者が与えられた機会を利用せず、催告期間内に債務の履行しない場合に初めて契約の解除を許す趣旨と解される。ところが、本件においては、控訴人は、前示昭和四三年八月一九日付書面で賃貸借期間満了前の延滞地代の支払を催告する一方、同じ書面で、賃貸借契約はすでに昭和四一年九月一四日限り満了しているので土地の明渡しを求める旨の意思を表明し、その後、終始賃貸借契約が終了しているとの態度をとつていたわけであるから、被控訴人としては、催告にかかる延滞地代を支払つても、控訴人が賃貸借契約の存続を容認する態度に出ることは到底期待できないと考えること（すなわち初めから反省の機会を閉されたに等しい状況の下で履行の催告を受けたもりと考えること）が無理もないと認められるような事情にあつたものというべきである。してみると、控訴人としては、被控訴人に対し一旦賃貸借契約の更新・存続を是認する態度を明らかにするとともにそれまでの延滞賃料につきあらためて相当の期間を定めて催告を発した上で契約解除の意思表示をするとか、若しくは少くとも、右の態度を明らかにした後相当の期間を経て契約解除の意思表示をするなどの方法をとることは格別、このような措置をなんらとらないで、右昭和四三年八月一九日付書面による催告を前提として直ちに契約解除の措置をとることは、民法第五四一条の精神にもそわず、また賃貸人としての信義に戻る所為といわねばならない。


主　　　文
本件控訴、附帯控訴（当審で追加した新請求を含む）はいずれも棄却する。控訴費用は控訴人の、附帯控訴費用は被控訴人の各負担とする。
事　　　実
控訴代理人は「原判決中控訴人敗訴部分を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一二審とも被控訴人の負担とする。」との判決、「附帯控訴（被控訴人の請求追加分を含む）を棄却する。」旨の判決を求め、被控訴代理人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決、附帯控訴により当審で請求を拡張し「原判決主文第二項第三項を次のとおり変更する。控訴人は被控訴人に対し金一〇、二四四、〇七七円及び内金二、六一七、三八二円に対する昭和四三年一月二三日以降、内金六、九〇二、二九五円に対する昭和四七年五月一〇日以降、内金七二四、四〇〇円に対する昭和四九年二月二〇日以降各完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。」との判決を求めた。当事者双方の主張、証拠関係は、左記に付加するほか、原判決事実摘示記載のとおりであるから、これを引用する。
一、被控訴人の主張
（一）　控訴会社では、職員の身分、職位として、社員、主事、主任、課長補佐（昭和四七年二月まで課長代理待遇）、課長代理、課長、部次長、部長、局次長、局長、理事などがあり、社員以外にはその身分、職位に応じて身分（役付）手当、打切基準外手当を支給しているが、主事、主任、課長補佐に対する右各手当の額は別紙Ａ表記載のとおりである。
なお、右身分といい職位というも賃金上の格付けの制度にほかならない。（二）　被控訴人は昭和三二年三月名古屋大学文学部を卒業し、同年四月控訴会社に入社したものであつて、控訴会社の職員であるところ、被控訴人と同学歴、同社歴（入社後年数）を有するものが昭和四八年までに主事以上の身分、職位に昇進した状況は別紙Ｂ表記載のとおりである。これによると、昭和四三年四月一日主事に、昭和四六年三月一日主任に、昭和四八年三月一日課長補佐に昇進しているものが中位のグループに属する。
（三）　しかるに、被控訴人は昭和四〇年七月七日、社員の身分のとき、違法解雇されたため、その後に少なくとも前記中位のグループ程度に昇進し得べき期待権を侵害され、その結果昭和四三年四月一日以降昭和四七年三月三一日までの間において別紙Ｃ表のとおり身分（役付）手当、打切基準外手当各相当額合計金七二四、四〇〇円（但し、右各手当支給に伴い勤務手当月額金三、〇〇〇円を減額されるので、これを控除したもの）の損害を受けたことになる。（四）　そこで、被控訴人は、本訴請求を拡張し、さらに右損害の賠償として金七二四、四〇〇円及びこれに対する附帯控訴状送達の翌日から完済に至るまで民事法定利率年五分の遅延損害金の支払を求める。
二、控訴人の主張
（一）　本件解雇の事由とされた被控訴人の行為は、就業規則四条の「職員はその職務について上長の指揮命令に従い通達を守り、上長は所属職員の人格を重んじ、互に協力してその職責を遂行しなければならない。」、同五条一号の「所管業務の遂行に関しては、迅速・正確を旨とし責任を持つこと」、同条九号の「勤務時間中直接業務に関係のない行為をつゝしむこと」、同条一〇号の「職員としての体面を汚す行為をしないこと」に違反し、同六八条一号の「この就業規則中の守らなければならない各条項を守らないとき」、同二号の「当然なすべき職務を怠つたとき、または業務上の命令を怠つたとき」のほか同条五号の「故意または過失により会社に重大な損害を与えたとき」にも該当するものである。
（二）　被控訴人の解雇権乱用の主張について
労使双方の継続的信頼関係を基盤とする労働契約殊に終身雇傭制を前提とする場合にあつては、解雇権の行使が乱用とされるべきか否かの判断は、当該労働者の使用者に対する労働契約上の義務の履行が信義に従い誠実に行われていたかを十分検討されねばならないところ、後記のように被控訴人は営業部への配転以後は、従業員として当然なすべき労務提供者としての立場を全く放擲し、専ら当時の組合執行部のいわば使用人に徹することが自己の任務であるとの誤つた認識のもとに組合指令に対し猪突猛進許容条件をも無視してこれに従いながら、控訴会社の業務命令に対してはことごとくこれに反発するばかりかたまたま命ぜられた対外接渉の場合には会社の重要な取引先である広告代理店との無用のトラブルを発生せしめ、もつて会社の信用を失墜せしめその他多大の損失を蒙らせたのである。被控訴人は、控訴会社との関係では営業部員としてというよりは寧ろ会社員としての適格性を完全に喪失していたものであり、控訴会社としては会社の利益擁護のために被控訴人を企業外に放逐せざるを得ない。
また、本件解雇事由となつた被控訴人の行為は、すべて故意もしくは悪意に基づく積極的行動で、常識的判断で抑制可能であるに拘らず、この反対動機を抑えて無視して行つたところの上司に対する迫害行為であつたり、度重なる職務命令違反であつたりしたもので、これに対しては解雇以外の懲戒処分の選択はあり得ないし、企業秩序維持のためになされた本件解雇は不当に苛酷だといわれる筋合いのものでない。
１　控訴会社は放送法・電波法の直接規制を受け、政治的中立性の保持、その他公正な報道機関として事業活動を行う法的責務を負うもので、従業員に対しても服務規律・職務専念義務についていやしくも事業の公共的性格を没却することがないように求めている。


２　控訴会社は、広告媒体であるラジオ・テレビの放送電波を商品として販売し、これによる収益によつて維持されているのであるが、右広告媒体の商品としての価値は顧客たるスポンサー広告代理店との取引は、放送会社の信用（営業上のステーシヨン・イメージ）を中心とした信頼関係に基づき行われており、この信頼関係の如何が取引の成否に関係するのである。そして右販売収入獲得のためにはスポンサーとの間に取引上介在する広告代理店の協力により営業活動を成立せしめているところ、前記信頼が失われたときはいつでも一方的に契約を解除されるのである。３　被控訴人が本件配転により配転されたテレビジヨン局営業部は、右販売業務を分掌する重要部門であり、顧客等外部に対し控訴会社を代表して接触し取引を行つている重要な窓口で、その販売実績の推移がそのまま直接会社の経営面に大きな影響を与えることになるので、控訴会社は対外接渉特に広告代理店との取引関係に対しては殊のほか意を用いており、営業部員としては、前記信頼関係を維持するため顧客に対する接渉等について万に一つの遺漏あることは許されず、服務規律は常常厳正に保持さるべきものとされていた。
４　控訴会社は企業の特殊性から従業員に対しては厳正に信賞必罰をもつてし（いずれも控訴会社の審議機関ないし常務会において慎重に審議している）、昭和二七年から昭和四〇年までに解雇三件・出勤停止七件の懲戒処分（譴責・戒告を含む総件数は一八二件）があつたが、右出勤停止の処分事由は、いずれも放送機器故障による放送事故に対する監理責任あるいは過失による番組の一部落失によるものであつて、本件解雇事由とはその質量において重大な差異が存する（従つて、本件解雇処分は権衡を失しない）。
５　被控訴人は、労働契約の本旨に従い労務を提供すべき義務を負つておるところ、右の労務の提供は単なる物理的労働力の提供ではなく使用者の信頼に応えるに足るものであることが要請されるのに、昭和四〇年四月六日テレビジヨン局営業部に出勤するようになつて以来営業部の業務につき積極的に求めてこれを行つたことのないことは勿論、上司からの業務命令にも容易に従わず、控訴会社の期待する業務命令の完全な遂行実現に自ら意を用いることは全くなかつた。この被控訴人の勤務意欲の欠如は出勤当日の服装態度にも現れている（対外取引を主たる業務内容とする営業部員としての一般常識に反しスポーツシヤツ姿であつた。）。本件配転が被控訴人の希望しない異職種の職場であり、被控訴人が本件配転に対する抗議として職場における正当な労務の提供をしなかつたものであるとしても、かかる抗議は別の方法ないし形態で行われるべきものである。６　被控訴人が右最初の出勤日にリボンを着用して挨拶廻りにいつたのは、これによつて控訴会社を困らせようとする業務妨害の害意の存在していた徴表であり（リボンを外しても訴外組合の指令に反するものではなかつた）、その他本件解雇事由となつた被控訴人の各行為はいずれもその労務提供意欲の欠如の結果であつて、控訴会社に対する重大な挑戦行為で控訴会社としては企業利益・企業防衛という見地からも放置できないことは当然である。
（三）　拡張した請求の原因事実について
被控訴人主張（一）の事実は認める、但し身分、職位は専ら賃金上の格付けのために設けられた制度ではない。同（三）の事実中、被控訴人が昭和四〇年七月七日解雇された当時の身分が社員であつたことは認めるが、その余は争う。控訴人の従業員に対する身分、職位の昇進は、従業員中一定の社歴を有する者のうちから勤務態度等が特に優秀という選考基準に合致し、当該身分、職位にふさわしい者を一定の手続に従つて昇進させるものであるから、被控訴人主張の如く学歴・社歴のみで一定の身分、職位に昇進できるものではなく、また、本件解雇後勤務していない被控訴人について勤務態度等の評価は全くなし得ないのであるから、被控訴人につき昇進の問題が生ずる余地はない。
三、証拠関係（省略）
理　　　由
一、被控訴人は昭和三二年四月一五日以来控訴会社に勤務していたものであるが、昭和四〇年七月七日付で懲戒解雇（本件解雇）の意思表示を受けたことは当事者間に争いがない。
ところで成立に争いのない乙第一号証の一、二と弁論の全趣旨によれば、控訴会社で昭和三七年二月一日以来施行されていた（昭和四三年四月一日変更）就業規則では、懲戒処分として戒告・譴責・職分変更・出勤停止（一五日以内）・解雇の六種が定められ（六九条・七〇条）、懲戒処分に該当する行為として（１）この就業規則中の守らなければならない各条項を守らないとき（六八条一号）（２）当然なすべき職責を怠つたとき、または業務上の命令を怠つたとき（六八条二号）（３）故意または過失により会社に重大な損害を与えたとき等の定めがあり（六八条五号）、さらに従業員が守らなければならない条項として（１）職員はその職務について上長の指揮命令に従い通達を守り、上長は所属職員の人格を重んじ、互に協力してその職責を遂行しなければならない（四条）、（２）所属業務の遂行に関しては迅速正確を旨とし責任を持つこと（五条一号）、勤務時間中直接業務に関係のない行為をつつしむこと（五条九号）、職員としての体面を汚す行為をしないこと（五条一〇号）、許可なく職務以外の目的で会社の設備・機械器具を使用しないこと（五条一四号）等の定めがあることが認められ、後記認定のとおり被控訴人には右に掲記した就業規則五条各号に違反する行為があり、右は就業規則六八条に該当する事由というべきである。
二、しかるところ、被控訴代理人は、本件解雇は、被控訴人が正当な組合活動をしたことを理由とするものであり、かつ、本件解雇をするに至つた決定的動機が訴外組合における労使協調勢力の培養と訴外組合を労使協調組合に転換させることにあつたのであるから、労働組合法七条一号、三号の不当労働行為に該当し、仮にしからずとしても、解雇権の乱用である旨主張するので、まず、控訴人と訴外組合との労使関係の推移について検討するに、この点に関しては原判決が認定の根拠とした証拠に、成立に争いのない甲第一〇〇号証の一、二、乙第三三号証の一、二、第三四号証、弁論の全趣旨により成立の認められる甲第八一号証と当審証人ａの証言・当審被控訴本人尋問の結果を加え次のとおり付加訂正するほかは原判決理由記載（原判決七〇枚目裏三行目から七七枚目裏五行目までのとおりであるから、ここに右の記載を引用する。


１　七一枚目裏末行から七二枚目表五行目までを「このような経過のもとで控訴会社の副社長が部課長に対し『部会課会が真の意味の部会課会の域を逸脱しているが、それは労働組合活動の質的転化によつて引起されたものである』として民放労連の運動方針を挙げて『このスローガンが部会課会に反映して右のような逸脱をする場合もあり得るから、そのような場合手際よく処理してほしい』旨の要望をし、この談話が社報に掲載されたが、これも訴外組合では、控訴会社の組合丸抱えの意欲の現れであるとした。」と訂正する。
２　七二枚目表六、七行目の「被告の組合脱退勧告に従い」を削除する。３　七四枚目裏初行の「七一項目」を「七五項目」と改める。４　七五枚目裏三行目の「一五回」を「四四回」と、同四行目の「二一八名」を「一九二名」と、同八・九行目の「合計九項目」を「数項目」と改める。５　七六枚目表一〇行目の「実質的団交を経ないまま」を「実質的団交ができないでいたところ」と改める。
そして、さらに、本件解雇に至るまでの経過について検討するに、被控訴人は控訴会社に入社した当初は編成局報道部、次いで同部ラジオニユース課、ラジオ局報道部ニユース課に所属し、昭和三八年八月一六日より訴外組合の専従役員となり休職し、右専従の解かれた後昭和三九年八月一六日よりラジオ局報道部に所属していたところ、昭和四〇年四月一日付をもつてテレビジヨン局営業本部営業部に配転（以下本件配転という）を命ぜられたことは当事者間に争いなく、本件配転を含む右同日付人事異動のなされるに至つた経緯に関しては、原判決が認定の根拠とした証拠に当審における被控訴本人尋問の結果を加えるほかは原判決理由記載（七七枚目裏七行目から八三枚目裏二行目までのとおりであるからここに右記載を引用する。
次に控訴人が解雇事由として主張するところの本件配転後の新職場での被控訴人の行動をみる。
（一）　リボン、赤鉢巻の着用
この点に関しても、原判決が認定の根拠とした証拠に当審証人ｂ、同ｃの各証言、被控訴本人尋問の結果を加え、次のとおり付加訂正するほか原判決理由記載（原判決八七枚目表初行から九六枚目表四行目までのとおりであるから、ここに右の記載を引用する。
１　九一枚目裏九行目の末尾に「そのため同課長はその間来客に応待できず待たせておかなければならなかつた。」を加える。
２　九五枚目裏二行目「その際も」の次に「取外しを命ぜられていたのに」を加える。
（二）　「不当労働行為罪状証明」という文書の展示
この点に関しては、原判決が認定の根拠とした証拠に当審証人ｃの証言を加えるほか原判決理由記載（原判決九七枚目表四行目から九八枚目裏五行目まで）のとおりであるから、ここにこれを引用する。
（三）　施設利用
この点に関しても、原判決が認定の根拠とした証拠のうち乙第八号証の一、第二四号証、第二八号証の三を削除し、当審証人ａの証言を加えるほか、原判決理由記載（原判決九八枚目裏七行目から一〇〇枚目表末尾より二行目まで）のとおりであるから、これをここに引用する。
三、以上認定の事実関係に基づいて被控訴人の新職場における右認定の行動につい
て考えるに
被控訴人は昭和四〇年四月六日以降において、就業時間中、リボン、腕章、ワツペン、鉢巻を着用し、直属の上司である営業部長ｃらより再三にわたり、営業部員として職責上支障があるから外すようにと指示されたのにかかわらず、これに従わず、このため、同営業部長としては、被控訴人を社外で直接取引先と接触する業務に従事させ、取引先の不評を招き控訴会社の営業上支障を生じさせないよう社内のデスク業務に従事させる扱いをするのやむなきに至つたのでありまた、被控訴人は「不当労働行為罪状証明」と頭書した文書を顧客の出入りする同営業部内の自己の業務机上に展示し、さらに被控訴人は、社内だけでなく、社用で取引先に出向いたときも鉢巻を着用したままであつたので、取引先で営業部員として非常識な異様な風態であると非難されたことが再三あり、このため控訴会社では職場規律、上司の命令は職員に徹底していないとの疑い、不信を取引先間に醸成させ、なかには控訴会社との取引停止をほのめかす取引先すらあつたのであり、これら被控訴人の行為は前記就業規則四条、五条に違反し、六八条一号、二号に該当するものというべきであり、また、控訴会社、訴外組合間に成立した施設協定によつて、争議行為中の組合及び組合員は控訴会社内の食堂の使用を禁止されていた（被控訴人は、ここにいう争議行為とは全面スト或いは職場単位の部分ストを指し指名ストは含まれず、施設の使用とは職場滞留をいうと主張するが、右のように解釈すべき根拠は発見できない）被控訴人が指名スト中の昭和四〇年四月一日、同月三日の二回にわたり、控訴会社の許可なくして、昼食のため右食堂を使用したのであつて、右行為は施設協定に反するもので結局前記就業規則第五条一四号に違反し、六八条一号の懲戒事由に該当するといわなければならない。


四、しかるところ被控訴代理人は、控訴会社は昭和四〇年四月一日付人事異動のなかに被控訴人、訴外ｄ、同ｅら組合幹部三名に対する配転命令を含ましめて不当な組織攻撃をしてきたので、被控訴人は右不当配転に抗議する訴外組合の指令に基づき正当な組合活動としてリボン、腕章、鉢巻等を着用していたに過ぎず、また営業部長ｃに対する「不当労働行為罪状証明」なる文書作成の事情も、同営業部長が被控訴人に対し鉢巻を外すよう指示し、組合活動に不当な干渉をしたので、これに抗議するためになしたものであるというが、控訴会社およびそのテレビジヨン局営業部は当裁判所も原審認定と同様の特殊性をもつものと認定するものである（この点に関しては原判決が認定の根拠とした証拠に当審証人ｃの証言を加えるほか原判決一〇〇枚目裏初行から一〇一枚目表末行までの記載と同一であるから、これをここに引用する）ところ、使用者の指揮命令下にあつて執務すべきものとされている限り、その職責の遂行に支障を来し、営業の妨げとなる行為は組合活動としてもこれを正当のものということはできないのであつて、右認定の控訴会社営業部の特殊性にかんがみれば、同営業部所属の被控訴人が、就業時間中社内外を問わずに、リボン、腕章、鉢巻等を着用することはその職責の円滑な遂行に支障を生じ、営業の妨げとなるものというべきであるから、着用の動機、目的および事情の如何は懲戒に値いするかどうかの評価に差異が生ずるにとどまり、組合活動としてなされたからといつてこれを正当な組合活動というを得ない。したがつて、また、営業部長ｃらが業務上の必要に基づき被控訴人に対し右着用を禁じたことは正当であり、これを組合活動に対する不当な干渉であるというのも当らないといわなければならない。被控訴代理人は、また、労組法七条三号にいう不当労働行為であるというのであるが、被控訴人の前示懲戒事由該当の行為のうち、食堂使用行為は単に昼食のためのものであつて、他意はなく、また右行為によつて食堂の管理使用上控訴会社において別段支障を生じたという事情はうかがわれないことからみても、これによる就業規則違反の程度は極めて軽微であると判断せざるを得ない。けれども、前記三において述べた被控訴人の行為は、被控訴人が上司の指示に対しこれを組合活動に対する不当な干渉であると独断し、これに固執して上司の指示に拮抗反発したことに基因し上司の名誉を毀損する行為に出で或いは、また職場規律を軽視し、控訴会社の業務運営を阻害する行為でもあつて、これがため控訴会社が顧客の不評（顧客の労働組合に対する無理解やいわれなき嫌悪感からでたとしても、営利会社としては無関心ではあり得ない）を招くに至つた以上、控訴会社が被控訴人の右行為を看過できないことは当然であることに照らせば、前示労使関係の推移、本件配転に至る経緯では控訴会社が労使関係協調の方向に訴外組合が転換することに強い願望をもつていたことを窺わせるにとどまり、未だ本件解雇が被控訴人主張のような意図のもとになされたものと断定できず他に右主張を維持するに足る事実を認定するに足る確証はない。
被控訴人のこの点の主張は採用できない。
五、解雇権乱用の主張について
（一）　控訴会社が就業規則において戒告、減給、職分変更（降格）、出勤停止（一五日以内）、解雇の五種類の懲戒処分を定めていること前記のとおりであるところ、成立に争いのない甲第二号証、前掲甲第二六号証によれば、控訴会社は昭和四〇年七月七日付で被控訴人、訴外組合執行委員長訴外ｆの二名を懲戒解雇、同副委員長訴外ｇを出勤停止一五日、同年八月二三日付で同執行委員書記長、書記次長を出勤停止、同日付で昭和四〇年度労使交渉期間中の闘争委員の内一二名を減給処分に付したこと、右懲戒処分は、訴外組合が同年三月二五日より同年七月七日までの間において、就業規則、職場秩序を無視し、会社構内における無許可集会、施設利用、会社の名誉、信用を毀損する不当な情宣活動、業務命令違反等、正当な組合活動の限度を逸脱した行為を反復行なつたことについて、その計画指導ないし直接の実行者であつたことを懲罰事由とするものであつたこと（なお、略同期間中に訴外組合が合計数十回に及ぶ全面、部分、指名ストを指令実行したことは前示したとおりである）が認められ、このように、当時の執行委員長ｆのほかは、被控訴人だけが懲戒解雇されていることをみても、控訴会社が被控訴人の責任を重視したことは極めて明瞭である。


（二）　しかしながら、本件解雇事由となるべき行為の態様をみるに、被控訴人が上司である営業部長ｃに対する「不当労働行為罪状証明」なる文書を作成展示したことについて、被控訴人は右文書を同営業部の自己の業務机の上、ガラス板との間に挿入していたものであつて、故らに外部の者に公示する目的で行なつたものとはみられず、同営業部長も厳しく右文書の収去を要求せずに存置させていたという事情があり、また、リボン、腕章、鉢巻等の着用についても、右行為は、訴外組合が昭和四〇年四月一日付配転命令、なかんづく訴外ｅ、同ｄ、被控訴人に対する配転命令に抗議することを主たる目的として、同組合闘争委員会、職闘会議の議を経て決定した指令に従つてなされたもので（指令の限度を故意に逸脱した事実を認むべき証拠はない）、被控訴人は控訴会社の業務に支障を生ぜしめることを目的としたものでなく、一方控訴会社の営業や人事をそれぞれ担当する幹部らも被控訴人の右行為が少なくとも当初は本訴において控訴人が主張するような重大なものと考えてはいなかつた（そうでなければ、既に被控訴人を非難する顧客がでているのに組合の指令と称して着用をやめない被控訴人を懲戒する措置をとらないのみか、そのまま営業部で勤務させ、社外の仕事にも従事させていたことが理解できない。被控訴人の反省を待つていたためであるというならば、待つこともできる程度のことであるということになろう）こと、被控訴人は昭和四〇年四月一六日以降は主として同営業部の社内デスク業務に従事していたので、右リボン、腕章、鉢巻等を着用したままで直接取引先顧客と応接する機会は、さきに引用した原判決認定の特別の場合以外殆んどなしに経過していたことを考え合わせると、被控訴人が右リボン、腕章、鉢巻等を着用していたことに因り被控訴人を企業外に放逐しなければならない程控訴会社の業務に重大な障害が生じたものとは認められない。この点に関し控訴代理人は、控訴会社の収入は昭和四〇年九月期において前期比約二、二〇〇万円の減収を生じ、また控訴会社幹部が取引先顧客を廻つて陳謝するために多大の費用を支出した旨主張し、原審当審証人ｃ、原審証人ａの各証言によれば、控訴会社の同年九月期決算において前期（三月）比約二、〇〇〇万円の減収となつていること、同年春以降の争議に関して、控訴会社副社長らが同年五月頃より同年一〇月頃にかけて、陳謝のため取引先を廻つたことが認められるが、これが被控訴人が前示行為に出でたことに因るものであることを確認し得べき証拠はない（それ故就業規則第六八条五号に該当するとの評価はできない）。そして、本件解雇理由に付加されている食堂への立入り、使用が懲戒事由として軽微なものとみるべきことについては、既に説示したとおりである。（三）　以上の如く、本件解雇理由となるべき被控訴人の行為の態様、訴外組合の闘争委員に対しなされた懲戒処分の内容、また被控訴人において過去に懲戒の前歴があるとか、ないし平常の勤務態度自体に格別問題のあつた事実はうかがわれないことなど諸般の事情に照らすと、控訴会社が卒然として懲戒解雇の措置に出でたことは被控訴人に対し選択すべき懲罰の種類を誤り、懲戒されるべき行為に比し、合理的裁量の限度を超えて、過酷な処分を選択したものと判断することができ、結局本件解雇は懲戒解雇権を乱用した無効の処分と解すべきである。六、右の次第で、控訴会社、被控訴人間には依然として雇用契約上の法律関係が存続しているというべきところ、控訴会社が本件解雇後被控訴人の就労を拒否していることは当事者間に争いがないので、民法第五三六条第二項本文により、本件解雇後の昭和四〇年七月一六日以降被控訴人において従業員たる地位に基づき請求できる賃金等につき、控訴会社はその支払義務あるものといわなければならない。しかして、当裁判所も、当審で新に被控訴人の追加請求にかかるものを除き、被控訴人が控訴会社に対し支払を求め得べき金額は金九、四六八、九七七円及び内金二、六一七、三八二円に対する昭和四三年一月二三日以降、内金六、八五一、五九五円に対する昭和四七年五月一一日以降各完済に至るまで年五分の割合による金員であると判断するが、その理由は、次のとおり訂正するほか、原判決説示の理由（原判決一一二枚目裏二行目「原告が」より同一一三枚目裏末行までの記載）と同一であるので、これを引用する。
原判決一一二枚目裏八・九行目の「成立に争いのない乙第一号証の」を削り、一一三枚目表二行目「認められ、」より同裏五行目「明らかであるから」までを「認められるが、ここにいう父母とは所得税法にいう扶養控除対象者たる父母とその意味内容を同じくするものと考えられる。しかるに、成立に争いのない甲第七九号証、乙第三〇ないし第三二号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第八〇号証の一、二、三、被控訴人の原審尋問の結果によれば、被控訴人の母は昭和四五年九月九日満六〇歳に達したが、夫である訴外ｈ（被控訴人の父）の申告総所得金額は昭和四四年二七四、〇〇〇円、昭和四五年三一〇、〇〇〇円、昭和四六年三二〇、〇〇〇円であることが認められ、これによると、被控訴人（家族の妻子を含む）は両親と同一建物に居住しているとしても生計を一にするものとはいえない。したがつて、就業規則上、被控訴人の母は被控訴人の扶養家族に入らないことに帰着するから、」と改める。
七、次に、被控訴人が当審で新に追加した、身分（役付）手当、打切基準外手当各
相当額損害金の請求について、考えるに、
弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第三六号証によれば、被控訴代理人主張の主事、主任、課長補佐の選考手続は、従業員中よりその能力、人物、業績、勤続年数等（社歴をも含めた時期もある）を勘案した選考基準に従い、所属長の意見をきき社長が常務会の議を経て発令するものであることが認められ、被控訴代理人のいうように、控訴会社の従業員はある勤続年数を経過すれば主事、主任、課長補佐に昇進できるというものではないから、被控訴人と同学歴、同年度に入社した者の過半多数が主張のとおり主事、主任、課長補佐に昇進していることを根拠に、被控訴人は少なくともその平均位において右地位に昇進すべき期待権を有しておりそれが侵害されたとはいえないのである。なお、一般に被控訴代理人主張のような期待的利益は事実上のものにとどまり、仮に昇格差別その他の不当労働行為に該当するものであれば不当労働行為制度固有の救済を受け得るに過ぎないと解する。
したがつて、これと異なる見解のもとに、前記損害金の支払を求める被控訴人の請求は失当であるので棄却すべきである。


主　　　文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理　　　由
一　抗告の趣旨および理由
本件抗告の趣旨および理由は、別紙記載のとおりである。
二　当裁判所の判断
（一）　原決定は、賃金台帳が民訴法三一二条三号前段、後段の文書にあたるものとして、抗告人に対し、右文書の提出を命じている。
（二）　そこで、まず、賃金台帳が民訴法三一二条三号前段の文書にあたるかどうかについて検討するに、同条の挙証者の利益のために作成された文書とは、身分証明書、領収書、遺言状などのように、当該文書により直接挙証者の地位や権利権限を証明しまたは基礎づけるために作成されたものを指すものと解するのが相当である。
ところで、賃金台帳は、使用者が各労働者について、労働日数、労働時間数、基本給、手当など賃金計算の基礎となる事項および賃金の額を記載する台帳であり、本来使用者が労働の実績と支払賃金との関係を明確に記録し、その額を把握するための資料とすることを目的として作成されるものであつて、労働者の地位や権利権限を証明しまたは基礎づけるために作成されるものということはできない。もつとも、労働基準法一〇八条、一〇九条は、使用者に賃金台帳の作成保存の義務を課し、これによつて賃金台帳は、国の監督機関において労働者の労働条件を随時たやすく把握するための資料としての役割を果し、その結果、労働者の利益に資する面のあることは否定し得ないが、右のような利益が前記法条にいう挙証者の利益にあたらないことは明らかである。
そうすると、賃金台帳は民訴法三一二条三号前段の文書にはあたらないものというべきである。
（三）　つぎに、賃金台帳が民訴法三一二条三号後段の文書にあたるかどうかについて検討するに、同条の挙証者と文書の所持者との間の法律関係につき作成された文書とは、契約書などのように両者間の法律関係そのものを記載した文書に限らず、その法律関係に関係のある事項を記載した文書であれば足り、所持者が単独で作成したか挙証者と共同で作成したか、また誰の利益のために作成したかを問わないものと解するのを相当とする。もつともそのような文書であつても、専ら所持者の内部的な自己使用の目的で作成された文書、たとえば日記帳などはこれにあたらないと解する。
これを本件についてみるに、賃金台帳は、抗告人と相手方らとの間の雇用関係そのものを記載した文書ではないが、右雇用関係に関係のある相手方らの基本給、手当など相手方らが本案訴訟で請求する賃金請求権の基礎となる事項が記載されているものであるから、抗告人が単独で作成するものとはいえ、抗告人と相手方らの間の法律関係に関係のある事項を記載した文書ということができる。もつとも、前記のとおり、賃金台帳は、本来使用者が労働者に対する支払賃金の額を明確に把握するため、すなわち使用者の便宜のために作成されるものではあるが、他面、前述のように、行政上の監督のためや労使紛争の予防解決のためにも作成されるものであつて、日記帳などのように専ら作成者の内部的な自己使用のためにのみ作成される文書とは異なるものである。
そうすると、賃金台帳は民訴法三一二条三号後段の文書にあたるものというべきである。
（四）　よつて、抗告人に対し賃金台帳の提出を命じた原決定は一部理由は異なるが結局相当であつて、本件抗告は理由がない。
よつて民訴法四一四条、三八四条、九五条、八九条に従い主文のとおり決定する。
（裁判官　松村利智　塩田駿一　境野剛）
（別紙）
抗告の趣旨
一　原決定を取消す。
二　相手方の本件本文書提出命令申立を却下する。
との裁判を求める。
抗告の理由
一　原審は賃金台帳が民訴法三一二条三号前段及び後段に各該当するものとして原決定をなしている。
二　ところで民訴法三一二条三号前段の「文書カ挙証者ノ利益ノ為ニ作成セラレ」たものとは、身分証明書、受取書、卒業証書、遺言書の如くその文書により挙証者の地位、権利および権限が直接明らかにされるものを指すと解すべきである。しかるに原審は、賃金台帳が労基法により保管を義務ずけられ労働基準監督官の求めに応じて提出しなくてはならないと定められている（労基法一〇一条一項）ことを理由として前記の如く「挙証者ノ利益ノ為ニ作成セラ」れた文書に該ると認定している。
しかし労基法が賃金台帳の保管を命じ且つ労働基準監督官の求めに応じなくてはならないと規定しているのは、国の監督機関において労基法の規定が忠実に守られているかどうかを把握するための資料としての役割を果すためのものであり、労働者の地位、権利、権限を明らかにするためのものになつたということは出来ない。又原審認定の如く「挙証者ノ利益ノ為ニ作成セラ」れたものか否かの判定をなすについて、これを文書により挙証者の地位、権利、権限が間接的にでも明らかにされるものまで含めるとすれば無限に広がることが考えられる。よつて賃金台帳は「挙証者ノ利益ノ為ニ作成セラ」れた文書には該当しないと解すべきである。
三　次に民訴法第三一二条三号後段の「挙証者ト文書ノ所持者トノ間ノ法律関係ニ付作成セラ」れた文書とは、契約書、通帳の如くその文書が法律関係それ自体を記載したものだけではなく、法律関係に関係のある事項を記載したものをも含まれると解されるが、その文書は挙証者と所持者に共通の文書であることを要し、所持者が自己のためないしは他の目的により作成した文書は該当しないものと解すべきである。
しかるに原審は賃金台帳が「挙証者ト文書ノ所持者トノ間ノ法律関係ニ付作成セラ」れた文書に該当すると認定している。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人は、控訴人に対し原判決添付別紙目録記載の不動産について昭和四一年一月三一日付売買に基づく所有権移転登記手続をせよ。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張ならびに証拠の関係は、左に付加するほかは、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
（控訴人の主張）
一、　自白の撤回について。
被控訴人は、第一審の答弁書において、「本件不動産を担保に金一〇〇万円の消費貸借契約を結び、そのうち金四〇万円を受領した」旨の自白をしながら、その後に右自白を撤回しているが、右自白は真実に合致するものであるから、撤回を許すべきでない。
（一）　被控訴人は、本件訴訟が起つたことを知らなかつたし、Ａ弁護士に依頼したことも、訴訟手続がどのように進行していたかも全く知らなかつたと供述しているが、本件訴状は被控訴人に送達されたのであるから、本件訴訟が起つたことを知らなかつたというのは、明らかに偽りである。たとい、Ｂが証言しているように、同人がＡ弁護士を紹介したとしても、被控訴人が全く関知しないことはあり得ない。
（二）　前記答弁書は、Ａ弁護士が作成したものであるが、通常弁護士が事実を認否するに際しては、細心の注意をもつて行なうものである。被控訴人の供述を信用するとすれば、Ａ弁護士が勝手に真実に反した答弁をしたこととなるが、このようなことは、弁護士の職務遂行の仕方として、考えられないことである。ことに、右答弁書は、単なる認否ではなく、積極的に一定の具体的事実を主張した上認否しているのであり、金四〇万円を受領したという主張は、甲第一号証（領収証）の金額とも一致している点、右答弁書による答弁を前提として、Ａ弁護士との間に和解の話が数回行われていた点等からすると、右答弁書の認否が錯誤による認否とは到底考えられない。
二、　Ｂの代理権限について。
被控訴人は、Ｂに金銭の貸借および本件不動産の処分について代理権を与えたことはない旨主張しているが、これは事実に反する。
Ｂは、被控訴人と当時特別に親しい間柄にあり、しばしば被控訴人方に出入し、被控訴人はＢにいろいろなことを頼んでいた。本件訴訟になつてから、Ｂは、自分が勝手にやつたと述べているが、信用できない。もし被控訴人主張のとおりであるとすれば、Ｂは刑事上の責任を負うこととなるが、この点について告訴その他の手続はとられていない。
三、　表見代理について
原判決は、控訴人に過失ありとして表見代理の主張を排斥しているが、これは不当である。
控訴人は昭和四一年一月三一日の昼Ｂに「本人に会いたい。」と申入れた結果同日夕方新宿で同人に再会したのであるが、その際同人から「本人は身体の工合が悪いのでこられない。その代り委任状を持つてきた。」と告げられ、委任状（甲第二号証）、印鑑証明書（甲第六号証）に加えて、被控訴人の実印までも見せられたので、Ｂを信用したのである。委任状と印鑑証明書だけならば、あるいは不正に入手したということも考えられるが、最も管理、保管に注意すべき実印までもがＢの手にあつたことが、控訴人においてＢの代理権を信ずる決定的な原因となつたのである。以上の経過に徴すれば、控訴人はＢに代理権ありと信ずるにつき、正当な理由を有したものというべきである。
（被控訴人の主張）
一、　自白の撤回について
Ａ弁護士が被控訴人の代理人として本件訴訟を担当するに至つたのはＢの依頼によるものであり、被控訴人はＡ弁護士と会つたことはなかつた。Ａ弁護士は、Ｂより聴取した事実を真実であると確信し、そのとおりの内容の答弁書を作成したものであり、右答弁書に基づく陳述は真実に反し、かつ同弁護士の錯誤に基づくものであるから、自白の撤回が許さるべきである。
二、　Ｂの代理権限について。
被控訴人は、Ｂに対し、本件不動産の登記名義人が「Ｃ」となつていたため、「Ｃ」と訂正するための登記手続を依頼したにすぎず、他になんらの代理権も与えていない。被控訴人は、当時品川区ａｂ丁目ｃ番地ｄ所在の共同住宅を第三者に賃貸して一か月約九万円の賃料収入を得て生活して居たのであり、他に事業を営んでいたわけでないから、金員を借入れる必要は少しもなかつた。したがつて、被控訴人は、Ｂに対し、控訴人から金員を借用することや、控訴人に本件不動産を売却することの代理権を与えたことはない。被控訴人がＢから金四〇万円を受領した事実はない。
三、　表見代理について。
次の事実からすれば、控訴人には、Ｂに代理権ありと信ずべき正当な理由はなかつた。
（一）　控訴人は契約締結に当つて、被控訴人に一度も面会せず、また電話なり手紙なりによつて被控訴人と連絡をとることをしていない。控訴人がこのような手段を尽しておれば、Ｂが被控訴人を代理する権限を有しなかつたことを直ちに発見し得たはずである。
（二）　控訴人は、Ｂが本件不動産の登記済証を所持していないにも拘らず、この点につき不審の念を抱くことなく、Ｂを代理人として契約を締結した。（三）　控訴人は、契約当日はじめて知つたＢ、元東京地方裁判所の職員で詐欺罪により起訴されていたＤ（公知の事実）らをたやすく信用した。（四）　控訴人は契約当日Ｂに対し金六四万円交付したと主張するが、もしそうであれば、当然Ｂから同金額の領収証を受領すべきであるにも拘らず、これより少ない金四〇万七、三七五円の被控訴人名義の領収証（甲第一号証）しか受領していない。控訴人としては、自己の手渡した金額よりも少ない金額の領収証を交付されたのであるから、Ｂの無権限なることにつき容易に気付き得たはずである。（五）　これに加えて、控訴人は、Ｅ、Ｄから右両名作成名義の金六四万円の領収証（甲第三号証）を受領しており、また、Ｂ、Ｄ、Ｅらが何か複雑な金銭の計算をしていたことを見ていたのであるから、Ｂの代理権について疑を抱くのが当然である。


（六）　以上の次第で、Ｂが被控訴人の実印、委任状等を所持していたからといつて、控訴人にＢに代理権ありと信ずべき正当な理由があつたとはいえず、表見代理の規定の適用はない。
四、　契約の無効
仮に被控訴人の以上の主張がすべて理由がないとしても、控訴人の主張する債権は六四万円であり、本件不動産の時価は四〇〇万円であつて、その差が著しく、暴利行為となるから、本件契約は公序良俗に反し、無効である。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
当裁判所は、当審における証拠調の結果を参酌しても、控訴人の本訴請求を理由なきものと判断する。その理由は、左のとおり付加するほかは、原判決の理由と同一であるから、その記載を引用する。
一、　甲第一、二号証、同第五号証（いずれも成立の真否はさておく）、真正な公文書と推定すべき同第六号証、各成立に争のない乙第一、二号証、原審証人Ｂ、同Ｄの各証言、原審ならびに当審における被控訴人本人尋問の結果（原審は第一、二回）、および弁論の全趣旨を総合すれば、被控訴人は、東京地方裁判所から、昭和四一年七月二八日午前一〇時の口頭弁論期日呼出状、本件訴状、答弁書、催告書の送達を受けたので、不審に思い、これをＢに示したところ、同人は、控訴人との貸借は自分がやつたことだから、自分が解決する旨答えたので、同人に右書類を交付して一切の解決を同人に委ね、その後同裁判所から呼出状の書類の送達を受けても、同人に一任してあるからよいと思つていたこと、Ｂは被控訴人の代理人として弁護士Ａを依頼し、同弁護士は、昭和四一年一二月六日辞任するまで、被控訴人の代理人として本件訴訟を追行したのであるが、直接本人である被控訴人に面接して事情を聴取することなく、単にＢから、被控訴人は本件土地、建物を担保として、金一〇〇万円を、弁済期二か月後、利息月五分の約で控訴人から借用する契約をし、そのうち金四〇万円だけは受領したが、残額の交付を受けていない旨の説明を受け、それが真実であると信じて、右説明どおりの内容の答弁書を作成し、原審口頭弁論において陳述したこと、しかしながら、被控訴人は、昭和四一年一月頃Ｂと世間話をしているうち、原判決添付別紙物件目録記載の土地、建物の登記名義が「Ｃ」でなく、「Ｃ」になつていると言つたところ、Ｂから架空人名義だから被控訴人が死亡すると物件が政府のものになつてしまうと言われたので、これを信じて、Ｂに登記名義を「Ｃ」と更正することを依頼して実印を預けたことがあるが（実印を預けた点は、当事者間に争がない。）、同人に右土地、建物を担保にして控訴人から金員を借用することを依頼した事実はなく、甲第一号証（領収証）、同第二号証（委任状）は、右のとおりＢが被控訴人をだまして手に入れた被控訴人の実印を何人かが冒用して作成したものであり、甲第六号証（被控訴人の印鑑証明）は、右実印を利用してＢが品川区役所から交付を受けたものであることを認めることができ、原審証人Ｂ、同Ｄの各証言中、右認定に反する部分は措信せず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
右認定の事実によれば、Ａ弁護士が被控訴人の代理人としてなした前記自白は、真実に反し錯誤に基づくものというべく、右自白の撤回は許される。<要旨>二、前掲各証拠および原審ならびに当審における控訴人本人尋問の結果を総合すれば、原判決理由二（二）の事実</要旨>（原判決六枚目表五行目から同裏九行目までに記載された事実）および控訴人は被控訴人に、前記土地、家屋を、買戻特約つきで買取る方法によつて担保にとり、金七〇万円を貸与することとし、右金額より利息、登記費用等を差引いた金六四万円を持つて蕨市の司法書士の事務所まで行つたが、被控訴人の代理人として紹介されたＢとは初対面であるし、かつ被控訴人本人とは面識なく、その意思をたしかめる方法を全然とつていなかつたので、Ｂの代理権に若干疑念を抱き、これを渡さず、同日夕刻新宿の喫茶店カトレアで被控訴人本人に会つて渡すことにし、Ｂに被控訴人本人を同道するように命じたのであるが、Ｂらが被控訴人を連れてくることを承諾しておきながら、これに違反してカトレアに被控訴人を連れて来なかつたにも拘らず、被控訴人の実印と印鑑証明を持つてきたことに満足し、正式に契約して右金六四万円をＢに渡した事実を認めることができるのであつて、控訴人がせつかく予定した確実な方法を中途で放棄し、Ｂの遁辞を容易に信用して被控訴人本人が来ないのに、前記のとおりいつたんはその代理権に疑念を抱いたＢを代理人として契約を締結して現金を渡した点、被控訴人の重要な財産の売買が問題となつているのに、それまで被控訴人と一度も会つたことはなく、また電話その他の方法により被控訴人の意思をたしかめる方法を全然とつていない点、Ｂから渡された被控訴人名義の領収証の金額金四〇万七、三七五円と貸与額とに相当の差異の存する点に疑問を感じなかつた点等において控訴人に過失があつたものというべく、Ｂに本件契約の代理権ありと信じたことについて正当の理由があるとはいいがたいから、控訴人は民法第一一〇条の表見代理の規定の保護を受け得ないものと解するのが相当である。


○　主文
１　本件各訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
一　請求の趣旨及び請求原因は別紙（一）記載のとおりであり、請求の趣旨に対する答弁及びその理由は別紙（二）記載のとおりである。二　ところで、原告は、被告のした田島町長Ａが地方自治法一四二条に該当しない旨の本件決定の取消しを求めているが、この訴えは、原告の固有の法律的利益の侵害を理由とするものでなく、被告が同法一四三条に定める権限を適法に行使しなかつたことを理由としていることは、原告の主張自体から明らかである。そうすると右訴えは行訴法五条所定の民衆訴訟に該り、法律で出訴を認めない限り許されないと解されるところ、地方自治法一四三条三項の「第一項の規定による決定に不服がある者」とは同条一項の決定をうけた普通地方公共団体の長を指し、普通地方公共団体の住民を含まないことは同条項の文言上明らかであり、他に右出訴資格を定めた法律は存しないから、原告は本件決定の取消しを求めるにつきその適格を有しない。
次に、原告は田島町長Ａが地方自治法一四二条の規定に該当することを理由として同法一四三条により、同町長の当選無効の裁判を求めているが、この訴えは普通地方公共団体の長の選挙の効力に関する訴訟に該り、公職選挙法二〇七条の規定によつてのみ認められているものであつて、地方自治法一四三条を根拠に右当選無効の裁判を求めることはできない。
三　そうすると、本件各訴えは、いずれも不適法であるからこれをすべて却下することとし、訴訟費用の負担につき行訴法セ条、民訴法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　佐藤貞二　石井義明　平井治彦）
別紙（一）
請求の趣旨
一　原告の被告に対する、田島町町長Ａの当選に関する、審査申立て事件について、被告が、昭和五二年一〇月一三日なした却下裁決は、これを取消す。二　昭和五一年七月一一日執行の田島町町長選挙における候補者Ａの当選は、これを無効とする。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
請求原因
一　被告は、昭和五一年七月四日、田島町町長の選挙を告示し、同年七月一一日、これを執行した上、同選挙の候補者Ａが無競争当選した旨告示し、且つ、同人にこれを告知した。
原告は、右選挙における選挙人であるが、原告は、被告に対し、Ａの当選は無効である旨主張して審査請求をした。これに対し被告は、昭和五二年一〇月一三日、右請求を却下する旨の裁決をなした。
二　しかしながら、右裁決は違法でありＡの当選は無効であるから、本訴をもつて右裁決の取消しを求め、且つ、右当選の無効宣言を求める。その理由は次のとおりである。
Ａは、公職選挙法一〇四条の規定によつてその当選を失つたものである。即ち、田島町森林組合は本店を福島県南会津郡＜地名略＞におき、植林、林産の販売、木材加工、林道の設置、債権の取立、債務の保証、交付金請求の手続代行を営業目的とし、且つ、田島町に対する請負代金又は町からの交付金によつて運営されている組合である。そして、Ａは、昭和五一年五月、同組合の組合長に就任し、爾来昭和五二年六月までその地位にあつた。従つて、右は地方自治法一四二条に該当し、公職選挙法一〇四条により当選の告知を受けた日から五日以内にその関係を有しなくなつた旨を届出ない限り、当選を失うものである。しかるにＡは、右関係を有しなくなつた旨を五日以内に届出なかつたのみでなく、昭和五二年六月まで引続き右組合の組合長の地位にあつたから、右当選を失つた。
原告は、昭和五二年七月二五日、被告に対し異議の申立てをしたところ、被告はこれを放置しておいたので、原告は同年一一月一日、翌五三年一月一三日の二回に亘り照会した後、昭和五三年四月三日、福島県選挙管理委員会に対し不服審査の申立をした。その結果、被告から、請負に該当しない旨の決定書写しが、五月一日、原告代理人に到達した。
以上の次第で、異議申立ては申立て以来被告の怠慢により時間を空費した。三　右組合は地方自治法一四二条の団体に該当する。
１　田島町は町の林業振興という行政上の目的達成の手段として田島町森林組合の「再建整備事業促進対策事業実施要綱」に基づく整備事業に対する補助金及び貸付け、あるいは出資等の財政援助をしている。
２　（一）森林組合は理事、職員の不正行為によつて莫大な赤字となり倒産に瀕している。
（二）　町と森林組合の間柄が私的団体と同じなら、森林組合が倒産しても町には関係のないことである。町が無関係の私的団体に倒産防止のために多額の補助金、又は無利息貸付金を交付することは違法である。
（三）　ところが、町は昭和五二年中に森林組合に対し、貸付金二、〇〇〇万円（無利息）、補助金五〇〇万円、出資金三六〇万円合計二、八六〇万円の多額の町有金員を交付した。森林組合は右交付金によつて倒産を免れ、経営されている。３　町は、昭和四五年一二月二〇日、森林組合の財政立直しの一環として木工部を開設し、木工加工業務に必要な建物数棟（変電所を含む）を機械設備と共に無料で使用させる目的で「委託管理契約」を締結した。
森林組合は建物の引渡しを受けると、昭和四六年五月、天昇電機工業株式会社から仕事を請負い、これを株式会社サンキヨウキヤビネツトに委託する旨の加工委託契約を締結し、管理料名目で月一三万円の金員の支払いを受け、右会社が倒産した後は、株式会社アマダがこれを引継いで今日に至つている。議会の議決を経ずして建物を貸すことは地方自治法二三七条に違反するから、右委託管理契約は右条文に違反するところであるが、それは別としても、右の通り管理料名目で同組合が月一三万円の補助金を町から得ていることに変りはない。
以上
別紙（二）
請求の趣旨に対する答弁
一　本件各訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
訴えの却下を求める理由
一　請求の趣旨第一項について
１　取消されるべき裁決の不存在


主　　　文
原告の請求は、棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、「特許庁が、昭和四十七年十一月二十七日、同庁昭和四五年審判第八、一一四号事件についてした審決は、取り消す。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を求め、被告指定代理人は、主文第一項同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、本訴請求の原因として、次のとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四十二年十二月十八日、別紙記載のとおり、ゴシツク体で「ＰＦＲＦＥＣＴ」の欧文字を横書きし、さらに、その下部に、アンチツク体で「パーフエクト」の片仮名文字を横書き併書してなる商標につき、商標法施行令第一条別表第三類染料、顔料、塗料、印刷インキ、くつずみ、つや出し剤を指定商品として、商標登録出願をしたところ、昭和四十五年七月十日、拒絶査定を受けたので、同年九月五日、これに対する審判を請求し、同年審判第八、一一四号事件として審理されたが、昭和四十七年十一月二十七日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は、昭和四十八年三月三十一日、原告に送達された。
二　本件審決理由の要旨
本願商標の構成、指定商品及び登録出願日は前項大記載のとおりであるところ、本願商標を構成する「ＰＥＲＦＥＣＴ」及び「パーフエクト」の文字が、英語で「完全な」、「欠点のない」「申し分のない」等の意味を有するものであることは明らかなものであり、しかも、英語知識の急速に普及している現在、たとえば、野球用語で、完全試合のことを「パーフエクトゲーム」という如く「完全な」の語義を有する語の用法として、日本語同様に日常普通一般に使用されている親しみ深い語である。してみれば、本願商標が、その指定商品について使用された場合には、その取引者、需要者は、英語の「ＰＥＲＦＥＣＴ」の持つ「完全な」、「欠点のない」、「申し分のない」等の語義を感得し、その商品の品質の優秀なることを表示
するものとして、たとえば、
「完全な商品」あるいは「欠点のない商品」との意味で理解し、さらに、それより「品質が非常に良い商品」であることを連想するものと判断されるから、自他商品の識別標識としての機能を具有するものとはいえないものである。したがつて、本願商標は、商標法第三条第一項第三号に該当するものとして、その登録を拒絶すべきものである。
三　本件審決を取り消すべき事由
本願商標の構成、指定商品及び登録出願年月日が本件審決認定のとおりであること、しかして、「ＰＥＲＦＥＣＴ」及び「パーフエクト」の文字が、英語で「完全な」、「欠点のない」、「申し分のない」等の意味を有するものであることは認めるが、本件審決は、本願商標をもつて、商品の品質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標とした点において判断を誤つた違法があり、取り消されるべきものである。すなわち、「完全な」商品、「欠点のない」商品、「申し分のない」商品は、本来、実在するはずがないし、仮に実在するとしても、そこには何らかの具体的商品基準が設定され、その基準に対する関係で始めてそのような評価が可能であるものであり、何ら具体的品質基準の設定もない本願指定商品について、本願商標を構成する英語の「ＰＥＲＦＥＣＴ」が、前記のような意味を有するというだけの事実から、本願商標が、商品の品質を普通に表示する標章であるとすることはできない。また、単に「ＰＥＲＦＥＣＴ」の文字からなる商標が、商品に附されていても、該商品が、非常に良い品質を有するものと単純に考える者はなく、仮に品質が非常に良い商品であることを連想する者があつたとしても、右表示自体は商品の品質を普通に表示しているものではない。したがつて、本願商標をもつて、商標法第三条第一項第三号に該当するものとすることはできない。なお、別表記載のとおりの登録例が存在するところ、これら登録例と本願商標とは実質的に同じであるから、本願商標のみを商品の品質表示とみることは誤りである。
第三　被告の答弁
被告指定代理人は、請求の原因に対する答弁として、次のとおり述べた。原告主張の事実中、本件に関する特許庁における手続の経緯、本願商標の構成及び指定商品並びに本件審決理由の要旨が原告主張のとおりであることは認めるが、その余は争う。本件審決の判断は正当であり、原告主張のような違法の点はない。すなわち、本願商標は、その書体及び構成において何ら特異の点がないこと商標自体において明らかである。そして、「ＰＥＲＦＥＣＴ」の欧文字は、「完全な」、「欠点のない」等の意味を有する英語、「パーフエクト」の片仮名文字は、英語の「ＰＥＲＦＥＣＴ」に由来する外来語で、「パーフエクト・ゲーム」の用例にみるように、「完全な」、「欠点のない」等の意味で一般によく理解され、親しまれて使用されている。もともと、前掲の「安全な」の語は、欠点や不足のないという意味内容であつて、完全商品というように、製品についても一般に使用される語である。しかして、本願商標の指定商品、たとえば、塗料については、商品の多種、多様化に伴い、その使用目的に応じて、耐候性、耐マシン油性、耐酸性、耐火性等の性能が要求され（耐候性、耐火性等の「耐」は、商品の用途に応じた完全さを要求される語として結びつく。）そのような性能の有無、良否が商品の品質に大きく影響する。
しかも、塗装においては、素地の完全な隠蔽、完全な密着、完全乾燥等の要件が要求される。したがつて、「ＰＥＲＦＥＣＴ」及び「パーフエクト」の文字を商標としてその指定商品に使用するときは、単に商品が品質又は効能を誇称する表現となり、その商品の品質、効能がきわめて優秀であること、又は従来の商品に比して品質がすぐれていることを誇称するにすぎないものとして、容易に認識、理解されるにとどまる。なお、原告主張の登録商標の事例は、本件と事案を異にするから、このような登録例のあることをもつて、本件審決の判断を誤りとすることはできない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は弁護人山田弘之助、同草鹿浅之介、同三上雅通連名提出の控訴趣意書、同補充書に記載のとおりであるからここにこれを引用し、記録並びに当審及び原審取調べの各証拠により以下のとおり判断を示す。一　所論は、昭和四二年法律第一二七号船舶の油による海水の汚濁の防止に関する法律（以下単に旧法という）五条一項一号にいう「排出」には過失によるそれを含まず、かつ、旧法三六条も過失犯の処罰を定める特別の規定ではないとし、これに基づき原判決が憲法三一条に反する旨主張するものである。<要旨>１　ところで旧法五条一項は、「船舶……は、次の海域において油を排出してはならない」と規定して油の</要旨>排出を一律に禁止する一方、同法七条一項二号においては、右五条一項を適用しない場合として、「船舶の損傷その他やむを得ない原因による油の排出。ただし、当該油の排出を防止し、又は減少させるための措置をとつた場合に限る」と定められているものである。これによれば、右五条一項は、いわば不可抗力的事由を原因とする場合を除くものの、およそ油が船体から離れ海上海中に滞留するという物理的状態の発生することを結果自体として一切禁止するものであつて、その原因の如何を問わない法意であることが明らかであり、ひつきよう「排出」とは、原因の如何を問わずかかる結果を生ずることそれ自体を指す概念であると解される。ところで故意・過失は、たしかに責任論の見地からは責任条件の態様であるが、それとともに因果関係の見地からは原因事実の具体的態様に外ならず、それゆえ、右に原因の如何を問わないということは、「排出」の原因が人の行為にある場合に、その故意・過失の如何を問わないことをも含むものであり、右五条一項にいう「排出」にことさら人の過失に基づくものが含まれないと解すべきいわれはない。
２　次に、旧法三六条に「第五条第一項……の規定の違反となるような行為をした者」とある規定が、故意にかかる行為をした者の外、過失によつてかかる行為をした者をも処罰対象として含む趣意であるかどうかにつき１に述べた点に加えて種々の観点から検討してみる。
（イ）　まず、旧法五条の法意が前記のごときものであることにかんがみれば、これと相まつて一個の刑罰規定を構成する旧法三六条は、その文理上、故意による油の排出に限らず、過失による油の排出をも処罰対象として含むものと解する余地がある。かような文理上の可能性があるときは、過失犯の処罰をも明記する文言が条文中に用いられていない場合であつても、当該法令全体の立法の趣旨目的及び関連法条との関連から特定の罰則規定が明らかに過失犯をも処罰する趣旨であると解されるかぎり、これをもつて刑法三八条一項にいう「特別の規定」にあたるものとして差支えなく、右のような明記文言の欠如の故に直ちに、故意犯のみを処罰する規定であると解さなければならないものではない。
（ロ）　すすんで旧法の立法の経緯についてみると、船舶の油による海水の汚濁を防止することは、「一九五四年の油による海水の汚濁の防止のための国際条約」がわが国についても発効することに備え、これを誠実に遵守する義務の履行として立法化されたものであるところ、前記条約は、その文言自体から、油の排出についてはその原因の如何を問わずおよそ排出という物理的事実そのものを禁ずる趣旨であると解されるから、かかる趣旨の実現を国内法において刑罰をもつて強制しようとするものである旧法三六条が、故意の投棄のみを処罰対象とするものであるにおいては、国の憲法上の義務として前記条約を誠実に遵守するうえで、必ずしも十分でないものがあると認められる。
（ハ）　次に立法府における旧法の審議、制定の過程についてみると、法案の委員会審議において、旧法案は過失による佃の排出をも処罰対象とするものであつて、かつ、右の趣旨が、主としては前記「排出」の概念を介し、また前記条約の趣旨を体して行うものであるところの規制の本旨を通じて、旧法の関連規定上明らかにされており、ことさら明文の規定をおくまでもないとする立案主務官庁の見解か明示されているのであり、各関連法条がなんらの修正もなく関係委員会の議決を経、本会議においても可決された以上は、過失による油の排出をも処罰することがまさしく立法府の意図するところであつたものと解するに足りる。（二）　およそ行政取締法規は、行政目的の実現に資するという性格上、行政違反の客観的状態を事実そのものとして予防禁圧しようとし、それゆえ行政義務の履行を強制する手段としての行政罰則も多くは過失犯をも処罰対象とすることになるが、とくに問題の行政違反状態が通常は故意によつてではなく、むしろ過失によつて生ずることが多いような類のものである場合においてはなおさらのことであり、行政罰則の解釈においては、右の事理を考慮の外におくことはできない。ちなみに当審における事実調の結果によれば、海上保安庁において昭和四一年から同五一年にかけて探知しえた船舶を流出源とする油の海上流出についてみると、故意になされたもの若しくはその疑いのあるもの合計二、五〇九件に対し、過失によると認められるもの合計三、〇一七件を数えるのであつて、これによつてみても、旧法が意図する立法目的を実現するうえには、故意の投棄の禁止のみを刑罰によつて履行強制するにおいては、半ば実効を期しがたいものがあると認められる。（ホ）　昭和四五年法律第一三六号海洋汚染防止法（以下単に新法という）において設けられた過失による船舶の油流出を処罰する旨の明文規定は、新法において新たに規制対象に組み込まれることとなつたが一九六九年改正条約の規制外である船舶の廃棄物並びに海洋施設の油又は廃棄物の各排出等についてその過失犯を処罰しないこととの対比上、とくに確認的意味合いで設けられたものと解せられ、これを船舶からの油の排出の過失犯を創設した規定であるとは解しがたく、また、所論指摘の新法における施行期日の点も前記の新規規制対象の取扱上、政策的に定められたものと考えられるから、以上いずれの点も、旧法において過失による油流出を処罰する趣旨の規定が欠如していたと解することの証左とするには足りないものである。
３　以上指摘した１、２の諸点を総合していえば、旧法五条一項、三六条により一体として構成される刑罰規定は、その内容自体において過失犯をも処罰する法意であることが同法の関連規定上明らかであり、かつ、こう解釈することが立法目的の実現にも資するものと解せられる。従つて、これと同一の見解をとる原判決の法律判断は所論にも拘らず、結局正当であり、憲法三一条違反をいう論旨はその前提を欠くものであり、この点の論旨は理由がない。
二　所論はまた量刑不当をいう。


主　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の申請を却下する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は、主文同旨の判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張および疎明関係は、次のとおり付加するほか、原判決事実摘示と同一であるから、ここにこれを引用する。
被控訴代理人は、次のとおり述べた。
一、本件配転命令は、労働契約違反（異種配転）であつて無効である。１　いわゆる配置転換、即ち労働者が使用者に提供すべき労働の職種、職務内容、職階の変更、勤務場所の変更は、労働契約に基いてのみ使用者がこれを命じうるとすることは、今日ほぼ確立された考え方である。従つて配転命令が労働契約によつて制限を受けることは当然である。
（１）　労働者を採用する際には、「従事すべき業務」を明示しなければならない（労基法第一五条、同法施行規則第五条第一項）。よつて職務内容は労働契約の要素であり、その変更を伴う配転は、当該労働者の同意なくしてはなしえない。（２）　労働契約締結の際、労務の種類、内容を特定しなかつたとしても、電話交換手のように給付すべき労務の内容が特殊の技能や技術を要するものである場合、職種が特定しているとみなしうる。また、特殊技能者でない一般の労働者の場合でも、当該労働契約の趣旨からおのずと一定の限界が画されているものであり、それは契約者の意思、契約締結の前後の事情、締結後の勤務の実態等諸般の事情から判断すべきである。
（３）　配転は、職務の内容や勤務場所、賃金、労働時間等の狭義の労働条件の変更を伴うことが多いが、労働者の生活関係に影響を及ぼすのは、これのみに止まらず、労働環境その他広義の労働条件に変更をもたらす場合もあり、その程度によつては労働者の同意を要するものというべきである。
２　ところで控訴会社の就業規則にその主張の如き規定の存することは事実であるが、この規定があるからといつて従業員が無条件に配転に応じなければならない義務を負うものではない。即ち、就業規則は、使用者が一方的に制定しうるものであつて、その内容には合理的な制約が存するものであり、無条件な配転命令権を承認するような規定は、その規定自体の有効性が否定される。就業規則で定める基準が労働契約の内容を規律するのは、労働者にとつて有利な基準に限るのであつて、その権利を制限する条項がそのまま労働契約の内容となるということはありえない。配転に関していえば、就業規則は、命令権を制限する方向（例えば協議条項）においてのみ作用するというべきである。
なお、控訴会社の主張する条項後段は、「従業員は、前項の場合、正当な理由のない限りこれを拒否することはできない。」とあり、いわば当然のことを規定したものであつて、格別控訴会社に強力な配転命令権を認めたものではない。３　被控訴人は、入社に際して控訴会社から電話交換手の資格を取得することを条件とされ、勤務場所は綜合研究所である旨告げられている。だからこそ被控訴人は、同研究所交換機に適合する「無ひも」資格を取得するように命じられ、現にその資格を取得し、綜研に勤務してきたものである。控訴会社が形式的にあるいは内部的に被控訴人を「本社の一般従業員」として処理したか否かは、被控訴人の知るところではない。
このような当事者の意思、契約締結の際の事情、入社後の勤務の実態等の事情を考慮すれば、被控訴人が控訴会社に提供すべき労務は電話交換に、勤務場所は綜合研究所に、それぞれ特定されていたというべきである。その後被控訴人は、受付係、さらに購売係に配転されたが、このことは、右職種の特定に何ら消長を及ぼすものではない。これらの配転の際に被控訴人がこれを拒否すれば、本件と同じ懲戒解雇問題が発生することは必定であり、被控訴人としては不本意ながらこれに事実上従つたにすぎないのである。
４　本件配転先の職務内容は、賄婦たる作業であることは、原審において述べたとおりであるが、さらに控訴会社は、本件配転を命じた際に被控訴人に対し、配転先の仕事は寮事務であるなどとはいわず、逆に職種の変わることを前提に配転を承諾させようとしたのである。主要なのは、配転命令という意思表示の内容そのものであり、賄業務あるいは管理業務から分離独立させることにより寮事務を創設することができるかというような可能性の問題や、控訴会社がこの点についてどう考えていたかという内心の問題ではない。
被控訴人は、昭和四四年四月一三日、東洋鋼鈑労働組合に対し、本件配転が炊事婦として勤務することであることを明記したうえ文書で職種変更の転勤命令をやめさせ、今まで通り綜研で事務職を続けさせるようにしてほしいと申し入れ、これを受けて組合は控訴会社と団体交渉を開いたのであるが、右交渉の中でも控訴会社は、独身寮勤務とは炊事婦のことであることを否定せず、給食業務については仕入、受払が主たる業務であると答え、さらに重要なことは、本件配転が寮事務であるとは一言もふれていないことである。同年四月七日Ａ人事課長が被控訴人の自宅で同人に本件配転命令を伝えた際にも、やることは、食事の後片附け、掃除、夕食の買出し、仕度である旨を明確にいつているが、寮事務とは一言もいつていない。寮事務とは提訴後控訴会社が突然主張し始めたものである。しかも寮の管理人、賄婦の本来の寮管理業務として寮事務以外には殆んど考えられないのであつて、右寮事務こそ管理人賄婦の本来の寮管理業務ではないだろうか。してみれば、寮事務なる概念は、控訴会社独自の創設にかかる欺瞞的なもので、法理論的には無内容の概念である。
５　以上要するに、
（１）　控訴会社が被控訴人に命じた配転先の業務は、独身寮の賄業務あるいはその補助的業務であり、仮りに控訴会社が期待した配転先の仕事が寮事務を中心とした業務であり、併せて附随的に現業である寮の賄いをすることであつても、このことは被控訴人に告げられていない。のみならず、右のような業務は、寮の現業たる賄業務の附随業務と観念されるものであり、社会通念上賄業務そのものと解されるのである。
（２）　被控訴人と控訴会社との労働契約上の職権および勤務場所は、綜合研究所における電話交換手に特定されていた。
仮りにそうでないとしても、事務職として特定されていた。（３）　よつて本件配転は、全く異なる職種への配転であり、被控訴人の予想し得ない職場への配転であつて、同人の同意なくしてこれを強制することができないものである。
二、本件配転命令は労働基準法第三条に違反する。


控訴会社は、労音を共産党と同一視して、これを嫌悪し、労音会員に様々の嫌がらせ、差別待遇を行い、労音会員であり、活動家である被控訴人に対しても控訴会社から共産党員と目されたＢと附き合うようになつてから一段と激しい私生活への干渉、労音からの脱退の慫慂その他の嫌がらせ、差別を行つてきた。特に最も活動的な被控訴人に対する差別と干渉は露骨であり、執拗かつ陰険である。例えば被控訴人の夫Ｂに対する夫婦別居配転とその期間延長、復帰後の本社地下室への配置、被控訴人に対する度重なる配転と退職強要等枚挙に暇がない程である。本件配転がこれら思想信条を実質的理由とする差別待遇、嫌がらせの一環であり、被控訴人の排除を企図したものであることは明らかである。三、本件配転命令は被控訴人を女性なるが故にことさら差別したものである。１　一般的に企業が婦人労働者に期待するものは、安あがりな一時的な無権利な労働力であつて、結婚までの若い婦人労働者を低賃金でフルに働かせることにより最大限の利潤を追求しようとするものである。このため多くの企業で女子は結婚したら退職する旨の慣行があり、あるいは入社時に念書を書かせ、あるいは就業規則や労働協約にその旨規定することにより結婚退職制が事実上強行されている。控訴会社においても事情は全く同じであつて、結婚しようとする婦人労働者に対し、事前に様々な方法で退職勧告がなされてきた。被控訴人は、結婚して、出産してまでなお退職しようとしないばかりか、産前産後の休暇をとりながら働き続けようとしたがために、被控訴人自身到底容認しえない職種に配転させられ、解雇に追いやられたのである。
２　控訴会社は、婦人労働者は結婚や出産により能力低下をきたすことを前提とし、そのために蒙る不利益を事前に予防する措置をとるのは当然であると主張する。しかしこの問題については、結婚出産により当然労働能率が低下するものと一律に断定してよいかということ、他は婦人労働者として行使すべき当然の権利である諸休暇をとつたことが労働能率低下と評価されているのではないかということの二つに分けて考えるべきである。
（一）　一般的に結婚出産によつて当然に労働能率が低下すると断定することはできない。個別的にみれば、それにより落着いてますます充実した仕事をすることができる場合もある。仮りに低能率をきたしあるいは欠勤が多くなつた場合があるとすれば、その点を具体的に問題にすべきである。
（二）　産後一年未満の婦人労働者を要保護の低能率者と断定する合理的根拠はないといわねばならない。産後六週間産後休暇をとり、その後一年間育児時間をとるのは、婦人労働者の権利であつて、控訴会社は、この権利を行使した被控訴人を低能率と評価し、それ故に不利益に取り扱つてはならないとの義務を負つているというべきである。被控訴人が権利を行使したことにより仕事上の支障が生じたとすれば、それはすべて控訴会社の責任においてそれを取り除くための措置を講じて解決すべきであつて、そういう措置をとらなかつたことの責任を権利を行使した被控訴人に転嫁するような不利益な取扱いは許されないのである。
四、配転命令権ないし人事権の濫用
１　配転先の不利益性
被控訴人の配転先の業務は賄であつた。控訴会社が賄業務のうちから事務的作業を抽出して、寮事務なる職務を創設し、事務職だといかに強弁してみても社会通念上事務職だとは到底観念されないのである。控訴会社は、配転先における現業的業務の補助は、あくまで事実上の期待にすぎないといつているが、これが詭弁であることはすでに述べたとおりである。
地位の評価とは社内のみならず、会社一般における評価というものと解されるが、抽象論や理念でなく、現実において賄の補助的業務であり、仕事らしい仕事のない、従来と異質の職場へ配転されることは、本人の主観においてのみならず、一般的評価においても不利益であることは充分首肯しうるところである。そもそも労働者は、現業職、技術職、事務職のいずれを問わず、それなりに自分の技術と仕事に誇りを持つており、就職以来経験年数を経るに従つて漸次責任ある職務を行うようになり、それにふさわしい地位は就くことが会社一般の常識であり、労働者もこれを期待するのは当然である。この期待は、法的に保護さるべきであり、入社以来数年を経過し、格別の技術を有している被控訴人を従来より明らかに責任性の軽い、従つてやり甲斐のない寮事務などに配転することはまさに不利益そのものである。
２　本件配転は、企業運営上の客観的合理性ないし必要性が認められない。（一）　コンピユーター方式の導入により被控訴人の原職は消滅していないことは、原審において述べたとおりであるが、さらに被控訴人の行つていた購売補助業務の大半がコンピユーターシステムに移行したことは事実であるが、すべてが消滅したわけではなく、発注、現品の検収、払出、照合等の業務は残つている。また従来Ｃが行つていた購買業務の一部を被控訴人に行わせることもできた筈である。（二）　被控訴人の就くべき職務は、他にも存した。控訴会社は、人事、経理について、この係を比較的高度の技能、経験を要する仕事と認め、従来から高卒以上の女子従業員であつて、受付等他の部署を経て、技能、経験上から適格性を認められた者のみを充てる制度を採つていると主張するが、このような制度はなく、せいぜい控訴会社の方針に過ぎない。しかもこのような方針を採つているとしても、あくまで相対的なものに過ぎず、一般的には人事、経理に高度の技能、経験を要するとはいえない。まして高卒以上を充てなければならないという形式主義は、世人を納得せしめ得ないであろう。受付係に高卒以上の新規採用者を充てるという方針についても合理性がない。また人事、経理の女子職員が必ず受付係を経た後任命されるという前例が確立されているわけではない。仮りにそうであるにしても、被控訴人は受付係の経験がある。さらに被控訴人の受付係の不適格性なるものは、全く事実無根である。被控訴人は、かつて注意を受けたこともなければ、控訴会社が本件訴訟の後半に至るまでこれに言及したこともない。


昭和四四年九、一〇月に女子職員が二名退職して欠員を生じ、また交換手も従来二名であつたものが一名となり、そのため看護婦等が応援している状態であり、この時点以降まさに被控訴人が本来就くべき職場が空席となつているのである。そしてＡ人事課長は、前記二名が結婚するばかりでなく、退職することをも本件配転当時すでに知つていたのである。さらに本件配転当時新たに採用された女子職員は、殆ど本社庶務課に配置されている。庶務課は、交換、受付、その他一般庶務事務を含み、被控訴人が承諾するならばこれを不適とする理由はない。（三）　本件配転は、健康保護のための一時的暫定的なものとは認められない。控訴会社は、一時的暫定的と明示しなかつたことから、直ちに一時的暫定的でないと判断するのは論理に飛躍があると主張するが、これこそまさに飛躍した論理である。同種配転がすべて一時的暫定的であつたという前例でもない限り、明示がない以上、一時的暫定的でないと判断するのは、至極当然のことである。しかもＡ人事課長は、被控訴人の間いに答えて一時的なものではないといつており、団体交渉の席においても控訴会社は、復帰の時期は約束できないと回答している。さらに労働協約第五三条には、「前条の規定によるもの（伝染病、精神病等）の外衛生管理者が一定の保護を要すると認めたものは、要注意者として、就業制限をし、又は期間を定め軽易な業務に転換させることがある」とあり、要健康保護者に対する配転は、必ず期間を定めなければならないことになつている。従つて本件配転は、右協約条項違反である。
３　本件配転は違法な動機によるものである。
（一）　控訴会社は、かねてから結婚した女子従業員は退職して貰う方針をとつており、入社時に念書をとつていた。右念書をとられることは、控訴会社の主張する如き「精神的な約束」にとどまるものではなく、大きな精神的圧力として絶大な効果を有していていた。被控訴人自身も結婚の際、さらに産休の直前にも執拗に退職を要求されたのであつて、それは強要であり、脅迫であつた。控訴会社は、もし被控訴人を強く敬遠し、その退職を願つていたものであるならば、整理解雇するのが自然である旨主張するが、簡単に解雇できるのであれば、わざわざさして意義のない職場を創設してまで配転するような苦労をする必要はないのである。そこで考えついたのが本件独身寮への配転である。これが嫌がらせ配転であり、なしくずし解雇であるという所以である。
（二）　被控訴人は、本件配転の内示を受けて以来口頭および文書で再三再四直接控訴会社に対しあるいは組合を通じてその拒否理由を述べており、控訴会社のあげるのがそのすべてではない。即ち、「子供ができたことにより職種、勤務地を変えるということは、明らかに婦人労働者に対する差別行為である。」、「今回の配転は、期間も定められていず、明らかに労働協約違反である。」、「今回の配転は、一九六六年秋に始まつた労音運動への攻撃の一環としてなされた。」と本件において主張しているほぼ総ての理由にわたつて述べている。これらは、いずれも被控訴人にとつて基本的な権利と生き甲斐に関する重大な問題であり、真剣にこれを控訴会社に対し訴えた。ところが控訴会社は、この道理ある訴えに耳も藉さず、被控訴人を半人前であるとして、この非道な配転に固執し、これを強行しようとしたのである。
（三）　本件配転について控訴会社と交渉に当つた組合は、当初正当にもその全面撤回を申し入れたが、これが拒否されるや、条件付（綜研に欠員、増員のあつた場合は復帰せしめる）を要求し、これも拒否されるや、組合としてこの問題を取り上げないというように態度を変化させた。何故このように変つたか、その理由は必ずしも明らかではないが、少くとも控訴会社のいうように、被控訴人の理由を聞き、少しも正当な理由と認められるものがないことが判つて驚いたということでないことは明らかである。
控訴会社代理人は、次のとおり述べた。
一、労働契約違反（異種配転）の主張について
（一）　終身雇傭と俗称されるほど長期にわたる場合の多い継続的契約である労働契約にあつては、労働者が服すべき労務の内容を契約締結の当初において具体的に確定することは不可能である。そのため一般に労働契約は、労働者がその労働力の使用を包括的に使用者に委ねることを内容とするものであつて、個々の具体的労働を特定して約定するものではない。従つて使用者は、労働力使用権取得の効果として、労働者が給付すべき労働の種類、態様、場所等につきこれを決定する権限を有し、しかも雇入れ後も企業の不断の事業活動のうえで有機的組織体内での適材適所への人員配置が企業運営の円滑を保つのに不可欠であるからして、使用者が業務上の必要から労働者に配置転換、転勤を命ずることは原則として許されるのである。このように使用者の配転権は、労働契約の本質に内在するものとして承認されているのである。もつとも職種等を限定する特約をもつて雇傭契約を結んだ場合には配転命令が認められないこともあろうが、このような特殊な契約形態の場合をもつて一般の事務職労働者につき参考とすることはできない。（二）（１）　被控訴人が主張する「労働者を採用する際には従事すべき業務を明示しなければならない」ことは、そのとおりであるが、これは必ず職種を限定しなければならないという意味ではなく、そうした限定のない一般事務全般を「従事すべき事務」と定めても支障がない。控訴会社の就業規則の如く、使用者の配転命令権を条項に定めてある場合には、使用者の配転命令によつて種々従事すべき業務に変更の可能性があり、その結果広汎な種類の業務が従事すべき業務であるという形で「従事すべき業務」の明示があることになる。
（２）　被控訴人は、一般労働者でも労働契約の趣旨から自ら一定の限界が画されると主張する。抽象的にはそういえても具体的には、就業規則の条項を加味して検討しなければならず、その限界に広狭の差がある。
（３）　被控訴人は、労働環境その他に至るまで含めて広義の労働条件と呼んでいる。しかし右条件は、もはや労働契約関係の埓外の事実関係にすぎず、そのようなものは、本来契約内容に含まれえず、従つてそのような事実関係に変更があろうと合意の対象とはならない。
２　就業規則の内容は、労働契約と一体をなし、それと同一の効力を有すると認めるのが通説である。就業規則は、体系をなす成文規定であつて、その内容の個々の一部をとりあげて有利不利をいうことはできない。もしその内容に不利ないし意に充たない条項があるときは、団体交渉権および争議権を背景に使用者とより有利な労働契約を締結する権利が保障されているのであつて、この方法によることなく、就業規則中の条項が不利であるなど恣意的な主張をもつて、その条項の効力を無視することは許されない。


３　被控訴人は、一般従業員として本社に採用されたのであつて、最初に配置される部署が研究所事務室の交換業務であるから、入社のうえは適当な資格取得が必要である旨告知されたものであつて、採用時に電話交換手の資格をとることが条件となつてもいず、さらに担当すべき職種として電話交換手を、勤務場所として研究所にそれぞれ限定する旨明示されたこともない。控訴会社においてはこれまでも電話交換手と職種を限定して採用された者はなく、そのため業務上の必要に応じて電話交換以外の業務と担当変更になつた例が多い。
綜合研究所の電話交換機は、「無ひも」級であるが、殆んどの者が入社後または交換業務を担当することになつた後はじめて取扱資格の取得をしているのであつて、綜合研究所では、交換取扱有資格者であることを交換業務担当者の要件と解してもいないし、交換業務担当者を特殊な職種とみて終始その業務に限り担当させる扱いにもしていない。
控訴会社が被控訴人を採用した動機は、交換担当ポストの欠員であり、被控訴人の採用後最初に担当させる業務として研究所の交換業務を予定していたのは事実であるが、電話交換業務を特殊な職と解し、交換手専任と職種限定して雇傭契約をするか、一般事務職者の職務内容の一部と解し、広く一般事務職として採用した者のなかから適宜交換担当者を選定および交換せしめるか、各社、各事業場により多種多様の場合があり、このいずれであるかは、雇傭契約の内容を当該企業、事業場における先例、慣行等と比較考量して解すべき問題であるが、綜合研究所においては前記の如く後者の形態をとつているものである。
４　本件配転先の職務内容に関して、寮事務と告知したという主張と賄と告げられたという主張と対立しているのであるが、賄など現業を担当する者は、早朝と夜問の断続勤務となつているのに対し、被控訴人の勤務時間は従来と変りない日勤であつて、賄業務を行う余地がない等客観的事実からみても、被控訴人が事務職であり、賄業務でないことは明らかである。その後の交渉で控訴会社および組合が職種転換もやむなしという説得の仕方をしたのは、被控訴人が研究所からの転出は職種変更であると頑に主張するのに対し、真の意味の職種変更に該らないという代りに、職種変更の場合でも応諾義務があるのだから、いわんや転職に当らない被控訴人の場合拒否理由はないという趣旨で述べられたものである。控訴会社が被控訴人の寮事務と予定したもののうち給食業務に関連するものとしては、給食材料の計算、購買事務、検収、保管等であったので、組合からの「炊事婦のことか」との質問に対し、「給食業務については仕入れ、受払いが主たる業務である」と答えたのであつて、正しく右寮事務の内容を説明したにほかならない。当時組合側の団交出席者もその団交で被控訴人が炊事婦などでないことを納得し、以後被控訴人に配転応諾を説得している。
被控訴人は、本件寮事務こそが寮管理人らの本務であつて、これを切り離せば、管理人らの処理すべき業務は存在しなくなるものであるかの如く主張するが甚しい独断であると同時に、独身寮にあるのは現業的な作業ばかりで、事務の名に値するものはないという被控訴人の主張とも矛盾している。
５　以上要するに、被控訴人は勤務場所および職種に関し何ら限定の特約もなく、一般従業員として本社に採用され、綜合研究所総務課（現在は事務室）に配置され、電話交換、文書受付、購買補助の各業務を順次担当してきたものであつて、また控訴会社には昭和二二年以降従業員について特段の職種区分の規程、慣例が存在しないから、こうした一般的基礎的状況のもとで被控訴人に対し少くとも本社、綜合研究所の枠内で、しかも事務系労働の範囲内に配置する限り、いかなる部署への配置転換であつても、被控訴人に応諾義務があることは多言を要しない。
二、労働基準法第三条違反の主張について
被控訴人の労働基準法第三条違反の主張は、控訴会社が労音を共産党と同一視したという前提のようであるが、そのような主張は、法律上動機の錯誤論にすぎず、同条違反となる余地はない。また被控訴人が労音活動家であり、しかも控訴会社が共産党と同一視するような活動を被控訴人が行つたという前提がなければ、主張としても構成の余地はないが、本件ではそのような主張もない。
三、出産女性に対する差別という主張について
控訴会社では結婚後または出産後の勤続者も過去に実例がある。結婚後、出産後の女性が従前どおり勤務し続けるのは、もとより本人の自由であるが、特に出産後一年位の間、女性は健康上哺育上労働能率の低下があるのは公知の事実である。従つてその期間は低下した労働能率に即応する低工数の職務を与えることが合理的であり、低能率の者に一人前の仕事を与えることは却つて人権問題となる惧すらあるし、低能率者に仕事を与えず母体保護上賃金全額を与えることは、企業としてかかる義務のないことは明らかである。
結婚退職の慣行が多くの企業に存在することや、控訴会社でも女子に念書を徴することがあるのは事実であるとしても、本件とは直接関係のないことである。控訴会社は、被控訴人から結婚退職の念書を徴したことはないし、被控訴人の意向が結婚後、出産後も勤め続けたいというものであつたから、控訴会社は、これに対し各時点での労働能率に相応した仕事を見付けて与えてきたのであつて、そうした際に世の慣行などを楯にとつて退職を強要することは全く行つていない。
四、配転命令権ないし人事権濫用の主張について
１　配転先の不利益性の主張について
被控訴人が配転先で与えられる業務は、寮事務の処理であるから、たとえ事実上若干の現業的業務の補助が期待されるにせよ、それはあくまで事実上の期待にすぎず、労働契約上の義務ではないのであるから、本来拒否は自由である。いわんや被控訴人は、乳児をかかえた産婦としてその労働能率は低いものであり、いかに工数が少いとはいえ、本務たる寮事務の処理のほか、果してどれだけ現業的業務が行えるか、また被控訴人の勤務時間から考えて現業的業務を補助する機会が生じるか疑問であり、被控訴人の配転先の業務が実際の稼働上事務職と現業職の区別がつけ難いというのは、推量としても飛躍も甚しいものである。従つて被控訴人の配転先の業務をもつて地位の評価上不利益ということはできない。控訴会社の労働組合員の配転に際しては、労働組合に事前通知し、必要なときは充分協議がなされる慣例になつており、本件でもそうした労使の話合いのなかで、被控訴人の配転先における職務の実態について充分説明がなされているのであるから、このようなルールに従つた客観的慣例事実と遊離した主観的評価が社内に生まれる余地は少いものと解される。また現業職が事務職より一般に低い地位と評価されるなどと考えることは時代錯誤である。


被控訴人の経歴との対比についてこれをみても、被控訴人は、中学卒業者で綜合研究所の一般従業員であつたところ、嘱託者により高い学歴、職歴の者がおり、さらにまた現業職者のうちに被控訴人と同等以上の経歴の者もいるのであり、結局経歴との対比上地位の評価としての不利益ということは本件の場合ありえないことになる。また被控訴人が正社員たる研究員の妻であることは、地位の評価とは何ら関連するところがないといわねばならない。
２　本件配転は合理性ないし必要性がないとの主張について（一）　コンピユーター方式導入によつても被控訴人の原職が消滅しないとの被控訴人の主張は、コンピユーター方式の理解の欠除からくる誤解に基づくものである。綜合研究所におけるコンピユーター方式導入は、三段階で行われた。即ち、（１）第一の時期（四三年末から四四年四月末まで）、コンピユーター技術者が研究所のコンピユーター要員と協力して、電算機の処理方法に組変る設計を行い、処理システムを確立するとともに研究所員に新しいコードの教育訓練をする。（２）第二の時期（五月一日から七月末まで）、コンピユーター処理システムを実験し、その欠点を補正する試行期間で、電算機が処理することになるすべての事務をシステムどおり手計算で処理する。（３）第三の時期（八月一日以降）、事務処理は、すべてコンピユーターが処理システムどおり処理する。第二の時期には、同じ購買補助業務であつても、被控訴人の処理していた方式と全く異る方式で処理するのであつて、この方法の教育訓練が行われた第一の時期に被控訴人は産休で就労していなかつたので、第二の時期以降被控訴人に関与する余地はなくなつたのである。
発注、現品検収、払出照合等の購買の本務は、専任者Ｃが担当しており、被控訴人は、これを担当したこともなく、これを新たに担当させる余地もない。キーパンチもコンピユーター計算会社に計算と併せて委託処理していたから、被控訴人に担当させる余地はない。
（二）　本件配転当時被控訴人を充てるべき職務が他に全く存しなかつた。控訴会社では、人事、経理の係を比較的高度の技能、経験を要する業務と認め、従来から高卒以上の女子従業員であつて、受付等他の部署を経て技能、経験上適格性を認められた者のみを充てる制度をとつている。右の制度を樹てていることは、業務の実態、従業員の能力の実情等諸般の事情を経営責任者としての視野から総合考量して決定すべき、本来経営政策上の裁量の分野に属する事項である。また受付についても控訴会社は、高卒以上の新規採用者を充てる制度をとつている。被控訴人の卒業した特殊学校と普通高校とでは履習科目の内容に大差があることおよび昭和四二年一一月以来の短期間の配置当時、被控訴人が右業務への不適格性を顕著にしていることなど実質的不適格理由が存したので、被控訴人を受付に配置することは考えられなかつた。即ち被控訴人が受付に短期間配置されていた当時、文書の所内配布の処理に非能率が著るしいため、やむなく配布方法を変更せざるをえなかつたのである。
二名の結婚退職者についてＡ人事課長は聞き及んでいないし、よしんば聞いていたとしても、結婚と同時に退職するか否か不明であり、それまでの半年間被控訴人を配置すべき部署は存しない。
本件配転当時本社で退職した四名の女子従業員は、いずれも大学または高校卒業の学歴を有していた。控訴会社が後任補充として採用した四名もいずれも前任者と同等の学歴を有し、これを庶務課（大学英文科卒で英文書類の処理担当）、商務課（海外貿易関係の事務担当）、資金課（経理財務関係担当）、社長室（経営管理、企画を担当）に各一名づつ配置し、いずれも外国語を取り扱うか、比較的高度の事務処理を担当せしめたのであつて、被控訴人を充てるなど全く考慮の余地のない職務である。
昭和四四年一〇月、電話交換担当者を二名から一名に変更したが、これは、従来独立した別室に設けていた交換施設を事務室内に移設することに伴つて行つた機構改革の結果であつて、この合理化により配員は一名で足りることになつたものである。一名の欠員があるという事態ではない。
他に配置すべき職務が全くないといえないとき、即ち複数の部署が存する場合に、被傭者をそのなかで具体的にどの部署につけるかの選択は、企業経営に責任を負う使用者の裁量に委ねられている範囲内のものと解するのが相当である。しかしてその選択の結果が労働条件の著るしい低下や労働契約内容に重要な変更を招くなどの点で違法の域に達していると認められるときにはじめて司法的救済の対象となり、無効と解されるが、その程度までに至らず、選択が合理的といえない程度の誤りにすぎない場合には、敢えて司法救済の対象とするに値しないものと解すべきである。
（三）　配転を命令する際、一時的暫定的と明示しなかつたことから一時的暫定的でないと判断するのは論理に飛躍がある。たとえ一時的暫定的な場合でも特にその旨告知しないのは、配置転換の本質上当然である。控訴会社の実例もことごとくそうした場合に告知していない。またそのように本質上当然であり、控訴会社も告知しない方針ときめている以上、本件配転の際、課長に尋ねても、組合との交渉においても一時的暫定的と告げなかつたからといつて、それを理由に一時的暫定的な配転でなかつたということはできない。むしろ本件配転の場合は、当事者間の言葉のやりとりに拘りなく、配転の理由からみて一時的暫定的な配転であることは客観的に明らかな場合である。
被控訴人は、協約第五三条を引用し、本件配転は期間を定めていないから、協約違反で無効であると主張するが、本件配転は同条に基づく配転ではない。
３　本件配転の動機に関する主張について
（一）　女子従業員が結婚すると、多くの場合家事の負担が加わり、能率低下を招きやすいことが経験的に知られているが、そうした場合能率低下を理由に解雇することは、円滑な雇傭関係を維持するうえで、できるだけ避けたいとの配慮から、控訴会社では一時期（四三年から二年間）念書を徴したことはある。しかし念書はあくまで精神的な約束にすぎず、たとえ退職しない場合でも、念書を根拠に解雇したり、退職を強要することは一切していない。控訴会社のＤ室長が被控訴人の結婚または産休の届出に際し、もし退職となれば後任補充等を考慮しなければならない職責上、被控訴人の気持を尋ねたにすぎず、それを退職強要と歪曲しているのである。
もし控訴会社が被控訴人を強く敬遠し、その退職を願つていたものならば、このように原職が消滅し、冗員となつた際これを奇貨として整理解雇するのがむしろ自然であつて、わざわざ職場を創設してまで配転先を考え、被控訴人の退職を待つような迂遠なことをする必要がない筈である。


（二）　被控訴人が本件配転命令発令当時、とるに足るような拒否理由を待ち合せていなかつたことも本件配転が不当でないことを物語る。従業員は、就業規則により原則として配転命令に服さねばならず、ただ拒否すべき正当の理由ある場合にのみ例外となるのである。本件配転命令をめぐる折衝当時、被控訴人は、社会的評価上不利益であるとか、他に部署がありうることなど主張することなく、暇すぎて勤労意欲を失うとか、リクリエーシヨンの仲間がいないなど到底正当理由といえないようなものばかり掲げていたのである。
（三）　本件配転をめぐる労働組合の関与は、次のとおりである。（１）　四月七日、控訴会社は、協約に基づき本件配転につき組合に二週間前の内示を行い、これより発令までは労使間の慣行により問題を組合に預けた形となる。組合では最初とりあえず配転反対の方針で控訴会社と交渉したが、本人の反対理由を聴取するうち、拒否の正当理由らしいものが見当らない実情に気付き、また本件配転の内容もむしろ有利とさえ考えられることおよび組合規約上も問題がないことからして、一方では控訴会社に対し本人の利益の擁護をはかりながら、次第に本人に対し配転に応ずるよう説得する方針が固まつてきたもののようである。（２）　同月一九日、組合の説得にも拘らず、本人が承認できないと主張するに及んで、組合としては承諾せざるをえず、今後この異動に関しては取り上げないとの結論に達した。
（３）　同月二〇日、組合から控訴会社に対し、本件配転の承認が行われた。
五、懲戒処分の相当性
控訴会社は、昭和四四年四月二二日付で予定どおり本件配転を発令するとともに、同月二五日被控訴人を本社総務部に呼んで、ここにはじめて新配置先における担当職務内容の説明を行わんとした。しかるに被控訴人は、その説明を受ける以前から、すでに配転に応じない意思を予め控訴会社に通知し、前記本社に出社した際も本件配転の拒否を明示しに来たといい、説明を聞こうとはせず、本件解雇まで二〇余日間、具体的に発せられた就業命令にも拘らず、新配置先において就労しなかつた。そして、その日から連日研究所事務室に押しかけ、Ｄ室長の机の前に坐りつゞけた。同月二九日から研究所への入門を阻止されるや、それでも正門前まで部外者数名とともに連日押しかけて、強行立入りをはかり、なかでも五月一六日、二六日など数日にわたり管理職者の入場を妨害するなど業務阻害行為が続いた。この間控訴会社は、本社に出社するよう説得を続けるとともに、数回にわたり就業命令を発したが、被控訴人は、耳をかさず、五月二〇日文書による説得にも応じる色がなかつた。
同月二九日に至り控訴会社も被控訴人の態度が少しも変らず、もはや説得の余地がないものと認め、組合に対し協約の定めに従い懲戒解雇処分の事前通知を行つた。
労働組合は、同日より六月一一日まで三回にわたり団体交渉を開き意見交換を行うとともに、再び被控訴人を説得し、遅れても新配置につくことにより解雇に至らざる懲戒にとゞめようと被控訴人擁護のため努力をしているが、被控訴人は、組合の説得に対しても依然として頑な態度を変えなかつた。ために組合もついに附帯条件（対外的には自己都合退職扱いとし、かつ予告手当を支払うこと）付きで処分を承認するとともに、組合が正当と考え、配転応諾を勧告したのにも従わない被控訴人を爾後一切支援しない旨の方針を決定した模様である。かくて同月一一日組合は、正式に被控訴人の非を認め、本件懲戒解雇を承認する回答を行つている。
六、保全の必要性について
被控訴人は、夫の給料だけでは生活することは不可能だと主張するが、本件申請当時はともかく、その後年々賃金の上昇により、現在被控訴人の夫の賃金は一ケ月六万八、九八二円となつており、本件係争中子供が二人となつても親子四人がこれにより生活に窮する惧は全くない状態にある。
（疎明省略）
理　　　由
一、本件配転命令および本件懲戒解雇の処分の存在ならびに右配転命令の効力についての当裁判所の認定および判断は、次のとおり付加、訂正もしくは削除するほか、原判決理由の説示（原判決四〇枚目裏冒頭から五三枚目裏二行目までと同一であるから、ここにこれを引用する。
（１）　原判決四一枚目表末行冒頭および同四三枚目裏七行目「証人Ａ」の前に「原審および当審」を、同四三枚目裏二行目「申請人本人尋問」の前に「原審および当審における」をそれぞれ加える。
（２）　原判決四九枚目表四行目「二七ないし四二、」を削り、同行「第四九号証、」の次に「いずれも原審証人Ｅの証言により成立が認められる同第二七ないし第三〇号証の各一、二、同第三一号証の一ないし八、同第三二ないし第四二号証の各一、二、」を加える。
（３）　原判決五〇枚目裏九、一〇行目「成立に争いのない」を「前掲」と訂正し、同一〇、一一行目「証人Ｅの証言および同証言によつてその成立を認めうる」を削り、同一一行目「疎乙第四五号証」を「同第四五号証」と訂正し、同五一枚目表一行目「四九号証」の次に「原審および当審証人Ｅの証言」を加え、同行「および」を「ならびに」と訂正する。


（４）　原判決五一枚目裏一行目末尾に「被控訴人は、控訴会社は本件配転を命ずる際にも、また組合との団体交渉においても、配転先の職務内容が寮事務であるとは一言もふれておらず、昭和四四年四月七日、Ａ人事課長が被控訴人宅に赴いた際も、やることは食事の後片附け、掃除、夕食の買出し、仕度である旨明言しているのであつて、寮事務とは提訴後に至り控訴会社が突然主張し始めたものであると主張し、疎甲第一七号証、同第二〇号証、原審および当審における被控訴人本人尋問の結果中には右主張にそう趣旨の記載もしくは供述があるが、これら記載もしくは供述は容易に措信し難く、他に右主張事実を認めるに足る証拠はないばかりか、かえつて当審証人Ｆの証言および同証言により成立が認められる疎乙第六三号証、弁論の全越旨により成立が認められる同第六四号証、原審および当審における証人Ａの証言および原審における同証言により成立が認められる同第五一号証によれば、控訴会社がＡ課長をして本件配転を内示した際にも、また労働組合との交渉においても、本件配転先の職務内容は寮事務であつて、従来とほぼ同じ仕事である旨を告げていることが認められるから、被控訴人の前記主張は理由がない。」を加える。（５）　原判決五二枚目裏五行目末尾に「被控訴人は、労働契約において労務の種類、内容が特定していなくとも、電話交換手のように給付すべき労務の内容が特殊の技能や技術を要するものである場合、職種が特定しているとみなしうると主張するが、特殊の技能、技術または一定の資格を有することが雇傭の条件になつている場合あるいは、その職場において規定もしくは慣例上それらの者を特別の職種としている場合は別として、単に特殊の技能、技術を存するというだけで職種が特定しているとはいうことができないものと解するのが相当であるところ、前認定のとおり、被控訴人は電話交換手の資格を取得することを雇傭の条件とされたのではなく、また控訴会社においては規定、慣例上も職種の定めはないのであるから、被控訴人の右主張は理由がないといわねばならない。」を加える。二、本件配転命令が憲法第一四条第一九条労働基準法第三条に反するとの主張につ
いて
被控訴人は、控訴会社は被控訴人が労音会員であり、かつ、その活発な活動家であるが故にこれを嫌悪して、ことさらに差別待遇をして、本件配転およびそれ以前の配転がなされたものであると主張し、控訴会社が労音を嫌悪していたことおよび右配転以外にも被控訴人に対する嫌がらせがなされたと縷々主張する。仮りに控訴会社が従業員が労音に加入することを好ましく思つていなかつたとしても、被控訴人が労音会員であることを理由に本件配転がなされたことは、前掲疎甲第一七号証、同第二五号証、原審および当審における被控訴人本人尋問の結果によつても認めるに足らず、他に右事実を認めるに足る証拠はない。被控訴人は、労音会員であることを理由とする差別的取扱いをもつて政治的信念を理由とする差別的取扱いであると主張するが、労音が特定の政治的信念による団体であり、被控訴人がその特定の政治的信念を抱いていることについては、被控訴人は、何ら主張、立証をしない。従つて被控訴人の前記主張は理由がない。
三、本件配転命令は、被控訴人を女性なるが故に差別的取扱いをしたものであり、
憲法第一四条民法第九〇条に反するとの主張について
（一）　被控訴人が昭和四三年三月三一日に綜合研究所の研究員Ｂと結婚したことおよび昭和四四年三月一三日出産し、その前後の一月二六日から四月二四日まで出産休暇をとつたことは当事者間に争いがない。前掲疎甲第一七号証、同第二六号証、疎乙第五〇号証、原審証人Ａ、同Ｅの証言、原審および当審における被控訴人
本人尋問の結果ならびに弁論の全趣旨によれば、
（１）　控訴会社においては、かねてから結婚した女子従業員にはできる限り退職して貰う方針をとつており、昭和四三年頃より女子従業員の採用に際し結婚退職の念書をとつていた。現に本件配転当時、控訴会社の本社、綜合研究所においては、既婚の女子従業員は殆ど退職しており、退職しなかつた者も出産するに至つたときはすべて退職していたので、育児休暇の問題が生じたことはなかつた。（２）　被控訴人が結婚した際、Ｄ事務室長は、同人に対し、女性は結婚したら、退職して家庭に入るのが一番幸福である旨述べ、また昭和四四年一月被控訴人が産休の届を提出した際にも同人に対し、子供ができたら育児に専念すべきであるから、会社をやめて家庭に入つたらどうか、などと暗に退職を勧めるようなことを云つた。被控訴人は、これらの説得に対し、その都度退職する意思のない旨を答えた。
以上の事実が認められ、疎甲第一七号証、疎乙第五〇号証の記載、原審証人Ａの証言中右認定に反する部分は措信できない。被控訴人は、結婚の際および産休の直前にＤ事務室長より執拗に退職を強要されたと主張し、疎甲第一七号証、原審および当審における被控訴人本人尋問の結果中には、Ｄ事務室長より退職を要求された旨の供述および記載があるが、これらの証拠は容易は措信できない。前記認定事実を総合すれば、控訴会社の本社および綜合研究所においては本件配転当時、女子従業員は結婚したら退職するのが通例とされ、出産後も退職しない者は皆無であつたために、控訴会社が被控訴人に対して出産後退職することを期待していたこと、従つて依然として退職しようとしない同人に対して好ましく思つていなかつたであらうことは推認するに難くないが、さればといつてそれがため同人に退職を余儀なくさせようと考えていたものとまで推認するのは相当ではない。（二）　生後一年未満の生児を育てる母親に対しては、労働基準法の定める育児時間は当然の権利として保障されなければならないことはいうまでもないところであるが、そのほか母性保護の見地からかかる母親である女子従業員の作業等につき配慮を加えることもまた同法の要請するところであるといわねばならない。そして成立に争いのない疎乙第一号証によれば、綜合研究所の就業規則には、育児時間に関する規定（第一七条）のほか、妊産婦を健康要保護者として、就業制限、作業転換、治療その他保健衛生上必要な措置をとることがある旨定められていること（第八八条）が認められる。従つて控訴会社としては、労働基準法、就業規則により義務づけられている措置をとらなければならないのであるが、それに伴い当該女子従業員の実質労働能率の低下を予想し、さらに他の従業員と区別して取り扱うことによる職場への影響に対する対応策について考え、措置することも企業運営上当然許されるところといわねばならない。


控訴会社が被控訴人の産休明けの新配置を検討するに当り、本社および綜合研究所には適当な職がなかつたこと、そして前記の如き理由により本件配置転換をなしたことは、後記認定のとおりであつて、控訴会社が被控訴人を好ましく思つていなかつたであらうことを考慮に入れても、なお、本件配転命令が被控訴人の主張するが如き差別的取扱いであると考えることはできない。
四、人事権濫用の主張について
１　従業員の配置転換は、それが労働契約、労働協約、就業規則その他労働関係法令に反しない限り、人事権の行使として、原則として使用者の裁量に委ねられ、ただそれが、使用者の恣意により合理的必要がなくしてなされた場合、あるいは他の意図をもつて本来考慮に入れるべきでない事項を考察してなされた場合には、人事権を濫用したものとして、配置転換は効力を生じないものと考えるのが相当である。
２（一）　被控訴人が産後休暇を終えて就労する頃、被控訴人が以前に担当していた購買補助に関する各種の業務は、コンピユーター方式の導入により消滅したことは、前認定のとおりである。従つて被控訴人の原職の消滅により新たな職に配転する必要が生じたわけである。
前掲疎乙第四八号証、同第五〇号証、いずれも成立に争いのない疎甲第八号証、疎乙第四三号証、原審および当審証人Ａの証言および同証言により成立が認められる同第二号証、同第六五号証、原審および当審証人Ｅの証言および同証言により成立が認められる同第五四号証、弁論の全趣旨により成立が認められる疎甲第三号
証、原審における被控訴人本人尋問の結果によれば、
（１）　昭和四四年四月頃当時綜合研究所の所員一二〇名中女子従業員は被控訴人を含め一二名であり、事務室関係では人事、経理、受付、医務に各一名、電話交換に二名が配置され、欠員はなかつた。そして控訴会社では、従来経理および人事についてはその仕事の性質上比較的高い学歴、技能、経験を有する者を充て、また、受付は高校卒業以上の新規採用者を充てる方針であつた。（２）　被控訴人は、昭和三四年四月新制中学校を卒業後、川島紡績株式会社に在職中、同会社経営の川島高等家政学校で三年間の課程を修め（被控訴人は、採用時に、控訴会社が高校卒業者として扱う旨を約したと主張するが、右事実を認めるに足る証拠はない。）、その後昭和三九年八月、財団法人電気通信共済会訓練所に入所して、同月同所を終了して電話交換手の資格を取得した。（３）　綜合研究所では、被控訴人を、その産後休暇あけとともに配置すべき職がなかつたので、昭和四四年三月頃、本社に対し全社的見地から検討して貰いたい旨を要請した。本社においても、女子従業員の職に欠員はなく、①賃金その他労働条件の低下を来さないこと、②生後一年未満の生児の母親としての被控訴人の勤務に多少でも便宜がはかれること、③会社の業務に支障を来さないこと、④他の女子従業員との振合い、の諸点を考慮した結果、寮勤務は、労働条件の低下を来さないのは勿論、事務は、被控訴人の学歴、経験、技能に照らし無理がなく、労働密度は間歇的で、比較的に時間的に自由であつて、日本間等哺乳、休憩に便利な施設があり、風呂場、洗濯場等の施設を利用できること、会社の他の業務から半独立しているので、多少の遅拙があつても全般の業務に影響を及ぼさないし、他の女子従業員との振合いにも無理がないとして、寮事務の担当という職を新設して、本件配置転換を命じた。
以上の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。以上認定の事実関係のもとにおいては、本件配転命令をもつて企業運営上の客観的合理性ないし必要性はないということはできない。もつとも配転先の職場においては、正社員は他におらず、その職務は寮務のうちの机上事務であるとはいえ、従来のいわゆるオフイス勤めと異り、少数の現業従業員とともに独身寮において勤務するものであり、しかも賄業務を補助することも期待されている点よりして、かかる職に配転されることは、被控訴人にとつてその他位評価上不利益な配転と感じられるであらうことは推認できなくはないが、さればといつて前記認定の事実のもとにおいては、本件配転を合理性のないとなすに足らないといわねばならない。
（二）　被控訴人は、人事、経理の職を高度の技能、経験を要する職であるとし、これらの職および受付の職を高校卒業以上の学歴を有する者をもつて充てる控訴会社の方針は、合理性がないと主張するが、右の如き人事上の方針は、使用者としての控訴会社の裁量に属する事項であつて、永年にわたり行われている控訴会社の右方針もしくは制度をもつて直ちに不合理であると断ずることはできない。また、企業内に設置された各種学校を卒業した者が実質上学校教育法による高等学校の卒業者と大差のない学力を有するとしても、人事の取扱い上、これを高校卒業者として取り扱うか否かも使用者の裁量に属するところであり、同等に取り扱わなかつたからといつて形式主義として非難するに当らない。さらに前認定のとおり、当時綜合研究所においては、女子従業員の職に欠員がなかつたのであるから、被控訴人が同研究所内の職に配置されなかつたのも、やむをえないところといわねばならない。被控訴人の主張する如く、綜合研究所の女子従業員二名（経理担当およびタイプ担当）が本件配転の時より半年後に結婚することが予定され、綜合研究所の人事担当者が本件配転命令当時右二名の者が結婚とともに退職するであらうことを聞き及んでいたとしたも、前記人事上の方針があることでもあり、また半年間被控訴人を配置すべき職はないのであるから、被控訴人を右研究所内に配置すべきであるというのは、控訴会社に無理を強いるものというべきである。また、本件配転当時、控訴会社の本社において退職した四名の女子従業員の後任、補充として四名の女子従業員を新規採用したことは、控訴会社の自認するところである。そして当審証人Ｅの証言および同証言により成立が認められる疎乙第七四号証によれば、退職した四名の女子従業員はいずれも大学もしくは高校卒業の学歴を有し、後任として採用された四名も前任者と同等の学歴を有しており、庶務課に配置された者は、前任者同様英文タイプおよび翻訳の特殊知識を有する者であること、本社においては、前記認定の綜合研究所より被控訴人の配置先に関する要請を受けた当時には、すでに前記四名の選衡、採用を終えていたことが認められる。してみれば、控訴会社が被控訴人の配置転換を検討するにあたり、本社にも欠員がないとしたのは、当然といわなければならない。


（三）　被控訴人は、本件配転命令は一時的暫定的なものではないから、被控訴人の母性保護の見地からなされたものではないと主張する。前掲疎甲第一七号証、成立に争いのない同第一四号証、原審証人Ａの証言によれば、昭和四四年四月八日、Ａ人事課長は、被控訴人の電話による問合せに対し、寮の勤務は一時的な応援ではなくして、配置転換であると答えたこと、控訴会社は、本件配転についての組合との交渉において、研究所に欠員、増員のあつた場合は被控訴人を第一候補として考慮するようにとの組合側の要求に対し、研究所復帰の時期等の約束はできない旨の回答をしていることが認められるが、これらの事実によつても、控訴会社は、本件配転に際して被控訴人を綜合研究所に復帰させる時期を確約することはできないといつているにすぎず、控訴会社が本件配転に際し考慮した母性保護等の事由が一年経てば必ず解消するとは考えられない以上、もとの職場に復帰させる時期を予め確定していないから、本件配転は、母性保護等の理由によりなされたものではないということはできない。なお、被控訴人は、労働協約第五三条によれば、要健康保護者に対する配転は期間を定めなければならないことになつているから、本件配転は協約違反であると主張するが、本件配転命令が右規定に基いてなされたと認めうる証拠はない。
３　本件配転命令が被控訴人の思想信条を理由に差別的取扱いをしたものでもなければ、女性なるが故にことさらに差別したものでないことは、すでに認定したとおりである。被控訴人が控訴会社の従来の方針に反し出産後も退職しようとしないので、たまたま原職が消滅したのを奇貨として、就業規則上の保護に名をかりて、さして業務上の必要もないのに、評価上不利益な地位である新しい現業まがいの職場を創設して、独身寮の寮事務として配転させ、結局は同人の労働意欲を喪失させることにより退職の決意をさせようとしたものというのは、あくまで憶測の域を出ず、かかる事実を認めるに足る証拠はない。従つて本件配転命令は、「嫌がらせ配転」であり、「いびり出し配転」であつて、違法な動機に基いてなされたものであるとの被控訴人の主張は理由がない。
４　前掲疎甲第八号証、同第一四号証、疎乙第四八号証、同第六三、六四号証、当
審証人Ｆの証言によれば、
（１）　控訴会社は、本件配転に関し昭和四四年四月七日、労働協約第一八条（組合員の異動ー転勤、転職、駐在、出向、派遣等については、会社は組合と協議の上行う。）に基き、労働組合（本社支部）に対し異動理由および配転先の職務内容の説明とともに、協議の申入れをした。
（２）　組合は、本人の意向をたしかめたところ、不承認ということであつたので、同月一二日の交渉で異動の撤回を申入れたが、控訴会社は応ぜられない旨回答した。翌日、支部長、副支部長らは被控訴人らに本件配転は規約上の疑義もなく、本人にとつても不利であるとは考えられない等執行部の考え方を説明して話し合い、組合本部三役に相談して、支部に一任して貰つた。（３）　組合は、同月一八日再度控訴会社に撤回を申し入れたが、容れられなかつたので、同日、本社、綜研合同評議委員会を開き、①会社に撤回を要求する。②認められない場合には、配転後の労働が過酷にならないよう留意し、綜研に欠員、増員のあつた場合は本人を第一候補として考えるよう要求する。③その結果をもつて本人を説得する。④本人があくまで不承認の場合は、協約上も労働条件の面からも問題ないと判断されるので、配転を承認する。またこの異動に関することについて今後組合としては取り上げない旨を満場一致で確認し、翌一九日、控訴会社と交渉し、結局控訴会社の申し入れた本件配転を承諾した。
以上の事実が認められ、右認定事実によれば、控訴会社は、本件配転について労働協約に基き組合側と協議し、組合も本件配転は規約上何ら問題はなく、本人にとつても不利益とは考えられないとして、承諾したことが認められる。５　以上のとおり本件配転命令は人事権の濫用によるものと認めることにできないから、この点に関する被控訴人の主張は理由がない。
五、本件懲戒解雇の効力について
１　本件配転命令が無効でないことは前説示のとおりであるから、その無効を前提として懲戒解雇の無効を主張する被控訴人の主張は理由がない。２　前掲疎甲第一四号証、疎乙第四八号証、同第五一号証、同第六三号証、成立に争いのない同第六六号証の一ないし一二、当審証人Ｆの証言により成立が認められる同第四七号証の一ないし三および同証言、原審証人Ａ、同Ｅの証言ならびに弁論の全趣旨を総合すれば、控訴会社の当審における主張第五項の事実がすべて認められ、疎甲第一七号証、同第二六号証、同第四四号証の記載、原審における被控訴人本人尋問の結果も右認定を覆えすに足らず、他に右認定を覆えすに足る証拠はない。
３　前掲乙第一号証によれば、控訴会社の就業規則には、第七四条従業員が次の各号の一に該当するときは懲戒解雇に処する。但し情状により減給又は出勤停止或は諭旨解雇に止めることがある。
１　正当な理由なしに無断欠勤引続き一四日以上に及ぶとき３　職務上上長の指示命令に従わず越権専断の行為をなし職場の秩序を紊したとき１１　前条各号の一に該当しその情状が著しく重いとき第七三条　８　この規則又はこの規則に基づいて作成された諸規定に違反しその情
状が重いとき
第五三条　会社は業務の都合により従業員に異動（転勤、転職、駐在、出向、派遣等）を命ずることがある。
従業員は前項の場合正当の理由のない限りこれを拒否することはできない。第五四条　従業員が転勤を命ぜられた場合は発令の翌日から起算して一〇日以内に出発赴任するものとする。但し特別の事由があつて赴任の延期を要する場合は、会社の許可を受けたときに限り一定の日時赴任を延期することができる。転勤を命ぜられた者には別に定める転勤旅費支給規程により転勤旅費を支給する。
の規定があることが認められる。
前記認定の被控訴人の行為のうち、二〇余日間の無断欠勤は、就業規則第七四条第一号に、就業命令不服従、積極的業務妨害、職場の秩序を紊した行為は、同条第三号に、配転を拒否して所定期間内に赴任しなかつた行為は、同条第一一号第七三条第八号第五三条第五四条に該当するものということができる。そして被控訴人は、本件配転命令に対して単に積極的に不服従であるにとどまらず、強行就労に出るなど積極的に命令背反した態度、行動をとり、剰え管理職の業務に対する積極的妨害活動を長期間にわたり実行したものであつて、その情状は重いといわなければならない。


主　　　文
被告が原告の昭和四〇年四月一日から昭和四一年三月三一日までの事業年度の法人税について、昭和四二年六月三〇日付でした更正処分のうち課税所得金額が金三七六万九七五一円をこえる部分および過少申告加算税賦課決定処分を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立
一　原告
主文と同旨の判決を求めた。
二　被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする」。との判決を求めた。
第二　当事者の主張
一　原告の主張―請求の原因
（一）　原告はその昭和四〇年四月一日から昭和四一年三月三一日までの事業年度の法人税について、同年五月三一日課税所得金額を金三七六万九七五一円、税額を金一〇九万四九二〇円として確定申告したところ、被告は昭和四二年六月三〇日付をもつて課税所得金額を金一五一〇万八九三三円、税額を金五五四万一七〇〇と更正する処分をし、かつ、過少申告加算税金二二万二三〇〇円を賦課決定する処分をした。
（二）　原告はこれを不服として昭和四二年七月二八日東京国税局長に対し審査請求をした（なお、右更正および加算税賦課決定の各処分は国税通則法（昭和四五年法律八号による改正前のもの）第二七条に基づいてなされ、同法第七九条第一項第一号に該当したので、課税庁に対する異議申立てをすることなく、直接審査請求に及んだものである。）が、昭和四三年四月二七日付でこれを棄却する旨の裁決があり、同年五月一四日その送達を受けた。
（三）　しかし、右更正処分および加算税賦課決定処分は違法であるから、その取消しを求める。
二　被告の主張
（一）　（請求原因に対する認否）
原告主張の（一）（二）の各事実は認める。
（二）　（抗弁―処分の適法性）
原告主張の更正処分は以下に記す根拠に基づくものであつて、もとより適法である。したがつて、また、原告主張の加算税賦課決定処分も、それだけの根拠を備え、適法である。
１　被告が原告の前記確定申告にかかる所得金額についてなした更正は右所得金額にそれぞれ相当の理由をもつて次表のごとき加算および減算をした結果である。
（１）　加算
（２）　減算
また、被告が原告の右確定申告にかかる法人税の税額についてなした更正は右更正による所得金額のうち、三〇〇万円に対する法人税額九三万円（税率一〇〇分の三一。法人税法第六六条第一項第一号）および三〇〇万円を超える分に対する法人税額四四七万九九六〇円（税率一〇〇分の三七。同項第二号）の合計五四〇万九九六〇円について、それぞれ相当の理由をもつて課税留保の所得金額二五一万七〇〇〇円に対する法人税額二五万一七〇〇円の加算および所得税等一一万九八六一円の控除をした結果である。
２　そして、右所得金額の更正の理由のうち、売上繰延を否認して二一五〇万円を加算し（右１、（１）のイ）、また売上分棚卸認定損を認めて一〇〇一万四二四二円を減算した（右１、（２）のイ）のは次の理由による。すなわち、（１）　原告は右確定申告にかかる事業年度中たる昭和四一年三月一〇日ＡおよびＢの両名との間において分譲マンシヨンたるビラ○○（以下、本件マンシヨンともいう。）を代金二一五〇万円で譲渡する旨の売買契約を締結し、その契約に従い、右ＡＢらから右代金のうち、四〇〇万円を右同日、一〇〇〇万円を中間金と称して同月一五日また残金七五〇万円を同年四月三〇日それぞれ受領し、他方、同人らに対し右中間金受領と同時に右マンシヨンの使用を許諾して、これを引渡し、同人らは同年三月中から右マンシヨンを使用し、給湯設備も利用した。なお、右マンシヨンの売買契約が締結されたのは右ＡＢらが昭和四〇年三月一二日その共有の山林三二五四坪を殖産土地相互株式会社に代金三四〇九万円余で売却し右代金の支払を受けたので、それから一年内の昭和四一年三月一二日までに買替資産を取得して譲渡所得に伴う課税免除の特例たる租税特別措置法第三五条適用の必要条件を充すべく、原告に協力を要請し、原告がこれに応じたことによるものである。
また、右マンシヨン売買における代金分割払の約定は右ＡＢらにおいては右事情から即時支払の用意があつたのに、原告においても格別即時支払を受ける必要がなかつたところから、原告の提唱によつて成立したものである。（２）　そして、物件の売却に伴う収益は売買代金債権が確定したと認むべき時に生じるものというべきである（権利確定主義）が、売買代金債権は特約のない限り売買契約の効力発生時に確定する。なお、この点に関し、法人税法基本通達二四九は「資産の売買による損益は所有権移転登記の有無及び代金支払の済否を問わず、売買契約の効力発生の日の属する事業年度の益金又は損金に算入する。ただし、商品、製品等の販売については、商品、製品等の引渡の時を含む事業年度の益金又は損金に算入することができる」と述べているが、それは通常、売買の目的物が特定され、その所有権移転、引渡、代金支払の各時期および登記手続などの定めがなされる資産の売買においては、原則として契約の効力発生の日に代金債権が生じ、これにより収益が生じるものとみるとともに、そのような契約形態によらないで、継続的かつ大量に取引され、代金支払の方法が各種にわたる商品、製品等の販売においては、一応、商品、製品等の引渡時に代金債権が発生し収益が実現するものとみる趣旨である。
したがつて、原告とＡＢらとの間になされた本件マンシヨン売買の代金債権は右売買契約の効力が発生したものとみられる昭和四一年三月一〇日確定し、これにより収益が生じたものというべきであるから、原告としては前記事業年度の確定申告においてこれを益金に算入するとともに右マンシヨンの棚卸の結果を損金に算入すべきであつた。
もつとも、本件マンシヨンの売買をもつて原告にとつて前記通達のただし書きにいう商品の販売に当るとみる向きがあるかもしれないが、右マンシヨンの売買については、商品のようにその引渡をもつて代金債権確定の認識基準とすべき実体的な根拠がない。


かりに、その引渡時に代金債権が確定したと解するとしても、右マンシヨンが原告からＡＢらに引渡されたのは前記のように昭和四一年三月一五日である。
三　原告の主張―抗弁に対する認否
被告主張事実中、１の事実は被告主張の売上繰延否認を理由とする所得の加算および同じく売上分棚卸損による減算が相当であることを除き、これを認め右除外の点は争う。
同２の（１）の事実は原告とＡおよびＢとの間において昭和四一年三月一〇日本件マンシヨンの売買契約が締結されたこと、右ＡＢらが原告に対し、同月一五日中間金と称して一〇〇〇万円を支払い、同年四月三〇日代金残額を支払つたこと、ＡＢらが同年三月中右マンシヨンを使用したことを認めるほか、すべて否認する。原告は右マンシヨンにつき同年四月三〇日右ＡＢらに対し鍵一式を交付してその引渡を了するとともに所有権移転登記手続をしたものである。同（２）の主張は被告主張の基本通達の存在することを認めるほか、すべて争う。この点について昭和四四年五月一日付法人税基本通達は解釈を具体化し、資産の販売等による損益の章の二―一―一において「たな卸資産の販売による収益の額は、その引渡があつた日の属する事業年度の益金の額に算入する」とし、また二―一―三において「固定資産の譲渡による収益の額は、その引渡があつた日の属する事業年度の益金の額に算入する。但し、法人が当該固定資産の譲渡に関する契約の効力発生の日以後引渡の日までの間における一定の日にその譲渡による収益が生じたものとして当該日の属する事業年度の益金の額に算入したときはこれを認める」としていることに注意すべきである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告がその昭和四〇年四月一日から昭和四一年三月三一日までの事業年度の法人税について、同年五月三一日課税所得金額を金三七六万九七五一円、税額を金一〇九万四九二〇円として確定申告をしたところ、被告が、昭和四二年六月三〇日付をもつて課税所得金額を金一五一〇万八九三三円、税額を金五五四万一七〇〇円と更正する処分をし、かつ、過少申告加算税金二二万二三〇〇円を賦課決定する処分をしたこと、原告が本訴に先立ち適法な審査手続を経たこと、右更正処分が被告主張の計算に基づくこと、右計算のうち、被告主張の売上繰延否認を理由とする所得の加算および同じく売上分棚卸損を理由とする減算以外の部分がそれぞれ相当の理由を具えたものであることは当事者間に争いがない。
二　そこで、右売上繰延否認を理由とする所得の加算および右棚卸損を理由とする減算の当否を考察して、右更正処分の適否を判断する。原告が右確定申告にかかる事業年度中たる昭和四一年三月一〇日ＡおよびＢの両名との間において本件マンシヨンを譲渡する旨の売買契約を締結し、右ＡＢらから同月一五日中間金と称して一〇〇〇万円、同年四月三〇日代金残額の各支払を受けたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第一号証、証人Ｃの証言によつて真正に成立したものと認める乙第六号証、証人Ｄ、Ａ、Ｃ、Ｅの各証言を総合すれば、原告と右ＡＢらとは右売買契約において代金を二一五〇万円とし、そのうち、四〇〇万円を手付として契約時、一〇〇〇万円を中間金として同年三月一五日、また、残金七五〇万円を同年四月三〇日それぞれ支払う旨を約し、これに従つて右手付金を授受したうえ、前記のように中間金および残代金の授受をしたものであることが認められるほか、右売買締結前後の事情として、次の事実が認められる。
原告は不動産の売買を目的とする商事会社であつて、転売のため本件マンシヨンを含む分譲住宅を建設取得しこれを分譲に供し、うのうち本件マンシヨンをＡＢらに売却し、右代金残額受領と同時に同人らのため右マンシヨンの所有権に関する登記を了したものである。
一方、右ＡＢらは昭和四〇年三月一二日他三名と共有山林を殖産土地相互株式会社に売却したので、その譲渡所得に伴う所得税につき租税特別措置法第三五条のいわゆる居住用財産の買換えの特例による恩典を受けるため、原告から本件マンシヨンを買い受けたものであつて、右税法上の特典を受けるのに都合が良いようにとの考慮から契約時に代金の支払を完了すべく、ともかく千葉銀行に預金を準備したが、原告側から分割払に応じる旨の申出を受けたため、前記の代金支払方法を約したものである。そして、右ＡＢらの税務顧問たる税理士Ｃは右税法上の特典に与るには右共有山林売却後一年以内に買換え財産の所有権を取得するに止まらず、少なくともその引渡を受けた体裁を作る必要があるとし、原告と交渉の末、昭和四一年六月頃にいたり、原告との間において本件マンシヨンの売買契約につき、その引渡の時期を明示せず、ただその所有権に関する登記の時期を残代金支払い完了時と定めた旨を記載し、文面だけでは引渡が代金の支払と関係なく行われたとの解釈の余地を残す体裁の契約書を作成した。しかし、原告は実際には他の事例と同様、少なくとも同年四月三〇日代金残額の支払を受けるまで本件マンシヨンをＡＢらに引渡した事実がなく、それまでの間には、ただ同人らが内装の手入れ、模様変えの計画などのため立入りを求めた際、係員立会のもとに、これを認めた事実があるにすぎないのみならず、むしろ、買受人のうち、Ａは本件マンシヨンに入居せず、Ｂは同年三月初旬足部を骨折して入院したため、同年六月中旬ようやく右マンシヨンに引越して入居した。


主　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用及び被告ら補助参加人らの参加によつて生じた費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立
原告訴訟代理人は「特許庁が昭和三八年一〇月一〇日同庁昭和三五年審判第八三号事件及び昭和三六年審判第三一二号事件についてした各審決を取り消す。訴訟費用は、被告らの負担とする。」との判決を求め、被告ら訴訟代理人は主文第一項同旨竝びに「訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は本訴請求の原因として次のとおり述べた。
（特許庁における手続）
一　原告は、名称を「作業用莫大小手袋」とする登録第五〇〇二九九号実用新案（昭和三一年五月二二日出願、昭和三四年九月一五日登録）につき実用新案権を有するものであるが、昭和三五年二月一七日被告【Ａ】から、昭和三六年六月八月被告大阪商事株式会社から順次右実用新案の登録を無効とする審判の請求がなされ（右請求の順により特許庁昭和三五年審判第八三号事件、昭和三六年審判第三一二号事件）、特許庁は昭和三八年一〇月一〇日いずれも「実用新案登録を無効とする」旨の本訴請求の趣旨掲記の各審決（以下、右事件の掲記の順に従い、第一、第二審決という。）をし、その謄本は同年同月二六日原告に送達された。
（考案の要旨）
二　本件考案の要旨は「継目なしで円形に編成した主体１に連続して同一編目数で連続編成した手首部３の全面にわたり、上段編目と下段編目との編環掛合部４に伸長状態で掛止し、隣接する縦編目列の適宜数の裏面を潜通させ、再び編環掛合部４に掛合させたゴム糸５を横編目列の適宜間隙ごとに編み込み、これらゴム糸５と編環との掛合部を同一縦編目列に揃えて編成してなる作業用莫大小手袋の構造」（別紙第一図面参照）というのであつて、各審決ともその理由中においてこれを認めている。
（審決の理由）
三　各審決の理由の要点は次のとおりである。
（１）　第一審決にのみ固有の理由
審判請求人（本訴被告）【Ａ】は、手袋及び手袋編機に関する発明、考案について、第二〇三九九五号及び第二七四二八八号特許を受けているほか、特許、実用新案登録の出願中でもあるから、手袋に関する本件実用新案登録の無効審判を請求するについて利害関係がある。
（二）　両審決に共通の理由
継目なしに連続編成した（ただし、第一審決は「全体を」とし、第二審決は、「指部、掌胛部及び手首部を」としている。）作業手袋（軍手）は本件登録出願前国内において「周知」（第一審決）ないし「極めて普通に知られるところ」（第二審決）であつた（この点について、第一審決は、顕著な事実であつて、昭和二四年一二月五日株式会社技報堂発行、【Ｂ】著「編組工学」第三五四ないし三五六頁（（以下、「第一引用例」という。））の記載をその一例であるとし、第二審決は第一引用例によつてみとめられるといつている。）。
そして、昭和二九年実用新案出願公告第一四六号公報（以下、「第二引用例」という。）によれば、手袋における手首部（ただし、第一審決には単に「手袋」とあるが、それは第二審決の記述と対比して明らかに誤記と認められる。）の全面にわたり、横編目一列おきにゴム糸を挿通したものは本件登録出願前公知であつたことが認められるところ、さらに、昭和二五年実用新案出願公告第八二七二号公報（以下、「第三引用例」という。）には、足部、脚部及び履口部全体を継目なしに同一編目数で直円筒形に連続編成した無踵靴下（いわゆる軍足）における履口部の全面にわたつて、上段編目と下段編目との編環掛合部に伸長状態で掛止し、隣接する縦編目一列の裏面を潜通させ、再び次の編環掛合部に掛合させたゴム糸を、横編目列ごとに編み込み、これらのゴム糸と編環との掛合部を同一縦編目列に揃えて編成した構造（別紙第二図参照）が記載されていて、その説明によれば、本件考案と全く同じ作用効果を達成しうることが認められる。なお、第三引用例におけるゴム糸の挿通構造は、前記刊行物「編組工学」第二六一、二六二頁（以下、「第四引用例」という。）からみても、本件登録出願前普通に知られていたものと認めることができる。
以上によると、本件考案は、第三引用例によつて公知であつた靴下に関する考案を、周知の継目なし作業用手袋における拇指の付け根から履口端縁に至る構造に転用したものに相当するが、そもそも、軍手（作業手袋）と軍足（無踵靴下）とは、手足に着けるメリヤス製被服として同一範疇に属するうえ、前者が指部、掌胛部、手首部及び履口部からなるのに対応して、後者も指部、足胛部、足首を含む脚部及び履口部からなるから、これに関して同一の作用効果を目的とする考案であれば、それぞれの当業者が技術上の普通の知識に基づき格別工夫を要しないで、彼此相互に転用することができるものである。まして、本件考案の手袋と第三引用例の無踵靴下とは、拇指の付け根から履口端縁に至る共通の部分において類似の構造を有し、作用効果も何ら相違するところがないから、なおさら、この靴下に関する第三引用例の考案を第一引用例のような周知の継目なし作業手袋に転用して本件考案に想到することは当業者が容易になしうるものであり、このことは、第二及び第四引用例にみられる前記のような公知事実の存在によつて裏付けられる。従つて、本件考案は、旧実用新案法（大正一〇年法律第九七号）第一条にいう考案を構成しないものであるから、その登録を同法第一六条第一項第一号により無効にすべきものとする。
（審決の取消事由）
四　しかし、審決が本件考案をもつて旧実用新案法第一条にいう考案に当らないとして、その登録を無効としたのは事実誤認に基づく誤判であるから、違法であつて取消されるべきである。
１　まず、本件考案は、
（Ａ）　継目なしで円形に編成した主体部１を有すること（番号は別紙第一図面記載のもの。以下同じ）、


（Ｂ）　主体部１に連続して、同一編目数で連続編成した手首部３を有すること、（Ｃ）　手首部３の全面にわたり、上段編目と下段編目の編環掛合部４に伸長状態でゴム糸５を掛合せるとともに、隣接する縦編目列の適宜数の裏面を潜通して再び
編環掛合部４に掛合すること、
（Ｄ）　ゴム糸５を横編目列の適宜間隙ごとに編込み、これらゴム糸との掛合部を
同一縦編目列に編成すること、
という要件の結合によつて構成された作業用手袋（軍手）の構造であり、その構造のうち拇指付根部から手首部に至る間において目減らしをしないことを最も重要不
可欠の要件とするが、右構成によつて、
（１）　伸長状態で手首部３に編込まれたゴム糸５が縮小して、ゴム糸が掛合する縦の編目列は内方へ引込まれて凹入し、全体として、ゴムメリヤスと同様の外観を
呈すること、
（２）　ゴム糸５の使用によりゴム編以上の伸縮力を有し、良く手首に密着するこ
と、
（３）　主体１と同一編目数で編成したため、手首部の伸長拡大が良好で着脱が容
易であること、
（４）　同一編目数であるため、主体下方、手首部等の目減らしを必要としないので、編成を連続的になし得て、好能率に制作し得ること等の効果があるものである。
２　審決は、「全体を」（第一審決）、または「指部、掌胛踵部及び手首部を」（第二審決）継目なしに連続編成した作業手袋が本件登録出願前周知であつたことを顕著な事実であるとし（第一審決）、また第一引用例によつて認められるとしている（第二審決）が、さような周知事実はない。また、第一引用例には、なるほど、手袋に「縫目なしのもの」と「裁縫したもの」とがあり、「・・・・・そこで現在の軍手は編止めを行うのであるが、従来のものはこれにゴム口織部を編続ける。」との記載があるので、審決は、右記載のうち、「編続ける」の部分をもつて、主体とゴム口織部とを一連に連続編みすることの意味に解したものと考えられるが、その記載より前には、「・・・・・手首部の大さとした後、編糸を切断して機械から取去る。」との記載があり、後には、ゴム織部の通常の組織である２×２のゴム口織部を編成するのに編針をどのように配列するかにつき、詳細な説明を行い、「作動針の総数は、手甲及び掌部を編んだときの最後の編針数と同一であらねばならぬ。」、「所要の長さを編んだときの最後の編み終つたときは、次の口織部を編む」、「各口織毎にその編み始めには二～三コースの袋編を行わねばならぬ。」、「この口織部はその両側縁を縫合わせて筒となし、前に編んでおいた手部の編終りに於ける編目と、口織部の最後の編目（勿論捨て糸を除いた）とを接続し」と記載されていることによれば、第一引用例のものは、主体（指部、掌胛部）とゴム口織部とを連続編みしたものではなく、ゴム口織部だけ手部と同数の数を連続編成したのち、一枚ごとに切断して、それに主体を接続したものであることが明らかである。そして、縫目という言葉と継目という言葉とは、一般に前者が二つの生地の一部を重ねてこれを糸で縫合せる場合その縫つた部分をいうのに対し、後者が二つの生地の一部を重ねないで糸でその端と端をかがり合わせる場合その継いだ部分をいい、明らかに異なるところ、第一引用例においては、手袋を右の意味の縫目なしのものと、裁縫したもの（継目のあるもの）とに大別し、継目のある手袋も縫目なし手袋としている。従つて、第一引用例における「そこで現在の軍手は編止めを行うのであるが、従来のものはこれにゴム口織部を編続ける」との記載のうち「従来の」云々の部分は、従来は一つの手部（指部、掌胛部）を編成したら、これを機械から取去つた後、改めてその機械の針を２×２に配列して、新たにゴム口織部を編成し、そのうえで両者をかがり合せて一つの完成手袋を作つていたことを表現しているのである（このことは第三七二図により明らかである。）なお、その前の「現在の」云々の記載部分は、右のような方法では能率が悪いので、現在は手部は手部用機械で、ゴム口織部は別の機械でそれぞれ必要枚数を編成したうえ、両者をかがり合わせ同様の手袋を作つていることを表現したものであつて、審決のいうように、本件考案による方法が従来から存在していたことを説明しているものではない。すなわち、本件考案は第一引用例の記載と何の関係もないのである。３　審決認定のうち、手首部の横編目一列置きにゴム糸を挿通したものが本件登録出願前公知であつたことは争わないが、審決がその公知文献として挙げた第二引用例の手袋は本件考案の手袋と全体の構造、ゴム糸の挿通形式等が全く異なる。すなわち、それは、手先部と手首部とが別箇に、かつ別箇の組織により各別に編成されたものを継合せたものであつて、この意味において、本件考案の重要要件である同一編目数による連続編成の要件を欠くとともに、手首部が丸編組織の縦編目列ごとに単純にゴムを挿通しただけのものである点において、本件考案のゴムと編環部との掛止構造を具えていないのである。従つて、審決が第二引用例によつて本件考案が公知であることを認めたのは重大な事実誤認である。以下に、これを詳説する。第二引用例の「実用新案の性質、作用及び効果の要領」欄には「図中１は手先部で従来の通り横編メリヤス機で袋編をするものとす。


本案においては、手首部を丸編メリヤス機で丸編みし、且その横編糸と交互に又は数本置きにゴム糸を自動挿入し乍ら丸編みに編込んで手首部を構成し、該手首部と手先部の端部とをかゞり機により継ぎ合せ継ぎ目を形成するものとする。」との記載があるところ、その添付図面の第二図には、横編糸を表わす符号３からの二本の引出線が示され、上方の引出線が表編目縦列（表編ウエール）を指し、下方の引出線が裏編目縦列（裏編ウエール）を指しているから、これは横編糸３の形成する編地について表編目縦列一本と裏編目縦列一本とが互い違いになつているごく普通に知られた１／１のゴム編組織にゴム糸が挿入された構造を図示したものであり、また、同図によると、そのゴム糸の挿通方法は、コースを二段とびごとの等間隔に挿入するものであることが明らかである。従つて、ゴム糸を横編糸に編込むについて右記載の「交互」なる構造が、垂直方向に往復する一組の編針によつて、編糸を咬え込んで表編ウエールを形成し、水平方向に往復する他の一組の編針が編糸を咬え込んで裏編ウエールを形成する機構の編機によつて、表編ウエールと裏編ウエールとが一本ごとは交互したものであり、同じく「数本置」なる構造が、抽象的記載であつて、ゴム編組織を総称するものであることは自明の事実である。すなわち、同図は表編ウエールと裏編ウエールとが「交互」に配列された構造を忠実に図示し、一方、本文における「数本置」の記載はゴム編組織における類似物防止のために記載されたものであつて、説明書本文とその添付図面との記載は密接不可分のものであるから、第二引用例の考案の要旨による手袋の構造がゴム編組織であることは言を俟たない。
次に、第二引用例のようにゴム編組織にゴム糸を挿入する場合には、ゴム糸は、ループの中間に単純に挿通され、図によつて明らかなように、表編ウエールの裏側に隠れ裏編ウエールの表側に表われる構成、換言すれば、編糸の形成する高い畦間に隠れ低い畝間に表われる態様になるが、これに対し、本件考案のような平編組織にゴム糸を挿入する場合には、元来、その組織の垂直方向、または水平方向に往復するただ一組の編針が編糸を咬え込んで、編糸が一方にのみ引出され編目を形成し、各編目が、同じ状態に配列されるものであつて、あたかも織物における平織に匹敵する極めて実用的な組織であるため、ゴム糸は、上段編目と下段編目との編環掛合部に伸張状態で掛止めされ、したがつて、表側からは見えない態様になるから、両者に著しい構造上の差異がある。
そして、第二引用例の考案は、手先部を「従来通り横編メリヤス機で袋編をするものとす。」との前記のような記載から推して、手首部を手首の太さにするため、拇指付根部から手首部に至る間、五回にわたり、目数八四本から目数六四本に目減らしする作業を行い、ゴム編組織に丸編した手首部にゴム糸を挿入したものを継目により継合せた手袋の構造であるのに対し、本件考案は、手首部を良く伸長拡大して着脱を容易ならしめるとともに拇指付根部から手首部末端に至る間に目減らしすることなく、同一編目数の平編のまま連続編成する手袋の構造であつて、その編成に手数を要せず、好能率に制作し得る効果があるものである。従つて、本件考案は第二引用例のものと根本的に技術的思想を異にし、その構造に新規性があるものである。
４　審決は第三引用例に記載されたいわゆる軍足の構造が本件考案と全く同じ作用効果を達成すると認定しているが、手袋と靴下とはそれぞれ天賦の形状に適応するように形成されているため、靴下を手に着用してもこれを足に着用したときのような作用効果を奏することはできないから、右認定は誤つている。以下にこれを詳説する。
靴下は、もともと靴を穿いた場合、足の各部に靴ずれによる傷病が起るのを防ぐとともに、歩行運動を完全ならしめる目的を有するため、足裏部の構成に最も技術的配慮が払われるほか、全体が適度に緊張して歩行中各部にしわが発生しないように配慮されているが、これに対し、手袋、殊に作業用手袋は、手の運動機能に障害を与えないためすべての技術的配慮が集中され、手の積極的な動作運動に添つて伸縮自在になるように工夫されているのであつて、作業用手袋においては、五本の指部、掌部、手首部の存在及びその関連に対する配慮が不可欠であり、また、拇指側及び小指側を数回目減らしし、手首部にゴム糸を挿入するのもその目的と密接に関連している。
なお、第三引用例の無踵靴下において単に靴下の脱落防止のため僅か数条のゴム糸を履口に挿入するのと異り、本件考案において手首部にゴム糸を挿入するのは、これにより、手首を程良く緊締し、卓越した防寒と使用中の脱落防止とを図るとともに、目減らしをなくして伸縮度を極めて大きくし、在来の手袋には見られないほど手首部を大きく開口して着脱を容易にするほか、生産工程中、機械を停める目減らし作業が回避されて好能率に大量生産をするのに適する効果を挙げるものである。
従つて、手袋と靴下という、目的、性質、作用効果をことごとく異にする異種の物品を合理的根拠なしに同一視し、本件考案の考案性を否定した審決の認定は首肯することができない。


５　審決は第三引用例におけるゴム糸の挿通構造が第四引用例からみて本件登録出願前普通に知られていたと認定しているが、第四引用例によつては手袋の手首部にゴム糸を挿通した履口を知る余地は全くないから、右認定は誤つている。以下これを詳説すると、第四引用例（表題には「緯糸又は経糸の編込んだメリヤス」とあるが、緯糸の編込についてのみ記載がある。）は、緯糸を波状に編込んだメリヤスの説明をしたものであつて、緯糸編込の目的がメリヤス自体の伸縮性を制限するとともに編地を厚く、かつ密にして地合を鞏固にするためであるが、これと反対に編地の伸縮性を著しく大きくするための場合もある旨を概説し、第二六四図とその説明文において、ゴム編に緯糸を編まずに封入した説明とゴム編組織の地編糸にも伸縮性糸を使用して縦横いずれの方向にも伸縮しうる性質を附与したことが記載されているが、審決の引用する第二六八図とその説明文は、単に、編地の厚さを増すため伸縮性のあまりない普通糸を緯糸として挿入したものを示しているものであつて、ゴム糸を編込み緯糸として使用し、編地の横方向の伸縮性を増した組織構造を説明するものでは絶対にない。すなわち、その文中「第二六八図は平編を基礎とし、各コースにおいて緯糸を一目置きの編目中に挾み込むとともに、他の一目置きの編目の背後にタツク編のように掛けて緯糸を波状に編込んだ。」旨の説明及び緯糸が波状を保持する性状から推して、その緯糸は伸縮性のほとんどない普通糸であると判断するのが相当である。なぜなら、右説明のように「タツク編のように掛けて緯糸を波状に編込んだ」という具体的組織を第二六八図から正確に窺い知ることは編組工学的見地からやや困難ではあるが、もし組織的交絡なしに（同図からは、そうとしか判断のしようがない。）波状を保持させるには、その緯糸は伸縮性がほとんどないものでなくてはならず、もし伸縮弾力がある緯糸を伸長状に編込めば、一目置きの編目の背後にタツク編のように掛けて、緯糸を波状に編込むことは不可能であるからである。
また、右説明文のとおり緯糸が一目置きの編目の背後にタツク編のように何等かの手段で掛合するには、なおさら緯糸はゴム糸等の伸縮性のあるものであつてはならず、もしゴム糸であればそれに基づく平編組織の編地の伸縮性助長が著しく殺される結果となる。第二六八図のようにゴム緯糸を波状にすれば、緯糸が真直に収縮する弾力により、編目中に挾んだ縦の編目列は半目引上げられ、タツク編のように掛けた縦の編目は反対に半目引下げられる傾向を生じて吊り上り吊り下りにより編地が不具合に変形することが明らかであるとともに編地の横方向の伸縮は、緯糸一目置きに挾んだ編目と編目との間の他の編目の背後で遊ばせて置くことによつて最も有効となるのに、右説明文のように、他の一目置きの編目の背後にタツク編のように掛合せたのでは、恐らく半減するものと判断される。そのような欠点を除外しても、緯糸を「タツク編のように掛ける」ことと、本件考案のように裏面を潜通させることとは作用効果において同一又は類似の組織とすることができないのである。
６　次に、審決が本件考案は第三引用例によつて公知に属していた靴下に関する考案を周知の継目なし作業用手袋の履口の構造に転用したものに相当すると判断したのは全く技術的背景のない机上の空論に過ぎない。本件考案の手袋は、その出願当時、これを製造する編機が存在せず、かつ、技術水準としても工業的にその製造を実施することができなかつたのである。
７　審決が、軍手（作業手袋）と軍足（無踵靴下）とは同一範疇に属し、これに関する同一の作用効果をもたらす考案については当業者が技術上の知識に基づき格別工夫を要しないで、彼此相互に「転用」することができると判断したのは、無謀ともいうべき論理であり、これによつて本件考案を無効にされる理由はない。さもないと、帽子とブラジヤー等についても「同一範疇」に属する被服としてその一部または全部が緊縮性を具える限り、実用新案権の成立が不可能になるおそれがあるであろう。また、本件登録出願前には、前述のとおり、本件考案の手袋を編成する編機が存在しなかつたのであるから、軍足の技術の「転用」が可能となるわけがない。
元来、作業用手袋は、作業者の人身事故防止の機能を有するとともに、その装着により作業能率を低下させず、かつ、廉価に入手される必要があるから、同一の編組織で常に手全体に密着し運動自在であり、かつ余分のふくらみ、たるみ、継目、かがり目等がないことが必須の要件とされるが、本件考案にかかる作業用手袋は、これらの要件をほとんど具備した理想的構造のものであり、勿論、好能率に制作され、極めて安価に供給し得られるから、既往の同種考案にみられない利点があり、現在、全国において圧倒的に使用されている所以でもある。従つて、審決が軍手と軍足とを手足に着けるメリヤス被服として同一範疇に属するとして、その構造及び作用効果を比較するのは全く無意味というほかはない。なお、第三引用例の無踵靴下には、作業用手袋と異なり、指部、足胛部、足首を含む脚部という構造的な区別がなく、拇指の付け根から履口端部にいたる構造において作業用手袋と類似する等という認識が生じるいわれがない。
８　さらに、審決は、本件考案にかかる作業用手袋と第三引用例の無踵靴下とは履口の共通的な部分において作用効果に相違がなく、その部分の考案を第一引用例の作業手袋に「転用」することは当業者が容易になしうるものであると認定するが、それは既述のとおり、経験則に則しない単なる推論であつて、事実誤認というほかはない。
第三　答弁
本訴請求の原因について、被告ら訴訟代理人は、原告主張事実をすべて認めると述べ、被告ら補助参加人ら訴訟代理人は次のとおり述べた。一　原告主張の前掲一ないし三の事実は認めるが、四は争う。但し、その１の事実中、本件考案が原告主張の（Ａ）ないし（Ｄ）の要件により構成され、これにより（１）ないし（４）の作用効果があることは認める。
二　本件考案は、下記のように、その出願前メリヤス製被服について慣用されていた技術を寄せ集め、しかも、その結果、従来公知のゴム入り軍手の有する以上の作用効果を奏するに至らないものである。従つて、第一、第二審決が、本件考案をもつて旧実用新案法第一条にいう考案を構成しないものとして、その登録を無効としたのは正当であつて、これには何らの違法もない。


（一）編物のことを称する莫大小（メリヤス）は編物製の「くつ下」を意味するスペイン語の　ｍｅｉａｓ´ポルトガル語のｍｅｄｉａｓを語源とするが、それは元禄時代、スペイン、ポルトガルから編物製の「くつ下」が輸入されたことに由来する。そして、メリヤス編機としても、丸編機「くつ下編機」、口ゴム編機等、多数のものが考案されて古くから使用されている。
このような事情に鑑みると、本件考案は正しく「くつ下」編成方法に基づいてわが国において発達してきたメリヤス編物の作業手袋への応用に過ぎない。審決が「軍手（作業手袋）と軍足（無踵靴下）とは手足に着けるメリヤス製被服として同一範疇に属する」と認定したのはその間の事情を表したものである。従つて、メリヤス編製作業手袋において、主体部を継目なしで円形に編成することが継目なし靴下そ同様に公知（第一引用例）である以上、審決が認定したように、第三引用例の無踵靴下における軍手の拇指の付け根から履口端縁に至る部分と共通的な部分の、その作用効果においても何等相違するところのない編成方法を、継目なし作業手袋に転用することは、なんら特別の考案を要するものではなく、むしろ日常茶飯事に属する。なお、本件考案がメリヤス編靴下の編成技術の転用に過ぎないことは、軍手のメーカーがおおむね軍足のメーカーであること、軍足の編機により軍手の編成も容易になしうること、従つて、特許庁における審査分類も軍足、軍手ともに１２１Ｈに属することによつても裏書きされる。（二）　進んで本件考案の前記（Ａ）ないし（Ｄ）の各要件についていうと、１　（Ａ）の要件の「継目なしで円形に編成した主体部」なるものは、第一引用例の中、「メリヤス手袋類には種々の製造方法があるが、その中最も主要なのは靴下の場合と同様に縫目なしのものと、・・・とである。そして通常、手首部、手甲及指部から成り立つている。」との記載をみても明らかなように、本件考案の出願前公知であつた。
２　次に、（Ｂ）の要件は、本件考案の明細書中、登録請求の範囲には「主体１に連続して同一編目数で連続編成した手首部３」とあるが、実用新案の説明には「手首部又は主体下方（主体下部ではなく、下方であるから手首部と同一部分を指しているものと解される）を目減らしすることなく、・・・・」と記載されている（一頁右欄四行目以下）ことから明らかなように、手首部を目減らしすることなく、平編のまま主体と連続編成することを要件としたものであつて、主体の編成について編目数については何ら限定したものではない（主体全体を同一編目数で編成するか、拇指付根部から手首部に至る間において多少の目減らしをするかは、本件考案の要旨に関係のない、しかもきわめてありふれた設計上の問題である。）。すなわち、（Ａ）、（Ｂ）の要件は、指部、掌胛部、手首部のすべてが同一編目数であることを要するのではなく、掌胛部に連続する手首部がその連続部分において同一編目数で一体に平編のまま連続編成されていれば充足されるのである。ところが、（Ｂ）の要件の「主体部に連続して同一編目数で連続編成した手首部」については、第一引用例中、前記１の記載のほか、「・・・・三～四回拇指側の針を減じて編幅を挟め手首部の大きさとした後、編糸を切断して機械から取去る。そこで現在の軍手は編止めを行うのであるが、従来のものはこれにゴム口織部（注－このゴム口織部とは、手首部のことである）を編続ける。」との記載が（なお、丙第一五号証（一頁左欄一五行目以下）の「在来に於ては・・・・掌部手頸部の区部なく一体にメリヤス編に形成した手袋がある。」との記載も）既に主体と連続して平編のまま手首部を同一編目数で連続編成した軍手の構造を示している。原告は、右軍手は主体とゴム口織部とを連続編したものではない旨を主張し、また、本件考案は拇指付根部から手首部に至る間に目減らししないことを最も重要不可欠な要件とする旨を主張するが、右主張はいずれも当らない。（Ｂ）の要件は、前述のように、手首部の編目数と手首部が連続する主体部分の編目数とが同一編目数で連接編成されていることを意味するが、第一引用例の右記載における軍手の従来のものは正に（Ｂ）の要件に該当するのである。
３　次に、（Ｃ）、（Ｄ）の要件は本件考案の出願前古くから知られている手袋の手首部にゴム糸を潜通する（編込む）技術思想を、これまた公知に属する第四引用例の第二六八図に示す挿通手段及び第三引用例に示す技術思想と置換したに過ぎず、これについて、なんら特別の考案を要するものではない。（三）そして、本件考案における前記のような作用効果は、その出願時において、既に特異なものではなくなつていて、古くは昭和一一年の出願に係る特許第一二八七五七号明細書（丙第二〇号証）中、「発明ノ詳細ナル説明」の冒頭に次のような開示されている。『本発明ハ、継目ナシ「メリヤス」靴下類ノ編成法ニ関スル改良ニシテ・・・中略・・・而カモ平編ニ依リ平滑ナル編地ヲ編成スルモ猶且其ノ外観ガ恰モ「ゴム」口編〔リツプ・ファブリツク〕と同様観趣ヲ呈セシメ得ルモノナリ。而シテ右ノ平編トナスモ猶且「ゴム」口編ノ如キ外観ヲ呈セシメ得ルコトハ、編地中ニ弾性編糸ヲ・・・・・編目縦列〔ウエール〕ヲ隔次一ツ置キ毎ニ編地ノ前面側ニ向ケ引張シテ互ニ近接セシメ、且其ノ中間ニ介在スル編目縦列ヲ同ジク編地ノ背面側ニ向ケ引張シテ「ゴム」口編ト同様ナル外観ヲ呈セシメ得ベクナス。又・・・・・編成靴下ノ一部ハ単ナル平編ヨリ成リ、且他ノ一部ハ畦編状ノ外観ヲ呈スル様ニモ編成シ得ルモノニシテ、例ヘバ足部及脚部ハ平編ヨリ成リ口止ハ「ゴム」口編ト同様ナル外観ヲ呈スル継目ナシ靴下ヲ製造シ得ルモノトス。而シテ此口止部ハ・・・着用者ノ脚部ニ緊接シテ靴下「ガーター」ヲ不要ナラシムルノ効果ヲ有スルノミナラズ・・・本発明ニヨルトキハ・・・単一ナル編成機ニ依リ口止部モ脚部モ全部引続キ何等ノ困難ナク編成シ得ル利便アルモノナリ。』
第四　証拠関係（省略）
理　　　由


一　前掲請求の原因のうち、本件考案について登録無効審判の請求から審決の成立にいたる特許庁における手続、考案の要旨及び審決の理由に関する事実並びに本件考案の作業用手袋の構造が（Ａ）ないし（Ｄ）の事項の結合により構成され、これにより（１）ないし（４）の作用効果があること自体は当事者間に争いがない。そして、審決取消事由の存在は、被告らのこれを認めるところであるが、被告ら補助参加人らにおいてこれを争つている。
思うに、実用新案登録無効の審判については、その確定審決があり、その登録がなされたときは、同一の事実及び同一の証拠に基いて再びその審判を請求することができないものであつて（大正一〇年法律第九七号実用新案法第二六条、同年法律第九六号特許法第一一七条）、その限度においては審決に対世的効力があるから、このような審決の取消訴訟に補助参加した者には、民事訴訟法第六九条第一項の規定により補助参加人としてなしうる訴訟行為の範囲において、必要共同訴訟における共同訴訟人と同様の地位を与え、その訴訟行為については同条第二項の制約を免れさせ、かえつて同法第六二条の規定を準用するのが相当である。すなわち、その訴訟参加の形態はいわゆる共同訴訟的補助参加に該るものと解される。なお、本件登録無効の審判については、実用新案法施行法第二六条第三項によつて旧実用新案法第二三条の規定が適用されるが、被告ら補助参加人らがいずれも同条所定の除斥期間内に自ら登録無効審判を請求せず、また、被告らの請求した本件登録無効の審判手続においても参加あるいは参加申請をしていないことは本件弁論の全趣旨により明らかである。従つて、このような場合、被告ら補助参加人らに必要的共同訴訟における共同訴訟人と同様の地位を与えることを行過ぎであるとして、その地位を単なる補助参加人たるに止むべきであるとの見解が考えられるが、無効審判請求の除斥期間に関する前記規定は、その期間経過後において適法に係属中の登録無効の審判に参加することまで許さない趣旨ではなく、まして適法に係属中の無効審決の取消訴訟に補助参加することの許否並びにその補助参加人の地位を定める根拠となりうるものではない。
してみると、被告ら補助参加人らはいずれも本件訴訟に共同訴訟的補助参加をなしたものというべきであるから、その陳述の主張に抵触する被告らの自白は効力を生じるに由がないものといわねばならない。
二　本件考案の構成要件及び作用効果については冒頭一において確定したところであるが、その進歩性の存在を否定した審決の判断の当否を審究する。１　原告は、その手袋の構造としては拇指付根部から手首部に至る間において目減らしをしないことが不可欠の要件である旨を主張し、成立に争いのない甲第一号証（本件考案の出願公告公報）によると、本件考案の明細書中、登録請求の範囲の「継目なしで円形に編成した主体１に連続して同一編目数で連続編成した手首部３の全面に亘り……」との記載があるのでその解釈として、本件考案の手袋においては、主体と手首部とが接続するそれぞれの部分及び手首部全体が同一編目数である（従つて、少くとも主体下端部から手首部末端に至る間においては目減らしがない）ことになるが、主体の拇指付根部から下端に至る間が同一編目数で構成されることについては登録請求の範囲に限定がなく、また、実用新案の説明に、「手首部又は主体下方を目減らしすることなく平編（原文には「手編」とあるが誤記と認める。）のまま連続編成し、編成に手数を要せず好能率に製作し得る効果がある。」と記載されているのも、そのうち「手首部又は主体下方」という部分が手首部全体と手首部に接続する主体下端部を指すものと解されるので、登録請求の範囲の記載としてさきに摘示した点と趣旨に変りがなく、他に拇指付根部から手首部に至る間において目減らしをしないことに関する記載は本件考案の明細書のどこにも全く存在しない。従つて、作業用手袋の構造として、主体の拇指付根部から手首部に至る間を同一編目数で連続編成することは本件考案の構成要件ではないというべきである。
２　成立に争いのない丙第七号証の三（第一引用例）によると、第一引用例には、「メリヤス手袋類には種々の製造方法があるが、その中最も主要なものは靴下の場合と同様に縫目なしのものと、メリヤス生地を適宜に裁断し之に縫綴したものとである。そして通常、手首部、手甲及び指部から成り立つている。」との記載が、また縫目なし手袋のうち軍手（すなわち作業手袋）に関する説明として「……人指指の外側に於ける針を拇指に要するだけ引き上げ、之に前に編んでおいた拇指を移して編み続け、三～四回拇指側の針を減じて編幅を狭め手首部の太さとした後、編糸を切断して機械から取去る。そこで現在の軍手は編止めを行うのであるが、従来のものはこれにゴム口織部を編続ける。」との記載があるほか、その第三七二図には、手首部が主体に連続編成された作業手袋が図示されていること、これからみると、従来の作業手袋には、指部、掌胛部が円形に編成され、その編幅が手首部の大きさにされた後、続いて手首部が同一編目数で継目なしに編成されたものがあつたことが認められるところ、成立に争いのない丙第一五号証（昭和三〇年三月一九日出願の実用新案公報）には「在来に於ては次の二種の手袋がある。……（中略）……その二種は掌部手頸部の区別無く一体にメリヤス編に形成した手袋がある。これは製作に手数を要せず安価であるが、使用に際し手頸部が引締められないで弛緩するから、手より脱離する虞があり、作業に不便な欠点があつた。」との記載があり、さらに、成立に争いのない丙第二九号証（昭和三〇年六月一七日出願の特許公報）には「従来の作業用手袋は各指を夫々別個に編成し……（中略）……これ等の指を連繋して手掌部を筒状に編成した後、第一指を附設し再び筒状編成を行い最後に手首部を編成する……」との記載があることが認められるので、彼此併せ考えるならば、指部、掌胛部及び手首部を継目なしに連続編成した作業手袋は本件登録出願（昭和三一年五月二二日）前既に当業者にとつて周知事実であつたことが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。従つて、右周知事実に関する第一、第二審決の認定は誤りではないというべきである。


３　手袋における手首部の横編目一列置きにゴム糸を挿通したものが第二引用例によつて本件出願前から公知であつたことは原告の認めるところであり、成立に争いのない丙第六号証（第二引用例）によると、第二引用例には軍手の同一編目数で編成された手首部（但し、それは手先部とは別個に丸編されるものである。）において、横編糸の一本または数本置きにゴム糸を編込んだものが示されていることが認められるから、審決の右公知事項に関する認定には何ら誤りがない。原告は、第二引用例の手袋と本件考案の手袋とが全体の構造、ゴム糸の挿通形式等において異なるとして、審決が後者をもつて前者により公知であると認定したのは誤りである旨を主張するが、審決は本件考案の手袋と第二引用例の手袋とが全体の構造、ゴム糸の挿通形式等において異ならないとして、前者を後者により公知であると認定したわけではないから、原告の右主張は的外れという外はない。４　成立に争いのない丙第八号証（第三引用例）によると、第三引用例には、足部、脚部及び履口部の全体（但し、足部の先端を除く。）を継目なしに同一編目数で直円筒形に連続編成した無踵靴下（これがいわゆる軍足であることは公知であつて、当裁判所に顕著な事実である。）に関して、「履口部３の編素地糸１の内面に沿い横方向の編目毎に数条の護謨紐或は被覆護謨紐４を設け、之を編目の一つ置きに絡編部６の中間に挿通」するとの記載があるので、これをその図面（特に第二図）と対照すると、第三引用例の靴下の履口部について、審決認定のとおり、上段編目と下段編目との編環掛合部に伸長状態で掛止し、隣接する縦編目一列の裏面を潜通させ再び次の編環掛合部に掛合させたゴム糸を横編目列ごとに編込み、これらのゴム糸の編環との掛合部を同一縦編目列に揃えて編成した構造が開示されていることが明らかである。そして、右同号証によれば、第三引用例の無踵靴下の履口部について、ゴム糸の挿通により伸縮性が大きく、靴下の脱落を防止する作用効果があるほか、その構造上、当然のこととして、ゴム糸や掛合する縦の編目列が内方に引込まれて凹入し、ゴム糸が裏面を潜通した編目列が表面に浮出すため、全体としてゴムメリヤス同様の外観を呈することが認められ、また、右無踵靴下は、前記のような編方に鑑みると、本件考案について先に確定したところと同様の作用効果（但し、「手首」を「足首」と読みかえる。）、すなわち、手首部の伸長拡大良好のため着脱が容易であるとともに、編成が好能率に行われるという作用効果を奏することを推認するに難くない。
してみると、審決が第三引用例の無踵靴下の構成及びその作用効果についてした認定は正しく、非難するに足りない。原告は、作業用手袋との構成上、機能上の差異を挙げ、これを理由に審決の認定を非難するけれども、その主張は両者の差異を強調するあまり、その属する技術分野に共通性のあることを無視したものであつて、到底採用することができない。
５　成立に争いのない丙第七号証の四（第四引用例）によると、第四引用例には【Ｂ】著「編組工学」中、「第四一章、緯糸又は経糸の編込んだメリヤス」と題し、冒頭で「メリヤスの組織中に編目を作らずに緯糸、経糸又はこれ等両方を編込む場合がある。その目的は……（中略）……編地の伸縮性を著しく大きくしようとする場合もある。この場合にこれに編込むべき経緯糸にはゴム糸条の如き伸縮糸が用いられる。」を概説したうえ、例図の説明をしているが、その第二六八図について、「第二六八図は平編を基礎とし、各コースに於て緯糸を一つ目をきの編目中に挾み込むと共に、他の一目をきの背後にタツク編の如く掛けて緯糸を波状に編込んだものである。」との説明が記載されていることが認めらるところ、同図の説明は当然右概説を前提とするものであるから、同図において編込まれる緯糸は、少くとも編地の伸縮性の拡大を目的とする場合には、ゴム糸条のような伸縮糸が用いられるものと解するのが相当である（原告は同図の緯糸を伸縮性がないものであると主張し、いくつかの理由を挙げているが、いずれも首肯するに足りない）。そうだとすると、同図と第三引用例との両者における緯糸の性質及び挿通構造は同等であることが明らかであるから、結局、第三引用例におけるゴム糸の挿通構造（これは本件考案においてゴム糸を編込んだ構造に相当する。）が本件出願前公知であつたことは第四引用例によつても裏付けられることになる。
従つて、第四引用例に関する審決の認定には何ら誤りがない。６　以上を総合すると、本件登録出願当時、本件考案の構成要件のうち、（Ａ）及び（Ｂ）の事項は、作業用手袋において周知に属し、（Ｃ）及び（Ｄ）の事項は少くとも第三引用例のような無踵靴下において公知であつたものであつて、本件考案は、結局、主体と連続して同一編目数で連続編成した手首部を備えた周知の作業用手袋における手首部全体に、第三引用例の靴下の履口部におけるゴム糸編込構造を転用したものに外ならず、これによつて生じる作用効果も第三引用例の靴下において充足されているということができる。従つて、手袋と靴下とがその製造上、極めて近接した技術分野に属し、相互に関連する面が多いことを勘案すると、本件考案は、いわゆる単なる寄せ集めの考案というべく、当業者として周知事実及び公知文献に基づいて容易に推考することができたものと判断するのが相当である。そうだとすれば、これと同趣旨の理由により本件考案が旧実用新案法第一条の考案を構成しないとして、その登録を無効にすべきものとした審決の判断はいずれも正当というべきである。
三　よつて、本件第一、第二審決の違法を理由にその取消を求める原告の本訴請求を失当として棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条、第九四条の規定を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　駒田駿太郎　石井敬二郎　橋本攻）
別紙第一図面
＜１１９６６－００１＞
別紙第二図面
＜１１９６６－００２＞


主　　　　文
原判決を取り消す。
更生会社三協食品工業株式会社に対する原判決添付滞納金目録番号一ないし一三記載の国税債権につき、被控訴人が昭和四一年九月一九日付でした、同更生会社の新三協食品工業株式会社に対する昭和四一年九月分工場賃料を被差押債権とする差押処分を取り消す。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、主文と同旨の判決を求め、被控訴代理人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。当事者双方の事実上の陳述、証拠関係は次のとおり附加、訂正するほか原判決事実欄の記載と同一であるから、これを引用する（ただし、原判決原本三枚目表八行目から九行目に「会社更正法」とあるのは「会社更生法」の誤記であるから訂正する。）。
（控訴人）
一、　原判決原本三枚目表一行目の「所得税法」から同四行目の「のである。」までを削除し、この部分に次のとおり挿入する。
本件更生手続の開始決定があつた昭和三八年一〇月一日当時には、会社更生法一一九条にいわゆる「納期限」はすでに到来していたものである。すなわち、所得税法（昭和四〇年法律三三号による改正前のもの、以下同じ。）三七条、三八条は、所得税の源泉徴収義務者は所定の徴収税額をその徴収の日の属する月の翌月一〇日までに政府に納付しなければならないと規定し、この期日を遅滞するときは制裁として加算税を徴収されることになつている（国税通則法六七条）。したがつて、右一〇日の納付期日は具体的な租税債務の履行期としてまことに明確であるのみならず、この期日における納付金額は法律上規定されているのであるから、右一〇日をもつて会社更生法一一九条の「納期限」と見るのは極めて自然の解釈である。これに反し、その後に徴税職員が任意に定める徴収の告知の時期は、すでに履行期の到来した租税債務についてその履行を促す手段にすぎないのであつて、これをもつて新たに履行期を設定したり、あるいは、すでに定まつた履行期を変更する効果を生ずるものと解すべき法律上の根拠はない。
二、　原判決原本四枚目表三行目の末尾に次のとおり附加し、同四行目以下同裏末尾までを削除する。
すなわち、更生手続においては債権額を確定して、その弁済方法と資金計画を定める必要から、更生手続開始前の原因に基づいて生じた債権を更生債権（会社更生法一〇二条）、更生手続のための共益的原因に基づいて生じた債権で法の特定したものを共益債権とし（同法二〇八条）、厳に両者を区別し、前者が更生手続に参加することによつてのみ弁済を求め得るのに反し（同法一一二条）、後者は更生手続によることなく随時弁済を求めることができるものとしている（同法二〇九条）。しかも、管財人が更生計画を立てるにあたつては、更生債権と共益債権とを明確に区別して表示し、各別にその弁済に関する条項を定めることを要求されているのであるから（同法二一一条、二一六条）、会社更生法一一九条に定める共益債権のごとき例外的規定は厳格に解釈し、いやしくも届出によつて取立が可能な租税債権にまでこれを拡張解釈することは法の精神に反するものというのほかない。他面、すでに更生手続開始前の原因によつて発生し、徴収可能の状態となつている源泉徴収収税債権を徴収職員が届出を怠り、後日任意の時期において請求することによつてそれが共益債権となるとすれば、会社更生法一一九条は全く空文となり、このような租税債務が徴収職員の恣意によつて随時徴収されることとなれば更生会社の運営が著しく困難となる。徴税の便宜とはいえ、かような不当な結果を招致するような解釈は、債権者全体の利益の保護と企業の更生を目的とする会社更生法の趣旨と背反すること甚だしいもので許さるべきではない。
三、　被控訴人は、会社更生法一一九条の「納期限」を法定の納期限と解すれば、更生手続の申立ては突如として行なわれ、あらかじめ滞納税を調査しておくがごときことは到底望み得ないところであるから、源泉徴収にかかる所得税（以下、源泉所得税という。）の徴収は著しく困難となり、法の趣旨を逸脱する不当な結果となる旨主張する。しかし、更生手続開始の申立てがあれば裁判所は会社本店所在地を管轄する税務署の長にその旨を通知し（会社更生法三五条）、さらに申立てを容れて更生手続を開始したときは、裁判所は直ちに開始決定の主文、管財人の氏名、債権届出の期日等を官報および裁判所の指定する新聞紙に公告するほか、知れている債権者に対しては、これらの事項を通知するのであるから（同法四七条、四六条、一二条）税務当局が更生手続の申立ておよび開始決定のあつたことを知る機会は十分あるものといわなければならない。しかも、租税等の請求権については債権調査の対象とならない関係上一般の更生債権または更生担保権のように債権届出期日を厳守する必要はなく、その期日経過後においても、更生計画が認可されるまでの適当な時期に届出をすれば足り（同法一五七条）その期間は相当長期にわたるのを常とする。本件の更生手続においても手続開始の申立ては昭和三八年七月一六日、開始決定は同年一〇月一日、更生計画認可決定は昭和四〇年七月二九日であつて、その間滞納税額の調査および届出をする時間的余裕は十分あつたものである。四、　なお、控訴人は昭和四六年一月二八日原判決は滞納金目録番号一三の源泉所得税金一万七、〇二〇円とこれに対する加算税および延滞税合計金三万五、二二〇円を被控訴人に納付した。
（被控訴人）


一、　会社更生法一一九条所定の各租税は、もともと徴収義務者または特別徴収義務者が国庫に代つて徴収し、保管しているものであつて、更生会社の場合にあつては取戻権（同法六二条、破産法八九条）的性質を有するものである。すなわち、徴収義務者または特別徴収義務者として会社が徴収した会社更生法一一九条所定の各租税は、会社がこれを租税当局に納付するまでは税務当局のために一時保管しているものであり、実質的には更生会社の財産に属しない性質を有するものである。したがつて、これらの租税債権は更生債権とされる他の租税債権と異なり本来ならば納期限が到来したか否かにかかわりなく、いつでも無条件に請求しうるはずのものである。しかし、これらの租税債権の取戻権的性格を重視し、その権利行使を無制限に認めることは関係人の利害を調整しつつ企業の維持更生を図ろうとする会社更生法の目的に必ずしもそわない面が生じる可能性もありうるので、これに一定の枠をはめることとしたのが、前同条である。すなわち、これらの租税債権のうち更生手続開始当時すでに、納期限が到来し、税務当局の自力執行が可能になつていたものについては、自力執行によつて徴収しえたのに、これをしなかつた点、税務当局に一種の責任があると考えられることに加え、自力執行可能な租税債権は遅滞なく届出ができるから、これについては、一般の租税債権と同様に取扱うこととし、同法一一九条で明確にしたのてある。したがつて、同条でいう「納期限」をいかに解すべきかは、更生手続開始決定当時、これらの租税債権について徴収権限の具体的行使が可能であつたか否かによつて決せられるべきである。このように解した場合、問題の源泉所得税はすでに法定納期限が到来しているとはいえ、その存否は源泉徴収義務者たる会社には判明しているものの、税務当局には不明確な状況にあるのであるから、徴収権限の具体的行使をすることは不可能の状態にあつたというべきである。税務当局は源泉所得税が法定納期限までに納付されなかつた場合、まずその存否を調査し、税額を確認した後、国税通則法三六条に基づいて納付すべき税額、納期限、納付場所等を記載した納税告知書を送達して納税の告知をしなければならない。この納税告知書記載の納期限までに納付されない場合にはじめて徴収権限の具体的行使（自力執行）をすることが可能となるのである。したがつて、同法一一九条にいう「納期限」は法定納期限を指すものではなく、具体的な徴収権限の行使が可能となる「指定納期限」を指すものと解すべきである。二、　控訴人は、すでに法定納期限の到来している租税債権は、いつでも請求することができるし、更生手続が開始された場合、裁判所の通知によつてその事実を了知できるうえ、租税債権の届出は債権届出期日に拘束されることなく、更生計画認可決定があるまでなしうるから、納期限を法定納期限としても源泉所得税の徴収に支障をきたすことがない旨主張する。なる程、源泉所得税の存否ないし税額は、これを観念的にみれば法定納期限時には客観的に確定しているとも考えられる。しかし、前述のとおり、税務当局は源泉所得税が法定納期限に納付されなかつた場合に、その存否、税額を調査確認し、納税告知をした後でなければ源泉所得税の届出は論理的にも実際的にも不可能なのである。この調査確認の作業には多くの日数を必要とするので、控訴人のいうように、「いつでも請求しうる」というようなものではない。本件にいおて、更生会社が更生手続開始の申立てをした昭和三八年頃、所轄の神田税務署管内の源泉徴収義務者の総数は一〇、六二〇名であつたが、担当職員の数は僅か一八名（一名当り五九〇件）で経常事務などを考慮すると、実際問題として、本件更生会社について早急な調査をすることはきわめて困難な状況にあつた。しかも、租税債権の届出は債権届出期日に拘束されないとはいえ、遅滞なく届出ることを要求されており（会社更生法一五七条）、ここにいう「遅滞なく」とは裁判所の判断に任されるうえ、第二回債権者集会後の届出は遅滞した届出とされることか多いと解されているので控訴人主張のように解すると、源泉所得税の徴収に著しい支障をきたすことが明らかである。
三、　控訴人は、管財人が更生計画を立てるにあたつて更生債権と共益債権を区別して表示し、各別にその弁済に関する事項を定めることを要求されていることを理由に、会社更生法一一九条に定める共益債権の解釈を厳格に解すべきであると主張するけれども、管財人が更生債権と共益債権を区別して表示し、各別に弁済に関する条項を定めることを要求されているからといつて、これを理由になぜ一一九条の解釈を厳格にしなければならないのか理解に苦しむ。控訴人は、源泉所得税はその法定納期限を経過すれば直ちに徴収可能となると解しているようであるが、この点の誤りであることは前述のとおりである。更生会社の管財人は就職後遅滞なく財産目録、貸借対照表の作成を義務づけられているのであるから（会社更生法一七八条）、徴収義務者である更生会社が給与等の支払いの際、徴収して保管している源泉所得税の存否、金額を容易に知りうる立場にある。したがつて、管財人はこれを共益債権の方に計上したうえ、弁済方法等を考慮すればこと足りるのであるから、納期限を被控訴人主張のように解したからといつて更生会社の運営が著しく困難になるとは到底考えられない。かえつて、控訴人主張のように法定納期限説をとると、会社更生法一一九条によつて共益債権とされる租税債権は、更生手続開始決定前に支払われた給与の源泉所得税で更生手続開始決定当時に法定納期限が到来していないものに限定されることとなるが、給与の月給制が一般化している状況下においては、現実に共益債権とされる源泉所得税は僅か一カ月分ということになり、会社更生法一一九条の規定はほとんど意味のないものとなる。しかも、源泉所得税は毎月発生するものであるが、法定納期限経過後毎月その存在、税額について調査確認することは限られた人員をもつてしては不可能に近く、また徴税費最少の原則の理念からみて必ずしも適当とはいえない。その結果、更生手続を開始されるような会社の場合、更生手続開始当時法定納期限は経過したが、未だ納税の告知を受けていない源泉所得税は数カ月分以上に達しているのが通常といえるが、このような実態を前提にしつつ、僅か一カ月の源泉所得税を優先的に徴収する目的で法か一一九条の規定を設けたものとは到底考えられない。さらに、法定納期限説を採用すると前述のとおり、調査のうえ、源泉所得税の納税の告知をするまでには多くの日数を要するので、更生手続開始の申立後は源泉徴収義務者が自主的に源泉所得税を支払うことはほとんと期待できなくなり、源泉所得税の徴収に著しい支障をきたすことになるので、いずれにしても控訴人主張の法定納期限説は正当とはいえない。四、　控訴人主張四、の源泉所得税その他の納付の事実は認める。
（証拠関係）省略
理　　　　由


一、　三協食品工業株式会社が昭和三八年一〇月一日東京地方裁判所において、会社更生法の規定に基づき更生手続開始決定を受け、同日控訴人が管財人に選任されたこと、被控訴人が昭和四一年九月一九日付で更生会社三協食品工業株式会社の原判決添付滞納金目録記載の各源泉所得税の滞納処分として、同会社の第三債務者新三協食品工業株式会社に対する同月分の工場賃料債権金三〇〇万円のうち右滞納税額に充ちるまでの金額を差し押えたことおよび控訴人が昭和四六年一月二八日原判決添付滞納金目録番号一三記載の源泉所得税金一万七、〇二〇円とこれに対する加算税、延滞税合計金三万五、二二〇円を被控訴人に納付したことは、いずれも当事者間に争いがない。
<要旨>二、　当審における争点は、右会社更生手続開始決定前にいずれも法定納期限の到来している右目録番号一な</要旨>いし一二記載の各租税債権が更生会社に対する共益債権として管財人からいつでも弁済を受けられるものであるかどうか、換言すれば、会社更生法一一九条の定める納期限が納税の告知において指定された納期限（国税通則法三六条）であるか、あるいは「法定納期限」であるかの点につきる。したがつて、以下この点について判断する。
会社更生法は事業の継続に著しい支障をきたすことなく弁済期にある債権を弁済することができないときや、会社に破産の原因たる事実の生じる虞のあるとき等窮境にある株式会社について、これが再建の見込みのある場合、債権者、株主その他の利害関係人の利害を調整しつつ、その維持、更生を図ることを目的としている（同法一条）。このような会社企業の維持更生の目的から、更生会社に対する財産上の請求権について、更生手続開始決定前の原因に基づいて生じたものは原則として更生債権とし（同法一〇二条）、更生手続の内部において更生計画によらなければ弁済を受けられないものとしている（同法一一二条、なお、一二三条参照）。租税債権についても、破産手続においてこれが財団債権として随時弁済を受けられるのと異なり、更生債権とされることは一般私法上の債権と同様である。ところで、法人税、都道府県民税、事業税などのように会社に帰属した所得等を課税物件とする税目については、他の私法上の債権と同様更生手続開始決定前の原因に基づいて生じたものをすべて更生債権とすることにとくに技術的な問題はないが、給与所得等を中心とする源泉所得税、通行税、有価証券取引税のような流通税、酒税、物品税、砂糖消費税、入場税等の消費税、あるいは特別徴収義務者が徴収して納入すべき地方税については、これらが更生手続開始決定前の原因に基づいて生じたものであるかどうかを区分することは技術的にきわめて困難であるか、もしくは手続的に著しく煩瑣である。すなわち、株式会社が更生手続の開始決定を受けても企業の担当者が変更するだけであつて（同法五三条）、事業の経営は必ずしも停止するわけではないから、企業を中心とした人的、物的の活動はそのまま継続するのが普通である（同法一〇三条以下参照）。したがつて、継続した事業の経営にともない管財人が、雇人等の給料等の支払いについては源泉徴収義務者となり、通行税・有価証券取引税・特別徴収して納入すべき地方税については徴収義務者・特別徴収義務者となるし、酒税・物品税・砂糖消費税・入場税等の消費税については納税義務者となるのである。雇人等の給料のように日々の労働力の対価等として支払われる給料に対する源泉所得税を更生手続開始決定前の原因に基づいて生じたかどうかによつて区別することの困難さはいうまでもないが、日々の取引である旅客からの運賃または料金の取得、委託による有価証券の譲渡等、あるいは酒類の製造場からの移出・引取、物品の販売・移出・引取、砂糖の移出・引取・入場料金の領収等、これらを課税物件とする流通税、消費税を更生手続開始決定の前後により区分し、手続開始決定前の原因に基づいて生じたものを更生債権とすることは、論理的にはともかく実際上著しく困難であるか、手続上煩瑣であることが明らかである。そこで会社更生法一一九条前段は、右に挙げたような各種の租税について論理的には更生手続開始決定前の原因に基づいて生じたものを更生債権としつつも、技術的な見地から各税目ごとにこれらを客観的に明確な「納期限」て区切つて、更生手続開始決定当時まだ納期限の到来していないものについては、その限度において共益債権として請求することができるものとしたのである。右のような趣旨から同条の「納期限」が定められているとするならば、これが税務当局において租税の徴収手続のうえで任意に定めることのできる「指定納期限」を指すものではなく、法定の「納期限」をいうものであることは当然としなければならない。三、　被控訴人は、会社更生法一一九条所定の各祖税債権は、更生会社が国庫に代つて徴収し、一時保管するものて実質的には更生会社に属しない点から取戻権的性格を有し、本来ならば他の租税債権と異なり無条件に請求できるものであるが、政策的に更生手続開始決定当時税務当局が徴収権限を具体的に行使できたものだけを一般の租税債権と同じに扱い、納税の告知をしなければ徴収権限の具体的行使が不可能であるものについては優先的に徴収することを認めたもので、同条にいう「納期限」は「指定納期限」であると主張する。
このような見解に立つときは、税務当局において徴税のため「納期限」を定めて「納税の告知」（国税通則法三六条）をこまめに行なつている場合には、それらの租税債権は更生債権とされ、更生手続によらなければ弁済を受けられないのに対し、税務当局が怠慢により徴収のための手続をとらなかつた一一九条所定の租税債権については、更生手続開始決定後「納税の告知」をすることにより、共益債権としてその全部の納付を随時受けることができるという矛盾を生じるはかりでなく、同条所定の租税債権が取戻権的性格を有するという前提自体がそもそも問題である。すなわち、源泉所得税についていえば、源泉徴収義務者である支払者が給与等の支払いをする際に源泉所得税の徴収をしていなかつた場合においても、支払者は政府に対し当該源泉所得税を納付する義務があるし（所得税法四三条、現行所得税法二二一条、二二二条）、通行税・有価証券取引税についても、当該徴収義務者もしくは特別徴収義務者が乗客あるいは有価証券を譲渡した者から、当該租税の徴収をしたかどうかにかかわらず府政に納付しなければならないと解される（通行税法一一条、有価証券取引税法一三条一項参照）。また一一九条所定の酒税以下の各消費税については最終的に消費者・入場者が担税者であるとしても、移出、引取、販売等が課税物件であり、納税義務者は製造（業）者、引取者（人）小売商等である。
右のような点から考えると、一一九条所定の租税債権のすべてが他の租税債権と性格を異にし、会社が国庫等に代つて徴収し保管しでいるものてあるとか、あるいは取戻権的性格を有するとかいえないことは明らかであり、被控訴人主張の点から、これらの租税債権を更生債権とされる他の租税債権と区別することはできない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役二年に処する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人滝口稔および被告人が提出した各控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用し、これに対し、記録を精査し、かつ、当審における事実取調の結果をも参酌して、次のとおり判断する。弁護人の所論は原判決は判示第五の二において、被告人はＡと共謀のうえ昭和四五年二月三日午前三時三〇分ころ、群馬県甘楽郡ａ町大字ｂｃ番地のＢ食堂ことＣ方東側窓から同家屋内に侵入し、同店店舗で同人所有の現金四〇〇円位および指輪一個在中のレヂスター一個（時価合計四万円相当）を窃取し、更に同日午前四時ころ、金品を窃取すべく右Ｃ方西側の奥四畳半の間を歩いていた際、同所に寝ていた二女Ｄ（当時一二年）が眼を醒まし起き上るや、被告人は逮捕を免れるため同女に対し「騒ぐと殺すぞ」と言うなどして脅迫したものであると認定し、住居侵入、準強盗の罪に問擬しているけれども、被告人らは右レヂスター一個を窃取した後、一旦同家を立ち去り賍品を処分してから約三〇分後に再び同家四畳半の間に侵入した直後、寝ていたＤの蒲団につまずいて倒れ、そのため同女が目を醒まして起きあがろうとしたので原判示の脅し文句を言つたのであつて、未だ窃盗の着手行為がなかつたのであるから、脅迫の罪が成立することあるは格別、準強盗罪には当らないと主張し、また、被告人の所論は、Ｃ方奥四畳半の間に入つたのはいたずら半分に入つたもので窃盗の意思ではなかつたから準強盗罪には当らないと主張するので、この点を考えてみるのに、まず、原判決挙示の証拠によれば、被告人は原判示の日の午前三時三〇分ころＡと共に原判示すずや食堂に盗みに入ることにしてＡが窓の外て見張をし、被告人が同家屋内に忍び込み店からレヂスターを盗み出したうえ、それを自動車で約一粁離れた土橋の所に運び、そこでレヂスターを壊わして中味を見たところ、細い金が四〇〇円位と指輪が一個と鍵が入つていただけだつたので、金は被告人がとり、Ａが指輪をとつて、あとのものは全部川の中に捨てたが、大した金にもならなかつたので、もう一度同家に盗みに入ることにして車で引きかえし、レヂスターを盗み出した時から約三〇分後に侵入口をさがして再び被告人が先にＡが続いて同家西側の施錠のない硝子窓から四畳半の間に忍び込んだところ、被告人が寝ていたＤにつまずいて倒れたため同女が目をさましてむつくり起きあがりかけたので、とつさに悲鳴でも出されて騒がれては捕まつてしまうと思い、同女の顔を懐中電灯で照らしながら「騒ぐと殺すぞ」と脅かしながら押えつけようとしたところ、同女は被告人を振りきるようにしてバタバタと廊下の方へ逃げ出したので、被告人はぐずぐずしていると捕まると思い一目散に入つた窓から逃げ出した事実を認めることができる。
そして、右のように二度目に侵入してからの金品物色行為については、被告人は原審公判冒頭の被告事件に対する陳述として、本件住居侵入、準強盗を含めすべての公訴事実について、そのとおり間違いない旨答えているほか、被告人の昭和四五年七月五日付検察官に対する供述調書によれば、被告人は忍び込んで眺め廻すと同時位に何かにつまずいた旨供述しており、同人の司法警察員に対する同年八月三日付供述調書中にも（二度目に）部屋に入つてから懐中電灯で照らしながら金目のものがあるかどうか部屋の中を探したところ、蒲団の足の方につまずいてころがつてしまつた旨の供述があつて、換言すればいわゆる物色行為に及んだごとき供述がないわけではないけれども、原判決引用の各証拠（実況見分調書によれば、窓際畳の上に直径一ミリメートル位の砂利が数個落ちていたのであり、Ｄは四畳半の間に東枕に寝ていたという。）に当審における事実取調の結果を合わせ考えると、被告人らが同家西側の窓から右四畳半の間に忍び込んですぐにＤの寝ていた蒲団につまずき同女が目をさましたため脅し文句を言つて逃げ出すまで、きわめて短時間（一分間位か）の出来事であると認められること、被告人は窓際から二、三歩で蒲団につまずいたもので、室内のタンスや物入れ、衣裳タンスなどに近づいた形跡が認められないこと等に徴すると、未だいわゆる物色行為があつたとまで認めるのには十分でなく、従つて窃盗の実行の着手があつたものとは断じ難い。（また、被告人が右のようにＤを脅したのち直ちにその部屋から逃げ出したところからみると、その脅迫がさらに金品を奪取するための手段としてなされたものと認めることも困難である。）なお、被告人は当審において二度目に入るときは窃盗の目的ではなく強姦の目的であつたと供述するけれども、記録並びに当審における事実取調の結果に徴すれば右の供述は信用することができず、やはり窃盗の目的であつたものと認めざるをえない。


主　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一、当事者の求めた裁判
一、原告ら
１、原告らが被告に対し、雇傭契約上の権利を有することを確認する。２、被告は原告ａに対し、金七万六、四七六円ならびに昭和四五年三月から本件口頭弁論終結時まで毎月一六日限り一か月金三万八、二三八円宛及び毎年八月一五日に金四万五、一〇〇円宛、毎年一二月末日に金六万二、二三一円宛を、原告ｂに対し金九万一、三六二円ならびに昭和四五年三月から本件口頭弁論終結時まで毎月一六日限り一か月金四万五、六八一円宛、及び毎年八月一五日に金五万三、〇〇〇門宛、毎年一二月末日に金七万三、五九〇円宛をそれぞれ支拡え。３、訴訟費用は被告の負担とする。
４、第二項につき仮執行の宣言。
二、被告
１、主文と同旨の判決。
２、原告らに仮執行の宣言があるときは、担保を条件とする仮執行免脱の宣言。
第二、原告らの請求の原因
一、被告は日本赤十字社法に基づく法人で、唐津赤十字病院（以下本件病院という。）を経営しているものであり、原告らは本件病院が設立された昭和三二年一〇月一五日に被告に雇傭された。原告ａ（以下原告ａという。）は庶務課下足係、看護婦助手、給食課配膳係として勤務後昭和四一年一〇月一日から看護助手（清掃、洗濯など担当）として、原告ｂ（以下原告ｂという。）は看護部看護助手、給食部配膳係を繰かえし勤めた後、昭和四三年四月一日から配膳係として勤務していた。二、原告らは昭和四四年一二月一日付書面で、本件病院から、やむを得ない事業上の都合により解雇する旨の通知を受けた。
三、右の通知による解雇（以下本件解雇という。）は次の理由により無効である。（一）　本件解雇当時本件病院は被告の他の病院（例えば高山、長崎原爆病院、横浜、大森、大分の各病院）に比較して人員過剰でなく、従つて人員整理の必要性は存在しなかつた。公的医療機関である本件病院においては直接患者へのサービスに影響する人員整理は慎重でなければならぬ。
（二）　本件は病院が経営不振であつたのは、医師不足による受診患者の減少、綜合病院としての体制不備が原因であつて、経営者としては、経営不振を打開する方策を尽してからでなければ、労働者の解雇をしてはならないのに、被告においては、医師確保、綜合病院として体制確立等の方策をとり、原告らの解雇を避けるべき努力をすることなしに、直ちに本件解雇の措置に出たもので、かかる解雇は許されない。
（三）　本件病院は自然減によつて人員整理を実現する基本方針であつたので、整理に当つての確たる具体的な整理基準を示すこなく本件整理を行つたものである。（四）　人員を削減する場合でも、希望退職の募集、配置転換など、解雇以外に人員整理の目的を達し得る方法を講ずべき信義則上の義務があるのに、本件病院は、右のような措置を講じることなく本件解雇を行つた。
（五）　本件病院は具体的な整理基準も設けず、整理完了の時期も定めずに、単に肩たたき程度の退職勧奨をした程度であり、本件病院にとつて人員整理の必要性はなかつた。人員整理をする場合には、整理しなければならない客観的、合理的な必要基準の定立、明示、実施が要求されるのであり、これを欠く本件病院の整理案は解雇を前提とするものではなかつた。ところが、あえて原告ら二人を含む四人に対し退職勧奨に応じない場合は解雇するという本件病院のやり方は労働協約上も就業規則上も定められていない定年制の実施を合理化に籍口して実現しようとするものである。
解雇の人選に当つては、通常非能率者、勤務成積不良者などの基準が用いられる。ところが本件病院は前記基準について全く検討することもなく、原告らを解雇したのは、解雇の基準に妥当性を欠くもので、従前から退職勧奨が行われていたことをもつて正当化できるものではない。退職勧奨はあくまでも任意退職を前提とするものであつて、他に合理的な基準を検討することなくなされた本件解雇は解雇権の乱用であり無効である。
（六）　本件病院においては、男子六〇歳、女子五五歳を超えた者に退職を求めているが、本件において五年の差を設けることを合理的ならしめる程、男女間の労働能力に差があるものとは認められない。原告らは自己の仕事を誠実につとめ、若い人に劣るようなことはなかつた。性別による差別待遇をする本件解雇は無効である。
（七）　原告らは全日本赤十字労働組合連合会に加盟している唐津赤十字病院従業員組合（以下日赤労組という。）の組合員であるところ、本件病院においては昭和三七年七月唐津赤十字病院新労働組合（以下新労という。）が結成されて以来、職場において日赤労組合員に対してさまざまな形の攻撃が加えられていたが、原告らに対する本件解雇は人員整理に籍口して日赤組合員である原告らを排除しようとした不当労働行為である。


（八）　本件解雇について本件病院は日赤労組と誠意ある協議を尽していない。人事委員会では退職勧奨に応じない者は解雇するという提案がなされ、それ以前の組合と病院の交渉のなかでは赤字が生じたから解雇するというだけで経理内容も明らかにされず、一方的に病院の解雇方針を固執して組合に無条件同意を求めるものにすぎなかつた。合理化の基本構想つまり被告が昭和四四年三月七日に作成したという合理化計画は明らかにされず、解雇基準も示されなかつた。そして人事委員会においても、原告らが退職勧奨を拓否した場合は解雇するという本件病院の提案は結論がでないまゝで本件解雇は行われたものであつて、解雇が被雇用者の生存に重大な脅威を与える可能性が生ずる限り、誠意ある協議を経て、労働者側を納得させるだけの努力をなさなかつた本件解雇は解雇権の乱用といわれるべきものである。四、被告の従業員に対する賃金は、当月分の賃金が、毎月一六日に支払われることになつており、また別に夏季手当、期末手当が毎年遅くとも八月一五日及び一二月末日までに支払われている。そして本件解雇当時原告ａの賃金は月額三万八、二三八円、夏期手当は金四万五、一〇〇円、期末手当は金六万二、二三一円であり、原告ｂの賃金は月額金四万五、六八一円、夏期手当は金五万三、〇〇〇円、期末手当は金七万三、五九〇円である。これらの賃金及び夏期手当、期末手当は本件解雇が無効であるならば、原告らは当然被告に請求し得べきものであるにもかかわらず、被告は原告らに対して昭和四四年一二月分までの賃金を支払つて以後、一切の賃金を支払わない。被告が将来も賃金及び夏期手当、期末手当を原告らに支払わないことは明らかなので、原告らは各自被告に対し、昭和四五年一月から同年二月までの賃金合計それぞれ金七万六、四七六円、金九万一、三六二円および同年三月から本件口頭弁論終結時までの賃金、夏期手当、期末手当の支払を求める。五、よつて原告らは、原告らが被告に対し雇傭契約上の権利を有することの確認と、前記賃金及び夏期手当、期末手当の支払を求める。
第三、請求原因に対する被告の答弁
一、請求原因一項、二項の各事実は認める。
二、同三項の本件解雇が無効であるとの主張はいずれも争う。三、同四項の中賃金、夏期手当、期末手当の支払時期、原告らの解雇時の各賃金額、原告らの昭和四四年度の夏期手当、期末手当の額、並びに昭和四五年一月以降原告らに対し賃金の支払をしていないことはいずれも認めるが、その余は争う。四、同五項は争う。
第四、被告の主張
一、本件病院は昭和三二年一〇月一五日開設された現在病床数二七〇床（ほかに伝染病床六〇床）の病院であるが、被告の経営する他の病院と同じく、独立採算制が取られており、人事についても課長以下の従業員の任免は院長に一任されている。二、昭和四二年において、本件病院の経営は赤字を生ずるにいたり、その額は昭和四二年度金一、〇五四万円、昭和四三年度金二、七九四万円、昭和四四年四月一日から同年一二月末日までの期間に金四、六二二万円となり、本件病院は運転資金に窮するようになつた。
三、本件病院では昭和四〇年以降、従業員中男子六〇歳、女子五五歳を超えた者に対し退職を勧奨して退職せしめてきたが、昭和四四年三月末現在における従業員数は二二二名で、うち医療行為に直接関係のない部門（間接部門）に属する従業員は九五名であつて病院の規模よりみて、間接部門の従業員数が過剰であつた。前記のとおり経営が悪化し、経営を合理化する必要から昭和四四年三月はじめ本件病院としては間接部門の従業員中二五名を整理することを決定した。四、本件病院では医師が不足していたので、その充足に努め、またテレビレントゲンを設置し、整形外科の診療棟を増築するなど、医療機械の整備、施設の改善を計り、さらにリハビリテーシヨンの設備をする等して来院患者数の増加及び診療単価の引上げに努め、医業収入の増加を計ると共に、材料を安価に買入れるべく努力し経費を極力切りつめ支出の抑制をはかつてきた。しかしながら全国的に勤務医の不足した時期であること、本件病院の地理的条件が不利であること、本件病院の前身である唐津市立病院が結核専門病院として発足したものであつたが、治療法の進歩により結核患者が減少したこと、などの事情から収入の増大を計る事は困難であつた。本件病院の経営不振は一時的な医師不足などという単純な理由によるものではない一方人件費を節減するにしても患者を預る病院としては医療行為に直接関係ある部門を整理することは避けねばならないので、余剰の目立つ間接部門の従業員を整理することは止むを得なかつた。
五、間接部門の各職種について慎重に所要人員を計算し、余剰とみるべき二五名を整理することとしたが、整理の方法としては指名解雇はできる限りさけ、自発的退職にまつ事とし（昭和四四年三月以降同年一二日末日までに間接部門での自然減員は一〇名であつた。）、原告らはいずれも間接部門の従業員であつて、原告ａは大正二年六月四日生、原告ｂは大正二年七月二三日生であり、前記従前からの退職勧奨基準に該当するので、本件病院は昭和四四年三月から原告ら二名及び他の基準該当者二名に対し退職を勧奨した。本件病院においては経営者が窮乏の極に達していたため、通常取られている退職加算金を支給する条件で希望退職を募る方法によることができないので、退職してくれる可能性のある従業員に対し個々に病院の実情を説明して加算金なしで退職してくれるよう説得した。殊に原告ら四名に対しては、高齢者退職の慣行がようやく確立されつつあつた本件解雇当時、これに該当する原告らの退職がないときは、他の従業員に病院経営の危機を説いて退職を求めてもその効果を得られなくなる事情にあつたものである。本件病院は原告らに出来る限り自発的に退職して貰うために、原告ら及び原告らの所属する労働組合に対し前記事情を説明し、かつ退職後の原告らの生活及び厚生年金保険法に基く老齢年金の受給資格を考慮し、臨時雇として再雇傭すべき事も提示して八ヶ月以上にわたり交渉を重ね、原告の他の二名の該当者は同年一一月末退職の意思を表示したが、原告らはあくまで退職しようとしなかつたので、本件病院はやむなく同年一二月一日原告らに対し、同病院就業規則五四条に定めるところによりやむを得ない事業上の都合により同年一二月末日限り解雇する旨を通告したものである。以上の通り原告らを解雇したのは合理的理由があるので、権利の乱用ではなく、もとより有効である。


六、原告らは請求原因三項の（一）において、高山、長崎原爆病院、横浜、大森、大分の各日赤病院と対比し職員数を論じているが、本件病院が有していた伝染病棟六〇床は殆んど使用されていないのであり、これを除外すると、本件病院と前記各病院は病床数において同等の規模ではないし、大森、横浜、大分の各病院は大都市のメデイカルセンターであつて診療単価が高く、長崎原爆病院はその特殊性により膨大な赤字を常時国または地方公共団体からの援助によつて補填してきているのであるから、本件病院と比較の対象になるものではない。本件病院は他の赤十字病院或いは国立病院に比し病床数に対する従業員の数が過大であつた。国立病院においては、借入金の利息を損金に計上しないなど赤十字病院に比し損益計算上有利な立場にあるのにかかわらず本件病院と同程度の病床数、入通院患者を有する九州地区の国立病院はいずれも赤字であるが、これらの病院すら本件病院より従業員数は少い。
七、病院を健全に経営するには人件費は医業収入の四五％以下でなければならないとされているが、本件病院では四三年度四八・八％、四四年度五五・八％に上つている。医療費改訂、患者増加などによる収入増加見込と、ベースアツプなどによる人件費の増加傾向とを比べるとき、前記比率はさらに大きくなるおそれがあつた。八、原告らは請求原因三項の（六）において、性別による差別待遇であると主張するが、原告らの職種はいずれも所謂単純労働であつて、その作業は短期間に習得でき、年月の経過と共に大きく熟練の度を加えてゆく性質のものではない。他方病院は年功序列式の賃金体系をとつているのであるから、提供される労働と支払われる賃金は年月の経過と共に次第にバランスを失つて行くのである。原告らの職種は多分に肉体労働を必要とするものであるところ、もともと女子は骨格、筋力、肺活量、赤血球数血色素量、反応時間等よりみて、その体力は男子に比し著しく劣るものであり、その差は加齢によつて縮まることはない。普通刺激に対する反応時間、骨組織等はむしろ女子の方が加齢による影響が大である。かくて女子の五五歳の生理的機能は男子の七〇歳に匹敵するとされている。病院では男女による賃金の差別はないのであるから、単純労働に従事する女子が五五歳ともなれば、男子五五歳の場合はもとより六〇歳の場合よりもさらに賃金の労働力のバランスは大きく崩れることになるが、本件病院においては前記のように崩れたバランスを配転によつて回復さすに足る職種はない。本件病院が従来とつてきた男子六〇歳以上、女子五五歳以上の高齢者に対する退職勧奨が大きな異論なく受け入れられてきたについては、該当する女子がいずれも原告らと同じく単純な肉体労働に従事する者であつたことが預つている（厚生年金保険法においても、一般に老齢年金を受給し得るものは男子六〇歳以上、女子五五歳以上とされている。）赤字に悩む病院が人員整理のため解雇基準を設定するについては、賃金に比し提供される労働の少いものを選択するのはやむを得ないところであり、被告が設けた解雇基準については合理的理由があつた。
九、原告らは請求原因三項の（七）において、不当労働行為を主張するが、原告らは日赤組合員ではあるが、特に組合活動家というわけではなく、本件人員整理に当り、本件病院が指名して退職を求めた高齢者は四名であり、原告ら二名の他の二名は新労に所属していた従業員であつて、本件解雇は原告らが日赤組合に所属していたために解雇したのではないから不当労働行為にはあたらない。
第五、被告の主張に対する原告らの認否
被告の各主張事実はいずれも争う。
第六、証拠（省略）
理　　　由
一、請求原因一項及び同二項の事実は当事者間に争いがない。二、昭和四四年一二月一日当時本件病院は経営が悪化し、人員整理をすることが事実上やむを得なかつたかどうかについて検討する。証人ｃの証言により成立を認めることができる乙第四号証（損益計算書）、第七ないし第一一号証（合計残高試算表）、証人ｄ、同ｅの各証言により成立を認めることができる乙第五号証（唐津赤十字病院の経営改善についてと題する書面）、証人ｆ（第二回）の証言により成立を認めることができる乙第三三号証（年次別収支一覧表）、第三四号証（開設以来の年次別損益一覧表）、第三五号証（職員数推移表）、第三六号証（職員一人一日当り患者取扱数調）、第三七号証（国立病院職員一人一日当り患者取扱数調）、第四〇号証（病院経営診断報告書）、第四六号証（結核病床及入院患者数調）と証人ｄ、同ｃ、同ｅ、同ｇ（第一回ないし第三回）、同ｆ（第一、第二回）、同ｈの各
証言を総合すると、
（一）　本件病院は昭和二八年一二月に唐津市が結核二一四床、一般四六床、合計二六〇床の結核を主とした内科、小児科、外科の三科で開設した唐津市立病院を昭和三二年一〇月に被告が唐津市から引き継いで、唐津赤十字病院として日本赤十字社医療施設特別会計規則（乙第二四号証）の定めに従つて管理運営してきたものであり、昭和三二年一二月産婦人科新設、同三三年一〇月耳鼻咽喉科新設、同三四年一一月整形外科新設、同三五年七月唐津市伝染病棟（三〇床）併設、同三六年一一月眼科新設、同四二年四月佐賀県東松浦郡伝染病棟（三〇床）を併設し、同四四年七月にいたつて結核病床の一部を一般病床に切換えて、一般病床二〇〇床、結核七〇床に改めた病院であるところ、診療圏の人口減少、近隣医療施設の増加、薬価基準の引下等の事情により昭和四二年度から経営が悪化しはじめ、昭和四四年二月被告本社衛生部のｅ医務課長と衛生部長が相いついで本件病院の実地調査を行つた結果、昭和四一年度までは収支差益を計上していた本件病院が、昭和四二年度において金一、〇五四万四、七〇二円の収支差損となり、昭和四三年度においても金二、三五八万円余の赤字見込となることから、本件病院における経営改善の必要が明らかとなつたものである。（昭和四三年度収支の確定数は金二、七九二万、三、七八二円の差損であつた。）


（二）　本件病院管理当局（院長、副院長、部長ら）は前記ｅ医務課長らから本件病院の経営改善の必要性を指摘され、（正式書面は昭和四四年六月一七日付日本赤十字社副社長から同社佐賀県支部長宛唐津赤十字病院の経営改善についてと題する書面でなされた。）昭和四四年三月以降の収入の増加と経費の節減の諸対策を検討し、その一環として、人事の合理化計画を策定した（乙第二八号証）。その内容は昭和四四年三月末現在における従業員二二二名のうち医療行為に直接関係のない間接部門に属する従業員が九五名であることは本件病院の規模からみて間接部門の従業員が過剰であるので、この間接部門の従業員中二五名を整理しようとするものであつた。
（三）　そこで本件病院は昭和四四年三月一〇日頃、ｉ院長名で男子六〇歳以上、女子五五歳以上の従業員を対象に、申込期限を同月二〇日までとする退職勧奨（俸給、役付手当及び扶養手当の月額合計額の四ケ月分を特別退職金として給付する条件）を公表し、自主的退職者を募つたが、応募を申し出る者がなかつた。（四）　同年一〇月一六日、訴外ｈが国立小倉病院内科医長兼がんセンター部長を退任して本件病院の院長に就任し、前院長の策定した経営改善の方策を踏襲し、各種の努力を重ねたが、同年四月以降も収支の差損が累積し（同年四月一日から同年一二月末までの額は金四、六二二万円、昭和四五年三月までの昭和四四年度分は金四、八三一万七、三五四円に達した。）本件病院は運転資金にも窮するようになり、買掛金の延払等により一時をしのでいたが、このまゝ推移すると、本件病院の存続もあやぶまれるにいたつた。
以上の各事実が認められ、右認定を左右するに足る証拠はない。当時の本件病院の規模において、間接部門の従業員が過剰であつた否かについて検討するに、前記ｆ証言により成立を認めることができる乙第二一号証（病床及び職員数調査表）、乙第二九号証、第三五号証（職員数推移表）、第三六号証（唐津赤十字病院職員一人一日当り患者取扱数調）、第三七号証（国立病院職員一人一日当り患者取扱数調）と前記各証言によれば、昭和四四年三月当時において、本件病院は九州各地の国立病院（中津、鹿児島、都城、久留米、佐賀、嬉野）に比較して、病床数、患者数の割に従業員数が大であり、かつ、従業員中においても間接部門に属する従業員の比率が大であつたことが認められ、右の事実と前段認定の経営の差損の事実を考え併せると、当時の本件病院においては間接部門の人員整理をすることは事業上やむを得なかつたものと認めるのが相当である。原告は請求原因三の（一）において高山、長崎原爆病院、横浜、大森、大分の各日赤病院に比較して本件病院は人員過剰でなかつたと主張するが、前記各病院と本件病院においては被告がその主張六において主張のとおりの事実があることが認められ、右の事実に照すと、従業員の人数について前記各病院と本件病院を比較することは相当でないこと明らかである。証人ｊ、同ｋ、同ｌ、同ｍはいずれも、本件病院における看護婦、看護助手、給食係の業務の多忙さを証言するが、右証言も前記認定を左右するに足るものでなく、他に右認定をくつがえすに足る証拠は存在しない。


三、本件病院の医師不足を解消し、もつて経営を改善することの努力と本件解雇の関連について検討するに、前記ｆ証言により成立を認めることができる乙第四二号証（昭和四四年四五年内科医師の推移）によれば、本件病院の内科医師は昭和四三年七月末一名の退職により二名となり、同年一〇月から二名就任したものの四四年一月には右二名は退職し、同年三月さらに一名退職して一名のみの在勤となつたが、同年四月半ばにおいて一名、同年六、七、八月において各一名づつの新任を迎え、九月末一名退職したものの、同年一〇月一名新任し、以後引続き五名以上の勤務者があつたことが認められ、右によると、昭和四三年八月以後内科医師の不足した時期のあつたことは認められるが、前記乙第三五号証、証人ｎの証言により成立を認めることができる甲第九号証（唐津赤十字病院経営の資科、右資料における医師数には非常勤医師数も含むものと解される。）により認めることができる本件病院医師数の推移と、前記各証拠により認めることができる本件病院の収入支出の推移を併せ考えると、前記内科医師の不足以前から本件病院の経営不振は生じていることが認められ、従つて経営不振の要因は医師不足以外の事情を原因とする患者の減少、薬価基準の引下等に存することが推認されること、一方本件病院の医師獲得には種々の困難のあつたことは前記ｈ証言、ｇ証言から推認することができるのであり、以上の事情を総合すると、被告において医師確保の努力を尽したにしても、本件病院の経営が、人員整理を要せぬ程にすみやかに改善することの期待があつたとはとうてい考えられないので、原告らが請求原因三の（二）において主張することのうち、医師不足に対する対策の努力欠如に関する部分は採用できない。四、人員整理の方針決定から本件解雇通知までの経過を検討するに、証人ｇの証言（第一回）により成立を認めることができる乙第三号証（老齢者退職実績表）、同証言（第三回）により成立を認めることができる乙第五五号証（高齢者退職調査表）、ｆ証言により成立を認めることのできる乙第二八号証（合理化計画について）、第四一号証（退職勧奨について）、第四五号証（山口赤十字病院宛照会と回答）と前記ｃ証言、ｇ証言、ｆ証言、ｈ証言ならびに前段認定の事実によれば、（一）　昭和四四年二月、被告本社医務課長らによる本件病院の経営診断の結果経営改善の必要の指摘を受けた本件病院においては、庶務課長をして各部の責任者の意見を斟酌して従業員の人員削減案を作成させ、同年三月一日企業合理化計画（乙第二八号証）を作成した。右計画は看護助手Ａの現数七を六に、看護助手Ｂの現数一二を八に、給食課配膳労務員の現数一〇を八にそれぞれ改めるものであつた。（二）　本件病院においては昭和四〇年から男子六〇歳、女子五五歳を超えた従業員は退職を勧奨して退職せしめることとし、昭和四〇年四月一〇日これに該当する男子四名、女子三名、昭和四三年三月三一日五五歳を超えた女子三名の退職があつたが、前記（一）の計画実施に当つても、従前の基準に従つて昭和四四年三月一〇日該当者である原告ら二名（原告ａは大正二年六月四日生、原告ｂは大正二年七月二三日生）と他の男子従業員二名に対し退職を勧奨し、同時に日赤組合及び新労に対し退職勧奨についてと題する書面（乙第四一号証）で通知した。（三）　右申込期限である同年三月二〇日までには右該当者の誰からも退職の申込がなく、そのため本件病院管理当局は、その後は右該当者ならびに退職の可能性があると思われる他の従業員に対し本件病院の経理の窮状、人員整理の必要についての理解を求め、自発的退職のなされるよう個別的交渉ならびに日赤組合及び新労との各団体交渉を行つた。本件病院としては、従業員のため急激な手段をさけ、新規採用を取りやめ、自然減員により整理の実をあげることとした。（四）　六〇歳を超えた男子従業員及び五五歳を超えた女子従業員に対しては、高齢者退職の慣行がようやく確立されつつあつた当時、これに該当する者の退職がないときは、他の従業員に対して病院経営の危機を説いて退職を求めても、その効果が得られなくなる事情にあることを説明し、かつ当時厚生年金保険法に基く老齢年金の受給資格に達していなかつた原告らに対しては、原告らの退職後臨時雇として再雇傭すべき事も提示して交渉を続けたが、同年一一月末日にいたつても、原告らから退職の意思は表示されなかつた（六〇歳を超えた男子従業員二名からは同日までに退職の意思表示があつた。）。この間原告らの所属する日赤労組との間においては二二、三回、前記男子該当者の所属する新労との間においては一五、六回の団体交渉が行われ、本件病院当局者は右の事情を説明し、協力を求めた。（五）　同年一一月二八日本件病院で開かれた人事委員会において、前記高齢者退職基準該当者で同日までに退職の意思を表示していない四名について、事業上の都合によりこれを解雇する案を審議し、出席した委員六名の意見が賛否同数であり、委員長である病院長が提案の趣旨によつてやつていくと決定した。（六）　右の人事委員会審議後念のため行われた説得により同月三〇日前記六〇歳を超えた男子従業員二名から退職の意思表示があり、原告ら二名はこの説得にも応じなかつたことから、同年一二月一日被告において原告らの人事権を有していた本件病院長は原告ら二名に対し事業上の都合を理由とし、同月末日限りで解雇する旨の本件解雇通知を発した。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金二、〇〇〇円に処する。
被告人が右罰金を完納しないときは、金一、〇〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人作成名義の控訴趣意書および弁護人内田剛弘、同羽柴駿作成名義の控訴趣意補充書に記載されているとおりであり、これに対する答弁は、東京高等検察庁検事難波治作成名義の答弁書に記載されているとおりであるから、これらを引用し、当裁判所は、記録を調査し、当審における事実の取調べの結果を参酌して、次のとおり判断する。
控訴趣意四および控訴趣意補充第二について。
所論は、（一）原裁判所は、本件につき被告人に宣誓を拒む正当な理由が存在する旨の被告人の主張につき、なんらの審理もせず、また、原判決は、右主張につきなんらの判断も示していないし、（二）原判決は、被告人の宣誓拒否について期待可能性がないから無罪である旨の弁護人の主張に対し、単に「期待可能性がないと認められる証拠はない」と判示しているのみで、期待可能性があると認定したうえで右主張を排斥しておらず、刑事訴訟法第三三五条第二項の定める判断を示していないことになる、したがつて、原審訴訟手続には重大な法令違反があり、また、原判決には理由を付さない違法がある、というのである。しかし、右（一）については、本件につき被告人に宣誓を拒む正当な理由が存在するか否については、原裁判所は、原判決が挙示する証拠等を取調べており、また、原判決には、その挙示する証拠により右正当な理由がなかった旨認定判示されているのであつて、右正当な理由の存否が本件におけるもつとも重要な争点であることに照らすと、原裁判所が、さらに、当審において取調べられた各証拠をも取調べ、また、判決中に、右正当な理由が存在しない旨判断した具体的な理由を判示することが望ましかつたとはいえ、原裁判所が、右のような取調べおよび判示をしなかつたことが違法であるということはできないし、右（二）については、原判決が、所論の主張に対し、「被告人の本件犯行について期待可能性を欠くとの弁護人の主張は証拠によりこれを肯認することができない」と判示している点は、所論のように、右期待可能性があると認められる旨判示しているのではなく、右期待可能性がないとは認められない旨判示しているように誤解されるおそれがあり、その表現が適切を欠く嫌いがあるけれども、原判決の判文全体に照らすと、原判決は、右期待可能性がある旨認定判示しているものと優に推認できるから、原判決には、所論の違法はなく、したがつて、論旨は理由がない。
控訴趣意補充第一について。
所論は、原判決は、被告人が正当な理由がなく、本件宣誓を拒んだ旨認定するけれども、本件において、被告人は、いわゆるＡ派の者が、これと対立する党派に所属するといわれる被告人の夫を襲撃しようとして他の通行人に傷害を与えた事件につき、被告人の夫が事件の数日前から何者かに脅迫されていたことを同人から聞いて知つていたとして、刑事訴訟法第二二六条にもとづく証人として召喚されたのであるが、当時、被告人が夫から右脅迫の事実を聞いていたことを認めるに足りる証拠はなく、被告人が同条にいう「犯罪の捜査に欠くことのできない知識を有すると明らかに認められる者」であるとは、とうていいえなかつたのであるから、本件証人尋問についての裁判官の処分は違法であり、とくに、検察官は、捜査に協力しない被告人に対するいやがらせのために、または、被告人の夫がその指導的立場にあるといわれる革新系団体の情報を得るために、捜査権を濫用して本件証人尋問を請求したものであるから、被告人がこれに抗議するのは当然であり、また、被告人は、本件において宣誓して証言した場合、Ａ派の報復に会うおそれが強かつたため、自己あるいは家族等の生命、身体への危難を避けるために、本件宣誓を拒んだものであり、以上のように、被告人には本件宣誓を拒む正当な理由があつたものであるから、この点において、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、というのである。
そこで検討すると、まず、原判決が挙示する各証拠と当審において取調べた各証拠を総合すると、被告人は、本件宣誓を命じられた時点においては、Ｂに対する後記傷害被告事件につき刑事訴訟法第二二六条にいう「犯罪の捜査に欠くことのできない知識を有すると明らかに認められる者」であつたと認めることができる。すな
わち、右各証拠によれば、
（１）　昭和四七年四月六日東京地方検察庁検察官は、東京地方裁判所裁判官に対し、右Ｂに対する傷害被告事件につき、本件証人尋問の請求をし、同裁判官は、右請求にもとづき証人尋問期日を同月一八日と定めて被告人を証人として召喚したが、被告人が出頭しなかつたので、右期日を同年五月一八日に延期し、同日被告人を同裁判所に勾引したうえ、被告人に対し、本件宣誓を命じたこと、（２）　右傷害被告事件の内容は、右Ｂが、いわゆるＣ連Ａ派に属するＤ他氏名不詳の約一〇名の学生とともに、かねてから対立関係にあつたＥ派の幹部Ｆを襲撃しようとして、昭和四六年一一月一九日早朝から東京都杉並区ａｂ丁目ｃ番ｄ号の同人方付近に赴き、同人を待伏せしていたが、自宅を出た同人の姿を見失つてしまつたので、同日午前一〇時五〇分ころ、同区ａｂ丁目ｅ番付近路上に集合していたところ、たまたま同所を通りかかつたＧ（当時二八歳）を見て、右ＦないしはＥ派の関係者と誤認し、全員が共謀のうえ、同人を同区ａｂ丁目ｆ番ｇ号先路上まで追いかけ、同所において、うち数名の者が右Ｇをその場に突倒して、その顔面を足蹴りにし、または、拳を用いて同人の頭部等を乱打して、同人に対し、約一〇日間の入院加療を要する頭部挫創等の傷害を負わせた、というものであり、右Ｂは、右被告事件につき、昭和四七年四月一日東京地方裁判所に起訴され、昭和四八年四月二一日同裁判所により懲役一年六月に処し、三年間右刑の執行を猶予する旨の判決の
言渡を受けたこと、