主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一、当事者双方の申立
一　原告
（一）　被告は原告に対し、金一六、五四一円およびこれに対する昭和四二年七月二三日以降支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。（二）　原告が被告に対し、被告の原告に対する昭和四二年七月三日付懲戒処分に基く始末書提出義務の存在しないことを確認する。
（三）　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
二　被告
主文と同旨の判決。
第二、原告の請求原因
一　被告は鉄鋼板、条鋼等の製造等を目的とする株式会社であり、資本金七八六億八、四八〇万円、従業員三七、〇〇〇名、川崎、水江、鶴見、福山、新潟、富山に工場をもち、アメリカ、西独の鉄鋼独占資本と結びついた鉄鋼独占資本である。二（一）　原告は昭和二四年四月一日川崎市＜以下略＞所在の被告の川崎製鉄所の従業員となり、現在製管第三課接手管係に所属し、ターレツト旋盤の業務をしているものである。
（二）　被告は鉄鋼産業の合理化を従業員の犠牲によつてなしとげようとして、合理化遂行の障害と判断すれば労働組合の転覆、特定の従業員を生産阻害者などと名指しの攻撃を加えるなどし、労働強化を一層強め、一〇か年で粗鋼生産を三倍以上にするなどの合理化を強行してきた。
このため原告の職場でも「有給休暇を自由にとらせろ」「欠勤補充を完全にしろ」「要員をふやせ」「会社でのけがは全部公傷扱いにしろ」「仕事をあおるな」などの無数の要求となり、かかる従業員の当然の要求を労働組合の協調によつて押えようと企て後述のように川崎製鉄所労働組合接手管支部に対する公然たる支配介入をして、その組織を破壊し、また原告らに対する公然たる名指しのアカ攻撃をしてきたものである。
かかる状況の中で、原告は労働者に犠牲を強いる合理化に反対し、労働条件の向上、職場を明るく働きやすい状態にするために、被告の職制の不当な言動には常に抗議し、改善させるために戦つてきた。


（三）　被告の接手管職場に対する攻撃は次のような悪質なものである。被告は、昭和三九年一一月一日接手管係長を更迭し、Ａを就任させた。Ａは右職制に就任すると、現場に机を置き、直接の監視をすると共に、職場従業員に、就業中個別的に面接を始めた。Ａの面接は、独りずつ従業員を自己の机の前に座らせて、「自分が必ず何年か後に班長にしてやる」と甘言をもちかけて、組合役員や活動家についてどう思うかと意見を求め、同人に迎合する発言をさせた上で、公然と共産党員を職場から追い出すために努力することを約束させる内容のものであつた。前記組合支部役員に対しては、「君は共産党員か。君はいま組合支部の役員をしているが、君にはその能力がないからすぐやめろ。次の組合選挙では必ず叩き落してやる」などと威迫し、青年労働者に対しては、「会社の規則に従うのは当り前だ。それが嫌なら山にもぐつて炭焼きになるか、ガード下の靴磨きになれ」などと怒鳴るのであつた。そして、当時の川鉄労働組合接手管支部を転覆させる目的でＢ、Ｃ、など作業長、班長などの職制を中心に、昭和四〇年一月頃から、「職場を明るくする会」と称する組織を作らせ、「現在の職場は暗い。それは支部役員を共産党が牛耳つているからであり、職場を真に明るくするには共産党を追放しよう。そのために結集することを誓う」などと書いた趣意書を廻して一人一人署名をしない者に対しては、直接、前記Ａのところに呼出し「君は共産党員か。共産党はらい病より始末が悪いのだ。今後、Ｄ、Ｅなどとは絶対つき合うな。あんな共産党に味方するよりも職制の言うことをきいた方がどれだけ有益か判らない。君が共産党員でないというなら、君の言葉を実際の態度で示してほしい。明るい会から誘いがあつたら、入会するか」と、原告らを誹謗して同会への入会を強要してきたのである。こうして威迫と強要によつて集められた署名を、組合支部転覆のための臨時総会開催要求署名に流用し、同年一一月三日臨時総会の招集を要求させ、組合支部が、同年三月七日に臨時総会を開催することを決めると、同月三、四、五日の三日間署名者全員を作業終了後、時間外労働扱いにして集合させ、「明るくする会」の代表の発言には全員拍手すること、何でも採決採決という会議運営をしてゆき、これに必ず賛成する。採決はすべて挙手の方法をとる。などの事柄を決めて、右総会において、支部報告方針を否決させ、かつ役員不信任動議を提出してそれを可決させたのである。こうしてその後も、原告や原告と親密な交友関係にある者を名指して共産党員だから追放しろ、とか処分するなどと脅しをしてきたのである。被告のかかる攻撃に対して、原告はその有志とともに「ものも言えない職場」を改善し、職場の中での民主的な権利を守るために、その先頭に立つて戦つてきたのである。三　原告は昭和四二年一月八日告示、同年同月二九日投票の衆議院議員総選挙において、神奈川第二区から立候補した日本共産党候補Ｆの選挙運動のため、同月一三日頃、作業長であるＣに対し、次週一六日からの一週間は定時で帰りたい旨申し入れた。これに対し、同人は「一日だけしか許可できない」旨回答して時間外労働を強要してきた。原告は更に同月二〇日朝、再度同人に対し、総選挙という限られた期間に行われる政治活動だから、是非諒承するよう求め、組合本部、支部にも問合せて交渉したが、同人は言を左右にしてこれを容れず、時間ばかり空費するので、同日は定時間労働で職場を離れた。ところが被告は五か月余を経過した昭和四二年六月二〇日頃、突如として原告に対し、前述の事情で時間外労働を拒否したことをはじめ、昭和四一年三月頃、「みんな残業に追いまくられてくたくたに疲れている」という趣旨のビラを撒いた。同年一一月職場で大声で歌を唱い係長から制止された。同年三月、バツテリーカーを無断で運転した。同年四月、作業中に手を休めてパンを食べていた。同年九月、腹痛で休み、一日目は電話連絡したが、二日目は無断で休んだ。などの理由をフレイムアツプして懲戒処分にすることを公然と言い放ち、昭和四二年七月三日付でＧ製管第三課長を介して、「労働協約四〇条四号、一四号、一六号および四一条一号ならびに就業規則八八条四号、一四号、一六号および八九条一号により昭和四二年七月四日から同年四月一一日までの出勤停止七日間の懲戒に処する」との懲戒処分ならびに労働協約三九条一号、三号、就業規則八七条一号、三号に基き同年同月一二日までに始末書を出すように通告してきた。四　しかしながら、被告のなした右懲戒処分は、後記理由により無効である。（一）　右懲戒処分は、原告が前記のように選挙活動に参加するため時間外労働をしなかつたことを理由とするものであつて、原告の正当な公民権としての選挙権行使と政治活動に対する重大な侵害であつて、労働基準法七条に違反し無効である。すなわち、原告が、Ｆの選挙運動に参加するため時間外労働をせずに、その時間を選挙活動に用いることは、右七条にいう選挙権（特定の候補を支持し、その当選のために活動する権利を当然に含む）の行使であり、被告において、その時間を保障しなくてはならないものである。
（二）　右懲戒処分は、原告を共産党員またはその同調者とみなした被告の原告に対する思想信条を理由とする差別的取扱いであつて憲法一四条、労働基準法三条に違反し無効のものである。すなわち、被告は原告を共産党員と断定して、名指しで中傷誹謗してきたのであるが、原告が共産党候補の選挙活動に参加する旨申出たので、他党派の運動員については特別の便宜を与えながら、原告に対しては、時間外労働から一日しか除外せず、原告に対し、不当な差別扱いをしたものであり、こうした差別的取扱いに応じなかつた原告に対し、原告が共産党員であるということによつて本件懲戒処分をしたものである。
（三）　本件懲戒処分は、その懲戒事由のいずれをとつても全く理由がない。すな
わち、
（イ）　被告は労働基準法三六条に基く時間外労働の協定（三六協定）を楯にして、原告に時間外労働を強要し、これに応じなかつたことを理由に懲戒したものであるが、三六協定は単に労働基準法三二条、三五条、四〇条による制限を免れしめるものに過ぎず、被告など使用者が、時間外労働を従業員に強要することまで認めたものではない。被告の原告に対する時間外労働の強要は、懲戒による威嚇によつて、精神の自由を不当に拘束して、その意に反して労働させるものであり、労働基準法五条、憲法一八条に違反するものである。


（ロ）　原告が昭和四一年三月「みんな残業に追いまくられてくたくたに疲れている」とのビラを撒いたとの点も、原告の言論、表現の自由を懲戒による威圧によつて侵害するものであり、ビラを撒くことは何ら懲戒に問擬さるべきものではない。しかも、不当にも原告が右のようなビラを撒いた直後、接手管係長Ａは「残業で疲れているのはお前だけだから今後一切残業はしなくていい」などといつて、原告の時間外労働の提供を拒否した。
（ハ）　原告がバツテリーカーを運転したとの点も、仕事を順調に進めようとする原告の誠意を故意にわい曲したものである。原告は以前バツテリーカーを運転して資材製品を運搬する業務をしたことがあるので、バツテリーカーの運転要員不足のため、停滞している資材製品の運搬に協力したのである。（ニ）　原告が、大声で歌をうたつたとか、パンを食べていたとの理由においては、処分の合理性自体を疑わせるものである。歌一つうたえない職場にして常に従業員を監視し、小休止すらさせないよう監視を強めている異常な労務管理を平然と行つている被告にだけ通用するものであつて、合理性も相当性もないのである。（ホ）　原告が昭和四一年九月無届欠勤を一日したとの理由は語るに落ちるものである。すなわち、原告はその頃腹痛のため電話で有給休暇請求をして欠勤し、翌日も回復しなかつたので出勤しなかつたところ、被告は何の理由も示さず、原告の態度には誠意が感じられないと言つて、恣に無届欠勤にしてしまつたのである。五　以上のとおり、本件懲戒処分は、いずれの点から検討しても、法律上の理由は全然ない。被告は原告の昭和四二年七月四日からの就労要求に応ぜず、七日間の出勤停止期間中の賃金を支払わないことが明らかであり、かえつて始末書の提出を労働協約就業規則によつて強要してきている。
原告は被告の川崎製鉄所の従業員として、毎月二二日に同所において賃金の支払いを受けてきたものである。そこで、被告が出勤停止を口実に支払いをしない七日間の賃金相当額は、昭和四二年五月分の賃金に基き計算すると、稼働日数二三日、地方税、共済組合費、組合費、保険料、通勤費用負担、家族療養附加金などを控除した金額金五四、三六五円を稼働日数で除した金二、三六三円が平均賃金日額であるので、これに七日を乗じた金額一六、五四一円である。被告は右金員を昭和四二年七月二二日に原告に支払うべきところ、その支払をしない。よつて、請求の趣旨記載の判決を求める。
第三、請求原因に対する被告の答弁及び主張
一　答弁
（一）　請求原因第一項の事実は、資本金額及び「被告会社がアメリカ西独の鉄鋼独占資本と結びついた鉄鋼独占資本である。」旨の主張を除き概ね認める。（二）　同第二項（一）の事実は認める。
同（二）の事実は、被告会社が設備の新設、拡張等により粗鋼生産を一〇か年で三倍以上に増大したことは認めるが、後段の原告の行動に関する事実は不知、その余の事実は否認する。
同（三）の事実は、昭和三九年一一月一六日、人事異動により製管部製管第三課接手管係長にＡが就任したこと、同年一二月一日頃机を総合事務所から現場事務所へ移したこと、同係長が就任後部下である接手管工場の全従業員に面接したこと、昭和四〇年一月頃接手管職場に「職場を明るくする会」という組織が作られたこと、昭和四〇年三月頃接手管支部総会が開催され役員の不信任決議がなされたことはいずれも認める。その余の事実はすべて否認し、その主張は争う。Ａ係長が総合事務所から現場事務所に机を移したのは、両事務所の距離が約五〇〇メートル離れていたため、従前から係長は職場に近接する現場事務所に机を置いて執務していたのでこの慣例に従つたまでである。また、同係長が各従業員に個別的に面接したのは、上長として部下の性格、家族の状況、希望等を把握しておきたいと考えたからであつて、工場の管理者として極めて当然の措置である。
（三）　同第三項の事実は、昭和四二年一月八日告示、同月二九日投票の衆議院議員総選挙が行なわれ、神奈川二区から日本共産党候補としてＦが立候補したこと、同月一三日原告は上司に次週より一週間定時で帰りたい旨の申入れをしたが一日だけしか許可されなかつたこと、更に同月二〇日原告は上司に定時で帰してほしい旨申し出たところ、これを拒否されたのに、同日午後四時頃、定時で職場を離れたこと、同年七月三日被告は原告主張のようなことを理由として、労働協約及び就業規則に基き出勤停止七日間の懲戒処分に付し、同月一二日までに始末書を提出するよう通告したことは認めるがその余はすべて否認する。同年一月一三日原告が、一週間の定時帰りを申し出た相手は、Ｃ作業長ではなくて、直属上長であるＨ工長である。また、同月二〇日朝原告は再度Ｈ工長に対し「選挙応援のため今日も定時で帰してほしい」旨申し入れたが、同人が作業長の判断を仰ぐ旨原告に伝えたところ、作業時間中である午前九時一〇分頃、原告はＣ作業長のところに赴き、「定時で帰してほしい」旨述べたのに対し、同作業長が接手管職場における作業の進捗状況、原告を残業させねばならない事情などを説明して原告の申し出を拒否したのである。
（四）　同第四項（一）の主張はすべて争う。
同（二）の事実を否認し、主張は争う。
同（三）の（イ）の主張は争う。
同三の（ロ）の事実は、原告が主張のようなビラをまいたこと、Ａ係長が原告に対し、定時で帰るよう命じたことは認めるが、その余は否認し、主張は争う。Ａ係長は「それほど疲れているのでは安全上問題があるから今後は定時で帰るよう」命じたのである。なお、原告がビラをまいた事実は、本件懲戒の情状として考慮したにとどまる。
同（三）の（ハ）の事実は、原告がバツテリーカーの運転経験を有していたことは認めるが、その余は否認する。接手管工場にはバツテリーカーは一台しかなく常時使用されるものであり、原告はバツテリーカーの要員でないのに遊び半分に無断で運転を行つたのである。
同三の（ニ）の主張は争う。


同（三）の（ホ）の昭和四一年九月七日原告が電話で腹痛のため休む旨連絡してきたことは認めるが、その余の事実は否認し、主張は争う。（五）　同第五項の事実のうち、昭和四二年七月四日以降一一日に至る出勤停止期間中の賃金を支払わないこと、被告会社川崎製鉄所の給与の支払日が毎月二二日であること、被告が原告に対し始末書の提出を求めたが、原告は現在に至るも始末書を提出していないことは認め、その余は否認し、主張はすべて争う。
二　主張
（一）　当事者
（イ）　被告会社は本店を東京都千代田区におき、神奈川県下に川崎製鉄所をはじめ六の事業所を、広島県他八道府県に事業所もしくは営業所を、また、米国その他諸外国に営業所を有する資本金七六三億八、四八〇万円の株式会社であつて、鉄鋼、船舶、肥料などの製造ならびに販売を主たる業務としている。被告会社の川崎製鉄所は、鋼塊、鋼材、鋼管などを生産する被告の主力工場で、従業員約一二、〇〇〇名である。被告会社の従業員は各事業所毎に労働組合を結成し、川崎製鉄所においても日本鉄鋼産業労働組合連合会日本鋼管川崎製鉄所労働組合（以下単に組合という）を結成しており、川崎製鉄所従業員たる原告は右組合に加入している。（ロ）　原告の所属する製管第三課は、事務係、中径管圧延係、中径管精整係、冷牽係および接手管係の五係から成り、中径管工場、冷牽工場および接手管工場の三工場を運営している。
（ハ）　原告所属の接手管係は、二交替勤務職場で原告は現在、旋削のターレツト班に所属している。
（ニ）　原告は中学校卒業後、被告会社川崎製鉄所に入社し、直ちに同所日本鋼管従業員教修所に入校、昭和二七年三月末日同校を卒業、同年四月一日、当時の第一製管部製管第二課接手管係に配属された。昭和三八年二月一日組織改正により、同接手管係の所属が製管第二課より第二製管部製管第四課に変更され、また、昭和三九年一一月一日の職制改正により製管第四課は、製管第三課に名称が変つたので原告の所属も自動的に製管第四課となり、更に製管第三課となつた。（二）　原告は左記のとおり、職場規律を乱し、あるいは上長に故意に反抗して秩序違反行為を重ねた。
（イ）　昭和四一年三月一四日、原告は昭和四〇年六月二二日付作業指示通知書により指名者以外は運転を禁止されているバツテリーカーを無断で運転し、当時、ターレツト班工長であつたＣより「禁止されているからやめるよう」指示注意されたにかかわらず運転を中止しようとせず、業務命令としてこれを禁止するに至り、はじめて運転を止めるに至つた。
（ロ）　就業規則第八八条第四号により、所属長の指示によらずに勝手に作業を中止することが禁止されているのにもかかわらず、原告は昭和四一年四月一四日就業時間中勝手に作業を放棄し、パンを食べ、原告の所属長であるＣ作業長より注意を受けるまで作業を行なわなかつた。
（ハ）　就業規則第四六条第一項は、休暇をとる場合、欠勤をする場合、いずれの場合においても前日までに諸休願によつて所属長に届出ることが規定され、同条但書にも記載のあるごとく、事後届が認められる範囲は極めて例外的、やむを得ぬ事情があると判断された場合のみに限られるにも拘らず、原告は同年九月七日原告の妻を通じ、同日は腹痛のため休む旨電話連絡を行つて欠勤したが、翌八日は何ら連絡もなさずに引続き欠勤した。そして、原告は九月九日出勤し、Ｃ作業長に対し、七日、八日と続けて年次有給休暇にしたい旨の事後諸休願を提出しようとしたので、同作業長は、欠勤する場合は事前に連絡すること、年次有給休暇についての事後届は事前連絡のなされた九月七日についてのみ提出し、九月八日は無断欠勤として届出ること等の指示をすると共に、今後は事後にならないよう注意したが、原告は「年休は本人の権利だ、自分の都合で休んで何が悪いか、七日に電話連絡したから何日休もうと届出たことになる」と主張し、所属長の指示を全く聞き入れようとしなかつた。同日この事情を聞いたＡ係長は原告を呼び、諸休願を書き直すよう指示説諭をしたが、それに従わず、更にＩ係長が同席し、約二時間にわたつて原告の言動の誤りであることを説諭し、会社内における作業秩序や従業員としてのあり方を説明したが、原告は一向にＩ係長の言葉に耳を傾けようとせず、反省の色をみせず、反抗的態度に終始しあげくの果て「何を言つているかさつぱりわからない」と暴言をはく始末であつた。
（ニ）　原告は作業中しばしば大声で労働歌を歌い、ひつかき捧で機械設備またはパイプ等を叩き、拍手をとるなどの行為を行つていたが、同年一一月二一日には作業中であるのに、放歌高吟していたため、Ａ係長は原告に対し、作業中しばしば放歌高吟していた従業員が事故に遭つたが、その助けを呼ぶ声が、歌を歌つているのだろうととられたため発見が遅れた場合もあるから、今後はやめるように指示したが、その後も依然としてこれをやめず、同係長の業務上の指示を無視した。また、同月二五日作業中大声で歌を歌い巡回中のＪ作業長より注意を受けるも一向に態度を改めようともせず、上長の指示命令に従わなかつた。（ホ）　以上の如く原告は再三にわたり秩序違反行為をなし、その都度注意を受けているにかかわらず、これを改めなかつたばかりか、更に次の如く上長の指示命令に従わず、職場秩序を乱した。すなわち、被告会社は組合と適法な時間外労働、休日労働に関する協定を締結しており、更にその細部協定ともいうべき月々の生産計画ならびに稼働体制に合せた課別月別超過労働時間協定書を、支部組合員の意向も十分反映させながら、組合本部と締結していたのであり、また、労働協約五一条および就業規則二五条において、会社が従業員に対し、前記時間外労働に関する協定の範囲内において、時間外労働に服すべきことを命ずることができる旨規定されていることなどから、当然原告は所属長の命ずる前記残業協定の定める範囲内の時間については残業命令に服すべき義務を負担していることは明らかであるところ原告は昭和四二年一月二〇日所属長から「同日はすでに四名の休業者があり、これ以上休業者が出ることは生産に支障を生ずること、加えるに、明日までに納入しなければならない製品を生産していること、従つて残業命令に服すよう」再三にわたる説得を受けたに拘らず、原告は「おれと会社とは残業協定を結んでいない。従つて定時で帰るのは自由だ」と反抗し、午後四時から午後五時三〇分に至る一時間三〇分の残業命令を拒否し、定時で帰る行為を敢て行つた。


（三）　前項に記載した原告の行為を就業規則に照らすと、（イ）の事実は八八条四号、一六号に、（ロ）の事実は八八条四号に、（ハ）の事実中職制との応答における反抗的態度ならびに職制の指示に従つて指示されたような事後届を提出しなかつた事実は、八八条一六号に、無届欠勤の事実は八八条一号に、（ニ）の事実は八八条一六号に、（ホ）の事実は昭和四二年一月二〇日現在が生産計画遂行上一時間三〇分の残業が恒常的に計画され、この残業を含めた午前八時から午後五時三〇分までが一つの所定就業時間としての形態をととのえていた状態においては正当な理由なくして早退した行為とも見なし得るものであり、また、上長の指示命令に従わなかつた行為として八八条一四号一六号に該当する。ただし、右のうち無届欠勤の事実については八八条一号を適用せず、単に情状として考慮した。（四）　原告は右一連の秩序違反行為を通じて職制の指示に対し、常に反抗的で素直に従う意慾を欠いている。このことは結局、原告には企業の構成員としての意識とか、管理機構に対する認識あるいは労働契約上の労務提供の意味に関する理解が全く欠如していることを示している。被告会社は慎重検討の結果、原告の行為は綜合的にみて就業規則八九条一号の「前条各号の行為が再度におよぶか、または情状重いとき」に該当するものとし、同規則八七条三号ならびに八九条一号により出勤停止七日の処分を行つたのである。
（五）　被告は、同年五月一九日原告に対する懲戒処分を決定し、同日労働協約二八条ならびに同条覚書に基き組合に対し、原告を七日間の出勤停止処分に処する旨の通知をなし、右処分について組合の意見を求めたところ、同年六月二三日組合から本件懲戒について異議ない旨の回答書が提出された。そこで翌二四日原告を前記懲戒処分に付する旨の決定がなされ、労務課長より製管第三課長に通知され、同年七月三日Ｇ製管第三課長は原告を呼び、Ａ係長、Ｋ、Ｃ各作業長立合の上原告に対し「七月四日から七月一一日まで出勤停止処分に処する」旨通告した。（六）　本件処分は出勤停止であるが、就業規則八七条三号は「出勤停止は譴責したうえで七日以内の出勤を停止、その期間賃金を支給しない」とあり、同条一号に「譴責は訓戒したうえで始末書を出させる」となつており、減給の場合も同様に譴責の上減給することとなつていて、出勤停止処分はその処分内容として当然に訓戒と始末書を出させることと出勤を停止してその期間賃金を支給しないことが含まれているものである。しかしながら、原告は訓戒について全くそれを聞こうとせずまた始末書は現在に至るも提出されていない。
（七）　被告会社の行つた残業命令の根拠について。
（イ）　時間外労働に関するいわゆる三六協定は、それが労働組合との間に締結された場合、単に労働基準法違反に対する免責的協定たるに止まると考えるべきでなく、個々の組合員たる従業員に対し残業命令に服すべき民事上の義務（拘束力）を発生せしめるものと解すべきである。しかるに、原告主張の如く三六協定を、単に免責的効果のみを有するものとし、残業につき個別的同意を必要とするとするのは、近代企業において労働者が有機的な関係で従業員集団を構成しつつ、労働協約を締結して労務を提供している今日の労働関係の実態を無視し、ひいては企業の生産活動そのものを不能に陥らしめるもので、誤りである。このように三六協定が労働組合との間に締結された場合、労働者の労働条件を定める労働協約として当然所属組合員に対し、規範的効力を有するものであるところ、被告と原告の所属する組合との間には三六協定が存在し、しかも原告は組合員であるから、当然被告の残業命令に服すべき義務がある。
（ロ）　仮りに、被告と組合間の三六協定（乙第五号証）は、単に免責的協定たるに止まると解する余地があるとしても、被告会社川崎製鉄所の場合、会社、組合間に労働協約（乙第一号証）が存在し、その五一条は「会社は業務の都合上、やむを得ない場合は、あらかじめ単組と書面による協定をし、行政官庁に届出て所定就業時間以外に早出、残業、呼出しまたは休日に労働させることができる」と定めている。従つて、組合員は労働協約五一条の規範的効力により当然右三六協定の範囲内で残業命令に服すべきことが労働契約の内容となつており、会社の残業命令に従うべき義務を負うものである。
（ハ）　更に本件の場合、被告会社川崎製鉄所においては、会社組合間で、三六協定（乙第五号証）の範囲内で労働協約第五一条（乙第一号証）に加えて、超過労働時間に関する協定（乙第六号証）が締結され、それは組合員がその範囲内で時間外勤務義務を負担する趣旨で締結されているのであるから、組合員は個別的に就業命令に服すべきことが労働契約内容になつていることが明らかである。すなわち、被告会社川崎製鉄所においてほ、生産計画ならびに稼働時間（毎日の残業を含めている）が、中央労使協議会、川崎製鉄所労使協議会、労務専問協議会および各課（工場）と各支部間の話し合いにおいて、組合員の意向も十分反映された後決定され、その決定された生産計画ならびに稼働時間に基いて、各課（工場）別、月別の細部にわたる具体的超過労働時間に関する協定（乙第六号証）を締結している。しかもその協定は、会社と組合本部との協議は勿論のこと各課（工場）と支部の間における十分な話合いを経て、下部組合員の意見と要望を集約し、会社と組合本部との間で締結されているものである。このように、被告会社川崎製鉄所におけるいわゆる三六協定と別個に締結される超過労働時間に関する協定は、組合員の意見や要望を取入れた労使の十分な協議を経て決定、締結されたものであり、これはその範囲内で時間外勤務義務を負担する趣旨を明らかにしたものであり、規範的色彩は極めて濃いといえるから、原告は残業命令に服すべき義務を負うものである。（ニ）　また、三六協定の他に残業命令を根拠づける協定（乙第六号証）があるにかかわらず、更に原告主張の如く時間外労働に関し個別的同意が必要であると仮定しても、近代資本主義社会における企業内労働条件の定型化、集団化という実態に鑑み、適法な三六協定の締結と届出を条件として協定に定められた範囲内で時間外勤務義務を負担し、会社の業務命令に従うべき旨を予め契約することは有効であると解せざるを得ない。そして、被告会社川崎製鉄所においては就業規則二五条に「業務の都合によりやむを得ない場合は、あらかじめ組合と書面による協定をして、所定就業時間以外に早出、残業、休日出勤または呼出しを命ずることがある」と定めており、この規定から、三六協定および超過労働時間に関する協定の範囲内で時間外勤務義務を負担することがあらかじめ労働契約の内容となつていると解することができる。すなわち、原告は労働契約において残業命令に服すべき個別的同意をしているものである。


（ホ）　更に、被告会社の定時間は実働七時間、拘束八時間であり従つて残業命令一時間分については労働基準法上の問題は起り得ない。実働七時間を超える部分については前記労働協約五一条、超過労働時間に関する協定ならびに就業規則二五条により労働者は会社の就業命令に服する義務を有し特にその一時間分については三六協定を単に免責的な協定と主張する立場にたつても就労拒否権を全く認められないものといわなければならない。しかるに原告は右一時間についても就労を拒否したのであるから労働協約ならびに就業規則上会社の業務命令に違反したことは明らかである。
（八）　原告の差別取扱いの主張について。
本件懲戒は共産党員に対する差別とは全く関係はない。現に会社は昭和三九年九月三〇日川崎製鉄所において残業命令拒否について次のような懲戒を行つている。
＜１７８５３－００１＞
原告は、残業命令拒否の以前に反覆して秩序違反行為を重ねており、何人と雖も原告と同じ行為を行つたならば被告会社としては懲戒権を行使せざるを得なかつた事情にあつたものである。本件懲戒が出勤停止七日間という懲戒内容からみても必ずしも苛酷なものとはいえず、原告の行つた反覆的秩序違反行為と残業命令違反の事実を綜合的に勘案すれば、量刑上原告を差別扱いしたという事実も全く存しない。
第四、被告の主張に対する原告の答弁
被告の主張（一）の（イ）（ロ）（ハ）（ニ）の事実は全部認める。同（二）の（イ）の事実中、その主張の頃原告がバツテリーカーを運転し、Ｃ工長より運転をやめるよう注意を受けたことは認めるが、その余は否認する。同（二）の（ロ）の事実は否認する。
同（二）の（ハ）の事実中、その主張の頃Ｈ工長より事後届が多い旨の注意があつたこと、同年九月七日原告の妻を通じ腹痛で休む旨の欠勤の電話連絡をし、翌八日も引続き休んだこと、九月九日原告が事後届を出したことは認めるが、その余は否認する。同（二）の（ニ）の事実中その主張の頃、Ａ係長や、Ｊ作業長より歌を歌うことをやめろといわれたことは認めるが、その余は否認する。同（二）の（ホ）の事実中、「すなわち」以下「残業命令に服すべき義務を負担していることは明らかであるところ」までの記載事実は争い、そのあとに記載された事実は認める。
第五、証拠（省略）
理　　　由
被告が被告主張のような会社であること、原告が昭和二四年四月一日被告会社川崎製鉄所の従業員となり、昭和四二年当時、製管第三課接手管係に所属し、ターレツト旋盤の業務に従事していたものであり、右川崎製鉄所の従業員をもつて組織する被告主張のような名称の労働組合の組合員であること、被告は原告に対し昭和四二年七月三日付で、労働協約四〇条四号、一四号、一六号、四一条一号ならびに就業規則八八条四号、一四号、一六号、八九条一号により、昭和四二年七月四日から同月一一日まで出勤停止七日間の懲戒に処する旨ならびに労働協約三九条一号、三号、就業規則八七条一号、三号に基き、同月一二日までに始末書を提出するよう通告したことは当事者間に争がない。
成立に争のない乙第一号証、第二号証、第三号証によれば、右労働協約は被告会社と日本鋼管製鉄労働組合連合会との間で、昭和四一年九月一日締結されたものであること、右労働協約および被告会社川崎製鉄所就業規則の前記各条文は別紙のとおりであることが認められ、右認定を動かすに足る証拠はない。そこで、先ず被告が本件懲戒処分の事由として挙げる事実の存否について検討する。
証人Ａの証言により成立を認め得る乙第九号証に、証人Ｃ、同Ａの各証言および原告本人尋問の結果（第一、二回、ただしいずれも一部）によれば、次に記載する（イ）ないし（ニ）の事実が認められ、原告本人尋問の結果中右認定に反する部分は措信しないし、他に右認定を動かすに足る証拠はない。（イ）　原告の所属する接手管係においては、作業場内において材料等を運搬するために使用するバツテリーカーの運転は、事故防止のため、昭和四〇年六月二二日以後は運転者を指名したうえ、指名者以外の者は絶対に行つてはならないこととされ、同日付でＡ係長名でその旨の作業指示書が発せられ、各作業長、工長を通じて従業員に知らされ、そのとおり実行されていたものであるが、原告は昭和四一年三月一四日頃、指名された者でないのに、作業場内でバツテリーカーを無断で運転して、Ｃ工長より運転をやめるよう注意されたが、「お前に注意される理由はない」などと答えてやめようとせず、再三の注意により漸くやめた。（ロ）　原告は昭和四一年四月一四日頃、午前八時の始業後間もない就業時間中に、担当の機械を止めてパンを食べていて、折から巡回中のＣ作業長より、すぐ作業に就くよう注意された。
（ハ）　原告は同年九月七日腹痛のため、妻に被告会社に電話連絡させて欠勤し、翌八日は何の連絡もせず引続き欠勤し、同月九日に出勤して、所定の諸休願用紙に腹痛を理由として七日、八日両日を年次有給休暇としたい旨を記載した届書を提出したが、Ｃ作業長より八日の分は事前に何の連絡もなく、また、事情の説明もなされないので、年次有給休暇としては認められないから、届けを出し直すよう指示されたが、原告は「腹痛で休んで次の日も休めば腹痛と想像がつくだろう。書き直す必要はない。」などと述べて書直しに応ぜず、更にＡ係長からも書直すことを指示されたが応じなかつた。その結果原告は右両日を欠勤扱いとされた。（ニ）　原告は同年一一月二一日頃、作業中に大声で歌を歌つていて、Ａ係長より、真面目な作業態度とはいえない。他の迷惑になる。万一当人に事故が発生し、救助を求めても、歌を歌つているのだろうと思われて救助が遅れることもあり得る。などを理由に、歌うのをやめるように注意されたが、「口があるし、人間の声を出すことは禁止できない。歌つても差支えないだろう。」「人権じゆうりんだ。」などと答え、そのときはやめたものの数日後また同様作業中に歌を歌つてＪ作業長より注意を受けた。
次に記載する（ホ）の事実は当事者間に争がない。
（ホ）　昭和四二年一月二〇日原告は、所属長の残業命令に服するよう再三にわたる説得にも拘らず、「おれと会社とは残業協定を結んでいないから定時で帰るのは自由だ」と述べて午後四時から午後五時三〇分に至る一時間三〇分の残業命令を拒否して定時で帰つた。


ところで、成立に争のない乙第一号証、第三号証、第五号証、第六号証、証人Ｉの証言により成立を認め得る乙第七号証に、証人Ｉ、同Ａの各証言によれば、被告会社は原告の所属する前記組合に対し、昭和四二年度第四、四半期（同年一月一日より同年三月三一日まで）における生産計画を提示して協議を重ねた結果、同年一月一日同組合との間に、右期間における時間外労働、休日労働に関する書面による協定が成立し、これにより各課、各係および従業員一人当りの残業時間が決定され接手管係においては通常勤務は拘束八時間、実働七時間であるところ、毎日一時間半の残業を恒常的に行なうことを定めたこと、一方被告会社と日本鋼管製鉄労働組合連合会とが結んだ前記労働協約五一条は「会社は業務の都合上やむを得ない場合は、あらかじめ単組と書面による協定をし、行政庁に届け出て所定就業時間以外に早出、残業、呼出しまたは休日に労働させることができる」と定め、また、被告会社川崎製鉄所の就業規則は右労働協約の定めに従い、その二五条において「業務の都合により、やむを得ない場合は、あらかじめ組合と書面による協定をして、所定就業時間以外に早出、残業、休日出勤または呼出を命ずることがある」と定めていることが認められ、右認定を動かすに足る証拠はない。会社と組合との間に残業に関するいわゆる三六協定が結ばれているからといつて、これだけで会社は直ちに個々の労働者に対し、残業を命じ得ると解すべきではないが、本件においては残業に関し、労働協約に従つて定められた前記のような就業規則の規定があり、原告が右規定と異なる労働契約を結んでいたことを認め得る証拠もないから、右就業規則の法規範的効力により、会社は前記協定で定めた範囲内で、原告に対し適法に残業を命じ得るものというべく、これに対し、原告は超過勤務義務を負担し、正当な理由がなければこれを拒否し得ないものといわなければならない。従つて、被告の原告に対する右残業命令は、何ら憲法一八条または労働基準法五条に抵触するものではなく、この点に関する原告の主張は理由がない。
更に、原告は、残業を拒否したのは、昭和四二年一月八日告示同月二九日投票の衆議院議員総選挙に、神奈川第二区から立候補した日本共産党候補者Ｆの選挙運動のためであつたと主張するが、第三者のための選挙運動は、労働基準法七条にいう「選挙権その他公民としての権利の行使」とは認め難いから、会社は原告に対し、そのための時間を保障する義務を負うものではない。また、原告は同月一三日被告会社に対し、同様の理由により同月一六日より一週間の定時帰りの申出をなし、一日だけ許可されて定時で帰つたことがあり、これに続いて再度の申出をなしたのに対して前記残業拒否問題が発生したものであることは当事者間に争がない上に、原告本人尋問の結果（第一、二回）によれば、右選挙運動の内容は、右候補者の演説会場において、文工隊の一員として歌を歌つたり踊りを踊つたりして演説会の前座を勤めることであつたことが認められるのに対し、証人Ｃ、同Ａの各証言によれば、接手管係においては当日四名の欠勤者があつたため、その上原告が定時で帰つては予定の作業に支障を来たすおそれがあつたため、Ｃ作業長は原告に対し、右のような業務の都合により定時帰りは認め難い旨述べて極力残業するように説得したことが認められるから、このような事情のもとでは、原告主張の理由は、残業を拒否し得る正当な理由とは認め難い。そうすれば、原告の前記残業拒否は、就業規則八八条一四号、一六号の懲戒事由に該当するものというべきである。次に、前記（イ）ないし（ニ）の事実を就業規則に照らすと、（イ）の事実は八八条四号、一六号に、（ロ）の事実は八八条四号に、（ハ）、（ニ）の各事実は八八条一六号にそれぞれ該当するものということができる。しかしながら、右のうち、（ハ）の事実は、原告が作業上の指示命令に従わなかつたというのではなく、原告一個人の休暇届に関して生じた問題であるうえに、原告が指示通りの届けを出し直さなかつたために、原告はすでに欠勤扱いという不利益処分を受けたのであるから、これに対し、重ねて右条項を適用して懲戒事由となし、あるいはこれを本件懲戒の情状として考慮するのは相当でない。
原告が、昭和四一年三月一四日ころより昭和四二年一月二〇日ころまでの間に行つた前記（イ）、（ロ）、（ニ）、（ホ）の事実を綜合して判断すれば、たとえ右（ハ）の事実を除外しても優に就業規則八九条一号の「前各号の行為が再度におよぶかまたは情状重いとき」に該当するものと認められるから、被告が原告の行為に対し、右規定および同規則八七条一号、三号を適用して、原告を出勤停止七日間の懲戒処分に付し、かつ、始末書の提出を求めたのは相当といわなければならない。原告は本件懲戒処分は、原告が選挙活動に参加するため、時間外労働をしなかつたことを理由とするものであつて、原告の正当な公民権の行使と政治活動に対する重大な侵害であつて労働基準法七条に違反し無効である旨主張するが、前記のとおり、同条の「選挙権その他公民としての権利の行使」の中には、他の候補者の応援のための選挙活動の如きは含まないものと解するのが相当であるところ、原告のいう「選挙活動に参加するため」とは、第三者である訴外Ｆのための選挙活動を指すものであるから、被告が原告の定時帰りを認めず残業することを命じたことは原告の選挙権その他公民としての権利の行使を妨げたこととはならず、右労働基準法の規定に違反するものとはいえない。従つて本件懲戒処分が原告の残業拒否の事実を懲戒事由としたからといつて、無効となるいわれはない。原告は、また、本件懲戒処分は、原告を共産党員またはその同調者とみなした被告の原告に対する思想信条を理由とする差別的取扱いであつて、憲法一四条、労働基準法三条に違反し無効であると主張するが、原告の全立証をもつてしても、右事実を認めることはできないから、原告の右主張も採用できない。以上認定のとおり、原告主張の無効事由はいずれもこれを認めることができず本件懲戒処分は相当であるから、懲戒処分の無効を前提とする本訴請求は、すべて失当として棄却を免れない。
よつて、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　菅家要　山崎宏八　田村洋三）
（別紙）
労働協約抜すい
（懲戒の種類および方法）
第三九条　懲戒は、その程度によりけん責、減給、出勤停止、諭旨解雇および懲戒解雇の五種とし、その一または二つ以上を科する。
ただし、反則行為が軽微であるか、または改心の情が著しいときは情状を酌量する。
一、けん責は、訓戒したうえで始末書を出させる。


○　主文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一・二審とも、被控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人代理人は主文同旨の判決を求め、被控訴人代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の陳述及び証拠の関係は、次のとおり付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、それをここに引用する。
（被控訴人の主張）
（一）　所得税法（現行の昭和四〇年法律第三三号による改正前のもの。以下「旧所得税法」という。）第六三条（現行の昭和四〇年法律第三三号所得税法（以下「現行所得税法」という。）第二三四条。以下同じ。）は、憲法に違反し無効である。
１　憲法第一三条は、すべての国民が個人として尊重され、その生命、自由及び幸福追求に対する権利については国政上最大の尊重を要すると定めて国民の基本的権利を保障しているところ、旧所得税法第六三条に基づく質問検査権（以下「質問検査権」という。）の行使は強制力を伴う調査ではなく、相手方である納税者らの任意の同意ないし協力を前提とするいわゆる任意調査であるにもかかわらず、この調査に際し、質問に答弁しなかつたり又は検査を拒む等の行為をした者には同法第七〇条（現行所得税法第二四二条。以下同じ。）所定の刑罰を科することにより、その実効性が裏打ちされており、そのために質問検査権の行使の相手方とされる納税者らは、通常、その営業活動を一時停止させられたり、私生活の平穏を害される不利益を被ることになる。それにもかかわらず、同条には、質問検査権行使の対象となるべき納税者の選定、選別及び同検査権行使の方法などについても、なんらの明確な基準がないため、税務職員が恣意的にこれを発動し、その結果私生活の自由、平穏を追求する国民の基本的権利が侵害される余地がある。したがつて、旧所得税法第六三条の規定は憲法第一三条に違反する。２　憲法第三五条は国民の住居不可侵、捜索、押収を受けることのない権利を基本的人権として保障し、国家権力は裁判官の発する許可令状がない限り、国民の住居に立入り、その所持する書類等を捜索、押収することができない旨定め、国家権力の濫用を規制し、国民の人権擁護を制度上保障しているが、同規定は、国家権力と国民の権利とが相対する場合である質問検査権の行使に際しても、国民の人権保障の観点から準用されるべきである。しかるに、税務職員は、質問検査権の行使にあたり、納税者の住居に立入り又はその所有物件を自己の支配下において検査をする権限を有しているから、刑事手続上の捜索、押収以上に国民の権利を侵害する可能性が大きいのに、この場合には、なんらの司法的抑制又は人権擁護のための明確な制度的保障又は制約も全く存在しない。
また、憲法第三八条は不利益供述強制の禁止を定めているが、これは国家権力が国民に強制し、その不利益な事実及び証拠について探知、収集することを許さない趣旨であると解すべきであるところ、税務職員の質問検査権は本来更正などを目的とし、当該納税者の申告を否認する方向で行使されるから、税務職員の質問に対する納税者の答弁は一般に自己に不利益な内容とならざるをえないし、また、かかる不利益な答弁が罰則の裏打ちによつて強要されている。
したがつて、旧所得税法第六三条の規定は、憲法第三五条又は第三八条に違反しており、仮に右憲法の規定がいわゆる刑事手続にのみ適用されるものであるとしても、その規定の趣旨に違反し、無効である。
３　憲法第三〇条、第八四条はいわゆる租税法律主義の原則を明らかにし、国民がいかなる場合に国の租税権力の行使を受けるかを十分予測できる程度に明らかにされていなければならないにもかかわらず、税務職員の質問検査権については、前記のとおり、その権限行使についての明確な基準が存在しない。したがつて、旧所得税法第六三条の規定は右憲法の規定の趣旨に違反し、無効である。
４　憲法第三一条はいわゆる罪刑法定主義を明らかにしているところ、納税者らが税務職員の質問検査権の行使に応じない場合には刑罰を科せられることになつているから、旧所得税法第六三条はそれ自体犯罪構成要件としての性格を有するわけであるが、同条所定の「納税義務者」又は「納税義務があると認められる者」の概念が不明確であり、また、「必要があるとき」の客観的な基準が全く示されていないため、その意味内容が不明確である。
したがつて、旧所得税法第六三条の規定は、右憲法の規定に違反し、無効である。（二）　本件質問検査権の行使は旧所得税法第六三条の規定に違反している。Ｉ　右第六三条所定の「納税義務者」については、これを同条中の「納税義務があると認められる者」と区別するためには、「暦年終了の際に成立する抽象的納税義務の内容を申告した者」と解すべきであるところ、右申告をした納税義務者は、申告によつて確定した税額を納付する義務を負うだけであるから、右申告した税額を納付した場合には、その確定した限りにおいて納税義務は消滅し、質問検査権の対象となるべき納税義務者に該当しないことになり、また、右税額を納付しない場合にも、国税徴収法第一四一条所定の質問検査権の行使が問題となりうるだけであつて、所得税法による課税標準又は税額確定のための質問検査権行使の対象とはなりえない。
したがつて、「納税義務者」に関する旧所得税法第六三条の規定は積極的な存在意義を有しない。


また、前記「納税義務があると認められる者」とは、申告納税制度下では抽象的納税義務が成立していると認められる者ではあるが、いまだその者につき課税標準及び税額が確定していない場合であるから、「所得があるのにこれを申告しないか又は申告はしたがそれ以外にも所得があるため、決定又は更正によつて新たに税額を確定する必要がある者」がこれに該当するものというべきである。したがつて、かかる「納税義務があると認められる者」だけが質問検査権の対象となりうるのである。申告納税制度下では、納付すべき税額は納税者の自主申告によつて確定するのが原則であり、税務署長による更正（又は決定）は第二次的、補完的な地位しか与えられていないし、また、質問検査権の行使は納税者の営業や生活に影響を及ぼし、これに応じないときは処罰の対象ともなりうるから、旧所得税法第六三条の「所得税に関する調査について必要があるとき」とは「申告がないか又は申告があつてもそれが適正でないことについての客観的合理的な疑いのある場合であり、しかも、間接強制を伴う質問検査権を行使しなければ当該納税者の調査が全うできない程度の高度の必要性があるとき」と解すべきである。しかるに、本件質問検査権の行使にあたりかかる合理的必要性を充たすに足りる事由は全く存在しない。２　質問検査権の範囲は「事業に関する帳簿書類その他の物件」に限られ、更に、その内容もまた、前記合理的な疑いを解明するために必要最少限の事項に限られており、納税者らも合理的な理由があれば質問検査を拒否することができるから、税務職員は納税者らに対しその合理的必要性を告げる義務があり、納税者らもこれを問いただす権利があるところ、本件においては、税務職員は、被控訴人らがその合理的必要性を告げるよう要求したにもかかわらず、これを告げず、単に「帳簿書類をみせて下さい。」というような包括的な質問あるいは帳簿書類等の要求をしたにすぎないから、被控訴人はこれに応ずる義務がない。
３　本件税務調査においては、納税者に対する質問検査と反面調査とが並行して実施されたのであるが、申告納税制度下での納税調査は、納税者に対する調査を第一次的に実施し、それで完結することを原則とすべきであり、反面調査は、納税者に対する調査が十分尽くされたが、課税標準、税額等を把握することのできないことが明らかであり、更に、反面調査をする必要がある場合にのみ許されるべきである。
しかるに、本件反面調査では右要件が充足されていない。
（控訴人の主張）
（一）　被控訴人の憲法違反の主張について
１　憲法一三条は個人の権利の包括的な宣言の規定であり、その意味で抽象的な内容の規定であるから、法令その他の国家行為が直接同条に違反して無効となるものではない。また、質問検査権の行使にあたつて要求されるのは、同検査権に当然附随する些少の時間の浪費と手数だけであり、同検査権行使の結果としては、納税義務者が法律の定めるところに基づいて当然負担すべき納税義務の履行を求められるにすぎないから、質問検査権の規定が右憲法の規定が定める国民の権利を侵害するものではない。
２　質問検査拒否に対する罰則は税務職員による当該帳簿等の検査の受忍をその相手方に対して強制する作用を伴うが、右検査は、もつぱら、所得税の公平確実な賦課徴収のため必要な資料を収集することを目的とする手続であつて、その性質上、刑事責任の追及を目的とする手続ではなく、また右検査が、実質上、刑事責任追及のための資料の取得収集に直接結びつく作用を一般的に有するものでもなく、更に、強制の態様、度合も間接的、心理的に右検査の受忍を強制しようとするものであつて、実質上、直接的、物理的な強制と同視すべき程度まで達していない。国家財政の基本となる徴税権の適正な運用を確保し、所得税の公平確実な賦課徴収を図るという公益上の目的を実現するために税務職員による実効性のある検査制度が不可欠であり、その目的、必要性からみて、右の程度の強制も実効性確保の手段として不均衡、不合理なものとはいえないから、税務職員による質問検査についてあらかじめ裁判官の発する令状によることをその一般的要件としないからといつて、憲法第三五条の法意に反するものとはいえない。
３　税務職員による質問も、もつぱら所得税の公平確実な賦課徴収を目的とする手続であつて、刑事責任の追及を目的とする手続ではなく、また、そのための資料の取得収集に直接結びつく作用を一般的に有するものでもなく、更に、かかる質問制度に公益上の必要性と合理性の存することは前記のとおりであるから、右質問についての規定そのものが憲法第三八条第一項にいう「自己に不利益な供述」を強要するものということはできない。
４　旧所得税法第六三条の規定はその内容についてはもちろん、罰則の構成要件としても明確であるから、憲法第三〇条、第八四条及び第三一条には違反しない。（二）　被控訴人の本件質問検査権の行使が所得税法第六三条の規定に違反してい
るとの主張について
１　旧所得税法第六三条の「納税義務者」とは同法第一条（現行所得税法第五条。以下同じ。）の「所得税を納める義務がある」者の概念を前提として解すべきであるところ、同法上の課税標準たる所得はその基礎となるべき収入が時々刻々発生するものであり、現に右所得の源泉となる事業等を有する場合には、将来課税要件を充足し、国との間に所得税法上の債権債務たる法律関係が生ずる蓋然性は極めて高く、かくの如き者も当然に旧所得税法第一条の「所得税を納める義務がある」者の範ちゆうに含まれるのであるから、同法第六三条所定の「納税義務者」とは、法定の課税要件を充足して具体的納税義務を負担している者のほか、所得発生の源泉となる事業等を有し、当該課税年度が開始して課税の基礎となるべき収入の発生があり、将来課税要件を充足し、終局的に納税義務を負担するにいたるべき者をも含む、と解すべきであり、また「納税義務があると認められる者」とは税務職員の判断によつて右の意味での納税義務がある者に該当すると合理的に推認される者と解すべきである。
そうすると、被控訴人に対する本件税務調査は、昭和三八年分及び同三九年分の両年度分とも、確定申告書提出後に、いわゆる事後調査として行われたものであり、被控訴人は右「納税義務者」に該当する。


２　税務職員が質問検査権を行使する場合の調査の範囲、程度などの実施の細目は、質問検査の必要があり、かつ、社会通念上相当性の範囲内で税務職員の合理的な裁量に委ねられ、また、調査の理由及び必要性の告知もその裁量に委ねられているところ、本件質問検査権の行使は社会通念上相当な範囲内で、かつ、相当な方法で行われたものである。なお、質問検査権の行使が社会通念上相当と認められる限度を超え、濫用にわたつた場合において、質問検査権の行使による調査のみに基づいて課税処分がされ、他になんらの調査もされていないというような事情が存するときは、調査をしないで課税処分をしたことになり、その結果、同処分が取り消されることも考えられるが、質問検査権の行使が濫用にわたらないかぎり、その行使にあたつての単なる裁量上のかしは課税処分になんらの影響を及ぼすものではない、と解すべきである。
また、本件の反面調査についても、被控訴人が本件質問検査権の行使に協力しなかつたため、担当税務職員が被控訴人の取引先である金融機関等を反面調査し、課税資料を収集したのである。
（三）　昭和三八年及び同三九年分の本件各課税処分の根拠について補足的に次のとおり主張する。
控訴人が原審以来主張している右両年度分の被控訴人の煙草以外の収入金額に係る仕入先及び金額のうち、原審証人Ａの証言中で否認されている仕入先全部及び住所等不明仕入先分を除外し、かつ、右煙草の収入金額につき被控訴人に有利な推計方法に変更し、被控訴人の右両年分の各所得金額を計算すると、次表のとおり、昭和三八年分の所得金額は八四一、四三八円、同三九年分の同金額は九三七、七二五円となり、控訴人のした本件各課税処分に係る所得金額を上回つている。右摘要欄記載の各金額の算出根拠は以下のとおりである。１　煙草以外の収入金額は昭和三八年分五、八四五、九七六円、同三九年分五、五五三、六九一円であり、また、同仕入金額は同三八年分四、三二〇、一七七円、同三九年分四、一〇三、六二三円であり、これを課税年度分別及び仕入先別に分類すると、別表一のとおりである。
２　煙草の収入金額及び一般経費について
煙草の収入金額は昭和三八年分二、五七六、八六七円、同三九年分三、二二七、五二八円であり、また、同仕入金額は同三八年分二、三七〇、七一八円、同三九年分二、九六九、三二六円であるが、右収入金額は、右仕入金額にたばこ専売法施行規則第一八条一項の規定に基づき同公社の公示により定められた割引歩合（別表二）のうち八％を選択、適用して推計、算出した金額であり、この計算を表示すると、次表のとおりとなる。
なお、前記所得金額の計算表の「（４）必要経費」欄中の「一般経費」には、その他（肉小売）部門の一般経費が計上されているが、煙草小売に係る一般経費は計上されていない。その理由は、被控訴人の営業形態が肉小売業のかたわら煙草小売を営んでいるため、煙草小売のためだけの一般経費が特段発生するとは認められないこと及び被控訴人ら煙草小売業者が煙草小売のため使用している包装紙、化粧箱等は日本専売公社（被控訴人の場合は千葉支局）から無償で支給されており、また、煙草は同公社（同支局）管理下の配送車により被控訴人らの店頭まで無償で配送されていたためである。
（当審における新たな証拠）（省略）
○　理由
一　被控訴人は、千葉市内で食肉、タバコ等の小売商を営むいわゆる白色の納税義務者であり、昭和三九年三月一六日同三八年度分の所得金額を五四一、〇〇五円、税額を一六、二〇〇円、同四〇年三月一五日同三九年度分の所得金額を四三一、六五〇円、税額を二二、二〇〇円とする白色の各確定申告をしたこと、控訴人は同四一年一月二〇日同三八年度分の所得金額を八三一、一〇〇円、税額を六〇、六〇〇円、同三九年度分の所得金額を七四五、一四九円、税額を七一、四〇〇円とする各更正処分（以下「本件各更正処分」という。）をし、その旨被控訴人に通知したこと、被控訴人は同四一年二月一四日控訴人に対し各異議申立をしたが、控訴人は同年五月一六日これをいずれも棄却する旨の決定をし、その旨被控訴人に通知したこと、被控訴人は同年六月一四日東京国税局長に対し右各棄却決定を不服として審査請求をしたが、同四二年六月一二日いずれも棄却され、その旨の通知を受けたこと、本件各更正処分がいわゆる推計によつてされたものであることについては当事者間に争いがない。
二　被控訴人は、本件各更正処分の通知書には理由が附記されていないから、同処分は違法である旨主張するので、この点について判断する。本件各更正処分の通知書に更正した理由が附記されていないことは当事者間に争いがない、被控訴人は、前記のとおり、いわゆる白色の納税義務者であるところ、青色申告に対する更正の場合には、法定の帳簿書類に基づく実額調査を保障するため、旧所得税法第四五条第二項（現行所得税法第一五五条第二項）において更正通知書にその「更正の理由を附記しなければならない。」旨定めているが、被控訴人の場合のように、いわゆる白色申告に対する更正処分の通知書については、かかる定めがなく、旧所得税法第四四条第二項（現行所得税法第一五四条第二項）の規定により、総所得金額又は純損失金額等につき所得別の内訳を附記すれば足りるのであるから、本件各更正処分の通知書に更正した理由が附記されていないからといつて、同処分が違法であるということはできず、被控訴人の主張は採用することができない。
三　被控訴人は課税処分の取消訴訟の訴訟物は客観的な課税標準又は税額等の数額ではなく、課税処分が適法な手続に従つてされたかどうかということであり、これを本件各更正処分についていえば、推計による課税標準等が更正処分当時の資料によつて認定されうるか否かということであるところ、本件各更正処分の課税標準等は処分当時の資料によつて認定されえないから、本件各更正処分は違法である旨主張するので、この点について判断する。
課税処分の取消訴訟の訴訟物は課税処分によつて認定された課税標準又は税額が客観的に正当とされる数額を超えているか否かということであるから、本件各更正処分によつて認定された課税標準又は税額がその後に収集された資料により客観的に正当とされる数額を超えていない以上、同処分は適法であり、また、同処分が正当であることは後記のとおりであるから、被控訴人の右主張は採用することができない。
四　被控訴人は、旧所得税法第六三条の規定は憲法に違又し、したがつて同条に基づいてされた本件質問検査権の行使は違法である旨主張するので、この点について判断する。


（１）　昭和三八年一〇月以前は被控訴人の妻が主に店舗の経営に携わり、取引に関する帳簿書類なども作成していたこと、同女が同月死亡してからは、被控訴人の長男であるＡが主となつてその経営に関与するようになつたが、同人はもちろん、被控訴人もまた経理面に疎く、帳簿書類などの作成にも慣れていなかつたこと
（２）　被控訴人は、昭和三八年暮千葉民商に入会し、同三九年三月同三八年度分の確定申告書を提出するにあたり、Ａが千葉民商と相談のうえ作成した被控訴人名義の確定申告書（乙第七号証）を控訴人に提出したこと、同申告書の表面の所得金額の内訳欄には専従者控除額及び所得金額が記載されているのみで、収入金額及び必要経費の記載がなく、そのうえ収支計算書の添付もなく、かつ、その裏面の障害者控除欄には被控訴人の妻の名が記載されているので、控訴人は、被控訴人の申告所得金額が旧所得税法の規定に基づいて正しく算出されたものであるかどうか、また、被控訴人の妻が前年度まで障害者控除の対象となつていなかつたので、これに該当するのかどうか、更に、被控訴人は同三八年一一月に家屋を増築していたので、その資金源関係を検討するために、被控訴人の同三八年度分の所得税について調査する必要があつたこと、千葉税務署所得税課のＦ事務官は、同三九年夏ころから三週間位の間に、前後三回にわたり調査のため被控訴人宅に赴いたこと、第一回目は午後一時三〇分ころ訪れたところ、被控訴人は外出し不在であつたが、Ａの外に千葉民商事務局長Ｃらも待機しており、Ｆ事務官は、Ｃの自己紹介により、被控訴人が千葉民商の会員であることを知つたこと、同事務官はＡに対し昭和三八年度分の所得税の調査に来た旨告げたところ、同人は「店のことは被控訴人がやつているので分らない
」と述べ、Ｃは「同年度分の原始記録はない
」と述べて便箋にタバコと食肉の仕入れを記載した月別集計表を提示し、Ａは「その基礎となる帳簿は被控訴人でないと分らない
」と述べたこと、午後二時ころ被控訴人が帰宅したので、同事務官は前記のとおり来意を告げ、タバコと食肉の仕入れについての原始記録の提示方を要請したところ、被控訴人は、前記集計表のうち、食肉についてはＨからきていて書いたものである旨答えたうえ、同三九年分のタバコの買受帳、同三八年一一月三〇日以降の千葉信用金庫の小切手帳の控及び食肉、揚げ物、コーヒー、雑貨の売り上げが記載されたノート（ただし、七、八月分の記載がない
）を提示しためで、同事務官はこれを書き写したこと、被控人は前記増築費用については全く答えなかつたが、千葉信用金庫に行つて調査することを勧めたので、同事務官は午後三時三〇分ころ被控訴人宅を辞去し、その帰途同信用金庫に立寄り、被控訴人の入出金の状況について調査したこと、第二回目は、Ａしかいなかつたので、同事務官は同人に対し同三八年分のタバコの買掛帳の提示方を要請したが、被控訴人が留守であることを口実に拒否されたこと、第三回目は同事務官は被控訴人に対し右タバコの買掛帳の提示方を要請したところ、「専売公社に行けば分る
」とか、「取引関係の原始記録はない
」といわれたこと、そこで同事務官は、その後同三九年一二月までの間に、被控訴人の仕入先である専売公社など三軒程について反面調査をしたのであるが、同事務官が急病で入院したため、被控訴人の昭和三八年度分の所得税に関する調査が中断されるに至つたこと、同事務官の右三回にわたる調査において被控訴人、Ａ及びＣらがその理由を尋ねたことはなかつたこと、（３）　被控訴人は、昭和四〇年三月、同三九年度分の確定申告書を提出するにあたり、同三八年度分の場合と同じように、Ａが千葉民商と相談のうえ作成した被控訴人名義の確定申告書（乙第八号証）を控訴人に提出したこと、同申告書の表面の所得金額の内訳欄には、前年度の場合と同じように、収入金額や必要経費の記載がなく、自動車の譲渡損失が一一〇、五〇〇円と記載され、これが所得金額から控除されていたが、収支計算書等の添付もなかつたので、控訴人は、右申告所得金額が所得税法の規定に基づいて正しく算出されたものかどうか、また、自動車の譲渡損の事実があるのかどうかを検討するため、被控訴人の同年度分の所得税について調査する必要があつたこと、千葉税務署所得税第一課所属のＤ及びＥ両事務官が前記Ｆ事務官のした昭和三八年度分の調査を引継ぐとともに、同三九年度分についても併せて調査することになり、両事務官又はこれにＩ係長が加わり、同四〇年七月二〇日から同年一二月二〇日までに前後七回にわたり被控訴人宅に赴いたこと、第一回目（昭和四〇年七月二〇日）にはＩ係長とＥ事務官が被控訴人と面接し、同三八年及び同三九年度分の調査であり、同三八年度分についてはＦ事務官が病気のため調査未了となつていたことを説明したところ、被控人は「確定申告書は千葉民商の方で書いたので障害者のことも知らないし、Ａも留守のため分らない
」と述べたので、調査を延期したこと、第二回目（同月二七日）はＤ、Ｅ両事務官が被控訴人と面接したが、「Ａが留守のため分らないし、また、帳簿らしい帳簿書類も作つていないが、書類関係は千葉民商に預けてある
」と述べたので、調査を延期したこと、第三回目（同年八月一八日）には右両事務官がＡと面接したところ、当日はＣらも立会していたが、Ａは「昭和三八年度分の資料は既に処分ずみであり、同三九年度分については今日調査を受けるとは思つていなかつたので準備していないから、四日程したら帳簿書類を揃えて連絡する
」と述べたので調査を延期したこと、第四回目（同年九月四日）には右両事務官がＡと面接したが、なんらの帳簿書類も揃えてなく、再び「同月八日に揃えておく
」と述べたので、同人に対し「収支計算等の明細の照会」と題する用紙を手渡し、その記載方を要請したこと、その際、Ｄ事務官は同人に対し八月二〇日から取引先の反面調査をしている旨説明し、同人もまた、「豚の仕入れはＨ以外からも一か月に一、二頭位、コロツケの材料なども現金で仕入れているが、その金額は分らない
」旨述べたこと、更に、同事務官が、店舗内の壁にピンで貼られていた千葉民商からの「第五回総会開催について」と題する案内状の葉書に「重税と金融難、営業破壊から業者の営業と生活を守るための会議」という文言が記載されていたので、これを読んでいたところ、Ａが「必要なら持つて行つてもよい


（一）　憲法第一三条、第三〇条、第三一条及び第八四条に違反する旨の主張について。
本件質問検査権の行使は、後記のとおり、現行所得税法の施行日である昭和四〇年四月一日の前後にまたがつているが、昭和三八年及び同三九年分の所得税に関するものであるため、現行所得税法附則第二条の規定に基づき同日以後の質問検査権の行使についても、旧所得税法第六三条の規定が適用されることになる。そして、所得税に係る更正の場合につき、その認定判断に必要な範囲内で、職権による調査が行なわれることは法が当然に許容しているものというべきであり、旧所得税法第六三条の規定は、税務職員において、調査の目的、調査すべき事項、申告の体裁内容、帳簿等の記入保存状況、被調査者の事業の形態等諸般の具体的事情にかんがみ、客観的な必要性があると判断される場合には、前記職権調査の一方法として、同条各号に掲げる者に対し質問し、またはその事業に関する帳簿、書類その他当該調査事項に関連性を有する物件の検査を行なう権限を認めた趣旨であつて、この場合の質問検査の範囲、程度、時期、場所等実定法上特段の定めのない実施の細目については、右にいう質問検査の必要があり、かつ、これと被調査者の私的利益との衡量において社会通念上相当である限度にとどまるかぎり、税務職員の合理的な選択に委ねられており、また、同条一号にいう「納税義務者」とは、既に法定の課税要件が充たされて客観的に所得税の納税義務が成立し、いまだ最終的に適正な税額の納付を終了していない者のほか、当該課税年が開始して課税の基礎となるべき収入の発生があり、これによつて将来終局的に納税義務を負担するにいたるべき者をもいい、「納税義務があると認められる者」とは、税務職員の判断によつて、右の意味での納税義務がある者に該当すると合理的に推認される者をいうものと解するのが相当である（最高裁判所昭和四八年七月一〇日第三小法廷決定刑集二七巻七号一二〇五頁以下参照）。
したがつて、旧所得税法第六三条の規定が不明確であるとか、あるいは、質問検査権行使についての基準が不明確なために、その行使が税務職員の恣意に委ねられていることを前提とする被控訴人の前記憲法違反についての主張は採用することができない。
（二）　憲法第三五条及び第三八条に違反する旨の主張について旧所得税法第六三条に規定する検査があらかじめ裁判官の発する令状によることをその一般的要件としないからといつて、これを憲法第三五条の法意に反するものとすることはできないし、また、同条の規定自体が憲法第三八条第一項にいう「自己に不利益な供述」を強要するものに当らないことについては最高裁判所昭和四七年一一月二二日大法廷判決（刑集二六巻九号五五四頁以下参照）の示すとおりであるから、被控訴人の前記憲法違反についての主張は採用することはでない。五　被控訴人は、旧所得税法は申告納税制度を採用しているから、旧所得税法第六三条に基づく質問検査権の行使は、「納税義務があると認められる者」すなわち、所得があるのにこれを申告しないか又は申告をしたがそれ以外にも所得があるため更正によつて新たに税額を確定する必要がある者につき、その申告が適正でないことについての客観的合理的な疑いのある場合であつて、間接強制を伴う質問検査権を行使しなければ当該納税者の調査が全うできない程度の合理的必要性があるときに限り、許され、その行使に際し、税務職員は、その合理的必要性を告げる義務があるのに、本件の場合には、被控訴人らの要求があつたにもかかわらず、これが告げられなかつたばかりでなく、税務職員は、被控訴人の承諾をえないで、店舗内のひき出しを開けて小切手帳を取り出し、これを写しとつたとか、同条三号所定のいわゆる反面調査は、納税者に対する調査が十分尽くされたが課税標準又は税額等を把握できない場合に限り、納税者の承諾を得てこれを実施することが許されるにすぎないにもかかわらず、本件の場合には、被控訴人の承諾もなく、そのうえ被控訴人に対する調査と反面調査とが並行して実施されたとか、同条の検査は「事業に関する帳簿書類その他の物件」についてのみ許されるにすぎないのに、千葉民商から被控訴人に対する総会招集通知に関する葉書を被控訴人の承諾なく写しとるなど千葉民商を破壊し又はその会員の団結権を侵害する目的で質問検査権が行使されたのであるから、本件質問検査権の行使は旧所得税法第六三条の規定に違反し、その違法な調査により収集された資料に基づいてされた本件更正処分は違法である旨主張するので、これらの点について判断する。
（一）　旧所得税法第六三条の規定の趣旨、同条一号所定の「納税義務者、納税義務があると認められる者」の概念及び質問検査の範囲、程度、時期、場所等実定法上特段の定めのない実施の細目については、質問検査の必要があり、かつ、これと被調査者の私的利益との衡量において社会通念上相当な限度にとどまるかぎり、税務職員の合理的な選択に委ねられていることは前記のとおりである。更に同条に基づく質問検査を実施するための日時場所を事前に通知したり、調査の理由及び必要性を個別的、具体的に告知することは、質問検査をするための法律上の一律の要件ではないと解するのが相当である（前記最高裁判所昭和四八年七月一〇日第三小法廷決定参照）から、被控訴人の前記主張中右と異なる部分は採用することができない。
（二）　更に、課税処分の取消訴訟の訴訟物は、前記のとおり、課税処分で認定された課税標準又は税額が客観的に正当とされる数額を超えているか否かということであるから、仮に、本件質問検査権の行使に際し、税務職員が社会通念上相当である限度を超えてこれを行なつたとしても、そのことから直ちに本件更正処分が違法であるということにはならないものと解すべきであるが、違法な質問検査のみに基づいて本件更正処分がされた場合には調査をしないで同処分をしたという問題が生ずる余地もありうるので、本件質問検査権の行使に際し被控訴人が主張するような違法な事実があつたか否かについて検討を加える。
成立について当事者間に争いのない乙第七ないし第九号証、原審証人Ｂ、同Ｃ、原審及び当審証人Ａ、同Ｄ、当審証人Ｅ、同Ｆ、同Ｇの各証言（ただし、証人Ｂ、同Ｃ、同Ａ及び同Ｇの各証言中後記信用しない部分を除く。）によれは、次の事実が認められる。
六　控訴人のした推計課税について
（一）　被控訴人が昭和三八年及び同三九年度分の所得税に関する権限ある税務職員の調査に協力しないことはもちろん、その所得金額を明らかにするような十分な帳簿書類その他の直接的資料を有していなかつたことは前記のとおりであるから、その所得金額が推計により算出されることもやむをえないものというべきであり、控訴人が被控訴人の両年度分の所得税につき実積調査によることなく、推計課税の方法によつたことは相当である。


（二）　控訴人のした推計の方法が合理的であるか否かについて判断する。
（１）　仕入金額（仕入原価）
当審証人Ｋの証言により真正に成立したものと認められる乙第四号証の一、二、原審証人Ｄの証言により真正に成立したものと認められる乙第五、六号証、成立について当事者間に争いのない乙第一三ないし第三五号証及び弁論の全趣旨によれば、千葉税務署所得税課職員が千葉信用金庫本店及び東京相互銀行千葉支店を調査し、被控訴人の昭和三八年度分の仕入金額のうち、煙草は二、三七〇、七一八円、その他の食肉等は四、三二〇、一七七円であり、同三九年度分の仕入金額のうち、煙草は二、九六九、三二六円、その他の食肉等は四、一〇三、六二三円であると判明したことが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
（２）　差益率等
煙草の差益率（割引歩合）については、たばこ専売法施行規則（昭和二四年五月三一日号外大蔵省令第四一号）第一八条第一項の規定に基づく同三七年四月二一日日本専売公社公示第一一号、同三八年三月二九日同公示第四号、同年六月一九日同公示第八号、同三九年三月三一日同公示第四号によれば、同三八年及び同三九年度分のたばこの差益率は別表二のとおりであるから、その差益率を八パーセントとすることは合理性があるものといわざるをえない。
また、その他の食肉等の差益率及び所得率については、成立について当事者間に争いのない乙第一号証、第二号証の一、二によれば、次の事実が認められる。東京国税局長は、昭和四三年二月二三日付で控訴人に対し「食肉小売業者（青色申告者）の所得調査事績の報告について」と題する通達を発し、千葉市内に事業所を有する青色申告者であり食肉（牛豚肉）の小売店を経営している者で同三八年分及び同三九年分の所得調査を実施したもののうち、「（イ）事業継続者で主として牛豚肉の小売業者（ロ）たばこを除く売上原価がおおむね二五〇万円以上一一〇〇万円以下の者で、かつ、換算従事員数が二人以上八人未満の事業規模のもの（ハ）申告是認、修正申告及び更正処分（異議申立中のものを除く。）をしたもの」の各条件に該当する全員の所得税の調査事績についての報告を求め、控訴人は同年三月一日付で右条件の該当者として六人の小売業者の所得調査事績を報告したこと、同調査事績によると、食肉等の売上差益率が昭和三八年度分が二六・一〇パーセント（六人の小売業者の売上金額の総和から同売上原価の総和を控除した数値を同売上金額で除した数値）であり、同三九年度分が二六・一一パーセント（同上）であること、更に、所得率が同三八年分は一七・一五パーセント（六人の小売業者の差益金額の総和から同一般経費の総和を控除した同所得金額の総和を同売上金額の総和で除した数値）であり、同三九年度分は一七・七三パーセント（同上）であることが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
被控訴人は千葉市内で食肉等の小売商を営み、その売上原価も前記のとおりであるから、右同業者の売上差益率及び所得率により被控訴人の売上金額（収入金額）等を推計することには合理性があるというべきである。
右各差益率を適用して被控訴人の昭和三八年度分及び同三九年度分の収入金額及び売上差益を算出すれば、次のとおりとなる。
昭和三八年度分の収入金額は煙草二、五七六、八六七円（前記仕入金額二、三七〇、七一八円を一から〇・〇八を控除した数値で除した数値）とその他の食肉等五、八四五、九七六円（前記仕入金額四、三二〇、一七七円を一から〇・二六一〇を控除した数値で除した数値）との和の八、四二二、八四三円となり、同三九年度分の収入金額は煙草三、二二七、五二八円（前記仕入金額二、九六九、三二六円を一から〇・〇八を控除した数値で除した数値）とその他の食肉等五、五五三、六九一円（前記仕入金額四、一〇三、六二三円を一から〇・二六一一を控除した数値で除した数値）との和の八、七八一、二一九円となり、更に、同三八年度分の売上差益は一、七三一、九四八円（前記収入金額から仕入金額を控除した数値）、同三九年度分の売上差益は一、七〇八、二七〇円となる。
（３）　必要経費
（イ）　一般経費については、原審及び当審証人Ａ、当審証人Ｅの各証言並びに弁論の全趣旨によれば、被控訴人は食肉などの小売業のかたわら煙草の小売を営んでいるが、煙草の小売のために特段の経費を要しないことが認められるから、煙草以外の食肉等の収入金額に経費率（前記差益率から所得率を控除した数値）を乗じて一般経費を推計することは合理性があるものといわざるをえない。右の方法により被控訴人の一般経費を算出すると、昭和三八年度分は五二三、二一四円（五、八四五、九七六円に差益率二六・一〇から所得率一七・一五を控除した数値を乗じた数値）、同三九年度分は四六五、三九九円（五、五五三、六九一円に差益率二六・一一から所得率一七・七三を控除した数値を乗じた数値）となる。（ロ）　特別経費については、原審証人Ｄ、当審証人Ｌの各証言及び弁論の全趣旨によれば、昭和三八年度分は二九三、五四六円、同三九年度分は一三二、五四六円であることが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。（ハ）　したがつて、被控訴人の必要経費（一般経費と特別経費との和）は昭和三八年度分が八一六、七六〇円、同三九年度分が五九七、九四五円となる。
（４）　事業専従者控除額
前掲乙第七、八号証によれば、昭和三八年度分は七三、七五〇円、同三九年度分は一七二、六〇〇円であることが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。（５）　以上の次第であるから、控訴人のした推計の方法は合理的であるというべきであり、被控訴人の昭和三八年度分の所得金額は八四一、四三八円（前記売上差益から必要経費と事業専従者控除額を各控除した数値）となり、同三九年度分の所得金額は九三七、七二五円（同上）となる。
したがつて、右各金額の範囲内でされた本件各更正処分にはなんらの違法がないものというべきである。
七　結論


主　　　文
特許庁が昭和四四年五月二八日同庁昭和三六年抗告審判第二九号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は主文同旨の判決を求め、被告指定代理人は「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、本訴請求の原因として、次のとおり述べた。
（特許庁における手続）
一　原告は、名称を「三次元罫書き装置」とする発明について、一九五八年（昭和三三年）三月二四日アメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張して、昭和三四年三月二三日特許出願をしたが、昭和三五年八月五日拒絶査定を受けたので、昭和三六年一月一〇日これに対する抗告審判を請求した（昭和三六年抗告審判第二九号）ところ、昭和四一年一〇月五日出願公告され、藤岡精工株式会社ほか二名から特許異議の申立があつた後、特許庁は昭和四四年五月二八日右請求は成り立たない旨主文掲記の審決をし、出訴期間につき附加期間を三か月と定め、右審決の謄本は同年六月七日原告に送達された。
（発明の要旨）
二　本願発明の要旨は「（１）横向に走る細長い案内装置を有する水平定盤で使用するための罫書き装置にして、（２）前記案内装置に沿つて滑動可能に前記定盤上に支持されるべき底部材と、（３）右底部材から前記定盤に対して直角に延出した直立脚柱と、（４）右直立脚柱上に装架されその軸方向に可動な取付用加減装置と、（５）前記直立脚柱に対し直角方向に摺動し得るように前記取付用加減装置によつて担持され右加減装置に対し軸線方向の相対運動は可能であるがその軸線のまわりの回転運動は錠止された細長い横棒と、（６）右横棒上にその軸線に対し平行に設けられた第一目盛と、（７）前記直立脚柱上にその軸線に対し平行に設けられた第二目盤と、（８）前記横棒の一端に隣接して装架された第一及び第二の罫書き針を有し、（９）右第一の罫書きは針は前記第一目盛に直角な面内で枢動し得るようにされて定盤上の工作物上の相隔たる点間の水平距離を前記第一目盛上で測定することができ、（１０）前記第二の罫書き針は前記第二目盛に直角な面内で枢動可能にされて、工作物上の相隔たる点間の垂直距離を前記第二目盛で測定することができる」罫書き装置（別紙図面参照）というのである。
（審決の理由）
三　審決は、その理由中において、本願発明の要旨を前項のとおり認定したうえ、次のように要約される判断を示している。
昭和七年実用新案出願公告（第一〇六二八号公報（以下「第一引用例」という。）には「横向に走る細長い案内装置を有する水平盤で使用するための罫書き装置にして、前記案内装置に沿つて滑動可能に前記定盤上に支持されるべき底部材と、右底部材から前認定盤に対して直角に延出した直立脚柱と、右直立脚柱上に装架されその軸方向に可動な取付用加減装置」が、また、米国特許第二、五九四、四五七号明細書（昭和二七年九月一五日特許庁資料館受入）（以下「第二引用例」という。）には「直立脚柱上に装架されその軸方向に可動な取付用加減装置と、前記直立脚柱に対し直角方向に摺動し得るように前記取付用加減装置によつて把握され、右取付用加減装置に対し軸線方向の相対運動は可能であるがその軸線のまわりの回転運動は錠止された細長い横棒と、右横棒上にその軸線に対し平行に設けられた第一目盛と、前記直立脚柱上にその軸線に対し平行に設けられた第二目盛」を備えた罫書き装置が、さらに、特許第一一九六五九号明細書（以下「第三引用例」という。）には罫書き針を罫書き針取付腕に対して直角な面と水平な面で枢動し得るようにした構成がそれぞれ示されている。してみれば、第二引用例に示されるような罫書き装置において、これを、第一引用例に示されるように横向きに走る細長い案内装置を有する水平定盤に対し滑動可能にし、また、その横方向部材に取り付ける罫書き針を第三引用例に示されるように横方向部材に対して直角な平面と水平な平面で枢動し得るようにすることは、いずれも罫書き装置に関する各引用例のものの構成部分の寄せ集めであつて、これにより新たな作用効果が生じるものとは認められないので、当業者が必要に応じて容易になし得ることである。そして、本願発明において、その明細書、図面の記載及び出願人（本件原告）の主張を見ても、第一、第二の罫書き針は、それぞれ別個独立に使用されるものであつて、両者の間に第三引用例に示されるような罫書き針によつては得られない作用効果を生じるような特殊な関係があるものとは認められないので、その発明の要旨中、（８）ないし（１０）の構成は、第三引用例における罫書き針の取付構造を第二引用例における罫書き針の横方向部材への取付に適用したものと比較して作用効果に差異のない設計変更の域を出ないものと認められる。したがつて、本願発明は、本願出願前公知の第一ないし第三引用例に記載された技術内容から当業者が容易に推考し得るものであり、旧特許法（大正一〇年法律第九六号）第一条の発明とはいえない。（審決の取消事由）
四　本願出願前公知の各引用例記載の技術内容が審決認定のとおりであること、本願発明の各構成が本願出願前公知であつたことは争わない。しかしながら、右審決は、本願発明の特許請求の範囲に記載された発明の要旨の順序に結合させた構成によつてもたらされる後記のような相乗的作用効果を看過した結果、本願発明をもつて各引用例記載の技術内容から当業者が容易に推考し得るものと誤つて判断したものであつて、違法であるから、取り消されるべきである。すなわち、本願発明は、前記（１）ないし（１０）の構成により、罫書き装置として、特に鋳物の罫書きに適し、定盤上に置かれた鋳物に対し、罫書き作業の行われる間、鋳物を移動させることなく、三次元の罫書きを行うことができるのであつて、中でも各引用例のものが単独ではもたらし得ない次のような新たな作用効果を奏する。（イ）　（８）及び（１０）の構成により、水平に枢動する罫書き針をもつて工作物上に水平線を罫書くことができる。


（ロ）　（５）、（８）、（９）及び（１０）の構成により、横棒の端部付近に設けられた二つの罫書き針が、従来横棒に邪魔されて到達不能であつた工作物、特に鋳物の穴の中まで到達し、穴の壁上に罫書くことができる。（ハ）　同構成により、定盤上に置かれた工作物の一つの側の罫書きを終えた後、横棒を移して引き続き、反対側の罫書きをすることができ、特に横棒を上方に動かしても跨ぐことができない程、丈の高い工作物の場合でも、これを据え直す必要がない。
（ニ）　（８）、（９）及び（１０）の構成により、二本の罫書き針が互に独立しながら、無関係ではなくし、これを平行と直角との両面の二様の罫書きに使い分けるにも第三引用例のもののように一本の罫書き針の取付替えをする必要がないから、作業能率に格段の差異があるのみならず、針の取付替えに伴う基準点の喪失による精度の低下がない。
（ホ）　（１０）の構成により、第二の罫書き針が横棒の先端から突出して水平に枢動するので、横棒に平行な面のみならず、直角な面にも罫書くことができる。
第三　答弁
被告指定代理人は請求の原因について次のとおり述べた。一　原告主張の前掲一ないし三の事実は認める。
二　同じく四の点は争う。もつとも、本願発明がその構成の寄せ集めにより原告主張の（イ）ないし（ホ）の作用効果を奏することは認めるが、これらはいずれも格別のものとはいえない。すなわち、
（イ）のような水平線の罫書きは第一引用例及び第三引用例のものにおいても可能である。
（ロ）のような穴の壁上の罫書きは、罫書き針が穴の中に入つて動くことができれば、可能となるものであるから、各引用例のものにおいても可能であつて、本願発明がその要旨から、各引用例のものと異なり、特に穴の中の罫書きに適して構成であることは認められない。
（ハ）のように工作物を移動させないでその両側を罫書くことは第二引用例のものにおいても摺動可能な横棒を左側から工作物の反対側に移動させることによつて可能である。
（ニ）のような罫書き針の取付については、本願発明において規定されていない。一方、第三引用例のものにおいては、一本の罫書き針を水平面と垂直面との二様に動かすことができるようにするためその取付孔としてこれに応じる二種のものを別個に設けているが、それは二本の罫書き針を常時取付けるようにしても、一つの線を罫書くには一本の罫書き針で事足り、かえつて他の罫書き針が邪魔になることを慮つたものであつて、これによる作業能率には本願発明に求め得ないものがあり、また、罫書き針の取付替えに伴う基準点の喪失のごときはその位置決定を正確に行う構成によつて十分に避けられるから、精度についても不安はない。（ホ）のように横棒に平行な面及び直角な面に罫書くことは、第三引用例のものにおいても罫書き針の先端が横棒の先端から出てさえいれば可能である。
第四　証拠（省略）
理　　　由
一　前掲請求の原因事実中、本願発明につき、出願から審決の成立に至るまでの特許庁における手続、発明の要旨及び審決の理由に関する事実は当事者間に争いがない。
二　そこで、右審決の取消事由の存否について判断する。（一）　前示一の本願発明の要旨及び成立に争いのない甲第一号証（本願特許公報）によれば、本願発明はその要旨中、（１）ないし（１０）の事項により構成されていることが認められるが、その各構成がいずれも本願出願当時公知であつたことは原告の自認するところである。そして、一方、本願出願前公知の各引用例に審決認定の技術が開示されていることは原告の自認するところであるが、右事実によると、第一引用例に示されている技術は本願発明の（１）ないし（４）と同一構成の取付用加減装置であり、第二引用例に示されている技術は本願発明の（４）ないし（７）と同一構成の罫書き装置であり、また、第三引用例には、本願発明の（８）ないし（１０）の構成のうち、罫書き針をその取付部材に対し直角な面と水平な面とに枢動し得るようにした技術が示されているものということができる。したがつて、本願発明は、いずれにしても、複数の公知技術の寄せ集めによつて構成されているものといわなければならない。
（二）　ところが、本願発明がその構成の寄せ集めにより原告主張の前掲（イ）ないし（ホ）の作用効果を奏することは当事者間に争いがない。そして、その作用効果が従来技術によつて得られるものか否かについて検討すると、次のとおりである。
１　成立に争いのない甲第四号証（第一引用例）によれば、第一引用例のものによつては、工作物の前面及び後面に水平線を罫書くことができるが、左側面及び右側面には水平線を罫書くことができないことが、成立に争いのない甲第五号証（第二引用例）によれば、第二引用例のものによつては、工作物の前面、後面、左側面及び右側面のいずれにも水平線を罫書くことができないことが、また、成立の争いのない甲第六号証（第三引用例）によれば、第三引用例のものによつては、工作物の前面及び右側面に水平線を罫書くことができるが、工作物の後面及び左側面には水平線を罫書くことができないことがそれぞれ認められるから、結局、いずれの引用例のものによつても工作物の左側面には水平線を罫書くことができないものといわなければならない。ところが、前出甲第一号証によれば、本願発明において水平線の罫書きが可能な工作物の面は、前面、後面、左側面及び右側面のすべてにわたるものであることが認められる。したがつて、本願発明の（イ）の作用効果は、少くとも工作物の左側面上の水平線の罫書きも可能な点において、各引用例にない新たなものというべきである。


主　　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用のうち昭和四七年（ネ）第二、二六八号事件に関する分は第一審申立人の負担とし、同第二、二六三号事件に関する分は第一審被申立人の負担とする。
事　　　　実
第一審申立人代理人は、「原判決を取り消す。債権者（本件第一審被申立人）株式会社冨岡測量設計事務所、債務者Ａ間の東京地方裁判所昭和四一年（ヨ）第三、四二〇号仮差押申請事件につき、同裁判所が昭和四一年四月二二日付でした仮差押決定を取り消す。訴訟費用は第一、第二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、第一審被申立人代理人は、「原判決を取り消す。第一審申立人の本件申立を棄却する。訴訟費用は第一、第二審とも第一審申立人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の事実上および法律上の主張ならびに証拠の関係は、次に付加するほか、原判決書の事実欄に記載するのと同じであるから、これを引用する。
（第一審申立人の主張）
仮差押命令の申請が取り下げられた場合には、その申請にもとづいて発せられた仮差押命令は当然に失効するが、本件の場合のように仮差押執行が本執行に移行した後に本執行が取り消された場合には、仮差押命令自体は保全の目的を達成しないから、当然に失効するものではない。また事情変更による仮差押命令の取消は、必ずしも仮差押執行が本執行に移行される前に限定されるものではなく、その移行後でも仮差押命令の効力がなお存続中であればいつでもできるものと解され、本件の場合は前記のように右効力はなお存続中であるから、右事情変更による仮差押命令の取消はできるものであり、同様の趣旨を達するために、他に仮差押執行に対する執行方法に関する異議を申し立てる方法があることは、かかわりのないものと考える。
（第一審被申立人の主張）
一　適法に開始し続行された競売手続が執行目的達成によつて終了した場合には、本執行およびそれに移行した仮差押執行がともにその効力を失うことは当然である。しかし、仮差押執行が本執行に移行した後に、執行裁判所が強制競売をしてみても剰余の見込みがないと判断しこれを取り消した場合には、右執行目的達成の場合と同視することができない。客観的には剰余の見込みがあつて、執行目的達成可能なことが間々あり、また剰余の見込みがないとの執行裁判所の判断はその時点での一時的なものであって、その後における不動産の値上り、もしくは優先担保権の消滅などにより、他日目的達成が可能になりうるからである。本件においては、目的不動産の価額が騰貴しており、また強制競売申立時に存在していた優先担保権はすべて消滅しているのである（甲第一、第二号証参照）から、第一審被申立人は現時点において充分に債権の満足を得られるのである。二　強制競売申立の取下げがあつても、さきにその目的不動産に対してなされた仮差押の効力は消滅するものではない（昭和三四年一月六日法曹会決議、同決議要録二三二頁参照）。そうすると、執行裁判所が強制競売手続を進めてみても剰余の見込みがないとして執行取消の決定をした場合であつてもその確定前に強制競売の申立を取り上げたならば（この段階で右申立を取り下げうることには異論がない）、仮差押の効力は消滅しないのに反して、申立を取り下げなければ、仮差押の効力は消滅することになる。
このように債務者および他の債権者らに関与の余地のない競売申立の取下げの有無および時期という形式を基準として、仮差押債権者の地位にかかる重大な差異を生じさせることは甚だしく権衡を失するものといわねばならない。すなわち、剰余の見込みがあるか否か微妙な事案において、積極的に権利を実現しようとする勤勉な仮差押債権者には不当な危険を負担させ、他方権利の上に眠る仮差押債権者には保護が与えられることになり、その如何によって債権者および後順位担保権者に思いもかけぬ不当な利益を与えることにもなり、一般の正義の観念に著しく反する結果を生じさせることになるといわねばならない。
三　本件土地は、青森県浅虫温泉の近隣に所在し、第一審被申立人のなした二万二千坪の測量工事にもとづき宅地造成された土地の一部であつて、地目は現在山林から宅地に変更されており、最近の土地ブームに乗つてその価額が異常に騰貴しているのみならず、剰余の見込みがないとして取り消された当時に存在していた根抵当権設定登記もすべて抹消されている実情にある。第一審被申立人は工事測量代金一〇〇万円を訴外Ａより未収のため、確定判決にもとづき、本件土地につき強制競売を申立てようと準備していた矢先に本訴を提起されたのである。第一審申立人は、本件土地に第一審被申立人が仮差押をしていることを知つて取得したのであるから、本件仮差押の効力が存続しているからといつて、同人に不測の損害を与えることはないのである。
理　　　　由
一　第一審申立人主張のとおりの経過で本件仮差押決定、その執行方法としての登記記入および強制競売開始決定がなされたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一、第二号証によると、青森地方法務局昭和四一年一二月二七日受付第三〇、五一四号をもつて、本件土地につき強制競売申立の登記記入のなされたことが疎明される。したがつて、前記仮差押命令の執行が強制執行（以下、これを本執行という）に移行したものというべきである。そして、右強制競売手続が進められたが、その後同手続が民事訴訟法六五六条二項により取り消されたことは当事者間に争いがなく、前顕甲第一、第二号証によると、前記強制競売申立登記は、青森地方法務局昭和四二年七月二九日受付第一七、九一七号をもつて、右の取消を原因として抹消登記されているが、前記仮差押登記はそのままの状態で存置されていることが疎明される。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は仙台高等検察庁秋田支部検察官検事穴沢定志が差し出した青森地方検察庁弘前支部検事有安俊夫作成名義の控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これをここに引用し、これに対して当裁判所は次のように判断する。所論は、原判決は本件公訴事実に対し、被害者Ａの受傷は、結局被告人運転の自動車との衝突により惹起されたものとは認め難いから犯罪の証明なしとして無罪の言渡をした。しかし、原審において取り調べた証拠によれば、Ａの受傷の原因は本件公訴事実のとおり同人の左大腿部に被告人車の右後車輪泥除け前部が衝突したことにあること明らかであるから、原判決はこの点で証拠の価値判断を誤り事実を誤認したもので判決に影響を及ぼすこと明らかであるというのである。
本件公訴事実は、
「被告人は自動車運転の業務に従事しているものであるが、昭和四三年五月二七日午後六時四五分ころ小型四輪貨物自動車を運転し、青森県中津軽郡ａ町大字ｂ字ｃｄ番地のｅ、Ｂ方付近道路を北方へ向けて進行し、同人宅前で一旦停止したのであるが、たまたま前方から歩行して来たＡ（当時二七才）と口論となつたうえ、発進するに際し、右道路幅員は約二・一メートルの狭隘にして自車の右側は川ぶちとなつており、川ぶちと自車右側部との間隔は約四〇センチメートルしかなく、同人は自車の右側運転席の右方すなわち川ぶちとの間に立つており、同人と車体との間隔は極めて接近していたうえ、同人は自車の荷台に手をかけていたのであるから、このような場合自動車運転者としては漫然そのまま発進するときは、同人に車体を接触させて川ぶちから転落させるおそれがあるので同人を安全な場所へ避譲させるか、または同人の動静を注意しつつ低速で進行し、右のような事故の発生を未然に防止すべき注意義務があるのに、同人の動静を注視することなく漫然と時速約七キロメートルの速度で発進進行した過失により、同人の左足に自車の右後車輪泥除け前部を衝突させて同人を右側の川に転落させ、よつて右衝突により同人に対し加療約一年二か月を要する左大腿骨完全骨折の傷害を負わせた」というのであるところ、原判決はこのうち、Ａの受傷の原因を除き、ほぼ公訴事実と同様の外形的事実を認めながら、右受傷が被告人車との衝突によつて生じたものとは認め難いという理由で無罪を言い渡したこと所論のとおりである。ところで、原判決の理由とするところは、被告人車の発進と本件受傷との間には法律上因果関係を欠くという趣旨であると解される。
そこでまず受傷の原因を除いて本件事故発生の経緯をみるに、原判決挙示の各証拠（原判決書二枚目裏一二行目ないし三枚目五行目に記載されたもの）に当裁判所の検証調書、当審における証人Ａの供述を加えて検討すると、（一）　昭和四五年五月二七日午後六時四〇分ころ、被告人は小型四輪貨物自動車を運転して本件公訴事実記載の本件道路を南から北へ向つて進行中、前方に自転車を押しながら姉のＣと共に対進歩行中のＡの姿を認めたのであるが、本件道路が二・一ないし二・七メートル程度の狭い道路であるため、Ｂ宅前付近でいつたん停車し、同人らをやり過ごそうとしたところ、Ａは被告人の姿を見付けて押していた自転車を傍らの土手状の斜面に倒しておいたうえ、停車中の被告人車の右側にまわり運転席右側ドアの窓枠付近に手をかけて、被告人に対し、あれこれいんねんをつけ、さらに水田の引水のことで文句をつけたりしたので被告人はこれに立腹しつつも適当にあしらつていたが、同人が多少酒気を帯びていたので同人に対し「用があるなら家に来い。」といつたところ、同人は右手を振つて「いかなが（行けの意）。」と被告人に発進を促す合図をした。そこで被告人は右合図を機に発進すべくＡを見たところ、同人の身体と被告人車との間は約二〇センチメートル離れていたので、バツクミラーをみながら時速約七キロメートルの低速で発進し、自車荷台中央部付近が同人の傍らを通過するまで同人の動静を注視したのみでそのまま走り去つたこと、（二）他方Ａは発進を促したのち、被告人車にかけていた手をはなし、道路右側に佇立して被告人の進行を見存つていたが、被告人車が自己の前を通過し終らぬうち、再び被告人車を停車させようと思い、被告人車の進行方向に二、三歩足を踏み出したところ、（原判決の認定は必ずしも明瞭ではないが、同人は被告人車が前を通過し終るまで道路右端に佇立していた如く解せられるのである、しかし原審および当審における証人Ａの証言によると前示のように認められる。）ごつんという音がして急に足の力が抜けるように足元からへたへたとくずれ、道路右側にある約三〇度位下り勾配の土手に転落してその下を流れる川に落ちこんだこと、（三）その際同人は加療約一年二月を要する左大腿骨完全骨折の傷害を負つた
こと
がそれぞれ認められる。


次にＡの受傷の原因についてみるに、前掲各証拠によれば、なるほど道路右側の土手には一部玉石をうめこんだコンクリート固めの部分が存すること原判決のいうとおりであるが、Ａの転落地点が右コンクリート状の部分であつたとする証拠は原判決挙示の証拠中被告人の供述（調書を含む）のみであつて、他の証拠、ことに事故後Ａを救助した関係者の供述等を綜合すると、Ａの転落地点は右コンクリート部分より北方の雑草が繁茂している土手であることが認められるから同人の受傷が転落により生じたものとは認めえないし、他方原審証人Ｄの供述及び原審検証調書等によると、Ａの受傷部位は左足蹠部の上方四五センチないし六五センチの間で大腿部外側から直接強力な打撃が加わつたときに生ずるものと認められ、右受傷を生ずる蓋然性の高いものは地上約六〇センチメートルの高さにある被告人車右後車輪泥除け前部付近と認められるところ、右泥除けは被告人車の外側部分よりも約五・五センチメートル車体の内側に設置されているので、Ａが被告人車の通過し終るまで、道路右端に佇立していたとする限り右泥除けによつて本件受傷が生じたとは認め難いけれども、前認定のようにＡは最後まで道路端に佇立していたわけでなく、被告人車が自己の前を通過する際、被告人車の進行方向に向つて足を二、三歩踏み出し、その直後足元からくずれるように右側土手に転落したと認められる以上、Ａの踏み出した左足が被告人車の車体の内側に入りこみ、前示泥除け前部と衝突した結果、本件受傷に至つたものと認めるのが相当である。してみると、被告人車の発進の事実とＡの本件受傷との間には因果関係の存すること明らかで、右と異なりこれを否定した原判決は結局事実を誤認したといわなければならない。
進んで本件における被告人の発進に際する注意義務解怠の有無について考えるに、一般に自動車を発進させる際、周囲に歩行者があつてこれらの動静によつては衝突ないし接触の危険があると判断しうる状況においては自動車運転者たる者は歩行者の危険回避能力に応じ、あらかじめ安全な場所に避譲させる等の手段をとることにより危険の発生を未然に防止すべき業務上の注意義務あることはいうをまたないところである。
<要旨>しかし、自動車周囲にいる歩行者があらかじめ発進の事実を予見し、これを促した場合には、その者の歩行</要旨>の姿勢、態度その他外部から観察できる徴表に照らし、自動車との接触ないし衝突を惹起するような異常行動にでることが予見される特段の事情があれば格別、そうでない限り、一応その者において自己の安全を維持するため行動を統制するものと信頼して通常の発進をすれば足り、歩行者においてことさら自動車に接近したりその進行を妨害する等異常な挙動に出ることまで予見してあらかじめこれらを避譲させる業務上の注意義務はないものと解するのが相当である。
これを本件についてみるに、被告人車の発進の経緯は前記（一）（二）認定のとおり、被告人は自車運転席右方路上に立つていたＡの発進を促す合図により自車を発進させたもので、本件道路は狭隘であつたとはいえ、被告人車の車体とＡの身体とは約二〇センチメートルの間隔があつて、発進によつてかならずしも接触ないし衝突の危険は予想されないばかりか、道路の右側も断崖のように避譲に適しない箇所とは異なり、約三〇度の下り勾配を有する土手状の斜面で、必要なときは右部分に片足もしくは両足をかけて避譲することも容易に可能であつたと認められる状況にあり、当時Ａは酒気を帯びていたとはいうものの、その酩酊度はさしたるものでなくその危険認識能力および回避能力において一般人より劣るとは考えられないし、かつＡは被告人車の傍らで被告人にいんねんをつけていたこと前示のとおりであるが、発進を促す合図を送つた際には、被告人に文句をつけることをあきらめ、被告人車から手を離し、佇立して被告人車の発進を見送る態勢に入つたと認むべく、以上のような状況に照らせば、Ａが発進後急に被告人車に追いすがるような異常行動に出る等被告人車と衝突の危険が予見される特段の状況があつたとは認めえない。
したがつて、右のような事情のもとでは、被告人に発進後のＡの異常行動を予見してあらかじめ発進前同人を避譲させるべき業務上の注意義務はないから、被告人が同人の合図を信頼し、発進前同人と自車との接触等の危険がないことを確認し、バツクミラーを見ながら時速約七キロメートルの低速で発進し（道路が狭隘であるからそもそも無謀な発進はできない）、自車荷台中央付近が同人の傍らを通過するまで同人の動静を注視しただけで自車がＡの傍らを通過し終るまで同人の動静ないし自車右側方の注視を続けなかつたとしても、なんら注意義務の違反はないものというべく、それ故本件事故の結果について被告人の過失責任を認めることはできない。
そうすると、本件公訴事実については犯罪の証明がなかつたことに帰するが、原判決は右と理由を異にするが結論において同一であるから、これを維持すべく、前示事実誤認は判決に影響を及ぼさないから論旨は理由がない。以上の次第で、本件控訴は理由がないから刑訴法三九六条により主文のとおり判決する。
（以下省略）


主　　　　文
原判決中被告人に関する部分を破棄する。
被告人を懲役一年六月に処する。
この裁判確定の日から三年間右刑の執行を猶予する。
被告人から金一五万円を追徴する。
原審における訴訟費用中証人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉに支給した分は被告人と原審相被告人Ｊとの連帯負担とし、証人Ｋ、同Ｌに支給した分は被告人の単独負担とする。
理　　　　由
（控訴趣意）
本件控訴の趣意は、弁護人下村末治、同鎌倉利行、同三瀬顕、同近藤正昭、同野間督司共同作成の控訴趣意書に記載のとおりであるから、これを引用する。
（当裁判所の判断）
一　職務権限に関する法令適用の誤の主張について
論旨は、要するに、原判決は、被告人が堺市長として、同市の行政財産である市立Ｍ病院を管理し、用途または目的を妨げない限度においてその目的外使用を許可する職務権限を有するほか、私立医科大学の設置について、文部大臣の諮問機関であるＮ及びＯ等に対し意見を述べる職務権限を有していたと判示しているが、私立医科大学の設置は私人が文部大臣の認可を得て行なうものであつて、同大臣の諮問機関であるＮ、Ｏの手続をみても普通地方公共団体の長の意見を聴かなければならない旨の明文の規定はなく、また、普通地方公共団体の長がＮ、Ｏに対し意見を述べうる権限が制度的に保証されているわけでもないから、被告人が堺市長としてＮ、Ｏに対し意見を述べる職務権限を有していたということはできず、原判決が被告人に右職務権限があるとしたのは刑法一九七条の適用を誤つたものである、というのである。
まず、私立大学の設置に関する法令の規定をみるのに、文部大臣が大学を設置しようとする者の提出した大学設置認可申請書及び寄付行為認可申請書を受理すると、大学設置認可申請についてはＯに、寄付行為認可申請についてはＮにそれぞれ諮問を発し、これを受けた両審議会がそれぞれ書類審査、現地調査、関係者からの事情聴取等を経て可あるいは不可等の議決をし、文部大臣に答申をした後、同大臣がこれらの答申に基づき設置の認可、不認可の決定を下すことになつており（文部省設置法二七条、学校教育法六〇条、Ｏ令、私立学校法一八条、三一条、Ｎ運営規則等参照）、所論のとおり、右設置について普通地方公共団体の長がＮ、Ｏに対し意見を述べうる旨の明文の規定は存しない。
しかしながら、刑法一九七条にいう職務とは、公務員がその地位に伴い公務として取り扱うべき一切の執務をいうのであつて、法令にその根拠を有しなければならないのは当然であるが、必ずしも明文の権限規定があることを要するものではない。これを普通地方公共団体の長の職務についてみるのに、地方自治法一四八条一項は、「普通地方公共団体の長は、当該普通地方公共団体の事務及び法律又はこれに基く政令によりその権限に属する国、他の地方公共団体その他公共団体の事務を管理し及びこれを執行する」と定め、同法一四九条は、普通地方公共団体の長が担任すべき事務として、「概ね左に掲げる事務を担任する」と規定して一号から八号まで具体的に長の権限を列挙するとともに、九号で「前各号に定めるものを除く外、当該普通地方公共団体の事務を執行すること」という概括的な権限を定めている。このように、普通地方公共団体の長の職務に関する定めは、概括的で広範囲なものであり、普通地方公共団体の他の機関、たとえば議会の議決権限について、同法九六条一項が「左に掲げる事件を議決しなければならない」と規定して事件を制限列挙しているのとは趣を異にしているのである。これを要するに、普通地方公共団体の事務の執行と認められるものは、法令の規定等により他の機関の権限に属せしめられているなどの特別の事情が存する場合を除き、長の法令上の職務に属するものと解されるのである。
そこで、堺市長である被告人がＪの企図したＰ医科大学の設置についてＮ、Ｏに対し意見を述べることが果して堺市の事務の執行といえるか否かの検討に移るに、原判決の挙示する関係証拠によると次のような事実が認められる。（１）　被告人は、昭和四六年四月二五日施行の堺市長選挙に立候補して当選し、同年五月一日同市長に就任したものであるが、右選挙においては堺市への大学誘致を公約の一つにかかげ、市民のための教育施設の充実等を図ろうとしていた。（２）　一方、Ｊは、昭和四五年二月ころ大阪府下に医科大学を設置することを企てて校地の選定、教授陣の獲得、財源の確保等の活動を始め、同年一一月学校法人Ｐ医科大学設立発起人会代表となり、後に同大学設立準備委員会代表となつて、同大学新設に伴う手続事務を掌理遂行し、昭和四六年九月三〇日文部大臣に対し、同大学の設置場所を大阪府南河内郡ａ町と定めて同大学設置認可申請書と同大学寄付行為認可申請書を提出した。


（３）　ところで、医科大学の設置に際しては、附属病院を開設することが必要とされているが、本件の発生した昭和四六年当時においては、大学設置時に附属病院を開設できない場合、遅くとも第五年次の始まるまでに附属病院を開設し、それまでの間は暫定措置として相当規模の病院（いわゆる暫定病院）を開設していることが必要とされていたほか、私立医科大学の設置者と暫定病院となる国公立病院の設置者との関係については、その間に密接な関係があり、かつ、病院の運営についての協定が存在し、相互に一体的な運営を行ないうることが、必要とされていた（「大学設置基準」昭和三一年一〇月二二日文部省令第二八号、「医学部設置審査基準について」昭和四三年九月一九日Ｏ医学専門委員会決定、「医科大学（学部）設置に伴う年次計画について」昭和四四年五月二九日医学専門委員会決定・同四六年七月二九日改正等参照）。しかして、Ｊとしては、附属病院を開設するだけの資金的余裕がなかつたため、これを暫定病院でまかなうことにし、昭和四六年九月上旬、市立Ｍ病院の設置、管理者である被告人に対し、同病院をａ町に設置予定のＰ医科大学の暫定病院として使用することを許可されたい旨の依頼をした。（４）　これに対し、被告人としては、前記のとおり、さきの堺市長選挙の際に大学誘致を公約にかかげていた経緯などもあつて、右使用許可によつて同大学の設置か認可されることになれば、その所在地のａ町に隣接する堺市にとつて市民の教育、健康及び福祉の増進のために資するところが大であると判断した。現に、同大学は入学定員を一〇〇名と予定しており、また、同入学定員の場合八〇〇床以上の附属病院を開設しなければならないので（前掲「医学部設置審査基準について」参照）、同大学及び附属病院が設置されると、堺市民の子弟教育はもとより、堺市の近年の人口急増に伴う病院、医師不足の解消の一助となり、地域住民の医療水準を高め、医療サービスの向上にも役立つことは明らかであつた。そこで、被告人は、右のような堺市の文教、医療対策の推進の見地から、同大学の設置が認可されることを期待し、これを案現させようと図り、直ちに秘書課長を通じ、市立Ｍ病院長らに対し同病院を私立医科大学の暫定病院とすることの法的問題などの当否を検討させ、差支えがないとの結論を得たので、本来同病院の目的外使用の許可は市長の専決事項ではあつたが、慣例に従つて同年九月二七日及び二九日の両日にわたり議会運営委員会を招集させてその旨を諮り、自らも同委員会に出席のうえ、「私としていたしましては、地域医療水準の向上と住民の医療サービスの貢献に加えまして、将来の医師不足の解消の一助にも寄与できうればと存じた次第です」と発言し、Ｐ医科大学の設置に対する堺市の立場を表明するとともに、市立Ｍ病院を同大学の暫定病院として使用許可する方針を示し、同委員会の了承を得て、同月二九日同大学に右使用許可を与えた。
（５）　その後被告人は、のちに認定するような経過からＪの要請に応じ、同年一一月二二日市立Ｍ病院の会議室で同病院の暫定病院としての適格性につきＯ委員による現地調査が行なわれた際、その席上に市会議長Ｋらを伴つて出かけて行き、右委員らに対し、自分は堺市長であることを告げたうえ、「堺市はＰ医科大学のため市立Ｍ病院を暫定病院に使つてもらうなど大学設置には全面的に協力し、密接な連絡をとつております。医師不足であり、医科大学ができることについては非常に市民は期待しておりますので、よろしくお願いします」と挨拶し、堺市がＰ医科大学の設置を期待し、その実現のため力を入れて臨んでいることを示し、同大学の設置認可を要望する意見を述べた。
（６）　大学設置及び寄付行為認可申請については、Ｏ、Ｎの答申が事実上尊重され、その答申如何によつて、文部大臣の認可、不認可の決定かなされる実情であつた。
以上認定の事実関係ことに被告人が市立Ｍ病院をＰ医科大学の暫定病院として使用許可するにいたつた経緯、Ｏの現地調査の席上での被告人の発言内容に徴すると、被告人は、Ｊの企図したＰ医科大学の設置が実現し、また、その附属病院が開設されることによつて、同大学の所在地であるａ町に隣接する堺市としては自らが学校及び病院を設置した場合と同じように市民の教育、健康及び福祉の増進を図ることが期待できるところがら、堺市としても、同大学の設置を実現させることを企図していたものであつて、被告人が同大学の設置について設置認可を実質的に決定するＮ及びＯに対し意見を述べることは、堺市長として、同市の右目的を達成するためであつたことが認められるのである。
ところで、地方自治法二条二項は普通地方公共団体の事務を規定し、同条三項は二二項目にわたつてその事務の内容を例示しているところ、普通地方公共団体は、本来、その公共事務を処理することを存立の目的とするものであるから、法令による制限がある場合を除いて、当該普通地方公共団体の裁量において多種多様の公共事務を処理することができる。すなわち、普通地方公共団体は、本来の公共事務として、住民の福祉増進を目的とする各種施設（学校、病院、公園等）の設置、管理や各種事業（水道、下水道、ガス等）の経営を行なうことができることはもちろんのこと、普通地方公共団体が自らこれら施設の設置や事業の経営を行なうことなく、その設置等の目的を達成するため、たとえば、私人の学校、病院、工場等を当該普通地方公共団体あるいはその隣接市町村に誘致し、その設置の実現を図ることもまた、同法二条二項に掲げられた普通地方公共団体の公共事務の範疇に属すると解せられるのである。そうだとすると、本件の場合においても、堺市が市民の教育、健康及び福祉の増進を目的として私立のＰ医科大学の設置を実現することは、大学の設置を中心に考えると、同法二条三項五号の「その他教育に関する事務」に、附属病院の設置を中心に考えると、同項一号の「住民の健康、福祉を保持する事務」に該当し、同市の処理すべき公共事務の範疇に属するものであつて、被告人が同大学の設置実現のためＮ、Ｏに対し意見を述べることは、同市の事務を管理執行する市長としての職務権限の範囲に属する行為と解するのが相当である。なお、所論の指摘する判例は本件とは事案を異にし、適切ではない。以上のとおり、被告人が私立医科大学の設置についてＮ、Ｏ等に対し意見を述べる職務権限があつたことについての原判決の認定は正当であつて、原判決には所論のような法令適用の誤はない。論旨は理由がない。
二　賄賂性等に関する事案誤認の主張について


論旨は、要するに、（イ）被告人がＪから受け取つた現金一〇〇万円は、Ｎ会長Ｑらに対する運動資金であつて、被告人の職務に関する賄賂ではなく、被告人にはそれが賄賂であることの認識もなかつた、（ロ）被告人は右現金をＪに返還する意思を有しており、収受の意思がなかつた、と原判決の事実誤認を主張するのである。
調査するのに、原判決の挙示する関係証拠によると、賄賂性及びその認識も収受の意思も十分にこれを認定することができる。すなわち、右証拠を総合すると、さきに被告人の職務権限の関係で判示した事実関係のほか、次のような事実か認められる。
（１）　Ｊは、Ｐ医科大学の設置認可申請手続を進めるにあたり、さきに認定したとおり、附属病院を開設する資金的余裕がなかつたので、昭和四六年三月ころからＲ病院、Ｓ病院などと暫定病院としての使用について交渉をはかつたものの色よい返事を得ることができず、その他の病院も文部省の方針からみて大学設置予定地のａ町との距離的基準に合致しないなど思うように事が進捗しなかつたばかりか、大学設置及び寄付行為認可申請書の提出期限が同年九月三〇日と押し詰まつてきていたため、昀終的には地理的条件に恵まれたＴ病院と市立Ｍ病院の二つに的をしぼり、同年八月末、まずＴ病院に打診したが断られ、同年九月上旬、市立Ｍ病院長Ｕに同病院の使用許可を申し入れた。そして、同人から管理者である市長の許可が必要であると聞き及び、そのころ市長室で被告人と会つて、Ｐ医科大学の設置のため暫定病院を備えることの必要性を説くとともに、市立Ｍ病院を同大学の暫定病院として使用することを許可されたい旨懇請した。これに対し、被告人から好意的な態度が示され、議会ならびに病院事務当局とも相諮つて善処することが約され、同月二五、六日ころには使用許可の内定がＪに伝えられ、書類提出期限の前日である同月二九日正式許可が下りたので、Ｊは、翌三〇日の期限末日に漸く大学設置及び寄付行為認可申請書の提出を了することができ、事務員らともども喜び安堵した。（２）　その後、Ｊは、同年一一月一〇日ころ両審議会の現地調査の日程等の通知に接し、翌一一日ころ、事務員Ｅに指示して被告人宛の手紙（当裁判所昭和五三年押第三四六号の一五、以下「証一五号」と略称する）を書かせ、その書中で、さきに市立Ｍ病院をＰ医科大学の暫定病院としての使用許可を得たことの礼を述べたうえ、Ｎが同月一九日に、Ｏが同月二二日にそれぞれ現地調査をする運びとなつたのでこれら現地調査に出席してほしい旨を依頼し、これを速達便で郵送させ、被告人は、翌一二日ころ、これを受け取つて内容を了知した。（３）　このようにＰ医科大学の設置手続が進捗する一方、市立Ｍ病院の暫定病院としての適格性に少なからぬ不安を抱いていたＪは、同病院についての現地調査の結果如何がＰ医科大学の設置認可の可否に大きく影響すると考え、被告人に対し、さきに市立Ｍ病院を同大学の暫定病院としての使用許可を依頼してその許可を得たことの謝礼、及びＮとＯの現地調査に臨席して委員らに対し同病院を暫定病院として異存なく許可したことなど同大学のため有利な意見を述べられたい旨の依頼に伴う謝礼として、現金を贈ろうと決意するにいたり、同月一四日、自宅に呼んだ設立準備委員会事務局次長Ｖに白紙包の現金一〇〇万円入りの茶封筒を渡し、これを被告人のもとに届けるよう指示し、あわせてその際、被告人にはさきの証一五号の手紙と同様暫定病院の使用許可につき種々世話になつたこととＮ及びＯの現地調査当日に出席方を依頼する旨をしたためた手紙を同封するよう申し付けた。（４）　Ｊから命を受けたＶは、早速、Ｊの指示に沿つた内容を前記Ｅに口授して便箋に筆記させ、これをＪから受け取つた現金一〇〇万円入りの茶封筒に同封したうえ、同日午後四時ころ、Ｅとともに被告人方を訪れ、応待に出た被告人の長女Ｗ（当時二二歳）に対し、右茶封筒にＶ自身のＰ医科大学設立発起人の肩書のある名刺を添えて差し出し、「この書類を先生に見てもらつてください」と申し述べて海苔入り手提袋とともに手渡した。
（５）　これを受け取つた右Ｗは、茶封筒と名刺を被告人の寝室の枕元に置き、同日夜、帰宅した被告人にＶの伝言を伝え、これを了承した被告人は、そのころ右茶封筒を開披し、同封の書簡の趣旨及び現金一〇〇万円（一万円札一〇〇枚）が在中していることを確認したうえ、現金一〇〇万円は新聞紙に包んでいつたん同寝室の押入れの中の和タンス戸袋内の小引出に仕舞つた後、翌年三月五日ころ、これを取り出し裸金にして右タンスの戸袋下右端の引出に移し替え、家人が自由に使用できる状態にしておいた。
以上認定の事実関係に徴するときは、Ｊが市立Ｍ病院をＰ医科大学の暫定病院としての使用許可を依頼しその許可を得たことの謝礼、及びＮとＯの現地調査に出席し同大学の設置のため有利な意見を述べられたい旨を依頼しその謝礼の趣旨で、被告人に対し本件現金一〇〇万円を贈与し、被告人もその趣旨で贈与されることを認識しながらこれを受け取つたこと、それ故にこそさきに認定したとおり被告人はＯの現地調査に出席して同大学の設置認可を要望する意見を述べるにいたつていることが明らかであつて、被告人がその職務に関して右現金を収賄したものというほかなく、職務とは無関係にこれを受け取つたものとはとうてい解することができない。


所論は、本件現金は被告人と遠戚関係にあるＮ会長Ｑらに対する運動資金の趣旨として供与されたものであつて、そのことは、ＱらＮの現地調査が行われた日の前夜被告人がＪをＱに引き合せて夕食を共にする機会をつくつていること、また、Ｎの答申が出された後被告人がＪのためＱの自宅を訪れていることからして明らかであり、本件現金の供与をもつて被告人の職務に関する賄賂とみることはできない、と主張する。なるほど、関係証拠によると、被告人がＪの依頼により所論のようにＪをＱに引き合せ会食の機会をもつていることが認められるが、Ｊから右依頼があつたのは本件現金が供与された後の昭和四六年一一月一七日ころのことであるのみならず、右会食の費用もＪにおいて支払つているものであつて、これらのことから被告人に対するＪの真の依頼の趣旨が所論のとおりであつたと推定することは、時期的にみて合理性に欠けるばかりでなく、証一五号の手紙及び本件現金とともに被告人に届けられた手紙の内容とも矛盾し、とうてい容認することはできない。また、Ｎの答申がなされた同年一二月一五日より後の同月二九日ころ被告人がＱ方を訪ねていることも証拠上明らかであるが、それとても被告人が予算折衝のため上京した際立ち寄つてＰ医科大学の件についてそれとなく打診したというだけで、運動めいた言動には出ておらず、ことにその時期がＮにおいて不可決定の答申がなされた後で昀早その決定を動かし難くなつた段階であることからみても、被告人の右訪問の事実をもつて本件現金の趣旨を所論のごとく理由づけることは牽強付会のそしりを免れない。のみならず、Ｊが被告人からＱに対する運動の状況を聞き、あるいは被告人がこれをＪに知らせたとうかがわせる事跡はまつたく存しないのである。本件現金をもつて所論の趣旨で供与されたものと認めることはとうていできない。所論に沿うＪの原審公判廷での供述、被告人の捜査官に対する供述、原審及び当審での各供述はいずれもたやすく措信ずることはできない。所論は、むしろＪの捜査官に対する供述調書こそ信用性がないと主張するけれども、Ｊの原審公判廷での供述をみると、たとえば、被告人に対し自ら直接暫定病院としての使用許可を依頼した動かし難い事実についても、検察官の質問に対し「挨拶ぐらいに行つたかもわからんけど」などと言葉を濁し、検察官から捜査段階における供述との矛盾を指摘されるや、「次回まで記憶喚起させていただきます」と述べるなど、真摯な供述態度がうかがわれず、その供述経過は極めて暖昧かつ不自然であるのに対し、捜査官に対する供述調書中には右のような不自然な点が存しないばかりでなく、本件現金の趣旨が原判示に沿うものであることを一貫して認め、これを被告人に供与するにいたつた経過など具体的で迫真性に富み、客観的事実関係にも符合する内容のものであることなどの事情に照らすときは、右供述調書の信用性を肯認するのに十分である。
所論は、また、被告人は本件現金を返還する意思があつたと主張し、被告人も捜査、原審及び当審を通じて所論に沿う供述をしているけれども、被告人は本件現金を受領後五か月を経過し、本件が新聞等に大きく報道されるようになつた昭和四七年四月一一日ころはじめて、それも家人が自由に使える状況にしてあつたのを妻において一部費消した後、これを補填して返しているものであつて、それまでもし所論のように返す気があればその機会がしばしばあつたのに、自らはもちろん家人を介するなどして返そうという言動を全くとつていないことなどに照し、被告人の右供述はとうてい措信ずることはできず、被告人の弁解を前提とした所論は採用することができない。
以上のとおりであるから、原判決には所論のような事実誤認はなく、論旨は理由がない。
三　追徴額に関する法令適用の誤の主張について
論旨は、要するに、原判決は被告人に対し一〇〇万円の追徴を言い渡したが、被告人はＪから提供された本件現金一〇〇万円のうち被告人の妻が費消した一五万円を除く残金八五万円に別の一五万円を加えてＪに返還しているのであるから、原判決が右八五万円の分についてまで被告人からの追徴を命じたのは、刑法一九七条の五の適用を誤つたものである、というのである。
調査するのに、原審証人Ｘ、同Ｆの各証言、Ｙの検察官に対する各供述調書、Ｚの司法警察員及び検察官（二通）に対する各供述調書を総合すると、被告人の妻Ｘは、昭和四七年三月中ころ、堺市農業協同組合の職員が被告人の右農協からの借受金に対する利息、登記手続費用等合計一五万五、六五七円の集金に来た際、寝室の押入れ内の和タンス戸袋下右端の引出の中に本件現金一〇〇万円（一万円札一〇〇枚）が入つているのを見付け、そのうち一五万円を取り出し他の小銭と合せて右集金の支払にあて、その後同年四月一一日ころ、一万円札一五枚を足して一〇〇万円にしたうえ、Ｊ方へ持参してその妻Ｆを介しＪに返還したことが認められ、この認定を動かすに足りる証拠はない。
ところで、原判決が被告人に対し一〇〇万円の追徴を言い渡した理由は、判文上必ずしも明らかではないが、本件現金一〇〇万円は一部費消された後返還時に補填の金員と混同されて全部が没収不能となつたため、その事由を生ぜしめた被告人から全部の価額を追徴すべきであるとの見解に立つものと考えられる。しかしながら、<要旨>金員を収受した収賄者がその一部を費消した後これを補填して贈賄者に返還した場合においては、補填により</要旨>収受した金員の特定性が失われていても、返還された賄賂の残金については贈賄者からその価額を追徴すべきであつて、収賄者から追徴すべきではないと解するのが相当である。すなわち、刑法一九七条の五の規定は、賄賂を手にしている収賄者、贈賄者等からこれを没収し又はその価額を追徴すべきことを定めたものであるから（大審院大正一〇年（れ）第一六二四号同一一年四月二二日第一、第二、第三刑事聯合部判決・判例集一巻二九六頁、昀高裁判所昭和二七年（あ）第四九一六号同二九年七月五日第二小法廷決定・判例集八巻七号一〇三五頁等参照）、賄賂の一部が贈賄者に返還、回復されている場合には、その部分については現にこれを手にしている贈賄者から没収し又はその価額を追徴すべきことは当然であつて、賄賂原物の特定性の有無は、右の規準で決せられた対象者について、没収と追徴のいずれを科するかを決する際に初めて問題となるにすぎないのである。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
被告が昭和三八年一二月二八日付でなした富山県配置家庭薬商業組合の設立認可処分を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
二　被告
１　本案前の裁判として、
本件訴を却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
２　本案の裁判として、
主文同旨
の判決。
第二　当事者の主張
（原告の請求原因）
一　訴外富山県配置家庭薬商業組合（以下訴外組合という）は、中小企業団体の組織に関する法律に基づき、昭和三八年五月一日富山市＜以下略＞富山県薬事研究所講堂において創立総会（以下本件創立総会という）を開催のうえ、定款の承認、事業計画の設定および収支予算決定に関する各議決（以下本件各議決という）ならびに役員の選挙（以下本件選挙という）を行い、訴外組合の発起人代表Ａは同年八月五日右定款、事業計画、役員の氏名、住所その他の事項を記載した書面を被告に提出して訴外組合設立の認可を申請したところ、被告は同年一二月二八日付で右組合の設立を認可（以下本件認可処分という）し、同三九年一月一一日設立登記がなされた。
二　原告は訴外組合の組合員たる資格を有し、本件創立総会開催日までに訴外組合の発起人に対し設立の同意を申し出た者で、訴外組合成立後はその組合員となつたものである。
三　しかしながら、被告のなした本件認可処分は次のとおりのかしがあるから、取り消されるべきものである。すなわち、商業組合設立認可の申請については、設立の手続や定款もしくは事業計画の内容が法令に違反していないかどうかを調査し、もし違反するときは組合の設立を認可してはならない（中小企業団体の組織に関する法律四二条二項二号）にもかかわらず、被告はこれらの点につきなんらの調査もすることなく法令に違反した訴外組合の設立に認可を与えたものである。四　よつて被告のなした訴外組合の設立認可処分の取消しを求める。
（被告の主張に対する答弁）
訴外組合の設立の手続や定款もしくは事業計画の内容が法令に違反せず、したがつて本件認可処分が適法であるとする被告の主張は争う。すなわち、一　訴外組合の定款の内容は中小企業団体の組織に関する法律四三条に違反し違法である。すなわち、　訴外組合の定款中には第２章第七条一項（４）の安定事業に関する制限として、イ、組合員の販売する医薬品の種類に関する制限、ロ、組合員の販売する医薬品の販売数量に関する制限、ハ、組合員の販売する医薬品の販売方法に関する制限、ニ、組合員の販売する医薬品の販売価格に関する制限、ホ、前各号に掲げる制限に附帯する事業の各規定があるが、同法一七条一項四号ロの「購買価格の制限」の事業に関する規定がない。これは組合の定款には事業を記載しなければならないと定める同法四三条に違反している。
二　中小企業団体の組織に関する法律四七条一項、中小企業等協同組合法二七条一、二項が要求している定款および創立総会開催の日時、場所の公告が適法になされていない。すなわち、
１　定款の公告が本件創立総会開催の日の前に一度もなされていない。２　訴外組合発起人は本件創立総会開催の日時、場所を昭和三八年四月一八日付家庭薬新聞に掲載して公告したが、右公告は法定期間を欠いているので公告としての効力はない。けだし、公告は創立総会開催の日の少なくとも二週間前までにしなければならないと規定されているから、創立総会開催の日と公告開始の日を除きその中間に少なくとも二週間を要するわけであり、同年五月一日開催の本件創立総会の場合には公告開始の日は同年四月一六日以前でなければならないにもかかわらず、公告開始が四月一八日であつたからである。
３　本件創立総会議事録には昭和三八年四月一七日付北日本新聞に開催公告をなす旨の記載があるが、右新聞には本件創立総会開催の場所の記載がないうえ、右新聞に掲載してなした公告は前記２と同一の理由により決定期間を欠いているので、公告としての効力はなく、また原告は右新聞を講読していないので知ることができず、公告としての効力を有しない。
三　中小企業団体の組織に関する法律四七条一項、中小企業等協同組合法二七条五項所定の定足数および最低表決数を欠いている。すなわち１　訴外組合発起人代表Ａが昭和三八年八月五日付で被告に提出した認可申請書によれば、設立同意者は四、二九一名と記載されているから定足数は、二、一四六名であり、また議決に必要な最低表決数は一、四三一名であるところ、本件創立総会における出席者は一五〇名、本件各議決の賛成者は五〇名であつたから、右定足数および最低表決数を欠いていたことが明らかである。
２　右認可申請書によると、本件創立総会における本人出席者数二九五名、代理人（委任状）出席者数一、〇三二名、書面出席者数一、〇七二名とそれぞれ記載されているが、仮に右記載が事実に合致していたとしても代理人および書面をもつて議決権、選挙権を行使することは許されないのであるから代理人（委任状）出席者数および書面出席者数を定足数に算入することはできない。なんとなれば（一）　中小企業団体の組織に関する法律四七条一項、中小企業等協同組合法二七条六項、一一条二項によれば、書面または代理人による議決権、選挙権の行使は定款にこれを認める旨の規定がある場合に限り許されるものであるところ、右にいわゆる定款とは適法に議決された定款をいい、創立総会の段階ではこの意味における定款は存在しないから、本人の出席による権限行使が必要であり、書面または代理人によることは許されないのである。


（二）　書面をもつてする議決権、選挙権の行使については、訴外組合の発起人が本件創立総会に出席できない設立同意者に対し定款で定める支部別に予め書面議決書用紙を配布し、これを右発起人の責任において回収して集計した結果、昭和三八年四月二九日までに書面議決書を提出した一、〇七二名の設立同意者の全員が各議案に賛成であることが判明したことになつているが、右発起人は本件創立総会に出席できない設立同意者のために書面議決者の外には議決を要する議案の内容を記載した印刷物を配布していないのであるから、これらの者には議案の内容がわからず、賛否を決しえないはずである。したがつて右の一、〇七二名を定足数に算入することは許されないし、また仮に議決を要する議案の内容を記載した印刷物が配布されていたとすれば、訴外組合は前記のとおり定款の公告をしていないので、他の設立同意者は定款を見ていないのであるから、右印刷物の配布を受けた人と受けていない人とは差別して取り扱われたことになるが、これらの点は、結局中小企業団体の組織に関する法律四七条、中小企業等協同組合法二七条、一一条三項に違反していることになり、両者を同一に取り扱い、ともに定足数に算入することは許されない。
（三）　また、訴外組合の発起人に提出された各委任状には受任者の氏名が記載されていなかつたが、民法六四三条によれば委任は当事者の一方が法律行為を為すことを相手方に委託し、相手方がこれを承諾することによつて効力が生ずると規定されているから、右のような委任状では受任者がなく、結局委任契約が成立していないことになり、したがつて代理人（委任状）出席者数を定足数に算入することはできない。
（四）　本件創立総会開催の当日に委任状および書面議決書が右創立総会議場に提出されたことがない。
よつて、代理人（委任状）出席者数および書面出席者数を定足数に算入することができない。
３、中小企業団体の組織に関する法律一二条一項は「商工組合は、組合員たる資格を有する者の二分の一以上が組合員となるのでなければ、設立することができない。」と定め、さらに組合員たる資格を有する者については同法一一条に「その地区内において資格事業を営む中小企業者」などとも定められているが、右組合員たる資格を有する者を全国の都道府県知事が薬事法三〇条により許可した配置販売業者であると解するならばその数は一万八、七〇一名であるのに、訴外組合の創立総会議事録によれば設立同意者は四、二九一名にすぎず、また組合員たる資格を有する者を富山県知事が許可した配置販売業者であると解するならば、その数は六二九名であるから、訴外組合の設立同意者四、二九一名の大部分は組合員たる資格を有しないこととなり、したがつて結局、組合員たる資格を有する者をいずれに解するとしてもこれらの人々によつて設立された訴外組合は中小企業団体の組織に関する法律四七条、中小企業等協同組合法二七条五項に違反している。四　本件選挙は中小企業団体の組織に関する法律四七条二項、中小企業等協同組合法三五条七項、九項、一〇項に違反してなされたものである。すなわち、本件選挙の際原告は本件創立総会の議長を勤めていたＡに対し役員選挙は無記名投票によつて行うべきことを要求し、かつ原告が右選挙に立候補する旨申し出たにもかかわらず、議長Ａは原告の右申出を無視して指名推選の方法を用いたのみならず、理事としてＡ外二一名、監事としてＢ外四名を指名した後、ただちに閉会を宣し、右被指名人を当選人としたのである。
五　本件創立総会の議事録には議事の経過の要領やその結果の記録をした者の氏名が記載されていないから、中小企業団体の組織に関する法律四七条、中小企業等協同組合法二七条六項、商法二四四条二項に違反している。六　原告は昭和三八年七月当裁判所に創立総会決議取消請求の訴を提起した。ところで、中小企業団体の組織に関する法律四七条一項、中小企業等協同組合法二七条六項、商法二四七条二項、一〇五条四項によれば、このような訴の提起があつたときは組合は遅滞なくその旨を公告することを要すると定めているにもかかわらず訴外組合は右公告をしなかつたので違法である。
（被告の本案前の主張）
一　原告には本件訴訟につき当事者適格が存しない。
行政処分の取消しを求める訴えは当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができるものとされ（行政事件訴訟法九条）、取消訴訟を提起できるのは当該処分によつて法的に保護された利益が侵害されまたは直接法律上の不利益をうけた者で、勝訴の判決によりその不利益が除去されうる者に限られるものというべきである。いまこれを原告についてみると、１　原告は本件認可処分によつて個人として財産上、身分上の法律的地位につきなんらの侵害を受けていない。あるいは違法な手続により設立された訴外組合から現に毎月組合費を徴収される財産上の不利益があるとも考えられないではないが、右不利益は単に原告と訴外組合との間の関係にすぎず、原告は訴外組合から脱退するか、訴外組合の設立取消し、無効確認請求に基づく発起人に対する損害賠償を請求することで右不利益は解決されるというべきである。
２　中小企業団体の組織に関する法律一〇条によれば、商工組合の地区は資格事業の種類の全部または一部が同一である他の商工組合の地区と重複するものであつてはならないとされているから、新たに商工組合を設立しようとして被告に設立認可申請をしても、本件認可処分が存する限り、認可を受けることができないということができるが、未だ被告に対し別個の発起人、法定数の販売業者から商工組合の設立認可申請のなされた事実はなく、また本件認可処分が存するため新たな商工組合設立認可の申請に対し不認可処分がなされた場合には、右商工組合設立認可の申請をした者から本件認可処分に違法があるとしてその取消しを求める訴えの利益があるといいうるとしても、このようなことのない原告に訴えの利益があるものとすることはできない。
結局、原告には本件認可処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者ということができない。
二　原告は本訴につき訴の利益を有しない。すなわち、原告は当裁判所昭和三八年（ワ）第一一六号創立総会決議取消請求事件（以下別件訴訟という）において訴外組合を被告として本件各議決および本件選挙取消を求め、その請求原因として本訴と同じく訴外組合の設立手続の瑕疵を主張しているのであるが、別件訴訟を提起したうえさらに本訴の如き抗告訴訟を提起する訴の利益は次のとおり原告に存しないというべきである。


１　本件認可処分は行政処分のうち、国民に特定の権利、権利能力または包括的な法律関係その他法律上の効力を発生、変更、消滅せしめる形成的行為に属し、第三者の法律的行為を補充してその効力を完成せしめる、いわゆる補充行為であると考えられる。このことは、中小企業団体の組織に関する法律が組合の設立などを発起人の意思にまかせ（同法四一条）、組合員は任意に加入し脱退する自由を有し（同法三四条、三七条、三八条）、その結果組合員総数が確定的でないことがその特徴であるとされていることからも首肯できるところであり、この意味において本件認可処分は農地法三条、五条における知事の許可と同様の性質をもつ行為である。そして、本件認可処分は組合設立という第三者の法律行為の効力を完成せしめる行為にすぎないのであるから、基本たる右設立行為が不成立または無効のときには、それに対する認可によつて基本たる行為が有効となることはないし、また基本たる行為に対し外形上与えられた認可もその基礎を失う結果、効力を発生するに由なきものとなるはずである。したがつて、基本たる行為の取消しを求めたうえ、さらに認可そのものの取消しを求める訴えの利益は存しないというべきである。２　中小企業団体の組織に関する法律四七条一項、中小企業等協同組合法二七条、三二条によれば、訴外組合の創立総会や組合の設立については商法二四七条、二五二条、四二八条の規定が準用されているので、本件創立総会の決議や訴外組合の設立に瑕疵があるというのであれば、商法の右規定により右瑕疵を主張して裁判所に出訴し、右決議などの効力を争えば足りるのであつて、同一の問題につきさらに行政処分取消しの訴えを提起する利益はないというべきであり、かつ同一の問題につき二重に裁判所の判断がなされるのを防止するためにも不服申立を行なう途を封ずる必要がある。この関係は農業協同組合法九六条で総会の決議などの瑕疵に関して商法の株主総会に関する規定を準用せず、行政庁の取消権を認め、別に議決の取消しなどの民事上の救済を求める訴えの利益がないとされるのと同様の関係である。３　中小企業団体の組織に関する法律四七条一項、中小企業等協同組合法二七条六項によれば、訴外組合の創立総会の決議については商法二五〇条の規定が準用される結果、別件訴訟が原告勝訴で確定すれば、定款に定められた事業、名称、地区、事務所等の事項の登記が抹消されることとなるから、このような場合、さらに行政庁の認可の取消しを求める実際上の必要もないというべきである。
（原告の請求原因に対する認否）
一　請求原因事実１、２はいずれも認める。
二　同３は争う。
（被告の主張）
訴外組合の設立手続や定款もしくは事業計画の内容には、次のとおりなんら法令に違反した点はなく、したがつて右組合の設立につき被告のなした本件認可処分は適法である。
一　訴外組合の定款に記載すべき事項は中小企業団体の組織に関する法律四三条に規定されているとおりであつて、「購買価格の制限」の事業を行うことまたは行わないことについては必要的記載事項になつている訳ではないから、「購買価格の制限」の事業に関する規定が定款になくても違法ということはできない。また同法一七条一項四号の趣旨は過当競争を防止するため、種々の価格等の制限を行うことを当該商工組合の事業となしうることを定めたにすぎず、この事業を行うか否かは当該商工組合の創立総会の議決等において定められるべきことであり、これにつき本件創立総会で議決等がなかつた以上、定款中になんらの記載がないのは当然であり、違法ということはできない。
二　訴外組合の発起人は昭和三八年四月一七日以降同組合の創立事務所（富山市千歳町富山県薬業連合会事務所内）において、定款、創立総会開催の日時、場所、案件を記載した書面を掲示して公示し、また同月一七日付北日本新聞朝刊に右日時場所を掲載して公告し、同月一八日付家庭薬新聞にも同様に掲載して公告し、同月二四日全設立同意者に宛てて案内状を郵送して定款等を公示していた。なお、中小企業等協同組合法二七条二項にいわゆる「会議開催日の少くとも二週間前」とは、会議開催日の前日を第一日として逆算し、一四日目に当る日以前を指すものと解すべきであるから、右各公告は期間の点においても適法になされたものというべきである。仮に、右主張が認められないとしても一般に決議取消の訴えの提起期間が三か月内と法定されている趣旨に則り、相当の期間経過後においては右瑕疵は治癒されて、もはや設立認可処分の効力になんらの影響も及ぼさないものと解すべきである。
三１　中小企業団体の組織に関する法律四七条一項、中小企業等協同組合法二七条五項によれば、創立総会の定足数は設立同意者の半数以上ということになつているので、本件においては設立同意者数が四、二九一名であるから、定足数としては二、一四六名あれば足りるが、訴外組合の創立総会議事録によれば、設立同意者本人の出席二九五名、代理人（委任状）出席者数は一、〇三二名、書面出席者数は一、〇七二名で、合計二、三九九名の出席があつた旨の記載があるから、右定足数は完全に満たされていた訳であり、被告において認可の際に調査を遂げた結果では、右議事録の設立同意者本人の出席数は本件創立総会終了時において確認した最終的な数であつたことおよび書面出席者数とその議決権行使については、発起人が出席できない組合員に対し定款で定める支部毎にあらかじめ書面議決書用紙を配布し、これを発起人の責任において集収して集計した結果、昭和三八年四月二九日までに一、〇七二名がこれを提出していたことなどが判明したものである。２（一）　中小企業団体の組織に関する法律四七条一項、中小企業等協同組合法二七条六項、一一条によれば、組合員は定款に定めるところにより書面または代理人をもつて議決権または選挙権を行うことができると定められているのであつて、創立総会開催の段階における定款とは発起人により作成、公告され、創立総会の議決を経るべき定款の意味であり、本件創立総会に付議された組合定款案三八条には総代会における総代の議決権等の行使の方法につき、「総代は、前条の規定によりあらかじめ通知のあつた事項につき、書面または代理人をもつて議決権または選挙権を行使することができる。」とあるのであるから、代理人（委任状）出席者数および書面出席者数を定足数に算入することは適法である。（二）　訴外組合の発起人に提出された各委任状には受任者の氏名が記載されていなかつたことは事実であるが、このようないわゆる白紙委任状も無効であると解すべきではなく、白紙委任状による代理人出席者数も定足数に算入することは適法である。


（三）　委任状および書面議決書は本件創立総会議場に提出されている。３　薬事法三〇条、三二条によれば、配置販売業の許可は配置しようとする区域を含む都道府県ごとにその都道府県知事が与えることとされており、配置販売業者が配置販売に従事するときはその氏名を届け出ることになつているが、これは配置販売業の特殊性に鑑み、医薬品等に関する事項を規制しその適正をはかることを目的とする薬事法の立法趣旨に従つて定められたものであり、他方、中小企業団体の組織に関する法律は中小企業者の経営の安定および合理化等をはかることを目的として制定されたものであつて、薬事法の立法趣旨とはその本質を異にするものである。したがつて、中小企業団体の組織に関する法律一一条にいわゆる「その地区内において資格事業を営む中小企業者」の概念については同法の目的に応じて別に定めるべきものであり、当該都道府県で許可を受けたものに限定する理由はなんら存しないのである。したがつて、本件において組合員はいずれかの都道府県知事の許可を受けたものであつて、富山県内に住居を有するものであれば足りるから、そのようなものとして前記のとおり四、二九一名が訴外組合の設立に同意することを申し出たものである以上、同法四七条、中小企業等協同組合法二七条五項に違反することはない。
４　本件創立総会において、各議案はいずれも原案どおり全員賛成して可決されたものであり、最低表決数についても問題は存しないというべきである。四　中小企業団体の組織に関する法律四七条二項、中小企業等協同組合法三五条九項によれば、役員の選挙は、無記名投票の方法によつて行うものとした同条七項の規定にかかわりなく、出席者中に異議がないときは、指名推選の方法によつて行うことができるものであるところ、本件創立総会議事録によれば、出席者には指名推選の方法によつて行うことに異議はなく、その他前記法条に所定の方法を履践していることが明らかであるから、なんら違法の点は存しないというべきである。仮に、本件選挙につきなんらかの瑕疵が存したとしても、創立総会において役員選任手続が全く行われなかつたような場合を除き、創立総会の決議無効または取消し事由が役員選任決議にのみ存するようなときは、組合の設立自体にはなんら影響を及ぼさないものと一般に解されているばかりでなく、瑕疵ある役員選挙によつて選任されたといわれる役員もすでに任期満了し、その後新たに役員がいずれも有効に選任されているので、右瑕疵は治癒されたものとみるべきであるから、今になつて過去になされた本件選挙の瑕疵を理由として本件認可処分を取消す必要性は全く存しないというべきである。
五　本件創立総会の議事録には議事の経過の要領が記載され、また議長をつとめていたＡが右議事録を作成し、出席発起人らとともに署名押印していることが明らかであつて、これらの点に欠けるところはない。
六　中小企業団体の組織に関する法律四七条一項、中小企業等協同組合法二七条六項、商法二四七条二項、一〇五条四項にいわゆる公告の趣旨は提訴権者がこれをみて自分も提訴すべきかどうかの考慮をさせ、もし提訴することに決すれば所定の提訴期間内に提訴させようとするためのものであつて、結局他の提訴権者の便宜をはかるための規定にすぎないから、仮に訴えの公告がなかつたとしても、このことをもつて訴外組合設立の手続が違法となるものではない。
（被告の本案前の主張に対する原告の反論）
一　原告は本件につき当事者適格を有する。すなわち、中小企業団体の組織に関する法律一〇条によれば、商工組合の地区は資格事業の種類の全部または一部が同一である他の商工組合の地区と重複するものであつてはならないとされているから、新たに商業組合を設立しようとして被告に設立認可申請をしても、本件認可処分が存する限り新たに認可されないということになる。ところで、同法一八条によれば、商工組合はその実施しようとする安定事業などに関し、調整規定を設定して主務大臣の認可を受けなければならないと規定され、右認可の申請の可能性は単なる将来の不確定な予測ではなくて原告がいつでも認可の申請をする可能性があり、この場合同法一〇条の規定により認可されない可能性があるから、結局原告には本件認可処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者ということができる。
二　原告は本訴につき訴えの利益を有する。
原告が当裁判所に提起した別件訴訟は、本訴とは請求の趣旨が異なるのであり、別件訴訟の存在を理由に本訴を提起する訴えの利益がないということはできない。１　被告は別件訴訟の存在を理由に原告には本訴を提起する訴えの利益がないと主張し、その理由として、中小企業団体の組織に関する法律四二条に規定する知事の認可は、農地法三条および五条に規定する知事の許可と同様に単なる補充行為にすぎず、基本たる法律行為が不成立または無効のときには無意義なものとなり、したがつて基本たる法律行為の取消しを求めることで、原告の意図は十分達せられるというけれども、農地法三条および五条は権利移転に関する規定であつてその許可は権利移転の制限を解除するものであるから単なる補充行為ということはできないし、また、被告は、中小企業団体の組織に関する法律の設立などを発起人の意思にまかせ、組合員は任意に加入したり、脱退する自由を有し、その結果組合員総数が確定的でないことが組合の特徴であるとされている。そしてこのことが、本件認可処分が単なる補充行為である理由であると主張するが、同法一二条一項は組合員たる資格を有する者の二分の一以上が組合員となるのでなければ、設立することができないと規定しているのであるから組合員総数は確定的であつて、被告の右主張は誤りである。


次に、別件訴訟は必ずしも原告勝訴に確定するとは限らないし、いずれは確定するにしても、それまでは被告の設立認可した訴外組合が依然として存在しているから、原告には右認定の取消しを求める訴の利益がある。２　被告は、本件創立総会の決議などに瑕疵があると主張する者は、中小企業団体の組織に関する法律四七条一項、中小企業等協同組合法二七条、三二条により商法二四七条、二五二条、四二八条の規定が準用されているので、商法の右規定により裁判所に出訴し、右決議などの効力を争えば足りるのであつて、本件認可処分の取消しの訴えを提起する利益はないというべく、このことは農業協同組合法九六条で総会の決議などの瑕疵に関して商法の株主総会に関する規定を準用しないで、行政庁に取消権を認め、これとは別に議決の取消しなどの民事上の救済を求める訴えの利益がないとされるのと同様の関係にあるというが、右農業協同組合法の規定は決議または選挙もしくは当選の取消処分を行政庁に請求しうることを定めたものであり、中小企業団体の組織に関する法律には、組合員または組合員となろうとするものが行政庁に右のような取消処分を求める規定はなく、したがつて一般的に行政事件訴訟法によつて、訴えを提起できるものといわねばならない。３　別件訴訟が原告勝訴で確定すれば、定款に定められた事業、名称、地区、事務所等の登記事項が抹消されることとなることは被告の主張のとおりであるとしても、本件認可処分は依然存在し、被告自らこれを取消す手続がないから判決によつて取消すべきである。
以上により、原告は本件訴訟につき訴えの利益を有するというべきである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　まず被告の本案前の抗弁について判断する。
思うに、行政処分の取消しを求める訴えは当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができるものであることは被告の主張するとおりである。いまこれを本件についてみるに、中小企業団体の組織に関する法律による商工組合は、その組合員の資格として定款で定めるいわゆる資格事業（本件では医薬品配置販売業）に関する指導、教育、情報または資料の収集・提供および調査研究などの事業のほか、同法にいわゆる安定事業や合理化事業として、組合員が例えば販売する資格事業にかかる物の種類もしくは販売の数量や方法、その物の購買の数量や方法、その物の販売価格もしくは購買価格などに関し、主務大臣の認可をうけて設定した調整規程の定めるところにより、制限を行うもの（同法一七条、一八条）であつて、この調整規定に違反した組合員に対しては、同規程で定めるところにより、過怠金その他の制裁を課することができる（同法二四条）のみならず、定款の定めるところにより、組合員に経費を賦課することができ（同法四〇条、中小企業等協同組合法一二条）るのであり、したがつて組合員たる者は、その営む資格事業について商工組合の行う安定事業や合理化事業上の諸制限による拘束を受けざるを得ないのはもとより、組合経費の分担義務を負うことにもなるのである。それ故、中小企業団体の組織に関する法律は商工組合の設立について高度な自由を認めていないのであつて、いわゆる認可主義を採り、その設立の手続または定款もしくは事業計画の内容が法令に違反する場合に、行政庁は発起人からの設立認可申請に対し、認可を与えてはならないのである（同法四二条二項二号）。しかるに、行政庁がもし商工組合の設立の手続または定款もしくは事業計画の内容が法定に違反するにもかかわらず、これを看過してその設立に認可を与えたとするならば、組合員たる者は、この違法な認可処分により成立をみた商工組合の行う前記事業上の諸制限による拘束や組合経費の賦課を免かれることができず、直接に法律上の不利益をうけるものというべく、この不利益は右認可処分取消しの判決により除去されうることが明らかである。そうだとすると、訴外組合が被告のなした本件認可処分によつて成立した中小企業団体の組織に関する法律による商工組合であり、そして原告が訴外組合の組合員たる資格を有し、同組合の創立総会開催の日までに発起人に対し組合設立の同意を申し出た者で、訴外組合の成立後はその組合員となつたことは当事者間に争いがないのであるから、原告が被告のなした本件認可処分に組合設立の手続や定款もしくは事業計画の内容が法令に違反することを看過してなされた違法があるものとして、これが取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者にあたることは、さきに述べたところにより、疑う余地がなく、そして原告には、訴外組合から脱退することなどにより前記不利益を解決する途があるからといつて、右認可処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有しないとすることはできない。
次に、原告が別件訴訟で訴外組合を被告として本件各議決および選挙の方法の瑕疵を主張してその取消しを求めており、そして右訴訟で右議決などの組合設立行為が取り消された場合には、これに対する本件認可処分はその基礎を失う結果、効力を生ずる由のない関係にあることは被告の主張するとおりであるけれども、そもそも本件訴訟の判断の対象は本件認可処分の違法性の存否であつて、訴外組合の設立手続の違法性の有無を問題とする別件訴訟とは訴訟物を異にするから、原告が単に別件訴訟を提起しているというだけで、ただちに本件訴訟につき訴の利益を有しないといえないのはもちろん、別件訴訟ですでに原告勝訴の判決が確定したというのであれば、本件認可処分はその基礎を失う結果、その効力を生ずる由のない関係にあることは前記のとおりであるから、右認可処分の取消しを求める本件訴訟の訴の利益は否定されるべきであるにしても、別件訴訟が現に控訴審である名古屋高等裁判所金沢支部に係属中であることは当裁判所に顕著な事実で、その勝敗は将来の未知の事柄に属するので、この点からしても、原告が別件訴訟で訴外組合の設立手続などの適否を争つている一事をもつて本件訴訟の訴の利益を否定すべき理由とはなし難い。


なお、被告は、中小企業団体の組織に関する法律四七条一項、中小企業等協同組合法二七条、三二条によれば、訴外組合の創立総会や組合の設立については商法二四七条、二五二条、四二八条の規定が準用されているので、本件各議決や訴外組合の設立に瑕疵があるというのであれば、原告は商法の右規定により右瑕疵を主張して裁判所に出訴し、右議決などの効力を争えば足りるから、本件認可処分のような行政処分の取消しを求めて提起される訴のごときはその利益がないと主張するが、他に被告の指摘するような民事訴訟手続があり、それによつても結局ほぼ同様の目的を達しうるとしても、本件認可処分の取消し訴訟の利益を否定する理由となるものではない（序でながら一言するに、農業協同組合法は、「組合員がその総数の十分の一以上の同意を得て、組合又は中央会の総会（創立総会を含む。）の招集手続、議決の方法又は選挙が法令、法令に基いてする行政庁の処分又は定款若しくは規約に違反することを理由として、その議決又は選挙若しくは当選決定の日から一箇月以内に、その議決又は選挙若しくは当選の取消を請求した場合において、行政庁は、その違反の事実があると認めるときは、当該決議又は選挙若しくは当選を取り消すことができる。」旨の規定が設けられている（同法九六条、なお水産業協同組合法一二五条、消費生活協同組合法九六条も同趣旨である。）ことは被告のいうとおりであり、この規定による行政庁の取消しと裁判上の救済の関係をどのように考えるかは問題であるが、これを被告のように行政庁の取消権のみを認め、それ以外に議決の取消しなどの民事上の救済方法を許さない趣旨に解する余地が全くない訳ではない。これに対し、中小企業団体の組織に関する法律四七条の準用する中小企業等協同組合法二七条六項、五四条によれば、株主総会の決議の取消または無効に関する商法の規定（二四七条ないし二五〇条、二五二条、二五三条）を、総会（創立総会を含む。）について準用しているにとどまり、農業協同組合法におけるような行政庁に取消権を認める趣旨の規定はおかれていない。この相違は、結局両者の立法政策上の考慮が異なることに基づくものと考えるほかないが、このことと農業協同組合であれ、あるいは商工組合であれ、これら組合の設立認可処分に対しては、いかなる場合にその取消訴訟の利益を欠くことになるかは全く別箇の問題であつて、農業協同組合法が総会の決議などにつき、商法の株主総会の決議の取消または無効に関する規定を準用しないで、行政庁に取消権を認める規定をおいているということだけから、原告の本件取消訴訟の利益を否定することはできないものといわねばならない。）。
二　そこで以下本案について判断する。
１　（当事者間に争いのない事実）
原告の請求原因１および２の事実はいずれも当事者間に争いがない。
２　（定款の内容について）
訴外組合の定款には中小企業団体の組織に関する法律一七条一項四号ロの「購買価格の制限」の事業に関する規定がないことは当事者間に争いがないけれども、右規定がないからといつて同法四三条に違反しているということはできない。なんとなれば、同法一七条一項には、商工組合は、右の「購買価格の制限」の事業をも含め同条同項所定の諸々の事業の全部または一部を行うものとすると定められているのであるから、右の「購買価格の制限」の事業を行うか否かは訴外組合が定款をもつて自由に決しうるところであり、そして定款には組合が行おうとする事業のみを記載すれば足りるから、訴外組合が定款の組合の行う事業中「購買価格の制限」なる事業の記載をせず、したがつて右事業を行わないことはもとより右組合の任意の事柄に属するから、その記載がないことを違法視することはできないからである。
３　（公告について）


いずれも成立に争いのない乙第二号証、第三号証の一、二、第四号証および当事者間に争いのない事実によれば、訴外組合の発起人は、昭和三八年四月一七日以降富山市千歳町富山県薬業連合会事務所内に設置した同組合の創立事務所において、訴外組合の定款、創立総会開催の日時、場所および案件を記載した書面を掲示して公示し、また同月一七日付北日本新聞朝刊に創立総会開催の日時、場所などを掲載して公告し（公告は不特定または不分明の相手方に対する告知方法であるから、原告が右新聞を購読していないということだけで、公告したことにならないとすることはできない。）、同月一八日付家庭薬新聞にも同様に掲載して公告し（右事実は当事者間に争いがない）たことが認められ、右認定に反する証拠はない。右認定の事実関係によりすれば、訴外組合の定款の公告が本件創立総会開催の日の前に一度もなされていないとの原告の非難があたらないことは明らかといわねばならない。しかしながら、中小企業団体の組織に関する法律四七条により準用せられる中小企業等協同組合法二七条二項によれば、定款および創立総会の日時、場所の公告は会議開催日の少くとも二週間前までにしなければならないもので、右期間の計算については、特別の定めのない限り、民法の規定に則るべきものと解され、したがつて初日は算入されないから、昭和三八年五月一日を開催日とする創立総会の公告は少くとも同年四月一六日以前でなければならない。そうだとすると、訴外組合の発起人による前記公告はいずれも同年同月一七日以降になされたものであるから、右公告は前記法条所定の期間に一日たりない瑕疵があるものといわねばならない。しかし、中小企業団体の組織に関する法律四七条一項、中小企業等協同組合法二七条六項により準用される商法二四八条一項は総会の決議取消しの訴の提起期間を決議の日から三か月内と定めており、そして右期間は単に訴の提起そのものを制限しただけのものではなく、実体法的に決議取消しの原因となる瑕疵の主張をも三か月に制限したもので、したがつて右期間経過後は新たな瑕疵の追加主張を許さない趣旨であると解するのを相当とするところ、訴外組合の発起人が本件創立総会開催の日の少くとも二週間前までに定款および総会の日時、場所を公告しなかつた違法があるとの主張に基づき、なんびとかが右総会における本件各議決の取消訴訟を総会開催日である昭和三八年五月一日から三か月内に提起した事跡を認めるべき証拠がないのみならず、いずれも成立に争いのない乙第五号証の一ないし三、同第一一号証によれば、原告によつて別件訴訟でなされた右主張も同年九月六日の同事件の口頭弁論期日において始めてなされたものであることが認められるから、この新たな主張は前記法条による制限のために許されないものであることが明らかである。そうだとすれば、訴外組合の発起人によつてなされた前記公告には、前記のとおり中小企業団体の組織に関する法律四七条により準用せられる中小企業等協同組合法二七条二項所定の期間をおかなかつた違法があるけれども、右瑕疵のゆえにもはや訴外組合の創立総会の決議の効力が左右される余地は全くなくなつたものであること、その他右瑕疵の性質、態様などにかんがみれば、これをもつて本件認可処分の効力に影響を及ぼす程度のものと解することは到底困難であるから、右認可処分の取消原因たる瑕疵にあたらないといわねばならない。
４　（定足数および最低表決数について）
（一）　（定足数の算定）
いずれも成立に争いのない乙第一号証、第一二号証の一、二によれば、訴外組合の設立同意者数は四、二九一名であつたことが認められるから、本件創立総会における本件各議決および本件選挙に必要な定足数は、中小企業団体の組織に関する法律四七条一項、中小企業等協同組合法二七条五項により、右四、二九一名の半数以上にあたる二、一四六名ということになる。
（二）　（定足数以上の出席者の有無について）
前記乙第一、第二号証、第三号証の一および第一二号証の一、二、いずれも成立に争いのない第三号証の三、第一三ないし第一六号証ならびに証人Ｃの証言を総合
すると、
（１）　設立同意者本人の出席数は本件創立総会開催中に会場に出入りし出席者とされた者の総数としては二九五名であつたが、そのうち本件各議決および本件選挙の行われた時点において現実に出席していた者は少くとも一九八名であつたこと、（２）　設立同意者で他の設立同意者に代理権を授与し、代理人により議決権等を行使し出席者とみなされた者の総数は九四二名であるが、本件各議決および本件選挙の行われた時点では右代理人による出席者は少くとも七九二名であつたこと、（３）　設立同意者でその使用人を代理人として出席せしめ、議決権等を行使し、出席者とみなされた者の総数は本件議決および本件選挙の行われた時点で九〇名で
あつたこと、
（４）　書面により議決権等を行使し、出席者とみなされた者は一、〇七二名であ
つたこと、
（５）　すなわち、本件各議決および本件選挙の行われた時点において、現実に出席していた設立同意者および出席者とみなされた設立同意者は少くとも二、一五二
名であつたこと
が認められ、いずれも成立に争いのない甲第三号証の一、二、第七号証および第一〇号証の各記載中右認定に反する部分は、前掲各証拠に照して採用し難く、その他に右認定をくつがえすに足りる証拠はない。
そうすると、本件各議決および本件選挙の行われた時点において前記定足数二、一四六名以上の出席者があつたことが明らかである。
（三）　（その他の問題点について）


（１）　原告は、創立総会の段階では適法に議決された定款が存在しないから、書面または代理人による議決権等の行使は許されず、したがつてこれらの者を出席者とみなして定足数に算入することはできない旨主張し、創立総会開催の段階では総会の議決を経て確定した定款が存在しないのは原告に主張するとおりであり、存在するのは中小企業団体の組織に関する法律四七条一項、中小企業等協同組合法二七条にいわゆる発起人により作成、公告され、かつその承認につき創立総会の議決を経るべき定款と組合員の資格を有する設立同意者に過ぎないけれども、中小企業団体の組織に関する法律四七条一項、中小企業等協同組合法二七条六項の規定に従つて創立総会に同法一一条を準用するならば、組合員の資格を有する設立同意者は、発起人により作成、公告され、かつその承認につき右総会の議決を経るべき定款の定めるところにより、書面または代理人をもつて議決権等を行うことができ、またこのような方法で議決権等を行う者を出席者とみなすことになり、前記乙第一号証および成立に争いのない同第八号証によれば、本件創立総会に付議された訴外組合の定款案第三八条には、総代会における総代の議決権等行使の方法につき「総代は、前条の規定によりあらかじめ通知のあつた事項につき、書面または代理人をもつて議決権または選挙権を行使することができる。」と定められているばかりでなく、右規定を同案五二条をもつて総会にも準用されている。そうだとすると、訴外組合が中小企業団体の組織に関する法律四七条一項、中小企業等協同組合法二七条六項、一一条および訴外組合の右定款案五二条、三八条などの諸規定に則り本件創立総会において書面もしくは代理人をもつて議決権等の行使を許し、かつこのような方法で右権限等を行う者を出席者とみなすことになんら違法の点なく、これと異なる見解のもとに本件創立総会における議決権等行使の方法を非難する原告の右主張は、畢竟前記法令および定款案の規定の誤解に基づくものであつて、採るに足りない。
（２）　また原告は、書面により議決権等を行使した者を議決に参加した出席者とみなした点に関し、訴外組合の発起人は本件創立総会に出席できない設立同意者に対し書面議決書用紙の外には議決を要する案件の内容を記載した印刷物を配布していないのであるから、この者らには議案の内容がわからず、賛否を決しえないはずであり、したがつて右の者らを出席者とみなして定足数に算入することは許されない旨主張し、訴外組合の発起人が本件創立総会に出席できない設立同意者のために書面議決書用紙の外には議決を要する案件の内容を記載した印刷物を配布していないことは被告が明らかに争わないからこれを自白したものとみなすべきところであるけれども、前記認定の書面により議決権等を行使した者らが、現に議決権等を行使している以上、これらの者が公告その他右書面議決書用紙の記載事項などにより議決を要する案件の内容を賛否の表明しうる程度に知り得たものと解するのを相当とするから、さらにそれ以上に、訴外組合の発起人が創立総会に付議する案の内容を記載した印刷物を右総会に出席できない設立同意者の個々に配布し、具体的、かつ詳細に議決を要する案件の内容を周知させる方法を採らなかつたことのみを理由に書面により議決権等を行使した者を出席者とみなしてはならないとする原告の右主張は失当といわねばならない。
なお、原告は、創立総会に出席できない設立同意者のために、もし議決を要する議案の内容を記載した印刷物が配布されていたとすれば、訴外組合は定款の公告をしていないので、他の設立同意者は定款を見ていないのであるから、右印刷物の配布を受けた者と受けない者が生じ、両者ともに設立同意者でありながら差別して取り扱われたこととなる旨主張するけれども、訴外組合の発起人が、本件創立総会に出席できない設立同意者のために書面議決書用紙の外に議決を要する案件の内容を記載した印刷物を配布するような措置を講じなかつたことおよび右組合の創立事務所において定款、創立総会に付議する案件などを記載した書面を掲示して公示したものであることは前記のとおりであるから、原告の右主張は、その前提において事実とそごがあり失当である。


（３）　次に、原告は訴外組合の発起人らに提出された各委任状は受任者の氏名が記載されていないいわゆる白紙委任状であつて、受任者がなく、委任契約は成立しないから、このような委任状による代理人（委任状）出席者数を定足数に算入することは許されない旨主張するので、調べてみるに、訴外組合の発起人に提出された委任状が受任者の氏名の記載のないものであつたことは当事者間に争いのないところであり、前記乙第一二号証の二および証人Ｃの証言によれば、訴外組合の発起人は、右委任状に基づき、本件創立総会に出席した設立同意者全員に対し、一人あたり委任状四通の割合で受任者を定めたことを認めることができる。ところで、設立同意者がこのように受任者の氏名の記載のない委任状を発起人に提出したときは、これにより法令、定款等に定めるところに従い、適当な者を受任者（代理人）と定めて議決権、選挙権を行わせることを発起人に一任したものと解するのを相当とするところ、中小企業団体の組織に関する法律四七条一項、中小企業等協同組合法二七条により準用される同法一一条によれば、組合員が代理人をもつて議決権または選挙権を行う場合は、その組合員の親族もしくは使用人または他の組合員でなければ、代理人となることができない（同条二項後段）し、また代理人は五人以上の組合員を代理することができない（同条四項）とも規定されており、訴外組合の定款には、組合員が代理人をもつて議決権または選挙権を行使する場合に、代理人たる他の組合員が代理しうる組合員の数は四人までとする（五二条、三八条）ものと定められているので、訴外組合の発起人としては、受任者の氏名の記載のない委任状を提出した設立同意者の委託の趣旨に則り受任者を定めるには、右法令、定款の規定に従い、前記総会に出席した設立同意者全員に対し各々委任状四通の割合で議決権および選挙権の代理行使を委ねる以外に適当な方法が見あたらないから、これに依つて受任者を定めた発起人の前記認定の措置は相当であり、したがつて代理人（委任状）出席者数を定足数に算入することになんらの差支えもないので、この点に関する原告の主張は当を得ない。（４）　原告は、設立同意者からの委任状や書面議決書が、本件創立総会開催の当日、総会議場に提出されたことがないから、代理人（委任状）出席者および書面出席者を定足数に算入してはならない旨主張するが、右委任状や書面議決書は議長など創立総会の議事の運営にあたる者の了知しうる状達におかれれば足り、必ずしも右総会議場に現実に提出されることを要しないと解されるばかりでなく、前記乙第一号証、第三号証の一、第一二号証の二によれば、右委任状や書面議決書は事務の都合上、本件創立総会開催の当日、右総会議場にあてられた富山市＜以下略＞所在の富山県薬事研究所講堂付近の訴外組合の創立事務所（同市同町所在の富山県薬事連合会事務所内）などで集計、整理され、その結果を逐次右総会議場内の議長などに報告されていたものであることが看取できるのであつて、そうだとすると、右委任状や書面議決書は、たとえ総会議場に現実に搬入されないで、右議場付近の訴外組合の創立事務所に存した儘であつても、同議場内の議長などが了知しうる状態におかれていたことが明らかであるから、右書面の取扱いに間然するところがなく、したがつて、該書面が総会議場に提出されなかつたことを前提とする原告の右主張は理由がない。
（５）　原告は、中小企業団体の組織に関する法律一二条一項は「商工組合は、組合員たる資格を有する者の二分の一以上が組合員となるのでなければ、設立することができない。」と定めているが、この「組合員たる資格を有する者」を、全国の都道府県知事が薬事法三〇条により許可した医薬品配置販売業者であると解すれば、その数は一万八、七〇一名で、訴外組合の設立同意者四、二九一名はその二分の一にみたないし、富山県知事が許可した医薬品配置販売業者であると解すれば、その数は六二九名で、右設立同意者四、二九一名の大半は組合員たる資格を有しない者となる旨主張するけれども、中小企業団体の組織に関する法律一二条一項にいわゆる「組合員たる資格を有する者」は、同法一一条によれば、「その地区内において資格事業を営む中小企業者………とする」と規定されており、しかして、それは、商工組合の地区内に居住して資格事業を営んでいる中小企業者であれば、その事業活動の区域が当該組合の地区内であるか、地区外であるかは問うところでないと解することができ、それ故訴外組合の定款は、組合員の資格を「薬事法二五条三号の規定による許可を受けた者で本組合の地区内に住居を有する者」とし（九条）、右組合の地区を「富山県一円とする」（三条）ものと定め、そして薬事法二五条三号にいわゆる医薬品配置販売業の許可は配置しようとする区域をその区域に含む都道府県ごとに、その都道府県知事が与える（同法三〇条）こととしているから、訴外組合の組合員たる資格を有する者は、結局、配置しようとする区域が富山県であれ、同県外であれ、これをその区域に含む都道府県の知事から医薬品配置販売業の許可を受けた者で、富山県に住所を有する者であれば足りることになる。されば、これと異なる見解に基づいて訴外組合の設立同意者四、二九一名の組合員資格を疑問視する原告の右主張は失当といわねばならない。
（四）　（最低表決数の賛成の有無について）
中小企業団体の組織に関する法律四七条一項、中小企業等協同組合法二七条五項によると、本件創立総会における議決のための最低表決数は出席者数の三分の二以上を要するところ、前記甲第七および第九号証、乙第一号証、第一二号証の一、二、第一三ないし第一五号証および証人Ｃの証言を総合すると、本件創立総会に付議された訴外組合の定款の承認、事業計画の設定、収支予算決定等の各議案はいずれも出席者数の三分の二をはるかに越える圧倒的多数の賛成で可決されたことが認められ、右認定に反する前記甲第一〇号証は、前掲各証拠に照して、とうてい採用することができず、他に右認定をくつがえすに足りる証拠はなく、したがつて、最低表決数になんら不足するところがなかつたことが明らかである。
５　（役員選挙の方法に関する瑕疵について）
前記甲第七、第九、第一〇号証の各記載、乙第一号証、第一二号証の一、二、第一三ないし第一五号証の各記載および証人Ｃの証言の各一部（ただしいずれも後記採用しない部分を除く）を総合すると、次の事実を認めることができる。すなわ
ち、


本件創立総会において議長になつたＡ（この点は当事者間に争いがない。）は、本件選挙の冒頭にまず役員選挙の方法をいかようにするかを出席者にはかつたところ、原告から起立のうえ、役員選挙は投票の方法によつて行われるべく、かつ原告自身役員に立候補するとの発言があつたのに議長はこれを無視し、他の出席者からなされた指名推選の方法によるべき旨の提案を取り上げ、役員の選挙を指名推選の方法によつて行うことおよびその場合は被指名人（役員候補者）の選定にあたる選考委員の人選を議長に一任せらるべきことの可否を出席者にはかり、これに反対の原告を除くその余の出席者に異議がないと認めるや、議長はＤら六名を右選考委員に指名して同人らに役員候補者の人選を委ね、よつて右選考委員らが選定したＡほか二六名の被指名人をもつて当選者と定めるべきかどうかを出席者にはかつたところ、原告以外の出席者全員から拍手で同意があつたので、右被指名人をもつて当選人と決定したものである。
以上の事実が認められ前記乙第一号証、第三号証の一の各記載中、右認定に反する部分および前記乙第一二号証の一、二、第一三ないし第一五号証各記載および証人Ｃの証言中、原告が立候補したのは役員選挙に関する手続がすべて完了し、当選人が決定した後のことであり、右手続中に異議を述べたり不同意を表明した者はいなかつた旨の記載および供述部分は、いずれも前記甲第三号証の一、二甲第七、第九、第一〇号証の各記載に照して、採用することができず、他に右認定をくつがえすに足りる証拠はない。
そうとすると、議長Ａは本件選挙において出席者中に異議を述べた者があつたのに、指名推選の方法によつて役員選挙を行い、かつ右方法により推選された被指名人を、出席者全員の同意がないのに、当選人と定めたものといわなければならない。ところで、中小企業団体の組織に関する法律四七条二項により準用される中小企業等協同組合法三五条は、一人につき一票の無記名投票によつて役員の選挙を行う（七、八項）のを建前とし、例外的に全員一致の原則のもとに指名推選の方法によつて役員の選挙を行うことを許している。すなわち、役員の選挙の指名推選の方法によつて行うことができるのは、総会の出席者中に異議がないとき（九項）に限られ、しかもその方法を用いる場合においては、被指名人をもつて当選人と定めるかどうかを総会にはかり、出席者全員の同意があつた者をもつて当選人とする（一〇項）こととされている。したがつて、前記認定のとおり、役員の選挙を指名推選の方法によつて行うことはもちろん、被指名人をもつて当選人と定めることに対する原告の反対を無視してなされた本件選挙は右法令の規定に違反するものであることが明らかである。
しかしながら、本件役員選挙にみられるような瑕疵があつても、創立総会において役員選任の決議が全くなされなかつたような場合とは異なり、すでに右選挙で選任された役員によつて所轄行政庁に対し組合設立認可の申請がなされ、これが認可を得たうえ、組合設立の登記を経た以上、たとえ右瑕疵のゆえに後日右選挙が取り消されるようなことになつても、単に役員に欠員が生ずるに止まるばかりでなく、その場合でも総会がすでに後任の役員を選任しているときには、組合としての活動になんら支障がないものというべきである。いまこれを本件についてみると、訴外組合がその創立総会で本件各議決ならびに役員の選挙を行つたうえ、被告県知事に対し右組合設立の認可を申請してこれが認可を受け、同組合設立の登記を経たことは前記のとおり当事者間に争いがなく、そして右役員選挙によつて選任された役員がすでに任期満了し、その後訴外組合では後任の役員がいずれも有効に選任されていることは原告が明らかに争わないから、これを自白したものとみなすべきであり、そうだとすると、本件選挙に前記認定のとおりの瑕疵があつても、右瑕疵は、本件認可処分の効力に影響を及ぼすものと解することは困難であるから、これをもつて右処分を取り消すべき事由とすることはできない。
６　（議事録の記載について）
原告は、本件創立総会の議事録には議事の経過の要領やその結果の記録をした者の氏名が記載されていない旨主張するけれども、中小企業団体の組織に関する法律四七条一項、中小企業等協同組合法二七条六項の準用する商法二四四条二項によつても、議長ならびに出席した発起人の署名（前記乙第一号証によれば、本件創立総会の議事録にこれらの者の署名のあることが明らかである。）以外に、原告の主張するような議事の経過の要領やその結果を実際に記録した者の氏名まで記載することを要求していないから、原告の右主張自体失当といわねばならない。
７　（別件訴訟の公告について）
また原告は、訴外組合は、原告が別件訴訟を提起したのに、遅滞なくその旨の公告をしなかつた旨主張するが、中小企業団体の組織に関する法律四七条一項、中小企業等協同組合法二七条六項、商法二四七条二項の準用する同法一〇五条四項にいわゆる公告は、単に他の株主、したがつて本件では他の組合員を総会決議取消訴訟に参加させ、自己の利益をまもる機会を与えようとする趣旨のものに過ぎないのであつて、この公告の欠缺は、右決議取消判決の効力になんらの影響を及ぼさないのはもちろん、訴外組合の設立手続の適否とも全く関係がないので、たとえ同組合が原告から別件訴訟の提起のあつたことを公告しなかつたとしても、それがために本件認可処分が違法となることはないから、原告の右主張は失当である。
８　（むすび）
以上の次第で、被告のなした本件認可処分は適法で、これを取り消すべき違法はないものといわねばならない。
三　結論
よつて、原告の本訴請求は、これを失当として棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　岡村利男　庵前重和　佐野正幸）


主　　　文
１　被告が、参加人ホテルオークラ労働組合他六名が申立人であり、原告が被申立人である都労委昭和四六年不第二号不当労働行為救済申立事件について、原告に対し、昭和四七年一〇月二日に同年九月一九日付命令書の写しを交付してした命令のうち、別紙記載部分を取り消す。
２　訴訟費用は、参加によつて生じたものは参加人らの負担とし、その余は全部被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立て
一　原告の求める裁判
主文第一項と同旨及び「訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
二　被告の求める裁判
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　被告は、参加人ホテルオークラ労働組合他六名が申立人であり、原告が被申立人である都労委昭和四六年不第二号不当労働行為救済申立事件について、原告に対し、昭和四七年一〇月二日に同年九月一九日付命令書の写しを交付し、同命令書主文第一項によつて別紙記載のとおり救済の一部を認容する命令を発した。以下この命令を「本件救済命令」という。
２　しかし、本件救済命令は違法であるから、その取消を求める。
二　被告の主張
被告は、請求原因事実を認め、本件救済命令について次のとおり主張した。
１　当事者関係
原告はホテル業等を営む株式会社で、肩書地にて「ホテルオークラ」を経営し、その従業員数は約一二〇〇名である。参加人Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＥはホテルオークラの従業員で、参加人ホテルオークラ労働組合（以下「組合」という。）の組合員である。参加人組合は原告の従業員をもつて組織するいわゆる企業別労働組合であり、参加人全日本ホテル労働組合連合会（以下「ホテル労連」という。）はホテル、旅館及び料理飲食業に従事する労働者をもつて組織された連合体労働組合であり、したがつて参加人組合はホテル労連の単位組合である。
２　救済の申立て
原告は、原告の従業員に対する懲戒として、参加人Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＥに対し、それぞれ、昭和四五年一〇月一三日に平均賃金の半日分を減給する旨の処分を、同年一一月一七日に譴責する旨の処分をした。そこで右参加人五名のほか、参加人組合及びホテル労連は、右懲戒処分がいずれも不当労働行為に該当するとして、昭和四六年一月二〇日に原告を相手方として被告に対し右の減給処分及び譴責処分を取り消すこと、及び右減給処分に係る賃金相当額が支払われるべきことなどの救済の申立てをした。
３　不当労働行為の成立
（一）　減給処分
（１）　参加人組合は、昭和四五年九月二一日原告に対して一律一万円プラス年齢別二〇〇〇円ないし一万七〇〇〇円の賃上げを要求し、以後三回にわたる団体交渉を経て原告から提示された平均九〇〇二円の賃上げ回答を不満として同年一〇月三日にスト権を確立するとともに右要求を貫徹する目的をもつて就業時間中に一斉にリボンを着用するいわゆるリボン闘争を敢行することを決定したうえ、同日原告に対し同月五日迄に原告の誠意ある回答が示されない場合は同月六日午前九時よりリボン闘争を行う旨通告した。しかし右通告に対し同月五日に前記回答額に一〇〇〇円を上積みする旨の回答があつたが、参加人組合はこれをも不満として同月六日午前九時から八日午前七時までリボンを着用するように組合員に指令してリボン闘争を実施した。これに従い六日には二二八名（うち客面に出る者約二五名）、七日には二七六名（うち客面に出る者約五九名）の組合員が通常その上衣のネーム・プレートの下にリボンを着用した。右リボンの形状は、直径六センチメートルの紅白の花形に長さ六センチメートル、幅約二センチメートルの白布が付いていてこれに「要求貫徹」と黒書してあるもの、又は直径約五センチメートルのピンク色と白色の花形に長さ約六センチメートル、幅約二センチメートルの白布が付いていてこれに「要求貫徹ホテル労連」と朱書してあるものであつた。（２）　原告は、参加人組合の右リボン着用通告に接し、同日参加人組合に対してリボン着用を禁止する旨及び着用して就業した場合は断乎たる処置をとる旨の警告書を渡すとともに会社施設内に「告」と題する右警告書同旨の掲示を張り出した。そしてリボン着用者に対しては、職制を指揮して、リボンを外すように説得し、それでも応じないリボン着用者は客の目に触れない部署にまわしたり、また組合員がリボンを着用したまま客面に出ようとするときは直ちにリボンを外すよう注意したりした。そのためリボンを着用した組合員の大部分は客面に出るときはリボンを外していたが、なかには職制の制止を聞かずリボンを着用したまま客面に出る者もあつた。そこで原告は、参加人Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ及び訴外Ｆの六名の者がいわゆる組合三役として各職場において就業時間中の組合員にリボンの着用を指令し就労させたことは、就業規則三〇条三号、六八条二号及び三号の各規定に違反するとして、同月一三日に右六名の者に対し就業規則六七条二号を適用してそれぞれ平均賃金の半日分を減給する旨の懲戒処分に付した。
（二）　譴責処分
（１）　参加人組合は同月二四日に団体交渉の席上で原告から平均一万一二六一円の賃上げの回答を得たが、同月二七日の団体交渉の席上で、（１）右二四日の会社回答に対するあと一歩の上積み回答、（２）リボン着用者に対する処分の撤回、（３）交渉経過を組合員に知らせるための会場の貸与の三点を要求し、原告の拒否により団体交渉が決裂したので同日午後一一時過ぎに原告に対し同月二八日午前七時からリボン闘争に入る旨を通告したうえ、同月二八日午前七時から同月三〇日午後一二時迄のリボンの着用を指令してリボン闘争を実施した。これに従い、二八日に二五六名（うち客面に出る者約五〇名）、二九日に二四三名（うち客面に出る者約四九名）、三〇日に二三三名（うち客面に出る者約四〇名）の組合員が前回と同様のリボンを着用した。


（２）　原告は、参加人組合の右闘争通告に接し、同参加人に対し即座にこれを禁止する旨の警告文を手交したが、参加人Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ及び訴外Ｆの六名の者が原告の警告を無視してリボンを着用して就労したのみならず各職場組合員にリボンの着用を指令し就労せしめたとして、前記減給処分の際の就業規則該当条項のほか七二条の規定を加えて、同年一一月一九日に右六名に対しそれぞれ譴責する旨の懲戒処分に付した。
（三）　争議行為の正当性
（１）　参加人組合は、賃上げに関して再三の団体交渉にもかかわらず労使双方の主張が一致せず、そこで組合の団結を誇示し団体交渉における自己の主張を有利に導きこれを貫徹することを目的として就業時間中の一斉リボン着用を決定し、そのつどリボン闘争に入る旨を原告に通告したうえこれを実施したもので、それが日常業務阻害行為なのであるから、争議行為の一類型に属するといわなければならない。
（２）　リボンの形状及びその着用方法は前記のとおりであり、争議行為としては、一般的には勿論のこと、ホテルとしての業種の特殊性、及び特に身嗜みについて厳格である原告の場合を考慮しても、特に不体裁或いは不当と断ずるほどのものではなく、原告の忍容の限度を逸脱するものではない。（３）　リボン着用者はおおよそ当日出勤者の四分の一程度で、客面に現われたものは多くともその五分の一程度である。
又、争議行為遂行の監視をめぐつて原告と参加人組合役員間に若干の紛争があり、多少不体裁な事態が発生したが、これらの事態が特に勤務の秩序に不当に混乱を生ぜしめその勤務内容を不当に低下せしめる程度に迄達したものとはいえない。（４）　争議行為の不当性の判断に際しては、業種の特殊性や当該会社の信用等も衡量すべきであり、この場合また原告が有する自己のホテルの品位についての「誇り」と「見識」も無視すべきでないのは当然である。しかし、原告が、この「誇り」や「見識」の絶対的尊重を紛争時において迄も相手方たる参加人組合に押しつけるのは身勝手である。その他本件リボン闘争を不当と断ずる事情は存しない。（５）　仮りに本件リボン闘争が争議行為であるか否かに疑問があるとしても、本件リボンの形状、着用の態様や方法等が前記のとおりであつて常識的な範囲を著しく逸脱して原告の受忍の限度を超えるものとはいい難く、かつその着用は労使の紛争中に行われたものであることを考慮すれば、本件リボン闘争はなお労働組合の正当な行為の範囲内にあると解さざるを得ない。
（四）　懲戒処分の不利益取扱性
前記３の減給処分及び４の譴責処分は、参加人組合の本件リボン闘争に対して、就業規則三〇条三号、六八条二号、三号、六七条二号（譴責処分につきさらに七二条）を適用して行なわれたものである。しかし就業規則はもともと従業員の平時的勤務に関する規律であるから、労働組合の争議行為に対しては、原則として適用しえない。もつとも、本件リボン闘争においては、争議参加者は同時に就労しているわけでもあるので、たとえ争議行為であろうとも、その就労の状態が著しく職場の秩序を害し、或いは労務提供が平常の状態に比しその内容において著しく量的・質的低下を来たすものであつてはならないことは当然であり、又その限度を越えない限りでは、使用者においても、たとえ職場秩序の紛糾や勤務内容の低下が発生しようとも、これを忍容しなければならないところ、本件リボン闘争が原告の忍容の限度を逸脱し、その職場秩序の混乱及び勤務内容の低下が不当な程度に達したものとはいえないことはすでにみたとおりである。
そうすると、参加人Ａらに対する本件各懲戒処分は、結局参加人組合の正当な争議行為に対して就業規則を適用して行なわれたものであるから、労働組合法七条一号の不当労働行為たる不利益取扱いにあたるといわなければならない。
４　救済の認容
そこで、被告は、公益委員会議の合議により、参加人らの申立に係る救済の一部（別紙記載のとおり）を理由があると判定して、原告が参加人ら（ただし、組合及びホテル労連を除く。）に対して前記減給及び譴責処分を取り消し、かつ、右減給に係る賃金額相当の金員を支払うべき旨の本件救済命令を発した。
四　参加人の主張
本件リボン闘争は正当な組合活動である。即ち、リボン闘争は衣服にリボンを付ける行為によつて一切の有形的行為が完了し、その後格別の行為を必要としないのであるから、労働者が就業時間中にリボンを着用しても何ら精神的肉体的活動を低下させず充分な労働力を提供しており、しかも労働者は就業時間中といえども団結権及び団体行動権を保持しているから、就業時間中の組合活動として行うリボン着用を規制すべき根拠はない。又本件リボンの形状やその着用の態様は通常のものであり、客面に華々しく出るような特に刺激的な態様で行い特別に原告の名誉を毀損し或いは不当な損害を与えるものではなかつたから、全く正当なものである。従来帝国ホテルや第一ホテル等の一流ホテルにおいても就業時間中における従業員のリボン、腕章、はち巻きの着用は闘争戦術の慣行と化し、世人もこれを怪しまないし、仮りに原告の顧客中に労働者の団結要求そのもの、引いてリボン着用に対し不快感を抱くものがあるとしても、右感情は法律の保護に値しないものである。
五　被告及び参加人らの主張に対する原告の認否
被告主張事実１及び２は認める。同３、（一）、（１）のうち参加人組合が被告主張のとおりスト権を確立したこと、リボンの白布部分に「ホテル労連」と印刷されたものがあつたこと、リボン着用者中客面に出る者の員数が被告主張のとおりであつたことを否認し、その余の事実を認める。同３、（一）、（２）のうち、リボンを着用した組合員の大部分が客面に出るときはリボンを外していたことは否認し、その余は認める。同３、（二）、（１）のうち参加人組合が一〇月二四日の会社回答に対するあと一歩の上積み回答を要求したこと、リボン着用者中客面に出る者の員数が被告主張のとおりであつたこと、参加人組合がその指令において当初からリボン着用の終期を一〇月三〇日午後一二時迄としたことは、いずれも否認し、その余の事実は認める。同３、（二）、（２）及び同４は認める。同３、（三）及び（四）並びに同四は争う。
六　原告の反論
本件救済命令は、次の理由により違法である。


１　本件リボン闘争は争議行為ではなく就業時間中の組合活動である。即ち、争議行為とは業務の正常な運営を阻害するもので、かつ労働者の不就労状態ないし怠業的状態を惹起するものであるが、本件リボン闘争は何ら不就労状態を惹起する形態のものではなく、参加人組合自身についても平常の就労状態の過程において労働組合の団結力の示威と使用者に対する経済的、心理的圧迫を与える一の組合活動として実施したものである。また参加人組合は当時において原告に対し何ら争議行為の通告をしておらず、リボン着用をストライキ等の争議行為に附随する一闘争手段として行つたものでもなく、さらに被告における本件審問手続においても終始本件リボン闘争は就労時間中の単なる組合活動にすぎないことを自認していたものである。したがつて、本件リボン闘争を争議行為と断定して本件各懲戒処分を不当労働行為にあたるとした本件命令は違法である。
２　本件リボン闘争は、以下に述べる如く就業時間中の組合活動としては、その限度を越えて従業員の本旨に従つた労務の提供を著しく妨げ、かつ会社業務の運営上重大な障害を与えたものであつて、到底正当な組合活動として許容することはできない。
（一）　原告ホテル業の特殊性
原告は国際人として知られた故Ｇの意志のもとに従来のホテルに関する考え方にとらわれることなく、国際的感覚と視野から世界昀高級の顧客を対象として世界第一級のホテルを目標に設立されたもので、既に開業前から担当者を海外一流ホテルに派遣して国際的感覚に裏付けられた知識と技術を習得させるとともにこれに基づいて一般従業員の教育訓練にあたらせることとし、一般従業員も開業の趣旨に則りホテル勤務経験者以外の者を中心に開業二年前に採用し、国内一流ホテルで一般的知識経験を習得させたうえ開業数か月前に原告の許に戻しホテルオークラマンとしてふさわしい従業員とするべく徹底した教育をほどこした。物的設備についても我国における昀高の技術を結集して当時一万八〇〇〇坪の芸術品と評された建物を建築し、一般調度品も細心の注意を払つて完成した。ところで、ホテル業はムードインダストリーといわれ、特に原告のような高級ホテルにおいて顧客が求めるものは単なる宿泊設備と飲食の提供ではなく「情緒」のある生活そのものであるから、従業員のユニホームのデザインも顧客に刺激を与えるようなものであつてはならず、統一のとれた安定感を醸し出す落ち着いたものでなければならない。そこで、従業員のユニホームを設立準備段階において特に衣装委員会を設けて検討し、重要文化財保護委員Ｈらの協力をえて原告にふさわしいものを制定・作成した。（二）　原告は以上のような特殊性に基づく服装の重要性に鑑み、就業規則の制定にあたつても特に一か条を設け、その三〇条三号において会社の指定する服装以外のものの着用を禁止し、さらに被服貸与規定及びユニホームレギユレイシヨンを制定して細目的規定を明確にしたうえ、これら規定の趣旨を徹底させるため全従業員に対し以下のような教育を行つている。
（１）　入社前教育
原告は例年八月頃に翌年学卒者の採用を内定するが、この段階から社員教育を開始し、八月以降毎月各内定者に対し「ホテルオークラ便り」や「社内報」を送付して原告についての正しい理解と入社後要求される注意点等を教育し、特にホテルマンは身嗜みに留意しなければならない旨繰り返し強調している。
（２）　入社時教育
正式入社時である四月一日を控えた三月中旬頃例年各内定者に対して一週間ないし一〇日間「集合教育」を実施する。ここでは内定者に就業規則を配付して説明し、特に原告においては一流ホテルにふさわしい服装と身嗜みが重要視され、服装規定は厳格に運用実施されており、服装規定違反があつた場合には懲戒処分の対象となる旨の説明を行い、毎朝、朝礼のあとで必ず服装点検を実施し、一人一人起立させたうえ髪の手入やズボンの折り目等服装の基本について細かい教育を行う。内定者が集合教育を終え正式入社すると、各配属先部署で部門別教育を実施する。前記のように服装規定の基本をなし細部にわたる注意事項を指定した被服貸与規定及びユニホームレギユレイシヨンを配付し、支給した制服にそつて細部にわたる服装教育を行い、視覚教材も積極的に活用してホテルマンとしての服装身嗜みが如何に重要であるかを繰り返し教育する。
（３）　中途入社員教育
毎月入社する中途入社員に対しても、新入社員に対すると同様に就業規則、被服貸与規定及びユニホームレギユレイシヨンに基づいて徹底した服装教育を実施した後に各部署に配置している。
（４）　入社後の教育
入社後においても、常時勤務中における上司の指摘を中心とするオージオテイ教育を行つているほか、グループ別に中間教育を実施し、又研修課を中心として身嗜み運動等の社内運動を企画し従業員から標語を募集するなどして従業員自ら進んで服装に関心を持つよう注意を払つている。そして、従業員が時として顧客からバツジ等を貰つても、他の顧客に対する影響を考慮し、バツジ等を交付した顧客にことわつたうえこれを外させている。
（三）　本件リボン着用は左のとおり原告の業務に障害を与えた。（１）　リボン着用者と非着用者が存在したためユニホームとしての存在が損われた。ユニホームはそれ自体として統一されたデザインを構成しているため、各個人がこれに恣意的な付加物を着用すればデザインの統一と美しさを破壊し、ひいてホテルとしてのムードを損うものである。本件リボン着用当時原告の許には参加人組合の他にホテルオークラ従業員組合が存在し、又多くの非組合員たる一般従業員がいたため、リボン着用者と非着用者が同時に就労する結果となりユニホームとしての統一性が著しく損われた。のみならず参加人組合員の中にもリボンを着用しない者があり、リボン着用者の中でもリボン以外に例えばリボンのない一廻り大きい布片（リボンに付いている布片より長さ約二センチメートル、幅約一センチメートル大きいもの）でオレンジ色やグリーン色のもの等を着用したり、リボンの着用箇所も上衣のネームプレートの下ばかりでなくズボンの腰上の部分や女子従業員においては頭髪やエプロンの下に着用する等様々であつたためその不統一性は倍加された。又客面に出る可能性のある部署で勤務する者の中リボン着用者は昭和四五年一〇月六日八四名、同月七日一一六名、同月二八日一一三名、同月二九日九三名、同月三〇日八四名であつた。
（２）　リボン着用を強行する参加人組合執行部と原告との間でトラブルが発生した。


昭和四五年一〇月二八日午前八時頃、参加人Ｅ、参加人組合中央闘争委員Ｉ及び職場委員Ｊらは当日が同人らの出勤日でなく、しかも自己の職場でない客室に隣接する狭隘な三階ボーイステイシヨンにたむろし、業務に繁忙な客室課従業員に対しリボン着用を執拗に強要して業務を妨害したばかりか、これを制止しようとしたＫ客室課マネージヤーらの説得に応ぜず、長時間にわたつてトラブルを生じさせた。翌二九日午前一〇時過ぎ頃、同ステイシヨンにおいて、リボンの着用を監視するためパトロールしていた参加人ＤらとＫ客室課マネージヤーらとの間で紛議を生じた際、参加人組合中央闘争委員Ｌは「組合の指令で来ているからどこへ来ようと自由だ。組合の指令で客室課長を監視しに来たのだ。」等と大声で怒鳴つたため、同所に勤務していた客室課従業員らは非常に不安がり、おろおろした程であつた。（３）　業務の停滞が続発した。
原告はリボン着用による信用の失墜を極力防止するためリボン着用者を裏面（顧客の目につかない箇所）に廻し、これにかえて他の部署に勤務する従業員をあてたため業務の停滞が続発した。例えば、昭和四五年一〇月七日午前八時頃オーキツドルームキヤツシヤーのＭがリボンを着用したまま就労してその取り外しを拒否したため、同女に替えて夜勤明けのフロントキヤツシヤーＮ及びＯを右業務にあてたが、フロントキヤツシヤーとレストランキヤツシヤーとはその使用する機械が異つていて操作が違ううえ、右Ｎらはレストランキヤツシヤーに必要な料理の種類と代金に関する知識が不充分であつたため業務の停滞を生じたばかりか、前夜に引き続く勤務のため疲労したので、更に収納課事務室でクレジツトの処理にあたつていたＰを右両名の代替要員にせざるを得なかつたところ、同女もレストランキヤツシヤーの事務に不慣れなためキヤツシヤー業務に停滞を生じたばかりか、クレジツトカードの事務をその間停止せざるを得なかつた。又同日午前八時頃カメリヤコーナーウエイターのＱがリボンを着用したまま客の対面サービスをしその取り外しを拒否したので同人を裏面に廻し、代りに右業務に不慣れなＲを補充せざるを得なかつたため、通常は三分位で出せる料理が五分以上もかかつてしまい、顧客に迷惑を及ぼしたと同時にサービスの点からみてホテルとして極めて不都合な事態となつた。（四）　顧客から原告に対して抗議があつた。
原告に参集する顧客は各界の一流人が殆んどであり直接原告に対しあからさまに抗議したり不快感を表明することは極めて稀であるのに、本件リボン着用に対しては顧客から原告に不満の意が表明された。顧客のかかる不快感は参加人組合の要求内容に対するものではなく、リボンを着用して組合活動をしながら職務に従事するという勤務の仕方、サービスの仕方に対する不快感であり、リボンによつて反サービス精神を昀も顕著に表現しながら形式のみサービスをしている風を装うという顧客無視の態度は誠に重大な業務阻害行為といわなければならない。このように本件リボン着用は顧客に対し極めて不快感を与え原告の信用を大いに毀損したもので、かかる信用の失墜は容易に回復し難いものである。
３　以上のような原告の業種、その特殊性、本件リボンの形状、色彩、記載文言、着用者の職種、着用の時及び場所、その目的等の事情から明らかな如く本件リボン闘争は原告の業務に対し重大な障害を惹起したものであり、前記のように到底正当な組合活動として是認すべき余地はない。そこで、原告は本件リボン着用を企画・指令・実行した参加人組合三役である参加人Ａら六名の幹部責任を問い、就業規則に従つて減給並びに譴責の各懲戒処分に付した。なお、第二回目のリボン着用では、原告において予めリボン着用者をできるだけ裏面に廻す準備をしたため客面に出るリボン着用者の数が少なく、リボン着用者でも客面に出る際或いは原告から注意を受けるや直ちにリボンを外した者がいたこと等を斟酌し、参加人Ａらに対する第二回目の処分を譴責に止めたものである。ところで、原告の賃金規定一九条本文によれば懲戒処分を受けた者は原則として当期において昇給させないのであるが、本件各懲戒処分については特に同条但書の原告が必要と認めた場合はこの限りでない旨の規定を適用し、当期においても被処分者全員を昇給させた。このように原告は不当な本件リボン着用に対して参加人組合三役を減給並びに譴責に止める極めて軽い処分をもつて臨み、しかも被処分者に右懲戒処分以外の不利益を与えない処置を採る等処分に当つては昀大の考慮を払つたもので、本件各懲戒処分はホテル業就中原告の業務運営を継続するうえで全く止むを得ない昀少限の処置であり、何ら不当労働行為にあたらない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　行政処分の成立
原告はホテル業を営む株式会社で、肩書地において『ホテルオークラ』を経営し、その従業員数は約一二〇〇名である。参加人Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＥはホテルオークラの従業員で、参加人組合の組合員たるものである。参加人組合は原告の従業員をもつて組織するいわゆる企業別労働組合であり、かつ、ホテル、旅館及び料理飲食業に従事する労働者をもつて組織されたいわゆる連合体たる参加人ホテル労連の単位組合である。
参加人組合は昭和四五年一〇月にいわゆるリボン闘争を実施し、当時参加人組合の執行委員長である参加人Ａ、同副委員長である参加人Ｂ、Ｃ及びＤ並びに同書記長である参加人Ｅが参加人組合のいわゆる三役として右闘争実施にあたつたが、原告は組合幹部たる右参加人五名の者に対し本件リボン闘争を実施したことの故をもつていわゆる幹部責任を問う懲戒処分として同年一〇月及び一一月にそれぞれ減給及び譴責をおこなつた。
参加人らは、右懲戒処分が不当労働行為に該当するとして、昭和四六年一月二〇日に原告を相手方として被告に対し右減給及び譴責処分を取り消すこと、及び右減給に係る賃金相当額を支払うべきことの救済の申立てをした。被告は、右申立てに係る都労委昭和四六年不第二号不当労働行為救済申立事件について、参加人らの請求に係る救済を理由があると判定して、昭和四七年一〇月二日に原告に対して同年九月一九日付命令書の写しを交付して、救済を認容する旨の命令（別紙記載のとおり）を発した。


以上の事実はいずれも当事者間に争いがない。ところで、被告は、右不当労働行為救済申立事件について、参加人組合の後記二のリボン闘争は労働組合の正当な行為であるとし、したがつて参加人Ａら五名の者が組合幹部として本件リボン闘争を実施したことの故をもつて、右五名の参加人に対して減給及び譴責処分をおこなつたことは、労働組合法七条一号の不利益取扱いたる不当労働行為にあたるとして、参加人らの請求に係る救済の認容をしたのであるが、原告は後記二のリボン闘争の正当行為性を争うので、これについて以下判断を進める。
二　リボン闘争の経緯
１　参加人組合は、昭和四五年九月二一日に原告に対して正従業員の賃金につき一律一万円プラス年令別加算二〇〇〇円から一万七〇〇〇円までの昇給をおこなうことなどを要求して、三回にわたつて団体交渉をかさねたが、原告の提示額が平均九〇〇二円の賃上げにとどまる回答であつたので、これを不満とし、右要求を貫徹する目的をもつて、組合員たる従業員は就業時間中に各自後記リボンを着用するものとするいわゆるリボン闘争を実施することとしたうえ、同年一〇月三日に原告に対して原告の誠意ある賃上げ回答が同月五日までに提示されないときは同月六日午前九時からリボン闘争に入る旨の通告をして、同月五日に原告から前記回答額に一〇〇〇円を上積みして平均一万二円とする旨の提示を受けたが、これも不満として、同月六日に組合員に対して同日午前九時から上衣左胸部位に後記リボンを着用すべき旨の闘争指令を発して、右日時から同月八日午前七時までリボン闘争を実施した。
右の事実は当事者間に争いがない。そして、証人Ｓの証言及び同証言により真正に成立したと認める甲第五五号証の記載によると、右リボン闘争に参加して後記リボンを着用した者は、同月六日において出勤者九七八名中二二八名であり、同月七日において出勤者九六二名中二七六名であることが認められる。２　原告は、参加人組合の右闘争通告に接し、その日（同月三日）に参加人組合に対して就業時間中のリボン着用を禁止する旨及びこれに違反したときは断乎たる処置をとる旨の警告を文書で発するとともに、右警告書同旨の掲示で告と題するものを会社施設内に張り出したが、それにもかかわらず右１のとおりリボン闘争が実施されたので、就業規則の定めるところに従い、参加人Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＥに対して、参加人組合の三役たる幹部として右１のリボン闘争を実施した責任を問い、同月一三日にそれぞれ平均賃金の半日分を減給する旨の懲戒処分をおこなつた。このことは当事者間に争いがない。
３　参加人組合は、同月二四日に団体交渉によつて原告から賃上額平均一万一二六一円とする提示を受けたが、右２の懲戒処分を不当として、同月二七日に右懲戒処分の撤回等を要求して団体交渉に臨んだところ、原告の拒否にあい、ついに団体交渉が決裂するにいたつたので、右要求を貫徹する目的をもつて、同日午後一一時過ぎに原告に対して同月二八日午前七時からリボン闘争に入る旨の通告をしたうえ、組合員に対して同月二八日午前七時から前回同様にリボンを着用すべき旨の闘争指令を発して、右日時から同月三〇日午後一二時までリボン闘争を実施した。右の事実は当事者間に争いがなく、前記甲第五五号証の記載によると、右リボン闘争に参加して後記リボンを着用した者は、同月二八日において出勤者九五〇名中二五六名であり、同月二九日において出勤者九七三名中二四三名であり、同月三〇日において出勤者九八九名中二三三名であつたことが認められる。４　原告は、参加人組合の右闘争通告に接するや、ただちに同参加人に対して前回同旨の警告文書を交付したにもかかわらず、右３のとおりリボン闘争が実施されたので、前回同様に参加人Ａら五名の者に対していわゆる幹部責任を問い、同年一一月一九日にそれぞれ譴責処分をおこなつた。このことは当事者間に争いがない。５　成立に争いのない乙第四号証の一、二、及び弁論の全趣旨によると、本件リボン闘争の用に供されたリボンは、二種類あつて、いずれも布地を使用したものであるが、一つは、紅白各三枚の花弁を紅白交互に組み合わせた直径六センチメートル大の円い花を象り、白色弁の一枚だけがさらに六セントメートル垂下した幅二・五センチメートルの布地に二四ポイント大の明朝体で等間隔に要求貫徹の四字が黒色スタンプで印されているものであり、他は、花弁の長さ三センチメートルの桃の花を象り、花萼の中心から垂らした幅二・五センチメートル、長さ一一センチメートルの白布地に二八ポイント大の明朝体で等間隔に要求貫徹の四字が、これに添えて一六ポイント大の明朝体でホテル労連の五字がそれぞれ朱色スタンプで印されているものであつて、リボン着用者は右のリボンのいずれかを各自着ている上衣の左胸部位に安全ピンで留めて佩用することを常態としており、要求貫徹の右四字は概ね三メートル以内で判読しうることが認められる。
三　リボン闘争の特質
いわゆるリボン闘争は労働者の使用者に対する要求ないし主張を貫徹する目的をもつて、労働者がリボンを着用しておこなう団結示威の表現活動を行為内容とする団体行動であるが、その有り様は前記二、５にみたとおりの方法及び態様をもつて着用したリボンが団結の示威を表象するのである。いかにも、リボンそのものはなにがしかの花の姿を観照させるような装飾的なものであつたりするが、労働者がこれをリボン闘争の用に供して佩用するときは、その形象を離れて団結の象徴と化するのである（象徴性）。ことさらに「団結」とか、「要求貫徹」とかいつたような表記が添えられることがなくても、団結示威の表現に欠けるところはない。しかも、リボン闘争による団結示威の表現作用は散発的又は間歇的に断続するのでもなく、その着用を通じて間断なく執拗に持続する（執拗性）。そして、リボン闘争は、その参加者全員がリボンを着用して職場に現われること（集団性）、同じようなリボンを同じ箇所に付けること（斉一性）、リボンの称呼にふさわしい形状、色彩、大きさのものを目立つように佩用すること（明瞭性）によつて、労働者の団結示威を端的に表現するものであるが、右のような象徴性、集団性、斉一性、明瞭性及び執拗性がリボン闘争の威力を増幅させていることはいうまでもない。それにリボンの製作、入手及び着用が簡単であることから安易にリボン闘争を実施することができるし、リボン闘争を実施したためにロツクアウト、賃金カツトの対抗措置に遭う虞れも殆んどないことから労働組合の戦術としてしばしば駆使される傾向にあるので（安直性）、リボン闘争が近時労働組合の有力な闘争戦術として確実な地歩を占めていることは否定しがたい。


リボン闘争における団結示威の性状は右にみたとおりであるが、リボン闘争による団結示威の機能からみれば、リボン闘争は、一面使用者に対しては、労働者の団結を示威する作用をもつものであるが、他面労働者においては、言語、身振り等の伝達手段に訴えることなくして、リボンを着用して職場で相見えることにより、労働者の連帯感をあらためて触発され、仲間の団結をより鞏固にして当面の闘争勝利への士気を鼓舞し合う営為を、個個の労働者において自乗的に、労働者相互において相乗的に果すのである。このように二面作用を営むものであるが、その機能領域の異別によつてみれば、後者の営為はまさしく労働組合のいわゆる組合活動の領域に属し、前者の営為は労働者の使用者に対する争議行為の領域に属する。本件において、参加人本人Ｅの本人尋問の結果に弁論の全趣旨をあわせると、本件リボン闘争は、参加人組合の要求ないし主張を貫徹するために原告に対してする団結の示威であることはいうまでもないが、それにもまして結成後三か月しか経つていない参加人組合の内部における組合員間の連帯感ないし仲間意識の昂揚、団結強化への士気の鼓舞といつたような参加人組合自身のいわば体作りの効験を重視し、かつ、ストライキ一歩手前のウオーミングアツプ的戦術を狙つて実施したものであることが認められる。
四　リボン闘争の違法性
１　一般違法性
いわゆるリボン闘争は一般に違法であると、当裁判所は判断するものであるが、その違法性については、リボン闘争による団結示威の機能領域の異別という前記視点から、組合活動の面と争議行為の面とにわけて考察することとする。
（一）　組合活動の違法性
いわゆる組合活動として、労働者の連帯感を昂揚し、その士気を鼓舞するためにおこなう団体行動は、リボン闘争にかぎらず、ほかに鯨波（シユプレヒコール）を挙げ、握り拳を突き上げてする集団示威もそうであるが、本来労働組合が自己の負担及び利益においてその時間及び場所を設営しておこなうべきものであつて、このことは負担及び利益の帰属関係からして当然の事理に属する。ところで、勤務時間中であるという場面は、労働者が使用者の業務上の指揮命令に服して労務の給付ないし労働をしなければならない状況下のものであり、まさに使用者の負担及び利益において用意されたものにほかならないから、勤務時間の場で労働者がリボン闘争による組合活動に従事することは、人の褌で相撲を取る類の便乗行為であるというべく、経済的公正を欠くものであり、しかも、これによつて、たとい労務の給付ないし労働の成果にさしたる影響を与えないとみられるような場合においても、その労働組合の組合員間においては、リボン闘争による団結の示威がかの象徴・集団・斉一・明瞭・執拗性をもつて、労働者の連帯感を喚起し、闘争への士気を鼓舞し合う営為を自乗的かつ相乗的に果すのである。したがつて、労働者がその労務の給付ないし労働に服しながらリボン闘争による組合活動に従事することは、誠意に労務に服すべき労働者の義務に違背するものと解するのが相当であるから、労働者が右のようにして勤務時間中に組合活動を展開することを使用者において忍受しなければならない理由はさらにない。
（二）　争議行為の違法性
いわゆるリボン闘争において、団結の示威がおこなわれる場面では、団体交渉、同盟罷業等の団体行動と同じように、労使対等の原則が支配するが、他方勤務時間中である場面では、使用者の業務上の指揮命令とこれに従つて労働者が労務の給付ないし労働に服しなければならない上下関係が支配する。したがつて、リボン闘争の展開は、いきおい右の上下関係と対等関係とが重畳的に競合する場面を呈する。これを心理構造のうえからみると、労働者の場合において、使用者の指揮命令に従つて労務の給付ないし労働に服している場面では服従と誠実の心理構造がはたらき、これに乗じて団結の示威をおこなつている場面では拮抗と闘争の心理構造がはたらくが、両者は心理上相反撥する関係にありながら、その同時性のために二重構造的に機能する。また使用者の場合において、業務指揮権にもとづいて労務の給付ないし労働をさせている場面では指図と要求の心理構造がはたらき、リボン闘争による団結示威のおこなわれている場面では逡巡と沮喪の心理構造がはたらくが、ここでも両者が二重構造的に機能するのである。
右のような心理上の二重構造的機能から醸し出される違和感は労使ともに免れられないものであるが、特に使用者に対する神経戦術として心理的嫌がらせをはたす効果が著しく、このリボン闘争の戦術効果の相乗累積は、やがて使用者と労働者間の命令服従の上下関係をその根底において風化させる虞があるし、その幣害たるや「リボン」を冠するといつた呼称の情緒性では到底企及しえない底のものであつて、使用者の業務指揮権の確立を脅かすに至るというべきである。そして、労働者に対する関係においても、一面従順、他面反噬といつた心理上の二重機能的メカニズムは倫理的存在たる人間の精神作用を分裂させて二重人格の形成を馴致する虞れなしとしないのであるから、労働人格の尊厳のため、リボン闘争は採らざる戦術というべきである。
そのうえ、労働者のリボン闘争に対抗しうる争議手段を使用者は持ちあわせない。すなわち、リボン闘争による団結の示威に従事しながらおこなう労務の給付ないし労働が労務給付ないし労働自体として一見間然するところがないようにみられる場合、又はリボン闘争による業務阻害が使用者に対する心理的嫌がらせの域を出ないものである場合において、リボン闘争の故をもつていわゆる賃金カツトをすることは、その技術的困難さもあつてしかく容易ではない。また、使用者の争議手段たるロツクアウトは、リボン闘争における団結示威の性状に照らして、牛刀を用いる憾があつて労使間の公平の原則に悖るものというべく、かつ、戦術的に、ロツクアウトの硬直性をもつては到底リボン闘争の安直性・伸縮性に追随しえないことと相俟つて、リボン闘争に対抗してロツクアウトを実施することもまた事実上不可能であるから、リボン闘争においては、労使対等の原則からみて、使用者が労働者に対抗しうる争議手段はないというべきである。
以上のとおりであるから、リボン闘争は、争議行為の面においても、使用者においてこれを忍受すべき合理的理由を欠くものと解すべきである。右（一）及び（二）にみたとおり、リボン闘争は、いわゆる組合活動の面においても、争議行為の面においても、労働組合の正当な行為ではありえないというべきである。そこで、本件リボン闘争は、すでに認定したところにより、いわゆるリボン闘争を地で行つたものであることが明らかであるから、参加人組合の正当な行為をもつて目すべきではないといわなければならない。
２　特別違法性
右１において、いわゆるリボン闘争の一般違法性に照らして本件リボン闘争もまた違法であることをみてきたわけであるが、本件リボン闘争による業務阻害については、さらに精覈に考察すべきものがある。


成立に争いのない甲第一号証、第五号証から第一一号証までの各一、証人Ｔの証言により真正に成立したと認める甲第二号証、第三号証、第五号証の二、三、第一四号証の一、二、第一五号証、第二四号証の一から三までの各記載、証人Ｕ、Ｔの各証言を総合すると、原告は、Ｖの長男で約二〇年間にわたり帝国ホテルの社長、会長を経歴したＧが都心に超一流のホテルを建設することを発意して、昭和三三年一二月に設立された会社で肩書地に建物の瀟酒な風格と威容を自負する全館アウトサイドルーム方式客室数五五〇ユニツト（四九〇室収容人員九七三名）を擁する三つ矢形鉄骨鉄筋コンクリート造り地上一〇階地下二階塔屋四階を建築して、昭和三七年五月にホテルオークラを開設し、いらい国際観光ホテル整備法（昭和二四年法律二七九号）にもとづくホテル経営をしているものであるが、宿泊及び宴会等に特に外国の元首、王公族、大臣、特使をはじめ、政治、経済、宗教、文化等各界のトツプ級の外客がよく利用していることから、国際的視野に立つてホテル業の研鑽、運営に努め、外客接遇の充実をめざし、ホテル従業員の容姿、服装、身嗜み、挙措、言行については、いわゆるホテルオークラマンの品格、威信なるものの矜持をもつてその教育、研修に意を用い（国際観光ホテル整備法施行規則（昭和二五年運輸省令四九号）五条の五参照）、たとえば、職種、職階ごとに一定基準の制服を勤務中着用させ（同施行規則五条の六参照）、基準に定める以外のものは装飾品であつても一切着けさせないこととして規制しているので、本件リボン闘争に際しては、事前にその非を強く警告し、闘争実施に入るや、リボンを着用した従業員は客に接するおそれのない職場に臨機配置替えをおこなつて、争議状態にある労使間の緊張関係をことさらに接客面で誇示されることがないように職制を動員して奔走させたことを認めることができ、本件弁論の全趣旨及びこれにより真正に成立したと認める甲第五〇号証の一から五までの記載によると、帝国ホテル、ホテルニユーオータニ、パレスホテルなど都内屈指の一流ホテルにおいては、いずれも、ホテル従業員の服装、身嗜み、言行等の躾に関し原告のホテルオークラと同工異曲格別の着意をもつて律していることが認められる。そこで以上の認定事実に弁論の全趣旨をあわせると、ホテルの企業経営においては、物的施設及び人的機構が客を中心にした組織的受入体制として総合的に演出され、全体としての情緒ないし雰囲気とあわせて客の接遇が重要視されることから、ホテル従業員は常に服装身嗜みに留意し、挙措言行を慎み、終始明朗な態度をもつて親切丁寧に対応し、休らい、寛ぎ、快適さが与えられるように客を接遇すべきことが至上命令として要請されるのであつて、ホテル営業におけるサービスの要諦を右のように措定するかぎり、ホテル経営者の企業努力の中枢部分もまたそこにある。かように認めることができる。ところが、いわゆるリボン闘争の実施は、ホテル業の場合においては、それ自体ホテルの施設機構のなかで労使が争議状態に入つて互いに緊張していることを端的に誇示し、右の緊張関係をまのあたり現前させるものであつて、客がホテルサービスに求めている休らい、寛ぎ、そして快適さとはおよそ無縁であるばかりでなく、徒らに違和、緊張、警戒の情感を掻き立ててホテルサービス業の総合的演出効果を著しく減殺し、ひいてはホテルの品格、信望につき鼎の軽重を問われ、ホテルに対する客の向背を左右するに至ること必定である。しかも、ホテルの品格、信望は、ひとたび貶められれば、これを回復することが著しく困難であり、そのために金銭をもつて償なうことができないほどの損害をこうむることもみやすい道理である。右によれば、ホテル業におけるいわゆるリボン闘争は、その業務の正常な運営を阻害する意味合いに深甚なものがあるといいうるから、このような業務阻害をホテル業の使用者において忍受しなければならない理由はさらにないと解すべきである。
本件リボン闘争は、まえにみたとおり、原告の経営に係るホテルオークラの営業に関して参加人組合がいわゆるリボン闘争を実施したものにほかならないから、その違法性は顕著であり、到底参加人組合の正当な行為たりえないといわなければならない。
五　行政処分の瑕疵
以上の理由によれば、本件リボン闘争は、いわゆる組合活動の面においても、また争議行為の面においても、違法であることが明らかであるから、参加人組合の正当な行為ではありえないにもかかわらず、被告は、本件リボン闘争が参加人組合の正当な行為であると判断し、この判断を前提として、原告の前記参加人五名の者に対する減給及び譴責処分がそれぞれ不利益取扱いたる不当労働行為に該当すると判定して、参加人らの請求に係る救済を認容したことが明らかである。そこで、本件懲戒処分の成立及び効力について判断を進めるまでもなく、すでに本件救済命令はその前提を誤まつた瑕疵ある行政処分として違法であり、取消しを免れないものといわなければならない。
よつて、原告の本訴請求は理由があるから、これを正当として認容し、訴訟費用の負担について民訴法八九条、九三条及び九四条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　中川幹郎　原島克己　大喜多啓光）
（別紙）
記被申立人大成観光株式会社は、申立人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｆ、同Ｄ、同Ｅらに対する昭和四五年一〇月一三日付減給処分および同年一一月一七日付譴責処分を取り消し、かつ、申立人Ａに対し金一五一五円、同Ｂに対し金一〇七二円、同Ｃに対し八〇〇円、同Ｆに対し金七八三円、同Ｄに対し金五七四円、同Ｅに対し金九五七円をそれぞれ支払わなければならない。


主　　　　文
一、　原判決を取り消す。
二、　横浜地方裁判所が控訴人（債務者）、被控訴人（債権者）間の同裁判所昭和四三年（ヨ）第一〇八〇号動産仮処分申請事件について同年一〇月二一日になした仮処分決定を取り消す。
三、　被控訴人（債権者）の本件仮処分申請を却下する。四、　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人（債権者）の負担とする。五、　この判決は、第二項に限り仮に執行することができる。
事　　　　実
控訴代理人は、主文一ないし四項同旨の判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張及び疎明の関係は、次に記載するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決五枚目表一〇行目の「証人ａの尋問」とある次に「（一、二回）」と付け加え、原判決別紙倉荷証券目録の記号欄に「ＧＯＹＮＩＡ」とあるのを「ＧＤＹＮＩＡ」と訂正する。一、　控訴代理人の主張
（一）　商法五二一条に規定する商人間の留置権は、一定の要件があれば法律上当然に生ずる権利であつて、これにより商人間の営業取引上の債権者は、流動する商品について一々質権を設定変更する煩雑と担保の請求により相手方に不信を表明する不利とを避け、しかも債権担保の目的を達する機能をもつものである。他面、倉庫業者は、同法六二七条一項により、寄託者から倉荷証券発行の要求があれば、これを発行しなければならない義務があり、その際、寄託者に対し他に未決済の債権があることを事由に倉荷証券の発行を拒むことはできないとされている。
ところで、倉庫業者が倉荷証券を発行した場合、寄託者から預つている他の物品の倉敷料その他の諸掛り債権については、これを倉荷証券に記載するか、又は倉荷証券の所持人となる者と個々的に債務引受を特約しなければ商人間の留置権を対抗することができないというのであれば、商人間の留置権は有名無実となる。蓋し、倉庫業者とその得意先との間には、一般に倉荷証券を発行した物品のほかに大量の取引を継続的になしているのが常態であつて、この場合、倉庫業者は、寄託者に不測の事態が生じ取引上の未払債権が残存しているときは、倉荷証券が発行されていても寄託者から預つている物品が手許にある限り、商人間の留置権をもつて留置債権の満足をなし得ることを期待しているのであり、もし、倉荷証券上記載がないときは倉荷証券取得者に対して商人間の留置権を対抗できないというのであれば、倉荷証券に他の大量取引の諸掛りも記載せざるを得ず、更に寄託者に対し、不測の事態発生前に、あたかも寄託者の信用を疑つたようなことを前提とする特約を締結し、又、証券所持人に対しても寄託者の他の取引上の諸債務について債務引受の手続を一々しなければならぬこととなり、到底実務上実行不可能なことを強制されることになるからである。
（二）　判例の傾向（大審院昭和一一年二月一二日民集一五巻三五七頁、昀高裁判所昭和三二年二月一九日民集一一巻二号二九五頁）を検討すると、倉荷証券の文言性とは、証券に記載のない事項は、証券上の記載と相容れないものではない限り、具体的な寄託契約及び法の規定によつて補足され、その効果は当然に証券上の権利義務の内容となるものと解される。
本件留置権は、被控訴人が原判決別紙目録記載の倉荷証券（以下「本件倉荷証券」という。）の裏書譲渡を受ける前、既に弁済期の到来した寄託者申請外株式会社キヨシ（以下「キヨシ」という。）に対する債権を被担保債権として法律上当然に発生しており、本件倉荷証券に記載されなかつたにしても、当然に第三者である証券所持人に対抗することができるのであつて、倉荷証券に記載のないときは、証券の文言性から、これを主張できないとすることは、文言証券性からの論理的帰結ではない。もし、文言証券即抽象証券というのであれば、解釈論として限界を超えるものであり、又、倉荷証券の裏書譲渡による物権的効力について、いわゆる代表説によれば、証券所持人は間接占有を有するところ、これが倉庫業者の直接占有の効果ともいうべき商人間の留置権を破壊することとなる。判例、学説上も、倉庫業者が保管料等の債権について受寄物の上に民法上の留置権、先取特権若しくは商人間の留置権を有することを当然の前提とし、倉荷証券の文言性の故をもつて、これを否定したものはなく、倉荷証券の所持人は、常に保管料等を支払う意思をもつて倉荷証券を譲り受けるものとする有力な学説があるのをみても、商人間の留置権は疑いもなく証券所持人に対して、これを主張することができる。
二、　被控訴代理人の主張
（一）　被控訴人は、昭和四三年六月二九日キヨシと本件受寄物について売買契約を締結して内金を支払い、同日、本件倉荷証券の裏書譲渡を受けた。ところで、控訴人とキヨシとの寄託取引関係は長期の継続的取引関係であり、寄託料等の支払いは、請求書の発行とその送付をまつて履行期が到来するものとして処理されてきたところ、控訴人主張の被担保債権について、控訴人がキヨシに対して、その請求をなし、履行期が到来したのは昭和四三年七月二日ないし八月一二日である。したがつて、右履行期到来前に、前記のとおり本件倉荷証券の裏書譲渡による受寄物の所有権移転があつたのであるから、控訴人は右債権を被担保債権として商人間の留置権を主張することはできない。
（二）　倉荷証券が発行されたときは、寄託に関する事項は、倉庫業者と所持人との間においては、その証券の記載事項によるのであつて（商法六〇二条）、留置権についても同様である。倉荷証券は、受寄物の流通とそれによる金融上の便宜のために発券されるのであつて、そのためには証券の信用を確保することが必須であり、倉荷証券の文言性に関する規定は、もつぱら証券の信用を助長し、その流通を円滑ならしめるために設けられた強行規定であり、倉荷証券の譲受人が、その譲受けにあたつて譲渡人と倉庫業者との間の無限定の債権債務関係のすべてを調整しなければならないとするならば、証券の信用は全くないにひとしい。しかも、譲受人は、この種の調査について何らの便宜もないばかりか、常にその調査不足による危険負担を負わなければならないとするならば、もはや、倉荷証券の証券性はないことになる。
理　　　　由