（ⅶ）　この交渉決裂の経過をみても明らかなように、被告は、当初から勤評規則の制定・実施を交渉事項と考えず、したがつて、組合の主張にははじめから耳を傾ける意思がなかつたことが明白であり、現に都教組の勤評規則撤回の要求をまつたく無視していた。しかも、勤評規則は、全国的にもそうであるが、東京都の場合、昭和三三年四月から実施しなければならない必要性も理由もなかつた。世論や現実に勤務評定を受ける教員がこれに賛成していたならばともかく、教員や教員組合はもちろん、日本教育学会を含め世論のすう勢も勤評規則の強行実施には反対であつたのである。
それにもかかわらず、被告が勤評規則を強行実施したのは、前述のような意図があつたからこそであり、交渉を長びかせ、検討の期間を延ばすことによつて、ますます勤評規則の不合理性・反教育性が明るみに出ることをおそれて、同月二三日に一方的に強行実施をしたのである。
（２）　本件争議行為の結果とその影響
争議行為（ストライキ）が教育に及ぼす影響については、すでに述べたところである。教育という職務の性質から、教育給付の一時的中断は、争議行為を禁止し、これに対して処分を加えなければならないほどのものでないことは明らかである。仮に子供の教育を受ける権利の侵害があつたとしても、その程度はきわめてわずかであり、とくに本件争議行為は、当日の生徒・児童に対する教育的配慮からすれば、右侵害の程度は必要昀小限度にとどめられており、微弱であつたというべきである。
すなわち、当日のために、都教組では、各学校ごとにあらかじめ職場会を開き、生徒・児童の自習を効果的ならしめるために、学習用のプリントを前日に生徒・児童に配布し、生徒・児童の学習に支障のないよう配慮したのをはじめ、事前に生徒・児童に連絡して、当日の混乱を昀小限度にとどめるよう配慮した。また、保護者である父兄に対しても、あらかじめ昭和三三年四月二三日にはいつせい休暇闘争が行なわれる旨を伝達し、闘争への協力を呼びかけると同時に、当日の混乱を昀小限度にとどめるよう配慮した。このような手段をあらかじめ講じたために、当日は、一部には校長・スト破り教員等との間に多少の紛争があつたものの、大部分は平穏のうちに本件争議行為が実施されたのである。
被告は、当日方々の学校で混乱が生じたと主張しているが、当日の都教組のとつた戦術は、全一日の休暇（単純労務放棄）であつて、ピケや物理的混乱を計画したのではない。校門等での混乱は、本件争議行為の本質的要素ではなく、したがつて、原告らの行為を評価するに当たつて、個別的混乱を考慮すべきではない。そればかりでなく、被告主張の混乱が生じたとの主張は、事実に反するものである。また、教育現場において混乱と呼ばれるほどのものはなかつたが、仮にあつたとしても、その程度はきわめてわずかであつた。
３　本件懲戒処分の不当性・苛酷性について
（１）　従来の闘争に対する処分との比較
本件争議行為以前には、全一日の休暇闘争はなかつたとはいえ、五割休暇闘争等かなり大規模な闘争がなかつたわけではない。それにもかかわらず、これらの闘争においては、実害がなかつたという理由で、処分が行なわれたことは、一回もなかつた。被告が懲戒処分を行なつたのは本件争議行為が昀初であり、しかも、戒告以上の被処分者の数は原告らを含め二八二名に達したのである。以前の闘争において被処分者が出なかつたことと比較すると、本件懲戒処分がその質と量とにおいていかに苛酷であるかがわかる。しかも、前述のような勤務評定の意図と関連して本件懲戒処分をみれば、その意図は明白で、右処分は、秩序維持という懲戒処分の目的を著しく逸脱した報復的なものであり、また、都教組の組織破壊を目的とした不当労働行為意図に基づくものであることは明らかである。（２）　本件懲戒処分が他の経済的勤務条件に及ぼす影響本件懲戒処分は、原告らに対し、つぎのような不利益をもたらすことになる。
（ⅰ）　給与の減給
停職の場合は、その期間中いつさいの給与が支給されず、減給の場合は、その期間中一定の割合でこれが減額される。
（ⅱ）　昇給延伸
停職処分を受けた場合は六か月、減給処分を受けた場合は三か月間、次期の定期昇給を延伸される。停職期間も延伸期間に加算される。このため、停職三か月の者は九か月、同六か月の者は一二か月の延伸が行なわれる。しかも、原告らが本件懲戒処分を受けた当時は、端数切上げ方式をとつていたため、昇給期の単位である三か月に満たないもの、すなわち、停職一か月とか一〇日のものも、六か月に三か月を加えた九か月の延伸が行なわれた。
これらの延伸は、退職までついてまわり、累積計算をするとぼう大な額の損失となる。
（ⅲ）　特別昇給欠格
特別昇給（原則として三か月の昇給短縮）は、昭和三六年度から実施されている。当初は、他府県からの転入等により同一学歴・同一経験年数であるにもかかわらず給与の低い者に対する不合理是正措置として使われた。その後、順次、輪番制（学校ごとに名簿を作り、順番にこれを受けていくこと。）に切り替えられた。懲戒処分を受けると、特別昇給の欠格事由となつて、順番になつていても、処分後一年間はこの特別昇給を受けられない。へき地特別昇給の特典を受けているへき地勤務者の不利益は、とくに大きい。
（ⅳ）　その他の経済的不利益
懲戒処分による経済的不利益は、右の（１）ないし（ⅲ）に掲げるものにとどまらない。給与額を基礎として計算される退職金、退職年金および出産・死亡・災害等に関する共済互助組合からの給付等で損失をこうむり、給与額を基準として定められる各種借入れ・公営住宅の入居等あらゆる点で不利益を受ける。また、停職期間中は勤務実績とならない。このため、夏季手当・年末手当等が昀高五割まで減額される。
（ⅴ）　その他の不利益
永年勤続表彰から除外された例がある。現在、東京都には、六〇才以上の職員のために優遇退職制度（退職金五割増し）があり、永年勤続表彰受賞者は三〇年以上勤続し、五五才以上であれば、六〇才未満でもこれが受けられる大きな特典がある。
また、校長・教頭選考に事実上差をつけられているふしがあり、さらに、履歴書に記載されて異動の際障害となつている。
（ⅵ）　まとめ
以上の経済的不利益をみた場合、懲戒処分一回につき、退職時までに数十万から数百万円の経済的損失をこうむることになり、これらの不利益が課されることにより、実質的には永久処分を受けたことになつている。
（３）　原告らは、すべて右のような条件に従つて不利益を受けた。
（四）　結論
以上に述べた事情に徴すれば、本件懲戒処分は、懲戒権の範囲を著しく逸脱し、あるいは、これを濫用したものとして、違法であるから、取消しを免れないというべきである。


（原告らの主張に対する被告の認否と反論）
一　原告らの主張一（地公法第三七条第一項は憲法第二八条に違反する）に対し（一）　地公法第三七条第一項は、地方公務員のすべての争議行為を禁止したものと解すべきであり、このように解したとしても憲法第二八条に違反しない。１　地方公務員も、憲法第二八条にいう勤労者に当たることはいうまでもない。しかし、地方公務員が勤務する地方公共団体は、地方住民の厳粛な信託によつて地方行政を行なうものであつて、その権威は地方住民に由来し、その権力は地方住民の代表者がこれを行使し、その福祉は地方住民がこれを享受するものであること、国と国民との関係について述べている憲法前文の趣旨となんら異なるところはない。したがつて、地方公共団体は、地方住民の信託にこたえ、地方住民の福利のために、地方行政を遂行する責任があり、その責任を遂行するためには、地方公共団体がその事務を停廃することなく継続することがとくに必要である。地方公務員は、憲法第一五条第二項およびこれに淵源する地公法第三〇条によつて、地方住民全体の奉仕者として公共の利益のために勤務し、職務の遂行に当たつては全力をあげてこれに専念しなければならない職務上の義務を負うものであるから、地方公共団体の事務を停滞することなく継続すべき公法上の義務を有するものというべく、それは単なる道徳的・倫理的義務にとどまるものではない。２　憲法第二八条は勤労者に労働基本権を保障しており、勤労者である地方公務員も原則的にその保障を受くべきはもちろんであるが、その保障は、前記職務の本質と相いれない範囲においては、その一部が制約されることは当然のことというべきである。
３　地方公務員の職務は、その従事する内容によつて広範多岐にわたるが、いずれも、国または地方公共団体が国民ないし地方住民全体の利益のため必要と認めて、憲法・法律・条例等に基づいて各種の機関を設け、地方公務員を配してその職務に従事せしめているのであるから、ある職務は公共の利益に欠くことができないが、他の職務は必ずしも公共の利益に欠くべからざるものではないとか、公権力の行使に直接関与する職務は公共性が強いが、その他の職務は公共性が弱いとか、いわゆる非現業職務が現業職務に比して公共性がとくに強いなどということはできない。また、民間に同種の業務を営む企業がある場合であつても、文化国家の憲法上の理想実現のため国または地方公共団体がみずからこれを行なうことの必要性によつて、特定の政治目的を達成するため、法令に準拠し、公務員をしてその職務に従事せしめているのであるから、公共性が弱いなどとはいえないのであつて、すべての地方公務員は、その職務を通じて直接または間接に国民ないし地方住民の生活利益に密接な関係を有するものというべきである。
４　一方、法律は、地方公務員の給与その他の勤務条件について、地方住民を直接代表する議会がこれを定めることとし、人事委員会または公平委員会を設けて、給与その他の勤務条件の適正な維持増進をはからしめるとともに、公務員に対し身分の保障を与え、不利益処分について人事委員会等に審査を申し立てる権利や、勤務条件に関し人事委員会等に対して行政措置をとるべきことを求める権利を付与し、他面、地方公共団体に対して公務員の福利厚生について適切な計画実施をなすべきことを要求する等、種々の角度から地方公務員の勤務条件を適正に維持するための施策を講じているのであつて、公共の福祉の要請によつて地方公務員の労働基本権の一部を制限することがあつても、地方公務員の生存権をとくに害することのないよう配慮している。
５　地公法第三七条第一項は、その法文に即してみれば、明らかにすべての地方公務員のすべての争議行為を禁止しているのであるが、叙上の地方公務員の職務の本質と、地方公務員の生存権を保護する一連の立法措置を勘案するときは、地方公務員の労働基本権の一部である争議権を全面的に禁止するとしても、公共の福祉の要請上なんら憲法第二八条に違反するものではない。
したがつて、地公法第三七条第一項の規定は、その法文の表現のとおり、すべての地方公務員のすべての争議行為を禁止したものと解すべきであり、このように解したからといつて憲法第二八条に違反しないものである。（二）　そうでないとしても、地公法第三七条第一項は、憲法第二八条に違反しない。
都教組判決は、「地公法は地方公務員の争議行為を一般的に禁止し………ているのであるが、これらの規定についても、その元来の狙いを洞察し労働基本権を尊重し保障している憲法の趣旨と調和しうるように解釈するときは、これらの規定の表現にかかわらず、禁止されるべき争議行為の種類や態様についても、………おのずから合理的な限界の存することが承認されるはずである。かように、一見、一切の争議行為を禁止し………ているように見える地公法の前示各規定も、右のような合理的な解釈によつて、規制の限界が認められるのであるから、その規定の表現のみをみて、直ちにこれを違憲無効の規定であるとする所論主張は採用することができない。」と判示して、地公法第三七条第一項につき、合理的解釈による限界が認められるから憲法に違反しないとした。したがつて、地公法第三七条第一項によつて禁止せられる争議行為の範囲をある程度限定して解釈するときは、少なくともこれが憲法第二八条に違反するものでないことは明白である。二　原告らの主張二（教員の争議行為は地公法第三七条第一項の禁止する争議行為に該当しない）に対し
（一）　地公法第三七条第一項の解釈についての都教組判決の趣旨は、当該地方公務員の職務の公共性とその公務員によつて行なわれた争議行為の態様との相関関係によつて解釈し、その争議行為によつて生じた公務の停廃が国民ないし地方住民の生活全体の利益を害するおそれがあるか否か、換言すれば、国民ないし地方住民の生活に重大な支障をもたらすおそれがあるか否かによつて違法性の程度を決すべきものとし、違法性がとくに弱い場合には、実質的には同条項にいう争議行為に該当しないものとして取り扱うべきものとするのである。


しかしながら、このような地方公務員の行なう争議行為の違法性阻却およびその公務員の免責を論ずるに当たつては、とくに厳格にこれを判断すべきものである。すなわち、１　憲法第二八条の勤労者の争議権の保障は、損害賠償責任および身分上の制裁の責任の免責を意味するものにほかならない。２　中郵判決において、公共企業体等の職員の争議行為についても、公労法第三条の解釈上労組法第一条第二項の適用があるものとしたが、さらに、憲法第二八条の労働基本権の保障については、「何らの制約を許されない絶対的なものではないのであつて、国民生活全体の利益の保障という見地からの制約を当然の内在的制約として内包しているものと解釈しなければならない。」とされ、また、その保障については、これを絶対的なものとすることなく、「原則的には、その保障を受けるべきものと解される。」とし、なお、「その担当する職務の内容に応じて、私企業における勤労者と異なる制約を内包している。」旨判示しているのである。したがつて、地公法第五八条で労組法および労調法の適用を全面的に排除し、かつ、争議行為を禁止されている地方公務員のした争議行為についての責任を問う場合に、その争議行為の正当性の限界を判定するに当たつては、労組法の適用を受ける一般私企業の労働者あるいは公共企業体等の職員の場合と同一視することは断じて許すべきではない。
３　加えて、地方公務員は、地公法上職員団体を結成することができ、その団体の結成加入および団体の正当な活動を理由に差別待遇を受けることはない旨規定され、登録職員団体は、条例で定める条件または事情のもとにおいて、職員の給与・勤務時間その他の勤務条件に関し、地方公共団体の当局と交渉することができ、なお、これに付帯して社交的または厚生的活動を含む適法な目的のため交渉することを妨げないとされているが、これらの交渉は、当該地方公共団体の当局と団体協約を締結する権利を含まず、ただ法令・条例・地方公共団体の規則および地方公共団体の機関の定める規程に抵触しないかぎりにおいて、書面による協定を結ぶことができるにすぎないものである。地公法第五五条第一項にいう交渉は、労組法において認められた団体交渉権ではない。
４　なお、地方公務員の地方公共団体に対する勤務関係は公法関係であつて、したがつて、この関係に基づく訴訟は、行政訴訟に属し、民事訴訟の仮処分の認められていないことはいうまでもないところであるが、この点からしても、地方公務員は、他の一般労働者とは、本質的にその身分を異にするものであり、憲法第二八条の保障につき、地公法上諸種の制限を受けるのを当然とされるものであるとともに、その職務についても地公法上の特別の義務が課せられているものである。５　地方公務員の行なう争議行為について、その違法性とその責任を論ずる場合に、もつぱら憲法第二八条の保障する団体行動権を主とする観点にのみ立ち、ことさら地方公務員の職務の公共性を軽視して争議権を強調し、争議行為の正当性の判断の基礎とすることは、公共の福祉についての憲法第一三条を無視する不当な解釈である。争議行為をした者がたまたま刑事上の免責を受けることを相当とされる場合であつても、刑事以外の法律上もすべて正当なものとして免責を受くべきものと即断することは許されない。けだし、刑事上の犯罪の成否いかんと刑事法以外の法律上の責任の有無とは、まつたく別個の法域に属する事柄であり、それぞれ目的を異にし、異なつた原理の支配を受けるべきものであるからである。都教組判決も、「地方公務員のする争議行為については、それが、違法な行為である場合に、公務員としての義務違反を理由として当該職員を懲戒処分の対象とし、また、その職員に民事上の責任を負わせることは、もとよりありうべきところであるが、争議行為をしたこと、そのことを理由として刑事制裁を科することは、同法の認めないところといわなければならない。」と判示している。６　また、刑事上の責任と公務員の身分上の責任の処遇を比較すれば、前者は、国家が刑事的法秩序維持のため刑事罰を科するのに対し、後者は、使用者が勤務関係の秩序維持のため懲戒処分を行なうものであり、地方公共団体がなす行政上の懲戒処分も、一に任命権者として、その内部関係における秩序維持のため行なわれるものであり、両者はまつたく異質のものである。
（二）　昀高裁判所は、全司法判決において、「裁判所の行なう裁判事務に従事する職員の職務は、一般的に、公共性の強いものであり、その職務の停廃は、その使命の達成を妨げ、ひいては、国民生活に重大な障害をもたらすおそれがある。………使用者たる国に対する経済的地位の維持・改善に直接関係があるとはいえない、このような政治的目的のために争議を行なうがごときは、争議行為の正当な範囲を逸脱するものとして許されるべきではなく、かつ、それが短時間のものであり、また、かりに暴力等を伴わないものとしても、………職務の停廃をきたし、国民生活に重大な障害をもたらすおそれのあるものであつて、かような争議行為は、違性法の強いものといわなければならない。」旨述べて、（イ）公共性の強い職務に従事する公務員の争議行為は、その職務の停廃をきたし、（ロ）政治的目的のための争議行為は、短時間であつて、かつ、暴力等を伴わないものでも、職務の停廃をきたし、これらは、いずれも国民生活に重大な障害をもたらし、違法性が強い、との二点を明確に判示した。されば、地公法第三七条第一項の解釈についても、公共性の強い職務に従事する公務員の争議行為は、その職務の停廃により国民生活に重大な支障をきたす違法性の強いものに属し、同項所定の禁止に該当することは疑う余地がない。また、争議行為の目的・態様によつては、公務員の職務の公共性の強弱にかかわりなく禁止せられるべきものである。
（三）　公立義務教育学校教員の職務の公共性はきわめて強い。１　教育基本法は、その前文において、「われらは、さきに、日本国憲法を確定し、民主的で文化的な国家を建設して、世界の平和と人類の福祉に貢献しようとする決意を示した。この理想の実現は、根本において教育の力にまつべきものである。」といい、その第一条（教育の目的）は、「教育は、人格の完成をめざし、………心身ともに健康な国民の育成を期して行われなければならない。」と規定している。すなわち、人格こそ人間の本体をなすものであり、人格が知力・技能力・体力などを用い、身体をあやつつて動く、それが行動である。人格がいかなる価値体系をもつかによつて、人間は創造的にも破壊的にも動き、また、善悪いずれをも志向し、行動するのである。したがつて、教育の本質は、単に知識を授け、技能力や体力を養うことのみにあるのではなくて、憲法の理想実現に寄与するに足りる人格の育成にある、といわなければならない。


およそ、人格は、個体が、環境との間に、絶え間なく相互作用を営みつつ、形成されて行くものであるが、その人格形成上もつとも重大な影響力をもつ人的環境はいうまでもなく直接教育の衝に当たる親と教師である。それゆえに、同法第二条は、「教育の目的は、あらゆる機会に、あらゆる場所において実現されなければならない。」とし、教育に携わる者の片言隻句・一挙一動が、教育を受ける者の人格形成の上に重大な影響を及ぼし、ときにその生涯を支配する正または負の教育効果をもたらす力のあることを指摘しているのである。
２　憲法第二六条第一項は、「すべての国民は、法律の定めるところにより、その能力に応じて、ひとしく教育を受ける権利を有する。」と規定し、教育基本法第六条は、「法律に定める学校は、公の性質をもつもの」であり、その「学校の教員は、全体の奉仕者であつて、自己の使命を自覚し、その職責の遂行に努めなければならない。」としている。すなわち、叙上の教育の本質にかんがみるとき、教員は、国民の子弟をとうやして、憲法の理想実現に寄与するに足りる人格を育成する使命と職責を有するものといわなければならない。
３　憲法第二六条第二項および教育基本法第四条は、国民にその保護する子女に対する普通教育（九年）を受けさせる義務を負う旨を定め、学校教育法第二二条および第三九条は、小学校および中学校への就学を義務としている。原告らのような義務教育学校の教育に従事する教員の教育対象は、通常満六歳から一五歳に及ぶ年令層にある児童・生徒であつて、この年令層は精神の発達途上にあり、その精神は可塑性・感受性・被影響性に富み、人格形成上もつとも重要な時期にあるから、国民ないし地方住民の義務教育学校の教員の教育力に対し期待するところは、実に測りがたいほど大きいのである。
４　義務教育学校は、実際上そのほとんど全部が地方公共団体によつて設置され、国立ないし私立のものは例外的存在であり、その数は少ないのみならず、公立義務教育学校には、それぞれ学区が定められていて、義務教育を受けさせる子女をもつ国民には、私立学校のように公立学校を自己の好みによつて選択する自由は存在しないのである。公立義務教育学校の教員の職務の公共性は、この点からみても、大きいものといわなければならない。
５　また、教員の争議行為のもたらす教育上の悪影響は、きわめて甚大である。
（１）　教育秩序の破壊
学校運営において、とりわけ、公立学校という公共性を帯有する学校において、もつとも重要なことは、法に定められた機関（区立学校にあつては区教育委員会、市町村立学校にあつては市町村教育委員会）の管理のもとに学校の秩序が維持され、授業その他の教育活動が一定の規律に従つて営まれなければならないということである。教員に教育課程の自主編成権があり、授業その他の教育計画は教員が自由に左右しうるもの、すなわち、教員が学校の教育計画の立案・実施・運営を自由に司掌する権限を有するとの考えは、とうてい容認されるものではない。それは、公立学校における教育という業務が職員団体ないし教員集団の管理のもとにおかれることを意味し、本来、正常な学校運営をつかさどる各教育委員会の権限を侵害している違法が存し、これを業務の正常な運営状態とみることはできない。換言すれば、学校教育の正常な業務の運営を阻害するとは、社会的機能として教育が正常に運営されていない場合のみでなく、法に定められた機関の発する職務上の命令が実現されていない場合も含まれると解すべきで、たとえ業務がいかに能率的に運営されていても、職員団体の業務管理等のように正常な職制による職務命令によつて運営が行なわれていない場合は、業務運営の阻害があるというべきである。教員の争議行為は、この学校教育の正常な職制による運営および教育的秩序を破壊するところに、教育的法益の侵害として、看過できない非違を包含しているものといわなければならない。
（２）　教育の本質よりみた教員の争議行為の有害性
教育基本法第二条は、「教育の目的はあらゆる機会にあらゆる場所において実現されなければならない。」と規定しているが、学校教育における被教育者（児童・生徒）は、たえず成長発達しているのであるから、人間接触の可能な時と所のすべてにおいて、教育は実践されるべきである。
そうして、教育活動は、平常以上の時間的または能率的努力を払えば後日阻害結果を回復することの必ずしも不可能ではない物品生産のような活動とは、本質的に異なるものがある。すなわち、教育は、人格の完成を目的とし、場所的・時間的に非限定的なものであつて、その過程は不断の成長の過程であり、予定された完全な状態で停止するというようなものではなく、毎日毎日が人間価値の形成であり、創造であり、人格完成への一過程をなすものであつて、決して後日補充しうべき性質のものではない。
また、教師による指導の役割りを一方的な知識の伝達にとどまるものと解し、教師は単なる知識の伝達者であり、もつぱら教師が主体となつて客体である児童・生徒に一定量の知識を教授し、他方、児童・生徒はなんらみずから能動的に活動することなく、もつぱら受容本位の立場にあつて、教師から与えられる一定量の知識を受け入れるにすぎない容器のようなものとするならば、後日の補充により、これを回復することも可能であろう。しかし、児童・生徒は、かかる主体性と能動性を否定された存在ではないのであつて、教師により与えられた知識をただ一方的に受け入れるにとどまらず、かくして得られた知識経験に加うるに、自己の活動を通して積極的に学習環境に働きかけることにより、みずから知識を習得し、成長発展して行くのである。
そして、教師による指導も客観的な知識の伝達のみならず、児童・生徒のこのような主体的な知識習得のための契機を作り出してやる活動であり、児童・生徒の獲得せる知識経験を目的意識的に発展させる一連の継続した仕事である。つまり、教師による指導は、児童・生徒の成長・発展と原因結果の相互交替的な関係にあるものである。それなのに、争議行為は、教師による指導と児童・生徒の発展過程との間における望ましい交互作用を切断し、児童・生徒が、教師による指導を媒介として、より望ましい成長、発展的段階に飛躍すべき契機を失わしめ、必然的に阻害の結果をもたらし、しかも、これは永久にブランクとして残り、後日補充されるべき性質のものではない。


アメリカのカリフオルニヤ教員協会の倫理綱領には、教師の生徒・父兄・公共および職業に対する四つの責任が掲げられ、その生徒への責任の一つとして、「生徒に対する教師の基本的責任を銘記し、職業上の諸目的を達成するための有効な手段としてのストライキ」は、教師みずからによつて拒否され、その理由は「子供は、教師達が当局に対して教師の福祉上の要求の受諾を迫るために教室を放棄している間、成長をやめてはいない」からだ、と説明している。右は、単に、アメリカの一州における一教員協会にのみ妥当するものではなく、教育というものの本質をたくみに表現したものであるから、これに携わるすべての教師に普遍的に妥当するものとして注目すべきものである。なお、小・中学校における学校教育の特徴に注意しなければならない。心身未発達の児童に対しては、毎日一定時間に学校という一定の場所に行かせて一定の集団（学級）のなかで一定の時間まで生活させることが必要である。これは、規則正しい社会生活の訓練のため欠くことのできないことであり、学校教育の重要な使命の一つというべきである。
右のような教育の本質および教育基本法第二条の精神から考えるに、学校教育は、授業中はもちろん、放課後といえども勤務時間中は、教師がもつ能力および注意力のすべてが児童・生徒のために集中されて、はじめて、その職務の遂行が可能なものである。
（３）　児童・生徒に与える非教育的悪影響
教員の争議行為は、児童・生徒の教育効果を低下させるものである。本来、教育は、平静な精神的安定と環境のもとで、教師と生徒とが落ち着いた情緒的安定度を示すとき、その効果を期待されるものである。ところが、争議行為当日には、教師および児童・生徒ともに精神的不安・動揺にかられ、そのために教育環境はすこぶる劣悪な状態におかれ、ついにはその環境の破壊にまで至る。また、争議行為によつて、児童・生徒の教師に対する信頼感は薄れ、一方、教師と父兄から放置された児童・生徒の間では、教育上好ましくない遊戯、たとえば、ストごつこが行なわれたりするようになる。また、集団の力によれば何事をも達成しうるような風潮が児童・生徒の間に生ずる等、目に見えない弊害を与えるのである。
平素教壇に立つて、法秩序・社会秩序の守られるべきゆえんを説く教員が、みずからこれを乱すような行為に出ることは、その児童・生徒の精神面に及ぼす影響において、まことに計り知れないものがある。
（４）　授業カツトによる影響
児童・生徒は、学校においては、授業時間中における教師の指導のほか、休み時間や放課後等においても、学校の施設、設備の利用（たとえば、学校図書館・教材図・体育施設等）、教師との接触（たとえば、学習上の問題点の解明や、友人関係とか個人的な悩みの解決のための相談等）などを通して望ましい方向への成長発達を遂げて行くものであるが、それらのうちで、児童・生徒の成長発達にもつとも大きな力をもつものが授業を通しての指導であり、それが学校教育における中核をなすものである。
この授業計画は、学習指導要領の基準に従つて、地域や学校の実態を考慮して定められた各学校における年間の教育課程から作られたものであり、形式的にはいわゆる時間表という形となつて表示される。
かように、年間の授業計画から割り出された日々の教育活動が、校長の責任と管理のもとに割り当てられた授業時間表に従い、かつ、その割り当てられた教師により遂行されることが、正常な業務の運営状態なのであつて、争議行為による授業カツトは、その常態を阻害したものと判断されなければならない。したがつて、授業面への影響を考えると、合級または合併授業によつてはいつせい授業の弊害があり（学級は単なる偶然的集団であつてはならない。永続的な一つのまとまりのある集団でなければならない。）、自習においては指導の低下があり、その他争議行為による学校ないし学級経営機能の必然的停滞等を免れることはできない。そして、学校機能の能率低下もしくは機能まひをもたらすに至るのである。
（５）　授業終了時刻の勤務時間カツトの影響
学校において、授業を通しての指導がその中核をなすが、教育公務員としての教員の勤務は、授業を行なうことをもつて終了したものではない。時間表に組み込まれた授業終了後、いわゆる放課後から勤務時間が終わるまでの間は、教員にとつて重要な仕事が存在している。すなわち、当日の授業の反省と事後処理ならびに翌日の授業の準備と研究などである。
教育ということが内面的、精神的な影響関係に立つものであるだけに、この反省・事後処理と準備・研究とは授業と一連のものであつて、それは、翌日の授業、ひいては、その学校の教育全般に甚大な影響を及ぼすものである。放課後における教師の仕事について、具体的に例示してみよう。
（ⅰ）　当日の授業に関するもの
授業というものは、形式上の単位時間が終わることによつてすべてが終了するものではない。指導内容が児童・生徒の能力に照らして適当であつたかどうか、指導方法が適切であるか否か、理解できない児童・生徒があつたか否か等を反省・検討し、それに基づいて、個別指導の計画やつぎの時間の指導計画の検討等を試みる必要がある。
その反省と検討のためには、児童・生徒のテストや作品の処理、ノートの指導、その他各種の調査や資料の蒐集が必要である。
（ⅱ）　翌日の授業に関するもの
この仕事は、教員の仕事の中で、授業と並んでもつとも重要なものである。授業と準備・研究とは一連のものであり、ある日における一時間の授業は、前日（事前）の準備と研究のときから始まつているのである。すなわち、準備と研究のない授業は、教育的効果を半減するものであつて、形式上一時限の授業をしても、明らかに教育機能の低下を招来する。授業、反省・検討、翌日の準備・研究、つぎの授業は一体不可分のものであつて、そのいずれを欠いても、授業は満足なものとはならないのである。
（ⅲ）　時間表に組まれていない教育活動に関するものこの領域で、もつとも代表的なものが、児童・生徒のクラブ活動である。クラブ活動は、学校によつて、時間表に組み込まれて、ほとんど大部分の児童・生徒を対象にして実施されているところもあれば、時間表に組み込まれないで、一部の児童・生徒の活動としているところもある。
時間表に組み込まれると否とにかかわらず、クラブ活動は、児童・生徒の自発的・自律的な活動を通して規律正しい自主的な生活態度を養うとともに、健全な趣味や豊かな教養を養い、個性の伸長を助ける重要な教育活動の一つである（学校教育法施行規則第二四条・第五三条・第五七条において特別教育活動として定義づけられている教育活動の一つである。）。
（ⅳ）　児童・生徒の理解と生活指導に関するもの
教育効果を高めるためには、さらに、児童・生徒がどの程度の能力をもつているか、個人差はどの程度か、家庭生活や友人関係その他の生活上の悩みを持つている者がいるかどうか等について、常に観察し、調査して、熟知していなければならない。


これら児童・生徒の理解と指導の機会は、時間表に組み込まれた授業時間中にされることは当然であるが、それのみにとどまらず、休み時間においても、放課後においても、およそ勤務中は常時行なわれなければならないものである。これは児童・生徒からの訴えをまつて行なうという消極的方法ではなく、計画的に観察・指導の機会と方法とを研究し、その実施計画に基づいて、日々の指導がなされるべきものである。
たとえば、児童・生徒の家庭環境の調査、知能や性格、適性等の検査、それらに基づいた個別の相談と指導等、なすべきことはきわめて多いのである。
（ⅴ）　学校の事務に関するもの
授業に直結した整理と準備ならびに児童・生徒の理解と指導が教師の重要な仕事であるが、そのほか学級の事務（たとえば、前記児童・生徒の理解と指導に関する資料の整理、テスト結果の整理、家庭との連絡等）や、学校の分掌事務（たとえば、研究計画の分担、教科や児童・生徒に関する各種調査処理、ＰＴＡその他の分担事務等）など、教師の職務はきわめて多岐にわたるものである。以上かかげた例示は、教員の代表的な職務にすぎないが、これらの職務がとどこおりなく遂行されてはじめて、教育活動の全きを期しえられるものである。授業時間と勤務時間とは別個の概念であつて、授業終了をもつて勤務が終わつたものではないことは多言を要しないが、時間表に組み込まれた授業は授業時間終了後の準備にささえられなければなりたちえないものである。
（６）　教育に対する間接的影響
教員の争議行為は、父兄および地域住民の公教育に対する不信頼をいだかしめる。すなわち、父兄と教師の間に感情的摩擦を生じ、その間の調和が失われる。そうして、父兄と教師の調和が失われると、児童・生徒の校外指導など学校と地域社会との関係の調整と促進という面において、多大の支障をきたすに至るのである。６　以上を要するに、教員は、憲法に基づく国家の理想実現のための使命を有し、国民の憲法上の権利を直接に保障すべき職務に従事するものであるから、その職務の公共性は、全司法判決が公共性のきわめて強いものとした裁判所職員の職務に比してまさりこそすれ、少なくともこれとの間になんらのけい庭の存しないことは明らかである。
しかも、教員の職務は、前記のように一に次代をになうべき児童・生徒の健全なる人格のとうや、形成にあり、その職務の停廃のもたらす国民生活上の支障は、それが人格の形成という精神的部門であるだけに、まつたく補正は不可能で、後日において回復しうべからざるものである。さらに、教員は、一方において、児童・生徒に対し、精神面で優位な立場にあり、他方、児童・生徒はもちろん、その父兄さえ、教員の言動については納得しえないものでさえも、それが批判を避ける実情にあるため、教員の言動が児童・生徒の脳裏に深い傷あとを残し、その人格形成をわい曲させるおそれは著しく大きい。教師に対して不信の念をいだきつつ成長した者の社会的行動をみれば、思い半ばにすぎるものがあろう。このようにみてくると、公共性のきわめて強い公立小・中学校の教員の行なう争議行為は、直接に国民の義務教育を受ける憲法上の権利を侵害し、児童・生徒に対し教育上甚大な悪影響を与えるものであることを否定することができない。すなわち、その職務の停廃は、その職務上の使命の達成を妨げ、国民ないし地方住民の生活に重大な障害をもたらすものであるといわなければならない。７　なお、原告らは、教員の職務の一時的停廃は、立法の沿革からも、また、国際的に確立された見解に照らしても、国民生活に重大な障害をもたらすおそれがあるものとはいえない旨主張する。
しかしながら、旧労調法では、まさに原告らの主張するとおりの表現ならびに解釈がとられていたようであるが、その後、国公立学校教員の職務を含む公務員の職務の公共性にかんがみ、国公法および地公法によつて公務員の争議行為禁止の範囲を拡大したのであるから、現行法制上は、地方公務員たる教員の争議行為は、その職務の公共性のゆえに、原則として禁止されているものと解さなければならない。また、ユネスコの「教師の地位に関する勧告」は、都教組判決も判示するように、まだ国内法規としての効力を有するものではなく、また、公務員の争議行為禁止措置を否定する国際慣習法の存在も認められない。
したがつて、原告らの右主張は、まつたく理由がない。三　原告らの主張三（本件争議行為は地公法第三七条第一項の禁止する争議行為ではない）に対し
（一）　認否
（一）記載の事実中、本件争議行為の態様が原告ら主張のとおりであること、および、都教組組合員約三〇、〇〇〇名が昭和三三年四月二二日それぞれその所属の学校長に対し翌二三日に一日の有給休暇をとる旨を記載した休暇届を提出したことは認める。ただし、右休暇届の提出の方法は、一部において当該学校の都教組分会の役員が分会員の休暇届を取りまとめて校長に提出したところもあるが、一部においては分会員各自が校長のもとに直接持参したところもあつて、一様ではない。（二）の１記載の主張には反対する。同２記載の事実中、生徒・児童にプリントを配布したことは認め、その余は知らない。
（三）記載の事実は否認する。
（二）　反論
１　一般にいかなる争議行為をもつて正当とするかは、具体的に個々の争議行為につき、その目的および争議手段としての各個の行為の両面にわたつて、現行法秩序全体との関連において決すべきである。
すなわち、争議行為の正当性の限界は、その目的・手段・態様において、現行法秩序全体との関連において判断されるべきものである。２　本件争議行為は、その目的において正当性の限界を逸脱し、違法性が強い。本件争議行為の目的は、単に人事委員会に対する行政措置を要求するためにとどまらず、被告が勤務評定を実施することに反対し、被告にその実施を撤回させることにあつたことは明らかである。しかし、勤務評定は、職員団体の本来の目的とされる勤務条件の維持改善、あるいは、地公法上の交渉事項として認められている職員の給与・勤務時間その他の勤務条件のいずれにも当たらず、また、これに直接関係のあるものでもないのであつて、使用者たる東京都に対する経済的地位の維持・改善に直接関係の無い事項である。すなわち、本件争議行為は、被告が地公法第四〇条第一項に基づいて定められた法律上の職責を遂行するため、勤評規則を制定し、実施しようとすることを阻止しようとしたもので、その目的とするところは、本来職員団体において、被告に対し交渉を申入れ、被告において、これに応ずることが義務付けられていないところのものであつて、これが達成のため行なわれたものであるから、政治的目的のために行なわれた争議というべきである。３　本件争議行為は、その手段・態様においても、正当性の限界を逸脱した違法のものである。


（１）　本件争議行為が、いかに国民ないし地方住民全体の利益を害し、その生活に重大な支障をもたらすおそれのあるものであるかということについて、これを争議の手段・態様からみてみよう。
（ⅰ）　本件争議行為は、その人的規模において原告らがその幹部をつとめる都教組組合員の全員を動員して行ない、時間的規模においてきわめて短時間にとどまらず、昭和三三年四月二三日全一日間の職務放棄を内容とする争議である。このように都教組が一〇〇％近くの組合員をまる一日間にわたつて動員して実施した争議行為は、それ以前には一度も無かつたことであり、このため、当日東京都内ほとんどの小・中学校の授業運営は未曾有の混乱状態に陥つたのである。（ⅱ）　のみならず、本件争議に結実した都教組の勤務評定反対闘争は、昭和三二年一二月より右当日まで間断なく継続的におし進められて来たものであり、これによつて、当初は昭和三三年三月中に勤評規則を制定し、同年四月よりこれを実施すべく計画していた被告をして、これを四月二三日まで延期せざるをえないようにさせたうえ、ついには、その予定どおり、当日未曾有の大規模な争議行為を実現せしめるに至つたのである。
したがつて、教育行政ないし全都の学校の正常な運営が具体的に阻害されたのは、単に昭和三三年四月二三日の一日のみではなく、それ以前の原告らの争議行為の企画・指導によつて、継続的に教育面における業務の阻害をもこうむつてきたのであり、かかる事実を考慮の外においては、右当日の争議行為の正しい評価はできないのである。
（ⅲ）　都教組は、同年四月一六日本件争議行為のための「行動規制」を決定し、本件争議行為の実施に先だち、その準備期間中において、「行動規制」に基づき、都教組組合員の手によつて、各種の準備行為ないし争議行為が行なわれた。これらの行為によつて、校長をはじめとする教職員、児童、生徒、父兄がいかに混乱させられ、その間の教育活動がいかに減殺されたか。また、教育の場を破壊するような行為を児童・生徒が目のあたりに目撃し、直接経験したことにより、身心ともに未成熟の者が受けたシヨツクがいかに大であつたか。そして、教育行政ひいては地方住民に与えた被害がいかに大であつたか。これらの点については、以下に記載するような原告らおよびその企画・指導によつて行なわれた組合員らの具体的行為を理解することによつて明白なものとなろう。
イ　被告は、原告らの企画・指導による争議行為が実施に移されないように、あるいは、実施されても昀小限度にその教育に与える影響をおさえることができるよう、昭和三三年三月二五日から四月二二日までの間再三再四にわたつて、学校長を通じて所属教員に対し、あるいは、直接教員に対し、職務義務に違反することのないよう、また、教員が争議行為をすることは地公法第三七条によつて、禁止せられているので、かかる行為をしないよう指導し、これを徹底させて来た。したがつて、各公立小・中学校長においても、右趣旨を所属教員に十分徹底させたのである。
ロ　これに対し、都教組はあくまで勤評規則の制定実施阻止のため争議行為の完全実施を期し、被告に打撃を与えるためには、全教員をこれに参加させることおよび全児童・生徒の登校を阻止することが必要であるとし、これを実現せしめるために、争議行為参加を受諾しない者に対し、執ように参加説得を行ない、場合によつては、入校阻止などの実力をもつてでも参加させるようにすることとし、これらの内容を盛り込んで同年四月一六日の戦術委員会において「行動規制」を決定し、右決定内容は、同月一七日以降具体的に実行に移されていつたのである。都教組としては、都教組組合員にとつて、全一日一〇割参加の争議行為ははじめてであること、ならびに、被告および所属校長から職務遂行について十分な指導が必要に応じてなされていることなどから、組合員をして、いつせい休暇の争議行為に参加させるためには、強力に組合員を参加の方向にもつていく方法を講じなければならなかつたことが十分首肯されるのであるが、このために、具体的には、つぎのような行動がとられていつたのである。
（ⅳ）　前日までの間における不参加者に対する説得行為および校長、児童・生
徒、父兄に対する行為
イ　不参加の教員に対する参加説得・参加要請
右は、「行動規制」の支部の準備行為の項の「態勢強化のためのオルグ徹底」にのつとつて、組合員が、不参加者に対し同年四月一七日以降二二日までの間強力に参加説得行為を継続したものであり、それはつぎのような方法によつて行なわれていた。
（イ）　不参加学校に、多数の組合員がオルグで出向き、または、数名の組合員がおもむき、圧力を加えて全教員に参加要求をした。中には、当日はピケを張るといつておどかすこともあつた。
（ロ）　多数の不参加者のいる学校においては、所属の組合員が、不参加者に参加要求をした。
（ハ）　学内やその附近で、四月二三日に登校したら校門で阻止し、学年・学校行事について今後一切協力しないとか、同僚としての交際を保証しないなどといつておどかし、参加要求をした。
（ニ）　同一地区の数校の合同職場会で不参加校に対して参加を要求したり、司会や議長といつた責任者が参加への要請をした。
（ホ）　非組合員に対し、同一歩調をとつてくれと要求をした。
ロ　児童・生徒に対する登校阻止
各学校では、四月二三日当日は平常授業をすることとし、学校長においても、その旨を事前に児童・生徒、父兄に徹底させ、当日はいつものとおりの時間割に従つて授業を行なうから始業時間までに登校するようにと指導したのに対し、都教組は、「行動規制」に基づき、前日に児童・生徒に家庭学習用プリントを渡して、二三日は児童・生徒を登校させないこととし、各学校において、所属組合員が右の趣旨を徹底させていつた。
その事例はつぎのようなものである。
（イ）　各教室において、全児童・生徒に、二三日は自宅で自習するよう申し渡した。
（ロ）　あす家庭で勉強するようにとのプリントを児童・生徒の前で朗読するよう他の教員に指示をし、または、数名の教員に右のプリントを全児童・生徒に配布させた。
（ハ）　組合員たる教員において、校長の「明二三日は休業ではないから、児童を登校せしめられたい。」旨の保護者あてのプリントを児童・生徒に配布すべしとの要請を拒否し、他の者にも配らぬよう指示をした。また、プリントを校長から手渡されたにもかかわらず、これを児童・生徒に手渡さなかつたり、校長が配布したプリントを組合員が回収してしまつたりした。


（ニ）　校長が児童・生徒の登校を阻止するような言動をしないように指示したにかかわらず、朝礼台で「あすは、全校休校である」旨を児童・生徒に伝えた。（ホ）　不参加の校長に対し、児童の登校を阻止し、父兄を動員してピケを張るといつておどかした。
（ヘ）　組合員たる教員が、校門の外で、あすは休校であると記載したプリントを配布した。
ハ　父兄に対し、児童・生徒が登校しないよう協力要請をした内容（イ）　「父兄が、児童・生徒を登校させて、児童・生徒が事故にあつても同情の要はない。登校させないでほしい。」といつて、登校を取りやめさせるよう要請した。
（ロ）　父兄に対する勤務評定反対の説明会でいつせい休暇行為に協力してもらいたいと要求した。
（ハ）　組合員多数をＰＴＡの役員宅に訪問させて、児童・生徒を登校させないように協力してもらいたいと説得をした。
（ニ）　父兄会を父兄の世話人宅で開いて、「教員は登校しないので、児童も自宅で学習させてくれ。」と要請した。
（ⅴ）　本件争議行為当日における不参加者に対する説得行為および校長、児童・
生徒、父兄に対する働きかけ
イ　校長に対するいつせい休暇行為への協力要請
（イ）　不参加校へピケ隊を派遣し、または、数名の組合員が校長に圧力をかけて参加への協力要請をした。
（ロ）　全員が非組合員である学校にピケ隊がおもむき、校長に対して全教員のいつせい休暇への参加を要求した。
（ハ）　校長に対して午後の職員会を切り上げて早退することの許可を要求した。ロ　不参加の教員に対するいつせい休暇への参加説得および登校阻止行為（イ）　ピケを張つて登校して来た教員の入校を阻止した。（ロ）　不参加校の全教員に対して、ピケによる圧力をかけ、参加を要請した。（ハ）　組合員が多数の不参加の教員に対しまたは、個個の不参加者に対し参加を要求した。
（ニ）　十数名の不参加者に対していつせい休暇に同調されたいと記載したビラを配布した。
（ホ）　登校途中の教員に対して参加を要求して登校を阻止した。
ハ　児童・生徒に対する登校阻止行為
（イ）　校門をせばめたり、しめたりして生徒の出入を妨害して帰宅させた。（ロ）　校門で「今日はお休みだから帰りなさい。」と申し向けて、児童の登校を阻止した。
（ハ）　学校附近や校内において、多数の児童に、登校をやめて帰宅し、勉強するよう指示して登校を阻止した。
（ニ）　校門に本日休校の掲示をして生徒の登校を阻止した。（ホ）　父兄宅を訪問し、児童を登校させないよう要求した。以上のようにして、不参加者のいる学校においては、不参加の教員は、休暇に参加するよう説得せられたり、登校を阻止せられたりし、児童・生徒の中には、都教組の登校阻止行為にあつて登校できない者が続出し、学校においては、校長をはじめとするごく一部の教員によつて、混乱の中に辛うじて不正常な一部の授業が行なわれ、全都の教育行政ないし現場の教育は大混乱をおこしたのである。その状況の一部は、新聞にも報道され、これによつてもその争議行為が地方住民に与えた影響のいかに大であつたかを知ることができる。
争議の実態が、原告らの主張するような軽微なものでなかつたことは、明々白々といわねばならない。
（２）　本件争議行為がいかなる手段・態様のもとに行なわれたかについては、右に述べたとおりであつて、それは現実にも、被告が国民ないし地方住民の信託を受けて行なうところの教育行政秩序を著しく乱し、教育を受ける児童・生徒およびその保護者の有する権利義務を侵害し、かつまた、被告がその業務の正常な運営を阻害されたことを明白に物語るものである。このような手段・方法・態様において行なわれた本件争議行為は、現行法秩序全体との関連において、前記違法性の判断基準に照し、明らかに正当性の範囲を大きく逸脱するものである。なお、公共の観点よりする業務阻害の評価に当たつては、単に争議の行なわれた時間や、阻害を受けた業務の実害に対する客観的・量的な評価をもつて足りるものではなく、教育行政秩序に対する侵害が行なわれたというその事実に対する主観的・質的な評価こそが重視されなければならない。本来使用者の労働者に対する制裁は、その営む経営秩序保持の観点からして、また、これを本旨として行なわれるものであり、行政上の懲戒処分も、いわゆる特別権力関係の内部秩序を維持するため、これを乱した部内者に対して、右の趣旨により課せられる制裁であつて、使用者たる任命権者の妥当な裁量によつて当然これを行ないうるものである。
（３）　なお、原告らの行なつた本件争議行為は、つぎの点よりしても、違法性の強いものというべく、その正当性の限界を逸脱したものというほかはない。争議行為は本来団体交渉の行詰りを打開するための手段であり、争議行為自体を目的とすべきものでなく、また、手段としての相対性と、それに由来する一定の限界の存在を否定できない。団体交渉の継続過程において交渉を尽さず、または、当初から斗争を決定し、いわゆるスケジユール斗争として行なわれた争議行為のごときは、一般にその不当性を認められている。
本件争議行為は、争議行為を行なうことが地公法の明文上禁止されている地方公務員によつて行なわれたものであるが、原告ら争議行為を実行した教員たちは、その争議行為を行なう前日において被告に対していつせい休暇を申しいで、その申出が拒否されたにもかかわらず、これを行なつたものであり、被告においては、これが対抗措置を講ずるいとまはまつたくなかつたのである。使用者たる地方公共団体は、公務員側の争議行為に対する対抗手段としての事業場閉鎖等の争議行為をとることのできないものであること、原告ら地方公務員は国民ないし地方住民全体の利益の維持増進をその職務とし、その職務の停廃は公共の福祉にかかわるものであること、地方公務員の争議行為等の禁止の代償措置として地公法は人事委員会または公平委員会に対し意見、勧告等の機能を営ましめていること等、現行法秩序全体の関連において本件争議行為をみれば、原告らの行なつた争議行為はその手段・方法・態様の点において正当性の限界を逸脱したものであり、一般法秩序を通して形成される国民一般の通念によつても、とうてい公正妥当なものとして認容することはできない。


（４）　さらに、本件争議行為の目的を、指令第三号の表現どおりに、単に人事委員会に対する措置要求を行なうためと局限して理解するとすれば、そのような目的のために、多数の教員が前述のように職場を離脱し、児童・生徒に対する一日の教育活動を犠牲にしてまでも、しいてその挙に出る必要はまつたくなかつたのである。それは、職員団体の意思統一という団体内部の問題であり、そのことのために使用者たる地方公共団体に対して多大の犠牲をしいることは、断じて許されない違法のものといわなければならない。
四　原告らの主張四（地公法第三七条第一項違反の争議行為に対する懲戒処分を課することはできない）に対し
原告らの右主張にはすべて反対する。とくに、地公法第三七条第二項の解釈については、本案前の抗弁三において述べたとおりである。五　原告らの主張五（本件懲戒処分は懲戒権の範囲を逸脱し、あるいは、懲戒権を濫用したものである）に対し
（一）　本件争議行為と一般都民の支持率
本件争議行為は、昭和三三年四月に行なわれたものであるが、この時期は、昭和二五年サンフランシスコで平和条約が締結されてから八年を経過し、経済企画庁経済研究所調査の国民所得および消費に関する統計によれば、国民一般の経済生活が安定のきざしをみせはじめ、それに伴い文部大臣官房統計課調べの高校・大学への進学者数、幼稚園児および各種学校在籍者数に関する統計等からうかがえるように、国民の教育に対する関心が飛躍的に増大しようとしてきた時期である。原告らは、民主教育擁護のため―これは明白に政治目的を意味する―本件争議行為を実施したのである、と主張しているが、果してその当時かかる主張がどれだけ国民の支持を得ていたであろうか。
教員の児童・生徒に対する精神的優位性とその父兄らに対する甚大なる影響力とを考えても、本件争議行為が実施された当日、児童・生徒の大多数が出席したものは東京都二三区内で、小学校五四一校（七四％）、中学校二五四校（七九％）に及んだ事実からみて、原告らの本件争議行為に対する都民の支持率の低さを推認することができる。
（二）　本件争議行為と教員への一般的期待
本件争議行為は前述のように、長期にわたつて準備されたものであり、その実施は、一日であつたとはいえ、多数の原告ら公立小・中学校教員により集団的に行なわれたものであつて、しかも、情報手段の相当整備されてきていた当時として、大多数の都民に、それが、法令および職務命令に違反していることが歴然たるうちに行なわれたものであつて、平素教師として信頼し敬愛すべきものとしてきた原告ら教員によつて行なわれたものであるから、これが児童・生徒および父兄らに及ぼした精神的衝撃は、きわめて深くかつ強いものであつたと推測せざるをえないのである。とくに、法と秩序の無視、しかも、それが他の職域と異なつて、教師として児童・生徒の同化・順応の対象となつていた原告ら公立小・中学校教員によつて、集団的に、公然と行なわれたことによる児童・生徒の人格形成上に与えた影響およびこれに対する父兄を中心とする一般都民の困惑と危ぐの念は、まことに測り知れないものであつたことは疑いをいれない。
本件争議行為が行なわれてから一一年余を経過した今日、さまざまな社会集団が、そのエゴイズムのためにそれぞれのしかたで政治的圧力を行使し、社会的緊張を激化させているが、とくに学園紛争に見られるいわゆる活動家学生たちの激しい法と秩序無視の行動は、憲法の理想とはほど遠いものであり、おおかたの国民は、これを深く憂え、その理想実現に相応しい教育力たるべき教員の心的姿勢の是正を願つており、そうして、教員の労働基本権行使のあり方についての改善を強く期待しているのである。
（三）　本件懲戒処分の合法性と妥当性
本件懲戒処分は、以上のような本件争議行為の経緯と事実に原告ら東京都の公立小・中学校教員の職務と可及的に精査された原告らの本件争議行為における役割・行動をあわせ勘案し、地公法・地教行法等の規定に基づき、慎重審査のうえなされたものであるから、原告らの主張するように裁量権の範囲を逸脱したものということができないことはもちろん、きわめて合法かつ妥当なものである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　本件訴えの適否
一　原告らの身分および本件懲戒処分の存在について
請求原因一、二記載の事実は、当事者間に争いがない。
二　被告の本案前の抗弁に対する判断
（一）　本案前の抗弁一（特別権力関係内部の問題であるから出訴できない）につ
いて


裁判所は、いつさいの法律上の争訟について、裁判する権限を有する（憲法第七六条第一項、裁判所法第三条第一項）。いつさいの法律上の争訟とは、民事および刑事事件のみならず、行政事件をも含む。本件懲戒処分は、いずれも停職ないし減給である。東京都制定の職員の懲戒に関する条例（昭和二六年九月二〇日東京都条例第八四号）によれば、停職または減給に処せられた者は、当該処分の期間中給与の全部（停職の場合）または一部（減給の場合）の支給を受けられなくなり、かつ、被告制定の学校職員の初任給、昇格及び昇給等に関する規則（昭和三四年二月七日東京都教育委員会規則第三号。同日から施行し、一部の規定を除き昭和三三年四月一日から適用。）第一七条と同条に基づく昭和三三年教与発第二一〇号昇給欠格基準とによれば、停職の場合には六か月、減給の場合には三か月、それぞれ普通昇給が繰り延べられるのである（右昇給欠格基準が停職の場合は六か月、減給の場合は三か月普通昇給を繰り延べる旨定めていることは、当事者間に争いがない。）。そうすると、本件懲戒処分は、原告らの給与請求権に法律上の影響を与えることが明らかであるから、本件懲戒処分の効力に関する争いは法律上の争訟である。したがつて、裁判所は、これについて裁判権を有するのである。特別権力関係論に依拠して、公務員の懲戒処分について裁判権を否定しようとする被告の主張は、旧憲法時代的な考え方であつて、とうてい採用に値しないのである。のみならず、公務員の勤務関係を特別権力関係とする理論は、崩壊にひんしている。なるほど、公務員の勤務関係は、従来、特別権力関係の代表的な例として説明されてきた。それは、本人の同意に基づき公務員関係が成立すれば、国または地方公共団体は、法令の根拠に基づくことなく、包括的な支配権に基づいて命令・処分することができ、かつ、これらの命令・処分に対しては訴訟で争うことが許されないということを総合的に説明するものであつた。しかし、行政訴訟事項について列記主義を採用していたかつての行政裁判法（明治二三年六月三〇日法律第四八号）時代ならともかく、概括主義を採用した戦後の行特法および行訴法のもとにおいて、しかも、公務員関係にも法律の支配が強く及んでいる今日、このような特別権力関係の概念を認める余地は、ほとんど存在しないのである。とくに公務員に対する懲戒処分のように、法令に具体的な定めがある場合には、国または地方公共団体も、これに従わねばならないことは当然であるから、特別権力関係論の介入する余地は、全くないのである。
すなわち、原告らは、東京都下の各公立小・中学校に勤務する職員、すなわち、地方公務員であるから、その勤務関係については、地公法等の適用を受けることになる。そして、地方公務員の懲戒処分について、地公法は、まず、第二七条第三項において、職員は同法で定める事由による場合でなければ懲戒処分を受けることがない旨を定め、第二九条第一項において、懲戒処分の種類と事由とを法定し、同条第二項において、懲戒の手続および効果は法律に特別の定めのある場合を除いて条例で定めるものとしている。すなわち、地方公務員の懲戒処分については、その種類・処分事由・手続および効果のすべてにわたつて、法令の統制に服せしめているのである。
さらに、同法は、懲戒処分その他の不利益処分について、第四九条の二において、人事委員会または公平委員会に対し不服申立てをすることができるものとし、第五一条の二において、取消訴訟が提起できることを前提として、「取消しの訴えは、審査請求又は異議申立てに対する人事委員会又は公平委員会の裁決又は決定を経た後でなければ、提起することができない。」と定める。もつとも、昭和三七年五月一六日法律第一四〇号による改正前の地方公務員法（以下昭和三七年改正前の地公法という。）においては、右第四九条の二に相当する規定は第四九条第四項として存在したが、右第五一条の二に相当する規定は存在しなかつたので、改正前においても懲戒処分に対する取消訴訟の提起が認められていたかどうかを一応問題とする余地がないわけではない。しかし、右改正は、行特法において原則的なものとして採用していた訴願前置主義を行訴法において例外的なものに改めたことに伴うもの、すなわち、単に行特法の廃止・行訴法の施行に伴う関係法令の整理の一環として行なわれたものである。これに、行特法・行訴法ともに取消訴訟の対象たる行政処分について概括主義をとつており、行特法の廃止・行訴法の施行が取消訴訟の対象の拡大をねらいとしていたものではないことをも合わせ考えれば、地公法が懲戒処分を取消訴訟の対象と認める態度には、改正の前後を通じて格別の変更があつたとみるべきではない。そうとすれば、地方公務員の懲戒処分は、改正前においては行特法により、改正後においては行訴法により、それぞれ取消訴訟を提起することができるものと解するのが相当である。
よつて、本案前の抗弁一は失当である。
（二）　本案前の抗弁二（人事委員会の審査の結果をまつて出訴すべきである）に
ついて


昭和三七年改正前の地公法第四九条第四項にいう審査の請求は行特法第二条にいう審査の請求に該当するから、懲戒処分その他の不利益処分を受けた地方公務員は、原則として、右地公法第四九条第四項により人事委員会または公平委員会に対し審査の請求をし、その結果をまたなければ取消訴訟を提起することができない（行特法第二条本文）。しかし、審査の請求があつた日から三か月を経過してもなお裁決が出ないときは、例外として、裁決を経ないでも訴えを提起することが許されるのであり（同条ただし書）、また、審査の請求があつた日から三か月を経過しないうちに提起された訴えも、不適法として却下されないで三か月を経過してしまえば、そのかしは治ゆされ、訴えは適法なものになると解すべきである。右地公法第四九条第四項にいう審査の請求についてのみ、行特法第二条にいう審査の請求その他の不服申立てに該当しないとして同条、とくに同条ただし書の適用を排除することは、人事委員会等の裁決が出なければいつまでも取消訴訟の提起が許されないという事態の招来を許すことにもなり、とうてい承認することができない。原告らが東京都人事委員会に対し、本件懲戒処分の審査請求をしてから既に一二年余を経過しているが、それに対する裁決は、まだなされていない。公務員に対する不利益処分につき、人事委員会による迅速な救済を図るという法の目的は十分にかなえられてはいない。被告の主張は、このような現実に故意に目をおおうものである。ところで、本件において、原告らが昭和三三年七月二六日東京都人事委員会に対し本件懲戒処分について審査の請求をしたことは当事者間に争いがないところ、本件訴えが同日に提起されたことおよびその後却下されることなく三か月を経過したことはいずれも記録上明らかである。そうすると、本件訴えは、その提起当初は行特法第二条本文の訴願前置主義に反し不適法であつたが、三か月の経過とともに、そのかしを治ゆされ適法なものになつたのである。そして、行訴法附則第三条ただし書によれば、行特法によつて生じた効力は、行訴法のもとにおいてもそのまま維持されるのである。
したがつて、被告の本案前の抗弁二もまた理由がない。（三）　本案前の抗弁三（地公法第三七条第二項により出訴できない）について地公法第三七条第二項の規定の意味については、当裁判所としては、つぎのように解釈すべきものと考える。すなわち、地方公務員は地公法上分限上の身分保障を与えられている（同法第二七条第二項・第二八条）のであるが、争議行為を行なつた地方公務員は、この分限上の身分保障を失い、これを当該地方公共団体に対して主張することができなくなるという趣旨に解するのが相当である。これを被告主張のように懲戒処分その他の不利益処分に関する訴えについて、包括的に権利保護要件を欠くとすることは、結局不利益処分を受けた公務員から訴権を剥奪するのと等しい結果となる。このような解釈は、いつさいの法律上の争訟について裁判所の裁判を受ける権利を保障した憲法第三二条および裁判所法第三条に抵触することになり、許されない。
そうとすれば、被告の本案前の抗弁三も失当である。
第二　本訴請求の当否
一　原告らの身分および本件懲戒処分の存在について
この点については、第一の一に記載したとおりである。
二　本件懲戒処分の処分理由について
（一）　本件懲戒処分の処分理由の要旨
本案の抗弁一（一）記載の事実は、当事者間に争いがない。
（二）　都教組の組織
本案の抗弁一（二）記載の事実は、当事者間に争いがない。
（三）　本件争議行為の経過と態様
本案の抗弁一（三）１ないし１９記載の事実は、いずれも当事者間に争いがない。
同２０記載の事実も、話合い打切りの事情および措置要求の手段をいつせい休暇がそのままの形式では法律上難点があるとして採用したとの点を除き、当事者間に争いがない。同２１ないし２３記載の事実は、当事者間に争いがない。
（四）　本件争議行為の規模とその影響
本案の抗弁一（四）記載の事実は、本件争議行為により校務の運営に非常な混乱が生じたとの点を除き、当事者間に争いがない。
（五）　本件原告らの行為
１　別紙第一記載の原告番号７０および同１１０の原告を除くその余の原告らが本件争議行為において被告主張のような各行為（本案の抗弁一（五）１ないし３参照）をしたことは、当事者間に争いがない。
２　別紙第一記載の原告番号７０の原告戊が昭和三三年四月二三日十数名とともに荒川区立第三峡田小学校の校長室に入り、同校校長と話し合つたことは、当事者間に争いがない。そして、この事実と弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める乙第二四五号証の一ないし三とを総合すると、つぎの事実が認められ、この認定を左右するに足りる証拠はない。
（１）　原告戊は、昭和三三年四月二二日午後三時ころ、荒川区立第三峡田小学校におもむき、同校の教諭渡辺寿に対し、「あすのいつせい休暇には是非参加してくれ。」などと申し向けて、翌二三日の本件争議行為への参加方を要請した。（２）　同原告は、同月二三日午前六時二五分ころまでに同校におもむき、午前七時三五分ころ、ほか一二名とともに同校校長室において校長丙に面会し、同校の教員が本件争議行為に参加しないのは校長の圧力によるものだなどと約二〇分間にわたり抗議し、さらに、同日午前八時一〇分ころ、再度、ほか一二名とともに同校長と面会し、全職員と懇談したい旨を申し入れて同校長の許可を得て、始業時刻の午前八時三〇分までの間、同校職員室において、同校職員約二〇名に対し、今からでも遅くないから参加してほしいなどとこもごも本件争議行為への参加方を強く要求した。


３　別紙第一記載の原告番号１１０の原告己が昭和三三年四月二二日午後四時ころ、同日午後五時ころおよび同月二三日早朝の三回にわたり足立区立千寿旭小学校におもむいたことは、当事者間に争いがない。そして、この事実と原本の存在および成立に争いのない乙第二三三号証ないし第二三五号証ならびに弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める乙第二四六号証の一ないし三とを総合すると、つぎの事実が認められ、この認定を左右するに足りる証拠はない。（１）　原告己は、昭和三三年四月二二日午後四時ころ、足立区立千寿旭小学校におもむき、同校の分会会議の席上、同校の教員一二、三名に対して、「旭小分会はなぜいつせい休暇に参加しないのか。」、「なんとか思い直して参加してくれ。」などと申し向けて、翌二三日の本件争議行為への参加方を要求した。（２）　同原告は、同日午後五時ころ、再度同校におもむき、同校分会会議の席上において、出席していた同校の教員一二、三名に対し、翌二三日の措置要求大会には脱落せずに同調していつせい休暇をしてくれと勧誘し、また、もし同分会が翌二三日のいつせい休暇に参加しない場合には、足立区内の都教組組合員および他の労働組合の組合員が多数来てピケを張ることになろうと発言して、本件争議行為への全員参加方を要求した。
（３）　同原告は、さらに、同月二三日午前七時ころから本件争議行為に不参加であつた同校にピケ隊員約五〇名を指揮しておもむき、午前一〇時三〇分ころ、同校校長庚に対して、同校の全教員が午後から早退して措置要求大会に出席することを認めるよう要求した。
（六）　適用法令
本案の抗弁一（六）記載の事実は、当事者間に争いがない。
（七）　むすび
以上（一）ないし（六）に認定の事実によれば、本件懲戒処分は、原告らが都教組の計画・実施した本件争議行為において指導的役割を果たしたことを理由として、地公法第三七条第一項・第二九条第一項第一・二号等を適用してなされたものであることが明らかであり、かつ、原告らが右争議行為においてなしたと被告の主張する行為も前記認定のとおり認めることができる。
三　本件懲戒処分の適否
（一）　地公法第三七条第一項は、憲法第二八条に違反するか。
１　公務員と憲法第二八条
（１）　原則
憲法第二八条は、いわゆる労働基本権、すなわち、勤労者の団結する権利および団体交渉その他の団体行動をする権利を保障している。この労働基本権保障のねらいは、中郵判決および都教組判決も指摘するように、憲法第二五条に定めるいわゆる生存権の保障を基本理念とし、勤労者に対して人間に値する生存を保障すべきものとする見地に立ち、一方で、憲法第二七条によつて勤労の権利および勤労条件を保障するとともに、他方で、憲法第二八条によつて経済上劣位に立つ勤労者に対して実質的な自由と平等とを確保するための手段として、その団結権・団体交渉権・争議権等を保障しようとするにある。
そして、この労働基本権は、単に私企業の労働者に保障されるばかりでなく、公共企業体の職員はもとよりのこと、国家公務員や地方公務員も、憲法第二八条にいう勤労者として、原則として、その保障を受けるべきものである。
（２）　公務員の労働基本権の制約とその基準
しかしながら、憲法が保障する労働基本権といえども、もとより絶対的無制約なものではありえず、そこには、労働基本権を保障する前述のような憲法の趣旨に照らし、国民生活全体の利益との調和の見地からする合理的な内在的制約があるものと解すべきである。
そして、このような見地に立つて考えれば、公務員の労働基本権については、ただ公務員であるという理由で、あるいは、公務員が全体の奉仕者であつて一部の奉仕者ではないというような理由で、あるいは、公務員の職務がごく一般的な比較論として私企業の労働者や公共企業体の職員の職務より公共性が強いという理由のみで、これを一律にすべて否定し、あるいは、制限することが許されないことは当然である。しかし、一方、公務員の労働基本権は、公務員の職務の性質・内容に応じて、私企業の労働者や公共企業体の職員と異なる制約を受けることのありうることもまた否定することができない。
ただ、公務員の労働基本権に対し、具体的に、どのような制約が許されるかについては、公務員にも労働基本権を保障している前述のような憲法の根本趣旨に照らし、慎重に決定する必要がある。そして、当裁判所としては、その判断に際しては、諸般の事情を考慮すべきであるが、ことに、中郵判決の掲げる四条件、すなわち、①労働基本権が前述のように勤労者の生存権に直結し、それを保障するための重要な手段である点を考慮して、その制限は合理性の認められる必要昀小限度のものにとどめられるべきこと、②労働基本権の制限は、勤労者の提供する職務または業務の性質が公共性の強いものであり、したがつて、その職務または業務の停廃が国民生活全体の利益を害し、国民生活に重大な障害をもたらすおそれのあるものについて、これを避けるために必要やむをえない場合について考慮されるべきこと、③労働基本権の制限違反に伴う法律効果、すなわち、違反者に対して課せられる不利益については、必要な限度をこえないように十分な配慮がなされなければならないこと、④職務または業務の性質上から労働基本権を制限することがやむをえない場合には、これに見合う代償措置が講ぜられなければならないこと、以上の四条件を基準として考慮すべきものと考える。
２　地公法第三七条第一項と憲法第二八条
（１）　地公法第三七条第一項の文理解釈


地方公務員の争議行為を禁止する旨規定する地公法第三七条第一項が合憲か違憲かも、右に述べたような基準に照らして判断しなければならない。右条項は、「職員は、地方公共団体の機関が代表する使用者としての住民に対して、同盟罷業、怠業その他の争議行為をし、又は地方公共団体の機関の活動能率を低下させる怠業的行為をしてはならない。又、何人も、このような違法な行為を企て、又はその遂行を共謀し、そそのかし、若しくはあおつてはならない。」と規定する。この規定をその法文にそくして解釈するかぎり、地方公務員の職務の公共性の強弱ならびにその職務の停廃が国民生活に重大な障害をもたらすおそれがあるかどうかにかかわりなく、すべての地方公務員の、しかも、いつさいの争議行為を禁止したものと解さざるをえない。そうとすれば、右規定は、前述の公務員の労働基本権を保障した憲法の趣旨に反し、労働基本権の制限は必要やむをえない場合に、かつ、合理性の認められる必要昀小限度でのみ考慮されるべきであるとの要請を無視し、その限度をこえて争議行為を禁止したものとして、違憲の疑いを免れない。しかも、争議行為の禁止が単なる禁止にとどまらず、その禁止違反に対しては、同法第六一条第四号が争議行為のあおり行為等を刑罰の対象としていることをも合わせ考えるならば、違憲の疑いはますます強いものといわなければならない。
（２）　いわゆる合理的限定解釈とその当否
もつとも、地公法第三七条第一項を右のように解釈することに対しては、有力なる異論がある。すなわち、都教組判決は、法律の規定は可能なかぎり憲法の精神にそくし、これと調和しうるよう合理的に解釈されるべきであり、この見地からすれば、地公法第三七条第一項についても、その規定の表現にかかわらず、禁止されるべき争議行為の種類や態様についておのずから合理的な限界の存することが承認されるはずであるとし、地方公務員の具体的な行為が禁止の対象たる争議行為に該当するかどうかは、争議行為を禁止することによつて保護しようとする法益と労働基本権を尊重し保障することによつて実現しようとする法益との比較較量により、両者の要請を適切に調整する見地から判断する必要がある旨判示するのである。要するに、地公法第三七条第一項は、このような合理的な限定解釈が可能であるから、これを違憲無効の規定であるということはできないというのである。法令の憲法適合性を判断するに当たつて、可能なかぎり憲法の精神にそくし、これと調和できるよう合理的に解釈すべきものであることはもとより当然のことであつて、一般論としてなんら異論をさしはさむ余地はない。しかし、地公法第三七条第一項の場合、右にいう合理的解釈によつて、これを合憲的に解することが可能であるかどうかについては、相当に疑問があるといわなければならない。すなわち、いわゆる合理的解釈によれば、地方公務員の職務の公共性にかんがみ、地方公務員の争議行為が公共性の強い公務の停廃をきたし、ひいては国民生活全体の利益を害し、国民生活に重大な障害をもたらすおそれがあるので、地公法第三七条第一項は、そのようなおそれのある争議行為を禁止しようとする規定であると解するところに、かろうじて右規定の合憲性を見いだすのである。しかし、地方公務員の職務は、一般的にいえば、多かれ少なかれ公共性を有するとはいえ、公務員の職務に固有の公共性のきわめて強いものから、私企業のそれとほとんど変わるところがない公共性の比較的弱いものに至るまで公共性の程度は強弱さまざまであり、かつ、ひとしく地方公務員の争議行為といつても種々の種類・態様のものがあるから、その争議行為の国民生活に及ぼす影響の程度は千差万別である。ところが、地公法第三七条第一項は、その文理上は、すべての地方公務員のいつさいの争議行為を禁止するという規定のしかたをしている。それなのに、これを国民生活に重大な障害をもたらすおそれを避けるため必要やむをえない場合に、しかも、合理性の認められる必要昀小限度で地方公務員の争議行為を禁止したものと解すべきものとするならば、それは、余りにも文理とかけ離れた解釈ということにならないだろうか。合理的解釈といつても、余りにも文理とかけ離れた解釈は、法律解釈の限界を逸脱して、立法作用と同一の機能を営むことになる。また憲法の保障する基本的人権を、その内在的制約を理由に、立法をもつて制限または一部禁止することは、きわめて重大な事柄であるから、その制度または禁止の基準が法文上明確なものでなければならない。国民生活に重大な障害とか、必要昀小限の禁止というような一般条項をもつて、基本的人権の制限規定を設けるときは、その制限の基準は、必ずしも明確ではないということになる。このようなあいまいな概念から、客観的妥当性のある基準を導き出すことは至難である。具体的に、いかなる職務の地方公務員の、いかなる種類・態様の争議行為が国民生活に重大な障害をもたらすおそれがあるものとして禁止の対象とされ、いかなるものが禁止の対象外とされているかを判別することは容易ではない。その結果、解釈者の主観によつて、結論を異にするおそれが大となろう。その判定は昀終的には裁判所の判断をまつ以外の方法がないが、労働者としての地方公務員および使用者としての地方公共団体とも、行為規範としての禁止された争議行為の基準の判断に迷い、行動をちゆうちよするか、あるいは、もつぱら自己の有利にのみ解釈して行動するため、対立抗争を激化させるおそれを生ずるであろう。たとえば、地方公務員の側ではこれを許されたものであるとして争議行為を強行し、これに対し、使用者たる地方公共団体の側では当該争議行為を地公法第三七条第一項により禁止されたものであるとして争議に介入したり、これに参加した地方公務員を処分するなどの行為にでるという事態を招き、いたずらに労使関係を紛糾させ、混乱させることとなりかねない。このように、混乱と紛糾をまきおこすおそれのあるような解釈が合理的な解釈といえるであろうか。
とくに、右規定が刑罰法規としての性質を有することに注意しなければならない。地公法は、第三七条第一項において地方公務員の争議行為を禁止するとともに、第六一条第四号において争議行為のあおり行為等に対して刑罰をもつて臨んでいるのである。刑罰法規においては、憲法第三一条ならびに罪刑法定主義の要請として、規定の内容が十分に明確であることが要求されるのである。仮に地公法第三七条第一項の規定を国民生活に重大な障害をもたらすおそれのある争議行為のみを禁止したものと解すべきものとすれば、さきにも述べたように、右規定からはいかなる職務の地方公務員の、いかなる種類・態様の争議行為が禁止の対象とされているのかは、必ずしも明確であるとはいいがたいのである。そのような漠然とした犯罪構成要件の規定のしかたは、憲法第三一条ならびに罪刑法定主義に反する疑いがあるといわなければならない。
３　帰結


以上のようにみてくると、いわゆる合理的な限定解釈によつて地公法第三七条第一項の禁止する争議行為の種類・態様に合理的な限界を画することができるとする見解には相当に問題がある。それが拡張解釈ではなく、限定解釈であることを考慮にいれても、疑問は、払しよくしきれないものがある。そして、いずれの見解をとるべきかは、きわめて重要な問題であるが、本件の場合、いずれの見解をとるにしても、本件懲戒処分は、違法として取消しを免れない。まず、地公法第三七条第一項についていわゆる合理的な限定解釈なるものは許されず、右規定は、その文言どおり、すべての地方公務員のいつさいの争議行為を禁止したものと解すべきものとすれば、憲法第二八条に違反する違憲無効の規定ということになる。その場合は、本件争議行為が前記のような憲法第二八条の基準に合致しない争議行為で、憲法の保障する枠外のものであるとしても、地公法第三七条第一項違反の問題は生ぜず、地公法上他の規定に違反して懲戒事由となるかどうかが問題となるだけである。これに反して、本件争議行為が憲法第二八条の基準に合致し、憲法の保障する枠内のものであるとすれば、それだけで本件争議行為は適法ということになるから、懲戒事由を構成しないことになる。いずれにしても、地公法第三七条第一項が違憲の規定である場合には、同条項違反の有無は本件の争点とはならないのである。そして、後記のとおり、本件争議行為は、憲法第二八条の枠内の適法行為であるから、地公法第三七条第一項以外の規定違反ともならないのである。
これに対し、右規定を都教組判決のいうような合理的限定解釈によつて合憲と解しうるとする立場に立つても、本件争議行為は、つぎに述べるような理由により、右規定に違反せず、したがつて本件懲戒処分は、違法として取消しを免れないのである。
そこで、当裁判所は、以上のような疑問を留保しながら、現段階では、地公法第三七条第一項は、合憲であるという立場をとる。すなわち、右規定は公共性の強い職務に従事する地方公務員の、国民生活全体の利益を害し、国民生活に重大な障害をもたらすおそれのある争議行為に限つてこれを禁止しようとする趣旨に解することが可能であるとの前提に立つて、①教員の争議行為は地公法第三七条第一項によつて禁止されるか、②本件争議行為は同条項の禁止する争議行為に該当するかの二点について、順次判断してゆくこととする。
（二）　教員の争議行為は、地公法第三七条第一項によつて禁止されるか。
１　はじめに
（１）　教員の労働基本権
公立小・中学校に勤務する教員、すなわち、地方公務員たる身分を有する教員といえども、給料生活者・従属的労働者であるという意味において、憲法第二八条にいう勤労者性を否定することはできず、したがつて、同条が保障する労働基本権は、原則として、教員にも保障されるものと解すべきである。
（２）　国民の教育を受ける権利
憲法第二六条は、その第一項において、「すべて国民は、法律の定めるところにより、その能力に応じて、ひとしく教育を受ける権利を有する。」と定め、第二項において、「すべて国民は、法律の定めるところにより、その保護する子女に普通教育を受けさせる義務を負ふ。義務教育は、これを無償とする。」と規定し、国民、ことに子どもの教育を受ける権利を保障するとともに、その反面として、国に対し、国民の教育を受ける権利を実現するための立法その他の措置を講ずべき責任を負わせている。
そして、憲法の右規定をうけて制定された教育基本法は、憲法のいう義務教育の年限を九年とし（同法第四条）、学校教育法は、この九年の義務教育を六年間の小学校と三年間の中学校とで施すこととしている（同法第一七条・第一九条・第二二条・第三五条・第三七条・第三九条）。また、法律は、学校教育の実施に当たる学校の設置者を国・地方公共団体および私立学校法第三条に規定する学校法人に限る（教育基本法第六条、学校教育法第二条）としつつ、一方で、市（東京都の区を含む。以下同じ。）町村にその区域内にある学令児童・生徒を就学させるのに必要な小学校および中学校を設置することを義務づけている（学校教育法第二九条・第四〇条・第八七条）。
（３）　このように、公立小・中学校は、憲法第二六条の保障する国民の教育を受ける権利の実現、とくに義務教育と呼ばれる部分の学校教育を施すことを目的として設置されるものであるから、そこにおいて現実に教育に携わる教員の職務が、憲法の保障する国民の教育を受ける権利実現の一翼をになうものとして、重要性を有するものであることはあえていうまでもないところである。したがつて、かかる教員が争議行為を行ない、その職務を放棄するときは、国または地方公共団体の教育機関が児童・生徒に対して義務として負担している教育の履行は不完全にしか果たせないことになる。すなわち、教員の争議行為は、児童・生徒の教育に支障を生じ、憲法の保障する国民の教育を受ける権利の実現によつて得られる利益に障害を及ぼすことは否定できない。
そこで、以下において教員の争議行為の制約の可否・限度を考えるに当たつては、教員の労働基本権、とくに争議権と国民の教育を受ける権利の実現によつて得られる利益を適切に調整する見地から考慮する必要がある。
２　地公法第三七条第一項が禁止する争議行為の範囲
（１）　概括
地公法第三七条第一項が禁止した争議行為は、少なくとも、左記の労働基本権制限のための要件をいずれも充足したものでなくてはならない。すなわち、右規定は、（イ）公共性の強い職務に従事する地方公務員の、（ロ）国民生活全体の利益を害し、国民生活に重大な障害をもたらすおそれがあり、（ハ）他の手段による制限ではそのおそれを避けることができない争議行為に限つて、これを禁止したものと解すべきである。
（２）　公共性の強い地方公務員
まず、争議行為を禁止されるのは、地方公務員の中でも職務の公共性の強い地方公務員に限られる。一般的にいうならば、地方公務員の職務は、程度の差こそあれ、なんらかの公共性を有するわけであるが、その公共性の強弱は、当該地方公務員の職務の性質・内容によつてさまざまである。たとえば、警察・消防等のように公共性の強い職務に従事する者もあれば、他方、一般私企業と同様な単純労務提供等のような比較的公共性の弱い職務に従事する者もある。このような職務の公共性の強弱を無視して、すべての地方公務員について一律に争議行為を禁止することは許されないのである。
したがつて、右規定は、公共性の強い職務に従事する地方公務員に限つて、争議行為を禁止したものと解すべきである。
（３）　国民生活に重大な障害をもたらす争議行為


ある地方公務員の職務の公共性が強いといえる場合にも、それによつて、直ちにその地方公務員に対していつさいの争議行為を禁止してよいということにはならない。一口に争議行為と言つても、多種多様である。国民生活にもたらす障害の程度は、その種類・規模・態様等によつて異なつてくる。地方公務員の争議行為の中にも、国民生活に重大な障害をもたらすおそれのないものもある。そのような争議行為をも禁止することは、労働基本権の制限は必要やむをえない場合に限るべきであるとの基準に照らし、明らかに行過ぎである。ある職種の地方公務員について、特定の種類・規模・態様等の争議行為のみが国民生活に重大な障害をもたらすおそれがある場合には、その特定の種類・規模・態様等の争議行為のみを禁止すれば足り、その他の争議行為を禁止する必要はない。
したがつて、右規定は、争議行為の種類・規模・態様等から見て、国民生活に重大な障害をもたらすおそれのある争議行為に限つて、これを禁止したものと解すべきである。
（４）　他の制限方法によつては障害を避けられない争議行為さらに、国民生活に重大な障害をもたらすおそれがあるがゆえに、争議行為になんらかの制約を加えなくてはならない場合でも、直ちにその争議行為を禁止してよいということにはならない。けだし、そのようなおそれがある争議行為であつても、その時期・手段・方法その他に制限を加えることによつて、国民生活に重大な障害をもたらすおそれを避けることが可能な場合があるからである。争議行為の禁止は、他の手段・方法等による争議行為の制限（たとえば、労調法第三七条に定める争議行為の事前予告とか同法第三八条に定める緊急調整などの方法による制限）によつては国民生活に重大な障害をもたらすおそれを避けることができない場合に限つて許されるべきである。争議行為禁止以外に、他に制限の手段・方法等が残されている場合に争議行為を禁止することは、前記の労働基本権の制限は合理性の認められる必要昀小限度のものにとどめるべきであるとの基準に照らし、許されないのである。
したがつて、右規定は、禁止以外の他の手段・方法等による制限によつては、国民生活に重大な障害をもたらすおそれを避けることのできない争議行為に限つて、これを禁止したものと解すべきである。
３　教師の争議行為に関する立法の沿革と国際的見解
（１）　教員を含めた公務員たる教師の争議行為の制限に関するわが国の立法の沿革
（ⅰ）　旧労組法
わが国においてはじめて公務員の労働者性を法的に肯定したのは昭和二〇年一二月に制定された旧労組法であるが、同法は、警察官吏・消防職員および監獄に勤務する者については団結権を否定したものの、その他の国家公務員および地方公務員については団結権・団体交渉権および争議権を解放した（もつとも、団体交渉権および争議権については、命令で、これを禁止し、または、制限する別段の定めとすることができることになつていたが、実際には、そのような命令は設けられなかつた。）。
したがつて、旧労組法のもとにおいては、教員を含めた公務員たる身分を有する教師の争議行為は、なんらの制限を受けていなかつた。
（ⅱ）　旧労調法
旧労組法についで昭和二一年九月に制定された旧労調法は、その第三八条において、「警察官吏、消防職員、監獄において勤務する者その他国又は公共団体の現業以外の行政又は司法に従事する官吏その他の者は、争議行為をなすことはできない。」と規定した。そして、同条にいう現業の範囲については、昭和二二年二月一日のいわゆる二・一ゼネストを目前に控えた同年一月二六日、中央労働委員会がその解釈を発表し、その趣旨は、その後、同年五月一七日に厚生省労政局長名で「労働関係調整法解釈例規第一号」とされたが、それによれば、つぎのように記されている。
「労働関係調整法第三八条の適用範囲の認定基準
第三八条の適用範囲の認定は左の基準によるものとする。一　本来の行政及び司法の事務遂行に不可欠の補助事務に従事する者は適用を受けるものとする。
二　国又は公共団体の行う企業の中、同種のものが現に民間企業として行われているもの、及び企業の性質上民間においても行うことのできる事業に従事する者は適用を受けないものとする。
三　右により第三八条の適用の有無の認定が困難なものについては、国又は公共団体の行政又は司法の事務に従事する官公吏、その他の者の争議行為により国政の停廃することを防ぐ労働関係調整法の立法趣旨と勤労者の団体行動を保障する憲法第二八条の精神とに基いて、その認定を行うものとする。右の基準により大体左の者が第三八条の適用のないものとする。
（一）　左に掲げる官公署及び官公署所属施設
（１）　官公署
（中略）
（２）　官公署所属施設
（イ）　試験所、研究所その他調査研究施設
（ロ）　学校、講習所その他の教育養成施設（後略）」したがつて、旧労調法のもとにおいても、教員を含めた公務員たる教師の争議行為は禁止されないものと公権的にすら解されていたのである。
（ⅲ）　政令第二〇一号
ところが、以上のような公務員たる教師の争議権解放の状態は長続きしなかつた。すなわち、昭和二三年七月に公布施行された政令第二〇一号は、現業・非現業の区別なく国家公務員および地方公務員の争議行為を禁止したため、これによつて、教員を含め公務員たる教師の争議行為は、一転して、禁止されることとなつたのである。
（ⅳ）　国公法・地公法
そして、右政令第二〇一号の公務員の争議行為禁止の趣旨は、昭和二三年一二月三日法律第二二二号による国公法の全面改正により同法に、また、昭和二五年一二月の地公法の制定により同法に、それぞれそのまま取り入れられ、今日に及んでいる（国公法第九八条第二項、地公法第三七条第一項参照）。（２）　私立学校の教師の争議行為に関するわが国の立法一言でいうならば、戦後の立法を通じて、私立学校の教師の争議行為を制限するような立法が制定されたことはなかつた。すなわち、私立学校の教師は、旧労組法のもとにおいては、公務員たる身分を有する教師がそうであつたように、団結権・団体交渉権および争議権を保障された。学校教育は、旧労調法および現行労調法のもとにおいても、同法にいう公益事業とされることもなく、したがつて、私立学校の教師は、争議予告あるいは緊急調整等の制限すら受けず、労働三権を完全に保障されて今日に及んでいる。
（３）　教師の争議行為に関する国際的見解


成立に争いのない甲第四三号証、証人辛の証言により真正に成立したものと認める甲第九号証の一、二、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める甲第四五号証ならびに証人辛の証言によれば、つぎの事実が認められる。ユネスコの召集によりパリで開催された特別政府間会議は、昭和四一年一〇月五日、ＩＬＯとユネスコとの共同作業によつて作成された「教師の地位に関する勧告」を満場一致で採択したが、右勧告の第八四項は、「雇用協約および雇用条件から生じる教員と雇用主との間の紛争解決に当たるため、適切な合同の機関が設置されなければならない。もしこの目的のために設けられた手段と手続とが使い尽くされ、あるいは、当事者間の交渉が行きづまつた場合、教員団体は、他の団体がその正当な利益を保護するため普通持つているような他の手段をとる権利を持たなければならない。」としている。そして、第一四回ユネスコ総会と第一六七回ＩＬＯ理事会とにおける決議によつて設立された教師の地位に関する勧告の実施についてのＩＬＯ・ユネスコ合同専門家会議の報告書は、右勧告第八四項にいう「他の団体が……普通持つているような他の手段をとる権利」とは、ストライキ権を想定しているものであり、同項は公務員の身分を有する教師とそうでない教師とを区別していないから、公務員の身分を有する教師についても、公務員全般に適用される規定のもとにストライキ権を否認することは、同項と両立しないとの見解を示している（右合同専門家会議報告書の結論第四二項参照）。
４　教育の特質
（１）　教育の目的
現代の社会において、ひとが人間に値する生存を維持してゆくためには、一定の知識と教養を備えていることが不可欠である。ひとにこの知識と教養とを授けるものは教育である。この意味で、教育は、憲法第二五条が保障する生存権の文化的内容をなすものである。教育の果たす役割はそれに尽きるものではない。教育によつて、ひとに知識と教養を授けるとともに、個人の尊厳に目ざめ、真理と正義と平和とを愛する国民を育成することは、憲法が理想とする民主的な平和国家を建設するうえにおいて必要不可欠の条件でもある。憲法が国民の教育を受ける権利をその第二六条においてとくに保障したのも、教育のもつそのような重要性にかんがみてのことである。
憲法の精神にのつとり、教育の目的を明示して教育の基本を確立するために制定された教育基本法は、このような憲法のもとにおける教育の目的を、「教育は、人格の完成をめざし、平和的な国家及び社会の形成者として、真理と正義を愛し、個人の価値をたつとび、勤労と責任を重んじ、自主的精神に充ちた心身ともに健康な国民の育成を期して行われなければならない。」（第一条）と規定する。このような教育の目的のとらえ方の当否はともかくとして、少なくとも、現行法体系のもとにおける教育は、個個の国民の人格の完成と平和的な国家・社会の形成者として有用な心身ともに健康な国民の育成とを目的として行なわれることが期待されているといつてよい。
（２）　教育において学校教育の占める重要性
教育は、単に学校においてばかりでなく、社会教育機関・家庭・地域社会・職場その他あらゆる機関・場所において、しかも、あらゆる機会をとらえて行なわれうるものであり、また、本来そうであるべきものである（教育基本法第二条、社会教育法第三条参照）。しかし、現代においては、家庭等において行ないうる教育にはおのずから限界があり、また社会教育機関の普及も十分でないので、必然的に学校教育が、組織的統一的制度として完備し、教育の中心的役割を果たしている。それゆえに、国も、学校教育法等の諸法令を設け、学校教育の整備充実に力をそそいでいるのである。
（３）　義務教育としての学校教育の内容とその弾力性
（ⅰ）　学校教育の内容
前述のように、教育基本法および学校教育法は、義務教育としての学校教育の年限を九年とし、これを六年間の小学校教育と三年間の中学校教育とに分けて行なうこととしている。
そして、学校教育法は、小学校の目的を心身の発達に応じて初等普通教育を施すことであるとし（第一七条）、小学校教育の目標として、「学校内外の社会生活の経験に基き、人間相互の関係について、正しい理解と協同、自主及び自律の精神を養うこと」等八項目を掲げ（第一八条）、中学校の目的を小学校における教育の基礎のうえに心身の発達に応じて中等普通教育を施すことにあるとし（第三五条）、中学校教育の目標として、「小学校における教育の目標をなお充分に達成して、国家及び社会の形成者として必要な資質を養うこと」等三項目を掲げる（第三六条）。これら小学校および中学校の教育目標は、究極的には、人格の完成と心身ともに健全な国民の育成という教育の目的の達成を目ざすものである。そして、このような小学校および中学校の教育目標は、現実には、国語・社会などの各教科ならびに道徳・特別教育活動および学校行事等の諸教育活動を通して達成されてゆくことになる（同法第二〇条・第三八条、学校教育法施行規則第二四条・第五三条参照）。もとより、右の教育目標は、右に掲げる諸教育活動によつてのみ達成されうるものではなく、教室の内外を問わず、さらには、学校の内外をも問わぬ教師と児童・生徒との日常の触合いを通して行なわれてゆくものであるが、なんといつても、その中心となるのは、学校の教室内における教育活動、ことに、その大部分を占める各教科の授業である。
（ⅱ）　学校教育の弾力性
義務教育としての学校教育は、九年という長年月をかけて、その間に計画的・段階的に行なわれてゆくものである。学校教育法は、前述のように、これを六年間の小学校教育と三年間の中学校教育とに分け、それぞれの教育目標を掲げるが、両者は、そのおのおのが自己完結的なものとしてあるのではない。いずれも教育という一つの精神的・文化的いとなみにおける一段階ないし一区切りにすぎず、両者が有機的一体となつて、共通の目的達成に寄与するのである。後者は、前者を基礎とし、そのうえに行なわれてゆく、いわば前者の発展段階というべきものである。そして、六年間の小学校教育および三年間の中学校教育は、さらに、一年ごとの学年に区分される（学校教育法施行規則第四四条・第五五条）。これも、義務教育に一年ごとの区切りを与え、それぞれにさらに細分化された目標を与えることによつて、長期にわたつて行なわれる義務教育をより計画的・効果的に行なつていこうとの趣旨に基づくものと解される〔学校教育法施行規則第二四条・第二五条・第五三条・第五四条の二、小学校学習指導要領（昭和四三年七月一一日文部省告示第二六八号）、中学校学習指導要領（昭和四四年四月一四日文部省告示第一九九号）各参照〕。


学校教育法施行規則は、また、小学校および中学校の各学年における各教科・道徳および特別教育活動（ただし、中学校のみ。）の年間昀低授業時数を定め（第二四条の二・第五四条・別表第一・同第二）、小学校学習指導要領および中学校学習指導要領は、各学校における年間昀低授業日数と右各教科等の授業は年間三五週（ただし、小学校第一学年においては三四週）以上にわたつて行なうべき旨とを定める。そして、各学年における教育活動は、小学校学習指導要領および中学校学習指導要領に定める一定の目標の達成を目ざし、右の年間昀低授業日数および各教科等ごとの年間昀低授業時数のわくの中で発展的・系統的に行なわれる。そして、教育活動が具体的に準拠するのは、各学校が毎年地域や学校の実態および児童・生徒の心身の発達段階と特性とを十分に考慮しながら編成する教育課程と他の教科等との相互の関連をはかり、かつ、全体として調和のとれたものとして作成される各教科等ごとの具体的な指導計画である。
成立に争いのない甲第四四号証、証人壬および同癸の各証言ならびに弁論の全趣旨によれば、つぎの事実が認められる。すなわち、右の指導計画は、年間計画として作成されるばかりでなく、それは、全体としては年間計画に従い系統的に配列されながらも、さらに、各学期・各月・各週・各授業時間というように次第に細分化され、具体的かつ詳細なものになつてゆく。しかし、右のように作成された指導計画は、一応その計画どおりに実施されることが期せられているものではあるが、その細部、たとえば、各授業時間については、その時間内に予定した内容の授業を終えなければ全体として指導計画の実施にそごをきたし、指導計画に盛られた所期の教育目標を達成できないというような弾力性・柔軟性のないものではなく、具体的な授業の進行に応じて、あるいは児童・生徒の理解度を勘案し、あるいは他の学級との進度を調整するために、適宜修正・変更が加えられてゆくのである。それのみではなく、指導計画は、その計画自体が、その当初から、突発的な学校行事あるいはインフルエンザによる学校ないし学級閉鎖等の事故によつて予定された日に予定された授業を行なえない事態が発生することをも考慮して、授業日数および授業時間数にある程度の余裕をとつて計画を立てられている。一授業時間における授業内容についても、毎時間同じような密度で続くわけではなく、児童・生徒の負担過重を避けるため、または、ときには復習の時間を見込んで、若干の余裕がもたされているのである。したがつて、前示のような突発的な学校行事や事故等によつて授業が行なえなかつた場合にも、事前あるいは事後に十分な対策を立てることによつて、ある程度まで授業の遅れを回復することは十分に可能である。そして、たとえば、インフルエンザのような突発的な事故によつて一日の授業が行なわれなかつた場合の遅れは、教師の計画と研究と努力いかんにもよるが、通常二、三週間（右の事故が復習教材の多くなる三月に発生した場合には一、二週間）で回復することができる。また、教師の研修会のように授業の行なえないことがあらかじめ予定されている場合には、それに対する事前の準備が可能なので、一日の授業の遅れは、一、二週間で回復することが可能である。さらに、このような指導計画は、もちろん各学年ごとに作られるものではあるが、他の学年のそれとまつたく孤立した無関係なものではなく、前の学年での授業を基礎としてそれをさらに発展させ、そして、つぎの学年での授業に引き継ぐよう配慮して作成されるものである。したがつて、学年のはじめには復習という形で前学年での児童・生徒の理解を整理し、また、学年末にはその学年での授業の要点を復習して次学年に備えるということも行なわれる。以上の事実を認めることができる。
（４）　むすび
以上のようにみてくると、義務教育としての学校教育は、要するに、一定の目的の達成を目ざし、長期間にわたり計画的・段階的に行なわれるものであり、それゆえに、また、弾力性・柔軟性を有するものでもあることに、その特質があるといつてよいであろう。
５　教員の職務の内容とその重要性
（１）　教員の職務の内容
公立小・中学校の教職員、すなわち、本件で問題としている教員の職務は、児童・生徒の教育を掌ることである（学校教育法第二八条・第四〇条参照）。ところで、学校における教育は、教室における各教科等の授業を通しての指導がその中核をなすものであるが、そのためには、事前の周到な準備と研究ならびに事後における十分な反省と検討が必要であり、これらのものが一体となつてはじめて、授業がなりたち、教育はその所期の目的を達することができるのである。十分な事前の準備と研究ならびに事後の反省と検討がなくしては、完ぺきな教育は成立しない。
このように、教員の職務は、当然のことながら、教室における授業とそのための事前の準備・研究ならびに事後の反省・検討とがその中心をなすことになるが、それにとどまるわけではない。このほかに、児童・生徒ひとりひとりの知能・性格あるいは家庭環境・交友関係等の調査・理解とそれに基づいた個別の相談・生活指導、あるいは、学級事務や校務分掌事務の処理等教員のなすべきことは多い。これらも、直接または間接に学校教育に関係し、学校教育の一部分あるいは少なくともそれに付随する業務として、教員の職務の範囲内に属するものなのである。
（２）　教員の職務の重要性
以上のように、教員の職務は児童・生徒の教育を掌ることにあり、これを具体的にみれば、教室における授業等としてあらわれてくる。それは、結局、国ないし地方公共団体が、憲法が国民に保障した教育を受ける権利の実現として行なう学校教育の内容をなすものである。教育が円滑に行なわれず、その所期の目的を達することができない場合には、国民は人間に値する生存を維持してゆくために必要な一定の知識と教養を身につけることができず、また、心身ともに健全な国民の十分な育成が期しがたいため、ひいては、憲法が理想とする民主的な平和国家の建設に支障をきたすことにもなりかねない。このように、教員の職務は、個々の国民（児童・生徒）の生存（未来）と全体としての国民（国家）の将来とにかかわり合いをもつ重要なものなのである。
６　教員の争議行為が教育に及ぼす影響
（１）　概括
一般的にいうならば、教員の職務の内容・その重要性が右に述べたようなものであるから、教員が争議行為により職場を離脱し、その職務を放棄した場合には、教育活動が一時中断し、児童・生徒の教育になんらかの支障をきたすことは必然である。それが学校教育の中核ともいうべき各教科等の授業であればもちろんのこと、そのための事前の準備・研究や事後の反省・検討、あるいは児童・生徒の知能・性格等の理解やそれに基づく生活指導等、あるいは学級事務や校務分掌事務の処理などであつても、同様である。これらも学校教育に直接間接にかかわり合いをもち、学校教育の一部分あるいはその付随的業務であるからである。
（２）　正常な学校業務運営の阻害


学校においては、あらかじめ定められた教育課程と指導計画とに従い、授業その他の教育活動が秩序を保ち規律正しく行なわれることが学校業務の正常な運営状態である。争議行為は、この業務の正常な運営を阻害し、あらかじめ定められた教育課程と指導計画とに従い予定された授業その他の教育活動が行なわれないことをその特色とする。この場合、業務の正常な運営を阻害するものである以上、教師に教育課程の自主編成権があるかどうか、教師は指導計画を自由に立案・変更・実施する権限を有するか否かは、争議行為の成否に関係がない。ところで、教員の争議行為において、教員の職務の停廃が学校教育にもつとも大きな障害をもたらすのは、いうまでもなく、学校教育の中核をなす授業が放棄され、中断した場合である。授業の中断が長期にわたればわたるほど、教育に障害をもたらし、国民生活に及ぼす影響は甚大である。
ただ、ここで注意すべきことは、教育の特色が、さきにも述べたように、長期間にわたつて計画的に行なわれるものであり、それゆえに、また、弾力性・柔軟性にも富むことである。したがつて、突発的な学校行事やインフルエンザによる学校閉鎖その他の事故によるある程度の授業の遅れはその後の授業において回復することが可能であるのと同様に、争議行為による授業の遅れも、ある程度まで回復することは可能であろう。しかし、争議行為による授業の中断が長期に及ぶ場合には、児童・生徒全体について回復措置をとることは不可能となる。つぎに、教員の争議行為によつて、授業以外の職務について停廃が生じた場合の学校教育に及ぼす影響も、けつして無視できるものではない。とくに、前述のように、事前の準備・研究と事後の反省・検討とを伴わない授業は、授業として十分にその成果をあげることを期しがたいのであるから、この準備・研究や反省・検討の職務が行なわれなかつたときの影響は、時には授業そのものが放棄された場合に準じて評価さるべきであろう。また、児童・生徒の理解と生活指導あるいは学級事務や校務分掌事務の処理等が争議行為によつて行なわれなかつた場合も、これらの職務が学校教育の一部分ないしその付随的業務である以上、学校教育に対する影響がまつたくないということはできない。しかし、これらの授業以外の職務の停廃が学校教育に及ぼす影響の度合いは、授業の直接の停廃が及ぼす影響に比べれば、微弱であり、間接的であるといえよう。
教員の争議行為が学校教育に及ぼす影響は、それだけにとどまるものではない。教育は、平静な精神的安定を保ちうる環境において行なわれてこそ、その効果を期待することができるものである。ところが、教員の争議行為が行なわれた場合には、教員および児童・生徒ともに精神的な不安・動揺にかられ、そのため教育環境の低下をきたすことは避けられない。とくに、いかに争議行為が不可避のものであつたにしても、児童・生徒にその意義を完全に理解させることは、不可能であるからである。さらに、教育は、本来、教師と児童・生徒、教師と父兄とが信頼と協力の関係にあつてこそ、十分にその成果をあげうるものである。そして、教師が争議行為を行なうことが直ちに信頼・協力関係をそこなうものとはいえないものの、争議行為の規模・態様等によつては、児童・生徒あるいは父兄と教師との間に感情的摩擦を生じ、信頼・協力関係をそこない、これがひいては、その後の教育に多大の障害をもたらすおそれもないではないであろう。
（３）　争議行為の児童・生徒に与える精神的影響
被告は、教員の争議行為は、児童・生徒の間に、集団の力によれば何事をも達成しうるような風潮を生じさせる等児童・生徒の精神面に悪影響を与える旨主張する。しかしながら、右の主張は、争議行為の規模・態様等にかかわりなくすべての争議行為がそのような悪影響を与えるとする趣旨であるならば、それは、争議行為が憲法上保障された争議権の行使であることを忘れ、これをすべて違法視する立場に立つものであつて、とうてい賛成できない。もちろん、争議行為に当たつて、児童・生徒の面前で暴力が行使される等その手段・方法等に行きすぎたものがあり、教育上深刻な打撃を与えるものであれば、それが児童・生徒に精神的悪影響を与える結果になることは否定できないが、争議行為として許された手段・方法等による正当なものであるかぎり、教員が争議行為を行なうこと自体による悪影響をうんぬんするのは、きゆうにすぎない。
７　教員の争議行為は地公法第三七条第一項によつて禁止されるか。
（１）　概括
地公法第三七条第一項によつて禁止される争議行為は、さきに詳論したように、（イ）公共性の強い職務に従事する地方公務員の、（ロ）国民生活全体の利益を害し、国民生活に重大な障害をもたらすおそれがあり、（ハ）他の手段・方法等による制限によつては、そのおそれを避けることができない争議行為に限られるのである。したがつて、教員の争議行為が右規定によつて禁止される場合があるかどうか、禁止されるとしてそれはどのような争議行為かも、右の要件を充足するか否かの見地から検討しなければならない。
（２）　積極説への布石
以上の点をさきにみたような教員の職務とその重要性ならびにその争議行為が教育に及ぼす影響等に照らして考えた場合は、教員の争議行為は、その種類・規模・態様等のいかんによつては、地公法第三七条第一項によつて禁止される争議行為に該当するものがありうることを承認しなければならないのである。すなわち、教員の職務は、児童・生徒の教育を掌ることにあり、これは、憲法の保障する国民の教育を受ける権利（それは、生存権の文化的側面である。）実現の一翼をになうものであるから、公共性の強いものといわなくてはならない。これは、右規定にいう禁止される争議行為の第一の要件を充足する。教員が争議行為を行ない、その職務を放棄するときは、当該争議行為の種類・規模・態様等のいかんによつては、児童・生徒の教育に重大な支障をきたし、国民生活に深刻な打撃を与えることも否定できない。たとえば、教員の争議行為が長期かつ大規模な授業放棄の形式でなされるような場合は、教育の停廃はその極に達し、その結果は、個々の国民（児童・生徒）が人間に値する生存を維持することを危うくされるばかりでなく、次代をになうべき心身ともに健全な国民の育成に重大な支障を生じ、憲法が理想としている民主的な平和国家の維持・発展すら困難になりかねない。このようなおそれのある教員の争議行為は、国民生活全体の利益を害し、国民生活に重大な障害をもたらすおそれがあるものといわなくてはならない。この種の争議行為は、右規定にいう禁止される争議行為の第二の要件を充足する。
（３）　消極的要件


一方、教員の争議行為も、その種類・規模・態様等のいかんによつては、児童・生徒の教育に与える障害の程度が軽微で、国民生活全体の利益を害することのないものもありうることを承認しなければならない。この種の争議行為は、右規定にいう禁止された争議行為の第二の要件を充足しないから、右規定によつて禁止されない。これこそ憲法第二八条で保障する教員の争議行為なのである。この点では、前述したように、かつての旧労組法や旧労調法が教員に争議行為を全面的に解放してなんらの制限をも加えず、また、「教師の地位に関する勧告」が公務員たる身分を有すると否とにかかわりなく教師に争議権が保障されるべきであるとしていることを想起すべきである。このことは、少なくとも、教員の職務が、その重要性にもかかわらず、争議行為を全面的に禁止しなければならないほど、その職務の停廃が常に必ず国民生活に重大な障害をもたらすおそれがあるわけでもないことを物語つている証左である。
また、教員の争議行為で、その種類・規模・態様自体からは、国民生活全体に重大な障害をもたらすおそれのあるものでも、その手段・方法・時期などを規制することによつて、そのおそれを避けられる場合も考えられる。たとえば、相当の期間をおいて争議を予告することによつて、教育機関が対応策をとることを可能にして、教育の障害の程度を減少させるような場合である（労調法第三七条第一項参照）。この種の方法をとつた争議行為は、結局、国民生活に重大な障害をもたらすおそれのないものになるから、右規定にいう禁止された争議行為の第三の要件を充足しない。
（４）　禁止される争議行為の基準
以上のようにみてくると、地公法第三七条第一項によつて禁止される教員の争議行為は、（イ）国民生活全体の利益を害し、国民生活に重大な障害をもたらすおそれがあり、（ロ）他の手段・方法等による制限によつては、そのおそれを避けることのできないものに限られるのである。しかし、国民生活全体の利益を害し、国民生活に重大な障害をもたらすおそれという概念は、きわめて抽象的なものであるから、これを教員の争議行為の評価の基準として、具体的事件に直接適用するのは、妥当とは考えられない。けだし、教員の争議行為によつて惹起される国民生活の障害の程度は、その性質上、即時量的に測定することが困難であるからである。そこで、当裁判所としては、教員の授業放棄による争議行為で、国民生活に重大な障害をもたらすものの基準は、次のとおり解すべきものと考える。先に認定したとおり、小・中学校における教育活動は、一学年を一単位とした指導計画にのつとり、各教科ごとに一年間の昀低授業日数を定めて、一定の範囲の教科内容を授業することを目標とした教育課程に従つてなされている。そして、その教育活動は、予定した授業時間に予定した内容の授業をしなければ、全体として指導計画どおりの目標を達成できないというように硬直したものではなく、かなり弾力性と柔軟性を有するものである。そのため、授業の中断等によるある程度の授業の遅れは、のちの授業で回復することが可能なのである。たとえ、争議行為として授業の放棄がなされても、それによつて中断した部分の教科を、のちの授業で無理なく消化して、昀終的には学年末までに特別な支障がなく、所定の指導計画を完遂することができるならば、その争議行為は、全体としての教育活動に重大な障害をもたらしたものとはいえないことになる。以上のようにみてくると、教育活動に重大な障害をもたらしたかどうかは、授業放棄という争議行為によつて、ある学年度の教育計画が、その学年度内に円滑に達成されるのが妨げられるような事態を生じたかどうかによつて判断すべきものとなる。したがつて、結局、地公法第三七条第一項によつて禁止される国民生活に重大な障害をもたらす教員の争議行為とは、当該学年度の教育計画をその学年度内に円滑に達成するのを妨げるような事態を生ぜしめた争議行為を指称するものと解することになる。
そのような事態を生じたかどうかを判断するについて、もつとも重要な要素は、争議行為の期間の長短である。短期間の授業放棄による遅れは、学年度末までにばん回することが可能であるが、争議行為が長期化すればするだけ、無理のないばん回は不可能であるからである。また、争議行為の時期も、重要な要素となる。第一学期の初めころ授業放棄の争議行為が行なわれても、学年度末までは相当の期間があるから、その後の授業によつて遅れを取り戻すことは容易であろう。これに反し、学年度末間近に争議行為が行なわれるときは、ばん回する時間的余裕がないから、所定の教育計画の完全実施は不可能となろう。
ことは、憲法第二八条の保障する争議権の行使であるかどうかの問題であるから、判断の要素は以上につきるものではない。具体的な争議行為ごとに、その目的・種類・規模・態様ならびにその及ぼした影響等を総合して、適法な争議行為であるかどうかを検討して決するよりほかに方法がない。
（５）　原告らの主張について
原告らは、教育は未来にその成果を求めるものであるから、教員の争議行為による職務の一時的停廃は、現在の国民生活上の利益を直接侵害するものではなく、国民生活に重大な障害をもたらすおそれがあるとはいえない旨主張する。しかしながら、未来にその成果を求める職務だからといつて、現在の国民生活上の利益を直接に侵害し、国民生活に重大な障害をもたらすおそれがまつたくないということはできない。教育のように未来に成果を求め、未来にかかわる職務であつても、現在における一日一日の教育の積重ねがあつてはじめて未来においてその成果をあげうるのであり、教育が現在において充実されないときは、現在および将来の国民生活に重大な結果を招くおそれがあるのであるから、現在における日々の教育を軽視することはできない。次代をになう国民が健全に成長しないような事態を招来することが、すなわち、国民生活に対する重大な障害なのである。もつとも、教員の争議行為が制限を受ける場合およびその制限の限度（程度）については、その争議行為が現在において国民の生命・身体・財産に直接差し迫つた危険をもたらすような職務を担当するために、争議行為の制限を受ける公務員と比較して、そこにおのずから相違があるではあろう。


原告らは、また、旧労組法・旧労調法のもとで教員の争議権が解放されていたことならびに現行法のもとでも私立の義務教育小・中学校の教師の争議権が解放されていることをもつて、教員の争議行為は地公法第三七条第一項によつて禁止されていない旨主張する。しかしながら、原告ら主張の事由から直ちに、常にいつさいの争議行為が禁止されるべきではないとの結論に到達することには論理的飛躍がある。ここで問題とされているのは、わが国の憲法上の問題として、教員の争議権の制約が許されるが、許されるとしてどこまでそれが許されるかということである。憲法上は、争議権の制約が許される場合であつても、具体的な立法において争議権を制約する規定をおくか否かは立法政策の問題である。当初の立法において争議行為を制限しなかつた場合も、のちにこれを制限することはもとより妨げないとともに、その逆の場合も可能である。また、私立の小・中学校と公立の小・中学校とでは、後者はその数のうえで圧倒的に多数を占め、その義務教育において果たしている役割の比重も大きいのであるから、憲法上争議権の制約が許されるとすれば、公立と私立との右のような差異に着目して立法上その取扱いを異にすることももとより合理的な差別として許されるところである。結局、原告らの右主張は理由がない。
８　むすび
地公法第三七条第一項によつて禁止される教員の争議行為は、それが国民生活全体の利益を害し、国民生活に重大な障害をもたらすおそれがあり、他の手段・方法等による制限によつては、そのおそれを避けることができないものに限られる。そして、国民生活に重大な障害をもたらすおそれがあるかどうかの判断基準は、その争議行為によつて、ある学年度の教育計画がその学年度内に円滑に達成されるのを妨げるような事態を生じたかどうかということである。授業放棄による争議行為の場合は、そのような事態を生じたかどうかの判断について、争議行為の期間の長短および時期が重要な要素をなすが、それだけではない。ことは憲法第二八条の保障する争議権の行使の問題であるから、具体的な争議行為ごとに、その目的・種類・規模・態様ならびにその及ぼした影響等を総合して、適法な争議行為かどうかを決すべきである。
（三）　本件争議行為は、地公法第三七条第一項の禁止する争議行為に該当するか。
本件争議行為の経過・規模・態様・その及ぼした影響等の詳細は、前記認定のとおりである。そこで、右事実に基づき、本件争議行為が地公法第三七条第一項の禁止する争議行為に該当するか否かについて判断する。
１　本件争議行為の目的
右認定の事実によれば、本件争議行為は、被告が勤評規則を制定・実施することに反対する目的で行なわれたものであることが明らかである。地公法第四〇条、東京都立学校及び区立学校職員の勤務成績の評定に関する規則（昭和三三年四月二三日東京都教育委員会規則第九号）第八条、東京都市町村立学校職員の勤務成績の評定に関する規則（右同日同委員会規則第一〇号）第八条に照らし考えれば、勤務評定は、職員の執務について、勤務成績を評定し、これを記録するものであり、それは当該評定期間中の職員の勤務成績を示すものとして、人事の公正な基礎として活用することを目的として作成されることが明らかである。そして、このことと成立に争いない甲第二二号証および甲第四七号証によれば、勤務評定は、昇任・降任・転任・配置換え等の人事異動、昇給・表彰などの待遇、成績不良者の発見と指導、矯正あるいは不適格者の排除などのために利用されることが認められるのである。そうすると、勤務評定は、職員の勤務条件と密接なかかわり合いを有するものということができるから、勤務規則の制定・実施に反対することは、職員の勤務条件の維持・改善を図るという職員団体の正当な目的の範囲内の行為である。勤評規則の制定・実施が職員の勤務条件にかかわり合いをもつものである以上、それが、同時に、地方公共団体の長その他の任命権者が法律上の職責として行なうものであり（地公法第四〇条第一項参照）、あるいは、地方公共団体の管理運営事項（同法第五五条第三項参照）たる側面を有するものであつても、職員団体がこれを地方公共団体との交渉の対象とし、あるいは、その主張を貫徹するために争議行為を行なうことは、なんら妨げないものと解すべきである。そうとすれば、本件争議行為は、その目的においては、東京都下の公立小・中学校および幼稚園に勤務する教職員の職員団体たる都教組が職員の勤務条件に関する主張を貫徹するために行なつたものとして、正当なものというべきである。
２　本件争議行為の種類
本件争議行為は、前記認定事実から明らかなように、東京都下の公立小・中学校および幼稚園に勤務する教職員が昭和三三年四月二三日に全一日いつせいにその職務を放棄したというものであるから、争議行為の種類として分類すれば、同盟罷業に当たる。文理上は、地公法第三七条第一項にいう同盟罷業と同種の争議行為である。
３　本件争議行為の規模
この点も、すでに認定した事実から明らかである。すなわち、本件争議行為は、都教組の計画によれば、東京都下の公立小・中学校および幼稚園に勤務する教職員約三八、〇〇〇名中の約三七、〇〇〇名をもつて組織する都教組の全組合員が参加して全一日行なうというものであつた。そして、実際に行なわれた争議行為は、組合員約三〇、〇〇〇名が全一日あるいは半日程度参加して、ほとんど東京都下全域にわたつて実施された。その詳細は、別紙第四の（一）ないし（三）記載のとおりである。
４　本件争議行為の態様
前記認定のとおり、本件争議行為において都教組の支部・分会および一般組合員のとるべき具体的行動は、その準備段階から争議当日に至るまですべて、昭和三三年四月一六日の都教組戦術委員会で決定された「行動規制」に従つて行なうべきものとされ、また、実際にそのように行なわれていつた。そして、右「行動規制」の内容は前述のとおりであるが（事実欄の抗弁Ｂ一（三）１８参照）、被告は本件争議行為の手段・態様が正当性の限界を逸脱した違法のものである旨主張するので、右主張との関連で二、三検討する。（１）　まず、「行動規制」は、事前の準備行動として、支部から各分会への態勢強化のためのオルグ活動の徹底を定めている。


一般に、争議行為に際して、労働組合が組合員に対して当該争議行為の目的・意義等について説明し、組合員の認識を高め、争議行為への参加を説得・勧誘するための活動、いわゆるオルグ活動を行なうことは、それが暴行・脅迫を伴わない平和的な手段・方法によるものであるかぎり、団結権・争議権の行使として許されるものといわなければならない。「行動規制」がオルグ活動に際して暴行・脅迫を用いることを予定していたことを認めるに足りる証拠がないから、右オルグ活動は、あくまで平和的な手段・方法によるべきことが予定されていたものと認めるべきである。そうとすれば、仮に実際の具体的なオルグ活動において被告主張のように一部に脅迫めいた言動があつたとしても、それは本件争議行為そのものを違法ならしめるものではない。脅迫的言動についての責任は、現実に当該行為をした者について問題とすべきことであつて、それ以外の組合幹部または組合員の責任に帰することはできない。
（２）　つぎに、「行動規制」は、組合員はあらかじめ家庭学習用プリントを作成しておいて、本件争議の前日にこれを園児・児童・生徒に渡し、あすは家で勉強するよう告げるものとしている。
争議当日における園児・児童・生徒の学習に備え、学習用プリントを作成し、これを園児・児童・生徒に渡すことは、本件争議行為による授業の遅れをのちに少しでも早く回復することができるようにするための措置と理解することができるのである。これにより授業の放棄から生ずる教育の障害の程度は、かかる措置がなんらとられなかつた場合に比してより軽微になつたはずであるから、少なくともこれによつて本件争議行為が違法性を帯び、あるいは、その違法性が強まるとはいえない。
園児・児童・生徒に対し本件争議行為当日は登校しないで家庭で勉強するように告げることは、たしかに単なる職務放棄（同盟罷業）を内容とする本件争議行為の実施としては行過ぎの観を免れない。都教組または組合員たる個々の教員が児童・生徒の登校の要否を決定する権限を有するものではないから、右は越権の行為といわなければならない。しかし、原告Ｐ１本人尋問の結果（第二回）ならびに弁論の全趣旨に照らせば、右の措置は、大部分の教員が出勤しない学校に児童・生徒が登校してきた場合に、万一の事故がおこることをおもんばかつて、これを避けるためにとられたものと認めることができるのである。そうすると、日常園児・児童・生徒を預り、その安全について配慮すべき立場にある教員のとつた措置としては、一応もつともな面もあり、あながち責むべき行為とばかりもいえない。（３）　さらに、「行動規制」は、本件争議当日、警備員によつて、登校してきた組合員を支部大会場へ誘導すべきものとしている。　原告Ｐ１本人尋問の結果（第二回）によれば、これは、争議不参加者に対する参加説得を主たる目的としたものと認められるのであるが、これとても、それが前述の平和的説得にとどまるものであるかぎり、争議行為の手段として許されたものである。そして、「行動規制」が説得の手段・方法として平和的説得以上のもの、たとえば、暴行・脅迫などを用いることを予定していたと解すべき根拠はない。そうとすれば、ここでも、実際の参加説得に当たつて、仮に被告主張のようなピケ等の行過ぎが一部に認められたとしても、それによつて直ちに本件争議行為が全体として違法性を帯びることはない。ただ現実にそのような行為をした者についてその責任を問題にすれば足りることであつて、その責任を組合幹部または他の組合員に帰することはできない。
５　本件争議行為の経過
本件争議行為に至るまでの経過についてはすでに認定したとおりであるが、ここでは、本件争議行為が隠密裡に準備され、突如として実施されたものではないことに注意する必要がある。
右認定の事実と成立に争いのない乙第一一八号証の一ないし二三、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める乙第二四七号証ならびに証人Ｐ２の証言、原告Ｐ３および同Ｐ１（第一、二回）各本人尋問の結果によれば、本件争議行為は、勤評規則の制定・実施をめぐる被告と都教組等との二か月余にわたる前後一五回の交渉を経たのちに、しかも、その間に都教組の臨時大会あるいは戦術委員会等におけるたびたびの討議・決定に基づいて実施されるに至つたものであり、右争議行為が行なわれることは、新聞等で報道されるなどしていたので、事前に、被告はもとより、一般市民や児童・生徒の父兄らにも、相当に周知されていたことが認められるのである。
６　本件争議行為の及ぼした影響
前記認定のとおり、本件争議行為が行なわれた昭和三三年四月二三日は、水曜日で、平常の授業が行なわれる日であつたが、本件争議行為のため、東京都下全域の大部分の公立小・中学校および幼稚園において、平常どおりの授業が全部または一部行なわれず、また、授業以外の校務はまつたく阻止され、正常な校務の運営ができなかつた。
しかしながら、前述のように、小・中学校において、一日の授業が行なわれなかつた場合における授業の遅れが、遅くともその後二週間ないし三週間で回復することができるという教育活動弾力性の原則と、本件争議行為による授業の放棄が、ただ一日間のものであり、しかも、それは新学年の新学期開始早々のものであつたことにかんがみれば、本件争議行為による授業の遅れは、特段の事情のない限り、その後当該学期末までには、無理なく回復することができる程度のものと認められるのである。しかも、この場合、その回復を不可能ないし著しく困難とするような特段の事情のあつたことを認めるに足りる証拠はないから、本件争議行為による授業の遅れは、遅くても当該学期末までには十分回復することができたものと推認されるのである。
７　むすび
本件争議行為は、全一日の授業放棄であつたから、これにより当時争議行為のあつた都下小・中学校において、全一日分の授業の遅れが生じ、その限度で教育に障害をもたらしたことは否定できない。しかし、その授業の遅れは、第一学期末までには、無理なく回復することができる程度のものであり、現に遅くとも第一学期末までには、ばん回することができたものと推認されるのである。そうすると、本件争議行為によつて授業の遅れが生じたけれども、その分の遅れは、のちの授業で無理なく消化して、当該学年度末までには、特別の支障がなく、所定の教育課程を所定の指導計画に従つて完遂することができたものと認められるのである。したがつて、本件争議行為によつては、当該学年度の教育計画が、その学年度内に円滑に達成されるのが妨げられるような事態を生じたということはできないから、前説示に照らして、本件争議行為は、国民生活全体の利益を害し、国民生活に重大な障害をもたらすものということはできない。
以上によつて明らかなように、本件争議行為は、同盟罷業ではあるが、地公法第三七条第一項前段に該当する争議行為ではない。そして、前認定の事実によれば、本件争議行為は、その目的・手段・態様・規模等において正当であるから、憲法第二八条の保障する適法な争議権の行使というべきである。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役二年に処する。
原審における未決勾留日数中一二〇日を右刑に算入する。当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人竹内三郎の控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、東京高等検察庁検事辰巳信夫の答弁書のとおりであるからそれぞれこれを引用する。
控訴趣意第一点について
論旨は要するに、原判示第二（一）事実（兇器準備集合）につき、被告人が当時携帯していたのは発火不能の火炎びんであつたから兇器に当らないものであり、同第二（二）事実（公務執行妨害）につき、被告人はその犯意、実行行為のみならず、他の学生との共謀を欠くものであるから、被告人を有罪とした原判決は事実を誤認したものである、というのである。
しかし記録を調査すると、原判示各事実は、挙示の関係証拠により所論の点を含めすべて肯認するに十分であり、当審における事実取調の結果を参酌しても、右判断を左右するに足りない。すなわちＡ（昭和四四年一一月九日付、同月一〇日付）、被告人（同年一一月一六日付、同年一二月七日付）の検察官に対する各<要旨>供述調書謄本によれば、被告人らが原判示第一（一）、（二）記載の日時場所において携帯使用した火炎びん約二〇本</要旨>は、ガソリン、燈油および濃硫酸を入れたガラス瓶であり、本来その側面に塩素酸カリと砂糖の水溶液をぬりつけた紙片を貼付したうえ、これを他の物体に投げつけ発火炎上させることを予定していたところ、たまたま当時右紙片を貼付するためのセロテープの用意がなかつたので、これを瓶にそえて新聞紙で巻きつけたまま投げつけたため、火炎瓶が対象物に達する以前に紙片が脱落して発火しなかつたことがうかがわれる反面、その本来の使用方法によるときは、発火炎上することが明らかである以上、被告人らがその使用方法を誤つたため発火炎上しなかつたとしても、これをもつて所論のように本件火炎瓶は刑法第二〇八条の二にいわゆる兇器に当らないということはできない。また原判決が弁護人の無罪の主張に対し、被告人が原判示公務執行妨害の際に、実行行為をなすことなく現場から逃走したとしても、共謀共同正犯としての罪責を免れることができないとした判断は、これを是認することができるものであるのみならず、原判決が共謀の内容としている「自動車に乗つて街頭を警備中の警察官部隊の襲撃」は、本件警ら用無線自動車（パトカー）に対する火炎瓶等の投てきを含むものと解することができるし、本件犯行直前になされた共犯者Ｂの演説が、所論のように、新宿駅付近における機動隊襲撃を内容とするものであつたことは証拠上認められないでもないが、このことから直ちに被告人が本件公務執行妨害に無関係であるとなすことはできない。論旨は理由がない。
同第二点について
論旨は量刑不当の主張である。
そこで記録並びに当審における事実取調の結果に徴すれば、本件はいわゆるＣ派による組織的集団的犯行として公共に対する重大な危険をはらむものであり、被告人が各犯行に際し班長ないし小隊長等として同派幹部の命令の伝達、火炎瓶、爆弾の運搬等の職務に従事していることなど諸般の情状にてらしその刑責が重大であることは否定できず、原判決の量刑（懲役三年六月）もこれを首肯し得ないではない。被告人が本件犯行に及んだ動機は、同人が昭和四三年四月旭川市の高学等校から東京大学に入学したものの、同年六月頃から拡大の一途を辿つた大学紛争のため、授業も殆ど行われず、不安動揺の生活を送つている中、同四四年九月二〇日頃Ｃ派幹部Ｄの勧誘を受けて同人らの、世界革命を目標とする武装蜂起の思想に共鳴し、これに加入したことによるものであつて、同情の余地があること、また本件各犯行における被告人の地位、役割は、班長ないし小隊長などといつても結局においてＤらＣ派幹部の指示を受け、これに従つて動いた下級幹部に過ぎないこと、幸に原判示第三の犯行直後被告人らの全員が逮捕されたため、企図された首相官邸襲撃の計画は未然に防止されたこと、被告人は本来善良な性格の持主であつて前科がなく、本件各犯行の途中においてＣ派の無謀な戦術に疑問を抱き始めていたが、右逮捕後は自己の非を悟り、捜査および原審を通じて犯行のすべてを自白し、当審において保釈を許可されるまでの一〇ケ月を超える未決勾留を経た現在、勉学の意欲に燃えており再犯のおそれはないこと等を認めることができるが、本件はまさに組織的、集団犯罪の特徴を備える犯行であつて、それによる法益侵害ないしその危険の大きいこと、集団内部においてその地位に応じての責任の差があることは、元来単独犯が予定され、その修正として共同正犯が考えられる一般犯罪と同日に論じ得ないものがある。刑法はその典型的な場合として内乱罪、騒擾罪の規定を設けているが、その趣旨は本件においても参酌さるべきであつて、被告人はもとより首魁的地位にはないが、また附和随行者と認めることもできないので、諸般の職務従事者ないし率先助勢者に準ずる刑責を負担しなければならない。この場合には一般共同正犯の場合のように参加の動機に同情すべきものがあることや、その後の態度の変化をそれほど強く量刑に斟酌することは許されない。然らば所論の諸事情を十分に考えても被告人に対し刑の執行を猶予するだけの情状があるものということはできない。しかしながら犯行当時の騒然たる社会情勢は鎮静に向い、また被告人がその一員であつたＣ派はその無謀な活動によつて一般の支持を失い、その中心となつた活動家の多くは海外に去り、被告人が再度かかる無謀な行動に出ることはないと認められること、被告人の本件行動は社会情勢の激動期における青年の一時の客気の致すところであつたことを考えると原判決の刑はこれを減軽し、速やかな再出発の機会を与えることが相当であると認められる。論旨は理由がある。よつて刑事訴訟法第三九七条、第三八一条により原判決を破棄し、同法第四〇〇条但書により本件につき更に次のとおり判決する。


主　　　文
被告らは原告に対し別紙目録（一）記載の土地について、鳥取地方法務局郡家出張所昭和二五年一月二〇日受付第二六号をもつてなされた昭和二三年七月二日自作農創設特別措置法二九条の規定による売渡を原因とする所有権取得登記の抹消登記手続をせよ。
訴訟費用は、被告らの負担とする。
事　　　実
第一、当事者の申立
一、原告
主文同旨の判決。
二、被告ら
請求棄却の判決。
第二、当事者の主張
（請求原因）
一、鳥取県知事は、自作農創設特別措置法（以下、単に自創法という。）一五条一項の規定により昭和二三年七月二日を買収時期として訴外Ａ所有の別紙目録（一）記載の土地（以下、本件土地という。）の買収処分をし、同日を売渡の時期として同法二九条の規定により本件土地につき訴外亡Ｂに対する売渡処分をした。そして本件土地の買収登記嘱託書が登記所備付の土地買収登記嘱託書綴込帳（自作農創設特別措置登記令二条一号）に編綴された（甲第三号証の一枚目表左欄外記載）結果、原告のため買収処分による所有権取得登記がなされたものとみなされた（同令一〇条二項）。ついで、昭和二五年一月二〇日Ｂのため売渡処分による所有権取得登記がなされた。
二、しかしながら、鳥取県知事のした右買収、売渡処分には、次のような重大・明白な瑕疵があり当然無効である。すなわち、本件土地は買収処分当時非農家であつた訴外亡Ｃが、Ｄからこれを賃借し、本件土地上に木造平家建居宅一棟（六〇・九九平方メートル）を所有してこれに居住していたものである。その売渡を受けたＢは、本件土地の隣地に居住していただけで、これを賃借等していなかつたから、本件土地は自創法一五条一項により買収し得る附帯施設等に該当しないことが何人にも明らかなものであつた。従つてＢが同法二九条により本件土地の売渡を受け得る者に該当しないことも、何人にも明らかなものであつた。三、前述のように、鳥取県知事のした本件土地の買収処分および売渡処分は、いずれも、当然無効であつて、原告はもちろんＢも本件土地所有権を取得しておらず買収・売渡を登記原因とする各所有権取得登記は無効のものであるから、原告は被買収者Ａに対し、Ｂは原告に対し、それぞれ前記各所有権取得登記の抹消登記手続をなす義務を負うものである。ところがＢは昭和二五年四月九日死亡し、その妻である被告Ｅ、その子であるその余の被告らはその義務を相続承継した。そこで、原告は、Ａに対し本件土地についての前記買収を登記原因とする所有権取得登記の抹消登記義務を有し、本件土地についてのＢ名義の登記の是正に関し利害関係を有するものである。
四、よつて原告は、被告らに対し前記売渡を登記原因とする所有権取得登記の抹消登記手続の履行を求めるため本訴請求に及んだ。
（請求原因に対する被告らの認否）
一、請求原因一の事実中、本件土地がもとＡの所有であつたことおよび原告からＢにその所有権移転登記がなされた点を認め、その余の事実は不知。二、同二の事実は否認。
三、同三の事実中、Ｂが原告主張の日時に死亡したことおよび被告らがその相続人であることを認め、その余の事実は否認。
四、原告は不動産登記法上の抹消登記請求権を有しない。すなわち、本件土地についての甲区の所有権に関する登記は、弐番Ｄの所有権取得登記の後、原告名義の所有権取得登記がなされないまま、直ちに四番被告ら先代Ｂの所有権取得登記がされているのであり、もし四番右登記の抹消登記がされると、原告が登記名義人となる余地なく、直ちに弐番Ｄの登記名義が回復されるのであるから、原告は登記上何ら利害関係を有せず、右抹消登記請求権を有しない。
（被告らの抗弁）
（一）、Ｂは、本件土地について昭和二三年七月二日を売渡の時期とする自創法二九条の規定による売渡処分により有効に所有権を取得したものである。本件土地はＢが自ら買受を希望したものでなく、原告の機関である農地委員のすすめにより買受けたものであり、原告が買収後十数年を経て売渡処分の無効を理由に被告らに対し所有権取得登記の抹消登記手続を求めるのは、禁反言の原則に反するものであつて許されない。
（二）、仮にそうでないとしても、Ｂの本件土地所有権取得原因は、自創法による売渡処分の形式をとつているが、Ｂは実際はＡとＢとの間の私法上の売買契約によつて所有権を取得したものである。すなわち、本件土地の売買契約は、昭和二三年七月二日その所有者Ａの代理人ＦとＢとの間に締結されたものである。すなわち、本件土地は、その接続地である鳥取県八頭郡＜以下略＞、同所＜以下略＞の二筆の宅地の、自創法による国の買収、売渡の手続の進行に便乗して、昭和二三年七月二日付をもつて、ＡからＢに代金三二二円五六銭で売渡されたものである。そして本件土地の売買、代金額の決定、支払、受領および登記等の手続は、便宜上前記二筆の宅地の自創法による買収、売渡、登記の各手続に合わせて行なわれたものにすぎないから、たとえ政府の売渡処分が無効であつても、Ｂの所有権取得登記は、結局現在の真実の権利関係と一致するものであつて、有効である。（三）、仮にそうでないとしても、Ｂは、昭和二五年一月二〇日本件土地の所有権取得登記を得て登記簿上占有を開始し、翌二六年以降毎年固定資産税を納付して公租公課を負担するとともに、他方、直ちに本件土地上の居住者Ｃに対し賃料を請求したところ、困窮を理由に支払猶予を求められてそれを許容した。爾来被告らは昭和二九年一月二四日右Ｃ死亡までは同人を、昭和三〇年八月まではその相続人Ｇを各占有代理人として、その後は被告らが直接に本件土地を所有の意思をもつて平穏、公然に占有を継続したものである。Ｂのように専門の法律知識に乏しい通常人が、農地委員会および県知事という国の機関による手続を経て売渡された本件土地について有効に所有権を取得したものと信じたことは当然である。従つてＢはその占有のはじめ善意であり、かつ善意であることにつき過失がなかつたから、昭和三五年一月二〇日の経過をもつて、一〇年の取得時効の完成により被告らは本件土地の所有権を取得したものである。従つて本件土地所有権取得登記は現在の権利関係に合致し、有効である。


（四）、仮にそうでないとしても、本件土地上の居住者Ｇは昭和二九年頃家族間の不和のため、鳥取市へ転居し、続いて同人の妻Ｈも昭和三〇年はじめ頃米子市へ転居し、両名とも本件土地上の建物に居住しなくなつた。そこで、被告らは昭和三〇年八月末以来本件土地のうち、別紙目録（二）記載の土地部分を畑作などして耕作占有を続けたものであるが、前記のように売渡処分に基づいてＢが本件土地を有効に取得したものと被告らも信じていたものであつて、Ｂの相続人である被告らは前記占有のはじめ（昭和三〇年八月末）善意、無過失であつたから、昭和四〇年八月末日の経過をもつて一〇年の取得時効の完成により、被告らは本件土地のうち前記部分の所有権を取得したものである。従つて本件土地所有権取得登記は現在の権利関係に合致し、有効である。
（抗弁（一）ないし（四）に対する原告の認否）
一、抗弁（一）の事実は否認。
本件土地に対する政府の売渡処分は、重大・明白な瑕疵のある無効なものであるから、禁反言の原則の適用の余地がない。
二、抗弁（二）の事実は否認。
三、抗弁（三）の事実中、Ｂは被告ら主張の日時にその主張の登記を経由したことおよびＣが被告ら主張の日時に死亡したことを認め、その余の事実は否認。四、抗弁（四）の事実は否認。
Ｇは、昭和三四年五月頃本件土地上の家屋を訴外Ｉに売渡して翌三五年二月頃鳥取市Ｊ町へ転出するまで、本件土地全部を訴外Ａのために占有管理していたものである。その後は右Ｉが同様に占有管理を継続していたものであつて、被告らが本件土地の一部を畑として耕作を開始したのは昭和四一年春頃である。
第三、証拠（省略）
理　　　由
一、本件土地がもとＡの所有であつたこと、および右Ｂが昭和二五年四月九日死亡し被告らが同人の相続人であることは当事者間に争いがない。二、成立に争いのない甲第二、三号証（甲第三号証は、とくに一枚目表左欄外記載）、乙第二号証の一ないし四、証人Ａ、同Ｇ、同Ｆの各証言によれば、次の事実が認められる。すなわち、鳥取県知事は、自創法一五条一項の規定により、買収の時期を昭和二三年七月二日としてＡ所有の本件土地を買収（同月二〇日付買収処分）し、売渡の時期を同月二日として同法二九条の規定により、本件土地をＢに売渡し（同年一一月一〇日付売渡処分）た。本件土地につき買収登記嘱託がなされ、当該嘱託書が鳥取地方法務局郡家出張所備付の土地買収登記嘱託書綴込帳第三冊第一三〇丁に編綴され、その結果買収処分による原告名義の本件土地所有権取得登記がなされたものとみなされた（自作農創設特別措置登記令一〇条二項）。（原告名義の本件土地所有権取得登記が存在しない旨の被告らの主張は採用できない。）。ついで、Ｂは昭和二五年一月二〇日前示売渡処分による本件土地所有権取得登記を経由した（この点は当事者間に争いがない。）。本件土地の買収処分・売渡処分当時、本件土地は紙傘製造を業としていた亡ＣがこれをＡの先代である亡Ｄより賃借し、本件土地上に木造平家建居宅一棟（六〇・九九平方メートル）を所有し、これに居住していたものであり、本件土地のうち右建物敷地を除く部分は、Ｃが紙傘の干場に使用していた。他方、Ｂは当時本件土地の隣接地に居住していたものであつて、本件土地につき借地権その他の法律上の占有権原をもつものでなかつた。以上の事実が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。右事実によれば、附帯買収申請者であるＢが、本件土地の借地権等を有しないことは何人にも明白であつたものというべく、従つてその買収処分ならびに売渡処分は、重大・明白な瑕疵があるものであつて、無効というほかはない。そうすると、Ｂは右売渡処分によつて本件土地所有権を取得するいわれはない。三、そこで、まず、被告らの禁反言の原則に関する主張について考えてみるに、そのいうところはいわゆる表示による禁反言に関するものであると解されるが、その趣旨は、自己の表示により他人をしてある事実を誤信せしめた者は、その誤信に基づき、その事実を前提として行動した他人に対し、右の表示と矛盾した事実を主張して他人の信頼ないし期待を裏切ることを禁ずるにあるものと考えられる。従つて法律上当然無効の行為（意思表示等）を法律に従い無効と主張することは法的判断自体にほかならず、法律上保護されるべき相手方の正当な信頼ないし期待を裏切るものということはできない。従つて、重大・明白な瑕疵があるため法律上当然無効とされる本件土地の買収・売渡処分が当然無効であると訴訟上主張したからといつて、禁反言の原則に違背するものということはできない。被告らの右主張は採用することができない。
四、次に、被告らの売買契約締結の主張について判断する。被告Ｅ、同Ｋ各本人尋問の結果のうち右主張にそう部分は、証人Ｆ、同Ａの各証言に照らしてたやすく措信できない。成立に争いのない乙第一号証の八、第二号証の一ないし四、証人Ｆ、同Ａの各証言によれば、本件土地はその接続地である＜以下略＞、同＜以下略＞の二筆の宅地とともに自創法による買収、売渡の手続がなされたものであり、被告ら主張のような売買契約は締結されていないことが認められる。被告らの右主張は採用できない。


○　主文
本件訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者が求めた裁判
一　原告
１　被告建設大臣が昭和四一年八月五日建設省告示第二、五三一号をもつてした土地収用法に基づく事業の認定は、別紙目録記載の土地については無効であることを確認する。
２　被告大阪府知事が昭和四三年一二月一八日大阪府告示第一、一三七号をもつて別紙目録記載の土地についてした土地収用法に基づく手続開始の告示は無効であることを確認する。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
予備的請求として、
１　被告建設大臣がした本位的請求第一項の事業の認定のうち別紙目録記載の土地に関する部分を取り消す。
２　被告大阪府知事がした本位的請求第二項の手続開始の告示を取り消す。
との判決
二　被告ら
１　本案前
主文と同旨の判決
２　本案につき
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
第二　主張
一　原告の請求の原因
１　被告建設大臣は、一般国道一七一号線（京神国道）のうち箕面市大字大野原から同市大字牧落までの延長四、三六〇メートルの改築工事について、土地収用法の一部を改正する法律（昭和四二年法律第七四号。以下「改正法」という。）による改正前の土地収用法（以下「旧法」という。）第二〇条の規定による事業の認定をし、同法第二六条第一項の規定により昭和四一年八月五日建設省告示第二、五三一号をもつて事業の認定（以下「本件事業認定」という。）の告示をした。２　本件事業認定の告示のあつた土地の改正法による改正後の土地収用法（以下「新法」という。）の規定による収用については、土地収用法の一部を改正する法律施行法（昭和四二年法律第七五号）（以下「施行法」という。）第四条の規定により収用の手続が保留されているものとみなされたところ、被告大阪府知事は、別紙目録記載の土地（以下「本件土地」という。）について、新法第三四条の三の規定により昭和四三年一二月一八日大阪府告示第一、一三七号をもつて手続開始の告示（以下「本件手続開始の告示」という。）をした。
３　本件事業認定には、次のとおり瑕疵がある。そして、その瑕疵は重大明白であるから、本件事業認定は、無効であり、そうでないとしても、取り消されるべきである。
（一）　本件土地のうち別紙目録一から八までに記載の土地は、もと原告の所有であつたが、昭和二三年一〇月二日付及び昭和二四年七月二日付で、旧自作農創設特別措置法第三〇条の規定により政府に買収された。そして、本件事業認定がされた昭和四一年八月五日当時、右土地については、農林省のため所有権の登記がされていた。
（二）　本件土地は、本件事業認定がされた当初はその対象に含まれていなかつたが、その後昭和四三年八月二八日裁判上の和解により本件土地につき前記買収が取り消され原告の所有となると、被告建設大臣は、本件土地を事業認定の対象に含まれているとして手続を進行させた。このように本件事業認定においては本件土地をいつその対象としたのかが判然とせず、恣意的曖昧な処分であるから瑕疵がある。（三）　仮に本件土地が当初から本件事業認定の対象に含まれていたとしても、当時本件土地は国の所有であつたから、原告の所有となつた時、遅滞なく本件事業認定のあつたことを原告に告知すべきところ、右告知はないから本件事業認定は瑕疵がある。
（四）　本件事業認定は、国道を一〇メートル幅から二〇メートル幅に拡幅するものであるが、右国道にもともと七メートル幅であるので、拡幅部分の内側に各一・五メートル幅の細長い形状の私有地を残し、この部分は補償なくして収用された結果となる。このように道路の内側に私有地を残すことから出発した事業認定は瑕疵がある。
４　本件事業認定が無効である以上、その後続処分である本件手続開始の告示もまた無効である。
仮にそうでないとしても、本件事業認定に瑕疵がある以上、本件手続開始の告示も取り消さるべきである。
二　被告らの本案前の主張
１　被告建設大臣
（一）　本件事業認定の無効確認の訴えについて
大阪府収用委員会は、昭和四五年一月二七日、本件土地について、権利取得の時期及び明渡しの期限をいずれも同年二月一六日とし、損失補償の金額を七九、三一八、六八五円とする収用裁決及び明渡裁決をした。そこで、起業者である被告建設大臣は、同月九日及び一〇日の二回にわたつて右補償金を原告に現実に提供したが、受領を拒絶されたので、同月一二日に右補償金を大阪法務局に供託した。そして、前記権利取得の時期に本件土地の所有権が国に帰属したものとして、同月一七日右土地について原告から国（建設省）に対する所有権移転登記がされ、また、起業者である被告建設大臣は前記明渡しの期限が経過した同月一七日以降右土地を占有し、一般国道一七一号線道路敷として使用している。そこで、原告の主張するとおり、本件事業認定が無効であるとすれば、後続する右裁決も無効であることになるから、原告は、本件事業認定及び右裁決が無効であることを前提として、本件土地の所有権を有することを主張し、所有権確認の訴え等現在の法律関係に関する訴えを提起することによつて、目的を達することができるから、行政事件訴訟法第三六条の規定により本件事業認定の無効確認の訴えを提起することは許されない。
（二）　本件事業認定の取消しの訴えについて
法律に基づいて告示又は公告の方法によつてされた処分の取消訴訟については、行政事件訴訟法第一四条第一項にいう「処分があつたことを知つた日」は告示又は公告の日であると解すべきところ、原告が本件事業認定の取消しの訴えを提起したのは、本件事業認定の告示がされた昭和四一年八月五日の翌日から三か月を経過した後である昭和四四年一二月一七日であるから、右訴えは、出訴期間を徒過した不適法なものである。
２　被告大阪府知事


（一）　本件手続開始の告示の無効確認及び取消しの訴えについて手続開始の告示は、事業認定の諸効果のうち、手続保留により停止されていた効果を発生させるものにすぎず、都道府県知事は、事業認定が存在する限り、手続保留地について、起業者が適式の申立てをしたときは、遅滞なく、手総開始の告示をしなければならないのであつて、事業認定の適否について審査する権限を有しない。したがつて、手続開始の告示は、抗告訴訟の対象となる行政庁の処分又は公権力の行使に当たる行為には該当しない。
（二）　本件手続開始の告示の無効確認の訴えについて仮に、手続開始の告示が抗告訴訟の対象となるものであるとしても、被告建設大臣の本案前の主張（一）と同様の理由で、原告は、本件手続開始の告示の無効確認の訴えを提起することは許されない。
（三）　本件手続開始の告示の取消しの訴えについて
法律に基づいて告示又は公告の方法によつてされた処分の取消訴訟については、行政事件訴訟法第一四条第一項にいう「処分があつたことを知つた日」は、告示又は公告の日であると解すべきところ、原告が本件手続開始の告示の取消しの訴えを提起したのは、本件手続開始の告示がされた昭和四三年一二月一八日の翌日から三か月を経過した後である昭和四四年一二月一七日であるから、右訴えは、出訴期間を徒過した不適法なものである。
三　被告らの本案の答弁
１　原告の請求の原因１及び２記載の事実は認める。
２　同３のうち（一）記載の事実は認めるが、その余に争う。３　同４記載の主張は争う。
四　被告らの本案前の主張に対する原告の認否及び反論
１　本件事業認定の無効確認の訴えについて
被告らの本案前の主張１（一）の前段記載の事実は認める。しかし、土地収用法による事業の認定は、土地の形質変更の禁止によつて所有権の行使を制限する効力を有するものであるから、抗告訴訟の対象となる行政処分に当たり起業地内の土地所有者は、事業の認定の無効確認を求めるにつき法律上の利益を有すると解すべきであるところ、原告は、本件事業認定にかかる事業の起業地内に存する本件土地を所有しているから、本件事業認定の無効確認を求めるにつき法律上の利益を有する。
そして、被告主張のように、本件土地について収用裁決がされたからといつて、それ以前に提起された本件訴えが不適法となるいわれはない。また、本件土地はすで　道路敷として使用され、返還を求めることは事実上不能であるから、収用手続の無効を前提に所有権の確認を求めても、返還不能による損害賠償請求の前提となるに過ぎない。したがつて、本件収用手続の無効を確認することにより、そのやり直しをさせることが国民の利益を保護し公共の福祉にそうゆえんである。
２　本件事業認定及び本件手続開始の告示の取消しの訴えについて本件事業認定がされた後改正法の施行前に、旧法第三三条の規定による土地細目の公告はされなかつたから、原告が本件土地が収用の対象とされることを確実に知りえたのは、右土地について土地調書が作成された昭和四四年一二月であり、原告が本件取消しの訴えを提起したのは同年同月一七日であるから、出訴期間を徒過していない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　被告建設大臣に対する訴えについて
１　原告は、被告建設大臣に対し本件事業認定の無効確認を求めるので、行政事件訴訟法第三六条所定の原告適格を有するかどうかについて判断する。本件土地についてすでに土地収用法の規定による収用裁決及び明渡裁決がされ、被告建設大臣が本件土地を占有し、一般国道一七一号線道路敷として使用していることは、当事者間に争いがない。したがつて、もはや原告が本件事業認定に続く処分により損害を受ける虞のないことは明らかである。また、もし本件事業認定が本件土地について無効であるならば、本件土地の所有権は依然原告にあるのであるから、原告は、いつでも、本件事業認定が無効であることを前提として、国に対し、土地所有権の確認、本件土地の明渡し、所有権取得登記の抹消登記手続請求等、現在の法律関係に関する訴えを提起し、その救済を求めることができるから、原告は、本件事業認定の無効を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができるというべきである。
したがつて、原告は、本件事業認定の無効確認の訴えにつき原告適格を有しないことは明らかである。
原告は、本件土地についての収用裁決は本訴提起後にされたから、本件訴えは不適法とならないと主張するけれども、原告適格の有無は口頭弁論終結時を基準として判断すべきであるから、原告の右主張は主張自体理由がない。２　次に原告は、予備的に、本件事業認定の取消しを求めるので、本訴が出訴期間を充たしているかどうかについて判断する。
本件事業認定が旧法の規定によりされたものであること、本件事業認定においては、施行法第四条の規定により収用の手続が保留されているものとみなされ、その後昭和四三年一二月一八日本件手続開始の告示がされたことは、当事者間に争いがない。
そうすると、施行法第二条の規定により旧法第二六条第一項の規定による事業の認定の告示は、新法第二六条第一項の規定による事業の認定の告示とみなされ、改正法施行前に旧法第三三条の規定による土地細目の公告のなかつたものについては、施行法第六条の規定により起業地についてはじめて新法第三四条の三の規定による手続開始の告示がされたときから形質変更禁止の効力が生じ、かつ、手続開始の告示においては収用手続を開始しようとする土地が図面で表示されるから（新法第三四条の二）、手続開始の告示があれば、当該土地の所有者は事業の認定に対し抗告訴訟を提起することができると解せられる。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
原告は、「昭和五二年五月八日施行の鎌倉市議会議員一般選挙の効力に関する原告の審査申立につき被告が同年一〇月八日付でした審査申立棄却の裁決を取消す。右選挙を無効とする。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は主文同旨の判決を求めた。
原告は請求原因として次のとおり述べた。
（請求原因）
一　原告は昭和五二年五月八日施行の鎌倉市議会議員一般選挙（以下単に本件選挙という）に立候補したものであり、本件選挙における立候補者は原告を含め三五名であつた。鎌倉市選挙管理委員会（以下単に市選管という）は翌九日開票を行い、その結果別表（４）欄のとおり各候補者が有効投票を得たとして同表（２）欄のとおり上位者三〇名を当選人と決定し、翌一〇日その旨を告示し、原告は同表のとおり、昀下位当選人と一票差をもつて次点者とされた。
原告は同月一九日市選管に対し本件選挙の無効を主張して異議申出をしたが、市選管は同年七月二九日これを棄却する決定をし、原告はこれを不服として同年八月五日被告に対し審査申立をしたが、被告は同年一〇月八日付で右審査申立棄却の裁決をし、同月一二日にその裁決書を原告に交付した。
二　しかし、本件選挙は次の事由により無効である。
１　本件選挙の開票は、その開票事務を選挙会の事務に合わせて同年五月九日行われるのであるが、本件選挙において投票された票数が七六、一七五票であるのに同日開票された票数は七五、二五二票に過ぎなかつた。すなわち、本件開票管理者は杜撰な開票管理をし、投票済の九二三票を所在不明にしたのである。しかるに、本件選挙会は右九二三票を持帰り票（選挙人が投票用紙を投票箱に投函せずして持帰つたもの）として処理し、同日前記のとおり三〇名の当選人を決定した。２　市選管は、本件選挙に対する原告の前記の異議及びその他の異議の申出を審理するため同年六月七日前記七五、二五二票の投票の再調査を行つたのであるが、市選管は、同日、前記のように持帰り票として処理した九二三票につき、実はこれは紛失したもので、同日偶然に発見された旨発表し、その頃右九二三票につき法に従つた開票手続を経ないままこれの紛失中に不正行為が加えられたことは一切なかつたとして、この紛失票の全部を一方的に有効票と認定した上、この九二三票を加えて計算しても本件選挙の結果に異動がない旨判定した。３　しかし、右九二三票もの大量の票を所在不明にし、法定の開票手続を行わなかつたこと自体、選挙の公正を害し、選挙人の自由意思の表明を妨げたもので、違法である。しかも、このことについては本件選挙関係者が右の票を故意に隠匿した疑が濃い。仮に、市選管が過失により右の票を紛失したとしても、このことは市選管の開票管理の杜撰さを示すもので紛失自体前記のとおり違法である。なお、市選管の開票事務等の杜撰であることは、開票の際参観人が開票所内の投票点検台まで立入り、開票所外の者とメモを交換するのを制止せず、選挙事務従事者が勝手に中間得票を発表するのを黙認したりしたこと等にも現われている。仮に被告主張のように、右九二三票を市選管が紛失し、これを後日偶然発見したとしても右の票は適法な開票手続を経ない無効なものであつて、帰属不明のものとすべきであり、これを有効投票として計算することはできない。しかも、右九二三票には紛失期間中に不正行為が加えられた危険性は高く、選挙の結巣に影響を及ぼすおそれは大である。すなわち、（一）右九二三票は本件開票日たる同年五月九日から同年六月七日までの長期にわたり放置されていた。（二）市選管は、同年六月七日、本件調査会場で発見された右九二三票を秘密裡に右調査会場から持出し、その内容を勝手に調査した。（三）被告は鑑定結果（乙第二〇号証）を援用し、右九二三票につき不正行為がなかつた旨主張するが、右鑑定結果によつて前記紛失後における票の偽造等不正行為の有無の判定は不可能である。４　本件選挙の各候補者の有効得票数は、結局別表（４）、（５）欄（同（５）欄は、市選管が本件選挙に関する異議申出につき審査した結果、投票の効力決定の誤りを訂正したもの）のとおりであり、特に原告と昀下位当選者との票差は結局同表（４）、（５）欄のとおり二票であつたのであるから、市選管の前記違法行為に基因して右九二三票は有効な得票数に加えることができなくなり、その帰属は不明となつたことにより、これらの票に現実に不正行為が加えられたかどうかにかかわりなく、本件選挙の結果に異動を及ぼす虞が生じたことは明らかである。三　よつて、本訴に及ぶ。
被告は、答弁及び被告の主張として次のとおり述べた。
（答弁）
本件請求原因一の事実は認める、同二の１の事実のうち、本件開票管理者が杜撰な開票管理をし、投票済の九二三票を所在不明にしたとの点については、右九二三票が昭和五二年五月九日から同年六月七日まで一時紛失状態になつたという限度で認めるがその他は否認する、その余の同二の１の事実は認める、同二の２の事実は認める、同二の３の事実については、原告主張の九二三票が同年五月九日から同年六月七日まで紛失状態になつていたこと、右九二三票につき開票手続がなされなかつたことは認めるが、その余は争う。同二の４の事実については、原告を含め本件選挙の各候補者の有効得票数が別表（４）、（５）欄のとおりであることは認めるが、その余は争う。
（被告の主張）


一　原告主張の九二三票は、本件選挙において適法、有効に投票され、投票箱に投函済のものであるが、同年五月九日の本件開票日の開票作業中に何人も気付かずに誤つて投票整理籠のうちの一個中に残されたまま開票事務従事者によつて右籠とともに開票場の片隅に取片付けられてしまい、その探索のため右開票場が総点検された際も見落され、これらは同日持帰り票として処理された。二　右九二三票は、同日何人にも気付かれずに、右のとおり投票整理籠の底に残されたまま、選挙事務従事者によつて右籠とともに本件開票所から鎌倉市役所庁舎内の市選管倉庫に搬入され、関係者の認識の外にあつたが、同年六月六日まで施錠された同倉庫内に右籠とともに何人にも手を触れられることなく安全に保管され、同日前同様何人にも気付かれずに市選管係員によつて右籠とともに同倉庫から同庁舎内の本件再調査場である二階講堂に搬入されたが、同講堂は翌日まで施錠され、翌七日同所でこれが発見されるまでの間、関係者らの認識するところではなく、同所においても右籠とともに安全に保管されていた。
三　本件選挙に対する異議申出の審理のため市選管が同年六月七日午前一〇時から右再調査場において本件選挙の投票を再調査することになつていたので、選挙事務従事者がその準備をし、積み重ねられた投票整理籠を一つ一つ机の上に並べていたところ、同日午前九時五分前頃右籠のうちの一個中に右九二三票があるのを発見した。そこで、市選管は、右票の安全確保のためとりあえずこれを同庁舎内の市長特別応接室に搬入して、同室を施錠し、午前九時三〇分頃同所で市選管委員四名全員が立会つて右票につき一応その枚数計算を行つた。前記再調査が終了した同日午後四時頃市選管は右再調査会場において関係者らに右九二三票が発見されたことを発表するとともに、同所に右九二三票を搬入して開票当日と同一の選挙立会人全員の立会のもとで再度、これにつき一応の点検、調査を行い、得票計算の結果を明らかにし、その後同年七月二九日に右九二三票につき正式に得票計算を行い、投票の効力決定を行つた。その結果は別表（６）、（７）、（８）欄のとおりである。四　以上の結果からすると、右九二三票が一時的に紛失状態になつた事実は本件選挙の結果に異動を及ぼす虞のないものであることが明らかである。原告は、右九二三票に不正行為が加えられたか否かにかかわりなく右票は帰属不明になつたものであるから、本件選挙の結果に異動を及ぼす虞が生じたことは明らかであると主張する。
しかし、本件においては、右九二三票が一時的に紛失状態になつたのであるが、右のとおりこれは無事発見回収され、これの点検、調査が可能なのであるから、右の選挙結果の異動の虞の有無は形式的、抽象的にこれを論ずべきではなく、具体的、実質的にこれを考察すべきである。
本件においては前記のとおり右九二三票の一時的紛失は何人かの故意によるものでは全くなく、開票事務従事者の単なる過失に基くものであり、これらの票が発見されるまでの間に、これらに不正行為が加えられる余地がなかつたことはその保管状態から明らかであるとともに、市選管の依頼によりなされた右の九二三票についての鑑定の結果（乙第一九、第二〇号証）及び未使用投票用紙の紛失がなかつたことからみても右投票済用紙につき、さし替え又は改ざん等がなされていないことは明白である。
また、右九二三票につき開票手続がなされていないことは事実であるが、このことは右票が本件開票において有効、無効が決定されなかつた未点検投票であることを意味するにすぎない。従つて右票が無事回収された暁に争訟審理機関たる市選管が選挙の争訟を審理するに当り、右票の一時的紛失により本件選挙の結果に異動を及ぼす虞が生じたか否かを判定するため、右九二三票を点検調査してこれの効力決定を行い、これらをすべて有効と認めて一応各候補者に帰属させ、改めて得票計算を行い、右異動の虞の有無の判定を行うことは当然のことであつて、このことにつき何らの違法はなく、その間になんらかの不正が介入する余地もなかつた。また、市選管が、同年六月七日右九二三票を発見した際、市長特別応接室又は本件再調査会場で右票につき一応の点検、調査、枚数計算を行つたことについても、これは争訟審理機関たる市選管が争訟審理の一環として右票の点検、調査を行つたものにすぎず、これについても何らの違法はなく、その間になんらかの不正が介入する余地もなかつた。
以上のとおり、右九二三票の一時的紛失によつて、本件選挙の結果に異動を及ぼす虞が生じたといえないことは明らかであり、原告の本件請求は失当である。
（証拠関係）（省略）
○　理由
一　本件請求原因一、二の１、２の事実は、（但し、同二の１のうち、本件開票管理者が杜撰な開票管理をし、投票済の九二三票を所在不明にしたとの点については、右九二三票が昭和五二年五月九日から同年六月七日まで紛失状態になつたという限度において）当事者間に争がなく、また原告主張の九二三票につき開票手続がとられなかつたことも当事者間に争がない。右の事実によれば、本件選挙においては、その管理執行につき公職選挙法第六六条等に定める選挙に関する規定違反があつたものというべきである。
二　そこで右九二三票が紛失状態になつた経緯等につきさらに検討する。成立に争のない乙第一ないし第五、第一七ないし第二〇号証、第二三号証の一ないし三、証人Ａ、Ｂ、Ｃの各証言、当裁判所の検証の結果によると、被告主張の一の事実が認められ、これに反する証拠はない。


また、右各証拠を総合すると、本件選挙の開票手続は、開票管理者兼選挙長Ｄ管理の下に、本件選挙会の事務と合わせて、同年五月九日午前八時から同日午後六時四二分まで開票所に当てられた鎌倉市立御成小学校一階講堂において行われたところ、右開票事務がほぼ終了に近づいた同日午後二時半頃右開票管理者、開票事務従事者らは、投票された票数に較べて開票された票数が九二三票足りないことに気付き、投票数、開票数等の再計算、投票箱等の使用器具の点検、右講堂内の探索を行つたが、右の原因をつきとめることができず、結局選挙会においてこれを前記のように九二三票の持帰り票として処理したこと、しかし実際は、右九二三票は本件開票作業の一環たる大分類の作業（開披された投票をビニール製角型の投票整理籠一〇ないし一五個を用いてア行、カ行、サ行、タナハ行、マヤラワ行の五つに分類する作業、これを経て更に候補者別の分類作業が行われる）中、開票事務従事者の過誤により右籠の一つの底に残されたままその上に別の右籠が重ねられ、これらの籠とともに右講堂の片隅に取片付けられてしまつていたこと、そのため右票は別表（６）欄のとおり三票を除いてすべて力行の候補者の票であつたこと、前記の講堂内の探索の際、開票事務従事者らは右投票整理籠にまで気がまわらず、これを点検しなかつたため発見されるに至らなかつたこと、当日開票事務従事者以外の者が参観者席の仕切りをこえて、みだりに開票場内に立入る等開票所の秩序に異常があつた形跡はないこと（右に反する趣旨の証人Ｅの証言は前掲証拠に照し採用しない。）、以上が認められ、これを覆えすに足りる証拠はない。三　進んで、右九二三票のその後の所在、保管状況、これの発見の経緯等につき検討する。
成立に争のない乙第三、第四、第八ないし第一〇、第一二、第一三、第一五ないし第一七、第一九、第二〇、第二三の一ないし三、第二四号証、証人Ａ、Ｂ、Ｆ、Ｅ、Ｃの各証言、当裁判所の検証の結果によると、被告主張の二、三の事実を認定することができ、これに反する証拠はない。
また、右各証拠を総合すると、右九二三票は、前記投票整理籠の底に残され、その上に別の籠が重ねられているため、何人にも気付かれずに、同日夕刻本件開票所出口において、これらの籠及び他の選挙資器材とともにトラツクに積込まれ、同トラツクに数名の選挙事務従事者が添乗して同所から約五〇〇メートル離れた鎌倉市役所まで運搬され、同市役所庁舎一階の市選管専用倉庫に搬入され、そのまま重ねられた前記籠とともに同倉庫内の奥まつたところに格納されたこと、同倉庫は常に施錠され、その鍵はＣ選管事務局長が保管し予備鍵は守衛室に保管されていたが、同倉庫が市選管職員以外の者により開けられたことはなく、その後同年六月六日午後八時三〇分頃までの間同倉庫に出入した者は、同年五月一〇日から同月一七日までの間に本件九二三票の不足の原因を調査する目的で選挙人名簿、入場券等を点検するため入つた市選管職員と応援の市職員等及び同年六月一日収納してあるビニールマツトを洗浄する目的で搬出した業者の従業員三名（その際は市選管職員が立会つた。）だけであつて、右の期間中本件九二三票の入つた籠には何人も手を触れることがなかつたこと、右六月六日午後八時三〇分頃、市選管係員が翌七日午前一〇時から開始が予定されていた本件選挙の異議申出の審理として市選管による投票再調査に使用するため前記開票時に大分類に使用した籠等二十数個を、数個づつ重ねたまま同倉庫から再調査会場に当てられた同庁舎二階の同市役所講堂まで運んだのであるが、この際右九二三票の入つた籠も他の籠の間に重ねられたまま、何人にも気付かれずに同講堂に搬入され、そのまま机上に置かれたこと、その直後同講堂の扉は右係員によつて施錠され、翌七日の朝右再調査の準備のため選挙事務従事者が右扉を開けるまでは何人も同講堂に立入らなかつたこと、同日午前九時五分前頃同所で会場準備に当つていた選挙事務従事者により前記のとおり前記籠の一個の中から右九二三票が発見され、直ちに市選管事務局長にその旨報告されたので、同事務局長は市選管委員長に計り、これを安全な場所に移すべく、右籠の上下に他の籠を重ね、同庁舎内の市長特別応接室に搬入したこと、右特別応接室は、一般通路とは中廊下をもつて隔てられ、一般通路からのドアと右室のドアと二重に閉じられているものであり、右搬入後右の各ドアは施錠されたこと、前記講堂における再調査のための事情聴取が終つた午前九時三〇分頃市選管委員全員が同室に参集し、立会のうえ市選管職員が発見票を数えたところ九二三枚であつたこと、同日午後四時頃前記再調査会場において市選管委員長が右九二三票が発見された旨を発表したところ、調査立会人らから直ちにその内容を発表せよとの要望が強かつたため、市選管委員及び当日の参考人（開票日の立会人）九人が立会のうえ、同票の点検を行つたところ、その結果は別表（６）欄記載のとおりであつたこと、以上の状況の推移の下にあつたので、前記開票場から搬出された以後これが発見され、市選管により点検された時まで、右の九二三票に不正行為が加えられる余地がなかつたこと、さらに、本件選挙のために作成され、使用されなかつた一般投票用紙は紛失することなく、全て市選管に保管されており、市選管が神奈川県警察本部鑑識課及び右用紙を印刷した株式会社三光堂印刷所のＧに依頼した鑑定の結果によれば、右の発見にかかる九二三票については用紙のすりかえ、文字の抹消、加筆、同一候補者につき同一筆跡のなかつたこと、以上が認められ、これを覆えすに足りる証拠はない。四　以上に認定、説示した事実よりすれば、右九二三票が何人かによつて故意に隠されたり、これに不正行為が加えられたりした形跡のないことが認められるけれども、本件開票管理者Ｄは、開票事務従事者の過失により右九二三票を紛失し、これらの票につき開票手続をしなかつたものであり、このことは右の事情にかかわりなく選挙の管理執行の手続に関する公職選挙法の規定に違反するものであることは前記のとおり明らかである。
五　そこで、本件において、右の選挙規定の違反により本件選挙の結果に異動を及ぼす虞が生じたか否かについて判断する。
右九二三票は前記のとおり開票手続を経ていないものであるから、これを各候補者の有効得票とすることはできない。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一、当事者双方の求めた裁判
一、原告
１　被告が昭和三八年二月二〇日付でなした原告の昭和三四年ないし三六年分所得税の各総所得金額を金八、一三九、四二〇円、金五、四九二、三八七円、金五、三五四、四〇七円と更正した処分のうち、それぞれ金七、三六三、一一二円、金三、八七八、七一三円、金一、五三四、六〇五円を越える部分を取消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
二、被告
主文同旨の判決。
第二、原告の請求原因
一、原告は、別表一（一）欄記載の各年月日に被告に対し、その昭和三四年ないし三六年分所得税の各総所得金額を、それぞれ同表（二）欄記載のとおり確定申告したところ、被告は、昭和三八年二月二〇日右申告にかかる各年分の総所得金額を、それぞれ同表（三）欄記載のとおり更正する旨の処分（以下、本件更正処分という。）をなした。
そこで、原告は、被告に対し、同年三月一八日異議申立をしたところ、被告は同年四月二三日これを棄却したので、原告は同年五月一四日大阪国税局長に対し審査請求をしたが、同局長は昭和四一年二月二八日付でこれを棄却し、そのころその旨原告に通知してきた。
二、しかしながら、本件更正処分のうち、原告の右各申告額を越える部分は、原告の所得金額を過大に認定した違法があるから、取消されるべきである。
第三、被告の答弁および主張
（答弁）
請求原因第一項の事実は認めるが、第二項は争う。
（主張）
一、原告は、生糸撚糸の卸販売を業とする青色申告者であるが、原告の昭和三四年ないし三六年分（以下、本件各係争年分という。）の所得としては、別表二の（一）ないし（三）欄記載のとおりの配当所得、不動産所得、譲渡所得があり、右のほかに、同表（四）欄記載の事業所得があつた。右事業所得の明細は別表三に示すとおりであつて、（一）欄記載の収入金額から（二）欄記載の必要経費額を差引くと（三）欄の事業所得金額が得られる。
しかるところ、原告は、本件各係争年分の事業所得にかかる必要経費として、右別表三（二）欄に記載したもののほか、別表四記載の各金額を計上して確定申告してきた。しかしながら、右申告にかかる別表四記載の各金額は、つぎは述べる理由でいずれも必要経費に該当するものとは認められないから、原告の本件各係争年分の事業所得は前記別表二（四）欄記載のとおりとなり、したがつて、その各総所得金額は同表（五）欄記載のとおりとなる。
よつて、右各総所得金額の範囲内でなされた本件更正処分はすべて適法である（別表一（三）欄記載の各更正額と別表二（五）欄記載の各総所得金額との間に差異が生じたのは、本件更正処分時において、別表四記載の金額を算出するに際し誤算があつたためである）。
二、別表四記載の各金額が必要経費と認められない理由はつぎのとおりである。
１　「借入金に対する支払利息の一部」について
（一）　別表四（一）欄記載の「借入金に対する支払利息の一部」、の明細は別表五に記載のとおりであるが、右支払利息の元本たる銀行借入金は、いずれも借入と同時にその全額を定期預金としたものであつて（以下、このような借入金を本件両建分借入金、同じく預金を本件両建預金という。）、事業目的には何ら活用されておらず、したがつて、右は事実上必要とする資金の調達には当らないから、これに対する支払利息は、旧所得税法（昭和四〇年三月三一日法律第三三号による改正前のもの、以下同じ。）第一〇条第二項に規定する「事実上収入を得るための必要経費」ということはできない。
（二）　原告の本件両建分借入金がその事業目的とは関連性がなく、事実上必要なものでなかつたことは、（１）原告の本件両建預金の無担保性（その判断基準として、本件両建預金の設定前と設定後における各債務割合の比較の結果）、（２）本件両建預金設定の動機ないし目的、すなわち利子分離課税の利用による租税回避の目的、（３）両建分を含む原告の銀行借入金および定期預金等の推移という三つの観点からこれを明らかにすることができる。すなわち、
（１）　本件両建預金の無担保性
本件両建分借入金は、借入と同時にその全額を定期預金としたものであつて、現実に金銭の授受を伴う消費貸借ではなく、単なる帳簿上の操作にすぎないものであるから、それが直接事業資金として使用されることは本来ありえない。したがつて、本件両建分借入金が事業目的と関連し、あるいは事業の遂行に役立つているといい得るためには、本件両建預金が担保的機能を果たすことによつて、現実に事業に使用されている借入額および手形割引額または借入枠および手形割引枠が増大したとか、あるいは、本件両建預金設定前には借入金を担保する定期預金が皆無であつたため、特に定期預金の必要を生じたとかの事情が必要である。しかるに、本件両建預金はかかる担保性を有していない。このことは、原告の各取引銀行別の取引経過について、債務残高（借入額および手形割引額）の定期預金残高に対する割合（以下、債務割合という。）をみることによつて判断することができる。すなわち、別表九の（一）ないし（五）は、原告の銀行取引経過を表わしたものであり、右表にもとずいて算定した本件両建預金設定前における債務割合と、右設定後における債務割合および両建分を除いた債務割合とを取引銀行別に要約すると、別表六に記載のとおりであるが、右比較から明らかなように、本件両建預金設定後における債務割合は右設定前における債務割合に比べて大幅に減少し、設定後における両建分を除いた債務割合でさえ設定前における債務割合とほぼ等しいか、むしろそれより減少している。これは、本件両建預金がいわゆる担保性を有していないことを示すものであり、その反面として、本件両建分借入金が事業とは関連性のないことを示すものにほかならない。
（２）　本件両建預金設定の動機ないし目的
本件両建預金が前記のとおり何ら担保性を有していないのに、本件両建分借入金を事業目的に関連するものとして取扱うことにすると、右両建分借入金の支払利息は全額必要経費に算入されるのに対し、右両建預金の受取利息は、利子所得の分離課税により一〇〇分の一〇という低い税率の恩典を受けることになるので（昭和三四年ないし三六年当時の租税特別措置法第三条）、原告は事業上不必要な両建預金を増加することによつて、不当に租税回避による利益を図ることができるわけである。


これを具体的にみると、原告が本件両建預金によつて得る利益は、別表七に示すとおり、本件両建分借入金の支払利息を必要経費に算入することによつて免れる税額、すなわち本件両建預金を設定しなかつたものとして計上した税額（同表（一）欄）と本件両建分借入金の支払利息を必要経費に算入した場合の税額（同表（二）欄）との差額（同表（三）欄。ただし、右各税額には所得税、事業税、府市民税を含む。）から、本件両建預金設定により負担する損失、すなわち本件両建分借入金の支払利息（同表（四）欄）と本件両建預金の受取利息（同表（五）欄。ただし、源泉税引後のもの。）との差額（同表（六）欄）を控除することによつて得られるが、こうして算出した原告の利益は同表（七）欄記載の各金額となる。右の事実によれば、原告の本件両建預金設定の動機ないし目的は、まさしく利子分離課税を利用して租税回避による利益を図つたものにほかならないものということができる。
（３）　銀行借入金および定期預金等の推移
本件関係の前記五銀行分について、両建分を含む銀行借入金および定期預金等の推移を示すと、別表八に記載のとおりである。右の推移によれば、本件係争年分にあたる昭和三四年から三六年にかけては、借入金および定期預金は本件両建預金の設定によつて急速に増加しているのに対し、手形割引額は漸増に止まつているが、被告の調査が行なわれた昭和三七年には、借入金および定期預金は右両建預金の解消によつて急速に減少し、法人組織後の昭和三八年三月三一日には、原告が滋賀銀行西陣支店を除いて両建預金を全て解消したため借入金は激減しているのに対し、手形割引額は依然として増加の傾向にあることが分る。ことに、原告が法人組織後両建預金を全面的に解消した真の動機は、法人には利子分離課税の適用がなく、租税負担の軽減に役立たないことにあるものと考えられる。右のような推移をみても、原告の本件両建預金が事業上の必要に基づくものでなく、租税回避の目的に出たものであることを看取するに十分である。
２　「旅費の一部」について
被告において否認した別表四（二）欄記載の昭和三六年分「旅費の一部」金三三七、三〇〇円は、原告が昭和三六年一一月に東南アジア視察旅行と称してなした旅行の費用の一部であるが、原告の経営する事業は海外商社等との取引関係がないから、右旅行は事業上の出張旅行とは認められず、単なる観光旅行にすぎないというべく、したがつて、右旅行の費用は旧所得税法第一〇条第二項に規定する「事業上収入を得るための必要経費」ということはできない。
第四、被告の主張に対する原告の答弁および反論
（答弁）
一、被告の主張第一項の事実のうち、原告が生糸撚糸の卸販売を業とする青色申告者であること、原告の本件各係争年分の配当所得、不動産所得、譲渡所得の各金額および事業所得にかかる収入金額が被告主張のとおりであること、原告が本件各係争年分の事業所得にかかる必要経費として、別表三（二）欄記載の金額のほかに別表四記載の各金額を計上して確定申告したことは認めるが、その余の事実は否認する。
原告の本件各係争年分の事業所得にかかる必要経費は、別表三（二）欄記載の各金額に別表四記載の各金額を加えたものであり、したがつて、本件各係争年分の事業所得ひいては総所得金額は、被告主張の各金額から右別表四記載の各金額を差引いたものとなる。
二、被告の主張第二項について
１　「借入金に対する支払利息の一部」について
（一）　被告の主張第二項１（一）の事実のうち、別表四（一）欄記載の「借入金に対する支払利息の一部」の明細が別表五記載のとおりであり、右支払利息の元本たる銀行借入金が、被告主張のとおり、いずれも借入と伺時にその全額を定期預金にしたいわゆる両建分借入金であることは認めるが、その余の事実は否認する。（二）　同（二）の主張は争う。すなわち、
（１）　同（二）（１）の事実のうち、本件両建分借入金は借入と同時にその全額を定期預金としたものであつて、現実に金銭の授受を伴う消費貸借ではないこと、原告の銀行取引経過が別表九の（一）ないし（五）記載のとおりであり、被告主張の各債務割合を要約したものが別表六記載のとおりであることは認めるが、その余の事実は否認する。
被告は、本件両建分借入金が事業資金として使用されることは本来あり得ないと主張するが、拘束預金の解放により資金として獲得できる場合がある。また、原告の本件両建預金は、民法所定の債権質の手続を完全に充足した「正式担保」か、あるいは一部右要件を欠き預金証書のみを占有する「略式担保」であつて、いずれも担保性を有している。
なお、本件両建分借入金が事業目的と関連し、事業上必要であつたか否かは、後述のとおり、本件両建預金の発生原因となつた事実を考慮して判断すべきもので、被告主張のように債務割合の比較から決せられるべきものではないが、仮りに債務割合を利用できるとしても、被告主張の別表六は、原告の事業の実態と企業一般の常識を無視した不当な統計である。すなわち、被告は、右別表六および九において、本件両建分借入金の設定時点を基準として債務割合を算出しているが、原告の業種における生糸の取引はいわゆる季節取引であるから、もし債務割合を利用するのであれば、季節を単位としてこれを算出すべきである。
（２）　同（二）（２）の事実のうち、本件両建分借入金が事業目的に関連するものとして取扱われると、本件両建預金の受取利息は、利子所得の分離課税により被告主張の税率の適用を受けることになること、その場合の原告の得失の計算関係が被告主張のごとく別表七記載のとおりとなることは認めるが、その余の事実は否認する。
原告が租税回避の目的で両建預金を紛飾して利子分離課税制度を濫用したという例外的な場合はともかく、そうでない本件において、原告が被告主張のような恩典にあずかることは税法上当然容認されているのに（ちなみに、分離課税による直接の受益者は銀行であつて、原告の利益はその反射的な利益にすぎない。）、右の恩典を楯にとつて本件両建預金を租税回避の目的と結びつけてその支払利息を否認したのは、租税回避を恐れるの余り徒に感情に走つて、税法を不当に解釈運用したものといわざるをえない。
仮りに被告の論法で行くならば、支払利息ばかりを否認せず、支払利息と受取利息との差額を否認すべきである。
（３）　同（二）（３）の事実のうち、本件関係の五銀行分についての両建分を含む銀行借入金および定期預金等の推移が被告主張のとおりであることは認めるが、その余の事実は否認する。


原告は、本件更正処分によつて多大の損害を蒙つたうえ、銀行との間に実質上の両建預金取引が続く限りその後も引続き同様の更正処分を受けるおそれがあつたので、昭和三八年会社組織（仲直商事株式会社）に切換え、本件両建分借入金をこれに引継いだものである。
２　「旅費の一部」について
被告の主張第二項２の事実は認める。
（原告の反論）
本件両建分借入金が事実上必要であつたか否かは、つぎのような本件両建預金の発生原因となつた事実を考慮して判断すべきである。
すなわち、原告は、生糸撚糸の卸売を業としていたものであるところ、本件係争年分にあたる昭和三四年ないし三六年中に、市況と生糸相場の悪化により荒利益率が減少したので、その損害を回復すべく売上の増加を図つたのであるが、売上代金の回収は受取手形によつているため、右売上の増加は受取手形の増加をもたらした。そこで、その増加した受取手形な現金化するため、取引銀行に対して従来の手形割引枠、被担保最高限度額を増大してもらう金融取引上の必要が生じ、不動産担保の提供のほかに預金担保の提供が必要となつた。
しかも、原告がその取引銀行から営業資金を借入れるに際して、右銀行が貸付金の安全性の確保と後記営業上の理由から、原告の必要とする資金の三分の一程を余分に貸付け、その余分の貸付金を拘束預金とすることを強要するため、原告はやむなく本件両建預金を設定したものである。もし本件両建預金を拒絶すれば、原告は資金の借入ができず、対銀行関係の取引を円滑に行なえなくなる事情にあつた。右銀行はこのようにして預金の実績を上げると同時に、両建預金分についても支払利息を取ることによつて表面利息以上に高い実質利息を取るわけである。以上のような本件両建預金の発生原因となつた事実を考慮すれば、本件両建分借入金は事実上必要であつたものであり、したがつてこれに対する支払利息は必要経費と認めるべきである。
第五、原告の反論に対する被告の答弁
原告が反論として主張する事実は否認する。
原告は拘束預金の解放により資金を獲得出来る場合があると主張するが、定期預金を借入金と相殺しないで解放することはあり得ない。
また、原告は、売上の増加↓受取手形の増加↓手形割引の増加↓定期預金の増加という図式を用いて本件両建預金の増加を説明しようとしているが、右説明は何ら本件両建預金の必要性を理由づけるものではない。本件両建預金の必要性を判断するには、前記の被告主張のような債務割合を検討しなければならないのである。原告は実質利息という言葉を持出しで本件両建分借入金に対する支払利息の経費性を説明しようとしているが、これまた何ら理由となるものではない。両建分が含まれている場合、借入金と預金との利息の差額が両建分を除いた実際に事業資金として使用しうる借入金に対する負担となるため表面利息に対し実質利息が高くなるけれども、これは債務割合からみて両建預金が必要不可欠な場合の話であつて、本件では両建預金の設定により負担が高くなつても、支払利息の方が経費として認められるならば、受取利息の方で利子分離課税によりそれを上回る利益があることを狙つて本件両建預金を設定しているのであるから前提が異るのである。
第六、証拠（省略）
○　理由
一、請求原因第一項の事実は当事者間に争いがない。
二、原告の昭和三四年ないし三六年分（本件各係争年分）の各総所得金額について、被告は、これを別表二（五）欄記載の各金額であると主張し、原告は別表一（二）欄記載の申告額のとおりであると主張するので、以下検討する。原告は、生糸撚糸の卸販売を業とする青色申告者であり、その本件各係争年分の配当所得、不動産所得、譲渡所得の各金額がそれぞれ別表二（一）ないし（三）欄記載のとおりであることは当事者間に争いがない。そして、旧所得税法第九条第一項第四号、第一〇条第二項によれば、事業所得金額は、当該事業にかかるその年中の総収入金額から、これを得るために必要な経費（以下、単に必要経費という。）を控除した金額であるところ、原告の本件各係争年分の事業所得にかかる総収入金額が別表三（一）欄記載のとおりであり、これに対応する必要経費が同表（二）欄記載の各金額を下らないことについては当事者間に争いがない。三、被告は、原告が必要経費として申告した別表四記載の各金額が必要経費に該当しないと主張し、原告はこれを争うので、以下判断する。
１、「借入金に対する支払利息の一部」について


（一）　別表四（一）欄記載の「借入金に対する支払利息の一部」の明細が別表五記載のとおりであることは当事者間に争いがない。したがつて、右支払利息が必要経費に該当するかどうかは、その元本たる銀行借入金が原告の事業目的と関連性を有し、事業上必要なものと認められるか否かによつて決せられるものと解される。（二）　ところで、右銀行借入金が借入と同時にその全額を定期預金としたいわゆる両建分借入金であることは当事者間に争いがないところ、成立に争いのない甲第三ないし第五号証および当裁判所に顕著な事実によれば、従来金融取引上とかく問題とされてきた両建分借入金およびこれに対応する両建預金と呼ばれるものは、金融機関が貸付をするに際し、貸付金の担保として、借受人に対し、右貸付金の一部を預金とすることを強制してこれを拘束し、払出を制限している場合の借入金および預金のことをいうものとされている。右の場合、借入金の一部は両建預金として拘束されるが、その残部は借受人が資金として利用し得るわけである。しかるに、本件においては、借入と同時に定期預金を設定したいわゆる即時両建であり、しかも借入金の全額を預金としたものであること前記のとおりであるから、右通常の場合とは異り、原告は、本件両建預金の設定に際して何ら直接使用し得る資金を得ていないことは明らかである。原告は、本件両建預金の拘束性を解くことによつて資金を獲得できる場合があると主張するけれども、差引計算の中で最も確実かつ簡便な方法とされている当該両建預金と貸付金との相殺をしないで、預金の拘束のみを解除することは金融取引の常識上ほとんど考えられないところである。したがつて、右に説示した限度においては、本件両建分借入金は原告の事業目的と関連性を有していないものといわざるを得ないが、しかし、本件両建分借入金が直接事業資金として利用されることはないとしても、本件両建預金の設定により、現実に原告の事業に使用されている借入額および手形割引額または借入枠および手形割引枠（以下、一括して債務総額ともいう。）が増大したとか、右の増大がみられないとしても、従前の債務総額を維持するために、それまでの担保に加えて、新たに本件両建預金設定の必要性が生じたなど、何らかの意味で本件両建預金が損保的機能を果すことにより事業資金獲得に寄与していること、すなわち本件両建預金について、被告の使用している意味での担保性が認められるとすれば、なお本件両建預金ひいては本件両建分借入金は、原告の事業目的と関連し、事業の遂行上必要なものであつたという余地がある。
（三）　そこで、右の点について考察するに、（１）　まず、右のごとき本件両建預金の担保性の有無を判断するためには、原告の銀行取引経過なかんずく債務残高（借入額および手形割引額）の定期預金残高に対する割合（以下債務割合という。）の推移を各取引銀行別に検討することが有益であると考えられるところ、右の経過を取引銀行別に表示したものが別表九の（一）ないし（五）であることについては当事者間に争いがない。右各表の記載ならびに成立に争いのない甲第一号証の一ないし三六によれば、原告の資金の調達は大部分商業手形の割引によつており、手形貸付による借入金（別表九（６）欄）は、京都銀行を除き、本件両建分借入金発生以前は皆無であること、原告の債務額の担保とみられる定期預金は、本件両建預金設定開始前から相当額存在していること、定期預金残高合計額の増加分のうち、本件両建預金の占める割合は大きいが、本件両建預金を除く即時両建によらない定期預金（同表（４）欄）もまた増えていること、定期預金残高の増大に伴つて借入金残高および手形割引残高も増加しているが、右のうち借入金残高の増加分の殆んどの部分は本件両建分借入金であること（同表（６）欄の借入金残高のうち、同表（３）欄に相当する額が本件両建分借入金である。）、債務割合の推移をみると、本件両建預金および本件両建分借入金を含めた場合（同表（８）欄）、本件両建預金設定後の債務割合は、設定前のそれに比して総じて低い数値を示しており、二倍にも満たないものが多くみられること（このことは、定期預金残高が債務残高の五〇パーセントを越えることを意味している。）、これに対し、本件両建預金および本件両建分借入金を除外した場合の債務割合（同表（９）欄）は、およそ本件両建預金設定前の数値を維持しているか、むしろわずかに低下の傾向を示していること（右債務割合の対比を要約したものが別表六記載のとおりであることは当事者間に争いがない。）が看取できる。
右の事実によれば、本件両建預金の設定による定期預金総額の増加割合に対応するだけの借入金および手形割引額の増加が認められないということができる。原告は、原告の業種における生糸の取引はいわゆる季節取引であるから、季節を単位としてその間の債務割合を算出して比較すべきであると主張するが、前記別表九の各表は、債務額につき各期間中の最高額を表示したものであるから、原告主張の右方法で債務割合を算出しても同表に基づくそれと大差はなく、何ら右の結論を左右するものとは思われない。
（２）　つぎに、本件両建分借入金が原告の事業目的に関連するものとして取扱われると、右借入金の支払利息は全額必要経費に算入されるのに対し、本件両建預金の受取利息は、本件各係争年分当時の租税特別措置法第三条に基づく利子所得の分離課税により一〇〇分の一〇という低い税率の適用を受けることになること、その結果、原告は、本件両建分借入金が事業目的に関連しないものとして取扱われる場合に比して、別表七の（七）欄記載の各金額の利益を得ることになることは当事者間に争いがないところ、証人Ａの証言および同証言により真正に成立したものと認められる乙第三号証によれば、昭和三七年八月ごろ、当時上京税務署に勤務していたＡが原告の本件係争年分の所得税について調査に赴いた際、原告が同人に対し、「本件のような両建預金を設定すれば、利子分離課税制度により税務対策上有利になるということを富士銀行の人に教えてもらつた。
11こうすれば、事業の方は赤字でも、預金利息がたまつているから懐勘定としては悪くはない。」という趣旨の発言をしたことが認められ、右認定に反する証拠はない。


主　　　文
１　原判決を取消す。
２　本件について静岡地方裁判所が昭和四八年七月二〇日にした仮処分決定を取消す。
３　被控訴人の本件仮処分申請を却下する。
４　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。５　この判決は、第二項について仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
控訴人は、主文同旨の判決および仮執行の宣言を求め、被控訴人は本件控訴を棄却するとの判決を求めた。
第二　当事者の主張および疎明は、次のとおり補充するほか、原判決の事実摘示記載のとおりであるから、ここに引用する。
（控訴人の主張）
一　本件特許の技術的範囲
本件特許公報の特許請求の範囲に記載されているスパイラル紙管製造機の構成は、詳細な説明に記載された本件特許の解決したとする技術課題・作用効果に対応したもので、その一つづつの構成がどのような作用効果を達するためのものであるかが明瞭になつている。すなわち、二本のベルトの牽引力の動く方向を逆にした構成は、平行二本ベルト四プーリー式の欠点が二本のベルトが平行に架設されていることから生じるのであるから、二本のベルトの巻方を逆にすることにより、「軸芯に及ぼす牽引は十一零となり、巻芯は何れの方向へも彎曲することなく常に真直を保持することができ、依つてできた紙管は歪なく、常に真直である大なる効果があり、斯く真直に進行成形さるる紙管は中間に於いて、重合成形せる紙材間に常に動きがなく間隙糊付不良部分の有する余地なきもの」（公報一頁右欄二五行～三〇行）という効果（以下「第一の効果」という。）を達成するためである。また、一つの基点プーリーを設けた三プーリー式の構成は四プーリー式の欠点が第一のベルトと第二のベルトが無関係の二組のプーリーにより架設廻転することによるものであるから、二本のベルトを基点プーリーにより常に廻転を同調せしめることにより、「一方のベルトがスリツプしても他方のベルトは基点プーリーによつて常に同調せしめられ両ベルトの廻転は常に同一であるから、相互関係上相牽制して進行不能に陥るが如き欠点なく」（公報一頁右欄三二行～三五行）、という効果（以下「第二の効果」という。）を達成し、「更に両ベルトの不同調に基く製品の一方側への膨上り等の製品の不良化を起す欠点もなく」（公報一頁右欄三六行～三七行）という効果（以下「第三の効果」という。）を達するためである。さらに、二本の腕の相互の角度を任意調節し得る様にしたのは、使用上の便宜といつた附随的効果のためである。このように、請求範囲に記載された各構成の一つでも欠けば、その目的とする作用効果を達し得ないものであるから、請求範囲記載の事項は全て必須の要件と見るべきものである。
従つて、本件特許は、特許請求の範囲の記載そのままをその要旨とするもので、その構成の一つでも相違するものは、本件特許の技術的範囲外のものとなる。
二　本件特許と（イ）号製品との比較
（一）　構成の対比
（イ）号製品と本件特許とを対比すると、各ベルトが巻芯外周を一巻するように架設されており、始ベルト８と末ベルト９の巻芯から離れる方向、すなわち、牽引力の働く方向が巻芯を基準として反対側になつている点では、本件特許のベルトの巻方と類似しているが、次の点で差異がある。
（１）　本件特許は三つのプーリーよりなつているのに対し、（イ）号製品は四つのプーリーを有している点で相違がある。すなわち、本件特許では、一側に一個の基点プーリー３、他側に始末二個のプーリー４、５を備える三プーリー式であることが請求範囲に明瞭に記載されているが、（イ）号製品は、各側に二個、合計四つのプーリーからなつている。
（２）　その結果、（イ）号製品の各プーリーは一つが基点プーリーで他方が始末プーリーといつた関係はない。すなわち、（イ）号製品には本件特許でいう基点プーリーたるものはない。
（３）　本件特許では、二本の腕６、７は基点プーリー３より出てＶ字状に構成されているのに対し、イ号の二本の腕６、７は支軸１０により取付けられ、互いに交叉し、Ｘ字状になつている。従つて、本件特許では支軸１０がなく、二本の腕の角度調節は、基点プーリーを中心として行われ、基点プーリーは、角度調節に際して移動しないのに対し、イ号は、支軸１０を中心に角度調節を行い、プーリー３、３’は腕の角度調節により移動する。
（４）　以上（１）～（３）のプーリーの数、腕６、７の構成の相違にり、当然二本のベルトの架設方式も異る。すなわち、本件特許では始末二個のプーリー４、５に架設されている始末二本のベルト８、９はどちらも一個の基点プーリーとの間に架設されているのに対し、（イ）号製品では対向する無関係な二組のプーリーに全く別々に架設されている。
このように、（イ）号製品は本件特許が必須の要件とする構成と多くの点で全く異る機構のものであつて、両者の作用、効果を比較するまでもなく、この構成上の差異のみからしても、明らかに（イ）号製品は本件特許の技術的範囲外のものであるといえる。
（二）　作用効果の対比
本件特許の作用効果として公報に記載されている事項のうち、二本のベルトにより、二点で巻締し、紙管を固巻きしようとする目的では、（イ）号製品と本件特許は同一の作用効果を目的とする。また、二本のベルトの巻芯の離れる方向が、巻芯を基準として、反対側となつている点においては本件特許と（イ）号製品は同様であるから、このことによりもたらされる効果も共通するものがある。すなわち、従来の平行二本ベルト式の第一の欠点であつた巻芯を一方向に弾圧彎曲せしめるという欠点は、二本のベルトの牽引力の働く方向を反対として、互に相殺させることによりこれを解決している。
さらに、（イ）号製品も本件特許も、二本の腕のなす角度を任意調節し得るようになつているので付随的操作における便宜（付随的効果という点でも同等なものである。


しかしながら、本件特許は一個の基点プーリーと二個の始末プーリーより成る三プーリー式のものであるのに対し、（イ）号製品は四プーリー式であるので、本件特許が三プーリー式にしたことにより達したとする効果は奏し得ない。すなわち、従来の四プーリー式の欠点は二本のベルトの牽引力の働く方向が同一であること（平行式）による欠点ではなく、二本のベルトが無関係の二組のプーリーによつて架設廻転することにより生じるものである（公報一頁左欄三五行以下）が、この点については、（イ）号製品は何等従来の四プーリー式のものと差異がない。従つて、四プーリー式の欠点に対応する本件特許の効果、すなわち、「一方のベルトがスリツプしても他方のベルトは基点プーリーによつて常に同調せしめられ両ベルトの廻転は常に同一であるから、相互関係上相牽制して進行不能に陥るが如き欠点なく」、「更に両ベルトの不同調に基く製品の一方側への膨上り等の製品の不良化を起す欠点もない」という効果を（イ）号製品は備えていない。のみならず、（イ）号製品は、本件特許の構成では奏し得ない次のような優れた作用効果を有する。
（１）　四つのプーリーが支軸１０を支点として交叉する二本の腕６、７の両端にそれぞれ相対して取付けられ、この相対する二組のプーリーに始末二本のベルト８、９が架設されてＸ字状になつているので、ベルトの交点付近に巻芯を位置させることによつて、二本のベルトの二つの巻圧位置間の距離を無理なく近接することができる。
（２）　四プーリー式で二本のベルトが独立した二組のプーリーに架設されているので、二本のベルトの速度を異ならしめることができる（本件特許では二本のベルトの速度は常に同一である）。
（３）　腕の角度調節が巻芯に近接した支軸を中心として行われるので、角度調節による巻圧位置の変化が少ない。
（４）　二本のベルトが全体としてＸ字状になつていて、巻圧点がベルトの中間付近にあるため、プーリーと巻圧点との距離が十分に確保されベルトの巻芯に対するなじみが良好である。
（５）　以上（１）～（４）の特質から、（イ）号製品は良質の紙管を高速で製造することができ、しかも機械の汎用性が高い等の優れた機能を有するものである。
三　結論
以上述べたとおり、（イ）号製品は本件特許とはその構成及び作用効果を異にするものであつて、本件特許の技術的範囲外のものである。
（被控訴人の主張）
一　本件特許は公報の発明の詳細な説明の記載から明らかな如く、四プーリー式とはいわず、平行二本ベルト四プーリー式の欠点を修正するためにこの発明をしたことを明言しており、この欠点を克服するのが第一の作用効果である。しかも、その発明の目的として、「巻製後の紙管に歪を生ぜしめず始より真直状に成形せしめると共に糊目の完全に密着した良質の紙管を簡易なる装置により製造せんとするにある」といつているが、この目的達成のために直接必要な作用効果は第一の作用効果で、第二、第三の作用効果は関係がない。従つて、本件特許の重要な作用効果は第一の作用効果であり、第二、第三の作用効果は附随的なものである。よつて、均等方法であるか、どうかの判断の際に考慮すべきは第一の作用効果であり、第二、第三の効果は殆んど考慮する必要はないのである。
二　また、公報に記載されている控訴人のいわゆる第二、第三の作用効果は附随的なものであつたために十分な検討がなされず記載され、又そのまま登録されてしまつたのであるが、その誤りであることは公報の記載自体から自ら明白となつている。すなわち、公報の発明の詳細な説明中に、「又二本のベルト８、９は基点プーリー３によつて常に同調せしめられ、両ベルトの廻転は常に同一であるから、相互関係上、相牽制して進行不能に陥るが如き欠点なく」、「更に両ベルトの不同調に基く製品の一方側への膨上り等の製品の不良化を起す欠点もなく」という記載がある。そして、この部分の記載を控訴人は第二、第三の効果と主張されるのである。しかし、この記載を詳細に検討すると、この記載自体から、このような作用はないことが明白となる。すなわち、この記載は一方のベルトがスリツプをした場合においても、なお基点プーリーが一個であることから他方のベルトは基点プーリーによつて、もう一方のスリツプしたベルトに同調させられ、両ベルトが相牽制して進行不能になつたり、又製品の一方側への膨上り等による不良を起す欠点がないと説明しているのである。そして、このような作用がないことは少し考えれば明らかである。すなわち、ベルトがスリツプをするということは基点プーリーの廻転と関係なく、ベルトが滑つてしまうことを云うのであるから、始末両ベルトが別個のベルトである以上、両ベルトが一個の基点プーリーにかけられても一方のベルトがスリツプした場合、他方のベルトは基点プーリーの廻転に従つて進行してしまうのであるから、一方のベルトがスリツプした場合には両者は決して同調することはないのである。このことは基点プーリーが一個であろうと、二個であろうと全く同じである。従つて、ここに記載してある作用効果は全くあり得ないことは公報の記載自体から明白であり、均等方法の判断の材料に、この作用効果を考慮に入れる必要性はない。（被控訴人は誤解を避けるため、この記載の訂正の審判の申立をしているが、この審判をまつまでもなく考慮の必要はない）
三　以上のとおり、本件特許も（イ）号製品も作用効果としては控訴人のいう前述第一の作用効果を有するもので、全く同一の作用効果をもつものであるということができる。
よつて、本件特許と（イ）号製品とは結局一個の基本プーリーを二個に分断したという設計上の微差が存するほかはその構成も作用効果も同一である。
（疎明）（省略）
理　　　由
一　被控訴人が、その主張通りの本件特許を有すること、および控訴人が被控訴人の主張通りの（イ）号製品を製造していることは、当事者間に争いがない。二　本件仮処分における被保全権利の有無は、（イ）号製品が本件特許の技術的範囲に属するか否かにある。
そこで、本件特許と（イ）号製品とを対比することとする。本件特許と（イ）号製品とがそれぞれ被控訴人の主張するとおりの構成を有することは、当事者間に争いがない。この両者を比較してみると、本件特許と（イ）号製品は、静止状の巻芯の一側方に駆動プーリーを、該巻芯の他側方に始末二個のプーリーをそれぞれ設け、該始末プーリーを相互の角度を任意に調節することができるようにした二個の腕に支持させ、駆動プーリーと始プーリーとにわたり巻芯外周を一巻する状態において始ベルトを架設し、駆動プーリーと末プーリーとにわたり巻芯外周を始ベルトと逆方向に一巻する状態において末ベルトを架設している点で構成を同じくする。
しかしながら、


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は「原判決を取り消す。被控訴人が東京地方裁判所昭和四四年（ヨ）第一〇一一号債権仮差押命令に基づいて別紙目録記載の債権に対してなした仮差押執行は許さない。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張は左に掲げるほか原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する。
（控訴人の主張）
一、　１、「確定日附ある証書を以つてする通知」（民法四六七条二項）につき、「それは通知または承諾がいつなされたかについて確定日附を要するとするものではなく、確定日附のある（債権譲渡）証書による通知がなされれば足りる」とする原判決の見解は一般的には正当である。しかし、本件のように二個の確定日附が同日の場合には、通知の到達の日時の先後によつて対立する債権等の優劣を決すべきであり、しかも到達の日時はあらゆる証拠方法によつて立証を許されると解すべきである。すると、本件においては、控訴人の債権譲渡の通知の到達（昭和四四年二月一四日午後三時）が本件仮差押命令の送達（同日午後四時五分）に先行するので、債権譲渡が優先する。
２、　仮に右主張が採用されないとしても、二個の確定日附が同日の場合は、確定日附の附された時刻の先後により優劣を決すべきである。すると、本件債権譲渡証書に公証人Ａが確定日附を附したのは昭和四四年二月一四日午前中であるから、それは前記仮差押命令の送達に先行する。
３、　右主張が採用されないとしても、確定日附が同日であるときはいずれの債権も他に対抗できないことになるにすぎない。したがつて、本件においては債権譲渡も、仮差押命令も相互に対抗できなくなるのであり、かかる場合仮差押命令の執行は許されないと解すべきである。
二、　本件仮差押命令の被保全債権は被控訴人の訴外Ｂに対する手形債権であるが、右手形債権は成立していない（右手形にＢの署名あるいは記名押印はない）。よつて右差押命令は違法、無効である。
（被控訴人の主張）
一、　控訴人の主張を争う。
二、　被控訴人は、原判決の理由付けには疑義を抱くものであり、次のように主張する。
原判決は「確定日附ある証書をもつてする通知」（民法四六七条二項）の意味について、大正三年一二月二二日付大審院民事連合部判決の立場を踏襲し、通知がいつなされたかについては確定日附を要せず、債権譲渡証書に確定日附があり右証書によつて通知がなされれば足りるとしたのである。しかし右のように解すると、通知はいつなされてもよいことになり、結果的には意思表示（観念通知）の効力の発生時期にかんし発信主義をとつたことになつて民法の原則である到達主義に反するのである。この矛盾は、債権譲渡相互間の対抗問題ではまた容認しえても、本件のように対立する一方が仮差押命令であり、その効力の発生が第三債務者に対する送達時とされている場合に特に著しい。したがつて被控訴人は、むしろ到達主義の原則を尊重し右連合部判決以前の判例である「確定日附は通知について付されていることを要する」と解するのが正当と考える。そして、通知についての右確定日附としては、郵便の配達証明、執行官の送達証明、官公署の受付の日付印（最高裁判所昭和四三年一〇月二四日判決参照）等が考えられる。これを本件についてみるに、本件債権譲渡の通知には配達証明が付されておらず、東京都による受領を証する受付印もないのであるから、「確定日付ある証書」による通知がないこととなるので、控訴人は右債権譲渡をもつて本件仮差押決定に対抗することはできない。
証拠関係（省略）
理　　　　由
一、　本件の事実関係についての当裁判所の判断は原判決理由一、二と同一であるからこれを引用する。当審証人Ｂの証言は右判断を左右するものではない。<要旨>二、　当裁判所は、民法四六七条二項にいう「債権譲渡ノ通知……ハ確定日附アル証書ヲ以テスルニ非サレハ</要旨>……対抗スルコトヲ得ス」との規定は債権譲渡の対抗要件を「確定日附ある証書による通知」を必要とするとすることを定めたものと解する。
そして、そこにいう「確定日附ある証書による通知」とは、債権譲渡あるいはその通知（発信又は到達）のいずれかについて確定日附があることを意味し、通知が債務者に到達したことのみにつき確定日附を必要とするものでないと解する。たとえば、債権譲渡証書に確定日附が附されていれば、その通知がいつなされたかにつき確定日附が附されていなくても、逆に通知がいつなされたかについて確定日附があれば、債権譲渡証書に確定日附が附されていなくても、いずれも「確定日附ある証書による通知」となると解する（なお、前者の場合通知に右債権譲渡証書を添えることを要する）。けだし、「確定日附ある証書による通知」をもつて債権譲渡の対抗要件としているのは、債権譲渡あるいはその日時を譲渡人、譲受人、債務者間で仮装し、目附を遡らせることを防止することを主眼としているのであり、したがつて債権譲渡のあつたことを譲渡証書そのもの、または通知書（承諾書）に確定日付を得ることにより公的に証明することができ、その日附によつて少くともその日以前に債権譲渡のあつたことを第三者に対し主張できるものと解するのが民法四六七条二項の趣旨に最もよく適合するというべきである。そのためには、右のように債権譲渡証書か、通知（発信又は到達）か、いずれか一方に確定日附を要求することをもつて足りるからである。更に、債権譲渡証書にも、通知（発信又は到達）にも、確定日附を受けている場合にはそのいずれか日時の早いものを対抗要件として主張できることとなると解する。
三、　本件においては、債権譲渡証書には、公証人Ａの昭和四四年二月一四日附の印が附されており、更に内容証明郵便による右債権譲渡の通知には新宿郵便局長の「同月同日一二時から一八時に差出し」の証明印があり（前記引用にかかる原判決理由および前記甲第一、二号証により認められる）、これら証明印はいずれも確定日附といえることは明らかである。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役三年に処する。
原審における未決勾留日数中二〇日を右刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人および弁護人増田修がそれぞれ提出した各控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用する。
一、　弁護人の控訴の趣意第一、二について。
所論は、原判決は罪となるべき事実中第一、一の事実について自白を内容とする被告人の原審公判廷における供述、司法警察員（昭和四八年一〇月二日付）および検察官（同月八日付）に対する各供述調書を証拠として挙示しているほかには右自白を補強する証拠を挙示しておらず、また同第一、二の事実について自白を内容とする被告人の原審公判廷における供述、司法警察員（同月一七日付）および検察官（同年一一月二日付）に対する各供述調書、被告人作成の上申書（同年一〇月二日付）とＡ作成の被害届を証拠として挙示しているが、記録中にはＡ作成の被害届はないので、右事実についても被告人の自白のほかにこれを補強する証拠を挙示していないことに帰し、原判決は同第一、一および二の事実につき被告人の自白を唯一の証拠として有罪の言渡をしたものであるから、原審の訴訟手続は刑訴法三一九条二項に違反し、右の違法が判決に影響を及ぼすことは明らかである、というのである。
<要旨>そこで原判決および原審記録を調査すると、原判決は罪となるべき事実第一として被告人が犯行前四回にわ</要旨>たり窃盗罪又は窃盗および横領の罪により懲役刑に処せられて、その執行を受け終つた前科のほか、常習として一、二、三の各窃盗を犯した旨の常習累犯窃盗の事実を認定判示し、証拠として、常習性につき被告人の原審公判廷における供述および前科照会回答書を挙示し、一の窃盗の事実につき自白を内容とする被告人の原審公判廷における供述、被告人の司法警察員（昭和四八年一〇月二日付）および検察官（同月八日付）に対する各供述調書を挙示し、二の窃盗の事実につき同じく被告人の原審公判廷における供述、被告人の司法警察員（同月一七日付）および検察官（同年一一月二日付）に対する各供述調書、被告人の上申書（同年一〇月二日付）およびＡ作成の被害届を挙示していることは所論のとおりである。ところで、常習累犯窃盗は、所要の前科があつて、窃盗行為を反覆累行する習癖を有する犯人が右習癖の発現として数個の窃盗行為を行つた場合でも一罪を構成するに止まるが、この一罪を構成する各個の窃盗行為はそれぞれ異つた法益を侵害する刑法二三五条（又はその未遂罪）に該る独立の行為であり、各窃盗行為自体が相互にその行為の存在を補強し合う態様で関連しでいるというものではないから、各窃盗行為につき被告人の自白がある場合でも右各行為毎にそれぞれこれを補強する証拠を要するものというべきであり、また窃盗を反覆累行する習癖すなわち常習性が各窃盗行為とは独立に認定できる場合でも、右各窃盗行為が常習性の発現であるからといつて、右常習性の事実をもつて直ちに具体的な各窃盗行為を補強するものとすることはできない。すると、原判決は第一、一の事実については被告人の自日以外にこれを補強する証拠を挙示していないので、結局被告人の自白を唯一の証拠として有罪の判決をしたことになつて、刑訴法三一九条二項に違反し、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。また原判決の罪となるべき事実第一、二の窃盗の被害者はＡであるところ、原審記録中には原判決がＡ作成の被害届と表示している証拠は存在しないが、被害者Ａ本人に代つてその従業員であるＢが作成提出し、検察官の請求に基づき原審で適法に証拠調を経た被害届（記録八七丁）があり、原判決の表示するＡ作成の被害届とは正に右のＢ作成の被害届を指すものであることは明らかで、右は被害者の代理人の作成した被害届を被害者本人の作成した被害届と誤つて表示したもので、単なる誤記というべきであり、右の記載内容は同第一、二の窃盗の事実に照応するものであるから、自白の補強証拠としては十分である。論旨は前記第一、一の事実に関する部分に限り理由がある。
二、　弁護人の控訴の趣意第一、一について。


所論は、要するに原審の訴訟手続には（一）原審弁護人において被告人が本件各犯行当時心神耗弱の状態にあつたと主張したのに原判決は右主張に対し判断を示していない点で刑訴法三三五条二項違反があり、（二）原審記録によれば、被告人は癲癇に罹患しており、犯行当時は異常な精神状態にあつた疑いがあるので、原審としては被告人の責任能力について進んでその立証を促し、さらに職権で証拠調をすべきであつたのにこの措置に出なかつた点で審理不尽の違法があり、右の各訴訟手続の法令違反が判決に影響を及ぼすことは明らかである、というのである。そこで、原審記録を調査すると、原審第一回公判において、被告人は弁護人の質問に対し、ひきつけとか癲癇の病気があり、夏にときどき発作を起す旨供述し、弁護人はこれを受けて証拠調後の意見として、被告人にはひきつけ癲癇の病気もあるので寛大な判決を求める旨陳述したことが認められるが、右は弁護人の意見中情状の項に記載されているものであり、未だ被告人が本件犯行当時心神耗弱の状態にあつた旨主張したものとは解されない。したがつて原判決がこの点に関し明示の判断を示さなかつたとしてもこれを違法ということはできない。また、原審記録中の被告人の司法警察員に対する昭和四八年一〇月二日付供述調書には、被告人は少年当時窃盗の非行により養護施設及び医療少年院に収容されたことがある旨の記載があること、被告人が原審公判廷において、ひきつけとか癲癇の病気があり、夏にときどき発作を起す旨供述していることからすると、被告人に精神障害があることが窺われるが、原判決挙示の被告人の司法警察員および検察官に対する各供述調書によれば、被告人は本件各犯行当時の状況をいずれも十分記憶しており、その前後の状況にも諒解し難いような点はなく、被告人が右各犯行当時気分的に不安定なところがあり、幾分抑制力が低下していたことは窺われないではないが、前記の被告人の供述にあるような癲癇の発作による朦朧状態あるいは癲癇性の不機嫌状態にあつた事実は認められず、原審記録上被告人には右各犯行当時是非善悪を弁識する能力及び右弁識に従つて行動する能力が十分あつたことが認められるので、原審がさらに責任能力の有無に関する立証を当事者に促し、或いは原審自ら職権でその点に関する証拠の取調をしなかつたとしても原審のこの措置に審理不尽の違法があるとはいえない。なお当審における事実取調の結果によつても被告人が本件各犯行当時心神耗弱の状態にあつたとは認められない。論旨はいずれも理由がない。
三、　弁護人の控訴の趣意第二について。
所論は、被告人は原判示第一、一の窃盗の事実により逮捕された後いまだ事が捜査機関に発覚する前に同判示第一、二および三の窃盗の事実を自らすすんで申告して自首したものであるが、原判決が右の自首の事実を判示しなかつたのは審理不尽の結果事実を誤認したものである、というのである。
なるほど原審記録によれば、被告人は昭和四八年一〇月二日原判示第一、一の窃盗の事実を理由とする逮捕状により司法警察員に逮捕され、同日右司法警察員の取調を受けて右事実を自白し、同日同判示第一、二の窃盗を犯したことを内容とする神奈川県戸部警察署長宛の上申書を作成して提出し、司法警察員は同月三日右窃盗の被害者の従業員を参考人として取り調べて供述調書を作成し、同人から被害届を徴したこと、被告人はさらに同月一二日同判示第一、三の窃盗を犯したことを内容とする同警察署長宛の上申書を作成して提出し、同警察署は右窃盗の被害者が警視庁池袋警察署長宛に提出していた同年八月一日付の被害届の移牒を受けたことが認められ、被告人の当審公判廷における供述によると、被告人が警察官から質問を受ける前に被告人からすすんで前記上申書を作成したものであることが窺われ、被告人の前記上申書作成当時原判示第一、二の事実は捜査機関に認知されておらず、同判示第一、三の事実は捜査機関に認知されていたが、その犯人が誰であるかは認知されていなかつたことが認められる。そこで、右の状況からみると同判示第一、二および三の事実については一応自首の要件を充すものといわなければならない。しかしながら自首は刑の任意的減軽事由であつて、自首を認めて刑を減軽するかどうかは裁判所の裁量に委ねられており、自首による刑の減軽をしないときはその事実の有無を判決に判示する必要はないのであつて、原判決は自首の有無について何ら事実を認定判示していないのであるから、所論のようにこの点で事実の誤認があるということはできない。
なお原判示第一の事実は常習累犯窃盗の一罪として一個の刑で処断されるのであるから、右一罪を構成する各個の窃盗についてそれぞれ法律上の減軽の要件を充す場合は格別、その一部について自首の要件を充すだけでは前記一個の刑につき自首を理由に法律上の減軽をすべきでないことは、右の自首の要件を充す行為が起訴されていない場合を考えれば自ずから明らかである。論旨は理由がない。なお、前科照会回答書によると、被告人には原判決が「累犯前科」として摘示する二つの前科のほかに罪となるべき事実第一の冒頭（二）に摘示する前科があり、この刑は昭和四三年四月一七日にその執行を受け終つたことが明らかであつて、これも原判示第一の罪と累犯の関係に立つが、原判決は刑法五六条、五九条、五七条を適用しているので、この点は、未だ原判決破棄の理由となすには足りない。そこで、弁護人のその余の控訴趣意（量刑不当）および被告人の控訴趣意（量刑不当。なお、被告人の控訴趣意中には心神耗弱の主張までするかに受け取れる箇所もないわけではないが、その理由のないことは既に二で述べたとおりである。）に対する判断を省略し、刑訴法三九七条一項、三七九条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に従い、当裁判所においてさらに次のとおり判決する。
（当裁判所が認定する罪となるべき事実）
原判決の（罪となるべき事実）第一の一記載のとおりであるからこれを引用する（その余は原判決が認定するところによる。）
（証拠の標目）（省略）
（累犯前科）
被告人は、（一）昭和四二年九月一八日静岡簡易裁判所において窃盗罪により懲役八月に処せられ、昭和四三年四月一七日右刑の執行を受け終り、（二）昭和四四年一二月九日名古屋簡易裁判所において同罪により懲役一〇月に処せられ、昭和四五年一〇月一三日右刑の執行を受け終り、（三）昭和四六年六月七日福井簡易裁判所において同罪により懲役一年二月に処せられ、昭和四七年八月六日右刑の執行を受け終つたもので、右事実は検察事務官作成の被告人に対する前科照会回答書によりこれを認める。
（法令の適用）


主　　　文
被告は、原告Ａに対し、三六八、七〇二円及び、内金二二〇、三五一円に対する昭和四九年六月二九日以降、残金一四八、三五一円に対する本裁判確定の日の翌日以降各完済に至るまで年五分の割合による金員を、原告Ｂに対し、六二五、四七八円及び内金四七八、七三九円に対する昭和四九年六月二九日以降、残金一四六、七三九円に対する本裁判確定の日の翌日以降各完済に至るまで年五分の割合による金員を、原告Ｃに対し、六〇〇、三九八円及び内金四五三、六五九円に対する昭和四九年六月二九日以降、残金一四六、七三九円に対する本裁判確定の日の翌日以降各完済に至るまで年五分の割合による金員を、支払え。
原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用はこれを四分し、その一は原告らの、その余は被告の負担とする。この判決は、第一項に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
被告は原告Ａに対し、四七三、七〇二円と内金三二五、三五一円に対する昭和四九年六月二九日以降残金一四八、三五一円に対する本判決確定の日の翌日以降各完済に至るまで年五分の割合による金員を、原告Ｂに対し、七三〇、四七八円と内金五八三、七三九円に対する同四九年六月二九日以降残金一四六、七三九円に対する本判決確定の日の翌日以降各完済に至るまで年五分の割合による金員を、原告Ｃに対し、七〇五、三九八円と内金五五八、六五九円に対する同四九年六月二九日以降残金一四六、七三九円に対する本判決確定の日の翌日以降各完済に至るまで年五分の割合による金員を、支払え。
訴訟費用は被告の負担とする。
仮執行の宣言。
二　請求の趣旨に対する答弁
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告ら
（請求の原因）
（一）　被告は土地開発事業、土地売買及び斡旋等を業とする会社であるが、原告Ａは昭和四八年一月一二日、同Ｂは同年五月一六日、同Ｃは同年六月二日、それぞれ被告と雇用契約を結んで入社し、人事、出版、経理等の職務を担当していた。（二）　原告らの賃金は、入社の当初以来いずれも月額一五〇、〇〇〇円であり、前月一六日から当月一五日までの分を当月二五日に支払う約定であつた。（三）　被告は、原告Ａに対して同四八年一二月二九日、同Ｃに対して同四九年三月六日、同Ｂに対して同四九年三月一五日、いずれも即時解雇する旨の意思表示をした。
（四）　原告らはいずれも被告に対して左記の賃金債権等を有している。
原告Ａ関係
（１）　控除による未払賃金　一〇五、〇〇〇円
被告は、賃金月額一五〇、〇〇〇円のうち七〇、〇〇〇円を非課税扱いとしたところ、入社後第一回目の支払い時に右七〇、〇〇〇円の三分の二、第二回目の支払い時に同二分の一、第三回目の支払い時に同三分の一に相当する額をそれぞれ支給すべき賃金から控除したから、以上による未払賃金の合計は一〇五、〇〇〇円である。
（２）　同四八年一二月一六日から同月二九日までの未払賃金　七二、〇〇〇円日割計算の方法は、賃金月額の二五分の一を一日分として実働日数の一二日を乗じて算出する。
（３）　解雇予告手当　一四八、三五一円
賃金月額を三倍したうえ三か月間の日数にあたる九一日で除し、これに三〇日を
乗じて算出した三〇日分の平均賃金相当額、
原告Ｂ関係
（１）　控除による未払賃金　一〇五、〇〇〇円
原告Ａの場合と同様である。
（２）　昭和四八年一二月分以降の未払賃金　三三二、〇〇〇円
（３）　解雇予告手当　一四六、七三九円
賃金の月額を三倍したうえ三か月間の日数にあたる九二日で除し、これに三〇日
を乗じて算出した三〇日分の平均賃金相当額
原告Ｃ関係
（１）　控除による未払賃金　一〇五、〇〇〇円
原告Ａの場合と同様である。
（２）　同四八年一二月分以降の未払賃金　三〇六、九二〇円同四九年二月一六日から同年三月六日までの賃金は、原告Ａの場合と同様、一日分に実働日数の一六日を乗じて算出する。
（３）　解雇予告手当　一四六、七三九円
原告Ｂの場合と同じ算式により計算した三〇日分の平均賃金相当額（五）　以上により、原告らは被告に対し、前記各賃金と解雇予告手当及び同手当と同額の附加金の各合計額並びにこれに対する、附加金を除く金員に対する支払期の後である訴状送達の翌日にあたる同四九年六月二九日以降、附加金に対する本裁判確定の日の翌日以降各完済に至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（抗弁に対する答弁）
原告らと被告との間に被告主張の和解契約がそれぞれ成立し、被告主張の金員の支払がなされたことは認めるが、弁済提供の点は否認する。右支払分について、原告Ａ関係では、昭和四八年一二月支給賃金分（給与期間同年一一月一六日から同年一二月一五日まで）にあたるから、右支給分については本訴で請求しておらず、原告Ｂ、同Ｃ関係においては、前記各（２）の未払賃金を計算する際いずれも控除した。
（再抗弁）
本件和解契約は、被告側においてすでに作成ずみの「覚書」と題する書面（乙第一ないし第三号証）に原告らがそれぞれ署名・押印するという方法により締結されたが、左記の理由により、いずれも無効というべきである。
（一）　公序良俗違反