（三）　また「Ｅ価格」は、全国地域婦人団体連絡協議会（以下全国地婦連と略称する）が各都道府県の連絡協議会に対してした依頼により、傘下の市町村婦人会が、近隣の電気器具店を無差別に選んで訪問し、カラーテレビ受信機等の店頭実売価格を口頭で質問調査し、その結果を全国地婦連において集計したものであり、「Ｆ価格」は、公正取引委員会の依嘱を受けた約六〇〇名のモニターが、前同様の方法によつて、公正取引委員会が特定した比較的よく購入される機種の受信機について、店頭実売価格を質問調査し、その結果を公正取引委員会が集計したものであるが、これらのうちには、被告のした前記二、の行為によつて、不当に高くつり上げられた価格のものも、そのままはいつている。
（四）　さらに、利潤率（すなわち、小売価格から仕入価格を引いたものを、仕入価格で除したもの。）についてみると、「まや価格」のそれは平均〇・一一七五、「井原価格」のそれは平均〇・一二二六であり、「仲値」を仕入価格とした「Ｃ価格」のそれは平均〇・一五二である。
（五）　以上の各価格及び利潤率からみると、「Ｃ価格」は、「まや価格」及び「井原価格」と原告らが支払つた代金額（第二表中の「Ｂ価格」）との中間に在ることが明らかであるから、これを以て、１に述べた趣旨における適正な価格というべきである。
３　被告のした右二、記載の独禁法違反行為と原告らの前記損害との間の因果関係について、更に次のとおり付言する。
被告は、右二、記載の措置をナシヨナル製品を総合的、継続的に取扱う多数の代理店（卸売業者）に対し、いわば一般的、制度的に実施し、しかも、右の措置ないし被告の行為は実効性を有していたものである（右三、記載の審決がなされたことは、とりもなおさず、右の実効性があつたことを示す。）から、本件における右因果関係の主張としては、原告らが購入した受信機は、いずれも右の代理店から小売業者が仕入れて販売したものである、ということで十分であつて、これ以上更に、被告のいうように、個別的、具体的な因果関係を主張し、かつ立証する要はないものと思料する。
五、よつて、原告らは被告に対し、独禁法二五条に基づき前記各損害の賠償を求めるとともに、これらに対する被告の前記独禁法違反行為の後である請求の趣旨記載の各日から支払ずみに至るまで民事法定利率年五分の遅延損害金の支払を求める。六、なお、審決にあらわれた独禁法違反行為の存否に関する事実関係が、同法二五条に基づく損害賠償請求事件を審理する裁判所の判断を拘束するか、についての原告らの見解は、次のとおりである。
１　まず、正式審決（公正取引委員会の審判において実質的審理の結果なされたものをいう。）は、当然右の拘束力を有する。その理由は、（一）独禁法二六条により、同法二五条の訴訟は、審決が確定した後でなければ提起できないこと、（二）損害賠償請求に関する民事訴訟における判断と、独禁法違反事件における公正取引委員会の判断とがくいちがわないよう要請されること、（三）独禁法八〇条に、いわゆる実質的証拠の法則に関する規定があること、（四）独禁法違反事件の実質認定を、できるだけ公正取引委員会に集中しておく要請のあること及び（五）損害賠償請求訴訟が地方裁判所ではなく、東京高等裁判所の専属管轄とされていることの五である。
２　同意審決も同様拘束力を否定する理由はないと考える。けだし、前記五つの理由は同意審判の場合にもまた妥当するうえに、独禁法は、正式審決と同意審決との間に区別を設けておらず、しかも、同意審決は、行為者において独禁法違反行為を承認したうえでなされる（独禁法五三条の三参照）ものだからである。ところで、被告は、右三、の審決事件において徹底的に争つたうえ、審決案も作成された後に至つて、本件同意審決を受けたものであるが、被告から同意審決の申出を受けた当時、審判事件の審理をかさねて結審し、審決案も作成されていた公正取引委員会には、既に事実に対する心証ができ上つていたと推測されるから、被告が審判開始決定書記載の事実と法令の適用を認めて同意審決を申出た場合、公正取引委員会が認定した事実関係と右事実とがくいちがつていたならば、公正取引委員会は右申出を受入れることはなかつたものというべきである。従つてこのような特段の事情のもとになされた本件同意審決は、その内容をなす事実の真実性において、正式審決とかわりないものというべきであつて、これが拘束力を有することはいうまでもない。
３　右二、に記載したところと、前記審判開始決定書記載の事実との間に、後記被告指摘のような差異のあることは事実である。しかし、原告ら主張の、小売価格が維持されたという事実は、右二、記載の被告のとつた措置から当然に生ずるものであり、しかも右措置は実効性を有していたのである（前述のとおり、本件同意審決がなされたのは、このことの証左である。）から、本件同意審決が、その内容をなす審判開始決定書記載の事実について拘束力を有する以上、当然に上記小売価格維持の事実についても拘束力を有するものというべきである。仮に、そうでないとしても、小売価格維持の事実は、拘束力を有する上記審判開始決定書記載の事実から、当然に事実上推定されるものである。
（被告の本案前の主張）
一、「原告らの各訴を却下する。」との判決を求める。二、原告らは、本訴につき、原告たる適格たるを有しないものである。すなわち、本件のような不公正な取引方法という態様の独禁法違反の行為が行なわれた場合には、競争の手段が不公正なため、公正な競争が阻害されるに止まり、私的独占又は不当な取引制限の場合のように、自由競争機構そのものが破壊され、拘束されるわけではなく、従つて、一般消費者は自由競争の利益を奪われないから、右行為によつて損害を被ることはない。換言すれば、不公正な取引方法を禁止することによつて法が達成しようとするところは、公正な競争秩序の維持であり、上記秩序は事業者間の競争について形成される秩序であるから、その侵害により被害を受けるのは事業者のみであつて、一般消費者ではない。従つて、一般消費者である原告らは、仮に被告が請求原因二、記載のような行為、すなわち不公正な取引方法を用いたとしても、それによつて損害を被るものではないから、本訴のような損害賠償の請求をなす利益はなく、これが訴を提起する適格を持たない。もつとも、不公正な取引方法の結果、販売業者間の競争が阻害された場合には、これにより一般消費者も、間接的、反射的に損害を被ることは絶無とはいえないが、そのような事実上の、間接的な損害発生の可能性をもつて、本件の原告らに原告適格ないし訴の利益を肯定することはできない。


なお、私的独占及び不当な取引制限と不公正な取引方法との、取引上の自由競争に及ぼす影響に、画然たる差異があることは、本法二条のそれぞれの定義（五項及び六項と七項）を見れば直ちに明らかであるが、更に、前者には重い罰則があり、後者には何等罰則がない事実に顧りみればいつそう明白であろう。
（請求原因に対する答弁等）
一、「原告らの各請求を棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする。」との判決を求める。
二、請求原因一、記載の事実及び同三、記載の事実のうち、原告ら主張の審判手続が行なわれ、同意審決がなされ、右審決が確定したことは認める。同三、記載のその余の事実及び同二、記載の事実は、すべて争う。
特に、被告が小売価格を維持ないし規制したことなど全くない。けだし、本件審判において問疑された事実は、被告が代理店に対し、（一）その販売先、（二）卸価格及び代理店が支払うリベートを規制する拘束を加えて代理店と取引したことであつて、被告が小売業者の販売価格であるところの小売価格を維持ないし規制したとの事実は問疑されておらず、同意審決によつても何ら認定されていないからである。もつとも、審判開始決定書には「小売価格の維持をはかるため・・・・・・」との記載があるが、被告はそのような目的を持つたことを否定するものであり、よしんば被告に右のような主観的意図があつたとうけとられたとしても、独禁法違反の成否とは関係のないことであつて、ましてや、原告らが主張するように「被告は・・・・・・昭和四六年三月一二日までの間・・・・・・小売価格を維持してきた」などとの事実は、本件審判において問疑された事実とは全く無関係なのである。このことは、本件訴訟に関する公正取引委員会の意見（本件記録添付の昭和四七年七月一三日付意見書記載のもの）が、「この同意審決においては・・・・・・小売価格自体については認定する必要がなかつたため、この認定はしていない」と述べていることから明らかである。そもそも、本件審判においては、小売価格維持とはどんな意味かさえ何ら明確にされなかつたのである。さらに、被告は小売価格を維持ないし規制などしたことがないという右主張は、被告の違反行為が継続していたとされる期間における被告のカラーテレビの小売実売価格が、原告ら提出の甲第四三号証の三記載のとおり全国的に区々様々であり、また、原告らの購入価格間においても、全国小売実売価格よより低廉な原告Ｇの場合を含め、その価格は区々であることから、極めて明白に裏打ちされているものと考える。そこには、被告が小売価格を制度的、一般的に維持したという事実は全く見られないのである。三　１同四、記載の事実のうち、原告らが、その主張の日に、その主張の機種の受信機を、その主張の者から買受ける契約をしたことは認めるが、同項記載のその余の事実は、すべて争う。
２　前述したように、被告は小売価格維持行為をしていないのであるから、被告の行為と小売価格維持との間、及び、これらと損害との間には何ら因果関係がないのである。このことは又、原告らの被つたとする損害の発生に関する主張が不十分であることからも言い得るのである。つまり、原告らが、その損害発生に関する主張のよりどころとしている、いわゆる「自由市場」なるものは、被告が以下にも述べるとおり、通常のルートとは異なり、一部大都市にのみ存在する特殊なものであり、しかも、被告の違反行為があつたとされる期間以前から現在までずつと、その特殊性が変わることなく存在しているものである。従つて、被告の違反行為とかかわりなく存在している「自由市場」に、その影響が及ばなかつたであろうことは、原告ら主張のとおりともいえるが、「自由市場」における価格が、原告らの購入価格より安いのは、単に、被告の違反行為が及ばなかつた為ではないのである。すなわち、「自由市場」における価格は、被告の違反行為とは関係なしに、もともと安いのであり、原告らの購入価格がそれよりも高いからといつて、被告の違反行為があつた為であるとする原告らの主張は首肯し難い。
さらに、視点を変えて見るに、被告製品はすべて、原告らのいわゆる「制度的、一般的に」拘束を受けていたとされる代理店を通して市場に販売されるのであつて、「自由市場」といえども、そこで取扱われる被告製品は、一度は必ず、拘束を受けていたとされる代理店を経由したはずであり、その販売価格に及ぼす影響は、「自由市場」以外の市場におけるそれと変わりがない。それでいて、両者の販売価格に大きな差異が生じるのは、まさしく「自由市場」の特殊性の故であつて、被告の違反行為により高く買わされたとする原告ら主張に、根拠がないことを雄弁に物語るものといえよう。さらに、原告らは、被告の再販売価格維持行為によつて損害を蒙つたと繰り返し主張している。再販売価格維持とは、広く一般に解せられるところによれば、商品の供給者が、自己の手を離れた後の転売価格を自ら決定し、これを維持し、その結果、その商品につき販売業者間の価格競争が絶滅することをいう。而して、原告らの請求は、被告製品の小売段階における価格維持を原因とするものである。しかし、本件同意審決の事実認定中には、被告が小売価格を決定し、又は小売業者間の価格競争を妨げたということは何処にも記載されていない。現に、原告らの購入当時、被告の製造販売するテレビ受信機の小売価格が区々であつたことは、前記二、に述べたとおりである。小売店間に自由な価格競争が行なわれている以上、原告らがたまたま比較的高い店で買つたとしても、それは原告らの任意の選択によるものであつて、その損失につき被告が責を負うべき筋合ではない。以上のように、あらゆる観点からみて、被告の行為と原告らの主張する損害との間には何ら因果関係はないのである。しかるに原告らは、被告の行為により損害を蒙つたと主張するのであるから、その被告の行為との因果関係について具体的に主張すべきであるにもかかわらず、原告らがそれを行なわないのは、原告らの主張として極めて不十分である。
すなわち、被告が何人に対して、どのような内容の規制をしたかが、被告の具体的違反行為の内容であり、この被告の違反行為と原告らの被つた損害との間の因果関係が明らかにさるべきである。しかも、本件において、被告の違反行為とされるところは、必ずしも、本件において、被告の違反行為とされるところは、必ずしも一個の行為ではないのであるから、そのいずれの行為と原告らの損害とが、具体的にどのような経路をたどつて結びつくかを明らかにしなければ、因果関係の主張としては十分でないと考える。そうして、本件において、因果関係について、右のような主張をすることは、原告らの最少限度の責務であると思量されるのに、原告らはこの責務すら尽していないのであるから、この点だけでも原告らの請求は失当である。


３、特に、被告は、原告ら主張の代金額を争うものである。すなわち、まず、原告ら主張の各代金額には、いずれもアンテナ代とその取付工事費が含まれているから、その合計額一万円は控除さるべきものである。つぎに、原告Ａについては四〇〇〇円、同Ｄについては一万八〇〇〇円、同Ｆについては一万〇七〇〇円それぞれ値引きがされているから、これも控除さるべきである。更に、原告Ａ、同Ｃ、同Ｄは銀行ローンの方法によつて、また原告Ｆは二〇回分割払の方法によつて、それぞれ代金を支払つているが、このような支払方法によるときは、金利のほか、前者については約五％の調査費等が、後者については約八％の集金費、調査費等がかかり、代金額はこれらを含めて定められているから、右の原告ら主張の代金額は、当然にその買受けた受信機の代金額とはいえないものである。４、かりに、原告らが何らかの損害を被つたとしても、それは原告ら主張のような態様及び額のものではない。
（一）　原告らの主張は、カラーテレビの小売段階において均一的な「適正価格」がありうることを前提としているようであるが、カラーテレビは、一般小売店、大型販売店、百貨店スーパー等において販売され、これら各店補は、自己の営業形態、営業基盤、他店とのつり合い、自己の信用及び営業の維持等を考え、適正と考える利益を仕入価格に加え、相互に競争販売しているのであつて、店補によつて、小売価格は異なり均一ではないし、他方消費者は、各自が適当と考える店補において、自由に購入すればよいのであるから、このようにしてそこに形成されるものは、むしろ均一でない適正な価格である。従つて原告らの前提とする均一な適正価格などはありえない。原告らの前記主張は、この点で失当である。（二）　原告らが本件において主張している「まや価格」「井原価格」「Ｄ価格」等は、極めて特殊な市場で形成され、またそれを基礎として算定された特殊な価格であるから、これを以て「Ｃ価格」を根拠づけることはできないし、これらの価格と「Ｂ価格」との差が被告の独禁法違反行為により生じたものと推定することもできない。
すなわち、まず、原告らのいう「仲値」は、そのいうところによると、卸売業者間の取引において形成される価格である。ところで、全国を市場として大量生産される消費財の流通経路は、生産者→卸売業者→小売業者→消費者の順序をたどるのが通常であるから、右卸売業者間の取引の如きは、通常のルートから外れたものであり、そこで形成されるものは、特殊例外的な価格であり、これを通常の卸売価格とみることは到底できないから、この「仲値」を基礎として、「適正価格」の算定を理由づけることは許されない。また、まや商会及び井原電機は、通常の流通経路によつて商品を仕入れることは殆どなく、特殊な卸売業者から仕入れて販売しているものと認められ、家庭電器製品小売業界においても、特異な存在として周知されているものであるから、その小売価格は、その特殊な業態に基因して、通常のそれに比して特に低廉なのである。
従つて、このような価格を基礎として、適正価格を判断することは、これまた許されない。
一般に家庭用電化製品は、高度の技術的要素をもつ耐久消費財であつて、小売業者としては、常時生産者又は卸売業者から技術的な指導、情報、部品の供給等を受けなければならないこと等の理由により、その流通経路は、前記のとおり単純化する傾向にあるのが実情であつて、原告らのいう自由な市場とは、この流通経路を外れたところで形成されたもので、結局、一部の特殊な店が、資金ぐりや倒産のため放出された商品（いわゆる金融品、換金物）等を、現金問屋と呼ばれるものから非常な安値で買受けて、販売している市場を指すものであるが、このような市場は、比較的大都市にのみ存する極めて小さなもので、決して全国的一般的なものではない。このように、原告らのいう自由な市場とは、極めて特殊なものにすぎないのであるから、前記のとおり、そこで形成された価格を以て、原告ら主張の「適正価格」を合理的に理由づけることは到底できないというべきである。また、原告らは、その主張の利潤率をも右「適正価格」算定の根拠としているが、原告ら主張のような、一機種の一販売実例についてのみの利潤率は、その店舗全体の平均利潤率でも、また小売店の経営が成り立つ基準利益率でもないのであるから、それだけでは、右の根拠としては十分ではない。
四、審決の拘束力（その趣旨は、原告らが請求原因六、の冒頭で主張しているとおり。）についての被告の意見は、次のとおりである。
１　正式審決（その意味は原告らのいうところと同じである）も、その本質においては、行政処分に外ならないから、司法優位の憲法のもとにおいては、明文の規定のない以上、その拘束力を認めることはできないというべきところ、右の拘束力を認める規定はない。
なお、独禁法八〇条は、いわゆる実質的証拠の法則を定めるが、この規定の合憲性について疑いがあるうえに、そもそも、右の規定は、審決の取消訴訟に関するものであるから、本件の如き損害賠償請求訴訟において、この規定を根拠に拘束力を認めることはできない。つぎに、同法二六条は、審決の確定を、同法二五条の訴訟の要件としているが、それは、同法二五条二項が、この訴に限り、異例の無過失責任を定め、被害者を極度に保護した反面、そのなす訴の提起を慎重ならしめ、その濫用なきを期したことと、審決未確定の間にこの訴を認めるときは、後に審決が取消されたとき、折角の損害賠償請求訴訟が無に帰するので、これを防止しようとすることによるものであると解せられるから、右二六条の規定は、審決の拘束力を肯定する根拠とはなり得ない。なお、同法八四条は、裁判所は遅滞なく「損害の額」について公正取引委員会の意見を聞くべきものと定めているが、同条は、独禁法違反の事実については、既に公正取引委員会としては認定ずみであるので、再度の意見聴取は不要であり、単に「損害の額」についてだけ意見を求めれば足る、との趣旨で設けられたものであるから、同条は審決の拘束力とは何の関係もない。従つて、正式審決については、拘束力を認めることはできない。２　右のとおり、正式審決についてさえ拘束力を認めることはできないのであるから、まして、簡易手続による同意審決に拘束力が認められるわけはない、というべきである。
（一）　まず、第一に同意審決には、正式審決におけるような証拠に基づく事実認定はない。従つて、拘束力を考える余地がない。


（二）　もつとも、独禁法五三条の三によると同意審決は、被審人においても審判開始決定書記載の事実を認めたときなされることになつている。ところで、同意審決は勧告審決と共に、公正取引委員会と被審人とが妥協しないし合意によつて、簡易迅速に、同法違反の行為を排除するという行政目的を達成するための制度であることを考えると、右五三条の三が同意審決につき「被審人が、審判開始決定書記載の事実及び法律の適用を認めて」と規定するのは、右述の制度の趣旨にそわない不当ないし不要なものというべきである。従つて、同意審決にあたり被審人が右の事実を認めたといつても、それは法の擬制に基づいて認めるほかなかつたと評価すべく、右事実を真実存在するものとして積極的に自認したというのではなく、むしろ、消極的に「強いて争わない」という程度の意味をもつに過ぎないものと解すべきである。従つて、上記の点は、拘束力を肯定する理由とはならない。かりにそうでないとしても、前記の事実を認めたのは審判手続においてであるにすぎないから、手続を異にする本件訴訟においてもまた、被告が当然に右の事実を認めたことになるわけのものではない。
（三）　また、一般に審判開始決定書記載の事実は、極めて粗雑、簡略かつ広汎であつて到底独禁法違反の事実を特定するに足るものではない。従つて、もし、このような事実を前提にして、同意審決に拘束力を認めると、実際上も著しく不都合な結果を生ずることになる。
そうして、本件同意審決においても、一般の例にもれず、審判開始決定書記載の事実は甚しく不特定である（このことは、右記載自体からも、また右の事実の記載と同審決主文掲記の排除計画との間に、多くの顕著なくいちがいがあることからも明らかである。）。
従つて、この点からもまた、拘束力を肯定することはできない。（四）　なお、原告ら主張の六、２、後段記載の点には、所論の審判事件を審理したのは審判官であつて公正取引委員会ではないことを看過した誤りがある。３　原告らは、また、事実上の推定を云々するが、同意審決にあたり、審判開始決定書記載の事実を認めることの趣旨が右２、（二）のとおりであり、しかも右の事実の記載が右２、（二）のとおり特定を欠くものであることを考えると、本件同意審決は、そもそも、これを以て、原告ら主張の推定の基礎となし得ないというべきである。
しかも、本件における審判開始決定書記載の事実は、「被告がその取引先卸売業者である代理店に対し、その販売先及び販売価格（卸売価格）について、拘束条件をつけて取引した」というのであるから、この事実から、原告らが請求原因二、において主張する、「被告は、小売価格を維持することを目的とし、その手段として、代理店との取引について拘束条件を付し、もつて小売価格を維持してきた」という事実を、事実上にもせよ推定することはできないというべきである。
（被告の主張に対する原告らの反論）
一、被告の（本案前の主張）二、記載の主張はこれを争う。およそ被告のような巨大会社が不公正な取引方法を行なうときは、業界の販売秩序はこれにより大きな影響を受けるから、その結果一般消費者もまた何らかの影響を受け、被害を被らざるを得ないものである。従つて、不公正な取引方法の被害者は、競業関係にある事業者のみであるという被告主張の見解は、学説上も少数説であつてこれにくみすることはできない。
二、被告の答弁三、３記載の主張について、
１　アンテナ代とその取付工事費が合計一万円であることは争う。アンテナ代とその取付工事費として、原告Ａについては七〇〇〇円、同Ｆについては五五〇〇円をそれぞれ控除して別紙第一表記載の価額を算出した。原告Ｄの同表記載の価額にアンテナ代とその取付工事費が含まれていることは認める。その取付工事費が含まれているかどうかは不明である。
２　原告Ａについては四〇〇〇円、同Ｄについては一万八〇〇〇円、同Ｆについては五二〇〇円（一万〇七〇〇円ではない）それぞれ値引きがあつたことは認めるが、右各値引額はいずれも右表記載の価額に含めていない。３　原告Ａ、同Ｃ及び同Ｄが銀行ローンで、また原告Ｆが二〇回分割払で購入したことは認めるが、銀行ローンの場合約五％の調査費等が、また二〇回分割払の場合に約八％の集金費、調査費等がかかることは争う。原告Ａについては一万二〇〇〇円、同Ｃについては二万一七六八円、同Ｄについては一万五九六〇円を銀行ローンの利息として支払つたのが、これらはいずれも右表記載の各価額に含めていない。また原告Ｆについては、二〇回分割払価格が一七万四〇〇〇円、現金正価が一五万五〇〇〇円の機種で、その差額一万九〇〇〇円が分割払による金利その他の諸掛りに相当すると考えられ、右表記載の価額はこれを控除して算出した。
（証拠）（省略）
○　理由
（被告の本案前の主張について）
独禁法は、事業者間の公正な競争を阻害するおそれがある特定の行為を不公正な取引方法とし（同法二条七項及び四項）、これを禁止することによつて公正かつ自由な競争を促進し、ひいては一般消費者の利益を確保しようとしている（同法一条）のであるが、これは、事業者の不公正な取引方法を用いる行為を放置しておけば、事業者間の競争秩序が侵害され、その結果一般消費者の利益が害される危険を招くからにほかならない。したがつて、事業者が不公正な取引方法を用いた場合には、これによつて損害を被る者が競争関係にある事業者のみであるとはいえず、一般消費者も、間接にではあつても、損害を被る場合があるといわなければならず、その損害は、単に事実上の反射的なものに過ぎないこともあるが、各消費者について具体的個別的に生ずることもあるのである。不公正な取引方法によつて商品の小売価格が不当に高額に維持された場合に、その維持された価格でその商品を買受けた消費者は、不公正な取引方法が用いられなければ自由かつ公正な競争によつて形式されたであろう適正価格との差額につき損害を被つた者であり、この損害を目して、不公正な取引方法による事実上の反射的な損害に過ぎないということはできない。独禁法二五条の規定により、不公正な取引方法を用いた事業者が損害賠償の責に任ずべき被害者には、右の場合の消費者を含むものと解すべきであつて、原告らは、その意味での被害者として本件損害賠償請求訴訟を提起しているのであるから、原告らが一般消費者であることから直ちに本訴につき当事者適格ないし訴の利益を欠くとする被告の主張は、到底採用しがたいところである。
（本案について）


一、被告が、カラーテレビ受信機等主として家庭用電気器具の製造販売を業とし、その製造にかかるナシヨナル製品（カラーテレビ受信機等その国内向け家庭用電気器具）の殆どすべてを、ナシヨナル製品を総合的に取扱う代理店（卸売業者）に販売していること、公正取引委員会が、被告に対し、独禁法一九条に違反し同法二条七項、昭和二八年公正取引委員会告示一一号不公正な取引方法の八に該当する行為があるとして、昭和四二年八月一四日審判手続（昭和四二年（判）第四号）を開始し、昭和四六年三月一二日同意審決がなされ、同審決が確定したこと、原告らが、それぞれ別紙第一表記載の各契約日に、各買受先から、各機種のカラーテレビ受信機各一台を買受ける契約をしたこと（各価額及びその支払の点を除く。）、以上の事実は当事者間に争いがない。
二、ところで、原告らは、審決に現われた独禁法違反行為の存否に関する事実関係の認定判断は同法二五条に基づく損害賠償請求事件を審理する裁判所の判断を拘束すると主張し、被告はこれを争うので、まずこの点について検討する。一般に、公正取引委員会が独禁法違反行為をしている者に対しその違反行為を排除するための措置を命ずる審決は、その名宛人を受命者とする行政処分であつて、名宛人以外の第三者にまで直接効力が及ぶものではなく、第三者に対する関係において当該名宛人の違反行為の存否を確定するものでもない。したがつて、審決の認定した独禁法行為によつて損害を被つたとしてその賠償を訴求する第三者は、その審決がなされたことを主張立証するだけでは足りず、被告に右独禁法違反行為があつたことを主張立証しなければならないのである。しかし、独禁法が禁止する私的独占、不当な取引制限又は不公正な取引方法に該当する行為であるかどうかということは、その行為の性質上、経済や事業活動の分野の専門的かつ具体的な知識をもつてしなければ判断が困難であり、またそのような行為があつたことを立証する資料は行為者自身が所持することが多く、右のような知識も十分でなく強制的な調査権限も有しない者が、被告に独禁法違反行為があつたことを主張立証することは、極めて困難なことである。独禁法二六条一項が、同法二五条の規定による損害賠償請求権は審決確定後でなければ裁判上主張することができない旨規定しているのは、審決の確定により、事業者の独禁法違反行為があつたことを前提として命じられた排除措置義務が確定した後は、被害者は当該事業者に対し特別の無過失損害賠償を訴求できることとしたものであるが、被害者としては、それのみにとどまらず、事業者の独禁法違反行為の事実を認定した審決が確定すれば、その審決及び公正取引委員会が審査（調査）又は審判の手続において収集した証拠を利用することによつて、事業者の右違反行為の存在を主張立証することが容易になるのである。独禁法八〇条は、独禁法運用の専門機関である公正取引委員会のした事実認定を尊重する趣旨の下に、審決取消訴訟について、公正取引委員会のした事実認定は実質的証拠があるかぎり裁判所を拘束し、その実質的証拠の有無は裁判所が判断する旨規定しているが、この場合、右規定自体から明らかなように、裁判所が無条件で公正取引委員会の事実認定に拘束されるわけではなく、実質的証拠の有無についての判断が裁判所の権限として留保されているのであつて、公正取引委員会の事実認定の尊重はその制約の下での尊重なのである。これは、憲法三二条、七六条の規定による司法権の行使を侵さないよう配慮したものにほかならない。前記独禁法二六条の規定が、前述の趣旨を超えて、同法二五条の規定による損害賠償請求権の前提となる事業者の独禁法違反行為の存否を、あたかもいわゆる先決問題の訴訟と同様に、公正取引委員会の審決によつて確定させ、その審決の事実認定が損害賠償請求訴訟を審理する裁判所を拘束する趣旨を含むものとすれば、審決の事実認定が無条伴で裁判所を拘束することとなるのであつて、前記八〇条のような規定すら欠く右二五条の規定による損害賠償請求訴訟については、審決の事実認定が裁判所を拘束するものとは到底解することはできない。
三、右に述べたように、独禁法二五条の規定による損害賠償請求訴訟について、審決に示された公正取引委員会の事実認定が裁判所を拘束するとはいえないのであるが、公正取引委員会が独禁法運用の専門機関として準司法的権限を有する行政委員会であり、独禁法上、前記八〇条の規定にみられるように、公正取引委員会の事実認定を尊重すべきものとされていることにかんがみると、確定審決の存在が立証されれば、そこに認定された独禁法違反行為の存在を事実上推定することができるというべきである。そして右損害賠償請求訴訟において、前記のとおり、原告らが被告の独禁法違反行為を立証することが通常極めて困難であるのに対し、問題の行為に関する資料は被告が所持していることが多いのであるから、この点からも、被告がその違反行為の存在を争うときは、右の推定を動かすに足る反証を挙げさせることが妥当であるということができる。


本件は同意審決が確定した場合であるけれども、この場合も右と別異に解すべき理由はない。すなわち、同意審決は、被審人が審判開始決定書記載の事実及び法律の適用を認め、審判手続を経ないで審判を受ける旨申し出た場合になされるものであつて、審決書に示される事実は、公正取引委員会が審査手続において収集した証拠に基づいて認定した審判開始決定書記載の事実のとおりであるのが通常であり、公正取引委員会に対しその事実を認め、かつこれに対する独禁法の規定の適用を認めて審決を受けた被審人は、右に述べたところに従い、前記損害賠償請求訴訟において、審決に示された審判開始決定書記載の独禁法違反行為の存在を推定されてもやむをえないところであり、これを争うには、その違反行為が客観的に存在することを疑わしめるような反証を挙げる必要があるとするのが相当であるからである。原本の存在及び成立に争いのない乙第一号証によると、本件同意審決の内容は本判決末尾添付の別紙審決（写）のとおりであり、事実及び法令の適用については審判開始決定書の記載が引用されているが、その審判開始決定書の記載は、事実として、被告は、「（一）ナシヨナル製品の小売価格の維持をはかるため、昭和三九年九月ごろから、ナシヨナル製品を販売するに当つて、代理店に対し、家庭用電気器具を廉売する販売業者に対するナシヨナル製品の販売を行つてはならないとともに、その取引先販売業者に右販売を行なわせないようにしなければならない旨を指示し、これを実施させて代理店と取引している。（二）また、ナシヨナル製品の代理店販売価格の維持をはかるため、昭和四〇年二月ごろ、ナシヨナル製品を販売するに当つて、代理店（一部の特定代理店を除く。）に対し、ナシヨナル製品のうち、季節的製品を除く大部分の製品について、同社（被告会社）が定める卸価格でその取引先販売業者に販売しなければならない旨およびその取引先販売業者に対するいわゆるリベートの支払について、同社（前同）が定める基準による以外の独自のリベートを支払つてはならない旨を指示し、これを実施させて代理店と取引している。」とし、法令の適用として、右事実によると、被告は「ナシヨナル製品の販売価格の維持をはかるため、代理店とその取引先販売業者との取引を拘束する条件をつけて代理店と取引しているものであり、これは、昭和二八年公正取引委員会告示第一一号不公正な取引方法の八に該当し、独禁法一九条に違反する。」としており、被告は、右事実及び法令の適用を認めて（成立に争いのない甲第三八号証は、被告が公正取引委員会に提出した同意審決申出書であるが、同書面に「独禁法五三条の三の規定に基づき」とあるのは、その趣旨を含むものと解すべきである。）本件同意審決を受けたものであることが明らかであるから、上記の理由により右審決の引用する審判開始決定書に摘示された被告の独禁法違反行為の存在が事実上推定されるものとするのが相当である。なおいずれも成立に争いのない甲第三七号証の一ないし二八（同号証の一七については、さらに一、二）、第三九号証、乙第二ないし第四号証、第六号証、第一二号証、第一四号証、第一七号証、第一九号証、第二一号証、第二四ないし第三四号証、第三六ないし第三八号証、第四一号証、第四三ないし第四九号証並びに前掲甲第三八号証及び乙第一号証によると、被告に対する本件独禁法違反事件は、昭和四二年八月一四日審判開始決定がなされた後、審判官によつて審判手続が進められ、昭和四三年一一月八日の第二六回期日まで証拠調が行われ、その結果に基づいて審査官及び被審人である被告が意見陳述（被告は結審後書面で意見を補充した。）の上、昭和四四年五月八日の第二八回期日に結審となり、昭和四五年一〇月一日公正取引委員会の審査会及び審判に関する規則六六条に基づく審判官の審決案が作成され、右審決案は前記審判開始決定書記載の事実が摘示する（一）及び（二）の各指示の撤回を命ずる趣旨のものであつたが、これに対し被告から同規則六八条に基づく異議申立書が提出されていたところ、昭和四六年三月一一日に至つて被告から同意審決の申出があり、同月一二日本件同意審決がなされたことが認められるのであつて、このように、被告が、審判手続における攻撃防禦を経て右手続が結審となり、審判官の審決案が作成された後になつて、審判開始決定書記載の事実及び法令の適用を認めて同意審決を受けたことは、前記推定を一層強めるものといわなければならない。
被告は、右審判開始決定書記載の事実に摘示された被告の独禁法違反行為の存在を否認し、特に（一）の「小売価格の維持をはかるため」という目的を有していたことを争うのであるが、前記推定を左右するに足る反証は存しない。（証人Ｉの証言によると、被告がいわゆる新販売制度を行つた昭和三九年、同四〇年当時、電器業界では、白黒テレビ受信機の需要がすでに一巡し、一般の景気も不況であつたのに、各メーカーの設備投資が拡大したため、供給が需要を上廻つて値くずれが起り、メーカーの業績が非常に悪化した時期であり、被告が新販売制度を行つたのは、そのためだけではないが値くずれの克服という面もあつたというのであつて、本件独禁法違反行為について被告に価格維持の目的がなかつたとはいえない。）原告らは、被告の右独禁法違反行為は少なくとも本件同意審決のなされた昭和四六年三月一二日まで継続したと主張し、被告はこれを争うのであるが、被告は本件同意審決によつて右違反行為の排除措置を命じられており、これは被告が当時なお違反行為が存続していることを自認し、公正取引委員会も同様に認定したからにほかならず、被告の右違反行為は少なくとも本件審決当時まで存続していたものと認めるのが相当であり、これを覆えすに足る証拠はない。
さらに原告らは、被告は本件独禁法違反行為によつて少なくとも右時期までナシヨナル製品の小売価格を維持してきたと主張し、被告はこれを争うのであるが、この点は原告ら主張の損害の発生に直接関係するところであるから、後に判断することとする。


西、原告Ｂについては原本の存在及び成立に争いのない乙第五一号証の一、二により、原告Ｅについては成立に争いのない乙第五四号証の一ないし五により、原告Ｇについては成立に争いのない甲第四五号証並びに原本の存在及び成立に争いのない乙第五六号証により、原告Ｈについては成立に争いのない甲第四六号証の一、二により、それぞれ別紙第一表記載の価額欄の金額を買受けたテレビ受信機の代金として支払日欄の日に支払つたことが認められる。ただし、いずれも右金額にアンテナ代（取付工事費とも）が含まれているかどうかは明らかでない。原告Ａについては、成立に争いのない乙第五〇号証の一及び三並びに原本の存在及び成立に争いのない同号証の二によると、本件テレビ受信機の購入は銀行ローンの方法によつたもので（この事実は当事者間に争いがない。）、昭和四四年四月二五日、販売価格一一万九〇〇〇円、初回金（申込金）一万九〇〇〇円、借入希望額一〇万円（利息を加え返済金合計額は一一万二〇〇〇円）とする二四回払のローンを申込み、同日四〇〇〇円の値引を受けて（右値引額は当事者間に争いがない。）初回金一万五〇〇〇円を支払つたことが認められ、また右価格にアンテナ代（取付工事費とも）七〇〇〇円を含んでいたことは同原告の自認するところであり、結局同日ごろ本件テレビ受信機本体の代金として一〇万八〇〇〇円を支払つたものということができる。
原告Ｃについては、成立に争いのない乙第五二号証の一、二によると、同原告も本件テレビ受信機を銀行ローンの方法により購入したものであるが（この事実は当事者間に争いがない。）、昭和四四年七月一五日購入価格一八万七〇〇〇円、初回金二万円、借入金一六万七〇〇〇円（利息を加え返済金合計額は一八万八七六八円）とする二四回払のローン契約を締結し、同月二五日貸出を受けたものと認められるから、右二五日までに一八万七〇〇〇円を支払つたものということができるが、これにアンテナ代（取付工事費とも）が含まれていたかどうかは不明である。原告Ｄについては、原本の存在及び成立に争いのない乙第五三号証の一ないし四によると、同原告も本件テレビ受信機を銀行ローンの方法により購入したものであるが（この事実は当事者間に争いがない。）、昭和四五年一一月八日現金正価一九万三〇〇〇円のうち一万八〇〇〇円の値引を受け（右値引額は当事者間に争いがない。）、初回金四万八〇〇〇円のところ三万円を翌九日支払い、残額一四万五〇〇〇円（利息を加えた返済金合計額は一六万一五三六円）につき同月一五日二四回払のローン契約を締結し、その頃までに計一七万五〇〇〇円を支払つたものと認められるが、これにアンテナ代（取付工事費とも）が含まれていたかどうかは不明である。
原告Ｆについては、いずれも成立に争いのない甲第四四号証の一ないし二二及び乙第五五号証の一並びに原本の存在及び成立に争いのない乙第五五号証の二によれば、同原告は、本件テレビ受信機を二〇回の分割払の方法で購入したものであり（この事実は当事者間に争いがない。）、分割払価格は一七万四〇〇〇円であるが、初回金二万七七〇〇円のところ五二〇〇円の値引を受けて二万二五〇〇円を昭和四四年一二月三一日に支払い、残額一四万六三〇〇円を昭和四六年八月九日までに分割して支払い、支払額は合計一六万八八〇〇円であつたが、これにはアンテナ代（取付工事費とも）が含まれているので、テレビ受信機本体のみの代金としては一六万三三〇〇円となり、なお、右テレビ受信機の現金正価は一五万五〇〇〇円であることが認められる。
五、ところで原告らは、原告らが本件各テレビ受信機を購入した小売業者は、被告が前記独禁法違反行為により拘束条件を付して販売した卸売業者からこれを仕入れたものであり、原告らの購入価格は被告の右違反行為により不当に高く維持されていたもので、右違反行為がなければ、原告らの購入価格は別紙第二表記載の「Ｃ価格」を超えることはなかつたのであるから、原告らはそれぞれこれを超える額の損害を被つたと主張する。


被告が、その製造にかかるナシヨナル製品の殆どすべてを、ナシヨナル製品を総合的に取扱う代理店（卸売業者）に販売していることは、さきに認定したとおりであり、被告の本件独禁法違反行為は、ナシヨナル製品の販売価格の維持をはかるため、代理店とその取引先販売業者との取引を拘束する条件をつけて、代理店と取引するものであるから、少なくとも本件同意審決当時まで、右違反行為によつて殆どのナシヨナル製品の小売価格が影響を受けていたと推定することができる。しかし、ナシヨナル製品を小売店から購入した一般消費者が、被告の右違反行為によつて損害を被つたとするためには、その損害は、購入価格の全額についてではなく、その価格のうち被告の違反行為によつて不当に高く維持された部分について生ずるのであるから、さらに、右価格のうちのいくばくの部分が右不当に高く維持された部分に当るのかを明らかにしなければならず、その前提として、代理店が、被告から拘束条件を付せられることなく仕入れ、公正かつ自由な競争によつて形成される卸価格で小売店に販売し、ついで小売店が、代理店から拘束を受けることなく、公正かつ自由な競争の下に、適正な収益を加えて一般消費者に販売する場合に、その小売価格がいくばくとなるかを明らかにする必要があるのである。原告らは、右の意味での適正な小売価格は、別紙第二表記載の「Ｃ価格」－すなわち、メーカーの条件に拘束されない自由市場である現金問屋間の売買で形成されるいわゆる「仲値」（日本経済新聞上に発表されるもの）に、中小企業庁発表の電気器具小売商の昭和四四年及び同四五年の売上高対総利益率二一・三％を乗じて算出した同表記載の「Ｄ価格」、被告の条件に拘束されない自由市場から仕入れかつ自由に販売している東京の小売業者である訴外株式会社まや商会及び訴外井原電気の仕入価格及び小売価格である同表記載の「まや価格」及び「井原価格」、全国地婦連が全国の店頭実売価格を調査して集計した結果に基づく「Ｅ価格」、公正取引委員会が委嘱したモニターによつて全国の店頭実売価格を調査し集計した結果に基づく「Ｆ価格」、以上を原告らが比較考量して求めた小売価格－であり、利潤率の点からも、「まや価格」は平均〇・一一七五、「井原価格」は平均〇・一二二六、「仲値」を仕入価格とする「Ｃ価格」は平均〇・一五二であつて、「Ｃ価格」が適正な価格であるということができると主張する。そして鑑定人Ｊの鑑定の結果は、全国の平均的電気器具小売店が、原告ら主張の「仲値」で仕入れ、これを自由な競争条件の下で販売する場合には、その適正な小売価格は、原告ら主張の「まや価格」及び「井原価格」の水準になるとするものである。しかし、右の「仲値」は問屋仲間の現金による取引で形成される価格であるというのであるが、成立に争いのない甲第四一号証の一ないし四並びに証人Ｋ、同Ｉ及び同Ｌの各証言を総合すると、右のような現金問屋が取扱う商品には、仕入の見込違いや資金繰りの必要から換金のため処分されたもの、担保流れのもの、倒産した店のもの等が含まれており、したがつて右の「仲値」には、被告が代理店に販売するときの蔵出し価格より下廻るものもあることが認められるので、「仲値」が果して正常な取引市場において形成されるものであるかどうか多分に疑問があり、「Ｄ価格」は、右「仲値」に電気器具小売商の売上高対総利益率を乗じたもので、成立に争いのない甲第四三号証の一及び二によれば、右率が原告ら主張のとおりであることは認められるが、これは、全国小売商の、カラーテレビ受信機のみならず、多種の電気器具の販売、修理等の売上高に対する総利益率の平均であるから、本件の適正な小売価格を探究するのにどの程度参酌すべきものか問題がある。また「まや価格」及び「井原価格」が別紙第二表記載のとおりであることは、証人Ｍ及び同Ｎの各証言並びにこれによつて成立を認めうる甲第四二号証の一ないし三（同号証の二及び三のうち弁護士Ｏ作成部分は成立に争いがない。）によつて認めうるのであるが、右各証言によれば、その仕入価格は前記現金問屋から前記仲値を参考として現金で仕入れた価格であり、また小売価格は簿利多売のかつ現金売りの方式の経営によるそれであることがうかがわれるのであつて、このような経営はある程度大きい資金力、取引量等がなければできないのであるから、これらの価格をもつて、すべての小売店に通ずる一般的に適正な価格であるとすることには疑問がある。前記Ｊ鑑定は、「まや価格」及び「井原価格」の仕入価格及び小売価格が同一ないし近似していることを重視するが、類似の仕入先から仕入れて類似の経営方式で営業する場合の価格であることを看過している点で、同調しがたいものがある。さらに「Ｅ価格」及び「Ｆ価格」は、成立に争いのない甲第四三号証の三を参照すると、全国地婦連及び公正取引委員会が、ナシヨナル製一九型カラーテレビについて、全国を関東甲信越地区、中部地区、関西地区等八地区に分け、各地区ごとの値引率を調査して求めた平均値引率のうち、原告ら居住地がそれぞれ属する地区のものを使用して、原告ら購入の各機種の現金正価から値引後の価格を算出したものである（ただし、この計算方法によれば、別紙第二表の原告Ｇの「Ｅ価格」は一五万九一三八円が正しいこととなる。）ことが認められるが、右の各種調査時点がいつであるか明らかでなく、一機種のみについてのかなり広い地域の平均値引率によるものであつて、本件の適正な小売価格を求めるのにどの程度寄与するものか、疑問である。このように、原告らが比較考量したとする各価格及びその算定資料にはそれぞれ問題がある上、その比較考量によつて「Ｃ価格」が導びき出される過程に明確さを欠くものがあり、右「Ｃ価格」をもつて原告ら主張のような適正な小売価格とするには十分でなく、Ｊ鑑定もまたにわかに採用しがたいところである。なお、当裁判所は、本件につき独禁法八四条一項の規定によつて公正取引委員会の意見を求めたのであるが、同委員会委員長の当裁判所あて昭和四七年七月一三日付意見書によれば、「本件同意審決においては、被告の家庭用電気器具の小売価格自体については認定する必要がなかつたため、その認定をしておらず、原告らが前記審判開始決定書記載の被告の行為によつて生じたとする損害の額については、右同意審決及びこれに関連して同委員会が知得した資料に基づいて算定することはできない。」というのであつて、右意見書は、原告らの主張する損害について判断するための資料とすることはできない。
他に、原告らの各購入価格に、被告の本件独禁法違反行為によつて不当に高額に維持された部分があるかどうか、及びその額について認定することができるような証拠はなく、結局、原告ら主張の各損害の点につきこれを認むべき証拠がないことに帰する。


六、よつて、原告らの各請求はいずれも理由がないものとして棄却するほかなく、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　青木義人　江尻美雄一　小林信次　蕪山　嚴　滝田　薫）
昭和四十二年（判）第四号
審決
大阪府門真市＜地名略＞
被　審　人　　　　　　　　　松下電器産業株式会社
右代表者代表取締役　　　　　Ｐ
右代理人弁護士　　　　　　　吉　　川　　　大二郎
同　　　　　　　　　　　　　入　　江　　一　　郎
同　　　　　　　　　　　　　蘆　　野　　　　　弘
同　　　　　　　　　　　　　高　　橋　　　　　武
同　　　　　　　　　　　　　永　　野　　謙　　丸
公正取引委員会は、右の者に対する昭和四十二年（判）第四号事件について審判手続を行なつていたところ、昭和四十六年三月十一日、同人から、文書をもつて、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律第五十三条の三の規定に基づく同意審決を受けたい旨の申出があり、かつ、排除計画書が提出されたので、これを精査したところ、適当と認められたので、同条の規定に基づき、その後の審判手続を経ないで、次のとおり審決する。
主文
一　（一）松下電器産業株式会社は、その国内向け家庭用電気器具（以下「ナシヨナル製品」という。）の販売について、昭和三十九年九月ごろからの、卸売業者に
対する、
ア　ナシヨナル製品を「正常価格」によらないで販売する小売業者に対してはこれ
を販売してはならない旨の指示、
イ　右小売業者に対する販売を取引先販売業者に対してもさせないようにしなければならない旨の指示を撤回しなければならない。
（二）　松下電器産業株式会社は、右に伴い、
ア　ナシヨナル製品が「正常価格」によらないで販売された場合における販売経路
追求のための符号を付さないこと、
イ　ナシヨナル製品が右販売価格によらないで販売された場合における販売経路追求のためのその製品の買上げをせず、また、卸売業者をして同様の買上げをさせな
いこと、
ウ　卸売業者に対し、ナシヨナル製品を右販売価格によらないで販売した小売業者にその製品を出荷した取引先販売業者と当該小売業者との取引を停止させる措置を
採らせないこと、
としなければならない。
二　（一）松下電器産業株式会社は、ナシヨナル製品のうち季節的製品を除く大部分の製品の販売について、昭和四十年二月ごろの、卸売業者に対する、ア　松下電器産業株式会社の定める卸売価格で取引先販売業者に販売しなければな
らない旨の指示、
イ　取引先販売業者に対する販売に伴うリベートは松下電器産業株式会社の定める基準で支払わなければならず、また、これ以外の独自のリベートを支払つてならな
い旨の指示、
を撤回しなければならない。
（二）　松下電器産業株式会社は、昭和四十年十一月ごろ卸売業者との間に締結した販売基本契約を、右二、（一）の措置に適合するように改訂しなければならない。
三　松下電器産業株式会社は、前二項の指示を撤回した旨を、第一項については卸売業者および卸売業者を通じて取引先販売業者に、第二項については卸売業者に周知徹底しなければならない。この周知徹底の方法については、あらかじめ当委員会の承認を受けなければならない。
四　松下電器産業株式会社は、前各項に基づいて採つた措置について、すみやかに当委員会に報告しなければならない。
事実および法令の適用
別紙審判開始決定書記載のとおりである。
昭和四十六年三月十二日
公正取引委員会
委員長　　Ｑ
委員　　Ｒ
委員　　Ｓ
委員　　Ｔ
（別紙）
昭和四十二年（判）第四号
審判開始決定書
大阪府門真市＜地名略＞
被　審　人　　　　　　　　松下電器産業株式会社
右代表者取締役社長　　　　Ｐ
当委員会は、右の者に対する私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（昭和二十二年法律第五十四号。以下「私的独占禁止法」という。）違反被疑事件につき、審判手続を開始する。
第一　事実
一　被審人松下電器産業株式会社（以下「松下電器」という。）は、肩書地に本店を置き、主として、家庭用電気器具の製造販売業を営む者であり、昭和四十一年において、テレビ受像機、電気掃除機、電気冷蔵庫、扇風機および暖房器の国内販売実績で、いずれも、業界第一位にある。
しかして、松下電器は、その国内向け家庭用電気器具（以下「ナシヨナル製品」という。）のほとんどすべてをナシヨナル製品を総合的に取り扱う卸売業者（以下「代理店」という。）に販売している。
二　（一）松下電器は、ナシヨナル製品の小売価格の維持をはかるため、昭和三十九年九月ごろから、ナシヨナル製品を販売するに当つて、代理店に対し、家庭用電気器具を廉売する販売業者に対するナシヨナル製品の販売を行なつてはならないとともに、その取引先販売業者に右販売を行なわせないようにしなければならない旨を指示し、これを実施させて代理店と取引している。


主　　　文
一、被申請人は申請人をその徳島工場勤務の従業員として仮に取り扱え。二、被申請人は申請人に対し金七四万八、八六〇円ならびに昭和四五年二月から本案判決確定にいたるまで毎月三〇日限り金四万〇、〇五〇円の各金員を仮に支払え。
三、訴訟費用は被申請人の負担とする。
事　　　実
第一、当事者の求める裁判
一、申請人
主文同旨の裁判。
二、被申請人
「１申請人の本件仮処分申請を棄却する。２訴訟費用は申請人の負担とする。」との裁判。
第二、申請の理由
一、被申請人は、肩書地に本社、東京、名古屋、大阪、広島ならびに北九州各市に支社、東京、大阪、高松ならびに徳島に各製造工場をそれぞれおき、従業員約四、五〇〇名を使用して各種ベアリングおよびミシン等の製造ならびに販売業を営む株式会社であり、申請人は、昭和四二年一〇月一三日被申請人に機械工として採用され、爾来ベアリングの製造を行う被申請会社徳島工場に勤務してきた。二、被申請人は、昭和四三年九月二二日申請人に到達した内容証明郵便をもつて、申請人に対し同年八月二九日付で試採用を取消す旨意思表示（以下本件解雇という。）をした。
三、しかしながら、本件解雇は次のいずれかの理由により無効である。従つて申請人は現在被申請会社徳島工場の従業員として、期間の定めのない雇傭契約上の地位を有するものである。
１　申請人と被申請人との間に昭和四二年一〇月一三日締結された労働契約は、被申請人の就業規則２・４に「新に雇入れられた従業員は二ケ月以内の試傭期間を置く。試傭期間中に本人の身元・健康状態・技能・勤務成績を審査し、不適格と認められたとき又は無届欠勤四日以上に亘るときは採用を取消すものとする。」と規定されている如く、試傭期間を二ケ月とする期間の定めのない雇傭契約であつて右試傭期間中に限り被申請人に解雇権が留保されていたものであるか、もしくは、右試傭期間中に従業員として不適格であるとの判断を受け解雇されることを解除条件とする雇傭契約であるが、申請人は、前記の如く昭和四二年一〇月一三日被申請人に採用され、本件解雇の日付である昭和四三年八月二九日当時すでに解雇されることなく一〇ケ月余を経過し、すでに右試傭期間は終了した。よつて留保された解雇権は右期間の経過とともに消滅し、もしくは右期間内に解雇がなされることなきに確定し、条件は不成就たることに確定したから、その後にされた本件解雇はその前提を欠き無効である。従つて、右雇傭関係は現に存続中で申請人は被申請人との間に期間の定めのない雇傭契約にもとずく従業員たる地位を有する。なお、仮に当事者間に成立した労働契約が被申請人が主張する如く試傭期間を一ケ年とする雇傭契約であつたとしても、その二ケ月を超える部分は次の理由により無効であるから、いぜん試傭期間は二ケ月であることに変りはない。
すなわち、
（イ）被申請人の就業規則によれば前記の如く試傭期間は二ケ月とする旨規定されているところ、当事者間の契約において試傭期間を一ケ年と定められまた仮りにそのような労働契約が事実上慣行化していたとしても試傭期間の定めは、雇傭関係の終了に関する定めで、労働基準法第九三条の「労働条件」にあたるから試傭期間を一年とする労働契約は右就業規則に定める基準に達しない労働条件を定めた労働契約となり、二ケ月を超える試傭期間を定める部分は無効であり、試傭期間は就業規則で定める基準により二ケ月になるというべきである（労働基準法第九三条）。（ロ）仮に右（イ）の主張が認められないとしても、試傭期間を一ケ年とする定めは、公序良俗に反し無効である。
すなわち
元来試傭期間なる制度は、その間に労働者の能力ないし適格性を調査し判断するために設けられるもので、試傭期間中は使用者に大巾な解雇権が留保されることにより労働者を不安定な地位に置くものであることに鑑み、労働者に対する右調査判断を行なうに必要な期間をはるかに超えて長期とすることは、何ら合理的理由なくしてたゞいたずらに労働者を不安定な地位に置くものであつて許されないというべきである。申請人の如く自動旋盤機を操作し、ボールベアリングの外輪切削という単純な作業に従事する機械工としての能力ないし適格性を調査判断するに要する期間は二ケ月あれば十分であるから、試傭期間を一ケ年とする契約は、試傭期間制度の趣旨、目的に反して適格性の判断に必要な期間をはるかに超えた長期の試傭期間を定めたもので、その間使用者の大巾な解雇権行使を甘受せざるを得ない極めて不安定な地位に申請人を置くものであるから公序良俗に反し無効である。２　仮に試傭期間を一ケ年とする雇傭契約が有効であるとしても、採用後すでに一〇ケ月余も経過した時点において何ら客観的合理的理由に基づかないでなされた本件解雇は、解雇権の濫用として無効である。すなわち、申請人の如き職種についてその能力ないし適格性を判断するには二ケ月あれば足りるから、それ以上に長期の試傭期間を設けるべき実質的理由は存しない。したがつて、申請人は本件解雇当時なお試傭期間中であるとしても採用後すでに一〇ケ月余を解雇なくして経過したことはその適格性ある証拠で、昀早試傭期間の意味は実質的に消滅しているというべく、かかる場合には、解雇権の大巾な行使は許されず、就業規則ないし労働協約所定の解雇基準に相当する事由、すなわち、一応適格性の判断を経て来た者であるにもかかわらず予期に反し著しく技術又は能率が低劣であることが判明したため就業に適さないと認められるような場合（就業規則５・４（３）、労働協約三四条参照）ないし懲戒解雇に相当するような事由のある場合でなければ解雇することは許されるべきではない。


又労働基準法第二一条は試の使用期間中の者（試傭者）につき一応解雇の予告の規定（同法第二〇条）を適用しない旨定めたうえ、その但書において試傭者が一四日を超えて引き続き使用されるに至つた場合にはこの限りでないとして解雇の予告の原則を適用する旨定めている。これは試傭期間中の者が一四日を超えて相当期間引き続き使用されるに至つた場合は、解雇に関しては、とくにその予告手続のみならず、解雇権の制限を受ける点においても、雇用の安定の法理から本採用後に予定されている期間の定めのない労働契約の場合と同様に取り扱つているものと解される。したがつて、前記結論は、労働基準法第二一条の法意からも是認できる。ところで、被申請人が、本件解雇にあたりその理由として指摘したところは、申請人が①昭和四三年六月七日の六時間残業時に約一〇分早く機械を止めたこと、②同年七月六日の二時間残業時に一五分早く機械を止め、五分早く洗面したことの二点であるが、この点について敷衍すると、次のとおりである。すなわち、被申請会社徳島工場においては、昼夜二交替勤務制で、昼間勤務は午前八時から午後四時まで、夜間勤務は午後四時から翌日午前零時までとなつており、従業員は一週間毎に昼夜を交替して勤務し、夜間勤務の場合は更に二時間ないし六時間の残業が課せられ、残業は土曜日および月曜日を除いて事実上半強制的である。ところで、就業規則３・１・５によれば、時間外労働二時間につき一五分の割合で休暇を与える旨規定されており、残業時の休憩時間の取り方については勤務終了時にまわすことが慣行化し、二時間残業の場合は午前一時四五分、六時間残業の場合は午前五時一五分に仕事を終了するのが慣行となつている。さらに、機械を停止してから研磨粉の処理、飛散した油の掃除および油圧停止作業、作業伝票付けなどの作業がありこれに約一五分を要し、ために右勤務終了時（それぞれ午前一時四五分、同五時三〇分）よりさらに一五分早くモーターを止めることになつている。而して、申請人は、昭和四三年六月七日の六時間残業時午前五時二〇分頃モーターを停止していたことは事実であるが、殆んどの者が午前五時頃すでに機械を止めていたにもかかわらず申請人は午前五時二〇分ぎりぎりまで機械を動かしていたし、又同年七月六日の二時間残業時に午前一時三〇分頃機械を止めていたのは事実であるが、いずれも問題視すべき怠慢ではない。しかも、七月六日は被申請人側でも残業を無理には求めない土曜日で、申請人ら二、三名を除く殆んどの者は午前零時で勤務を終え帰宅していたのであるから、申請人がこの日残業していたことは、申請人の仕事に対する熱心さ、真面目さを示すものである（なお、五分早く洗面をしていたと述べる点については、午前一時四五分頃チヤイムの鳴る前に便所へ行つて用を足し、手を洗つた事実はある。）。これらはそれ自体些細な事由に過ぎず到底採用を取消す理由を構成する事由とはなり得ないばかりか、従来終業時間より早く仕事を止めたことを理由に解雇された事例はなく、せいぜい工場副長から注意を受けた程度である。
以上によれば、右程度の事由は前記就業規則ないし労働協約所定の解雇基準に達せず、本件解雇は合理的理由を欠き権利の濫用として無効である。３　また、本件解雇は、次の事由により申請人の思想・信条を理由とする差別的取扱いであるから、憲法第一九条、第一四条第一項、労働基準法第三条に違反し無効である。すなわち、
申請人の実兄Ａは申請人の出身地で日本民主青年同盟（以下民青という。）の地区委員を歴任するなど同地区における著名な活動家であり、申請人も高校在学中右実兄Ａの影響も受けて社会的に目覚め、高校在学中である昭和四一年秋すでに民青に加盟し、同盟員として原水爆禁止四国大会、青年学生集会の成功のため活動をするなどその活動に参加して来た。
ところで、被申請人の民青に対する攻撃は厳しく、徳島工場においても昭和三九年頃には民青の組織があつたが、会社側の攻撃により壊滅の憂目に会つて以来申請人が入社するまで民青の同盟員に対し活動の余地を許さなかつた。なお大阪国分工場においても、被申請人は数名を解雇したが、表向きは些細なことを理由とするが会社側の真意は被解雇者の民青活動封殺にあつた。
申請人は、入社後このような厳しい条件下におかれながら、ともに寮生活をしている同僚に「民主青年新聞」の購読を勧め、徳島の歌声祭典に仲間を誘い、さらに民青に加盟するように説得工作を行なうなど積極的に民青活動を続けて来た。而して、被申請人は、申請人の右の如き民青活動を嫌悪して、昭和四三年七月二一日突如徳島工場第一生産課研磨区外輪班に所属していた申請人を第二生産課スラスト班に配転を命じた。すなわち、徳島工場は、同年六月頃まではボールベアリングの製造のみを行なつていたが、同工場敷地内に新工場を新築し、同月下旬第二生産課を新設し、ローラーベアリングの製造をも行なうようになつた。この第二生産課は、従業員約二〇〇名でうち一五〇名を新規採用し、五〇名が旧工場より熟練工として新規採用者を指導するため新工場発足とともに配転された。ところで、被申請人は、新工場の稼動後約一ケ月近く経過した同年七月二一日申請人に対し突如右に述べた配転を命じた。当時申請人の所属していた特殊外輪班は、機械の増設によつて忙しさの限界に達し一人減ると到底正常な業務を行なえない状態であつたので、右外輪班の同僚が中心となつて不当な配転だとして被申請人に対し抗議したが、申請人は取り敢えず配転先の第二生産課スラスト班に移つた。申請人は、すでに一〇ケ月近く機械工としての経験を有していたから配転先においては当然機械工としての業務に従事するものと考えていたところ、命じられた職務はラツプ工（不良品の錆を布ペーパーで落とし、黒皮を削るといつた誰にでも出来る単純な作業を行なう職種）であつた。申請人の元の職場の同僚達は、申請人の訴えによつてこの不当配転を知るに至り、就業時間に二時間食い込む職場大会を開き、会社側に抗議するなど不当配転の撤回方を要求し、申請人は頑強にしかも組織的に闘つてきたし、職場の同僚にも配転の不当性を訴え続けてきた。


このような経過を経た後被申請人は、昭和四三年八月一四日申請人を徳島工場応接室に呼び出し、突如前述の二点を指摘しこれが就業規則に違反するとして任意退職方を強く要請したが、申請人はかくの如き不合理な理由により退職すべき理由は全くないのでこれを拒否したところ、被申請人は同年八月一六日申請人に対し内容証明郵便をもつて就業規則違反を理由に同月一四日付で解雇する旨通告して来た。申請人はこれを認めることができず右内容証明郵便を直ちに返送するとともに、会社に抗議し就労を要求してきたが、被申請人は申請人の就労を拒否し続けた。申請人は、被申請人に対し解雇の真意をたゞし、その不当性を追及するなどして解雇に反対し続けてきたところ、被申請人は、昭和四三年八月二九日申請人を徳島工場に呼び出し、申請人に対し同月一四日付解雇処分を撤回し、試傭期間中であるから採用を取消す旨口頭で申し渡し、さらに昭和四三年九月二二日申請人に対し内容証明郵便をもつて同年八月二九日付で試傭期間中であることを理由に採用を取消す旨本件解雇を通告してきたものである。
以上の如く申請人に対する配転、本件解雇に至る経過などに徴すれば、本件解雇は、些細な事由を口実として、その真意は申請人の民青活動を理由とし、申請人を社外に放逐し、ようやく芽生えた民青活動を封殺しようとする意図の表れで、申請人の信ずる思想信条を嫌つた差別的取扱いであることは明白であるから、憲法第一九条、第一四条第一項、労働基準法第三条に違反し無効である。四、申請人は、昭和四三年七月当時毎月三〇日に月額金四万〇、〇五〇円の平均賃金の支給を受けていた。従つて同年八月一五日から同年一一月二〇日までの間に申請人が支給を受くべき給料は金一二万八、一六〇円であり、会社の同年度末における一年間勤務者の年末一時金の平均額は金六万円である。五、申請人は、賃金を唯一の収入として生活している労働者であり、直ちに救済を得なければ生活を維持して行くことは困難で、その破綻は必至である。しかるに被申請人は申請人の被申請会社徳島工場従業員としての地位を否定し、申請人の就労を拒否し、昭和四三年八月一五日以降の賃金を支払わない。よつて申請人はその地位を保全するため本件仮処分を申請し、申請人を被申請会社の従業員として仮に取り扱わしめ、かつ前記賃金及び一時金の仮り払いを求める次第である。
第三、被申請人の答弁
一、申請の理由一記載の事実中、機械工として採用されたとの点は否認し、その余の事実は認める。
二、同二の記載の事実はすべて認める。
三、同三記載の事実中、申請人主張の年月日に申請人・被申請人間に労働契約が締結されたこと、就業規則２・４中に申請人主張のとおりの規定があつたこと、申請人が昭和四二年一〇月一三日被申請人に採用されてから本件解雇のなされた昭和四三年八月二九日まで解雇されることなく一〇ケ月余を経過していたこと、被申請人が本件解雇に際し申請人主張の①及び②の二点を指摘したこと（但し、これだけを理由とするものではない。）、被申請会社徳島工場中申請人所属の職場（第一生産課特殊研磨区外輪班）においては、昼夜二交替勤務制が行なわれ、昼間勤務は午前八時から午後四時まで、夜間勤務は午後四時から翌日午前零時までで、一週間毎の昼夜交替勤務となつていること、夜間勤務の場合は二時間ないし六時間の残業があり、土曜日および月曜日は原則として残業が行なわれなかつたこと、就業規則３・１・５には時間外勤務の際の休憩について申請人主張の如き規定があり、二時間残業の場合は一五分、六時間残業の場合は四五分の休憩時間があつたこと、右残業時の休憩時間のとりかたは、勤務終了時にまわすことが慣行化し二時間残業の場合は午前一時五〇分、六時間残業の場合は午前五時三〇分にそれぞれ仕事を終えることになつていたこと、申請人は昭和四三年六月七日の六時間残業時に定刻より約一〇分早く機械を止め、同年七月六日の二時間残業時に同じく一五分早く機械を止め、かつ五分早く洗面したこと、七月六日は土曜日で申請人ら二名が残業に従事していたこと、被申請人は昭和四三年七月二二日申請人に対し第二生産課スラスト班に配置転換を命じたこと、徳島工場においては同年六月頃まではボールベアリングの製造のみを行なつていたが、同工場敷地内に新工場を新築して、第二生産課を新設し、ローラーベアリングの製造をも行なうようになつたこと、第二生産課における従業員の数およびその内訳はほゞ申請人の主張どおりであること、申請人のスラスト班における当初の仕事はラツプ工（不良品を手直して良品化する仕事。）としてのそれであつたこと、被申請人は昭和四三年八月一四日申請人を徳島工場応接室に呼び出し任意退職方を要請したが、その理由の大要は前記①および②の事由が就業規則に違反するためであつたこと、申請人は右要請を拒否したので同年八月一五日申請人に対し就業規則違反を理由に同月一四日付で解雇する旨内容証明郵便をもつて通告したこと、次いで被申請人は八月二九日申請人を徳島工場へ呼び出し八月一四日付解雇を徹回し、試傭期間中であることを理由に採用を取消す旨申し渡し、九月二二日内容証明郵便をもつて八月二九日付で試採用を取消す旨通告したこと、以上の事実はすべて認めるが、その余の事実は否認ないし不知。申請人の法律上の主張はすべて争う。
四、同四記載の事実はすべて認める。
五、同五記載の事実はすべて否認する。
六、被申請人の反論


１　申請人と被申請人との間に締結された雇傭契約は、期間を一年と限つた臨時工契約である。右雇傭契約の内容は、申請人を採用する際、申請人に充分告知され、申請人もこれを充分承知していたものである。すなわち、被申請会社の各工場における新規採用者（本社採用を除く。）は、すべて雇傭期間を一年と限つた臨時工であり、その労働契約の内容は右期間経過後更めて選考の上本工に登用されることはあるが、被申請人の側で右期間中における成績からみて本工登用の見込みがないと判断したときはいつでも申請人を解雇することができるという契約である。このような臨時工契約は被申請人とその労働組合である訴外全国金属労働組合光洋精工支部（以下単に組合という）との間で、昭和三九年春頃右組合の要求を容れ一年とすることに合意ができたものであつて、それ以後現在もなお臨時工の期間は一年とすることを従業員は勿論組合も承認しているものである。したがつて、雇傭契約の当初から本採用を予定し、たゞ一定期間所謂試傭期間をおき、右期間中に不適格事由がなければ期間経過とともに自動的に本採用に切替る労働契約とは、本質的に相違する。従つて就業規則２．４の規定は臨時工である申請人には適用されない規定である。たゞし、臨時工に対しては、就業規則等に特別の定めはないから、上記の臨時工の性質に反し適用を除外された規定を除き、その余の就業規則の規定は性質に反しない限り適用もしくは準用される。本件解雇は、先づ、右に述べたとおり右臨時工契約に留保されていた解約権に因るものであり、仮に解約権が認められないとするも民法第六二八条に因るものである。また、本件解雇が仮に無効であるとしても申請人と被申請人との間には臨時工契約しか存しないから、その契約に定めた終期である昭和四三年一〇月一二日の到来した現在においてはすでに両者間の雇傭関係は期限の到来により終了している。従つて、以上いずれの理由からしても申請人の被申請人に対する、申請人を被申請人の従業員として扱えとの仮処分申請は、その前提となる雇傭関係の消滅後であるから、被保全権利を欠き失当と言わなければならない。
なお、被申請人会社においては、試傭期間中の者は本社採用の準職員（大学卒定期採用者）のみを言い、これと臨時工との間の取扱い上の相違について一言すると、次のような実質的な差異がある。
（１）工場採用者は総て臨時工たる身分を取得するが、本社採用者は当初試傭期間中の者として取扱われる。
（２）臨時工は日給制であるが、試傭期間中の者ならびに本採用者は日給月給制および月給制である。
（３）臨時工期間は一年間であるが、試傭期間は二ケ月である。（４）臨時工は採用後直ちに当該工場の各職場に配置され、班長、区長の指揮下に入るが、試傭期間中の者ならびに試傭期間を経過して本採用になつた者は、通常本社人事部の主管で三ケ月ないし一年の集合訓練を経た後各職場に配置される。（５）臨時工を経て本採用になつた者は、臨時工期間が退職金算定の計算基礎（勤続年数）に算入されないが、試傭期間を経て本採用になつた者は、試傭期間も退職金算定の計算基礎に算入される。
（６）臨時工として採用された者は、一ケ年間の勤務成績をみて、優秀者のみを本採用とするが、その際選考試験を行なう。しかし、本採用後はさらに試傭期間は置かない。これに反し、試傭期間中の者が本採用になる場合、特段の欠格事由がない限りさらに選考試験等はなく、二ケ月経過後当然に本採用になる。（７）臨時工は、中学校．高等学校への勧誘のみならず、職業安定所、新聞等によつても募集し、採用にあたつては面接のみで比較的容易に採用となるが、試傭期間を経て直ちに本採用となる者は、総て被申請人が指定した学校に推せん依頼を行ない、応募者は通常採用予定人員の三倍ないし四倍になり、その中から選考する。（８）臨時工は新卒者の外転職者も採用し、その採用も随時必要とする時行なつているが、試傭期間を経て本採用となる者は新卒者に限られ、その採用時期も四月に限られている。
（９）　臨時工は、採用時に志願者考査表（乙第六号証）の必要欄に所要事項を書き込み、かつ家族の状況を簡単に記載した身上調書を提出するのみだが、試傭期間を経て本採用となる者は就業規則所定の必要書類を提出させている。このように、被申請会社では、臨時工と試傭期間中の者とを厳然と区別している。これを要するに、臨時工を経て本工に登用される者は、臨時工の期間が一ケ年存在し、その期間に従業員としての適格性を見定めることができるので、臨時工としての採用は比較的容易に行なつているが、試傭期間を経て本採用になる者は、当初より本採用者としての意識が強いため厳重な選考が行われている実情である。そこで、申請人は以上述べたすべての点において臨時工として処遇されていたものである。


申請人は、被申請人との間に成立した雇傭契約は本採用を予定したいわゆる試傭期間中のもので、期間の定めのある臨時工契約ではないから、本件解雇当時すでに入社後試傭期間二ケ月を経過し本工となつた旨主張するが、もし本工であつたならば労働協約（疎甲第三号証）第五条所定のユニオンシヨツプ協定により、申請人は本件解雇当時組合員でなければならなかつた筈である。にもかかわらず、申請人自ら組合員でなかつた旨自認している。これは申請人が当時なお労働協約第五条第五号（ハ）および組合支部規約（疎甲第四号証）第三条但書第七号ハに規定する「一定期間を定めて臨時に雇入れられる者」に該当していたからに外ならない。２（イ）被申請人は、昭和四三年八月一四日申請人に対し同人につき後記（ロ）記載の如き事由があつて臨時工期間終了後も本工に登用できる見込がないことが判明したため任意退職を要請したが、申請人はこれを拒否したので、被申請人は同日付で臨時工契約を解除する旨意思表示した。その後申請人は被申請人に対し二回の注意のみで解雇されるのは納得できない旨申し入れて来たので、被申請人は同年八月二九日申請人に対し右八月一四日付解雇は懲戒解雇ではなく申請人につき就業規則違反の事実があつて将来本工に登用される見込がなくなつたことにより臨時工契約を解除する意味で解雇という表現を用いたもので八月一四日付解雇を徹回し、同月二九日付で試傭期間中の採用を取消すという表現を用いたのは、臨時工期間は本工になるための試傭期間的意味をも有するから解雇という表現を避け、右実体に即した表現を用いたにすぎない旨説明した。すなわち右徹回には格別な意味はなく、又若年である申請人の将来にとつて上記の表現が良いとも考えたからに外ならない。（ロ）申請人は、昭和四三年六月七日の六時間残業時において未だ機械稼動中であるべき午前五時二〇分頃すでに自己担当の機械を止め、機械裏のコンベアにダンボールの紙を敷いて腰をかけ段取工Ｂ（本工）と雑談していたのを発見され、その際厳重に注意された。にもかかわらず、同年七月六日の二時間残業時において、未だ機械稼動中であるベき午前一時三五分頃すでに作業場を離れ、手洗場において手を洗い終り帰り支度をしていたのを再び発見された。工員は終業時の若干前に機械の清掃、作業伝票付け等のため、時に機械を早く止めることがあるけれども、これらの作業は通常作業時間中に作業者が交替で行なつているのが常態である。申請人は、配置転換後も勤労意欲を欠き、上長である課長、係長より再三にわたりその作業態度について注意されたが改まらなかつた。右の如き事由は、就業規則１・４の「従業員はこの規則を守り、職制に定められた上長の指示通達に従い、誠実に自己の職責を尽し、業務能率の向上に努めねばならない。」に違反するとともに就業規則１２・４（１３）「正当の理由なくたびたび上長の指示命令又は責任者の通達指示に従わなかつた者」および同（２３）「濫りに職場放棄する等業務の正常な運営を阻害し……た者」という懲戒解雇事由に該当する。
このように、被申請人は、申請人につき右の如く就業規則違反の事由が生じ、臨時工終了後本工に登用することは困難であると判断したので、前述の如く本件解雇をするに至つたものである。
（ハ）徳島工場第二生産課は、申請人の配置転換当時新設直後の混乱状態にあり、大阪国分工場から指導のため約一ケ月間の約束で徳島工場へ来ていた従業員等は帰阪を始め、それによる人手不足を第一生産課外論班より一名を第二生産課へ配置転換させて補うこととなり、申請人がそれに選ばれたのである。申請人が選ばれたのは、申請人が当時臨時工であつたことおよび申請人の作業能率が他の作業者に比較して劣つていたことなどに因るものであつて、被申請人が申請人の民青活動を嫌悪したことに因るものではない。
申請人に第二生産課においてラツプ工の作業に従事させたのは、当時第二生産課は新設工場のため湿気が多く、ラツプ（錆が発生した不良品）が非常に沢山出たため、課長係長もラツプ工として働いたほどであり、第二生産課に移つた者は、すべて先ずラツプ工としての作業に従事し、次いで機械につけるという方式をとつていたものであるから申請人にラツプ工の仕事をさせたのは、右方式に従つた全く暫定的なものにすぎず、他意あるものではない。
（二）本件解雇は、前述の如き理由に基づくもので、申請人の思想・信条を理由になされた差別的取扱いではない。被申請人は、申請人の民青活動については全く関知せず、本件申請によつてはじめて申請人が民青活動にかつて従事していたのかと知つたほどであるから、被申請人が申請人の民青活動を嫌悪して本件解雇を行つたことは到底あり得ない。
３　申請人は、末だ二〇歳の若年であり、両親のいる実家（徳島県海部郡＜以下略＞）にも近く、その生活に重大な支障をもたらすとは到底考えられない上、本件仮処分申請は本件解雇後四ケ月も経過して初めてなされたものであるから、本件仮処分が真に必要であるかは甚だ疑わしい。
第四、被申請人の主張
仮に、申請人が本件解雇当時本工としての地位をもつに至つたとしても、申請人には前述の如く就業規則１２・４・（１３）および（２３）所定の懲戒解雇事由が存し（詳細は前記第三、六、２（ロ）記載のとおり。）本件解雇の意思表示には、右就業規則による懲戒解雇の意思表示が含まれていたから、右意思表示により結局申請人と被申請人との雇傭関係は解約終了した。
第五、被申請人の主張に対する申請人の答弁
右主張事実は否認する。
第六、疎明（省略）
理　　　由
第一、
一、被申請人は、肩書地に本社、東京、名古屋、大阪、広島ならびに北九州各市に支社、東京、大阪、高松ならびに徳島に各製造工場をそれぞれ置き、従業員約四、五〇〇名を使用して各種ベアリングおよびミシン等の製造ならびに販売業を営む会社であり、申請人は、昭和四二年一〇月一三日被申請会社に採用され、爾来ベアリング製造を行なう被申請会社徳島工場に勤務していたことは当事者間に争いがない。
二、いずれも成立に争いのない疎甲第一三号証、第一四号証の一ないし三、第一七号証の一、二証人Ｃの証言により真正に成立したものと認められる疎乙第六号証ならびに申請人本人尋問の結果によれば、申請人は被申請人徳島工場勤務の機械工（ベアリングの研磨の職種）として採用されたことが認められ、他に右認定を覆すに足る疎明はない。
第二、本件解雇の意思表示とその効力
一、被申請人は、昭和四三年九月二二日申請人に到達した内容証明郵便をもつて、申請人に対し同年八月二九日付で試採用を取消す旨意思表示（以下本件解雇という。）をしたこと、は当事者間に争いがない。
二、そこで、本件解雇の効力について判断する。


被申請会社が工員を採用する場合は、高等学校もしくは中学校の新卒者を対象として毎年三月頃行なう定期採用であると、それ以外の適宜の時期に新卒者以外の者を対象として行なう不定期採用であるとを問わず、各工場において直接採用するのが例で、右いずれの場合もすべて臨時工の名のもとに雇入れられていること、定期採用の場合は学校の推薦者を対象に筆記試験ならびに面接試験を実施して採用し、不定期採用の場合は、公共職業安定所の斡旋ないし新聞広告による一般募集の方法によりその応募者を対象に面接試験を実施して採用するのが慣例であるが、入社後の待遇は定期採用であるか不定期採用であるかによつて差別されていないこと、右にいう臨時工は、将来本工に昇格することを前提に雇入れられるものであり、入社と同時に本工と同一職場に配置され、作業内容も旋削、研磨などの作業に従事し本工と何ら区別されることなく、又、勤務（昼勤、夜勤、その交替制、残業など
）についても本工と同一に取扱われていること、臨時工として採用された者は、一定の期間、すなわち昭和三九年春までは二年、それ以降は一年内に勤務成績、作業態度、健康状態などにより工員として適格性がないものと判定され被申請人によつて解雇（実際上退職勧告に基づく任意退職の形式をとる場合が殆んどである
）されないかぎり、右期間満了の際改めて試験などによる詮衡手続を経ることも又改めて雇傭契約を締結することをも要せずに当然引き続いて工員として雇傭されるのが従来の慣例であること（たゞし、それまでの作業成績の観察にもとずく人事考課等の書類選考と、当該現場の職制の採否に関する意見上申とをしんしやくして、本工となるべき適格を有しない者は早期に前記任意退職を勧告し、退社を求めているのが実情である
）、基本給、能率給、職務手当、家族手当、通勤手当、時間外手当、交替勤務手当、特殊勤務手当、休暇手当などについては臨時工も金額に差はあつても（それは主として勤続年数の差に由来するものと窺われる
）本工と同様支給され、昭和四四年一月本工が日給月給制と変るまで臨時工も本工とともに日給制による給料が支給されていたこと、徳島工場において採用される者（後記の永久臨時工などを除く
）は、その殆んどは工員であり、しかも極く少数の事務系統の採用者をも含めて臨時工の名で統一的に呼称され、それ以外に試傭工、見習工などの名称のもとに雇入れられるものはいないこと、また、工場内のこれら従業員（本工及び事務職員を含む）らは、右臨時工の名のもとに雇入れられた者達を、将来本工に採用されることを前提とした地位にあるものと認め、職制間にも本工に登用するテストの期間という見解で遇し、試傭期間と同義語に解していたこと、被申請会社の徳島工場において施行されている就業規則（疎甲第二号証、疎乙第四号証）には、試傭期間に関する規定（同就業規則２、４）が存在するが、臨時工ないし臨時工期間に関する規定は何ら存在せず、又右就業規則の他に臨時工に関する定めをした諸規定も特に作成されていないこと、右就業規則２・４第一項には、「新に雇入れられた従業員は……以内の試傭期間を置く
試傭期間中に本人の身元、健康状態、技能、勤務成績を審査し、不適格と認められたとき又は無届欠勤四日以上に亘るときは採用を取消すものとする
……」と規定されているが、右試傭期間満了の際本工に昇格する手続については何ら規定されておらず、就業規則以外にもこれに関する規定をしているものは何もないこと、被申請会社は、右就業規則２・４の試傭期間に関する規定は、本社採用の者にのみ適用されるもので工場採用の工員には適用されないといいながら、本件解雇後右試傭期間二ケ月とあるところを一年と改め、昭和四三年一二月二三日その旨監督官庁である所轄鳴門労働基準監督署長に届出たこと、徳島工場においては、右臨時工の他に高令者、主婦等が比較的短期間を定めて永久臨時工、アルバイトならびにパートタイマーなどの名で臨時に雇入れられ、前記臨時工の従事する作業とは異なる清掃、運搬、包装など比較的軽易な雑役的な作業に従事するものが合計七、八〇名位存在し、これらのものは当初から本工に昇格することはないものとして採用の都度その者らに特別の期間を限定した臨時雇傭契約書を作成して雇入れられていること、被申請会社徳島工場の従業員は約七〇〇名位であるが、そのうち約二〇〇名位の臨時工と呼ばれている者が働いていること、申請人は、昭和四二年三月徳島県立日和佐高等学校を卒業し、同年四月から同年九月まで徳島県＜以下略＞に本社を有するナカイタテグ株式会社大阪支店に勤務した後、同年一〇月一三日牟岐公共職業安定所の職業紹介により被申請人に採用されたものであるが（申請人が右年月日に被申請人に採用されたことは当事者間に争いがない
）、採用に当つては履歴書、戸籍謄本、身上調書ならびに志願者考査表（疎乙第六号証）等の書類を提出し、徳島工場長、Ｅ総務管理課長などの職制と面接の上、徳島工場勤務の機械工（ベアリングの研磨）として採用する旨告げられ、右職制より就業規則（疎甲第二号証）を手渡されて臨時工の名で採用されたものであること、その際応募した者は五、六名あつたが、そのうち二、三名が採用され、他は不採用となつたこと、申請人は公共職業安定所の職員からは、「一年辛抱すれば本採用になる」旨の説明を受けて応募し、さらに工場長などの職制から「臨時工期間は一年で、解雇されることなく右期間を経過すれば本工となる
」趣旨の説明を受けたが、その他に右期間満了によつて当然雇傭関係が終了するとか、期間満了の際改めて試験などによる詮衡手続がありそれに合格しなければ本工に昇格しないで雇傭関係は終了するなどの点については一切説明を受けていなこと、申請人は、その説明があつた一年の期間内を辛抱すれば、当然被申請会社の本工としての地位に昇格すると信じて面接選考を受け、右就業規則を読み職制の説明を聞いて入社することを承諾したこと、入社と同時に申請人は本工が多数所属する第一生産課特殊研磨区外輪班に配属され、昭和四三年七月二二日第二生産課スラスト班に配置転換されるまで本工の指導の下に、本工と同様研磨の作業に従事していたこと、昭和四二年中に徳島工場において臨時工として採用され、翌昭和四三年中に一年の臨時工期間の満了する者約四〇名中右期間中に工員として不適格と判定された者で退職勧告を受けて任意退職した者五名、解雇の形式で辞めた者二名（申請人を含めて）合計七名で、残る三三名の者のうち自から退職を希望した若干名を除く大多数の者は期間満了とともに格別の本工登用の試験を受けることなく本工に昇格していること（但し、前述の如き書類選考等はなされた


１　先づ、申請人と被申請人との間に成立した労働契約の性質について検討する。申請人と被申請人との間に昭和四二年一〇月一三日雇傭契約が成立したことは当事者間に争いがない。たゞ、その契約内容について争いがあり、申請人は試傭期間を付して採用された者、すなわち、試傭契約であると主張し、被申請人は臨時工として採用したものであると争う。そのいずれであるかは、申請人と被申請人との間に締結された労働契約の内容、すなわち雇傭の際の両当事者の合意の内容によること勿論である。そこでいかなる合意が成立したのかについて考える。いずれも成立に争いのない疎甲第一号証、第二号証（疎乙第四号証と同じ）第一三号証、第一四号証の一ないし三第一七号証の一、二、第一八、一九号証、疎乙第一号証の一、二、第一一号証前顕疎乙第六号証、証人Ｃ、同Ｄの各証言（いずれも後記措信しない部分を除く。）、申請人本人尋問の結果、ならびに弁論の全趣旨によれば、次の各事実が疎明される。
すなわち、
右認定事実を綜合すれば、申請人と被申請人との間に成立した雇傭に関する合意の内容は、期間を一年と限定されたいわゆる臨時工契約ではなく、初期一ケ年のみにつき被申請会社側で申請人に本工として適格性ありや否やの判定をしうる期間を置いたいわゆる試傭契約の伴つた期間の定めのない継続的な雇傭契約であり、その法律上の性質は申請人が、右期間内に解雇されることなく右試傭期間が満了すれば、本工（法律的には期間の定めのない雇傭契約にもとずく従業員たる地位、以上本工とある語はこの意味に使用する）に登用する方式について、被申請人側で特段の定めをしていない本件においては格別の手続を要せず直ちに上記の本工に昇格（期間の定めのない雇傭契約に付せられた附款の消滅ないしは右期間の定めのない雇傭契約そのものへの移行）するが、被申請人が勤務成績、技能、健康状態などから本工として不適格と判定された場合は被申請会社側から就業規則のなかで自から付した解雇制限の規定によることを要せず、上記の理由の存在のみで直ちに解雇することがてきるという大巾な解約権が留保されている契約であると解するのが相当である。
けだし、一般に、使用者は労働者と労働契約（雇傭契約）を締結するに際し、労働者に対し賃金、労働時間その他の労働条件を明示しなければならない（労基法第一五条第一項）。その明示すべき事項の細目は労基法施行規則第五条第一号から第一〇号までに列挙するところである。ところで、その明示事項の細目は、同条第一号及び第一〇号を除き、その他はすべて就業規則の必要的記載事項として就業規則に記載しなけれがならないものとされている事項に包含されている（労基法第八九条第一項）。そこで、前記疎明された事実にもとずき考えるに、被申請会社徳島工場長らが申請人に対し、「徳島工場勤務の機械工（ベアリングの研磨）として採用する。」趣旨を告げ、その際就業規則（疎甲第二号証）を手渡したのは労基法第一五条にもとずく雇入れにあたつての労働条件明示義務の細目たる諸事項のうち、第一号の「就業の場所及び従事すべき業務に関する事項」については、採用の際口頭で右の如く告げ、申請人もこれを承諾したが、その余の同条第二号ないし第一〇号に関する事項は、口頭による告知に代え、被申請会社就業規則にその必要的記載事項及び任意的記載事項として総べてを網羅されているので、右就業規則を申請人に手渡しその書面による告知をした趣旨と解される。右就業規則のうち２・４試傭期間についての規定は、労基法第八九条第一項第三号の「退職に関する事項」にあたり、同法第九三条の「労働条件」にあたるものであることは後述の説明のとおりであるが、また、一面において、雇傭によつて取得する地位、身分を表す規定とも解し得られるから、従つて当然雇入れの際明示すべき「労働条件」にあたることは疑がない。そこで、同法施行規則第五条第四号によつて告知を要求された「退職に関する事項」のうちには右試傭期間の定めに関する事項の告知も当然必要とされる。被申請会社徳島工場長らが申請人に対し右就業規則を手渡した行為のなかには、右試傭期間に関する告知についても右就業規則２・４の規定を援用しその書面による告知をした趣旨も含むと解すべきである。全疎明資料によるも、これに反し右試傭期間に関する就業規則の規定を除外して雇傭契約を結んだという事実（そのためには、例えば期間を限定して雇入れしたとか、その外期間の定めのない雇傭契約と密接に関連する試傭期間とは相容れない明示の合意をすることが必要である。）は何ら疎明されていない。
また、実質的に考察してみても、申請人が採用後に従事した職務内容等は、前記疎明の如く本工と呼ばれている従業員のそれと全く同質であつて、たゞ申請人は未経験のため独立して仕事ができないので、熟練した本工の指導を受け、技能を習得しながら一人前の従業員となることを目指している点で、その期間見習の要素があるだけである。技能習得の適性があると判つた者に対しては、被申請会社は近い将来の完全な生産活動にたずさわつてもらう若い工員として期待を向け、工員養成の資本を投下しているもので、その前提の下に工員としての資質を鑑別する目的で、上記のような工員としての相当な選考手続を前置していることが窺われる。以上のような選考の過程ではわからない技能習得の適応性を実施を通して判定するに要する期間が、まさに試傭期間と呼ばれ、解雇権を留保される所以に外ならない。のみならず被申請会社側に、このようにして採用した多数の工員のすべてを、一年の期間を限つた法律上の用語としての臨時工として置かねばならない経済上その他の合理的理由が存在することの疎明は何らない。
以上要するに、被申請会社が申請人を臨時工と呼ぶのは、単にその呼称にすぎず、その本質は右呼称の如何にかゝわらず前記認定の如く試傭契約すなわち期間の定めなき雇傭契約を前提とする試傭期間中の者と解すべきを相当とする。よつて、本件雇傭契約が、期間を一年とするいわゆる臨時工契約であるとの被申請人の主張は到底採用するを得ない。


なお、被申請人は、労働協約（疎甲第三号証）第五条所定のユニオンシヨツプ協定あるにかかわらず、申請人が本件解雇当時組合員でなかつたが、これは申請人が当時なお右協約第五条第五号（ハ）および光洋精工（全光洋）支部規約（疎甲第四号証）第三条但書第七号ハにいわゆる「一定期間を定めて臨時に雇入れらる者」に該当していたからに外ならないと主張するが、なるほど第三者の作成にかゝり弁論の全趣旨によつて真正に成立したものと認められる疎乙第九号証によれば、申請人は本件解雇当時申請人が自認する如く非組合員であつたが、これは被申請会社と組合との間には従来申請人の如く臨時工の名で雇入れられる者については、就業規則２・４の規定は適用されず、臨時工期間の者は、右協約第五条第五号（ハ）および右組合支部規約第三条但書第七号ハにいわゆる「一定の期間を定めて臨時に雇入れられる者」に該当する者として取り扱う旨の協定が結ばれ、慣行として臨時工期間（入社より一年）中の者は組合への加入を認められなかつたが、申請人も右協定に従い本件解雇当時非組合員として取り扱わわれていたにすぎないことが認められる。しかしながら、右協約ならびに支部規約の当該各規定は、いずれも「日々雇い入れる者及びこれに準ずる程度の一定の期間を定めて臨時に雇入れられる者」と規定しているのであるから、前記認定の「永久臨時工」はこれに該当することは明らかであるが、申請人の如く、期間の定めのない雇傭契約関係にある者で、試傭期間中にある者は、右協約第三条第五項（ホ）、支部規約第三条但書（ホ）、「試傭期間中の者（入社後二ケ月以内）」との規定に該当し、その試傭期間中組合員たるの資格を否定されることあるは格別、右の「一定の期間を定めて臨時に雇入れられる者」に該当するものとして取り扱うことの許されないのは前記認定で明らかである。従つて前記組合が被申請会社と結んだ臨時工の範囲に関する協定（むしろその性質は覚書である）は、協約及び支部規約の誤解にもとずくものであつて、本来、申請人及びこれと同種のいわゆる臨時工と呼ばれている者を試傭期間中のものと解するにつき何ら支障となるものではない。
２　次に、前記認定の如く申請人が被申請人に採用された昭和四二年一〇月当時被申請会社徳島工場において実施されていた就業規則２・４によれば、試傭期間は二ケ月とする旨規定されているので、試傭期間を一ケ年とする本件雇傭契約が右就業規則に牴触するか否かについて検討する。
そこで、さかのぼつて就業規則２・４の規定が、申請人の如く臨時工の名で雇入れられた者に通用されるか否かについて考えてみるに、前記認定の如く徳島工場に雇入れられる従業員は、本工への昇格を予定されていない永久臨時工等を別とすれば臨時工の名で採用される者がその大部分を占め、しかもこれらの者は会社との間に当初から期間の定めのない雇傭契約を結びただ試傭期間中会社に解雇権が留保されているにすぎないいわゆる試傭工であり、これらの者に前記就業規則の規定が適用されないとすれば、右規定は空文化するのみならず、就業規則の一体性と、その効力は、明文の除外規定がない限り、当該事業場たる被申請人徳島工場に雇傭された全従業員に及び、被申請会社側の言ういわゆる右臨時工をその適用から除外すべき明文の定めもなく、また明文なくしてそのように解する合理的理由を発見し得ないから、試傭期間に関する右就業規則の規定は当然申請人にも適用されるというべきである。
なお、被申請人は、右規定は本社定期採用者にのみ適用される規定であると主張するが、前同様右規定にはその旨の明示もなく、又そのように解すべき根拠もないばかりか、就業規則から就業関係の規定を抜萃し徳島工場の従業員に配付されている「従業員の栞」（４３・２・１付、疎甲第一一号証）中の試傭期間に関する規定は、試傭期間を一ヶ年とした上、新たに「但し本社定期採用者を除く。」との但書を設けた以外は前記就業規則の規定と同様の内容であることを考えると、就業規則２・４の規定は、本社定期採用以外の徳島工場の従業員、すなわち臨時工の名で雇入れられる者にも適用されるものという外ない。
ところで、労働基準法第九三条（以下法第九三条という。）には「就業規則で定める基準に達しない労働条件を定める労働契約は、その部分については無効とする。その場合において無効となつた部分は、就業規則で定める基準による。」と規定されている。賃金、労働時間、休日、休暇、災害補償はもとより転勤、出向などの人事に関する条項も右法条にいう労働条件に含まれると解されるが、試傭契約に関する条項がそれに含まれるか否かは検討を要するところである。思うに、法第九三条は、就業規則で定めるところを以つて労働者の待遇の昀低基準とし、それ以下の待遇が行われないように、その基準以下の待遇を無効とする趣旨であり、従つて、労働契約の内容に関するもののみならず、その終了に関するものについても、同条の適用があると解すべきである。そうだとすれば、解雇に関する事項は、労働契約の終了に関する労働者の待遇を定めるものであり、かつ労働者にとつて極めて重要な意義を有するから（法第八九条第三号の「退職に関する事項」にあたると解され、就業規則の必要的記載事項とされるのもこの事由による）法第九三条の労働条件に含まれるというべきである。
ところで、成立に争いのない疎乙第四号証によれば、就業規則５・４第一項に解雇事由として「（１）精神上又は身体上の故障のため業務に耐えないと診断されたとき（２）労働基準法４・４の規定により就業を禁止すべき疾病にかかり治癒の見込がないと認められたとき（３）技術又は能率が著しく低劣のため就業に適しないと認められるとき（４）賞罰規定により懲戒解雇に処せられたとき（５）組合を除名され会社が承認したとき（６）経営上の改変に伴う解雇のとき（７）前各号に準ずる程度の止むを得ない事由があるとき」とその基準を規定していることが認められる。


ところで、本件就業規則２・４には試傭期間中本人の身元・健康状態・技能・勤務成績を審査し不適格と認められたとき又は申請人が無届欠勤四日以上に亘つたときには被申請人は採用を取消す。と規定され、こゝにいう「採用の取消し」とは、解雇の意志表示と同意義と解すべきであるから、前述の説明で明らかなごとく被申請会社に大巾な解雇権を留保した法律上の性格を有するものである。そこで試傭契約制度は、結局解雇基準として把握さるべきもので、しかも右就業規則所定の本来の解雇基準（これは当然申請人にも適用あるといい得る。）の外に試傭者の場合にはさらにこれよりも軽度の事由をもつて解雇基準となしたものといい得る。その意味において本件試傭期間に関する就業規則の定は、労働契約の終了に関する待遇を定めたものであり、かつ試傭期間の長短は当該適用を受ける労働者にとつてより軽度な解雇事由によつても解雇されるという不安定な身分の存続期間を意味する点で重要な意義を有するものというべく、従つて前述の法理の一適用として試傭契約上の試傭期間に関する定めは、法第九三条の労働条件に含まれると解するのが相当である。
而して、試傭期間を一年と定めた本件労働契約は、試傭期間を二ケ月と明定する就業規則２・４所定の労働条件より不利な労働条件を定めるものというべく、その意味で右労働契約は就業規則の右規定に定める基準に達しないから法第九三条により、二ケ月を超える右労働契約の試傭期間の約定は無効であり、本件労働契約の試傭期間は、就業規則に定めるところに従い二ケ月となるというべきである。このことは、たとえ試傭期間を一年とする労働契約が被申請人主張の如く、長年にわたる慣行で、労働組合もこれを承認していたと解しても、解雇に関する就業規則の定めは、労働条件の昀低基準として法第九三条により直律的効力を与えられ、右規定は強行法規であるから、これに違背する労働契約は、たとえ労働慣行にもとずくといえども、その違背する限度で無効と解さねばならない。以上によれば、申請人は雇入れより二ケ月を経過した昭和四二年一二月一三日を経過するとゝもに、解雇されることなくして試傭期間を終了し、当然本工、すなわち期間の定めのない雇傭契約上の地位を取得し、本件解雇当時は勿論すでに本工となつていたという外ない。
よつて、本件解雇即ち被申請会社の試採用を取消す旨の意思表示はその前提を欠き無効というべきである。
３　次に、本件解雇の懲戒解雇としての効力について判断する。前記認定の如く、申請人は本件解雇の意思表示をなした際本工たるの地位にあつた。しかし本工といえども前記就業規則所定の解雇基準に該当する事由があれば解雇されることは言うまでもない。ところで被申請人は、申請人に懲戒解雇にあたる事由があると主張する、そこで先づ、被申請人主張の懲戒解雇事由の存否について検討する。
申請人が昭和四二年一〇月一三日被申請人に採用されてから本件解雇まで約一〇ヶ月を経過していたこと、被申請会社徳島工場の内申請人所属の職場（第一生産課特殊研磨区外輪班）においては、昼夜二交替勤務制が行なわれ、昼間勤務は午前八時から午後四時まで、夜間勤務は午後四時から翌日午前零時までで、一週間毎の昼夜交替勤務となつていること、夜間勤務の場合は二時間ないし六時間の残業があり、土曜日および月曜日は原則として残業が行なわれない立前になつていたこと、就業規則３・１・５には時間外勤務については二時間につき一五分の割で休憩を与える旨の規定があり、二時間残業の場合は一五分、六時間残業の場合は合計四五分の休憩時間があつたこと、右休憩時間のとりかたは、勤務終了時にまわすことが慣行化し、二時間残業の場合は午前一時五〇分、六時間残業の場合は午前五時三〇分にそれぞれ作業を終了し、後始末に若年の時間をさき、帰宅時間の余裕を残せるようにしていたこと、申請人は、昭和四三年六月六日の六時間残業時に定刻より約一〇分早く、すなわち午前五時二〇分頃すでに機械を止め、また同年七月六日の二時間残業時に同じく一五分早く、すなわち午前一時三五分にすでに機械を止め、かつ五分早く洗面したこと、七月六日は土曜日で申請人ら二名だけが残業に従事していたこと、被申請人は昭和四三年七月二二日申請人に対し第二生産課スラスト班に配置転換を命じたこと、および申請人はスラスト班においてはラツプ工（錆の出た製品の手直し）の仕事に従事していたことの各事実は当事者間に争いがない。証人Ｃの証言によつていずれも真正に成立したものと認められる疎乙第一〇号の一、二、申請人本人尋問の結果によつて真正に成立したものと認められる疎甲第八号証及び同第一〇号証、証人Ｃ、同Ｆ、同Ｇの各証言、申請人本人尋問の結果ならびに弁論の全趣旨によれば、次の事実が疎明される。
申請人の昭和四三年六月七日の行動は早く機械を止めて終業し、機械裏のコンベアー上に段ボール紙を敷いて本工Ｂと雑談していたことであり、同年七月六日の行動は早く機械を止めて終業し、従業員ホールに出てきて手を洗い終え、帰宅時間を待つていたことであり、それぞれその違反行為を発見した守衛のＨから注意を受けたが、右六月七日は本工であり、かつ指導工であるＢも申請人と同様の行動をとつていたにかゝわらず、同人に対しては別段注意した形跡がないこと、残業時における勤務については作業終了の定刻より若干前に機械を止めてしまう従業員も時々あつたこと、申請人は、配転後上司であるＦ係長から第二生産課ラツプ班の機械で足を組んで作業をしていた態度を見咎められ一回注意されたことがあるが、それ以外に上記いずれの場合も上司などから作業態度などにつき注意を受けたことはないこと、申請人は昼食時定刻（正午）より少し前に職場を離れて食堂に入ることがあるが、これは徳島工場においては、注意しても改まらない傾向で、あながち申請人にのみ限つたことではないこと、前記二回にわたる機械を早く止めて終業したこと以外の事由は、被申請人が本件解雇の理由として取り上げ申請人に告げていないこと、申請人は、入社後本件解雇まで有給休暇を一日とつたゞけで、その他に無断欠勤・遅刻・早退等一度もなく、入社後第二生産課へ配転されるまで人並に一ケ月約四九時間の残業をし、その殆んどは六時間残業であつたこと、以上の事実が疎明され、他に右認定を覆すに足る疎明はない。


主　　　　文
原判決を次のとおり変更する。
被控訴人は別紙目録（一）記載の建物につき、宇都宮地方法務局鹿沼出張所昭和二五年一一月一三日受付第△△△号をもつてなされた被控訴人のための所有権保存登記を控訴人らおよび被控訴人が各五分の一の持分所有権を有する旨の所有権保存登記に更正登記手続をなすべし。
被控訴人は別紙目録（二）記載の土地につき、宇都宮地方法務局鹿沼出張所昭和二五年一一月一三日受付第×××号をもつてなされた被控訴人のための所有権取得登記を控訴人らおよび被控訴人が昭和二三年二月二六日相続を原因とし各五分の一の持分所有権を取得した旨の登記に更正登記手続をなすべし。控訴人らのその余の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、主文第一ないし第三項、第五項同旨のほか「被控訴人は控訴人らが被相続人亡Ａの相続人として同人の遺産につき、いずれも五分の一の持分所有権を有することを確認する。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張および証拠関係は左に付加するほかは原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する。
控訴代理人は、
一、１　訴外Ｂが控訴人らの後見人としてした控訴人らの相続放棄は、いわゆる後見人と被後見人らの利益相反行為として、無権代理であり無効である。２　かりにそうでないとしても、Ｂは控訴人ら四人のための後見人であり、その一人についてする相続放棄は他の被後見人との間に互いに利益が相反する行為であり、同人のした相続放棄は控訴人ら全員につき無効である。３　かりにそうでないとしても、右相続放棄はもつぱら亡Ｃにのみ相続財産を取得させようとしたものであり、控訴人らの利益を極度に害したものであるから、後見人としての権限を濫用したものであり、公序良俗に違反し無効であると述べた。
二、　被控訴代理人は右主張を争うと述べた。
三、　立証（省略）
理　　　　由
一、　別紙目録（一）および（二）記載の各物件（本件物件）は先代Ａの所有であつたところ、同人は、昭和二三年二月二六日死亡したこと、当時同人には先妻Ｄとの間に生れたＣ、Ｅ、Ｂ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉと、後妻Ｊとの間に生れた控訴人ら（Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ）がいたが、右先、後妻ともすでに死亡していたので、右子らがその遺産を相続することになつたところ、長男Ｃを除くその他のものは相続放棄をしたこと右Ｃは昭和二五年一月一日死亡し、被控訴人は同人の妻であるが、本件物件につき控訴人ら主張のごとき被控訴人名義の各登記がなされていることは当事者間に争いがない。
二、　成立に争いない甲第一ないし第六号証、原審における証人Ｆ、同Ｇ、同Ｏの各証言、原審及び当審における証人Ｂの証言（原審は第一、二回）、控訴人Ｋ本人尋問の結果ならびに本件口頭弁論の全趣旨をあわせると、次の事実を認めることができる。すなわち先代Ａ死亡当時、同人と先妻Ｄとの間の前記子らはいずれも成年に達していたが、後妻Ｊとの間の子である控訴人らは、いずれも末成年で、控訴人Ｋ一五歳、同Ｌ一一歳、同Ｍ九歳、同Ｎ七歳であつた。当時長男Ｃは宇都宮高等農林学校を卒業後福島県庁に、また三男Ｂは北海道大学を卒業して三菱電気株式会社にそれぞれ勤務し、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉの四姉妹はいずれも高等女学校を卒業し、Ｉ以外のものは、すでに他家に嫁いでいた。しかし、次男Ｅは身心の病いのため家に残つていた。このような状態だつたので、Ａ没後の四九日の法要の席上成年に達していた前記兄妹らは相談のうえ、このさい長男Ｃが帰農してＡの遺産であつた本件物件を含む田約一町歩畑約五反歩ほか山林等によつて当時まだ未成年であつた控訴人らの養育と次男Ｅの面倒をみることにし、そのかわりに控訴人らを含む他の兄弟姉妹はそれぞれ相続を放棄することとし、三男Ｂはその善後処置を長男Ｃに一任の上、自己の印鑑を同人に交付した。そこでＣはＢを控訴人らの後見人に選任する手続をし、昭和二三年五月一〇日後見人Ｂ名義で控訴人らは相続を放棄する旨の申述が宇都宮家庭裁判所になされ、同年五月一七日付で右申述は受理され、Ｃを除く他の成年者の相続人からも相様放棄の手続がなされ、その結果Ａの所有であつた別紙目録（一）（二）の物件を含む遺産はすべてＣにおいて単独相続により取得したこととなつたという次第である。三、　しかして前段挙示の証拠に成立に争いない乙第一、第二号証、原審における被控訴人本人尋問の結果をあわせれば、その後Ｃは昭和二五年一月一日死亡し、同人の妻である被控訴人は六人の子らを抱えていたところから右Ｃの子らはすべて相続放棄をし被控訴人が単独でＣの相続をし、（Ｃの死亡及び被控訴人の相続の事実は当事者間に争いない）Ｃに代つてＥや控訴人らをみてゆくはずであつた。しかし被控訴人も自己の子の養育にせいいつぱいでＥや控訴人ら四名の世話を満足にみることができず、傍目には虐待しているかのごとくにみえたので、Ｂら兄弟はこれを憂い、Ｅや控訴人らが生活してゆけるようにするため、Ｂがこれらのもののために被控訴人との間に同年五月八日約定書を作成し、被控訴人の取得したとされる遺産の一部を控訴人らに贈与させることにした。
しかし被控訴人は右約定を履行しなかつたので、Ｂは控訴人ら四名の後見人の資格で、またＥ、Ｆ、Ｉの代理人としてかつ自己も申立人となつて被控訴人を相手とし前記裁判所に財産分与の調停を申立て（同庁昭和二五年（家）イ第三九四号）、その結果昭和二六年二月一日調停が成立したことを認めることができ、右認定を左右するに足る証拠はない。


<要旨>四、　ところで民法八六〇条によつて準用される八二六条一項、二項によれば、後見人はその被後見人と利益相</要旨>反する行為についてはその職務を行いえず、後見人が数人の被後見人に対してその職務を行う場合において被後見人の一人と他の被後見人の一人との利益が相反する行為については、他の被後見人については自ら後見人の職務を行いえないものであるところ、ここにいう利益相反行為とは、行為の客観的性質上、後見人と被後見人間ないし数人の被後見人ら相互間に、利害の対立を生ずるおそれのあるものを指称するのであつて、その行為の結果、現実にその者らの間に利害の対立を生ずるか否かは問わないものと解すべきである。相続の放棄は、本来単独行為であるから、それ自体利益相反の問題を生じないかの如くであるけれども、数人の共同相続人ある場合の相続放棄は、その者について相続によつてうける利益を失わしめる効果を生ずる反面、他の共同相続人に相続分が当然増加する効果をもたらすものであること、あたかも遺産分割の協議における場合と同様であることにかんがみると、数人の共同相続人ある場合における相続の放棄は、その行為の客観的性質上、相続人相互間に利害の対立を生ずるおそれのある行為と解するのが相当である。したがつて共同相続人中の一人が他の共同相続人を後見人とし、もしくは数人の共同相続人が一人の後見人の後見に付されて、この後見人によつて相続の放棄をすることは、たとえその後見人が自らも共同相続人の一人として相続放棄をなすものであり、また同一の後見人による数人の共同相続人たる被後見人がひとしく相続放棄をするものであったとしても、かかる後見人による相続放棄の行為は被後見人全員について前記条項に違反するものというべきであり、このような後見人による代理行為によつて成立した相続放棄は、無権代理によるものとして被代理人全員による追認がない限り無効であるといわなければならない（遺産分割の場合についてであるか、最高裁昭和四六年（オ）第六七五号同四九年七月二二日第一小法廷判決、同昭和四七年（オ）第六〇三号同四八年四月二四日第三小法廷判決参照）。本件の場合についていえば、前認定のように、Ａの共同相続人の一人たる三男Ｂが同じく共同相続人たる控訴人Ｋら四人の後見人として相続放棄をしているものであつて、二重に前記法条に違反するものであることは明らかであつて、控訴人らの追認がないかぎり、右放棄は無効といわなければならない。前認定の昭和二五年五月八日の約定及び昭和二六年の調停はＢが依然控訴人らの後見人としているものであつて、いわば前記相続放棄の延長にすぎず、それ自体控訴人らの追認というべきものでないことはいうまでもない。なお、原審証人Ｂの証言（第二回）によれば、前記調停の際、控訴人Ｋ自身も右席において、本件物件中銭神の土地を譲り渡すよう被控訴人に強く要求したが拒絶されたというのであるが、当時右Ｋは未成年者であったのであるから、これをもつて同人が追認したものといえないことは明らかであるし、また、当審における控訴人Ｋ本人尋問の結果によれば、右調停後被控訴人からａ所在の　五筆の山林以外の物件（右山林以外は本件物件に含まれない）については調停に基づく履行をうけ現在まで引続き占有しているというのであるが、他方同人が相続放棄の手続がなされていることを知ったのは昭和三九年ころ調停調書に関することで宇都宮家庭裁判所に相談に赴いたときが始めてであってそれ以前にはなんら相続放棄の件については知らされておらず、Ｂからはかえつてそのような事実はないといわれていたので、本訴に及んだものであるという事実が認められるから、これらの事実によれば、控訴人Ｋに関する限り追認したものと認めることはできないし、その他の控訴人らについては本訴提起まで相続放棄の事実すら覚知していなかったものと推認できるから、三男Ｂが控訴人らの後見人としてなした本件の相続放棄は、民法八六〇条、八二六条に違反するものとして無効というべきである。
五、　被控訴人は控訴人らの相続回復請求権は、民法八八四条にいう五年の期間の経過によって消滅したという。
しかし本件放棄の後、被控訴人らの法定代理人であった後見人Ｂが控訴人らの後見人として相続放棄をなしうる適格を有するものでないことを知り、したがつて同人が当時から控訴人らの相続が害されている事実を知っていたことを認めるべき証拠はなく、むしろ同人は控訴人らの成人までその事実を知らず自己のした行為は正当有効であったと信じていたものと推認するのが相当であり、控訴人らについては原審及び当審における控訴人Ｋ本人尋問の結果によれば控訴人らは事実上被控訴人が十分面倒を見てくれないことに不満はいだいていたが、本来相続放棄がなされていたこと、その放棄が無効であることなどについては十分な認識がなく、前記のとおり昭和三九年にいたつて宇都宮家庭裁判所に相談に行つたときはじめて相続放棄がなされていること、しかもそれが無効で、やり直さなければならないことを知ったという次第であることを認めうるところであり、その後本訴は昭和四一年一一月一八日提起されたものであることは記録上明らかであるから、結局本件について相続回復の消滅時効が完成しているものとする被控訴人の主張は採用し難い。六、　もつとも控訴人らは先代Ａの遺産につき五分の一の持分所有権を有することの確認を求めているが、かかる請求は具体的な権利関係に関するものではなく、これにより将来の紛争を予防しうるにたる基本的権利関係を即時確定すべきものとは認められないから、右請求は排斥を免れない。


七、　以上説示したところにしたがえは本件物件は先代Ａの遺産であつたところ、長男Ｃをしてこれを単独相続せしめるため、控訴人らの後見人として三男Ｂを選任し、同人が控訴人らに代わって相続放棄の申述をなしたものであるが、右相続放棄は無効であり控訴人らにおいてこれを追認した事実は認められないから、控訴人らが先代Ａの遺産について、その主張のごとき持分（持分の割合の点について被控訴人は明らかに争わないところであるが、Ａの相続人中Ｃ及び控訴人ら合計五人を除く他の相続人は当時成年者として有効に相続放棄しているものであるから、控訴人らの相続分は五分の一ずつとなること明らかである）を有するものというべく、被控訴人は本件物件について有する被控訴人名義の所有権取得登記を真実に合致せしめるため控訴人ら主張のとおり更正登記手続をするべき義務がある。なお前記調停はＢが控訴人らの後見人としてした相続放棄につきその無権代理追認の意味をもつものでないことは前示のとおりであり、右調停において被控訴人から控訴人らに贈与を約した物件中一部（大字ｂ字ａの山林五筆計五反六畝）は本件物件中に含まれること前記乙第一号証により明らかであるが、当審における控訴人Ｋ本人尋問の結果によれば右山林の贈与は履行されず、依然被控訴人の所有名義であることがうかがわれるのみならず、右調停は誤った権利関係を前提とする点で本来の効力を有するものと解されず、この点は他の引渡ずみのものとあわせて将来遺産分割の協議において解決されれば足り、前記結論を左右するものではない。従って控訴人らの本訴請求は確認を求める部分を除き理由があるというべきである。
よってこれと異り控訴人らの請求を全部棄却した原判決は右の限度でこれを変更すべく、本件控訴は一部理由がある。
よって民訴法九六条、八九条、九二条を適用して主文のとおり判決する。（裁判長判事　浅沼武　判事　加藤宏　判事　園部逸夫）
別　紙
目　　　録　　　（一）
鹿沼市ｂ町ｃ番地
家屋番号　ｄ番
一、居宅　　木造瓦葺平家建
八五、三八平方米（二五、八三坪）
附属建物第一号
一、倉庫　　石造瓦葺二階建
一階　　四一、九五平方米（一二、六九坪）
二階　　三三、〇五平方米（一〇坪）
同第二号
一、倉庫　　土蔵造亜鉛メツキ鋼板葺二階建
一階　　一六、五二平方米（五坪）
二階　　一六、五二平方米（五坪）
同第三号
一、倉庫　　土蔵造瓦葺平階建
三三、〇五平方米（一〇坪）
目　　　録　　　（ニ）
鹿沼市ｂ町字ｅ町ｆ番のｇ
一、宅地　　　八二、六四平方米（二五坪）
同所ｃ番
一、宅地　　二九〇、九〇平方米（二二八坪）
同所ｈ番のｉ
一、宅地　　一二二、三一平方米（三七坪）
同市同町字ｊｋ番のｌ
一、山林　　　三九、六六平方米（一二坪）
同所ｍ番
一、山林　　三〇四、一三平方米（三畝二歩）
同所ｎ番のｏ
一、山林　　　六二、八〇平方米（一九歩）
同市同町字ｐｑ番のｒ
一、山林　　　　六、六一平方米（二歩）
同市同町字ａｓ
一、山林　　六〇四、九五平方米（六畝三歩）
同所ｔ番
一、山林　　八三三、〇五平方米（八畝一二歩）
同所ｕ番
一、山林　　八七二、七二平方米（八畝二四歩）
同所ｖ番
一、山林　一七五五、三七平方米（一反七畝二一歩）
同所ｗ番
一、山林　一四八七、六〇平方米（一反五畝歩）
同市同町字ｘ一四九〇番
一、山林　一〇九〇、九〇平方米（一反一畝歩）
同所ｙ番のｚ
一、山林　　　九五、八六平方米（二九歩）
同市同町字ａ１ｂ１番ｃ１
一、田　　　二〇四、九五平方米（二畝二歩）
同所ｄ１番
一、同　　一七七八、五一平方米（一反七畝二八歩）
同所ｅ１番
一、田　　一五九六、六九平方米（一反六畝三歩）
同所ｆ１番
一、田　　　五〇二、四七平方米（五畝二歩）
同所ｇ１番
一、田　　　四〇六、六一平方米（四畝三歩）
同市同町字ｈ１ｉ１番
一、田　　　　　六、六一平方米（二歩）
同市同町字ａ１ｊ１番
一、田　　　五七五、二〇平方米（五畝二四歩）
同所ｋ１番
一、田　　　二〇四、九五平方米（二畝二歩）
同所ｌ１番
一、田　　　七二三、九六平方米（七畝九歩）
同市同町字ｍ１ｎ１番のｏ１
一、畑　　一〇七四、三八平方米（一反二五歩）
同市同町字ｊｐ１番ｑ１
一、畑　　　　六九、四二平方米（二一歩）
同所ｐ１番ｒ１
一、畑　　　三五七、〇二平方米（三畝一八歩）
同所ｓ１番ｔ１


主　　　文
一　原告株式会社金子製作所の被告富士工業株式会社及び被告池永テグス合資会社に対する請求をいずれも棄却する。
二　原告株式会社金子製作所は別紙第三物件目録記載の投げ釣り用天秤を製造販売してはならない。
三　被告極東資材株式会社は別紙第三物件目録記載の投げ釣り用天秤を販売してはならない。
四　原告株式会社金子製作所は被告富士工業株式会社に対し、金二、九五〇万円及びこれに対する昭和五二年九月二七日から完済まで年五分の割合による金員の支払をせよ。
五　被告極東資材株式会社は被告富士工業株式会社に対し、別紙第三謝罪広告目録記載の謝罪広告を同目録記載の要領で同目録記載の新聞、雑誌に各一回ずつ掲載せよ。
六　被告富士工業株式会社の、原告株式会社金子製作所及び被告極東資材株式会社に対する各その余の請求並びに被告日本釣具資材株式会社、同【Ａ】に対する各請求をいずれも棄却する。
七　甲事件の訴訟費用は原告株式会社金子製作所の負担とし、乙事件の訴訟費用はこれを十分し、その七を原告株式会社金子製作所の、その二を被告富士工業株式会社の、その一を同極東資材株式会社の各負担とする。
八　この判決は第二、三項につき、及び被告富士工業株式会社において金一、〇〇〇万円の担保を供したときは第四項につき、それぞれ仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の申立
一　甲事件について
１　原告株式会社金子製作所（以下、「原告会社」という。）（一）　被告富士工業株式会社（以下、「被告富士工業」という。）は、別紙第一物件目録記載の投げ釣り用天秤を製造販売してはならない。（二）　被告富士工業は、原告会社に対し、金八、一九〇万円及びこれに対する昭和五二年九月二七日から完済まで年五分の割合による金員の支払をせよ。（三）　被告池永テグス合資会社（以下、「被告池永テグス」という。）は、（一）項記載の投げ釣り用天秤を販売してはならない。（四）　被告池永テグスは、原告会社に対し、金三、一五〇万円及びこれに対する昭和五二年九月二七日から完済まで年五分の割合による金員の支払をせよ。（五）　被告富士工業、同池永テグスは、原告会社に対し、別紙第一謝罪広告目録記載の広告を同目録記載の要領で同目録記載の新聞、雑誌に三回宛掲載せよ。（六）　訴訟費用は、被告富士工業、同池永テグスの負担とする。との判決及び第一ないし第四項についての仮執行の宣言を求める。
２　被告富士工業、同池永テグス
（一）　主文第一項と同旨。
（二）　訴訟費用は、原告会社の負担とする。
との判決を求める。
二　乙事件について。
１　被告富士工業
（一）　被告日本釣具資材株式会社（以下、「被告日本釣具」という。）及び原告会社は、別紙第二物件目録記載の振り出釣竿の保護キヤツプを製造し、譲渡し、貸し渡し、若しくは貸し渡しのため展示してはならない。（二）　被告日本釣具及び原告会社は、その占有する前項記載の振り出釣竿の保護キヤツプ及びその製造に必要な金型を廃棄せよ。
（三）　被告日本釣具、原告会社及び被告【Ａ】（以下、「被告【Ａ】」という。）は、各自、被告富士工業に対し、金一五四万八、〇〇〇円及びこれに対する昭和四八年一〇月一九日から完済まで年五分の割合による金員の支払をせよ。（四）　原告会社は別紙第三物件目録記載の投げ釣り用天秤の製造販売を、また被告極東資材株式会社（以下、「被告極東資材」という。）は同目録記載の投げ釣り用天秤の販売を、それぞれしてはならない。
（五）　被告極東資材、原告会社及び被告【Ａ】は、各自、被告富士工業に対し、金三、六〇〇万円及びこれに対する昭和五二年九月二七日から完済まで年五分の割合による金員の支払をせよ。
（六）　被告極東資材及び原告会社は、被告富士工業に対し、別紙第二謝罪広告目録記載の広告を同目録記載の要領で同目録記載の新聞、雑誌に三回宛掲載せよ。（七）　訴訟費用は、被告極東資材、同日本釣具、原告会社及び被告【Ａ】の負担とする。
との判決及び第一ないし第五項についての仮執行宣言を求める。２　被告極東資材、同日本釣具、原告会社及び被告【Ａ】（一）　被告富士工業の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は、被告富士工業の負担とする。
との判決を求める。
第二　当事者の主張
一　甲事件
１　原告会社の請求の原因
（一）　原告会社の権利
原告会社は、左記実用新案権（以下、「本件甲実用新案権」といい、その考案を「本件甲考案」という。）（別添、公報（甲）参照）について、昭和四七年五月三〇日設定し、同年六月一五日登録をした、期間・全期間、地域・日本全国、範囲・全部とする専用実施権（以下、「本件専用実施権」という。）を有する。考案の名称　引き通し式おもり又はうきを有する投げ釣り用屈折子
出願日　昭和三九年六月二〇日
出願公告日　昭和四四年五月一二日
登録日　昭和四四年一二月一〇日
登録番号　　第八八九六一四号
（二）　実用新案登録請求の範囲
本件甲考案の願書に添附した明細書の実用新案登録請求の範囲の欄の記載は、次のとおりである。
「図面に示す様に引き通し式におもり又はうきをつけ一端に道糸を連結する元リング１３を有し他端に屈折部４に連結する先リング７を有する引き通し部１１と、前記先リング７と関節状に連結した元リング６を有し他端に鉤素を結ぶ先リング３を有する屈折部４とを有し、前記引き通し部のおもりより先リングに近い側に先リング７側に向つて凹状をなし屈折部の屈折を制限する鍔状部を設けて成る引き通し式おもり又はうきを有する投げ釣り用屈折子の構造。」
（三）　本件甲考案の構成要件
本件甲考案は、次の要件により構成される引き通し式おもり又はうきを有する投げ釣り用屈折子の構造である。


（１）　引き通し部１１と屈折部４を有し、これを関節状に連結すること。（２）　引き通し式おもり又はうきがつけられている引き通し部１１は、一端に道糸を連結する元リング１３を有し、他端に屈折部４と関節状に連結する先リング７を有すること。
（３）　屈折部４は、一端に引き通し部１１の先リング７と関節状に連結する元リング６を有し、他端に鉤素を結ぶ先リング３を有すること。（４）　引き通し部１１に、先リング７側に向つて凹状をなし、屈折部の屈折を制限する鍔状部を設けること。
（四）　本件甲考案の作用効果
（１）　引き通し部１１と屈折部４を、それぞれの各端部に形成した各リング６、７で連結しているため、双方は関節状となつて屈折自在となる。（２）　引き通し部１１に挿し通した引き通し式おもり又はうきは摺動自在となり、かつ、引き通し部１１の下端部の先リング７は前記（１）のとおり屈折自在の作用を奏する。なお引き通し部１１の上端の元リング１３には道糸が連結される。（３）　屈折部４の元リング６は屈折自在の作用をし、なお、その先リング３には鉤素が連結される。
（４）　引き通し部１１に設けた凹状の鍔状部５は、屈折部４が関節部分を中心に屈折する範囲を制限する。すなわち、本件甲考案の仕掛けにおいては、投げの際、引き通し部１１に摺動自在につけられた引き通し式おもり又はうきは、遠心力により、（公報図面矢印）Ａ方向に応力を受け、鍔状部をＡ方向に押しつけ、接合して一体となつた状態で飛行するとともに、屈接部４は、鉤素とともに空気抵抗を受けて関節部より屈折し、鍔状部５により制限を受ける状態、つまり引き通し部に対して九〇度前後に屈折した状態（公報図面の状態）で飛行及び沈降する。したがつて、鉤素と道糸との間に少なくとも屈折部の長さ以上の間隔が得られることにより、鉤素のからみが防止できるとともに、海底に着くと引き通し部１１と屈折部４は一直線状になるため、根掛りせず、かつ、魚信が竿先に直接伝わる引き通し式仕掛けの特徴が十分生かされる。
ところで、従来の技術によると、投げ釣り用片天秤は、Ｌ型又はこれに近い形をしていて、投げるとき鉤素が道糸に対して天秤の長さだけ間隔をおいて飛行し、鉤素がからまることのない長所を有する反面、根掛りし易い状況下においては、Ｌ型に出張つた部分が根掛りの原因となり、仕掛けを取られることが多く、また魚信が竿先に直接伝わらない欠点を有していた。また、引き通し式仕掛は、直線状の引き通し部を有しているので、根掛りの欠点はないが、投げられて飛行する際、鉤素と道糸とがおもりの部分を先頭に飛行し、鉤素と道糸とが接近し、鉤素がからみ、魚信が良好に得ることができない欠点を有していた。
このような技術水準のもとにおいて、本件甲考案は、前記構成をとり、投げ釣り用の屈折子に関しては、引き通し部と屈折部を関節状に連結し、屈折伸展を自在のものとしながら、右屈折部の屈折度を約九〇度に制限させるため、凹状部材を採用し、その結果、従来の片天秤の持つ欠点である根掛りを防止し、また、従来の引き通し式仕掛けの持つ欠点である飛行時における鉤素と道糸のからみを防止し、その長所を生かせるもので、画期的なものである。
（五）　被告富士工業、同池永テグスの営業及びその商品被告富士工業は、昭和四七年六月一五日前から別紙第一物件目録記載の富士ジエツト天秤（以下、「本件第一の物件」という。）を業として製造販売し、被告池永テグスは、同日前から本件第一の物件を業として販売している。
（六）　本件第一の物件の構造
（１′）　牽引線条５と鉤素支持字杆８を関節状に連結していること（番号は、本件第一の物件については、別紙第一物件目録記載のものを指す。以下、同様）（２′）　引き通し式おもり１、２、３、３′、３′′（以下、「引き通し式おもりＡ」という。）が摺動自在に挿通されている牽引線条５は、一端に道糸接続用撚り戻し環７に連結する連結環６を有し、他端に鉤素支持干８と関節状に連結する連結環６′を有すること。
（３′）　鉤素支持杆８は、一端に牽引線条５の連結環６′と関節状に連結する連結環１０′を有し、他端に鉤素を結ぶ鉤素用撚り戻し９の連結環１１と連結する連結環１０を有すること。
（４′）　牽引線条５に挿通されている引き通し式おもりＡの先端（連結環６′に近い端）を連結環６′に向つて凹状とし、その凹状底面部に該凹部に沿つた曲面を有するステンレス補強管１２が嵌着されていること。
（七）　本件甲考案と本件第一の物件との対比
（１）　（六）、（１′）の牽引線条５は（三）、（１）の引き通し部１１に、右（１′）の鉤素支持杆８は右（１）の屈折部４に、それぞれ該当し、両者が関節状に連結されていることも同一であるから、本件第一の物件の構造（１′）は、本件甲考案の構成要件（１）を充足する。
（２）　（六）、（２′）の牽引線条５に引き通し式おもりＡが摺動自在に挿通されている構造は、（三）、（２）の引き通し部１１に引き通し式おもりがつけられている構成と同一であり、右（２′）の連結環６は右（２）の元リング１３に、右（２′）の連結環６′は右（２）の先リング７に、それぞれ該当するから、本件第一物件の構造（２′）は、本件甲考案の構成要件（２）を充足する。（３）　（六）、（３′）の鉤素支持杆８の一端の連結環１０′は（三）、（３）の屈折部４の元リング６に、右（３′）の連結環１０は右（３）の先リング３に、それぞれ該当するから、本件第一の物件の構造（３′）は、本件甲考案の構成要件（３）を充足する。


（４）　（六）、（４′）は（三）、（４）に該当する、すなわち、（イ）　本件甲考案の明細書の記載によれば、本件甲考案における鍔状部は、先リング７側に向つて凹状をなす部材であつて、引き通し部１１の先リング７と屈折部４（元リング６の付近）を押圧して屈折部４の屈折を引き通し部１１に対して九〇度前後に制限する効果を有するものであるから、本件甲考案にいう鍔状部とは、この機能面に即して、「屈折部の屈折を押圧により制限する部材」の意に解釈されるべきであり、また、本件甲考案においては、鍔状部は引き通し部１１のおもりより先リングに近い側に設けられていれば足り、引き通し部１１のおもりと一体として設けられているか、別体（分離）として設けられているかは問わないものと解すべきである。もつとも明細書添附の図面には特定の具体的な形状をした鍔状部が表示されていてしかもこの鍔状部と引き通し部１１のおもりとが別体のものとして図示されているけれども、いうまでもなく右図面の記載は本件甲考案の一実施例を図示したものにすぎず、この図面によつて本件甲考案にいう鍔状部の構造及び鍔状部と引き通し部１１のおもりとの関係が限定されるいわれはない。ところで、本件第一の物件においては、引き通し式おもりＡの先端部（底面部。以下同じ）を凹状に形成し、これに凹状のステンレス補強管１２を嵌着し、これらにより、鉤素支持杆８（本件甲考案の屈折部４に該当する。）の屈折を押圧により制限しているのであるから、右の凹状に形成されている引き通し式おもりＡの先端部とこれに嵌着されている凹状のステンレス補強管１２は、本件甲考案における鍔状部に該当し、しかも牽引線条５（本件甲考案の引き通し部１１に該当する。）の引き通し式おもりＡより連結環６′（本件甲考案の先リング７に該当する。）に近い側に設けられている。
なお、本件第一の物件において、鉤素支持杆８の屈折を押圧により制限している態様は、次のとおりである。
（ａ）　引き通し式おもりＡの先端部の鉛部分が残存している場合、ステンレス補強管１２の底部が連結環６′を、右おもりＡの先端部が鉤素支持杆８を、それぞれ押圧し、鉤素支持杆８の屈折を制限する。
（ｂ）　引き通し式おもりＡの先端部の鉛部分が摩滅した場合、ステンレス補強管１２の底部が連結環６′を、右補強管１２の円周部が鉤素支持杆８を、それぞれ押圧する。
右補強管１２は円周部の経は小さいが、引き通し式おもりＡが高速で飛行するので、十分鉤素支持杆８を押圧することができる。そしてもし、本件第一の物件からステンレス補強管１２を取り除いてみると、右おもりＡの先端の鉛は、一回の使用により、摩滅損壊し、鉤素支持杆８の屈折を制限する機能を失うのであつて、ステンレス補強管１２は、鉤素支持杆８の屈折を制限する不可欠の部材ということができる。
以上によれば、本件第一の物件の構造（４′）は、本件甲考案の構成要件（４）を充足する。
（ロ）　仮に、本件第一の物件における引き通し式おもりＡの凹状に形成されている先端部とこれに嵌着されている凹状のステンレス補強管１２が、本件甲考案にいう鍔状部に該当しないとしても、引き通し式おもりＡの凹状に形成されている先端部とこれに嵌着されている凹状のステンレス補強管１２とは鍔状部と同一の作用効果を奏するから、両者間には置換可能性があり、しかも本件甲考案出願当時の当業技術者にとつて本件甲考案の鍔状部に代えて右おもりＡの先端部と右のようなステンレス補強管１２を置換しても、本件甲考案と同一の作用効果を発揮しうることは容易に想到しうることである。したがつて、本件第一の物件におけるおもりＡの先端部と右ステンレス補強管１２は本件甲考案の鍔状部と均等である。また仮に、本件甲考案において鍔状部と、引き通し部１１のおもりとが別体に構成されたものに限定されるとしても、本件甲考案の引き通し部１１のおもりと鍔状部とを別体として設けることと本件第一の物件の引き通し式おもりＡの先端部とこれに嵌着されているステンレス補強管１２を右おもりＡと一体として設けることとを対比すると、投げの際、飛行時において本件甲考案のものは、おもり先端部は鍔状部を押圧し、鍔状部と一体となつて飛行し、あたかもおもりの下底面自体に凹状底面を形成したようになるうえに、おもりと鍔状部とが別体であることは作用効果において何らの差異がないから、おもりを鍔状部と別体に構成することと、おもりの先端凹状部に凹状のステンレス補強管を嵌着することとの間には置換可能性があり、しかも本件甲考案出願当時の当業技術者にとつて、おもりの先端凹状部に凹状のステンレス補強管を嵌着させ一体として構成することは、容易に想到しうることである。したがつて本件第一の物件の引き通し式おもりＡとその先端部及びステンレス補強管１２とを一体として設けることは、本件甲考案の引き通し部１１のおもりと鍔状部とを別体として設けることと均等である。
（５）　しかして、本件第一の物件が奏する作用効果も本件甲考案のそれと同一である。
（６）　以上のとおりであるから、本件第一の物件は、本件甲考案の技術的範囲に属する。
（八）　損害賠償義務及び損害
（１）　被告富士工業、同池永テグスは、本件専用実施権の存在を知りながら、昭和四七年六月一五日から少くとも昭和五二年九月一五日までの間、本件第一の物件を製造販売し、あるいは販売して、原告会社の本件専用実施権を侵害したから、原告会社がこれにより受けた損害を賠償すべき義務がある。すなわち、（２）　被告富士工業は、昭和四七年六月一六日から昭和五二年九月一五日までの期間、本件第一の物件を製造販売し、これにより一カ月当り金六八六万円の売上金を得て、少くとも金一三〇万円の利益を得ていたから、右金一三〇万円に右期間の総月数六三を乗じた金八、一九〇万円の利益を挙げ、また、被告池永テグスは、右期間、本件第一の物件を販売し、これにより、一か月当り金七〇〇万円の売上金を得て、少なくとも金五〇万円の利益を得ていたから、右金五〇万円に右期間の総月数六三を乗じた金三、一五〇万円の利益を挙げた。


したがつて、原告会社は、これらと同額の損害を受け、また、模造品である本件第一の物件が右のように製造販売されていることにより、営業上の信用を失墜させられた。
（九）　侵害の差止、損害賠償請求及び謝罪広告請求
よつて、原告会社は、被告富士工業、同池永テグスに対し、本件第一の物件の製造販売、あるいは販売の差止を求め、かつ右（八）に記載したところにより、被告富士工業に対し損害金八、一九〇万円、被告池永テグスに対し損害金三、一五〇万円及びいずれも甲事件請求の趣旨訂正の申立書送達の日の翌日である昭和五二年九月二七日から完済まで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに、右被告らに対し、原告会社の営業上の信用を回復するのに必要な処置として、別紙第一謝罪広告目録記載の謝罪広告の掲載を求める。
２　被告富士工業、同池永テグスの答弁及び主張
（一）　答弁
（１）　請求の原因（一）、（二）、（五）、（六）の各事実は認める。（２）　同（三）、（四）、（七）、（八）の各事実は否認する。
（二）　主張
本件甲考案と本件第一の物件とを対比すると、次のとおりである。（１）　本件甲考案は、先端を凹状に形成した釣鐘型の引き通し式おもりの先（先リングに近い側）に、右おもりとは別個独立に先リング７側に向つて凹状をなし、屈折部４の屈折を制限する鍔状部を設けることを要件としている。これに対し、本件第一の物件は、プラスチツク軽量材をもつて、テーパー型に形成し、その外周面に軸線と並行して縦に突出形成した三枚のプラスチツク薄板の翼状片３、３′、３′′を設けたおもり主体１の基部に、先端角を球形状にした鉛分銅２を固着して全体が砲弾型に形成された引き通し式おもりＡの下底面部（鉛分銅２部分）に、連結環６′側に向つて、右おもりＡの中心を貫く中心孔４を中心として、円凹状を形成し、該円凹状底面部に該円凹状に沿つた曲面を有するステンレス補強管１２を嵌着しているのであるから、引き通し式おもりＡ自体の構造が本件甲考案にいう引き通し式おもりのそれと異なるのみならず、屈折部４（連結環６′）の屈折を制限するため引き通し式おもりＡ自体とは別個独立に設けられた屈状部を備えていない。したがつて、本件第一の物件は、本件甲考案の構成要件（原告会社主張の構成要件（４））を充足しない。
（２）　また、本件甲考案にかかる投げ釣り用屈折子においては、前述のとおり、鍔状部を設けたため、これを備えた仕掛けを投げた際、鉤素と道糸との間に少なくとも屈折部４の長さの間隔が得られることにより、鉤素が道糸にからむのを防止しうる作用効果を有するが、他面、鍔状部を引き通し式おもりの進行方向に向つて凹状に形成することとしたため、仕掛けを投げた際、空気中においては空気抵抗、水中においては水の抵抗を強く受け、ひいては飛行を制限されて、遠方まで飛行し難いほか、直進も妨げられて予定の方向に向かわないのみならず、鍔状部を引き通し式おもりとは別個独立に設けることとしたため、該鍔状部が海底において根掛りし易いうえ、引き通し部１１と屈折部４とを二つ折りにたたむこともできず、収納及び携帯に極めて不便であるなどの欠点を有する。これに対し、本件第一の物件は、引き通し式おもりＡが先端角を球形状として砲弾型に形成されているとともに、三枚（３、３′、３′′）の羽根を備えているため、これを投げた際、空気中における空気抵抗、水中における水の抵抗とも少く、遠方まで飛行し、かつ、予定の方向に向つて直進するほか、引き通し式おもりＡの基部１をプラスチツク軽量材で作り、これに前記三枚の羽根を備えているため、仕掛けを巻き取る際、右おもりＡが直ちに浮き上がつて、その根掛りを防止するのみならず、引き通し式おもりＡの下底面に円凹状を形成し、該部にステンレス補強管１２を嵌着しているため、これが本件甲考案における鍔状部と似通つた役割を果たし、本件甲考案にかかる投げ釣り用屈折子に備わる前述のような作用効果を有し、また、頑強なステンレス補強管１２により引き通し式おもりＡにおける軟弱な鉛部分が潰れて中心孔４を潰圧変形し、牽引線条５の中心孔４中における自由な摺動を妨げるに至ることを極力防止し、かつ、右円凹状部にはまる連結環６′の自由な回転をも容易にし、もつて、魚信の鋭敏な感得を保証する（なお、本件第一の物件にステンレス補強管１２を設けることとしたのは、もつぱらこの効果を意図したものである。）。のみならず、右円凹状部に連結環６′がはまり込んで連結環６′が保護され、さらに、本件甲考案にかかる投げ釣り用屈折子と異なり、引き通し部１１と屈折部４とを二つ折りにすることもでき、収納及び携帯に便利である。
したがつて、本件第一の物件は、本件甲考案にかかる投げ釣り用屈折子と極めて異なつた作用効果を有するから、原告会社の均等の主張は理由がない。（３）　よつて、本件第一の物件は、甲考案の構成要件の一部を充足しておらず、またこれと均等ではないから、本件甲考案の技術的範囲に属しないものである。
二　乙事件
１　被告富士工業の請求の原因
（一）　当事者の営業
被告富士工業は、金属品及び合成樹脂品の製作などを目的とする株式会社であり、主として、釣具用品類の製造販売を行つている。
被告極東資材は、金属、合成樹脂の製造、加工などを目的とする株式会社であり、主として、釣具用品類の販売を行つている。
被告日本釣具は、釣具の製造販売などを目的とする株式会社であり、なお、昭和四七年五月からは倒産状態にある。
原告会社は、一般プレス加工を目的とする株式会社であり、主として、釣具用品類の製造販売を行つている。
被告【Ａ】は、被告日本釣具の代表取締役である。
（二）　実用新案権に基づく請求
（１）　被告富士工業の権利
被国富士工業は、左記実用新案権（以下、「本件乙実用新案権」といい、その考案を「本件乙考案」という。）を有する。（別添、公報（乙）参照）。
考案の名称　振り出釣竿の保護キヤツプ
出願日　昭和四三年一二月一八日
出願公告日　昭和四六年一一月二二日
登録日　昭和四七年五月二二日
登録番号　第九六四五二二号
（２）　実用新案登録請求の範囲


本件乙考案の願書に添附した明細書の実用新案登録請求の範囲の欄の記載は、次のとおりである。
「図面に示すように下端開放せる筒状主体１の片側に竿先導糸環が侵入し得る縦切込２を穿ち、主体の上部には連杆繋筒３又は環状帯を被設すると共に該連繋筒の下端に伸縮性を有する緊締片４又は弾性紐類を連結して下端部を縦切込から突出せる導糸環に係合せしめるようにした振り出釣竿の保護キヤツプの構造。」
（３）　被告日本釣具、原告会社の製品の構造
被告日本釣具及び原告会社は、金型を使用して、昭和四六年一二月頃から別紙第二物件目録記載の保護キヤツプ（以下、「本件第二の物件」という。）を製造して譲渡し、貸し渡し、若しくは、貸し渡しのため展示している。
（４）　本件乙考案と本件第二の物件との対比
本件第二の物件は、本件乙考案の構成要件をすべて充足し、その作用効果も同一であるから、本件乙考案の技術的範囲に属するものである。
（５）　損害賠償義務及び損害
（イ）　被告日本釣具の代表者である被告【Ａ】、原告会社の代表者である【Ｂ】は、昭和四六年一二月当時、本件乙実用新案権の存在を知りながら、共謀のうえ、原告会社において、本件第二の物件を製造し、被告日本釣具において、右物件を販売した。したがつて、被告日本釣具及び原告会社の前記各代表者は、故意により、被告富士工業の本件乙実用新案権を侵害したものであり、被告日本釣具、原告会社の右行為は、その代表取締役の職務の執行についてなされたものであり、また、被告【Ａ】は、取締役がその職務を行うについて、悪意により、右行為に及んだものであるから、被告日本釣具、原告会社及び被告【Ａ】は、被告富士工業がこれにより受けた損害を賠償すべき義務がある。
（ロ）　ところで、被告日本釣具は、本件第二の物件を、昭和四六年一二月二五日頃、訴外株式会社魚心観に対し、二万五、三八五個（代金合計金七八万六、四四五円相当）販売したほか、その頃から乙事件の訴提起の日である昭和四八年九月一九日までの間、全国各地の釣具店に対し、少なくとも二五万個（代金合計金七八六万円相当）販売し、これらにより、少なくとも合計金一五四万八、〇〇〇円の利益を得たから、被告富士工業は、これと同額の損害を受けた。
（６）　侵害の差止及び損害賠償請求
よつて、被告富士工業は、被告日本釣具及び原告会社に対し、本件第二の物件の製造、譲渡、貸渡、若しくは貸渡のための展示の差止並びにその占有する本件第二の物件及びその製造に必要な金型の廃棄を求めるとともに、被告日本釣具、原告会社及び被告【Ａ】に対し、各自、右（５）の損害金一五四万八、〇〇〇円及びこれに対する乙事件訴状送達の日の翌日である昭和四八年一〇月一九日から完済まで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（三）　不正競争防止法第一条に基づく請求
（１）　いわゆる商品主体混同行為
（イ）　本件第一の物件の周知性
被告富士工業は、昭和四一年九月から本件第一の物件を製造販売しているが、右物件は、同被告が甲事件において、主張したとおり、独特の形状を有し、その作用効果が極めて優れているうえ、発売以来、同被告が鋭意広告宣伝に努めてきたため、釣具店をはじめとする需要者の人気を博し、その売上げは、昭和四二年三月末までに三三万四、〇〇〇余個、その後の昭和四三年三月末までの一年間について一一〇万余個、昭和四四年三月末までの一年間について一三一万余個、昭和四五年三月末までの一年間について一七八万余個、昭和四六年三月末までの一年間について二二七万余個、昭和四七年三月末までの一年間について二六六万余個であり、逐年、飛躍的に増大し、遅くとも昭和四五年中には、その独特の形態自体から被告富士工業の製造販売にかかる釣天秤として、日本全国に広く認識されるに至つた。
（ロ）　後記本件第三の物件の形態など
被告極東資材及び原告会社の各代表者並びに被告【Ａ】は、本件第一の物件の右
のような好調な売行きに着目し、これと形態、
構造を同じくする釣天秤を販売して利益を挙げようと企て、共謀のうえ、昭和四六年四月から原告会社において、別紙第三物件目録記載の投げ釣り用天秤（マツハ天秤。以下、「本件第三の物件」という。）を製造してこれを被告極東資材に販売し、同被告はこれを他に販売している。
（ハ）　本件第一の物件と本件第三の物件との混同など本件第一の物件と本件第三の物件とは、その形態、構造を同じくし、両者は、その鉛分銅部分において、本件第一の物件には「富士」の小さな文字が刻印されているのに対し、本件第三の物件には「マツハ」の小さな文字が刻印されている点に差異があるにすぎないから、両者は、混同され、取引の際、本件第三の物件が、被告富士工業の製造販売にかかる本件第一の物件と混同され、その結果被告富士工業はその営業上の利益を害されている。
（２）　結び
よつて被告富士工業は、不正競争防止法第一条第一項第一号に基づき、原告会社及び被告極東資材に対し、本件第三の物件の製造販売の差止を求める。
（四）　不正競争防止法第一条ノ二に基づく請求
（１）　損害賠償請求
（イ）　侵害行為と損害賠償義務
原告会社及び被告極東資材の各代表者並びに被告【Ａ】は、前記（三）、１、（ロ）のとおり、共謀のうえ、需要者に対し、本件第三の物件が被告富士工業の製造販売にかかる本件第一の物件であると混同されることを知りながら、昭和四六年四月一日から、あえて、本件第三の物件を販売して、本件第一の物件との混同を生じさせた。


また、被告富士工業、同極東資材及び原告会社とは釣具用品類の販売に関して、競争関係にあるところ、原告会社及び被告極東資材の各代表者並びに被告【Ａ】は、本件第三の物件を製造販売するに際し、これを有利に行うため、被告富士工業の本件第一の物件の製造販売を妨害しようと企て、共謀のうえ、被告富士工業を攻撃するため、次のような行為に及んだ。すなわち、被告【Ａ】は、自己が代表取締役である被告日本釣具が昭和四六年一〇月二三日、訴外【Ｃ】から本件甲実用新案権についての専用実施権の設定を受けると、被告富士工業による本件第一の物件の製造販売が前述したとおりの理由で本件甲実用新案権を侵害しないことを知悉しながら、あえてこれが本件甲実用新案権を侵害する旨を強弁するに至つた。また、被告極東資材は、原告会社製造の本件第三の物件の販売に乗り出したうえ、昭和四七年五月一〇日、釣具業界紙である「日本釣具新報」に、次いで、同月一五日、釣具業界紙である「釣具界」に、いずれも、当時、原告会社がいまだ本件甲実用新案権について専用実施権を取得していないのにかかわらず、「極東資材は、工業所有権者である原告会社と提携して本件第三の物件の販売に乗り出したところ、被告富士工業は、本件甲実用新案権の実施品となる本件第一の物件を製造して、右実用新案権を侵害している。」旨の虚偽の事実を掲載し、かつ、被告富士工業が、原告会社及び被告極東資材などの本件第二の物件の製造販売について、同製造販売が本件乙実用新案権の侵害となる旨警告などをしたことを故意に歪曲し、「被告富士工業は、本件第三の物件の製造販売が同被告の有する工業所有権を侵害する悪質な模造品である旨の文書を各釣具店などに送付し、あるいはその旨を釣具業界紙に広告するなどして宣伝した。」旨虚偽の事実を掲載したほか、同年六月末頃発行の釣具雑誌、「関西のつり」七月号一八一頁に「マツハ天秤の模造品、類似品にご注意」として、本件第一の物件が本件甲実用新案権の侵害品であるとの印象を与える虚偽の広告を掲載した。これらにより、被告富士工業は、営業上の信用を失墜させられ、かつ、営業上の利益を害された。したがつて、原告会社及び被告極東資材の各代表者並びに被告【Ａ】は、故意もしくは過失により、被告富士工業の営業上の利益を害したものであり、原告会社及び被告極東資材の右各行為は、その代表者の職務の執行についてなされたものであるから、原告会社、被告極東資材及び同【Ａ】は、被告富士工業がこれにより受けた損害を賠償すべき義務がある。
（ロ）　損害
ところで、原告会社、被告極東資材及び同【Ａ】は、右の不正競争行為（いわゆる商品主体混同行為、虚偽事実の陳述流布行為）の少なくとも一つ又は両者の競合により、昭和四六年四月一日から昭和五二年三月三一日までの六年間において、本件第三の物件の製造販売により一か年平均金四、〇〇〇万円、したがつて六か年で合計金二億四、〇〇〇万円の売上金を得て、その一割五分に相当する金三、六〇〇万円の純利益を得た。
しかして、不正競争防止法第一条第一項第一号、第六号該当の各行為により、損害を受けた者は、特許法第一〇二条第一項、実用新案法第二九条第一項、商標法第三八条第一項、意匠法第三九条第一項の各規定などの類推適用により、相手方が侵害行為により得た利益の額をもつて、自己の受けた損害の額と推定して請求しうるものと解すべきであるから、被告富士工業が原告会社、被告極東資材及び同【Ａ】の右不正競争行為により右六年間に受けた損害は金三、六〇〇万円と推定されるものである。
仮に、原告会社、被告極東資材及び同【Ａ】の得た利益の額をもつて、被告富士工業の受けた損害の額と推定することが許されないとしても、被告富士工業は、本件第三の物件の販売により、本件第一の物件の販売個数を減少させられ、その売上高が金一億一、四八〇万円減少し、その二割に相当する金二、一〇〇万円の利益を失つたから、これと同額の損害を受けた。
（２）　謝罪広告請求
原告会社及び被告極東資材の各代表者並びに被告【Ａ】は、共謀のうえ、前記（三）、（１）、（ロ）及び（四）、（１）、（イ）の態様のいわゆる商品主体混同行為及び虚偽事実の陳述流布行為を行い、その結果被告富士工業は、右商品主体混同行為によつても、その営業上の信用を害された。
（３）　結び
よつて、被告富士工業は、不正競争防止法第一条ノ二第一項に基づき、原告会社、被告極東資材及び同【Ａ】に対し、各自、右（１）の損害金三、六〇〇万円、予備的に損害金二、一〇〇万円及びこれらに対する乙事件請求拡張の申立書送達の日の翌日である昭和五二年九月二七日から完済まで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに、不正競争防止法第一条ノ二第三項に基づき、原告会社及び被告極東資材に対し、営業上の信用を回復するのに必要な処置として別紙第二謝罪広告目録記載の謝罪広告の掲載を求める。２　被告極東資材、同日本釣具、原告会社、被告【Ａ】の答弁（一）　請求の原因（一）の事実は認める。
（二）　同（二）の（１）及び（２）の事実は認める。（三）　同（二）の（３）の事実中、被告日本釣具、原告会社が本件第二の物件を製造販売したことがあることは認めるが、現在においても製造販売などをしていることは否認する。
（四）　同（二）の（４）の事実は認める。
（五）　同（二）の（５）、（イ）の事実は否認する。（六）　同（二）の（５）、（ロ）の事実中、被告日本釣具が本件第二の物件を訴外株式会社魚心観に対し、二万五、三八五個（代金合計金七八万六、四四五円相当）を販売したことは認めるが、販売の時期及びその余の点は否認する。（七）　同（三）の（１）、（イ）の事実中、被告富士工業が本件第一の物件を製造販売していることは認めるが、その余の点は否認する。（八）　同（三）の（１）、（ロ）の事実中、原告会社が本件第三の物件を製造して被告極東資材に販売し、同被告がこれを他に販売していることは認めるが、製造販売の時期及びその余の点は否認する。


（九）　同（三）の（１）、（ハ）の事実中、本件第一の物件と本件第三の物件とは、被告富士工業主張のような差異があるだけで、形態、構造を同じくしていることは認めるが、その余の点は否認する。
（一〇）　同（四）の（１）、（イ）の事実中、被告【Ａ】が被告日本釣具の代表取締役であること、被告日本釣具が被告富士工業主張の日に訴外【Ｃ】から本件甲実用新案権について専用実施権の設定を受けたこと、被告極東資材が被告富士工業主張の日にその主張の各釣具業界紙及び釣具雑誌に、その主張のような事実及び広告を掲載したことは認めるが、その余の点は否認する。（二）　同（四）の（１）、（ロ）及び（２）の事実は否認する。３　被告極東資材、同日本釣具、原告会社、被告【Ａ】の抗弁（一）　原告会社は、本件専用実施権に基づき、その権利の行使として本件第三の物件を製造して被告極東資材に販売し、同被告は、これを他に販売しているのであるから不正競争防止法第六条の規定により、被告富士工業が主張する同法第一条第一項第一号、第一条ノ二の規定は適用されないから、同被告の同法条に基づく請求は失当である。
（二）　被告日本釣具及び原告会社の本件第二の物件の製造販売などが仮に本件乙実用新案権の侵害になるとしても、そもそも、本件乙考案は、被告【Ａ】が昭和四三年に考案したうえ、被告富士工業に対し、その試作を依頼したところ、同被告がこれを自己の考案といつわり、実用新案登録の出願をし、本件乙実用新案権を取得したものであるから、同被告の右実用新案権に基づく本件請求は、権利の濫用として、許されないものである。
４　右３の主張に対する被告富士工業の答弁
否認する。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　甲事件について。
一　（原告会社の権利、実用新案登録請求の範囲の欄の記載、被告富士工業、同池永テグスの行為）
原告会社が本件専用実施権を有すること、本件甲考案の願書に添附した明細書の実用新案登録請求の範囲の欄の記載が原告会社主張のとおりであること、被告富士工業が業として本件第一の物件を製造販売し、被告池永テグスが業としてこれを販売していることは当事者間に争いがない。
二　（本件甲考案の構成要件）
成立に争いのない甲第一号証（本件実用新案公報）と前項で確定した本件甲考案の実用新案登録請求の範囲の欄の記載によれば、本件甲考案は、次の構成要件からなる引き通し式おもり又はうきを有する投げ釣り用屈折子であると認められる。１　引き通し部と屈折部を有し、これを関節状に連結すること。２　おもり又はうきが引き通し式につけられている引き通し部は、一端に道糸を連結する元リングを有し、他端に屈折部と関節状に連結する先リングを有すること。３　屈折部は、一端に引き通し部の先リングと関節状に連結する元リングを有し、他端に鉤素を結ぶ先リングを有すること。
４　引き通し部に、引き通し部のおもりより先リングに近い側に先リング側に向つて凹状をなし、屈折部の屈折を制限する鍔状部を設けること。しかして、前記実用新案登録請求の範囲の欄の記載に前顕甲第一号証によつて認めうるところの考案の詳細な説明の欄の記載、特に、その欄における「この仕掛けにおいては投げの際、竿が振られると遠心力により錘は（又はうきは）矢印Ａ方向に応力を受け鍔状部をＡ方向に押しつつこれに接した状態において飛行する………」（本件実用新案公報（甲）一欄三四行ないし二欄一行）との記載及び図面に示されたところを参酌し、かつ、右詳細な説明の欄の記載及び図面中に、引き通し部におもりと鍔状部とを一体として設けることも本件甲考案の技術的範囲に属することを示唆するところを見出しえないことに徴すれば、右構成要件４の「引き通し部に、引き通し部のおもりより先リングに近い側に先リング側に向つて凹状をなし、屈折部の屈折を制限する鍔状部を設ける。」とはおもりより先リングに近い側に先リング側に向つて凹状をなし、屈折部の屈折を制限する鍔状部を、おもりのつけられている引き通し部に、おもりとは別個独立に別体として設けることをその構成とするものであつて、本件甲考案は、引き通し部におもりと鍔状部とを一体として設けるものは含まない、と認めるほかはない。
三　（本件甲考案の構成要件と本件第一の物件の構造との対比）そこで本件甲考案と本件第一の物件とを対比検討すると、本件甲考案では、前記のとおり、おもりのつけられている引き通し部に、おもりとは別体に先リング側に向つて凹状をなし、屈折部の屈折を制限する鍔状部を設けるのに対し、本件第一の物件ではおもりと別体に設けられた鍔状部なるものがないから、本件第一の物件は、本件甲考案の構成要件４を充足しない。
ところで原告会社は、本件第一の物件においては、引き通し式おもりＡの先端部とこの先端部に嵌着されているステンレス補強管１２は右おもりＡと一体として設けられているが、これは本件甲考案のおもりと鍔状部とを別体として設けることと均等であるとの趣旨の主張をする。
しかしながら、仮に、本件第一の物件の引き通し式おもりＡの先端（連結環６′に近い端）を連結環６′に向つて凹状とした先端部と、その凹状底面部に嵌着した、該凹状部に沿つた曲面を有するステンレス補強管１２とが、本件甲考案における「鍔状部」に該当し、更に、本件第一の物件の「右引き通し式おもりＡの先端部とこれに嵌着されているステンレス補強管１２を右おもりＡと一体として設けること」なる構造をもつて、原告会社主張のように本件甲考案における「おもりと鍔状部とを別体に設けること」なる構成に置換することが許されるとしても、本件甲考案出願当時の当業技術者にとつて、右置換が、本件甲考案の構成の記載から容易に推考しうるものであることを認めるに足る的確な証拠はないから、原告会社の右均等の主張は、この点においてすでに採用できない。
よつて、本件第一の物件は本件甲考案の技術的範囲に属しない。
四　（結び）
以上のとおりであるから、本件第一の物件が本件甲考案の技術的範囲に属することを前提とする原告会社の被告富士工業、同池永テグスに対する各請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。
第二　乙事件について。
一　当事者の営業


被告富士工業は、金属品及び合成樹脂品の製作などを目的とする株式会社であり、主として、釣具用品類の製造販売を行つていること、被告極東資材は、金属、合成樹脂の製造、加工などを目的とする株式会社であり、主として、釣具用品類の販売を行つていること、被告日本釣具は、釣具の製造販売などを目的とする株式会社であること、原告会社は、一般プレス加工を目的とする株式会社であり、主として釣具用品類の製造販売を行つていること、被告【Ａ】は、被告日本釣具の代表取締役であることは当事者間に争いがない。
二　実用新案権に基づく請求について
１　（被告富士工業の権利、実用新案登録請求の範囲の欄の記載）被告富士工業が本件乙実用新案権の実用新案権者であること、本件乙考案の願書に添附した明細書の実用新案登録請求の範囲の欄の記載が被告富士工業の主張のとおりであることは当事者間に争いがない。
２　（被告日本釣具、原告会社の製品の構造）
被告日本釣具及び原告会社が、本件第二の物件を製造販売したことは当事者間に争いがない。
ところで、被告富士工業は、本件第二の物件を、被告日本釣具及び原告会社において昭和四六年一二月頃から少なくとも乙事件の訴提起の日である昭和四八年九月一九日まで製造販売している旨主張するが、成立に争いのない乙第一二号証、証人【Ｄ】の証言により真正に成立したものと認められる乙第一四号証、同証人及び証人【Ｅ】の各証言、被告【Ａ】本人の供述（ただし、同供述中後記措信しない部分を除く。）を総合すれば、被告日本釣具及び原告会社は、本件第二の物件を昭和四六年夏頃から同年一二月末日頃まで製造販売したことが認められる（同年一一月二二日には製造をやめた旨の被告【Ａ】本人の供述部分は前顕乙第一二号証、証人【Ｄ】の証言に照らして採用し難い。）けれども、昭和四七年以降現在まで同被告主張のように製造譲渡等をしていることを認めるに足りる証拠はなく、また、本件第二の物件の製造に必要な金型を、被告日本釣具及び原告会社において現に占有使用していることを認めるに足りる証拠もない。
３　（本件乙考案と本件第二の物件との対比）
本件第二の物件の構造を表示するものであることについて当事者間に争いのない別紙第二物件目録の記載によれば、本件第二の物件は、本件乙考案の実用新案登録請求の範囲に記載の特徴をすべてそのまま備えていると認められるから、本件乙考案の技術的範囲に属するものであることが明らかである。
４　（被告富士工業の損害）
被告日本釣具が、本件第二の物件を、昭和四六年一二月二五日頃、訴外株式会社魚心観に対し、二万五、三八五個（代金合計金七八万六、四四五円相当）を販売したことは当事者間に争いがないが、右販売によつて被告日本釣具の得た利益額が、いくばくであるかについては、これを認めるに足りる証拠はない。更に、前記昭和四六年一二月二五日頃から被告富士工業が主張する昭和四八年九月一九日までの間、被告日本釣具が全国各地の釣具店に対し、その主張の個数を販売したこと、したがつて同被告が右個数に相当する代金額を得たことを認めるに足りる証拠はない。
してみると、被告日本釣具が昭和四六年一二月二五日頃から前記昭和四八年九月一九日までの間、本件第二の物件を販売したことにより少なくとも金一五四万八、〇〇〇円の利益を得た旨の被告富士工業の主張を肯認するに由ないものといわなければならない。
５　（結び）
以上のとおりであるから、被告富士工業の被告日本釣具、原告会社及び被告【Ａ】に対する各請求は、これらの各請求が、いずれも被告日本釣具及び原告会社の主張する理由により、権利の乱用となるかどうかの点につき判断するまでもなく、理由がない。
三　不正競争防止法第一条に基づく請求について
１　いわゆる商品主体混同行為
（一）　（本件第一の物件の形態の周知商品表示性）
被告富士工業が、昭和四一年九月から、本件第一の物件を製造販売していることは当事者間に争いがない。
ところで、被告富士工業は、本件第一の物件が遅くとも昭和四五年中には、その独特の形態自体から被告富士工業の製造販売にかかる釣天秤として日本全国に広く認識されるに至つた旨主張するので、まず、この点につき検討を加える。商品の形態は、その商品が本来具有すべき機能を十分に発揮させることを目的として選択されたものであつて、商品の出所を表示することを目的とするものではないが、その商品の形態が、同種の商品の中にあつて独特の形状を有し、あるいは一定の商品に長期間又は短期間でも強力な宣伝などが加わつて使用された結果、商品の形態自体が、取引上二次的に、その商品の出所表示の機能を備える場合があり、かような場合には、その形態自体が、商品の技術的機能に由来する必然的、不可選択的な結果でない限り、不正競争防止法第一条第一項第一号の規定の趣旨に照らして、同号にいう「他人ノ商品タルコトヲ示ス表示」に該当するものと解すべきである。
そこで、当事者間に争いのない前記（一）の冒頭の事実、証人【Ｄ】の証言により真正に成立したものと認められる乙第三三号証の一ないし三二、同証人、証人【Ｆ】及び同【Ｅ】の各証言、被告極東資材代表者、同被告【Ａ】本人の各供述（ただし、証人【Ｅ】の証言、被告極東資材代表者の供述中後記措信しない部分を除く。）を総合すれば、次の事実が認められる。
（１）　本件第一の物件は、プラスチツク軽量材をもつて、テーパー型に形成し、その外周面に軸線と並行して縦に突出形成した三枚のプラスチツク薄板の翼状片３、３′、３′′を設けたおもり主体１の基部に、先端角を球形状にした鉛分銅２を固着して全体が砲弾型に形成されている引き通し式おもりＡにあつて、右おもりＡ自体の下底面部（鉛分銅２部分）に、連結環６′側に向つて、右おもりＡの中心を貫く中心孔４を中心として、先細の円凹状を形成し、該円凹状底面部に該円凹状に沿つた曲面を有するステンレス補強管１２を嵌着した形態をなしている釣天秤であること。
（２）　被告富士工業は、昭和四一年九月から本件第一の物件を製造し、これを販売代理店である被告池永テグスあるいは全国各地にある約三〇軒の特約店を通じて販売していること。


（３）　本件第一の物件の被告富士工業による製造販売数量は、昭和四二年四月一日から昭和四三年三月末日までの間、約一一〇万個、昭和四三年四月一日から昭和四四年三月末日までの間、約一三一万個、昭和四四年四月一日から昭和四五年三月末日までの間、約一七八万個、昭和四五年四月一日から昭和四六年三月末日までの間、約二二七万個であつたこと。
（４）　本件第一の物件の販売を開始した昭和四一年九月以前には、本件第一の物件とその形態において同一の釣天秤は販売されておらず、また、昭和四一年九月当時釣天秤として数種類の天秤があつたけれども、いずれも本件第一の物件の形態と全体的形状において相違し、さらに、本件第一の物件の販売を開始した昭和四一年九月以降被告極東資材が本件第三の物件を市販しはじめた昭和四七年四月頃までの間、本件第一の物件と形態において同一又は類似する釣天秤は販売されていなかつたこと及び本件第一の物件の形態は、釣天秤の技術的機能に由来する必然的な結果ではなく、右の形態のものとして選択されたものであること。（５）　被告富士工業は、本件第一の物件の販売が開始されて以来、魚釣りを取扱つている月刊雑誌に本件第一の物件についての広告を継続して掲載し、宣伝活動を行つていること。
（６）　本件第一の物件は、前記（１）で認定した形態を有するところ、前記（４）のとおり、本件第一の物件の販売の前後を通じこれと形態上同一のものはなく、また数種類あつた釣天秤の形態も全体的形状において、本件第一の物件と相違し、しかも釣天秤の形態のうちから右のような形態を選択したことなどから、本件第一の物件は、その形態において独特であり、この形態上の独特性に前記（２）、（３）のとおりの販売態様並びに販売数量及び（５）の広告宣伝などが加わつて、遅くとも昭和四五年中には日本全国にわたつて、釣具問屋、小売業者などにおいて、その形態は、被告富士工業の商品を示すものとして広く知られるようになつたこと。
以上の事実が認められ、右認定に反する証人【Ｅ】の証言及び被告極東資材代表者の供述部分は乙第三三号証の一ないし三二、証人【Ｄ】、同【Ｆ】の各証言に照らして採用し難く、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。以上の認定事実によれば、本件第一の物件の形態は、被告富士工業の商品であることを示す表示として、いわゆる周知性をも取得したと解すべきである。（二）　（原告会社、被告極東資材による本件第三の物件の製造販売）原告会社が本件第三の物件を製造してこれを被告極東資材に販売し、被告極東資材が右物件を他に販売していることは当事者間に争いがない。しかして原告会社、被告極東資材が本件第三の物件の製造販売を開始したのが昭和四六年四月からであることを認めるに足りる証拠はなく、証人【Ｅ】の証言、被告極東資材代表者の供述及び本件口頭弁論の全趣旨によれば、原告会社が本件第三の物件の製造を開始したのは、被告富士工業が主張する日より後である昭和四七年一月か二月頃であり、遅くとも同年四月末までには右物件を被告極東資材に販売し、被告極東資材が右物件の販売を開始したのは同年同月のうちのことであることが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
ところで、被告富士工業は、原告会社の本件第三の物件の製造販売及び被告極東資材の右物件の販売は、本件第一の物件の好調な売行きに着目し、これと形態、構造を同じくする釣天秤を販売して利益を挙げようと企てた原告会社及び被告極東資材の各代表者、被告【Ａ】の共謀に基づくものである旨主張するが、右主張を認めるに足りる証拠はない。却つて、前顕甲第一号証、成立に争いがない甲第二号証、証人【Ｅ】の証言、被告極東資材代表者の供述を総合すると、昭和四六年末頃、当時本件甲実用新案権の専用実施権者であつた被告日本釣具から、被告極東資材を通じ、被告日本釣具が資金繰りに困難なところから右専用実施権を譲渡したい旨申込を受けた原告会社が、市場調査のうえ、これを譲り受けることとし、右権利に基づき、その実施品として、昭和四七年一月か二月頃本件第三の物件を製造し、これを被告極東資材に販売するに至つたのであつて、製造される本件第三の物件は、その形態、構造が、本件第一の物件のそれとは、製品としては似たものという結果にはなるものの、原告会社、被告極東資材としては、それは本件第一の物件が本件甲考案の権利に牴触するものであると判断し、専用実施権の譲受、本件甲考案の権利に従つたものとしての本件第三の物件の製造が、それぞれ行われたことを窺い知ることができるのである。
（三）　（本件第一の物件と本件第三の物件との混同）それぞれ本件第一、第三の各物件の構造を表示するものであることについて当事者間に争いのない別紙第一、第三の各物件目録の記載、証人【Ｄ】、同【Ｆ】の各証言、被告極東資材代表者の供述、本件第一の物件であることについて当事者間に争いのない検甲第一、検乙第一各号証によれば、次の事実が認められる。（１）　本件第一の物件と本件第三の物件とは、鉛分銅部分において、前者には「富士」の小さな文字が刻印されているのに対し、後者には「マツハ」の小さな文字が刻印されている点が相違するほかは、その形態において同一であること。（２）　本件第一の物件と本件第三の物件とを同時に取扱つている小売店の中に
は、両者を同一の箱に入れておき、
顧客が「ジエツト天秤」（本件第一の物件の商品名）を指定しても、「マツハ」（「マツハ天秤」は本件第三の物件の商品名）の刻印のある本件第三の物件を売り、顧客もそれが本件第一の物件か本件第三の物件かを問題にせずに購入していること。
（３）　釣具を取扱う業者は、本件第一の物件、本件第三の物件を主に前記鉛分銅部分の文字の相違から両者を識別することができるけれども、右文字を見落せばその識別は困難であり、さらに、一般需要者は、両物件を手にしてみても本件第三の物件の製造販売の主体の表示が付されていない以上、「マツハ」の文字が本件第一の物件とは別の主体による製品を示すものであることを知らない限り、その識別は全く困難であること。
以上の事実が認められ、右認定に反する証人【Ｅ】の証言は前掲証拠に照らして採用し難く、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。


右事実によれば、原告会社及び被告極東資材は、本件第一の物件の形態と同一の形態を本件第三の物件に使用して、これを販売し、もつて原告会社、被告極東資材の商品を被告富士工業の商品であるかのように一般需要者をして混同を生ぜしめ、また、将来にわたつて右のような混同を生ぜしめるおそれがあるものといわなければならない。
（四）　（営業上の利益を害するおそれ）
前記のとおり、原告会社、被告極東資材の商品と被告富士工業のそれとが、取引者及び一般需要者に現に混同され、及び混同されるおそれがあることに照らせば、他に特段の事情の認められない本件にあつては、被告富士工業の営業上の利益が害されるおそれがあるものというべきである。
２　原告会社、被告極東資材の抗弁（不正競争防止法第六条の主張）原告会社及び被告極東資材は、原告会社が本件専用実施権に基づき、その権利の行使として本件第三の物件を製造して被告極東資材に販売し、同被告がこれを他に販売しているのであるから不正競争防止法第六条の規定により、被告富士工業が主張する同法第一条第一項第一号の規定は適用されない旨主張するが、本件第三の物件の構造を表示するものであることについて当事者間に争いのない別紙第三物件目録の記載及び証人【Ｄ】、同【Ｅ】の各証言によれば、本件第三の物件の構造は本件第一の物件のそれと同一であることが認められる。しかして、甲事件についてした前記判断によれば、本件第一の物件は本件甲考案の技術的範囲に属しないところ、前記認定のとおり、本件第三の物件は構造において本件第一の物件と同一であるから、本件第三の物件も本件甲考案の技術的範囲に属しないというべく、したがつて、原告会社の本件第三の物件の製造販売及び被告極東資材の右物件の販売は、本件専用実施権に基づく権利の行使としての行為とは認め難い。よつて、原告会社、被告極東資材の右抗弁は採用することができない。
３　結び
以上のとおりであるから、被告富士工業の原告会社、被告極東資材に対する不正競争防止法第一条第一項第一号に基づく差止請求は、いずれも理由がある。
四　不正競争防止法第一条ノ二に基づく請求について
１　損害賠償請求
（一）　いわゆる商品主体混同行為
（１）　（侵害行為と損害賠償義務）
原告会社及び被告極東資材が、本件第三の物件を販売して被告富士工業の商品と混同を生ぜしめる行為をしたこと、すなわち不正競争防止法第一条第一項第一号に該当する行為をしたことは、前記三に判断したとおりである。しかして、本件口頭弁論の全趣旨によれば、原告会社及び被告極東資材の右行為により被告富士工業が営業上の利益を害されたものと認められる。ところで、成立に争いのない甲第三号証、同第七、第八号証、証人【Ｅ】の証言、被告極東資材代表者及び被告【Ａ】の各供述を総合すると、次の事実を認めることができる。すなわち、前記認定したように被告日本釣具から原告会社に、本件甲考案の専用実施権を譲渡したい旨申入れがあつたのであるが、その際、原告会社及び被告極東資材では、市場調査の結果、当時被告富士工業で製造販売している釣具すなわち本件第一の物件が、本件甲考案の公報の実施例に記載されているものと同様の物品であると判断し、かつ、この物品が、被告富士工業発行のパンフレツトによると、商品名を「ジエツト天秤」とし、「パテント」とか「ＰＡＴ．」の記載があることを知つたが、いわゆるパテントは存在しないことが間もなく判明したものの、右のジエツト天秤が、原告会社において譲受けることとなる専用実施権の、もととなる本件甲考案の権利に抵触するかどうかが、原告会社及び被告極東資材の関心事であつたので、弁理士にこの点の鑑定を求めたところ、弁理士から、本件甲考案の権利に牴触する旨の鑑定を得、また、原告会社、被告極東資材の知る弁護士からも、口頭で、同様の意見であることを伝えられたことから、原告会社、被告極東資材としては、それでは原告会社が製造する釣具すなわち本件第三の物件が本件第一の物件と同一の形態ではあるが、原告会社が本件甲考案の専用実施権を得ておけば本件第三の物件を製造販売することはさし支えはないものと判断して、原告会社において、前記のとおり専用実施権を譲り受け、本件第三の物件を製造し、これを被告極東資材に販売するに至つたことを認めることができ、右認定を覆えすに足りる証拠はない。
右事実によれば、原告会社、被告極東資材の各代表者は、本件第三の物件を製造販売した当時は勿論、右製造販売前本件甲考案についての専用実施権を譲り受けるに際し、すでに、それ以前に被告富士工業から製造販売されていた本件第一の物件の形態を認識し、そのうえで本件第三の物件につき本件第一の物件と同一の形態を使用したと解するのが相当であるから、この点において、原告会社及び被告極東資材としては、少くとも過失によつて被告富士工業の商品と混同を生ぜしめる行為をして被告富士工業の営業上の利益を害したものといわざるをえない。もつとも、原告会社、被告極東資材では、一名の弁理士から、本件第一の物件の構造が本件甲考案の技術的範囲に属するという鑑定を得、弁護士からも口頭で同様の意見を得たこと、原告会社、被告極東資材では、この鑑定、意見によつて、本件第三の物件を製造、販売することは、本件第一の物件と同一のものを製造、販売することにはなるが、差し支えないものと判断したものであることは、さきに認定したところであるが、ある物件の構造が、考案の技術的範囲に属するか否かの判断は、専門的知識を伴う法的判断であるから、十分な調査研究を尽すべきであり、右に認定した程度をもつては、本件第一の物件が本件甲考案の権利範囲に属するかどうかの的確な判断を下すのに十分な調査を尽したものとはいい難いから、原告会社及び被告極東資材が前記のように、弁理士の鑑定や弁護士の口頭による意見をもとにして前記のように判断して本件第三の物件を製造販売したことは、前記過失を否定する事情とはなし難い。
してみると、原告会社及び被告極東資材は、被告富士工業に対し、同被告の受けた損害を賠償すべき義務がある。
（２）　（損害）


不正競争行為によつて生じた損害の賠償について、その請求しうる損害額の算定方法については、就中失われた利益については通常の不法行為の場合と異なり、企業の利益の減少が種々の要因に左右されるなどその立証が特に困難なことは経験則上明らかで、このような困難の救済を目的として、被告富士工業が主張する諸法の規定が設けられているものであり、そのうち、商標法は、不正競争防止法と、不正競業の防止という目的において共通するものであることに鑑み、当裁判所は、不正競争行為によって受けた損害の額を算定するにつき商標法第三八条の規定を類推し、侵害者がその行為によつて得た利益の額をもつて被侵害者の損害の額と推定することができるものとする。したがつて、これと同旨に出た、被告富士工業の主張は正当である。そこで、これを本件についてみるに、前記認定のように原告会社が本件第三の物件を被告極東資材に販売したのは、昭和四七年四月であるが、同月中の日を確定すべき証拠がない本件では、同年五月一日以降の販売額をもつて基礎とせざるをえないところ、証人【Ｅ】の証言によれば、同月一日から、被告富士工業が主張する昭和五二年三月三一日まで本件第三の物件の年間平均売上高は、金四、〇〇〇万円で、これに対するいわゆる純利益は右売上高の一五パーセントであることが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はないから、純利益額は、金二、九五〇万円と算出され、これが原告会社が、被告極東資材に対し、右期間本件第三の物件を販売して挙げた利益であるから、原告会社の得た右利益をもつて被告富士工業の受けた損害であると推定すべく、この推定を覆すに足りる主張、立証はない。次に、右に認定したことからすれば、昭和四七年五月一日をもつて被告極東資材が本件第三の物件を販売した始期として販売額の基礎とせざるをえないところ、被告極東資材代表者の供述によれば、同月一日から昭和五二年三月三一日までの間の右物件の年間平均売上高は金四、〇〇〇万円であることは認められるけれども、これに対するいわゆる純利益はいくばくであるかは、同供述によつてはこれを認めることができない。なお、証人【Ｆ】の証言中には、本件第三の物件とその形態、構造が同一の本件第一の物件を、被告池永テグスが販売して得た純利益は売上高の五パーセントである旨の供述があるけれども、被告池永テグスに関する右純利益率をもつて直ちに被告極東資材が本件第三の物件を販売したことにより得べき純利益率ともなし難い次第である。しかして、他に、被告極東資材において得た純利益の額を肯認するに足りる証拠はない。
（二）　虚偽事実の陳述流布行為
（１）　（競争関係）
すでに確定した、当事者間に争いのない第二、一（当事者の営業の項）の事実によれば、被告富士工業は、原告会社及び被告極東資材との関係で不正競争防止法第一条第一項第六号にいう、競争関係にあるものということができる。
（２）　（陳述流布行為とその内容）
まず、被告富士工業は、同被告による本件第一の物件の製造販売が本件甲実用新案権を侵害しないことを被告【Ａ】は知悉しながら、あえてこれが本件甲実用新案権を侵害する旨を強弁するに至つた旨主張するが、これを認めるに足りる証拠はない。
次に、被告極東資材が、昭和四七年五月一〇日、釣具業界紙である「日本釣具新報」に、次いで同月一五日、同じく釣具業界紙である「釣具界」に、「極東資材は、工業所有権者である原告会社と提携して本件第三の物件の販売に乗り出したところ、被告富士工業は、本件甲実用新案権の実施品となる本件第一の物件を製造して、右実用新案権を侵害している。」、「被告富士工業は、本件第三の物件の製造販売が同被告の有する工業所有権を侵害する悪質な模造品である旨の文書を各釣具店などに送付し、あるいはその旨を釣具業界紙に広告するなどして宣伝した。」旨を各掲載したこと、昭和四七年六月末頃発行の釣具雑誌、「関西のつり」七月号一八一頁に「マツハ天秤の模造品、類似品にご注意」との広告を掲載したことは当事者間に争いがないところ、被告富士工業は、被告極東資材が前記日時に前記各釣具業界紙及び釣具雑誌に右のような文言及び広告を掲載したのは、原告会社及び被告極東資材の各代表者並びに被告【Ａ】の共謀に基づくものである旨主張するが、これを認めるに足りる証拠はない。したがつて、被告極東資材の前記陳述流布行為は、同被告が単独で行つたものといわざるをえない。
（３）　（陳述流布行為の内容と損害賠償義務）
右（２）に挙示した文言及び広告の掲載内容が、虚偽か否か及び営業上の信用を害するか否かにつき判断するに、まず「極東資材は、工業所有権者である原告会社と提携して本件第三の物件の販売に乗り出したところ、被告富士工業は、本件甲実用新案権の実施品となる本件第一の物件を製造して、右実用新案権を侵害している。」との文言を掲載した点については、前顕甲第二号証、証人【Ｅ】の証言、被告極東資材代表者、被告【Ａ】本人の各供述によれば、原告会社は昭和四七年四月二二日被告日本釣具から本件甲実用新案権についての専用実施権の移転を受けたものとして、同年六月一五日その旨の登録をしたことが認められ、この認定を覆すに足りる証拠はないところ、右認定事実によれば、前記の点を釣具業界紙に掲載した昭和四七年五月一〇日、同月一五日当時、右専用実施権の移転登録はいまだなされていなかつたのであるから、右専用実施権の移転の効力は生じておらず、したがつて原告会社はいまだ専用実施権者であるとはいい難く、また、甲事件について前記判断したところによれば、本件第一の物件は、本件甲考案の技術的範囲に属しないものであるから、本件第一の物件は本件甲実用新案権の実施品ということはできないし、被告富士工業による本件第一の物件の製造は本件甲実用新案権を侵害するものでもない。
してみると、前記の点は、真実に反するものといわざるをえず、しかもその内容自体から被告富士工業の営業上の信用を害することが明らかである。よつて、前記の点を釣具業界紙に掲載した行為は、不正競争防止法第一条第一項第六号にいう、他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を流布する行為に該当する。


次に、「被告富士工業は、本件第三の物件の製造販売が同被告の有する工業所有権を侵害する悪質な模造品である旨の文書を各釣具店などに送付し、あるいはその旨を釣具業界紙に広告するなどして宣伝した。」との文言を掲載した点については、右文言が昭和四七年五月一〇日付の「日本釣具新報」に、次いで同月一五日付の「釣具界」にそれぞれ掲載されたことは、争いがないが、右五月一五日までに、被告富士工業が、本件第三の物件を被告極東資材において販売することをもつて被告富士工業の有する工業所有権を侵害する旨右のように文書を送付し、あるいは宣伝したことは、被告極東資材代表者の供述によつても肯認し難く、他に、これを認めるに足りる証拠はない。却つて、証人【Ｄ】の証言によれば、右五月一五日当時は本件第二の物件が被告日本釣具から販売されていることについてその代表者である被告【Ａ】に対し、被告富士工業の有する実用新案権を侵害する旨申入れていたものであることを認めることができるのであり、同証人の証言に成立に争いのない乙第一一、第二四、第二六、第二七号証を総合すれば、被告富士工業は、昭和四七年四月一五日付で釣具店などに対し、「昭和四六年後半より同被告の有する工業所有権すなわち本件乙実用新案権の実施品である保護キヤツプと構造において同一の悪質な模造品すなわち本件第二の物件が売り出され、これが、現在工業所有権すなわち本件乙実用新案権の侵害品として処理中であること並びに本件第一の物件と同一の模造品（本件第三の物件）が出廻つている」旨を記載し、加えて、「これらの模造品の製造あるいは販売をしないように」との趣旨を記載した文書を送付したこと、さらに、この趣旨を周知せしめるため釣具業界の報道機関にも同一の文書を送付したこと、右文書を受領した各報道機関は、これを記事としてそれぞれの各釣具業界紙に右文書に記載されている内容を掲載したことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。以上の事実関係からすると、被告富士工業は、本件第二の物件を指称して本件乙実用新案権を侵害する旨、主張していたのであると解するのが相当であり、右文言に、本件第三の物件を製造販売することが被告富士工業の有する工業所有権を侵害する旨文書を送付し、あるいは宣伝したとあるのは事実に反するものといわざるをえない。もつとも、前顕乙第二四号証によれば、釣具業界紙のうち「釣具新聞」の昭和四七年四月一五日付の記事中には、本件第二の物件だけでなく本件第三の物件を製造又は販売することも本件乙実用新案権を侵害する旨の記載のあることが認められるが、同号証及び証人【Ｄ】の証言によれば、右記載部分は、「釣具新聞」を発行している訴外名光通信社が記事とするために加えたものであつて、被告富士工業が、その指示に基づき掲載させたものではないことが認められるので、同号証の存在は、前段認定を左右するものではない。しかしながら、右文言が、右に説示した点で事実に反するものではあるけれども、右文言の内容自体からすれば、右文言をもつては、いまだ被告富士工業の営業上の信用を害するものとは断定し難いばかりでなく、右文言が掲載されたことにより同被告がその営業上の信用を害されたことを認めるに足りる証拠はないので、右文言を右釣具業界紙に掲載したことをもつて、不正競争防止法第一条第一項第六号に該当するものとはなし難い。
更に、「マツハ天秤の模造品、類似品にご注意」との広告を掲載した点については、成立に争いのない乙第二二号証の一ないし三、証人【Ｄ】の証言によれば、右のような広告を掲載した雑誌が発行された昭和四七年六月末頃、当時マツハ天秤すなわち本件第三の物件と同一の形態をした釣天秤として市場に存在したのは、被告富士工業の製造にかかる本件第一の物件のみであり、これらと酷似する釣天秤も存しなかつたこと、右のような広告を掲載した部分には、被告極東資材が工業所有権つまり本件甲実用新案権に基づいてマツハ天秤を販売している旨の記載のあることが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
右事実に、本件口頭弁論の全趣旨を併わせ考えれば、右広告の文言中、「マツハ天秤の模造品、類似品」というのは、富士ジエツト天秤すなわち、本件第一の物件のことを指称しているものであることは、釣具取扱い業者、一般需要者において容易に知ることができたと解するのが相当であるから、右文言は、本件第一の物件が本件甲実用新案権の侵害品であるとの印象を与えることは明らかである。ところで、甲事件についてすでに判断したところによれば、本件第一の物件は、本件甲考案の技術的範囲に属しないのであるから、これが属することを前提とする趣旨の右文言は、真実に反しており、しかもその内容自体から被告富士工業の営業上の信用を害するものであることが明らかであるから、右文言を含む広告を前記の釣具雑誌に掲載した行為は、不正競争防止法第一条第一項第六号にいう、他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を流布する行為に該当する。しかして、本件口頭弁論の全趣旨によれば、被告富士工業は、被告極東資材による右虚偽事実の陳述及び流布行為により営業上の利益もまた害されたものと認められる。
ところで、釣具業界紙に前認定のような虚偽事実を掲載する時点において、原告会社が本件甲実用新案権の専用実施権者であるか否かは、被告極東資材代表者において調査すれば容易に判明した事柄であるから、同被告は、少なくとも過失により被告富士工業の営業上の利益を害したものというべく、その責を免れない。被告極東資材が弁理士の鑑定、弁護士の口頭による意見を得たことは、右過失を否定する事情とはなし難いことさきに説示のとおりである。
したがつて、被告極東資材は、被告富士工業のこうむつた損害を賠償すべき義務がある。
（４）　（損害）
被告富士工業が被告極東資材の虚偽事実の陳述流布行為によつてこうむつた損害の額は、前記説示の理由により、被告富士工業主張のとおり、被告極東資材が右行為によつて得た利益の額をもつて、これと推定し、これを請求することができると解すべきものであるが、前記１、（一）、（２）のとおり右利益額についてはこれを認めるに足りる証拠はない。
（三）　原告会社の抗弁（不正競争防止法第六条の主張）原告会社は、本件専用実施権に基づき、その権利の行使として本件第三の物件を製造して被告極東資材に販売しているのであるから不正競争防止法第六条の規定により、被告富士工業が主張する同法第一条ノ二の規定は適用されない旨主張するけれども、前記三２で説示したのと同一の理由によつて採用することができない。
（四）　結び


以上のとおりであるから、被告富士工業の不正競争防止法第一条ノ二に基づく損害賠償請求は、原告会社に対して金二、九五〇万円及びこれに対する同被告が主張する昭和五二年九月二七日（この日が請求拡張の申立書送達の日の翌日であることは記録上明らか）から完済まで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金を求める限度において理由があり、その余の請求は理由がなく、又、被告極東資材及び被告【Ａ】に対する各請求は、いずれも理由がない。
２　謝罪広告請求
（一）　いわゆる商品主体混同行為
原告会社及び被告極東資材が、不正競争防止法第一条第一項第一号のいわゆる商品主体混同行為をしたことは、前記三に判断したとおりである。ところで、被告富士工業は、前記のいわゆる商品主体混同行為により営業上の信用を害されたことを理由にその信用を回復するに必要な処置として別紙第二謝罪広告目録記載の謝罪広告を命ずべきことを求める旨主張するが、いわゆる商品主体混同行為により、本件第三の物件を本件第一の物件であるかのように混同を生ぜしめられたこと前認定のとおりではあるが、本件第三の物件が本件第一の物件に比較して品質などが劣悪であることなどの特段の事情の認められない本件にあつては、右混同によつて直ちに被告富士工業の営業上の信用まで害されたとは断定し難い次第である。
（二）　虚偽事実の陳述流布行為
前記四、１、（二）で説示したとおり被告極東資材は、過失により不正競争防止法第一条第一項第六号該当の行為をしたものであるから、被告富士工業は、同法第一条ノ二第三項の規定により、被告極東資材に対し、被告富士工業の営業上の信用を回復するに必要な処置を命ずべきことを請求しうるものといわなければならない。しかして、この信用回復のため必要な処置としては、本件にあらわれた、被告極東資材が前記虚偽事実の陳述流布行為をなすに至つた経緯、態様その他諸般の事情を斟酌して、別紙第三謝罪広告目録記載の謝罪広告を同目録記載の要領で同目録記載の新聞、雑誌に各一回宛掲載することをもつて十分とすべく、被告富士工業の謝罪広告請求のうち、右認容の限度をこえる部分はその必要な処置の限度をこえるものといわなければならない。
（三）　結び
以上のとおりであるから、被告富士工業の被告極東資材に対する不正競争防止法第一条ノ二に基づく謝罪広告請求は、被告極東資材に対し、別紙第三謝罪広告目録記載の謝罪広告を同目録記載の要領で同目録記載の新聞、雑誌に各一回宛掲載を求める限度において理由があるが、その余の請求は理由がなく、また、原告会社及び被告【Ａ】に対する各請求は、いずれも理由がない。
第三　甲事件及び乙事件の結論
そうすると、原告会社の本訴請求及び被告富士工業の被告日本釣具、原告会社及び被告【Ａ】に対する実用新案権に基づく請求はいずれも失当として棄却すべきであるが、被告富士工業の原告会社及び被告極東資材に対する不正競争防止法第一条の請求は、相当として認容し、また、被告富士工業の原告会社に対する同法第一条ノ二の損害賠償請求は前示認定の限度において相当として認容し、その余の請求は失当として棄却すべく、被告富士工業の被告極東資材及び同【Ａ】に対する同法第一条ノ二の損害賠償請求は失当として棄却すべきであり、被告富士工業の被告極東資材に対する同法第一条ノ二の謝罪広告請求は前示認定の限度において相当として認容し、その余の請求は失当として棄却すべく、被告富士工業の原告会社及び被告【Ａ】に対する同法第一条ノ二の謝罪広告請求は失当であるから棄却すべきである。
訴訟費用の負担及び差止請求並びに金員支払部分の仮執行の宣言については、民事訴訟法第八九条、第九二条、第九三条、第一九六条の各規定を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　秋吉稔弘　伊藤博　塚田渥）
第一物件目録
一　投げ釣り用天秤（富士ジエツト天秤）
第一図は正面図、第二図は第一図におけるＡーＡ′線上の横断図面、第三図は一部切欠縦断側面図である。
図中１はプラスチツクの軽量材をもつてテーパー型に形成したおもり主体、３、３′、３′′は主体１の外周面にその軸線と並行して縦に突出形成した三枚のプラスチツク薄板の翼状片である。２は主体１の基部に固着した鉛分銅であつて、その先端を球形状とし、主体１と相まつて全体を砲弾型に一体化している。４はおもり主体１の中心に貫通した中心孔で、おもりの先端において連結環６′側に向つて凹状となり、その凹状底面部に該凹状に沿つた曲面を有するステンレス補強管１２が嵌着されている。５は中心孔４に緩く貫通した真直な牽引線条で適当な長さを有し、両端にそれぞれ連結環６、６′を形成する。７は牽引線条５の一方の連結環６に遊動的に連結した道糸接続用撚り戻し環、８は鉤素支持干であつて、その一端に牽引線条５の連結環６′と関節状に連結する連結環１０が形成され、牽引線条５に対し、屈伸自在に遊動し、他端に鉤素用撚り戻し９の連結環１１に連結する連結環１０が形成されている。１３は鉤素である。
＜１２０９９－００１＞
＜１２０９９－００２＞
第二物件目録
一　振り出釣竿の保護キヤップ
第一図は正面図、第二図は側面図、第三図は使用状態を示す縦断側面図、第四図は第一図におけるＡ―Ａ′線上の断面図である。　図中１は適当な大きさと長さを有する適材製筒状主体で頂部は錐形に尖成し、下端は開放して幾分の弾力性を付与する。２はキヤツプ主体の前側に形成した縦切込であつて、竿先に連結した導糸環数個が侵入しうる長さと幅とを有し、下端は主体の開放口に連なつて開放する。３はキヤツプ主体の頂部にかぶせた弾力性の連繋筒で、図示のように主体の錐形頂部を覆う筒状に形成するか、あるいは主体の上部に嵌合しうる環状帯とするのも随意である。４は連繋筒の下端から一体的に延長した弾縮性の緊締片であつて、主体の縦切込２に一致する導糸環受孔５と、その下方に数個の係合透孔６とを穿つていて、この緊締片は、弾力性に富み、下方に向つて伸長しうると同時に上方に向つて収縮するものである。なお、緊締片の代りに連繋筒に弾性紐類を連結して下端に導糸環掛止部を構成してもよい。
＜１２０９９－００３＞
第三物件目録


一　投げ釣り用天秤（マツハ天秤）
説明及び図面は、別紙第一物件目録のそれと同一である。
第一謝罪広告目録
一　掲載の内容
謝罪広告
当社らが製造及び販売していた「富士ジエツト天秤」は、貴社の有する登録第八八九六一四号実用新案専用実施権に牴触し、その製造販売の許されないことが判決確定により明白になりました。
当社らは何らの工業所有権を有しないにもかかわらず、法に違反し、「富士ジエツト天秤」をパテント製品として宣伝販売するとともに、卸売業者に対し貴社製品である「マツハ天秤」は不正品だから買わないよう呼びかけるなど「マツハ天秤」の販売を妨害し、かつ、貴社の信用を著しく毀損いたしました。ここに深く謝罪し、貴社の信用回復のため、この広告をなすものであります。
昭和　年　月　日
静岡市＜以下略＞
富士工業株式会社
代表取締役　【Ｇ】
沼津市＜以下略＞
池永テグス合資会社
無限責任社員　【Ｈ】
東京都荒川区＜以下略＞
株式会社金子製作所
代表取締役　【Ｂ】殿
二　掲載の要領
１　広告の大きさ　三段、幅二〇センチメートル
２　使用活字
表題　一号
文言　五号
広告人の住所、氏名三号
名宛人の住所、氏名三号
三　掲載の新聞、雑誌
１　名称　釣具新聞
所在　大阪市＜以下略＞
発行者　名光通信社こと【Ｉ】
２　名称　日本釣具新報
所在　東京都豊島区＜以下略＞
発行者　日本釣具新報社こと【Ｊ】
３　名称　釣具界
所在　東京都千代田区＜以下略＞
発行者　株式会社釣具界（代表者【Ｋ】）
４　名称　月刊関西のつり
所在　大阪市＜以下略＞
発行者　株式会社関西のつり社（代表者【Ｌ】）以上
第二謝罪広告目録
一　掲載の内容
謝罪広告
当社らは、相提携して昭和四七年四月より釣具用品類を製造販売するに当たり、極東資材株式会社は実用新案登録第八八九六一四号屈折式片天秤についての専用実施権を有せず、株式会社金子製作所をして製造せしめて販売している「マツハ天秤」は貴社が昭和四一年より製造販売している「富士ジエツト天秤」と全く同一の模造品であつて、右実用新案とは異なり、これが実施品とはみられないものであるのに、「マツハ天秤」の正当の工業所有権者は当方であると称し、これを盛んに製造販売し、しかも「富士ジエツト天秤」はこの実用新案権を侵害していないのに、侵害しているなどと前記のごとき事実に反する誤つた広告を業界新聞、雑誌に度々広告し、また、株式会社金子製作所も昭和四七年四月二八日当時は右実用新案権の専用実施権の登録もないのに、同様に「富士ジエツト天秤」は右実用新案権の侵害であるとして貴社に対し、「富士ジエツト天秤」の製造販売を取り止め、当社の指定する東京都、大阪府内の有名新聞六紙以上に当社の同意する謝罪広告をせよなどと誤つた催告をするとともに、その旨の広告を極東資材株式会社と提携して同会社をして度々なさしめ、よつて、貴社の多年にわたる営業上の信用を失墜毀損し、また、その営業を妨害し、損害を与えましたことを深く謝罪するとともに、その信用回復のため、この広告をなすものであります。
昭和　年　月　日
東京都港区＜以下略＞
極東資材株式会社
右代表取締役　【Ｍ】
東京都荒川区＜以下略＞
株式会社金子製作所
右代表取締役　【Ｂ】
静岡市＜以下略＞
富士工業株式会社
右代表取締役　【Ｇ】殿
二　掲載の要領
１　広告の大きさ　三段、幅二〇センチメートル
２　使用活字
表題　一号
文言　五号
広告人の住所、氏名　三号
名宛人の住所、氏名　三号
三　掲載の新聞、雑誌
１　名称　釣具新聞
所在　大阪市＜以下略＞
発行者　名光通信社こと【Ｉ】
２　名称　日本釣具新報
所在　東京都豊島区＜以下略＞
発行者　日本釣具新報社こと【Ｊ】
３　名称　釣具界
所在　東京都千代田区＜以下略＞
発行者　株式会社釣具界（代表者【Ｋ】）
４　名称　月刊関西のつり
所在　大阪市＜以下略＞
発行者　株式会社関西のつり社（代表者【Ｌ】）以上
第三謝罪広告目録
一　掲載の内容
謝罪広告
当社は、昭和四七年四月より釣具用品類を販売するに当たり、昭和四七年五月一〇日及び同月一五日当時、株式会社金子製作所（代表取締役【Ｂ】）がいまだ実用新案権（考案の名称・引き通し式おもり又はうきを有する投げ釣り用屈折子、登録番号・第八八九六一四号）についての専用実施権設定の登録がないのに、「当社は工業所有権者である株式会社金子製作所と提携してマツハ天秤を販売し」と、また、富士ジエツト天秤は右実用新案権の侵害品でないのに「侵害品である」と、それぞれ事実に反する誤つたことを釣具業界紙、釣具雑誌に掲載し、よつて、貴社の多年にわたる営業上の信用を毀損し、また、その営業を妨害しましたことを深く謝罪するとともに、その信用回復のため、この広告をなすものであります。
昭和　年　月　日
東京都港区＜以下略＞
極東資材株式会社
右代表取締役　【Ｍ】
静岡市＜以下略＞
富士工業株式会社
右代表取締役　【Ｇ】殿
二掲載の要領
使用活字
表題　一号
文言（年月日も含む）　五号
広告人の住所、氏名　三号
名宛人の住所、氏名　三号
三　掲載の新聞、雑誌
１　名称　日本釣具新報
所在　東京都豊島区＜以下略＞


○　主文
原判決を次のとおり変更する。
控訴人の昭和四〇年六月一日から同四一年五月三一日までの事業年度の法人税について、被控訴人が同四二年四月二八日付でした更正および過少申告加算税賦課決定は課税所得金額二、〇九二、〇三三円をこえる限度において取り消す。控訴人のその余の請求を棄却する。
訴訟費用は、これを十分し、その九を控訴人、その余を被控訴人の各負担とする。
○　事実
控訴人は、「原判決を取り消す。控訴人の昭和四〇年六月一日から同四一年五月三一日までの事業年度の法人税について、被控訴人が同四二年四月二八日付でした更正および過少申告加算税賦課決定のうち、課税所得金額金一、〇九九、五三三円、法人税額金一九四、六五〇円、過少申告加算税三、七〇〇円をこえる部分を取り消す。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、「本件控訴を棄却する」との判決を求めた。
当事者双方の事実上および法律上の陳述は、控訴人において、原判決の事実摘示中第二の四１のうち「原告の仲介した本件（ウ）の売買の当事者、対象不動産、契約成立日、代金額、仲介手数料の支払人、支払日、支払金額の各点についての被告の主張事実は認める。」との部分を左記のように補正したほか原判決事実摘示のとおりであるから、その記載を引用する。
控訴人は、次のように述べた。
「被控訴人が本件（ウ）の売買契約日と主張する昭和四〇年一二月二二日には、本件（ウ）の不動産に関する遺産分割協議も成立していなかつたため、売主となるべき者が確定せず、右売買契約書（乙第一一号証）には売主が表示されておらず「相続人代理Ａ」となつており、また売買対象不動産も、控訴人が仲介したのは、大田区＜以下略＞であつたが、本件事業年度終了後である昭和四一年六月九日に同所＜以下略＞の建物が売買され、控訴人が仲介した物件の売買は履行されるに至らなかつたものである。」。
当事者双方の証拠の提出、援用および認否は、控訴人において、控訴人代表者Ｂ（控訴審）の尋問の結果を援用し、乙第二七号証は不知と述べ、被控訴人において、乙第二七号証を提出したほか、原判決中の証拠の摘示と同一であるから、その記載を引用する。
○　理由
一、当事者間に争いのない事実
請求の原因１、２の事実（本件処分および審査請求の経緯）および控訴人に本件事業年度分として一、〇九九、五三三円の所得があつたことは、いずれも当事者間に争いがない。
二、争点に対する判断
（一）　本件の争点は、まず、控訴人に、右所得のほかに、被控訴人の主張する本件事業年度分の所得一、〇三七、五〇〇円があつたか否かということであり、これは、（１）控訴人に、本件事業年度中に、被控訴人の主張する仲介手数料の収入計上洩れ一、四七七、五〇〇円があつたか否かということと、（２）控訴人に、本件事業年度中に、被控訴人の主張する歩合給（未払手数料）認定損四四〇、〇〇〇円があつたか否かということ、この二点に帰するので、順次これらの点について判断する。
（１）　仲介手数料の収入計上洩れ一、四七七、五〇〇円の存否およびその計上時
期について
当裁判所も、原判決判示のとおり、控訴人の本件事業年度の収益として、仲介手数料一八四七七、五〇〇円を計上すべきものとした被控訴人の主張は、仲介手数料一、四三二、五〇〇円の限度において理由があると解するものであり、その理由は、原判決の一五丁表九行目から同一七丁表二行目までを後記ａのとおり、また、原判決二三丁表二行目ないし八行目を後記ｂのとおりそれぞれ訂正するほか、原判決と同一であるので、これを引用する（ただし、原判決一八丁表五行目の証人Ｃの証言、同二〇丁裏一一行目の乙第二〇号証、同二二丁表一一行目の乙第二五号証の一、二のそれぞれのあとに、原告代表者本人尋問の結果（控訴審）を挿入し、また、原判決一八丁裏一〇行目原告代表者本人尋問の結果のあとに（原審）を挿入する。）。
ａ　「１、法人税法上、益金に計上されるのは、別段の定めがあるものを除き、資本等取引以外の取引にかかる当該事業年度の収益とすると定められているが（同法二二条二項）、ある収益をどの事業年度に計上すべきかについて、法人税法は、特例について定めているほかは（同法六二条ないし六四条）、原則的な基準について同法自体の中に明文の規定をおかず、一般に公正妥当と認められる会計処理の基準に従つて計算するとしているにとどまる（同法二二条四項。同項は、昭和四二年法律第二一号により追加されたもので、同項は本件には適用されないが、その趣旨は本件においても同様に解することができる。以下同じ。）。そして、一般に公正妥当と認められる会計処理の基準によれば、ある事業年度内における企業活動の成果である収益は、その実現があつたときの属する事業年度に計上すべきであるとされている。しかして、収益の実現に関しては、たな卸資産の販売による収益の帰属の時期については引渡基準、また、請負による収益の帰属の時期については物の引渡を要する請負契約にあつては引渡基準、物の引渡を要しない請負契約にあつては工事完成基準等が樹立されており、これらの場合代金を受領していなくても当期において引渡ないし工事をすでに完了しておれば、当該企業のなすべき給付の履行が終りその対価たる代金債権に右給付の価値が転化しているので（換言すれば、収益が実現しているので）、これを収益に計上すべきものと解されているのである。すなわち、期間収益を正確に算出するために、収益が具体化・顕在化し、社会通念上資産発生と認められるときにこれを計上すべきものとされているのである。これに反し、右の場合現金の収受があるまでこれを収益に計上しないとすれば、その事業年度内における企業活動の成果の反映である期間収益を正確に算出することにはならないから、かような処理は、たんに企業会計においても、法人税法においても妥当しないものと考える（最高裁三小廷昭和四六年一一月九日判決、民集二五巻八号一一二〇頁参照）。


２、そこで、原告のような宅地建物取引業者の仲介手数料をどの時点において計上すべきであるかを考えるに、宅地建物取引業者の仲介手数料に関しては、その収益の計上基準として確立されているものは見当らないが、右１に説示した理はそのまま仲介手数料の収益の取扱いについても妥当するものということができる。一般に宅地建物取引業者は、不動産取引の仲介をすると、特別の事情のないかぎり、商事仲立に関する商法五五〇条一項を類推適用して、仲介の成功したとき、すなわち、当事者間に仲介にかかる不動産取引が有効に成立したときに、仲介手数料請求権を取得するものである。そして、右手数料の額は、これについて宅地建物取引業法一七条の限度内で約定があれば、この約定に従つてきめられることになる。したがつて、宅地建物取引業者の仲介手数料請求権は、仲介に必要な役務の提供があり、仲介にかかる契約が有効に成立し、かつ、仲介手数料の額が具体的に約定されれば、特別な事由のない限り、その約定日の属する事業年度の収益としてこれを計上すべきものである。すなわち、仲介人の役務の提供が完了し、これに基づき仲介手数料の額が合意され具体的請求権が確定的に発生し、同額の積極財産が生じた以上、収益の実現があつたというべきである。仲介手数料請求権の弁済期を基準として計上時期をきめることは、たな卸資産の割賦販売や延払条件付販売にかかる収入金等のように企業経理の健全性を特に考慮すべき要請から計上時期について特別の定めのある場合（法人税法六五条、六六条）に該当しないかぎり相当でなく、ましてや現金の支払いのあるまで収益に計上しないというのは合理性を欠くものである。」。
ｂ　「そして、前掲証拠により、本件（ウ）売買の代金は三、一五〇、〇〇〇円であつたと認められ、右売買契約の成立時に、原告は売主Ａらに対し前記報酬規定の最高額であることが計算上明らかな一四〇、〇〇〇円（ただし、一〇、〇〇〇円未満は切捨て）の仲介手数料請求権を取得したということができる。原告は本件（ウ）の売買契約日と主張する昭和四〇年一二月二二日には売主が確定しておらず、また、本件の仲介物件と売買の成立した物件とは異なつており、結局本件の仲介は成立していない旨主張するが、原本の存在および成立に争いのない乙第一一号証（売買契約書）によると、契約書末尾の売主欄には売主の氏名は表示されていないが、同契約書の冒頭の記載に徴して物件の売主はその相続人であるＡほか三名であることが十分に特定しており、また、右乙第一一号証の物件の表示と成立に争いのない乙第一三ないし一五号証（登記簿謄本）の記載にはそごが見られるが、前記認定のとおり本件（ウ）の物件（もつとも、（ウ）の物件は、正確には、成立に争いのない甲第一号証、右乙第一三ないし第一五号証に照して、東京都大田区＜以下略＞および同所＜以下略＞の宅地ならびに同＜以下略＞の家屋であると認められる）について原告が仲介し、その仲介に基づき売買が成立していることが認められるから、原告の右主張はいずれも失当というほかない。」。（２）　歩合給債務四四〇、〇〇〇円の存否およびその計上時期について１、法人税法上、損金に計上される額は、別段の定めがあるものを除き、当該事業年度の原価、費用および損失の額とすると定められているが（同法二二条三項）、ある原価、費用および損失の額をどの事業年度に計上すべきかについては、益金と同様に、法人税法は、特例について定めているほかは（同法六二条ないし六四条）、原則的な基準について同法自体の中に明文の規定をおかず、一般に公正妥当と認められる会計処理の基準に従つて計算するとしているにとどまる（同法二二条四項）。そして、一般に公正妥当と認められる会計処理の基準としては、原価については、それが収益と個別に対応するものであるので、原則として、収益との個別対応の原則（いわゆる費用収益対応の原則）が採られており、費用および損失については、販売直接費のように収益と個別に対応するものを除いて、原則として、総体対応の原則（いわゆる期間対応の原則）が採られているといえる。２、そこで、控訴人の本件外務員歩合給債務が、どの基準の適用を受けてどの事業年度に帰属するものであるのかを検討する。
法人税法二二条三項一号にいう売上原価、完成工事原価その他これに準ずる原価とは、商業の場合には、期首商品たな卸高と当期商品仕入高の合計額から期末商品たな卸高を控除したものといい、また、製造工業の場合には、期首製品たな卸高と当期製品製造原価の合計額から期末製品たな卸高を控除したものをいうものである。換言すれば、当該納税義務者が相手方から受取る代金その他の収益の対価として相手方に給付する資産を取得するために直接に支出した額を「原価」とするのである。
しかして、本件の如き宅地建物取引業者の外務員に支払われる具体的な取引ごとに定まる歩合給債務は、販売商品や製品の原価とは異なるが、具体的な不動産売買に際し仲介人である宅地建物取引業者が役務を提供し仲介料請求権を取得するのに伴つて負担することになるし、また実質的には当該取引仲介のための外務員の労務が仲介という役務の一部を構成しているので、右の原価に準ずるものとして扱うのを相当とする。従つていわゆる費用収益対応の原則により、当該収益を計上する年度に右歩合給債務を計上するのが相当であるといえる。


３、控訴人代表者Ｂの本人尋問の結果（原審および控訴審）、証人Ｄ、同Ｅの各証言を総合すると（ただし、一部争いのない事実を含む）、控訴人においては、本件事業年度当時は、外務員が不動産取引の仲介業務に従事したことにより、不動産取引が成立した場合には、当該外務員に対し歩合給（外交報酬）として仲介手数料金額に応じてその三割ないし五割の金員を支給する旨定めており、仲介手数料の金額がきまつた際に外務員に対する歩合給が右範囲内で具体的にきめられており、そして、原則として依頼者から控訴人に仲介手数料が支払われた日の属する月末に外務員に右歩合給が支払われていたことが認められ、具体的には、本件（ア）売買の仲介については、前記認定のとおり仲介手数料の金額の約定が成立した昭和四一年三月末までの間に、ＤおよびＥに対し各一五〇、〇〇〇円、Ｆに対し二〇、〇〇〇円、Ｇに対し五〇、〇〇〇円の各歩合給を支給する債務が確定し、昭和四一年六月二七日に右ＤおよびＥに対し各一五〇、〇〇〇円を、同月一〇日に右Ｆに対し二〇、〇〇〇円を、右Ｇに対し五〇、〇〇〇円をそれぞれ支払つたこと、本件（ウ）売買の仲介については、前記認定のとおり仲介手数料の金額の約定が成立した昭和四〇年一二月二二日に、右Ｄに対し七〇、〇〇〇円の歩合給を支給する債務が確定し、昭和四一年六月二七日に同人に右歩合給を支払つたこと、以上の事実が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
そうすると、控訴人の外務員に支払うべき歩合給債務は、それが現実に支払われたときではなく、仲介手数料の金額の約定が成立した際に同時に具体的に確定したということができ、それは控訴人の取得する収益である仲介手数料と対応するものであるので、仲介手数料が収益として計上される事業年度に対応して損金に計上されるべきものと解される。
４、ところで、控訴人は、右のような外務員に対する歩合給などの費用は、控訴人が依頼者から現実に受領した仲介手数料によつて確定するため、権利確定主義による場合には、費用収益対応の原則に反する結果になるから、費用、収益ともに現金主義によるべきである旨主張する。しかし、外務員に対する歩合給は、前認定のとおり、依頼者から現実に仲介手数料を受領してはじめて確定するものではなく、仲介手数料の金額の確定に伴なつて確定するものであるから、控訴人の右主張は前提事実の認められない失当なものというほかない。
（３）　以上のとおり、控訴人の本件事業年度の益金としては、被控訴人の主張額より四五、〇〇〇円少ない未収の仲介手数料一、四三二、五〇〇円を計上すべきことが明らかであり、また、これに対応する控訴人の本件事業年度の損金としては、歩合給債務四四〇、〇〇〇円を計上すべきことが明らかであるから、結局控訴人の右仲介手数料（益金）および歩合給（損金）を差引いた所得は九九二、五〇〇円となる。
それで、本件更正は、当事者間に争いのない一、〇九九、五三三円と右九九二、五〇〇円の合計額二、〇九二、〇三三円をこえる部分を違法として取り消すべきである。
（二）　つぎに、本件過少申告加算税賦課決定の適否について、判断する。さきに判断したとおり本件更正の一部が取消しを免れない以上、この部分に対応する右賦課決定の一部を取消すべきことは当然であるが、右以外の分については右賦課決定は相当であり、控訴人の主張は失当である。この点の詳細は、原判決二八丁裏二行目以下に次のとおり挿入するほか、原判決の理由（原判決二七丁表一行目から二八丁裏二行目まで記載のとおりであるから、これを引用する。「また、証人Ｈの証言および原告代表者の本人尋問の結果（控訴審）によると、原告は本件の仲介手数料の収入や歩合給の支払いを故意に計上洩れとしたものではなく、現実に仲介手数料を受領しまた現実に歩合給を支払つた翌朝にいずれもこれを計上していたことが認められるのであるが、さきに述べたとおり、かような現金主義による経理は、期間損益の計算方法として一般に公正妥当な会計処理の基準として認められているものでないばかりか合理的なものともいうことができず、このことと前認定のような本件事業年度の申告に至る経過を合せて考えると、控訴人の本件過少申告がやむをえないものであつたとはいえず、従つて本件が過少申告加算税を免れうる「正当な理由」がある場合に当たるとすることはできない。」（三）　以上のとおり、控訴人が本件（ア）、（イ）および（ウ）の売買についてその各仲介依頼者らから支払いを受けるべき未収の仲介手数料のうち、一、〇三七、五〇〇円は本件事業年度における益金に加えるべきであり、また控訴人が右仲介に伴ない外務員に支払うべき歩合給四四〇、〇〇〇円は本件事業年度における損金に加えるべきであるから、本件更正および過少申告加算税賦課決定は、当事者間に争いのない一、〇九九、五三三円と右差額の九九二、五〇〇円の合計額二、〇九二、〇三三円をこえる部分については違法として取消すべきであるが、その余は適法であり、その取消しを求める控訴人の請求は失当というべきである。それで、本件請求の一部は理由があるがその余は失当といわざるをえず、これと異なる原判決は一部取消しを免れず、本件控訴は右限度において理由がある。よつて訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九六条、九二条、八九条を各適用して、主文のように判決する。
（裁判官　伊藤利夫　吉江清景　山田二郎）
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　原告の昭和四〇年六月一日から同四一年五月三一日までの事業年度の法人税について、被告が同四二年四月二八日付でした更正および過少申告加算税賦課決定のうち、課税所得金額一〇九万九五三三円、法人税額一九万四六五〇円、過少申告加算税三七〇〇円をこえる部分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
主文と同旨の判決
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因


１　原告は、宅地建物取引業者であるが、昭和四一年七月三一日原告の昭和四〇年六月一日から同四一年五月三一日までの事業年度（以下「本件事業年度」という。）の法人税について、課税所得金額八五万八七六六円、税額一一万九九〇〇円との確定申告をしたところ、被告は、同四二年四月二八日付で、課税所得金額を二一三万七〇三三円、税額を五一万六二七〇円とする更正（以下「本件更正」という。）をしたうえ、原告に対し過少申告加算税として一万九八〇〇円を賦課する旨の決定（以下「本件賦課決定」という。）をした。
２　そこで、原告は、昭和四二年五月二六日東京国税局長に対し、本件更正および本件賦課決定（以下両処分を併せて「本件処分」という。）について審査請求をしたところ、同年一一月二九日右審査請求を棄却する旨の通知をうけた。３　しかし、本件処分における課税所得金額算出根拠のうち、申告額に加算された、仲介手数料収入計上もれ二二七万七五〇〇円中の別紙物件目録記載の物件に関する一四七万七五〇〇円、および減算された未払手数料認定損八四万円中の右物件に関する四四万円は、いずれも本件事業年度の益金ないし損金とはならないものであるから、本件処分は、右の限度において違法である。４　よつて、原告は、被告に対し、本件処分のうち、右の手数料収入計上もれと認定された一四七万七五〇〇円から、右の未払手数料認定損と認定された四四万円を差し引いた所得金額一〇三万七五〇〇円の部分（所得金額一〇九万九五三三円、法人税額一九万四六五〇円を超える部分）および右所得金額に対応する過少申告加算税中一万六一〇〇円の部分（同税額三七〇〇円を超える部分の各取消しを求める。二　請求原因に対する被告の認否
請求原因１、２の各事実および同３のうち、本件処分の所得金額の中に原告主張の手数料収入計上もれおよび未払手数料認定損が含まれていることは認めるが、その余の事実は争う。
三　被告の抗弁
１　原告の本件事業年度分所得には、原告において争わない一〇九万九五三三円のほかに、次の算出根拠に基づく一〇三万七五〇〇円の所得がある。（一）　まず、税法上、大量回帰的に生起する租税関係を適正公平に処理するために、収益および費用の認識基準としていわゆる「権利確定主義」がとられているところ、宅地建物取引業者のうける報酬（仲介手数料）は、宅地建物の売買、交換または貸借の代理、媒介に関するものであるから、通常、売買の相手方の誘引にはじまり、売買契約の完結に至るまで処理することによつて、報酬請求権が確定するものというべきである。したがつて、本件の仲介手数料を収益として計上すべき時期は、特約の存しない限り、その請求権が確定する当該売買契約成立の時である。また、宅地建物取引業者の支払うべき費用である本件の未払手数料も、義務の確定した時点において損金として計上されるべきこととなる。（二）　そこで、本件において争いのある収益および費用についてこれをみると、次のとおりである。
（１）　仲介手数料収入計上もれ一四七万七五〇〇円
（ア）　Ｉに対する未収手数料三二万二五〇〇円および茅ケ崎シーサイド・パレス株式会社（以下「シーサイド・パレス」という。）に対する未収手数料三四万五〇
〇〇円
原告の仲介により、売主Ｉと買主シーサイド・パレスとの間において昭和四一年一月二五日、別紙物件目録記載のＡ土地を一九五〇万円で売却する旨の契約（以下「本件（７）売買」法いう。）が成立したため、原告は、特段の定めのない限り宅地建物取引業法に基づき、建設大臣の告示による東京都知事が定めていた額（以下「報酬規定ＬＬいう。）２によつて右売主、買主に対し各六四万五〇〇円の仲介手数料（報酬）債権を取得したが、原告は右手数料のうち、同年一月二八日にＩから三二万二五〇〇円、シーサイド・パレスから三〇万円の支払いをうけたのみであるから、本件事業年度末において、Ｉに対する三二万二五〇〇円、シーサイド・パレスに対する三四万五〇〇〇円をそれぞれ仲介手数料の未収入金として計上すべきであるのに、これを計上しなかつた。
（イ）　Ｊに対する未収手数料四二万円およびＫに対する未収手数料二五万円原告の仲介により、売主Ｊと買主Ｋとの間において昭和四一年四月四日、別紙物件目録記載のＢ土地建物を二八九四万四〇〇〇円で売却する旨の契約（以下「本件（イ）売買」という。）が成立したため、原告は、Ｊに対しては「報酬規定」（ただし、一万円未満切捨て）により九二万円、Ｋに対しては約定により五〇万円の各仲介手数料債権を取得したが、原告は、右手数料のうち、契約成立の際にＪから五〇万円、その翌日にＫから二五万円の各支払いを受けたのみであるから、本件事業年度末においてＪに対する四二万円、Ｋに対する二五万円をそれぞれ仲介手数料の未収入金として計上すべきであるのに、これを計上しなかつた。
（ウ）　Ａ外三名に対する未収手数料　一四万円
原告の仲介により、売主Ａ外三名と買主Ｌとの間において、昭和四〇年一二月二二日別紙物件目録記載のＣ宅地、建物を三一五万円で売却する旨の契約（以下「本件（ウ）売買」という。）が成立したため、原告は、Ａ外三名に対して、「報酬規定」（ただし、一万円未満切捨て）により一四万円の仲介手数料債権を取得したが、本件事業年度中にはその支払いを受けていないので、その年度末においてこれを仲介手数料の未収入金として計上すべきであるのに、これを計上しなかつた。
（２）　未払手数料（歩合給）認定損　　　四四万円
（ア）　Ｄに対する未払手数料　二二万円
Ｄは外交員として本件（イ）、（ウ）の各売買に関与したので、原告は同人に対し手数料として本件（イ）売買につき一五万円、本件（ウ）売買につき七万円を支払うべきものである。
（イ）　Ｅに対する未払手数料一五万円、Ｆに対する同二万円、およびＧに対する
同五万円


右Ｅらは、外交員として本件（イ）売買に関与したので、原告は、手数料として、Ｅに対し一五万円、Ｆに対し二万円、Ｇに対し五万円を支払うべきものである（なお、右の各支払手数料の支払われた日時に関する後記の原告の主張事実は認める。）
（三）　仮に、前記の仲介手数料債権ないし、手数料債務が各売買契約の成立時に確定していなかつたとしても、本件事業年度中に確定したことは明らかである。（四）　したがつて、原告の本件事業年度分所得として、原告において争わないもののほかに、前記（二）の（１）の仲介手数料計上にもれ一四七万七五〇〇円から同（二）の（２）の未払手数料認定損四四万円を差し引いた一〇三万七五〇〇円の所得があるわけである。
２　国税通則法六五条一項によると、納税者は、申告と更正との差額税額について百分の五の割合を乗じて算出した金額に相当する過少申告加算税を課される旨定められているところ、原告の本件事業年度における法人税額は、確定申告では一一万九九〇〇円、本件更正では五一万六二七〇円であるから、過少申告加算税を一万九八〇〇円とする本件賦課決定は適法である。
四　抗弁に対する原告の認否および主張
１　抗弁１のうち、原告の仲介した本件（ア）ないし（ウ）の各売買の当事者、対象不動産、本件（ア）、（イ）売買の契約成立日、本件（イ）、（ウ）売買の代金、本件事業年度中の原告に対する本件（ア）ないし（ウ）売買に関する各仲介手数料の支払人、支払日、支払い金額、（二）の（２）の支払手数料の額および支払い先の各点についての被告の主張事実は認める（なお、支払手数料の支払日は、Ｄ、Ｅにつき昭和四一年六月二七日であり、Ｆ、Ｇにつき同月一〇日である。）が、その余の点は争う。
２　抗弁２につき、原告の正当な所得金額は一〇九万九五三三円であり、これに対する法人税額は一九万四六五〇円であるから、適法な更正による増加税額たる七万四七五〇円に百分の五の割合を乗じて算出した金額に相当する過少申告加算税は三七〇〇円というべく、これを超えてなされた本件賦課決定は違法である。３　宅地建物取引業者の依頼者に対する義務の内容は、不動産取引の契約の締結にとどまらず、爾后の登記、引渡、代金決済等に関する役務も含まれるのであつて、仲介手数料の支払いは、売買等の契約締結時ではなく、登記、引渡等が終了した後に行なわれるのである。したがつて、被告主張のように、宅地建物取引業者の仲介手数料を売買契約の成立時において収益に計上すれば、右契約が後に解除されると所定手数料の全部または一部が減額されることになつたり、右手数料の額自体が売買契約成立時には明確には取決めがないという極めて不確実な未実現収益を計上することとなつて、企業会計原則上のいわゆる「保守主義の原則」に反する結果となるうえ、契約媒介の外交員に対する支払手数料等の費用は、原告会社においては、原告が依頼者から現実に受領した仲介手数料の額によつて確定する定めであるため、会計原則上のいわゆる「費用収益対応の原則」にももとる結果となるのである。それゆえ、このような宅地建物取引業の実態からすれば、仲介手数料については、いわゆる発生主義ないし権利確定主義によるよりもいわゆる現金主義によるのが相当である。
また、仲介手数料は、全役務の提供完了後にはじめて請求しうる点で、請負報酬に類似するものであるところ、請負報酬の収益計上時期については工事完成基準が採用されているのに、仲介手数料については仲介にかかる契約の成立時で収益に計上すべきものとして、本件のような更正をすることは、何らの合理的な理由なくして課税上の差別をすることに帰し、憲法一四条一項に違反する行政処分というべきである。
そして、本件においても本件（ア）ないし（ウ）の各売買の仲介については、右仲介受任の日から各売買契約成立の日までのいかなる段階においても、仲介手数料額についての約定がされておらず、いま売買契約が成立したからといつて報酬規定の最高限度額の報酬請求権が当然に発生し、もしくは確定するものとはいえないのであつて、右最高限度額の範囲内において契約成立に至る経緯、成立の難易等を考慮して約定しているのが実情である。
また、右仲介手数料収益に対応する費用としての支払手数料額は、契約成立時には全く未確定であつた。
４　国税通則法六五条所定の過少申告加算税は、形式上は税金であるが、その実質は制裁であり、一種の秩序罰であるから、同条二項の課税除外要件としての「正当な理由」とは何であるかを法律上明らかにせず、税務署長の裁量行為とすること自体制裁規定の構成要件は元来没価値的、客観的、記述的でなければならないとする近代法の原則に反し、憲法三一条ひいては同二九条にももとるものというべきである。
仮に、国税通則法六五条が有効であるとしても、原告が本件における仲介手数料を本件事業年度の収益に計上しなかつたことには、未収仲介手数料の収益認識時期いかんが、法律的にも会計学的にも困難な問題であること、原告が右手数料を翌期の収益に計上したことにより国家の財政収入に何ら損害を与えるおそれがないことに鑑み、充分な合理性があるのであつて、会計原則および法人税法に反しないと解したことに相当の理由があるから、被告の本件賦課決定は同二項の「正当な理由」の解釈を誤つたものとして違法というべきである。
五　原告の主張に対する被告の反論
１　原告の収益・損金の帰属時期に関する主張は、いずれも以下の理由により失当である。
（一）　原告は、会計原則上の「保守主義の原則」を引用しい未収収益については、これを益金に計上する必要がない旨の主張をしているが、保守主義の原則とは、企業の財政の基礎を健全にするために毎期の利益を実際よりも内輪に計上する目的で、期間損益計算上、収益は実現したものに限つて計上し、費用はできるだけ広く発生主義で計上しようとするものであつて、本件仲介手数料のごとく、収入すべき権利および金額が具体的に確定しているものまでも収益に計上しなくてもよいとするものではない。
（二）　原告は、「費用収益対応の原則」が尊重されるべき旨主張するが、これは権利義務の確定という基準の範囲内において把握されるべきであつて、現実の取引において収益、費用のいずれかがその事業年度内で確定しない場合には、同一事業年度内では費用と収益とが完全には対応しない結果となるのもやむなえないわけである。