（ハ）　前記（ロ）で得られた原告の本件係争年分の水道光熱費は、基準年分の水道光熱費と異なり、営業に関して使用した経費に属するものばかりでなく、家事関連分も含まれていると解されるから、収入金額を推計するについてはその分を控除することが必要である。
しかし本件においては、原告の家事関連分の水道光熱費の実額を把握するに足る資料はなんら存しないから、これを被告主張のように総理府統計局の家計調査年報等による東京都の全世帯平均の額によつて代置させることはやむをえないものとして相当であると解すべきである。しかるところ、東京都の全世帯平均の各金額につき、成立に争いのない乙第一八号証の一ないし三によれば、昭和三七年分の水道料は二、四〇六円、電気代は一〇、八四一円、ガス代は一〇、二九九円（合計二三、五四六円）であることが認められ、また成立に争いのない乙第一九号証の一ないし三によれば、同様に、昭和三八年分の水道料は二、三六二円、電気・ガス代は二二、九五一円（合計二五、三一三円）であることが認められ、さらに成立に争いのない乙第二〇号証の一ないし三によれば、同様に、昭和三九年分の水道料は二、四三六円、電気・ガス代には二五、二〇六円（合計二七、六四二円）であることが認められるから、これらの金額を前記（ロ）で得られた水道光熱費から控除して、原告の事業専用部分の水道光熱費を算出すると次の算式のとおり昭和三七年分は二一三、二九〇円、昭和三八年分は二四〇、四二五円、昭和三九年分は二四八、九九一円と算出される。
（昭和三七年分）
二三六、八三六円－二三、五四六円＝二一三、二九〇円
（昭和三八年分）
二六五、七三八円－二五、三一三円＝二四〇、四二五円
（昭和三九年分）
二七六、六三三円－二七、六四二円＝二四八、九九一円
（二）　原告の本件係争年分の収入金額
以上に基づき、原告の本件係争年分の収入金額を計算すると、前記（イ）で得られた原告の基準年分の水道光熱費一単位（一円）あたりの収入金額に、前記（ハ）で得られた原告の本件係争年分の事業専用部分の水道光熱費を乗じて、次のとおり算出される。
（昭和三七年分）　五、九七四、二五二円
二八・〇一円×二一三、二九〇円＝五、九七四、二五二円
（昭和三八年分）　六、七三四、三〇四円
二八・〇一円×二四〇、四二五円＝六、七三四、三〇四円
（昭和三九年分）　六、九七四、二三七円
二八・〇一円×二四八、九九一円＝六、九七四、二三七円（ホ）　なお、付言するに、原告の収入金額についての右推計方法においては、厳格にいえば基準年分たる昭和四一年と本件係争年分の間の物価変動を考慮しなければならないのであるが、成立に争いのない乙第二四号証の一ないし五と弁論の全趣旨によれば、右の期間の水道光熱費あるいは洗濯料金の変動等は、ほとんど問題とするに足りない程度であり、これを考慮しなくても少なくとも原告にとつて格別に不利にならないことは、被告主張（被告の再反論五２）のとおりであると認められ（なお、後記認定の原告の正当な総所得金額参照）、被告の右主張の趣旨に照らしても、本件においては右の期間の物価変動をまつたく考慮しない数額によつて、原告の所得金額等を認定するのが相当というべきである。４　収入金額から控除されるべき必要経費その他について
（一）　一般経費等の控除（特別経費控除前所得）
原告の本件係争年分の収入金額の推計は、前記のとおり、水道光熱費が収入金額に占める割合を基準年分と比較する方法によつたものであるから、本件係争年分の所得計算にあたつて収入金額から控除されるべき原価及び一般経費を控除した後の額（特別経費控除前所得）についても、基準年分の特別経費控除前所得と収入金額の割合に基づき、本件係争年分の収入金額から推計するのが首尾一貫するし、また控除される一般経費等の性質からして、右推計方法が合理的であることも明らかである。
したがつて、右推計方法により、原告の本件係争年分の特別経費控除前所得を計算するに、前掲乙第一四号証、第一五号証の一、二によれば、原告の基準年分の特別経費控除前所得は四、四七一、九六五円であると認められるから、これを前認定の基準年分の収入金額七、一八二、三五六円で除して、原告の基準年分の特別経費控除前所得率を計算すると、次のとおり六二・二六％となる。四、四七一、九六五円÷七、一八二、三五六円×一〇〇＝六二・二六％そこで、右で得られた所得率を前記３（三）（２）で得られた原告の本件係争年分
の収入金額に乗ずると、
原告の特別経費控除前所得は次のとおり算出される。
（昭和三七年分）　三、七一九、五六九円
五、九七四、二五二円×六二、二六％＝三、七一九、五六九円
（昭和三八年分）　四、一九二、七七七円
六、七三西、三〇四円×六二・二六％＝四、一九二、七七七円
（昭和三九年分）　四、三四二、一五九円
六、九七四、二三七円×六二、二六％＝四、三四二、一五九円
（二）　雇人費


証人Ａの証言第二回により真正に成立したと認める乙第二二、二三号証と同証言によれば、原告は、昭和三八年分の所得税の確定申告において、同年分の雇人費を二、一九三、八六五円として申告し、また昭和三九年分の確定申告においては同年分の雇人費を二、〇四八、一九五円として申告していることが認められるところ、本件のように収入金額あるいは特別経費控除前所得を推計によつて算出した場合であつても、特別経費の一部につき申告に基づく実額を認容することは、もとより許されることであつて、原告の右各年分の雇人費は、右のとおりと認められる。また、昭和三七年分の雇人費については、その実額を把握するに足る資料は本件において存しないところ、前掲乙第二一号証と証人Ｈの証言及び弁論の全趣旨によれば、原告は昭和三六年分の雇人費を一、六八四、一三五円（乙第二一号証記載の雇人費一、六八八、四七五円には結婚祝金等として四、三四〇円が含まれていることが認められるから、これを控除した後の金額をいう。）として被告に申告していることが認められるから、この昭和三六年分の雇人費と前記の昭和三八年分の雇人費の平均額をもつて昭和三七年分の雇人費の額とすることは、他にとりうる手段が見出せない以上まことにやむをえないものとして相当としなければならない。そうとすると、昭和三七年分の原告の雇人費は、次のとおり一、九三九、〇〇〇円と算出される。
（一、六八四、一三五円十二、一九三、八六五円）÷二＝一、九三九、〇〇〇円以上をまとめると、原告の本件係争年分の雇人費は次のとおりとなる。
昭和三七年分　一、九三九、〇〇〇円
昭和三八年分　二、一九三、八六五円
昭和三九年分　二、〇四八、一九五円
（三）　支払利子
原告が本件係争年分において支払つた借入金利子の金額が、昭和三七年分においては合計六二、〇四五円、昭和三八年分については合計一一三、八一三円、昭和三九年分については合計七〇、一〇一円であることは、すべて当事者間に争いがない。したがつて、本件係争年分の経費に算入されるべき借入金利子の金額は、右各年分において右のとおりということになる。
（四）　地代
弁論の全趣旨によれば、原告は、本件係争年分の各年分ごとに地代五二、〇〇〇円を支払つたこと、また右地代の対象となる土地のうち、原告の事業専用部分はその六〇％であつたことが認められ、したがつて原告の経費として算入されるべき地代の額は、次の算式により、各年分につき三一、二〇〇円ということになる。
五二、〇〇〇円×六〇％＝三一、二〇〇円
（五）　弁償金
基準年分において弁償金が収入金額に占める割合（弁償金率）に基づき、本件係争年分の収入金額から弁償金の額を推計することは、他に適切な資料の存しない本件においては合理的というべきところ、前掲乙第一四号証によれば、原告の基準年分の弁償金の額は、九六、六八〇円であると認められる。したがつて、右金額を前認定の基準年分の収入金額七、一八二、三五六円で除して弁償金率を求めると次のとおり、一・三四％と計算される。
九六、六八〇円÷七、一八二、三五六円×一〇〇＝一・三四％そこでこの弁償金率を前記３（三）（２）で得られた本年係争年分の収入金額に乗じて、原告の本件係争年分の弁償金の額を算出すると、次のとおりとなる。
（昭和三七年分）　八〇、〇五四円
五、九七四、二五二円×一・三四％＝八〇、〇五四円
（昭和三八年分）　九〇、二三九円
六、七三四、三〇四円×一・三四％＝九〇、二三九円
（昭和三九年分）　九三、四五四円
六、九七四、二三七円×一・三四％＝九三、四五四円
（六）　建物減価償却費
原告本人尋問の結果（第一、第二回）によれば、原告は本件係争年分の後である昭和四〇年秋ころに店舗を改築したことが認められるところ、前掲乙第二一号証によれば、原告は昭和三六年分減価償却費全体として三〇八、七七〇円を被告に対し申告していることが認められるから、本件係争年分の特別経費に算入される建物減価償却費は右申告額を基準に考えられるべきであるということになる。しかし、右申告の額に占める建物減価償却費の金額が必ずしも明らかでない本件においては、基準年分の全体の減価償却費に占める建物減価償却費の割合を、前記申告にかかる金額に乗じてこれを推計するのが相当というべきである。そして、前掲乙第一四号証によれば、原告の基準年分の減価償却費は、建物については五四、四三八円、建物以外については六八八、一八七円であると認められるから、基準年分において建物減価償却費が全体の減価償却費に占める割合は、次のとおり七・三三％と計算される。
五四、四三八円÷（五四、四三八円＋六八八、一八七円）×一〇〇＝七・三三％そこで、前記の昭和三六年分の減価償却費の申告額に右の割合を乗じて、本件係争年分の各年分の建物減価償却費を計算すると、次のとおり二二、六三二円と算出される。
三〇八、七七〇円×七・三三％＝二二、六三二円
（５）　事業専従者控除
弁論の全趣旨によれば、本件係争年分のうち昭和三九年分については、原告の妻が事業専従者に該当したものと認められるところ、同人の同年分の事業専従者控除額は、昭和三九年法律第二〇号による改正後の旧所得税法（昭和二二年法律第二七号）一一条の二第三項（ただし前記改正法附則三条の規定により読み替えた後のもの。）によれば八六、三〇〇円であると認められる。
５　結語
（一）　以上を要約すると、本件において合理的な推計方法等により算出された原告の本件係争年分の収入金額、特別経費控除前所得、雇人費その他の経費等は、結局のところ、昭和三七年分については別表一四、昭和三八年分については別表一五、昭和三九年分については別表一六のとおりとなり、これにより当裁判所が認定した原告の本件係争年分の正当な総所得金額を本件処分において認定された総所得金額（ただし昭和三九年分については審査裁決により一部取消された後のもの。）と対比して示せば、次表のとおりとなる。


そして、右の表から明らかな如く、原告の本件係争年分の正当な総所得金額は、昭和三七年分においては本件処分の認定額を上まわつているが、昭和三八年分及び昭和三九年分においてはいずれも本件処分の認定額を下まわつていることになり、本件処分は、昭和三七年分については適法であるが、昭和三八年分及び昭和三九年分について、原告の所得を右の限度において過大に認定した違法があるというべく、その限度において取消を免れないといわなければならない。（二）　なお、原告は、推計により得られた所得金額が更正処分の認定額を下まわるときは、更正処分の全部について取消されなければならないと主張する（原告の反論六）が、推計方法自体に合理性がないならばともかく、本件のように合理的な推計方法が採用され、これによつて算出された所得金額が更正処分の認定額を下まわつた場合は、その限度において更正処分の一部を取消せば足りるのであつて、その全部を取消すべき根拠はなんら存しない。
原告の主張は、その前提において本件に適切でなく失当といわなければならない。
三　原告主張の本件処分のその他の違法事由について
次に、原告主張の本件処分についてのその他の違法事由（請求原因三１ないし３）の存否につき判断する。
１　請求原因三１の違法事由について
原告は、本件処分は原告の民商加入を理由に、民商の組織破壊を目的としてなされたものであつて、憲法一四条、二一条等に反するものであると主張する。成立に争いのない甲第二号証の一ないし三、証人Ｃの証言及び原告本人尋問の結果（第一回）を総合すると、民商は中番商工業者の営業に関し、会員に対する営業、税務、法律相談等の事業を行なう団体であり、昭和三七年ころまでは税務署当局とも一定の協調関係を保つていたものであるが、昭和三九年ころから会員の確定申告や税務職員の調査に際し、税務署当局としばしば対立するようになり、双方に軌轢を生ずるようになつたこと、原告は昭和二六、七年ころ荒川民商に加入したが、その後本件の調査が行なわれた当時も荒川民商に関しほぼ同じような状況が続いていたことが認められ、さらに右各証拠によれば、荒川税務署には、昭和四〇年当時、所得税関係の部課に民商その他の団体を分担する係が設けられていたことが窺われるけれども、しかし、そうであるからといつて、本件処分が原告の民商加入を理由とし、民商の組織破壊を目的とするものであるとまでは、到底いうことができないのであつて、本件においては全証拠によるも原告主張の事実を認めることはできない。
のみならず、証人Ａの証言（第一回）によれば、本件処分の前提となつた調査の端緒は、原告の本件係争年分の確定申告による所得金額が、同規模の同業者に比較し過少であると判断されたことにあると認められるのであつて、原告の主張は、結局いずれにしても採用することができないというべきである。
２　請求原因三２の違法事由について
原告は、本件処分は調査に基づかないでなされたものであつて、違法であると主張する。
しかし、証人Ａの証言（第一、二回）によれば、被告係官は、本件係争年分の原告の所得に関し、原告の店舗への臨店調査のほか、取引金融機関五、六店の調査その他の調査を行ない、その結果に基づき原告の所得を資産負債増減法により算出して、被告により本件処分を行なつたことが認められるのであつて、本件処分をするについての法定の要件は満たしているということができ、本件処分が調査に基づかず、根拠なしに行なわれたものであるとする非難はあたらないというべきである。原告の主張は、この点についても失当といわなければならない。
３　請求原因三３の違法事由について
（一）　原告は、本件の調査が行なわれた当時原告は所得税法二三条にいわゆる納税義務ある者等に該当せず、原告について調査をする必要はなかつたと主張する。しかし、同条一項一号にいう「納税義務ある者」とは、法定の課税要件が満たされて客観的に納税義務を負担しながら未納付の者、または当該課税年が開始して課税の基礎となるべき収入の発生があることにより、その年分の所得税の納付義務を将来負担するに至るべき者をいい、同じく「納税義務があると認められる者」とは、権限を有する税務職員の判断によつて、右の意味における納税義務があるものと合理的に推認される者をいうと解されるから、前記１で認定した本件調査の端緒となつた事実に照らせば、原告が右規定の「納税義務があると認められる者」に該当することは明らかであつて、したがつてまた調査の必要があつたことも当然に認められるのであつて、原告の主張は失当というほかない。
（二）　原告は、被告係官が行なつた調査は違法あるいは不当であると主張する。しかし、原告主張の事実のうち、被告係官が原告の伝票類を無断でメモしたこと、あるいは身分証明書を携帯しなかつたことについては、証人Ｂの証言（第一、二回）及び原告本人尋問の結果（第一、二回）中には、一都右事実に沿うような部分もある（ただし、右証拠によつても、被告係官は伝票類のメモを原告の妻の申し出により直ちに中止しており、また身分証明書を携帯しなかつたのは一回のみである。）が、証人Ａ（第一回）及び同Ｄの各証言に照らして、必ずしも証拠上明白とはいいがたいのみならず、仮に右事実を認めるとしても、前記二１認定の本件調査の経緯に徴すれば、右事実は、本件の調査全体をすべて違法とし本件処分をも違法とするほどの事由とは到底解されないのであつて、原告の主張は結論において失当というべきである。


○　主文
１　被告は訴外普通地方公共団体福岡県京都郡犀川町に対し、金一〇〇万円及びこれに対する昭和四八年一〇月二七日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決は１項に限り仮に執行することができる。ただし被告が金四〇万円の担保を供したときは、右仮執行を免れることができる。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文１、２項と同旨の判決並びに仮執行の宣言
二　被告
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
３　仮執行免脱の宣言
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らはいずれも普通地方公共団体である福岡県京都郡犀川町の住民であり、被告は昭和三七年以来同町の町長の職にあるものである。２　被告は、昭和四〇年一一月一日以降同四八年四月三〇日までの間、同町職員である訴外Ａに対し訴外犀川町森林組合（以下単に訴外組合と略す。）への出向を命じ、もつぱら同組合の業務に従事させた。被告の右命令は地方公務員法三五条に違反するものである。
なお、被告は、昭和三七年以来訴外組合の組合長理事の地位にあるところ、町長としての地位を利用して右Ａを自らが組合長である訴外組合の業務に従事させたものである。
３　被告は、右出向命令に基きもつぱら訴外組合の業務に従事した右Ａに対し、昭和四〇年一一月一日から同四八年四月三〇日までの間、町予算の林業総務費職員給より総額金七九六万一五五五円の給与を支払つた。右金員の支出は、地方自治法二〇四条の二、犀川町職員の給与に関する条例二条（同町職員として給与を支給すべき者は、町長、議会、選挙管理委員会、監査委員会及び農業委員会の事務部局に勤務する一般職に属する職員とする旨の規定）に違反する違法な公金の支出であり、右支出行為により同町は右支出額と同額の損害を蒙つた。４　よつて、原告らは犀川町に代位し、被告が同町に対し、右損害金七九六万一五五五円の内金一〇〇万円とこれに対する訴状送達日の翌日である昭和四八年一〇月二七日から完済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を支払うことを求める。
二　請求原因に対する被告の認否
１　請求原因１記載の事実は認める。
２　同２記載の事実のうち、被告が原告主張の期間、町職員のＡに訴外組合への出向を命じ、同組合の業務に従事させたこと、被告が昭和三七年以来同組合の組合長理事の地位にあることは認めるが、その余は否認する。３　同３記載の事実のうち、被告が右Ａに対し、その主張の期間に、主張の町予算から、主張の総額の給与を支払つことは認めるが、その余は否認する。
三　被告の主張
１　森林組合の性格及び森林行政との関係
森林は、木材その他の林産物を生産するという経済的機能とあわせて、国土の保全、水源のかん養、水害防止、自然環境の保全、形成、国民の保健、休養等の公益的機能を不可分的に併有している。ところが我国における民有林は、経営の粗放、零細性及び木材需要構造の変化等により、林業労働力は流出し、木材価格は低迷し、林業経営の困難は益々増大している反面、自然環境の保全、形成、国民の保健、休養等の公益的機能の確保増進に対する社会的要請が強まつている。他方、現在の行政は、前述のような林業の特異な体質をふまえて、森林の公益的機能の増進を図るべく、森林の経済的機能を助成、指導あるいは規制しているのであるが、これらの行政施策も、右のような林業のもつ特異な体質のため、個別森林所有者に対する直接的な施策の実施では十分対応しえない状況にある。ここに森林組合が公益的機能の増進と併せて森林行政事務の一端を担うべき現実の要請がある。すなわち、森林組合は、単なる経済団体に止まらず、潜在的には公益的機能を果すよう義務づけられており、具体的には、行政の下請機関として行政事務の一部を代行せざるを得ない実情にあり、この天下り式行政事務の代行は年々増加している。
２　訴外組合の町行政事務の代行
訴外組合は昭和二六年に設立されたものであるが、当初より犀川町はその森林行政事務を訴外組合に委託して来たほか、約二〇〇ヘクタールの町有林の維持管理も委託している。これは慣行というより福岡県の行政指導によるものであり、県下の他の自治体においても同様である。これは単に森林組合の事務と森林行政事務とが密接な関係にあるというだけでなく、相互の仕事の合理化も考慮されたものであり、自治体は組合の行政事務代行に対し助成金を交付しているのが現実である。犀川町の場合も年間二〇万ないし三〇万円の助成金を訴外組合に交付して来た。
３　Ａを訴外組合に出向させた経緯
訴外組合の代行する森林行政事務量は年々増加の一途をたどつて来たのであるが、とりわけ、林業基本法が成立し、昭和四〇年に犀川町が福岡県より林業構造改善事業実施地域に指定を受け、町が林業構造改善事業の計画樹立に取組まなければならないようになつてからは、訴外組合の行政事務量が急増し、そのため訴外組合は同年度に約一七八万円の赤字を出した。ちようどその頃、訴外組台の主任職員であり、行政事務担当の中心的人物であつたＢが交通事故のため再起不能となつたので、森林行政事務は全く麻痺状態になつた。そこで、被告は、訴外組合の赤字解消と同時に行政事務遂行のため、森林行政事務に堪能なＡを訴外組合に出向させたのである。被告としては、同人に支払う給与より訴外組合が代行する行政事務の貢献度が大きいとみたからである。もちろん、その際、同人を町職員としての地位を免じ、訴外組合の職員として採用し、訴外組合に対する助成金を増額する形を採れば問題はなかつたのであるが、同人の抵抗もあつてそれがかなわなかつたのである。
４　犀川町は損害を蒙つていない


すでに述べた点からすると、被告が町職員であるＡを訴外組合に出向させ、これに町職員としての給与を支給した点を違法とすることはできないのであるが、仮にこれが違法な公金の支出であるとしても、犀川町は何ら損害を蒙つていない。すなわち、訴外組合の代行行政事務の内容は別紙記載のとおりであり、訴外組合の昭和四七年度の事業管理費（Ａに支払われた給与を含まない。以下同じ。）金七七八万二五四〇円のうち右内容の行政事務に費消された額は金二〇九万九四三五円（（１））で、その全体に占める割合は約二七％である。この例によると昭和四〇年度ないし同四六年度においても事業管理費中に占める行政事務費は同率と推測できるから、同期間中の事業管理費合計二八一五万六五六六円の二七％である七六〇万二二七二円（（２））がその間に費消された行政事務費とみることができる。結局、訴外組合は、昭和四〇年度から四七年度までの間に（１）と（２）の合計金九七〇万一七〇七円を行政事務のために支出したのであり、その分犀川町は利益を受けたのである。
他方昭和四七年度までに犀川町からＡに支払われた給与は計七三四万四五一五円であるが、前記行政事務費の比率からすると、右給与額の七三％である金五三六万一四九三円が組合の固有事務のためのものと考えられる。これに昭和四八年度においてＡに支払つた給与五八万一〇四〇円を全額加えても、町が訴外組合の事務のためＡの給与という形で出費した額は、前記訴外組合が行政事務のために支出した額を越えないのであるから、犀川町はＡを訴外組合に出向させたことにより何ら損害を蒙つていないのである。
５　犀川町の不当利得返還請求権の放棄
仮に犀川町が損害を蒙つたとしても、同町は昭和四八年五月一七日訴外組合に対しＡに支給した給与総額に相当する不当利得の返還を請求したところ、訴外組合より同町議会宛に、訴外組合の果している公共的役割、森林行政事務を代行している実情及び訴外組合の経営の逼迫等を理由に、その返還の免除を求める請願が提出され、これを受けた同町町議会は、同年七月三一日右不当利得返還請求権をすべて放棄する旨の議案を可決したので、町が被告に対し損害賠償を求める理由はない。
四　被告の主張に対する原告らの認否及び主張
１　被告の主張１記載の事実のうち、森林組合が地方自治体の森林行政事務を一部代行している実情にあることは認めるが、その余の点は争う。森林組合の本質はあくまでも経済団体であり、行政事務を代行しているのは、組合の経済的利益に沿うからにすぎない。その点で農業協同組合や漁業協同組合と異なるところはない。２　同２記載の事実のうち、訴外組合が被告主張の年に設立され、犀川町がその森林行政事務の一部を訴外組合に委託して来たこと及び同町が訴外組合に助成金を交付して来たことは認めるが、その余の点は争う。
３　同３記載の事実のうち、林業基本法が成立し、犀川町が林業構造改善事業実施地域に指定されたこと及び訴外組合が昭和四〇年度に約一七八万円の赤字を出したことは認めるが、右赤字の原因が行政事務量の急増のためであること及び急増した行政事務遂行のためにＡを出向させたことはいずれも否認する。右赤字は、訴外組合の固有業務である山林買取り事業において、相場の見積りの誤りにより生じたものである。またＡの出向は訴外組合固有の業務のためであつた。その点は、Ａの出向目的が、訴外組合の右赤字を解消し、危機に瀕した組合の経営を立直すことにあつたこと、Ａは訴外組合において実務の最高責任者となつていたこと、実際に同人が行つた仕事は、組合事務の統轄、販売、林産、購買、養苗、利用、金融等の組合固有の諸業務であつたことなどからみて明らかである。４　同４記載の事実のうち、昭和四〇年度から同四七年度までの訴外組合の事業管理費の額及びその期間にＡに支払われた給与額は認めるが、訴外組合が別紙記載の行政事務のすべてを代行していたことは不知、訴外組合の右事業管理費中行政事務に費やされた額及びその全体に占める割合は否認する。原告らとしても、訴外組合が全く行政事務を代行しなかつたと主張するものではなく、ある程度町の森林行政事務を代行していたことは事実と認めるが、それは被告主張のように二七％もない。そもそも被告の主張する、訴外組合が代行したとする行政事務は、その根拠が不明確で、はたして行政事務なのか、組合の固有事務なのか判然としない。むしろ、被告が行政事務と主張する事務は、そのほとんどが訴外組合の固有事務かあるいはこれに付随する事務とも考えられるし、そのうえ、町は訴外組合に対し別途に補助金を交付しているのであるから、Ａに対する違法な支出により町に損害が生じていないとはいえない。また、Ａに対する違法支出と訴外組合の行政事務代行とは関連がない。訴外組合による行政事務の代行は、Ａの出向以前から行われて来ていたものであるし、Ａの出向がなかつたとしても行なわれていたはずのものである。５　同５記載の事実のうち、犀川町町議会が主張のような経過で、主張のような議案を可決した事実は認めるが、被告の違法な公金の支出が、議会の右議決により適法なものになるわけがない。右議案の可決により、同町の損害はいつそう明確になつたものといわざるを得ない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由


一　原告らがいずれも福岡県京都郡犀川町の住民で、被告が昭和三七年以来同町の町長及び訴外組合の組合長理事の職にあること、被告は、昭和四〇年一一月一日以降同四八年四月三〇日までの間、同町職員であるＡを訴外組合に出向させて同組合の業務に従事させ、その間同人に対し町予算の林業総務費職員給より総額七九六万一五五五円の給与を支払つたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。二　右争いのない事実と証人Ａ及び同Ｃの各証言並びに被告本人尋問の結果を総合すると次の各事実を認めることができ、これを左右する格別の証拠はない。右Ａは、昭和二一年五月二三日以来同町の職員であつたが、同三九年七月三一日、同町Ｄ支所長の地位で同町職員を辞し、一時民間会社に勤務していた。その後同人は、再び同町職員となることを希望し、旧知の間柄であつた被告に対し、再採用を申出ていたところ、たまたま同四〇年九月一四日、被告が組合長を兼ねる訴外組合の事務の最高責任者である主任のＢが交通事故に遭い、執務不能の状態になつたので、同人の後任を必要とする事情が生じた。そのうえ、その頃訴外組合の経営が逼迫していてその立直しの必要もあつたので、被告は、かつて町職員時代に森林行政事務に携つた経験もある右Ａを後任に据えることにしたのであるが、当時訴外組合職員と同町職員との給料の格差が大きく、訴外組合には同人に同町職員並の給与を支払う余力もなかつたことから、同人が訴外組合職員として採用されることに難色を示したため、訴外組合に対する財政的援助も考えて、同人を同年一一月一日付で一応同町職員として採用し、同日付で訴外組合への出向を命じた。そこで同人は、同日以後昭和四八年四月三〇日までの間、同町職員の身分のままでありながら、町長の指揮、監督下にあらず、訴外組合の指揮監督下において、訴外組合事務所で、臨時雇も含めた数人の訴外組合職員の上司として、訴外組合の事務の統轄責任者として執務した。訴外組合の事務の中に実質的には行政事務と目すべきものがあるかどうかの問題はあるにしても、同人が右の期間に行つた事務は、もつぱら訴外組合の事務であつて、その間に兼ねて同町の事務を行つたことはない。そして、同町町長の被告はその間に同人に対し、同町予算の林業総務費職員給より総額七九六万一五五五円の給与を支払つたものである。
三　右のように、形式的には同町職員であるとはいえ、全く同町の事務に携つておらず、もつぱら訴外組合の事務を執行していた右Ａに対し、同町が給与を支払いうる法令上の根拠がないことは明白であるから、被告が同人に対し、前記認定の給与を支払つた点は、明らかに地方自治法二〇四条の二、同町職員の給与に関する条例二条に違反し、違法というほかない。
被告は、森林組合の果す公益的役割、訴外組合が同町の行政事務を代行している実情等から、訴外組合の町行政に及ぼす貢献度がＡに支払つた給与額を越えることを理由に、右Ａに対する給与の支給は違法でない旨主張するけれども、それだけでは前記判断に消長を来たすものではない。
四　つきに、同町が右違法な給与の支払いにより損害を蒙つたか否かについて検討するに、前記のように被告がＡに訴外組合に出向していた期間の給与を支払う法令上の権能がないということは、とりもなおさず、同町にはＡに右給与を支払う義務もないということに帰するから、同町は、被告が違法に支払つた前記給与額と同額の損害を蒙つたと一応推定すべきである。
ところで、技告は、訴外組合が同町の森林行政事務を代行しており、その事務量が全事務量の約二七％であるとして、訴外組合の事業管理費中行政事務に費やされた二七％（九七〇万一七〇七円）が、Ａに対する給与中訴外組合の固有事務執行の対価に相当する七三％部分（五三六万一四九三円）を越えるから、同町には損害がない旨主張する。たしかに、違法な公金の支出があつても、これと同時に法律上の対価関係にありかつ法律上も有効な利益を地方公共団体が取得している場合には、損害の発生を認めることはできない。しかし、訴外組合が同町の森林行政事務を代行していて、その事務量が全事務量の約二七％であつて、訴外組合の事業管理費中行政事務に費された額が九七〇万一七〇七円とする被告の主張が事実としても、同町が訴外組合に対し右行政事務費を当然に負担し補填すべき法律上の義務を負うものではないのみならず、被告の主張する森林及び訴外組合の果す公益的機能並びにＡの訴外組合に対する貢献度を考慮に入れても、訴外組合による右行政事務の執行とＡに対する給与の支給との間には、法律上の対価関係を認めることはできないから、この点に関する被告の主張は失当である。また右被告の主張するところによると、Ａに対する給与中行政事務執行の対価たる部分は二七％を越えないのであり、残り七三％の五三六万一四九三円は訴外組合の固有事務執行の対価ということになるのであるから、その主張を前提にしても右金額の限度では同町の損害は明らかといわねばならない。したがつて一〇〇万円の範囲で損害賠償の代位請求をしている本件訴訟においては、この点についての被告の主張は、それ自体無意味なものといわざるを得ない。
五　被告の過失
被告は町長としての職務執行に当り、公金の支出が法令に違反しないよう注意すべきは多言を要しないところ、前記のとおり違法な公金の支出をしたのであり、しかも被告本人尋問の結果によれば、右支出に先だつて十分な法令の検討も踏んでいないことが推認されるのである。そして、前記認定の事実によれば、右支出が法令の根拠のないものであることは容易に判断できるものと解されるから、被告に過失があつたと評価すべきことも明らかである。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中、原審の言渡した刑の残刑期に満つるまでの分をその刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人作成の控訴趣意書および弁護人高面治美作成の控訴補充趣意書（但し、同第一の「理由のくいちがい」の主張は、結局「本件ビルは人の看守する建造物にあたらない、この点原判決には法令の解釈適用の誤がある」、また、同第二については、「Ａ巡査の職務質問の続行は違法な職務行為であり、かりにこれに対し被告人が暴行を加えたとしても公務執行妨害罪は成立しない。この点原判決には法令適用の誤がある」、という趣旨にそれぞれ訂正明確にしたうえ陳述）記載のとおりであり、これに対する答弁は、広島高等検察庁検察官高橋泰介作成の答弁書記載のとおりであるから、ここにこれらを引用する。これに対する当裁判所の判断は次のとおりである。
被告人の控訴趣意中、原判示第一（建造物侵入）についての法令適用の誤の主張について。
論旨は要するに、原判決はその第一で、被告人は、その所有者Ｂの実弟Ｃの看守するＤビルに故なく侵入したものと認めて、これが刑法一三〇条所定の建造物侵入罪にあたるものとしているが、しかし（一）、右ビルは、その所有者Ｂも岡山に住んでいて月一〇日位しか広島市内所在の同ビルを訪れることなく、また、その実弟Ｃも管理していたといつても市内勤め先会社に行き帰りの際同ビルガレージに車を置いている関係で立寄る程度のことで、十分な管理はしてなく、もとより同ビルに立入禁止等の表示もなかつたところであるから、これらからして、右ビルはいまだ「人の看守する建造物」とはいえないところであり、また（二）、被告人は同ビルをこわしたり、同住人に迷惑をかけたりする目的で入つたものではなく、単に同ビル外側の階段をのぼつて屋上に上つたというにすぎないものであるから、「故なく侵入」したものともいえないところであり、これらの点、原判決には刑法一三〇条に関する解釈適用を誤つた違法があり、破棄を免れない、というのである。<要旨>そこで、所論にかんがみ記録により検討してみるに、原判決挙示の各関係証拠によると、本件ビルは、広島</要旨>市内の住宅、商店等人家の立ち並ぶ街路上の一角にある鉄筋コンクリート五階建の建物（延坪数約一二五坪）で、一階は車庫（車二台程度）と貸店舗（当時喫茶店Ｅ使用中）、二階は貸事務所（当時Ｆ株式会社Ｇ営業所使用中）とそのビル所有者Ｂの居室、三階以上五階までは各階二個宛全六個のアパート形式の各独立した住居で、現に右アパート部分は当時その一室を除き満室で、各室におおむね夫婦と子供一人位の世帯が居住し、その屋上は鉄柵で囲まれた二五坪程度のコンクリートの広場でありブランコ、物干台があつて子供の遊び場、また洗濯物干し場等に利用されている状況であり、また右事務所・居室さらに同屋上に上る階段通路は同ビル中央部に一か所あるのみで、道路に面するビル外側から二階に通じ、二階からビル内中央部を階段で各階および屋上に至るようになつており、屋上に入るところには前開きのドァが一つ設けられている状況であり、そしてさらに、同ビル所有者Ｂは当時税理士を営み岡山市にその事務所兼住所があつたが、広島市の本件ビルには仕事の関係で月一〇日位来てその際右ビル一室に泊り、同ビル住人らの苦情処理などにあたり、また同Ｂのいないときは、同人の依頼で広島市内在住のその実弟Ｃが勤め先会社に行き帰りの際、車を同ビルガレージに置いている関係で同ビルに立寄り、兄の代りに住人らの苦情を聞いて兄に電話し、また、たまにはビル内屋上等も見て廻るなどしていた事実をうかがうことができる。
そこで、右事実関係を前提に前記論旨について考えてみるわけであるが、その前に、本件Ｄビルの性格について、それが果たして刑法一三〇条所定の「人の住居」「人の看守する建造物」等いずれに該当するかにつきまず職権をもつて勘考してみる必要がある。記録によると、原判決はその公訴事実の記載に応じ、右ビルをほぼ全体として「人の看守する建造物」として観念しているようにみられる。しかしこの点の判断は正当でない。
つまり、本件のごときビルは、たしかに建物としてはその構造および利用上相互に密接な関連を有し一個の建造物としての性格を有するが、その中味は、各種の独立した部分と、それに関連する共用部分とからなり、これを刑法一三〇条の客体としてみる場合必ずしも全体を一個の種別のものに分別して考えなければならない必然性はない。むしろ別異に解することに、たとえば「故なく」の判断などで十分実益のあるところである。


このことからまず、本件Ｄビルのうち事務所・店舗・住居等でその構造および利用上異なる性格を有する各独立した専用部分は、特にその一方が他方に全く従属したとみられるような関係にある場合のほか、それぞれの性格に従い、「人の看守する建造物」「人の住居」などとして各別に判断すれば足るものと解される。そして次に問題の右共用部分とみられる同ビル階段通路および屋上等についてであるが、これらはまず、その構造および利用上これが右独立した部分のいずれに従属する性格のものであるかどうかのの判断を前提に、さらに、元来「人の住居」と「人の看守する建造物」との区分につき、人の住居とは、それに従属するものも含め現にこれが人の日常生活の場として利用されていることから、さらに「人の看守」といつたことを必要とするまでもなく当然その管理、また平穏の確保といつたことが予定され、保護客体としての性格を具有するに至るとみられることによるものであるという観点から判別するのが相当であると考えられるところ、このような観点からすると、本件Ｄビルは一階と二階の一部を除くその余の同ビル大方は住居であり、現に多くの居住者があつて、各居室および屋上に至る同ビル唯一の階段通路は、前記事務所関係者のほかはほぼ大方右居住者およびその関係者によつて利用されているものと推知され、また右ビル屋上もほとんど専ら右居住者による利用が予定され、かつ現にほぼその家族の生活上の利便に供されているものと推知されるところで、これらからすると、右ビル階段通路および同屋上は、右住居部分に必要的に従属し、かつその居住者らによるその日常の生活での共同した事実上の監視、管理も当然予定されるところで、居住者の平穏を配意する必要も強く認められ、結局これらからして、本件Ｄビルのうち前記現に住居として利用されている各居室のほか、これに附属する右階段通路および同屋上も、右と一体をなして刑法一三〇条所定の「人の住居」にあたるものと解するのが相当であると考えられる。そうだとすると、本件の場合は、もともと原判示のごとく右建物について「人の看守する」ことの有無につき勘考する必要はなかつたものといえるが、しかしこの点はかりに本件Ｄビルを刑法一三〇条所定の「人の看守する建造物」とみるとしても、右建物は回階段通路・屋上も含め全体としてその所有者Ｂが自身またはその弟Ｃを介するなどして同建物を事実上監視、管理していたものとみられることは明らかで（もつとも原判決はその罪となるべき事実の摘示では弟Ｃが看守する建造物であるかのごとく判示しているが、丸富雄は右所有者Ｂの管理補助者とみるへきであり、ただこの点は他の説示をも含めると原判文からも同旨にうかがえないわけでもないところである。）、右通路・屋上につき、「人の看守する建造物」としての性格が重畳的に存在するものともみられなくもないところであり、結局この点の原判決の事実あるいは法律判断の誤はその訴因の関係も含め判決に影響を及ぼすことが明らかなものともいえないものといえる。
なお所論は、次に、被告人は右建物に「故なく侵入」したものではない旨主張しているが、この点は、以下の論旨に関連し詳述するとおりで、その目的、態様等に照らし「故なく侵入」したものであることは明らかなものといえるところである。以上右論旨はいずれも理由がない。
被告人の控訴趣意中、原判示第二（公務執行妨害）についての事実誤認、法令適用の誤の主張について。
論旨は要するに、原判決はその第二で、被告人が警察官から職務質問を受けた際警察手帳を引張りながら体当りする暴行を加えてその職務の執行を妨害したと認めているが、被告人は警察官の職務質問に対し質問に答える必要がないと告げて明確に答弁を拒否しているわけで、原判決はこの事実を認めず、また、被告人が屋上から降りようとしているのを警察官が妨害するので肩と肩とが触れ合つた程度であり、また警察手帳を強く引つたこともないのに原判決はこれらの点の判断を誤り、結局公務執行妨害罪の成立を認めている点、原判決には右事実の誤認があるか、刑法九五条一項に関する法令の解釈適用の誤があるものというべく、破棄を免れない、というのである。


そこで、所論にかんがみ記録を精査し当審における事実取調の結果をも参酌して検討するに、原判決挙示の各関係証拠によると、原判示第二の事実を認めるに十分で、他に右認定を左右するに足る証拠はない。所論は、被告人は警察官の質問に答弁を拒否し、また原判示のごとく暴行をしたことはないなどと主張し、公務執行妨害罪の成立を否定する。しかし原判決挙示の各関係証拠によると、次のような事実が認められ、被告人の原審供述記載中右認定に反する部分は措信しがたい。つまり、当時広島西警察署防犯係勤務の広島県巡査Ａは、本件犯行一週間前である昭和四九年四月八日本件Ｄビル附近交差点で、いわゆるＨ派とＩ派の内ゲバ乱斗事件があつて多数の逮捕者が出たりし、右Ｄビルを含む附近一帯の住人を騒然とさせた事件があつたことから、本件当日である同月一五日午后四時半ころ同僚の警察官二名と計三名で、右Ｄビル附近に右内ゲバ事件の聞込み捜査および同事件に関連する犯罪予防のため赴き、右Ａ巡査のみＤビル前で他の二名と別れて一人同ビル階段を上つてその二階事務所から五階に向い各階居室を訪れ、右聞込みのため各居住者らを尋ねたが、結局右事務所のほか誰も留守であつたため、同五階から下に降りようとした際、さらに屋上のあることに気づき誰かいるのではと思つて同屋上に至つたが、そこで偶々前記内ゲバ事件で負傷したＩ所属の一人が入院しているという附近Ｊ病院の方を見ようとした際、同ビル屋上北東側に右Ｊ病院に向つた形でダンボール箱が一つあり、そのうえに赤いコタツ敷カーペツトがそのダンボールを覆うようにかけてあるのに気づき、その様態がいかにも不審であるため、そのダンボール箱に近づき中を確かめようとしたところ、ダンボール箱の左横が空いていてカサツと音がし、誰かいる様子であつたため、前かがみで箱の中をみるとカメラ（望遠レンズ付）をＪ病院の方に向けフアインダーをのぞいている被告人を発見するに至つた。Ａ巡査としては非常な不審感をもち、直ちに同被告人に、何をしているのか、出て来なさい、君は誰か、何しにここへ上つているのか、誰に断つて上つているのか等と再三質問を繰り返し、やがて右ダンボール箱から右カメラなどを入れた紙袋を左手に持ち出て来た被告人と五〇センチメートルくらいの間隔で相対侍し、被告人が階段に向い逃げようとするのをその前面に立ちふさがつて二、三メートル移動し、前記質問を引続き繰り返したが、被告人が家主に断つたと答えたのにＡ巡査は最前屋上に来る途中、ビル所有者Ｂの不在を確かめていたことから家主にいつ断つたなどと押問答をし、さらに被告人は、何の権利があつてするのか、警察手帳を見せ、というので、Ａ巡査はその右内ポケツトから左手で警察手帳をとり出して五〇センチメートルくらい前に相対峙する被告人にその表紙一枚をはぐつて見せ、Ａ巡査が同手帳の上半分を握り被告人が下半分の一部を強く握つている状態で瞬時向き合つているうち、突嗟に被告人は階段の方に目を向けて逃げるべくそのすぐ前面に立ちふさがるＡ巡査に、右警察手帳を握つたままの状態で、かなり強くその右肩附近を右Ａ巡査の右肩に体当りさせ、そのひるむすきに走り逃げようとしたが、同巡査がすかさず背後から被告人のべルトをつかみ、直ちに建造物侵入と公務執行妨害で逮捕する旨告げたうえ、右逮捕に着手するとともになおも逃げようとする被告人の背後についてたがいにもつれるようにして階段を降り、二階附近に至つて大声で当初一緒に来た同僚の警察官二名を呼び、間もなくかけつけた同警察官らと同ビル階段を降りた一階附近で同日午后五時一〇分ころ右逮捕を完了するに至つたものである。


そして、前記各関係証拠によると、右につき被告人が果たしていつころから右Ｄビル屋上に上つたものかは詳らかでないが、被告人が当時右Ｊ病院に入院しているＩ派の負傷者と相対立するＨ派に所属するものであることはその原審供述記載に照らし明らかなものであるところ、これに右認定事実を合わせ勘案すると、被告人は、前記Ｉと中核との抗争乱斗に関連し、当時右Ｊ病院に入院するＩ派所属の負傷者およびそのもとに出入りする関係者らの動静をうかがうべく、かなり前から望遠レンズ付カメラを携行し、また周囲に気づかれないようにするため前記ダンボール箱などを持つて本件ビル屋上に至り、右Ｊ病院入院者の動静等撮影をなしていたものであると推知するに十分で、このことはさらに記録中の原審証人Ｋ、同Ｌの各供述記載に照らしても十分裏付けられるところであり、そしてさらに、被告人が右ビル所有者、管理人、居住者らの何らの許諾をもえていないことは原判決挙示の各関係証拠に照らし容易に肯認しうるところであるうえ、右のような目的での本件ビル屋上への立入りがとうてい右所有者、管理者らの承諾をえられる性質のものでないことも勿論、却つて同居住者らに多くの不安、困惑、動揺を与え、その生活の平穏を害する類のものであることも明らかなものといえるから、これらからしてまず、被告人の本件ビル屋上への立入りが「故なく侵入」したものとみられることはなんら問題のないところであるといえる。そしてまた、さらに、Ａ巡査としても、当時の被告人の挙動、その場および周囲の状況等からして被告人につき建造物侵入等なんらかの犯罪を犯しているのではないかと強い疑をもつに至つたこともむしろ当然のことで、まず警察官職務執行法二条一項所定の職務質問をなすことの許される場合であることは勿論、これに対し被告人が答える必要がないといつたかどうかは証拠上明らかではないが、この点かりに答弁を拒否している態度が明らかな状況であつたとしても、前記諸事情の下では、警察官としてはむしろそのままたやすく放置することこそ許されず、数度に亘つてでもその職務質問を繰り返すべきであり、その際被告人が逃げようとする行為に出た場合、警察官として、単に口頭でその停止を求めうるのみならず、その前に立ちふさがつて被告人を事実上停止させ職務質問を繰り返えす程度のことは、本件のごとくわずか数メートルの間のことで、しかも原審証人Ａの供述記載により明らかなとおり、二、三分のことである限り許される範囲内のものと解され、この場合、被告人として強いて答弁する必要のないことはいうまでもないところではあるが、その答弁の有無、態度、内容が右建造物侵入の嫌疑を強く左右するものであり、答弁があいまい、または不合理といつたことが現行犯逮捕にまで発展する可能性を強く裏づけるものともみられることから、右警察官の職務質問がかなり強い形で許容される結果となるのもやむをえないものと解される。そしてさらにその後、警察手帳を手で引張つたという点も、被告人として積極的に警察手帳を引き破る意図であつたともいえないとしても、逃げるための突嗟の挙動をとるために、警察手帳を強く握つているままの状態で、しかもこのことは十分意識して前記のとおり体当りに至つたものであることは明らかであるといえるから、結局この点は、原判決の警察手帳を引張りながら体当りしたとみることも十分首肯しうるものというべく、そしてこの体当りも、被告人がいうように単に肩と肩とが触れ合つたという程度にとどまらず、原審証人Ａの供述記載によると相手方が後によろめき一八〇度転回する程のものであつたことがうかがえるわけで、これは明らかに積極的、攻撃的な挙動であり、これらを全体としてみた場合公務執行妨害罪における暴行とみるになんら問題のないところである。かように、原判示第二の事実につき、原判決には、まず所論のごときなんら事実誤認はないのみか、その警察官の職務執行の適法性、公務執行妨害罪における暴行の性質等の面で、なんら所論のごとき刑法九五条一項の解釈、適用についての誤もない。論旨は理由がない。
被告人の控訴趣意中、量刑不当の主張について。
論旨は要するに、原判決の量刑重きにすぎ不当である、というのである。そこで、所論にかんがみ記録を精査し、当審における事実取調の結果をも参酌して検討するに、本件は、被告人が当時いわゆるＨ派に所属する一員であつたところ、本件一週間前ころＤビル附近でいわゆるＨ派とＩ派との内ゲバ乱斗事件があつてそのＩ派の負傷者一名が右Ｄビル前のＪ病院に入院していたことから、Ｉ派の動静探知のため望遠レンズ付カメラ等を携行して現に多くの世帯が居住する右Ｄビル屋上に立入り故なく侵入するとともに、同屋上で偶々右内ゲバ事件の聞込み捜査等で赴いていた警察官の職務質問に遭い、これに体当りの暴行を加えてその職務の執行を妨害したというものであり、その犯行の経緯、動機、目的、態様等に照らすとき被告人の罪責は必ずしも軽視しがたいものというべく、そのうえ、被告人には本件につきいまだに微塵の反省の態度もうかがえないことなどを合わせ考量するとき、被告人には今まで刑事上の処罰を受けた前歴は全くなく、現にＭ大学の学生であつて勉学の意欲もうかがえること、その他所論の首肯しうる被告人に有利な諸事情を十分斟酌しても原判決の量刑はやむをえないところで、重きにすぎ不当であるとも認めがたい。論旨は理由がない。


○　主文
原判決を取消す。
被控訴人らの請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
○　事実
一　当事者の求めた裁判
１　控訴人
主文同旨。
２　被控訴人
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
二　当事者の主張
次に記載するほか、原判決事実摘示第二のとおりであるから、これを引用する（ただし、（一）原判決三枚目裏末行「説明」の次に「記載」を加え、（二）原判決四枚目表、三行目「総務委員長は三月二八日に」を「総務委員会の委員長は三月二八日に開かれた定例議会において、」と改め、同七行目「そのまゝ」の前に「右定例議会において」を加え、（三）原判決八枚目裏一〇行目「約束した」の次に「もの」を加える。）。
１　控訴人
（一）　Ａ、Ｂより土地を取得する旨の基本契約については議会の特別議決がされており、本件三六〇万円はこの基本契約に付随する約定により代金を数パーセント上積みして支払つたものにすぎない。土地を取得する基本契約について特別議決がされている以上、その後に契約の細部を多少変更することは、ある程度までは理事者の裁量に委ねられるもので、その都度その都度特別議決をえなければならないものではないと解するのが相当であつて、本件三六〇万円の代金追加支払は、この許される範囲に属するものである。また、この三六〇万円の支出については、特別議決ではないが、補正予算の形で議会の議決を経ており、議会は予算の審議を通じてこの三六〇万円がどのような趣旨の金でなんのために誰に払われるかということについて充分の認識を持ちこれを承認したものである。
したがつて、この三六〇万円の支払約束についていわゆる特別議決がないことをもつてこの部分が無効になると解すべきではない。
（二）　右主張が認められないとしても、田原本町町長である控訴人は、昭和五三年三月一一日開催の議会において、本件三六〇万円の支出、その後に取得した周辺地や廃川敷地の買取契約をも含め、町民運動場用地取得の全体について改めて議会の追認の特別議決を求める旨の議案を提出したところ、議会は、同月二五日これを承認する旨の特別議決をした。
議会の特別議決は、事前にされるのを本則とするが、事後にされても議決の不備という瑕疵は治癒されると解すべきであるから、本件三六〇万円の支出は有効な契約にもとづく合法な支出というべきである。
２　被控訴人
（一）　本件三六〇万円は、昭和四七年度補正予算で地元地主補償金として議会の議決承認をうけ支出されている。また、控訴人本人も、宣誓のうえ、本件三六〇万円は地元地主への補償費であり、もしこれが契約金の一部なら当初から議会にかけている旨供述していた。ところが、控訴人は、その後右の支出は代金の一部としてされたものであると主張し、議会の追認議決をえたと主張するに至つた。しかし、現在の町議会は、五年前の町議会とは構成員も異なるのであるが、五年も前の議会が別の名目でされた控訴人の提案を承認しそれに従つて控訴人が支出してしまつた三六〇万円を、今さら代金の一部であるとして議決しなおしたとしても、それで違法支出が適法になるわけがない。
（二）　のみならず、本件三六〇万円を代金の一部とする控訴人の主張自体が控訴人の宣誓供述に反する信義誠実違反の主張というべきである。
三　証拠（省略）
○　理由
一　当事者間に争いのない事実ならびに本件用地買収および三六〇万円の支出に至る経緯についての当裁判所の判断は、次に記載するほか原判決一一枚目裏四行目から一八枚目裏末行までに説示されているとおりであるから、これを引用する。１　原判決一一枚目裏一一行目末尾の「なしたこと」の次に「、」を加える。２　原判決一三枚目表二行目「主張し、」から六行目「ものではないと」までを削り、七行目冒頭の「１」を削り、末行「各」を削る。
３　原判決一四枚目裏末行原判決一五枚目表一行目、四行目、一〇行目の「Ｂら」の「ら」をそれぞれ削る。
４　原判決一五枚目表六行目「作成していた。」の次に「これは、Ａ、Ｂが買い集めた土地が公用廃止され奈良県有となつていた廃川敷によつて三分されており一団の土地としての効用を発揮するには廃川敷の払下を受ける必要があつたが、かつて周辺土地地主らのために町が県に払下申請をしていて、右地主らがそのための経費を支出しており、Ａ、Ｂへの払下が円滑に進展するためにはこれらの経費を補償する等の名目で右の程度の金員を支払う必要があつたからである。」を加える。５　同裏七行目「もとずき」を「もとづき」と改める。６　原判決一六枚目表二行目「Ｂら」の「ら」を削り、一一行目「もとずき」を「もとづき」と改め、末行冒頭の「費として」の次に「六、九三〇万円が」を加える。
７　原判決一七枚目裏六行目「Ｂら」の「ら」を削る。８　原判決一八枚目表三行目「三六〇万円」の次に「のうち三四八万円」を加え、四行目「一部」を「、残金一二万円は本件売買に関し右の者らとの間で持つた会合の際の」と改め、五行目「した。」の次に「このように、右の者らの受けた金員の合計は、当初Ｂ、Ａが支払を約した五〇〇万円に充たなかつたが、田原本町からの支払が三六〇万円であつたところから右の者らもやむをえずこれを了承したものである。」を加え、九行目、同裏六行目、八行目の「Ｂら」の「ら」をそれぞれ削る。
９　同裏末行の次に行をかえて左記を加える。
「（六）このように右の三六〇万円をＡ、Ｂと田原本町間の土地売買代金の一部とみた場合には、右土地売買代金の合計は六、九二五万五〇〇〇円になるところ、鑑定人Ｃの鑑定の結果によると、右売買土地の昭和四七年一月二一日当時の正常価格は六、六〇〇万円であるというのであつて、この鑑定価格と対比してみても、右売買価格が高きにすぎるということはできず、むしろ、鑑定による適正価格に近似した範囲の値ということができる。」


二　右に認定したとおり、Ａ、Ｂと田原本町との間の本件廃川敷周辺土地の売買契約は地方自治法九六条五号にもとづく「議会の議決に付すべき契約及び財産の取得又は処分に関する条例」第三条による議会の議決を効力発生の条件とする契約に該当するところ、昭和四八年一月二〇日に行われた本件売買契約に先立つて行われた昭和四七年一二月二二日の定例議会における特別議決においては、売買代金は六、五六五万五〇〇〇円とされていたのであり、実際に行われた売買の代金はこれに三六〇万円を加えた金額ということになるから、議決の内容と実際に行われた売買契約との間にはそごがあるといわなければならず、右三六〇万円の支出については特別議決を経ていない瑕疵があるというべきである。しかし、控訴人は、「昭和五三年三月二五日の議会において右三六〇万円を含めた売買につき追認する旨の特別議決がされた。」旨主張し、前記認定の事実、成立に争いのない乙第一九、第二〇号証によると、田原本町では、右三六〇万円の支出当時これを売買代金の一部とは考えていなかつたので、補正予算に計上するにとどめ、三六〇万円に関し特別議決を経なかつたが、昭和五二年一〇月一七日言渡の本件原判決により三六〇万円は売買代金の一部であると認定され、その支出手続の瑕疵が指摘されたところから、町長である控訴人は、昭和五三年三月一一日開催の議会に、三六〇万円の支出、その後に取得した廃川敷地の買取契約をも含め、町民運動場用地取得の全体について改めて議会の追認の特別議決を求める議案を提出し、同月二五日その旨の特別議決をえたことが認められる。ところで、地方公共団体の長は当該地方公共団体を代表しその事務を管理執行する権限を有するのであるが、地方自治法九六条一項五号は条例で定める契約については当該地方公共団体の議会の議決を要するものと定めている。その趣旨は、右のような契約は地方公共団体ひいては住民に与える影響が大きく、その他その契約により特定の者が利益を受けることがありうるから、住民の代表機関である議会においてこれらの事柄を個別に審議したうえ、長はその議決に従つて執行すべきものとするところにあつて、長は、右契約については議会の議決を経ないかぎり地方公共団体を代表する権限を有しないものと解される。したがつて、長が右契約について議会の議決を経ないでこれを締結したときは、右行為は無権限の行為として無効になるのであるが、のちに議会が右行為を追認する旨の議決をしたときは、長のした無権限行為は遡つて有効になるものと解すべきである。けだし、議会において叙上の点を審議して長に当該権限を付与することを相当とするのである以上、その議決が事前にされたと事後にされたとにかかわらず等しくその効力を認めても叙上の法の趣旨に反しないからである。そうすると、前記追認の特別議決により右三六〇万円の支出部分について事前に特別議決がされていない瑕疵は治癒されたものということができる。
この点につき、被控訴人らは、「三六〇万円の支出は、別の名目で議会の承認のもとにされているのであるから、のちにこれを代金の一部として追認する旨の特別議決をしても、違法な支出が適法になるわけがない。」旨主張するが、前記認定の事実に徴すると、三六〇万円を含めた本件売買の価格に格別不当な点はないのであり、ただこの三六〇万円を代金の一部とみるか否かについて、当時町当局はこれを代金の一部とみなかつたために特別議決を経る手続をとらなかつたものにすぎないと認められ、むしろ、外形上三六〇万円の支出は売買契約と一応別個の理由にもとづいているから、これを代金の一部とみなかつた町当局の見解も全く理由のないものともいいがたく、本件において町当局が当時ことさらに売買代金を圧縮し特別議決をうることを容易にしようとする等の意図を有していたものと認めるに足る証拠もないから、のちにこの三六〇万円を代金の一部とみる立場からされた追認の特別議決の効力を否定しなければならない理由はないというべきである。これに反する被控訴人らの主張は採用しない。なお、被控訴人らは、「控訴人が本件三六〇万円を代金の一部と主張することは控訴人本人の宣誓供述に反する信義則違反の主張である。」旨主張するが、右主張は、すでに述べたところに照らして採用することができない。
三　そうすると、控訴人のした三六〇万円の支出は適法に帰したということができるから、違法支出であることを前提とする被控訴人らの請求は、その余の主張について判断を示すまでもなく、失当として排斥を免れない。よつて、原判決を取消して右請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　朝田　孝　富田善哉　川口冨男）
(原裁判等の表示)
○　主文
被告は田原本町に対し三六〇万円とこれに対する昭和四八年六月一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　主文一、二項同旨
２　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らは田原本町の住民であり、被告は昭和四五年一二月四日から同町の町長の職にあるものである。
２　（一）被告は田原本町町長として昭和四七年一月二一日Ａ、Ｂ両名との間で＜地名略＞、＜地名略＞にまたがる一万一八一平方メートルの土地（以下単に本件土地という）を、町民運動場用地として代金六、九三〇万円で買受ける旨の売買仮契約を結び、昭和四六年度一般会計から一、三九〇万円を支出して手付金として支払つた。
（二）　右の買収についてはその後昭和四七年度予算に計上され、同年三月の定例議会で一部議員の質問を封じて強引に可決された。
（三）　右仮契約に議会の事前の承認のないこと、右用地取得の必要性、買受価値の適否、農地法五条の許可条件違反など、この取引には種々問題があり、町の過大な財政負担のもとに一部の者に不当な利得を得させようとする不当性が窺われたので、原告らは昭和四七年四月五日付で地方自治法二四二条一項による監査請求をしたが斥けられた。


（四）　その後昭和四七年一二月二二日の定例議会で、当初の売買目的土地を一万一八一平方メートルから九、六四三平方メートルに、売買代金を六、九三〇万円から六、五六五万五、〇〇〇円にそれぞれ減らした上で売買契約の特別議決を行い、昭和四八年一月二〇日に売買を完了し、同月二四日および同年三月七日に売買による所有権移転登記をした。（最終的に右売買土地はＡ名義土地が＜地名略＞田一〇八七平方メートル、＜地名略＞畑五三五平方メートルほか一六筆合計七二三五平方メートル、Ｂ名義土地が＜地名略＞田七八六平方メートルほか三筆合計二四〇八平方メートルということにきまつた。）
（五）　これら買受土地の中にはＵ字形の廃川敷（昭和一五年五月二五日に公用廃止され奈良県有になつていた。）があつて三分されており、一団の土地として利用できないため、田原本町は昭和四八年二月一日付で県に対して払下申請を行ない、昭和四八年三月一九日付で＜地名略＞雑種地一四五平方メートル、＜地名略＞廃川敷七三七平方メートルほか二筆合計三二三一平方メートルを買受け、同年五月三〇日までにその移転登記を了した。
３　（一）右用地売買が終り、廃川敷地払下手続が開始される前の昭和四八年三月一三日に、被告は定例町議会に昭和四七年度一般会計補正予算案を提案した。この予算案の町民運動場建設費の補償、補填及び賠償の節には三六八万円が計上されていたが、このうち六万八、〇〇〇円の説明記載があるだけで三六〇万円についてはなんらの説明なく、三月一三日被告の口頭の提案理由として廃川敷地払下に伴う地元地主還元補助金であるという簡単な説明がなされ、これを審議した総務委員長は三月二八日に運動用地買収に際して附近住民の同意条件（Ａ、Ｂが買収した際に、廃川敷地の払下を受けるときには元地主に補償されたいとの条件）としてＡ、Ｂが支払を約束したものを町が引続いたものと報告し、そのまゝ可決された。（二）　右三六〇万円は昭和四八年五月三一日に支出され、前記Ｂに支払われたが、補償の対象となつた権利の名目、個別補償額、その算定基準などは町の会計上全く不明であり、またその後Ｂが運動場用地買収前の元地主へ、このうち幾許かの金員を支払つたもようであるが、その支払先および支払金額の明細は不明である。（三）　本件運動場用地買収前の元地主は町が廃川敷の払下を受けることによつて制限されるべきなんらの権利はない。
（昭和四一年六月二三日付でＤ前町長が廃川敷の払下申請をしていたことはあるが、これは昭和八年ごろの河川改修の際に耕作地を新河川敷として提供した土地所有者達に、その見返りとして配分するというものであつて、被告のいう地元地主は右払下申請に表示された河川敷提供者とは異なる。）
（四）　かりにＡ、Ｂと運動場用地売主との間に売買についての同意条件があり、これを町が引継ぐ旨の念書（乙二号証）が作成されたとしても、右の念書はＡ、Ｂが払下を受けた場合に売主に支払うべき五〇〇万円を町が引継ぐというもので、（もともと同人らが廃川敷の払下を受けられる筈はない）町が払下申請をすることになつた以上、右念書の意味はなく、右引継が口頭の約束によるものとすれば、これについては議会に諮られていない。
４　（監査請求）
原告らは運動場用地買収そのものが不当、違法なものと確信して監査請求をなし、さらに右支出行為のあつた昭和四八年五月三一日から地方自治法二四二条二項の一年の期間内である昭和四九年三月二三日付で同条一項の監査請求をした。ところが監査委員は原告らに証拠の提出や陳述の機会を与える（同条五項）ことなく、法定の六〇日の期間を徒過した同年五月二二日付で、公益上やむを得なかつたという理由で、原告らの請求した措置を拒んだ。
５　よつて原告らは、同法二四二条の二一項四号により、田原本町に代位して町長である被告に対し、違法支出による町の損害賠償として金三六〇万円と、これに対する右支出の翌日である昭和四八年六月一日から支払すみまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否及び主張
１　請求原因１の事実は認める。
２　（一）請求原因２（一）の事実中原告主張の売買仮契約を締結したことは認めるが、これは「議会の議決に付すべき契約および財産の取得または処分に関する条例（昭和三九年四月一日田原本町条例第九号）」第三条の規定による議会の議決を効力発生の条件とする契約であつた。
また右仮契約については事前に一月一二日と一月一八日の厚生総務連合委員会において報告説明を行い同委員会の了承を得ている。
（二）　請求原因２（二）につき昭和四七年三月三〇日定例本会議において町民運動場建設費六、九三〇万円を計上した予算が可決されたことは認める。（三）　請求原因２（二）のうち原告が監査請求をしたことは認める。（四）　請求原因２（四）の事実は認める。買受面積と代金額が仮契約のそれより減つたのは仮契約の目的物件中に奈良県の所有地五二八平方メートルが混入していたことが判明したので本契約においてはこれを除外しこれに対応して代金額を減額修正したものである。
（五）　請求原因二（五）につき右買受土地が公用廃止され奈良県有となつていた廃川敷によつて三分されており、一団の土地としての効用を発揮できないため、右廃川敷につき田原本町が昭和四八年二月一日付で払下許可申請をなし同年三月一九日付で払下を受けたことは認める。但し払下を受けた面積は三六九一平方メートルである。
３　（一）請求原因３（一）のうち被告が昭和四八年三月一三日昭和四七年度一般会計補正予算案を議会に提出したこと、右予算案には町民運動場建設費の補償補てん及び賠償金として三六〇万円が計上されていたこと、三月二八日本会議において可決されたことは認める。
（二）　請求原因３（二）につき昭和四八年五月三一日町民運動場用地買収に伴う補償金として、三六〇万円がＢに支払われたことは認める。（三）　請求原因３（三）につき右補償費の支払が違法もしくは不当な公金の支出であるという原告らの主張は争う。
４　請求原因４のうち原告らが監査請求をしたこと、監査の結果請求に理由がないとして書面で原告らに通知されたことは認める。
５　（被告の主張）


田原本町が本件用地買収にあたつてなした補償費三六〇万円の支出は違法あるいは不当なものではなくまたこれによつて町に損害を被らせたということもできない。（一）　Ａ、ＢはＥら一六名の地元地主から廃川敷地の周辺地を買集めるに際し念証をもつて廃川敷地の払下があつたときには地元大字や売主に五〇〇万円を支払う旨を約束し、田原本町はこれを受けてＡ、Ｂから右周辺地を買取るに際し、念書及び覚書をもつて廃川敷地の払下があつたときにはＡ、Ｂに三六〇万円を支払う旨を約束したのであるが、この五〇〇万円あるいは三六〇万円の性質は時には諸経費とよばれ時には補償費と呼ばれているが実質は周辺地の代価の一部に他ならない。即ちこの廃川敷地は早晩周辺地の相場よりはかなり低廉な価格で払下げられることが予測されていたのであるが、何人が払下を受けたにせよ廃川敷地だけでは地形上殆んど効用を発揮することができず、周辺地を併せ取得することにとつてはじめて廃川敷地をも有効に利用することができるという関係にあつた。従つて周辺地の所有者は廃川敷地の払下を受けこれを利用せんとする者に対して事実上優越的な地位を保有していたのであつて、この優越的な地位が周辺地の価値に一種のプレミアムを付加していたと考えられるのである。Ａ、Ｂにせよ田原本町にせよこのプレミアム付きの周辺地を買収したのであるが、払下実現前の取引であつたため土地代価のうちこのプレミアム相当分の支払を留保して後日払下が実現したときに追加支払をする旨を約束したに他ならない。当初の契約代金額以外の金が後に支払われた理由は右の如き実態にもとづくものである。従つて田原本町のなした本件三六〇万円の支出は買収用地代金の支払に他ならない。廃川敷地の払下権利者に補償をしたわけではないから払下権の有無も問題とならないし、Ａ、Ｂが払下申請をしたか否かも問題ではない。又売主に理由のない不当利得をさせたものでもない。（二）　また右三六〇万円の支出をも含めてＡ、Ｂからの本件用地買収の代金額は全く正当である。即ち町はＡ、Ｂから九六四三平方メートルを六、五六五万五、〇〇〇円で買受けたわけであるがこれに右三六〇万円を加算してもその三、三平方メートル当り単価は二万三、七四一円であり、昭和四六年末に奈良県が本件土地より二キロメートルほど北寄りの低湿な土地約四八万平方メートル余を三、三平方メートル当り二万三、一四〇円で下水道用地として買収した実例と比較してもさほど高値とは言えず、前述の廃川敷地三六九一平方メートルの払下活用という莫大な利益を考え合すとむしろ町にとつて極めて有利な取引であつたことが明らかである。事実町はこの廃川敷地を一三八万四、一二五円三、玉平方メートル当り約一、二三九円という廉価で払下を受けることに成功しており、Ａ、Ｂからの買収地と払下廃川敷地とを平均してみると三、三平方メートル当り一万七、五一三円余で取得したことになるのである。
（三）　本件三六〇万円の性質が右の如くであるとしても、当初仮契約の段階では委員会や議会に対してこれを明僚にせず、昭和四八年三月補正予算案審議の際にはじめて地元地主還元補償金なる名目で予算に計上し議決を得たことは確かに公明正大なやり方であつたとは言えないし手続上の疑義も残る。しかしながらこれは廃川敷地の払下がその時点までは未確定であり従つて三六〇万円の支出も未確定であつたという理由もあり又この支出をしなければ買収契約全体が破棄されるおそれがあるという意味で公益上やむを得ない支出であつたと考えられるので、右手続上の不手際は本件三六〇万円の支出を違法もしくは不当ならしめるほどの瑕疵とは言えない。
また田原本町は本件用地取得によつて、廃川敷地は町が困窮していた塵芥焼却灰の捨て場として活用され、買収地には老人ホームが建設され将来は町民運動場として利用するなど余りある利益を得ているのであつて、本件三六〇万円の支出にいささかの不手際があつたとしてこれによつて被告が町に損害を蒙らせたという事実は全くないものである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告らがいずれも田原本町の住民であること、被告Ｆが昭和四五年一二月四日以降同町の町長の職にあること、被告Ｆが田原本町長として昭和四七年一月二一日Ａ、Ｂ両名との間で一万一八一平方メートルの土地を運動場用地として代金六、九三〇万円で買い受ける旨の売買仮契約を結んだこと、右買収につき同年三月三〇日の定例本会議において町民運動場建設費六、九三〇万円を計上した予算が可決されたこと、右売買につき原告らが監査請求をなしたことその後昭和四七年一二月二二日の定例議会で当初の売買目的土地と売買代金を一万一八一平方メートルから九、六四三平方メートルに、六、九三〇万円を六、五六五万五、〇〇〇円にそれぞれ減らした上で売買契約の特別議決を行ない、昭和四八年一月二〇日売買を完了し同月二四日および同年三月七日に売買による所有権移転登記をしたこと、最終的に右売買土地はＡ名義土地が＜地名略＞田一〇八七平方メートル、＜地名略＞畑五三五平方メートルほか一六筆合計七二三五平方メートル、Ｂ名義土地が＜地名略＞田七八六平方メートルほか三筆合計二四〇八平方メートルということにきまつたこと、右買受土地が、公用廃止され奈良県有となつていた廃川敷によつて三分されており一団の土地としての効用を発揮できないため、右廃川敷につき、田原本町が昭和四八年二月一日付で県に対し払下許可申請をなし、同年三月一九日付で払下を受けたこと、被告が昭和四八年三月一三日昭和四七年度一般会計補正予算案を議会に提出したこと、右予算案には町民運動場建設費の補償、補てん及び賠償金として三六〇万円が計上されていたが、三月二八日本会議において可決されたこと、右議決にもとづき昭和四八年五月三一日町民運動場用地買収に伴う補償費として三六〇万円が田原本町よりＢに支払われたこと、原告らが右支出につき昭和四九年三月二：百付で田原本町監査委員に地方自治法二四二条一項の監査請求をなしたところ、監査委員
が請求に理由がない旨を原告らに書面で通知したこと
以上の各事実は当事者間に争いがない。


二　原告らは本件三六〇万円の支出が根拠のない違法不当な支出であつて許されないものであると主張し、これに対し被告は右支出は手続的には疑いはあるがその実質はＡ、Ｂから買受けた土地の売買代金の一部であり、田原本町が町民グラウンド用地を取得するための必要不可欠な支出であつて違法不当なものではないと主張するのでその点について判断する。
１　（本件用地買収及び三六〇万円の支出に至る経緯）前示当事者間に争いのない事実に成立に争いのない甲一号証の一、二、同二号証の一ないし四、同三号証の一ないし五、同四、五、六号証、同七号証の一ないし四、乙一号証の一、二、同二号証、同三号証の一、二、同四ないし一一号証、同一三、一五号証、同一八号証の各一、二、証人Ｂの証言により真正に成立したものと認められる乙一二号証の一ないし一六、同一四号証の一ないし二一、証人Ｇ、同Ｈ、同Ｂの各証言、原告Ｉ本人及び被告Ｆ各本人尋問の結果を総合すると次の事実を認めることができる。
（一）　田原本町は被告Ｆの前任のＪ町長の頃から本件土地（飛鳥川廃川敷及びその周辺土地）を公共用地として取得したい意向を持つていた。当初は町と地元土地所有者とが直接買収の交渉をしたが、塵埃焼却場建設のためということで地元住民が猛反対し、また本件土地周辺は数次の河川改修を経ているため土地の地籍が複雑となつており、町として直接買収するのは困難な状態であつたため町は直接買収することを断念した。
（二）　昭和四五年頃ＡとＢの両名は後に田原本町に売渡した本件飛鳥川廃川敷地の周辺土地を霊園墓地造成という名目で買い集めた。右買収資金はＡが調達し買収価値は三、三メートル当り平均一万一、〇〇〇円であつた。ＡもＢもいずれも農業を営んではいなかつたが昭和四五年九月四日付でＡは奈良県知事に対し右買収土地について農地法五条の規定による権利移転許可申請をなしその際転用目的を鶏舎及び附属建物樹口地造成とした。右申請に対し昭和四五年一二月七日付で許可があつたが、Ａは翌昭和四六年一月二〇日付で田原本町農業委員会長に対し、前記許可申請にかかる土地のうち四筆について所有者ならびに地目につき錯誤があつたとして錯誤による許可訂正願なる文書を提出した。これを受けて田原本町農業委員会はＢに対し同人からの許可申請のないまま昭和四六年二月五日Ｂに対し農地法第三条一項による売買の許可をなした。昭和四六年四月一三日Ａは右Ｂに対し農地法三条の許可のあつた土地を含めてＡ名義の所有権取得登記を了した。その後ＡはＡ名義で昭和四六年六月二八日付で奈良県に対し右買収土地について都市計画法にもとづく開発届を提出したがその内容は自己業務の鉄工所に必要な工場を建設するということであつた。
なおＡ、Ｂらは右廃川敷地周辺土地の買い集めの際売主からＡ、Ｂらが本件廃川敷地の払下申請をすることについての同意書を取りつけ、また昭和四六年四月二五日には右周辺土地地主の代表格であつたＥとの間でＡ、Ｂらが右払下を受けた場合＜地名略＞及び協力地主に対し総額五〇〇万円を支払う旨の念証を作成していた。（三）　昭和四五年一〇月頃になつて田原本町はＡ、Ｂと同人らが一括購入した本件廃川敷地の周辺土地の買収交渉を始め、田原本町側は助役のＧが主として交渉の任にあたつた。Ａ、Ｂらは当初三、三平方メートル当り二万五、〇〇〇円を要求し、田原本町側は二万円を提示していたが、昭和四七年一月中旬に三、三平方メートル当り二万二、五〇〇円で売買することに合意が成立した。右経過は同年一月一二日及び一月一八日の厚生総務連合委員会で助役より説明され了承を得た。その際右単価の算出基礎についてＧ助役は短期譲渡における地主の税負担をも見込んで算出し、また本件土地が一部Ｂ所有とすることも税金対策であると考えていた。前記合意にもとずき昭和四七年一月二一日Ａ、Ｂ両名と田原本町長被告Ｆ（昭和四五年一二月四日より町長に就任していた）との間で売買仮契約が結ばれ、一万一八一平方メートルの土地を代金六、九三〇万円で買受ける旨の売買仮契約書が作成された。そして手付金として四六年度一般会計予算から、一、三九〇万円が支出された。右売買契約書が作成された同じ日に町長被告ＦとＡ、Ｂとの間で本件廃川敷地をＡ、Ｂらが払下を受けた場合に払下面積を全て田原本町に譲渡すること、その際の譲渡価格は払下価格に払下に要した諸経費を合算した金額とする旨の念書（乙二号証）が作成された。またその同じ日にＡ、Ｂは後日のため右払下に要した諸経費について明確にしておくという趣旨で諸経費坪当り四、〇〇〇円と確約する旨のＧ助役宛の覚書（乙一五号証）が作成され、廃川敷地は約九〇〇坪として総額で三六〇万円を町が支払う約束がされた。
右仮契約にもとずき昭和四七年予算に町民運動場建設費として計上され昭和四七年三月三〇日の定例本会議において可決された。
その後右仮契約の目的物件中に奈良県の所有地五三八平方メートルが混入していることが判明したため右土地を除外し、買受面積を九六四三平方メートルに、代金額を六、五六五万五、〇〇〇円に減額したうえ、「議会の議決に付すべき契約及び財産の取得又は処分に関する条例」（昭和三九年田原本町条例第九号）第三条に該当する契約であるため、昭和四七年一二月一六日の総務委員会で審議のうえ、同月二二日の定例議会で売買契約の特別議決をおこない、昭和四八年一月二〇日に売買を完了し、同月二四日及び同年三月七日に売買による所有権移転登記をした。最終的には右売買土地はＡ名義土地が＜地名略＞田一〇八七平方メートル、＜地名略＞畑五三五平方メートルほか一六筆合計七二三五平方メートル、Ｂ名義土地が＜地名略＞田七八六平方メートルほか三筆合計二四〇八平方メートルであつた。なお右売買の過程を通じ前記覚書（乙第一五号証）の存在及びその内容は議会、委員会の審理において町当局は明らかにしなかつた。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、名古屋地方検察庁検察官検事山根正作成名義の控訴趣意書中被告人両名関係部分にそれぞれ記載されているとおりであり、これに対する被告人Ａの弁護人の答弁は、弁護人天野末治、同坂田武司の共同作成名義の答弁書に記載されているとおりであるから、いずれもここにこれを引用する。検察官の所論は要するに、原判決は、被告人両名に対する本件各公訴事実（本判決書末尾に添付した別紙二、記載のとおり）に対し、（一）、右公訴事実記載の日時場所において、名古屋地方裁判所岡崎支部昭和四三年（ケ）第Ｂ号不動産競売事件の競売（以下単に本件競売と略称する）が実施されたこと、（二）、被告人Ａは本件競買の申出をしたものであり、被告人ＣはＤに、自己に代つて本件競買の申出をすることを依頼し、同人は、右依頼に応じ、その使用人Ｅに指示し、同人をして被告人Ｃのため、Ｄ名義で本件競売の申出をさせたこと、（三）本件競売の対象となつた不動産は本判決書末尾添付の別紙一中「１」ないし「５」記載の五筆の家屋であり、そのうち「２」記載の物件（所有者Ｃ以下単に「２」の物件と略称する）は登記簿上に存在しているが、本件競売当時の現況は不存在で、その最低競売価額は〇円と評価されていたこと、（四）本件競売当日の正午ごろ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉらのあつせんにより被告人Ａが被告人Ｃの提供する現金四〇万円を取得するかわりに被告人Ａが被告人Ｃ側の競買申出人Ｅより高額の付値をしないことを協定して、談合行為をしたことなどの各事実を認め、また一方、（イ）右五筆の建物の競売は個別競売の方法で行われたものであり、右談合は「２」の物件の競売手続の際行われたものであること、「ロ」右談合当時には「２」の物件を除く前記の四筆の各建物について既にＤがその競落人になつていたことなどの各事実を認定したうえ、建物不存在である「２」の物件についてこれを個別競売の方法で競売に付することは関係人に対して不能を強いるものであり、当該競売手続は当然無効であつて、この無効な競売に関して談合がなされても談合罪として問擬すべき保護法益を欠くものであるから、なんらの犯罪をも構成しない旨判示して被告人両名に対し無罪を言渡した。しかしながら、本件各証拠を仔細に調べ、また本件競売調書の記載および、本件談合の趣旨、金額などを併せ考察すれば、本件競売は、昭和四三年一〇月一七日午前一〇時に開始され同日午後〇時二〇分終了したものであるが、その開始後、前記「１」ないし「５」の各物件についての各競売手続は、同時に並行して進められ、「１」ないし「５」の物件につき、同時に付値が行われ、また、右「１」ないし「５」の物件の各競売手続は、右の終了時刻において、同時に終了し、その終了時期に至るまで、「１」ないし「５」のいずれの物件についても付値をする可能性があつたといういわゆる同時競売の方法で行われたものであり、本件談合は、その間になされ、かつ「１」ないし「５」の各物件の競売手続全部に関して行なわれたことが明らかであり、決して原判決がいうように、右「１」「３」「４」「５」の物件についての各競売手続かいずれも終了した後「２」の物件についての競売手続が実施され、この「２」の物件の競売手続実施中に本件談合がなされたと認めるべきものではない。従つて、前記のような認定のもとに、本件談合の対象となつた競売手続が無効であり、ひいて本件談合罪も成立しないとした原判決は、右指摘の点において事実を誤認したものであるというのである。


所論にかんがみ検討する。先ず、原審で取調べたＤの司法警察員に対する供述調書、被告人Ｃの司法警察員ならびに検察官に対する各供述調書、名古屋地方裁判所岡崎支部裁判所書記官作成の同支部昭和四三年（ケ）第二七号競売および競落期日公告謄本、名古屋法務局岡崎支局登記官作成の不動産登記簿謄本四通、執行官Ｊ作成名義の不動産競売調書の謄本の各記載、原審第四三回公判調書中の証人Ｋの供述記載、同第三四回公判調書中の被告人Ｃの供述記載などによると、被告人Ｃは昭和四〇年六月ごろ、岡崎市ａ町ｂ番、ｃないしｄ番なとの所在宅地ならびに登記簿上その宅地上に存在する別紙一記載の各建物を買受けたが、そのうち、「３」「４」記載の建物について諸種の事情から、同被告人の所有名義にすることができずに、Ｌ合資会社の所有名義のままになつており、また各建物に前所有者が、他人を入居させて明渡を妨害している気配を察し、これを一挙に解決しようと考え、昭和四一年一二月ごろ、Ｌ合資会社に対する債権を有し、この債権のため、前記土地建物につき、根抵当権の設定を受けていたＭから、同人の右債権を右根抵当権とともに被告人Ｃの息子Ｎ名義で譲受けたうえ、Ｎ名義をもつて、昭和四三年四月一九日ごろ、名古屋地方裁判所岡崎支部に対し、別紙一記載の各建物につき、不動産任意競売の申立をし、これによつて同支部昭和四三年（ケ）第Ｂ号不動産競売事件として、競売手続か進められ、同支部において右各物件につき競売開始決定がなされ、ついで、同年九月一三日、競売期日を同年一〇月一七日午前一〇時とする旨の公告がなされたが、被告人Ｃは前記のような事情から、前記各建物を自己の側において競落したいと考え、知合いのＤに対し、右競売期日に同人名義で競買の申出をしてくれるよう依頼したところ、Ｄはこれを承諾し、その後昭和四三年一〇月一七日同支部競売場において、執行官Ｊによつて、競売が実施されたのであるが、その際Ｄは、被告人Ｃの依頼に基き使用人のＥを競売場に赴かせ、Ｄ名義で競買の申出をさせたことが認められ、また、本件競売の方法は、前記の競売および競落期日公告謄本、不動産競売調書の各記載、原審第一一回、第三四回公判調書中の証人Ｊの各供述記載Ｅの司法警察員に対する供述調書の記載、原審第二三回公判調書中の証人Ｅの供述記載当審第四回公判期日における証人Ｊ、同第五回公判期日における証人Ｅの各供述、当審第七回公判期日における証人Ｏの供述によると、本件競売は、別紙一に記載した数個の不動産の競売であるが、その競売の方法は一括競売の方法でなく、個別競売の方法によつたものと認められる。なお、証人Ｏの証言によると、名古屋地方裁判所においては、競売の方法として一括競売、個別競売のほかに、同時競売という方法があるというのであるが、同証人のいう同時競売とは、むしろ一括競売に類似した方法であつて、所論の同時競売とは異り、本件競売が同証人のいう同時競売の方法によるものでないことは明らかである。さらに前記競売および競落期日公告謄本、不動産競売調書謄本の各記載、原審第三四回公判調書中の証人Ｐの供述記載によれは、別紙一記載の「２」の物件は登記簿上は存在しているが、実際には、この建物は存在せず、右の競売および競落期日公告にも、「２」の物件につき、現況不存在と記載し、その最低競売価格が〇円とされてあつたことが認められる。つぎに、本件競売の方法について被告人Ｃの司法警察員に対する昭和四四年三月二〇日付供述調書の記載、原審第三七回公判調書中の被告人Ａ、同第一七回公判調書中の証人Ｇ、同第一八回公判調書中の証人Ｆ、同Ｈ、同第四〇回公判調書中の証人Ｑの各供述記載、当審第二回公判期日における証人Ｇ、同第三回公判期日における証人Ｆの各供述中には、本件競売は所論のように、別紙一記載の各物件につき、並行して競売手続が進められ、その各物件についての競売手続は同時に終了した旨の所論に添うと思われる部分がある。（なお所論引用の原審の証人Ｒ、同Ｓに対する各証人尋問調書の各記載、原審第一一回公判調書中の証人Ｔの供述記載は必ずしも、所論に添うものとは認められない）しかし、当審第七回公判期日における証人Ｏの供述に徴して、所論のような競売の方法は考えられず、殊に前掲証人Ｊの各供述記載および供述はよれば、同証人は、本件競売の方法が所論のような方法によつたということを明らかに否定し、別紙一記載の各物件につき各別に競売手続を実施し、各別に、その競売手続を終了し、その都度最高価競買申出人以外の競買申出人の納付した保証金も返還した旨を述べ、前掲Ｅの供述記載および供述もこれに添うものであって、所論のような方法によつて競売が行われたことを認めることができない。なお、所論は前記の不動産競売調書に「昭和四三年一〇月一七日午前一〇時〇分競売価額の申出を催告し……Ｄを最高価競買人と定めその氏名並びに最高価額を呼上げた後、昭和四三年一〇月一七日午後零時二〇分競売の終局を告示した」との記載があることをもつて、本件競売が所論のいわゆる同時競売であつた証左の一つとしているが、前記の証人Ｏの供述に従えば、これをもつて前記認定を左右するに足りないと思われる。ただ後記本件談合が行われた情況を認定するための各証拠によると、本件談合は別紙一記載の「２」の不存在の物件について行われたのに、被告人Ａが被告人Ｃから受領した談合金は四〇万円、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉらが談合あつせんの報酬等として、被告人Ｃから受領した金員は合計六〇万円の高額に達し、さらに、前記不動産競売調書謄本の記載によれば、「２」の物件は結局Ｄによつて五六万五、〇〇〇円で競落されたかたちになつていることにいささかの疑義を存し、右金員の出掲の理由については種々の憶測が可能であるけれども、明確な結論をひき出すことが困難であることなどを考慮すれば、この点における証拠関係が前叙のようなものである限り、この疑義の存することから直ちに本件競売の方法が、通常、競売の方法として認められていない所論のいわゆる同時競売であるとの結論に達することを得ない。


つぎに、本件談合の行われた状況については、司法巡査に対するＵ（昭和四四年三月一六日付）、司法警察員に対するＤ、Ｉ（同年二月二六日付、同年三月一〇日付）の各供述調書、Ｉの検察官に対する同年三月一九日付供述調書、Ｆの司法警察員（同月一一日付）および検察官（同月一八日付）に対する各供述調書、Ｇの司法警察員（同月三日付、同月一四日付）および検察官（同月四日付）に対する各供述調書、Ｈの司法警察員（同年二月二八日付、同年三月一一日付）および検察官（同年三月一八日付）に対する各供述調書、被告人Ａの司法警察員（同月一九日付、同月二〇日付）および検察官に対する各供述調書、被告人Ｃの司法警察員（同月二〇日付、同月二八日付）および検察官（同月二二日付）に対する各供述調書の各記載、原審第一一回公判調書中の証人Ｔ、同第一七回公判調書中の証人Ｉ、同Ｇ、同第一八回公判調書中の証人Ｆ、同Ｈの各供述記載、などを総合すると、別紙一記載の物件に関し、前記のように競売手続が実施され、先ず、「１」の物件から始めて、「２」の物件に移つたが、「２」の物件については手続が長引いたので、これを最後に廻すこととして、「３」「４」「５」の物件についての競売が順次実施され、それぞれ競売手続が終了し、正午少し前ごろより「２」の物件に関する競売が再開された後、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉらは、被告人Ｃが本件競売物件全部を、前記Ｅ（名義人は前記Ｄ）に競落させたいと考えている事情を察知し、同被告人に対し、本件競売において前記Ｅに対抗して、競買の申出をしていた被告人Ａに談合金を提供するかわりに、同被告人をして、それ以上高額の付値をさせないようあつせんしてやる旨申出て、被告人Ｃの承諾を得、直ちに、被告人Ａに対し、金四〇万円を提供するかわりに、爾後右Ｅより高額の付値をしないよう交渉説得して、その承諾を得、これによつてそのころ、被告人Ｃより、被告人Ａに対し金四〇万円が手交される一方、被告人Ａは以後競買の申出をせず、本件競売手続はまもなく、終了した事実を認めることができる。これに関し、原審第五の二回公判調書中の被告人Ａの供述記載によると、同被告人は、右金四〇万円を被告人Ｃか提供するものであることを知らず、また右金四〇万円は、これが受領を拒否する自由をもたないような状況でやむなく受取つた旨の記載があり、また同公判調書ならびに原審第三五回公判調書中の被告人Ｃの各供述記載によると、右のような談合が成立したのは、本件競売がすでに終了した後であつた旨の記載が存し、右認定とやや異るのであるが、これらの各供述記載は、その内容自体、およびさきに掲載した各証拠と対照考察して措信できず、その他に右認定を左右するに足る証拠はない。
<要旨>以上の認定に従えば、結局本件談合は、「２」の物件の競売に関してなされたものであるといわざるを得ず、し</要旨>かも「２」の物件は、前記のとおり、登記簿上は存在しているが、現実には存在しなかつたのであるから、別紙一の各物件に対する前記の競売開始決定は、「２」の物件に関する部分については、その目的物を欠き、無効であるといわねばならない。ところで、刑法第九六条の三第二項の規定する談合罪は、公の競売または入札に関し、公正な価格を害し、又は不正の利益を得る目的で、談合をすることによつて成立し、談合によつて、現実に公の競売又は入札の公正が害され、あるいは談合者らが不正の利益を得たことを要しないけれども、右談合罪処罰の目的は、公の競売又は入札の公正を保護し、公の競売又は入札における公正な自由競争を保障しようとするものであるから、談合行為によつて、公の競売入札の公正が害される可能性があることを要し、そのためには少くとも、権限を有する機関によつて適法に競売又は入札に付すべき旨の決定が存在することを要するものと考える。ところが、本件競売開始決定は、前記のごとく「２」の物件に関する部分につき、目的物を欠き無効であつて、これについて、談合をしても、同競売の公正を害する危険を発生するに由ないものといわざるを得ない。そうとすれば、本件においては被告人両名の談合行為があつても、談合罪は成立しないことに帰し、結局、別紙二記載の検察官の被告人両名に対する本件公訴事実は犯罪の証明かないことに帰着する。従つて、本件を談合未遂罪であるかの如く判示した点に幾分疑点はあるが、結局のところ、前記と同趣旨に出た原判決には、所論のような事実誤認の違法が存しない。論旨は理由がない。よつて、本件控訴は理由がないから、刑事訴訟法第三九六条に則り、これを棄却することとして、主文のとおり判決をする。
（裁判長裁判官　井上正弘　裁判官　杉田寛　裁判官　吉田誠吾）
（別紙一）
不　動　産　目　録
岡崎市ａ町ｃ番地
仮換地同町四壱ブロック、壱ロット
家屋番号　壱壱参番弐
一、木造スレート葺平屋建工場
床面積　　七九・壱参平方米（弐四坪）
現況　　不存在
一、木造スレート葺平屋建倉庫
床面積　　弐九七・五弐平方米（九〇坪）
現況　　木造亜鉛メッキ鋼板平屋建倉庫
床面積　　弐九四・弐壱平方米（八九坪）
一、木造スレート葺平屋倉庫
床面積　　壱九八・参四平方米（六〇坪）
現況　　木造亜鉛メッキ鋼板葺平屋建倉庫
「二」岡崎市ａ町ｂ番地
家屋番号　　壱壱参番四
一、木造亜鉛メッキ鋼板葺弐階建倉庫
床面積　　壱階　参六参・六参平方米（壱壱〇坪）
弐階　弐九〇・九〇平方米（八八坪）
現況　　不存在
右弐筆所有者　Ｃ
「参」岡崎市ａ町ｅ番地、ｆ番地、ｇ番地、ｄ番地、木造亜鉛メッキ鋼板スレー
ト交葺
平屋建南側
仮換地同町四壱ブロック、参ロット
家屋番号　　壱七七番
一、木造亜鉛メッキ鋼板スレート交葺平屋建工場


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告は原告に対し三四〇万円を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行の宣言
二　被告
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　亡Ａは、昭和四一年四月一四日死亡し、妻の原告及びＢ外四名の子が相続したが、遺産分割について相続人間の協議が調わなかつたので、Ｂを除くその余の相続人（以下、「原告ら」という。）は、同年一一月一五日千葉家庭裁判所松戸支部に遺産分割の調停の申立てをし、代理人として弁護士Ｃ、同Ｄに右調停事件の処理を委任した。右事件については、当事者間の合意が成立し、昭和四八年一二月二八日同裁判所において遺産分割の調停が成立した。
２　原告らは、Ｃ、Ｄ両弁護士に対する弁護士報酬はすべて原告において負担する旨合意し、原告は、昭和四九年五月三〇日分割により取得した土地のうち千葉県＜地名略＞畑三四七・一六平方メートルの土地（以下、「本件土地」という。）を株式会社落合製作所に代金二五〇〇万円で譲渡したうえ、Ｃ、Ｄ両弁護士に対し弁護士報酬として合計一七〇〇万円を支払つた（以下、「本件弁護士報酬」という。）。
３　原告は、昭和四九年分所得税の確定申告及び修正申告に当たり、本件土地の譲渡にかかる分離長期譲渡所得の金額を二一七七万七〇〇〇円と申告し、これに対する所得税として昭和五〇年三月一一日四〇八万六〇〇〇円、同年七月一七日一八万円、合計四二六万六〇〇〇円を納付した。
４　しかしながら、遺産分割のために要した弁護士報酬は、以下に述べるとおり、分割によつて取得した資産の取得に要した費用として、当該資産の譲渡収入から控除されるべきであつたのに（所得税法三八条一項）、原告は、松戸税務署担当官の誤つた指導により本件弁護士報酬が譲渡資産である本件土地の取得費に当たらないものと誤信して、前記確定申告、修正申告に及んだものであるから、右各申告は、その限度において要素の錯誤により無効である。
すなわち、遺産分割前の相続財産は、抽象的・観念的に相続人らに帰属しているだけで、相続人らがこれを具体的に支配、活用することのできないものであり、相続人らは遺産分割によつて初めて現実的に当該資産の所有権を取得し、これを支配、活用することができるようになるのである。このように遺産分割も所有権取得のための一方法であるから、遺産分割のために委任した弁護士に対する報酬は、まさに所有権の取得そのもののために必要とする費用にほかならないのであつて、所得税法三八条一項にいう「その資産の取得に要した金額」に当たるというべきである。そして、実際問題としても、本件においては、被相続人の死亡後遺産分割のために約八年もの長年月を要しているのであつて、本件遺産分割を処理するには法律の専門家である弁護士の関与を必要としたものであり、その関与なくしては原告において本件土地等の資産を取得できなかつたことは明らかである。したがつて、本件弁護士報酬は、本件土地の取得費として、原告の前記譲渡所得の金額の計算上本件土地の譲渡収入から控除すべきものである。このように解することなく、本件譲渡収入中弁護士報酬の支払に充てられた分についても課税の対象とするならば、それは右報酬分について実質的な利益を享受していない者に対して課税するもので、実質所得者課税の原則（所得税法一二条）に反する結果となるし、また、右報酬分について原告及び右報酬を受けた弁護士のいずれにも課税するとするならば、同一の所得について二重に課税することとなつて極めて不合理である。５　よつて、原告が既に納付した前記分離長期譲渡所得にかかる税額四二六万六〇〇〇円中本来納付すべき正当な税額を控除した残額三四〇万円は、無効な申告に基づき被告において不当に利得したものというべきであるから、原告は被告に対し右金員の支払を求める。
二　請求原因に対する被告の認否及び反論
（認否）
１　請求原因１のうち、亡Ａが昭和四一年四月一四日死亡し、妻の原告及びＢ外四名の子が相続したことは認めるが、その余の事実は不知。２　同２のうち、原告が昭和四九年五月三〇日本件土地を株式会社落合製作所に代金二五〇〇万円で譲渡したことは認めるが、その余の事実は不知。３　同３の事実は認める。
４　同４、５は争う。
（反論）
１　所得税確定申告書、修正申告書の記載内容についての錯誤の主張は、その錯誤が客観的に明白かつ重大であつて国税通則法に定められている更正請求の方法による以外にその是正を許さないとすれば納税義務者の利益を著しく害すると認められる特段の事情がある場合に限つて例外的に許されるものと解すべきところ、本件においては右のような特段の事情が存しないから、錯誤の主張をすることは許されない。
２　また、資産の値上り益に対する清算課税である譲渡所得の本質に照らせば、所得税法三八条一項の譲渡資産の取得費を構成するものは、当該資産の客観的価額の一部を構成する支出をいうのであつて、本件のように遺産分割のために委任した弁護士に対する報酬のごときものは取得費に当たらないことは明らかである。なお、原告は本件譲渡所得の収益の帰属者として申告納税に及んでいるのであるから、右所得に対する課税が実質所得者課税の原則に違背するものではなく、また、原告の本件譲渡所得に対する課税とＣ、Ｄ両弁護士の取得した弁護士報酬金に対する課税とは相互になんらの関係もないのであるから、本件譲渡所得に対する課税が二重課税に当たるものでないことはいうまでもない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由


一　亡Ａが昭和四一年四月一四日死亡し、妻の原告及びＢ外四名の子が相続したこと、原告が昭和四九年五月三〇日本件土地を株式会社落合製作所に代金二五〇〇万円で譲渡したこと、原告が右譲渡にかかる分離長期譲渡所得につきその主張のとおりの確定申告、修正申告をし、所得税の納付をしたことについては、いずれも当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一号証、証人Ｅの証言により真正に成立したものと認められる同第三号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる同第四号証の一ないし四及び弁論の全趣旨を総合すると、原告らは遺産分割について千葉家庭裁判所松戸支部に調停の申立てをし、代理人としてＣ、Ｄ両弁護士に委任したこと、昭和四八年一二月二八日同裁判所において遺産分割の調停が成立し、原告は本件土地を含む数筆の土地等を単独取得することとなつたこと、原告らは、昭和四九年一一月一四日Ｃ、Ｄ両弁護士に対し合計一七〇〇万円の弁護士報酬を支払う旨約し、原告がその全部の支払をしたこと、が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
二　原告は、本件譲渡所得の申告は、本件弁護士報酬が本件土地にかかる譲渡所得の金額の計算上控除されるべき資産の取得費に当たるのに、これに当たらないと誤信してしたものであるから、要素の錯誤により無効であると主張するので、まず、本件弁護士報酬が右の資産の取得費に当たるといえるかどうかについて検討する。１　所得税法三三条三項によれば、譲渡所得の金額の計算に当たり資産の譲渡による収入金額から控除すべき費用として、当該資産の取得費及びその資産の譲渡に要した費用が挙げられており、同法三八条一項によれば、右資産の取得費は、別段の定めがあるものを除き、その資産の取得に要した金額と設備費及び改良費の額の合計額とする旨定められている。
譲渡所得に対する課税は、資産の値上りにより所有者に帰属している増加益について、その資産が所有者の支配を離れて他に移転するのを機会に、これを清算して課税する趣旨のものであり、換言すれば、当該資産の取得の時における客観的価額と譲渡の時における客観的価額との増差分を値上り益として課税の対象としているものということができる。譲渡所得の金額の計算において、資産の譲渡による収入金額から「資産の取得に要した金額」を控除するのは、右の客観的価額の増差分を算出する意味をもつものである。したがつて、資産の取得に関連してなんらかの費用を要した場合であつても、それが一般的に右取得の時における当該資産の客観的価額を構成する費用とは認められないものであるときは、これを「資産の取得に要した金額」として譲渡による収入金額から控除することはできないものというべきである。
２　ところで、相続による資産の所有権移転の場合には、限定承認のときを除き、その段階において譲渡所得課税は行われず、相続人が右資産を譲渡したときに、その譲渡所得の金額の計算についてその者が当該資産を相続前から引き続き所有していたものとみなすことと定められている（同法五九条、六〇条）。したがつて、右の場合に、被相続人が当該資産を取得するのに要した費用は相続人の譲渡所得金額の計算の際に前記の取得費としてその譲渡収入金額から控除されることとなる。このように、所得税法は、相続（限定承認を除く。）による資産の所有権移転の場合における譲渡所得課税を繰り延べ、その後、当該資産が相続人の支配を離れて他に移転する機会をとらえて、被相続人の取得の時以来清算されることなく蓄積されてきた資産の値上り益すなわち被相続人の取得の時の客観的価額と相続人の譲渡の時の客観的価額との増差分を課税の対象とすることとしているのであるから、右増差分の算出上、譲渡による収入金額から控除すべき「資産の取得に要した金額」は、被相続人の取得の時において当該資産の客観的価額を構成する費用と認められるものでなければならないというべきである。
ところで、相続人が数人ある場合には、相続財産は各相続人の共有とされ（民法八九八条）、個々の資産の具体的な帰属は遺産分割によつて定められるのが通常であるから、形式的にいえば、相続人は遺産分割によつて資産を取得したものとして、その分割に要した費用を前記の取得費に含めるべきもののように考えられないではない。しかしながら、遺産分割は、共有にかかる相続財産の分配にすぎず、これにより相続財産に含まれている個々の資産の財産価値そのものに変動を及ぼすものではないから、かかる遺産分割に要した費用は、一般的に当該資産の客観的価額を構成するものとは認められず、もとより、被相続人の取得の時に遡及してその当時における右客観的価額を構成するとみうる余地はない。そうであるとすれば、前述の譲渡所得課税の趣旨に照らし、右遺産分割の費用を「資産の取得のために要した金額」として譲渡による収入金額から控除すべきでないことは、既に判示したところから明らかである。
そうすると、本件弁護士報酬は、本件土地の取得に要した費用ということができず、また、設備費又は改良費のいずれにも当たらないことは明らかであるから、結局、右は、本件譲渡所得の金額の計算上控除すべき所得税法三八条一項所定の資産の取得費に当たらないというほかない。
３　原告は、本件弁護士報酬が本件土地の取得費として本件譲渡所得の金額の計算上控除されないとすると、実質所得者課税の原則（所得税法一二条）に反するばかりか、同一の所得について原告及び右報酬を受けた弁護士に対し二重に課税することとなる旨主張する。
しかしながら、実質所得者課税の原則（同法一二条）は、名義と実体、形式と実質とで所得の帰属が異なる場合の問題であつて、本件のように原告が譲渡所得にかかる資産の真実の権利者であり、その譲渡による収益の帰属者である以上、原告に対し課税することはなんら右原則に反するものではなく、また、本件譲渡所得と本件弁護士報酬に対する課税とは、まつたく別個の理由に基づく課税であるから、本件譲渡所得に対する課税がいわゆる二重課税に当たるものでないこともいうまでもない。したがつて、原告の右主張は失当である。
三　以上のとおりであるから、本件弁護士報酬が本件譲渡所得の金額の計算上控除すべき取得費に当たることを前提として、その所得税確定申告（修正申告）の錯誤による無効をいう原告の主張は、その前提において失当であり、原告の本件請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がないことに帰する。よつて、原告の本件請求を棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　佐藤　繁　中根勝士　佐藤久夫）


○　主文
１　秋田市長解職請求者署名簿の署名に関する申立人からの各異議申出（受付第一四号、同第一六号）につき被申立人が昭和四七年九月二五日にした各異議棄却決定に基づく手続の続行は、当裁判所昭和四七年（行ウ）第四号市長解職請求者署名簿の署名に関する決定取消等請求事件の判決確定に至るまで停止する。２　本件その余の申立てを棄却する。
３　手続費用は被申立人および参加申立人らの負担とする。
○　理由
第一　申立ての趣旨および理由
申立ての趣旨および理由の要旨は、別紙一記載のとおりである。
第二　被申立人の意見
被申立人の意見の要旨は、別紙二記載のとおりである。
第三　参加申立人らの意見
参加申立人らの意見の要旨は、別紙三記載のとおりである。
第四　当裁判所の判断
一　署名簿の署名の効力に関する訴訟において選挙管理委員会の異議決定の取消し
を求めることができるか
地方自治法（以下「地自法」という。）によれば、普通地方公共団体の長である市町村長の解職請求者の署名簿の署名の効力に関し異議のある者は右署名簿の縦覧期間内に当該市町村の選挙管理委員会に対し異議の申出をすることができ、その決定（以下「異議決定」という。）に不服があるときは法定期間内に地方裁判所に出訴することかできるものとされている（同法第八一条、第七四条の二第四項、第五項、第八項）。
そして、右署名簿の署名の効力に関する訴訟は、終局的には争いのある個々の署名の効力を確定することを目的とするものであり、かつ、行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）にいう民衆訴訟に属するものであるが、その訴訟形式として市町村選挙管理委員会の異議決定の取消し（または無効確認。以下同じ。）を求めるべきか、それとも、端的に署名簿自体あるいは署名簿の署名自体の有効無効の確認を求めるべきかについて問題がないわけではない。しかしながら、行政事件訴訟法の施行に伴う関係法律の整理等に関する法律（昭和三七年法律第一四〇号）によつて追加そう入された地自法第七四条の二第一三項は、署名簿の署名の効力に関する訴訟に行訴法第四三条によつて取消訴訟に関する規定が準用されることを前提としつつ、右第四三条の規定にかかわらず取消訴訟に関する規定中の一部を準用除外または準用制限する旨規定しており、右のような地自法第七四条の二第一三項の規定の趣旨にかんがみれば、少なくとも右条項の追加そう入以後においては署名簿の署名の効力に関する訴訟が取消訴訟の形式をとること、すなわち、市町村選挙管理委員会の異議決定の取消しを求める形式をとることを地自法は当然予定しているものと解するのが相当である。
二　異議決定取消訴訟において異議決定手続上のかしを取消原因として主張しうるか（一）　ところで、右のように署名簿の署名の効力に関する訴訟において市町村選挙管理委員会の異議決定の取消しを求めることが許されるとしても、その取消原因としていかなる違法事由を主張しうるかは、さらに問題となる。右の訴訟が終局的には争いのある個々の署名の効力の確定を目的とするものであるところからみて、右争いのある個々の署名の有効無効に関する市町村選挙管理委員会の判断の誤りを取消原因として主張しうることについては問題がないであろう。これに対し、右異議決定手続上のかしを一般の取消訴訟の場合と同様に取消原因として主張しうるか否かは、右訴訟の目的に照らし若干問題である。ことに、そのかしがきわめて軽微であり、争いのある署名の効力の判断に実質的な影響を及ぼすおそれのない場合にはなおさらである。しかしながら、前述のように、地自法は、市町村長の解職請求者の署名簿の署名に関し異議のある者はまず市町村選挙管理委員会に異議の申出をし、その決定に不服のあるときは地方裁判所に出訴すべき旨規定し、裁判所に出訴する前に選挙管理委員会に異議の申出をしその審理を経ることを要求している。そして、同法がかかる異議前置主義をとつたその趣旨とするところは、市町村長の解職請求者の署名簿の署名の効力は選挙に密接な関係を有するものであるところから、右署名に関する異議についても、まず、選挙に関する事務について専門的な知識ならびに経験を有する市町村選挙管理委員会において訴訟手続に較べれば比較的簡易な手続によつて審理させ、それによつて適正かつ迅速な判断を得ようというにあるものと理解される。したがつて、地自法の異議前置主義に関する右のような立法趣旨に照らすと、市町村選挙管理委員会が多少の手続上のかしはあつても法の定める手続にのつとり異議ある署名の効力について一応実質的審理を尽したといえる場合はさておき、右の実質的審理をまつたくしない場合および多少の審理はなされていてもそれが形のみで実質的審理を尽したとは到底いえないような場合には、地自法の異議前置主義を採用した精神がまつたく没却されることになる。しかも、異議前置主義を採用した地自法の規定（第七四条の二第四項）はその反面として署名簿の署名に関し異議のある関係人に市町村選挙管理委員会への異議申出権を賦与したものであつて、右署名に異議のある関係人は異議のある署名の効力について市町村選挙管理委員会の実質的審理を受ける権利を有するのであるが、前述のように異議のある署名の効力についてまつたく実質的審理がなされなかつたか、あるいは、多少の審理はなされても到底実質的審理を尽したとはいえないような場合には右実質的審理を受ける権利が違法に侵害されたことになる。これらの点を総合して考えれば、右のように異議のある署名の効力についてまつたく実質的審理がなされなかつたか、あるいは、多少の審理はなされても到底実質的審理を尽したとはいえないような場合には、そのこと自体を違法事由として異議決定を取り消し、市町村選挙管理委員会に異議のある署名の効力について改めて実質的審査を尽させることが異議前置主義を採用した地自法の精神に合致するものと解される。（二）　最高裁判所は、数次にわたつて地自法第七四条の二第八項による署名簿の署名の効力に関する訴訟は争いのある個々の署名の効力を確定することを目的とするものである旨判示しているが、その事案をみればいずれも市町村選挙管理委員会が異議について実質的審理を尽さなかつたことが異議決定の取消原因となるか否かが直接争われたものではないから、本件の先例として適切であるとはいいがたいばかりでなく、前記のように実質的審理がまつたくないか、ないにひとしい場合にそれを違法事由として異議決定を取り消し、市町村選挙管理委員会に改めて異議のある署名の効力について実質的審理を尽させることを禁ずる趣旨のものとは理解できない。


（三）　また、地自法第二五七条第二項は、同法の規定による異議の申出に対して法定の期間内に決定がなされないときはその申出をしりぞける旨の決定があつたものとみなすことができる旨規定するが、右規定は異議に対する決定がいたずらに遅延している場合に異議申出人に対し異議決定をまつことなく訴訟に進む道を与えることをそのねらいとするものであつて、行訴法第八条第二項と立法趣旨を同じくするものである。したがつて、異議申出人が市町村選挙管理委員会の実質的審理がまつたくないか、ないにひとしいことを理由に異議決定の取消しを求め、右選挙管理委員会において改めて実質的審理を尽すよう求めている場合には、右地自法第二五七条第二項の規定の適用のないことはその法文上明らかであつて、右規定の存在をもつて前記のように実質的審理がまつたくないか、ないにひとしい場合にもそのことを異議決定の取消原因となしえないとする根拠にすることはできない。（四）　以上を要するに、市町村選挙管理委員会の異議決定に不服のある異議申出人は、争いのある署名の有効無効に関する市町村選挙管理委員会の判断の誤りを取消原因として主張しうるはもちろん、異議決定手続上のかしも地自法が異議前置主義を採用した趣旨を没却する程度に重大な場合、すなわち、争いのある署名の効力に関する実質的審理がまつたくないか、ないにひとしい場合には異議決定の取消原因として主張することが許されるものと解するのが相当である。三　被申立人のした審理は地自法の要求する実質的審理を一応尽したものといえるか
（一）　一件疎明資料によれば、
（１）　参加申立人ら三名が本件申立人である秋田市長Ａの解職請求代表者として昭和四七年七月六日被申立人に対し右解職請求者の署名簿二六、八一八冊（署名総数八三、七五二）を提出したこと、
（２）　被申立人が右署名につき所要の審査をしたうえ同年八月二二日右署名中法定署名数五四、三二八を上回る六七、七九〇の署名を有効とし、一五、九六二の署名を無効と決定し、翌二三日から二九日までの七日間右署名簿を関係人の縦覧に供
したこと、
（３）　申立人が同月二九日被申立人に対し被申立人が有効とした署名のうち合計三八、八七一の署名が無効であるとして二件の異議申出をし、第一四号および第一六号（以下「異議第一四号」、「異議第一六号」という。）として受け付けられたこと、（４）　申立人が無効と主張する署名の無効原因（以下「無効原因（イ）、（ロ）・・・・・（ワ）」という。）とその内訳数は、異議第一四号関係では、（イ）本人の自署によるものでなく他人の代筆または偽筆による署名二一、八二九、（ロ）拇印・指印が署名者本人のものでなく署名そのものも他人の代筆または偽筆による署名四、六一九、（ハ）署名者の印として確認しがたい署名四三、（ニ）署名者の印でない署名二、（ホ）本人の自署による署名でなく受任者の代筆による署名二、二三二、（ヘ）何人による署名であるか確認しがたい署名四、（ト）署名が重複して記載されている署名五、（チ）請求代表者またはその委任を受けた者以外の者が収集した署名および回覧によつて収集した署名一〇、一三五（その署名簿冊数二、〇七四）、（リ）署名収集委任状に委任者である解職請求代表者の印のない署名簿一（その署名数二）であり、異議第一六号関係では、（ヌ）本人の自署による署名でなく受任者の代筆による署名一六、（ル）受任者と思われる男二人から強要されて印のみ押したが本人が自署したことのない署名一、（ヲ）本人が署名した覚えのない署名一、（ワ）本人の自署による署名でなく同一家族の一人が代筆した署名七であること、（５）　右異議の申出を受けた被申立人は同年九月六日委員会を開催し、右異議についての今後の審議方針として、（イ）異議申出人である本件申立人を証人として出頭を求め、異議申出の根拠について尋問すること、（ロ）異議第一四号関係では、（ａ）前記無効原因（イ）の署名二一、八二九および同（ロ）の署名四、六一九についてはさらに署名を個々に調査することもありうる、（ｂ）無効原因（ハ）の署名四三、同（ニ）の署名二、同（ヘ）の署名四、同（ト）の署名五および同（リ）の署名簿一についてはいずれも対象人員が少ないので次回の委員会で決定する、（ｃ）無効原因（ホ）の署名二、二三二および同（チ）の署名一〇、一三五についてはさらに検討を加える必要があること、（ハ）異議第一六号関係では、（ａ）前記無効原因（ヌ）の署名一六については無効の原因としてさらに署名者本人の証言がある旨付記されているので、署名者および受任者の出頭を求めその証言を得る必要があり、次回の委員会において出頭を求める日時を決定する、（ｂ）無効原因（ル）の署名一についてはその無効原因とするところが署名者のみの主張しうる性質のものであるからこれについての異議申出は失当である、（ｃ）無効原因（ヲ）の署名一については署名者本人を証人として召喚すべきである、（ｄ）無効原因（ワ）の署名中五つの署名については署名簿中に該当署名が見当たらないので異議申出人からの説明を求めること、をそれぞれ決
定したこと、
（６）　右の審議方針に基づき、被申立人は、異議第一四号関係の無効原因（ハ）、（ニ）、（ヘ）、（ト）および（リ）の署名についてはいずれも署名簿について異議の理由の有無について調査し、同月一四日の委員会において右無効原因（ハ）の署名四三のうち一四、同（ニ）の署名二のうち一、同（ト）の署名五のうち三および同（リ）の署名二全部についてはいずれも異議を理由あるものと認め、その余の署名については異議を棄却すべきものとしたこと、（７）　被申立人は、また、右の委員会において、異議申出人である本件申立人から異議申出の根拠について証言を求め、これに対し、本件申立人は、署名の無効原因として主張している事由すなわち署名が代筆または偽筆であるとか拇印指印が署名者本人のものでないとかは主として申立人の支持者が署名簿を縦覧して判断したことであつてそれ以上に詳しいことは申立人自身は知らないので、補佐人から説明させたい旨証言したこと、なお、申立人からは右証人尋問前被申立人に対し五名の補佐人を付することについて許可申請が出されていたが、被申立人は、右証人尋問に当たつては補佐人を許可せず、後日改めて申立人の出頭を求める場合にその都度許否を決するとの方針のもとに、右証人尋問に際しては補佐人を許可せず、また、その後も補佐人を許可してこれから説明を求めるということをしないまま後述のように申立人からの異議


について決定してしまつたこと、
（８）　さらに、右の委員会においては、異議第一四号関係および異議第一六号関係で総計約四〇名の証人を同月二一日および二二日の委員会において尋問することが決定され、これに基づき、異議第一四号関係では前記無効原因（チ）の署名中具体的な事実関係の記載のある署名二二について受任者三名、署名者一六名（受任者に代わつて署名を収集したと主張されている者二名を含む。）、異議第一六号関係では無効原因（ヌ）の署名一六、同（ヲ）の署名一および同（ワ）の署名中署名簿に該当署名の発見しえたもの二合計一九について受任者一二名、署名者一八名が証人として召喚され、そのうち異議第一四号関係では受任者一名、署名者八名が、異議第一六号関係では受任者一〇名、署名者九名が同月二一日および二二日の委員会に出頭して証言し、また、不出頭者のうち異議第一四号関係では署名者二名から、異議第一六号関係では受任者一名、署名者六名から被申立人あてに電話連絡があり
Ｂ係長が事情聴取を行なつたこと、
（９）　被申立人は、以上の調査のほかは、Ｂ係長に異議第一四号関係の前記無効原因（イ）の署名二一、八二九および同（ホ）の署名二、二三二合計二四、〇六一の約三分の一程度について署名簿に目を通させたのみで、同一筆跡とみうるものはなく他人の代筆または偽筆とは認められないとして、それ以上の調査をしなかつたこと、（１０）　そして、以上の程度の調査に基づき、被申立人は、同月二五日、異議第一四号については二一の署名に対する異議を認容しその余の異議を棄却し、異議第一六号については三つの署名に対する異議を認容しその余の異議を棄却する
旨各決定したこと、
（１１）　そこで、申立人は、同年一〇月二日被申立人を被告として当庁に対し被申立人が同年九月二五日付でした秋田市長解職請求者署名簿の署名に関する申立人からの各異議申立てを棄却する旨の各決定の取消しと被申立人が異議を棄却した署名簿の署名の無効確認を求める訴えを提起し、現在当庁昭和四七年（行ウ）第四号
事件として係属中であること、
以上の事実が認められ、疎乙第一三号証の記載中右認定に反する部分は疎甲第一〇号証に照らしにわかに措信しがたい。
（二）　そこで、以上の事実に基づき、被申立人のした右各決定中異議を棄却した部分が実質的審理を経てなされたものといいうるかどうかについて、申立人の主張する前記無効原因ごとに検討することとする。
（１）　異議第一四号関係中無効原因（イ）、（ロ）および（ホ）の署名についてこれについては、被申立人の昭和四七年九月六日開催の委員会において「さらに署名を個々に調査することもありうる」あるいは「さらに検討を加える必要がある」としながら、その後わずかにＢ係長一人が右署名数の約三分の一について署名簿に目を通しただけで、同一筆跡とみうるものはなく他人の代筆または偽筆によるものとは認められないとして、それ以上の調査をしようとせず、異議をすべて棄却している。しかし、一件疎明資料によれば、右署名中にも一見して同一筆跡と認めうるものがその数の多寡は別にしてもある程度存在することが認められるのであつて、これによつてＢ係長がしたという右署名簿の調査がいかにずさんなものであつたかがうかがわれる。また、異議決定書（疎甲第二号証の二）によれば、右署名に対する異議棄却の理由として、他人の代筆または偽筆によるものであることを異議事由とする署名については原則として署名者本人が異議申出をなすべきであり、また、他人が代筆または偽筆した署名であるとするならば代筆または偽造した者がいるはずであるのにその点についての具体的主張がない旨記載されている。しかしながら、署名が他人の代筆または偽筆によるものである旨の異議事由は換言すれば署名が自署によるものではない旨の主張であるから、署名者本人のみならず広くその他の関係人なかんずく被解職請求者からも右の点を異議事由として異議申出をすることが許されるものというべく、前記異議棄却理由中他人の代筆または偽筆によるものであることを異議事由とする署名については原則として署名者本人が異議申出をなすべきであるとの点は異議棄却理由としては失当である。また、一般に異議申出に当たつてはできる限り異議事由を具体的に主張することが望ましいことはいうまでもなく、いやしくももつぱら解職賛否投票を引き延ばす目的のみで具体的な根拠もなしに無差別に異議の申出をすることは許されないのであるがさればといつて異議事由として署名が他人の代筆または偽筆であると主張する場合に常に必ず何人が代筆または偽筆したかを主張しなければ異議事由として不十分であるともいいがたい。ことに、本件の場合、疎明資料（疎甲第五号証、疎乙第六号証）によれば、申立人は署名簿を縦覧した結果その記載自体から明らかに同一筆跡と認められるものがあるのでこれを他人の代筆または偽筆によるものとして異議申出の対象としたものであることが認められるのであるから、異議事由の主張としては一応十分であるというべきである。また、仮に被申立人が異議事由の主張として不十分な点があると考えるならば、申立人は前述のように補佐人に具体的な事情を説明させたいとして補佐人の許可を求めているのであるから、被申立人としては行政不服審査法（以下「行審法」という。）第二五条所定の手続によつて補佐人を許可しこれから異議事由についてさらに具体的に事情を聴取することもなしえたのであるが、前述のようにそれもしなかつた。これを要すれば、前記異議棄却理由中他人が代筆または偽筆したものであると主張する署名について何人が代筆または偽筆したかの具体的主張がないとの点も異議棄却理由としては失当というべきである。そこでつぎに、右異議申出に対し被申立人がした前述の程度の調査が実質的審理をしたものといいうるかどうかについてみるに、一般に異議に対しどの程度の審理をなすべきかは各異議事由ごとに異議の内容、根拠等に応じて具体的に決すべき問題であるが、本件の場合のように二万をこえる署名について署名簿の記載自体から一見して同一筆跡と認められることを根拠に他人の代筆または偽筆によるものであるとして異議が申し出られている場合には、被申立人としては右異議の対象となつた署名につき常に必ず各署名者を逐一証人として喚問したり筆跡鑑定をしたりする必要はないにしても、少なくとも署名簿によつて各署名を相互に対照しその筆跡・筆勢等から同一筆跡と認められるものがあるか否か程度は調査する必要があるものというべく、この観点からみると、前記のようにわずかにＢ係長一人が異議申出のあつた署名の約三分の一について、しかも、数の多寡はともかくある程度は存在する同一筆跡の署名をまつたく見落し同一筆跡と認められる署名はまつたく見当たらないとするずさんな見方で署名簿に目を通したにとどまる調査は、到底法の要求する範囲の実質的審理をしたものとはいえず、むしろ右実質的審理をしなかつたにひとしいものというべきである。


（２）　異議第一四号関係中無効原因（ハ）、（ニ）および（ヘ）の署名について右各無効原因は、いずれも署名簿に記載された署名あるいは押捺された印影を点検することによつてその理由の有無を判定しうる性質のものであるところ、被申立人は、前認定のとおり右各署名については署名簿によつて異議の理由の有無を調査しているから、その判断の当否はしばらくおくとしても、一応実質的審理をしたものというべきである。
（３）　異議第一四号関係中無効原因（チ）の署名についてこれについては、前認定のように被申立人は昭和四七年九月六日の委員会において今後の審議方針について「さらに検討を加える必要がある」と決定しながら、その後具体的な事実関係について記載のある署名二二について受任者三名と署名者一六名を証人として喚問し、出頭した受任者一名と署名者八名を証人として尋問し、また、不出頭の署名者二名から電話で事情を聴取したのみで、その余の署名についてはなんらの調査をしていないのである。そうとすれば、右証人尋問ならびに電話聴取の行なわれた二二の署名については一応実質的審理が行なわれたものというべく、これに対し、右二二を除くその余の署名についてはまつたく実質的審理を行なわなかつたにひとしいものというべきである。
（４）　異議第一六号関係中無効原因（ヌ）、（ヲ）および（ワ）の署名について異議第一六号関係中無効原因（ヌ）の署名一六、同（ヲ）の署名一および同（ワ）の署名のうち二合計一九については、被申立人は、前認定のとおり、受任者一二名と署名者一八名を証人として喚問し、そのうち出頭した受任者一〇名と署名者九名を証人として尋問し、また、不出頭者のうち受任者一名と署名者六名については電話で事情聴取をしている。したがつて、右一九の署名については一応実質的審理を尽したものということができる。
（なお、付言するに、無効原因（ワ）の署名中右に述べた二つの署名を除くその余の五つの署名については、被申立人はいまだ異議棄却決定をしていないことが疎明資料によつて明らかであり、したがつて、この部分については執行停止の申立てもないものと解されるので、実質的審査がなされたとみうるか否かについてとくに論及しない。）
（５）　異議第一六号関係中無効原因（ル）の署名についてこれについては、前認定のとおり、被申立人は、署名者本人のみが主張しうる性質の異議事由であるとしてなんらの調査もしなかつた。しかし、この点も前述したところと同様署名が自署であるか否かは署名者本人のみならず広くその他の関係人なかんずく被解職請求者も争いうるものと解すべきであるから、署名者本人しか争いえないとした被申立人の判断は失当であり、したがつて、右署名に対する異議の理由の有無についてなんらの調査をしなかつたことは実質的審理をまつたくしなかつたものといわざるをえない。
（三）　以上のようにみてくると、申立人からの異議につき実質的審理をしたとみうる署名数は異議の申し出られた署名中の一パーセントに満たず、その余の九九パーセントをこえる約三五、〇〇〇の署名については実質的審理を経ることなく異議棄却決定がなされたことになる。
四　申立人が異議決定手続上のかしを主張してその取消しを求めることは信義則に反するか。
被申立人は、申立人が異議決定手続上のかしもしくは違法として主張するところは、いずれも申立人が無差別大量のずさんな異議申出をしたことに起因するから、仮りに異議決定手続にかしもしくは違法な点があつたとしても、その取消しを求めることは信義則上許されない旨主張する。
なるほど、申立人のした約三八、〇〇〇の署名に対する異議申出中には誤字、脱字等により当該署名の特定に困難なものをはじめとして相当数のすでに無効とされた署名に対する異議申出あるいは同一署名に対する重複した異議申出等のあることは一件記録によつてうかがわれる。したがつて、その意味で異議申出にずさんな点のあつたことは否定しえない。しかし、申立人としては、有効とされた約六八、〇〇〇にのぼる多量の署名をわずか七日間に縦覧し、その間に異議のある署名を抽出して異議申出をすべきことを要求されていたのであるから、そこに多少のずさんなところがあるとしてもやむをえない面もあり、場合によつては補正を命ずることもできないわけでもないのである。また、被申立人が右の無効とされた署名に対する異議申出あるいは同一署名に対する重複した異議申出等を抽出しようとする意思があれば、その作業はそれほど長時日を要しなくとも完了しうるものと思われる。ことに、被申立人は、右異議申出を受けてからこれにつき決定をするまで二七日を要しているのであるから、その間十分に右作業を完了しえたはずである。また、被申立人は異議申出が無差別になされていると主張するが、一応それぞれ異議事由が付されており必ずしも異議として不十分ともいえないのであるから、被申立人としてはそれについて一応調査する義務があるものというべく、なんら調査をしなくてよいとすべき理由はない。もとより、その場合どの程度の調査をすべきかは前述のように異議の内容・根拠等に応じて一様ではなく、常に必ず証人尋問・筆跡鑑定等を要するものではないが、本件の場合被申立人は異議のあつた署名の九九パーセント以上につきまつたく実質的審理をしなかつたかしないにひとしい状況なのである。以上のような事実関係を前提として考えた場合、申立人が異議決定手続上のかしを主張してその取消しを求めることはにわかに信義則に反するともいいがたい。
五　執行停止の可否について
（一）　右にみたように、被申立人は申立人から異議の申出があつた約三五、〇〇〇の署名について実質的審理をすることなく異議を棄却しているから、右異議棄却決定はその点において違法である。もつとも、一件記録によると、申立人は、被申立人がすでに無効と決定した署名について右異議棄却決定の取消しを求め、あるいは、同一署名に対し重複して異議を申し出ており、その数は合わせて数千を数え、場合によつては一万近くになることが予想され、これについて異議棄却決定の取消しを求める部分は不適法といわざるをえない。したがつて、実質的審理を経なかつたことを理由として異議棄却決定を取り消すべき署名の実数は約二五、〇〇〇ということになる。


ところで、地自法および同法施行令によれば、市町村選挙管理委員会は市町村長の解職請求者署名簿の署名に関し異議の申出がないときまたはすべての異議についての決定をしたときはその旨および有効署名の総数を告示するとともに、署名簿を請求代表者に返付するものとし、請求代表者は返付を受けた署名簿の署名の効力の決定に関し不服がないときまたは請求代表者においてした訴訟の判決が確定したときは、その返付を受けた日またはその効力の確定した日から五日以内に市町村長の解職の請求をすることができ、市町村選挙管理委員会は右請求を受けたときは直ちに請求の要旨を告示するとともに、右告示の日から六〇日以内に解職賛否の投票を行なわなければならない旨規定されている。したがつて、これによれば、市町村選挙管理委員会がすべての異議について決定することが解職賛否投票に至るその後の一連の手続を進行せしめるための要件とされているものと解するのが相当である。このことは、すべての異議についての決定をしないかぎり、有効署名の総数を確定しえず、これについて告示をしえないことを考えても明らかである。いま、前記約二五、〇〇〇の署名に関する異議棄却決定が取り消されるということは、法律的には、右署名に関する異議についていまだなんらの決定もなされていない状態に引き戻されることを意味するのである。そしてその結果は、右異議棄却決定に基づき進行したその後の一連の手続は解職賛否投票をも含めてすべて違法のかしを帯びることになるのである。
しかも、被申立人が有効とした署名数は法定署名数を約一三、〇〇〇余上回るのみであるから、右約二五、〇〇〇の署名に関する異議棄却決定が取り消されるときは、有効と確定された署名数は法定署名数を約一一、〇〇〇余下回る結果となり、有効署名数が法定署名数を上回るかどうか確定しないまま手続を進行させたこととなるから、そのかしはきわめて重大なものとして解職賛否投票の効力そのものにも影響するものと考えられる。
（二）　そして、右のような状況のもとで、解職賛否投票等一連の手続を一時停止することなく進行させた場合、右投票の結果によつては申立人は一時その職を失うかも知れず、これによつて申立人のこうむる損害は、のちに本案判決により異議棄却決定が取り消されても回復することの困難な損害に当たるものというべきである。
（三）　ところで、申立人は、本件各異議棄却決定の効力停止と被申立人が昭和四七年一〇月三〇日にした秋田市長解職賛否投票期日を同年一一月一九日とする旨の告示の効力停止とを求めている。しかし、行訴法第二五条第二項ただし書は、処分の効力の停止は処分の執行または手続の続行の停止によつて目的を達することができる場合にはすることができないと規定している。そして、地自法および同法施行令の規定によれば、前述のように、市町村選挙管理委員会のなす異議についての決定は異議の対象となつた署名の効力を決定するとともに解職賛否投票に至るその後の一連の手続を進行せしめるための要件とされているのである。すなわち、右異議決定のあとには解職賛否投票に至る一連の手続が予定されているのである。そして、市町村選挙管理委員会の異議棄却決定に不服のある被解職請求者としては右決定そのものの効力を停止しなくとも右決定以後の手続の続行を停止することによつて本案判決確定以前に解職賛否投票が行なわれることを妨止し、右投票が行なわれることによつてこうむる回復の困難な損害を避けることが可能である。したがつて、本件申立て中各異議棄却決定の効力停止を求める部分は右決定に基づく手続の続行の停止を求める限度で正当として認容しうるがその余は過大な申立てとして棄却すべく、また、解職賛否投票期日に関する告示の効力停止を求める部分も右各異議棄却決定に基づく手続の続行を停止することによつてすでにその目的を達し重ねて右告示の効力を停止しなければならない必要性は認められないから失当として棄却すべきである。
（四）　なお、行訴法第二九条の解釈として、原処分に対する不服申立てを却下または棄却した裁決はなんら積極的内容をもつものではなく、これの執行停止をしてみても原処分に影響はないから、裁決自体の執行停止をする利益はないといわれている。しかし、右の考えは、原処分と裁決との双方につき取消訴訟を提起することができ、原処分につき執行停止を求めうることをその前提としているのである。そして、本件のような地自法第七四条の二第八項による署名簿の署名の効力に関する訴訟において同条第五項の異議決定に対し取消訴訟を提起しうることはすでに前述したが、さらに右異議決定の原処分に相当する同条第一項の決定に対しても取消訴訟を提起しその執行停止を求めうると解しうるかについては、同条の規定ならびに署名簿の署名の効力に関する訴訟の性質に照らし疑問なしとしない。のみならず、前述のように同条第五項による異議決定はそれが異議を認容したものであれ却下・棄却したものであれ、異議決定があつたことの効果として解職賛否投票に至るその後の一連の手続を進行せしめる効力が付与されているのである。その意味で、右異議の却下・棄却決定は、一般の却下・棄却の裁決と異なり、積極的内容をもつものといえる。そして、異議決定の効果として進行しはじめた解職賛否投票に至る一連の手続の続行を停止することは十分に可能である。したがつて、本件各異議棄却決定の取消しを求めるとともにその手続の続行の停止を求める本件申立てはその利益があるものというべきである。
六　むすび
以上の次第であるから、申立人からの本件執行停止の申立ては、主文第一項記載の限度で理由あるものとして認容し、その余は失当として棄却することとし、手続費用については行訴法第七条、民事訴訟法第八九条、第九二条ただし書、第九三条第一項、第九四条を各適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　篠原昭雄　篠田省二　石井健吾）
（別紙一）
申立の趣旨
「原告Ａ、被告秋田市選挙管理委員会間の秋田地方裁判所昭和四七年（行ウ）第四号市長解職請求者署名簿の署名に関する決定取消および右署名簿の署名無効確認請求事件の判決確定に至るまで（一）被申立人が、昭和四七年九月二五日、秋田市長解職請求者署名簿の署名に関する申立人の異議申立を棄却した各決定、（二）被申立人が、昭和四七年一〇月三〇日なした秋田市長解職請求による賛否投票期日を同年一一月一九日とする告示（昭和四七年告示第六四号）、の効力を停止する。」との決定を求める。
申立の理由


一　申立人は、昭和四六年四月二五日施行の秋田市長選挙に立候補して当選し、同年四月三〇日以降秋田市長の職にあるものである。（疎甲第一号証）二　ところが、秋田市の選挙権者である本件参加申立人ら三名は、代表者となつて、昭和四七年六月一日から同年七月一日までの間秋田市長たる申立人の解職請求署名の収集をし、法定数である秋田市有権者総数一六万二、九八四人（昭和四六年九月一日現在）の三分の一を越える八万三、七五二人の署名をえたと称し、同年七月六日その署名簿なるものを被申立人に提出して、その署名が選挙人名簿に記載されている旨の証明を求めた。（疎甲第一号証）
三　そこで、被申立人は、前記請求代表者から提出された署名簿全冊について署名の効力の有無を審査し、署名総数八万三、七五二人のうち有効六万七、七九〇人、無効一万五、九六二人と決定して、その旨証明し、昭和四七年八月二二日これを一般に告示公表するとともに、同月二三日から同月二九日までの七日間秋田市山王一丁目一番一号秋田市役所正庁において署名簿を選挙人の縦覧に供した。（疎甲第一号証）
四　そこで、申立人は、縦覧期間内である昭和四七年八月二九日、被申立人に対し、被申立人が有効とした署名中の約三八、〇〇〇は無効であるとしてこれを特定して異議を申立てたところ、被申立人は、同年九月二五日、被申立人が先に有効とした署名中更に二四名を無効としたが、他は全部有効であるとして申立人の異議申立を棄却し、その旨申立人に通知するとともに、昭和四七年告示第六四号をもつて秋田市長解職請求による賛否投票期日を同年一一月一九日と定める旨告示した。
（疎甲第一号証、第二号証の一ないし三）
五　被申立人のなした本件異議棄却決定にはつぎのようなかしがあるから取り消されるべきである。
（一）　被申立人は公正を欠き、偏見と予断をもつて本件異議の審査に当たり、申立人を形式的にわずか三〇分間審問したのみでほとんど実質的な審理を遂げることなく申立人の異議申立を棄却した。
（二）　被申立人が有効と決定した秋田市長解職請求署名簿の署名うち三五、九五八はつぎの理由により無効である。
（１）　署名自体が本人の自書によるものでなく、他人の代筆又は偽筆による署名
一万九、八六九名
（２）　拇印、指印が署名者本人のものでなく、かつ、署名自体も他人による代筆
又は偽筆の署名　三、八〇八名
（３）　署名者の印として確認し難い署名
三一名
（４）　署名者の印でない署名
一名
（５）　署名自体が本人の自書による署名でなく、受任者の代筆によると思われる
署名　　　　　　二、二二二名
（６）　何人による署名であるか確認し難い署名
四名
（７）　請求代表者又は委任を受けた者以外の者が署名を求めた署名簿および回覧
によつて署名を収集した署名簿
署名簿数　　　　　　　　二、〇七〇冊
無効署名　　　　　　一万〇、〇二三名
六　そこで、申立人は、被申立人を被告として、昭和四七年一〇月二日秋田地方裁判所に対し、被申立人が昭和四七年九月二五日付で秋田市長解職請求者署名簿の署名に関する申立人の異議申立を棄却した各決定の取消しと、右署名簿の署名がいずれも無効であることの確認を求める訴訟を提起し、現在同裁判所昭和四七年（行ウ）第四号事件として係属中である。
しかしながら、右訴訟の提起は、当然には、被申立人がなした前記決定の効力に影響を及ぼすものでなく、右決定を前提とした被申立人の爾後の手続の続行を妨げるものではない。
しかし、前記訴訟において申立人の請求が認容されるにおいては秋田市長解職請求に必要な法定数を欠くことは明らかであり、従つて被申立人が行うべき市長解職賛否の投票手続は全くその根拠を失うに至る。のみならず、前記署名の有効、無効未確定のまま被申立人が爾後の手続を続行するとすれば、漸く軌道に乗りつつある市政を再び混乱の坩堝に落し入れ、これがため申立人の被るべき損害は、金銭賠償で償うことができないのはもとより、原状回復不能なことは明らかである。よつて、申立人は、行政事件訴訟法第二五条に基づき、前記本案判決確定するに至るまでの間、（一）被申立人が昭和四七年九月二五日秋田市長解職請求者署名簿の署名に関する申立人の異議申立を棄却した各決定、および（二）被申立人が昭和四七年一〇月三〇日なした秋田市長解職請求による賛否投票期日を同年一一月一九日とする告示（昭和四七年告示第六四号）の効力の停止を求めるため本申立に及ぶ。
（以上）
（別紙二）
申立の趣旨について求める決定
本件申立を却下する
申立費用は申立人の負担とする
との決定を求める。
申立ての理由に対する意見
第一　認否
一　第一項は認める。
二　第二項は認める。
三　第三項は認める。
四　第四項は認める。
五　第五項中、被申立人が申立人を約三〇分間審問したことは認め、その余は争う。
六　第六項中、申立人が目下その主張する本訴を提起していることおよび右訴訟の効果が申立人主張のとおりであることは認め、その余は争う。
被申立人の主張
第一　署名の効力に関する審査手続の概要
一　審査の手順
（一）　昭和四七年七月六日秋田市役所の裏側にある職員会館一階大ホールにおいて、本件解職請求代表者より署名簿の提出を受けた。
その際署名簿の数は、一六、八一八冊と確認され、署名総数は法定署名数五四、三二八を上廻ることが確認された。


（二）　七月六日以後八月二二日まで、七月一六日（日）および八目一三日（日曜日で墓参日）の両日を除いては、連日休みなく審査事務を行ない八月二一日および八月二二日に、有効、無効の証明の押捺の確認、署名総数、有効署名の総数、無効署名の総数、署名簿の総数を計算、確認した。
その結果、
（イ）　署名簿の総数は一六、八一八冊で、七月六日の受理総数と一致していた。（ロ）　署名総数は八三、七五二であつた。
（ハ）　有効署名数は六七、七九〇であつた。
（ニ）　無効署名数は一五、九六二であつた。
（三）　署名簿の縦覧は、八月二三日から八月二九日までの間、市役所正庁において、毎日午前八時三〇分から午後五時までの間、全署名簿を縦覧に供した。（四）　異議の申出は一七件提出され、うち一件は被申立人の決定前に取り下げられた。右の一六件のうち二件は申立人から提出された。（五）　申立人以外の者から提出された一四件については、九月六日の委員会において次のとおり決定された。すなわち一件は却下したが、一三件の異議の申出において効力の決定が争われた署名は二五個であり、そのうち二〇個の署名については、選挙人名簿に登録されているから有効とされるべきであるとの主張であり、五個の署名については非自署の理由により無効とされるべきであるとの主張であつた。これに対し、委員会においては、一四個の署名は異議申出人の主張住所を手がかりとして選挙人名簿に登録されていることを確認して有効と決定し、四個の署名については、署名原簿を再調査したうえ非自署と認め無効と決定し、七個の署名については申出を棄却した。
（六）　申立人の申出に係る異議事件の審査の経過は次のとおりである。（１）　八月二九日受付第一四号事件の申出書の提出を受け、ついで同日午後六時すぎ受付第一六号事件の申出書の提出を受けた。
（２）　翌八月三〇日から、委員長の指示により、九月六日予定の委員会における審議方針決定に備えるべく、第一四号事件の申出書の別冊につき、具体的事実関係の記載があるかどうかを調査した。
第一四号事件のうち具体的事実につき記載のある部分並びに第一六号事件の全部につぎ、署名簿の署名の有無を調べた。
（３）　九月六日委員会を開催し、受付第一四号および第一六号事件以外の異議事件について決定をした。
第一四号事件および第一六号事件については、おおむね次のとおり決定された。（イ）　まず異議申出人本人である市長の出頭を求め、申出に関する事実関係ないしは根拠についてきくこと。
（ロ）　第一四号事件のうち具体的事実関係の記載のある署名については、関係人の出頭を求めること。
（ハ）　第一六号事件については、Ｃ・Ｄ・Ｅ・Ｆ・Ｇ・Ｈにかかる部分を除く他の署名については、それらの関係人の出頭を求めること。（ニ）　申出理由中、（ａ）署名者の印として確認し難い署名（ｂ）署名者の印でない署名（ｃ）何人による署名であるか確認し難い署名（ｄ）署名が重複して記載されている署名（ｅ）委任状に請求代表者の印がない署名簿の各事項については、署名原簿により判定できるので当該署名原簿につき調査すること。（ホ）　異議申出人本人から事実関係につききいた後更に関係人の出頭を求めるかどうかを検討すること。
（ヘ）　異議申出人本人に九月一四日午後三時に出頭を求めること。（ト）　以上と併行して、申出書の別冊の記載と署名簿との照合および署名原簿の調査を行つてみること。
（４）　第一四号事件のうち具体的事実につき記載のある部分、並びに第一六号事件関係の署名簿を取り出して、異議申出審査票を作成して署名簿にはさんだ。（５）　右（３）の（ロ）および（ハ）の関係においては、呼出、出頭、電話聴取が行なわれた。
（６）　異議申出人本人については、九月一四日午後三時庁舎内の会議応接室において、委員四名全員出席のもとに、尋問を行なつた。右本人からは、具体的な説明は得られなかつた。
（７）　事務局職員三名は、前記（３）の（ト）の方針に従い、申立人主張の無効原因（１）および（５）の署名につき異議の申出書添付の別冊の記載と署名簿と対照を行なつた。
対照しながら、同一筆跡の疑いがあるか否かを調べた。このように対照を行なつたものは、右署名中の約三分の一程度であつた。
申出書別冊との対照は三分の一程度であつたが、申出内容は、同一の氏、同一世帯に属するものと、受任者による代筆であるとのものであつたので、申出書別冊との対照はやめて、同一の氏、同一世帯と認められる署名につき同一筆跡がどうかを、また受任者と同一筆跡かどうかについて署名原簿の殆どにつき調査した。この調査は、九月七日から九月二〇日頃までの間行なわれた。（８）　また事務局職員三名は、前記（３）の（ニ）の各事項につき、その全署名の当該署名簿および委任状に請求代表者の印がない署名簿として申出のあつた一冊の署名簿につき、異議申出審査票をはさみ、九月一四日の委員会においてこれらの署名原簿を審査し、さらに、二五日の委員会において最終の決定を行なつた。（９）　九月二二日の委員会において、市長尋問の結果および署名原簿の調査並びに異議の申出の態様（無差別、大量）とから判断してこれ以上関係人の出頭、証言を求める必要はないものと認めた。
（１０）　右委員会の後、受付第一四号および受付第一六号の異議の決定の原案の作成に入り、九月二五日の委員会において決定原案を検討のうえ、左記のとおり二四個の署名が無効と決定され、署名者の印として確認しがたいもの
一四
署名者の印でないものが押印されているもの　　　　一重複署名　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　三委任状の請求代表者の印もれ　　　　　　　　　　　二非自署　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　四その他の署名に関する異議はすべて棄却することに決定された。


二　被申立人に要求される審査の程度
（１）　地方自治法七四条の二第一項において、署名の効力の決定は二〇日以内に、同条五項において、異議の申出については一四日以内に行なわなければならない旨規定している。これらの規定からして、極めて短期間に迅速な審査の行なわれることが要請されていることは明らかである。
（２）　被申立人は前記のとおり、四〇余日にわたり、選挙人名簿との照合および署名の自署性その他についての審査を行なつたものである。地方自治法七四条の三第三項の規定による関係人の出頭および証言を求めることは、異議の決定の際多少の者につき行なつたにすぎないが、署名簿の署名のうち非自署の疑いのあるものその他の疑問署名については三回（兼務職員九名によるもの、事務局長ら三名によるもの、委員会によるもの）にわたり筆跡の類似の有無等を審査しており、無効と決定されたもののほかには、筆跡からは、類似筆跡の疑いのあるものはないとの判断に達したものである。したがつて、それ以上これらの署名につき関係人の出頭および証言その他の調査を行なう必要はないものと考え、行なわなかつたものである。漫然と書類上の審査を行ない、その他の調査を怠つたものではない。（３）　また、申立人は、異議の申出においては、四万に近い数の署名について、縦覧期間中、多数の縦覧者により無差別に書きとつた氏名を列記して、全く具体的な事実を挙げることなく、無効の決定を求めたものである。署名を適当にら列して異議の申出をすれば、選挙管理委員会は、その署名のすべてにつきいわゆる実態調査をすべきものでであるとするのは、徒らに直接請求の引きのばしを図り、時間を稼ごうとするものであり、そのために一方では選挙管理委員会に対し、過重の負担を課するものである。このようなことは、時期を失することなく迅速な処理の要請されている署名の効力の審査においては許されない。
第二　審査における手続違背と署名の効力
一　地方自治法第七四条の二第八項に規定する訴の本質は、あくまでも個々の署名についてその有効無効を争うものであり、異議申出に対する決定自体の効力を争うものではない。裁判所における審理の結果、個々の署名の効力について選挙管理委員会の判断に誤りがあれば、その結果として異議に対する決定が取消されるに過ぎない。
二　この意味で、第八項による訴は、異議申出に対する決定の取消を求める本来的意味の抗告訴訟ではなく、たんに抗告訴訟の形式を借りて、個々の署名の効力を争うものに過ぎない。
三　したがつて、被申立人が申立人の異議申出に対し決定をなすに当たつて、かりに申立人主張のような手続上の瑕疵があると仮定しても、そのこと自体、被申立人の決定を取消す理由にはならず、被申立人の決定を取消すためには、あくまでも個々の署名の効力に対する被申立人の判断に誤りがあつたことに立脚しなければならない。
第三　信義則違反
一　公法関係においても、民法一条二項および三項の規定は、法の一般原理を定めたものとして、適用があるものと解されている（田中二郎著・有斐閣全書・行政法上巻九九頁・公法関係における私法規定の適用の項参照）。二　本件において、申立人が異議手続の瑕疵もしくは違法として主張する点は、いずれも無差別大量の杜撰な申出をしたことに起因するものであるから、仮りに異議の決定手続に瑕疵もしくは違法の点があるとしても、その取消を求めることは、信義則上許されないことである。
第四　執行停止要件の欠如
一　本案について理由がない。
（一）　申立人が署名の無効を主張する理由は、具体的根拠がなく、縦覧期間中多数の者を動員して、同一家族らしき署名を書き写したり、一名の署名収集受任者の収集簿冊数が多いものを拾いあげたりして、漫然、署名をら列して争うものにすぎない。
（二）　署名の収集は、慎重な配慮と充分な準備のもとに、手続上の違背なきを期して行なわれたもので、被申立人においても、無効とすべき署名についてはすべて無効としているものである。
本件直接請求における法定署名数は五四、三二八個であるから、さらに一三、四四八個の多数の署名が無効と決定されるのでなければ、本件直接請求は否定されることはない。被申立人の審査において、すでに一五、九七六個の署名が無効とされているのであるから、このほかさらに、一三、四四八個の多数の無効とされるべき署名が存在するということは常識上考えられないことである。（三）　直接請求においては、迅速な処理が要請されている。現行の制度は、昭和二五年の地方自治法の改正により、署名簿の争訟手続を限定するとともに（同法二五五条の五の規定の新設）、署名の争訟と切り離して、直接請求の手続を進行させることとして、迅速化を図つたものである。（四）　署名の争訟に伴い、処分の執行停止を全く否定することは困離かと思われるが、右のように迅速な処理を要求する制度の趣旨にかんがみ、執行停止は、極めて、慎重に行われなければならない（長野・逐条地方自治法一九九頁参照）。一　度び執行停止が行われると、署名の効力に関する第一審上告審の完結するまで、かなりの期間を必要とする今日の実情においては、任期中の解職の投票の実施を困難にすることが多い（解職の請求は、就職の日から一年間はできない・－地方自治法八四条－から、任期満了までは常に三年未満となる。）。また直接請求は、事の性質上、時期と方法を最も選ばなければならないものであるから、請求者の側においては、事が敏速に運ぶことが極めて重要である。他方被解職請求者の側にあつては、或る期間を稼ぐことが、防禦上極めて重要な意味を持ち、場合によつては、盛り上つた解職請求の気運のほとぼりをさまさせ、尻つぼみに終らせる効果を挙げることもできる。
このような実情にかんがみると、解職（解散も同旨）請求における執行停止は、単なる処分の続行の停止の効果のみにとどまらず、場合によつては、解職請求の生殺与奪の権をにぎることもあるといつて、過言ではないのである。（五）　以上の観点からも、解職解散の直接請求においては、執行停止は、極めて慎重を要することといわなければならない。むしろ、申立人の主張と疎明から、法定署名数を下廻る事態の発生することを容易に認めうる場合にのみ限られるべきである。そしてこのような場合のほかは、本案について理由がないとみえるときに当るものとして、申立を却下すべきものと考えるべきである（熊本地裁昭和二八・二・一七決・行政集四巻二号三二〇頁）。
二　回復の困難な損害には当らない


（一）　解職の請求においては、いわゆる本番は解職の投票にあり、ここにおいて、選挙人の審判が行われるのである。法定署名数の超過により、解職が決定されるわけではない。解職の投票において、同意が過半数に達しなければ、職を失うことなく、直接請求は完了する。したがつて、解職の投票を行うこと自体をもつて、直ちに、失職という回復の困難な損害を生ずるものではない（千葉地裁昭和三三・三・二七決・行裁集九巻三号四九三頁参照）。
もとより、投票を行うこと自体に伴う、被解職請求者の蒙るべき精神的、経済的苦痛は認められるが、これらが、法律にいう回復の困難な損害といえるかは疑問である。金銭による補償が可能という意味においては、回復困難な損害には当らない。（二）　もしも、投票において過半数の同意があるときは、直ちに失職の効果を生ずるものであるが、（地方自治法八三条）これは、署名の直接の効果ではなく、新たに行われた全選挙人の投票という意思表明の結果によるものであるから、この結果を尊重するという態度、すなわち、このような場合には、署名の効力がなお争われていても、投票の結果による失職をやむを得ないものとし、署名の効力に関する本訴の確定を待つて失職の是非とその事後処理とを決定するという考え方も、迅速な処理を尊重する直接請求の制度の趣旨から、やむを得ないものというべきである。
三　行政事件訴訟法第二九条との関係について
（一）　行政事件訴訟法においては、処分の取消しの訴えと裁決（異議の決定も含まれる）の取消しの訴えとは区別され（同法三条二項・三項）、同法二九条においては、同法二五条ないし二八条の執行停止に関する規定は、裁決の取消しの訴えの提起があつた場合に準用する旨規定されている。
しかし、執行停止に関する規定は、棄却または却下の裁決の場合には、不服申立人の要求を拒否するだけで、なんら積極的内容をもつ処分ではないから、裁決自体の執行停止は無意味であると解されている。
（二）　ところで、直接請求においては、異議の決定を経て後、本請求に移るものとされているが、この場合の棄却または却下の異議決定は、他の一般の異議の決定の場合と同様に、不服申立人の要求を拒否するだけで、なんら積極的内容をもつ処分ではないから、決定自体の執行停止は無意味である。また、異議の決定を経てから本請求に移るということは、本請求は異議の決定の執行として行なわれるものではない。それはあくまでも有効署名数が法定署名数をこえるという事実に基づき発生する効果である。この点においても、署名の効力に関する異議の決定に特別の執行力があるものではない。
（三）　かりに異議の決定がその固有の違法により取り消されるべき運命にあるとしても、執行停止は行政事件訴訟法二九条の趣旨から許されないものである。すなわち、異議の決定がその固有の違法のみにより取り消された場合には、直接請求は進行し、異議の決定のみをやり直せば足りるものである。異議の決定をやり直すことそれのみに意味があると認めて、取り消されるのであつて、署名の有効、無効には関係なく、特に、有効署名数が法定署名数を下廻るおそれのあることには関係がないのであるから、直接請求の投票を行なつても一向支障は生じない関係にあるのである。
異議の決定をやり直せば無効署名数が大幅に増加し、有効署名数が法定署名数を下廻るおそれがあるというのであれば、その無効署名の増加のおそれを理由として執行停止をすべきものであつて、それにふれないで、単に異議の決定の固有の違法のみを理由とするのであれば、無効署名の増加のおそれは認められていないことになるので、直接請求の進行を停止する実益は全く存しないのである。特に本件においては、署名の効力の争い方、裁判所における署名簿の審理、参加人の署名の有効についての疎明、市選管の署名の効力にあたつての審査等全般の経緯にかんがみ異議の決定をやり直しても、署名の効力の決定に変動を生ずるおそれはないこと、特に有効署名の総数が法定署名数を下廻ることのあり得ないことは確実であると考えられているので、このような事情のもとにおいては、賛否の投票を停止すべき理由は全くないのである。
異議の決定の適正手続の履践のみを求めるというのであれば、それはそれとして、直接請求の進行とは関係なく、再決定を行なえば足りるのである。有効署名の総数が法定署名数をこえるという結果には変ることがないというのに、異議の手続の保障のために、直接請求の進行まで停止するということは本末をてん倒するものである。
（以上）
（別紙三）
申立の趣旨について求める決定
本件申立を却下する。
申立費用は申立人の負担とする。
との決定を求める。
申立の理由に対する認否は、被申立人の認否と同じである。
訴訟参加人らの主張
一　（１）市長解職請求制度について
いうまでもなく、市長解職請求制度は憲法第一五条に規定する公務員の罷免に関する国民固有の権利の行使である。
従つて、右憲法の国民の権利を有名無実のものとなさないために地方自治法は署名の効力について裁判所に出訴することを認めながら、一方において訴訟の提起にかかわりなく解職請求手続を進行せしめるものとしているのである。この規定の仕方は、実に異例であるが、その意味するところは、署名の効力について裁判手続により最終的決定をまつものとしては長年月を要し、その結果被解職請求者に対する解職の成否を決する客観状勢に重大な変更が予想され、遂には任期間に有効な決定をみることが不可能になるおそれが生じ、結局憲法第一五条の精神が没却されてしまう結果となる、と考えられたからに他ならない。
（２）　地方自治法第七四条の二の法意
イ　そこで、地方自治法はその第七四条の二において、選挙管理委員会の決定に不服のあつた者に対しては、裁判所に出訴する道を開きながらも解職請求者からの請求を受理したときはその旨を告示し、告示の日から六〇日以内に選挙人の投票に付さなければならないものと定めているのであるが、このことは、憲法の要請する国民固有の権利の実現を無意義ならしめないためには、選挙管理委員会の審査によつて一応有効な署名が法定数に達すると認められた場合には、迅速に選挙人に対しその最終意思たる賛否を問わなければならないということなのである。ロ　ちなみに、公職選挙法第三四条三項によれば再選挙・補欠選挙に関し、選挙の効力に関する訴訟、当選の効力に関する訴訟・又は、選挙の効力に関する異議申出及び審査の申立、当選の効力に関する異議の申出及び審査の申立の各規定による異議申出期間、審査申立期間若しくは訴訟の出訴期間又は異議の申出に対する決定の確定しない間、審査の申立に対する裁決が確定しない間若しくは訴訟が裁判所に係属している間はこれを行うことができないものとし、同条四項により、裁判所から訴訟が係属しなくなつた旨の通知を受けた日から一定期間内に選挙を行うべきものと定められている。


○　主文
本件訴はいずれもこれを却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者双方の求めた裁判
一　原告ら
被告が訴外沖繩三菱開発株式会社に対し、昭和四七年五月九日、指令建第三〇九号をもつてなした沖繩県中頭郡与那城村平安座および宮城島桃原地先間の海面二一三万六三四七・一八平方メートルの公有水面の埋立を免許する旨の処分が無効であることを確認する。
訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（本案前の申立）
原告らの訴を却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
（本案について）
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者双方の主張
一　原告らの請求原因
（一）　（本件埋立免許処分）
被告は、訴外沖繩三菱開発株式会社（以下訴外沖繩三菱という）に対し昭和四七年五月九日指令建第三〇九号をもつて、沖繩県中頭郡与那城村平安座および宮城島桃原地先間の海面二一三万六二四七・一八平方メートルの公有水面（以下本件公有水面という）の埋立免許を与えた。（以下本件埋立免許処分という）。
（二）　（原告らの権利）
訴外与那城村漁業協同組合（以下訴外与那城漁協という）および訴外勝連村漁業組合（以下訴外勝連漁協という）の両漁協は、被告より昭和四四年一一月一日付共第一六号をもつて本件公有水面を含む漁区において第一ないし第三種の各共同漁業を内容とする共同漁業権の設定を受け別紙当事者目録記載の（一）の原告らは、訴外与那城漁協の、同目録記載の（二）の原告らは、訴外勝連漁協の組合員であり、それぞれその所属漁協の定める漁業権行使規則により、本件公有水面を含む海域において漁業を営んでいる。
（三）　（本件埋立免許処分の違法性）
公有水面の埋立は、埋立水面における漁業権の消滅をもたらすので、公有水面埋立法四条三項一号により漁業権者の埋立についての同意を要し、右同意に際しては、水産業協同組合法五〇条四号により、漁業権の消滅について総組合員の半数以上が出席し、その三分の二以上の多数による議決のあることを必要とするが、訴外与那城漁協および訴外勝連漁協においては右特別決議はおろか、漁業権放棄の議案の提出すらなされておらず、また、漁業法八条一二項は漁業協同組合が漁業権行使規則を変更せんとするときには、当該漁業権の内容である第一種漁業を営む組合員のうち、関係地区内に住所を有する者の三分の二以上の書面による同意を必要としているが、右規定は漁業権放棄の場合にもその適用があると解すべぎであるのに、訴外与那城漁協および訴外勝連漁協においては右書面による同意をとつていない。従つて、本件埋立免許処分は無効というべきである。
（四）　よつて原告らは被告に対し本件埋立免許処分の無効確認を求める。
二　訴訟要件に関する当事者双方の主張
（一）　被告
本件公有水面はすでに訴外沖繩三菱により埋立工事が竣工し、その埋立の規模、構造からみて本件埋立地を公有水面の原状に復することは社会的、経済的にみて不可能であるから、本件公有水面埋立免許の無効確認を求める本件訴は法律上の利益を欠き不適法である。
また、本件訴は、被告沖繩県知事を相手として本件公有水面埋立免許の無効確認を求めるものであり、その勝訴判決は埋立権者である訴外沖繩三菱を拘束するものではないから、右判決によつて訴外沖繩三菱が埋立地の原状回復義務を負うことはない。したがつて、本訴は埋立地の原状回復が可能であるか否かに拘らず訴の利益がないというべきである。
（二）　原告ら
本件埋立地を公有水面に原状回復させることは社会通念上不可能ではない。なお、本件訴につき勝訴判決があれば公有水面埋立法三五条一項により、埋立権者訴外沖繩三菱が原状回復義務を負うに至り、ただ例外として原状回復が不可能な場合には被告沖繩県知事が、判決後において原状回復義務を免除しうるに過ぎないから、原状回復が不可能であるとの理由で本件訴の利益が失われるものではない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　原告らの本件公有水面埋立免許処分の無効確認の訴えにつき訴の利益があるか否かにつき考えるに、もともと、行政処分の無効確認の訴えは、当該処分が無効であつて原告の法的地位に処分による変動のないことを明らかにしそれによつて処分が表面的に有効視されることから生ずる原告の地位の不安、危険を排除することを目的とするものであるからこのような不安、危険の排除がもはや不可能または無意味となつたときは、その訴えの利益は失われると解すべきであるが、このことは県知事の公有水面埋立免許処分の無効確認を求める訴えについてもこの埋立工事が竣功しその原状回復が法律上不可能か若しくは著しく困難であつて、知事においても公有水面埋立法三五条所定の原状回復義務を免除する義務を負う場合にはもはや右訴によつて同海面において漁業を営むものの地位の回復は不可能であるから、右漁業を営む者よりの右処分の無効確認を求める訴えの利益は消滅したものと解するのが相当である。
ところで、原告らは、原状回復が不可能な場合であつても被告知事が公有水面埋立法三五条一項により本件訴に対する勝訴判決確定後において埋立権者に対し原状回復義務を免除し得るにすぎないものであるから原状回復の可能性の有無によつて本件訴えの利益が失われるものではないと主張するが、しかしながら、公有水面埋立法三五条一項の規定をもつて原状回復が法律上不可能か著しく困難である場合についてまで県知事に埋立権者に対し埋立地の原状回復を命じる権限を与えたものとまで解し難く、むしろかかる場合には県知事としては同法条所定の原状回復義務を免除する義務を負うと解するのが相当であるから、右原告らの主張は採用できない。二　そこで以下本件公有水面の埋立の現状および原状回復が法律上不可能であるか若しくは著しく困難であるか否かにつき検討する。


（一）　成立に争いない乙第一号証の一および二、第一三および一四号証、昭和四九年一二月二五日当時の本件埋立地の写真であることについて争いない乙第一二号証の一ないし一七、その方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第七号証の一ないし三および第八号証、証人Ａ、同Ｂの各証言ならびに弁論の全趣旨によると次の事実を認めることができ右認定を左右するに足りる証拠はない。
１　本件公有水面埋立免許の申請は昭和四六年五月一日付で埋立予定地の与那城村村長から琉球政府行政主席宛に提出され、同月一一日同政府に受付けられたが、同年一一月二五日、与那城村会議において右申請人を訴外沖繩三菱に変更する旨の決議がなされ、昭和四七年三月三一日に右与那城村村長と訴外沖繩三菱から琉球政府宛に右申請の申請人の変更届が提出され、同時に右訴外沖繩三菱から琉球政府に対し右埋立予定の公有水面に共同漁業権を有する訴外与那城漁協と訴外勝連漁協の本件公有水面の埋立に同意する旨の右訴外沖繩三菱宛文書が提出された。しかして、琉球政府は、右申請に対して公有水面埋立法（一九六二年立法第七九条）三条（昭和四八年法律第八四号による改正前の公有水面埋立法（大正九年法律第五九号）三条の規定と同じ）に基づき、与那城村議会に右申請についての意見を求めたところ、右村議会は全員一致で異議ない旨の決議をし、同村長より同年五月二日その旨の回答がなされたので、同年五月九日指令建第三〇九号をもつて訴外沖繩三菱に対し本件公有水面埋立を免許する旨の免許書を交付した。そこで訴外沖繩三菱は同年七月一五日前記両漁協との間で本件公有水面埋立によつて漁業者の被る損失補償金として合計金一億二二〇〇万円を支払う旨の契約をし、同年一〇月二三日右金員を支払つたうえ、同年一〇月二五日被告の同年九月三〇日付公有水面実施設計認可に付された条件に従つて埋立工事に着工し、約一年七月をかけ昭和四九年四月三〇日右工事を完了したこと、訴外沖繩三菱は昭和四九年五月二〇日被告に対し現行の公有水面埋立法二二条（沖繩の復帰に伴う特別措置に関する法律五三条、沖繩の復帰に伴う建設省関係法令の適用の特別措置等に関する政令第七六条）に基づき竣功認可の申請をしていること。
２　その埋立地の現況は別紙図面（一）および（二）のとおりであり、その埋立工事の面積、内容は次のとおりである。
（１）　埋立面積　二一二万一五六六・七五平方メートル
埋立地用途別内訳
事　業　用　地　　一九七万六〇七一・三七平方メートル
護　　岸　　敷　　二万一六〇五・八八平方メートル
道　　路　　敷　　二万六八〇一・六六平方メートル
緑　　　　　地　　九万三二六四・〇二平方メートル
漁港関連用地　　　三八二三・八二平方メートル
（２）　工事内容
（Ａ）　埋　　立　　巾　　平均約一八〇〇メートル
（８）　埋立地仕上り高
埋立地盤高　プラス四メートル
高　潮　高　プラス二・四メートル
護　岸　高　Ａ護岸プラス六・三メートル
Ｂ　護岸プラス六メートル
（Ｃ）　浚　渫　土　量　　約八二四万立法メートル
（Ｄ）　護　　岸　　長　　Ａ護岸　一七五〇メートル
Ｂ　護岸　　一七五一メートル
（Ｅ）　道　　路
巾一一・二五メートル（うち車道巾七・五メートル）
長さ　二四五〇メートル
（９）　緑　　地
Ａ　護岸Ａ水路沿い
巾三〇メートル　長さ二二二八メートル
Ｂ　水路沿い
巾三六メートル　長さ八五〇メートル
（３）　水　　路
Ａ　水路　巾六〇メートル　長さ四一六メートル
Ｂ　水路　巾三六メートル　長さ八五〇メートル
（Ｈ）　橋　　梁
巾一一・二五メートル　長さ一五メートル
３　前記埋立地の一部である前記公共用道路は宮城島と平安座島を結んでおり事実上公衆の利用に供され、また本件埋立の関連工事として建設された前記漁港の諸設備も現実に地元漁民らに利用されていること、また、仮に本件公有水面の埋立地を原状に回復するとすればその工事による土砂のため周辺海域が著しく汚染されること。
（二）　右各事実によると、本件埋立地を海面に回復することは必ずしも物理的に不可能とはいえないが、しかし、その規模、構造、現在の利用状況、原状回復によつて予測される社会的、経済的損失および周辺海域の汚染度などからみて社会通念に照らし法律上原状回復が著しく困難であつて知事としては埋立権者に対して原状回復義務を免除しなければならない場合に該当すると認められるから、もはや本件訴によつて、本件埋立地の原状回復を求めることは不可能であり、したがつて原告らの本件公有水面の埋立免許処分の無効確認を求める訴えは利益がないといわざるを得ない。
三　よつて原告らの本件訴えはいずれもその利益を欠く不適法なものであるからこれを却下することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九三条本文を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　山口和男　喜如嘉　貢　仲宗根一郎）
図面一、二（省略）


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　原告が被告に対し、昭和四九年三月一日付任用行為に基づき一般職に属する国家公務員たる地位にあることを確認する。
２　被告は原告に対し、金一〇〇万円および昭和四九年四月一日以降、一日につき金二、四二五円の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　被告国の文部大臣は、その部内の室蘭工業大学（以下、室工大という）学長に対し、同大学の職員についての任命権を委任していたが、同大学長Ａは、昭和四九年三月一日原告に被告の一般職員たる同大学会計課事務補佐員として、かつ日給（勤務八時間につき）金二、四二五円を給するものとして採用した。２　しかるに、室工大学長は、原告が被告の一般職員たる地位にあることを知り又は知り得べきであるのにこれを争い、かつ昭和四九年四月一日以降、原告からの勤務の提供を拒絶し、給与の支払をしない。
３　従つて、被告は右室工大学長の行為により原告が蒙つた損害を賠償し、かつ給与の支払をなすべき義務がある。ところで、原告は室工大学長の右違法な行為により、名誉が著しく傷つけられ、よつて精神的な損害を蒙り、これを慰藉するには金一〇〇万円の支払が相当である。
４　よつて、原告は被告に対し、昭和四九年三月一日付任用行為に基づきその職員たる地位にあることの確認及び、昭和四九年四月一日以降、一日につき金二、四二五円の割合による給与並びに金一〇〇万円の慰藉料の各支払を求める。
二　請求原因に対する被告の答弁
請求原因１の事実は認める。２の事実中、室工大学長が原告の地位を争いかつ原告からの勤務の提供を拒絶し給与の支払をしないことは認めるがその余の事実は否認する。３の事実は否認する。
三　被告の抗弁
１　室工大学長は、本件原告の任用に当り、その任期を一日とし、任命権者たる同大学長において別段の措置をしない限り、任用が日々更新される期間としての任用予定期間を昭和四九年三月三〇日までとして任用したものである。本来職員が任期を定めて採用された場合は、その任期が満了したときに更新されない以上、当然に退職するものとされるところ（人事院規則八－一二（職員の任免）第七四条第一項）、同大学長は、原告の採用に当り同年三月三〇日迄は別段の措置をしない限り予め更新する旨定めたのであるから、原告につき同年三月三〇日迄は日々任期一日の定めで更新されたものであるが、以後は新な更新がない以上、同年三月三〇日を以て任期満了により当然退職の効果が生じたものである。尤も人事院規則八－一二（職員の任免）第七四条第二項は、新な明示の任用更新の意思表示はなくても、従前の任用が同一の条件を以て更新されたものとする場合のあることを規定しているが、これは（１）日々雇用の職員が引続き勤務していること、（２）任命権者がこれを知つていること、（３）任命権者が別段の措置をしないことの各要件がすべて充足された場合に初めて適用されるものであつて、原告につき昭和四九年四月一日以降はこの場合に当らないことは言う迄もないところである。２　（一）このような非常勤職員の日々雇用の任用形態は法の認容するところである。
即ち（１）国家公務員法（以下、国公法という）上このような任用の形態を禁止した規定が存しないこと、（２）また同法第六〇条の臨時的任用の規定は、同法が常勤官職を任用する場合は、期限の定めのない任用を以つて建前とする関係上、常勤職員の場合であつても特に必要がある場合には例外的に期限付任用を容認する趣旨を明らかにしたものであつて、同条が存在するからといつて、国公法がいわゆる日々雇用の非常勤職員の任用を禁止しているものと解することはできないこと、（３）国公法附則第一三条は任用期限を定めて日々雇用される非常勤職員のあることをも前提とした規定と解されること、（４）更に人事院規則八－一四（非常勤職員の任用に関する特例）第一条、人事院規則八－一二（職員の任免）第七四条第一項第三号および同条第二項の各規定もこのような任用の形態を予定したものであること、などからすれば非常勤職員を任用期間を定めて日々雇用することは国公法第三三条の例外として、期限付任用を必要とする事由が存する場合には同法上当然に許容されているものと解せられるのである。
（二）　そして、このように解したとしても、任用期間を定めて日々雇用される非常勤職員は何ら公務員としての身分上の保障を奪われるものではない。けだし任用行為について期限の定めをすることは、およそ身分保障とは全く別個な問題であり（国公法の定める身分保障とは任用された公務員につきその後法定の事由および手続によらずして分限または懲戒処分をうけることのないことを担保することである。）、国公法および人事院規則に定める身分保障に関する規定の適用については、常勤職員と日々雇用の非常勤職員とでは何ら異るところがなく、ただ日々雇用の非常勤職員についてはその雇用形態に由来する当然の帰結として、身分保障が日々の任期の範囲内にとどまるにすぎないからである。
（三）　ところで本件任用については、期限付任用を必要とする特段の事由が存したものであり、又原告は本件任用に当りそれが期限付であることを承諾していたものである。


即ち、職務ないし業務が原則として恒常的に置く必要のあるものであるからといつて、そのことから、直ちにその事務処理を担当するすべての職員の官職が恒常的に置く必要のあるものと結論づけられるものではなく、特別の知識、技能又は経験を必要としない補助的、かつ単純な業務を内容とする官職については、必ずしも常時ここに一人の職員を配置して処理しなければならないものではなく、ここに職員を配置するか否かは、公務の能率的な運営をはかるためにその時々の業務量、常勤職員の構成・予算その他管理運営方針によつて変動するものであるから、このような官職については恒常性がないことは明らかなのである。原告は、会計課用度係の事務のうち（１）補助簿作成関係事務、（２）電話料金関係事務、（３）予算差引簿作成関係事務に主として従事し、その他の雑用としては他の職員と交代で会計課長室の清掃、お茶出しなどを行つていたのであるが、原告の従事していた右各事務量の比率を大まかに表わせば、補助簿予算差引簿作成業務関係は七〇パーセント、電話料関係業務は二〇パーセント、その他雑用が一〇パーセント程度である。
そして、原告は、補助簿予算差引簿作成関係業務に関して、主として調達主任であるＢ事務官の指導のもとにこの事務の処理に当り、また、電話料金関係業務に関してみると、この業務のうちほとんどを用度係員であるＣ事務官が行い、原告は常に同事務官の補助的立場で従事していた。このようにして原告の担当した事務を検討してみると予算差引関係については、主として既に確定された金額（数字）等を帳簿に記入し、加算する事務であり、電話料関係については、集金、公私分類及び集計である。これらは、定型的で、内部で充分相互補充が可能な事務であり、用度係の所掌事務の中でも一番簡易な部類の事務である。従つて能力的には、高校卒業程度の常識があれば特に経験等を必要とするものではなく、誰でも処理できるものであるに過ぎない。
したがつて、原告の充てられていた官職は恒常的なものとはいえず、原告を日々雇用の非常勤職員として採用したことは、なんら公務の能率的運営を阻害するものではなく、国公法上許されないものではない。
そして、本件において任命権者たる室工大学長は、原告を任命するに当つて、原告に対しその任用期間が昭和四九年三月一日より三月三〇日までであることを明確に述べ、かつこの旨が明らかにされている辞令書を交付しており、原告はこれを了知して右辞令書の交付を受けたのであるから、右の任用予定期間の定めについて、任命権者と原告の間に合意が成立していることは明らかである。したがつて、原告の充てられていた官職が恒常的なものではなかつたこと、原告と任命権者との間に任用期限の定めがあることについて合意が成立していたこと等の事情からすれば、本件任用が期限付任用を必要とする特段の事由が存する場合に当り、かつこのような任用形態は国家公務員法上の職員の身分保障に反するものではないから、原告を期限付任用としたことに何の違法もない。（四）　更に、定員内職員と定員外職員との根本的相異につき論及する。行政機関の職員の定員に関する法律（以下「新定員法」という。）第一条は、内閣の機関並びに総理府及び各省の所掌事務を遂行するために、恒常的に置く必要がある職に充てるべき常勤の職員の総定員を定め、第二条において、内閣の機関並びに総理府及び各省の定員を政令で定めることとし、これを受けて、省庁別の定員は、行政機関定員令に定められている。この新定員法の規定による定員を占める者が定員内職員であり、これ以外のものが定員外職員である。このように定員内職員たる常勤職員数は、法および政令により固定されているので、これ以外に常勤職員を任用することはできない。
ところで、定員外職員のうちその大多数を占める非常勤職員の任用及び任期については、定員外たる非常勤職員を、定員内職員の如き厳格な成績主義を以つて採用していたのでは、日々変化する事態に適応することができないこと、また非常勤職員は、その発生の経緯からして、事務補助的又は肉体労働的な単純職務が通例であるので、特別な能力の実証は不要であることから、これの任用は常勤職員のそれに比し、きわめて弾力的になされることが要請され、かつ、その任期は恒常的なものではあり得ない。それゆえに、定員外たる非常勤職員の採用については、定員内たる常勤職員と異なつた取扱いがなされており、競争試験又は選考のいずれの方法にもよらず自由任用とすることができ、また条件附任用期間の適用も除外され、この反面非常勤職員に対しては、その職務と責任の特殊性から、人事院規則等において、その職務遂行の必要性から常勤職員に対して課される規制の対象外とされている場合が多いのである。このうち、主なものを挙げれば、勤務評定の実施の適用除外（人事院規則一〇－二、第三条第四号）、営利企業への就職の許可不要（人事院規則一四－四、第九項）、営利企業の役員との兼業の許可不要（人事院規則一四－八、第五項）、服務の宣誓の免除（職員の服務の宣誓に関する政令第一条第一項）等である。
以上の通りであるから、非常勤職員の任期を期限の定めのないものとすることは、実質的には国公法に定められた成績主義によらずして常勤職員を任用することとなり、同法を潜脱し、ひいては総定員法の規定も潜脱する結果となる。また定員内職員と定員外職員とでは、その職の恒常性については本質的に異なるものである以上、定員外職員たる非常勤職員が、任命権者の措置なくして常勤職員と化することがないのはいうまでもない。
四　抗弁に対する原告の認否及び反論
１　室工大学長が原告の当初の採用に当り被告主張の如く、定めたことは認めるが、その余の事実は争う。
２　室工大学長の原告に対する本件任用行為についてはその任期を定めた部分は無効である。
（一）　（１）即ち、国公法には、一般職に属する国家公務員を任用する場合、任期を定めることが出来るか否かの明示的な規定はないが、その身分を保障し、安んじて職務に専念させ、もつて公務の能率的運営に資するべき国公法第一条第一項に定めた同法の制定目的に鑑みるならば、少くとも恒常的に必要な官職に就くべき常勤の職員については、期限の定めなしに任用することを原則とすることが同法の趣旨であり、したがつて職員の「任期を定めた任用」は、それを必要とする特段の事由が存し、かつその任期を定めることがその建前の由つて立つ趣旨に反しない場合に限定して許されると解すべきである。


人事院規則八－一二（職員の任免）第一五条の二が「恒常的に置く必要のある官職に充てるべき常勤の職員を任期を定めて任用してはならない」と規定したのは、正にこのことを常勤職員につき具体化したものにほかならない。更に、右の趣旨からすると、人事院規則の期限付任用禁止の原則が直接には常勤職員につき規定しているとしても、その前提として常勤職員と勤務実態を同じくする非常勤職員の存在を基本的に否定していると解さなければ無意義になるから、右の解釈は、非常勤の職員であつても、勤務の実態が常勤のそれと異なることがない場合においては等しく適用されるべきである。恒常的な業務に従事する職員が、身分の不安定によつて安んじて職務に専念できず、業務の能率的運営が阻害ないし停滞することは、常勤たると非常勤たるとによつて何ら異るところはないからである。又人事院規則八－一二（職員の任免）第七四条第一項第三号、第二項は、任期を定めた採用ないし日々雇用の職員の存在を前提としているが、国公法附則第一三条に徴するも、そのことは前記の原則に実質上牴触しない限りで認められるに過ぎないものである。
（２）　原告は、形式上日々雇用という任用形態の非常勤職員として任用されたものであるが、その勤務実態は、常勤職員のそれと全く同一のものである。原告は、室工大会計課事務補佐員用度係員として、定員内の常勤職員と同じ職場、同じ勤務条件で同じ業務すなわち、つぎのような恒常的な業務に従事していたのである。
（ｉ）　補助簿の作成と管理
すなわち、室工大の各課で購入する物品を帳簿に購入年月日、購入先、購入金額を記載し、納入物品と未納入物品に分類し、集計票に添付して毎日決裁する。（ｉｉ）　学内電話、電報代金の回収・支払学内四ヶ所に設置されているピンク電話の代金回収を毎週一度行い一ヶ月間保管し請求がくると支払う。また市外通話料金について電々公社から請求された電話料金を公用と私用に分類し、私用の分は交換室からくる台帳に基づいて各個人別に算出して合計する。更に七局線（四四－四一八一～七）毎に集計し、その金額と電々公社からの請求額と合致するかどうか調査する。
電報についても、電話と同様の手順で集計し、分類し整理する。電話および電報に関するこれらの集計、分類等が終了した後電々公社に行つて請求書を公・私用別に再度発行してもらい、私用の分については、個人に対して請求する等。
（ｉｉｉ）　予算差引簿の作成および管理
月末に締めた収支累計を各課（科）毎に複写し、各課（科）へ配布し照合する。（３）　したがつて、本件の場合、原告は任期一日、任用予定期間三〇日間とする非常勤職員として採用されたものであるが、原告の勤務実態は、室工大会計課事務補佐員用度係員として、同大学の恒常的な業務で、且つ同大学の運営上必要不可欠な業務に従事する常勤的職員であるから、右の解釈のとおり期限の定めなしで採用されるべきであり、これに対して任期を一日、任用予定期間を三〇日間とした期限の定めは、その効なく、もともと期限の定めなしに任用されたものと解すべきである。
（二）　（１）なお被告は、「非常勤職員を任期を定めて日々雇用することは国公法第三三条の例外として同法上当然に許容されているから、本件の任期の定めも有効である。」と主張している。
しかし、被告の右主張は、国公法第一条第一項に盛込まれた国家公務員の身分保障の趣旨からして許されないものであり、前記のように「期限を定めた任用」はきわめて限定された例外的な場合にしか認める余地がないのであり、更に、国公法附則第一三条は、法律又は人事院規則によつて職務と責任の特殊性に基づき、国公法の特例を設けることを規定しているが、同時にこの場合も「その特例はこの法律第一条の精神に反するものであつてはならない。」と規定するから、同法の根本基準の一つである公務員の身分保障の原則に反する特例を設けることが出来ないのは当然であり、従つて、恒常的に置く必要のある官職に充てるべき職員を日々雇用という任用形態でなしうる旨の特例を法律又は人事院規則で設けても無効であるというべきである。
そしてまた、国公法に基づく人事院規則八－一四（非常勤職員等の任用に関する特例）の規定それ自体も、職員の採用の方法の問題であつて、競争試験又は選考によらないで任用された者が、同法上の根本基準の一つである身分保障を奪われてよいという根拠には全くならないうえ、人事院規則八－一二（職員の任免）第七四条第一項第三号、同条第二項も国公法の根本基準の一つである身分保障の原則を破る根拠に全くならない。
（２）　常勤職員との比較から考えても、恒常的に置く必要のある官職に充てられる職員につき、日々雇用の任用形態としての非常勤職員が許されるとすれば、かかる職員は公務員としての義務は課せられるにもかかわらず、身分保障の点では、任用更新拒絶により自由にその地位を失わしめることを許容することになるから、身分保障を得られないことになり、常勤の一般職の職員と同様の恒常的業務に従事し、かつその勤務の実態も同一であるにもかかわらず、「非常勤の一般職の職員」という身分のために、不当に差別をうけることになる。これは、明らかに国公法第一条第一項の根本基準の一つである身分保障に反し、かつ、憲法第一四条の法の下の平等の原則に反し、憲法第二七条の労働者の権利を侵害する。
（３）　更に被告は、「日々雇用という任用形態が有効であると解しても、何ら公務員の身分保障をうばわれるものではなく、任用形態と身分保障は別個の問題である。」と主張しているが、これは全くの形式的解釈論にすぎず、国公法第一条第一項の趣旨、目的を没却したものであり、是認できる余地がない。もし、実際上の必要性だけを強調して、期限の定めのある任用形態による恒常的な業務に従事する非常勤の一般の職員を広く任用するならば、国公法第一条第一項の趣旨・目的は全く無視されてしまうであろう。


五　原告の再抗弁１人事院規則八－一二（職員の任免）の第七四条第二項は「日々雇い入れられる職員が引き続き勤務していることを知りながら別段の措置をしないときは、従来の任用は同一条件をもつて更新されたものとする」と規定するが、これは同条第一項第三号（期限付任用者の任期満了に伴う当然の退職）の例外として、日々雇用の一般職の職員の場合には、任期期間満了のみでは当然に退職にならず、むしろ、任用が自動更新されることを明らかにした規定である。したがつて、右の規定が適用される地位にある原告は、同項の「別段の措置」すなわち、任命権者の任用更新拒絶がなければ、当然に従前の任用が同一条件をもつて自動更新され、従前と同様の法的地位をもつのであり、原告のこの法的地位を奪つたのは、人事院規則八－一二（職員の任免）の第七四条第二項の「別段の措置」すなわち、任命権者の任用更新拒絶にほかならない。
即ち、原告は、任命権者の任用更新拒絶という法的原因によつて、任用の自動更新がなくなり、その結果として「任期の満了」という形式をとつて、職員たる地位を失つたものである。
そこで、本件任用更新拒絶の法的性質について考えてみると、本件任用更新拒絶は人事院規則八－一二（職員の任免）第七四条第二項の「別段の措置」に該当し、任命権者の特別な意思表示であつて、その意思表示の結果として、任期満了による退職という法的効果をもたらすのであるから、一種の法律行為すなわち、任命権者の行政処分としての法的性質を有するものと解すべきなのである。そして、本件任用更新拒絶は任命権者の行政処分であり、その行政処分が諸事由に基づき無効である場合には、人事院規則八－一二（職員の任免）七四条二項の「別段の措置」が無効となり、その拮果「任期満了による退職」という法的効果も発生しないというべきであり、本来、任用更新拒絶という行政処分が、任命権者の自由裁量に属するかどうかは措くとして、仮にそうであるとしても、不当労働行為や裁量権の濫用に該る場合は、任命権者の任用更新拒絶の行政処分は無効となると考えるべきである。
２　国公法第一〇八条の七は「職員は、職員団体の構成員であること、これを結成しようとしたこと、若しくはこれに加入しようとしたこと、又はその職員団体における正当な行為をしたことのために不利益な取扱いを受けない」と規定し、職員の地位向上のため団結権等を保障している。
室工大は昭和四三年頃から、同大学に勤務する職員で組織されている同大学職員組合（以下、単に職員組合という）に対し組合脱退の強要と組合員に対する不利益扱いを強めてきていたが、その攻撃の重点は、とくに同大学事務局に勤務する職員の組合員に対して向けられ、その結果として職員組合の組合員数は、昭和四三年の約一五〇名から、昭和五〇年一月現在九〇数名となつた。特に室工大事務局のうち、会計課では、現在組合員は非常勤の女子職員二名だけであり、庶務課でも組合員は数少く、学生部には組合員がいないという状況をつくり出した。原告は昭和四九年三月二日同大学職員組合に加入し活動をはじめた。室工大は、原告が職員組合に加入し行動していることを知るや、原告を職場から追放するという不利益を課し、あわせて他の職員に対するみせしめとして、もつて同大学の職員組合活動を弱化させることを意図し任期満了に籍口して、原告につきことさら更新拒絶をしたものである。従つて、本件任用更新拒絶の行政処分は明らかに国公法第一〇八条の七の規定に違反する不当労働行為の意思にもとづく行為に該当し無効である。
３　（一）原告はもと北海道庁胆振支庁に勤務していたが、昭和四九年二月七日、室工大から同大学勤務の誘いをうけたので同年二月上旬、室工大に対し原告の履歴書を郵送し、次いで二月中旬、同大学会計課長室において約四〇分間会計課長および同補佐の二名から面接を受けた。右面接の際、原告は胆振支庁における勤務の都合上、四月一日からの勤務を希望したが、会計課長が「三、四月は会計課としては決算期であり一番忙しいので明日からでも来てほしいが、せめて三月一日からぜひ来てほしい」旨強く申しのべたため、原告はやむなく、同年三月一日から同大学に勤務することを承諾した。
更に任用予定期間については、会計課長が、「継続して日々雇い入れることを予定する職員については、昭和三六年二月二八日閣議決定で発令日の属する会計年度の範囲内で任用予定期間を定めることとなつている。」と説明し、原告の任用予定期間が一応昭和四九年三月一日から同年三月三〇日までの三〇日間とされたのであり、それ以降の雇用についても、同課長は、同年四月一日以降非常勤の一般職の職員として採用する旨確約したのである。
（二）　室工大においては、昭和四九年七月末日現在約三七〇名いる職員のうち、原告と同じ日々雇用の形で任用されている職員が三五名おり、そのうち、昀長勤務者は約九年余、平均四年余の勤務を継続している。
次に原告と同様に、昭和四八年会計年度内で任期の切れる非常勤職員のうち、室工大へ昭和四九年四月一日以降も継続して雇用されることを希望した職員は、原告を除く全員が同大学に継続して雇用されているのである。とくに、昭和四八年会計年度内に室工大の勤務をやめた非常勤職員は原告をも含めて一二名存在するが、その内訳をみると、三名は定員内職員に採用されたものであり、残り九名のうち原告を除く八名はすべて本人が退職を希望したものである。要するに、昭和四九年四月一日以降も継続勤務を希望しながら、意に反して拒否されたのは、三一名中原告ただ一名であつた。


しかも、室工大は、昭和四七年一〇月一二日同年度第六回教授会において「現在在職している臨時職員を解雇することはしない。」と決めているのであり、室工大においては、日々雇用および任用予定期間の定めがあつても全くそれらは形式にすぎず、任期の満期が到来しても、本人自身の退職したい旨の意思表示の存在しない限り、継続して雇用される慣行が存在しているということができる。（三）　原告の従事していた電話料金の回収、支払いおよび市外通話料金の公・私用別分類、請求支払い、補助簿の作成と管理等は、室工大において必要かつ日常継続的に行われなければならない恒常的業務である。このことは、原告の前任者Ｄが、昭和四二年度以来六年余の長期間にわたつて右業務に従事してきており、同女の退職後、直ちに原告の任用がなされていることからも明らかである。（四）　以上の事実に鑑みると、昀初の任用にあたつて会計課長が四月一日以降の継続任用を約束したのにこれを破棄した事由、同大学が三一名のうち原告だけを特別に取扱かつた事由、とりわけ前記の教授会決定に違反してまでも原告だけを特別に遇した任用更新しなかつたことにつき、合理的説明がない限り、裁量権濫用の違法があると解さざるを得ない。
六　再抗弁に対する被告の答弁及び主張
１　再抗弁事実のうち、原告が昭和四九年二月ころ北海道胆振支庁に勤務していたこと、原告が同年二月上旬履歴書を室工大に送付し、同月中旬に同大学会計課長および同課長補佐の面接を受けたこと、原告の従事していた業務が室工大により恒常的な業務であることは認めるが、その余は争う。
２　室工大学長が原告を採用するに至つた経過は次のとおりである。室工大会計課長は、同課用度係員訴外Ｄから昭和四九年一月中旬退職の意思表示があつたので後任の補充について事務局と折衝を行つていたが、容易に結論を得られぬまま、年度末の多忙期を目前に控えたため、三月一か月間のみ日々雇用の非常勤職員を採用してほしい旨庶務課長に申し出た。これに対し、同大学庶務課長は事務局長と相談のうえ、同局長より三月一か月間のみ日々雇用の非常勤職員を採用することの承認を得て会計課長に適任者の人選を依頼した。同年二月上旬、会計課長は、室工大工学部（夜間）事務部の時間雇用の非常勤職員Ｅを通して原告の意向を聞いたところ（Ｅは原告の知人である。）原告が同大学に就職を希望する意向であつたので、履歴書を送付するよう依頼した。同年二月中旬、会計課長は履歴書を受理し、庶務課長に原告の履歴書を提示したうえ同年二月一六日午後一時ころ、他に会計課長補佐一名を立ち会わせ、原告に対する面接を実施した。この席上会計課長は、原告に対し、「会計課は三月四月は決算期で繁忙となるため三月から勤務してもらいたいが、四月以降については、定員削減、非常勤職員人件費及び予算の関係で何とも言えない。従つて三月一か月間ということで勤務願いたい。」と述べたが、原告は、「現在勤務している胆振支庁は、通勤時間もかかるので、四月以降も室工大に勤務したい。」旨述べた。これに対し同課長は、「この件については前のような問題もあり、四月以降の採用については約束できないので、三月一日から三月三〇日までの任用ということでよいか。」と念を押したところ、原告はこれを了承したのである。そして庶務課長は、同年三月一日庶務課人事係長立会のもとに、原告に対し、任期は三月三〇日までである旨を申し述べ辞令を交付した。またこの際、同係長も、原告に対し念のため「任期は三月三〇日までであり、もしも四月一日以降も採用するものであれば改めて話す。」旨申し添えたが、原告はこれらのことを了解したうえで辞令の交付をうけたものである。原告が室工大に任用されるに至つた経緯は、以上の通りのものであり、任用予定期間が三月三〇日までであることについては、原告はこれを十分了解のうえ被告に任用されることとなつたのである。
原告の前任者Ｄは、室工大会計課に昭和四二年四月から非常勤職員として勤務し、翌昭和四三年四月より用度係に勤務することとなり、以来昭和四九年一月一九日退職するに至るまで、一貫して同係に勤務していた。用度係長としては、同人が用度係に配属された昭和四三年四月当時は、前記に述べた原告の従事していた事務と同程度の、用度係の事務のうち昀も簡易な事務及び他の係員の補助的事務を担当させていたが、経験を経るにしたがつて、原告が全く関与していなかつた物品管理事務、予算差引関係事務のうちある程度の知識、経験を必要とする事務も担当させるようになり、また電話料関係事務もその大部分を単独で行なわせていた。従つて原告の従事していた業務と、その前任者Ｄの従事していたそれとを比較した場合、その質・および量に多大な相違があるのである。
室工大は、毎年四月一日より翌年の三月三一日が一会計年度とされ、その会計業務は各会計年度毎に区切られるので毎年三月が決算期となり、この時期の用度係をも含めた会計課の事務量は著しく増大する。すなわち、予算の執行は、年間を通じて計画的に進められるべきものではあるが、教育機関の特殊性及び年度途中における諸情勢のための計画変更の調整等により、毎年二月三月の年度末には、他の月に比較し、物品調達等の業務が増大するのが通常であるが、加えてこの時期における物品の購入については、常に予算残額を把握し、確認の上措置しなければならないため、予算差引業務も迅速に処理することが要求され、また四月の新年度に向け各種の契約締結の準備も加わることとなるのである。
昭和四九年一月中旬Ｄの退職の意思表示があつて以来、室工大では来たるべき昭和四九年会計年度末の用度係の事務量の増大に備えて、同人の後任の補充を考慮していた。しかしながら他方では、同人の後任の補充としての非常勤職員を、来年度以降も長期にわたり任用することができるか否かについては予算上の制約から長期的な見通しを立て難かつた。
すなわち室工大では、数年来、非常勤職員人件費の大学予算に占める割合が膨張してきたことが主たる原因となつて、大学予算のひつ迫状態が現出しつつあつたのである。そこで、同大学では、Ｄの後任を全く補充せずにおくか、とりあえず昭和四八年度内のみに限り日々雇用の非常勤職員を採用するか、あるいは時間雇用の非常勤職員を採用するか等の方向で検討を続けたが容易に結論を出すことができず、一方前記の如く季節的要因による会計課の事務の増大を目前に控えたため、昭和四九年度以降の方針は留保したまま原告を昭和四九年三月の一か月間のみを任用予定期間として採用したものである。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　被告による原告の任用について


被告国の文部大臣は、その部内である室工大学長に対し、同大学の職員についての任命権を委任していたが、同大学長Ａは昭和四九年三月一日原告の一般職員たる同大学会計課事務補佐員として、かつ日給（勤務八時間につき）金二、四二五円を給するものとして採用したこと、被告は昭和四九年四月一日以降原告が被告の一般職員たる地位にあることを争い、かつ原告からの勤務の提供を拒絶し、給与の支給をしないでいることは、当事者間に争いがない。
二　原告の任用形態
１　ところで、室工大学長は、本件任用につき、その任期を一日とし、任命権者たる同大学長において別段の措置をしない限り、任用が日々更新される期間としての任用予定期間を昭和四九年三月三〇日までとしてなしたものであることは、当事者間に争いがない。
２　いわゆる日々雇用される非常勤職員の期限付任用の適法性について（一）　国公法第三三条、第三六条は、すべて職員の任用は、同法及び人事院規則の定めるところにより、原則として競争試験により、例外的に選考によつて行われるものと定め、国公法附則第「二条は同法第一条の精神に反しないものであることを要件として、一般職に属する職員に関し、別に法律又は人事院規則を以てこれを規定することができる旨定めているところである。
そして人事院規則八－一四（非常勤職員等の任用に関する特例）は、非常勤職員の採用は競争試験又は選考のいずれにもよらないで行うことができる旨を定め、人事院規則八－一二（職員の任免）第七四条第一項第二号第三号は、日々雇い入れられる職員のあることを明らかにしているところである。
従つて、室工大学長は同大学の職員につき日々雇い入れられる非常勤職員を採用し得る余地のあることが明らかであるが、その場合においても国公法第一条の精神に反しないものであることを要するものといわなければならない。（二）　そこで次に日々雇い入れられる非常勤職員につき別段の措置をしない限り、任用が日々更新される期間としての任用予定期間を定め得るか否かにつき検討する。
（１）　一般職に属する国家公務員の任用に当り、これに任期を定めることができるか否かについて国公法には明示の規定はなく、ただ、人事院規則八－一二（職員の任免）第一五条の二は、原則として、任命権者は臨時的任用及び併任の場合を除き原則として恒常的に置く必要がある官職に充てるべき常勤の職員を、任期を定めて任用してはならない旨規定するところである。
しからば恒常的に置く必要がある官職につき非常勤職員を充てることができるか、若しそれができ得るとした場合、任期を定めて任用することができるか、が問題となる。
官職とは、一人の職員に割当てられる職務と責任を意味し、官職を占める自然人たる職員とは全然別個の観念であることはいうまでもないところであるが、恒常的に置く必要がある官職であるからといつて常に必ず常勤職員を任用しなければならないものではなく、その官職即ち職務と責任の内容如何によつては、殊に特別の知識・技能又は経験を必要としない補助的代替的、かつ単純な業務を内容とするものについては、非常勤職員を以て充てることができないわけではない。（２）　そこで進んで、恒常的に置く必要のある官職に充てるべき非常勤職員につき任期を定めて任用し得るであろうか。一般職職員をどのような形で任用するかは、結局、どのような任用の形態を採つたときに、全体の奉仕者たる国家公務員が、国民に対し公務の民主的、かつ能率的な運営を提供できうるかの観点から決定されるべきことであり、従つて職員を任期を定めて任用することが許されるか否かも、この観点から決定されるべきことである。そして期限付任用がそのために公務の民主的、能率的運営を阻害するような場合には、期限付任用は許されないものといわねばならない。しかし他方、期限付任用を原則的、一般的に禁止しなければならない合理的理由を見出すことはできないから、常勤官職であれ非常勤官職であれ、その任用に任期を定めることは、同法上原則として許されないものと解すことは相当でない。また人事院規則八－一二（職員の任免）が「恒常的に置く必要がある官職に充てるべき常勤の職員を任期を定めて任用してはならない。」と規定（この規定は、非常勤である原告には適用ないが）していることも、以上の趣旨から出たものと解される。蓋し恒常的に置く必要がある官職に対し、期限付任用の常勤職員を充てることは、一般的に職務の習熟を妨げ、又は職務専念を不安定にさせることがあり、その結果、公務の能率的運営を阻害すると考えられるがためである。したがつて、官職の内容が専門知識や経験を必要とするとき、行政の一貫性の保持、及び責任体制の維持を必要とするときなどは、恒常的に置く必要のあるものとされ、かつ常勤職員を以て充てられ、従つて原則としてかかる職員を任期を定めて任用することは許されないこととなろうが、官職の内容たる業務が恒常的にあるとしても、それが特別の習熟、知識、技能又は経験を必要としない補助的、代替的なものであるときには、常勤職員を以て充てられなくとも、即ち期限付任用の非常勤職員を充てても、公務の民主的、能率的運営の提供に阻害することがないといえるから、特別の必要性のある場合には、そのため非常勤職員を期限付で任用することも許されるものと解すことができる。
そしてかかる業務につきその仕事量の増大等緊急、臨時の必要があり、かつ職員において任用が期限付であることを同意している如き場合には、右特別の必要があるものということができる。
（３）　国公法は第五九条が条件付任用について、同法第六〇条が臨時的任用について、それぞれその任期を規定しているところである。同法第五九条の条件付任用の規定は、職員の職務遂行能力の有無の判定をするための必要から六か月の条件付採用を認めたものであるが、右の目的からして期限を付することが特に必要な場合であるから、この規定があるからといつて、国公法が期限付任用をこの場合にのみ特に限定的に許したものと解することはできない。また同法第六〇条の臨時的任用の規定は、常勤職員を充てるべき官職につき欠員を生じた場合において、緊急の必要性のある場合等に特例として同法第三三条第一項の成績主義の原則によらず、その欠員を臨時的に補充するため特則を定めたに過ぎないものと解される。したがつて、この規定が存するからといつて、一般職に属する非常勤職員の期限付任用が原則として禁止されたものと解することはできない。


原告は、国公法により定立が予想される国家公務員に適用すべき各般の根本基準につき、同法第一条第一項が、括弧書で「職員の福祉及び利益を保護するための適切な措置を含む」と付け加えていることを挙げ、これを根拠として国公法が、公務の民主的、かつ能率的運営をはかることを目的とするだけでなく、職員の身分保障をはかることを特段に重視し、これをも一つの根本目的としているとし、この趣旨からして、期限付任用は、常勤、非常勤職員を問わずそれを必要とする特段の事由が存し、かつその任期を定めることが身分保障の趣旨に反しない場合に限定され、一般的には禁止されている旨主張する。しかしながら、身分保障とは、国家公務員としての身分を有する間、国公法の定める事由又は手続によらなければ、その意に反して分限又は懲戒処分を受けることがないことを意味するものであつて、任用された後の問題であるから、公務員に任期を付することの許否とは、分野を異にするものである。
また、原告は、常勤の一般職の職員と同様の恒常的業務に従事し、かつその勤務実態も同一である場合に、非常勤職員につき、期間を定めて任用することは常勤職員との関係で不当な差別を受けることになり、憲法第一四条の法の下の平等に反し、また、憲法第二七条の労働者の権利を侵害すると主張する。しかし、本件において、原告の従事していた業務が原告主張の如きものであるかはともかくとして、常勤職員と非常勤職員の任用及び勤務は、その根拠及び手続を異にしているのであることに徴すれば、これをもつて不当な差別ということはあたらず、憲法第二七条は雇用形態につき直接規定しているものではないので、同条に違反する旨の主張も理由がない。
３　原告の官職及び期限付任用の特別の必要性の有無についてそこで次に、原告の官職と前記期限付任用の特別の必要性の有無につき検討する。
（一）　任用の経緯
（１）　成立に争いのない乙第一号証の六並びに証人Ｄ、同Ｆ、及び同Ｇの各証言を総合すると、以下の事実を認めることができる。
Ｄは、昭和四二年四月二二日以降日々雇用の非常勤職員として室工大会計課に勤務し、用度係の職務を担当していたが、昭和四九年一月出産のため退職することを申出て同月一九日退職するに至つた。このため、会計課では、右Ｄの担当していた事務につき新たに職員を補充するか否かにつき検討する必要が生じた。室工大では、当時、日々雇用の非常勤職員が三七、八名程存在しており、このための人件費の増大にともない研究費等が圧迫されるという財政上の問題が生じていたうえ文部省からも、右のような財政上の観点から、日々雇用の非常勤職員につき昭和四六年七月一日現在の員数を超えないようにとの指示が出されていたので、室工大としては、日々雇用の非常勤職員が退職した場合にこれを補充しなかつたり、また、時間雇用の非常勤職員を採用するということでこの人件費の増大を抑える方策が考えられていたのである。このような状態であつたことから、Ｄの後任にあたるべき非常勤職員の採用についても、次年度たる昭和四九年四月一日からの雇用形態等について確定することができないまま、物品購入事務の増加、物品購入のための予算差引業務の迅速処理の必要、次年度契約締結の準備の必要などのため、年度末の会計課の繁忙期を控え、とりあえず事務局長、庶務課長及び会計課長の協議により、任用予定期間を昭和四九年三月三〇日までに限つてＤの後任にあたる日々雇用の非常勤職員を任用することが内部的に決定された。
以上の事実が認定でき右認定を覆すに足る証拠はない。原告本人尋問の結果中には、室工大はＤの後任にあたる者の補充という意味からして、Ｄの後任の採用をすることを決定した当初から、昭和四九年四月以降も日々雇用の非常勤職員として任用が継続されることが内部的に決定していた、との部分が存在するが、右認定事実に照しこれを認めることができない。（２）　成立に争いのない乙第一号証の四、同第二号証、同第三号証の一並びに証人Ｆ、同Ｅの各証言によれば、以下の事実を認めることができる。会計課長は、かねて室工大二部の事務局に時間雇用の非常勤職員として勤めていたＥが、待遇などにおいて時間雇用より優つている日々雇用の非常勤職員に転換したいとの希望を有していることを聞知していたことから、Ｅに対しＤの後任にあたる会計課の日々雇用の非常勤職員として勤めるよう勧奨した。そして、会計課長はこの日々雇用の勤務条件につき勤務時間、給与等の具体的説明をなしたが、その任用予定期間については特段にこれを明示しなかつた。しかし、Ｅは、勤務時間との関係などから、結局、同人の夫と相談のうえ、この話を断つたうえ、かねてからの知り合いで会計事務の経験のある原告の存在を会計課長に知らせた。原告は昭和三八年四月から伊達信用金庫に勤務していたが、昭和四四年一月頃結婚のため退職し、次いで昭和四六年一月から同年三月まで、及び同四六年九月から同四七年八月まで、夫々北海道胆振支庁経済部林務課に臨時技能員として期限付で採用されたが、右期間の経過にともないそれぞれ退職していた。そして、原告は三度び昭和四八年三月右支庁において予定期間同四九年二月末の定めで採用された。従つて原告は昭和四九年二月当時においては、同年四月から更に胆振支庁において雇用更新される可能性も存在していたものの、他方原告は、その雇用関係が断続的で身分的に不安定であり、賞与や退職金も支給されないなど待遇面での不満もあつたことに加え、胆振支庁への通勤時間が一時間近く必要であつたことから、他に適当な職を捜していた。そして、原告は、昭和四九年二月七日前記Ｅから室工大会計課で日々雇用の非常勤職員を募集していることを聞き、同人から、給料は日額二、〇〇〇円以上でボーナスも常勤職員より少ないものの年二回支給されること、交通費も大学から二キロメートル以上離れていれば全額支給されること、社会保険にも加入できること、勤務期間も自分の都合でやめない限りいつまでも勤められること等の説明を受けたので、これに応募することを決意した。


以上の事実が認められ右認定を左右するに足る証拠はない。右認定によれば、Ｅは、会計課長からの説明においては、日々雇用における任用予定期間が明示されなかつたが、昭和四九年度以降についても日々雇用が更新されるものと軽信し、更に原告に対する説明においても自からの場合と同様と考え、「自分の都合でやめない限りいつまででも勤められる。」と説明したものと考えられる。しかし、証人Ｆ、同Ｅの各証言によれば、Ｅにおいてはこの当時近い将来家庭に入り退職することが予想されていたこと、そして、現実に昭和四九年六月一〇日に室工大を退職していることが認められるところであり、したがつて、会計課長がＤに対する説明の際に任用予定期間を明示しなかつたこともこの点を見越してのものと考えることができ、前記認定の事実に照らし右説明において任用予定期間の明示がなかつたことから、原告の場合においても当然に任用更新が予定されていたものと結論することはできない。
（３）　成立に争いのない乙第一号証の一、（原本の存在及び成立についても当事者間に争いがない）三、証人Ｆ、同Ｇ、同Ｅの各証言並びに原告本人尋問の結果（後記措信しない部分を除く）によれば、原告は昭和四九年二月一六日会計課長及び会計課長補佐から面接を受けその際に他の勤務条件に加えて、その任期は一日とし、室工大学長において別段の措置をしない限り日々更新される期間としての任用予定期間は右同年三月一日から同月三〇日までの一か月であること、そして、同年四月以降の任用については再び更新されることもあるが、予算の関係もあり未だ確定していない旨の説明を受けた。そして、大学当局は、原告を右非常勤職員として採用する旨決定し、右同年二月二八日電話でこの旨を原告に連絡した。原告は同年三月一日室工大庶務課長室において庶務課長より「事務補佐員（室蘭工業大学会計課）に採用する。任期は一日とする。ただし、任命権者が別段の措置をしない限り昭和四九年三月三〇日まで任期を日々更新し、以後更新しない。日給（勤務八時間につき）二、四二五円を給する。
」と記載された辞令を読み聞かされたうえ交付され、更に庶務課人事係長より任用予定期間は右同年三月一日から同月三〇日までの一か月となること、次年度の四月一日以降の雇用については予算などの関係から未だ確定していないこと、雇用が継続された場合においても日々雇用でなく時間雇用の非常勤職員となることがあるとの説明を受けた。以上の事実が認められ右認定を覆すに足る証拠はない。原告は、会計課長が右面接において次年度にあたる昭和四九年四月一日以降の雇用につき日々雇用の非常勤職員として任用を更新する旨の確約を与えたと主張し、原告本人尋問中には、これに副う部分が存するが、同結果中には更に、右面接の際原告は会計課長から、任用更新がなされた場合において日々雇用から時間雇用にその雇用形態が変更される可能性がある旨示唆されたとの部分が存するところであり、前記認定の事実に照しても会計課長が原告に対し右確約を与えたとの部分はたやすく措置し難い。
（二）　原告の職務内容及び期限付任用の必要性
（１）　証人Ｄ、同Ｆの各証言並びに原告本人尋問の結果を総合すると以下の事実が認められる。
Ｄは、昭和四二年四月二二日から翌四三年三月三〇日まで日々雇用の非常勤職員として会計課総務係の事務補佐員に任用されたが、次いで昭和四三年四月一日からは同様に会計課の用度係の事務補佐員に任用され、以来、電話料金関係事務（電々公社から請求された市外通話料金につき、交換室から来る台帳に基づいて公私別及び各個人別に分類算出して集金すること）、物品在庫管理事務並びに掃除お茶汲み等の雑用に従事し、その後昭和四六年ころからこれに加え補助簿及び予算差引簿の作成事務に従事するようになつた。Ｄは前示の如く昭和四九年一月一九日に退職したが、その以後これら事務のうち、物品在庫管理関係はＨ事務官に、補助簿及び予算差引簿作成関係はＣ事務官に引継ぎがなされて処理されていた。原告は、その任用後これら事務のうち、電話料金関係、補助簿及び予算差引簿の作成、並びに雑用を職務として割当られ、Ｂ調達主任及びＣ事務官の指導のもとにその処理にあたつたが、伝票の整理、帳簿の記帳という程度の仕事に止つていた。そして原告は、物品在庫管理事務については全く担当しなかつた。以上の事実を認めることができ他に右認定を左右する証拠はない。
（２）　証人Ｆの証言、成立に争いのない乙第三号′証の二及び五、前掲乙第三号証の三、四及び六、並びに弁論の全趣旨によれば、室工大学長は昭和四九年四月一日以降の会計課用度係における非常勤職員の任用については、Ｉを任期を昭和五〇年二月二四日から同年三月三一日まで及び同年四月一日から同月三〇日まで夫々時間雇用の非常勤職員として任用し（同人はなお昭和五〇年六月一二日から同年九月六日までを任用予定期間として会計課の日々雇用の非常勤職員に任用され、また右同年九月二五日から同年一二月二七日を任用予定期間として室工大工学部理科教室事務室の同職員に任用されている。）、Ｊを任期を昭和五一年一月二一日から同年三月三一日まで時間雇用の非常勤職員として任用し（右同年二月五日退職）、Ｋを任期を右同年二月二四日から同年三月三一日まで及び同年四月一日から同年五月三一日まで（同月一三日退職）夫々時間雇用の非常勤職員として任用し、Ｌを任期を右同年五月一三日から同年八月三一日まで時間雇用の非常勤職員として任用したことが認められ、右認定を左右する証拠はない。
（３）　以上のような事実を前提として、原告の担当した職務内容及びこれに伴なう責任によつて、原告の充てられた官職がそもそも恒常的に置くべき官職にあたるか否かにつき検討する。


原告の担当した前記職務のうち、補助簿及び予算差引簿の記帳事務が毎日存在しそのため恒常的に処理しなければならないことは明らかである。しかし、恒常的業務の存在することから当然にこれを処理するのに常勤職員をあてなければならないものではないことは前示のとおりである。そして、原告の右仕事の性質内容は、帳簿の記帳、伝票の整理という程度の仕事にとどまつていたことは前示の通りである。そして、これらの事務処理は、経理、会計上の特別な又は専門の知識や、国の会計法規上の特別の知識が必要であるとはいえず、計算事務についての若干の知識がありさえすれば上司からの助言、指導により常にその処理が可能であるものと考えられるところである。そして原告は前示の如く現にＢ調達主任、Ｃ事務官の指導助言によりその事務を処理しているのである。原告本人尋問の結果によれば原告は右補助簿及び予算差引簿の作成事務につき二、三日でおおよそのことがわかつた程であつたことが認められる。また、電話料関係事務については、前示の如く電話料金の公私の分類、集計、集金などにとどまるものである。証人Ｄの証言によれば、右処理のためには学内にいる職員の人名を覚える必要があり、右事務を独力でできるまで三か月程度は必要であつたことが認められるが、人名を覚えること自体は何ら特別の専門知識と係わりを持つものではなく、たとえ右のような期間が事務の習熟のため必要とされるとしても、その内容は前示の如く単純な集計分類に止るものであるから、その処理に習熟性が不可欠のものであるというものではない。このように原告の担当した職務及び責任を検討してみると、その職務の性質は単純な事務の補助にとどまるものであり、まして、その負担する責任という面からは原告は直接に上司たるべき者の指導、助言に基づいて仕事していたのであり、したがつて原告の担当した業務は恒常的に存する性質のものであるとはいえ、原告の占めた官職は恒常的に置く必要があり、かつ常勤職員を以て充てられるべきものであるとは、いい難く、むしろ代替性があり、従つて非常勤職員を以て充て、かつそれが期限付の任用によるものであつても、公務の民主的能率的運営の提供を阻害することがないものということができる。
そして室工大は昭和四九年三月一日から同月末にかけて年度末の事務繁忙期を控えていたこと、原告は本件任用に当り、その内容が期限付であることを了知していたことは前示のとおりである。
そうして見れば、本件において室工大学長が原告の任用に当り期限付でなしたことはその特別の必要性があつたから適法であつたものということができる。
４　任期満了による退職について
人事院規則八－一二（職員の任免）第七四条第一項は、「任期を定めて採用された場合において、その任期が満了した場合、その任用が更新されないときは、職員は当然退職する」旨規定しているところ、室工大学長は本件任用につき昭和四九年三月三一日以降更新の措置をとらなかつたことは本件弁論の全趣旨により明らかであるから、原告は昭和四九年三月三〇日の経過を以て当然退職したものといわなければならない。
同条第二項は、日々雇い入れられる職員が引続き勤務していることを任命者において知りながら別段の措置をしないときは、従前の任用は同一の条件をもつて更新されたものとする旨規定するところであるが、これは日々雇用の職員が任期を越えて引き続き勤務した場合に、日々新たな任用行為がなくともそれがあつたものと看做す趣旨、即ち任期満了による当然退職を妨げる要件を定めたに過ぎないものというべく、本件の場合原告は昭和四九年四月一日以降引き続き勤務したものではないから、同規定を適用する限りではない（なお原告については昭和四九年三月二日から同年三月三〇日までは日々新たな任用行為がなくともその間引続き勤務し、かつ室工大学長において予めこれを了知していたから右規定によりその退職の効果発生を阻止していたわけである）のみならず前掲乙第一号証の一によれば、室工大学長は原告に対する本件任用に当り、昭和四九年三月三一日以降任用更新をしない旨予め告知したことが明らかである。
原告は、人事院規則八－一二（職員の任免）第七四条第二項の規定は、日々雇用の一般職の職員については、同条第一項第三号の例外として任期満了のみでは当然に退職にならず、むしろ任命権者の別段の措置即ち更新拒絶行為をまつて初めて退職するものであり、任用が自動更新されることを明らかにしたものである旨主張するが、かく解することができないことは前説示のとおりであるから右主張は採用することはできない。
三　原告は、日々雇用の職員については、任期満了によつては退職の効果は生ぜず、任命権者による別段の措置即ち更新拒絶の行為を俟つて初めて退職の効果が生ずるものであるとの主張を前提とし、本件においては任命権者である室工大学長が原告につき昭和四九年三月三一日以降更新拒絶をしたことは不当労働行為として国公法第一〇八条の七に違反し、又は裁量権の濫用に該り、無効であるから、結局、従前の任用が同一条件をもつて自動更新されたものというべきであると主張する。しかし、任期を一日と定められた日々雇用の職員においては、任期満了とともにそれを要件として当然に退職となるものであり、ただ更新行為のあつたとき又は更新行為のあつたと看做されるときには右当然退職の効果発生を阻止するに過ぎないものであつて任命権者による更新拒絶行為を俟つて退職の効果が発生するというものではないことは前説示のとおりであり、しからば、本件において室工大学長が原告につき昭和四九年四月一日以降任用更新しなかつたことを以て行政処分とみることはできないから、その無効か否かを論ずる余地はない。四　しかしながら、日々雇用の職員に対し任用更新をしないことにつき裁量の余地を逸脱したような場合、たとえば組合活動をしていることを理由として任用更新をしなかつたような場合、あるいは予算や仕事量の面から任用更新する余地がないわけではないのにことさらこれをなさず他の者を任用したりしたような場合には、この任用更新しなかつた行為が全体として違法と評価され不法行為の成立する場合も存するものと解するのが相当である。人事院規則八－一二（職員の任免）第七四条第二項の規定は、日々雇用の黙示的更新を認めており、その限りにおいて日々雇用の職員は継続して任用を受けることに対する期待を有しており、「別段の措置」がなされない限りこの期待は充たされる関係にあるところであるが、前示認定の経緯のとおり、室工大の財政事情等からして、大学当局において昭和四九年四月以降の原告の任用更新につき確定した方針が定められていたものではないところであり、原告の任用当時には、その雇用期間ないし雇用形態になお未確定な要素が存在したことは否定できないのである。したがつて、右のような方針が確定したことはない以上、かかる期待権ないし地位が被告により侵害されたものということができないことは明らかである。


また、原告は、室工大当局が原告を任用更新をしなかつたのは、原告が室工大の職員組合に加入したためである旨主張するところである。証人Ｍ、同Ｎの証言、原告本人尋問の結果によれば、昭和四三年の大学紛争ころから室工大職員組合の組合員数が減少したこと、とりわけ事務局部門においての減少が著しく、原告任用当時会計課における組合員はＮ一名であつたこと、原告は本件任用の翌日の昭和四九年三月二日室工大職員組合に加入したこと、その後しばらくしてから、原告が組合のビラを読んでいるとき、Ｂ主任から「組合に加入したのか。会計課職員で組合に加入しているのはＮと原告のみである。」と言われたことがあつたこと、以上の事実を認めることができる。しかしながら、職員組合の組合員数が減少傾向にあつたとしても、そのことから、本件任用更新をしなかつたことが原告が組合に加入した由をもつてなされたものと結論できるものではなく、また、Ｂ主任の右言動においても、単に事実を尋ねたにとどまり、それ以上の意図が存したものとまで認めることはできない。
原告本人尋問の結果によれば、原告は特段職員組合の活動を活発に行つたわけでもなく、これといつた活動をしていなかつたこと、会計課長ないし同課の主任等から、組合に加入してはならないとか、組合から脱退するようにとの指示や圧力が加えられたことはなかつたことが認められるところであり、結局、前示事実から、本件任用更新拒絶が原告が組合に加入した由をもつてなされたものと認めるには足らず、他にこれを認めるに足る証拠は存在しない。
ところで、証人Ｇの証言によれば、昭和四九年三月末時点で、次年度につき庶務課の常勤職員のタイピスト一名、非常勤職員二名の計三名の欠員が生じ、この補充の必要が生じたこと、そのため同月二七日にＧ人事係長の外、庶務課長補佐、会計課長補佐が立会つて、職員採用の面接がなされたこと、その結果、教務課に非常勤職員を一名採用し、従前教務課に勤務していた非常勤職員がタイピストの資格をもつていたことから、これを庶務課のタイピストに配置換えすることになつたこと、したがつて、他の非常勤職員二名の欠員については、その時点でなお補充はされず、また、原告の後任についての補充もなされなかつたこと、以上の事実を認めることができる。
従つて、右の面接に会計課長補佐が立会つていたことから、右面接が原告の後任の補充を意図したものであるかの如く見えるところであるが、しかし、現実に原告の後任たる職員の採用がなされたわけではなく、また、他の部署に欠員が生じこれにつき補充がなされているわけであり、証人Ｇの証言によれば、室工大において、面接の際に会計課長ないし会計課長補佐が立会うことも一般的であつたものと認められ、右の面接が会計課の職員採用を予定し特別になされたものであつたとは断じ難い。
ところで、前記のような会計課における原告の後任にあたるべき任用は、昭和四九年四月時点ではなされず、その間原告の担当した事務は他の会計課員において分担して処理されていたこと、翌昭和五〇年二月二四日Ｉが任期を同年三月三一日までとして時間雇用の非常勤職員として任用され、更に同年四月一日に同月三〇日までを任期とし、右任用が更新され同年六月一二日に同年九月六日までを任用予定期間として日々雇用の非常勤職員として任用された外、その後も四名程が任用されているが、これらにおいてはその雇用形態も日々雇用であつたり時間雇用であつたりして一定していないうえ、また、その任用期間も長期に亘つて継続した例はなく、数か月程度にとどまつていることは前示のとおりである。このことからして、原告の担当した職務自体その内容及び量等において不変で確定したものではなく、その量の増減や他の職員との職務分担との係わりにより変動する余地があつたものと解され、証人Ｎの証言によれば昭和四九年四月期についても三月期と同様に会計課の繁忙期に含まれるものと認められるが、大学当局における職員配置並びに職務分担決定の行政的裁量の余地を無視することはできないことから、本件において原告を会計課職員に任用更新しなかつたことをもつて直ちにその裁量権の濫用ありということはできない。尤も証人Ｆ、同Ｇの各証言によれば、原告の任用更新しない旨の昀終的決定は、昭和四九年三月二九日会計課長と庶務課長補佐との協議でなされたことが認められるが、してみると、前示のように庶務課に非常勤職員の欠員が生じていたのであるから、大学当局としてもこれにつき原告を充てることができないか十分検討すべきであつたものということができる。しかるに証人Ｆ及びＧの証言によれば、大学当局が原告を他の部署に充てることにつき十分な検討を加えたことはなく、単に原告の年令的関係から雇用に要する人件費が若干高くなるということ、当初から任用予定期間が一か月である旨原告に通告してあることを理由として、任用更新をしないこととしたものと認めることができる。ところで原告の任用につき人件費が若干高くなることは、そもそも当初の任用時点から了知していたはずのものであり、室工大の財政事情が苦しいものであつたとしても、欠員三名のうち一名については新たな任用がなされているわけであるから、大学当局として原告を他の欠員のある部署にあてることにつき十分な検討をなさなかつたことは稍恣意的なものということはできるが、それが裁量権を逸脱して違法にわたるものとまでは未だいうことはできないものと考えられる。
五　以上の次第で、原告が現に一般職の国家公務員たる地位の確認を求める請求並びにこれを前提として被告に対し昭和四九年四月一日から一日につき金二、四二五円の割合による給与の支払を求める請求は、いずれも理由がない。六　次に原告が右地位を有しない以上、被告において原告の右地位を有することを争い、また原告につき昭和四九年四月一日以降任用更新しなかつたことは、これを何ら違法な行為ということはできないから、被告はこれにより原告に対し慰藉料の賠償義務を負ういわれはない。
七　結論
以上の次第であり、原告の請求は理由がないので棄却するものとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　磯部　喬　畔柳正義　平澤雄二）