そこで進んでこの場合における生命維持の方策・可能性について言及すると、右シヨツクのうち大半を占めるのは、本件において現に発生した麻酔薬の相対的過量に基く遅発性中毒反応であるから、これに限つていえば、耳鼻咽喉科等の医師一般の能力・設備をもつてしては、適切な処置を講じ得ないため、死の結果を未然に防止することを必ずしも保し難く、本件にあつても、後記のようにシヨツク発生後において医師（被控訴人）あるいは補助者らに、すくなくとも重大顕著な過失がないにも拘らず患者が死亡している。一方、もし、手術及び術前処置が麻酔医の立会及びその他救急設備の完備した条件下でなされた場合には、シヨツク発生に拘らず死に至る場合は皆無に近い。
ところで本件患者の前記疾患は重篤ではなく、手術が相当とはいえ、その時機を争うようなものでもない。したがつて、手術及び術前処置に伴う危険につき、本件患者がこれを的確に認識した場合でもなお、被控訴人による手術を選択したか否かは疑わしく、控訴人として右手術を延期ないしは取止めにし、または他の救急設備の完備した条件の下での手術を選んだであろうことも十分に考えられるのである。そして、そうであるとすれば、被控訴人としては本件患者に右手術及び術前処置とこれに伴う危険に関し、一切の細目に及び教示を要求されるわけではないが、右危険すなわち、副作用たるシヨツクないしこれに因る死亡の結果の重大性に照らし、右シヨツク発現の可能性はその頻度がさほど大きくないにしても患者が右手術を承諾するか否かを決するに重要な要素とみられるべき範囲に属し、医師として事前にこれを説明すべきものといわなければならない。そして、右説明の義務は、後記３（五）に説くとおり救急措置に欠陥ありとしながら結局医師に過失なしと判断される本件のような場合においては特に強調されるべきものと考える。しかるに、本件全証拠によるも、被控訴人が本件患者に対し事前に自己の施行すべき右手術に伴う副作用の危険につき説明を与えたと認め得ず、かつ、本件患者がこの点につき自ら認識していたと認めることもできない。よつて、被控訴人の本件患者に対する右手術の施行はその有効な承諾を欠いていたものといわざるを得ない。
３　その余の点については、本件事故に関し被控訴人にその責を問うことができない。すなわち、
（一）　医師は、その表示する診療科目に属する通常の診療行為をなす場合には、その時点における医学水準に照らし、その科の臨床医一般に要求される注意義務を尽くすことが要求され、またその程度をもつて足るのを原則とする。被控訴人の本件患者に対する副鼻腔炎の治療は、本件手術についても、耳鼻咽喉科の診療所を営む臨床医の日常的な診療の範囲を超えないことは、原審証人Ｅの証言、被控訴本人尋問結果（原審第一回）により明らかであり、右手術施行に際し、麻酔科の専門医の関与が要求されるわけでもなく、また手術施行者たる医師に麻酔科専門医に要求される注意義務が存するとはなし得ない。（二）　被控訴人の本件注射より前の診療行為については、本件患者を前日入院させて、所要の検査、投薬、監視等の診療をなし、かつ手術に適応する身体条件の保持を図り、異状を認めなかつたため、予定どおり本件注射をするに至つたもので、医師としての注意義務に欠けるところはない。
（三）　本件注射自体については、これに使用した塩酸プロカインは、局所浸潤麻酔に利用し得る薬剤中、最も副作用の小さいものであり、また、その量も常人の安全使用量の一〇分の一以下であつて、これを患者の容態を観察しながら数分間に血管外に分注した方法もまた適切である。以上のとおり適切を欠く点は存しない。（四）　また、被控訴人は本件患者のシヨツク症状発生後遅滞なくこれを発見し、救急措置を開始しており、この点にも落度はない。（五）　しかし、被控訴人のとつた救急蘇生術は、客観的にいえば種々の欠陥がある。すなわち、
麻酔薬による中毒症に対する処置として必要なのは、呼吸と循環の確保にある。前者に最も効果的な方法は一〇〇％酸素による人工呼吸であるが、当時これに適当な器具の備付がなく（与圧装置がないため利用し得なかつた。）、用手人工呼吸も気道閉塞の有無を確認した形跡すらないので、気道を確保したうえ適当な方法でなされたと認め得ない（相当の訓練を経たものでなければ有効な用手人工呼吸はなし得ないところ、被控訴人や補助者がその能力を有したと認められない。）。また、静脈点滴の確保もなされない。心マツサージは呼吸停止の状態では効果を認め得ないところ、前記のとおり有効な人工呼吸はなされていないのであるから、これまた効果がない。皮下注射はその薬効はともかく、当時の循環状態では無意味である。以上要するに救急蘇生術として有効適切な措置は全くとられなかつたというほかはない。
また、被控訴人の医院に用意していた酸素吸入装置等の設備は、食道気管科を併せ表示する医院としては不十分ということができる。
しかし、耳鼻咽喉科の臨床医が屡々施行する副鼻腔炎根治手術及びその術前麻酔に、麻酔医、すくなくとも救急蘇生術に練達した補助者を関与させることを要求することはできず、麻酔医等が現在しない限り、シヨツク発生後死亡まで極めて短時間であることに鑑みると、本来被控訴人らに有効な救急措置を期待することは困難であり、たとえ救急器具が完備していたとしてもこれを適切に利用して有効な救急蘇生術を施し得るものと断ずることはできない。
結局、この点についても、被控訴人の責を問うことはできないことに帰する。４　以上に述べたとおり、本件患者の死亡は手術のために施用した麻酔薬の注射に基因するものであつて、右手術ひいてはそのための本件注射は本件患者の有効な承諾を経ない点において違法であり、被控訴人は不法行為として、本件患者の死亡により生じた損害を賠償すべき義務がある。
三　１　本件患者が控訴人の妻であつて、昭和四年二月生（事故時四三才）であることは当事者間に争いがなく、控訴人主張の会社に勤務し同主張の収入を得るとともに、控訴人の妻として家事に従事していたことは、成立に争いのない甲第二号証と弁論の全趣旨によりこれを認めることができる。
そして、本件患者が胸腺リンパ体質、肝・副腎の軽度の潜在的機能障害の点を除くと、通常の健康体であつたことは既に述べたところである。これら体質等を有しても、時段のことのない限り、通常人同様に生命・健康を保持することができるものというべきである。
２　（逸失利益）１の事実によると、本件患者は、右手術による事故にあわなければ通常人におけると同様、右事故以後すくなくとも二〇年間毎年同年齢の女子雇傭労働者の平均的賃金相当の財産上の収益を挙げ得るものとして、逸失利益を算定するのが相当である。


主　　　文
申請人の申請をいずれも却下する。
申請費用は申請人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立
（申請人）
一　申請人が被申請人に対し労働契約上の権利を有する地位を仮に定める。二　被申請人は申請人に対し昭和四四年七月八日以降本案判決確定に至るまで毎月二五日限り一ケ月金四万〇、一三〇円の割合による金員を仮に支払え。との判決を求める。
（被申請人）
主文第一項同旨の判決を求める。
第二　申請人の申請理由
一　当事者
被申請人は、内燃機関、工作機械等の製造、販売を主たる業務とする株式会社であり、群馬県群馬郡ａ町に高崎工場を有する。
申請人は、昭和四一年三月二三日岩手大学工学部機械科を卒業し、同年四月一日被申請人と労働契約を締結し、同年六月一日より被申請人会社高崎工場（以下単に「高崎工場」という）に配属され、同年九月一日より同工場設計課に勤務していた。
二　本件懲戒解雇の意思表示
（一）　被申請人は昭和四四年七月七日、申請人に対し、就業規則七九条三号の「職務上の指示命令に不当に従わず職場の秩序をみだし、又は乱そうとしたとき。」に該当するとして、懲戒解雇の意思表示をした（以下これを「本件解雇」という）。
（二）　しかしながら本件解雇の真の狙いは後記四記載のとおりであるから、本件解雇は労働基準法三条、労働組合法七条一号等に違反し無効である。
三　本件解雇に至る経緯
（一）　高崎工場設計課長Ａは、昭和四四年五月九日、申請人に対し、「君を六月一日付で本社車両事業部営業部へ転勤させることに会社では決定したので同意してもらいたい。」（以下この転勤を「本件転勤」という）と申し渡した。申請人が右Ａ課長に対し「自分は現在高崎支部の青年婦人部長の地位にあるので六月一日から転勤させられると組合活動に著しい支障をきたすし、又自分には営業の仕事よりも現在の設計の仕事の方が適しているのでこのままにしておいてもらいたい。」と返事をしたところ、同人は「会社としては転勤の日と配置先については既に決定済みであり、考慮の余地はない。」と答えた。
（二）　その後、高崎工場の工場長Ｂ、副工場長Ｃ、総務課長Ｄらが、申請人に対し転勤発令に同意するよう迫つたが、申請人はこれを拒否した。（三）　同年六月五日、被申請人は申請人の同意のないまま、六月一日付で転勤命令を発したが、申請人は辞令の受領を拒絶した。
（四）　被申請人は、申請人が配置転換を拒絶したので会社と労組支部との間で設けられている高崎地区賞罰委員会に同月一〇日申請人の懲戒処分の審理の申立をし、懲戒解雇に処すべきであると主張した。組合委員は懲戒処分としては七日間程度の出勤停止が相当であると主張していたが、同月一三日、同委員会は申請人の懲戒解雇は相当であるとの結論を出した。
（五）　同月三〇日、前記高崎地区賞罰委員会の上位機関である賞罰委員会は、申請人については懲戒解雇が相当であるとの結論を出した。（六）　被申請人は同年七月一日に、申請人が同年六月三〇日付で就業規則並びに労働協約の定めるところにより所定の手続を経て懲戒解雇となつた旨、そして同年七月七日までに退職願を提出する場合に限り退職の手続をとることができる旨の解雇通知書を申請人に交付した。しかし、申請人は任意退職の申出をしなかつた。
四　本件解雇の無効
（一）　申請人は昭和四三年八月一六日より全新潟鉄工労働組合（以下右労働組合を単に「組合」という）高崎支部青年婦人部長の地位にあつたが、右青年婦人部は支部労組内で中核的な役割を演じている活動家集団であり、組合活動は特に活発をきわめた。
被申請人はかような事実を知悉しており、機会があれば申請人を職場から放逐せんとする意図を有していた。
（二）　申請人は反戦青年委員会の熱烈な活動家である。それゆえに、被申請人は、申請人の思想的影響力が他の労組員におよび組合が被申請人会社に対し戦斗的姿勢をとるようになることを極度におそれていた。
（三）　本件解雇は、実は右（一）（二）の理由でなされたものであり、労働組合法七条、労働基準法三条に違反し無効である。また配転を拒否したからといつて直ちに懲戒解雇処分に付したのは解雇権の濫用であり無効である。
五　仮処分の必要性
申請人は、本件解雇当時基本給、職能給、奨励給等を合わせて平均月額四万〇、一三〇円の給付を受けていた。申請人にとつては被申請人から支給される月給が唯一の生活資金であり、これが支給されなければ生活が危殆に頻する。
第三　被申請人の答弁および主張
一　申請理由に対する答弁
（一）　申請理由の一および二の（一）の各事実は認める。（二）　同三の（一）の事実のうち、昭和四四年五月八日（九日ではない）、Ａ設計課長が申請人に対し、六月一日付で本社車両事業部建設機械営業部へ転勤させたい旨内示した事実は認めるがその余の事実は否認する。Ａ課長は即答を求めず、よく考えて返事をして貰いたいといつたのであり、申請人もその場ではなんらの意思表示をしなかつたが、中一日おいた五月一〇日にＡ課長に対し転勤を了承する旨を回答した。
（三）　同三の（二）の事実は認める。ただし、申請人が同月一二日態度を飜えし転勤を拒否する旨申出て来たので、工場長らが懇切に説得を重ねたのである。（四）　同三の（三）の事実のうち、申請人の同意のないままとの点は否認し、その余の事実は認める。
（五）　同三の（四）の事実のうち、組合側委員が懲戒処分としては七日間程度の出勤停止が相当であると主張したとの点は否認し、その余の事実は認める。（六）　同三の（五）、（六）の各事実は認める。
（七）　同四の（一）の事実のうち、全新潟鉄工労組高崎支部に青年婦人部があることは認めるが、その余の事実は否認する。
右青年婦人部は支部教宣部の下部組織として設置されているもので、平素バス・ハイク、運動会、ダンス・パーテイなどを主催しているものである。また、被申請人は右青年婦人部の役員氏名については、通知を受けないので、これを知らない。


（八）　同四の（二）の事実のうち、申請人が反戦青年委員会に属することは不知、その余の事実は否認する。
（九）　同四の（三）の主張は争う。
（一〇）　同五の事実は否認する。申請人の平均賃金は月額三万八、七九〇円である。
二　被申請人の主張
（一）　被申請人会社は、本社のほか二支社、七営業所、一二工場を有し、従業員数は約六、四〇〇名である。また、被申請人会社には六事業部が設けられているが、高崎工場は車両建機事業部に属し、トラツク・ミキサー、アスフアルト・プラントならびにアスフアルト・フイニツシヤーその他の建設機械の製造を行つている。高崎工場設計課は第一ないし第四係に分かれていたが、申請人はアスフアルト・プラントの基本機器設計を担当する第二係に所属していた。
（二）　本件転勤の必要性
被申請人会社では近時鉄道車両の受注が漸減傾向にあるので、その対策として建設機械部門に特に力を注いでいたが、これに伴いその販売部門の強化の必要がかねてから痛感されていた。そこで被申請人は、営業部に機械の専門知識をもつた人間を送りこみ販売網を拡大強化することをはかり、具体的にはアスフアルト・プラント関係二名、トラツク・ミキサー関係二名計四名の増員をはかつた。アスフアルト・プラントはもともと注文生産の商品であるが、最近大型化の傾向が顕著となり、これにつれて顧客から非常に多くの特殊仕様の注文が出されるのが常となつて来ているので、近時同業者間の競争も激化するにつれ、ユーザーが計画をたてる段階から、ユーザーのため敷地の立地条件に合つた仕様変更等の相談にあずかり、これを受注獲得に結びつけるような営業活動が必要となつて来ていたのであり、そのためには、アスフアルト・プラントの設計経験者をもつて営業部の補充強化を行うことが最も適当な措置であつた。
しかるところ、被申請人会社でアスフアルト・プラントの製造を担当しているのは高崎工場のみであるので、被申請人は高崎工場に対し、係長クラスの設計経験者一名と三、四年程度の設計経験を有する大学卒社員一名の人選を指示したところ、高崎工場から、設計課第二係長Ｅと申請人とが最適任として指名されて来たので、右両名に対し同年六月一日付で転勤発令できるよう手続を進めた。（三）　本件解雇に至る経緯は前記のほか次のとおりである。（１）　申請人は同年五月一二日に、Ａ設計課長に対し転勤応諾の回答を飜し、転勤したくない旨申出て来たが、その理由とするところは①現在の組合高崎支部青年婦人部長を続けたい、②今後とも組合運動を続けたい、③設計の仕事が好きだから離れたくない、の諸点であった。しかし右の①の点が転勤拒否の理由となり得ないことは、五月八日の内示の際申請人も認めていたところである。申請人の挙げる右各理由が転勤拒否の正当理由たり得ないことは明白であるし、まして一旦応諾の回答をしておきながらその回答を　　　飜すだけの理由として到底認められるものではない。
（２）　同年五月一二日から一四日までＡ設計課長が、一五日にＣ副長が、一六日にＤ総務課長がＡ設計課長同席のうえで、それぞれ申請人に対し説得を重ねたが、申請人は態度を変えなかつた。
（３）　申請人は同年六月三日他の三名の転勤者と共に本社車両事業部へ行き転勤に関する業務打合せを行なつて来るよう指示されたにもかかわらずこれを拒否し、さらに翌四日転勤発令に納得のいかない点があれば本社人事部長のもとに赴いて十分得心のいくまで疑義を質して来るようにと出張扱いで指示されたのも拒否した。（４）　かくて、同月五日Ｂ工場長が申請人を呼んで、六月一日付転勤の発令を伝えて辞令を交付しようとし、なお三時間以上にわたつて説得を重ねた。しかし、申請人は前同様の拒否理由のほかａ町に居住し生活する権利がある等のことを述べて辞令の受領を拒否した。この間、申請人からは、建設機械営業部強化の必要性や人選の妥当性につきなんら具体的反論はなされていない。（四）　申請人は業務上の必要により全国各地の会社事業所に転勤することがあり得ることを予定され、申請人もこれを承知のうえで被申請人会社に採用されたのであるから、正当な理由なく転勤を拒否することは重大な企業秩序違反であつて到底許されない。したがつて、被申請人が申請人を懲戒解雇にしたのは正当な処分である。
第四　疎明（省略）
理　　　由
一、申請理由の一および二の（一）の各事実は当事者間に争いがない。
二、被申請人会社の機構
いずれも成立に争いのない疎乙第一号証、同第二号証の一、二および証人Ｆ、同Ｇの各証言によれば次の事実が一応認められる。
被申請人会社は、昭和四四年一月一日現在、本社のほか二支社、七営業所、一二工場を有し、また事業部制をとつて鋳造事業部、化工機事業部、造船事業部、車両事業部、機械事業部および内燃機事業部の六事業部がある。そのうち車両事業部（同年七月一日より車両建機事業部と改称）は、デイーゼル・カー、客車等の鉄道車両およびアスフアルト・プラント、アスフアルト・フイニツシヤー、トラツク・ミキサー、コンクリート・ポンプ等の建設機械の製造販売を目的とし、建設機械営業部、車両営業部、技術部および管理部の四部（同年七月一日より上記のほか建設機械サービス部を設置）と高崎工場および大山工場の二工場を置いている。大山工場は鉄道車両の製造を、高崎工場は建設機械の製造を、それぞれ専門とし、被申請人会社の全組織中建設機械を製造している工場は高崎工場のみである。高崎工場には総務課、設計課等の七課がある。
三、本件転勤の必要性と転勤者の人選
証人Ｆ、同Ａ、同Ｄ、同Ｇの各証言によれば一応次の事実が認められ、これに反する疎明はない。


前記車両事業部においては、従前は鉄道車両部門の占める比重が大きかつたが、国鉄の赤字財政のため鉄道車両の発注が漸減した。一方、建設機械部門は道路整備関係予算の急激な増大に伴いその需要が増大したので、被申請人会社としては建設機械部門の強化を企図し、昭和四〇年以来三次にわたる三ケ年計画（計画の策定方法に問題があつたので、第一次の計画は翌年で打切られたこともあつた）においていずれも同部門を重点部門とした。その結果、昭和四〇年においては建設機械の売上高が約一五億円、車両の売上高が約三〇億円であつたのが、昭和四四年には建設機械が約五〇億円、車両が約三五億円と逆転し、さらに昭和四七年には車両の約三七億円に対し建設機械の売上高は約一一一億円を見込むに至つた。被申請人会社の建設機械部門の同業者は約一〇社あるが、アスフアルト・プラントに関しては被申請人会社は業界第二位であり、その業界において占めるシエアは昭和四〇年に約一五パーセント、昭和四三年に約二九パーセント、昭和四四年に約二六パーセントであつた。昭和四四年にシエアが落ちたのは、アスフアルト・プラントの大型化が遅れたためであつた。
そこで被申請人会社車両事業部としては、鉄道車両部門の赤字を填補するためにも、建設機械の販路を積極的に開拓しシエアを拡大する必要があり、昭和四四年三月下旬の同事業部定例常務会において、建設機械部門の営業活動を強化する方針を決定した。そしてその具体策の一つとして、同事業部の建設機械営業部に技術系の専門技能をもつ従業員（いわゆる技術屋）を配置することとした。すなわち、アスフアルト関係の顧客には中規模企業が多いため、営業マンに技術上の助言や指導をする能力が必須となつているのであるが、従来被申請人会社においては、アスフアルト・プラントを担当する建設機械営業部第一課にいわゆる技術屋がおらず、営業活動上必要を生ずるごとに高崎工場設計課に応援を求めていた。しかし、その回数が多くなるにつれ、高崎工場においては本来の仕事に支障を来たすし、また時間的、経費的なロスも多く非能率的であつた。そこで、アスフアルト・プラント業界において第一位のシエアを占める会社である「日本工具」において営業部門にいわゆる技術屋を配置して通常の営業マンと組ませて営業活動に当らせているということもあつて、被申請人会社としては、建設機械営業部にいわゆる技術屋を配置して本社における営業活動強化の任に当らせるとともに、必要に応じて支社、営業所の営業活動を応援することもできる体勢をとろうとしたのである。そしてアスフアルト・プラント関係については、さしあたり建設機械営業部第一課に設計の知識を有する技術系従業員二名を増員することとし、一名は係長クラスの者として第一課の最も若い事務系従業員と組ませ、もう一名は大学卒業後三、四年程度の者として最も年長の事務系従業員と組ませることを計画し、なお社宅の事情と出張回数の多いこととから独身者が適当として、人事部の了解を得たうえ、被申請人会社において建設機械の製造に当つている唯一の工場である高崎工場の工場長に対し、昭和四四年四月初めに右二名の者の人選を委ねた。
そこで、高崎工場長Ｂは同月中旬、同工場設計課長Ａに対し右の人選を命じた。同課は第一ないし第四係に分かれ、第二係はアスフアルト・プラントの機器の設計を、第四係はアスフアルト・プラントの装置設計を担当していたが、右両係はいずれもアスフアルト・プラント担当ということで仕事の分担は必ずしも明確でなかつた。Ａ課長は、前記係長クラスの者としては第二係長Ｅと第四係長Ｈとのうち年令が若く当時独身であつたＥを選び、大卒後三、四年程度の者としては適格者は第二係所属の申請人と第四係所属の同志社大学工学部昭和四一年卒業のＩであつたが、この両名を比較するとＩの方が設計作業へのとりくみの態度がよいので同人を設計課に残すこととして、申請人を転勤候補者に選び、同月下旬その旨工場長に復命した。
四、本件転勤を拒否する正当理由
使用者がその雇傭する労働者に対し、労働場所や労働の種類、内容を変更するいわゆる配転命令をなすには、当該使用者と労働者との間に、労働者が使用者に対し配転の権能を委ねる旨の合意がなければならない。その合意は、労働契約締結の当初から労働契約の一部として存在する場合もあるし、事後に成立する場合もある。また、明示的に合意がなされる場合もあるし、明示の合意がなくとも当該企業における慣行、労働協約、就業規則の定めなどによつて黙示的な合意があると認めるべき場合もある。
全国各地に多数の支店、営業所、工場等を有する大企業においては、いわゆる全国採用の大学卒業者は通常の場合将来管理職に就くことが予想されているのであり、このような者については特段の事情がない限り、本店、支店、営業所、工場等の相互間の転勤につき、たとえ当該使用者と労働者との間に明示の合意がなくとも、その権能を使用者に委ねる旨の合意が労働契約締結時に黙示的になされていると考えるべきである。次に労働の種類、内容については、通常は事務労働、技術系労働、筋肉労働等のおのおのの範囲内での職種の変更に関してはその権能を使用者に委ねる旨の合意があると考えられるが、さらにこれをいわゆる全国採用の大学卒技術系労働者の場合について考えてみると、当該労働者が従来その学歴、職歴によつて得た技術上の専門的技能を全く生かすことができなくなるような職種への変更については普通は合意が成立していないであろうけれども、技術系労働の職種からその労働者の技術上の専門的知識、技能を生かすことができる事務系労働、例えば技術上の知識経験が必要とされる営業部職員（いわゆるセールス・エンジニア）への職種の変更に関してはその権能を使用者に委ねる旨の黙示的合意が成立している場合が多いと考えられる。ことに近時大学院課程以上の学歴のある技術系労働者が増加しているので、高度に専門的な技術上の研究はこれらの者になさせ、単なる大学卒の技術系労働者についてはその専門的知識、技能が特に高度のものといえなくなつて来ていることからその職種をそれほど厳格に限定しないのが労働契約当事者の通常の意思であろう。


以上の一般的考察のもとにこれを本件について検討するに、申請人が岩手大学工学部機械科を卒業したことは当事者間に争いがなく、証人Ｇ、同Ｊの各証言および申請人本人尋問の結果によれば、申請人は高崎工場で現地採用されたものではなく会社規模で全国から募集されたいわゆる全国採用者であること、被申請人会社としては全国採用の労働者については転勤のあることを予測させているものであり、申請人自身も労働契約締結時に転勤のあることを予想していたこと、組合も同様の見解であつたことが一応認められ、証人Ａ、同Ｇの各証言によれば、被申請人会社では定期的人事異動を行なつており、高崎工場設計課においても同課で設計に携つていた者が転勤して設計以外の業務に従事するに至ることがかなりあり、しかもそのうち相当数は営業部門への転勤であることが一応認められ、いずれもこれに反する疎明はない。また、成立に争いのない疎甲第二号証によれば、被申請人と組合との間の労働協約はその第三章人事、一六条一項において、「業務の都合により、組合員を他の事業所へ転勤又は他の職種へ転職若しくは同一事業所内の他の職場へ移動させることがある。」と規定していることが認められる。そして本件転勤は、高崎工場設計課から本社車両事業部建設機械営業部への転勤であるから、その内容を、高崎工場から東京本社への労働場所の変更と、設計課における技術系労働（具体的には前記三で認定したとおりアスフアルト・プラントの機器の設計）から建設機械営業部における事務系労働（具体的には前記三で認定したとおりアスフアルト・プラントに関する設計に関する知識、技術を生かす営業販売活動）への職種の変更とに分析することができるが、前記認定した諸事情のもとにおいては、労働場所の変更、職種の変更のいずれについても、少くとも本件転勤における程度の範囲内の変更に関しては、申請人と被申請人との間に、その権能を被申請人に委ねる旨の少くとも黙示の合意があつたと一応認めることができ、これに反する疎明はない。したがつて、被申請人の申請人に対する本件転勤命令は正当な権限に基くものであり、申請人にはこれに従うべき労働契約上の義務がある。
しかしながら、使用者と労働者との間に配転につき前記のような合意がある場合といえども、使用者のその権能の行使は無制限に許されるものではなく、労使間の信義則に照らし合理的な制限に服さなければならないと解すべきであつて、その制限は具体的事案において当該転勤の業務上の必要性の程度と当該転勤によつて労働者が被る不利益の程度とを比較衡量して判断されなければならないものである。疎甲第二号証によれば、前記労働協約の同章一六条三項に、「組合員を転勤、出向又は転職させるときは、当該組合員の諒解を得ることとする。」と規定されていることが認められるが、この規程は前記の趣旨を明文化したものと解釈すべきであり、証人Ｊの証言によれば、組合もまた右条文をその趣旨で理解していたことが一応認められる。
本件転勤が被申請人会社の業務上必要であつたことは前記三に認定したとおりであるが、申請人本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる疎甲第一号証および右本人尋問の結果によれば、申請人自身も、被申請人会社としてはアスフアルト・プラント関係の営業部門に機械の専門知識をもつた人間を送りこみ販売網の拡大強化を図る必要性があることを認識していたことが一応認められる。また、申請人を転勤候補者に選んだことも前記三に認定したところによれば妥当でなかつたということはできない。
次に本件転勤によつて申請人の被る不利益の程度については、証人Ｄ、同Ｇ、同Ｋの各証言によつて真正に成立したものと認められる疎乙第四号証の一、成立に争いのない疎乙第五号証、証人Ｆ、同Ａ、同Ｄ、同Ｇ、同Ｌ、同Ｋ、同Ｊの各証言および申請人本人尋問の結果によれば、申請人が本件解雇に至るまでに本件転勤命令を拒否する理由として挙げたのは次の四点であることが一応認められる。①現在、組合の高崎支部青年婦人部長の地位にあるのでこれを続けたい。②今後とも組合運動を続けたい。③設計の仕事が好きなので、これを続けたい。④この地に住み、この職場で働く権利がある。
右四点を順次検討すると、右①の点については、証人Ｄ、同Ｌ、同Ｋの各証言および申請人本人尋問の結果によれば、申請人が昭和四三年八月に組合高崎支部の青年婦人部長に選出され、昭和四四年八月までその任期のあつたことが一応認められるが、証人Ｇ、同Ｌ、同Ｊの各証言によれば、右青年婦人部は組合高崎支部教宣部の下部組織であるに過ぎず、青年婦人部長は組合の正規の役員ではなく、もちろん組合専従でもないことが一応認められる。青年婦人部長たる地位が右のようなものに過ぎないとすれば、申請人が本件転勤によつてその地位を離れなければならなくなることによつて通常の従業員に比して均衡を失するほどの不利益を被るとは考えられず、仮になんらかの不利益を被るとしてもそれはきわめて主観的なものであるに過ぎないから、これを理由に本件転勤命令を拒否することは許されない。なお、申請人本人尋問の結果中には、昭和四四年五月一〇日に申請人がＡ設計課長に対し、青年婦人部長の任期中は待つてもらえないかと言つた旨の供述があるが、右供述は証人Ａ、同Ｄ、同Ｊの各証言に照らして措信し難い。前記②の点については、本社に転勤しても当然組合運動を続け得るのであるから、この点は本件転勤を拒否する正当な理由には到底なり得ない。前記③の点については、申請人が設計の仕事に愛着を感じていたとしても、本件転勤がなされた場合に申請人のなすべき労務が設計と無縁でないことは前記三に認定したとおりであり、しかも本件程度の職種の変更についてはその権能を被申請人に委ねる旨の合意が申請人と被申請人との間にあつたと認めることができることも前記のとおりであるから、この点も本件転勤を拒否する正当な理由にはなり得ない。


前記④の点については、申請人が高崎工場への通勤の可能である土地に居住しなければならない家庭的事情でもあれば格別、疎乙第四号証の一、申請人本人尋問の結果および弁論の全趣旨によれば、申請人は独身者であり岩手県の親元を離れて群馬県群馬郡ａ町所在の被申請人会社の寮に単身居住していたこと、同所に居住するようになつたのは昭和四一年六月一日に高崎工場に配属されてからであることが一応認められる。このような事情からすれば、申請人はむしろ遠隔地に転勤するにはかなり好適の条件を備えていたと認めることができ、他に申請人が高崎工場の近辺に居住しなければならない事情あることの主張疎明はない。そうすると、申請人が本件解雇に至るまでの間に本件転勤を拒否する理由として挙げた前記四点はいずれも正当な理由とは認め難く、他に本件転勤によつて申請人が不利益を被ることの主張疎明はないから（不当労働行為の主張については後に判断する）、被申請人による本件転勤命令が労使間の信義則に照らし合理的な制限に服していないということはできない。
なお、疎乙第四号証の一、第五号証、証人Ａ、同Ｌ、同Ｋの各証言および申請人本人尋問の結果によれば、申請人が昭和四四年五月一〇日Ａ設計課長に対し、本件転勤を了承する旨回答したことが一応認められ、疎甲第一号証の記載中これに反する部分は右各疎明に照らし措信できない。また、疎乙第五号証、証人Ｌ、同Ｋ、同Ｊの各証言および申請人本人尋問の結果によれば、組合高崎支部の執行部も、申請人が本件転勤を拒否する正当な理由はないと判断していたことが一応認められる。このような事情からしても、被申請人による本件転勤命令が正当な権限に基くものであつて且つ濫用にわたるものではないことを窺うことができる。
五、本件解雇に至る経緯と手続
申請人が昭和四四年五月一〇日に本件転勤を一旦了承したことは前記四、の末段に認定したとおりであるが、結局は申請人が本件転勤を拒否し、その後高崎工場のＢ工場長、Ｄ総務課長、Ａ設計課長らが申請人を説得しないしは同意を迫つても拒否の態度を変えなかつたことは当事者間に争いがない。そして、疎乙第四号証の一、第五号証、証人Ｄ、同Ｇの各証言および申請人本人尋問の結果によれば、申請人は同年六月三日に他の転勤者三名と共に打合わせのため本社へ出張することを指示されたがこれを拒否し、翌四日に転勤拒否の理由を直接本社人事部長に話すように本社出張を命じられたがこれも拒否したことが一応認められ、翌五日に被申請人が申請人に対し六月一日付の転勤命令を発したが、申請人が辞令の受領を拒絶したことは当事者間に争いがない。このような経緯に徴すれば、被申請人において本件転勤につき申請人を説得する努力に欠けるところがあつたということはできない。前記疎甲第二号証によれば、労働協約の第四章賞罰二四条ないし二六条およびその細則である賞罰委員会規則によつて、組合員の賞罰に関しては会社選出の委員と組合支部選出の委員とで構成される地区賞罰委員会が審理し、同委員会の決定にもとづき事業所長が懲戒解雇にあたると認めたときはその申請にもとづき会社選出の委員と組合選出の委員とで構成される賞罰委員会がこれを審理し、右各委員会の決定は文書に作成し各委員の捺印を要すると規定されていることが一応認められる。いずれも成立に争いのない疎甲第三ないし第五号証、疎乙第三号証、前記疎乙第四号証の一、二、証人Ｄ、同Ｇ、同Ｋ、同Ｊの各証言および申請人本人尋問の結果によれば次の事実が一応認められる。
申請人が前記のように転勤の辞令の受領を拒絶した直後である同年六月六、七日頃に高崎工場の工場長、副長、総務課長の三人が協議して申請人を懲戒解雇に処する方針を決め、本社人事部長Ｇの同意を得た。そこで被申請人は同月一〇日高崎地区の地区賞罰委員会に対し申請人の懲戒処分の審理の申立をし懲戒解雇を主張した（この点は当事者間に争いがない）。同委員会は会社側が工場長以下五名、組合支部側が支部長以下五名の計一〇名の委員で構成され、その第一回の席上組合高崎支部のＫ支部長から出勤停止七日間でどうかという意見は出たが結局は組合側も会社の主張を認め、同月一三日同委員会は、申請人の転勤拒否および同月三日から五日までの前記行為は労働協約三二条三号および就業規則七九条三号に規定する「職務上の指示命令に不当に従わず、職場の秩序をみだし、又はみだそうとしたとき、」に該当し懲戒解雇に処するのはやむを得ない、ただし労働協約三〇条一項四号但書および就業規則七七条六項但書を適用して退職を勧告し退職願を提出させるため七日以内の猶予期間を設けることとするという結論を出し、全委員が決定書に署名押印した（同委員会が同月一三日に懲戒解雇相当の結論を出したことは当事者間に争いがない）。そこで、高崎工場長は同月二〇日賞罰委員会に対し、右結論を適当と認めたうえ審理を申請した。同委員会は会社側が人事担当重役以下三名、組合側が本部書記長以下一四名の計一七名の委員で構成され、同委員会は同月三〇日に地区賞罰委員会の前記結論を妥当と認め、退職猶予期間については同年七月一日から七日間とすることを決定し、全委員が決定書に押印した（同委員会が六月三〇日に懲戒解雇相当の結論を出したことは当事者間に争いがない）。被申請人は同年七月一日に申請人に対し、同委員会の決定と同内容の解雇通知書を交付し、申請人は任意退職の申出をしなかつた（この点は当事者間に争いがない）。そうすると、被申請人による本件解雇の手続には前記労働協約等の規定に照らしなんら瑕疵は認められない。なお、成立に争いのない疎甲第六号証および証人Ｇの証言によれば、被申請人が同月一〇日申請人に対する労働基準法二〇条一項所定の予告手当を供託したこと、それは即時解雇における同条三項所定の行政官庁の除外認定の申請をしなかつたためであることが一応認められるが、即時解雇はその事由があれば除外認定を受けなくても有効なのであり、被申請人はさらに手続上万全を期したものと考えることができる。
六、懲戒解雇処分の妥当性


主　　　文
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は主文同旨の判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上の陳述、証拠の提出、援用および書証の認否は、左記の通り附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、ここに、これを引用する。
控訴代理人の陳述
一、控訴人がなした本件賦課処分には何らの瑕疵もなく、従つて、これを取消される理由は存しない。すなわち、
本件土地は、愛知用水公団法（以下公団法と称する。なお、同公団法は昭和四三年法律七三号水資源開発公団法の一部を改正する法律附則第九条により廃止された。）に基ずく同公団（同公団は右法律附則第二条により右法律が施行された昭和四三年一〇月一日解散し、その一切の権利及び義務は水資源開発公団に承継された。）の事業実施計画（公団法第一九条第一項）において、その事業の施行区域内に所在し、且つ事業の施行によつて利益を受けるべき土地すなわち受益地（同法条第二項第二号第三号）とされ、又控訴人改良区の事業施行地域（土地改良法第三条、控訴人改良区定款第三条）内に存するもので、控訴人は土地改良法第三六条第一項および定款第四四条第一項第一号第二号に基づき控訴人改良区の組合員である被控訴人に対し控訴人改良区の経常賦課金を賦課する本件賦課処分をしたのである。
右賦課される経常費はもとより控訴人改良区の事業に要する経常費に充てられるものであるが、その内容は、（イ）控訴人改良区自身が有する施設の維持管理に要する経費（定款第四四条第一項、第四条第一項第一号）はもとより、（ロ）控訴人改良区は前記公団法に基づき設立された愛知用水公団が行う愛知用水の造営に伴ない設立された土地改良区であるところから、前記のごとく同公団の事業の施行によつて利益を受けるべき受益地はすなわち控訴人改良区の事業施行地域にもあたり、従つて、同公団が造成した施設中同公団が自ら維持管理するダム、頭首工、用水の幹線水路等の大規模施設を除いたその余の用水の支線水路等の末端小規模施設の管理を同公団から委託されている関係上、そのために要する経費（定款第四四条第一項、第四条第一項第二号）や、更に、（ハ）同公団は右のとおり自ら維持管理する施設にかかる経費の一部を前記受益地につき土地改良法第三条に規定する資格を有する者等に賦課徴収する（公団法第二四条第一項）のに代えて、土地改良区に賦課することが認められ（同法条第二項）、右による賦課金は土地改良区の経費とみなされて、その土地収良区がこれを組合員から徴収し得る（公団法第二六条、土地改良法第三六条、第三九条）こととされているので、控訴人改良区が同公団から右のようにして控訴人改良区に賦課された賦課金を充てる費用（定款第四六条、第四四条第一項）などである。
控訴人改良区の定款によれば、右の組合員に賦課する賦課金の賦課、徴収の時期および方法などは総代会で定める（定款第四七条）ことになつているが、控訴人改良区は、昭和四一年度経常賦課金については、同年三月二六日開催の「昭和四〇年度愛知用水土地改良区通常総代会」においてこれを議決されたので、本件土地のそれについては、右の議決に基づき本件土地が控訴人改良区の事業によつて受ける利益を勘案してこれが賦課をなしたものである。
そもそも、土地改良区の土地改良事業においては、その地区内にある土地が受益地と認定された以上、その組合員は土地改良法第六六条に基づき当該土地がその地区から除かれない限り組合員の資格を失わないのはもとより、当該土地に対する改良区の経常費賦課を免れ得ないものである。右改良区から除かれる場合は「改良区内にある土地が、その土地改良区の事業により利益を受けないことが明らかになつた場合」であるが、これは農用地が農用地として現実に存在しなくなつた場合であり、従つて、これが実際の運用としては、いわゆる農地転用の場合がこれにあたるものとしてその場合に地区から除かれるのが実情であるが、本件土地は右のように控訴人改良区から除かれた土地ではないのであり、従つて、控訴人改良区が前記のとおり本件土地を受益地と認め、その受ける利益を勘案して本件賦課処分をしたのはまことに正当であるといわねばならない。
右により明らかなように、控訴人がなした本件賦課処分には手続的にも又実体的にも何んらの瑕疵がないから、これを取消される理由は全く存しないものである。二、本件土地が愛知用水の受益地であることは既に確定しているところである。すなわち、被控訴人は本件土地に対する控訴人の昭和三九年度の経常賦課金を賦課する処分についても、本訴におけると同様に本件土地は愛知用水の受益地ではなく、従つて控訴人が被控訴人に対し右の経常賦課金を賦課したのは違法であるとの理由に基づき名古屋地方裁判所に対し右の賦課処分取消の訴訟（同裁判所昭和四〇年（行ウ）第四七号）を提起したのであるが、右訴訟の判決においては、本件土地が愛知用水の受益地であることを確認のうえ、控訴人のなした賦課処分は正当であるとして被控訴人の請求を棄却し、右判決は確定したのである。そして、被控訴人は右判決に基づき昭和三九年度の経常賦課金をすでに納付している。本訴は右訴訟とは賦課年度を異にする賦課処分の取消を求めるものであるが、その取消を求める理由は全く同一なのであるから、右控訴においての本件土地が受益地であることの確認は、本訴においても維持せられるべきが当然である。けだし、賦課処分の年度の異なるに従がい受益地の認定を異にすることが許されるとすれば、著しくその法的安定性を害し、ひいては土地改良事業の推進に重大な支障をきたすこととなるからである。
仮りに、右理由がないとしても、本件土地は現に愛知用水の受益地である。このことは、既に控訴人が原審において詳述しているところであるが、被控訴人が強くこれを争うので、更に以下にこれをふえんして明らかにする。本件土地が愛知用水の受益地であることは以下の事実により容易に理解されるところである。すなわち、
土地改良法上いわゆる受益地とは、土地改良事業により設置された施設例えばそれがかんがい施設である場合には、それにより客観的に水がかりが可能であつて、その水利用により農業上の利益を得る可能性がある土地をいうものと解するのが至当である。従つて、いやしくも施設の利用が可能であり、それによつて農業上利益を得る可能性のある土地はすべて受益地であり、右の利益を得る可能性があるにも拘らず、その利用を拒みないしは怠る場合においても受益地たることには変りがないのである。


右のように受益地の観念は、土地が現実に利益をうけているかどうかにより定まるのではなく、利益を得る可能性の有無によつて定まるものであるが、このことは、国営ないし県営土地改良事業において、これらの事業主体はダム、頭首工、幹線水路等の基幹施設についてのみ工事を実施し、それから先の各圃場に密接する末端施設については何ら工事を実施しないにもかかわらず、土地改良区等の団体が当該基幹施設に関連して末端施設を設置してはじめて現実の利益が発生するものと予想される土地についても、いわゆる計画上の受益が発生したものとして当該基幹工事の完了後一定の負担金を徴収する仕組みとなつていることからみても、うかがえるところである。
愛知用水公団の行う事業はその事業内容および経費負担方法等の法則の基本的仕組みが右の土地改良法上の土地改良事業とすこぶる類似しており、又受益農民に対する賦課金について規定した公団法第二四条第一項の規定が、国又は県営の土地改良事業における農民負担金の徴収について定めた土地改良法第九〇条第二項と同趣旨であることからみても、これらの事業による受益の有無の判断についてはすべてこれを同一に解さねばならないことが明らかである。ところで、本件土地は後記のように愛知用水からその水を直接導入する施設を容易に設置することができ、そうすれば、これにより幾多の利益を得ることができるようになつたのであるから、まさしく、本件土地は愛知用水から利益を得る可能性のある土地である意味においてその受益地であるといわねばならない。
三、本件土地は従来から一部冷たい湧水を使用しているが、愛知用水公団の事業により新設された愛知用水の水を使用しようとするならば、末端の導入施設を設置することにより容易に同用水の水を導入使用することが可能であり、しかるときは、農作物の生育上害のある冷水に代えて暖かい同用水の水を使用することができ、従前にも増して収益をあげることが可能となるのである。このことは、正当にも前記訴訟の判決において「これら愛知用水施設により、十分に供給せられる豊富なかんがい用水は、前記のごとく開田を通過しつつ、いずれも適度に温められ天然水と共に本件土地をも潤し去るわけで、これにより、冷却せる前記湧水の稲作に及ぼす被害を緩和し、その収獲に資することもまた明らかに認め得べく」と判示しているとおりである。
右の次第で、本件土地が前記の意味において愛知用水のいわゆる受益地であることは明らかである。
四、被控訴人は、本件土地が愛知用水の受益地でないことの理由として、「本件土地の中央部には南沢池からの用水路があり、水稲育成のかんがい用水の同池の貯水と雨水および本件土地の一部にある湧出水で十分であつて、愛知用水から給水を受ける必要はなく、現に南沢池および本件土地には愛知用水を導入する何等の施設もない。」旨主張しているが、右は、南沢池がかり全農地の連帯性と同一水系により組織されている水利共同体の秩序を全く無視するのみならず、本件土地が愛知用水の受益地である事実を見誤つた●論である。すなわち、　本件土地の所在する久米地内には「南輪田」という一つの水利共同体が存在する。この南輪田の水系は、その水源を南沢池および高峯池に求めるが、南沢池がかりのかんがい区域は、上流から字南沢、字池田（本件土地が所在する）、字東太郎、字西太郎、字松下、字東前田および字西前田であつて、その面積は約二六ヘクタールである（但し、南沢池の水流は、下流において高峯池の水流を合流するので、その合流地点から下流地点にあたる字松下、字東前田および字西前田は、従つてこの両水源からかんがいを受けることとなる）。
しかし、この南沢池がかりの水田は、そのかんがい用水の絶対量の不足から、特に水の合理的な利用を図る必要が生じ、ために上流は早生稲、中流は中生稲、下流は晩生稲とそれぞれその作付けに配慮を加えているのが実情である。他方、輪田という水利共同体は、その水源たる溜池を中心として組織された水利共同体であり、その水利秩序においては、各水利権者共同の利害と責任の意識とにもとづく強い連帯性に支えられた一箇の生活共同体であり、南沢池から流下する水は、上流に位置するものと、下流に位置するものとを問わず、その使用者はすべて平等にこれを使用する権利を有している。このことは、溜池施設等の水利施設が久米区の共有であり、その修理費、その他の管理費の負担も古来から地積割または土地の賃貸価格割（現在は地積割）に平等に徴収されてきていることからも明らかなところである。このように、南沢池がかりの水利権者は、その流水について、いずれも平等な利用権を持つているのであつて、水不足の不利益をひとり下流の水利権者のみが負担しなければならないいわれはないものである。ところで、愛知用水公団の設立に伴ないその行う事業によつて、南沢池より下流に位置する上小倉池に愛知用水が導入され、同池からは、更に、小倉支線水路によつて南沢池がかりの下流にあたる水田、すなわち、字池田の一部、字東太郎、字松下、字東前田および字西前田の約二三ヘクタール（前記二六ヘクタールの一部である）を直接かんがいし得ることとなり、従つて、前記のごとき南沢池がかりの農業全体の水不足は全く解消するに至つたのである。
この場合、愛知用水によつて直接かんがいされる右の農地のみを受益地として賦課金を賦課することは、前記のように南沢池がかり農地全体の連帯性からみて許されないところである。蓋し、同一水系で組織された水利共同体において、その利水者は、それぞれ対等の地位において流水使用の利益を享受し得る立場にある以上、下流の者の犠牲において上流の者が優位に立ついわれはないからである。又「現に南沢池および本件土地には愛知用水を導入する何等の施設もなく」、従つて、同用水の水をうけていなくとも、前記のように愛知用水公団の行う事業によつて、南沢池がかりの農地約二六ヘクタールのうちその約八割余にあたる二三ヘクタールの農地に対しては愛知用水が上小倉池を通じて直接かんがいし得る状態になつたのであるから、その水量だけ南沢池の貯水量に余裕が生じ、従つて、愛知用水が直接導入しない本件土地はより一層の取水の安定が図られることとなり、その限りにおいて、本件土地も現に愛知用水の利益を受けているものといわなければならないものである。
以上によれば、本件土地が愛知用水の受益地でないとする被控訴人の主張が誤りであることは明らかである。


五、なお、当初愛知用水公団がその用水施設を建設するに当つては、用水の導水施設を直接南沢池に設置するとも考えられたのであるが、愛知用水の幹線水路は地形上、南沢池よりもはるかに低い位置を横断しなければならなかつたため、同幹線水路から直接南沢池に導水するためには、ポンプによつて揚水する必要があつたのに反して、上小倉池は同幹線水路より低い位置に所在し、従つて、その導水施設の設置も容易であつたので、その経済性の見地から直接南沢池に導水施設を設置することはやめにして、上小倉池に直接導水施設を設け、同池からは更に小倉支線水路によつて、南沢池がかりの農地と小倉池水系の農地にかんがいすることとしたわけである。蓋し、愛知用水公団の事業に要する経費は、結局、その受益者自身が負担することとなるのであるから、その施設は最も合理的、経済的に行う必要があり、かつ、右の計画でその目的を十分に達成し得るものだからである。六、以上これを要するに、愛知用水公団の行う愛知用水は、上小倉池および小倉支線水路を経て南沢池がかりの下流部をかんがいし、その水の絶対量の不足を解消せしめることにより、南沢池がかり全体の農地に対して取水の安定を図り、もつて、農業経営の合理化に資することとなつたのであるから、同一水系に属する本件土地も当然に愛知用水の利益をうけているものというべきであり、従つて、控訴人改良区が本件賦課処分をしたのは正当であるといわねばならない。之に反し、被控訴人の主張は、ひとり南沢池に近い本件土地のみを切り離して受益の有無を判断し、その結果、本件土地は愛知用水の受益地ではないものとするのであるが、そのとり得ないことは上来説明するところから自ら明らかなところであり、従つて、控訴人のなした賦課金の賦課を拒むことはできないものである。
被控訴人の陳述
一、控訴人のなした本件賦課処分は本件土地が愛知用水の受益地でないにも拘らずこれをその受益地であるとしてなされたもので違法であり、取消を免れないものである。
そもそも、愛知用水の受益地であるかどうかは、原判決が正当に判示しているように、「現に愛知用水により利益を得ているかどうかにより決すべきであり、これを現に利用していない本件土地を愛知用水の受益地であるということはできない」ものである。本件土地は水稲育成のかんがい用水として南沢池の水、雨水および本件土地の一部にある湧水で十分であり、その上愛知用水から給水をうける必要は全くなく、現にその施設もなくて、愛知用水から何らの利益をも得ていないことは、すでに被控訴人が原審において述べたとおりである。従つて、控訴人が本件賦課処分をしたのは明らかに違法であり、その取消を免れないものであるが、被控訴人は以下この見地に立つて控訴人主張に対し被控訴人の見解を述べることとする。二、本件土地が控訴人主張のように愛知用水公団の事業の施行区域に所在し、且つ同時に控訴人改良区の事業施行地域内に存することは認めるが、それだからといつて、そのことから、直ちに本件土地が愛知用水の受益地であるとして、その経常賦課金を賦課し得るわけのものではない。右の賦課金を賦課し得るのは現実に愛知用水から利益を受けている土地すなわち受益地についてのみである。このように、受益のないところに賦課金の賦課はあり得ないのであり、このことは愛知用水公団がその事業に要する費用について受益者負担の原則を採用している（公団法第二四条）ところからみて自ら理解されるところである。現に前記の地域内に存しながら右の賦課金を賦課せられない土地は数多く存する。これを常滑市内だけについてみれば右の地域内に存する土地のうち約二八パーセントの土地が受益地でないとして賦課金を課せられていないのである。右は控訴人改良区がその地域内に存する土地でありながら、愛知用水により利益を受けないことが明らかなものとして賦課金の賦課をしないものであり、右の受益のないところに賦課金の賦課はないという受益者負担の原理を表わしている証左である。本件土地は愛知用水の水を必要としないのみならず、その水を本件土地に導入する施設もなく愛知用水の受益地でないことは前記のとおりであるから、経常賦課金を賦課し得ないことは多言を要しないところである。なお、その後、控訴人は後記のとおり本件土地のうち字池田＜以下略＞、同＜以下略＞、同＜以下略＞の土地三筆について昭和四一年度後期の愛知用水建設負担金および昭和四二年度以降の経常賦課金の各賦課をしないが、右は右三筆の土地が愛知用水の受益地でないことを認めたからに外ならない。控訴人は被控訴人が控訴人改良区の組合員であると主張するが、被控訴人は控訴人改良区の組合員ではない。なるほど、被控訴人は控訴人改良区の地区内にある本件土地につき土地改良法第三条に規定する資格を有する者であるが、本件土地は右の如く愛知用水の水を必要としない土地であり、従つて、被控訴人は愛知用水からの水の導入を希望しその施設を設置していないのであるから、愛知用水公団や控訴人改良区の事業とは無関係であり、それらの設置した施設の維持管理とは何らのかかわり合いもない。このように本件土地が控訴人改良区らの事業とは無関係なものであり、被控訴人がそれらの事業に参加しその利益を得ていない以上被控訴人が控訴人改良区の組合員となすことはできないものである。本件土地は控訴人改良区の事業により利益をうけないことが明らかな土地として、被控訴人は控訴人改良区の組合員とはなり得ないものである。
又本件賦課処分は経常賦課金を賦課したものであるが、その実質は使用する愛知用水の水の対価であつて、経常費とは単なる名目にすぎないものである。控訴人改良区はその組合員に対し右の賦課金をその事業によつて受ける利益を勘案して賦課しているが、このことは右の賦課金が愛知用水の使用料である性質を持つものであることを物語るものである。従つて、右の賦課は公団法第二四条に定める賦課の原則である「愛知用水によつて受ける利益を限度」として課さるべきであり、前記のようにその利益を全く受けない本件土地が右の賦課をうけるいわれは全然ない。更に、被控訴人は、控訴人がその主張のように控訴人改良区の定款第四七条により昭和四一年三月二六日開催の通常総代会において議決されたところにより本件賦課処分をしたものであることは認めるが、総代会は本件土地のように愛知用水から利益をうけていない土地について賦課金を賦課する基準を議決する権限はない。仮りに然らずして総代会が右の権限を有するものとしても、右議決せられた賦課基準は公団法第二四条ないし土地改良法第三六条の趣旨に著しく反し違法である。従つて、かかる基準に依拠してなされた本件賦課処分は取消を免れないものといわねばならない。


なお、附言すれば、控訴人主張のように土地改良法第六六条は「土地改良区の地区内にある土地が、その土地改良区の事業による利益を受けないことが明らかになつた場合において、その土地についての組合員の申出があるときは、その土地改良区は、その土地をその地区から除かなければならない」旨を定めているので、被控訴人はこれに基づき愛知用水の受益地でない本件土地を控訴人改良区の地区から除くよう申出でたところ、控訴人は前記のとおり本件土地のうち前記三筆の土地について昭和四一年度後期の愛知用水建設負担金および昭和四二年度以降の経常賦課金の各賦課を除外したのであるが、このことは、控訴人改良区の地区内にある土地であつても、愛知用水から利益をうけない土地は、その地区から除かれるべきものであることを控訴人自らが認めたものに外ならない。かかる土地は常滑市内だけでも愛知用水公団の事業施行地域において約二八パーセント存することは前記のとおりであり、この事実からみれば、控訴人が土地改良区の地区から除かれるのはいわゆる農地転用の場合だけであるとするのは誤りである。本件土地は愛知用水から何らの利益をも受けていないのであるから、控訴人改良区の事業による利益を受けないことが明らかになつた場合として、その経常賦課金を賦課し得ないものといわねばならない。
以上、いずれにしろ、控訴人の主張は失当であつて、本件賦課処分は違法であり、取消を免れないものである。
三、控訴人は本件土地が愛知用水の受益地であることは既に確定していると主張するが、右は誤解である。すなわち、被控訴人が本件土地に対する控訴人の昭和三九年度の経常賦課金を賦課する処分について、本訴と同様本件土地は愛知用水の受益地ではないから右賦課処分は違法であるとの理由に基づき名古屋地方裁判所に対し右の賦課処分取消訴訟（同裁判所昭和四〇年（行ウ）第四七号）を提起したところ、右判決において、本件土地は愛知用水の受益地であるから右賦課処分は正当であるとして被控訴人の請求を棄却し、これが確定したものであることは控訴人主張のとおりであるが、右の事実から明らかなように、右訴訟は本件土地に対する昭和三九年度の賦課処分の取消を求めるのに対し、本訴はその昭和四一年度の賦課処分の取消を求めるものであつて、両者はその訴訟物を異にするものであるから、前者の判決において、本件土地が愛知用水の受益地であることを確認し、これが確定したからといつて、その確認された効力が本訴にも及び、本訴においてのこれに対する判断がそれに拘束されるものと解することはできないものである。右のように訴訟物が異なる以上、本訴において、裁判所は本件土地が愛知用水の受益地であるかどうかを、その提出された証拠に基づき自由なる心証をもつてこれが判断をなし得ることは多言を要しないところである。従つて、これに反する控訴人の主張は誤りである。
次ぎに、控訴人は、愛知用水の受益地であるかどうかは、これによりその土地が現実に利益をうけているかどうかにより定まるのではなく、利益を得る可能性の有無によつて定まるものであるとし、本件土地はその利益を得る可能性があるから受益地である旨主張するが、右は控訴人の独自の見解であつて正当ではない。愛知用水の受益地であるかどうかは、被控訴人がすでに一貫して主張しているように、現に愛知用水により利益を得ているかどうかにより定まるものであつて、これを現に利用していない本件土地が愛知用水の受益地であり得る筈はない。このことは、賦課金について定めた公団法第二四条が右賦課金を愛知用水事業によつて受ける利益を限度として徴収する旨規定しているところから疑を容れないことはすでに述べたとおりである。再言すれば、右の規定が賦課金の賦課は愛知用水事業によつて受ける利益を限度とするといつているのは、論理上利益の存在することを前提としているものであり、前記のようにこれを現に利用していない本件土地がこれにより利益をうける筈はなく、従つて、本件土地はその受益地たり得ないものである。控訴人の右主張は甚だしい空論といわねばならない。
四、控訴人主張のように本件土地は従来から一部湧水を使用していることは認める。しかし、被控訴人は右の湧水を冷たいままで使用しているのではない。右湧水は本件土地の一部に存するのであり量は適度であるので、被控訴人はこれに南沢池から流下してくる水を導入しその水温を調節するなど時宜に応じた処置を講じてこれを利用し、大いにかんがいの用に役立てているのである。このようにして本件土地のかんがい用水は右湧水のほか南沢池の貯水および雨水などにより十分満たされるものであつて、それ以上に愛知用水の水を必要とするものではない。従つて、本件土地は愛知用水からその水を受けることによりその利益をうける受益地となることはないものである。
五、控訴人は、被控訴人所有の本件土地が愛知用水の受益地でないとする理由として、本件土地のかんがい用水は南沢池の貯水、雨水および本件土地の一部にある湧水で十分であつて、愛知用水から給水をうける必要がなく、現にその施設はないとの主張は、南沢池がかり全農地の連帯性と同一水系より組織されていた水利共同体の秩序を無視するのみならず、本件土地が愛知用水の受益地である事実を見誤つた●論であると主張するが、控訴人の右主張こそ根拠のない空論である。成程、控訴人主張のように同一水系に属する南輪田の土地はその水を有効適切に使用するため一個の水利共同体と観念することができる関係を生ずるものであらうが、これを本件土地の存する南沢池がかりの土地についていえば、その水利共同体なるものはもとより南沢池の貯水の維持、管理、利用等に関して成立しているものであり、愛知用水のそれらとは無関係である。従つて、これを愛知用水のそれらを含めた水利共同体であるとする控訴人の主張は控訴人の独断であつて、その根拠は全くない。


又南沢池がかりの水田はそのかんがい用水の絶対量が不足しているとの控訴人の主張は事実に反する。かえつて、南沢池の貯水は従来いつも潤沢であつて、それは南沢池がかり全体の水田をかんがいして余りあるものであり、このことは、従来南沢池がかりの水田すべてが、未だかつて一度も干ばつのため被害を蒙つた事実がないことからも明らかに認められるところである。かように南沢池の貯水は豊富なので、南沢池がかりの水田は従来からすべて南沢池の水を使用してかんがいをしたのであり、又それで十分足りていたのであるから、南沢池がかりの下流にあたる水田であつても、その上さらに上小倉池の水を使用してかんがいをした事実はないのであり、このことは愛知用水が上小倉池に導入された以後現在に至るまで変りがないのである。従つて、愛知用水が上小倉池に導入された結果、南沢池がかりの農地全体の水不足がこれにより解消したとの控訴人の主張事実はあり得ないのである。なお、控訴人主張のように南沢池がかりの水田のうちその上流に属するものは早生稲、中流に属するものは中生稲、下流に属するものは晩生稲とそれぞれの作付けに配慮が加えられていることは認めるが、それは控訴人主張のように南沢池がかりの水田がかんがい用水の絶対量の不足から特に水の合理的な利用を図るため行われているのではない。それは、稲作の合理的栽培という技術的要請やこれに従事する労働力の適正な配分という目的のために自ら生じた現象である。控訴人の主張はかかる南沢池がかりの水田の稲作についての実情を知らない机上の空論というのほかはない。
六、愛知用水公団がその用水施設を建設するに当つて南沢池に直接用水の導入施設を設置しなかつた理由として控訴人が主張する事実はすべて争う。同公団が愛知用水を南沢池に直接導入する施設を建設しなかつたのは、被控訴人がすでに述べたように本件土地を含む南沢池がかりの水田は南沢池の貯水、雨水、流下水によるかんがいで十分足りているので、その上更に愛知用水による給水を必要としないと認めたからに外ならない。控訴人主張のように仮りに南沢池がかりの農地全体がそのかんがい用水の絶対量に不足をきたしているものとすれば、そのかんがい用水の不足を解消して農産物の生産の増進をはかることを事業目的とする同公団はよろしく愛知用水の水を南沢池へ導入する施設を設置すべきが至当であり、そのときは、もはや、そのための経済性を論ずる余地はないものといわねばならない。すなわち、同公団は、南沢池がかりの水田が愛知用水の水を必要としないので、これを南沢池に導入する施設を設置しなかつただけなのである。
七、以上のとおり、被控訴人は控訴人の主張はすべて理由がないものと思料する。これを要するに、本件土地は愛知用水の受益地でないのであるから、これをその受益地であるとしてなされた控訴人の本件賦課処分は違法であり、取消を免れないものといわねばならない。
証拠関係（省略）
理　　　由
被控訴人が愛知県常滑市に本件土地その他の田畑を所有し農業に従事している者であること、控訴人は被控訴人所有の本件土地を含むその他の田畑について、被控訴人に対し昭和四一年八月一五日附の賦課金納付通知書をもつて、昭和四一年度経常賦課金として金六、一九〇円を賦課したこと、被控訴人は右賦課処分を不服として昭和四一年九月六日控訴人に対し右賦課金のうち本件土地に対する賦課金二、三四五円（以下本件賦課処分という）について取消を求める異議の申立をなしたところ、控訴人は同年同月一六日附でこれを却下したことは当事者間に争いがない。被控訴人は、控訴人のなした本件賦課処分は本件土地が愛知用水の受益地でないにも拘らずこれを受益地であるとしてなされたもので違法であるから取消さるべきものである旨主張するので検討する。
本件賦課処分は、控訴人がその定款第四七条により昭和四一年三月二六日開催の通常総代会において議決されたところによりこれをなしたものであることは当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第二号証の一ないし五、同第三、四号証、同第六ないし一〇号証、当審における証人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄの各証言を総合すれば次ぎの事実が認められる。


一、控訴人改良区は農業経営を合理化し、農業生産力を発展させるため土地改良事業を行い食糧増産に寄与することを目的として昭和二七年五月八日設立されたものであるが、その後昭和三〇年一〇月一〇日木曾川水系の水資源を高度に利用して、農地利用の高度化を図り、食糧その他農産物の生産の増進と農業経営の合理化に資するため大規模なかんがい排水施設の新設及び管理、開田、開畑等の事業を行ういわゆる愛知用水事業を目的として愛知用水公団が設立され、同公団が右事業の一としてその施行区域内にある農用地をかんがいする幹線水路であるいわゆる愛知用水を設置したのに伴い、控訴人改良区の地区は右愛知用水事業の施行によつて利益をうけるべき土地すなわち受益地内に存することとなり、その結果、控訴人改良区はその事業としてかんがい排水施設、農業用道路、その他農地の保全又は利用上必要な施設の維持管理および後記の愛知用水公団土地改良事業により完成する農業水利施設の維持管理等を行うことになつたこと、二、本件土地は控訴人改良区の地区内に所在し、前記のごとく被控訴人は本件土地その他の田畑を所有し農業に従事しているものであるので、被控訴人は控訴人改良区の組合員であること、三、控訴人改良区はその事業に要する経費に充てるため、その地区内にある土地につき、その組合員に対して賦課金を賦課するものであるが、その組合員に賦課する賦課金の内容は次の三種を含むものなどであること、すなわち、（イ）控訴人改良区が自ら造営管理するかんがい排水施設、農業用道路、その他農地の保全又は利用上必要な施設の維持管理に要する経費（控訴人改良区定款第四四条第一項、第四条第一項第一号）、（ロ）控訴人改良区はその事業施行地域である地区が前記のごとく愛知用水公団がその事業の一つとして行つている愛知用水の受益地内に所在しているので、昭和三七年五月一日同公団から同公団が自ら造営管理する右用水の幹線水路を除いたその余の支線、分線水路等の末端小規模農業専用施設の管理を控訴人改良区に委託されたのに伴ない、右委託された愛知用水公団営土地改良事業により完成する農業水利施設の維持管理に要する経費（定款第四四条第一項、第四条第一項第二号）、（ハ）同公団はその事業のため造営した施設に要する経費の一部をこれにより利益をうける受益地につき土地改良法第三条に規定する資格を有する者等に賦課徴収することができるが（公団法第二四条第一項）、又これに代えて、右の経費を土地改良区に賦課徴収することも認められ（同法条第二項）、右のように土地改良区に賦課されたときは、右賦課金は土地改良区の経費とみなされて、その土地改良区がこれを組合員から徴収し得る仕組みとなつているところ（公団法第二六条、土地改良法第三六条、第三九条）、同公団は前記のとおりその直接管理する愛知用水の幹線水路に要する経費の一部を農業者負担分としてこれを控訴人改良区に賦課してくるので、控訴人改良区は右公団から賦課にかかる賦課金に充てる費用を更に控訴人改良区の組合員から賦課徴収することとしている結果、控訴人改良区が木曾川事業区域に係る公団法第一八条第一項第一号ないし第三号の事業に要する費用の賦課金を負担するものとするとしている費用（定款第四六条）の三種を含むその他の費用であるが、右（イ）、（ロ）の経費に対する賦課は、経常賦課金として毎年予算の定めるところにより地区内の農地全部につき地積割に賦課するものであること（定款四四条第一項、第四条第一項第一、二号）及び右（ハ）の愛知用水公団が直接管理する愛知用水に要する経費の農業者負担分として控訴人改良区に賦課される賦課金については、同公団はこれを（甲）愛知用水建設負担金と、（乙）経常賦課金とに分けて控訴人改良区に賦課するので、控訴人改良区もその区別に従がいこれをその組合員に賦課することとしているが、その賦課については定款第四六条第二項により同第四四条第一項の規定を準用し（イ）および（ロ）の経費と同様であり、すなわち、その基準は予算の定めるところにより地区内の農地全部につき地積割により賦課するものとしており、右（乙）経常賦課金は前期（イ）、（ロ）の経費に対する賦課金と合せて控訴人改良区の経常賦課金として賦課していること、四、控訴人改良区が組合員に賦課する経常賦課金の賦課、徴収の時期および方法などは控訴人改良区の総代会で定める旨定款第四七条に規定されているので、控訴人改良区の昭和四一年度（事業年度は毎年四月一日から翌年三月三一日まで）経常賦課金については、同年三月二六日開催の「昭和四〇年度愛知用水土地改良区通常総代会」において議決されたその徴収の方法等により組合員に対し賦課したものであり、本件賦課処分である被控訴人所有の本件土地のそれについては、右の議決に基づき本件土地が控訴人改良区の事業によつて受ける利益を勘案して、本件土地は一般補給田のうち高度の湿田の下流地にあるもの（賦課基準は、一般補給田反当上流部八五〇円、中、下流部各八六〇円、高度の湿田反当上、中、下流部とも各五〇〇円）として被控訴人に対し賦課したものであること、
以上の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
右認定事実によれば、控訴人改良区はその組合員である被控訴人に対しその事業によつて受ける利益を勘案して経常賦課金として本件賦課処分をしたものであること明らかである。従つて、被控訴人は控訴人改良区の組合員ではないから、本件賦課処分はなし得ないものであるとする被控訴人の主張は理由がなく、又本件賦課処分は経常賦課金を賦課するものとしてなされたものであるが、その実質は控訴人改良区の組合員がかんがい用水として使用する愛知用水の水の対価であるとする被控訴人の主張は事実を正解しないものであり、更に、控訴人改良区の総代会は本件土地について賦課金を賦課する基準を議決する権限はないとする被控訴人の主張も失当であり、なお、右総代会が定めた賦課の基準すなわち賦課金の賦課、徴収の時期及び方法等は控訴人改良区の地区の状況等前記各証拠によつて認められる諸般の事情に照らし相当であると認められるから、右の総代会が定めた賦課の基準が公団法第二四条ないし土地改良法第二六条の趣旨に著しく反するとする被控訴人の主張は採用することができない。


又、被控訴人は、本件土地は控訴人改良区の事業による利益をうけないことが明らかになつた土地であるから、控訴人改良区の地区から除かれた土地であり、従つて、控訴人は本件土地に対し本件賦課処分をなし得ないものである旨主張するが、本件土地が被控訴人主張のごとくその申出により控訴人改良区の事業による利益を受けないことが明らかになつたとして、控訴人改良区の地区から除かれたことはこれを認めるに足りる証拠がないから、被控訴人の右主張は失当であるといわねばならない。もつとも、前記乙第二号証の一、証人Ｂの証言および成立に争いのない甲第一三号証の一、右証人の証言により真正に成立したものと認められる同第一三号証の二を総合すれば、被控訴人は昭和四一年一月五日本件土地が控訴人改良区の事業による利益を受けないことが明らかになつた土地であるとして控訴人改良区の地区から除くよう控訴人改良区に申出でたところ、控訴人改良区は本件土地のうち宇池田＜以下略＞、同＜以下略＞、同＜以下略＞の土地三筆について昭和四二年度以降の賦課金を賦課することを保留していることが認められるが、右の事実があるからといつて、そのことから本件賦課処分はこれをなし得ないものであると解することはできないものである。
被控訴人は前記のとおり控訴人のなした本件賦課処分は本件土地が愛知用水の受益地でないのにこれを受益地であるとして賦課したものであるから取消しを免れない旨主張するが、本件賦課処分は前記のとおり控訴人改良区がその事業に要する前記（イ）、（ロ）、（ハ）の各経費を経常賦課金としてその組合員である被控訴人に賦課したものであるから、被控訴人主張のように本件土地が愛知用水公団の行う愛知用水による受益の有無のみにより、その瑕疵すなわち違法性の有無が評価されるべき筋合ではないことは当然であるが（前記（イ）の経費は右愛知用水に関係のないものである）、前記（ロ）、（ハ）の各経費については前記公団法第二四条第一項の規定の趣旨に鑑み、同用水による受益の有無により、その受ける利益を限度として賦課しなければならないものと解するのを相当とする。そこで、本件土地が愛知用水により受益を受ける土地であるかどうかを案ずるに、控訴人は本件土地が愛知用水の受益地であることはすでに確定している旨、すなわち、被控訴人が本件土地に対する控訴人の昭和三九年度の経常賦課金を賦課する処分について、本訴におけると同様本件土地が愛知用水の受益地でなく、従つて控訴人が被控訴人に対し右の経常賦課金を賦課したのは違法であることを理由として名古屋地方裁判所に対し右賦課処分取消訴訟（同裁判所昭和四〇年（行ウ）第四七号）を提起した判決において、本件土地は愛知用水の受益地であることを確認のうえ、控訴人のなした右賦課処分は正当であるとして被控訴人の請求を棄却し、右判決は確定したので、被控訴人は右判決に基づき昭和三九年度の経常賦課金をすでに納付しているのであるから、単にその賦課年度を異にするだけにすぎない本訴においては、右訴訟において確認された本件土地が愛知用水の受益地であるとの事実は、右判決の有する既判力として本訴において右の判断をするについて当然裁判所をき束するものであり、本訴においては右に反して本件土地が愛知用水の受益地でない旨を判断することはできない旨主張し、控訴人主張のように被控訴人が提起した控訴人改良区の被控訴人に賦課した昭和三九年度の本件土地の経常賦課処分の取消を求める訴訟において、本件土地は愛知用水の受益地であることを理由として被控訴人の請求が棄却され、右判決は確定して被控訴人が右賦課金を支払つたことは当事者間に争いがないけれども、右訴訟の判決は右の事実から明らかなように昭和三九年度の賦課処分についてなされたものであつて、その限りにおいて本訴とは訴訟物を異にしているので、右判決の本件土地が愛知用水の受益地であるとの判断が本訴においてその判断をするにつき拘束力を有するものと解することはできないから、控訴人の右主張は理由がない。


そこで、次ぎに、前記各証拠に成立に争いのない甲第二号証の一ないし六、原審における証人Ｅの証言を総合すれば、被控訴人は本件土地で稲作をしているのであるが、右稲作のかんがい用水としては本件土地の東南方約四〇〇米位の処に位置しているいわゆる南沢池の貯水と天然の雨水および本件土地の一部から湧出する水を従来から使用し、右のかんがい用水としてはそれらからくる水で十分であつて、現に被控訴人主張のように南沢池から西北方にある本件土地に向い約数拾メートル下方を通ずる愛知用水の幹線水路からは同用水の水を南沢池ないしは本件土地に導入する何らの施設も設置されておらず、そのようなかんがい施設の状況にかかわらず、本件土地は未だかつて水不足による稲作の被害をうけたことがないことが認められるが他方成立に争いのない乙第二号証の二、四、五、当審証人Ｂの証言を総合すると、本件土地は上方の南沢池の方向にある字南沢およびそれとは反対側の順次下方にある字東太郎、字西太郎、字松下、字東前田および字西前田までの約二六ヘクタールの土地と共にそのかんがい用水として南沢池の水を使用しているいわゆる南沢池がかりの土地であるところ、そのうち字東太郎、字西太郎、字松下、字東前田および字西前田の土地は本件土地の附近にある上小倉池の下方に位置しているので同池の水もかんがい用水として使用しているのでこれらの土地は上小倉池がかりの土地でもあること、そして、右のように南沢池および上小倉池がかりの土地の下方にある字東前田および字西前田の土地は従来ややもすれば両池から使用するかんがい用水だけでは水の不足を見ることがあつたが、愛知用水公団の設立に伴ない造営された愛知用水の設置によつて同用水の水が上小倉池に導入されてから以降は、同池から小倉支線を介し同池の下方にある字池田の一部（本件土地は含まれない）、字東太郎、字西太郎、字松下、字東前田および字西前田の土地約二三ヘクタールを直接かんがいし得ることとなつて、右字東前田および西前田が時に招来していたかんがい用水の不足は解消するに至つたので、本件土地は前記のように愛知用水から直接その水を導入してはいないが、その下方にある前記の土地が前記のように愛知用水からそのかんがい用水の供給をうけることによりこれが需要の充足を得た結果、より一層南沢池等からのかんがい用水の取水が安定して得られることとなり（池がかりの農地は上流のものも下流のものも取水の権利は平等であるから、下流の農地が水不足の場合は自ら上流の農地の取水は制限を受ける関係にある）、本件土地の稲作に好影響をもたらしていること、以上の事実が認められる。右認定事実によれば、本件土地は愛知用水からその水を導入して直接これにより利益を受けているものとは認めがたいが、しかし、愛知用水により間接的に利益をうけているものと認められ、右のように愛知用水により間接的に利益をうける土地であつても、なお、これにより利益を受けているものと解するを相当とするから、本件土地は愛知用水公団の行う事業によつて利益を受けているものといわねばならない。のみならず、愛知用水公団法第一九条第二項第三号、第二四条第一項によれば、愛知用水公団が同法第一八条第一項第一号から第三号までの事業に要する費用を賦課する対象たる受益地というのは、右事業により現実に利益を受けている土地のみを指称するのではなく、右事業により利益を受け得る土地をも包含するものと解せられる。従つて、控訴人改良区は、同公団より賦課された経常賦課金（前記（ハ）の経費）についてはもとより、同公団より委託された施設の維持管理費（前記（ロ）の経費）についても、同公団の事業により利益を受け得る土地を受益地として右賦課金及び維持管理費の賦課対象地とすることができるものであると解すべきところ、原審における検証の結果によれば、本件土地は同公団の施設にかかるかんがい用水をいつでも利用し得る状況にあることが認められるから、控訴人改良区において本件土地を右（ロ）、（ハ）の経費の対象とし被控訴人に対し本件賦課処分をしたことには違法はないといわねばならない。従つて、これに反し、本件土地はそのかんがい用水として南沢池の貯水、雨水、本件土地の一部からの湧水等で十分であつて、愛知用水から給水をうける必要がなく、現にその施設も全然ないから、本件土地は愛知用水の受益地でないとする被控訴人の主張は失当である。ところで、控訴人改良区はその総代会の議決に基づき本件賦課処分を被控訴人に対し本件土地が控訴人改良区の事業によつて受けている利益を勘案してなしたものであること前記のとおりであるが、本件土地が前記のように控訴人改良区の直接造営にかかるかんがい施設等や愛知用水によつて受けている利益を、特に後者の利益についてはその受益の限度で賦課金を賦課する趣旨において勘案する意味に解し検討してみても、前記認定にかかる各事実やその他本件記録に現われた諸般の事情を斟酌すると、控訴人改良区や総代会の議決に基づき本件土地を一般補給田のうち高度の湿田の下流地の土地として本件賦課処分をしたのは相当であるものと認められ、これを違法であるとする事由は見出し得ない。
してみると、被控訴人の本訴請求は理由がなく棄却を免れないものである。よつて、これと結論を異にする原判決は不当であるから、これを取消し、被控訴人の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第九五条、第八九条を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　布谷憲治　福田健次　高橋爽一郎）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人高橋秀夫の控訴趣意書に記載されたとおりであるからこれを引用する。　控訴趣意第一点
理由不備の主張について
所論は、原判決は先行車に追従していた被告人が先行車の急停止に対し右に必要以上に転把したことも重大な過失であると認定しているが、被告人が対向車の有無特にＡ運転の普通乗用自動車の対進して来るのを認めていたか否かを判示していないため、被告人が先行車との追突を避けるためにとつた転把の措置によつてＡの自動車との衝突を予期し得たか否か原判文上明らかでないから、転把の措置が必要以上に右転把した重大な過失になるのか明確でない。従つて、原判決にはこの点において理由不備の違法がある、というのである。
そこで検討すると、原判決が判示第三の事実中被告人の過失について、被告人が必要以上に右転把したことも重大な過失の一つであると認定しているやにもうかがわれること、及び被告人が対向車である原判示Ａの自動車の進行して来るのを認めていたか否かについて判示していないことは所論指摘のとおりであるが、仮に必要以上に右転把したことをも重大な過失の一つに数えたとしても、原判決挙示の証拠中被告人の司法警察員に対する供述調書によれば、被告人は前方をよく注視していなかつたことが認められ、従って仮に被告人が右Ａの車が対進して来るのを認めていなかつたとしても、対向車線（道路右側）に進出するに当つては予め対向車の有無等交通の安全を確認するのが当然であるから、その安全を確認しないままで対向車線に進出するようなことは、現実に対向車を認識していたと否とを問わず、重大な過失と認めて差支えなく、原判決には所論のような理由不備の違法はない。論旨は理由がない。
同第二点　法令適用の誤りの主張について
所論は、原判決は判示第三の事実の被告人の過失について、酒酔い状態で無免許運転ないし技倆未熟な運転をしたこと自体を重大な過失と認定することなく、車間距離不保持の点と必要以上に右転把した点を重大な過失と認定し刑法第二一一条後段を適用したが、本件のように被告人が対向車の比較的少ない道路を通常の速度で先行車に追従するに当たり、同車との車間距離を十分保持しなかつたとはいえ、先行車の急停止に即応して同車との追突を避けるため転把の措置をとり無事追突を避け得たのに、偶々進行して来た対向車に自車を衝突させたような状況の下では、被告人が通常人の払うべき注意を用いていれば当然本件事故の発生を予見し得べきであつたとしても、僅かな注意を払うことにより容易に本件事故の発生を認識し得たものとはいい難いから、被告人の原判示過失は未だ同条後段の重大な過失ということはできず、原判決は重過失に関する法令の解釈、適用を誤つたものである、というのである。
<要旨第一>そこで、検討すると、原判決挙示の証拠中、被告人の司法警察員及び検察官に対する各供述調書並びに実況見</要旨第一>分調書によれば、被告人が原判示道路（道路の舗装部分の幅員約七メートル別に両外側にそれぞれ幅員約二・四メートルの非舗装部分がある）を時速約四五キロメートルで先行車に追従したのであるが、先行車に追従するときは自車の速度に応じた車間距離を保持すべきこと、右のような車間距離を保持しないでハンドル操作によつて追突をさける場合に、自車を対向車線に進出させるときは対向車との衝突という重大な危険を招くおそれがあること、僅かな注意を払つて車間距離を保持することによつて容易にこの危険を避けられたのに、右のような注意を欠き僅々約八メートルの車間距離を保持したのみで進行し且つハンドル操作によつて追突を避けようとしていきなり対向車線に進出するような右転把をしたことは重大な過失であるといわなければならない。従つて、原判決が重大な過失に関する法令の解釈適用を誤つたとはいえない。論旨は理由がない。
同第三点　訴訟手続の法令違反の主張について
所論は、原判示第三の事実の重大な過失について、訴因は先行車との安全な車間距離を保持しないで進行した点に求めているのに対し、原判決は右過失の外に、先行車が急停止したのに対し右に必要以上に転把したことも事故に直結する重大な過失であるとしているので、両者は過失の態様及び存在時点を異にしているから、このように相異なる別個の過失を併せ認定するについてはその旨の訴因の追加手続を経由すべきであるのに、その手続を欠いたのは訴訟手続が法令に違反するものである、というのである。
<要旨第二>そこで、検討すると、原判決は本件事故の原因を被告人が時速約四五キロメートルで先行車に追従するに当</要旨第二>り、同車が急停止などした場合に自車もこれに即応して事前に急停止できるよう十分な車間距離を保持して進行すべきであるのに、これを怠り、先行車との車間距離を僅か約八メートルに保持したのみで進行したためであると認定した上、これに加えて先行車が急停止したのに即応して急制動の措置をとらず、いきなり右転把したため、道路右側に進出して対向車である本件被害自動車に衝突したことをも重大な過失の一つとして附加したものであるが、右のうちで先行車との車間距離を十分に保持しなかつたことが第一次的乃至基本的過失というべきであり、右転把したことは第二次的乃至派生的過失として判示されたに過ぎないと認められる。そして、このような派生的過失の有無は当審における事実の取調の結果をあわせ考えても被告人の防禦に実質的な不利益を与えていないから、特に訴因の追加手続を要する場合には当らない。論旨は理由がない。
（その余の判決理由は省略する。）


先ず右（一）の所論に鑑み、原審記録および原審取り調べの証拠を検討してみると、（イ）本件衝突地点付近の国道は、平坦な直線の舗装道路で、その舗装面上の両側に側路帯部分があり、全幅員が八・八メートルであること、（ロ）昭和四六年一一月一八日付司法警察員作成の実況見分調書添付の交通事故現場図その一は、ステレオカメラの立体写真を図化機を用い、縮尺二〇〇分の一の現場図に図化した正確なもので、道路のセンターライン両側にある太い線が車道外側線、外側線の両側にある細線が道端であり、右現場図より計測すると、センターライン北側の道路部分は四・六メートル、南側部分は四・ニメートルであり、被告人が実況見分時に、一時停車した被告人車の運転座席位置として指示した「１」地点は、同図により計測すると、センターラインから北方五・八メートルの地点にあり、道路北側部分の幅員四・六メートルを減ずると、「１」地点は、道端から北方一・二メートルの地点てあると認められること、（ハ）原判決は、右現場図から計測して、「１」地点をセンターライン北方五・八メートルの地点と認めながら、道路北側部分の幅員を四・四メートルと誤測したため、「１」地点を、道端から一・四メートル外側と推定していること、（二）原審検証現場において、右実況見分調書の作成者である司法警察員Ａは、実況見分時に被告人の指示した一時停車位置として①地点を指示しているが、該検証調書添付の検証見取図には、「１」地点が、道端からどの位下つた地点であるかを計測した記載がないこと、（ホ）右検証調書添付の検証見取図には縮尺二〇〇分の一の記載があるので、道端を示す線から「１」の中心までの間隔を右見取図により計測し、これを二〇〇倍してみると、二・六メートルとなり、前記実況見分調書添付の現場図の「１」地点より一・四メートルもドライブイン寄りの地点として、右検証見取図の「１」の記載がなされたことになること、（ヘ）右Ａは、原審検証時である昭和四七年一一月七日に、昭和四六年一一月一八日の実況見分時の記憶にもとづき、実況見分時に被告人が指示した「１」地点として「１」地点を指示したものであるが、Ａが原審検証時に指示した①地点から、右方道路方向の見透し状況を撮影したものである原審検証調書添付の写真第七号、第八号（原審記録九八丁、九九丁）と、同人が昭和四六年一二月一六日、被告人車の出発進行したと思われる地点より右方道路の見とおし状況を撮影したものである交通事故写真撮影報告書添付の写真（原審記録七三丁）とを対比すれば、その見とおし状況は明らかに異なることが認められ、Ａにおいて、実況見分時に被告人の指示した「１」地点と全く異なる地点を、被告人が実況見分時に指示した「１」地点として原審検証時に指示したと認められること、（ト）原審検証調書添付の見取図には「ｂ」の電柱が道路端に接し立てられているがごとき記載があるが、前記実況見分調書添付の現場図により計測すると、「ｂ」の電柱は、道路端から一メートル北方にあり、このことは、前示の各写真（原審記録七三丁、九八丁、九九丁）によつても裏付けられること、（チ）前記実況見分調書添付の現場図の「１」の表示の中心と、同図に基点と記載されている電柱（原審検証調書の「ｂ」にあたるもの）を結ぶ線を延長してみると、本件道路北側端を表わす線と交差しないから、同図の「１」点からは、右方道路の直線部分を見とおすことが可能であり、その見とおし状況は、Ａ撮影の前示の写真（原審記録七三丁）とほぼ一致するものと推認されること、（リ）前出の交通事故写真撮影報告書添付の写真（原審記録七三丁）によれば、原判決のいう「１」点からの右方道路の見とおしは良好であり、原判示のように「道路端に点在する電柱等によつて視界を遮られ、必ずしも見とおしが良好とはいえない状況であつた」とは、到底認められないこと、の各事実を認めることができ、被告人車が一時停止し、国道に進入するため発進しようとした地点およびその地点からの右方道路の見とおし状況についての原判決の認定は、原審検証時Ａが、実況見分時に被告人の指示した「１」点より一・四メートルも北方の地点を誤つて「１」点として指示したことに原審が気付かず、Ａの指示した「１」点を基礎として、右方道路の見とおし状況を検証したために、事実を誤認したものと認めるの外なく、この誤つた認定事実を前提として、被告人の注意義務を構成し、その注意義務違反を過失の内容として、被告人を有罪とした原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認があり、（一）の論旨は理由がある
次に（二）、（三）の所論に鑑み、原判決を精読してみると、原判決は、「第二無罪の主張について」の項中に、「被告人としては、…そのまま発進するときは先頭車両と接触するおそれがあるような状況であつたのに、」「停止地点から発進し、右折進行を開始したため、先頭車両がそのまま進行するときは接触の危険があるので若干減速したところ、その後方を進行していた被害車両が、…前車を追越しにかかつたため本件の事故となつたものと認められ、」「被告人としては、自ら事故を誘発するような行動に出たため本件事故となつたものと認められる、」と判示しており、「罪となるべき事実」の判示と、これを併せて読むと、原判決は、「右方から約六〇メートル前方の普通乗用車を先頭に、後続する数台の車両のライトを認め」ながら、これら一団の車両の通過をまたず、発進したことをもつて、被告人の過失の一内容としているものと解せられる
そして原判決は、被告人車が、発進した後甲府方向に向う車線に右折をし、東京方向に向う車線の進行車両の進行を妨げなくなる迄の走行距離を一三メートル前後とし、その間を平均時速一五キロメートル（秒速約四・一メートル）で走行したとし、被告人車の発進時に右方六〇メートル前方を走行していた先頭車両は、該国道の制限時速六〇キロメートルで走行すれば、被告人車が東京方向に向う車線を横断し、甲府方向に向う車線に右折して、東京方向の進行車両を妨げなくなる迄に、五二メートル進行するとの計算をし、この計算どおりとすれば、先頭車両と被告人車両とは衝突寸前の状況になることを理由として、先頭車両は衝突の危険のない程度に減速進行したと認め、先頭車両が若干減速したことが、被害車両が追越しにかかつた縁由であるとの前提に立ち、被告人が先頭車両を約六〇メートル前方に認めながら発進したことが、本件事故を誘発する行動であつた、と説示しているもののようである


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人堀内茂夫提出の控訴趣意書（但し、控訴趣意第一は除く）記載のとおりであるので、これを引用するが、その骨子は、原判決は、被告人が自車を原判示ドライブイン前の広場から国道を甲府方面に右折しようとして、国道手前で一時停止し、左右の交通状況を見た後、発進しようとした地点を、道路端より外側一・四メートル下つた地点であるとして、「その位置からは道路端に点在する電柱等によつて視界を遣られ必ずしも見とおしが良好とはいえない状況にあつた」との認定を前提とし、「右方から、約六〇メートル前方の普通乗用車を先頭に、後続する数台の車両のライトを認めた」折、「当時夜間であつた」ことも手伝い、「先頭車両との距離や、後続車両の動きを適確に把握することは困難であるから、」「先頭車両及びこれに後続する一団の車両を通過させ、進路の安全を確認してから発進すべき業務上の注意義務がある」のに、この注意義務を尽くさず、被告人がその運転車両を発進させたことを、本件過失の内容とし、被告人を有罪としているが、（一）原判決には、被告人車が国道手前で一時停止し、発進しようとした地点を、道路端より外側一・四メートル下つた地点であつて、必ずしも右方の見とおしの良好といえない地点であると認定している点に、事実誤認があり、また、（二）原判決には、右方六〇メートルに進行車両があるとき、片側幅員四・四メートルの道路を横切り、進行車両の対向車線に入り右折すべく該道路外側から時速約一五キロメートルで発進しても、該道路の制限時速が六〇キロメートルであるときには、進行車両に衝突の危険はないのに、衝突の危険があるから、進行車両を通過させてから発進すべき注意義務があるとしている点に、法令解釈の誤り乃至事実誤認がある。更に、（三）原判決には、右方から進行してきた先頭車両の後続車両が、反対車線に進路をかえ進行するかもしれないことにつき、被告人に予見すべき注意義務がある旨判示している点に、法令解釈の誤り乃至事実誤認がある、というものである。
原判決は、前示引用したように、先頭車が時速六〇キロメートルで進行すれば、被告人車が東京方向に向う車線を横切り終るまでに五二メートル進行するとの計算をしているが、この計算の示すように、被告人車が発進した折、先頭車が右方六〇メートルの地点にあつたとの原認定を前提とする限り、被告人車と先頭車が衝突することはないのであり、また、現に衝突していないのであるから、原審認定の事実関係（ただし、被告人車が一時停止した「１」点からの見とおしが良好でない旨の認定事実を除く。）のもとでは、被告人車が右折進行する甲府方向への車線に、対向車が追越しのため入り、被告人車と正面衝突するに至ることを予見しうる特段の状況の存在しない限り、右方から進行してきた一団の車両を通過させることなく、右折のため発進した被告人の所為を、道路の安全を確認してから発進しなかつたものと目することはできない。
原判決は、被告人車の発進に気付き、先頭車両が減速措置をとつたため、後続車である被害車両が追越しにかかつて対向車線を走行し、右折した被告人車と衝突したものであるから、被告人は、本件事故を誘発したものといい、また、原判決は、「甲府方面から本件事件現場附近を通過して東京方面に向う場合、…Ｃ橋を通過して直線部分にさしかかるや否や、対向車線上に車がないときは追越をかける車両が多く、本件の場合は東京方面から進行する車がなく、数台の車が甲府方向から連続進行中であつたのであるから、追越車両のないことを信頼すべきではなく、むしろ追越車両があることを予想しなければならない場合なのである、」と付言している。
<要旨>ところで、本件事故現場付近の国道は平坦な直線道路であり、甲府方面から東京方向に向う車両が、対向車</要旨>線に入つて、先行車を追越すことが屡々あることは、原審証人Ｄの供述により認められるが、道路交通法二八条三項は、「追越しをしょうとする車両は、反対の方向からの交通及び前車の前方の交通にも十分注意し、かつ、…道路の状況に応じて、できる限り安全な速度と方法で進行しなければならない。」と定め、追越しをしょうとする車両は、前車の前方の交通に十分注意することをも義務づけているから、被告人としては、右方から進行してくる一団の車両の進路を横切り、右折するため発進するにあたつては、既に追越しにかかつた車両の存在を認めた場合は格別、そうでない限り、右の一団の車両の先頭車を追越しにかかる後続車が先頭車両の前方の交通にも十分注意したうえで、追越しにかかることを信頼すればたり、先行車の前方の交通に十分注意することなく無謀な追越しをする車のあることまで予想しなければならないものではない。そして原審記録および原審取り調べの証拠を精査しても、被告人が発進した時点において、被害車両が既に追越しにかかつていた証跡はなく、また、被告人において、被害車両が追越しを敢行することを予見しえた証跡はない。従つて、如上と異なる見地に立ち、被告人に追越し車の存在を予見すべき注意義務があるとした原判決は、法令の解釈を誤つた結果事実を誤認したもので、右の法令解釈の誤りの結果なされた事実誤認は、判決に影響を及ぼすこと明らかであるから、（二）、（三）の論旨も理由がある。
よつて、刑訴法三九七条、三八二条、三八〇条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書によつて、被告事件について、更に判決することにする。
原審において訴因変更がなされた後の公訴事実は、
「被告人は自動車運転の業務に従事するものであるが、昭和四六年一一月一八日午後七時ごろ、普通貨物自動車を運転し、国道Ｂ号線沿いにある大月市ａ町ｂｃのｄ番地所在Ｅドライブインより前の国道に出て甲府市方面へ右折しようとしたのであるから、かかる場合自動車運転者は左右道路の安全を確認したのち右折進行すべき業務上の注意義務があるのに、これを怠り、右方道路の安全を確認しないで漫然時速約一五キロメートルで進行し右折しようとした過失により、センターライン付近まで進行した際右斜前方約二〇メートルの地点にＦ（当時一八年）運転の普通貨物自動車を認め、急遽急停止の措置をとつたが及ばず同車の前部に自車の右前部を衝突させ、その衝撃により同人に腹腔内臓破裂等の傷害を争わせ、右傷害により同年一二月六日午前一一時二〇分、大月市ｅ町ｆｇ番地Ｇ病院において死亡させ、尚同車助手席に乗つていたＨ（当一二年）に対し、加療約一〇日間を要する前頭部打撲等の傷害を負わせたものである。」


主　　　文
原告の請求は棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、「仮面ライダーＶ３」と題する映画（以下、「本件映画」という。）の著作物の著作権に基づき、原告が別紙物件目録（一）ないし（五）記載の各物件（以下、「本件（一）ないし（五）物件」といい、これらを一括する場合は「本件各物件」という。）を製造販売することを差止める権利を有しないことを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
被告は、原告に対して、本件映画の著作物の著作権に基づき本件各物件を製造販売することを差止める権利を有すると主張する。
しかしながら、被告には右のような権利はないので、右請求権不存在の確認を求める。
二　請求の原因に対する認否
被告が、原告に対して、右差止請求権を有するか否かにつき、原被告間に争いがあることは、認める。
三　被告の主張
１　被告の著作権
被告は、映画の製作、配給等を目的とする株式会社であるが、本件映画を製作して、その著作権を取得した。
本件映画は、正義の改造人間「仮面ライダーＶ３」が、同じく改造人間である「ライダーマン」と力をあわせて、改造人間による世界征服をたくらむ悪の秘密組織「デストロン」を壊滅するという物語を骨子とする、五二話からなる連続テレビ映画であり、昭和四八年二月から翌四九年二月までの間、毎日放送をキーステーシヨンとして、ＮＥＴテレビ、九州朝日放送その他約三〇のテレビ局を通じて、全国的に、毎週土曜日午後七時三〇分から午後八時までの三〇分番組として連続放映され、その視聴率は平均二〇パーセント台、最も高い時には三一パーセントを超えるほど、児童幼児の人気を博した。
２　登場人物「ライダーマン」
改造人間「ライダーマン」は、本件映画の第四三話（昭和四八年一二月八日放映）から第五一話（昭和四九年二月二日放映）まで、「仮面ライダーＶ３」に次ぐ主役として毎回登場し、その特異な姿態、容貌と超能力を利用した活躍とにより、子供達の人気者となつた。すなわち、「ライダーマン」は、普段は通常の人間の姿をしているが、必要に応じて、昆虫にヒントを得て創作された特異なマスクをつけることにより変身し、右腕の義手に仕組まれたロープ、投網、鉄の爪等を自在にあやつり活躍するキヤラクターである。
ところで、「ライダーマン」の変身時における外面的特徴、とくに頭部顔面の外貌は、全登場期間を通じて一定しており、具体的には別紙写真目録表示のとおりである。
３　原告の本件行為
原告は、玩具の製造、販売業を営むものであるが、昭和四九年一月ころ、本件各物件を製造して、玩具業者に販売した。
原告は、今後も本件各物件の製造販売行為を継続するおそれがある。
４　「ライダーマン」と本件各物件との対比
原告は、本件映画に登場する「ライダーマン」を参考にし、それに準拠して、本件各物件を製作したものである。しかも、本件各物件を変身時の「ライダーマン」と比較すれば、多少の相違点はあるものの。いずれも「ライダーマン」の頭部顔面の本質的特徴をすべて具備し、一般人をして「ライダーマン」と認識させるに十分な容貌を有する。
５　右製造販売行為の権利侵害性
本件映画の主題は、ある種の超能力をもつた改造人間「仮面ライダーＶ３」及び「ライダーマン」が悪と対決し、大活躍をするところにあり、次々に展開されるエピソードは、いずれもこれら登場人物の役割、容貌、姿態等その個性を浮き彫りにするための背景にすぎない。そして、登場人物「ライダーマン」につき、その役割、容貌、姿態等恒久的なものとして与えられた表現は、本件映画の個々の話の筋や特定の一場面における具体的な表情、動作を超えたものであり、このような性質を備えた「ライダーマン」のキヤラクターを商品化する権限は、本件映画の一利用形態として、著作権者たる被告の専有するところである。原告がする本件各物件の製造行為は、前記のような「ライダーマン」のキヤラクターを利用する行為であつて著作権者たる被告の右権限を侵害し、結局本件映画の著作物の著作権を侵害するものである。そして、その販売行為は、みずから著作権者の許諾を得ないで製造した本件各物件を販売するものであるから、当然に、著作権侵害行為によつて作成された物を情を知つて頒布する行為に該当し、著作権法第一一三条第一項第二号の規定により、被告の著作権を侵害するものとみなされる。６　よつて、被告は、原告に対して、本件映画の著作物の著作権に基づき、本件各物件の製造販売行為を差止める権利を有するものということができる。
四　被告の主張に対する認否
１　被告の主張１の事実中、被告が映画の製作、配給等を目的とする株式会社であり、本件映画を製作してその著作権を取得したこと、本件映画が、昭和四八年二月から翌四九年二月までの間、ＮＥＴテレビで、毎週土曜日午後七時三〇分から午後八時までの三〇分番組として連続放映されたことは認めるが、その余の事実は否認する。
２　同２の事実中、「ライダーマン」が、昭和四八年一二月八日放映分から、本件映画に登場したこと、「ライダーマン」の変身時における外面的特徴、とくに頭部顔面の外貌が別紙写真目録表示のとおりであることは認めるが、その余の事実は否認する。
３　同３の事実は、原告が今後も本件各物件の製造販売行為を継続するおそれがあるとの点を除き、これを認める。
４　同４の事実は否認する。
ことに、原告が本件各物件を製作するに至つた経緯は、次のとおりである。すなわち、昭和四八年一二月初旬、東京都葛飾区＜以下略＞に居住する玩具等の原型製作業者【Ａ】が、玩具である本件（一）物件の原型（ただし、粘土で製作したもの）を持参し、原型の注文を取りに来た。【Ａ】の説明では、そのころ漫画雑誌で子供たちに人気のある人物の顔を参考として考案したとのことであつた。そこで、原告は、同人に対して、右原型のほか、それに若干の修正を施した本件（二）ないし（五）物件の各原型の製作をも注文し、その後同人から引渡を受けた右五種類の原型に基づいて、塩化ビニール製の本件各物件を製造したのである。要するに、原告は、本件映画に登場する「ライダーマン」を参考にし、それを改作、改ざん、模倣して、本件各物件を製作したものではない。


また、これを客観的に比較してみても、子供用のお面である本件各物件の表情は、本件映画に登場する「ライダーマン」の表情と同一でもなければ、酷似もしていない。
５　同５の主張は争う。
仮に本件各物件が本件映画に登場する「ライダーマン」に準拠して製作されたものであり、かつ、その表情も「ライダーマン」のそれに同一又は酷似しているとみることができるとしても、次の理由により、本件各物件の製造販売行為をもつて、本件映画の著作物の著作権を侵害するものということはできない。第一に、映画の著作物は、それを連続して映写することにより、一個の思想を表現することを内容としており、文書と同様に記述的作品としての意義を有する。したがつて、ある物件を映画の著作物の複製であるというためには、その物件が一個の思想を表現する記述的内容のものであり、かつ、その記述的内容が当該映画の著作物の表現する思想そのものであるか、その改作、改ざん、模倣であることを要するものと解すべきである。本件についてこれをみれば、本件映画は、「ライダーマン」という超能力の保有者が登場して大活躍をし、少年少女等視聴者にいたく満足感を覚えしめる筋書のものである。これに反して、本件各物件は、塩化ビニール製の一個の物体にすぎず、何らかの思想を表現する記述的内容を有するものではない。
第二に、漫画映画のキヤラクターを商品化する権限が、被告主張のように、一般に映画の著作物の一利用形態として著作権者に専属するものであるとしても、本件映画における「ライダーマン」は、ここにいうキヤラクターには該当しない。すなわち、本件映画は、すでに「仮面ライダーＸ」「仮面ライダー一号」「仮面ライダー二号」「仮面ライダーＶ３」等が登場しており、「ライダーマン」は、昭和四八年一二月八日に至つてはじめて登場した。しかも、右「仮面ライダーＸ」等は、いずれも昆虫を想起させるヘルメツト型仮面、着色あざやかな上衣及びボクシング・チヤンピオンのそれに似た幅広のベルトを着用しており、その技能も、若干の差異はあるが、超人的なパンチ力、キツク力、ジヤンプ力を有する点で、共通性がある。かくして、「ライダーマン」は、本件映画の終期近く短期間登場したにすぎず、右五人の登場人物のうちで、とくに抜きん出た存在であつたわけではない。その外貌、形態も、とくに独特の個性を具えたものとは認められない。いずれにしても、本件各物件の製造販売行為は、被告の本件映画の著作物の著作権を侵害するものではない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　被告が、原告に対し、本件差止請求権を有すると主張し、原告がこれを争つていることは、本件訴訟上明らかである。
二　被告が映画の製作、配給等を目的とする株式会社であり、本件映画を製作して、その著作権を取得したことは、当事者間に争いがない。そして、本件映画が、被告主張のような内容を有する連続テレビ映画であつて、昭和四八年二月から翌四九年二月までの間、毎日放送をキーステーシヨンに、約三〇のテレビ局を通じて、毎週土曜日、夜の三〇分番組として、全国的に放映されたこと（本件映画が、上記期間中ＮＥＴテレビから毎週土曜日三〇分番組として連続放映されたことは、当事者間に争いがない。）、その視聴率は平均二〇パーセント台、最も高い時には、東京で三一パーセント、大阪で三六パーセントにまで達し、大いに児童、幼児の人気を博したことは、成立に争いのない甲第一号証及び乙第六、第七号証並びに証人【Ｂ】及び同【Ｃ】の各証言（いずれも第一回）により認めることができ、これに反する証拠はない。
三　成立に争いのない乙第六、第七号証及び第一六ないし第一八号証の各一ないし三、本件映画のスチール写真であることに争いのない乙第一号証及び第九ないし第一三号証、本件映画第四三話及び第五一話のフイルムであることに争いのない検乙第一、第二号証並びに証人【Ｂ】の証言（第一回）によれば、改造人間である「ライダーマン」は、本件映画の第四三話（昭和四八年一二月八日放映）から第五一話（昭和四九年二月二日放映）まで毎回登場したこと（「ライダーマン」が昭和四八年一二月八日放映分から本件映画に登場したことは、原告も認めて争わない。）、「ライダーマン」は、普段は通常の人間の姿をしている（これに扮する俳優が特別の仮面をつけることなく、素顔のまま画面に現われる。）が、必要に応じて、昆虫にヒントを得て創作された特異なマスクをつけることにより変身し、右腕の義手に仕組まれたロープ、投網、鉄の爪等を自由自在にあやつつて縦横無尽に活躍し、「仮面ライダーＶ３」に次ぐ主役であつたこと、「ライダーマン」が特異のマスクをつけ、変身した際における頭部顔面の外貌は、別紙写真目録表示のとおりであつて（この点は、当事者間に争いがない。）、俳優の口及びその周辺部はマスクによつて覆われず、露出しているため、各場面、各情況によつて、その部分の表情に多少の変化は見られるものの、その余の大部分は、全登場期間を通じて一定の構成を有するマスクに覆われているため、基本的には終始変らざる特徴を備えていることを認めることができ、これに反する証拠はない。
四　原告が玩具の製造、販売業者であり、昭和四九年一月ころ本件各物件を製造して、玩具業者に販売したことは、当事者間に争いがなく、これに本件口頭弁論の全趣旨をあわせ考えれば、原告は、今後も本件物件の製造販売行為を継続するおそれがあると解するのが相当である。
五　そこで、証人【Ｂ】及び同【Ｃ】の各証言（いずれも第一回）を参酌しつつ、本件各物件と別紙写真目録表示の「ライダーマン」の変身時における外貌とを対比すれば、両者は、口及びその周辺部を残すのみで、頭部及び顔面のその余の部分を全体的に覆う特異な構成のヘルメツトを被つていること、そのヘルメツトは、大きく前面に膨出した楕円半球状の赤い眼をもち、また、鼻梁から前頭部を経て前頭部に向け、その中央部に大、中、小の三つのＶ字状輪郭を、小なる輪郭が大なる輪郭内に順次挾挿されるように描き出していること等において、基本的に同一の特徴を備え、両者間に存する些細な相違、すなわち、前記眼にダイヤカツト状の平担面を有するか否か、触角の存否及び存在する場合のその長短など形状、各部における彩色の違い等にもかかわらず、全体的観察においては、ともに昆虫を連想せしめる一種独特の印象を与え、結局のところ、本件各物件は、一般視聴者とくに児童幼児をして、本件映画に登場する「ライダーマン」と認識させるに十分な容貌を有するものということができる。


この事実に、すでに確定した次の事実、すなわち、本件映画はテレビ放映当時高い視聴率をあげ、一般視聴者の人気を博したこと及び「ライダーマン」が第二の主役として本件映画に登場したのは昭和四八年一二月八日であるが、原告が本件各物件の製造販売行為を開始したのは、翌四九年一月ころであること並びに本件口頭弁論の全趣旨（とくに、原告の、本件各物件を製作するに至つた経緯として主張するところが具体性に乏しく、証拠方法の提出もないこと）をあわせ考えれば、原告は、本件映画に登場する「ライダーマン」を見たうえで、これを参考にし、これに準拠して、本件各物件を製作したものと推認するのを担当とし、この認定を覆えすに足る証拠はない。
六　以上認定してきたところによつてみれば、原告が本件各物件を製造する行為は、本件映画に登場する「ライダーマン」の前記認定のような特徴すなわちキヤラクターを利用するものであり、このことはとりもなおさず被告が有する本件映画の著作物の著作権を侵害するものである。そして、原告が本件各物件を販売する行為は、原告が、本件映画の著作物の著作権者たる被告の許諾を得ないで製造した本件物件をみずから販売するものであるから、当然に、著作権侵害行為によつて作成された物を情を知つて頒布する行為に該当し、著作権法第一一三条第一項第二号の規定により、被告の著作権を侵害するものとみなされる。したがつて、被告は、本件映画の著作物の著作権に基づき、原告が本件各物件を製造、販売する行為を差止める権利を有するものということができる。原告は、映画の著作物は、文書と同様、一個の思想を表現することを内容とする記述的作品であるから、その複製物も当然に記述的内容をもつものでなければならないところ、本件各物件はかかる内容をもたないから、本件映画の複製物たりえない旨主張する。しかしながら、本件映画が言語的著作物であると同時に絵画的著作物でもあり、本件各物件のように記述的内容をもたないものでもその複製物たりうるから、原告の右主張は採用し難い。
七　そうすると、原告の本訴請求は理由なきものといわざるをえないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　秋吉稔弘　佐久間重吉　安倉孝弘）
別紙
物件目録（一）
眼尻の若干下つた楕円半球状の膨出眼鏡付ヘルメツトの下縁に両びん及び顎を連続して被覆するほぼＵ字状の覆片を連設してなる被物を着用せる人物を模した塩化ビニール製の面おもちやに於て、ヘルメツトの中央に大中小三つのＶ字状輪郭を小なる輪郭が大なる輪郭内に順次挾挿される状態に設け、最外側のＶ字状輪郭の下端を鼻梁の下端まで突出せしめると共にその上辺に星形の突起を設け、最外側のＶ字状輪郭内に白の、その内側のＶ字状輪郭内に緑の、最内側のＶ字状輪郭内に白の、また最内側のＶ字状輪郭部の内側に赤の各彩色を施し、上記の眼鏡にはダイヤカツト状の平坦面を五つ設けると共に眼鏡全体を赤色透明とし且つその周辺に肌色の環状輪郭を形成し、ヘルメツトに於ける両側上辺に藍の、同じくヘルメツトに於ける眼鏡と最外側のＶ字状輪郭の外辺間に緑の、覆片全体に緑の、口唇に赤の、顔面に於ける残余の露出部に肌色の各彩色を施したもの。
物件目録（二）
眼尻の若干下つた楕円半球状の膨出眼鏡付ヘルメツトの下縁に両びん及び顎を連続して被覆するほぼＵ字状の覆片を連設してなる被物を着用せる人物を模した塩化ビニール製の面おもちやに於て、ヘルメツトの中央に大中小三つのＶ字状輪郭を小なる輪郭が大なる輪郭内に順次挾挿される状態に設け、最外側のＶ字状輪郭の下端を鼻梁の下端まで突出せしめその上辺に星形の突起を設けると共に最外側のＶ字状輪郭とその内側のＶ字状輪郭との中間に両端を尖鋭状とし且つ上辺を各外方に向つて水平に折曲せるＶ字状飾り片を取付け、最外側のＶ字状輪郭内に白の、その内側のＶ字状輪郭内に緑の、最内側のＶ字状輪郭内に白の、最内側のＶ字状輪郭部の内側に赤の、また上記の飾り片にピンクの各彩色を施し、上記の眼鏡にはダイヤカツト状の平坦面を五つ設けると共に眼鏡全体を赤色透明とし且つその周辺に肌色の環状輪郭を形成し、ヘルメツトに於ける両側上辺に藍の、同じくヘルメツトに於ける眼鏡と最外側のＶ字状輪郭の外辺間に緑の、覆片全体に緑の、口唇に赤の、顔面に於ける残余の露出部に肌色の各彩色を施したもの。
物件目録（三）
眼尻の若干下つた楕円半球状の膨出眼鏡付ヘルメツトの下縁に両びん及び顎を連続して被覆するほぼＵ字状の覆片を連設してなる被物を着用せる人物を模した塩化ビニール製の面おもちやに於て、ヘルメツトの中央に大中小三つのＶ字状輪郭を小なる輪郭が大なる輪郭内に順次挾挿される状態に設け、最外側のＶ字状輪郭の下端を鼻梁の下端まで突出せしめその上辺に星形の突起を設けると共に同じく最外側のＶ字状輪郭内に先端に円形部を設けた一対の角形状の飾り片を取付け、最外側のＶ字状輪郭内に白の、その内側のＶ字状輪郭内に緑の、最内側のＶ字状輪郭内に白の、最内側のＶ字状輪郭部の内側及び星形突起内に赤の、また上記の飾り片に黄の各彩色を施し、上記の眼鏡にはダイヤカツト状の平坦面を五つ設けると共に眼鏡全体を赤色透明とし且つその周辺に肌色の環状輪郭を形成し、ヘルメツトに於ける両側上辺に藍の、同じくヘルメツトに於ける眼鏡と最外側のＶ字状輪郭の外辺間に緑の、覆片全体に緑の、口唇に赤の、顔面に於ける残余の露出部に肌色の各彩色を施したもの。
物件目録（四）


○　主文
一　被告が原告に対し、昭和四七年五月三一日付でした、１　原告の昭和四四年三月分の源泉徴収にかかる所得税の税額を金五九〇、〇〇〇円とする源泉徴収納税義務告知処分（国税不服審判所長の同四八年五月一〇日付裁決で一部取消された後のもの）、
２　同四五年四月分の源泉徴収にかかる所得税の税額を金四八、四〇〇円とする源
泉徴収納税義務告知処分、
３　同四六年五月分の源泉徴収にかかる所得税の税額を金一二四、九〇〇円とする
源泉徴収納税義務告知処分、
４　同四六年一一月分の源泉徴収にかかる所得税の税額を金六一、九〇〇円とする
源泉徴収納税義務告知処分、
５　右１ないし４の所得税額に対応する不納付加算税の賦課決定処分（１に対応するものは国税不服審判所長の裁決により一部取消された後のもの）はいずれもこれを取消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一、当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は電気製品の製造販売を目的とする株式会社であるところ、被告は原告に対し昭和四七年五月三一日付で、源泉徴収にかかる所得税額を次表Ａ欄記載のとおりとする源泉徴収納税義務告知処分およびこれに対応する同表Ｂ欄記載のとおりの不納付加算税賦課決定処分（以下これら－ただし昭和四四年三月分については後記裁決により一部取消された後のものーを本件各処分という）をした。原告はこれを不服として被告に対し異議申立をしたが棄却されたので、さらに国税不服審判所長に対し審査請求をしたところ、同所長は昭和四八年五月一〇日付で同四四年三月分につき、所得税額を前表Ｃ欄記載の、不納付加算税を同じくＤ欄記載の各金額とする一部取消の、その余については棄却する旨の各裁決をした。２　しかしながら本件各処分は、被告において、原告が当該処分にかかる年月中に定年に達した従業員に支給した金員を、退職金ではなく給与であるとみなしてなしたものであり、右は原告の退職金の性質の判断を誤り、かつ所得税法の解釈を誤つた違法なものであるから、本件各処分の取消を求める。
二　請求原因に対する認否ならびに被告の主張
１　請求原因第１項は認め、第２項は争う。
２　所得税法上の退職所得とは、退職手当金、一時恩給その他の退職により一時に受ける給与及びこれらの性質を有する給与に係る所得をいい（同法三〇条）、ここでいう退職とは雇傭者が自発的にあるいは強制的に、またはいわゆる定年によりその職を去る場合、および職務の内容または職制上の地位の激変があり、実質的にその職を去つたのと同じ状況にある場合をいうのであり、ある給付が退職（手当）金とされるためには原則として社会通念上の退職事実が存することが必要なのである。そして所得税法においては、退職所得に対する課税につき同法三〇条二項以下によつて特別の優遇措置がとられているのであり、これは退職金が退職時に一時に支給され、通常これが失業手当、勤務に対する謝礼金的性質とともに雇傭契約に基づく役務提供に対する対価としての給与の一部後払たる性質を有していることから、長期間の累積所得に対する超過累進税率の適用の不合理性を是正するとともに、退職者の老後の生活を支える機能を有する資金に軽課して、民生安定を課税面からも実施しようという政策的趣旨によるものである。３　ところで原告は別紙第一目録Ａ欄記載の者に対し、Ｂ欄記載の年月日にＣ欄記載のとおりの金員を退職金と称して支給した。これは原告の就業規則により定められている定年である勤続満一〇年に達した従業員に対して、同規則および退職金規程に従つて支給されたものである。しかし、右支払を受けた従業員はその後も原告に勤務を続けており、勤務条件、定期昇給、年次有給休暇の算定、社会保険の加入等において何らの変化もみられない。
４　すると、原告の定年制度は雇傭契約の一応の継続期間を示したものにすぎず、右期間経過毎に支給される給付は退職金という名目ではあるがその実質は、社会通念上承諾されているところの退職金ではなく、また前記退職所得課税に関する立法趣旨からいつても、これに対し所得税法上の退職所得として、優遇措置を認められるべきものではない。
５　従つて前記給付は給与所得と解すべきものであるから、原告には右給与につき所得税の源泉徴収をし、かつこれを納付すべき義務があるにもかかわらず原告がこれをなさなかつたので、被告は別紙第一目録Ｄ欄記載の各給与に対する源泉徴収税額の該当年月分の合計額（Ｅ欄）につき、本件処分をなしたものである。
三　被告の主張に対する原告の反論
１　被告の主張第３項のうち、原告が被告主張のとおり各従業員に金員を支給した事実は認めるが、その余の被告の主張は全て争う。
２　被告は原告の定年制度を雇傭契約の一応の継続期間を示したものにすぎないと主張するが失当である。すなわち、原告の現行の就業規則では定年を満五五才または勤続満一〇年に達した者と定め、例外的に一定の事由のある場合には再雇傭するという制度を採用している。これは昭和四〇年九月ころ原告が多額の負債をかかえて会社更正法の適用を申請するなど倒産状態にあつて、会社側では人件費の節減をはかり、従業員の高令化を防ぐ（原告の職種ではさほど熟練を必要としない）などのため、従業員側では会社の先行き不安から退職金を早期に確保するなどの理由により、勤続満一〇年定年制が労使双方で支持された結果採用されるに至つたものである。そして前記の金員は右の勤続満一〇年による定年に達した者に対し、正に退職金として支給されたものである。ただ被告主張の者（別紙第一目録Ａ欄）が原告に引き続き勤務しているのは、恒常的な若年労働者の不足のため、前記就業規則の例外規定に従つて定年退職者を再雇傭せざるを得なかつたためであつて、被告のいうように右規則が単に雇傭期間の一応の継続期間を示しているだけで、再雇傭が原則となつているわけでは決してないのであり、現に右の定年後そのまま退職したものもいるのである。


３　また所得税法上の退職金は必ずしも社会通念上の退職時に支払われる給付のみを対象としているわけではなく、退職金規程が改正され、定年が延長された場合に旧定年に達した者に対して退職金が打切支給される場合の給付も、同法上退職所得と認められているのである。従つて本件の給付のように勤続満一〇年の定年に達した者に退職金として支給され、その後再雇傭された場合にその後の退職金の算定につきそれ以前の雇傭期間が一切加味されないという制度の下では、前記各従業員に支給された金員は所得税法上退職金として扱われるべきである。
四　原告の反論に対する被告の再反論
原告が、その反論第３項で主張する定年制延長の際の打切支給の場合においても、所得税法上退職所得と認められるのは、その定年が社会通念上相当であり、その実質からみて退職所得としての性格を有するものと認められる場合に限られるのであつて、原告の定年制は既に主張したように単なる一〇年という計算上の区切りにすぎず、何ら実質的な退職があつたとは認められないものであるから、満一〇年で支給される金員は退職金ではない。
○　理由
一、請求原因第１項の事実、および原告が就業規則ならびに退職金規程に基づいて、勤続満一〇年の定年に達した別紙第一目録Ａ欄記載の者に対し、Ｂ欄記載の年月日にＣ欄記載の金額を退職金という名目で支給した事実は当事者間に争いがない。
二、本件の争点は、要するに右の各金員が所得税法上の退職所得に該当するものであるか否かであり、被告は、原告の勤続満一〇年定年制が雇傭契約の一応の継続期間を示したものに過ぎず、一〇年後も引き続き勤務を続ける従業員が殆んどであるから、右期間経過毎に支給される「退職金」なる金員は所得税法上退職所得とは認められない旨主張するので、まず原告の右定年制について検討する。１　成立に争いのない甲第一、第二号証、乙第一号証の一ないし七、第二、第三号証、原告代表者本人尋問の結果真正に成立したと認められる甲第三、第四号証、証人Ａの証言、原告代表者本人尋問の結果および弁論の全趣旨を総合すると次の事実が認められる。
原告は従来従業員の満五五才定年制を実施しており、定年時に支給する退職金を退職時の基本給に勤続年数を乗じた額としていたが、勤続年数が一〇年を越えた場合は一律一〇年分として計算されることになつていたため、従業員の間でかねてから不満が多く、退職金規程を改正して勤続年数に応じた退職金の支給を要求する声が高まつていた。ところが原告は昭和四〇年ころから経営が行き詰まり、多額の負債をかかえて同年九月会社更正法の適用を申請するに至り、同年一一月Ｂが管財人となつて更生計画をたて、これが認可されて後、同人が代表取締役社長に就任し、会社再建を進めることになつた。このような状況の下で、従業員側は、右Ｂとの話し合いの中で、前記の要望通りに退職金規程が改正されても会社がいつ倒産するかわからない状況ではそれは画餅に等しいものであり、それよりもむしろ勤続満一〇年で定年とし、その時点で退職金を支給してもらい、その後引き続き勤務する場合は再雇傭という形にして欲しい旨の要望をなすに至つた。他方会社側も右の勤続一〇年定年制を実施すれば、高令者に対する多額の給与負担を免れることになるうえ、さほど熟練を要しない職種であるから永年勤続者が退職しても会社運営に支障を来すおそれも少なく、さらに原告のような中小企業では満五五才の定年まで働いてもらうよりも四〇才前後で独立させてやるように指導していく方が本人のためにも良く、その意味で一つの区切りとして、また一つの目標として、一〇年定年制を実施する方が望ましいとの判断に到達した。かくして労使双方の意向が合致したので、勤続満一〇年定年制を実施することとなり、まず昭和四三年一〇月二一日実施の退職金規程上にこれが盛りこまれ、ついで同四五年一一月一六日就業規則が改正され、その二八条で「従業員の停年は満五五才とする。又は勤続満一〇年に達したもの。ただし停年に達した者でも業務上の必要がある場合、会社は本人の能力、成績、および健康状態などを勘案して選考のうえ、あらたに採用することがある。」と規定されるに至つた。そして右退職金規程により勤続満一〇年に達した別紙第二目録Ａ欄記載の者に対し、順次Ｂ欄記載の日時に退職金を支給した。そしてそのうちＣ、Ｄは右支給後ほどなく退職したが、その余の従業員は原告に引き続き勤務し、これらの者の役職、給与、有給休暇の算定等には変化がなく、また社会保険の切りかえもなされなかつたが、右の者のうちその後に再び退職したＥ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉについての新たな退職金の算定には、前記一〇年間の勤続年数は加味されていなかつた。
２　ところで所得税法は三〇条一項で、「退職所得とは、退職手当、一時恩給その他の退職により一時に受ける給与及びこれらの性質を有する給与に係る所得をいう。」と規定し、給与所得の金額がその年中の給与等の収入金額から給与所得控除額を控除した残額とされている（同法二八条二項）のに対し、退職所得の金額はその年中の退職手当等の収入金額から退職所得控除額を控除した残額の二分の一に相当する金額とされており（同法三〇条二項）、右の退職所得控除額は勤務年数に応じて逓増する（同条三項）とともに、退職所得は総所得金額とは分離して課税される（同法二二条一項）。


主　　　文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理　　　由
一　抗告人は「原決定を取り消す。相手方の本件執行停止の申立を却下する。申立費用は第一、二審とも相手方の負担とする。」との裁判を求めた。その抗告理由は、別紙「抗告の理由」および「意見の理由」（原決定に添付されている意見書中の「意見の理由」と同一内容であるから、これを引用する）記載のとおりである。二　よつて検討するのに、まず一件記録殊に疏甲第一号証の二、三、同第二号証の一、同第三号証、同第五号証、疏乙第四号証、同第一一号証、同第一三、第一四号証、同第一八ないし第二一号証によると、次の事実が疏明される。すなわち、１　相手方は、昭和一三年四月二〇日韓国慶尚北道聞慶郡＜以下略＞において父Ａ、母Ｂの長男として出生し、高等学校卒業後の昭和三一年六月一日、勉学の目的をもつて、正式な入国の手続を経ずに本邦に入国し、近畿予備校等を経て昭和三四年四月早稲田大学第一政経学部政治学科に入学し、昭和三八年三月同大学を卒業したが、さらに同年四月同大学の大学院政治学研究科（政治学専攻）に進み、比較憲法（政治制度論）の研究、殊に「韓国におけるナシヨナリズムの研究」をテーマとする研究を続けて、昭和四四年三月一五日同大学院修士課程を終了し、同日政治学修士の学位を授与された。同人の父Ａは札幌市に居住し、パチンコ店の経営等を目的とする株式会社オメガの代表取締役などをしているので、相手方はその後右Ａ方に居住し、右オメガの営業に従事するかたわら、大学院在学当時からの前記研究を継続し、昭和四四年九月には敬文堂出版部から「韓国の憲法ーその成立と展開」と題する著書を出版し、さらに「北朝鮮の憲法」と題する著書を出版すべく準備中である。しかして相手方は昭和三九年韓国に帰国した際、Ｃと結婚し（翌四〇年三月届出）、翌四〇年七月に長男Ｄをもうけたが、その後昭和四二年一〇月には次男Ｅをもうけ、右妻子らは現在相手方の母Ｂと同居して京城市で暮らしている。２　さて相手方は、本邦に入国したのちの昭和三六年四月四日に法務大臣から期間を一年とする特別在留許可をえたが、その後昭和四四年一二月二日までの間に、前後一四回にわたり期間を一年ないし六〇日とする在留期間の更新をえ、その昀終の在留期限は昭和四五年一月八日と定められていた。そこでその期限到来前の昭和四四年一二月二六日、「父Ａが事業経営のため韓国に帰国しているので、しばらくの間本邦にとどまらないと、父の本邦における事業の継続が不可能になる。」等の理由を付して在留期間更新の申請をしたところ、法務大臣は翌四五年一月七日にその不許可処分をし、札幌入国管理事務所入国審査官は同年三月一九日相手方を出入国管理令第二四条第四号ロ（不法残留）に該当すると認定した。相手方は直ちに同事務所特別審理官に口頭審査を請求したが、同審理官より同月二〇日右審査官の認定に誤りがない旨判定されその旨通知を受けたので、さらに法務大臣に異議の申立をしたところ、法務大臣は同年五月二五日右異議申立を棄却する旨の裁決をした。そこで抗告人は右同日相手方に対し退去強制令書を発付し、直ちにその執行に着手したが、相手方の請求により間もなく仮放免し、その後一カ月ごとに仮放免期間の延長を許してきたが、同年八月二六日以降これを拒否した。３　相手方は、右法務大臣のした異議棄却の裁決と、右抗告人のした退去強制令書発付の処分とを不服とし、同年八月二四日法務大臣と抗告人とを相手どつて右各処分の取消を求める訴訟（札幌地方裁判所昭和四五年（行ウ）第一五号事件）を提起した。
以上の事実が認められる。
三　そこで、右の事実関係のもとにおいて、相手方が右退去強制令書にもとづく執行の停止を求める理由があるか否かを、抗告人の抗告理由の順序に従つて判断する。
１　まず抗告人は、本件は本案について理由がないとみえるときに該当すると主張する（抗告の理由二、意見の理由第二）。
しかし当裁判所は、抗告人の右主張は採用できないと判断する。その理由は、抗告人の当審における主張、疏明を考慮に入れても原決定の判断を左右するに足りないと付加するほか、原決定の二枚目裏五行目から三枚目裏四行目までと同一であるから、これを引用する。
２　次に抗告人は、回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるときに該当しないと主張する（抗告の理由三、意見の理由第三）。
しかし当裁判所は、抗告人の右主張も採用できないと判断する。その理由は次のとおり付加するほか、原決定の三枚目裏五行目から四枚目表三行目までと同一であるから、これを引用する。


抗告人は、送還部分の執行を停止すれば相手方はその蒙るべき損害を回避しうるとして、第二次的に収容部分の執行停止の申立の却下を主張する。しかし、元来退去強制令書の執行による身がらの収容は、窮極の目的である送還部分の執行を保全するため身がらを確保しようという付随的、補助的措置にすぎないうえ、被収容者の自由を直接的に制限して同人に精神的、肉体的苦痛を与える性質のものであるから、送還部分の執行を停止すべしとする判断に立つ以上は、逃亡のおそれがあるなど特に身がらの収容のみでも行なうべき特段の必要もないのに、なおかつ収容すべしとすることは、社会通念上許し難いと思料する。本件の場合、相手方は既に認定したとおり、昭和三一年六月本邦に入国して以来今日まで一五年近い年月、犯罪（不法入国の点は除く）その他本邦の社会秩序をみだす如き格段の非行をおかした形跡は全くなく、かえつて大学院に進み修士号をえ著書まで出版したいわば学究の徒であるし、同人が身を寄せている父Ａは、一応の経済力と社会的地位を有していて、身元が確実なのであるから、逃亡のおそれがあるとはとうてい言いえない（なお、相手方が再三の在留許可更新申請に際し、いついつまでに帰国すると誓約しながら、ついにこれを履行しなかつたことは、一見信義にもとるかの如くであるが、在留許可更新をえようとするあまりのやむない手段だつたと解することも十分可能なのであつて、右誓約違反をとらえ相手方の性行をうんぬんすることは酷にすぎると思料する）。しかも相手方は、前認定のとおり父Ａの経営する会社の営業に従事するかたわらであるとはいえ、依然学問の研究に情熱を持ち二度目の著作の準備中であるし、また、本件退去強制令書の発付処分の取消等を求める本案訴訟を提起しているから、たとえ弁護士に訴訟代理を委任しているからといつて、みずから訴訟準備ないし訴訟活動をする必要がないとはいえないし、法律を学んだ者としてみずからこれを行ないたい強い意欲を有するであろうことは、これを窺知するに難くない。その他本件について身がらの収容だけでも行なうべき特段の事情を窺うに足りるなんらの疏明資料はない。そうしてみると、本件の場合収容の限度においてもこれを執行することは、たとえそれが送還部分の執行におけるよりは軽度であるとはいえ、なおかつ相手方につき回復困難な損害が生ずるおそれがあり、かつこれを避ける緊急の必要があるといわねばならない。
３　さらに抗告人は、本件の執行停止は、公共の福祉に重大な影響をおよぼすおそれがあると主張する（抗告の理由三の（５））。
この点に関する抗告人の論旨は、要するに、本件執行停止殊に収容部分のそれは、在留資格のない者に在留を認める結果となるから、わが国の出入国管理行政の建前を著しくみだし、ひいては公共の福祉に重大な影響をおよぼすおそれがある、というのである。しかしながら、ある行政処分の執行が停止されれば、それにより予定された国の行政が一時阻止されることになるから、その意味においては執行停止は行政をみだすといえなくはないが、このことは行政処分の執行停止すべてに通じて言えることであつて、もとより出入国管理行政にのみ限ることではないのみならず、法が執行停止の制度を設けたのは、右の意味において国の行政がみだされることは、個人の権利保護上やむなしとしたからにほかならない。のみならず、本件の執行停止は、相手方の送還、収容を停止するだけのことであつて、相手方に対し在留資格がないのに在留を許可する性質を有するものではない。相手方が本邦に在留しうるのは、送還、収容が停止されることの反射的効果として生ずる事実上の結果にすぎないことは多言を要しない。それゆえ、相手方という一個人の送還、収容が停止されるというだけの理由で、わが国の出入国管理行政の建前が著しくみだされるとは、とうてい考えられない。もし所論のとおりとするなら、収容部分の執行停止はいかなる場合にも許されないことになるが、かかる見解にはにわかに賛同し難い。しかも本件の場合、抗告人の全疏明によつても、執行停止をすることが出入国管理行政の建前を著しくみだし、公共の福祉に重大な影響をおよぼすと懸念すべき特段の事情は、なんら認められない。よつて抗告人の右主張も採用できない。四　以上のとおりであるから、相手方の本件執行停止の申立は送還部分についてはもちろん収容部分についても理由があり、これを全部認容した原決定は相当であつて、本件抗告は理由がない。よつてこれを棄却すべきものとし、行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第九五条、第八九条にしたがい、主文のとおり決定する。
（裁判官　原田一隆　神田鉱三　岨野悌介）
抗告の理由
一　相手方の本件執行停止の申立は、本案について理由がなく、また、執行停止の必要性を認められないから、すべて失当として却下されるべきであるが、この点についての抗告人の主張は、別紙意見書中「意見の理由」において述べたとおりであるから、ここにこれを援用するほか相手方の主張および原決定がいずれも出入国管理令上および同管理行政上当を得ないものであることについて、以下にこれを敷衍補足する。
二　本件申立てはその本案について理由のないことが明らかである。行政事件訴訟法第二五条第三項にいう「本案について理由がないとみえる」こととは、行政事件訴訟特例法の下において、解釈上、本案について一応理由があるとみえることを執行停止の要件としていたため、この当然のことを明文で規定したにすぎない（杉本良吉、行政事件訴訟法の解説八九頁等参照）そのものであるが、新法ではこの規定が執行停止の消極的要件として定められたため、執行停止申請の段階で行政庁側が、係争処分の適法要件の具備を一応疎明する建前となつたのである。


そこで、抗告人は相手方に対し口頭審査および異議申立の機会を与える等厳格な手続によつて行なわれる出入国管理令（以下単に令という。）に基づく収容、退去強制処分の場合には、行政庁が処分の適法要件について主張および一応の疎明を提出すれば、その段階では本案について理由がないとみえるときに当ると解すべきである。蓋し、行政処分は公定力を有し即時執行することによつて行政目的を達成するものであつて、しかもその処分に至るまでの間に、訴訟手続にも比肩するような厳格な行政救済手続が与えられているのであるから、その執行は、私人間の紛争につき現状維持のために認められている仮処分や強制執行停止等と同視することが許されないからである（判例時報四九一号五一頁疎乙第二五号証参照）。原決定は、相手方が「本邦において、大学院で習得した研究を続けることを望んでいるうえ、父Ａが、韓国において設立した二つの株式会社の営業準備のため、韓国に滞在する期間が長いので右研究にあわせて留守中の父に代わつて株式会社オメガの経営にあたる必要上、引き続き本邦に在留することを強く希望するに至つていることが認められるとし、相手方のこれまでの長期にわたる在留期間を無事過ごした生活態度からみれば、相手方を今後本邦に在留させても、わが国にとつて直ちに不都合な事態が生ずるものとも考えられない」と判示しているが、右は全く出入国管理令の解釈、なかんずく同令における在留資格制度の基本的理解を誤り、かつ出入国管理行政ことに外国人の在留管理という重要な事実を看過した単なる人情論というべく到底承服しがたい。
（１）まず、本件退去強制令書が発付されるに至るまでの経緯をみると次のとおりである。
相手方は、昭和三二年六月小型韓国船に便乗して本邦に不法入国し、昭和三五年七月右不法入国の事実が発覚したものであり、本来ならば、この時点において令第五章に規定する退去強制手続により、即刻韓国に退去強制さるべき者であつた。しかるに、相手方について当時特に本邦における在留が認められたのは、本件不法入国が発覚当時相手方は早稲田大学第一政経学部政治科第一学年に在学中であり、その後四年間修学すれば学業を終えることが認められ、かつ相手方においても法務大臣に対する異議の申出に際して、学業終了後は必らず出国する旨を真摯に誓約したので、法務大臣は昭和三六年三月六日裁決に際し、令五〇条により、相手方の異議の申出は理由がないと認めたが、特に「学業終了まで」の条件を付して相手方に対し、在留特別許可の裁決をし、令四条一項一六号、特定の在留資格および在留期間を定める省令一項三号に該当するものとしての在留資格（以下在留資格四－一－一六－三という。）、在留期間一年を付与したものである。その後相手方は引き続き早稲田大学第一政経学部政治学科、同大学院政治学研究科修士課程に在籍し、昭和四四年三月右修士課程を修了したものの、その間において四年にわたる休学または論文未提出による留年等により、本邦への居座りを策する者であるとの疑いもあつたが、相手方は学業継続を強く希望し（疎乙第二六号ないし同第三七号証）、大学、大学院に在籍する事実も認められ、指導教官Ｆ教授から在留嘆願（疎乙第四六号証）がなされたこと等の事情から、特に在留期間の更新を許可したものである。
ちなみに修学目的で本邦に在留を許可された外国人が、故意に休学あるいは留年をかさね、本邦に居座りを策することは入管行政上顕著な事実である。ところが、相手方は昭和四四年三月早稲田大学大学院政治学研究修士課程を修了したにもかかわらず出国せず、さらに在留を希望して第一三回目の在留期間更新許可申請（疎乙第三八号証の一）をするに及んだところ、その理由書（疎乙第三八号証の二）において大学院の修士論文を同年八月までに出版したい旨の意向を表明し、その在留期間内に出国する旨の誓約書（疎乙第一〇号証）をあらためて提出したので法務大臣は、八月までに修士論文を出版したいという相手方の事情をくみ、その期間内に出国する旨の誓約を信頼し、かつ出国のための諸般の整理・準備事務のため必要ありと判断して、特に出国準備期間として、これを許可したのである。しかるに、相手方はその誓約に反し、右在留期間が経過しても出国しないのみならず、昭和四四年一〇月三〇日にいたり父が留守のために株式会社オメガ（パチンコ店）と株式会社原島運輸の仕事をするためとの理由で、第一四回目の在留期間更新許可申請をした。
前に述べたとおり、不法入国が発覚した時点において、退去強制されていたはずの相手方に対して法務大臣が在留特別許可を与えたのは、特に学業が修了するまでの間に限つてのことである。しかるに相手方は、通常の修学期間をはるかにこえた約一〇年間にわたり本邦に在留を許されたうえ、それまで在学していた早稲田大学大学院政治学研究科修士課程を修了し、かつ念願の修士論文を完成したうえその出版も終えたのであるから、自発的に本邦から退去することを期待して同年一二月二日出国準備期間として在留資格四－一－一六－三、在留期間六〇日をもつてこれを許可した。
ところが、相手方は右に述べたごとき法務大臣の格別の配慮にもかかわらず、さらに同年一二月二六日にいたり、学業の修得とはまつたく関係のない父経営の事業継続などを理由に、第一五回目の在留期間更新許可申請をした。これまでにるる述べたところから明らかなように、相手方の在留資格はあくまでも学業のためのものであつてそれ以外のものではないから今次の在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由がないので法務大臣は昭和四五年一月七日これを不許可とし相手方に通知したものである。
以上の経緯により相手方は、在留期間の終期である昭和四五年一月八日をこえて本邦に不法に残留した者であり、退去強制手続の結果同年五月二五日退去強制令書が発付されたのである。
（２）もともと本邦に入国し在留するすべての外国人は、緊急上陸による上陸、観光のための通過上陸等特殊な場合を除くほか、令九条三項により決定された在留資格をもつて在留するのでなければ、本邦に在留することは許されないのである。したがつて、出生その他の事由により令第三章に規定する上陸手続きを経ることなく本邦に在留することとなる外国人については、その事由が生じた日から六〇日以内に出国する場合を除き三〇日以内に在留資格取得許可申請を行ない、在留資格を取得して在留しなければならない（令二二条の二）こととされているし、さらに退去強制事由に該当する者（令二四条）であつても、在留を特別に許可される場合（令五〇条）は、在留資格・在留期間を指定される（令五〇条、令施行規則三七条）こととされているのである。


このように、在留資格制度は、出入国管理令を貫ぬく根本原則であり、わが国の出入国管理行政の根幹をなしているものである。そのために外国人がその在留資格に属する者の行なうべき活動以外の活動を許可なく行なうときは、六月以下の懲役若しくは禁こ又は三万円以下の罰金に処せられ（令七三条）、また当該在留資格以外の在留資格に属する者の行なうべき活動をもつぱら行なつていると認められるときは三年以下の懲役若しくは禁こ又は一〇万円以下の罰金に処せられるほか、退去強制手続により本邦からの退去を強制されることとされているのである（令二四条四号イ）。
その反面令四条に規定する各種の在留資格とそれに対応して同令施行規則三条に定める在留期間を付与されることによつて、当該外国人はわが国の法令に違反しない限りその期間わが国に在留することが保障されているのである。たとえば、本邦を観光しようとする外国人は、わが国の在外公館において入国査証（ビザ）申請をし、所持する旅券に観光査証を取り付け、本邦に上陸するとき入国審査官による審査を受けて（令七条）、上陸のための条件に適合していると認定されたとき上陸許可の証印を受け、その際在留資格四－一－四及び在留期間六〇日が決定されて観光客として本邦に在留することとなるのであるが、観光客として在留を許可された者は、観光客として必要な活動以外の活動を行なうことは許されない。また、外国人が本邦において研究活動・教育活動等を行なおうとする場合は、学術研究機関又は教育機関において研究の指導又は教育を行なおうとする者に対応する査証をその本国においてわが国の在外公館から取り付け、上陸審査において入国審査官より在留資格四－一－七の決定を受けて入国しなければならず、この資格で入国在留を許可された者は、その他の在留資格に属する活動を行なうことは許されないこととされている。
これは、外国人が本邦において行なう社会・経済・学術・労働その他の分野での活動が、わが国の社会・経済・学術・労働その他あらゆる方面において重大な影響力を及ぼすおそれがあるため、いかなる活動を行なう外国人を、どの程度入国させ、またいかなる期間在留を認めるかについて事前に十二分の調査を遂げたうえ、これを決定することが、出入国管理行政上不可欠の条件であるからであり、学術研究または教育機関において研究の指導または教育を行なおうとする者の出入国を認める際には、事前にその者の学歴・能力等の調査のみならず、わが国の関係機関等とも十分な連絡を遂げたうえでその許否を決しているのであるし、技術者の入国についても、その者の技術の程度・経験年数等の事前調査のみならず、わが国の関係省庁とも事前協議を遂げたうえ、その者の入国の許否を決定しているのである。したがつて、このような事前調査・事前協議を経ない外国人の入国は、観光等の特殊なものを除いてはあり得ないわけである。
このような観点からすれば、相手方が、学業修了までとの条件を付されて在留特別許可を与えられたのにもかかわらず、昭和四四年三月同大学大学院修士課程を卒業したのちは、父の経営する株式会社オメガ及び株式会社原島運輸の経営に参加すること、またそのかたわら「北朝鮮の憲法」の出版準備等のための研究を継続することは許されないものというべきである。のみならず原決定が相手方が本邦において大学院で習得した研究を続けることを望んでいるうえ、父Ａが韓国において設立した二つの株式会社の営業準備のため韓国に滞在する期間が長いので右研究にあわせて留守中の父に代つて株式会社オメガの経営にあたる必要上引続き本邦に在留することを強く希望するに至つていることが認められるとし、相手方のこれまでの長期にわたる在留期間を無事過ごした生活態度からみれば、相手方を今後本邦に在留させても我国にとつて直ちに不都合な事態が生ずるものとは考えられないと判示しているのは、出入国管理令を誤解し、かつ出入国管理行政に対する認識を欠くものといわざるを得ない。
なお、在留期間の更新は、令二一条三項に定められているとおり、法務大臣が当該外国人の提出した文書により在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるときに限つて許可するものであるが、右理由は、在留資格の範囲内における活動について存在することが必要であり、これはさきに述べた在留資格制度を維持するうえに不可欠の事柄である。
したがつて、在留資格を維持することができない者については、在留期間の更新、即ち在留資格の継続は理由が失なわれているのであるから、たとえ在留資格の範囲外の活動を行なうことについて相当の理由があると認められる場合であつても、それは、令二一条三項にいう在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由にはあたらないのであり、在留資格の範囲外の活動をなす目的をもつてなされた在留期間更新許可申請に対しこれを不許可とすることは、なんら違法の問題を生じないのである。
さらに、たとえ在留資格の範囲内の活動をなす理由をもつてなされた在留期間更新許可申請についてみても、在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当な理由の有無の判断は、法務大臣の自由裁量に委ねられているものである。元来外国人の入国及び在留の許否は、もつぱら当該国家の自由裁量により決定し得るものであつて、特別の条約の存しない限り、国家は外国人の入国または在留を許可する義務を負うものではないというのが、国際慣習上認められた原則であつて、わが国の出入国管理令の各規定にもこの原則が反映されているのである。従つて、外国人には自己を在留させよと国家に対して要求する権利は存しない。以上のとおりであるので、相手方の本邦での大学課程修了という在留資格は、すでに実質的に消滅している状態において、前記在留期間更新申請を不許可にしたのであつて、相手方には、もはや考慮すべき前記在留資格の継続を要する段階にはないのであり、本件各処分にはなんら違法・不当な点はない。三　相手方には本件執行により「回復困難な損害」も、またこれを避けるための「緊急の必要性」も存しない。
原決定は、相手方が本件執行により回復困難な損害を蒙ると判断したが、もともと相手方は前記経緯により法務大臣から昀終の出国準備期間として昭和四五年一月八日まで六〇日間の在留期間更新許可を受けたものであつて当然右期間内に出国できた筈であるのに、出国をしないで本邦に居すわろうとしたものであるから、そのことによつて、かりに損害が生じたとしても、これをもつて、回復しがたい損害ということはできず、また原決定の内容は要するに相手方の本邦での在留目的が達せられないこと、および満足な本訴遂行が殆んど不可能になることの二点を掲げているが、これらはいずれも執行停止の要件となるべき回復困難な損害には当らない。
（１）在留目的ー大学教育ーについて


相手方の不法入国目的は、そもそも本国での高等学校教育修了後において、父を頼つて本邦の大学で勉学するためであつた（特に疎乙第一号証中三、四、七および一五、同第五号証の二）し、現に早稲田大学に在学中であつたので、同人の不法入国が発覚した折、その目的および現に大学在学の身分を尊重考慮し、同大学卒業後はすみやかに帰国する旨かたく誓約したので、法務大臣は、特に、相手方が同大学での学業課程を履修することを相当と認め、これを目的条件として特別在留許可を与えたもので、右許可の日（昭和三六年四月四日）においてもこの特別在留許可の趣旨は強調・確認され、相手方も「許可条件であります学業終了まで、日本の法と秩序を守つて卒業しましたら直ちに帰国する」旨全文自筆の誓約書（疎乙第四〇号証）をもつて明確に右趣旨・目的を認識し、これに従つているのであるから、本来相手方は右学業を主目的として専心すべくこれに関連する範囲内での在日社会生活を営むことしか期待してはならず、法務大臣においてもこれを超える広い範囲での本邦内生活・活動を相手方に確保した趣旨では毛頭ないのである。そして相手方は、同大学々部卒業にとどまらず同大学大学院修士課程をも履修したが、所管庁においても、必要な範囲でこの目的に副うべく、昭和四〇年四月からは従来の在留期間一年間を一八〇日に短縮して更新し、翌年春同大学院修了の見込まれた同四三年一一月の更新時には「今回限りの更新一ということで右修了後の同四四年五月までの更新を許してきた（疎乙第二一号証）こと明らかであつて（相手方も右各更新に当つては申請趣旨を大学大学院における学業履修のためとしており、その他の目的遂行のための在留を考えてはいない。疎乙第二六号ないし第三七号証）、右大学院修了をもつて相手方の不法入国在留目的はもとより、法務大臣の特別在留許可目的も十二分に達成されたものと断言してはばからないところである。
あまつさえ、相手方は同四四年九月には「大学院での研究生活を終えるにあたつて」従来の研究成果を綜括し『韓国の憲法』を公刊することまで実現した（疎甲第五号証）今日、もはや大学専門教育の便益供与としての在留の必要性は何ら在しないもので、この点についての損害は全くないのである。
（２）在留目的－大学院修了後の研究活動－について
原決定はさらに、相手方は「大学院で習得した研究を大学院の教授らの指導の下に続けることを望んでいる」として本件執行によりこの目的（希望にすぎない）が達せられなくなり、これが回復し難い損害であると判断しているが、その具体的認定内容が不明な上、論旨疎略であり、肯認しえない。
すなわち具体的にいかなる内容の研究がいかなる段階にあつてそれが本執行により回復しえない程不可能になるのか全く不明で、この点についての疎明はないものである。
相手方が学籍を離れてからのかかる一般社会にあつての研究は、既述のように本件特別在留許可の目的・内容とはなつていないのみならず、大学院時代の指導教授らとの師弟間の学問的指導関係は、相手方が本邦に居なければ確保されない性質のものである筈はなく、書信・電話等によつても一応の目的は達しうるわけで現在どうしても本邦にあつて面談のうえ個別、具体的な右指導を得なければならない現実的必要の迫つていることは全く認められないところである。もつとも、相手方は、大学院修了後も「韓国のナシヨナリズムの研究」「北朝鮮の憲法について」などの研究・発表など予定している旨は所管庁に対しても陳述しているが（疎乙第二二号証）現実には、相手方は後記株式会社オメガ（パチンコ遊戯場）の業務遂行等の商用にその精力を注いでいると相手方自ら強調し、現に大学院修了後の二度にわたる在留期間更新申請に当つても、その申請理由はもつぱら商用のためであつて、右研究のための必要は考慮しておらず（疎乙第九、一一号証中各１１「在留期間更新の理由」欄）さらに、本件不法在留期間中の仮放免許可願に当つても特に右研究目的は掲げられておらず（疎乙第一八ないし二〇号証）就中右期間中の四回にわたる「一時旅行」許可（制限住所地を離れる際の許可、令第五四条第二項）申請理由としても前記指導教授らとの面談・指導の目的は掲げられていない（疎乙第四一ないし四四号証）等の本人の動静を客観的にみるときは、実父自ら「息子は、余暇を見て研究しています」（疎乙第八号証中五）と述べているように身辺の諸般の情況から客観的に許された本人の在留目的の重点は昀早、実父の事業の援助に移つていると認めざるを得ないところで、傍ら研究も続けたいと希望している程度のものとしか認められない。
そして、相手方の大学院での研究成果である前掲『韓国の憲法』を通覧するも、そこでの重要な文献ないし資料は殆んど本国出版のものであり、本邦および米・独出版の文献・資料もごく一般的なもので本邦でなければこれを利用しえない困難性は何ら認められないことを前記情況にあわせて考えるときは、相手方の前記程度の強さの研究目的は具体的切実性に乏しく、商業活動の余暇をみての努力目標ないし希望というべきもので、日本に居れば便利だという以上のものではないと認めるの外なく、本件執行により前記研究が不可能ないし、極めて困難となる事態は認められず、これをもつては到底回復し難い損害を蒙るといえるものではない。（３）在留目的－株式会社オメガ経営の必要－について原決定は「父が韓国において設立した二つの株式会社の営業準備のため韓国に滞在する期間が長いので、右研究にあわせて、留守中の父に代つて株式会社オメガ（申立人は同社の取締役である）の経営にあたる必要」があつて在留を強く希望していることを認定して本件執行により該在留目的が達せられない損害は重大で回復困難であると判旨しているが、相手方の在留希望が達せられないという以上にいかなる主体について、いかなる損害があるとするのか、その詳細は全く不明である。そもそも、執行停止の要件たる「回復困難な損害」は、当該申請人本人に生ずべき個人的な権利・利益の侵害をいい、本人に関連した第三者のそれを含まないと解すべきこと、旧行政事件訴訟特例法第一〇条二項における場合と同様である（たとえば雄川一郎著、行政争訟法二〇二頁、同所引用裁判例で参照）から、相手方が本件執行により右会社の経営業務に従事できないことによつて蒙る右会社および同代表取締役たる実父の蒙る損害（かりにこれがあるとしても）ないし不便は、「執行停止」制度上保護される利益ではないのである。


なるほど右判旨のように相手方は公簿上、昭和三八年からこのかた株式会社オメガの取締役ではあるが、同社設立の同年から昨四四年春までは在京して学業にあり、この間何ら業務についていないので、右地位も同族会社なるが故の形式的なものであり、実質的には今日まで、来札後のわずか一年ほどの経営関与にしかすぎない。本件執行により同人が蒙る損害といえるものは、右業務に従事しえないために同社から月五万円の給与支給を受けている利益を受けられなくなる可能性がわずかに右個人的な保護利益の侵害に当りうるところであろうが、同社の同族関係からみて、かかる場合にも何らかの形で役員報酬の支給を受けうるであろうことは巷間よくある事例であり、かりにこれが皆無であるとしても、かかる損害は社会通念上金銭賠償によつて受忍しうる程度のものであつて（昀高裁大法廷昭和二七年一〇月五日民集六巻九号八二七頁）回復困難な損害とはいえない上に、本件執行によつて帰郷後も、同人は実父設立にかかる在韓二会社の理事であるので、そこでの事業関与（韓国セラミツクス工業の方はすでに本年頭初において操業段階にある。疎乙第八号証中四。）により、相応の収入が期待でき、さらに現に実母は地主で相手方の妻子と共に京城市で安定した生活を営み、加うるに実父からは同人ら宛に月約五万円の送金があり、実母が右在韓二社の監事についていること（疎乙二三号証中五。同第六号証中六枚目の裏。第一五号証の一、二）からもうかがわれるように未だ同女と実父との関係は緊密に保たれていること明らかで、今後ともこの送金は同様に継続されること確実であるとみられるのであるから、かりに相手方が本邦を離れて在韓家族らと共になつても同人の生活が危殆に陥るとか一家の経済が著しく困難になるという事態は全く考えられないところである（現に実母をはじめ在韓家族は相手方の仕送りなしに安定した生活を確保しているのである。疎乙第六号証中六枚目裏。）。
そもそも相手方は、前記のとおり学業目的のため来日し、在留を特別に許可されてからも学業修了後は帰国する旨再三、再四強調し誓約して来たところであり、あまつさえ学業半ばの昭和四〇年再入国許可を受けて本国に帰り婚姻して、現在妻及び二子を本国に残して来ている経緯に徴すれば、明らかに学業修了後は本国での生活を目途としていたことが客観的に明白であるのであり、帰国して妻子と生活を共にすべき筋合というべく、何ら生活上回復困難な損害を蒙るおそれはないのである。
また、原決定は何ら触れるところなく、判断していない事柄ではあるが、如上の相手方の個人的利益の範疇に属するものとして評価すべき「原島運輸の経営に参加」（申立の理由第一、五）問題があるところ、事実は、相手方は更生会社原島運輸の従業員として昨昭和四四年九月から稼働し月三万円の収入を得ているにすぎないもののようであり、（疎乙第六号証）実父は同社の同四二年三月更生計画許可に当り一取締役として就任（従前は監査役）したが別に管財人が選任されていて同社の経営業務は同人の行なうところであるから、実父の経営関与は株式会社オメガに比して極めて稀薄であり、相手方の同社での稼働は全く個人的な労働というに帰するから、ここで得られる収入についても、なるほど本件執行によりこの途は断たれることになるけれども、前示オメガからの収入についての場合と同様に、これがため同人に回復し難い損害を与えるものとはいえない。
右のように、相手方に帰しうる損害で回復困難なものは何ら認められないところであるが、相手方および実父らが強調している事態は実父が在韓二社の事業で在韓日数が多いため、オメガ・パチンコ遊戯場の経営に直接当る余裕がなく身内である実子の経営にまたねばならないということであり（疎乙第七号証中一、同八号証中五）相手方も昨昭和四四年以降の在留期間更新許可申請の理由としてオメガの経営を掲げている（疎乙第一一、一二号証）ところ、相手方が右経営ないし営業に直接当れないことによつて会社ないし代表取締役たる実父が蒙る不便はあり得るとしても、これは右のように本件執行停止の要件に当るものではないにとどまらず、そもそも損害といえるほど深刻・重大なものとは到底認められないこと以下に述べる如くである。
すなわち、同社の事業は現実にはパチンコ遊戯場経営のみで該事業種は、いわゆる「くぎ師」といわれる専門技術者の確保さえあれば、あとは格別に高度の経営能力・専門技術等を要求されるものではなく、相手方はわずか一年余の実際経験をもつにすぎないことを考えれば、同人が居なければ経営がなり行かないものではなく、現に同人と同等或いはそれ以上の経験年数・手腕を持つている者が五名位は居り、中にはより高額の給与を得ている支配人もおり、就中実父の内妻、孫Ｇ（Ｈ）が営業（景品等の仕入等）担当者として活躍している（疎乙第六号証、別紙１）のであつてみれば、相手方の企業内貢献度・重要度は非代替的なものとは到底みられず、実父にしても、身内なので任すのに安心だという程度のものでしかない。このことは実父の在韓日数、即ち在韓二社の業務のためとして本邦を留守にした期間からみても明らかで、相手方が在学中のため札幌不在で同社の経営に関与できなかつた昭和四〇年に約一ケ月半、同四一年に七ケ月、同四二年に八ケ月余、同四三年に九ケ月余、相手方がその春卒業した同四四年には一月末から一二月末までの一一ケ月二一日の多くに及んでいる（疎乙第四五号証）のであつて、これはこの間前掲別紙にもあるようにＩ専務取締役・Ｊ支配人・Ｋ取締役等の営業担当者、更には内妻がいるので、かくも長い不在のためとて同社の経営に格別の支障がない見通しあつたことに外ならず、この事態は相手方が昨同四四年夏から同社経営に関与した後も全く変らないところで、相手方の在・不在は会社経営に格別重大な影響を与えるものとは認められる筋合ではない。さもあらんか、相手方は原島運輸に従業員として勤務し相応の対価を得ており、本年に入つて実父離日期間（三月三一日～八月三日）中も、四～五月に三〇日および一週間、五～六月に二五日間も札幌を離れている（前掲疎乙第四一号ないし四四号証。）。
ことに如実に示されているように、実父はもちろん、相手方のかなりの不在に拘らず同社の営業は円滑に進められているのであつて、相手方が在札してその事業専念がなければ、同社ないし実父としても経営上重大な障害を蒙るというようなものでないことが全く明らかである。
（４）本訴遂行上の困難性について


主　　　文
原判決を取消す。
被控訴人（附帯控訴人）の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
事　　　実
一　申立
控訴人（附帯被控訴人、以下単に控訴人または控訴会社という）は主文同旨の判決を求めた。
被控訴人（附帯控訴人、以下単に被控訴人という）は「本件控訴を棄却する。控訴人は被控訴人に対し、金三万〇四五〇円及び昭和五一年三月一日以降毎月末日限り金八七〇円を支払え。訴訟費用は控訴人の負担とする。」との判決を求め、仮に原判決主文第一項の請求が認められないときは「被控訴人は控訴人に対し懲戒（けん責）処分の付着しない労働契約上の地位を有することを確認する。」との判決を求めた。
二　主張及び証拠関係
当事者双方の主張及び証拠の関係は次に付加するほか原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する。
１　被控訴人の主張
（一）　被控訴人は、控訴人の一般昇給基準に基き、昭和四八年四月一日付の定期昇給において一ヵ月金一四二〇円が増額されるべきものであつたところ、本件懲戒（けん責）処分のため右定期昇給において金五五〇円しか増額されなかつた。しかし本件懲戒処分は無効であるから被控訴人は前記定期昇給において金一四二〇円昇給したものとして取扱われるべきである。従つて被控訴人は控訴人に対し昭和四八年四月一日以降一ヵ月につき金八七〇円の未払賃金の支払請求権を有する。よつて被控訴人は控訴人に対し昭和四八年四月一日から同五一年二月末日までの合計額金三万〇四五〇円と同五一年三月一日以降毎月末日限り金八七〇円の支払を求める。（二）　なお本件懲戒処分の無効確認を求める被控訴人の請求が法律上の理由で許されないときは、被控訴人が控訴人に対し懲戒（けん責）処分の付着しない労働契約上の地位を有することの確認を求める。
２　控訴人の主張
（一）　被控訴人の当審における賃金支払請求は従来の請求との間に請求の基礎につき同一性を欠き、また予備的請求は本位的請求と両立し得ない請求であるべきところ、当審における予備的請求は被控訴人の満足度に応じて順位的に請求するものであるから、いずれも許すべきではない。
（二）　控訴人における定期昇給は、従業員賃金規則（第２）第二六条により、「各人の能力、能率、勤怠その他を考慮して行ない、金額及び方法はそのつど定める」とされているのであるから、被控訴人は控訴人に対し現実に昇給した金五五〇円をこえる金額についての定期昇給額請求権を取得しているものではない。従つて被控訴人の賃金差額請求は理由がない。
３　証拠関係（省略）
理　　　由
一　職権を以て本訴の適否について判断する。
本訴請求の趣旨は控訴会社の被控訴人に対するけん責処分の無効確認を求めるものであるが、かようなけん責処分は過去の行為であり、しかも処分自体の内容として何らかの権利義務ないしは法律関係を形成するものではないから、その無効を確認するということが、現在の権利義務ないしは法律関係の存否を確認するという確認訴訟の形態においてどのような意味を有するか、疑問がないではない。しかしながら、企業において懲戒処分としてけん責がなされた場合、被処分者である従業員に対し、けん責処分を理由として給与その他の労働条件の上で不利益な取扱いがなされることは通常予想されるところであり、その不利益取扱いの内容程度如何は別として、けん責処分が不利益取扱いの原因となり得ることは企業社会において一般に承認されたところということができる。現に、本件けん責処分についても、昭和四八年四月一日定期昇給において、被控訴人が、本件けん責処分の存在を理由として、昀低昇給額適用者として取扱われ給与の上で不利益を蒙つたことは、弁論の全趣旨に照らし明らかであり、しかも本件けん責処分による被控訴人に対する不利益取扱いが、現在または将来においてこの範囲にとどまることは保し難いのである。
けん責処分の被処分者は一般にこのような不利益取扱いの危険を有しているのであるが、もしそのけん責処分が違法無効のものであるとすれば、かような不利益取扱いは許されない筈であるから、被処分者は企業に対して右けん責処分を理由とする不利益取扱いをしないことを求め得なければならない。従つて、形式上けん責処分が存在する以上、被処分者が右けん責処分の無効を主張して包括的にこれに基づく不利益取扱いをしない義務が企業に存することの確認を求めることは、現在の権利義務ないしは法律関係に関する確認訴訟として、その利益を肯定してよいものと考える。そして、本件の如きけん責処分の無効確認を求める訴の本質は、右のような包括的不作為義務の確認を求める趣旨と解されるから、その訴の適法性はこれを否定すべきではない。（ちなみに、右のような理解の下では被控訴人が本訴において予備的に申立てている「けん責処分の付着しない労働契約上の地位の確認」ということも、表現に差はあれ、同一内容の請求とみるべきであろう。）もとより、このような不利益取扱いが現実になされた場合には、その都度その内容に応じた救済的訴の方法も可能であるが、このような方法は極めて迂遠であり煩さであつて、個別的訴の可能であることを理由に包括的不作為義務の確認を許さないとするのは妥当を欠く。
更にまた、けん責処分は従業員に対する懲罰として被処分者の名誉権を侵害するものであるから、それが理由なくしてなされた場合不法行為としての一面を有すると解される（通常故意過失の存在は推定される）が、民法七二三条に規定する名誉回復措置として、けん責処分の無効確認を求めることも許されてよいのではないかと考えられ（いわば観念的不法行為であるけん責処分による名誉棄損に対しては端的にその処分の効力を否定することが、昀も直接的な名誉回復となる。）こうした点も側面からこの種けん責処分無効確認の訴の適法性を支えるものといえよう。よつて、本件訴は適法である。
二　当事者間に争いがない事実及び本件懲戒処分がなされるに至つた経緯については原判決理由一、二のとおりであるからこれを引用する。三　そこで本件懲戒処分の適否について判断する。
１　本件規程の効力について
本件規程二条一項四号は任意保険に加入していない者に対し、通動車輛の構内乗入れを拒否するもの、すなわち構内通行を禁止し駐車場の利用を拒否するものである。


しかして控訴会社構内は控訴会社の各施設の存する場所であり、また駐車場は控訴会社の施設であつて控訴会社の施設管理権の及ぶところであるが、本来控訴会社において従業員に対し会社構内を通勤車輛で通行さすべき義務はもとより、通勤車輛のため駐車場を設置する義務も、労働契約等により通勤車輛の構内通行、駐車場の設置とその使用につき特段の定めがない限り、当然には負わないものと解されるから、使用者たる控訴会社が従業員の利用に供せんとして会社構内に駐車場を設置した場合であつても、それは従業員に対する一の便宜供与に過ぎないというべきであり、控訴会社において自由にその使用に制限を加え得ることはいうまでもないところである。もつとも、その制限の仕方が全く合理性を欠き、殊に従業員間の差別待遇に連らなるとみられるような場合には、かような制限は許されないと解すべきであろう。
そこで本件規程の任意保険に加入しない者に対し構内通行を禁止し駐車場の利用を拒否する定めが全く合理性を欠くものであるかどうかについて検討するに、（イ）従業員の通勤途上の事故については、企業は特段の事由のない限り法的には損害賠償責任は負うものでなく、賠償は従業員個人の問題というべきであるが、事故の発生はもとより、事故が発生した場合の責任及び賠償をめぐつての被害者との対立が、事実上の問題として被害者の多くが属する企業周辺の地域社会の企業に対するイメージを損じ、その社会的評価に影響を与えることは否定しがたいところであり、（ロ）また原審証人Ａ、同Ｂ、当審証人Ｃは加害従業員の損害賠償能力が乏しいとそれが気になつて職務の専心度が低下し、作業能率を阻害し更には業務上の災害を起す可能性もある旨供述しているが右供述内容は首肯し得るものであり賠償問題が加害従業員の業務に与える影響は少なからぬものがあると考えられるし、更には当該従業員のみならず、その属する職場の上司、同僚等にも、その業務遂行に何らかの影響を及ぼさないとはいえないことが推測される。そうするとかような事故が発生した場合、企業は被害者に対し迅速かつ十分な被害の弁償がなされることにつき利害関係を有するといわねばならない。そして資力のない従業員はもとより資力のある従業員においても、迅速かつ十分な弁償を行うために任意保険に加入しておくことが緊要であることは多言を要しないところであるから控訴会社が任意保険に加入して損害賠償能力を高めた者に対し構内乗り入れを許し、然らざるものに対しこれを拒否することは決して合理性を欠くものとはいえず、この点において本件規程を無効とすべき理由はない。被控訴人は本件規程は本来従業員の私生活に属し、その任意であるべき任意保険の加入を強制するものであるから従業員の権利を侵害し無効であると主張する。既に説示したところで明らかなとおり、本件規程は直接に自動車の通勤者に対し任意保険への加入を命令し強制するものではないが、本件規程により自動車通勤者は他に駐車の便を有しない限り結果として任意保険に加入せざるを得ないし、加入しない者は自動車通勤を断念せざるを得ないことになる。しかし通勤手段の選択は従業員個人の自由に属するといえるにしても、その自由はあくまでも従業員側のみにおける自由であるに過ぎないのであつて、その選択が従業員の企業に対する権利となるものではないから、前記の意味で本件規程が従業員の通勤手段を制限する結果となるとしても、これをもつて従業員の権利を侵害するものということはできない。もつとも企業の立地条件、従業員の住居の通常あるベき位置、交通機関の状況、従業員の業務内容等諸条件の如何によつては、社会観念上自動車による通勤を相当とすベき場合もないとはいえないし原審証人Ｂの証言及び原審における被控訴人本人尋問の結果によれば、控訴会社長府工場においても三勤交替のため自動車通勤が必要な従業員が存在することがうかがわれないではないが、このような例外的な存在があることによつて、本件規程の一般的効力が否定されるべきであるとは解しがたい。かような例外的存在について救済が必要であるとすれば、それは別個に考慮すべき問題であろう。（成立に争いのない乙第二三号証の一、二と弁論の全趣旨によれば、控訴会社においては通勤交通費補助制度があり、また社宅の運用による遠距離通勤の回避も考えられる。）これを被控訴人についていえば、被控訴人の居住する安養寺社宅から控訴会社長府工場までは約一・一キロメートルであり、徒歩または自転車通勤は十分に可能であるから、任意保険加入を欲しないならば徒歩または自転車通勤を選ぶこととなるが、特段の支障があるとは考えられない。被控訴人の右主張は採用し難い。
２　本件懲戒処分の適否について
前記認定によれば、被控訴人は昭和四七年九月一日以降も警備員が実力で入構を阻止するまで、任意保険に加入することなく、自動二輪車を控訴会社長府工場構内に乗り入れ、入門の際警備員がこれを制止し更に同年九月一一日には右工場総務課長Ｂが本件規程に従うよう説得したがこれに応じなかつたものであつて、被控訴人の右行為は企業秩序を乱すものといわざるを得ず、本件規程二条一項四号に違反すること明らかであるから就業規則七〇条三号、六七条二項により被控訴人をけん責に処した控訴会社の処分は有効である。
被控訴人は就業規則七〇条三号にいわゆる「諸規則」とは労働基準法八九条に定める就業規則に限るものと解すべきところ、本件規程は同条に定める就業規則として制定されたものではないから右にいわゆる「諸規則」に該当しないと主張するが、右「諸規則」が労働基準法八九条に定める就業規則に限るものと解すべき根拠はなく、たとえ控訴会社において一方的に制定したものであつても企業秩序に関するものである以上右「諸規則」に該当するというべきところ、本件規程は通勤車輛の構内乗り入れの許否について定めたもので企業秩序に関するものであり、成立に争いのない乙第七号証、第一五号証、原審証人Ｂ、同Ｄの各証言によれば本件規程は労働組合の意見を聴いて制定され、従業員一般に周知せしめられたものと認められるから、右にいわゆる「諸規則」に該当するというべきであり、被控訴人の右主張は採用し難い。
四　以上の説示によると被控訴人の原審における請求は理由がないからこれと結論を異にする原判決は不当として取消を免れず、被控訴人の当審における賃金支払請求も理由がないこととなる。なお、予備的請求については、前示のとおり主位的請求と実質的に同一の請求と解されるから、特段の判断をする必要をみない。よつて原判決を取消し、被控訴人の原審における請求、並に附帯控訴に基き当審で拡張された金員請求及び追加された予備的請求をいずれも棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　胡田勲　高山晨　下江一成）


主　　　文
本件申請を却下する。
申請費用は申請人の負担とする。
理　　　由
一、本件転任処分執行停止決定申請の趣旨および理由は、別紙一の（一）ないし（四）記載のとおりであり、被申請人の意見は別紙二の（一）、（二）記載のとおりである。
二、疎明（省略）
三、当裁判所の判断
（一）　原本の存在ならびに成立に争いのない疎甲第一号証、申請人本人尋問の結果により真正に成立したと認める同第一三号証、および、申請人本人尋問の結果によれば、被申請人が申請人に対し、昭和四四年三月三一日付で高知県高知市公立学校教員を免じ、同年四月一日付で同県仁淀中学校組合公立学校教員に任命し、同組合立仁淀中学校教諭に補するとの転任処分をなしたことは明らかであり、また、同年四月二五日申請人から右転任処分の取消を求める本案訴証が高知地方裁判所に提起されたことは当裁判所に顕著な事実である。
（二）　ところで、右本案訴訟は地方公務員法第五一条の二による高知県人事委員会の裁決を経ないで提起されているので、右訴提起の適否の問題があり、また、右本案の内容が理由がないとみえるときに該当するかどうかの問題もあるけれども、これ等に対する判断は暫くおき、以下にまず、本件転任処分により申請人につき回復の困難な損害を生じ、これを避けるため右処分の効力を停止すべき緊急の必要性があるかどうかの点について考察をする。


まず、行政事件訴訟法第二五条第二項にいう損害については、これを申請人の個人的損害に限ると解するとしても、これに関する損害の内容は、教育公務員についても認められる団結権保障の趣旨に照らし（地方公務員法第五二条、第五六条、なお、昀高裁昭和四四年四月二日判決、刑集二三巻五号三〇五頁参照）教職員組合の役員が、組合活動の一環としての職責を果しえない場合もこれに該当すると解するのが相当である。そして、右条項の適用上右損害がなお救済に値する程度の損害といえるか否かは公共の利益との相関関係において決せらるべく、これらにつきさらに緊急の必要性の判断がなされるべきものであることはいうまでもない。そこで、このような見地に立つて検討を進めるに、弁論の全趣旨により真正に成立したと認める疎甲第二、第六、第一〇および第一六号証、申請人本人尋問の結果により真正に成立したと認める同第一三号証、証人Ａの供述により真正に成立したと認める同第一九号証、原本の存在ならびに成立に争いのない同第二三および第二四号証、疎乙第八、第九、第一八、第一九および第二一号証、成立に争いのない同第三および第一七号証、証人Ａの供述ならびに申請人本人尋問の結果によれば、申請人は、昭和一九年九月高知県安芸郡赤野村国民学校訓導を命ぜられ、昭和二二年四月高知市公立旭中学校教諭に補せられ、爾来約二二年余高知市内各中学校教諭を歴任しているのであるが、この間昭和二六年四月から高知市教職員組合（以下、市教組という）の青年部長に選出されたのを始めとして、同書記次長を経て昭和三二年四月には市教組書記長に選出され右在籍専従役員として活動し、昭和三六年四月からは高知市立潮江中学校に勤務し、昭和三七年四月市教組副組合長、ついで、昭和三八年四月市教組組合長に選出され、その後六年にわたり連続してその地位にあつて組合活動を続け、昭和四四年二月二日市教組の役員改選が行われた結果またまた申請人が同年度の組合長に選出され、右役員改選に示された組合員の総意に副つた執行体制を確立しようとしていたこと。ところで、高知県教育委員会（以下県教委という）としては、高知県は全国的にみても北海道に次いで僻地校が多い地域であるため、昭和三九年頃から教職員が僻地に三年、平坦地に七年勤務した場合には原則として異動の対象とするとのいわゆる三ー七方式を採用し、人事の交流を計ろうとする方針を打ち出し、昭和四三年頃からこれを具体的に適用実施するに至つたところ、申請人は、昭和四二年暮頃すでに引続き二〇年余りを高知市中学校教諭として歴任し、比較的有利な条件下に勤務していたため、早晩人事異動の対象となるであろうことを予期し昭和四三年度の異動については異動調書に留任又は転任とその希望を表示していたのであるが、県教委においては右三ー七方式をその適用の初年度から完全実施するには無理があるとし、申請人には高知市教育委員会（以下市教委という）から転任の内申が出ていたにかかわらずこれを見送るところとなつたこと。そして申請人は、昭和四四年度の異動については前記前年度と同様の理由のほか、永年にわたる組合役員としての活動により健康を害していたので、その回復をはかる必要を感じ異動調書には、留任又は転任のいずれでもよいが、転任ならば高知市から通勤可能な地域を希望すると記載していたこと。被申請人は、市教委からの異動内申に基づき検討の結果、申請人の新任校である仁淀中学校で、社会・数学の免許を有する教諭が一名退職することとなつたので、申請人の自宅よりの通勤可能という希望条件を満すことはできなかつたが、右後任として退職教諭と同一の免許を有する申請人が適切であるとして本件転任処分を発したものであり、同時に申請人の妻も約一九年間高知市の小学校に勤務していたので右仁淀中学校から約一キロメートル離れているにすぎない名野川小学校に転勤を命じ、申請人らが同校職員宿舎に同居し、申請人において同所から仁淀中学校に通勤できるよう配慮したこと。そして、右転任処分により、結果的には、申請人は市教組の規約上は当然に同教組の組合員たる地位を喪失することになつたのは勿論右教組組合長としての地位に留ることも不可能となる（高知市教職員組合規約第二、第二四、第二五、第二八、第三四条参照）し、また、同教組としては改選後間もなく組合長がその地位を去ることは、同教組の執行部の弱体化を招来するに至ると危惧し、申請人に対する本件転任処分発令後においても右転任処分が不当であつてこれを容認することができないとして、昭和四四年四月七日の組合員集会の決定に基づき、申請人を市教組組合長として承認し、さらに同年六月の定期大会においてこれを確認のうえ、依然として申請人の組合長としての地位を維持していること。しかしながら、申請人が高知市＜以下略＞の自宅から新任地へ通勤するには約二時間を要するのでもはや通勤不能となり、やむなく申請人の妻が赴任した前記名野川小学校の職員宿舎に居住するに至つた結果、市教組組合長としての組合を統括する等の職責の遂行に支障を来していること、また、申請人夫婦がそれぞれ赴任する新任校はいわゆる準僻地校であるところ、申請人の妻は昭和四三年来高血圧症や過労のため倒れたこともあり高知市内の病院へ通院中であつたがこれが意のままにならなくなり、また、申請人には中学校三年、小学校六年の二児がありそれぞれ上級学校への進学予定であることから、右二児の希望もあつていずれも高知市内において勉学を続けさせざるをえないため、申請人の妻の妹に右二児の面倒をみて貰つている状態であり、申請人としても子供らと同居できないことによる精神上の苦痛のほか、右二重生活により経済的にも過分の負担を余儀なくされていることが一応認められる。そして右認定に反する疎明はいずれも採用できない。


右に認定したところに基づいて判断するに、市教組は、県都高知市の公立小中学校と市立高等学校に勤務する教職員により組織されたもので、高知県教職員組合（以下県教組という）の支部のなかでも昀大の組織を有する支部であり、従つて市教組組合長としての地位、職責は特殊的なものがあると考えられるところ、その地位にある申請人が郡部への転任処分を受けることにより、その組合長としての職責を遂行する上に制約を蒙つており、従つて申請人においてこれらにより一応精神的損害を生ずることは否定できない。しかしながら、申請人は高知県における県費負担教職員であつて一般的に同県内の他の市町村に転任を命ぜられる地位にあることはいうまでもないところであり、また転任に随伴する個人的生活上の多少の不便苦痛は社会通念上やむをえないとみられる範囲内のものである限りこれを忍受すべきものと考えられる。ところで申請人はすでに二〇年余の長期にわたり継続して高知市内中学校を歴任しているというこれまでの勤務歴や健康管理上の理由もあつて、昭和四三年度以降の異動調書には条件付ながら転任希望を提出していたものであり、しかも高知市以外の転任もありうることを予期し、その際は必ずしも市教組における組合役員としての活動を固執しない柔軟な態度を持していたことが申請人本人尋問の結果から窺知できるのである。また、申請人の妻が、新任校の名野川から高知市内の病院への通院に不便であるとしても、新任校周辺地区において医療機関なしとしないばかりか、申請人の二児がいずれも進学を間近にして転校を避けたいという希望から別居するに至つていることはいずれも了とせられるけれども、これとても忍受しえないものとまでは考えられない。そして成立に争いのない疎乙第三号証、原本の存在ならびに成立に争いのない同第一八、第一九、第二一号証によれば、高知県全体で教職員組合員の約一割が組合役員であつて、仮りに組合役員なるが故に異動させられないとすれば教職員全体の人事が固定することになり県教委における人事の異動は困難となるから組合役員であるが故に常に一般的に異動の対象となしえないものとすることができないものであることが認められるのであつて、以上申請人の個人的ないし組合活動上の不利益と、執行不停止により維持される被申請人たる県教委の教育行政上の利益を比較衡量すると、申請人が蒙るという前示家庭生活上の不便苦痛は、すでに行政事件訴訟法第二五条第二項にいう回復し難い損害とまでは認めがたく、申請人に対する転任処分により生ずる組合活動上の不利益のみが右同条項にいう損害として評価されるにすぎないと言わなければならない。
そこで進んで右損害の緊急救済性について考えるに、申請人に対する本件転任処分の経緯ならびに申請人の昭和四四年度における市教組役員としての組合活動に対する当初の姿勢は、いずれも前示のとおりであつて、証人Ａの供述、および、申請人本人尋問の結果によれば、市教組は県教組中でも昀大の規模を有し、常任執行委員九名中二名の専従役員を擁しており、昭和四四年三月の定期異動時期において、同年度の役員として選出された者のうち書記次長、副組合長の二名が高知市内における書記局から遠い周辺部へ異動の対象とされたけれども、郡部への転出をみたのは申請人一人であつて、その後においても代理執行体制を確立することもなく経過している事実がそれぞれ一応認められるところであつてみれば、前掲疎明により、申請人が市教組においてその職歴ならびに活動歴からみて力量があり、さらに組合員の信望があることが、申請人らの弁疎するとおりであり、又申請人としても、組合長としての職責の遂行を決意していることが、それぞれ窺われるところであるけれども、前記諸事情をもつてすれば、なお、客観的にみて、申請人において右職責の遂行を制約されていることにより蒙る不利益を避けるため、本件転任処分の効力を停止すべき緊急の必要がある場合に該当するとの判断に到達するに至らず、他にこれを認めしめるに足る疎明がない以上、本件転任処分の執行停止については、右要件につき疎明責任を有する申請人に対し結局不利益に判断せざるをえない。
四、結語
してみると、本件転任処分の効力停止を求める申請人の本件申請は、その余の点について判断するまでもなく理由なきに帰するのでこれを却下することとし、申請費用の負担につき、行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり決定する。
（裁判官　安芸保寿　稲垣喬　小野聡子）
別紙一の（一）
申請の趣旨
被申請人が、申請人に対し、昭和四四年三月三一日高知県高知市公立学校教員を免じ、同年四月一日、同県仁淀中学校組合公立学校教員に任命し、同組合立仁淀中学校教諭に補するとの転任処分の効力は、本案判決の確定にいたるまでこれを停止する。
との裁判を求める。
申請の理由
一、申請人は被申請人の任命にかかる教育公務員であり、昭和四四年三月三一日当時、高知県高知市公立学校教員で、同市立潮江中学校教諭に補せられていた者である。
二、被申請人は、申請人に対して、地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下「地方教育行政法」と略称する）第四〇条に基づき、昭和四四年三月三一日及び、同年四月一日付で、申請の趣旨記載のとおりの転任処分を発令した。しかしながら、本件処分は左の理由により違法であるから取消されなければならない。
三、本件転任処分の違法性
（一）　本件処分は、申請人の所属している職員団体である高知県教職員組合の運営に対し、これを支配、介入しようとするものであつて、憲法第二八条及び、団結権及び団体交渉権についての原則の適用に関する条約第二条（以下この条約を「ＩＬＯ九八号条約」と略称する）並びに結社の自由、及び団結権の保護に関する条約第三条（以下この条約を「ＩＬＯ八七号条約」と略称する）に違反し、教育公務員の団結権を侵害するものであつて違法である。
１、職員団体の組織及び運営について


高知県教職員組合（以下「県教組」と略称する）は、高知県下の五五市町村の公立学校に勤務する教職員を以つて結成する各市町村教職員組合と、県立学校教職員を以つて結成する高等学校教職員組合、高知県短期大学教職員組合、並びに高知県立女子大学教職員組合との連合体であつて、地方公務員法第五三条第一項によつて高知県人事委員会に登録している職員団体である。そして、その組織運営のために、幡多郡、高岡郡、吾川郡、高知市、土佐長岡郡、香美郡、安芸郡の七地域に各支部を置き、別に高等学校教職員組合、短期大学教職員組合、女子大学教職員組合をそれぞれ独立の支部とし、以上一〇の支部を以つてその運営に当つている。而して、右の地域別七支部には、その地域内の各市町村教職員組合（単位組合）が統轄され、それらの支部を郡教組（および高知市教組）と称されている。従つて高知市教員組合は、県教組の単位組合であると同時に高知市支部である。
２、本件処分と団結権侵害
（１）　申請人は後述のとおり県教組、及びその単位組合の役員として組合活動に従事していた者であるが、とくに、昭和三八年四月以降同四四年三月まで連続七年間、県教組内の昀大の単位組合であり、かつ高知支部でもある高知市教員組合（以下「高知市教員組合」と略称する）の組合長をつとめてきた者であり、さらに昭和四四年二月二四日の高知市教組役員改選によつてひきつづき昭和四四年度高知市教組の組合長に選任され、同教組の昀高責任者として、その運営及び任務遂行に当ることになつている者である。
（２）　ところで、県教組と被申請人との間では、かつて昭和三七年四月県教組土佐長岡支部の組合役員が、専従書記長を除いて全員転任させられるという不当人事異動があつたのをきつかけに、今後県教組は予め組合役員名簿を被申請人に提出することとし、被申請人は組合役員の人事異動については、組合の運営に支障をきたさぬよう十分配慮することを約し、いらい県教組は毎年三月、定期異動のなされる前に、組合役員名簿を被申請人に提出してきている。
しかるに、昭和四四年度の人事異動に当つて、被申請人は右の役員名簿によつて、県教組、及びその支部の組合役員を熟知していたにもかかわらず、高知市教組の組合長である申請人を高知市からはるか離れた仁淀中学校に転出させる旨の転任処分を発令した。
（３）　右は、高知市教組に結集する組合員の団結権を侵害するものであること明らかである。
即ち、前述のとおり、高知市教組は県教組の中でも、もつとも高い組織率（九〇パーセント）を誇つていた昀大の単位組合であるが、後述のとおり、被申請人は毎年四月の定期人事異動を組合の組織破壊の手段として利用してきており、とくに昭和四三年三月末の定期異動において、教員の郡市交流の名をかりて、高知市に勤務する教員を大量に転出せしめ、転出者二九六名中、高知市教組組合員は二三四名を数える多数に及び、一挙に市教組の組織破壊をこころみるに至つたものである。そして、昭和四四年三月末の本件処分を含む定期異動において、被申請人は、高知市内の教員一二九名を、又もや市外へ転出せしめ、その内組合員は一〇六名にものぼり、この二年間によつて約二〇〇名の組合員が減少するに至つた。しかも、今回は市教組の昀高責任者であり、その役員経験年数からいつても、組合長として余人を以つて代えがたい申請人を、市外に転出せしめるに至つたのであり、本件処分は、高知市教組の運営及び任務遂行を著るしく困難ならしめるものであり、高知市教組に結集する組合員の団結権を侵害するものといわぬばならない。
３、高知市教組の被むる運営上の具体的障害
県教組及びその支部である高知市教組は、日米安保体制下の教育の軍国主義化反対を中心に、定年制実施阻止、賃上げ闘争、その他労働条件改善の要求実現など、多くの課題をかかえているが、当然のことながら、組合長たる申請人は、これらの運動の企画、指導、執行の全責任を負つている上に、例年大量の人事異動が発令される年度末、年度初めにおいては、組合員の転入、転出の状況をいち早く調査確認し、各職場（学校）における定員及び、教科配置の是正や組合員個人の生活条件、勤務条件（通勤距離住宅施設等）の保全を図り、職場の組織体制を確立することが、緊急必須の任務となる。その上で、市教組の運動方針を決定する大会準備にとりくみ、運動方針案を作成するにいたるのであるが、これらは、いずれも組合長がその中心になつて推進していくものである。
とくに高知市教組の如く大きな単位組合において、上述の諸任務を遂行するためには、申請人のように過去七年間組合長として連続その衝に当つて来て、市内の組織情勢、職場環境に通暁している組合役員でなくては到底実行できない。従つて、申請人が本件処分によつて市外に転出させられるとなると、これらの諸活動は停滞し、高知市教組の運営は重大な困難に逢着することになる。
４、被申請人の団結権侵害の意図
（１）　日米安保体制に基づく教育の軍国主義化を押し進める自民党政府の反動的文教政策は、組合員の経済的、社会的、政治的地位の向上、教育の民主化と研究の自由の獲得、及び平和と自由を愛する民主国家の建設を三本柱として活動する日本教職員組合、及びその傘下の県教組を極端に敵視し、組織破壊を、つねにねらつているものであるが、とりわけ昭和三三年六月教職員の勤務評定実施を強行決定以来、民主教育を進め平和と民主主義を守るために、全国の先頭に立つて勤評反対闘争、学力テスト反対闘争にたちあがつた県教組に対し、被申請人は免職二五名、校長降格二七名、停職減給、戒告処分一、〇四一名という全国に例のない大弾圧を加えた。


（２）　この大弾圧以来、被申請人はことごとく県教組の組合活動を敵視し、例年四月の定期人事異動を組合活動家、組合役員に対する報復的手段に利用し、組合員であるとの理由によつて、夫婦、親子別居を強いる転任や、毎年ごとの長距離異動等、組合員の団結権を侵害する人事異動は枚挙にいとまがなく、昭和三四年度から同三九年度の六年間の定期異動について、高知県人事委員会に申立てられた不利益処分の審査請求件数が四四七件に達し、昭和四〇年二月二三日、被申請人と県教組間でいわゆる「勤評和解協定」と称する和解が成立し、今後、組合員であるが故に不利益扱いはしないという約束で、右四四七件の不服申立を取下げたにもかかわらず、その後も、被申請人の組合員に対する不当人事異動はやまず、昭和四〇年度以降、同四三年度までの定期異動に対する不服申立件数は二九四件に達している。（３）　このような度重なる団結権侵害に対し、県教組は被申請人に対し、団体交渉を申入れていたが、人事問題は機密に属し、管理運営事項に当るなどと称して、被申請人は団体交渉を拒否しつづけてきた。しかし乍ら、昭和四一年九月一九日、地方公務員法改正についての日本教職員組合と自治省との交渉において、自治省行政局長、公務員課長は「公務員の人事問題であつても、勤務条件（通勤、住宅等）に関係するものは当然団体交渉の対象となる」との見解を出しており、県教組は自治省の右見解を引用しながら、被申請人に対しそのつど不当人事異動に対し、団体交渉を申入れていたところ、昭和四四年三月一一、一二両日の交渉において、ついに被申請人のＢ教育次長も、自治省見解の内容を確認、了解し、とくに組合役員の人事異動については配慮するよう努力すると言明した。而して、県教組は例年のごとく組合役員名簿を被申請人に手渡して、組合運営に支障の生ずる人事異動を行わぬように要請していた。
（４）　しかるに、昭和四四年三月三一日発表された人事異動によれば、高知市教組については組合長である申請人を市外へ転出せしめ、さらに吾川郡教組については組合長、書記長を一挙に吾川郡外に転出せしめるという明白な団結権侵害の人事異動を含んでいることが判明し、同年四月三日、高知県総評の幹部がその不当性を被申請人に追及したところ、Ｃ県教育長は「今次人事異動についてはお叱りをうけることもあるが、今回力の限りをつくしたが満足のいくようにできなかつた」と述べて、本件処分等、組合役員の人事異動が暗に組合運営を阻害するものであることを認めるにいたつた。
右は、地方教育行政法第三八条によつて、県費負担教職員の任命については、市町村教育委員会の内申をまつて行うものとされており、本件処分についても高知県教育委員会の内申がなされているのであるが、とくに昭和四四年度の人事異動については、高知市教育委員会は強硬に高知市内の組合役員を転出せしめる意図を以つて被申請人に内申し、そのため高知市教委と被申請人間にあつれきが生じ例年三月二九日に発表される人事異動が、同月三一日に遅れて発表されるという未曾有の事態が生じその中で被申請人が市教委の団結権侵害を内容とする内申を、そのまま容認することとなり、前述のＣ教育長の発言となつたものである。右の事実は、高知市教委の団結権侵害の意図をもつた内申に端を発しているものではあるが、それを知りつつ被申請人が任命権者として容認した以上、被申請人に団結権侵害の意図があるものといつてよい。
５、団結権侵害の効果
「以上のような団結権侵害の効果については、地方公務員法には労働組合法の適用が排除されており、従つて、不当労働行為救済制度が教育公務員には適用されないものであるが、しかしながら、公務員についても団結権は否定されておらず、（地方公務員法第五二条三項）地方公務員といえども、憲法第二八条にいう勤労者にほかならない以上、原則的には労働基本権の保障を受けるべきものであることは、昀高裁中郵判決（昭和四一年一〇月二六日大法廷判決）も認めているところである。
さらに、ＩＬＯ九八号条約第二条第一項には、「労働者団体及び使用者団体はその設立、任務遂行又は管理に関して相互が直接に、又は代理人若しくは構成員を通じて行う干渉に対して充分な保護を受ける」と規定しており、同じくＩＬＯ八七号条約第三条は「①労働者団体及び使用者団体は、その規約及び規則を作成し、自由にその代表者を選び、その管理及び活動について定め、並びにその計画を策定する権利を有する。②公の機関は、この権利を制限し、又はこの権利の合法的な行使を妨げるようないかなる干渉をも差し控えなければならない。」と定めており、右二つの条約は日本政府も批准し発効しているのであつて、国内法的効力を有するものである。」
してみれば、本件処分の如き団結権を侵害し、県教組の支部である高知市教組の運営を支配介入する内容をもつ転任処分は、憲法第二八条に違反し、かつ公序良俗に違反するものとして無効であるといわねばならない。（二）　本件処分は申請人が県教組支部たる高知市教組の役員として、組合活動をしたことの故をもつて不利益取扱をしたものであつて、地方公務員法第五六条に違反し無効である。
１、申請人の組合活動
申請人は昭和二二年四月、高知市の公立学校教諭に赴任して以来次のとおり県教組の組合活動に従事してきた。


イ　昭和二七年四月一日、高知市教組青年部長に選挙され、同年一〇月一日同教組書記次長となり、同二九年三月三一日まで書記次長として活躍した。ロ　昭和三二年四月、高知市教組書記長に選出され、在籍専従役員として四年間活動した。その間勤務評定反対闘争等に積極的にとりくみ指導した。ハ　昭和三七年四月、高知市教組の副組合長に選出され、一年後の昭和三八年四月、前述のとおり市教組の組合長に選出され、じ後今日まで連続七年間組合長の地位にあつて、積極的に活動していたのである。そして、昭和四四年二月二日市教組の役員改選の結果、昭和四四年度もひきつづいて申請人が、組合長に選ばれた。２、被申請人及び高知市教育委員会の組合活動嫌悪の態度前記の申請人の組合活動及び組合長としての任務遂行に対し、被申請人及び高知市教育委員会は、これを嫌悪していたものであるが、とくに昭和四三年に至るや、高知市教委は、従来の高知市学校管理規則を一方的に改悪するに至つた。右学校管理規則は、教職員の勤務に関する条項を含んでおり、その改訂に当つては、市教組との団体交渉の対象となるものであり、事実昭和三五年一二月、高知市教委と市教組の間で覚え書を手交して、学校管理規則の改訂については双方十分協議して行うとされていたにもかかわらず、前述のとおり一方的にこれを改悪したのは明らかに申請人ら組合役員の活動を規制するものであると同時に、高知市教組そのものを否認するにひとしい態度であるといわねばならない。
それと同時に、前述の如く昭和四三年度より、郡市交流の名にかりて、組合員の教員を大量に郡部に転出せしめ、組合長である申請人に対しても、従来の労働慣行を無視した規制を加え、時間外の組合活動について、いちいち制限し、監視するにいたつた。もともと高知市教委のＤ教育委員長は、かつて、県教組の執行委員として、勤評闘争等に積極的に活躍したが、その後、変節し教育委員長にまで抜てきされるにいたつた人物であつて、その反動的反組合的態度は傑出しており、今回の人事異動に当つても強硬に組合役員を市外に転出せしめる旨の内申を被申請人になし、このため前述のとおり高知市教委と被申請人との間であつれきが生じ、定期異動の発表が二日間遅れるという事態が生じたが、結局被申請人は、その内申を容認して、申請人を市外に転出させたものであつて、結論的には被申請人が申請人の組合活動を嫌悪し、申請人の高知市教組に対する指導力、影響力を減殺しようとして本件処分をなしたものといわねばならない。
３、不利益取扱について
（１）　申請人は、本件処分によつて高知市から転出することになり、当然市教組の組合員としての資格を喪失し（市教組組合規約第二条、第三四条参照）かつ組合長をも辞任せざるをえなくなり、前述三の（一）の３で詳述したとおり高知市教組の組織体制の確立を初め、昭和四四年度の運動方針策定、組合大会の開催など重要な組合活動の遂行が不能となり、本件処分が組合役員としての申請人に対して、組合活動上の不利益を与えるものであること明らかである。労働組合法第七条一号の不当労働行為にいわゆる不利益取扱とは単に経済的待遇上の不利益のみならず、労働者の労働組合員としての活動に対して不利益を与える場合をも含むことは、判例のつとに承認するところである。（浦和地裁熊谷支部判決、昭和三二、七、二七、労民集八、四、四二八、東京高裁判決昭和三四、四、二八、労民集一〇、二、二五七）
ところで、右労組法第七条一号と同趣旨の規定をもうけた地方公務員法第五六条の「不利益取扱」も地方公務員に団結権を承認している以上、これを同意義に解すべきことは当然であり、申請人が被むる前述の組合活動上の不利益が、同条の不利益取扱に該当することは明らかである。なぜならば、「労働者は団結権を保障されているのであるから、切り離された個人としてではなく、組織体の一員としての観点からも、具体的に利益、不利益を考察すべきである」（前掲浦和地裁判決理由）からである。
（２）　さらに申請人の妻も、高知市立秦小学校教諭であるが、本件処分発令と同時に、同校より吾川郡吾川村立名野川小学校へ転任することとなつた。しかしながら、申請人ら夫婦には小学校六年、中学校三年の二子があり、それぞれ上級校へ進学直前であるため、子供は高知市内に残留することとなり、そのための附添婦を一名雇入れて、申請人ら夫婦のみ新任校へ赴任せざるをえなくなつているが、この二重世帯によつて生ずる経済上、生活上の不利益は甚だしいものがある。
四、裁決を経ない本訴提起について
申請人は地方公務員法の適用を受ける教育公務員であり、同法第五一条の二により人事委員会に不服申立をなし、その裁決を経たのちでなければ、不利益処分たる本件処分の取消の訴を提起できないとされている。しかしながら、高知県人事委員会の不服申立審理手続は著しく渋滞し、昭和四〇年度以降四三年度の転任処分に対する不服申立は、現在二二六件係属しているが、そのうち審理に着手したものがわずか五一件であつて、残るとくに、昭和四二年二月に申立てられた県教組組合員二、七二二件の減給、戒告処分不服申立事件が、未審理のままとなつている。かかる審理状況にある高知県人事委員会において、本件処分の裁決をえるためには、早くて五、六年を要するものと認められ、かくては申請人の本件処分によつて被むる不利益の迅速な救済を得ることはほとんど望みがない。右は申請人が裁決を経ないで訴を提起することについて正当の理由のある場合（行政事件訴訟法第八条、第二項、第三号）に該当するものであるから、申請人は裁決を経ないで本件処分の取消訴訟を本日御庁に提起したものである。（鳥取地裁判決、昭二五、一二、二〇、行集一、一〇、一三六〇、宇都宮地裁判決昭二六、四、一七、行集二、六、八三一、東京高裁判決昭二七、三、一八、行集三、二、三二一、参照）
五、緊急の必要性
１、申請人は本件処分によつて、新任校へ赴任せざるをえず、そのため申請人は高知市教組の組合長としての職務を遂行できなくなり、前述のとおり高知市教組の運営は著るしく阻害され、申請人及び市教組組合員の団結権は著るしく、侵害されるにいたる（以上の損害の具体的事実については、前記三の（一）の３記載の事実を全部引用する）そのことによつて、申請人は公務員労働者として経済的、社会的、政治的地位の向上の道をはばまれ、かつ、申請人は高知市教組の組合長としての職責を果しえないことよつて、甚大な精神的苦痛を被むるものであつて、これらの損害は金銭をもつて回復できないことはもちろん、原状回復の余地のないものといわねばならない。


２、さらに、申請人は本件処分によつて前述のとおり、二人の子供を高知市へ残したまま、夫婦が新任校へ赴任せざるをえなくなり、そのことによつて申請人は、著るしく精神上、経済上の損害を被むることになる。よつて、緊急に以上の損害の発生を避ける提置がとられる必要性がある。
六、以上により、すみやかに本件処分の効力の停止を決定されたく、ここに本申請に及んだ次第である。
別紙一の（二）
第一　組合活動上の不利益について
一、被申請人の不当労働行為意思について
１、被申請人は申請人が組合役員であるからといつて特別な考慮を払うことなく、常に他の教職員と平等の取扱をしてきたものであるから、その結果としての本件処分は何ら不当労働行為に当らないと主張する。
しかし、それこそまさに、被申請人が旧来の市民法原理に基づく形式的平等論と、その上に全体の奉仕者論を重ね合わせて、公務員労働者の団結権を否認しようとしている態度を自白しているものといわねばならない。労働者に団結権が保障されているということはそれに対応する使用者の受忍義務を法認しているのであり、使用者は、団結権行使の結果を受忍し尊重しなければならぬのである。従つて、労働者がその団結活動として申請人を高知市教組の組合長に選出し、その事実を使用者たる被申請人が熟知している以上、被申請人が組合長たる地位にある申請人に対し特別の考慮を払わなかつたことを自認するのは、とりもなおさず公務員労働者の団結権の効果を否定していることを自ら公言していることになるのである。
このことは、前述の悪しき形式的平等論をかくれみのにして、組合長である申請人を遠隔地に配転し、以つて組合活動、組合運営に不利益を与えようとした被申請人の真意を露呈しているものといわねばならない。
これほど赤裸々、かつ卒直に自らの不当労働行為意思を裁判上の主張において披露されていることにただおどろくほかないが、念の為一言する次第である。２、そして事実は、以下のとおり、被申請人は一貫して人事権を組合破壊のために濫用してきているのであつて、前述の主張と照らすならば、被申請人の不当労働行為意思はきわめて明白である。
即ち、高知市教組についていえば、昭和四三年三月末の人事異動において、申請書記載のとおり大量の組合員を市外に配転せしめたほか、高知県管理職教員組合（以下高管教と略す）に加入している高知市内の小中学校の大小の民主的校長を昭和四三年、同四四年の三月末に郡部へ転出せしめ、その後任に被申請人及び地教委に迎合する校長を配置せしめ、さらに高知市教組の執行部を弱体化せんと企てて、その常任執行委員を組合側の再三の要請にかかわらず相次いで高知市周辺部の学校に配置して日常の組合業務遂行を困難ならしめ、同時に昭和四四年三月、本件処分によつて、申請人を郡部に放逐するにいたつたのである。そこにはまことに法則的に被申請人の不当労働行為意思が一貫してつらぬかれているのである。
二、組合活動上の不利益性
被申請人は申請人以外に多数の組合役員があり、それらの役員が申請人の組合長代理をつとめえられるから、なんらいうところの不利益ないし損害はないと主張する。しかしながら、組合が自主的にその必要に基づいて役員を選出しているのにたいし、第三者しかもこともあろうに使用者が、その役員の数を云々し、代理が可能などというのは組合運営に対する不当な介入、干渉であつて許さるべきことではない。
組合長たる地位にある申請人が、組合長としての業務遂行が不可能になることほど、組合活動上の不利益の大なるものは他にない。そして、組合にとつても、あるべき組合役員、しかも組合長が欠けるということ自体大いなる損害であり、代行の可能の有無を問わずその不利益性は明白である。
被申請人の主張は形式論に終始するものであつて、そのこと自体が不当である。それは組合業務の実態を知らない者のたわ言であつて、組合を冒涜するものといわねばならない。
三、組合活動上の損害
１、被申請人は執行停止の要件としての損害には、個人的損害のみが考慮さるべきで、市教組の運営上の損害はそれに含まれないと主張する。しかし本件の如く、不当労働行為としての不利益処分がとくに組合活動上の不利益に関して発生している場合、その不利益性とは「法文上は個人を対象とするかの如き不当労働行為といえども、その個人に対する差別待遇などが組合全体の団結活動に影響を与えるからこそこれを禁止しているのであつて、そこで保護されるのは個人の利益ではなく、個人の救済を通じて組合の団結を擁護することに窮極のねらいがある」（本多淳亮「日本法上の不当労働行為制度」新労働法講座六巻三九頁）のであるから、労働者個人の権利利益であるとする場合でも、それは決して労働組合の団結権、団結活動と無関係な抽象的個人的権利利益ではなく、具体的内容をもつものとして理解されるべきである。
２、ところで高知市教組が、本件の四月人事異動以後に当面する組合業務は次の如くまさに多岐多様にわたつているのであつて、これらの組合業務を組合長として遂行しえない不利益性及び損害は、組合長たる申請人個人にとつても又高知市教組にとつても、まことに甚大であつて、その団結権侵害の結果はまさに回復しがたい損害といわねばならない。
（１）　四月の人事異動に伴う大量の転入、転出、組合員の勤務条件に関する諸要
求の解決
（２）　不当人事異動の撤回ないし是正の交渉
（３）　市教組分会組織の確立、整備（転入組合員の点検と新組合員加入の呼びかけ）
（４）　職場（学校）における勤務体制の確立（担当学級、担当教科、授業時間数、校務分掌、勤務時間の割振り等にかかわる校長との交渉）（５）　自主研修権確保の運動（とくに高知市教委の職務命令による官制研修会の強行は近年とみに激しさを加えて来ている）
（６）　賃金闘争に対する組合内部の対策ととりくみ。（７）　昭和四四年度運動方針と昭和四三年度の運動の総括の作成準備作業（８）　今期国会の定年制法案、外国人学校法案、学校教育法一部改悪案、教育公
務員特例法一部改悪案に対する対策
（９）　その他日常の執行事項
第二　公務員労働者の権利保全と違法処分に対する執行停止の必要性
一、行政事件訴訟法二五条の執行停止の要件
一般国民に対する権力的行政作用の優位性を殆んど無条件に肯定していたとも思われる戦前の行政法原理は、国民が行政庁の行為に対して行政裁判をおこしうる範囲を極めてきびしく限定することを当然としていた。
これに対し、現行の民主的憲法のもとでは国民や公務員の民主的権利擁護のために、違法な行政庁の行為や処分に対して法的手続による権利救済の途を広くしたことは、蓋し当然であろう。
このことは、違法な行政処分に対する執行停止の許される場合の要件の解釈とその運用についても、民主的法秩序全体の精神に照らして十分に考慮さるべきところである。


何故ならば、行政処分の優位性を強調する余り、或いはまた旧天皇制官僚体制下の行政法理論にとらわれて、行政処分については、たとえそれが違法なものであるにせよ、執行不停止の原則を余りに重視することに陥るならば、一般国民や公務員の実質的権利救済は到底なされ得ず、今日の民主的法原理にもとることとなることが極めて明白だからである。
旧行政事件訴訟特例法の一〇条の執行停止の要件が、現行の行政事件訴訟法二五条にとつてかわられ、その要件緩和の方向が具体的に明確にされた趣旨も右の見解に基づいて正しく解釈さるべきである。
こうした観点に立つて考えてみると、右の行政事件訴訟法における執行停止の積極要件としての「回復の困難な損害」とは、旧法における「償うことのできない損害」という場合よりひろく、一般的に言えば、原状回復ないし補填の困難な損害の存在を広く指称するものと解すべきである。
従つてそれは、単に金銭的賠償が不能な場合に限られず、「社会通念上その回復が容易でないとみられる程度のものであれば足りる」とされているのである（札幌高裁昭和四二・九・二五行裁例集一八巻八・九号一二一一頁、大阪地裁昭和三九・三・三〇行裁例集一五巻三号四〇一頁）。
そして、その内容は具体的には、今日の民主的法秩序と民主的公務員制度の下における行政処分の執行停止の制度のもつ意味と機能とに正しく着目しつつ、具体的事案の性質、内容にそくして、正しい社会通念に照らして判断されねばならないことはいうまでもない。
このことは、行政事件訴訟法における執行停止の他の要件、すなわち、消極要件としての公共の福祉に重大な支障があることについても、また、当該行政処分の違法性の疎明判断についても同様である。
この点は旧法のもとでは、執行停止を認める場合には、本案について理由があると認める……すなわち当該行政処分が違法であるという積極要件が必要であるとされていたのに対し、現行法のもとでは、本案について理由がないとみえる時には執行停止は許されないとして消極要件と定め、立証、疎明責任の問題としても、当該行政処分の適法要件については被申請人たる行政庁にその主張、疎明責任を負わせることとしていることからも明白である。而してこの場合、「本案について理由がないとみえるとき」という消極要件は、申請人において勝訴の見込みがないか、あるかに確定的限定的に考える必要はなく、たとえば、裁判所がこれについていずれとも確定的心証を得られない場合は、前記の如き立証、疎明責任の分配によつて「本案について理由がないとみえるとき」という消極要件は存在しないことになるのであるから、執行停止を容認すべきこととなるのである（緒方節郎「行政処分執行停止」兼子博士還暦記念裁判法の諸問題上七〇五頁参照）。さらにまた、執行停止が許されない場合としての「公共の福祉に重大な影響があるとき」というのも、単に一般行政になんらかの支障がある場合というように解釈されてならないことはいうまでもなく、真に、かつ、具体的明白に重大な影響が現実に存在する場合に厳格に限定的に解釈さるべきであることは勿論、利益の単純な比較考量は適当ではないのであつて、当該処分の違法性や権利保全の必要性と相対的関係にあることに着目して、合理的に判断される必要があるのである。換言すれば、個人の利益と権利を違法不当な行政処分によつて実現される公共の福祉というようなことは容易に容認さるべきものではないはずだからである（緒方前掲論文六九九頁、今村成和「執行停止と仮処分」行政法講座三巻三一一頁参照）。かくして、現行法の正しい解釈運用をはかるならば、旧法のもとにおけるが如く、行政庁の処分に対する執行停止は事実上殆んど認められないという旧来の実情を打破して、裁判所は正当な国民の権利保全のため、この執行停止制度の活用によつて行政庁の処分権の濫用を効果的に抑止するのでなければならない。とりわけ本件は、行政事件訴訟法二五条による執行停止の申請手続をとらざるを得ないものの、一見明白なように、その事案の本質は明らかに労働訴訟であり、不当労働行為に対する団結権擁護の救済申立という本質をもつものである。かかる本件の本質と具体的内容にそくして、本件執行停止申請の可否を正しく判断しようとする限り、今日の法秩序のもとにおける公務員労働者の団結権擁護という憲法の民主的条項の理念に立脚し、それとの直接かつ密接具体的な関連において、行政事件訴訟法二五条の執行停止の要件についての正しい解釈運用をはかるのでなければならないことはいうまでもない。
そこで次に、公務員労働者の団結権擁護という憲法上の要請、命題と本件の如き労働争訟としての執行停止事件の要件の解釈運用についての基本的な原則について論じよう。
二、公務員労働者の団結権の本質とその擁護の必要性
公務員労働者も、実質的には民間労働者とはなんら異なることのない社会的立場にあつて、労働者としてひとしく憲法二八条の労働基本権の保護を受けるものであること。
従つて、それが憲法一五条にいう「全体の奉仕者」であることや、抽象的一般的な「公共の福祉」理念によつてその労働基本権をみだりに制限されてはならないことは、かの昀高裁全逓東京中郵事件判決のみならず、近くは、昭和四四年四月二日の昀高裁東京都教組事件判決によつて明白に示されたところであり、異論の余地はない。
この意味で、われわれは公務員労働者に対する争議権禁止の現行公務員法は本来違憲無効なものであると考えるが、ここではその点は暫くおき、仮りに、公務員労働者に対する、国民生活に重大な支障を与える争議行為制限が、仮りに合憲であるとするならば、公務員労働者に対する正当な権利保障、生活権擁護のためには、ますますもつてその団結権の保障は重視され、団結権侵害行為たる不当労働行為の排除は厳しくなされる必要があることになろう。
この点は、憲法二八条の当然の要請であるばかりか、ＩＬＯ八七号結社の自由に関する条約を日本政府がついに批准した事実ならびに、すでに古く政府がＩＬＯ九八号団交権擁護不当労働行為禁止の条約を批准している事実に照らしても明白である。
特にＩＬＯ九八号条約についていえば、ＩＬＯ結社の自由委員会の実情調査調停委員会によるドライヤー報告が、日本政府に対し、公務員労働者に対しても、右九八号条約を全面的に適用し、公務員労働者に対する不当労働行為禁止の効果的な措置が速やかにとられるようにと勧告している事実は注目されねばならない。しかるに未だ今日の公務員法制においては、団結権保障の為の不当労働行為禁止と組合活動の保障の効果的具体的措置はとられず、地公法五六条の運用にゆだねられたままの状態におかれている。
一方また、公務員労働者の労働争訟についても、処分が公権力の行使であるととらえられている関係で通常の場合、訴訟手続上、労働仮処分によることはできないとされている。


かくしてかような不当な法制度の事実上の不備の中で、公務員労働者の団結権と組合活動の保障という、極めて重要な憲法上の要請を個々の事実に応じて具体的にどう貫徹していくかが、本件についてもまた、避けることができない重要な課題となるのである。
このような観点に立つて、本件にそくして執行停止の要件についての合理的解釈運用をすすめる必要がある。
三、本件における執行停止の要件
以上のような観点に立つて本件執行停止申請事件をみるならば、その幾多の判例によつて認められているところの、民間労働者に対する不当労働行為の転勤命令の効力停止の労働仮処分とその本質を全く同じくするものである。申請人らの如き労働組合の重要な中枢的幹部が当該労働組合の組合活動をなし得なくせしめられるということは、当該申請人自身が具体的に組合活動上の権利侵害と不利益を受けるというにとどまらず、それは同時に密接不可分、即自的関係において、当該労働組合そのものが蒙る団結権侵害たるものである。このことは、団結権という集団的権利の構造とその本質からみて極めて明白なところであるといわねばならない（労組法七条の一号の不当労働行為と同三号の不当労働行為の本質的競合性については学説、判例も異論をみない）。
従つて、執行停止の要件としての回復困難な損害ということについても、申請人の個人的損害の有無と程度に限つて考察することは許されず、前記の如き団結権の構造的本質に正しく着目して、申請人個々が蒙る組合活動上の不利益と当該労働組合の蒙る不利益の実質的競合と関連における不可分的団結権侵害の問題として把握されるのでなければならない。
而して、現行法における回復困難な損害という要件が、旧法における場合より広く認められるものであることはすでに一般法解釈論としてすでに述べたとおりであるが（この点は被申請人も認めているところである）、右の如き団結権侵害としての組合活動上の不利益も、今日の民主的労働基本権保障の法制度からみて、当然、行政事件訴訟法二五条にいう「損害」の中に含まれるものであることはいうまでもない。
このことは、憲法による団結権擁護の理念のみならず、地公法五六条が現に存する事実からみても明白である。
そしてまた、申請人らの蒙る組合活動上の不利益―団結権侵害―組合活動遂行上の困難が、組合活動の日常的、持続的、集団的本質やその機能からして、将来、到底容易に回復すべからざるものであることもまた言うまでもない。このように、今日の民主的法秩序と、とりわけ公務員労働者の団結権保障の要請や労働組合活動の実態とその機能などにてらし、健全な民主的社会通念にそくして考察し、公務員労働者の権利保全という執行停止制度のもつべき機能を併せ考えるならば、本件についてみる限り、申請人らがそれぞれ不当労働行為の違法な転勤処分の執行停止を求める積極的要件が十分に肯認されるものであるといわねばならない。
このことは、高知県立短期大学田村和之講師が、公務員労働者の団結権保障の現状と問題点を正しく分析した結果次のように論じられていることからも明らかである（疎甲第一四号証報告書九頁）。
前述のように、執行停止の要件たる「回復困難な損害」にいう「損害」とは、個人的な権利利益の損害を意味すると考えるのが通説的見解である。とすれば、公務員が不当労働行為によつて被る損害も、個人的損害に限定されるのであろうか。また、労働関係における個人的権利利益の損害とはどういうことであろうか。労働者の労働関係における権利利益には、個別的労働関係における労働者個人の権利利益に関するもの、ならびに、集団的労働関係における労働組合の権利利益に関するものとがあり、いずれも憲法上の労働基本権保障の内容をなしている。不当労働行為制度は、労働者の団結権保障の見地から、右のいずれの権利利益をも保護しているのはもちろんである。従来の考え方は、個人と労働組合の権利利益とは、それぞれ別個のものであるとする見解が多く、したがつて、労組法七条各号を、それぞれに分類して理解してきたようであるが「この分類は、便宜的機械的なものであつて、理論的なものといえないだろう。なぜなら、法文上は個人を対象とするかのごとき不当労働行為といえども、その個人に対する差別待遇などが組合全体の団結活動に影響を与えるからこそ、これを禁止しているのであつて、そこで保護されるのは個人の利益ではなく、個人の教済を通じて組合の団結を擁護することに究極の狙いがあるのである（本多淳亮「日本法上の不当労働行為制度」新労働法講座六巻、三九頁）」。このように考えるならば、労働者個人の権利利益であるとする場合であつても、それは決して労働組合の団結権と無関係な抽象的権利利益ではなく、極めて具体的内容をもつものとして理解されるのである。地公法五六条は、労組法六条一号前段に相当する内容を規定するのみであり、したがつて、公務員の個人的利益を保護しているにすぎないようにもみえるが、公務員労働者の団結権擁護の観点からみて、組合活動全体への影響との関連から理解すべきであろう。地公法上の不当労働行為制度が保護する権利利益を労働組合活動から切り離された抽象的な公務員個人の権利利益のみに限定するならば、憲法の保障する団結権は空文と化するであろう。
このようにして、結論的にいえば、公務員労働訴訟としての行政処分執行停止の要件たる「損害」は、たとえ公務員の個人的権利利益の損害と解するほかないとしても、公務員の団結権擁護の観点から、個人的権利利益の内容を、労働組合活動との関連からとらえ、できるかぎり実質的に理解する必要があると考えるのである。そしてまた本件執行停止をなすべき緊急の必要性についても、申請人の行なうべき組合活動が日常的不断のものであり、それがまた、当該労働組合の運営上不可欠のものであることも明白であるから、本件の違法な転勤命令の結果、不断に団結権が継続的に侵害されている事実にそくしてみれば、理論的にも、事実上も、本件処分の執行停止をなすべき緊急の必要性が、本件処分発令時は勿論今日でも具体的に存在していることは明白である（本件についての緊急性の判断は、不当労働行為事件の本質からみて、口頭弁論終結時ではなく、処分発令時を基準として判断するのが原則的には正しいことは前掲田村報告書七頁参照）。しかも、別にも述べるような教育行政の全体的状況、補充措置の可能性の存在という事実に照らしても、本件処分の執行停止が、公共の福祉に現実かつ明白な重大な支障を与えるものでないことも明らかである。
かくして、以上詳論したとおり、公務員労働者に対する団結権の保障と不当労働行為による権利侵害の排除という、今日の民主的公務員労働関係の理念と憲法二八条の労働基本権保障の具体的要請をつらぬき、公務員労働者の権利保全における執行停止制度の労働争訟としての本質と機能とに正しく着目しつつ、現行の行政事件訴訟法二五条の合理的かつ正当な解釈運用をなす限り、本件については、右法解釈とその適用上、申請人らの執行停止申請の要件は十分肯認さるべきことが極めて明白であるといわねばならない。
別紙一の（三）


第一　公務員の労使関係の法的性格（公務員の労働基本権保障について）本件事案は、高知県教組の単位組合である高知市教組の執行委員長及び吾川郡教組の執行委員長、書記長を、それぞれ管轄地域外の他部の学校に転出させて、所属組合員資格を喪失させ、役員の地位を剥奪したことにある。明らかにこの転勤処分は組合の団結権を侵害し、不当に組合役員選出の自由に介入するものに見える。その意味で、本件は、当然に疎明資料のみによつて、被申請人の処分の執行が、停止されてしかるべきであると常識的に考えられる事案である。しかるに、一般私企業の労働関係と異つて、公務員の労働関係は、一見自明にみえる前記のごとき事案さえも、法理論的に極めて複雑な様相を呈し、公務員の労働関係の法的性格論という根本的な命題にまで立ち返らざるを得ない実情にある。こうした実情は、公務員労働者にとつて、まことに不都合な、不合理極まりない事態であつた。
現行憲法制定当初、憲法二八条の規定によつて勤労者に、団結権、団体交渉権、団体行動権が保障された頃には、公務員も一定の職種を除いて、右労働三権は全面的に保障を受けていた。従つて、この頃には一般私企業の労働者と公務員の労使関係上の法理論上の差異は全くなかつたのである。
ところが、昭和二三年七月三一日政令二〇一号の制定施行により、公務員の労働基本権が大幅に制限されて以来、公務員の労使関係を規律する法理論は「全体の奉仕者」という理念によつて支配され、本来労使関係を規律すべき労働法理論は全面的にじゆうりんされるに至つた。
こうして、公務員の労使関係の理論は、結局、戦前の旧い伝統的、封建的理論ともいうべき特別権力関係の理論を中心に公法上の権力行使の側面のみが強調されている。過去の昭和三〇年四月八日政令二〇一号弘前機関区昀高裁大法廷判決、昭和三八年三月一五日昀高裁第二小法廷判決、昭和四〇年七月一四日和教組専従事件昀高裁大法廷判決等々は、この譜系に属する判例であるといえる。しかしながら、公務員の労使関係を、憲法二八条の規定が存在しながら、右のように取扱うには、如何にも無理があり、労働法学者はもとより、少なからぬ公法学者の強い批判と、公務員労働者自身の抵抗運動によつて、遂に昀高裁も、昭和四一年一〇月二六日いわゆる全逓中郵事件大法廷判決によつて、公務員の労働基本権に対する従来の見解を破棄して、公務員の労働基本権尊重の姿勢を打ち出し、更に昭和四三年一二月二四日いわゆる千代田丸事件昀高裁第三小法廷判決へと進み昭和四四年四月二日いわゆる都教組事件昀高裁大法廷判決へと発展したのである。公務員の労使関係を規律する法理論は、こうして、従来の公法理論のみによつては今日到底正鵠な判断を導き出せなくなつており、公務員の労使関係は、労働基本権尊重の理念を指導原理として、修正をよぎなくされるに至つている。本件の場合も、この推移を正しく認識することなしには、真の解明はなく、従前の公権力の行使としての処分という伝統的な公法理論から、労働者保護を指導理念とする労働法理論へ移行する時にあることを念頭に裁判官各位が、検討されんことを願うものである。
（一）　昀近の昀高裁判所の公務員の労使関係上の権利に対する見解について前記全逓中郵事件判決は、憲法二八条の意義について次のように述べている。「憲法二八条は、いわゆる労働基本権、すなわち、勤労者の団結する権利および団体交渉その他の団体行動をする権利を保障している。この労働基本権の保障の狙いは、憲法二五条に定めるいわゆる生存権の保障を基本理念とし、勤労者に対して人間に値する生存を保障すべきものとする見地に立ち、一方で、憲法二七条の定めうるところによつて、勤労の権利および勤労条件を保障するとともに、他方で、憲法二八条の定めるところによつて、経済上劣位に立つ勤労者に対して実質的な自由と平等とを確保するための手段として、その団結権、団体交渉権、争議権等を保障しようとするものである。
このように、憲法自体が労働基本権を保障している趣旨にそくして考えれば、実定法規によつて労働基本権の制限を定めている場合にも、労働基本権保障の根本精神にそくしてその制限意味を考察するべきであり、ことに生存権の保障を基本理念とし、財産権の保障とならんで勤労者の労働権、団結権、団体交渉権、争議権の保障をしている法体制のもとでは、これらの両者の間の調和と均衡が保たれるように、実定法規の適切妥当な法解釈をしなければならない。右に述べた労働基本権は、たんに私企業の労働者だけについて保障されるのではなく、公共企業体の職員はもとよりのこと、国家公務員や地方公務員も、憲法二八条にいう勤労者にほかならない以上原則的には、その保障を受けるべきものと解される。
「公務員は、全体の奉仕者であつて一部の奉仕者でない」とする憲法一五条を根拠として公務員に対して右の労働基本権をすべて否定するようなことは許されない。」
この判決によつて、これまで「全体の奉仕者論」や一般的、抽象的「公共の福祉論」によつて不当に労働基本権の制限を受けていた公務員の労働基本権は、生存権確保の手段としての不可欠な権利として確認されたのである。それまでは、公務員の労働基本権は、実定法によつて制限されたばかりか、実定法の解釈適用の際にも徹底して全体の奉仕者の名によつて制限剥奪されて来た。全逓中郵事件判決の意義は、たんに公務員の争議行為に対する刑罰からの解放の道を示したことのみならず、根本的に労働基本権の権利性を強調したことに重大な意義があるといわねばならない。従つて、実定法による労働基本権の制限のみならず、実定法の解釈適用にあたつても、昀高裁は「全体の奉仕者論」を否定していることを忘れてならない。この全逓中郵事件判決は、昭和四四年四月二日いわゆる都教組事件昀高裁大法廷判決に引継れ、発展し、公務員の争議行為に対する刑罰からの解放は、ほぼ達成され、更に民事制裁への手がかりをも示した。そして、昭和四三年一二月二四日いわゆる千代田丸事件第三小法廷判決は、労働基本権保障の意義と不利益処分との関係について「職員の労働基本権を保障した憲法の根本精神に照らし、また、職員の身分を保障している右公社法の趣旨にかんがみると、職員に対する不利益処分は、必要な限度を超えない合理的な範囲にとどめなければならないもの」と説示している。