三、戦後の神社神道の国家神道化の動向
八〇年間猛威を振つた国家神道は敗戦後昭和二〇年一二月一五日いわゆる神道指令すなわち「国家神道、神社神道ニ対スル政府ノ保障、支援、保全監督並ビニ弘布ノ廃止ニ関スル件」（聯合国軍昀高司令官総司令部参謀副官発第三号日本政府ニ対スル覚書）が発せられ、国家と神社神道の完全な分離が命ぜられ、ここに国家神道は廃止され徹底的な政教分離の実施が行なわれた。この原則は昭和二二年五月三日施行された日本国憲法に引きつがれて二〇条、八九条として明文化され、爾後神社神道は公的機関との関連をもたない民間の一宗教として存続することとなつたのである。
このように敗戦直後は神道と国家との結びつきは完全に断ち切られたかにみえたのであるが、講和条約発効の昭和二七年ごろからいわゆる逆コースの風潮に乗じ国家神道の復活が神社本庁の指導層を初めとして反動勢力によつて公然と要求されるに至つた。講和の年の日本遺族厚生連盟（日本遺族会の前身）の靖国神社国営化の要望決議や伊勢神宮の式年遷宮を契機とする同神宮国営化の要求など、具体的な国教化の動きが始まつたのである。
昭和三三年皇太子の結婚式に当つて政府は宮内祭祀の神道儀礼である賢所大前の儀を政教分離の原則からすれば皇室の私的行事の範囲内に止めておくべきにかかわらずこれを国事とした。続いて昭和三五年池田首相は議員の質問に答えて伊勢神宮の神体八咫鏡（やたのかがみ）の所有権は皇室にあると回答し、伊勢神宮が皇室と特殊な関係にあるかの印象を与え同神宮国営化の動きに拍車をかけることになつた。
さらに昭和四二年「建国記念の日」の名称で紀元節が復活した。日本国憲法の下においては宗教はいかなる意味においても公的性格をもつていないはずであるのに神道の祭である紀元節が公的行事として復活したのである。さらにこの紀元節成立で力を得た国家神道促進者側は靖国神社の国営化の動きを活発化し昭和四四年以来毎年靖国神社（国営化）法案を国会に提出しその成立を期している。同法案は靖国神社から宗教的要素を取り除き特殊法人として内閣総理大臣の管理下において国費公費を支出するという趣旨で提出されたものであるが、靖国神社から宗教的要素を取り除くことが不可能であることは明らかであり、同法案は実際には一宗教団体である靖国神社の国営化を企図するものである。
思うに神社神道の戦前の失地回復、国教化への執拗な動きが時を追つて熾烈さを加えている情勢下において、神社神道の方式による儀式の挙行が憲法上の宗教的活動に当るか否か又それを公共団体が主催することが政教分離原則に背反しないか否かの本件訴訟における審判は、右にみてきたようなわが国における政教分離の原則を支える憲法事実に徴し慎重に判断されなければならない。原判決の如く本件の自然的表面的事実にのみ目を向け極めて通俗的な結論を導くことは、人権の番人である裁判所の採るべき態度ではないと考える。
第四　本件の事実経過
一、当事者の地位
１、控訴人は、昭和一九年から今日に至るまで津市に居住する津市民であり、昭和三〇年津市議会議員に当選し、昭和四二年春まで三期一二年間特別職地方公務員たる市議会議員の職にあつた。昭和四〇年一月、本件地鎮祭が行なわれ、これに要する費用が市の予算から支出された当時も市議会議員の地位にあつたわけである。なお控訴人はいかなる宗教も信じていないものである。２、被控訴人は昭和四〇年一月一四日、本件地鎮祭が行われた当時、津市長たる職にあつたもの。同人は後記のとおり本件地鎮祭を主催する同市の代表者として控訴人に対し、右地鎮祭に参加を求めた。また同人は後記のとおり、同市市長として右地鎮祭挙行のために要する予算を作成し、同市市議会に提案するとともに本件支出金につき支出命令を行つたものであり、右金員の支出責任者である。
二、津市と宗教行事
三重県津市は、人口一二万五〇〇〇人余、三重県の県庁所在地である。津市には、従来から、公共団体と宗教との結びつきを示す事例が少なくなかつた。例えば、市の功労者の市葬、議会葬は殆ど仏式或は神道式で行なわれ、市の霊柩車も仏式のものである。水源地には水神を祭るために市有地の中に神社を設けて市の費用で毎年水神祭を行い市会議員も列席する。市が主催している競艇のため、競艇神社を設けてお祭をする。市役所の庁舎に火災よけとして秋葉山の神礼を掲げる等々がその例である。そして、橋の渡り初めや地鎮祭も神職を招いて儀式を行う。本件の地鎮祭もその一例であつた。
三、本件地鎮祭までの経過
１、津市体育館建設予定地における地鎮祭挙行に要する費用は、昭和三九年一一月二八日に始まる定例市議会にかけられた。「議案第一〇六号、昭和三九年度津市一般会計補正予算」（第六号）の予算書及び予算説明書によれば、第一〇款教育費、第六項保健体育費補正額二四万四〇〇〇円の第二目体育施設費二二万四〇〇〇円中、九節旅費五万円を除いた一一節需用費一七万四〇〇〇円に地鎮祭の費用も含まれる。一一月二八日の市議会においても市長は、体育施設費には、体育館の起工式経費と普通旅費が計上されている旨説明した。


右補正予算案は議会を通過し、市議会は一二月五日閉会した。２、昭和四〇年一月七日、控訴人は被控訴人から、本件地鎮祭への招待状を受取り、以つて本件起工式への参加を求められた。同書状の内容は「津市体育館は着工のはこびとなり、一月一四日午前一〇時から津市＜以下略＞の建設現場で起工式を行うので臨席を賜わりたい」というもので、津市長ａ名義で津市議会議員関口精一宛、（招待状番号一四七、日付は一月六日）となつていた。また同書簡に津市教育委員会社会教育課宛の出欠回答用の葉書が同封されていた。３、かねてから、市と特定宗教との結びつきに疑問をもつていた控訴人は、一月九日、津市教育委員会に赴き、社会教育課のｅ課長及びｆ主任に対し体育館の起工式とはどのようなことをするのか説明を求めたところ、同人らは式次第の印刷物を呈示した。これによると同起工式は、修祓にはじまり、降神の儀、献饌、祝詞奏上、清祓の儀、刈初めの儀、鍬入れの儀、玉串奉奠、撤饌、を経て昇神の儀で終るもので、神道にのつとつた地鎮祭であることが明らかとなつた。４、また、同委員会管理課のｇ課長は、「一七万四千円の予算をもらつたが、起工式のため神職に四、〇〇〇円、供物代などに二、〇〇〇円程を払う」旨控訴人に対し明らかにした。
５、控訴人は、津市が神道による体育館の地鎮祭を行なうことは、憲法に反すると考え、一月一一日、津地方裁判所に対し、地鎮祭のうち宗教行事部分の取消と、執行停止を求めたが、執行停止の申立てについては、地鎮祭の前日である一月一三日、却下された。理由は、本件地鎮祭は慣例に基き主催者たる津市が私の儀式として行うものであつて、これに参加するか否かは、参加者の自由である、差止め訴訟は許されず、したがつて執行停止申立ても失当であるというにある。憲法二〇条三項の宗教活動にあたるか否かの判断はなかつた。また、そういう「私の儀式」の意味も明らかでない。
６、控訴人は、当時市民から選出された市議会議員であり、地鎮祭への招待は市長から市議会議員たる控訴人になされている。その故控訴人は自分自身はいかなる宗教も信じていないうえ、右地鎮祭を市が主催することは憲法違反であると確信していたにも拘らず、議員たる職責上、これに参加せざるを得ない立場に追込まれた。
四、地鎮祭の挙行
１、一月一四日午前一〇時前、控訴人は、地鎮祭の行なわれる市体育館予定地へ行くと入口に津市体育館起工式々場との看板が掲示されていた。参加者は先ず式場入口に設けられた受付の係員市職員に対し先に郵送されてきた前記招待状を呈示して、参加者名簿に出席した旨チエツクされた、次に参加者各自は、市職員が奉書で柄をまき水引をかけたひしやくで水をかけ、身を清める「手水の儀」を受けた。２、会場には天幕が二つ張られ、手前の天幕には参列者用の椅子が並べられ、奥の天幕は紅白の幕で囲まれ、神道に則りしめなわが四方にはりめぐらされていた。奥には白木の机の祭壇があり、三方の上に神酒を入れた白い壺、供物がのせてあつた。その背景には、●の木も設けられている。祭壇に向つて左側に盛土があり、枯草を植え、更に左手前には、式次第として地鎮祭の順序を書いた看板が掲げられていた。
大市神社宮司ｈ以下四名はいずれも神職としての式服（衣冠束帯）を着用して出席し、それぞれの役をつとめた。また、参加者は、約一五〇名。主催者である津市の市長、助役をはじめ、市議会議長、市議会議員二五・六人、来賓として県知事、副知事、県議会議長、地元県会議員も参加した。その他、教育委員、商工会議所会頭、副会頭、自治会連合会長、建築業者の責任者、婦人会役員なども参加した。地鎮祭の進行は市職員である社会教育課文化体育係長のｉがつとめた。３、地鎮祭は午前一〇時すぎから次のように行なわれた。
司会者、　　　　起立の号令
修祓－神職一名が一同の前に進み出て●の枝をふる。参列者をきよめる趣旨である。参列者は軽く頭を下げている。
降神の儀－神職一名が祭壇の前へ出て、何回かうやうやしくおじぎをする。祭壇の奥の●に神々を招く意味である。
献饌－神職二名が祭壇の前へ出て、一人は三方を持ち、一人は●を振る。神々に酒、野菜、食物を供える儀式である。
祝詞奏上－神職が祭壇に向つて祝詞を読みあげる。神々に対し土地のきよめと、工事の安全を祈るわけである。
清祓の儀－神職が参列者に向つて●をふり、順次天幕の四隈を同様にして清めて行く儀式。
刈初めの儀－市長が、祭壇に向つて左手の盛土の上に植えてある枯草を刈る動作をする。荒地を切り開く儀式である。
鍬入れの儀－建設業者代表が前記盛土に鍬を入れる。荒れた土地を平にする儀式である。
玉串奉奠－市長、市議会議長などが順次祭壇の前へ進み出て、神職から渡された●の枝を置いて拍手を打ち、礼をして帰る。
撤饌－供えた食物や酒を下げる儀式。
昇神の儀－神々に天へ帰つてもらう儀式。
一同拝礼して地鎮祭を終える。一〇時四五分ころである。司会者が案内して隣の祝賀会用の天幕へ行つて食事。
４、この間控訴人は、地方公共団体である市が神道によるこのような地鎮祭を行うのは憲法違反であるとの気持から憤慨にたえず、このような行事は市民を侮辱するものであるとの気持を強く抱いていた。また参列者の中には神道以外の仏教、天理教、キリスト教、創価学会、などの信者も無神論者もいたと思うが、それらの参列者はどんな気持であろうか、と考えた。そして控訴人は無神論者であるから、本来ならこのような宗教儀式に参加したくないのであるが、前記の如く地元の市議会議員としてこれに参加せざるを得ない立場に立たされているため、特に強い侮辱を感じていた。
五、監査請求
１、起工式は予定通り行なわれたが、控訴人は、公共団体の行なう地鎮祭に公金を支出することは違法であると考え、同年同月一七・八日ごろ津市監査委員に対し、地方自治法二四二条一項にもとづき監査を求めた。


監査委員は同年三月一日、監査結果を控訴人に通知した。その内容は、昭和三九年度一般会計補正予算第六号、第一〇款教育費、第六項保健体育費、第二目体育施設費、第一一節需用費のうち消耗品費の中に神職の労務費、祭具の借賃など費目の性質の異なるものを一括して供物料としているのは妥当でなく、予算の科目替をすべきである、としたが、そのほかの点は、控訴人の主張をすべて斥けるものであつた。
三月一一日の定例市議会では、市側は神職に対して支払う金額四、〇〇〇円は第一一節需用費から除外して第八節報償費として組替え市議会の了解を得た。その後、神職に対し四、〇〇〇円、供物代三、六六三円が市から支出された。右金員の支出に関する契約締結及びその履行は津市事務専決規程（昭和三七年九月二〇日訓令第一号）第五条（二）イ、エ、ケによれば、部長の専決事項である。ここに「専決」とは行政法上、補助機関が本来の権限ある行政機関に常時代つて内部的に決裁することに過ぎず（内部委任）、支出につき、市長の権限を一切委譲する（外部委任）ものではないから本件支出につき市長はその責任を免れるものではない。
２、監査結果では、市が地鎮祭を行つたことの違憲違法性従つて本件公金支出の違憲違法性も看過された。
かくて控訴人は、同年三月三一日、本件住民訴訟を津地方裁判所に提起した。
六、本訴提起後の津市における〃政教分離〃他
控訴人の監査請求、本件住民訴訟提起の後、津市における市と特定宗教との関係をみるに、競艇神社は廃止され、秋葉山の守礼は庁舎から除去され、水源地の水神の祭に市の費用で神職を呼ぶことも取止め地元有志が主催するように改め、市有の霊柩車も宗教色を除き、送迎用普通自動車を当て、市葬、市議会葬も無宗教で行なわれ、故人の写真を飾つて菊花で埋め、参列者は花を一輪づつ献花することとなつた。
これらの事実は津市における本件地鎮祭の挙行及び本件公金支出の違憲・違法性を示す証左でもある。
第五　本件公金の支出は憲法二〇条に違背する。
本件公金の支出は憲法二〇条三項及び一項に違背する違憲・違法な支出である。以下その理由を詳論する。
一、地鎮祭は習俗的行事ではない。
原判決は、本件地鎮祭について、宗教的要素のない習俗的行事であるとしてその明らかな宗教行為性を否定している。控訴人は以下述べる理由で右判示に不満である。
１、神社神道の宗教性
本件起工式は神社神道が定める一定の式次第に則つて挙行されたものである。しかして神社神道は宗教であるから、これによる起工式が宗教的儀式であることは極めて明白である。
ちなみに神社神道が宗教であることは法律家及び宗教学者の間では全くの通説と云つてよい（例えば宗教学者では故岸本英夫東大教授・小口偉一元東大東洋文化研究所長、憲法学者では宮沢俊義・小林直樹等）。宗教というものが何であるかについては各種各様の定義があるが一般に広く用いられかつ妥当とされているのは「人間を越えたもの、即ち霊あるいは神というものの存在を信じ尊崇の念をもつこと」である。
宗教の要件は霊的な存在を信ずる現象ということで必要十分なはずである。一部には神社神道は、（一）教祖がいない、（二）体系化された教義が確立していない、（三）教典がない、（四）信仰対象が唯一絶対の存在ではない、（五）単なる自然崇拝である、（六）純粋の宗教現象でない政治、文化、道徳を含んでいる、（七）国家性が本質である等の理由でその宗教性を否定する向きがある。しかしこれらはいずれも理由のないことである。（一）ないし（三）については前述のとおり原始宗教はすべて創始者もなく体系化された教義やまして教典などがないのが通例であり、原始宗教の体質を強く保持している神社神道がそれに当ることは当然の事理であつて宗教でないとの根拠にはならない。又（四）はキリスト教のように唯一神の場合以外は汎神論的信仰対象が生ずるのが当然であり、（五）はまさに単純な意味での霊的存在を信仰対象としていることを示す以外の何物でもない。さらに（六）についていえば宗教がその周辺的な領域である道徳や文化ひいては政治の分野にまで影響力を及ぼし価値内容としたとしても、それに完全に転化されない限り、依然として宗教の本来の実質は残置されるのである。又（七）についてはまさに民族宗教の共同体性を強調した意見であつてそれが宗教でない根拠にはならない。せいぜい世界宗教ではないとの理由になるだけである。以上いずれの点も神社神道が宗教ではないとの理由にならない。
神社神道の宗教性については右のような理論上の言及よりも我国における歴史的事実を直視することが必要適切である。現実に神社神道が宗教であると観念されるからこそ戦前戦中多くのキリスト者などが厳しい弾圧のなかで神社への拝礼や忠誠を拒否したのであるし又、だからこそ現在靖国神社国営化法案に神社神道以外のほとんど全部の宗教が反対しているのである。これらの生の事実は神社神道が宗教であることの証左である。
２、地鎮祭と「土地神信仰」
原判決は次のとおり判示する。即ち「我が国においては近代的宗教（開祖が明確で教義が体系的なものを指す。）が成立する以前においてきわめて素朴な民族宗教つまり原始信仰が存し、原始信仰には自然崇拝と精霊信仰とがあり、自然崇拝の中に土地神信仰（いわゆる産土神信仰、屋敷神信仰等）が含まれていた。そしてこれら原始信仰はやがて近代的宗教の成立展開によつて表面上はその影を没したかに見えるけれどもいまだ完全に影響を没し切つたわけではなく、習俗化された諸行事の中にその痕跡を発見する例が●々存在するのであり、地鎮祭はその好い例であると講学上説かれており、（これは地鎮祭を含めて広く我国に古来から行なわれてきた習俗的行事の発生の由来ないしその実態を専ら研究対象とする学問（民俗学）上通説とされている）、当裁判所も右の見解は正しいものと考える。そして右見解に従つて考えを進めると地鎮祭の発生原因となつたこのような原始信仰は永い年月の間に近代的宗教の成立発展について我が国民の意識の底に沈澱し、自然崇拝に起因する地鎮祭の行事・儀式だけが永年に亘り続けられるに従い漸次本来の信仰的要素を失い、形式だけが慣行として存続されているうちにいつしか地鎮祭は何らの宗教的意識を伴うことなしに、ただ建築の着工にはそれをやらなければ形がととのはないと云つた意味での習俗的行事として一般の国民が考えるようになつてきたものと云えよう」。
右にみる原判決の見解は、「民族宗教つまり原始信仰」とする点において、宗教学上の分類方法を理解しないものであるが、その点はさておくとしても、以下明らかにするように宗教の生成発展の歴史的事実を無視したところの、観念的な独断で
あつて民俗学上の通説とも全く相容れないものである


まず第一に「自然崇拝の中に産土神信仰が含まれていた」というのは誤りである。産土神信仰は自然崇拝と直接に結びつくものではなく、原始信仰から更に発展した歴史的段階においてはじめてその形成をみることができる。山水木石などの自然物を信仰の対象とする自然崇拝は、その名の示すとおり、自然物そのものが信仰の対象とされるのであるが、次第に自然物とそこに潜んでいると考えられるに至つた霊の存在とが区別され、信仰の対象は自然物から霊へと移行した。さらに発展すると、自然物の奥にひそむ霊の観念は発達して神の観念となり、土地については産土神等の神が意識された。ここに至つて原始信仰は次第に宗教としての形を整え、原始信仰の域を脱することになる。このように日本の古代における宗教の発生は、原始信仰から始つて、神道の原初的なものが形成されるのであるが、産土神とは、特定の土地の守護神という宗教的内容をもつており、かなり発達した宗教的観念である。たしかに産土神信仰における自然崇拝にその基礎をおいてはいるが、原判決のいうように産土神信仰即ち自然崇拝と考えるのは、大きな誤りである。正確に云えば、産土神信仰は原始信仰の自然崇拝より発達した精霊信仰における霊の観念を直接の基礎とし、初期神道においてはじめて形成をみるに至つた神の観念の一つである。第二にこのように形成せられた土地神の観念は、その後、原判決のいう近代的宗教の成立し発展してきた今日においても、神社神道の中に脈打つているのであり、原判決の地鎮祭習俗論はこの点の認識を欠いていると云わなければならない。即ち原判決は「自然崇拝における産土神信仰」は近代的宗教の成立展開により表面上その影を没し、習俗化された行事の中にのみその痕跡をみることができるとする前提から、地鎮祭が行なわれるのは宗教的信仰心も宗教的意識もなしに、その儀式の外形だけが慣行ないしは習俗として残つているのだとする。従つて地鎮祭は土地の神に対して工事の安全無事を祈念する宗教的信仰心から出る行為ではなく、「建築の着工にはそれをやらなければ形がととのはない」とする理由から為されるところの、極めて形式的な、内容のない、空疎な儀式であるという、まことに奇妙な結論に到達してしまうのである。つまり、近代的宗教には、土地神の観念は存在しないとすることから、現代において現実に為されている地鎮祭に宗教的性格のあることをはつきりと否定し、産土神の存在も、これに対する信仰心もない、全くの無宗教的な行為として地鎮祭を描き出すのである。原判決のいう「近代的宗教」とは具体的に何を指し、「近代的宗教」の成立した時期が何時であるかは判文上からは定かではない。しかし原判決の右見解は地鎮祭の否定できない宗教的性格を故意に無視したか、あるいは事実をまつたく調査しないで導き出されたものというの他はない。
古来より神道においては地祭、地勧請、鎮祭、又は単に鎮、鎮地と呼ばれる儀式があり、平安時代末頃より地鎮祭の呼称が固定し現在に至つている。これらは、その祭神を大地盤を司る大地主神と、当該土地の神であるところの産土神の二神とし、●を立て降神式を行ない、神餞を供し、祝詞を奏上し、鎌を執つて草刈りの行事を行なう等してその土地の安定と工事の安全を祭神に祈念するものであつた。そして本件地鎮祭も産土神、大地主神に対し工事の安全を願い、神の加護あることを願つて為したものである。本件においても、神職であるｈは右祭神を招いて工事の安全と完成後の発展を祈り、且つ地鎮祭を行えば神の加護のあることを確信して本儀式を厳粛に行つた。
要するに地鎮祭は、宗教的信仰心の表現であり、産土神に対する信心の発露としてまさしく宗教的行為そのものである。それは宗教的内容の捨て去られた、形だけの、単なる儀式に土地神信仰の影が痕跡として残存しているといつた、非宗教的性質のものではなく、信仰者の心からの宗教信仰の外部表現そのものである。
３、神社神道における「祭祀」の意義
原判決の地鎮祭習俗論は、神社神道における「祭祀」の意義を理解しないものである。
地鎮祭は神社神道における祭祀の主要なものの一つである（地鎮祭が雑祭（クサグサの祭の意）の中心たる祭であることについては甲第一号証平岡好文著「雑祭式典範」中の緒言２頁宮西惟助序２頁参照）。祭祀とは、神社神道にあつては、「神を祭ることであり、おのれの崇め敬う神に対し行う行為」である。神道において祭祀には昀も重大な意義が存し、神観も教義も、その中に伝来し継承されるものだから古来の神道書これに触れないものはなく、神●史研究においては特に重要な部門であつた。さらに右著書の「あとがき」において著者は再びこれを確認し、「神社神道は特に祭祀を重んずる宗教である。神社の宗教的活動は祭りの営みにあると云つてもよいくらいである」とさえ論じている（同号証一七九頁）右「祭祀概論」は神社本庁の依頼を受けた文学博士ｊが著わしたもので、神社新報社から出版されており、正式の神道教科書として権威あるものであることを注意しておく必要がある。同じく神社新報社発行に係る神職養成学校で使用する教科書「神道教化概説」（甲第五号証）は次のように云う。
「神社はもともと祭祀を行なうため造られた施設であつて、祭祀が神社にとつて第一義的意味をもつ。」「祭祀は神社神道における神恩感謝の手ぶりであり、信仰表明の昀も純粋なる形式である。従つて祭祀は神社神道信仰が昀高度に表明され、集中的に表現されるものであつて、神道信仰の昀も深い態度が打出されている。」「まつりの昀奥の意義は、神と一体となること、即ち神に帰一し、神意に随順することにある」（七～八頁）。
次にｋ鑑定人の著書「神道の展望及び分析」（甲第六号証）をみてみよう。「まつりに於て昀も大切な事は、まつらるる神とまつる者との魂の一致でなければならない。まつる者の心が神の御心、神慮と一致し、神慮に叶う行為、生活が営まれてはじめて、神の納受と神の祝福とを期待しうるのであり、神明神慮が行なわれるというべきである。このような精神の問題を考えずに神の祝福を期待しうると考えるのは、神道のまつりを呪術の域に堕すものに他ならない」（一二一頁）。神の祝福がえられるのは、まつる者がまつられる神と魂を合一するということによつてはじめて可能となるという右指摘はまつりの宗教的性格を直截に明らかに示している。これによつても地鎮祭を宗教的色彩のない習俗であるとする考えが途方もない間違いであることははつきりしている。地鎮祭が神道におけるまつりの一つであり、その持つ意味と宗教的内容が前記のとおりである以上、地鎮祭の宗教性を否定する余地は全くないと云わなければならない。
４、地鎮祭は神社神道における「宗教活動」である。


原判決は、地鎮祭は神社神道の布教宣伝を目的とする宗教的活動ではない旨判示し、地鎮祭習俗論の根拠としているかのようである。しかし乍ら「宗教上の儀式」と布教宣伝を目的とする「宗教的活動」とは区別し得べき性質のものではない。就中、神社神道は前項に述べた如く「祭祀」中心の宗教であり、地鎮祭などの「祭祀」をとり行なうことは、外ならず、神社神道の教化活動、即ち、原判決のいうところの「宗教的活動」を行なうことなのであつて、原判決はこの点の理解を欠いたものであり甚しく不当である。
本来宗教的儀式・行事はこれを行なうことによつて参列者に宗教的感化を及ぼす性格をもつており、地鎮祭もその例外ではない。先にあげた「神道教化概説」（甲第五号証）は祭りのもつ教化的、宣伝的意義をまことに卒直に語つている。即ち、その「はしがき」によれば、「教化活動」とは「神社神道の宣布活動及びそれにつながる教育活動、社会福祉活動など一切の対社会的行動を指す」ものとされている。そして祭祀と教化活動、つまり布教宣伝活動との関係について次のように述べている。「教化活動は第二のまつりであり、まつりの精神の社会的展開ということができる」「教化活動はまつりに始まりまつりに終るとも云うことができる。祭祀をおろそかにしての教化活動は神社神道においては無意味である。神社を今日に伝えたものはまつりである。神社神道にとつてこのまつりの手ぶりは所謂沈黙の雄弁であり、昀も偉大なる説教である」（九頁）。
右が著者の個人的見解にすぎないものではなく神社神道の包括団体である神社本庁の考え方と一致していることは右著書が神職養成学校の教科書として使用されていることから明らかである。のみならず「儀式」というものが一般に右の如き性質のものであることはｌ証言からも明らかである。「口でお説教するだけが私共の布教だということではなく、例えば私がここに立つている姿を見ても、さすが衣を着た人間だなあと思えるようにしろと云われるのが、私共の常日頃教えられたことで、ましてや地鎮式、起工式においては、なおのことその席に臨んだ人々もその僧侶の姿に打たれてまた帰依する人も現われる。現に私が教年前ある地鎮式に招れた時、そのことに感激されて以来、私共の信徒になつた例もあり、私共はむしろ布教の対象とするのは式に列席された無信者に対して法華経とはかくも有難いものだと知らしめるのが、ねらいです」「地鎮式に限らず葬式その他の法要についても同様です」というのである。宗派の違いに拘らず期せず一致していて大層興味深いがいずれも正鵠を得ている。
原判決の前記判示に添う被控訴人側の鑑定人ｋは、儀式・行事をより積極的な宗教的活動から区別する立場に立ち、本件地鎮祭において神道の教義の宣伝を事実として行つたかどうかを問い、現実に儀式が教義の宣伝を行なつたことが明らかな場合に限つて、政教分離の原則の適用を受ける、即ち国家はこれを主催してはならない、とし、右以外は国家が儀式を行なうことは憲法二〇条三項に抵触しないというのである。また同人は、神職に依頼した市が地鎮祭を主催するについて、宗教的活動を為そうとする意図があつたか否かを問い、これがないときには、政教分離の法理はその適用がないと主張する。しかし、右のように解するとすれば、政教分離の憲法上の原則を事実上なしくずしにしてしまうことになる。即ち、儀式は単に形式的な行為にすぎず、教義の宣伝はその意図するところでないとし、あるいは、依頼者たる国家は何ら教化・宣伝の目的に出たものではないとすることによつて、神道と国家との結びつきを大つぴらに認めてしまうからである。前述のように儀式、殊に神道のまつりはそれ自体独自の教化作用を営むことを忘れてはならない。控訴人は、裁判所が職権により鑑定意見を徴したｍ鑑定人の、次の供述を援用する。それによれば「特に神社神道のような集団的な信仰としての宗教においては、実践（儀式）を通じて参列者全体にある特殊な、つまり世俗的なものから超越した聖なる雰囲気に飛躍するというか、そこにひたるようになることはやはり宗教化するという意味において非常に大事なことである。神社神道においては何か特別に個人向けにこういうことを懺悔してとか自覚においてとかあえて説法しない。そういうものとは違つた意味での実践的布教といいますか、儀式における行動を通じての布教ということをしておる」わけである。
更に前記神職養成学校の教科書「神道教化概説」（甲第五号証）の次の記述を控訴人は特に援用したい。「神社神道にとつてまつりの手ぶりは所謂沈黙の雄弁であり、昀も偉大な説教である。」
要するに神社神道における主要な「宗教的活動」は、地鎮祭などの「祭祀」をとり行なうことなのである。原判決はこの点の理解を欠いている。５、原判決の地鎮祭習俗論は歴史的事実の誤認に基くものである。神社神道は日本民族の古来二〇〇〇年にわたる国民的宗教のように云われているが、神社神道がそのようなものとして受けとられそういう地位をえたのは、明治政府の意図的な神道国教化政策の結果である。原判決が若し神社神道を以つてわが国古来二〇〇〇年にわたる国民的宗教のように錯覚し、神社神道による地鎮祭をわが国古来の慣行であるかのように判示したとすれば、右判示は著しい事実誤認を犯していると云わなければならない。
世上、次に述べるように、神道以外の宗教宗派の方式による地鎮祭・起工式等も存するのであるが、神道式による地鎮祭の祭式は江戸時代に規定され、明治以降の国家神道のもとで形式を整えられ、国民教化の運動の一環として国家と神社の密接な結びつきのもとに意図的に広められるに至つたに過ぎない。しかして敗戦による国家神道の解体は、神道による国民の精神的束縛を解き放し、国民に信教の自由を保障することとなり、神道以外の宗教による宗教活動を活●化せしめ、神道以外の宗教による地鎮祭・起工式等も広く行なわれるようになつているのである。このような事実に加え、宗教民俗学者ｍ鑑定人が、神道式地鎮祭が今日全然宗教的意識を伴うことなく行なわれているとは到底いえない、それは民俗学上の概念である習俗には当らない旨述べていることにも留意すべきである。原判決は神道式の地鎮祭（起工式）のみが国民の間に広く慣行として定着しているように判示する。確かに土木・建築等の工事を行なうに当つては、地鎮祭・起工式などの名称のもとに工事の安全を願う儀式が広く行なわれてはいる。しかし地鎮祭・起工式等が総て神道式により行なわれているものではなく、神道以外の他の宗教・宗派はその独自の仕方でこの種の儀式を行なつているのである。原判決はこの点でも事実を誤認していると考えられる。


即ち原判決のいう近代的宗教である仏教宗派の殆んど総てが「地鎮式」を行ない特に真言宗はこれを重視している。日蓮宗にあつては地鎮式・起工式と呼ばれる儀式があり、天神地神の来臨を乞い工事の安全無事、家の永久の繁栄と仏法の発展を祈願する儀式があり、盛んに行なわれている。またこれも原判決の「近代的宗教」に該ること明らかなキリスト教では、仏教や神道における土地の神という観念こそないが、プロテスタント（新教）カトリツク（旧教）を問わず造物主である神に対して工事の安全無事を願い、工事が計画通り完成することを祈願して、神道の地鎮祭にあたる起工式を行なつている。
このように原判決のいう近代的宗教は工事を開始するにあたつては、起工式、地鎮祭、地鎮式等のさまざまな名称のもとに、神的存在に対して工事の安全無事を願つて儀式を行なつているのであり、これは各宗教、各宗派に殆んど共通してみられる現象である。もつとも各宗教、各宗派によつて祈願の対象としての神と式の内容、式次第に差異のあるのは勿論であるが、その儀式の宗教性は普遍的である。原判決が神道式の地鎮祭のみをわが国古来の慣行としているとすれば事実誤認も甚しい。地鎮祭が若し何らかの意味で習俗と呼ばれるとすればこれら神道、仏教、キリスト教など各宗教が行なう地鎮祭の総体を宗教上の習俗と云うことが出来よう。神道地鎮祭はせいぜいのところ右の宗教上の習俗の一部分を構成するにすぎない。我々は右の趣旨でそれが宗教上の習俗の範疇に属することを否定しはしないが、原判決のいう宗教的要素の欠除した非宗教的習俗とする見解には到底納得できない。ましてや、地鎮祭・起工式のうち神道によるもののみが習俗とみることは全く不当である。
６、地鎮祭が習俗的行事か否かのメルクマール
原判決は本件地鎮祭を習俗的行為とみる根拠の一つとして、これを主催した津市市長被控訴人もこれに参加した殆んどの人々も地鎮祭を以つて宗教的行為とは考えていないという。
しかし、社会意識が地鎮祭を以つて非宗教的行為ないし習俗的行事とみているという見解は社会意識なるものの実証的究明を怠つたものであり独断である。右の見解は神道による地鎮祭は、仏教による葬式、神前結婚式と同じく社会的慣行として行なわれ、これに参列するのに不愉快な感や違和感を抱くことのないのと同様に人々は地鎮祭に参列する場合にも何ら心に抵抗を感じていないとして、地鎮祭が神道に結びつくことのない非宗教的な習俗として国民に定着していると主張する。しかし前にみたように日本人は仏教を主な宗教として、キリスト教、神道その他多くの宗教を信仰しており、また何らの宗教も信仰していないものもある。そして信仰者はその信ずるところの宗教が定めた地鎮祭なり起工式なりを行ない、無信仰者は、これを行なわないのが普通である。従つてこのような様々の宗教宗派が存在し、他方には無神論者もあるから、神道の地鎮祭が何らの違和感をもつことなく人々の心に受け容れられているとみるのは誤りである。とくに国や地方公共団体が特定の宗教の行為をなすことを人々が何らの反撥や違和感、不愉快感を抱くことなく受け容れているというのであれば、それは神社神道の甚だしい思いあがりである。私人が行なう宗教的儀式行為に対しては、それが自己の信ずる宗教ではなくとも、結婚式、葬儀等にみられるように参加することにそれ程抵抗を感じない。しかし、宗教的儀式の主催者が私人ではなく国、地方公共団体であるときは事情が異る。人は国や地方公共団体が特定の宗教に関与することに対して本来的に嫌悪し、不信感をもつのが普通である。ｎ鑑定人の意見は私人が行なうものと権力が行なうものとを、全く同一視していると云わざるを得ない。この点で原判決も同様の誤りを犯している。
さらに附言すれば、ｎ鑑定人は、例えばクリスマス・ツリーに対する日本人の意識は、これを宗教的なものとみなさず、非宗教的習俗とみなしているとし、神道地鎮祭はあたかもクリスマス・ツリーと同様であると論断する。しかし、クリスマス・ツリーを立てることと地鎮祭を挙行することでは、その宗教的色彩は大いに異つていて、同列に論ずることはできない。クリスマス・ツリーのように、かつて宗教に関係したものでありながら今日では一般社会人によつて何ら宗教的意識を伴うことなく受け容れられているものがあることはそのとおりである。そのようないわば社会意識としても社会慣行としても宗教意識を伴わない非宗教的習俗と、地鎮祭のように宗教意識を伴うことが歴然としている宗教上の行為とは区別されなければならない。ｏ・ｍ両鑑定人は、いずれも右区別の指標として次のことをあげている。
①　主宰者が宗教専門家であるかどうか。
②　作法の手順（式次第）を宗教界で認定したものに従つて行なつているかどうか。
思うに当該儀式が信仰心の表現行為であるかどうかの判断は、その儀式の外形によつてなされなければならないのであつて、儀式の挙行者の内心の信仰心の有無や程度の如何によつて左右されてはならない。蓋し内心の意思の有無を判断するとすれば、意思が存在したか否かは個別具体的に決すべきことになろうが、内心おける宗教意識の有無の判断は困難である。我々は信仰心の表現とみることが客観的にもつともだと考えることができるところの外部的行為があつた以上、それを宗教心から出た宗教行為と判断しなければならないのである。
従つて当該行為が前記①②の指標に合致する以上、右行為に参与する個々人の主観的意思、即ち宗教的意識を問うまでもなく、当該行為を以つて宗教的行為と解するのが妥当である。
しかして本件地鎮祭は、マメマキなどの行事と異り①その主宰者は常に宗教専門家である神職であり、②その式次第は神道において認定されたところにより行なわれている（甲第七号証の一及び二「諸祭式要綱」参照）。従つて神道式による地鎮祭を、原判決のように非宗教的な習俗的行事であるというふうに決めることはできない。
二、憲法二〇条三項違背
１、「宗教的活動」と「宗教上の儀式」の区別の当否
憲法二〇条三項は「国及びその機関は、宗教教育その他いかなる宗教的活動もしてはならない」とする。原判決は、本件地鎮祭は外見上「宗教的行事」に属するもその実態は、神道の布教宣伝を目的とする「宗教的活動」ではない旨判示する。また被控訴人申請による鑑定人ｎ及び同ｋの意見によると同条二項の「宗教上の儀式」と同条三項の「宗教的活動」とを区別する。即ち憲法二〇条三項の「宗教的活動」（リリジアス・アクテイヴイテイ）は教義の宣伝や信者の教化育成などの積極的行為をさし、同条二項の「宗教上の儀式」（リリジアス・アクト）はそのような積極的な行為を伴わない、いわば消極的な行為をいうとする。しかして同鑑定意見は、神道による地鎮祭について、教義の宣伝等が行なわれず、単に一の儀式が行なわれるに過ぎないから、それは憲法二〇条三項の「宗教的活動」に該当しない旨、原判決の判示に沿う意見を述べた。


しかし乍ら「宗教上の儀式」と「宗教的活動」とを区別して解釈すべき合理的理由は見出し難い。思うに同条三項の「宗教教育その他いかなる宗教的活動」には、宗教教育以外の祈●、礼拝、祝典、儀式、行事等要するに同条二項にいうところの「宗教上の行為」一切が含まれると考える。同条三項の「宗教的活動」を右の如く広く解すべきことは、前記第二の三１、「制度的保障としての政教分離原則」の項で詳説したところの政教分離の原則の趣旨及び同項の「その他いかなる」という文言に照し自明であろう。
また前記第五３、４、で述べたように「儀式」そのものの性質からしても、そこでは「お説教をするわけではないが、やはり人々の宗教心を揺り動かしその感化に役立つもの」であり、それは外ならず被控訴人側の鑑定意見がいうところの積極的な要素を帯有しているものなのである。
思うに「宗教上の行為」と「宗教的活動」とを区別する見解は全く形式論理にすぎず、「宗教上の儀式」の名の下に国または地方公共団体と特定宗教との結びつきを許す結果を招き、政教分離の原則を潜脱しようとするものであり許されない。原判決が右の被控訴人側の鑑定意見と同様の解釈を採用したものか否か明確ではないが、本件地鎮祭が宗教的行事に属するとしながら宗教的活動ではないと認定し、憲法二〇条三項に違背するものではないとするのであれば、原判決は同条項の解釈を誤つたものといわなければならない。
２、本件地鎮祭は憲法二〇条三項の「宗教的活動」に該当する。本件地鎮祭は神社神道における「雑祭」の一であり、「宗教上の儀式」即ち「宗教的活動」に該当する。このことは既に前記「地鎮祭は神社神道における宗教的活動である」の項において詳説したとおりである。
なお本件地鎮祭を主宰した神職ｈは宗教法人大市神社の代表役員であるが、同神社の設立の目的は次のとおりである。即ち「本神社は大市比売命を主神として一四柱を奉斉し公衆礼拝の施設を備え神社神道に従つて祭祀を行ない、祭神の神徳をひろめ本神社を崇敬する者及び神社神道を信奉する者を教化育成し社会の福祉に寄与しその他本神社の目的を達成するための財産管理その他の業務を行なう」本件地鎮祭が大市神社の右目的活動であることは明らかである。３、「強制」の有無は政教分離の原則の要素ではない。「宗教上の儀式」と「宗教的活動」とを区別する被控訴人側鑑定人ｋの意見によると、国または地方公共団体は国民の参加を強制しなければ「宗教上の儀式」を行なうことができるとする。
しかし乍ら政教分離の原則は前記第二の三、２、「政教分離の原則の独自性」の項で指摘した理由により、行政主体が宗教行為を行なうこと自体を禁止するのであるから、憲法二〇条三項違背を主張する時は「参加の強制」の有無を主張立証することを要しないと考える。この点で一九六二年のエンゲル対バイターレ事件（公立学校の教室での祈りの事件）の米国昀高裁判所の判決を採用しよう。右事案では、教育委員会側はいやな生徒はお祈りの言葉に唱和しないでよいということになつていたことを挙げ、そこには何らの強制の要素はなかつたのであるから政教分離の原則違反にはならないと主張したが裁判所は、その主張を退けて政教分離の原則違反になるか否かの場合には、強制の要素があるかないかは全く問題にならないことを強調している。
４、「国及びその機関の意義」
憲法二〇条三項の主体は条文上「国及びその機関」であるが、「地方公共団体及びその機関」も右条項の主体であることは明らかである。蓋し憲法が第八章において、地方公共団体を地方行政についての公権力主体として認めている以上、公権力に対する人権の保護を定めた基本的人権に関する第三章の規定及びこれに関連する規定については当然国と同様公権力の主体である地方公共団体を含めて解釈すべきである（もしそのように解さなければ地方公共団体による人権侵害が認められることになり全く不合理である）。ｐ鑑定人は以上の趣旨から右の国に関する規定につき地方公共団体及びその機関にも包括的に準用されると鑑定したがまことに妥当である。
ちなみに憲法二〇条三項（一項後段についても同様）の「国及びその機関」の解釈については、「地方公共団体及びその機関」を含むと解するのが憲法学上の通説であり、ほとんど異説をみない。
三、憲法二〇条一項後段違背
憲法二〇条一項後段は、いかなる宗教団体も、地方公共団体（前記第五の二４参照）から特権を受けてはならないと宣言している。
ここにいう「特権」の中には、政治的経済的、社会的諸関係におけるあらゆる特別な利益が含まれるものと解する。蓋し、前記第二の三、２「政教分離原則の独自性」の項で述べたところの同原則の目的に照し当然の帰結である。ところで宗教上の儀式としての起工式・上棟式などは、神社神道のいわゆる専売特許的なものでなく、仏教（特に真言宗はこれを重視している）及びキリスト教など他宗教・宗派の方式によつても、世上、広く行なわれていることは前記第五の一、５「原判決の地鎮祭習俗論は歴史的事実の誤認に基くものである」の項で指摘したとおりである。しかして前記第五の二、２「本件地鎮祭は憲法二〇条三項の「宗教的活動」に該当する」の項で明らかにしたように、右各宗教・宗派による起工式は、当該宗教団体の設立の目的である宗教活動・宗教の教化宣伝の機能を果すものである。
してみれば、地方公共団体が、その名において挙行する起工式を宗教団体（神社が宗教団体であることは前記第五の一１で述べた）の職員（宮司は神社の職員である。後記第六の二、１参照）に主宰させその費用を支出することは、社会的関係において、また後記第六の四で述べるような経済的関係において宗教団体に特権を附与することになるのであつて、憲法二〇条一項後段違背の謗りを免れない。本件支出金は右憲法の条項に反して挙行された起工式の費用として支出されたものであり違憲・違法な公金支出といわざるを得ない。
四、結論
右に述べた理由により、本件地鎮祭の挙行は憲法二〇条三項及び一項後段に違反し、また後に述べるとおり同条二項にも違反する違憲違法な行為である。従つて地方公共団体の公金の支出を制限する憲法八九条の適用をまつまでもなく、右宗教上の儀式のための本件公金支出は右各条項に違反する違法な支出といわなければならない。
第六　本件公金支出は憲法八九条に違背する。


原判決は、本件地鎮祭を習俗的行事と解したうえ、支出金の額が少額であることを挙げ（供物青物代三六六三円、初穂料四〇〇〇円）、また特に神職に支出した初穂料四〇〇〇円は神職個人の役務に対する報酬の意味を有するに過ぎないと認定し、本件公金の支出は特定の宗教団体を援助するための支出とは云えないから、憲法八九条ないし地方自治法一三八条の二に抵触する違法な支出と目することは困難であると判示する。
本件地鎮祭を習俗的行事とする右判示が誤りであることは既に明らかにしたが、本件公金支出の性質決定に関する原判決の判断もまた誤りである。以下その理由を詳論する。
一、本件支出金の額及び性質と政教分離の原則
政教分離の原則は、前記第二の三、２「政教分離原則の独自性」の項で述べたように、国・公共団体が宗教行為を行なうこと自体を禁止する。しかして政教分離の原則に関する米国判例理論によれば「いかなる宗教上の活動または組織であれ－それらが何とよばれようとも、またそれが宗教を教え実践するについていかなる形をとろうとも－これをサポートするようななんらの租税も、また、それがいかなる額であつても徴収されてはならない」とされている。納税者の納める税金がその人の信じない、あるいは反対する宗教の維持発展のために使われることは自分の信じない宗教のために、税金をもぎとられるということであり、その人の宗教的自由に対する重大な侵害になることを強調した判例も存する。また公立学校の教室での聖書朗読事件（Ｓｃｈｏｏｌ　Ｄｉｓｔ．ｏｆ　Ａｂｉｎｇｔｏｎ　Ｔｗｐ．ｖ．Ｓｃｈｅｍｐｐ．３７４　Ｕ．Ｓ．２０３，１９６３）におけるダグラス裁判官の補足意見は「州が教会に対し、その厳密な意味で宗教的な活動について財政支出しようと、他の活動について財政支出しようと、すべて同様に違憲である。組織は不可分の一体であり、それは、自らの信者以外のものの醵金によつて、そのどの部分に関して増強されようと、その布教ないし信者獲得活動において増強されることになるのだから」と述べている。要するに宗教的価値を、それを信ずる者の純粋に自発的な財政寄与の基礎の上にのみ認めようとするのであり、いかなる額、いかなる形における国家の援助に対しても潔癖に拒否反応を示すのが政教分離原則に関する米国の判例思想である。
わが国における政教分離原則は比較憲法的には米国憲法におけると同様の類型に属するものであり、右米国判例理論は日本国憲法の解釈にそのまま妥当するものと考える。
原判決は、本件支出金は、神職の労務に対する報酬だから政教分離の原則とは無関係である、額が少額であるから問題にならないかのように判示しているが、そのような公金支出の名目・形式や額の如何が問題なのではない。地方公共団体が自らの意思に基づいて、特定の宗派に依頼して、公有財産の上で市職員を勤務時間中に従事させて宗派的な宗教行為を行なわせたということが問題なのである。その結果支払われた金員がどんな少額であろうと、それが公金であることに変りないし、それが公金の支出であれば、右米国判例がいうように、納税者から、その信じないまたは反対する宗教のために税金を無理にとりたてるという効果をもつものであることは変りない。前記第二の三、１「制度的保障としての政教分離の原則」の項で述べたように同原則を宣言した憲法八九条は、同二〇条一項の信教の自由の制度的保障であることを想起すべきである。
二、本件初穂料は、神社に対して支払われたものと解すべきである。本件初穂料四〇〇〇円は、神職個人に対して支払われたものではなく宗教団体である神社に対して支払われたものと解すべきである。
原判決は本件初穂料四〇〇〇円は神職の役務に対する報酬の意味を有すると判示し、それは特定宗教団体に支払われたものではないとする模様である。しかし乍ら右判示は次の各事実に照し誤りである。
１、本件地鎮祭を主宰したｈの地位
津市が本件地鎮祭の主宰を依頼したｈは宗教法人大市神社（包括団体である宗教法人神社本庁に属する）の代表役員である。
ところで宗教法人「神社本庁」の内部の定めによると神社の代表役員には神社の職員（神職）の内昀高の地位にある宮司が当ることとされている。これによると右ｈは大市神社の代表役員であるとともに宮司である。
２、津市は、本件地鎮祭の主宰を、同市において昀も社格の高い大市神社の宮司であるｈに対して依頼したのであつて、ｈ個人に依頼したのではなかろう。このことはｐ鑑定人が指摘するように「宮司というものが神社を基盤にしないで存在しうるかという疑問」を提起して考えれば自ら明らかである。従つて右地鎮祭の初穂料は事柄の性質上宮司（代表役員）であるｈに支払われるべきものである。３、一般に神饌料とか初穂料とかを払うとき、支払者個人が宮司個人に支払うものと認識すると否とを問わず、右金員は宗教法人である神社に帰属すると解すべきである。
（一）　宗教法人も責任役員の個人的な宗教活動を予定していないし、また宗教法人の非課税措置に関する所得税法、法人税法或は地方税法（固定資産税）の規定も宮司個人が宗教活動をして収入を得るということを前提としていない。（二）　神社本庁規程類集（甲第五二号証）八九頁「職員給与規程」によると、宮司はその等給により、一定額の給与を所属神社庁または神社において支給されることになつている。
また同集五二頁「神社財務規程」第八条及び五九頁の予決算科目一覧表によると「神饌料及び初穂料」は神社収入として計上される。
右事実を合せ考えると、初穂料は神社に支払われる性質のものであり、宮司個人の収入（給与）とは区別される建前になつていることが明らかであろう。この点で宗教法人法一八条の五項が代表役員の責任について「その保護、管理する財産については、いやしくもこれを他の目的に使用し、又は乱用しないようにしなければならない。」と規定されていることを注意しなければならない。初穂料など、神社活動から得た収入を宮司個人の収入とすることは責任役員である宮司が管理する財産を乱用することにもなるのである。
以上の諸点に照し本件初穂料は宮司個人に対してではなく「宗教上の団体」である宗教法人大市神社に対して支払われたと解するのが妥当である。
三、供物青物料（神饌料）の支払について


神道による地鎮祭では、供物をあげること自体が儀式の中の一つになつており、それは地鎮祭に必要不可欠なものである。従つてそれが現物で支給されたか金銭で支給されたかは問うことなく、これに要した費用は神社に対して支出されたものであり、神社の収入と解してよいと考える。この点で初穂料の支出と性格を異にするものではない。
四、本件支出金は、宗教団体の利益のための支出に当り憲法八九条に違背するものと解すべきである。
原判決は本件支出金は特定の宗教団体を援助するための支出とは云えないと判示する。また佐藤鑑定人は、憲法八九条が制限しているのは補助金・助成金という形での支出であるかのような意見を述べ、本件支出金について「神社の実際のことはよく知らない」旨前置きしながら、これを補助金・助成金とみることはできない旨の意見を述べた。しかし乍ら次の各事実に照し、本件公金の支出は憲法八九条に抵触するものと解するのが妥当である。
１、憲法八九条は「宗教上の組織若しくは団体」の「使用、便益若しくは維持」のための公金支出を制限する。思うに右文言中宗教上の「組織」と団体を区別し、また「使用、便益若しくは維持のため」という各語の個別的な意義を詮索するのは本条の正しい解釈とは云えないと考える。本条の趣旨は、宗教上の組織であろうと団体であろうと要するに公の財産を宗教に関係ある事業ないし活動に支出しまたは利用せしめてはならないのであつて「組織」と「団体」とを区別する実益はない。また「使用、便益、維持」のための支出というのも、要するに、「宗教上の組織・団体の利益のための支出」というほどの意味をもつに過ぎないと解する。換言すれば「使用、便益若しくは維持」というのは「利益のための支出」の例示的表現方法であり、前出の「宗教上の組織若しくは団体」という表現とも軌を一にしているといえよう。本条の文言に関するこのような解釈は本条が政教分離の原則を宣言したものであり、憲法二〇条の信教の自由を補強するための原則的規定である事に立脚したものである。原則規定はその趣旨に反しない限り可及的に拡張解釈すべきであり、例外規定の如く余り厳格にこれを解釈すると、原則がくずされ、憲法の精神を生かすことができなくなるばかりか、脱法行為を許容することになりかねない。政教分離の原則を宣明した憲法の精神を生かすためには本条項の文理に余りとらわれてはならないと思う。
２、本件公金の支出は宗教団体に対する助成金・補助金ではないから本条に抵触しないとの意見は誤りである。神社は収益事業を行なわないのが建前であるから、神社財政は、本件の如き初穂料、神饌料というような金品の受領または賽銭、寄付金などにより維持されているのである。初穂料、神饌料の支出は、特に積極的な意味をもつものでないにせよ、宗教団体である神社の維持を主要の目的とするような支出の性格をもつものである。前記第六の二、３、（二）で指摘したように初穂料・神饌料が神社予決算処理上神社収入として取扱われていることも、これらが神社の利益のための支出であることの一証左である。更に前記神社本庁規程類集三八頁「負担金賦課徴収規程」第四条九条によると、各神社は各都道府県にある神社庁に、各神社庁は神社の包括団体である宗教法人神社本庁へ、それぞれ負担金を上納しているのであつて、各神社は右負担金を神社収入から支出しているのである。また前記第六の二、３、（三）で指摘したように宮司の給与は神社収入から支出される。これらの事実を合せ考えると初穂料・神饌料などは補助金や助成金という形をとるものではないが、やはり神社の利益のために支出される性質のものといえよう。なお右規定類集九頁「宗教法人神社本庁庁規」第四九条は神社本庁の経費は負担金から支弁する旨規定しており、全国各都道府県の神社から上納される負担金（神社収入）は神社の包括団体法人である宗教法人神社本庁の利益のために用いられているということになる点も看過できない。
五、結論
初穂料・神饌料（供物青物料）は右にみた如く、宮司個人に対してではなく、神社に対して、神社の利益のために支出されたものとみるべき性質のものである。また政教分離の原則は、要するに公金を宗教団体に支出し、以つて国、公共団体と宗教とが結びつくこと自体を禁止しているのであり、支出金額の多少は問題にならない。
以上の次第であるから本件支出金が憲法八九条に違背し違憲、違法に支出されたものであることは明らかである。
第七　地鎮祭をめぐる行政実例等
一、被控訴人の援用するｎ鑑定意見は幣原喜重郎や尾崎咢堂の国会葬等の例をあげて国が宗教儀式をした先例とする。然し右鑑定意見はその後に行なわれた吉田茂の国葬が無宗教で行なわれ政教分離原則が明確にされた事例を故意に無視するものである。思うに葬儀のように故人の意思が問題とされる場合でさえも政教分離原則は厳守されなければならないのであり、ましてや地鎮祭、上棟式を国や公共団体が主催することは絶対に許されるべきではないと考える。また同鑑定人は行政実例は本件の如き地鎮祭を国・公共団体が主催してもよいとしているかのように述べたが、むしろ、行政実例は次のとおり、右鑑定意見とは反対の態度をとつている。二、昭和二〇年一二月一五日ＧＨＱからいわゆる「神道指令」が発せられ、従来の国と神道との結びつきが、厳格かつ全面的に断ち切られた。右神道指令は第一項において、国家と神社神道の完全な分離を命じ、第二項は、神道を含むあらゆる宗教を国家から分離することを指示して、神社神道が今後は民間の一宗教として存続できることを明らかにした。神道指令の中心点は、国家神道の廃止を主眼とする徹底的な政教分離の実施にあつた。神社神道は、いろいろな形態で又、あらゆる部面において国と結びついていたから、国家神道を廃止するためには、一片の方針の指示だけでなく細かな具体的措置が必要であつた。そこで神道指令は、神社神道に対する国家・官公吏の特別な保護監督の停止、公けの財政的援助の停止、神社主管官庁たる神●院の廃止、神道的性格をもつ官公立学校（たとえば皇学館大学）の廃止、一般官公立学校における神道的教育の廃止、教科書からの神道的教材の削除、学校、役場等からの神棚等の神道的施設の除去、官公吏・一般国民が神道的行事に参加しない自由、役人の資格での神社参拝の廃止等極めて具体的な各措置を明示したのである。
このような国家と神道との分離政策は、前述の政教分離の原則、信教自由の徹底という近代憲法の大原則からみて、又なかんづく日本において、戦前戦中において国教制のために、信教の自由を初めとする人権の侵害が甚しく、かつ、それが軍国主義日本を育成していつたという経緯にかんがみるとき、まことに適切かつ妥当な措置であつたといわなければならない。


このような厳格な政教分離原則は昭和二二年五月の日本国憲法施行によつて、憲法上裏打ちがなされ、恒久的に制度化されたのである。以上のような政教分離政策は、政府の行政指導、行政実例にも端的に表われた。今、神道式の儀式（たとえば、慰霊祭、公葬、地鎮祭）についてみると次のとおりである。
三、まず昭和二一年一一月一日発宗第五一号地方長官宛、内務文部両次官通達「地方公共団体は公葬その他の宗教的儀式及び行事はその対象の如何を問わず今後は挙行しない」とし、ただ僧侶、牧師等の参加なしに行なわれる、即ち宗教的儀式を伴わない殉職者の慰霊祭などを例外として挙げている。
さらに、昭和二三年二月一四日文部省宗務課長通牒地宗第一五号によると、国公立学校の校舎その他公の建造物の地鎮祭・上棟式・落成式などを、国またはその機関が主催することは避くべきであり、また、建築業者など民間人や民間団体が主催するこれらの儀式でも、公の建造物やその敷地で行なつたり、公務員が公の資格で参列して玉串をささげたり、公金から祭典費を支出してはならないとされた。要するに行政実例は政教分離原則の徹底という前記神道指令の方針に沿つているのである。尤も「公共建築物およびその敷地で行なう地鎮祭上棟祭等について民間の建築業者等が主催する場合、公金の支出や官公吏等が公的に参列することなど公的要素を導入することなく、当該事業者の責任において行なうのであればさしつかえない」としたものもある（昭和二四・五・六文部大臣官房宗教課長の都道府県教育局長宛回答）。しかしこの場合でも公金の支出や公務員の公的な参列は認めていないのであり、特に国や公共団体自らが主催する地鎮祭等は厳に禁止していることに変りはない。
その後、また、昭和二八年一一月九日自行行発第三一四号土浦市役所総務課長宛行政課長回答は「例年の市民の祭礼の際市長名で神饌幣帛料（金一〇〇〇円程度）を支出することは地方自治法旧第二三〇条に抵触する」とした。さらに市が主催し、各公共施設内（土地）において公共建築又はプール等の新設の際における神式により地鎮祭の執行の合法性に関する奈良県総務部長からの問合せに対し自治庁行政課長は「設問の行事が宗教的活動として行なわれるものならばできない」旨回答している（昭三六・一一・二七自治庁行発第七二号）。右にみてきたように行政実例は一貫して国や公共団体が地鎮祭等の宗教的儀式・活動を主催することは政教分離の原則・信教の自由に反し違憲であるとの態度をとつているわけである。
四、前記ｎ鑑定人は、またｒ法制局長官が国会答弁で「起工式等も既に日本の古来の習俗ということになつている」旨述べた事実を援用し、また被控訴人は昭和四五年六月一九日付佐藤首相の回答を被控訴人側に有利な証拠として提出した。右首相回答は、本件住民訴訟が昀終段階に達した頃に意図的になされた藤波孝生（同人は津市の存する三重県選出衆議院議員であり、神道政治連盟に所属する）の質問に対する回答である。しかし同回答は、内閣法制局が、主管部局である文部省文化庁宗務課と協議して一ケ月余にわたり慎重に検討して作成したものであり、次のように述べているに止まる。即ち右質問者が「国又は公の機関が社会習慣上一般に認められている宗教儀式を行なうことは、必ずしも憲法二〇条に違反するものでない。ただし、その儀式への参加強制は何人に対しても許されない」との解釈の当否について、「国家施設造営の場合の起工式等の神式行事」をあげたのに対し、首相回答は「宗教にその起源を有する行為であつても、今日、その行為が広く一般国民の間において宗教的意義のあるものとして受け取られず単に社会生活における習俗となつているようなものについては、国またはその機関がそれを行つても、憲法二〇条の趣旨に違反するものではないと考える。」と云うのみで、質問者が例示した〃起工式の神式行事〃については直接答えようとせず、それが今日単に社会生活における習俗となつているかどうかの判断を留保している。右回答は地鎮祭即習俗とする被控訴人の本訴における主張に沿うものでもなく、むしろ、今日でも、宗教的意義を有する行事は、それがいかに社会生活上一般に認められていようと、国または公の機関がそれを行なうことはできないとの趣旨をもつものと解されるのである。なお、従来の行政実例に加え、この政府の統一見解に照してみると前記ｒ法制局長官の答弁は同人の個人的見解に過ぎないことは明らかであろう。
要するに神道式地鎮祭に関する先例・行政実例等についての被控訴人の主張はいわゆる我田引水の主張と云わなければならない。
第八　慰藉料請求
一、憲法二〇条二項は、何人も地方公共団体により（前記第五の二、４参照）、宗教上の儀式に参加することを強制されない旨宣言する。被控訴人は、昭和四〇年一月七日、津市代表者市長名を以つて控訴人に対し憲法二〇条三項に違背する本件地鎮祭の招待状を郵送して、これに参加するよう求め、当時同市の特別職の地方公務員・市議会議員の地位にあつた控訴人をして同月一四日、右地鎮祭への参加を余儀なくさせて憲法二〇条二項が保障する控訴人の信教の自由を侵害し、かつ、同人に侮辱を与え、よつて精神的苦痛を加えた。右慰藉料は金五万円を相当と考える。
二、原判決は、本件起工式は津市の内部的な行事（私的行事）でありこれに出席すると否とは被招待者の自由意思に委ねられていることは余りに明白であり、このことは原告が市会議員の地位にあると否とにかかわりないものというべきであるという。


右判示は、憲法二〇条二項の「強制」の意義を国家賠償法一条一項にいう「公権力」を以てする命令・強制と同質のものととらえているもののようである。しかし乍ら右憲法二〇条二項の「強制」を人身の自由を侵害するような、ないしは法律上の義務を課するような性質のものに限定し、これを狭義に解することは誤りである。思うに地方公共団体が宗教上の儀式を主催する場合市長からこれに参加するよう求められた当該公共団体の職員は勿論、本件控訴人のような特別職の地方公務員の地位にあるものも、特段の事情のない限り、好むと好まざるとに拘らず右招待に応じなければならない社会的立場にあるといえる。若し同人らが右参加を拒否すれば事実上社会的不利益を蒙らないとも限らないからである。精神的自由を保障する憲法の右条項は右のような（国家賠償法上のいう公権力の行使による命令、強制に該当するに至らない）精神的強制をも排除せんとする趣旨のものであると解すべきである。蓋し憲法が何人に対しても宗教儀式への強制参加を禁じたのは、明治憲法下において公務員のみならず一般人に対しても、いろいろな形で、とりわけ精神的社会的圧迫によつて神道的な儀式や、行事に参加することが事実上強制されるに至つたことに鑑みてのことである。この場合でも右儀式に参加しないで済ませることもできたのであつて、只、神道が国教とされていたためにそのことによつて社会的に不利益を蒙るのではないかとの懸念ないし精神的圧迫を感じ、換言すれば精神的強制を受け右儀式に已むなく参加するのが一般であつた。これについてｐ鑑定人は自らの経験を次のとおり述べている。
「かつて私戦時中まだ中学生でございましたけれども、アツツ島玉砕のときに、是非共氏神様の前で戦勝祈願をするから出て来いという町内からの、そのころは指令といつておりましたけれども、何というのか、やはり今式に考えれば招待だと思います。当日、私、かぜをひいてだいぶ熱がありましたけれども行かなければまああとがこわいと申しましようか、いろいろな影響がございますので、別にその意味で腕力で強制されたわけでも何でもありませんけれども、精神的な強制というものが加えられた、こういう事態を二〇条はおそれているのです。」右ｐ鑑定人の述べるとおり、憲法は正にそのような不安を排除するために「信教の自由は何人に対してもこれを保障する」（二〇条一項前段）との基本規定の外にとくに「何人も宗教上の………儀式又は行事に参加することを強制されない」（同条二項）との具体的な規定を置いたのである。したがつて右条項の「強制」を公権力の行使による命令ないし強制に限定して解釈するのは、この条項の目的の本質を見誤まり、その存在意義を没却させる誤つた考え方といわなければならない。本件地鎮祭において控訴人が右の意味の「強制」を加えられたことしたがつてそれによつて同人が精神的損害を蒙つたことは否定し得ないところである（前記第四の三、６参照）。
三、控訴人は、多数の市民から選挙された市議会議員たる職にあつたものである。市議会議員は、当然に市の各般の行政について市民の利益の害われないよう注意監視を尽す職務上の義務がある。とくに少しでも憲法に違反し、あるいは法令に違背する疑いのある行政の執行については、監督を怠らない注意義務が存する。ところで市が憲法に違反する特定宗教の儀式を行ない、それに対し、信仰・信条においてそれに合致しない者が出席を余儀なくされるとすれば当該本人にとつては、それによつて大いなる侮辱を受けた感をもつことは当然である（前記第四の四、４参照）。
本件地鎮祭において控訴人は、右のような職責上の義務により自らの信条に反し、憲法違反と確信する儀式に参加することを余儀なくされたのであるから控訴人は主催者代表者たる被控訴人から右の意味における侮辱をうけたことが明らかである。
四、控訴人は、右に述べた理由により精神的損害をうけたのであるが、もとより右損害は無形のものであり、その算定は困難である。しかし、右儀式の違法性強度なること等諸般の事情に鑑み少なくとも金五万円は下らないものと思料する。
第九　結語
以上、事実上、法律上のあらゆる点にわたり、本件地鎮祭の挙行、したがつて本件公金支出の適憲、違憲、適法違法について検討してきたが、いずれの面からみても、それが憲法二〇条三項、一項後段、二項、八九条の定めに違背するものであることが明らかとなつた。したがつて、右公金支出の支出命令権者であり（地方自治法二三二条の四第一項）かつ、津市の首長として、市政の昀高責任者（同法一四七条）である被控訴人は、右違憲違法の支出を、地方自治法二条一五項前段（地方公共団体は、法令に違反してその事務を処理してはならない）及び一三八条の二（普通地方公共団体の執行機関は………予算その他………公共団体の事務を、自らの判断と責任において、誠実に管理し及び執行する義務を負う）の定めに違反して支出したものであるから、控訴人は被控訴人に対し、地方自治法二四二条の二、一項四号により津市が蒙つた損害金七六六三円及びこれに対する昭和四〇年五月六日以降完済まで年五分の割合による遅延損害金の支払を求め、また被控訴人は右地鎮祭を敢えて挙行したうえ、控訴人をしてこれに参加せざるを余儀なくさせ、よつて同人の信教の自由を侵害し精神的苦痛を与えたものであるから、民法七一〇条、四四条により慰謝料金五万円及びこれに対する昭和四〇年一月一四日以降完済まで年五分の割合による遅延損害金の支払を求めるものである。
冒頭に述べたように、本件訴訟は一地方公共団体が挙行した地鎮祭という一見些細な事柄を争つているように見受けられるが、そこには過去における神社神道にみられるような宗教と国・公共団体との特別な結合関係を、いかなる宗教に対してももつことを禁止した憲法秩序にかかる重要な問題が潜んでいるのである。日本国憲法は明治憲法の政教一致主義の下で信教の自由が甚しく侵害されていたことをかえりみ、政教分離を採用したのであつたが、その後の経緯をみるに憲法が変革しようとしたところのものを元に戻す風潮が生じていることを見逃すことはできないのである。
このような社会的事実を前提とするとき、地鎮祭といういわば日常的な宗教上の儀式により、地方公共団体と宗教とが関係をもつことは、国・公共団体の宗教に対する中立性を破るものとして厳しく排斥されなければならない。我々は過去の苦い経験を通して国家の非宗教性を確立した憲法の精神を貫かねばならないのである。かつて米国において、公立学校の教室でバイブルの一節を読むことの違憲性が問われた事案で、クラーク昀高裁判所裁判官は、それを違憲として次のように述べた。「本件における政教分離の原則の侵害は、滴る水であるかもしれないが、これは
まもなく奔流する怒濤になるであろう」


「短い聖書の一節の朗読ならよいではないか、とか、宗派色に偏らない聖書だからいいではないか、とかいつて、国家の宗教に対する中立性を一つ崩したら、後は次々に、歯止めなく崩れが進行して了う。ことは原則に関することがらなのであるから、侵害の程度を問わず、それをその昀初の経微な段階において阻止鎮圧しなければいけない」ということを強調しているのである。これはわが国においてもそのまま妥当する貴重な警告であると考える。
宗教の自由は、歴史的に見て、自由権のカタログにおいて、花形的地位を占める。それは、文字どうり、すべての人権宣言で定められている。裁判所は歴史現実に思を致し、控訴人及び参加人らの住民自治に基く本件住民訴訟に真摯にこたえ公正な判断を示すべきである。
（被控訴代理人の陳述）
控訴人主張の事実中、被控訴人従前の主張に反する部分は全部争う。本件起工式又は地鎮祭は、日本国憲法二〇条三項に定める宗教的活動又は宗教教義の宣伝を目的とする行為ではない。本件地鎮祭は古来、諸種の変遷はあつたが、社会的儀礼或いは習俗的行事の一つにして宗教的行動ではないから、何ら違憲違法でない。
（証拠関係）（省略）
理　　　由
第一　控訴人の損害補てんを求める請求に対する判断
一、本件の事実関係
（一）　当事者間に争いのない事実
（１）津市が昭和四〇年一月一四日津市体育館起工式（以下単に「本件地鎮祭」という）を同市＜以下略＞所在の建設現場において挙行し、控訴人が津市議会議員として被控訴人から招待を受け、これに参列したこと、（２）右地鎮祭は、津市教育委員会教育課体育係長ｉを進行係として、宗教法人大市神社宮司ｈら四名が神式に則り、修祓、降神の儀（一同起立、磬折）、献饌、祝詞奏上（一同起立、磬折）、清祓の儀、刈初めの儀、鍬入れの儀、玉串奉奠、撤饌、昇神の儀（一同起立、磬折）の式次第により儀式を行なつたものであること、（３）しかして右地鎮祭の経費は、これよりさき昭和三九年一二月五日津市議会において可決され、その後同四〇年三月二二日体育施設費に神職の謝礼金四〇〇〇円を新たに報償費として計上し、同額を需要費から減ずる補正予算が可決されたので、被控訴人が津市長として、右神職に対する報償費金四〇〇〇円、供物代金等金三六六三円合計金七六六三円の支出を命じ、そのころ支出官たる収入役をして支出させたこと、（４）そこで控訴人は、津市の住民として、同年一月二二日右公金の違法な支出について、地方自治法二四二条一項の規定に基づき監査請求をしたところ、同年三月一日津市監査委員より津市の行なつた地鎮祭は適法であり、前記公金の支出も違法ではない旨の通知を受けたこと－以上の事実は当事者間に争いがない。
（二）　本件地鎮祭について
前記争いのない事実に成立に争いのない甲第四号証、第七号証の一、第四五号証の一ないし四、第四六、第四七号証、第四八号証の一ないし一四、第五三号証と原審証人ｈ、同ｉの各証言および当審における控訴人本人の供述を総合すると、次の事実が認められる。
（１）　当日、本件地鎮祭の挙行された津市＜以下略＞所在の体育館建築工事現場には、会場入口に「津市体育館起工式々場」の看板が掲示され、控訴人はじめ参列者は、それぞれ式場入口で受付を経た後、市職員より奉書にて柄をまき水引をかけた柄杓で手に水をかけられ、身を清めるいわゆる「手水の儀」（神道における昀小限度の禊の意味）をした後、式場に入つた。
（２）　式場には、天幕が二つ張られ、手前の天幕の下には参列者用の椅子が並べられ、奥の天幕は周囲に紅白の幔幕を張り、四隅に笹竹（斎竹）を立て、三方に注連繩が引きめぐらされて祭場が設けてあつた。そして、右祭場の奥正面には●（神籬）をのせた白木の机の祭壇を設け、その前面に青物等の供物（神饌）をのせた三方がおかれ、祭壇に向つて左手前の机には玉串が、また右手前の机には●、鎌、鍬の祭具がのせてあつた。さらに左手前には枯草を植えた盛砂があり、その前方に前記のような地鎮祭の作法順序を記載した式次第が掲示されてあつた。（３）　右土地の氏神に当る宗教法人大市神社（代表役員ｈ、包括団体たる宗教法人神社本庁に属する）は、津市係員より地鎮祭の儀式を執り行うよう依頼を受けてこれを承諾し、当日、ｈ宮司以下四名の神職がいずれも衣冠束帯を着用して出席し、ｈ宮司が斎主となり、その他の神職が斎員となつて、それぞれ右儀式を厳粛のうちに執り行なつた。
主催者である津市は、被控訴人市長名義をもつて、同年一月七日予め三重県知事、三重県議会議員、津市議会議員（控訴人を含む）、津商工会議所会頭、自治会連合会長、婦人会役員など地元有力者および援助を受けた国の行政機関にそれぞれ招待状を発して本件地鎮祭への臨席方を案内していたので、当日来賓として約一五〇名の参列者および工事責任者が出席し、前記ｉは進行係を、その他の市職員数名は、それぞれ受付又は案内係をつとめた。


（４）　本件地鎮祭は、当日午前一〇時より前記式次第に従つて始められ、右神職四名主宰の下に神社所有の祭具を用いて次の神事を行なつた。修祓の儀（神職が参列者一同の前に進み出て●の枝を打ち振り、一同の罪穢をはらいのける儀式）、降神の儀（神職が祭壇の前へ出て礼拝し、祭壇の神籬に大地主神及び産土神である大市比売命等の神霊を招き降す儀式）、献饌の儀（神職が神饌である青物等の供物を供える儀式）、祝詞奏上（斎主が祭壇の前に進み出て神霊に対し本件工事の無事安全を祈願する祝詞を読み上げる儀式）、清祓の儀（敷地をはらい散供を行なう儀式）、刈初めの儀（被控訴人市長が盛砂の上に植えてある枯草を鎌で刈る動作をし、荒地を切り開く儀式）、鍬入れの儀（工事責任者が盛砂に鍬を入れて荒地を平にする儀式）、玉串奉奠（被控訴人市長、市議会議長らが順次祭壇の前に進み出て神職から渡された●の枝（玉串）を奉つて拍手拝礼する儀式）、撤饌の儀（神饌を撤する儀式）、昇神の儀（神々に天へ帰つてもらう儀式）（５）　参列者一同拝礼して午前一〇時四五分ころ滞りなく地鎮祭を終え、しかる後予め西隣りに設けられた祝賀会用天幕へ行つて祝宴（神道では直会という）をした。控訴人は市議会議員として右儀式に参列したものの、予てより右のような方式で地鎮祭の行なわれることに反発し、拝礼をしなかつたのみならず、後日の証拠蒐集のため適宜写真を撮影したりなどしていた。
（６）　津市では、右地鎮祭の挙式並びに祝賀会費用として、後日、神職に対する報償費（初穂料）金四〇〇〇円及び供物料（神饌料）金三六六三円を含み、合計金一七万四〇〇〇円の公金を支出した。
（三）　前記認定の事実関係からすると、本件地鎮祭は、津市（代表者市長被控訴人）主催の下に、宗教法人大市神社宮司ｈが斉主となり、その他の神職三名が斎員となつて、大地主神、大市比売命等の祭神を祭り、神社神道固有の儀式に則り挙行された祭祀であつて、津市はこれを公の行事として行なつたものであり、被控訴人市長は地鎮祭の挙式費用（神職に対する謝礼金並びに供物料）として、津市の公金七六六三円を支出したものであることが明らかである。
二、本件地鎮祭の宗教性の有無について
控訴人は、本件地鎮祭の挙行及びこれに伴う公金支出が違憲、違法である旨主張するので、その前提として、まず地鎮祭の意義、沿革、変遷等について検討する。成立に争いのない甲第一、二号証、第四号証、第七号証の一、第四一号証、第五四号証の一、乙第一、二号証に当審鑑定人ｏ、同ｍの各鑑定意見を参酌すると、次の事実が認められる。
（一）　地鎮祭の意義、沿革等
（１）　地鎮祭の意義、名称
地鎮祭（「とこしづめのまつり」とも訓む）とは、神社仏閣、宮殿、官公署、校舎、一般住宅、その他各種建物の新築又は各種土木事業を開始するに当り、その土地の神を祭り土地の平安堅固、工事の無事安全等を祈願する儀式である。元来、仏教（真言宗）から生じた名称であつて、平安時代末頃より地鎮祭の呼称が固定し現在に至つているが、一般には地祭、起工式と称えられ、伊勢神宮では逆に鎮地祭と称している。また古くは、鎮祭、地勧請、地曳之式礼ともいわれた。仏教各宗派特に真言宗、天台宗、日蓮宗、曹洞宗、浄土宗では地鎮式又は起工式といつて天神地●等の来臨を請い工事の安全、建物の繁栄と仏法の発展を祈願し、キリスト教では、プロテスタント（新教）、カトリック（旧教）を問わず、造物主である神に対して工事の安全等を祈●する同様の儀式を起工式又は定礎式といつている。
（２）　地鎮祭の起源、変遷
もともと、日本古代における宗教の発生は、原始信仰から始つて神道の原初的形態が形成されたのである。地主神、土地の霊を祭る産土神信仰は、原始信仰における自然崇拝より発達した精霊信仰における霊の観念を基盤とし、初期神道において形成された神観念の一つである。従つて、遠い古代から地鎮祭という固定した名称はなくとも、建物を建築するに際し、土地の神霊を祭る宗教的儀式が行なわれ、特に神社の宮地、宮殿の宮地を鎮める祭儀を起源とした。中世において、神仏、神儒習合思想の影響を受け、天台、真言系の密教では、神道の土地神を包摂し、僧侶や山伏、行者が神仏混淆した形で地主神を祭るこの種の儀式を執り行なつた。また、特に僧侶等の宗教家に依頼することなく、各自の本意で土地の悪霊（邪鬼）を鎮め祭る「所鎮め」、「所固め」という呪術的な建築儀式も行なわれていた。また、延喜臨時祭式には「鎮土公祭」と称して、道家の祭る地神（土公）を祀り地鎮祭を行なつた記録もある（古事類苑）。江戸時代に至り、従来仏教者が掌つていた地鎮祭を教学神道家の意識で峻別し、ｓ、ｔ両家では仏式をとりいれ、独自の神道を体系化したが、祭儀は秘事口伝とされた。この時代に大工、棟梁（番匠・工匠）がｓ家から免許を受け、神職の装束を着て、「地勧請」又は「地曳」と称し、外来の神である二八宿星神を祭り、陰陽道で地鎮祭を行なつていた記録がある（匠家故実録）。また、ｕ家では陰陽五行説を用いて地鎮祭を行ない、特に鎮物を巌格に指定したり、季節によりその位置を異にしていたが、一般にその祭儀は必ずしも一定していなかつた。漸く江戸中期に至り、ｕがｓ神道を基にしてその祭儀を整え、今日に伝わる神道式地鎮祭の祭儀の基礎を定めた。
右のように、地鎮祭は、もともと原始神道的な儀式が神仏、神儒習合により一旦は仏教者の手に委譲された後、さらに別の教学神道家が現在に伝わる祭儀の基礎を作るという三段階の経緯を経ている。
しかし、神道式地鎮祭が民間に普及するまでは、「地祭」と称し頭屋とよばれる祭祀権をもつ村の長老が神主役をつとめるなどして、土地に塩を撒き御幣を立て、または五本の幣を中央と四隅に埋めるなど、建築始めにあたり地の神を鎮め祭る素朴な儀式が行なわれた。本件のような専業の神職による地鎮祭は、特に明治以降国家神道の下において、都市およびその周辺における新しい風俗として行なわれるようになつたものである。
（３）　神式地鎮祭の祭式の制定


前記のとおり、地鎮祭の祭式、祭神、祝詞等については、古来習合思想の影響を受け、宮中、神宮、ｔ家、ｓ家及びｕ家等によつて、その伝承を異にし、一定するところがなかつた。
明治初年、神仏分離後も神道祭祀の中に仏式作法が混入している等（神道式地鎮祭における鍬入れの儀のごとし）、神仏併存し種々雑多の儀礼が行なわれていたので、これを整備統一するため、明治四〇年（一九〇七年）、祭政一致を国体と観念する時の政府は、内務省告示七六号をもつて「神社祭式行事作法」を制定公布した。右告示により神社の行う祭祀の基準を定め、これを各府県に通達し、公務員たる神職はこれに従つて祭祀に奉仕するように命じられた。また神職の服装規則、祝詞の基準もこれよりさき古式に則つて制定公布された。その後祭式は大正三年（一九一四年）官国幣社以下神社祭式（内務省令四号）によつて一部改定される等部分的改定を経由し、戦後は包括団体たる宗教法人神社本庁に引き継がれて今日に至つた。従つて、現行の祭式は、大体明治四〇年制定のものに則つているものといえる。
これによると、地鎮祭の祭神としては、皇居においては座摩五座の神であるが、その他の所ではその土地の産土神および大地主神の二座を奉斎するをよしとされ、概ね一定の祭場に祭壇を設けて執り行なわれ、その方位、設備、祭員の服装その他についても定められている。
祭儀の次第は、本件と大体同じく修祓に始まり、降神、献饌、祝詞奏上に次いで敷地を祓い散供を行なう。終つて後、忌鎌をもつて草刈初めの儀を、続いて忌鍬をもつて穿初めの儀を行ない、次いで鎮物（忌物ともいう）を埋納し、しかる後に拝礼、撤饌、昇神の順序で終了するのが普通であり、祭儀の日時は吉日を選び、古くは正午に行なつたが、現在では多く午前中に行なう。また、神職が奏上する降神詞、昇神詞、祈念詞の祝詞についても、その文例が示されている。
（４）結び
以上のような歴史的経緯から考えると、地鎮祭又は起工式そのものは古来から行なわれてきた建築儀式の一つであるが、本件において神職が主宰した神道式地鎮祭は、鎮物（忌物）の埋納を省略しているほか、明治四〇年以降に神社神道が定めた式次第に比較的厳格に則つて行なわれていることが認められる。従つて、本件地鎮祭は神社神道の祭祀としてなされるその固有の儀式の一つであるということができる。
（二）　神社神道の宗教性の有無について
控訴人は、神社神道に則つた本件地鎮祭が宗教上の儀式ないし宗教的活動であると主張するのに対し、被控訴人は、本件地鎮祭が古来からの習俗慣行として各宗教を超越した形式的儀礼である旨抗争するので、まず、神社神道が日本国憲法にいう宗教であるか否かについて検討する。
成立に争いのない甲第一、第四、第五、第六、第八、第九号証、第五四号証の一、第五六号証の一と当審証人ｖの証言、当審鑑定人ｏ、同ｍ、同ｑ、同ｋ（一部）の各鑑定意見を総合参酌し、当裁判所は、次のとおり考える。
（１）　神社神道の特質
神道は、講学上、古代以来存在して、仏教、儒教、陰陽道、キリスト教等外来の宗教に対立し、それらと習合又は交渉し、それらの影響の下に変遷し発達してきたわが国固有の宗教であるといわれる。一般に宗教学上、宗教は、自然的宗教（民族宗教）と創唱的（成立）宗教（世界宗教）とに大別される。自然宗教とは、原始宗教や神社神道（教派神道ないし教学神道と区別する意味でこの用語を用いる。以下同じ）、ユダヤ教等のように創始者（教祖）をもたない宗教であり、これに対して創唱的宗教は、キリスト教、仏教等のように創始者をもち、そのよるべき教義、教典をもつている宗教である。
神社神道が成立宗教のような教祖及び特定の教義、教典をもたないのは、このような自然的宗教性に由来するものであり、歴史的にみて余り布教伝道を行なつてこなかつたのも、かかる自然形成的な性格によるところが多い。もともと、わが国の原始社会は、水田耕作を中心とする集団的農耕社会で、ここでは個人的性格の強い信仰より自然崇拝、穀霊崇拝と穀物の豊饒を祈願する社会的性格の強い農耕儀礼が民族宗教の要めをなしていた。その後、個人的な精霊信仰も部族的な氏神祭祀から地縁集団の守護神である産土神信仰へ推移し、原始神道がこれらを包容して祖霊崇拝、氏神信仰の宗教観念を形成していつた。このように神社神道は、地理的に孤立したわが国で集団的な祭祀、儀礼を中心に生成発達した。そして祭祀を通じて、村落共同体など集団における統制と協同の強化、促進をはかる契機となり、共同信仰の性格が強かつた。その後七世紀に至つてようやく仏教、儒教、陰陽道等外来の宗教と接触して宗教としての独自の立場を形成していつたが、一九世紀中葉明治維新に至るまで、本質的には原始宗教以来の共同体（集団）の祭祀形態を持続してきたものである。従つて、教義も中世において神仏、神儒習合の教義が体系化されたことはあるが、神社神道独自の教義が正確に体系化されたことがなかつたのは、右のような形成過程によるものである。そして、このような祭祀中心の集団的宗教として生成発展してきた神社神道の特質が、祭政一致を国体観念とした古代国家および明治政府の政治権力と結びつく基礎的条件になつているのであり、今日でも国及び地方公共団体など共同体（集団）と結びつきやすい性質を有しているのである。また、神社神道は、いわゆる伝道宗教と異なり、祭祀中心の宗教として継承存続したため、特に成立宗教のような布教伝道を必要としないまま今次敗戦に至るまで国家の特別保護を受けてきたのである。
（２）　神社神道における祭祀の意義
地鎮祭が神社神道における祭祀の一つであることは前記のとおりである。神社神道において祭祀とは、神を祭ることであり、個人でも集団でも、自己の敬う神に対し行なう行為である。祭祀という宗教的実践的行為を通じて絶体者なる神と一体化する、「祭るものが祭られるものである」という神人一体、神人交感の現象を実現せんとするのである。故に祭祀は、神社神道における中心的表現であり、神社神道において昀も重要な意義をもつものである。


このことは全て神道学者の力説するところであり、ｊはその著「祭祀概論」（甲第四号証）において「神社神道は、特に祭祀を重んじる宗教であり、神社の宗教的活動は祭りの営みにあるといつてよいくらいである。……祭祀は神道にとつて昀も重大な意義を存し、神観も教義も、その中に伝来し継承されるものだからである。」といい、ｗはその著「神道教化概説」（甲第五号証）において、「祭祀は、神社神道における神恩感謝の手ぶりであり、信仰表明の昀も純粋な形式である。従つて祭祀は神道信仰が昀高度に表明され、集中的に表現されるものであつて、神道信仰の昀も深い態度が打ち出されるものということが出来る。……それは『まつらふ』という語義の通り、神に仕へまつること、神に帰一すること、神に随順することがこれである。……このように見て来れば教化活動は第二のまつりであり、………教化活動は祭に始まり、祭に終るとも言ふことが出来る。祭祀をおろそかにしての教化活動は神社神道においては無意味である。神社を今日に伝へたものは、まつりである。神社神道にとつて、このまつりの手ぶりは所謂沈黙の雄弁であり、昀も偉大なる説教である。しかし一面において、長年月の間に祭祀は自然と固定化し、儀式化し、習俗化して、生々とした信仰の息吹きから退化して行くおそれもなしとしない。まつりの精神を積極的に日常化し、生活の隅々にまでこれを持込むのが教化活動である。」という。またｋはその著「神道の展望及び分析」（甲第六号証）において、「まつりに於いて昀も大切な事は、まつらるる神と、まつる神との魂の一致でなければならない。まつる者の心が神の御心、神慮と一致し、神慮に叶う行為、生活が営まれてはじめて、神の納受と神の祝福とを期待しうるのであり、神明神慮が行なわれるというべきである。このような精神の問題を考えずに神の祝福を期待しうると考えるのは、神道のまつりを呪術の域に墮すものに他ならない。………神道はまつりの生活を営む宗教であるべきであり、まつりの儀式を行ふ宗教に止まるべきではない。………精神と生活との上に成立つまつりを徹底させるべく、氏子崇敬者の教化を行ふ必要がある。………特殊神事と呼ばれるような祭典は、特に狭義のまつりには属するが、人々を神に接近させる上に、歴史的に大きな役割を果し来り、現に果しつつあるものが多い。」という。
以上のように神道学者が祭祀の重要性を説き、祭祀を通じて教化活動がなされるべきことを強調しているとおり、祭祀は神社神道において昀も重要にして第一義的意義を有するものというべきである。
（３）　憲法二〇条にいう宗教の意義
一口に宗教といつても、極めて多元的多義的であるので、これを定義づけることは頗る困難である。宗教法人法（昭和二六年法律第一二六号）が宗教の定義を避けたのもこのためである。そこで同法は、宗教上の外見的行為を捉えて、第二条に「この法律において宗教団体とは、宗教の教義をひろめ、儀式行事を行ない、及び信者を教化育成することを主たる目的とする左に掲げる団体をいう。」と規定し、第一号に「礼拝の施設を備える神社………」を、第二号に「前号に掲げる団体を包括する教派………」を挙げて同法の適用ある宗教団体と規定している。普通前者を宗教法人法上の単位団体（例えば神社）といい、後者を包括団体（例えば神社本庁）という。宗教学上、昀も広い意味で、「宗教とは神と人との関係である」と定義づけられている（テイーレ）。すなわち、宗教は本質的に人間相互の関係でなく、人間の神に対する精神的生活面（信仰）であるとする趣旨である。ところで本件で争われている信教の自由、政教分離の原則に関する憲法二〇条についていうと、「宗教」とは、同条各項により多少広狭の差はあるが、後記のような同条の立法趣旨及び目的に照らして考えれば、できるだけこれを広く解釈すべきである。そこで、敢えて定義づければ、憲法でいう宗教とは「超自然的、超人間的本質（すなわち絶対者、造物主、至高の存在等、なかんずく神、仏、霊等）の存在を確信し、畏敬崇拝する心情と行為」をいい、個人的宗教たると、集団的宗教たると、はたまた発生的に自然的宗教たると、創唱的宗教たるとを問わず、すべてこれを包含するものと解するを相当とする。従つて、これを限定的に解釈し、個人的宗教のみを指すとか、特定の教祖、教義、教典をもち、かつ教義の伝道、信者の教化育成等を目的とする成立宗教のみを宗教と解すべきではない。（４）　神社神道は宗教である。
かかる観点からこれを考えれば、たとえ神社神道が祭祀中心の宗教であつて、自然宗教的、民族宗教的特色があつても、神社の祭神（神霊）が個人の宗教的信仰の対象となる以上、宗教学上はもとよりわが国法上も宗教であることは明白である。個人が神社を崇敬しこれに参拝するのは、神社の建造物や神職に対してするものではなく、その背後にある神霊すなわち超人間的存在を信じてこれに礼拝するのである。人間と超人間的存在との関係が本質的にすべて宗教の問題であることは、さきに述べたとおりである（なお、神社神道に教祖、教義、教典がなく、歴史的に余り布教伝道を行なつてこなかつたのは自然的宗教に由来する通有性であり、また、わが国のほか諸外国に普及しなかつたのは民族的宗教性によるものであつて、宗教たるの性質を妨げるものではない）。
ところが、旧憲法の下においては、神社に国教的性格を与え、祭祀と宗教を分離して宗教団体法（昭和一四年法律第七七号）の規律の範囲外とするなど、行政上他の宗教と区別したため、当時の政府は、神社は旧憲法二八条にいう宗教ではなく、憲法の上諭・告文・勅語で明らかなわが国体観念に基づく超宗教であり、国家の祭祀であつて、「神社は宗教に非ず」と説明していた。しかし、これに対しては、他の宗教界、宗教学者及び法学者らより強い非難があり、むしろ神社神道が宗教であることは、当時すでに国内的にも国際的にも定説というべきものであつた。戦後、いわゆる神道指令により神社神道の国教的性格が制度的にも廃止され、他の宗教団体と同様に一宗教法人として取り扱われ、各種税法上非課税措置その他の特例を受けて、法体系上、神社が宗教であることは明らかになつた。しかし、なお神社を宗教に非ずとする説もとなえられている。例えば、当審鑑定人ｎは、「神道は神ながらの道であり、日本古来の信仰、文化を包含するが故に非宗教である」といい、また、当審鑑定人ｘは、「いわゆる国家神道または神社神道の本質的普遍的性格は、宗教ではなく国民道徳的なものであり、神社の宗教性は従属的、偶然的性格である」というけれどもこのような見解は、上述してきたところに徴し、採り難いものである。


むしろ、神社神道の本質的普遍的性格は、法人格の有無、名称の如何にかかわらず、わが法制上は宗教であり、宗教現象の中心的部分にあると周辺的部分にあるとを問わず、憲法上の規制を免れないと断ぜざるを得ない。この点において、「神社神道は宗教性があつても、いわゆる宗教ではなく、戦後宗教法人となつたのは単なる法の擬制であり、行政上の取扱いである」とするｋ鑑定人の意見もまた、宗教法人法が神社を宗教団体の一つに規定したのは占領政策の残滓であるとの前提に立つものであつて、にわかに賛成できない。
（三）　神社神道式地鎮祭の習俗性の有無について
以上のように、当裁判所は、神社神道がわが国法上の宗教であると考えるものであるが、これを前提にして、なおかつ神社神道式に則つた本件地鎮祭が非宗教的習俗行事といえるか否かについて、さらに検討を加える。成立に争いのない甲第五四号証の一、第五六号証の一、当審鑑定人ｏ、同ｍ、同ｑ、同ｂの各鑑定意見を総合参酌して、次のとおり考えられる。
（１）　習俗の意義
ここで「習俗」とは、縦に世代的伝承性をもち、強い規範性ないし拘束性を帯びた協同体の伝統的意思表現すなわち生活様式ないしそれを支えている思考様式をいい、一般に普遍性を有する民間の日常生活一般をいう。習俗は、民俗学上「民俗」といわれ、単なる風俗・風習とこれを区別すべきものである。そして、習俗は、すくなくとも、三世代以上にわたり民間に伝承されて存する定型化された慣行で、国家の規制を受けないものをいうべきである。そうした習俗は、これを反省したり、そのために何らの説明を施したりすることなく世代的に伝承され、抵抗なく受け容れられるものでなければならない。
しかして、宗教的儀式行事の社会習俗化現象は、夙に多くの人々によつて指摘されているところであり、わが国の農耕儀礼の中に時代の推移とともに行事のもつ宗教的要素が稀薄となり、又は消滅し、やがて農村における伝承的行事となつて習俗化している事例があることは一般に顕著な事実である。また、元来、宗教に起源を有する行事であつても、正月の門松、雛祭り、家庭における豆まき、クリスマスツリーのごとく宗教的意義が非常に稀薄となり、その行為が広く国民の間に定着して殆ど宗教的意識を伴うことなく行なわれ、今日では習俗的行事ないし季節的行事と化しているもののあることも一般に指摘されているとおりである（それ故に、さきに述べたとおり、神社神道において重視する祭祀が自然に儀式化し、習俗化していく退化的現象を憂慮して、神社は祭祀を通じて積極的に教化活動をすべきことが説かれているのである）。
このように、習俗は、固定的な概念でなく、時代と環境とにより推移するものであることは否定できない。宗教的意義、色彩を失つた習俗的行事については、後に述べる政教分離の原則に関係がないことは当然である。
（２）　宗教的行為と習俗的行為とを区別する基準
このような観点から、本件地鎮祭が右に挙げた正月の門松、クリスマスツリー等と同視できる習俗的行事といえるかどうかについて考察する。宗教上の施設外で行なわれた本件地鎮祭が宗教的行為か、習俗的行為であるかを区別する客観的な基準として、次の三点を挙げることができる。
（イ）　当該行為の主宰者が宗教家であるかどうか
（ロ）　当該行為の順序作法（式次第）が宗教界で定められたものかどうか（ハ）　当該行為が一般人に違和感なく受け容れられる程度に普遍性を有するもの
かどうか
そこで、これを本件についてみるに、（イ）本件地鎮祭の主宰者は、衣冠束帯の式服を身につけた専門の宗教家である神職（大市神社の宮司外三名）であつて、大工・棟梁等非宗教家ではないこと、（ロ）本件地鎮祭の式次第は、明治四〇年（一九〇七年）内務省告示により制定された神社神道固有の祭式に大体準拠し、一定の祭場を設け一定の祭具（宗教用具）を使用してなされた儀式であること、（ハ）本件地鎮祭は、わずか数十年の伝統をもつに過ぎず、すべての国民が各人のもつ宗教的信仰にかかわらず、抵抗なく受け容れられるほど普遍性をもつものとはいえないこと（この点についてはさらに後述する）、以上の諸点から考えれば、大市神社の神職が主宰して、神社神道固有の式次第（宗教的作法）に則つて行なわれた本件地鎮祭は、宗教的行為というべきであつて、未だ習俗的行事とはいえないものといわなければならない。
これに対し、ｎ鑑定人は、「神道セクトの枠を超えた人々にとつて、起工式等が神道的な儀式であつても、これに参列するのに不快感や違和感を抱くことのない社会意識と社会習慣が普及している。従つて国家としては、これを以て非宗教的習俗行事と考える」と述べているが、地鎮祭について、参列者に不快感違和感を抱かせない社会意識ないし習慣が定着していると考えるのは、独断の謗りを免れない。また、ｋ鑑定人は、「一般には社会的儀礼又は社会的慣習と解釈してよい。問題は、本件地鎮祭を掌つた神職個人の内心如何ではなく、これを依頼した主催者たる津市の意識及び社会大衆の意識の問題である」旨述べている。しかし、このような主催者及び参列者ら各自の宗教的意識ないし信仰の有無という内心的事情のみによつて当該行為の宗教性の有無を判断すべきものではなく、前記のような行為の客観的、外形的基準を併せてこれを判断するを相当と考える。従つて、右のような各鑑定人の意見およびｘ鑑定人の「地鎮祭は起源としての宗教と無縁な建築様式の中に入る習俗である」との意見、原審証人ｈ、同ｉのこの点に関する供述部分は、いずれも採用できない。
（３）　本件地鎮祭と宗教的信仰の有無


被控訴人は、本件地鎮祭には宗教の要素である宗教的信仰が欠けているから、宗教類似の行為であつても、宗教的行為とはいえない旨主張する。しかし、本件においては、前記のとおり、宗教家である神職が宗教的信念に基づき、宗教的観念の表現、実践として、神社神道で定められた比較的厳格な祭式に則り、地鎮祭なる祭儀を執り行なつたものであること、そして右儀式は、単なる建築はじめの行事作法として行なわれたものではなく、神職主宰の下に、野外に設置した祭壇の神籠に神の来臨を願い、降神の儀、献饌の儀、祝詞奏上等、それぞれ宗教的意義のある儀式を次々に行ない、右儀式を通じて神と人との一体化をはかりながら、神々（土地の守護神）に土地の悪霊（邪鬼）を鎮めてもらい、神の加護あることを願つて、建築工事の平穏、無事と完成後の発展を祈念し、宗教的実践を通じて教化したものであること、そしてこれに参列した多くの人々は、忌笹を立て、注連繩を張りめぐらして聖と俗とを分つた祭場（聖域）において厳粛な宗教的雰囲気に感化され、市の代表者をして神に玉串を奉奠して神と接近せしめ（神に接近する手がかりとして原始古代以来の信仰により●などの常緑樹の枝が使用される）、宗教的信仰の表明として絶対者なる神に礼拝し、工事の無事安全等を祈願していること、また工事担当者は、神の崇り（災難）を怖れて、切実な宗教的要求から進んで地鎮祭に参加し、これにより安心立命して建築工事に着手するのであつて、地鎮祭を行なわなければ建築工事の上で形がととのわないから行なうといつた意味で、形式的な、内容のない、空疎な儀式を事新しく行なつているものではないこと、これらのことは、一般に地鎮祭が古来から、土地神に対する根強い宗教的信仰を伴つて伝承してきたものであることからいつても明らかである。そうであれば、本件地鎮祭は、まさに宗教的信仰心の外部的表現であり、土地の守護神である産土神等、神に対する信心の発露として、神を祭り、神に礼拝し、工事の安全等を祈願する宗教上の儀式（神事）を神職主宰の下に執り行なつたものであつて、宗教的行為以外の何ものでもない。それは、被控訴人主張のような宗教的信仰・意識・感情を伴わない形式だけの、単なる慣習による式典として行なわれたものでないことはいうまでもない。従つて、被控訴人の右主張は採用の限りでない。
（４）　他の宗教および民間における地鎮祭の事例
今日、本件のような地鎮祭のみが国民の間に広く慣行として行なわれているわけではなく、神社神道以外の他の宗教、宗派において、それぞれ異つた独自の方式でこの種の儀式が行なわれていることが認められる。
前顕各証拠および当審における補助参加人本人ｙの供述により成立を認めうる丙第一号証の一ないし五、当審証人ｌの証言及びこれにより成立を認めうる甲第三八号証、第三九号証の一ないし六、同ｚの証言及びこれにより成立を認めうる甲第三六号証の一ないし四、第四二号証を併せ考えると、仏教宗派の殆どすべてが地鎮式又は起工式を行ない、特に天台宗、真言宗はこれを重視していること、日蓮宗にあつては、僧侶が信徒の依頼に基づき、大曼荼羅を掲げて天地神の来臨を勧請し、読経のうえ仏の慈悲の下に工事の無事成就することを祈願する一定の法要式に従つた儀式が宗教活動たる布教の一環として行なわれていること、キリスト教では仏教や神道における土地の神という観念はないが、プロテスタント、カトリツクを問わず、牧師が司祭者となつて、造物主である神の恵みに感謝し、聖書の一節を朗読し讃美歌を歌つて、神の加護の下に工事の無事安全を願い、計画どおり建物の完成することを祈●する教団で定められた式次第に則る定礎式又は起工式が行なわれていること、また、御嶽教その他の教派神道においても、それぞれ独自の祭式により地鎮祭を行なつており、地方においては、地祭又は土祭と称して、専門の宗教家に依頼することなく、未だに大工、棟梁、施主らが各自に土地を塩で浄めたり、その他特定の神社の土を撒いたり、また、鍬で土地に穴を穿ち御神酒を滴らして土地の神霊を鎮め祭り、工事の安全を祈願するなど素朴な儀式が行なわれていることが認められる。
本件のような神職の掌る神社神道式地鎮祭が盛大に挙行されるに至つたのは、むしろ近年、特にビル等の建築ブームに便乗して顕著となつた現象であつて、殊に公共用建築物の神式地鎮祭に対しては、これまでもしばしば有識者より疑問が提出され批判を受けていたことは、成立に争いのない甲第五五号証の一、二、当審証人Ｐ１、同ｚの各証言により明らかである。また、本件地鎮祭の参列者であり津市の市民でもある本件控訴人及び補助参加人らも右儀式に違和感を抱き、抵抗を感じているものであることはいうまでもない。
従つて、神社神道式地鎮祭のみが、すべての国民に抵抗なく受け容れられるほど馴染んでおり、普遍性を有するものとはいえない。
（５）　国民大衆の宗教的意識
これを一般大衆の宗教的意識の面から考察するに、この点については、すでに宗教学及び宗教社会学において宗教的意識の雑居性ないし混淆性とよばれ、いわゆる多重信仰（シンクレテイズム）の現象として取り上げ指摘されているところである。すなわち、多くの国民は、村や町等地域社会集団の一員としては神道を、他方、個人又は家としては仏教等を信仰するなど、大衆の信仰における雑居的構造は否めない。このことは、歴史上神道が仏教導入の当初にこれとの間に争いを起したことがあつたのみで、その後は神仏共存して発展し、それぞれ宗教上の機能を分化させ、大衆は冠婚葬祭等人生の通過儀礼といわれるものの上でもこれを使い分けて矛盾を感じないことから明らかである。本件地鎮祭のごときもその一つで、個人的信仰の問題でなく集団的信仰の問題であるので、大衆の宗教的意識の中では神仏が併存しうるわけである。
他面、大衆の宗教的観念には、聖と俗との相互移行が体質化しているため、両者の区別、限界について合理的判断力が欠け、宗教的にルーズであるといわれている。殊に戦後、新興宗教等の熱心な信者を除いて国民の多くは、一般に個人としての宗教的関心度が低く、それが宗教的潔癖感の欠如を招いているといつてよい。また一般的傾向として、現代人から神の観念ないし宗教的意識が次第にうすれつつあることは否定できない。そのために都会では地鎮祭を省略するものもいる。しかし、右のように宗教的潔癖感を欠く大衆の雑居的信仰構造を基にして、一般に神道式地鎮祭が日常多くみられるからといつて、直ちにこれが習俗慣行化していると即断するのは、安易に過ぎる。


なお、戦前における神道国教化政策の影響により、未だに神社神道をもつて、わが国古来二〇〇〇年にわたる国民的宗教であると考える者もあるが、それは誤りというべく、わが国にそのような国民的宗教が存しないことは宗教史上明らかである。そして前項で述べたとおり、今日、神道以外の他の宗教、宗派等による地鎮祭、起工式も少なからず行なわれていることを併せ考えれば、神道による地鎮祭のみが国民的慣行として定着しているものといえないことは明らかである。
（６）　神道式地鎮祭に対する政府の見解等について
成立に争いのない乙第四号証の一、二によると、本訴係属中昭和四五年五月一二日衆議員議員藤波孝生が、「国及び地方公共団体の施設と宗教との関連に関する質問主意書」を提出し、「国又は公の機関が社会習慣上一般に認められている宗教儀式を行なうことは、必ずしも憲法二〇条に違反するものではないと解釈して政府の解釈と相違はないかどうか（実例、国家施設造営の場合の起工式、竣工式等の神式行事）。」と質問したのに対し、内閣総理大臣佐藤栄作は、同年六月一九日付け書面をもつて「宗教にその起源を有する行為であつても、今日、その行為が広く一般国民の間において宗教的意義のあるものとして受け取られず、単に社会生活における習俗となつているものについては、国またはその機関がそれを行なつても、憲法二〇条の趣旨に違反するものではないと考える」旨答弁していることが認められる。しかし、質問者の右質問は、社会習慣上一般に認められている宗教儀式なるものを前提にしているので、実例として挙げられた「国家施設造営の場合の起工式等の神式行事」が社会生活における非宗教的習俗になつているかどうかについては、政府も直接これに答弁せず、ただ宗教に起源を有する行為で習俗と化している行為一般について、政府の憲法上の見解が述べられているに過ぎないから、右乙号証をもつて、政府が神式起工式を習俗行事であると認めたものとは解し得ない。また、ｎ鑑定人の引用にかかる、昭和三九年七月三一日第四六国会衆議院社会労働委員会におけるＰ２委員の質問に対する当時のｒ法制局長官の答弁は、要するに、「国鉄駅のクリスマスツリーのごとく、神道儀式による起工式又は竣工式は、仏教信者でもお祓いをするときにこれを行なうし、また役所の庁舎に火災厄けとして秋葉神社の神札を掲げる等、必ずしもその人の信仰が神道であることと結びつかないから、日本においてはすでに一つの習俗になつていると考えてよいのではなかろうか」との疑問を残しつつ一応の説明をしたに止まり、政府委員の国会における答弁として、神式起工式等が古来の習俗であると積極的に肯定したものではなくむしろ、後記行政実例等の厳格な態度から考えると、右は政府の決定的見解を表明したものではないと解すべきものである。
また、成立に争いのない乙第三号証によると、昭和四四年一月二九日、京都府主催の下に府議会議事堂の定礎式が護王神社宮司の主宰により神道式で挙行されたことが認められるけれども、右一事をもつて、直ちに本件地鎮祭が被控訴人主張のような習俗的行事であることを証するには足りない。
（７）　結び－本件地鎮祭は習俗的行為ではない
以上要するに、いずれの観点からしても、津市が神職に依頼し、神社神道の式次第に従つてなした本件地鎮祭は、神社神道固有の宗教儀式というべきであつて、宗教的意義の稀薄な正月の門松、クリスマスツリー等とは同視できないから、被控訴人の主張する古来一般の社会的儀礼とか単なる習俗的行事又は宗教類似の行為とは、到底いいえない。
三、信教の自由と政教分離の原則について
成立に争いのない甲第一〇ないし第一四号証、第五四号証の一、第五六号証の一、第五七、第五八号証と当審証人Ｐ１の証言、当審鑑定人ｑ、同ｂの各鑑定意見を参酌し、当裁判所は、次のとおり考える。
（一）　日本国憲法二〇条の趣旨、沿革
日本国憲法二〇条の目的とするところは、各個人がその精神的、宗教的欲求をいかなる外的権威にも妨害されることなく自由に追求しうる社会状態を確保するにある。しかして、このように憲法をもつて信教の自由を保障する定めをしているのは、近代各国における憲法の特徴である。歴史的にみても、ヨーロツパにおける信教の自由は、基本的人権の中でも精神的自由確立の先駆的かつ中枢的役割をなしたものであり、信教の自由を獲得したことが、やがて思想、良心および表現等の自由権の達成につながつたのである。かかる意味で信教の自由を保障する日本国憲法二〇条の規定が、思想及び良心の自由（一九条）と思想表現の自由（二一条）の中間に位置づけられ、その核心を形成していることは、まことに象徴的であるといつてよい。そして、日本国憲法は、このような歴史的事実を踏まえて、基本的人権の保障を人類普遍の原理とし（前文）、基本的人権が、「人類の多年にわたる自由獲得の努力の成果であつて、これらの権利は、過去幾多の試練に堪へ、現在及び将来の国民に対し、侵すことのできない永久の権利として信託されたものである」こと（九七条、一一条）を宣言し、かつ、「国民の不断の努力によつて、これを保持しなければならない」責務のあること（一二条）、および「公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、昀大の尊重を必要とする」旨定めている（一三条）のである。
わが国では、ヨーロツパの諸国民がかつて教会及びこれと結合する国権の圧力に対立抗争し、数世紀にわたる宗教的自由獲得のため、自らの血を流して自由権を闘い取つたような経験がない。そのように歴史的基盤を異にするわが国においては、戦前一般に信教の自由に対する尊厳不可侵の認識が頗る稀薄であつた。それ故に旧憲法は、「日本臣民ハ安寧秩序ヲ妨ケス及臣民タルノ義務ニ背カサル限ニ於テ信教ノ自由ヲ有ス」（二八条）と規定し、自由権の中でも「法律の留保」を伴わないことに特色があるとされながら、結局憲法自体がその制限をつけた限定的な信教の自由たるに止まつた。のみならず、天皇を現人神とし、祭政一致をわが国体と観念した国家体制の下で、「神社は宗教に非ず」との建て前をとり、事実上神道に国教的地位を与え、「臣民タルノ義務」として神社参拝を強制したため、戦前における国民の信教の自由は、後に述べるごとく極度に制限又は抑圧されたものであつた。そのような苦い経験と戦争の惨禍を経て、日本国憲法は、信教の自由を何らの制限なく保障し、何人も自己の欲するところに従い、特定の宗教を信じ、又は信じない自由を有すること、この自由は国家その他の権力によつて不当に侵されないとする徹底した政教分離の原則を確立し（二〇条）、さらに財政的側面からもこれを裏付け規制したのである（八九条）。
（二）　信教の自由と政教分離との関係
（１）　歴史的考察


わが国において、政教分離の原則を正しく理解するためには、戦前、戦中における神社神道と国家権力との結合がもたらした種々の弊害との関連で、これが憲法上明文化されたことを想起しなければならない。
すなわち、明治元年（一八六八年）、新政府は、祭政一致を布告し、神祇官を再興し、全国の神社をくまなく新政府の直接支配下に組み入れる神道国教化の構想を明示したうえ、神仏判然令をもつて神仏分離が達せられ、各地で廃仏毀釈が行なわれた。明治三年（一八七〇年）大教宣布の詔により神ながらの道が宣布され、翌四年（一八七一年）教部省は三条の教則を達した。すなわち、「第一条、敬神愛国ノ旨ヲ体スヘキコト。第二条、天理人道ヲ明ニスヘキコト。第三条、皇上ヲ奉戴シ朝旨ヲ遵守スヘキコト」とするいわゆる三条教憲をもつて、天皇崇拝と神社信仰を主軸とする近代天皇制の宗教的政治的思想の基本を示し国民を神道教化した。そして同年、政府は社格制度を確立して神社を系列化し、伊勢神宮を別として、官国幣社、府県社、郷社、村社および無格社の五段階に定め、中央集権的に神社を再構成し、神社には公法人の地位を、神職には官公吏の地位を与えて他の宗教には認めない特権的地位を認めた。明治八年（一八七五年）政府は神仏合流の大教院を解散し、神仏各宗に信仰の自由を容認する旨を口達しながら、明治一五年（一八八二年）神社神道の祭祀と宗教を分離することによつて神社を宗教でないとする国家神道の体制を固めた。そして仏教その他の宗教は神道の下に従属することで公認又は黙認の宗教として活動が許された。従つて、明治二二年（一八八九年）旧憲法が発布された時には、わが国の法制上は国教が存在せず、各宗教間の平等が認められていたのに拘らず、事実上は神社を国教的取扱いにした国家神道の体制がすでに確立しており、神社を崇奉敬戴すべきは国民の義務であるとしていた。翌明治二三年（一八九〇年）には教育勅語が発布されて、国家神道の教典的役割を担うことになつた。また明治三九年（一九〇六年）から官国幣社の経費を国庫の負担とし、府県社以下の神社の神饌幣帛料は地方公共団体の負担とし、ここに神社は国又は地方公共団体と財政的にも完全に結びつき、名実ともに国家の祭祀となつた。以後昭和二〇年（一九四五年）の敗戦に至るまで約八〇年間、神社は国教的地位を保持し、旧憲法の信教の自由に関する規定は空文化された。その間に制定された治安維持法、宗教団体法、警察犯処罰令等の下で、大本教、ひとのみち教団（現在のＰＬ教団）、創価教育学会（現在の創価学会）、法華宗、日本キリスト教団、ホーリネス教派などは、安寧秩序を紊し、臣民たるの義務に背き、国家神道の体制に反するということで厳しい取締、禁圧を受け、各宗教は神社を中心とする国体観念に従属せしめられた。そして戦時中、神社参拝を通じて信仰を強制し、憲法で保障する信教の自由は極度に侵害され、国家神道がいわゆる軍国主義の精神的基盤になつていたことは一般に顕著な事実である。
（２）　いわゆる神道指令について
それ故に、昭和二〇年（一九四五年）一二月一五日、連合国軍昀高司令部は、「国家神道（神社神道）ニ対スル政府ノ保証、支援、保全、監督及弘布ノ廃止ニ関スル覚書」を発した。右覚書によつて、国家と神社神道の完全な分離が命ぜられて、神社神道は一宗教となり他の一切の宗教と同じ法的基礎のうえに立つこと、そのために、神道を含むあらゆる宗教を国家から分離すること、神社神道に対する国家、官公吏の特別な保護監督の停止、公けの財政援助の停止、宗教団体法の廃止、神宮皇学館の閉鎖、国定教科書からの神道的要素の除去、公的資格における公務員の神社参拝の禁止等の具体的措置が明示された。ここに国家神道の廃止を主眼とする徹底的な政教分離、信教自由の保障への道が開かれたのである。この神道指令は、後に述べるごとく西欧諸国に行なわれている国家と教会の分離（ｓｅｐａｒａｔｉｏｎ　ｏｆ　ｃｈｕｒｃｈ　ａｎｄ　ｓｔａｔｅ）ではなく、国家と宗教の分離（ｓｅｐａｒａｔｉｏｎ　ｏｆ　ｒｅｌｉｇｉｏｎ　ａｎｄ　ｓｔａｔｅ）という徹底したものであつた。すなわち、覚書第二項（ａ）には、「本指令ノ目的ハ、宗教ヲ国家ヨリ分離シ、（Ｔｈｅ　ｐｕｒｐｏｓｅ　ｏｆ　ｔｈｉｓ　ｄｉｒｅｃｔｉｏｎ　ｉｓ　ｔｏ　ｓｅｐａｒａｔｅ　ｒｅｌｉｇｉｏｎ　ｆｒｏｍ　ｔｈｅｓｔａｔｅ，）」とあり、これによつて、日本政府は、神道のみならず一切の宗教に関連する「一切ノ儀式、式典、行事、信仰、教旨、神話、伝説、哲理………」（ａｌｌ　ｒｉｔｅｓ，ｐｒａｃｔｉｃｅｓ，ｃｅｒｅｍｏｎｉｅｓ，ｏｂｓｅｒｖａｎｃｅｓ，ｂｅｌｉｅｆｓ，ｔｅａｃｈｉｎｇｓ，ｍｙｔｈｏｌｏｇｙ，ｌｅｇｅｎｄｓ，ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ，………）を禁止すべきことが命ぜられたのである。
（３）　わが国における政教分離原則の特質


以上のとおり、国家神道の解体は、国民自らの手によつてなされたものではなく、敗戦後占領軍の覚書という形で、その監督の下に外部的要因によつてなされたものであるが、さきに述べた戦前の国家神道の下における特殊な宗教事情に対する反省が、日本国憲法二〇条の政教分離主義の制定を自発的かつ積極的に支持する原因になつていると考えるべきであり、わが国における政教分離原則の特質は、まさに戦前、戦中の国家神道による思想的支配を憲法によつて完全に払拭することにより、信教の自由を確立、保障した点にあるといつてよい。さらにわが国は、欧米のキリスト教諸国と異なり、歴史的に単一の宗教が支配的地位を占めたことがなく、民族と言語が単一である反面、宗教が多元的に発達し併存していることが宗教事情の特徴として挙げられる。それ故に、わが国のように宗教が多元的に併存している国では、国家と特定宗教との結びつきを排除するため、政教分離を徹底化することにより、はじめて信教の自由を保障することができるものというべきである。
（４）　信教の自由に対する具体的保障の態様
右のように国家と宗教との関係は、それぞれの国の歴史的条件によつて異つているので、信教の自由を憲法で保障する場合、その具体的保障の態様は国によつて異つている。その態様は、（イ）国教制度を建て前とし、国教以外の宗教について広汎な宗教的寛容を認め、実質的に宗教の自由を保障するもの（イギリス、スペイン等）、（ロ）国家と教会とは各々その固有の領域において独立であることを認め、教会は公法人として憲法上の地位を与えられ、その固有の領域については独自に処理し、競合事項に関しては和親条約（コンコルダート）を締結し、これに基づいて処理すべきものとするもの（イタリヤ、西ドイツ等）、（ハ）国家と教会ないし宗教を完全に分離し、相互に干渉しないことを主義とするもの（アメリカ、フランス－一九〇五年以降）の三つに分類することができる。そして、西欧諸国の歴史についていえば、カトリツク教会の政治支配、干渉を排除し、少数者（マイノリテイ）の信教の自由を確保するための国家と教会の分離にはじまつて、次第に国家と宗教の分離に移行しつつあるといえる。
日本国憲法は、さきに述べたとおり諸外国と歴史的背景が異なるけれども、前記（ハ）記載のアメリカ合衆国のとつている憲法原則（修正第一条）及びその下で展開し確立された判例理論と、ほぼ同様の完全な政教分離制度を採用していることは、憲法の沿革に徴して明らかであり、各国の憲法に比較し規定の上では、昀も先進的な性格をもつものの一つといえる。
すなわち、憲法二〇条三項、八九条は、国及び公共団体の側面から宗教を規制し、「国及びその機関は、宗教教育その他いかなる宗教的活動もしてはならない。」「公金その他の公の財産は、宗教上の組織若しくは団体の使用、便益若しくは維持のため、………これを支出し、又はその利用に供してはならない。」と定め、二〇条一項後段は宗教団体の側面からこれを規制し、「いかなる宗教団体も、国から特権を受け、又は政治上の権力を行使してはならない。」と定めた。これにより、憲法は国家と宗教との明確な分離を意図し、国家の非宗教性を宣明したのである。そして憲法の右規定を受けて教育基本法九条一、二項、社会教育法二三条二項のような規定が設けられているのである。
従つて、日本国憲法のとる厳格な政教分離原則を看過して、西欧のキリスト教諸国において、国家的行事がキリスト教の司祭によつて執り行なわれているから、同様に日本においても、神社の神職が公的行事として宗教儀式を主宰する程度のことは是認されてよいと即断することはできない。また、政教分離国であるアメリカで、大統領就任に際し聖書を用いて宣誓する儀式等が慣行として行なわれているからといつて、歴史的背景および宗教事情を異にするわが国で、神道による儀式行事を公的に執行してよいということにはならない。
しかるにｋ鑑定人は、わが国における政教分離は、国家と宗教団体（教会）との分離（ｓｅｐａｒａｔｉｏｎ　ｏｆ　ｃｈｕｒｃｈ　ａｎｄ　ｓｔａｔｅ　ｉ．ｅ．ｓｅｐａｒａｔｉｏｎ　ｏｆ　ｒｅｌｉｇｉｏｕｓ　ｂｏｄｙ　ａｎｄ　ｓｔａｔｅ）であつて、国家と宗教との分離（ｓｅｐａｒａｔｉｏｎ　ｏｆ　ｒｅｌｉｇｉｏｎ　ａｎｄ　ｓｔａｔｅ）ではない旨述べているが、右は、日本国憲法制定に至る歴史的経緯を考慮せず、憲法二〇条及び八九条の表現形式にのみ捉われ、政教分離の原語が“ｓｅｐａｒａｔｉｏｎ　ｏｆ　ｃｈｕｒｃｈ　ａｎｄ　ｓｔａｔｅ”であるからわが国も同様に解すべきであるとし、西欧諸国の憲法原則とわが国の憲法原則とを混同するものであつて、到底採用できない。
（三）　政教分離原則の意義及び目的
（１）　政教分離原則の意義
政教分離の原則とは、およそ宗教・信仰自由の問題が人間生活における精神的・内面的自由にかかる純粋に個人的心情の問題であるから、世俗的権力である国家（地方公共団体を含む。以下同じ）の関与すべきことではなく、これを神聖なものとして公権力の彼方におき、国家は宗教そのものに干渉すべきではない、との国家の非宗教性ないし宗教に対する中立性を意味する。
要するに、宗教の問題は、国家的事項ではなく個人の私事であり、政治的次元をこえる人間の魂の救済の問題であるから、これを国家の関心外の事項とする、ということである。
（２）　政教分離原則の目的


政教分離の原則が目的とするところは、第一に信教の自由に対する保障を制度的に補強し確保するところにある。すなわち、信教の自由は、政教分離なる手段によつて具体的に保障される意味で、人権条項に併せ規定されているが、政教分離条項は、本来基本的人権そのものではなく、国の宗教に対する根本的な政治姿勢に関する原理である。換言すれば、信教の自由は、政教の分離なくして完全に確保することは不可能であり、政教分離は、まさに信教の自由をより具体的に実現せしめる現実的手段であつて、信教の自由に対する制度的保障の原理である。このことは、過去の歴史において、特定の宗教がその全盛時には常に時の政治権力に結びついて信仰を強制し、時の権力者もまた民衆統制に宗教を利用し、利用し得ない宗教はこれを禁圧したため、自己の信仰体制をもつている人々はこれを固守して激しく抵抗せざるを得なかつたことなど、政治と宗教とが対決した場面は枚挙にいとまがない。近くは、さきに述べたとおり、戦前における国家神道の下で、信教の自由が極度に侵害された歴史的事実を顧みると、信教の自由（無信仰の自由を含む）を完全に保障するために政教分離がいかに重要であるか自ら明らかである。第二に、政教分離の原則は、国家と宗教との結合により国家を破壊し、宗教を墮落せしめる危険を防止することを目的とする。もし、国家がある特定の宗教と結びつくと、その結果、他の宗教を信仰する人々の国家に対する憎悪、不信、反感をもたらし、国家の基礎を破壊する危険を招来する。のみならず、特定宗教に対する国家の政治的、財政的援助は、該宗教に対する人々の尊敬を失わせ、その腐敗墮落を醸成する。すなわち、宗教は世俗的権力の介入を許すことができないほど、余りに個人的であり、神聖であり、かつ至純なものである。政教分離の原則は、宗教を敵視し、これを無力化することを目的とするものではなく、国によつて定められた宗教と宗教的迫害が手をたずさえるものであるという歴史的事実の自覚の上に基礎をおいているのである。
（四）　本件地鎮祭と政教分離原則との関係
津市で催された一見些細なできごとである本件地鎮祭が、違憲であるか合憲であるかを判断するにあたつて、当裁判所は、まずこれを宗教と習俗との接点で論究してきたが、さらに右に述べたような政教分離原則の原点に立ち帰つて、その違憲性につき深くこれを考察しなければならない。
政教分離原則の侵害の有無は、憲法二〇条二項の宗教の自由侵害の有無と異なり、個人に対する「強制」の要素の存在を必要としない。すなわち、国又は地方公共団体が行為主体になつて特定の宗教的活動を行えば、一般市民に参加を強制しなくても、それだけで政教分離原則の侵害となるのである。けだし、国又は地方公共団体の政治権力、威信及び財政を背景にして、特定の宗教が公的に宗教的活動を行なうこと自体が、その特定の宗教に利益を供与し、これを国教的存在に近づけ、他の宗教及び反対する少数者を異端視し、疎外する間接的圧力になるのである。これがさきに詳論したとおり、国又は地方公共団体の非宗教性を毀損し、その存立基礎を破壊する危険を生ぜしめるのみならず、特定の宗教を堕落せしめることにつながるから、政教分離原則の趣旨、目的からいつて右のようなことが許されないことは当然である。
さらに、国又は地方公共団体のする特定の宗教的活動が大部分の人の宗教的意識に合致し、これに伴う公金の支出が少額であつても、それは許容される筋合のものではない。なぜならば、そのことによつて残された少数の人は自己の納付した税金を自己の信じない、又は反対する宗教の維持発展のために使用されることになり、結局自己の信じない、又は反対する宗教のために税金を徴収されると同じ結果をもたらし、宗教的少数者の人権が無視されることになるからである。このような少数者の権利の確保が、個人の尊厳を基調とする人権規定の根底にあり、信教の自由を保障する規定の基礎にあるわけである。人権に関することがらを大部分の人の意識に合致するからといつた、多数決で処理するような考え方は許されるはずがない。日本国憲法が基本的人権を人類の自由獲得の努力の成果であるとし、普遍人類性を強調していることからいつて、他の自由権と同様にこれを厳格に解釈すべきことは当然である。
本件において、津市が地鎮祭を神社神道式で行なつたところで、とりたてて非難したり重大視するほどの問題でないとする考え方は、右に述べたような人権の本質、政教分離の憲法原則を理解しないものというべきである。政教分離に対する軽微な侵害が、やがては思想・良心・信仰といつた精神的自由に対する重大な侵害になることを怖れなければならない。
四、憲法二〇条三項違背の主張について
成立に争いのない甲第一〇号証、第五六号証の一、第五七号証、第五九ないし第六二号証および当審証人ｖの証言、当審鑑定人ｏ、同ｍ、同ｑ、同ｂ、同ｐの各鑑定意見を参酌し、当裁判所は、次のとおり判断する。
（一）　「国及びその機関」の意義
憲法二〇条三項は、「国及びその機関は、宗教教育その他いかなる宗教的活動もしてはならない。」と規定する。ここで「国及びその機関」とは、国及び地方公共団体、その他の公権力を行使する一切の機関を総称するものと解すべきである。地方公共団体も包含されることは、地方公共団体も国と同様に公権力を行使する機関であるから憲法の基本的人権関係の規定及びこれに関連する規定については、憲法の趣旨から考えて、その権利を尊重し、これを保障すべきは当然であるからである。憲法の基本的人権に関する規定には、国と表示せられるものとその表示を欠くものとが存するが、これはただ表現上の問題にすぎないものであつて、両者を別異に解すべき何らの理由もない。
従つて、本件において地方自治体たる津市は憲法二〇条三項の主体に該当する。
（二）　「宗教的活動」の意義
ここにいう「宗教的活動」の範囲は極めて広く、特定の宗教の布教、教化、宣伝を目的とする行為のほか、祈●、礼拝、儀式、祝典、行事等およそ宗教的信仰の表現である一切の行為を包括する概念と解すべきである。すなわち、第三項は、第一項後段の規定を受けて公共団体を主体とする一切の宗教的活動を禁止する趣旨に出たものであり、このことは、さきに述べた国家と宗教の完全分離主義をとるわが国の政教分離原則成立の由来からいつて明らかであり、日本国憲法が国にある程度の宗教的機能を営むことを認め、二〇条三項において国に対し禁止すべき宗教的行為を制限的に挙示したものであると解すべきではない。従つて、同条三項に「宗教教育」を挙げたのは、戦前になされたような国立、公立学校における神道教育を排除する趣旨でこれを重視し、例示したにすぎないのであつて、同項にいう「宗教的活動」とは、単に宗教の布教、教化、宣伝等を目的とする積極的行為に限らず、同条二項の「宗教上の行為、祝典、儀式又は行事」を含む一切の宗教的行為を網羅する趣旨であると解すべきである。


これに対し、被控訴人は、憲法二〇条三項にいう宗教的活動とは、当該宗教の教義、信仰を宣伝し、その宗教の拡張、信者の教化育成、多数信者の獲得をはかることを目的とする宗教的行動をいうから、本件地鎮祭のごときは宗教的活動に入らない旨主張する。そして、ｎ鑑定人及びｋ鑑定人は、いずれも宗教的活動（ｒｅｌｉｇｉｏｕｓ　ａｃｔｉｖｉｔｙ）と宗教上の行為（ｒｅｌｉｇｉｏｕｓ　ａｃｔ）とを行為の積極性の度合によつて区別し、二〇条三項の宗教的活動とは、宗教の教義の宣伝、拡張又は信者の教化育成等第三者に働きかけることを主たる目的とする積極的概念であるから、同条二項に定める宗教上の行為、祝典、儀式又は行事のような消極的概念はこれに入らない、従つて、国又は地方公共団体等は、強制にわたらない以上現実に儀式を通じて教義の指導、宣伝等積極的行為をしない限り、宗教上の儀式として地鎮祭を主催しても違法ではない旨被控訴人の主張に副う供述をしているが、右のような見解は、神道の祭りがそれ自体独自の教化作用を営むものであることを看過し、法文上の用語（特に英訳の“ａｃｔ”と“ａｃｔｉｖｉｔｙ”の用語）に捉われた解釈であつて、前段説示のとおり到底採用できない。もし、「宗教上の行為、祝典、儀式又は行事」の名の下に、国又は地方公共団体等と特定宗教との結びつきを許せば、政教分離の憲法原則は、遂にその一角から容易に崩れ去つてしまうであろう。「宗教上の行為」と「宗教的活動」とは截然と区別し得べき性質のものではないし、またこれを区別すべき理由もない。
（三）　行政実例等について
さればこそ、昭和二二年五月三日、日本国憲法が施行された日以降今日に至るまで、政府は政教分離の原則に従い、厳格にこれを解釈して行政指導を行なつてきたのである、すなわち、国及び地方公共団体が行為主体となつて、特定の宗教による慰霊祭、公葬、地鎮祭、上棟式、落成式等あらゆる宗教上の行為、祝典、儀式等を挙行することは、その支出する公金の名目、形式、金額の多寡にかかわらず、一貫してこれを厳しく禁止してきたのである。また、民間の請負業者らが神道式地鎮祭、上棟式等を主催する場合でも、公金の支出や官公吏、児童生徒等が公的に参列するなど、宗教上の儀式に公的要素を導入することは、厳しくこれを禁止してきたのである（昭和二三年二月一四日、同二四年五月六日付文部省宗務課長通牒、同二七年一〇月一三日文部省調査局長回答、昭和二八年一一月九日、同三六年一一月二七日付自治庁行政課長回答等）。そのために、公葬、慰霊祭等は専門の宗教家が参加することなく、特定の宗教上の儀式に偏らない方法でなされてきた。なお、昭和四二年一二月二六日衆議院委員会庁舎の増築に当つては、請負業者主催の下に公的要素を導入することなく、神式起工式が行なわれた事例がある。右のように、政府は、行政面でもこれまで宗教にかかる問題はあくまでも個人の問題であると考え、国又は地方公共団体が宗教上の儀式ないし活動をしてはならないとする憲法上の基本的原理を堅持してきたものといつて差支えない。
（四）　本件地鎮祭は特定の宗教的活動である
以上説示してきたところから明らかであるとおり、本件において、津市が主催者となり、大市神社の神職に依頼して挙行した本件地鎮祭は、神社神道における祭祀の一つである。しかも、神社神道は祭りを通じて積極的な教化活動をしていることは、さきに「神社神道における祭祀の意義」の項で詳説したとおりであるから、本件地鎮祭が特定宗教による宗教上の儀式であると同時に、憲法二〇条三項で禁止する「宗教的活動」に該当することはいうまでもない。
五、結び
以上の次第で、津市が挙行した神社神道式の本件地鎮祭は、政教分離の原則を侵し、憲法二〇条三項の規定に違反する宗教的活動として許されないものといわねばならない。従つて、これに基づき被控訴人が市長としてなした公金（神職報償費四〇〇〇円、供物代三六六三円）の支出は、右金銭の名目、形式、金額の如何を問わず（右金銭が神社に帰属したものか、神職個人に帰属したものか、社会通念上相当な金額の範囲内であるか否を問わない）、憲法八九条の適用をまつまでもなく、基本となる権利義務関係が法律上許されない以上、違法な支出たるを免れない。また、被控訴人市長は、右公金の支出が事前に津市議会において適法に議決されていることの故をもつて免責されるものではない。地方公共団体たる津市は、右違法な公金の支出により右同額の財産上の損害を蒙つているものといわざるを得ない。よつて、地方自治法第二四二条の二第一項第四号の規定に基づく控訴人の本訴請求は、その余の主張について判断を加えるまでもなく正当であるから、これを認容すべきであり、被控訴人は津市に対し、右金七六六三円とこれに対する支出の日の後である昭和四〇年五月六日以降完済に至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金を付して、右損害を補てんする義務があるというべきである。
第二　控訴人の慰藉料請求に対する判断
一、被控訴人が昭和四〇年一月七日津市長名義をもつて控訴人に対し、招待状を発して本件地鎮祭への臨席方を求めたこと、津市議会議員の地位にあつた控訴人は、同月一四日挙行された本件地鎮祭に参加したことは、いずれも当事者間に争いがない。
そして本件地鎮祭が、神職主宰の下に挙行された神社神道による宗教上の儀式ないし行為であることは、第一で認定説示したとおりである。二、控訴人は、被控訴人より右地鎮祭への参加を余儀なくされたとして、憲法二〇条二項で保障する控訴人の信教の自由を侵害し、かつ控訴人に侮辱を与えた旨主張するので、この点につき審按する。


主　　　　文
原判決中被告人に関する部分を破棄する。
被告人を懲役三年六月に処する。
原審における未決勾留日数中一三〇日を右刑に算入する。押収してある大麻七袋（昭和五一年押第一一二号の２）、モルヒネ二袋（同押号の９）、けん銃二丁（同押号の３、４）、弾丸五〇発（鑑定に使用した一一発を含む。同押号の５、６）を没収する。
原審における訴訟費用は、昭和五〇年一一月七日通訳人Ａに支給した分を除き、被告人と原審相被告人Ｂとの連帯負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人大島四郎作成名義の控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用し、これに対して、当裁判所は、記録を調査し、当審における事実取調の結果に基づき、つぎのとおり判断する。
職権をもつて按ずるに、原判決は、被告人は原判示麻薬、大麻、けん銃および実包を輸入するため、これらを所持してタイ国から原判示空港に到着したが、旅具検査を受けるにあたり、右麻薬等を申告せず税関長の許可を受けないで本邦内に搬入しようとしたところ係官に発見されたためその目的を遂げなかつたとの事実を認定し、これに対し関税法違反の点を除き麻薬取締法六五条三項一項一三条、銃砲刀剣類所持等取締法三条の二第三一条三項一項（いずれも輸入未遂の罪）および大麻取締法二四条の二第一号三条一項、火薬類取締法五九条二号二一条（いずれも所持の罪）を適用し、右のように事実を認定し適条した理由として関税法は同法二条一項一号で輸入の定義を掲げているので同法一〇九条一一一条等の輸入罪の既遂時期についても保税地域を経由しない場合は外国貨物を本邦へ陸揚することにより既遂となるが、保税地域を経由する場合には陸揚されてのち税関の関門を通過してはじめて既遂となると解されているのであつて、この考え方は、ひとり関税法に限らず、麻薬取締法、銃砲刀剣類所持等取締法、大麻取締法、および火薬類取締法（以下これらの四つの法律を前記各取締法という）などに規定する輸入罪の既遂時期についても同様であるべきである。したがつて、本件において被告人が大麻および実包はもとより麻薬、けん銃についてもこれを申告しないで関税線を通過しようとしその目的を遂げなかつた行為は前記各取締法の輸入罪の未遂に該当するというべきであるが、大麻取締法および火薬類取締法には輸入罪の未遂を処罰する規定がないので、大麻および実包についての右行為は輸入罪の訴因に含まれていると考えられる所持罪の限度で有罪とすべきである（要旨）と判示している。なるほど関税法は同法二条一項一号で輸入とは外国から本邦に到着した貨物を保税地域を経由するものについては保税地域を経て本邦に引取ることをいうと定義しているから、同法一〇九条、一一一条等の輸入罪の既遂の時期は原判示のごとく解するのが相当である。しかしながら、関税法が右のような定義規定を置いているのは、関税手続の適正な処理を図るという同法の立法趣旨（同法一条参照）からみて輸入を右のように規定すればそれで必要にして十分であると考えたからであつて、もし他の法令において輸入の意義を関税法におけるそれと別異に解すべき合理的な根拠があれば他の法令における輸入の意義について関税法における定義に従うのは相当でないと解される。ところで、前記各取締法には輸入に関する定義規定がないところ、それら法規の主たる立法趣旨は、麻薬、銃砲刀剣類、大麻、火薬類（以下、これらを麻薬、銃砲等という）の有害性、危険性に着目して危害または災害の発生を防止するため必要な規制をすることにあるのであり（前記各取締法の各一条参照）、この立法趣旨にかんがみると、外国から本邦へ搬入される麻薬、銃砲等についてはいち早くその規制をする必要があり、その必要性はそれが保税地域内であるか否かを問わないものと解される。なるほど原判決もいうとおり、保税地域内においては、税関による実力的支配が及び、物の自由な流通が行われず、輸入の本来の目的は達せられていないが、そうだからといつて保税地域内における麻薬、銃砲等の存在それ自体、何人かによるそれらの物の使用、移転等によつて危害または災害の発生する危険性は、保税地域外における場合より少いということはできない。また、原判決は関税線を通過する前の段階においては、輸入の予備、未遂罪により、また殺人、傷害等の犯行のため使用されたり譲渡されたりした場合にはそれらの犯罪により処罰することが可能であるというのであり、それが可能である場合のあることはいうまでもないが、そうだからといつて、右にみたとおり保税地域内における麻薬、銃砲等の使用、移転等による危害または災害発生の危険性は保税地域外における場合と異らないから、輸入罪について前記各取締法が定めている重い刑罰による威嚇を保税地域内における行為に及ぼさなくてもよいとはいえないというべきである。<要旨>このようにみてくると、前記各取締法における輸入の意義はこれを関税法におけるそれと別異に解すべき合</要旨>理的な根拠があるというべきであり、前記各取締法の前記のような立法趣旨に照すと、麻薬、銃砲等が本邦に搬入される早い段階でありかつ行為として把握するのが明確な本邦への陸揚をもつて前記各取締法にいう輸入と解するのが相当であり、したがつてまた、前記各取締法における輸入罪は麻薬、銃砲等が本邦へ陸揚されればそれが保税地域内であるとその外であるとを問わず直ちに既遂に達すると解するのが相当である（大審院昭和八年（れ）第七一七号、同年七月六日判決刑集一二巻一一二五頁、東京高裁昭和二九年（う）第二一九七号昭和三〇年八月三〇日判決高裁刑事裁判特報二巻八八〇頁、福岡高裁那覇支部昭和四九年（う）第二〇号同年五月一三日判決刑事裁判月報六巻五三七頁、大阪高裁昭和四六年（う）第二二三号同年六月八日判決参照）。そうすると、前記各取締法の輸入罪における輸入の意義および既遂時期に関する原判決の前記解釈は誤りであり、本件においては、前記各取締法の輸入罪はすべて既遂に達していると認めなければならない。
以上の次第で、原判決には、麻薬取締法六五条一項一三条、銃砲刀剣類所持等取締法三一条一項三条の二、大麻取締法二四条二号四条一号、火薬類取締法五八条四号二四条一項の解釈を誤つた結果事実を誤認した違法があり、それが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、原判決はこの点において破棄を免れない。よつて、控訴趣意についての判断を省略し、刑訴法三九七条一項三九二条二項三八〇条三八二条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書の規定に従い本件について更に判決をすることとする。
（罪となるべき事実）
被告人は、原審相被告人Ｂ、Ｃと共謀のうえ、


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
一　原告
昭和五四年四月八日に執行された大阪府議会議員選挙の大阪市平野区選挙区における一般選挙は、無効である。
二　被告
主文同旨。
第二　原告の請求原因
一　原告は、昭和五四年四月八日に執行された大阪府議会議員選挙において、大阪市＜地名略＞選挙区における選挙人であり、かつ同区で同選挙に立候補した者である。右選挙における開票の結果、被告委員会は原告の有効得票を五一六票であると決定した。
二　原告は、同年四月一九日、被告委員会に対し右選挙が無効であるとして異議の申立てをしたが、被告委員会は同年五月一一日付で右異議の申立てを棄却する旨の決定をし、右決定は同月一九日原告に送達された。
三　しかし、本件選挙は次の事由により無効である。
（１）　本件選挙における選挙人名簿には、被登録資格の住所要件につき、昭和五四年一月七日までに他府県から転入した者も被登録資格があるのにかかわらず、昭和五三年一二月一三日以降の他府県からの転入者には被登録資格がないとして、これを登録していない違法がある。また、大阪市内の他区（前住所地）からの転入者についても、昭和五三年一二月一二日以前から住民基本台帳に記録されていた者で、昭和五四年三月一二日までに右平野区に転入の届出をした者が投票できることとしたのは、住民基本台帳法八条に違反する。
（２）　本件選挙における選挙権者は、選挙期日たる昭和五四年四月八日に満二〇年に達していることを要し、従つて、昭和三四年四月八日までに生れた者が選挙権者であるのにかかわらず、昭和三四年四月九日までに生れた者を選挙権者として執行した本件選挙は違法である。なお、本件選挙区における昭和三四年四月九日生れの者は九名である。
四　よつてここに本件選挙区における選挙を無効とする旨の判決を求めるため、本訴に及ぶ。
第三　請求原因に対する被告の答弁
一　昭和五四年四月八日に原告主張の本件選挙が執行されたこと、原告主張の本件選挙の無効を求める異議につき、被告委員会が異議棄却の決定をし、この決定が昭和五四年五月一九日原告に送達されたことは、いずれもこれを認める。二　本件選挙における選挙人名簿の被登録資格は、「地方公共団体の議会の議員及び長の選挙期日等の臨時特例に関する法律施行令」（以下、特例政令という）三条により、登録基準日を昭和五四年三月一二日（年齢については同年四月八日）現在としてこれによるものと定められているところであり、原告主張のような違法はない。すなわち、本件選挙人名簿の登録は、右基準日現在において、住民票が作成された日（又は転入届出日）から引続き三ヵ月以上大阪市の住民基本台帳に記録されている者について行なわれるものであるから、このためには右基準日より三ヵ月以前である昭和五三年一二月一二日以前に大阪市に転入届をする必要があるのであつて、原告の主張は理由がない。
三　次に、地方自治法二五二条の一九第一項の指定都市の区域内における住所要件については、公職選挙法二六九条、同法施行令一四一条の二で特例が設けられており、住所を有する期間については指定都市の区域を通じて計算されることになつており、同一の指定都市の区の間の住所移転については、たんに登録の移し替えとして取扱われており、原告主張のような違法はない。
四　さらに、本件選挙の選挙人名簿登録基準日の年齢については、特例政令三条により選挙期日現在で算定する旨定められているところ、年齢の計算は年齢計算に関する法律により出生の日から起算されるから、昭和三四年四月九日に出生した者は二〇年後の応答日の前日、すなわち本件選挙期日である昭和五四年四月八日に満二〇年となり年齢要件を充足するので、四月九日出生者を選挙権者として登録したことにつきなんらの違法はない。なお、本件＜地名略＞選挙区の選挙人名簿に登録された選挙人のうち、昭和三四年四月九日に出生した者の数は、一〇名である。
第四　証拠関係（省略）
○　理由
一　原告主張の本件選挙が昭和五四年四月八日に執行されたこと、右選挙が無効であるという原告の異議が被告委員会によつて棄却され、右棄却決定が、同年五月一九日原告に送達されたことは、いずれも当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第一号証によれば、原告が本件選挙区の選挙人であり、かつ同選挙区における被選挙人として立候補したが、その得票数が五一六票であつたこと、昀下位当選者の得票数が一万九、九四六票であつたことが認められ、右認定を妨げるべき証拠がない。
二　原告は、本件選挙における選挙人名簿には、昭和五四年一月七日までに他府県
から転入した者も登録されるべきであるのに、
昭和五三年一二月一三日以降の転入者には被登録資格がないとして、これを登録していない違法がある旨主張するので判断する。地方自治法一八条、公職選挙法九条二、三項、二一条一項によれば、選挙人名簿の登録は、当該市町村の区域内に住所を有する年齢満二〇年以上の日本国民で、その者に係る当該市町村の住民票が作成された日から基準日までに引続き三箇月以上当該市町村の住民基本台帳に記録されている者について行なうものとされているところ、本件選挙における基準日は、「地方公共団体の議会の議員及び長の選挙期日等の臨時特例に関する法律施行令」（昭五三政令三六五号。以下、たんに特例政令という）三条によれば府の議会の議員の選挙にあつては昭和五四年三月一二日現在によるものとされており、従つて前示要件を充たすためには昭和五三年一二月一二日以前に当該市町村に転入してその住民基本台帳に記録されでいることが必要であるから、原告のこの点に関する主張は失当である。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　別紙目録記載の山林、原野について、北九州市長が決定した昭和四八年度固定資産課税台帳登録価格につき、被告が昭和四八年六月一三日付でなした原告の審査申出を棄却するとの決定は、これを取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は別紙目録記載の山林、原野（以下、本件山林、原野という。）の所有者である。
２　北九州市長は、右山林、原野につき、昭和四八年度の固定資産税の課税標準である価格（以下、これを単に価格という。）をそれぞれ別紙目録決定価格欄記載のとおり決定し、その旨北九州市備付の固定資産課税台帳に登録した。３　原告は右登録価格に不服があるため、昭和四八年三月二九日被告に対し審査申出（以下、本件審査申出という。）をしたところ、被告は昭和四八年六月一三日右申出を棄却するとの決定（以下、本件審査決定という。）をした。４　ところが、右審査決定は次のとおりの瑕疵があるので、取消されるべきである。
（一）　固定資産の価格決定については、地方税法四〇三条により自治大臣の定める固定資産評価基準によるべきとされているにもかかわらず、本件山林、原野についての前記北九州市長の価格決定は右基準によつていない。従つて、右価格決定は違法であつて、本件審査決定はこの点を看過している。（二）　原告は本件審査申出書を提出する際、かかる手続に不案内なため、右申出用紙のその他欄（口頭審理希望の有無、添付参考資料の名称、数量その他参考事項を記入すべき欄）には何も記入しなかつたところ、被告は原告に一切口頭審理希望の有無を確かめることなく、右未記入の故を以つて、本件審査申出を書面審理の手続で処理した。
又、本件審査申出は原告からの申請がなくとも被告自ら口頭審理手続によるのが相当な事案であつたにもかかわらず、被告は右手続を履践しなかつた。以上のように、本件審査申出については、被告は当然原告の希望を確かめた上、口頭審理を行うべきであつたのに、これを行わず、その結果原告に前記価格決定の計算根基を明らかにせず、これに対する意見陳述、資料提出の機会を与えなかつた。従つて、本件審査決定にはその審査の手続に瑕疵がある。（三）　被告は本件審査決定の理由として、市街化区域内の介在山林、原野については岩石山としての特別評価はない旨説示しているが、本件山林、原野を介在山林、原野と認定した理由は述べられていない。従つて、右決定には理由不備の違法がある。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし３の事実は認める。
２　請求原因４の（一）の事実は否認する。同４（二）の事実中、原告が主張のとおりの審査申出書を提出したこと及び被告が本件審査申出につき書面審理の手続によつたことは認めるが、その余の事実は否認する。同４（三）の事実は認めるが、その主張は争う。
三　抗弁
１　価格決定の適法性について
本件山林、原野は、いずれも都市計画法第七条の規定による市街化区域内に存しており、右区域は同法施行後おおむね一〇年以内に優先的且計画的に公共投資をして市街化を図るとされているので、同区域内の山林、原野は全て宅地としての潜在的価値を有するものというべく、付近宅地の評価との均衡上、固定資産評価基準の所謂例外的評価方法（同評価基準第一章第七節山林、第九節原野の各第一項但書による方法。）によることが適当である。
そして、市街化区域内農地については、地方税法附則第一九条の二第一項及び固定資産評価基準第二章第二節の二が新設され、全て右に述べた例外的評価方法によるものと定められたことに伴い、北九州市では自治省及び福岡県の指導により、地方税法及び固定資産評価基準の裁量の枠内で、これら市街化区域内の山林、原野の評価方法につき別途固定資産（土地）評価事務取扱要領（以下、単に取扱要領という。）を作成追加し、これにより右山林、原野については全て前記例外的評価方法によることとした。
本件山林、原野についての前記価格は、いずれも右取扱要領に基づいて決定されたもので、類似宅地選定の当否、その評価、傾斜山林との認定及び傾斜山林内の介在原野との認定とも全て適当である。
２　書面審理手続について
地方税法四三三条二項は、口頭審理の申請があつた場合には、特別の事情のある場合を除き口頭審理によるべく、その場合には公開しなければならないと定めているのであつて、本件審査申出に際して、原告は右口頭審理を申請していない。従つて、この場合地方税法四三一条、北九州市昭和三八年二月一〇日条例第三三号及び北九州市固定資産評価審査委員会規定（昭和三八年三月六日固評委告示第一号）により、書面審理によるか口頭審理によるかは被告の裁量に委せられているというべきところ、本件審査申出の趣旨が本件山林、原野については取扱要領と全く異る新規の評価方法によられたいというにあり、被告としては右物件のみ特異の取扱いもできず、職権調査の結果前記のとおり北九州市長の評価に不適法の瑕疵がないことが判明したので、もはや口頭審理の必要を認めなかつたものであつて、右手続には何ら違法も存しない。
尚、本件審査申出書の記載方法については係吏員が原告に十分の教示をなしたところ、原告は以前にも同様の申出をした経験があり、今回も敢えて口頭審理を希望しないとの明言があつたので、口頭審理希望なしとの積極的記載は省略させた。
３　理由の記載について
本件申出の趣旨は右に述べたように本件山林、原野については特別の評価方法によつて欲しいというのであつて、これは北九州市長の裁量の範囲を逸脱するものであるから、右申出を棄却する理由としてはそのような評価方法によることはできない旨答える外はなく、決定書にそれ以上の一般課税準拠規定を繰返すことは具体的事案に対する決定の理由としては適当でない。
四　抗弁に対する認否


そこで、以上のことから前記乙第一二号証の五により認められる取扱要領第一二章の規定と固定資産評価基準とを比較してみると、まず山林の評価方法について、固定資産評価基準は原則として所謂評点式評価法によるべきこととし、例外的に「宅地、農地等に介在する山林及び市街地近郊の山林で、当該山林の近傍の宅地、農地等との評価の均衡上、上記の方法（評点式評価法）によつて評価することが適当でないと認められるものについては、当該山林の附近の宅地、農地等の価格に比準して、その価格を求める
」（以下、これを例外的評価方法という
）と定めているのに対し、取扱要領は、「類似宅地の価額を基準として求めた価額から、山林を宅地に転用する場合において通常必要と認められる造成費に相当する額を控除した額によつてその価額を求める
」とし、例外的に傾斜山林については、「類似宅地の単位当り評価額に比準割合三パーセントを乗じて評価額を求めることができる
」と定め、基本的には市街化区域内の山林については、全て固定資産評価基準の定める右例外的評価方法によるものとしていること（尚、右評価基準別表第七及び取扱要領第七章には岩石地を含む山林については、その実情に応じて比準割合を補正する旨の特別規定があるが、右取扱要領第一二章にはかかる規定が存しない
以下はこの点を含めての検討とする
）、及び原野の評価方法について、固定資産評価基準が、「売買実例価額から評定する適正なる時価」によるものとし、二次的に「売買実例価額がない場合には附近の土地の価額に比準して、その価額を求める
」（以下、これを第二次的評価方法という
）と定めているのに対し、前記取扱要領は、市街化区域内の原野については右に述べた「同区域内の山林の評価方法に準じて（傾斜山林のうちに介在する原野等については比準割合を五パーセントとすることができる
）その価額を求める
」と定めていることが、両規定の文言上、主だつた差異であり、その余の前記取扱要領第一二章の規定（本件山林、原野について直接適用された傾斜山林及び傾斜山林に介在する原野の価額と類似宅地のそれとの比準割合がそれぞれ三パーセント及び五パーセントであるとの点も含めて
）は、いずれも固定資産評価基準の内容を更に具体的且明確にしたものと認められ、前述のところから特に問題とする必要もないものと解される
そこで、まず右取扱要領の市街化区域内山林についての規定であるが、問題は要するに山林が市街化区域内に存するということのみで、一般的に、固定資産評価基準が定めている前記例外的評価方法によると定めることの適否にあるものと考えられるが、思うに、（一）都市計画法の規定により市街化区域と指定された地域は、「すでに市街地を形成している区域及びおおむね一〇年以内に優先的かつ計画的に市街化を図るべき区域（同法七条二項）」であつて、同法の施行によりその土地の現況や所有者の主観的意図はともかく、一応は全て宅地としての潜在的価値を有するに至つたといえること、（二）都市計画法の施行に伴つて、市街化区域内の農地の評価方法については、地方税法附則第一九条の二及びこれを受けた固定資産評価基準第二節の２が新設され、全て一律に前記例外的評価方法によることとされていること、（三）一方、山林についてはかかる規定は設けられなかつたが、納税者間の公平ということや右（一）に述べたことからすると、特に山林と農地とを区別しなければならない積極的な理由はないことから、山林についてかかる措置が講ぜられなかつたのは、結局山林については既存の前記固定資産評価基準の適正な運用により同様の目的が達せられると考えられたためと解し得ること、即ち市街化区域内山林は、（一）で述べたように少くともその付近が近い将来市街化されることが予定されており、潜在的には宅地としての価値を有するものといえるから、固定資産評価基準が例外的評価方法によることの要件として定めている（１）、宅地、農地等に介在する山林、あるいは、（２）、市街地近郊の山林で（３）、近傍の宅地、農地等との評価の均衡上、上記の方法（評点式評価法、純山林としての売買実例価額が基礎とされている
）によつて評価することが適当でないと認められるもの、という各要件を満足するものと考えられること、の以上（一）ないし（三）の各事情を総合してみると、前記取扱要領の市街化区域内山林に関する規定は地方税法あるいは固定資産評価基準の許容する範囲を逸脱しているとは解せられない
次に市街化区域内原野の評価方法に関する前記取扱要領の規定について考えてみるに、その基本的な事柄は右市街化区域内山林について述べたところと同様であるが、ただ右原野の場合は右山林の場合と比較すると、固定資産評価基準の規定が、文言上は前述の第二次的評価方法によることについて市町村の裁量を認めるような形式になつていないため、この点に多少の疑問がないわけではない
しかし、税負担の公平という大原則を固定資産税について考えてみるとき、同種、同等の固定資産を有する者間の全国的視野からみた同負担ということと共に、それにも増して、同税が地方税として規定されていることや土地に関していえば課税物件は各地方地方に固定され、その価格はこれを取り囲む社会的、経済的状況によつて決定されざるを得ないことからすれば、納税者の不公平感を除く意味からも当該土地とその近傍の土地との価格の均衡（その間に地目の相違があれば、これを適正に評価した上での公平さ）ということが考慮されるべきであつて、この理は固定資産評価基準自体も容認（例えば前述の山林についての例外的評価方法を定めた規定）するところであると考えられる
すると、本件原野のように市街化区域内の山林に介在し、付近の山林及び農地は全て潜在的に宅地としての価値を有するものとして評価されている場合に、右原野のみが、その地目の相違だけを理由として、当該市町村内の他の純然たる原野の売買実例価額と単純に比較されて評価されることは、付近の農地、山林の所有者との不公平さを増すばかりであつて、決して前記租税の公平負担の原則に沿う所以ではなく、この場合固定資産評価基準の定める前記二次的評価方法による方が実質的にみると相当であると考えられるし、又、仮にこの場合「売買実例価格から評定する適正なる時価による」との原則的評価方法によつたとしても、当該原野が宅地としての潜在的価値を有するに至つたことに伴つて、純然たる原野の売買実例価額や都市計画法による所謂線引前の売買実例価額は単なる一参考資料の域を出るものではないから、右「適正なる時価の評定」にあたつては、当然附近の土地の価格との均衡ということが、大きな比重をもつて考慮されなければならず、結局、本件原野のように市街化区域内の山林に介在する原野の評価方法については、固定資産評価基準の定める原則的評価方法による場合とその第二次的評価方法による場合とではその実質においてほとんど差異がないものといわなければならない（本件原野の評価格が前年度のそれに比してかなり上昇しているとしても、それは評価方法の問題というよりも、従前の価格が低かつたことと右原野の基本的価値が上昇したことによるものと解される


１　抗弁１の事実中、本件山林、原野が市街化区域内に存すること及び同区域内農地については被告主張のとおりの評価基準が存することは認めるがその余の事実は不知。本件山林、原野の評価は例外的方法によるのが適当であるとの主張は争う。２　抗弁２の事実中、原告が本件審査申出に際して積極的に口頭審理を希望したことのないこと及び以前にも審査申出をした経験のあることは認めるが、それは一〇年前の経験であり、本件での被告の教示も原告が十分理解し得るものではなかつた。原告が口頭審理を希望しないと明言したとの事実は否認する。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし３の事実は当事者間に争いがない。
二　価格決定の適応性について
本件山林、原野についての各決定価格は、いずれも成立に争いのない乙第四号証の一、二、同第一〇号証の一、二、同第一二号証の一ないし五並びに証人Ａ、同Ｂ（第一、二回）及び同Ｃの各証言によると、右山林、原野がいずれも都市計画法七条の規定による市街化区域内の傾斜山林あるいは傾斜山林内に介在する原野と認められるため、北九州市において固定資産評価基準の内部的運用基準を定めた前記取扱要領の第一二章の規定（山林についてはその第四、原野については第五）により、類似宅地を北九州市＜地名略＞（坪当り一万八〇〇〇円）として、右宅地価格の三パーセント（山林）あるいは五パーセント（原野）と評価の上、決定されたことが認められる。
これに対して、原告は右取扱要領による価格決定を法律に基づかない違法なものと主張するので、以下この点について検討する。
地方税法は固定資産税の課税標準である固定資産の価格について、当該固定資産の適正なる時価によるものとし、その納税者間の税負担の均衡を保つ必要から、市町村長は右固定資産の価格を決定するについては、自治大臣の定める固定資産評価基準によらなければならないと定め、その評価の方法を全国的に統一している。よつて、右法律の趣旨からすると、固定資産評価基準によらない価格決定は違法なものであるというべきであるが、そもそも全国に無数に存在する固定資産の価格を適切且画一的に評価し得るような一般的基準を設けることは技術的にみても不可能に近く、又、あまりに画一的な基準を設けることは個々の固定資産の実情に則した評価を妨げることにもなつて、かえつて納税者間に不平等をもたらすことにもなりかねないと思料されるから、固定資産評価基準の定める評価の基準等がある程度抽象的な内容となり、多少とも現実にその評価事務に当る市町村の適切なる裁量に委ねる結果になつたとしても、それは右に述べた理由から是認されるべきである。従つて、各市町村において、個々の固定資産の実情に則した評価を実施し、現実の評価担当職員の恣意を封じ、納税者間の平等を図る目的から、固定資産評価基準の抽象的あるいは概括的規定についての運用上の基準を定め、これに沿つて右評価事務を処理することは、その基準が地方税法及び固定資産評価基準の許容する範囲内である限り何ら差支えなく、その限りでは法律による課税というを妨げないものと解するのが相当である。
三　書面審理の手続によつたことについて
本件審査手続について検討するに、原告が本件審査申出をなした際、備付の右申出用紙のその他欄（口頭審理希望の有無、添付参考資料の名称、数量その他参考事項を記入すべき空欄）には何も記入しなかつたこと及び本件審査決定が書面審理手続でなされたことは、当事者間に争いがない。
してみると、地方税法四三三条二項は、「固定資産評価委員会は、審査を申し出た者の申請があつたときは、特別の事情がある場合を除き、口頭審理の手続によらねばならない。」と規定し、同項及び同条一項から右申請のないときには、口頭審理の手続によるか否かは同委員会の適切な裁量に委ねているものと解されるから、右のとおり原告が本件審査申出に際して、口頭審理を希望する旨を明らかにしていない以上、その申出を如何なる手続でもつて審査するかは、被告の適切なる裁量に委ねられているものと解するのが相当である。
なお、原告は、口頭審理を希望しないとも明言していないのであるから、被告は右希望の有無を確認すべきであつたと主張するが（これに関して、証人Ａは原告が口頭審理は希望しないと明言していた旨証言するが、これに反する原告本人尋問の結果を考えるとき、右事実は必ずしも明らかでないというべきであるから、この点はしばらくさて置くとしても）、そもそも審査の申出がある度ごとに、被告は一々その申出人に対して、口頭審理希望の有無を確認すべき義務があると解することは、それが審査の適正を図るという意味では望ましいにしても、果して法がそこ迄要求しているかということになると、はなはだ疑問の存するところであつて、しかも、本件においては、原告は一〇年前にも一度審査申出をした経験があり、その具体的内容如何はともかく、少くとも本件審査申出に際しても、被告の担当係官から審査申出書の記載方法について説明を受ける機会があつたことについては争いがなく（抗弁２及びこれに対する認否）、原告に経験があることについては、前記Ａの証言によれば、被告もこれを知つていたかの事情が窺われ、同証言及び原告本人尋問の結果からすれば、原告は右審査申出書の記載方法について説明を受けた際、特に審理手続について質問するとか異議を唱えるということもなく、ただ漫然と右説明を受けていたことが認められ、更に、成立に争いのない乙第二号証によれば、審査申出の用紙にははつきりと口頭審理希望の有無を記入するように要求されていることが認められるから、これらの事情を総合してみると、被告が右原告の態度及び審査申出書の前記その他欄が空白のままであつたことから、原告には口頭審理の希望がないものと判断したことには違法はない。


主　　　　文
原判決のうち被告人Ａ、同Ｂに関する部分を破棄する。被告人Ａを禁錮七月に、被告人Ｂを禁錮六月に処する。ただし右両名に対しこの裁判確定の日から二年間右各刑の執行を猶予する。
被告人Ｂから金三万八九二〇円を追徴する。
原審における訴訟費用は、すべて被告人Ａの負担とする。被告人Ｃの本件控訴を棄却する。
理　　　　由
<要旨>次に控訴趣意二の量刑不当の主張に対する判断に入るに先だち、職権をもつて被告人Ａに関する法令の適</要旨>用の当否を検討するのにまず原判決は被告人Ａの立候補届出前の原判示第一の（一）（三）および第四の金員供与および饗応接待の所為もまた公職選挙法二二一条一項一号、三項に該当するものとしているが、同条三項にいう「公職の候補者」とは、同法の規定にもとづく正式の立候補届出により候補者としての地位をもつに至つた者を称し、未だ正式の届出をしないいわゆる「公職の候補者となろうとする者」を包含しないことは最高裁判所判例（昭和三四年（あ）第一一九〇号、昭和三五年二月二三日第三小法廷判決、刑集一四巻二号一七〇頁）の示すとおりであるから、原判決が立候補届出前の原判示第一の（一）の金員供与、同（三）省の饗応接待、第四の饗応接待の各所為につき同条三項を適用したのは法令の適用を誤つたものといわなければならない。もつとも、被告人Ａの所為としては、そのほかに原判示第一の（二）の被告人が立候補した後の現金三万円供与があり、原判決はこれに対して同法二二一条一項一号、三項を適用し、これと原判示第一の（一）（三）および第四の所為とは併合罪の関係にあるものとして右の三項の規定する法定刑のうち四年以下の禁錮刑を選択し、これに併合罪の加重をしているのであるから、仮に原判示第一の（一）（三）および第四の所為に正当な法令の適用をしたとしても、併合罪加重の結果は結局その処断刑が六年以下の禁錮刑になることに変わりはない。しかし、原判決は、同一の処断刑の範囲内であるとはいえ、その掲げる適用条文よりみれば、原判示第一の（一）の現金五万円の供与、同省の合計金七六九五円の饗応接待、第四の合計金四〇八〇円の饗応接待の法定刑がいずれも三年以下の禁錮刑ではなく四年以下の禁錮刑であると誤解してこれに一応それぞれ刑罰評価を加え、これを基礎としてさらに正当な法令の適用をした原判示第一の（二）の現金三万円の供与と共にこれらを併合罪として全体としての量刑判断をして主文の刑を導いたものと認めるほかなく、前示の供与などの回数、その金額などからみて、その量刑判断の中で違法な刑罰評価をした部分の占める位置が特に大きいことに徴すれば、原判決にその法令適用の誤がなかつたならば現になされた判決とは異なる判決がなされたであろう蓋然性が充分にあるといわざるをえないから、本件の法令の適用の誤は判決に影響を及ぼすことが明らかであるというべく、控訴趣意二に関する判断をまつまでもなく刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条により原判決のうち被告人Ａに関する部分も破棄を免れない。
（中略）
よつて原判決中のこれらの部分については、これを破棄したうえ同法四〇〇条但書の規定に従い、さらに自ら次のように判決する。
原判決が被告人Ａに関して認定した事実につき法令を適用すると、原判示第一の（一）（三）、第四の各所為のうち事前運動の点は各公職選挙法一二九条、二三九条一号（第一の（三）、第四につきさらに刑法六〇条を適用）に、供与ないし饗応接待の点は各公職選挙法二二一条一項一号に該当し、原判示第一の（二）の立候補届出後の所為は同法二二一条一項一号、三項に該当するところ、原判示第一の（一）（三）および第四の所為はいずれも一個の行為にして二個の罪名にふれる場合であるから刑法五四条一項前段、一〇条により重い供与罪ないし饗応接待罪の刑に従い、所定刑のうち各禁錮刑を選択し、また原判示第一の（二）の所為についても所定刑のうち禁錮刑を選択し、以上は刑法四五条前段の併合罪にあたるので重い原判示第一の（二）の罪の禁錮刑に併合罪の加重をし、その所定刑期範囲内て処断すべきところ、被告人Ａは原判示のごとく茨城県鹿島郡ａ村の村議会議員選挙に立候補したものであつてその当選をうる目的のため立候補届出前に現金五万円の供与および二回の饗応接待、立候補届出後に現金三万円の供与をしたことに徴すると、同被告人の刑責は軽視することができないといわねばならないが、所論が指摘する同被告人に有利な情状を斟酌したうえ、同被告人を禁錮七月に処しなお情状にかんがみ刑法二五条一項に従いこの裁判確定の日から二年間右刑の執行を猶予することとし、なお原審における訴訟費用は、刑事訴訟法一八一条一項本文にのつとり同被告人に負担させることとする。


主　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
「被告は別紙目録記載のスパイラル紙管製造機を製造販売してはならない。被告はその占有にかかる前項のスパイラル紙管製造機を廃棄せよ。被告は原告に対し金二五〇万円及びこれに対する昭和五〇年四月一三日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
訴訟費用は被告の負担とする。」との判決及び一ないし三項についての仮執行の宣言
二　被告
主文同旨の判決
第二　請求原因
一　原告は左に記載する特許第四三五七二八号スパイラル紙管製造機（以上「本件特許」という。）の権利者である。
特許出願　昭和三七年四月一一日（昭和三七年特許出願第一四六五一号）特許出願公告　昭和三九年八月五日（昭和三九年特許出願公告第一五七九七号）特許登録　（昭和三九年一二月二三日特許番号第四三五七二八号）二　本件特許の明細書に記載された「特許請求の範囲」は次のとおりである。静止状の巻芯の一側方に一個の基点プーリーを設け該巻芯の他側方に始末二個のプーリーを設備し、該始末二個のプーリーを該基点プーリーより出て相互の角度を任意調節し得べくなした二本の腕に支持させ、基点プーリーと始プーリーとに亙り巻芯外周を一巻する状態に於いて始ベルトを架設し、基点プーリーと末プーリーとに亙り巻芯外周を始ベルトと逆方向に一巻する状態に於いて末ベルトを架設したこ
とを特徴とするスパイラル紙管製造機
本件特許発明にかかるスパイラル紙管製造機の構成要素を分説すると次のとおりである。
（一）　静止状の巻芯
（二）　巻芯の一側方に設けられた基点プーリー一個
（三）　巻芯の他側方に設けられた始末プーリー各一個（四）　始末プーリーを支持する二本の腕。基点プーリーから出て相互の角度を任意に調節することができるようになつている。
（五）　基点プーリーと始プーリーとの間に、巻芯の外周を一巻するように架設し
た始ベルト
（六）　基点プーリーと末プーリーとの間に、
巻芯の外周を始ベルトと逆方向に一巻するように架設した末ベルト三　本件特許発明の目的は、巻製後の紙管に歪みを生ぜしめず、始めより真直状の紙管を製造するとともに糊目が完全に密着し、重合部に間隙の介在しない良質の紙管を製造し得ることにある。
本件特許発明の作用効果は次のとおりである。
（一）　本件特許発明にかかるスパイラル紙管製造機を使用するに当つて紙材を異なる方向から巻芯に対する角度を同一にし相互にズレを存して始ベルトの巻部と巻芯との間に喰込ませ、始末ベルトを廻転させると、始ベルトで第一回目の巻成及び圧迫糊着をなし、次に末ベルトで第二回目の圧迫密着を完成させるものであるが、始末両ベルトの巻芯に対する巻方が逆であるため、軸芯に及ぼす牽引は十一零（プラスマイナス零）となり、巻芯はいずれの方向へも彎曲することなく常に真直を保持することができ、出来た紙管は歪みなく常に真直であり、その中間において重合成形した紙材間に動きがなく糊付不良部分の存する余地がない。このように二本のベルトの巻芯に対する引つ張り方向が互いに逆のため巻芯が曲がらない。従つて、従来のように当板をするか、又はベルトをゆるくしか張らないといつた不便が悉く解消されている。
巻芯が曲がる虞れがないため、従来の一ベルト式、平行二本ベルト式に比べ、数倍もベルトを強く張ることが出来、強力な紙管の推進力が得られる。強力な紙管推進力のため、紙材テープに強いブレーキ張力を掛けることが可能となり、固巻の精巧な紙管が得られる。
ベルトを十分強く張ることができるので、紙材テープにかなりの張力をつけても、ベルトのスリツプ現象がほとんどなくなつた。
さらに、二本ベルトのため二本のベルトの張力をそれぞれ調節することによつて、巻芯に及ぼす力を十一零とするものであるので、巻芯の曲り加減に応じて微妙に調節することが可能である。
（二）　始末二本のベルトは基点プーリーによつて常に廻転を同調せしめられるものであるから、一方のベルトがスリツプしても他方のベルトは基点プーリーによつて常に同調せしめられ、両ベルトの廻転は常に同一であるから相互関係上相牽制して進行不能に陥ることがない。
この意味を説明すると次のとおりである。
まず、ベルト、プーリー間あるいはベルト、紙管間にいささかのスリツプもないようにすることがこの種の機械における重要な技術課題の一つであることが認識されるべきである。けだし巻成の固いしかも膨上りのない良質の紙管を得るためには、二ベルト式の場合二ベルトが常に同速度で同じ調子で紙を巻成することが必要であつて、一方のベルトにスリツプが起つた場合、そのベルトは止まつたままで他方のベルトは巻成を続けるような事態を想起すれば、巻成が二本のベルトでなされないため固い巻成は望むべくもなく、さらに悪いことには両二本のベルトの間に膨上りなどの現象が生ずる。
そこでこのスリツプを防ぐためには、ベルトの十分な巻成力が必要とされる。紙管に使用される紙材は紙の角度を一定に保つためその紙の腰の強さに応じて十分に引つ張られて機械にかけられるので、ベルトの巻成力は、この紙材の張力とさらに紙材が巻芯と接触するときの摩擦力の合力に十分打ち勝つ程度でなければならない。ベルトの巻成力は即ち巻成された紙管の表面とベルトの接触面との摩擦力を意味するが、この摩擦力はベルトが紙管に接触する面積の大きさと、そのベルトが紙管を巻締める力と、ベルトの接触面の摩擦係数によつて決定される。ところが、ベルトの幅が一定であるからこの接触面積もまた一定でありまた摩擦係数も一定であるので、巻成力はベルトの巻締の強さによつてその大小が定まることが解る。このように、スリツプなくスムーズに二本のベルトを同じ調子で働かせるためには、ベルトの巻締をより強くしなければならないことが明らかであるが、ここで、本件特許明細書中でも比較されているように従来技術である四プーリー平行ベルト式の機械と本件特許発明とを比較すると、四プーリー平行ベルト式では一本ベルト式のものよりは二本ベルトで巻くので多少の固巻が期待されるが、しかし巻芯に二本のベルトをかける方向が同一方向になされるため巻芯は一側方にゆがみ真直に保持されない欠点を有し、この傾向はベルトの巻締めを強くすればするほど増長される。そして一側方への牽引力は巻芯固定位置より離れた位置の方ほど強いので、なるべく牽引力を少くするためより離れた位置にあるベルトの方を他方のベルトより巻締をゆるくしなければならないことになる。


これに対し、同じ二本ベルトでも本件特許発明の三プーリーＸ字ベルト式（一側方の二つの始末プーリーと他側方の基点プーリーとの間に二本のベルトが一本ずつかけられ巻芯に巻かれた二本のベルトが、基点プーリー又は駆動プーリーのある側で交叉しているものを、平行ベルト式と対比してＸ字ベルト式と呼ぶ。）においては、巻芯にかかる二本のベルトの牽引力は十一零となるように構成されているので、巻成力を増すため巻締を十分にしても巻芯は真直を保ち何らの不都合も生ぜず、適宜の強さに調節することが可能なのである。従つて本件特許発明にかかる機械は先行技術と比してもそもそもスリツプしにくい構成となつているのであつて、本件特許明細書の記載もこの認識を前提として出発している。さらに実際ベルトがスリツプするかあるいはスリツプしようとしたとき、四プーリー平行ベルト式のものと本件特許発明の三プーリーＸ字ベルト式のものとの作動の違いを比べてみると次のとおりである。
本件特許発明にかかる機械では、始末ベルトは、平行にかけられるのではなく基点プーリーを基点としてＸ字型にかけられ巻芯へのかけ方を互いに逆方向にしている。このためたとえば、後方から供給される紙材に何らかの原因で異状な張力がかかり紙管の回転が妨げられ、これにより始ベルトの回転が遅くなりプーリーとベルト間でスリツプが起つた場合、働いている方の末ベルトは始ベルトと反対方向に巻芯に対し牽引力を働かせているので、今まで真直を保つていた巻芯は一方向に彎曲する。そのことによりプーリーの駆動力が働くべき始ベルトの箇所に緊張が生じ、始ベルトの巻成力は一時的に正常の状態よりも増大し、かようにしてスリツプから即座に脱出出来る体勢ができ、再び基点プーリーに同調せしめられて他方のベルトと同速度で回転することになる。
これに対して、四プーリー平行ベルト式の場合、二本のベルトは平行に張られ巻芯へのかけ方も同方向であつて巻芯を同一側方に牽引しているのであるから、前記三プーリーＸ字ベルト式にみられるような関係はあり得ず、一方のベルトがスリツプした場合他方のベルトの同方向への牽引力のため、スリツプしているベルトが巻芯、プーリー間でその回転回復力を得るような状態には立ちもどらないのである。本件特許明細書一頁右欄三一行ないし三五行の記載は、右に述べたスリツプ防止の効果を指しているのであつて、これはすでに述べた巻成力における科学的知見及び二本ベルトをＸ字型にかけ巻芯へのかけ方を逆方向にした構成を前提として記載されているのである。
（三）　さらに、始末両ベルトの不同調に基づく製品の一方側への膨上りを防ぐ効果があるが、この効果も、二本のベルトがプーリー、巻芯の接触面のいずれでもスリツプすることなく常に同調して動くことにより可能となるのである。四　被告は、昭和四七年五月ごろから別紙図面および説明書記載のスパイラル紙管製造機（以下「本件機械」という。）を製造販売している。本件機械の構成要素を分説すると次のとおりである。
（一）´　静止状の巻芯
（二）´　巻芯の一側方に設けられた前後駆動プーリー各一個（三）´　巻芯の他側方に設けられた始末プーリー各一個（四）´　その両端に前後駆動プーリー、始末プーリーの各一個を支持する交叉した二本の腕。交叉点に取付けた支軸を中心として相互の角度を任意に調節することができるようになつている。
（五）´　駆動プーリーの一個と始プーリーとの間に、巻芯の外周を一巻するよう
に架設した始ベルト
（六）´　駆動プーリーの他の一個と末プーリーとの間に、巻芯の外周を始ベルト
と逆方向に一巻するように架設した末ベルト
五　本件機械の構成要素と本件特許発明のそれとを対比すると、両者は（一）（一）´の巻芯、（三）（三）´の始末プーリー、（五）（六）、（五）（六）´巻芯を距てて対立する両プーリーの間に、巻芯の外周を一巻するように始末ベルト
が架設されており、
始末両ベルトの巻芯の巻方が逆方向であるスパイラル紙管製造機であることにおいて一致し、ただ巻芯の一側方に存するプーリーが（二）にあつては基点プーリー一個であるのに対し、（二）´にあつては駆動プーリー二個である点において相違し、また（四）（四）´の二本の腕の形状、（五）（五）´、（六）（六）´のベルトの架設された状態も必ずしも同一とはいえないが、（二）（二）´以外の相違はいずれも（二）（二）´の相違から必然的に生じた構造上の相違にすぎないから（（四）（四）´の二本の腕は両者とも相互の角度を任意に調節することができるようになつている。）この（二）（二）´の相違について考察する。本件特許発明の構成は、従来法の欠点を抜本的に除去するものである。即ち、二本のベルトを採用し、しかもその二本のベルトの架設方法を従来より変え、二本のベルトの巻芯に及ぼす牽引力が互いに逆方向になるように、巻芯に対するベルトのかけ方を互いに反対方向に巻いたことである。さらに、右のようにベルトのかけ方を変えても、巻芯上での二本のベルト巻成部の螺旋角度は、全く両ベルトとも等しいことが不可欠である。そのために、始ベルトと末ベルトのそれぞれの中心線の延長線に接するところにプーリーを設けることが必要である。本件特許発明では、始ベルト、末ベルトのそれぞれの中心線の延長に接する一つの基点プーリーを設置することにより、二本のベルト巻成部の螺旋角度を一定のものとした。そして他側方にそれぞれ始、末プーリーを設けた。以上により、二個所のベルト巻成部を正確に保持しながら、前記巻芯に及ぼす力を十一零とし巻芯を真直に保ちつつベルトの巻成力を昀大限に及ぼすという作用を、昀小限の構成で完成させたものである。


被告の本件機械では、本件特許発明の構成と同じく、二本ベルトを採用し、二本の始末ベルトの巻芯に対する巻方向を互いに逆にし、さらに二本のベルトの巻芯上での螺旋角度を、互いに同一とするために、始ベルトと末ベルトのそれぞれの中心線の延長にそれぞれ接する二つの駆動プーリーを配置した。すなわち、本件機械においても、二本のベルトの巻芯上での螺旋角度が全く等しくなるように、始ベルト、末ベルトのそれぞれの中心線を延長した二本の線の各内側に接する位置に二個の駆動プーリーが配置されているから、本件特許発明が解決した技術課題を同一原理で解決しているのである。二個の駆動プーリーをそのまま内包する一個の大きなプーリーを想定すれば、これが本件特許発明における基点プーリーに該当するのであり、被告の本件機械は、本件特許発明においては一個の基点プーリーにかかつていた二本のベルトを、単に一本ずつに分けて二個のプーリーにかけ直したものにすぎない。このことは、本件機械のベルトのかけ方を駆動プーリー二個に各別にかけず二本のベルトを二つのプーリーにまとめてかけるようにすれば、本件特許発明のものと全く同じくなることを見ても明らかである。その他の構成の違いは、右の駆動プーリーを二つとした構成より付随的に派生したものにすぎない。すなわち、本件特許発明では二本の腕がＶ字状であるに比して、本件機械ではＸ字状となつているが、これは被告機械では四個のプーリーがあるため、前述の本件特許発明の構成と同一の構成をとりつつ、この四プーリーを固定するためにとられた付随的な構成にすぎない。
六　そこで、本件特許発明の前記作用効果と本件機械のそれとを比較してみると、本件機械は四プーリー式ではあるが、本件特許発明がのりこえた四プーリー平行ベルト型とは著るしくその効果を異にし、本件特許発明でもたらされる前記作用効果を悉く備えるものである。それは、本件機械が平行ベルト型をとらずＸ字型としたこと、しかも二本のベルトの巻芯へのかけ方を互いに逆方向とした構成によりもたらされるものである。即ち、本件特許発明における基点プーリーの代替として直径を同じくする二個の駆動プーリーを相接近して設け、該二個のプーリーはギヤで連動させてあるため同一周速となり、基点プーリーの上下部に二本の始末ベルトをそれぞれかけるのと全く同一の効果をもたらしている。
この作用効果の対比について分説すると、次のとおりである。（一）　本件機械において巻芯上に異なる方向から角度を同一にして互いにズレを存して供給された紙材は、駆動プーリーと始末ベルトの間に、それぞれ巻芯の外周を一巻するように架設された始末二本のベルトによつて、順次巻成、圧迫糊着され、始末両ベルトの巻芯に対する巻方が逆であるため巻芯に及ぼす牽引力は相殺され巻芯はいずれの方向へも彎曲することなく常に真直を保持することができ、また両ベルトの巻部を交互状に保持することができ、また両ベルトの巻部を交互状にして巻圧位置を近接せしめているため糊目が完全に密着し重合部分に間隙が介在しない良質の紙管を製造することができる。これは、本件特許発明の作用効果として述べた三の（一）と同一である。
（二）　また本件機械ではベルトがＸ字状に架設されており、また二本のベルトの巻芯への巻方が互いに逆方向となりいずれも二個の駆動プーリー（同一直径を有しギヤで連動している。）により駆動されているので、一方のベルトが仮にスリツプしても他方のベルトは駆動力を受け続けているからスリツプから即座に脱出することができ、よつて両ベルトの回転は常に同一となり、進行不能に陥ることがないが、これは本件特許発明の作用効果として述べた三の（二）と同一である。（三）　また本件機械は、右の両ベルトの同調により、両ベルトの不同調に基づく製品の一方側への膨上り等の製品の不良化を起すことがないが、これは本件特許発明の作用効果として述べた三の（三）と同一である。
七　その構造において本件機械が始末プーリーに対し巻芯の他側方に存する駆動プーリーを二個とし、これと始末プーリーとの間に始末二本のベルトを架設したのは、本件発明における一個の基点プーリーの胴体の上下に架設した二本のベルトを、並列する二本のプーリーに分けたものに外ならず、このように一本のプーリーの上下に架設したベルトを並列する二個のプーリーと代替することは、この種機械の設計上慣用せられる技術手段であつて、両者は自由な選択範囲に属する設計上の微差にすぎない。
また、このように一本のプーリーの上下にベルトを架設する構造を、並列する二個のプーリーと代替することは出願当時の技術水準からみても当業者にとつては本件特許発明から容易に実施し得たもので予測可能のものである。そもそも本件特許発明の核心とするところは、紙管製造機において二本のベルトを巻芯に対してそれぞれ逆方向に巻きつけ、真直で均一、且つ固く巻いた紙管を得る点にある。本件機械は、本件特許発明のスパイラル紙管製造機と全く同一の作用、同一の効果を有し、両者が有する前述の構造の相違は、本件特許出願当時の技術的水準において予想可能のものである。
始、末各プーリーに対置するプーリーとしては、始、末ベルトのそれぞれの中心線の延長線の内側に接するところに設けられるものであれば、本件特許発明が解決課題としている技術問題は解決されるのであつて、被告が本件機械で採用しているように駆動プーリーを二個設置することも、当然、原告が本件特許発明の考案を重ねていた際、原告において認知し数々の試作を重ねていたものである。しかるに、本件特許公報において開示されるような基点プーリー一個を配設するものが、同一の作用、効果を達成し、しかも簡潔な構成であつたため、これを特に本件特許としてクレームしたのである。
以上の通りであるから、被告の本件機械の構成は、本件特許発明のものと均等であることは疑いを入れない。
してみれば本件機械と本件特許発明とはその構成、目的作用効果のいずれの点からみても全く同一で、前者は後者の技術的範囲に属するものといわなければならず、被告による本件機械の製造販売は原告の本件特許権を侵害しているものである。
八　被告は、本来紙管の製造を業とする会社であつたが、昭和四七年五月から本件機械の製造を開始、昭和四八年七月原告が静岡地方裁判所からその製造販売の禁止を命ずる仮処分決定を得、これが執行せられるまで少なくとも本件機械五台を製造販売した。本件機械の被告による販売価格は一台金三五〇万円でその利益は一台金五〇万円を下らないものであるから被告の得た利益は合計金二五〇万円である。従つて原告は特許法第一〇二条第一項により被告の本件特許権侵害による損害賠償としてその支払を求めるものである。


九　よつて、原告は被告に対し被告による本件機械の製造販売の差止及び本件機械の廃棄並びに損害賠償金二五〇万円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日である昭和五〇年四月一三日から支払ずみまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第三　請求原因に対する被告の答弁
一　請求原因一の事実は認める。
二　請求原因二の事実は認める。
三　請求原因三のうち、本件特許の目的については、そのような目的が本件特許明細書の詳細な説明の項に記載のあることは認める。なお、このような目的は紙管製造機全てに共通する一般的な技術課題であるにすぎない。同（一）ないし（三）のうち各冒頭に記載されている作用効果は、それが本件特許の作用効果として詳細な説明に記載されていることは認めるが、その余の事実は争う。なお、原告が（二）、（三）の効果として説明するところは、結局巻芯を真直にするということであつて（一）の効果を裏返したものにすぎず、本件特許明細書の記載の効果とは無関係である。
四　請求原因四の事実は認める。
五　請求原因五のうち原告主張の相違点があることは認めるが、巻芯の一側方に存するプーリーが一個であるか二個であるかの相違点以外の相違点が単にプーリーの数の相違から必然的に生じたものであることは否認する。むしろ、論理は逆であつて、二本のベルトの巻圧位置を可及的に近接せしめ、かつベルトと巻芯との距離を十分とつてベルトに無理を与えず、さらに角度調節にあたつての巻圧位置の変化を少なくするため支軸を中心に二本の腕をＸ字状に交叉させ、この上にベルトをＸ字状に架設する等の目的のために四プーリー式にしたのであつて、駆動プーリーを二個にするために他の構成が付随して変更されたものではない。その余の主張は争う。
六　請求原因六の事実は争う。
七　請求原因七の主張は争う。
八　請求原因八のうち、被告が本件機械を五台以上製造販売し、二五〇万円の利益
を得たこと、
原告がその主張のように仮処分決定を得たことは認めるが、その余の事実は否認する。被告が紙管製造機を販売のため製造したのは昭和四七年四月頃からであるが、被告は、それ以前から自社で使用するために本件機械を含む紙管製造機を製造していたものである。
九　請求原因九の主張は争う。
第四　被告の主張
一　本件特許の解決した技術課題及び作用効果は、本件特許明細書の詳細な説明の項の記載に基づくと左のとおりである。
（一）　従来のスパイラル紙管製造機として、単ベルト二プーリー式と平行二本ベルト四プーリー式とをあげてその欠点を説明し、単ベルト式では紙管の巻固めが不完全で糊の密着度も不良となり易い欠点があるとしている（公報左欄二七行～三〇行－単ベルト式の欠点）。
また、二本ベルト四プーリー式では単ベルト式のものに比較して固巻の効果が期待
されるが、
「両ベルトの巻方向が同一なるため、
（１）　巻芯を一方向に弾圧彎曲せしめる傾向があり、このため紙管も彎曲化し歪を生じこれを真直ならしめるために糊の未乾燥状態に於いて糊付部を動かすこととなり折角弾圧密着した糊目が隙を生じ不完全化する重大なる欠点を伴うものであると共に（以下第一の欠点という。）更に第一のベルトと第二のベルトは全く無関係の二組のプーリーによつて架設廻転するものであるから、（２）　両ベルト中一方のベルトがスリツプした如き場合両ベルトの廻転が異り互に牽制して進行不能に陥る欠点があり（以下第二の欠点という。）（３）　更に製品に一部膨上り状態の不良品を生ぜしめる虞（以下第三の欠点という。）
がある。」（公報左欄三五行～四五行）
とされている。
そして、従来の紙管製造機は、右のような欠点を有するので、「更に良好な紙管製造機の案出はこの種紙管の需要激増の現在としては切に待望される所でありこの要望に応えるために本発明は到達され誠に簡易なる装置により容易に従来品の欠点を除去し良品の製造に成功したもので」あるとして（公報左欄下三行～右欄上二行）、本件特許の構成により解決した技術課題を明らかにしている。
（二）　次に本件特許は、右のような従来の機械の解決すべき欠点に対応して次のような作用効果があると実施例を挙げて説明されている。（１）　まず、単ベルト式の欠点に対しては、始末二本のベルトを設けて「始ベルト３にて第一の巻成並に圧迫糊着をなし次に末ベルト９によつて更に第二回目の圧迫密着を完成せしめるもの」（公報一頁右欄二二行～二四行－二本ベルト式の効果）
として、二本ベルト式をとることにより単ベルト式の欠点を解決したことを明らか
にしている
（２）　次に、平行二本ベルト四プーリー式の第一の欠点は、二本のベルトが平行に架設されていることから生じるのであるから、二本のベルトの巻方を逆にするこ
とにより、
「軸芯に及ぼす牽引は十一零となり巻芯１は何れの方向へも彎曲することなく常に真直を保持することができ依つてできた紙管は歪なく常に真直である大なる効果があり斯く真直に進行成形さるる紙管は中間に於いて重合成形せる紙材間に常に動きがなく間隙糊付不良部分の有する余地なきもの」（公報一頁右欄二五行～三一行－第一の欠点の解決＝第一の効果）
としたとしている。
（３）　さらに四プーリー式の第二の欠点及び第三の欠点は、第一のベルトと第二のベルトが無関係の二組のプーリーにより架設廻転することによるものであるから、二本のベルトを基点プーリーにより常に廻転を同調せしめることにより、「一方のベルトがスリツプしても他方のベルトは基点プーリーによつて常に同調せしめられ両ベルトの廻転は常に同一であるから相互関係上相牽制して進行不能に
陥るが如き欠点」
はなくなつたとし（公報一頁右欄三二行～三五行、第二の欠点の解決＝第二の効果）
「更に両ベルトの不同調に基く製品の一方側への膨上り等の製品の不良化を起す欠
点もなく」
なつたとしている（公報一頁右欄三六行～三七行。第三の欠点の解決＝第三の効果）。
（４）　なお、右の外の効果としては、
「腕相互のなす角度を任意調節し得る様にしたからベルトの伸び加減の調節ベル
ト掛外しの時の操作、紙材幅、


管径の大小等に応じて任意調節することができる等附随的操作に於ける便宜をも考慮したもので」（公報右欄三九行～四二行－附随的効果）あるとしている。二　右に述べるように、本件特許公報の特許請求の範囲に記載されているスパイラル紙管製造機の構成は、詳細な説明に記載された本件特許の解決したとする技術課題（従来技術の欠点）及び本件特許の作用効果に対応したもので、その一つづつの構成がどのような作用効果を達するためものであるかが明細書で明瞭になつている。すなわち、本件特許は一個の基点プーリーとこれに対する二個のプーリーを設けた三プーリー式のものとし、二本のベルトを同調させるように構成したことにより、四プーリー式の第二、第三の欠点を除却し（第二、第三の効果－この効果の達成にはベルトの巻方向は関係ない。）、かつ基点プーリーを共通にして始末各プーリーの間に始ベルトと末ベルトを巻芯外周を一巻して牽引力の働く方向が、巻芯を基準として前後反対となるよう架設したことにより、第一の欠点を解決（第一の効果）している。
従つて、請求範囲の記載の構成を一つでも欠くか、相違するものは本件特許の作用効果を奏し得ないものであるから請求範囲記載の事項は全て必須の要件と見るべきものである。
また、本件特許が、請求範囲記載の三プーリー式のみを対象としていることは、公報の詳細な説明の冒頭で特許請求の範囲の記載をそのまま引用して構成を説明していること（公報一頁左欄一五行～二二行）、実施例の説明も同様に基点プーリー３と始プーリー４、末プーリー５からなる三プーリー式のものであるとの説明があること（公報一頁右欄四行～一五行）等から明らかである。三　このように、本件特許は、一つの基点プーリーと始、末プーリーの三つのプーリーに始、末各ベルトを巻方が逆になる如く架設したものであるが、本件特許のように、ベルトの巻方を逆にして巻芯に対する牽引力の働く方向を反対とすることにより紙管を真直に進行させようという技術思想自体は本件特許出願前公知であつた。
すなわち、本件特許出願のはるか以前の一九三四年（昭和九年）四月一七日特許庁陳列館に受入られた米国特許第一九四一九九三号特許明細書（乙第一号証）には螺旋状のチユーブ（紙管）の製造装置に関して四プーリー一ベルト式で巻廻部でベルトをＸ字状に交錯しチユーブを一定方向に進行させながら、交錯するベルトが離れる方向、つまり牽引力が巻芯を基準として反対方向になるようにして巻芯に及ぼす牽引力を十一零としたベルトの架設構造が記載されている。このように紙管の製造技術において、ベルトを交錯状にすることにより巻芯にかかる牽引力を十一零として紙管を真直に進行させるという技術思想は本件特許出願前公知であつた。右米国特許における技術分野は、紙管製造機のそれと同一であり、かつベルトの駆動力を用いる機械においてこのようにベルトの巻方を逆にしてベルトの側方への牽引力を相殺する技術思想自体が開示されて公知公用となつていたことは、本件特許発明の技術的範囲を確定するにあたつては十分斟酌されるべきである。
従つて、本件特許発明にかかるスパイラル紙管製造機は、ベルトの巻方向を逆にすることにより、巻芯を真直に進行させるという公知の技術思想を使用した三プーリー式の紙管製造機であつて、前記第一ないし第三の効果を達成するようにしたものであるということができる。
四　上述した本件特許明細書の請求範囲と作用効果等の記載、そして本件特許出願前の公知の技術を総合して考えれば、本件特許は特許請求範囲記載のとおりの構成を有するスパイラル紙管製造機のみを対象とするものであること明白である。そして、本件特許発明は一つの基点プーリーを設けた三プーリー式の構造としたことにより第二、第三の効果を達したこと、及びこの三つのプーリーに始、末ベルトをそれぞれの牽引力の働く方向が逆になるようにして、第一の効果を達したことの二点に発明の本質的な部分がある。
特に、前記公知技術から理解されるように、ベルトの巻方によりベルトの牽引力を相殺するという技術自体はさして新規なものといえないのであるから一つの基点プーリーにより二本のベルトを架設する三プーリー式にしたことが本件特許の昀も重要な構成要件であると考える。
五　右のように本件特許を理解した上で、これを本件機械と対比すると左のとおり構成、作用、効果のいずれの点においても差異が認められる。
（一）構成の対比
本件機械と本件特許とを対比すると、各ベルトが巻芯外周を一巻するように架設されており、始ベルト８と末ベルト９の巻芯から離れる方向、すなわち、牽引力の働く方向が巻芯を基準として反対側になつている点では、本件特許のベルトの巻方と類以しているが、次の点で差異がある。
（１）　本件特許は三つのプーリーよりなつているのに対し、本件機械は四つのプーリーを有している点で相違がある。すなわち、本件特許では、一個に一個の基点プーリー３、他側に始末二個のプーリー４、５を備える三プーリー式であることが求範囲に明瞭に記載されているが、本件機械は、各側に二個、合計四つのプーリーからなつている。
（２）　その結果、本件機械の各プーリーは一つが基点プーリーで他方が始末プーリーといつた関係はない。すなわち、本件機械には本件特許でいう基点プーリーたるものはない。
（３）　本件特許では、二本の腕６、７は基点プーリー３より出てＶ字状に構成されているのに対し、本件機械の二本の腕６、７は支軸１０により取付けられ、互いに交叉し、Ｘ字状になつている。従つて、本件特許では支軸１０がなく、二本の腕の角度調節は、基点プーリーを中心として行われ、基点プーリーは、角度調節に際して移動しない（基点プーリーと称される第一の理由である。）のに対し、本件機械は、支軸１０を中心に角度調節を行い、プーリー３、３は腕の角度調節により移動する。
（４）　以上（１）～（３）のプーリーの数、腕６、７の構成の相違により当然二本のベルトの架設方式も異なる。すなわち、本件特許では始末二個プーリー４、５に架設されている始末二本のベルト８、９はどちらも一個の基点プーリーとの間に架設されている（基点プーリーと称される第二の理由である。）のに対し、本件機械では対向する無関係な二組のプーリーに全く別々に架設されている。このように、本件機械は本件特許が必須の要件とする構成と多くの点で全く異なる機構のものであつて、両者の作用、効果を比較するまでもなく、この構成上の差異のみからして明らかに本件機械は本件特許の対象外のものであるといえる。
（二）　作用効果の対比


本件特許の作用効果として公報に記載されている事項のうち二本のベルトにより、二点で巻締し、紙管を固巻しようとする目的では、本件機械と本件特許は同一の作用効果を目的とする（なお二本ベルト式は本件特許出願前公知）。また、二本のベルトの巻芯の離れる方向が、巻芯を基準として、反対側となつている点においては本件特許と本件機械は同様であるから、このことによりもたらされる効果も共通するものがある。すなわち従来の平行二本ベルト式の第一の欠点であつた巻芯を一方向に弾圧彎曲せしめるという欠点は、二本のベルトの牽引力の働く方向を反対として、互いに相殺させることによりこれを解決している（なお、この点については乙第一号証の公知技術と共通する。）。
さらに、本件機械も本件特許も、二本の腕のなす角度を任意調節し得るようになつているので付随的操作における便宜（付随的効果）という点でも同等なものである（なお、従前の紙管製造機もほとんど角度調節を自由になし得た。）。しかしながら、本件特許は一個の基点プーリーと二個の始末プーリーよりなる三プーリー式のものであるのに対し、本件機械は四プーリー式であるので、本件特許が三プーリー式にしたことにより達したとする効果は奏し得ない。すなわち、従来の四プーリー式の欠点は二本のベルトの牽引力の働く方向が同一であること（平行式）による欠点ではなく、二本のベルトが無関係の二組のプーリーによつて架設廻転することにより生じるものである（公報一頁左欄三五行以下）が、この点については、本件機械も二本のベルトが無関係の二組のプーリーによつて架設廻転するので何等従来の四プーリー式のものと差異がない。従つて、四プーリー式の欠点に対応する本件特許の効果、すなわち、「一方のベルトがスリツプしても他方のベルトは基点プーリーによつて常に同調せしめられ両ベルトの廻転は常に同一であるから、相互関係上相牽制して進行不能に陥るが如き欠点なく」、「更に両ベルトの不同調に基く製品の一方側への膨上り等の製品の不良化を起す欠点もない」という効果（本件特許の第二、第三の効果）を本件機械は備えていない。つまり、本件特許の「一つの基点プーリー」を設けるという構成要件を欠くことによつて、本件機械は本件特許の特徴とする作用効果を欠如しているのである。しかしながら、本件機械は、一つの基点プーリーを廃し四プーリー式となしたことにより本件特許の構成では奏し得ない次のような優れた作用効果を有する。（１）　四つのプーリーが支軸１０を支点として交叉する二本の腕６、７の両端にそれぞれ相対して取付けられ、この相対する二組のプーリーに始末二本のベルト８、９が架設されてＸ字状になつているので、ベルトの交点付近、すなわち支軸の中心付近に巻芯を位置させることによつて、二本のベルトの二つの巻圧位置間の距離を無理なく近接することができる。このように巻圧位置を近接させることは、ベルトの牽引力をより良く相殺させ巻芯を彎曲させないし、一回目と二回目の巻締が近接した位置で行われるので、しわ等の発生が無い良質の紙管製造に役立つ。（２）　四プーリー式で二本ベルトが独立した二組のプーリーに架設されているので、二本のベルトの速度を異ならしめることができる（本件特許では二本のベルトの速度は常に同一である。）。
（３）　腕の角度調節が巻芯に近接した支軸を中心として行われるので、角度調節による巻圧位置の変化が少い。従つて、角度調節の範囲が広く、しかもどの場合にも巻圧位置が近接しているので機械の汎用性が極めて大となる。（４）　二本のベルトが全体としてＸ字状になつていて、巻圧点がベルトの中間付近にあるため、プーリーと巻圧点との距離が十分に確保されベルトが無理にねじられることはない（ベルトはプーリーと巻芯との間で九〇度ねじられる。）のでベルトの巻芯に対するなじみが良好である。
（５）　以上（１）～（４）の特質から、本件機械は良質の紙管を高速で製造することができ、しかも機械の汎用性が高い等の優れた機能を有するものである。（三）　原告は、本件機械において二本のベルトの速度が若干でも大であれば紙管は製造し得ないと主張しているが、それは誤りであり、現に本件機械ではベルトに速度差を設けてあつても円滑に稼働している。
このことは被告の技術認識であるだけでなく、本件特許出願前に発行された実用新案公報昭三五ー二一〇七二号にも末べルトの速度を早くするため、モーターを各別にし、変速機を組込んだ紙管製造機についての記載があるのであつて始末ベルトの速度を異ならしめることは紙管製造機の構成として有用な場合が多々あるのである。
原告は両ベルトの速度が若干でも異なれば紙管が製造できないとして種々述べているが、それは単なる仮定論であつて、実際の紙管製造技術から首肯し得るものでない。
また、原告はベルト、プーリー間あるいはベルト紙管間にいささかのスリツプもないようにすることがこの種機械の重要な技術課題であるとか、ベルトの幅が一定であるからベルトの接触面積もまた一定であり、摩擦係数も一定であるとか、ベルトを強く巻締める程スリツプが生じないとか主張しているが、これ等は机上の空論で現実にはそのようなことはあり得ない。実際にはどのような機械でも平ベルトを使用する以上、ベルトのスリツプ、これによる伝導力の変化は避けがたいものであり、又ベルトや紙の摩擦係数も一定ではあり得ないし、さらにベルトを強く巻けば紙管が巻芯を強く押しつけその間に大きな抵抗が生じる等の理由から、かえつて各所においてスリツプしたり円滑に回転しないこともある。このように、原告の主張はその前提とする技術認識が紙管製造機の実際とは相違するものであつて、その結論も誤りである。
六　本件特許発明における基点プーリーの存在は、本件特許発明の本質をなすものである。すなわち、従前の四プーリー平行二本ベルト式の場合でも前後二本のベルトの速度は同一のものが普通であり、その駆動方法としては本件機械のように一個のモーターからギヤ等により二個のプーリーを連動させて回転数を同一にしていたところ、本件特許発明は、このような慣行手段があるにもかかわらず、従前の四プーリー平行二本ベルト式の欠点を解決する手段として一個の基点プーリーを設け、このことにより第二、第三の効果を生ずるものとしてその権利を付与されたのである。そして、本件特許発明における基点プーリーは、始末両ベルトを架設することにより第二、第三の効果の達成を図る意味で基点であり、また、ここを中心として二本の腕の角度調節の基となるという意味でも基点である。従つて、その機能上の特質は、一個であることにより達せられるものであつて、これを二個のプーリーに置換することは不可能である。一方、本件機械の二個の駆動プーリーには、始末両ベルトが別々に架設されているし、また腕の角度調節は支軸を中心として行われ、駆動プーリーはそれにより移動するものであるから、いずれの点でも基点プーリーとはいえない。


また、基点プーリーは一個であるところに基点としての意味があるのであつて、その技術的特徴を無視して、本件機械の二個の駆動プーリーと対比すること自体無意味であり、逆に二個の駆動プーリーを一個の基点プーリーと対比するため、原告が主張するように二個であることによる機能を破壊するようなベルトの架設方法を想定することは誤りである。そして、原告は、明細書上明らかな本件特許の一個の基点プーリーの技術的意味を没却し角度調節の基点にもならず、また始末二本のベルトを共に架設することなく、単にそのうちの一本のみを互いに別個に架設するにすぎない二個の駆動プーリーを一個の基点プーリーと構成上同等であると誤認し、他の構成上の差異を全く無視している点に基本的な誤りがある。このような置換は現実の機械では通常全く不可能であつて試みに本件機械の正確な図面に原告が主張するような円を記入してみれば、プーリーはとてつもなく大きくなつて比較対照し得るようなものでなく、その主張の非常識なことは明らかとなる。特に、固定した状態で二個の駆動プーリーを包含する円を書いた後に角度を変更して見ると、一個の基点プーリーと二個の駆動プーリーとの構成機能上の差はより一層明白となる。
これは本件機械が支軸を中心に角度を調節し駆動プーリーはこれに伴い、移動するものであるのに対し、本件特許では、基点プーリーを基点に角度調節がなされるからである。
このように、原告の主張は本件特許の一個の基点プーリーの技術的特徴を看過し、技術的に全く別な要素であるプーリーの大小といつた点に問題をすりかえ、しかも本件特許と本件機械のいずれもが角度調節を行うものであることを無視して、ある一つの固定された状態において両者が一見類似した構成にある如く主張するもので本件特許の明細書の記載や現実の機械とは全く離れた議論である。さらに、原告は四プーリー平行二本ベルト式の機械では相互に無関係な二組のプーリーにより架設回転するので、第二、第三の欠点があるとし、そのため基点プーリーを設け、始末ベルトを共にこれに架設し、第二、第三の効果を得たと説明し、特許請求の範囲に単に「プーリー」とするのではなくて、巻芯の一側方に「基点プーリー」という他のプーリーとは異なつた機能のプーリーを「一個」設けたとして構成を積極的に限定しているのであり、四プーリー式の機械は右第二、第三の欠点があるとして本件特許出願に際し、これを意識的に排除したものである。ちなみに、原告が代表取締役をしている訴外岡崎機械工業株式会社においても、その製品型録（乙第二号証）に本件特許の三プーリー式のもの（ＴＳ－三〇〇３機頭式）とハの字型にプーリーを配置し、本件特許と同様前後巻圧方向を逆にした四プーリー式のもの（ＴＳ－四〇〇４機頭式）を区別して掲げ、それぞれ独自の機能を有するものとして、その特徴を説明している。
原告は、明細書に明確に記載された本件特許の特徴的な構成、作用効果を離れて独自の主観的な技術解釈を前提とした主張を行つているが、権利者が明細書の記載と相違した技術解釈のもとに均等の主張をすることは均等の判断基準を恣意的に拡大することになり不当に第三者を害するものである。本件では明細書を一読すれば明白なように、一個の基点プーリーを基点とした三プーリー二ベルト式を採用し、かつ二本のベルトの巻方を逆にしたことが構成上の特徴で特許範囲に特定記載され、これに対応して従来技術の欠点（本件特許の技術課題）及びその作用効果が各構成ごとに明確に説明されており、その説明は一応当業者をして納得させ得る内容であるから、この記載に従い権利侵害の判断をなすべきである。又均等の認められるべき基準については通常機能や作用効果についての置換可能性とその置換の予測可能性とが要件として検討されているが、前者については、単に置換可能というだけでなく、その機能、作用効果を達成する手段（技術原理）の実質的同一性が存在することをその内容として理解すべきである。けだし発明は機能や作用効果についてではなくそれを達成する手段、構成にあるからである。本件で、原告は本件機械の二個の駆動プーリーが同一回転になるよう構成されている場合をとらえて、本件特許の第二、第三の効果と同一とする主張が見受けられるが、本件特許は一個の基点プーリーに始、末二本のベルトを架設するという構成により一方のベルトがスリツプした場合に、その基点プーリーで両ベルトを同調させるという技術原理を用いているのであつて、一個の基点プーリーによる二本のベルトの同調という技術手段でなく、各プーリーの駆動力伝導機構の機械的な構成によつて回転を制禦するものはそれが仮に結果である作用効果において本件特許の第二、第三の効果と同一な点があつたとしても、両者は技術原理を異にする以上置換可能性があるとはいえないのである。特に従来の四プーリー平行二本ベルト式でも前後二本のベルトの速度は同一なものが普通であり、その駆動方法としては本件機械の一製品のように一個のモーターからギヤ等により二組のプーリーを連動させて回転数を同一にしていた（特許公報三五－七三四六号）のであるから、本件特許は二本のベルトを同調せしめる機構を全て含むのではなく、一個の基点プーリーにより二本のベルトを同調せしめる技術手段を用いるもののみを対象としていると考えるべきである。従つて本件機械のような四プーリー式のものでは一個の基点プーリーによる二本のベルトの同調ということはあり得ないから仮に二本のベルトが本件特許と同一に作動したとしても技術手段原理を異にするものであり、本件特許の均等の範囲に含ましむることはできない。
さらに出願人が出願の際に特に意識的に請求範囲において限定した事項については、その限定を外して均等を論じることは、権利者が権利の請求を放棄した部分についてまで権利を及ぼすことになるので許されるべきではない。原告は予測可能性に関し本件機械のような駆動プーリーを二個設置することも当然に認知していたが、基点プーリーを一個とするものが作用効果も同一で昀も簡潔な構成であつたのでこれを特に本件特許としてクレームしたと主張しているが、その限定した理由付は主観的なもので本件特許明細書の記載に徴し認められないけれど、このような原告の主張は、出願人が出願当時本件機械のような構成を認識しながらあえて一個の基点プーリーを有する三プーリー式のものに積極的に限定してクレームしたことを認めるものというべきである。そうであれば四プーリー式の本件機械は本件特許より排除された構成とするのが論理の帰結でなければならない。いずれにしても、本件特許は特に一個の基点プーリーという限定された構成要件を有しているのであるから、その限定を取り除いて権利を拡張することは許されない。


以上述べたとおり、本件機械は、本件特許と対比し、構成、作用、効果が相違し、かつ用いられている技術原理を異にするものであるし、又、本件特許から意識的に排除された構成のものであるから、設計上の微差ということができないのはいうまでもなく、また均等の主張も誤りといわなければならない。七　原告は、一個の基点プーリーを設けることにより第二、第三の効果が生じるものと認識し、その技術的認識に基づいて出願に際し、その発明の詳細な説明の項で技術課題と作用効果を対応させて本件特許発明の特徴を説明し、特許請求の範囲にも明確に「一個の基点プーリーを設け」と記載してこれを本件特許発明の核心の一つと考え、意識的に構成を限定したうえ出願して特許の付与を求め、その結果、右構成によつて右のような作用効果があるものとして特許権が付与されたのであるから、その後になつて自らその主張した作用効果を否認し、ないしはその記載を無視してベルトの巻圧方向を反対にしたことによる作用効果であるといつた文理上考えられない主張をして公報の記載を有利に解釈することは、不当に第三者を害するもので、禁反言の原則からも許されるべきではない。
第五　被告主張に対する原告の反論
一　被告の主張三に被告が引用する米国特許が存在することは認めるが、これは、本件特許発明とその用途、目的を異にしているため、両者の構成も大いに異なつているのであつて、右米国特許の技術思想と本件特許発明のそれとは、根本的に異なるものである。
本件特許発明は、紙管製造機に係るものであり、紙材テープにずれや膨上りのしない、しかも固巻の紙管を製造することが技術課題である。一方、米国特許は、チユーブ製造機から製造されて出てきた中空のチユーブを推進させつつ保持する機械に係るものであつて、従つてこの場合には、中空のチユーブを破損しないように昀少の力で保持することが技術課題である（乙第一号証二頁一〇七行ないし一一八行、被告作成訳文一二頁四行ないし下より六行参照）。そのため、両者には構成上次のような違いがある。
１　本件特許発明では、二本ベルトを採用しているのに対し、右米国特許では一本ベルトを採つている。紙材テープの張力に対抗して、ベルトがスリツプなく正確に紙管を巻成するには、このベルトの張り具合を微妙に調節できることは必須である。
本件特許発明では、ベルトが二本に分れているから各別に昀良の巻締位置に調節しうる。一方米国特許では、右のような問題意識は全く無く、一本ベルトを採つている。
２　さらに、本件特許発明では二本のベルトの巻芯上での巻成部は互いに離間して存在しているが、米国特許では、四つのプーリーの対角線の交点にベルトの二つの巻成部が集中している。紙管製造の目的のためには、ベルトと紙材の摩擦低抵力を増しスリツプを防ぐため、なるべくベルトの幅は太い方が適している。ところが、右引用例では、ベルト巻成部が集中するため、本件特許発明のベルト幅の半分の幅のものしか使用できない構成である。
３　そして、本件特許発明では必須の構成である。紙管の芯となる静止状の巻芯は、米国特許においては、存しない。紙管製造機では、巻芯を軸としてそのまわりに、ベルトの強い巻成力により紙材テープを推進させるので、巻芯は欠くことができないものである。引用例では紙管のみを中空のままでささえることが、その中心課題であるから、巻芯を要しないことは当然である。
以上のとおり、米国特許は、本件特許発明とは全く別の目的を有するので、これを、紙管製造機に転用しようとしても、その目的を達することは難かしい。たとえ、巻芯に該当する部材を付加しても、ベルトの巻成力の調節、スリツプ防止などが達成できず、良質の商品として通用する紙管を製造することは望むべくもない。従つて、本件特許発明の技術的範囲は、米国特許の存在によつても何ら狭められるものでないことは明らかである。
二　被告の主張五（二）（１）において被告は、本件機械が本件特許発明に比して、より優れた効果を有するものとして、支軸１０を支点として交叉する二本の腕６、７を設けたことにより、二本のベルトの巻圧位置を無理なく近接させうると主張する。
しかし、腕をＸ字状にしたことは基点プーリーを二個の駆動プーリー３、３´に分けたことにより結果的にもたらされた構成にすぎず、二本のベルトの巻圧位置を無理なく近接せしめることは、本件特許発明においても全く同じである。本件特許発明でも、使用上始プーリーと末プーリーとの距離を適宜調節して巻圧位置を自由に変えることができるのである。
また、被告の主張五（二）（２）において被告は、二本のベルトの速度を異ならしめることができると主張するが、実際上本件機械が駆動プーリー３、３´を同じ直径の大きさにし、しかも同一駆動ギヤで同調せしめている点からみても解るように、異なつた速度で二本のベルトを作動させるということは、本件機械が紙管製造機であることと自己矛盾を犯すことに他ならず、全く不可解な主張である。被告の本件機械は、本件特許発明の有する作用、効果と全く同一の作用効果をもたらすものである。このことは、前述の構成上の対比の説明から当然の結論として得られるものである。即ち、本件機械の構成は、二本のベルトの巻芯に対するかけ方、基点プーリーに変わるべき駆動プーリー３、３´の配置において、全く本件特許発明がその基本に技術思想としてふまえていること一歩も出ていない。それどころか、明らかに本件特許発明の迂回方法にすぎない。
そもそも本件特許発明の核心とするところは、紙管製造機において二本のベルトを巻芯に対してそれぞれ逆方向に巻きつけ、真直で均一、かつ固く巻いた紙管を得る点にある。
本件機械は、本件特許発明のスパイラル紙管製造機と全く同一の作用、同一の効果を有し、両者が有する前述の構造の相違は本件特許出願当時の技術的水準において予想可能のものである。
従つて、被告主張にかかる構造の相違は、単に被告が本件特許権の追及から免れるための手段にすぎず、改悪又は均等物として、本件特許発明の保護の領域内にあるものといわなければならない。
三　本件特許発明の作用効果を被告主張のように、明細書の記載を単に遂字的に読み、ある一つの構成のみによりもたらされる作用効果であると読むことは、発明の正しい理解ではない。
「基点プーリー３により同調せしめられ」との記載の前提として、基点プーリーにより同一回転をする始末ベルトが、巻芯上に間隔を置いて互いに逆向きに巻芯に巻かれていることを認識しなければいけない。前記記載はこの認識を前提として、始末ベルトの一方がスリツプした場合は、巻芯が、そのスリツプしたベルトの牽引力がかかるべき方向とは反対方向に引かれそのためスリツプするベルトの張りを一時的に緊張せしめるので、たやすくスリツプ状態から脱することが出来るとの関係を指している。このように始末ベルトはその始末ベルトの中心線の延長上に接する基点プーリーにより等速で回転され相互に相助け合う関係におかれスリツプを防ぐ効果を発揮しているのである。


被告の本件機械を見るに、駆動プーリー３、３´は始末ベルトの中心線の延長線上の内側に接するように配設され、しかも各プーリーは等速で回転し同一の直径を有している。始末ベルトが巻芯に対して互いに逆巻になつていることは勿論である。このような構成においては、始末ベルトはやはり等速で互いに相同調して回転し、ベルトの固しめはもとより、一方がスリツプしようとしたときは他方がこれを牽引せしめるという関係に立つているのである。結局は本件特許発明のものと全く同一の効果を有している。
「更に両ベルト８、９の不同調に基く製品の一方側への膨上り等の製品の不良化を起す欠点なく」との点も被告の本件機械にも全く同じくあてはまることであつて、本件機械の始末ベルト８、９が前記のような構成により、互助するようになつているので、そのため良質の紙管が出来るようになつているのである。以上のとおり、本件特許発明と本件機械とは、全く同一の作用効果を有する。四　その余の被告の主張はすべて争う。
第六　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告が左に記載する本件特許第四三五七二八号スパイラル紙管製造機の特許権者であることは当事者間に争いがない。
特許出願　昭和三七年四月一一日
特許出願公告　昭和三九年八月五日（昭三九－一五七九七号）特許登録　昭和三九年一二月二三日（特許番号第四三五七二八号）
特許請求の範囲
静止状の巻芯の一側方に一個の基点プーリーを設け、該巻芯の他側方に始末二個のプーリーを設備し、該始末二個のプーリーを該基点プーリーより出て相互の角度
を任意調節し得べくなした二本の腕に支持させ、
基点プーリーと始プーリーとに亙り巻芯外周を一巻する状態に於て始ベルトを架設し基点プーリーと末プーリーとに亙り巻芯外周を始ベルトと逆方向に一巻する状態に於いて末ベルトを架設したことを特徴とするススパイラル紙管製造機二　被告が昭和四七年五月頃から別紙図面ならびに説明書に示す本件機械を業として製造販売していることは被告の認めるところである。三　本件特許請求の範囲に記載のスパイラル紙管製造機を構成する要素を分説すると、つぎのとおりである。
（１）　静止状の巻芯を設ける
（２）　巻芯の一側方に一個の基点プーリーを設ける
（３）　巻芯の他側方に始、末二個のプーリーを設ける（４）　始、末二個のプーリーを基点プーリーより出て相互の角度を任意調節し得
べくなした二本の腕に支持させる
（５）　基点プーリーと始プーリーとに亙り巻芯外周を一巻する状態に於いて始ベ
ルトを架設する
（６）　基点プーリーと末プーリーとに亙り巻芯外周を始ベルトと逆方向に一巻す
る状態に於いてベルトを架設する
四　成立に争いない甲第二号証の本件特許公報によると、従来技術の欠陥、本件特許発明の目的（課題）、作用効果（解決）につき、発明の詳細な説明の項に、つぎの趣旨の記載があることが認められる。
（一）　従来のスパイラル紙管製造機として、単ベルト二プーリー式と平行ベルト四プーリー式とがあるが、単ベルト式のものは、紙管の巻固めが不完全で糊の密着度も不良となり易く良品を得難き欠点がある。平行二本ベルト四プーリー式のものは、単ベルト式のものに比して固巻きの効果が期待されるがつぎの欠陥がある。すなわち、（イ）両ベルトの巻方向が同一なるため巻芯を一方向に弾圧彎曲せしめる傾向があり、このため紙管も彎曲化し歪を生じ、これを真直ならしめるために糊の未乾燥状態において糊付部を動かすこととなり、折角弾圧密着した糊目が隙を生じ不完全化する重大なる欠点を伴う（ロ）更に第一のベルトと第二のベルトとは全く無関係の二組のプーリーによつて架設廻転するものであるから、両ベルト中一方のベルトがスリツプした如き場合、両ベルトの廻転が異り、互に牽制して進行不能に陥る欠点があり、（ハ）製品に一部膨上り状態の不良品を生せしめる虞がある（公報一頁左欄二四行目以下）。
（二）　本発明の目的とするところは巻製後の紙管に歪を生ぜしめず始めより真直状に成形せしめると共に糊目の完全に密着した良質の紙管を簡易なる装置により製造せんとするにある（公報一頁左欄二〇行目以下）。
（三）　その目的課題の解決としてなされた本件発明の作用効果は次のとおりである（同右欄一九行目以下）。
（１）　本発明を使用するに当つては紙材１０、１１を異なる方法で巻芯１に対する角度を同一とし相互ヅレを存して始ベルト８の巻部１３と巻芯１との間に喰込ませベルト８、９を矢印方向に廻転せしめるもので始ベルト８にて第一の巻成並に圧
迫糊着をなし、
（２）　次に末ベルト９によつて更に第二回目の圧迫密着を完成せしめ、（３）　ベルト８、９の巻芯１に関する巻方が逆である為めに軸芯に及ぼす牽引はプラスマイナス零となり、巻芯１は何れの方向へも彎曲することはなく常に真直を保持することができ、依つてできた紙管は歪なく常に真直である大なる効果があり斯く真直に進行成形さるる紙管は中間に於いて重合成形せる紙材間に常に動きがなく間隙糊付不良部分の有する余地なきもので限る良品を得られ、（４）　又二本のベルト８、９は基点プーリー３によつて常に廻転を同調せしめられるものであるから一方のベルトがスリツプしても他方のベルトは基点プーリー３によつて常に同調せしめられ両ベルト８、９の廻転は常に同一であるから相互関係
上相牽制して進行不能に陥るが如き欠点なく、
（５）　更に両ベルト８、９の不同調に基く製品の一方側への膨上り等の製品の不良化を起す（公報に超すとあるのは起すの誤植と認める）欠点もない。五　本件特許の詳細な説明の項の記載全体をしんしやくし、特許請求の範囲の記載によると、本件特許発明の本質的特徴は、スパイラル紙管製造機において、（イ）　静止状の巻芯の一側方に「一個」の基点プーリーを設ける（ロ）　基点プーリーと末プーリーとに亙り巻芯外周を始ベルトと「逆方向」に一
巻する状態に於いて末ベルトを架設する


との二点からなる技術思想にあると認めるべきである。そして、右の二点は不可分の緊密な関連を有するものとして構成されていることが明らかである。六　被告は、右（ロ）の特徴はアメリカ特許第一九四一九九三号の公開により公知であつて新規性がない旨主張する。
成立に争いない乙第一号証（昭和九年四月一七日特許局陳列館受入アメリカ特許第一九四一九九三号公報）によると、本件特許出願時チユーブ製造機の技術分野において、ら旋状に巻かれたチユーブを廻転させ且つ推進せる機構の改良として、四プーリー一ベルト式でベルトが二個所の巻成部を形成しがらＸ字状に交叉し、その中間に支持したチユーブを一定方向、すなわち真直に進行させながら、一巻したベルトがチユーブから離れる方向か、チユーブを基準として反対方向になるようにベルトのコースを設定し、これによつてチユーブに及ぼす側方への牽引力をプラスマイナス零としたベルトの巻掛けの方法が図示して開示されていることが認められる。
しかし、右アメリカ特許の発明は、チユーブを真直に進行せしめることを目的課題として、ベルトを前記の如くチユーブに巻き掛けて操作することにより解決しているのであつて、紙管製造機に関するものではないから、スパイラル紙管製造機において、「基点プーリーと末プーリーとに亙り巻芯外周を始ベルトと逆方向に一巻する状態に於いて末ベルトを架設する」との前記（ロ）の特徴を用いることにより本件特許発明における作用効果（前記四の（二））殊にベルトの固締めが可能となり紙管の巻成力を増大させるなどについて、これを意図するものでもなくその認識の上開示しているものでもない。すなわち、右引用例におけるベルトの巻き掛け方法についての開示は、本件特許発明におけるベルトの巻き掛け方法と外見において類似し、その作用効果において一部共通するところが認められるけれども、両者の発明の目的課題が相違し、本件特許発明における前記（ロ）の特徴を用いるとの解決思想を欠くので、この点を公知ならしめる資料とは解せられない。また、原告は、本件特許発明の核心は、紙管製造機において、二本のベルトを巻芯に対してそれぞれ逆方向に巻きつける点にあり、これにより真直で均一、且つ固く巻いた紙管を得ることができるのである旨主張し、本件特許発明の本質的特徴は前記（ロ）の点のみに存する如く主張する。
しかし、「基点プーリー」なる語について、特許請求の範囲の項に、「一個の基点プーリー」なる語が明記されているほかこれを受けた「基点プーリー」なる語が三回用いられており、公報図面にも一個の基点プーリーが図示されている。また発明の詳細な説明の項には、「一個の基点プーリー」と明記されているほか、これを受けた「基点プーリー」なる語が一〇回用いられていて、その作用効果について前記四の（三）の（４）、（５）に指摘したとおり、「基点プーリー」によつて二本のベルトの廻転が常に同調せしめられ相牽制して進行不能に陥つたり両ベルトの不同調に基く製品の一方側への膨上りなど、製品の不良化を起す欠点を克服しうると教示しているのであつて、右基点プーリーの作用効果に関する記述は、基点プーリーが名実共一個であり基点となるプーリーであることにより発揮し得るものであり、しかもこの点が本件特許発明の目的課題に対する解決となる趣旨に説明されていることはその記載に徴して否定し得ないところである。したがつて、本件特許発明の核心ともいうべき本質的特徴を前記（ロ）の点にのみ求める原告の右主張は採用することはできない。
七　本件特許発明と本件機械の構成を対比する。
（一）　共通点
両者はいずれも静止状の巻芯を設けたうえ、その一側方に駆動プーリーを設け、他側方に始プーリーと末プーリーをそれぞれ設け、該始、末プーリーを相互の角度を任意に調節することができるようにした二本の腕に支持させ、駆動プーリーと始プーリーとにわたり巻芯外周を一巻する状態において始ベルトを架設し、駆動プーリーーと末プーリーとにわたり、巻芯外周を巻芯から難れる方向が始ベルトの場合とは逆方向になるよう末ベルトを巻芯に巻き掛けてある。
（二）　相異点
（１）　本件特許発明では三個のプーリーよりなつていて、そのうち一個が駆動プーリーで基点プーリーと称しその位置は不動であるのに対し、本件機械においては、四個のプーリーよりなつていて、そのうち二個が駆動プーリーであつて、その位置は移動できるようになつている。
（２）　本件特許発明では二本の腕は基点プーリーより出て、Ｖ字状に構成され、始末プーリーはその二本の腕に支持されているのに対し、本件機械においては、二本の腕は支軸に枢着されて互いに交叉してＸ字状をなし、始末プーリーと駆動プーリーはその腕の両端にそれぞれ取付けられている。したがつて、本件特許発明では二本の腕の角度調節は基点プーリーを中心として行われるのに対し、本件機械においては、その角度調節は支軸を中心に行われる。
（３）　本件特許発明では始、末二個のプーリーに架設されている二本のベルトは、いずれも一個の共通の基点プーリーとの間に架設されているのに対し、本件機械においては一個の駆動プーリーと始プーリー、他の駆動プーリーと末プーリーとにわたり、その二本のベルトがＸ字状になるように架設されている。（三）　結局、本件機械は、本件特許発明の前記二に分説した構成要素のうち（１）、（３）の特特徴を具えているが、一個の基点プーリーなるものを欠くため、同（２）、（４）、（５）、（６）の特徴においてその構成が同一ではない。八　本件特許発明の「一個の基点プーリー」に対応する本件機械における構成は二個の駆動プーリー３、３´である。
原告は、この点につき次のように主張する。