生活資金積立金が、右のように、闘争時における組合員の生活に備える目的で、その目的達成の為に所定の方法により運用することを組合に委託した組合員個人の積立預託金としての性格を有し、且つ従前はその利息金が個人の積立額に加算され、一年に一度元金に繰入れられる約定となつていたのであるから、生活資金積立金は被告組合の資産である他の預金、積立金とは性格を異にし、払戻しに制約はあるが、組合員個人の預金と同視しうるものである。したがつて組合員個々の同意もなく、しかも闘争時の組合員の生活に備えるという生活資金積立金の目的からはずれた慶弔時の見舞金支給を主たる内容とする福祉事業の資金にあてるため、個人名の生活資金積立金の預金名義を変更し、利息金を個人の積立額に加算されないよう規約改正手続をとつたからといつて、かかる規約改正は多数決原理になじまない個人財産の処分を決議したにひとしく、組合の私的自治の範囲を逸脱しており、無効というほかはない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因１、２、同４の（１）ないし（３）並びに同３の（１）ないし（３）のうち生活資金積立金の預金名義の点を除く事実についてはいずれも当事者間に争いがない。
二　まず、本件の生活資金積立金制度の実体について検討するに、前記のとおり請求原因３の（１）ないし（３）の事実のうち当事者間に争いのない事実に成立に争いのない甲第一号証の一、二、同第二号証の一ないし四、同第三ないし第五号証、乙第一ないし第三号証、同第四号証の二、同第二一ないし第二六号証、証人Ａの証言、同証言により真正に成立したものと認められる乙第四号証の一、同第七号証および弁論の全趣旨を併わせると、次の事実が認められ、これを動かし得る証拠は見あたらない。
１　（生活資金積立金に関する組合規約について）
被告組合は、昭和三一年に従来の連合会組織を解散して、単一組織として結成されたが、それとともに闘争時における賃金カツトの補てん等組合員の生活を確保し、これにより一層組合の団結強化を図かる趣旨にて生活資金積立金制度が発足し、結成の際の組合規約（以下「旧規約」という。）には、その第七四条（積立の目的及び額）に「闘争時における組合員の生活を確保するため、毎月の組合費より個人名義による生活資金を積立てる。その額は別に定める。」と、また第七五条（積立の方法）に「各支部毎に生活資金積立規程を定め、積立金は支部が保管する。」旨規定された。
そして、右第七五条に従い各支部毎に積立方法、払戻し等を定めた生活資金積立規程が作成され、それにより右制度が実施されてきたところ、その後昭和四八年八月の第一六回臨時大会において大幅な規約改正がなされ（以下右改正後を「前規約」という。）、右積立金に関しても旧規約第七四条、七五条が第七二条（生活資金積立金）として「組合は、闘争時における組合員の生活に備えるため、毎月の組合費より個人名義による生活資金を積立てる。積立の額および方法については、規約施行規則に定める。」旨改正され、従前積立方法等については各支部の積立規程に委ねていたのを統一化して中央委員会の付議事項である規約施行規則に定めることとし、また従来は組合規約上明定されずに各支部の積立規程に定められていた払戻しの条項を新たに設け、第七三条（生活資金積立金の払戻し）として「生活資金積立金は中央闘争委員会または中央委員会の決定によらなければ払戻すことができない。ただし組合を脱退した場合は全額を払戻すものとする。」旨規定された。
２　（積立金額と払戻しについて）
生活資金の積立額については、旧規約では第七四条で「……別に定める。」旨規定され、前規約第七二条では「……規約施行規則で定める。」と規定されているが、旧規約時代においても実際は規約施行規則に定められており、その額は昭和三一年当時金一〇〇円、昭和三五年から金二〇〇円、昭和三九年から金三〇〇円、昭和四九年一二月から金一〇〇〇円に増額されてきている。このように積立額は規約施行規則で増額されてきているところ、右施行規則の改廃は中央委員会の専決事項と組合規約上明定されているので、結局中央委員会の決定により増額されてきたことになる。
また払戻しについては旧規約上では明定されていなかつたが、被告組合の闘争規則第一八条（生活資金の払出）には「組合規約第七四条に定める生活資金の闘争時における払出方法（時期および額）はその都度中央闘争委員会の議を経て決定する。」旨規定されており、さらに各支部の積立規程中に前規約第七三条と同旨の、すなわち組合員が脱退などにより組合員たる地位を失なつた時は全額払戻すが、それ以外には中央闘争委員会又は中央委員会の決定によらなければ、払戻しができず、組合員個々の任意に基づかない旨の条項があり、このようにして旧規約時代から積立金の払戻しについては前規約第七三条と同旨で運用されてきた。
３　（積立方法と利息の処理について）
生活資金積立金は、組合費とともに事前に組合員賃金からチエツクオフされ、そしてこれらを受領した組合支部においては右積立金を組合費から分離して、積立預金個人別明細表を作成し、同表とともに右積立金を一括して近くの労働金庫に支部長もしくは支部名義で預金し積立てる手続がとられていた。なお利息については、労働金庫は右個人別明細表に基づき組合員個々の元金に繰入れ、定期的に組合員個々にその積立金残高を支部を介してそれぞれ書面で通知、連絡していた。
４　（生活資金積立金と組合費との関係）
生活資金積立金は前述３のように労働金庫に預金されていたもので、被告組合の運営資金に供されたことはなく、右運営資金には組合員から別個に徴収される組合費や特別積立金でもつて充てられていた。すなわち被告組合においては一般運営資金については本来の組合費をあてて、右以外の労働協約団体交渉費、犠牲者補償金、さらには場合によつては共済資金の運転資金等にはその趣旨で積立てられた特別積立金でもつて賄われていた。
以上１ないし４の事実が認められる。


○　主文
本件各訴をいずれも却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者双方の申立
（原告）
一　被告が原告に対し、昭和四三年三月一日付をもつてなした所得税決定処分および無申告加算税の賦課決定処分を取消す。
二　被告が、昭和四三年五月一四日付でなした原告名義の電話加入権（○○○局○○○○番）に対する差押処分を取消す。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
（被告）
一　本案前の答弁
主文同旨
二　本案の答弁
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
（請求の趣旨第一項について）
１　被告は原告に対し、昭和四三年三月一日付をもつて原告の昭和三九年分所得税について総所得金額を一九、二一〇、九五〇円、所得税額を九、一四九、一〇〇円とする決定処分および無申告加算税を九一四、〇〇〇円とする賦課決定処分（以下右両処分をあわせて「本件決定処分」という。）をなした。しかしながら、原告には昭和四三年中なんら所得が発生していないから、本件決定処分は違法である。
２　原告は本件決定処分に対して昭和四三年三月二八日被告に異議を申立て、同年一一月八日付で棄却決定がなされたので、同年一二月六日東京国税不服審判所長に審査請求（以下「第一回目の審査請求」という。）をした。ところが、その後右審査請求に対する裁決書の謄本が送達されないので、昭和四六年九月一〇日付をもつて東京国税不服審判所長に再度審査請求（以下「第二回目の審査請求」という。）をした。
国税不服審判所長は、右審査請求に対し、昭和四七年二月二九日付をもつて、本件決定処分については、第一回目の審査請求の申立に対してすでに昭和四五年一〇月七日付で裁決（以下「第一回目の裁決」という。）をしているから、再度審査請求をすることはできないとしてこれを却下する旨の裁決（以下「第二回目の裁決」という。）をした。
しかし、国税不服審判所長のなした第二回目の裁決は違法である。すなわち、原告は前記のとおり第一回目の裁決書の謄本の送達を受けていないので、第二回目の裁決は理由の前提に重大な誤りがある。したがつて、原告がなした第二回目の審査請求は適法である。
３　よつて、原告は被告に対し本件決定処分の取消を求める。
（請求の趣旨第二項について）
１　原告は、東京国税局長から昭和四六年六月下旬、同年六月二三日付書面をもつて原告名義の電話加入権（○○○局○○○○）についての公売予告の通知を受けた。
２　原告は、これにより原告名義の右電話加入権が差押処分を受けていることを知り、昭和四六年六月二九日租税債務の不存在を理由として東京国税局長に右差押処分に対する異議申立をした。
ところが、同局長は、昭和四六年八月二八日付決定をもつて、原告の右異議申立は公売予告通知に対してなされたものであり、同通知は異議申立の対象となる処分に当たらないとして、これを却下した。
しかし、原告の異議申立は、たとえ申立書の記載の形式上は公売予告通知に対するものとしてなされていても、租税債務の不存在を理由としてなされているのであるから、差押処分そのものに対する異議申立と解すべきであり、東京国税局長がこれを公売予告通知に対する異議申立と解してなした前記却下決定は違法である。そこで原告は、昭和四六年九月一〇日東京国税不服審判所長に前記電話加入権の差押処分に対し審査請求をした。これに対し、同所長は、昭和四七年二月二九日付裁決をもつて、原告の審査請求は異議申立を経由していず、かつ経由しないで審査請求をすることにつき正当な理由が認められないとして、原告の審査請求を却下した。しかし、前記のとおり、原告は本件差押処分につき異議申立をしたものと解すべきであるから、右却下裁決は違法である。したがつて、原告が本件差押処分についてなした審査請求は適法である。
３　よつて、原告は被告に対し、租税債務が存在しないにもかかわらずなされた違法な本件差押処分の取消を求める。
二　被告の主張
１　本案前の主張
（請求の趣旨第一項の訴について）
（一）　国税不服審判所長は昭和四五年一〇月七日付をもつて本件決定処分に対する審査請求について第一回目の裁決をなし、右裁決書の謄本は同年一〇月二二日原告の住所に送達された。したがつて、本件訴は出訴期間を徒過した不適法なものである。
もつとも、原告は、昭和四三年三月一二日東京拘置所に勾留され、同年四月六日釈放され、さらに同年七月五日判決の言渡により再び同所に収監され、爾後昭和四八年までの間、同拘置所、中野刑務所、府中刑務所に順次収容されていたものであるところ、右の第一回目の裁決書の謄本は原告の肩書地所在の家屋を住所として郵便により送達され、原告の内縁の妻Ａがこれを受領したものである。ところで、審査請求に対する裁決は、国税通則法一〇一条一項、八四条三項により、審査請求人に裁決書の謄本を送達して行なうが、送達の方法については、同法一二条により郵便による送達又は交付送達によりその送達を受けるべき者の住所又は居所に送達することとされている。したがつて、在監者に対する書類の送達については、本人の住所がある限り、これに送達することを妨げないのである。しかるところ、裁決書を送達した前記家屋には、原告の収監前には原告および原告の家族が居住し、収監後においても原告の家族がそのまま居住していたものである。そして、原告が収監されて不在中は右留守宅に居住していたＡが、留守宅の管理の一切をし、また指定面会人として在監中の原告に対し頻繁に面接していたのである。しかも、本件決定処分にかかる原告の所得税の納税地は右留守宅の所在地であり、原告は本件決定処分に対して第一回目の審査請求の申立をなした昭和四三年一二月六日ころには右留守宅に居住していなかつたにもかかわらず、右申立書に右留守宅を住所と記載している。
以上の事実を総合すれば、前記留守宅は原告の収監後においても原告の住所であつたと解すべきである。


（二）　仮に、前記裁決書をＡが受領したことによつて送達の効力が生じないとしても、同女は裁決書の受領後のもつとも近接した刑務所の面会日に裁決書を同所に持参し、原告に提示したと推認されるので、その日をもつて原告は裁決書の内容を了知したものと解すべきである。
（三）　したがつて、原告の昭和四六年九月一〇日付の第二回目の審査請求は不適法であり、国税不服審判所長は昭和四七年二月二九日付の第二回目の裁決においてこれを却下したものである。そうとすれば、本件訴は、行訴法所定の出訴期間を徒過した不適法なものというべきである。
（請求の趣旨第二項の訴について）
（一）　本件訴は、被告が昭和四三年五月一四日付でなした原告名義の電話加入権に対する差押処分に対して原告において異議申立を経由していないから不適法である。
すなわち、原告は差押処分に対して異議申立をしたというけれども、原告において異議申立をしたのは差押処分に対してではなく、公売予告通知に対するものであることは申立書の記載の形式上明らかである。ところで、公売予告通知なるものは、税務署長等が滞納者にできる限り自主納付等による換価以外の整理の機会を与えるとともに換価処分の適正を期するための配慮から事前準備の一つとして行なつているものであつて、この通知を発することについてはなんらの法的根拠はない。したがつて、公売予告通知が発せられたからといつて、これにより公告処分をすることの法的効果が生ずるものでもなく、公売開始のための要件手続でもない。差押財産を公売に付するときには、公売公告に関する国税徴収法九五条、公売通知に関する同法九六条等の規定が存するのである。
（二）　仮に、原告が昭和四六年六月二九日になした異議申立をもつて差押処分に対する異議申立と解すべきであるとしても、右差押調書謄本は昭和四三年五月一七日ころ原告に送達されているから、右申立は不服申立期間を徒過しているものである。
したがつて、原告の審査請求を却下した昭和四七年二月二九日付裁決は適法であり、本件訴は、適法な審査請求に対する裁決を経ないで提起されたことに帰し、国税通則法一一五条の要件を欠き不適法である。
２　本案の主張
（請求の趣旨第一項の訴について）
請求原因事実のうち、昭和四三年中原告においてなんら所得がなく、本件決定処分が違法であるとの主張は争う。
（請求の趣旨第二項の訴について）
請求原因事実のうち、本件差押処分が租税債務が存在しないのになされた違法なものであるとの主張は争う。
三　被告の本案前の主張に対する原告の反論
（請求の趣旨第一項の訴について）
１　国税通則法も民訴法もともに「送達」なる用語によつて名宛人に対し書類を交付する制度を設けているが、その法的性質、要求される方式は基本的には同一であるべきである。したがつて、送達に関し国税通則法上規定を欠く場合には民訴法上の規定を類推適用するのが妥当である。
そうとすれば、在監者に対する送達は、民訴法一六八条によつて監獄の長になすべきであるから、これを交付を受けるべき者の住所（留守宅）においてしても無効というべきである。
２　国税不服審判所長の昭和四五年一〇月七日付の第一回目の裁決について、原告の内縁の妻であるＡがその裁決書謄本を原告肩書地所在の家屋において受領してはいるけれども原告は同女に在監中の留守宅の管理を委ねたことはなく、また指定面会人として刑務所に届出たこともない。
原告が留守宅の管理を委ねたのはＢであり、指定面会人も同女であつた。原告が在監中、Ａが原告のもとに裁決書の謄本を持参した事実はない。もつとも、原告が東京拘置所に収監中であつた昭和四三年一二月六日本件決定処分に対する審査請求の申立をなした際に、原告の住所を肩書地である東京都目黒区＜地名略＞と記載したことはあるけれども、これをもつて、民訴法一六八条の規定に反し、右場所を送達場所とすべき謂れはない。
（請求の趣旨第二項の訴について）
公売予告通知は公売開始のための要件手続であつて、これにより公売が開始されるのであるから、形式上は通知であつても、実質上は公売開始という処分である。したがつて、原告のなした公売予告通知に対する異議の申立は公売処分に対する異議の申立として受理されるべきであるから、異議申立に対する却下決定および審査請求に対する却下裁決は、いずれも違法である。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
本件各訴が適法であるかどうかについて判断する。
（請求の趣旨第一項の訴について）
被告が原告に対し、昭和四三年三月一日付をもつて、本件決定処分をなしたところ、原告がこれに対して異議申立をし、さらに右異議申立却下決定に対し昭和四三年一二月六日付で第一回目の審査請求をしたこと、右審査請求に対する国税不服審判所長の昭和四五年一〇月七日付の第一回目の裁決について、その裁決書謄本が同月二二日原告の肩書地所在の家屋に送達され、原告の内縁の妻Ａがこれを受領したことおよびその当時原告は刑務所に在監中であつたこと、原告の昭和四六年九月一〇日付の第二回目の審査請求に対して、国税不服審判所長が昭和四七年二月二九日付でこれを不適法として却下する第二回目の裁決をしたことは、いずれも当事者間に争いがない。
原告は、在監中の者に対する裁決書の謄本の送達は民訴法一六八条を類推適用し監獄の長になすのでなければ無効であると主張する。


しかしながら、国税に関する法律の規定に基づいて税務署長その他の行政機関の長又はその職員が発する書類の交付は、国税通則法一二条ないし一四条に定める方式による送達をもつてこれをなすことを要し、かつ右の所定の送達をなせば足りるものと解するのが相当である。けだし、民訴法上の送達ならびに税務行政庁のなす国税関係書類の送達は、いずれも書類を交付すべき者に対する交付を確実にし、交付に関して後日の紛争を防止するために一定の方式に従つてなすべきことが要求される点においては同じではあるとしても、税務行政庁のなす処分の通知は、迅速性が要請され、頻度等において、差異のあることは明らかであるから、送達に関しても右の差異に応じてそれぞれ合理的な方式を定めることも許されるべきものであり、両者の送達方式を細部にわたつてまで同一に規定する必要は存しないからである。ちなみに、原告所論のごとくであるならば、国税通則法においては、送達一般に関して、民事訴訟法の送達に関する規定を準用する旨の規定をおくか、もしくは民事訴訟法の例によると規定すれば足りることであり、特に独立して規定を設ける必要はないものというべきである。したがつて、在監者に対する送達について民訴法一六八条のような規定を欠く国税通則法のもとにおいては、在監者に対しても同法一二条により本人の住所又は居所に送達しても送達の効力を生ずるものといわなければならない。
ところで、生活の本拠としての住所とは、生活関係の中心的場所であり、生活関係の中心的場所であるかどうかの判断は、諸般の客観的事実を総合してなされるべきものであることはいうまでもないところである。そして、この理は、本人が在監中であつても、そのことのみによつては異ならないものというべきである。本件においては、原本の存在ならびに成立に争いのない乙第六、七号証、弁論の全趣旨によれば、原告は本件決定処分をうけた昭和四三年三月一日以前から、同月一二日東京拘置所に収監されるまでの間、肩書地所在の家屋を住所としていたものであり、同月一二日から同年四月六日までの間は同拘置所に勾留されていたが、同日釈放されて後同年七月五日判決の言渡により同拘置所に収監されるまでの間再び右住所に戻り、同日以後昭和四八年までの間は同拘置所、中野刑務所、府中刑務所等に順次収容され、出所後は右住所に帰住していること、原告は在監中の昭和四三年三月二八日肩書地を住所として本件決定処分に対し異議申立をし、さらに刑の執行により拘置所に収監された後である昭和四三年一二月六日になした第一回目の審査請求の申立書にも肩書地を住所として記載していること、拘置所へ収監される前後を通じ、原告の家族は肩書地において生活を営んでおり、内妻Ａも同居していて同女は原告が在監中、頻繁に原告と面会し、昭和四五年五月一八日指定面会人として届出され、第一回目の裁決書を受領した後には同年一一月一一日に面会していること等の事実が認められ、これらの事実からさらに原告は、本件決定処分に対する行政不服申立について、関係書類の受領をＡに委ねる意図であつたものと推認できるから、以上の事実を総合して判断すれば、第一回目の裁決の裁決書謄本が原告肩書地所在の家屋に送達された昭和四五年一〇月二二日ころ、国税通則法一二条の適用上、原告の住所は右家屋であるとするのが相当である。そして第一回目の裁決の裁決書謄本をＡが右住所で受領している以上、他に特段の事情も認められない前記事実関係のもとにおいては、右裁決は原告の了知しうべき状態におかれたものというべきであるから、右裁決書謄本は適法に原告に送達されたものといわざるをえない。
したがつて、原告のなした第二回目の審査請求は不適法であつて、国税不服審判所長がなした第二回目の裁決は適法といわなければならない。以上の次第で、本件訴は第一回目の裁決の裁決書の謄本が送達された昭和四五年一〇月二二日から起算すれば、行訴法一四条三項所定の出訴期間を徒過したものであることが明らかであるから不適法というべきである。
（請求の趣旨第二項の訴について）
原本の存在ならびに成立に争いのない乙第三ないし第五号証、弁論の全趣旨によれば、被告は昭和四三年五月一四日付をもつて滞納処分として原告名義の電話加入権を差押え、差押調書謄本は同月一六日ころ郵便によつて原告の肩書住所に送達のうえ、受領されたことが認められる。そして、東京国税局長が昭和四六年六月二三日右電話加入権について公売予告通知書を原告に送付したことおよび原告が同月二九日東京国税局長に対し異議申立書を提出したことは当事者間に争いがない。原告は右異議申立が本件差押処分に対するものであると主張し、被告は公売予告通知に対するものであると主張する。
しかし、原告のなした異議申立を本件差押処分に対する異議申立と解すべきとしても、原告が本件差押処分の通知を受けたのは前記のとおり昭和四三年五月一六日ころであるから右異議申立は国税通則法七七条一項所定の不服申立期間を徒過したのちなされたことが明らかというべきであり、本件差押処分については適法な裁決前置手続を経ていないことに帰するものといわざるをえない。したがつて、本件差押処分の取消を求める本件訴は不適法というべきである。よつて、本件各訴をいずれも却下することとし、訴訟費用の負担につき民訴法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　内藤正久　山下　薫　三輪和雄）


○　主文
控訴人Ａに関する原判決を取り消し、本件中同控訴人に関する部分を東京地方裁判所に差し戻す。
控訴人Ｂの本件控訴を棄却する。
控訴費用中控訴人Ｂに関する部分は同控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人ら訴訟代理人は、「原判決を取り消す。本件を東京地方裁判所に差し戻す。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」旨の判決を求め、被控訴人指定代理人は、「本件控訴を棄却する。」旨の判決を求めた。当事者双方の事実に関する主張及び証拠関係は次に附加するほか原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。但し、「原告」とあるのを「控訴人」と、「被告」とあるのを「被控訴人」と読み替えるものとする。
一　控訴人らの主張
１　行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）一四条四項の出訴期間三か月の計算には初日を算入すべきではない。すなわち、（１）右計算に初日を算入すべきであるとの解釈は極度に法律専門技術的なものであつて、法令用語例を正確に理解しえない一般国民に画一的に適用すべきものではない。（２）民法の原則によれば、期間の計算上日をもつて定めるときは初日を算入しない。（３）出訴期間は被処分者がその処分につき不服を申立てるかどうかを熟慮する期間であるから、実質上その被処分者の利益を擁護し、その権利が広く認められるように解釈すべきものである。以上（１）ないし（３）の諸点からみて、出訴期間の計算上初日を算入する解釈は正当ではない。
２　控訴人Ａの訴につき
行訴法一四条四項の「裁決があつたことを知つた日」とは「被処分者がこれを実際に知つた日」をいうものと解すべきであり、これを「了知し得べき状態におかれた日」を指すものというべきではない。同法条の「知つた」との意義につき「了知し得べき状態」を含むと解したとしても、それは事実上の推定的機能をもたせた解釈であり、絶対に反証を許さない趣旨ではないというべきところ、本件で控訴人Ａが裁決があつたことを実際に知つたのは控訴人Ｂが裁決書の送達を受けた日より後日であることが証明されており右事実上の推定は覆えされたものである。
二　被控訴人の主張
１　行訴法一四条四項は、出訴期間三か月の計算上、裁決があつたことを知つた日から起算すると定めており、それは知つた日を含めて計算するものと定めた趣旨である。すなわち、（１）一般に、当該法律で起算日を特に定める場合「日から起算する。」との文言を用い、その当日を算入している（たとえば、年齢計算ニ関スル法律一項「年齢ハ出生ノ日ヨリ之ヲ起算ス」、戸籍法四三条、行政不服審査法一四条一ないし三項、四五条、五〇条、五三条など）ところ、行訴法一四条四項も同様に裁決の「日から起算する。」との用語を用いている。（２）したがつて、民法の初日不算入の原則は排除される。（３）不服申立期間をどのようにするかは行訴法の立法政策の問題にすぎない。
２　行訴法一四条四項の「裁決があつたことを知つた日」とはこれを了知し得べき状態におかれた日を含むものである。もし、そうではなくて実際に知つた日を指すものと解すると、被処分者が何らかの事情でこれを了知しなかつた場合、裁決書の送達が適法になされ、行政庁に何らの落度がないのに、出訴期間は進行を開始しない上、右了知の有無は本人のみが知りうるところで他人が客観的に認識し難いものであるから、かかる解釈は出訴期間の制度を没却する結果となる。
○　理由
一　控訴人Ｂの訴について
当裁判所の判断もまた結論において原判決と同一であり、その理由も次に附加するほか原判決の理由（同五枚目裏六行目冒頭から同六枚目表八行目終りまでの部分）と同一であるからこれをここに引用する。但し、「原告」とあるのを「控訴人」と読み替えるものとする。
原判決六枚目表六行目「相当である。」の次に、次のとおり附加する。「すなわち、一般に法令で期間計算につき特定の日を含めその日から起算する場合には「・・・・・・の日から起算する。」との用語例によつている（たとえば、年齢計算ニ関スル法律一項、戸籍法四三条、民法四七条、九一六条、九一七条、行政不服審査法一四条、四五条、五〇条、五三条など）ところ、行訴法一四条四項は、審査請求をした者の出訴期間の起算日につき「裁決があつたことを知つた日・・・・・・から起算する。」と規定し、それは民法一三八条にいう「法令・・・・・・ニ別段ノ定アル場合」にあたり、民法の規定の適用が排除され、したがつて、初日不算入の原則を定めた民法一四〇条の適用がない。控訴人Ｂは法令用語例に通じない一般国民に対して右のような解釈原則を適用するのは適当でないというが、個々の法令において期間の計算につきいわゆる初日不算入の原則（民法一四〇条）の例外を定めるかどうかはそれぞれの法令を制定する際の立法政策上の問題であり、当該法令が初日を算入すべきものとしてこれを法文化する場合右のように「・・・・・・した日から起算する。」との表現をとるのは立法技術的にも合理性があり、一般国民に対し誤解を生ぜしめるものとは考えられない。また行訴法所定の出訴期間は国民の権利救済に関係をもつ規定であるから、できるだけその保護をはかるためには控訴人所論のように初日を算入しない方がよいとしても、それは立法論としてならば格別、すでに、行政処分の確定という他の要請とも調和を図つて前記のように立法された現在においては、右規定の解釈として初日を算入しないとすることは右規定の明文に反することとなり許されないものである。」
二　控訴人Ａの訴について
裁決書正本の送達の事情に関する原判決認定の各事実（同六枚目表一〇行目冒頭から同七枚目表四行目終りまでの部分）については、当裁判所もまた同一に認定するので、これをここに引用する。但し、同六枚目裏七行目「終えて」の次に「営業所で仮眠の上」を、同七枚目表三行目「了知し」の次に「、控訴人Ａあてのそれについては同控訴人が一八日に帰宅後飯台に置いてあつたのを見てこれを開披し、その内容を了知し」を、各附加する。


行訴法一四条四項にいう「裁決のあつたことを知つた日」とは、被処分者が裁決があつたことを現実に知つた日をいい、単にこれを了知しうべき状態におかれた日を指すものではないと解するのが相当である。けだし、行訴法が抗告訴訟につき出訴期間を定めた趣旨は、一方において行政庁の違法な処分によつて権利を害された者の権利救済を全からしめるとともに、他方において当該処分の効力を一定時期に確定せしめ、行政の安定を確保する必要をも考慮し、両者の利益の調整をはかる目的に出たものであるが、同法が右出訴期間につき長短二つの態様を区別し、処分の相手方等が処分等のあつたことを知つた日から進行を開始する出訴期間については比較的短い期間を、処分等の日から進行を開始するそれについては比較的長い期間をそれぞれ定めたのは、前者の場合には処分の相手方等において処分等があつたことを知り、その適否を争うことができることとなつた以上、現実に不服を申し立てるかどうかを考慮する期間としては比較的短い期間で足りるものとし、他方後者については、処分の相手方等に具体的にかかる機会が与えられたかどうかに関係なく、処分等の日から一定期間の経過によつてその効力を確定させる必要があるとの考慮に出たものであり、この趣旨から推すときは、前者の規定にいう「・・・・・・があつたことを知つた日」とは、あくまでもその者が処分等があつたことを現実に知つた日を意味するものと解するのが昀も合理的と考えられるからである。被控訴人は、右のように解すると、処分行政庁としては処分の相手方に対し処分書の送達等当該処分を了知せしめるに必要な措置を盡したにかかわらず、処分の相手方の了知不了知という偶然的な事由により、また処分行政庁の確知しえない処分の相手方の内心的認識にかかる事実の有無によつて出訴期間が左右されることとなり不都合であるというが、確かに観念的には被控訴人の指摘するような難点があることを否定できないとしても、一般に処分の相手方に対して処分書等が送達される等処分の相手方が当該処分があつたことを了知しうべき状態に置かれたと認めるに足りる客観的事実が存在すれば、右処分の相手方においてその段階でこれを了知したものと事実上推定すべきものであり、実際上多くの場合はこれによつて右の不都合を避けることができると考えられるし、また処分の相手方等が右のように処分等を了知しうる状態に置かれたにかかわらず、正当の理由なくしてその了知を拒否ないし回避するような態度をとつたときは、信義則上処分不了知の故をもつて右時点からの出訴期間の進行開始を否定することができないと解することもできることを考え、他方被控訴人の主張するように、前記事実上の推定を反対証明を許さない法律上のそれにまで高めるにひとしい解釈をとるときは、処分の相手方等がなんらかの正当な理由によつて処分があつたことを知りえなかつたこと、そのために右の段階では未だ当該処分の適否を争うことができない事情にあつたことが明らかにされたにもかかわらず、その者から出訴の権利を奪うこととなつて極めて不都合な結果を生ずることを考え、更に行訴法が前記のように処分等の日を起算日とする出訴期間を別に定め、その期間の経過によつて処分の効力を確定せしめるとの配慮を施していることをもしんしやくするときは、被控訴人の指摘する上記難点の存在は、上記のように、処分があつたことを知つた日を処分の相手方等が現実にこれを知つた日と解することをなんら妨げるものではないといわなければならない。これを本件についてみると、前記引用の認定事実によれば、控訴人Ｂが昭和五一年六月一七日自己及び控訴人Ａに対する各裁決書を配達証明郵便で受領したが、控訴人Ａはタクシー運転手をしているため、右配達時前の同日午前八時以前に出勤し翌一八日午前二時ころ勤務を終え営業所で仮眠の上午前七時ないし八時ころ帰宅し家族から裁決書を手渡され内容を知つたのであるから、控訴人Ａが裁決があつたことを現実に知つた日は、同年六月一八日であり、裁決書が送達された日である同年六月一七日ではないといわなければならない。もつとも、本人が処分等があつたことを了知しなくても、本人からの委託等により当該処分等の対象とされた事項につき管理権限を有する者がこれを了知すれば、本人自身が了知した場合と同視するのが相当であるから、本件の場合においても、控訴人Ｂが控訴人Ａのために本件裁決にかかる事項の管理権限を有しておれば、控訴人Ｂが上記控訴人Ａあての裁決書を受領した六月一七日に裁決があつたことを知つたものと推定し、控訴人Ａの出訴期間も右六月一七日から起算すべきものと解する余地があるけれども、単に控訴人Ｂが控訴人Ａの妻であるというだけでは直ちに右のような管理権限があつたものとすることはできないし、また、控訴人Ａの前記裁決書送達時における不在が、例えばある程度の期間家を留守にする場合のように通常その間における事務の処理を留守番である妻に委託することが想定されるような特段の事情によるものではなく、単に控訴人Ａのタクシー運転者としての日常勤務のためであつたこと前記認定のとおりである以上、同控訴人から控訴人Ｂに対し不在中の事務管理に関する委託があつたものと推認することもできないというべきである。そして本件においては、他に控訴人Ｂがかかる管理権限を有していたことを肯認せしめるに足りる証拠はない。そうすると、控訴人Ａについては本件訴訟の出訴期間は前記昭和五一年六月一八日から起算すべきものであるところ、同控訴人が本訴を提起したのが同年九月一七日
であることは記録上明らかであるから、
右訴は出訴期間内に提起されたものとして適法であることを失わないというべきである。
三　以上のとおりであるから、控訴人Ｂの本件訴は不適法として却下すべきところこれと同趣旨の原判決は正当で同控訴人の本件控訴は理由がないからこれを棄却すべきものであるが、控訴人Ａの訴は適法であるのに、出訴期間を徒過した不適法な訴であるとしてこれを却下した原判決は失当で同控訴人の控訴は理由があるから、原判決中右部分を取り消し、民訴法三八八条により本件中同控訴人に関する部分を東京地方裁判所に差し戻すこととし、訴訟費用の負担については、控訴人Ｂの訴に関する部分につき民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　中村治朗　高木積夫　清野寛甫）
(原裁判等の表示)
○　主文
１　本件訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら


１　被告が昭和五〇年七月一六日付でした原告Ａの昭和四九年分所得税に係る更正の請求に対する更正すべき理由がない旨の処分を取り消す。２　被告が昭和五〇年七月一六日付でした原告Ｂの昭和四九年分所得税に係る更正の請求に対する更正すべき理由がない旨の処分を取り消す。３　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
１　本案前の申立て
主文と同旨の判決
２　本案についての申立て
（一）　原告らの請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決
第二　原告らの請求原因
一　原告らは、昭和五〇年四月一八日被告に対し原告らの同四九年分所得税についての各確定申告に係る課税標準及び税額につき更正をすべき旨の各請求をしたところ、被告は、原告らに対して同五〇年七月一六日付で更正をすべき理由がない旨の各処分（以下「本件各処分」という。）をした。
二　原告らは、原告らがＣから取得した金一〇〇〇万円につき租税特別措置法第三五条第一項の規定の適用を認めるべきものとして右各更正の請求をしたのにかかわらず、本件各処分は、右規定の適用がないとしてされたもので違法であるから、原告らは、本件各処分の取消しを求める。
三　本件各処分について原告らのした各審査請求に対する各裁決書謄本は、昭和五一年六月一七日原告ら方に送達され、原告Ｂは同日、同Ａは翌一八日右各審査請求に対する裁決があつたことを知つた。そして、出訴期間については初日を算入して計算すべきではないから、昭和五一年九月一七日に提起した本件訴えは、いずれも出訴期間内に提起された適法なものである。
第三　被告の本案前の申立ての理由及び請求原因に対する認否
一　本案前の申立ての理由
１　原告Ｂの訴えについて
行政事件訴訟法第一四条第四項を適用して取消訴訟の出訴期間を計算する場合には、法令の用語例に従い「裁決があつたことを知つた日」を初日として、これを期間に算入して計算すべきであるところ、原告Ｂは、昭和五一年六月一七日裁決があつたことを知つたのであるから、同年九月一七日に提起された原告Ｂの訴えは、出訴期間を徒過した不適法なものである。
２　原告Ａの訴えについて
右「裁決があつたことを知つた日」とは、裁決があつたことを現実に知つた日のみならず、裁決書謄本が当事者の住所に送達されあるいは当事者の代理人として事務処理する立場にある者に交付されその支配内に入ることなどによつて、社会通念上相手方においてこれを了知し得べき状態に置かれたときは、裁決があつたことを知つたものと解すべきである。
ところで、原告らは、夫婦としての共同生活を営んでいるのであつて、原告Ｂは、その立場上原告Ａが不在の際には同原告の代理人として同原告あての郵便物を受領する権限を与えられていたものと認められるところ、原告Ｂは、昭和五一年六月一七日原告Ａあての裁決書謄本を受領したのであるから、原告Ａは、同日裁決があつたことを了知し得べき状態に置かれたものというべきである。したがつて、原告Ａは、右同日裁決があつたことを知つたものと解すべきであるから、同年九月一七日に提起された原告Ａの訴えは、出訴期間を徒過した不適法なものである。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因一の事実は認める。
２　同二の事実は認めるが、本件各処分が違法であるとの主張は争う。３　同三のうち、原告Ａが昭和五一年六月一八日に至り審査請求に対する裁決があつたことを知つたことは否認し、その余の事実は認め、その主張は争う。
第四　証拠関係（省略）
○　理由
一　本件訴えが出訴期間を徒過して提起されたものであるか否かについて判断する。
１　原告Ｂの訴えについて
原告Ｂが昭和五一年六月一七日に同原告に対する本件処分につき同原告のした審査請求に対する裁決があつたことを知つたことは、当事者間に争いがなく、同原告の本件訴えが同年九月一七日に提起されたことは、本件記録上明らかである。そして、行政事件訴訟法第一四条第一項、第四項を適用して出訴期間を計算する場合には、裁決があつたことを知つた日を初日とし、これを期間に算入して計算すべきものと解するのが相当である。
そうすると、原告Ｂの本件訴えは、出訴期間を徒過して提起されたものといわなければならない。
２　原告Ａの訴えについて
原告Ａに対する本件処分につき同原告のした審査請求に対する裁決書謄本が昭和五一年六月一七日に同原告方に送達されたことは、当事者間に争いがなく、右争いのない事実に成立に争いのない乙第一号証の一ないし三、証人長岡利雄の証言によつて成立の真正が認められる甲第五号証、同証人の証言及び原告Ａ本人尋問の結果を合わせると、原告Ａは、第十日本交通株式会社に勤務してタクシー運転手をしており、昭和五一年六月一七日は午前八時以前に出勤し、翌一八日午前二時ころ勤務を終えて午前七時ないし八時ころ帰宅したこと、原告Ａあての右裁決書謄本は、同月一七日原告Ｂに対する本件処分につき同原告のした審査請求に対する裁決書謄本とともに配達証明郵便の方法により送達されたこと、右二通の謄本は、直接に又は同日中に原告らの子を介して原告Ａの妻原告Ｂが受領し、同原告あての裁決書謄本についてはこれを開披してその内容を了知したことが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
そして、原告Ａの妻原告Ｂは、その立場上原告ら方の家事一切を管理し、原告Ａの不在中は同原告のために同原告あての郵便物を受領する権限を有していたものと認めるべきであり、このような権限を有する原告Ｂにおいて右認定のとおり原告Ａあての裁決書謄本を受領し、社会通念上裁決があつたことを知り得べき状態に置かれた以上、原告Ａが裁決のあつたことを知つた場合と同視するのが相当である。したがつて、原告Ａは、昭和五一年六月一七日に裁決があつたことを知つたものというべきである。


主　　　　文
一　控訴人（附帯被控訴人）の本件控訴を棄却する。
二　被控訴人（附帯控訴人）の附帯控訴（請求の拡張）及び請求の減縮に基づき、原判決主文第二、三項を次のとおり変更する。控訴人（附帯被控訴人）は被控訴人（附帯控訴人）に対し、金三九六万八、九三五円及び内金二一万九、二九〇円に対する昭和四二年一二月一日から、内金一五七万二、七三五円に対する昭和四六年一月九日から、内金一八万六、七六〇円に対する同年七月一四日から、内金一九九万〇、一五〇円に対する同年一二月一〇日からそれぞれの支払ずみに至るまで年六分の割合による金員並びに同年同月から雇傭契約終了に至るまで毎月二〇日限り毎月金六万五、三五〇円宛をそれぞれ支払え。
三　訴訟費用は第一、二審とも控訴人（附帯被控訴人）の負担とする。四　この判決第二項は仮に執行することができる。
事　　　　実
一　控訴人（附帯被控訴人、以下「控訴人」という。）代理人は、「原判決を取消す。被控訴人（附帯控訴人、以下「被控訴人」という。）の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決、附帯控訴につき棄却の判決を求め、被控訴人代理人は、控訴棄却の判決、附帯控訴及び請求の減縮により、主文第二、三項と同旨の判決並びに仮執行の宣言を求めた。二　当事者双方の主張及び証拠関係は、次に付加、訂正するほか、原判決事実摘示のとおり（ただし、原判決四枚目表一〇行目に「同年八月一日」とあるのを「昭和四一年八月一日」と、同七枚目裏五行目に「同号証」とあるのを「乙号各証」とそれぞれ訂正する。）であるから、ここにこれを引用する。
１　控訴人の主張
（一）　従前の主張の補足
（本件転勤命令と業務上の必要性及び被控訴人を転勤の対象者に決定した理由）（１）　控訴人が本件転勤を命じたのは、従前の主張のとおり、ａ支店の欠員補充と新たに増大する事務量を処理するため、業務上の合理的必要性があつたからであるが、昭和四一年七月三日とくに被控訴人を二本松支店からａ支店に転勤させることとしたのは、従業員数の多い本店営業部、福島、平、若松の各支店には転出させる程人員の余裕がなく、常時二〇名以上の従業員を配置している二本松、須賀川、ｂの三支店のうち、須賀川、ｂの二支店は業務の関係から減員が困難であり、二本松支店のみは取引量の約三〇パーセントがその管内にある岳温泉地区に集中されている関係で比較的事務量にも余裕があると考えられたこと、二本松支店とａ支店の従業員の年齢の平均化を期するため、Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ｂ及び被控訴人の五名が対象となつたが、前三者はそれぞれ全相銀連大東相互銀行従業員組合（以下「従組」という。）の中央委員、中央執行委員、二本松支店分会の分会長であり、Ｂは結婚予定のため転勤させないとの了解を与えていたため、いずれも異動の対象から除外し、結局独身であり家庭事情について別段支障のない被控訴人が適任であると思料されたことによるものである。控訴人は被控訴人が従組の青婦人部の書記長をしていることを後日知つたものであつて、右異動が被控訴人の組合活動を嫌悪した結果によるものでは断じてない。
（転勤発令までの手続）
（２）　控訴人は昭和四一年七月四日当時従組との間に存した大東相互銀行労働協約（以下「協約」という。）四六条一項労働協約に関する覚書（以下「覚書」という。）二条の規定に基づき、従組に対し被控訴人をａ支店に転勤させたい旨申入れて協議したが、従組は何ら首肯するに足りる理由も開示することなく、控訴人に対し再検討すべきことを求め、かつ、実質調査のため二、三日の猶予を求めながら何らの回答もしなかつたのみでなく、被控訴人も控訴人が直接事情を聴取するため同月九日本店に出頭するよう連絡したにかかわらず出頭しなかつた。そこで控訴人は同日従組及び被控訴人に対し同月一八日付で被控訴人の異動を発令する旨通知したところ、従組は同月一一日控訴人に対し被控訴人の異動を拒否する旨通告したので、控訴人は右異動を発令した。
（懲戒解雇に至るまでの経緯）
（３）　被控訴人は赴任期限である同月二一日までに赴任しないばかりでなく、同月二三日控訴人の労務担当常務取締役Ｉが特別の配置のもとに言葉をつくして勧告、説得をしたにもかかわらず、従組に一任したことを理由としてこれに応ずることなく、福島県地方労働委員会に対し右異動が不当労働行為であるとして救済の申立をした。控訴人としては事態を円満に解決するため同月二九日被控訴人の父及び身元引受人に対して出頭を要請したがいずれも出頭しなかつた。そこで控訴人は同月三〇日付をもつて被控訴人に対し同年八月三日までに赴任するよう命ずるとともに、同日までに赴任しないときは解雇する旨をも併せて通告し、従組に対してもその旨通知した。控訴人は同日の団体交渉において、従組の要請により右赴任期限を同月一〇日まで延期することを承諾し、従組に対し同日までに赴任しないときは被控訴人の解雇につき同意を得たい旨申入れたが、従組は同月四日開催の中央執行委員会において、また、同月一〇日開催の第七回中央闘争委員会において、被控訴人の転勤を拒否しその解雇をも辞することなく断固闘う趣旨の決議をし、同月一一日被控訴人の解雇についての同意を拒否し、被控訴人自身も赴任しなかつたので、控訴人は企業経営における秩序維持、業績高揚の目的に即応するため、同日被控訴人を正当な理由なく業務命令に従わないものとして懲戒解雇し、被控訴人に対しその旨口頭で告知した。
（本件懲戒解雇が協約に違反しない理由）


（４）　かかる事情のもとにおいては、控訴人が懲罰委員会を開催しても従組側の委員は従組の右決議に反して議決権を行使し、被控訴人を懲戒解雇することに同意しもしくは賛成することはあり得ないし、これにつき従組の同意を求めてもこれを得ることが期待できないことは必定であるから、懲罰委員会の議を経ることなく、かつ、従組の同意を得ることなく被控訴人を懲戒解雇したものであつて、このことをもつて協約五二条、五六条に違反するものということはできない。けだし、控訴人がいかなる場合にも協約の右条項によらなければ、その従業員を解雇することができず、その効力が否定されると解することは、私有財産としての企業の保有責任を所有者である使用者に帰している現行法制のもとにおいては、とり得ない見解といわなければならないからである。しかも被控訴人に懲戒解雇に値する前記のような業務命令違反行為かあることが明らかであるのに対し、従組が何ら首肯できる理由なく徒らに反対している本件のごとき場合には、なおさらである。
（不当労働行為の不成立）
（５）　本件転勤命令及び懲戒解雇は不当労働行為を構成するものではない。ア　福島県地方労働委員会及び中央労働委員会が被控訴人主張の救済命令をしたことは事実であるが、これらの命令書において不当労働行為と認められたのは、本店総務課長Ｃ、経理課長Ｄ、ｃ支店長Ｅ、平支店長Ｆ、ｄ支店Ｇ、ｅ支店長Ｈらの行為であり、これを控訴人の行為であるとして控訴人にいくつかの不当労働行為のあつたことを認めたものである。しかし従組が分裂した主たる要因は従組内部に存したもので、右六名らの支配介入のごときは、わずかに数名を第二組合（大東相互銀行職員組合、以下「職組」という。）に加入せしめるのに役立つたにすぎず、右六名らの言動は控訴人代表者、常務取締役その他の常勤取締役、人事担当の部課長、その関係者らとは全く連絡なしになされ、これらの者の全く関知しなかつたことであり、しかも不当労働行為であると認めているのは、いずれも大東同志会、職組への加入及び従組からの脱退に関するもので、被控訴人に転務を命じたこと及び被控訴人を解雇したことに関するものでないから、救済命令が指摘するいくつかの行為を不当労働行為と認めても、これをもつてただちに、控訴人が業務上の合理的必要性によつて被控訴人に対してした本件転勤命令及び懲戒解雇を不当労働行為とすることはできない。
イ　企業の経営についてもつとも重要なものの一つは、特段の事情のない限り、企業の内外における労働事情をできるだけ正確に把握し、かかる把握の上に立つて企業内における労務管理の適正を期し、労使関係における紛争をできるだけ最少限にくいとめ、従業員の協力を得て生産性を高めることである。したがつて控訴人が直接労務管理の衝に当つている本店部課長及び支店長らの管理職に対し、命令書のいうように、「連合通信」の記事及びＩ常務取締役の文書を送付し、同文書の中で右命令書の指摘するようなことをＩ常務取締役の言葉として述べられてあつても、労務管理の面において右のような立場にある控訴人としては当然なすべきことをしたもので、従組内部に批判派の醸成をはかつたものであるなどということはできない。仮に控訴人が右命令書にいうような意図をもつて、「連合通信」の記事及びＩ常務取締役の文書を送付したものであるとしても、これのみで不当労働行為が成立するいわれがない。
また、右命令書の指摘する本店部課長、支店長を除く役席員八四名は、もともと従組がその組合員たる資格を有するものとして従組に加入することを許し、その組合員として認めてきたものであり、したがつてこれらの者が新たに職組を結成しこれに加入することは、憲法二八条、労働組合法七条一号等によつて保障されているところであるから、使用者たる控訴人において反対することは同法同条三号に違反して許されないところであり、右命令書のいうように、控訴人がこれらの者が職組に加入することに反対しなかつたことをもつて、不当労働行為意思があつたということはできない。
不当労働行為が成立するためには、その要件が具備されていることが必要であり、職組結成活動が使用者の意に沿うものであるかどうかは不当労働行為の成立要件とは関係がない。したがつて右命令書のいうように職組結成活動が控訴人の意に沿うものであつても、控訴人に不当労働行為の成立を認めるに由ないものである。ウ　職組が何びとを執行委員に選任するかは、職組自体が決定すべきことで控訴人の介入の許されないところであり、職組のＪ初代執行委員長、Ｋ副委員長、Ｌ執行委員らが新たに設けられた統括室長又はその室員に任ぜられたのは、同人らがそれらの職種に適するためにすぎず、また、Ｍ、Ａ２らを転勤させたのは、義務上同人らを転勤させるべき合理的な必要性があつたからにすぎない。歓送迎会、旅行会、忘年会、新年会、慶祝、家族会等に従組の組合員やその家族を参加させなかつたことは、これらがすべて職組の主催にかかるものであり、職組の関係者の決定するところであるから、控訴人のいかんともし得なかつたところである。被控訴人主張の事実をもつて控訴人に不当労働行為意思のあつたことを推定することはできない。
エ　被控訴人は本件解雇に至るまで集金業務を担当しており、しかも控訴人の転勤命令に肯ぜず、後任者に対する事務引継をしなかつたため、控訴人の検査室長Ｎが昭和四一年七月二九日引継検査をしたところ、同日現在において、同年三月前任者Ａ１から現金不足不符合分を補償すべきものとして預つていた金一、六〇〇円を着服したのをはじめ、同月一五日Ｏから集金した金一、〇〇〇円について、同人所持の通帳には金一、〇〇〇円と記入しながら元帳には金五〇〇円入金と記入し、同日の集計合計額が金四万〇、八五〇円であるのに金三万九、八五〇円を入金し、金一、〇〇〇円を入金しなかつたこと、同年七月六日Ｐから集金した金一、五〇〇円のうち金五〇〇円を入金しなかつたこと、翌七日Ｑから集金した金二〇〇円を元帳に記入しなかつたことが明らかになつた。そこで控訴人は従来どおり被控訴人が集金し、事情を知らない得意先に迷惑をかけることがあつてはならないと思料し、これを回避しようとして被控訴人を解雇したことを知らせるため、新聞公告をしたにすぎず、被控訴人に対する報復、従組組合員に対する見せしめのためになしたものではない。かかる公告をすることは、信用を第一とする控訴人としてはもとより好ましいことではないが、万一解雇後において得意先に迷惑をかけることがあれは、控訴人の信用を失墜すること公告の場合に比較すべくもないと考えたからにほかならない。


オ　被控訴人主張の期間に控訴人の重役、役席者が二本松支店に行つたのは七名程度であり、そのうちＩ常務取締役及びＲ１総務部長は二本松所在の菅野繊維に招待された際に同支店に立寄つたものであり、その余の五名は一斉ランチの際に金銭や書類の保安のため応援に行つたにすぎず、従組分会の切崩しや同分会員の弱点を捜し求めるため、また従組と地域の共闘会議との連絡の衝に当たつていた被控訴人の言動を監視するため行つたものではない。
いずれにしても控訴人は被控訴人の組合活動を嫌悪し、これを抑圧する意図のもとに被控訴人を転動させ、解雇したものではない。
（二）　当審における新たな予備的主張
（１）　仮に控訴人が被控訴人に対してなした懲戒解雇が協約五二条、五六条に違反する無効なものであるとしても、協約は昭和四二年九月七日の満了と同時に失効したから、右条項の解雇同意約款もまた効力を失つたものである。そこで控訴人は昭和四三年二月二九日、同年三月一日被控訴人到達の内容証明郵便をもつて被控訴人に対し、昭和四一年八月二日になした懲戒解雇が無効であることを条件として、就業規則に違反する行為、すなわち、（ア）被控訴人の前記業務命令違反行為（就業規則四条、一七条、一八条に違反）、（イ）被控訴人が同年三月その前任者からの事務引継に当り、現金不突合分に充当するため引渡を受けた金一、六〇〇円を着服横領した行為、（中）被控訴人が二本松支店在勤中、しばしば就業時間中に従組の業務その他の私用を行ない、上司から注意されてもこれを改めず、その他上司の指示命令に違反し、かつ、理由もなく上司に反抗した行為（就業規則四条、一三条に違反）が就業規則四三条一、二号、四、五号に該当することを理由としてあらためて被控訴人を懲戒解雇する旨の意思表示（以下「二次解雇」という。）をした。したがつて被控訴人は右書面到達の翌日である昭和四三年三月二日から満三〇日を経過した同年四月一日以降控訴人の従業員たる身分を失つたものである。よつて本訴請求のうち、被控訴人が控訴人の従業員たる雇傭契約上の地位を有することの確認を求める部分及び同日以降の賃金等の支払を求める部分は、いずれも理由がなく棄却を免れない。
（２）　もともと協約五二条、五六条のごとき解雇同意約款は、組合が組合員にとつて最も重要な待遇の変更である解雇に関する使用者の意思決定に参与することにより、組合員の地位を使用者の専断な人事権の行使から保護することに、その存在の理由があるものであり、本来は使用者の経営権の範囲に属する事項についての組合の経営参加条項たる性質を有するものと理解すべきである。経営参加は企業の営み方に関する全体的な制度であり、かつ、主体は組合自体であつて個々の組合員自体ではないから、協約中の個々の条項は個々の労働契約の内容たり得べき労働条件の基準を定めた、いわゆる規範的部分とは異なるものである。したがつてかかる解雇同意約款は、協約失効後は、その効力を認めるに由なく、いわゆる余後効を有するとの見解又はこれと同趣旨の見解は全く理由がないものというべきである。（３）　昭和四一年八月一一日になした懲戒解雇が、仮にその手続に尽さざるものがあるとしても、すでに協約が失効し、その失効と同時に協約五二条、五六条及び協約に附属する懲罰委員会規則等も失効したものであり、しかも被控訴人に前記業務命令違反行為がある以上、予備的に重ねて二次解雇をしても、労使関係のあり方を無視した信義則に反するものもしくは解雇権の濫用であるということはできない。前記解雇理由（イ）及び（ウ）は単に事情として加えたにとどまり、主たる理由はあくまでも（ア）の業務命令違反行為であるがら、これをもつて被控訴人に対する解雇理由があいまいであるとか、権利濫用の程度が極端であるなとどいうのは当らない。
（三）　被控訴人の後記請求の追加的変更（請求の拡張）原因事実中、控訴人と従組との間に本人給、加給金及び一時金について控訴人主張の日時頃、その主張の内容の協定が成立したこと、住宅手当につき控訴人から従組に対し被控訴人主張のような内容の申入れがなされたこと、被控訴人主張のように給与規程改正の結果、控訴人の従業員に対する食事手当が金二、〇〇〇円に改訂されたこと、控訴人が被控訴人主張の仮処分決定により被控訴人に対し毎月その主張の金員を支払つていることはいずれも認めるが、その余はすべて否認する。
本件懲戒解雇は、従前から主張してきたように有効であるから、控訴人と従組との間に前記のような協定が締結され、給与規程が改訂されても、控訴人に対し被控訴人はその主張するような請求権を取得するいわれがない。
２　被控訴人の主張
（一）　従前の主張の補足、訂正（請求の減縮）
（協約違反による解雇無効）
（１）　懲戒解雇は労働者の死にも等しい重大事であるから、その手続が慎重に規定されることは当然のことであり、協約五六条に定められた懲罰委員会の決議により懲戒が議決されたときでも、解雇については協約五二条三号により、さらに従組と協議することを義務づけていることは、その意味で正当である。けだし、従組から懲罰委員会に出る委員はその組合員であり、従組により選出された者ではあるが、委員としての行動は、従組自体の意思によりなすものではなく、したがつて右委員会の決議が従組選出の委員の参加したものであつても、あらためて従組として協議することは次元を異にする問題で何ら矛盾しないからである。懲戒解雇をなすに当つては、まず懲罰委員会を開催し、その決議を得ることが必要で、その手続を履践することなく、従組に同意を求めることは、協約五二ないし五六条の規定からもなし得ないものといわねばならない。すなわち、労働者の身分を保障する規定としてこれら協約を解する限り、懲戒解雇しようとするときは、まず懲罰委員会により審議され、その後従組と協議するという手続がとられなければならず、軽々に処理されてはならない手続なのであり、その過程で本人は充分に弁明の機会を与えられなければならないものと解される。したがつてこれら協約の定めを一顧だにせずになされた本件一次解雇が無効であることは明白である。
（不当労働行為の成立）
（２）　本件懲戒解雇は不当労働行為である。


（控訴人の従組及びその組合員に対する不当労働行為の意思）ア　昭和四一年一二月八日福島県地方労働委員会は、「控訴人は従組に対し、会社職制等を通じ、その組合員の脱退を勧誘するなど介入してはならない。控訴人は本命令書を受領した日から七日以内に別紙確約書を縦五〇センチメートル、横七〇センチメートルの板に墨書して、本店において従業員の見易い場所に七日間掲示すると共に、同文の文書を従組に交付しなけれはならない。」との命令を出し、これは昭和四四年一一月五日中央労働委員会においても支持され、控訴人はこれに従つて確定させた。右中央労働委員会の命令書によると、大要次のような判断がなされている。
（ア）　昭和二八年四月従組の全相銀連加盟を契機に管理職（本店課長、支店長）は従組を脱退し大東会を結成、爾来大東会は控訴人、従組間にあって管理職組合的な活動もしてきた。また、従組は漸次全相銀連の統一闘争に参加する等控訴人と対抗的姿勢をとるようになつていた。
（イ）　昭和三七年から三九年にかけて協約改訂問題が表面化し、とくに非組合員の範囲の問題をめぐつて、昭和三八年四月従組の役席者から非組合員化の要望書が従組に提出されると、大東会と控訴人はこれを積極的に支持する声明を行なつたが、結局従組内部で調整できず、役席者約六〇名は同年七月従組を脱退するに至つた。このようなこともあり、協約の改訂については、ユニオン・シヨツプ制の廃止、就業時間中の組合活動についての許可制問題など、ほぼ控訴人原案に沿つて改訂された。
（ウ）　控訴人は昭和四〇年一二月の総務レポート掲載の「連合通信」の記事及びＩ常務取締役の文書を本店部課長、各支店長に送付し、この中で全相銀連及び従組を批難し、他社の事例（和歌山相互銀行）を引用して従組内部の批判派につき、良識ある勇気あるもので正しい姿勢だとして賞賛推奨し、各管理職に対して総務レポートを良く読んで理解し、職員に啓発するように指示しているところからみて、控訴人は全相銀連傘下組合としての色彩を濃くしていつた従組のあり方を嫌悪し、役席組合員の脱退、さらに協約改訂の実現後従組内部に批判派の醸成をはかつたものと認められる。
（エ）　事実、昭和四一年春季闘争の中で、従組批判派は従組を脱退し、大東同志会を結成したところ、大東会の本店課長、支店長を除く役席者八四名は直ちに大東同志会支持を表明し、遂に大東同志会と大東会（本店課長、支店長を除く。）は合流して同年六月職組を結成するに至つたが、控訴人は非組合員化した筈の役席者が職組に加入することについて何ら反対していない。
（オ）　昭和四一年春季闘争における従組の時限ストライキ戦術が従組内部の批判派を刺激したということがあつたとしても、職組結成に至るまでの経緯をみるとき、従組批判派及び大東会の職組結成活動は、会社の意に沿う行動であつたと認めざるを得ない。
職組の執行部に選ばれた者の中心メソバーは、すべて職組結成の時の脱退組ではなく、昭和三八年七月脱退し大東会に入つていた役席者であり、しかも職組の初代のＳ中央執行委員長は新たに機構改革により作られた専務取締役直属の管理統括室長になり、Ｋ副委員長、Ｌ執行委員らもこれに入室し、これらの人々が控訴人の全体の企画経営にたずさわるという形で非常に密着した関係が形成され、一方従組及びその組合員に対する控訴人の態度は一貫して非人道的、非近代的な労務管理であることが明らかであり、歓送迎会、旅行会、新年会、日々の慶祝、家族会にすら従組組合員やその家族を参加させないなど、これ程はつきりした不当労働行為の意思はない。
（控訴人の被控訴人に対する不当労働行為）
イ　控訴人は昭和四一年八月一七日付で福島民報、民友新聞に被控訴人の解雇公告を出した。対外的信用を最も重視し福島県を中心として営業している控訴人が、福島県民の最も多く購読する新聞に解雇公告を出すことは、被控訴人に対する報復、従組組合員に対する見せしめ以外の何物でもなく、しかも被控訴人は金銭上のトラブルを得意先との間で惹起したことは全くなかつたから、控訴人の不当労働行為の真意をこれ程明白にしているものはないといえる。従組破壊攻撃の中で頑強に抵抗する従組の中心分会であつた二本松支店分会を攻撃の中心にすえた控訴人は、経営上全く関連のない者をも含め、多数の重役、役席者を二本松支店に派遣し、種々の調査や懇談と称しての切崩し、弱点を捜し求める検査などを行なつた。経営の系統をこえたこのような支店訪問自体がすでにその意図が奈辺にあつたかを端的に示している。従組組合員はかかる職制の訪問攻撃にもめげず、依然として従組にとどまり、支店の半数以上の従組組合員を擁し地域の労働者、住民の支持を得て闘つていたが、そのような中で地域に支援共闘会議も結成され、同会議が独自に支店長と交渉をもつなど活発に支援活動を行なつていた。同会議との連絡はすべて地区労の組織部長であつた被控訴人の仕事であり、したがつて右のような交渉には常に被控訴人が関与したが、Ｒ２支店長は同支店内における被控訴人の言動を控訴人本店に報告していたから、被控訴人の同会議に関連する活動も報告していたことは明らかである。本件懲戒解雇は被控訴人の組合活動を嫌悪してこれを抑圧するための意図によつたものであつて、不当労働行為であることはいうまでもない。
（請求の減縮）
（３）　昭和四二年六月から同年一一月までの在宅手当金一万三、八〇〇円の請求（原審で棄却された分）は、これを取下げ、解雇後同月末日までの賃金等金二一万九、二九〇円（原審で認容された分）に対する附帯請求の始期を同年一二月一日からと減縮する。したがつて原判決五枚目表一〇行目に「同月二七日」とあるのを「本訴において昭和四二年一一月三〇日被告会社到達の同年一二月一日付請求の趣旨変更申立書をもつて、」と、同末行に「訳であり、」とあるのを「訳であるから、同月」とそれぞれ訂正し、同行「昭和四二年一一月」から同裏五行目の「同年一二月」までを削除し、同六枚目裏四行目に「六二八、二九〇」とあるのを「六一四、四九〇」と同九行目及び同末行に「二三三、〇九〇」とあるのを「二一九、二九〇」と、同七枚目表二行目に「一〇月一三日付訴変更」とあるのを「一二月一日付請求の趣旨変更」と、同三行目に「同年一〇月一五日」とあるのを「同日」とそれぞれ訂正する。
（二）　控訴人の前記予備的主張に対する答弁


（１）　控訴人主張事実中、協約が昭和四二年九月七日失効したこと、控訴人がその主張の日、主張の内容の二次解雇の意思表示をしたことは認めるが、右二次解雇の意思表示は労働契約に違反し無効である。すなわち、労働協約は締結当事者間の合意からなる契約的法律行為であるのみならず、当事者である労使の自主的立法行為でもあり、当事者を規制する点においては法規範的であり、当事者の合意に基づく点においては自主的である。一方労働契約は社会法上の契約として契約の締結、内容、終了について労働保護法によつて規制され、確定されているところに私法的契約と異なるゆえんがある。
そこで労働協約に労働条件その他労働者の待遇に関する基準が定められているときは、組合員の個別的労働契約は協約に定める基準によらなければならない。換言すれば、たとえ労働契約が協約で定めた労働条件その他待遇関係の基準以下で締結されたとしても、協約の基準によつて当事者間に労働契約が締結されたものとみなされるわけである。したがつて協約の有効期間中に労働契約が成立した以上、労働契約の内容としてはその契約内容の基準となつた協約の規範的部分の存否とは関係なく、それと同じ内容の労働契約が存続することになる。すなわち、協約が失効した以上、その後においてまで協約が労働契約の内容を支配する作用を有し得なくなることは当然のこととしても、労使関係は、労働条件の基準について明確なものを要請する関係であり、また慣行的な事実関係が尊重されるべき継続的関係である特質からみて、その継続的法律関係の特定という意味から、協約により規律された部分が無になるのではなく、一応、従来の労働契約の内容が基準となるものと解される。したがつて労働者としては、従来保障された身分の安定に関する利益は、労働契約の内容として主張しうるものといわなければならない。本件についてみるに、被控訴人は控訴人との労働契約の内容として、協約五三条以下の規定により、その所属する従組の同意なしには解雇されない等のいわゆる解雇同意約款の内容にあるとおりの保障された地位を有していたのであり、それは協約が消滅した後といえども変りなく、その労働契約上の利益をすべて奪つた形で、一度の弁明の機会も与えられず、何らの審議もなしになされた二次解雇の意思表示は、労働契約に違反するものとして無効といわねばならない。また、労働条件についての労働者と使用者の共同決定の原則（労働基準法二条一項）は、近代的な労働関係を規律する大原則であり、労働組合が結成された場合には団体交渉を通じての共同決定方式に移行することを意味するものである。したがつて使用者が従前の労働条件を変更しようとする場合には、団体交渉を経るべきである。このような見地からすれば、余後効理論を持ち出すまでもなく、一旦定められた転勤、解雇についての基準ないし手続については一方的に変更できないというべきである。この点においても本件配転、これを前提とする解雇は無効である。（２）　二次解雇の意思表示は信義誠実の原則に反し、解雇権の濫用にわたる無効なものである。すなわち、右意思表示は控訴人が従組を敵視し、数々の不当労働行為を重ねる中で、たまたま協約が期間満了により失効したことを奇貨として、協約上履践すべき手続をなさずにした違法、無効の懲戒解雇（以下「一次解雇」という。）をことさらに合法化しようとし、あらためてしたものにすぎず、一次解雇の無効を反省して正規の手続を履践し、あらためてしたものではなく、明らかに解雇同意約款の趣旨を潜脱しこれを否定する形でなされたものであるから、これ程労使関係のあり方を無視し、信義誠実の原則に反するものはなく、このようなことが許される理由は全く存しない。かかる意味においても、右意思表示は解雇権の濫用にわたる無効なものといわざるを得ない。控訴人は一次解雇の意思表示の内容を特定する解雇通知書を所持しながらこれを提出せず、ただ前と同じ理由で解雇すると主張して解雇の理由を次々と変更しているのは、いかにその理由があいまいなままなされたかを物語るもので、濫用の程度は極端である。
（三）　当審における請求の追加的変更（請求の拡張）（１）　被控訴人の所属する従組と控訴人との間に締結された次のような協定及び取決め等により、被控訴人は次のような請求権を取得した。
ア　本人給、加給金（職能給）
（ア）　昭和四二年六月二一日の賃金引上げについての協定（実施期日は同年四月一日、昇給金額（定期昇給込み、以下同じ。）は一人平均金四、九八〇円、二五歳の従業員については金三、七一〇円から金四、六〇〇円の配分をするものというもの）により、殆んどの者が金四、六〇〇円であつたから、被控訴人も右と同額の請求権を取得し、本人給は金二万四、九〇〇円から金二万九、五〇〇円となつた。（イ）　昭和四三年九月二五日の前同様の協定（実施期日は同年四月一日、昇給金額は一人平均金五、一三三円、本人給と加給金に分けて支給し、二六歳のものについては、本人は金二、九〇〇円、高卒六年以上九年未満勤続のものに対する加給金は金一、六〇〇円を支給するというもの）により、被控訴人も右と同額の請求権を取得し、本人給は金二万九、五〇〇円から金三万二、四〇〇円となり、加給金は新たに金一、六〇〇円となつた。
（ウ）　昭和四四年七月五日の前同様の協定（実施期日は同年四月一日、昇給金額は一人平均金六、一三〇円、二七歳のものについては、本人給は金二、九〇〇円、加給金は職能等級基準を前年度の勤続年数と学歴等による分類を用い、そのうえで人事考課によりＡ、Ｂ二コースに分け、高卒六年以上九年未満のものはＡコース金二、〇〇〇円、Ｂコース金二、四〇〇円を支給するというもの）により、被控訴人も本人給について右と同額の請求権を取得し、加給金についてはＡ、Ｂいずれのコースに評価されるか不明になつたが、それは控訴人の責に帰すべき本件解雇処分によるものであるから、Ｂコースの金二、四〇〇円の請求権を取得したものというべく、本人給は金三万二、四〇〇円から金三万五、三〇〇円、加給金は金一、六〇〇円から金四、〇〇〇円となつた。
（エ）　昭和四五年六月一七日の前同様の協定（実施期日は同年四月一日、昇給金額は一人平均金七、八二五円、二八歳のものについては、本人給は金二、五〇〇円、被控訴人と同様の経歴のものの加給金（職能給）は金四、四五〇円、同年一〇月からはさらに金七〇〇円を支給するというもの）により、被控訴人も右と同額の請求権を取得し、本人給は金三万五、三〇〇円から金三万七、八〇〇円となり、加給金は金四、〇〇〇円から金八、四五〇円、同年一〇月からは金九、一五〇円となつた。


（オ）　昭和四六年六月八日の前同様の協定（実施期日は同年四月一日、昇給金額は一人平均金一万〇、二六一円、二九歳のものについては、本人給は金三、七〇〇円、被控訴人と同様の経歴のものの加給金（職能給）は金四、九〇〇円とさらに資格手当金二、〇〇〇円を支給するというもの）により、被控訴人も右と同額の請求権を取得し、本人給は金三万七、八〇〇円から金四万一、五〇〇円、加給金は金九、一五〇円から金一万六、〇五〇円となつた。
イ　家族手当
被控訴人は昭和四三年六月二六日第一子（長男Ｔ１）の出生の時から金二、〇〇〇円の請求権を取得し、昭和四六年三月七日第二子（長女Ｔ２）の出生の時から金一、〇〇〇円の請求権を取得した。
家族手当は結婚、子の出生等の事実の発生により請求権を取得するものであることは規程上明確であり、使用者の裁量にかかるものではない。被控訴人は本件解雇のため家族手当を請求しても控訴人が受付けず正規の手続をとれなかつたが、手続が不備であるとの理由は控訴人の責に帰すべきものであるから、これによつて被控訴人の家族手当請求が左右されることは正しくなく、控訴人に規程どおり家族手当の支給義務あることは明らかである。
ウ　住宅手当
昭和四四年一〇月九日控訴人から従組に対する申入れとこれに対する従組の応諾により、住宅手当の支給については、同月から二本松市を含む福島県内一〇市は金八、〇〇〇円を最高限度として家賃の八〇パーセンートを支給することとなつた。したがつて被控訴人は同月から家賃金三、五〇〇円の八〇パーセントに相当する金二、八〇〇円の住宅手当請求権を取得した。
エ　食事手当
食事手当は従来金一、〇〇〇円であつたが、昭和四五年一二月一四日給与規程の改訂についてと題する通知書により、昭和四六年一月から金二、〇〇〇円となつた。したがつて被控訴人は同月から右と同額の食事手当請求金を取得した。
オ　一時金（賞与金）
（ア）　昭和四二年一二月一二日の協定（本俸の三三〇パーセントを下期賞与金として支給するというもの）により、被控訴人は金九万七、三五〇円の請求権を取得した。
（イ）　昭和四三年五月一四日の協定（同月二〇日に基本給料に家族手当の合計額の三七パーセントを成果配分ということで支給するというもの）により、被控訴人は金一万〇、九一五円の請求権を取得した。
（ウ）　同年六月一三日の協定（夏期一時金として本俸と家族手当の合計額の三三〇パーセントを支給するというもの）により、被控訴人は金九万七、三五〇円の請求権を取得した。
（エ）　昭和四三年一二月九日の協定（本俸と加給金の合計額の三三〇パーセントに家族手当二か月分を年末賞与金として支給し、別に成果配分として本俸、加給金、家族手当の合計金額の三一パーセントを支給するというもの）により、被控訴人は金一二万七、三六〇円の請求権を取得した。
（オ）　昭和四四年七月五日の協定（夏期一時金として、新本俸の二九〇パーセントに家族手当二か月分を支給するというもの）により、被控訴人は金一一万七、九七〇円の請求権を取得した。
（カ）　同年一二月一五日の協定（年末一時金として、本俸、加給金の合計額の三一〇パーセントに家族手当二か月分を支給するというもの）により、被控訴人は金一二万五、八三〇円の請求権を取得した。
（キ）　昭和四五年六月一七日の協定（上期賞与金として、本人給と職能給の合計額の三一〇パーセントに家族手当一か月分を支給するというもの）により、被控訴人は金一四万五、三七五円の請求権を取得した。
（ク）　同年一二月一日の協定（下期賞与金として、本人給と職能給の合計額の三三〇パーセントに家族手当一か月分を支給するというもの）により、被控訴人は金一五万六、九三五円の請求権を取得した。
（ケ）　昭和四六年六月一九日の協定（夏期賞与金として、本人給と職能給の合計額の三二〇パーセントに家族手当、資格手当及び役付手当各一か月分を支給するというもの）により、被控訴人は金一八万二、七六〇円の請求権を取得した。以上の詳細は別紙賃金未払分計算表のとおりである。


（２）　被控訴人は従来請求賃金総額の計算に当つて、被控訴人が福島地方裁判所郡山支部昭和四一年（ヨ）第五一号仮処分決定により昭和四一年八月から昭和四五年一二月分まで（五三か月分）控訴人から毎月二〇日金二万四、七〇〇円の支給を受けていたので、賃金総額から右金額を差引いた金員を未払賃金として請求していたが、これはあくまでも仮の支払であるから、当審において請求を拡張し右金二万四、七〇〇円の五三か月分金一三〇万九、一〇〇円を追加して請求する。（３）　よつて被控訴人は控訴人に対し、（Ａ）原審において認容された金二一万九、二九〇円、（Ｂ）昭和四二年一二月から昭和四五年一二月までの本人給（金一二七万〇、六〇〇円）、加給金（金一四万五、三五〇円）、家族手当（金六万二、〇〇〇円）、食事手当（金三万七、〇〇〇円）、住宅手当（金九万二、六〇〇円）、一時金（金八七万九、〇八五円）、合計金二四八万六、六三五円から金九一万三、九〇〇円（仮処分による支給分）を差引いた金一五七万二、七三五円、（Ｃ）昭和四六年六月支給の一時金（金一八万二、七六〇円）、同年一月から三月分までの食事手当の差額金（金三、〇〇〇円）、第二子出生による同年三月分の家族手当（金一、〇〇〇円）、合計金一八万六、七六〇円、（Ｄ）昭和四六年一月から同年一一月までの本人給（金四四万五、四〇〇円）、加給金（金一五万五、八五〇円）、家族手当（金三万円、前記金一、〇〇〇円を除く。）、食事手当（金一万九、〇〇〇円、前記金三、〇〇〇円を除く。）住宅手当（金三万八、〇〇〇円）、合計金六八万一、〇五〇円、（Ｅ）前記（２）の金一三〇万九、一〇〇円、以上合計金三九六万八、九三五円及び（Ａ）の金員に対する昭和四二年一二月一日から、（Ｂ）の金員に対する訴の変更の申立送達の翌日である昭和四六年一月九日から（Ｃ）の金員に対する訴の変更の申立送達の翌日である同年七月一四日から、（Ｄ）、（Ｅ）の金員に対する同年一二月九日付準備書面送達の翌日である同月一〇日からそれぞれその支払ずみに至るまで、商事法定利率年六分の割合による遅延損害金の支払を求め、（Ｆ）同年同月から雇庸契約終了に至るまで毎月二〇日限り毎月金六万五、三五〇円宛の支払を求める。
３　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　控訴人が被控訴人主張のような相互銀行業務を営む株式会社であり、被控訴人がその従業員として控訴会社二本松支店に勤務し、従組に所属していたこと、控訴人が昭和四一年八月一一日被控訴人を解雇したことはいずれも当事者間に争いがない。
二　そこでまず本件一次解雇の効力について判断する。協約五二条に、控訴人が従業員を解雇する場合は、（１）停年に達したとき（２）本人の意思によるとき（３）懲戒処分を受け従組と協議が整つたときを除き、予め従組の同意を得て行なう旨の規定が存し、また、同五六条に、控訴人が従業員を懲戒に付する場合は、控訴人、従組、同数の委員で構成された懲罰委員会の決議により行なう旨の規定が存すること、控訴人が一次解雇をなすについて従組の同意を得ておらず、また、懲罰委員会の議を経ていないことはいずれも当事者間に争いがない。
<要旨第一>ところで解雇同意約款に違反してなされた解雇処分の効力については、右約款が労働協約の規範的部分に</要旨第一>属するかどうかの点をめぐつて従来から見解の分れるところであるが、従業員の解雇は労働関係の終了という従業員にとつては最もきびしい処遇であつて、それが使用者の独断により不適正に行なわれる場合には、当該従業員の利益が不当に侵害されるばかりでなく、その従業員の所属する労働組合の利害にも重大な影響を及ぼすことはいうまでもなく、右約款の趣旨は、労働組合が使用者の人事権の行使に介入する意味では経営参加条項たる性質を有するけれども、これら従業員及びその母体である労働組合の利益を擁護するため、労働組合が使用者の行なう解雇に関与してこれを規制することを保障したものであり、労働協約締結の主体は労働組合ではあるが、その効果を受ける権利義務の主体はあくまでも個々の組合員であつて、解雇される者は組合員であることに鑑みれば、労働組合法一六条にいわゆる「労働者の待遇に関する基準」に該当し、直接個別的に労使関係を強行的に規律したものとしていわゆる規範的効力を有し、これに違反する解雇は効力を生じないものと解するのが相当である。したがつて従組の同意を得ることなく、懲罰委員会の議を経ることなくなされた一次解雇は、他に特段の事情の認められない限り無効というべきである。三　控訴人は、この点に関し、私有財産としての企業の保有責任を所有者である使用者に帰している現行法制のもとにおいて、被控訴人に懲戒解雇に値する業務命令違反行為があることが明らかであるのに、従組が何ら首肯できる理由なく徒らに反対してきた本件一次解雇に至るまでの経緯に照らすと、従組の同意もしくは懲罰委員会の決議を得ることは到底期待できない状態であつたから、このような場合には、同意もしくは決議なくして解雇を行なつたとしても、協約違反ということはできないと主張する。
使用者の行なおうとする解雇が客観的に判断して正当であり、かつ、やむを得ない緊急の必要性があり、しかも使用者側において労働組合側に十分納得させるだけの手段、方法を講じて誠意を尽くしたにもかかわらず、労働組合側において何ら正当な理由なく拒否するような場合には、労使間の信頼、協力の趣旨に反するものといえるから、使用者が労働組合の意思を無視して一方的に解雇を行なつたとしても、これをもつて労働協約違反の責任を問われないと解すべきこと控訴人主張のとおりである。そこでこの観点に立つて本件一次解雇がなされるまでの経緯について検討する。


成立に争いのない甲第五号証（乙第三一号証）、甲第六号証（乙第三二号証）、甲第九、一〇号証、第一四号証、第二四号証、乙第二〇ないし二七号証、第二九、三〇号証、第三四ないし四九号証、当審証人Ｒ３の証言により成立を認めうる乙第一、二号証、第四号証、第五四号証の一ないし三、同Ｒ１の証言により成立を認めうる乙第三号証、第五ないし七号証、第一七ないし一九号証、第五〇号証、第五五号証、同Ｒ２の証言により成立を認めうる乙第九ないし一一号証、第五二号証の一、二、同Ｒ４の証言により成立を認めうる甲第一号証、第一三号証、当審における被控訴人本人尋問の結果により成立を認めうる甲第一一号証、当審における証人Ｒ１（後記措信できない部分を除く。）、同Ｒ２（前回）、同Ｒ３、同Ｒ４、同Ｒ５、同Ｒ６（後記措信できない部分を除く。）の各証言及び被控訴人本人尋問の結
果を総合すると、
１　控訴会社ａ支店は昭和四一年三月当時行員一〇名であり資金量は金三億円余（一人当り金三、〇〇〇万円余）であつたが、同月末Ｕが依願退職し、同年四月一日新入行員一名が配属されたものの、他の同規模の支店と比較して事務量の割合に人員不足（最も規模の小さいｆ支店ですら行員一〇名であつた。）であり、そのうえ同年五月末頃Ｖが副鼻腔炎の手術のため一か月の休暇を申出たので、ａ支店長Ｒ３はその頃控訴会社本店に行員二名の増員ないし応援者の派遣を要請した。これに加えて、かねて郵政省に申請していた同支店と鹿島郵政局との間の取引が同年六月頃認可となり、同年七月二〇日頃から開始されることとなり、事務量がさらに増大することとなつたので、控訴人は同支店に一名の増員の必要を認めた。２　控訴人は二本松支店が同規模の須賀川、ｂの両支店と比較して集金係一人当りの相当件数も下廻り、その担当区域内の岳湯泉に事務量の約三分の一が集中していた関係で割合に人員の余裕があると考え、二本松支店の行員のうちから転出者を人選し、同年七月三日頃異動について従組の同意を要する役員でなく、健康状態、家庭の状況についても問題がないと思われた被控訴人を適任者と決定した。３　被控訴人は当時従組青婦人部書記長であり、また二本松地区労の組織部長をしており、Ａ２、Ａ１、Ａ３、Ａ４とともに従組二本松支店分会における中心的な活動家であり、同分会は従組の分会の中でも最も結束の固い中心的な分会の一つであり、このことは控訴人側では十分知つていた。
４　従組三役であるＲ４執行委員長、Ｗ副委員長、Ｒ５書記長は昭和四一年七月四日控訴人側Ｒ１総務部長、Ｒ６人事課長と賃金カツトの問題について団体交渉をしていたが、同日午後交渉再開の冒頭に、右Ｒ１部長から協約四六条一項、覚書二条の規定に基づき従組に対し、被控訴人をａ支店に転勤させたいとして、協議の申入れがなされた。控訴人側は転勤の理由として同支店に人員が不足しており補充の必要があることのほか、被控訴人が組合活動と業務を混同しており、二本松支店長その他の役席者との間にトラブルがあり、日常の行動にも問題があるので解職することもできるが、若いから本人の反省を求める意味で転勤させたいと発言し、（１）勤務時間中にステツカーを書いていたこと、（２）控訴人が配布した資料（民青シリーズ）を思想信条の自由を侵害するものとして外勤一同で役席に突き返したこと、（３）顧客から依頼された国民金融公庫の掛金の払込みが遅れたこと、（４）定期積金の払戻しを顧客から請求されて応じなかつたこと、（５）二本松支店に応援にきていたＸ調査役に対する態度が反抗的であつたことを指摘したが、従組側としては一名だけの臨時の異動は異例のことであるから定期異動の際に考えてほしいこと、被控訴人が従組青婦人部の書記長であり今異動させられては困るとして再検討を求め、控訴人指摘の被控訴人の行動については、実情調査のうえあらためて協議したい旨申入れたので、控訴人側もこれに応じ協議を続行することとした。同月八日第二回目の協議の際、従組側は実情調査の結果右（２）、（３）を除いてはすべて事実と相違しており、（５）についてはＸ調査役の方が挑発的であつたと主張し、控訴人側の主張と食い違つたため協議が進まず、控訴人側としても後日直接被控訴人を呼んで事情を調査することとなり、異動の件については一応棚上げにすることとして協議は中断することとなつた。
５　右Ｒ１部長は翌九日被控訴人に対し控訴会社本店に出頭するよう命じたので、これを知つたＲ４委員長は電話で調査に立会わせてほしい旨申出たところ、右Ｒ１部長はその時点ではすでに控訴会社幹部で従組との協議を打切り被控訴人の異動を発令することに決定していたため、「Ｔ３（被控訴人）はもう二本松を出ただろうか。あれは転勤して貰うことになつたからこなくてもよかつたんだ。実行するだけだ。」との返答をした。被控訴人は本店に出頭するため従組事務所に立寄つたが、話合う必要がなくなつた旨の右電話の内容を告げられたため、二本松支店に引返した。控訴人は同日従組に対し同月一八日付で被控訴人の異動を発令する旨通知するとともに、同月一一日被控訴人に対し異動の発令（赴任期限同月二一日）を内示した。そこで従組としては同月一一日第七回中央闘争委員会を開いて態度を決定し、転勤に値する理由がないこと、従組に対する弾圧であること、協議中であるにもかかわらず協約を無視し強行したと、控訴人が現在従組組織破壊攻撃を行なつている中での異例の転勤であり、また唯一人だけの異動であることを理由として、控訴人に対し被控訴人の人事異動を拒否する旨の回答をしたが、控訴人は同月一八日被控訴人の異動を正式に発令した。


６　従組としては同月一八日控訴人に対し団体交渉を申入れ、被控訴人の転勤命令の撤回を求めて交渉したが、控訴人はこれに応ぜず、話合いは平行線をたどり進展するに至らず、被控訴人は同月二一日までに赴任しなかつた。控訴人は同月二三日被控訴人に対し控訴会社本店に出頭することを命じ、労務担当のＩ常務取締役から赴任するよう勧告説得させたが、被控訴人としては従組に一任したことを理由としてこれに応じなかつた。また、控訴人は同月二九日被控訴人の父Ｔ４、身元引受人Ｙ１、同Ｙ２の協力を得て説得しようとし、同人らに来行を求めたが来行を得られなかつた。被控訴人は同月二三日福島県地方労働委員会に対し右異動が不当労働行為であるとして救済命令の申立をした。そこで控訴人は同月三〇日赴任命令と題する書面をもつて被控訴人に対しあらためて同年八月三日までに赴任することを命ずるとともに期限までに命令を履行しない場合は、解雇することを申添える旨通告した。従組は控訴人に対し同月一日午前八時五〇分から指名ストに入つたことを通告してこれを対処し（同月三日午前〇時をもつて解除）、転勤撤回を申入れ、控訴人は同月三日の団体交渉において従組から再検討したい旨の要請をいれて右赴任期限を同月一〇日まで延期することを承諾し、従組に対し同日までに赴任しない場合には被控訴人を業務命令違反行為を理由として解雇するについて、協約五二条に基づいて、同意を得たい旨、行員解雇に関する同意要請申入をしたが、追伸として、期間内に赴任した場合でもその処分についてはあらためて通知する旨（始末書程度の処分であるとの説明はなかつた。）通告した。従組側は右交渉の際、被控訴人個人の責任を追及するのは問題であると抗議したが、控訴人は従組の同意がなくとも解雇に踏み切る意向を伝え、新しい判例を作ると言明した。従組は同月四日開催の中央執行委員会において、また同月一〇日開催の従組支援六者共闘会議においても、被控訴人の転勤命令は不当であり、解雇に関する同意要請申入に応じられない旨決議し、同日控訴人に対しａ支店に増員しなければならない理由はなく、従組の二本松分会の活動家である被控訴人を異動の対象とするのは不当労働行為であり、赴任しても処分するという控訴人の態度は威嚇行為であり厳重に抗議するとして、被控訴人の解雇については同意できない旨回答し、右会議の成り行きいかんによつては赴任することもありうるものとして、ａ支店に待機させていた被控訴人にその旨連絡したので、被控訴人は赴任するに至らなかつた。そこで控訴人は翌一一日業務命令違反行為を理由として被控訴人を懲戒解雇し、その旨口頭で告知したが、解雇辞令、解雇通知書は交付されなかつた。控訴人は同月一七日付福島民報、民友新聞朝、夕刊に解雇公告を出した。
叙上認定に反する前記証人Ｒ１、同Ｒ２、同Ｒ６の各証言は前掲他の証拠と対比してたやすく措信することができず、他にこれをくつがえすに足りる証拠はない。以上認定の事実によると、本件一次解雇、さらにその前提となつた転勤命令が客観的にみて正当であり、直ちに解雇する以外に経営維持の方法がないという程事態が切迫していたことは到底認めがたいばかりでなく、控訴人が従組に対し十分納得させるだけの手段、方法を尽し、隔意のない意見を交換して誠実に協議をしたものということはできず、むしろ被控訴人の異動及び解雇を絶対的に正当なものとして無条件同意を要求する態度に終始したものとみるのが相当であるから、従組の同意拒否は正当というべく、控訴人は協約違反の責を免れるものではない。四　控訴人は金銭上の不正行為があつた場合には協約の条項いかんにかかわらず、直ちに無条件で解雇できる慣例があつた旨主張するが、控訴人は一次解雇当時被控訴人の義務命令違反行為を解雇の理由としていたにすぎず、金銭上の不法行為をその理由としていなかつたこと前認定のとおりであるばかりでなく、右のような慣例があつた点については、これを認めるに足りる的確な証拠はないから、右金銭上の不正行為の存否について判断するまでもなく右主張は採用できない。五　次に二次解雇の効力について判断するに、協約が昭和四二年九月七日失効したこと、控訴人が昭和四三年二月二九日その主張の内容の二次解雇の意思表示をしたことはいずれも当事者間に争いがない。
<要旨第二>ところで労働協約が失効して新協約がいまだ締結されない場合に、それまで協約の規範的効力によつて規</要旨第二>制されていた労働契約の内容、すなわち労働条件は何によつて定められるか、自由にこれを変更修正できるものか、あるいは何らかの制限に服すべきものかといういわゆる労働協約の余後効の問題については、見解の分れるところであるが、労働協約が失効しても、その有効期間中に締結された労働契約は、継続的法律関係としての性質上、その後とくにこれを変更する行為が行なわれない限り、右協約における労働条件その他待遇に関する基準を内容としたまま存続し、その内容が空白となるものではなく、したがつて労働協約に解雇同意約款が定められている場合には、協約失効後も、労働組合の同意なしには解雇されないという従前からの労働契約上の地位は保障されるべきものであると解することが相当である。
本件についてみるに、解雇同意約款が労働協約の規範的部分に属することは前判示のとおりであるところ、控訴人の本件二次解雇の意思表示は、協約の有効期間中に締結された労働契約により被控訴人が保障されている従組の同意なしには解雇されないという地位を踏みにじり、被控訴人に対し何ら弁明の機会を与えず、しかも従組に対して何らの協議もせず諒解を得ることもなしに一方的、抜打的になされたものであるから、労働契約に違反し無効といわなければならない。控訴人としては一次解雇の効力が争われており、原審において一応その無効が判断されている段階なのであるから、懲罰委員会の議に付することはできないとしても、少くとも従組の諒解を得るか従組との交渉の段階で協議して真摯な態度で臨むのが当然であり、予備的であるとはいえ、解雇という重大な利害関係のある事項を通一遍の内容証明郵便に託して処理したのは、何としても行き過ぎであり、軽率姑息のそしりを免れるものではない。
六　以上の次第で本件一次解雇及び二次解雇は、被控訴人主張の爾余の点について判断するまでもなく、いずれも無効であるから、被控訴人は控訴人の従業員としてなおその地位を有するものというべく、その確認を求める被控訴人の請求は理由がある。
七　そこで進んで被控訴人の賃金等の請求（当審における請求の拡張部分を含む。）について考察する。


１　本人給、加給金（職能給）、食事手当、一時金（賞与金）について（一）　被控訴人が一時解雇の意思表示を受けた当時、控訴人から毎月二〇日支払の約で賃金として月額本人給金二万二、二〇〇円、食事手当金一、〇〇〇円、合計金二万三、二〇〇円の支給を受けていたこと、その後控訴人と被控訴人の所属する従組との間に被控訴人主張（原判決事実摘示請求原因三項及び当審における請求の追加的変更原因ア、エ、オ）のような内容の本人給、加給金（職能給）の賃金引上げ及び一時金の支給についての協定が成立し、食事手当の増額についての給与規程の改正がなされたことはいずれも当事者間に争いがない。（二）　本件一次解雇及び二次解雇がいずれもその効力を有しないことは前認定のとおりであるから、被控訴人は特段の事情のない限り控訴人に対し、他の一般従業員と同一の基準に従い、同一年齢、同一経歴の者と同額の本人給、加給金（職能給）、食事手当、一時金（賞与金、成果配分、決算手当を含む。以下同じ。）の支払を請求する権利を失わないものというべきである。ただ右のうち従業員の勤務成績いかんにより増額又は支給すべき金額に差異を設けているもの（この点は被控訴人の自認するところである。）、すなわち（１）昭和四二年四月一日増額の本人給（ア（ア））、（２）昭和四四年四月増額の加給金（ア（ウ））、（３）昭和四一年一二月及び昭和四二年六月支給の一時金に関しては、その評価が困難ではあるが、弁論の全趣旨によると、控訴人の全従業員の殆んとがその最高額を受けた（右（１）、（３）について最高額の支給を受け得なかつたものが全従業員の五パーセントであることは当事者間に争いがない。）ことが認められ、被控訴人の勤務成績を評価できないのは控訴人の責に帰すべき解雇処分によるものであるから、控訴人において特段の事情を主張、立証しない以上、被控訴人に対しても右最高額の基準に従つて支給する義務があるものというべきである。
（三）　成立に争いのない甲第二五ないし三八号証、第四五ないし四七号証と当審証人Ｒ４の証言及び原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果によると、被控訴人は控訴人に対し昭和四一年八月分から昭和四六年一一月分まで、別紙賃金未払分計算表記載のとおり、本人給、加給金（職能給）、食事手当、一時金（賞与金）の支払請求権を有することを認めることができる。
２　家族手当について
成立に争いのない甲第四〇ないし四二号証、第四四号証と当審における証人Ｒ６の証言及び被控訴人尋問の結果によると、控訴会社における家族手当の請求については、戸籍謄本を添付して控訴会社所定の正規の申請書に記入し、支店長を経由して本店人事部に提出し承認を得る手続がとられなければならない取扱になつていたこと、被控訴人は昭和四三年六月二六日長男Ｔ１（第一子）、昭和四六年三月七日長女Ｔ２（第二子）がそれぞれ出生したことをその都度控訴会社に申出たが、家族手当請求についての正規の手続はとられていなかつたことを認めることができる。しかしながら、もともと家族手当は婚姻、子の出生等の事実の発生によつてその請求権を取得するものであつて使用者の裁量によつて拒否できる筋合のものではなく、書面による請求は事務処理の明確を期するためのものとみるのが相当であり、本件において被控訴人が正規の手続がとれなかつたのは、控訴人の責に帰すべき解雇処分により訴訟が係属中であつたことによるものであるから、被控訴人の家族手当請求がこれによつて否定される理由はなく、被控訴人は控訴人に対し、前記計算表記載のとおり家族手当の支払請求権を有するものというべきである。
３　住宅手当について
控訴人がその給与規程に基づき、従業員が借家をした場合、由請によりその家賃の三分の二相当額を住宅手当として支給することになつていたこと、昭和四四年一〇月九日控訴人から従組に対する申入れにより住宅手当を同月から家賃の八〇パーセント相当額を支給することに改訂されたことはいずれも当事者間に争いがなく、原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果によると、被控訴人が昭和四二年五月末頃訴外Ｚから肩書住所地所在の家屋を住居として家賃月金三、五〇〇円で賃借したことが認められ、また、本訴において昭和四二年一一月三〇日控訴人に到達の同年一二月一日付請求の趣旨変更の申立をもつて住宅手当金の支払を求めたことが記録上明らかであるから、被控訴人は控訴人に対し、前記計算表記載のとおり、同月以降右家賃金の三分の二相当額以内である金二、三〇〇円、昭和四四年一〇月以降右家賃金の八〇パーセンート相当額である金二、八〇〇円の住宅手当請求権を取得したものというべきである。
４　支払期未到来の賃金等について
被控訴人が昭和四六年一二月以降の賃金等についてみるに、被控訴人が主として控訴人から支給される賃金によつてその生計を維持してきたことは、原審における被控訴人本人の供述により認めることができ、事案の性質上、支払期の到来したときに支払をなすことを予め請求するにつき利益を有することは当然であり、前掲各証拠によると、同月以降前記計算書記載のとおり、金六万五、三五〇円の支払を受くべきものであることが認められる。
５　仮処分による支給額について
被控訴人主張の仮処分決定により、控訴人が被控訴人に対し毎月金二万四、七〇〇円を支払つていることは当事者間に争いがなく、被控訴人が昭和四一年八月から昭和四五年一二月分まで（五三か月）に被控訴人から仮処分により支給を受けた金員、合計金一三〇万九、一〇〇円については、本訴において請求していなかつたことが記録に徴し明らかである。ところで仮処分による支給はあくまでも仮の支払であるから、（これについて後日清算の問題は生ずる。）これを追加して請求できるのは当然である。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人らの申請を却下する。申請費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」旨の判決を求め、被控訴人ら代理人らは、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張及び疏明関係は、次に付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　被控訴人らの主張
（一）　不当労働行為に関する主張の補正
控訴人が、懲戒解雇事由として挙げる職場離脱とは、被控訴人Ａについては別表（一）、被控訴人Ｂについては別表（二）の各実施年月日欄記載の日における同時間欄記載の時間のそれを指すが、そのうち被控訴人Ｂにかかる昭和五〇年一月二〇日及び二二日の職場離脱を除いては、すべて支部（総評全国金属労働組合神奈川地方本部東京流機支部）委員会の決定に従つて指名ストライキに参加したものである。右各ストライキは、前記各別表のストライキ権欄記載の日に同欄記載の目的をもつて確立され、通告年月日欄記載の日に控訴人に通告されたストライキ権に基づいてなされたものであり、なんら違法ではない。また、控訴人らと同様ストライキに参加した者が、別表（三）のとおり他にもあるのに、被控訴人両名のみが懲戒解雇されるのは明らかに被控訴人両名を他と差別して不利益に待遇したものである。被控訴人Ｂの昭和五〇年一月二〇日及び二二日の職場離脱は、控訴人が同月一八日突然第一次合理化案を提示したことに対応するため、上部機関である神奈川地方本部の指導を仰ぐ必要上、二〇日の場合には控訴会社Ｃ課長の承諾を得、二二日の場合には控訴会社に電話して承諾を得たうえでしたものであるから、なんら責められるべきものではない。他方、控訴人は、昭和四九年七月ころ以来支部において同様のストライキが実施されてきたのに、昭和五一年二月二七日までは右ストライキを違法であると警告を発したことはなく、したがつて右ストライキをなんら違法視していなかつたこと、控訴人は昭和四九年暮に経営危機に陥り、昭和五〇年一月に第一次合理化案を支部に提示して以来、組合担当の役員及び顧問を外部から導入し、団体交渉をいたずらに拒否したり、組合のビラ、立看板を一方的に撤去したり、組合活動家の食堂等会社施設利用を制限したりして、組合対策を著しく強化したこと、前記のように控訴人が違法ストの警告を発した昭和五一年二月二七日は、支部が控訴人の団体交渉拒否等につき神奈川県地方労働委員会に救済命令の申立をした同年同月一二日から間もない時期であり、また、被控訴人らが解雇された同年五月二六日は、右救済命令申立事件について右委員会が審問を終了し、救済命令が発せられる直前であつたことに照らすと、控訴人は被控訴人らの正当にして活発な組合活動を嫌忌し、同人らを排除して組合に打撃を与える目的で、被控訴人らに対して懲戒解雇を通告したものであつて、これが不当労働行為にあたることは明らかである。
（二）　解雇権濫用の主張の補正
被控訴人による指名ストは、控訴人らの正常な業務の運営を阻害する程のものではなく、また、控訴人もみずから右事実を認めているのにもかかわらず、右指名ストを理由として被控訴人らを極刑ともいうべき懲戒解雇に処したことは、解雇権の濫用にあたるというべきである。
（三）　請求原因の追加
（懲戒解雇手続の就業規則違反）
控訴会社では、昭和三四年四月一日から施行された就業規則が改訂されて、昭和五〇年一〇月一日から施行されたが、従前の就業規則には、懲戒事由として第五〇条に一四の事項が列挙され、第五二条には、「会社は………懲戒に処する必要ありと認めた場合、従業員代表との間に諮問機関を設け、当該機関を通じて決定する。」旨規定されていたのに、改訂された就業規則は、第八八条に二七の懲戒解雇事由が列挙され、右諮問機関についての定めが消滅している。ところで、被控訴人Ｂの懲戒事由とされている指名ストライキ参加三六回のうち二八回、被控訴人Ａについても一九回のうち三回が、従前の就業規則施行中のものであるから、控訴人がこれらを理由に被控訴人らを懲戒解雇するには、従前の就業規則第五二条所定の諮問機関を設け、当該機関を通じて懲戒の決定をすべきである。けだし、従前の就業規則第五二条は、懲戒解雇という昀も重大な労働条件にかかわるものであつて、労働条件の基準を定めたものであり、使用者たる控訴人の一方的な改訂によつて、被控訴人らの既得の権利を奪うことは許されないからである。仮に右のようにいえないとしても、法律不遡及の原則の精神からいつても、労使関係における信義則からいつても、従前の就業規則施行中の行為についてはその規則を適用すべきである。ところが、控訴人は右諮問機関を通ずることなく、被控訴人らに対して懲戒解雇の通告をしたのであるから、本件懲戒解雇は無効である。
（四）　違法ストライキの主張に対する答弁
被控訴人らが行つた指名ストライキを違法とする控訴人の主張を争う。
二　控訴人の主張
（一）　不当労働行為の主張に対する答弁
控訴人の被控訴人らに対する懲戒解雇の事由が、被控訴人ら主張の職場離脱であり、右職場離脱の理由とするところも被控訴人ら主張のとおりであることを認めるが、被控訴人Ｂが控訴人側の承諾を得たとする点は否認し、職場離脱が正当な組合活動であるとの主張は争う。被控訴人ら主張のストライキが違法であることは、次に主張するとおりである。
（二）　ストライキの違法性
被控訴人らが職場離脱の理由とした指名ストライキは、以下に述べるとおり違法であり、ひいて被控訴人らがストライキの名目で職場を離脱し、又は他の者を離脱させたことは、正当の争議行為ではなく、就業規則所定の懲戒事由に該当する。したがつて、控訴人の本件懲戒解雇は適法有効である。


被控訴人Ａが参加した昭和五〇年九月一一日から昭和五一年二月二三日までの一二回にわたるストライキは被控訴人らによれば、昭和五〇年一月二五日に不当合理化反対権利擁護を目的として確立されたストライキ権に基づくというのであるが、控訴人の合理化問題は昭和五〇年八月ころをもつて落着したのであつて、右ストライキ当時、なんらそれを実施しなければならない事情にはなかつた。昭和五一年四月二〇日から同年五月二一日までの七回のストライキも、被控訴人らによれば、昭和五一年三月二二日に、不当労働行為撤回地労委全面勝利に関して確立されたストライキ権に基づくというのであるから、控訴人の管理処分しうる範囲外の事項をストライキの目的としたこと自明である。右のとおり、被控訴人Ａの参加した指名ストライキは、いずれもその正当目的を欠くものであり、その通告書に記載された目的も、組合用務とするもの一〇回、不当労働行為撤回抗議とするもの二回、単なる抗議とするもの一回、目的不明のものが二回ある。そして、ストライキ参加の名目で職場を離脱した人員数も、被控訴人Ａ単独の場合が七回、同被控訴人ほか一名の場合が三回、同二名の場合が六回、その他が三回という小人数であるばかりでなく、右の者らは、すべてストライキに名を藉りてその実ストライキとは直接関係のない組合の用務に従事し、もつて職場を離脱したのである。次に被控訴人Ｂについていえば、昭和四九年一一月一八日から同年一二月一〇日までの間に参加した四回のストライキは、被控訴人らによれば、昭和四九年一一月一一日に冬季一時金要求のために確立されたストライキ権に基づくというのであるが、右ストライキ実施当時、団体交渉が行詰つた状態にはなく、労使間の争議状態は存在しなかつた（なお、このときの一時金の協定は、同年一二月一七日に締結された。）。昭和五〇年一月二七日から同年七月二一日までの二二回にわたるストライキは、被控訴人らによれば、昭和五〇年一月二五日に不当合理化反対、権利擁護を目的として確立されたストライキ権をその根拠とするものであるが、控訴人は合理化案提案後、組合と相当頻繁に団体交渉を行ない、その間、組合との交渉が行詰まりそうなときは、提案を撤回するなどして、収拾して来たし、特に昭和五〇年四月二八日、一時帰休を協定した後は、合理化に対する労使間の対立は全くなかつた。それゆえ、昭和五〇年五月六日から同年七月二一日までの七回については、ストライキ目的を欠くものであつた。また、同年一二月八日のストライキは、被控訴人らによれば、同年一〇月三〇日冬季一時金の要求のために確立したストライキ権に基づくというのであるが、ストライキ通告書に記載されたストライキ目的は、組合用務であり、その実態も日本インガーソル社に押掛けたというものである。昭和五一年三月二三日から同年五月八日までの七回にわたるストライキは、被控訴人Ａの昭和五一年四月二〇日から同年五月二一日までのストライキと全く同じ事情にある。結局、被控訴人Ｂが参加したストライキも、すべてストライキとしての正当目的を欠くものであつた。このことは、右各ストライキの通告書に記載されたストライキの目的が組合用務となつているもの一三回、不当労働行為撤回要求抗議となつているもの四回のほかに、目的不明のものが一九回もあることからみても、またストライキ参加者が、被控訴人Ｂ単独の場合一九回、同被控訴人ほか一名の場合六回、同二名の場合二回、同三名ないし一一名の場合九回であり、職場離脱中、ストライキと関係のない組合用務に従事していたことからみても、明らかである。このように、被控訴人らのいうストライキが実施された当時、支部と控訴人との間に争議状態は存在しなかつたし、また、支部は労使の交渉を尽さないで安易にストライキ権を確立し、被訴人らはストライキ権確立を奇貨として、各自単独で又はせいぜい二、三名でストライキと称して職場を離脱した場合が多く、この程度では集団的労務提供拒否の実体を欠くものであつて、一部で業務に支障を来したものの、正常な業務の運営を阻害する程のものではなかつたのである。すなわち、被控訴人らのいうストライキは、争議行為をもつて目すべき実体を備えず、単に、参加者を組合活動に従事させることを目的とするものであつた点において、目的の正当性を欠き、また支部がストライキを行うに当つては、少くとも二四時間以前に目的を示して控訴人に通告するという確立された労務慣行に反して抜打的に行われた点において、手段の正当性を欠くものであつたというべきであるが、仮にこれらの点を措くとしても、なんら労使交渉が行われていない段階や、交渉が決裂する可能性もないときに行なつたものであつて、ストライキ権の濫用というほかないものである。したがつて、被控訴人らのストライキは、いずれの点からみても違法であるから、被控訴人らが自ら職場を離脱し、又は他の者をして離脱させたことは、就業規則に反し、なんら免責事由を有するものではない。
なお、被控訴人Ｂの昭和五〇年一月二〇日及び二二日の職場離脱は、被控訴人らによれば、組合用務のためというのであるから、それが職場離脱を正当化するものでないことは論をまたない。
控訴人としては、被控訴人らによる一連の指名ストについて疑問を抱きながらも、労働法関係の知識に乏しかつたこと、労使関係がそれほど紛糾していたわけでもなかつたことから、特に問題としないままに経過し、会社経営が危機に直面し、一時帰休希望退職者募集などの打開策が打出されるのに対抗して、組合側のビラ貼り、集会、指名スト等が頻繁に行なわれるに及んで、識者の意見を聞き、はじめて右指名ストが違法であることを知つたものであつて、右指名ストに対する警告、本件懲戒解雇の時期が被控訴人ら主張の救済命令申立事件の審理の時期と重なつたことは、全く偶然のことにすぎない。
（三）　就業規則違反の主張に対する答弁
控訴会社の就業規則が被控訴人ら主張のとおり改訂施行されたこと、改訂前後の懲戒解雇に関する定めが、被控訴人ら主張のとおりであることは認めるが、その余の主張については争う。
三　疏明関係（省略）
理　　　由


一　控訴人が被控訴人ら主張のとおりの株式会社であること、被控訴人らがその主張のとおり控訴人に雇われて稼働して来たこと、被控訴人らがそれぞれその主張のとおり支部の執行委員長の地位にあつたこと、もしくは現にその地位にあること、控訴人が昭和五一年五月二六日被控訴人両名に対し、それぞれ懲戒解雇する旨意思表示をしたこと、その理由は、被控訴人Ａについては昭和五〇年九月一一日から同五一年五月二一日までの間、被控訴人Ｂについては昭和四九年二月一八日から同五一年五月八日までの間、無断で職場を離脱し、また他の者をして離脱させたことにあること、控訴人と支部との間には、昭和五〇年二月二八日合意された本件協定があり、その文言は、「会社（控訴人）がその責任において行う組合員の配転、出向、帰休、希望退職、退職勧告、解雇及び工場閉鎖、会社解散等、労働条件の変更をする場合は、事前に組合と充分協議する。」というものであるが、控訴人が被控訴人らに対して、本件懲戒解雇の意思表示をするについて、右協定に基づく事前協議を経ていないこと、以上の事実は当事者間に争いがない。二　被控訴人らは、控訴人が被控訴人らに対してした本件解雇の意思表示が、本件協定に基づく事前協議を経ていないから、右協定違反として、手続的に無効であると主張するので、この点について判断する。
いずれも成立につき争いのない疏甲第一五三号証、疏乙第四三ないし五三、五五ないし五七、六一号証、被控訴人Ｂ本人尋問の結果（原審及び当審）により真正に成立したと認める疏甲第五一号証、原審における控訴会社代表者本人尋問の結果及び当審証人Ｄの証言により真正に成立したと認める疏乙第四二号証、第五八ないし六〇号証、右各証言及び尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、控訴人は、昭和四八年暮ころからいわゆる石油シヨツクに伴つて経営状態が悪化し、その後も主力製品であるクローラードリルの販売数が減少して在庫数が適正な範囲を越え、やがては毎月の資金繰りにも事欠くほど深刻な経営危機に陥つたこと、控訴人は、その建て直しを図り、昭和五〇年一月中旬減産を目的とする従業員の一時帰休や、管理職の賃金減額などを中心とする合理化計画を樹て、同月一八日支部に対して協力を求めると共に、同月二一日には一時帰休者の氏名及びその帰休期間と帰休割合とを通告したこと、そこで支部は同日直ちに控訴人に対し、「会社が会社の責任においてなす従業員の解雇、希望退職、配転、出向、帰休、工場閉鎖、会社解散（更生法、商法、整理、破産を含む）等、労働条件の変更を伴う行為をなす場合は、事前に組合と協議し、組合の同意を得なければならない。」との協定案を提示してその締結を要求したこと、控訴人と支部との間で右協定案をめぐつて同年一月下旬から二月中旬にわたり数回の団体交渉が開かれたが、控訴人は、組合との事前の協議ならば格別、組合の同意を求める提案は到底受け容れられないとし、また、その対象は「従業員」ではなく「組合員」に限定されるべきであるとして、この点における支部の主張と対立し、交渉は難航したこと、しかし控訴人の経営危機は深刻で、製品在庫数の過剰のため従業員の就労を一時停止して減産しなければならない程緊迫した様相を呈したことから、支部としてもとりあず控訴人の言い分に妥協して協定を成立させることとし、同年二月二八日控訴人に対してその意向を通知した結果、控訴人の意向に沿つて修正された本件協定が成立したこと（なおその調印は三月一日にされた。）、以上の諸事実を一応認めることができる。右認定事実によれば、本件協定は控訴人の経営危機を理由とする従業員の一時帰休など合理化の実施を目前に控えて、組合員の地位に危惧の念を抱いた支部の要請により交渉の末、締結されたものであつて、支部も控訴人も、その適用対象としては、多数の従業員を包摂する、いわゆる合理化の実施の場合を想定したものであることは極めて明白である。そのうえ、協定文には「会社がその責任に於て行う組合員の配転、出向、帰休、希望退職、退職勧告解雇及び工場閉鎖、会社解散等労働条件の変更をする場合」とあり、そこには、会社以外の者の責に帰すべき事由に基づいてなされるものは含まれていない（希望退職というのは、会社の要請に応じて任意退職することの意であり、退職者の募集と読み替えても差し支えない。）から、右に掲げられた解雇も控訴人の責に帰すべき事情に基づいてなす解雇等の趣旨に解するほかはない。右に指摘した本件協定締結の際の当事者の意識及び本件協定文言の客観的意義のほか、前認定の本件協定成立の事情に鑑みれば、右協定は合理化実施の場合のみに限定すべきではないとしても、控訴人側の事情で組合員に身分上の変更又は労働条件の変更を伴う人事的措置を行う際に適用されるべきものであつて、個々の従業員の就業規則所定懲戒事由に該当する有責行為に基づいて懲戒処分をする場合には、その適用がないと解するのが相当である。被控訴人らは、協定中に挙示された解雇には懲戒解雇をも含むと主張するけれども、右主張は、前認定の本件協定成立の経緯にそわないし（当審における被控訴人Ｂ本人尋問の結果中には、協定の交渉中、懲戒処分のことは念頭になかつた旨の供述もある。）、また、成立に争いのない疏甲第一五〇号証によれば、その当時の控訴人の就業規則には懲戒の種類として懲戒解雇のほか、格下げ、出勤停止、昇給停止、減給、譴責が定められていたことが一応認められるのに、懲戒解雇のみが通常解雇と共に「解雇」として協定中に採り入れられ、他の懲戒については協定に採り入れなかつたとするには納得し難いものがある。原審及び当審における被控訴人Ｂ本人尋問の結果中、前記被控訴人らの主張にそうような供述部分は右説示に照して採用することができない。
そうとすれば、控訴人が被控訴人らに対する懲戒解雇の意思表示をするに先立つて、これにつき支部との協議を経なかつたからといつて、右意思表示を無効としなければならない筋合はないというべきである。この点の被控訴人らの主張は理由がなく採用することができない。


（三）　被控訴人Ｂの昭和五〇年一月二七日から同年一二月八日までの別表（二）７ないし２９の二三回にわたる職場離脱、及び被控訴人Ａの同年九月一一日から同五一年二月二三日までの別表（一）１ないし１２の一二回にわたる職場離脱について前示のように、昭和四八年暮ころから経営危機に陥つた控訴人は、その建て直しのため従業員の一時帰休を実施することとして、昭和五〇年一月二一日支部に対し、一時帰休者の氏名とその実施期間、及び帰休割合を示して、その実施を通告したが、更に、同月二五日には、合理化の一環として従業員の配置転換をするため、対象者に対し辞令書の交付を行なつた
一方、支部は、同月二一日控訴人から合理化実施の通知を受けるや、翌二二日控訴人との間で、合理化計画の実施に当つては支部の同意を要する旨の協定を求めて団体交渉をしたのを始めとして、上部機関である神奈川地方本部の指導により、合理化反対、権利擁護のためのストライキ権の確立を図り、同月二五日支部大会を開催して、ストライキを行なう旨及びその具体的時期、方法を執行委員会に委ねる旨の決議をし、即日ストライキ権の確立について控訴人に通告したほか、同月二七日控訴人に対し、控訴人側がすでに同年二月一日に行なうことを予定していた配置転換発令及び一時帰休実施通告の各撤回を申し入れると共に、同日、引続いて団体交渉が行なわれた
控訴人は、合理化計画実施について支部の要求する同意約款の締結については拒否しつつも、先に通告した一時帰休を含む合理化計画の実施を一時中止することとし、同月二九日その旨を支部に通知した
その後も、控訴人と支部との間に団体交渉が重ねられ、同年二月二八日前示のとおり事前協議についての合意（本件協定）が成立し、翌三月一日協定書への調印が行われた
控訴人は、右協定が成立したので、一時中止していた合理化計画を実施に移すこととし、希望退職者の募集、課長職以上の賃金削減、従業員の昇給停止等、実施要領を記載した同月四日付の書面を従業員に配布してその告知をしたうえ、同月八日希望退職者の募集に応ずる意思の有無を調査した
丁度そのころ、労働界においては、昭和五〇年度のいわゆる春季闘争の時期に当つており、支部は、同月四日控訴人に対し賃金引上要求の申入をしたところであつたので、控訴人の合理化計画実施から組合員の権利を擁護することと春季賃上要求とを目的として、控訴人に対して団体交渉をしばしば要求し、他方において活発に広報活動を行つた
そして、控訴人が従業員個々に接して退職希望の有無又は配転に応ずる意思の有無を直接確かめていることについては、事前協議協定に反するとして強く反発し、それに抗議する意味で同月一八日午後一時から二時まで全組合員による時限ストライキを決行した
控訴人は、右同日開かれた団体交渉において、経営危機を楯に、賃上要求に応じかねる旨を回答し、従業員各個の意思確認行為に対する支部の抗議に対しては、本人の意思確認後、発令前に支部と協議すれば足り、協定違反ではないとの見解を示し、支部との間で鋭く意見が対立した
このように、賃金引上についても、また合理化策の進め方についても、労使間に妥協点を見出すことができないまま、団体交渉が繰り返されているうちに、同年四月一四日、控訴人から支部に対し、更に合理化策として、同月二四日以降約二か月にわたり、一週間に三日の帰休日を設定して実施することが通告された
支部は、事前になんら協議をすることなく、右通告をしてきた控訴人に強い不満を抱き、その実現に強硬に反対したため、右一時帰休は同年五月一日以降に延期された
このような経過を辿りつつ、なおも支部の要求による団体交渉が繰り返されて、ようやく昭和五〇年一〇月六日に至り、賃金引上交渉が妥結し、協定書の調印を終えた
しかし、附帯交渉事項として、昭和四九年度冬季一時金要求のとき以来懸案となつていた就労時間短縮（週休二日制）については、又もや継続審議となつた
そこで支部は、右問題に、合理化問題をも含めた事項について闘争を継続することとし、引続き団体交渉を申し入れ（なお、同年九月に支部役員の改選があつたので、支部は同年一〇月一四日書面をもつて控訴人に対し、先に確立されたストライキ権の行使を続行する旨を通告した
）、同月二〇日控訴人と交渉したが、その席で、控訴人から時間短縮問題については、委員会を設置して審議決定をすることが提案された
これについて支部は反対し、団体交渉の場で検討すべきことを主張し、その後も団体交渉を申し入れ、交渉の場は設定されたものの、右意見の対立で空転するのみであつた
ところで、支部は、同年一〇月三〇日控訴人に対し、同年度の年末一時金（賞与）支給について申し入れると共に、これについてのストライキ権の確立を通告し、同年一一月六日、同月一八日、同月二二日同年一二月一日、それぞれ控訴人との団体交渉をし、翌二日午後三時以降三〇分間、同月五日午後三時以降三〇分間、の各組合員全員による時限ストライキを行ない、また、同年一二月三日以降は組合員全員の時間外労働拒否をするなどの争議行為を経て、同月一八日、年末一時金（賞与）についての協議が成立した
しかし、時間短縮問題については、妥結に至らず、支部から控訴人に対し、翌一九日及び二四日と二度にわたる団体交渉の申入があつたが実現しないまま新年を迎え、ようやく昭和五一年一月二八日にいたつて、団体交渉が開かれた
その席上、控訴人から、毎月第一、第三土曜日を休日とする隔週五日制その他の提案をし、支部の協力を求める旨の要請があつた
しかし、同案は、休日数が増加し、年間を通じての労働時間数は若干短縮されるものの、一日の実働時間を二〇分間延長するものであつたので、支部は団体交渉を継続して右案の検討をすることの申入をした
これに対して控訴人は、支部が一日の労働時間をこれまでどおり据置くことに固執する限り検討の余地はなく、控訴人としては、右案を同年五月実施に移す予定である旨を回答し、実質的に支部の申出を拒否した
控訴人の強硬な態度から、控訴人が支部の意向を無視して右案どおりに実行する意図のあることを察した支部は、この問題について控訴人が団体交渉を拒否しているとし（後示の控訴人による支部の活動規制をも含めて）、不当労働行為に当ると主張して、同年二月一二日神奈川県地方労働委員会に対し、控訴人を相手方として団体交渉に応ずべき旨（及びその他の）命令を求める不当労働行為救済申立をした
右申立後も、支部は団体交渉を申し入れ、同月一四日両者話し合つたけれども、進展しなかつたので、支部は同年三月一九日臨時大会を開催し、控訴人が時間短縮問題について団体交渉を再開することの実現を目的としてストライキ権を確立し、その旨を同月二二日控訴人に通告した


三　次に、控訴人が本件懲戒解雇の事由とする被控訴人らの職場離脱とは、被控訴人Ａについては別表（一）、被控訴人Ｂについては別表（二）、の各実施年月日欄記載の日に、同時間欄記載の時間、支部の行なつた指名時限ストライキに参加したことによる（但し、被控訴人Ｂの昭和五〇年一月二〇日及び二二日については組合用務のための）職場離脱を指すことは、当事者間に争いがない。控訴人は、右各ストライキは正当目的を欠くか又はストライキ権の濫用であつて違法であり、したがつてこれを理由に職場離脱したことは懲戒事由に当ると主張するのに対し、被控訴人らは右主張を争うと共に、本件懲戒解雇が不当労働行為か又は解雇権の濫用に当ると主張する。そこで、以下右主張の当否につき判断する。前掲各証拠及び成立につき争いのない疏甲第四、一〇、一一、一六、一八ないし二〇、二五ないし二九、三二ないし三四、三六ないし四六、四八ないし七八、八一ないし八四、八六ないし九七、九九ないし一一五、一一七ないし一二二、一二四、一二六ないし一三二、一三四ないし一四七、一五六ないし一五八、一六〇ないし一六二、一六五、一七六、一八四、一八七ないし一八九、一九三ないし一九五、一九七、一九九、二〇七、二一〇、二一二、二一三、二一七、二三四、二三七、二三八、二四〇、二四五、二四八、二四九、二六三、二六四、二六七、二七一、二七三、二七七ないし二七九、二八二、二八四、二八五、二八七、二九一、二九二、二九四、三〇八号証、疏乙第二ないし四一、四三号証、同第六五号証の一ないし五、原本の存在とその成立に争いのない甲第一七八ないし一八二号証、前掲被控訴人Ｂ本人尋問の結果により真正に成立したと認める甲第七、一五、三〇五、三〇六号証、当審（第一回）における被控訴人Ａ本人尋問の結果により真正に成立したと認める疏甲第一五五、一八三号証、その方式趣旨から真正に成立したと認められる疎甲第八、一六六、一八五、一八六、一九〇、一九一、一九八、二〇四ないし二〇六、二一一、二一四、二一五、二一八、二二〇ないし二二四、二二六、二三五、二四二、二四三、二四七、二五一、二五九、二六二、二六八、二七二、二八三、二八六、二八八、二九三、二九五ないし二九八、三〇〇、三〇四号証、その方式及び趣旨から原本の存在及び成立が認められる疎甲第一七七号証、当審における証人Ｃの証言及び被控訴人Ａ本人（第一、二回）尋問の結果を総合すると、以下（一）ないし（五）の事実を一応認めることができ、この認定を動かすに足りる証拠はない。（一）　被控訴人Ｂの昭和四九年一一月一八日から同年一二月一〇日までの別表
（二）１ないし４の四回にわたる職場離脱について
控訴人は、昭和四九年一一月一日、支部から同年度の年末一時金（賞与）の支給等に関する要求の申入を受けたが、折柄の経営危機のため、支給の目途が立たないことを理由に、団体交渉に応じないので、支部は強い不満抱き、同月一一日右要求実現を目的とするストライキ権の確立（同盟罷業をすべきことの決定とその具体的実行についての執行委員会への委任）をしたうえ、同日控訴人と交渉をしたが、具体的回答が得られなかつた（なお、ストライキ権の確立については、同月一四日付書面によつて控訴人に通告された。）。その後同月二二日までの四回にわたる団体交渉においても、控訴人が回答を留保したため、支部では同月二六日午後一時から三〇分間、翌二七日の団体交渉を控えての組合員全員による時限ストライキを実行し、二七日の団体交渉で控訴人から示された年末一時金の金額が低額であつたため、更に同月二九日午後一時以降四時三〇分までの組合員全員による時限ストライキを行ない、また同年一二月三日以降無期限の午前八時三〇分から一〇分間の時限ストライキに入つた。そして、ようやく同月一七日に至つて交渉が妥結し協定書の調印に至つた。その間にあつて、支部は控訴人に対し、昭和四九年一一月二〇日付をもつて、被控訴人Ｂを含めた四名の者が同月一八日午後一時から一時三〇分までストライキを行なつた旨事後通告し、また同月二六日付通告書をもつて、同被控訴人を含めて八名の者が同日午後一時三〇分から二時まで組合用務のためストライキを行なう旨、同年一二月三日付通告書をもつて、同被控訴人一名が同日午後一時から四時三〇分まで組合用務のためストライキを行なう旨、同月一〇日付通告書をもつて、同被控訴人一名が同日午後一時から四時三〇分まで指名ストライキを行なう旨を通告し、いずれもそのとおりの指名ストライキを実施した。しかして、被控訴人Ｂの右四回にわたるストライキ参加による職場離脱は、いずれも支部執行委員会の指名に従つたものである。
（二）　被控訴人Ｂの昭和五〇年一月二〇日及び二二日の別表（二）５及び６の二
回の職場離脱について
被控訴人Ｂは昭和五〇年一月二〇日午前九時三〇分から午後四時三〇分まで及び同年同月二二日午後一時から一時三〇分までの二回にわたり職場離脱をしたが、そのうち前者については、支部から控訴人宛に、同被控訴人とＥを組合用務のため外出させることを通知する旨の同日付通知書が、また、後者については、支部から控訴人宛に、同被控訴人を含む八名の者をして右日時に会議を行なわせる旨の同日付通知書が、それぞれ届けられ、控訴会社Ｃ課長がこれを異議なく受領した。被控訴人Ｂとしては、それに先立つ同月一八日、控訴人から支部に対し合理化案が提示され、その当時支部執行委員長として右合理化案に対処する策を講ずるのに奔走していたため、前示のとおり職場を離脱したものである。


（四）　被控訴人Ｂの昭和五一年三月二三日から同年五月八日までの別表（二）３０ないし３６の七回、及び被控訴人Ａの昭和五一年四月二〇日から同年五月二一日までの別表（一）１３ないし１９の各職場離脱について支部は、控訴人が提案した隔週五日制の強行を阻止するため控訴人に対し、時間短縮問題について団体交渉に応ずることを求めて、前示のとおり地方労働委員会に救済申立をしたほか、その実現を目指して昭和五一年三月一九日ストライキ権を確立し、同月二二日控訴人に通告したうえ、同日開かれた昭和五一年度春季賃上要求のための団体交渉において、賃上要求の申入に合せて時間短縮問題につき独自の妥協案を提示したところ、控訴人は同月三一日付書面で右提案を拒否する旨回答した。支部は、折り返し同年四月七日付書面をもつて、先の提案を撤回する旨と新たに団体交渉を求める旨を申し入れたけれども、控訴人はなんら応答せず、また、控訴人は先の団体交渉の席で、賃上要求については四月一〇日に回答する旨予告したのにもかかわらず、同月九日に至り、予告日における回答が不能であることを通報してきた。支部は、その要求に対する控訴人の対応の仕方に不満を抱き、同月一三日昭和五一年度春季賃上要求に関してストライキ権を確立し、即日控訴人に通告したところ、翌一四日の団体交渉で賃上要求に対する回答があつた。しかし、支部の承諾するところとならず、その後も引続き団体交渉が開かれ、賃上問題に合せて時間短縮問題について討議され、五月一九日の交渉を経て賃上問題については妥結したものの、時間短縮問題は依然両者の対立が続いた。このような状況のもとで、支部は昭和五一年三月一九日のストライキ権確立を根拠に同月二三日から同年五月二四日までの間において、別表（一）１３ないし１９、別表（二）３０ないし３６（別表（一）１６と同（二）３４、別表（一）１７と同（二）３５、別表（一）１８と同（二）３６は、それぞれ同一のもの）計一〇回の指名ストライキを行つた。右各ストライキについては支部から控訴人に対し、当日又は期日の前に書面をもつて、昭和五一年三月一九日のストライキ権確立に基づく旨を記載して通告されたが、その被指名者は、別表（一）１７（別表（二）３５と同じ）の場合が被控訴人らほか八名、別表（一）１６（別表（二）３４と同じ）の場合が被控訴人らほか五名、別表（一）１８（別表（二）３６と同じ）の場合が被控訴人両名、別表（二）３０、３３の場合が被控訴人Ｂほか一名、別表（二）３１、３２がいずれも被控訴人Ｂのみ、別表（一）１４、１９の場合が被控訴人Ａほか二名、別表（二）１３、１５の場合が被控訴人Ａのみである。被控訴人らは右各指名に基づき、各ストライキに参加し、職場を離脱したものである。
（五）　支部の活動に対する控訴人の対応について


控訴人は、土木建設機械の製造を目的とする株式会社であり、特にクローラードリルについては唯一の専門製造業者であつて、その本社事務所及び工場を東京都大田区に置いていたけれども、昭和四九年三月現在地に移転した。ところで、昭和四八年秋のいわゆる石油シヨツクの影響を受けて、控訴人は製品のクローラードリルの販売数が減少し、昭和四九年一二月末には在庫数が平常時の約四倍にも達し、経営が危機に瀕して合理化を余儀なくされる事態に立ち至り、その合理化策をめぐつて支部との間に前記のような長期間にわたる紛争が続くことになつたのである。支部は、昭和三八年五月ころ控訴人の従業員により東京流機製造労働組合の名称のもとに結成され、昭和四〇年三月二六日の組合臨時大会決議に基づいて、総評全国金属労働組合本部に加盟してその支部となり、その後、昭和四九年三月、控訴人の事務所、工場の移転に伴つて神奈川地方本部に移籍し、その支部となつた。支部と控訴人の労使関係は、支部の結成以来、これといつた問題もなく経過して来たが、控訴人が経営危機に直面し、合理化を推進する事態となつたことから、支部も組合員の利益擁護を目的とした活発な運動を展開し、控訴人に対し種々要求するようになつて、両者の利害の対立が顕著となり、控訴人は支部の行動に対して従来とは異なり厳しい態度で臨むようになつた。そして控訴人は、すでに昭和四九年度においてもいわゆる春季闘争のさなかにあつた同年五月一七日支部に対し、争議中に会社建物に立ち入ることを禁止する旨及び会社建造物内外に貼り付けたビラを撤去するよう通告し、同年六月二二日には、正午の休憩時間におけるビラ貼り等の組合活動が、疲労回復のための休憩制度の目的に反すると同時に、会社施設の管理権の侵害、建造物損壊に当ることを理由に、その禁止を通告したほか、同様趣旨の警告を数回繰り返し、従来大目に見ていた会社構内における組合活動を規制するようになつた。昭和五〇年一月八日控訴人から支部への合理化実施申入があり、ついで同月二一日前述したとおり、一時帰休が発表され、かつ、いわゆる春季闘争期に入つたのに伴い、支部の活動が活発になつた同年三月、控訴人は労務担当常務取締役にＦを就任させ、労務担当顧問としてＧを採用して、同人らに支部との交渉その他組合に関する事項を専管させた。そのころから控訴人は支部に対し、前年の春闘時期におけるよりも強硬な態度で会社建造物に貼付したビラ、会社構内に設置した立看板、会社構内に掲揚した赤旗の各撤去要求、会社施設の無断使用禁止、会社構内におけるビラ配布及び時間内組合活動の禁止等の通告ないし警告を発し、これに違反したビラや立看板、赤旗などを撤去するなどし、これらに対して支部が抗議するという状態が、控訴人の被控訴人らに対する本件懲戒解雇の通告のなされた昭和五一年五月二六日ころまでひんぱんに反覆継続した。右状況の中で、昭和五〇年七月八日控訴人は支部委員長被控訴人Ｂ、同副委員長Ｅ、同書記長Ｈの三名を、支部が控訴人の拒否にも拘らず、会社の食堂で集会を開いたこと、会社構内に控訴人の名誉を傷つけ、信用を損う事実無根の事柄を記載した立看板を掲示したことを理由に、その責任者として譴責の懲戒処分に付したほか、会社構内でビラを配布した者に対して、同年一〇月二五日（二名）、一二月一五日（七名）、昭和五一年一月二一日（五名）、二月七日（二名）、三月九日（二名）、四月七日（二名）、同月八日（二名）、同月一四日（四名）、同月一七日（一名）、同月二〇日（一名）、同月二二日（一名）、五月一一日（六名）、それぞれ就業規則に反するとして警告を発した。支部の活動に対する控訴人の規制が厳しくなつたので、支部は、前示の時間短縮問題にかかる団体交渉を控訴人が引延していることをも含めて、右活動規制を不当労働行為として、前述のとおり同年二月一二日神奈川地方労働委員会に対し不当労働行為救済申立をした。その後控訴人は支部に対し、前述したように昭和五一年二月二〇日組合費の給与から天引することの中止を通告し、同月二七日になつて前示した昭和五〇年七月二一日以降の「組合用務のため」を目的とする指名ストライキについて、これまで格別異議を述べることがなかつたのに、これを違法である旨警告した。この警告に対し支部は、従来行つてきた指名時限ストライキが正当な行為であるとの見解に立ち、その後も前示のとおり昭和五一年三月一九日確立したストライキ権に基づき指名時限ストライキを続けた（但し、その通告書に「組合用務のため」として通告したものはない。）ところ、前支部委員長の被控訴人Ｂと現支部委員長の被控訴人Ａに対して本件懲戒解雇の通告がなされた。四　右認定事実によれば、控訴人が違法ストライキと主張する各指名ストライキの実施された時期には、控訴人と支部との間に懸案事項について団体交渉が行なわれ、これをめぐつて争議状態にあつたということはできるけれども、右各指名ストライキのうち、控訴人が違法ストライキであるとの警告を発した昭和五一年二月二七日以前のそれは、支部にとつて争議を有利に展開させるため、控訴人の業務を阻害し、控訴人に圧力をかけることに直接の目的があつたのではなく、被指名者をしてストライキの名目で職場を離脱させ、支部の用務に従事させることを意図したものであることが推認される。けだし、右各ストライキの被指名者の数は、一名又は二、三名の場合が大部分であり、通告書に「組合用務のため」と記載したものが少なからずあり、前掲疏乙第六五号証の一、二及び当審における被控訴人ら各本人尋問の結果（被控訴人Ａについては第一回）によれば、各被指名者のほとんどが支部役員であり、かつストライキ参加による職場離脱の間、他労組への支援要請、官公署、法律事務所などの訪問等に従事したものであることが認められるなどの諸事実からみて、右各ストライキは、被指名者が組合用務に従事するために職場を離脱する名目を作り出すことに、真の意図があつたと認めるのを相当とするからである。当審における被控訴人Ｂ本人尋問の結果も右判断を裏付けるものということができる。このようなストライキは、正当目的を具えたものとはいいがたく、むしろストライキ権を濫用したものといわざるを得ない。


しかしながら、支部は右各ストライキをするについて、その期日、時間、被指名者を明示した通告書を、しかもそのうちの相当数については「組合用務のため」、「会議に出席させるため」等と明記して、その大部分は当日に控訴人に交付していたのであるが、これに対して控訴人は会社施設へのビラ貼り、その無許可利用、会社構内でのビラ配布等については従来支部に対して再三警告を与え、その参加者に対してときに懲戒処分に付しているにもかかわらず、右ストライキの実施については、前示警告を発した昭和五一年二月二七日までは、右通告書を受領するに当り、別段の異議を留め又は警告を発することなく、その実施を静観していたこと前述のとおりであることのほか、前掲疏乙第六五号証の一ないし五によれば、このような指名時限ストライキは昭和四九年一一月以来、別表（一）、（二）挙示のほかにもかなり行なわれてきたことが認められることに照らせば、控訴人は従来被控訴人らがストライキに名を藉りて就業時間中に組合活動をすることについて、これがその参加人数、時間からみて会社の正常な運営を殆んど阻害しなかつたところから、黙示の承諾を与えていたものというべく、しからずとするも、被控訴人らからそう受取られてもやむを得ない事情にあつたということができるから、これを被控訴人らの懲戒処分の事由とすることは著しく当を失したものであり、まして、昀も重い処分である懲戒解雇の事由とすることは、明らかに懲戒権の範囲を逸脱したものといわなければならない。控訴人がストライキ通告に対して異議を述べなかつたことが、たとい右ストライキを適法であると誤解したことによるものであつたとしても、右判断に相違を来たすものとはいい難い。
次に、前示警告後に実行された別表（一）１３ないし１９、同（二）３０ないし３６の指名時限ストライキについてみるに、これらはいずれも昭和五一年三月一九日確立されたストライキ権に基づくものであり、その目的は、当時控訴人と支部との間において争議の対象となつていた労働時間短縮問題について控訴人が団体交渉に応ずることの要求を実現することにあつたこと前示のとおりである。もつとも前掲疏乙第六五号証の四、五によれば、支部は右ストライキ権確立以来同年五月まで僅か二か月余の間に、別表（一）、（二）記載の一〇回を含めて合計二二回もの頻度をもつて指名時限ストライキを行なつたこと、その被指名者の数は一名又は二、三名の場合が多く、また被指名者はすべて組合役員であると共に、ストライキ参加中は組合用務に従事したことが疏明され、これらの事実に、既に支部は労働時間短縮問題についての団体交渉を求めて労働委員会に対し救済命令の申立をしていた前示の事実をも合せ考えると、右各ストライキもそれ以前の場合と同様、その真の目的は、支部役員がストライキに名を藉りて組合用務を行うため職場を離脱することにあつたのではないかとの疑いがない訳ではない。しかしながら、その当時控訴人は、その提案した第一、第三土曜日休日制を、支部の承諾が得られないまま、同年五月から実施に移すことを表明し、それを阻止するために支部が団体交渉を要求しても応じないという態度を持し、その施行期限が刻々迫つていた時期にあつたこと及び同年五月に入つてからも支部から控訴人に対して抗議が継続してなされていたことに徴すると、そのころ実施した各指名時限ストライキを、正当目的を欠き又はストライキ権の濫用であると断ずるにはいまだ疏明が足りないというほかなく、また前掲疏乙第六五号証の四、五によれば、右各ストライキの通告はその大部分がその当日になされていることが一応認められるが、従前のストライキについて被控訴人主張のとおり事前通告の慣行が存在したことについては疏明がなく、かえつて従前のストライキ通告はその当日なされたものが多かつたこと前述したとおりであるから、その通告方法をもつて右各ストライキを違法とすることはできない。そうすると、昭和五一年三月一九日確立されたストライキ権に基づいて実行した各指名ストライキをもつて違法ストライキであるとする控訴人の主張は理由がないというべきである。
してみれば、別表（一）及び（二）記載の被控訴人らの職場離脱を理由としてなされた本件懲戒解雇は、懲戒権の範囲を逸脱したものというべきであり、前述のとおりの本件懲戒解雇がなされるにいたつた経緯、殊に前記違法ストの警告書の発せられた時期が支部において神奈川県地方労働委員会に対して不当労働行為救済命令の申立をした直後のことであつたこと及び本件懲戒解雇のなされた時期が右救済命令申立事件についての右委員会の審問が終了して同委員会の命令が発せられる直前であつたこと（なお、成立に争いのない疏甲第一七号証によれば、同委員会は同年六月一八日控訴人に対して支部との団体交渉に応ずるべきこと、組合費の給料天引廃止の通知の撤回等を命ずる救済命令を発したことが一応認められる。）に照らせば、本件懲戒解雇は、控訴人が支部の組合活動の中心をなしていた被控訴人らを嫌悪し、同人らを支部から排除して、もつて支部に打撃を与えることを意図してなされたものといわざるを得ない。それゆえ、本件懲戒解雇は不当労働行為にあたるから、無効ということになり、したがつて、その余の判断をまつまでもなく、被控訴人らと控訴人との間には、雇傭関係が存続することに帰する。五　次に、本件懲戒解雇通告当時における被控訴人らの賃金額及び本件仮処分申請の保全の必要性については、原判決理由の三、賃金債権と保全の必要性の説示（原判決一八枚目裏二行目から一九枚目表初行までのとおりであるから、これを引用する。
六　以上のとおり、被控訴人らの本件仮処分申請は理由があるからこれを認容するのが相当であり、これと結論を同じくする原判決は、結局において相当であるといわなければならない。
よつて、本件控訴は理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担について民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　森綱郎　新田圭一　真栄田哲）
（別表省略）


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を禁錮五月に処する。
但し、裁判確定の日から二年間右刑の執行を猶予する。原審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人大木市郎治提出の控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用し、これに対し記録を精査し、かつ、当審における事実取調の結果をも参酌して、次のとおり判断する。
所論は、原判決は被告人が原判示の交差点を左折するに際し、自車左側部分の安全を確認しないで左折進行した過失により云々と認定判示しているけれども、被告人は原判示の交差点にさしかかり方向指示器によつて左折の合図をしつつ信号まちのため一時停止し、信号が緑に変つたので自車左方および前方左右の安全を確認しながら左折を開始したのであるから、なんら注意義務に欠けるところはない。被告人が被害車両を発見できなかつたのは右信号まちをしている間に被害車両が自車の後方から自車前部の左側直近の死角の部分に入つてきていて、自車が発進するのと同時くらいに進行を開始し、自車の死角に入つたまま併進するかたちとなつたためと考えるほかないのであるが、自車は方向指示器によつて左折の合図をしていたのであるから、後進してきた被害車両としては自車の進路を容易に知ることができたにもかかわらずこれを無視して直進しようとしたため発生した事故である。一般に自動車運転者は他の交通関与者が交通規則または交通道徳に従つて行動をとることを期待し、それを信頼して行動してよいわけであるが、本件において被告人は被害車両が自車の左折合図に従つた行動をとることを期待し、それを信頼していたのであるから、被告人は無過失である。かりに被告人になんらかの過失が認められるとしても、被害者にも重大な過失があつたこと並びに被害者の遺族との間に示談が成立していることなどを考えると原判決の量刑は重きに過ぎて不当であり、刑の執行を猶予すべきものであると主張するので、以下順次判断を加える。被告人は無過失であるとの主張について。
記録並びに当審における事実取調の結果によれば、本件交差点は、南北に通ずる幅員七・四メートルの歩車道の区別のないアスファルト舗装道路と、東西に通ずる幅員一〇メートルでその両端一・八メートルに未舗装部分を残す歩車道の区別のない道路とが交差し、信号機によつて交通整理が行われて周囲は人家が櫛比し左右の見とおしのきかない交差点であり、被告人は右の南北に通ずる道路を後記大型貨物自動車を運転して南進し本件交差点を左折東進しようとしたものであること、右大型貨物自動車はＡ六七年式キヤブオーバの一〇屯積車で右ハンドルの車長七・一九メートル、車幅二・四六メートル、車高約二・七メートル、前二軸車でホイールベースが約五・一メートルもあつて内輪差が大きいため、この車両か本件交差点において左折するためには、道路交通法三四条によつて運転者に要求されているあらかじめ左折の前からできるかぎり道路の左側に寄らなければならないということにも運転技術上の限界があるため、被告人は自車の左側が道路の左側端から約一メートルの地点まで車を寄せるにとどめて進行し、赤信号によつて交差点の手前で約三〇秒の間一時停止したものであること、この運転方法は技術的にやむをえないところであるけれども、車幅は二・四六メートルであるから、これによつて車両はかろうじて道路の中央線内に保持できるわけであるとともに、自車の左側一メートルの間に軽車両や原動機付自転車が進入してくる余地を残していたものであること、右位置において左折に入る場合においても一旦ハンドルをやや右にきりついでハンドルを左にきりかえして道路一杯になつて大曲りしなければ左折できない状況であつたことを認めることができる。そして、本件の足踏自転車が何時交差点の手前に進入してきたか、被告人車両との先後関係は記録上必ずしも明確でないところであるけれども、被告人が交差点の手前で一時停止するまでには先行車両を認めていないことに徴すると足踏自転車は被告人の車両が一時<要旨>停止してから発進するまで約三〇秒の間に後ろから進入してきたものと推認されるところ、被告人は平素の運</要旨>転経験から自車前部の左側部分に相当大きな死角（その状況は当裁判所の事実の取調としての検証調書のとおりである。）が存することは熟知していたのであり、しかもその停止時間が約三〇秒に及んでいるのであるから、その間に後ろから軽車両等が被告人車両の左側に進入しその死角にかくれることは十分予想されるところで、運転助手を同乗させていない本件のような場合は、右一時停止中は絶えず左側のバツクミラーを注視するなどして後ろから進入してくる軽車両等が死角にかくれる以前においてこれを捕捉し、これとの接触・衝突を回避するため適宜の措置をとりつつ発進、左折する業務上の注意義務があるのであつて、単に方向指示器をもつて自車の進路を示し、発進直前においてバツクミラーを一瞥するだけでは足らないものと解すべきである。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は「被控訴人灘税務署長が、控訴人の所有にかかる原判決添付目録記載の不動産について、昭和三八年六月二〇日になした差押処分を取消す。被控訴人広島国税局長が昭和三八年三月九日控訴人を訴外有限会社みどりタクシーの第二次納税義務者もしくは保証人として、同訴外会社の滞納法人税額金二一九万三、七一〇円および加算税額金五四万八、二五〇円につき、控訴人に対してなした納付通知処分は無効であることを確認する。被控訴人広島国税局長が昭和三八年三月九日控訴人に対してなした納付通知処分にもとづく控訴人の被控訴人国に対する納税義務（本税額金二一九万三、七一〇円および加算税額金五四万八、二五〇円）は存在しないことを確認する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人らは主文と同趣旨の判決を求めた。
当事者双方の主張および証拠の関係は、つぎのとおり付加するほか、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
（控訴人の主張）
一、第一次納税義務者である訴外有限会社みどりタクシー（以下単にみどりタクシーという）に対する課税標準、税額等の決定については、重大かつ明白な瑕疵がある。
（一）　、被控訴人広島国税局長より同灘税務署長に送達した差押依頼文書には「滞納法人（みどりタクシー）は昭和三四年八月一七日無財産と同時に事実上解散した」と記載されているから（甲第九号証記載の第二、註（１）参照）、これを前提として、当時施行の法人税法第七条第五項に定める「みなし事業年度」を適用したうえ、みどりタクシーの課税標準、税額等を決定すべきものである。すなわち、同条同項によれば、事業年度の中途において法人が解散しまたは合併により消滅した場合には、事業年度開始の日から解散または合併の日までの期間およびその翌日から事業年度の末日までの期間をそれぞれ一事業年度とみなす旨定められているから、みどりタクシーがその財産全部を売却し事実上解散した昭和三四年八月二〇日までを一事業年度とし、その翌日である同月二一日から昭和三五年四月三〇日までを一事業年度としてそれぞれ課税標準、税額等を決定すべきものである。しかるに、被控訴人局長は右の「みなし事業年度」を適用せず、昭和三五年四月三〇日の事業年度の末日までを一事業年度として税額を決定し、この点で大きな誤りを侵しているものである。
（二）　、みどりタクシーの本税額が金二一九万三、七一〇円と決定された事実は当事者間に争いのないところであるが、法人税率三三パーセントを適用して逆算すると、みどりタクシーの所得金額は金六六〇万円以上ということになるが、みどりタクシーには、このように多額の所得が生じたはずがない。すなわち、訴外安全タクシー株式会社（以下単に安全タクシーという）は現金三九五万六、九五三円、支払手形金六八〇万円合計金一、〇七五万六、九五三円を支払つてみどりタクシーの実権を掌握したのであるが、右金一、〇七五万六、九五三円には、控訴人の所有にかかる建物の売却代金一七〇万円が含まれているので、右金一、〇七五万六、九五三円より金一七〇万円を控除すると、実質売買代金は金九〇五万六、九五三円ということになる。ところで、みどりタクシーの資産は車両運搬具金六六三万四、〇〇〇円、什器備品金二一万五、〇〇〇円、営業権金二六四万円、電話加入権金二〇万円合計金九六八万九、〇〇〇円であり、これだけの資産を前記金九〇五万六、九五三円で売却することにより、果して金六六〇万円以上の売却利益金が発生したものと言いうるであろうか。全く不思議であるというほかはない。二、控訴人は、昭和三四年八月二〇日甲第二、第三号証により、みどりタクシーに対する自己の出資持分全部を安全タクシーに譲渡し、みどりタクシーの代表取締役が控訴人より訴外Ｆに交替したものであつて、みどりタクシーより安全タクシーに被控訴人ら主張のような営業譲渡がなされたものではない。三、第一次納税義務者であるみどりタクシーから無償で財産の譲渡を受けた場合には、国税徴収法第三九条により第二次納税義務が発生するものというべきであるが、控訴人が、被控訴人ら主張のように、みどりタクシーから無償で財産の譲渡を受けた事実は否認する。
（一）　、みどリタクシーは前記一、（二）項記載のように安全タクシーより金九〇五万六、九五三円を受取つたのであるが、当時みどりタクシーには、（イ）、支払手形金一七三万八、一七七円、（ロ）、借入金六三九万円合計金八一二万八、一七七円もあり、控訴人において、（イ）、右支払手形金一七三万八、一七七円より、安全タクシーが引受け支払うことになつている金一六九万三、〇四七円を控除した残額金四万五、一三〇円、（ロ）、右借入金六三九万円合計金六四三万五、一三〇円の支払をしたのであるから、控訴人が被控訴人ら主張のように右金九〇五万六、九五三円のうち金五七八万二、九九三円を譲受けたとしても、これをもつて無償のものであるということはできない。
（二）　、（１）、みどりタクシーが受取つた前記金九〇五万六、九五三円から控訴人の支払つた金六四三万五、一三〇円を控除すると、その残額は金二六二万一、八二二円となるが、更に右金二六二万一、八二二円からみどりタクシーの資本金相当額金一一〇万円を控除すると、その残額は金一五二万一、八二二円となる。（２）　、当時みどりタクシーは事実上解散し、その代表取締役である控訴人、取締役である訴外Ａ、同Ｂ、監査役である訴外Ｃら役員はいずれも辞任することになつたが、これら役員に対する退職慰労金とか、名義上の出資役員に対する謝礼金、従業員二四名の退職にともなう労務対策費等のために約金一〇〇万円の支出を余儀なくされ、控訴人がこれを出捐したので、右金一〇〇万円もまた前記金一五二万一、八二二円から控除されなければならない。
（３）　、右のような諸経費を控除しても、なお約金五〇万円の剰余を生ずるが、控訴人はこれまでに以上のほか説明できないような費用を支出しており、またこれを計算に入れなくても、控訴人の二年余におよぶ低収入に対する割増報酬、或いは売却によりみどりタクシーが受けた利益の分配金として、控訴人に支給さるべき金員があることを考えると、控訴人がみどりタクシーより些かの無償譲渡をも受けたものでないことが明らかである。


（三）　、控訴人は昭和三二年三月二〇日みどりタクシーの前代表取締役訴外Ｄからみどりタクシーの全財産を金一、三三〇万円で譲受け、昭和三四年八月二〇日安全タクシーにこれを金一、四〇〇万円で売却したものである。したがつて、仮りに控訴人が右金一、四〇〇万円全額を受取つたとしても、これをもつて無償譲渡であるということはできない。
（四）　、控訴人が被控訴人ら主張のようにみどりタクシーから自動車一台を譲受けた事実は認めるが、右自動車の時価が金六六万一、〇九一円相当である事実および右譲渡が無償でなされた事実はいずれも否認する。控訴人は安全タクシーの代表取締役訴外Ｅの了解のもとにみどりタクシーの新代表取締役訴外Ｆから、二年半にわたりみどりタクシーの社長として尺すいした功労に対する退職慰労の趣旨で、右自動車を譲受けたものであつて、なんらの対価もなくしてなされた無償のものではない。また、右自動車は中古車であり、その時価は金二五万円位のものである。
（被控訴人らの主張）
一、控訴人は広島東税務署長がみどりタクシーに対してなした法人税賦課決定の無効理由の一つとして、昭和三七年法律第四一二号による改正前の法人税法第七条第五項に定める「みなし事業年度」を適用しなかつたことを主張する。しかし、同条同項にいう「解散」とは、あくまでも当該法人が民法、商法等に所定の手続に従つて解散した場合を指称するものであり、営業を他に譲渡したのみで、法定の解散手続を履践していない場合を含まないことはいうまでもない。そして、本件においては、みどりタクシーは有限会社であるが、その営業を安全タクシーに譲渡した後、有限会社法所定の解散手続を全く行つていないのであるから、同条同項に定める「みなし事業年度」を適用すべき余地はない。
二、みどりタクシーより安全タクシーに対し、原判決認定のように営業譲渡がなされたものとみるのが相当であり、控訴人主張のように、みどりタクシーの新旧代表取締役の交替或いは控訴人の持分（出資）の譲渡がなされたものとみるべきものではない。
（一）　、控訴人において、その主張の根拠とする甲第三号証（覚書）が控訴人と訴外Ｆとの間に取交わされた経緯は、つぎのとおりである。すなわち、みどりタクシー、安全タクシー両会社間の営業譲渡契約の締結後、控訴人は国際興業株式会社に就職するため、早急のうちに神戸へ転居することを迫られ、みどりタクシーの債務の弁済、未収金の回収等の整理事務をなす余裕がなかつたので、安全タクシーの代表取締役訴外Ｅに、その事務処理方を依頼懇請したところ、Ｅはこれを諒承し、その輩下のＦをしてその衝に当らせるために、急拠同人をみどりタクシーの代表取締役に就任させることとし、甲第三号証（覚書）は、控訴人とＦとの間で、その事務引継のために作成されたものである。したがつて、甲第三号証（覚書）の当事者の表示は、甲第二号証（売買契約書）の記載となんら矛盾するものではない。（二）　、もし、控訴人の主張するように、みどりタクシーと安全タクシーとの間で営業譲渡がなされたものではなく、控訴人の持分の譲渡或いはみどりタクシーの新旧代表取締役の交替にとどまるというのであれば、その後においても、みどりタクシーは自己の名でタクシー営業を継続していてよい筈である。ところが、実際には、みどりタクシー、安全タクシーの陸運局に対する増減車申請は認可され、譲渡されたタクシーはすべて安全タクシーの名義に発更され、安全タクシーの営業のために使用されており、みどりタクシーは、本来の営業を全く行つていないのである。
三、（一）、仮りに、真実は、控訴人の主張するように、みどりタクシーの両代表者個人間の持分（出資）の譲渡であるとしても、本件に顕われた諸般の証拠からみれば、原判決の認定したように、みどりタクシーより安全タクシーに営業譲渡がなされたものと認めうる余地もまた十分に存するのであつて、何人が見ても、営業譲渡と認めうる余地が全くないような事案ではない。
（二）　、したがつて、仮りに、広島東税務署長が営業譲渡と認定したことが客観的には誤認であつたとしても、それが重大かつ明白な瑕疵であるとは到底言いがたく、単に取消事由にあたるにすぎないものである。
○　理由
当裁判所も控訴人の請求はいずれも失当として棄却すべきものと判断するが、その理由は、つぎのとおり付加訂正するほか、原判決理由記載の判断説示と同一であるから、これを引用する。


（一）　、原判決一四枚目裏六行目以下同一五枚目裏三行目までを「被告らは、第二次納税義務者は主たる納税義務者に対する課税処分（以下第一次課税処分ともいう）の違法を主張して自らも右第一次課税処分に対する取消訴訟の原告たる適格を有するのであるから、第二次納税義務者に対する課税処分（以下第二次課税処分ともいう）の争訟中において、第一次課税処分の違法を主張して第二次課税処分を争うことは許されないと主張する。ところで、第二次納税義務の制度は、納税者の財産につき滞納処分を執行しても、なおその徴収すべき額に不足すると認められる場合において、形式的には財産が第三者に帰属しているとはいえ、実質的にはこれを否認して、納税者にその財産が帰属していると認めても公平を失しないような場合に、その形式的な財産帰属を否認して、私法秩序をみだすことを避けつつ、その形式的に財産が帰属している第三者に対し補充的、第二次的に納税者の納税義務を負担させることにより租税徴収の確保を図ろうとする制度であり、第二次納税義務者の納税義務は主たる納税義務者のそれとは法律上別個のものであるが、主たる納税義務に対し附従性（主たる納税義務について生じた消滅変更の効力が原則として第二次納税義務に及ぶ）と補充性（主たる納税義務の履行がない場合に限つて、第二次的に履行の責任を負う）を有するものと解するのが相当である。そこで、主たる納税義務者に対する第一次課税処分に違法の瑕疵がある場合、第二次納税義務者が右課税処分に存する右瑕疵を主張してその処分の取消訴訟を提起しうるか否かはさておき、第二次納税義務者は、第一次課税処分に右瑕疵が存することを理由に自己に対する第二次課税処分もまた右瑕疵を有し、これがため第二次課税処分が無効もしくは取消しうべきものであることを主張しうるか否かについて考えるのに、第一次課税処分と第二次課税処分とは前記のとおり別個の処分であるから、第一次課税処分に瑕疵があり違法であるとしても、その違法性は第二次課税処分に承継されるいわれがなく、したがつて、第二次納税義務者は第二次課税処分に第一次課税処分の違法性が承継されたものとして、これを理由に、第二次課税処分の無効もしくは取消を求めることは許されないものというべきである。しかしながら、第一次課税処分に重大かつ明白な瑕疵があつて無効事由にあたる場合には、第二次課税処分の第一次課税処分に対する前記附従性の性格により、第二次課税処分もまたその効力を発生するに由なく、無効であるというべきであるから、本件においては、第一次納税義務者であるみどりタクシーに対する課税処分に無効事由がある場合には、それがため第二次納税義務者である原告に対する課税処分もまた無効となるものと解するのが相当である。」と訂正する。
（二）　、同一五枚目裏六行目の「ある旨主張して」を「あることを前提として」と、同七行目の「無効であることを争うと共に」を「無効であると主張するとともに」とそれぞれ訂正する。
（三）　、同一七枚目表七行目の「原告は右売買代金を受領して自己の所得とし」を「原告はみどりタクシーの代表者として右売買代金を受領し（なお原告は後記認定のとおり受領した右代金の一部をもつてみどりタクシーの債務を弁済し、その残部を自己の所得とし）」と訂正する。
（四）　、同一七枚目裏三ないし五行目の「昭和三四年八月当時タクシー業界で営業の譲渡が行われなかつたとの供述部分」を「右認定に反する部分」と訂正する。（五）　、同一八枚目表二行目の「認められ、」以下同六行目の「一応解することができる以上」までを「認められるが、右事実をもつてしても、いまだ前記認定を覆えす資料となしがたく、右のように、みどりタクシーと安全タクシーとの間に営業権等の譲渡がなされたものと認められる以上」と訂正する。（六）　、同一八枚目表七、八行目の「第二次納税義務」のつぎに「者」を加える。
（七）　、同一八枚目裏五行目の「原告は」のつぎに「昭和三八年三月九日付けで」を加える。
（八）　、同二〇枚目表三行目のつぎに「３、原告は、本件納付通知書には『年度三六、税目法人、納期限三六・五・二九』の記載があるところ、右記載どおり昭和三六年度の滞納法人税であるとすれば、その納期限は同年六月三〇日となり、したがつて、国税徴収法三九条に定める『法定納期限の一年前の日以後』とは昭和三五年六月三〇日以降となるが、原告は昭和三四年八月二〇日みどりタクシーの代表取締役を辞任しているから、同条所定の第二次納税義務を負担する理由がないと主張する。しかし、成立に争いのない甲第一号証、証人Ｇの証言ならびに弁論の全趣旨を総合すると、みどりタクシーが滞納した法人税は昭和三四年五月一日以降昭和三五年四月三〇日までの間の事業年度にかかるものであり、その法定納期限は同年六月三〇日であるが、みどりタクシーはその法定納期限までに確定申告をしなかつたため、昭和三六年四月二八日その納期限を同年五月二九日として賦課決定をしたものであることが認められるから、右認定に反する事実を前提とする原告の前記主張は採用できない。」と訂正する。
（九）　、同二〇枚目表四行目の「３」を「４」と訂正する。（一〇）　、同二〇枚目裏七行目の「七丁目である事実を併せ考えると、右記載どおり被告局長が納付催告書を発したものと認定するを相当とする。」を「七丁目である事実ならびに証人Ｇの証言を合わせ考えると、右記載どおり、被告局長が同年四月一三日に納付催告書を発し、右納付催告書はその頃原告に到達したものと認めるのが相当である。」と訂正する。
（一一）　、同二〇枚目裏一〇行目のつぎに「右認定の事実によると、被告局長は原告に対し、その納付期限である昭和三八年四月一二日より国税徴収法第三二条第二項所定の二〇日以内である同月一三日に納付催告書を発してその督促をなし、ついで被告署長が、右納付催告書を発した日から起算して同法第四七条第一項第一号所定の一〇日を経過した後の同年六月二〇日に差押処分をしたものというべきであつて、右差押処分が右各法条に違反するという原告の前記主張は採用できない。」を加える。
（控訴人の当審における主張に対する判断）


一、控訴人は、みどりタクシーが昭和三四年五月一日から昭和三五年四月三〇日までの間の事業年度の中途である昭和三四年八月一七日に事実上解散をしたから、みどりタクシーに対する賦課処分には、当時施行の法人税法第七条第五項の規定を適用しなければならないのにかかわらず、右規定を適用していないから無効であると主張するが、同条同項に定める「解散」というのは民法、商法等にもとづいて法律上解散の効果を生じた場合を指称し、控訴人主張のように事実上の解散をした場合をいうものではないから、みどりタクシーに対する課税処分には同条同項の規定が適用されるいわれはなく、したがつて、右規定の適用があることを前提とする控訴人の主張は採用できない。
二、控訴人はみどりタクシーから無償で財産を取得したものでないと主張するので判断する。
（一）　、前記引用にかかる原判決認定の事実（原判決一六枚目裏二行目から同一七枚目裏二行目までに記載の事実）に、成立に争いのない甲第七号証の九、乙第三号証の一、二、第四号証、第五号証の一、二、第六号証、第七号証の一、二、第八号証の一ないし三、第九号証、第一〇号証の一ないし四、第一一号証の一、二、第一二号証の一ないし五、第一三号証の一ないし一二、第一四号証、第一五号証の一ないし一一、原審証人Ｇの証言、原審における控訴人本人尋問の結果によると、みどりタクシーは昭和三四年八月二〇日安全タクシーに対し事業用自動車および営業権を譲渡し、安全タクシーより前渡金一五五万円、同日現金三九五万六、九五三円、翌二一日安全タクシー振出にかかる約束手形一二通額面合計金七三三万八、九二九円（乙第一三号証の一ないし一二の約束手形であつて、その額面総額は譲渡代金の内金六八〇万円に約定利息を付加した金額であり、いずれも後日決済ずみ）の各交付を受けたが、以上のとおり譲渡代金として受領した総合計金一、二八四万五、八八二円のなかには控訴人所有の建物の売却代金一七〇万円が包含されているので、これを控除すると、みどりタクシーの事業用自動車および営業権の譲渡代金として受領した金額は、その残額金一、一一四万五、八八二円となること、控訴人はみどりタクシーの代表者として安全タクシーから右のとおり金一、一一四万五、八八二円を受領して、内金六〇三万五、一三〇円を、みどりタクシーの手形債務金四万五、一三〇円（控訴人主張の原判決事実摘示二、２、（一）、（４）、（イ）記載の金四万五、一三〇円にあたる）と、借受債務金五九九万円（同（ロ）記載の金五九九万円にあたる）との支払に充当し、右充当後の残金五一一万〇、七五二円を、車両一台（時価金六六万一、〇九一円相当）とともに無償でみどりタクシーより譲受け合計金五七七万一、八四三円の利益を受けたことが認められ、成立に争いのない甲第一〇号証、原審における控訴人本人尋問の結果のうち右認定に反する部分は措信しがたく、他に右認定を覆えすに足る証拠はないから、控訴人はみどりタクシーから無償で財産を譲受け金五七七万一、八四三円の利益を受けたものというべきである。
控訴人はみどりタクシーから無償で財産を譲受けたものではない事由として前記事実摘示三の（一）ないし（四）の事実を主張するが、その主張事実自体に徴して、前記無償譲受の判断の妨げとなるものではないから、控訴人の右主張は採用できない。
控訴人は右認定のとおりみどりタクシーより無償で財産を譲受け金五七七万一、八四三円の利益を受けたものというべきところ、被控訴人局長は控訴人の納税額を金五七八万二、九九三円とする納付告知処分をなし、右納税額と控訴人の利得額との間にはいささか金額の差異のあることが認められるのであるが、控訴人から、納付告知処分が右金額の差異により無効となる旨の主張がないのみでなく、また右程度の金額の差異をもつてしては、納付告知処分が取消さるべき瑕疵を有しているか否かはともかく、当然に無効な処分であるとは言いがたく、したがつて控訴人の納税額は右納付告知書記載の金額である金五七八万二、九九三円に確定されているものというべきである。
そうすると、原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないから棄却し、控訴費用の負担について民訴法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　増田幸次郎　西内辰樹　三井喜彦）
主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
一　双方の申立
１　原告
原告と被告国との間で原告が、被告国に対し、金五七八万二九九三円を限度とする訴外有限会社みどりタクシーの滞納に係る国税の第二次納税義務を負担しないこと
を確認する
原告と被告広島国税局長との間で被告広島国税局長が、原告に対し、昭和三八年三月九日金五七八万二九九三円を限度とする訴外有限会社みどりタクシーの滞納に係る国税の第二次納税義務者もしくは保証人とする納付告知処分は無効であることを確認する。
被告灘税務署長が別紙目録記載の不動産に対し昭和三八年六月二〇日なした差押処分を取消す。
訴訟費用は被告らの負担とする。
２　被告ら
主文同旨。
二　原告の主張
１　被告広島国税局長（以下被告局長という）は昭和三八年三月九日、原告が訴外有限会社みどりタクシー（以下みどりタクシーという）の滞納にかかる法人税（本税金二一九万三七一〇円、加算税金五四万八二五〇円）の第二次納税義務を負う者もしくは保証人として、原告に対し金五七八万二九九三円の限度で納付の期限を同年四月一二日と指定して、納付すべき旨の告知処分（以下本件納付告知処分という）をなした。被告灘税務署長（以下被告署長という）は同年六月一三日原告に対し、被告局長より右滞処分（前記税額に加えて利子税額金四二万〇三九〇円並びに延滞加算税額金一〇万九六五〇円）を引受けた旨通知すると共に、右滞納税納額につき納付催告書を発し、同月二〇日原告所有の別紙目録記載の不動産（以下本件不動産という）に対し、差押処分（以下本件差押処分という）をなした。２　原告の被告国に対する右納付義務は存在しない。
（一）　原告は昭和三四年八月二〇日安全タクシーに対し、原告がその持分全部を所有して、代表取締役として経営していたみどりタクシーの持分および原告所有の建物（以下本件建物という）を、次のような約定で譲渡する旨の契約をなし、経営者の交替をした。


（１）　原告はみどりタクシーの同日現在の債権債務（ただし後記（４）の手形金債務金一六九万三〇四七円を除く）を決済する。
（２）　譲渡代金　一四〇〇万円（内訳、持分譲渡代金　一二三〇万円、本件建物代金　一七〇万円）。
（３）　支払方法
（イ）　前渡金　一五五万円
（ロ）　契約日に現金三九五万六九五三円および安全タクシー振出の約束手形金額合計六八〇万円。
（４）　みどりタクシーの債務
（イ）　手形金債務金一七三万八一七七円のうち安全タクシーが引受ける金一六九万三〇四七円を控除した残債務金四万五一三〇円。
（ロ）　借入金債務合計金五九九万円
（内訳（ａ）Ｈに対する金三五万円（ｂ）Ｉに対する金四万円（ｃ）原告に対する五六〇万円）。
したがつて持分譲渡による実質的代金は金四五七万一八二三円となり、原告は、みどりタクシーの持分を安全タクシーに対し、金四五七万一八二三円で譲渡したものである。被告局長が主張するように、みどりタクシーがその資産等を安全タクシーに譲渡し、その譲渡代金を原告に対し贈与したものではない。ちなみに営業の譲渡については運輸大臣の許可をその効力要件とするところ、本件においては運輸大臣の許可を得ていない。
（二）　仮りに、被告局長が主張するように、みどりタクシーがその資産等を安全タクシーに金一二三〇万円（（一）（２）に記載のように総譲渡代金から本件建物の価格金一七〇万円を控除した金額）で譲渡したとしても、みどりタクシーの借入金六三九万円および手形金債務金一七三万八一七七円を差引くと残額金四一七万、一八二三円であつて、みどりタクシーの資産の簿価より遙かに低額であるから、同会社には利益は発生していないので、同会社に対する課税処分は無効である。右第一次納税義務者に対する課税処分が無効である以上第二次納税義務が発生するいわれはない。
（三）　したがつて、被告局長が、この点を看過し、原告に対し、前記の第二次納税義務に基づく納付の告知処分をしたのは、重大明白な事実誤認に基づくもので、無効である。
よつて、原告は国税徴収法三九条所定の納税義務を負担するいわれはないから、被告国に対し、金五七八万二九九三円を限度とするみどりタクシーの滞納にかかる国税の第二次納税義務を負担しないことの確認を求める。３　被告局長の納付告知処分は無効である。
（一）　納付通知書を発するのは税務署長の権限に属し、被告局長が本件告知処分をなしたのは権限外の行為である。
仮りに、被告局長が被告署長からみどりタクシーに対する徴収の引継ぎを受けた（国税通則法四三条三項）としても、被告局長は原告に対し引継ぎを受けた旨の通知しなかつた（同条四項）から、依然として権限外の行為である。（二）　本件納付通知書には、形式的に重大な瑕疵がある。すなわち、（１）　本件納付通知書には「国税徴収法（国税通則法）第（空白）条第（空白）項の規定により下記の納税者の第二次納税義務者（保証人）として同人の滞納金額のうち下記の金額を納付しなければならない」と記載されているだけで、納税義務が第二次納税義務者としての義務かあるいは保証人としての義務か不明である。仮りに第二次納税義務者としての義務であるとしても、国税徴収法三二条一項同法施行令一一条一項四号による第二次納税義務に関する規定の記載を欠きいかなる種類の第二次納税義務であるかが不明である。
（２）　右納付通知書の「滞納金額」として本税金二一九万三七一〇円、加算税金五四万八二五〇円と記載されているにすぎないのに、「あなたが納付すべき金額」として金五七八万二九九三円と記載されており、その意味が不明瞭である。（３）　本件納付通知書には、「備考」として、本件処分に不服があるときは、通知を受けた日から一月以内に異議申立ができる旨記載されているが、その申立をなすべき相手方としては、「（空白）税務署長（広島国税局長）」と記載されているだけでその特定がなされていない。原告は本件納付通知書の内容が余りに不明確であつたためと、右異議申立に関する文言が欄外に小さく記載され、かつ、申立先が判然としないために遂に申立を為すことができなかつた（三）　納付通知書には、「滞納に係る国税の年度、税目、納期限及び金額」を記載すべきところ（国税徴収法三二条一項、同法施行令一一条一項）、本件納付通知書には、「年度三六、税目法人、納期限三六・五・二九」の記載があるが、これがみどりタクシーの昭和三六年度の滞納法人税であるならば、同社の事業年度は毎月五月一日より翌年四月末日までであるから、昭和三六年度の法人税の法定納期限は同年六月三〇日となり、国税徴収法三九条に規定する「当該国税の決定納期限の一年前の日以後」とは、昭和三五年六月三〇日以降となる。しかし原告は昭和三四年八月二〇日同会社の代表取締役を辞任しているから、同法条所定の第二次納税義務は発生しない。
４　被告署長の差押処分は違法で取消さるべきである。（一）　被告署長の差押処分は、被告局長の右納付告知処分に基づくところ、右納付告知処分は前記のとおり無効であるから、本件差押処分も違法として取消さるべきである。
（二）　仮りに右主張が認められないとしても、差押処分は、滞納国税の納付の期限から二〇日以内に納付催告書を発し（国税徴収法三二条二項）、納付催告書を発した日から起算して一〇日を経過した日までに滞納者が滞納税額を完納しないとぎに限つて許される（国税徴収法四七条一項一号三項）ところ、被告署長は、納付の期限である昭和三八年四月一二日より六一日を経過した同年六月一三日に納付催告書を発し、また納付催告書が発せられた日から未だ一〇日を経過しない同年六月二〇日に本件差押処分をなした。
よつて本件差押処分は取消さるべきである。
なお被告局長が原告に対し昭和三八年四月一三日納付催告書による督促をなした旨の被告らの主張は否認する。
三　被告らの主張
１　原告主張１の事実は認める。ただし被告局長の処分は第二次納税義務者としてなしたものである。
２　原告は被告等に納付義務を負担している。


（一）　みどりタクシーは、昭和三七年二月二一日現在、昭和三四年五月一日から昭和三五年四月三〇日までの事業年度の法人税金二一九万三七一〇円、同加算税金五四万八二五〇円合計二七四万一九六〇円（ただし附帯税は含まれていない）を滞納していた。右国税の法定納期限は昭和三五年六月三〇日である。ところでみどりタクシーは、右法定納期限の一年前の日以後である昭和三四年八月、安全タクシーに対し、みどりタクシーの主要財産である一般乗用旅客自動車運送事業の営業権、事業用自動車その他の資産を含めてタクシー事業に関する営業の譲渡をなし、右譲渡代金一一一四万五八八二円からみどりタクシーの債務金合計金六〇三万五一三〇円を弁済した残額金五一一万〇七五二円及び車両一台（時価金六六万一〇九一円相当）を、みどりタクシーの代表取締役である原告に対し無償で譲渡した。みどりタクシーは原告に対する右譲渡の結果無資産となり、本件納付告知処分当時滞納税金について滞納処分を執行してもこれを徴収することができない状態であつたから、原告は、国税徴収法三九条の規定により、特殊関係者として受けた利益の限度で、第二次納税義務を負うものである。
右譲渡代金として支払われた金額の内訳は（イ）前渡金一五五万円、（ロ）契約時に現金三九五万六九五三円および手形金七三三万八九二九円で、右金額中には原告個人所有の建物代金一七〇万円を含むのでこれを控除する。右みどりタクシーの弁済された債務金の内訳は、（イ）手形金債務金四万五一三〇円、（ロ）借入金五九九万円（内訳　Ｈに対する三五万円、Ｉに対する四万円、原告に対する五六〇万円）である。
（二）　原告は、みどりタクシーに対する課税処分は無効であるから、原告は第二次納税義務者ではない旨主張する。
（１）　しかし右主張は本訴提起後六年を経過した昭和四五年九月二日の口頭弁論期日でなされたものであるから、民訴法一三九条にいう故意又は重大な過失により時機に遅れて提出された攻撃防禦方法であり、訴訟の遅延をきたすから、却下さるべきである。
（２）　第二次納税義務者は主たる納税義務者に対する課税処分につぎその取消訴訟の原告たる適格を有し、これを争うことができようが、第二次納税義務の告知処分の争訟中において主たる納税義務者に対する課税処分を争うことはできない。けだし第二次納税義務の告知は主たる納税義務者に対する課税処分の存在を前提として右主たる納税義務者からの徴収不能を要件として、そこから出発している処分であるが、全然別個独立の処分であり、同一人への処分でもないからである。３　被告局長の納付告知処分は有効である。
（一）　被告局長は、昭和三七年二月二一日、所轄の広島東税務署長より、みどりタクシーに対する国税についての徴収の引継ぎを受け（国税通則法四三条三項）、みどりタクシーに対し、その旨通知した。そして右引継ぎの後に第二次納税義務を負うに至つた原告に対し本件納付告知処分をしたもので、被告局長の右処分は適法な権限に基づく。なお国税通則法四三条四項の規定は訓示規定である。（二）　本件納付通知書に原告主張の記載があることは認めるが、右通知書には重大な瑕疵はない。
（１）　納付通知書は、第二次納税義務者の負うべき納税額を具体的に確定する（租税債権の確定の通知）とともに、その税額について履行の請求をする（具体的納期限の決定）という二つの性質を兼ね備えるものである。ところで納税額は納付すべき税額が具体的に示されることによつて確定されるものであり、また、履行の請求は具体的に示された税額について納付の期限を指定することによつてなされるものであるから、納付すべき税額ならびに納付の期限が示されている以上、納付通知書の基本的事項の記載には何ら欠けるところはない。そして国税徴収法施行令一一条が「その者につき適用すべき第二次納税義務に関する規定」を記載すべきものとしているのは単なる訓示的なものにすぎない。したがつて、仮りに原告主張のとおり第二次納税義務者としての義務か保証人としての義務か不明であるとしても、また国税徴収法施行令一一条による適用条項として同法三九条の記載洩れのためいかなる種類の第二次納税義務か不明であるとしても、その瑕疵は本件納付告知処分を無効ならしめる程重大なものということはできない。そもそも、本来の納税者であるみどリタクシーの納税保証をしていたわけでもなく、すでに本件納付通知の発せられる以前に、広島国税局徴収事務担当職員の調査をうけ、昭和三七年一一月末頃には、同局係官より、みどりタクシーと原告間の行為について国税徴収法三九条が適用される旨伝えられていたのであるから、本件納付通知書を第二次納税義務を課するのであることは勿論、国税徴収法三九条による第二次納税義務であることは充分承知していたものである。
（２）　原告は本件納付催告書に不服申立をなすべき相手先の教示に不備がある旨主張し、これを処分の無効原因の一として主張するが、右主張は次のとおり理由がない。すなわち、
行政不服審査法五七条に定める教示の内容は、不服申立ができる旨とその行政庁、期間についてであるが、本件においては広島国税局長に対し通知を受けた日の翌日から一月以内に不服申立ができる旨を教示しているから、なんらその要件に欠けるところはない。
のみならず教示の欠缺ないし不備は処分の効力に何ら影響を及ぼすものでなく、不服申立をなすべき行政庁の教示に不備があり、その結果、教示された行政庁に誤つて不服申立がなされれば、行政不服審査法一八条により救済される。したがつて、本件の教示内容に不備な点があるとしても、本件処分の効力が左右されるわけでないから、原告の主張は失当である。
（３）　次に原告は、「上記納税者の滞納金額のうちあなたが納付すべき金額」として表示されている額が「滞納金額」より多額なることを理由に、内容が不明確で
ある、と主張する


しかし第二次納税義務者は、本来の納税義務者が納付すべき滞納国税のうち法所定の限度で納税義務を負うものである。したがつて、第二次納税義務の限度額が、「本税額、各種加算税額等」より少額な場合には、「あなたが納付すべき金額」は当然「滞納金額」として明示される本税額、各種加算税額等より少ない額になる。しかし滞納国税の中には、いわゆる本税額、過少申告加算税、無申告加算税、重加算税等各種加算税額のほか延滞税、利子税等も含まれ（国税徴収法二条一号、四号参照）これらの延滞税、利子税等は、国税通則法六〇条ないし六四条の定めるところにより、本税額が納付されるまでの期間に応じて増加して行くから、第二次納税義務の限度額が、本税各種加算税額より大きいときは、その限度額を明示することが必要となる。本件の場合、原告の負うべき第二次納税義務の限度額は本税額、各種加算税額の合計額を超えるから、第二次納税義務の限度額すなわち「上記納税者の滞納金額のうち第二次納税義務者から徴収する金額」が「本税額、加算税額の合計額を上廻るのは当然であり、なんら不思議はない。仮りにみどりタクシーの滞納国税が利子税、廷滞税等を加えた場合一〇〇〇万円を超えるとしても、第二次納税義務者たる原告の納付すべき金額は五七二万八九九三円が限度であるということを示すのが本件納付通知の趣旨なのである。原告の主張は以上の理を解しないものであつて到底正当ということはできない。
（三）　なお、原告は、納付通知書に「年度三六、税目法人、納期限三六、五、二九」と記載してあるのをとらえ、この法人税は昭和三六年度、すなわち自昭和三五年五月一日至昭和三六年四月三〇日年分の法人税であるとし、その法定納期限は昭和三六年六月三〇日であるからこれより一年前に受贈行為があつたからといつて第二次納税義務が生ずるいわれがない旨主張される。しかし、右主張は原告の独断に基づくものであるから理由がない。
すでに述べたとおり、みどりタクシーの滞納していた法人税は昭和三四年五月一日から昭和三五年四月三〇日までの事業年度にかかるものである。みどりタクシーは右事業年度の法人税について所定期日までに確定申告をしなかつたので、昭和三六年四月二八日納期限を昭和三六年五月二九日として賦課決定をした。かように本件法人税は昭和三六年の会計年度に具体的に確定したため、その年度が昭和三六年度と表示されたにすぎない。
以上述べたとおり、原告の主張は、いずれも理由がない。４　被告署長の差押処分は適法である。
（一）　原告は、本件納付告知処分は無効であるから、本件差押処分は違法であり取消さるべきである旨主張するが、本件納付告知処分は、前記のとおり有効であるから、右主張は理由がない。
（二）　本件差押処分に先立つ原告への納付催告書による督促は被告局長が昭和三八年四月一三日に発し、念のため被告署長が同年六月一三日に再度発した。仮りに被告局長の納付催告書による督促がなかつたとしても、被告署長の納付催告書による督促がある以上納付催告書の発付期限を定める国税徴収法三二条二項後段の規定は訓示規定でこれに反しても納付催告の効力にはなんら影響を及ぼさない。ただ右の場合被告署長の督促は本件差押処分の一〇日前になされていたが、国税徴収法四七条一項一号は訓示規定と解すべきであり、仮にそうでないとしても被告署長が納付催告書を発した日から起算して一〇日間をすでに経過しており、その間原告から国税の納付がなかつたのであるから右瑕疵は治癒された。
四　証拠（省略）
○　理由
一　原告主張１の事実は当事者間に争いがない。
二　原告の主たる納税義務者みどりタクシーに対する課税処分を争う旨の主張について検討する。
１　被告らは原告の右主張は時機に遅れた攻撃防禦の方法であると異議を述べる。しかし原告は審査請求においても、また本訴においても昭和四〇年九月七日付準備書面から原告のみどりタクシーに対する持分権の譲渡であつてみどりタクシーの安全タクシーに対する営業譲渡でないと主張し、右についての審理は当然安全タクシーへの営業譲渡による所得を主とするみどりタクシーに対する課税処分をも審理していることになり、右主張は訴訟の遅延をもたらすものでない点からしても右異議は採用できない。
２　次に第二次納税義務を争う場合主たる納税者に対する課税処分を争えるかどうかについて判断する。
被告らは、第二次納税義務者は第二次納税義務を争う際主たる納税義務者に対する課税処分を争えなくても主たる納税義務者に対する課税処分そのものを争うことができるから、第二次納税義務者の不利益は避けられることができるであろうという。しかし主たる納税義務者に対する課税処分そのものを争う取消訴訟の期間は主たる納税義務者に対する課税処分の送達がその起算点であるのに、右課税処分は第二次納税義務者に対しては送達されず、またその段階では第二次納税義務者となることが明確ではないから、被告主張の方法のみによつては第二次納税義務者の利益を守るには充分でない。被告主張の方法のほか第二次納税義務を争う際主たる納税義務者に対する課税処分を争うことができるものと解すべきである。ただしその理由は単なる瑕疵で足りず、重大かつ明白な瑕疵すなわち無効のみを争うことができるものと解するを相当とする。けだし行政処分の瑕疵による取消は取消訴訟によつてのみ争うことができるに過ぎないからである。そして右の方法をとりうると解しても、被告主張の方法によれば第二次納税義務者は主たる課税処分の無効を主張して右課税処分を争うことができ、右無効を確定してから第二次納税義務の無効を争えることになるから特に差異がないともいえる。被告主張の方法は迂遠である。なお右第二次納税義務を争う際主たる納税義務者に対する課税処分をも争い右課税処分の無効のため第二次納税義務の納付告知処分が無効となつても右課税処分の無効は理由中のみの判断で右課税処分そのものを無効とするものでないことはいうまでもない。
三　被告国に対する納付義務不存在確認請求について。原告は、自己の所有しているみどりタクシーの持分を、安全タクシーに譲渡したものである旨主張して主たる納税義務者に対する課税処分が無効であることを争うと共に第二次納税義務の納付告知処分を争うので右について判断する。成立に争いない甲第二号証（売買契約書）には、その前文に「有限会社みどりタクシー社長原告Ｂ（甲という）と安全タクシー株式会社代表取締役Ｅ（乙という）は甲の所有する事業用自動車およびその営業権の売買とその付随する条件を左記のとおり売買契約する。第一条、甲の経営する道路運送事業は以下の条項に基づき昭和三四年八月二一日より乙又は乙の指示する者にこれを売買する・・・・・・」と記載されている。


そして成立に争いのない甲第二、第三号証、乙第一三号証の一ないし一二第一七ないし第二一号証第三一号証、第三五号証の一・二、証人Ｊの証言により真正に成立したと認められる乙第二二号証の一ないし三、証人Ｋの証言により真正に成立したと認められる乙第二三号証の二、証人Ｌの証言により真正に成立したと認められる乙第二四号証の一・二、証人Ｍの証言により真正に成立したと認められる乙第二五・第二六号証、証人Ｅ、同Ｆの各証言および弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる乙第三二号証、その方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第三三・第三四号証、第三六・第三七号証および証人Ｅ、同Ｆの各証言、原告本人の供述（一部）ならびに弁論の全趣旨を綜合すると、次の事実を認定することができる。「安全タクシーの代表取締役Ｅは、安全タクシーの営業車台数を増車したい意向をもつていた。ところでいわゆるタクシー事業を経営しようとする者は、運輸大臣の免許を受けなければならない（道路運送法四条）ところ、右免許は無制限になされず、厳格な審査を経て始めて許可されるところから、タクシー業界においては、いわゆる営業権それ自体が取引の対象として売買されるようになつた。安全タクシーは、昭和三二年に訴外有限会社平和タクシーおよび訴外株式会社大広タクシーからタクシーの営業権を譲り受け、右有限会社平和タクシーはタクシー事業計画の変更、右大広タクシーはタクシー事業の廃止を同時に、安全タクシーもタクシー事業計画の変更をそれぞれ申請し、これが同時に認可され、結局安全タクシーはタクシー営業車両の台数の増車という目的を達成することができた。そこで安全タクシーの代表取締役Ｅは、みどりタクシーの代表者であつた原告が、タクシー営業から手を引く事を聞き知り、上記の方法により、安全タクシーの営業車両の増車をはかるべく、みどりタクシーの代表取締役である原告と交渉して、昭和三四年八月二〇日前記売買契約書を作成して契約を締結し、原告は右売買代金を受領して自己の所得とし、安全タクシーは右売買物件を資産として計上し、みどりタクシーのタクシー営業を安全タクシーの営業として引続き営業し、みどりタクシーは同年一〇月五日一般乗用旅客自動車運送事業計画変更（減車）認可申請を、安全タクシーは一般乗用旅客自動車運送事業計画変更（増車）認可申請をそれぞれなし、同月二三日にこれが認可され、結局安全タクシーはみどりタクシーが営業していた営業車両に相当する台数である一〇両の営業車両の増車を許可され、当初の目的を達成したものである。なお原告はみどりタクシーの自動車一台を持帰つた。」証人Ｄ、同Ｎの各証言および原告本人尋問の結果中昭和三四年八月当時タクシー業界で営業の譲渡が行われなかつたとの供述部分は前掲右証拠と対比し信用できない。
右契約書の記載および認定事実よりするとみどりタクシーと安全タクシーの間に自動車および自動車営業権譲渡の売買契約が成立したものと解することができる。しかし甲第二号証、成立に争いない甲第一〇号証、原告本人尋問の結果によると、原告は広島を去つて阪神地方に戻るため右契約を締結したものでみどりタクシーを今後支配する意思がなかつたこと、そして右契約成立と共に契約書第八条に従いみどりタクシーの代表者を安全タクシー社長Ｅの支配下にあるＦとすることに同意し代表者印も同人に引継ぎ前記減車認可申請もＦがなしたことが認められ、右事実によると原告のみどりタクシーに対する持分権を譲渡して前記自動車および自動車営業権の譲渡は譲受人がなしたと解する余地がないわけでない。右のように原告の主張も無下に排斥することができないが、被告主張のように営業権の譲渡と一応解することができる以上主たる納税義務者みどりタクシーに対する課税処分および第二次納税義務に対する納付告知処分はいずれも明白な瑕疵があるものとはいえない。
したがつて原告の右両処分の無効の主張は採用できない。四　被告局長に対する原告の納付告知処分無効確認請求について。１　原告の、被告局長のなした本件告知処分は、権限外の行為であるとの主張について検討する。
その方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるので真正な公文書と推定すべき乙第一号証によると、被告局長は昭和三七年二月二一日訴外広島東税務署長からみどりタクシーの滞納国税について徴収の引継ぎを受けたことが認められ、一方原告は本件納付告知処分により第二次納税義務を負うに至つたものであつて、被告局長が、訴外広島東税務署長から右徴収の引継ぎを受けた当時は末だ第二次納税義務者ではなかつたから、そのころ原告に対し右徴収の引継ぎの通知をなす余地のないことは当然である。
２　本件納付通知書には「国税徴収法（国税通則法）第（空白）条第（空白）項の規定により下記の納税者の第二次納税義務者（保証人）として同人の滞納金額のうち下記の金額を納付しなければならない。」　と記載されると共に、国税法徴収法二条同法施行令一一条の「その者に適用すべき第二次納税義務に関する規定、」を欠いていること、また、本税金二一九万三、七一〇円、加算税金五四万八、二五〇円とあり、「あなたが納付すべき金額」として金五七八万二、九九三円と記載され、本税額および加算税額から「納付すべき金額」のよつてでてくるところの算出過程が記載されていないこと、本件納付通知書の異議申立をすべき相手方として「（空白）税務署長（広島国税局長）」と記載されているのみで、申立先が特定されていないことについては当事者間に争いがない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は「特許庁が昭和四六年九月六日同庁昭和四〇年審判第八二三一号事件についてした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は主文同旨の判決を求めた。
第二　請求原因
一、特許庁における手続の経緯
原告は登録第五六三四七八号商標（以下「本件登録商標」という。）の商標権者である。本件登録商標は別紙（一）の構成からなり、指定商品を旧商標法施行規則（大正一〇年農商務省令第三六号）第一五条第三六類（以下「旧第三六類」という。）被服、手巾、釦鈕および装身用ピンの類として、昭和三四年四月二二日登録出願され、昭和三五年一二月二〇日登録された。被告は昭和四〇年一二月一六日原告を被請求人として本件登録商標につき登録無効審判を請求した（昭和四〇年審判第八二三一号）。特許庁はこれに対し昭和四六年九月六日「本件登録商標の登録を無効とする。」との審決をし、その謄本は同年一一月一〇日原告に送達された。
二、審決理由の要点
本件登録商標の構成は、別紙（一）のとおり、楯形輪廓内に長髪の左向き婦人の胸像図形を画き、その下部に肉太の二本の横線を表わし、かつ楯形輪廓の上部中央に接近して王冠の図形を表わし、該図形を介してその左側に「ＱＵＥＥＮ」、右側に「ＡＲＲＯＷ」の欧文字をローマン書体風で横書きし、更に、前記「ＱＵＥＥＮ」および「ＡＲＲＯＷ」の欧文字の下部に、楯の下部を右から左につらぬくように図案化した矢を画き、その矢の下に「ＴＯＫＹＯ」右に「ＳＨＩＲＴＳ　ＣＯ」の文字を小さく、細い丸ゴシツク書体で表わしたものである。そして、その指定商品、登録出願および登録年月日は前項掲記のとおりである。これに対し、別紙（二）の構成からなる登録第八九二四六号の一の商標（以下「引用商標（１）」という。）が商標法施行細則（明治四二年農商務省令第四四号）第二〇条第三六類（以下「旧旧第三六類」という。）被服、手巾、釦鈕および装身用ピン等他類に属しない商品一切を指定商品として、大正六年六月三〇日登録出願され、同年一一月一九日登録された。また、別紙（三）の構成からなる登録第一二八二四二号の一の商標（以下「引用商標（２）」という。）が旧旧第三六類被服、手巾、釦鈕および装身用ピン等他類に属しない商品を指定商品として、大正一〇年三月三日登録出願され、同年四月二七日登録された。また、別紙（四）の構成からなる登録第一三一二六四号の一の商標（以下「引用商標（３）」という。）が旧旧第三六類被服、手巾、釦鈕および装身用ピン等他類に属しない商品を指定商品として、大正一〇年四月二七日登録出願され、同年六月二八日登録された。そして、これらの引用商標（１）、（２）、（３）について、大正一四年四月二二日原簿喪失による登録回復がなされ、昭和五年六月一三日、各指定商品中の「巻ゲートル、脚袢、法被、腹掛、股引、パツチ、半股引、ネビエシラズ、手甲、腕貫」にかかる商標権の分割移転登録がなされ、昭和一二年一月九日原告のために移転登録がなされ、昭和一二年一〇月二八日、昭和一五年一一月一六日および同年一二月二四日それぞれ存続期間の更新登録がなされ、昭和二六年二月七日原告の連合国人商標戦後措置令（昭和二五年政令第九号）第四条第一項による申請に基づき期間不算入の登録がなされている。
さらに、別紙（５）の構成からなる登録第四四八八三四号商標（以下「引用商標（４）」という。）が旧第三六類帽子類、ホワイトシヤツ、シヤツ、猿股、セーター、肌着、水着、シユミーズ、手袋および靴下を指定商品として、昭和二八年九月九日登録出願され、昭和二九年七月二八日登録されている。そこで、本件登録商標と各引用商標の類否について考察する。本件登録商標の構成は、中央部に表示された図形がこれを何と呼んでよいかその名称も極めて不確定なものであつて、この図形を介してその左右に配置された「ＱＵＥＥＮ」および「ＡＲＲＯＷ」の文字は極めて読み取りやすく、かつ明確に表示されているものであるから、「ＱＵＥＥＮ」および「ＡＲＲＯＷ」の文字はそれぞれ別個独立に看者の注意を惹くに足りる部分として構成されたものと認められる。しかも、「ＱＵＥＥＮ」および「ＡＲＲＯＷ」の文字はそれぞれ、それ自体として明確な意味をもち、一般に親しみ易い文字であるばかりでなく、「ＱＵＥＥＮ」（女王）と「ＡＲＲＯＷ」（矢）とが対いの物として関連の深い語であると認識されているとか、或いは「ＱＵＥＥＮ　ＡＲＲＯＷ」として別個独立の概念を有するという、観念上必然的に結びついた格別のものとも認められない。これらをあわせると、本件登録商標からは「ＱＵＥＥＮ」のほか、「ＡＲＲＯＷ」の文字に相応して「アロー」（矢）の称呼、観念が生ずることは決して少くないものと判断するのが取引の実際に照らし相当である。


これに対し、引用商標（１）および（３）からは容易に「アロー」の称呼および「矢」の観念を生ずることは多言を要しない。また、引用商標（２）についても、その構成中「ＯＳＧ」の文字は小さく表示されており、写実的に描画されている「矢」の図形および大きく表示されている「ＡＲＲＯＷ」の文字が強く看者の注意を惹く部分であるから、これから単に「アロー」の称呼および「矢」の観念を生ずる。また、引用商標（４）についても、その構成中「ＧＯＬＤＥＮ」の文字は商品の品質の誇示表示として普通に使用されているから、これから単に「アロー」の称呼および「矢」の観念を生ずる。
したがつて、本件登録商標と各引用商標とは「アロー」の称呼および「矢」の観念を共通にする類似の商標であり、その指定商品も互いに牴触することが明らかである。よつて、本件登録商標の登録は、商標法施行法第七条第一項、第一〇条第一項によりなお効力を有する旧商標法（大正一〇年法律第九九号）第二条第一項第九号に違反してなされたものであるから、同法第一六条第一項第一号により無効とすべきものである。
三、審決を取消すべき事由
（一）　引用商標（１）から（４）までの構成、指定商品、登録出願、（設定）登
録の年月日が審決認定のとおりであること、
引用商標（１）から（３）までについて審決認定のとおりの各登録がなされていること、引用商標（１）から（４）までからはいずれも「アロー」の称呼および「矢」の観念を生ずることは認める。しかし、本件登録商標が各引用商標と類似する商標であるとした審決の判断は、以下に述べる理由により違法であるから、取消されるべきである。
（二）　本件登録商標の中心部に表示される楯形輪廓内の胸像が婦人像であり、その頭部に王冠が存在することは、審決認定のとおりであるから、これをクイーン（女王）の胸像と解さないことは経験則に反する。さらに、同胸像はトランプ風のデザインであり、同胸像を見ることにより直ちにトランプカードにおけるクイーンを連想させる。しかも、同胸像が楯形の輪廓と結合して中世の騎士道的なイメージを、伏在させることにより、クイーンのイメージを更に高揚させているのである。また、前記楯形輪廓の下部を右から左につらぬくように図案化した矢が画かれていることは、審決認定のとおりである。この矢は装飾矢であり、その装飾性がクイーンと調和した矢である点において、女王と一体をなした矢であるとの印象を強めている。
したがつて、本件登録商標の図形は経験則上「クイーンアロー」、「女王矢」を表現していることが明らかであるから、「これを何と呼んでよいかその名称も極めて不確定な図形であつて」という審決の認定は、経験則に反した判断である。（三）　本件登録商標は、前述のとおり、楯形輪廓内の女王の胸像の下部に、左右に分れて図案化された装飾矢を配したものであるが、この装飾矢の上部に「ＱＵＥＥＮ　ＡＲＲＯＷ」、その下部に「ＴＯＫＹＯ　ＳＨＩＲＴＳ　ＣＯ」の文字が矢に沿つていずれも女王像をつらぬくように記載されている。したがつて、「ＴＯＫＹＯ」と「ＳＨＩＲＴＳ　ＣＯ」、矢の先端図と矢羽根部分の図とを分離して考えるのが不合理であるのと同様に、「ＱＵＥＥＮ」と「ＡＲＲＯＷ」とを分離して考察する余地はない。
また、本件登録商標は、女王の胸像図形、装飾矢の図形、「ＱＵＥＥＮ　ＡＲＲＯＷ」の文字、出所を表示する「ＴＯＫＹＯ　ＳＨＩＲＴＳ　ＣＯ」の文字が極めて顕著に一体的に結合したものであり、この構成によつて全体的に一つの表象を形成しているから、これを各文字、図形ごとに分断して「ＱＵＥＥＮ」（女王）、「ＡＲＲＯＷ」（矢）、「ＴＯＫＹＯ」（東京）、「ＳＨＩＲＴＳ　ＣＯ」（シヤツ株式会社）とその一つ一つを別個に観念しまたは称呼することは不自然である。以上のとおり、本件登録商標は、その構成によつて商標として従来にない「女王矢」という新しい観念を形成し、「女王矢」としかいいようのない一体の商標として一般需要者を印象づけるのである。したがつて、本件登録商標からは、「ジヨオウヤ」、「クイーンアロー」の称呼および「女王矢」の観念を生ずるだけで、単に「アロー」の称呼および「矢」の観念を生ずる余地はない。（四）　商標における観念とは「一見して記憶に映ずる心象」である。そして、これは具体的な意味内容をもたなければならないものではない。特に、本件登録商標のように無関係な言葉の結合からなる結合商標の観念は、既成概念として存在することはあり得ないから、一般的な意味内容として把え難いものであつても差支えない。結合商標は二語の結合によつて新しい観念を形成し、需要者に対し新鮮な印象を与え、その識別性を増す作用を有する。
したがつて、本件登録商標からは「女王」および「矢」の観念だけが生ずるという被告の主張は理論の飛躍である。本件登録商標は「女王」と「矢」をばらばらに表現したものではなく、これを秩序によつて一体的に表現したものであつて、これを観念として表現すれば「女王矢」となるのである。例えば、【Ａ】家の家紋として名高い「菊水」が既成概念である「菊」および「水」とは別に、「菊水」として記憶され独自の観念をもち得たように、「女王矢」も「女王」および「矢」とは別に「女王矢」として記憶され、独自の観念をもち得るものである。しかも、原告は本件登録商標の出願前である昭和二八年頃から「クイーンアロー」、「女王矢」の称呼、観念を生ずる商標を使用し、宣伝、広告を重ねて来た。このため「クイーンアロー」は、本件登録商標の出願時には、原告の商品を表示するものとして需要者間に顕著であつた。したがつて、本件登録商標の出願前、「女王」とも「矢」とも異なる独自の観念としての「女王矢」の観念が需要者間に確立していたのである。


以上のとおりであるから、本件登録商標からは「女王矢」の観念だけが生じ、「女王」および「矢」の観念は生じない。
（五）　本件登録商標は「クイーン」（女王）という独立の名詞が「アロー」（矢）という独立の名詞に結合したものであつて、「クイーン」の語は被告が主張するような品質等を表示する形容詞ではない。被告主張の「社交界の女王」または「花の女王」は、特定の婦人または特定の花を指し、社交界そのものまたは花一般を意味するものではない。また女王蜂は一般の蜂とは異質の蜂である。したがつて、「クイーンアロー」印の商品が「アロー」印の商品の一分類であると印象されるおそれはない。
しかも、我が国においては、近年本件登録商標のような結合商標の登録が極めて多くなつている。このことは、一般需要者の結合商標に対する識別意識が極めて高くなつていることを示すものである。また、本件登録商標の指定商品は一般的必需品であるが、身近な商品である程需要者の商標に対する関心が高いのが実情である。したがつて、本件登録商標は、被告主張のような誤認、混同を生ずるおそれはない。
（六）　被告の「アロー」印商標がワイシヤツについて本件登録商標の出願前我が国の取引者、需要者間に著名であつた事実は否認する。
第三　被告の答弁
一、本件登録商標の構成、指定商品、登録出願および登録年月日、本件の特許庁における手続の経緯、審決理由の要点が原告主張のとおりであることは認める。二、「本件登録商標からは「ＱＵＥＥＮ」のほか「ＡＲＲＯＷ」の文字に相応して「アロー」（矢）の称呼、観念が生ずることは決して少くないものと判断するのが取引の実際に照らし相当である」とした審決の認定は極めて正当である。原告自身本件登録商標を付した自らのワイシヤツを「女王マークの男シヤツ」と呼んでいる。
これは本件登録商標から女王の観念の自然に生ずるものであることを物語るものである。本件登録商標から女王の観念が生ずるとすれば、同じ商標から他の一部である「矢」の観念をも生ずべきことは理論上当然といえよう。三、本件登録商標から「クイーン・アロー」という称呼も生ずることは争わない。しかし、その場合にも「女王」および「矢」の観念が生ずるだけで「女王矢」という観念は生じない。
そもそも商品の需要者は、商標の外観を仔細に熟視し、これをそのまま記憶し想起するものではない。商標類否の判定に際しては、各別に時と所を異にして観察した場合を標準とする離隔的観察によるべく、商標を直接に対照比較する対比的観察のみによるべきでないとされるのはこのためである。商標の類否判定に際し、外観および称呼の他に観念についても検討すべきであるとするのも、商標が、その外観が正確に記憶されず、その商標が意味をもつ文字または図形よりなるときは、その意味によつて需要者に記憶されることが多いからである。ところで、商標法第二条第一項の規定上外観のない商標は存しない。しかし称呼のない商標および観念を有しない商標は極めて多く存する。観念および称呼の存しない商標については外観のみが対比されることとなるのは当然である。商標類否の判断に際して用いられる概念としての「観念」とは決して外観に対応する表象あるいは外観に対する記憶をいうのではない。外観に対する表象とか外観に対する記憶は外観、称呼、観念の三分類のうえでは外観に属すべきものである。たとえばイ（にんべん）の商標については、もとよりその外観に対する表象とか記憶とかが看者の心理に生ずるが、これは商標の類否判断に際しての概念である「外観」に属するものではない。
原告は本件登録商標から「女王矢」の観念が生ずると主張するが、原告が「観念」として論ずるものは、まさに外観に対する記憶であり、これがもし商標類否の判断に際しての概念である「観念」であるとするならば、イ（にんべん）の商標も、単なる模様からなる商標も、観念を有するものといわねばならない。かくては商標類否の判断に際し、その「外観」の他に「観念」を考えるべき意味がなくなる。
前述のとおり、一般需要者は商標の外観を仔細に熟視し、これをそのまま記憶し想起するものではない。ある商標が意味内容を有する図形または文字よりなるとき、需要者はそのような、図形または文字のもつ意味内容によつてこれを記憶する。このような意味内容が商標類否の判断に際し手段として用いられる「観念」である。
本件登録商標についていえば、一般需要者は、「女王」と「矢」の二つの意味内容によつてこれを記憶する。そして、「女王」と「矢」の二つの観念のほかに、「女王矢」という単一の独立の観念は存し得ない。観念によつて商標を記憶するには、商標の表現する観念があらかじめ一般需要者の脳裡に存しなければならない。鳳凰の図形を見てそれが鳳凰を表現するものであると理解するのは、見る者の脳裡にあらかじめ鳳凰の観念が存するからである。鳳凰の観念を有しない欧米人が鳳凰の図形を見ても、単なる異様な図形として目に映ずるのみで、鳳凰を表現するものとは理解できない。したがつて、一般需要者は本件登録商標が「女王矢」を表現するものと理解することができないから、これを「女王矢」という単一の独立の観念によつて記憶することはあり得ない。
以上のとおり、本件登録商標からは「クイーン・アロー」の称呼と「女王」および「矢」の観念が生ずる。そして、この称呼と観念は、引用商標（１）から（４）までの称呼と観念と類似することが明らかである。
四、本件登録商標は、前述のとおり、「クイーン・アロー」と称呼され、一般需要者によりこの称呼に対応する「クイーン」（女王）と「アロー」（矢）の観念によつて記憶される。ところが、「クイーン」の語は、社交界の女王、花の女王（例えばバラ）のような語法あるいは女王蜂、クイーン・ビーの如き固有名詞からもうかがわれるように、その語によつて表現されるもののもつ属性の故に、優越、華麗といつた観念を直感せしめ、そのため商品の区別をとわず商標として用いられるに適する。したがつて、自他商品を識別する力において劣るいわゆる弱い商標に属するものである。


このような「クイーン」の語が「ＡＲＲＯＷ」のように自他識別力の強い、いわゆる任意選定語と結合して、クイーン・アローと称呼され、かつ「クイーン」と「アロー」の観念によつて記憶されるべき商標を構成するとき、「クイーン」の部分は、自然、自他識別力において劣らざるをえず、一般需要者は、いきおい、「アロー」の部分を商品の出所を示すものとして重視し、「クイーン」の部分は、ともすれば記憶より脱落し易い。また、たとえ「クイーン」の部分を記憶したとしても、前記のように「クイーン」の語が商品一般について、優越、華麗といつた属性を示すに適しているという性質から、一般需要者において、「アロー」印商品の一分類を示すものとして認識しがちである。
そればかりでなく、出所を同じくする一定商品につき、サイズ、型式、品質、等級等の相違を示すため、出所の同一性を示す商標とサイズ等の差を示す標章とを結合せしめることは、しばしばみられるところである。このようなサイズ、型式、品質、等級等の差を示す目的のため他の商標と結合または併用される標章としては、同一類概念に包括されるいくつかの種概念が極めて適当であり、実際に行われている、例えば、金、銀、銅とか、赤、白、黒とか松、竹、梅、桜とかがそれである。キングとクイーンのような概念もこのような目的に極めてよくかなつているといわねばならない。したがつて、本件登録商標のように、「クイーン・アロー」と称呼され、「クイーン」とか「アロー」によつて観念される商標について、一般需要者が「アロー」印シヤツ中のある種類（ある生地、ある型）のものを指すものとしてこれを認識することのあることは当然予想されるところである。このことは、外観、称呼、観念の三分類にこだわることなく、本件商標と各引用商標を時と所を異にして観察するとき、それがそれぞれどのようなものとして一般需要者に記憶されるかを検討してみても同様である。そもそも、商品の需要者が商標の外観をそのままに記憶しないという傾向は、需要者が商品および業界に詳しくない一般人であればあるほど大きい。また、需要者が一般人であるときにおいても、商品が高価品でない場合は、そうでない場合よりもこのような傾向が強い。本件登録商標および各引用商標の指定商品はいずれも一般的必需品で、商標が外観どおり記憶されない傾向は特に強いといわねばならない。しかも、本件登録商標および各引用商標の指定商品、殊にワイシヤツは、一般に、一般需要者の目を惹くデザイン（文字、図案等）のほどこされた包装等によつて小売され、商標は、そのようなフアンシイなデザインの一部として表示されることが極めて多い。したがつて、一般需要者は、このようなデザインの一部として表示される商標の外観を正確に記憶しない傾向は特に強いといわねばならない。このような情況を考えるとき、一般需要者が本件登録商標を単純に「クイーン・アロー」印として記憶することが極めて多いと考えねばならない。そして、本件登録商標を単純な「クイーン・アロー」印と観念するとき、これを「アロー」印の一分類であると印象されるおそれは極めて多いといわなければならない。
したがつて、本件登録商標は引用商標（１）から（４）までに類似することが明らかである。
五、被告の「ＡＲＲＯＷ」印商標は、ワイシヤツについて本件登録商標出願時はもとより戦前から、我が国の取引者の間において著名であつた。このことはおよそワイシヤツの業界にある者の常識ともいうべきことである。被告は大正年代から我が国に対する「ＡＲＲＯＷ」印商品（ワイシヤツおよびカラー等）の輸出を始め、支那事変に入り綿製品の輸入についてきびしい制限を受けるに至つた後もこれをつづけ、遂に昭和一六年一二月の開戦に至つてこれを途絶した。戦後ワイシヤツの輸入がいわゆる自動承認制という形で自由化されたのは昭和三六年一二月のことである。
このように久しきに亘つた輸入制限のため被告による本件登録商標出願時に至るまでの我が国における毎年の販売額は決して多かつたとはいえない。しかし、販売量の多寡は必ずしも商標の著名性とは関係しない。輸入量は決して特に多い訳ではなかつたが、海外生活経験者や高級品を好む階層には戦前から「ＡＲＲＯＷ」印ワイシヤツは有名であつたのである。
したがつて、これと類似する本件登録商標は、旧商標法第二条第一項第八号に違反して登録されたものであり、商標法施行法第一〇条および旧商標法第一六条第一項により無効とされるべきである。
第四　証拠（省略）
理　　　由
一、本件登録商標の構成、指定商品、登録出願および登録年月日、本件の特許庁における手続の経緯、審決理由の要点が原告主張のとおりであること、引用商標（１）から（４）までの構成、指定商品、登録出願および（設定）登録年月日が審決認定のとおりであること、引用商標（１）から（３）までについて審決認定のとおり各登録がなされていること、引用商標（１）から（４）までからはいずれも「アロー」の称呼および「矢」の観念を生ずることは、いずれも当事者間に争いがない。
二、本件登録商標をみると、その中央部にある楯形輪廓内の婦人の胸像は、トランプカードのクイーンを連想させるようなデザインによつて画かれており、その頭部に王冠があることから、クイーン（女王）を表わすものであることが容易に理解できる。したがつて、「これを何と呼んでよいかその名呼も極めて不確定な図形であつて」という審決の認定は誤りであるが、これだけでは審決を取消すべき事由にならない。そうすると、一般需要者が本件登録商標を一見すれば、これが「ＱＵＥＥＮ」および「ＡＲＲＯＷ」の文字と「ＱＵＥＥＮ」を表わす女王像および「ＡＲＲＯＷ」を表わす矢の図形の組合せからなるものと理解し、記憶するであろうと認められる。したがつて、本件登録商標から「クイーンアロー」の称呼が生ずることは明らかであり、この点は当事者間に争いがない。
三、（一）　次に本件登録商標からどのような観念を生ずるかについて判断する。原告は、本件登録商標の構成からは「女王矢」の観念が生ずるだけであると主張する。そこで、本件登録商標を仔細に観察すると、前記の矢の図形は女王像の楯形輪廓の下部を右から左へつらぬくように画かれ、女王像と類似のデザインによつて図案化されている。しかし、「ＱＵＥＥＮ」および「ＡＲＲＯＷ」の文字は女王像を中央に介して左右に分かれて記載されている。


そうだとすると、本件登録商標の外観が「女王」と「矢」を一体化した「女王矢」という単一の新しい観念を示唆していることは直ちに認めることができない。そればかりでなく、一般需要者が原告主張のように本件登録商標の外観を仔細に観察し、これを正確に記憶するであろうとは到底考えることができない。したがつて、原告の前記の主張はこの点において既に採用できない。（二）　本件登録商標が「ＱＵＥＥＮ」と「ＡＲＲＯＷ」の二語の結合からなることは、前述のとおりである。原告は、本件登録商標はこの二語の結合によつて新しい観念を形成するものであり、商標における観念とは一見して記憶に映ずる心象であつて、この観念は具体的な意味内容をもたなければならないものではないと主張する。しかし、商標の観念とは、被告主張のとおり、一般需要者が文字または図形の意味内容によつて商標を記憶する場合の意味内容をいうものである。けだし、一般需要者は外観、称呼のほかにこのような意味内容によつて商標を記憶する場合があるので、商標の類否を判定するにはこのような意味内容の異同を基準とする必要があるからである。原告主張の「商標を一見して記憶に映ずる心象」は、商標に関する外観、称呼、観念の三分類の見地から見れば、商標の外観に属すると認めるのが相当である。したがつて、原告の前記主張は採用の限りではない。そうすると、無関係の二語を結合することだけによつては、新しい観念が形成されることはあり得ないことになる。もつとも、二語の結合からなる商標によつて新しい単一の観念が生ずるかのように見える場合はある。しかし、それは、商標の使用または宣伝、広告によつて新しい単一の観念が需要者の間に形成された場合か（例えば「握り矢」、（原告主張の「菊水」という紋章の場合もこれに類する。）、二語の意味内容よりはむしろ一連の称呼によつて記憶されるに至つた場合（例えば「竹矢」、「サンスター」）に限られると認めるのが相当である。これを本件登録商標についてみるに「ＱＵＥＥＮ」と「ＡＲＲＯＷ」の語が意味または情緒の上において互に関連性のない言葉であり、「女王矢」という単一の観念は一般的には存在しない。したがつて、本件登録商標の登録前、その使用または宣伝、広告により、その指定商品の需要者間に「女王矢」という単一の観念が形成されていた場合でなければ、本件登録商標から「女王矢」の観念が生ずるとはいえないことが明らかである。
（三）　そこで、本件登録商標の登録前「女王矢」の観念が需要者の間に形成されていたかどうかについて判断する。
原告代表者本人尋問の結果およびこれによつて真正に成立したものと認める甲第三号証によれば、原告が本件登録商標の登録前である昭和二八年頃から、本件登録商標とは異なるが「Ｑｕｅｅｎ」および「Ａｒｒｏｗ」の文字と女王像および矢の図形からなる商標を附してワイシヤツ類を製造販売し、昭和三三年頃から本件登録商標の使用をはじめるとともに、一部地域においてテレビ・車内広告等によつたほか、主として、雑誌によりこれを宣伝広告したことが認められる。しかし、本件指定商品の需要者の層が広汎であることをあわせ考えると、これによつて「女王矢」という単一の観念が一般需要者の間に形成されたことは、到底認めることができない。
四、本件登録商標が「ＱＵＥＥＮ」および「ＡＲＲＯＷ」の二語の結合からなることは前述のとおりである。そして、「ＱＵＥＥＮ」および「ＡＲＲＯＷ」は、我が国において女王および矢を意味する英語として広く知られており、これらと同一または類似の発音を有する言葉で異なる意味をもつものはない（この点で「屋」、「八」、「谷」、「夜」、「野」等の同音異義語を有する「矢」と異なる。）。したがつて、「ＱＵＥＥＮ」および「ＡＲＲＯＷ」の語はいずれもそれ自体自他識別力を有する。また、「女王矢」という単一の観念が存在しないこと、「ＱＵＥＥＮ」および「ＡＲＲＯＷ」の語が意味または情緒の上で互に関連性を有しないことは前述のとおりである。したがつて、本件登録商標が「クイーンアロー」と一連にのみ称呼されると認めなければならない理由はない。
そうだとすると、より簡単な称呼、観念によつて商標を記憶しようとする一般需要者の傾向をあわせ考えれば、本件登録商標は、「クイーン」または「アロー」の称呼と「女王」または「矢」の観念を生ずると認めるのが相当である。そして、各引用商標が「アロー」の称呼と「矢」の観念を生ずることは、前述のとおり当事者間に争いがないから、本件登録商標と各引用商標は「アロー」の称呼と「矢」の観念を共通にする類似の商標であると認めなければならない。また、両者の指定商品が互に牴触することは前述したところから明らかであるから、本件登録商標の登録は旧商標法第二条第一項第九号に違反してなされたものである。五、なお、証人【Ｂ】の証言および原告代表者本人尋問の結果によれば、原告の製品である本件登録商標を附したワイシヤツと被告の製品である「アロー」印のワイシヤツが特定のデパートの同じ売場で販売された場合でも、両者の誤認混同が生じたため需要者から苦情を持ち込まれたことがない事実が認められる。しかし、成立に争いがない乙第一八号証によれば、我が国の一般需要者が商標を指定してワイシヤツを購買することは、ほとんど行われていないことが認められるので、前認定の事実は、将来商標を指定してワイシヤツを購買する傾向が増大した場合に、両者の製品につき誤認混同が生ずるであろうことを否定する資料にならない。したがつて、前認定の事実は本件登録商標が各引用商標と類似すると認めることを妨げるものではない。
六、よつて、審決には原告主張の違法はないから、原告の本訴請求を失当として棄却し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　古関敏正　瀧川叡一　宇野栄一郎）
＜１１８４５－００１＞
＜１１８４５－００２＞


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人Ａ、同Ｂをそれぞれ懲役三年に処する。
被告人Ａに対し、原審における未決勾留日数中一〇〇日を右刑に算入する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、弁護人服部恭敬作成の控訴趣意書に記載のとおり（ただし、第二項を除く）であるので、これを引用する。
法令適用の誤りの控訴趣意について。
所論は、原判示第一の（二）の殺人未遂、傷害と原判示第一の（一）の兇器準備集合とは牽連犯であるにもかかわらず、併合罪として処断している原判決には法令の適用の誤りがある、というのである。
<要旨>よつて検討するに、原判決の認定したところによると、本件は被告人両名がＣ組組長Ｃらと共にＤ</要旨>Ｄ組事務所に殴り込みをかけ、同組長その他の者を殺傷するに至ることをも辞さない意図で、昭和四二年九月二四日午後一一時過ごろ、奈良市ａ町ｂ番地ｃアパート内のＥの居室に集合し、Ｅもそれに加わり、その後間もなくＦ、Ｇ、Ｈも加つて集合し、その際被告人Ａは実弾付の拳銃一丁を、被告人Ｂ、Ｇは短刀二本を準備し、（原判示第一の（一））、ついで被告人両名は右Ｃと共謀のうえ、右Ｄ組組長及び同組員らを殺傷するに至ることを敢て辞さない意図のもとに翌九月二五日午前零時頃被告人Ａが右拳銃を、被告人Ｂが短刀一本（刃体の長さ約二七センチメートル）を携帯して、奈良市ｄ町ｅ番地所在のＤ組事務所に至り、同事務所表においてＩに対し、被告人Ａは未必の殺意をもつて拳銃を一発発射したが命中せず、被告人Ｂが未必の殺意をもつてＩの左横腹を突いたが軽傷を与えるにとどまつて死亡させるに到らす。被告人Ｂはさらに同事務所表正面出入口ドァ付近に出てきたＪの顔面を所携の短刀の鞘で殴りつけて傷害を与えた（原判示第一の（二））、という兇器準備集合と殺人未遂、傷害の事案であつて、原判決が右兇器準備集合と殺人未遂、傷害を併合罪として処断していることは所論のとおりである。そして、右事実によると、被告人らの右兇器準備集合は右殺人未遂、傷害を目的とする準備行為であり、右殺人未遂、傷害は兇器準備集合において準備した兇器を使用して行なつた右兇器準備集合の目的を実現した結果であり、前者が発展して後者にいたつたもので、かような関係にある兇器準備集合と殺人未遂、傷害とは、一般社会生活上手段結果の関係にあるものと認められるのみでなく、被告人らの主観においては勿論のこと、本件の具体的事情を客観的にみても、手段結果の関係にあるものと認められる。そうすると、本件兇器準備集合と殺人未遂傷害とは通常手段結果の関係にあり、刑法五四条一項後段の牽連犯であると解するのが相当である。これと異り両者を併合罪とした処断して原判決には法令の適用を誤つた違法があるけれども、原判決は被告人両名について、右兇器準備集合、殺人未遂、傷害、及び原判示第一の（三）、（四）の銃砲刀剣類所持等取締法違反の各罪に関し殺人未遂罪について有期懲役刑を、その他の罪についてそれぞれ懲役刑を選択し、刑法一四条の制限内において再犯加重、併合加重をして長期二〇年の範囲内において被告人らを処断しているのであるから、兇器準備集合と殺人未遂、傷害を牽連犯として処断する場合とその処断刑において異るところはなく、結局判決に影響を及ぼすものではない。論旨は理由がない。
事実誤認の控訴趣意について。
所論は、原判決は原判示第一の（二）において、被告人両名のＩに対する行為について殺意を認定しているが、被告人Ａは威かくのため拳銃を一回発射したにすぎず、被告人ＢはＩの優勢な兇器による攻撃を防ぐため短刀を振つたのが同人の左側腹部にあたつて傷を負わせたにすぎず、いずれも殺意はなく、原判決には重大な事実の誤認がある、というのである。


よつて検討するに、原判決挙示の証拠によると原判示第一の（二）におけるＩに対する被告人両名の加害行為についてそれぞれ未必の殺意があつたことを十分認めることができる。すなわち右証拠によると被告人両名は九月二四日午後一一時すぎ頃、Ｃと共にお好み焼屋「Ｋ」を出た後、道すがら同人からＤ組組長Ｄ襲撃を命ぜられるや直ちにＤ殺害を決意し、ｃアパートにＤ組事務所へ殴り込んでＤ組組長や同組員を殺傷する目的で集合し、これにひきつづいて被告人Ａは拳銃を携え、被告人Ｂは刃体の長さ約二七センチメートル短刀を携えて、同じく短刀を携えたＧと共に、Ｄ組事務所へ行つたこと、同事務所表において、すでに被告人らの襲撃を予期して待機していたＩがドアをあけて日本刀を振りかざして向つてきたので、被告人Ａは約二メートルの至近距離からＩの方に拳銃の銃口を向けて一発発射し、これにひるまず切りこんできたＩの腹をめがけて被告人Ｂが左に体を開きながら右短刀で一回突き、これを見て被告人Ａは威かくすべくＤ組事務所の方へ向つてさらに拳銃を一発発射したこと、被告人の発射した拳銃弾はいづれも同事務所の表入口から屋内に飛んで、一発はカソウター上の飾り柱上部に当りその内部に落下し、一発はカウンター下にあつた運動靴を貫通して床下に落下していること、当時同事務所内にはＤ組組長の他に数名の組員が居て、右拳銃弾がこれらの者に命中するおそれもあつたこと、Ｉは被告人Ｂの右短刀に刺されて加療約一週間を要する左側腹部刺創の傷害を受けたこと、が認められる。右の事実関係によると被告人両名は元来殺傷を予期して殴りこみをかけ且つ至近距離から人体に向つて拳銃を発射し、また刃体の長さ約二七センチメートルの十分致命傷を与えるに足る短刀をもつて特に危険な腹部めがけて突き刺しており、被告人両名ともに特にＩの生命に危険を及ぼさないように配慮したような形跡は全くなく、これら兇器の種類、攻撃に際しての位置関係、傷害の部位にてらすと、すくなくとも被告人らはＩに対し、未必の殺意をもつて拳銃を発射し、短刀で突いたものと認められる。所論は被告人Ａについては威かくの為の発砲であり、至近距離での発射であるのに命中していないのはその殺意のない証左であるとし、また被告人ＢについてはＩの左側腹部に軽傷を負わせたにとどまり、而も直ちに逃げ出したことが殺意のない証左であると主張するけれども、被告人Ａは原審第七回公判において、右拳銃を発射するに際してどこをめがけて撃つたかわからないが、Ｉに当らない様に配慮した事はなくＩに当つて死んでもかまわないという気持はあつたと供述して未必の殺意があつたことを認めており、同人の供述からみるも単に威かくのために発射したものとは認められず、同人の発射した弾が命中しなかつたのは手許が狂つたためであると考えるのが相当である。また、Ｉの短刀による受傷は軽傷ではあるけれども被告人ＢがＩの攻撃を避ける為にとつさに左に体を開いたため体型がくずれたまま突き刺した為致命傷を与えることができなかつたに過ぎないものと解せられ、被告人Ｂが逃走したのは、被告人Ａが第二発目を発射した為Ｉらが事務所内に逃げ込み表戸を内から閉めたがなおも被告人Ａ、同Ｂ、Ｇ、は、表戸に近寄つて内部の様子をうかがつたところＤが内部で猟銃で狙い撃ちにせよと怒鳴つているのを聞いて恐怖を感じて逃げ出したのであつて、Ｉに対しなおも攻撃を続行できるのに敢て中止して逃走したようなことはなく、同人に対し一突きしたにとどまるからといつて殺意がなかつたものということはできない。
また所論はＪに対して殺意を否定しておきながらＩに対して殺意を認定しているのは矛盾すると主張するけれども、原判示のとおり被告人ＢはＪの顔面を短刀の鞘で一回殴打して静養一週間を要する左顔面打撲擦過傷を負わせたにとどまるのであつて、兇器の種類、傷害の部位、程度及びこれから推測される打撃の強さからみるとＪに対し殺意があつたものとは認め難く、Ｉに対する攻撃とは質を異にするからＩに対しては殺意を認め、Ｊに対しては単に傷害にとどまるものとする原判決の判断には矛盾があるものとは認められない。被告人Ａ、同ＢのＩに対する攻撃について未必の殺意を認定した原判決の判断は相当であり所論のような事実誤認はない。論旨は理由がない。
量刑不当の各訴趣意について