主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人は、「原判決を取り消す。被控訴人が昭和四三年五月三一日付で控訴人に対してなした昭和三九年一〇月一日から昭和四〇年九月三〇日までの事業年度分及び同年一〇月一日から昭和四一年九月三〇日までの事業年度分の各法人税更正処分及び各加算税賦課処分は取り消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、主文同旨の判決を求めた。当事者双方の主張及び証拠関係は、左記のとおり付加するほか、原判決の事実摘示と同一であるので、これを引用する。
一、　当事者の主張
（一）　控訴人
１．　共和興業株式会社（以下、「共和興業」という。）は、定款所定の目的事業ではない金融部門に多額の負債が生じ（乙第九、第一〇号証参照）、債権者に対する弁済に窮し、塗料部門を切り離して営業譲渡をすることにしたのである。このことは、資産及び負債の明細中の支払手形勘定（甲第一号証）と引継勘定（甲第四号証）、あるいは資産及び負債（甲第一号証）と貸借対照表（乙第八ないし第一〇号証）とを対比すれば、営業の全部譲渡でなく、営業の一部譲渡であることが明らかである。
２．　営業権の定義は、被控訴人の主張のとおりであるが、企業が数個の営業部門を持つ場合には、各営業部門ごとに営業権をもつているということができる。３．　本件の譲渡企業である共和興業は、その事業譲渡前の三ケ年の決算状況によれば、昭和三七年三月期の売上総利益五三一万五〇〇〇円に対し、昭和三八年三月期の売上総利益はその三倍を超過し、更にその翌年はこれの倍（二年前の六倍）となり、その伸び率はまさに将来の超過収益力を明らかに示しているものである。しかも、この六倍の利益に対して、一般管理費及び販売費は、一、二〇〇万円から四〇〇万円増の一、六〇〇万円に止まつている。
４．　被控訴人は、一般管理費の全額を売上総利益から差引いて譲渡会社の営業権に超過収益力がないとしているが、この場合の一般管理費は、企業全体の費用であるから、各部門の一般管理費は、その総額を各部門の収益額に按分して計算すべきであつて、本件においても一般管理費の総額を売上利益と営業外収益の各金額に按分して算出した額が、本件譲渡の対象である営業に対応する一般管理費である。従つて、昭和三七年三月期ないし昭和三九年三月期の三年間の売上総利益から一般管理費総額と減価償却費全額を差引いた三ケ年の平均額一五〇万六、〇三三円を、本件譲渡の対象である営業による利益額としているのは誤りである。控訴人の前示按分方式による計算によれば、控訴人の「経営資本対営業利益率」は、昭和三七年三月期において〇、二四パーセントであつたものが、昭和三八年三月期において三・三パーセントに増加し、昭和三九年三月期において九・五パーセントと驚異的な躍進を示しており、このことは営業利益の増加の結果を示しているものである（計算式は、控訴人の昭和四九年四月一〇日付準備書面二項参照）。５．　控訴人は、本件営業権を譲受けてから数年間は、不況と塗料業界の過当競争から利益を上げることができなかつたが、昭和四六年九月三〇日の決算で一〇九九万九、九一六円、次いで昭和四七年九月三〇日の決算で一二一万六、六四〇円の利益を出すに至つている（甲第一五、第一六号証参照）。そして、この頃、控訴人の本件営業権に基づく塗装事業に着目した訴外大日本塗料株式会社は、訴外横浜デイ・エヌ・テイ・サービス株式会社を設立し、自ら四〇〇万円の株式を持ち、横浜信用金庫に対し一億五、〇〇〇万円、芝信用金庫に対して一億五、〇〇〇万円、商工中金に対して二、〇〇〇万円の連帯保証をして右訴外会社に金融の道を開いたうえ、控訴人から本件土地上の建物を二、七〇〇万円で買い取り、同建物で塗料等の製造販売をなすに至つている。このことから見ても、本件営業権は、将来の超過収益力を期待されていたのであり、本件営業権の価額を二、〇〇〇万円としたことは極めて相当である。
（二）　被控訴人
１．　企業の一部門でも、当該部門が独立の経営の基礎となる統一的組織体であり、かつ、当該部門に超過収益力が認められる場合には、当該営業部門に営業権が認められ譲渡の対象となることに異存はない。
しかし、本件では、譲渡企業である共和興業は、定款上では、酸性白土の採掘販売、絶縁塗料の製造販売、染色加工業、損害保険代理業、室内装飾一式の請負、石油及び石油製品の販売並に右付帯する一切の事業等各種の目的を掲げているが、実際の営業は、昭和三二年一二月一〇日以降は、合成樹脂フイルム、窓枠用パテ、塗料等の製造販売であり、控訴人に事業を譲渡する直前の昭和三九年においては、従業員六四名（平均）の全部が塗料等の製造販売業務に従事していた。そして、共和興業が昭和三二年以降に行なつていた金融とは、決算報告書中の損益計算書（乙第八ないし第一〇号証）によつても明らかなとおり、独立部門として行なつていたものではなく、塗料業務を円滑に遂行する便宜のため、同社代表者が片手間に行なつていたものに過ぎない。そして、本件の営業譲渡は、共和興業の営業全部、つまり全従業員、全施設をそつくり控訴人に譲渡し、控訴人がこれを引継いだものである。


２．　なお、控訴人は、譲受けた塗料等の製造販売に関する取引関係を黒字の営業部門といい、共和興業の昭和三七年三月期から昭和三九年三月期までの三事業年度の売買利益の平均が一、五一〇万一、〇五〇円となることを挙げて、超過収益力が存在すると主張するが、一企業の売買利益がいかに多額であつても、これを上廻る一般管理費及び販売費を支出しているような場合には、その企業の営業利益が赤字となり、通常の収益力さえないわけであるから、売買利益が生じていることのみをもつて超過収益力の存在を肯定することはできない。３．　また、共和興業の営業について超過収益力の有無を「経営資本対営業利益率」の観点から判定してみる。共和興業においては、金融は独立した業務として行なわれていたものではなく、全く附随的なものであり、塗料等の製造販売以外の損益は、同社の決算上、営業外収益、営業外費用として計上されているから、右判定をするにあたつて、営業外損益を除外した修正営業利益金額（売上利益から一般管理費総額及び減価償却費全額を控除した額）をみると、昭和三七年三月期ないし昭和三九年三月期の三事業年度の平均営業利益一五六万〇、三〇三円となるので、資産総額を経営資本とし、右平均営業利益との比率、即ち「経営資本対営業利益率」を算出すると、一・〇三％となり、これと中小企業庁が毎年発行している「中小企業の経営指標」によつて算出した同業種の同指数の三ケ年平均五・九％とを対比してみると、共和興業には超過収益力の存していなかつたことが明らかであるといえる。
控訴人は、右「経営資本対営業利益率」の計算にあたつて、営業外収益に対する一般管理費を按分計算し、これを控除した額をもつて営業利益率を算出しているが、一般管理費は、企業の営業活動から発生するものであつて、営業収益に直接対応するものであつて、営業外収益とは関連性のないもので、殊に前記のような附随的業務である金融収益のための一般管理費は存在しないので、右按分計算は誤つており、控訴人の「経営資本対営業利益率」の判定数値は意味のないものである。４．　控訴人の昭和四五年一〇月一日から昭和四六年九月三〇日までの事業年度の決算報告書における損益計算書の当期利益金一、〇九九万九、九一七円は、控訴人の右事業年度分の営業のみの利益を示したものではない。すなわち、右当期利益金一、〇九九万九、九一七円は、当期の営業損失五六六万五、四〇九円に営業外損益を加減算して経常損失一、四六九万五、九二四円を算出し、さらに特別損益を加減算（特別利益二、六四八万四、〇六七円、特別損失七八万八、二二六円）した後の利益金額であるが、右の特別利益二、六四八万四、〇六七円は、前期損益修正益二、六四八万〇、〇〇〇円と固定資産売却益四、〇六七円との合計額であり、右の前期損益修正益とは、控訴人が本件営業権を計上したことによりそれ以降前期までに損金に計上していた借入金利息等の累積額を右事業年度において益金に修正計上したもの（乙第一六号証参照）である。
５．　控訴人は、昭和四九年六月頃共和興業から賃借していた土地上の建物を横浜デイ・エヌ・テイ・サービス株式会社に譲渡して二、七〇〇万円をえたとし、これは営業権の評価に関連があると主張する。
しかし、控訴人は、右土地及び建物の賃借料として月額五〇万円（年額六〇〇万円）の支払義務を負つていたのであり、右賃借料は、控訴人が主張する当該工場の敷地の時価七、〇〇〇万円、建物の時価一、〇〇〇万円、計八、〇〇〇万円が仮に相当としても、右時価額の七・五パーセントに達し、右の賃借条件が特に有利であるとの根拠はなく、従つて右譲渡価額は特に営業権の評価に関連があるとはいえない。
二、　証拠関係（省略）
理　　　　由
一、　請求の原因（一）項の事実及び第一、第二次年度分について控訴人のした各申告所得を被控訴人が抗弁（一）（１）、（二）（１）のとおり各更正処分をしたことは、当事者間に争いがない。
二、　以下、本件課税処分の適否について検討する。
（一）　第一次年度分について
控訴人が当該年度に共和興業から営業権の譲渡を受けたとして、当該年度分の資産勘定、負債勘定項目に抗弁（一）（２）（イ）のような会計処理をしたことは、当事者間に争いがない。
<要旨第一>ところで、被控訴人は、控訴人が代金二、〇〇〇万円で譲受けたとする右営業権の計上を否認するので、</要旨第一>まず、この点を判断する。
１．　営業権の意義
営業権について、法人税法は、減価償却資産中の無形固定資産の一つとして営業権を掲げているが、（法人税法二条二四号、同法施行令一三条八号）、その内容については何も定義をしていない。一方、商法も、営業権を暖廉と呼び、その評価方法・償却方法について規定しているが（商法二八条ノ七）、その内容については定義をしていない。それで営業権の内容は、企業会計上において一般に用いられている概念に従つて理解をしなければならないことになるが（法人税法二二条四項）、企業会計上において、営業権とは、ある企業が同種の事業を営む他の企業が稼得している通常の収益（いわゆる平均収益）よりも大きな収益、つまり超過収益を稼得できる無形の財産的価値を有している事実関係であると解されている。そして、この超過収益力の要因としでは、当該企業の長年にわたる伝統と社会的信用、立地条件、特殊の製造技術及び特殊の取引関係の存在並びにそれらの独占性等の多様な諸条件が考えられ、結局これらの多様な諸条件を総合包括して他の企業を上廻る企業収益を稼得する場合に、超過収益力すなわち営業権の存在が認められているのである。


もつとも、営業権譲渡の場合に評価される「超過収益力」は、主として、将来の見積り超過収益力と解するのを相当とするが、過去の実積は、将来の見積り収益力の判断にあたつて、これを推測する極めて重要な要素である。換言すれば、過去の超過収益があれば特別の事情がない限り、これに見合う将来の超過収益を推測できるが、過去の実積収益が平均収益もしくはそれ以下であるときは、特別の事情がない限り、将来の超過収益を推認することができない。従つて、赤字企業、または、実績収益が平均収益を下廻るような企業については、過去に各種の試験研究、販路拡張等のため支出した資金か、個別的に工業所有権等具体的な権利に転化していない限り、超過収益力の要因としてあげた前記の多様な諸条件が明確に認められ、かつ、既在の当該営業部門を譲受けることによる見積収益と新たに同種営業部門を創設することによる平均収益とを比較して前者の収益が、後者の平均収益を上廻り有利であると合理的に予測できる場合、この超過収益力を資本還元したものを営業権というべきである。（赤字企業が同じ経営者による第二会社を設立し、営業権の譲渡をしたという場合には、経営者の交替による経営能力の刷新もないので、一般に収益力の著しい向上を期待し難く、かつ、赤字会社の整理資金捻出の手段として営業権譲渡を行い、第二会社から資金を出させることもあり得るから、特に合理的な予測の裏づけが要求されよう。）
なお、営業権は、企業の全部門だけに限られるものではなく、企業の一部門であつても、当該部門につき経理上独立採算制を採用することができると認められるかぎり、統一的組織体でなくても営業権の存在を認めても差支えないと解する。それ故、本件譲渡の対象から金融部門は除外されているものと認める。それで、本件譲渡の対象である共和興業の営業に右のような超過収益力の存在を認めうるかどうかから判断を進める。
<要旨第二>２．　共和興業の営業権の計上の適否</要旨第二>譲渡会社である共和興業の（１）企業としての伝統、信用、（２）営業実績、（３）特殊な販路、（４）特殊技術、（５）土地建物の賃借等、（６）事業の引継等の経緯は、原判決の認定のとおりであるので、その理由説示（原判決一三丁裏六行目から同一七丁表七行目まで）を引用する。
企業における収益力が認められるには、単に売買利益（売上利益）のみではなく、企業を維持、管理する費用及び製品販売に要する費用等（いわゆる狭義の一般管理費）並に減価償却費をも総合して評価することが必要であるところ、成立に争いのない乙第八ないし第一〇号証によると、共和興業は、独立部門として金融業を営んでいたとは認められず、しかも一般管理費等を控訴人主張の如く塗料部門と金融部門とに按分できる合理的証拠もない。控訴人は、各部門の収益額に比例して按分すべきだと主張するが、金融収益がない場合、一般管理費及び減価償却費か右比例で逓減することは到底考えられない（金融業務が付随的に行われているにすぎない場合一般管理費は殆んどかからないし、減価償却費にも影響なく、殊に共和興業では金融業務の支払利息を控除すれば、金融業務が大きな赤字であることは控訴人も是認するところであるから、収入利息の額だけを基準に按分計算することは不合理である）。従つて、被控訴人主張の方法で「経営資本対営業利益率」を計算するの他なく、（もつとも資産総額中には、金融業務のため必要な資産も若干含まれている筈であるが、、証拠上その数額を明らかにできないので、資産総額を経営資本として計算する。）その結果は、被控訴人主張のとおりの数字であつて、成立に争いのない乙第四、五、六号証の各一、二によつて認められる同種企業の平均収益より遥かに低いことが明らかである。控訴人は、売上利益の過去における逓増現象を強調して将来の超過収益を予測できると主張するが、将来も同率で逓増すると判断できるような証拠がないのみならず、超過収益の実績がない以上右のような傾向だけでは合理的予測ということができない。さらに前記認定の収益力の要因となる諸要件を仔細に検討しても将来の見積り超過収益力を予測できる程の合理性を認めることはできない。控訴人は、昭和四六年九月三〇日の控訴人会社の決算数字をあげ、またその頃の訴外大日本塗料株式会社の支援を理由に右認定を論難しているが、これらはいづれも本件営業譲渡後六年有余を経過した後のことであるのみならず、成立に争いのない甲第一五号証、乙第一六号証によれば、同期の営業損失が五六六万五、四〇九円、経常損失が一、四六九万五九二四円であることが認められるので、右将来の見積超過収益力予測の資料とはならない。以上の認定の諸事実によれば、共和興業においては、昭和三六年三月決算期以降赤字決算を続け、控訴人が共和興業の事業を引き継ぐ直前の同社の経営内容はきわめて劣悪な状況にあつたことが認められ、また、控訴人において譲受当時右赤字企業を買い取り将来高い収益力を挙げうることを客観的に見積つていたことを認めるに足る証拠は存在しない（本件は、要するに、倒産に追い込まれた共和興業が、会社整理の方法として、第二会社を設立し同一内容の営業の継続をはかるために、同じ経営者による控訴人会社を発足させたもので、控訴人の主張するような将来の見積超過収益力を認めるに足る証拠は存在しない。）。
また、共和興業においても、右営業権は他から有償で取得したものではなく、いわば自己創設の営業権として主張しているものであるが、共和興業においても、また共和興業と控訴人の相互間においても、共和興業の営業権の価額について積極的評価をしていたことは証拠上認められず、それに、控訴人が共和興業に営業権の対価として二、〇〇〇万円を支払い、その資金は控訴人代表取締役前田秀雄から借入れた旨の帳簿上の記載があるが、真実かかる金銭が授受されたことはなく、帳簿上架空の記載であつて、相手方の共和興業では右に対応する帳簿上の記載も全くなされていないことは前示認定のとおりである。
従つて、控訴人が本件営業権の価額を税法上において計上することは相当でないというべきである。
３．　そうすると、控訴人が第一年度においてなした確定申告に対して、被控訴人が前記のとおり、営業権譲渡に伴なう借入金、同利息及びその償却費に関していずれも否認し、所得金額を三一三万〇、七一四円、法人税額を九七万八、三五〇円とした更正処分、過少申告加算税を四万八、九〇〇円とした賦課処分はいずれも適法である。
（二）　第二次年度分
１．　同年度中の加算分の中「１」、「２」の項目については、営業権の譲渡の否認を前提とするものであり、第一次年度分について述べたとおり、右項目について被控訴人の主張のとおり更正したことは適法である。２．　同加算分の「３」の更正の根拠については、当事者間に争いがない。そうすると、適正減価償却額一、二〇六円を超える一〇万六、七九四円について損金処理を否認しているのは適法である。


○　主文
一　原決定を取消す。
二　被抗告人らの本件執行停止の申立をいずれも却下する。三　手続費用は、第一、二審を通じて抗告人と被抗告人学校法人Ｊとの間に生じたものは、同被抗告人の負担とし、抗告人と被抗告人Ａとの間に生じたものは同被抗告人の負担とする。
○　理由
第一　抗告人は、「主文第一、二項同旨及び手続費用は全部被抗告人らの負担とする。」との裁判を求めたが、その理由は、別紙一に記載のとおりである。被抗告人らは、「本件抗告を棄却する。」との裁判を求めたが、その理由は、別紙二記載のとおりである。
なお、被抗告人学校法人Ｊ（以下、単に「被抗告人Ｊ」という）は、当審において、本件執行停止（効力停止）の申立中、抗告人が昭和四五年九月二六日に被抗告人Ｊに対してなした原決定別紙（二）記載の換地処分のうち、同別紙（二）に記載の帯広市＜以下略＞宅地六〇〇坪を従前の土地とする換地処分の執行停止（効力停止）申立を取下げた。また、原審相申立人Ｂは、当審において、本件執行停止（効力停止）申立を取下げた。
従つて、当審において被抗告人らの本件執行停止（効力停止）申立の対象となつている換地処分は、被抗告人Ｊ宛になされた原決定別紙（二）に記載されている換地処分のうち従前の土地を帯広市＜以下略＞、同所＜以下略＞、同所＜以下略＞、同所＜以下略＞、同所＜以下略＞とする各換地処分及び被抗告人Ａ宛になされた原決宕別紙（三）記載の従前の土地を同所＜以下略＞とする換地処分のみである（以下、右各換地処分を一括して一本件換地処分」と呼称し、本件換地処分において従前の土地とされた土地を「本件従前の土地」と呼称し、これを個別的には例えば「一番の二の土地」の如く地番と枝番のみをもつて呼称する）。
第二　当裁判所の判断
一　本件執行停止（効力停止）申立の本案である釧路地方裁判所昭和四五年（行ウ）第一三号換地処分取消請求事件の記録によれば、被抗告人Ｊ、同Ａ及び原審相申立人Ｂの三名（以下、右三名を「被抗告人ら三名」と呼称する）は、共同原告となつて抗告人を被告として、昭和四五年一一月一七日釧路地方裁判所に対して、抗告人が昭和四五年九月二六日に被抗告人ら三名に対してなした原決定別紙（二）、（三）、（四）、（五）に記載の各換地処分をいずれも取消す旨の判決を求める訴を提起したこと、その後昭和四八年五月六日被抗告人ら三名は右本案訴訟において、抗告人が昭和四五年九月二六日に抗告人ら三名に対してなした原決定別紙（二）、（三）、（四）に記載の各換地処分及び各保留地指定処分を取消す旨の判決を求めて訴を追加的に変更したこと、右本案訴訟は目下釧路地方裁判所に係属中であることがそれぞれ認められる。
二　被抗告人らは、本件換地処分に因つて被抗告人らが回復の困難な損害を被る虞があり、右損害を避けるため本件換地処分の効力を停止すべき緊急の必要がある旨主張する。よつて案ずるに、
（一）　行政事件訴訟法第二五条第二項にいう「処分・・・・・・・・・により生ずる回復の困難な損害」とは、先ず当該処分と相当因果関係のある損害をいうものであるが、右「回復の困難な損害」とは、本案請求認容判決確定の時点において、原状回復が不能ないし困難なものであつて、且つ社会通念上原状回復に代わる金銭賠償をもつてこれを処分を受けた者に受忍させるのが相当ではないものをいうものと解するを相当とする。そうだとすると、原状回復自体は不能ないし困難な損害であつても、それが軽微であるとかその他の事情により、社会通念上処分を受けた者が原状回復に代る金銭賠償をもつて該損害を受忍すべきものとみるを相当とするような場合には、右「回復の困難な損害」にはあたらないことになる。以下、この見地に立つて被抗告人らの前示主張の当否について考察することにする。（二）　先ず、前記主張判断の前提となるべき事実関係についてみるに、疎明資料及び当事者双方を審尋した結果によれば、次の１ないし１０のとおりに一応認められる。


１　被抗告人Ｊは、私立学校法に基づき昭和三二年設立された学校法人であつて、同三三年帯広市＜以下略＞所在の原決定別紙（二）ないし（五）に従前の土地ないし（旧）土地として記載されている一団の土地約五万七五八二平方メートルな校地として普通科・商業科の高等学校であるＪ高等学校（現在収容定員は九〇〇名であるが、昭和五〇年五月現在における生徒数は四八六名である。以下、単に「Ｊ」という）を設置開校し、原決定別紙（二）の従前の土地欄に記載されている各土地即ち本件換地処分における従前の土地である一番の二の土地、二番の一の土地、二番の二の土地、三番の一の土地、八番の四の土地のほか一筆の土地を所有し、これをＪの旧校地に供してきた。被抗告人Ａは、被抗告人Ｊの創立者であり、その創立以来同被抗告人の理事長であつて、原決定別紙（三）の従前の土地欄記載の上地即ち本件換地処分における従前の土地である一番の四の土地を所有し、これを被抗告人Ｊに校地として貸与してきた。なお、原審相申立人Ｂは、原決定別紙（四）の従前の土地欄記載の土地及び同別紙（五）に（旧）土地として記載の土地（但しこの所有名義人は訴外Ｃ）を所有しこれを被抗告人Ｊに校地として貸与してきた（以下、Ｊの校地を構成していた前記土地を一括して「旧校地」と呼称する）。Ｊの旧校地内には、その北側に木造本校舎、体育館、武道館等の校舎群、その中央部から南部にかけてグランド、その西側に一六条通りに面して職員用住宅（一棟）及び車庫（二棟）、その南東端に学生寮がそれぞれ配置されていたが、本件従前の土地である一番の四の土地、一番の二の土地、八番の四の土地、二番の一の土地、二番の二の土地及び三番の一の土地の計六筆の土地は、いずれも旧校地のうちの北部に位置し、その北辺はいずれも白樺通りに面していて右記載の順に西から東に連らなり、これを全体としてみると、東西に通ずる白樺通りに沿つた東西約二六〇メートル、南北約二五ないし六五メートルの横長の土地となつており、前記校舎群の位置は、右土地の南の部分にあたる。右土地のうち右校舎群から白樺通りに至る間の土地上には、白樺通りに向つて中央に正門があり、これと正面玄関との間の前庭には噴水施設があり、右正門から東と西にそれぞれ約四〇メートル隔てて校門が一個づつあり、右の東側校門附近には自転車置場（二棟）があり、また右土地の東端には、食堂があつた。そして白樺通りに沿つた東西約二六〇メートル、南北約一〇メートル地帯（但し、右各校門附近を除く。）には相当多数の白樺及び雑木、灌木が生えていた。
２　抗告人は、帯広市都市計画所定の土地区画整理事業の一環として、昭和三九年頃、帯広市＜以下略＞の全域及び＜以下略＞の一部三六・六ヘクタールを施行区域として、帯広都市計画西第一北土地区画整理事業計画（以下、これによる事業を「本件土地区画整理事業」という）を定めた。右施行区域は北は白樺通りの中心線までであり、Ｊの旧校地はすべて右施行区域内に含まれることになつた。右土地区画整理事業の目的は、「本区域内にはＪが設立されているほか、附近には、小中学校、公営住宅等が設置され、昀近本区域内にも、公営、一般住宅の建設が激増し、市街化しつつあるが、区域内の公共施設は整備されないままなので、右事業の施行により宅地の利用の増進と公共施設の整備改善を図る。」ことに在るとされ、右事業計画の具体的な内容については、若干の変遷はあつたが、昀終的に、それには、市道であつた白樺通り（歩車道の区別がなく、幅員約一四・五メートル、以下、この状態の白樺通りをいう場合「旧白樺通り」と呼称する）の拡幅用地として、右上地区画整理区域内に、その北限線即ち旧白樺通り中心線から南へ一五メートル幅の土地（旧白樺通りの南側道路敷部分を含む）を確保することが含まれることになつた。抗告人は、本件土地区画整理事業による右用地確保及び帯広市都市計画に基づくその他の土地区画整理事業やその他の方法による白樺通り拡幅用地の確保を見込んで、その頃、帯広市都市計画における都市計画街路である白樺通り（道路番号三・二・五）の拡幅工事（＜以下略＞々先から＜以下略＞々先までを幅員二五～三〇メートルに拡幅することを内容とする）のための街路事業計画を別途に決定した。
３　抗告人は、昭和四〇年三月二九日本件土地区画整理事業の事業計画につき北海道知事の認可を受け、土地区画整理法所定の手続を経てこれを施行することになり、昭和四一年六月四日被抗告人Ｊに対し、その所有の原決定別紙（二）に従前の土地として記載されている土地につき、被抗告人Ａに対し、その所有の原決定別紙（三）に従前の土地として記載されている土地につき、それぞれ仮換地指定をし、同年七月一日原審相申立人Ｂに対し、その所有の原決定別紙（四）に従前の土地として記載してある土地につき、仮換地指定をし、同日原決定別紙（五）に（旧）土地として記載されている土地の所有名義人である前記Ｃに対し右土地についての仮換地指定をした。以上の仮換地指定にかかる仮換地の全体としての位置、範囲は、原決定別紙（六）の略図において斜線を施した部分（但し（１）の部分の幅員八・二メートルは七・七メートルに改める）に囲まれた部分であつた（以下、右仮換地の全体を「旧校地の仮換地」という）。右仮換地指定における本件従前の土地六筆の各仮換地について言えば、それぞれの位置は、大体において本件従前の土地と同じ場所であつて、謂わば原地仮換地であり、これを全体としてみると、旧校地の仮換地のうちの北側部分を占める横長の土地であつて、その北限線は、全体としての本件従前の土地の北限線よりも約七・七メートル南方に寄つていた（以下、Ｊの旧校地と白樺通りとの接線である東西約二六〇メートルに亘る本件従前の土地の北限線から、降方へ奥行き七・七メートルをとつた帯状の旧校地部分（面積約二〇〇二平方メートル）を「本件係争地帯」と呼称することにする。原決定別紙（六）の略図で言えば、本件係争地帯は（イ）（ロ）（ニ）（ハ）（イ）の各点を順次に結ぶ直線（但し（ロ）（ニ）間及び（ハ）（イ）間はいずれも約七・七メートルとする）で囲まれた部分にあたることになる。）。


なお、抗告人は、本件土地区画整理事業のため定めた換地計画において原決定別紙（六）の略図において「保留地」と記載されている土地部分（面積は約一三四九・一二平方メートル、該土地部分の所有者は原審相申立人Ｂであつた）を保留地として指定したが、該土地部分は、校地とは言つても従来自動車の練習場などとして使用されていたこともあり、Ｊの学園用地として必須の土地としては必ずしも使用されていなかつた。しかし被抗告人らはＪの旧校地の一部がこのように保留地として指定されたことにつき、抗告人が旧校地の学校用地としての特殊性を充分に考慮しないものとして強い不満を持つた。
４　被抗告人ら三名は、昭和四一年一〇月二六日抗告人を被告として釧路地方裁判所に対し前記各仮換地指定処分の無効確認の訴を提起したが、その後昭和四三年一一月一九日に右訴を取下げた。
ところで前記仮換地指定処分の結果、前記学生寮の大部分や本件係争地帯に在つた前記各校門や自転車置場や前記食堂の一部などが旧校地の仮換地からはみ出すことになつた。そこで抗告人は土地区画整理法第七七条二項、三項に基づき被抗告人Ｊに対して、先ず昭和四三年一〇月二四日、期限を昭和四四年一月三一日と定めて右学生寮の建物の移転除却の通知及び自己移転除却の照会をした。しかし前記仮換地指定処分を不服とする被抗告人Ｊは自らはこれを実施しない旨を表明したので抗告人は同法同条六項により抗告人が右建物の移転をなすことにし、右建物に入居していた寮生に対しても昭和四四年八月一日に期限を同年一一月六日と定めて右建物の移転、除却の際に右建物から立退くよう通知した。しかし抗告人が右建物の曳去移転を実施するにあたつて被抗告人Ｊや右寮生による妨害行為のなされることが予想され、それによつて本件土地区画整理事業の完結が遅れる虞があつたので、抗告人は被抗告人Ｊ及び右寮生らを債務者として釧路地方裁判所帯広支部に対して仮処分の申請をした。そして右申請による同庁同支部昭和四五年（ヨ）第三二号事件において昭和四五年四月一〇日午前一一時の期日に右事件当事者間に裁判上の和解が成立した。抗告人と被抗告人Ｊどの間に成立した右裁判上の和解は、「抗告人は被抗告人Ｊに対し、前記学生寮に対する強制処分を昭和四五年五月一五日まで延期する。抗告人は右期限に至るまで被抗告人Ｊと本件紛争に関して積極的に協議する。被抗告人Ｊは、昭和四五年五月一五日の右期限を経過したときは、即時任意に学生寮を抗告人の指示に従つて移転する。抗告人は被抗告人Ｊが学生寮の移転を完了したときは、右移転等に伴う補償費を支払う。被抗告人Ｊは、昭和四五年五月一五日の前記期限を経過したときは抗告人において学生寮を強制的に移転することを受忍する。抗告人は被抗告人Ｊに対し前項のほか学生寮に関し行政上の強制措置をしない。」という内容のものであつた。そこで抗告人と被抗告人Ｊとは、右裁判上の和解の趣旨に則り昭和四五年五月一五日まで、前記仮換地指定処分によつて両者間に生じた紛争を解決するための協議を重ねたが、結局合意を見るに至らず、被抗告人Ｊによる前記学生寮の任意履行は期待できなかつたので、抗告人はついに昭和四五年五月二六日付書面をもつて、被抗告人Ｊに対し、前記学生寮のほか前示の各校門の門柱、自転車置場、樹木等の移転を同年五月二七日に抗告人が直接実施する旨通知したうえ、右通知のとおりに強制処分に臨んだ。そこで被抗告人Ｊは、折れて、昭和四五年五月三〇日に抗告人に対し、「学生寮一棟及び付属物件、北側工作物一式、樹木一式等につき、施行者において、移転並びに除却を直接施行していただきたく、お願いいたします。」と記載した書面を差し入れたので、同日抗告人と被抗告人Ｊとの間で、書面によつて、樹木移植伐採工事は双方立会確認したとおりとすること、白樺通りの街路築造は、街路事業施行の時点まで行わないこと、但し築造の必要が生じた場合には双方協議すること、保留地についてはＪ関係者に優先的に売払すること、学生寮に東西の区画街路から五メートル、南北の区画街路から一〇メートル離れた場所に移転すること、食堂の突出部分は、被抗告人Ｊの方でこれを除去すること、騒音問題等については、将来発生の段階で双方協議すること等について合意した。そこで抗告人は、昭和四五年六月九日頃までに平穏裡に、本件係争地帯に在つた前示の校門三個の門柱や噴水施設や自転車置場（二棟）を本件従前の土地の仮換地内に移転、移築した。また本件係争地帯に在つた樹木のうち、被抗告人Ｊが移植を希望したかなりの本数の白樺等の樹木についてもこれを数メー・トル南側の右仮換地内に移植したので（もつとも本件係争地帯にはなお雑木、灌木等がかなりの本数残された）、右仮換地上には、旧白樺通り寄りにこれと平行して東西約二六〇メートル、南北約一〇メートルにわたり（但し校門等の附近を除く。）、白樺等が林立するようになつた。被抗告人Ｊもその頃食堂のうち右仮換地内より東方に突出することになつた部分を除去した。抗告人はその後、前記学生寮を前記合意のとおりに移転した。


５　抗告人は、本件土地区画整理事業について定めた換地計画を昭和四五年七月一三日から同年同月二六日まで法定の手続に従つて公衆の縦覧に供したうえ、昭和四五年九月一四日右換地計画について北海道知事の認可を受けた。そして抗告人は、同年九月二六日、被抗告人Ｊに対し、その所有の原決定別紙（二）に従前の土地として記載されている各土地（本件従前の土地のうちの一番の二の土地、二番の一の土地、二番の二の土地、三番の一の土地、八番の四の土地を含む）につき右別紙（二）の換地処分後の土地欄記載の各土地をそれぞれ換地とする換地処分を、被抗告人Ａに対し、その所有の原決定別紙（三）に従前の土地として記載されている土地即ち本件従前の土地のうちの一番の四の土地につき、右別紙（三）の換地処分後の土地欄記載の土地を換地とする換地処分を、原審相申立人Ｂに対し、その所有の原決定別紙（四）に従前の土地として記載されている各土地につき、右別紙（四）の換地処分後の土地欄記載の各土地をそれぞれ換地とする換地処分を、前記Ｃに対し、その所有名義の原決定別紙（五）に新土地として記載の各土地につき、右別紙（五）に新土地として記載の各土地をそれぞれ換地とする換地処分をそれぞれ行い、同年一〇月二七日これら換地処分を公告した。右各換地処分による各換地の位置、範囲は、前記各仮換地指定処分による仮換地のそれと全く同じであつて、大体において所謂原地換地である。従つて全体としてみた右換地の位置、範囲は旧校地を構成していた前記従前の土地の仮換地のそれと同じであり（以下、右換地を全体として「旧校地の換地」と略称する）、また全体としてみた本件従前の土地の換地の位置、範囲も亦本件従前の土地の仮換地のそれと同じであつた。本件従前の土地六筆の各一部から成つた本件係争地帯は、前記換地計画において、旧白樺通りの拡幅の用に供されるべき道路用地とされていたので、旧校地の換地の一部としての本件従前の土地の換地から外された。それで被抗告人らの本件係争地帯についての所有権は、土地区画整理法第一〇四条一項の規定により前記換地処分の公告のなされた日である昭和四五年一〇月二七日の終了した時に消滅し、本件係争地帯は同法第一〇五条三項の規定により、右公告の日の翌日である同年同月二八日に本件土地区画整理事業の施行者である抗告人の所有に帰した。
Ｊの旧校地の総面積が約五万七五八三平方メートルであつたことは前述のとおりであるが、旧校地の換地の総面積は約四万八二九五平方メートルとなつたので、前記換地処分によりＪの校地面積は約一六パーセント減少した。もつとも本件換地処分に限つて言えば、本件従前の土地は、全体として一万四五一八・九八平方メートルであつたのに対し、その換地は全体として一万四六四六・八七平方メートルであつて、後者が前者よりも一二七・八九平方メートルだけ増加していることになる。６　その後、白樺通り沿道の市街化及び工業地域化が次第に進むにつれて、これに伴う交通量の増大に備え前記の白樺通りの拡幅工事のための都市計画街路事業計画に基づく都市計画街路事業の施行が望まれるような情勢になつたが、抗告人は財政上の理由から右事業を施行することが困難であつた。他方、北海道は、旧白樺通り（但し一五条通り以東の部分を除く）をはさんだ東は帯広駅南口から、西は芽室までの道路を道道芽室東四条帯広線として路線の認定をし、昭和四六年三月三一日これを公示した。それで右道路は北海道が管理することになつたので、北海道は都市計画法第五九条二項により昭和四七年八月九日建設大臣の認可を受けて抗告人の前記の白樺通り拡幅工事のための都市計画街路事業計画に基づく都市計画街路事業を施行することになつた。右都市計画街路事業計画によれば、車道、歩道の区別なく、幅員約一四・五メートルの旧白樺通りは、幅員三〇メートルに整備、拡幅されて、中央分離帯（幅員三メートル）をはさみ、その両側にそれぞれ車道（三メートル幅の走行車線二車線とその外側の一・二五メートル幅の駐停車用路肩よりなり全幅員七・二五メートル）、その外側に自転車道、その外側に歩道（両者の間に分離帯が断続的に設けられるが両者を通じての幅員は六・二五メートル）が設けられ、そのいずれもが基礎工事を施された上にアスフアルトコンクリート舗装が施される（右基礎工事部分とコンクリート舗装部分の厚さは、車道で九〇センチメートル、自転車道及び歩道で三〇センチメートル）ことになつており、Ｊの旧校地に沿つていた旧白樺通りの中心線の南側について言えば、旧白樺通りの南側部分と本件係争地帯とを道路敷地として右整備拡幅工事がなされることになつており、これがなされると、白樺通り南側車道の南側走行車線の南限線は約〇・二〇メートル、右南側車道の南限線は、約一・四五メートル、歩道南限線は、約七・七メートルだけ、てれぞれ旧白樺通りの南限線より南に（Ｊの校舎寄りに）在ることになり、右歩道の南限線とＪの前記校舎群（食堂を除く）との間隔は、木造本校舎についていえばその一部で約九メートルとなるところもあるが、その大部分については、約三一メートルとなり、前記歩道南限線と前記体育館、武道館との間隔は、それよりも若干少いものとなる。北海道は、その帯広土木現業所を施行機関として、昭和四八年度から右街路事業を施行し、昭和五〇年度までに、一五条通りと一七条通りにはさまれた東西一・一キロメートルの区間の白樺通りの整備拡幅工事を、Ｊ旧校地北側に沿つた前示約二六〇メートルの区間の南側の部分を除いて完成し、これを一般の通行の用に供している。なお、北海道は、道道としての芽室東四条帯広線のうち、一五条通りの部分及び新緑通りの部分（いずれも白樺通りではない）は、終点の帯広駅南口に至るまで既に街路事業を施行して工事を了しており（但し幅員は二〇メートル）、一七条通りとの交差点以西（白樺通りを含む）は、昭和五一年度から昭和五五年度にかけて整備、拡幅していくことにしている（但し幅員は栄通りとの交差点までは三〇メートル、その以西は二五メートル）。白樺通りのうち、一五条通りとの交差点以東の部分は、なお市道のままであるが、抗告人は、該部分を土地区画整理事業によつて幅員三〇メートルないし二五メートルに拡幅しようとしている。しかしこれについては付近住民の中に反対者が少くなく、近い将来に右拡幅工事をなし得るかは予測できない情勢に在る。


７　他方、抗告人は、水質公害防止、都市環境整備及び公共用水域の保全という見地から、帯広圏都市計画下水道事業の事業計画を決定し、その一環として昭和四七年度から十勝川公共下水道事業（処理面積七六六・九ヘクタール、処理人口三万六〇〇〇人）を施行し、十勝川終末処理場の建築に着工するとともに、昭和五二年度の供用開始にむけて下水道管渠設置の工事を施行してきた。右事業計画によれば、十勝川汚水一号幹線の下水道管は白樺通りの南側歩道の地下約八メートルのところに埋設されることになつており、右下水道管埋設工事の施行時期については、道道としての白樺通りの管理者である北海道が道路占用の許可をなすにつき、自ら施行する前示の白樺通りの整備拡幅工事に先行して右下水道管埋設工事を施行するように条件を付けているので、前記の白樺通り拡幅工事が施行される前に、抗告人としては右下水道管埋設工事をしてしまわなければならない事情にある。しかし、白樺通りのうちＪ校地沿いの約二六〇メートルの区間における右下水道管の埋設は、諸種の事情から本件係争地帯内の地下にこれをすることに計画されており、本件係争地帯は、前叙のとおり本件土地区画整理事業において、本件換地処分を前提として抗告人の所有に帰した土地である関係上、本件換地処分の効力が停止されれば抗告人としては本件係争地帯内に前記下水道管を埋設する工事をすることはできないことになる。
８　被抗告人Ｊは、前述のようにして、昭和四八年度から白樺通りを拡幅整備する街路事業が実施される運びとなつたので、抗告人に対して、白樺通りの拡幅がなされることによつて同被抗告人はＪの運営上種々の支障が生ずる旨訴え、自動車騒音対策として校舎の二重窓化や防音塀の設置、換地処分によつて失う旧校地の代替地の提供、補償等を具体的に要求して抗告人と折衝した。しかし抗告人から満足できるような回答を得ることはできなかつた。
９　北海道は、抗告人が被抗告人Ｊとの間に昭和四五年五月三〇日になした前記の合意の趣旨を考慮して前記街路事業としてＪ校地沿いの白樺通り南側の拡幅工事を施行するのをしばらく控えてきた。しかし昭和五〇年五月に至り附近住民から帯広市議会に対し、白樺通り拡幅工事早期完成の請願がなされた。そこで北海道と抗告人は協議の結果、道道白樺通りの拡幅工事並びに抗告人の前記下水道工事については地域住民の強い要望と昀近の人口増加に伴う生活環境保全保護並びに交通安全対策等の見地から現況のままで推移することは市民生活上重大な影響があるとして、Ｊ校地沿いの白樺通りにおける右各工事に着手することを決意し、同年九月三日抗告人の市長自らＪに赴き、被抗告人らに右決意を伝えて全面協力を懇請した。しかし被抗告人ら三名は、同年同月一五日本件執行停止の申立をなし、原裁判所が同年一〇月三日右申立を認容して原決定を発したので北海道はＪ校地沿いの白樺通り南側拡幅工事を施行できずにおり、また抗告人は、同所白樺通りに前記下水道管を設置する工事を施行することができずにいる。付近住民の圧倒的多数の者は、同所の右各工事の早期施行を強く望んでいる。
１０　北海道は、若し帯広市が本案訴訟で敗訴してその判決が確定したときは、本件係争地帯を白樺通り拡幅のため道路用地として、これを土地収用法によつて収用しようと考えている。
（三）　ところで本件換地処分に因り回復の困難な損害を被る虞がある旨の被抗告人らの前記主張は、具体的には、これを要約すると、「Ｊの旧校地に沿つた白樺通りの前記東西約二六〇メートルに亘たる区間の南側の拡幅工事がなされて本件係争地帯が道路になつてしまうと、後日、たとえ被抗告人ら勝訴の本案判決が確定しても、原状回復は困難である。右拡幅工事がなされると白樺通りの車輛交通量は増加して、騒音、震動、排気ガス等の激増をきたし、それに、これまで右騒音等の緩衝地帯をなしていた本件係争地帯の白樺等の樹木が除去されてしまうため、Ｊは、右騒音等に直接さらされることになるし、また、通園の生徒らが交通事故に遭遇する危険性も高くなり、要するに学園としての教育環境が破壊されてしまう。更に、本件換地処分に因りＪの旧校地が相当大幅に縮減されるため被抗告人Ｊが、かねてより構想している教育計画の実現が阻まれ破壊される。」というに在る。そこで抗告人らの右主張について検討してみる。
１　Ｊの旧校地に沿つた白樺通りの前記東西約二六〇メートルに亘たる区間の南側の拡幅工事が一旦なされてしまえば、右拡幅工事は前述のとおリコンクリート舗装の堅牢な道路工事が予定されているので、後日たとえ被抗告人らが本案訴訟で勝訴し、その判決が確定して本件係争地帯の所有権を確保することになつたとしても、右拡幅部分の道路を取毀わして原状回復することは、それが物理的には不可能ではないにせよ、著しく困難であることは明らかであり、社会通念上は不可能とみるのが相当である。


２　（１）被抗告人らは、Ｊの旧校地に沿つた白樺通りの前記の東西約二六〇メートルに亘たる区間の南側の拡幅工事がなされてしまうと、白樺通りの車輛交通が激増すると主張するのでこの点を考えてみる。疎明資料（乙第六号証の二）によれば、白樺通りの自動車類の交通量は、昭和五〇年二月現在で一二時間あたり六七〇〇台余であり、白樺通り拡幅工事の施行前であつた昭和四六年当時と比較すると相当大幅に増加していることが認められるが、これには白樺通りの拡幅工事が前認定のように一部実施されたことが一つの重要な原因となつているものと考えられる。今後、右拡幅工事が一七条通りとの交差点以西の方に進められ、それが逐次完成していけば、それにつれて白樺通りの車輌交通量は、たとえＪ旧校地沿いの前記東西約二六〇メートル区間の南側の拡幅工事がなされなくとも、益々増加していくものと思われる。しかし右の白樺通り車輛交通量の増加は、Ｊ校地沿いの前記の東西約二六〇メートル区間の南側の拡幅工事がなされることに因つて生ずるところの車輛交通量の増加でないことは明らかであり、従つてそれは本件係争地帯を抗告人の所有に帰せしめる前提となつた本件換地処分と因果関係のある車輛交通量の増加ということはできない。Ｊ校地沿いの前記の東西約二六〇メートルの区間の南側の拡幅工事がなされることに因つて白樺通りの車輛交通量が増加するか否かは、右区間の南側の拡幅工事がなされないことに因つて白樺通りの車輛交通量の増加が阻止されているか否かによつてこれを知りうるものというべきであるが、疎明資料（甲第一二号証の一ないし七、第四六号証の一ないし一六、乙第九号証の三の一ないし八）によつて窺われる白樺通りの車輛通行の状況からすれば、現在Ｊ旧校地沿いの前記の東西約二六〇メートルの区間の南側の拡幅工事がなされていないことが白樺通りの車輛交通に及ぼしている影響は、右区間の東西の両端の付近において通行車輛の流れを或る程度阻害してはいるが、既に完成している右区間の北側が完全な二車線であるため車輛交通量そのものにはさしたる消長を生ぜしめてはいないものと一応認められ、将来白樺通りが一七条通りとの交差点以西において拡幅されていつたとしても、Ｊ旧校地沿いの前記の東西約二六〇メートルの区間の南側の拡幅工事がなされないでいることは、白樺通りの車輌交通の流れに渋滞を生ぜしめることになる虞はあるが、それが果して白樺通りの車輛交通量そのものの増加を阻止する要因となるかは多分に疑問である。それゆえ、Ｊ校地沿いの前記の東西約二六〇メートル区間の南側の拡幅工事がなされることに因つて生ずる白樺通りの車輛交通量の増加、即ち本件換地処分と因果関係のある車輛交通量の増加は、仮令それがあるにせよ、さしたる量ではないものと推認せざるを得す、それがいか程になるかについてはこれを認めるに足りる疎明資料はないと言わざるを得ない。前叙のとおり、前記の約二六〇メートルに亘る区間の南側の拡幅工事がなされることに因つて生ずる白樺通りの車輛通行量の増加はさしたるものとは認め得ないのであるから、右車輛通行量の増加に因つて生ずる車輛騒音の増加も亦さしたるものと認め得ないことは当然であり、また疎明資料（甲第四三号証）によれば、一般の市街地においては、道路から五〇メートル位までの範囲内では自動車騒音の及ぶ影響力は道路からの距離いかんによつて変わることは殆んどないものであることが認められるところ、Ｊの校地に沿つた白樺通りの前記の東西約二六〇メートルに亘る区間の南側の拡幅工事がなされてそれが完成しても、既に認定のように、白樺通り南側車道の南限線は、歩車道の区別のない旧白樺通りの南限線よりも約一・四五メートル（南側車道南側車線の南限線についてみれば、旧白樺通りの南限線の僅か約〇・二〇メートル）南方に寄ることになるだけなので、白樺通り車道とＪ校舎群との間隔－－右拡幅工事がなされた場合のそれが、右校舎群の大部分の場所において約三七・二五メートル前後となることは前認定したところから明らかである－－は僅かに縮少するだけであり、従つてそのことに因る白樺通り車輛騒音のＪに及ぼす影響の増加は僅かなものと考えられる。
Ｊの旧校地沿いの白樺通りの前記の東西約二六〇メートルに亘る区間の南側の拡幅工事がなされても、白樺通りと校舎との間には、前述のような経緯で旧校地の本件係争地帯から移植されたものを含めて相当数の白樺等が白樺通りに沿つて（但し校門付近を除く）植樹されたままに残り、この樹木帯が依然として白樺通りを通行する車輛による騒音のＪに対する影響をかなり緩衝するものと考えられる。以上のとおりなので、Ｊ校地沿いの白樺通りの前記の東西約二六〇メートルに亘る区間の南側の拡幅工事がなされることに因る白樺通り通行車輛による騒音のＪに対する影響は、さして大きなものと認めることはできず、校舎内に及ぶそれは、校舎を敢えて南方に移動させることをしなくとも適当な防音塀を設置するとか或いは校舎北側の窓を二重窓にするとかの適宜の処置を講ずることによつてこれを消去し得る程度のものと考えられる。


念のために付言すれば、以上の説示は、あくまでも、本件換地処分と因果関係のある車輛騒音の増加、即ち白樺通りの前記の東西約二六〇メートルの区間の南側において本件係争地帯に拡幅工事がなされることに因つて生ずる車輛騒音の増加がＪにどんな影響を及ぼすかについて述べたものであつて、右区間の南側を含めて白樺通りが前記都市計画街路事業として予定の全域に亘つて前認定のとおりに拡幅されることに因つて生ずる車輛騒音の増加がＪにどんな影響を及ぼすかについて述べたものではない。白樺通りの前記の東西約二六〇メートルの区間の南側の拡幅工事がなされることに因つて生ずる車輛騒音の増加がＪに及ぼす影響は、右区間の南側を含めて白樺通りが前記都市計画街路事業として予定の全域に亘つて拡幅工事がなされることに因つて生ずる車輛騒音の増加がＪに及ぼす影響の一部にすぎないことは明白であり、後者のすべてが本件換地処分と因果関係に立つものではない。（２）　前認定のような事実関係によれば、Ｊ旧校地沿いの白樺通りの前記の東西約二六〇メートルの区間の南側拡幅工事がなされることに因る白樺通り通行車輛による震動の増加ないし右拡幅工事完成により白樺通り車道とＪ校舎群との間隔の縮少に因るＪに対する右震動の影響の増加がさほどに大きいものとは到底認め難い。（３）　Ｊ旧校地沿いの白樺通りの前記の東西約二六〇メートル区間の南側拡幅工事がなされることに因る白樺通り通行車輛の排気ガスの影響について言えば、右区間の南側拡幅工事がなされると、白樺通りの車輛交通の流れを阻害する要因が除去されることになるので、右流れの渋滞によつてより多く生ずる種類の排気ガスは却つて減少するものと考えられ、少くとも右区間の南側拡幅工事がなされることに因つてＪに及ぶ排気ガスの悪影響が全体として増加することになるものと認むべぎ疎明資料はない。
（４）　白樺通りの前記区間の南側拡幅工事がなされることによつてＪに通学する生徒が交通事故に遭う危険性が高くなるものと認めるべき疎明資料もない。（５）　ほかに、本件係争地帯か白樺通りの拡幅工事によつて道路となつてしまうことに因つてＪの学園としての教育環境が破壊されてしまうものと認められるような疎明資料はない。
３　（１）本件換地処分によつて被抗告人らが失うことになる本件係争地帯は、白樺通りに面した東西約二六〇メートル、南北約七・七メートルの面積約二〇〇二平方メートルの部分であることは前認定のとおりであり、これはＪ旧校地総面積的五万七五八三平方メートルの約三パーセントに相当する。しかし本件換地処分によつて被抗告人らが失うことになる本件係争地帯は、旧白樺通りから本校舎玄関に至る本校舎前庭の入口付近をなすその中央部分のほかは、白樺等の樹木が生えていたところであつて（本件従前の土地の仮換地指定のあつた後、本件係争地帯にあつた白樺等が移植されて、本件係争地帯には現在は若干の雑木や灌木しかないことは前判示のとおりである。）、学園としての景観を整えるために役立つていたところではあるが、本校舎その他Ｊとしての重要な建物や運動場のように学園として必須の教育施設の用地となつていたところではなく、また本件係争地帯が旧校地から失われても、そのこと自体に因つてＪの教育施設が分断されるとかその教育的機能が低下せざるを得ないとかの支障が生ずるものとは認められず、従つてそれに因つて学園としての教育環境が大きく害されることになるものとは認め難い。従つて被抗告人らが本件係争地帯を失うことに因つて被ることあるべき損害は、本件係争地帯が学校の校地一部であるという特殊性を考慮に入れても、なお、それは金銭賠償を受けることによつて受忍すべき性質のものということができる。被抗告人らが抗告人のした旧校地についての仮換地指定処分につき無効確認の訴を起こしながら、あくまでこれを追行することをせずに後日右訴を取下げてしまつたこと、また前記仮換地指定処分に基づく抗告人の強制処分につき抗告人との間に裁判上の和解ないし裁判外の合意をなし、内心不服ながらも、抗告人が本件係争地帯に在つた校門を移転したり、樹木を移植するのを平和裡に受忍したこと、その後抗告人に対して本件係争地帯に白樺通りの拡幅工事がなされることに因るＪ運営上の支障を訴えて、自動車騒音対策や換地処分によつて失うべき旧校地の代替地の提供や補償の方法やその額についての要求を述べて抗告人と折衝してきたことは前認定のとおりであるが、被抗告人Ｊの執つたこれら一連の所為は、旧校地の一部であつた本件係争地帯を失うことに因つて被抗告人Ｊの被ることあるべき損害が金銭賠前をもつて受忍すべきものと認めて差支ないことを裏付けるものと言つてもよいであろう。


（２）　前に述べたとおり、Ｊの旧校地の換地の総面積は、約四万八二九五平方メートルであり、Ｊの生徒収容定員は九〇〇名（昭和五〇年五月現在における生徒数は四八六名）であり、従つて右生徒収容定員を前提とすると生徒一人当たり校地面積は、五三・六六平方メートル（右の生徒現在数を前提とすると生徒一人当たり校地面積は九九・三七平方メートル）となる。右の生徒一人当たり校地面積は、昭和二三年文部省令第一号高等学校設置基準第一七条、第二号表で定められている普通科・商業科高等学校の生徒一人当たり校地面積七〇平方メートル（これにつき、被抗告人らは、教育行政当局は、右第二号表所定の生徒一人当たり校地面積七〇平方メートルと生徒一人当たり運動場面積三〇平方メートルとの合計面積一〇〇平方メートルをもつて生徒一人当たり校地面積とする見解を執つているとし、右見解を正当なものと主張するものの如くであるが、右見解は第二号表の解釈としては採り難い。）を下回ることになり（右の生徒現在数を前提とすればそのようにならないことは明らかである。）、従つて本件換地処分も右の生徒一人当たり校地面積の減少に何ほどかは荷担していることになる。しかしながら右高等学校設置基準における生徒一人当たり校地面積は、高等学校を設置する場合の校地面積の基準であつて、それは必ずしも絶対的なものではなく、高等学校設置後において生徒一人当たり校地面積を右基準を下回ることになるように減少させることが絶対に許されないという趣旨を含むものでもなければ、また生徒一人当たり校地面積が減少して右基準を下回ることになればなんらかの行政上の処置を招くことになるというような性質のものでもない。従つて本件換地処分が、Ｊの生徒一人当たり校地面積が右高等学校設置基準所定のそれを下回ることこなるのに何ほどか荷担するとの一事によつて、直ちに前段で示した判断が妨げられるものではない。因みに疎明資料（乙第一三号証）によれば、帯広市内の市立又は私立の普通科高等学校の中にはその生徒一人当たり校地面積が、Ｊの旧校地の換地を校地面積と前提とし、且つ前示の収容定員を前提とした場合の生徒一人当たり校地面積よりも少いものが少くないことが認められるが、それら高等学校において生徒一人当たり校地面積が少いために教育上なんらかの支障を生じていることを窺わせるような疎明資料はない。（３）　被抗告人は、本件換地処分に因り、本件係争地帯が旧校地から削られるため、将来被抗告人Ｊが校舎を新築することや、旧校地を校地として大学を含めた一大学園をつくることができなくなるかのように主張するが、現生徒数が収容定員を大きく下回つているＪとして将来、現存の校舎のほかに新らたな別の校舎を新築する必要が生ずるか否か疑わしいのみならず、仮にそのような新校舎建築の必要が生じたとしても、本件係争地帯が旧校舎から削られたためにその建築が不可能になるものとは思われないし、大学の設置について言えば、仮に本件換地処分が行われなかつたとして、被抗告人Ｊが旧校地を校地として新らたに大学を設置することについて監督庁の認可を受けることができたであろうと認められるような疎明資料はないから、本件換地処分に因り本件係争地帯が旧校地から削られることに因つて、被抗告人Ｊが、旧校地を校地として大学を設置することないし大学を含めた一大学園をつくることができなくなる旨の被抗告人らの右主張はこれを認め難い。（４）　ほかに本件換地処分ないしＪ旧校地の換地処分がなされたことに因つて被抗告人Ｊの将来における教育計画の構想が実現を阻まれ、破壊されてしまうものと認められるような疎明資料はない。
４　北海道は、若し帯広市が本案訴訟で敗訴しその判決が確定したならば、白樺通りに沿つたＪの前示東西約二六〇メートル南北七・七メートルの土地即ち本件係争地帯を道道伸芽室東四丁目帯広線の道路拡幅用地としてこれを土地収用法によつて収用することを考えていることは前判示のとおりであるが、前認定の事実その他本件に顕われた疎面資料によれば、本案訴訟で若し帯広市敗訴の判決があつてそれが確定したときは、北海道が右思惑どおりに右土地を土地収用法によつて収用すべく試み、それによつて本件係争地帯が北海道に収用されてしまう蓋然性は相当高度に存するものと考えられる。若しそのような事態に立ち至れば被抗告人らとしては、金銭による補償をもつて満足するほかないことになることは言うまでもない。５　以上説示した本件諸般の事情を総合勘案すると、本件換地処分によつて被抗告人らが本件係争地帯を失い、ここに白樺通りの拡幅が行われることに因つて被抗告人らが被る虞のある損害は、社会通念上、軽微なものないしは原状回復に代えて金銭賠償をもつて受忍すべきものとみるのが相当である。（四）　右のとおりとすると、（一）で説示したところにより被抗告人らは、本件換地処分によつて回復することの困難な損害を被るに至るものとはなし難く、従つて本件換地処分に因つて回復の困難な損害を被る虞があることを前提として右損害を避けるため本件換地処分の効力を停止すべき緊急の必要があるとする被抗告人らの前記主張は、爾余の判断をなすまでもなく失当といわざるを得ない。三　よつて被抗告人らの本件各執行停止の申立は、その余の点につき判断するまでもなく失当として却下すべきであり、従つてこれと判断を異にする原決定は失当であるから、行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第四一四条、第三八六条に則つて原決定を取消したうえ、被抗告人らの本件各執行停止の申立を却下することとし、手続費用の負担につき、行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第九六条、第八九条、第九三条第一項但し書を適用して、主文のとおり決定する。
昭和五一年一〇月二七日
（裁判官　宮崎富哉　塩崎　勤　村田達生）
別紙一
抗告人の抗告理由
第一　本件換地処分に基づく白樺通りの拡幅工事によつて被抗告人らは、回復困難な損害を被るものではないから、その執行停止の必要はない。一　被抗告人らは、本件換地処分にもとづく本件白樺通りの拡幅工事がなされるこ
とによつて被抗告人らには、
（一）　学校用地の削減、白樺その他樹木の伐採、食堂、寄宿舎の移転などの損害を被ること。
（二）　土地の形状が一変して従前の状態に回復することが不可能となること。（三）　交通量の増大に伴ない生徒が交通事故に遭遇する危険性が高くなること。（四）　交通量の増大に伴なう騒音によつて授業に影響が出てくること。（五）　交通量の増大に伴なう排気ガスにより生徒の健康に悪影響が出てくること。


等々の学校経営にとつて回復困難な損害が生じるから本件換地処分の効力を停止する必要性があると主張する。
しかし本件換地処分にもとづく本件白樺通りの拡幅工事がなされたとしても被抗告人らには被抗告人らが主張するような「回復困難な損害」が生じることはないから、本件換地処分の効力を停止する必要性は全くない。
前記（一）について
被抗告人らは本件換地処分によつて被抗告人学校法人Ｊ（以下単にＪという）の校地総面積五七、五八一・四二平方メートルのうち約八分の一に当る七、四五七・〇二八平方メートルの校地面積が削減され、高等学校設置基準に定める生徒一人当りの校地面積を大はばに下まわることになるから本件換地処分は被抗告人らの学校運営に本質的な影響を与えると主張する。しかし右主張は単に校地面積が数量的に減少するというのみで校地面積が減少することによつて具体的に白樺学歯の学校運営こどのような影響が出てくるかという実質的な理由つけは全くなされていない。Ｊの従前の土地の使用状況、換地処分によつて減少する土地のＪ校地内に占める位置、Ｊの現在の生徒数、能高校の校地面積との比較等を考慮するとき本件換地処分によつてもＪの学校運営には何ら実質的な影響は出てこない。すなわちＪの校地内には学校運営とは全く無関係な被抗告人Ａ個人の住宅があつたり、保留地に指定された校地部分は全く利用されずに放置されてグランドとしても利用されていないなどＪはその校地を学校運営のために必ずしも十全に利用していなかつた。
そして本件換地処分によつて現実に減少したＪの校地部分は、従前の校地のいわば外郭部分であり従前その部分には樹木が植られており、現実の用には供されていなかつた部分である。
Ｊ校則によればその生徒数は九〇〇名と定められてはいるが現在の生徒数はその二分の一強の四八六名であり、生徒一人当りの校地面積は換地処分後において九九・三七平方メートルとなり帯広市内の他高校の生徒一人当りの校地面積と比較すると約二倍強となる。
被抗告人らは本件換地処分によつてＪの生徒一人当りの校地面積は高等学校設置基準に定める基準を大はばに下まわると主張するが、右基準を満足させる校地を有する高校は皆無といつてよく被抗告人らの主張は全くの形式論にすぎない。さらに昭和四五年五月末にＪ校地内にある食堂の解体、バツクネツト、自転車置場、学生寮、門柱の移転、樹木の伐採移植などの工事が行なわれたが、これは抗告人と被抗告人らの確認書にもとづき抗告人あるいは被抗告人ら自らが行なつたものであり抗告人が強制的になしたものではない。
そして保留地に指定された校地部分についてもＪに優先的に売却する旨の合意があるからＪはこの部分の校地を確保できるし、校地の外郭には従前と同様樹木が移植又は植樹されているから、その環境においても本件換地処分前と何ら実質的に異なるところはない。
従つて被抗告人らの前記（一）の主張は全く理由がない。前記（二）について被抗告人らは本件換地処分にもとづく本件白樺通りの拡幅工事によつて土地の形状が一変して原状回復が不可能となると主張する。
しかし前述のとおり被抗告人らは抗告人との確認書にもとづき食堂の解体、バツクネツト、自転車置場、学生寮、門柱の移転、樹木の伐採移植など行ない、あるいは抗告人が行なうのを認容しており、現在ではすでに校地の外郭のうち南、西、東の部分には本件換地処分にもとづく換地面積に従つて植樹されており校地から減少した部分についても非舗装道路として現実の用に供されているなど本件換地処分に従つた事業状態が形成されている。それにもかかわらず被抗告人らが現在に至つて本件拡幅工事部分についてのみ土地の形状が一変すると主張するのはいわば権利の濫用ともいうべき行為である。
従つて被抗告人らの前記（二）の主張は全く理由がない。
前記（三）、（四）、（五）について
被抗告人らは本件換地処分にもとづく本件白樺通りの拡幅工事によつて交通量が増大しそれによつて生徒が交通事故に遭遇する危険性が高くなること、騒音による将来への影響、排気ガスによる生徒の健康への影響等の回復困難な損害が生じると主張する。しかしＪの生徒は一五才から一八才の交通常識についてはいわば成人と同視しうる高学年の者であり、交通安全については十分自己規制力を有しているから本件白樺通りが拡幅されることにより直ちにＪの生徒が交通事故に遭遇する危険性が高くなるとはいえない。


騒音についてもＪの校舎と白樺通りの間は約三一メートル離れておりその間には樹木が植樹されるため緩衝地帯となるべきものがあり、本件拡幅工事によつて従前の校地にくい込む車道部分はわずか一・四五メートルにすぎないから、本件拡幅工事によつても従前よりも急激に騒音が高くなることもない。さらに校地を囲む南、西、東の各道路も交通量の少ない日常道路であるから騒音が生ずる恐れもない。さらに帯広市内の他高校の中には校舎と道路との距離、道路の幅員、交通量などからみて騒音に関する条件がＪのそれよりもはるかに悪条件である高校もあるが、それらの高校において自動車騒音により授業に悪影響が出ている形跡もないから本件拡幅工事にともなつて発生するであろう自動車騒音によつてＪの授業が妨げられることはない。排気ガスが人体に悪影響を及ぼすためには長期間に亘つて継続してその影響下にいることが必要であるが、授業時間、授業期間および学校が日常生活を営む場所でないことなどを考慮するときＪの生徒が排気ガスによつて被る影響は皆無であると考えるべきであるし、被抗告人らの主張するところは排気ガスの将来的長期的な人体への影響であり現実的な問題ではないから緊急性を必要とする執行停止の理由とはなり得ない。むしろ排気ガスによつて直接的に影響を被るであろう付近住民は本件拡幅工事の早期実現を切望してさえいるのである。二　原決定は本件が被抗告人らに対し、回復困難な損害を与え、これを避けるための緊急な必要性があると認定するが、被抗告人らは、本件区画整理事業が段階的に進行し完結するものであつて、仮換地指定処分の時点において既に現在の状況が現出すべきことを了知しつつもこれに対しては何ら法律上の不服申立をなさず該地上の物件を任意に移転ないし除去していながら、本件事業の昀終段階に至り本件係争部分を除く他の地域が住民の承認の下で平穏に終結せんとする時点において、にわかに異を唱え、その間における事実上の不満表明も終局的には法外な金銭賠償を求めるものであることや、本件白樺通りの道路用地として換地された部分は校舎の前庭であつて、学校経営上或は学生に対する教育上不可欠なものではないことからすれば、仮に本案訴訟において原告（被抗告人）らが勝訴するも原状回復なしに損害を回復できないものではない。
加えて、本件白樺通りは、帯広市都市計画において、適法に確定された都市計画街路なのであるから、本案訴訟において本件区画整理事業において、右白樺通りの道路用地を取得したことが違法として、換地処分が取消されたとするならば、その東及び西に接続する道路及びその北側部分が築造されている現在、昀終的には、土地収用の手続によつて金銭的補償の下の用地取得が予定されるのであるから、結局該土地の道路用地化は避けられず、金銭的補償によつて解決される結果となるのであるから、現在該土地に対して現在なされようとする道路拡幅工事（施工者北海道）及び下水道管埋設工事（施工者帯広市）を中止せしめる必要性はないことに帰着する。
第二　本件換地処分の効力が停止されると公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがある。一　本件換地処分にもとづく本件白樺通りの拡幅工事が中断されることによつて三万人以上の附近住民の汚水処理が不可能となり、その衛生的な生活に重大な影響が出てくる。
抗告人は水質公害防止、都市環境整備、公共用水域の保全という見地から公共下水道事業計画を策定し、昭和四七年から十勝川終未処理場（処理面積七六六・九ヘクタール、処理人口三万六、〇〇〇人）の建設に着手するとともに昭和五二年度の供用開始に向けて管渠等の工事を施行してきた。右計画においては十勝川汚水一号幹線は白樺通りに沿つて施設されるところ、白樺通りは都市計画街路であるため道路法にもとづき下水道工事は地下埋設物として舗装先行工事として行なうべく義務づけられている。ところが本件白樺通りの拡幅工事が中断されているため本件白樺通り部分のみが未だに下水道工事に着手することすらできないでいる。そのため処理区内の大部分の下水道工事が終了しているにもかかわらず下水道法により認可を受けた施行年度に大はばな遅れが出るとともに昭和五二年度の供用開始にはとうてい間に合わず、被抗告人ら数名の者のための本件換地処分の効力停止のため三万人以上の附近住民の衛生的生活が害され、急務である水質公害防止施設の完備が遅れるとともにすでに出来上がつている施設が全く遊休化する結果が生じる。又、右事業が国庫補助（六〇パーセント）事業であるところから、当該年度において補助対象とされた事業部分に対して、工事施工がなされず予算不執行の事態が生ずれば、少くとも翌年度以降における国庫補助金の削減は不可避となり、その結果として当然に事業完成の遷延が生じ、しかもそれがどの程度遷延することになるか予想し得ない状態に陥るのであつて、かかる事態は、右事業の目的である市民衛生における生活環境に重大な影響を及ぼすばかりか、既設完成部分の遊休化は、市民或は国民の血税の無駄遣いを結果することとなるのである。
二　本件換地処分にもとづく本件白樺通りの拡幅工事が中断されることによつて付近住民と通過車輛の交通安全に重大な支障を生じている。本件白樺通りは従前から帯広市の幹線道路として重要な役割を果していたところ、近時の通行車量の増大にともない昭和四六年から道路の拡幅整備を行なつており、現在では西五条通りと一五条通りを結ぶ新緑通り、新縁通りと白樺通りを結ぶ一五条通り、一五条通りと弥生通りを結ぶ白樺通りが本件拡幅工事部分を除いていずれも舗装拡幅工事が完了している。
しかし本件白樺通り部分のみが未完成であるため片側二車線の白樺通りが本件部分になつて急に片側一車線になり通過車輛および付近住民は変則交通を余義なくされて、現実に通過車輛が渋滞したり、接触事故などを起こしている。又前記下水道に関して述べたと同様に、完成部分の遊休化及び予算執行上の問題が生ずる。さらに本件白樺通り部分の付近には小学校、公園、団地等があるが、右部分に通過車輛が集中するため幼児の交通事故発生の危険性が極めて高い。付近住民も本件白樺通りの拡幅工事早期完成を切望しているため（乙第八号証）、抗告人としては市民の交通安全を確保するためにも本件拡幅工事を早急に完成しなければならない。なお、被抗告人らは、現在拡幅工事が一五条通り以西のみになされていることを非難するものと思われるが、これは白樺通りの内この区間が道道であり一五条通り以東は市道となつているためであつて、抗告人としても一五条通り以東については、昭和五一年度から順次拡幅工事を実施する計画である。


三　本件換地処分の執行の停止は抗告人の都市計画事業に重大な影響を与える。抗告人は都市計画にもとづき現在まで駅前地区等四二地区の区画整理を施行し現在八地区の区画整理を施行中であり将来五地区の区画整理を予定しているところ、これらの区画整理は一連の事業計画のもとになされているものであるから、本件換地処分の効力が停止されることによりすでに換地上に形成された右地区内の被抗告人らを除く住民の法律関係および公共施設設置等の事実状態を一挙に覆滅しさる結果となるばかりでなく、白樺通りの拡幅を前提としてなされる第一地区、第二地区、駅前地区、啓西地区等の白樺通り沿線の区画整理事業自体にも重大な影響を与えることになり、帯広市の都市計画自体が完成しない結果となる。第三　本件換地処分は適法なものであつて、その取消を求める被抗告人らの本案請求は理由のないものである。従つて本件執行停止の申立は本案について理由がないとみえるときにあたるものである。
一　被抗告人が本件換地処分が取消されるべきであるとする理由は、つまるところ次の三点に要約される。
（一）　本件土地区画整理事業計画の中における白樺通り拡幅計画は、土地区画整理法（以下法という）の目的を逸脱したものであるから、白樺通り拡幅のためになされた本件換地処分も違法である。
（二）　被抗告人らの従前の土地と本件換地処分によつて被抗告人らが受けるであろう土地とを比較したとき、地積・環境の面において異なり、法第八九条第一項の換地照応の原則に違反するから、本件換地処分は違法である。（三）　本件換地処分は、被抗告人らに対して、減歩に見合う対価が支払われていないから、法第九四条・同第一〇九条に違反する。
しかしながら、被抗告人らの右の主張は、本件土地区画整理事業の実態を全く理解していない誤つた主張というべきである。
二　すなわち、
（一）　土地区画整理事業は都市計画区域内の土地について公共施設の整備改善と宅地の利用の増進をはかり、もつて将来における健全な市街地の造成をはかることを目的としてなされるものであるから、その中でなされた公共施設の設置が必要性を有するか否かは、現在の事実関係のみをもとにして判断することは出来ず、将来における生活圏の拡大方向をも考慮に入れて判断されるべきものである。そうすると白樺通りの拡幅計画は、すでに昭和三八年六月の都市計画の街路計画の中で明らかにされていたものであり、さらにこの拡幅によつて周囲の宅地の利用が増進されることは明らかであるから、被抗告人らの白樺通りの拡幅は必要性がなく、本来土地収用手続によつてなされるべきである旨の主張は全く理由がない。この点について、また被抗告人らは、白樺通りの拡幅は、本件換地処分とともに総合的な事業計画の中の一つの表われであるという点を見過ごして、位置的な関係からのみとらえて、本件換地処分は、白樺通り拡幅のためになされたものであると短絡的に結びつけるという誤解を犯しているのである。
（二）　指定された換地が従前の土地と比較して地積・環境等の面において多少照応しないところがあるとしても、それは土地区画整理事業が本質的にも技術的にも予想するところであり、法第八九条第一項の諸要素を総合的に勘案して著しく条件が異なり、かつ合理的な理由なしに近隣の者に比べて著しく不利益な処分をしたときでないかぎり、換地処分は法第八九条第一項に違反しない。本件換地処分は、ほぼ原地換地であり、換地について区画整理完成の時点において想定される状況と従前の土地の区画整理開始前の状況とを比較しても、その環境利用状況等において顕著な変化はないと考えられるし、減歩率も近隣の者と比較して被抗告人らを著しく不利益に扱つた事実もないから、被抗告人らの本件換地処分が法第八九条第一項の換地照応の原則に反する旨の主張は全く理由がない。
（三）　法は、減歩そのものについて損失補償を予定していない。それに土地区画整理事業によつて公共施設施設が整備改善され、宅地が整然と区画されることによりかえつて単位当りの利用価値は換地の方が従前の土地より増進するため、減歩による損失は通常生じないからである。しかし換地処分によつて具体的に生じた関係者間の不均衡は清算金で、土地区画整理事業施行後の宅地の価額の総額が、施行前の宅地の価額の総額より減少した場合には減価補償金で償うしくみになつている以上、土地区画整理事業自体が憲法第二九条三項には違反しないのである（参照昀判昭三二、一二、二五、民集一一、一四、二四二三）。被抗告人らは本件換地処分が憲法第二九条第三項に違反する旨主張するが、それはつまるところ法第九四条、同第一〇九条違反を云々しているにすぎない。本件換地処分においては清算金は徴収、交付されており、減価補償金についてはその適用をすべき場合に当らないから交付されていないが、これらの適用の有無は行政庁の専権に属する行政処分であるから（横浜地判昭四一、一〇、二〇、行政裁判例集一七、一〇、一一七二）、本件換地処分には被抗告人らがいう違法はない。
以上の被抗告人らが本件換地処分が取消されるべきであると主張するところの理由はすべて当らない。
三　百歩譲つてもし仮に本件換地処分に被抗告人らが主張するような違法な点があつたとしても、右処分を取消すことによつて、抗告人は換地計画全体の修正を余儀なくされるばかりでなく、すでに換地上に形成された多数の第三者間に生じた法律関係、および公共施設設置等の事実状態をも一挙に覆滅しさることにもなり、他面違法な換地処分を受けた被抗告人らの損害は、学校経営の面においていずれも本質的なものとはいえず、金銭的賠償の方法によつて十分填補されうるものと認められるから、被抗告人らの本件換地処分取消訴訟は行政事件訴訟法第三一条第一項によつて棄却されるべきである（参照長崎地判昭四三、四、三〇、行政裁判例集一九、四、八二三）。つて被抗告人らの本件換地処分が取消されることを前提とした執行停止の申立は何ら理由がなく却下されるべきである。
別紙二
被抗告人らが本件抗告の棄却を求める理由
第一　本件換地処分の効力を生じたままにしておくと、白樺通りの拡幅工事がなされることは必至であるが、白樺通りが拡幅されることによつて被抗告人らＪ側は回復しがたい損害を被るので、被抗告人らとしては、これを避けるため、本件換地処分の効力の停止をしてもらう緊急の必要がある。
一　はじめに


白樺通りの拡幅に伴つて、学園用地が大幅に削減されるものである。現状は大量の白樺の木が植えられているために、かろうじて車の公害から学校環境を守つているのであるが、これらが一切除去されてしまうと学校は車の公害から守るべき何もなく、裸同然となるものである。そのうえ道路の拡幅に伴つて車の交通量は激増することにならざるをえないから、拡幅によつて学校側が被る損害は極めて大きいものである。
二　車の被害の実態と問題点
道路が拡幅されることによつて学校が被る損失は二つある。その一は車の公害であり、他の一は校地縮滅による学校側の教育計画の破壊である。この二つは教育環境の破壊という点で共通性をもつものである。
車の交通量の増加に伴つて、騒音、振動、排気ガス、交通事故の激増化がある。
（一）　騒音による影響
１　騒音による被害は（１）精神的被害と（２）身体的被害がある。（１）には会話妨害、睡眠妨害、病気療養の支障、勉学意欲の減退があり、（２）には難聴耳鳴、頭痛、目まい、食欲不振があり、これが学校では（１）、（２）が複合することによつて生徒の粗暴化、生徒減へとなるのである。
２　遂路の騒音は「ただ自動車のエンジン音だけでないことも注目すべきで、タイヤのきしむ音、道路のつなぎ目の破音、警笛、夜中に何度も走るパトカー、救急車のサイレン、いたるところで起る補修工事の音」がある。これらの被害は、老人、子供、病人にとつて違い、周辺の条件、受ける側の経験、感じ方の違いがある。３　更に、これらの道路の騒音は地域差がないということがその特徴にあげられる。このことを車種別騒音で七メートルで具体的にいうと大型貨物車、大型バス、小型貨物車は平均七五～七九フオンである。
本件道路は、国道のバイパス道路（幹線道路）であり、帯広の工業団地の商品等を運搬する必要から拡幅されるのであつて、車の車種は、大型貨物車が中心となり、近時の大型貨物車は、大型機械の運搬の必要から一〇トンを越える車、トレーラ、タンク・ローリーさえ出ているのであるから、前述した車種別騒音をはるかに上廻ることは経験則上に容易に想像がつくものである。
４　更に本件の場合に重要なのは学園は、白樺通りの拡幅によつて、交通公害をうけ、新設の道路二ヶ所によつて、学園の周囲が全て道路になつたことである。拡幅だけでも大変な被害になるのに、周囲が新しく道路になることは著しく教育環境を騒音等によつて破壊されることである。白樺通りに限つてみても、教室と道路との至近距離は九メートルであり（この教室は木造である）、前述した車の騒音をまともにうけるのである。各種の調査によれば一般の市街地では道路から五〇メートルは騒音の影響力が変らないということであるから、Ｊの校舎は全て騒音の影響下にあることになるのであり、これから影響をうけない校舎は存在しないことになるのである。そのため窓を二重にしたり、換気扇を仮につけたとしても、授業や研究に支障をきたすことになるのであるから、これらの施設がない現状では、この被害は一層大きいものである。
（二）　振動、排気ガス、交通事故
１　振動による影響は、木造家屋の場合に、これが顕著である。排気ガスは道路から一〇〇メートル離れていてもその影響がほとんど変らずうけ、これがため、目、鼻、をおかされ、風邪やゼンソクになるという例が報告されている。２　また、道路が拡幅されることによつて交通量が激増して、これに伴ない車対車の事故は勿論、車対人（学園の生徒）の事故が発生する危険性が高くなる。
（三）　現行法制との関係について
１　車の騒音については、現行法では、極めて不十分ながら騒音規制防止法があり、これの第四章に自動車騒音に係る許容限度等についてとあり、同法一七条一項が自動車騒音について規定している。同法一七条をうけて、「騒音規制法第一七条第一項の規定に基づく指定地域内における自動車騒音の限度を定める命令」（昭和四六年六月二三日総理府、厚生省令第三号がある。また、騒音一般については「騒音に係る環境基準について」（昭和四六年五月二五日閣議決定）がある。更に近時の道路公害の状況を反映して、昭和四九年には「道路環境保全のための道路用地の取得及び管理に関する基準について」（建設省、都計発第四四号道政発第三〇号）が通達されている。この通達は「今後幹線道路の新設又は改築にあたつては、これによる」とあるのであり、右の「基準」によれば、本件の白樺通りもこれに含まれるのである。そして右「基準」は、幹線道路（この基準の幹線道路とは本件のような四車線を含む）の周辺における生活環境を保全するためには、その対策として植樹帯、しや音壁等を設置するよう義務づけているのである。本件では防音的効果をもつていた用地と白樺の木等を全て除去してしまうのであるからまさにこれに逆行することを行つているのである。２　また前記「騒音に係る環境基準について」では、黒地域（とくに静穏を要する地域）では、昼間は４５ホン以下であり、道路に面する地域でも、５５ホン以下と定めているのである。その他の法令でも、病院、学校等、特に静穏を必要とする地域では、一般の基準とは異つて別扱いすることができるとしているものさえあるのである。
３　このように騒音や環境を保全するための法令を概観してみても学校については、一定空間を設けるとか、植樹帯、しや音壁等を設置するよう義務づけて、できるだけ環境を保全しようとしているのである。
抗告人は、これらの法令に何一つ準拠せずに、むしろ植樹帯を積極的に除去しようということさえ行つているのである。これでは学校は、騒音に限つてみても、裸同然になつてしまつて、責任ある学校経営をできないといわねばならない。このような事態を回避するため全国の地方自治体等は私立学校等と積極的に話しあいをしてきて、これを現実に回避しているのである。
４　近時の公害に関する判例によれば「昀善のまたは相当の防止措置を講じたか否かをもつて」責任の有無を決めるのは妥当ではなく、ましてその「被害が附近の住民の生命、身体というかけがえのない重大ななものであるとき」は、これを優先させるべきであろうという（津地裁四日市支部昭四七・七・二四）ことさえいつているのであるから、まして本件の場合は「昀善」はおろか「相当の防止措置」さえ行つていないのであるから、一層その不合理性、違法性は大きいといわねばならない。


前述した諸法令は、現状において極めて不備なものであるため、近時、これを厳しく規制し、騒音そのものを法的に規制したり、排気ガスの濃度等を規制しようと各種の立法がなされようとしていることは、社会経験上知られていることである。更に昀近では、車の総量を規制し、騒音、排気ガスを規制しようとするのが広範な世論であるから、抗告人のように旧態然たる交通量の増加に伴なう道路の拡幅は原始的であるばかりでなく時代の流れに逆行さえしているのであり、将来の一定の時点にふりかえつてみた場合に無駄な拡幅をやつたという良識ある世論からの批判を被ることにならざるをえないのである。
三　校地縮減による教育計画の破壊
（一）　学校施設は、生徒の教育環境という意義を担つており、潤沢な場所的余裕、樹木に囲まれた校舎、静粛な環境等は学校の生命をなすものであるから、学校は、右の要請をかなえうるだけの一定の地積を保有することが必要である。文部省が、高等学校設置基準（文部省令）一七条及び第二号表において、校地等の面積について各学校が遵守すべき一定の基準を定めているのも、このためである。これによれば、普通高校（白樺高校は普通高校である）の場合、校地については生徒一人当り七〇平方メートル、運動場三〇平方メートルとされている。そして、教育行政当局（たとえば北海道教育委員会十勝地方教育局）は、右の校地及び運動場面積は合算されるとの見解をとつているので、合計面積は、生徒一人当り一〇〇平方メートルとなる。これをＪについていえば、同校の生徒定数は九〇〇名と定められているので（同校校則）、基準面積は九〇、〇〇〇平方メートルとなり（仮に、前記設置基準が、運動場面積を校地面積に包摂されるものとして定めたとしても、六三、〇〇Ｃ平方メートルが必要とされる。）、すでに換地処分前（五七、五八一・四二平方メートル）においても右の基準を大幅に下廻わつているのである。それにもかかわらず、本件換地処分によつて、さらに七、四五七・二八平方メートルを減じられようとしているのである。
したがつて、抗告人の、本件換他処分によるＪ用地の削減は、学校運営に本質的な影響を与えるものである。
（二）　学園側が道路用地として取得される部分は校舎の前庭であつて、学校経営上不可欠の場所である。道路用地として取得される場所が学校経営上決定的損失を被るからこそ被抗告人らは今日まで一〇年間にわたつて執拗に区画整理より除外してほしいと主張しつづけてきたのである。学園が前庭部分を必要とするゆえんは、一つは道路の騒音等から学園を護るということであり、二つは学園の将来計画（例えば学級数の増加に伴なう校舎の新築や、学園は将来大学を含めた一大学園にする計画をもつているので、そのため、道路用地として前庭部分を南北八メートルも削られることは致命的損失を被る）に多大の影響をもたらすということである。その三つは、学園としては前庭部分を含めた教育環境の整備の問題があるのである。前庭の必要性は以上三つに尽きるものではないが、仮に、第一の騒音から学園を護るとする問題に限つてみても、前庭部分の一部が道路になるだけでなく、その道路が三〇メートルの道路で通過車輛をさばくためにあるのであるから交通量の増加に伴なう騒音が一層激しくなることは必定であり、学園が従来通りの静かさを維持するためには、校舎全体を大幅に南側に後退させるという犠牲が伴なうのである。
四　被抗告人らの被る損害の性質
執行停止で問題とすべき回復しがたい重大な支障とは、取得されるべき土地が、本訴で勝訴した場合に原代に回復できるか否かに昀大の問題があるのである。抗告人が学園につきつけてきた道路とされる前庭の部分の工事（道路拡幅工事と下水道工事）は、いつたんなされると事柄の性質からして、著しく回復困難なものである。それによつて被抗告人らが被る前記損害は、金銭的補償のみをもつてしては、到底償い得ないものであり、被抗告人らがこれを忍受すべき限りのものではない。
五　区画整理の経過等に対する反論


抗告人は、「本件区画整理事業が段階的に進行し完結するものであつて、仮換地指定処分の時点において既に現在の状況が現出すべきことを了知しつつもこれに対して何ら法律上の不服申立をなさず該地上の物件を任意に移転ないし除去していながら、被抗告人らは、本件事業の昀終段階に至り、本件係争部分を除く他の地域が住民の承認の下で平穏に終結せんとする時点においてにわかに異を唱え」と主張するが、右主張自体明白なる誤りである。被抗告人らは、本件区画整理の事業計画の段階から、換地処分に至るまで終始一貫して、本件区画整理から学校用地を除外してもらいたいと主張し、その旨をあらゆる機会あらゆる争訟方法を通じて、不服申立をなしてきているのである。また仮換地そのものに対しても、例えば、昭和四一年七月一日付で仮換地指定無効の訴（昭和四一年（行ウ）第八号）を起し、かつ同年一〇月二九日には右仮換地の執行停止の訴をなしているのである。更に、右仮換地指定処分に抗議して学園側が寮を立退かないことに対して、市当局は寮に居住していた高校生を相手にして昭和四四年八月二六日には釧路地裁帯広支部より仮処分決定（昭和四四年（ヨ）第六一〇号）を得たので、学園側はこれに対して特別事情に基く異議の申立をなしたりしているのであり、また市の寮の移転命令及び補償費決定処分には昭和四四年九月二二日道知事に審査請求をなすとともに、執行停止の申立もなしているのである。さらに昭和四五年一月八日には学園側は再審査請求をしているのである。昭和四五年三月には、帯広市は学生の寮からの立退きを求める断行の仮処分を申請したのであるが、裁判所の強い和解勧告があつて、同年四月一五日に和解ができたのであるが、市当局がこの和解条項を順守する態度をとらなかつたので、同年五月には和解無効確認の訴を学園側は起すということさえなしているのである。学園側が仮換地指定を争つて任意に寮の立退き等をしないので市当局は、同年五月二七日には橘弁護士、執行官を、同伴のうえ第一回の執行通達に学園側にきているのである。第二回の執行が同月三〇日に警官の警護の下でなされ、その通告にＤ部長以下がきた際に、学園側は強制執行による混乱を避けるためにやむをえず、寮や樹木、食堂等の仮換地執行に伴なう問題について確認書をとりかわしているのである。学園としては、昀終問題の結着を、換地処分の取消訴訟という憲法二九条が問題となる訴訟として起すことになつた（昭和四五年九月）のであり、その訴訟が本件裁判である。以上の経過からして明きらかのように、学園側は仮換地の指定の問題に限つてみてもおよそ考えられる法律上の不服申立を全てなしているのであり、このように経過を事実に即してみれば、にわかに異を唱えるというのは明白な誤りであるのである。
また抗告人は本件裁判で市が敗訴したとしても、土地収用法で用地取得するのであるから、結局は金銭の補償でカバーされるとしているが、これは本件裁判とは全く次元を異にする問題であり、抗告人の主張は本件土地区画整理が違法と判断されたとしても、土地収用でやるのだから、違法と判断しても無意味であるという驚くべき司法権軽視の発想に基づくもので、承服できるものではないのである。既に本訴で学園側が再三にわたつて主張しているように、学校のような公共的施設は法九五条の明文でも特別の定ができるようになつていること、及び学校は、一定の土地を現に使用しているという使用価値そのものが大事なのであつて、土地の交換価値に注目してなされる区画整理には本来的になじまないことを考えると、金銭で土地の滅失部分をカバーすればよいとする考え方は、根本的に誤りであるのである。
第二　抗告人の抗告理由第二に対する反論
一　抗告人は、本件執行停止は、「公共の福祉に重大な影響を及ぼす」旨を主張するが、抗告人の右の主張は、行訴法二五条一二項前段を根拠とするものと思われる。先ず右の規定については、以下の点が留意されるべきである。すなわち、右の規定は、執行停止の要件（その消極的要件）の一を定めたものであるが、この規定が意味をもつのは、「処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」（積極要件、同条二項）で、且つ「本案について理由がないとみえるとき」（いま一つの消極要件、同条三項後段）に当らない場合－すなわち本案における原告勝訴の可能性が否定できない場合に、「公共の福祉」を理由に執行停止を不許とする点にある。しかしながら、本来国民は、抗告訴訟の結果、当該処分が違法として取消され、あるいはその無効が確認された場合には、当該処分による損害を回復しうる地位にある。蓋し、裁判所による当該処分の違法ないし無効の判断は、当該処分が現行法秩序上その存在を許容しえないものであることを明らかにするものであるから、当該処分の諸効果もまた完全に否定され、当該処分が存在しないと同様の状況が現出されなければならないのはむしろ当然の事理だからである。そして訴訟係属中に、行政庁が当該処分を執行し、あるいは後続手続を続行、終結させてしまうと、国民が折角勝訴の判決をえても、処分による損害の回復が不能ないし困難となる事態を生ずることがあり、そうなれば抗告訴訟の意義が減殺されることを考慮し行訴法は、執行停止の制度を設けたわけである。そうだとすると、「回復困難な損害を避けるため緊急の必要」が存在し、且つ「本案について理由がないとみえるとき」に当らない以上、当然に執行停止が許容されるべきことになるのであり、これに制限を加える行訴法二五条三項前段の規定は、一例外の例外というベき規定一であるといわなければならない。


したがつて、右の規定の適用は、きびしく限定されなければならず、この解釈適用をゆるやかに行うならば、執行停止の制度、ひいては抗告訴訟制度の意義を失わしめることになろう。そこで、右規定の解釈について言及すると、単に何等かの公益上の理由が存するというのみでは、右の要件を充足しないことはいうまでもない。この点については、右の要件と同条二項の要件とを相関的にとらえ、国民の側の損害と公益上の必要との比較衡量によつて決すべきであるとするのが一般であるが、但し、その比較衡量は、両者のいずれがより重要であるかを問う単純な比較衡量であつてはならない。すなわち、国民の側の損害よりもより重要な公益上の必要が指摘されるというのみでは、執行停止不許の要件が充足されるということはできない。蓋しすでにみたように、本来当該処分を違法（ないし無効）とする司法的判断がなされたときは、国民は原状回復を図りうる地位を保障されているからである。これがあくまでも原則なのである。これに対し、前記の規定は、国民が違法処分による損害の回復が困難ないし不能とされる危険性が存在するにもかかわらず、あえてこれを無視して執行停止を不許とするものであるから、かかる取扱いは国民の側の右のような地位の制限（司法的救済の原則の修正）をやむをえないとする程の重大な公益上の理由が存する場合に、始めて許容されるものというべきである。学説上も、「その場合の公共の福祉に及ぼす影響は、個人に回復すべからざる損害を生じても已むを得ない程の重大なものでなければならない」、「処分の執行により申請人の受ける損害との関係においてその損害を看過してまでもなお公共の福祉に対する影響をより重大としてこれをまもるほどの必要があるかどうかという見地から相対的に判断すべきもの」と解している。行訴法二五条三項前段が、わざわざ「重大な」との文言をけしているのも、右の趣旨を現わしたものということができる。また、以上の如くであるから、右の要件は、同条三項後段の要件とも相関的にとらえられるべきであり、「将来本案判決において取り消される可能性の大きい処分によつて生ずる損害は、現在においてこれを当事者に忍受させることが社会通念上相当でない」のであるから、場合には「公共の福祉）を理由とする執行停止不許は、認めるべきではない。
二　本件についてみると、抗告人は、白樺通りの拡幅工事及び同道路の下水道工事を停止することは、公共の福祉に重大な影響を及ぼす旨主張している。１　しかしまづ下水道工事についていえば、現在関係地域に下水道が全く存在しないわけではなく、一応既設のものが存在しているのであるから、市民生活上右工事に緊急の必要性があるとは認められないこと、右十勝川汚水一号幹線の十勝川終末処理場の供用開始は昭和五二年度の予定であること、他方本件本案訴訟の審理は、昭和五一年一月二七日、二八日の証人尋問を終わればあとはほぼ原告本人尋問（原告Ｊ理事長Ａ一人の予定）を残すのみであり、一開廷、多くとも二開廷を要するのみで、比較的短期の間に終結の見込みであり、他方ここ数ヶ月間は降雪、凍結により工事が停滞する可能性が強いこと及び執行停止部分はわずか三五〇メートル程度でその間の工事であれば後になつても短期間で行いうることを併せ考慮すると本件執行停止が五二年度の終末処理場の供用開始を遅延せしめることはにわかに断じがたいし、また仮に遅延があるとしても比較的短期間であることが予想されること、少なくとも長期にわたつて遅延するおそれがあると断定する論拠は見出しがたいこと、抗告人は「工事施行がなされず予算不執行の事態が生ずれば、少くとも翌年度以降における国庫補助金の削減は不可避となりその結果として当然に事業完成の遅延が生じ」と主張するが、「翌年度以降における国庫補助金の削減は不可避」との点は、該制度の法制上ないし運用上そのように取扱われるとの疎明が存しないばかりでなく、仮にそのような取扱いがなされたとしても、前年度分の未執行の予算が残されているのであるから、翌年度の工事施行に支障を来たすことはないと認められること等からみて、本件執行停止による下水道工事の遅延に、「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれ」を生ずるものとは認めがたい。さらに付言すれば、十勝川汚水一号幹線を白樺通りの一部を経由させなければならないとする必要性が明らかではなく、仮にそうだとしても、本件執行停止にかかわる白樺通り南端部分を通さなければならないとの理由は見出しえない。
下水道が市民の利用に供せられるためには、幹線工事だけではなく、幹線から各家庭の利用可能地点にまでのびる支線網が整備されなければならず、さらに支線と各家庭とを結ぶ下水管が敷設されて、始めて市民の日常生活につながることになるのである。ところが本件の場合、目下工事が進められているのは幹線工事のみであつて、支線については柏林台団地及びＪ東方の生活道路に敷設されているのみで、十勝川汚水一号幹線の管轄地帯のごく一部でなされているにすぎない。この支線網の完成時期は明確ではないが、右の現状からみて完成までにはなおかなりの時間を要するものと思われる。そしてこの支線網が完備されなければ、右幹線の工事だけを急いでみても、市民生活との関連を生じえないことは明らかである。また右下水道が完備された場合に、市民生活にもたらされる利益は、水洗便所の利用が可能となるということなのであるが、このことが市民生活の文化的水準を高めるものであることは否定できないとしても、現状でもバキユームカーによる汚水処理がなされていて市民生活上さしたる支障は生じていないのであるから、本件下水道工事がなされないからといつて、或いは本件の本案判決確定までの間ペンデイングにされたからといつて、公共の福祉に重大な支障をもたらすものとはいいがたい。東京などの大都会においても、一般家庭における水洗便所の利用度は必らずしも高くないのが現状である。
さらに、仮に幹線及び支線網が完備されてみても、水洗便所に改造するには、約三〇万円の費用を必要とする。これは各市民の負担となるため、資金面から改造工事を見合わせる家庭も少なくない。Ｅの陳述書からも窺えるように、帯広市内で下水道が設置されているところでも、右の事情から水洗便所を使用していない家庭が少なくない。下水道が設置されて二〇年を経過したところでさえ、そのような有様である。そうだとすれば、さして経済的余裕のない一般庶民にとつて、水洗便所とそのための下水道工事が、日常生活上にどれ程の切実性をもつかはきわめて疑問である。
さらに、前記幹線を本件係争地に通さなければならない必要性についても、納得のいく十分な疎明がなされていない。他の地域を通すことや、仮に白樺通りを通す場合にも、グリーンベルトの下を通すなどの代替案が考ええないではないのであるが、抗告人側においてそのような代替案を検討した形跡は全くない。前回の審尋期日において抗告人側は、代替的な方法はない旨述べているが、抗告人側において代替案を検討したということは寡聞にして聞いたことがない。要するに現段階では代替案を考えていないというにすぎないのである。


２　次に道路拡幅工事についていえば、仮に本件執行停止にかかる白樺通り南側部分の拡幅工事か完成されたとしても、拡幅されるのは一、一〇〇メートルの区間であり、それより以東及び以西は依然として旧来の幅員であること（以東については「昭和五一年度から順次拡幅工事を実施する計画である」というのであるが、何年度にどれ程拡幅工事が進捗するのかに全く不明であり、また以西については全く言及するところがない）、白樺通りの拡幅が市の中心部と周辺住宅地ないし工業団地を結び市の幹線街路の整備を目的とするものであることを考えると、精々一、一〇〇メートルの区間が拡幅されたとしても、旧幅員と接する部分においては交通渋滞を生ずるのであり、その状態では未だ幹線街路としての機能を果たしえない状態にあること、したがつてかかる状態のもとでは、道路が不完全なものであることを見越して、他からの自動車交通の流入が自ら控えられ、重大視すべき程度の交通渋滞は生じえないと考えられること、さきにも述べた本案審理の進行状況からみて、本件執行停止による道路工事の遅延は長期にわたるものではないことが予想されること、予算執行上も問題を生ずるというが、それが果たしてどの程度の支障を生ずるのか具体的には明らかでないこと、等を総合勘案すると、道路拡幅工事の点についても、「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれ」が存在するとは認めがたい。さらに付言すれば、相手方が本案で主張している如く、住宅地域における道路の大幅の拡幅は、他からの自動車交通の流入を誘い、一層大規模な過密状況を現出し、交通公害の発生ないしその拡大をもたらすものであることが十分に明らかとなつている今日、本件白樺通りの拡幅が、はたして「公共の福祉」に合致するかは甚だ疑問である。
３　乙第八号証によれば、陳情内容の一部に、白樺高校前の拡幅工事についての要望が含まれているが、それは「早急に事態を収拾いただき」ということを前提としたものであつて、やみくもに右工事を即時実施することまでを求めているわけではない。そのことは、本件換地処分が現在裁判所で係争中であることからすれば、当然のことであろう。しかも、白樺通りの拡幅事業は、本件係争部分以外にも広域の未施工部分が残されているのであつて、「全線完成」には、なお相当の歳月が必要とされているのである。陳情関係者が、目下の早急な解決を求めている点は、啓西小学校及び第五中学校の児童、生徒の通学の安全ないし便宜の確保ということであり、その点で具体的に問題になるのは、白樺高校前の通路が「工事中断の状況のため崖状をなし危険性高く」という点である。しかし、その後工事施行者側において白樺高校前に暫定歩道を設けたので、陳情関係者らのこの点の要請は、一応かなえろれ、当面の通行の安全ないし便宜は確保されたものと認められる。また、西一七条の歩道橋設置の要請は、本件係争地とは関係がなく、また西一六条三丁目交叉点の信号機については、すでに設置されており、生徒・児童や一般住民の通行の安全確保には、一応支障のない状態となつている。以上のとおりであるから、地域住民の生活上の便益確保のため本件係争地帯の道路拡幅工事及び付随する下水道工事を緊急に開始しなければならぬ必要性は見出し得ない。
４　白樺通りの大部分は、現在道々に移管されている。この道々に、帯広市中心部と隣接する芽室町とを結ぶ典型的な通過交通道路であつて、区画整理地域の住民のための生活道路ではないことは明らかである。この点で、本件区画整理事業は、道々の拡幅整備のために市の区画整理を利用した（脱法行為）との疑いが濃厚であるが、その点を措くとしても、この白樺通りの拡幅にかかわる抗告人の利害は、道々の拡幅により一般市民の交通の便益が増加するという反射的利益にすぎないのであつて、抗告人が、本件換地処分の執行停止を妨げる事由として主張しうる筋合いのものとは解しがたい。
また、従前の書面でくりかえし指摘したように、白樺通りの如き広域にまたがる広幅員の通過交通道路は、全体として、あるいはその大部分が拡幅されて始めて本来の機能を発揮しうるのであるが、白樺通り拡幅計画の一環をなす駅南地区の拡幅工事については、地域住民多数の強力な反対に遭遇し、昭和四七年に、当分の間施行を見合せることとなり、今日においても依然として宙に浮いたまま放置されている。こうした状況からみて、本件係争地についてのみ、早急に工事を行わなければ、公共の福祉に重大な支障を与えるものとは到底いいがたい。５　仮に、前記の拡幅工事等がある程度以上長期に及ぶときは、「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれ」を生ずることが予見されるとしても、かかる「おそれ」が現存しない以上、右の予見を理由として執行停止を不許とすることは法（行訴法二五条二項）の明文に反するので、相当ではない。本件の場合、被抗告人側は右の拡幅工事によつて前述のようにかななり大きな利益侵害をうけるものであり、且つ本件執行停止が不許とされて拡幅工事が完了すれば、現状を回復することが不可能となり、本案の判決もまた事情判決（同法三一条）を余儀されるに至ることは明白であること、被抗告人らは本件各換地処分の取消を求めることが不可能とされること等、被抗告人側が被る決定的な不利益との対比、均衡からしても、右のように解するのが相当である。
６　学校教育法の定めの学校は、国公私立の別なく、すべて「公の性質」を有するものである（教育基本法六条一項）。これは、学校が、国公私立の如何を問わず多数の子どもの「教育を受ける権利」（憲法二六条）の充足に当る公共的施設であるからにほかならない。したがつて、本件で行訴法二五条三項の「公共の福祉」条項の該当性の有無を判断するに当つては、被抗告人側の利益が単なる個人的利益なのではなく、公共的性格をも担つていることを、充分に考慮すべきである。さきにも述べたように、土地区画整理法九五条一項が学校用地について、特別の考慮を要請しているのも、右のような学校の公共的性格に基因するものといえよう。７　以上の点を総合勘案すれば先にみた程度の公益的理由をもつて例外中の例外の扱いを行うことは、当をえないこと明白であるといわねばならない。
第三　抗告人の抗告理由第三に対する反論
一　行訴法二五条一二項の「本案について理由がないとみえるとき」の要件については、一般に次のように解されている。


まづ、右規定の立法趣旨を示すものとしては、杉本良吉裁判官の次の見解がある。「したがつて、申立人の主張どおりとしても、係争処分に取消事由をみとめがたいような明白な場合は論外として、相手方において係争処分の適法要件の具備を疎明しなければ、本案訴訟について理由がないとみられないことになろう。」また学説も同旨であり、「本案訴訟の立証責任の配分との比較から、処分の適法性の疑いが多少とも存するとき、もしくは、本案の理由の存否がいずれとも決しがたい不明な場合は、『本案について理由がないとみえるとき』には該当しない」と解している。裁判例も、「相手方において積極的に右処分が違法であつて取り消されるべきことを疎明することを要求されているものではなく、その点の疎明を欠いても、『本案について理由がない』と即断することはできない」としている。右の規定は、その文言からも明らかなように、消極的要件を定めたものであるから、右規定を以上のように解するのは当然のことであろう。
二　以上のことを前提として、抗告人のこの点に関する主張を検討すると、まづ被抗告人らの主張の要約は、甚だ不正確である。被抗告人らの本案における主張のうち主要な点を要約すれば、左の如くである。
（一）　土地区画整理法（二条五項、三条三項）は、憲法二九条に違反し、違憲無効である。すなわち、公共施設のための用地取得の方法としては、任意買収、土地収用法による土地収用並びに土地区画整理法による換地処分の三者がある。このうち後二者は、強制取得の方法であるが、土地収用は金銭的補償を伴うのに対し、換地処分は、無補償を原則としている。このように換地処分が無補償を原則としているのは、土地区画整理による公共施設の整備によつて、宅地の利用度が増進され、減歩による地積の減少にもかかわらず、それに見合うだけの単位面積当りの経済的価値の増加が見込まれるので、結局、換地の前後において、経済的価値に増減を生じないことを考慮したものである。したがつて、逆にいえば、土地区画整理による公共施設の整備は、当該公共施設が、用地負担に見合うだけの利益を区域住民（土地区画整理施行区域の住民）に保障するものであり、なによりも、土地提供者を第一義的な受益者たらしめるものである場合に、始めて合憲性を取得するものといわねばならない。たとえば道路の新設・拡幅についていえば、単に区域内の住民だけでなく、他地域の住民もその利益に広く均霑するという場合や、むしろ当該区域外の他の地域の交通（通過交通）の便を図ることに主眼があるという場合には、－このような道路のための用地負担を区域内住民にのみ負担せしめるのは公平ではないのだから－許されないものといわねばならない。そして道路等多くの公共施設の整備については、土地収用と区画整理の二方法が重畳的に存在しており、かつ、土地区画整理は、金銭的補償を必要としないものであるだけに、道路等の新設・拡幅に安易に多用、乱用される可能性が強いのであるから、区画整理によりうる場合と土地収用によるべき場合との区分が、法律上明確にされ、後者の乱用の余地が厳重に封じられていなければならない。
ところが現行法は、右の区分を明確に定めておらず、土地区画整理を合憲なものとして許容される範囲に限定することなく、市町村等に対し、土地区画整理施行の権限を付与したものとして、違憲たるをまぬがれないものといわねばならない。現に、甲第三六号証によれば、行政庁サイドでは、土地収用・土地区画整理のいずれによるかについては、法的にはなんらの制限はなく、行政庁の自由な裁量に委ねられているとの認識をもつて運用に当つており、白樺通りの拡幅のための用地取得についても、任意買収と区画整理の二方法が併用されている。以上が、被抗告人らの本案における違憲論の中心ないしは骨子である。なお、被抗告人らは、本件換地処分の基礎となる本件都市計画についても、それが準拠した旧都市計画法の違憲性を主張している。
（二）　仮に、土地区画整理法を合憲的に解釈するとすれば、同法二条五項、三条三項は、区画整理が合憲であるための条件に照らして、区画整理を実施しうる範囲を限定的に解釈すべきこととなり、右の範囲を超える土地区画整理＝換地処分は、右規定に反し違法と評価されることになる。かかる場合には、適用違憲の問題を生ずると考えることもできよう。
ところが、本件で昀も問題の多い白樺通りの拡幅を例にとつてみると、右道路は、帯広市の都市計画において主要幹線道路として位置づけられたのであるが、右都市計画は、Ｆ内閣の所得倍増計画、すなわち国の高度経済成長政策に沿つて、道東における太平洋ベルト地帯（帯広を含む広域の工場地帯）の造成をめざし、そのための道路網の整備を目的とした都市計画であり、白樺通りの拡幅も、この国の経済政策に沿つた道路行政たる性格を有するものである。具体的にいえば、右都市計画で予定されている市西部の工業団地の造成、それに伴う住宅団地の増加、あるいは柏林台団地の出現などにより交通量が著しく増大することが見込まれ、かかる通過交通の増大をさばくものとして、白樺通りの拡幅が構想されたものである。これで明らかなように、白樺通り整備の第一次的な受益者は、むしろ柏林台団地や工業団地なのであり、あるいは少なくとも広い地域の企業ないし住民がその利益に均霑するのであり、かつ、沿道住民自体は、交通量の増加に伴う交通公害の発生というデメリツトさえ予想されるのであるから、かかる道路拡幅のための用地取得については、区画整理の方法によるべきはない。それは、前述のように限定的に解釈される前記の規定を逸脱するものといわねばならない。現に、同じ白樺通りの拡幅のための用地取得のために任意買収の方法によつたところもある。このことからみても、任意買収（あるいは土地収用法による収用）と土地区画整理とが、行政側の便宜によつて恣意的に使い分けられていること、すなわち、土地区画整理の方法によりうる限りは、出費を伴わないこの方法によることとし、それが不可能なところについてのみ任意買収の方法をとることとして、可能な限り安上りの道路整備を図ろうとしていることを窺いうるのである。


（三）　土地区画整理法九五条一項に、学校その他「公共の用に供する施設」については、換地計画において特別の考慮を払い、換地を定めることができる旨を定めているが、これは、本来土地区画整理が公共施設の整備による宅地の利用増進を目的とするものであるから、区画整理事業において学校用地等を削減することは、右の事業目的に却つて背反するものであることを考慮したものにほかならないから、右の特別な考慮は、施行者の自由な裁定に委ねられていると解すべきではないというべきであるが、本件換地処分においては、特別の考慮は払われていない。（四）　換地処分の前後における当該土地所有者の保有する経済的価値の等価性を保障するためには、換地計画及び清算金の算定をも含めて、土地の評価方法及びその具体的適用が、合理的であることが必須の要件とされるが、この面でも本件換地処分の場合、多くの問題が含まれている。たとえば（イ）土地の評価については、路級価方式がとられているが、路級価の数値のおき方が合、多くの問題が含まれている。たとえば（イ）土地の評価については、路級価方式がとられているが、路級価の数値のおき方が恣意的である。（ロ）換地設計においては、地先減歩がなされる訳であるが、その適用のしかたが恣意的である。（ハ）清算金の交付額、徴収額の算定が不合理である等々の矛盾や欠陥が、本案における証人尋問の結果からも、明らかにされている。以上のとおり被抗告人らの本案における請求は理由があると認められるとさえいいうるのであつて、行訴法二五条三項にいう「本案について理由がないとみえるとき」に当らないことは明白である。三　抗告人は、被抗告人らの本案の請求は行訴法三一条一項により、棄却されるべきものであると主張するのであるが、右規定は、当該処分が違法とされるにもかかわらず、当該処分を維持せしめるものであるから、明らかに「法律による行政」の原則の例外を設けたものであり、したがつて、右の規定が厳密に限定して解釈適用されるべきことは、多言を要しないところである。当事者双方の主張・立証が十分に出揃つていない本案審理の途中において、且つ簡略な疎明資料にもとづいて判断するほかない執行停止手続において、事情判決に適するか否かを裁判所が判断することは妥当ではないし、またことに本案の受訴裁判所でもない抗告審の裁判所が、受訴裁判所をさしおいて、その審理途中において、昀終判決の内容に影響を及ぼす如き判断を示すことが適切でないことは、論をまたないところである。さらに、本件執行停止が、事情判決の可能性を予測して取消されるとすると、白樺通り等の拡幅新設工事、下水道工事が施行され、公衆の交通の用に供せられるという既成事実を生ずることとなり、執行停止を取消したことが、却つて事情判決を確定的なものとするという不当な結果を生むことになるのである。
(原裁判等の表示)
○　主文
１　相手方が、昭和四五年九月二六日、申立人らに対してなした別紙（二）、（三）、（四）、（五）記載の各換地処分および各保留地指定処分の効力を本案判決が確定するまで停止する。
２　申立費用は相手方の負担とする。
○　理由
一　本件申立の趣旨および理由の要旨は、別添執行停止の申立書写しのとおりである。
二　よつて判断すると、申立人ら提出の疎明資料によると、本件は、右各換地処分および各保留地指定処分の効力が発生することにより申立人らに生ずる回復の困難な損害を避けるため緊急の必要がある場合に該当するものと認められ、また、本案について理由がないとみえるときにも当らないのみならず、右各処分の効力を停止することによつて公共の福祉に重大な影響をおよぼすおそれがあるとも考えられないので、本件申立は理由があるから、行政事件訴訟法二五条二項、七条、民訴法八九条を適用して主文のとおり決定する。執行停止の申立書
申請の趣旨
一、被申請人が昭和四五年九月二六日申請人らに対してなした別紙（二）、（三）、（四）、（五）記載の各換地処分及び各保留地指定処分の効力は、本案判決が確定するまでこれを停止する。
との裁判を求める。
申請の理由
第一　当事者の地位
一　申請人らの地位
（一）　申請人学校法人Ｊは私立学校法に基いて、昭和三二年に認可された学校法人であり、Ｊ高等学校を設置し、別紙（二）記載の換地処分の対象とされている各土地（別紙中「従前の土地」欄に記載されている各土地）を所有している。（二）　申請人Ａは学校法人Ｊの理事長であり、別紙（三）記載の換地処分の対象とされている各土地の所有者、申請人Ｂは別紙（四）、（五）記載の換地処分の対象たる各土地の所有者（別紙（五）記載の土地は、かつて申請外Ｃ名義となつていたが、昭和四一年七月釧路地裁帯広支部での調停により、申請人Ｂの所有であることが確認された。しかし換地処分はＣ宛になされている）であり、いづれもこれらの土地を前記学校法人に賃貸し、同法人は、これを前記高等学校の校地として使用してきた。
二　被申請人の地位
被申請人は地方公共団体である帯広市であつて、土地区画整理法三条三項により土地区画整理事業を施行する権根を有するものである。
第二　本件処分の存在とその経緯
一、本件処分
被申請人は、昭和四五年九月二六日申請人らに対して、申請人ら所有の前記各土地につき、土地区画整理法一〇三条一項に基いて別紙（二）、（三）、（四）、（五）記載の如き各換地処分を行つた。（但し別紙（五）記載の換地処分はＣ宛でなされたことは前述の通り）
（一）　昭和四〇年三月三〇日、北海道告示第五八四号で帯広都市計画西第一北土地区画整理事業の事業計画の認可が公告された。
右事業計画によると申請人学校法人Ｊ（以下Ｊという）申請人Ａ及び申請人Ｂ所有の各土地が右計画区域内に含まれていた。
（二）　昭和四一年六月四日、申請人Ｊ及び申請人Ａに、昭和四一年七月一日、申請人Ｂに、仮換地指定の処分をなした。
（三）　昭和四五年七月一三日から七月二六日まで換地計画の縦覧が行れ、同年九月二六日、本件各換地処分が行われた。
（四）　その結果、申請人らは以下の所有地を失なうことになる。（１）　別紙（六）Ｊ校地略図の（１）の部分（（イ）（ロ）（ニ）（ハ）の斜線部分二、〇七九・五二平方米以下（１）という）


（２）　右略図の（２）部分（（ヘ）（ニ）（ヌ）（ヲ）の斜線部分一、六三二・七〇平方米以下（２）という）
（３）　右略図の（３）の部分（（リ）（ヌ）（チ）（ト）の斜線部分一、三〇九・五九平方米以下（３）の部分という）
（４）　右略図の（４）の部分（（ハ）（ホ）（ル）（リ）の斜線部分一、〇八六・三五平方米で以下（４）の部分という）
（５）　右略図の（５）の部分、但し保留地（（ヨ）（カ）（ル）（ワ）の斜線部分一、三四九・一二平方米で以下（５）の部分という）がそれぞれ換地及び保留地によつて、従前の申請人らの所有地から減少した。右減少部分合計は実に、七、四五七・〇二八平方米である。校地総面積が五七、五八一・四二方米であるから、約八分の一弱の面積の学校用地が強制的に被申請人に取上げられることになる。
（五）　さらに（１）の部分の所有地上には、申請人Ｊのシンボルである白樺の木を含む樹木約二五三本が植えてあつたが、仮換地の指定後不当にも伐採され、門柱も移設のやむなきに至り、（２）の部分の敷地内には学生が利用する食堂や学生寮及び野球のバンクネツトが存在していたが、（ヘ）（ヲ）の線から飛出しているとの理由で移転のやむなきに至つた。
二、事業計画の目的・内容
本件土地区画整理は被申請人帯広市の事業計画によると次のとおりである。（一）　本区域内には私立Ｊが設置されているほか、附近には市立緑ケ丘小学校、市立第五中学校、及び市営住宅、道営住宅等多数設置されて居り、昀近本区域内に公営一般住宅の建築が激増し、市街地化しつつある。しかし区域内の公共施設は整備されないままになつているので、土地区画整理事業により、宅地の利用の増進と公共施設の整備改善を図ろうとするものである。
（二）　土地の利用状況は、本地区の中央を東西に排水路が走つており、この排水路の北側は、私立Ｊをはじめ、その殆んど宅地化されている。又排水路の南側は湿地のために一部宅地化されているほかは、畑・採草地として利用されている。（三）　地勢は、帯広駅の西方約三キロメートルに位置し、地形は部分的に緩傾斜地であるが、概ね平坦であり、地質的には冷湿地帯で農耕不適のため数年前より宅地化され住宅が点在している。
地区内の西北部には、学校法人Ｊがある外、地区の南方二〇〇米に市立第五中学校があり、周囲は都市計画街道に囲まれた住宅適地としての条件を備えている。さらに本区域は住居地域に指定されて居り、住居地域に適合するよう画地割を行うとある。
第三　本件処分の違憲違法性
一、換地処分と憲法二九条
憲法二九条は、財産権を保障し、同条三項は、「私有財産は、正当な補償の下に、これを公共のために用いることができる」旨を定めているから、国民の財産権の制限が合憲であるためには、当該制限が公共の福祉のため合理性の認められる必要昀少限度のものであり、且つこれに対し「正当な補償」が与えられることの二要件を充たすことが必要である。
これを土地区画整理法の定める区画整理事業についてみると、区画整理事業は、健全な市街地の形成宅地の利用の増進を目的とするものであるから（同法一条）、当該区画整理事業が、右の目的のため、合理性の認められる必要昀少限度の財産権制限を内容とする限り、右の第一の要件を充足するものということができる。また、区画整理のための換地処分は、区画整理による宅地の利用価値、交換価値の増加を前提とし、地積を縮減しても、総体としての財産的価値そのものを減ずるものではないとの考慮のもとに、原則として特段の補償措置を必要的要件として予定していない。しかし、それにもかかわらず発生する具体的な不公正に対応するため、清算金（同法九四条）、減価補償金（一〇九条）の制度を設け、換地処分、清算金及び減価補償金の制度の綜合的運用によつて、具体的な妥当性を確保し、憲法二九条三項の要請に違反することのないことが期せられているといえる。したがつて、逆にいえば、これらの制度の運用を誤るときは、換地処分は、「正当な補償」を欠く財産権の制限として、憲法二九条三項に違反する違憲の処分となる危険性をはらんでいることに留意しなければならない。
二、本件換地処分の違憲性
（一）　本件換地処分は、公共の福祉のための、合理性の認められる必要昀少限度の財産制限ということはできない。
すなわち、別紙（六）略図（１）の部分の換地処分は、従前の白樺通りを拡幅し、帯広市・茅室町間の交通の便を図ることを目的とするものとされているが、すぐ近くには、帯広と茅室を結ぶ既設の国道が存していること、白樺通りの拡幅計画は、Ｊ附近の一部のみにとどまつていること、Ｊ附近は、区画整理計画のなかでは住宅専用地域とされており、一つの地方公共団体から他の地方公共団体に至るような、交通量の多い大きな道路を敷設することは、右の趣旨に反すること、等からして、本件申請人らの土地を削減すべき合理的必要は見出し難い。また、別紙（六）略図（２）についていえば、従来からそのすぐ東側に、これと併行して、南北に走る道路が存在しており、従来なんら通行上の不便がなかつたにもかかわらず、Ｊの校地のみを削つてそこに行きどまりの通路を新設すべき合理的理由ないし必要性は見出し難い。さらに、別紙（六）略図（３）及び（４）についても、校地の一部を削減して道路を新設ないし、拡幅すべき合理性、必要性は認められない。また、別紙（六）略図（５）のように、学校敷地内に、一、三四九・一二平方米に及び広大な保留地を設定することは、ことさらに学校の校地利用（原告らの土地所有）に不当不必要な制限を課するものでその合理的理由は到底認めえない。
仮に、右（２）、（３）、（４）の部分に通路を新設し、あるいは拡幅することが、宅地の利用を増進するものであるとしても、その利益に均霑するのは、これらの通路に面する「宅地」の所有者であつて、申請人らではないから、通路を新設ないし拡幅するための用地の提供の負担を、もつぱら申請人らに課したり、あるいは、申請人らにも課すことは、到底財産権の合理的制限ということはできない。しかも、学校用地については、鉄道、港湾、病院、養老施設、電気・ガスの工作物、国又は地方公共団体の庁舎、工場、研究所などとともに、公共性ないし公益性を有することに鑑み、換地計画においては特段の考慮を必要としていること（土地区画整理法九五条）に照らせば、本件換地処分の合理性は、一層乏しいものといわなければならない。


（二）　本件換地処分は、「正当な補償」を欠く財産権の制限であつて、この点からも、それは違憲であることを免れない。
すなわち、本件の右の各処分は、いづれも申請人Ｊの校地であり、申請人Ａ及び同Ｂは、同学園の経営に参画する立場で、それぞれその所有の土地を右学園に供与しているのであるから、右の本件各処分による損失は、原告Ｊに与える損失として、これを総体的に考慮しなければならない。
而して、本件各換地処分については、いづれも減価補償の適用がなく、また清算金については、全体としてみれば、徴収金額と交付金額とがほぼ一致しており、結局においては、保留地を含む七、四五七・六四平方米の広大な学校用地が、なんらの金銭的補償を伴うことなく、奪われることとなる。
そして、前述した如く宅地の利用の増進という区画整理事業による利益は、学校用地の削減によつて拡幅ないし新設される各道路に隣接する宅地の所有者に帰属するものであつて、申請人Ｊないしはその校地の一部を提供している申請人Ａ、同Ｂにとつては、何等の利益をももたらすものではない。かえつて、校地周辺の通路の新設ないし拡幅、とりわけ白樺通りの拡幅による交通量の増大、それに伴う騒音、排気ガス、震動等の公害、校地、とりわけ校庭部分の縮少、Ｊのシンボルである白樺その他の樹木の伐採、食堂・寄宿舎の移転等のかずかずの損失を蒙つており、あるいは今後に蒙ることになる。したがつて、本件換地処分及び保留地指定処分は、「正当な補償」を伴わない違憲の財産権侵害たるに帰するものといわなければならないのである。
三、本件換地処分の違法性
前記（１）の換地処分の如く、一つの地方公共団体と他の地方公共団体を結ぶ幹線道路の敷設のための用地取得は、本来、土地収用法による土地収用手続によつて行われるべきものであつて、市街地の区画整理法（宅地の利用の増進）を目的とする土地区画整理法の予定しないところである。
また、前述した如く、本件換地処分は、被申請人らの各土地を削減すべき合理性・必要性に乏しいこと、Ｊにのみ過大な負担を強いるものであることからいつて、被申請人は、その裁量な甚だしく誤つたものというべく、裁量権を踰越したものとして、違法な処分といわなければならない。
第四　本件提訴後明らかになつたこと（本件換地処分等の違法性を強化ないし補強する事実）
本件訴訟を提訴し主張・立証の結果明らかになつたことは、次のことである。（一）　本件の区画整理事業によつてなされる白樺通りの拡幅は国の高度成長政策の一環としてなされた産業基盤の育成としてなされたものである（証人Ｇ）。このことは被申請人自身が本訴の昭和四六年七月一三日の準備書面で「帯広市工業用地の造成、帯広貨物駅の設置等により、近い将来において右国道の交通量は飽和状態に達することが明らかであり、そのバイパス的役割を果すためにも白樺通りの拡幅が必要とされる」として、本件の白樺通りの拡幅が幹線道路としてあることを自白していることからしても明らかである。その結果本件白樺通りは「通過車輛をさば」くことに、その機能が求められ、健全な住宅地を作り出す、区画整理の目的自体に背馳することになつている。
（二）　本件の白樺通りの拡幅及び用地の取得方法が一貫性を欠き非合理なことである。
（１）　当初計画段階では、帯広市自体としては、白樺通りを二五メートル幅員にする計画であつたのが、建設省の指導で三〇メートルにしたことであり、五メートル幅員を変更するのに何ら合理的な理由を市自体としてはもちあわせていないことである（Ｈ証人）。
（２）　更に、本件白樺通りの拡幅が不合理であることを示す事実として、三〇メートル道路のうち、北側の部分については、一般の任意買収になされていることである（証人Ｉ）。白樺通りの南側部分（Ｊに接する部分）一五メートルについては地先減歩、共通減歩でＪ側からは実際上無償で道路用地を取得しておいて（Ｉ証人）北側の一五メートルには、一般の任意買収方式によるというのでは、法律的にみても多大の疑問と不公平感を与えるものといわなければならない。（三）　被申請人側は学園用地の減歩率一六％というのは他の土地の平均減歩率二二％より優遇しているとしているが、これ自体全く法律的根拠のないことが換地計画の担当者であるＩ証人の証人尋問の結果明きらかになつたことである。即ち、Ｊのように広大な土地をもつている場合には、一般に行なわれている地先減歩、共通減歩を学園にそのまま適用した、その結果として当然に、他の土地の減歩率より低くなるのであつてこれを優遇したという、被申請人の主張は根底から崩れたことになつたことである。
また、学園用地には、法九五条の特別の措置をするということも審議会にしておらず、全く一般の宅地なみに扱つていることも併せて明らかになつたのである。（四）　更に、区画整理の違憲でないことの論証として用いられる清算金の問題についても、本件の場合に即していえば、前述の期日におけるＩ証人は、「原則的にゼロにしなければならないので、比例配分をします。例えば徴収金が三〇万円で交付金が四〇万円とするとそのすくない方に合わせてその額を比例配分するということになります」として、清算金はその徴収金と交付金との差のすくない額の方に合わせて比例配分するのが原則であることを認めているのである。これでは事業主が憲法二九条三項の正当な補償をすることはありえないことを雄弁に物語つているのである。
（五）　本件の白樺通りの拡幅自体が極めてズサンであることである。（１）　まず被申請人の主張によれば本件白樺通りの拡幅が国道（約二七メートル幅）の通過交通をさばくためのバイパス的役割を果たすためにも必要であるとのことであるが、証人Ｈ、同Ｇの証言によれば、いずれも国道そのものは、従来通りの道路幅であつて、拡幅そのものはせず、白樺通りを拡幅するということであるが、本来国道の車をさばくのであれば、国道を拡幅すること（それは道路幅からいつて可能である）が先決であるのであり、白樺通りを国道よりも幅員を拡げる合理的な理由はないのである。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人吉田幸彦名義の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、仙台高等検察庁検察官検事宮沢源造名義の答弁要旨と題する書面記載のとおりであるから、これらをここに引用する。
控訴趣意について
所論は要するに、被告人は当時道路交通法一二六条一項二号にいわゆる逃亡するおそれがなかつたにもかかわらず、これがあるとしてなされた本件公訴提起は、同法一三〇条に違反し、刑事訴訟法三三八条四号により本件公訴は棄却されるべきであるにもかかわらず、被告人を有罪とした原判決は、道路交通法一二六条一項二号の解釈適用を誤り、ひいては不法に公訴を受理した違法を犯したものであるから、破棄されるべきである、というにある。
ところで原半決は、被告人が「昭和四九年六月三日午後二時三七分頃仙台市ａ字ｂ地内国道四号線において、政令で定める最高速度（六〇キロメートル毎時）をこえる七五キロメートル毎時の速度で普通貨物自動車を運転したものである。」との事実について被告人を罰金一万円に処するとともに、本件違反事件の処理に当つた警察官において被告人が道路交通法一二六条一項二号にいう逃亡するおそれがあるものと判断したことは相当と認められるから、本件は同法一三〇条但書の除外事由に該当し、本件公訴の提起の手続には弁護人主張のような違法は認められない旨判示していることは判文上明らかである。


<要旨>そこで所論の点につき検討するに、原審取調の被告人に関する速度測定記録書、同現行犯逮捕手続書抄本、<／要旨>原審証人甲、同乙、同丙の各証言および被告人の原審公判廷における供述（ただし、一部）を綜合すれば、宮城県警察交通巡ら隊所属の甲巡査部長指揮のもとに、昭和四九年六月三日午後二時頃から仙台市ａ字ｂ地内の国道四号線において、ＲＳ七Ａ型レーダースピードメーターによる交通違反取締が実施され、同巡査部長は取調係を担当して、同所附近の空地に駐車せしめたマイクロバス（以下検問車という。）内に待機していたところ、同日午後二時三七分頃本件速度違反が現認、記録され、程なく被告人は停止係担当の警察官に命ぜられて検問車の傍に自車を停止せしめ、検問車内に入つてきたが、即刻同車内において取調を開始した甲巡査部長は、被告人の呈示した運転免許証に免許停止等の行政処分の記載のないことを確認のうえ、本件速度違反は法定速度の毎時六〇キロメートルを毎時一五キロメートル超過した内容のものであるから反則行為に該当すると判断して反則切符の作成に着手し、且つ被告人に対し毎時七五キロメートルの速度であつた旨印字されている速度記録紙（原審取調の速度測定記録書に貼付の速度記録紙参照）を示して、違反内容を了解させようとしたところ、被告人は、機械は必らずしも正確ではないなどと申し立てて違反事実を認めようとせず、さらに、これまで道路交通法違反を何回もやつているし、罰金を納めたこともあるが、二、三回の違反については罰金も反則金も納めていない、現に同年二月頃中新田警察署管内で速度違反を犯し、現場で取調を受けたが、その後反則金も納めないままで経過しているし、これまで行政処分を受けた事実もない、署名に応じなくてもそれで済んでいるのである、自分は警察権力には絶対に服従しないし、警察は道路使用許可にしてもいいかげんなことをしているなどと発言し、果ては興奮して警察官を誹謗する言辞を弄し、甲巡査部長の差し出す反則切符に対する署名押印も、また速度測定記録書に対する速度確認の署名もともに拒否するのみならず、同巡査部長が作成した否認調書に対する署名押印をも拒絶したこと、ところで同巡査部長は被告人に対する反則行為の処理手続を進捗せしめようと再々事情の説明や説得を試みるうち、被告人の言動やその供述する違反歴にかんがみて、同免許証になんら行政処分の記載がなく、また中新田警察署管内における違反についていまだになんら処分がなされないままでいるという点等につき、或は被告人は違反を重ねながらも住居を変えてこれを届出ていないなどのため、違反に対する処分を免れているかも知れず、もしそのような状況であればその免許証の行政処分に関する欄にも記載洩れとなつている同処分があるのではないかと疑念を懐き、被告人の免許証記載の住居の確認とあわせて、違反歴の内容、違反に対する処分状況等を調査し、その結果によつて本件は反則行為に関する処理手続によるべきか、または刑事訴訟手続によるべきかを決めるべきものと考え、丁巡査をして宮城県警察本部の交通指導課に被告人のいう中新田警察署管内における違反事実のほか、処分未了の違反事実の有無およびその処理経過と被告人の住居の確認、同本部の運転免許課に行政処分の有無、状況等をそれぞれ照会させ、且つ右照会に対する回答を受けるまで被告人に自車内で待つよう申し向けたところ、被告人は「調べはあとないのか、俺は仕事が忙しいから帰る」などと申し向けながら検問車の外に出たため、同巡査部長は車外にいた丙巡査に対し、調べが終つていないから被告人を自車内で待たせておくよう指示したこと、被告人は右車外に出たのちすぐに自車内に戻り、僅少の間待つていたのみで、エンジンを始動し、国道四号線に向い徐行前進を開始せんとし、これに気付いた丙巡査は、直ちに同車の右前面に立ち塞がつて、手で同車の前進を押しとどめつつ「一寸待て、調べが終つていないのだから、待つてくれ」などと叫び、被告人は一メートル足らず進行した後、検問車の後方一、二メートルの所に自車を停止せしめたこと、甲巡査部長は丙巡査の右叫び声を聞き付けて直ちに検問車内より飛び出し、自車運転席に坐している被告人に近付き、同巡査とともに、こもごも「調べがまだ終つていない、本部からの回答がまだだからもう少し待つてくれ」などと説得したが、被告人はこれに耳を籍そうとせず、折柄開けていた自車運転席右側の窓とドアを閉めて、同ドアにロツクをかけ、エンジンをふかしていまにも発進する様子をみせたので、同巡査は咄嵯に右手で右ドアの外側の取手を掴み、左腕を右側後部の窓から入れて、右ロツクを外そうと模索し、被告人はこれを阻まんとして、両者の腕がもつれあうはずみに、ロツクが外れて右ドアが開き、被告人はしぶしぶ下車してきたので、同巡査部長はさらに調べは終つていないのでもう少し待つように、さらに二、三分の間説得を続けたが、被告人はこれに応ぜず「俺は帰る、うるさい馬鹿野郎共、乞食野郎」などと罵言を浴びせ、再び自車に戻ろうとしたので、同巡査部長は被告人がその場から強引に逃走を図るものと判断し、同所で直ちに（同日午後三時一〇分）本件速度違反により現行犯逮捕し、被告人は同日午後三時三〇分仙台東警察署司法警察員に引致された後同月五日午後一時三五分仙台区検察庁検察官に送致され、翌六日原裁判所に本件公訴を提起されたこと、仙台東警察署における取調の段階においては、被告人は住居不定ではなく、行政処分歴や同処分の未執行もなく、また中新田警察署管内の違反は反則行為として処理され、既に通告済であつた事実が判明したことが認められる。
ところで道路交通法一二六条一項および一三〇条の規定によれば、警察官は反則者があると認めたときは、すみやかに同法一二六八条一項所定の事項に関し書面による告知をなすべきものであるが、反則者に同項各号に該当する事由があるときは、右告知の手続を履践する要はなく、以後は当該反則行為を通常の刑事訴訟手続にしたがつて処理すべきものであり、同項各号に該当する事由の有無の認定は、恣意にわたらず、合理性を欠くものでないかぎり、当該事件処理に当つた警察官の判断に委ねられているところと解すべきである。


主　　　文
一、被告は豊田市に対し、金二、四〇〇、〇〇〇円およびこれに対する昭和四二年六月二四日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。二、訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一、当事者双方の求めた裁判
原告訴訟代理人は主文同旨の判決並びに仮執行の宣言を求め、被告訴訟代理人は本案前の申立として「本件訴を却下する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を、又本案に対する申立として「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二、当事者の主張
（請求原因）
一、原告は豊田市の住民であり、被告は昭和三九年二月以来豊田市長の職にあるものである。
二、被告は豊田市長として豊田市給与所得者連合会（以下単に給連と称する。）に対し、昭和四一年七月二六日金一、二〇〇、〇〇〇円を、同四二年二月一〇日金一、二〇〇、〇〇〇円をそれぞれ地方自治法二三二条の二による補助金として支出した。（この支出補助金合計二、四〇〇、〇〇〇円を以下単に本件補助金という。）
三、しかしながら、給連は「トヨタ自動車工業株式会社（以下単にトヨタ自工という）の発展が即豊田市の発展にほかならないから豊田市政においては先ずトヨタ自工の利益を第一とすべきである。」との政策の下に現に豊田市政において与党的立場を占めている勢力に属する公職の候補者の当選を図ることを目的として選挙活動を繰返してきた政治的団体である。
このことは以下に、（一）ないし（六）として挙げる諸事実から十分うかがわれるところである。
（一）　本件補助金支出当時、給連は政治資金規正法第三条の団体として豊田市選挙管理委員会に届出をしていた。
（二）　給連は左記のとおり豊田市長選挙、豊田市議会議員選挙、愛知県議会議員選挙に際して、役員会、拡大役員会を開いて推薦候補を決定し選挙活動をしている。
（１）　豊田市長選挙
昭和三五年　Ａ
昭和三九年　Ｂ
昭和四三年　Ｂ
（２）　豊田市議会議員選挙
昭和三〇年　Ｃ　Ｄ　Ｅ　Ｆ
Ｇ　Ｈ　Ｉ　Ｊ
昭和三四年　Ｄ　Ｋ　Ｌ　Ｍ
昭和三八年　Ｌ　Ｏ　Ｋ　Ｐ
昭和四二年　Ｋ　Ｑ　Ｐ　Ｒ
（３）　愛知県議会議員選挙
昭和三五年　Ｂ
昭和三八年　Ｓ
昭和四二年　Ｔ
（三）　しかも右の候補者らはそのほとんどがトヨタ自工の職員又は旧職員であつてトヨタ自工の発展が即豊田市の発展にほかならないから何よりも先ずトヨタ自工の利益を第一とせねばならないとする政見を有し、現に豊田市政における与党的政治勢力に属する者ばかりである。
給連推薦候補者の政見がこのようなものであることは左記のような各候補者の職業、経歴からも十分うかがえるところである。
（１）　Ｃは、トヨタ自工を停年退職しトヨタ自工をの下請工場たる株式会社協豊製作所の取締役社長。
（２）　Ｄは、トヨタ自工元町工場工務部長代理。
（３）　Ｅは、トヨタ自工第二人事部住宅課職員。
（４）　Ｆは、トヨタ自工労働組合中央執行委員長。
（５）　Ｇは、トヨタ自工の停年退職者。
（６）　Ｈは、トヨタ自工の停年退職者。
（７）　Ｉは、トヨタ自工三好工場製造部次長。
（８）　Ｊは、トヨタ自工第一購買部長。
（９）　Ｋは、トヨタ自工第二人事部住宅課長。
（１０）　Ｌは、トヨタ自工の停年退職者。
（１１）　Ｍは、トヨタ自工高岡工場工務部長。
（１２）　Ｎは、トヨタ自工の停年退職者。
（１３）　Ｏは、トヨタ自工第二人事部厚生課長。
（１４）　Ｐは、トヨタ自工品質保証部非金属材料課係長。（１５）　Ｑは、トヨタ自工労働組合厚生部長。
（１６）　Ｒは、トヨタ自工高岡工場製造部プレス課工長。（１７）　Ｂは元トヨタ自工総務部次長。
（１８）　Ｓは、豊田商工会議所専務理事。
（１９）　Ｔは、トヨタ自工労働組合、愛知県議会議員。（２０）　Ａは元豊田市長、現豊田善意銀行会長。
（四）　前述の給連推薦候補については、給連はその機関紙である「豊田給連」あるいは「給連たより」の紙上にその推薦候補を発表しており、特に昭和三九年の豊田市長選挙に際しては選挙の三ケ月も前に被告Ｂを給連推薦候補と決定したうえ、その写真入り四段抜きの推薦記事を「豊田給連」紙上に掲載するなどしている。（五）　給連とその支部は左記のように豊田市議会議員選挙に際して候補者に金品を寄附している。
（１）　昭和三四年四月選挙に際し
（イ）　候補者Ｌに対し給連より酒二升。
（ロ）　候補者Ｋに対し山ノ手会、三ツ満多会山ノ手給連より金五、〇〇〇円。
（２）　昭和三八年四月選挙に際し
（イ）　候補者Ｋに対し給連より金一、〇〇〇円。
（ロ）　候補者Ｐに対し給連より金一、〇〇〇円。
（ハ）　候補者Ｏに対し給連より金一、〇〇〇円。丸山会より金六、九〇〇円相当（なお、丸山会は給連の丸山西支部と同視しうるものである）。（ニ）　候補者Ｌに対し給連二区支部より金一、〇〇〇円。（ホ）　候補者Ｕに対し給連豊田支部より金一、〇〇〇円。
（３）　昭和四二年四月選挙に際し
（イ）　候補者Ｑに対し給連より金二、〇〇〇円。
（ロ）　候補者Ｐに対し給連より金二、〇〇〇円。
（ハ）　候補者Ｋに対し給連より金二、〇〇〇円。


（ニ）　候補者Ｒに対し給連より金二、〇〇〇円
（六）　給連は昭和三九年二月の豊田市長選挙期間中に前記のとおり被告Ｂを推薦しつつ、その丸山支部等において会員に対し石けん、ポリバケツ、重箱等を無償で配布したことがある。
四、普通地方公共団体から政治活動をしている特定の政治的団体への補助金支出を禁ずる直接の明文規定は見当らないけれども、公の財産が一党一派の政治的団体に補助金として支出されることを認めるならば、憲法の定める民主主義的政治秩序は根本から破壊されることは言をまたないから、余りにも当然のこととしてその禁止規定を欠くにすぎず、間接的には憲法第八九条、公職選挙法第一九九条第二項および政治資金規正法第二二条第一項の各趣旨からもかかる団体への補助金支出が許されないことは十分にうかがわれるところである。
従つて、地方自治法第二三二条の二の解釈上、政治的団体への補助金支出を「公益上必要」と解する余地はなく、かかる団体への補助金支出は全て違法であると考えられる。よつて本件補助金支出は地方自治法第二三二条の二の認めない違法なものである。
五、一方、被告は給連結成当時からその会員であるほかトヨタ自工に勤務していたこともあり、かつ、昭和三五年愛知県議会議員、昭和三九年および同四三年豊田市長の各選挙に立候補した際いずれの選挙においても給連の推薦を受けていたものであつて、給連の政治団体たる実態はこれを熟知していた筈のものである。従つて被告には本件補助金支出につき故意若しくは少くとも過失がある。六、そこで、原告は昭和四二年三月二〇日地方自治法第二四二条による住民監査の請求をなしたのであるが、同年五月一七日豊田市監査委員Ｖから監査の結果として「関係者あて勧告は行わない」との監査結果の通知を受けた。しかしながら原告は右監査結果に不服である。
七、よつて地方自治法第二四二条の二の規定に基づき、豊田市が被告に対して有する損害賠償請求権金二、四〇〇、〇〇〇円およびこれに対する訴状送達の翌日である昭和四二年六月二四日以降完済に至るまでの民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を豊田市に代位して求めるため本訴に及んだ。
（請求原因に対する答弁）
一、請求原因第一項、第二項の事実は認める。
二、請求原因第三項については
給連を政治活動をなす政治的団体であるとする主張は争う。同項（一）の事実は否認する。但し、給連について原告主張のような届出がなされていた事実そのものは認めるけれども、右の届出は給連自体がなしたものではない。
同項（二）の事実は昭和三九年豊田市長選挙において給連が被告Ｂを推薦した事実は認めるが、その余の事実は不知である。
同項（三）の事実は、（１）Ｃ以下（２０）Ａに至るまでの各人の職業、経歴が原告主張のとおりであることは認めるが、その他の事実は全て否認。同項（四）の事実は否認する。
同項（五）の事実は不知。
同項（六）の事実は給連がＢを推薦したことのみ認めその他の事実は不知。三、請求原因第四項の主張は争う。
四、請求原因第五項の事実につき、昭和三九年被告が豊田市長選挙に際して給連の推薦を受けた事実およびトヨタ自工に勤務していた事実を認めるほかは全て争う。五、請求原因第六項の事実は認める。
六、請求原因第七項の主張は争う。
（被告の本案前の主張）
原告は豊田市議会議員であるが、議員は議会を通じて各種の説明を求め、意見を陳述し、意見書を提出し、調査権を行使し、出頭、証言、記録の提出を請求し、刊行物の送付を求めることが出来るほか、各委員会においても審査が出来る等の権限を地方自治法上認められている。かかる権能を有する者は地方自治法第二四二条の二の住民訴訟を提起しうる「住民」の概念に含まれず、従つて原告の訴訟提起は許されないと解すべきである。
（本案に関する被告の主張）
一、給連は左に述べるような目的の下に、左のような活動をしている団体であつて、原告主張のような政治目的を有しもしないし、政治活動もしていない。（一）　給連は豊田市在住の給与所得者によつて構成され「会員の親睦と相互扶助を図り社会的、経済的地位の向上に努め併せて豊田市の振興発展に寄与すること。」を目的とする団体である。
（二）　現実の活動面からこれをみても給連は市民のために、教養講座等の文化事業、ラジオ体操等の体育事業、排下水溝の清掃等の衛生事業、子供プール建設等の施設事業および子供会、敬老会等の社会福祉事業を行つて公益を図つている団体である。
（三）　右の事実を給連の経費支出の面から見れば、例えば昭和四一年度には支出総額金二七、五三二、〇〇〇円のうち文化、体育、教育、衛生、施設、社会福祉、慰安の各公益事業にその七三パーセント強にあたる二三、二〇九、〇〇〇円を支出しているのであつて、その余の支出も総務、庶務費、会議費等その公益事業遂行のための必要経費として用いられているものである。
二、給連への本件補助金支出は地方自治法第二三二条の二に基いてなされた適法なものである。
（一）　地方自治法第二三二条の二は「普通地方公共団体はその公益上必要がある場合においては寄附又は補助をすることができる。」と規定している。これは「公益上必要」と認められる限りその補助金支出は違法ではないということにほかならない。
（二）　本件補助金支出は前述のような給連の公益的活動に対して「公益上必要」と認めてなされたものであるから、なんら違法性のないものであることは明らかである。
（被告の主張に対する原告の認否及び反論）
被告主張一、の各事実は不知。
給連が仮に被告主張の如き公益的活動をしているとしても、政治団体が選挙民を把むため地域に密着した公益的日常活動をすることは今日では常識というべきであるから、そのことの故に給連の政治団体たる性格が否定されるものではない。
第三、証拠（省略）
理　　　由
（被告の本案前の主張に対する判断）


原告が豊田市の市会議員であることは原告本人尋問の結果によつて明らかであり、市議会議員について地方自治法上原告主張の如き各種の権能が認められていることもその主張のとおりである。しかしながら、地方公共団体の住民であり、かつ、議員の地位をも兼ねる者がその地方公共団体の機関又は職員の財務に関する違法、不当な行為の防止又は是正を求めるのにはもつぱら議員たる権能に依拠すべきであつて、住民としての権利は行使しえなくなるとする議論は地方自治法第二四二条及び同条の二の解釈として到底採用できない見解である。けだし、地方自治法第二四二条および同条の二は「住民」に監査請求等の権限を認めるに際しなんの限定も文言上加えていないのであるから、その普通地方公共団体の区域内に住所を有する者であれば（同法一〇条）、行為能力者たることを唯一の条件として誰でも適法に訴を提起しうるものと解すべきである。従つてこの点に関する被告の主張は理由がない。
（本案についての判断）
一、請求原因第一、二項記載の事実は当事者間に争いがない。二、本件補助金支出が適法か否かについての判断。
（一）　給連の性格について。
（１）　本件補助金支出当時、給連について政治資金規正法第三条の団体として豊田市選挙管理委員会に届出がなされていた事実自体は当事者間に争いがない。この事実と成立に争いがない甲第二号証の三、乙第七号証の一、二ならびに後に認定するように給連が豊田市議会議員選挙、豊田市長選挙において候補者の推薦をしたことがある事実を総合して判断すると、この届出をしたのは給連自体であつて余人ではないと推認するのが相当である。従つて本件補助金支出当時給連はその意思に基いて政治資金規正法第三条の団体として豊田市選挙管理委員会に届出をしていたものと認められ、右認定に反する証人Ｗ、同Ｘの各証言部分は信用しないし、他に右認定を覆すにたる証拠はない。
（２）（イ）　昭和三九年度豊田市長選挙において給連がＢを推薦した事実は当事者間に争いがない。
（ロ）　いずれも成立に争いない甲第八号証の一、二、第九号証の一、二、第一二号証の一、ないし三、第一三号証の一ないし三ならびに証人Ｗの証言および原告本人尋問の結果を総合して判断すると、給連は左記の選挙において左記のとおり拡大役員会の決定に基づき候補者の推薦をした事実が認められこの認定を覆すに足る証拠はない。
（Ⅰ）　昭和三四年度豊田市議会議員選挙において
ＫＬＮ
（Ⅱ）　昭和三八年度豊田市議会議員選挙において
ＬＯＫＰＮ
（Ⅲ）　昭和四二年度豊田市議会議員選挙において
ＫＰ（３）　右に認定した給連推薦候補者ら（以下単にこれらの者を給連候補とよぶ。）がいずれもトヨタ自工の職員又は旧職員の経歴を有する者ばかりであることは当事者間に争いがない。この事実と原告本人尋問の結果を総合して判断すると給連候補はいずれも豊田市政に関しては「トヨタ自工あつての豊田市である」と政見を有し、豊田市議会内で与党的地位を占める多数派グループに属する者である事実が認められ、この認定を覆すに足る証拠はない。
（４）　成立に争いない甲第一号証によれば、給連候補中昭和三九年度豊田市長選挙におけるＢ候補については、給連は選挙に先立つこと三ケ月も以前に同候補の顔写真入り四段抜きの推薦記事を機関紙「給連たより」紙上に掲載しこれを広く五二支部、会員総数一〇、〇〇〇名以上に配布してその選挙支援活動をした事実が認められ、この認定に反する証拠はない。
（５）　いずれも成立に争いない。甲第一〇号証の五ないし一一によれば、豊田市会議員選挙において給連又はその支部は主として給連候補を対象として次のような金品を寄附している事実が認められ、この認定を左右するに足る証拠はない。（イ）　昭和三四年四月選挙において、候補者Ｌに給連より酒二升（見積金額一、〇〇〇円）、秋元正太郎に山の手給連、三ツ満多会、山の手会より金五、〇〇〇円、なお三ツ満多会は証人Ｘの証言により給連丸山東支部と同一体であると認められる。
（ロ）　昭和三八年四月選挙において、候補者Ｋ、Ｐ、Ｏに給連より各金一、〇〇〇円、Ｌに給連二区支部より金一、〇〇〇円、Ｕに給連豊田支部より金一、〇〇〇円。又Ｏに丸山会より見積額金六、九〇〇円相当の便益が提供されている事実も認められる。なお証人Ｘの証言により丸山会とは給連丸山西支部と同一体であると認められる。
（６）　成立に争いない甲第七号証の一、二および証人Ｘの証言によれば、給連がＢを推薦した昭和三九年の豊田市市長選挙の期間中に給連東部支部では会員に石けん、ポリバケツ等を無償配布した事実が認められ、この認定に反する証拠はない。（７）　右に認定した（１）ないし（６）の事実を総合すれば、給連は表向きはともかくとしてその実体としては現に豊田市政における与党的地位を占める「トヨタ自工あつての豊田市である。」とするグループに属する公職の候補者を支援することを目的とする政治的団体であると推認される。けだし給連のなしてきた選挙活動を検討してみると、期間的にも相当長期間にわたり推薦した候補者の数も多数であり、しかもこれらの候補者に対しては金品を寄附し、便益を与え、機関紙上で広く紹介する等繰返し実質的な選挙支援活動をしているものであつて、これを給連の本質とは関係のない一回的偶発的な現象とみることは出来ず、むしろ給連がもつている政治団体的本質から自然ににじみ出してきた一貫性あるものと解されるからである。
なお、証人Ｗの証言によつてその成立が認められる乙第一号証によれば、給連の目的は「会員の親睦と相互扶助を図り、社会的経済的地位の向上に努め併せて豊田市の振興、発展に寄与すること」と規定されていることが認められるが、規約上の明示の目的がどうあれそのことが給連の有する政治団体的性質を否定しうるものではない。又、被告は給連が排下水溝の清掃、敬老会等々各種の公益的活動を営んでいると主張するが、たとえ給連が被告主張のような公益的活動をなしたことがあつたとしてもそのことが給連の本質を政治的団体だとする認定と相容れないものではなく、他にこの認定を覆すに足る証拠はない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求めた裁判
一　原告
１　被告が昭和五一年五月一九日付で原告に対してなした休職処分を取消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文と同旨
第二　当事者双方の主張
一　請求の原因
１　原告は渋谷区代々木八幡区民会館に単純労務者として勤務する一般職の地方公務員であるが、昭和五一年四月九日別紙記載の暴力行為等処罰ニ関スル法律違反、傷害の罪により東京地方裁判所に起訴されたため、原告の任命権者である被告は原告に対し、同年五月一九日右起訴を理由として地方公務員法二八条二項二号により分限処分として休職を命じた。
２　しかし、右休職処分は左のとおり違法である。
（一）　地方公営企業労働関係法一三条違反
原告は、地方公務員法五七条に規定する単純な労務に雇用される一般職に属する地方公務員（以下「単純労務者」という。）であつて地方公営企業労働関係法三条二項の職員に該当しない者であるから、同法附則四項により同法（第一七条を除く）及び地方公営企業法三七条から三九条までの規定が適用されるところ、地方公営企業法三九条により地方公務員法四九条（不利益処分に関する説明書の交付）の適用が排除されている反面、地方公営企業労働関係法一三条で使用者に苦情処理共同調整会議の設置を義務づけているが、東京都渋谷区はこれを設置しておらず、本件休職処分に対する原告の不服申立の道を閉している。従つて、かかる状態の下においてなされた本件休職処分は違法である。
（二）　諮問手続の瑕疵
被告は東京都渋谷区職員懲戒分限審査委員会規程（東京都渋谷区訓令第三号、以下懲戒分限規程という。）一条に基づき、職員懲戒分限審査委員会（以下審査委員会という。）に原告に対する休職処分の適否を諮問しなければならないところ、本件については昭和五一年四月三〇日審査委員会に諮問し、同年五月四日右審査委員会から原告を休職処分に付することが適当である旨の答申を受けて原告に対し本件休職処分をなしているが、右懲戒分限規程附則で「この訓令は、昭和五一年五月一日から適用する」旨定められており、被告の右諮問は右懲戒分限規程の効力発生前になされたものであつて無効であり、かかる無効な諮問に対する審査委員会の答申も無効である。又、懲戒分限規程三条二項で「審査委員長は区長があたる」旨定めているが、処分者と諮問機関の長を同一人で兼ねることは諮問機関の公正を欠くものである。従つて、かかる無効な諮問手続ないし不公正な構成による諮問機関の答申に基づいてなされた本件休職処分は違法である。
（三）　不当労働行為
本件休職処分は原告が渋谷区職員労働組合の構成員であることを理由としてなされた不利益な取扱いである。
（四）　地方公務員法二七条一項違反
地方公務員法二八条二項二号の起訴休職処分が、任命権者の自由裁量によつてなされるものであるとしても、右裁量権の行使は同法二七条一項で定める公正の原則に従つてなされなければならない。そのため条例等において処分基準を明示し任命権者の裁量権の範囲を定めることが必要であり、仮に処分基準を明示した条例等を必要としないとしても処分をするにあたつては少くとも起訴事実の存否について検討し、地方公営企業職員と同じ取扱いを受ける原告の身分を考慮してなすべきである。しかるに渋谷区には起訴休職処分の処分基準を明示した条例等の定めがないばかりか、更に被告は東京地方検察庁に公訴提起の有無の照会をなしたのみで、公訴事実の存否について何ら考慮することなく本件休職処分をなしたものであつて、本件休職処分は公正を欠くものである。
（五）　裁量権の濫用
（１）　原告は地域的なクラブ活動者が会合等に利用する代々木八幡区民会館において勤務し、清掃等の用務作業を主とする施設の管理を担当しているが、前記公訴事実は原告の公務に基因するものではなく、又、右職務の性質に鑑みると前記起訴をもつて直ちに公務の信用失墜行為があつたと考えることはできない。又、被告はこの事件が新聞で報道され、世人の注目を集めたものであるから一層公務の信用失墜の疑惑を強めたと主張するが、被告主張の三紙とも掲載記事の中で原告の氏名、職業、職名を記していないのであるから公務の信用失墜を生ずるおそれがないし、仮に信用を失墜させたとしてもそれは誤つた報道をなした新聞記者ないし新聞社の責に帰すべきものであつて、原告の責に帰すべきものではない。（２）　被告は原告が公訴事実記載の日時場所において警察官に現行犯逮捕され、同年六月一六日に保釈されるまで勾留されていたため、職務専念義務が阻害されていた旨主張するが、右主張は原告が保釈された日以後については理由がない。なお前記起訴にかかる事件の公判手続は現在継続しているが、公判期日に出頭する義務は原告の職務専念義務を阻害するものではなく、又、業務の遂行に支障を来たすとも考えられない。更に公判準備に日時を要するとしてもこれがため職務専念義務が阻害されるおそれはない。
（３）　右のとおり、被告は原告を職務に従事させても少しも支障がないのに、本件休職処分をなしたものであつて、右処分は裁量権の行使についてその範囲を著しく逸脱し、これを濫用したものである。
二　請求の原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２（一）の事実は認めるが、その主張は争う。地方公営企業労働関係法一三条は使用者及び組合の両者に対し苦情処理共同調整会議の設置を義務づけているが、右設置義務は同条にいう組合の存在が前提となるべきものであり、しかも右組合は同法五条によつて結成された単純労務者の労働組合を指し、地方公務員法五二条以下の規定によつて結成された職員団体は右組合に含まれないところ、渋谷区には地方公務員法五二条以下の規定によつて結成された区職員労働組合のみが存在するだけであつて、原告もこれに加入しているが、地方公営企業労働関係法五条によつて結成された労働組合は存在しないから、渋谷区には同法一三条所定の苦情処理共同調整会議を設置すべき義務がない。従つて、原告が苦情処理共同調整会議において本件休職処分について苦情を述べる機会がなかつたからといつて、本件休職処分が違法な処分ということはできない。


３　同２（二）の事実は認めるが、その主張は争う。被告の諮問が懲戒分限規程の適用日前になされた点は、右規程の適用日が到来すれば治癒されるべき軽微な瑕疵に過ぎないから無効とならず、又、審査委員会が右諮問を受けて審査したのは右規程適用後の昭和五一年五月四日であるから、審査委員会が同日付でなした答申も無効ではない。又、区長が審査委員会の委員長を兼ねていたとしても同人は公正に審査を行つたものであるから右答申は公正なものである。仮に諮問手続が無効ないし諮問機関の構成が不公正であつたとしても、被告は諮問機関である審査委員会の答申に拘束されるものではなく、その権限に基づき独自の判断で本件休職処分をなしたものであるから何ら違法の点はない。
４　同２（三）の事実中、原告が渋谷区職員労働組合の構成員であることは認めるが、その余の事実は否認する。
５　同２（四）の事実は認める。地方公務員法二八条二項二号は、職員が刑事事件に関し起訴された場合に、任命権者はこのことを唯一の法定条件として自由裁量により当該職員を休職処分に処することができる旨定めたものである。従つて、被告は原告が刑事事件に関し起訴された事実のみに着目して原告を休職処分にするか否かを判断すればよいのであつて、公訴事実の存否、違法性阻却事由等の存否の点まで考慮する必要がないから、渋谷区に処分基準を明示した条例等がなく、被告が公訴事実の存否の点について考慮しなかつたからといつて本件休職処分が不公正なものであるということはできない。
６　同２（五）の各事実は認めるがその主張は争う。原告は前記起訴によつて公務の信用を失墜させることはない旨主張するが、原告が前記公訴事実記載の日時に警察官に現行犯逮捕され、昭和五一年六月一六日までの長期にわたる身柄の拘束を受け、且前記罪名で起訴されたことはそれ自体公務の信用を失墜させる行為があつたといわなければならない。この事件については昭和五一年三月一九日付の朝日新聞、毎日新聞、読売新聞の各社会面に関係ニユースが報道されるなど特に世人の注目を集めたものであり、公訴事実の内容が前記のとおり重大犯罪である場合には前記起訴の事実を黙過して原告を従前どおり区民会館の業務（主たる業務は接客業務）に従事させるならば、区民会館の職員に対する住民一般の信頼がそこなわれ、ひいては公務全体に対する信用を失墜させるおそれがある。このことは原告が単純労務者であることによつて緩和されるものではない。
又、原告は本件起訴により職務専念義務が阻害されることがない旨主張するが、原告は前記起訴により、原則として公判期日に出頭する義務を負い、又、一定の事由があるときは、刑事訴訟法の定めるところに従い、勾留され身柄が拘束されることがあり、他方、公判の準備等に日時を要することも考えられるから、このような状態では原告に職務専念義務の完遂を期待することができない。なお、原告は前記勾留期間中の昭和五一年四月二日までに有給休暇を使い果し、同月三日以降から本件休職処分のなされた日の前日である同年五月一八日までの間は欠勤しており、又、被告は本件休職処分の発令当時、原告がいつ保釈され職務に従事することができるようになるかについて全く予測できなかつたので、原告の職務専念義務が阻害されるおそれがあると判断したのである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因１の事実については当事者間に争いがない。二　そこで本件休職処分の取消事由について検討する。
１　地方公営企業労働関係法一三条違反について
原告が地方公務員法五七条所定の単純労務者であること、渋谷区に原告主張の苦情処理共同調整会議が設置されていないことについては当事者間に争いがない。そして地方公営企業労働関係法附則四項によれば、地方公務員法五七条所定の単純労務者の労働関係その他身分取扱いについては同法（第一七条を除く）及び地方公営企業法三七条から三九条までの規定が準用され、地方公営企業労働関係法一三条の規定は使用者及び組合に対して職員の苦情処理機関として前記調整会議の設置を義務づけてはいるが、同法附則四項、同法五条及び一三条の各規定の趣旨を総合すれば、右調整会議の設置が義務づけられるのは、地方公務員法上の単純労務者が、すくなくともその主体となつて構成している労働組合が存在している場合に限られ、右のような労働組合が存在しない場合に、なおかかる調整会議を設置するかどうかは、全く使用者等の自由に委ねられているものと解されるところ弁論の全趣旨によれば渋谷区には地方公務員法五二条以下の規定に基づき結成された職員団体が存在するが、前記のように単純労務者が主体となつて構成された労働組合は存在しないことが認められるのであつて、渋谷区に苦情処理共同調整会議を設置すべき義務が存しないことは明らかであり、また単純労務者については地方公営企業法三九条により、地方公務員法四九条の適用が排除されていることは原告主張のとおりであるが、同時に不利益処分に対する訴願前置主義の適用も排除されている結果、不利益処分を受けた単純労務者は直ちにその取消訴訟が提起でき、従つて苦情処理共同調整会議を設置しないことによつて原告の不服申立の道を閉しているともいえないからこの点からみても原告の右主張は理由がない。
２　諮問手続の瑕疵について
原告は被告が本件休職処分をなすにあたり審査委員会になした諮問手続に瑕疵があり、又、右審査委員会の構成が不公正であるから本件休職処分は違法である旨主張するので、この点について見るに、審査委員会の設置を定めた懲戒分限規程が昭和五一年五月一日から適用されるものと定められていること、被告が右適用日前の昭和五一年四月三〇日に審査委員会に対して本件休職処分に関する諮問をし、審査委員会が同年五月四日に答申したことは当事者間に争いがなく、この事実とその成立に争いがない乙第二号証を総合して考えると、審査委員会は同年五月一日以前には存在しなかつたのであつて、同年五月四日になされた審査委員会の答申は、同年四月三〇日になされた被告の諮問を審査委員会が発足と同時に受理したものと解することができるから、諮問手続に瑕疵があつたということはできないし、また、懲戒分限規程において審査委員長を渋谷区長とする旨定めていることは当事者間に争いのないところであるが審査委員会自体が任意的な意見具申機関であつて、その答申が被告を拘束するものではないことが明らかであるのみならず、右の審査委員会の性格にかんがみれば、審査委員長が処分権者である被告だからといつて、直ちに答申の公正が害されるものとはいえない。従つてこの主張も理由がない。
３　不当労働行為について


○　主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が昭和四八年五月三〇日原告に対してなした、昭和四六年一一月一日から昭和四七年一〇月三一日までの料理飲食等消費税額金二七一万一二、三三六円の更正および過少申告加算金額一三万一、三〇〇円の賦課決定の各処分は、これを取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨。
第二　請求原因
一　原告は、その解散前においては、長崎市＜以下略＞で旅館業およびそれに付帯する業務を営んでいた有限会社であるところ、その経営の概略は次のとおりであつた。すなわち、旅館は一棟二軒建の建物六棟を使用し、その一棟の建物は二階建で、一階が自動車ガレージ、二階が客室（いわゆる二ＤＫ、浴室、便所付き）になつている。従つて、客室数は一二である。利用者は県内外の旅行者、商業外務員、夫婦など種々であるが、そのほとんどが男女の同伴者で、寝具を使用して就寝している。なお、飲食については、利用者は室内に備え付けの冷蔵庫から自由に飲食物を取り出して飲食しているが、特に利用者からの希望があれば、外部の飲食店に注文して取り寄せ、利用者の飲食に供している。
二　ところで、原告は、その解散に至るまで、被告に対し、料理飲食等消費税を申告納入してきたが、同税の賦課徴収を定めた地方税法第一一四条の五第一項によると、右税の賦課にあたつては、旅館におけける一人一泊一、八〇〇円以下である宿泊およびこれに伴う飲食ならびに旅館における一人一回九〇〇円以下である飲食およびその他の利用行為につき課税が免除されているところ、右にいう「宿泊」とは、寝具を使用して旅館を利用することを指称するものと解すべきである（旅館業法第二条第六項参照。）。
三　原告は、右のような見解のもとに、原告の経営する旅館においては、そのほとんどが宿泊およびこれに伴う飲食に含まれ、飲食およびその他の利用行為はほとんどないとして、昭和四六年一一月一日から昭和四七年一〇月三一日（毎月末日までに先月分の申告納入をする。）までの料理飲食等消費税を次のとおり申告納入した。
（１）　宿泊およびこれに伴う飲食
課税標準額　　　　金一四九万二、〇一〇円
税　　　額　　　　金　一四万九、二〇一円
（２）　飲食およびその他の利用行為
課税標準額　　　　金　　八万一、九五〇円
税　　　額　　　　金　　　　八、一九五円
（３）　（１）および（２）の合計
課税標準額　　　　金一五七万三、九六〇円
税　　　額　　　　金　一五万七、三九六円
四　ところが、被告は、昭和四八年五月三〇日、原告に対し、右期間の右税について、次のとおり更正した。
（１）　更正税額
（一）　宿泊およびこれに伴う飲食
課税標準額　　　　金　八〇万一、一五〇円
税　　　額　　　　金　　八万〇、一一五円
（二）　飲食およびその他の利用行為
課税標準額　金二、七一三万一二、三六〇円
税　　　額　金　　二七一万三、三三六円
（三）　（一）および（二）の合計
課税標準額　　金二、七九三万四、五一〇円
税　　　額　　金　　二七九万三、四五一円
（２）　納入すべき税額
右更正税額合計金二七九万三、四五一円から原告が既に納入した税額（申告税額）合計金一五万七、三九六円を控除した差額金二六三万六、〇五五円。さらに、被告は、右更正と同時に、同更正に伴う過小申告加算金として金一三万一、三〇〇円を賦課する旨の決定をなし、原告に対して、右更正税額と加算金の合計金二七六万七、三五五円を同年八月一五日の納期限までに納入すべきことを告知してきた。そこで、原告は、同年七月七日、右更正税額金二六三万六、〇五五円、過少申告加算金一三万一、三〇〇円、延滞金一八万二、六〇〇円、以上合計金二九四万九、九五五円を被告に納入した。
五　ところで、被告が右更正をしたゆえんは、帰するところ、次のような理由に基づくものと思われる。すなわち、「宿泊およびこれに伴う飲食」と「飲食およびその他の利用行為」との区別の基準としての「宿泊」とは、原則として、夕方から翌朝までの就寝を伴う旅館の利用行為をいうものであつて、例外的に、夕方から夜半までまたは夜半から早朝までの旅館の利用行為であつても、通常経営者が宿泊として取り扱うべきものは宿泊行為に含まれるが、その他の利用行為はすべて「飲食およびその他の利用行為」にあたるものと解すべきである、というにある。しかしながら、両者の区別の基準は地方税法上も一義的に明らかではなく、また、右基準を被告のように解さなければならない根拠も格別見出せない。さらに、被告のいう基準自体も、「夕方」「夜半」「通常経営者が宿泊として取り扱うもの」など曖昧である。結局、このような曖昧な基準にもとづいてなされた被告の前記更正は、ひつきよう、恣意的な処分たることを免れず、違法である。六　そこで、原告は、昭和四八年七月七日、長崎県知事に対し、右更正および加算金賦課決定の各処分につき行政不服審査法にもとづく審査請求をしたが、同年九月五日同県知事より同請求を棄却された。
しかし、原告は、右更正および加算金賦課決定の各処分には不服であるから、同各処分の取消を求める。
第三　請求原因に対する認否


一　請求原因第一項の事実のうち、原告がその主張の場所で旅館業を営んでいること、原告の営む旅館の構造は、原告主張のとおりであり、その利用客のほとんどが男女の同伴者で、寝具を使用していることは認めるが、その余の主張事実は不知。二　同第二項の事実は全て認める。但し、地方税法第一一四条の五第一項にいわゆる「宿泊」の意義に関する原告の主張については、争う。三　間第三項の事実は全て認める。但し、地方税法第一一四条の五第一項に定める免税点に関する原告の見解については争う。
四　同第四項の事実は全て認める。
五　同第五項の主張は全て争う。但し、被告が更正をした理由は後記主張のとおりであつて、概ね原告指摘のとおりである。
六　同第六項の事実は認める。
第四　被告の主張
一　地方税法上旅館における「宿泊」とは、元来社会通念上の宿泊をいい、従つて、最も普通の形態としては夕方から翌朝まで就寝を伴う旅館の利用行為をいうが、夕方から夜半までとか、夜半から早朝までの旅館の利用行為であつても、通常経営者が宿泊として取扱うべきものは、右「宿泊」とみて差支えないと考える。けだし、同法第一一四条の五第一項には、「旅館における一人一泊の料金一、八〇〇円以下である宿泊」と規定されているところ、ここに宿泊というのは、一泊、二泊と数えることのできる宿泊であることがその文理上明らかであるから、結局、同条項は、前記のような社会通念上の宿泊行為に対して免税点を金一、八〇〇円とする旨を規定したものと解せられるからである。
二　原告は、旅館業法第二条第六項によれば、寝具を利用して旅館等の施設を利用する行為の全てが「宿泊」にあたると解されることを根拠として、原告の営む旅館における昼間の利用行為についても料理飲食等消費税の免税点を金一、八〇〇円とすべきであると主張するが、右規定は、旅館業法の目的に従つて宿泊の概念を定めたものであつて、地方税法上も同様に解すべきものとは言えない。三　料理飲食等消費税というのは、たとえば料理店において飲食が行われた場合や、旅館において宿泊がなされた場合のように、一定の飲食または宿泊する場所における一定の行為をとらえ、その行為をなすに当つて支出する消費行為に担税力の存在を推定し、そのような行為をなす場合に課する一種の消費税である。すなわち、特に料金を支払つて通常の家庭における飲食や就寝より豪華な飲食や宿泊をするのは、そもそもその者に特に支払能力があるからであると推定し、従つて担税力もまた存在するものとみなして、その飲食や宿泊のためにする料金の支払いに対して課税するのである。
しかしながら、個々の飲食や宿泊について、それが通常の家庭における飲食や宿泊より豪華であるかどうか、言いかえれば、その料金の支払いが果して担税力を伴うものであるかどうかを具体的に判断することは不可能である。そこで、先ず、一定の場所における一定の有償行為は一律に課税の対象となるものとし、次に、これら課税の対象となる行為の中でも通常の家庭における飲食や就寝と変らないと認められる程度のもの、すなわち、料理飲食等消費税の性格からみて税を負担させることが適当でないと判断される行為については、料金の額を基礎とした一定の基準を設け、一律に税を免除するものとしているのであつて、この基準が免税点にほかならない。
四　料理飲食等消費税の免税点は、地方税法上、宿泊およびこれに伴う飲食については金一、八〇〇円、飲食およびその他の利用行為については金九〇〇円と定められ、両者の間に差異が設けられている。前者の免税点が後者のそれより高い理由は、旅館等において宿泊する場合には、夕方から翌朝まで就寝し、かつ、夕食と朝食を伴うのが通常であつて、飲食およびその他の利用行為の場合に比し、家庭における日常生活と変らない要素をより多く含むものと認められるので、税を負担させない範囲を広くしたものと考えられる。
右のとおりであるとすれば、いわゆる連れ込み旅館等における、昼間の利用行為についてまで、通常の宿泊の場合の免税点を適用する必要はなく、飲食およびその他の利用行為とみれば足りる。
五　右のような見解に立つて、被告は、原告の作成した売上伝票に基づき、原告が宿泊として取り扱つたものは宿泊とし、休憩として取り扱つたものは「その他の利用行為」とみて、本件更正をしたものであり、従つて、本件更正および過少申告加算金賦課決定の各処分は適法であるから、原告の請求は失当である。
第五　証拠（省略）
○　理由
一　原告の請求原因事実中、原告が解散前その主張の場所においてその主張のとおりの経営内容の旅館業を営んでいたこと、その利用客のほとんどが男女の同伴者であつて、寝具を使用して就寝していたこと　原告がその主張の期間の料理飲食等消費税としてその主張の金額を申告、納入したところ、被告より、原告主張の日にその主張のとおりの更正および過少申告加算金賦課決定の各処分がなされたこと、これに対し、原告は、右各処分を不服として、長崎県知事に対し、その主張のとおりの審査請求をなしたが、右請求は棄却されたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。
二　そこで、被告の右更正および過少申告加算金賦課決定の各処分の当否について検討する。
１　まず料理飲食等消費税における免税点を定めた地方税法第一一四条の五第一項にいわゆる「宿泊」の意味内容について考える。


（一）　料理飲食等消費税は、料理店、貸席、カフエー、バー、飲食店、喫茶店、旅館その他これらに類する場所における休憩その他これに類する利用行為に対し、その利用料金を課税標準として、行為地所在の都道府県において、その行為者に対して課する消費税にほかならない。従つて、その最終の税負担者は消費者であるところ、消費者は元来その消費対象を選択することが可能なのであるから、いわば奢侈的ないし嗜好的な消費については重課すべきであるが、そうでないものについては租税負担の免脱ないし軽減をはかるのが相当ということができ、これが地方税法第一一四条の四および五によつていわゆる免税点が設けられているゆえんである。このような見地に立脚して考察するに、旅館における宿泊およびこれに伴う飲食に対して課する料理飲食等消費税の課税標準の算定については、一人一泊につき金一、〇〇〇円を宿泊およびこれに伴う飲食の料金から控除されるうえ（地方税法第一一四条の三第一項）、その免税点は一泊につき金一、八〇〇円（同法第一一四条の五第一項、ただし、改正前）と比較的高額に定められているところよりすれば、同金額まで租税負担が免除されるのは、社会通念上宿泊とみなされる場合にかぎられるべきことは、みやすい道理であつて、旅館等のその他の利用行為については、よしや右金額の範囲内であつても、地方税法第一一四条の四第一項に定める免税点を超える限度においては、いわば奢侈的ないし嗜好的な消費として担税力を具備することが推定され、課税の対象となることを免れ得ないものと解するのが相当である。そして、かような解釈は、ことさら「一人一泊」なる用語を用いて規定する同法第一一四条の三第一項および同条の五第一項の文理上からも容易に導き出されるところである。
（二）　そうだとすれば、社会通念上宿泊とは夕方から翌朝までの就寝を伴うのが常態であるから、同法第一一四条の五第一項にいわゆる宿泊も、元来かような形態における旅館等の利用行為を予想したものというべきであるが、旅館等における宿泊の場合、その利用の態様において深夜の到着や早朝の出発なども決して希有といえないことに思いを致せば、夕方から夜半までとか、夜半から早朝までの利用行為であつても、旅館経営上通常、宿泊として取り扱われているものは、右条項に定める宿泊にあたるものと解するのが相当である。しかし、旅館等における右説示した形態以外の利用行為については、右にいう宿泊として把握することができず、免税点を金九〇〇円（ただし改正前）と定めた同法第一一四条の四第一項にいわゆる「飲食その他の利用行為」としてみるべきものである。この点に関し、原告は、右のような「夕方」、「夜半」、「通常宿泊として取り扱われるもの」などの概念は、曖昧で恣意的に解されるおそれがあると主張するが、成立に争いのない乙第一号証の二および原告代表者尋問の結果によれば、男女同伴者の利用を常態とする、いわゆる連れ込み旅館と目される原告の場合にあつても、チエツクインタイムを午後五時、チエツクアウトタイムを午前一〇時と定め、かつ、午後一〇時以降の利用については一律に宿泊料金を徴していることが認められるのであつて、叙上説示したところは、旅館等の経営実態に即したものということはできても、曖昧とか恣意的とかいうことはできず、もとより旅館等経営上不測の不利益を与えることはないものと解されるから、右主張は採用しない。（三）　もつとも、旅館業法に規定する宿泊は、同法第二条第六項によれば、叙上説示したところと異なり、寝具を使用して旅館等の施設を利用する行為の全てを指称するものとされているけれども、同法は、旅館等経営に対して公衆衛生の見地から必要な取締りを行うとともに、あわせて旅館等経営によつて善良の風俗が害されないように必要な規制を加えて、公共の福祉を維持することをもつて目的とするものであるから、地方税（料理飲食等消費税）の適切公平な賦課徴収を目的とする地方税法上の規定のそれと解釈を異にする場合があるのもむしろ当然というべきであつて、あながち異とするに足らない。従つて、この点に関する原告の主張（見解）には賛成できない。
２　右のような見解に立つて本件更正および過少申告加算金決定の当否を検討する。
成立に争いのない甲第一号証、乙第一ないし第一三号証の各一、二、同第二六号証の一ないし二〇八、証人木下浩之の証言を総合すると、被告は、原告の昭和四六年一一月分から昭和四七年一〇月分の売上伝票を逐一検討し、原告が「休憩」として取り扱つているものは「飲食およびその他の利用行為」として、原告が「宿泊」として取り扱つているものは「宿泊およびこれに伴う飲食」として、各区分し、そのそれぞれについて課税標準額、税額の累計額を算出して本件更正を行つた。その結果は、「宿泊およびこれに伴う飲食」の課税標準額が金八〇万一、一五〇円、税額金八万〇、一一五円であり、「飲食およびその他の利用行為」の課税標準額が金二、七一三万三、三六〇円、税額金二七一万一二、三三六円であつた。そして、右更正に伴つて賦課されるべき過少申告加算金を合計金一三万一、三〇〇円と決定した（右各課税額等の金額自体については、当事者間に争いがない。）右の事実が認められ、右認定を覆すに足る証拠はない。右事実によれば、被告の更正および過少申告加算金賦課決定は、前記の「宿泊」の定義にもとづいて課税標準額を算出してなされたものであるから、いずれも正当というべきであつて、これらの処分内容には特段瑕疵を認めることができない。
三　結論
以上の次第で、原告の本訴請求は理由がなく失当であるから、これを棄却することとし、民訴法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　篠原曜彦　最上侃二　古川　博）


主　　　　文
１．　原判決を破棄する。
２．　被告人Ａ、同Ａ１、同Ａ２、同Ａ３をそれぞれ罰金五、〇〇〇円に処する。
３．　右被告人らにおいて、右の罰金を完納することができないときは、金一、〇〇〇円を一日に換算した期間その被告人を労役場に留置する。４．　被告人Ａ４、同Ａ５はいずれも無罪。
５．　被告人Ａ、同Ａ１、同Ａ２、同Ａ３は本件公訴事実中、兇器準備集合の点につきいずれも無罪。
６．　訴訟費用は別紙のとおりの負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人畑和、同西田公一、同小長井良浩、同中島通子、同秋本英男共同作成名義の控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用し、これに対して、当裁判所は、証拠および記録を調査し、当審における事実取調の結果に基づき、つぎのとおり判断する。
第一、　控訴趣意第一部（兇器準備集合罪関係）第五点共同加害目的に関する事
実誤認の主張について
一、　原判決は、被告人らを含む約二〇〇名の本件学生集団（以下単に学生集団という）が、午前八時二七分ころＢ株式会社正門前に進行した時点において、右学生集団に共同加害の目的が生じたと認定し、この点につき、およそつぎのように判示している。
（１）　学生集団は、Ｂ１号のＢ２港への寄港を阻止するため、現在佐世保市で第一次第二次Ｂ３闘争につぐ実力闘争を展開しようと呼びかけているＢ４派に同調し、本件当日の午前一〇時三〇分東京駅発の急行Ｂ５、Ｂ６号で現地佐世保へ行くことにして、Ｂ７大学に集まつた学生らの集団である。その学生らは、前夜同学構内で開催されたＢ４派の総決起集会で、指導者の「あらゆる国家権力と弾圧を排除して佐世保に集まり、Ｂ１号寄港阻止のため、いかなる警察権力に対しても闘い抜こう」との呼びかけに応じ、インターを合唱するなど気勢をあげ、佐世保市におけるＢ１号寄港阻止闘争を目指して昂揚した気分にあつた。（２）　学生らが本件において携行したプラカードは、ことごとく柄の部分に角材が用いられており、この柄の部分の角材を闘争などの際に使用する意図のもとに全体としてプラカ―ド様に偽装されたものという疑いがある（３）　本件当日の出発間際（午前八時六分ころ）に、学生八名がＢ７大学構内で石を割りダンボール箱に入れて用意したが、これは学生らが飯田橋駅付近に待機している機動隊に対し投石するため、集団として用意されたものと推認される。（４）　本件当日の午前八時二三分ころＢ７大学正門を出発した学生集団の行動、殊に同八時二七分ころＢ正門前付近でＣ麹町警察署長らに罵声を浴せ、殴りかかり、そして東方約一四〇メートル先の路上に待機中の機動隊を認めた後の学生集団の行動は、直線的であり、機動隊に向けて加えた「角材の柄付きプラカード」などによる殴打、刺突の攻撃は一方的で過激なものであつた。その行動に際して遅疑逡巡した形跡もなく、またあらたな意思を生ずる事情も窺うことができず、学生集団の右行動は、単なる偶発的なものではなく、すでに統一された意思に基づく行動である。
以上の諸点を綜合して判断すると、学生集団は、Ｂ７大学を出発する以前の段階において、佐世保に結集してＢ１号寄港阻止の実力闘争を行なうことを意図したばかりでなく、佐世保へ行くまでの間に学生集団の行動を規制しようとする警察側の実力行使があれば、これに対しても有形力を行使して排除することを暗黙裡に意図していたものと推認される。この段階における学生集団の警察官に対する有形力行使の意思は、実力闘争としての一つの態様を予期したにとどまり、具体的な事情を十分に認識していない点で、いまだ抽象的、観念的な意思としての域を脱しないものである。しかし、前記のように八時二七分ころＢ株式会社正門前付近で、学生集団がＣ署長らに罵声を浴びせ、殴りかかり、また東方一四〇メートル先の路上に待機中の警視庁機動隊を現認した段階になると、この具体的な事情を認識することにより、学生集団の警察官に対する前記の抽象的、観念的な有形力行使の意思が具体的、現実的な有形力行使の意思を形成するにいたつたものと思料される。ここにおいて、学生集団の学生らは、所携の「角材の柄付きプラカード」を使用して、待機中の右機動隊員らに対し殴打、刺突の有形力を行使する意思を相通じたものと認定できる。右のごとき内容の意思は、機動隊員らの身体に対し共同して危害を加える面において、兇器準備集合罪にいう共同加害意思にあたる（以上原判示の要約）。二、　しかしながら、当裁判所は次のように判断する。（１）　関係証拠によれば、なるほど、学生集団の学生らが、本件前夜Ｂ７大学構内で開催されたＢ４派の東日本総決起集会において、代表者らしい者の「あらゆる国家権力と弾圧をはねのけて全員佐世保に集まろう」とか「いかなる警察権力にも勝つ闘いをやろう」などという呼びかけに賛意を表し、気勢をあげ、現在佐世保市におけるＢ１号寄港阻止闘争を目指して昂揚した気分になつていたことは認められる。しかし集会等で学生らが口にする言葉は必要以上に激しいものがあり、その威勢のいい言葉が必ずしもそのまま現実となることを意味するものではない。右のような代表者らしい者の意思表明に対し、学生らが賛意を表したからといって、そのことは学生らの抽象的観念的にせよ、共同加害の目的を推認せしめる事実とみるのは相当でない。
（２）　つぎに、学生らが携行した各プラカ―ドについては、関係証拠によると、大体長さ約一二〇センチメートル太さ約三・五×約四・五センチメートルの角材の一端に、縦約三五センチメートル横約四五センチメートル厚さ約〇・二七センチメートルのベニヤ板の看板を釘で取り付けたものである。単独で携行するプラカ―ドとしてはいささか長大であり、柄の部分にはその太さおよび長さからして、看板部分が剥離された場合には兇器性を帯有するに十分な角材が用いられている。この角材は、タル木の中で最も太いものに属することが認められる。これらの点に徴してみると、本件のプラカードは原判示のように柄の部分の角材を闘争などの際に使用する意図のもとに、全体としては、プラカード様に偽装されたものという疑いが全くないわけてはない。


しかし、学生らはこのプラカードを各自佐世保まで携行し佐世保で使うつもりであつたことは、被告人Ａの当公判廷における供述や原審証人Ｃ１、同Ｃ２、同Ｃ３の各供述記載によつて明白である。したがつて、たとい本件のプラカードにつき角材を偽装したものという疑いがないとはいえないにしても、そのことは、原判決の説示するように、学生集団が佐世保に行くまでの間においても、もし警察側の実力行使があれば、警察側に対し有形力を行使して排除する意図を当然推認させるものとはなし得ない。
（３）　つぎに関係証拠によれば、本件当日の早朝、代表で飯田橋駅へ乗車券や急行券を買い求めに行つたＢ８外一名の報告により、飯田橋駅付近には警視庁機動隊が出動して待機しており、Ｂ１１教会前路上においては、麹町警察署員がＢ７大学方向から来る通行人に対し、その行先や所持品について質問しあるいは所持品の開示を求めるなど徹底した警戒警備を実施していることが、学生集団の学生らに認識された後、午前八時六分ころ、学生八名がＢ７大学第一校舎から校庭に出て石を割りダンボール箱に詰めて用意したことが認められる。しかし、この石塊の入つている二個のダンボール箱は、学生集団の出発した最初のころには、その最後尾において二人がかりで運搬されていたが、機動隊に出合う以前に道路端に放棄されてしまつたことが証拠上明らかである。右の石塊が、もし原判示のいうように、すぐ先の飯田橋駅付近に出動し待機している機動隊に対し投石するために、集団としてその全体の意思に基づいて用意されたものであつたとすれば、右の機動隊に出合う以前に放棄される筈がなく、またダンボール箱に詰めて運搬するよりは集団員各自に分散携行させるのが自然であろう。右の事実もまた飯田橋駅付近に待機している機動隊員に対する学生集団の共同加害目的の存在を推認させるものとしては不十分である。
（４）　つぎに、その後の学生集団の行動についてみるに、原審において適法に取り調べた各証拠および当審における事実取調の結果を綜合すると、つぎのとおり認めることができる。
イ、　Ｂ７大学構内に留まつていた学生中多数の者は、前記のように乗車券や急行券を買い求めに行つた学生の報告により、飯田橋駅付近には機動隊が出動しており、現に警察官が通行人の職務質問までも行なう警戒警備を実施していることを知つたのであるが、学生らの間では、全員が一団にまとまつて行くことを周囲の者同志で確認し合つただけで、右の警備に対処するための特段の意思統一はされなかつた。ただ原審証人Ｃ１の「佐世保で闘うということが重要だつたわけで、むしろ考え方として、佐世保へ行くまでは何にも起りたくないということだつたんです」という供述（二四二六丁）からも窺われるように、学生らの中には、警備の警察官との衝突は避けて佐世保へ行きたいと考えている者が少なからずいたであろうと推測される。
ロ、　前同日午前八時二〇分ころから八時二三分ころまでの間に、被告人らを含む約二〇〇名の学生は、全員ヘルメツトをかぶり、軍手などをはめ、殆んど全員が前記のプラカードか自治会旗を持ち、いわゆるデモスタイルで第一校舎から校庭に出て、第二校舎前付近に集まつた。その大多数の者は九州行きの国鉄乗車券、急行券を所持しており、また列車内の食糧や果物などを携えている者もいた。そしてこの学生集団は、数名の自治会旗を持つた者が先頭に立ち、その後にプラカードを持つた学生らが大体五、六列の縦隊形になつて続く形で、前同時刻ころＢ７大学正門を出て右折し飯田橋駅に向つた。
その際、先頭部分にいる二名の学生が笛で集団の行動を統制し、またトランジスターメガホンを持つた学生の音頭で集団員が「Ｂ１粉砕」などと叫びながら途中小刻みの駆け足もまじえて行進した。
ハ、　こうして学生集団がＢ７大学正門を出発したのと同時に、その正門前の土手上で情報収集、写真撮影あるいは警戒警備に当たつていた四、五〇名もの私服警察官が、学生集団の先頭部分に並進して土手公園内の道路上を移動し、また新見付交差点付近に配置されていた機動隊一個中隊（二機三中隊約五〇名）も同時に学生集団の追尾を開始した。
それ故学生集団は、後方を機動隊に追尾され、側面からは多数の私服警察官に看視されながら行進することとなり、集団の後部に位置する学生らの中には、追尾してくる機動隊に気をとられ幾分狼狽して行進を続ける者もいた。ニ、　そして、同八時二七分ころ、学生集団は、その先頭部分が原判示のＢ株式会社正門前付近にいたり、同所において、警備の総指揮に当るＣ署長が随員のＣ４巡査に命じてその所携のトランジスターメガホンで「無届デモはやめなさい」と警告をさせているのに出合い、右署長らと接触する状態となつた。この時Ｃ署長からさらに口頭で二回に亘り「無届デモだからやめるように」という趣旨の警告がなされた。これに対して集団先頭部分の学生らの中から、「何をいうんだ、じゃまだどけ」などの罵声が発せられたが、実際に殴打、刺突の暴行に出る者はなかつた。原審証人Ｃ、同Ｃ４、同Ｃ５は、この時点において先頭部分の学生二名が実際に旗またはプラカードを振り上げてＣ、Ｃ４の両名に殴りかかつた旨の供述をしているが、一六ミリ映画フイルムにはそのような場面は撮影されていない。また後記ホに示すように、その後学生集団の先頭と並進しているＣ署長の態度から推しても右の各証言はにわかに信用できない。原審証人Ｃ６は、この時点において「デモ隊の方が、機動隊を見て、いるぞやつちまえというような気勢が上つた。―中路―機動隊は阻止線を張ろうとしているところでした。」と供述しているが、機動隊はまだこの時点では阻止線の形成に着手していない（後記へ参照）筈であり、右の供述もにわかに措信できない。
ホ、　学生集団は、そのまま旗やプラカードを林立させて行進を続け、Ｂ９方前を経てＢ１０寮前へと行進した。その状況については、一六ミリ映画フイルムや司法巡査Ｃ７、同Ｃ８各作成の写真撮影報告書の各１、２の写真て明らかなとおり、学生集団は道路一杯に広がつて駆け足で行進しているが、これと並進同道しているＣ署長らに対し、プラカード等を振り上げる学生がいるわけではなく、同署長らに危険が迫つているようには見受けられない。せいぜい「ポリ公帰れ」などの野次が飛ぶ程度であつた。


へ、　しかるに、学生集団の先頭部分がＢ１０寮前にさしかかつたころ、Ｃ署長に代り指揮をとることになつたＣ９第五機動隊長は、原判示Ｂ１１教会前の道端ですでに学生集団の出発と同時に秘匿待機に入つていた三個中隊（第一、第三、第四機動隊の各第三中隊）の機動隊員一五八名に対し、原判示地点の線上（Ｂ１０寮前から大凡五〇メートル位東方）に横隊の阻止隊形をつくるように命じた。それと殆んど同時刻ころ、土手公園内を学生集団に並進してきた私服警察官らが一斉に土手から降り、学生集団の先を阻止線の形成されている方向に走り去つた。そして私服警察官らが通り抜けるのを待つようにして、防石ネツトが張られ大楯が並べられその背後に機動隊員が学生集団に向つて左側から四機、三機、一機の順に三列横隊の位置につき、機動隊の阻止線形成は完了した。その時刻は午前八時二八分ころで、学生集団の先頭は、その時阻止線の西方一〇メートル位の地点、すなわち原判示の「甲乙丁目一〇番三六号元逓信博物館跡空地の北側道路上に所在する一九七号電柱の約一メートル近く西寄りの地点」辺りまできていた。ト、　学生集団は、急に進路を遮断されたので、その先頭部分が阻止線の数メートル手前で瞬時立ち止まつた。そして先頭部分の学生らが機動隊に向つて「道をあけろ」「駅にゆかせろ」などと叫びながら少し前に歩み出て、通行させるように要求した。しかしこれは黙殺された。先頭部分の学生らが立ち止り、後尾の学生らが前の方に詰めてきたため、学生集団は阻止線の機動隊を前にして押し詰まり、混乱に落ち入つた。そして一方では「女の子は危いからうしろへ行け」という声があがり、他方、前面に出た一部の学生らは銘々所持するプラカードを振り上げて阻止線を形成している機動隊員めがけて殴りかかり、あるいは突きかかり、阻止線を約五、六メートル後退させた。学生集団の中で右の暴行行為に出た者は先頭の一部の者にすぎず、大方の学生はプラカードを振り上げるまでもなく、ただ立往生していた。阻止線の後退するにつられ、同時にまた後尾の者らが前へ出ようと押して出て来るので、集団全体が少し前進し、これに対して後退した機動隊も隊形を立て直し、検挙の態勢にはいり、勢いを盛りかえした。そして、学生集団が道路北側の土手際に圧縮され後退させられていく際、集団前面の一部の学生から目前の機動隊員に対し銘々が所携のプラカードや角材（看板部分の欠落したプラカードの柄）で殴打し刺突する暴行が加えられた。
チ、　ここで被告人らの具体的行動について検討する。
ａ、　被告人Ａ
被告人Ａは、学生集団の前面が阻止線の機動隊と接触する状態になつた時学生集団の前面に位置しており、持つていた角材（看板の欠落したプラカードの柄）を中段に振り上げ、第三機動隊第三中隊所属のＣ１０警察官の右股を一回殴打した。
ｂ、　被告人Ａ４
被告人Ａ４は、学生集団が阻止線の機動隊と接触する状態になつた時、その前面に位置しプラカードを持ち上げていたことが認められるが、同被告人が機動隊員に対し殴打、刺突の暴行を加えたことを認定できる証拠は見当らない。
Ｃ、　被告人Ａ１
被告人Ａ１は、学生集団の前面が阻止線の機動隊員と接触する状態になつた時、その前面に位置しており、角材（看板の欠落したプラカードの柄）を振り上げ、第四機動隊第三中隊所属のＣ１１警察官の右肩、右上腕部を各一回殴打んだ。
ｄ、　被告人Ａ２
被告人Ａ２は、学生集団の前面が阻止線の機動隊員と接触する状態になつた時、その前面に位置しており、持つていた角材（看板の欠落したプラカードの柄）で第三機動隊第三中隊のＣ１２警察官の身体を一回殴打した。
ｅ、　被告人Ａ５
被告人Ａ５は、学生集団が阻止線の機動隊員と接触する状態になつた時、集団の左側先頭部分におり、プラカードあるいは角材（看板の欠落したプラカードの柄）を振り上げていたことは認められるが、機動隊員に対し殴打、刺突の暴行にまでおよんだかどうか明らかにできる証拠はない。
ｆ、　被告人Ａ３
被告人Ａ３は、学生集団が阻止線の機動隊員と接触する状態になつた時、持つていた角材（看板の欠落したプラカードの柄）で第四機動隊第三中隊所属のＣ１３警察官の右手指を殴打した。
以上要するに、目的は佐世保へ行くことにあつた学生集団は、現に警備の実施されている最中に、これに対処する特段の意思統一もなされないまま、目的の佐世保へ行くためにＢ７大学を出発し、多数の私服警察官に看視され、機動隊にも追尾されて飯田橋駅に向い、その道々の行進が集団示威運動に当るか否かはしばらくおくとして、途中で警備の総指揮官Ｃ署長らに遭遇しても、これに対し、その警告を無視し、一部の学生から野次罵声を浴びせばしたものの、ついぞ暴行等の有形力を行使する者はなく行進し、不穏な様相は見受けられなかつた。しかるに、突如秘匿待機していた機動隊によつて阻止線が設けられ、学生集団の進路が完全に遮断されたことから、学生集団に混乱を生じ、被告人Ａ、同Ａ１、同Ａ２、同Ａ３を含む一部の学生らは銘々阻止線の機動隊員に対し殴りかかる事態にまで発展したものと認められるのである。
してみると、学生集団の一部の学生が阻止線の機動隊員に対して加えた暴行は、ここに至る状況の推移からみると、その機動隊によって誘発された各自の偶発的行為というべきものである。原判決が、学生集団は八時二七分ころＢ１２正門前付近にさしかかつた時、東方約一四〇メートル先の路上に待機中の機動隊を発見したと認定し、その後の学生集団の行動は直線的であつて、機動隊に攻撃を加えるに際して遅疑逡巡した形跡もなく、またあらたな意思を生ずる事情の存したことも窺うことができず、単なる偶発的なものではなく、すでに統一された意思に基づく行動であると認定したことは、また首肯しがたいものといわなければならない。三、　そういうわけで、原判決か、被告人らを含む学生集団の学生らにつき、共同加害の目的を認定したことはとうてい支持することができない。この点において、原判決には事実の誤認があり、これが判決に影響をおよぼすことは明らかであるから破棄を免れない。
第二、　控訴趣意第二部（公務執行妨害罪関係）第五点共謀に関する事実誤認の
主張について


原判決は、学生集団がＢ株式会社正門前に進行し、Ｃ署長らに殴りかかり、そして東方約一四〇メートル先の路上に待機中の機動隊を現認した時点において、所携の「角材の柄付プラカード」を使用して機動隊員らの身体に対し殴打刺突などの有形力を行使する意思を相通じたものであつて、これは学生集団に兇器準備集合罪の共同加害の目的が生じたことになると同時に、機動隊員らの職務の執行を妨害する面において、公務執行妨害の共謀が成立したものと認定されるという。しかし、学生集団の学生らがそのような意思を相通じたものとは認められないこと先に説明したとおりであり、他に学生集団に右の共謀事実を認めるに十分な証拠はない。この点においても、原判決には事実の誤認があり、これが判決に影響をおよぼすことは明らかであるから、破棄を免れない。
公務執行妨害の共謀も認められない以上、先に認定したとおり、被告人らのうちで、機動隊員らに対する各自の暴行行為の認められない被告人Ａ４および同Ａ５に関しては、もはや他の控訴趣意についての判断を俟つまでもないから、以下その余の被告人らに関して判断を進める。
第三、　控訴趣意第二部第一点の一ないし五、集団示威運動に関する事実誤認の
主張について
先に認定したように、学生集団は、Ｂ１号のＢ２港への寄港を阻止する闘争を、現地佐世保市で展開しようと呼号してきたＢ４派に同調して集まつた学生らを集団員としていたものである。したがつて、Ｂ１号の佐世保寄港を阻止することをその目的としていたことは明らかである。そして右学生集団は、自治会旗を掲げる数名の者が先頭に立ち、その後にプラカードを持つた学生らが大体五、六列の縦隊形になつて続く形をとり、その先頭部分にいる二名の学生が笛で行進を統制し、トランジスターメガホンを持つた学生の音頭で集団員らが「Ｂ１粉砕」などと叫びながら行進したのである。
関係証拠によれば、右のプラカードには「Ｂ１実力阻止―全学連」などと書かれていたこと、学生集団の進行したＢ７大学正門から飯田橋駅までの道路は五六〇メートルの距離がある公道で、交通量は少なかったとはいえ、現に通行人もあつたうえ（一六ミリ映画フイルム）、道路南側には病院、人家、社屋、寮などが建ち並んでいたことが認められる。これらの事実に徴すれば、Ｂ７大学正門を出発し飯田橋駅に向つた学生集団の行動は参加者間の意思の確認、鼓舞という程度のものではなく、特定の目的をもつて一般公衆に対し集団の威力、気勢を示すものとみられる。これを目して集団示威運動に該当するとした原判決の認定判断は正当として肯認することができる。論旨は理由がない。
第四、　控訴趣意第二部（公務執行妨害罪関係）第二点の三、第四点の一ないし三、警察官の職務行為に関する事実誤認の主張について一、　所論は、原判決が、本件警察官らの職務行為につき「学生らの無許可の集団示威運動を制止する任務に従事していた」と認定し、消極的に「検挙する任務」を排斥しているが、これは事実の誤認であり、右警察官らは学生らがＢ７大学正門を出発した時点からすでに彼らを全員検挙する任務に従事していたものである。阻止線形成の措置は違法であるという。よつて検討する。１、　本件道路における規制の前例はない。
関係証拠によると、Ｂ７大学正門から国鉄飯田橋駅にいたる約五六〇メートルの道路上における無許可の集団示威運動に対して、警察当局がこれを規制した例は過去になく、現に本件前夜の総決起集会においても、午後七時三〇分ころから八時二〇分ころまでの間に、約一五〇名の学生らが全員ヘルメツトをかぶり、四本の旗を先頭にして隊列を組んで「Ｂ１粉砕」などとシユプレヒコールをしながら、Ｂ７大学正門から飯田橋駅前を経て神楽坂下交差点にいたる間の往復を、駆足やうず巻行進などをまじえた無許可の集団示威運動を行なつたが、警察当局は公安係を派遣して情報収集活動に従事させたのみであつた。
<要旨>２、　本件の場合、昭和二五年東京都条例第四四号集会、集団行進及び集団示威運動に関する条例四条に基</要旨>づき、学生集団を阻止し解散させなければならない事態にあつたか。
否である。Ｂ７大学正門を出発して飯田橋駅に向つた学生集団の行進が無許可の集団示威運動に当るとはいえ、それは、先に認定したとおり（第一の二の（４）、第三）、約二〇〇名の学生が前示のプラカードや自治会旗を掲げ、五、六列の縦隊形で「Ｂ１粉砕」などと叫びながらせいぜい駆足をまじえる程度で、休日の早朝、交通量の少ないＢ７大学正門から飯田橋駅にいたる約五六〇メートル（幅員七～八・四メートル）を行進しようとしたにすぎないものであつた。Ｂ株式会社正門前付近でＣ署長らと遭遇した後においても、なるほどその警告に従わず、過激な罵声を浴びせる者がいたけれども、先にも述べたように学生らの口にする言葉は必要以上に過激であることは周知のところで、Ｃ署長らもその後の態度（学生集団に付添うような形でこれと並進した）からしてこれを正面に受けとめていたとは思われない。そのほかには、せいぜい「ポリ公帰れ」という野次が飛ぶ程度であつて、並進しているＣ署長の様子からしてもＢ１０寮前にさしかかつたころの学生集団に不穏な様相はとうてい見受けられない。それに、学生らの目的はまず佐世保へ行くことにあつて、予め九州行きの乗車券や急行券を買い求め、駅出札口における混乱をさけるように配慮している事情も認められたのである。
一方、関係証拠によれば、もし学生らが一般乗客に迷惑をおよぼす虞れのある角材など長大物件を駅構内に持ち込もうとする場合の処置については、第一次的には、国鉄当局が鉄道公安官を配置するなどしてこれを取り締り、警察は国鉄駅側の処置を待つことになつていたことが明らかである。
そうすると、原判決が説明しているように、第一次羽田事件（昭和四二年一〇月八日）以来、Ｂ４派には、角材もしくはタル木の柄付きプラカードを携行して過激なデモを行い、また国鉄への無札乗車や角材など長大物件を車内に持ち込み、他の乗客に迷惑をかけたという事実があつたとしても、前示の状況からすれば、Ｂ１０寮前にさしかかつた学生集団を目して、公共の秩序を維持するために、その行進を直ちに実力で阻止し解散させなければならない程、明白かつ切迫した事態に立ちいたつていたとはとうてい認めがたい。
しかるに、阻止線形成命令は発せられ、機動隊の阻止線は形成されたのである。前記条例に基づく措置として是認できるものではない。３、　そこで、翻つて警察の警備活動について概観してみるに、原審において適法に取り調べた証拠に当審における事実取調の結果を綜合すると、つぎのとおり認められる。


（１）　警視庁警備当局が本件警備を計画実施するに至つたのは、Ｂ７大学に泊り込んだ学生集団が佐世保に行くということに対処するためであつたことが認められる（特に当時の警視庁警備部長原審証人Ｃ１４同じく警備課長原審証人Ｃ１５の各供述記載参照）。当審で取り調べた昭和四三年一月一五日付警視庁麹町警察署司法警察員警部Ｃ１６の一・一五Ｂ１３事件に対する部隊の配備、運用状況報告書の冒頭に、「本職、昭和四三年一月一五日午前五時〇〇分ごろ、当署警備官司法警察員警視Ｃ１７より『一月一四日来Ｂ７大学に泊り込み中の二〇〇余名のＢ７大学等のＢ４が、角材等を所持し、佐世保へ向うことが予想されるので、直に部隊を指揮し、国電飯田橋駅へすぐ急行、これが警備に当るよう』命を受けたので云々」と記載されていることは、右の事情を端的に表明したもので、警備当局の関心は学生集団が佐世保に行くことに向けられていたものと考えられる。警備当局は、Ｂ４派が現地佐世保市においてＢ１号寄港阻止の実力闘争を展開するために、いよいよ一月一四日夜Ｂ７大学に集まつて総決起集会を開き、翌一五日東京駅発のＢ５、Ｂ６号で出発する旨の情報に接するや、一月一三日警備対策会議を開いた。その席上において、いかなる事項について論議がなされたか、その関係者の供述は全面的には措信しがたいが、集まる学生を約四〇〇名と見込み、学生らがＢ７大学から乗車駅の飯田橋もしくは市ケ谷駅までの間において無許可の集団示威運動を行なうことはまず間違いないとの想定の下に、これに対して四個中隊の機動隊（非番の第一ないし第四機動隊の各第三中隊）を出動させ、その指揮は所轄の麹町警察署長Ｃがとり、場合によつて非番中隊以外の機動隊をも出動させる必要が生じたときは、Ｃ９第五機動隊長が機動隊の指揮をとることに決められた。
（２）　一月一四日夜Ｂ７大学に集まつた学生は、結局若干の女性をも含めて約二〇〇名にすぎなかつたが、警備当局はＣ署長の要請どおり、一月一五日午前五時三〇分ころ第一ないし第四機動隊の各第三中隊約二〇八名を麹町警察署飯田橋駅前派出所脇に出動させ、これをＣ署長の指揮下におき、同時に、採証および検挙活動に当る公安一課の職員三～四〇名も出動させた。
またＣ署長も、前回時刻ころ前同所に私服員約三〇名を含む計約一五〇名もの麹町警察署員を出動させた。
そしてＣ署長は、私服員をＢ７大学正門前の土手上を中心とするその付近に配置し、制服署員はほぼ半数づつを飯田橋駅前派出所の前付近と市ケ谷駅側の新見付交差点付近に配置し、指揮下に入つた機動隊については、第二機動隊第三中隊（約五〇名）を新見付交差点付近に配置して待機することを命じ、他の三個中隊（約一五八名）には学生らが校門を出発するまで前記派出所脇にて乗車待機するよう命じた。午前六時ころＢ７大学に泊った学生らが起きはじめるや、何故か無許可の集団示威運動の規制をするに止どまらず、同六時三〇分ころから麹町警察署警部Ｃ１６を中隊長とする麹町大隊Ｃ１６中隊の警察官らをして、Ｂ１１教会前路上において、Ｂ７大学方面から来る通行人に対しては、その行先や所持品について質問し、あるいは所持品の開示を求めるなど徹底した警戒、警備を実施した。（３）　同日八時一〇分ころ、警備当局は、明治記念館前における年頭出動訓練を済ませて帰隊しようとしていたＣ９隊長に対し、二個中隊を指揮して飯田橋に転進し、麹町署長に協力せよとの命令を発し、さらに二個中隊（九六名）を本件警備に投入した。結局、若干の女性を含めて約二〇〇名の学生集団に対し、実に約五〇〇名の警察官が出動したのである。
Ｃ９隊長は右命令を受けるや、部隊転進の指揮を副隊長に任せ、直ちに伝令を伴い乗用車で飯田橋駅前に行き、八時二〇分すぎころＣ署長に会い、状況説明を受けると同時に、「約二〇〇名の学生が間もなく無届て角材をもつで出るから、警告しこれを制止するが、公務執行妨害罪、兇器準備集合罪で検挙する場合が当然予想される。その具体的判断は任せる。」旨の指示を受け、機動隊の指揮をとることになつた。
八時二三分ころ、学生集団が出発したとの報告がはいつたので、Ｃ署長は警告をするためＣ４・Ｃ１８の両巡査を従えて急遽Ｂ７大学方面に駆け出し、Ｃ９隊長は乗車待機中の機動隊員に対し降車を命じ、Ｂ１１教会前の道路端に縦隊に整列させ秘匿待機させた。また新見付交差点に赴いた者を除く、麹町大隊（署）の警察官もそのころＢ１１教会脇に部隊を集結し、機動隊の部隊活動に協力する態勢にはいつた。
（４）　そして、すでに認定したように、学生集団が出発すると、Ｂ７大学正門前の土手で警戒警備などしていた四～五〇名の私服警察官が学生集団に並進し、新見付交差点で待機していた二機三中隊も後方から追尾を開始し、学生集団がＢ１０寮前にさしかかつた時、Ｃ９隊長の阻止線形成命令が発せられ、それと同時に私服警察官らが一斉に学生集団の前を駆け抜けると、これを待つていたように原判示地点に防石ネツトが張られ、大楯が並べられ機動隊員による阻止線が形成されたのである。
（５）　進路を遮断された学生集団が混乱に陥つたころには、追尾してきた二機三中隊（約五〇名）も明治記念館前から応援のため転進してきた五機の二個中隊（九六名）も学生集団の前後に到着した。同所は道路の北側を土手、南側を元逓信博物館跡の敷地に道路に接して設けられたトタン塀で遮られているので、機動隊側は学生集団を前後から完全に包囲する形になつた。


その中で、先に認定したとおり攻撃を加える一部の学生らに対し、阻止線後方の広報車から暴行をやめるように警告がなされた後、八時二九分ころ、Ｃ９隊長から「警棒抜け」「抵抗する者は全員公務執行妨害罪で検挙せよ」との検挙命令が出されるや、右機動隊員らは一斉に警棒を抜き（もつともすでに警棒を抜いていた者も相当いた）、一気に学生集団を道路北側の土手際に圧縮規制したうえ、土手に這いあがるなどして逃走した者を除き、攻撃あるいは抵抗した者に限らず被告人らを含む合計一三一名の学生を約五分間で逮捕した。
二、　先に認定したように、Ｂ７大学正門から飯田橋駅にいたる交通の少ない僅かな区間における集団示威運動については、無許可であるからといつて規制がなされた例はなかつた。そして本件の場合、前示条例四条によつて学生集団の集団示威運動を阻止解散の措置をとることのできる要件、すなわち学生集団の行進を阻止しこれを解散させなければならない程、公共の秩序を維持するために猶予することがてきない明らかでさし迫つた事態に立ちいたつていたわけではない。それにもかかわらず、阻止線の形成命令が発せられたのであること、そればかりか、学生集団のみを対象とせず、Ｂ７大学方面からの通行人に対しては行先や所持品について職務質問し、所持品の開示を求めるという徹底した警戒警備を実施した事実、専ら採証、検挙活動に従事する公安一課の警察官が三～四〇名も出動していたこと、阻止線を設定した場所は、学生集団の乗車駅てある飯田橋駅をその目前数十メートルにした地点で学生らの行進の終点間近かであること、さらには学生らに比較して圧倒的多数の警察官を配置したこと等の事実に徴して考えると、本件の警備がＣ署長およびＣ９隊長をはじめ警備警察側の証人らが異口同音に証言しているところの、「無届デモを解散させて三々五々駅に向わせる」ことにあつたとはとうてい解することができない。
かてて加えて、原審証人Ｃ５の供述記載によれば、警視庁公安一課では、すでに警備会議の開かれた一三日夕刻Ｃ１９課長代理が同課の警察官に対し、「公安条例違反があれば検挙することもあり得る。」旨の訓示をしており、原審証人Ｃ１４、同Ｃ１５の各供述記載によれば、警備当局としては、警察が部隊を出せば、学生らは抵抗しいきなり殴りかかつてくるであろうと予想して、その場合には当然公務執行妨害罪で検挙することを決め、兇器準備集合罪の適用も考慮されていたことが窺知される。そして前掲「一、一五Ｂ１３事件に対する部隊の配備運用状況報告書」と題する書面によれば、学生集団がＢ７大学を出発した時点において、Ｃ１７警備官から麹町大隊Ｃ１６中隊に対し、「只今から機動隊がデモ隊の阻止にあたるから、Ｃ１６中隊は警戒警備を中止し、部隊を集結して機動隊に協力、デモの警戒に当れ」との命令が発せられているととが明らかである。しかも、機動隊員らのとつた阻止隊形（阻止線）について、Ｃ署長は「規制つて……あのときの形では当然もう検挙でしよう。警告、制止ばかりでなくて、当然検挙すべき事態だと。うしろからあの事態になつて見た場合には、すでに検挙活動である」と証言していること（八〇七丁裏）、それに、学生集団に対し圧倒的多数を誇る機動隊は、その前後を閉塞して完全包囲の形をとり、逃げ場のない学生らを一三一名も大量逮捕した事実、さらには警備当局の関心は学生らが佐世保に行くことに向けられていた事実を考えると、Ｃ署長、Ｃ９隊長指揮下の警察隊の学生集団に対してとつた行進阻止の措置は、学生らの無許可の集団示威運動を前記条例四条に基づき制止する外観を一応とつたものの、主観的には、Ｂ７大学から出て来る学生らを逮捕する意図―不当な規制に反撥して一部の学生らが暴行の挙に出ることを期待し、これを機として集団全員を逮捕する意図―に出たものであつたと疑われる。その措置が適法であつたとみることはできない。したがつて、いずれも警察隊の一員として学生集団の行進阻止の任務に従事した警察官Ｃ１０、Ｃ１１、Ｃ１２およびＣ１３の職務の執行もまた適法なものと断ずることはできない。
してみれば、原判決は本件警察官らの職務行為の適法性について事実を誤認し、その法律的評価を誤つたものであつて、これが判決に影響をおよぼすことは明らかであるから、破棄を免れない。
第五、　控訴趣意第三部（共通阻却関係）第二点予防検束に関する主張および第
三点、第四点の法令適用の誤りの主張について
警察側ては、前記のように、被告人らが暴行の挙に出るのを期待して、これを待つていたものと疑われるのであるか、被告人らにおいて暴行の挙に出る以前に、警察側が被告人らの逮捕に着手したわけではない。
被告人らは各自前記の暴行に出たために、その暴行を受けた警察官に逮捕されたのである。したがつて、被告人らになんら犯罪が成立していないのに、警察側が被告人らを逮捕したとして、本件公訴受理の不法を主張する点および正当防衛の主張は、いずれもその前提を欠くものであるから採用できない。右事実関係について被告人らに錯覚のあつたことは認められないから、誤想防衛の主張も理由がない。
また本件の状況の下における、前示の被告人らの各暴行の態様などに鑑みると、これが可罰的違法性のないものということもできない。論旨はいずれも理由がない。
よつて、その余の控訴趣意に対する判断を省略して、刑訴法三九七条、三八〇条、三八二条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書の規定に従い本件について更に判決をすることとする。
第六、　自判
（罪となる事実）
被告人Ａ、同Ａ１、同Ａ２および同Ａ３はいずれも昭和四三年一月一五日午前八時二三分ころ、約二〇〇名の学生らとともに、東京都千代田区甲乙丁目丙番Ｂ７大学正門を出発し、同区飯田橋四丁目一〇番国鉄飯田橋駅へ向け、東京都公安委員会の許可を受けないで集団示威運動を行なつたものであるが、同日午前八時二八分ころ同区甲乙丁目一〇番先路上において、警視庁麹町警察署長警視正Ｃ、第五機動隊隊長警視Ｃ９各指揮下の多数の警察官と遭遇し接触する状態になつた際（一）、　被告人Ａは、学生集団の前面に位置し、持つていた角材（太さ約三・五×四・五センチメートル、長さ約一二〇センチメートルの看板の欠落したプラカードの柄。以下同じ）を中段に振り上げて、警視庁第三機動隊第三中隊所属のＣ１
０の右股を一回殴打し


主　　　　文
原判決を次のとおり変更する。
被控訴人は控訴人に対し、七七〇万円及びうち七〇〇万円に対する昭和四八年七月二〇日から支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。控訴人のその余の請求を棄却する。
訴訟費用は一、二審を通じ、その四分の一を控訴人、その余を被控訴人の負担とする。
この判決中控訴人勝訴部分は、仮に執行することができる。
事　　　　実
一　申立
控訴人は「原判決を取消す。被控訴人は控訴人に対し一〇三一万円及びうち九三八万円に対する昭和四八年七月二〇日から支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言を求めた。
被控訴人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
二　主張・証拠関係
当事者双方の主張及び証拠関係は、次に付加訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
１　控訴人の主張
（一）　Ａ（以下本件患者という。）には子がなく、控訴人は唯一の相続人である。
（二）　請求原因３（被控訴人の責任）の補足
（１）　本件におけるように特異体質者の麻酔によるシヨツク死は稀な事柄であるとしても、かような特異体質者の存在、麻酔中毒との関係並びに麻酔中毒の治療方法については、一般医学書にも記述され、医師たる被控訴人はこれを予見する義務がある。（なお、診療事故死の事例中、本件のような耳鼻科における非アルカロイド系薬剤の局所麻酔による薬物シヨツク死は約五％に達している。）（２）　麻酔によるシヨツク死を避けるには、「１」できるだけシヨツク発生を予防する方法をとること、「２」一刻も早くシヨツクを発見すること、「３」予め十分な救急設備を準備しておくこと、「４」適切な救急措置を行うことが必要である。
麻酔専門医にかかると、麻酔死のような最悪の事態は皆無に近く、本件患者においても死の結果は避け得たと考えられる。
（３）　本件にあつては、術前の検査がシヨツク防止の観点から十全になされたといえず、前記（２）「１」「２」の点において必要な注意がなされたといえない。
また、シヨツク発生後の蘇生術、とくに呼吸と循環の確保が適切に行われていない。麻酔中毒に対する蘇生術は短時間に適切に施行されなければならず、この要請にこたえ得る人的・物的設備が必要である。ところが、被控訴人及び補助者らいずれも救急蘇生術につき十分な知識経験がなく、実際、被控訴人あるいは補助者によりなされた用手人工呼吸、閉胸心マツサージの方法も適切といえず、その他の処置は有害無益であつた。したがつて、前記（２）「３」「４」の点においても必要な注意がなされたといえない。
（４）　もとより、被控訴人は麻酔専門医でないが、一般に医師が専門外の医療を行う場合には、特段の事情のない限り、専門医並みの注意と設備が要求され、開業医の設備の範囲内で一応適切とされる程度の処置をとれば足りるというものではない。
（５）　麻酔中毒が急迫危険なものであつて、開業医一般の設備の範囲内で一応適切な施術がとられても死の結果が回避し得ないことがある事実は、被控訴人ら医師はこれを認識し、一方、患者やその家族はこれを認識していないのが普通である。したがつて、開業医はかような危険をはらむ治療に当つては、患者らに事前に説明し、場合によつては大病院への転医を指示する等の措置をとらなければならない。患者らは、開業医に受診するに当つては、かように期待するものであつて、医療契約の債務の本旨は右理解にたつてその内容が定められるべきである。（もし、一般開業医においては、比較的軽微な疾患の治療により死の転帰をみるのも一定の場合やむを得ないことであるとすれば、開業医に対する一般の期待が過剰であることを認識させる方策が確保されていなくてはならない。）
（三）　請求原因４（損害）について
原判決三丁表一一行目に「金二三八万円」とあるのを「金五〇〇万円」と、同丁裏七行目に「現価を求めたものである。」とあるのを「現価を求めたもの二三八万円に、主婦労働分を加えると、本件患者の死亡による逸失利益は、五〇〇万円を下らない。」と改める。
同一一行目全部を削る。
（四）　原判決四丁表一ないし三行目を次のとおり改める。「５．よつて、控訴人は被控訴人に対し、以上の損害中一〇三一万円及びうち弁護士費用以外の損害九三八万円に対する本訴状送達の翌日たる昭和四八年七月二〇日から支払済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。」
２　被控訴人の主張
（一）　前記１（一）の事実は認める。
（二）　原判決五丁裏一行目「緊急用気管切管器」とあるのを「緊急用気管切開器」と改める。
３　当審において追加された証拠関係（省略）
理　　　　由
一　１被控訴人が肩書住所で気管食道、耳鼻咽喉科医院を営む医師であること、控訴人の妻Ａ（昭和四年二月一〇日生、本件患者）が被控訴人に対し副鼻腔炎治療を依頼し、被控訴人の指示により昭和四七年六月八日その手術を受けることとなつたこと、右手術のため被控訴人のした局所麻酔注射（以下本件注射という。）により胸腺リンパ体質であつた本件患者がシヨツク症状を呈し、右注射後間もなく同日午後三時一五分頃死亡したことは、当事者間に争いがない。２　成立に争いのない乙第二号証、被控訴本人尋問の結果（原審第一回）により成立を認める乙第一号証、右本人の尋問結果（原審第一、二回及び当審）によれば、次の事実を認めることができる。
（一）　本件患者は、昭和四五年一〇月二一日から翌年五月一二日まで副鼻腔炎等治療のため被控訴人医院に通院し、その後しばらく通院を中止し、同年一一月二四日から再び通院していたが、長期にわたる保存的療法によつても治癒の傾向が認められず、鼻閉塞、鼻汁過多等の症状が続くので、被控訴人は、右疾患の治療として右医院において昭和四七年六月八日午後に、副看護婦Ｂ、薬剤師Ｃの補助の下に両副鼻腔根本手術を実施することとした。


（二）　被控訴人は、前記診療の間、本件患者から、薬疹、アレルギー、シヨツクの出たことのないこと、以前麻酔を用いる虫垂炎、ヘルニヤの手術を受けたが異状のなかつたことを聞いており、また、本件患者にサルファ剤注射、インフルエンザ予防注射をした際も、鼻処置として本件注射に使用した〇・五％塩酸プロカインを塗布または噴霧した際にも異状が認められなかつた。（三）　被控訴人は、術前管理のため右手術前日の七日午後八時頃本件患者を右医院に入院させ、血圧測定、視診、触診、聴診等により身体に異状のないものと認め、同日午後一〇時頃精神安定剤インシドン五〇ミリグラムを投与し、翌八日午後一時三〇分頃鎮痛鎮静剤ンセゴン一五ミリグラム、午後二時三〇分頃前麻酔薬弱オピスコ〇・二ＣＣの各皮下注射をし、その間本件患者の状態につき自ら監視をした。
（四）　（本件注射の施行）被控訴人は本件患者に対し、局所麻酔薬アドレナリン加〇・五％塩酸プロカインを同日午後三時頃から三回にわたり約一分間隔で、右顔面翼状口蓋神経節部、右顔面三叉神経第二枝幹、右上顎粘膜及び下眼・神経孔周辺に合計約一〇ＣＣそれぞれ注射し、その後約五分間容態を観察し異状のないことを確かめ、さらに右薬剤五ＣＣを右鼻腔下鼻道粘膜及び下甲介粘膜周辺に注射した。
（五）　右四度目の注射後間もなく、本件患者は熱感、胸内苦悶感を訴えたのち、顔面四肢の痙攣が出現し、さらに顔面蒼白・口唇チアノーゼを呈し、呼吸困難となつた。
（六）　被控訴人は、本件患者が右シヨツク症状を呈するや、直ちにまず〇・五％ビタカンフア一ＣＣ二本を皮下注射し、口唇チアノーゼ、呼吸不全を認めた際、〇・三％塩酸ロべリン一ＣＣ二本を皮下注射し、同時に酸素吸入をするため、口部にマスクを当てたが、その時既に呼吸停止しており、同医院備付の装置で酸素吸入を行うには、人手を要し、また患者の顔面の様子が観察できないのでこれを断念し、自ら毎分六〇回の割合で両手で胸部を圧迫する非開胸心マツサージをなすと同時に、補助者Ｃをして用手人工呼吸法をさせ、同Ｂをして〇・五％ビタカンフア一ＣＣ一本の皮下注射、ぶどう糖二〇ＣＣ二本の静脈注射をさせた。しかし、午後三時一五分頃心音、呼吸の停止が確認され、その後三〇分間被控訴人の右心マツサージ、Ｃによる用手人工呼吸が続けられたが、蘇生するに至らなかつた。（七）　被控訴人の医院には、患者のシヨツク症状発生等に備えて、救急用として酸素吸入装置（但し、与圧装置＝バツグを欠く。）、酸素ボンべ、緊急用気管切開器、補液用のぶどう糖注射液その他被控訴人主張の薬剤を用意していた。（八）　本件患者は、本件手術施行前において、慢性副鼻腔炎、胸腺リンパ体質を除いては、臨床・解剖いずれの所見によつてもその身体機能に特段の病変・異常がなかつた。もつとも、解剖所見によれば、肝臓・副腎に潜在的機能障害があつたと考えられないわけでないが、その程度も軽く、それ自体問題とするに当らない。３　本件患者の解剖所見（前記乙第二号証）と前記２の経過によれば、Ｄの原審鑑定及び当審鑑定証人尋問の結果に徴し、本件患者の右シヨツク症状はブロカインの相対的過量に基く遅発性中毒反応であつて、これをその死因と断ずることができる。
二　以上の事実を基礎として、原審各鑑定人の鑑定及び当審鑑定証人尋問の各結果を用いて、被控訴人の不法行為法上の責任について検討する。<要旨>１　一般に、医師の診療行為は患者との診療契約に基くのを原則とするところ、診療契約に基き医師の負担</要旨>する基本的債務は、医師（善良な管理者）としての判断に基いて適時適切な診療行為をなすにあると解せられ、診療行為の内容については医師の裁量に委ねられたものとみるべき範囲は相当広汎である。しかし、診療行為も患者の身体に対する侵襲である一面を有するものの多いことは否定し得ず、かような診療行為については、仮にそれが医師としての適切な判断に基づくものであつたとしても、なおことの性質上患者の承諾を待つてはじめて許容されるものというべきであるが、単に診療契約を結んだということだけでそのすべてにつき有効な承諾があつたものとは解することは困難である。本件手術のように患者に特別の負担・危険を伴う診療行為については、応急の場合その他特段の事情ある場合を除き原則として、個別の承諾を必要とすると解すべきである。そして、右承諾の意味に関し、医師の患者に対して診療の対象たる疾患及び診療内容につき説明を与えるべき義務の存否・内容についてはなお論議を待つべきものがあるが、その専門的知識と技能に基き診療行為を許容されている医師と一般人たる患者との関係に鑑みれば、患者に特別の負担・危険を伴う診療行為については、患者が右診療行為の意味（これに伴う危険を含む。）を認識し又は当然認識すべき場合を除いては、これに先立ち医師がその説明を与えない限り、右行為に対する有効な承諾がなされ得るものとは考えられない。したがつて、右説明を欠く承諾は、通常有効な承諾とはいえないと解すべきである。
２　被控訴人は、医師として本件患者の求めに応じてその慢性副鼻腔炎の治療を行つていたものである。しかし、本件患者はもとから手術を予定して被控訴人の治療を求め、受診を継続していたものとはいえない。
そこで、被控訴人が右疾患の治療として前記手術を施行しようとしたのが適切か、本件患者がこれに有効な承諾を与えたといえるか否かを次に検討する。本件患者の右副鼻腔炎は、前記治療経過からすると、右手術施行時において、もはや保存的療法による治癒は期待できず、特段の支障の認められない限り、右手術の施行は医学上相当なものである。
本件患者のように胸腺リンパ体質の者はさほど多くなく、しかも、シヨツク症状発現前にこれを識別する方法は存しないから、患者がこの体質であるかもしれないとして右手術を回避すべきものといい得ず、本件患者にその他右手術の支障となるべき事由は認められない。
しかし、胸腺リンパ体質の患者は、稀ながら存在し、この事実は被控訴人もこれを認識していた（被控訴本人尋問結果ー原審第一回ーにより認める。）ところ、右体質の存否はあらかじめ識別できない以上、この体質を有する患者に対し手術のため麻酔薬を施用し、これによるシヨツク症状が発生し場合によつては死に至ることがあり得るわけで、この可能性については医師たる被控訴人はこれを予見し、すくなくとも予見すべきであつたことが明らかである。