本件において、被告人らの所為は原判決も認定するように、行為の態様として勤務時間に近接し、勤務庁施設内の行為であり、この限りにおいて公務員の立場に基づく行為といわざるを得ないのであるが、行為の主体の面からいえば、被告人Ａは統計官の地位にあつたとはいえ、その職務内容は他の両被告人と共に裁量権のない機械的職務に従事する非管理職と見るべきものであり、行為の態様としては、組合の候補者推薦決定を内容とする文書の配付であつて、その方法は組合の日常活動としてとられていたいわゆる朝ビラの配付であるから、たまたまその行為が形式上政治的行為に該当するにせよ、組合活動に随伴する行為として違法性は低いのみならず、原審認定結果も被告人Ａは一一枚、同Ａ１は六枚、同Ａ２は一四枚の各同僚に対する配付であり、被告らの主観においても、割り当てられた組合の日常行動としての意識が主潮をなすもので、違法性の認識において軽度のものというべきであるから、以上を綜合すれば、被告人らの所為は社会生活上行為の通常性を有するものであつて、実質的違法性を欠き、刑罰をもつて処断するに価する行為とは認められない。この観点からすれば、畢竟、被告人らの所為は国家公務員法一一〇条一項一九号に該らない。
しかして、この理は、被告人らの所為の公職選挙法二四三条五号該当性についても妥当し、たまたま被告人らの所為が形式上公職選挙法一四六条一項違反に該当するにせよ、その行為の態様、被告人らの主観において行為の通常性を有し、実質的違法性を欠き被告人らの所為は公職選挙法二四三条五号に該当しない。してみれば、以上いずれの面からみても本件は罪とならない。よつて、爾余の論旨に対する判断を省略し、刑事訴訟法三九七条、三八〇条に則り、被告人らに対し有罪を認定した原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に則り更に判決する。
本件公訴事実は末尾添付別紙（二）のとおりであるが、右記の理由により被告人らの所為は罪とならないことになるから、同法四〇四条、三三六条に則り被告人らに対し無罪の言渡をする。
よつて、主文のとおり判決する。
（裁判長判事　堀義次　判事　高橋幹男　判事　林修）
別紙（一）
（罪となるべき事実）
被告人ら三名は、何れも、総理府事務官として、東京都新宿区若松町九五番地所在の総理府統計局（以上「統計局」と略称）に勤務し、被告人Ａは同局製表部受託製表課第五係に、被告人Ａ１は同局製表部経済製表課家計調査換算第三係に、また被告人Ａ２は同局製表部人口製表課職産符号第二係に夫々所属する一般職の国家公務員であり、夫々、昭和四〇年七月当時組合員約四〇〇名を有した統計局職員組合に所属したものであるが、被告人ら三名は、夫々、昭和四〇年七月八日公示に基き同年同月二三日施行の東京都議会議員選挙に際し、別紙一覧表（一）及び（二）記載の日本社会党から立候補したＢほか五六名、日本共産党から立候補したＢ１ほか三五名の当選を得しめる目的で、その選挙運動の期間中である昭和四〇年七月九日、前記統計局構内において、公職選挙法第一四二条の禁止を免れる行為として第一、　被告人Ａは、右同日午前八時五〇分ごろから同日午前九時七分ごろ迄の間、前記統計局西門内側附近において、単独若しくは右統計局職員組合の書記で国家公務員たる資格を有しないＣと共謀のうえ、縦約一八センチメートル、横約二五センチメートルの藁半紙を半裁にした用紙の表面に、縦書で二行に「都議選いよいよ始まる」「＝我々の真の代表を選ぼう＝」と比較的大きな文字で表題を付し、さらに行を改めて、「参議院選挙が終り都議選も昨８日告示され開始された。今回の都議選は長い間隠されていた自民党議員の汚職が、都民の前に明るみに出され、”自民党都政はもう許せない”という激しい都民の怒りの中で、都議会解散を勝ちとつた選挙です。参選における自民党の完敗は都民がこうした都議会における汚職、腐敗の政治に対してきびしい判断を下した結果なのです。高物価、重税、交通地獄、水ききんと毎日悩まされているのはこの悪政の結果です。住み良い明るい東京都にする為に重要な選挙です。我々の代表を一人でも多く出す様みんなで一人の棄権者もなく２３日は投票しましよう。組合としては大会の政治活動の自由、政党支持の自由の原則の上に立つて先の中央執行委員会で社、共両党支持を決定し、都議選において次の候補者を推せんいたしましたのでお知らせいたします。」と、一一行に亘り、比較的小文字で記載し、さらにその余白（表面の紙面の約半分弱）及びこれに続けてその裏面の約三分の一弱を費し、上、下二段に枠組をして、その各枠内をさらに横に三段に分ち、各々上から選挙区、社会党所属の同選挙立候補者氏名、共産党所属の同様立候補者氏名（記載上は単に社会党、共産党と表示）と区分をした欄内に、社会党については千代田区ほか二三の特別区、北多摩郡ほか二郡、八王子市ほか八市に亘る前記一覧表（一）記載のその立候補者の全員、共産党については右選挙区のほか伊豆七島を含めた各選挙区に亘る右一覧表（二）記載の殆んどの立候補者（新宿区において立候補した共産党のＤのみを除く全員）の氏名を表示（なお、社会党についてはＤ１をＤ２と、Ｄ３をＤ４と、Ｄ５をＤ６と、共産党についてはＤ７をＤ８と、Ｄ９をＤ１０と夫々表示）し、これに引き続いて、右裏面の余白に原水禁大会についての日程、原水禁問答、ソフト寄席の案内等を記載し、その裏面左下隅に統計職組教宣ニユース№一五〇なる記載のあるビラ一一枚を折柄登庁中の同局職員Ｅ、Ｅ１（以上同被告人のみの単独犯）、Ｅ２、Ｅ３、Ｅ４、Ｅ５、Ｅ６、Ｅ７（情を知らない右Ｅ６を介して配布）、Ｅ８、Ｅ９、Ｅ１０
（以上Ｃと共謀）に対し夫々一枚宛配布し、
第二、　被告人Ａ１は、右同日午前九時ごろから同日午前九時八分ごろ迄の間、右統計局北側の仮門内側附近において、右統計職組教宣ニユース№一五〇、六枚を折柄登庁中の同局職員Ｅ１１、Ｅ１２、Ｅ１３、Ｅ１４、Ｅ１５、Ｅ１６に対し、
夫々一枚宛配布し、


主　　　　文
一　原判決を取消す。
二　被控訴人らは連帯して控訴人に対し金一、〇〇〇万円およびこれに対する昭和五〇年八月七日からその支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの連帯負担とする。四　この判決第二項は仮に執行することができる。
事　　　　実
一　控訴代理人は、主文第一ないし三項同旨の判決を求め、被控訴人ら代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
二　当事者双方の主張および証拠関係は、次に付加、訂正するほか、原判決事実摘示のとおり（ただし、原判決三枚目裏七行目に「金二五〇、〇〇〇円に対する」とあるのを「金二五〇、〇〇〇円とする」と、同四枚目表二行目に「対応」とあるのを「対抗」とそれぞれ訂正する。）であるから、ここにこれを引用する、
１　控訴人の主張
（一）　本来借家法が制定された趣旨は、経済的な弱者を保護し、その居住権、生活権を保障しようとする点にあり、最高裁判所昭和四二年六月二日第二小法廷判決その他多数の、建物の一部に借家法の適用を認めた判決例は、すべて右の借家法制定の趣旨に照らし、賃借人を保護する必要がある場合に限つて、借家法の適用範囲を拡張してきているものである。したがつて右最高裁判所の判決にいう「独占的排他的支配が可能な構造、規模を有するもの」という基準は、右の観点から解釈されなければならない。
ところで、原判決は本件建物の屋上を利用上完全に独立した建物の一部と認定し、これに借家法の法理を適用しているものと解されるが、本件建物の屋上に広告塔を設置するという本件賃貸借契約は、居住権、生活権とは全く無関係のものであり、何ら借家法による保護を必要とするものではなく、民法の一般原則によつて処理されるべき法律関係にすぎない。それゆえ従来の判例を検討してもビルの屋上の賃貸借に借家法を適用した事例は全く見当らないのであり、したがつて本件屋上の賃貸借契約は、本件建物の譲受人には対抗できず、その結果、敷金返還債務も承継されないと考えるのが正当である。
（二）　原判決は、「本件屋上の六か所に基脚を取りつけて屋上のほぼ全面をやぐらでおおつた広告塔を設置していて、同屋上を占有していた……」と認定しているが、事実に反する。すなわち、
（１）　本件屋上の一角には被控訴人柄雄所有のブレハブ（建坪約五坪）が建てられており、同被控訴人が使用していた。
（２）　広告塔の六か所の基脚を順次直線で結んだ線で囲まれた部分は、本件屋上の約三分の二位に該当するが、その中央部のやぐらで囲まれた空間部分には本件建物全館を冷房するために、被控訴人Ａ所有のクーリングタワーが設置されていた。
（３）　広告塔の広告表示部分は、本件屋上の全面をおおつているのではなく、屋上の端から本件建物の北側前面に突出て設置されていた。以上の状況からすれば、本件屋上は利用上完全に独立した部分とは推認できない。
２　被控訴人の主張
控訴人の前記１（一）、（二）の主張については争う。
３　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　控訴人が昭和三八年二月七日被控訴人Ａから本件建物の屋上を広告塔設置のため賃借し、同被控訴人に対しそのころ敷金一、〇〇〇万円を交付したこと、本件建物の所有権が被控訴人Ａから他に移転したことは当事者間に争いがない。そうして成立に争いのない甲第一ないし三号証、原本の存在および成立に争いのない乙第四号証中の供述記載、原審および当審証人Ｂ、原審証人Ｃの各証言、原審における被控訴人Ａ本人尋問の結果によると、被控訴人Ｄは右賃貸借契約当日控訴人に対し被控訴人Ａの右契約上の債務につき連帯保証したこと、控訴人は右契約に基づき本件建物の屋上（本件建物は右契約当時は未完成であり、鉄筋五階建の計画であつたため、契約書には鉄筋五階建屋上と表示されたが、実際には鉄筋コンクリート造、一部木造陸屋根、地下一階付七階建店舗兼居宅として完成したものであるから、契約の対象物件である五階建屋上は本件建物の屋上に変更されたものとみるべきである。以下「本件屋上」という。）の六か所に基脚を取りつけ、その上に鋼材を組立てて広告塔を設置し、本件屋上を占有していたこと、被控訴人Ａは昭和四二年二月二五日本件建物を訴外Ｅ、同Ｆに売却し、同月二七日その所有権移転登記を経由したことが認められる。ところで本件建物の所有権の移転により本件屋上の賃貸借における賃貸人の地位は当然に本件建物の譲受人である右Ｅらに移転するものではなく、たとえ同被控訴人とＥらとが賃貸人の地位移転の合意をしたとしても、賃借人である控訴人においてこれを承諾するかその賃借権をＥらに対して主張しないかぎり（却つて、控訴人は異議を述べている。）、本件屋上の賃貸借は、目的物を賃借人に使用収益させる賃貸人の義務の履行不能による契約解除等特段の事情のないかぎり、依然として同被控訴人と控訴人との間に存続するものというべきである。しかしながら同被控訴人は前記のとおり本件建物の所有権をＥらに移転し、その結果控訴人としては、後記三に認定のとおりおそくとも昭和四三年八月以降本件広告塔を使用できなくなつたものであるから、これを理由として本件屋上の賃貸借契約を解除できるものというべきところ、控訴人の本訴における右契約が終了した旨の主張には本訴状で右賃貸借契約を解除する趣旨を含むものと解されるので、右解除によつて右契約は終了したものとみるのが相当である。


二　しかるに被控訴人らは、本件屋上は借家法一条にいう「建物」にあたるから、控訴人の本件屋上の賃貸借は同条により本件建物の譲受人であるＥらに対抗できるものであり、したがつて右賃貸借関係は、本件敷金返還債務をも含めて、当然に同人らにおいて承継したと主張するから、この点について検討する。<要旨>１　控訴人が被控訴人Ａから本件屋上を広告塔建設を目的として賃借したことは冒頭判示のとおり当事者</要旨>間に争いがなく、本件屋上が本件建物の一部であることは明らかである。ところで、借家法一条にいう「建物」とは土地に定着し、周壁、屋蓋を有し、住居、営業、物の貯蔵等の用に供することのできる永続性のある建造物をいうが、その限界は、結局、社会通念、立法の趣旨等に照らして決められるべきであるとされ、建物の一部であつても、障壁その他によつて他の部分（他の物）と区画され、独占的排他的支配が可能な構造、規模を有するものは同条にいう「建物」であると解されている。そこで右の観点に立つて本件屋上が右のような基準に当てはまる建物の一部であるかどうかについてみるに、前記甲第一号証、第三号証、昭和五〇年八月ごろ本件広告塔を撮影した写真であることに争いのない検乙第一ないし三号証によると、本件屋上は配電室、階段を含めて約一一八・六八五平方メートル（三六坪）であつて、そのうち広告塔の六か所の基脚の中心点によつて囲まれた部分は東西に五・七メートル、南北に九・五メートルで約五四・一五平方メートル（一八坪）であり、その占める割合は屋上全体の約二分の一（配電室、階段を除外しても約三分の二弱）であつたこと、本件屋上には配電室、階段、広告塔のほかに、本件建物全体を冷房するための被控訴人Ａ所有のクーリング、タワー（直径約二メートルのもの）、北側二か所の基脚と中央の二か所の基脚に囲まれた空間部分に同被控訴人が物入れに使用していたブレハブの納屋（床面積約一六・五平方メートルのもの）が存在していたこと、本件屋上には階段からの出入口に施錠設備がなされており、その鍵は控訴人と被控訴人Ａとが所持していたことが認められ、また、本件屋上の周囲にその構造上危険防止のための何らかの障壁が設置されていたであろうことは容易に推認されるところである。右認定の事実によると、本件屋上はその周囲およびその下方の階下部分とは障壁その他によつて区画されているとはいえ、その上方の空間部分とは全く区画されていないのであるから、右基準にいう「他の部分」と区画されているといえるかどうか疑問であるばかりでなく、独占的排他的支配が可能な構造、規模を有するものとはいえても、現実には控訴人と被控被訴人Ａの占有支配が競合していたのであるから、控訴人の本件屋上の占有をもつて利用上完全に独立した部分の占有とみることはできない。２　次に、本来借家法が制定された趣旨は、借地法、小作関係の法律などとともに経済的な弱者を保護しその居住権、生活権ないしは営業権を保障しようとする点にあることはいうまでもなく、建物の一部であつても一定の基準を充たすものに限つて借家法一条にいう「建物」にあたるとして借家法の適用範囲の拡張を認めるべきであるとするのは、ひつきょう経済的な弱者である借家人を保護する必要があるからにほかならない。本件賃貸借は広告塔建設を目的とするものであつて人の住居ないしは店舗、事務所等とは直接に関係はなく、何ら借家法による保護を必要とするものではない。したがつて、本件屋上は本件建物の一部であるが社会通念、立法の趣旨等に照らし、借家法一条にいう「建物」またはこれに準ずべきものであるとみるべきではないと解するのが相当である。
３　さらに、屋上の賃貸借については別個の観点から考察する必要がある。すなわち、元来「屋上」とは「屋根のうえ」を意味し、ビルデイングの屋根はその構造上平坦であり、その屋根のうえである屋上はもとより建物の一部であるが、同時にその上の空間部分との接点をなし、屋外（建物外）でもあつて（屋上に建設された広告塔は屋外広告物法による規制対象とされている。）、その平坦な部分の「平面」は建物というより土地に類似した特殊な効用を有するものである。ビル屋上は近年その利用価値がとみに増大し、本件のごとき広告塔のほか、展望台、テレビ塔、ゴルフ練習場などに利用され、これらの建設、所有を目的とするビル屋上の賃貸借契約が数多く締結されるに至つており、この場合契約当事者の意思としては、ビル屋上を建物の一部として貸借するという認識はなく、土地に類似する「平面」として捉えて、建物所有を目的として屋上を貸借したという観念が濃いものとみることができるであろう。これらのビル屋上の賃貸借契約は建物賃貸借というよりはむしろ建物所有を目的とする土地賃貸借に近似した関係にあるものであつて、そもそも借家法の適用のないものと解することができる。しかしながら、本件広告塔は本件屋上の上の大きな空間部分を利用して本件屋上の六か所に基脚を取りつけて建設されたものではあるが、屋蓋等を欠き社会通念上、一種の工作物であるとはいえても「建物」であるとはいえないことは明らかであるから、借地法を類推適用する余地もない。
４　以上認定のとおり控訴人の本件屋上の賃貸借は、いずれにしても本件建物の譲受人である前記Ｅらに対抗できないものであり、したがつて本件屋上の賃貸借関係は敷金返還債務も含めて同人らに承継されたとみることはできない。被控訴人らのこの点の抗弁は採用できない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役五年に処する。
原審における未決勾留日数中二〇〇日を右刑に算入する。原審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人義江駿、同鈴木武志が連名で差し出した控訴趣意書に記載してあるとおりであり、これに対する検察官の答弁は、検察官提出の答弁書記載のとおりであるから、いずれもこれらを引用し、これに対して当裁判所は、次のように判断をする。
一、　控訴趣意第一点について
所論は、尊属傷害致死罪を規定した刑法二〇五条二項は憲法一四条一項に違反し無効であるのに、被告人の判示第一の所為に対し刑法二〇五条二項を合憲として適用した原判決は法令の適用を誤つたもので、その誤が判決に影響を及ぼすことが明らかであると主張する。
よつて、判断するに、憲法一四条一項は国民に対し法の下における平等を保障したものであるが、合理的な根拠に基づく限り、差別的な取扱いを禁ずる趣旨のものではないと解すべきである。ところで、尊属傷害致死罪を規定した刑法二〇五条二項は、被害者と加害者間に存在する特別な身分関係に基づき、同一類型の行為に対する普通傷害致死罪を規定した同条一項よりも刑が加重されていることから見て、刑法二〇五条二項をおくことは差別的取扱いにあたるものといわざるをえないが、問題はかかる差別が合理的な根拠を有するか否かにある。この点については、尊属殺人罪を普通殺人罪と対比し、特に重く処罰することを規定した刑法二〇〇条が憲法一四条一項に違反するかどうかとも関連して、従来から論議のあつたところであるが、最高裁判所は昭和四八年四月四日大法廷判例において刑法二〇〇条につき判断を示しており（裁判所時報六一五号一頁、判例時報六九七号三頁参照）、その理由中八裁判官による多数意見の大要は、尊属に対する尊重報恩は社会生活上の基本的道義であり、このような自然的情愛ないし普遍的倫理の維持を目的として、普通殺人罪のほかに尊属殺人罪という加重身分犯の規定を設けても、ただちに不合理な差別とはいえないものの、尊属殺人罪に関する刑法二〇〇条の法定刑は死刑または無期懲役刑のみに限られており、普通殺人罪に関する同法一九九条の法定刑が死刑、無期懲役刑のほかに三年以上の有期懲役刑となつているのと比較すると、刑罰加重の程度があまりにも厳しく、その立法目的達成のための必要な限度を遙かに超え、著しく不合理な差別的取扱いをするものと認められ、憲法一四条一項に違反して無効であるというのである。
当裁判所は右多数意見を尊重し、同意見に従うことを相当と考えるので、この見地に添つて検討してみる。
<要旨>尊属に対し卑属またはその配偶者が身体傷害により死という重大な結果を招来せしめた場合は、普通の傷害致</要旨>死に比較して、一般に高度の社会的道義的非難を受けてもやむをえないものというべく、このことを処罰に反映させても、加重の程度が極端にわたらない限り、不合理であるとはいえない。しかして、刑法二〇五条二項の法定刑は無期懲役刑または三年以上の有期懲役刑であつて、これを同条一項の法定刑が二年以上の有期懲役刑となつているのと対比すると、上限において前者は後者にない無期懲役刑があるとはいえ、有期懲役刑も存在するから刑種選択の範囲が極めて重い刑に限定されているとは到底いえず、また下限において前者は後者より僅かに一年重くされているにすぎないから、量刑において裁量をなし得る範囲はかなり広いものがあるといい得るし、しかも減軽規定の適用をまつまでもなく情状により執行猶予を付し得ることももとより可能であつて、従つてこの程度の差は、前記刑法二〇〇条の法定刑と同法一九九条の法定刑の差とは異なり、さして甚だしいものではなく、その加重の程度は前記立法目的達成のための必要な限度を逸脱しているとは考えられない。そうすると、刑法二〇五条二項が、被害者が尊属であることを加重要件とする規定を設けておることをもつて、合理的根拠を欠くものと断ずることはできないし、従つて憲法一四条一項に違反するものとはいえない。被告人の原判示第一の所為に対し刑法二〇五条二項を適用した原判決は正当であつて、法令適用の誤はない。論旨は採用できない。
二、　控訴趣意第二点について
所論は、被告人は本件傷害致死の際に心神耗弱の状態にあつたもので、このことは精神的に疲労していたことと当時一〇分位興奮して記憶を喪失していたことからも明らかであるのに、これを認めなかつた原判決には、判決に影響を及ぼすべき事実の誤認があるというにある。
記録を精査し、当審における事実取調の結果も合わせ検討するに、被告人は右犯行当時相当精神的に疲労していたとはいえ日常の生活活動にはなんら支障がなかつたことが認められ、また右犯行当時数分間記憶を喪失したことが窺われないではないが、興奮のあまり本件犯行に及んだものであるから、その間犯行の一部始終を記憶していないからといつて、心神耗弱の状態に陥つていたとは認められない。しかして、被告人のＡに対する心境、犯行の態様、犯行前後の状況についての被告人の記憶の程度、犯行後犯跡を隠蔽する手段を講じていること等を総合考慮するに、被告人は本件傷害致死の犯行当時事理弁識の能力ないしその弁識に従つて行動する能力が著しく減退していた状態にはなかつたものであることが認められる。原判決には事実誤認はなく、論旨は理由がない。
三、　控訴趣意第三点について


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、大津地方検察庁検察官正木良信作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は弁護人石原即昭作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
所論は、要するに、本件公訴事実は原審で取調べた証拠によりこれを十分証明できるにかかわらず、原判決が、本件公訴事実中「被告人がＡ事務官に実地見分調書の作成を指示した」との点について、右事実に沿うＡの証言および同人の検察官に対する各供述調書の信用性を否定し、「Ａが六月下旬ごろに本件実地見分調書を作成した点は極めて疑わしく、ひいては被告人が同人にその作成方を指示したとの点に対しても疑惑を投ずるものと考える。」と判示し、本件は結局犯罪の証明がないものとして無罪の言渡しをしているのは、被告人の公判廷における弁解に惑わされて証拠の価値判断を誤り事実の認定を誤つたものである、というのである。よつて、記録を精査し、当審における事実取調の結果をも参酌して案ずるに、まず、被告人が昭和四三年一月一日から同年七月一六日まで彦根検察審査会事務局長として勤務し、その間検察審査会事務官として同審査会の会議録作成等の職務に従事していたこと、なお、被告人は同年七月一六日付で二カ月間の停職処分を受け、同年九月一四日付で依願免職となつたが、同年七月二六日付で後任の事務局長としてＢが発令され、同人はそのころ赴任したことは、原審で取調べた被告人の検察官に対する昭和四四年二月一五日付供述調書、懲戒処分書写、人事異動通知書写ならびに当審証人Ｂの証言によつて認められる。つぎに、本件の背景をなす事情すなわち申立人Ｃが彦根検察審査会に審査の申立をなすにいたつた経緯ならびに同審査会における右審査事件処理の経過として、概要以下の事実が、原審で取調べた被疑者Ｄに対する不起訴裁定書、被告人Ｃに対する起訴状、検察官の科刑意見書、被告人Ｃに対する略式命令、同被告人の正式裁判申立書、同被告人に対する判決書の各謄本、司法警察員作成の実況見分調書、Ｄ、Ｃ、Ｅの各検察官に対する供述調書、証人Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ａ（第六回ないし第八回公判）の各証言によつて認められる。すなわち
１　昭和四二年六月一日滋賀県愛知郡ａ村字ｂｃ番地先交差点においてＣ運転の自動車とＤ運転の自動車が出合い頭に衝突し、ＤならびにＣ運転の自動車の同乗者二名が負傷するという事故が発生した。
２　大津地方検察庁彦根支部は右事故につき捜査の結果、同年一〇月二八日Ｄの通行していた道路の幅員は一四・四メートルでＣの通行していた交差道路の幅員七メートルよりはるかに広く、かつＤは始めて通行する道路で狭い交差道路の存在を知らなかつたもので、事故の原因は主としてＣの無謀な飛出し運転にあると認めるとの理由で、Ｄを起訴猶予処分にすると共に、同年一一月一〇日Ｃを八日市簡易裁判所に起訴して略式命令を請求したが、右Ｃから略式命令に対し正式裁判の申立がなされ、昭和四三年三月二三日同簡易裁判所は、同人を罰金一万五〇〇〇円に処した。
３　昭和四三年二月二六日Ｃは、右事故につきＤにも相当の過失があるにもかかわらず、自己のみが処罰を受け、Ｄが不起訴になつたのは片手落ちであるとして、彦根検察審査会に対しＤに対する前記不起訴処分につき審査の申立をなした。４　同年三月一五日同審査会の定例会議が開かれ、席上Ａ検察審査会事務官から右審査事件の申立の概要につき説明がなされ、次回にＣから事情を聴取することを決めた。（第一回審査会議）なお、検察審査会は検察審査会法（以下法という）二一条一項、三項により毎年三月、六月、九月および一二月の各一五日に検察審査会議を開かねばならないこととされており、これを定例会議と称し、同法二一条二項により開かれる検察審査会議を臨時会議と称している。５　同年三月二九日臨時会議を開き、申立人Ｃから事情を聴取した。（第二回審査会議）　６　同年四月二六日臨時会議を開き、検察庁から送付された被疑者Ｄに対する業務上過失傷害被疑事件の関係記録を取調べた。（第三回審査会議）７　同年四月末をもつて検察審査員の半数が改選され、同年五月一四日開かれた会長互選会議の結果、会長にＦ、副会長にＩが選ばれ、引続いて新たに検察審査員となつた人のために前記審査事件の従前の審査経過についてＡ事務官から説明がなされ、次回にＤから事情聴取することを決めた。（第四回審査会議）なお、検察審査員の任期は六カ月で（法一四条）、毎年一月、四月、七月、一〇月の末日に約半数がそれぞれ交替する（法一三条）こととなつている。８　同年六月一日臨時会議を開き、Ｄから事情を聴取したが、その結果事故現場において実地見分することを決め、Ｆ、Ｉ、Ｇ、Ｊ、Ｋの検察審査員五名と検察審査会事務局長である被告人が行くことになつた。（第五回審査会議）９　同年六月八日被告人の立合いの下に右検察審査員五名が事故現場において、Ｄの進路から見て本件現場が交差点であることがわかるか、ＣおよびＤそれぞれの進路から相手方に対する見とおしがきくか、Ｄの進路を時速五〇キロメートルで進行した際急停車の措置を講ずるとどれ位の距離で停車するか等についてそれぞれ検討した。
１０　同年六月一五日定例会議が開かれ、実地見分に加わつた審査員および被告人からそれぞれ実地見分の結果について報告が行なわれ、Ａ事務官は当日の会議の模様をメモしていた。そして、次回に不起訴処分をしたＬ検事から意見を聴取することを決めた。（第六回審査会議）
１１　同年七月二七日臨時会議を開いたが、Ｌ検事が差支えのためそのまま散会した。（第七回審査会議）


１２　同年七月末に検察審査員の半数が改選され、同年八月一二日開かれた会長互選会議の結果、Ｉが会長に互選され、その席上新検察審査員のためにＡ事務官から前記審査事件の従前の審査の経過の概要が説明された。１３　同年九月二四日臨時会議が開かれ、Ｌ検事より意見を聴取したが、同検事はＤには優先通行権があり、またＤは初めて通る道路であつたため交差点の存在に気付かなかつた事情を参酌し、起訴猶予にした旨説明した。以上の結果に基づいて検察審査員は討議、票決を行ない不起訴不相当の議決をするに至つた。（第八回審査会議）そして議決書の起案はＡ事務官がすることになり、四、五日後Ａ事務官は原案を作成し、Ｉ会長の決裁を得てタイプに回した。
１４　同年一〇月九日臨時会議が開かれ、検察審査員が議決書にそれぞれ署名押印し、これを検察庁に送付した。（第九回審査会議）
以上の各事実が認められる。


さらに、作成の時期の点は暫くおき、Ａ事務官が本件公訴事実記載の如き方法で前記実地見分の結果を記載した実地見分調書と題する書面（実地見分調書としてその内容の確定されたものであるか否かは暫く措く。以下これに準ずる、）を作成したことおよび同調書の実地見分の結果欄に現場の模様として（道路警戒標識は五〇メートル手前に立ててあつた」との記載があることは、原審で取調べた検察官逢坂貞夫の捜査復命書（記録一一三丁）、彦根検察審査会事務局長Ｂの捜査関係事件について（回答）と題する書面および前掲証人Ａの証書によつて明らかであるが、右の道路警戒標識に関する点が虚偽であるか否かについて検討すると、Ｍの検察官に対する供述調書（二通）、Ｎの検察官に対する供述調書および検察官作成の実況見分調書によれば、昭和四四年一月二八日本件交差点につきその東西南北の四カ所に「十形道路交差点あり」の道路警戒標識が設置されたが、それ以前には該交差点付近には同交差点の存在を表示する標識は一切設置されていなかつたことが認められ、したがつて、本件実地見分当時には本件交差点についての道路警戒標識はなかつたのであるから、右実地見分調書中この点に関する前記記載が明らかに事実に反し虚偽のものであることは言うまでもないところである。そこで、まず、被告人が前記実地見分の際に道路警戒標識があつたと吹聴したか否か、さらに第六回審査会議の席上被告人が道路警戒標識が存在したと報告したか否かについて争いが存するので検討するに、原審証人Ｆ、同Ｇ、同Ｉ、同Ａ（第七回公判）の各証言、原審で取調べたＩの検察官に対する昭和四四年二月二八日付および同年三月一一日付各供述調書、Ａの検察官に対する同年三月一三日付供述調書ならびに被告人の検察官に対する同年三月一八日付供述調書を総合すると、実地見分の当日被告人はＩの運転する車に同乗してＤの進行した経路を通つて現場に到着し、すでに現場に到着していた検察審査員四名に向つて道路警戒標識がＤの進行方向から見て交差点の手前にある旨指示し、Ｉはそのような標識はなかつたように思つたが、被告人の指示にうなずいた。しかし他の審査員等は標識について余り関心がなかつたりあるいは被告人の指示を信用したため、強いて標識の有無を現実に確かめることをしなかつた。さらに第六回審査会議において前記の如く実地見分の結果について報告がなされた際、被告人は交差点の五〇メートル手前（当然にＤの進行方向から見てということになる）に交差点を表示する道路警戒標識が存在したと報告をした事実が認められる。もつとも、前記証人の各証言ならびに捜査官に対する供述を仔細に検討すると道路標識の位置、種類等について相互に食違いがあり必ずしも一致している訳ではないが、同人等は専ら現場の道路状況や地形などから交差点であることがわかるかどうかに関心を持ち前記の如く標識の存在については余り関心を示さなかつたことが看取され、したがつて標識に関する記憶も余り正確なものでないとしても左程怪しむに足りず、そのことをもつて右証言、供述が信用できないとする訳にはいかない。なお、被告人は原審および当審において前記の如く指示したことや報告したことは全くないと供述しているのであるが、果してそうであるならば、Ａ事務官の起案にかかる前記実地見分調書中の道路警戒標識の存在に関する記載は同事務官の創作によるものということになるのであるが、同事務官の起案にかかる議決書の内容に徴しても、同事務官が右標識の存在の重要性について十分な認識を有していたことは明らかであり、実地見分に立会していない同事務官が右の如き重要な点を勝手に創作しまたは、できるものとは考えられず、前掲各証拠に対比して被告人の前記供述はにわかに措信することができない。つぎに、Ａ事務官が本件実地見分調書を作成した時期ならびに、被告人がＡ事務官に右調書の作成方を指示したか否かの点について検討するに、原審証人Ｈの証言中「八月一二日会長互選会議のあとＡ事務官から審査事件について説明があつたが、その際交差点の標識があつたことならびに標識のあつた場所、距離についても説明があつた」との部分、原審証人Ｉの証言中「実地見分調書は会議の際に見たように思う」との部分、Ｉの検察官に対する昭和四四年三月一二日付供述調書中「実地見分調書は会長になつてからの審査会議の席上会議録に目をとおした時に一度見た記憶がある」との記載部分、当審証人Ｂの証言中「八月一二の会長互選会議のあとＡ事務官から審査事件の内容について説明があつたと思う。自分は実地見分調書に目をとおしたことがあるが右互選会議の前であつたか、後であつたかは明確でないが、議決のあつた審査会議より後ではない」との部分、ならびに議決書の謄本写によれば議決書中「議決の理由」の「四、資料の標目」に「（三）当検察審査会の実地見分調書」と記載されていることを総合すると、本件実地見分調書は八月一二日の会長互選会議までかおそくとも九月二四日の第八回審査会議までには作成されていたものと認めるべきであり、そして以上の事実とすでに認定した被告人が実地見分の際道路警戒標識の存在を指示し、六月一五日の第六回審査会議において右標識の存在を報告した事実ならびに原審証人Ａの証言（第七回公判）、同人の検察官に対する供述調書二通を総合すると、Ａ事務官は自発的に右の実地見分調書を作成するに至つたものではなく、被告人からの指示ないし依頼によりこれを作成するに至つたことすなわちＡ事務官は第六回審査会議以降被告人が一向に実地見分調書を作成しようとしないので六月下旬ごろ被告人に「実地見分調書を書いてもらわんならん」と催促したところ、被告人は「そやなあ、検証調書作らんならんなあ、あんたの方で書いてくれ」と言うので、やむなくこれを引受けその二、三日後に検察審査会議における被告人の実地見分の結果報告および司法警察員の実況見分調書等に基づいてその内容が真実に反する部分のあることを知らない侭前記の調書を作成したことすなわちその作成時期は八月一二日の会長互選会議より以前の六月下旬ごろである事実が認められる。


まず（一）の点について、Ａ事務官は原審公判廷（第七、八回公判）において概略「調書を作成した当時被告人は別の事件のため毎日非常に弱つておられ傍に座つていても顔を合わすのが気の毒な位であつた
そのころ部内の処分発表がそろそろあるという噂が流れていた
調書を作成したときぱつと署名捺印をもらつたらよかつたのだが、バインダーに綴じてロッカーの中にしまつた
それ以後もあまりシヨツクがきつかつたのか署名押印をもらうのを忘れていた」と証言し、同人は検察官に対しても同旨の供述をしているのである
そこで右証言の内容について検討するに、原審証人Ｏ、同Ｐの各証言、懲戒処分書写、弁護人作成の供述書によると、被告人は昭和四三年二月滋賀県警察本部で収賄容疑で取調を受け、同年四月二三日大津地方裁判所裁判官三名で構成する調査委員会から事情を聴取され、同年六月三〇日大津地方裁判所裁判官会議で二カ月間停職の懲戒処分ならびに右期間満了後依願免とすることを決定し、同年七月一日大津地方裁判所Ｐ事務局長から右決定を内示され、数日後退職願を提出したこと、なお被告人に対する右収賄被疑事件については同年七月一九日不起訴処分がなされたことが認められ、以上の経過に徴すると同年六月下旬ごろ被告人に対する処分発表が近くなされるという噂が流れるということも十分考えられるところであり、また原審証人Ｑの証言および被告人の原審公判廷における供述によると、被告人は同年六月末ごろは近くなされるのであろう部内の行政処分および収賄被疑事件の処理結果を待つているという状態で自己ならびに家族の将来のことを案じ悩みそのため仕事も手につかない程であつたことが窺われ、以上の如き状況に照らして考えると、被告人とＡ事務官とは限られた人数の彦根検察審査会の事務局長と庶務係長という身近な関係にあつたうえ、当時急いで本件調書の体裁を完備しておかねばならないさし迫つた必要性もなかつたことから、Ａ事務官が被告人の立場に同情しその心中を察して、後日被告人の進退が明らかになるなど事態が落着した段階で同人の署名押印を受けようと考え、本件調書を被告人に見せることなくロツカーに収納したということも十分理解できるところであつて、これを目して格別不自然不合理であるとすることはできない
つぎに、被告人が七月上旬辞表を提出し、登庁しないこととなつた時点およびそれ以降においてもなお署名押印を受けなかつた点および（二）の検察審査会長の署名押印を受けないまま半年以上放置していた点について、Ａの検察官に対する昭和四四年三月一三日付供述調書によれば、Ａ事務官は昭和四四年一月末か二月初旬ごろ大津地方検察庁のＲ検事から電話で議決書に道路標識があつたように記載されているが実際にはないらしい等と聞かされ、直ちに実地見分調書を見ると会長および事務官の署名押印がないことに気付き、それ以外にも署名押印洩れを調べたところ、Ｌ検事の供述調書ならびに八月一二日の会長互選会議および九月二四日の第八回審査会議の際いずれも審査員のうち差支えの者があつたので臨時検察審査員を選定した選定録二通に会長の署名押印のないことを発見し、そのころＩに来てもらつて以上四カ所に署名押印をしてもらつたことが認められ、以上のうち会長の署名押印洩れが数通あつたことはＩの原審証言によつても裏付けられている
しかして、Ｉの任期は同年一〇月末までであつたのであるからＡ事務官が前記の如く署名押印洩れを発見したのはＩの任期終了後三カ月を経過してからということになる
以上の事実からするとＡ事務官の文書作成事務のうち署名押印等文書の形式を整える面については全般的にかなり杜撰に取り扱われていた状況が窺われるのであり、審査員らの任期満了の時点において、ことさらに会議録等を精査して署名洩れ等の不備を補完するなどの処置に出ていなかつたことが認められ、したがつて、本件実地見分調書についてもＡ事務官が被告人およびＦ倉長の署名押印を受けるのを長らく失念していたとしても右の事実関係からうかがわれるような杜撰な仕事ぶりからみて特段に疑念をさしはさむいわれはないといわなければならない
なお、Ａ事務官が被告人がいよいよ登庁しないことになつた時点において同人の署名押印を受けなかつた点については前掲Ａ証言にもあるとおり、被告人に対する処分が余りにも重大かつ決定的なものであつたことによるシヨツクのあまり失念していたという事情も窺われるのである
さらに、（二）の実地見分当時会長でなかつたＩに会長として署名押印を受けたとの点について、Ａは原審公判廷（第七回公判）において概略「Ｆさんは遠いとこの方でわざわざ来てもらうのは気の毒だし、会長に差支えのあるときには副会長がこれにかわることになつているので、実地見分当時副会長であつたＩに来てもらつて実地見分調書に署名押印を受けた
肩書としては副会長と表示すればよかつた」と証言しているので、右証言について検討するに、当時Ｆの住居が滋賀県愛知郡ｄ町にあり、Ｉが彦根市役所に勤務していたことは記録上明白であり、そのためＡ事務官としてはＦよりもＩを気安く検察審査会に呼出すことができたことや、さきに認定したようにＩには外にも署名押印をもらうべき書類があつて同人に来てもらう必要もあつたことまた法一五条によつて検察審査会長に事故があつて一時的に職務を行ないえないときは他の検察審査員が臨時に検察審査会長の職務を行なうことができることとなつていたところから、本件実地見分当時会長ではなかつたが副会長であつたＩにＦ会長に代つて便宜署名押印を求めても形式的には差支えない、というような諸点からＡ事務官としてはただ調書の形式を整えるため安易にＩに署名押印を求めたものと考えられその措置には杜撰の誹りは免れないとしてもそれ以外に他意はなかつたものと認められる
そしてこのような安易なＡ事務官の措置が前記疑惑を投じさせる原因ともなつたものと認められる
このことは右調書中実地見分をした者として会長Ｆと記載されており、これと署名押印者とが異なることは一見して明瞭なことからも窺われるところである


<要旨>しかしながら、さらに進んで以上認定にかかる事実関係に基づき、被告人の所為か虚偽公文書作成罪を構成<／要旨>するか否かについて審究するに、凡そ公文書を職務上作成する権限を有する公務員が情を知らない作成権限のない公務員を使用して内容虚偽の文書を作成させた場合に虚偽公文書作成罪の間接正犯が成立することのあるのは言うまでもないところであるが、右間接正犯が成立するためには作成権限のない公務員をして作成せしめた文書が一般人をして公務所又は公務員の権限内において作成した文書であると信ぜしめる程度に形式、外観を具えることが必要であると共にその文書が確定的な意識内容の記載であり、かつ原本的なものでなければならないのであつて、したがつて確定的な意識内容の記載とはいえない草案や草稿は未だ公文書とはいえないものと解するのが相当である
これを本件についてみると、Ａの原審証言および検察官に対する各供述調書ならびに検察官逢坂貞夫作成の捜査復命添付の実地見分調書の写真および司法警察員作成の実況見分調書を総合し、かつ当審証人Ｂの証言を参酌すると、まず本件調書の形式、外観、記載内容として、本件調書は検察審査会の行なう実地見分のため予め印刷された用紙を使用して作成されたもので、その用紙は左端にバインダーに綴り込むための穴が十数個あけられており、用紙の表面上欄中央に実地見分調書、その右側に検察審査会と印刷され、その下方に枠組を作つてそれぞれの欄に事件名、実況見分年月日時、実況見分の場所、添附図面、実地見分をした者、立会人、実地見分の目的、実地見分の結果と印刷され、実地見分の目的欄、実地見分の結果欄および裏面には横罫が印刷されていること、そして右検察審査会と印刷された個所の左側に彦根と刻されたゴム印が押され、立会人、添付図面の各欄を除く他の欄にはそれぞれ所要の事項がインキで書かれているが、そのうち実地見分の結果欄の現場の模様の記載内容は、道路警戒標識の点を除き司法警察員作成の実況見分調書中の現場の模様の記載のうち関係人の指示説明部分を除いた他の部分をまとめたに過ぎないものであること、裏面には上から二行目に検察審査会事務官と刻したゴム印が左側に、上から四行目に検察審査会長と刻されたゴム印が左側にそれぞれ押捺され、検察審査会長のゴム印の右側にはＩの署名ならびにＩと刻された印章が押捺されていることが認められる
つぎにＡ事務官が本件調書を作成した経過およびその状況として、同人は六月下旬ごろ彦根検察審査会の事務室において約一時間余りを費して実地見分調書の表面に前記の如き所要事項をそれぞれ記載し、終つてから被告人に見せることなく直ちにバインダーに綴りロッカーに収納したこと、同人は右調書をのち程被告人に見てもらいその内容を確認してもらつてからその署名押印をもらうつもりでいたが、その際被告人から必要事項を書き加えるよう指示されることがあるかも知れず、その時には実地見分の結果欄の昀後の記載に続いて書き加えなければならないので、通常は調書の記載の昀後の行のすぐ次の欄を一行あけてその次の欄に検察審査会事務官のゴム印を、さらに一行あけて次の欄に検察審査会長のゴム印をおし、それぞれその右側に検察審査会事務官や検察審査会長が署名押印することになつていたが、それらのゴム印も押さないままにし加うるに被告人の後任の事務局長として着任したＢも審査会事務には全く経験がなく不馴れなため着任後右調書に目をとおしながらその不備に気がつかず、その後の処理一切をＡ事務官に任せていたこと、そしてすでに認定したとおり同人は昭和四四年一月末か二月初ごろ漸く調書に署名押印のないことに気付き、調書の裏面に前記認定の如くゴム印をそれぞれ押捺し、その翌日ごろＩに来てもらつてその署名押印を受けたこと、しかし被告人にはそのころ署名押印をもらいたいと言つてその承諾を得たが、直接調書を見せたり、署名押印をもらつたことは昀後までなかつたことが認められる
そこで、以上認定の事実によつて考察するに、昭和四三年六月下旬ごろＡ事務官が本件調書を書き上げた際の同調書の形式、外観は、それ以降における右調書の保管方法をもあわせ考えると、未だ作成名義人である検察審査会事務官および検察審査会長の署名押印がなく文書の形式において法令上欠くるところがあつたとしても、一般人をして公務員の作成した文書であると信ぜしめる程度の形式、外観を具えていたものと解せられないことはないけれどもすでに認定したところから明らかなように、（１）Ａ事務官は本件実地見分には立会つておらず、ただ六月一五日の審査会議の席上、実地見分に参加した審査員および被告人の報告を聞きこれをメモした程度であり、本件調書に記載すべき具体的内容については被告人はもちろん誰からも何等の指示も受けておらなかつたのであり、したがつて同人としては調書の記載内容につき被告人から加除訂正の指示がなされるかも知れないと考えて余白を残した侭綴り込んでいたもので調書としてはその内容は未確定の侭の状態であつたこと、（２）現実に記載された内容も、前記認定のとおり道路警戒標識の点を除くと司法警察員作成の実況見分調書の記載をまとめたに過ぎないもので、本件実地見分の重要な目的であり六月一五日の審査会議で報告のなされたと窺われる
ＣおよびＤ双方の側からそれぞれ相手方に対する見とおし状況、あるいはＤの進路から見た場合該交差点の地形、道路状況から見て交差点であることを知り得たか否か等については何等の記載もなされていないこと、（３）また被告人としてもＡ事務官に実地見分調書の作成方を指示した際の状況からみて同調書に道路警戒標識の存在について記載されるであろうことは一応予測していたとしても、右標識の種類、存在位置および右標識以外の内容についてまで具体的に指示したわけではなく、そのためそれらの点について如何なる記載がなされるかについては全く予測することができず、また調書が作成された後においてもその記載内容を遂に確認することはなかつたこと、（４）被告人が署名押印したことはなく、検察審査会長の署名押印欄のＩの署名押印も本件議決がなされた一〇月九日から約三カ月を経過してなされていることなどに徴すると、本件調書の内容はそれが作成された六月下旬ごろには実地見分の結果の記載としては未だ未確定の状態にあつたものというべく、したがつて結局右調書は原本的なものではなく、未だ草案ないし草稿の域を出でなかつたものと解さざるをえない
このことは、前記の如く該文書が形式外観上公文書と認めうる状態にあつたことあるいは該文書が議決書のうちに引用されるなど恰も内容も確定された実地見分調書が現実に存在するかの如く取り扱われていたとしても結論に消長をきたすことはない


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人および弁護人山本稜威雄各作成名義の各控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用し、これに対して、当裁判所は、記録を調査し当審における事実取調の結果に基づき、つぎのとおり判断する。一、　被告人の控訴趣意および弁護人の控訴趣意第一の一、二（商品取引清算益は課税所得か。事業所得か。）について
（一）、　商品取引所において一定の商品について先物取引をすること、すなわち商品先物取引は、一般顧客の場合、買つた商品の値上りを待つて売るか、売つた商品の値下りを待つて買うか、そのいずれかによつて差額の利得を目的として行われるものではあるが、商品の価格は期限内に「上る」か「下る」か「横ばい」のいずれかであり、もし商品の価格が上れば買い建てしていたときには利益となるが、売り建てしていたときには損になる。商品の価格が下つた場合にはその逆になる。横ばいであつたならば手教料だけ損となる。要するに、一般顧客の商品先物取引は、損をするか利益となるかのどちらかであつて、相場取引である以上当然のこととはいえ、確実な成算のある取引ではない。
したがつて、その差金決済によつて生じた利益（以下商品取引清算益という）は偶発的性質を持つているものであるといわなければならない。継続して相場を張つた場合に必しも毎年継続して商品取引清算益が生ずるとは限らないこと各所論の指摘するとおりである。
しかし、そうであるからといつて、一般顧客の先物取引による商品取引清算益が課税所得を構成しないものであるというわけにはいかない。考えてみるに、所得税法は、課税物件たる「所得」を正面から定義した規定をおいていないので、「所得」とはなんであるかはもつぱら同法の他の規定の解釈から理解しなければならないところ、所得は発生原因やその種類によつて担税力に相違のあることから、所得税法はその二三条ないし三五条において、所得を発生原因から考察して、利子所得・配当所得・不動産所得・事業所得・給与所得・退職所得・山林所得のほか、さらに譲渡所得、これらの八種類の所得以外の所得のうち営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務または資産譲渡の対価としての性質を有しないものを指称する一時所得、および以上のいずれにも該当しない所得を包括して指称する雑所得の十種類に区分して、これらを課税物件たる各種所得としてその金額の計算方法につき規定している（一般的には、その年中における各種所得の収入金額から必要経費を控除した残額とする）。他方、その九条、一〇条、一一条では担税力が薄弱であるとか、徴収技術上あるいは公益または政策上の理由から、二十数項目にわたる多数の非課税所得を列挙し、そのほか租税特別措置法やその他の法令にも、特定の利子や給付金などを課税除外所得とする規定をもうけている。
<要旨>右のように現行税法は、所得を一定期間における各人の勤労や資産等より生ずる継続的な収入からこれ</要旨>を得るに必要な経費を控除した残額というような所得源泉の限定はしておらず、広く資産の譲渡により実現された経済的利益、賞金や競輪競馬等の投票券の払い戻し金等の一時的、偶発的な経済的利益、その他いやしくも収支計算上各人に帰属した経済的利益は、すべて所得に包含されるとして、これを課税の対象にとらえようとしていること、そして多数の非課税所得を所得税法その他の法律の規定上に挙示していることをあわせ考えると、現行税法は納税義務者各人に発生帰属した経済的利益のすべてを所得といい、所得税法やその他の法令上において明らかに非課税とする趣旨が規定されていない以上、その所得の生じた原因または法律関係のいかんを問わず、それは課税の対象たる所得を構成するとしているものと解される（財政法八条参照）。
ところで、一般顧客の商品先物取引は実物取引ではなく、これによつて生じた商品取引清算益が僥倖的な性質を有するものであるとはいえ、それは顧客の収得した金銭的利益であることに相違ないところであるし、これを非課税とする規定はないのであるから、一般顧客の場合であつても、この商品取引清算益が所得税法上の課税所得に当ることは明らかである。
各所論は、商品先物取引は利益の確率のないもので、一時的には利益を挙げても、二、三年取引を継続すれば結果的には赤字となるものであるから、その利益は実質的には仮受金的性質のものであつて、一暦年間の所得をとらえて課税する所得税法上の所得にはなじまないものであり、商品取引清算益に右法律を適用して課税することは租税負担の公平の原則に反するばかりでなく、実質的には所得なきところに課税することになり、所得税制の根本原理にももとるという。しかし商品の先物取引が確実な成算のない取引であるといつても相場変動の見込みが的中すれば利益となるわけで、長期間これを継続して行なつた場合に必ず損失をまねくとも限らない。
したがつてまた商品取引清算益を仮受金的性質のものとみることはできないのであつて、各所論のこの点に関する主張は全く独自の見解で採用できない。この商品取引清算益を一暦年ごとに区切つて課税所得としてほそくすることはなんら租税負担の公平の原則に反しないし、所得のないところに課税することにもならない。各所論は、また有価証券の譲渡による所得が原則として非課税とされていることに微しても、株式の信用取引とその取引態様を同じくしている商品先物取引による商品取引清算益については、これを非課税とするのが当然であるというけれども、有価証券の譲渡による所得を原則として非課税としたのは、国民大衆に対する有価証券市場への投資を奨励する政策上の理由からであると解されるので、右の主張も論拠のないものといわなければならない。
（二）、　そこで問題は、この商品先物取引によつて生じた商品取引清算益がいかなる所得に当るかである。
所得税法二七条一項によると、事業所得とは農業、漁業、製造業、卸売業、小売業、サービス業その他の事業で政令で定めるものから生ずる所得をいうとされており、同法施行令は六三条一号ないし一一号で林業、建築業、金融業、不動産業、運輸通信業、医療保健業等多数の事業を掲げ、同条一二号においてさらに「前各号に掲げるもののほか、対価を得て継続的に行なう事業」と定めている。ところで、この対価を得て継続的に行なう事業という場合の「事業」とは、社会通念に照らし、事業と認められるもの、すなわち個人の危険と計算において独立的に継続して営まれる仕事をいい、所得税法の所得課税の目的から、原則として対価を得ること、すなわち営利性、有償性のあるものを総称すると解するのが相当である。
そして当業者ではなく、一般顧客の差金決済による利得を目的として行なわれる商品先物取引が右の対価を得て継続的に行なう事業に当るかどうかは、当該取引の回数、数量、金額、過去の取引の状況、取引のための施設その他の状況に照らして決すべきものと考える。


そこで本件における被告人の商品先物取引の実態についてみるに、原審において適法に取り調べた関係証拠によれば、つぎのような事実が認められる。被告人は昭和二六年ころ商品（繊維）取引の仲買人Ａ商店に入り、同店のＢ出張所責任者として二、三年勤務し、そのころ同商店がＣ株式会社になると同時に被告人も同会社Ｄ出張所長となり、昭和三九年一月同社を退職するまで右出張所長として商品取引の受託等の業務に従事したものであるが、退職後の同四一年一月以降は、仕事の大部分を生糸等商品の清算取引（差金決済取引）に充て、その収入によつて生活費を賄い資産の増加をはかつてきたものであり、そのための事務所ないし事業所を自宅以外に設けるようなことはしなかつたが、日常自宅において、午前八時ころから九時ころまでにまず業界紙や新聞などを通覧して当日の相場を見込み、午前九時ころから午後四時ころまで終始仲買店と電話で連絡をとりつつ取引の注文をなし、夕刻から夜半にかけては資料の収集とケイ線の作成に当つていた。かくして、被告人は昭和四〇年と四一年にも相当の商品取引清算益収入を挙げたが、本件の同四二年一月一日より同年一二月三一日までの一年間には、さらに差金決済益を得る目的で本名およびＥ、Ｆ、Ｇという架空名義にてＣ株式会社（Ｄ出張所）、Ｈ商事株式会社（Ｉ出張所）、Ｊ株式会社（Ｋ支店）に委託して横浜生糸、神戸生糸、名古屋毛糸、大阪三品（綿糸）の先物取引を行い、年間少なくとも二百数十回に亘り、九百数十枚の「売り」注文と三百数十回に亘り六百数十枚の「買い」注文をし、総取引金額は売り八億五、七〇〇余万円、買い八億一、〇〇〇余万円手仕舞いした枚数は九八四枚に達し、四、四七六万九、二〇〇円の商品取引清算益収入を挙げたのである。
以上の事実を総合考察すると、本件の商品先物取引は、被告人の危険と計算のもとに独立的に継続して行なわれた生糸等商品の売買であつて、かつ大量に反覆継続した営利行為で、社会通念上対価を得て継続的に行なう事業と認められるものである。
したがつてこれから生じた本件の商品取引清算益四、四七六万九、二〇〇円は所得税法上の事業所得に係る収入であり、右の金額から所定の経費等を控除した本件商品取引清算所得四、三五二万二、二四〇円は同法上の事業所得と認めるのが相当である。
右の点につき、各所論は、本件の如く差金決済による利益のみを目的として行なわれる商品先物取引には、偶然性が強く支配し、客観的な営利性がないから、右取引を継続して行なつても、それは事業とは認められないものである。このことは、地方税法において本件の如き商品先物取引を事業税の課税対象にしていないところからも明らかであるという。
なるほど、差金決済による利益のみを目的として行なわれる商品先物取引には堅実な実物取引と比較して、その営利性に不確実さがあることは明白であるが、個々の取引について利益の発生が不確実であるからといつて、直ちに本件の如く被告人自身がケイ線を作成し、その他の相場資料を収集して相場の変動を見込んだうえで、反覆継続して大量に行なつた取引についての営利性、事業性を否定することはできない。また事業税は応益負担の原則に立脚して、個人、法人の事業に対し、所得または収入金額を課税標準として課する都道府県税で、所得税とはその性格を異にし、法令上、法人については公共法人を除くすべての法人を課税対象としているが、個人についてはその行なう第一種事業（商工業等四一業種）、第二種事業（原始産業四業種）および第三種事業（主として自由業二九業種）に対して課税されるという法定列挙主義を採用している。したがつて地方税法および政令の定める事業税の対象となる事業の中に、本件の如き、一般顧客の差額決済による利益のみを目的とする商品先物取引が掲記されていないことは何んら異とするには当らない。右の次第で本件の商品取引清算所得を事業所得と認めた原判決の認定判断は正当として是認することができる。各論旨は理由がない。
二、　弁護人の控訴趣意第一の三および第二の一のうち雑所得に関する主張につ
いて
後記のとおり、被告人としては、本件商品取引清算所得を非課税所得と確信していたとは認めがたく、この所得に対し、所得税が課せられることを認識していた。したがつて被告人の昭和四五年四月二七日付質問てん末書の信用性を、所論の主張するような理由で疑うべきふしはない。
右の質問てん末書によれば、被告人は収税官吏大蔵事務官の割引債の償還差益などの所得をなぜ申告しなかつたかという問に対し、「割引債を買つたのは四一年が最初で、株式のように大部分が四〇年以前に買つたものであれば購入資金の出所を追求される心配もありませんが、割引債については、四二年には約二、八〇〇万円も買つており、その資金源を明らかにすれば、清算益も判つてしまいますので、買入れもＬ証券のＭ支店で大部分を仮名の口座で買つており、申告しませんでした」と供述している。これによれば被告人は雑所得一一万五、〇〇三円について通脱の意思があつたものと認められる。原判決には所論の事実の誤認はなく、論旨は理由がない。


主　　　　文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理　　　　由
一　抗告人は、「原決定を取消す。原審本案訴訟（金沢地方裁判所昭和四五年（行ク）第九号依願免職処分取消請求事件）を新潟地方裁判所に移送する。」との裁判を求め、抗告の理由として別紙のとおり述べた。
二　（一）　よつて案ずるに、抗告人の所論の骨子は、要するに、依願退職処分―正確には辞職承認処分―に関する限り任命権者以外に右処分の成立に関与しうるものはなく、また他の者がそれに影響を与えうる余地のないことを強調し、仮に金沢工事事務所において相手方（すなわち本件本案訴訟の原告）の退職願提出について同人の真意をただし、その翻意をうながし、或いは配置換に応ずるよう説得した事実があるとしても、同事務所のなした右一連の措置は本来下級行政機関としてそのようにすべき何らの責務も必要も認められないのに同事務所長が相手方の直属上司としての個人的情誼からこれをなしたにすぎず、本件処分の成立とは何らの関係もないというにあると解される。
（二）　しかしながら、抗告人の所論はたやすく肯認し難い。なるほど所論のとおり、「任命権者は、職員から書面をもつて辞職の申出があつたときは、特に支障のない限り、これを承認する」（人事院規則八―一二職員の任免七三条）ものとされているので、当該職員から辞職願の提出がなされた場合、任命権者は特に支障のない限りすみやかに辞職承認処分をしなければならないのであり、行政庁側に特段の事由もないのに右辞職の承認を延伸したり、当該職員の辞職の理由をとりあげて辞職の承認を拒否することなどは許されないというのが右人事院規則の趣意であると解することができる。従つて、同規則の趣旨からすれば辞職願の提出された経過やその周辺の事情、ないしは第三者の意見聴取等は辞職承認処分の成立上不可欠の調査事項とはいえないとの解釈も一応成り立ちえよう。けれども、いうまでもなく行政処分は適法有効になされなければならないことを当然の前提としているのであつて、いまこれを本件係争行政処分である辞職承認処分についてみるに、同処分は、私人の行為とはいつても公法上の効果に結びつけられた辞職の申出という「私人の公法行為」の存在を前提として成立する行政行為であるから、辞職願の提出があつても右書面が当該職員から提出されたとは認め難いとき（すなわち、辞職の申出行為の不存在）や、辞職申出の意思表示に強度の瑕疵があり、もはや当該職員が任意にその官職を辞退するものとは到底認め難い場合には―本件本案訴訟では正にその点が請求の基礎（主要部分）をなしていることは相手方提出の訴状その他一件記録上明らかであるーこれらの点を看過してなされた任命権者の辞職承認処分は、その存立の基礎が全く失われたものとして、或いはそれに準じる程度の欠陥を具備するものとして右処分自体の効力がその影響をうけるに至ることは避け難いところといわなければならないのである。そうだとすると、任命権者である行政庁は職員から辞職申出がなされ、これを受理した場合には、右辞職の承認を与えるに先だち、右申出が真に当該職員からなされたものであるのかどうかについではもとより、右辞職の申出につきそめ意思表示に瑕疵がないかどうかに関し慎重に調査すべき職責を有するものというべきであり、のみならず、その調査の方法、程度等に関しても当該事案に則して合目的的に行なわれるべきことは他の行政処分の場合と何ら異ならないことはあらためて述べるまでもないであろう。
してみれば、任命権者が当該職員の辞職願を受理し、その承認処分をなす準備として所要事項にうき自ら調査するだけでなく、場合によつては当該職員の属する下級行政機関に前記事項の全部又は一部につき調査を命じ、或いは同行政機関の意見具申を徴すること等は行政事務遂行上当然の事柄に属することである。以上と異なる抗告人の主張は採用しない。
三　ところで、金沢工事事務所が抗告人の下級行政機関であることは建設省設置法一四条、一五条、地方建設局組織規程一四条により明らかであるところ、更に進んで同事務所が行政事件訴訟法一二条三項所定の本件依願退職承認処分に関し「事案の処理に当たつた」かどうかにつき検討されなければならない。<要旨第一>そこで先ず、同法一二条三項にいう当該処分に関し「事案の処理に当たつた」との意義につき考えるに、</要旨第一>同文言は、それ以外格別明確な制限も附されていないこと、同条項の管轄は旧法規定をあらため新設された特別管轄（新法では「専属管轄」とはされていない。）であること等も考慮して、下級行政機関の事案の調査に基づく意見具申等によつて上級庁が処分をする等処分の成立に関与することを意味するものと解するのが相当である。そこで、以上の観点に基づき本件について検討するに、本件記録を精査すると、原決定四枚目裏八行目「…………金沢工事事務所は、…………」から五枚目裏五行目「…………交付していること」までの事実を<要旨第二>認めることができる。右認定事実によれば、金沢工事事務所は、職員二八六名の人事考課に関し、かねてよ</要旨第二>りその一部を自ら決定するか、或いは重要事項について本局に意見具申を行なつていたこと（この点本件と無関係という抗告人の主張は採らない。）、相手方が抗告人宛本件辞職願書を提出しようとした際にも同書類を抗告人に送付するに先だち、これと連絡をとつて、予め相手方の真意をただしたうえ、その翻意をうながす等の措置を構じたばかりでなく、退職願を本局に送付するに際しては副申を付していること、同事務所長が退職の辞令を相手方に交付する際にも配置換の辞令を用意したうえ配置換に応ずるようなお説得などしている―本局側においては右辞職願の受理後もなんらみずから直接調査をした形跡がない―ことの以上が認められるのである。


主　　　　文
被審人を過料金五万円に処する。
本件手続費用は被審人の負担とする。
理　　　　由
一　被審人は、被審人ら石油元売業者一二社に係る私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下独占禁止法という）三条違反事件につき昭和四九年二月五日同法四八条一項に基づく公正取引委員会の勧告を受け、これを応諾したので、同年同月二二日同条三項に基づき勧告と同趣旨の別紙記載のとおりの審決がされるに至つたところ、右審決は同年同月二六日その謄本が被審人に送達されその効力を生じたものであるにかかわらず、被審人は、いまだに、本件審決主文一項、二項において命ぜられた事項を履行せず、本件審決に違反したものである。以上の事実は、本件記録に添附された疎第一ないし第一三号証により認められる。
二　被審人の主張に対する判断
１　被審人は、独占禁止法九七条の過料に関する事件につき東京高等裁判所の専属管轄と定めた同法八六条、九七条は三審制を保障した憲法三一条に違反するという。
しかし、独占禁止法九七条の審決違反に対する過料の性質は、審決の実効性確保を目的とし、その履行を強制するために科されるもので、本案の審決に対する一の附随処分というべきものであるところ、独占禁止法八六条は、本案の審決に係る訴訟の裁判管轄と同一にするのが便宜であるところから、これを東京高等裁判所の専属管轄としたのにすぎないのであり、もともとある事項の裁判管轄（特にその第一審）をどこにするかはもつぱら立法政策上の問題であり、憲法の直接要請するところではない。したがつて、このような事項の裁判について、これを東京高等裁判所の管轄とすることにより結果的に三審制が保障されないこととなつたとしても、憲法三一条にいう法律の定める手続の保障に違反するものではなく、この点の被審人の主張は失当である。
２　被審人は、現在本件審決の対象とする独占禁止法違反により刑事訴追を受け裁判が進行中であるから、独占禁止法九七条但書に該当し、被審人に対し過料を科することは許されない、という。
しかし、独占禁止法九七条但書が、その行為につき刑を科するべきときは審決違反につき過料に処さない旨定めた法意は、審決はそれ自体行政処分であるからその確定前でも執行力を生ずることを前提とし、審決に違反するものに対し過料の制裁を科することとして、これに法的強制を加えることとするが、確定した審決に従わない場合は別に同法九〇条三号においてこれに刑罰を科することとしているので、この場合は過料の制裁を科さないというにある。従つて、本条にいう審決とは結果的には未確定のもののみを指すこととなる。被審人のこの点の主張は、その前提において本条の解釈を誤るものであつて、本件において審決がまだ確定していないことは当裁判所に顕著であるから、被審人の主張は採用できない。３　被審人は、勧告審決では価格協定の破棄を命ずることができないのにこれを命じているから違法であり、被審人はこの違法な審決に従う義務はないから、審決不履行の責を負わない。すなわち、独占禁止法五四条一項は審決の場合同条所定の各条に定める排除措置を命ずる旨規定し、同法五三条の三は同意審決の場合当該違反行為者が違反行為排除のため自ら採るべき具体的計画書を提出し、公正取引委員会が適当と認めたときはこれと同趣旨の排除措置を命ずべき旨規定し、同法四八条一項は勧告審決の場合適当な措置をとるべきことを勧告することができる旨規定し、それぞれその規定の文言を異にしているところからみて、勧告審決では過去に遡つて排除措置をとることができないから、価格協定の破棄を命ずるのは違法であると主張するのである。
<要旨第一>しかし、公正取引委員会がした価格協定破棄の勧告は、独占禁止法四八条一項にいう違反行為排除の</要旨第一>「適当な措置」の勧告にあたり、これに対する違反者の応諾に基づいてした勧告、審決は適法であるこというまでもない。同法四八条一項は、五四条一項、五三条の三と文言を異にするが、勧告審決の場合公正取引委員会が同法所定の違反行為があると認めてその違反者に対しとるべく勧告する適当な措置は、単に違反者に善処を促すという程度のものではなく、直接その違反行為の排除に向けられるものであることは制度の本質上自明であつて、しかもその内容は違反者が勧告を応諾することによつて自ら負担したところを審決をもつて履行を強制するに足るだけの具体性を有すべきものである以上、命ずべき措置の内容については、結局において、文言の多少の差異にかかわらずいわゆる審判審決、同意審決、勧告審決の三者間に差異はないというべきである。本件で、価格協定は違反行為の核心をなしており、その排除を命じうること右のとおりである。よつて、被審人のこの点の主張は失当である。


４　被審人は、公正取引委員会は被審人が提出した周知徹底の広告文案に、違法な価格協定に関与したことの自認を含まないとの点から承認を拒否しているが、これは勧告、応諾、審決の趣旨を逸脱した不当な見解であり、右文案につき未だ意見の一致をみないことをもつて審決の不履行ということはできないという。本件の勧告は、被審人ら石油元売業者一二社が昭和四八年一一月上旬ころに行なつた石油製品の販売価格の引上げに関する決定を破棄することを内容とし、それに基づいてとつた措置及び今後共同して石油製品の販売価格を決定せず各社がそれぞれ自主的に定める旨を石油製品の取引先及び需要者に周知徹底させるべく、その周知徹底の方法についてはあらかじめ公正取引委員会の承認を受けること（以下略）というのであつて、被審人らはこれを応諾したため、これと同旨の勧告審決がなされたものである。しかるに、右審決に基づいて被審人が右価格協定の破棄等についてとつた措置を取引先等に周知徹底させる方法、ことに、その新聞紙に掲載する広告文案について、被審人は公正取引委員会の指示に従わず、独自の方法を固執しているため、同委員会の承認がえられない状況にあることは、一件記録によつて明らかである。この場合、同委員会の指示するところが、本件違反行為の排除措置の履行のため必要な範囲を逸脱し被審人に無用の不利益を受忍させひいて審決の趣旨以上に及ぶものであるならば格別、しからざる限り、被審人<要旨第二>はその指示するところに従い同委員会の承認をえられるよう行為すべきものである。そこで、記録に基づ</要旨第二>き、公正取引委員会の指示が本件勧告審決履行のため必要な範囲であるかについてみるのに、同委員会の指示した新聞掲載広告文案は、価格協定に関与した石油元売業者一二社が連名で、昭和四八年一一月上旬にした協定内容（石油種別ごとに各引上げ額を明示）を掲げた上「……を決定し、実施しましたが、当社らの行なつたこの行為が独占禁止法に違反するとの公正取引委員会の審決がありましたので、この審決に従い、この決定を破棄しました。（以下略）」とするものであり、事案の実体に即し、具体的直接的で、勧告審決の趣旨に合致し、もとよりその必要の範囲を越えるものではない。これに対して、被審人がとろうとする文案は「当社は昭和四九年二月二二日公正取引委員会において、『（一二社名を記載）は昭和四八年一一月上旬ごろに行なつた石油製品の販売価格の引上げに関する決定を破棄しなければならない。』との審決を受けましたので同決定に対する措置をとります。」というのであつて、公正取引委員会の文案に比べると、価格協定の内容である石油種別ごとの引上げ額の記載がなく、排除措置の前提事実である協定をしこれを実施し、これらの行為が独占禁止法違反にあたる旨審決されたことも明記されていないばかりでなく、排除措置の核心である協定の破棄がすでにされたかどうかも不明であつて、被審人の文案では違反行為の排除のためとつた措置の周知徹底方法としては不適当である。審決が独占禁止法違反行為の排除措置として違反者に命ずるには必らずしも違反行為の自認を強制することは必要でないけれども、本件における公正取引委員会の示した文案はその表現の是非はともかくとして必らずしも違反行為の自認を強制している趣旨ではなく、審決の内容を示す必要上の立言と解しうるものであつて、この点で特に被審人に酷とするには当らない。したがつて、公正取引委員会が被審人の文案による排除措置の承認を拒否したことは正当であり、同委員会の指示に従わない被審人は審決不履行の責を免れるものではない。
なお、被審人が審決取消の訴を提起し、第一審である東京高等裁判所において請求棄却の判決を受け、最高裁判所に上告中であること、また、同一の違反行為につき公訴を提起され、現に被審人が刑事被告人として東京高等裁判所で審理中であることを考慮しても、前記の公正取引委員会の指示は、本件勧告審決に認定された事実を客観的に表示するのに止まり、あらためて、被審人に勧告の応諾に含まれるところ以上の不利益の自認を強いるものではない。被審人の前記主張は失当である。５　被審人は、本件審決は内容が不特定で違法であり、これに従うことを要求できないから被審人に審決不履行はないという。
しかし、本件勧告審決は、審決書記載の文言形式にとらわれず通常人の合理的解釈に従い合目的的に判断してその内容を確定すべきものであり、審決のいう承認指示についても排除措置の内容ないし目的、同種類似の事案における通常の例等を斟酌し社会通念に従つてこれを合理的に解釈すれば、その具体的内容はおのずから確定されることは、さきに被審人らの提起した本件審決取消の訴に対する判決において当裁判所の判示したとおりである。しかして、審決の履行については公正取引委員会の指示に基づきその承認をえて行うこととされ、右指示ないし承認が審決の趣旨に適合するものであること前記のとおりである以上、審決の内容が不特定で履行を強制しえないとすることはできない。被審人の右主張も採用しない。６　被審人は、昭和四八年一二月以後石油製品の販売につき行政庁の強力な行政指導があり実質的な統制に服し、自由競争により価格を決定できない状態となつたので、審決時には回復すべき自由市場は存在しないから、審決履行義務がないという。
しかし、行政庁の行政指導は必ずしも法的強制を伴うものではなく、行政指導があつたとの一事で、独占禁止法違反の行為が解消するものと解すべきでないことはもちろん、将来、再び同種の違反行為を行なうこともなしとしえないというべきであるから、公正取引委員会が公正で自由な取引秩序を回復するため、勧告によつて被審人らに同法違反の行為を廃止し、将来の再違反を防止することを約束させることは同法執行の直接の担当機関として当然のことである。もし、その審決後に事情が変更して当該審決を維持することが不当であつて公共の利益に反すると認められるときは、公正取引委員会が同法六六条二項により審決をもつてこれを取消しまたは変更すれば足り、未だそのことのない本件において、勧告審決の履行を免れうべきものでないことは明らかである。
７　被審人は、本件勧告審決についてはその取消の訴が最高裁判所に係属中であるから上告審の判断を待つべきであるという。
しかし、審決不履行による過料の制裁は未確定の審決についてのものであることはさきに判示したとおりである。従つて、審決取消の訴が上告審に係属中であると否とにかかわらず、当裁判所は審決未確定の間にその不履行による過料の裁判をすべき義務がある。所論は失当である。
三　よつて、独占禁止法九七条、四八条三項、非訟事件手続法二〇七条に従い、主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官　青木義人　裁判官　浅沼武　裁判官　江尻美雄一　裁判官　高木積夫　裁判官　篠原幾馬）


○　主文
原告らの主たる請求および予備的請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　申立
一　原告ら
（一）　主たる申立
被告が、昭和五一年九月五日執行の竹富町長選挙の効力に関する原告らの審査請求に対し昭和五〇年一二月一一日なした請求棄却の裁決を取り消す。右選挙を無効とする。
訴訟費用は被告の負担とする。
（二）　予備的申立
被告が、主たる申立記載の選挙において、その当選の効力に関する原告らの審査請求に対し昭和五一年一二月一一日なした請求棄却の裁決を取り消す。右選挙における当選人Ａの当選を無効とする。
訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨
第二　主張
一　原告ら（請求原因）
（一）　原告らは、昭和五一年九月五日執行された竹富町長選挙（以下本件選挙という）において選挙人であつた。
竹富町選挙管理委員会は、昭和五一年九月六日Ａ候補の当選を決定したので、原告らは同年同月八日右委員会に対し本件選挙が無効である旨（予備的にＡ候補の当選が無効である旨）主張して異議申立をしたが、右委員会は、同年一〇月二日右申立を棄却した。そこで原告らは、右決定について同年同月一二日被告に対し審査請求をしたところ、被告は同年一二月一一日右審査請求を棄却する旨の裁決をし、同年同月一五日裁決書を原告らに交付した。
（二）　しかし本件選挙には、次のとおりの選挙の規定の違反、および選挙の自由、公正を阻害する事由がある。
１　新城、古見（美原と田布を含む）、鳩間および船浮の各地域（以下本件各地域という）は、公職選挙法施行規則別表第一で不在者投票を行なうことができる地域として定められており、本件選挙において、左のとおりの不在者投票管理者代理、事務執行者の管理のもとで不在者投票が行なわれた。
地域　　　不在者投票管理者代理　　　　　　事務執行者
新城　Ｂ（竹富町東部出張所長）　　　Ｃ（区長）
古見　右に同じ　　　　　　　　　　　　　　Ｄ（区長）
鳩間　Ｅ（町民）　　　　　　　　　　Ｆ（区長）
船浮　Ｇ（町選管委員）　　　　　　　Ｈ（区長）
公職選挙法（以下法という）四九条には「不在者投票管理者の管理する投票を記載する場所において行わせることができる」旨定められているところ、本件各地域における不在者投票は、不在者投票管理者の不在のまま、代理権限なき者をして不在者投票を執行せしめたもので、不在者投票管理者の管理する場所において行われたということはできない。
成程不在者投票管理者が「投票を記載する場所」に現在しなくとも、その管理のもとで行われればよいとは解されている。しかし不在者投票管理者の管理のもとで行われたといえるのは、不在者投票管理者の属する行政区域内の行政庁たる支所、出張所で、その指揮命令に属し、日頃選挙事務に従事してその執行手続に精通している職員たる書記長もしくは書記が補助執行に当り、不在者投票管理者と即座に連絡ができる態勢において行つた場合に限定されるべきである。本件の場合には、先ず場所的に支所、出張所で行われたものではなく、不在者投票管理者の現在する石垣市とは連絡をとるのに長時間を要し、不在者投票管理者の意思が即座に伝達され得る場所とはとうていいえない。人的にも、右Ｂは竹富町東部出張所長、右Ｅは一町民、右Ｇは竹富町選挙管理委員であつて、補助執行者にはなり得ず、そもそも右三名は投票管理者として任命されたものであつて、補助執行者としての任用手続はとられていない。
２　本件各地域における不在者投票では、事務執行者が立会人を兼ねており、これは無効であるから、法定の立会人なくして行われたことになる。３　本件各地域における不在者投票は、その地域内に特に投票所を設け、投票管理者を各地域に赴かせて、投票時間を指定し、各地域の選挙人をまとめて投票させている。従つてその実態は通常の投票と変らず、投票日のみ繰り上げて投票させた繰上げ投票の執行にあたる。
とすると当然立会人を三人以上五人以内立会わせて公正を期すべきであつた。更に本件選挙において、町の区域内に数投票区を設けていなかつたにも拘らず、数個の投票所を設けたことになるから、一投票区に二以上の投票所を設けた場合にあたる。
４　前記船浮地域における不在者投票は、全部不在者投票管理者の氏名が外封筒に記載されずに投票管理者に送致され、不受理にすべきであつたのに受理されている。
５　前記新城、古見、船浮の各地域における不在者投票は、特定候補者の支持者で推薦人でもある区長宅に不在者投票記載場所を設け、区長を不在者投票事務執行者に選任している。
前記古見地区における不在者投票は、その記載場所が設けられた区長宅に「必勝」の檄ポスターと選挙運動用ポスターが掲示されたまま行なわれ、選挙人がその撤去を求めたが、聞き入れられなかつた。
右区長宅に不在者投票記載場所を設けた等の事実は明らかに選挙の自由、公正を阻害しているものであるから、右各投票所における投票はすべて無効である。６　本件選挙において竹富町役場で行なわれた不在者投票では、送致用封筒を使用せず、指定地域で使用する他の書類と一緒にして送致している。７　本件選挙における竹富投票所の投票立会人は、全員Ａ候補の支援者であり、うち一人は同候補の推薦人として、選挙運動用葉書にその名前を連ねたことがある。右投票立会人に推薦人を指名した事実は選挙の自由、公正を阻害しているから、右投票所における投票は無効である。
（三）　右のとおり本件選挙には、選挙の管理執行に関する規定違反および選挙の自由、公正を阻害する事由が存し、これは選挙の結果に異動を及ぼすおそれがあるから、本件選挙は無効である。


（四）　仮に本件選挙が無効でないとしても、当選人Ａの当選は無効である。すなわち右当選人と落選人Ｉとの得票差は一〇票であるところ、本件選挙には前記（二）の２で述べたとおり事務執行者が立会人を兼ねた違法等による無効投票があり、右無効票は、潜在的無効投票として取扱われるべきではなく、当選人の得票から差引いて判断すべきであるから、その当選の効力に異動を及ぼし、当選決定は無効である。
二　被告（請求原因に対する認否）
（一）　請求原因事実（一）は認める。
（二）　同（二）ないし（四）は争う。
同（二）の１のうち本件各地域が公職選挙法施行規則別表第一で定められた不在者投票を行うことのできる地域であり、本件選挙において不在者投票を行つたこと、各「投票を記載する場所」に不在者投票管理者が現在しなかつたことは認めるが、原告ら主張の不在者投票管理者代理、事務執行者のもとで行われたとの点は否認する。
右不在者投票は、左のとおりの不在者投票管理者の事務補助者、投票立会人のもとで行われたものである。
地域　　　　事務補助者　　　　投票立会人
新城　Ｂ　Ｃ
古見　　右に同じ　　　　　Ｄ
鳩間　Ｅ　Ｆ
船浮　Ｇ　Ｊ
そもそも不在者投票において、不在者投票管理者が「投票を記載する場所」に現在しなくとも、その者の管理のもとに、その事務を補助する者を選任して不在者投票を執行せしめることは差支えない。本件選挙に際して本件各地域において行われた不在者投票も、不在者投票管理者の管理のもとで、その選任した事務補助者によつて適法に行われたものである。
事務補助を職員たる書記長もしくは書記に、「投票を記載する場所」を行政庁たる支所、出張所に限定しなければならない理由は存しない。同（二）の２は否認する。すべて立会人が立会つて行なわれた。同（二）の４については、不在者投票外封筒の管理者の氏名欄にその氏名の記載されていない投票があつたことは事実である。しかしそのことのみで、選挙人のした投票がすりかえられたり、あるいは選挙人の真意に反する投票が行なわれた疑があるとは断定できないから、その投票が無効であり、不受理にすべきであるという主張は理由がない。
同（四）の当選無効の主張に関しては、仮に無効投票があつたとしても、それらは潜在無効投票として、各候補者の得票から得票数に応じ、按分して差引かれるべきものであり、当選人の当落に異動を及ぼすものではない。
三　立証（省略）
○　理由
一　請求原因事実（一）は当事者間に争いがない。
二　原告らは、本件選挙には、選挙の管理執行に関する規定違反および選挙の自由、公正を阻害する事由が存し、これが選挙の結果に異動を及ぼすおそれがあることを理由として、本件選挙の無効を主張するので、判断する。（一）　本件各地域において、不在者投票管理者の管理していない場所で不在者投
票がなされたとの主張について
本件各地域が公職選挙法施行規則別表第一で不在者投票を行なうことができる地域として定められていて、本件選挙においても不在者投票が行われたことは当事者間に争いがなく、証入Ｂ、同Ｅ、同Ｇ、同Ｋの各証言によると本件選挙における不在者投票管理者は、竹富町選挙管理委員長のＫであつたこと、同人は本件各地域における不在者投票に在席せず、Ｂ、Ｅ、Ｇを不在者投票事務を補助する臨時的職員に任命し、投票記載場所に鳩間地域は公民館を、他の地域は各区長宅を各指定したこと、Ｂは、新城地域においてＣを立会人として、古見地域においてＤを立会人として、Ｅは、鳩間地域においてＦ（但し右Ｆが投票した際の立会人はＬ）を立会人として、Ｇは、船浮地域においてＪを立会人として（但し右Ｊが投票した際の立会人はＨ）、右各指定場所において不在者投票管理事務を執行したことが認められ、証人Ｍ、同Ｎの各証言およびＯ本人尋問の結果中右認定に反する部分は措信できず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
法四九条は、不在者投票の方法として「不在者投票管理者の管理する投票を記載する場所において行なわせることができる」旨定めているが、その趣旨は、不在者投票管理者の管理権が投票記載場所に、社会通念上時間的、場所的に及んでいることをいうのであり、不在者投票管理者が自ら投票記載場所に在席して直接監視している必要はないものと解すべきである。
ところで原告らは、不在者投票管理者の管理の下で行なわれたといえるには、先ず不在者投票管理者の属する行政区域内の行政庁たる支所、出張所で、その指揮命令に属する職員たる書記長もしくは書記が補助して執行しなければならないと主張する。しかし不在者投票記載場所を行政庁に限定しなければならない理由はない。特に法四九条四号の定める不在者投票は、人口稀簿で交通の便の悪い地域において、その地域の住民に対してできるだけ投票の機会と便益を与えるためのものであるところ、かかる地域には行政庁が設けられていないことが通例であろうから、記載場所を行政庁のみに限定するとその目的にも適わないことになる。また事務補助者については、確かに日頃選挙管理委員長の指揮、命令に服し、選挙関係事務に従事してそれに精通している選挙管理委員会の書記長もしくは書記（町村の場合は書記）が、不在者投票管理者を補助して事務を執行することが望ましいことはいうまでもない。しかしそれ以外の者を補助者として不在者投票事務を執行させることが、直ちに不在者投票管理者の管理のもとにおける不在者投票でなく、選挙の管理執行手続に関する規定に違反しているというわけにはいかない。けだし不在者投票は、数日にわたり、異なつた場所で連続して執行されることがあり、選挙管理委員会の書記のみでは処理できない場合が生じてくるであろうし、他方それ以外の者でも、不在者投票管理者の管理のもとで、適法に不在者投票事務を執行することはできるからである。


更に本件投票における本件各地域の不在者投票の記載場所が、管理者Ｋの居た石垣市（竹富町役場は、その町内ではなく、石垣市に設けられている）と離れた西表島およびその周辺の島に設けられていたので、管理者の管理権の行使に多少の不便があつたことは考えられる。しかし現在では石垣島から西表島へは、ホバークラフトによつて四〇分で到着できる（前記Ｍ証言による）し、また疑義が生じた場合などの電話連絡は一五分以内で行なえる（前記Ｂ、Ｅ、Ｇの各証言による。前記Ｍ証言中右認定に反する部分は措信しない）から、不在者投票事務に明るい者に補助事務を執行させ、それらの者からその都度事務処理の結果報告を受け、また必要があれば事前あるいは事務執行中でも適宜の指示を与えるなどすれば、管理者は十分にその管理権を行使できるものといわざるを得ない。
本件各地域における不在者投票も、管理者Ｋは、補助執行者として選挙事務について知識を有する者を任命し、事務処理中の疑義照会に回答し、終了後に結果報告を受けるなどして（前記Ｂ、Ｅ、Ｇ、Ｋ各証言による）、不在者投票事務を完了している。
そうすると前記認定の事実に右各事情を総合して判断すると本件各地域における不在者投票は、不在者投票管理者Ｋの管理のもとに執行されたものと認めるのが相当である。
よつて原告らの右主張は理由がない。
（二）　立会人なくして不在者投票が行なわれたとの主張について前記（一）で認定したとおりＣ（新城地域）、Ｄ（古見地域）、Ｆ（鳩間地域、但しＦが投票した際はＬ）、Ｊ（船浮地域但しＪが投票した際はＨ）がそれぞれ立会人として不在者投票が行なわれ、同人らは事務執行者ではなかつたのであるから、原告らの右主張も理由がない。
（三）　立会人を三人以上五人以内立会わせるべきであり、また一投票区に二以上
の投票所を設けたとの主張について
不在者投票において、特定地域の選挙人につき、日時、場所を指定して投票させることは許されることであり、このような方法で不在者投票を執行しても、繰上げ投票と同視しなければならない理由はなく、立会人は一人で足りるものと解する。また右のように数ケ所の「投票を記載する場所」を設けても二以上の投票所を設けた場合にあたるものでもない。
よつて原告らの右主張も理由がない。
（四）　船浮地域において不在者投票管理者の氏名が外封筒に記載されていなかつ
たとの主張について
船浮地域において不在者投票管理者の氏名が外封筒に記載されていなかつたことについて、一部かかる投票があつたということは被告も認めるところである（原告らは全投票がそうであつたと主張するが、それを認めるに足りる証拠はない）。右事実は、公職選挙法施行令六〇条一項に違反しているとはいえる。しかし右違反は選挙人の意思に影響を及ぼすべきものではなく、選挙人の意思は正当に表示されており、また選挙人がした投票がすり代えられた疑があるとも到底云えない。とすると右規定違反は選挙の結果に異動を及ぼすおそれはないものというべきである。（五）　区長宅に不在者投票記載場所を設け、特定候補者の支持者である区長を不
在者投票事務執行者に選任したとの主張等について
原告ら主張の各地域において区長宅に不在者投票記載場所を設けたことは前記（一）で認定したとおりである。確かに区長とはいえ、一私人宅に投票記載場所を設けることは避けるべきではある。しかし前記Ｂ、Ｇ、Ｋ各証言によると右各地域には公民館などの公的施設がなく、止むを得ず、地域を代表する区長宅に投票記載場所を設けたことが認められる（右Ｋ証言によると公民館のあるところでは公民館を利用したことが認められる）から、そのことをもつて選挙の自由、公正を阻害する事由にあたるとは解されない。
原告らは、右各地域において区長が不在者投票事務執行者に選任されたと主張するが、それを認めるに足りる証拠はなく、右各地域における不在者投票は、前記（一）で認定したとおりの事務補助者によつて執行されたものである。前記Ｂ、Ｇ、Ｋ各証言によると新城、古見地域では区長が立会人となり、船浮地域では事務補助者の手伝をしたことが認められるところ、同人らが特定候補を支持していたとしても（同人らが特定候補の推薦人であつたと認めるに足りる証拠はない）、そのことをもつて直ちに選挙の自由、公正を阻害する事由にあたるとは解されない。前記原告Ｏの供述によつても従来から立会人は区長が務めていたことが認められる。
前記Ｍ、Ｂ各証言によると古見地域において投票記載場所であつた区長宅に「必勝」の檄ポスターが貼られていたことは認められる。
但しＡ候補の選挙用ポスターも貼られていたとの事実は認められない。すなわち前記Ｍはその旨供述しているが、それは前記Ｂ証言に照らして措信できず、他に右事実を認めるに足りる証拠はない。
とすると右檄ポスターの存在のみでは、選挙の自由、公正を阻害する事由とは認め難い。
（六）　送致用封筒を使用しなかつたとの主張について原告らは、竹富町役場において行なわれた不在者投票では、送致用封筒を使用しないで送致したと主張しているが、本件全証拠によつても右事実を認めることはできない。
（七）　竹富投票所における投票に際し、Ａ候補の支持者のみが立会人となつたと
の主張について
前記Ｎ（後記措信しない部分を除く）、Ｋ各証言を総合すると町選挙管理委員長は、字竹富の投票所における立会人の人選については特に配慮し、各立候補者の選挙事務所に意見を求めたこと、Ｉ候補の側では上間某を推薦して来たが、後日同人がＡ候補の推薦人として選挙運動をしたので、申出を撤回する旨連絡があつたこと、代りの者を推薦してくれとの選挙管理委員長の申出に対しては代りの者を推薦せず、結局右上間でよろしいと了承したことが各認められ、前記Ｎ証言中右認定に反する部分は措信し難く、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。右上間が立会人となつた経緯は右のとおりであるから、たとえ他の立会人がＡ候補の支持者であつたとしても、選挙人の自由意思に基く投票に何らかの影響を与えたとは考えられず、そのことをもつて選挙の自由、公正を阻害する事由と解することはできない。
以上のとおりであるから、本件選挙には、選挙の結果に異動を及ぼすおそれのある選挙の管理執行に関する規定違反および選挙の自由、公正を阻害する事由は何ら存しない。


主　　　文
原告の請求は、棄却する。
訴訟費用中、補助参加によつて生じた費用は、補助参加人の、その余は原告の各負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、「特許庁が、昭和四十一年七月四日、同庁昭和三七年審判第二、〇三五号事件についてした審決は、取り消す。訴訟費用は、被告の負担とする」との判決を求め、被告訴訟代理人は、主文第一項同旨および訴訟費用は、原告の負担とする旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
原告及び補助参加人の訴訟代理人は、本訴請求の原因として、次のとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和三十七年九月七日、被告が商標権者である別紙第一記載の商標（以下「本件商標」という）につき登録無効の審判を請求し、同年審判第二、〇三五号事件として審理されたが、昭和四十一年七月四日、「請求人の申立は成り立たない」旨の審決があり、その謄本は、同月三十一日原告に送達された。二　本件審決理由の要点－別紙（本件審決理由の要点）記載のとおり。
三　本件審決を取り消すべき事由
本件商標の構成その他が別紙第一記載のとおりであることは争わないが、本件審決は、次の点において違法であり、取り消されるべきものである。
（一）　旧商標法第二条第一項第九号関係
本件商標と第一引用商標との指定商品は、右法条にいう「類似ノ商品」である。すなわち、第一引用商標の指定商品の類別旧第四十類に含まれる商品シヤーベツト（冷凍果汁）と本件商標の指定商品の類別旧第四十三類に含まれる商品アイスクリームとは、その製法及び用途を同じくする一種の氷菓子であり、取引上における経験則によれば、共に同一店舗において製造されるのが通常の業態であり、また、第一引用商標の指定商品のうちフルーツポンチは菓子に属するものであるから、それらの商品に類似の商標（本件商標と第一引用商標が互いに類似するものであることは、本件審決も認めるとおりである）を使用するときは、同一営業主の製造又は販売にかかる商品と誤認される虞があると認めるに十分な関係にあるからである。この点に関する本件審決の判断は誤りである。
（二）　同法第二条第一項第十一号関係
原告が審判において引用した別紙第三記載の第二引用商標は、大正八年十二月十八日登録されたもので、その後昭和二十九年三月、補助参加人会社が設立されるに及び、エリザベス化粧料本舗の名称をも併用して、原告の製造にかかる商品中高級化粧品、たとえば、口紅、ほほ紅、香水、白粉、クリームの販売業務を行なつてきたが、右登録商標の態様は、日を経るにつれ、社会人の好みに合わなくなつたので、別紙第四記載の第三引用商標及び同じく第五記載の第四引用商標の商標権を取得し、引き続き盛な継続使用をした結果、昭和三十三年末には、本件審決も認定するとおり、化粧品の需要者、取引者間にあつて、相当周知のものであつたのであるから、このような事情の下において、本件商標がその指定商品とくに、チユインガム等の菓子類、パンケーキに使用せられた場合においては、原告が化粧品とくにパンケーキについて使用する前記商標とこの商品の品質又は出所について誤認混同を生ずる虞があるというべきであり、本件審決が、「………商品の出所について混同を生ずるものであるとは、経験則上よりするも取引の実際に照らしても到底これを認めえないところである」としたのは誤りである。
（三）　同法第二条第一項第五号関係
本件商標の「エリザベス」は、補助参加人会社の商号の略称としてある程度広く認識されていたものであるから、補助参加人会社の承諾を得ない限り（この承諾を得た事実はない）、これを登録しえないものである。この点に関する本件審決の前掲説示は、旧商標法第二条第一項第五号の解釈を誤つた違法のものである。
（四）　第四条第一項関係
原告の権利に属する第一引用商標の指定商品は、旧第四十類氷及び清涼飲料類であり、本件商標の指定商品は、旧第四十三類菓子及び麺麭の類であるところ、旧商標法施行規則（大正十年農商務省令第三十六号）第十五条の類別として定められた七十の類別中における同一類別内での類似商品として取り扱うべき特許庁における取扱い内規としての昭和七年三月の「類似商品例集」の示す旧第四十類氷及び清涼飲料類のうち、シヤーベツト（冷凍果汁）、フルーツポンチは、特許庁商標課編新商品区分に基づく「類似商品審査基準」によれば、旧第四十類の商品は現行の第二十九類と第三十類に分かれ、旧第四十三類の商品は現行第三十類として、そのままの商品を含むほか、旧第四十類よりシヤーベツト、フルーツポンチが加えられた事実からみても、旧第四十三類の菓子類に属するのであるから、本件商標は、旧商標法のもとにおける登録出願にかかり、同法施行規則第七条の規定に鑑み、その指定商品は、「第四十三類菓子及び麺麭の類」とすべきは、もとよりのことではあつても、その登録が現行商標法（昭和三十四年法律第百二十七号）施行後の昭和三十六年十二月二十日である以上、その指定商品の表示は、「第四十三類菓子及び麺麭の類ただし、シヤーベツト（冷凍果汁）、フルーツポンチ及びその類似商品を除く」とすべきであつたが、本件商標については、このような制限を付することなく登録されたので、その指定商品は先願である第一引用商標の指定商品を含むこととなつた。すなわち、本件商標は、旧商標法第四条第一項の規定に違反して登録されたものである。
第三　被告の答弁
被告訴訟代理人は、答弁として、次のとおり述べた。
原告及び補助参加人主張の事実中、本件に関する特許庁の手続、本件商標及び各引用商標の構成等並びに本件審決理由の要点が原告及び補助参加人主張のとおりであることは認めるが、その余は否認する。本件審決の判断は正当であり、原告及び補助参加人主張のような違法の点はない。原告及び補助参加人の主張する旧第四十類「冷凍果汁」（商品類別表によれば「冷凍果実」）とアイスクリームとは、商品感覚はもち論、用途、取引方法、販売場所等を異にする互いに非類似の商品であ
り、現代感覚のシヤーベツトは、


旧第四十類の冷凍果実に物理的属性において似ているところがあるとしても、用途、取引方法、販売場所等がこれと異なり、むしろアイスクリームに近いとみられるものであるから、アイスクリームと共に菓子の類に属するものとみてしかるべきである。したがつて、旧第四十類には属しないものである。フルーツポンチについても、ほぼ同様である。また、菓子、麺麭の類に使用される「エリザベス」、「ＥＬＩＺＡＢＥＴＨ」の語は、補助参加人会社の商号ないしはその略称と同一性はないから、本件商標が右商号ないしその略称を使用するものではない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実）
一　本件に関する特許庁における手続の経緯、本件商標及び各引用商標の構成その他並びに本件審決理由の要点が、いずれも原告及び補助参加人（以下「原告ら」という。）主張のとおりであることは、当事者間に争いのないところである。
（本件審決を取り消すべき事由の有無について）
二　原告らは、本件審決は、この主張の四つの事項に関しいずれも判断を誤つたものであり、違法として取り消されるべきである旨主張するが、以下各項につき説示するとおりであり、他にこれを左右するに足る明確な証拠は存しないのであるから、その主張は、いずれも理由がないものといわざるをえない。
（一）　旧商標法第二条第一項第九号関係
原告らは、第一引用商標の指定商品のうちシヤーベツト（冷凍果汁）と本件商標の指定商品のうちアイスクリームとは類似の商品であるとして、これと反する本件審決の判断を誤りであると主張する。しかして、いうところのシヤーベツトは、原告ら主張のとおり、一般に「果物汁ニ水ヲ適度ニ加へ薄メタルモノヲアイスクリームノ如クニ冷凍シタルモノ。夏季ノ清涼飲料及ビ一種ノ氷菓子ヲ意味スル（昭和十年六月二十五日発行「国民百科大辞典」第六巻三八〇頁転用）」ことは、本件口頭弁論の全趣旨により明らかなところであるから、これがアイスクリームと類似の商品であることもまた明らかなところというべきであるが、それが社会通念上、第一引用商標の指定商品である旧第四十類氷（成立に争いのない甲第九号証の三によれば、昭和七年三月特許局調べの類似商品例集には、氷の中には、通常の氷のほか、冷凍果実、すなわち「果実を圧潰したる肉汁を氷にて凝結せしめたるもの」を含むとされていた）に属するものとみることは妥当ではない。また、原告らは、第一引用商標の指定商品のうち清涼飲料類に属するフルーツポンチは本件商標の指定商品である菓子に属する、と主張する。しかして、成立に争いのない甲第九号証の四（昭和三十六年十月一日社団法人発明協会発行の「新商品区分に基づく類似商品審査基準」）によれば、昭和三十六年十月当時審査基準においては、フルーツポンチを第三十類菓子、パンに属するものとしている事実を認めうるが、このような基準は実務上の一応の取扱基準を示す内部基準にすぎないから、この事実をもつて、直ちに商品そのものの類否を決定しうべきものでないことはいうまでもなく、フルーツポンチが、原告らの注釈するとおり「名種ノ果実ヲ刻ミ合セ小粒ノモノハソノ儘加ヘテ色彩ヲヨクシ、シラツプ及び白葡萄水、或ハ炭酸水、ジンジヤーエール等ヲ加ヘテパンチーグラスニ盛ツテ供スルモノ」（前掲国民百科大辞典第十一巻五一六頁転用）であることに徴すれば、これをもつて、菓子、あるいは、パンに属する商品とすることは、むしろ妥当を欠くものというべきである。したがつて、第一引用商標及び本件商標の各指定商品がこれら二商品において互いに抵触することを前提とする原告らの主張は、理由がないものというほかはない。
（二）　同法第二条第一項第十一号関係
原告らは、この点に関し、原告らの化粧品類を指定商品とする商標「エリザベス」は、本件商標の登録出願当時、化粧品の需要者、取引者間に周知であつたから、これと構成において同一である本件商標を菓子、パンに使用すると、その品質及び出所につき誤認混同を生ずる虞があるものである旨主張する。しかして、甲第十一号証の一から七（いずれも証明書）には、いずれも原告らの化粧品の取扱業者の意見として、右原告らの主張に添う趣旨の記載があるが、このような記載から、それが如何に数多くの証明者によつて作成されたとしても、右主張を支持すべき何らの価値をも生ずるに由ないものであることは、その文言に徴しても明らかなところであり、証人【Ａ】の証言も必ずしも右主張を支持するものとし難く、他にこれを肯認するに足る適確な証拠は一つとして存在しない（本件審決は、原告らの「エリザベス」なる商標が化粧品の需要者取引者において相当程度周知なものとなつていたと認定しているが、如何なる具体的証拠に基づいて右の認定に至つたのか、また、いうところの「相当程度周知」とは、どの程度のことをいうのか全く明確を欠く）。したがつて、本件商標をもつて旧商標法第二条第一項第十一号に該当するものとはいえないとした本件審決の判断は、結局において、相当であつたということができる。
（三）　同法第二条第一項第五号関係
この点に関し、原告らは、本件商標は、補助参加人会社の商号の略称「エリザベス」を使用するものであるから、旧商標法第二条第一項第五号の規定に該当し、登録しえないものである旨主張するが、本件商標を構成する「エリザベス」、「ＥＬＩＺＡＢＥＴＨ」なる語は、わが国においても、さまで特殊な語ではないことは顕著な事実であり、もとより、この語が常に補助参加人会社の商号の略称として固定しているものと認めうべき証拠はないのであるから、この語を使用しても、必ずしも補助参加人会社の旧商標法第二条第一項第五号にいう商号を使用したとはいえないのは勿論、必ずしもその略称を使用したものと断じうべくもなく、他にこれを肯認するに足る明確な証拠はない（甲第八号証の五、六、第十号証の一、二のような証明書が、このような認定にいささかの消長を及ぼしうべくもないものであることは、その証明文言に徴し明白なところである）。したがつて、このような事実関係のもとにおいて、本件商標をもつて、補助参加人会社の商号（この中には、その略称を含むと解すべきであるとする立場をとるにしても）を使用するものとして、旧商標法第二条第一項第五号の規定に当たるものとしえないことは、商号権者の保護を建前とする右法条の趣旨に徴し、きわめて明らかなところというべきである。
（四）　同法第四条第一項関係


この点に関する原告らの主張は、第一引用商標と本件商標とが、その指定物品において互いに抵触することを前提とするものであることは、その主張に徴し明らかであるところ（前掲請求原因の項（四）参照）、ここに前提とされた事実の肯認し難いこと前掲（一）の項において説示したとおりであるから、この点に関する原告らの主張もまた理由がないものとせざるをえない。
（むすび）
三　以上詳説したとおりであるから、その主張の四点に判断を誤つた違法があるとして本件審決の取消を求める原告らの本訴請求は、理由がないことに帰するので、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八十九条、第九十四条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　三宅正雄　石沢健　奈良次郎）
（別紙）
本件審決理由の要点
「エリザベス」、「ＥＬＩＺＡＢＥＴＨ」なる文字よりなる商標が請求人（原告）の製造販売する化粧品中特に高級なものについて使用され、このような化粧品が請求人の姉妹会社エリザベス化粧料本舗により市販され、その結果、右商標が請求人の製造販売にかかる高級化粧品に使用される商標として、化粧品の需要者取引者においては相当程度周知なものとなつていることは、請求人の提出する証拠その他から推認するに足りるが、他面、上記商標は、単に「エリザベス」、「ＥＬＩＺＡＢＥＴＨ」といつただけで一般世人が直ちに請求人の製造販売にかかる高級化粧品を直感するほどの顕著な程度において周知著名なものとなつているものでもないことも、職権により調査したところにより明らかなところ、本件商標にかかる指定商品は、菓子及び麺麭の類であり、その用途、製造業者、販売業者等についてみるも化粧品と相共通するところはないから、上記商標の周知の程度が上記の程度にすぎないものであるとすれば、多角経営が行われている今日においても、本件商標がその指定商品に使用せられた場合において、請求人が化粧品について使用する商標とその商品の出所について混同を生ずるものであるとは、経験則上よりするも、取引の実際に照らしても、到底これを認めえないところであるから、本件商標が旧商標法大正十年法律第九十九号第二条第一項第十一号の規定に該当するとする請求人の主張は理由がない。
また、請求人は、本件商標がその指定商品に使用せられた場合、一般世人がこれをもつて請求人がその商品について使用したものであるかのように認識するから、本件商標は旧法第一条第二項にいう特別顕著の要件を具備しない旨主張するが、たとえこのような事実があるとしても、そのような場合を同項に該当するとすることは同項の規定の趣旨に反するのみならず、請求人が化粧品について使用する商標の周知程度が前記のようなものであるにすぎない点よりすれば、そのような事実はないものというべきであるから、そのような事実を前提とする請求人の主張は認めることはできない。
つぎに、請求人が旧第四十類氷及び清涼飲料類について「エリザベス」、「ＥＬＩＺＡＢＥＴＨ」の文字よりなる登録商標（以下「第一引用商標」という）（別紙第二）を有することは、商標原簿により明らかなところであるが、引用商標は前記指定商品については周知著名であるとはいいえないから、たとえこれら商品のうちには本件商標にかかる指定商品と同一店舗において販売される場合があるものが含まれているとしても、用途、製造業者等の点より総合判断すれば、経験則上、両商標はその指定商品について出所の混同を生ずるものとはいいえないから、たとえ両商標が相類似するものとしても、それらの指定商品は相類似するものとはいいえず、本件商標が旧商標法第二条第一項第九号の規定に違反して登録されたとする請求人の主張もこれを認めるに由ない。
さらに、請求人は、本件商標の登録出願以前にこれと同一の商品を指定商品として同一の商標を登録出願しているにかかわらず、その登録が拒否された後において本件商標が登録せられたのは、条理に反し、旧商標法第四条第一項の規定に反する旨を主張するが、請求人の登録出願にかかる商標の登録についてこれを拒絶する旨の査定が確定した後においては、その先願としての地位は消滅するものであることは旧法の下においても明らかであり、また、請求人は該出願について再審の請求をなしうる期間をも徒過しているから、本件商標が旧商標法第四条の規定に違反して登録せられたものであるとすることはできない。
なお、請求人は昭和四十一年四月二十六日付で本件商標についてその無効理由を追加し、旧商標法第二条第一項第五号の規定にも違反して登録せられたものであると主張する。本件商標を構成する文字は化粧品の取引者需要者間においては請求人の姉妹会杜の略称としてもある程度広く認識されているものであることは、これを認めえないではないが、請求人の援用する登録商標の周知程度が本件商標の登録出願時において前記の程度にすぎないこと、「エリザベス」、「ＥＬＩＺＡＢＥＴＨ」等の文字は、女性のありふれた名前として広く一般に親しまれ認識されているものであるから、これら文字の使用せられている高級化粧品の需要者取引者以外の一般世人が、該文字を請求人の姉妹会社の略称として認識することはまず考えられないこと等を勘案すれば、本件商標がその指定商品に使用されたとしても、世人が本件商標の権利者と「株式会社エリザベス」との間に何等かの関係があることを認識し、そのため同会社がこれを不快とし、その人格を毀損されたものであると感ずるであろうことが社会通念上客観的に明らかに認められるものであるとはいいえないから、本件商標は、たとえ「株式会社エリザベス」の承諾がないとしてもこれを登録した場合において、その人格権を侵害するものであるとはいい得ない。したがつて本件商標は同号に違反して登録せられたものであるとも断じ難い。以上のように、請求人の主張する本件商標の登録無効の理由はいずれもこれを認めえないところであるから、本件商標の登録を商標法施行法第十条第一項および旧商標法第十六条第一項の規定により無効とすべき限りではない。
（別紙）
第一　本件商標
構　成　角ゴシツク体で「エリザベス」の片仮名文字を左横書きしてなるもの
登録出願　昭和三十五年三月十二日
登　録　昭和三十六年十二月二十日
登録番号　第五八二、一六〇号
指定商品　旧四十三類　菓子及び麺麭類
＜１１６１６－００１＞
（別紙）
第二　第一引用商標
構　成　角ゴシツク体で「エリザベス」の片仮名文字を左横書にした上に筆記体で「ＥＬＩＺＡＢＥＴＨ」のローマ字を併書してなるもの


主　　　　文
原判決中被告人Ａに関する部分を破棄する。
被告人Ａを懲役一年二月に処する。
被告人Ａに対し原審における未決勾留日数中四〇日を右本刑に算入する。
被告人Ａに対する公訴事実中昭和四六年五月二五日付起訴状記載第一の賭博開張図利の点は無罪。
被告人加藤勝の本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人細野良久の提出にかかる各控訴趣意書に記載されているとおりであるから、これを引用し、これに対し当裁判所は、次のとおり判断する。
被告人Ａの弁護人細野良久の控訴趣意第一点について。所論は、原判決は、原判示第五の事実において、被告人Ａを常習賭博罪に該当するとして有罪の認定をしているが、同被告人に対する本位的訴因は、被告人Ａは、昭和四六年三月二七日に江戸川区ａ町ｂ丁目ｃ番地Ｂ荘内Ｃ方において、賭場を開張し、寺銭を徴して利を図つたものであるというのに対し、昭和四六年八月二五日付で予備的に追加された訴因により常習賭博罪を認定したものである。本件の元の公訴事実は、被告人Ａが賭場を開張し、寺銭を徴して利を図つたものであり、予備的に追加された訴因は、同被告人が常習として賭博をしたものであつて、日時、場所は同一であつたとしても、賭場を開張した事実と賭博をなした行為とは同一性がない。したがつて、右予備的訴因の追加を許すべき場合ではないのであるから、これを許したうえ、これにもとづき有罪の認定をしたのは、公訴の提起のない常習賭博罪について有罪の判決をしたものであつて、原判決には、審判の請求を受けない事件について判決をした違法があるという旨の主張である。<要旨>そこで、記録によると、被告人Ａに対する昭和四六年五月二五日付起訴状記載第一の公訴事実（本位的</要旨>訴因）は、「被告人Ａ、同Ｃは藤原捷と共謀のうえ、昭和四六年三月二七日ころの午後一〇時ころから翌日午前零時ころまでの聞東京都江戸川区ａ町ｂ丁目ｃ番地所在Ｂ荘二階の被告人Ｃ方屋室において、賭場を開張し、賭客のＤらをして、花札を使用し、金銭を賭けて、俗に「バツタ撒きと称する賭博をさせ、その際、寺銭として金銭を徴し、もつて賭博場を開張して利を図つたものである。」というにあるところ、原裁判所は、第二回公判期日において、検察官が書面で、右本位的訴因に、「被告人Ａは、賭博常習者であるが、昭和四六年三月二七日ころ、東京都江戸川区ａ町ｂ丁目ｃ番地Ｂ荘二階Ｃの居宅において、Ｅらと共に花札を使用し、金銭を賭けて、俗に「バツタ撒き」と称する賭博をなしたものである。」との事実（常習賭博罪）を予備的訴因として追加を請求したのに対して、これを許可したうえ、原判決は、右予備的訴因たる事実について、有罪の認定をなし、右本位的訴因たる事実を認めるに足る証拠はない、との説示をしていることが明らかである。しかし、右本位的訴因である賭博開張図利罪と予備的訴因として追加された常習賭博罪は、いずれも賭博に関する犯罪ではあるが、前者は犯人が、みずから主宰者となり、その支配下に賭博をさせる場所を開設し、寺銭、入場料などの名目で利益の収得を企図することによつて成立するもの、すなわち、犯人みずからが賭博を行なうことは、その犯罪の構成要件の要素とされていないのに対し、後者は、反覆して賭博をする習癖を有する者が、偶然の勝敗によつて、財物その他財産上の利益の得喪を争うこと、すなわち、犯人がみずから賭博を行なうことにより成立するものてあつて、両者は基本的事実関係を異にしていることが明らかであり、かつ、両者の罪は、併合罪の関係にあると解するのが相当である。したがつて、右両者の間には、公訴事実の同一性がないから、前記のような予備的訴因の追加は、許容することができないものといわなければならない。そして、原判決は、前示のように前記本位的訴因たる事実は、これを認めるに足る証拠はないとしており、当裁判所も原裁判所において取り調べた証拠によつては、右事実を認めることができない。してみると、原審は前記予備的訴因の追加を許容することなく、前記本位的訴因たる事実について、無罪の言渡をすべきであつたのに、かかる措置に出でなかつたのは、訴訟手続に法令の違反があつて、その違反が判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、原判決は破棄を免れず、論旨は理由がある。よつて、その余の控訴趣意（量刑不当の主張）に対する判断を省略し、刑事訴訟法第三九七条第一項、第三七九条により原判決中被告人Ａに関する部分を破棄し、同法第四〇〇条但書により同被告人に対する被告事件について、さらに判決をする。
原判決の確定した事実に法令を適用すると、被告人Ａの原判示第一の所為は、刑法第一八六条第二項に、原判示第三の所為は、同法第六二条第一項、第一八六条第二項にそれぞれ該当するところ、原判示の前科があるので、同法第五九条、第五六条第一項、第五七条により右各罪の刑に累犯の加重をし、原判示第三の罪は従犯であるから、同法第六三条、第六八条第三号により右罪の刑に法律上の減軽をし、以上は同法第四五条前段の併合罪であるから、同法第四七条本文、第一〇条により重い原判示第一の罪の刑に法定の加重をした刑期範囲内において、被告人Ａを懲役一年二月に処し、同法第二一条により原審における未決勾留日数中四〇日を右本刑に算入する。
なお、前記被告人Ａに対する昭和四六年五月二五日付起訴状記載第一の公訴事実（本位的訴因）は、前示のとおり犯罪の証明がないから、刑事訴訟法第三三六条により無罪の言渡をする。


○　主文
本件訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一、当事者の求めた裁判
（原告ら）
一、被告栗東町長が、町道中田中線開設予定地のうち同町＜以下略＞及び＜以下略＞所在別紙図面の赤斜線部分につき、幅員六メートルの町道を開設しないことの違法であることを確認する。
二、訴訟費用は被告の負担とする。
（被告）
一、本案前の申立
主文同旨。
二、本案に対する申立
（一）、原告の請求を棄却する。
（二）、訴訟費用は原告らの負担とする。
第二、当事者の主張
（請求の原因）
一、原告らは、いずれも栗東町の住民である。
二、１、栗東町議会は、昭和三七年三月二五日頃、同町＜以下略＞外九区の区長全員による請願をはじめとして、地域住民の再三にわたる強い要望により、同町＜以下略＞先国道一号線と同町＜以下略＞先都市計画道路二三六号線を結ぶ延長約七二八メートル、幅員約六メートルの町道中田中線を建設することを議決した。右議決により、昭和三八年度事業として同町＜以下略＞先国道一号線から同町＜以下略＞所在国鉄新幹線ガード下までの延長約四〇〇メートルの道路（別紙図面青斜線部分。以下本件道路既設部分という。）が完成したが、昭和三九年以降、右新幹線ガード下から都市計画道路二三六号線に至る約三〇〇メートルの部分（別紙図面赤斜線部分はその一部である。以下本件道路開設予定部分という。）については工事がなされなかつた。
その間に、訴外積水化学工業株式会社は、本件道路開設予定部分のうちの別紙図面赤斜線部分を含む付近土地（農地）を、同会社滋賀栗東工場の拡張のために昭和四三年八月頃から買収しはじめ、現在その所有権を有している。訴外会社は、右買収の際被告に対し買収土地のうち本件道路開設予定部分については、町道建設の時には訴外会社の買収費相当額で提供する旨確約しており、各土地の所有者らも、この確約を信じて訴外会社に土地を売渡したのであり、また農地を工場用地に転用する許可も、右道路用地提供を条件としてなされていたものである。その後、原告らをはじめとする地域住民の再三にわたる陳情により、同町議会は、昭和四四年九月二七日定例町議会に於て、被告より提案された訴外会社所有の別紙図面赤斜線の部分の土地を買収するための費用として、金四三〇万の道路費の支出を議決した。
ところが、被告は右会計年度内に右予算を執行せず、そのため同町議会は、昭和四五年三月二六日右道路費の繰越明許を議決し、同時に開設予定部分の道路開設の早期実現を要望する旨の決議をしたけれども、右予算は依然として執行されなかつた。
２、被告が、右予算の執行を怠つているのは、訴外会社が本件道路開設予定部分を町に提供することを条件に買収しておきながら、工場敷地の中に道路が貫通することを嫌つて、これを回避すべく町当局に働きかけたため、町当局が訴外会社と不当に結託し、訴外会社の利益のみを守ろうとしたためである。被告は、地方公共団体の長として善管注意義務に従い予算を執行すべき法令上の義務があるが、右のような理由により予算の執行をしないことは違法に（少なくとも不当に）予算の執行を怠るものというべく、このことは、本件道路開設予定部分の土地の取得を違法に（不当に）怠ることとなり、そのために本件道路既設部分も道路としての本来の効用を果しえないことになるから、違法に（不当に）財産の管理を怠るものというべきである。
三、そこで、原告らには、訴外Ａ、同Ｂらとともに同町監査委員Ｃ、同Ｄに対し、昭和四五年九月八日付「滋賀県栗太郡栗東町職員措置請求書」と題する書面により、地方自治法二四二条一項に基づく監査請求をなしたところ、同委員らは、同月一〇日付「栗東町長に関する措置請求に対する監査結果について（通知）」と題する書面により、監査の結果請求にかかる違法（不当）の行為の事実はない旨原告らに通知した。
しかしながら、原告らは、右監査の結果に不服である。四、なお、前記道路買収のための予算は、昭和四五年会計年度の繰越明許費であつたので同会計年度の経過により失効したけれども、同町議会は、前記のとおり町道中田中線を建設することを議決しているのであるから、被告は、依然として右道路を建設して完成すべき義務があるものというべきである。したがつて、被告が本件道路開設予定部分のうち別紙図面赤斜線部分につきこれを買収により取得して道路を建設しないことは、違法に財産の管理を怠るものというべきである。
よつて、原告らは、地方自治法二四二条の二、一項、三号の規定に基づき本訴に及ぶ次第である。
（被告の本案前の抗弁）
一、行政事件訴訟法一条によると、行政事件訴訟については他の法律に特別の定めがある場合を除くほか、この法律の定めるところによるものとされている。原告は、被告が町道用地買収のための予算を執行しないこと、あるいは、訴外会社から道路用地を買収して町道を開設しないことが違法である旨の確認を求めるが、このような確認訴訟は、右行政事件訴訟法に定められた訴訟類型のいずれにもあたらず、また、他の法律にもそのような訴訟を認める特別の定めがないから、本件訴えは不適法というべきである。
二、本件訴えが、地方自治法二四二条の二の規定にもとづく違法に財産の管理を怠る事実の確認を求めるものであるとしても、本件予算の執行そのものは右の財産にあたらないし、また本件道路開設予定部分の土地は、将来買収によつてはじめて町有財産になるのであるから、買収前の現段階では、まだ右の財産にはあたらないものというべきであり、したがつていずれにしても本件訴えは不適法というべきである。
三、本件道路開設予定部分のうち、訴外会社所有の土地を買収するための予算は、昭和四四年度のもので、昭和四五年度への繰越明許費とされていたけれども、同年度中に執行されなかつたので昭和四六年三月三一日限り失効した。したがつて、被告は右予算を執行することが不能となり、現在では本件訴えの利益はないものというべきである。
（請求の原因に対する被告の答弁及び主張）
一、請求の原因一、同二の１、同三各記載の事実は認めるが、その余の請求原因事実は否認する。
二、被告が本件予算を執行しなかつたのは、以下の理由によるものであつて、何ら違法な点はない。


主　　　文
一　被告は、「株式会社ユアサ」なる商号を使用してはならない。二　被告は、昭和四五年一月五日東京法務局日本橋出張所において登記した商号「株式会社ユアサ」の抹消登記手続をせよ。
三　訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　請求の趣旨
主文同旨の判決を求める。
第二　請求の原因
一　（当事者）
原告湯浅金物株式会社（以下「原告湯浅金物」という。）は、大正八年六月、それまでの個人企業を株式会社組織に改めて設立され、以来株式会社湯浅七左衛門商店の商号を用いていたが、昭和一五年一〇月湯浅金物株式会社に商号を変更し、ついで、昭和一八年一〇月一時湯浅金属産業株式会社に改め、再び昭和二一年一〇月現商号に変更したものであり、原告湯浅電池株式会社（以下「原告湯浅電池」という。）は、大正七年四月、それまでの個人企業を株式会社組織に改めて設立され、以来、湯浅蓄電池製造株式会社の商号を用いていたが、昭和二九年九月現商号に変更したものである。
原告湯浅金物の資本の額は二七億八、〇〇〇万円、近時一年間の売上高は約五〇〇億円であり「１次の物品の売買および輸出入の事業、イ工作機械・機械器具・工具・計量器・測定機・試験機・動力伝導装置・軸受け・非鉄金属・産業用電気機械器具・原動機類・コンプレッサ・送風機・油圧機器・建設機械・産業用車両および荷役運搬機械設備・ロ鉄鋼・弁・水道用器具・衛生陶器・ポンプ・ボイラ・冷暖房空気調和機械設備・建築用組立て材料・建築用金属製品・建築用金物・事務用店舗用装備品・家具・ガス機器・石油機器・家庭用金物・民生用電気機械器具・事務用機械器具・農器具および電池、ハ食料品加工機械ならびにその他金属製品およびプラスチック管・板・フィルム等の化成品、二以上の物品の部分品・取付け具および付属品、ホその他各号事業に関連する物品、２前号の物品の賃貸の事業、３第一号の物品の製造および加工の事業、４建設業ならびに建築物の設計および工事監理の事業、５宅地建物取引業および不動産鑑定業、６宅地および工業用地等の造成の事業、７不動産の所有・管理および賃貸の事業、８損害保険および自動車損害賠償保障法に基づく保険の代理の事業、９前各号に付帯または関連する一切の事務」を営業目的とし、また、原告湯浅電池は、資本の額三〇億円、近時一年間の売上高は、約一九〇億円であり、「１各種の電池・その原料および部分品・整流器・電池応用品ならびに電気機器類の製造・販売、２計量器および付属品の販売、３電気自動車の製造・販売、４各種の合成樹脂製品およびゴム製品の製造・加工および販売、５公害防除機器の製造・販売、６不動産に関する事業、７前記各号に付帯または関連する一切の事業」を営業目的とするものであるところ、原告両会社は、遠く寛文六年（一六六六年）【Ａ】が京都堀川において木炭業を創始したことに端を発し、三百年の歴史をもつわが国屈指の企業である。
被告株式会社ユアサは、明治三一年【Ｂ】が開始し、当初【Ｂ】商店と称していたが、大正七年八月株式会社組織に改め、湯浅貿易株式会社と称し、昭和二五年六月には、別に【Ｂ】が設立した湯浅木材株式会社（昭和一九年一二月湯浅木材工業株式会社と改称したことがある。）を合併し、改めて商号を湯浅貿易株式会社と定めたが、さらに昭和四五年一月五日、株式会社ユアサと商号変更をしたものであり、資本の額一〇億円、昭和四三年一〇月より昭和四四年九月までの一年間の売上高は、約五五〇億円であり、「１下記物品の売買および輸出入業、イ木材・合板・単板・床板・削片板・繊維板・木製品・建築材および家具類、ロ食糧・砂糖・塩・油脂・油脂製品および原料・農産・林産・水産・畜産物・雑穀・加工食品・煙草・酒類・その他の飲料・香辛料および調味料、ハ肥料・飼料およびこれらの原料、ニ鉱礦石・鉄非鉄金属類・非金属土類およびこれらの製品、ホ各種機械器具類・機械設備・プラント類・車両・船舶・航空機およびこれらの部品、ヘセメント・硝子・その他の窯業製品、ト石炭・石油その他の燃料類およびこれらの製品、チゴム・パルプ・紙およびその製品、リ化学製品・医薬品・化粧品・香料・日用雑貨類およびその原料、２前号物品の製造加工業および請負業、３前各号に関する代理業・仲立業および問屋業、４林業・倉庫業および運送業、５機械設備・プラント類および構築物等の設計・修理・据付・建設および工事請負業、６船舶および保険代理業、７船舶・車両その他機械類の所有・賃貸借に関する業務、８不動産の売買・賃貸借および管理業、９当会社の営業に関連ある事業に対する投資、１０前各号に関連する一切の事業」を営業目的とするものである。
二　（営業目的の競合）
原告湯浅金物の営業目的は、被告の営業目的のうち、１のイ、ニ、ホ、２、５、６、９、１０と、また、原告湯浅電池の営業目的は、被告の営業目的のうち、１のホ、２、３、５、９、１０、と、それぞれ重複する。
原告ら両会社と被告会社とは、いずれも商号中に「湯浅」の文字を表記しながら、沿革上も資本上も全く別な存在であるところ、取引業者の中には、被告の前商号「湯浅貿易株式会社」より、これを原告らの貿易部門とみるなど、営業の主体の誤認混同を生ずることがあつた。しかし、原告らの商号および被告の前商号は、それぞれが長い歴史を有して企業活動を行い、商号中に、いずれも営業活動の範囲を限定する文字を採用していたため、一部に誤認混同を生ずることはあっても、比較的安定した経済分野と秩序とを保ちつつ、企業活動を行つて来た。
三　（被告の商号変更）
ところが、被告は、昭和四四年一一月二八日の株主総会において、商号を「湯浅貿易株式会社」から「株式会社ユアサ」に変更し、本店所在地を「東京都中央区」から「東京都千代田区」に改めることを決議した。原告らは、同年一〇月三一日、被告の右商号変更の計画を知ったが、右変更は不正競争の目的に出たものであるから、変更しないよう、面談または書面をもつて、被告に対し考慮を求めたが、受け入れられなかった。その後、被告は、請求の趣旨第二項のとおり商号変更の登記手続を了するにいたった。


被告の右商号変更は、仮に被告の合板製造部門が急速に伸長し、貿易部門は全取扱高の半分を占めるにすぎなくなり、商号と営業活動の実態が合致せず、商号変更の必要が生じたとしても、その必要性は、右のような商号変更を正当づけるに足りない。商号の選択は、信義則に従い行なわれるべく、既存の経済秩序を混乱させ、破壊することは許されないからである。被告は、創始者【Ｂ】の苗字を商号中に取り入れた歴史ある会社ではあるが、現在は、創始者の一族は、経営にはもちろん、資本上も無関係であり、「ユアサ」「湯浅」にこだわる理由は全く存しない。被告が以上の諸事情等を知悉しながら、新商号を採用したのは、長い歴史に藉口して、原告らが築き上げて来た知名度、信用度を自己のために利用しようとしたものというべく、まして、被告が定款上、本店所在地を東京都千代田区に移転したとしても、実質上、本店はなお同都中央区に存するのであるから、原告湯浅金物の本店所在地と同一区となることを合せ考えれば、その意図は一層明らかである（被告が昭和二五年まで二九年間に亘り、その事務所を東京都千代田区に有していたというはない。）。「ユアサ」は、「湯浅」と音が同一であり、ローマ字で表記する国際活動のもとでは、原告らの表記との差異を見出しえないし、なお、「ユアサ」は、原告湯浅電池の登録商標であり、その多数に上る販売会社は全国各地で右表示を使用し、営業表示ともなつている事情も、考え合せられるべきである。原告らの主張を構成すれば、次のとおりである。
四　原告湯浅金物の選択的請求
（一）　商法第二〇条による商号使用差止および商号変更登記の抹消請求
１　（商号の類似性）
原告湯浅金物株式会社と被告株式会社ユアサとの両商号は、その主要部分である「湯浅」と「ユアサ」とにおいて、称呼上同一であり、近時、商号が片仮名文字化される傾向と、仮名文字タイプ・テレックスが一般的に使用される傾向にあることに鑑みれば、きわめて類似するものといわなければならない。商号の類否は、時間的、場所的な離隔的観察によつて判断されるべきであり、商号における文字の数いかんのごときは考慮に値しないものである。被告が東京都中央区において、商号を株式会社ユアサに変更しようとして許されなかったのは、これが原告湯浅金物の商号との関係で商業登記法第二七条の「判然区別することができない」商号に該当したからにほかならない。なお、原告湯浅金物の商号のローマ字表示「ＹＵＡＳＡ　ＨＡＲＤＷＡＲＥ　ＣＯ．，ＬＴＤ．」と被告のそれ「ＹＵＡＳＡ　ＬＴＤ．」とはきわめて類似しており、現に誤認混同を生じている。
２　（営業の同一性）
原告湯浅金物とは、ともに総合商社であり、現業に、その営業の重要部門の一である建材部門（原告湯浅金物は、主として金属関係の建材を、被告は、主として木材関係の建材を取り扱つている。）は、たがいに重複しているし、ともに、工業機械、産業機械を重要な取扱商品とし、現実に競合関係にあるのみならず、将来両者の営業拡大にともない、さらに同種または同一の商品の取扱いが増加することは、必至である。その営業目的の主要部分において重複していることは、第二の二において、述べたとおりである。したがつて、両者の営業は、商法第二〇条第二項の同一の営業といわざるをえない。
原告湯浅金物は、国内に、二〇支店、六営業所（現在一三営業所）を有し、その営業の地域的範囲は日本全国に及び、一方、被告もまた、国内に、約一二の支店、出張所を有し、ほぼ全国的に営業を行なつているから、両者の営業活動の範囲は重複しており、営業目的の競合と相まつて、両者の営業は、顕在的にも潜在的にも競合関係にある。
３　（不正競争の目的）


被告は、上述のとおり、東京都中央区において商号変更の登記ができなかつた以上、これのみによつても、原告湯浅金物の存在を十分知り、かつ、両者の営業が顕在的にも潜在的にも競合関係にあることを知つていたということができ、その結果として、原告湯浅金物と被告とが、その商号において誤認混同を生ずるであろうことを意識していたにもかかわらず、原告湯浅金物の登記済み商号の知名度と信用度とを自己の営業に利用すべく、あえて原告湯浅金物の商号と類似した商号「株式会社ユアサ」に商号変更したものである。一般に、同一系列に属する企業グループの商号の共通の表示部分を抽出して、これを新商号とした会社が存する場合においては、この会社は、右グループの一員ないしこれに関係あるものと考えられたり、そのグループの統括的会社であると誤解されるのが通常である。被告は、このような社会的認識と近時の商号片仮名文字化の傾向に便乗して、「ユアサ」という商号表示が、原告湯浅金物、同湯浅電池等の湯浅グループの一員または統括的会社であると、一般に誤解されうることを予見しながら、あえてその商号変更をしたものである（原告らと被告の受電略号は、被告主張のとおりではない。）。被告は、右商号変更のために、東京都千代田区にその本店移転の登記手続をしたが、同区内のその本店事務所なるものは、わずかに七六平万米の訴外平和通商株式会社の微々たる一事務室に同居し、職員を置かず、そこでは何ら営業活動を行つていない現状にあり、右本店の移転は、仮装的なものにすぎない。被告は、原告湯浅金物の本店所在地である東京都中央区を、依然その本店所在地として、通知、広告に表示し、実質的には、従来どおり同所で営業活動を行つている。したがつて、被告は、原告湯浅金物と商法第二〇条第二項の「同市町村内ニ於テ」同一の営業を行うものであり、かつ、判然区別し難い商号を使用する者であるから、同項の適用または類推適用によつて、不正競争の目的があるものと推定され、上述１、２の事実と相まつて、原告湯浅金物は、同条第一項の規定により、被告に対し、その「株式会社ユアサ」なる商号の使用差止とその商号変更登記の抹消登記手続と求めうべきものである。商法第一九条の「他人ガ登記シタル商号」には、「判然区別することができない商号」が含まれるものと解されるところ、同法第二〇条第二項の「他人ノ登記シタル商号」も、同法第一九条の場合と同様に、「判然区別することができない商号」を含むものと解するのが相当であるからである。４　要するに、被告の新商号の採用は、原告湯浅金物の商号との誤認混同をあえて顧みず、名原告の犠牲において、既存の経済秩序よりも、自己の個人的利益を優先させたものであつて、被告の旧商号と原告湯浅金物の商号との関連のうえに築かれていた経済秩序を破り、ひいては、一般大衆の利益をも害する反社会的行為であり、信義則に反し、正当性を欠くものである。もちろん、会社が商号選択の自由を有することはいうまでもないが、上述のように仮装的手段を講じて、原告湯浅金物の商号と類似した商号を選択することが許されないことは明らかである。
（二）　商法第一九条による商号変更登記の抹消請求
原告湯浅金物と被告との両商号が類似することおよび両者の営業が同一であることについては、上述した。
原告湯浅金物は、同市町村内である東京都中央区においては、「ユアサ」または「湯浅」に商号を変更する登記手続ができず、被告もまた同様に、原告湯浅金物の商号が存したために「ユアサ」に商号を変更する登記手続ができなかつた。このような場合には、両者とも、その商号の変更に当つては、一般大衆または取引者に誤認混同を起させるおそれを助長するような商号に変更することは、信義則上これを回避すべき義務がある。しかるに、被告は、商法第一九条の規定により、東京都中央区においては、「ユアサ」の商号に変更する登記手続ができないので、仮装的にその本店を隣接の東京都千代田区に移転する登記手続をしたうえ、商号変更登記手続をしたことも上述のとおりである。
しかも、被告は、従来どおり東京都中央区において営業活動を行つており、被告のした本店所在地移転および商号変更の行為は、商法第一九条の規定を潜脱するための行為である。このような作為的行為は、形式的には同市町村内ではないので、同条に該当しないかのようにみえるが、実質的には、明らかに同条の規定に違背するものであり、かつ、上述のとおり、信義則上も許されないものである。したがつて、原告湯浅金物は、被告に対し、商法第一九条の規定の実質的違背を理由として、右商号変更登記の抹消登記手続を求める。
（三）　不正競争防止法第一条第二号による商号使用差止および商号変更登記の抹
消請求
１　（商号の周知性）
原告湯浅金物は、三百年余の歴史を有し、被告が本件商号変更をした昭和四五年一月当時における資本の額は二二億八、七五〇万円、その株式は東京および大阪の両証券取引所第一部に上場され、一年間の売上高は約五〇〇億円であり、日本全国および海外において営業を行う大規模の総合商社であつて、その商号は、全国に広く認識され、ユアサの通称をもつて呼ばれている。
２　（誤認混同による営業上の利益の侵害）
被告の商号が「湯浅貿易株式会社」であつたときにおいても、原告湯浅金物と被告との誤認混同があつたが、被告か商号を「株式会社ユアサ」と変更した後には、この誤認混同はきわめて多数となり、原告湯浅金物が確認しえたものだけでも昭和四五年中約五五件に達し、すでに各種の営業上の利益を害されているばかりでなく、さらに今後も、被告の新商号の使用は、原告湯浅金物の営業上の施設または活動と誤認混同を生ずることは必至であり、その結果、多大な営業上の利益を害されるおそれがあることは明らかである。
よつて、原告湯浅金物は、右事実および上述の商号の類～性と営業の競合の事実にかんがみ、被告に対し、不正競争防止法第一条第一項第二号の規定により、その商号の使用差止および商号変更登記の抹消登記手続を求める。
五　原告湯浅電池の選択的請求
（一）　商法第二一条による商号使用差止および商号変更登記の抹消請求
１　（商号の類似性）
原告湯浅電池は、一般に「ユアサ」と略称されている。その商号と被告の商号との類似性については、原告湯浅金物の主張と同様である。
２　（営業の誤認混同）
原告湯浅電池は、バツテリーのメーカーであるところ、「ユアサ」「ＹＵＡＳＡ」は、同原告の商標であるとともに、その営業表示たる標章であるから、被告の商号「株式会社ユアサ」の使用は、被告の営業を原告湯浅電池の営業であると誤認混同させる結果を生じている。
３　（不正の目的）


被告は、その商号を変更するに当り、法律の禁止を潜脱するために、上述のとおり、不正な方法を用いた。さらに、被告は、ことさら、その商号中「ユアサ」の文字を大きくし、「株式会社」の文字を小さく表示し、または、「ユアサ」の文字の表示力を顕著にするため、特殊な加工を施したり、被告の営業または商品を表示するために、原告湯浅電池の著名な登録商標「ＹＵＡＳＡ」または標章「ユアサ」「ＹＵＡＳＡ」と同一の文字を使用したりしている。このような使用は、原告湯浅電池の知名度、信用度を巧みに利用しているものであり、いわゆるフリー・ライドに当り、不正の目的の存することを明らかにしているものといわなければならない。
４　原告湯浅電池が被告の商号「株式会社ユアサ」の使用による誤認混同のために、その営業上の利益を害されるおそれのあることは、次項（二）の３のとおりであるが、原告湯浅電池は、以上の事実にもとづき、商法第二一条の規定により、被告に対し、その商号の使用差止および商号変更登記の抹消登記手続を求める。（二）　不正競争防止法第一条第一項第二号による商号使用差止および商号変更登
記の抹消請求
１　（商号の周知性）
原告湯浅電池は、大正四年創業の湯浅電池製造所に始まり、会社組織としては、大正七年四月湯浅蓄電池製造株式会社の設立以来引続いて現在に及び、その間商号を昭和二九年九月現商号に改めたものであるが、昭和四五年一一月現在では資本の額三〇億円、その株主は一万名を超え、その株式は、東京、大阪両証券取引所の各第一部および京都証券取引所に上場され、同年一月から七月までの七カ月間の株式売買出来高は一億一、二六二万株に達し、その製造販売する商品は、蓄電池、乾電池、整流器、携帯用燈具、電球のほか、合成樹脂製品、ゴム製品に及び、電気機器の大メーカーである。また、原告湯浅電池は、全国に五支店、四営業所を有するほか、海外には駐在員事務所三、現地法人二、合弁会社四を有し、国内国外に亘り、その製品を販売し、昭和四二年および昭和四三年朝日新間社の調査によつても、その知名度の高いことが計数的に示されており、その商号は、きわめて広く認識されている。
原告湯浅電池は、全国の支店、営業所はもちろん、さん下の販売店等に、古くからその営業主体を表示するための標章「ユアサ」「ＹＵＡＳＡ」を記入した看板を掲げさせ、その数は一万六、〇〇〇余に及んでいる。また、原告湯浅電池は、新聞雑誌等を通じ、その広告に「ユアサ」「ＹＵＡＳＡ」の標章を使用し、古くから一般大衆に対する周知宣伝に努め、さらに、その発行するパンフレット、リーフレット、ポスターその他の刊行物等には必ず右標章を使用し、その発行部数は、年間三〇万部に達しているし、同原告の使用する封筒、便箋、郵便料金計算機によるスタンプ、職員制服のマークにも、標章「ユアサ」「ＹＵＡＳＡ」を使用し、その一般への周知宣伝を続けて来た。原告湯浅電池は、その製造販売する年間六〇〇万個を超える蓄電池その他各種製品と併せ、年間一、八〇〇万個を超える商品には、商標「ＹＵＡＳＡ」、標章「ユアサ」「ＹＵＡＳＡ」を表示し、それらは、被告が本件商号変更をする以前より、一般に広く知れ渡つている。以上のほか、原告湯浅電池は、その標章等の宣伝のため、各種の施策を講じ、年間約一億七、〇〇〇万円の費用を投じている。その長年の努力の結果、「ユアサ」「ＹＵＡＳＡ」の標章は、原告湯浅電池の営業主体を表示するものとして、その商号を、少なくとも被告が本件商号変更をするはるかに以前より、一般世人に広く認識されるにいたらしめている。
２　（営業上の利益の侵害）
被告の本件商号変更以来、被告と原告湯浅電池との営業上の活動等における誤認混同の事実は、数多く起り、このため、原告湯浅電池は、営業活動の敏速性を妨げられ、また、誤認混同を予め防ぐための営業上の措置を必要とするにいたり、その営業上の利益を害され、今後も害されるおそれがある。被告が新商号として「ユアサ」を使用することにより、原告湯浅電池が従来より使用して来た「湯浅電池株式会社」または「ＹＵＡＳＡ　ＢＡＴＴＥＲＹ　ＣＯ．，ＬＴＤ．」の商号および「ユアサ」の「ＹＵＡＳＡ」標章の表示力は、稀釈化され、その価値は減少し、そのため、原告湯浅電池が営業上著しい損害を被ることは明らかである。以上、１、２の項に主張の事実と被告の商号が原告湯浅電池の商号と類似することは上述のとおりであることとにより、被告の本件商号の使用は、不正競争防止法第一条第一項第二号の規定に該当するから、原告湯浅電池は、被告に対し、その商号の使用差止および商号変更登記の抹消登記手続を求める。
第三　被告の答弁
「原告らの請求を棄却する。訴訟費用は、原告らの負担とする。」との判決を求める。
一　請求原因一の項の事実中、原告らについての点は知らない。被告についての点は、商号変更の日の点は否認し、その余は認める。被告は、明治三一年の創業以来七〇余年の歴史をもち、創業二〇年にしてわが国屈指の貿易商社となり、一時日本の政治経済および戦争の歴史とともに、苦難の中に雌伏したこともあるが、終始一貫「湯浅」を商号に用いて来た。被告は、その長い社歴の中で、原告らと事業上何らの関係がなかつたのみならず、たまたま同じ「湯浅」を商号にもつ原告らの名声を利用したことなど全くなく、常に独自の力で伸びて来たのである。同二の項の事実中、原告らの営業目的と被告の営業目的とが重複することについては知らない。原告らと被告とが沿革上も資本上も別の存在であることは認めるが、その余の点は争う。
同三の項の事実中、被告がその株主総会において原告ら主張の日にその主張のとおり決議をしたこと、原告らが被告に対し面談または書面をもつて商号の変更をしないよう考慮を求め、受け入られなかつたこと、被告が右決議に従い原告主張のとおり商号変更登記手続を了したことおよび被告が創始者【Ｂ】の苗字を商号中に取り入れた歴史ある会社であるが、現在は創始者の一族は経営面には関係していないことを認めるが、その余の事実は争う。


被告は、本件商号変更につき、昭和四四年一月から同年九月までの間に、少なくとも七回に亘り、増資説明会、近況報告会その他において、その旨公然と外部に発表し、著名新聞紙にも掲載され、同年九月と一〇月の経営会議、取締役会において意向を確定し、同年一一月二八日の株主総会の決議をもつて「株式会社ユアサ」と商号変更することになつたものであり、その間約一年の準備期間を経ているものである。したがつて、原告らが被告の商号変更計画を昭和四四年一〇月三一日まで知らなかつたとは、とうてい考えられない。被告が右商号変更をした理由は、（一）商号を被告会社の実体に即応させること（被告は、近年、貿易業務のみならず国内においても、住宅関連産業プラントの設計販売、エンジニアリング等の多角的分野に業務を拡張し、特に建材製造部門の急速な伸長をみ、これが貿易部門と比肩するにいたり、その状況のもとでは、「湯浅貿易株式会社」の社名は、実体を表明するにふさわしくなくなつた。）、（二）被告の製造にかかる建材部門について顧客の誤解を避けること（被告製造の建材の販売に当つては、大口取引には、顧客が、貿易にあつては国際入札の方式をとるもの、国内においては官庁納入のものがあり、このような場合、貿易会社と称していたのでは、顧客から他のメーカーの製品を売りつぐなうことを業とするものと受け取られることから脱しきれず、営業上不利な立場に立つ。）、（三）仮名書きを採用することが適切であつたこと（被告は、現在十二の関連会社を有しているが、そのうち商号に「ユアサ」を冠する七社の五社までが早くから片仮名「ユアサ」を用いている。また、被告の建材部門の販売店の組織を「ユアサ会」と称し、その取扱商品も、「ユアサアートパネル」「ユアサアートフロアー」と称している。）、（四）時代のすう勢に即応すること（近年、社会経済情勢の変遷にともない、商号に片仮名を用い略号化し、その平易化、単純化、近代化をはかろうとすることは、顕著な事実である。）にある。原告らは、被告について、現在創始者の一族が経営上も資本上も無関係であるから、「ユアサ」「湯浅」に拘でいする必要がないと主張するが、被告は、かつて日本の五大総合商社の一に数えられ、海外顧客から得た「ユアサ」ののれんに対する信用は絶大なものであつた。したがつて、「ユアサ」の商号をのれんとして使用する必要性は、創始者とは関係なく、現在も引続き存するものである。会社の商号が、その大株主または社長の姓と無縁のものとなつている大きな会社は、現に沢山ある。また、商号の知名度については、貿易業界においては、原告らは、被告よりはるかに後発業者であり、海外における知名度は、被告のそれより著しく劣つている。国内市場においても、木材、合板業界、住宅産業界において、被告の知名度、信用度は、原告らのそれをはるかに凌駕している。
したがつて、被告が原告の知名度、信用度を利用することなど考えられない。なお、被告は、大正一一年、東京都千代田区に丸の内ビルが竣功した直後、当時の東京支店事務所を同ビル内に設け、昭和二五年まで二九年の長い間、同区に事務所を有していた。そこで、かねてから、右のごとく縁故の深い千代田区に本店を移転したいとの念願をもつていたところ、現在の事務所が業績の拡大にともない手狭となつたので、今般の商号変更に伴い、本店を同区内に移転したものである。
二　原告湯浅金物の請求について
（一）　商法第二〇条関係
１　商号の類似性について
原告湯浅金物の商号は、「湯浅」と「金物」とが一体不可分になつたものであり、そのいずれの一つを欠いても、同原告を特定しえないから、同原告の商号の主要部は「湯浅金物」であり、その表記「湯浅金物」発音「ユアサカナモノ」と被告の表記、発音「ユアサ」とは明白に異なる。その英文表記も、原告湯浅金物は「ＹＵＡＳＡ　ＨＡＲＤＷＡＲＥ　ＣＯ．，ＬＴＤ．」であり、被告は「ＹＡＡＳＡＬＴＤ．」であるから、いずれにしても、同原告と主体の混同、誤認を生じない。しかも、被告の顧客は、国内においては、一部特殊の商品を除き、問屋その他一定の流通機構内にある専門的商人またはメーカーであり、国外においては、貿易業者、その他一定の流通業構内の商人である。これらの取引先は、原、被告の区別を十分に知悉しており、誤認混同を生ずるおそれは全くない。また、一部特殊商品についても、被告の顧客たる最終需要家は、特殊専門的業者であつて、両者の誤認混同を生ずるおそれはない。
なお、被告は、東京都中央区において、商号を「株式会社ユアサ」に変更するための登記申請をした事実はなく、また、その意思もなかつた。
２　営業の同一性について
原告の主張は、定款上の営業目的の一部を誇大に取りあげた形式論にすぎない。主要取引商品と会社との結びつきについてのイメージは、それぞれの顧客の間で確立されており、たとえば、建材部門については、原告湯浅金物のそれは金属関係を主体とし、被告のそれは、木材および木質建材関係を主体としているのであり、実質的にみれば、営業の類以ないし競争関係は存しない。なお、産業機械（コンプレッサー）の販売をしたことがあるが、その購入者は、原告湯浅金物と被告とが別個のものであることを知悉しており、そのうえで特に被告に販売の依頼をして来たものであり、そこには営業主体の混同は全く存しなかつた。また、原、被告両会社は、いずれも、総合商社であるから、全国的に支店、出張所等を有することは当然であるところ、その営業活動の範囲の重複の判断に当つては、形式的に地域的に範囲を問題にすることなく、その取扱商品、顧客等の実質的要素を考慮して、その重複の有無を判断すべきであるが、その重複はみられない。
３　不正競争の目的について
被告が東京都中央区において、商号変更の登記申請をした事実も意思もないことは上述のとおりであるから、その存することを前提とする主張は失当である。被告は、本訴が提起されるまで、原告のいわゆる「湯浅グループ」の存在を知らなかつたのみならず、独自の伝統、経歴、業績、知名度等を有するユニークな総合商社として、貿易、商事部門等において、被告の後発業者である原告ら（被告の受電略号「ＹＵＡＳＡ」と原告らの受電略号「ＨＩＯＨＩ　ＹＵＡＳＡ」「ＹＵＡＳＡ　ＢＡＴＲＹ」とを比較すれば、明らかである。）のいわゆる知名度、信用度を利用する意思など全くなく、その必要性もないのである。


被告は、その本店を東京都千代田区におき、職員も配置しているのであり、その本店移転を仮装的であるとするのは、原告の不当な推測にすぎず、同都中央区にいかなる規模の営業事務所を有するとしても、それはあくまで営業所であり、本店ではない。
４　原告には、既存の経済秩序を混乱破壊させる意図がないのはもちろん、原、被告両社の商号は、もともとは、ともに漢字四字より成り、その中に「湯浅」になる共通の文字があつたところ、被告の商号変更により、両者の差異は、一層明瞭になつたのであるから、経済秩序に貢献こそすれ、それを損なつたり、一般大衆の利益を害したり、信義則に反するようなことは、ありえないことである。
（二）　商法第一九条関係
１　原告湯浅金物と被告との商号が類似せず、営業が競争関係にないこと、被告には原告主張のような随意はなく、被告の商号変更が信義則に反するものではないことは、上述したとおりである。
被告の本店は、東京都千代田区に存在するところ、本店と営業所との所在地の異なる大会社の事例は、枚挙にいとまがなく、また、被告の商号変更は、自己の従来の商号、受電略号にもとづくものであり、これを千代田区において登記したのであるから、商法第一九条違背とならないことは明らかである。
（三）　不正競争防止法第一条第一項第二号関係
１　商号の周知性について
原告湯浅金物の株式が東京、大阪両証券取引所の各第一部上場銘柄であることは認めるが、その余の事実は争う。原告湯浅金物の商号は、業界において若干知られているとしても、不正競争防止法第一条第一項第二号にいう「広ク認識セラルル」商号ではない。一方被告は、商号として、もともと「湯浅」なる文字を使用していたものであり、本件の変更にかかる商号も、上述のとおり自己の商号、受電略号等に一致ないしもとづくものであるから、同法にいう「他人ノ」商号と類似するものを使用したことにはならない。
２　営業上の利益の侵害について
原告が誤認混同の事例として証拠上挙示するものは、いずれも、ありふれた宛先誤記か、郵便配達人の単純な誤配または取引に関係のない者の無責任な表明の類にすぎず、被告の商号変更によるものではないから、誤認混同による営業上の利益の侵害も、これを認めるに由ないものである。
三　原告湯浅電池の請求について
（一）　商法第二一条関係
１　商号の類似性について
原告湯浅金物の主張についての反論と同様である（原告湯浅電池の英文表記は「ＹＵＡＳＡ　ＢＡＴＴＥＲＹ　ＣＯ．，ＬＴＤ．」である。）。
２　営業の誤認混同について
原告湯浅電池は電池等のメーカーであるが、被告は同原告とは業種を全く異にしており、その製造部門としては木材合板部門があるにとどまり、電池の製造販売をしていないから、原告湯浅電池が、電池につき「ユアサ」「ＹＵＡＳＡ」の標準を使用しているからといつて、商号について営業上誤認混同を生ずることはない。
３　不正の目的について
被告の本件商号変更について法律の禁止を潜脱する意図も行為も存しないことは、上述のとおりであり、また、被告がその商号を表記するに当り、文字を若干の大小の差をつける等したのは、その方がデザインとして優れていると考えたからにとどまり、上述のとおり、被告は長い歴史と伝統を有し、かつ、その取扱商品の分野においても独自のものをもっているので、原告湯浅電池の標章や業界における知名度、信用度等を利用する必要性もないものである。
４　原告湯浅電池と被告とは、企業の性質が全く異なるから、顧客により営業主体が誤認混同されるはずがなく、したがつて、その誤認混同により原告湯浅電池の利益が侵害されることはありえない。
（二）　不正競争防止法第一条第一項第二号関係
１　商号の周知性について
原告湯浅電池の株式が東京、大阪両証券取引所の各第一部および京都証券取引所の上場銘柄であることは認めるが、その余の事実は争う。原告湯浅電池の商号が広く論議されていたといえるほどのものではないことは、原告湯浅金物の商号について述べたと同様である。
２　営業上の利益の侵害について
争う。原告が誤認混同の事例として証拠上挙示するものは、いずれも、ありふれた宛先誤記か、単純な誤配にすぎない。稀釈化の主張についても、原告湯浅電池と被告とは、その営業について競争関係がなく、製造部門をもつ特異な総合商社としての被告の知名度、信用度の方が、単なる蓄電池のメーカーである原告湯浅電池のそれより勝るとも劣らないこと、被告の商号は七〇余年の歴史に由来し、従来から取引者需要者により、通常単に「ユアサ」と略称されていたことからして、その理論の適用されるべき場合でないことが明らかである。
四　先使用の抗弁
仮に原告らの不正競争防止法第一条第一項第二号の規定による主張が認められるとしても、被告は、明治三一年以来「湯浅」を冠した商号および受電略号「ＹＵＡＳＡ」を使用しており、原告湯浅金物が昭和二一年一〇月その商号変更により現商号を採用し、また、原告湯浅電池が昭和二九年九月同様にその現商号を採用し、これらの商号が日本国内において広く論議されるにいたる以前より、これらと類似の商号「湯浅貿易株式会社」を善意で使用して来たものであるから、被告がその商号を原告らの商号に類似する「湯浅貿易株式会社」から「株式会社ユアサ」に変更し、これにより、原、被告の商号がより類似するにいたつたとしても、被告の行為は不正競争防止法第二条第一項第四号の規定による先使用の行為に該当し、原告らは、被告の商号「株式会社ユアサ」の使用差止および商号変更登記の抹消登記手続を求めることをえないものである。
第四　先使用の抗弁に対する原告らの答弁


被告がその設立以来「湯浅」の文字を冠した商号を使用して来たことは認めるが、そのことからただちに、「湯浅」の二字を冠したすべての商号または単に「湯浅」または「ユアサ」の商号について、不正競争防止法第二条第一項第四号の規定にもとづく先使用の権利を有するとすることは、誤りである。同条項の規定により先使用の権利が認められるのは、周知商号が周知となる以前から引続き使用された商号（「株式会社ユアサ」の商号は、これに当らない。）についてのみであり、その商号に類似する他の商号にまで及ばないことは、同条項が、「其ノ表示ヲ使用スル行為」と規定し、前段の「之ト同一若ハ類似ノ表示」とは表現を区別していることから明らかである。もつとも、商標、標章等については、時代の推移に応じ、その一部についてごくわずかずつ変化を加える必要があることもあろうが、その変化によつて、その表現上の同一性を失わしめない限度においてのみ、引続き先使用の保護が与えられるというべきであろう。たとえば、商標、標章中の文字の書体を近代化したり、図形、記号の一部を修正したりする場合のごときである。しかし、商号については、そのような文字の書体、図形、記号とは関係がないから、同一性の範囲内での変化が与えられることは、稀なことであり、たとえば、当用漢字の字体にする場合とか、現代かなづかいにより文字が廃止された場合とかなどに限られる。ところが、「湯浅貿易株式会社」から「株式会社ユアサ」への変化には、表現上の同一性が認められず、このような範囲の類似商号は、右条項にいう他人の商号が広く認識される以前より使用していた商号ということはできない。
第五　証拠関係（省略）
理　　　由
一　証人【Ｃ】、同【Ｄ】の各証言および弁論の全趣旨とこれらにより真正な成立の認められる甲第一号証、同第二号証、同第四号証の一、二、成立に争いのない甲第四号証の五、同第五号証の一、二、一四、一五によれば、原告両会社の来歴、資本の額、年間売上高、営業目的についての請求原因一の項の事実および資本の額、年間売上高は増加の傾向にあることが認められる。被告会社の来歴、資本の額、年間売上高、営業目的についての同項記載の事実は、現商号への変更の日の点を除き、被告の認めるところである。また、被告がその株主総会において原告ら主張の日にその主張のとおりの決議をしたことおよび被告が右決議に従い原告ら主張のとおり商号変更登記手続を経たことは、当事者間に争いがない。二　原告湯浅金物は、まず、商法第二〇条の規定にもとづいて、被告の現商号使用の差止およびその商号変更登記の抹消登記手続を請求する。商法第二〇条第一項は、商号の登記をした者は不正の競争の目的をもつて同一または類似の商号を使用する者に対してその使用をやむべきことを請求しうると規定し、同条第二項は、同市町村内において同一の営業のために「他人ノ登記シタル商号」を使用する者は、不正の競争の目的をもつてはこれを使用するものと推定している。この「他人ノ登記シタル商号」は、同法第一九条の「他人ガ登記シタル商号」は同一の営業のためにこれを登記することをえずとする規定を受けているものであり、両者は、同義に解するのが相当である。そして、この第一九条の「他人ガ登記シタル商号」は、同条が商号登記した者の権利を保護する目的に出たものである以上、商業登記法第二七条の規定する「同一の営業のため他人が登記したものと判然区別することができない」商号を含むものないしはこれと同義と解すべく、さらに、この「判然区別することができない」商号は、同条の見出しに「類似商号登記の禁止」とあることからも明らかなとおり、「類似の商号」というに同じいものと解される。したがつて、商法第二〇条第二項の「他人ノ登記シタル商号」とは、他人が登記した商号と全く同一のもののみならず、「他人が登記したものと判然区別することができない商号」すなわち「類似の商号」をも含んだものというべきである。そして、この「類似の商号」と商法第二〇条第一項の「類似ノ商号」とは、理論的には、同義と解されるが、ただ、その具体的適用に当っては、商業登記法第二七条適用の場合は、登記官が、商業登記事務における商号の類似性判断に際して、考慮に入れるべき取引の実情を知るに十分な手段が備わっていないので、商法第二〇条第一項、第二項適用の場合に、裁判所が取引の実情の立証を受けて判断する場合と異って、事実上、判断の結果に差異を生ずることもありうるだけである。ところで、商法第二〇条第二項にいう「同市町村内ニ於テ……他人ノ登記シタル商号ヲ使用スル者」とは、その者が会社である場合、その登記簿上の本店所在地が、同市町村内にある場合に限らず、少なくともその者の主要な営業所が同市町村内にある場合をも含む趣旨に解すべきことは、その規定自体からも明らかである。本件において、被告が、原告湯浅金物の本店所在地たる東京都中央区内に、現に主要な営業所を有し、「株式会社ユアサ」の商号を使用するにいたつていることは、証人【Ｄ】の証言により真正な成立の認められる甲第一三〇号証、昭和四五年一月一六日当時の被告会社の写真であることに争いのない甲第二八、第二九号証の各一、二および弁論の全趣旨に徴し明らかである。とすれば、被告が原告湯浅金物と同一の営業のために、前説明の意義における「他人ノ登記シタル商号」を使用する者に当るかどうかによつて、商法第二〇条第二項の推定を受けるか否かが定まるものといわなければならない。
（一）　商号の類似性について


原告湯浅金物株式会社と被告株式会社ユアサとの両商号は、多様な表記態様の用いられる商号使用の実情をも合せ考えれば、結局、「湯浅金物」と「ユアサ」とを具体的に対比して、その類否を決すべく、その類否は、一般取引の場において世人が彼此混同誤認をするおそれがないか含かを商号自体について観察し、あわせて取引の実情を参しやくして定むべきものであることは、まず疑をいれないであろう。原告湯浅金物と被告とは、いずれも、古い歴史をもち、前認定のとおり、きわめて広範な営業目的のもとに、国内国外において多様大量な営業活動を行つて来た総合商社であり、将来もますますその傾向は拡大されるであろうところ、「湯浅金物」は、そのうち「金物」が総合商社としての営業活動の範囲のうちの一部を表示するにすぎないものである一方、湯浅姓の個人に由来するその長い歴史と広範な営業活動と相まつて、一般に「湯浅」「ユアサ」の部分に大きい印象を生じ、ひいて、「ユアサカナモノ」のみならず、その上位概念的ないし包括的把握として、簡明に「湯浅」「ユアサ」の呼称および観念をも生じ包蔵することは見やすいところである。このことは、原告湯浅金物が、加入電信番号のほか、テレツクスの加入者略号として単に「ＹＵＡＳＡ」と表示されていることが成立に争いのない甲第一三四号証の三ないし一七により認められることおよび原告湯浅金物と営業目的こそ異なるが、同系列に属する原告湯浅電池がその社員章として「ユアサ」「ＹＵＡＳＡ」を用いており、そのように表示されていることが証人【Ｄ】の証言によりその社員章の写真であることの明らかな甲第二五号証の一、二によつて認められることに徴しても明らかである。
また、証人【Ｃ】の証言とこれにより真正な成立の認められる甲第三二号証の二の一、二、同第三四号証の一ないし四、同第三五号証の一ないし三、同第三六号証の一、二、同第四〇、第四一号証の各一、二、同第四二号証、同第四三号証の一、三の各一、同合第六九号証の一、同第七三号証。同第七四号証の一、同第八六号証の一、二、同第八七号証の一ないし三、同第八八号証、同第九〇号証の一ないし三、同第九一号証、同第九二号証の一、二、同第九三号証、同第九四号証の一、二、同第一〇九号証ないし第一一二号証、同第一一四号証、同第一一五号証、同第一一八号証、同第一二一号証および成立に争いのない甲第三三号証の一、二、同第四三号証の一、三の各二、同第六九号証の二、同第七〇号証ないし第七三号証、同第七四号証の二、同第七五号証ないし第八三号証、同第八四、第八五号証の各一、二、同第九九号証ないし第一〇三号証、同第一〇七号証、同第一〇八号証、同第一一三号証、同第一一六号証、同第一一七号証、同第一一九、第一二〇号証の各一、二によれば、実際上も、営業上両営業主体について種々の誤認混同を生じていることを認めることができる。被告は、具体的な誤認混同の事例について、いずれも単なる誤記、誤配などにすぎないと主張するが、肯認することができない。被告は、その従前の商号「湯浅貿易株式会社」と現商号「株式会社ユアサ」とが類似するものであることを自認する。このように、「湯浅貿易株式会社」の商号が、そのうち営業活動の分野を表示する部分「貿易」を除いた包括的な表示より成る商号「株式会社ユアサ」と互いに類似するということは、被告が「株式会社ユアサ」なる商号を使用した場合、世人は、「ユアサ」したがつてまた観念としての「湯浅」を主要部とするこの商号と、これに原告湯浅金物の営業活動の一つの分野を表示する「金物」を附加した商号「湯浅金物株式会社」とについても、互いに誤認混同を生ずるであろうことを推認させるに十分である。右によれば、被告の商号「株式会社ユアサ」は、原告湯浅金物の商号と誤認混同を生ずるおそれがあり、類似する商号であるというのが相当である。
（二）　営業の同一性について


被告の営業目的を原告湯浅金物のそれと対比するに、少なくとも、鉄鋼、非鉄金属類、各種機械器具工具類、機械設備、建築材料、家具類、化学製品、これらの部品等の売買および輸出入の事業、右物品の製造および加工の事業、建設業ならびに建築物の設計および工事請負の事業、機械類の賃貸の事業、不動産の売買、管理および賃貸の事業、保険代理の事業、これらに関連する一切の事業において、競合一致していること、また、前掲甲第四号証の五および成立に争いのない乙第一号証の一によれば、原告湯浅金物の主要商品には、工業機械（（１）数値制御工作機械、旋盤、フライス盤その他鍛造機械を含む工業機械、（２）切削工具、工具保持器、治具その他工場用機械を含む工具、（３）電気機器、内燃機関、空気圧機器、油圧機器、変・減速機、工場用機器を含む工業機器）、産業機械（（１）基礎・土木用機械、道路用機械、建築機械および資材、公害防除用機器、動力源、一般機械器具を含む建設機械、（２）昇降揚重機、コンベア、産業車両、総合荷役設備、その他を含む運搬機械）（以上の諸商品のシステム的販売も行う。）、環境設備（（１）管工資材、構造用鋼管、管工器具、給排水機器、計器、浄化槽、水タンクその他を含む管材機器、（２）蒸気ボイラー、温水ボイラー、温風暖房機、冷却塔、燃焼機器、自動制御機器その他を含む空調機器）、建築資材・住宅機器（（１）構造用建築資材、建造物、温室その他を含む建築資材および土地造成、住宅分譲等のハウジング、（２）炊事用具、冷蔵庫、事務用機器、家庭用家具その他を含む住宅機器）（以下の諸商品のユニット的な販売も行う。）が含まれ、同原告は、そのほか土木建築の請負業も行つていること、被告の取り扱う商品には、（１）輸入品として、南洋材、ソ連材、米材、工業用家庭用空調設備、内燃機関、食料加工機械その他各種機械類、天津栗、カシューナット、動植物性および化学飼料一般、（２）国内販売品として、北海道材、チップ、合板、床材その他木質系建材、金属性各種建材、組立ハウス他各種特殊建材、産業用車両、運搬荷役機械、骨材生産機械、セメント製造機械設備および装置、合板・木工機械およびプラント、化学装置および除塵装置、各種金属加工機械、鍛造機械、普通鋼製品、特殊鋼製品、小豆その他の豆類、植物油、（３）輸出品として、合板、床材その他木質建材、各種工作機械、切削工具、内燃機関、ボイラー、鋼材切断および折曲機械、運搬荷役機械、工業用電気機器、鋼製品、非鉄地金、食料品その他が含まれていることが、それぞれ認められる。右認定の事実によれば、被告は、原告湯浅金物と広い範囲で営業を同一にしているものと認めることができる。
右のとおりである以上、被告は、商法第二〇条第二項の規定により、不正競争の目的をもつて、その商号を使用するものとの推定を受けるものといわざるをえない。被告は、原告湯浅金物とは、その取扱商品について流通機構を別異にするから、両者が商号について誤認混同を生ずることがないし、また、主要取引商品と会社との結びつきについてのイメージが、それぞれの顧客の間で確立され、たとえば、建材部門についても、金属建材関係と木質建材関係に区別されているので営業の競合はない旨主張するが、しかく明確にこれらを認めうる資料はないし、その採用しえないことは、前掲各証拠に徴し明らかである。そして、右推定を覆えすに足りる事実についての立証はない。
そうであるとすれば、ひいてまた、原告湯浅金物の被告に対する商号「株式会社ユアサ」の使用差止および商号変更登記の抹消登記請求は、商法第二〇条第一項の要件を充たすものということができるから、理由があるものといわなければならない。
三　原告湯浅電池は、不正競争防止法第一条第一項第二号の規定にもとづいて、被告の現商号使用の差止およびその商号変更登記の抹消登記手続を請求しているので、順次その要件について検討する。
（一）　商号の周知性について
前掲甲第二号証および証人【Ｄ】の証言ならびに原告湯浅電池の来歴、資本の額、年間売上高についての前認定の事実に弁論の全趣旨を合わせ考えるときは、同原告の商号「湯浅電池株式会社」は、少くとも被告が本件商号変更をした当時すでに、日本国内において取引者らの間に広く認識されていたものと認めるに十分である。
（二）　商号の類似性について
原告湯浅電池株式会社と被告株式会社ユアサとの両商号は、多様な表記態様の用いられる商号使用の実情をも合わせ考えれば、結局、「湯浅電池」と「ユアサ」とを具体的に対比してその類否を決すべく、その類否は、一般取引の場において世人が彼此混同誤認をするおそれがないか否かを商号自体について観察し、あわせて取引の実情を参しやくして定むべきものであることは、まず、疑をいれないであろう。
原告湯浅電池と被告とは、いずれも古い歴史をもち、前認定のとおり、広範な営業目的のもとに国内国外において多様大量な営業活動を行つて来た総合商社であり、将来もますますその傾向は拡大されるであろうところ、「湯浅電池」は、そのうち「電池」がメーカーとして営業活動の範囲を表示するものである一方、湯浅姓の個人に由来するその長い歴史と広範な営業活動と相まつて、一般に「湯浅」「ユアサ」の部分に大きい印象を生じ、ひいて、「ユアサデンチ」、バッテリーの「ユアサ」のみならず、その上位概念的ないし包括的把握として、簡明に「湯浅」「ユアサ」の呼称および観念をも生じ包蔵することは見やすいところである。そして、そのことが実際上も認められることは、原告湯浅金物の商号と被告のそれとの対比について説明したところである（二の項（一））。


また、証人【Ｄ】の証言とこれにより真正な成立の認められる甲第四六号証、同第五一号証、同第九五号証、同第九六号証の一、同第九七号証、同第一二三号証の一、二、同第一二四号証の一ないし三、同第一二五号証の一、同第一二六号証の一、二、同第一二八号証の一および成立に争いのない甲第四七号証、同第九六号証の二、同第一二二号証の一、二、同第一二五号証の二、三、同第一二七号証、同第一二八号証の二、原本の存在と成立に争いのない甲第五〇号証の一、二によれば、実際上も、営業上両営業主体について種々の誤認混同を生じていることを認めることができる。被告は、具体的な誤認混同の事例についていずれも単なる誤記、誤配などにすぎないと主張するが、肯認することができない。被告は、その従前の商号「湯浅貿易株式会社」と現商号「株式会社ユアサ」とが類似するものであることを自認する。このように、「湯浅貿易株式会社」の商号が、そのうち営業活動の分野を表示する部分「貿易」を除いた包括的な表示より成る商号「株式必社ユアサ」と互いに類似するということは、被告が「株式会社ユアサ」なる商号を使用した場合、世人は、「ユアサ」したがつてまた観念としての「湯浅」を主要部とするこの商号と、これに原告湯浅電池の営業活動の分野を表示する「電池」を附加した商号「湯浅電池株式会社」とについても、互いに誤認混同を生ずるであろうことを推認させるに十分である。
右によれば、被告の商号「株式会社ユアサ」は、原告湯浅電池の商号と誤認混同を生ずるおそれがあり、類似する商号であるというのが相当である。
（三）　営業の競合について
被告の営業目的を原告湯浅電池のそれと対比するに、少なくとも、ゴム製品、化学製品、機械器具、自動車の製造、加工、販売の事業、不動産に関する事業、これらに付帯または関連する一切の事業において競合一致しており、前掲甲第二号証および弁論の全趣旨により真正な成立の認められる甲第四号証の二、四によれば、原告湯浅電池の取扱商品には、各種電池のほか、整流器、充電器、交換品、半導体素子、電気自動車、燈具類、ボートが含まれていることが認められる。右認定の事実に、被告の取扱商品につき前に認定したところ（二の項（二））を合わせ考えれば、被告会社、原告湯浅電池と競合する営業を行つているものと認めるのが相当である。
（四）　被告の使用する商号「株式会社ユアサ」がその使用以前より周知の原告湯浅電池の商号と類似し、両者の営業が競合する関係にあり、両者が右商号の使用により営業上の活動において誤認混同を生じていることは、右のとおりであり、そして、このようなときには、原告につきその営業上の利益が害せられるおそれのある場合であると認めらに何らの妨げがない。
とすれば、原告湯浅電池の被告に対する本件商号使用の差止および商号変更登記の抹消登記手続を求める本訴請求は不正競争防止法第一条第一項第二号の規定にもとづくものとして、理由があるというべきである。
四　被告の先使用の抗弁について
被告は、原告会社の商号が日本国内において広く認識される以前から、これと類似の商号「湯浅貿易株式会社」を善意で使用して来たものであり、これをさらに類似する「株式会社ユアサ」に変更したのであるから、右「株式会社ユアサ」の商号についても、不正競争防止法第二条第一項第四号の規定により、その使用を継続しうべきものである旨主張する。しかしながら、同条の規定により使用の継続が認められる商号は、原告の商号が広く認識される以前から引続き使用された商号だけであり、他の商号、すなわち、本件では「株式会社ユアサ」の商号は含まれないと解すべく、それは、同条項が「広く認識セラルル以前ヨリ之ト同一若ハ類似表示ヲ使用スル者」に対し「其ノ表示」を使用することを例外的に許容していることに徴し明らかである。もつとも、特定の商号についてみるとき、時勢の推移に適切に即応し、その表現を漸次変化させる必要のある場合もあるであろうが、それは、商号を固定したものとすることにより、その商号に対する実際社会上の要請に応じられない結果を生じ、不当にその商号の生命を失なわせることを防ぐに必要であり、かつ、周辺の商標権者に予見できないような支障ないし不利益を及ぼさず、成立している秩序を損なうことがない限度で認められるものと解するのが相当である。したがつて、その変化の許容される範囲は、結局、社会通念上商号の同一性を損なわない限度が基準となるであろう。被告の商号「株式会社ユアサ」は、「湯浅貿易株式会社」の商号から営業活動の分野についての識別表示部分である「貿易」を取り除いたため、商号の中に「湯浅」「ユアサ」を用いる他のものとの関係においては、もつとも包括的な商号となり、その結果、原告湯浅電池の商号をも観念において包摂したものとして、「湯浅貿易株式会社」の表示の時よりきわめて同原告の商号と近似し、誤認混同を生じやすいものとなつている。商号「株式会社ユアサ」は、商号「湯浅貿易株式会社」とたとえ類似するものであるとはいえ、これが上に説明した限度内の変化にかかる商号と認めえないことは、多く説明を要しないところである。被告の右抗弁は、採用することができない。
五　以上のとおりであつて、被告に対する本件商号の使用差止および商号変更登記の抹消登記手続を求める原告らの本訴請求は、理由があるから、これを認容し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　荒木秀一　野澤明　元木伸）


○　主文
一　被告は、北海道に対し、金七四七万四一九二円を支払え。二　原告らのその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は北海道に対し、金七四七万四一九二円とこれに対する昭和五三年一二月三一日から支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らは、いずれも肩書地に住所を有する北海道の住民である。２　（１）被告は北海道商工観光部長の職にあつたが、昭和五三年九月一一日北海道を任意退職したものである。
（２）　退職に際し、北海道は被告に対し退職手当として二三五八万二五九二円を交付し、被告はこれを受領した。右退職手当の算定は次のとおりである。被告の在職期間は三一年八月に及ぶのであるが、道は被告を北海道職員等の退職手当に関する条例（昭和二八年北海道条例第一四九号）（以下条例という。）五条一項中の「二五年以上勤続しその者の非違によることなく勧しようを受けて退職した者であつて、任命権者が知事の承認を得たもの」に当る者であるとし、被告の退職の日直前の給料月額行政職給料表一等級九号俸三四万六〇〇円を、勧しよう退職特別措置によつて三号俸特別昇給させ三七万二二〇〇円としたうえ、この金額に、条例五条一項の定めるところによつて算出した割合五二・八をさらに同条例の一部を改正する条例（昭和四八年北海道条例第三号）附則三項の規定により二〇パーセント増の六一二・三六として、その割合を乗じて得た額が退職手当となるというのである。（３）　しかしながら、被告に対し、条例五条一項の右規定を適用することはできない。何故ならば、被告は昭和五四年四月の統一地方選挙において室蘭市長選挙に立候補することを自らの任意の意思で決意し、立候補の準備のためには地方公務員法の規定上退職せざるを得ないため自己の意思によつて退職を決意したものであつて、北海道としての行政上の事由ないし必要から被告に対し室蘭市長選挙立候補およびその準備のための退職を勧しようした事実は存しないし、被告としても、当時、室蘭市長選挙立候補を決意しないかぎり、退職すべき事由も退職の意思もなく、北海道としても退職を勧しようすべき具体的事由ないし必要はなかつたものであるところ、条例五条は、行政上の必要のため任意退職の意思のない職員を退職に応じさせる手段として特別の優遇措置を設けたものであるから、自分の意思で立候補を決意した結果退職せざるを得ない立場となり自らの意思で退職した被告のような職員に対しては適用の余地がないからである。
（４）　したがつて、被告に対し支払うべき退職手当は次のようになる。被告は前記在職期間からして条例四条一項の「二五年以上勤続して退職した者」に該当するから、被告の退職の日の直前における給料月額を二号俸特別昇給させた三六万六一〇〇円に、同条に定める優遇措置によつて算出した割合四四を乗じて得た一六一〇万八四〇〇円が被告の退職手当である。
（５）　すなわち、被告に対する退職手当は、一六一〇万八四〇〇円が正当な額であり、北海道が被告に対して交付した二三五八万二五九二円のうち右正当な退職手当の額を超える七四七万四一九二円は法令の根拠を欠く違法な公金の支出であり、被告は右金員を法律上の原因なく不当に利得したことになる。被告本人も、一時右主張を容認する動きを示し、昭和五三年一〇月二二日には右金員を道に返還すべく現実の提供にまで及んだほどである。
３　原告らは、昭和五三年一〇月二〇日北海道監査委員に対し、前記被告に対する退職手当の交付につき、監査のうえ違法な支出額の返還措置を講じるよう地方自治法二四二条一項に基づく住民監査請求手続をなしたが、昭和五三年一一月二〇日同監査委員から、原告らの請求を認めない旨の監査結果の通知があつた。４　よつて、原告らは、地方自治法二四二条の二第一項四号、民法七〇三条、七〇四条に基づき、前記の違法な退職手当額交付の結果被告が不当に利得した金七四七万四一九二円とこれに対する訴状送達の翌日である昭和五三年一二月三一日から完済まで年五分の割合による遅延損害金を北海道に対して返還することを求める。
二　請求原因に対する認否および被告の主張
１　請求原因１、２（１）の事実はそのうち被告が北海道を退職した日を除いて、すべて認める。右退職日は昭和五三年九月一〇日である。同２（２）の事実のうち、北海道が被告に対し退職手当として二三五八万二五九二円を交付し、被告がこれを受領したこと、被告の北海道在職期間が三一年八月であること、道が被告を条例五条一項中の「二五年以上勤続しその者の非違によることなく勧しようを受けて退職した者であつて、任命権者が知事の承認を得たもの」の規定に当る者であるとしたこと、被告の退職の日直前における給料月額が行政職給料表一等級九号俸三四万六〇〇円であつたことは認めるがその余の事実は否認する。同２（３）の事実は否認妙する。同２（４）、（５）は争う。同３の事実は認める。２　現行地方公務員法は定年制を採用せず職員の任用を無期限のものとする建前をとつているものと解されている。しかし、これが事務能率の低下、人事停滞による若年職員の意欲の低下、人件費の増大など適正な行政運営に障害をもたらすこととなり、定年制に代わるやむを得ない措置として、高年齢等に達した職員に対し任意の辞職を勧告する「勧しよう」が職場の慣行として行われてきている。現在広く行われている勧しよう退職の措置は、任命権者が一定年齢等に達した職員について一定の要件を定め、右要件に該当し、勧しように応じた職員に対し優遇措置を講ずるものであるが、このような勧しよう退職の優遇措置は、任命権者が定めた客観的かつ妥当な要件に該当する職員が任命権者から勧しよう行為を受けて自発的に退職する意思を形成した場合には、実質的には意に反する退職となることから一律に適用すべきものである。仮に任命権者があらかじめ当該職員が退職後民間企業に従事することが内定していること、国会議員等の選挙に立候補する意志であることなど退職後の職員の事情を承知していたとしても、当該職員が勧しよう退職の要件に該当し、任命権者の勧しよう行為を受けて退職する場合には当然に勧しよう退職の優遇措置を適用すべきである。


ところで被告は、昭和五三年九月六日および同月一〇日、任命権者である北海道知事（以下知事という。）から、室蘭市において被告を同市長選挙に擁立しようとする動きがあることから、被告を北海道商工観光部長の地位に留まらせることにより道民から疑惑を持たれるようなことがあつては北海道の公正な行政執行上適切でないこと、人事の刷新を図る観点から後進に道を譲ることを希望していることなどの理由によりこの際退職して身辺を整理してはどうかとの内容の勧しよう行為を受け、右勧しよう行為を受けたことを要因として自発的に退職を決意し、昭和五三年九月一〇日、知事に対し依願退職願いを提出し、同日、同人の承認を受けたものである。したがつて、被告は、知事から勧しよう退職およびこれに伴う優遇措置取扱要綱（以下要綱という。）第八の勧しようの特例の適用を受け、勧しよう行為に応じて退職したのであるから、当然に北海道が定める勧しよう退職の優遇措置の適用を受けるべきである。被告の在職期間は三一年八月であるから、被告の退職は条例五条一項中「二五年以上勤続しその者の非違によることなく勧しようを受けて退職した者であつて、任命権者が知事の承認を得たもの」に該当する。そして被告の退職手当の算定は、被告の退職の日の直前の給料月額に、要綱第三の優遇措置（昭和四七年一〇月二三日四七人委第七五六号北海道人事委員会委員長承認）として三号俸の特別昇給及び北海道職員の給与の臨時措置に関する条例一項の適用を受けた職員に係る退職時の措置（昭和五一年八月五日人委第三九〇号北海道人事委員会委員長承認）として一号俸の特別昇給したところの退職手当額の基礎額三七万二二〇〇円に、条例五条一項の規定に基づいて算出した割合五二・八を乗じて得た額に、北海道職員等の退職手当に関する条例の一部を改正する条例（昭和四八年北海道条例第三号）附則三項の規定に基づき一〇〇分の一二〇を乗じて行うこととなり、その額が二三五八万二五九二円となるのである。したがつて、北海道が被告に支給した右退職手当は適法に支給されたものであつて、被告は右退職手当を正当に受領する権限を有しているものである。
三　原告の反論
１　条例四条一項と条例五条一項とを対比してみると、「勧しようを受けて」退職したかどうかという退職を決意するに至る動機のみが第五条一項の適用要件となつているのであつて被告が退職を決意した動機が、優遇措置の適用を目処とした退職勧しようによるものであるか、室蘭市長立候補を決意したことによるものであるかによつて条例五条一項の適用の可否が決せられるのである。２　また、条例五条一項の「勧しようを受けて」という要件は、適用効果に大きな差をもたらし、住民の納税によつて構成する道の公金の乱費という重大な結果にかかわるから、客観性、合理性をもつ厳格な解釈、適用を必要とする。要綱は、勧しようの対象者、勧しよう時期、勧しようを受けた者の退職期限を定めるほか、「知事が特に必要と認める者については勧しよう対象年令に達する目前または勧しよう年令をこえた後においても行うことができるものとする」との特例をおいているが、このことによつて知事の恣意ないし自由な裁量が許されるものではなく、条例の規定する「職制もしくは定数の改廃もしくは予算の減少により廃職もしくは過員を生ずることにより退職した者」という行政上の客観的必要要件を前提としているのであつて、知事が退職勧しようしたという形式が存在するだけで優遇措置適用の有効性が認められるというものではない。
３　被告が主張するところの知事の「勧しよう行為」が条例五条一項でいう「勧しよう」に当らないことは明白である。まず部長職にある被告を市長選挙に擁立しようとする動きが室蘭市民の中にあつたからといつて、それによつて道行政の公正な執行を欠くなどありえないことであり、右理由のみによつて退職しなければならないわけはない。次に人事の刷新というが、当時五三歳であり、商工観光部長職にある被告についてのみ急ぎ人事の刷新を図らねばならなかつたという具体的な事情はなんら認められず、つけたしの口実としか考えられない。知事が被告に勧めたことは、住民の動きに応じて市長選挙に出馬の決意をすることに尽き、被告は知事の勧めを容れて市長選挙出馬を決意したのであり、退職は右決意にともなう当然の結果にすぎないのであつて、優遇措置の適用を目処とした退職勧しようが退職の動機になつているわけではない。また、出馬を決意した以上退職するか否かという選択の余地はなく、これに対する退職勧しようは無用かつ論理的に成り立たないことである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告らがいずれも北海道の住民であること、被告は北海道商工観光部長の職にあつたが昭和五三年の九月に任意退職したものであること、北海道は被告に対し退職手当として二三五八万二五九二円を交付し、被告はこれを受領したこと、被告の北海道在職期間が三一年八月であること、道は被告を条例五条一項中の「二五年以上勤続しその者の非違によることなく勧しようを受けて退職した者であつて、任命権者が知事の承認を得たもの」に当る者であるとしたこと、被告の退職の日直前における給料月額が行政職給料表一等級九号俸三四万六〇〇円であつたこと、原告らは北海道監査委員に対し、被告に対する退職手当の交付につき住民監査請求手続をなしたが、昭和五三年一一月二〇日、同監査委員から原告らの請求を認めない旨の通知があつたことは当事者間に争いがない。
二　そこで、被告が条例五条一項中「二五年以上勤続しその者の非違によることなく勧しようを受けて退職した者であつて、任命権者が知事の承認を得たもの」に該当するか否かにつき検討することとする。
被告本人尋問の結果によれば、被告に対しては室蘭市の住民から室蘭市長選挙に立候補するようしばしば要請があつたところ、昭和五三年九月六日、知事から被告に対し、地元から立候補の要請があるのでよく考えたらどうか、そしてそういう話があるから現職のままでさわがれるというのはまずいから後進に道を譲ることを含めてよく検討したらどうかとの内容の勧告があり、被告は、室蘭市の住民からしばしば立候補の要請があることに加え知事の右勧告もあつたことから、現職を退いて室蘭市長選挙に立候補することをほぼ決心し、昭和五三年九月一〇日、再び知事から検討結果はどうかと尋ねられた際辞表を提出したことが認められ、、他に右認定を左右するに足る証拠はない。


ところで、いわゆる勧しよう退職は、定年制のない地方公務員らについて職員構成の老令化を防ぐための人事上の措置としてなされているものであつて、その目的は、高令の職員にその意思に基づいて職を退いてもらい、後進の者をより責任と権限のある地位に就かせて、若年層には労働意欲を高めさせ、職員全体としても老令化による能力の低下を防ぎ、あわせて人件費の不相当な増大をおさえるところにあり、これを要するに人事の刷新をはかつて行政能率の維持向上につとめ、能率的で経済的な行政を実現することにあるというべきである。しかし、このような目的を実現するために、雇用者側としては退職を求めうる法律上の権原のないまま、対象者に任意退職の意思をかためてもらうべく勧しように当るほかないところから、勧しよう退職者には退職手当等において優遇措置が講じられるのが通常である。そうすると、行政を能率的なものとするため、やむをえずとくに通常の場合とくらべて多額の退職金を支払うわけであるから、優遇措置を伴う勧しよう退職にいう「勧しよう」とは、前記勧しよう退職の目的に適つた勧しよう、すなわち、人事の刷新、行政能率の維持向上を目的として退職の意思を慫慂する行為であると解するのが相当であり、その者を退職させることが行政の能率化のため必要と考えられ、勧しようした結果対象者が退職の意思をかためた場合が該当するのであつて、たとえ任命権者らからなんらかの働きかけがあり、その後対象者の退職があつたとしても、その働きかけが行政の能率化等を目的とするものではないような場合は、右働きかけをもつて「勧しよう」とすることはできない。条例五条一項の右規定も、右のような勧しよう退職者の優遇措置を定めているものであるから右条項中「勧しようを受けて退職した者」の「勧しよう」も前同様に人事の刷新、行政能力の維持向上という目的をもつて退職の意思を慫慂する行為と解すべきである。そこで、昭和五三年九月六日および同月一〇日になされた知事から被告に対する勧告の内容を前記認定にそつて吟味するに、知事は被告に対し、地元から立候補の要請があるのでよく考えたらどうかと述べて立候補するかどうかを早急に決断するようすすめ、つけ加えて立候補の意思があるのであれば、もはや現職にとどまつているべきではないと告げているのであつて、知事としては、被告を退職させることを眼目に勧告をしたものではなく、被告の立候補についての決断を求めての勧告をしているものとみられるのであり、この判断は、原本の存在と成立も含め成立に争いのない乙第四号証の一および二ならびに被告本人尋問の結果に弁論の全趣旨をあわせると認めることができる。被告は退職時五三歳で、要綱第二の本来の勧しよう対象職員には該当しないことや、右各証拠に成立に争いのない乙第八号証の二を加えると、被告について特に人事の刷新などのため退職の勧しようをしなければならないような事情は存在しなかつたと認められることなどからも裏付けられもところであり、結局知事の右勧告は専ら被告に対し室蘭市長選挙立候補の態度決定を促すためなされたものであり、北海道の人事の刷新、行政能率の維持向上ということを目的としてなされたものではない、というべきであるから、知事の右勧告は条例五条一項の「勧しよう」には該当しない。
そして被告に対し条例五条一項を適用すべき特別な事情を認めるべき証拠はないので、被告は、条例四条一項の「二五年以上勤続して退職した者」に該当することとなり、被告の退職手当は同条項により算定されるべきことになる。そこで、被告の受くべき退職手当額を算定すると、被告が北海道に三一年八月勤続したことと、その退職の日直前における給料月額が行政職給料表一等級九号俸三四万六〇〇円であつたことは前記のとおり当事者間に争いがないところ、成立に争いのない甲第二号証および原本の存在と成立も含め、成立に争いのない乙第六号証の二に弁論の全趣旨をあわせると、被告について勧しよう退職の扱いがなされなかつたときは、被告は北海道職員の給与に関する条例五条、北海道職員の給与の臨時措置に関する条例および北海道職員の給与の臨時措置に関する条例一項の適用を受けた職員に係る退職時の措置（昭和五一年八月五日人委第三九〇号北海道人事委員会委員長承認）に基づく取扱いにより一号俸特別昇給されたうえ、さらに初任給、昇格、昇給等の基準に関する規則（昭和四八年人事委員会規則七－四〇五）四〇条の「特に必要がある場合」に該当するものとして、昇給期間の短縮と二号俸特別昇給の措置をうけることになり、結局被告の退職の日の直前において適用されていた号俸を三号俸昇給させた昭和五三年条例五〇号による改正前の北海道職員の給与に関する条例行政職給料表一等級一二号俸三六万六一〇〇円が被告の退職の日における給料月額とみるべきものとなり、前記被告の勤続年数をもとに条例四条・一項、七条七項により算出される右給料月額に乗ずる割合額は四四であるから、被告に支払うべき退職手当の額は三六万六一〇〇円に四四を乗じて得た額、つまり一六一〇万八四〇〇円となる。
したがつて、北海道が被告に対し退職手当として支給した二三五八万二五九二円のうち、被告に対し支給すべき退職手当一六一〇万八四〇〇円を差し引いたその余の七四七万四一九二円は、北海道が法律上の根拠なく支出したものであり、被告は、右金員を法律上の原因なく受領して現に利得を得て北海道に損失を与える結果となつていることになる。
ところで原告らは、被告自身右金員を昭和五三年一〇月二二日道に返還しようとしたことがある旨を主張し、被告本人尋問の結果によると、昭和五三年一〇月下旬被告が右主張のとおり金七四七万四一九二円を道に対し現実の提供をしたが、道に受領を拒否されたことが明らかである。このように本来主張責任を負わない当事者が主張する事実でも、当事者による事実主張であるから、これを証拠により認定するなどして判断の基礎とすることはなんら差支えないところであり、右認定事実によると、被告は金七四七万四一九二円の支払義務はあるが、現実の提供をなしたのに債権者たる道が受領を拒絶したのであるから、それ以後は履行遅滞の責を負わなくなつたと解すべきである。
三　以上のとおりであるから、地方自治法二四二条の二第一項四号によつて金七四七万四一九二円の支払を求める原告らの本訴請求部分は理由があるが、それに対する遅延損害金の支払を求める部分は理由がない。そこで本訴請求を右の限度で認容することにし、訴訟費用の負担については民訴法八九条、九二条を適用し、仮執行の宣言は相当でないので、申立は却下することにし、主文のとおり判決する。
（裁判官　谷川　克　野崎弥純　岡部喜代子）


主　　　文
一　原告らの各請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告は、原告らに対し、それぞれ、別紙第二の請求金額欄記載の各金員、並びに別紙第二の未払賃金額欄記載の各金員に対する昭和四八年一一月二二日以降支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決並びに仮執行宣言
二　被告
主文同旨の判決
第二　請求の原因
一　原告らは、いずれも、被告静岡県に勤務する公務員であつて、昭和四八年一〇月当時別紙第一の勤務先欄記載の各職場に勤務していた。二　原告らは、いずれも、労働基準法並びに「職員の勤務時間・休日・休暇等に関する条例」（静岡県条例第三二号）に基づき、一年に二〇日の年次有給休暇（以下「年休」と略称する。）をとることができるものとされており、別紙第二の「年休指定日」「時間」欄記載の日時に年休をとるべく時季の指定をなしたうえ休んだ。三　ところが、被告は、昭和四八年一一月二一日の給与支払日に、前項記載の日時に原告らが勤務につかなかつたとして、別紙第二の未払賃金額欄記載の金額の賃金カツト（以下「本件賃金カツト」という。）をなした。四　しかし、年休権の行使は使用者の承認を得てはじめて認められるものではなく、年休をどのように利用するかは使用者の干渉を許さない労働者の自由であるから、本件賃金カツトは労働基準法第三九条に違反し、同法第一一四条により附加金の支払が命ぜられるべきである。
五　よつて、原告らは、被告に対し、右未払賃金及びそれと同額の附加金の支払を求めると同時に、右未払賃金に対しては、給与支払日の翌日たる昭和四八年一一月二二日以降支払済みに至るまで、民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第三　請求原因に対する認否
請求原因一ないし三記載の事実は認め、同四及び五記載の主張は争う。
第四　抗弁
一　本件賃金カツトをなすに至つた経緯
１　原告らは、静岡県に勤務する一般職員及び単純労務職員七五二四名をもつて組織された静岡県職員組合（以下「県職」という。）の組合員である。２　県職は、昭和四八年八月二日、県当局に対し、別紙第三記載の賃金確定についての要求（以下「賃金確定についての要求」という。）を提出した。しかして、県当局は、別紙第四記載のような日程で県職と交渉を重ね、その結果、県職の要求をある程度いれた改善措置を講じたが、初任給六か月期間短縮、行政職給料表七等級から六等級にわたる際六か月の昇給期間短縮、特別休暇等による昇給延伸の完全復元、一定号給に達した者を自動的に主任・主査とし、等級のわたりを行政職給料表について三等級にわたらせること等については、引き続き検討していく旨回答してきた。
３　ところが、県職は、右賃金確定についての要求を有利に進める手段として、昭和四八年九月二八日開催の第八〇回委員会及び同年一〇月九日開催の執行委員会と拡大執行委員会において、別紙第五記載の闘争方針を決定し、その一環として、一〇月二四日から三一日までの七日間に、一割ずつの休暇闘争（以下「本件割休闘争」という。）を行なうこととしたうえ、一〇月一七日付県職執行委員長名で、各支部長・支部役員・分会長及び本部執行委員宛に、右闘争方針を指示した。その結果、多数の組合員が、同年一〇月二四日から三一日までの七日間に、県職の指示に従つて本件割休闘争に参加し、年休を請求してきたので、被告は、うち延べ約一七〇名について、本件割休闘争に参加したものとして無断欠勤と認め、それに対応する賃金を支払わなかつたところ、そのうち、原告ら一二九名が、本訴を提起したのである。
４　なお、原告らが、本件割休闘争に参加し、年休を請求してきた月日・時刻、請求の時間、請求の理由、被告が休暇として認めない旨の意思表示をした月日・時刻は、別紙第六記載のとおりである。
二　本件賃金カツトの有効性
１　そもそも、年休は、労働者に毎年一定期間労働から開放して精神的・肉体的休養を与え、労働力の維持培養に役立たせるためのものであり、労働者のためのものであると同時に使用者のためにも認められた制度であつて、労働者が使用者の指揮命令に従つてその労働力を提供するという正常な作業体制を前提とするものであり、使用者と対立抗争する争議行為の一手段として年休を利用することは許されない。
２　ところが、本件割休闘争は、県職が、賃金確定についての要求を有利に進めるための戦術として、一定割合の組合員を各支部・分会毎に割り当てたうえ、組織的・画一的に年休を請求させ、管理者側に時季変更権行使の時間的余裕を与えず、一方的に勤務関係から離脱させ、その結果業務の正常な運営を妨げることを目的とするものであり、原告らは、県職の指示に従い、年休を請求したうえ欠勤したのである。従つて本件割休闘争の実質は、年休権行使に名を藉りた同盟罷業の一態様であり、地方公務員法第三七条で禁止された争議行為に該当するものであつて、年休請求権が形成権であるか時季指定権であるかを論ずるまでもなく、年休制度と相容れないものであり、これを無断欠勤と認め、それに対応する賃金を支払わなかつた本件賃金カツトには、何ら違法な点はない。
３　ちなみに、最高裁判所は、年休の利用目的は労働基準法の関知しないところであり、年休をどのように利用するかは、使用者の干渉を許さない労働者の自由であるとし、原則的に年休の利用目的は問わないとしながら、それに続いて、いわゆる一斉休暇闘争に触れ、その形式いかんに拘わらず、その実質が年休に名を藉りた同盟罷業にほかならないときは、本来の年休権の行使ではないことを認めており、完全に年休の利用目的が自由であるといつているわけではなく、その制度の趣旨目的から制約がある旨判示している（最高判昭四八・三・二民集二七・二・一九一〔以下「白石営林署判決」という。〕及び最高判昭四八・三・二民集二七・二・二一〇〔以下「国鉄郡山工場判決」という。〕参照。なお、右両判決の総称として、以下「三・二判決」ともいう）。なお、右三・二判決は、一斉休暇闘争のことを例示しているが、一斉であるかどうかによつて結論が違うのではなく、休暇を闘争の手段としているかどうかによつて、年休権の行使として認められる場合と否とに分かれるのである。


三　原告らの年休請求権の濫用及び信義則違反
１　年休は、労働者が使用者から賃金の支払いを受けながら休むことによつて、労働者には休養と教養、使用者には休暇後の能率増進という、労使双方の利益を計ることを目的として認められた制度であるから、その行使は右の目的に合致したものであることが必要であり、そのためには、労使関係が正常な状態にあることが前提である。
２　右のような年休制度の目的からいつて、組合員が闘争態勢に入り、使用者に対抗するための手段として、使用者から賃金の支払いを受けながら就労を拒否することは、年休制度の本質を逸脱したものであつて、信義誠実の原則に反し権利の濫用となる。されば、民間においても、組合が少数特定の組合員を指名して就労させないいわゆる指名ストについては、年休の名を藉りて行なわれたとしても、当然のこととして賃金が支払われないのである。
３　なお、三・二判決は、信義則や権利濫用について正面から判断していないことに、注意しなければならない。
第五　抗弁に対する原告の反論
一　抗弁二、三記載の主張は争う。被告の主張は、三・二判決及び高松高等裁判所の昭五〇・一二・二五判時八〇九・九四判決（以下「徳島県職判決」という。）の趣旨からみて、認められない。
二　三・二判決は、年休請求権の性質につき注目すべき見解を示したが、本件で問題となるのは、右判決中、年休の利用目的に関し、当該労働者の所属する事業場での一斉休暇闘争に参加する場合は別として、他の事業場における争議行為等に休暇中の労働者が参加しても、当該年休の成否に影響するものではないという判示であり、これは他の事業場が同一の企業体であつても勿論同一である。ところで、ここでいう一斉休暇闘争というのは、労働者が、その所属する事業場において、その業務の正常な運営の阻害を目的として、全員一斉に休暇届を提出して、職場を放棄・離脱するものとみるならば、その実質は同盟罷業にほかならないので、この行動は、本来の年休権の行使ではないということである。ところが、原告らの年休の請求は、原告らが所属する事業場（勤務先）の事業の正常な運営の阻害を目的とするものではなく、そうであれば、三・二判決の趣旨に従えば、本訴において、原告らは、年休の利用目的が何であつたかを主張する必要も全くないのである。よしんば、それが県職の年末闘争の動員者としての行動をとつたり、自己の有する年休権を年内に消化するためのものであつたとしても、年休は完全に成立しているのであり、被告が賃金カツトする何らの理由もない。
三　被告は、使用者との対立抗争の手段として年休を請求することは許されないし、当初からかかる目的のために年休を請求することは、信義則に反し権利の濫用であると主張する。けれども、年休の利用目的は労働基準法の関知しないところであり、年休をどのように利用するかは、使用者の干渉を許さない労働者の自由である。従つて、組合員が年休をとつて他の事業場の争議の応援に行つたからといつて、それが労働力の維持培養のために行使されなかつたとして、年休権の行使が違法になつたり無効になつたりするものではない。三・二判決は、労働者の所属事業場の事業の正常な運営を阻害する目的で、一斉休暇闘争をする場合は、年休権の行使は認められないとしているが、かかる場合でない限り、労働者の年休の使用目的が、使用者との対立抗争とか組合の統一された意思の下になされたからといつて、それが信義則違反や権利の濫用になるとはいえない。
第六　証拠（省略）
理　　　由
一　（当事者間で争いのない事実等）
請求原因一ないし三記載の事実は当事者間で争いがなく、抗弁一記載の事実は、原告らが明らかに争わないので、これを自白したものとみなす。
二　（本件賃金カツトをなすに至つた経緯等）
右一の事実に、成立に争いのない乙第二号証、同第三号証の一・二、同第四号証の一ないし一八、同第五号証の一・二、同第六、七号証の各一、同第八・九号証、同第一〇号証の一、同第一一ないし一四号証、同第一五号証の一、同第一六号証、同第一七・一八号証の各一、二、同第一九ないし二八号証、同第二九号証の一ないし一三二号証、証人Ａ、同Ｂ、同Ｃの各証言を総合すれば、次の事実が認められる。
１　県職は、賃金確定についての要求を有利に進めるための戦術として、本件割休闘争を計画したのであるが、その内容は、昭和四八年一〇月二四日から三一日までの七日間（日曜日を除く）、連日にわたり、全組合員七五二四名の一割に相当する者（七五二名）に年休を請求させ、そのうち、一〇月二四日から二七日までの四日間は連日二〇〇名、同月二九日から三一日までの三日間は連日三五〇名の組合員を、本庁での坐り込みの動員に参加させ、残りの者（一〇月二四日から二七日までは五五二名、一〇月二九日から三一日までは四〇二名）には自宅等で休暇をとらせるというものであり、七日間に延べ五二六四名（７５２×７）の組合員に年休を請求させる計画であつた。
２　しかして、県職は昭和四八年一〇月一七日、県職執行委員長名で、各支部長・支部役員・分会長・本部執行委員宛に、本件割休闘争の実施を指令し、分会毎に全体で毎日一割の休暇が実施できるように計画を立て、職場討議のうえ「休暇闘争点検表」を作成して、支部書記局を通じて本部へ報告するように指示した。このようにして、県職は、予め一定の組合員を指定して県職執行委員長名の指令書（乙第二二号証）を交付したうえ、県の本庁及び出先機関のあらゆる職場に勤務する一割の組合員をして、七日間連日にわたり、組織的・画一的に年休を請求させることを計画したのである。


３　ところで、県職は、これまでも闘争時には、多数の組合員に指令を出して本庁での坐り込みの動員に参加させており、動員者（一〇〇名から一五〇名）は各自年休をとつて動員に参加していたのであるが、本件割休闘争のように、県職の方で予め一定の組合員を指定したうえ、七日間連日にわたり、組織的・画一的に年休を請求させる闘争戦術を計画したのは、今回が初めてであつた。そこで、事態を重視した県当局は、本件割休闘争の性質について、三・二判決に照らして検討を加え、自治省や労働省にも照会したうえ、昭和四八年一〇月二二日、総務部長名で、本庁の各部課長及び各出先機関の長等に対し、本件割休闘争は違法な争議行為であり、賃金カツトの対象となるから、職員が右闘争に参加しないよう周知徹底を図るとともに、闘争期間中に年休を請求してきた職員に対しては、請求の理由を問い質すように指示した。
４　なお、県当局が、本件割休闘争参加者が賃金カツトの対象となると判断したのは、右闘争そのものが、賃金確定についての要求を県職に有利に進めるための計画的・組織的な行動であり、予め指定しておいた一定の組合員をして、画一的に年休の請求をさせ、管理者側に時季変更権行使のいとまも与えないで一方的に勤務関係から離脱させ、その結果業務の正常な運営を妨げることを目的とするものであり、同盟罷業に値するものであつて、年休権行使以前の問題であると考えたからであり、県当局より照会を受けた自治省及び労働省の担当者も、県当局の見解を支持したからであつた。
５　結局、本件割休闘争の期間中に、延べ三五四二名（一日あたり全組合員の六・七パーセントの割合）の組合員が年休を請求し、勤務につかなかつたのであるが、県当局は、このうち一四四名（延べ人数では約一七〇名、一人で何回も年休を請求した者がいたため）について、本件割休闘争に参加した者と認め、賃金カツトをなした。このように、本件割休闘争に参加しても賃金カツトをされなかつた者も多数いたが、これは、県当局が、本件割休闘争に参加するために年休を請求したと明確に認められる者（年休請求の際、請求の理由をいわなかつたり、割休闘争に参加するためと述べた者等）のみを対象として、賃金カツトをなしたからである。なお、本庁での坐り込みの動員には、当初の計画（一〇月二四日から二七日までは連日二〇〇名、一〇月二九日から三一日までは連日三五〇名）の六〇ないし七〇パーセントにあたる組合員が参加したが、定時退庁・超勤拒否闘争（別紙第五の四の２）は、直前になつて取りやめられた。
６　県当局による賃金カツトに対し、県職は、昭和四八年一一月二四日、静岡地方検察庁に、当時の静岡県知事らを労働基準法第三九条・第一一九条第一号違反の疑いで告発したが、同地検は、昭和四九年一一月一五日、本件割休闘争は、目的・手段からみて業務の正常な運営を阻害する違反な争議行為であり、正当な年休権の行使とはいえないので、賃金カツトは違法ではないとして、被告発人全員を不起訴処分にした。
三　（年休の性格とその利用目的による制限の有無）
１　労働基準法第三九条が規定する年休の権利は、同条第一・二項の要件の充足により法律上当然に労働者に生ずるものであり、その具体的な権利行使にあたつても、労働者がその有する休暇日数の範囲内で具体的な休暇の始期と終期を特定して、右の時季指定をしたときは、客観的に同条第三項但書所定の事由が存在し、かつこれを理由として使用者が時季変更権の行使をしない限り、右の指定によつて当然に年休が成立し、当該労働日における就労義務が消滅するものと解するのが相当であり、年休の成立要件として、労働者による「休暇の請求」や、これに対する使用者の「承認」という観念を容れる余地はないものといわなければならない。また、年休の利用目的は、労働基準法の関知しないところであり、休暇をどのように利用するかは、使用者の干渉を許さない労働者の自由であるとするのが、法の趣旨であると解される。（三・二判決参照）


２　しかしながら、労働者が、その所属の事業場において、その業務の正常な運営の阻害を目的として、全員一斉に休暇届を提出して職場を放棄・離脱する、いわゆる一斉休暇闘争の場合には、その実質が、年休に名を藉りた同盟罷業にほかならないので、その形式いかんに拘わらず、本来の年休権の行使ではないものというべく、従つて、これに対する使用者の時季変更権の行使もありえず、一斉休暇闘争の名の下に同盟罷業に入つた労働者の全部について、賃金請求権は発生しない、と解すべきである。けれども、年休権を有する労働者が休暇の時季指定をしたときは、使用者による適法な時季変更権の行使がない限り、当然に指定された時季に年休が成立するのであり、労働基準法第三九条第三項但書にいう「事業の正常な運営を妨げる」か否かの判断は、当該労働者の所属する事業場を基準として決すべきものであるから、右のような見地は、当該労働者の所属する事業場においていわゆる一斉休暇闘争が行なわれた場合についてのみ妥当しうることであり、他の事業場における争議行為等に休暇中の労働者が参加したか否かは、何ら当該年休の成否に影響するところはないものというべきである（三・二判決参照）。３　このように、一斉休暇闘争の場合は、その実質が年休に名を藉りた同盟罷業にほかならないので、本来の年休権の行使ではなく、賃金請求権が発生しないことは、三・二判決が説くとおりである。ただ、三・二判決は、一斉休暇闘争の定義として、「労働者が、その所属の事業場において、その業務の正常な運営の阻害を目的として、全員一斉に休暇届を提出して、職場を放棄・離脱すること」と説いているが、右の「全員一斉に」とは、当該事業場所属の労働者の全員が一斉にという意味ではなく、休暇闘争参加者が全員一斉にという意味であり、一定割合の組合員が休暇届を出す場合（何割闘争と呼ばれる）も、「一斉に」それが提出される限り、一斉休暇闘争に含まれると、三・二判決は解しているものと考えられる。けだし、文字どおり、当該事業場所属労働者全員が一斉に休暇を請求する場合のみが、一斉休暇闘争であるとするならば、当該事業場所属労働者の一人でも休暇を請求しなければ、一斉休暇闘争ではなくなるという、三・二判決が予想していない結論になつてしまうからである。要するに、組合側が、自己の主張を貫徹するため、争議行為の一手段として、予め指定しておいた一定の組合員をして、計画的・組織的に全員一斉に年休を請求させて一方的に勤務関係から離脱させ、その結果、当該組合員所属の事業場における業務の正常な運営を妨げることを目的とする行為が、三・二判決にいう一斉休暇闘争であり、かかる行為は、年休に名を藉りた同盟罷業にほかならず、年休権行使以前の問題であるから、使用者の時季変更権行使の有無に拘わらず、一斉休暇闘争の名の下に同盟罷業に入つた労働者の全部について、賃金請求権が発生しないのである。
四　（本件賃金カツトの効力について）


１　前記一、二の事実によれば、県職は、賃金確定についての要求を有利に進めるための戦術として、本件割休闘争を計画したのであり、その内容も、県の本庁及び出先機関の全職場における業務の正常な運営を妨げることを目的として、県職の方で予め一定の組合員を指定したうえ、七日間連日にわたり、全職場の一割の組合員をして、組織的・画一的に一斉に年休を請求させ、一方的に勤務関係から離脱させようというものであり、結局、本件割休闘争の期間中、県のあらゆる職場における延べ三五四二名（一日あたり全組合員の六・七パーセントの割合）もの組合員が年休を請求し、勤務につかなかつたのである。従つて、前記三で認定したところによれば、本件割休闘争は、三・二判決にいう一斉休暇闘争であり、年休権行使に名を藉りた同盟罷業にほかならず、年休権行使以前の問題であるから、県の管理者側の時季変更権行使の有無に拘わらず、一斉休暇闘争の名の下に同盟罷業に入つた県職組合員の全員について、賃金請求権が発生しないものというべきである。２　尤も、原告らは、原告らの年休の請求は、原告らが所属する事業場（勤務先）の事業の正常な運営の阻害を目的とするものではない旨主張し、前記一、二の事実によれば、本件割休闘争参加者中一部の者は、年休をとつたうえ本庁での坐り込みの動員に参加しており、また、本件割休闘争の目的として、年休消化の促進という表題も掲げられている。けれども、本件割休闘争の主たる目的は、年休消化の促進ということではなく、賃金確定についての要求を組合側に有利に進めるためであり、県当局より組合側に有利な回答を引き出すため、県の本庁及び出先機関の全職場における業務の正常な運営を妨げることを目的として、本件割休闘争を実施したのであり、年休をとつて本庁での坐り込みに参加した者も、他の事業場における争議行為に参加する目的で年休を請求したのではなく、本件割休闘争に参加し、自己所属の事業場における業務の正常な運営を妨げる目的で年休を請求したのであつて、以上のことは、前掲乙第六号証の一（県職の機関紙）に、「交渉せぬ県当局に期限つき解決要求、解決せねば実力行使で迫る、坐り込みや一割休暇の七日間」という表題の下で、「賃金確定についての要求が、県当局の不誠意によつて一〇月下旬に入つても解決しない場合には、一割ずつの休暇闘争を含む実力行使によつて、早期解決を県当局に迫る」（要旨）と記載されていることからも明らかである。３　また、原告らは、三・二判決（白石営林署判決・国鉄郡山工場判決）及び徳島県職判決の趣旨からみて、被告の主張は認められない、と主張する。けれども、白石営林署判決は、林野庁白石営林署に勤務する職員が、気仙沼営林署で行なわれた処分撤回闘争に参加するため、年休を請求した事案であり、国鉄郡山工場判決は、国鉄郡山工場に勤務する職員が、岩沼駅を拠点とする時限ストにピケ要員として参加するため、年休を請求した事案であり、徳島県職判決は、県の出先機関に勤務する職員（五名）が、本庁中庭において行なわれた勤務時間内（一時間）職場集会のピケ要員として参加するために、年休を請求した事案であり、同判決中の中央病院に勤務する一職員を除いては、いずれも、年休を請求した職員が所属する事業場では、一斉休暇闘争は勿論のこと、いかなる態様の争議行為も行なわれていなかつたのである。ただ、同判決中の中央病院に勤務する一職員の場合は、当該職員の所属する中央病院においても一時間の時限ストが行なわれ、同病院勤務の組合員約一〇〇名が右時限ストに参加したのであるが、本庁中庭でのピケ要員に参加した右一職員以外の職員は、全て年休を利用せずに無断欠勤したうえ、右時限ストに参加しているのであり、同判決は、中央病院所属の一職員についても、その年休権の行使は、本庁でのピケ要員に参加するためであり、中央病院での時限ストに参加するためのものではない旨、判断している。これに対して、本件割休闘争は、県職が、県の本庁及び出先機関の全職場における業務の正常な運営を阻害することを目的として、予め一定の組合員を指定したうえ、組織的・画一的に年休を請求させて一方的に勤務関係から離脱させようというものであり、本件割休闘争に参加した者も、自己の所属する事業場における業務の正常な運営を阻害する目的で年休を請求したのであるから、三・二判決（白石営林署判決・国鉄郡山工場判決）及び徳島県職判決の事案とは、年休権行使の目的・態様が著しく異なるものである。４　結局、本件割休闘争は、三・二判決で言及されている一斉休暇闘争であり、三・二判決の趣旨からみても、本件賃金カツトは有効なものであるといわなければならない。
五　（結論）
してみれば、原告らの被告に対する本訴各請求は、いずれも理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条・第九三条第一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　松岡登　人見泰碩　紙浦健二）
（別紙第一～第四省略）
別紙第五　賃金確定についての要求を有利に進めるための闘争方針一　三者（県職・静岡県教職員組合・静岡県高等学校教職員組合）共闘名で、県当局に対し、早急に交渉を開くよう要求し、誠意ある交渉によつて遅くとも一〇月二三日までに要求を解決するよう、文書で強く申し入れる。二　一〇月一一日から二三日までの間、県当局と精力的に団交を行なつて交渉を煮つめ、これに並行して、所属長交渉や、職場オルグ、署名やハガキ、ステツカーなどの職場活動を強める。
三　一〇月一六日に、原則として早期時間外に、賃金確定についての要求を勝ち取るための決起集会を、各支部毎に行なう。
四　交渉での解決の努力にも拘わらず、県当局の不誠意によつて解決しない場合には、次の実力行使によつて早期解決を県当局に迫る。
１　一割ずつの休暇闘争（一〇月二四日から三一日まで）。賃金確定についての要求実現と年休の消化を促進させることを目的に、七日間一割ずつ（動員参加者を含む。）の休暇闘争を行なう。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年二月に処する。
原審における未決勾留日数中二〇日を、右本刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、名古屋地方検察庁検察官検事渡辺次郎作成名義の控訴趣意書に記載されているとおりであるから、ここにこれを引用する。なお、右原審検察官の控訴趣意に対する弁護人の答弁は、弁護人来間隆平作成名義の答弁書に記載されているとおりであるから、ここにこれを引用する。前同控訴趣意書記載の控訴趣意（法令の解釈、適用の誤りおよび事実誤認の論旨）について。


所論は、要するに、原判決は、被告人に対する本件賭博場開張図利の公訴事実につき、ほぼ公訴事実と同様の事実を認定しながら、賭博場開張図利罪の成立を否定し、被告人につき、賭博罪を認定し、刑法第一八五条本文を適用して、処断している。そして、原判決が本件につき、賭博場開張図利罪を認定しない理由として、（イ）「賭博場開張図利罪の構成要件である『賭博場を開張する』とは、『賭博を行う一定の場所を、自ら主宰して開設し、賭博者を誘い集める』ことと解するのが相当であるが、本件のいわゆる『野球賭博』と称する賭博行為は、もつぱら、相手客の各現在地に赴いて、賭博の申込を受付けたり、相手客の各現在地より、電話による申込を受付けるものであつて、事務処理上の便宜から、一定の連絡場所（本件の場合、Ａ組Ｂ支部がまさにこれに当る）を設定してあつても、これは、いわゆる賭博者の来集を目的とする場所ではないから、刑法第一八六条第二項の『賭博場』にあたらないものであることは明白であり、従つて、その犯行の態様に照らし、本件のいわゆる『野球賭博』は、賭博者の来集を目的として、賭博を行う場所を開設したものということはできない」し、また、（ロ）「本件の『野球賭博』と称する賭博は、各試合のハンデイを調整して、双方のチームに対する賭金額がなるべく合致するように、計画は立てるものの、丁半賭博などとは異なり、一方のチームに対する賭金額に制限されることなしに、他方のチームに対する賭けの申込に応ずるものであつて、たとえ、双方のチームに対する各賭金額が合致しなくても、無条件に賭博は成立し、約束に従つた賭金が支払われるものであり、従つて、双方チームに対する賭金額の不一致による危険負担は、結局、野球賭博の主宰者自らが一手に引受けているものであり、この自ら負担しなければならない危険をできるだけ少くするために、いわば営業政策上、ハンデイの調整を行つているに過ぎないものと認むべきであるから、むしろ、自らが相手客の申込む賭博の相手となつて、賭博行為を行なつているものと解するのが相当である」旨説示している。しかしながら、（一）賭博場開張図利罪は、犯人自ら主宰者となり、その支配の下に、賭博をさせる一定の場所を提供し、寺銭、入場料等の名目で、利益の収得を企図することによつて、成立するものであり（昭和二五年九月一四日最高裁判所判決参照）、賭博者を誘い集めることは、何等必要でなく、また、同罪にいう賭博場は、必ずしも賭博者の来集を目的とする場所でなければならないわけのものでもないのである（明治四五年五月二三日、大正四年三月一日、大正一二年二月二八日、昭和六年一一月九日各大審院判決参照）。そして、本件と全く同種のいわゆる「野球賭博」で、当該被告人の自宅を本拠とした事案につき、昭和四〇年八月五日高松高等裁判所判決は、「刑法第一八六条第二項の『賭博場ヲ開張シ』というのは、賭博の主宰者として、その支配の下に、賭博を成立させるべき場所を設定することであつて、必ずしも、賭博を特定の場所に集合させることを要しないと解すべきであるところ、原判決挙示の各証拠によれば、被告人は、本件のいわゆる野球賭博に関し、自宅に、野球試合の日程表や、過去の実績の記録を備えつけ、電話や事務員を置き、賭者に、一定の賭金や、いわゆるハンデイを通報するとともに、賭博の申込みを受け付けて、これを記録し、試合の双方テイームに対する賭け口の数が合致するよう調整して、賭博を成立させ、かねて定めた一定の基準に従つて、敗者から賭金を集金し、勝者にこれを配分していたこと、すなわち、被告人が、本件野球賭博の主宰者となつて、その支配下に、賭博を成立させる場所として、自宅を提供していたことを充分認めることができる。……賭者を一定の場所に招集することは、賭博場開張の要件ではない」旨判示し、いわゆる野球賭博につき、賭博場開張図利罪の成立を認めている。ところで、被告人ならびにＣ、Ｄ、ＥおよびＦ（いずれも分離前の原審相被告人）の各司法警察員および検察官に対する供述調書によれば、本件において、被告人は、いわゆる「野球賭博」を行なうため、名古屋市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番地所在のＡ組Ｂ支部事務所に、電話、机、特製の売上台帳、メモ帳、スポーツ新聞、プロ野球日程表などを備えつけ、同事務所において、Ｃ等の幇助者が電話によつて、賭客の申込みを受け、あるいは、右事務所外で賭客から受けた申込みを集計し、さらに、勝者に支払うべき勝金、徴収すべき寺銭の計算などを行なつていたものであることが認められるから、右事務所は、本件において、まさに賭博をさせる一定の場所、本拠に該当するものであることが明らかである。また、（二）被告人ならびに前同Ｃ等四名の各司法警察員および検察官に対する供述調書によれば、本件において、被告人は、常に（双方チームの賭金額不一致の場合に、自己が危険負担した場合においても）、勝者に支払うべき金額の一割を、寺銭として徴収していたものであり、双方チームの賭金が同額にならない場合を、できるだけ少くするために、いわゆるハンデイを調整して、賭客の誘引をなし、それでも、なお、双方チームの賭金が同額にならない場合には、被告人が不足分を補填して、いわゆる「けつ」をとり、不足金額につき、危険を負担したものであることが認められるから、賭金不一致の場合に、被告人が不足分を補填し、その不足金額につき、危険を負担したのは、あくまで、被告人が賭博を成立させて、寺銭を徴収し、利を図るための手段に過ぎず、その主眼は、同人が賭博の主宰者となり、その支配下に、賭博を成立させることにあつたものである。従つて、原判決が前記（イ）のごとく、賭博場開張図利罪の構成要件として、賭博を行う一定の場所に、賭客を誘い集めることを要するものと解したのは、明らかに、前記の援用した判例に違背し、刑法第一八六条第二項の解釈を誤つたものというほかなく、また、原判決が前記（ロ）のごとく、賭金不一致の場合に限り、被告人がやむなく不足分を補填し、これにつき、危険を負担した行為をもつて、被告人が自ら相手客の申込む賭博の相手方となつて、賭博をなしたものと認定したのは、明らかに、事実を誤認したものというべきであり、これを要するに、被告人に対する本件公訴事実は、いずれも賭博場開張図利罪を構成することが明白であるのに、原判決が同罪の成立を否定し、被告人につき、賭博罪を認定したうえ、刑法第一八五条本文を適用して、処断したのは、法令の解釈を誤り、事実を誤認し、ひいては、法令の適用を誤つたものであつて、原判決の右法令の解釈、適用の誤りおよび事実の誤認は、いずれも判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。


所論にかんがみ、原判決を調査し、記録を精査してみるに、原判決が被告人に対する本件賭博場開張図利の公訴事実につき、ほぼ公訴事実と同様の事実を認定しながら、賭博場開張図利罪の成立を否定し、被告人につき、賭博罪を認定し、刑法第一八五条本文を適用して、処断し、そして、本件につき、賭博場開張図利罪を認定しない理由として、所論摘録（イ）および（ロ）のごとく、説示していることは、所論のとおりである。ところで、<要旨>（一）賭博場開張図利罪は、犯人が自ら主宰者となり、その支配の下に、賭博をさせる一定の場所を提供し、寺</要旨>銭、入場料等の名目で、利益の収得を企図することによつて、成立するものであり（昭和二五年九月一四日最高裁判所判決、刑集四巻九号一、六五二頁参照）、賭博者を誘引し、招集することは、その構成要件ではなく（大正一二年二月二八日大審院判決、刑集二巻一五九頁、昭和六年一一月九日大審院判決、刑集一〇巻五五七頁参照）、また、同罪にいわゆる賭博場は、必ずしも賭博者の来集を目的とする場所でなければならないわけのものではないのであつて（大正四年三月一日大審院判決、刑録二一輯一八一頁、昭和七年四月一二日大審院判決、刑集一一巻三六七頁参照）、刑法第一八六条第二項にいわゆる「賭博場を開張する」とは、賭博の主宰者として、その支配の下に、賭博を成立させるべき場所を設定することであつて、必ずしも、賭博者を特定の場所に、いわば物理的に、集合させることは要しないものと解する。そこで、本件において、いわゆる「野球賭博」の主宰者とされた被告人が、右のごとき意味において、賭博場を開張したかどうかにつき、考えてみるに、原判決挙示の各証拠によれば、被告人が本件のいわゆる「野球賭博」を行なうために、名古屋市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番地所在のＡ組Ｂ支部事務所に、電話、事務机、特製の売上台帳、メモ帳、スポーツ新聞、プロ野球日程表等を備え付け、その配下のＣ、Ｄ、ＥおよびＦ等をして、同事務所において、電話により賭客の申込みを受けさせ、あるいは、右事務所外で受けた賭客の申込みを集計して、これを整理し、さらには、プロ野球の勝敗の結果に基づいて、勝者に支払うべき賭金（勝金）ならびに徴収すべき寺銭の計算などを行なわせていたことが認められるから、右事務所は、まさに、賭博をさせる一定の場所に該当するものというべきであり、被告人は、本件のいわゆる「野球賭博」の主宰者として、その支配の下に、賭博を成立させるべき場所を設定したものというに足り、刑法第一八六条第二項にいわゆる「賭博場を開張した」ものと断じなければならない。また、（二）原判決挙示の各証拠によれば、本件の「野球賭博」と称する賭博は、原判決が説示しているように、各試合の対戦チームによるハンデイを調整して、双方のチームに対する賭金の額がなるべく合致するように、計画はするけれども、一方のチームに対する賭金の額に制限されることなく、他方のチームに対する賭けの申込みに応ずるものであり、従つて、双方のチームに対する各賭金の額がたとえ合致しなくても、賭博を成立させ、その勝者に対し、約束に従つた賭金（勝金）が支払われるものであることが認められるから、双方チームに対する賭金額の不一致による危険の負担は、結局、その主宰者である被告人において引き受けなければならないのであるが、右の各証拠によれば、本件において、被告人は、本件賭博の際、その賭博の勝負が決定した都度、当該勝者に支払うべき金額の一割を、寺銭として徴収していたものであり、また、双方チームに対する賭金が同額にならない場合を、できるだけ少くするために、いわゆるハンデイを調整して、賭客の誘引をなし、それでも、双方チームに対する賭金がなお同額にならない場合には、被告人が不足分を補填して、いわゆる「けつ」をとり、不足金額につき、危険を負担していたものであることが認められるから、賭金不一致の場合において、被告人が当該不足分を補填し、その不足金額につき、危険を負担したのは、あくまで、被告人が賭博を成立させて、寺銭を徴収し、利を図るための手段に過ぎなかつたのであつて、その主眼は、同人が賭博の主宰者となり、その支配下に、賭博を成立させることにあつたものと断定するに十分である。そうとすれば、原判決が前記（イ）のごとく、賭博場開張図利罪の構成要件として、賭博を行う一定の場所に、賭客を誘い集めることを要するものと解し、前記Ａ組Ｂ支部事務所をもつて、賭博者の来集を目的とする場所でなく、刑法第一八六条第二項にいわゆる「賭博場」に該らないとしたのは、明らかに、同法条第二項の解釈を誤つたものというほかなく、また、原判決が前記（ロ）のごとく、賭金不一致の場合に、被告人が不足分を補填し、これにつき、危険を負担したことをもつて、同人が自ら相手客の申込む賭博の相手方となつて、賭博をなしたものと認定したのは、明らかに、事実を誤認したものというべきであり、原判決挙示の各証拠によれば、被告人に対する本件賭博場開張図利の公訴事実は、これをすべて優に肯認しうるところであり、いずれも賭博場開張図利罪を構成することが明らかであるから、原判決が同罪の成立を否定し、被告人につき、賭博罪を認定したうえ、刑法第一八五条本文を適用して、処断したのは、法令の解釈を誤り、事実を誤認し、ひいては、法令の適用を誤つたものであつて、原判決の右法令の解釈、適用の誤りおよび事実の誤認は、いずれも判決に影響を及ぼすことが明らかであると断ずるほかなく、従つて、原判決は、到底、破棄を免れないところであり、論旨は、結局、その理由があることに帰着する。
よつて、本件控訴は、その理由があることになるので、刑事訴訟法第三九七条第一項、第三八〇条、第三八二条に則り、原判決を破棄したうえ、同法第四〇〇条但書に従い、当裁判所において、被告人に対する本件被告事件につき、さらに判決をすることとする。
（罪となるべき事実）