（一）相手方は、昭和四五年二月二六日付意見書において、出入国管理令第五○条に基づく在留の特別許可の付与は、法務大臣の自由裁量に属する旨主張する。けれども、管理令施行規則第三五条は、異議申立書の添付資料として、その四号において「退去強制が甚だしく不当であることを理由として申出るときは、審査、口頭審査及び証拠に現われている事実で退去強制が甚だしく不当であることを信ずるに足りるもの」について規定しているから、法務大臣の本件裁決およびこれを先行々為としてなされる相手方主任審査官の本件退去強制令書発付処分が、前記裁量を超え、又は、その濫用があつた場合には、違法なものとして取消さるべき行為となることは、明らかである。
これを本件について言及するならば、申立人は、戦前日本国に居住する朝鮮人の父母の間の子として出生し、戦後間もなく、父母とともに敗戦という特殊事情から、止むなく韓国に帰国した事情が認められる。
そして、昭和三四年三月頃、勉学を志ざし、母方の叔父Ｂ（いわゆる、昭和二七年法律第一二六号該当者である）を頼つて入国して来た者であるが、良心の可責にたえかねて、同三七年五月不法入国の事実を自首し、その後、令四条一項六号の該当者としての在留資格を付与された。（尚、その後同令同項一六号に変更した事実は認める）
爾来、今日まで、社会的には善良な市民として、その素行において非の打ちどころがないばかりか、学業においても、極めて勤勉ではあつたが、ただ同人は、日本語の語学力の不足が影響して、早稲田大学での単位をとるのに事欠き、現在に至つているのが真相であり、相手方が主張するように、本国への帰国回避の目的をもつて故意に卒業を引き延ばしているものではない。のみならず、本年同大学商学部を卒業したあかつきには、更に大学院進学への向学心にもえている。そして現在同人には、偶々、同人の人柄を見込んで、同四四年三月親子の契りをかわした申請外、政治評論家Ｃ氏が、これまで申立人を、物心両面から援助監督して来ており、今后も、その意思が明らかである。
更には、右Ｃの長女Ｄと婚約中であり、学業を卒えた折は、二人は日本で居住する予定である。
もともと、同人の在留資格は、日本での学業を条件に、令四条一項六号の該当者として付与されたものであるから、右学業の修了が偶々前述のような、同人の止むを得ざる障害に起因して遅れたからと云つて、また相手方が主張するように、仮に本国での兵役回避の意思が併存したからと云つて、「本邦での居すわりを目的として故意に単位取得を怠り卒業しないものと認められる」と即断するがごときは、事実誤認も甚だしいものといわなければならない。
さらに、ひるがえつて、管理令五○条の特別在留許可制について論ずるならば、日韓条約締結前においては、本件のように不法入国者であつても、日本国にかつて居住し、日本国に住居を有する親族を頼つて入国し、あるいは、日本国に居住権を有する者も、親子の関係にあるものについては、特別在留許可が与えられるのが、先決例となつている。そして、この先決例の理論的根拠としては、過去三六年間に及ぶ植民地支配の時代に在日朝鮮人が歩んだ受難の道－即ち、日本と朝鮮との歴史的特殊事情に由来する人道主義的感情が、今や在留を認めないことは不正義であると云う法的確信にまで高められているからである。
日本で出生して帰国し、今回入国するに至る申立人の一連の行為をみるに、かかる恩典を同人に与えない理由はない。
また、相手方は、「元来、国際慣習性か特別の条約が存しない」と主張するが、一九五一年スイスのジュネーブにおいて成立した「難民の地位に関する条約」は、「条約国は、国家保安または公共秩序の理由を除いては、その国土から難民を合法的に退去させることはできない」と規定しているが、正しく確立された国際法であり、従つて棄却の裁決は、国際法規の遵守義務を定めた憲法第九八条第二項にも違反するものというべきである。
よつて、以上の諸点を看過して、相手方が特別在留の許可を与えることなく棄却の裁決（並びに退去命令）をなしたのは、違法な処分と云うべきである。二、呼出はがき遅配の事実にもとづく、不出頭に関する主張の補充相手方は、棄却の裁決の理由として、不出頭の事実を指摘しているかどうかは必ずしも明らかでない。
しかし、仮りに、このような事実が、本件棄却の裁決の理由の一因をなしているとするならば、申立人は、次のごとく主張する。
このような出頭義務は、全く事務細則的規定にすぎず、従つて、その違反あるをもつて、国の公安に害があるものではない。のみならず、同人は、在留資格を取得して以来、ずつと事実上郵便はがきによる通知方法にもとづき、毎回出頭していた事実が認められ、同人は、右通知方法による呼出がある時にのみ出頭すればよいと、信じ込んでいたもので、それ以外に他意を認めることはできない。逆に云うならば呼出があれば、必ず出頭すべき義務ありと考えて、出頭義務には極めて過敏であつた。
したがつて、申立人が主張するように「不出頭」の事実に起因して棄却の裁決をすることは、同人が約一〇年間、日本国で築き上げた一切の生活の基盤を一挙に失なうことの不利益を考えると、やはり裁量権の範囲を著るしく超えたこととなり違法な処分と云うべきである。
三、回復の困難な損害を避ける緊急の必要性についての補充前述のとおり、申立人は、早稲田大学第一商学部を来月卒業する見込であるから、強制送還については勿論のこと、収容されるとなると、念願の卒業ができないばかりか、大学院への進学の途も完全に閉ざされるなど、回復の困難な損害を生ずることとなる。
また、同人は、在留資格を取得して以来、逃亡するなどのおそれが全くないことは、相手方も認めるところである。
よつて、本申立に及んだ次第である。
以上
（別紙（三））
意見書
意見の趣旨
本件申請を却下する。
申請費用は申請人の負担とする。
との裁判を求める。
意見の理由
第一　本件退去強制令書発付の経緯


一、申請人は、昭和一五年七月一九日本邦で、父Ｅ、母Ｆの間に出生した韓国人で、同二○年秋ごろ父母と本国に帰国したものであるが、同三五年三月ごろ釜山港から大阪港に勉学を目的として不法入国し、母方の叔父Ｂの世話をうけ、同年五月東京新宿区若松町所在の韓国学園高等科二年に編入学し、同三七年三月同学園高等科を卒業した。　申請人は、昭和三七年四月明治学院大学英文科に入学したが、同年五月二四日東京入国管理事務所に不法入国の事実を申告し、出入国管理令（以下令という。）二四条一号該当容疑者として令に定める退去強制手続きをうけた結果、同年一一月一四日法務大臣から「学業修了後は直ちに出国すること」を条件に令四条一項六号に該当する者としての在留資格（留学生）及び在留期間一年をもつて在留を特別に許可された。申請人は、翌三八年在学中であつた明治学院大学を退学し、新たに早稲田大学第一商学部に入学したのち、同年一一月一一日早稲田大学在学中であることを理由に第一回在留期間更新許可申請をなし、同大学同学部長の推せん状も提出されたので、前回更新の経緯はあつたが、在留資格を令四条一項一六号特定の在留資格及びその在留期間を定める省令一項三号、在留期間を九○日に
変更許可のうえ、許可された、
申請人はその後、引き続き三回にわたり在留期間の更新を許可されたが、在留期間である同四四年四月二五日をこえて不法に本邦に残留したので、東京入国管理事務所入国警備官は違反調査の結果、申請人を同年六月五日令二四条四号ロ該当容疑者として、同所入国審査官に引渡し、同入国審査官は、同年同月九日、申請人は令二四条四号ロに該当すると認定し、さらに、申請人の請求に基づいて口頭審理を行なつた同所特別審査官は、同年同月一○日、入国審査官の認定に誤りはない旨判定したので、申請人は、早稲田大学に在学中であること等を不服理由として、法務大臣に対して異議の申立てを行なつたが、同年一二月二六日法務大臣は申請人の異議の申し出は理由がない旨裁決した。東京入国管理事務所主任審査官は、同四五年一月一九日申請人に対し、右裁決結果を告知するとともに、退去強制令書を発付し、申請人を同所に収容したが、自費出国準備を理由として仮放免の申請があつたので同月二二日仮放免を許可し、現に仮放免中である。
第二　本件申請はその本案について理由のないことが明らかである。一、申請人は、出入国管理令二四条四号ロに該当する。申請人は、「昭和四四年一月二五日から四月二五日までの三ヶ月間の在留期間更新許可申請をなした際、東京入国管理事務所よりの呼出しはがきが右期間を一日経過した後である同年四月二六日遅配されたので、その翌日である同月二七日同所に出頭したところ、同所では、「期間内に出頭しないのは不法残留したことになるから仮放免の許可申請をせよ」との指示があつた、申請者はいささかその説明に納得できなかつたがやむなく追従した」旨主張するが、その間の経緯は次のとおりである。
すなわち、申請人の昭和四四年一月二五日付在留期間更新許可申請に対し、同年二月一〇日、法務省入国管理局長より同申請を許可することにした旨東京入国管理事務所長に通知があつたので、同所係員は同年二月一五日申請人からかねて依頼されていた宛先記入済のはがきに更新許可証印のため、同月二六日出頭方を記載して投函したが申請人が出頭しなかつたので、さらに同年三月二四日及び同年四月一七日出頭通知のはがきをだしたが、いぜんとして申請人は出頭しなかつたので、同年四月二三日に四度目の出頭通知をだしたところ、申請人はその通知の出頭指定日である同月二五日に出頭せず、同月三〇日に至つてようやく出頭した。よつて、直ちに同許可通知に基づく在留期間更新許可証印を行なつたが、その在留期間は昭和四四年四月二五日までであり、申請人に許可された在留期間をすでに経過しているので、同所入国警備官は同年五月二日申請人につき、令二四条四号ロ該当容疑により違反調査を開始したのである。したがつて申請人は、その在留期間である昭和四四年四月二五日を超えて残留しているものであり、令二四条四号ロに該当することは明らかである。
もともと外国人は、決定された在留期間内のみ適法に本邦に在留しうるにすぎないのであつて、更新の許否の告知の方法についても、法令に別段の定めがない以上、入国管理官署に郵便はがきによる許否の通知をなすべき義務は認められず、先にのべたとおり申請人の依頼と費用に基づいて郵便はがきによる通知方法をとつたにすぎないのであるから、郵便はがきの遅配の事実があるので不法残留は成立しない旨の申請人の主張は理由がないことはいうまでもない。二、本件退去強制令書発付処分には、裁量権の逸脱あるいは濫用はない。（一）　申請人は、不法入国者である申請人に対して退去命令を発するか否かは一応は被申請人の自由裁量に属すると主張する。
しかし、退去強制令書発付処分は覇束行為である。すなわち、令五章に定める退去強制の手続によれば、入国警備官は令二四条各号の一に該当する疑のある外国人があれば、その者を収容して当該違反事実につき調査をなしたうえ、これを入国審査官に引渡さなければならないものであり（令二七条、三九条、四四条）、入国審査官は、右引渡を受けた事件につき、容疑者が令二四条各号の一に該当するかどうかをすみやかに審査し、認定することを要し（令四五条一項）、また当該容疑者が右認定を不服として口頭審理の請求をしたときは、特別審理官は口頭真理を行ない、認定に誤りがないかどうかを判定しなければならず（令四八条三項、六項、七項）、さらに容疑者が、右の判定に対し異議の申し出をなした場合は、法務大臣は、その異議の申し出は理由があるかどうかを裁決することを要するものとされているのであつて（令四九条三項）、右に述べた入国審査官の認定、特別審理官の判定及び法務大臣の裁決は、いずれも容疑者が令二四条各号の一に該当するものであるかどうかの点のみを審査し決定するよう義務づけられており、令二四条各号の一に該当する者につき事案の軽重その他の事情を考慮する余地はなく、しかも主任審査官は右の認定、判定、裁決の確定次第必ず退去強制令書発付処分をしなければならない（令四七条四項、四八条八項、四九条五項）のであり、そこには令書を発付するか否かの自由裁量の余地は全くないのである。


主　　　文
一、被告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄを除く被告等は、原告に対し別紙目録中犠牲者救済資金請求額欄記載の金員をそれぞれ支払え。
二、原告に対し、被告Ａ、同Ｃ、同Ｄは各一、七〇〇円を、同Ｂは一、四〇〇円を、それぞれ支払え。
三、原告の被告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄに対するその余の請求はこれを棄却する。四、訴訟費用は被告等の負担とする。
事　　　実
（当事者の申立）
原告は「被告等は原告に対し別紙目録中犠牲者救済資金請求額欄記載の金員をそれぞれ支払え。訴訟費用は被告等の負担とする。」との判決および仮執行の宣言を求めた。
被告等は「原告の各請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
（原告の主張）
第一、請求の原因
一、被告等は、昭和三八年二月から同年七月にかけて、いずれも原告組合の組合員であつた。
二、原告組合は、昭和三八年二月一五日賃金引上げを要求して、全国で拠点局八一カ所を選定したうえ、出勤時から一時間にわたる時間内職場大会（以下本件時間内職場大会という。）を実施した。すなわち、
（一）　三公社五現業の労働組合で組織する公共企業体等労働組合協議会（以下公労協という。）は、昭和三七年一一月三公社五現業に対し平均六、〇〇〇円の賃金引上げを要求して交渉に入つたが、原告組合は、昭和三八年一月三〇、三一日の両日にわたり行なわれた第二九回中央執行委員会において、（１）一律三、六〇〇円プラス一〇％の賃金引上げ、（２）最低賃金一五、〇〇〇円の確立、（３）年度末手当〇・五カ月分の獲得などを同年の春闘の目標とすることに決定した。（二）　政府は公労協に対し、同年同月三〇日賃金引上げに関する具体的回答をさけたが、自主交渉による賃金要求の解決を提案し、さらに同年二月八日には、同月一五日以前に実力行使が回避できる誠意ある回答を行なう旨を約束した。一方郵政省当局は、同年同月一一日原告組合に対し「資料の整備ができ次第回答する。ただし、経済事情も悪く、他公社現業のことも考慮に入れなければならないので、全面的に賃金引上げ要求を認めることは不可能である。」と回答してきた。ところが、翌一二日郵政省当局は、他公社現業とともに、「消費者物価および民間賃金の上昇もあるが、微弱であつて、賃金引上げの情勢は認められない。公務員の給与が上ることになつているが、これと均衡を失することにはならず、公務員が公共企業体職員に追いついたに過ぎないので、賃金引上げの要求には応じられない。」旨を回答してきた。右回答は、池田内閣の高度成長政策の失敗によつて苦しむ労働者の要求をふみにじつたものであるのみならず、当局の従来の交渉態度をも否定するものであつた。
（三）　そこで、公労協は、当局の不誠意きわまりない態度に対し、同年同月一五日に第一波実力行使を行なうことを決定し、原告組合も同年同月一三日に開催された中央執行委員会において同月一五日に全国八一カ所の普通局において出勤時から一時間にわたり時間内職場大会を行なうなどの方針を決定し、当日右決定を下部機関に指令した。
なお、原告組合においては、昭和三七年八月一四日から開催された第一四回全国大会で中央執行委員会に対し春闘における具体的な戦術の実施時期および方法の決定権根を委譲していたものである。
（四）　そして、公労協の統一行動は昭和三八年二月一五日早朝から各拠点で行なわれ、原告組合は当日全国八一カ所の拠点局において、組合員六、五七七名の参加のもとに本件時間内職場大会を行なつたのである。
三、郵政省当局は、同年三月七日と四月三〇日との二回にわたり、本件時間内職場大会に参加した組合員を国家公務員法第八二条に基づいて懲戒処分に付した。その内容は、同年三月七日に、減給三カ月一三六名、同二カ月四三名、同一カ月八一名、戒告五、四五二名、同年四月三〇日に、停職六カ月一名、同四カ月五名、同三カ月四八名、同二カ月八五名、同一カ月一二九名、減給一〇カ月一三名、同六カ月一〇名であつた。
四、原告組合は、右懲戒処分をうけた組合員を救済するために約六億七、〇〇〇万円の資金を要すると推定されたので、原告組合規約第一四条に基づき同年六月二六日から三〇日までの五日間にわたり仙台市で開催された第一五回全国大会において、犠牲者救済資金の臨時徴収として、（１）約六億七、〇〇〇万円の犠牲者救済資金のうち、四億五、〇〇〇万円は組合員全部から臨時に徴収する。（２）右資金は、仲裁裁定六・五％精算分受領の際、その一カ月分を支部に納入する（平均一、五〇〇円であるが、この分は比率徴収となる。）。（３）支部は、直送方法により遅滞なく本部に送付する。旨の決定（以下本件大会決定という。）がなされた。ところで、原告組合規約第一四条に基づき開催される全国大会は、原告組合の最高決議機関であつて、同大会の決定は前記規約第四二条により各組合員を拘束するものである。この点に関し、被告等は、本件犠牲者救済資金の負担が資金カンパに過ぎないとか、裁判上強制的に徴収することができない権利であるとか主張するが、いずれも理由がない。


なお、被告等は、原告組合本部には本件犠牲者救済資金の徴収権がないと主張するが、前述の「組合員は本件犠牲者救済資金を支部に納入する。支部は直送方法により遅滞なく本部に送付する。」旨の決定は、単に徴収方法を定めたに過ぎないもので　あつて、右徴収権自体が原告組合本部にあることは当然である。五、そして、昭和三八年六月二五日付公達第四〇号により同年四月一日にさかのぼつて、俸給表の改正に伴う新俸給が実施され、旧俸給との差額支給（本件大会決定にいう仲裁裁定六・五％精算分の支給）がなされ、被告等は同年七月中に右精算分の一カ月分として別紙計算書中「本俸値上がり分」欄記載の金員（原告の昭和四四年三月一九日付準備書面その二に添付された計算書中、昭和四一年（ワ）第八二六号事件の被告Ａ、同第一三四七号事件の被告Ｃ、同第二四二〇号事件の被告Ｄの「本俸値上がり分」欄および「未納額」欄にそれぞれ「一、八〇〇」とあるのは「一、七〇〇」の、同第八四八号事件の被告Ｂの「本俸値上がり分」欄および「未納額」欄にそれぞれ「一、五〇〇」とあるのは「一、四〇〇」の、いずれも計算上の過誤であり、また同第一五九九号事件の被告乾初栄の「旧本俸」欄に「二二、〇〇〇」とあるのは「二二、一〇〇」の誤記とみとめられるから、本判決添付の計算書記載のとおりそれぞれ主張したものであると解するのが相当である。）をそれぞれ受領した。
六、よつて、原告は被告等に対し、本件犠牲者救済資金の臨時徴収として、前記計算書中の「本俸値上がり分」欄記載の金員から、同表中の「既納額」欄記載の金員をそれぞれ差引いた同表中の「未納額」欄記載の金員、すなわち別紙目録中の「犠牲者救済資金請求額」欄記載の金員の支払をそれぞれ求めるため本訴請求に及んだ。
第二、本案前の主張および本案に対する抗弁について
一、被告等の本案前の主張事実および本案に対する抗弁事実をすべて争う。二、被告等は、本件大会決定は公共企業体等労働関係法（以下公労法という。）第一七条に違反する争議行為者を救済するという不法条件を付したものであるから、民法第一三二条により無効であり、仮に不法条件を付したものでないとしても、公労法第一七条の強行法規に違反し、公序良俗にもとるものであるから、民法第九〇条により無効であると主張するが、右主張は、特に以下述べる理由により失当である。
先ず、昭和三八年二月一五日原告組合が実施した本件時間内職場大会が公労法第一七条に違反するかどうかという問題と、本件時間内職場大会に参加したことを理由に懲戒処分をうけた組合員を原告組合が経済的に救済するためその資金を組合員全部から徴収する旨の本件大会決定の効力との間には論理的因果関係が何ら存しない。公労法第一七条違反の争議行為の決行を命ずる指令に従わない組合員に対し、その服従を求める給付の訴の場合であれば、同条の解釈論も必要であるが、本件犠牲者救済資金の徴収権の直接の発生原因は本件大会決定であるから、その決定自体が法を侵害するものでない以上、右決定の単なる原因行為の性格によりその効力を左右されるものではない。本件大会決定自体は、原告組合の指令に従つて行動した組合員が、その結果として被つた具体的損害を他の組合員全部が階級的連帯性から填補するものであつて、公労法第一七条に直接衝突する余地がない。次に、本訴請求は、本件大会決定に基づき原告組合が被告等に対し有する犠牲者救済資金の徴収権の行使という私法上のものである。公労法第一七条は公法上の規定であつて効力規定ではなく、従つて同条違反の行為が直ちに私法上無効となるものではない。かえつて、同条は公共企業体等の業務の公共性を保護するための政策的立法であり、その制定の当初から同法第一八条と一体をなした規定である。およそ争議行為を禁止することと、その違反行為に対しどのような法的取扱いをするかは、当該労働者の職務の性格、争議禁止の必要性などの対比のうえで、相対的に決定さるべき極度に政策的な事項である。わが国の場合、争議の禁止、制限につき、国家公務員、公共企業体等職員、公益事業労働者と段階づけ、公共企業体等職員の場合は公労法第一七条違反の行為に対する法的取扱いとしては同法第一八条による解雇、すなわち当該企業からの遮断ということにとどめているのであつて、その他の法的効果をもたないことが明らかである。従つて、公労法第一七条違反を理由として、本件大会決定が無効となるべき余地がない。
さらに、公共企業体等労働者の争議行為が、公労法第一七条に違反し形式的違法性を帯びることは認めるが、同条の違反行為をすべて単純に違法視し、社会的非難を加えることはできない。第一に、世界の各国でも公務員について争議の全面的禁止を規定しているのは異例に属し、特に国家権力の行使にあたらない現業公務員や公共企業体等の職員について右の禁止は例のないところである。第二に、わが国では勤労者の労働基本権が憲法上保障されており、公共企業体等職員も憲法に定める勤労者であるからその保障をうけることは明らかである。従つてそれらの者の行なう争議について一定の制限をすることは別として、全面的にそれを禁止することは本来許されないところである。まして、いわゆる代償措置の不備である現行法のもとにおいては公労法第一七条の不当性は一層はなはだしい。かかる見地から同条は違憲であるというのが労働法学者の通説である。第三に、労働運動は国家権力の介入を排除することによつて発展してきた歴史をもつていることである。世界中どこの国においても実定法上の禁止規定に抵抗し、これを廃止させることによつて労働運動は成長してきた沿革をもつている。従つて労働者の基本権を禁圧する実定法に抵抗してその修正を求める行動は労働運動にとつて宿命的なものでありこれを企図して活動する組合の行動を、他の一般法規の違反と同一視することはできない。右のことを考慮するとき、公労法第一七条の違反行為をすべて社会的に非難することはとうていできないところである。
以上のとおりであつて、本件大会決定は不法条件を付したものでなく、かつ、公労法第一七条に違反し公序良俗にもとるものでもないことは明らかである。むしろ憲法に保障された団結権の下における労働者的良識としては、本件大会決定は労働者的正義ないし社会的正当性以外の何ものでもない。


被告等が本件大会決定が無効であると主張することこそ、同一組合に所属していた者としていわゆるクリーン・ハンドの原則に反するものである。三、次に、被告等は原告組合作成にかかる会計報告書の記載内容を理由にして、本件犠牲者救済資金の徴収権を放棄したと主張するが、これは会計報告書の性格を誤解していることに基づくものである。その決算内容は過去の経済状況の報告に過ぎず、また予算内容は来年度の収入見込み、行動企画の記載に過ぎない。その記載内容自体が組合員の具体的な権利義務の存否、効力を左右するものではない。原告組合の場合、組合員との間に生じた具体的権利を放棄するためには、規約上最高決議機関である全国大会の決定を経由すべきことになつているにもかかわらず、もとよりかかる決定は存しない。まして、原告組合のいかなる機関も被告等に対し本件犠牲者救済資金の徴収権を放棄する旨の意思表示を行なつていない。従つて被告等の右主張は全く理由がない。
四、さらに、被告等は本訴請求が禁反言の原則および組合員間における公平の原則に違反するから失当であると主張するが、原告組合が被告等の所属していた原告組合大阪貯金局支部の組合員から本件犠牲者救済資金としてそれぞれ一、五〇〇円の支払をうけたのは次の事情によるものである。すなわち、大阪貯金局支部がその徴収方法として、一応組合員から一人一、五〇〇円あてを徴収するという便法をとることとし、本部においてもそれを便法として承認することとした。そして本部と大阪貯金局支部との間で、その後、本部の指示をまつて、右徴収金を本件大会決定どおりの金額に各調整処理するように取決められているものである。従つて本訴請求が禁反言の原則および組合員間における公平の原則に違反することはないから、被告等の右主張は理由がない。
（被告等の主張）
第一、本案前の主張
一、原告組合は、本訴提起前に大部分の組合員から一律一、五〇〇円あての犠牲者救済資金を徴収し、かつ本件訴訟においても当初被告等に対し一律に同額の犠牲者救済資金の支払を求めていた。ところが、原告組合はその後原告組合第一五回全国大会議事録および同大会議案書（甲第二号証の一、二）が見付かつたので、これらを根拠として請求する方が訴訟維持に好都合であるという全くの思い付きから、訴を変更したものである。これは、結局原告組合が、本訴請求の金員を実際に徴収することよりも、本件訴の変更により被告等を困惑させ、よつてその所属する全日本郵政労働組合の組織破壊、内部分裂などのみを意図したものであるといわざるを得ない。従つて本件訴の変更は憲法第二一条および第二八条によつて保障された全日本郵政労働組合の団結権を侵害するものであつて、異議がある。二、原告主張の本件犠牲者救済資金の臨時徴収に関する本件大会決定およびこれに基づく右資金の徴収は、原告組合の内部的運営事項であつて、本来これは司法審査の対象とならないものである。
労働組合は、労働者が自主的に経済的地位の向上を目的として組織する団体である。現行の労働組合法は、昭和二〇年制定の労働組合法に比べ、労働組合の自主性を特に強調している。さらに現行の労働組合法第一二条において準用される民法の規定が対外関係に限定されていることは、法が労働組合の自主性を重んじその内部的運営事項に関して法規を定立することを意識的に避けているためである。右のことは、労働組合が他の利益団体あるいは公益団体と異なつて、労働者の強い連帯意識の上に築かれており、その統制力は社会的に強力であるのみならず、シヨツプ制をとることにより法的にも若干裏打ちがなされているから、労働組合の内部的運営事項は右の統制力によつて自主的に処理できることになつており、司法権の介入を無批判に認める必要がないからである。もち論、右の統制力は組合員である間だけ及ぶものであり、かつその強度は除名をもつて限度とするが、労働組合は組合員間の連帯性の基底をもつが故に、この限度の統制力によつて十分に機能できるのである。
被告等としても、もとより労働組合の自主性を過度に強調し、労働組合の内部的運営事項に関する問題をすべてモラルの問題として片付けようというのではない。たとえば、除名問題は純粋に労働組合の内部的運営事項であるが、これに司法権の介入が認められることに疑いをもつものではない。しかしながら、労働組合の内部的運営事項について司法権が例外的に介入することを許されるのは、個々の労働者ないし組合員の権利が、相対的に強大な労働組合の利益に圧殺されることを防ぐ場合に限定さるべきである。けだし、労働組合が本来労働者ないし組合員の利益を目的とするものである以上、団体としての利益の追求に急なるの余り、個々の労働者ないし組合員の利益を不当に侵害することは許されないからである。結局、労働組合対個々の労働者ないし組合員の問題に関し統制権を持つ労働組合の側に司法権がてこ入れする必要は全くないし、また許さるべきことではないといわねばならない。
従つて、原告組合から個々の労働者である被告等に対し犠牲者救済資金の支払を求める本訴請求は、司法審査の対象外の事項を目的とするものであるから、不適法である。
第二、本案に対する主張
一、原告主張の請求原因事実に対する認否
（一）　原告主張の請求原因一項記載の事実は認める。（二）　同二項記載の事実のうち、原告組合が昭和三八年二月一五日大巾賃上げを中心目標として全国八一カ所において一時間の時間内職場大会を実施したことは認めるが、その余の事実は不知。
（三）　同三項記載の事実は不知。
（四）　同四項記載の事実は争う。原告提出の原告組合第一五回全国大会議事録（甲第二号証の一）が仮に真正に成立したものとしても、それには犠牲者救済資金として一人平均一、五〇〇円を臨時徴収するとのみ記載されており、原告主張のように仲裁裁定六・五％精算分の一カ月分を徴収する旨の記載はない。原告組合第一五回定期大会議案書（甲第二号証の二）および全逓速報（同第八号証）によつて、原告主張の大会決定の事実の存在をはじめてうかがい知ることができるようであるが、それらはせいぜい原告主張の大会決定の有無を推定する間接資料に過ぎない。弱小組合の場合であれば、あるいは右の間接資料をもつて立証することも許されるであろうが、組合員数や社会的影響力などにおいて自他ともに認める日本有数の大労働組合である原告組合においては、すべての大会決定の有無は議事録により決すべきであり、その議事録の記載が前述のとおりである以上、原告主張の本件大会決定は最初から存在しないものといわねばならない。


仮に、原告主張の本件大会決定が存したとしても、本件犠牲者救済資金の法的性格は、一般組合費と異なり、臨時にあくまで各組合員の理解と協力とによつて任意に拠出を求める助け合いカンパの性質を有するにとどまるものである。原告組合の一九六四年度第三期会計報告書に後述するとおり予算額および差引残額が計上されていないこと、既に退職した者などのように、被告等が加入している全日本郵政労働組合に所属しない者に対しては、本訴のような給付訴訟を提起していないことなどに照らしても右のように解さざるを得ない。
仮に、犠牲者救済資金がカンパでないとしても、少くとも裁判上強制的にその徴収をすることは許されない性質のもので、一種の自然債権というべきである。さらに、原告主張の本件大会決定が存したとしても、原告組合本部から被告等に対し本件犠牲者救済資金の徴収権は発生しない。すなわち、本件犠牲者救済資金の徴収は各支部が担当し、支部は直送方式により本部に送付するというのであるから、本部から各組合員に対する直接の徴収権を設定するためには、あらたにその旨の大会決定なりが必要である。原告は支部の権利は本部の権利であると考えているようであるが、これは本件大会決定の効力を全く無視した独断的な考え方である。（五）　同五項記載の事実のうち、被告等が原告主張の俸給表の改正による差額分（仲裁裁定六・五％精算分）の一カ月分として別紙計算書中の「本俸値上がり分」欄記載の金員の支払をそれぞれうけたことは認める。
二、抗弁
（一）　仮に原告主張の本件大会決定の趣旨が、本件犠牲者救済資金がカンパでなく、裁判上その徴収を強制することができるものであつたとすれば、そのような大会決定は以下述べる理由により無効である。
原告の主張によると、本件犠牲者救済資金の徴収は、原告組合が昭和三八年二月一五日実施した時間内職場大会に参加したことを理由に懲戒処分をうけた者を救済することを目的として決定されたものであるというのである。そうすると、右時間内職場大会は公労法第一七条に違反する争議行為であり、右大会決定はかかる違法行為者の救済という不法条件を付したものとして民法第一三二条により無効である。
仮に不法条件を付したものでないとしても、右大会決定は公労法第一七条の強行法規に違反し、公序良俗にもとるものであるから、民法第九〇条により無効である。
そもそも公労法第一七条は、公共企業体等の職員および労働組合が、同盟罷業、怠業、その他業務の正常な運営を阻害する一切の行為を行なうことを禁止している。これは公共企業体等の業務が国民生活全体の利益と密接な関連を有し、社会公共に及ぼす影響が極めて大きいものであるところから設けられたものである。ところが、原告組合は右規定に違反して組合員をして争議行為を行なわせ、その他郵政業務の正常な運営を阻害する各種の行為を繰り返し行なわせてきた。本来、原告組合は合法の枠内において組合運動を推進することを目標として結成されたものであるが、その後次第に左傾化し、組合員に対しかねて管理者を敵視するように指導し、不信感をあおり、闘争時には法に違反して争議行為などを行なえば当然懲戒処分をうけることを知りながら、一斉定時出退庁戦術、休暇戦術、時間内職場大会戦術などいずれも業務の正常な運営を阻害する各種の戦術を採用し、反覆、かつ広範囲にこれを指令し、これに批判的な組合員に対しては監視を厳しくし、またピケを張るなどして無理矢理これに従わせ、違法行為を繰り返し行なわせるにいたつた。本件の時間内職場大会もその一例である。他面、労働組合が機関決定に基づき争議行為を行なうにあたり、その争議行為が正当なものである限り、組合員は右機関の指示に従うべき義務のあることは当然であるが、その争議行為が正当性を有しないものであれば、かかる争議行為の決行を命ずる指令はそれ自体たとえ犯罪を構成しないとしても、組合員に対し拘束力を有しないことは明らかである。
原告組合が昭和三八年二月一五日実施した時間内職場大会は、公労法第一七条によつて禁止された争議行為であるから、組合員としてはかかる違法行為の決行を命ずる指令に従うべき何らの義務がなかつたものであり、それにもかかわらず、あえて右指令に従つて争議行為を行なつた組合員が懲戒処分をうけたのは当然であり、その犠牲者を救済するための資金を裁判上強制的に徴収する旨の大会決定は、不法条件を付したものとして、またそうでないとしても公序良俗に反するものとして無効であるといわねばならない。
そして、右のことは、原告組合が実施した本件時間内職場大会が刑事法的違法性を欠き、民事法的違法性を具備するに過ぎない場合においても、その結論を異にするものではない。


（二）　仮に原告主張の本件大会決定が有効であるとしても被告等は原告組合からその後脱退して原告組合の財産に対し権利を有しなくなつた以上、被告等の原告に対する財産上の義務もまた消滅するのである。従つて被告等の原告組合に対する本件犠牲者救済資金の支払義務も右の理により脱退により消滅しているのである。（三）　仮にそうでないとしても、原告組合は被告等に対する本件犠牲者救済資金の徴収権を放棄した。すなわち、原告組合の第一六回定期全国大会に提出された財産報告書中の本件犠牲者救済資金の徴収に関する一九六三年度会計報告書（以下報告書（一）という。）によれば、臨時犠牲者積立金予算額として三三七、五〇〇、〇〇〇円、一九六三年六月一日から一九六四年三月三一日までの納入金として三〇一、四九二、〇九六円、差引残額として三六、〇〇七、九〇四円と記載されている。これに対し、第一七回定期全国大会に提出された財政報告書中の一九六四年度第三期会計報告書（以下報告書（二）という。）によれば、臨時犠牲者積立金予算額の項目の記載があるが、それに該当する数字の記載はなく、ただ一九六四年六月一日から一九六五年三月三一日までの納入金として八、七七〇、七三〇円と記載されているのみで、予算額と納入金との差引残額もまた記入されていない。ところで、報告書（一）に記載されている差引残額三六、〇〇七、九〇四円は、普通であれば当然次年度の予算額として計上されなければならないにもかかわらず、前述のように報告書（二）では予算額として計上されておらず、従つて予算額と納入金との差引残額もまた記入されていない。これは原告組合としは本件犠牲者救済資金の徴収権をもはや債権として存置させる意思のないことを明白に物語るものであつて、原告組合は遅くとも報告書（二）を承認した第一七回定期全国大会の開催日に被告等を含む未払組合員に対し、右徴収権をすべて放棄したものである。（四）　仮にそうでないとしても、原告組合の被告等に対する本訴請求は禁反言の原則に違反し、かつ組合員間における公平の原則に違反する。すなわち、原告組合が被告等に対し、本訴提起前および本件訴訟の当初において犠牲者救済資金として支払を求めた金額は一律、一五〇〇円あてであり、かつ他の組合員が既に納入した金額も右と同様いずれも一人当り一、五〇〇円である。ところが、原告組合が本訴において、被告等に対し従来請求し、かつ他の組合員が既に納入した金額と異なる金額の犠牲者救済資金の支払を求めることは、明らかに禁反言の原則に違反し、かつ組合員間における公平の原則にも違反して失当である。（五）　仮にそうでないとしても、原告組合の本訴請求は、被告等が原告組合を脱退して、全日本郵政労働組合に加入したことに対するいやがらせであり、被告等の現在所属する右組合の組織の破壊のみを目的としたものであるから、権利の濫用として許されないものである。
（証拠関係）（省略）
理　　　由
第一、本案前の主張に対する判断
一、被告等は、原告組合の本件訴の変更は、本訴請求にかかる金員を実際に徴収することよりも、本件訴の変更により被告等を困惑させ、もつて同人等が所属する全日本郵政労働組合の組織破壊、内部分裂などを意図したものであつて、憲法第二一条および第二八条によつて保障された右組合の団結権を侵害するものであるから、本件訴の変更に異議がある旨主張する。しかしながら、本件訴の変更が被告等主張のような意図に基づきなされたものであることを裏付けるべき的確なる証拠がない。かえつて、本件訴の変更は第二の九項において後述するとおりの事情に基づきなされたものと認められる。従つて被告等の右主張はこれを採用することができない。
二、次に、被告等は、本件犠牲者救済資金の臨時徴収に関する本件大会決定およびこれに基づく右資金の徴収は、原告組合の内部的運営事項であつて、これは司法審査の対象とならないから、本件訴は不適法であると主張する。以下この点について考察することとする。
原告主張の本件犠牲者救済資金の臨時徴収に関する本件大会決定およびこれに基づく右資金の徴収は、被告等指摘のとおり原告組合の内部的運営事項にあたる財政問題である。そして、労働組合は、労働者が主体となつて自主的に労働条件の維持、改善その他経済的地位の向上を図ることを主たる目的として組織する団体、またはその連合団体であつて、現行法は労働組合の組織、運営などをその自治に委ね、労働組合の自主性の原則を尊重する建前をとつている。本訴で問題となる労働組合の財政問題についてみると、労働組合法第五条第二項第七号が「すべての財源および使途、主要な寄附者の氏名並びに現在の経理状況を示す会計報告は、組合員によつて委嘱された職業的に資格がある会計監査人による正確であることの証明とともに、少くとも毎年一回組合員に公表されること」と規定し、これに該当しない労働組合に対しては、同条第一項により「この法律に規定する手続に参与する資格を有せず、且つ、この法律に規定する救済を与えられない。」と規定するにとどめ、それに関する法的規制は極めて緩やかである。これは労働組合の自主性の原則を尊重する建前から、組合費などの金額、徴収方法などについてもその自治にゆだねているものである。


しかしながら、右のような労働組合の自主性の原則に照らして、労働組合の財政問題が司法審査の対象外であるという議論にはにわかに賛成することができない。すなわち、労働組合は、法的人格の有無にかかわらず、法的に承認された団体であり、その目的を達成するための現実的活動を展開するためには、財政上の裏付けが存在することが絶対的に必要であることは多言を要しないところである。そして、労働組合の財政が自主性の原則に従うべきことはもとよりであるが、他方、財政収入の面において財政収入を確実かつ十分ならしめ、もつて財政収支の均衡を保持し、資金の畜積をはかるべく、いわば財政収入の確実性の要請ともいうべきもの（以下財政収入の確実性の要請という。）が働かざるを得ないのであつて、具体的場合には両者を適切に調整して処理すべきである。組合費などの金額、徴収方法、使途などを決定する場面においては自主性の原則が強く支配すべきであるが、一旦それらを自主的に決定した以上、財政収入の確実性の要請が支配する領分に移行したものというべきである。そして、財政収入の確実性の要請は、多くの場合、組合員の連帯意識と、労働組合がもつ統制力とにより十分に満たされることになるであろう。それだからといつて、労働組合が自ら進んで財政収入の確実性の要請をより完全ならしめるため、労働組合の財政に関し、労働組合と組合員との間に権利、義務の法律関係を設定しようとする意思を有するとき、労働組合の目的の範囲を逸脱する違法があるとか、公序良俗に反するなどの特別の事情がない限り、その意思どおりの法的効果を付与することが、労働組合の自主性の原則にもとるものとは解されない。またそのような法的効果を付与することを禁止する旨の法規も何ら存しない。従つて労働組合の財政に関し、労働組合と組合員との間に権利、義務の法律関係を設定することは何ら妨げられないものと解するのが相当である。ところで、本訴請求の目的である本件犠牲者救済資金の臨時徴収は、原告組合規約所定の大会決定に基づき被告等から裁判上その徴収を強制しようとするものであつて、前記法理に照らし、本件犠牲者救済資金の徴収権の有無は法律問題と目される以上、労働組合の内部的運営事項であつても、司法審査の対象となるべきものであると解する。従つて被告等の右主張はこれを採用することができない。
第二、本案に対する判断
一、被告等が、昭和三八年二月から同年七月にかけて、いずれも原告組合の組合員であつたことは、当事者間に争いがない。
二、成立に争いがない甲第一、七号証、乙第九号証、証人Ｅ、同Ｆ、同Ｇの各証言、右の各証言により真正に成立したものと認められる甲第二号証の一、二、第三、八、九号証および弁論の全趣旨を総合すると次の事実を認定することができる。
（一）　公労協は、昭和三八年のいわゆる春闘における賃金値上げ要求について、同年二月一五日に第一波実力行使を行なうことを決定し、原告組合も同年同月一三日に開催された中央執行委員会において同月一五日に全国八一カ所の普通局において出勤時から一時間の時間内職場大会を行なうなどの方針を決定し、その旨下部機関に指令したこと、原告組合においては昭和三七年開催された第一四回全国大会で、中央執行委員会に対し昭和三八年の春闘における具体的な戦術の実施時期および方法の決定権限を委譲していたこと、そして公労協の統一行動は昭和三八年二月一五日早朝から各拠点で行なわれ、原告組合も当日全国八一カ所の拠点局において、出勤時から一時間の時間内職場大会を実施したこと、（二）　郵政省当局は、同年三月七日と四月三〇日との二回にわたり、前記時間内職場大会に参加した組合員を公労法第一七条に違反したものとして、国家公務員法第八二条に基づいて懲戒処分に付したが、同年三月七日の被処分者の数は、減給三カ月一三六名、同二カ月四三名、同一カ月八一名、戒告五、四五二名、同年四月三〇日の被処分者中組合非専従者の数は、停職二カ月一名、同一カ月八名、減給一〇
カ月一三名、同六カ月九名であつたこと、
（三）　原告組合は、犠牲者救済のため規約第五八条、犠牲者救済規定、同規定施行細則といつた諸規則を設けて、組合機関の決定に基づいて組合活動中それが原因で、死亡、負傷、疾病、解雇、刑事罰などをうけた犠牲者を救済することとしているが、前記懲戒処分をうけた者に対しても右諸規則適用の対象者とすることとし、そのための資金として約六億〇、七〇〇万円余を要するものと推定されたので、原告組合規約第一四条に基づき同年六月二六日から三〇日にかけて仙台市で開催された第一五回定期全国大会において、（１）約六億〇、七〇〇万円余の犠牲者救済資金のうち、四億五、〇〇〇万円程度は組合員全部から臨時に徴収する。（２）右徴収金は、仲裁裁定六・五％精算分受領の際その一カ月分を支部に納入する（平均一、五〇〇円であるが、この分は比率徴収となる。）。（３）支部は直送方式により遅滞なく本部に送付する。ことなどが決定されたこと、（四）　昭和三八年六月二五日付公達第四〇号の郵政事業職員給与準則の一部改正により、同年四月一日以降新俸給が施行され、これによる旧俸給との差額支給（本件大会決定にいう仲裁裁定六・五％精算分の支給）がなされ、被告等はそのころ右支給の一カ月分として別紙計算書中の「本俸値上がり分」欄記載の金員をそれぞれ受領したこと（ただし被告等が右俸給表の改正により本俸値上がり差額分（仲裁裁定六・五％精算分）の一カ月分として前記「本俸値上がり分」欄記載の金員を受領したことについては当事者間に争いがない。）がそれぞれ認められ、これに反する証拠はない。
三、被告等は、本件犠牲者救済資金の法的性格は、一般組合費と異なり、臨時にあくまで各組合員の理解と協力とによつて任意に拠出を求める助け合いカンパの性質を有するにとどまるものである。仮にそうでないとしても裁判上その徴収を強制することができないものであると主張するが、本件犠牲者救済資金は、原告組合規約第一四条に基づき開催された全国大会において、犠牲者救済に関する諸規則を適用して現に救済するための資金として組合員の全員から徴収する旨決定されたものであつて、単に有志などの一部の者を対象としたものでないことは前記認定のとおりである。


しかも、前記甲第一号証によると、臨時組合費につき原告組合規約第五〇条は「決議機関で必要と認めたときは、臨時に組合費を徴収することができる。」と規定し犠牲者救済資金につき同第五八条は「組合は、犠牲者救済にあてるため全国大会できめる金額を積立てる。」と規定し、さらに組合員の義務につき同第四二条は「組合員は次の義務をもつ。一、綱領、規約及び組合機関の決定に服すること。二、組合費を納入すること。」などと規定していることが明らかである。右の各条項および、さきに第一の二項において述べたように、労働組合の財政に関し労働組合と組合員との間に権利、義務の法律関係を設定することは法理上何ら差支えないことに照らして、前述の本件大会決定の内容をみるとき、原告組合は組合員に対し本件犠牲者救済資金につき裁判上もその徴収を強制することができる趣旨で大会決定がなされたと認めるのが相当である。
従つて被告等の右主張はこれを採用することができない。四、被告等は、本件犠牲者救済資金の徴収権は原告組合の各支部にあると争い、原告は本部にあると主張しているが、前記甲第一号証によると、原告組合は単一組合であつて、本部といい、また支部といつても、それらはいずれも組織上の機構に過ぎないものであつて、それ自体が独立の法的人格を有するものでないことが明らかであるから、権利の帰属としては、原告組合と組合員との間における関係としては握するほかないのである。そうだとすると、本件犠牲者救済資金の徴収権は原告組合自体に帰属し、「右資金の徴収は支部が担当し、支部は直送方式により遅滞なく本部に送付する。」旨の決定は、単に組合内部における徴収担当者を定めたに過ぎないものと認めるのが相当である。
従つて被告等の右主張はこれを採用することができない。五、被告等は、本件大会決定は不法条件を付したものであるから、民法第一三二条により無効であると主張する。しかしながら、本件大会決定は原告組合の犠牲者救済に関する諸規則を適用して救済すべき具体的な事態が既に発生していることに対処するため、その救済資金の徴収を決めたものであつて、いわゆる条件を付したものでないことは前記認定のとおりである。
従つて被告等の右主張はこれを採用することができない。六、被告等は、本件大会決定は、強行法規である公労法第一七条に違反し、公序良俗にもとるものであるから、無効であると主張する。以下この点について検討することとする。
公労法第一七条第一項は「職員及び組合は、公共企業体等に対して同盟罷業、怠業、その他業務の正常な運営を阻害する一切の行為をすることができない。又職員並びに組合の組合員及び役員は、このような禁止された行為を共謀し、そそのかし、若しくはあおつてはならない。」と規定している。右規定は、公共企業体等の業務の公共性を保護する立場から、争議行為を禁止しているもので、強行法規であることは疑いがない。そして、郵政省の職員も憲法第二八条にいう勤労者であるから、本来争議権が保障さるべきであるが、その業務の公共性の故に、公労法第一七条はそれを否定しているのであるから、右規定の具体的適用にあたつては、争議行為を禁止することによつて保護しようとする法益と、労働基本権を保障することによつて実現しようとする法益とを比較考慮し、両者の要請を適切に調整する見地から解釈すべきであつて、かかる解釈をもつてすれば右規定が憲法第二八条に違反するものではない。そこで、もし原告組合が懲戒処分を撤回させるため組合員に対し争議行為を命ずる場合は、直接的に公労法第一七条適用の問題に該当するが、本件大会決定は、前記認定のとおり原告組合が、昭和三八年の春闘に際し実施した同年二月一五日の時間内職場大会に参加したことを理由に懲戒処分に付された者に対し、後日犠牲者救済に関する諸規則を適用してこれを救済することとし、組合員全部から臨時に本件犠牲者救済資金を徴収する旨決めたものであるから、本件大会決定自体の内容は右規定の適用が直接的に問題となる場合ではない。ただ、本件大会決定が、公労法第一七条違反の行為をしたことを理由に国家公務員法第八二条に基づいて懲戒処分をうけた者を救済するための資金徴収であるという使途との関係において、その効力に影響がないかどうかの問題があるに過ぎない。


ところで、本件大会決定は、たとえ懲戒処分をうけた者が法律上原告組合の指令に従うべき義務がないのにそれに従つて行動したために当然の結果として被つたものであつたとしても、右の被処分者がうけた具体的損害を、他の組合員が労働者的連帯意識から経済的にできるだけ救済しようとするものであつて、右決定は原告組合の規約による多数決原理に基づいて決めた組合員多数の意思を反映するものである。従つて本件大会決定の効力を否定する場合は、右の多数決原理に基づく決定を覆すに足りる明白な事由が存在しなければならない。そこで、右事由の存否につき考えるに、先ず一般論としては、使途の違法性が強度のものであればある程、それに応じて当該法律行為の効力に大きな影響を与え、ついにはその効力を否定するにいたる場合も生ずるであろう。右の観点から本件においては公労法第一七条違反行為の違法性について検討することが必要となつてくるが、その前に、右規定は前述のように憲法第二八条が勤労者に保障する労働基本権のうち争議権を剥奪する禁止規定であるから、その性質上、公労法第一七条違反について定められた法効果をこえて、みだりに拡張的に解釈すべきでないということを先づ留意しなければならない。公労法第一七条違反の行為者について、同法自体は第一八条において「前条の規定に違反する行為をした職員は、解雇されるものとする。」と規定しているのみである。もつとも、郵政省の職員は国家公務員法の適用をうけ、同法第八二条所定の懲戒処分に付せられる場合があることを否定することができない。しかし、それ以外に何らの法効果はなく、公労法第一七条違反の行為をしたというだけで、その行為者に刑事罰が課せられることがないことはもち論である。結局、右規定の違反行為の違法性については、解雇もしくは懲戒処分という不利益をうけるにとどまり、刑事法的違法性を帯びるものではないことが明らかである。次に、原告組合が昭和三八年二月一五日実施した時間内職場大会に参加したことを理由に行なわれた国家公務員法第八二条に基づく懲戒処分は、職員の服務義務違反に対し公務員関係の秩序維持のため、その道義的責任を追求して職員に科する制裁であつて、原告組合が被処分者を経済的に救済すれば、それだけ懲戒処分の効果が事実上失われるということはこれを否定することができないが、しかしその効果の一切が法律上無意味に帰し、国家公務員法が懲戒制度を設けた趣旨が根底より覆されるものとまでは解することができない。また、かかる救済を是認すれば将来とも公労法第一七条違反の行為を招来する原因となり、公務員関係の秩序を維持することができなくなるおそれがあるとの危惧が存するかも知れないが、かかる行為の生ずる背景は社会的な諸要因が複雑にからみあつたものであつて、単純なものとはみられないから、右危惧が存することを特に重大視することもできない。以上のとおりであつて、本件大会決定が、公労法第一七条違反の行為をしたことを理由に国家公務員法第八二条所定の懲戒処分をうけた者を救済するために本件犠牲者救済資金を徴収するという使途との関係においても、前記の事情よりして、本件大会決定が著しく社会的妥当性を欠き、公序良俗に反する無効のものであると解するのは相当でない。いいかえれば、本件大会決定の当否について意見の分れることは容易に想像されるが、それは労働組合の運動論の問題として処理さるべきものであり、かつそれをもつて足りるものと解するのが相当である。従つて、被告等の前記主張はこれを採用することができない。七、被告等は、同人等が本件大会決定後原告組合から脱退して原告組合の財産に対し権利を有しなくなつた以上、被告等の原告組合に対する財産上の義務は、本件犠牲者救済資金の支払義務を含め一切消滅したと主張する。しかしながら、被告等が原告組合から脱退したことにより、その後は原告組合と被告等との間に組合員としての権利、義務が発生する余地はなくなつたわけであるが、それまでに既に具体的に発生した権利、義務が右の脱退により原告組合と被告等との間において相互に消滅すべき理由はない。
従つて被告等の右主張はこれを採用することができない。八、被告等は、原告組合が本件犠牲者救済資金の徴収権を放棄したと主張するところ、成立に争いのない甲第六号証、乙第一、二号証によると、なるほど被告等主張どおりの会計報告書の記載事実が認められるが、同時にその全体をみれば本件犠牲者救済資金が未納であることを指摘する記載があることが認められ、かつ会計報告書の性格が原告主張のとおりであることに照らしても、会計報告書の記載内容が被告等主張のとおりであることをもつて直ちに原告組合が被告等を含む未納組合員全部に対し本件犠牲者救済資金の徴収権を放棄する内部的意思が存したものと認めることはできない。しかも、原告組合において被告等に対し本件犠牲者救済資金の徴収権を放棄する旨の意思表示をなしたことを肯定するに足りる証拠もない。従つて被告等の右主張もこれを採用することができない。


主　　　　文
１　原判決を破棄する。
２　被告人Ａを罰金五万円に、同Ｂを罰金三万円に処する。３　被告人らが右の各罰金を完納することができないときは、金二、五〇〇円を一日に換算した期間、当該被告人を労役場に留置する。４　押収してある別紙一覧表記載の物件（当庁昭和四九年押第七九四号符号一ないし二八および三〇）を被告人Ａから没収する。５　原審および当審における訴訟費用は、全部被告人両名の連帯負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官の差し出した控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用する。
薬事法は、その六四条、五五条によつて、医療用具の製造業の許可を受けていない者が業として製造した医療用具につき、これを販売の目的で陳列することを禁止している。そして同法二条四項は、医療用具とは、「人若しくは動物の疾病の診断、治療若しくは予防に使用されること又は人若しくは動物の身体の構造若しくは機能に影響を及ぼすことが目的とされている器具器械であつて、政令で定めるものをいう」とし、これを受けて同法施行令一条は、医療用具を同令別表第一のとおりとすると定め、その別表第一は、衛生用品の項目の中に「性具」を掲げているのである。
被告人両名は、共謀のうえ医療用具製造業の許可を受けていない者の製造した性具を販売目的で陳列したものであるとして起訴されたのであるが、原判決は、薬事法施行令別表第一にいう「性具」を「通常人が性交若しくは性交類以行為をなすに際し、性感を昂進させる目的で性器に付着し或いは性器に接触させて使用する器具」と定義すべきであるとし、一般性がないもの、すなわち通常人が性的行為に使用するものとはいえないものは性具に当たらないとの解釈のもとに、本件起訴にかかる陳列品は性具とは認められないとして、被告人らに対し無罪の言渡をしたのである。
しかしながら、右別表第一において医療用具の一項目として定められている衛生用品のうち、（一）月経処理用タンポン、（二）コンドーム、（三）避妊用具の各器具がいずれも通常の生理的現象に対応するものであるからといつて、次の（四）の性具もまた通常の生理的現象たる通常人の性的行為に関するものに限られると解すべき必然性はないし、当該器具が一般的、日常的に使用されるものでなくとも、社会を構成する人々の多種多様な生活の中で、ある一部の範囲において使用されることが予想され、かつそれを使用する人の身体等に障害を及ぼすおそれがあるとすれば、保健衛生上好ましくないのであるから、薬事法はその立法趣旨に鑑みても、当然そのような器具の製造や販売についてこれを規制の対象に含めているものと解さざるを得ない。
<要旨>そして、性具という字句の意義や、前記薬事法二条四項の規定の趣旨に徴すれば、薬事法施行令別表第一に</要旨>掲げる「性具」とは、人が性交若しくは性交類似行為（自慰を含む）に際し性感の刺激、増進ないし満足のために性器に付着あるいは接触させて使用することを目的とする器具をいうものと解するのが相当と思われる。
なお、この点に関する厚生省の従前からの行政解釈は、性具とは、主として性欲若しくは性的快楽の刺激、増進若しくは満足または自涜に用いることが目的とされている器具類をいうものとしているが、右は、性器に対する付着、接触を要件として明確にしていない点で、十分なものとはいえない。
ところで、本件押収にかかる各証拠物中別紙一覧表記載の各物件は、その外観を見れば、それぞれ巧みに粉飾されていていかにも玩具的であるし、一般人に直ちに使用意欲を起こさせるというものではなく、中にはそのままの形で使うとすれば危険感すら覚えさせるものもあつて、一般的な実用性に富むものと見がたいことは原判決の指摘するとおりであるが、厚生省薬務局薬事課課長補佐であつたＣが原審証人として、また被告人Ｂが司法警察員に対する供述調書（一九八丁以下の分）の中で、それらの使用方法について説明するところに徴して、右の各証拠物をさらに仔細に検討し、かつ原審で取り調べたその他の関係各証拠および当審における事実取調の結果をも総合して考察すると、右の各証拠物は、そのままの状態で使えるものはもちろん、そうでないものでも、粉飾部分を取り外すとか、コンドームをかぶせるなど簡単な方法をとれば、性交若しくは性交類似行為（自慰を含む）に際し性器に付着あるいは接触させて使用することが十分に可能であり、かつ、このようなものを用いることが清純、素朴、正常な愛情的雰囲気と相容れず、その使用効果も自然的でないとしても、人々の多様を極める生活の中で、もとより一般的、日常的ではないがある一部の範囲の性行動において、一時的にあるいは場合によつては継続的にさえ、性感の刺激、増進ないし満足のためこれらの器具を性器に付着あるいは接触させて用いることは、十分あり得るものと考えられるし、またこれらの物は、右のようにして使用されることを想定し目的としたうえで、なんぴとかによつて業として製造されたものであることも、これを認めざるを得ないのである。従つて、本件起訴にかかる別紙一覧表記載の各物件は、いずれも薬事法施行令別表第一に掲げる「性具」に該当するものと認められる。そして、被告人らがこれらの品物を前記のような実質をもつものとして販売目的で陳列したものであることもまた、関係各証拠を総合してこれを認めることができるのである。（起訴にかかる物件中、押収物符号二九の「金のすず」は、その本来の用法はともあれ、被告人らはこれを女性の性感を高めるため性交に際し女性の耳にはさんで使用するものとして取り扱つていたことがうかがえるので、本件の対象物から除外しなければならない。）
なお、弁護人は、性具に関しては、関係法令中にその定義規定もなければ、いまだ一般に確立された定義もなく、その意味内容が極めて不明確であるから、このような概念を処罰の根拠とすることは罪刑法定主義を保障した憲法三一条に違反すると主張するが、性具について、同じく衛生用品として同列に規定されているコンドームその他の器具と対比しながら、その意味内容を社会通念に照らして合理的に解釈すれば、性具を先に述べたように定義することができ、かつ具体的には、性具に当たるものとして別紙一覧表記載のような品物を予想することが必ずしも困難とは思われないから、性具に関する規定が、刑罰法規としてその構成要件の定め方が特に不明確に過ぎるとはいえず、弁護人の右主張は採用できない。以上の次第であるから、原判決は性具に関する法令の解釈・適用を誤つたものといわなければならず、その誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかである。論旨は理由がある。
よつて、刑訴法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書を適用して、当裁判所においてさらに判決する。
（罪となるべき事実）


主　　　文
一、「三団体連絡会議」（被爆者青年同盟、部落解放研究会連合、青年アジア研究会―代表者申立人）の昭和四六年三月二二日付広島平和記念館使用許可申請に対し、被申立人が同日なした使用許可処分を同月二五日取り消した処分の効力を停止する。
二、申立費用は、被申立人の負担とする。
理　　　由
一、申立ての趣旨及び理由
別紙「行政処分執行停止申立書」記載のとおりであるからこれをここに引用する。
二、被申立人の意見
別紙「意見書」記載のとおりであるから、これをここに引用する。
三、当裁判所の判断
（一）　本件記録並びに疎明資料によれば「申立人は、肩書地に居住して電通共済会中国支部に職員として勤務する者であるが、被爆者青年同盟の代表者であること、右同盟は、広島市＜以下略＞所在の「青年社」に事務所を置き、広島市内及びその近郊に居住する被爆者及び被爆二世（被爆者を親とする者）の約三〇名で構成され、被爆問題を考え、被爆者の苦しみを広く世間に訴えて被爆者援護の充実強化を求める運動をすることを目的として昭和四五年八月六日に結成された団体であること、申立人は、昭和四六年三月六日、同じように右「青年社」に事務所を置く部落解放研究会連合、青年アジア研究会に呼びかけて三団体連絡会議を結成し、その代表者に選任され、同年四月一五、一六日の天皇来広に際し、天皇の命令に基づく戦争により被爆があつたとし、被爆問題を中心に、部落民、在日アジア人に対する差別問題等について討議するため四月一五日県民集会を開催することを企画するに至つたこと、右三団体連絡会議の事務局員は、右集会の会場を確保するため、三月一七日頃広島平和記念館に四月一五日の使用について問い合せをなし、同日の使用が可能であることを確認したうえ、三月二二日午前九時過ぎ右記念館に赴き、記念館条例第五条、同施行規則第二条に従つて、所定の使用許可申請書に、申請団体（三団体連絡会議―代表者申立人）使用日時（昭和四六年四月一五日一七時から二一時まで）、使用目的（天皇来広糾弾広島県民集会、天皇来広問題について被爆者・被爆二世を中心とする討論）等必要事項を記載して、右申請をしたこと、同館の使用許可は、広島市職務権限規程第一六条所定の特別の場合を除き同規程第一五条第三項により同館館長の専決事項とされ、同時に、同規程第二六条所定の特別の場合を除いて、同程定第二四条第三項により館長不在のときは同館主任が右使用許可の代理決裁ができるようになつていること、しかも実際の扱いとしても使用許可書に押捺する広島市長印は常時主任たるＢが保管しており、館長Ａが不在のときも、普通にはその帰館をまつことなく右規程第二四条第三項により主任Ｂが代理決裁をし、即時使用許可書に広島市長印を押捺して申請人に交付していたこと、そして、本件申請のあつた三月二二日の午前中は館長が不在であつたため、主任Ｂは右代理決裁の規程に基づき申立人の右申請を認めて、使用料金六、〇〇〇円（講堂使用料五、〇〇〇円、拡声器使用料一、〇〇〇円）を納入させるとともに、即時、広島市長印を押捺した被申立人名義の使用許可書（疎甲第一号証）を申立人に交付したこと、翌二三日、館長は、右の許可処分（本件許可処分という。）がなされたことを知り、申立人の申請は前記職務権限規程第一六条第四号の「その他重要又は異例に属する事項」に該当するので、上司の指示が必要であつたと判断し、広島市総務局長及び同局総務課長と協議した結果、本件許可処分は、前記Ｂが館長の決裁を受けることなくして行つたものであるから無効ないし違法なものであり、かつ申立人の申請は、広島平和記念館条例第五条第三、四項に該当するので使用を許可することができないことを理由に本件許可処分を取り消すことになつたこと、よつて、同月二四日夕方館長において本件許可処分を取消したい旨を、申立人に連絡するとともに、同月二五日夕方被申立人は本件許可処分を取り消し、使用料金を還付する旨申立人に通知したこと（疎甲第二号証）、申立人は右取消処分（本件取消処分という。）を不服として同年四月五日広島地方裁判所に本件取消処分の取消しを求める訴え（同裁判所同年（行ウ）第七号）を提起するとともに、本件執行停止の申立てに及んだこと」が明らかである。
（二）　そこで、まず本件執行停止の申立てにつき、行政事件訴訟法第二五条にいう「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」に当るかどうかを検討する。


本件疎明資料によれば、「三団体連絡会議は、三月中頃から、婦人民主クラブ広島支部、教育を考える会、教育を考える葦の会、広島県反戦青年委員会等の諸団体に対し、四月一五日の集会の趣旨を伝えてこれに参加することを呼びかけたところ、これら諸団体もこれに呼応して動き三月一三日頃「天皇来広糾弾連絡協議会」の準備会を結成し、本件許可処分があつた三月二二日には右「天皇来広糾弾連絡協議会」を正式に発足させ、右三団体連絡会議と共同主催で四月一五日の「天皇来広糾弾広島県民集会」を開くことになつたこと、一方申立人らは三月一七日頃広島平和記念館に電話して予定日の使用が可能であることを知つた頃より増田兄弟活版所と連絡してポスター、ビラなどの印刷の準備をし、三月二二日の本件許可処分と同時に疎甲第八ないし第一一号証のポスター、ビラ、署名用紙などの印刷を正式に増田兄弟活版所に発注し、翌二三日にこれらの印刷を完了し（印刷代八万三、八〇〇円程度）、そのうち疎甲第一〇、第一一号証のビラなどは二四日から配布を始めるなど集会を開くための諸般の準備を行つていること、広島平和記念館は固定席約二〇〇席の外補助席もあるが集会当日はすくなくとも固定席一杯の参集員が予定せられるに至つたこと」が認められる。右の事実並びに前記（一）で認定したような討論集会開催の趣旨や経緯等を併せ考えると、本件取消処分により右集会を予定の日時に広島平和記念館で開くことができなくなるだけでなく、右集会の目的を達成しうる他の方法（会場を変更して予定日に行うとか、一たん延期して近日中に行うこと等）を見出すことは、時間的余裕、他の会場設備等からみて著しく困難であることが窺えるところから、結局本件取消処分は、右集会の開催自体を不可能ないし著しく困難にするものと言わなければならない。従つて、本件執行停止の申立ては、回復の困難な損害を避けるため緊急の必要に基づくものと言うべきである。（三）　次に本案について考えるに、申立人の主張の要旨は（イ）本件取消処分は行政行為の撤回であるところ、本件の如く人民に利益を付与する行政行為を撤回するについては重大な制限があり、本件許可処分後なんら事情の変更もなく申立人の責に帰すべき事由もないのに撤回をすることは違法である、（ロ）本件の集会は広島平和記念館条例第五条各号に該当しない、（ハ）本件取消処分は憲法第一四条第二一条に違反する、というのであるところ、疎明資料を総合しても本件が「本案請求について理由がないとみえるとき」に該当するとはいえない。なお、右（イ）に関連し、被申立人は本件許可処分は権限のない者によつてなされた無効のものであるとして、本件取消処分はその無効の宣言に過ぎないかの如く主張しているので敷衍する。
前記の如く、右許可処分がなされた三月二二日午前中は同館々長は不在であり、同館主任がその代理決裁したものであるが、右職務権限規程第二四条第三項によつてかような代理決裁は許されている。なるほど、右規程第二六条に「重要若しくは異例に属する事項」など代理決裁の許されない場合のあることが規定されており、仮りに、主任において本件申請が右に該当しないと判断したことが誤つていたとしても、右のごとき行政庁内部の権限規程（殊にその例外規定）に反していることを理由として、国民に利益を与える行政行為の無効ないし違法を行政庁が主張することは、法的安定性の見地からして許されないものと解すべく、同じように、同規程第一六条には「重要又は異例に属する事項」などについては館長も決裁に当り上級職位の指示を受けなければならないとされているところ、かりに本件申請が館長において右規程により上級職位の指示を受くべきものであつたにしろ、前段と同じ理由により、行政庁はこれが無効ないし違法を主張し得ないものである。従つて、被申立人名義でなされた本件許可処分は右の点に関していえば違法性はないというべく、同時に本件取消処分は、一応法律的には撤回に当るとみることができる。そして、本件のように、国民に利益を与える行政行為を撤回することは、相手方の義務違反など特段の事情変更がない限り原則として許されないと解されるが、本件全疎明資料によるも、右撤回を理由あらしめる特段の事情変更を認めることはできない。
（四）　本件申立てを認容することが「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがある」ことを首肯させるに足りる疎明資料は見出せない。
四、結語
よつて、申立人の本件申立ては理由があるから、これを認容することとし、申立費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり決定する。
（別紙）
行政処分執行停止申立書
申立の趣旨
一、「三団体連絡会議」（被爆者青年同盟、部落解放研究会連合、青年アジア研究会）（代表者申立人土居稔）の申請にかかる昭和四六年四月一五日実施の広島平和記念館使用の集会について、被申立人のなした同年三月二二日付使用許可処分に対して、被申立人がなした同年三月二五日付取消処分の効力を、同処分取消訴訟の第一審判決があるまで停止する。
二、申立費用は被申立人の負担とする。
との判決を求める
申立の理由
一、行政処分の存在
（一）　申立人土屋は三団体連絡会議（以下、前記団体という）の代表者であるが、三月初めより、被爆者青年同盟、部落解放研究会連合、青年アジア研究会の三団体を構成団体とし、申立人を代表者とする前記団体を創設して、天皇来広問題に関する被爆者、被爆二世を中心とする討論集会を開催すべく活動を行なつてきた。しかして、その中心的活動を四月一五日の広島平和記念館（以下、記念館という）における「天皇来広糾弾広島県民集会」（以下、県民集会という）の開催に置き、他の団体、市民にその趣旨を呼びかけたところ、数多くの団体、市民が賛同し、「天皇来広糾弾連絡協議会」が結成され、同協議会と前記団体とが県民集会を共同して主催することとなつた。
（疏甲第五号証参照）
（二）　他方、右決定に基いて、人的物的準備を進め、三月一六日頃、記念館に電話により四月一五日に県民集会を開催する旨申請したところ内諾を得たので、三月二二日、申立人の代人が記念館に赴き正規に許可申請を行なつたところ、即時に会場使用料六〇〇〇円と引換えに使用許可書を交付された。その際、被申立人の側からは何らの異議も示されず、ここに申立人の同記念館使用は何の妨げもないこととなつた。（疏甲第一号証参照）


然るに三月二四日、被申立人側は突如として態度を急変させ、右記念館使用許可処分を取消したい旨を申立人に連絡し、同月二五日、同日付許可取消通知書を申立人に交付した。その際、申立人らは、申立人が予納した記念館使用料六〇〇〇円を還付するとの申出を受けたが、右取消処分に納得できないので、これを拒絶した。
（疏甲第二号証参照）
三月二六日、同月二九日の両日、被申立人側記念館館長及び広島市総務課長と申立人側との交渉において、被申立人側は、右取消処分の理由を縷々述べたのであるが、それは”公正な法による行政“の観点から見た場合、甚々しく常軌を逸脱しており、全く不合理なものである。（疏甲第五号証参照）この点について詳述する。
（１）　三月二二日付許可処分は違法無効である。
（イ）　「三月二二日付許可行為は、記念館主任の越権行為である」（ロ）　「広島市職務権限規程一六条一項四号（疏甲第四号証参照）によれば、重要又は異例に属する事項については各職位は自己の決裁事項であつても上級職位の指示を受けなければならないのに拘らず、右許可行為は上司の承認を受けていない」しかし乍ら、申立人は三月一六日頃の電話により内諾を得、更に三月二二日に許可書を交付された際に、改めて集会名、目的を告げ、誤解のないよう努力をし、被申立人側においても、その使用条件に照らして十分調査を行ない、許可書を交付したのである。本件集会が「重要又は異例に属する」というのであれば全く思想によつて差別するものであり、仮りに又「重要又は異例に属する」としても不許可にする合理的根拠は認められない。もし又、百歩譲つて、右許可行為が無効であつたにしても、かかる無効行為をなした被申立人が、みずからそれを理由として申立人に不利益を及ぼすことはできず、右取消理由は明らかにクリーン・ハンドの原則に反している。
（２）　本件集会は広島平和記念館条例五条一項三号及び四号に該当する（疏甲第三号証参照）
①　管理上支障があるとき（右条例五条一項三号）
（イ）　「市は天皇をお迎えする立場であり、記念館もその立場の一角を占めているので、その管理者として、これに反対する催しを記念館内で許可するのは適当で
ない」
（ロ）　「天皇に対して申訳ない」
（ハ）　「天皇を糾弾するということばは不穏当である」②　その他市長において不適当と認めるとき（右条例五条一項四号）（イ）　「天皇は憲法上”象徴“の地位にあるのだから、憲法に従つて公共の施設
では許可できない」
（ロ）　「市長の広義の政治的立場に反するから不適当である」
（ハ）　「今、法律はないが、実質上不敬罪に当る」
（ニ）　「とにかく天皇をお迎えするんだという立場、いわゆるお迎えするという
立場である」
これらについていちいち追及していくと、被申立人側は、申立人らの集会が「公共の福祉に反しない」ことを認め、右取消処分は「表現の自由を抑圧するものである」ことを認めたのであるが、尚かつ、右取消処分を取消す意志は毛頭ない、と開きなおつた。後述する如く、これらの理由は全くもつてこじつけにしか過ぎなく、憲法を無視し、又は解釈を誤まり、いずれにせよ憲法を覆えすものというほかはない。
二、本件処分の違法性
（一）　実体的側面からの法律構成
（１）　思想表現の自由の保障


憲法二一条は「集会、結社及び言論、出版その他一切の表現の自由はこれを保障する」と規定する。表現の自由を保障する憲法二一条は単なる文章ではない。日本国憲法の全ての規定は基本的人権保障のために存在するといつてよい。すべての政府地方公共団体は、その目的を達成するためにのみ存在する。しかして、その基本的人権の中でも、本件において問題とされている表現の自由は、民主政にとつて不可欠の条件であり、いわば優越的地位を持つている。表現の自由が保障されるか否かは、その社会が民主的であるか、ファシズムであるかの区別的表徴である。即ち、民主主義社会においては、各人の思想を自由に表現せしめ、そこに形成される多数の意思によつて国政を決定する政治制度に立つているからである。まさしくホームズ判事の云う如く、真理の判定基準は「思想の市場に於て多数を占めるか否かで決定される」のである。そこにおいては、少数者といえども、思想表現については、平等に厳格な保障を受けなければならないのである。しかして、民主政にあつては少数者にこそ、現実的に思想表現の自由は保障される必要がある。ホームズ判事も云う如く「体制の憎む少数者にこそ、この自由が保障されなければならない」。しかして、自由主義者として優れたホームズの同僚であるヒユーズ判事は「少数意見は将来に対する理性の声である」と、正しい観察をなしている。このことは、日本国憲法第一条に規定する国民主権とも不可分の関係にある。すべての日本国民が国政に参加し、国政のあらゆる領域を監視する必要があるのである。民主主義者、自由主義者、コミユニスト、左翼、右翼、フアシストも、天皇制を支持する者も、それに反対する者も同じように国民としてその主権を行使する。かの日中十五年戦争においては、共産主義者、社会民主主義者、自由主義者等を非国民として迫害弾圧することを通して、忌わしい侵略戦争を遂行していつたのである。しかして、今ふたたび、被申立人は、天皇来広に反対する人々を非国民として取扱い、基本的人権の保障から除外されると主張しているのである。行政権力は、濫用によつて、市民的権利を封殺してはならない。これを国又は地方公共団体の公共福祉用財産についてみるに、管理庁の権限の内容は、その性質に応じた方法で積極的に公衆の用に供し、その利用の調整、その利用のための維持整備をするに過ぎないから、集会のために使用許可の申請があつたときは、管理庁は、正当な理由なくしては、その申請を拒むことができない。判例は、メーデー皇居外苑使用不許可事件について、この理を明らかにし、厚生大臣の管理権の行使は「単なる自由裁量下に委ねられた趣旨と解すべきではなく」、覊束裁量と解すべきであつて「厚生大臣が管理権の行使として本件不許可処分をした場合でも、管理権に名を藉り、実質上表現の自由又は団体行動権を制限する目的に出でた場合は勿論、管理権の適正な行使を誤まり、ために実質上これらの基本的人権を侵害したと認められうるに至つた場合には、違憲の問題が生じうる」と解している。（最高裁昭和二八年一二月二三日大法廷判決、最高裁民事判例集七巻一三号一五六一頁）更に「皇居外苑を日本労働組合総評議会主催の中央メーデーの集会のため使用許可申請したのに対し、（イ）それが国民的行事でない上、明らかに政治目的を有するものであること、（ロ）参加予定人員が多く使用時間が長いため、一般公衆の本来の使用が害され、施設が多少とも損傷される上、使用後の清掃等に相当の費用、労働を要すること、（ハ）思想的、政治的に主義主張を異にする団体の使用許可申請が競合しており、また不穏分子の混入防止を充分行ないがたいため治安を害する恐れのあることなどを理由として拒否することは、違法である。」と解している（東京高裁昭和二九年三月一八日判決。行裁例集五巻三号六五五頁）。
平和記念館は「直接公共の用に供した財産であつて、国民は、その供用された目的に従つて均しくこれを利用しうるものであり」、「公共福祉用財産をいかなる態様及び程度において国民に利用せしめるかは管理権の内容であるが、勿論その利用の許否は、その利用が公共福祉用財産の、公共の用に供せられる目的に副うものである限り、管理権者の単なる自由裁量に属するものではなく、管理権者は、当該公共福祉用財産の種類に応じ、またその規模、施設を勘案し、その公共福祉用財産としての使命を十分達成せしめるよう適正にその管理権を行使すべきであり、若しその行使を誤り、国民の利用を妨げるにおいては、違法たるを免れないと解さなければならない。」（前記最高裁大法廷判決。）
（２）　政治的平等の保障
憲法一四条は、法の下の平等を保障し、思想による差別を禁止している。本件取消処分は全くこの平等条項に違反することは明らかである。いうまでもなく「思想によつて差別をしてはならない」という憲法の規定は、国及び地方公共団体に対して向けられている。この規定が直接私人間に適用されるか否かはともかく、第一次的には、公の権力が、権力の及ぶ領域において、国民を均等に取扱わなければならないことを意味している。ところで、平和記念館は、広島市という地方公共団体の権力の行使される施設であること疑いない。従つて、憲法一四条からみれば、平和記念館の使用許可にあたつては、被申立人は、思想によつて差別をしてはならないのである。然るに、昭和四六年三月二六日の申立人らとＡ平和記念館館長との折衝において、同館長は「平和記念館は公の施設であり、公の施設では、天皇来広を糾弾するというような集会を許可することはできない」と述べている。ここにおいて、公の権力が、思想によつて国民を差別することを公然と自認していることは余りに明らかである。更に、同館長は「市は天皇をお迎えする立場であり、記念館もその立場の一角を占めているので、その管理者として、それに対して反対する催しを同館内で許可するのは適当でない。天皇に対して申し訳ない」と述べ、あまつさえ「今の法律にはないが、実質上、不敬罪に当たる」とさえ表現しているのである。


申立人らは、行政は法律に基づいて行なわれるものである（法治主義の原則）と思つていた。しかして、その法律は、国民の代表者によつて構成されていると考えられる国会が制定するものである（憲法四一条）と信じていた。勿論、明治憲法下の不敬罪に相当する法の規定は、現憲法下にあつては存在しない。にも拘らず、被申立人は、申立人らの集会を実質上不敬罪に相当するとして使用許可を撤回したのである。しかし乍ら、幻の不敬罪に足をつけ、もつて国民の集会を行なう権利を侵害するなど、言語道断であり、到底許されるべくもない。更に、同館長は「天皇をお迎えするという市長の広義の政治的立場に反するから、この集会は不適当である」とも述べ、申立人らが「それは法律上のいかなる権限に基くか？」と質問するや、「法律上の根拠はない。道徳上の配慮である」と開き直つている。しかし、いつから、いかなる理由によつて行政は法律でなく道徳に支配されるようになつたのか。現憲法が基本的人権を保障し、行政に対し、徹底したコントロールを加えているのは、明治憲法下の非人間的な人権侵害の経験に照らして、行政権の自由裁量なるものこそ、基本的自由の対立物であると知つたからにほかならない。被申立人の主張は暴論というべきである。
本年三月二九日、広島市総務課長Ｃは「本件三月二二日付使用許可処分は、そもそも許可さるべきではなかつた。天皇を糾弾することは、天皇を国民統合の象徴と規定した憲法に牴触するから、公共の施設ではこの種会合、討論を許可できない」とすら申立人らに述べている。天皇制に反対することが憲法違反になるとは、およそいかなる憲法学者からも聞いたことがない。今や、平和都市ヒロシマにおいて、「天皇ハ神聖ニシテ侵スヘカラス」という明治憲法が復活しようとしているかに窺われる。広島市において、天皇の地位は国民の監視の及ばないタブーへと変質させられようとしている。被申立人にあつては、明らかに現憲法より明治憲法が優先しているのである。申立人らが館長、課長に対し、昭和二八年一二月二三日の前記最高裁判決を知つているか否やを質したところ、同館長らは「それは知らない。そういう判例などの検討はしていない。現在の市条例に基いて管理権を行使したまでである」と、最高裁大法廷の判決を無視し、憲法を否定して、市条例のみを正当化の根拠にしていることを明白に表現した。かくの如く恣意的かつ法律に基かない本件取消処分は、法律による行政の原則に明白に違背していると言わなければならない。
天皇は、もはや現人神でもなく、統治権の総攬者でもない。「その地位は国民の総意に基く」のである。このことは、天皇制の基礎そのものが主権の存する国民の批判の範囲にあることを意味するものと解さなければならない。国政の全領域に対して国民の自由な討論が保障されなければならないのである。然るところ、被申立人は「天皇をお迎えする矢先に、天皇を批判するような集会が行なわれるのは不穏当である」として、天皇制に関する国民の自由な討論を禁止したのであつた。しかも、館長は「四月一五日の集会が天皇来広に賛成するものであれば当然許可する」と明言しているのである。更に、総務課長は、市の施設の使用の許否は「討論の内容」によつて判断する旨、申立人らに述べている。ここに明白に被申立人は思想信条によつて市民を不平等に取扱つていることを自認しているのである。即ち、天皇来広に反対する集会自体を禁止しているのであり、かかる集会自体を禁止する権限など被申立人にはないといわなければならない。従つて、被申立人側が、申立人らの質問に対し、本件集会が「管理上支障があるとき」（広島平和記念館条例五条一項三号）及び「その他市長において不適当と認めるとき」（同条例五条一項四号）に該当する故に取消したとの釈明をなしたことも、全く苦しまぎれのこじつけであり、明白に失当である。つまり「管理権者として天皇来広を歓迎しているのであるから、それに反対する集会が公の施設で行なわれること自体が管理上に支障を来たす」という行政の管理権絶対視の思想であり、前記最高裁判決によつても到底是認できるところではない。被申立人が何故もつて本件集会を不適当と認めているかというに、被申立人は天皇制の賛美者であり、天皇来広歓迎という政治的立場をとつているが故に、不適当と認めるというものなのである。これは実に戦慄すべき発想である。被申立人は、広島市民の公僕であり、市民の選挙によつてその地位を保障された存在に過ぎない。然るに、あろうことか、被申立人は、公の権力を絶対化しているのみならず、それを自分の政治的立場に反対する市民を抑圧差別する絶好の武器として行使しているのである。かかる思想が民主政の敵対物であることは万人の眼に明らかである。（疏甲第七号証参照）
従つて、本件取消処分は集会自体を禁止するものであり、思想によつて差別を行なうものであり、憲法二一条、憲法一四条に明らかに反し、法律による行政の原則に反する違憲無効な行政処分というほかはない。
（二）　手続的側面からの法律構成
本件処分は、行政行為の撤回に該当する。けだし、使用許可処分には事実問題として、詐欺、錯誤等の意思表示にまつわる瑕疵は存在しない。従つて、取消し―さかのぼつて無効とすること――ではなくして、撤回―将来に向つて無いものにすること―でしかない。
ところで「行政行為の撤回については、法の趣旨、目的に照らし、次のような制限がある。（田中二郎、行政法後編、有斐閣三六一頁）………人民に権利又は利益を賦与する行政行為の撤回は、取消権（撤回権）を留保している場合（この場合においても無制限の撤回は許されぬ）の外は、原則として許されない（大正一五年六月二二日行判録七〇八頁、福岡高判昭和二八年一二月二四日行裁例集四巻一二号二九六九頁）。この場合には、行政行為の撤回は、人民の権利、利益を侵害し、法律秩序の安定を害することとなるからである。取消権の留保をしている場合においても、それが単なる「例文」に止まるときは、それを理由として、無条件の撤回をなすことは許されない。………その撤回の必要が相手方の義務違反（昭和四年七月二三日行判録九〇六頁昭和七年二月二三日行判録七三頁等）等相手方の責に帰すべき事由によつて生じた場合、及び撤回について相手方の同意のある場合（取消権の）を除いて、その自由な撤回は許されない。……」（前掲三六二頁）本件の場合は、取消権の留保はなされていない。留保は多くの場合、相手方の同意が必要であるからである。申立人側の義務違反も、申立人側の責に帰すべき事由も何ら存在していない。
従つて、本件行政行為の撤回は無効である。
三、本件取消処分執行停止の必要性
本件は、思想表現の自由、平等原則に対する重大明白な侵犯事案であり、到底看過することを許さないものがある。


基本的人権については、公共の福祉に対する現実の明白な危険があるときに限つて必要最小限度の制約も止むを得ないと解されるところ、本件においては全くの屋内集会であつて、何らの「危険」も考えられないのである。現に、被申立人側も本件集会は「公共の福祉に反しない」と述べている。
申立人は、被申立人側に対し、再三にわたり本件の取消処分の違法なことを訴え、予測される不安があるとすれば、十分な保障を行なう用意がある旨確言する等懇篤に翻意を促したにも拘らず、被申立人はいかにしても本件取消処分の撤回に応じない。
本件取消処分は、被申立人を覊束する法の執行の名を藉りて、その実全く政治的理由によつて集会禁止が意図されたのである。
天皇の来広に対して、それに反対する意図をもつた集会は好ましくないという管理権者の全くの恣意的、政治的な判断は、管理権の適正な行使とは認めがたい。
（前記最高裁判決）
国民主権は憲法上の大原則であり、天皇の地位は、国民の総意に基くと規定され、天皇制に対する批判は国民の権利として存在する。道徳上の問題とか不敬行為であるという事由をもつて申立人らの集会を禁止することは、国民の意志や憲法を超越するような神秘的神勅思想を再現する行為というほかはなく、憲法二一条に保障される集会、表現の自由を否定する合理的根拠は一切認められない。集会、表現の自由は民主政の基礎条件であり、それを制限する場合というのは真に必要止むを得ざる範囲に厳格に限定されるべきであり、被申立人らの恣意的判断で不当に抑制することは憲法に反すること明らかであつて、許されないと解すべきである。かかる事案を黙過するならば、人権の保障は危殆に瀕する。又、本件集会は、天皇来広に対する抗議行動であり、天皇来広時の四月一五日に開催され得ることに中心的な意義が存在しており、日時の変更は、事実上、本件集会を禁止するものであり、抹殺するものである。かかる不当な制限は絶対に受容できるところではない。申立人らは、既に本件集会についてチラシ、ポスター、署名簿などの宣伝を広く行ない、参加諸団体と共に数回の討論集会をも行ない、又当日の運営事務手続も万全の準備を整えているのであつて、今に至つて予定を変更し、又は中止することは実際上不可能であり、本件取消処分によつて生ずる損害は回復が非常に困難である。因みに、今までに要した費用は、判明しているだけでも八万七千八〇円である。（疏甲第六号各参照）
尚、従来においても本件と同様の事案について、正義を求める裁判所が、東京地裁昭和四三年五月二〇日判決、広島地裁昭和四四年九月二日決定、広島高裁昭和四四年九月三日決定、大阪高裁昭和四四年七月二一日決定等において、その執行の停止を認めていることは公知のところである。
四、結論
申立人は許可取消を受諾すること及び使用料金六〇〇〇円の還付を受けることを拒絶し、本年四月五日右平和記念館使用許可取消処分取消の訴を広島地方裁判所に提起した。
然るところ、右本案訴訟の結論を待つていたのでは、申立人らが所期の集会を実施することは不可能となり、回復の困難な損害を蒙むること明らかのため、その損害を避けるため緊急の必要があるので、本件集会の主催者たる諸団体の総括者として、又みずからも右集会に参加するものとして、本執行停止の申立に及んだ次第である。
意　　見　　書
申立ての趣旨に対する意見
本件申立てを却下する。
申立ての理由に対する意見
一　申立人が昭和四六年三月二二日広島平和記念館（以下「記念館」という。）の使用許可を申請し、記念館職員がただちに許可書を申立人に交付したこと及び昭和四六年三月二五日申立人に取消通知を行なつたことは認める。二　右許可は、無効かつ違法である。記念館の使用許可申請があつた場合、これを許可する権限は、広島市職務権限規程第一五条によつて記念館長の専決とされているが、同規程第一六条は、各職位は、自己の決裁事項であつても、次に掲げる事項については、上級職位の指示を受けなければならない。
（一）　規定の解釈上疑義のある事項
（二）　先例になると認められる事項
（三）　政治的配慮を要すると認められる事項
（四）　その他重要又は異例に属する事項
と規定せられている。
本件許可申請は、天皇来広糾弾広島県民集会を使用目的とする申請である。憲法上日本国の象徴であり日本国民統合の象徴である天皇が行幸せられるについて、広島県植樹祭行幸啓本部長広島県知事より協力配慮の要請があり、また、本市としても天皇の行幸を市民一体で奉迎をするよう諸準備を進めており、すでに右許可申請の時点においては、行幸を御歓迎申し上げる市民感情が高まつておつたときであるが、そのときにおいて、天皇の行幸を糾弾する県民集会の開催を目的とする記念館の使用許可申請は、前記規程第一六条第四号に規定する重要又は異例に属することは当然である。
したがつて、記念館長としては、上司の指示を受けて許否を決定すべきであるのに、本件許可書の交付は、記念館長自身においてすら許可したものでなく、許可権限を有しない記念館職員が不用意に許可書を交付したもので、無効違法なものである。
なお、申立人はあらかじめ電話で内諾を得たことを主張するが、電話では単に四月一五日に使用可能か否かの問い合せがあつたにすぎない。三　右許可は、許可の権限を有しないものの行為であるから、当然無効であるが、これが仮に権限ある者によつてその適否が判断せられたとしても、不許可とすべきものである。
広島平和記念館条例第五条ただし書は、次の各号の一に該当するときは、使用を許可しない。
（一）　公安又は風俗を害するおそれがあるとき。
（二）　建物又は附属物を破損するおそれがあるとき。（三）　管理上支障があるとき。
（四）　その他市長において不適当と認めるとき。
と規定しておる。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は「原判決を取り消す。被控訴人が控訴人に対し昭和四五年一一月三〇日付でなした控訴人の農林漁業団体職員共済組合法に基づく組合員Ａにかかる遺族給付請求を却下する決定を取り消す。被控訴人は控訴人に対し組合員Ａにかかる農林漁業団体職員共済組合法に基づく遺族給付を全額支給せよ。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠関係は、次のとおり付加する外は、原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する（但し、原判決四枚目裏二行目の「反論理的」とあるのを「反倫理的」と、同一〇枚目表八行目、一四枚目裏九行目、二二枚目表七行目及び同九行目に「全て」とあるのを「すべて」と各訂正する）。
（控訴人の主張）
仮にＢに遺族給付受給資格があるとしても、控訴人とＡとの婚姻関係はその実体が失われて形骸化し、その状態が固定化しているとは明確に言いがたいから、右は農林漁業団体職員共済組合法第二七条にいう給付を受けるべき同順位の遺族が二人いる場合に該当するものとして、同規定を適用し、遺族給付を控訴人とＢに等分し、その半額を控訴人に給付すべきである。
（証拠関係）（省略）
○　理由
一　当裁判所は、控訴人の本訴請求は棄却すべきものと判断するものであり、その理由は次のとおり訂正・付加する外は、原判決の理由と同一であるから、その説示を引用する。
（一）　原判決三〇枚目表一行目の「原告」から同二行目の「除く。）」までを「原審（第一ないし第三回）及び当審における控訴人本人尋問の結果（但し、後記措信しない部分を除く。）」と、同三二枚目裏二行目に「原告」とあるのを「Ａ」と各訂正する。
（二）　原判決三五枚目表四行目の「原告」の前に「控訴人は昭和一五年Ａから性病を感染されてから再三発病していたところ、昭和二六年頃再発した際、医師から今後発病したらもはや治療の方法がないと言われ、Ａとの別居をすすめられて以来、Ａの申出を拒否し、」を加える。
（三）　原判決三五枚目表六行目の「Ｃ」の次に「、当審証人Ｄ」を加え、同行目の「原告本人尋問の結果は措信しがたく」とあるのを「原審及び当審における控訴人本人尋問の結果は措信しがたく、また甲第八号証の末尾の加入部分は、当審における控訴人本人尋問の結果によると控訴人が記載したことが認められるところ、右本人尋問の結果だけではＡが右記載を了承したかどうか明らかでないから、甲第八号証に右記載があるからといつて、右認定を左右できず、」と訂正する。（四）　原判決三八枚目表六行目の「ばかりか、」の次に「昭和二六年頃発病の際、医師から今後発病したら治療の方法がないと言われ、Ａとの別居をすすめられたことからすると、控訴人はＡとの同居を望まず、従つて」を、同末行の「原告本人は」の次に「原審及び当審において」を各加える。
（五）　原判決三八枚目裏四行目の「いうべきである。」の次に「もつとも前記のとおり、Ａは昭和三一年一一月二八日『離婚に関する調停の御願い』と題する書面を作成して控訴人との離婚の調停を申立てることを考え、また同四〇年七月五日に至つては離婚届を偽造提出し、一方原審証人Ｅの証言及び原審における控訴人本人尋問の結果（第一回）によると、控訴人は昭和四一年七月離婚届が提出されていることを知つて、直ちにＡに抗議すると同時に、東京地方裁判所八王子支部に離婚無効調停の申立をしたことが認められるが、しかしこれは昭和二八年七月一三日の協定において、戸籍上の地位はそのままにしておくことが約されていたため、Ａとしては控訴人との間に事実上の離婚の合意が成立しているとして、控訴人に離婚届の提出を求めたとしても、控訴人は右協定のあることを理由にその要求を拒否するであろうことを考え、右の行為に及んだものであり、他方控訴人としては、右協定があるにかかわらず正式に離婚したとなると、それまで警視庁から支給されていた恩給の支給に支障を来たしたり、子女の結婚等に悪影響を及ぼしかねないことをおそれ、それを防止する目的で右の措置をとつたものと考えられるので、Ａ及び控訴人に右のような各行為があつたからといつて、このことから直ちに第二回目の別居の際には、Ａと控訴人間に事実上の離婚の合意がなかつたものとすることはできない。さらに前記本人尋問の結果によれば、Ａは昭和三九年四月以降も年二回のボーナス時にはボーナスの一部を控訴人に渡しているが、それは第二回目の別居の際に約束された事実上の離婚給付の性格を有していたものとみられるところの警視庁から支給される恩給が少額であつたため、これを補う趣旨であつたことが認められるので、右事実も右別居の際に事実上の離婚の合意がなかつたことの証左となるものではない。」を加える。
（六）　原判決三九枚目表四行目と五行目の間「控訴人は仮にＢに遺族給付受給資格があるとしても、控訴人とＡとの婚姻関係はその実体が失われて形骸化し、その状態が固定化しているとは明確に言いがたいから、右は農林漁業団体職員共済組合法第二七条にいう給付を受けるべき同順位の遺族が二人いる場合に該当するものとして右規定を適用し、控訴人に遺族給付の半額を支給すべきであると主張する。しかしながら控訴人とＡの婚姻関係は昭和三一年一二月以降事実上離婚状態にあつて、Ａが死亡した頃にはその婚姻関係は実体が失われて形骸化し、その状態が固定化していたことは、前記のとおりであるから、右と異なる事実を前提とする控訴人の右主張はその前提において既に失当であつて、その余の点につき判断するまでもなく理由がない。」を加える。
二　よつて控訴人の本訴請求を棄却した原判決は相当であり、本件控訴は理由がないのでこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき民事訴訟法第九五条、第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　園田　治　田畑常彦　丹野益男）


論旨は、要するに、原判決は、被告人らに対し労働基準法六〇条三項違反の罪を問うものであるが、同条項を、同法三二条二項に対応する許容規定と解すべきか、同条一項の特別規定として禁止規定と解すべきかは、つとに争われて来たものであり、しかもこれを禁止規定と解した場合にも、その規範内容として、「１」右六〇条三項の定める変則時間制を採らないかぎり常に一日八時間をこえて労働させてはならない、「２」八時間をこえて労働させたときは少なくともその週の一日については四時間以内に労働時間を短縮させねばならない、「３」右変則時間制を採つても一日一〇時間をこえて労働させてはならない、「４」右変則時間制を採つても週四八時間をこえて労働させてはならない、という四つのものが考えられるが、これら四個の規範相互の関係、特にその優劣順位の如何は、確定すべき事実関係、罪数、公訴時効について重大な影響をもつのに、その優劣順位が立法的にきめられていないから、同条項は、刑事制裁と結びつく禁止規定として必要最少限度の資格すなわち明確性を欠くものというべく、罪刑法定主義の観点から無効である、ところが、原判決は、この点を顧慮せず、漫然週単位により、訴因そのままに原判示年少労働者各個人別につき日曜から土曜までの各週において四八時間をこえて何時間の労働をさせたかを事実摘示して右六〇条三項に違反するものとしたばかりでなく、毎週一日の休日を与えることを命じた同法三五条を考慮に入れず、本来同条違反として別罪を構成し家庭裁判所である原裁判所の管轄に属さない分までも包摂して右六〇条三項に違反したとして被告人らに対し刑罰を科した疑いさえあり、これを要するに、原判決は右六〇条三項の有効性についての判断あるいは解釈を誤り、同条項違反の罪となるべき事実の摘示がなされていない点で理由不備というべく、また、その手続において、検察官に訴因の明確化を促がすなどして事実関係を明確にすることを怠つた点に審理不尽のかどもあり、とくに、休日労働にあたる部分をも含めて審判した点については不法に管轄を認めた違法があり、これらいずれの点においても原判決は破棄さるべきであるというのである
よつて案ずるに、労働基準法六〇条三項は、その立言形式からみて、単に同法三二条二項に対応する許容規定にすぎないとみられる余地がないではないが、右六〇条三項が同条二項とともに心身の発育途上にある年少労働者の健全な育成を図るため労働時間について一般労働者の場合と異なる特別の措置を規定したものであること、同法一一九条一号が右六〇条二項および三項違反の各罪を別個に規定していること、少年法三七条一項三号が右三二条違反を除外しひとり六〇条二項、三項違反の罪を家庭裁判所の管轄に属せしめていることなどに照らすと、右六〇条二項が同法五六条二項の規定によつて使用する児童についての労働時間の基準規定であるのと同様に、右六〇条三項も満一五才以上で満一八才に満たない者についての労働時間の基準規定として、一日八時間制、週四八時間制の原則を宣言した同法三二条一項の趣旨をも包摂し、しかも週四八<要旨第一>時間制をくずすことなくその幅の中でのみ一日八時間制に対しある程度の変則措置を認めたものであると解</要旨第一>するのが相当であり、従つて、右六〇条三項に包含されている規範内容としては、（１）使用者は同条項に定める変則措置を採る意思なくして、（イ）一日八時間をこえて、または（ロ）週四八時間をこえて年少労働者を労働させてはならない、（２）使用者は右変則措置を採る意思であつても、（イ）一日一〇時間をこえて労働させてはならない、（ロ）週の一日について四時間以内に労働時間を短縮しなければならない、（ハ）週四八時間をこえて労働させて<要旨第三>はならない、という五つのものが考えられる
所論は、これら規範相互の関係とくにその優劣順位が不明確で</要旨第三>あると主張するのであるが、先ず（１）の（イ）と（ロ）、（２）の（イ）（ロ）と（ハ）の関係をみるに、右六〇条三項が基礎としている三二条一項において、労働時間を先ず一日単位で規制したうえ、さらに週単位で規制しているといら立言形式による順序や、労働時間の規制は、これを歴史的にみると一日八時間制の確立を基幹とすることが明らかで、それが週休制（同法三五条一項）と結合し、その当然の結果として週四八時間制の成立をみるに至つたものであることにてらすと、労働時間の規制は第一次的には一日単位でなされるべきで週単位によるのは第二次的なものというべく、従つて、一日について違反が成立するかぎり、その部分を含んでの週単位の違反はいわゆる法条競合の一場合として別罪を構成しないと解するのが相当である
この点につき検察官は、一日単位の違反と週単位の違反とは、たとい、その違反の対象となる時間が重複していても、ともに、成立すると主張する<要旨第二>が、この主張は採用しがたい
次に（１）と（２）の関係をみるに、両者は、使用者が右六〇条三項に定める変則<／要旨第二>措置を採る意思であつたか否かによつて区別されるのであり、あくまで事実認定の問題である
従つて事実上使用者が就業規則中に右変則措置の規定を設けたり、あるいは各週ごとにあらかじめ変則措置に則つた就業計画を定めこれを年少労働者に明示周知させていなければ、使用者が変則措置を採る意思であつたと認めることができない場合は多いと考えられるが、たとい右のような明示周知があらかじめなされていなくても、具体的事案ごとにその前後の労働時間の配分状況、仕事の内容、時間超過の程度など、証拠によつて認められる諸般の状況から使用者の意思の如何を認定し得るのであつて、このことは一般の故意の認定と同一である
所論中事前明示を要件としなければ一日八時間以上一〇時間以内の（１）（イ）違反の労働をさせた後、一日四時間以内の短縮労働をさせた場合（１）（イ）違反が消滅することとなり、行為終了後の（２）（ロ）違反が確定しないかぎり（１）（イ）の成否が定まらないということは不合理であると主張する点があるが、ある犯罪行為終了後の事情が右犯罪行為の故意認定の重要な資料となることは当然であつて、所論のような事例はもともと（１）（イ）違反の故意の存在自体に疑問の存する事案であり、もし（１）（イ）違反が証拠上確定し得るとすれば、その後の事情によつて右違反が消滅しないことは理の当然であり、所論のように事前明示を要件としなくても、不合理は生じないのである


主　　　　文
原判決を破棄する。
本件を神戸家庭裁判所尼崎支部に差戻す。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、弁護人佐伯千仭、同奥西正雄および同米田泰邦連名作成の控訴趣意書および同連名作成の意見書記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官片山恒作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。一、　控訴趣意第一点（理由不備ないし法令適用の誤りの主張）および第二点
（審理不尽の主張）について
ところで、本件についてこれをみるに、被告会社においてはもともと労働基準法六〇条三項に定める変則措置を採る意思が全くないまま年少労働者をして時間外労働をさせたものであることは原審で取調べた全証拠によつて明らかであるから、右（１）（イ）にいう一日八時間をこえて年少労働者を労働させた場合として、石六〇条三項違反の罪は各一日単位で成立するものと解すべきところ、原判決は各週ごとに同罪が成立するとの見解のもとに各年少労働者につき一週単位で四八時間をこえた労働時間を摘示し一日単位の超過労働時間を明らかにしていないのである。さらに、労働基準法三五条一項は、使用者は労働者に対し毎週少なくとも一回の休日を与えなければならないと規定し、同条二項にあたる場合のほかは、右三五条一項違反は同法一一九条一号によつて処罰される旨を明らかにしている。そして、右違反は、同法三二条を基礎とする同法六〇条三項違反の罪と別罪を構成し、しかも、少年についての違反であつても、家庭裁判所である原審の事物管轄に属さない（少年法三七条一項三号参照）ことは所論のとおりであるところ、原審で取調べた証拠によると、例えば、原判示年少労働者Ａは昭和四一年一一月六日（日曜）から同月一二日（土曜）に至るまでの一週間について全く休日を与えられていないばかりでなく、右一一月六日から始まる四週間内に与えられた休日は三回に過ぎないことが認められるのであつて、本来休日であつたのにこれを与えられなかつた日（右Ａについては右一一月六日の日曜日と思われる。）については、当該日の労働時間が八時間をこえないかぎり、右三五条違反の罪が成立するだけで右六〇条三項違反の罪は成立しないのに、原審は、前記のとおり同条項の解釈を誤り、週単位で同条項違反が成立するものとしたため、右休日の労働時間（右Ａについて右同日五時間）を含んだ一四時間三五分をもつて週四八時間違反の罪が成立した旨判示している（さらに精査すれば、右Ａ以外の者についても同様の誤りがあるかもしれない。）。要するに、原判決は、労働基準法六〇条三項の解釈適用を誤つた結果、一日単位の超過労働時間を明確に判示せず、かつ、同法三五条違反にあたるものをも右六〇条三項違反の内容をなす事実として摘示するなど理由不備の違法を犯し、さらに、一日単位で違反事実を認定するには訴因変更の手続を必要とするところ、この点について原審において検察官に対しこれを促した形跡は記録上うかがわれず、また、休日労働に関する部分についての措置においても審理不尽のかどがあるといわざるを得ず、これらの法令適用の誤りおよび審理不尽（訴訟手続の法令違反）が判決に影響を及ぼすことが明らかであることはいうまでもない。論旨は結局理由がある。
二、　控訴趣意第三点中事実誤認の主張について
（一）　所論は、先ず、原判示年少労働者のうちには、上司に時間外労働を頼み込んでこれに従事した者や上司の指令依頼によらず自発的にこれに従事した者もあるのに、原判決は、そのような強制によらずせいぜい時間外労働を阻止しなかつたとの不作為による場合をも労働基準法六〇条三項（三二条一項）にいう「労働させた」ものとして、その分をも含めて有罪の認定をしたのは事実誤認であるというのである。
よつて案ずるに、原判決認定事実をその挙示する証拠と対比すると、原判示年少労働者のうちには、残業による収入の増加を希望する余り上司に頼みその許可を得て時間外労働に従事したものや、許可を求めることもなく自発的に時間外労働に従事したものもあり、しかも、原判決は、これらの場合における時間外労働の<要旨第四>時間を含めて違反時間を認定していることがうかがわれる。しかしながら、労働基準法が時間外労働につい</要旨第四>て厳格な規制をしている趣旨にかんがみると、同法六〇条三項（三二条一項）にいう「労働させ」るとは、単に使用者が労働者にこれを指令したり依頼した場合にかぎらず、労働者からの申出によつて労働を許可した場合はもとより、これを黙認した場合をも含むものと解するを相当とするところ、本件についてこれをみるに、許可を求めることなく自発的に時間外労働をした場合においても、自然人被告人らは当該年少労働者がそのように時間外労働をすることによりその職場全体の終業時刻がそれだけ早く終るとの考慮から、その年少労働者による時間外労働を黙認していた場合もあつたことが証拠上明白である。従つて、許可および黙認による自発的時間外労働を右法条による「労働させ」た場合でないとする所論は採用しがたい。
（二）　次に、所論は、原判決認定の事実中には年少労働者一人につき一週間に僅か一五分の時間外労働をしたとの部分もあるが、この一五分というのは、見込んでいたよりも早く定時になつてしまつたためあわてて掃除・身づくろいをしたためそのような時間を費やしたためで、本来残業でもないのに、年少労働者に少しでも多く給与を得させてやりたいとの班長らの心づかいから残業として書き出したものであるから、被告会社では昼休一時間のほか午前午後に各二〇分ぐらい休憩を与えていることをも考慮すると、この程度の時間超過は可罰的価値がないというのである。


よつて案ずるに、労働基準法にいう「労働時間」とは、坑内労働の場合（同法三八条二項、本件はこの場合にあたらない）を除き、いわゆる実働時間をいうのであつて、これには作業終了後における作業場の掃除に要した時間も含まれるものと解すべきであるから、当該一五分が所論のように掃除のために要したものであれば、当然それは時間外労働として同法六〇条三項の違反対象となるのみならず、それが僅か一五分に過ぎないからといつてそれだけで直ちに可罰的価値なしとはいえない。しかし、作業終了後において労働者自身の身づくろいに要した時間は、右にいわゆる実働時間には含まれないのであるから、当該一五分がこれに要した時間ならば、それは当然違反対象から除かれるべきであるところ、原判示年少労働者Ｂ、Ｃ、Ｄについて認定されている一週間につき一五分超過の時間外労働の分については、それが身づくろいなど同人ら自身のために要した時間ではなく実働時間として違反対象になるとは原審で取調べた証拠によつては必らずしも断定し得ないのみならず、それら証拠によると、右挙示の分以外にも一日単位によると時間外労働が一五分行なわれたとして帳簿上処理されているものもあり（例えば、Ｃについての昭和四二年一月二九日から同年二月四日までの時間外労働の時間として判示されている八時間四五分のうち八時間は休日労働であり、残り四五分は一五分ずつ三日間残業として帳簿処理されている。）しかも、昭和四二年二月六日における所轄労働基準監督署から年少労働者の時間外労働についてこれを是正するよう勧告があつた後は、原判示Ｅおよび同Ｃは時間外労働をしていない旨同人らならびに右Ｃの上司である班長Ｆが労働基準監督官の取調に対し明確に述べているのに、被告会社の帳簿上では右勧告後も右ＥおよびＣが時間外労働をしたとして処理されていることが認められるのであつて（原判決はこれらの帳簿処理に従いそのまま違反事実を認定している。）、これらの事情に徴すると、当審での事実の取調の結果によつてうかがわれるように、これら帳簿上の残業時間は、当該年少労働者の実働時間を正しく記帳したのではなく、同一職場で働らく他の労働者の時間外労働（作業の後始末や掃除等を含む。）が済むのをただ漫然と待つてやつていただけなのに、帳簿処理上の便宜や当該年少労働者の収入を多少なりとも多くしてやろうとの上司の配慮から真実と異なる記帳がなされたのではないかとの疑いを否定し去るわけにはゆかず、結局、この点において原判決には審理不尽の結果判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認があるといわざるを得ず、原判決は破棄を免れない。　（三）　所論は、さらに、原判示年少労働者についての時間外労働の決定は職長以下においてなされたのであつて、上部職制である被告人Ｇ、同Ｈ、同Ｉの三名は右決定にはあずかつておらず、従つて、右時間外労働について共謀したということはできない、もつとも、これら被告人のなかには年少労働者の時間外労働を現認しながらこれを制止しなかつたとの証拠もないではないが、仮りにそうであつたとしても、それは労働基準法一二一条二項による事業主処罰が問題となるだけであり、事業主でない右被告人らが不制止の故をもつて本件違反につき共謀の責を問われるいわれはない、とくに昭和四二年二月六日所轄労働基準監督署から年少労働者の時間外労働についてこれを是正するよう勧告をうけるや、被告会社大阪工場においては直ちにこれにそう残業禁止の措置を採つたのであつて、それにもかかわらずその後も年少労働者の残業が行なわれていたことについては当時右被告人三名の全く認識していなかつたことである。いずれにしても、右被告人三名に対し本件違反全部につき共同正犯の責任を認めた原判決には事実の誤認があるというのである。よつて案ずるに、原審で取調べた証拠ならびに当審における事実の取調の結果を総合すると、所論勧告までの事実として次の事実が認められる。すなわち、被告会社は肩書所在地に本店を置き、尼崎市ａｂ番地に大阪工場を設け、主としてカロライズ鋼ならびに押湯発熱保温剤の製造販売業を営む株式会社、被告人Ｇは同社常務取締役兼大阪工場長、被告人Ｈは同工場長代理としてそれぞれ同工揚の業務全般を統轄掌理していたもの、被告人Ｉは同工場製造課長として同工場の労働者に対する作業の計画実施および労務管理等の業務に従事していたもの、被告人Ｊは同工揚の保温剤部の職長、被告人Ｋは同工場のカロライズ鋼部の職長としてそれぞれ部下労働者の労務管理を担当していたものであるところ、右工場においては、毎月末または毎月初めに課長以上が出席して工程会議を開き、翌月分または当月分の受注量を予想して工程表を作成し、これにもとづいて被告人Ｉから同Ｊおよび同Ｋに作業量の指示がなされていたのであるが、昭和四一年七月被告人Ｇは、工場長としての権限を事実上全面的に被告人Ｈに代理させることとしたため、その後の工程会議には殆んど出席せず、同被告人から会議の結果について事後報告を受ける程度であつたが、右七月ごろ開かれた工程会議には、受注量がそれまでの約二倍に増加したため、とくに被告人Ｇも出席し、これに被告人Ｈ、同Ｉをも含めた同工場の課長以上の出席者全員で協議した結果、その受注量の製造に見合うよう年少労働者を含む全従業員に従前よりも長時間の時間外労働をさせることを決定した。もつとも、同工場では従前から年少労働者を含む従業員らに時間外勤務をさせることが常態であつたので、被告人Ｇは、少しでも過重労働を緩和する意図から、右決定後間もなく、被告会社（本社）に対し同工場労働者の増員方を要請したが、これとても時間外労働の全廃を意図してのものではなく、まして年少労働者の時間外労働の廃止をとくに考慮したためではなく、ただ、従業員の労働が余りにも過重となることを避けようとする配慮からなされたに過ぎなかつた。そして、右要請により約一〇名の増員がなされたが、短期間で退職する者が多く、従業員の時間外労働の軽減には殆んど役立たなかつた。そして、そのように年少労働者を含む全従業員に対し継続して時間外労働に従事させているうち、同工場は昭和四二年二月六日所轄労働基準監督署から年少労働者の時間外労働についてその是正方の勧告を受けるに至つたのである。そして、この勧告のあるまでは被告人Ｇ、同Ｈ、同Ｉには時間外労働について年少労働者を一般労働者と別異に考慮するという意図は全くうかがわれないのである。


主　　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人は控訴人に対し金二五〇万円およびこれに対する昭和四三年九月三〇日から完済までの年六分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、第二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は主文同旨の判決を、被控訴代理人は控訴棄却の判決をそれぞれ求めた。
当事者双方の主張および証拠関係は左のとおり付加訂正するほかは原判決事実摘示と同一であるがらこれを引用する。
一、　控訴代理人の主張
（一）　控訴人は原審原告敷山木材工業株式会社の破産管財人に選任されて同破産会社の本件手形上の権利および右訴訟上の地位を承継した。（二）　本件手形裏書は保証のための裏書であり、被保証人は訴外Ａである。同訴外人は被控訴組合の定款に基づく准組合員である。
（三）　被控訴人の後記二の（二）および（三）の主張を争う。
二、　被控訴代理人の主張
（一）　控訴人の前段（二）の主張事実を認める。
（二）　控訴人の主張中、訴外Ｂが被控訴組合の表見参事に該当する旨の主張を仮に認めうるとしても、控訴人は右訴外人が真実参事でないことを知つていたか、または、知らなかつたとしてもその知らなかつたことにつき重大な過失があるから表見参事の法理は適用がない。
（三）　本件手形は、訴外Ａが破産会社から買い受けた木材代金支払いのために振り出されたいわゆる単名手形の書替手形であり、右当初の手形には被控訴組合の裏書はなかつたのであるから、右破産会社は被控訴組合の裏書があることを前提として右木材取引をしたのではなく、右裏書の無効は同会社の木材代金取立不能による損害と関係がない。
三、　証拠関係（省略）
理　　　　由
一、　控訴人がその主張のとおりの権利および訴訟上の地位の承継人であることはその提出の証明書写し、控訴提起許可申請書および同許可書等によつて当裁判所に明かである。
二、　破産会社敷山木材工業株式会社が控訴人主張の経過で現にその主張内容の本件手形を所持し、同手形の裏書欄に控訴人主張の被控訴組合名義の裏書があること、右裏書は控訴人がＡに対して有する木材売買代金債権の弁済を被控訴組合において保証する趣旨で、同組合の使用人訴外Ｂが被控訴組合を代理（その正当権限の有無は別として）してなしたものであることにつき当事者間に争いがない。三、　そこで、訴外Ｂの右代理権限についてみるのに、（一）　原審証人Ｃ、同Ｄ、同Ｂ（第一、二回）の各証言および原審における被控訴人組合代表者Ｅ本人尋問の結果（第一、第二回）を総合すると左のとおりの事実が認定でき、右認定を左右する証拠はない。
<要旨第一>訴外Ｂは、昭和二五年以来被控訴組合に勤務し、同二七年頃から前任者が退職したので同組合の</要旨第一>事務補助者の職を継ぎ、改めて口頭による任命、辞令の交付等はなかつたが、組合長を始めとして組合内部においても、また、対外的にも参事の名を以て遇され、名刺等にも右肩書を付することを黙認されていたものである。
そして同訴外人は昭和四三年四月下旬頃訴外Ｆから、同人の息子Ａの前記破産会社に対して負担するに至つた木材買受代金二五〇万円の債務支払のために振り出した本件約束手形について、右債務保証の趣旨で被控訴組合名義の裏書をなすべきことを求められたところ、そのような裏書は組合長の承認を求めてもかねて組合の目的外の行為と聞かされていたので、その承認を得られないことを知りながらも、右Ａの営業上の困難を打開するため止むを得ないと考え、平素組合長から保管を委ねられていた被控訴組合長Ｅ名義のゴム印および同組合組合長の職印を使用して前記裏書を作成した。
訴外Ｂは前記のとおり参事と称されていたとはいえ、その旨の登記がなされていたわけでなくまた組合の事務執行につき包括的代理権を与えられていたこともなかつた。またその事務の執行も三〇万円以下の少額の預金の引き出し、定型的な窓口事務等特に許されたものを除き組合の事務の大部分殊に手形振出などは事前または事後に組合長の承認を求めるのを常とした。しかし、これら事務遂行上の制限は対外的には明示されて居らず、同人の勤務が二〇年近い長期にわたるものであり、その間不在勝の組合長理事を補佐して同組合の事務を（人事関係は除き）一切総括しており、対外的にも参事を称していたのであるから部外者は一般に右のような権限上の制限を知るべくもなかつた。
（二）　以上によれば、訴外Ｂの右裏書行為は被控訴組合の正規な参事としての行為であるとも、同組合から正当に授権されたものであるともいえないが、他面同訴外人はいわゆる表見上の参事というべきであり、農業協同組合法第四二条、商法第三八条および第四二条によつて商人の支配人と同様の権限をもつ者とみなされるべきであるから、被控訴人はその抗弁する特段の事情がないかぎり、右裏書を受けた破産会社に対し裏書人としての義務を負わなければならない理である。四、　そこで被控訴人の抗弁につき判断する。
（一）　控訴人は第一に右手形裏書の原因行為である保証は農業協同組合法所定の事業目的に反し被控訴人組合の事業目的に合致しないから無効である旨主張する。
<要旨第二>しかしながら、成立に争いのない乙第一号証によれば被控訴人組合は定款第二条において組合の行うべ</要旨第二>き事業として組合員の事業または生活に必要な資金の貸付をあげており、さらに同第八条においては組合員を正組合員と准組合員に分けて規定していることが認められる。またＡが右定款に基づく准組合員であることは当事者間に争いがないのであるから、右訴外人の事業資金の貸付を行うことは被控訴人の事業目的に反しないこととなる。そうだとすれば直接資金を貸し付けるよりも金銭的負担も少くかつ危険も間接的である債務の保証は右目的の範囲に含まれると解すべきである。保証がとかく安易に流れやすいことから営利を目的としない協同組合のような法人においては保証行為を禁じようとする指導方針にはそれなりの意義はあるが、保証行為そのものをその事業目的から逸脱するものとはいえない。


そこで、一件記録及び証拠物（東京高裁昭和四五年押第六八号の一から二四まで）に当審における事実の取調べの結果を合わせて検討してみると、１　本件各公訴事実は、被告人両名は、昭和四二年一一月一二日午後二時四〇分ころから同日午後三時五分ころまでの間東京都大田区ａｂ丁目ｃ番ｄ号にあるＡのＢでＥ１協会の関係者ら約三〇〇名が集合し、東京都公安委員会の許可を受けないで、「Ｆ首相の訪米阻止」、「Gの来日阻止」などのシユプレヒコールなどをして気勢を挙げた上、約五列になつてスクラムを組み、「わつしよい、わつしよい」と掛け声を掛けながら駈け足で行進し、もつて集団示威運動をした際、Ｈ外二、三名の者と共謀の上、被告人両名において、それぞれ右シユプレヒコールの音頭を取り、かつ、煽動演説をし、更に、被告人Ｃ１において右集団に相対して右手を挙げ「ただいまから行動を開始する
」と指示し、右集団にスクラムを組ませて行進させ、もつて右無許可の集団示威運動を指導したというのであるが、２　証人Ｉ１、同Ｉ２、同Ｉ３、同Ｉ４、同Ｉ５、同Ｉ６、同Ｉ７、同Ｉ８、同Ｉ９及び同Ｉ１０の各原審公判供述、証人Ｉ１１及び同Ｉ１２の各当審供述、押収してある「東京国際空港における構内営業の承認について」と題する書面一通（東京高裁昭和四五年押第六八号の二）、「Ｆ首相訪米阻止とG来日反対斗争について」と題する書面一通（同号の七）、一九六七年一一月一三日付「日本と中国」一部（同号の八）、同年一〇月二四日付「国際貿易」一部（同号の一二）、同年一一月七日付「国際貿易」一部（同号の一三）、「斗争宣言（案）」及び「会員の皆さん区民の皆さん」と題する書面各一通（同号の一六）、「お知らせ」と題する書面一通（同号の一七）、一九六七年一一月五日付「友好と貿易」一部（同号の二〇）、Ｆ２部会拡大常任理事会議事録一部（同号の二二）及び「Ｆ首相訪米阻止・G来日阻止運動について」と題する書面一通（同号の二三）、原裁判所の検証調書、司法警察員作成の実況見分調書及び「集会、集団行進及び集団示威運動の許可取扱い有無の報告」と題する書面、司法警察員Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎ及び同Ｊがそれぞれ撮影した写真合計一八三葉並びに被告人両名の原審及び当審における各供述を総合すれば、被告人Ｃ１は、Ｅ１協会（Ｅ３）中央本部（以下「Ｅ４」という
）の常任理事、教宣委員長をしていた者て、被告人Ｃ２は、Ｅ４と姉妹関係にあるＥ５協会のＥ６本部Ｆ２部会副委員長をしていた者であるが、右の両団体は、内閣総理大臣Ｆがアメリカ合衆国政府首脳と会談するため昭和四二年一一月一二日羽田空港から出発して訪米の途につくことを知るや、右は日本と中国との友好関係をそこなうものだとして、同年九月上旬ころ、右訪米に反対の態度を表明した上機関紙やパンフレツトにより、Ｅ４とＥ５との関係者などに対し、同年一一月一二日には羽田空港に集まつて右訪米に反対の意思表示をするから、これに参加するように呼び掛けていたが、その前日Ｏ公園で開かれた、同じような団体によるＦ首相訪米反対の集会やそれに引き続くデモ行進については、被告人Ｃ１が正規の手続をとり都公安委員会の許可を受けて実行していたのに、この件についてはなんら手続がなされなかつたこと、右の呼び掛けに応じてＥ４とＥ５との関係者などが昭和四二年一一月一二日東京都大田区ａｂ丁目ｃ番ｄ号にあるＡの二階にあるＢに参集したが、Ａを管理しているＰ株式会社は当日午前中からＢ中央付近の生花台の前などＡの各所に「Ａ内での集会やデモ行為はお断り致します
」と記載した立看板の数をふやして設置していたのに、被告人Ｃ１は同日午後二時四〇分ころＢ内北西寄りにある人造大理石製たばこ吸いがら入れ（以下「灰皿」という
）の上に立ち「首相訪米阻止に集まつた日中友好の皆さんはお集まり下さい
」と呼び掛けたところ、Ｅ４とＥ５との関係者などから成る約三〇〇名の者か右呼び掛けに応じて灰皿の周囲に集合したので、同被告人は右集団（以下「本件集団」という
）に対し「首相訪米を阻止しよう
」という演説をした後、司会者となり、本件集団にＥ４の会長で国会議員のＩ７を紹介した上同人に演説を依頼し、これに応じた同人が同被告人と交替して灰皿の上に立ち「首相訪米やGの来日はＥ７同盟につなかるから阻止しよう
」という趣旨の演説をし、その後同人と交替して同被告人が灰皿の上に立ち、右手拳を突き上げて「首相訪米反対」とか「G来日阻止」とか「毛沢東思想万歳」とか「中国プロレタリア文化大革命万歳」とかのシユプレヒコールの音頭を取り、これに従つて本件集団は一斉に右各文言を唱和し、その後同被告人は灰皿の付近にいた知人に「関西方面から来た人にも演説をしてもらいたい
」と依頼したところ、折から本件集団中にいた被告人Ｃ２が、その傍らにいて被告人Ｃ１からの依頼を聞いた若者から促されたため、同被告人と交替して灰皿の上に立ち、Ｉ７の前記演説とほとんど同じ内容の演説を約三分間行い、その後同被告人をまねて右手拳を突き上げ「首相訪米反対」とか「G来日阻止」とかのシユプレヒコールの音頭を取つたところ、これに従つて本件集団が一斉に右各文言を唱和し、その後同被告人が被告人Ｃ２と交替して灰皿の上に立ち、本件集団に青年友好企業代表者Ｈを紹介した上同人に演説を依頼し、これに応じた同人が同被告人と交替して灰皿の上に立ち「首相訪米とG来日とを阻止するため、青年が先頭に立つて学生と共斗しよう
」という演説をし、その後同人と交替して灰皿の上に立つた同被告人は、折からＢ内で制服警官達が本件集団の動向を見ているのを認め、「警官の面前で首相訪米阻止反対の意見を堂々と表示することができたのは偉大な力である
」と述べて本件集団の士気を鼓舞した上「これから抗議行動に移ることとするが、青年が先頭になり、他の人々はその後についてくれ
」と指示した後、右手を挙げて「行動を開始します


」と宣言し、灰皿から飛び下りたところ、これに応じ、本件集団の一部が同日午後三時四分ころＢ内北側案内所付近で横約五列・縦十数列に並び、先頭部の約五名がスクラムを組んだ上、西向きに駈け出し、その後右隊列は順次南方及び東方に方向転換しながらＢ内を半周した上、Ｂ南東部から延びている職員通路に走り込んだが、こうしてＢ内を半周している際、右隊列中の一部の者が「わつしよい、わつしよい」とか「訪米阻止」とかの掛け声を掛けていたこと、右隊列はその後人のいない前記職員通路及び階段を通り、Ａの一階階段わきにあるレストラン「Ｄ」の付近に達したところで、待機中の警官隊に阻止され、小ぜりあいの後あえなく解散させられてしまい、又、本件集団中右隊列に加わらなかつた者は、右隊列がＢから出て行つた後、何もしないでそのまま解散してしまつたこと、並びに、Ｂは東西約四〇メートル南北約三〇メートルの広場で、同日午後二時四〇分ころから同日午後三時五分ころまでの間もＢ内には前記制服警官達以外に、多数の新聞記者や乗客や見送人など約一〇〇名の人達が居合わせ、本件集団の動きを見ており、更に、前記日本空港ヒルデング株式会社は同日午後二時四〇分ころから数回にわたり、インフオメーシヨン・センターからの場内マイク放送で「Ｂ内での集会は直ちにおやめ下さい
Ｂ内で大声を出しますと一般のお客さまの迷惑になりますので、おやめ下さい
」と繰り返し制止していたけれども、これを無視して前記演説やシユプレヒコールなどが行われ、かつ、右各演説の途中及び終了の際に本件集団は一斉に拍手したり、「そうだ
」と掛け声を掛けたりしたことが認められるところ、３　そもそもＢ内は常時乗客や見送人などの一般人が多数居合わせているところであるから、ロピー内で約三〇〇名の者が集団をなして前記２のような行動をすれば、たとえ、原判決が説示しているように、本件集団が企図していた終局の目標が、後刻別の場所でＦ首相の一行に接近して直接訪米反対の意思を表明することにあり、従つて、本件集団の前記行動は、参集者相互間で意思を確認し合い共通の決意を鼓舞激励し合うことを目的としたものであつても、又、本件集団の構成員がいずれも服装や所持品の点で乗客や見送人など一般人と変わらないものであつて、空港の出発Ｂという場所がらからして、一応、それほど極端に非常識だともいえない程度のやり方とそうぞうしさで、事態が進行、推移したもので、その間現場で警戒にあたつていた警察官が特に警告を発したり、行為を制止したりしなかつたとしても、これを全体的に観察すれば、やはり、昭和二五年東京都条例第四四号集会、集団行進及び集団示威運動に関する条例（以下「本条例」という
）一条本文所定の集団示威運動が行われたことになるといわなければならず、かつ、たとえこれまでＢ内において著名人や内外要人などの送迎又はＱ労働組合の労働争議などの際に多数人が参集して気勢を挙げることがしばしばあつたとしても、これが本条例一条但書二号所定の慣例による行事の範囲を出ないとはいいきれない（なお、弁護人は一次二審の答弁において既にこの主張をしており、判決は間接にこれを否定して無許可の集団示威運動に当たることを肯定しながら可罰的違法性か明確でないとし、破棄差戻し判決は後記のとおり実質的違法性を有するとした
）
４　本件差戻し判決が引用する昭和三五年七月二〇日昀高裁判所大法廷判決か、本条例にいう許可制は、「集団行動の実施が公共の安寧を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合の外はこれを許可しなければならない（三条）
すなわち許可が義務づけられており、不許可の場合が厳格に制限されているのであるから、この許可制はその実質において届出制とことなるところがない」と性格づけている点に着目すると、この許可制は、届出制における届出と受理という確認行為に加えて、たかだか、例えば同じ時刻・同じ場所において大規模な二つの集団行動が企画されたような場合の調整権限を公安委員会に留保する程度のことが考えられていることになる
とするならば、無許可ではあつても平穏に秩序を保つて行われる集団示威運動において、申請手続を怠つた主催者が形式犯に触れることになるのはともかく、集団示威運動の指導者（本件では、たまたま被告人Ｃ１が両者を兼ねていると認められる
）の可罰性か肯定されねばならない法理的な根拠はなにか等々の困難な問題があるわけである
そして、もともと集団行動は、多数の者が政治、経済、社会等の問題について、その主張、要求・観念等を力強く大衆又は当局に訴えてその賛成を得ようとするものであるから、ことの性質上、平穏に秩序を保つて行われるべきであるといつても、常に粛然とした行動にとどまらず、ある程度これを超える態様にわたることは、当然これを容認しなければならないところである（昭和五〇年九月一〇日大法廷判決、刑集二九巻八号四八九頁、なかんずく、裁判官小川信雄、同坂本吉勝の補足意見参照）
しかるところ、本件差戻し判決は、単に許可申請手続をしなかつたという点で形式上違法であるにとどまらず、……公共の利益保護の必要上、これに対し地方公共団体のとるべき事前の対応措置の機会を奪い、公共の安寧と秩序を妨げる危険を新たに招来させる点で、それ自体実質的違法性を有すると解すべきことは、前掲昭和三五年の大法廷判決の趣旨に徴して明らかであるとして、一次二審判決を破棄し、当裁判所に差し戻したのであるから、差戻しをうけた当裁判所としては、右の判断に従わざるを得ないところで、従つて本件の集団示威運動は本条例一条本文（ちなみに、右規定が何ら憲法に違反するものではないことも、右判決で説示されている
）に違反し実質的違法性を有するものとして取り扱わなければならない道理である


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は検察官が提出した控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する各答弁は、弁護人大野正男、同荒井金雄、同鈴木栄二郎、同飯田孝朗、同小長井良浩、同淵上貫之、同大橋堅固、同山上益朗、同山川洋一郎及び同金谷鞆弘が連名で提出した答弁書に記載されたとおりであるから、これらを引用する。
一　各控訴趣意の集団示威運動に関する主張について
所論は要するに、昭和四二年一一月一二日午後二時四〇分ころ東京都大田区ａｂ丁目ｃ番ｄ号にあるＡ本館の二階にあるＢにおいて被告人Ｃ１の呼び掛けに応じ同被告人の周囲に集合した約三〇〇名の者から成る集団は、その後右集団が右ビルデング本館の一階階段わきにあるレストラン「Ｄ」の付近に至るまでの間、昭和二五年東京都条例第四四号集会、集団行進及び集団示威運動に関する条例で定められている集団示威運動をしたものであるのに、原判決が、右集団は別の場所における集団示威運動に入るための予備的段階における勢ぞろい的な行動をしただけで解散させられてしまい、右条例が刑罰による規制の対象として予想している集団示威運動の定型行為に合致した行動にまで進展していなかつたとみるほかはないとして被告人両名に対し無罪の言渡しをしたのは、事実を誤認し、又は法令の解釈若しくは適用を誤つたもので、これが判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである。
二　被告人Ｃ１の行為について
<要旨>被告人Ｃ１の前記一の２の行為は、これを全体的に観察すると、本条例五条にいう「指導」に該当するもの</要旨>といわざるを得ない。なお、検察官は同被告人が被告人Ｃ２、Ｈ外氏名不詳者二、三名との現場共謀の上、前記一の２の行為に及んだと主張するが、原審及び当審において取り調べられた全証拠をもつてしても、被告人Ｃ１が前記一の２の行為をするにつき他人と共謀していた事実はこれを認めることができない。すなわち、証人Ｉ５及び同Ｉ３の前掲各供述によれば同被告人がＢ内で当日午後二時三〇分ころ数名の者と話し合つていた事実が認められ、更に同被告人が前述のように演説者を紹介して演説を依頼するや、これに応じ直ちに演説者が演説を始めたことが、証人Ｉ１、同Ｉ２、同Ｉ３、同Ｉ４及び同Ｉ５の前掲各供述により認められるが、以上の諸事実だけでは、同被告人が本件集団示威運動を指導するにつき他人と共謀していたと推認することはできないし、ほかに検察官主張のような共謀の存在を認めるに足る資料はないから、検察官の右主張は失当である。
そうすると、被告人Ｃ１は単独で、無許可の、従つて前記昀高裁判所判決の判断に示されているところの実質的違法性を有する本件集団示威運動を指導したことになるから、一応本条例五条に違反する場合に当たるといわなければならない。
三　被告人Ｃ１における違法性の意識について


１　さきにもふれたように、被告人Ｃ１が所属するＥ４は、前記のとおり羽田空港での参集を決定した際、同時に、昭和四二年一一月一一日には東京都内Ｏ公園に集まつてＦ首相訪米反対の意思表示を行う旨計画し、これについては同被告人の手で東京都公安委員会に本条例一条本文所定の許可を申請し、その許可を受けて、計画どおりＯ公園で本件と同じような集団示威運動が行われたものであり、又、東京空港警察署長作成の「集会、集団行進および集団示威運動に関する条例第二条による許可申請の有無について（回答）」と題する書面主幹日誌（昭和三七年度から昭和四二年度までの部分）、昭和三五年一月一六日付、昭和三六年七月五日付及び昭和四〇年一二月二九日付Ｒ新聞朝刊、昭和三五年六月一〇日付、昭和三六年一一月一一日付及び昭和四〇年二月一七日付Ｒ新聞夕刊、昭和三五年一月一六日付及び昭和三六年七月五日付Ｓ新聞朝刊並びに昭和三五年六月一〇日付、昭和四〇年二月一七日付及び同年一〇月二六日付Ｓ新聞夕刊によると、これまで、Ａ内において著名人や内外要人などの送迎又はＱ労働組合の争議などの際に東京都公安委員会の許可を受けずに多数人が参集して気勢を挙げたことが従来広く報道されていたことが認められ、以上の諸事実と被告人Ｃ１の前掲各供述、殊に右各供述によつて認められる、本件の約二か月前にＦ首相が台湾やベトナムを訪問した際にも、被告人Ｃ１は同じＢで本件と同様の抗議行動をとつたにもかかわらず、その際も現場に居合わせた警察官に警告も制止もされなかつた体験をもつていたこと、当日も、前掲Ａ会社からは制止の放送等があつたけれども、同被告人の目前で状況を現認していた制服・私服の警察官からは終始なんらの警告も制止もなされなかつたことをあれこれ総合すると、被告人Ｃ１は本件集団示威運動を指導した際、自己の司会のもとに展開されている無許可ではあつても比較的平穏な（この点後述）集団示威運動が法律上許されないものであるとまでは考えなかつたと認めるのが相当である。２　ところで、無許可の集団示威運動の指導者が、右集団示威運動に対し公安委員会の許可が与えられていないことを知つている場合でも、その集団示威運動が法律上許されないものであるとは考えなかつた場合に、かく考えなかつたことについて相当の理由があるときは、右指導者の意識に非難すべき点はないのであるから、右相当の理由に基づく違法性の錯誤は犯罪の成立を阻却するといつてよい。３　これを本件についてみると、東京空港警察署長作成の前掲書面によれば、従来Ａ内での集団行動に関する許可申請の事例は皆無であり、そして、原審第二回公判廷における検察官の釈明によれば、Ａ内での無許可の集団示威運動に関して指導者などが起訴された事例もまた皆無であるところ、この点については、空港管理者や所轄の空港警察署がこれまで、この種集団行動に対してとつてきた対応の仕方とも関連させて事を考えてみる必要がある。そこで、前掲主幹日誌（これは、空港Ｂやフインガーをその所有権者として第一次的に管理するＰ株式会社の、実際に管理業務を担当する保全部警務課の担当職員（保全主幹）が、日常の職務を遂行する過程において自ら経験した事実を日を追つて記載したもので、極めて信用度の高いものであり、原裁判所において刑訴法三二三条三号の書面として取り調べられたものである。）には、昭和三七年から同四二年までの間に、労働組合の集団行動の事例、Ｅ８連・Ｅ９党関係、諸団体の例、要人等の送迎の例、学生・応援団などが校歌応援歌を合唱する例、右翼の集団行動の例、Ｂの大混雑振りについて、Ｅ４ほか関係諸団体の本件以外の集団行動の例等に分類することのできる多数の事例が克明に記載されていて、それによると、集団行動の規模・態様において本件のそれを上回る事例も少なくなく、なかには空港側の要請によつて警察官が実力規制したものもあること、これにひきかえ、証人Ｉ１、同Ｉ２、同Ｉ３及び同Ｉ４の前掲各供述によると、さきにもふれたように、本件集団示威運動が行われていた際Ｂ内には空港保全部警務課の担当職員のほか制服や私服の警察官がかなり居合わせたけれども、担当職員から警察官に対し警告方の要請はなく、警察官において独自に本条例所定の警告や制止をすることもなく、事態が進行・推移したことが認められ、以上の諸事実をあれこれ勘案すると、本件集団示威運動は従来のＡ内でのそれと比較して特に激烈悪質なものではなく、むしろ、その服装や所持品及び継続時間の点からすれば比較的平穏なものであつたと認めるのが相当である。このことと、当時すなわち昭和四二年一一月一二日までの時点では全国各地の裁判所において、無許可集団示威運動につき可罰的違法性がないとされた裁判例がかなり出されており、本件につき東京高等裁判所第九刑事部が宣告した判決においても、本件集団示威運動には可罰的違法性がないとするのが相当であると判示されていること、及び、本件につき昀高裁判所第二小法廷がした判決に対しては、一応民意を代弁するものとみて不可ないＳ新聞及びＲ新聞がその社説で、無許可集団示威運動の可罰的違法性をむやみに肯定するのは疑問であると批判していることなどに徴すると、被告人Ｃ１が行為当時の意識において、本件の集団示威運動は、従来の慣例からいつても法律上許されないものであるとまでは考えなかつたのも無理からぬところであり、かように誤信するについては相当の理由があつて一概に非難することができない場合であるから、同被告人については、右違法性の錯誤は犯罪の成立を阻却すると解するのが相当である。
四　被告人Ｃ２の行為について


主　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　原判決主文中、第一項に「原告と被告とを離婚する。」とある次に、第二項として、次のとおり付加する。
控訴人と被控訴人間の長女Ａ（昭和三五年一二月一日生）および次女Ｂ（昭和三八年四月二二日生）の親権者をいずれも被控訴人と定める。三　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、主文第一項同旨の判決を求めた。
当事者双方の主張および証拠の関係は、次に付加するほか、原判決事実摘示と同じであるから、これを引用する。
（控訴代理人の陳述）
一　本件においては、控訴人の飲酒、性的要求過多による被控訴人への暴力、不当な要求の有無が最大の争点となつている。しかし、原判決も認定するように、控訴人に関して、職場や住居の近所において、とくに飲酒のうえ地域の人に迷惑をかけたり女遊びをするなどの噂は聞かれず、控訴人に暴行歴がないこと、長年にわたる独身生活にもかかわらず女性関係がないこと、そして、控訴人が建設関係の仕事に従事し、肉体的重労働を職業としていることなどからみて、控訴人の飲酒、性生活面からの暴力、不当な要求があり得べからざることは、何人の目にも明らかである。被控訴人は、結婚当初から控訴人の性的要求が激しく、宵から朝にかけて続き、身体の健康を害し、その後は控訴人を避け続けたというが、被控訴人は、結婚後一年七か月あるいは五年後にそれぞれ控訴人と交渉を持ち、二女児を出生しているのである。
二　控訴人と被控訴人とが、結婚式を挙げて以来昭和四一年八月までの間に、二年半程しか同棲しなかつたとの被控訴人の主張は、事実に反する。控訴人が逮捕された昭和四一年八月頃以前から、右両名が離婚を前提として別居状態にあつたものではなく、その後、控訴人の服役中および仮釈放後も極めて円満であつた。（一）　被控訴人は結婚式後半月足らずで実家に帰つたが、実家に帰つていた期間は一年ではなく、二か月足らずである（乙第五号証参照）。（二）　控訴人は建設関係の仕事に従事していた関係上、長期間出張を重ねたことがあり、その間被控訴人が腎臓病のため実家に帰つたことはあるが、控訴人との関係が不和になつて実家へ帰つたことはない。
（三）　被控訴人は、昭和三三年八月頃より同三四年一二月頃までは、控訴人とともに、刈谷市所在の関興業株式会社の社宅に居住していた（乙第五六号証）。（四）　被控訴人は昭和三五年一二月八日頃、控訴人とともに、愛知県知多郡ａ町大字ｂ字ｃｄ番地に居住し、同三六年一月一六日、同字ｅｆ番地に転居し、同四二年一二月七日まで同所に居住した（乙第四九号証）。（五）　控訴人と被控訴人間の長女Ａは、昭和四二年三月二〇日まで東海市高横須賀保育園に在園しており、少なくとも同日までは、被控訴人が前項記載の愛知県知多郡ａ町大字ｂ字ｅｆ番地の控訴人方に居住していたことを示している。（六）　控訴人は、昭和四一年八月頃刑事事件によつて逮捕勾留されたが、被控訴人は昭和四二年三月三一日付の控訴人の保釈請求に当たつて、同日付身柄引受書を提出し、また、控訴人の服役中はたびたび面会にきたり、手紙をよこしたりして、妻としての愛情を示し、昭和四三年一〇月二八日仮釈放後は、約五か月間控訴人や子らとともに愛知県半田市ｇ町ｈ番地において同居し、被控訴人とともに保護司のところへ同道している。しかるに、その後は、被控訴人は正当の理由なく家を飛び出して控訴人と別居し、婚姻を破壊した。
（七）　したがつて、被控訴人が結婚直後から控訴人との離別を決意しては実家に戻つていたとか、昭和三三年四月以降同四一年六月までの約八年間における実質的な同居期間が合計してわずか二年半程度であり、同四一年六月頃から完全な別居状態を六年間も継続したという原判決の認定は、明らかに事実を誤認している。三　被控訴人の本訴請求は、有責配偶者による離婚の請求であるから、棄却されるべきである。すなわち、控訴人の服役中の被控訴人のＣとの次に記する浮気は、いわゆる不貞行為にあたり、控訴人の服役前に本件婚姻が破綻していたということは認定されないからである。
（一）　被控訴人は、控訴人の妻でありながら、暴力団員であるＣと約二年八か月にわたつて同棲し、三回にわたつて人工妊娠中絶をした。乙第四〇号証による東海市Ｄ医院長発行の証明書は、昭和四三年五月二九日に三人目の胎児を中絶したことに関するものであり、乙第五二号証による半田市Ｅ旅館主発行の宿泊名簿に記載された宿泊の昭和四四年九月六日頃まで約二年八か月間にわたり、控訴人の刑務所出所後も肉体関係を続けていたものである。すなわち、乙第四〇号証によれば、被控訴人は昭和四三年五月二九日人工妊娠中絶をし、当時妊娠三か月であつたというのである。しかるに、控訴人は昭和四一年八月頃逮捕され、その以後同四三年一〇月二八日仮釈放されるまで、継続して拘束されていたのであるから、被控訴人が控訴人の子を懐胎するはずがない。そして、被控訴人が控訴人に離婚を申し出たのは、昭和四三年一〇月三〇日頃であるから、離婚の意思表明の前から、他の男性と肉体関係を持ち、懐胎したことは明白である。
（二）　被控訴人が有責配偶者にあたらないというためには、昭和四一年八月以前にすでに婚姻が破綻していたというほかない。しかし、控訴人と被控訴人は、被控訴人が実家において療養していた期間以外は、控訴人方において同居していたものであり、控訴人が逮捕された昭和四一年八月頃まではもちろん、その後も極めて円満であつて、妻として、あるいは控訴人の減刑のために尽力し、仮釈放後も控訴人と同居し、更生への協力を惜しまなかつた。


（三）　仮に被控訴人が結婚直後から離婚を決意していたとしても、控訴人が離婚を望まない以上、被控訴人において、婚姻を育成発展させる努力をすべき義務があつたのにかかわらず、被控訴人はその努力を怠つた。（四）　また、被控訴人の心因性反応ないし精神分裂病の原因が、控訴人の飲酒、性生活面における被控訴人に対する暴力、不当な要求にあつたという証拠はない。被控訴人の発病原因の究明は、あくまでも医学的判断、学問的判断によるべきである。なお、被控訴人が精神障害者であることは、Ｆ病院長の診断によつて明らかなところである。
四　控訴人の被控訴人に対する執拗な捜査は、夫婦である以上妻を捜し求めるのは当然であり、それは一面において、控訴人の愛情の深さを物語るものである。五　控訴人が昭和四四年六月一五日被控訴人に対し暴行を加えて傷害を負わせた事実はない。控訴人は同日、Ｇらから、被控訴人が常滑競艇場にいると教えられ、右競艇場で被控訴人に会い、どうしても離婚したいのであれば、控訴人の母とも話し会つてほしいと頼み、被控訴人とともに控訴人の実家へ赴く途中、被控訴人は四回にわたつて走行中のタクシーからドアを開けて、逃げようとしたり、窓から紙幣を捨てたりなどして半狂乱になつたので、タクシー運転手から降車を要求され、やむを得ず、被控訴人の気を落着かせるために比較的静かな大高の田園地帯で降車したところ、被控訴人は突然走り出し愛知用水に飛び込みコンタリートで身体を打つたものであつて、被控訴人の受傷は全くの自損行為である。これは、控訴人が被控訴人を秋田病院へ連れてゆき、治療を受けさせた事実からも明らかである。なお、被控訴人は、昭和四四年七月二三日、同四五年六月一八日に、控訴人から、暴力団から手を引くようにいわれたことに立腹し、被控訴人の肉身とともに、控訴人に対し暴行を働き、控訴人の背広を破り、かつ、陰部、右下肢打撲傷、頭部・左肩・左前腕・右膝打撲傷を与えた（乙第三、四号証）。
六　結局、本件の真相は次のとおりである。
控訴人と被控訴人は、結婚以来控訴人が逮捕された昭和四一年八月まで、仲睦まじい夫婦であり、二人の間に子供でもできればうまくゆくだろうと期待できるような関係が少なくとも昭和三八年頃まで続いた。二人の間に溝ができたのは、控訴人が逮捕された後、被控訴人が一杯呑み屋に勤めるようになり（半田市ｉ町の小料理店Ｈに勤務、乙第三一、三二号証）、そこでＣと知り合い、肉体関係が生じた結果である。したがつて、仮に本件婚姻が破綻したとすれば、それは被控訴人の不貞によるものである。
（被控訴代理人の陳述）
一　右控訴人主張事実中、一は否認する。
二　同二は否認する。
（一）　控訴人は、乙第四九号証をもつて、被控訴人が昭和三五年一二月八日から同四二年一二月七日まで愛知県知多郡ａ町大字ｂに居住していたと主張するが、被控訴人は、住民登録をそのままとして、ほとんどを実家である半田市のＩ方で居住していたものであり、乙第四九号証はただ外国人登録世帯台帳に基づいて証明したにすぎないもので、実際の居住の事実を証明したものとは考えられない。このことは、その期間中の昭和四〇年三月二二日に控訴人が名古屋市ｊ区ｋ町ｌ番地へ転出していることから認められる（甲第一六号証の二、八）。（二）　控訴人と被控訴人間の長女Ａは、昭和四一年四月当時すでに被控訴人、二女Ｂとともに、被控訴人の実家である愛知県半田市ｇ町ｈ番地のＩ方に居住して、同年四月一日、同地の半田市東保育園に入園し、同四二年三月三一日卒園しているのであつて、控訴人主張の高横須賀保育園には通園したことはない（甲第一五号証の一、二、第一六号証の一ないし七）。
（三）　仮に被控訴人が、控訴人主張のとおり、昭和四二年三月三一日付身柄引受書を提出したとしても、それは、控訴人が保釈出所したい一念であつたため、控訴人から強い要求がなされ、一応その頃身分上は妻としての立場から、やむなくこれに応じたものであつて、身柄引受書と離婚の意思とは別個の問題である。その当時においては、もはや両者の関係はすでに完全に破綻していたものである。
三　同三は否認する。
被控訴人は、控訴人と結婚直後頃精神に異常をきたしたことはなく、したがつて、そのような症状のため医師の診断をうけたことはない。また、被控訴人はＣと面識がなく、関係のないものであり、したがつて、同人との不貞行為の事実は全くない。
四　同四ないし六はいずれも否認する。
（証拠）（省略）
理　　　　由
一　本件離婚訴訟につき、わが国の裁判所に裁判権があることについては、原判決理由一に記載のとおりであるから、これを引用する。二　被控訴人主張の離婚原因事実に関する認定は、原判決理由二に記載のとおりであるから、これを引用する。ただし、次のとおり付加、訂正する。（一）　原判決理由二の認定のために列挙の各証拠に、次の各証拠を加える。その方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるので、真正な公文書と推定すべき甲第一八号証、乙第一〇九号証、当審における被控訴本人尋問の結果。


（二）　原判決九枚目裏三行目から六行目までを次のとおり訂正する。以上の各事実が認められ、乙第一五号証、第四九ないし五一号証、第六六号証の一ないし五、第六八号証、第七一、七二号証、第七三号証の一、二、第八〇号証の一、第八二、八三号証、第八八ないし九〇号証、第九三号証、第九九号証の一の各記載、当審における証人ＪことＪの証言、原審および当審（第一、二回）における控訴本人尋問の結果中以上の認定に反する部分は、いずれも前掲各証拠（前記（一）の付加証拠を含む）に照らし措信し難く、他に右認定に反する証拠はない。乙第四八号証には、Ａは、もと住所愛知県知多郡ａ町大字ｂ字ｅｆ番地であつて、昭和四一年四月一日より同四二年三月二〇日まで東海市立高横須賀保育園（当時、ａ町立高横須賀保育園）に在園していたことを証明する旨の東海市長名義の証明の記載があり、また、乙第四九号証、第九九号証の一には、控訴人と被控訴人が昭和三六年一月一六日に愛知県知多郡ａ町大字ｂ字ｃｄ番地から同字ｅｆ番地に転居し、引続き昭和四二年一二月七日まで同所に居住したことを証明する旨の東海市長名義の記載があり、これらの記載によれば、Ａが右高横須賀保育園に在園した当時、その住所は控訴人および被控訴人の住所と一致するので、あたかも控訴人と被控訴人が右住所において同居していたかのごとくである。しかしながら、その方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるので、真正な公文書と推定すべき甲第一四号証、第一五号証の一ないし三、第一六号証の一ないし八、当審における被控訴本人尋問の結果によればＡの右高横須賀保育園在園期間については、右乙第四八号証の記載は誤りであつて、正確には昭和四〇年四月より同四一年三月までであり、昭和四一年四月一日から同四二年三月三一日までは半田市東保育園に在園したものであること、控訴人および被控訴人の各住居に関する前記乙第四九号証、第九九号証の一の記載は、外国人登録台帳に基づくもので、実際の同居状態を調査した結果に基づくものではなく、かつ、同台帳上でも、控訴人は右Ａが前記高横須賀保育園に入園した昭和四〇年四月以前の昭和四〇年三月二二日、すでに名古屋市ｊ区ｋ町ｌ番地に転出しており、前掲乙第四九号証、第九九号証の一の台帳上の記載の昭和四二年一二月七日まで愛知県知多郡ａ町大字ｂ字ｅｆ番地に居住となつているのは、被控訴人のことであつて、被控訴人は昭和四二年一二月七日に同所から半田市ｇ町ｈ番地へ転出しており、前掲乙第四九号証、第九九号証の一の右記載は正確でないことが認められる。そして、前記引用の原判決理由二で認定のとおり、被控訴人はしばしば子らを連れて実家である半田市ｇ町ｈ番地Ｉ方に居住していたものである。これらの事実と、弁論の全趣旨により真正に成立したことの認められる乙第一八号証、その方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるので、真正な公文書と推定すべき乙第六七号証の一ないし四、第一〇九号証、原審および当審における被控訴本人尋問の結果を総合すると、控訴人と被控訴人が、愛知県知多郡ａ町大字ｂ字ｅｆ番地を婚姻共同生活の根拠とした形跡は、せいぜい昭和四一年二、三月まで存在するだけで（その間にも、被控訴人は実家へ帰つている方が多かつた）、同年四月には、被控訴人は離婚を決意して実家に帰つてしまい、それまでａ町の保育園に在園していた長女Ａは、同年四月一日半田市の保育園に入園したことが認められ、右認定に反する乙第一六、一七号証の各記載、原審および当審（第一、二回）における控訴本人尋問の結果中、以上の認定に反する部分は措信し難い。
次に、乙第六四号証、第九七号証、当審における控訴本人尋問の結果（第一回）によれば、被控訴人名義の身柄引受書が、昭和四二年三月七日付て名古屋地方裁判所に、同年三月三一日付で名古屋高等裁判所にそれぞれ提出されたことが窺われ、また、乙第七六号証の一、二、成立に争いのない乙第一〇一号証の二によれば、発信人被控訴人名義の手紙が昭和四二年一一月二七日富山刑務所に服役中の控訴人によつて受信されたことが窺われる。しかしながら、当審における被控訴本人尋問の結果によれば、前掲乙第六四号証、第九七号証、第七六号証の一、二は、いずれも被控訴人が刑事処罰という窮境に陥つたので、仮にも妻としての地位にある者として、世間体もあり、控訴人の社会復帰を願つているかのごとき態度を司法官憲の手前示したものにすぎず、離婚の決意には変りがなかつたことが認められ、右認定に反する当審における控訴本人尋問の結果（第一回）は措信し難い。次に、乙第八一号証（名古屋市ｊ区長作成の登録済証明書）には、備考として、控訴人が昭和四三年一〇月二八日から同四四年三月一八日まで愛知県半田市ｍ町ｎ丁目ｏ番地（前掲乙第六六号証の一ないし五によれば、被控訴人の叔父Ｋの住所）に居住した旨の記載があり、また、乙第五八号証（名古屋保護観察所長の控訴人に対する「照会事項について」と題する書面）には、控訴人の仮出獄中指定された居住地は、半田市ｐ町ｑのｒ義叔父Ｋの許であるが、実際上半田市ｇ町ｈ番地に妻子とともに居住し、Ｌ保護司の保護観察を受け、Ｋの許に通勤稼働していたこと、控訴人はＬ保護司宅へ昭和四三年一〇月二八日仮釈放後被控訴人およびその母Ｉとともに訪問したこと、昭和四三年一一月一四日まで妻子同居していたことの記載がある。しかしながら、原審および当審における被控訴本人尋問の結果によれば、控訴人は仮釈放されるや、被控訴人が二人の子とともに身を寄せていた実家の半田市ｇ町ｈ番地Ｉ方に赴いたが、被控訴人は、もとのような生活の再来することを恐れ、控訴人の前に姿を現わすことを避け、近くの知合いの家に一時居たことがあり、結局、仮釈放後同居生活といえる程のものはなかつたに等しいことが認められ、右認定に反する原審および当審（第一、二回）における控訴本人尋問の結果は措信し難い。


さらに、乙第一〇一号証の三（富山刑務所庶務課長の控訴人に対する文書）によれば、被控訴人が昭和四二年一二月四日に叔父Ｍ（前記Ｋのこと）とともに富山刑務所において控訴人と面会したことが窺われるけれども、原審および当審における被控訴本人尋問の結果によれば、被控訴人としては、昭和四一年六月実家に帰つて、その母や叔父に離婚をしたいといい、それまでの事情をはつきり打ち明け、一応の賛成を得たが、控訴人が同年八月頃逮捕され、続いて服役することになつたため、控訴人が服役中に離婚することもできず、出所してから離婚手続を進めることとしていたものであつて、控訴人主張のように両人の仲が極めて円満であつたとはとうてい認め難いものである。
以上のほか、乙第一八ないし二〇号証、第六七号証の一ないし四、第七四号証の一、二、第七五号証、第七九号証の一、二、第九一号証、第一〇〇号証の一ないし三、第一〇四号証、第一〇八号証の各記載、原審証人Ｎの証言は、いずれも右認定を左右するに足らず、他に右認定に反する証拠はない。三　控訴人は、被控訴人は精神病歴のあることを隠して結婚し、控訴人と同棲して一週間位後に高度の精神分裂病が発病し、控訴人はあらゆる手段を講じ被控訴人を養護してきたと主張するが、乙第六、七号証、第一五号証、第九〇号証の各記載、前掲証人黄順連の証言、原審および当審（第一、二審）における控訴本人尋問の結果中右主張に副う部分は、原審証人Ｉの証言およびこれにより真正に成立したことの認められる甲第五号証、原審および当審における被控訴本人尋問の結果に照らし措信し難く、他に右主張を認めるに足りる証拠はない。つまり、甲第九号証、第一一ないし一三号証の各一、二、乙第五号証、第三五号証、第一〇七号証によれば、被控訴人は昭和三三年五月三一日控訴人に伴われて、名古屋市ｓ区ｔ町ｕのｖＦ病院において受診し、心因性反応と診断され、イソミタール〇・四グラム、乳糖二・〇グラム六日分の投薬を受けたこと、当時の症状の概要は、無為、無口、強迫泣、滅裂思考であつたことが認められるが、弁論の全趣旨により真正に成立したことの認められる乙第三六、三七号証、前記認定の諸事実によれば、この心因性反応とは、この場合主として環境の変化の影響（つまり前記認定のように、控訴人が婚姻当初数日間にわたり、被控訴人に対し、不適切な態度をとつたことの影響）に基づく体験反応であつて、精神分裂病とは無関係であり、また、弁論の全趣旨により真正に成立したことの認められる乙第三八号証によれば、控訴人は昭和四一年八月一二日岐阜市県町二丁目ｏ番地Ｏ内科の医師Ｐにより往診を受け（当時控訴人の住所は、半田市ｇ町ｈ番地Ｉ方であつて、控訴人の要請による往診）、メニエール氏症候群との診断をされたことが認められるものの、メニエール氏症候群とは、弁論の全趣旨により真正に成立したことの認められる乙第三九号証によれば、精神分裂病とは無関係の中枢の発作ないし肉体的疾患を原因とする疾病である。
また、控訴人は、被控訴人を家出人として警察へ捜索願をしたり、精神分裂病罹患者で自己および他人に危害を加えるおそれのある者と強弁詐称して、形式上は夫として保護義務者の地位にあるのを奇貨とし、精神衛生法を悪用して、被控訴人を強制収容して、自己の実力の支配下に置こうとしたものであることが明らかである。すなわち、
弁論の全趣旨により真正に成立したことの認められる乙第二号証の一、二、第八、九号証、甲第五、六号証、その方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるので、真正な公文書と推定すべき乙第二七ないし二九号証、原審および当審（第一、二回）における控訴本人尋問の結果によると、控訴人は、昭和四五年六月六日付で、愛知県知事に対し、被控訴人について、「精神障害者または精神障害者の疑いのある者の診察および保護申請書」を提出し、同年六月二四日これを受理されたが、精神衛生鑑定医の調査、診断の結果、同年八月、被控訴人は正常であつて精神障害は認められず、また、過去において保護を必要とするような精神病に罹患したとも思われないとされたこと、そのほか、控訴人は、昭和四三年二月二八日、愛知県半田警察署長に対し、被控訴人は同年一一月六日午後七時頃家出をしたといつて、家出人捜索願出をし、これを受理され、さらに、同四四年三月一九日、愛知県港警察署長に対し、家出人捜索願の届出をしたこと、また、控訴人は、同四五年八月、中部管区警察局に対し、精神障害者の護送申請書を提出したが、同申請書は愛知県警察本部に転送され、同年一二月、愛知県警察本部長から、被控訴人の警察保護については、被控訴人は居所がわかつており、警察の呼出および精神鑑定医の診断にも応じていること、ならびに、精神衛生鑑定医の診断によれば、正常にして精神障害は認められないとされているので、被控訴人を家出人として扱うこともできないし、強制入院等の措置はとれないとの連絡を受けたこと、控訴人は、「精神障害者強制保護理法書」と題し、「秘」の判を押して、公文書まがいの体裁をした書面を作成し、被控訴人が医師から精神分裂病の診断を受けたごとく作為し、強制的に入院させようと図つたことが認められ、前掲乙第一四号証、同第八九、九〇号証、当審における控訴本人尋問の結果（第一回）により真正に成立したことの認められる乙第八〇号証の一、乙第八四号証、第八六号証の各記載、前掲証人黄順連の証言、原審および当審（第一、二回）における控訴本人尋問の結果中右認定事実に反する部分は措信し難く、乙第五五号証、第五九号証、第七七号証、第八〇号証の二の各記載は右認定を左右するに足りず、他に右認定に反する証拠はない。
右のほか、弁論の全趣旨により真正に成立したことの認められる甲第八号証、原審における被控訴本人尋問の結果によれば、控訴人は、昭和四四年一〇月頃から同四五年六月一〇日頃までの間に、長女Ａの小学校担任教諭に対し、学校または自宅に電話をしたり、学校へ訪ねたりして、妻を保護したいので、Ａに妻の居所を聞き出してほしいと、しつこく頼み込んでいたことが認められ、乙第七八号証は右認定を左右するには足りない。
四　次に、控訴人は、被控訴人は控訴人の服役中Ｃと二年八か月にわたつて肉体関係を持ち、不貞行為をした旨主張する。


弁論の全趣旨により真正に成立したことの認められる乙第四〇号証、第五七号証によれば、被控訴人は昭和四三年五月二九日腎臓炎のため妊娠三か月で人工妊娠中絶をしたことが認められ、原審および当審における被控訴本人尋問の結果中右認定に反する部分は措信し難い。そして、控訴人は前認定のとおり昭和四一年八月頃逮捕されてから引続き昭和四三年終り頃まで富山刑務所において服役したものであるから、被控訴人は控訴人以外の他の男性と肉体関係をもつたことは確実であり、その相手方も控訴人の主張するような、いわゆるやくざであると推測される。そして、当審における被控訴本人尋問の結果によれば、被控訴人が男と知り合うに至つたのは、二人の子を抱えて生活に困窮し、生計を得るため飲食店に勤めた間のことであることが認められる。
五　次に、控訴人は、被控訴人から、八回にわたり、集団を使つて暴行を受け、傷害を負わされた旨主張するが、弁論の全趣旨により真正に成立したことの認められる乙第三、四号証によるも右主張事実を認めるには十分でなく、他にこれを認めるに足る証拠はない。なお、当審における控訴本人尋問の結果（第二回）により真正に成立したことの認められる乙第九二号証は前記認定事実に照らし措信し難い。六　控訴人が被控訴人に対し、生活費、養育費として、毎月金一〇万円ずつ手渡してきた旨の控訴人の主張に対する判断は、原判決理由三の４に記載のとおりであるから、これを引用する。右認定に反する前掲乙第八〇号証の一、第八九号証の各記載、当審における控訴本人尋問の結果（第一、二回）は、原審および当審における被控訴本人尋問の結果に照らし措信し難い。
七　以上によれば、被控訴人の本件離婚請求は正当として認容すべきである。す
なわち、
控訴人と被控訴人の婚姻生活は、当初から夫に粗暴で性的にも執拗な面があり、そのような態度を極度に嫌悪した被控訴人に性的婚姻生活への理解不足の点があつたにしても、控訴人には夫として性経験不足の妻に対し適切に指導する態度を欠いていた。そのため、妻は結婚と同時にノイローゼ（つまり前記認定の心因性反応を指す）となり、精神医の治療を受けた。しかし、この段階では、どちらの責任ともいいきれない面があり、ぎこちない出発ではあつたが、夫婦間にはまだ婚姻共同生活に対する相互協力の意思はあつた。
ところが、控訴人は被控訴人との婚姻継続を強く望むものの健全な仕事により収入を得ようとせず、いわゆる白タクをやろうとして、自動車窃盗などの犯罪行為を重ねて実刑判決を受け、社会的にも容認されず、経済的にも破綻し、妻子の扶養にも不自由したのである。つまり、夫は妻を実家に残して、近隣、近県に職を求めて、別居生活が続き、両名の気持は遊離してゆき、妻はついに離婚を望むようになつた。そして、そのような状態にあつて、昭和四一年八月頃控訴人は逮捕され、同四三年終り頃まで刑務所で服役するようになつて、婚姻生活は破綻した。被控訴人が、控訴人の服役中、他の犯罪性のある男としばしば性関係を結んだことは事実であるが、男と知り合うに至つたのは、被控訴人が二人の子を抱えて生活に困窮し、生計を得るため飲食店に勤めた間のこ<要旨第一>とであり、したがつて、控訴人の入所もその原因の一端をなしているのである。しかし、いかに離婚の意思</要旨第一>が堅かつたにしろ、被控訴人のこのような不貞行為は、一応は自分の方が離婚を求める資格を失わしめるものというべきであつたろう。しかしながら、控訴人が出所後にとつた態度は、この妻の有責性をかなり上廻る高度の有責性を帯び、結局は妻に離婚の請求権を認めざるを得ないのである。つまり、控訴人は妻が他に男を作り、その心が全く自己より離れ去つたのを知り、妻を実力で自己の支配下に置こうとして手段を選ばず極度に違法性のある行動に出、実家の援助を受けて二人の子を保育園や小学校に通わせている妻を暴力で連れ去ろうとし、控訴人のために生活を破壊されることをおそれその居所を転々し控訴人の前から姿を隠している妻に暴行を加えて略取しようとした。
そして、これらの方法が効を奏しないと見るや、控訴人はついに前記のように官憲を欺固して精神衛生法上の強権力を借りて、妻を精神病院に強制収容しようと企てるに至つたのである。ことここに至れば、夫婦間の精神的連帯は、とうてい回復不能の程度にまで破壊されたものというべく、このように破綻の程度をさらに著しく進行させた責は、これを控訴人が負担しなければならず、夫の有責性は妻の有責性を上廻るに至つたものと判断されるのであつて、実質を失つて形骸と化した本件婚姻生活に終止符を打つ権利はこれを妻に認容せざるを得ないのである。ところで、本件離婚訴訟の準拠法として、法例第二八条により、夫たる控訴人の本国法である大韓民国民法によるべきところ、以上の事態は同法第八四〇条第一項第六号にいう「その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき」にあたり、本件離婚請求は正当として認容すべきである。
八　次に、被控訴人の親権者指定の申立について検討する。<要旨第二>離婚の場合の未成年者の子の親権者の指定は、離婚を契機として生ずる親子関係にほかならないから、法</要旨第二>例第二〇条によるが、同条の定めるところによると、親子間の法律関係は父の本国法によるとされるところ、大韓民国渉外私法第二二条によると、「親子間の法律関係は父の本国法による」とあり、法例第二九条による反致条項を適用する余地はない。そうすると、本件離婚にともなう未成年者の子の親権者の指定の準拠実質法は、大韓民国法にほかならないことになる。
ところで、大韓民国民法によると、
第九〇九条（親権者）「１」未成年者である子は、その家にある父の親権に服従する。
「２」　父がないとき又はその他親権を行使することができないときは、その家にある母が親権を行使する。
「３」　婚外子の出生子に対し、前項の規定による親権を行使する者がないときは、その生母が親権者となる。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
一　控訴指定代理人は「原判決を取消す。被控訴人らの請求はいずれも棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人ら代理人は控訴棄却の判決を求めた。
二　当事者双方の事実上及び法律上の主張並びに証拠関係は、左のとおり訂正・附加するほか原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。当審において、当事者双方は、原判決二〇枚目裏五行目の「請求原因第三項」とあるは「請求原因第四項」の誤記につき、その旨訂正すると述べ、また控訴指定代理人は、原審において述べた控訴人としての答弁及び主張をさらに敷衍して、（一）　本件地すべりの規模に関し（原判決事実摘示中、控訴人の答弁及び主張のうち、一、請求原因第一項について、の項）、本件地すべりが起つたａ村ｂの地層は、新第三紀八雲層黒松内層とされており、本件地すべりはいわゆる第三紀層地すべりに当る。その規模は、原審で述べたほか深さは二〇ないし四〇メートル、土量は約三五〇万立法メートルに及ぶ本邦最大の部類に属し、地すべりの前兆たる事象が人々の認識の範囲に入つてから三時間程経過して発生したものである。（二）　国家賠償法第二条第一項の解釈及び事故直前における所長の認識と処置に関し（右同二、請求原因第二項について、の（二）の項）、（１）　国家賠償法第二条第一項によつて責任が生ずるのは、当該営造物が通常予見し得べき危険に対して通常有すべき安全性を欠く場合であつて、通常予見し得ない危険に対する安全性が欠如し、あるいは設置管理上期待し得ない安全性を欠如していたとしても、そのことをもつて設置管理の瑕疵があるとはいえない。これを換言すれば、（イ）事故の発生が客観的に予見し得ないような場合には、損害の回避可能性がないものとして免責され、（ロ）事故の発生が予見されるような場合には道路の設置管理に瑕疵はあるが、その場合でも不可抗力ないし回避可能性のないときは免責される、といい得る。
（２）　しかして本件地すべり以後においてなされた調査の結果によれば、ｂの地すべりには、以前に地すべりを起こしたと推定される個所がいくつか見られるが、北海道における地域住民の定着の歴史が短く、古い地すべりはよく知られていないうえ、明治以来数十年に亘つて地すべりが発生したことはなく、本件地すべりの前日までの間、表土の地割れ・移動等の異常はなく、地すべりが発生する兆候も現れていなかつたのであるから、長期的な立場に立つた予知は不可能であつた。（３）　また地すべり当日の予測については、所長が事故直前に本件道路の異常状況について調査した際、原判決の事実摘示欄中、被控訴人らの請求原因のうち、二の（二）の（１）ないし（８）記載（原判決一三枚目表七行目以降同裏八行目まで）の諸兆候が認められたが、これらの諸現象は、波浪、雨水の浸透、岩石の風化、または地震の際に現れる現象と酷似共通したものがあり、このような現象を現認した場合に、専門家といえども直ちに地すべりと判定するのは至難の業である。なお、前記諸現象のうち、特に注目すべき事象としては、波返し擁壁の倒壊と右倒壊区間の海側石垣の異常が挙げられるが、若し相当量の地すべりが進行しているのであれば、そのほか山留擁壁にも亀裂を生ずるとか、他の地すべりの際に見られた谷の湧水の停止・混濁、林道の一部沈下、家屋・橋梁の隆起、立木・水田の傾斜等顕著な異常が認められるのが通常であるのに、本件地すべりにおいてはこれがなくしかもこの地域は前述の如く長期間地すべりの発生ないしは兆候もなく、また地すべり等防止法による地すべり区域の指定もされておらず、かつ地すべりに対する関心の薄い地方であつてみれば、道路管理者たる所長において、右のような諸現象をもつて直ちに地すべりの兆候として想至しなかつたとしても、非難に価しないのみならず、所長が事故防止のため講じた処置は、当時の道路管理技術上妥当なものとして是認され得るところである。
（４）　仮に、所長において事故当日確認し得た前記諸現象によつて、抽象的に地すべりがあることを予知し得たとしても、当時における地すべりの調査・研究の実情と経験、すなわち、本邦の地すべりの調査・研究が本格的になつたのは戦後のことであるが、これまでに知られている第三紀層地すべり、破砕帯地すべり、温泉地すべりの中で、本件地すべりは最大なものの一であり、また第三紀層地すべりの中で、その速度の急激なことは他に例がなく、しかも本件以外の大規模な第三紀層地すべりにあつては、早いものでは数年前或いは数ケ月前には明瞭な前兆があり、遅いものでも地すへりの最盛期の前日には飲料水・天然ガスの停止等前述の顕著な兆候を呈していることと、昭和二六年七月北海道開発局が設置されて以後、本件地すべりまでに、同局の管理する道路又はその施行にかかる道路工事に関して、地すべりが発生したのは僅か三例を数えるにすぎず、しかもその規模は小さく、速度も緩慢であるか中程度であつて相当以前から顕著な兆候があつたことを前提として考察するときは、所長としては勿論、客観的にも本件のような大規模かつ急激な地すべり、とりわけその急激な点を予測することは不可能であつたといわざるを得ない。
されば本件事故の発生は、道路の設置又は管理の瑕疵若しくは管理者の行為の過失により発生したものではなく、不時の天災により発生したものと見るのが至当であつて、このように不可抗力な事故に対しては、道路管理者としての国の損害賠償責任の問題は生じない。
と述べた。
立証（省略）
理　　　　由


第一、　昭和三七年一〇月一七日午前一〇時四〇分頃、本件国道三号隧道出口と四号隧道入口間の本件道路区間添いの傾斜約二〇度の山地部分が本件地すべりを起し、その地すべりによる崩土が、右道路区間のうち三号隧道出口付近から四号隧道入口方向へ約三五〇メートルの間の部分にわたつて道路を越え、海中約八〇メートルの範囲まで崩落し、そのときたまたま右道路区間を運行中の本件バスが右崩土とともに海中に押し流されて埋没し、そのバスに乗車していた客のうち原判決別表被害者欄記載の一二名が死亡するに至つたことは当事者間に争いがない。而して、成立に争いのない乙第一七、一八号証と原審証人Ａ、同Ｂ、同Ｃの各証言と弁論の全趣旨を総合すると、本件地すべりは、地下二〇ないし四〇メートルの深さにわたつて起きたもので、本件地すべり地域の右の深さに海岸に向つて二〇度内外傾斜して存在していたぎよう灰岩層が、長年の間に雨水等の浸透水を含んで粘土化してすべり易くなり、かつ、これを右傾斜下部から支える地盤が海に浸蝕されて不安定となつていたこと等のために発生したものであることが認められ、他に右認定を覆すに足る証拠はない。
第二、　そこで右のような地すべりの原因と態様に鑑み、本件事故が本件道路の設置ないし管理の瑕疵に基づくものであるか否かを検討するが、便宜上、原判決の例にならい本件道路の設置以後本件事故発生の前日までの管理と本件事故当日の管理とに区分して検討を加える。
一、　本件道路の設置ないし本件事故発生の前日までの管理の瑕疵の有無成立に争いのない乙第四号証、第一一号証、第一四号証、第二〇号証の一ないし一四、第二一号証の一ないし三、第二二号証と証人Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉの各原審における証言及び弁論の全趣旨を総合すると、（一）　本件道路を含むａ町字ｂとｃ町ｄ橋との間を海岸添いに走る約二・八キロメートルの道路は。同区間を山沿いに走る屈折、高低差の激しい約四・一キロメートルの旧国道に代わる国道として、昭和二五年より着工されたものであつて、道路構造令及び道路構造ニ関スル細則改正案に定める規格及び標準に従い、海沿いの山の斜面を切り開き八ケ所に隧道を設けて昭和二九年末頃開通したものであること（二）　控訴人としては本件道路を設置するに際し、その数十メートル山側を走る旧国道が明治以降地すべりの被害を生じたことはなく、また開設工事にあたつて切り開いた山の壁面や路面等に多量の出水や表土の地割れ、崩落等地すべりの発生が予測されるような兆候は認められなかつたので、特に地すべりによる事故を防止するための措置は講じなかつたが、道路山側部分に路面の水はけをよくするため皿側溝を設け、四号隧道入口付近に存在する通称ｅ沢に接する道路下にその水を海側に流すコンクリート管を通し、波浪による道路の浸蝕や土砂の流出を防止するため、道路と海岸との間の崖に玉石垣を設ける等、道路の保全に必要な施設を設置し
たこと
（三）　本件道路の直接の管理者は、北海道開発局函館開発建設部であるが、実際にはその江差出張所を通してこれを管理し、右出張所においては、所長がその管理業務を統括し、所長の下に一国道毎に路線長を置き、その指揮監督下に道路工手が担当区間を毎日巡回して道路の状況を調査し、道路の維持・補修の作業に従事していたものであつて、本件道路に関しては、本件事故の前日まで後記のような落石や台風による玉石積石垣の破損があつたほかは、格別の異常は認められなかつたこと（四）　本件道路の設置後において、切り開いた山の斜面が風化するに従い、三号隧道寄りの道路上への落石や崩土が多くなり、特に降期雨及び融雪期には絶えず崩土が路面を覆うに至つたため、昭和三三・三四年の両年にわたり、三号隧道出口から約二二〇メートルの区間の山側道路脇に、上部に高さ約九〇センチメートルの金属製の防護網を張つた高さ約三メートル余のコンクリート擁壁（以下山留擁壁という）を設置し、この山留擁壁には、その裏側に山側から流れる水が地下に浸透することを防止するため排水装置が施され、また昭和三五年には台風による高波のため破損した玉石積石垣を補修するとともに、さらに石垣の上部に又はこれと独立して波返しのためのコンクリート擁壁（以下波返し擁壁という）を構築したこと以上の各事実を認定することができる。なお乙第一七号証及び証人Ｂの証言の中には本件地すべり地域付近において、かつて地すべりがあつたと推定される旨の部分も見られるが、前掲各証拠と対比すると、その地すべりも明治以後に発生したものではないことが推知されるので右認定の妨げとはならず、また他にこれを覆すに足る証拠はない。
次に証人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｇの各原審における証言と証人Ｊの当審における証言とを総合すると、地すべりに関する科学的な調査と研究は、本件地すべりを契機としてその後活発となつたが、それまではそれ程研究もすすんでいたわけではなく、また本件地すべりは、前記のように地下二〇ないし四〇メートルに存在したぎよう灰岩層が含水して粘土化したことに起因するものと見られるところ、このように粘土化し易い土壌としては他に砂岩、頁岩等があるが、これらの岩石とても地下にあれば必ず粘土化するというものでもなく、仮に粘土化したとしても直ちに地すべりを起す原因となるとは限らず、粘土化の程度、規模、形状、傾斜度、周囲の土壌との関係等現在の科学をもつてしても未だ解明しきれない複雑な要素が介在して地すべりの発生を左右するものであり、従つて地すべりを予測するためには、単に地表面の地質、地形ないし断片的ないくつかの地点の地下の状況の調査のみでは足りず、広範囲にわたる地域について、深さ数十メートルに及ぶ状況を調査することが必要であるが、本件地すべり当時の関係科学技術の水準では、このような調査を実施しても地盤の移動が現実に始まつていない限り、その発生を予測することは相当に困難であつたこと、とりわけ本件の如く地下数十メートルの地層に起因する地すべりについては、表土の地割れ、移動等地すべりの兆候が現実に現われていない段階においてその発生特に時期・規模・態様を的確に予測することは殆ど不可能であつたこと、加えて北海道においては、含水すると粘土化し易いぎよう灰岩層が地下に存在する地域は全体の数パーセントに及んでいるが、本件のように多くの被害を伴う地すべりが発生したことは近年見ていないこと、以上の事実を認めることができ他に右認定を覆すに足る証拠はない。


以上認定の経緯に照らせば、本件道路を開設した当時は勿論、その後すくなくとも本件事故の前日までは、地すべりの発生に伴つて当然生ずると思料されていた諸兆候は全く見られなかつたのであつて、当該時における我が国の関係科学技術の水準をもつてしては、一般交通に支障を及ぼすような地すべりの発生を予測することはできなかつたものといわざるを得ない。従つて控訴人が本件道路を開設するにあたり、又は本件事故の前日まで、本件の如き地すべりの発生に備えた措置を特段講ずることなく、前記認定のような方法によつてこれが保全に努めて来たことをもつて、その設置ないし管理に瑕疵があるとはいえない。
なお、被控訴人らは、控訴人は地すべり防止法等に基づいて本件地すべりの発生を予知し、それによる被害を防止するための措置を講ずべきであつたと主張するが、右法律等の趣旨は、地すべり等の災害の発生が予測され得る地域につき、災害の防止に必要な調査及び措置を講ずることを定めたものであつて、本件の如く当時の関係科学技術の水準をもつてしても、その発生を予測し得ない地域についてまでも、その可能性を調査したうえ必要な措置を講ずることを命じたものとは解されないので、これに基づく被控訴人らの主張は採用できない。
二、　本件事故当日における管理の瑕疵の有無
Ａ　成立に争いのない甲第四号証、乙第四号証、第五号証、第一一号証、第一四号証、第一九号証、第二〇号証の一、二及び一四、第二一号証の一ないし三と証人Ｈ、同Ｉの各原審における証言を総合すると、本件道路は前記認定のとおり、海沿いの山を切り開いて開設されたものであつて本件事故発生までその東側は山で西側は高さ数十メートルの崖となつて海に続き、三号隧道出口から四号隧道入口までの長さは四〇〇・九メートル、有効幅員は五・五メートルないし六・〇メートルで、三号隧道出口を起点とした測点二〇〇メートル付近において海側にゆるやかに屈曲し、その間に山が突出しているため右両隧道寄りの間では見通しが不可能であつたこと、路面は玉石や切石を敷きつめたもので、測点二六メートルから三〇三・八メートルの道路海側の崖には前示の玉石積石垣及び波返し擁壁が、測点二二〇メートルまでの道路に沿う山の壁面には前示の防護網のついた山留擁壁がそれぞれ設置されていた事実が認められ、他に右認定を覆すに足る証拠はない。Ｂ　そこで事故当日における諸現象と、これに対して所長らの執つた措置についてみるに、前顕甲第四号証、乙第四号証、第一一号証、第一四号証、第一九号証と成立に争いのない甲第一ないし三号証、第五号証、第六号証、乙第一〇号証並びに証人Ｋの原審における証言、同Ｈ、同Ｉ、同Ｌの原審及び当審における各証言（但し、いずれも後記措信しない部分を除く）を総合すると、（一）　本件道路の担当工手であるＩが事故前日の午後五時すぎ頃本件道路を巡回したときには格別の異常は認められず、一方非常勤労務員として工手の補助をしているＭが同じくその前日同所を通行したときも異常はなく、後記の三号隧道を出てやや四号隧道に向つた地点にも落石は認められなかつたこと（二）　事故当日の午前八時すぎ頃、右Ｍが八号隧道付近の作業現場へ赴くため
本件道路を通行したところ
（１）　本件道路の真中よりやや四号隧道寄りと思料される付近の波返しの擁壁
がおよそ三〇メートルにわたつて倒壊し
（２）　路面には二、三本の亀裂があり、
（３）　三号隧道の出口の処で直径五〇センチメートルと、それより小さい石二、三〇個が落ちていたのを発見したが、路肩には格別の異常は認められなかつた
こと
（三）　右Ｍは、これを見て担当工手のＩに通報したが、Ｉはたまたま同所を通過した他の運転手からも同様海浜の異常について連絡を受けていたので直ちに本件
道路へ急行したこと、そして現場において、
（１）　四号隧道から一〇〇メートル位三号隧道に寄つた地点を端として、さらに三号隧道の方へおよそ六〇メートルにわたつて波返し擁壁が倒壊し、その上へ粗
石や土砂が崩れ落ちており、
（２）　波返し擁壁の倒壊した部分にわたつて、路肩が五〇センチメートル幅で
崩落し、
（３）　路面には短いもので五センチメートル位、長いもので四〇センチメートル位の大小合せて二、三〇個所に及ぶ亀裂があり、特に測点二四〇ないし二五〇メートル位の部分が最もひどく、七メートル位の道路幅一杯にかけて一センチメート
ル幅で曲りくねつて割れており、
（４）　三号隧道出口から一五メートル位四号隧道寄りの地点に、直径一メートル位の石一個、同四、五〇センーチメートル位の石三個のほか土砂が若干落ちていた
事実を現認したこと
（四）　Ｉ工手は右の状況を現認し、同日午前八時三〇分頃これを所長宛に電話報告したのち、八号隧道付近の作業現場で指揮者であるＬ路線長にも口頭で報告し、これに基づいて同路線長は午前九時二〇分頃現場へ赴いて概ねＩ工手が現認した状況を確認したが、さらに同路線長が海浜へ降りて波返し擁壁を見分中、さきに倒壊した部分に接続する擁壁が倒れかかつて来るように見受けられたので注視中、五分も経過しないうちにその擁壁が二〇メートルにわたつて海側へ倒壊したこと、そのほか擁壁のコンクリートとその底部の玉石練積の部分に四、五個所の亀裂を発
見したこと
（五）　午前九時二〇分頃、所長も現場へ到着して調査を開始したが、その調査
の内容と結果は、


（１）　所長は、測点一五〇メートル付近でジープより下車し、Ｌ路線長の先導により測点二〇八メートル付近で道路から海岸に降り、まず海岸沿いに三号隧道付近まで歩きながら波返し擁壁等の異常の有無をたしかめ、その結果をＮ、Ｉ両工手に計測させ、また同行のＯ主任に命じて写真を撮影させたが、その頃降雨があつたこともあつて、所長は測点二〇八メートルで再び道路に上り、測点一五〇メートルと三〇〇メートルの間を徒歩で倒壊した波返し擁壁、路面の亀裂の状況をたしかめるとともに右工手両名に主な異常状況を計測させた。しかし前掲以外の区間の路面、山留擁壁、山の状況については、大した異常はないものと判断し、徒歩で前記の調査をした際ないしは往復途中のジープ中から望見した程度であつて、それ以上確認手段を講ずることもせず特にＬ路線長らに質して報告を求めることもなかつ
た、
（２）　右調査によつて所長がたしかめた異常な状況は、（イ）　測点一四〇メートル付近の波返し擁壁の上端から斜め右下に走る長さ二
メートル、幅二センチメートルの亀裂、
（ロ）　測点一八〇メートル付近の波返し擁壁とその底部をなす玉石積石垣との接合部分に走る長さ二メートル、幅約二センチメートルの亀裂、（ハ）　測点一九〇メートル付近の波返し擁壁とその底部をなす玉石積石垣との接合部分に前同様の長さと幅の亀裂があり、かつ石垣の玉石が欠けたために生じた
直経二五センチメートルの穴、
（ニ）　測点二〇〇メートル付近の玉石積石垣に斜め右下に走る亀裂、（ホ）　測点二〇八メートル付近から同三〇〇メートル付近まで九〇メートル余
にわたつて全部海側へ倒壊している波返し擁壁、
（ヘ）　右波返し擁壁の倒壊した区間にほぼ対応する道路の海側路肩部分に、道路に沿つて連続した幅約二センチメートルの地割れと、さらに測点一五〇メートルないし二〇〇メートルの間に、道路の海側路肩部分から中央線付近にかけて横方向に走る長さ二メートル位、幅数ミリメートル位の相当数の亀裂、（ト）　調査終了の頃には、測点一〇メートルないし二〇メートルの道路上に、前示の落石、崩土のほかさらに直径三〇センチメートル以上の石数個が落ちており、路上への崩土の量も増加していたが、所長の調査中にも直径五、六〇センチメ
ートル位の石が三、四個落ちて来、
（チ）　測点二〇メートル付近の山留擁壁の中間部に、直径約一〇センチメートルの円形の亀裂及び測点四〇メートル付近の山留擁壁の中間部にも直径約一〇センチメートルの円形の穴と、そこから斜めに走る長さ約一メートルの亀裂、であること、なおこのうち右（チ）の亀裂は相当以前から存在していたものと認められること（右の各異常な状況のうち、（イ）ないし（ト）記載の概括的な部分について所長がこれを確認したことについては、当事者間に争いがない。）、（３）　所長は右調査の結果、このような異常な現象を発生せしめるに至つた原因について考察したが、現場の状況と当時の気象状況等から風雨、波浪、異常乾燥に基づくものでないことは明白であつたことと、同人自身の以前の経験から推して、自らは地震による震動の如きものを何ら感知したわけではなかつたが、これは地震に基づくものであり、そうだとすれば将来さらにこのような異常現象が発生する危険はないものと一応判断したが、念のため帰庁のうえ地震の有無を関係官署に照会することとして午前一〇時すぎ頃帰庁の途に就いたものの、その際現場に残留していたＬ路線長らに対しては、別段車馬の通行禁止を含む緊急事態に対処すべき
事項については指示しなかつたこと
（六）　Ｌ路線長とＮ、Ｉ工手の三人は、所長が現場を立去つたのちも残留して
監視に従事していたが、
（１）　たまたま三人が三号隧道付近で休憩中、その場から三〇メートル位先の波返し擁壁が三〇メートル位にわたつて静かに海側へ倒れ込むように動くのを目撃
した、
（２）　Ｌ路線長はそれを見て危険な状況が切迫している気配を感じ、またＮ工手もこれについて「山が押して来ているのではないか」と自己の憂慮を披瀝したので、同路線長は同工手に山の状況を調査するように指示し、同工手はこれに従つて山へ登り、一〇分位調査を行つたのち四号隧道入付近の沢の地点で待つていた同路線長の許へ戻つて、沢から三〇メートル位奥の盤に幅数センチメートルないし一〇センチメートル（二、三寸）、長さ一〇メートル位もある大きい亀裂（クラツク）がある旨報告した結果、同路線長も同工手に「危険であるから絶対に人馬や諸車を通すでない」旨言い残して自ら山へ登つて調査を行つた、（３）　一方Ｉ工手は、Ｎ工手が山を調査するためＬ路線長と連立つて三号隧道付近から離れたのちもひとり同隧道出口の処に残つて監視を続けていたが、間もなく山の調査を終えたＮ工手もＩ工手の許へ来て「沢の奥の盤が切れている」旨の話をし、Ｉ工手は咄嗟にはその意味を理解しかねて暖昧な応答をしていた際、測点一五メートル付近の路面の中央部に直径一メートル位と同六〇センチメートル位の石が各一個落ちて来たので、Ｉ工手は直ちに四号隧道付近に赴き、同所に居たＬ路線長に報告し、車馬の通行を止めるか石を寄せるかの指示を仰いだところ、同路線長は一応石を片側に寄せるよう指示したので、同工手はＮ工手と協力してこの落石を
道路の海側へ寄せ車馬の通行を図つた、
（４）　その直後、Ｎ工手は四号隧道の方へ赴き、三号隧道出口付近にはＩ工手ひとりが残つたが、その一五分位経過したのち、測点二〇メートル位の路面中央部に直径約二メートル位の大石と同三、四〇センチメートル位の石数個が落ちて来、
大型自動車の通行は完全に不能となつた、
右のような状況、特に（４）記載の落石により大型自動車の通行は不能となつたので、これを四号隧道寄りで監視していたＮ工手に連絡しようとしたが、三号隧道方向からの通行車両等に備える必要があつたためその場を離れることができなかつ
たこと、


（七）　前記のように大石の落下により大型自動車の通行が不能となつて間もなく、本件バスが四号隧道から本件道路を三号隧道方向に進行して来て、測点三〇〇メートル付近に佇立していたＮ工手の傍を通り過ぎたが、同工手は運転手に何らの指示も警告も与えなかつたためバスはそのまま進行を続け、測点二〇〇メートル付近に至つて漸く落石を発見してバスを停止させ、さらに後退させようとしたときに本件地すべりによる山崩れが始まり、右バスは崩土とともに海中に押し流されて埋
没し、本件事故を見るに至つたこと、
以上の各事実を認定することができ、証人佐藤勝実、同Ｌ、同Ｉの原審及び当審における各証言のうち、右認定に反する部分はいずれも措信し難く、また他にこれを覆すに足る証拠はない。
Ｃ、　而して控訴人は、本件地すべりの特徴として、その規模において我が国ではきわめて大きいものであることと、地すべりの前兆たる事象が人々の認識の範囲に入つてから僅か三時間位にしてこれが発生するというきわめて急激なものであつたことを指摘し、これを前提として、さらに本件地すべりは、その前日までは、他の地すべりの経験から当然発生して然るべき諸兆候が全く見られなかつたこと、当日においてさえ地すべりであれば当然あると思われる山留擁壁等には何らの異常も認められなかつたこと、前記事故当日の異常現象も、波浪、雨水の浸透、岸石の風化、地震の際に現れるそれと酷似していること、従つて前記のような異常現象のみをもつてしては、客観的にも本件地すべりの発生を予測することは不可能であり、また所長がこれに想至しなかつたとしても非難に価しないのみか、かえつて所長が現実に執つた控訴人主張のような措置は相当として是認し得るところであり、結局本件事故は不可抗力による不時の天災であつて、控訴人としては、事故当日においても本件道路の管理に何ら瑕疵は存在しない旨主張する。<要旨第一>本件地すべりが、その規模において我が国ではきわめて大きいものであり、しかもそのすべりが他の</要旨第一>地すべりに比し時間的にきわめて急激なものであつたことは、前記認定の各事実から容易に首肯し得るところである。また本件地すべりそのものは、関係科学技術の粋を結集したとしても、人力をもつてしては到底防止し得なかつたものであり、従つて本件地すべりの発生にもかかわらず、本件道路についてなお道路としての機能と安全性を確保するための措置は、当時何人といえども講じ得なかつたことも明白である。
しかしながら、道路がその機能に鑑みて通常有すべき安全性を欠如するに至つた原因が、不可抗力の災害に基づくものであつたとしても、その災害の発生を事前に予測することが可能であつて道路管理者としてこれによる通行者の生命、身体又は財産への危害の波及を防止するために必要な措置が講じ得られたにもかかわらず、これがなされなかつたとすればその不作為をもつて道路管理上の瑕疵があつたと<要旨第二>いうを妨げない。そうして、右の予測が可能であつたか否かおよび道路管理者が如何なる措置を講ずべ</要旨第二>きであつたかの判断基準は、災害発生時における我が国の土木工学、地質学等道路管理上関係を有する科学技術の水準によるべきであり、直接の道路管理者又は現場における管理の実務遂行者の知識、経験によるべきものではないと解する。けだし、未来の自然現象の発生の有無及びその規模、形態を概括的にせよ人が合理的な根拠に基づいて予測するものである以上、その時点において利用し得る科学技術上の調査、研究の成果を超えてまでこれを求めることは、結局不可能を強いることとなるのは見易い道理であり、他方その時点における我が国の調査、研究の成果は、道路管理上最終的な責任を負う国又は地方公共団体においてこれを利用することが可能であるのみならず、国民又は住民の福祉増進のためすすんでこれを利用する責務を負うからである。特に本件道路の如きは、その直接の管理者は前記のとおり北海道開発局函館開発建設部であり、また現場における管理の実務は江差出張所長がこれを遂行していたものであるとしても、これらの機関は上司の指揮を承けてその事務を分掌、補佐するものにすぎず、若し道路管理に瑕疵があるとされれば、国か国家賠償法によつて損害賠償の義務を負うべきものであつて見れば、右のような基準を設定してもあながち不合理ということにはならないであろう。


（一）　そこでまず前記認定にかかる異常現象から、本件地すべりの発生を事前に予測することが前記判断基準に照らして可能であつたか否かを判断する。前記の各異常現象を相互の関連なく個々に分離し、かつ抽象的に考察すれば、控訴人のいう如くこれら諸現象のあるもの例えば波返し擁壁の倒壊や路肩の崩落は波浪や地震により、落石、崩土は雨水の浸透、岸石の風化により、路面の亀裂は異常乾燥によつても生じ得る現象ではあろうが、しかし現実的かつ具体的な問題として本件を見た場合、当時このような異常現象の原因となり得る気象上の異変、特に高浪、豪雨、異常乾燥、地震等は客観的になかつたことは前掲各証拠から明らかであるのみならず、例えば波返し擁壁についていえば、これは前記認定の如く昭和三五年の台風による高波のため破損した石垣を補修した際に新しく構築したものであつて、本件地すべりまで僅か二年余しか経過していないこと、しかも構築の経緯と目的に照らして当然相当年数にわたつて激しい波浪や地震にも耐え得るような構造となつている筈であること、全証拠を精査してもこの擁壁に設計上又は工事施行に当つて欠陥が存したとは認められないこと及び構築後本件地すべりまでの間に、倒壊を招くような異常な気象状態を経験した事実は記録上窺えないことを併せ考えれば、常識上本件の場合この倒壊が波浪や地震によるものでないかとの疑念をさし挾む余地はまずないといつても差支えないし、また落石、崩土についていえば、前掲証人Ｉの原審における証言によれば、Ｉ工手は昭和二七年頃から本件道路を担当区域としているものであるところ、本件地すべりの直前に落石、崩土のあつた測点一五メートルないし二〇メートルの地点は、平素他の地区に比し特に落石、崩土が多かつたわけではなく、また落石の大きさも目に余るようなものはなく概ね小さいものであり、本件道路区間において従来の落石のうち最も大きかつたのは直径一メートル位のものでこれは同区間を担当して以来ただ一度目撃したのみであり、毎年落ちるものでは概ね直径五〇センチメートル位を最大とし、一時に落下する量もさして多くなく、落石、崩土の時期も春先の融雪期とか長期間に及ぶ降雨の後に多かつた事実が認められるのであつて、このような事実を前提として前記認定にかかる落石、崩土の状態を考えた場合、融雪期でもなくまた長期の雨後でもない時期に、しかも従来の岩石の風化による落石等とは異つた落下の形態を示していることが看取されるのであつて、これをもつて従来も往々見られた単純な岩石の風化によるものと考えることはかえつて不自然というも過言ではあるまい。そしてこれら各異常現象のうち、波返し擁壁の倒壊、亀裂といわゆるｅ沢の奥の長大な亀裂は四号隧道に近く、他方落石、崩土は三号隧道に近く、または路面の亀裂は測点一五〇メートルから二〇〇メートルにわたる区間が最も顕著であつたことは前認定のとおりであつて、それぞれの区域によつて生じた現象の形態こそ異なるとはいうものの、三号隧道出口から四号隧道入口までの区間、すなわち本件道路区間の全体にわたつて何らかのきわめて異常な現象が相互に関連しながら現に生起し進行しつつあることを感知するに十分であるのみならず、証人Ｃ、同Ｊの各当審における証言の趣旨から推しても、如上の状況を把握したうえ当時の関係科学技術の水準をもつて判断すれば、たとえその前日までは何ら異常な現象が認められず、また当日においても山留擁壁等に異常が見られなかつたとしても、さらに本件の如き規模と形態の地すべり自体の発生を予測することは不可能としても、すくなくとも本件道路区間の全般又はそのいずれかの区域において、通行者の生命、身体又は財産に対して危害を及ぼすおそれのあるような地すべり、山崩れ或いはこれに類した災害の発生を予測することは決して不可能ではなかつたものと認められる。さらにその発生の時期的な点についても、まず地すべりの前日までは、本件道路の区間について異常現象が何ら認められなかつたことは前示のとおりである。しかしながら、事故当日の午前八時前後頃、異常現象が初めて人々の認識の範囲に入つてから、午前一〇時四〇分頃本件地すべりの発生に至るまでの二時間四〇分前後の間における前記各現象の動きは、時間的にもきわめて急であつたといわざるを得ない。すなわち、波返し擁壁について見れば、当日午前八時すぎ頃Ｍが見たときはおよそ三〇メートル位にわたつて倒壊していたものが、その二、三〇分後Ｉ工手が目撃したときはそれが六〇メートルに、それから時余を経ずしてＬ路線長の眼前でさらに二〇メートル倒壊し、加えて午前一〇時すぎ頃所長が現場を離れ帰庁の途に就いて間もなく、さらに三〇メートル位が倒れ込むように動いていること、また路肩についても右Ｍが通過したときには格別の異常が認められなかつたのに、Ｉ工手が目撃したときは波返し擁壁の倒壊した区間六〇メートルにわたつて五〇センチメートル位の幅で崩落していること、落石、崩土も前日までは見られなかつたのに、当日朝以来平素は見られない大きい石が時を接して落下しているのである。このような事態を見た場合、災害の発生を時間的な正確さをもつて予測することは不可能ではあろうが、かえつて従前からの兆候が集積されているものではないだけに、すくなくともその発生がきわめて切迫しつつあることだけは予測することが可能であつたといい得るのであつて、現に前記認定の如く、Ｌ路線長やＩ工手は災害発生のおそれが切迫していることを感知しているのである。
なお証人Ａ、同Ｂの各原審における証言、同Ｇ、同Ｃの原審及び当審における各証言、同Ｊの当審における証言中には、如上説示と相違する部分も存するが、これらも仔細に検討すれば、所長が認識した現象を前提として、所長が現に行つた判断、措置の当否を論ずる立場で述べているものであつて前示の諸現象をもれなくかつ時間的な推移をも含めて的確に把握したうえでの意見ではなく、かつ山崩れは急激であるが地すべりは緩慢な進行をするという従来の知識、経験から推して、本件の場合も地すべりである以上時間的に切迫していたとは見られないというに帰するところ、本件の問題は、学術上地すべりというべきか山崩れというべきかその定義の是非にあるのではなく、これをいずれの範疇に含ましめようとも、通行者の生命、身体、財産に何らかの危害を及ぼすおそれのある災害の発生が時間的に切迫していたことを客観的に予測し得たか否かにかかつているのであつて、このような見地に立脚して右の各証言を見た場合、これをもつて前記認定を妨げるに足るものとは解されない。
如上の次第であつて、当日現れた前記各異常現象から、特におそくとも測点二〇メートル位の地点に大石が落下した時点においては、きわめて近い将来本件道路区間の全般又はそのうちのいずれかの区域において、通行者の生命、身体又は財産に何らかの危害を及ぼすおそれのある地すべり、山崩れ或いはこれに類した災害の発生を予測し得たものというべきである。


主　　　文
原判決中控訴人日本国有鉄道の敗訴部分を取り消す。
被控訴人Ｐ1、同Ｐ2および同Ｐ3の各仮処分申請を棄却する。控訴人Ｐ4の控訴を棄却する。
訴訟費用は第一、二審を通じ、控訴人Ｐ4、被控訴人Ｐ1、同Ｐ2および同Ｐ3の負担とする。
事　　　実
控訴人Ｐ4、被控訴人Ｐ1、同Ｐ2、同Ｐ3（以下申請人という）代理人は、昭和四六年（ネ）第一四三号事件につき、「原判決中申請人Ｐ4に関する部分を取り消す。同申請人が被申請人に対し雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。訴訟費用は第一、二審を通じ被申請人の負担とする。」との判決を、同年（ネ）第二〇九号事件につき、「本件控訴を棄却する。控訴費用は被申請人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人兼控訴人日本国有鉄道（以下被申請人という）代理人は、同年（ネ）第一四三号事件につき、主文第三項同旨と「控訴費用は申請人Ｐ4の負担とする。」旨の判決を、同年（ネ）第二〇九号事件につき、主文第一、二項同旨と「訴訟費用は第一、二審を通じ申請人Ｐ1、Ｐ2およびＰ3の負担とする。」旨の判決をそれぞれ求めた。
当事者双方の主張は、次に付加するほか、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一　（証拠関係省略）
二　申請人ら代理人は次のとおり述べた。
１、入換速度規制について。
（一）　岩見沢駅構内における入換速度の昀高時速は、運転の安全性を確保する点からいえば、岩見沢機関区長の定めた「入換機関車乗務員作業指針」の規定している二〇キロメートルでは危険であつて、平常これによつて行われているのは、当局の一方的な業務命令によつて、危険をおかしながら、やむを得ず実施しているのである。これによる職員の死傷事故は跡を絶たない。すなわち、「平常の入換速度」が危険なものであつて、その安全性からはとうてい許容できない当局の業務命令にもとづくものである以上、本件のように安全な速度で作業したことをもつて怠業的行為ということはできない。
（二）　原判決認定のような未仕訳車は、本件闘争によつてのみ生じたものと断言できない。また、操車場において未仕訳のためにその貨車が一列車遅れて継送されるとしても、列車密度の高い岩見沢駅の現状からは、僅かに数時間後において後続列車によつて継送されることになるので、貨車の遅延もその程度に止まることは明らかであつて、国民に与えた影響のごときはほとんど問題にするにたりない。２、組合員の機関車への乗込みについて。
機関車乗務員が当局側に断ることなく一時交替するのは慣習であり、争議中であるからだけではなく、平常でも組合のオルグが適時機関車に立ち入つて活動することも常例である。したがつて、平常黙認してきていることを問題視して、それが特に入換作業に影響したと判断することは当を得ない。
３、休暇請求について。
原判決は、本件休暇請求は列車運行に重大な支障を与えることを目的とするとか、休暇請求と列車運休との間に因果関係が存在する、と認定している。しかしながら、岩見沢機関区における当時の乗務員定員に比し必要とされる予備員数が過少であつて、同区における有給休暇の未消化が七〇パーセントという好ましくない結果を生じていた。そこで組合は、かねてから右有給休暇の消化に関して、当局に強く要請してきたが、当局は一向に善処しなかつた。そこで組合は本件入園闘争に際して、争議行為の手段に訴えて、右要求の実現を企図したのである。そして実際の休暇請求件数も、当時当局が平常保有した予備員数に比して過当ではなく、当局としては、非組合員を動員することにより容易に対処できる範囲内のものであつた。したがつて、列車運行に支障を与える目的であつたとすることは、全く理由がなく、その責任はかかつて当局が負うべきである。また、休暇請求につき、本件闘争の目的からみて、組合側としてある程度の圧力を加えたとしても、決して不当ではなく、かつ休暇を拒否されたものは若干の例外を除いて殆んど勤務についたのであるから、休暇請求と列車運休との間に因果関係のないことは明らかである。
４、入換速度規制と休暇請求の各闘争は公労法第一七条により禁止された争議行為に該当しない。すなわち、
本件争議行為が同条に違反するかどうかについては、昀高裁昭和四一年一〇月二六日大法廷判決（いわゆる全逓中郵判決）の趣旨に従い、時間、規模、態様、結果等を、実態に即して検討すべきものである。しかるに原判決は、かかる点についてなんら具体的検討をなさずに、漫然、国民生活に重大な影響がある、と判断したことは、審理不尽であり、独断的判断である。本件争議行為は右中郵判決の立場からみても、なんら違法ではなく、正当な団体行動である。
５、申請人Ｐ4の懲戒免職の相当性について。
同申請人が本件闘争において行なつたすべての行為は、全く支部執行委員会の決議とＰ5委員長代行の指揮に基くものであつて、右決議と指揮の範囲をなんら逸脱しなかつた。したがつて、自らは、単に書記長としての役割を忠実に実行しただけで、他の支部執行委員と少しも異るところがなく、その昀高の指導責任については、どこまでもＰ5委員長代行が負うべきものである。よつて、同申請人に対する懲戒の相当性はとうてい認められない。
三　被申請人代理人は次のとおり述べた。
１、申請人Ｐ1、Ｐ2およびＰ3に対する本件懲戒は、適法である。すなわち、懲戒は、総裁がその責任において裁量権を行使し昀も効果的にこれを行うべきものであつて、濫りに部外者がその当否を判断すべきではない。右申請人らの行為は就業規則六六条一七号の懲戒事由に該当するものであるから、総裁が国鉄部内の厳正な規律を維持するため、右行為を重視し、特に免職を選んだことは全く首肯し得るところで、なんら懲戒権の著しい逸脱ないし濫用をもつて目すべきではない。２、原判決は、機関助士入園問題について、動労札幌地本と被申請人との間に昭和四〇年二月二三日申請人ら主張の優先入園に関する合意が成立した、と認定している。


しかしながら、動労札幌地本は第一六回地方大会において昭和四〇年度経過報告書（甲第一一号証の一および二）を提出したが、これには右合意成立の記事はどこにもない。また札鉄管理局においては、労働条件その他に関し、労働協約とまでいかなくとも、地本との間に合意があつたときは、その旨の書面を作成していたのであるが、右合意と主張するものについてはなんらの文書も存在しない。これらの事実と鉄道学園入園の資格問題が団体交渉事項ではないことからすれば、右のような合意が成立しなかつたことは明らかである。
３、申請人Ｐ1およびＰ2に関する事実誤認について。原判決は、申請人らに関する処分の相当性の判断について、被申請人が前述の二月二三日の合意に反して入園試験を強行しようとしたこと、Ｐ6助役のその場しのぎの判断により組合側委員を札幌に赴かせたなどの事情をもつて、当局側に「非」があるとしているが、右合意の存在しなかつたことは前述のとおりであり、また、Ｐ6助役が右のような態度を措らざるを得なかつたのは、申請人らの節度を欠いた激しい抗議行動に基づくものであつたから、当局側にはなんら非難すべき点はない。４、原判決は、国民生活に影響を及ぼさないような、内部規律違反、施設管理権侵害等の行為については、重い懲戒権を行使し得ない趣旨の判断をするが、かかる行為であつても、その程度如何により重い懲戒を相当とするものである。また、腕章等の着用、その指導とか、無許可掲示等の行為が懲戒事由を定めた就業規則六六条一七号に該当しない、とする判断は、右規則の解釈を誤るものである。５、申請人Ｐ3の指導的役割について。
仮りに、同申請人が支部委員長を辞任ないし解任されたとしても、外形的にも実質的にも、本件闘争の開始から終結まで、支部委員長として行動し、他の組合員を指導したものである。すなわち、
（イ）　昭和四〇年二月一七日午後四時五〇分頃動労札幌地本岩見沢支部委員長として、岩見沢機関区長Ｐ7に対し、本件闘争に入る旨を通告し、同区長の警告にかからず、これを開始せしめた。
（ロ）　同月二六日の無許可職場集会において、組合員約四〇名に対し、「当局は年休請求に対し診断書を要求するという愚行をおかし、さらに今回診療所の診断を持つてこいといつて、我々の切なる要求を踏みにじつている。三月一日の入所に向け総力を結集して闘いたい。」と演説した。
（ハ）　また同月二一日より三月六日までの間数回にわたつて、無許可大会を開催して演説をなし、原判決認定のように、同月六日には施錠してある講習室の戸を自ら外して、多数の組合員を入室せしめた。
（ニ）　さらに、原判決認定のように、有給休暇請求者に同道して担当助役に抗議した。
以上の事実からすれば、同申請人は特に指導的役割を果したとみられる。
四　（証拠省略）
理　　　由
当裁判所は、申請人らの本件仮処分申請はいずれも理由がないものと判断する。その理由は、次のとおり付加、訂正して、原判決理由冒頭から第四までの理由説示を引用する。
一　原判決三三枚目裏八行目、九行目および一二行目の各「証人」を、それぞれ「原審証人」に訂正する。
二　原判決三五枚目表五行目から同六行目にかけての「年令三四歳以上」から同七行目の「約し」までを、「、年二回施行のうちの一回は機関助士在職年数一〇年以上の者、他の一回は同一四年以上の者を、それぞれ優先的に受験させることを約し」に訂正する。
三　同末行の「優先合格」を、「優先受験」に訂正する。四　同三六枚目裏三行目の「強硬に反対し」から同九行目の「成立した。」までを、次のとおりに訂正する。
当局運転部との間に右優先入園について折衝を続けていたが、同年二月二三日には、従前のように正式の団体交渉としてではなく、関係担当部門との交渉の席上において（出席者は、地本側三役他二名、当局側は運転部長、運転部総務課長、機関車課長他二名）、当局側に対し、「（１）同年四月の機関士科入園の際には機関助士在職九年以上の者を優先的に受験させ、この段階で在職一〇年以上の者を全員合格させる。（２）同年一〇月の機関士科入園の際には同八年以上の者を、（３）昭和四一年一月機関士科入園の際には同七年以上の者を、（４）同年二月機関士入園の際には同五年以上の者を、それぞれ優先的に受験させる。」ことを強く要求した。当局側においては、当時輸送が増加して乗務員関係の要員が特に不足している状態であつて、この乗務員の確保（具体的には年次有給休暇請求をできるかぎり差控える）につき、従前以上に組合側の協力を必要としていたところから、譲歩を余儀なくされ、結局当局運転部としては、遅くとも同年三月六日までに、地本側の右提案どおり努力する旨を約するにいたつた。
なお、右約定については、被申請人主張のように正式な文書が作成されてはいない。しかし、当局側は、従前から入園の受験資格の問題は管理運営事項であるから正式な団体交渉の対象にはならない、との前提をとつていたところから、関係担当部門と地本との間に、実際上これについて取極めがなされても、双方が確認した事項は必ず実行するとの約束のもとに、右取極めを文書に作成しないのを慣例としていたことが前掲証人Ｐ8の証言によつて疎明されるから、右約定の文書が存在しないことは、なんら右認定を妨げるものではない。また、被申請人主張の地本の昭和四〇年度経過報告書（甲第一一号証一および二）も、右約定がなされたことを前提としている趣旨に窺われるから、右認定に沿うものである。五　同三七枚目表二行目および同三八枚目表一一行目の各「二月二三日」の次に、それぞれ「提案」を加入する。
六　同三九枚目表八行目から同九行目にかけての「しかして」から同一三行目の「抗議するため」までを、「次いで、同月一四日支部代表者会議を開いて、当局の一方的方針により入園者の募集を強行しようとする態度に抗議するため、」に訂正する。


七　同三九枚目裏四行目の「乙第九二、一〇八号証」を、「、弁論の全趣旨により成立の認められる乙第九二号証、前掲証人Ｐ9の証言により成立の認められる乙第一〇八号証」に訂正し、同五行目の「及び」の次に、「前掲」を加入する。八　同三九枚目裏一〇行目、一一行目および一三行目の各「証人」を、それぞれ「原審証人」に訂正し、同一四行目の「及び」の次に、「原審における」を加入する。
九　同四一枚目表一一行目の「○○○」を、「○○○」に訂正する。一〇　同四二枚目表一二行目の「区長室」の次に、「（広さ約九坪）」を加入する。
一一　同四三枚目裏一〇行目の「至つた。」の次に、「右抗議が始まつてから間もなく、組合員は四、五〇名に増え、区長室に入りきらず、隣りの部屋に溢れていた状態であつた。」を加入し、同一一行目の「午前」を、「午後」に訂正する。一二　同四四枚目裏七行目の「検討した結果」の次に、「、組合員を札鉄管理局に赴かせて両名に会わせないかぎり、どのような事態に立ち至るか計りしれない、と判断し、やむなく、」を、同九行目の「こととし、」の次に、「Ｐ10ら組合三役のほか組合員五、六名を区長室に入れ、」を、同行目の「そこで、」の次に、「午後一一時四五分頃」を、それぞれ加入する。
一三　同四五枚目裏二行目の「加えていつた。」の次に、次のとおり加入する。この間における組合員らの抗議のうち、申請人Ｐ1、Ｐ2の態度は殊に激しく、度々机を叩き、「貴様死んでしまえ、お前らの家族、追分にいられなくしてやる、一体どういう形で責任をとるつもりだ」などと大声で発言していた。一四　同四六枚目表五行目の「結局」から同七行目の「入つた。」までを、次のとおりに訂正する。
区長らに対しＰ11らの家族を捜すように強く要求した。かくて、午前三時一〇分頃当局側二名（Ｐ12、Ｐ13両助役）と組合側二名（Ｐ14、Ｐ15）が家族を捜しに出掛けた（なお、Ｐ12ら両助役はＰ11ら両名の住所、その親戚宅を尋ねたが家族の所在を確認することができず、なおＰ11の妻の実家宛に、機関区に連絡を依頼する趣旨の電報を打つて、午前五時頃区長室に戻つた）。
一五　同四六枚目表九行目の「依頼した。」の次に、次のように加入する。なお、申請人Ｐ1も派出所に同行したのであるが、区長が捜索を依頼して派出所を出てからも、執拗に「労働課に電話せよ」と要求したので、区長において追分駅の事務室から札鉄管理局の労働課Ｐ16首席に家族の問合わせの電話をしたところ、前記電話による問合わせの時と同様に、「心配ない、捜す必要がない」との趣旨の返事であつた。この電話の際に同申請人は電話に耳をあてながら、Ｐ16首席に、「この嘘つき野郎」と大声で発言していた。
一六　同四六枚目裏の一行目から同二行目にかけての「区長らの申し入れにより」を削り、同五行目から同六行目にかけての「責任を追及した。」を、「謝罪文を要求した。」に訂正する。
一七　同四七枚目表五行目の「そして」から同九行目の「返した。」までを、次のように訂正する。
そこでＰ6がやむを得ず「助役をやめる」と答えると、組合員が隣りの調査室から用紙と硯を持ち出してきた。申請人Ｐ2がこれをＰ6の前につきつけて、「さあ辞職願を書け」といい、Ｐ6が躊躇していると、申請人Ｐ1、Ｐ2らにおいて、「さあ書け」とせき立てて、Ｐ6に辞職届（前掲乙第一三号証）を書かせ、これに印を押させたうえ、さらに一回読み上げさせた（この時は、午前五時一〇分頃であつた）。そして、Ｐ17書記長がこれを受け取り、他の組合員にその「コピー」をとらせたうえ、後記のように午前八時頃組合側が区長室を昀後に引きあげる際に、Ｐ10が右辞職届をＰ6に返した。
一八　同四七枚目裏八行目の「しかして」から同四八枚目表二行目の「入つた。」までを、次のとおり訂正する。
ひきつづいて、組合側は、午前五時三〇分頃から同六時すぎ頃まで各助役に対して、一人づつ順次に、次のように全く一方的に抗議をなし、いずれも助役らの意に反した、なんらかの謝罪の言葉を述べさせた。
（イ）　Ｐ18助役に対し。申請人Ｐ1、Ｐ2らが、「検査助役立て」といつて椅子から立たせ、「検査助役は機関助士の仕事をしてきたこと（Ｐ11と交替したことを指す）についてどう責任をとるんだ」などと抗議し、「混乱を招いて申訳けない」との趣旨の言葉を述べさせた。
（ロ）　Ｐ12助役に対し。申請人Ｐ1が、「立て、立て」、「お前は機関助士なんだぞ（Ｐ19と交替したことを指す）、立て、立て」といつて椅子から立たせ、組合員Ｐ20において、「顔が見えない前に出なさい」といつて区長の横に進み出させて、「あんたどう思うんだ、この事態についてだ」といつて追及した。同助役が答えないでいると、申請人Ｐ1において、「何時つんぼになつたんだ」と責め、同助役に「残念に思う」といわせたうえ、かかる言葉は気にいらないということで、さらに「まだそんな馬鹿なことをいう」、「人非人め」、「当局の犬」などといつて非難した。


（ハ）　Ｐ13助役に対し。組合員らが、「立て」といつて立たせて、組合員Ｐ20、Ｐ21において、Ｐ11らを途中交替をさせたことについて詰問し、結局「混乱させたことについて、管理者の一人として残念だ」との趣旨をいわせた。（ニ）　Ｐ22助役に対し。組合員らが、「指導助役、お前立て、ちやんと手をのばせ、足をのばせ」といつて立たせ、申請人Ｐ1において、「お前は指導助役ではないか、こんな未熟者を機関助士として乗務させて良いか、悪いか、どうなんだ」と詰問し、「二度とこのような事をしないといえ」などといつて追及した。（ホ）　Ｐ23助役に対し。組合員らが同様に椅子から立たせて、混乱を招いたとして抗議し、この間申請人Ｐ1、Ｐ2が「Ｐ23にやにやするな、不謹慎だぞ、どうなんだ」といい、ついに「助言したがすまない、札幌に行つたのも力が及ばなくてすまない」といわせた。
（ヘ）　Ｐ24助役に対し。申請人Ｐ1が、「Ｐ24お前眠つているのか」、「Ｐ24立つんだ」といつて立たせ、申請人Ｐ2が、「お前の恰好なんだ」、「気をつけをせ」、「するんだ」、「こんな事態になつてすまないと思わんのか」といつて非難し、結局「混乱を起してすまないと思う」と述べさせた。
右のように、各助役に対する追及が終ると、また組合員らは区長に対し抗議を繰返し、区長が沈黙していると、申請人Ｐ1、Ｐ2らが、「おいＰ25何んとかいつたらどうだ」と発言を迫り、ついに区長も、「混乱を招き申訳けない」と答えるにいたつた。
かくするうちに、午前六時二〇分頃派出所から、「Ｐ11らの家族は留守だが、Ｐ19の父の話しでは、今すぐ捜索願を出すことは考えてはいない」との趣旨の電話連絡があつた。これにより組合側は一時静かになつたが、すぐまた、申請人Ｐ1、Ｐ2らは、区長に対し、「家族の居所を捜せ」と要求し、再び家族捜索のことが蒸し返えされてきた。そこで、家族を再度捜すということで、午前六時三〇分頃休憩に入つた。区長は、午前七時頃、再び、Ｐ12、Ｐ13両助役をＰ11の妻の実家に捜索に向わせた（なお、両助役は、この時は、家族らが親戚に遊びに行つていることを確め、午前九時四五分頃区長室に戻つた）。
一九　同四八枚目表四行目の「考え」の次に、「組合員約五〇名で」を加入し、同行目の「午前六時」を、「午前七時」に、同五行目の「交渉が開始すると、」を、「交渉を開始した。」に、同行目の「区長ら」から同一三行目の「引揚げた。」までを、次のとおりに、それぞれ訂正する。
まず、区長らに対し、組合側が右休憩中に作成した謝罪文に捺印するよう強硬に要求した。すなわち、洋罫紙二枚に、表題を謝罪文として、区長から組合追分支部宛てにしたもので、その下に区長および各助役毎に、先刻の発言内容をもとにして、例えば区長の欄には「職場を騒がせ、町中を騒がせ、家族にも迷惑をかけた責任を感じている」、Ｐ6助役の欄には「今回の入所問題で辞職願を提出した」、Ｐ22助役の欄には「今回の入所問題では遺憾に思う、信号、駅名の知らない者を乗車させない、今後このような事態が発生しても指導員を絶対使わない」などといつた趣旨の、謝罪の内容をあらかじめ記載したものであつた。そしてＰ10が座つたままでこれを一回読み上げ、申請人Ｐ1、Ｐ2らが、「早く押せ、早く押せ」と要求した。そこでやむなく、はじめにＰ6助役がこれに押印し、次いで区長、以下Ｐ22、Ｐ24、Ｐ26およびＰ18の各助役がこれに押印した。その際、区長が押印を拒否していると、申請人Ｐ2が、「責任をどうする」と迫り、また組合員のなかから、「殺してやるぞ」といつた発言も飛び出す状況であつた。（なお、この時印鑑を所持していなかつたＰ23助役は、抗議終了後、Ｐ17から執拗に要求されて押印し、家族を捜しにでていたＰ12助役は、区長室に戻つてきた際に、Ｐ17他一名の組合員に要求されてこれに押印した）
続いて、組合側は、（イ）Ｐ11らの家族の所在を明らかにすること、（ロ）Ｐ11らを呼び戻すこと、もし試験が終了しているのであれば、この両名の試験を無効にするように手配すること、（ハ）徹夜の交渉で疲れのでている組合員に対して年休を与えること、等を要求した。これに対し、区長は、右（イ）および（ハ）の点は努力する旨答え、（ロ）の点は拒否した。
かくして、午前八時頃、組合側は、右（ロ）の点について「善処を求める」ということで昀終的に抗議を打ち切つて、区長室を引揚げた。なお、その際申請人Ｐ1は、立つていた区長の後からその両肩を押しながら、「話にならん、組合事務所に来い」と呼んだが、Ｐ10らに制されたため、肩から手を離し、「どうするか覚えていろ」と捨科白を残して区長室を出た。
二〇　同四八枚目裏七行目の「入院し、」を「入院した。」に、同九行目の「通院加療することとなつた。」を、「同年三月二八日頃まで通院加療した。」に、それぞれ訂正する。
二一　同四九枚目裏七行目の「二月二三日」の次に、「提案」を加入する。二二　同五〇枚目表八行目の「しかし」から同裏二行目の「いうべきである。」までを削る。
二三　同五〇枚目裏三行目冒頭から同五二枚目表一一行目までを、次のとおりに訂正する。
２、ところで、前記疎明事実によれば、組合側の本件抗議行動は、当初においては、当局側がＰ11、Ｐ19両機関助士を受験さすべく、その乗務途中でそれぞれＰ12、Ｐ18両助役と交替させて札幌に赴かせたことに対する抗議と、Ｐ11ら両名に会わせるよう要求することであり、その後、Ｐ11らに会うことが許されないことがわかつてからは、組合側が札幌に赴いたことは徒労であつたこと、当局がＰ11らの家族に連絡し或いはその所在を確認していなかつたことに対する抗議を加え、さらにはその捜索を要求し、その挙句、これらの点につき当局側に対し謝罪を述べさせ、謝罪文に押印させた、ものであつた。


しかしながら、Ｐ11らは組合側の説得にかかわらず、受験を希望していたのであるが、当時の組合側の強い統制からすれば、その希望を実現させるためには、両名を途中で交替させて受験に赴かせざるを得ない状況にあつたと認められるのである。したがつて、当局側が両助役（いずれも機関士、機関助士の経験、資格を有することは前掲証人Ｐ25の証言によつて疎明される）と交替させて右の措置をとつたことについては、特段の非はない。当局側、組合間に、あらかじめ受験希望者の氏名を組合側に知らせるとか、鷲別機関区のような強引なやり方はしない、との約束が存したといつても、同時に、当然のことながら受験希望者本人の自由意思を尊重すべきことが確認されているのであり、右交替もＰ11らの意思を尊重してのやむを得ない措置であつてみれば、右強引なやり方をしないとの約束に反したものとはいえないし、氏名を明かさなかつたことをもつて当局側を責めるのは当を得ない（なお、組合側は、当局側からＰ11らの氏名を知らされなかつたが、Ｐ11らが受験を希望していることを窺知し、説得に及んでいるのであるから、これにより、組合側の方針が不当に害されたとはいえないわけである）。
また、Ｐ11らの家族への連絡、所在の確認等をしていなかつたことについても、当局側がこれをなすべきであつたとする合理的根拠は見当らない。さらに、Ｐ6助役が札鉄管理局機関車課長からＰ11らを組合員に会わせられない趣旨の電話を受けていながら、Ｐ10らを札幌に赴かせたことについても、前記認定事実に徴し、組合側の強硬な態度から、事態収拾を期待して、やむを得ずなされたものであることが明らかであるから、かかる事実をもつて、一方的に当局側に責任を追及することは相当でない。
要するに、組合側が本件抗議の対象とした事項は、当局側に特段非違がないことか、又は少くとも当局側に対し一方的に責任を追及すべき事柄ではなかつたとみなければならない。
３、しかるに、本件抗議の時間は、二月一七日午後九時三〇分頃から翌一八日午前八時頃までの夜を徹して長時間にわたり、この間、午後一〇時一〇分頃から約一〇分間、午後一一時すぎ頃から翌朝午前一時すぎ頃までの約二時間、午前六時三〇分頃から約三〇分の中断があるにすぎない。なお、午前三時一〇分頃から同四時頃までは、抗議は中断したものの、区長らに対し、警察官派出所にＰ11らの家族の捜索を依頼させに赴かしめたものである。
また、その抗議方法も、組合員四、五〇名が僅か約九坪の部屋につめかけて、全く一方的に怒声、罵倒を加え、多数の不当な威圧のもとに、Ｐ12、Ｐ13両助役をして二度も長時間家族の捜索にあたらせ、区長らを派出所に捜索依頼に赴かせ、Ｐ6助役に辞職届を書かせ、かつ助役らを順次一人づつ起立させて、区長および助役らに謝罪の言辞を述べさせたうえ、謝罪文に押印させたのである。そして、区長らがいずれも組合側の威圧に押され、或いは畏怖し、或いは心身の疲労のあまり、意に反して右のような行為をなすにいたつたことは、前記疎明事実と前掲乙第一〇、一一各号証、乙第一二号証の二ないし八によつて疎明できるところである。もつとも、当局側はあらかじめ組合側の抗議を予想し、当時公安職員四名を配置させていた（この点は前掲乙第一二号証の二により疎明される）にもかかわらず、その出動を要請していないわけであるが、前掲乙第一二号証の二および七によると、当局側としては、出来るかぎり平穏裡に事態を収拾する意思であり、また僅か四名にすぎない公安職員の出動を求めれば却つて混乱を招くものと判断して、その出動を要請しなかつたことが疎明される。また警察官に対して出動を求めなかつたことも右と同様に平穏裡の収拾を考慮したためであつたと推測される。したがつて、公安職員或いは警察官の出動を要請しなかつたからといつて、組合側の不当な圧力と区長らの畏怖等の存在を否定するわけにはいかない。しかして、右のような抗議の結果、区長およびＰ6助役をして過労により可成り長期の入院又は通院加療を要させるにいたつたことも、無視できないところである。なお、右両名とも翌朝も勤務に追われているが、これをもつて、本件抗議と右身体傷害との間の因果関係を否定できない。
４、右２および３によれば、本件抗議行動は、正当な組合活動の範囲を著しく逸脱したものであつて、極めて違法性の強いものと評価せざるを得ない。しかして、かかる抗議行動における申請人らの役割行動をみるに、申請人らの言動自体極めて不当であつたばかりでなく、申請人Ｐ1は追分支部の青年部長、申請人Ｐ2は札幌地本の青年副部長の地位にあつて、抗議行動の際には、Ｐ10ら三役とともに常に区長らの近くに位置し（この位置からみても、抗議行動において重要な立場にあつたことが推認できる）、いつも一般組合員らに先んじて、極めて不当な威圧的言動により区長らに対し種種の強要をなし、参加者が疲れて静かになると、当局側に対して「なんとか言え」と迫り、組合側にも「みんなどんどん言つてくれ」などといつて、椅子から立ち上がつて大声を出すなど終始不当な罵言、雑言による威圧的雰囲気を醸成せしめた主導的地位にあつたとみられる（前記疎明事実と前掲乙第一〇、一一各号証、乙第一二号証の二ないし八、前掲証人Ｐ25、Ｐ23の各証言により判断できる）。
なお、Ｐ10ら三役が本件抗議行動における抗議事項等について一応の方針を決定していることは、前記疎明事実と前掲証人Ｐ10の証言によつて窺われるところであるけれども、申請人らの言動はもはや三役の統制内のものとは、とうてい解されない。
５、以上説示したところによれば、申請人らの行為が懲戒事由を定めた被申請人の就業規則（成立に争いがない乙第二三号証の五）六六条一七号「職員として著しく不都合な行為」および国鉄法第三一条に該当し、これにより懲戒に付しうることは明らかである。そして、その程度、態様からすれば、前記１の入園問題に関する当局側の慣行無視の事実（かかる事実は、本件のような違法な抗議行動とは特段の関聯があるわけではなく、その情状を軽からしめるものではない）が存在したところで、被申請人が申請人らを懲戒免職に付したことをもつて、社会通念上著しく均衡を失した処分とまでは断定できず、したがつて右免職を無効とみるわけにはいかない。