そして本件事業は、府道豊中吹田線と府道大阪高概京都線とが吹田市内で三差路となつて平面交差しているうえ、阪急電鉄千里山線の踏切により遮断され、交通混雑状態にあることから、これを解消するため、右両路線に高架線と地下道を築造し、併せて現道路を拡幅改良し、交通の円滑化を期するとともに府道服部西之庄線の拡幅整備を図るものであり高度の公共性を有するものである。二　１（１）請求原因二項１（１）の事実は認める。
同（２）のうち、＜地名略＞及び＜地名略＞の各土地を訴外Ａが所有していたこと、原告が、昭和三一年一一月九日訴外Ａから＜地名略＞の土地を買受けその旨の所有権移転登記をしたこと、＜地名略＞の土地につき昭和三六年に訴外Ｂのため所有権移転登記がなされていることは認めるがその余の事実は争う。同（３）、（４）は争う。
（２）　吹田市役所保管の土地台帳附属図によれば、本件土地は＜地名略＞の土地に含まれ、＜地名略＞の土地と＜地名略＞の土地との境界線上に原告所有の建物が存在することとなつている。又起業者たる訴外大阪府知事提出の収用裁決申請書及びそれに添付された土地調書によれば本件土地は訴外Ｂの所有とされ右土地調書には異議が附記されていなかつた。そして本件裁決手続において原告及び訴外Ｂは、本件土地につき、いずれも自己の所有である旨の主張をし、原告提出の譲渡証によつても本件土地の所有権の帰属を確定することができなかつた。そこで被告はやむを得ず、土地収用法四八条四項但書により、本件土地につき「所有者不明但し原告又は訴外Ｂ」として本件裁決をした。
２　（１）同項２（１）の事実は認める。
同（２）のうち、たばこの販売がたばこ専売法上の規制を受けること及び通行人が増加するであろうことは認めるがその余は争う。
同（３）は争う。
同（４）のうち原告がたばこ専売法による小売人の指定の取消ないしは販売の差止の処置を受けていないことは認めるがその余は争う。
同（５）のうち被告が訴外Ｃを参考人として審問しなかつたことは認めるがその余は争う。
（２）　本件事業は極めて公共性の高い事業であり、原告のたばこ等の小売業の中断による損害や購入者たる公衆の不便と比較しても、その公共性においてはるかに優先するものである。
３　（１）同項３（１）のうち審理の延時間及び事業概要の説明がなかつたとの事実は争い、その余は認める。
原告は審理の通知を受けたにもかかわらず第一回審理期日に欠席した。起業者側の事業概要の説明は第一回審理期日に行われた。
（２）　同（２）のうち、第二回以後の審理が主として土地の境界に関して行われたこと、訴外Ａを参考人として審問しなかつたことは認めるが、その余は争う。参考人を審問するか否かは収用委員会の裁量事項であり、被告において訴外Ａの審問の必要を認めなかつたものである。
（３）　同（３）は争う。
（４）　同（４）は争う。
損失補償の根拠については、裁決申請書及びその添付書類、明渡裁決申立書及びその関係書類に明らかにされており、これらの書類は土地収用法四二条、四七条の四に基き縦覧に供されていたから、原告において知悉できたものである。又被告の委員は、原告に対し「資料の提出を求めに行く」旨述べたものである。そして第三回審理期日後二回にわたり原告方へ赴いたが、原告の営業補償に関する資料の提供を受けることができなかつた。
○　理由
一　請求原因一項の事実は当事者間に争いがない。
二　１（１）本件裁決において本件土地が所有者不明とされていることは当事者間に争いがない。
（２）　成立に争いのない乙第一号証、乙第二号証の一、二、三、乙第三号証の一、二、第六、第一一号証、土地調書については証人Ｄの証言により真正に成立したものと認められその余の部分については成立に争いのない乙第四号証、同証人の証言により真正に成立したものと認められる乙第七、八号証、証人Ｄ、同Ａの各証言、録音テープの検証の結果、原告本人尋問の結果によれば、次の事実が認められる（一部当事者間に争いのない事実を含む）。
イ　＜地名略＞の土地はもと＜地名略＞の土地と共に一筆の土地（以下これを旧＜地名略＞の土地という）であり、＜地名略＞の土地はもと＜地名略＞の土地と共に一筆の土地（以下これを旧＜地名略＞の土地という）であり、これらはいずれも訴外大日本ビール株式会社（現アサヒビール株式会社）（以下訴外会社という）が所有していたこと、訴外会社は昭和一二年頃、旧＜地名略＞の土地から＜地名略＞の土地を分筆し、旧＜地名略＞の土地から＜地名略＞の土地を分筆し、＜地名略＞及び＜地名略＞の土地を国へ寄付したこと、その結果＜地名略＞及び＜地名略＞の各土地が残つたが、右各土地は共に登記上の面積が一坪（三・三平方メートル）となつたこと、又別紙図面のとおり南北に細長い土地となり、＜地名略＞の土地が北側に又これに接して＜地名略＞の土地が南側に存すること、訴外会社は、昭和三一年一〇月頃右二筆の土地を訴外Ａに譲渡してその旨の所有権移転登記がなされたこと、訴外Ａが、昭和三一年一一月九日＜地名略＞の土地を原告に譲渡しその旨の所有権移転登記をし、次いで昭和三五年頃訴外Ｂに＜地名略＞の土地を譲渡したが、登記簿上は訴外Ａから訴外京阪神商工協同組合、訴外Ｅを経て訴外Ｂに所有権移転登記がなされていること、訴外Ａは、＜地名略＞及び＜地名略＞の各土地を取得したものの右各土地の形状範囲を充分知悉していなかつたこと、そして昭和三〇年当時＜地名略＞の土地の北側部分は事実上道路として利用されていたため、訴外Ａは右各土地のうち道路部分を除いた北側のほぼ半分を＜地名略＞の土地として原告に譲渡し、その残りを＜地名略＞の土地として訴外Ｂに譲渡し、原告が右地上に店舗
を建築したこと


ロ　訴外大阪府は本件事業を執行するため、＜地名略＞及び＜地名略＞の各土地を取得する必要が生じ右各土地の範囲等を調査したこと、そしてそれらを明確にする書類としては、訴外会社が、前記のとおり昭和一二年頃に分筆した際に実測のうえ作成された図面が訴外会社に保管されており、又右分筆に際し、分筆申告書に右図面と同一の図面が添付されそれが吹田市に土地台帳附属図として保管されていたがそれ以外の書類は存しなかつたこと、右図面を現地にあてはめると＜地名略＞の土地は別紙図面のＡ、Ｂ部分で実測面積が一〇・五三平方メートル、＜地名略＞の土地は同図面Ｃ、Ｄ部分で実測面積が一七・四〇平方メートルとなり、同図面Ａ部分は道路として利用され又原告所有の店舗は同図面Ｂ、Ｃ部分に存在することが判明
したこと
ハ　そのため訴外大阪府知事は、本件土地が＜地名略＞の土地の一部で訴外Ｂの所有であり、原告が使用借権を有しているものとして本件収用裁決の申請をしたこと、そして本件収用裁決手続の審理において、原告は本件土地が原告の所有である旨主張し、訴外Ｂは、＜地名略＞の土地と＜地名略＞の土地との境界については判らない旨述べたものの右原告の主張を認めず、原告が店舗を増築し訴外Ｂ所有地を侵害しているかの如き陳述をしたこと、又原告が譲渡証を資料として提出したが、それによつても本件土地の所有者を明確にし得ず又原告及び訴外Ｂからはその他の資料は提出されなかつたこと、そこで被告は、原告や訴外Ｂの陳述を聞いたこと、その結果被告は、本件土地につき、その所有者が原告であるか訴外Ｂであるかは不明と判断し、所有者不明但し原告又は訴外Ｂとして本件裁決をし、訴外大阪府知事
はその代金を供託したこと、
（３）　ところで収用委員会が収用裁決をする場合において、収用の対象となつた土地の所有者を確知することができない場合は、所有者不明として収用裁決をすることができる（土地収用法四八条四項但書）。そして、収用委員会は、司法機関ではなく行政機関であるから私人の土地所有権の存否を公権的に確定する権限を有するものではなく、又収用裁決手続も私人の土地所有権の存否を明らかにすることを目的とするものではない。したがつて収用委員会としては、収用の対象となる土地の所有権につき関係人の間で争いがないか又は一応の審理、調査のうえ確実な資料により明白な心証を得ない限りその土地につき所有者不明として収用裁決をするのが相当である。このように解したとしても係争当事者は訴訟手続等により供託金払戻請求権の帰属を確定し、その権利を行使することができるのであるから係争当事者に不利益を課することにはならない。そして前記の如き行政機関たる収用委員会が安易に土地所有権の存否の判断を行うならば、かえつて私人の所有権を侵害する危険をおかすこととなり相当ではない。
そして前記（２）認定の登記簿上＜地名略＞の土地が訴外Ｂの所有となつており、訴外大阪府の調査の結果、前記分筆の際に作成された図面によれば本件土地が＜地名略＞の土地の一部と考えられるとはいえ、本件土地の所有権の帰属につき争いがあり、本件土地の所有権の帰属を明らかにする確実な資料が存しないとの事実に基づけば、被告が本件土地につき所有者不明としたのは正当である。なお原告は、本件土地の所有権を取得時効により取得していた旨主張する。ところで時効により土地所有権を取得するには単に一定期間当該土地を占有していたとの事実のみでなく他の法定要件を具備しなければならず、これら法定要件を具備しているか否かの判断は司法的判断である。そして原告が本件収用裁決手続において時効取得を主張した事実は認められず且つ所有権の帰属につき争いがあり、収用裁決手続において法定要件についての確実な資料が提出されない本件において行政機関たる被告が取得時効の認定をしなかつたのは正当な措置といわねばならない。よつて請求原因二項１の主張は理由がない。
２　請求原因二要２の主張はその趣旨が必ずしも明らかなものではない。（１）　仮に本件裁決によつて原告が営んでいた、たばこ等の小売店、公衆電話設置店としての営業が中断又は廃止しなければならなくなることをもつて違法事由とするものであるならばそれは次のとおり理由はない。
前掲乙第四号証によれば、被告の答弁及び主張一項２の事実が認められる。このような建設大臣により事業決定のなされた公共性の高い旧都市計画法による都市計画事業の執行にあたり必要な土地は、土地収用法の規定にしたがい収用し得るのであり（旧都市計画法六条、一八条）、土地収用により当該土地で営んでいた営業を中断又は廃止しなければならなくなつたとしても、それは損失補償の問題として解決されるべきものであり、単に右営業の中断又は廃止にいたることをもつて収用裁決が違法となるものではない。
（２）　又仮に原告の替地補償の要求に対し被告が何らの措置をとらなかつたことを違法事由とするものであるならば、これも次の事由によつて理由がない。前掲乙第二号証の二、三、録音テープの検証の結果によれば、原告は本件収用裁決手続において代替地の提供を要求したこと、しかし右要求も特定の土地を指定したものではないこと、これに対し起業者である大阪府知事は替地は存在しない旨を申出ていることが認められる。ところで替地補償の要求があつた場合においても収用委員会は、右要求を入れ何らかの措置をしなければならない義務はなく、本件の如き場合においては、起業者に対し替地の提供を勧告することができ、勧告に基き起業者が提供する替地について所有者が同意すれば替地補償の裁決をすることができるに過ぎないものである（土地収用法八二条）。したがつて被告が原告の替地補償の要求に対し、起業者に対する勧告その他の措置をとらなかつたからといつて直ちに本件裁決が違法となるものではない。
（３）　以上により請求原因二項２の主張も理由がない。３　（１）請求原因二項３（１）の事実は審理の延時間及び事業概要の説明がなかつたとの点を除き当事者間に争いがない。前掲乙第二号証の一、二、三、録音テープの検証の結果及び弁論の全趣旨によれば、本件収用裁決手続において、昭和四三年一一月五日の第一回審理期日では審理のため約三二分、同月一一日の第二回審理期日では約三三分、同月二六日の第三回の審理期日では約二六分それぞれ要したこと、第一回審理期日には原告はその通知を受けながら遅刻したため出席しなかつたこと、第一回審理期日の冒頭において訴外大阪府知事の代理人から本件事業の概要につき説明がなされたことが認められる。


○　主文
一　被告東員町長に対する本件訴のうち、原告の昭和五二年度町県民税の第二期分から第四期分までの納期前納付に対する報奨金額の決定及び既交付済金額八七〇円を除く二六一円の支払請求にかかる部分を却下する。
二　原告の被告東員町長に対するその余の請求を棄却する。三　被告自治省に対する本件訴を却下する。
四　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告東員町長が昭和五二年六月一〇日付で原告に対し、同年度町県民税の第二期分から第四期分までの税金二万六一〇〇円を納期前納付した場合の報奨金額を八七〇円とした処分はこれを取消す。
２　被告東員町長は、原告の昭和五二年度町県民税の第二期分から第四期分までの税金二万六一〇〇円の納期前納付に対する報奨金額を一一三一円と決定し、且つ、原告に対し既交付済金額八七〇円を除く二六一円を支払え。３　被告自治省が、地方税法三二一条三項にいう「納期前に係る月数」とは、その納付の日から関係納期の始期の前日までの間の月数であるとする行政実例はこれを取消す。
４　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
（本案前の答弁）
主文第三項と同旨
（本案の答弁）
１　原告の各請求をいずれも棄却する。
２　主文第四項と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告が居住する三重県＜地名略＞においては、町県民税の納期が六月、八月、一〇月及び一月に定められてから昭和五一年度に至るまで、町県民税の第二期分から第四期分までの税金の全額を、納期前納付した場合の報奨金は、納期前納付した税額の一〇〇分の一に一三か月を乗じて得た額とされていた。しかるに、被告東員町長は、被告自治省の請求の趣旨第三項記載の行政実例に従い、「納期前に係る月数」を昭和五二年度において従来より三か月を減じることとし、原告に対する同年六月一〇日付同年度納税通知書の納期前納付報奨金合計欄に納期前納付した税額の一〇〇分の一に一〇か月を乗じて得た額に相当する八七〇円と記載し（以下「本件処分」という）、同被告は、同月三〇日、原告より年税額三万四八二〇円から右八七〇円を差引いた金額三万三九五〇円を徴収した。
２　原告は、被告東員町長に対し、本件処分につき昭和五二年八月二〇日に異議の
申立をしたが、
同被告は同年九月一六日に右異議の申立を棄却した。
３　しかし、本件処分及びその算定方法の基礎となつた本件行政実例は次の点で違法である。
（一）　地方税法三二一条三項の「納期前に係る月数」とは「当該納期後の納期（納期限）前納付に係る月数」つまり、納期前納付した納期の納期限から関係納期の納期限の前日までの月数と解すべきである。地方税法三二一条を租税法律主義の原則をふまえて総合的に理解すれば、同条一項の規定によつて第二期分を第一期の納期内に第一期分とあわせて納付する場合には、第二期分の納期前納付に係る納期は第一期納期であり、第二期分の期限の利益は第一期分にあわせて第一期納期（納期限）に対して放棄があると理解すべきである。つまり、地方税法にいう納期とは納税の期限と解すべきであり（仮に納期が納期間のことであるとしても、確定期限たる意義を有するのは納期間の終末であつて納期間じたいには意義はない）、また第二期分の本来の期限の利益は納期前納付の制度が条例で定められている場合には放棄するのではなく、当該条例が示す報奨金の額が納期前納付による経済的損失を十分補うに足ると納税者が判断したときに右報奨金を対価として当該市町村に譲渡するものであると解すべきである。
（二）　本件行政実例に従えば、第一期を六月、第二期を八月とする市町村が、その納期間を定めるに当り各月一日より末日までとするか（東員町はこのケースである）、一六日より末日までとするか（酒田市はこのケースである）で、納税者が同一の条件で第二期分を第一期の一七日以降に納期前納付した場合の「納期前に係る月数」は一方は一か月になり、他方は二か月となるという不均衡を生ずる。また、納期間を各月一日より末日までと定めている市町村においては、納税者が第二期分の納期前納付を第一期の一六日にするか、一七日にするかによつて「納期前に係る月数」は一方が二か月になるのに対し他方は一か月にすぎない。このような不均衡を招来する本件行政実例は憲法一四条、八四条に違反するといわざるをえない。
（三）　本件行政実例が前記（二）のような不均衡を招来するのは、本件行政実例が地方税法上において期間そのものが確定期限たる意義を有し、期限の利益は期間の始日到来までは弁済を猶予される納税者の利益であるとする解釈を前提としているためであり、このような解釈は民法上の期限の終末が確定期限たる意義を有し、期限の利益は期限の到来までは弁済を猶予される債務者の利益であるとする解釈に反しており、憲法を頂点とする同一法体系の下において地方税法の前提たる民法の解釈に反する地方税法解釈を根拠とする本件行政実例は租税法律主義の精神に反し、また、地方税納税者には、一般債務者に認められている民法の期限の利益を認めない点で本件行政実例は憲法一四条にも違反している。（四）　また、東員町は固定資産税の第三期納期間から一二月末の数日を除外しながら普通徴収に係る個人の市町村民税の第四期納期間は、市町村例規準則集に従い一月一日より一月三一日までとしており全国的な休日である一月一日ないし三日を除外していない。しかし、本件行政実例に従えば、このような措置は納税者に不利益であり租税法律主義の精神に反する。


（五）　東員町は第一期納期における納期前納付については本件行政実例を適用しているが、第二期分、第三期分及び第四期分をあわせて七月一日以降に納付された場合の取扱については、本件行政実例と同一の解釈による被告自治省の「納期前納付の報奨金は、徴税令書（現行納税通知書）に記載された納付額のうち到来した納期に係る納付額に相当する金額の税金を納付しようとする場合に、当該納期後の納期に係る納付額に相当する金額をあわせて納付する場合に交付することができるものであるから設例の場合（納期を六月、八月、一〇月及び一月とする市町村において第一期分を完納後七月中に第二ないし第四期分をあわせて納付する場合）は、納期前納付の報奨金を交付すべきものではなく、予納として処理すべきである」とする行政実例（以下「予納行政実例」という）は適用していない。このような取扱の不統一は本件行政実例の不当性を明らかにしている。（六）　被告東員町長は昭和五二年度町県民税を賦課徴収するにあたり東員町町税条例（以下「本件条例」という）の改正がないまま納期前に係る月数の算定方法を本件行政実例に示す方法に変更したが、右算定方法の変更の措置及び当該変更された算定方法は租税法律主義の原則に反するものである。よつて、原告は、被告東員町長に対し、本件処分の取消及び納期前納付に対する報奨金額を一一三一円と決定し、且つ、既交付済金額八七〇円を除く二六一円の支払を求め、被告自治省に対し、本件処分の基礎となつた本件行政実例の取消を求める。
二　被告らの本案前の主張
１　自治省は、行政事務を行う人的物的施設の総体たる官署であつて、行政事件訴訟法三条二項、一一条に所定の行政庁に該当しないから、自治省を被告とする訴は右各条に違反して不適法である。
２　また、原告がその取消を求める本件行政実例は、旧地方財政委員会事務局（現自治省）市町村税課長が、広島県総務部長の疑義照会に対して教示回答した法律解釈の一例にすぎず、原告の権利義務又は法律上の地位に直接かつ具体的に影響を及ぼすような性質を有しないものであるから、行政事件訴訟法三条二項所定の処分に該当しない。従つて右行政実例の取消を求める訴は不適法である。
三　本案前の主張に対する原告の反論
被告東員町長がなした納期前に係る月数算定方法の変更が被告自治省の示す本件行政実例に従つたものである以上、本件行政実例が現実に被告東員町長を拘束し、その結果原告の権利を侵害したものというべきであり、従つて本件行政実例の取消を求める訴は適法であり、被告自治省は被告適格を有する。
四　請求原因に対する認否
１　請求原因１、２の各事実は認める。
２　同３は争う。
五　被告らの主張
１　本件報奨金交付の理由について
被告東員町長は、原告が、昭和五二年六月三〇日、普通徴収の方法によつて徴収する原告の昭和五二年度町民税及び県民税合計三万四八二〇円（第一期八七二〇円、第二ないし四期各八七〇〇円）の全額を振替納付したので、地方税法四一条、三二〇条、三二一条に基づく本件条例三八条二項、四〇条一項、四一条、四二条により、「納期前に係る月数」を第二期分一か月、第一二期分三か月、第四期分六か月として算定した報奨金八七〇円を差引交付したものである。
（算式）
（８、７００円×１／１００×１）＋（８、７００円×１／１００×ω）＋（８、７００円×１／１００×６）＝８７０円
２　「納期」と「納期限」との区別について
本件条例四二条二項に所定の「納期前に係る月数」とは、納付した日から当該納付額に係る納期の初日の前日までの間の月数、と解すべきである。何故ならば、一般的に、「納期」とは、「地方税を納付する期間をいう。・・・・・・納期が定められている場合、その納期の末日が納期限である。」と解され（杉村章三郎監修・日本税理士会連合会編集「税務用語事典－三訂版」）、「納期限」とは、「租税を納付しなければならない期限のこと」と解されており（我妻栄等編集「新版・新法律学辞典」）、本件条例においても、「納期」と「納期限」とは明確に使い分けられていて、納付の期限を意味する場合には、必ず「納期限」の語が用いられ（例－四三条二項、四八条一項、二項、五一条二項等）、これに対して「納期」の語を用いた例はなく、地方税法においても、全く同様である（例－同法三一九条の二・三項、三二一条の二・二項、三二一条の一二・一項・二項等）。従つて、文理的に、「納期」を「納期限」と同意義に解釈することは不可能である。
また、本件条例における納期前納付に対する報奨金の制度は、一般の納税意欲を高揚し、納税者の納税に対する積極的な協力を期待するものであつて、納期前に納付するか否かが全く納税者の自由な選択に委ねられている以上、原告主張のように報奨金の額と納税者の期限の利益との間に厳密な対価関係を必要とするものではない。けだし、期間を以て定められた「納期」の期間中に納付する場合、その期間の末日即ち「納期限」までの金利相当分を控除し得ないことからしても、納税者の期限の利益は、納税者が単に放棄することを得るのみのものであつて（民法一三六条二項参照）、当然にその対価を要求し得る性質のものではない。従つて、実質的にも、敢て「納期」を「納期限」と解釈することは不必要である。以上によれば、本件条例四二条二項に所定の「納期前に係る月数」の解釈については、前記の通りの解釈に何ら不合理な点はなく、この解釈に基づいて算定された本件報奨金の交付は、適法である。
３　本件報奨金の額の算定方法は、本件条例四二条二項に所定の要件を前述の通りに正しく解釈した結果のものであつて、同条項を改正すべき問題がないのであるから、何ら憲法上の租税法律主義の原則に違反するものではない。
六　被告らの主張に対する原告の認否
被告らの主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由


一　請求原因１、２の各事実は当事者間に争いがない。二　次に被告東員町長の本件処分の適否につき判断する。１　いずれも原本の存在及びその成立共に争いのない甲第二号証と乙第一号証によれば、本件条例四二条はその一項が「個人の町民税の納税者は、納税通知書に記載された納付額のうち到来した納期に係る納付額に相当する金額の税金を納付しようとする場合においては、当該納期の後の納期に係る納付額に相当する金額の税金をあわせて納付することができる」と、また、その二項は「前項の規定によつて個人の町民税の納税者が当該納期の後の納期に係る納付額に相当する金額の税金を納付した場合においては、同項の規定によつて納期前に納付した税額の一〇〇分の一に納期前に係る月数（一月未満の端数がある場合においては一四日以下は切捨て、一五日以上は一月とする。）を乗じて得た額の報奨金を交付する」と規定されていることが明らかである。
２　ところで、右四二条二項所定の「納期前に係る月数」とは納付した日から当該納付額に係る納期の初日の前日までの間の月数と解するのが相当である。けだし、報奨金制度は、納税者が到来した納期に係る納付額に相当する金額の税金とあわせて、当該納期の後の納期に係る納付額に相当する金額の税金につき期限の利益を放棄して右税金を納付した場合、市町村にとつては徴税手続が簡便になるから、報奨金を交付することにより、納税者の納税に対する積極的な協力を期待するとともに納期前に前納されたことに対する金利という面をも考慮して設けられた制度であるところ、報奨金算定の基礎となる期間については、地方税法三二一条に基づく本件条例四二条二項は「納期前」に係る月数と規定し、納期の初日の前日までとすることを明らかにしており、従つて報奨金の算定期間は期限の利益を放棄した日である納付の日から当該納期の初日の前日までと解するのが相当であるからである。また、納税者の期限の利益は単に放棄することができるに止まり、原告の主張するように当然その対価を要求しうるものとは解することができず、報奨金の算定期間をどれだけにするかはいつに立法政策の問題にすぎず、さらに、納期の期間に税金を納付するのは納税者にとつて当然の義務であり、納期の期間を報奨金の算定期間に入れる合理性に乏しいことから考えても、本件条例四二条二項所定の納期前に係る月数を前記のように解することは妥当というべきである。３　ところで、原告は右規定の納期という文言は納期限と同じ意味に解すべきであると主張するので右主張につき検討するに、地方税法上、納期が税を納付する期間をさし、納期が定められている場合その納期の末日が納期限であり、両者は明確に区別されているのであつて、市町村民税の納期前の納付に関する規定である同法三二一条の一項、二項中の「納期」がいずれも右納付期間をさすことは文理上疑問の余地がないが、右一、二項を承けて報奨金額の上限を画している同条三項中の「納期」のみを明文に反して、納期限と読み替えしなければならない理由はみあたらない。このことは同条の規定に基づいて制定された本件条例四二条の規定についても同様である。
従つて原告の主張は採用できない。
４　また、原告は右のように解するときは、市町村の納期の定め方により、あるいは納期が一日より末日までと定められている場合には納付した日により不均衡が生じ憲法一四条、八四条に違反すると主張するので右主張につき判断する。前記第二号証及び乙第一号証によれば東員町の納期について本件条例四〇条一項は「普通徴収の方法によつて徴収する町民税の納期は、次のとおりとする。ただし、個人の県民税及び町民税の合計額が個人の県民税及び町民税の均等割の合計額に相当する金額以下である場合における納期は、六月一日から同月三〇日までとする。第一期六月一日から同月三〇日まで第二期八月一日から同月三一日まで第三期一〇月一日から同月三一日まで第四期翌年一月一日から同月三一日まで」と規定されていることが認められ、納期が一六日から末日までと定められている市町村と比べると原告の主張するように納期前に係る月数に差がでてくることになり、また、東員町の場合は納税者の納付する日によつても原告主張のように納期前に係る月数に差がでてくるが、右のような差異は前記解釈に従うと結局期限の利益の放棄期間の長い納税者にとつて納期前に係る月数が多くなるということに帰するのであつて、その差異自体は合理的な差異であるから原告の前記批判は当たらない。５　なお、原告は納期前に係る月数を納付した日から当該納付額に係る納期の初日の前日までの間の月数と解する解釈は地方税法において期間そのものが確定期限たる意義を有し、期限の利益は期間の初日までは弁済を猶予される納税者の利益であるとする民法の解釈と異なる解釈を前提とするもので、憲法一四条及び租税法律主義に反すると主張するが、前項２で述べたとおり、納期前に係る月数についての前記解釈は何ら原告主張のような解釈を前提とするものではなく、また、期限の利益の放棄と報奨金とは対価関係に立つものではないから期限の利益の解釈が報奨金についての規定である納期前に係る月数の解釈に直ちに影響することはないのであり、従つて、原告の主張はその前提自体が失当であるのでこれを採用しない。６　原告は第四期の納期に一月一日ないし三日を採り入れることは租税法律主義の原則に反すると主張するので右主張につき検討するに、本件では右三日間を除外しても第四期分の納期前に係る月数は六か月とかわらないから、原告の右主張は本件処分を違法たらしめるものとはいえず、それ自体失当であるのでこれを採用しない。
７　原告は、東員町が本件行政実例に従つた算出方法をとりながら、予納行政実例に従わないのは本件行政実例による算出方法が違法であるためと主張するが、予納行政実例なるものが存在するとしても、その内容からして予納行政実例は本件行政実例と適市場面を異にすることが明らかであるから、たとえ東員町が前者に従わないからといつて、取扱に不統一があり、本件報奨金算出方法が違法であるということはできない。
８　原告は本件条例の改正を経ることなく算出方法が変更されたのは租税法律主義の原則に反すると主張するが、右算出方法の変更は本件条例四二条二項の解釈の問題であり、本件条例自体を改正する必要はなく、従つて原告の主張は採用できない。


○　主文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
（一）　被告は原告らに対し各金五〇万円およびこれに対する昭和五〇年六月二四日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨。
第二　当事者の主張
一　請求原因
（一）　原告全国税労働組合京都支部（以下、原告組合という）は、国税庁の職員を構成員とする訴外全国税労働組合（以下、全国税労組という）の下部組織であるが、京都市内および宇治園部の各税務署に勤務する全国税労組の組合員を構成員とする労働組合であつて、その規約をもち、支部長を代表者と定めている。原告Ａは一般職国家公務員である大蔵事務官であつて、昭和三九年三月から昭和四二年七月まで下京税務署徴収課徴収第二係に徴収職員として勤務していたものである。
（二）　原告Ａは昭和四一年五月一日（日曜日）京都市内で行なわれた第三七回全京都統一メーデーに参加し、「Ｂ内閣打倒」と記載されたプラカードを掲げて行進した。
ところが被告の公権力の行使に当る公務員である大阪国税局長はその職務行為として同年一二月五日に至り原告Ａに対し、右プラカードを掲げて行進した行為（以下、本件行為という）は人事院規則一四－七（以下、規則という）五項四号・六項一三号に該当するから国家公務員法（以下、国公法という）一〇二条一項に違反し、従つて同時に国家公務員としてふさわしくないものであるとして、国税庁職員訓告規程二条二項一号・三号を適用して訓告処分（以下、本件訓告処分という）をなした。
（三）　しかしながら本件訓告処分は次のとおりその根拠となつた国公法一〇二条一項・規則が法令自体として、あるいはその適用上違憲であることにより、また本件行為が規則に該当しないことにより、更に不当労働行為であり、制裁処分であることにより、違法である。
１　国公法一〇二条一項・規則の形式上の違憲性
（１）　（憲法四一条違反）基本的人権は立法その他国政の上で最大の尊重を必要とするのであるから、これを制限する場合には唯一の立法機関である国会が法律自体において制限の範囲を明定すべきである。仮にこれを他の機関に委任することができるとしても制限の具体的基準を明示してなすべきである。しかるに、国公法一〇二条一項は基本的人権に属する公務員の政治活動の自由を制限するのに、選挙権を例示するのみで、政治的行為のうち禁止できるものとできないものとを区分する基準につき何ら指示するところがなく、禁止行為の選定を挙げて規則に授権しており、まさにこれは白紙委任といわなければならない。
かりに右基準の指示がなされているとしても、規則は国公法一〇二条一項からは予想もできない百数十の制限禁止規定を定めているのであつて、これは国公法一〇二条一項の授権の範囲を逸脱するものである。
（２）　（憲法三一条違反）右のような国公法一〇二条一項および規則の違反に対して刑罰、懲戒処分などの制裁が科せられている点は憲法三一条に違反する。（３）　かかる違憲の法令を根拠になされた本件訓告処分は違憲である。２　国公法一〇二条一項、規則の内容上の違憲性（憲法一四条違反）（１）　政治活動の自由は公務員をも当然に包含する国民の基本的人権である以上、公務員だけ除外して一般国民と差別的取扱をすることには、いかにしても合理的理由を見出しがたい。
（２）　そのうえ、国家公務員の場合は、地方公務員と比較して職務の内容・権限についても実質的にさほどの差も認められないにもかかわらず、政治活動の規制の程度・方法は地方公務員の場合に比較して極めて厳しいことは法の下の平等に反するものである。
３　規則の内容上の違憲性（憲法二一条違反）
（１）　わが憲法は国民主権を最も重要な柱の一つとして採用しているのであつて、主権者である以上国民は政治的自由、政治活動の自由を当然の前提として保障されている。国民は通常その主権を選挙と投票を通じて行使するが、そのためには政治に関する知識、情報、意見が十分に知らされ、その自由な交流、批判、選択を通じて政治的意見を形成する保障なしには選挙権の行使を効果的になすことはできない。また国民は日常的に国政の上で主人公でなければならないから、日常的に政治に参加し、政治に働きかける自由など政治活動の自由をもたなければならない。このように民主主義の基礎ともいうべき政治活動の自由について憲法はこれを実効あらしめるため、意思形成の自由として思想良心の自由、学問の自由などを、意思内容を外部に発表する自由として、集会、結社及び言論出版その他一切の表現の自由を保障しているのである。
しかも、政治活動の自由を含む表現の自由は民主々義の中核をなす自由として、他の自由や権利に比して優越した保障をうけるものであつて、これを制限する場合には、その理由を明らかにしてその制限が憲法上十分の正当性をもつものであるかどうかにつき特に慎重な検討を要するのである。
（２）　そこで、公務員の政治活動制限の根拠を検討すると、結局、行政の運営ないし執行における実質的公正の確保という理由のほかにこれを見出すことはできない。
即ち、今、右制限の根拠としていわれる全体の奉仕者論について考えると、憲法一五条二項は公務員の職務は明治憲法下の天皇の如き特定の支配者のためにではなく、信託をうけた国民全体のために遂行しなければならないという国民主権下の公務員のあり方を宣言し、公務員制度の民主化をはかるために設けられた規定に過ぎず、憲法一五条の公務員の中には国会議員、国務大臣など政治活動を通じて国民全体に奉仕する、いわゆる政治的公務員が含まれていることから見ても、公務員が全体の奉仕者であることから直ちに政治的行為の制限の根拠とすることが全くの筋違いであることが分る。


ちなみに、憲法一五条がその手本としたドイツのワイマール憲法一三〇条一項は「官吏は全体の奉仕者であつて一部の奉仕者ではない」と定めなから、その二項では「すべての官吏はその政治上の意見及び結社の自由は保障される」と定めて、逆に公務員の政治活動の自由を明確にし、公務員が全体の奉仕者であることと公務員の政治活動の自由を保障することが両立しえないものでないことを示しているのである。またいわゆる公務員特別権力関係論は法治主義の原則を排除し、具体的な法律の根拠にもとづかないで包括的な支配権の発動として命令強制をなし得ることを認めるものであつて、基本的人権の保障を主柱とする現行憲法の建前に反するから許されない。更に憲法一三条の「公共の福祉」（国民全体の共同利益と言い直しても同じである）は、その内容が曖昧であり、このような抽象的概念で、最大の尊重を必要とする基本的人権を制限できないことは自明である。更に行政中立論についていえば、行政の中立性とは行政の運営における政治的中立性のことであり、従つて公務員についていえば、公務執行上の政治的中立性を意味するのであり、これは既に、議会制民主々義そのものが政治と行政を分離することにより行政の中立性を確保する仕組として保有する法治主義の原則によつて実現される建前になつているのであつて、公務員に遵法義務を課することで足りるのである。したがつて行政の中立性確保の要請はそれ自体として直ちに公務員個人の政治的自由を制限する原理となるものではない。それにもかかわらず公務員の政治的行為が制限されなければならないとすれば、それは個人の政治的立場に左右された行政執行上の病理現象による弊害を妨止して行政の運営における実質的公正を確保しなければならないからである。
なお、被告はこの点につき、行政の中立性にはその形式的な中立性ないし公正即ちそれに対する一般国民の信頼をも含むと主張するが、かかる曖昧かつ抽象的な理由によつて個人の政治活動の自由が制限できるとすれば、結局のところ公務員という身分を有することだけで公務員の政治活動は制限されることになつてしまうばかりでなく、なされるべき政治活動をあらかじめ検閲し、事前に抑制することになつて、不当である。
（３）　右のとおり公務員の政治活動を制限できる根拠が行政の運営における実質的公正の確保であるとしても、政治活動の自由の重要性に鑑み、また憲法一三条の基本的人権最大尊重の原則に照して、その制限は右実質的公正の確保のため必要最少限度に止めなければならない。予想される弊害は広汎な裁量権をもつ高級公務員の党派に影響された行政執行上の病理現象であるが、これを防止するために公務員の政治活動の自由をいかなる限度で制限すべきかは一律に定めることはできず、公務員の職務との関連で具体的、個別的に決するほかないのである。ところが、規則六項の禁止する政治的行為は極めて広汎かつ網羅的であつて、職務内容の如何を問わず（規則一項本文）、勤務時間外におけるもの（同四項）にも、更には公務員の私的行為（同六項一号）にまで適用されることが明示されているうえ、政治的目的についての同五項とくに三号ないし六号の著しく広汎かつ抽象的な定義を併せ読むときは、行政の運営における実質的公正の確保という制限の根拠から認められる必要最少限度の規制の限界を逸脱していることは明らかであつて、規則六項は過度に広汎な規制として全体として違憲である。また規則六項一三号は、文書の発行、回覧、掲示、配布、朗読、聴取、著作、編集という文書の表現発表の形式すべてを規制する。文書は国民の要求、意見、思想を広範な人々に訴える手段であり、言論を伝達する基本的な手段である。国家公務員の場合、政治的意見は持つことができるが、それを文書によつて発表するという代表的な政治行為を禁止されていることは、全く不当不合理であり、違憲である。また本号の行為は、行為者の政治的目的のための意思の有無を問わず、行為の目的物（文書など）が政治的目的を有するものであれば足りるとされており、公務員の主観的意図は問題とされていないが、政治的意図がなければ職務の公正な運営を害する危険はないのであるから、この点も過度の制限として違憲である。（４）　かりに規則六項または同項一三号の規定自体が全面的には違憲でないとしても、右（３）で述べた必要最少限の原則から、規則六項の適用が許されるのは、高級公務員あるいは裁量権を有する管理職たる公務員が規則にふれる行為をすることと、公務員が職務執行に関連して規則にふれる行為をすることの二要件あるいは少くともいずれかの要件を充す場合に限られると解すべきところ、原告Ａの本件行為は左記のとおりいずれの要件をも充さないから、これに対して規則を適用する限りにおいて違憲となる。
イ　原告Ａの職務権限
わが憲法は租税法律主義をとつているので、税徴収の面においても徴収職員は覊束裁量をなしうるにすぎない。
国税通則法、国税徴収法等の関係法令によつても、原告Ａのような徴収職員のなしうる行為は、質問検査、捜索、差押（但し、不動産、電話加入権の差押は税務署長の権限とされている）に限られ、換価猶予、納税猶予、延滞税の軽減免除、滞納処分の停止等いわゆる「手心を加えることのできる」職務はすべて税務署長の権限とされている。
そして、原告Ａのような徴収職員の右権限は、その行使に当つては通達によつて厳格に拘束されるうえ、月別事務計画と実績表、個別整理計画と実績表、滞納整理実績簿、滞納管理簿、出張予定連絡表、差押調書等により、その都度上司の指示、命令、決裁を得なければならないのである。
ロ　本件行為
本件行為が勤務時間外に職場外で、原告Ａの職務執行と関係なく行なわれたことは明らかである。
４　規則不該当性
（１）　規則は、敗戦直後日本を極東の反共軍事基地たらしめんとする連合国最高司令官Ｃの占領政策を維持し、ドツヂプランに基づくデフレ政策を強行し経済立直しを図る必要があつたわが国政府が、これらに反対する全国労働組合の中心であつた公務員労働組合の積極的な組合運動を抑圧する必要に迫られて改正を強行した国公法一〇二条一項に基づいて制定されたものである。国公法一〇二条一項の改正自体その法案をＣ司令部より一言一句も修正し得ないものとして押しつけられたものを、国会で十分な審議を経ることなく成立させたものであり、規則もその草案を司令部より提示され、国会の審議を経ることなく制定されたものであつた。このように規則は敗戦直後の特殊事情を反映して憲法適合性を考える余地もなく作られたものであるから、情勢も違い憲法が最高法規として存在する現在に起きた本件行為に規則を適用するのは、その制定当時想定した規制対象以外に適用することになり、許されない。すなわち規則の立法事実論よりして、規則五項四号、六項一三号は、Ａの本件行為は該当しないのである。


（２）　原告Ａの本件行為は、規則五項四号、六項一三号を合憲的に限定解釈した場合の立法目的に違反しないので、右条項に該当しない。すなわち右条項を合憲的に解釈するとするならば、公務員の政治活動の制限根拠が、行政の運営、執行における公正の確保にあることに鑑み、公務員の当該行為によつて、行政の運営、執行における公正の確保が現実に侵害されたか、あるいは侵害される現実の危険が生じた場合にのみ、これに該当すると解すべきである。日曜日のメーデーに、職務に関係なく、職務利用の意図もなく、前記プラカードを短時間持つて行進したに過ぎない本件行為により、行政の運営、執行における公正の要請を侵害することもなければ、その危険も全くないことは自明である。
（３）　第三七回全京都統一メーデーにおいて原告Ａの掲げたプラカードに記載されたスローガン（Ｂ内閣打倒）は、当時アメリカのベトナム侵略戦争が拡大し、一方これに加担するＢ内閣が国内では物価値上など独占資本本位の政策を強行するなかで、原告組合の各段階機関が、組合員の生活と権利を守り抜くため、経済的要求とともに掲げた政治的課題として決定したものであり、また右プラカードは、下京分会長が作成し、原告Ａとともに全分会員が掲げ持つたのであつて、本件行為は労働組合活動そのものである。こうした場合規則五項四号、六項一三号違反のもつ実質的違法性はないが故に、本件行為は規則の右各号に該当しない。
５　懲戒処分としての違法性（国公法八二条等違反）
（１）　国家公務員に対する制裁的措置は国公法八二条に限定列挙されている四種類の懲戒処分しか認められず、それ以外には制裁的実質をそなえたいかなる措置もなしえない。
（２）　ところが国税庁訓告規程によると、訓告処分のなされる事由は右懲戒処分事由と全く同一であり、処分権者もともに任命権者であつて、しかも訓告処分は形式を整えた書面（訓告書）を交付することによつて行なわれるのである。（３）　また、訓告処分は制度上も懲戒処分と同様に不利益と結びつけられている。即ち、訓告書の写しは人事記録の附属書類として永久に保管され、当該職員の任用、給与、勤務能率、身分保障その他人事管理に役立てられるのであつて、訓告処分を受けると勤勉手当は低率支給され、また昇給においても一つの消極的要素として利用されるのである。
（４）　以上の事実を総合すれば、「訓告」処分は、その実質において制裁であり、懲戒処分としての「免職」ー「停職」ー「減給」ー「戒告」と重い方から順次連続する処分の中で「戒告」の次にランクづけされていることは明らかである。したがつて本件訓告処分は、国公法七四条、七五条、七八条、八二条に違反する違法な処分である。
６　不当労働行為
（１）　訴外全国税労組に、昭和三六年頃その組合員約二万名を擁し、組合員の権利擁護と労働条件改善のために、また被告（国税当局）の大衆収奪を基軸とする徴税政策に反対して、勇敢な組合活動を展開したが、被告はその組合活動を極度に嫌悪し、翌三七年頃から同労組に対する組織破壊のため全国税労組に対するデマ、中傷、組合脱退工作、第二組合作り、職場内外の組合活動の禁止や干渉、組合活動家への不当処分の連発や、みせしめの人事異動等の攻撃を一斉にかけ、それも数年間に亘つた。そのため、昭和四〇年頃には組合員数も一八二〇名に激減してしまつた。これに対し同労組も翌四一年頃から反撃に立ち上り、組合員数も徐々に増加していつたのであつて、昭和四一年度は同労組組織破壊の攻防戦において重要な時期であつた。
（２）　当時、同労組の中で近畿地連は中心的役割を果していたが、その中でも原告組合はとりわけ先進的活動を展開し、原告組合の下京分会はその拠点であつた。そのため被告の攻撃も原告組合とくに下京分会に対しては熾裂を極めていた。（３）　原告Ａは当時原告組合の組合員であり、その下京分会に属する活動家であり、原告組合執行委員としてその青年部長の役職にあつて、とくに昭和四一年一月同人らが中心となつて「若い心の交流の集い」を大成功させたことは原告組合の組織拡大にとつて大きな力となつた。
（４）　被告は原告Ａの本件行為を、同年五月下旬頃既に認識していて何ら処分問題になりえないとしていながら、八月頃になつて突如本件行為をとりあげたうえ、まず同年一〇月二一日の全国統一行動に訴外全国税労組のもとて原告組合もストライキをもつて闘う準備中に、その直前の一九日被告は突然原告Ａを大阪国税局へ呼び出して本件行為をとりあげて洞喝し、次いで被告は形式的な持ち回りの非行審議会を急遽開催して、原告組合がカンパ活動を予定していた年末手当支給日の一二月五日にこれを妨害すべく本件処分を行つたのである。
（５）　本件訓告処分の右のような背景およびそれがなされるまでの経過からみて、それに被告が原告組合および原告Ａの組合活動を嫌悪してこれを圧殺するためになしたものであることは明らかである。
（四）　被告の損害賠償責任（故意または過失）
１　国家賠償法一条一項は、公権力の行使には違法な加害行為を伴う高度の危険が内在し、国（または公共団体）の活動もそれを承知してなされているところから、その危険の発現により生ずる損害も当然に国が直接負担すべきもの（自己責任）であることを定めた規定であつて、公務員個人の不法行為責任とは無関係なものであるが、ただ同条項は「故意又は過失によつて」と規定することにより、公務員の行為というものを通じて現われた公務運営の瑕疵がある場合に国の責任範囲を限定しているのである。
ところで、本件訓告処分は公権力の行使自体が直接に個人の権利・自由の侵害を目的としている場合であつて、公権力の発動としての加害行為（訓告処分）自体は故意になされているのだから、右加害行為が違法であれば国は当然責任を負うべきことになる。
２　かりに、公務員の故意または過失が本訴請求の主観的要件であるとしても、本件訓告処分をなした訴外大阪国税局長にはこれをなすにつき故意または過失があつた。


（１）　本件訓告処分の違法理由が前記（三）の場合は、不当労働行為意思が即ち違法性に関する故意であるから、被告は当然故意責任を負わなければならない。（２）　違法理由が同１ないし４の場合、本件訓告処分は政治活動の自由という極めて重要な基本的人権を侵害するものであるうえ、その処分権者（大阪国税局長）は公権力を行使する公務員であるから、かかる処分をなすに当つては特に高度の注意義務を負つているのであり、具体的にに国公法一〇二条一項と規則に関する判例学説の傾向ないし問題点について十分調査研究したうえ、本件行為の目的、態様および影響等の事実調査の結果に照して、右法令を本件行為に適用するについて慎重に検討すべきであつたのにもかかわらず、右局長はそのような調査・検討を全くなさなかつた。
（３）　違法理由が５の場合、制裁的実質をそなえた訓告処分が現行法上なしえないことは明白であるから、右局長は訓告処分の実態について十分調査検討して違法な訓告処分を防止すべき注意義務があるのに、右実態について何ら調査しなかつた。
（五）　同（損害）
本件訓告処分により、原告Ａはいわれなき屈辱を強いられるとともに前記（三）５（４）のとおり事実上の不利益を受けるおそれがあるのであつて、その精神的苦痛は甚大である。
また、本件訓告処分により、原告組合の昭和四一年度カンパ活動は事実上不可能となつたほか、以後原告組合員を含む職員に警戒心が強くなつて、組合活動は停滞せざるをえなかつた。これらによる原告組合の苦痛も大きい。これら原告らの強いられた精神的損害は、これを金銭に見積るならばそれぞれ金五〇万円を決して下るものではない。
（六）　よつて、原告らは被告に対し、国家賠償法一条一項による右損害賠償金各五〇万円およびこれに対する弁済期の経過した後である昭和五〇年六月二四日から支払ずみまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する被告の認否ならびに反論
（一）　請求原因（一）および（二）の事実は認める。（二）　請求原因（三）の１ないし４の主張（憲法四一条、三一条、一四条、二一条違反、規則不該当性）はすべてこれを争う。
１　国公法一〇二条一項、規則が憲法一四条、二一条等に違反するものでないこと
について
（１）　憲法二一条の保障する表現の自由は、国民の基本的人権のうちでも最も重要な権利の一つであつて、立法その他の国政のうえで最大限に尊重されなければならないことは原告ら主張のとおりであるが、右の自由も絶対無制限ではなく、他の法益ないし公共の福祉のため制限されることがあつてもやむをえないのである。即ち、憲法一五条二項は非政治的国家公務員について、国会および内閣の決定した政策を政治とかかわりなく公正かつ能率的に執行する一体的な行政機関の一員として、その職務の遂行に当つては厳に政治的中立の立場を堅持して公務の公正、中立性を維持すべきことを要請している。そして、右の公務の公正、中立性には公務運営の形式的な公正、中立性、すなわち公務運営の政治的中立に対する一般国民の信頼をも含むのである。これを抜きにしては行政の円滑な遂行およびその安定性は期待できず、議会制民主主義は成り立たないといつても過言ではないからである。国公法一〇二条一項と規則はこの要請に基づき、公務員の積極的な政治活動を放任した場合に生ずる、公務員と政治的党派勢力との結びつき、ひいては右公務員の不公正な職務遂行のおそれ、およびこれによる右公務員の所属官署、ひいては国の行政一般の公正に対する国民の疑惑を招くおそれという弊害の発生を未然に防止するために制定されたものであつて、右法令により個々の公務員の政治活動の自由がある程度制約されてもそれは公共の福祉を維持するためのやむをえない制約であり、憲法の容認するところである。
（２）　もとより、公務員といえども、個人として、その市民的自由、政治的権利は十分に保障されなければならない。この意味で、公務員の政治活動の自由を公共の福祉のために制限する程度は、立法目的達成のため不必要に過度のものであつてはならず、公務員の政治活動の自由を公共の福祉のために制限する程度は前者を尊重すべき必要と後者を確保すべき必要とを比較考慮し、両者が適正な均衡を保つことを目的として決定されるべきであるが、右のような不公正な職務遂行のおそれとか国民の疑惑を招くおそれとかの程度は、政治的、経済的、社会的、教育的環境によつて、また時とともに変化するものであるから、公務員の政治活動をどの程度どの範囲において規制すれば右の立法目的を達するため必要かつ十分であるかは、政策決定の問題に属し、立法府の裁量に任されるべきであつて、立法府の選択が一見して気まぐれで不合理と認められるような場合以外には裁判所の司法審査はなしえないのである。けだし裁判所が自らの責任においてその選択の当否を判断することは、司法権に内在する本質的制約を逸脱するからである（最高裁昭和四〇年七月一四日大法廷判決民集一九巻五号一一九八頁）。
そして国公法一〇二条一項の政治的行為の禁止は合理性がある。すなわち規則の条文を単純に一見すると、公務員の政治的行為が極めて広範囲に制限されているような錯覚に陥り易いが、実際は、同規則による制限の範囲は意外に局限されており、公務員には広範囲の政治活動の自由が残されているのであつて、政治的目的を達する行為のうち一定の手段方法によるものを限定的に禁止しているにすぎず、それ以外のものについては自由に行い得るものとしているのである。規則の禁止する行為は、いずれも非政治的公務員としての節度を超えた積極的な政治活動であつて、当該行為を行う公務員が特定の政治的、党派的勢力と結び付き、若しくは右勢力から利用されるおそれがあり、又は国民から公務遂行の公正を疑われてもやむを得ないような行為であつて、公務員が一市民としての立場で有する政治活動の自由に対し、右の程度の制約を加えることは十分合理的な理由がある。更にそうであれば、禁止される政治的行為の範囲、程度等につき、国公法一〇二条一項が、職員の地位、職務内容、勤務時間内の行為か、勤務時間外の行為か、国の施設を利用してなされたか否か、職務を利用する意図をもつてなされたか否か等の事項に関し、何ら限定することなく一律にこれを人事院規則の定めるところにゆだね、規則もまた右の諸事情を考慮せず、五、六項所定の類型の行為を一律に禁止しているとしても、それは、立法府の裁量権の範囲に属する政策的判断であつて、国公法一〇二条一項及び規則が憲法一四条、二一条に違反するものでないことは疑をいれないところである。


規定の憲法適否の判断に当たり、職員の地位、職務内容、勤務時間内の行為か時間外の行為か、国の施設を利用してなされたか、職務を利用する意図をもつてなされたか否かを一々吟味することは、立法府の裁量の当否に立ち入つて審査するにほかならず、明らかに司法審査の範囲を超えるものというほかはない。（３）　かりに国公法一〇二条一項、規則が憲法一四条、二一条に適合するか否かについて判断するに当り、制限の程度、範囲等の相当性について司法審査権が及ぶとしても、右規定が、職員の地位、職務内容、行為の行われた時および場所、行為者の意図等を区別することなく一律に政治的行為を禁止していることが立法目的達成のための必要な限度を超えるものではないことは次のとおり明らかである。全く単純で機械的な肉体的労務に従事する公務員を除けば、公務員の職務の遂行には多かれ少かれ精神的な判断作用を必要とするから、そこに一党一派に偏した判断を入れた場合に国民全体が受ける不安には測り知れないものがある。ことに、非管理職の公務員であつても直接国民に接して職務を遂行する者はその者の行為が外部に対しそのまま行政の作用として事実上通用することがあるだけに、国民はこのような公務員の職務遂行の公正、中立性には特別の関心を払つているのであつて、非管理職公務員に対しても政治活動を禁止する必要がある。また、行政は、管理職の職務も非管理職の職務もすべて一体となつて遂行されるものであるから、国民からみれば、管理職の地位にある者も非管理職の地位にある者も一体となつて行政が行われていると考えるであろう。したがつて、職員が特定の政治的、党派的勢力のため積極的に活動を行つた場合には、その職員の地位や権限のいかんを問わず、当該職員の職務執行の公正はもちろん、所属官署の公正、更には行政一般の公正につぎ国民の不安、不信、疑惑を招くおそれがあるものといえる。
国家公務員は全国的な規模をもつ行政組織の構成員であつて、このような行政組織を容易に利用しうる立場にあるのであるから、自由な政治活動によつて形成されるであろう圧力団体の力は強大であり、かくては一般国民の政治活動の自由以上の力が公務員に付与されることとなつて、公務員の全体の奉仕者性にもとることになる。また、積極的な政治活動の放任は行政部内において政治的派閥を生じ、その対立不和は職務の能率的遂行に悪影響を及ぼすおそれがある。このような圧力団体ないし政治的派閥は勤務時間外、職場外の、または、職務と関連性のない政治活動によつても形成されるものであるから、このような政治活動も禁止する必要がある。また、国民の側からみれば、公務員の行為について公務員としての行為か私人としての行為かを明白に認識することは極めて困難であることからも非管理職公務員の右のような政治活動をも禁止する必要がある。
更に、公務員の服務関係は持続的なものであつて、その勤労者としての地位の保護は勤務時間や職場の内外で差別されないのであるから、政治活動の制限が勤務時間外や職場外にわたることも是認されなければならない。しかも、政治活動の制限を伴う服務関係から公務員はその自由な意思に基づいて離脱しうるのであるから、規則による禁止をもつて法益の均衡を失する過大な規制であるとすることはできない。
２　国税徴収職員の職務が裁量的判断を伴うものであり、単純な機械的業務でない
ことについて
かりに国公法一〇二条一項、規則の合憲性の判断が、公務員が単純な機械的労務を提供するだけの職責を有する者であるか否かによつて異なるとの立場から考察しても、原告Ａの職務は国税の徴収という重大な公権力行使の第一線において、国民と直接に接触し、かつその職務権限行使に当り臨機の裁量的判断を要求される職務であつて、その中立、公正さをいささかも疑われるおそれがあつてはならない職務である。
原告らは国税通則法等が滞納処分や延滞税の軽減免除等いわゆる「手心を加えることのできる」職務は税務署長の権限としていると主張するが、それは行政庁としての権限の所在を明確にしているだけであるから、裁量の有無は法規の基本構造からではなく、実際に当該公務員の行うべきもめとされている職務の具体的内容を観察して判断すべきである。
原告Ａは当時下京税務署徴収課徴収第二係として、（一）滞納整理の実施に関すること（差押物件の公売に関する事務および納税担保物の処分に関する事務を除く）、（二）延滞税の軽減免除に関することを分掌していたが、先ず滞納処分については、国税徴収法一八二条により、徴収職員が税務署長の名においてでなく、当該徴収職員自らの名でこれを行なう法律上の権限を与えられている。差押の場所に臨んで、どの財産をどれだけ差押えるか、その場にある財産が滞納者のものか否か等の判断は、当該差押をする徴収職員の合理的裁量に委ねられる。換価の猶予についても、事前に決済を受けるとはいえ滞納者が納税について誠実な意思と能力を有しているかどうかを調査判断して猶予の決議書を起案する職責を担つている。その他納付誓約等滞納者の弁明を聞いたり、自ら調査したりして事実を総合評価したうえで何をなすべきかを決断しなければならない部分が多々存するのである。これらの職務遂行に関する通達があるが、これも一応の指針を示すに過ぎないものである以上、原告Ａが機械的な職務に従事する公務員であるとは到底いえない。言いかえれば、その職務は国民に直接接触し、その場でいわゆる「手心を加える」余地のある職務であり、その執行が厳正であることに対する国民の信頼を最も確保しなければならないものである。
（三）　請求原因（三）の５（国公法八二条等違反）について１　（１）と（２）の事実は認めるが、（３）と（４）の事実は否認する。２　そもそも国税庁訓告規程は国家行政組織法第一〇条、第一四条二項に基づき国税庁長官が国税庁内部における指揮監督の為に発した訓令であり、訓告処分は刑罰と同視すべきものでないことは勿論、法に基づく懲戒処分でもなく、それ自体何ら制裁的実質を備えず、単に職員の行動を戒めその注意を喚起しようとする職務上の上司の部下職員に対する指導監督上の具体的措置に過ぎず、右職員の法律上の地位には何らの影響を与えない事実上の行為に過ぎないものである。訓告処分の原因となつた非違法行為に勤務成績の評定に際し消極的要素として考慮されることもあるが、これに訓告処分自体の効果ではない。なお、原告Ａは昇給を延伸されたこともなく、その他本件訓告処分によつて何ら処遇上の不利益を受けていない。
（四）　請求原因（三）の６（不当労働行為）について１　（１）のうち、被告が訴外全国税労組の組合活動を嫌悪して昭和三七年頃からその組織破壊のための攻撃を一斉にかけたとの点は否認し、その余ｋ事実は不知。２　（２）のうち、被告の原告組合に対する攻撃が熾烈であつたとの点は否認し、その余の事実は不知。
３　（３）の事実は不知。


４　（４）のうち、被告が、本件行為を昭和四一年五月下旬に認識し、八月頃これをとりあげ、一〇月一九日に原告Ａを大阪国税局へ呼び出し、持ち回りの非行審議会を開催したうえ一二月五日に本件訓告処分をなしたことは認めるが、その余の事実は否認する。
５　（５）の主張は争う。
（五）　請求原因四（故意または過失）について
１　国家賠償法は代位責任をとる西ドイツの職務責任法を母法として、その立法形式を導入したものであること、国家賠償責任と民法七一五条の使用者責任とは同質のものと解されること、国家賠償法一条一項が「公務員が・・・・・・故意又は過失によつて」と規定していることおよび同条二項が公務員に対する求償権を認めていることに照して、同条の責任は国が公務員に代つて負うもの（代位責任）と解すべきである。
２　原告らの請求原因（四）２の主張はすべて争う。
（１）　そもそも公務員は、法令に従い、忠実にその職務を遂行すべき義務を負つている（国公法九八条一項）のであり、かつある法令が憲法に適合するか否かの判断をしてその法令の執行の是非を決すべき権限も義務もない。（２）　また、本件訓告処分のなされた当時、国公法一〇二条および規則が合憲である旨の最高裁判所の判断が示されていたのであり（最高裁昭和三三年三月一二日大法廷判決、同年四月一六日大法廷判決）、一部の学説はともかく、右法令を違憲と断じた目ぼしい下級審判例もなかつたのであるから、かりに大阪国税局長が最高裁判例の調査等を尽くさなかつたとしても（尽くしたとしても同じ行為に出るべきであるから）、不法行為をもつて問擬されるいわれはない。（六）　請求原因（五）（損害）の事実はすべて否認する。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求の原因（一）および（二）の事実については当事者間に争がない。二　原告らは、本件行為に適用された国公法一〇二条一項、および人事院規則一四－七についていくつかの憲法違反を主張するので、この点について順次検討を加えることにする。
（一）　憲法四一条および三一条違反
本件規則は法律（国公法一〇二条一項）がその所管事項を定める権能を命令に委任した所謂委任命令であるところ、法律が基本的人権を制限する規定を命令に委任できない根拠はない。問題は委任の限界にある。原告らは国公法一〇二条一項が禁止すべき政治的行為の規制を委任するについて何らの基準をも示しておらないことは、白紙委任であつて憲法四一条に違反するというが、右条項の文言および趣旨よりすれば委任の目的が公務員の政治的中立性を維持することにより、行政の中立的運営とこれに対する国民の信頼を確保するにあること、委任が公務員の政治的中立性を損うおそれのある政治的行為の定めを予定するものであることは明らかであるから、目的、方法は特定しており、そうである以上一々具体的な禁止の基準を明示していなくとも、これを白紙委任ということができず、更にこの委任に基きいかに多くの行為類型を規定しても右委任の範囲を逸脱することもないのである。故に同条項の委任の形式自体については憲法四一条に反するところはなく、原告らのこの点の主張は理由がない。
また国税庁職員訓告規程が国家行政組織法一〇条、一四条二項に基づき国税庁長官の発した訓令であることは当裁判所に明らかであり、本件訓告処分は右規程に基づくものであつて刑罰ではない。ただ規程中に訓告の対象となる非違行為として国公法一〇二条一項、規則を取込んでいるに過ぎない。同法一一〇条一項一九号（罰則）とは関係がない。従つて本件訓告処分の効力につき直接憲法三一条違反を問擬することは相当でない。
（二）　憲法一四条違反
憲法一四条は法の下の平等の原則を定めているが、各人には経済的、社会的その他種々の事実関係上の差異が存するものであるから、法規の制定またはその適用の面において、右のような事実関係上の差異から生ずる不均等が各人の間にあることは免れ難いところであり、その不均等が一般社会観念上合理的な根拠に基づき必要と認められるものである場合には、これをもつて憲法一四条の法の下の平等の原則に反するものとはいえないと解すべきところ、国家公務員において政治的中立性を保持すべきことが憲法上の要請であることは後記のとおりであるから、右の目的を達するため、必要かつ相当であると合理的に認められる範囲で政治活動の自由を制限することは憲法一四条の容認するところであるというべきであり、また国家行政と地方行政とは規模、性格等を異にし、従つてその中立的運営が阻害された場合の影響にも差異があると考えられるから、一般国民と国家公務員および国家公務員と地方公務員との間に原告ら主張のような取扱の差があつても、憲法一四条に反するものではない。
（三）　憲法二一条違反
１　表現の自由の憲法上の地位
わが国はその政治体制として議会制民主々義を採用しているのであるが、これは表現の自由に裏打ちされた政治活動の自由を必要不可欠の大前提とするものであり、もし表現の自由がみだりに制限されるようなことがあれば、国民はその主権を行使するために必要な判断資料を入手する途を狭められ、その批判ないし選択を通じてなされる政治的意見の形成も妨げられる結果、国民の正当な主権の行使は望めなくなるのであつて、自由に形成された政治的意見に基づく正当な主権の行使を前提とする議会制民主々義はやがて崩壊することになるのである。このように、表現の自由はわが国の政治体制の存続にもかかわる自由であつて、国民の基本的人権のうちでもとりわけ重要なものであることは憲法の諸規定に照して明らかである。もとよりいかに重要な表現の自由といえども絶対無制約なものではありえないのであるが、これを制限する場合には、右の重要性に鑑み、制限することに憲法上十分な理由が認められ、かつその制限は右憲法上の理由に照して必要最少限にとどめられなければならないこともまた憲法の要請するところである。
２　政治的行為の制限の根拠
（１）　わが憲法の建前とする議会制民主々義のもとにおいては、国民の代表機関である国会（立法府）が立法権を独占しているため、これと分立する内閣（行政府）の行政はすべて法律による行政の原理に服することを要請されるのであつて、行政府は立法府の政治的意思（法律）を誠実に執行すべき義務を負い、行政は政治的偏向を厳に排して運営されなければならないのである（このことは既に形成された立法府の政治的意思の執行即ち行政についていえることであつて、国務大臣等がその党派的ないし政治的な立場から立法府の意思形成過程に参画することとは別個の問題である）。従つて、そのためには行政の運営に携わる個々の公務員が政治的に一党一派に偏することなく厳に中立の立場を堅持してその職務の遂行にあたることが必要とされるのである。


また、行政の運営にあたる公務員にとつて政治的に中立の立場を堅持してその職務の遂行にあたることは即ち国民全体に奉仕することにほかならないのであり、かつ、国政による福利を享受すべき国民は行政においても平等に扱われる権利を有するのであるから、行政の中立的運営はかかる平等原則を支えることにもなるのである。
右のような意義を有する行政の中立性（即ち立法府の政治的意思の誠実な執行）が阻害されるようなことがあれば、国政はこれを信託した国民の代表者によつて遂行されるという議会制民主々義の政治過程はたちまち閉塞し、右の平等原則も破壊されることになり、また行政の中立性に対する国民の信頼はその代表者に対する国政の信託の基礎でもあるから、これが揺ぐようになれば、議会制民主々義もやがて崩壊せざるをえないのである。
このように、行政の中立性を維持し、これによつて行政の中立性に対する国民の信頼を確保することは、議会制民主々義と行政における平等原則を実現するために憲法の要請するところである。
（２）　ところが、もし公務員の政治的行為のすべてが自由に放任されるときは、その職務の遂行ひいてはその属する行政組織の公務の運営に党派的偏向を招くおそれがあり、かかる党派的偏向は逆に政治的党派の行政への不当な介入を容易にし、行政の中立的運営が歪められる可能性が一層増大するばかりでなく、そのような傾向が拡大すれば、行政組織の内部に深刻な政治的対立を醸成し、そのため行政の能率的で安定した運営は阻害され、行政による福利を平等に享受できる国民の権利も害されると同時に、ひいては議会制民主々義の政治過程を経て決定された国の政策の誠実な遂行にも重大な支障をきたすおそれがあるのであつて、かかるおそれに応じて行政の中立性に対する国民の信頼も損われることを免れないのである。従つて、行政の運営における党派的偏向およびこれによる行政の中立性に対する国民の信頼の喪失という弊害の発生を未然に防止し、行政の中立的運営とこれに対する国民の信頼を確保するため、行政の中立的運営を阻害するおそれのある公務員の政治的行為を禁止することはまさしく右（１）の憲法上の要請にこたえるところである。
３　政治的行為の制限の程度
（１）　ある政治的行為の禁止が憲法上の要請に照らして必要性があるといい得るためには右禁止の目的との間に合理的関連性があることを要するところ、行政の中立的運営を阻害するおそれがあると認められる限り、かかる行為を禁止することは右禁止の目的との間に合理的な関連性があるものと認められるのであつて、かかる観点からは、たとえその禁止が公務員の職種・職務権限、勤務時間の内外、国の施設の利用の有無等を区別することなく、あるいは行政の中立的運営を直接、具体的に損う行為のみに限定されていないとしても、右の合理的関連性が失われるものではないといわなければならない。
（２）　しかしながら、規則の定める政治的行為は多かれ少かれ政治的意見の表明を内包する行為であるから、これを禁止すれば、同時に政治的意見の表明という表現の自由をも制限されることになるのは免れ難いところであつて、右のとおり政治的行為の制限に憲法上の合理的根拠があり、その必要性が認められるとしても、表現の自由の重要性に鑑み、これと行政の中立的運営という二つの相反する法益を調整し、均衡をとることを要するのであつて、そのため公務員の政治的行為の制限は行政の中立的運営を確保するため必要でさえあればなし得るというものではなく、真に政治的行為の自由が譲歩しなければならない場合に、その限度において制限し得るという意味において、最少限にとどめなければならないのである。ところで、国公法一〇二条一項および規則の規定する政治的行為はいずれも行政の中立的運営を損う「おそれ」のある行為であることは明らかであり、これを禁止するのは前示弊害の防止という憲法上の要請によるものであるが、ひとしく公務員といつても、それが属する行政組織の所管事務の内容・性質およびその中における公務員の地位・職務権限は多種多様であり、またそれらの公務員が行う政治活動の種類・態様も区々であつて、これらの多様性に応じて特定の公務員の特定の政治的行為が行政の中立的運営に及ぼす影響およびこれによつて国民が蒙るべき被害の性質ないし程度、ひいては行政の中立的運営に対する国民の信頼に対して及ぼす影響の程度、そしてひるがえつてはその禁止が公務員の国民として有する表現の自由に対して及ぼす影響の意義にも大きな相違が存するのであり、右の「おそれ」の性質ないし程度にもこれらの多様性に応じて差異があるものと認めざるをえないのであつて、制限が必要最少限にとどまつているか否かの判断も個別的に右の差異を検討しなければなしえないのである。
４　規則の違憲性に対する司法審査の可否
そこで右見地に立つて規則六項一三号が憲法に適合するか否かにつき審査をするのであるが、この点につき被告は表現の自由の制限が憲法上肯認される場合には、その制限の程度、範囲等は立法府の政治的裁量に任されるのであつて、それが一見して気まぐれで不合理と認められる場合を除いて司法審査に服さないと主張し、最高裁大法廷昭和四〇年七月一四日判決（民集一九巻五号一一九八頁）を援用するので、判断する。
なるほど右大法廷判決は勤労者の団結権の制限につき、「右の制限の程度は、勤労者の団結権を尊重すべき必要と公共の福祉を確保する必要とを比較考量し、両者が適正な均衡を保つことを目的として決定されるべきであるが、このような目的の下に立法がなされる場合において、具体的に制限の程度を決定することは立法府の裁量権に属するものというべく、その制限の程度がいちじるしく右の適正な均衡を破り、明らかに不合理であつて、立法府がその裁量権の範囲を免脱したと認められるものでないかぎり、その判断は、合憲、適法的なものと解するのが相当である。」と判示しているが、この判決は勤労者の団結権の制限に関する事案であり、表現の自由の制限を問題とする本件とは相違し、先例とならないものである。当裁判所も公務員の政治的行為の禁止の限度に対する判断権は第一次的には立法府にあることは否まないが、表現の自由は、民主政治の死命を制し、その中核をなすだけに、裁判所は立法府の判断が一見して気まぐれで不合理と認められる場合でなくとも、合理性を失すると考えられる場合は、その旨の判断を加える権能を有すると考える。現に最高裁大法廷は昭和四九年一一月六日の判決（刑集二八巻九号三九三頁）において、表現の自由の制限について司法審査をしているのである。よつて被告の右主張は採用できない。
５　公務員の職務内容、職務権限の多様性と行政の中立性そこで更に進んで、まず公務員の職務内容、職務権限の多様性と行政の中立性およびこれに対する国民の信頼を損うおそれとの関係について具体的な検討を加えることにする。


同じく国家公務員といつても、国民に接して公権力を行使し、国民の身体または財産に対し直接的な影響を与えることを内容とする職務に従事するものがある一方、公権力の行使を内容とせず国民の財産に対して間接的な影響しか及ぼさない職務に従事するいわゆる現業の公務員のようなものも存するのである。前者のような公務員の職務の中立的運営が阻害された場合の弊害は大きく、その行使する公権力の強度によつては国民の基本的人権の否定にも連なる深刻なものとなるのであり、またそれだけにかかる公務員の職務運営の中立性に対する国民の関心は大きく、従つて右中立性が阻害された場合にこれに対する国民の信頼が損われる程度も甚大であるが、後者のような公務員の職務の中立的運営が阻害されたとしても、それによつて国民の身体財産に対して直接的な影響を及ぼすわけではない点で弊害は前者ほど重大なものではなく、従つて右中立的運営に対する国民の信頼を損う程度も前者ほど大きくはないといわなければならない。
次に、職務の執行について裁量権を有する公務員が、一党一派に偏した活動を行うときは、その裁量の範囲に比例してその発見是正は困難であり、また行政の中立性が害される虞れが強いといい得るのであつて、従つて右中立性に対する国民の信頼を損うおそれもより大きいのであるが、かかる裁量権もなく、職務執行の細部まで規定されていて第三者による執行の適否の検証が比較的可能な職務に従事する公務員が偏頗な職務執行をしたとしても、その発見是正は比較的容易であり、行政の中立性を阻害する虞れも小なく、従つて行政の中立性に対する国民の信頼を損うおそれもより小さいといわなければならない。
行政の中立性確保のための、国家公務員に対する政治的行為禁止の程度を律する一般的基準を定立することは、その多様性のため困難であるが、右に見たところによれば、少くとも、直接国民の身体財産に対して公権力を行使し、かつその行使につき行政上の裁量権を有するいわゆる「手心を加える」余地のある者に対しては、規則六項に規定する程度の政治的行為は、それがなされる場所、時間等の諸条件を問わず一律に制限しても、必要最少限の範囲を出ないものと考えられる。原告は規則六項の制限が甚るしく広汎であるから、同項は全体として違憲であるとか、同項一三号が公務員の文言による政治的意見の発表を一切禁止しているのは違憲であるとか主張しているが理由がない。ただ前者につき公務員の職務内容を問わず一律に禁止している点については、仮に禁止すべきでない公務員を包含しているとしても、禁止して然るべき公務員をも包含している以上、六項を全体として違憲である、というのは当らない。また後者につき、行為者の政治的目的のための意思を問題としていないのは、違憲であると主張するが、一三号が政治的目的を有することを要件とする旨規定しなかつたのは、対象が政治的目的を有する文書であるから、かかる文書であることの認識があれば、当然政治的目的を有するものと考えられるからであり、重複を避けたものに過ぎない。よつて右違憲の主張も当らない。６　原告Ａの本件行為に規則六項を適用することの合憲性についてそこで、原告Ａの職務の内容、職務権限および本件行為を考察し、前記検討の結果に照して本件訓告処分が合憲か否かについて判断する。原告Ａは本件行為をなした当時から本件訓告処分を受けるまで下京税務署徴収課徴収第二係に徴収職員として勤務していた大蔵事務官（一般職国家公務員）であることは当事者間に争なく、成立に争のない甲第三号証、証人Ｄの証言によるとその職務の内容は滞納処分を含む滞納整理および延滞税の軽減免除（これをなす権限は税務署長にある）に関する事実調査ならびに決議書・調査表等の作成であることが認められ、国税徴収法一四一条、一四二条、一八二条によると、原告Ａのような徴収職員は、税務署長の命令により、自己の名において滞納処分を執行し、そのため滞納者の財産調査（質問、検査および捜索）をなす権限を有している（なお、国税犯則取締法によれば、犯則事件の調査のためには質問・検査・捜索のほか臨検・領置・差押等の権限も認められている）。
ところで、国税徴収法第五章の定める滞納処分は、国政の糧として国が一方的に賦課した国税の自力による強制徴収手続であり、国民の財産に対する直接的侵害を内容としているほか、これを行う徴収職員は国民の住居の平穏を害することも含む右財産調査権を付与されているのであつて、かかる公務に従事する徴収職員は警察官にも比すべき強度の公権力を直接国民に行使する公務員であるといわざるをえず、また納税の義務を負い、国税の使途を監督する権利を有する国民がかかる権利義務の遂行上右のような権限をも有する徴税職員の動行について非常な関心を払つていることも周知のとおりである。
更に、証人Ｅ、同Ｄの各証言を総合すると、右の滞納整理とは滞納者に対し納税の催告をしたのち滞納者宅に臨戸して弁解等の事情を聴取するほか質問検査権または捜索権を行使し、事情に応じて差押あるいは納税の猶予、滞納処分の停止、換価の猶予、延滞税の軽減免除等の手続をとり、国税の滞納を整理することであり、原告Ａのような徴収職員は自ら、差押物件を選択して差押をなすほか、質問検査権および捜索権を行使して処分権者である下京税務署長のなす納税の猶予、滞納処分の停止、換価の猶予、滞税の減軽免除等の処分の判断資料となる事実を、猶予の決議書を起案したり、納税誓約書を提出させたり、滞納処分票の作成等の手段により、自己の判断を通して処分権者に報告すること、右税務署長が直接事実を調査することはなく、徴収職員の右報告に基づいて事実を認定し、処分を決することが認められ、かかる事実に照せば、原告Ａは、これら行政処分についてその要件たる事実の認定権を事実上有しており、かつかかる事実認定上の偏頗はその性質上発見是正の容易でないことも認められる。
この点につき右各証言によれば、原告Ａのような徴収職員は、課長等の幹部が毎月初めに作成し、職員が接触すべき滞納者および接触の方法・時期を定めた月別計画に従つて滞納整理を実施し、その実施状況は滞納管理簿および滞納管理実績簿をその日のうちに記入して、差押をした場合は差押調書とともに原則として翌朝係長に提出し、その点検を受けること、および前示要件事実の認定についても通達によつてかなり細かく具体的に基準が定められていることが認められるが、これらの点を考慮してもなお右認定を覆すに足りるものではない。


右認定の原告Ａの職務の性質および職務権限に照せば、原告Ａは国税の徴収という重大な公権力の行使の第一線において国民と直接に接触し、かつその職務の遂行に当つては裁量権、ないし税務署長の裁量権行使を左右し得る事実上の裁量権を有し、いわゆる「手心を加える」余地があるものということができる。したがつてその職務の運営につき政治的中立性が失われたとき生ずる弊害の性質ないし程度は極めて深刻なものといわざるをえず、従つて右のような職務に従事する原告Ａについては規則の定める程度の政治的行為をそれがなされた時、場所その他の諸条件を問わず一律に禁止することもやむをえないものであり、憲法上も許容されるものといわなければならない。原告Ａの本件行為は日曜日のメーデーにおける示威行進中の行為であるが、規則五項四号、六項一三号に該当することが明らかであり、これを訓告処分の対象とすることは、憲法二一条に違反するものではない、というべきである。
よつて本件訓告処分が憲法二一条に反するとの原告の主張は理由がない。
三　規則不該当の主張について
（一）　原告らは規則の制定事情からみて本件行為は規則六項一三号に該当しないと主張するが、一旦制定された法令は、制定者の意思（制定理由）に必ずしも拘束される訳ではなく、その客観的解釈による制定理由が適用の時点でなお妥当性を有すればこれに従つて法令を適用すべきであると解すべきところ、規則の制定理由は憲法上の要請に基づくものであり、かつ政治的行為の放任によつて行政の中立的運営とこれに対する国民の信頼を損うおそれが現在もなお認められることは前示のとおりであるから、原告らの右主張は採用できない。
（二）　行政の中立性を確保するためには、現実にこれを侵害する行為、あるいはこれを侵害する現実の危険がある行為のみでなく、その抽象的危険がある政治的行為をも規制する必要のあることは、二の（三）３（１）において述べたところで明らかであり、右目的を達する為に合理的であり必要最少限度の範囲内にある限り、抽象的危険に止まる政治的行為をも規制することは憲法の容認するところと解すべきである。これと反対の見解を前提に、本件行為は、規則五項四号、六項一三号を合憲的に限定解釈した場合、右条項に該当しない、との原告らの主張は失当である。
（三）　また、本件行為は組合活動であるから規則に該当しないと主張するが、集団示威行進が憲法二八条にいわゆる「その他の団体行動」に含まれるとしても、それが規則に定める政治的目的をもつてなされるときは、勤労者の経済的地位の向上のために右団体行動権を保障した同条の趣旨を逸脱するものと解すべきであつて、原告らの右主張は失当である。
四　懲戒処分としての違法性について
懲戒処分は公務員の義務違反に対して、その使用主である国家が公務員法上の秩序を維持するため、使用主として行う制裁であり、訓告処分は行政庁がその内部職員に対する指揮監督権の発動として採つた具体的措置であつて、公務員法秩序の維持の責任者は任命権者であるから、懲戒処分は任命権者が行うのと同様、内部職員の指揮監督の最終責任者は任命権者であつて（国家行政組織法一〇条）訓告処分も任命権者が行うものである。したがつて訓告処分が任命権者によつて行なわれるからといつて、実質上の懲戒である、ということはできない。また懲戒処分と訓告処分の差異は、前者が制裁であるのに対し、後者が指導監督上の具体的措置であることにあつて、処分の事由や形式によるものではないのであるから、本件訓告処分の事由が懲戒処分の事由と同一であり、懲戒処分と同様書面交付の形式でなされるからといつて、これを懲戒である、というのは当らない。
ところで懲戒処分は、主たる目的が職務違反に対し制裁を加えることにあり、内容自体が制度的に被懲戒者に対し物質的、精神的に不利益を加えるものである、と解されるところ、これを本件訓告処分についてみると、成立に争いのない乙第二号証、証人Ｆおよび同Ｇの各証言によれば、国税庁職員訓告規定二条三項に「訓告は、非違の行為を犯した職員またはその職員の監督者に対して、注意を喚起することによつて、その職務遂行に関する行為を矯正することを目的とする」旨の規定があり、実際にも訓告処分は、注意を喚起することを主たる目的とし、これにより非違の行為について反省を促し、将来を戒める効果を収めるために行なわれていることが認められ、また成立に争いのない甲第二号証、証人Ｆの証言によれば、通達によつて訓告書の写しは人事記録の附属書類として税務署長の責任において永久保管され、任命権者によつて職員の任用、給与、勤務能率、身分保障その他人事管理に役立てられることになつているが、その際参酌されるのは訓告処分それ自体でなく、その対象となつた非違の行為であること、右参酌によつて訓告処分を受けた職員のうちには昇給を延伸されたり勤勉手当が低率支給になる者もあるが、訓告処分を受けた者は制度として、必ず右のような措置に付されるということはないことが認められ、右認定を覆えすにたる証拠はない。これらの事実に照せば本件訓告処分が懲戒処分としての実質を有していないことは明らかであつて、この点の原告らの主張は理由がない。
五　不当労働行為


（一）　証人Ｈの証言によれば、昭和三五年から同三七年五月頃にかけて全国税労組はその組合員約二万名を擁し被告の懲税政策に反対する等積極的な組合活動を展開したこと、昭和三七年秋頃新たに国税庁の職員を構成員とする労働組合である国税会議が結成され全国税労組は分裂したこと、同会議の開会式には現在まで国税庁長官が招待されて挨拶していること、昭和四〇年頃には全国税労組の組合員は一八二〇名に激減したことが認められるけれども、右国税庁長官の挨拶は必ずしも被告の不当労働行為を推認させるものではなく、また弁論の全趣旨により成立を認める乙第一二号証によれば国税職員のうちに全国税労組の運動方針に批判的であつたものが可成りあつたことも認められるのであつて、右認定の組合の分裂、組合員数の激減の事実のみによつては被告が全国税労組の組合活動を嫌悪してその組織破壊工作をしたとの原告ら主張の事実を推認するに足りない。（二）　また、証人Ｉ、および同Ｊの各証言によれば、昭和四〇年三月原告組合青年部長Ｋが職場離脱を理由に厳重注意処分を受けたこと、同年七月の定期異動で原告組合下京分会の分会長Ｌおよび同分会書記長Ｍがいずれも大津税務署へ配転されたこと、右異動で全国税労組の組合員であるＮが草津税務署から下京税務署へ配転になつたが、配転辞令は総務課勤務であつたにもかかわらず、下京税務署長はその権限で徴収課勤務を命じ、一年後に大阪国税局長の転課辞令が出されたこと、翌四一年一月右分会長Ｊが昇給延伸になつたことが認められるが、証人Ｆの証言と対比すると、右配転または処分等が被告の不当労働行為意思に基づくものであるとはにわかに断定できず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。（三）　次に、証人Ｏ、同Ｈおよび同Ｉの各証言によれば、原告組合は、これを脱退して新らしく結成された京都国税職員労働組合に加入した旧組合員らに対し、その主張を機関紙等で訴えて理解とカンパ等の協力を得るほか、右旧組合員らの要求をも掲げて組合活動をするいわゆる職場総当り運動を昭和三九年に始め、翌四〇年にかけて展開し、これを昭和四一年頃全国に波及させたこと、原告組合の機関紙活動は伝統もあり、活発であること、昭和四〇年一〇月には全国税労組は分裂後初めてストライキを行ない、組合員数も約一八二〇名から約二、二〇〇名の増加を見たこと、またその頃原告組合の岡田青年部長のもとで若い心の友好と交流の集いという集会が開催され、これに国税庁職員を中心として約三〇〇名の参加を得たことが認められる。
（四）　そして、原告Ａ本人尋問の結果によれば、原告Ａは昭和三九年一一月に全国税労組および原告組合にその下京分会所属として加入し同四〇年八月から同四一年七月まで同分会の執行委員（青年部長）を務め、同年八月から同四一年七月まで原告組合の執行委員（青年部長）の役職にあつたことが認められ、また証人Ｇの証言、原告Ａ本人尋問の結果、およびこれによつて真正に成立したものと認められる甲第四二、第四三号証によれば、本件行為の確認調査および本件訓告処分の処分原案決定の任に当つた大阪国税局総務部考査課長Ｇ（以下、考査課長という）は、昭和四一年五月末同部総務課長に同人が警察から人定の依来を受けて手交された本件行為の写真を示されたが、その時は本件行為を非行として審議会にかけることになるとは認識していなかつたこと、ところが同年八月末に至り右国税局総務部長から一〇月中に処理すべく考査課で本件行為の事実調査をなすよう指示があつたので、考査課長は同年九月中旬京都府警を訪れて本件行為が継続的なものであつたことと他に同種行為者はなかつたことを確認したのち、同年一〇月一九日原告Ａを考査課へ呼び出し同人に本件行為の存否を尋ね、同席したＰ実施二係長が原告Ａの供述をまとめた「本年五月一日のメーデーにおける具体的な行為態様は相当期間が経過しているので覚えていないが、政治的行為に該当するような違法行為はしていない。なお、昨日（一八日）署長から「Ｂ内閣打倒」というようなスローガンのもとに行う行動は違法になるとの注意があつた。」旨の申述書に署名するよう原告Ａに求めたこと、同年一〇月二一日は全国統一行動が行なわれ、原告組合もこれに参加する予定であり、掲げるスローガンの一として「Ｂ内閣打倒」を予定していたこと、考査課長は本件行為は事案としては非常に単純なものであると認識し、処分原案（訓告処分）を同年一一月中旬に決定していたこと、そこで同年一二月二日に非行審議会を開催する予定にしていたところ、一一月末になつて各部長が会議とか来客のため出席できずその定足数を欠き、しかも一二月中はそれを確保できないことが判明したので、急遽持ち回りの審議会方式に変更して採決を得、一二月五日に大阪国税局長に答申し、直ちに本件訓告処分が行なわれたこと。当日は年末手当支給日であつて原告組合は前示いわゆる職場総当り運動としてカンパ活動を行う予定であつたこと、が認められる。
（五）　以上（三）（四）の事実を背景に原告らは、原告組合が全国税労組のもとで昭和四一年一〇月二一日に予定されていた全国統一行動にストライキをもつて闘う準備をしていたその直前である、同月一九日に被告が大阪国税庁に原告Ａを呼び出して本件行為につき事情を聴取したことは、組合運動に恫喝を加えることを意図したものであると主張する。しかし右認定事実によれば、原告組合では一〇月二一日の全国統一行動に「Ｂ内閣打倒」のスローガンを掲げて参加する予定であつたのであり、かかる行動が政治的行為として違法であることは前示のとおりであるから、その直前に原告Ａを呼び出して本件行為につき事情を聴取し、右行動が違法である旨注意することは、組合活動に対する恫喝というよりむしろ、違法行為の阻止、ないしこれをさせない為の牽制を意図したものと認めるのが相当であり、このこと自体何ら不当労働行為ではない。また原告らは、原告組合がカンパ活動を予定していた年末手当支給日に本件処分を行なつたことは、右カンパを妨害せんとしたものである、と主張するが、この事実を認めるにたる証拠はない。よつて本件処分が不当労働行為である、との原告ら主張も失当である。六　以上のとおり原告らの本件訓告処分の違法性に関する主張はいずれも理由がない以上、その余の争点について判断するまでもなく原告らの本訴各請求はいずれも失当であるからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法八九条、九三条一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　野田栄一　大淵武男　松永真明）


成立に争いのない甲第二号証、同第五号証の一、二、乙第五、六号証、公務署作成部分につき成立に争いがなくその余の部分につき原審証人Ｃ（第一回）の証言により成立の認め得る乙第三、四号証、原審における被控訴人本人尋問の結果により成立の認め得る甲第一号証、同第三、四号証、原審証人Ｃ（第一回）の証言により成立の認め得る乙第一号証の一、二、同第二号証、原審証人Ｄ、同Ｅの各証言、原審および当審における証人Ｃ（但し、原審は第一、二回）、同Ｆの各証言、控訴人Ｂ、被控訴人各本人尋問の結果（但し、右証人Ｃ、同Ｆの各証言および控訴人Ｂ本人尋問の結果中、後記信用しない部分は除く）を総合するとつぎの如き事実を認めることができる


すなわち、訴外有限会社高橋建設（以下単に高橋建設という）は、昭和四四年七月三一日、控訴人Ｂから同控訴人方の鉄骨ブロツク建住宅の新築工事を代金一一三万円で、また同年八月三〇日、控訴人Ｂの紹介で、同控訴人を通じ同控訴人の義兄（実姉の夫）にあたる控訴人Ａ方居宅の増改築工事（天井、壁、戸障子等の改造工事と風呂場、便所の増築工事）を代金六二万円で、それぞれ請負い、右各契約締結後間もなくその工事に着工したこと、ところで、右控訴人Ｂ方の新築家屋および控訴人Ａ方の増改築家屋には、アルミサツシの戸やその他の戸障子を取付けることになつていたところ、控訴人Ｂが右各契約を締結した後高知市ａ町で公衆浴場を営む同業者某を訪れた際、たまたま被控訴人が同所でサツシ戸を取りつけていたところから、控訴人Ｂは前記高橋建設に工事を請負わせた家屋にとりつけるサツシ戸などを被控訴人から購入しようと考え、その頃自己の名刺（甲第二号証）を被控訴人に渡すなどして右家屋にとりつけるサツシ戸などの見積方を依頼したこと、そこで被控訴人は、その翌日ないし翌々日頃、控訴人Ｂ方の家屋新築工事現場に赴き、同控訴人方に取りつけるサツシ戸などの見積をしたが、その際には主として控訴人Ｂがサツシ戸の取りつけ場所やデザインなどを指示し、前記新築工事を請負つていた高橋建設の代表者である訴外Ｃは、その場に居合わせなから単に技術的な助言をしたに過ぎないこと、また被控訴人が控訴人Ｂ方に右見積に赴いた際、控訴人Ａから同人方の前記増改築工事の施行につき一切の権限を委任されていた控訴人Ｂは、控訴人Ａの代理人として同控訴人方の右増改築家屋に取りつけるサッシ戸なども被控訴人から購入すべく、被控訴人に対し、控訴人Ａ方に取りつけるサツシ戸などの見積も一緒にして欲しいと依頼したので、被控訴人は右同日控訴人Ｂと共に控訴人Ａ方に赴き、右サツシ戸などの見積をしたが、その際にも、控訴人Ｂがその取りつけ場所などを指示し、訴外Ｃはその折には被控訴人と共に控訴人Ａ方へ行くことさえもしなかつたこと、そして被控訴人はその頃かねてから控訴人Ｂ方の事情を知つていた自己の使用人Ｄに、同控訴人方の信用状態などを確かめ、同控訴人は公衆浴場を経営していて右浴場組合の副理事長もしており、代金の支払能力もあることなどを聴取した上、右控訴人Ｂ方の新築家屋および控訴人Ａ方の増改築家屋に取りつけるサツシ戸などを売却することにしたこと、しかして被控訴人と控訴人Ｂとの右サツシ戸などの取引の交渉過程において、前記Ｃは控訴人Ｂと共に被控訴人と会つたことはあるが、当時控訴人Ｂや右Ｃらから被控訴人に対し、前記控訴人両名方の新築および増改築工事は、高橋建設が請負つているものであつて、右サツシ戸類も同会社が購入して取りつけるものであるとの意思表示は全くなされなかつたし、またその後被控訴人方で控訴人ら方に納入するサツシ戸などの調達調整に手間どり、その納入が遅れた際にも、控訴人Ｂが屡々被控訴人に対し、直接電話でその納入方の督促をしたこと、一方、被控訴人方では、従来から始めての顧客と本件の如きかなり多額に上るサツシ類の販売取引をする場合には、事前に買主の信用調査をするか、或は少なくともその代金の半額程度の支払いを受けてその販売取引をすることにしていたところ、本件では前述の如き経過から、控訴人Ｂ方の前記新築工事および控訴人Ａ方の前記増改築工事はいずれも同控訴人らの直営工事（大工等を雇つて工事をすること）であつて、右サツシ戸などの注文者は控訴人らであると考え、専ら控訴人Ｂの信用状態を調査して同控訴人を信頼し、それ以外に高橋建設の信用調査などは全くすることなく（当時はその存在さえ知らなかつた）、右サツシ戸などを売却することにしたものであること、なお、控訴人Ａは控訴人Ｂの義兄であり、かつ控訴人Ｂがその代理人として行動していたところから、控訴人Ｂを信用し、直接控訴人Ａの信用調査などはしなかつたこと、そして、被控訴人は、その後いずれも代金の支払期を明確に定めることなく、昭和四四年一〇月二〇日頃から同月三一日までの間にアルミサツシ戸などの戸障子を、代金合計金一五万八〇〇〇円で、またサツシ小窓を、代金五二二〇円で、それぞれ控訴人Ａに売渡す趣旨の下に、同控訴人方に搬入して引渡し、また同年一〇月二一日から同年一一月四日までの間にアルミサツシ戸などを代金合計金三一万三四〇〇円で、控訴人Ｂに売渡す趣旨の下に搬入して引渡したが、右引渡に際しても、控訴人Ａの妻や控訴人Ｂらがほとんどその引渡を受けたこと、その後同年一一月になつてから被控訴人の妻が右サツシ戸などの代金の請求書（甲第一号証、同第四号証、乙第五号証）を作成して控訴人ら方にその支払請求に赴いたところ、控訴人Ａからそのうち乙第五号証の請求書にあるサツシ小窓の代金五二二〇円のみの支払を受けたこと、ところが控訴人ら方の前記新築および増改築工事を請負つた高橋建設は昭和四四年一〇月二九日に倒産し、ついでその後同年一一月五日頃、右高橋建設から被控訴人に対し、前記被控訴人が控訴人ら方に納入したサツシ戸などの買主は高橋建設であるとして、同月六日開催の同会社の債権者集会に出席するよう通知があつたので、被控訴人はこれに驚き、突差に前記控訴人ら方に納人したサツシ戸類は控訴人Ｂらに詐取されたものであると即断し、直ちに右納入したサツシ戸類を引きあげようとしたが、控訴人Ｂや警察官らに制止されてこれを取りやめ、その後高橋建設の代表者Ｃ方に赴いて同人と話し合つた結果、同人から右サツシ戸類は高橋建設が注文したものではないことの確認を得てその旨記載した甲第三号証の書面の作成交付を受けたこと、以上の如き事実が認められる


○　主文
一　本件訴を却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　原告の申立及び主張
一　請求の趣旨
１　国立都市計画下水道事業受益者負担に関する条例（昭和四五年一一月一七日条例第一七号）が無効であることを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求原因
１　国立市は、昭和四五年一一月一七日国立都市計画下水道事業受益者負担に関する条例（昭和四五年一一月一七日条例第一七号、以下本件条例という。）を制定した。
２　右条例によれば、被告は、公共下水道に係る都市計画下水道事業に要する費用の一部に充てるため、都市計画法七五条の規定に基づく受益者負担金を、事業により築造される公共下水道の排水区域内に存する土地の所有者等から徴収する権限が与えられている。
３　被告は、本件条例に基づき次のとおりの経過で原告に対し受益者負担金を賦課し、原告からその納付を受けた。
（一）　被告は、昭和四六年二月二日、本件条例三条に基づき、原告所有地国立市＜以下略＞、同所＜以下略＞を含む国立市北部の区域三二二・九五ヘクタールを北部負担区とする旨及び同条例七条に基づき右負担区にかかる事業費の予定額を一五億五〇〇〇万円、右単位負担金の予定額を一平方メートルあたり一一九円とする旨の各決定を公告し、ついで同年四月一日、本件条例八条に基づき、前記原告所有地を含む区域三三・七八ヘクタールを昭和四六年度国立都市計画下水道事業受益者負担に関する賦課対象区域とする旨の決定を公告した。
（二）　原告は、同年五月一八日、国立都市計画下水道事業受益者負担に関する条例施行規則（以下本件施行規則という）四条に基づいて、原告が国立市に所有する土地は、一〇七七・六七平方メートルである旨の下水道事業受益者申告書を被告に提出し、これに対し被告は、同年六月一日、本件条例九条一項に基づき、原告の負担金の額を一二八、二四〇円と定めて賦課したので、原告は右決定に従つて既に九六、一九〇円を納付した。
４　しかしながら、本件条例には次のような重大明白な瑕疵があるから、同条例は無効である。
（一）　本件条例は、憲法二五条二項に違反する。憲法二五条二項には、国は、すべての生活部面について、社会福祉、社会保障及び公衆衛生の向上及び増進に努めなければならない、と規定されているところ、下水道の整備は、公衆衛生の向上及び増進の手段にほかならないから、国の社会的責任において行なわれなければならず、従つて右に要する経費はすべて国又は地方公共団体の財源で賄われるべき筋合である。しかるに、本件条例は、都市計画下水道事業に要する費用の一部を個人に負担させ、国又は地方公共団体の社会的責任を個人に転嫁するものであるから、憲法の前記条項に違反するというべきである。
（二）　本件条例は都市計画法七五条に違反する。
同法同条一項には、国、都道府県又は市町村は、都市計画事業によつて著しく利益を受ける者があるときは、その利益を受ける限度において、当該事業に要する費用の一部を当該利益を受ける者に負担させることができる、と規定されている。ところで、下水道の整備は、前述のとおり、公衆衛生の向上及び増進の手段であつて国父は地方公共団体の社会的責務であるから、右条項により、負担金を賦課、徴収することができる「利益を受ける者」とは、土地区画整理事業によつて当該地区が整備され、その結果地価が高騰した場合の、当該地区の土地所有権者等をいうのであつて、下水道事業の施行区域の土地所有者等はたとえ下水道事業の施行によつて利益を受けることになるとしても、右条項の「利益を受ける者」に該当すると解すべきではない。従つて本件条例は、同法同条に違反するというべきである。５　よつて、原告は請求の趣旨記載のとおりの判決を求める。
三　被告の本案前の主張２に対する反論
本件訴については、地方自治法一四七条の規定に基づき、国立市長が被告としての当事者適格を有するものというべきである。
第二　被告の申立及び主張
一　本案前の申立
主文同旨
二　本案の申立
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
三　本案前の主張
１　行政事件訴訟の対象として裁判所に審判を求め得るのは、特定の者の具体的な法律関係や法律上の利益に影響を及ぼす行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為に限られており、抽象的な法令自体を対象として行政事件訴訟を提起することは許されない。
しかるに、本件訴は、行政事件訴訟の対象となり得ない抽象的な法規である条例自体について無効確認を求めるものであるから、不適法な訴である。２　条例自体の無効確認が認められるとしても、右訴につき被告適格を有するのは、国立市長ではなく国立市であるから、国立市長を被告とする本件訴は不適法な訴である。
四　請求原因に対する認否
請求原因１ないし３の事実は認め、その余の主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告は本件条例の無効確認を求めるので、まず右訴訟が適法であるかどうかについて判断する。裁判所の司法作用は、特別の定のない限り、常に法律上の争訟をその対象とするべきものである（裁判所法三条一項）が、右の法律上の争訟とは、特定の当事者間において、法令を適用することによつて解決し得べき具体的な法律関係又は権利義務に関する紛争をいうのである。従つて、裁判所のなす司法作用はかかる紛争について、確定した事実に法令を適用することによつて、これを公権的強制的に解決することのみに限定されるのであつて、裁判所はかかる具体的な争訟を離れて、不特定多数人に対する抽象的な内容を有する法令の効力について、一般的な判断をする権限を有するものではない。
ところで、普通地方公共団体の制定する条例は、通常、その内容が一般的抽象的で、個別的具体的な行政処分をまたなければ私人の権利義務に法律的な変動を生ぜしめるものではないから、条例が具体的特定の内容を有している場合や、条例自体の内容は抽象的であるがその直接の効果として私人の具体的な権利義務に影響を及ぼすような特殊な場合はともかくとして、そうでない限りは、条例の効力の存否自体は、法律上の争訟に該当するとはいえず、従つて無効確認の訴の対象となると解することはできない－ものというべきである。


主　　　　文
原判決を左のとおり変更する。
昭和四二年七月一一日東京都北区長に対する届出によつてした控訴人と被控訴人との協議離婚は無効であることを確認する。
控訴人と被控訴人とを離婚する。
被控訴人は控訴人に対し一〇〇万円および内金七〇万円に対する昭和四三年一二月六日以降右内金支払いずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
控訴人のその余の請求を棄却する。
訴訴費用は、第一、二審を通じて五分し、その二を控訴人、その余を被控訴人の各負担とする。
この判決第三項は、金七〇万円の支払いを命ずる部分に限り仮に執行することができる。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。被控訴人は控訴人に対して金二〇〇万円および内金一〇〇万円に対する昭和四三年一二月六日以降右内金支払いずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」旨の判決および右判決中一〇〇万円の支払いを命ずる部分につき仮執行の宣言を求め、被控訴人は、控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上の主張ならびに証拠の提出、援用および認否は、次に、附加、補充するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。一　控訴代理人は、次のように述べた。
１　控訴人は、被控訴人に対し昭和四三年一月一〇日東京家庭裁判所に協議離婚無効の調停を申し立てたが、被控訴人が裁判所の数回の呼び出しにも応じないので、話し合いの機会がなく、被控訴人は控訴人と同居の意思がなかつたので、控訴人は、やむをえず、被控訴人との間に婚姻を継続し難い重大な事由があるとして離婚を請求したのである。
２　被控訴人は、昭和四三年四月三〇日、Ａと婚姻したから、控訴人は、被控訴人に対し右不貞行為を原因として離婚を請求する。
３　控訴人は、いわゆる離婚後の扶養を求める趣旨で本件財産分与の請求をするものである。なお、婚姻中に当事者双方の協力によつて得た財産はないが、被控訴人は、時価約二、〇〇〇万に相当する現住土地建物を所有しているほか、給料として、昭和四四年当時で一か月約七万八、〇〇〇円、賞与として同年七月九万九、〇〇〇円、同年一二月二〇万二、〇〇〇円の収入を得ているものである。二、　被控訴人は、次のように述べた。
１　被控訴人が呼び出しを受けなから、東京家庭裁判所の調停期日に出頭しなかつたことは認める。
２　被控訴人が控訴人主張の当時、Ａと婚姻したことは認める。３　一３の控訴人主張事実のうち、被控訴人が主張の土地建物を所有していること、被控訴人の昭和四四年当時の収入額が主張のとおりであることはいずれも認めるが、右土地建物の時価が主張のとおりであることは否認する。右時価は、約一、〇〇〇万円である。
三、　証拠（省略）
理　　　　由
その方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき甲第一号証の一、原審における証人Ｂ（一部）、控訴人本人の各供述によつて成立を認める乙第一号証、原審における控訴人本人および被控訴本人（一部）の各供述によれば、控訴人と被控訴人とは、昭和四一年七月五日見合して交際したうえ、翌四二年五月一日結婚式を挙げ、東京都北区ａ町ｂ丁目ｃ番地被控訴人方において共同生活に入つたこと、控訴人は、被控訴人の承諾のもとに、同月一三日控訴人と被控訴人との婚姻届を東京都北区長に提出して受理されたことが認められる。原審における証人Ｂ、被控訴本人の各供述中右認定に反する部分は、原審における控訴人本人の供述に照らして採用することができず、ほかにこれを動かすだけの証拠はない。
二、　前顕甲第一号証の一によれば、昭和四二年七月一一日東京都北区長に対して控訴人と被控訴人との協議離婚の届出がされた事実を認めることができる。ところで、甲第二号証（離婚届）の存在に前顕甲第一号証の一、原審における証人Ｂ、同Ｃ（一部）、原審および当審における控訴人の各供述ならびに弁論の全趣旨を総合すれば被控訴人は、肩書住所地の借地上に、兄からの資金援助により旅館を建築所有していて控訴人にその経営の手伝をさせる予定であつた。控訴人はこのことを結婚前から被控訴人より告げられていたけれども被控訴人の控訴人に対する態度が命令的一方的であつて夫婦協力の意向が示されなかつたため控訴人は不満を抱き、これをその母Ｂに告げたので昭和四二年五月二四日頃上京したＢが被控訴人に対し連れ込み旅館のような経営を止めてほしいし、普通の旅館にして控訴人との共同経営にして収益の一部を控訴人にも分けてやつてほしいと要求したので、被控訴人はこれを憤慨しＢに帰れといつて追い帰した。そこで控訴人は被控訴人の態度に不満であつたので何の挨拶をしないでＢとともに実家に帰つた。その後両者の間に格別の話合のなされないままに経過したところから、被控訴人は、控訴人において婚姻を継続する意思がないものと考え同年七月一一日頃、控訴人の諒解を受けることなく離婚届に控訴人の氏名を記載し被控訴人方にあつた有合印を押捺して控訴人名義の部分を偽造し、これを東京都北区長に提出したことが認められる。原審における証人Ｃ、被控訴人本人の各供述中右認定に反する部分は採用することができず、ほかにこれを動かすだけの証拠はない。右事実によれば、離婚届が提出された当時控訴人は被控訴人と離婚する意思もその意思の表明もなかつたのであるから、右届出は、無効であり、したがつて本件協議離婚の無効確認を求める控訴人の請求は、正当であるといわなければならない。


三、　次に被控訴人は前記のとおり昭和四二年七月一一日頃離婚届出をしたのであるから、これにより婚姻を破壊したことはいうまでもない。そこで、その事情を更に検討するに原審における控訴人本人（一部）、原審および当審における被控訴本人の各供述および弁論の全趣旨によれば、昭和四二年五月下旬控訴人の母Ｂが上京する頃まで夫婦間に婚姻関係の継続を危くするような格別の風波はなかつたのであるが、前記のようにＢが上京して被控訴人の意に反する発言をすると被控訴人は出てゆけといつて手を振り上げてＢを道路上に追い出し、なお問題解決のため仲人であるＣを交えて話し合いをした際結論を得ないまま途中で打ち切つて、仲人ともども母を追い帰したので、控訴人は事態の好転を期待して函館市の実家に帰つたのであるが、同月二八日頃被控訴人に電話したところ、同人から離婚訴訟を提起するかも知れないといわれたので、事の意外に驚き、同年六月一日母とともに上京して、被控訴人に電話連絡したが面会を拒絶され、次で、同月四、五日頃、Ｃを介し被控訴人方に帰りたい旨申し入れたが、これまた被控訴人に拒絶され、新宿区にある控訴人の弟の下宿先に身を寄せ、重ねて、被控訴人に電話したが、被控訴人は、来てはならないと答えたこと、控訴人はかねて被控訴人からその先妻と協議離婚するにあたり出張中別居していた先妻の荷物が盗まれたと聞かされていたところがら、控訴人の荷物を東京在住の同人の弟妹方に移すために被控訴人方に立ち寄つた際、被控訴人に生活費を要求したが要領をえないまま別居生活を続け、遂にやむをえず昭和四三年一月一〇日東京家庭裁判所に協議離婚無効の調停を申し立てたが、被控訴人が数回の呼び出しに応じないので同年七月本件離婚無効の訴に及んだこと、および被控訴人は、昭和四三年四月三〇日頃からＡと結婚し同棲を開始していたことが認められる。
右事実によれば被控訴人が離婚を決意するに至つた動機に控訴人がＢとともに実家に帰つたことが挙げられ、前記のように格別の挨拶をしなかつたことは軽卒の譏を免れないので控訴人に落ち度がないではないが、婚姻関係の破綻の主たる責任は被控訴人にあると認めるのが相当であるから、控訴人の離婚請求は民法第七七〇条第一項第五号に則り理由があるといわなければならない。四　そこで、慰籍料および財産分与請求につき判断する。１　控訴人は、三に認定したような被控訴人の責に帰すべき所為により婚姻を継続し難い状態にいたらせられたものであるから、被控訴人は、控訴人に対し、これにより同女の蒙つた精神上の苦痛に対し慰籍料を支払う義務がある。そして、前記三に認定した事実に前顕甲第一号証の一、公文書であるから成立を認める甲第一号証の二、原審における被控訴人、原審および当審におおける控訴人各本人の供述によつて認められる、被控訴人は、昭和三年八月五日生れで控訴人との婚姻が再婚であり、控訴人が昭和九年三月一五日生れで初婚であること、控訴人が精米および養鶏業を営むＤ夫妻の二女で昭和二七年高校卒業後昭和三八年六月から全販連東京青果事務所に勤務しているうち東京都結婚相談所を介して、当時大学を卒業し、専売公社に公社員として勤務していた被控訴人と知りあつたものであること、控訴人が前認定のような事情で夫婦共同生活僅か二十数日で破婚の憂き目を見るに至つたことおよび本件離婚請求に至るまでのいきさつを斟酌するとその慰籍料の額は金七〇万円をもつて相当と考える。
<要旨>２　次に、離婚に伴う財産分与は、夫婦が婚姻中に有していた実質上共同の財産を清算分配し、かつ、離婚</要旨>後における一方の当事者の生計の維持をはかることを目的とするものであると解するのが相当である（最高裁昭和四三年（オ）第一四二号同四六年七月二三日判決裁判所時報五七六号一頁参照）。ところが、その方式および趣旨により公務員とみなされる者が作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき甲第三号証の一、二、その方式および趣旨により公務員が作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき甲第四号証の一ないし五、同第五号証の一ないし三、原審における被控訴本人、原審および当審における控訴人本人の各供述ならびに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。すなわち、（一）被控訴人は、埼玉県川口市ｄ町ｅ丁目ｆ番ｇ宅地一五六・五七平方メートルおよびその地上の家屋番号ｈ番の二コンクリートブロック造陸屋根二階建居宅一棟床面積一階一〇三・五三平方メートル、二階一〇五・一八平方メートルの被控訴人所有家屋など時価一、〇〇〇万円を超える資産を有し、右所有家屋およびその敷地には、専売共済組合を債権者とする自らの債務のため債権額二一〇万円の一番抵当権および東京労働金庫を債権者とする自らの債務のため債権額三〇〇万円の二番抵当権が設定されているが、被控訴人は昭和四四年一一月当時で毎月七万八、一九七円の給料のほか、同年七月九万九、三〇八円、同年一二月二〇万二、九九四円の賞与その後これを上廻る給与を得ているのに対し、控訴人は、嫁入り道具のほかみるべき財産はなく、同年四月以降タイピスト見習としてそれまで経験のなかつたタイプライテイングをはじめ、昭和四六年六月当時で毎月手取り三万六、七〇〇円の収入を得、アパート代を支払つて自活していること、（二）被控訴人の前記不動産は、控訴人の協力によつて得たものではないこと、右の事実を認めることができ、（三）なお、前叙のとおりの生年月日から推せば、控訴人の再婚には困難が伴い、中年から開始したタイプライター技術の修得に相当長期間の訓練期間を必要とするのはみやすいところであるから、これらの事実に前記慰籍料額を参酌すれば、被控訴人は、控訴人に対し、その扶養のための財産分与として金三〇万円を支払うのが相当である。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金五、〇〇〇円に処する。
右罰金を完納することができないときは金一、〇〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官堀賢治提出の控訴趣意書（検察官森崎猛作成名義）記載のとおりであるから、ここにこれを引用する。
同控訴趣意（事実誤認及び法令適用の誤り）について。所論は要するに、「被告人は、福岡県公安委員会から狩猟及び標的射撃の用途に供するため散弾銃所持の許可を受けている者であるが、右用途に供するため鳥獣保護及狩猟に関する法律に従わない銃砲の発射はしてはならず狩猟鳥獣以外の鳥獣の捕獲及び狩猟期間外の捕獲は狩猟鳥獣の捕獲でも禁止されているのに、狩猟期間外である昭和四七年一〇月二二日午後零時三〇分頃、福岡県八女郡ａ村村道ｂ線電柱ｃ支ｄ号付近道路において、同所付近Ａ川の川の中の石上にとまつていた狩猟鳥獣以外の鳥獣である小鳥『キセキレイ』に向つて右散弾銃を使用し標的射撃用の散弾二発を発射し、もつて銃砲を用途外において使用発射し、狩猟期間外において狩猟鳥獣に対する捕獲行為をなしたものである。」との公訴事実に対し、原判決は銃砲刀剣類所持等取締法一〇条二項一号違反の事実のみを認め、これと観念的競合の関係に立つ狩猟鳥獣以外の鳥獣の捕獲禁止（鳥獣保護及狩猟に関する法律＝以下単に本法という＝一条の四、一項）違反の訴因については、「被告人が小鳥を狙つて発射した当時右小鳥が狩猟鳥獣以外の『キセキレイ』であることの認識があつたと認めるに足りる十分な証拠はないのみならず、本法一条の四、一項にいう『捕獲』とは『禁止鳥獣を現実に捕捉するか、若くは少くとも同鳥獣を容易に捕捉しうる状態において同鳥獣が右状態においた者の実質的支配内に帰属するに至つた』ことを意味すると解すべきところ、被告人が発射した弾丸は二発とも狙つた小鳥に命中せず該小鳥に実害を生ぜしめるに至らなかつたものであるから右行為は捕獲の未遂行為にすぎず、これに対する罰則も存在しない」として、さらに、狩猟期間外の狩猟鳥獣の捕獲禁止（本法四条七項）違反の訴因については、「同条項にいう捕獲の意義についても一条の四、一項にいう『捕獲』について判示したところと別異にする合理的な理由はないので、被告人の所為は本法四条七項に違反するものではない」として、いずれも無罪の判断をした。しかしながら、（一）被告人が昭和四五年九月九日福岡県公安委員会から狩猟及び標的射撃の用途に供するための銃砲の所持許可を受けて散弾銃一挺を所持しかつ本法七条の二に規定する講習を受け、同条二項の講習会の課程を修了しているものであること並びに被告人の原審における供述、検察官及び司法警察員に対する各供述調書の関係供述部分を総合すれば、被告人は散弾銃を発射する当時、狙つた小鳥がキセキレイであるということは知らなかつたとしても、少くとも狩猟鳥獣以外の小鳥であることの未必的認識はあつたものと認むべきであつて、原判決は証拠の評価を誤りこの点につき事実を誤認しているものである。（二）本法一条の四、一項及び四条七項にいう「捕獲」の意義につき、本法（旧法である狩猟法を含む）の沿革及び大審院の再三にわたる関係判例等に照らせば、捕獲とは原判決の如く狭く解すべきではなく、「捕獲行為」つまり「鳥獣を自己の実力支配下に入れんとする一切の方法を行うことをいい、鳥獣を実力支配内に入れたかどうかは問わない」ものと解釈すべきものである。仮に原判決の如き見解をとると、鳥獣を現実にとりおさえ得る状態に至らない限り、弾丸発射等の捕獲方法を行い又は鳥獣を死傷させても、単に捕獲の未遂にとどまって処罰されないことになり、取締、検挙を著しく困難にし、鳥獣の保護蕃殖を図るべき法の目的を達成することができなくなること明らかであり、又未遂の処罰規定が設けられていないことに徴しても、原審の見解は到底適切妥当な行政刑罰法規の解釈ということはできない。以上のとおり原判決は事実を誤認し、法律の解釈適用を誤つたものであつて、これが判決に影響を及ぼすこと明らかであるから破棄を免れないというに帰する。
よつて、所論にかんがみ本件記録、原審取調の証拠及び当審における事実取調の
結果を参酌して検討するに、
（一）　被告人の原審公判廷における供述及び副検事作成の電話聴取書によれば、被告人が原判示散弾銃を発射せる小鳥が「キセキレイ」であつて、右キセキレイが本法一条の四、二項、同法施行規則一条にいわゆる狩猟鳥獣以外の鳥であることが明らかである。
しかして、被告人の検察官（三通）及び司法警察員に対する各供述調書並びに福岡県福岡農林事務所長Ｂ作成の回答書によれば、被告人は昭和四五年九月九日福岡県公安委員会から狩猟及び標的射撃の用途に供するための銃砲の所持許可を受けて散弾銃一挺を所持し、本法七条の二の規定する講習（狩猟に関する法令、狩猟鳥獣の判別等に関し必要なる知識を修得させることを目的とするもの）を受け、同条二項の講習会の課程を修了したものであり、本件現場付近で同伴の女性と休憩中、小川の中の石の上にとまつた胸の付近が黄色い小鳥を見て、狩猟期間外であること等を思い浮べ悪いことと知りながら面白半分に該小鳥を狙い、あえて散弾二発を発射したことが認められ、これらの事実からすれば、被告人が右発射の際に「キセキレイ」であることを知らなくとも、右小鳥が狩猟鳥獣であるか否かについては意に介せず、言い換れば狩猟鳥獣以外の小鳥であるかも知れないことを認識し得たにも拘らずこれを意に介せず、あえて右小鳥を狙つて発射したものと認めるに十分である。なお、被告人は当審公判廷において未必的認識を否定するが如き供述をするけれども、該供述部分は措信できない。したがつて、原判決は右の犯意に関し事実を誤認したものといわなければならない。
（二）　被告人の前掲各供述調書及びＣの司法警察員に対する供述調書並びに司法警察員作成の実況見分調書によれば、被告人は原判示Ａ川べりの村道から小川の中の石の上にとまつていた小鳥（キセキレイ）を狙い約一三メートルの近距離から約五分間の間隔をおいて所携の散弾銃により散弾二発を発射したがいずれも命中しなかつた事実が認められる。


そこで、右行為が本法一条の四、一項の捕獲禁止に反するか否かを考えてみるべきところ、仮に「捕獲」なる意味を本法を離れて一般の用語例に従えば「とらえること、いけどること、とりおさえること」であつて、原判決説示の如く「現実に捕捉するか、少くとも鳥獣を容易に捕捉しうる状態において同鳥が右状態においた者の実質的支配内に帰属するに至つた」ことをいうものと解しえないものでもない。しかしながら、法の解釈とりわけ本法の如き行政刑罰法規の解釈に当つては、各条項の個別的概念と雖も当該法規全体に規定されるものであることを考え、必ずしも中性的な辞典的用語例のみにとらわれることなく、該法律の目的、保護法益、行為の性質ないし違反の態様等にかんがみ合理的又は合目的的に解すべきものである。もとより刑罰法規の解釈にあたつては罪刑法定主義の原則に反してはならないことは自明のことであるが、右の如く解することは該原則に反し不当に類推又は拡張解釈するものではない。
よつて右に従い、本法にいわゆる「捕獲」の意義を追及すると、本法の主要目的の一つは「鳥獣の保護蕃殖を図ること」（一条）にあり、この目的を達成するため一条の二以下に各種の規制並びに施策がなされているものであり、とりわけ一条の四、一項等の「捕獲」禁止の規定は、鳥獣の保護蕃殖を阻害するものを排<要旨>除するための必要不可欠な規制といわなければならない。そうしてみれば、現実の拿捕に限らず、少なくと</要旨>も本件被告人の所為の如く保護鳥獣を狙つて銃器により散弾を発射するが如き行為は、発射弾が命中しなくても、目的の鳥獣のみならず周辺の保護鳥獣をおどし、追いはらい、命中すれば、これを殺傷するものであつて、明らかに右目的を実質的に阻害するものであり、かかる捕獲行為も本法の目的とこれを阻害する行為の態様に照らし禁止されているものというべきである。したがつて、「捕獲」を原判決の如く「現実に捕捉するか、少くとも容易に捕捉しうる状態においた者の実質的支配内に帰属せしめた」ことを要するという意味に限定すべき合理的理由はなく、右目的を実質的に阻害する本件の如き捕獲行為も本法にいう「捕獲」に該当するものと解すべきである（大審院刑集二二巻二二号三二三頁、最高裁刑集二五巻八号九六四頁参照）。
けだし、このように理解しない限り、保護鳥獣を捕獲せんとしてこれに致命的傷害を負わせても、逃げ去つて行為者の実質的支配下に入らなかつた場合には、本法による処罰を免れることとなり、かくては鳥獣の保護蕃殖を図る本法の目的と全く相容れないこととなるからである。しかして右の見解は、本法（旧法である狩猟法を含む）の沿革、即ち大正一一年法第七四号において狩猟法一一条の「狩猟ヲ為スコトヲ得ス」との規定が「鳥獣ヲ捕獲スルコトヲ得ス」と改正され、（これは、「狩猟」とは銃器その他一定の器具を使用して鳥獣捕獲の方法を行うことをいい現実に拿捕する必要はないとの大審院の判例に従い、法定猟具を用いて鳥獣を捕獲する行為（即ち狩猟）の禁止にとどまつていたのを法定猟具であると否とを問わず一切の捕獲行為を禁止するという趣旨の下に規制の範囲を拡大したものである。）、さらに昭和二五年法律第二一七号において狩猟法五条五項（現行法の四条七項に相当）の「狩猟ヲ為スコトヲ得ス」が「狩猟鳥獣ヲ捕獲スルコトヲ得ス」と改正された沿革及び立法の趣旨に徴しても、これに副うものといえる。そうしてみれば、被告人の本件所為が狩猟鳥獣以外の鳥獣の捕獲行為であること明らかであるから、本法一条の四、一項に違反することは否定できない。なお、狩猟期間外の狩猟鳥獣の捕獲禁止違反の訴因について検討するに、本法五条七項は狩猟鳥獣に関する捕獲禁止の規定であつて、狩猟鳥獣以外の鳥獣であるキセキレイを狙つて銃器により散弾を発射した本件被告人の所為については適用の余地がないこと明らかであり、原判決は理由を異にするけれども右条項の違反は存しないものとして右訴因につき無罪としたものであるから結論において正当といわなければならない。
以上のとおり、原判決は、被告人の犯意に関し事実を誤認し、本法一条の四、一項の「捕獲」の解釈を誤つた結果、同条項違反の事実につき無罪の判断を示したものであつて、これが判決に影響を及ぼすことが明らかであるから到底破棄を免れない。論旨は理由がある。
そこで、刑事訴訟法三九七条一項、三八二条、三八〇条に則り原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に従いさらに判決する。
（罪となるべき事実）
被告人は福岡県公安委員会から狩猟用及び標的射撃の用途に供するため散弾銃所持の許可を受けている者であるが、右用途に供するため鳥獣保護及狩猟に関する法律に従わない銃砲の発射をしてはならず同法で狩猟鳥獣以外の鳥獣の捕獲が禁止されているのに、昭和四七年一〇月二二日午後零時三〇分頃、福岡県八女郡ａ村村道ｂ線電柱ｃ支ｄ号付近道路において、同所付近Ａ川の小川の中の石の上にとまつていた狩猟鳥獣以外の鳥獣である小鳥「キセキレイ」に向つて、該小鳥が狩猟鳥獣以外の小鳥ではないかと認識しながらあえて所携の散弾銃を使用し標的射撃用の散弾二発を発射し、もつて銃砲を用途外において使用発射し、狩猟禁止鳥獣に対する捕獲行為をなしたものである。
（証拠の標目）省略
（法令の適用）
被告人の判示所為中銃砲の用途外発射の点は銃砲刀剣類所持等取締法三一条の四、一〇条二項一号に、狩猟禁止鳥獣に対する捕獲行為の点は鳥獣及狩猟に関する法律二二条一号、一条の四、一項に各該当するところ、右は一個の行為で二個の罪名に触れる場合であるから刑法五四条一項前段、一〇条により一罪として重い銃砲刀剣類所持等取締違反の罪の刑で処断することとし、所定刑中罰金刑を選択し、所定金額の範囲内で被告人を罰金五、〇〇〇円に処し、右罰金を完納することがてきないときは同法一八条により金一、〇〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置することとする。
なお、狩猟期間外の狩猟鳥獣の捕獲禁止違反の訴因については前示理由により無罪であるが、判示有罪部分と観念的競合の関係にあるとして起訴されたものであるから、主文において無罪の言渡をしない。
よつて、主文のとおり判決する。


主　　　文
原判決を取り消す。
本件を名古屋地方裁判所に差し戻す。
事　　　実
控訴人訴訟代理人は、主文同旨の判決を求め、被控訴人指定代理人は、本件控訴を棄却する。訴訟費用は控訴人の負担とする、との判決を求めた。当事者双方の事実上、法律上の陳述は、控訴人において、租税債務の確定は、納税者の申告（または、課税庁のなす決定）、更正、再更正、再々更正等の処分、その間になされる異議の申立、審査請求等一連の手続によつてなされ、課税庁のなす右各処分は前行処分を後行処分が消滅させつつ新たな課税標準額等を決定してゆくもので、前の処分は前の処分として有効としてこれに新たな処分によつて何らかの追加、補充、削除を行う関係にあるものではないから、これを昀終的に眺めると、前の処分は後の処分の中に吸収化体されて自ら後の処分の中に埋没してその外形を消滅し、後の処分は前の処分を吸収して新たな処分としての姿を顕示したものであるということができる。それ故、本件においても更正に対する取消の訴と再々更正に対する取消の訴とは実質的に同一の訴であつて、前者の訴が再々更正に対する出訴期間内に提起されている以上、訴変更後の後者の訴は出訴期間を遵守しているものと解されなければならない。と補足したほか、原判決事実摘示と同一であるから右記載をここに引用する。
理　　　由
一、控訴人が、被控訴人に対し昭和三九年分の所得について原判決添付別表（一）の一記載のとおり、昭和四〇年分の所得について同別表（二）の一記載のとおりそれぞれ修正申告をなしたところ、被控訴人において昭和四二年九月二五日付をもつて昭和三九年分所得については同別表（一）の二記載のとおり、昭和四〇年分所得については同別表（二）の二記載のとおりそれぞれ更正ならびに重加算税の賦課決定をなしたこと、そこで、控訴人は、右各更正ならびに賦課決定に対し、昭和四二年一〇月二四日被控訴人に異議申立をなしたが同四三年一月二三日棄却決定がなされたので、同年二月二二日名古屋国税局長に対し審査請求をなし、これまた同年一一月二七日棄却の裁決を受けたが、その間被控訴人は昭和四三年三月二日右各年分の所得につき再更正ならびに重加算税賦課決定をなしていたこと、右審査請求棄却の裁決後控訴人は昭和四四年二月一〇日前記昭和四二年九月二五日付の更正ならびに賦課決定の取消しを求めて名古屋地方裁判所に被控訴人を相手方とする行政訴訟を提起したが、右訴提起に先立つ昭和四四年一月二七日被控訴人において昭和三九年分の所得につき原判決添付別表（三）の二のとおり、昭和四〇年分所得につき同別表（四）の二のとおりそれぞれ再々更正ならびに重加算税賦課決定をなし、これに対し後記のように異議申立、審査請求がなされたため控訴人は昭和四四年八月一一日右訴を取り下げたこと、しかして、控訴人は右再々更正等に対し同年二月二六日異議申立をなし、同年五月八日これが棄却されるや、さらに同年六月六日審査の請求をなしたが、同年一〇月二〇日同請求を棄却する裁決を受けたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。
二、控訴人が、本件訴状を昭和四四年一二月一一日名古屋地方裁判所に提出し、その請求の趣旨および原因が原判決事実摘示のとおり（原判決一枚目裏一〇行目から同三枚目表九行目まで）であつたこと、次いで昭和四五年三月二四日午前一〇時の原審第三回口頭弁論期日において訴状訂正の申立書と題する書面に基づき前記訴状における請求の趣旨および原因に訂正を加える陳述をなし、その内容が原判決事実摘示のとおり（原判決三枚目表末行から四枚目表九行目まで）であつたことは本件記録上明らかなところである。


主　　　　文
原判決を取り消す。
控訴人に対し、別紙目録（一）記載の土地につき、
１　被控訴人国は大阪法務局昭和二四年一一月一五日受付第一八二六二
号所有権取得登記
２　被控訴人新南都交通株式会社は同局昭和三七年六月七日受付第一三
九六三号所有権移転登記
３　被控訴人Ａは同局昭和三六年一〇月六日受付第二八〇三二号所有権
移転登記
４　被控訴人Ｂは同局昭和二九年一一月三〇日受付第二六一二六号所有
権移転登記
５　被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊおよび同Ｋは亡Ｌのための同局昭和二五年四月四日受付第四三二五号所有権取得登記の各抹消登記手続をせよ。
被控訴人新南都交通株式会社は控訴人に対し別紙目録（二）記載の建物を収去して同（一）記載の土地を明け渡し、かつ、昭和三七年六月八日から右明渡ずみに至るまで一カ月金三、二六〇円の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
事　　　　実
第一、　当事者の求めた裁判
一、　控訴人
主文同旨の判決。
二、　被控訴人ら
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
第二、　当事者の主張および証拠関係は、当審における主張、立証につき次のとおり付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決事実摘示中同判決別紙物件目録第一および第二の土地に関する部分を削除し、請求原因（四）二行目に「Ｂら五名」とあるのを「Ｂら五名」と訂正する）。
一、　控訴人の主張
１　第一審被告Ｍは昭和三九年一一月一三日死亡し、被控訴人Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋがこれを相続した。
２　行政処分取消の判決は、処分の違法性一般を確定するものであるから、訴願棄却裁決取消訴訟における判決が、原処分の違法を理由に裁決を取り消すものであつた場合には、これにより、原処分の違法性が確定されるものと解すべきである。したがつて、本件に関し、原判決摘示のとおり、買収計画の違法を理由に裁決を取り消す判決が確定した以上、買収計画の効力は遡及的に消滅し、これを前提とする買収処分および売渡処分も無効に帰したものである。
３　被控訴人らの時効取得の主張について。
（一）（１）　Ｌが昭和二四年四月二三日売渡通知書を受領した事実は認める。（２）　Ｌが当時善意無過失であつたことは否認する。同人は、前記裁決取消訴訟の判決において確定されたごとく、本件土地の適法な小作人ではなかつたのであり、したがつてこれを買い受ける資格を有しなかつたにかかわらず、適法な小作人のごとく装い売渡を受けたもので、悪意または重大な過失による占有取得者である。したがつて、仮りに行政処分による占有の取得について民法の時効の規定の類推適用があるとしても、本件における時効期間は二〇年である。（二）　買収農地の売渡しを受けた者の取得時効は、被買収者において権利保護の救済を求めるための訴を提起したとき、すなわち、適法に買収処分取消請求もしくは訴願棄却裁決取消請求の訴を提起することにより、中断されるものと解すべきである。本件においては、被控訴人ら主張の時効起算日の当時、すでに裁決取消訴訟が係属していたので、時効は進行しない。
（三）（１）　控訴人は、裁決取消訴訟と併行して、昭和三三年四月七日、Ｌおよび被控訴人Ｂを相手どつて訴（大阪地方裁判所同三三年（行）第二一の二号事件。以下、旧訴という。）を提起し、同被控訴人のなした主文記載の所有権移転登記の抹消を求めた。したがつて、Ｌの承継人である被控訴人Ｂに対しては、右旧訴の提起の日に時効中断の効果を生じた。
（２）　旧訴提起当時Ｌは死亡していたので、控訴人は、あらためて本件訴訟を提起してその承継人らに対し順次登記抹消を求めることとなつたが、その際、被控訴人Ｂに対しても、旧訴と同一の登記抹消請求につき重複して訴（以下、新訴という。）を提起した。そして、原審において、旧訴が本件に併合審理されることとなつた結果、訴の重複が判明したが、この場合には新訴を取り下げるべきところ、旧訴はすでに被控訴人Ｂに対する請求部分のみを残す状態にあつたので、手続の簡便な処理のため、昭和四三年二月二三日同被控訴人に対する旧訴の取下をした。右の経過において、控訴人は、形式的には旧訴を取り下げても、実質的にはその請求権についての公的判断を求める機会を放棄したものではないのであるから、民法一四九条の法意に照らしても、旧訴の提起による時効中断の効力はなお保持されていると解すべきである。
二、　被控訴人らの主張
１　被控訴人国
他の被控訴人らの時効の抗弁を援用する。したがつて、控訴人の本件土地所有を前提とする請求は失当である。
２　被控訴人新南都交通株式会社
（一）　Ｌは、昭和二四年四月二三日、国から本件土地の売渡を受け、善意無過失に自己の所有に、帰したと信じて、占有を開始し、以後その占有は、被控訴人Ｂ、同Ａ、同新南都交通と順次移転され、右被控訴人らはいずれも所有の意思をもつて平穏公然に占有を継続した。したがつて、右の日から一〇年の経過をもつて取得時効が完成し、本件土地は被控訴人新南都交通の所有に属する。（二）　控訴人主張の旧訴は、昭和三三年から同三九年まで、さしたる進行をみないまま放置され、控訴人は旧訴の係属を忘却していて、いわば旧訴はどうでもよい存在となつており、そのため旧訴を取り下げたものと推定される。このような放置、忘却こそ消滅時効を進行させるための根本的要素であり、責められるべきは旧訴の存在を忘却した新訴の提起にあつて、新訴により旧訴の効力を維持しうるとする主張はとることができない。
３　被控訴人菅野を除く、その余の被控訴人一〇名


（一）　原判決の判断は正当であつて、控訴人の主張は理由がない。（１）　控訴人は、控訴人より大阪府知事に対する大阪府農地委員会の昭和二三年六月三〇日付訴願棄却の裁決取消の訴が勝訴確定し右判決は、本件土地が小作地でないとする請求原因を認めたものであり、その結果買収計画が取消されたのと同様の法律効果が発生するものというべきであるから、本件土地買収処分は遡及的に無効に帰したものであると主張する。
（２）　しかし、控訴人の主張する確定判決は、大阪府農地委員会に対する訴願棄却の裁決が取り消されたにとどまり、買収計画が取り消されたものではない。訴願棄却の裁決の取消の結果控訴人の訴願は大阪府農地委員会に係属していることとなり大阪府農地委員会は、これに対し何等かの判断を示すことを要求されるが、右確定判決にそれ以上の効果をもたせることはできない。何故なら、一般に抗告訴訟は、行政行為の違法を確定し、その限りで行政行為（本件の場合は訴願棄却の裁決）の効力を失わしめる意味を有するにすぎず、裁判所の積極的な意欲実現の作用をもつものではないからである。もし前記判決を控訴人主張の如く解するならば、判決をなした裁判所は、大阪府農地委員会の専権に属する行政行為をなしたことになるとともに、請求のない事項である買収計画取消の判決をなしたことになる。裁判所は、ａ区農地委員会の買収計画の取消がなされておらず、又その請求がないのに拘らず大阪府農地委員会が行うべき訴願の裁決を前提として裁判することはできないものというべきである。（３）　控訴人には、救済手段として大阪府農地委員会が、いまだ裁決をなしていないことを理由にして、行政事件訴訟法第三七条による不作為の違法確認の訴を提起する途がある。にも拘らず、控訴人がその方法をとらないのは、前記確定判決の利益を放棄したものと解されてもやむを得ない。
（二）（１）　Ｌは、昭和二三年七月二日、自創法一六条により国から本件土地の売渡を受け、同二四年四月二三日売渡通知書を受領し、同二五年四月四日その旨の登記を経た。
（２）　Ｌは、右売渡通知書受領の日から、本件土地が自己の所有に帰したものと信じ、以後所有の意思をもつて平穏公然にその占有を続けた。同人は、右売渡以前より、本件土地を控訴人から一年に麦一斗の賃料の定めで賃借小作していたもので、占有の始めにおいて、売渡により本件土地が自己の所有と信じたことにつき過失はなかつた。
（３）　被控訴人Ｂは、昭和二九年六月三日、Ｌから本件土地の贈与を受けて、その占有を承継した。
（４）　したがつて、同被控訴人は、昭和三四年四月二三日の経過によつて、本件土地の所有権を時効取得した。
（三）（１）　控訴人の主張３（二）について。裁決取消訴訟は、占有者を相手方とするものではないから、右訟訴の提起をもつて、裁判上の請求ないし催告として時効中断の事由とすることはできない。
（２）　同３（三）（１）について。控訴人主張の被控訴人Ｂに対する旧訴は、昭和四三年二月二三日に訴の取下がなされたので、時効中断の効力を生じない。
三、　証拠関係（省略）
理　　　　由
一、　控訴人主張の請求原因事実中、その所有の本件土地につき大阪市ａ区農地委員会が農地買収計画をなし、これに対する控訴人の異議および訴願がいずれも却けられたのち、控訴人が昭和二三年に提起した裁決取消の訴訟において、第一、二審ともに右裁決を取り消す旨の判決があつて昭和三八年四月中確定した経過、および、右確定判決は原処分たる買収計画が小作地でない土地についてなされたとの実体的違法を理由に訴願棄却裁決を取り消したものであることは、すべて本件口頭弁論の全趣旨により明らかなところである。
<要旨第一>ところで、行政事件訴訟特例法におけるごとく、裁決取消の訴訟において原処分の違法をも主張するこ</要旨第一>とのできる法制のもとで訴願棄却の裁決の取消を求める訴訟のみが提起され、裁決の違法の事由として原処分の違法が主張され、裁判所がこれを容れて裁決を取り消す旨の判決をなし、これが確定した場合には、裁決と原処分とに共通する違法が右訴訟における審判の対象とされ、判決によつて確定されたものであつて、原処分を違法とする判断は、単なる判決理由中の判断にとどまらず、既判力の生ずる事項であるというべきである。すなわち、このような原処分およびこれを維持した裁決によつて関係人の被る不利益は一個のもので、右訴訟の原告は、形式上裁決のみの取消を求めていても、このような一連の処分に共通する違法を確定し、これによつて生じた右の不利益を免れることを訴の目的とするのであり、請求を認容する判決における裁決が違法である旨の判断は、原処分が違法である旨の判断と同一であつて、右判決は、原処分および裁決がともに違法で維持すべからざるものであることをその結論として判断し、右違法の確定によつて裁決取消の効果を生じさせるのである。更に、行政訴訟の実質上の当事者は権利主体たる国又は公共団体であるから行政処分取消判決の既判力がこれらに及ぶとともに、行政審判手続において上級に位する行政機関のした裁決を取り消す旨の確定判決は、下級の行政機関たる原処分庁も既判力を及ぼすものと見なければならないのであつて、右判決における裁決および原処分を違法とする旨の判断が、行政事件訴訟特例法一二条（行政事件訴訟法三三条）により、関係行政庁を拘束することもこの意味に理解すべきである。したがつて、右確定判決があつた以上、右のような判決の効力により、原処分は、あらためて別個の手続による取消の処分または判決をまつまでもなく、当然にその効力を失うものと解するのが相当である。これに反し、被控訴人らの主張するように、違法と判断された原処分になお独自の効力の存続を認め、処分により不利益を受けた者は、あらためて原処分庁または裁決庁に対し原処分取消の裁決を求める必要があり、もし裁決庁がこれに応じないときは、不作為の違法確認の訴により救済を求めなければならないと解して違法な行政処分を受けた者に対し複雑迂遠な手続の繰り返しを求めることは酷にすぎるものといわなければならないのであり、かく解したからといつて、被控訴人らの主張するように、裁判所が裁決庁の専権に属する行政行為をしたことになるとか、原告の申し立てていない原処分取消の判決をしたことになるということはできない。したがつて、原判決が、これと異なり、裁決取消判決があつても裁決庁もしくは原処分庁による取消の処分または別訴の判決による取消をまたなくては、原処分取消の効果を生じないとしたのは、失当であつて、控訴人は、本件買収処分により本件土地の所有権を失つたものではないというべきである。


二、　次に、被控訴人ら（被控訴人Ａを除く。）主張の取得時効の成否について判断する。
１　Ｌが自創法に基づき国から本件土地の売渡を受け、昭和二四年四月二三日売渡通知書を受領したこと、同人が右の日から所有の意思をもつて平穏公然に本件土地を占有していたこと、被控訴人Ｂが、昭和二九年六月三日、Ｌから本件土地の贈与を受け、右と同様の態様で占有を続けていたこと、以上の事実は、控訴人においてこれを認めまたは明らかに争わないところであり、Ｌが右売渡通知書受領の当時、買収および売渡処分の瑕疵により所有権を取得しえない事情にあることに関して善意であつた事実については、何ら反証がないから、これを推定すべきである。そして自己の耕作地を自創法に基づき国から農地として売渡を受けた者は、特別の事情のないかぎり、その売渡処分に瑕疵のないことまで確かめなくとも、所有者と信ずるにつき過失があるとはいえないものであるところ（最高裁昭和四〇年（オ）第一四五二号同四一年九月三〇日第二小法廷判決）、当審における被控訴本人Ｃの尋問の結果によれば、Ｌは、適法な小作権によるものか否かはともかくとして、本件買収・売渡処分の前から本件土地を耕作していた者であることを認めることができ、同人が所有権を取得したと信ずるにりき過失があつたとみるべき前記特別の事情の存在を認めうる証拠はない。
２　行政庁を被告として買収計画に対する訴願棄却の裁決の取消を求める訴訟は、土地の占有者を被告とするものではないから、右占有者のための取得時効を中断する効力を有しないものと解すべきであり（最高裁昭和四六年（行ツ）第四六号同四七年一二月一二日第三小法廷判決）、したがつて、右訴訟係属の事実は、同人のための取得時効の進行を妨げるものではない。
３　控訴人が、昭和三三年四月七日その主張のような旧訴を提起し、その係属中の同三九年三月二七日、さらに本件新訴を提起して被控訴人Ｂに対し旧訴と同一の請求をし、原審において両事件が併合されたのち、同四三年二月二三日の口頭弁論期日において旧訴につき訴の取下をしたことは、記録上明らかであつて、右新訴提起の日にはすでにＬの占有開始の日より一〇年以上を経過していたわけである。<要旨第二>かように旧訴が取り下げられた以上、民法一四九条の適用が問題となるが、本件においては、旧訴の係</要旨第二>属中に新訴が提起され、同一請求権についての裁判上の請求が二重に係属したのであり、その後に旧訴を取り下げても、これによつて、控訴人が当該請求権についての権利主張をやめて、その存在が判決により確定されることがなくなつたわけではない。しかも、旧訴が取り下げられて後六か月以内に新訴が提起されたとすれば、当然民法一五三条の反対解釈によつて、時効中断の効力を生ずるのであるから、この場合との均衝を考えると、本件のごとく二つの訴の併存した状態における旧訴の取下が右の設例の場合よりも不利な取扱いを受ける理由はありえない。このように旧訴と新訴のいずれを取り下げても、権利行使の実質および判決の対象になんらの相違のないことを考えると、本件において、旧訴を取り下げれば時効が完成し、新訴を取り下げれば時効中断の効力が続くというほどの相違を生ずることを是認する根拠は見出せない（被控訴人新南都交通の主張２（二）のような旧訴の取下の理由如何はこの結論を何ら左右するものではない）。かくして、当裁判所は、本件のごとき二重起訴の場合には、いずれの訴を取り下げても、民法一四九条の適用はなく、旧訴提起の時に生じた時効中断の効力は消滅しないものと解し、したがつて、本件において、Ｌの本件土地に対する自主占有の開始後一〇年内に、同人の占有の承継人である被控訴人Ｂに対する旧訴が提起されたことにより、同被控訴人のための本件土地の取得時効は中断されたものと解するのである。
三、　したがつて、取得時効の抗弁は理由がなく、本件土地は控訴人の所有に属するものである。そして、控訴人の主張する本件土地についての主文記載の各登記の存在、Ｌの相続関係ならびに被控訴人新南都交通の建物所有土地占有の事実については、関係の各被控訴人との間に争いがない。また、本件土地の所在地等に照らし、その相当賃料額か、昭和三七年六月八日から現在に至るまでを平均すれば控訴人主張の額（月額一坪あたり二〇円）を超えることは、公知の事実というべきであるから、被控訴人新南都交通は右占有による損害として控訴人主張の金額を賠償すべき義務がある。したがつて、控訴人の本訴請求はすべて正当として認容すべきであつて、本件控訴は理由がある。よつて、民訴法三八六条、九六条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　沢井種雄　裁判官　常安政夫　裁判官　野田宏）
別紙
目　　　　録
（一）　大阪市ａ区ｂ町ｃ番地のｄ
一、　宅地　五三八・八四平方米（一六三坪）
（二）　同　　　所
家屋番号○×△番の□
軽量鉄骨造スレート葺平家建車庫　　一棟
床　面　積　二九九・三三平方米（九〇坪五合五勺）
木造瓦葺二階建事務所　　一棟
一階床面積　　六一・二五平方米（一八坪五合三勺）
二階床面積　　四一・三八平方米（一二坪五合二勺）
木造瓦葺二階建洗車場　　一棟
一階床面積　　四〇・四六平方米（一二坪二合四勺）
二階床面積　　三七・一五平方米（一一坪二合四勺）


主　　　　文
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は主文と同旨の判決を求め、被控訴代理人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。当事者双方の事実上の主張と証拠の提出、援用、認否は、次のように訂正、付加するほか、原判決の事実摘示（但し原判決一枚目裏二行目に「岡山地方裁判所」とあるのは「岡山地方裁判所倉敷支部」の誤記と認める。）のとおりであるから、これを引用する。
控訴人の陳述
一、　原判決二枚目裏四行目から同九行目までの答弁ならびに抗弁を次のとおり改める。
「請求原因一の事実及び同二の事実中控訴人が本件建物を占有していることは認めるが、その余は争う。
控訴人は、本件抵当権設定登記前の昭和四二年五月一日訴外Ａから本件建物を期間三年、賃料月額一万五、〇〇〇円と定めて賃借し、その引渡を受けてこれを占有しているものて、同賃借権は期間満了後更新され今日に至つているから、これをもつて抵当権者および競落人である被控訴人に対抗できるものである。二、　被控訴人主張の再抗弁事実を否認する。
被控訴人の陳述（再抗弁）
訴外Ａと控訴人間に締結された本件建物の賃貸借契約は、通謀虚偽表示に基づくものであつて無効である。即ち当時本件建物は山陽タイピスト専門学校倉敷分校の校舎に使用されており、訴外Ａは同分校長、控訴人は同分校の使用人の地位にあり、このような職務上の地位、身分関係にある両者間において控訴人主張の如き本件賃貸借契約を結ぶが如きことはあり得ず、右は抵当権の実行を妨害する手段として右両者通謀のうえ賃貸借契約を仮装したものである。
証拠関係（省略）
理　　　　由
一、　請求原因一の事実及び控訴人が本件建物を占有している事実は当事者間に争いがない。
二、　そこで控訴人の抗弁についてみるに、原審証人Ａ、当審証人Ｂの各証言、原審及び当審における控訴人本人尋問の各結果と右各供述により、成立を認め得る乙第一、二、三号証を綜合すれば、控訴人は、本件抵当権設定登記（昭和四三年一一月二一日）より前である昭和四二年五月一日訴外Ａから本件建物を敷金三万円、期間は同四五年四月三〇日まで、賃料は月額一万五、〇〇〇円とし、毎月五日限り支払う約定て賃借し、その旨の契約書（乙第一号証）を作成し、本件建物の引渡を受けて現在に及んでいること、その間右両名は合意のうえ、昭和四五年四月三〇日右期間満了の際、敷金を二万円追加して五万円とし、期間を同四六年四月三〇日までと改め、乙第一号証の契約書中該当欄をその旨訂正し、ついで同四六年一月五日、期間を同四九年一月五日までとし、賃料を月額一万八、〇〇〇円と改め、その他の条件は従前どおりとし、その旨の契約書（乙第二号証）を作成したこと、本件建物はもと岡山市所在の山陽タイピスト専門学校（経営者Ｃ）の倉敷分校として使用されていたものであるが、昭和四二年春頃控訴人が両分校の経営を一任され専任教師として赴任するに際し、自らの責任において本件建物を賃借し、これを同分校の校舎ならびに自己の住居として使用し、翌四三年九月には同分校の経営権を買取つたもので、右賃借当初より今日に至るまで本件建物の態様ならびに使用状況に変るところはなかつたことが認められ、これに反する証拠はない。右認定の事実に徴すれば、本件賃貸借契約は、昭和四五年五月一日及び同四六年一月五日の両度にわたり当事者の合意により更新されたものと認めるのが相当である。前記認定の昭和四六年一月五日の契約書（乙第二号証）が従前の契約書（乙第一号証）と別個に作成されていること、それが従前の契約期間満了前であることを捉えて、従前の契約関係が消滅しこれと別個の新たな契約が成立したものと解するのは、前記認定の事実関係の下においては、当事者の意思に合致するものとはいえない。
<要旨>ところで、抵当権設定登記前にその目的建物について設定された対抗力ある賃借権がその後当事者の合意</要旨>により更新された場合には、右賃借権が民法六〇二条に定める期間をこえない短期賃借権にあたると否とを問わず、また右更新の時期が抵当権の実行による差押の効力発生の前であると後であるとに拘らず、賃借権者は、右更新後の賃借権をもつて抵当権者ないし競落人に対抗することができると解するのが相当である。
けだし、賃貸借契約の更新は従前の契約関係を期間満了後もそのまま維持継続させようとするものであるから、更新前後の賃貸借関係は原則として同一性を失わないと解すべきであるのみならず、抵当権はその設定当時における目的物の状態においてその交換価値を把握するものであり、その設定当時目的物たる建物に期間の定めのある賃借権が存するときは、抵当権者としでは借家法の規定により右賃借権が法定更新されることを予期しうべきものであるから、更新後の賃借権をもつて抵当権者に対抗せしめても、それにより抵当権者に不測の不利益を蒙らしめるとはいえず、このような場合右更新が当事者の合意によつてなされたとしても、右と別異に解すべき理由はなく、この観点からすれば、右更新が抵当権の実行による差押の効力発生（競売開始決定の記入登記）の後になされたとしても、実質上差押の効力たる処分禁止に抵触するとはいえないからである。そうすると、控訴人が昭和四二年五月一日設定を受けた本件建物賃借権は、本件抵当権設定登記に先だち対抗力を具えていたものであるから、控訴人は、前認定の更新後の本件建物賃借権をもつて前記抵当権の実行によつて右建物を競落した被控訴人に対抗しうるものといわなければならない。この点に関する被控訴人の主張は理由がない。なお、前記認定によれば、控訴人の本件建物賃借権は、昭和四九年一月五日をもつて一応期間か満了したことになるけれども、被控訴人側の正当事由にもとづく更新拒絶もしくは解約の主張立証のない本件においては、借家法の規定により更新され引きつづき存続するものというべきである。
三、　次に、被控訴人主張の控訴人と訴外Ａ間の本件賃貸借契約か通謀虚偽表示によるものであるとの点は、原審における被控訴本人の供述はたやすく措信しがたく、他にこれを認めるに足りる証拠はない。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が昭和四四年二月二八日付でなした、原告の昭和四三年八月二〇日付たばこ小売人指定申請に対する不指定処分は、これを取消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
主文同旨の判決
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は、昭和四三年八月二〇日被告に対して、大阪市＜以下略＞所在の川口ビルの一階正面入口横および地下店舗において、たばこの販売を行う（一階正面入口横では自動販売機を設置して販売する）ため、小売人の指定申請をしたが、これに対して被告は、昭和四四年二月二八日付で不指定の処分（以下本件不指定処分という）をなし、そのころその旨を原告に通知した。
そこで原告は、同年三月二六日日本専売公社総裁に対して審査請求をなしたが、これも棄却され、その裁決書謄本は同年九月八日原告に到達した。２　ところで被告の右不指定処分の理由は、原告のたばこの取扱の予定額が、日本専売公社（以下公社という）の定める標準である月額一五万円に達しないというにある。
しかし川口ビルの利用者および居住者数から判断すると、優に月額三〇万円をこえる売上が見込まれ、現に、原告が昭和四二年一月から同年一〇月まで、公社の出張販売担当職員の許可を得て同ビルでたばこの出張販売をした際には、月額平均二〇万円をこえる売上があつたのであり、被告の右判断は誤つている。３　よつて原告は、被告に対し、本件不指定処分の取消を求める。
二　被告の請求原因に対する認否と主張
（認否）
請求原因１項の事実中、原告が川口ビルの地下店舗を予定営業所と定めて申請したという点は否認するが、その余の事実は認める。同２項の事実中、不指定処分の理由の一つが原告主張のとおりであることは認めるが、その余の事は争う。なお原告主張の出張販売は、許可を得てなされたものではなく、適法な販売ではない。
（主張）
１　たばこ小売人の指定は、いわゆる形成的行為（特許または設権行為）に属し、いわゆる許可とはその性格を異にする。たばこ専売法（以下単に法という）第二条、第三条、第二九条の規定によれば、たばこの製造、販売等の事業は、積極的に国家独占事業とされていることが明らかで、たばこ小売人の指定は、本来国家に独占され、国民の行ないえない事業の一部を、特に、特定の場合に国民に行なわせるもので、それは特定人のためにあらたに権利もしくは資格を設定する性質の行為である。このようにたばこ小売人の指定が、国家の独占事業に淵源する設権行為であり、かつ、その目的がより多くのたばこの販売という優れて企業政策的考慮にもとずいてなされるべきものである以上、いつ、いかなる場合に、何人に対して指定をするか、しないかについては、公社にその企業政策的見地からする自由な裁量が許されているといわなければならない。法第三一条は、公社が指定業務を取扱うにあたつての訓示的な規定であり、右のように解する妨げとはならない。そして本件不指定処分は、次項以下において詳述するような事情を考慮してなされたもので、裁量権の濫用をうかがわせるような事実は全くない。
２　原告が指定申請を行なつた予定営業所の場所は、市バス川口町停留所南方の大阪市住宅供給公社川口ビル内の一階北東側の廊下のみで、その供給先はビルの利用者を対象とするもので、販売方法は自動販売機を設置して行ない、その申請は、「たばこ小売人指定関係規程」（昭和四二年総裁達第六八号、以下単に規程という）第五条第一項第二号ただし書後段に規定されている特定小売人の指定申請に該当する。
３　ところで、たばこ小売人の指定処分をなすについては、法第三一条に指定制限の定めがあり、申請人の取扱予定高が公社の定める標準（標準取扱高）に達しない場合には、指定をしないことができるとされている。この規定を受けて、公社は規程および「たばこ小売人指定関係規程適用要領」（以下単に要領という）において、財政収入の確保と消費者の利便とを調和的に調整するとの観点から、たばこの需要量の多寡、小売人の設置される地域の環境特性、既設小売人の実績等を綜合勘案して、小売人が販売しなければならない最低限度の標準取扱高を、環境区分毎に段階的に差異を設けて定めているが、特定小売人については、劇場、駅、旅館、ビルデイング、その他これに準ずる特殊な施設内のたばこ消費者は、街路に面して店舗が設置されている普通小売人を利用する消費者とは質的、量的に異なつており、必ずしも容易に普通小売人を利用できるとはかぎらないので、このような特定施設内において集団的に固定している需要に対応すべく、零細化による不利益はある程度受忍して、普通小売人の取扱高より標準を下げ（規程第五条第一項第五号ただし書）、さらに既設小売人との距離制限を排除して、消費者の利便をはかることとしている。
これを具体的に本件についてみると、本件地区は指定都市（人口五〇万人以上）の準市街地であるから、規程第四条、要領２・３によれば五等地（その標準取扱高は三〇万円である）に該当するが、本件申請は施設内の特定小売人の指定申請であるから、それよりに等地下の七等地として、その標準取扱高は一五万円である。しかるに、一般通行者ならびに周辺の事業所の従業員、居住者等の利用を考慮せず、川口ビルの利用者を主たる販売対象者とした場合の原告の取扱予定額は、一五万円に達しない。
すなわち


（一）　川口ビルにおいては、大阪市住宅協会会長Ａが昭和三七年七月一日特定小売人の指定を受け、以後昭和四一年末ころまでたばこを販売し、その後は訴外Ｂが昭和四二年九月二五日小売人指定を受け、同年一〇月からたばこの販売をしているが、右Ａがたばこ販売をしていた期間における同人の月平均取扱高は二二万一、〇〇〇円であり、右Ｂの昭和四二年、一〇月から昭和四三年八月までの間の取扱高は、別表のとおりで、月平均取扱高は二六万三、〇〇〇円であつた。よつて、原告申請当時の同ビル利用者の一か月当り平均総需要量は、後者と同額の二六万三、〇〇〇円と推定され、川口ビルにおいて、特定小売人を二店（標準取扱高は合計三〇万円となる）も設置するほどのたばこ需要量がないことは明らかである（なお、原告の昭和四二年一月から一〇月までの出張販売期間中の売上高が月額平均二〇万円をこえていたとの主張が仮に真実であつたとしても、右の期間は、Ａが事実上販売をやめ、Ｂがそれを開始するまでの空白期間であつたから、右の結論に相違はない）。しかも、前記Ｂの取扱高の内容をみると、同人は特定小売人であるから、本来販売対象者としては川口ビル利用者のみを予定しているのに、同ビル外の一般通行人等をも対象としており、かつその割合が著しく大きい（昭和四七年二月の調査ではビル内利用者五七に対しビル外利用者四三の割合、同年四月の調査では前者五九、後者四一の割合）。これからの一般通行者等の需要は、将来ビル外の適当な位置に普通小売人が配置された場合には、当然その普通小売人の供給対象となるものである。
（二）　右の総需要量月額二六万三、〇〇〇円を右Ｂと原告がいかなる比率で分け合い、原告の取扱予定高をいくらと認定するかについては、両者の営業場所の優劣比、兼業等からみた利用度、販売方法を考慮することになるが、川口ビルの一階正面入口横を予定営業所とし、たばこのみを販売する原告よりも、地下一階の商店街に位置し、菓子その他の販売を兼業とするＢの方が、たばこの販売に有利であつて、これだけでも原告の取扱予定高は多く見込んでも川口ビルの総需要量を折半する程度しか見込めないが、さらに原告の販売方法は自動販売機によるものであるから、対面販売してその売上は三〇パーセント程低下し、原告の取扱予定高は右により算定した額よりさらに三〇パーセント程度低下することになる。よつて、原告の取扱予定高が一五万円の前記要件を充たさないことは明らかである。
４　つぎに、法律三一条第一項第六号は、経営の基礎が著しく薄弱であると認められる場合には、小売人の指定をしないことができると定め、規程第五条第一項第九号はそれを受けて、申請人が予定営業所の利用について正当な権利を有しない場合には、小売人の指定をしてはならないと定めている。
ところで、昭和四五年四月一日川口ビル管理規約が施行される以前は、同ビルの床面積の過半数を所有する大阪市住宅供給公社（以下供給公社という）が、原告の自動販売機設置予定場所である一階正面玄関等共有部分の管理にあたり、その専用使用については、供給公社の承認を要するものとされていた。しかるに原告は、右場所の使用について供給公社の承認を得ていなかつたから、その使用権を有していないことは明らかである。ちなみに右管理規約施行後は、前記場所は同ビル区分所有者の共有に属し、その用法に従つて使用することとされているが、その専用使用権の設定は、区分所有者に限つて管理者（供給公社）と個別契約を締結することによつてのみ可能とされ、しかもその譲渡転貸は禁止されている。したがつて同ビルの区分所有者でない原告は、申請当時に限らず、それ以後も、右予定営業所の専用使用権を取得することはできない。よつて原告は、この要件も欠くことになる。以上のとおりで、本件不指定処分は適法になされている。
三　原告の右主張に対する認否と反論
１　被告の主張１は否認する。たばこ小売人の指定は、命令的行為に属し、いわゆる許可の性質を有するものである。たばこの小売販売は、本来国民が有する営業の自由の範囲に属するが、国家の財政目的等により一般的に禁止しているにすぎず、たばこ小売人の指定は、この禁止を解除することによつて、その本来の自由を回復させ、適法にこれができるようにするものである。よつて被告は、原告が法第三一条第一項の各号に該当しない限り、たばこ小売人に指定しなければならないものである。
２　同２の事実中、原告が指定申請をしたのが、川口ビル一階の自動販売機による販売のみであることは否認する。原告は地下店舗における対面販売についても指定申請をしていた。
３　同３の（一）、（二）の事実は争う。原告とＢを比較すると、Ｂは地下店舗のみであるのに対し、原告の申請では一階正面玄関と地下店舗であり、Ｂの兼業が子供相手の菓子屋で、たばこに湿気を与えるので好ましくないのに反し、原告は地下店舗では文具、薬品、印紙切手類の販売をしてそのような事情はなく、さらに販売方法についても、原告は地下店舗での対面販売のほかに一階での自動販売機による販売を予定しているのであつて、いずれの点からみても、原告の方が優位である。右のような事情を考慮すると、原告が小売人に指定されれば、評判の悪いＢの店舗で購入するのを差控えていた購入者層を吸収し、さらに一階正面玄関の自動販売機では、川口ビルの利用者でない購入者をも販売対象とすることができるから、供給対象に変化がもたらされることは明らかで、従来のＢの売上を両名で分け合う結果に止まるとは、到底考えられない。
４　同４は否認する。原告が自動販売機の設置を予定していた場所は、川口ビル居住者の共有に属していたが、共有部分の利用については、従来から関係者の三分の二以上の承認があればよく、原告はその承認を得てその使用権原を有していた。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１項の事実については、原告が指定申請をした予定営業所に川口ビルの地下店舗が含まれているか否かの点を除き、当事者間に争いがなく、右の点については、成立に争いのない乙第二号証、同第一三号証（本件の小売人指定申請書およびその申請書用紙）、証人Ｃの証言によれば、原告は予定営業所としては同ビルの一階正面入口横のみを申請しており、右地下店舗は予定営業所に含まれていないことが認められ、右認定に反する証人Ｄの証言は前掲各証拠に照らして信用できず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。


主　　　　文
原決定（決定書五〇通）を取消す。
相手方の本件文書提出命令の申立を却下する。
理　　　　由
一、　抗告の趣旨　　主文同旨。
二、　抗告の理由　　別紙目録（二）記載のとおり。
三、　当裁判所の判断
（一）　本件文書提出命令の申立は、製薬会社である相手方が民事訴訟法三一二条三号に基づき、本案訴訟につき第三者である別紙目録（三）記載の各病院等に対しその所持する抗告人ら（患者）の診療録（別紙目録（四）記載の文書）の提出命令を求め、原決定はこれを容認したものである。
（二）　診療録は、患者を診療した医師が、医師法二四条、同法施行規則二三条などに基づき、その診療後遅滞なく診療を受けた者の任所、氏名、性別及び年令、病名、主要症状、治療方法（処方及び措置）、診療年月日、その他診療に関する必要事項を記載して医師又はその所属の病院でこれを五年間保存すべき文書であつて、それは元来、医師が自己の行なつた治療行為についての思考活動を補助、軽減するための一種のメモないし備忘録たる性質を有する。<要旨>（三）　そこで、診療録が本件において民訴法三一二条三号の文書に該るか否かにつき次に同条三号前段、後段</要旨>にわけて順次検討する。１．　民訴法三一二条三号前段の「挙証者ノ利益ノ為ニ作成セラレ」た文書とは、挙証者の法的地位や権限を直接証明し、又はこれを基礎づける目的で作成された文書を指し、それは必ずしも挙証者の利益だけのために作成されたものである必要はなく、同時に他人の利益のためにも併せて作成されたものであつても差支えないと考える。
そして、前示のとおり診療録は、医師が専ら自己の利益のためその思考活動を軽減補助し、適正な診療をはかる目的で作成したものであつて、それは患者自身の社会的権利義務の確認のために、例えば出生、死亡時の確定や各種の手当金請求などに使用される診断書その他の証明書作成にあたつて患者の健康状態を知る資料として利用されることはあるが、患者自身に対する関係においてさえ、その法的地位や権限を直接証明し、これを基礎づける目的で作成されたものと断定するには若干の疑問が残るのである。しかしその点はしばらく措くとして、少くとも本件のように、診療録所持者たる医師ないし病院と、診療録中に投与の量、方法、被投与者の氏名等が記載されているとみられる医薬品を製造した製薬会社即ち挙証者たる相手方との関係においては、診療録が相手方の法的地位ないし権限を直接証明し、これを基礎づける目的で作成されたものといいえないことは明らかである。したがつて、本件文書（診療録）はいずれも同条同号前段所定の文書に該ると認めることができない。
２．　民訴法三一二条三号後段の「挙証者ト文書ノ所持者トノ間ノ法律関係ニ付」き作成された文書とは、挙証者と文書所持者との間に成立する法律関係自体、及びその法律関係の構成要件事実の全部又は一部が記載された文書をいうのであるところ、診療録は１に述べたとおり医師ないし病院と患者との間の法律関係を記載した書面といえる場合があるのは格別、挙証者たる製薬会社と所持着たる医師ないし病院との間においては、その間の法律関係ないしその構成要件事実を記載した文書であるということができない。けだし、診療録は前述のとおり医師が自己の思考活動軽減のため作成するものではあるが、法令により患者の氏名、年令、主要症状、治療方法等（投与医薬品、その投与量等を含む）を記載することとされているのであるから、患者自身が診療録の提出を求める場合には診療契約関係等の構成要件事実を記載した書面として本条三号後段の法律関係文書に該るといい得る余地があるが、製薬会社と患者との間で争われているいわゆる薬害訴訟について、製薬会社が医師ないし病院に対し診療録の提出を求める本件の場合には、製薬会社と医師ないし病院との間における契約関係事項はもとより、不法行為関係等をも含めていかなる意味においてもその相互間の法律関係ないしその構成要件事実を記載した書面であるとは認められないからである。
３．　なお、第三者に対し文書の提出を命ずる決定に対しても、本件抗告人ら（相手方たる当事者）はこれについて利害関係を有しているところ、民訴法三一五条は即時抗告権者につき何らの限定を付していないから、抗告人らは同条により即時抗告をなし得る。
四、　結論
以上のとおりであるから、本件診療録はいずれも民事訴訟法三一二条三号前段及び後段の文書に該当しないことが明らかである。よつて、相手方の申立により所持人たる病院ないし病院長に対し、本件診療録の提出を命じた原決定（五〇通）は不当であるからこれを取消し、相手方の本件文書提出命令の申立を却下することとし、主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官　下出義明　裁判官　村上博巳　裁判官　吉川義春）
別　紙　目　録
＜記載内容は末尾１添付＞
別紙目録　（三）
所持者の目録
（３）　別紙目録第三
相生市ａｂ－ｃ
山　口　医　院
院　長　　Ａ
（４）　以下（７９）まで省略
＜記載内容は末尾２添付＞


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は、「特許庁が昭和五三年一月一三日同庁昭和四九年審判第四三二七号事件についてした審決を取消す。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を求め、被告は、主文と同旨の判決を求めた。
第二　原告の請求原因
一　特許庁における手続
原告は、意匠に係る物品を「天井吊下燈用グローブ」（当初は「照明用グローブ」であつたが、後に補正される。）とする別紙（一）の図面の意匠（以下、「本願意匠」という。）につき、昭和四七年七月一〇日意匠登録出願をしたところ、昭和四九年三月三〇日拒絶査定を受けたので、同年六月六日審判の請求をし、特許庁昭和四九年審判第四三二七号事件として審理されたが、昭和五三年一月一三日右審判の請求は成り立たない旨の審決があり、その審決謄本は同年三月一五日原告に送達された。
二　本件審決の理由
（一）　本願意匠は、全体形状がほぼ球形（球形の上部を少し、下部をごくわずか切欠いた形状）の照明用グローブで、縦ひごを等間隔の放射状に八本表わし、それに交わる横ひごを以下のとおりの不等間隔に表わして、周面を一七ないし一八回巻回した態様のものである。すなわち、不等間隔に表わされている横ひごの多くの部分は、間隔を広狭交互とした平行状態に表わされ、七ないし八箇所で（定まつた二本の縦ひご間で）ひごの方向が上下対称の関係に変化して平行状態を破り、上下の間隔の広狭関係を変えているものである。
（二）　これに対し、本願意匠の登録出願前に日本国内において頒布された刊行物である雑誌「家庭画報」一九六九年（昭和四四年）一〇月号第一一六頁所載の天井用吊下げ灯の意匠（別紙（二）の写真のうち、中央部の天井吊下げ灯の意匠。以下、「引用意匠」という。）は、全体形状がほぼ球形（球形の上部を少し、下部をごくわずか切欠いた形状）の天井用吊下げ灯で、縦ひごを等間隔の放射状に八本表わし、それに交わる横ひごを次のとおり不等間隔に表わして、周面を一二ないし一三回巻回した態様のものである。すなわち、不等間隔に表わされている横ひごの多くの部分は、ほぼ平行状に表わされ、所所でひごの方向を変え、平行状態を破つて上下の間隔の広狭関係を変えている箇所があり、それらの箇所の設け方、方向の変更度等は、規制的ではないが、それらの箇所の多くは、ひごの曲り方がほぼ上下対称と感じられる態様に表わされているものである。
（三）　そこで、本願意匠と引用意匠とを対比すると、両意匠はいずれも意匠に係る物品が同一であり、形態については、いずれもほぼ球形のもので、縦ひごが等間隔の放射状に八本表わされ、それに交わる横ひごが不等間隔に周面を十数回巻回した態様のもので、不等間隔に表わされている横ひごは、多くの部分がほぼ平行状に表わされているが、所所でひごの方向を変え、平行状態を破つて上下の間隔の広狭関係を変えている箇所があり、その方向の曲げ方が大体において上下対称と感じられる態様に表わされている点で共通しており、差異点としては、本願意匠の横ひごが、平行状態を破る箇所及び方向の変更度を規則的に表わしているのに対し、引用意匠のそれは規則的ではなく、横ひごの巻回した回数が、本願意匠は引用意匠より数回多いこと等である。
以上を総合して、両意匠を全体として観察すると、前記共通点は、両意匠の基本的構成態様であり、かつ、両意匠の特徴として看者の注意を強く惹く要点であるのに対し、前記差異点は、本願意匠の横ひごの表わし方が引用意匠のそれよりは規則的で、また、全体として多少こみ入つた感じを与えはするが、それらの差異は、全体としてさほど目立たず、前記共通点から惹き起こされる共通した印象を破るほどのものとは到底認められない。したがつて、両意匠は全体として互いに類似する。（四）　以上のとおりであるから、本願意匠は、意匠法第三条第一項第三号に該当し、登録することができない。
三　本件審決の取消事由
本件審決は、本願意匠及び引用意匠の各構成を誤認し、両意匠の対比においてそれぞれの主要な意匠的特徴から生ずる著しい差異を看過した結果、両意匠の類否判断を誤つた違法があるから、取消されるべきである。すなわち、
（一）　本願意匠の構成
本願意匠は、全体の基本形状をほぼ球形とし、底部にリング状の小金具からなる開口部を設け、上部には同じくやや大きい開口部を設け、一本の線条体（ひご）を渦巻状に巡らせてグローブの輪郭を形成し、ひごが平行しながら二条毎に対となるように構成したものであるが、一本のひごをもつて二条毎に対となる縞模様を表わすために、一定の位置において上昇（右上りに斜行）させ、一回りして次には下降（右下りに斜行）させた結果、周面全体の八分の七において、ひごのほぼ水平に平行する二条の対が、この二条の幅のほぼ四倍の間隔幅によつて規則的等間隔ですべてが平行するように走行し、周面全体の八分の一の部分において、二条の対が、右と左とで段違いとなるように交互に上下線を変えるための斜行線が規則的に交互に同一方向となる一定方向性をもつて表われ、この部分においては、ひごは一直線状でなく、左右の段違いの直線と右斜行線とが一定の規則的な屈折曲線状をなしている。したがつて、本願意匠は、全体として、二条の対による規則的な組合わせの調和のとれた形状が美感の基調をなしている。
本件審決は、本願意匠が、右のとおり、二条が対となる縞模様を表わすことを創作の特色とし、二条の対による規則性を美感の基調としている点を看過し、本願意匠の構成につき、横ひごを不等間隔に一七ないし一八回巻回した態様のものであるとし、不規則な印象を与えるものであるかのように誤つた認定をしている。
（二）　引用意匠の構成
本件審決は、引用意匠の構成につき「全体形状がほぼ球形（球形の上部を少し、下部をごくわずか切欠いた形状）の天井用吊下げ灯で、縦ひごを等間隔の放射状に八本表わし」たものであると認定しているが、別紙（二）の引用意匠の写真からは、引用意匠が、「球形の上部を少し、下部をごくわずか切欠いた形状である」とか、「縦ひごが等間隔の放射状に八本表われている」という点は全く認識できないから、右の認定は誤りである。


また、引用意匠は、横ひごが不規則間隔で不規則に走行し、しかもそれが一直線ではなく、斜行したり彎曲している態様であるから、その美感は、横ひごが何ら統一性のない不規則間隔で不規則に走行している点を基調としているにもかかわらず、本件審決はこれを看過している。
（三）　両意匠の対比
以上のとおり、本願意匠は、周面の八分の七において二条のひごが対になつて規則的間隔で水平に一直線に走行し、残りの八分の一の部分で上側と下側に規則的に屈折曲線状に斜行しているものであるから、その美感の基調は、二条のひごの対による規則性である。これに対し、引用意匠は、横ひごが不規則間隔で、不規則に斜行したり彎曲して走行しているものであるから、その美感の基調は、横ひごが何ら統一性のない不規則間隔で、不規則に走行している点にある。したがつて、両意匠は、その美感を全く異にするものであり、非類似というべきである。両意匠を類似であるとした本件審決の対比判断は、両意匠における右の著しい相違点を看過しているものであつて、明らかに誤りである。
第三　被告の答弁
一　請求原因一、二の各事実は認める。
二　同三の主張は争う。本願意匠と引用意匠とを類似とした本件審決の判断は正当である。
（一）　本願意匠の構成
本件審決は、本願意匠の構成が横ひごを不等間隔に表わしていると認定しているが、その意味につき、「横ひごの多くの部分は、間隔を広狭交互とした平行状態に表わされ、七ないし八箇所で（定まつた二本の縦ひご間で）ひごの方向が上下対称の関係に変化して平行状態を破り、上下の間隔の広狭関係を変えているものである。」と説明しているのであつて、ひごの屈折部、下端部、上端部のほか、広狭いずれも等間隔といえない平行状部を含む全体につき総括的に表現する場合、これを不等間隔というのは当然であり、そういうことにより直ちに本願意匠が不規則な印象を与えるものであると認定しているわけではない。
原告は、本願意匠が二条の横ひごの対による規則性を基調としている旨主張するが、本願意匠のように、球状体の周面に、螺旋状又はそれに類する態様に表わされている線条様のものは、巻回る一連の動きが全体的に把握されるから、上下のひごが狭い間隔を置いた平行状態に表わされている箇所についても、その部分は間隔を狭くして巻回つていると感じられるのであつて、それを対と捕えることは、一連の動きからその部分だけを切り離して捕えるものであり、不自然であるといわざるをえない。仮りに、上下のひごが狭い間隔を置いて平行状に表わされていることをもつて対の状態であるというにしても、ひごが角度を変え屈折している箇所は、対の状態を破つているものであつて、全体の構成上看過できない要所である。また、ひごの巻回りの始めと終り、つまり下端部と上端部においては、対の状態が見られず、とりわけ、下端部は、本願意匠に係る物品が天井用吊下燈であるから、見えにくい箇所とはいえず、そこにおける態様は、全体が一条のひごを巻回して構成されていることを端的に示しており、巻回るひごの動きを感じさせ、軽視できない点である。以上のとおり、本願意匠については、構成態様の全体からみて軽視できない屈折部や下端部が対の状態を表わしていない以上、二条の対による規則性を基調としているということはできない。
なお、本願意匠において、上下のひごが狭い間隔を置いて平行状に表われている状態をもつて規則的であるとしても、原告が主張するような厳密な規則性は認められない。すなわち、横ひごの間隔は狭い部分も広い部分もそれぞれ等間隔とはいえず、上下に隣接する間隔の比も一定しているものではない。
（二）　引用意匠の構成
別紙（二）の引用意匠の写真からは、本件審決が認定したとおり、「球形の上部を少し、下部をごくわずか切欠いた形状」を認識することができ、また、縦ひごの態様については、中央に一本、左右に一本宛、横ひごと同じ太さに表わされ、本願意匠の側面図におけると同様に表わされており、ほぼ球状をなすこの種の物品においては、全体としても同様な態様のものと推定できるから、「縦ひごが等間隔の放射状に八本表われている」とした本件審決の認定に誤りはない。
（三）　両意匠の対比
両意匠の共通点、相違点は本件審決が説示するとおりであり、全体観察において両意匠が類似するとした本件審決の判断に違法の点はない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因一、二の各事実、すなわち、本願意匠の登録出願から本件審決に至る特許庁における手続の経緯及び本件審決の理由については、当事者間に争いがない。
二　そこで、本件審決を取消すべき事由の存否につき検討する。
（一）　本願意匠の構成


成立に争いのない甲第一号証によれば、本願意匠の構成は、全体の形状が平面、背面、左右両側面各図において多角状（以下単に「多角状」という。）に表われるほぼ球形（但し、上部と下部をごく一部切欠いた形状）であり、八本の縦ひごを等間隔でそれぞれ半円形に彎曲させ（上面及び底面から見た場合、等間隔で放射状に表わされる。）、一本の横ひごをほぼ螺旋状に一七ないし一八回巻回して周面を形成したもので、横ひごは、縦ひごで区分される全周面の八分の七において、間隔を広狭交互としたほぼ平行状態に表わされ、残りの八分の一（二本の縦ひごの間）において、横ひごの方向が上下対称の関係に斜行して右平行状態が破られており、周面中央部では、平行するひごの広狭それぞれの間隔幅及びその比率がほぼ一定しているが、上部及び下部に近づくに従つて一定していないものであることが認められる。したがつて、本願意匠は、ひごの表わされ方がかなり規則的であるが、横ひごの広狭それぞれの間隔幅やその比率が原告の主張するような厳密な規則性をすべて有するとはいえず、また、本願意匠に係る物品、すなわち、天井吊下燈用グローブの一般的な使用態様に照らすと、これを下方ないし斜め下方から観察するのがむしろ普通であつて、横ひごの平行状態が破られて上下対称的に斜行する箇所や規則性に欠ける下部も目に入り易いことは否定し難いから、本願意匠の構成がひごの表わし方においてかなり規則的であるとはいえるにしても、横ひごの二条の対による規則的な組合わせのみを美感の基調とするものであると断定することはできない。なお、当事者間に争いのない本件審決の理由によれば、本件審決は、本願意匠の構成につき、「不等間隔に表わされている横ひごの多くの部分は、間隔を広狭交互とした平行状態に表わされ、七ないし八箇所で（定まつた二本の縦ひご間で）ひごの方向が上下対称の関係に変化して平行状態を破り、上下の間隔の広狭関係を変えているものである」と認定するとともに、引用意匠との対比をする際にも、「横ひごは多くの部分がほぼ平行状に表わされている」、「平行状態を破る箇所及び方向の変更度を規則的に表わしている」、「本願意匠の横ひごの表わし方が引用意匠のそれよりは規則的で（ある）」としていることが明らかである。右のとおり、本件審決は、本願意匠が横ひごの表わし方において規則性を有することを否定しているわけではなく、引用意匠より規則的であるとしているのであり、本願意匠の構成が不規則な印象を与えるかのように認定しているものではないから、この点に関する原告の主張は相当でない。
（二）　引用意匠の構成
成立に争いのない乙第一号証によれば、別紙（二）の引用意匠の写真は、多角状のほぼ球形の天井用吊下げ灯を側面から撮影したものであり、右写真に表わされている引用意匠の天井用吊下げ灯は、その球形の上部を少し切欠き、下部もごくわずか切欠いた形状であることが認められるから、引用意匠の構成につき、球形の上部を少し、下部をごくわずか切欠いた形状であるとした本件審決の認定に誤りはない。また、前掲乙第一号証によれば、右引用意匠の写真には、縦の線条が、中央に一本、その左右に等間隔で一本宛、合計三本表わされていることが認められ、全体形状が球状である天井用吊下げ灯において、縦の線条は、これを上面及び底面から見た場合、等間隔で放射状に表わされるのが普通であり、引用意匠の写真のような位置から撮影した場合の縦の線条の表われ方を併せ考えると、引用意匠においても縦の線条が等間隔で放射状に八本表わされているものと推認することに何ら不合理はなく、したがつて、本件審決が、引用意匠の構成につき縦にも等間隔の放射状の線が八本表わされているとしたことに誤りはない。
原告は、引用意匠の横ひごは不規則間隔で、不規則に走行し、何ら統一性がないにもかかわらず、本件審決がこの点を看過している旨主張するところ、前掲乙第一号証によれば、引用意匠の横ひごは、周面を一一回ないし一二回巻回したもので、多くの部分でほぼ平行状態に表わされており、その間隔は広狭の差が著しいとはいえないが、不規則で一定しておらず、また、ひごの方向がおおよそ上下対称の関係に斜行して平行状態を破つている箇所についても、それを設ける位置やひごの方向の変更度が不規則であつて、本願意匠におけるように規則的ではないことが認められる。そして、前記本件審決の理由から明らかなとおり、本件審決は、引用意匠の構成につき、「不等間隔に表わされている横ひごの多くの部分は、ほぼ平行状に表わされ、所所でひごの方向を変え、平行状態を破つて上下の間隔の広狭を変えている箇所があり、それらの箇所の設け方、方向の変更度等は、規則的ではない」とし、「本願意匠の横ひごが、平行状態を破る箇所及び方向の変更度を規則的に表わしているのに対し、引用意匠のそれは規則的ではな（い）」としているのであつて、引用意匠の横ひごの不規則性を看過しているわけではないから、この点についての原告の右主張も相当でない。
（三）　両意匠の対比
両意匠を対比するに、前記のとおり、本願意匠における横ひごの表わし方が比較的規則的であるのに対し、引用意匠における横ひごの表わし方が本願意匠より不規則であり、また、横ひごの巻回しの回数は引用意匠より本願意匠の方が多いという差異はあるが、他面、両意匠とも、全体の形状が顕著な多角状のほぼ球形であつて、これは、看者にとり見易く、かつ、照明具としての機能上も後述の細いひご線条に比しより注目される部分であり、右球の直径に比しきわめて細い縦の線条が等間隔の放射状にまつすぐ八本表わされ、同様に細い横ひごが不等間隔に周面を十回以上巻回したもので、この横ひごの多くの部分がほぼ平行状に表わされているが、所所でひごの方向をおおよそ上下対称の関係に斜行させて平行状態を破り、間隔の広狭を変えている箇所があるという点において、共通していることが明らかである。
そこで、両意匠を全体的に観察すると、前記の相対的な規則性、不規則性等から生ずる差異は、それなりに看者の注意を惹く部分ではあつても、基本的な構成態様における前記の顕著な共通点から生ずる共通した印象を破るほどのものではなく、共通点を凌駕して看者に対し両意匠についてたがいに別異感を与えるほどのものではないとみるのが相当である。
したがつて、両意匠が全体として互いに類似するとした本件審決の判断に誤りはなく、これを首肯しうるから、結局、本件審決に原告主張の違法はないというべきである。
三　よつて、本件審決の違法を理由にその取消を求める原告の本訴請求を失当として棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条及び民事訴訟法第八九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告のための附加期間を九〇日とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は、「被告が昭和四七年三月二八日、同庁昭和四五年審判第三九三九号事件についてした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は主文第一項同旨の判決を求めた。
第二　請求原因
一、特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四二年二月一日、別紙（一）の構成からなる商標（以下「本願商標」という。）につき、指定商品を商標法施行規則第三条別表第一一類電気機械器具その他本類に属する商品として、商標登録出願したところ、昭和四四年一二月八日拒絶査定を受けたので、審判を請求した（昭和四五年審判第三九三九号）。特許庁は、これに対し、昭和四十七年三月二八日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年五月二二日原告に送達された（出訴期間三月附加）。
二、審決理由の要点
本件商標の構成、登録出願年月日および指定商品は、前項掲記のおりである。これに対し、別紙（二）の構成からなり、商標法施行規則第三条別表第一一類電気機械器具、電気通信機械器具、電子応用機械器具（医療機械器具に属するのを除く。）、電気材料を指定商品とする商標（以下「引用商標」という。）が昭和三八年七月一二日登録出願され、昭和四一年七月二八日登録されている（登録第七一四八七六号）。
そこで、本願商標と引用商標の類否について判断すると、本願商標を構成する「ＧＥＮＥＲＡＬ　ＣＯＮＴＲＯＬＳ」の文字を全体として称呼するときは「ゼネラルコントロールズ」と冗長にすぎるものである。そして「ＧＥＮＥＲＡＬ」と「ＣＯＮＴＲＯＬＳ」との間には二字程の間融があり、両文字が一体となつて一つの熟語的な意味を形成するものではなく、これを一連に称呼しなければならない格別の事情は認められない。したがつて、簡易迅速を旨とする取引の経験則に照らせば、本願商標は、単に「ゼネラル」の称呼をも生ずるものと認めるのが相当である。
これに対し、引用商標は、その構成上「ゼネラル」の称呼を生ずることが明らかである。
してみれば、本願商標と引用商標は、外観および観念の点について論ずるまでもなく、「ゼネラル」の称呼を共通する類似の商標といわざるを得ない。また、その指定商品も互に抵触することが明らかである。
よつて、本願商標は、商標法第四条第一項第一一号に該当するものであつて、登録することができない。
三、審決を取消すべき事由
（一）　引用商標の構成、指定商品、登録出願および登録年月日が審決認定のとおりであること、引用商標が「ゼネラル」の称呼を生ずること、本願商標と引用商品が互に抵触することは認める。しかし、審決は以下に述べる理由により違法であるから、取消されるべきである。
（二）　本願商標の構成のうち「ＧＥＮＥＲＡＬ」は「一般的な」または「全般的な」という意味の英語である。そして、米国においては、この語は商品の「多様性、広範囲性」を示す叙述語として、他の語と一体をなして多数の商標中に広く使用されており、商品の出所を識別する力をほとんど失つている。わが国においても、本願商標の指定商品である商標法施行規則第三条別表第一一類に属する商品については、引用商標のほか「ＧＥＮＥＲＡＬ　ＥＬＥＣＴＲＩＣ」が既に登録されている。また同表の他類においても、同一類中に「ゼネラル」または「ＧＥＮＥＲＡＬ」の語を含む商標が多数登録されている。このことから明らかなように、わが国においても、「ゼネラル」、「ＧＥＮＥＲＡＬ」の語は商品の出所を識別する力を失つているといわなければならない。また、「ＧＥＮＥＲＡＬ　ＥＬＥＣＴＲＩＣ」、「ＧＥＮＥＲＡＬ　ＭＯＴＯＲＳ」の商標は、わが国においても周知であるが、実際の取引上は「ジー・イー」（Ｇ・Ｅ）、「ジー・エム」（Ｇ・Ｍ）と略称され、「ゼネラル」の略称は全く使用されていない。このことは「ＧＥＮＥＲＡＬ」の語がわが国においても商品を識別する力を失つていることを証明するものである。
本願商標の構成のうち「ＣＯＮＴＲＯＬ」は「制御」または「調節」を意味する技術用語として広く使用されている。特にその複数形である「ＣＯＮＴＲＯＬＳ」は機械装置を調節する手動機構の意味に用いられる。したがつて、「ＣＯＮＴＲＯＬＳ」は特殊的かつ個性的な言葉であり、商品の出所を識別する十分な力を有する。
そして、識別力のないまたはこれの少ない語は、十分な識別力を有する語と一体となつてはじめて商標としての機能を果すことができ、この場合前者は後者に吸着されて商標としての単一概念が構成される。また、本願商標の「ゼネラルコントロールズ」という称呼は、他の二語の結合からなる既登録商標と比較し、特に冗長であるとはいえない。したがつて、本願商標は「ゼネラルコントローズ」という一連不可分の称呼だけを生ずる。仮に簡略化されるとしても、識別力の高い「ＣＯＮＴＲＯＬＳ」の語で称呼され、識別力のない「ＧＥＮＥＲＡＬ」の語で称呼されることはあり得ない。
したがつて、本願商標は「ゼネラル」という称呼を生ずるとした審決の認定は誤りである。


（三）　本願商標は、ゼネラル・コントロールズ社（現在の商号　Ｉ・Ｔ・Ｔゼネラル・コントロールズ社）がその製造販売する電磁弁その他の電気式自動制御機器に使用しているものであるが、原告は昭和四三年同社の全株式を取得し、本願商標に関する権利を譲り受けた。ゼネラル・コントロールズ社は昭和三五年一一月同社製品のわが国における販売について、サンレー冷熱株式会社との間で独占的販売契約を締結した。それ以後同会社はわが国においてゼネラル・コントロールズ社の電磁弁等の製品（ただし、これらは本願商標の指定商品に属しない。）を、本願商標を附して販売しているが、本願商標は取引上「ゼネコン」と略称され「ゼネラル」と略称されたことはない。このため、ゼネラル・コントロールズ社の製品と他社の製品について誤認混同が生じたことはない。
したがつて、本願商標は「ゼネラル」という称呼を生ずるとした審決の認定はこの点においても誤りである。
（四）　仮に本願商標が引用商標に類似する商標であるとしても、本願商標の登録を拒絶することは、商標法第一条に規定された同法の目的に反する。すなわち、米国において「ＧＥＮＥＲＡＬ」の語を有する商標が極めて多数登録され、それらを附した商品が多数販売されているのに、これら多数の商標をわが国において拒絶するとすれば、これらの商標を附した商品をわが国において販売することが不可能となる。その結果特定の企業の独占をまねき、健全な自由競争を基礎とする産業の発達を阻害し、需要者の利益を害する。
また、工業所有権の保護に関するパリ条約第六条の五Ａ（１）は、「本国で正規に登録された商標は、この条約で特に規定する場合を除くほか、他の同盟国においても、そのままその登録を認められ、かつ、保護される。」と規定している。これは、同一の商品については、同一人に同一の商標を国際的に使用させることを目的とした規定である。この規定の趣旨に照らせば、米国の取引社会において、「ＧＥＮＥＲＡＬ」の語を有する他の多数の商標と非類似の商標として使用されている本願商標の登録を拒絶することは許されない。
したがつて、本願商標の登録を拒絶すべきものとした審決は、特許庁がその権限を濫用したものである。
第三　被告の答弁
本件の特許庁における手続の経緯、本願商標の構成、指定商品、登録出願年月日、審決理由の要点が原告主張のとおりであることは認める。審決は正当であり、原告主張の違法はない。
第四　証拠（省略）
理　　　由
一、本件の特許庁における手続の経緯、本願商標の構成、指定商品、登録出願年月日、審決理由の要点が原告主張のとおりであること、引用商標の構成、指定商品、登録出願および登録年月日が審決認定のとおりであること、引用商標が「ゼネラル」の称呼を生ずること、本願商標と引用商標の指定商品が互に抵触することは、いずれも当事者間に争いがない。
二、そこで、原告主張の審決を取消すべき事由の有無について判断する。「ゼネラル」（ＧＥＮＥＲＡＬ）という英語は「一般的な」または「全般的な」を意味するものとしてわが国において広く知られている。原告は、この語が米国においては商品の出所を識別する力をほとんど失うほど多く使用されている旨主張するが、このような外国の事情は審決を取消すべき事由の有無とは関係がない。そして、わが国において「ゼネラル」（ＧＥＮＥＲＡＬ）の語が商品の「多様性、広範囲性」を意味するものとして広く知られ、その結果商品の出所を識別する力を失つていると認めるに足りる証拠はない。もつとも、原告主張のとおり、商標法施行規則第三条別表の同一類中に「ゼネラル」または「ＧＥＮＥＲＡＬ」の語を含む商標が多数登録されていることは、被告の明らかに争わないところであるが、このことから直ちに前記の事実を推認することはできない。また、「ＧＥＮＥＲＡＬ　ＥＬＥＣＴＲＩＣ」、「ＧＥＮＥＲＡＬ　ＭＯＴＯＲＳ」の商標がわが国においても周知であり、取引上は「ジー・イー」（Ｇ・Ｅ）、「ジー・エム」（Ｇ・Ｍ）と略称されていることは、被告の明らかに争わないとろである。しかし、これらの商標が米国の著名な巨大企業の商標であることは当裁判所に顕著であるところ、これらの略称がわが国においてはじめて生じたものであることを認めるに足りる証拠はない。したがつて、前記の事実は「ゼネラル」（ＧＥＮＥＲＡＬ）の語がわが国において商品の出所を識別する力を失つていると推認する資料とはならない。一方、成立に争いのない甲第九号証の一、二、三、第一〇号証の一、二によれば、「ＣＯＮＴＲＯＬ」の語が「制御」または「調節」を意味する技術用語としてわが国において広く使用されていること、その複数形である「ＣＯＮＴＲＯＬＳ」が機械又は装置の動作を制御又は調節する手動又は自動の機構を意味することが認められる。そうだとすると、「ＣＯＮＴＲＯＬＳ」の語は、商品の品質、用途を示す普通名詞として一般に認識される可能性もないとはいえないから、商品の出所を識別する力が特に大きいといえない。
そして、本願商標を「ゼネラルコントロールズ」と一連に称呼するときは、取引の実際において冗長に過ぎるであろうことは、社会通念に照らし明らかである。原告は二語の結合からなる他の既登録商標と比較し冗長ではないと主張するが、これらの既登録商標は取引上はいずれか一語によつて略称されることがあり得るからこの比較は無意味である。
そうだとすると、本願商標を本願の指定商品に使用するときは、他の略称が生ずる特段の事情が認められない限り、取引の実際においては「コントロールズ」のほか「ゼネラル」の称呼をも生ずるものと認めるのが相当である。三、そこで、本願商標が前記の称呼のほかの略称を生ずるか否かについて判断する。成立に争いのない甲第一五、第一六号証、第一七号証の三および五、証人【Ａ】の証言によれば、次の事実が認められる。


主　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
（請求の趣旨）
一、原告が被告に対し、被告の従業員として雇傭契約上の地位を有することを確認する。
二、被告は原告に対し、金二六万九、二二〇円および昭和四一年一二月一日以降前項記載の雇傭契約終了に至るまで毎月一五日限り月当り金三万八、四六〇円宛の金員を支払え。
三、訴訟費用は被告の負担とする。
との判決ならびに第二項につき仮執行の宣言を求める。
（請求の原因）
一、被告会社は採鉱、機械製造、販売を業とする株式会社であるが、原告は昭和二八年三月群馬県立高崎女子高等学校を卒業後、同年五月九日に被告会社に雇傭されて被告会社機械事業部高崎工場（以下高崎工場という。）に配属され、同三八年三月迄業務課資材係、同年四月から同四〇年九月迄製造課工務係工具整理員を経て、同月以降同課同係進行員として送状、外注加工依頼票の発行等の業務に従事していた。
二、解雇処分
被告会社は原告に対し、昭和四一年三月二九日付内容証明郵便により被告会社就業規則七三条一項の「已むを得ない事業上の都合によるとき」に該当するとの理由で同年四月二七日付にて解雇をなす旨の意思表示をなし、そのころ原告に到達した。
三、解雇処分の違法性
前項の解雇事由は全く存しないから本件解雇は就業規則の適用を誤つた違法、無効のものである。（なお解雇手続の違法は争わない。）また後記のとおり本件解雇は実質的には原告が既婚女性であることを理由とするものであるから無効である。
四、確認の利益
被告会社は原告の従業員としての地位を争い、本件解雇以降の賃金を支払わない。
五、賃金
解雇時における原告の賃金額は左記のとおりであるからその一カ月の平均賃金は金三万八、四六〇円であり、またその支給は毎月末日締切の翌月一五日払であるから、被告会社は原告に対し、右金三万八、四六〇円に本件解雇の日から昭和四一年一一月末日までの七カ月を乗じた金二六万九、二二〇円および同年一二月一日以降雇傭契約終了に至るまで毎月一五日限り月当り金三万八、四六〇円の支払義務がある。なお、平均賃金の算出については労働基準法一二条の適用はない。記
昭和四〇年九月分　三一、五〇五円
〃　一〇月分　三一、七六二円
〃　一一月分　三一、〇二三円
〃　一二月分　三一、六六五円
〃　年末賞与　四四、〇〇〇円
〃　四一年一月分　三〇、一五七円
〃　二月分　三〇、六四九円
六、よつて、原告は被告会社との間で請求の趣旨記載のとおり雇傭契約上の地位確認および前項記載の賃金支払を求める。
（被告の主張に対する答弁）
本件解雇の実質は後記のとおり原告が既婚女性であることを理由とすることは明白である。
一、被告会社主張の昭和四〇年以降の合理化体制確立の必要性とその経緯については知らない。
二、
（一）　被告会社主張の高崎工場における経営状況については知らない。（二）　被告会社主張の新機構案決定の必要性とその経緯については知らない。（三）　被告会社主張の新機構案の実施については知らない。昭和四二年九月三〇日現在高崎工場で勤務している女子従業員は合計二五名であるから、間接部門には就労に適する職場があつたのであり、しかも右二五名中三名は本件既婚者の退職した後の空席を、本件解雇後高卒女子を新規採用して埋め、さらに電子計算機係一名をも本件解雇後高卒女子を新規採用している。なを新規採用者中一名が電子計算機導入に伴うものであることおよび被告主張の時期に四名の退職者のあつたことはいずれも知らない。
三、
（一）　原告が昭和三七年一一月に結婚したことは認めるが、その余の被告主張事実は否認する。
（二）　被告会社は原告の解雇後、原告の仕事を分散させる政策をとつてみたが、その結果個人の仕事量が増えたり、仕事が混乱した結果、再び製造係熱処理員一人に原告の行なつていた仕事をなさしめている状況である。（イ）……出庫票については被告会社の主張事実を認める。しかし入庫票については一時期は主張のような事もあつたが現在は製造係熱処理検査員がその事務を取扱つている。
（ロ）……現況は全廃したのではなく分割して品物を送る場合は熱処理で発行している。
（ハ）……認める。
（ニ）……一時期廃止されたことは認めるが現在は矢張りその必要性があるので復活している。
（ホ）……現在は工務係は廃止されている筈であるし、（ホ）の事務も全廃になつたのではなく現在は殆ど熱処理で発行している。
（ヘ）……現在三カ月に一度実施されていることは認めるが、右事務の簡素化の代りに毎月末残部品進捗状況を中日程表作成の必要上作成している状況であつて結果的には同じ質量の事務がなされている。
（原告の主張）
一、既婚女性であることを理由とする無効
本件解雇は前記被告会社の主張自体および前記新規採用の事実からしても原告が既婚女性であることを理由とするものであることは明らかであり、かかる解雇の意思表示は次の理由により無効である。
（一）　公序良俗違反
（１）　性別による差別待遇の禁止を規定する憲法一三条、一四条、二五条、労働基準法一条、三条、四条に違反し、無効である。なお同法一九条、六一条ないし六八条等は女子労働者が結婚し、出産し、母性となることを当然の前提とし、特にこれを保護するために制定されているものである。
（２）　配偶者の選択に関する自由、結婚の時期に関する自由等の結婚の自由は基本的人権の一つとして尊重さるべく、従つて既婚女性であることを理由とする本件解雇の意思表示は結婚の自由を保障する規定である憲法一三条、二四条、二五条、二七条に違反し、無効である。
（二）　合理的理由の欠如


既婚女子の補助的事務の内容自体に徴しても従業員を独身者に限定しなければならない何らの理由もなく、また、たまたま原告の担当業務がなくなつたといつても独身女子従業員は他にもまだ事務部門に勤務していることでもあるし、既婚者故に事務部門に配転しえない理由はない。さらに被告会社は原告を解雇しなければ工場経営に悪影響を及ぼすと主張するが、それは労務管理上一度決定した方針を変更することは望ましくないというだけのことであつて、そこには合理的理由は見い出せない。
二、信義則違反による無効
原告が「既婚者を対象とする希望退職募集」について組合役員を通して会社の説明を多少とも受けたのは昭和四一年三月一〇日、一一日の二回に亘る八名の既婚者と組合執行部役員との話し合いおよび同月一二日から二五日の病気欠勤中原告自宅に二度に亘つて希望退職の勧告にきた組合執行委員の説明だけであり、他に被告会社自身から何らの合理的説明もなく、解雇処分を受けたのであるから、労使関係の信義誠実の原則よりみても本件解雇の意思表示は無効である。
（証拠）省略
（請求の趣旨に対する答弁）
一、原告の請求はいずれも棄却する。
二、訴訟費用は原告の負担とする。
との判決を求める。
（請求の原因に対する答弁）
一、認める。
二、認める。
三、本件解雇事由はあり、適法、有効である。すなわち、後記のとおり昭和四〇年秋以降、被告会社において、復配体制確立のための合理化措置を講じたが、その一環として同四一年三月人員整理を実施し、その希望退職勧告者の一人としてあげられた原告が所定期日までに退職願を提出しなかつたので、就業規則七三条一項に基き解雇処分にしたのである。
四、認める。
五、原告主張の昭和四〇年九月分ないし同四一年二月分の賃金額、同四〇年年末賞与額、賃金締切日および賃金支給日は認める。しかし、平均賃金の算出については労働基準法一二条の適用があるのであつて、原告主張の計算方法によるのではない。
（被告の主張）
本件解雇は就業規則七三条一項の「已むを得ない事業上の都合によるとき」に該当するとの理由によるものであるが、右該当事実としては以下に記載する具体的事情が存したのであつて、本件解雇の意思表示は適法、有効である。
一、被告会社全般の事情
被告会社はその営業の主力である石炭産業の斜陽化等に起因して昭和三七年九月期に年五分の配当を行なつたのを最後に同年一〇月期よりは積立金の取りくずしにより僅少の株式配当を行なつて信用を維持せざるを得なくなつた。そこで、同四〇年四月被告会社は同四一年上期までに赤字を解消して経営を安定軌道に乗せ下期には復配にもちこむという「復配体制確立」を達成すべく各部門に対し、そのために必要な具体的施策を実施するよう提示した。
しかるに、同三九年初頭の金融引締以来の深刻な不況に伴い、被告会社の生産、販売の実績は鈍化し、赤字もますます累積するに至つたので、已むなく経費中の主要部分を占める労務費の圧縮を決意し、大巾な人員整理を実施した。同四〇年下期ごろには金属、電力等の他部門においては好転の兆が見えたにもかかわらず、機械事業部門のみは業界の深刻な不況等に禍され、同年下期の上三カ月の販売、収入の対予算遂行率は九〇・八％に止まり、このまま推移するときは前記復配体制確立の達成は極めて困難となつた。
二、高崎工場における事情
（一）　高崎工場は足尾工場、小山工場と共に専ら鉱山、土木、機械の製造に当つているものであるが、従業員は職員と工員に分れ、従前は総務、業務、技術、製造、検査、ボウリングの六課と一五係に分属していたが、高崎工場においても昭和三九年以降の不況に直面し、同工場の主要製品（さく岩機等）の受注の伸び悩みにより同年上期には遂に一、三〇〇万円の赤字を計上した。その後、同四〇年上期に至つて主として中共向けの大口受注により約同額の利益があつたが、引続いて同様の引き合いが継続する見込もなく、一方同年春以降のベースアツプを考えるとき赤字に再び転落することが明らかに予想された。
（二）　新機構案の決定
高崎工場における一人当りの人件費は他社平均値に比較して三万円も高く、その結果一人当りの利益も他社を遥かに下廻つていたところ、同工場における同四一年一月現在の従業員総数三三八名中、間接部門は一六一名を占めており、その比率は四八％で他社の三〇％内外に比し遥かに高率であつたので、合理化の一環としてこの比を是正すべく機械の導入等により能率化をはかる一方間接業務を整理統合することとし、同四一年二月以降慎重な調査、検討を重ねたうえ同年三月に至り、間接業務の簡素化、能率化を中心に従来の六課一五係を五課一一係に改組するという新機構案を決定した。
（三）　新機構案の実施
前記新機構案の実施により従来分れて取扱われていた業務が課ないし係に集約統合され、あるいは仕事量の廃止または縮小が行なわれることになつたため、それらの業務を担当していた一五名の余剰人員がでたが、その内訳は女子工員一〇名、男子職員五名であつた。そして、その内女子については、当時女子の就労を適当とする直接部門の職場はなく（当時研磨部門に特殊作業に従事している女子一名のみであつた。）、また近い将来においてそのような方針を採用する予定もなかつたこと、一般的に互換性の乏しい女子を、担当業務の消滅した現在、企業内に残すことは直接、間接部門の比率是正の前記目的からして困難であつたことなどの点から退職は已むを得なかつたが、たまたま廃止、縮小された業務に従事していた女子従業員の大半が既婚者によつて占められていたので将来の女子管理上、女子従業員は可及的に未婚者に統一することが望ましい点をも考えて既婚者を中心にその勇退を望む態度を示すことにした。
昭和四二年九月三〇日現在高崎工場勤務の女子従業員が合計二五名であること、本件解雇後若干名の女子従業員を新規採用したことは認めるが、右は既婚者の退職後の空席を埋めたものではなく、また特に増員したものでもない。本件解雇後同四二年一〇月までに高卒女子五名を新規採用したが、右の内一名は電子計算機導入に伴い専門技能者を必要とするに至つたためであり、他の四名は同四一年八月から同四二年一〇月に至る間に四名の退職者が出たのでその補充として採用したものである。


かくて、同工場においては同四一年三月七日より四日間に亘り「工場労使協議会」をもつたうえ、労組の了承を得て同月一二日女子従業員について希望退職募集の掲示を行つたところ、既婚者としては原告を除くその余の七名全員未婚女子中より二名が退職願を提出してきたが、原告のみは期日までに、提出しなかつた。しかし被告会社は後記三のとおり原告を整理せざるを得なかつたので、組合に対し解雇する旨を申し入れたところ組合大会で承認された旨の通告を受けた。そこで、本件解雇処分に及んだものである。
三、原告の解雇の理由
（一）　原告の従事していた業務は後記（二）のとおり廃止または統合されたものでその結果余剰人員の一人に該当した原告に退職を求めるのが自然であると考えられたところ、また原告は昭和三七年一一月結婚しているので退職によつて特に生計を維持しえないという事情も認められないし、加うるに余剰人員に該当する原告を整理しなければ勇退した女子九名および会社の方針を已むなしとした一般従業員の感情を踏みにじり、ひいては工場経営に悪影響を及ぼす危惧があつた。よつて原告を解雇すべき理由はある。
（二）　原告の従事していた業務の廃止または統合
原告は昭和四〇年九月以降本件解雇に至るまで主としてさく岩機、塔載機等の製品およびその試作品の製造を行う製造課に所属していた。同課は当時第一ないし第四製造係および工務係の五係に分れており、原告はこの内工務係に所属していたが、実際の担当業務としては熱処理職場すなわち第三製造係Ｈ職場にあつて同職場における事務補助的業務である（イ）入出庫票の発行、（ロ）現品送付伝票の発行、（ハ）部品推捗資料の作成、（ニ）中日程表の記入、（ホ）外注加工依頼票の発行、（ヘ）棚卸し準備資料の作成等であつた。（各業務内容の詳細は別紙目録のとおり。）
原告の主たる作業量を占めていたのは右の（ロ）の作業であつた。そして前記合理化措置に伴い製造課内の五係は二係に縮小され、その結果原告の担当していた前記業務は以下に記載するとおり廃止または統合された。（イ）……入庫票の発行業務は同課工務係の係員に移管され、出庫票の発行業務はＨ職場独自で発行することをとり止め、当時の様式が変更されて入庫票同様工務係において発行することとなつた。
（ロ）……原則として当初添付された送付票をそのまま使用することとし、Ｈ職場で発行添付する作業は廃止された。
（ハ）および（ニ）……Ｈ職場においては廃止された。（ホ）……Ｈ職場では依頼票を発行しないこととし、一部はＨ職場の前工程に当る各職場の工程員が発行し、その余は工務係の工程係員が発行することとなつた。（ヘ）……製造課の全職場を通じ三カ月毎に同課工務係工程係員が実施することとなつたので自然原告担当の業務は消滅した。
（原告の主張に対する答弁）
一、本件解雇は前記合理化のためであつて、退職勧告の対象に既婚女性全員が当つたのはたまたま業務の整理統合により余剰として算出されたからであり専ら既婚女性であるための解雇ではない。
（一）　否認する。
（二）　否認する。
二、否認する。被告会社自ら原告に対し退職募集の理由や会社の業務上の都合について説明してある。
（証拠）省略
理　　　由
一、請求の原因第一、二項は当事者間に争いがない。
二、被告は、本件解雇が、被告会社における復配体制確立のための合理化措置の一環としての人員整理の一部であつて、就業規則に基くものであると主張するので、まず、被告会社の当時の経営状況並びに合理化措置の必要性の有無について検討することとする。
（一）　被告会社全般の事情
証人ａの証言（第一回）により真正に成立したものと認められる乙第三号証および右証言によれば、次の事実が認められる。
被告会社は、その営業の主力部門であつた石炭産業の斜陽化等に起因して昭和三七年九月（第八三期）に年五分の割合の配当を行なつたのを最後に、その後は再評価積立金を取りくずして僅少の株式配当を行なつていたが、それも取りつくして間もなく完全な無配に追い込まれるという企業存立の危機に直面するに至つた。そこで、昭和四〇年四・五月ころ、被告会社社長は、同四一年上期には赤字を解消し同年下期には年一割程度の配当ができるようにするという「復配体制確立」を指示した。ところが、電力、化学、石炭の各部門では徐々に業績が向上したにかかわらず、復配体制確立の担い手として最も期待された機械事業部門のみが、同四〇年下期ころからの業界の深刻な不況等に禍されて同期上三ケ月の販売収入の対予算遂行率は九〇・八パーセントに止まり、収支状況も依然として好転のきざしは見出だし難く、このまま推移するときは前記復配体制確立の達成は極めて困難となつた。そこで、被告会社機械事業部長は、同四一年一月二一日、各工場長等に宛てて、徹底的なコストダウンを実施するため、購買、外注価格の引き下げ、製品不良率の低下、材料歩留り率の向上、工程管理の合理化、作業能率の向上等の具体案を作成し、実施するよう指示した。
（二）　高崎工場における事情


証人ａの証言（第一回）により真正に成立したものと認められる乙第四号証の一、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第六号証、証人ｂの証言（第一回）により真正に成立したものと認められる乙第八号証の一、二、同証人の証言（第二回）により真正に成立したものと認められる乙第九号証、証人ａ（第一、二回）、同ｂ（第一、二回）の各証言を綜合すれば、次の事実が認められる。（１）　高崎工場は機械製造、ことに鑿岩機、搭載機、スポーツ用ボウリング機械の製造を主たる事業内容としているものであるが、従業員は職員と工員とに分かれ、従前は総務、業務、技術、製造、検査、ボウリングの六課とその下にある一五係に分属していたが、高崎工場においても昭和三九年下期の不況により千数百万円の赤字を出した。その後、同四〇年上期に至つて主として中国よりの大口受注により逆に千四、五百万円の黒字を出したが、引き続いて同様の引き合いが継続する見込みもなく、一方同四一年上期のベースアツプを考慮すれば同期に安定した利益を確保して同年下期に復配体制を確立することはおぼつかない見通しとなつていた。（２）　高崎工場における従業員一人当りの付加価値（付加価値総額を従業員数で除したもの）は昭和四一年三月頃において約金六〇万円であり、同業他社の約金八〇万円を遥かに下廻つており、逆に労働分配率（人件費を付加価値で除したもの）は業界では四〇パーセント以下が常識であるのに六〇パーセントを上廻つていた。このような生産性の低さは、主として間接部門の比率が高いことに原因するものであり、同工場における同年一月現在の従業員総数三三八名のうち間接員が一一六名、準直接員（広義には間接部門に含まれる）が七五名の多数にのぼつていた。そこで生産性の向上、特に間接費の節減を図るため、高崎工場の当時のｃ工場長、ａ副工場長が中心となつて、同年二月以降調査、検討を重ねたうえ、同年三月に至つて間接業務の簡素化、能率化を中心に従来の六課一五係を五課一一係に改組するという新機構案を決定した。
（３）　右新機構案の実施により、従来分かれて取扱われていた業務が課ないし係に集約統合され、あるいは仕事量の廃止または縮小が行なわれることになつたため、それらの業務を担当していた者一五名が余剰人員となつたが、その内訳は女子工員一〇名、男子職員五名であつた（但し、男子職員のうち三名は全社的な職員整理の面から剰余人員とされたものであり、高崎工場の間接業務の縮小に伴つて剰員とされたのは一二名である）。ところで、被告会社においては、職員の人事権は本社にあり、工員の人事権は各工場の工場長にあつたのであるから、結局高崎工場工場長が人事権を有するもので余剰人員となつたのは女子工員一〇名であつた。（三）　以上に認定した事実によれば、昭和四一年当時、被告会社は企業を存立させるために、大胆な経営合理化を行なう必要に迫られており、高崎工場においては間接部門を合理化して生産性の向上を図るには、工員一〇名を退職させないしは解雇せざるを得ない状況にあつたものと認められる。
三、人員整理対象者の選定
（一）　成立に争いない乙第一〇号証および証人ａ（第二回）、同ｂ（第一、二回）、同ｄの各証言を綜合すれば、次の事実が認められる。高崎工場では、右のように工員一〇名が剰員となつたので、次の各理由により、既婚者を中心とする女子工員に退職を求めることとした。女子（当時全部で三〇数名であつた）を対象とする理由としては、①前記新機構案によつて廃止、縮小された業務に従事していたのが大部分女子であること、②高崎工場で製造している製品の性格からして女子の就労に適する直接部門の職場がなく（当時直接部門で就労している女子工員は研削に従事する者一名のみであつた）、従つて女子を直接部門に配置転換するのは困難であつたこと。さらに、特に既婚女子（当時全部で八名であつた）を対象とする理由としては、③右①の女子がたまたま大部分既婚女子であつたこと、④従来女子工員は結婚すると退職する者がほとんどであり、そうでなくても結婚後永くは在職しなかつたこと、⑤既婚女子は通常夫と共稼ぎをしており、退職しても一応生活には困らないこと。
そこで同工場においては、昭和四一年三月七日より四日間にわたり、会社側より当時のａ副工場長、ｂ総務副課長が、労働組合側より執行部の役員全員が出席して工場労使協議会を開き、労組の諒承を得たうえで、同月一二日女子従業員を対象とし予告手当一ケ月分の支給を条件として希望退職募集の掲示を行なつたところ、既婚女子中原告を除くその余の七名全員、未婚女子中二名が退職願を提出したが、既婚女子中原告のみが期日までに退職願を提出しなかつた。（二）　被告が右のように人員整理の対象として既婚者を中心とする女子を選定したことは、前記二で判断したように人員整理自体が企業の運営上必要やむを得ない措置である以上は、前記①ないし⑤の理由（①ないし④の事実は（一）掲記の各証拠によつてこれを認めることができる。⑤の事実は当裁判所に顕著である。）ことに夫の稼働している既婚女子が退職して被告から賃金を得られなくなることにより被る不利益がそれ以外の工員が退職した場合のそれに比して通常は少いことを考えれば、合理的な措置であつたと認めることができる。
（三）　なお、本件解雇後高崎工場において高卒女子若干名が新規採用されたことは当事者間に争いがないが、証人ａ（第二回）、同ｂ（第二回）の各証言によれば、その員数は昭和四二年一〇月までに五名であつて、その内一名は電子計算機導入に伴いキー・パンチヤーを必要とするに至つたためであり、他の四名は同年九月前後にたまたま四名の女子退職者が出たのでその補充として採用されたものであることが認められる。従つて、右の高卒女子新規採用の事実をもつてしては、前記人員整理の必要性の判断（二の（三））およびその対象者選定の合理性の判断（三の（二））は覆されない。
四、原告の解雇
（一）　証人ａ（第二回）、同ｂ（第二回）、同ｄの各証言によれば、次の事実が認められる。
昭和四一年三月二〇日頃、高崎工場では課長会議を召集して、希望退職募集の結果について検討し、左記の各理由により原告を解雇することを決定して、組合に対しその旨を申し入れたところ、同月二六日に開かれた組合大会で承認された旨の通告を受けたので、本件解雇処分に及んだ。


原告を解雇する理由、①慎重な調査、検討を重ねた結果一〇名の工員を人員整理することを決定したのだから、九名の退職に止めることはできなかつた。②退職願を提出した九名と同様原告の担当していた業務も前記新機構案によつて整理され消滅していた（その詳細は後記（二））。③原告は昭和三七年一一月に結婚しているので（この点は当事者間に争いがない。）退職によつて特に生計を維持し得なくなるという事情も認められない。④原告を在職させれば、勇退した女子九名および一般従業員の感情を刺激して、被告の態度の真摯さを疑わせ将来の労務管理に悪影響を及ぼすおそれがある。
（二）　証人ｅの証言および原告本人尋問の結果によれば、原告は昭和四〇年九月以降本件解雇に至るまで高崎工場製造課工務係に所属していたが、実際に担当していた業務は熱処理職場すなわち同課第三製造係Ｈ職場の事務補助的業務である（イ）入出庫票の発行、（ロ）現品送付票の発行、（ハ）部品進捗資料の作成、（ニ）中日程表の記入、（ホ）外注加工依頼表の発行、（へ）棚卸し準備資料の作成等であつたこと、そして原告の主たる作業量を占めていたのは右（ロ）の作業であつたことが認められる。
そこで、前記新機構案の実施に伴つて、原告の担当していた前記業務がどのよう
に整理されたかを検討すると、
右（イ）の作業については、出庫票はＨ職場独自で発行することをとりやめ、様式が変更され同課工務係において発行されるようになつたことは当事者間に争いがない。入庫票については、原告作成部分については成立に争いがなく、その余の部分については証人ｅの証言により真正に成立したものと認められる乙第一二号証の一、二、および右証言によれば、その発行件数は一日四、五件程度で、その内容も職組長の製造報告書から転記するだけの単純な作業であつて、前記新機構案の実施に伴つて入庫票の発行業務が工務係の記録員に移管され（当時工務係に移管されたことは当事者間に争いがない。）、現在に至つていることが認められ、右認定に反する原告本人尋問の結果は、前掲証拠に照らしたやすく信用することができない。右（ロ）の作業については、原告作成部分については成立に争いがなく、その余の部分については証人ｅの証言により真正に成立したものと認められる乙第一四号証の一、二および右証言によれば、原告のなす作業は、一日二〇件程度の工程から現品とともに送られて来る現品送付票に検印を押し、分割して次の工程に送るとき（全体の二〇パーセント位）のみ現品送付票を作成することであつたが、必要性が少いので、前記新機構案の実施に伴い、Ｈ職場で発行添付する作業は全廃されたことが認められ、右認定に反する原告本人尋問の結果は、前掲証拠に照らしたやすく信用することができない。
右（ハ）の作業については、前記新機構案の実施に伴いＨ職場では廃止されたことは、当事者間に争いがない。
右（ニ）の作業については、証人ｅの証言によれば、中日程表の原告が記入していた部分は必要性が乏しいので、前記新機構案によつてその部分は廃止され、その余の部分は従前どおりとされたことが認められ、右認定に反する原告本人尋問の結果は、前掲証拠に照らしたやすく信用することができない。右（ホ）の作業については、原告作成部分は成立に争いなく、その余の部分は証人ｅの証言により真正に成立したものと認められる乙第一五号証の一、二および右証言によれば、外注加工依頼表の発行は一日二、三件程度なので、前記新機構案により、Ｈ職場では発行せず、工務係の記録員が発行することとなつた事実が認められ、右認定に反する原告本人尋問の結果は、前掲証拠に照らしたやすく信用することができない。
右（ヘ）の作業については、証人ｅの証言により真正に成立したものと認められる乙第一七号証の一、二および右証言によれば、従来毎月末に棚卸しをしていたのを、前記新機構案によつて三ケ月に一回に改め（この点は当事者間に争いがない。）、その準備資料の作成は工務係の記録員が実施することとした事実が認められ、原告主張の毎月末残部品進捗状況を中日程表作成の必要上作成しているという事実は、原告本人尋問の結果以外にはこれを認めるにたる証拠がなく、右原告本人尋問の結果は証人ｅの証言に照らしたやすく信用できない。以上認定した事実によれば、従来原告が担当していた業務は、前記新機構案の実施に伴つて、その大部分が廃止され、残つたものは工務係の検査員が行うようになつたと言うことができるが、原告主張のその結果個人の仕事量が増えたり、仕事が混乱したため、再び熱処理職場の係員に原告の行なつていた仕事をなさしめるようになつたという事実は、前示のように原告本人尋問の結果以外にはこれを認めるにたる証拠がなく、右原告本人尋問の結果はたやすく信用できない。（三）　そこで、前記（一）記載の解雇理由①ないし④を検討すると、①については、前記二、三で判断したように、高崎工場では一〇名の工員を退職させないしは解雇する必要があつたのであり、希望退職募集に応じた者が九名に止まつた以上は、残り一名を解雇する必要があつたものと言わねばならない。わずか一名であるとはいつても、企業に対して、明らかな剰員を企業内に留めるよう強いることはできない。もつとも、その場合でも被解雇者の選定にあたつては使用者側に恣意が許されるものではなく、解雇の対象となる者について、その者を選定する合理的な理由がなければならないことは当然のことである。従つて、結論は、原告個人について、原告を解雇する合理的な理由があつたか否かにかかることとなる。右②については、前記（二）で詳細に判断したように、その事実を認めることができる。
右③については、原告本人尋問の結果によつて、本件解雇当時原告には小学校教諭である夫と一才半の女児がおり、夫の月収は約四万円、原告の月収は手取り約二万一千円であつて、夫の収入のみによつても一家の生計を維持することは可能であつたことが認められる。従つて、原告が被告から賃金を得られなくなることによつて不利益を被ることは勿論であるが、その不利益は、他の工員一家の主柱たる者はもとより、自己の収入によつて自己の生計を維持している独身者のそれに比してより少いものと言うことができる。