○　主文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
「被告が公正取引委員会昭和四九年勧第六号私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律違反事件につき昭和四九年二月二二日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
二　被告
（一）　本案前
「原告らの訴をいずれも却下する。訴訟費用は原告らの負担とする。」との判決
（二）　本案につき
主文と同旨の判決
第二　当事者の主張
一　原告ら
（一）　請求の原因
１、被告は昭和四九年二月五日原告らを含む石油製品の元売業者一二社に対し私的独占及び公正取引の確保に関する法律（以下独占禁止法という。）違反の行為があるとし、公正取引委員会昭和四九年勧第六号独占禁止法違反事件として、同法四八条一項により別紙（一）記載のとおりの勧告をし、原告らが右の勧告を応諾したところ、被告は同月二二日同条三項により別紙（二）記載のとおりの審決をし、原告らはその頃その審決書の謄本の送達を受けた。
２、しかしながら、右審決には以下に述べるような違法があるので取消を免れない。
（１）　応諾に関する瑕疵
（ｉ）　応諾の無効
本件審決は被告の勧告に対し原告らのした応諾を前提とするものであるところ、原告らの応諾は無効である。すなわち、原告らは、後記のとおりなんら独占禁止法違反の行為をしていなかつたので、本件勧告書の主文に記載された排除措置についてはもとより、その理由中に右の排除措置と無関係な幾多の独占禁止法違反の事実が摘示されていることにつき大いに不満があり、その応諾を拒否する意向であつたが、当時原告らを含む石油業界は一部心ない者の発言である諸悪の根源というような作られた社会的非難を受け、その対策に苦慮中であつて、勧告を拒否し正式審判手続によつて争うことは更に非難の増加を招くおそれがあり、また、通商産業省も早急の応諾を強く希望しており、他面、原告らは、従来の行政慣行から、本件勧告を応諾すれば、事件は平穏裡に落着し、これ以上の追求を受けることは絶無であると確信していたのみでなく、独占禁止法の専門家からもこれを裏付ける有力な助言があり、かつまた、国税犯則取締法一四条による通告処分を履行した者は同法一六条により刑事訴追を受けないこととなつている例もあることから、原告らは遂に本件応諾に踏み切つたのである。しかるに、被告は原告らが応諾した直後に同月一五日付をもつて本件勧告書記載の違反事実につぎ原告らを含む石油元売一二社及びその責任者に対し独占禁止法七三条により告発をしたのであつて、被告が敢えて告発をするなどということは原告らの夢想だにしなかつたところであり、従つて、被告が告発をするというのであれば、原告らは、本件勧告を応諾することなく、審判手続の開始を受け、あくまで違反事実の存在について抗争したはずである。被告は、この間の消息を知悉し、かつ、本件勧告前からすでに告発をする意図のもとに捜査を遂げていながら、原告らに対し殊更にこれを秘して勧告を試み、その応諾を得るや時を移さず、右の告発に及んだのである。
更に、原告らは、本件応諾にあたり、単に本件勧告書主文に記載された排除措置をとることを承諾したに過ぎず、その前提となる事実及び法令の適用までも認めたわけではなく、また、その周知徹底の方法につき自ら合理的と思料する文案に対し、当然被告の承認が得られるものと信じていたところ、被告は、原告らの承認申請に対し、これを拒否して、右の事実及び法令の適用を認める趣旨の文案を一方的に作成し、それ以外は一切承認しない旨言明しているのであつて、このようなことは原告らの全く予期しなかつたところである。
そして、右の原告らの誤信は、被告においてこれを知悉しているものであるか、少くとも一般にこれを推測できたものといいうるから、原告らの本件応諾の意思表示は、その要素に錯誤があり、無効といわなければならない。従つて、本件審決はその前提を欠くものとして違法である。
（ｉｉ）　応諾の撤回
被告の勧告に対する応諾は勧告審決の確定に至るまで撤回しうるものである。すな
わち、
独占禁止法四八条三項は被告に対し勧告と同趣旨の審決をなすべき義務を課しているわけではなく、応諾がなされたのち事情の変更により勧告と同趣旨の審決がなされない場合もありうるのであつて（例えば同法四九条参照）、被勧告人としては応諾したのち果して勧告と同趣旨の審決がなされるかどうか予想できないところであるから、右の審決を受けたのちこれに不服のときはいつでも応諾を撤回して争うことができるとするのが当然であり、また、勧告審決にあつては正式の審判手続による違反事実の認定が行われていないのであるから、被勧告人に自由な応諾の撤回を許し正式の審判手続による事実認定を受ける機会を与えるべきであつて、従つて、被勧告人は審決取消訴訟の事実審の口頭弁論終結時に至るまで自由に応諾を撤回することができるものと解すべきであるから、原告らは本訴において本件応諾を撤回する。
のみならず、原告らは、本件勧告書主文の第一項で「石油製品の販売価格の引上げに関する決定を破棄すること」とされた勧告事項につき、被告の承認のもとにその周知徹底の方法をとることを前提として、これを応諾したのであるが、その後被告に対し右の周知徹底の方法につき承認の申請をしたところ、被告は、これを拒否して、「石油製品の販売価格をそれぞれ引き上げることを決定し、実施したことが独占禁止法に違反するので破棄せよとの公正取引委員会の審決を受けました」との文案を示し、これ以外は一切承認しない旨を明らかにしているのであつて、右の「実施した」との部分は本件勧告の内容となつておらず、その範囲を逸脱したものであるから、原告らにおいて到底容認できないところであり、周知徹底の方法につき被告の承認を得られることについて正当の事由があるものとして、原告らの右応諾の撤回が許さるべきであることは当然である。
従つて、本件審決は、結局その前提を欠くこととなり、違法といわなければならない。
（２）　審決に至る手続に関する瑕疵
（ｉ）　勧告前の調査の不公正


被告が独占禁止法違反の行為があると認めて「適当な措置」をとるべきことを違反行為者に勧告するに当つては、右違反事実の認定につき恣意、独断に陥ることなく、信義誠実の原則に従い十分な調査を尺くすべきであるところ、原告ｔ株式会社が、被告の調査段階において資料を提出し、また、その事情聴取に際し、ジエツト燃料油の生産、販売を行つていないこと、揮発油はすべて原告Ｐ４株式会社に対し日銀卸売物価指数に基づいた価格で販売していること及び他の油種についての値上げの時期、額は原告ｔ株式会社の独自の計算に基づくものであることを主張したのにもかかわらず、被告は、右の弁明を無視し、十分な調査をすることなく、恣意、独断に基づき本件勧告に及んだものである。
従つて、本件審決は著しく手続的公正を欠くものとして違法といわなければならない。
（ｉｉ）　勧告審決手続採用の違法
（イ）　正式審決の制度（独占禁止法五四条）は、同法違反の事実が複雑かつ重大でその影響するところが多方面に及ぶ場合や、被審人が違反事実を争う場合に、事件を審判手続に付し、公開の審判廷において被審人をして十分に防禦手段を尽くさせたのち証拠に基づき違反事実の存否を確定するものであつて、その審決は司法審査との関係においては第一審の裁判の機能を有するばかりでなく、その認定した違法事実は実質的証拠の裏付がある限り実質上の第二審である東京高等裁判所を拘束するものであるのに対し、勧告審決の制度（同法四八条〕は、違反事実が比較的軽微、明白であつて、勧告による排除措置が履行されれば法の目的とする秩序の維持が可能であると認められる場合に、違反行為者に対し一定の勧告をし、その応諾があれば、右の審判手続を経ることなく勧告と同趣旨の審決をすることにより、事件の簡易迅速な決着を意図するものである。
ところで、独占禁止法は、被告に対し告発の義務を課するとともに（同法七三条）、特定の違反事実に関する罪については右の告発を待つて論ずるものとしているが（同法九六条）、これは、違反事実が極めて重大で他に影響するところが大である場合とか、事案が悪質なものである場合等においては、正式審決により違反事実を認定してその排除措置を命ずるほか違反行為者に対し刑罰をもつて臨むのでなければ法の目的とする秩序の維持が困難であるとの考慮に基づくものにほかならず、このような制度の趣旨に鑑みれば、告発は重大または悪質な違反行為の存在が相当の確実性をもつて認められるべきものであることは当然である。従つて、告発制度と勧告審決制度とは両立しえない相反する性格を有するものとして、その同時併用は許されず、換言すれば、被告において公共の利益を考慮し告発を敢行した以上、その対象とされている違反事実につき、正式審決の手続により被告発人をして十分な主張、立証を尽くさせたうえでその存否を確定すべきであり、勧告審決という簡易な手続を選び、被告発人から第一審的審判の機会を奪うことは到底許されないところである。
しかるに、前述のとおり被告は原告らを告発しながら、敢えて勧告審決の手続を採用しているのであるから、この点において、本件審決には、裁量権の範囲を逸脱し、または独占禁止法四九条の趣旨ないし憲法三一条の精神に反する違法がある。（ロ）　独占禁止法施行以来今日に至るまで約三〇年の間になされた勧告審決はおそらく数百件に及ぶものと思われるところ、勧告を応諾した者に対し同一違反事実につき被告より告発がなされた例は一件も見当らないのであつて、このような被告の運用、取扱は行政慣行として定着しているものというべきであり、これは長年に亘つて反覆、継続的な慣行として集積されたものであつて、一般人は、国税犯則取締法一四条、一六条の例もあることから、右の取扱がなされることにつき法的確信を有するに至つていると認められるので、まさに慣習法となつているものといわなければならない。
仮に右の慣行が慣習法と認められないとしても、長年の間行政慣行として行われてきたものであるから、法的安定性を維持し、また、これを信頼した者を危殆に陥らしめないよう、これに従うのが条理にかなうものというべきである。従つて、被告が原告らを告発しながら本件勧告審決に及んだのは慣習法である行政先例法または条理に違反し、違法といわなければならない。（ハ）　原告らが本件勧告を応諾し、被告が原告らを告発した事情についてはすでに述べたとおりであるが、これは、被告が、原告らの窮状と応諾による事件の早期円満な落着への期待を逆用して、原告らの応諾を勧誘し、もつて告発を有利に展開しようと企図したものにほかならず、このような一連の措置に基づいてなされた本件審決は、行政法におけるクリーン・ハンドの原則ないし信義誠実の原則に著しく反するのみでなく、勧告審決の手続を本来の目的以外の告発という別個の目的遂行の手段としているのであつて（いわゆる他事考慮）、裁量権の正当な範囲を逸脱したものであり、更には憲法三一条の精神にも反し、違法、違憲のものといわなければならない。
（３）　審決自体の瑕疵
（ｉ）　違反行為の不存在
原告らが本件勧告書に記載されたような石油製品の販売価格の値上げ決定を行つた事実はなく、仮に右のような決定を行つているものとして、それが決定参加者に対し拘束力を有するものでなければ独占禁止法二条六項にいう不当な取引制限にあたらないと解すべきところ、原告らは、全く右の決定に拘束されることなく、自主的にこれと異なる販売価格の引上げを実施してきたのであるから、右の決定はいわゆる不当な取引制限に該当せず、なんら同法三条に違反するものではない。特に、原告ｔ株式会社にあつては、ジエツト燃料油の生産、販売を行つておらず、揮発油についてもその全量を原告Ｐ４株式会社に対し日銀卸売物価指数に基づく価格で販売しているのであるから、右の油種に関する限り他の業者と協定してその販売価格の値上げを実施することはそもそも不可能なことであつたのである。従つて、原告らに違反行為（すなわち不当な取引制限）が存在するものとしてなされた本件審決は違法といわなければならない。
（１）　実質的証拠の欠缺
本件審決は、原告らに独占禁止法違反の事実があるとし、これを基礎としているものである。しかし、本件においては右審決の基礎となつた事実を立証する実質的な証拠がない。勧告に対する応諾により原告らは違反事実を自認したものではないから、勧告審決に対する取消訴訟においても、原告らがその事実を争う限り、被告はこれが実質的証拠により証明されている所以を主張すべきであつて、被告が、これに対応すべき事件記録が存在しなから、その必要がないと主張するのは、本末を顛倒した議論にほかならない。
（ｉｉｉ）　事実認定の違法


勧告審決の制度にあつては、違反事実につき被勧告人の自認があるわけでなく、正式審決におけると異なり、審判手続による証拠調も行われず、事実確定の手続は予定されていないのであるから、被告は事実認定の権限を有しないといわざるなえず、仮に事実認定が許されるとしても、勧告審決は違反行為の排除措置を主たる目的とするものであるから、その前提となる事実の認定は右の目的の達成に必要な範囲内、すなわち当該排除措置の基礎となる違反事実に限られるものというべきである。
しかるに、本件審決は、その理由中において、主文に記載された排除措置の基礎となる違反行為のほか多くの違反行為を認定し、更に法令の適用を示しているのであつて、かくては、審決に記載された事実の認定が慎重な配慮のもとになされる保障もなく、また、それがいかなる証拠に基づき、どのような経過でなされたかにつき事後審査の途もないまま、被勧告人の自由を制限する処分がなされることとなり、独占禁止法の趣旨に反し、憲法三一条の精神に反することは明らかである。この意味において本件審決は違法・違憲たるを免れない。（ｉｖ）　事実摘示の不備勧告審決には勧告の前提とされた違反行為につぎその要件事実が摘示されていなければたらないと解すべきところ、石油製品はその油種毎に流通過程を異にし、その取引分野を異にしているのであるから、右の事実摘示は何人の何人に対する取引分野（例えば、元売業者の小売業者である特約店に対する取引分野であるとか、または、直接需要者に対する取引分野であるとか）における販売価格の引上げ決定であるかを明示すべきである。
しかるに、本件審決は、その違反事実の摘示において石油製品の販売競争が制限された右の取引分野を明示していないから、法の定める要件事実の記載を欠くものとして違法である。
（ｖ）　主文の不特定
審決は被告が準司法機関として行う一種の裁判にほかならないから、当該審決において被勧告人ないし被審人に命ずる排除措置の内容は客観的に特定していることを絶対的要件とすることは自明のことであつて、このことは、また、排除措置を命ずる審決が被勧告人ないし被審人に公法上の義務を課する行政処分の性質を有するものであり、しかも、その義務の不履行は過料または刑罰による制裁を伴うものであるから（独占禁止法九七条、九〇条）、事柄の性質上、更には罪刑法定主義の見地からも当然要請されるところである。そして、このような審決にあつては、当該審決自体において、排除措置の具体的内容につき直接これを確定しているか、もしくは、間接にこれを確定しうべき基準ないし手続を示していることを要するものである。
しかるに、本件審決は、主文第二項において「周知徹底の方法についてはあらかじめ被告の承認を受けなければならない」とし、更に同第三項において「石油製品の販売価格等を被告の指示するところに従い被告に報告しなければならない」とするのみであつて、右の周知徹底の方法及び報告につき、具体的内容は勿論、そのよるべき基準もなんら示しておらず、その具体的内容の決定を被告の自由な承認または指示に委ねているのであるから、周知徹底の方法及び報告の内容はいわば白地的なものに過ぎず、ほとんどこれを定めないのと選ぶところがなく、不明確、不特定であるといわなければならない。
従つて、本件審決の主文第二、第三項はその内容において不特定なものとして違法であり、そして右の周知徹底の方法及び報告は本件審決の中核をなすものであるから、右の違法は本件審決主文の全体を違法とするというべきである。
（ｖｉ）　応諾範囲の逸脱
およそ審決における排除措置に関する主文の内容がその認定した違反事実に対し相当なものでなければならないことは当然であり、また、原告らは本件勧告書の主文に示されたところに従つて周知徹底の方法をとることを条件として本件応諾に及んだものであるが、前述のとおり本件審決の主文第二項によれば、右の周知徹底の方法の具体的内容はいわば白地的に被告の自由な、しかも一方的な恣意による決定に委ねられているというのであつて、このようなことは原告らの予想しなかつたところであるから、本件審決の主文第二項は相当な範囲または応諾の範囲を逸脱した違法のものである。
また、勧告審決における応諾の性質は、勧告書の主文に従つて排除措置をとることに応ずる旨の意思表示にすぎず、被告の認定した事実や法令の適用に対する応答を含むものでないと解すべきである。原告らのなした本件応諾も単に本件勧告書の主文第一項の抽象的な排除措置をとることにあつたところ、被告が同主文第二項に基づく周知徹底の方法の具体的内容として原告らに提示した前記文案によると本件応諾の対象外である認定された事実が持ち込まれているのであるから、本件審決の主文第二項はこの点においても違法といわなければならない。そして、周知徹底の方法は排除措置をとることの中核をなすものであるから、右の違法は本件審決主文の全体を違法ならしめるものである。
（ｖｉｉ）　違反行為のその後の消滅
本件勧告がなされた当時にあつては、いわゆるアラブ産油国の石油供給削減措置の声明により本件違反行為（石油製品販売価格の値上げ決定）に基づく価格以上に市場価格の急激な高騰を呼び、右の値上げ決定は全く無意味なものとなつていたのみならず、このような深刻かつ急激な情勢の変化に対処するため昭和四八年一二月二二日石油需給適正化法、国民生活安定緊急措置法が制定、施行されたことに伴い、同月二四日政府の行政指導により石油製品（但し、すでに価格が凍結されていた家庭用燈油を除く。）の元売価格は前記決定による値上げ価格のまま昭和四九年三月一八日まで凍結され、その後同月一六日石油製品（但し、指定物資として標準価格が設定された一部の燈油、液化石油ガスを除く。）につき同月一八日より政府の定めた指導価格（これは前記値上げ決定により価格を上廻るものである。）に移行することが承認され、原告らはこの指導価格のとおり石油製品の元売価格を改訂しているのであつて、被告と通商産業省は、石油需給適正化法、国民生活安定緊急措置法の実施に関し、石油製品の販売価格につき原告らが通商産業大臣の指示する価格を遵守する協力措置は法に抵触しないものであることは同年一一月三〇日付の覚書をもつて相互に確認しているのである。結局、原告らを含むすべての石油業者の元売価格は政府指導価格の設定によつて決定され、原告ら石油業者の意思でこれを変更することは不可能となつたのであるから、仮に本件審決の基礎とされた違反行為があつたとしても、現在右の違反行為（不当な取引制限の状態）が消滅していることは明らかである。
従つて、本件審決はその前提となる違反行為を欠くものとして違法といわなければならない（なお、行政処分の取消訴訟におけるその違法性判断の基準時は、処分時ではなく、判決時と解するのが相当であつて、殊に勧告審決の前提となる応諾は、独占禁止法五三条の三のいわゆる同意審決におけると異なり、被勧告人において勧告書記載の「事実及び法律の適用」を認めるものではないから、勧告審決に対する司法審査の段階において審決後の基礎たる事実の変更をも考慮して審決の適否を判断すべきは当然である。）。


３　よつて、原告らは本件審決の取消を求める。
（二）　被告の主張に対する反論
本件訴訟の適法性
被告は、勧告審決に対する取消訴訟の提起は審決に客観的に重大かつ明白な瑕疵が存する場合にのみ許されると解すべきところ、原告らの主張する本件審決の堰疵はいずれも右の瑕疵に該当するものとは認められないから、原告らの本件訴はその利益を欠くものとして却下さるべきてあると主張する。しかし、本件審決に被告のいう客観的に重大かつ明白な瑕疵が存するかどうかは、まさに本件訴訟における本案審理の対象とされるべきものであり（もつとも、瑕疵が客観的に重大かつ明白であるかどうかは行政処分の無効原因と取消原因とを区別する一基準とされるものであるが、原告らは前記請求原因において列挙する本件審決の瑕疵が、本件審決を当然無効ならしめるものと主張しているわけではない。）、これと本件訴の訴訟要件である訴の利益の有無とは別個の問題であつて、被告の主張は右の両者を混同した議論である。
そもそも、原告らは、本件審決の名宛人として、前述のとおり本件審決に従わなければ過料または刑罰による制裁を受けるのであり、また、無過失損害賠償の責任を追求される危険にさらされ（独占禁止法二五条）、更には、命ぜられた排除措置を周知徹底せしめられることにより信用を失うという不利益を被るのであるから、原告らが本件審決の取消を求めるにつき法律上の利益を有し、本件訴の利益があることは明白であつて、これを否定する被告の見解は、憲法三三条、七六条二項の趣旨に背馳するばかりでなく、勧告審決の手続においては審判ないし聴聞の機会が全く与えられていないのであるから、憲法三一条の要請にも反するといわなければならない。
また、被告は、応諾はその性質上審決取消の訴を提起する権利の放棄をも含むと強弁する。しかし、元来訴権の放棄は憲法三二条に違反し許されないところであるのみならず、既述のとおり応諾の性質は勧告書記載の排除措置をとることに応ずる旨の意思表示に過ぎず、それ以上のものではないから、これに被告の主張するような訴権の放棄が含まれるはずがなく、その故にこそ独占禁止法七七条、八五条等は審決取消の訴訟から勧告審決を除外していないのである。
２　違反事実存否の審理
前述のとおり、勧告審決の手続にあたつては、違反事実につぎ被勧告人の自認があるわけでなく、また、審判手続による認定も行われないのであるから、審判手続といういわば第一審的事実認定の手続を経た正式審決の取消訴訟において違反事実の存否につき実質的証拠の有無を争うことができる以上（独占禁止法八二条）、勧告審決の取消訴訟において違反事実の存在を争うことが許さるべきは当然であつて、これが許されないとするならば、勧告審決は実質的に終審たる裁判と化し、かくては、憲法七六条二項に反する結果となり、また、憲法三一条の要請にもとることともなる。
なお、被告は、勧告審決の取消訴訟において違反事実の存在を争うことが許されない理由として、正式審決の取消訴訟にあつては、実質的証拠の法則が採用され、被告より裁判所に送付された事件記録がその争点判断の重要な基礎資材となるのに対し、勧告審決を争う場合においては、右のような資料となるべき事件記録が存しないことを挙げている。しかし、独占禁止法七八条は勧告審決の場合にも適用があり、その取消訴訟の提起があつたときは、裁判所の求めにより被告は当該事件の記録を送付すべきであつて、右にいう記録とは、勧告審決をなすに至つた被告の諸調査（捜査）活動に基づく調書その他裁判上証拠となる一切のもの（同法四六条、四七条）を含むと解すべきであるのみならず、被告はその主張の違反事実を立証するに足りる新たな証拠を提出すべきであるから、被告の主張は理由がない。
二　被告
（二）　本案前の答弁
独占禁止法違反事件の処理手続において、正式審決が準司法的手続としての慎重な審判手続を経て行われるのに対し、勧告審決は、被勧告人が勧告書に明示された行政処分を受けることに同意する旨の意思を表示し、事実につき紛争の生ずるおそれがないことを前提として、審判手続によらない略式手続により勧告書記載どおりの処分が行われるものであつて、勧告及び審決という被告の行政行為と被勧告人の応諾という私人の公法行為とが密接に連続、結合して成立する行政手続であることを特色とする。
そして、このような行政手続にあつては、法の保障する手続の公正と安定の要請に従うとともに、他方、行政の能率のための形式的画一明確性の要請に従わなければならないから、勧告審決の取消はその手続過程において制度上許容し難い著しい瑕疵の存する場合にのみ許されるところであつて、右の勧告審決制度の趣旨に照らせば、その原因が被告の側にあると被勧告人の側にあるとを問わず、審決に客観的に重大かつ明白な瑕疵があり、司法救済によるその取消を認めないとすれば、勧告を応諾した者を回復することのできない深刻かつ重大な損害を与え、著しく正義に反する特段の事情が存する場合以外は、審決取消の訴は許されないと解すべきである。
しかるに、原告らの主張する本件審決の瑕疵はいずれも右の瑕疵に該当するものとは認められない。
のみならず、応諾の法的性質は、単に勧告書の主文に記載された排除措置等に従うことを認めるというにとどまるものでなく、右の排除措置等の前提となる違反事実及び法令の適用についても争わず、かつ、審判手続を経た審決を受けることを放棄して、応諾の結果行われる勧告と同趣旨の審決についても争わないこと、すなわち、司法救済の手続をとることを放棄すること、換言すれば、審決取消の訴を提起する権利を放棄することをも含むものである。
従つて、原告らの本件訴はその利益を欠くものとして却下さるべきである。
（二）　請求の原因に対する答弁
１、請求の原因１につき。認める。


２、同２、（１）、ｉにつき。被告が原告らをその主張の日付で告発したこと（但し、被告が検事総長に告発書を提出したのは昭和四九年二月一九日である。）及び原告らより周知徹底の方法につき承認を求める申請がなされ、被告が、原告らに対し、その申請にかかる文案を承認できない旨通知するとともに被告において作成した適当と思料する文案を提示したことを認め、原告らが本件排除措置の前提となる違反事実を認めるものでなかつたとの点及び被告が、原告らを告発する意図のもとに捜査を遂げていながら、原告らに対し殊更にこれを秘して勧告を試み、その応諾を得るや時を移さず原告らを告発したとの点を否認し、その余の事実は知らない。３、同２、（１）、（ｉｉ）につき。原告らより周知徹底の方法につき承認を求める申請がなされ、被告が、原告らに対し、その申請にかかる文案を承認できない旨通知するとともに被告において作成した適当と思料する文案を提示したことは認め（もつとも、これにつき被告が特に同種類似の事案において通常とつている承認基準と全く異なる基準をもつて臨んだということはない。）。その余の事実は否認する。なお、応諾に基づき勧告審決がなされたのちはもはや応諾の撤回は許されない。
４、同２、（２）、ｉにつき。否認する。後記のとおり被告は、審査、収集した証拠を慎重に検討した結果、違反事実の証拠が十分であると認めたので、本件勧告に及んだのである。
５、同２、（ｉｉ）（イ）つき。被告が本件勧告書記載の違反事実につき原告らを告発したことは認める。なお、告発制度は刑事処分を求めるものであるのに対し、勧告審決の制度は行政処分であつて、両者は全く別個のものであるから、一方で告発の手続をすすめ、他方で勧告審決の手続をとつたからといつて、直ちに違法、不当となるものではない。そして、違１反事件につき行政処分として排除措置を命ずるに当たり、勧告の手続によるかそれとも審判開始決定の手続によるかは、独占禁止法の目的に照らしいずれがより適切、効果的に違反行為を排除することができるかによつて決すべきであり、本件のように経済情勢、社会情勢等から自由かつ公正な競争秩序の早期回復が特に望まれる案件については、勧告を行い、その応諾がある以上、正式審決の手続によらず、速やかに勧告審理を行い、これを確定させるのが最も効果的であり、法の目的に沿うものである。また、原告らは一審的審判の機会を奪われたというけれども、これは原告らがその自由な判断に従い本件勧告を応諾した結果にほかならず、みずから右の機会を放棄したものというべきである。６、同２、（２）、（ｉｉ）、（ロ）につき。被告がこれまで原告らの例を除き勧告審決を行つた応諾者に対し当該勧告の理由とされた独占禁止法三条違反の行為につき告発をしたことはないことを認め、原告らの主張するような行政慣行または慣習法の存在することは否認する。
７、同２、（２）、（ｉｉ）、（ハ）につき。否認する。８、同２、（３）、ｉにつき。否認する。被告は、独占禁止法四六条により審査、収集した証拠に基づき違反行為の有無を慎重に検討した結果、違反事実の証拠が十分であると判断して本件勧告を行い、原告らの応諾が得られたので、右と同趣旨の違反事実を認定し本件審決を行つたものである。もつとも、勧告審決の基礎とされた違反事実の不存在が審決取消の理由とならないことはさきに本案前の答弁において述べたところから明らかであつて、このことは、正式審決の取消訴訟において違反事実の有無が争われる場合には、実質的証拠の法則が採用され（独占禁止法八〇条、八一条）、被告より裁判所こ送付された事件記録がその争点判断の重要な基礎資料となるのに対し（同法七八条）、勧告審決を争う場合にはこのような資料となる事件記録が存在しないことに徴しても首肯される。なお、仮に原告ｔ株式会社にその主張のようなば特殊事情があつたとしても、同原告が、石油製品の販売を業としており、本件値上げ決定に加わつている以上、ジエツト燃料油及び揮発油の油種を含む石油製品の八品目につき一体として一個の違反行為が成立するとみるべきであつて、右の各品目別に違反行為が成立するとみるべきではない。９、同２、（３）、（ｉｉ）につき。否認する。勧告審決に対する取消の訴においては審決の基礎となつた事実が実質的証拠に基づかないことをもつて争うことのできないことはさきに本案前の答弁において主張したところと同一である。１０、同２、（３）、（ｉｉｉ）につき。本件審決の理由中に本件排除措置の基礎となる違反事実以外の違反事実も記載されていることに認める。しかし、これは単に事情として記載したに過ぎない。
１１、同２、（３）、（ｉｖ）につき。否認する。
１２、同９、（３）、（ｖ）につき。本件審決の主文第二、第三項において、周知徹底の方法につき被告の承認を受け、また、被告の指示するところに従い販売価格等の報告をすべきものとされていることは認める。しかし、本件審決の排除措置等の具体的内容は、単に主文の記載ないし趣旨のみならず、理由中の認定事実、法令の適用等をも総合勘案すれば、おのずから明らかであり、また、同種類似の事案において通常とられている排除措置等からも容易に知りうるところである。１３、同２、（３）、（ｖｉ）につき。否認する。但し、被告が、原告らに対し、その承認申請を事実上却下するとともに、違反事実及び法令の適用を認めて措置をとることを要請する旨の修正案を提示したことは認める。１４、同２、（３）、（ｖｉｉ）につき。否認する。仮に審決後に違法状態が消滅したとしても、これを審決取消の理由とすることは許されない。
○　理由


一、まず、独占禁止法四八条により勧告審決を受けた者は、右審決取消の訴を提起しうるかどうかについて判断する。同条は、公正取引委員会が同法違反の行為があると認める場合には、当該違反行為をしている者に対し適当な措置すなわち同法違反の行為を排除するために必要な措置（以下排除措置という。）をとるべきことを勧告し、その者が右の勧告を応諾すれば審決をもつて当該勧告と同趣旨のことを命じうるとしているところ、これは排除措置を被勧告人の自主的履行に委ねるのでなく、法的強制の対象とすることによりその実効性を確保しようとするものであつて、右審決を受けた者は、当該審決の名宛人としてこれにより自己の権利または利益を害されるべき地位にあり、その取消の訴を提起しうることは当然であつて、同法の明文上もこれを別異に解さなければならないもめはない。けだし、右勧告は、事実及び法令の適用、違反行為を排除するための具体的措置を記載した勧告書の謄本の送達によりなされるものであつて（公正取引委員会の審査及び審判に関する規則二〇条）、この勧告を応諾することは、直接には右勧告書の主文に掲記された排除措置をとることを認諾するもので、これに伴いその前提となる公正取引委員会が勧告書に記載して指摘する違反事実及び法令の適用についても敢えて争わない趣旨を表明するものではあるが、それ以上に審決取消訴訟を提起する権利までも放棄する意思を表示したものとは解しえないからである。従つて、応諾により勧告審決を受けた者は、当該審決の取消訴訟において、自ら争わないとした違反事実の存否及び排除措置の適否を争い、これをもつて審決取消の事由とすることは許されず、このような取消事曲を主張するにとどまる場合は、請求は棄却されることになるというにすぎず、訴そのものを不適法として却下されることはないのである。事実の存否、法令の適用及び排除措置の適否を争いえないからといつて、それは取消事由の主張の範囲が制限され、事実上それたけ審決取消の機会が少なくなるというだけであつて、かような訴が原告らになんらの利益をもたらすものではないということにはならない。この点に関する被告の本案前の主張は理由がない。二、被告が、昭和四九年二月五日原告らを含む石油製品の元売業者一二社に対し独占禁止法違反の行為があるとし、公正取引委員会昭和四九年勧第六号独占禁止法違反事件として、同法四八条一項により別紙（一）記載のとおりの勧告をし、原告らがこれを応諾したので、同月二二日同条三項により原告らに対し別紙（二）記載のとおりの審決をし、その頃原告らに対し同審決書の謄本が送達されたことは当事者間に争いがない。
原告らは右審決の取消原因として種々の事由を挙げているので、以下順次これらにつき判断に加えることとする。
（一）　応諾の錯誤による無効について
原告らは、本件応諾ののち原告らは、被告より、本件勧告書記載の違反事実につき告発を受け、また、本件勧告書主文掲記の周知徹底の方法に関し相当と思料する文案につき承認を拒否されているが、原告らが本件勧告を応諾したのは、右のように告発を受けたり、承認を拒否されることはないものと信じたためであるから、右の応諾の意思表示はその要素に錯誤があり無効であると主張し、原告らがその主張のとおり告発を受けたこと及び原告らの申請した周知徹底の方法に関する文案につき被告の承認が得られなかつたことは当事者間に争いがない。しかしながら、応諾は審決という行政行為の前提または条件をなす被勧告人（私人）の公的行為であるところ、このような私人の行う公法行為につき民法九五条の錯誤の規定がそのまま類推適用されるかどうかは、公法行為の形式的確実性の要請の観点から、問題の存するところであるが、一応これが肯定されるとしても、原告らが本件応諾をなすに至つた事情として主張するところはいずれもその動機に過ぎず、このような動機の錯誤は、右の動機が相手方に対し表示されたときにはじめて意思表示の内容の錯誤となり、要素の錯誤となるものと解すべきであつて、本件においては、原告らも右の動機を相手方たる被告に対し明示したと主張しているわけではなく、また、原告らの主張するようにこれを黙示的に表示したものと解するのも困難であるから、原告の本件応諾の意思表示に要素の錯誤があるものとは到底認められない。従つて、本件応諾が無効であるとする原告らの主張は失当である。
（二）　応諾の撤回について
原告らは、応諾はこれに基づく審決に対する取消訴訟の事実審の口頭弁論終結時に至るまでその自由な撤回が許されると主張する。
しかし、独占禁止法四八条の応諾が、同条の審決の前提または条件をなす被勧告人の行為であつて、私人の行う公法行為にほかならないことは前述のとおりであるところ、このような私人の行為の撤回は、その私人の行為に基づきこれに対応する行政行為がなされるまでは、原則として自由になしうるものというべきであるが、すでに行政行為がなされたのちは、行政関係を不安定、不確実ならしめるものとして許されないと解すべきである。特に勧告審決は被告がその準司法的権限に基づいて行うものであつて、かかる審決がなされたのちにおいても応諾者は自由にその応諾を撤回しうるとするならば、勧告審決の制度はその根底から覆されることとなるから、応諾に基づき審決がなされたのちは、審決の確定前であつても、もはや応諾の撤回は許されないといわなければならない。
なお、原告らは、被告は本件審決に基づく周知徹底の方法に関する原告らの承認申請を不当に拒否しているが、これは原告らが本件応諾をした条件に反するから、当然右の応諾の撤回は許さるべきであると主張するけれども、それは結局原告らが本件応諾をなすに至つた動機に齟齬があるというに帰着するものと解されるが、本件勧告書の内容を点検すれば、原告ら指摘の点はすでに勧告書の事実及び法令の適用の記載にあらわれており、本件勧告の内容となつていないとはいい難いから、この点に齟齬があつたとして審決後の本件応諾の撤回ないし取消を許すべぎ理由とすることはできない。
（三）　勧告前の調査の不公正について
原告らは、本件勧告前の審査の段階において被告は公正かつ十分な調査を行つていないと主張するが、それは結局違反行為の存在を争うことに帰着するものと解され、このような主張の許されないことは後に述べるとおりであるのみならず、原告ｔ株式会社を含めて原告らは被告の勧告をそのまま応諾しているのであつて、その後に右勧告前の調査の不公正を主張するのは失当といわなければならない。
（四）　勧告審決手続採用の違法について
１　原告らは、本件のように刑事事件として原告らを告発しているような事案については、正式審決の手続により原告らに十分な主張、立証の機会を与えるべきであつて、勧告審決の手続により原告らから右の機会を奪うことは許されないと主張する。


しかしながら、被告が審査の結果独占禁止法違反の行為があると認めた場合に、違反行為をした者に対し、同法四八条一項により勧告をするか、同法四九条により審判手続を開始するかは、公正かつ自由な競争秩序のより効果的回復の観点から、被告においてその自由な裁量により選択しうるところである。右四九条が、事件を審判手続に付することが公共の利益に適合すると認められるときに審判を開始することができると規定していることから、公共の利益に適合するときは、公正取引委員会は必らず審判手続に付すべく、勧告手続によることをえないとするのは、当を得た解釈ということができない。何となれば、同条は、公共の利益に適合するときは、独占禁止法違反の行為をしている者に対しその意思に反しても審判手続を経て一定の排除措置を命じうることを規定し、個人の自由の制限に対する憲法上の保障との調和をはかつたものにすぎないと解すべきであるからである。従つて、社会、経済情勢等諸般の事情を考慮すれば、公正かつ自由な競争秩序の早期回復は常に望まれるわけであるから、それが告発すべき案件であると否とを問わず、特に当初から勧告に対する応諾を期待することが困難であると予想されるような場合はともかく、すべての事案につき原則としてまず勧告をし、応諾があれば、これに基づく審決をして、その確定をはかり、応諾が得られない場合は審判手続を開始するものとすることは、現実的かつ合理的であつて、なんら前記裁量権の範囲を逸脱するものではなく、かえつて公共の利益に適合し、法の目的に沿うものといわなければならない。
１　次に、原告らは、被告は、独占禁止法違反の行為につき勧告を応諾した者に対しては同一違反行為につき告発をしない行政慣行があるにもかかわらず、これに反して本件勧告を応諾した原告らを告発しているから、本件審決は違法であると主張し、被告が昭和四九年二月一九日本件勧告書記載の違反行為につき原告らを告発したこと及び被告が、本件を除き、従来勧告審決を行つた応諾者に対し勧告の理由とされた同法三条違反の行為につき告発をした例のないことは、被告の認めるところである。
しかしながら、同法七三条一項は「公正取引委員会は、この法律の規定に違反する犯罪があると思料するときは検事総長に告発しなければならない。」と規定しているけれども、被告は、その行政目的の見地より、その裁量に従い事案に応じて告発するかどうかを決すべきものと解されるから、被告が右の裁量によりたまたま前記のように告発をしたことがないからといつて、直ちにすべて勧告を応諾した同法三条違反の行為をした者に対し告発をしないとの行政慣行があるとするのは速断のそしりを免れないのみならず、仮に右のような行政慣行があるとしても、勧告に対する応諾があつた以上、これに基づき審決をすることはむしろ当然であつて、原告らのいうところは、ひつきよう、告発の妥当性を問題とするにすぎず、審決を不当、違法ならしめる理由とすることはできない。
３　更に、原告らは、被告は原告らを告発する目的で本件勧告審決の手続を利用したものであるから、本件審決は違法であると主張する。しかしながら、独占禁止法は、同法違反の行為があれば、審決という行政手続に基づき排除措置を命ずることにより直接公正かつ自由な競争秩序の回復をはかるとともに必要があれば刑事手続による制裁をもつて臨むこととしているのであつて、右の排除措置命令と刑事上の制裁は両両相俟つて独占禁止法の実効性を担保するものであるから、被告が原告らに対し本件勧告審決の手続を進めると同時に本件告発の手続を進めたからといつて、なんら異とするに足らず、これをもつて違法と目すべき理由は毫もなく、本件審決の手続がもつぱら告発を有利ならしめるために用いられたとする非難はあたらない。
（五）　違反行為の不存在について
原告らは、本件勧告書ないし審決書に記載された独占禁止法違反の行為はもともと存在しないから、本件審決は違法であると主張する。
しかし、そもそも独占禁止法四八条の勧告審決の制度は、被告が同法違反の行為があると認めた場合に違反行為者に対し排除措置をとるべきことを勧告し、その応諾があれば、審判手続による違反事実存否確定の手続は必要ないものとしてこれを経ることなく、勧告と同趣旨の審決をし、もつて事件の簡易、迅速な決着をはかるものであるから、勧告を応諾した者が違反行為の不存在を理由に審決の違法を主張してその取消を求めることは、それ自体矛盾であつて、まさに勧告制度の趣旨に反し、これを無意味ならしめるものとして到底許されないところである。原告らは、勧告審決の取消訴訟において違反事実の存否を争うことが許されないとすれば、実質的には行政機関たる被告が終審として裁判を行う結果となり、憲法七六条に違反するというけれども、このように違反事実の不存在を審決取消の事由となしえないとされるのは、原告らが、その自由な選択により本件勧告を応諾して、違反行為の存否につき争うことをやめ、審判手続によるその確定の機会を放棄したことによるものにほかならず、従つて、憲法七六条違反の主張は採用できない。
（六）　実質的証拠の欠缺について
原告らは本件審決には審決の基礎となつた事実を立証する実質的な証拠がないと主張する。


しかし、勧告審決に対しては違反事実の不存在を理由として審決の取消を求めることのできないことは前述のとおりであり、これと同様に審決の基礎となつた事実を立証する実質的な証拠のないことをもつて審決の取消を求めることも許されないと解すべきである。けだし、勧告は、公正取引委員会が一定の独占禁止法違反の行為があると認めるとき、違反行為をしている者に対し一定の排除措置をとるべきことを勧告するものであり、これに対する応諾は、直接にはその勧告にかかる排除措置をとることを内容とするものではあるけれども、勧告が違反行為の存在を前提とするものである以上、応諾もまた前提たる違反行為の存在につき争わない趣旨を表明するものというべきであつて、この故に違反行為の存否については審判手続によつてこれを立証することを不必要とするものであるから、勧告審決に対しその実質的な証拠の欠缺をもつて違法と主張することはそもそも制度の本旨に矛盾するものであるからである。独占禁止法八二条一号は、審決の基礎となつた事実を立証する実質的な証拠がない場合を審決取消事由の一としており、当該審決の種類について明文上特段の限定はしていないけれども、ここにいう審決は、公正取引委員会が審判開始決定をし、審判手続を経て証拠により事実を認定し、法令を適用して、一定の排除措置を命ずる正式審決をいうものであることは、事の性質上おのずから明らかである。更に、同法七八条は、審決に対する取消の訴の提起があつたときは、裁判所から公正取引委員会に対し当該事件の記録の送付を求めるべきことを規定しているが、この事件記録は、裁判上証拠の有無ないし新しい証拠の要否が判断される場合に備えて、裁判上証拠となるべきものを指すのであつて、結局公正取引委員会が審判を開始したのちにする審判手続についての記録をいうものであるところ（当庁昭和四三年（行ケ）第一四八号、昭和四六年七月一七日判決行政事件裁判例集二二巻七号一〇二二頁参照）、本件については審判手続を経ていないのであるから、その意味において裁判所に送付すべき事件記録はなく、そのことは、勧告審決について実質的な証拠の有無が裁判所により判断されることがないことを前提として、はじめて理解されるところである。この点に関する原告らの主張は失当といわなければならない。
（七）　事実認定の違法について
原告らは、勧告審決にあたつては、違反行為を確定する手続が予定されていないから、被告は違反事実認定の権限を有しないというべきところ、本件審決書に、その認定した違反事実を記載し、更に、本件審決の主文と無関係な違反事実を併記しているのは違法であると主張する。
しかし、もとより被告が勧告審決の前提としてなす勧告は、被告において、必要な調査を経て（独占禁止法四六条）、しかるべき証拠に基づき同法違反の行為があると認める場合に、許されるのであるから（同法四八条一項）、被告が、その命ずる排除措置の基礎となる違反事実を、みずからの調査と被勧告人の応諾とにより認定したところに従つて明示するのは、当該排除措置を理由づけるものとして当然のことであり、同法五七条はこれを被告に義務づけているのである。また、勧告審決の手続においては、違反行為の存在の確定につき慎重な手続が保障されず、事後審査の途もないから、憲法三一条に違反するとの原告らの議論は、前述のとおり被勧告人が勧告を応諾することにより、違反行為の存否につき争うことをやめ、審判手続の機会を放棄していることを忘れた議論であつて、その理由のないことは明らかである。なお、本件審決書にその主文と直接関係のない原告らの違反行為が記載されていることは当事者間に争いのないところであるが、右の記載は、主文と対照すれば、単なる事情として付記されたものと認められ、このような事情の記載があるからといつて、本件審決を違法ならしめるものでないことはいうまでもない。
（八）　違反事実摘示の不備について
原告らの主張するところは、要するに、本件審決にはその認定事実において本件石油製品販売価格の引上げに関する決定が実質的に競争を制限した一定の取引分野を確定しない違法があるというにあるものと解される。
しかしながら、独占禁止法二条六項にいう一定の取引分野とは競争を実質的に制限する行為が及ぼす影響の範囲に関係づけて認識されるべき業種上及び地域上の一定範囲の市場を意味するものと解されるところ、本件審決がその認定した事実として摘示するところによれば、原告らを含む元売一二社は、それぞれ、審決書記載の肩書地に本店を置き、石油製品の販売業を営む者であつて、これら元売一二社の石油製品のそれぞれの販売量の合計はいずれも我が国における当該製品の総販売量の大部分を占めるものであるところ、右元売一二社は、その取引に係る審決書記載の揮発油ほか七品目の石油製品の販売価格につき本件値上げの決定をし、これを実施することにより我が国における石油製品の販売分野における競争を実質的に制限しているというにあることは、当事者間に争いがないから、その取引の態様及び地域的関係からして、元売会社がその石油製品を全国的規模において販売する右石油製品販売市場をここにいう一定の取引分野としていることはおのずから明らかであつて、前記一定の取引分野の確定につきなんら欠けるところはない。
（九）　審決主文の不特定について
原告らは、本件審決の主文第二項は原告らのとるべき周知徹底の方法を被告の承認するところにかからしめ、また、同第三項は原告らのなすべき報告を被告の指示するところによらしめているが、右の承認及び指示については本件審決自体においてなんらそのよるべき基準が示されていないから、その具体的内容は被告の恣意により決せられることとなり、結局右の主文第二、第三項はいずれもその内容が不特定であると主張する。
しかし、一般に、行政行為の内容を確定するにあたつては、その文言の形式のみにとらわれず、通常人の合理的解釈に従い合目的的な判断により決すべきことは当然であつて、審決についてもこれを別異に解すべき理由はなく、しかるときは、右の承認または指示についても、本件排除措置の内容ないし目的、同種類似の事案における通常の例等を勘酌し、社会通念に従つてこれを合理的に解釈すれば、その具体的内容はおのずから確定されるはずである。万一原告らのとろうとする方法が窮極において被告の承認するところとならないことの故をもつて原告らが審決違反の責任を問われることとなれば、その当否は当然裁判所の判断を受けることとなり、裁判所はその内容を客観的に確定しうるものというべきであるから、その決定が決して被告の恣意に委ねられているわけのものでないことは明らかである。従つて前記主文の内容が不特定であるとする主張は失当である。
（一〇）　応諾の範囲の逸脱について


原告らは、被告が原告らに対して要求している本件審決の主文第二項に基づく周知徹底の方法の具体的内容には原告らの応諾していない認定事実が含まれているから、右第二項は原告らの応諾した範囲を逸脱しているといい、また、右主文第二項は、原告らがとるべき周知徹底の方法につきその具体的内容の決定を被告の一方的な恣意に委ねているから、相当な範囲を逸脱していると主張する。しかしながら、原告らの主張するように被告が周知徹底の方法の具体的内容に原告らの応諾した範囲外の認定事実を含めることを要求しているものと解し難いことは前述のとおりである。また、右主文第二項が原告らのとるべき周知徹底の方法の具体的内容につきその決定を被告の恣意に委ねているものと解すべきでないことばすでに述べたとおりである。従つて、この点に関する原告らの主張は失当である。
（二）　違反行為のその後の消滅について
原告らは、少くとも現在原告らの違反行為は存在しなくなつているから、本件審決は取消さるべきであると主張する。
しかし、一般に行政処分の取消訴訟においては、特段の法の定めがない限り、当該処分のなされた時を基準として処分が違法であるかどうかを判断すべきであつて、処分後の事情の変更はこれを考慮すべきでないと解するのが相当であり、審決取消の訴訟についても別異に解すべき根拠はない。もつとも、独占禁止法はその六六条二項において「公正取引委員会は、経済事情の変化その他の事由により、当該審決を維持することが不当であつて公共の利益に反すると認めるときは、審決を以てこれを取り消し、又は変更することができる。」と規定しているけれども、これは、行政機関たる被告に対し審決の取消または変更の権限を認めたものにすぎず、審決取消の訴訟に関するものでないことは右規定の文言上明らかであるから、前記特段の定めにあたらないことはいうまでもない。本件審決後の事情の変更を考慮すべきものとする原告らの主張は失当である。
従つて、原告らが本件審決の取消事由として主張するところはすべて理由がないといわなければならない。
三、以上の次第であるから、本件審決の取消を求める原告らの本訴請求はいずれも失当として棄却を免れない。
よつて、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九三条を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　安村和雄　浅沼　武　真船孝允　鈴木重信　園部逸夫）
別紙（一）（省略）
別紙（二）
昭和四十九年（勧）第六号
審決
東京都千代田区＜以下略＞
ｒ株式会社
右代表者　代表取締役
東京都港区＜以下略＞
ｓ株式会社
右代表者　代表取締役
東京都千代田区＜以下略＞
ｔ株式会社
右代表者　代表取締役
東京都中央区＜以下略＞
ｕ株式会社
右代表者　代表取締役
大阪市＜以下略＞
ｖ株式会社
右代表者　代表取締役
東京都千代田区＜以下略＞
ｗ株式会社
右代表者　代表取締役
東京都中央区＜以下略＞
ｚ株式会社
右代表者　代表取締役
東京都千代田区＜以下略＞
Ｐ１株式会社
右代表者　代表取締役
東京都港区＜以下略＞
Ｐ２株式会社
右代表者　代表取締役
東京都千代田区＜以下略＞
Ｐ３株式会社
右代表者　代表取締役
東京都千代田区＜以下略＞
Ｐ４株式会社
右代表者　代表取締役
東京都中央区＜以下略＞
Ｐ５株式会社
右代表者　代表取締役
(原裁判等の表示)
公正取引委員会は、昭和四十九年二月五日、右の者らに対し、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）第四十八条第一項の規定に基づき勧告を行なつたところ、右の者らがこれを応諾したので、同条第三項の規定に基づき、次のとおり当該勧告と同趣旨の審決をする。
○　主文
一　ｒ株式会社、ｓ株式新社、ｔ株式会社、ｕ株式会社、ｖ株式会社、ｗ株式会社、ｚ株式会社、Ｐ１株式会社、Ｐ２株式会社、Ｐ３株式会社、Ｐ４株式会社及びＰ５株式会社は昭和四八年一一月上旬ごろに行なつた石油製品の販売価格の引上げに関する決定を破棄しなければならない。
二　前記一二社は、次の事項を石油製品の取引先及び需要者に周知徹底させなければならない。この周知徹底の方法については、あらかじめ、当委員会の承認を受けなければならない。
（一）　前項に基づいてとつた措置
（二）　前記一二社は、今後、共同して、石油製品の販売価格を決定せず、各社が
それぞれ自主的に決める旨
三　前記一二社は、石油製品の購入量、販売量、在庫量及び販売価格を当委員会の指示するところに従い、昭和四九年二月以降一年間、当委員会に報告しなければならない。
四　前記一二社は、第一項及び第二項に基づいてとつた措置を、すみやかに、当委員会に報告しなければならない。
○　事実
当委員会が認定した事実は、次のとおりである。
一　ｒ株式会社（以下「ｒ」という。）、ｓ株式会社（以下「ｓ」という。）、ｔ株式会社（以下「ｔ」という。）、ｕ株式会社、ｖ株式会社、ｗ株式会社、ｚ株式会社、Ｐ１株式会社、Ｐ２株式会社、Ｐ３株式会社、Ｐ４株式会社及びＰ５株式会社の一二社（以下「元売一二社」という。）は、それぞれ肩書地に本店を置き、石油製品の販売業を営む者であり、元売一二社の石油製品のそれぞれの販売量の合計は、いずれも我が国における当該製品の総販売量の大部分を占めている。二　（一）イ　元売一二社は、昭和四七年一一月下旬ごろ、東京都千代田区所在の石油連盟（以下「石連」という。）会議室で開催した営業担当役員らの会合等において、いわゆるテヘラン協定により、同四八年一月から原油の購入価額が引き上げられること等に対処するため、石油製品の品目別引上げ額を検討した結果、石油製品の販売価格を一キロリツトル当り、同四七年一〇月の販売価格より、次表の引上げ額を目標として、揮発油を除く製品については同四八年一月一日から、揮発油についてに同月一六日から、それぞれ引き上げることを決定した。
＜略＞


ロ　次いで、元売一二社は、昭和四八年一月上旬ごろ、前記石連会議室で開催した営業担当役員らの会合等において、いわゆるリヤド協定により、同四八年一月から原油の購入価格が引き上げられること等に対処するため、前記イの石油製品の品目別引上げ額の修正を検討した結果、石油製品の品目別の販売価格を一キロリツトル当り、同四七年一〇月の販売価格より、次表の引上げ額を目標として、揮発油を除く製品については同四八年二月一日から、揮発油については同月一六日から、それぞれ引き上げることを決定した。
＜略＞
（二）　元売一二社は、昭和四八年五月一四日、東京都港区所在のｓ会議室で開催した営業担当役員らの会合において、いわゆるジユネーブ協定により、同年四月から原油の購入価格が引き上げられたこと等に対処するため、灯油等の石油製品の引上げ額を検討した結果、石油製品のうち、灯油、軽油、Ａ重油及びＢ重油の販売価格を一キロリツトル当り、同年六月の販売価格より、次表の引上げ額を目標として同年七月一日から引き上げることを決定した。
＜略＞
次いで、元売一二社は、同年六月下旬ごろ、前記石連会議室で開催した営業担当役員らの会合において、前記決定の実施期日について再度検討した結果、前記期日を同年八月一日とすることを決定した。
（三）　イ　元売一二社は、昭和四八年八月二七日、前記石連会議室で開催した営業担当役員らの会合において、いわゆる新ジユネーブ協定により同年六月、同年七月及び八月から原油の購入価格が引き上げられ、同協定により更に同年一〇月から原油の購入価格が引き上げられること等に対処するため、石油製品の品目別引上げ額を検討し、次いで、同年九月上旬ごろ、前記石連会議室で開催した営業担当役員らの会合等において検討した結果、石油製品の販売価格を一キロリツトル当り、同年六月の販売価格より、次表の引上げ額を目標として、同年一〇月一日（但し、揮発油は同年一一月一日）及び同四九年一月からの二回にわたつて、それぞれ引き上げること及び同四九年一月からの石油製品の引上げ額については、今後の原油の購入価格等の動向により修正することを決定した。
＜略＞
ロ　次いで、元売一二社は、昭和四八年一〇月上旬ごろ、東京都千代田区所在のｒ会議室で開催した営業担当役員らの会合等において、前記決定の、同月一日からのＣ重油の一キロリツトル当りの引上げ額二〇〇円を、四〇〇円とすることを決定した。
ハ　更に、元売一二社は、昭和四八年一〇月六日の第四次中東戦争のぼつ発に伴い、産油国が原油供給量を削減すること及び同月一六日から新公示価格制度を採用することを表明したこと等に対処するため、同月二九日に前記石連会議室で開催した営業担当役員らの会合等においてその対策を検討し、次いで、同年一一月上旬ごろ、前記石連会議室で開催した営業担当役員らの会合等において、前記イ及びロの石油製品の品目別引上げ額の修正を検討した結果、石油製品の品目別の販売価格を一キロリツトル当り、同年六月の販売価格より、次表の引上げ額を目標として、揮発油を除く製品については同年一一月中旬から、揮発油については同年一二月一日から、それぞれ引き上げることを決定した。
＜略＞
（四）　しかして、元売一二社は、前記二の（一）、（二）及び（三）の各決定に基づき、おおむね前記石油製品の販売価格を引き上げている。三　（一）ｔを除く元売一一社（以下「元売一一社」という。）は、自動車用揮発油（以下「自揮油」という。）の市況維持のため、昭和四八年四月五日、前記ｓ会議室で開催した自揮油の販売担当課長らの会合において、自揮油の販売量を検討した結果、イ　石連の需要専門委員会で月別に策定した、自揮油の全需要量に一〇二・五パーセンーを乗じた数量から、Ｐ６株式会社及びＰ７株式会社の販売量として、一五・三六一パーセントを控除した数量を、元売一一社の月別合計販売量とすることロ　前記月別合計販売量に、自揮油の販売担当課長らの会合で定めた石連におかれた支部の地区別販売比率を乗じて算出した数量を、同地区別の月間総販売量とし、これをもとに石連各支部において、各支部ごとに元売一一社のそれぞれの販売実績、給油所数、販売量の伸び率等を勘案して、元売一一社のそれぞれの月別販売量
を決定すること
ハ　前記月別販売量を超過して販売した場合の制裁措置は、石連各支部に一任する
こと
ニ　前記月別販売量の未達分の翌月分への繰越しは、認めないこと等を決定したうえ、同四八年四月から同年六月までの石連各支部別の自揮油の販売量を別紙一のとおり決定した。
（二）　元売一一社は、昭和四八年六月ごろ、前記ｒ会議室で開催した自揮油の販売担当課長らの会合において、同年七月から同年九月までの自揮油の販売量を、同年九月ごろ、前記ｒ会議室で開催した自揮油の販売担当課長らの会合において、同年一〇月から同年一二月までの自揮油の販売量をそれぞれ検討した結果、いずれも前記（一）のイからニまでの決定を踏襲することとしたうえ、石連各支部別の同年七月から同年九月までの自揮油の販売量を別紙二のとおり、同年一〇月から同年一二月までの自揮油の販売量を別紙三のとおり、いずれも決定した。（三）　しかして、元売一一社は、前記各決定に基づき、昭和四八年一二月まで自揮油の販売数量を制限してきた。
法令の適用
右の事実に法令を適用した結果は、次のとおりである。元売一二社は、共同して石油製品の販売価格の引上げを決定し、これを実施することにより、公共の利益に反して、我が国における石油製品の販売分野における競争を実質的に制限しているものであつて、これは、独占禁止法第二条第六項に規定する不当な取引制限に該当し、同法第三条後段の規定に違反するものである。よつて、主文のとおり審決する。
昭和四一九年二月二二日
公正取引委員会
委員長　ｍ
委　員　ｎ
委　員　ｏ
委　員　ｐ
委　員　ｑ
＜略＞


主　　　文
本件訴を却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
原告は被告が（一）原告の昭和三九年度分所得に対し昭和四二年九月二五日付をもつてなした更正処分および賦課決定（二）原告の昭和四〇年度分所得に対し昭和四二年九月二五日付をもつてなした更正処分および賦課決定はいずれもこれを取消す。訴訟費用は被告の負担とする。との判決を求め、請求の原因として、一、原告は昭和三九年度の所得税について別表（一）の一記載のとおり昭和四〇年度分の所得税について別表（二）の一記載のとおりそれぞれ被告に対し確定申告をした。ところが被告は右昭和三九年度の所得税については別表（一）の二記載、右昭和四〇年度の所得税については別表（二）の二記載のとおり各更正決定および重加算税の賦課決定をなした。
原告はこれを不服として被告に対し昭和四二年一〇月二三日右各年度についての右更正決定および重加算税の賦課決定の取消を求める異議申立をしたところ、被告は昭和四三年一月二四日右異議申立をいずれも棄却する決定をなした。そこで原告は同年二月二二日名古屋国税局長に対し右各決定の取消を求めるため審査請求の申立をしたところ、右国税局長は昭和四四年一〇月二〇日付をもつて右申立をいずれも棄却する裁決をなし、同裁決書は同年一〇月二一日原告に送達された。
二、被告の前記各処分をなすに至つた理由とするところはいずれも原告がＡの依頼により株式会社第三相互銀行および株式会社中京相互銀行大津橋支店（当時は株式会社太道相互銀行中市場支店）に協力預金をし、これにより加茂免自動車株式会社をして右両銀行からの資金借入れを可能にし、右協力に対する礼金として右Ａ又は加茂免自動車株式会社のいずれかより協力預金額に対し日歩金六銭の割合による金員の交付を受けたというにあり、また重加算税の各賦課決定処分の理由とするところはいずれも雑所得の源泉となつた資産を無記名定期預金等により運用操作し、これによつて得た利息を隠匿していたというにあつた。
三、しかし右の事実は原告の全く知らないところで、すべて被告の誤解又は曲解にもとづくもので被告のなした前記各処分は違法と考えられるからその取消を求める。
と述べ、後に昭和四五年三月二四日午前一〇時の口頭弁論の期日に訴状訂正申立書に基き右請求の趣旨を、被告が（一）原告の昭和三九年度分所得に対し昭和四四年一月二七日付をもつてなした再々更正処分および重加算税の賦課決定（二）原告の昭和四〇年度分所得に対し昭和四四年一月二七日付をもつてなした再々更正処分および重加算税の賦課決定処分はいずれもこれを取消す。訴訟費用は被告の負担とする。との裁判を求める。と訂正し、前記請求の原因たる事実を、原告は昭和三九年度の所得税について別表（三）の一記載のとおり、昭和四〇年度分の所得税について別表（四）の一記載のとおりそれぞれ被告に対し確定申告をした。ところが被告は前同二記載の理由から昭和四四年一月二七日付で昭和三九年度の所得税については別表（三）の二記載、昭和四〇年度の所得税については別表（四）の二記載のとおり各再々更正決定および重加算税の賦課決定をなした。そこで原告はこれを不服として被告に対し昭和四四年二月二六日右各年度分についての右更正決定および重加算税の賦課決定の取消を求める異議申立をしたところ、被告は右申立をいずれも棄却する決定をなした。そこで原告は同年六月六日付で名古屋国税局長に対し右各決定の取消を求めるため審査請求をしたところ、右国税局長は昭和四四年一〇月二〇日付にて右申立をいずれも棄却する裁決をなし同裁決書は同年一〇月二一日原告に送達された。と追加訂正の申立をなし、右は言葉本来の意味の訴の訂正にすぎなく、仮に訴の変更であるとしても適法である。として次のとおり主張した。即ち一、本件（昭和三七年、昭和三八年、昭和三九年、昭和四〇年度分の各所得税に対して更正処分のなされた件）の経緯の概略は別表（五）のとおりであり、その理由とするところは前記請求の原因たる事実二記載の通りであり、しかも当初は原告の息子Ｂの所得に対して更正処分がなされたのであるが同人にはかかる事実は全くなかつたので直ちに異議申立、審査請求を為してこれを争い、昀終的には全面的に取消されるに至つたが、その直後如何なる根拠に基づいてか今度は原告の所得に対し右と同様の更正処分をなしてきた。原告は以上の如き訴願を経て昭和四四年二月一〇日名古屋地方裁判所に対し右各年度分所得に対する更正処分および重加算税の賦課決定の取消を求める訴を提起したが、その後被告より昭和三九年度分および昭和四〇年度分については国税局協議団で再審査に付されている旨の説明があつたので、その裁決を待つべく右両年度分については昭和四四年八月一一日右訴を一旦取下げた。
二、ところで民事訴訟法上請求の趣旨の訂正なる概念は必ずしも明確ではないが実務上、誤字の訂正、脱字の補充挿入、文章の削除が請求の趣旨の訂正として扱われる場合がある現実を考えると、こうしたことが、訴訟行為として民事訴訟法上存在しうることは否定しえないであろう。それでは請求の趣旨の訂正と訴の変更とはどの点で異なるか。訴の変更は従来の訴に新たな訴を追加し、或は新な訴を拡張し又は交替して請求の内容、範囲を変更する場合に成立するものであり、他方訴の訂正は従来の請求について、請求の趣旨あるいは原因につき補充訂正を加えることにより従来の請求の内容および範囲について変更を加えることなく、これを更に明確にするものと言つてよい。そして請求の内容、範囲について実体法上変更がなされたか否かについては単にその請求の趣旨それ自体を形式的に観察するだけではなく、請求の原因との対照において従来の請求と訂正後のそれとの同一性が論じられなければならない。


本訴においては従来の訴は形式的には昭和四二年九月二五日付の処分に向けられているけれども請求の原因に記載せられた事実を観察すれば次に述べるようにそれが実質的には昭和四四年一月二七日付の処分に向けられていたものであることは客観的にも認められるのであるから本件申立は単なる請求の趣旨の訂正として扱われるべきである。その理由を詳述せんに（一）原告が本件各年度分所得についての更正処分等取消を求める訴を取下げたのは被告から右両年度分については現在国税局協議団で再審査中であるとの説明があつたためであるが当時協議団で再審査の対象とされていたのは昭和四四年一月二七日付の再々更正処分および重加算税の賦課決定処分であつた。（二）原告は一旦訴を取下げた後昭和四四年一〇月二〇日に名古屋国税局長より審査請求を棄却する旨の裁決を得て、法定の出訴期間内である同年一一月に名古屋地方裁判所に対し本訴を提起するに至つたのである。（三）訴状請求原因一に名古屋国税局長は昭和四四年一〇月二〇日付でいずれも原告の申立を棄却する裁決をなし、同月二一日同裁決書が原告に送達された。と記載してあるが右裁決で問題となつているのは先にも述べたとおり昭和四四年一月二七日付の再々更正処分および重加算税の賦課決定であつた。（四）従つて本訴提起の当初から本訴で取消の対象とされているものが昭和四四年一月二七日付の再々更正処分および重加算税の賦課決定であることは当事者双方には明らかであつた。（五）しかも昭和三九年度分および昭和四〇年度分の原告の所得についてこれまでになされた更正処分の処分理由はいずれも原告が貸金利息、導入預金に対する謝礼を申告しなかつたという点にあり、又原告が主張する違法性も全く同一である。以上の次第で原告がなした訴状訂正の申立は単なる訴状の訂正であつて訴の変更ではないのである。三、仮に右の主張が許されず本件訴状訂正の申立が訴の交換的変更であるとしても、右訴の変更は次に述べるところから適法であるというべきである。即ち本件訴状訂正の申立が訴の交換的変更と認められる場合には次の諸要件を充足しなければならない。（一）請求の基礎が同一であること（二）著しく訴訟手続を遅滞せしめないこと（三）口頭弁論終結前であること（四）出訴期間内であること（五）変更後の訴につき訴願前置の要件を満していること。右の内（一）、（二）、（三）、（五）の各要件については詳論を要しないであろう。けだし新訴と旧訴はいずれも原告の同一年度所得に対して為されており、処分の理由も全く同一で、ただ金額に微少の差が存するに過ぎず、又原告が主張する処分の違法性も全く同一であるからである。
又本申立がなされた当時には旧訴については未だ証拠調もなされておらず、被告から旧訴についての答弁がなされてまもない時期に為されているからである。よつて本申立で特に問題となるのは右（四）の出訴期間の要件である。（一）以下この
点についての裁判例を検討せんに
１　訴の変更と出訴期間の問題については昀高裁の判例上（昀判昭和二六、一〇、一六民事五－一一－五八三）新に行政処分の取消を求めることのできるのはその行政処分についての出訴期間内でなければならない。とされている。右の判例は旧訴がそもそも行政処分でない行為を取消の対象とする無効の訴であつたことから結論としては止むをえないものであつたが学者の間には、むしろ、この判例に対して批判的なものが多かつた。（例えば安達三季生判民昭和二六年度四四事件解説）確かに右判決は法理論的には極めて明快妥当なものではあつたが、これがそのまま形式的に適用されるならば、行政処分の違法を争う者の権利救済を著しく狭隘ならしめることは明らかであつて、いずれ何等かの修正あるいは補足を要するようになることは当時既に予想されていた。
２　果して昀高裁は昭和三一年六月五日（民集一〇－六－六五六）買収計画の違法を理由とする訴願裁決の取消訴訟を農地買収処分の無効確認訴訟に変更、更に出訴期間徒過後の控訴審においてこれを農地買収処分の取消請求訴訟に変更した事案につき、取消を求める理由は訴願裁決自体に形式的違法があるというのではなく、単に買収計画が違法であるが故にこれを是認した裁決は違法であるというにあることは前述のとおりであるから………中略………買収処分の実体的違法を攻撃する部分に関する限りすでに買収令書交付前から訴訟が提起されていたのと同視すべきであり、右の部分に関する限り、本件買収処分の取消請求は出訴期間の遵守において欠くるところがない。として買収処分の取消請求訴訟を却下した原判決を、一部破棄して原審に差戻す判決をした。この判決は前記昭和二六年の判決とは矛盾するものでないとしても出訴期間遵守の有無を判断するメルクマールとして実体的違法性の同一という概念を持込んだところに昭和二六年の判決を更に明確にし、権利保護の機会を拡大したといつてよいのである。
３　この判決の趣旨はその後も引継がれ、例えば、昀判昭和三三、九、九（民集一二－一三－一九四九）は行政処分の取消訴訟の出訴期間内に提起された行政処分無効確認訴訟はその取消訴訟を含むものとし、又昀判昭三七、二、二七（民集一六－二－三七五）は買収対価の不当を理由として買収計画の取消請求をなし、次いで出訴期間経過後に買収対価増額の予備的請求を追加した事案について、後者についての不服が前者の請求の原因の中で述べられている以上後者はなお前者の訴の提起の時になされたものというべきだと判示した。


４　こうした一連の昀高裁判所の判決の意図を汲んで下級審の判決中にも出訴期間経過後の訴の変更を適法とするものがあらわれるようになつた。まず神戸地判昭和四〇、九、二四（行集一六－九－一四七三）は所得税賦課処分を処分庁が取消し、改めて同一内容の処分をした後に、前処分の取消訴訟が提起された場合において後処分の出訴期間後にされた同処分の取消訴訟への訴の変更を適法であると判示した。この判決は適法とする論拠について必ずしも明快な説明を加えてはいないけれどもその言わんとするところは、両者の実体的違法性が同一であるという点に存するように覗いしれる。又大阪地裁昭和四二、三、二八（判例時報四九八－二一）は物品税の賦課決定の取消を求める訴を出訴期間経過後、しかも訴願前置の要件を満すことなく更正処分の取消訴訟に変更した事案について右の訴の変更を有効であると判示した。この大阪地裁の判決理由における論旨は前記一連の昀高裁判決の意図を詳細に敷衍して誤るところがないと言つてよいであろう。（二）以上の如き判例の推移は結局のところは違法処分を受けた者の権利保護を厚くするという意図に出ているものであろうが更にこれを仔細に分析すれば次のような点にその原因が存するのである。第一に昭和三四年九月二二日の昀高裁判決（民集一三－一一－一四二六）は従来とかく議論のあつた無効確認訴訟を、行政争訟の一類型として容認しておきながら、他方において、明白かつ重大な瑕疵の存在を要することによつて事実上無効確認訴訟の成立を否定し去つてしまつた。この判決に対してはそれが学説上も支配的な見解に沿うものであつたにしても、違法な処分を受けながら出訴期間を徒過してしまつた者の権利保護に著しく欠けるとして一部の学者から強い批判が浴びせられていた。無効確認訴訟を厳しく制限するならば、訴の変更を認めることにより、取消訴訟で争う道を残してやるという実務上の操作を必要とすることは当然であつたのである。第二に行政訴訟は訴訟法上特異な性格を有するために、法理論的にも実務的にもその正確な理解が必ずしも期しえない。従つて専門家に於ても往々初歩的な誤を犯しがちであり、（この点の実証例は判例法上枚挙にいとまがない程である。）これを一概に批難して門前払をくわすことは如何にも当事者に酷となることである。第三に右に述べた誤は、通常、形式的な期間の計算間違や、訴訟類型の選択の誤り、取消の対象とすべき行政処分の選択間違等の点に存するため、訴訟上も訴の訂正という形で申立がなされることが多いのである。そして申立当事者にとつてはそれは正しく訴の訂正であつて訴の変更ではありえないに拘らず、民事訴訟法上未だ訴の訂正なる概念が明確に定立されていないことから裁判所もこれを訴の訂正として扱わず訴の変更として処理したがる傾向を有することである。当事者にとつて主観的にも（客観的にも）訴の訂正であるのに、これが訴の変更として処理される場合には訴の変更の要件を緩和しない限り権利救済の方図は閉ざされてしまうことになる。そしてこのような判例法の底流をなす法理念は本件申立の適否を論ずるに当つても充分考慮されなければならないであろう。それでは本件訴の変更は適法であろうか。以下この点について検討する。訴状請求の趣旨には取消を求める行政処分として、係争各年度について昭和四二年九月二五日付更正処分および重加算税の賦課決定を掲げており、又請求の原因についてみると同一には、原告が更正決定および重加算税の賦課決定を受けた旨の記載（日時については記載がない。）が為された後、右処分に対する訴願として昭和四二年一〇月二三日に異議申立が、昭和四三年二月二二日に審査請求の申立がそれぞれなされ、昭和四四年一〇月二〇日に名古屋国税局長より棄却の裁決がなされ、右裁決書が同月二一日原告に送達された旨の記載がある。そして本件訴訟は右送達の日から三ケ月以内である同年一一月に名古屋地方裁判所に提起されているのである。
以上の事実からすれば、形式的には、取消の対象となつている処分は昭和四二年九月二五日付の処分であるかの如く見受けられるが訴の対象の特定に当つては請求の趣旨の記載そのものだけではなく、請求原因の記載も併せ考慮されなければならないとするのが通説である。（例えば三ケ月法律学全集七〇頁）こうした理論を踏まえて改めて本件訴状を検討してみるならば本件訴訟が昭和四四年一〇月二〇日付裁決および同裁決中で問題とされているそれに先立つ異議申立および更正処分等にむけられていることは明らかであり、本件訴の出訴期間が右の裁決書の送達された日を起算点として計算されていることも明らかである。しかも昭和四二年九月二五日付の処分もその後に続く前記再処分および再々処分のいずれもが同年度分の所得中の同一科目（同一人に対する同一の導入預金に対する謝礼および貸付金の利息）に対して加えられたものであり、金額には微差が存するものの処分の理由も全く同一であり、先に述べた実体的違法性は寸分同一であるといつてよい。かてて加えて先に述べた本件各処分に対する係争の推移は昭和四二年九月二五日付の処分に始る一連の処分に対し終始違法を主張し続けていることを明白に証明しているのであり、又原告が昭和四二年九月二五日付処分に対する審査請求が棄却された日から三ケ月以内である昭和四四年二月一〇日に右処分の取消を求める訴を提起したところ被告より同処分がその後になされた処分により消滅しているとの説明を聞き同年八月一一日に該処分についての国税局長の裁決のなされるのを待つために取下げられているのであり、この事実を併せ勘案すれば本件訴が昭和四四年一月二七日付処分に向けられていたことはより明快に理解しうるであろう。とすれば、本件申立にかかる新な訴は本訴（旧訴）提起のときに提起されていたものというべきであり、本件訴の変更は出訴期間の要件において欠くところがないと言わねばならない。と述べた。


被告は本案に先立ち主文と同旨の判決を求め、理由として一、原告の訴状訂正の申立書による請求の趣旨の訂正は、原告の昭和三九年度分および昭和四〇年度分所得税に対する昭和四二年九月二五日付更正および重加算税賦課決定処分取消の訴を昭和四四年一月二七日付再更正および重加算税賦課決定処分取消の訴に交替的に変更するものであつて右訂正申立日（昭和四五年三月二四日）において前訴を取下げ後訴を提起したことに外ならないと解される。二、そして右前訴および後訴の対象は別個の行政処分であり、また取消訴訟においては出訴期間の遵守を要するものであるところ、右再々更正処分および重加算税賦課決定処分についての審査裁決は原告の主張からも明らかなとおり昭和四四年一〇月二〇日付でなされ、同月二一日右裁決書は原告に到達しており、したがつて右到達日から三ケ月を経過した日たる昭和四五年一月二一日の後に提起されたことになる右再々更正処分および重加算税賦課決定処分の取消を求める訴（後訴）は出訴期間を徒過したものである。三、また訴の交換的変更がなされたとき、旧訴が提起された日に新訴が提起されたものとして取扱われる場合があるとしても、それはあくまで適法な旧訴が提起されていることを前提とするものであり、このことは、不適法な訴を提起し、後に訴の変更によつて適法な新訴を提起した場合新訴についての出訴期間は新訴の対象となつた行政処分についての出訴期間であるのは当然である。とされていることからも窺える。（豊水道佑「行政判例百選」増補版二〇六頁解説）ところで本件旧訴はその提起時において既にその訴の対象を欠き且つ出訴期間を徒過（更正処分等に対する裁決は昭和四三年一二月五日原告に到達している。）している不適法な訴であることが明らかであつて本件新訴が旧訴の提起日に提起されたものとみることは到底できないといわなければならない。であるとすれば本件新訴の出訴期間はその固有のものといわなければならず、それはすでに前記昭和四五年一月二一日をもつて終了したことになる。四、原告は、本件訴状の記載は取消を求める課税処分の特定を誤つたものでありこのことは本件争訟の経過および請求原因第一項により明らかであると主張されるようであるが、本件訴状における請求の趣旨はもとより請求の原因および別表（一）、（二）の記載はいずれもすでに原告の取下げた名古屋地方裁判所昭和四四年（行ウ）第四号事件における本件各係争年分の記載と殆んど同一であり、昭和四四年一月二七日付再々更正および重加算税賦課決定処分については単に原告の審査請求に対する裁決日およびその裁決書の送達日が記載されているにすぎないもので到底本件訂正が単なる誤記にもとづく訴状の訂正とは解しえない。したがつて、いずれにしても本件訴は不適法として却下さるべきである。と述べ、本案につき原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。との判決を求め、原告の主張事実中確定申告とあるは修正申告の誤りである。被告のなした各処分が違法であるとの点を争う。同別表（五）のうち、昭和三七年度分、昭和三八年度分所得については争わない、昭和三九年度分所得中、昭和四二年一〇月二三日は同月二四日、昭和四四年六月日は同年五月八日、昭和四〇年度分所得中、昭和四二年一〇月二三日は同月二四日、昭和四四年六月日は同年五月八日であるほかは事実関係は認める、と答弁した。
理　　　由


まず原告の訴状の訂正の申立が許されるものか、あるいはそれは訴の変更の申立と目すべきものかにつき案ずると、民事訴訟手続における実務上誤字の訂正、脱字の補充挿入等が請求の趣旨の訂正として行われていることは原告の指摘するとおりであり、又訴状に記載せられた当事者が死者であつた場合これを相続人に改め又は当事者の住所に誤記乃至変更のあつた場合これを是正することが訴状の訂正として許容せられていることも明らかなところであるがこれらの訂正はいずれも当事者乃至訴訟物の同一性を害しない範囲においてのみ認められるに止り、いやしくもそれが訴訟物に変更を来すが如き場合にはこれを請求の趣旨の訂正として認むべきではなく、訴の変更としてその適否を問うべきものとしなければならない。本件についてこれをみると訴状請求の趣旨において取消を求める行政処分は被告が原告の昭和三九年および昭和四〇年分所得に対してなした昭和四二年九月二五日付更正および重加算税の賦課決定処分として特定せられており、原告は右の取消を求める行政処分を被告が原告の前記各年度分の所得に対しなした昭和四四年一月二七日付更正および重加算税の賦課決定処分に訂正する旨の申立をなし右は訴訟物に変更を加えるものではなく請求の趣旨の訂正にすぎない旨縷々主張しているのであるが右訂正の申立前の請求の原因たる事実一によると原告が右訂正申立前の右各処分につき被告に対し異議申立をしたのは昭和四二年一〇月二三日であり、被告が右異議申立の棄却決定をしたのは昭和四三年一月二四日であること、および原告が名古屋国税局長に対し審査請求の申立をしたのは同年二月二二日であり、名古屋国税局長がその申立を棄却する裁決をなしたのは昭和四四年一〇月二〇日で、同裁決書が原告に送達されたのは同月二一日であると記載せられていて、原告は明らかに右訂正申立前の右各処分の取消を訴求していたことに間違のないことが認められる。而して右訂正申立後の請求の原因たる事実によると被告が右訂正申立による右各処分をしたのは昭和四四年一月二七日付であり、原告が被告に対し異議申立をしたのは同年二月二六日であり、その申立が棄却せられて原告が名古屋国税局長に対し審査請求をしたのは同年六月六日であり、同年一〇月二〇日付でその棄却の裁決がなされ、同裁決書が同月二一日原告に送達された旨の各記載がなされていることは記録上明らかであり、右各年度分取得税については別表（一）ないし（五）記載の如く更正処分等、再更正処分等および再々更正処分等のなされたことは日時に若干の相違の存する外は当事者間に争なく、これによつてこれをみると原告は訴状記載にあたり右再更正処分等ないし再々更正処分等を見落し名古屋国税局長の昀終審査請求棄却の裁決を昀初の更正決定等に関するものと軽信し、訂正申立前の当初の更正決定等処分の取消を訴求したるに被告の答弁事実における指摘によりその誤りに気付き本件訴状訂正の申立に及んだものと推認できる。よつて原告の本訴において取消を求める処分等は被告所説のとおり訴状訂正の申立の前と後においては明らかに異なつていてこれを同一のものとなしがたく、右訂正申立前の請求の趣旨を訂正申立後のそれの誤記と認めることはできなく、この点に関する被告の所説の如く、右は訴の交替的変更と目すべきもので原告主張の如く訴状の訂正として許すことはできない。而して右の訴の変更は民事訴訟法第二三二条等の要件を充足しておりこの点につき被告は何ら異議を述べていない。
そこで右変更後の訴（新訴）の出訴期間の遵守の点につき案ずると、原告が右変更前の訴（旧訴）において取消を求める右昭和四二年九月二五日付更正決定等と変更後の訴（新訴）において取消を求める右昭和四四年一月二七日付再々更正決定等とは被告所説の通り全く別個独立の行政処分であり、しかも前記の如く被告が右昭和四二年九月二五日付更正処分等の後たる昭和四三年三月二日付をもつてこれが再更正処分および重加算税の賦課決定処分をなしたことは当事者間に争いがないから、右昭和四二年九月二五日付更正処分等は右昭和四三年三月二日付再更正処分等によつて当然消滅したものと解せられる。そうすると原告が右更正処分等の取消を求める本件旧訴を提起したのは昭和四四年一二月一一日であることは本件記録上明らかであるから右提起の当時すでに右旧訴はその取消の対象たる行政処分を欠き不適法であつたものといわなければならない。そしておよそ訴の交換的変更は従前の訴（旧訴）を取下げると同時に新たな訴（新訴）を提起するものであり、また不適法な旧訴を提起し、その後訴を変更して新訴を提起した場合においては、不適法な訴を提起することによつて出訴期間をつなぐことは許されなく、右新訴について出訴期間を遵守しているか否かは右不適法な旧訴の提起された時を基準とすることはできなく、右新訴の提起された時を基準として判断すべきものと解するのが相当であり（昀高裁判所昭和二六年一〇月一六日判決、民集五巻一一号五八四頁参照）、原告掲記の爾余の各判例はおおむね事案を異にし本件には適切ではない。そしてこれを本件についてみると原告が前記変更後の訴（新訴）において取消を求める行政処分たる被告の昭和四四年一月二七日付再々更正および重加算税賦課決定処分について名古屋国税局長が原告の審査請求に対し昭和四四年一〇月二〇日付で棄却裁決をなし、右裁決書が同月二一日原告に到達したことは前記の如く当事者間に争いがないから、他に特段の事情の認められない本件においては、原告は右裁決書到達の日に右裁決のあつたことを知つたものと推認され、従つて同日から三ケ月以内たる昭和四五年一月二一日までに右処分等取消の訴を提起しなければならないのに、原告が訴の変更申立書と解すべき前記訴状訂正の申立書を当裁判所に提出したのは右出訴期間を経過した後たる同年三月二〇日、その陳述のなされたのが同月二四日午前一〇時の口頭弁論の期日であることは本件記録上明らかである。してみればその余の点につき判断するまでもなく右出訴期間経過後に提起された本件新訴は被告所説のとおり不適法であることが明らかであるからこれを却下し、民事訴訟法第八九条により主文のとおり判決する。
別表（一）～（四）（省略）
別表（五）
（一）　昭和三七年度分所得について
昭和四二年　九月二五日　更正処分並びに重加算税賦課決定
同年　一〇月二四日　異議申立
昭和四三年　一月二三日　同棄却決定
同年　二月二二日　審査請求申立


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は「特許庁が昭和四六年八月九日同庁昭和四一年審判第二四二五号事件についてした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は主文同旨の判決を求めた。
第二　請求原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は昭和三八年六月二〇日「鮨の生地の製造法」の発明「以下「本願発明」という。）につき特許出願したところ、昭和四一年二月一〇日拒絶査定を受けたので、同年四月四日審判を請求した（同年審判第二四二五号事件）。特許庁はこれに対し昭和四六年八月九日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年一一月四日原告に送達された。
二　本願発明の特許請求の範囲
酢酸含有液を吸着用粉末に吸着させ、これと相前後して砂糖及び食塩を加え、必要に応じてその他の食用有機酸類、栄養剤、賦香料、調味料等を添加して粉末鮨酢を製造し、この粉末鮨酢を米飯に攪拌混合する事を特徴とした鮨の生地の製造法。
三　審決理由の要点
本願発明の要旨は前項掲記の特許請求の範囲のとおりである。本願発明の先願にかかる特許第四二二三五〇号（昭和三六年三月一七日出願）の発明（以下「先願発明」という。）の要旨は、その特許請求の範囲に記載された次のとおりのものである。
「乾燥無水酢酸ナトリウムに氷酢酸を混合して粉末酢酒を製造し、其の製造中又は製造後に、酸味剤、調味料、着色料、香料および香辛料、栄養剤、賦形剤等の食品又は食品添加物を一種もしくは二種以上配合混合し、酢酸を含む粉末調味料又は
製剤を製造する方法」
本願発明を先願発明と対比すると、本願発明は、粉末酢を製造することに続いて、この粉末酢を用いて鮨の生地を製造するものであるが、酢を鮨の生地の製造に供することは酢について最も普通の用途であり、しかも本願発明におけるその用法は粉末酢を単に「米飯に攪拌混合する」ことだけなので、粉末酢を用いて鮨の生地を製造する部分は、単なる自明事項の附加にすぎない。したがつて、このような附加がなされたからといつて、本願発明が先願発明とは別異の発明を構成するということはできない。
本願発明における「酢酸含有液」はその具体例が「九九％」の酢酸であることからみて、先願発明における「氷酢酸」つまり純度九八％以上の酢酸との間に差異はない。本願発明における「吸着用粉末」は、その具体例が「ほぼ無水の酸酸ソーダ」であることからみて、先願発明における「乾燥無水酢酸ナトリウム」（乾燥無水酢酸ソーダ）と異ならない。その他、添加物の点および製造の仕方の点においても、両発明の構成に格別の差異はない。また、目的地および効果についても両発明の間に差異は見出せない。
したがつて、本願発明は先願発明と同一発明であるから、特許法第三九条第一項により特許を受けることができない。
四　審決を取り消すべき事由
先願発明の出願年月日および特許請求の範囲が審決認定のとおりであること、酢を鮨の生地の製造に供することが酢について最も普通の用途であること、本願発明における「酢酸含有液」と先願発明における「氷酢酸」との間に差異がないこと、本願発明における「吸着用粉末」の具体例が「ほぼ無水の酢酸ソーダ」であることは認める。
しかしながら、本願発明の構成要件は、
Ａ　酢酸含有液を吸着用粉末に吸着させること、
Ｂ　これと相前後して砂糖および食塩を加えること、
Ｃ　必要に応じてその他の食用有機酸類、栄養剤、賦香料、調味料等を添加して粉
末鮨を製造すること、
Ｄ　この粉末鮨を米飯に攪拌混同すること、
である。
先願発明の構成要件をこれと対比すると、
ａ　乾燥無水酢階ナトリウムに氷酢酸を混同して粉末酢酸を製造すること、
ｂ　（欠如）
ｃ　この製造中または製造後に、酸味剤、調味料、着色料、香料および香辛料、栄養剤、賦形剤等の食品または食品添加物を一種もしくは二種以上配合すること、
ｄ（欠如）
となる。
このように構成要件の異なる両発明を同一発明であるとした審決は、次の三点において事実を誤認した違法があるから、取り消されるべきである。（一）　本願発明の構成要件Ｄを単なる自明事項の附加にすぎないとした審決の認定は誤りである。鮨の生地の製造は氷年酢酸含有液を用いて行なわれて来たので、当業者の間では、液状のままの酢酸含有液用いなければ、食酢、甘味料、食塩等が米飯に満遍なく混合されず、鮨の生地の製造が不可能であるという強固な既成概念が存在していた。本願発明はこの既成概念を打破したものであり、構成要件Ｄは単なる自明事項ではない。そして酢酸含有液を用いる場合は、これに含まれる多量の水分により米飯がべとつくため、炊飯時の水加減がむづかしかつたが、本願発明の方法を用いる場合は、普通の状態に米飯を炊けばよいので炊飯作業が著しく簡略化され、しかも鮨の生地を製造する手間および味付けの困難を省略できるという顕著な作用効果が生ずる。
（二）　本願発明の構成要件Ａの「吸着用粉末」が先願発明の構成要件ａの「乾燥無水酢酸ナトリウム」と異ならないとした審決の認定は誤りである。前者と後者は上位概念と下位概念の関係にあるが、後者は酢酸含有液の吸着用粉末として極めて優れた作用効果を奏するものであり、仮に先願発明が本願発明より後に出願されたとすると、吸着用粉末として乾燥無水酢酸ナトリウムを選定した点に進歩性を有するから、本願発明とは別発明として特許されるべきものである。したがつて、本願発明が先願発明より後に出願された場合においても両者は別発明として取り扱われるべきである。
（三）　先願発明が本願発明の構成要件Ｂに該当する要件を欠くことを看過して両発明の添加物に差異はないとした審決の認定は誤りである。先願発明は砂糖および食塩を添加することを必須条件とせず、（構成要件ｃ）、添加する場合でもその数値に限定がないのに対し、本願発明では砂糖および食塩を添加することが必須の要件であり（構成要件）Ｂ、特許請求の範囲の「粉末鮨酢を製造し」の記載によりその数値は自ら限定される。したがつて、両発明の添加物には明白な差異がある。
第三　被告の答弁


主　　　文
被告は、別紙目録記載（一）の図書の出版をしてはならない。被告は、別紙目録記載（二）の物件を廃棄せよ。
訴訟費用は、被告の負担とする。
この判決は、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の申立
一　原告
１　主文第一ないし第三項同旨
２　仮執行宣言
二　被告
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
第二　原告の請求原因
一　「日本人の海外活動に関する歴史的調査」と題する調査報告書（以下「本件著作物」という。）は、近代における日本及び日本人の在外財産、特にその歴史的生成過程に関する調査報告に関する著作物であつて、別紙比較対照表中、本件著作物の欄記載のとおり、合計一一篇、三七冊から構成されている。しかして、大蔵省管理局は、昭和二四年一月頃から昭和二五年七月までの間、政府部内の関係機関に配布するため、同管理局名義をもつて、約二〇〇部に限り、全三五巻に分けて印刷して、本件著作物の複製刊行（この刊行分を以下「本件旧版」という。）をした。二　本件著作物についての原告の著作活動の概要は、次のとおりである。１　日本国政府は、昭和二一年頃、わが国が遠からず連合国に対する賠償問題及び日本人の在外資産の補償問題などに当面することを考慮し、これに備えて、右諸問題に関する内部執務資料を整備することを企画し、昭和二一年勅令第二九二号「大蔵省特殊財務部臨時設置制」の施行により、大蔵省特殊財務部を設置し、同財務部をして、「連合国昀高司令官の要求に基く在外財産の調査に関する事項」（同設置制第一条第三号）などを所掌させることとした。
２　次いで、政府は、昭和二一年八月、右在外財産の調査を担当する機関として、大蔵省及び外務省の申合せに基づく在外財産調査会規程（昭和二一年九月二八日実施）により、大蔵省の附属機関として、在外財産調査会（以下「調査会」という。）を設置した。
なお、右当時施行されていた旧憲法下において、行政各部の官制は、原則として、勅令をもつて、定められるところ、国民の権利義務と直接に関連しない国家機関については、必ずしも勅令の公布を必要とするものではなく、また、その後昭和二二年五月三日施行の現行憲法下においても、国民の権利義務と直接に関連する権限を有する行政機関については、法律をもつて定められるところ、右のような権限を有しない行政機関については、法律をもつて、定めることを要せず、任意の形式をもつて、定め、又は特に定めをしないで設置、廃止することも妨げないのである。しかして、調査会は、右のとおり、勅令により、設置されなかつたが、国民の権利義務と直接に関連しない機関であるので、その必要はなかつたのである。したがつて、調査会は、旧憲法下及び現行憲法下においても、国家機関であるということができる。
３　調査会は、その事務として、日本及び日本人の在外財産の調査を実施したが、その際、まず、海外からの引揚者からアンケートをとつて、外国にある日本企業の終戦時におけるいわば貸借対照表的、静態的な資産状態を示し得る資料を収集した。次いで、調査会は、右在外財産の歴史的生成過程に関する調査を行い、経済史的見地から分析整理をして、その調査結果を報告書の形式に編さんすることを企画し、延べ合計約三〇〇名の臨時職員を任命して、右調査を行わせた。その具体的方法として、調査会は、その各部会（満洲、朝鮮、台湾、北支、中南支、樺太、欧米、南方Ⅰ、南方Ⅱ、南洋群島の各部会）の調査地域について、統一的な構想の下に調査項目を章単位で分類し、右職員らに対し、原則として、章を単位として、客観的に在外財産の生成過程などについて、報告書草案を執筆して提出することを命じた。右職員らは、右指示により、主として既存の公表された資料又は自己の所持する資料を分析して調査を行い、右報告書草案を作成し、昭和二二年一二月頃、その作成を完了した。かくて、調査会は、その頃、各部会毎に右報告書草案の提出を受け、総務部会において、「総論」「朝鮮篇」「台湾篇」「樺太篇」「南洋群島篇」「満洲篇」「北支篇」「中南支篇」「海南島篇」「南方篇」「欧米其の他諸地域篇」の一一篇三七冊からなる報告書として、これを編さんし、本件著作物を編さんしたのである。
４　調査会の臨時職員らは、当初、嘱託として任命されたが、その後、嘱託制度の廃止に関する政令（昭和二三年政令第五六号）により、常勤の調査員、事務補助員又は翻訳員に任命換された。右政令は、嘱託制度を廃止し、臨時職員制度の合理化、明確化を図ろうとしたもので、常勤又は非常勤の臨時職員を置き得るとし、その任命は、職名、相当級別、給与、職務内容などを明記した辞令書を交付して行い（第四条第一項）、右臨時職員は一ないし三級官と同格の政府職員とされ、その給与は官吏に準じ（同条第二項）、常勤の臨時職員には官吏服務規律及び官吏懲戒令が適用される（第六、第八条）と定めている。しかして、調査会の臨時職員らは、いずれも常勤であり、嘱託から右のように任命換され、職名が変更されたが、その前後を通じ、実質的には勤務形態や給与などの勤務条件には何らの変更がなく、月給は官吏に準じて支給され、官吏服務規律及び官吏懲戒令の適用を受ける地位、身分にあつたから、実質的意義における官吏であつた。
５　しかして、調査会は、昭和二四年一月、廃止され、その際、大蔵省管理局（現在の理財局）は、調査会の事務を承継した。
三　以上の次第であるから、調査会は、在外財産の調査に関する事項を所掌事務とする国家機関であるところ、本件著作物の著作を発意し、その所属の職員に対し、その職務として、報告書の執筆、提出を命じ、本件著作物を編さんした。本件著作物は、右のとおり、官公庁の著作物ではあるが、近代における日本の海外経済活動を国内経済の発展と関連づけながら、経済史的見地から叙述したものであつて、海外諸地域における政治、経済、統治、教育関係などの事項を含み、史料的、学術的価値の高いものであり、また、一般国民に対し、周知徹底させることを目的としたものではなく、前述のとおり、政府部内の執務資料とする目的に出たものであり、さらに、本件著作物には調査会の印章、著名もないから、旧著作権法（以下「旧法」という。）第二条第一号所定の官公文書には該当しない。したがつて、本件著作物の著作者は、調査会の事務の帰属主体たる原告であり、また、その著作権は、原始的に原告に帰属するものである。


四　被告は、図書の出版、販売などを目的とする株式会社であるが、本件旧版の復刻版と称して、原告に無断で昭和四八年五月末発行の予定で、別紙目録記載（一）の図書の発行（この発行予定分を以下「本件新版」という。）を企図し、別紙目録記載（二）のネガフイルム（以下「本件ネガフイルム」という。）に基づいて、その印刷に着手している。ところで、本件旧版と本件新版の内容を比較すると、別紙比較対照表記載のとおり、本件新版においては、本件旧版の一部の章を省略し、その余の大部分の記述をそのまま収録して、適宜合冊したものである。したがつて、本件新版の発行は、本件著作物の複製発行に該当することが明らかである。五　よつて、原告は、著作権法第一一二条に基づき、被告に対し、本件新版の発行の差止を求めるとともに、本件ネガフイルムの廃業を求める。
第三　原告の請求原因に対する被告の答弁
一　請求原因一の第一段は争う、第二段のうち、本件旧版が大蔵省管理局名義で約二〇〇部刊行されたことは認めるが、その余の点は不知。二　同二の１のうち、大蔵省特殊財務部が原告主張の勅令により設置されたことは認めるが、その余の点は争う。
三　同二の２、３は争う。
四　同二の４、５は不知。
五　同三のうち、本件著作物が原告主張のような価値を有していること、本件著作物には調査会の印章、署名がないことは認めるが、その余の点は争う。六　同四は認める。
第四　被告の主張
一　調査会は、国家機関ではないのであつて、その事情は、次のとおりである。１　調査会は、原告主張のとおり、旧憲法下に勅令に基づかないで設置されたものであるから、国家機関ではあり得ない。ちなみに、調査会と同種の事務を管掌する大蔵省特殊財務部は、昭和二一年勅令第二九二号をもつて、設置されていることからみても、調査会は、勅令に基づいて設置される必要があつたことは明らかである。
また、右主張が認められないとしても、調査会は、原告主張のように在外財産の調査を管掌するものであれば、その職務の遂行に際し、国民の権利義務に直接関連する可能性がないとはいえないから、勅令に基づかないで、設置されることは許されないものである。
さらに、仮に国家機関が勅令に基づかないで設置される場合があるとしても、外部に表われる行為としては、職員の任官行為がある筈であるが、調査会には、かかる職員の任官行為があつたとはいえない。
もつとも、調査会は、その職員に対し、調査会名義で、その事務を嘱託するとの辞令用紙を準備していたとしても（甲第一一号証参照）、具体的に右辞令交付の対象となつた者を特定できるような大蔵次官及び外務次官の決裁があつたことが明らかでなく、かつ、本件著作物の執筆者で、右辞令交付の対象となつた者も明らかでない。
また、調査会は、昭和二三年三月三一日、嘱託制度の廃止に関する政令（昭和二三年政令第五六号）の施行に準じて、調査会名義で、その職員に対し、調査員、事務補助員、翻訳員に任命するとの辞令（甲第一二号証）を交付したが、同令第五条によれば、右の任命行為は当該官庁の長が内閣総理大臣の承認を得て行うものと規定されているところ、調査会長が右の規定に従つて、右任命行為を行つたことは明らかでない。さらに、右辞令が本件著作物の執筆者に交付されたものともいえない。けだし、原告は、右執筆者の数が合計約三〇〇名であると主張するが、右辞令の交付を受けた者の数は、これと一致せず、これを下廻ることが明らかだからである（甲第一二号証参照）。
したがつて、調査会が国家機関であることを前提とする原告の主張は、理由がない。
２　仮に右１の主張が理由がないとしても、調査会は、原告主張のとおり、現行憲法下に法律又は政令に基づかないで、存続するものであるから、国家機関ではあり得ない。すなわち、現行憲法施行の日である昭和二二年五月三日から施行された行政官庁法（昭和二二年法律第六九号）第一二条によれば、各省等の部局、機関の設置は法律又は政令の定めるところによるとされ、右法律に代る現行国家行政組織法第七条、第八条によれば、内部部局、付属機関、その他の機関の設置は法律の定めるところによるとされている。
このように、行政官庁法は、現行憲法下において、国会の意思尊重、内閣の行政責任の明確化という理念に基づいて、行政組織については、従来の官制に代つて、法律又は政令の根拠を要することとしたものと解されるから、従来勅令によらずに設置された国家機関があつても、現行憲法、行政官庁法の施行と同時に存立の法的根拠を失い、国家機関ではあり得なくなつたものというべきである。ところで、調査会は、原告主張のとおり、大蔵省、外務省の申合せにより、設置されたものにすぎず、右申合せは、政令などの形式的効力を有しないから、調査会は、右昭和二二年五月三日からは国家機関としての法的根拠を欠き、私的な権利能力のない社団にすぎなくなつた。しかも、調査会が原告主張のとおり、国家機関であつて、昭和二四年一月、廃止されたとすれば、行政官庁法第一二条により、法律又は政令により、廃止されるべき筈であるのに、かかる事実も存在しなかつた。しかして、原告において、本件著作物が完成したと主張する時期は昭和二二年五月三日以後であつたから、右当時、調査会が国家機関であつたことを前提とする原告の主張は、理由がない。


二　仮に調査会が原告主張のように昭和二四年一月、廃止されたとすれば、本件著作物についての著作権は、旧法第一〇条により、すでに同日限り消滅している。三　仮に調査会が国家機関であつたとしても、原告は、本件著作物についての著作権を取得していない。すなわち、旧法第一一条第一号によれば、官公文書は著作権の目的物となり得ない旨が規定されているところ、その理由は、官公文書が一般に周知されるべき性質を有するから、一般国民は、これを知る権利があり、国家、地方公共団体などにおいて、これを一般国民の知り得る状態に置く義務があることに由来する。なお、旧法における右官公文書の範囲は、現行著作権法第一三条各号所定のいわゆる有権文書に限定されず、これよりも広く解すべきものであり、その解釈については、同法第三二条第二項が斟酌されるべきである。しかして、本件著作物は、原告主張のように国家機関である調査会が在外財産調査という担当事務遂行のため、その職員が職務として執筆し、政府部内の執務資料とするものであり、また、本件著作物は、その序ないし例言からすれば、その内容を広く一般国民に周知させる意図のもとに作成されたことが明らかであり、さらに、学術的、資料的価値も高いので、国民全体の財産ともいうべきものである。したがつて、本件著作物は、旧法第一一条第一号所定の官公文書に該当するから、原告がその著作権を取得することはない。
四１　仮に右主張が理由がないとしても、旧法下においては、法人若しくは団体は著作物の著作者とはなり得ないものであつたから、調査会の事務の帰属主体であると主張する原告は、本件著作物の著作者ではあり得ないのである。また、旧法下においては、いわゆる職務著作の場合には、実際に著作行為を行つた者が著作者であり、その著作権もその者に原始的に帰属し、その者の使用者に当然に帰属することはあり得ない。ただ、使用者に著作権を帰属させるという趣旨の特約が存在する場合にのみ使用者に著作権が帰属することはあるが、単に実際に著作行為を行つた者に著作権が留保されない了解があつたということでは足りないと解される。したがつて、本件著作物について、原告がその著作者であり、著作権者であるということはできない。
２　仮に職務著作について、法人若しくは団体が著作者となり、その著作権者となり得るものであるとしても、その範囲は限定的に解釈されなければならない。けだし、実際に著作行為を行つた者以外の者が著作者となり、あるいは著作権者となることは、一般原則の例外だからである。ところで、旧法においては、この点について、明文の規定はなかつたから、その解釈については、現行著作権法第一五条の規定が斟酌され、その範囲を越えないものであることを要する。しかして、これを本件についてみるのに、調査会は、昭和二一年九月二八日、設置されたが、その頃から大蔵省及び外務省の職員をして、アンケート調査などの方法により、日本企業などの終戦時における在外財産の静態的な調査を進めて来たところ、この本来の調査に関連して、副次的な調査として、右在外財産の歴史的生成過程に関し、経済史的見地からの調査を行う必要があると考え、この歴史的調査を訴外Ａら約三〇〇名の者に嘱託して行わせ、本件著作物を執筆させた。ところで、右約三〇〇名の者は、いずれも海外からの引揚者であり、その身分については、右一の１にも述べたとおり、任官行為があつたわけではなく、公務員ではなく、嘱託として、取り扱われたものであり、なお、その後、国の機関たる各庁（調査会を含まない。）に適用される嘱託制度の廃止に関する政令（昭和二三年政令第五六号）の施行に準じて（甲第一二号証参照）、調査会の職員で調査員、事務補助員、翻訳員となつたものがあるとしても、右の者らがこれに当るかどうかは明らかではない。しかして、右の者らは、右Ａら四名の編集委員が構成した篇別、章別に従つて、各章毎程度の調査、執筆を分担し、調査会側からは、報告書は客観的に記述することの指示を受けたが、執筆内容などについての指示を受けず、また、資料の提供を受けたわけでもなく、主として、自己の所持する資料の分析、整理によつて、右調査、執筆をしたのである。なお、右Ａら四名の編集委員は、各執筆者の原稿を取りまとめたにすぎず、加筆訂正をしたことがなく、昭和二二年一二月頃、調査会に対し、これを報告書として、提出し、また、その際、調査会と執筆者らとの間には著作権の帰属などについての特約もされなかつた。
右事実によれば、本件著作物の執筆者らは、調査会から指揮監督を受ける関係にはなく、その職務上の義務として、本件著作物の執筆をしたものではなく、その執筆を嘱託ないし委嘱されたにすぎず、また、本件著作物は、調査会の統一的な構想の下に執筆者らが分担執筆したものではなく、各自の寄与ないし関与が著作物の中に融合しているものでもないというべきである。したがつて、本件著作物は、いわゆる嘱託著作物にあたり、現実にその著作行為を行つた者が著作者であり、その著作権もその者に原始的に帰属するのであり、原告がその著作者であり、著作権者であるということはできない。
３　以上のとおり、本件著作物については、原告がその著作者及び著作権者でないことは明らかである。
ちなみに、右の事実は、次の諸事情に徴しても首肯できるところである。すなわち、本件著作物の複製発行にあたる本件旧版は、原告の著者名義で刊行されたものではない（旧法第六条参照）うえ、その著作権は、国有財産に関する台帳にも記載がない（国有財産法第三二条、第五ないし第七条参照）。また、訴外株式会社原書房（以下「原書房」という。）は、本件著作物の一部である「台湾統治概要」と全く同一内容の図書を複製発行し、さらに、本件著作物の内容が他のいくつかの文書に節録引用されているが、原告は、これらについて、警告をするなどの措置を講ずることなく、放置して来た。
第五　被告の主張に対する原告の反論
一　被告の主張事実は争う。


二　行政官庁法の立法趣旨は、天皇の官制大権が否定されるのに伴い、従来、勅令により制定されていた各省官制等がその法的根拠を失うため、これを法律による形式に改め、もつて、旧憲法から現行憲法への移行を可能にすることにあつた。そして同法第一条によれば、「内閣総理大臣及び各省大臣の分担管理する行政事務の範囲は、法律又は政令に別段の規定あるものを除く外、従来の例による。」と規定され、また、同法第一二条によれば、「総理庁、各省、内閣官房及び法制局には、法律又は政令の定めるところにより、所要の部局及び機関を置く。」と規定されている。ところで、右「法律又は政令」は、日本国憲法施行の際現に効力を有する命令の規定の効力等に関する法律（昭和二二年法律第七二号）及び日本国憲法施行の際現に効力を有する勅令の規定の効力等に関する政令（昭和二二年政令第一四号）により、従来の勅令で法律により規定すべき事項に関するものは法律と同一の効力を有し、それ以外のものは政令と読み替えるものとされたので、従来、勅令により設置されていた部局及び機関は、現行憲法施行後も従前どおり存続することとなつた。
ところで、各省庁に置かれる部局及び機関が必ずしも法律により、その設置を規定すべきものでないことは、請求原因二の２に述べたとおりであるところ、調査会は、外部に関係することがなく、単に内部において、補助又は答申をする機関であるから、その設置、廃止、変更は、法律により規定する必要はない。したがつて、行政官庁法施行当時、すでに勅令によることなく設置されていた調査会は、同法第一二条の規定にかかわりなく、有効に存続するものと解すべきである。なお、行政官庁法は、昭和二四年五月三一日まで施行期間が延長され、これに代わる国家行政組織法は、同年六月一日、施行されたが、調査会は、前述のとおり、これより先同年一月、廃止されたから、同法第三条、第八条は、調査会には適用され得ない。
第六　被告の抗弁
仮に本件著作物についての著作権が原告に帰属するものであるとしても、原告の本件請求は、左記の事情からすれば、権利の濫用として、許されないものである。一　出版の自由は、表現の自由の一環として、憲法第二一条により、国民の基本的権利の一つとして、保障されるところ、その自由を制約できる範囲、程度は、合理的な基準のもとに決定されるべきものである。
二　一方、著作権法により保護される権利は、狭義の著作権と著作者人格権とがあるところ、著作者人格権の侵害は、著作者に多大の苦痛を与え、その創作の意欲をそぐことなどを考慮すれば、これを保護し、その侵害行為を制約することには合理性が認められる。これに反し、著作権は、著作物を複製し利用する権利であつて、その利用により、使用料などの収益を挙げるもので財産権であるから、憲法第二九条第二項により、公共の福祉の観点から一定の制約を受けるべきものである。ところで、著作権の対象たる著作物は、精神的産物であつて、先人の文化的遺産に負うところが大きく、その自由な相互的利用は、人類社会の進歩発展の根源となるから、著作権については、その著作権者の私的利益は尊重され、保護されなければならないが、他面、社会的公共的利益を配慮して、種々の制約がされ、その保護の限界が画されるのである（著作権法第一条、第五一条、第五七条、旧法第三〇条等参照）。しかして、著作権は、その公共的性格からみて著作権法所定の制約事項に止まらず、その権利の行使が権利の濫用となる場合にも許されないが、その基準としては、一般的には著作権の利用行為の差止により、著作権者が受ける利益（財産的利益）に比し、侵害者の受ける不利益が甚大である場合には、右権利の濫用にあたると評価されるべきである。これを分説すれば、次の諸点が問題とされる。１　著作物の社会的、文化的価値が高度であり、一般国民特に研究者らによる右著作物の自由な利用の必要性が大であり、その成果として、学問的進歩のあり得るこ
とが客観的に予測されること
２　著作権者が合理的な理由がないのに、右のような著作物を研究者らに利用でき
ない状況に置くこと
３　著作物の無断利用行為があつても、著作権者が全く損害を受けず、又は軽微な損害を受けるにすぎない場合あるいは著作権者が多少の損害を受けても社会公共の
ために受忍することが妥当であると認められること
４　なお、右のいずれの場合にも、右著作物の無断利用行為は、専ら営利を目的と
するものではないこと
三　しかして、以上の諸点を本件についてみるのに、原告の本訴請求は、本件著作物の著作権（財産権）に基づき、本件新版の発行という本件著作物の利用行為についての差止請求をするものであるところ、原告は、本件新版の発行の差止により、問うに値しない程度の利益を受けるにすぎないのに反し、右差止により、被告を含め一般国民は、極めて甚大な損害を受けることになるのであつて、その理由は、次のとおりである。
１　本件著作物の価値
本件著作物は、戦前、戦中の日本及び日本人の海外（植民地、占領地全域にわたる。）における事業の昀終段階における状態又はその評価などに関する基礎的調査を体系的に集大成した報告書であり、その在外財産獲得の方法などを明らかにしている。
右事実によれば、本件著作物は、日本及び日本国民の歴史的教訓とすることを重大な目的とし、内容としているから、戦前、戦中の日本及び日本人の海外における経済的活動の総合的研究について役立つのみならず、アジア全域にわたり、外国資本の輸入などが顕著となつている近時においても、過去の歴史を教訓として示す意義がある。したがつて、本件著作物は、史料的、学術的にみて、他に類をみない高度の価値を有し、近代日本史学、アジア史学、日本植民地史ないし日本帝国主義史研究などの発展に大きく寄与することが予測され、ひいては日本国民が正しく社会を発展向上させて行くための教訓、参考書となるものというべきである。
２　原告の本件著作物を利用させるべき義務


国家は、元来、国民のために存在するものであるところ、原告は、次のような理由からして、本件著作物を進んで一般国民に利用させ、流布すべき義務がある。すなわち、第一に、国家機関がその職員をして、本件著作物を著作させた以上、右著作物は、国民の福祉、文化を向上させ、国家社会の発展に寄与することを目的としたものであるうえ、その必要経費も国民の税金をもつて、まかなわれたものであり、国民のために、その著作活動がされたものというべきである。第二に、わが国においては、明治維新以来、時の政治活動、経済活動など国家の活動領域全般にわたる知識、情報は、官公庁により独占的に把握されて来た状態にあり、かかる点についての調査は、国家の経済力と調査能力がなければできない事項である。したがつて、原告が著作権を有する著作物の利用は、歴史学のみならず、人文、社会、自然諸科学全般にわたり、必須であり、学問と文化の進歩、発展のために不可欠のものである。第三に、憲法の基本理念である国民主権主義からしても、国が著作した著作物については、原則として、一般国民の自由利用が認められるべきである。また、国民は、憲法第二一条により、表現の自由の一環として、知る権利を保障されるところ、国の著作物の内容は、国民の知る権利の対象となるのである。しかるに、原告は、本件著作物の完成後二〇年以上を経過した今日に至るまで、これを一般国民が利用できない状態に置き、これを一般国民に利用させ、流布すべき義務を怠つている。なお、大蔵省管理局が刊行した本件旧版は、極く僅かの図書館などに備え付けられているにすぎず、しかも、全巻が備え付けられているわけではないので、特定の官吏や研究者のみがこれを利用できるにすぎない。このように、原告が本件著作物を一部の官吏又は原告と特別の関係を有する研究者らのみに利用させ、その一部の引用をさせるなどしていることは不合理であり、法の下の平等に反し、許されないところである。
３　原告の財産的損害の不存在
原告は、被告が本件新版の発行をしても、何ら財産的損害を受けることはない。しかも、被告は、単に営利を目的として、本件新版の発行をするものではなく、本件著作物を公共の利用に供することにより、学問、文化の向上発展を図ろうとするものであり、また、本件著作物の利用行為により、独占的、排他的な権利を得ようとしているものではないから、原告が被告の右利用行為を黙過したとしても、一部の国民の営利目的に奉仕したとはいえない。
４　官公庁の著作物の複製発行に関する商慣習
被告が本件新版の発行をしようとした昭和四八年五月当時、官公庁が著作権を有する調査報告資料などの複製発行については、官公庁の許諾を要しない商慣習が存在したといえる。
５　著作権法に定める紛争処理手続の無視
原告としては、本件新版の発行の差止については、前述のような重大な問題点があつたから、直ちに本件訴訟を提起すべきではなく、むしろ、著作権法第一〇五条以下に規定する紛争処理手続の利用を考えるべきであるのに、そのような措置をとらなかつた。
６　被告の財産的損害の発生
被告は、本件新版の発行の準備のため、すでに本件旧版八、四〇〇頁の大部分のフイルム撮影を終了しており、現在、その準備の続行を中止させられることになれば、甚大な損害を受けることになる。
四　以上のとおり、原告は、本件著作物の完成後二〇年余にわたり、これを一般国民に利用させる義務を怠り、これを放置して来たものであり、被告による本件新版の発行により、何らの損害を受けるものではなく、その発行の差止を求める利益も必要もない。これに反し、被告が本件新版の発行を差し止められるならば、その出版の自由を不当に制約されるうえ、一般国民の知る権利は侵害され、学問研究の前進、ひいては社会の文化、学問の向上も侵害され、官公庁の著作物の複製発行に関する商慣習も無視され、被告のみならず、一般国民も甚大な損害を受けることになるので、原告の本件請求は、権利の濫用として、許されないものである。
第七　被告の抗弁に対する原告の答弁及び反論
一　原告の答弁
抗弁事実中、本件著作物が史料的、学術的にみて、高度の価値を有する著作物であること、原告が本件について、著作権法に定める紛争処理手続をとらなかつたことは認めるが、その余の点は争う。
二　原告の反論
１　著作権の公共性による制約について
被告は、著作権の公共性を強調して、著作権に基づく権利の行使が権利の濫用と評価されるべき基準を挙げるが、右基準は、承認できるものではない。けだし、現行著作権法は、それ自体で著作物の私権性とその公共的性質との調和の問題を解決しようとして、同法中に著作権の内容が公共的性質による制約を受けるように規定しているからである。すなわち、同法は、著作権を私権として定める（第一七条第一項後段）が、その公共的性質を考慮して、保護期間を定め（第五一条以下）、範囲を限定して自由利用を認め（第三〇条以下）、強制許諾の制度を設ける（第六七条以下）などして、その内容を規制するところ、右規制を除けば、著作権者による著作権の排他的、独占的行使を認め（第二一ないし第二八条、第六一条、第六三、第七九条など）、侵害行為に対する差止請求権を認め（第一一二条）、さらに、侵害行為者に対する罰則を定め（第一一九条以下）、私権としての著作権を保護している。したがつて、著作権者が侵害行為の差止請求権の行使について、再度、著作権の公共的性質に基づいて、権利の濫用として、制約を受けることはあり得ないものというべきである。
２　本件著作物の価値について
本件著作物は、被告主張のように高度の史料的、学術的価値を有するものであるが、このために第三者がその著作物を無断で出版することが是認されるべきものではない。また、出版の自由は、著作権を有する著作物について、これを出版する自由を意味するが、第三者の著作物を無断で出版する自由を意味しない。
３　国家の本件著作物を利用させる義務について
原告は、著作権法により、
私人と同様に本件著作物に対する著作権の保護を受けるものであり、被告主張のように、これを一般国民に広く利用させる義務を負うものではない。なお、研究者らは、所定の図書館において、本件著作物を利用する方法などがあり（甲第一四号証の一、二）、本件著作物を学術上利用する道が閉ざされているわけではない。
４　原告の財産的損害の不存在について
原告は、国有財産としての著作物を特定の私人に対して使用収益させるときは、適正な対価としての使用料を徴収すべきものとされている（財政法第九条第一項参照）から、被告が無断で本件著作物の複製発行をすることにより、右使用料相当額の損害を受けるのである（著作権法第一一四条）。


５　官公庁の著作物の複製発行に関する商慣習についる官公庁が著作権を有する調査報告資料についても、通常は、その複製発行が官公庁の許諾を得てされているのであつて（甲第七号証の一、二、甲第九号証）、仮にたまたま無断で複製発行がされた事例が数例あつたとしても、原告としては、右のような事例を知つた場合には、侵害者に対し、抗議をして来たのであり（甲第八号証の一、二、甲第一〇号証）、これを容認したことがなく、結局、被告主張のような商慣習が存在するとはいえない。
なお、他の著作物の著作者がその著作物中に本件著作物の一部を引用しても、これは、その全部の複製発行とは同列に論ずることができず、一部引用は、旧法第三〇条第一項第二号、著作権法第三二条の規定により、適法とされることがある。
６　著作権法に定める紛争処理手段について
元来、原告が本件について、訴訟手続と右紛争処理手続のいずれを選択するかは原告の任意である。
また、原告が本件訴訟を提起するに至つた経過は、次のとおりであつて、右措置は、正当なものである。すなわち、大蔵省においては、昭和四六年頃、原書房から本件著作物について、出版権の設定を受けたい旨の申入を受けたので、検討したが、本件著作物が資料的に十分なものとはいえず、政府の調査結果として外部に刊行するのには、なお相当確認をして、誤りがないようにする必要があること、本件著作物の執筆者らは、政府の内部資料となるものとして執筆しているので、これを外部に発行することについては、執筆者らの個人的立場を配慮する必要があることなどの理由から、右時点においては、出版権の設定に消極の判断をするに至つた。ところで、原告は、昭和四八年三月初旬頃、被告が本件著作物の複製発行を予定していることを知り、大蔵事務官訴外Ｂを介して、被告に対し、同年三月八日、電話をもつて、次いで、同年三月一三日、書面をもつて、それぞれ右発行の中止を申し入れたが、被告が何ら誠意ある態度を示さなかつたため、本件訴訟を提起するに至つたのである。
第八　証拠（省略）
理　　　由
一　本件著作物と本件旧版
成立に争いのない甲第五号証、乙第二三、第二九号証の各一、二、第三〇号証の一ないし三、第三一ないし第三四号証の各一、二、第三五号証の一ないし三、証人Ａ、同Ｂの各証言、弁論の全趣旨を総合すれば、本件著作物は、近代における日本及び日本人の在外財産特にその歴史的生成過程に関する調査報告に関する著作物であつて、別紙比較対照表中、本件著作物の欄記載のとおり、合計一一篇、三七冊からなることが認められ、他に右認定をくつがえすに足りる証拠はない。また、本件旧版が大蔵省管理局名義で約二〇〇部刊行されたことは、当事者間に争いがなく、右事実と証人Ａ、同Ｂの各証言、弁論の全趣旨を総合すれば、大蔵省管理局は、昭和二四年頃から昭和二五年頃までの間、政府部内の関係機関に配布するため、同管理局名義をもつて、約二〇〇部に限り、全三五巻に分けて、印刷して、本件著作物の複製物たる本件旧版を刊行したことが認められ、他に右認定をくつがえすに足りる証拠はない。
二　調査会と本件著作物の著作
１　前示甲第五号証、乙第二三、第二九号証の各一、二、第三〇号証の一ないし三、第三一ないし第三四号証の各一、二、第三五号証の一ないし三、成立に争いのない甲第一、第二号証の各二、第六、第一三号証、乙第四五号証、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるので真正な公文書と推定すべき甲第一、第二号証の各一、第一一、第一二号証、証人Ａ、同Ｂの各証言、弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。
（一）　日本国政府は、終戦直後の昭和二〇年頃、わが国が近い将来、連合国に対する賠償問題、日本人の在外資産の補償問題などに当面することを予想し、これに備えて、右問題に関する内部執務資料を整備することを企図し、昭和二一年勅令第二九二号「大蔵省特殊財務部臨時設置制」の施行により、大蔵省特殊財務部を設置し、（右財務部が右勅令により設置されたことは、当事者間に争いがない。）、同財務部をして、「連合国昀高司令官の要求に基く在外財産の調査に関する事項」（同設置制第一条第三号）などを所掌させることとした。（二）　次いで、政府は、昭和二一年八月に至り、右在外財産の調査を担当する機関として、大蔵省及び外務省の申合せに基づき、在外財産調査会規程（昭和二一年九月二八日実施）を制定し、これによつて、大蔵省の附属機関として、調査会を設置した。右規程によれば、調査会は、大蔵大臣及び外務大臣の管理の下に在外財産の調査をする機関とされ（第一条）、会務の統括者として会長、その下に副会長、委員、幹事を置くが、会長には外務大臣、副会長には大蔵次官をもつてあて（第二ないし第六条）、総務部会においては、在外財産の調査の方針及びその昀終的決定並びに各部会の連絡調整を行い（第八条）、会長が組織構成を定める地域別部会においては、各地域毎に在外財産を編さん集計して、その結果を総務部会に報告し（第七ないし第九条）、会の庶務は大蔵、外務両省が行う（第一一条）旨が定められ、なお、会長の指定による地域別部会としては、満州、朝鮮、台湾、北支、中南支、樺太、欧米、南方Ⅰ、南方Ⅱ、南洋群島の各部会が置かれた。（三）　調査会は、その事務である在外財産の調査を実施するため、まず、引揚者からアンケートの方法により、外国にある日本企業の終戦当時における静態的な資産状態を示し得る資料を収集した。次いで、調査会は、右在外財産の歴史的生成過程などに関する調査を行い、経済史的見地から分析整理して、その調査結果を報告書の形式に編さんすることとし、昭和二一年九月頃、調査会名義の辞令を交付して、延べ合計約三〇〇名の臨時職員を任命したうえ、調査会の右各地域別部会の調査地域について、統一的な構想の下に調査項目を章単位で分類し（その分類は、別紙比較対照表中、本件著作物の欄記載のとおり）、右職員らに対し、原則として、章を単位として調査し、客観的に在外財産の生成過程について、報告書草案を執筆して、提出することを命じた。


右職員らは、右指示に基づき、主として、既存の公表された資料や自己の所持する資料を分析して調査を行い、右報告書草案を作成し、昭和二二年一二月頃、その作成を完了した。かくて、調査会は、その頃、各部会毎に右報告書草案の提出を受けたうえ、総務部会において、Ａら四名を編集委員として、「総論」「朝鮮篇」「台湾篇」「樺太篇」「南洋群島篇」「満洲篇」「北支篇」「中南支篇」「海南島篇」「南方篇」「欧米其の他諸地域篇」の一一篇三七冊からなる報告書として編さんして、本件著作物を編さんした。
（四）　調査会の右臨時職員は、当初、嘱託として任命されたが、その後昭和二三年三月三一日、当時在職した約一三一名は、国の機関たる各庁（特別調達庁及び公団を含む）に適用される昭和二三年政令第五六号「嘱託制度の廃止に関する政令」の施行に準じ、同日付の調査会名義の辞令を交付され、常動の調査員、事務補助員又は翻訳員に任命換された。右政令によれば、各庁は、常勤または非常勤の臨時職員を置くことができるが、その条件として、その服務の態様及び在任期間を具体的に定め、任命は、職名、相当級別、給与、監督官吏、職務上の責任又は権限の範囲、職務内容を明記した辞令書を交付して行うことが必要とされ（第四条第一項）、また、右臨時職員は一ないし三級官と同格の政府職員とされ、その給与は官吏に準じ（同条第二項）、常勤の臨時職員には官吏服務規律及び官吏懲戒令を適用する旨が定められた（第六、第八条）。
しかして、調査会の臨時職員は、いずれも常勤であり、大蔵省管理局管理課長の監督下にあつて、月給の支給を受け、嘱託制度廃止の前後を通じて、実質的には勤務形態や給与などの勤務条件には何らの変更がなかつた。また、調査会と右臨時職員との間には、右職員をもつて、本件著作物の著作者とする旨の約定がされたことはなかつた。
（五）　調査会は、その後昭和二四年一月、廃止され、その際、大蔵省管理局（現在の理財局）は、調査会の事務を承認した。
ところで、調査会は、本来、調査会名義で公表すべきものとして、本件著作物を作成したものであり、前述のとおり、本件旧版は、大蔵省管理局名義をもつて、刊行されたのであり、個々の職員名義をもつて、公表することは全く予定していなかつた。
右のような事実が認められ、他に右認定をくつがえすに足りる証拠はない。２　ところで、旧憲法下においては、行政各部の官制は、天皇の権限に属し、原則として、勅令をもつて定められていたところ、これは、官制大権が国家機関を設置し、その名称、組織、権限を定めるからであり、したがつて、設置される機関が国民に対し、統治権を行使し、国民の権利義務と直接関連するものであれば、その設置について、必ず勅令をもつて、一般にこれを公布することが必要であるが、そうでない限り、必ずしも勅令の公布を必要とするものではなく、勅令を制定せずに国家機関を設置しても、官制大権の本質に反するものではないと解するのが相当である。
そして、昭和二二年五月三日施行の現行憲法下においては、同日から昭和二四年五月三一日までの間、施行された行政官庁法（昭和二二年法律第六九号）第一二条によれば、総理庁、各省、内閣官房及び法制局には法律又は政令の定めるところにより、所要の部局及び機関を置く旨が規定されていることが明らかである。右行政官庁法の立法趣旨は、現行憲法の施行により、従来の天皇の官制大権が否定される結果、勅令たる各省官制、各省官制通則により、設置されていた各省等が現行憲法の施行により、存続の根拠を失うことに対処するため、各省等の設置、組織、権限などを法律によつて定め、もつて旧憲法から現行憲法への移行を可能にしたものと解するのが相当である。
しかして、現行憲法下においても、各省庁に置かれる部局及び機関は、そのすべてが法律によつて定められるのではなく、行政機関の種別により、差異が存すると解される。すなわち、国の行政機関は、その権限の点からみて、次の四種に分類することができる。
（イ）　意思又は判断を決定して、これを外部に表示する権限をもつた機関（ロ）　右（イ）の機関の権限の行使を補助することを権限とする機関（ハ）　右（イ）の機関の諮問に応じて意見を述べることを権限とする機関（ニ）　外部に対し、実力を行使することを権限とする機関右各機関のうち、右（イ）、（ニ）の種類の機関は、直接、外部と関係するものであるから、これについて定めることは、同時に外部の者に対し、その行為を国の行為と認めて、これに服従することを命ずる意味を含むので、法治主義の原則上、それは、必ず法規の形をもつてしなければならない。これに反し、右（ロ）、（ハ）の種類の機関は、単に内部において行為するのみで、直接、外部と関係することはないから、法治主義の適用はなく、その設置、廃止、変更については、法律をもつて、定めることを要せず、任意の形式をもつて、定め、又は特に定めをせず、現実に設置、廃止することができるものと解される。そして、旧憲法下においても、右（イ）、（ニ）の種類の機関については、必ず勅令をもつて、定められるが、右（ロ）、（ハ）の種類の機関については、必ずしも勅令をもつて、定められる必要はなかつたのである。
以上のとおりであるから、右（ロ）、（ハ）の種類の機関については、行政官庁法第一二条の適用はないものと解するのが相当である。３　しかして、本件についてみるのに、調査会は、前示認定のとおり、昭和二一年八月、在外財産の調査を担当する国家機関として大蔵省及び外務省の申合せに基づく在外財産審査会規程により、設置されたもので、右当時施行の旧憲法下における勅令をもつて、設置されたものではないが、すでに判示したところからすれば、調査会は、直接、外部と関係するものではなく、国民の権利義務と直接に関連するものでもないから、旧憲法下において、国家機関として、有効に存続し、また、現行憲法下においても、行政官庁法第一二条の適用を受けず、国家機関として、有効に存続したものと解するのが相当である。
三　著作権の発生と帰属


１　旧法第一一条第一号によれば、官公文書は、著作権の目的から除外されているところ、これは、官公文書が一般に公示され、周知徹底されるべき性質を有するものであり、何人にも自由に利用できる状態に置かれなければならないものであることに基づくのであるが、これに反し、官公庁の発行する文書でも高度に学術的意義を有し、必ずしも一般的に周知させることのみを意図しないものは、学術に関する著作物として、著作権の保護を受けるべきものと解するのが相当である。しかして、右二の１に認定した各事実と前示乙第二三、第二九号証の各一、二、第３０号証の一ないし三、第三一ないし第三四号証の各一、二、第三五号証の一ないし三、第四五号証、証人Ａ、同Ｂ、同Ｃの各証言、被告代表者尋問の結果を総合すれば、本件著作物は、前示認定のとおり、官公庁の編さんした著作物であるが、近代における日本及び日本人の海外経済活動に関する調査を経済史的見地から分析整理して叙述したものであつて、海外諸地域における政治、経済、統治関係などの事項を含み、史料的、学術的価値の高いものであること（本件著作物が右のような価値を有することは、当事者間に争いがない。）、また、本件著作物は、必ずしも一般国民に対し、周知徹底させることを目的としたものではなく、むしろ政府部内の執務資料とすることを意図したものであつたこと、なお、本件著作物には調査会の印章、署名がないこと（右事実は、当事者間に争いがない。）が認められ、前示乙第四号証の記載部分をもつて、これを左右するに足りず、他に右認定をくつがえすに足りる証拠はない。
右認定の事実によれば、本件著作物は、官公庁としての調査会の印章、署名がないので、旧法第一一条第一号にいう官公文書とはいえないうえ、本件著作物は、学術に関する著作物として、著作権により、保護されるべきものと解するのが相当である。
２　ところで、右二の１に認定した各事実によれば、調査会は、在外財産の調査に関する事項を所掌事務とする国家機関であるが、本件著作物の著作を発意し、調査会が任命し、実質的意義における官吏であつたというべき臨時職員に対し、その職務上作成すべきものとしての調査報告書の執筆、提出を命じて、本件著作物を編さんしたものであり、しかも、調査会の著作名義で公表すべきものとして、本件著作物を作成し、右職員を著作者とする旨の約定をしたこともないことが認められる。右認定の事実によれば、本件著作物の著作者は、調査会の事務の帰属主体たる原告であり、その著作権は、原告が原始的に取得したものと解するのが相当である（旧法第六条、著作権法第一五条参照）。
３　被告は、調査会が昭和二四年一月、廃止されたとすれば、本件著作物についての著作権は旧法第一〇条により、消滅した旨主張するが、すでに判示したとおり、本件著作物についての著作権は原告に帰属するものであるので、調査会の廃止により、右著作権に何らの消長を来たすべきものではないから、被告の右主張は、理由がない。
また、被告は、本件旧版が原告の著作名義で刊行されなかつた事実をもつて、本件著作物についての著作権が原告に属しない事情となる旨主張し、すでに判示したとおり、本件著作物の複製物たる本件旧版は、大蔵省管理局名義で刊行され、原告の著作名義で刊行されたものではないけれども、同管理局の事務の帰属主体が原告であることは明らかであるので、右事実をもつて、右２に判示したところを左右するに足りるものとは思料されないから、被告の右主張は、理由がない。さらに、被告は、本件著作物についての著作権は国有財産に関する台帳に記載されていないので、これは右著作権が原告に属しない事情となる旨主張するが、仮に右著作権が国有財産に関する台帳に記載されていないとしても、右事実をもつて、右２に判示したところを左右するに足りるものとは思料されないから、被告の右主張は、理由がない。
加えるに、被告は、本件著作物の内容が他の文書に節録引用されているが、原告はこれを放置しているので、これは本件著作物についての著作権が原告に属しない事情となる旨主張するが、仮に原告が右のような節録引用を放置した事実があつたとしても、他人がその著作物に本件著作物の一部を引用することは、出所を明示し、正当の範囲内のものであれば、許容されるのであり（旧法第三〇条第一項第二、著作権法第四八条参照）、本件著作物についての著作権を侵害することにはならない。したがつて、原告が右引用を放置していたとしても、右事実をもつて、直ちに被告の右主張事実を肯認することはできず、被告の右主張は、理由がない。
四　著作権の侵害
次に、請求原因四の事実は、当事者間に争いがない。
以上の事実によれば、被告が本件新版を複製発行することは、原告が本件著作物について有する著作権を侵害するものであり、原告は、著作権法第一一二条により、被告に対し、本件新版の複製発行の差止及び本件ネガフイルムの廃棄を請求できるものといわなければならない。
五　権利濫用の成否
そこで、被告の抗弁について、判断するのに、被告は、憲法第二一条所定の出版の自由を制約できる範囲、程度は合理的でなければならず、また、著作権の行使は憲法第二九条第二項により、公共の福祉の観点から一定の制約を受けるという見地からして、本件においては、原告の本件著作物についての著作権の行使は権利の濫用となる旨主張する。
ところで、財産権は、憲法第二九条第一項により、保障されるが、その保障は絶対無制約のものではなく、同条第二項により、公共の福祉の要請による制約が許容されるところ、著作権法は、財産権たる著作権の性質に鑑み、著作物を広く利用させるという公益上の理由から著作権の内容を制約する規定を設けている（第三〇ないし第五〇条）が、なお、被告主張のような事由により、著作権の行使が権利の濫用となるかどうかは問題となるので、以下順次、被告の具体的主張について、検討する。


１　まず、被告は、本件著作物が史料的、学術的にみて、高度の価値を有し、史学の発展に寄与するものであることなどを理由として、本件新版の発行が許容されるべきである旨主張し、本件著作物が右のような価値を有することは、当事者間に争いがないところであるが、右事実をもつて、直ちに被告が原告に無断で本件新版を発行することが許容されるものと解することはできない。２　次に、被告は、本件著作物は国民のために著作されたものであり、また、学問、文化の発展に不可欠のものであるうえ、国民は憲法の基本理念である国民主権主義、憲法第二一条により、知る権利を保障されていることからみても、原告は本件著作物を一般国民に利用させる義務を負う旨主張するが、右三の１に判示したとおり、本件著作物は、必ずしも一般国民に対して周知徹底させることを目的としたものではなく、政府部内の執務資料とすることを意図したものであるうえ、国家機関が編さんした著作物であることを理由として、直ちに被告主張のように、原告が本件著作物を一般国民に利用させる義務を負うものと解することはできない。また、その結果、本件著作物が一部の者のみに利用されるにすぎないとしても、本件著作物の右のような性格、利用目的からすれば、右事実をもつて、直ちに法の下の平等に反するものと解することはできない。なお、成立に争いのない甲第一四号証の一、二、証人Ｂの証言を総合すれば、一般国民としても、所定の手続を経れば、大学の図書館などにおいて、本件旧版を利用できることがあることが認められる。
３　次に、被告は、原告が本件新版の発行により、何ら財産的損害を受けることがない旨主張するが、財政法第九条第一項によれば、原告は、国有財産としての本件著作物の複製発行を特定の私人に許諾するときは、適正な使用料を徴収すべきものであるから、被告の本件新版の無断発行により、右使用料相当額の損害を受けるものであり（著作権法第一一四条参照）、何ら財産的損害を受けることがないということはできない。
４　次に、被告は、昭和四八年五月当時、官公庁発行の著作物の複製発行については、官公庁の許諾を要しない旨の商慣習が存在した旨主張し、成立に争いのない甲第四号証、乙第一、第二、第一〇号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第四四号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第七、第八号証の各一、二、第九号証、第一〇号証（但し、官署作成部分の成立に争いがない。）、証人Ｂ、同Ｄ、同Ｃの各証言、被告代表者尋問の結果を総合すれば、従前、出版業界においては、官公庁発行の著作物の複製発行について、一般的には官公庁の許諾を受けてしていたが、場合によつては、その許諾を受けないでしたこともあつたこと、しかし、官公庁としては、その許諾を受けないでした右複製発行を容認していたものではなかつたことが認められ、他に右認定をくつがえすに足りる証拠はない。右認定の事実によれば、右当時、官公庁発行の著作物の複製発行について、被告主張のような商慣習が存在していたものとは認められない。５　次に、被告は、原告が本件新版の発行の差止について、著作権法第一〇五条以下に規定する紛争処理手続をとることなく、直ちに本件訴訟を提起したことは不当である旨主張し、原告が右紛争処理手続をとらなかつたことは、当時者間に争いがないところであるが、元来、原告が本件について、訴訟手続と右紛争処理手続のいずれを選択すべきかは、原告の任意に委ねられているところであつて、原告が右紛争処理手続をとることなく、本件訴訟を提起したことをもつて、不当な措置と解することもできない。
６　次に、被告は、本件新版の発行の準備を中止することになれば、甚大な損害を受ける旨主張するが、被告が右発行の中止により、損害を受けるとしても、これは、被告自身が原告に無断で、あえて右発行をしようとしたためにほかならないのであつて、これを不問に付して、右発行の中止による結果の重大性のみを強調し、その責を原告に帰することはできない。
７　以上のとおりであるから、被告の右各主張は、いずれも理由がなく、原告において、被告の本件新版の発行の差止及び本件ネガフイルムの廃棄を求めることは、正当な権利行使であつて、憲法第二一条所定の出版の自由を侵害するものでもないといわなければならず、これを目して、権利の濫用ということはできない。したがつて、被告の抗弁は、理由がないものである。
六　結論
してみれば、被告に対し、著作権法第一一二条に基づき、本件新版の発行の差止及び本件ネガフイルムの廃棄を求める原告の本訴請求は、正当として、認容されるべきである。
よつて、訴訟費用の負担について、民事訴訟法第八九条を、仮執行の宣言について、同法第一九六条を適用して、主文のとおり、判決する。
（裁判官　佐藤栄一　木原幹郎　塚田渥）
別紙
物件目録
（一）　日本人の海外活動に関する歴史的調査
完全復刻版　大蔵省管理局編　昭和二二年
第一巻　総論（総目録、総論―近代に於ける日本経済の発達、極盛時に於ける日本、日本及その植民地域に於ける人口の発達）
第二巻　朝鮮編Ⅰ（朝鮮開国より日韓併合への道、朝鮮統治の昀高方針、警察行政と其の実績）
第三巻　朝鮮編Ⅱ（産業及経済政策、農業、林業、水産業、工業、貿易商業金融財政、交通通信）
第四巻　朝鮮編Ⅲ（在外朝鮮人の保護、戦争と朝鮮統治の性格と実績）第五巻　台湾編Ⅰ（台湾経済半世史の概観、地理的に見た台湾、台湾の文化社会、台湾の産業）
第六巻　台湾編Ⅱ（台湾の経済、台湾に関する統計）
第七巻　台湾編Ⅲ（白日下の台湾、日僑の追憶、終戦前後の台湾に関する資料、台湾統治概要）
第八巻　樺太・南洋群島編（樺太の産業及経済、文化、主要統計、南洋群島の経済及産業）
第九巻　満洲編（総論、人口労働力、政治行政、農業開拓政策、畜産・水産・林・鉱工業、交通通信）
第一〇巻　関東洲・北支・中南支編（樺北日系事業概観、列国の対華経済進出と其の法的条件、我が対華経済活動と在華投資、対華借款と文化事業）第一一巻　海南島・南方Ⅰ編（総論、各論―仏印、暹羅（タイ）編、緬甸（ビルマ）、英領馬来（マライ）編）


第一二巻　南方Ⅱ・欧米編（蘭印編、比島編、欧米編）（二）　債権者原告、債務者被告間の東京地方裁判所昭和四八年（ヨ）第二五一五号仮処分命令に基づく執行により同裁判所執行官Ｅが保管する左記物件記
一　無伸縮ネガフイルム　大判茶封筒入　三二包
一　無伸縮ネガフイルム　小判茶封筒入　二包
以上
別紙
比較対照表
本件著作物（本件旧版）
日本人の海外活動に関する歴史的調査　大蔵省管理局
総目録
通巻第一冊　総論の一
第一章　近代に於ける日本経済の発達
第二章　極盛時に於ける日本
第三章　日本及その植民地域に於ける人口の発達
通巻第二冊　朝鮮篇　第一分冊
序章　朝鮮の概貌
第一章　旧来の朝鮮の政治、経済、社会、文化の性格
第二章　朝鮮開国より日韓併合への途
通巻第三冊　朝鮮篇　第二分冊
第三章　朝鮮統治の昀高方針
第四章　朝鮮政治機構の近代化
第五章　警察行政と其の実績
第六章　司法及行刑と其の実績
通巻第四冊　朝鮮篇　第三分冊
第七章　教育文化政策と其の実績
第八章　衛生行政と其の実績
通巻第五冊　朝鮮篇　第四分冊
第九章　産業及経済政策
第十章　農業の発達
通巻第六冊　朝鮮篇　第五分冊
第十一章　林業の発達
第十二章　水産業の発達
第十三章　鉱業の発達
通巻第七冊　朝鮮篇　第六分冊
第十四章　工業の発達
第十五章　貿易及び商業の発達
通巻第八冊　朝鮮篇　第七分冊
第十六章　金融の発達
第十七章　財政の発達
通巻第九冊　朝鮮篇　第八分冊
第十八章　交通通信の発達
第十九章　土木及治水
通巻第十冊　朝鮮篇　第九分冊
第二十章　在外朝鮮人の保護
第二十一章　戦争と朝鮮統治
通巻第十一冊　朝鮮篇　第十分冊
朝鮮統治の性格と実績
「独立」朝鮮経済の将来
通巻第十二冊　台湾篇　第一分冊
第一部　台湾経済半世史外観
第二部　地理的に見た台湾
第三部　台湾の文化社会
通巻第十三冊　台湾篇　第二分冊
第四部　台湾の産業
通巻第十四冊　台湾篇　第三分冊
第五部　台湾の経済（其の一）
通巻第十五冊　台湾篇　第四分冊
第六部　台湾の経済（其の二）
通巻第十六冊　台湾篇　第五分冊
台湾に関する統計
通巻第十七冊　台湾篇　第六分冊の一
白日下の台湾
通巻第十七冊　台湾篇　第六分冊の二
日橋の追憶（終戦後引揚迄の日本人の生活と其の後の台湾）
通巻第十七冊　台湾篇　第六分冊の三
終戦前後の台湾に関する資料
統治篇
経済篇
通巻第十八、
十九冊　樺太篇
第一部　総論
第二部　産業及経済
第三部　交通及通信
第四部　文化
通巻第二十冊　南洋群島篇　第一分冊
第一章　序説
（略）
第八章　財政
（略）
第十一章　衛生
通巻第二十一冊　南洋群島篇　第二分冊
第十二章　交通通信
第十三章　産業概論
第十四章　農業
第十五章　林業
第十六章　糖業
第十七章　商工業
第十八章　水産業
第十九章　鉱業
第二十章　貿易
第二十一章　金融
通巻第二十二冊　満州篇　第一分冊
第一章　総論
第二章　自然条件
第三章　人口及労働力
第四章　政治、行政
第五章　文化、厚生
通巻第二十三冊　満州篇　第二分冊
第二部　満州の産業
第一章　農業
第二章　開拓政策
第三章　畜産業
第四章　水産業
第五章　林業
第六章　鉱工業
第七章　交通
第八章　通信
通巻第二十四冊　満州篇　第三分冊
第三部　満州の経済
第一章　財成
（略）
第四章　商業、配給、物価
通巻第二十五冊　満州篇　第四分冊
関東洲篇
通巻第二十六冊　北支篇
華北日系事業概観
通巻第二十七冊　中南支篇　第一分冊
昀近五十年日華経済関係の史的考察
第一部　列国の対華経済進出とその法的諸条件
第二部　我が対華経済活動と在華投資
通巻第二十八冊　中南支篇　第二分冊
第三部　対華借款と対華文化事業
第四部　補遺
通巻第二十九冊　海南島篇
海南島に於ける日本経済発展概観
通巻第三十冊　南方篇　第一分冊
第一部　総論
通巻第三十一冊　南方篇　第二分冊
第二部　各論
第一章　仏領印度支那
第二章　暹羅
通巻第三十二冊　南方篇　第三分冊
第二部　各論
第三章　ビルマ
第四章　英領マライ（英領北ボルネオ、サラクワを含む）


主　　　　文
原判決を破棄する。
本件を横浜地方裁判所に差し戻す。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官栗本六郎が作成した控訴趣意書に記載してあるとおりであるから、これを引用する。
原審証人Ａ、同Ｂの原審公判廷での各供述、原審の検証調書、司法警察員作成の昭和四四年一一月一五日付、同月一八日付実況見分調書、証人Ａの当審公判廷での供述を総合すると、次の事実を認めることができる。
神奈川県大和警察署長は、過激派学生が米海軍Ｃ基地を爆破する計画がある旨の情報に基づき、昭和四四年一一月一三日から同月一七日までの間、右基地周辺の警戒警備を実施した。右警備は、同署長を警備本部長とし、附近の九警察署から派遣された者を含む四〇名の警察官を四名ずつ一〇班に編成し、津久井警察署から派遣されたＡ、Ｂ、Ｄ、Ｅの四巡査で一班を編成したが、この一班が同月一四日午後五時四〇分頃中村巡査運転の警備車に同乗し、同車が時速約二〇キロメートルで神奈川県高座郡ａ町ｂｃ番地先路上に差しかかつたところ、同車の前照灯のライトの中に約五〇メートル前方から歩いてくる女性を含む四、五人の人影を助手席に乗つていたＡ巡査が発見した。その人影は、一瞬のうちに左前方の茂みに消えたが、ここは、前記Ｃ基地の外周金網から約一〇〇メートル離れた畑地で、近くの同基地内には米軍燃料貯蔵タンクが設置されていたため、前記警備計画においては重点警戒地区（徒歩警戒地区）に指定されていた。しかもそのあたりは一般民家が遠く、夜人の通行することは通常考えられない場所だつたので、中村巡査は直ちに警備車を停車させ、Ａ巡査らは下車し、懐中電灯で草むらを照らしながら捜したところ、附近の農道脇の薮の中のくぼ地に前かがみの姿勢でしやがんでいる被告人を発見したが、被告人以外の者の姿は見当らず、その附近を捜したものの発見するに至らなかつた。Ａ巡査は、被告人の異常な挙動その他事態の推移、周囲の状況等から犯罪の容疑があると判断して被告人に対し、「名前は」「今ごろ何してるんだ」などと職務質問をしたが、被告人は黙つていてほとんど応答しなかつたので、その足元にあつたシヨルダーバツグを指して「このバツグはお前のか」と尋ねたところ、「私のです」と答えただけで、中味については全然答えなかつた。Ａ巡査は、被告人を約四・四メートル離れた農道まで連れ出した上、他の三名の巡査が被告人に対し職務質問をしている間に、被告人がしやがんでいた地点に戻り、被告人がおいていたシヨルダーバツグに外側から手で触れたところ、中に固いびんのような物体が入つていることがわかつたので、被告人に対し、「中を見せろ」「開けていいか」と言つたが、被告人は、「いけない」「見せる必要はない」と答え、応じなかつた。しかし、Ａ巡査は当日午後五時頃警備に出動する直前、当直主任から情報として同日夜か、翌晩、過激派学生八〇名が四班に分かれ、Ｃ基地など四か所の米軍基地を爆破するという計画がある旨聞いていたし、事態の推移、周囲の状況等からみて、被告人が承諾しないからといつてシヨルダーバツグの内容を確認しないわけにはいかないと考え、被告人に「開けるぞ」といつただけで、その承諾を得ないで右バツグのチヤツクを開いた。懐中電灯で照らしながら、その中をみると、大封筒に入つた鉄パイプのような物体、サイダーびんのような物の上部に小びんがついている物体および小さい時計のような物体等が入つていたので、Ａ巡査は、初めてこれは爆弾であると考え、前記情報および被告人が学生風であることをも考え合わせて、被告人がＣ基地を爆破する目的で爆発物を所持していると認め、その場で被告人を爆発物取締罰則違反被疑者として現行犯逮捕するとともに、前記バツグおよびその内容物を差押えた。
そこで次に、右のような状況のもとでの職務質問に際し、その附随行為として所持品検査が許されるかどうか、許されるとすれば、その限度、方法などについて検討してみたい。
原判決は、本件の場合、警察官が被告人に対し職務質問をしたこと及びそのバツグに外側から手を触れたことは、警察官職務執行法（以下警職法という）による適法な行為であるが、チヤツクを開いて内容物を検査した行為は、強制力を用いたものであつて、強制力をもたない職務質問の範囲をこえているから、その附随行為としても許されず、捜索という強制処分に属する行為として憲法、刑事訴訟法（以下刑訴法という）の厳格な規制を受けるべきであると解し、この観点から、それを違憲、違法であると判断している。
警職法二条一項による職務質問を実効的なものとするため、その附随行為としてある程度の所持品検査が許されることは疑いないが、この所持品検査は、任意的手段（たとえば、所持者自身に呈示させるとか、その承諾を得て検査するとか等）によつて行われるべきで、強制処分に属する捜索と同じ手段、態様では行われ得ないと解される。しかし、任意処分といい強制処分というも、当該行為の具体的態様やこれが行われた具体的状況を仔細に検討しないと、そのいずれに属するかを的確に判断できない場合があり、、両者の限界には時に微妙なものがある。また厳密にいうと、多くの場合、職務質問自体にも、強制的要素が全然ないとはいいがたく、本件のように単にバツグの外側から手を触れるだけの行為でも、―明らかに相手方の承諾が予想される場合以外には、―任意性に疑いのある一種の実力行使と見るほかはない。原判決がこの程度の実力行使を職務質問に伴う附随行為として適法であると解したのは、それが相手方に何ら実害を与えず、社会的にみて、前記のような状況のもとでは、警察官に当然許される相当な行為であると判断したためであると思われる。当裁判所も、この見解を支持する。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　申立
（原告）
１　被告は、別紙目録（一）記載の方法により、ｄｌーαートコフエロールニコチン酸エステルを製造し、譲渡し、貸し渡し、譲渡若しくは貸渡のために展示してはならない。
２　被告は、前項記載の方法により製造したｄｌーαートコフエロールニコチン酸エステルを含有する製剤品「ケントンＮカプセル」を製造し、譲渡し、貸し渡し、譲渡若しくは貸渡のために展示してはならない。
３　被告は、第一項記載の方法により製造したｄｌーαートコフエロールニコチン酸エステル、これを含有する製剤品「ケントンＮカプセル」及びその半製品、ならびに「ケントンＮカプセル」の記載のあるパンフレツト、能書、ラベル等の印刷物及び包装箱を廃棄しなければならない。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決ならびに仮執行の宣言。
（被告）
主文同旨
第二　原告の請求原因
一　原告の有する特許権
（一）　原告は次の特許権（本件特許権）を有している。
発明の名称　ビタミンＥニコチン酸エステルの製法
出願日　昭和三六年七月一五日（特願昭三六ー二四七五四）公告日　昭和三九年一一月六日（特公昭三九ー二四九六八）
登録日　昭和四〇年六月一〇日（第四四七九三七号）
特許請求の範囲　ビタミンＥにニコチン酸またはその反応性酸誘導体を反応させることを特徴とするビタミンＥ・ニコチン酸エステルの製法（二）　本件特許発明は右特許請求の範囲から明らかなとおり、ビタミンＥニコチン酸エステルを生産する方法の発明である。
右ビタミンＥニコチン酸エステルは、化学構造式〈１２１４３－００１〉で表わされる物質であつて、ビタミンＥのうちｄｌーαートコフエロールを原料として使用した場合に生成されるｄｌーαートコフエロールニコチン酸エステル（本件では以下主としてこれをＶＥＮと略称する）は、その代表的態様例である。そして、その目的物ビタミンＥニコチン酸エステルは本件特許発明者により創製された新規物質で、本件特許出願前に日本国内において公然知られた物質ではなかつた。
二　被告の本件特許権侵害行為
（一）　被告は昭和五二年二月初旬から引き続き業としてＶＥＮを製造し、これを含有する製剤品「ケントンＮカプセル」を販売、拡布している。（二）　しかるところ、本件特許発明の目的物質であるビタミンＥニコチン酸エステル、したがつてその代表的態様例である被告製造販売にかかるＶＥＮ（以下、単に被告のＶＥＮという）が本件特許出願前に日本国内において公然知られたものではない新規物質であることは前記のとおりであるから、右ＶＥＮはほかでもない本件特許発明の方法によつて生産されたものと推定される（特許法一〇四条）。（三）したがつて、被告のＶＥＮ製造方法は本件特許の技術的範囲に属する。（四）そうすると、被告の前記行為はいずれも原告の本件特許権を侵害するものである。
三　結論
よつて、原告は被告に対し請求の趣旨（申立）１ないし３項のとおり本件特許権侵害の差止を求める。
第三　被告の認否
原告の請求原因一項の（一）は認める。（二）の第一、第二文は認めるが、第三文は不知。
同二項の（一）は認める。ただし、被告のＶＥＮは本件特許発明方法における目的物質とは別異の物質である。すなわち、本件発明の詳細な説明（本件特許公報甲第二号証参照）によると、本件特許によつて生産されるＶＥＮは柴外線吸収スペクトルにおいて吸収強度（１％Ｅ１ｃｍ）五三・八を示すものである。これに対し、被告のＶＥＮのＥ値は八六・二または八八・〇を示すものであり、両者を同一物質ということはできない（乙第二〇号証）。このように被告のＶＥＮはそもそも原告の本件特許発明方法の目的物質と異なるのであるから、被告が本件特許権を侵害するということはありえないことである。
以上の点について、被告は、当初被告のＶＥＮが本件特許の目的物質と同一のものであることを認めたのであるが、右自白は錯誤に基づくものであり、かつ事実に反するからこれを撤回する。
同項の（二）ないし（四）は争う。
第四　被告の主張
一（一）　かりに被告のＶＥＮが本件特許発明の目的物質と同一であり、かつＶＥＮが原告が主張するような新規物質であるとしても、被告が現に実施しているＶＥＮ製造方法は別紙目録（二）（イ）のとおりであり、いまこれを本件特許公報記載の実施例に対応してさらに具体的な好ましい実施態様として開示すると同目録（二）（ロ）のとおりである（以下、この製造方法を、便宜、新法という）。このように被告は自ら被告のＶＥＮ製造方法を開示特定し、かつ右方法を現に実施していることについて立証できたので、被告のＶＥＮ製造方法については、いずれにしても特許法一〇四条の推定は覆えされている。
（二）　被告が新法を確立し、実施するにいたつた経過は次のとおりである。なお、被告のＶＥＮ製造販売は、具体的には、まず訴外株式会社市川化学研究所（東大坂市＜以下略＞所在）に製造指示書を発してＶＥＮの粗製品を製造させ、これを自社で精製し製剤化し、商品名「ケントンＮカプセル」として販売するという方法をとつている。以下、右訴外会社を市川化学という。
（１）（昭和五一年九月研究着手、同五二年二月ａ法の開発と旧旧法によるＶＥＮの製造開始）


被告はＶＥＮの工業的製造法を確立すべく、昭和五一年九月頃から研究を開始し、ケミストリー・レターズ（ＣＨＥＭＩ―ＳＴＲＹ　ＬＥＴＴＥＲＳ）一九七五年、Ｎｏ・一〇第一〇四五ー一〇四八頁（昭和五〇年一〇月五日発行）（乙第一六号証）の論文、すなわち、次の反応式に従つて、一ーメチルー二ーハロピリジニウム塩（Ⅰ）とカルボン酸とを塩基の存在下反応せしめてピリジニウム塩（Ⅱ）となし、次いでこれにアルコール類を作用せしめてカルボン酸エステル（Ⅳ）を製造する反応を利用して、ＶＥＮを製造できないかどうか研究を行つた。
＜１２１４３－００２＞
かくして、被告は、前記一ーメチルー二ーハロピリジニウム塩（Ⅰ）として一ーメチルー二ーブロモピリジニウムアイオダイドを使用し、これとｄｌーαートコフエロール、ニコチン酸及びトリエチルアミンを反応させれば、殆んど常温で反応が
進行して、
収率よくＶＥＮすなわちｄｌーαートコフエロールニコチン酸エステルが得られることを見出し、この方法（ａ法）を昭和五二年二月一〇日特願昭五二ー一三七七二として特許出願した（乙第一七号証）。
ところが、前記ａ法には工業化上次のような難点があつた。①　一ーメチルー二ーブロモピリジニウムアイオダイドを製造するための原料であるヨウ化メチルが高価である。
②　目的生成物の精製に大量のベンゼン、エーテル、ｎーヘキサン等を使用するカラムクロマトグラフイーを行わなければならない。
（なお、被告はこの頃すなわち昭和五二年二月初旬からＶＥＮの製造販売を始めたのであるが―この頃の被告の製造方法を旧旧法という―、旧旧法は現に実施しておらず、また旧旧法によるＶＥＮの在庫もないから、被告としては本件で旧旧法を具体的に開示する必要はない。）
（２）（昭和五二年一一月ｂ法とｃ法の開発）
そこで、被告は、右ａ法のヨウ化メチルに代えて、工業的安価に入手できるトルエンスルホン酸メチル又はジメチル硫酸を使用して、一ーメチルー二ーブロモピリジニウムトシレート又は一ーメチルー二ークロルピリジニウムメチルサルフエートを製造し、これをａ法の一ーメチルー二ーブロモピリジニウムアイオダイドの代りに使用する方法を検討し、次の結果を得た。
トルエンスルホン酸メチル法（ｂ法）
二ーブロモピリジンとトルエンスルホン酸メチルとから一ーメチルー二ーブロモピリジニウムトシレートを得る工程はほぼ良好に進行するが、これを使用してエステル化を行う工程の収率がやや低い難点がある。
ジメチル硫酸法（ｃ法）
①　二ークロルピリジンとジメチル硫酸とから一ーメチルー二ークロルピリジニウムメチルサルフエートを得る工程は簡単な操作で収率もほぼ定量的に進行し、しかも得られた一ーメチルー二ークロルピリジニウムメチルサンフエートは一旦結晶として取り出すことなく、反応液のままエステル化の原料として使用できる利点がある。
②　エステル化工程の溶媒として不燃性のジクロルエタンを使用することができる。
③　反応液はトリエチルアミン塩酸塩を濾別し、濾液よりジクロルエタンを回収し、残渣にｎーヘキサンを加えて攪拌すれば、副生物のｎーメチルピリドン及び着色性の不純物が沈澱し、目的物のｄｌーαートコフエロールニコチン酸エステルすなわちＶＥＮのみがｎーヘキサン層に移行するので精製操作が簡単である。そこで、被告は、右ｂ法及びｃ法について、昭和五二年一一月七日特願昭五二ー一三三九八九として特許出願した（乙第一八号証の一及び二）。（３）（昭和五三年一月初旬旧法によるＶＥＮの製造開始）そして、被告は右ｃ法（これは前記乙第一八号証の一、出願発明の詳細な説明欄記載の実施例１の方法にほかならない。）について「製造指示書」（乙第一号証）を作成し、昭和五二年一一月中旬市川化学に右ｃ法の工業化と該法によるＶＥＮの粗製品の納入を依頼した。
その結果、市川化学は昭和五二年一二月頃その工業化を確立し、翌五三年一月から本格的な製造を行い（その製造記録が乙第四号証である。）、粗製ＶＥＮをその都度被告に納品するようになつた。
このｃ法の実施例１に由来する方法が被告の旧法で、これを開示特定すると別紙目録（三）の（イ）（ロ）記載のとおりとなる。
（４）（昭和五三年六月新法によるＶＥＮの製造開始）しかし、市川化学において旧法を実施している間に、現場から旧法には次の難点があることが指摘された（昭和五三年三月初旬）。
①　原料として毒性の強いジメチル硫酸を使用するため危険であるので、これをジエチル硫酸に代えられないか。
②　分離精製工程で、可燃性のｎーヘキサンを大量に使用するので危険であると共に、回収したｎーヘキサン中にジクロルエタンが含まれているので、循環使用できないので不経済である。
そこで、被告と市川化学は共同してその改良実験を行い（乙第一一号証及び乙第一二号証）、昭和五三年五月下旬に新法を確立して、昭和五三年六月一日「ＶＥＮ製造（新法）指示書」（乙第一三号証）を作成し、同年六月五日より新法によるＶＥＮの製造を開始した（その製造記録が乙第一四号証、乙第二四号証の一ないし八である）。
右新法はいわばＣ改良法ともいうべきもので、旧法の一ーメチルー二ークロルピリジニウムメチルサルフエートの代りに一ーメチルー二ークロルピリジニウムエチルサルフエートを使用する点、及び一、二ージクロルエタンを使用せず、代りにトリエチルアミンを溶媒として使用する点において相違するのみであり、両者は技術思想としては同一である。すなわち、新法は前記乙第一八号証の一の出願発明の実施例として記載されてはいないが、右発明の特許請求の範囲には該当する方法と位置づけることができる。
このように、被告新法は化合物を製造する場合一般に経由する過程、すなわち、基礎実験↓工業化の検討↓工業化↓改良実験↓改良法の工業化なる自然の経過を経ているものである。
二　しかして、被告の実施している右新法が本件特許の技術的範囲に属さない別異の方法であることは明白である。すなわち、
（１）（特許方法）


本件特許請求の範囲の記載によれば、特許方法は、出発原料としてニコチン酸（Ⅱーａ）を使用する方法（以下特許方法ａという）とニコチン酸の反応性誘導体（Ⅱーｂ）を使用する方法（以下特許方法ｂという）の二つの方法に分けることができる。
そして、これらは次の反応式で示される（なお、以下ｄｌーαートコフエロールはＲーＯＨと略して示す。）。
①　特許方法ａ
＜１２１４３－００３＞
ｄｌーαートコフエロール（Ⅰ）にニコチン酸（Ⅱーａ）を反応せしめて、ｄｌーαートコフエロールニコチン酸エステル（３）すなわちＶＥＮを製造する。
②　特許方法ｂ
〈１２１４３－００４〉
ｄｌーαートコフエロール（Ⅰ）にニコチン酸の反応性誘導体（Ⅱーｂ）を反応せしめてｄｌーαートコフエロールニコチン酸エステル（Ⅲ）すなわちＶＥＮを製造する。
（２）（被告新法）
これに対し、被告新法は次の反応式で示される。
〈１２１４３－００５〉
ｄｌーαートコフエロール（Ⅰ）、ニコチン酸（Ⅱーａ）、一ーエチルー二ークロルピリジニウムエチルサルフエート（Ⅳ）及びトリエチルアミン（Ⅴ）を反応せしめてｄｌーαートコフエロールニコチン酸エステル（Ⅲ）すなわちＶＥＮを製造する。
（３）（被告新法と特許方法ａとの対比）
両者を対比するに、特許方法ａはｄｌーαートコフエロール（Ⅰ）とニコチン酸（Ⅱーａ）を単に反応せしめる方法であるのに対し、被告新法は前記二つの原料〔（Ⅰ）及び（Ⅱーａ）の化合物〕の他に一ーエチルー二ークロルピリジニウムエチルサルフエート（Ⅳ）及びトリエチルアミン（Ⅴ）を原料として使用する点において相違する。
そして、被告新法においては、前記（Ⅳ）及び（Ⅴ）の化合物が存在しないとｄｌーαートコフエロールニコチン酸エステル（Ⅲ）すなわちＶＥＮは得られないものであるから（乙第七号証）、これらは被告新法においては必須不可欠のものである。そして、一ーエチルー二ークロルピリジニウムエチルサルフエート（Ⅳ）は反応の結果Ｎーエチルピリドン（Ⅵ）に変化するものであるから単なる触媒でもない。
以上のとおり、被告新法と特許方法ａとは原料において全く相違するものであるから、被告方法は特許方法ａの技術的範囲に属するものではない。
（４）（被告新法と特許方法ｂとの対比）
両者を対比するに、特許方法ｂは原料としてニコチン酸の反応性誘導体（Ⅱーｂ）を使用しているのに対し、被告新法はニコチン酸（Ⅱーａ）を使用している点において相違する。
そして、特許方法ｂにおける反応性誘導体とは、本件特許公報第一頁左欄、下から第六～三行に記載のとおり、ニコチン酸クロライド（実施例１）又は、無水ニコチン酸（実施例２）であるところ、被告新法ではこのようなニコチン酸の反応性誘導体は使用しないから、両者は明らかに別異の方法であり、被告新法は特許方法ｂの技術的範囲に属するものではない。
（５）（結論）
以上のとおり、被告新法は本件特許出願当時知られていなかつた新規なエステル化法であり（乙第一五号証参照）、もとより本件特許の技術的範囲に属さない。
第五　原告の反論
一　まず、被告の第三項における自白の撤回には異議がある。被告の右自白の撤回は本訴提起後一年半も経つてからなされたもので、訴訟遅延を企図するものというほかない。後述するとおり、被告は本訴提起後被告方法なるものを開示すると称して、その主張を転々させ、これに対応する証拠を作成してきたが、その証拠自体不合理なものであり、かつ主張とも一致しないことが明らかになつてきた。自白の撤回はこのような情況の下で突如なされたのである。被告のＶＥＮが本件特許の目的物質と同一であることは明らかであるから被告の自白はなんら真実に反していない。また、もともと被告は本件応訴を斯界の専門家である弁護士、弁理士に委任しているのであつて、その主張について錯誤があつたなどということは考え難い。
二　被告の開示する新法なるものはなんら現実に実施されているものではないから、被告は本件につき特許法一〇四条（推定規定）の適用を免れない。（一）　被告開示のＶＥＮ製造方法は主張自体不合理である。１　被告の主張によると、被告は昭和五二年二月以来ＶＥＮの製造を始めたのであるが、その方法はその後短期間の間に旧旧法から旧法（昭和五三年一月）、新法（昭和五三年六月）へと三転したことになり、しかも旧旧法については理由を構えてその開示すら拒否している。右方法の変遷と本訴が昭和五二年一一月一日に提起されたことを併せて考えると、被告のこのような主張は本訴で敗訴することを免れるために意図的になされたものというほかない。
２　ことに旧法から新法に変えた理由は不明であり、かつ不合理であつて、はたしてこれらの主張が真実を述べたものかどうか極めて疑問である。被告が右変更理由として述べる旧法の難点二点（第四の一（二）（４）項の①と②）は当業者であれば何人も十分知つている事柄であつて、これを今更のように昭和五三年三月市川化学の粗ＶＥＮ製造現場から指摘されて知つたと主張する部分は不自然極まりない。（二）　被告がいうところの旧法なり新法なりをげんに実施していることを裏付ける資料として提出した書証は現実に実施している方法の過程足跡を記録したものではないから証拠価値がない。すなわち、市川化学作成の粗ＶＥＮ製造記録である乙第三号証（旧法関係）、同第一四号証、第二四号証の一ないし八（以上新法関係）はいずれも要所をタイプ打ちしたもので、このような体裁からしてもおよそ化学物質の製造記録といえるものではない。この点について、市川化学は次のように弁明している。すなわち、市川化学にはＶＥＮ製造のための作業標準書もなく、製造過程で逐次記録する製造記録も作成せず、通常担当者がメモの形で記録するだけで固定したフオームを用いない。また、前掲各書証は右メモを後日整備しタイプ打ちしたものである、と（乙第九号証）。そうすると、前掲各書証は真の製造記録ではなく、裁判所に提出するために意図的に作成されたものである。（三）のみならず、前掲各書証等の記載内容自体をみても不自然、不合理または実施不可能な事柄が記載されている（甲第一五号証）。


１　旧法によるＶＥＮ製造記録（乙第三号証）について（１）　まず、ここにはＶＥＮの収得量について事実としてありえないことが記載されている。すなわち、
乙第三号証最終頁に、「ＶＥＮ二五四・一ｋｇ」、「純分八八・三％」と記載されているところ、これらの数値からはこの「製造記録」に記載された作業によつて収得される純ＶＥＮの量は二五四・一ｋｇ×〇・八八三すなわち二二四・四ｋｇになつているはずで、この量のＶＥＮの油状物としての体積は二二四・〇ｌである（甲第九号証の一。一頁）。
一方、右「製造記録」によれば、エステル化反応の反応混合物から溶媒ジクロルエタンを除いて得られた生成物の量は約八〇ｌであることとなるところ、この「製造記録」に記載された作業によつて、最終的に取得されるＶＥＮは、すべて右のエステル化反応の生成物中に含まれているものであるから、当然にその量は八〇ｌ以下であるはずである。しかるに、この「製造記録」によれば、前述のごとくエステル化反応生成物の量八〇ｌより、はるかに多量の二二四・〇ｌというエステルが最終工程で取得されたことになつている（甲第九号証の一。一、二頁）。（２）　次に、乙第三号証の最終頁二月一五日の欄に「温度九〇度、圧力一〇ｍｍＨｇ脱臭終了」と記されており、備考欄に「純分八八・三％」と記されている。この操作は、ＶＥＮ中に残留している少量のｎーヘキサンを除去して、そのｎーヘキサンの臭気を除こうとするものであるが、ｎーヘキサンは常圧においても温度が七〇度を越せば、ほとんど完全に溜去されるものである。したがつて、純分八八・三％程度の粗製ＶＥＮを得るための条件として、「温度九〇度、圧力一〇ｍｍＨｇ」などという条件はあり得ないはずである。しかるに、乙第三号証では、かかるあり得ない条件で脱臭操作を行つたとして記載されている（甲第九号証の一。三頁）。
しかも、右「製造記録」には、「温度九〇度、圧力一〇ｍｍＨｇ」の操作で得られたＶＥＮについて、「純分八八・三％」と記載されている。前述のようにｎーヘキサンは常圧においても七〇度を越せば、ほとんど完全に溜去されるものであるから、右の如き操作を行つたとすれば、得られたＶＥＮにはほとんどｎーヘキサンは含まれていないことになるから、純分の数値は一〇〇％に近い値を示すはずであり、したがつて「純分八八・三％」などという粗製品は得られるはずがないのである。
（３）　乙第三号証が真実の記録でないことは、乙第五号証の一ないし四（ニコチン酸トコフエロール精製作業日報）によつても裏付けられる。すなわち、右乙第五号証の一ないし四の仕込工程の欄には、いずれも「ＶＥＮ含量八八・三％ＬｏｔＮｏ・ＶＥＮー一〇二」の記載が見られるところ、右仕込工程の欄の「ＶＥＮ」は、前述の乙第三号証の「製造記録」で得られたことになつている「ＶＥＮ」である。ところで、乙第三号証に記載されている「ＶＥＮ」は、前記（２）で述べたように、すでに一〇ｍｍＨｇという減圧条件でｎーヘキサンを溜去し脱臭終了していることとなつているのであるから、乙第五号証の一ないし四の蒸溜工程で右の減圧条件よりはるかに弱い一〇～一五倍の真空度「一〇〇ー一五〇ｍｍＨｇ」で、さらに蒸留操作を行つてもその操作自体まつたく意味のないことを行つていることになる。しかも、乙第三号証において一〇ｍｍＨｇ条件下の強い真空度で蒸留操作を行つて純分八八・三％の数値を示している「ＶＥＮ」が、乙第五号証の一ないし四でそれよりはるかに弱い真空度の一〇〇～一五〇ｍｍＨｇの条件下で、突然に、純分（ニコチン酸トコフエロール含量）九七・二～九七・六％という数値を示す「ＶＥＮ」になるということは、不合理も甚だしい（甲第九号証の一。三、四頁）。２　新法によるＶＥＮ製造指示書（乙第一三号証）及びその製造記録（乙第一四号証）について
乙第一三号証に記載された方法は、実施不可能な方法であることが判明している。
すなわち、右乙第一三号証に記載された「新法」の製造工程を追試していくと「一％苛性ソーダ液三〇〇ｌで三回洗滌し」の工程（同号証本文二頁二、三行）において、まつたく実施不可能な状態に至ることが判明した（甲第一〇号証の一）。これを詳細に述べると、右の工程の直前の段階で得られた「上層液」（上層のＶＥＮトリエチルアミン溶液、乙第一三号証本文一頁末行～二頁一行）に、前記の工程に従つて一％苛性ソーダ液を加えると全体が乳濁状態となり、この乳濁状態の液状物質は静置しても二液層に分離せず、目的とする洗滌を行うことがまつたく不可能な状態となることがわかつた（甲第一〇号証の一。二頁）。したがつて、右工程以降の操作はこれを行い得ない。
同様にして、乙第一三号証をうけた乙第一四号証も実施不可能な方法をあたかも可能であるかのように記載したもので、裁判所提出の目的のためにのみ机上で案出作成された書証であること明白である。
３　同じく新法によるＶＥＮ製造記録（乙第二四号証の一ないし八）について（１）　まず、乙第二四号証の一ないし八は市川化学が「新法」により粗製ＶＥＮを製造した記録として提出されたものであるところ、右「製造記録」においては、被告のいう「新法」におけるｎーヘキサンによる抽出操作は何等記載されておらず、これに代えてＤ・Ｃ・Ｅ（註、ジクロルエタンの略称）による抽出操作が行われたこととして記載されている。
したがつて、乙第二四号証の一ないし八は、まず、右の点において、すでに被告のいう「新法」の実施の記録でない。
（２）　のみならず、乙第二四号証の一ないし八も、現実に実施した記録ではなく、被告が事実に基づかず、机上で意図的に作成したものであること明らかである（甲第一五号証）。


イ　右書証も乙第一四号証と同じように乙第一三号証（製造指示書）をうけて作成された新法によるＶＥＮ製造記録ということであるが、右指示書の内容に実施不能な事柄があることは前記のとおりである。したがつて、乙第二四号証の一ないし八もまた机上で案出作成されたものである。
ロ　また、乙第二四号証の一ないし八には現実にはありえない不自然かつ不合理な事柄が記載されている。すなわち、
①　個々の作業の所要時間が製造規模と無関係に一定の時間となつており、しかも、作業の開始時刻、終了時刻も奇妙に一致している（甲第一号証の一、三頁六行～四頁二行）。
②　粗ＶＥＮの純分の数値が、右粗ＶＥＮを得た最終工程の「脱臭終り」の記載と矛盾している（甲第一一号証の一。四頁三行～同頁二二行）。③　粗ＶＥＮの収量の数値は、乙第二四号証の一ないし八の作成者が、まずＶＥＮ純収量の数値を机上で設定し、そのＶＥＮ純収量の数値から作出したものである（甲第一一号証の一。四頁下から三行～六頁一七行）。
４　補論
（１）なお、被告は、被告が旧法、新法を現実に実施していることを裏付ける事実として、市川化学が右方法の実施に必要な二ークロルピリジンを大量に購入している点を挙げているが（後記第六の（三））、右物質はなにも被告主張のＶＥＮ製造にのみ必要なものではないから、被告の右主張は首肯できない。右物質は抗ヒスタミン剤、殺菌剤、殺虫剤、農薬などの製造原料としても使用されるものである。（２）また、被告は、被告のＶＥＮを分析したところ新法でなければ検出しないような徴標物質が検出した旨主張している（後記第六の（四））。しかし、被告のいう徴標物質なるものはいずれも人為的に容易に添加できるものであるから、徴標物質としての適性を欠くし、また、原告側が同じ手法の実験をしてみたところ、所論の徴標物質なるもの（Ｎーエチルピリドンと二ークロルピリジン）を本来含有していない試料についてもあたかも右物質を含有している場合と同じような結果が出た（甲第一四号証）。
したがつて、被告の試みた実験はなんら右徴標物質なるものの存在を証明するものではない。
三　かりに被告が自ら開示した新法を現に実施しているとしても、右新法なるものは本件特許の技術的範囲に属している。すなわち、新法は原料物質であるｄｌーαートコフエロール（ビタミンＥ）とニコチン酸とを反応させて目的物質ＶＥＮ（ビタミンＥニコチン酸エステル）を生成するものであるから、これはまさに本件特許の特許請求の範囲に記載されている「ビタミンＥにニコチン酸を反応させる」という要件をそのまま具備している（被告が第四の三（１）①でいう本件特許方法ａ参照）。
被告は、新法には原料物質として第三、第四の物質（一ーエチルー二ークロルピリジニウムエチルサルフエートとトリエチルアミン）が使用されている点を理由として新法は本件特許方法と異なる旨主張しているけれども、右第三、第四物質は目的物質たるＶＥＮの化学構造を構成する要素とはならない物質で、ただｄｌーαートコフエロールとニコチン酸とが反応するさいにその進行を助けるだけの物質（縮合剤とか溶媒とか）であつて、原料ではないから、右の主張は失当である。また、被告は、新法は本件特許出願当時知られていなかつたエステル化法であることをも自己の主張の根拠としているが、そのような点は理由とすることはできないのであつて、ここで問題とすべきは、新法が本件特許発明の要件を具備しているか否かである。
第六　被告の再反論（原告の第五の反論に対して）
原告は、被告の開示した方法があたかも架空のものであるかのように主張しているが、そのようなことはない。被告方法の変遷が化学物質の製造過程としては極めて自然な経過であることはすでに述べたとおりである。（一）被告が旧法の難点二点を克服し、これを改良した新法に変えた点には原告が主張するような不合理性はない。
第一に、被告においても右の二つの点は旧法の確立当初から認識していたところであるが、これが工場レベルで実施に移された場合の問題性についての認識はなく、合成専門業者である市川化学から報告を受けてはじめてこの改良の必要性を認識痛感したものである。第二に、右のような改良の必要性の認識とこの改良法を確立することとは別個の事柄であつて右改良法の確立は前記のごとき経過を経てはじめてなしえたものなのである。
（二）市川化学に原告主張のような作業標準書がなく、その都度記載するような製造記録なるものもないことは事実である。しかし、原告の指摘は大企業の大工場については合理性ある言い分かもしれないが市川化学ていどの会社についてはあてはまらない議論である。すなわち、
市川化学は資本金二、二〇〇万円、昭和五三年度年商約七億五、〇〇〇万円、従業員数二四名うち研究開発部門七名、製造部門一四名である。製造品目はグルコサミン塩酸塩、イノシトールヘキサニコチネート、有機フツソ化合物、その他医薬品及びマイクロフアインケミカル製品であるが、従業員数・年商等と対比すればかなり多岐にわたる品目を手がけている（乙第二一号証ないし第二三号証）。このていどの従業員数及び人員構成からすれば、新規化学品の製造においては、研究開発部門の実験担当者が直接製造現場に入り、そのメモ等によりながら現場担当者と協議して生産にあたるのが普通であり、研究開発部門において作業標準書なる書類をあえて作成し生産現場の他の従業員がこれに基づき生産にあたるというがごとき大工場における分業体制はとらない。かえつて、多岐にわたる製造品目につき、予め一定の製造記録用紙を準備して生産に入るという体制をとることは実務上不適切であり、新規製品については最良の結果が得られるような現場データが確立し固定したフオームによる製造記録用紙が作成されるまでの間は、まず製造メモの形で記録するのがより実際に適しているのである。
（三）市川化学は、新法、旧法の実施には必要で本件特許方法の実施には不要の原料物質二ークロルピリジンを多量に調達購入している。すなわち、昭和五二年一二月五日（旧法確立当時）から同五三年九月一八日までの間に四回にわたり合計一二〇〇キログラム（乙第一九号証の一ないし四）、同五四年一月一一日に四〇〇キログラム（同第二五号証の一）、同年二月二日に二〇〇キログラム（同号証の二）の二ークロルピリジンを仕入れている。


ところで、右昭和五四年初期の合計六〇〇キログラムの二ークロルピリジンは計算上約二二〇〇キログラムの粗製ＶＥＮを製造できる量である。そして、実際に、市川化学は昭和五四年一月三一日から同年三月まで、新法によりロツト番号ＶＥＮ二二五～二三二の八ロツトで合計二、一七五ｋｇの粗製ｄｌーαートコフエロールニコチン酸エステルを製造し（乙第二四号証の一ないし八）被告に納品しており、これは前記の計算に符号している。
原告は、二ークロルピリジンは他にも用途があると主張しているが、市川化学はこれを被告のＶＥＮ製造以外に使用したことはない（乙第二三号証）。（四）新法においては、原料として一ーエチルー二ークロルピリジニウムエチルサルフエートを使用するが、この化合物は反応の結果Ｎーエチルピリドンに変化する（乙第一一号証、同一六号証）。また右の一ーエチルー二ークロルピリジニウムエチルサルフエートは、二ークロルピリジンを原料として製造される化合物であるから（乙第一三号証）、新法によつて製造されたｄｌーαートコフエロールニコチン酸エステルの原末中には、（イ）原料たる一ーエチルー二ークロルピリジニウムエチルサルフエートに未反応物質として残留している二ークロルピリジン、及び（ロ）新法の反応そのものの副生物たるＮーエチルピリドンが微量含有されていることが当然予測される。したがつて、右二物質は新法の徴標物質であるといいうる。
しかるところ、新法で生産した粗ＶＥＮの各精製原末とこれから製造したケントンＮカプセルにつき、前記徴標物質（二ークロルピリジン及びＮーエチルピリドン）の含有量を定量したところ、いずれの原末にも右二物質が確認され、またケントンＮカプセル中にもＮーエチルピリドンはいずれにも確認され、二ークロルピリジンは一検体を除くほか、すべてに確認された（乙第二七号証）。
第七　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因一項の（一）（原告が本件特許の権利者であること）及び（二）の第一、第二文（本件特許がビタミンＥニコチン酸エステルを生産する方法発明であること、及びＶＥＮすなわちｄｌーαートコフエロールニコチン酸エステルが本件特許の目的物質の代表的態様例であること）は当事者間に争いがない。証人【Ａ】の証言により真正に成立したと認める甲第七号証に右証言を総合すると、本件特許発明方法の目的物質であるビタミンＥニコチン酸エステルは本件特許出願前日本国内において公然知られたものでなかつたことすなわち新規物質であつたことが認められ、他に反証はない。
次に、被告が市川化学に依頼してその粗製品を製造させ、自社において精製している被告のＶＥＮが本件特許発明方法の目的物質と同一であることも当事者間に争いがない。被告はのちに右自白を撤回し、両者は同一でない旨主張しているが、右主張が真実であるとの確証がないから、右自白の撤回は許されない。かえつて、被告の右主張は、本件特許明細書の実施例の記載中に、得られたビタミンＥニコチン酸エステルの性質として「Ｅ１％１ｃｍ＝５３・８（２６４ｍμ）」とあるが、被告のＶＥＮのＥ値はこれと異なるという点に根拠を置くものであるところ（成立に争いない甲第二号証本件特許公報二欄二二行目と三九行目参照）、前掲証人【Ａ】の証言によると、本件特許明細書記載のＥ値（紫外線吸収スペクトルの吸収強度）は得られた物質につきクロマトグラフイーを行ない精製する前のＥ値を誤つて記載したものにほかならないこと、正確には被告のＶＥＮのＥ値８６・２または８８・０（乙第二〇号証参照）と同程度であることが認められる。そうすると、被告のＶＥＮは本件特許発明の方法によつて製造されたものと推定することができる（特許法一〇四条）。
二　しかるところ、被告は、現に実施している自社のＶＥＮ製造方法を開示特定し（別紙目録（二）（イ）（ロ）記載のいわゆる新法）、右新法を行つていることも立証したから前記法条による推定は覆えされた旨主張するのに対し、原告は、右新法は被告が本訴での敗訴を免れるため机上で考えたものにすぎず、被告は実際にはなんら新法を実施していない旨及びもともと新法は実施不能である旨主張しているので、以下、新法は実施可能であるか否か、また被告が現に新法を実施しているか否かについて検討する（なお、ここで摘示する甲、乙各号証のうち相手方によつてその真正成立を不知とこたえられたものについてはすべてその様式体裁と弁論の全趣旨に照らし真正に成立したと認めたものである。）。（一）当裁判所は、以下に認められる事実を彼此総合すると被告はおおむねその主張のような研究開発経過を経て昭和五三年六月頃新法によるＶＥＮの製造を開始し現在にいたつており、もとより右新法は実施可能であつて、このような被告の新法にいたるＶＥＮ製造方法の研究開発過程は一つの化合物質の生産方法を工業化する過程の事例として十分首肯することのできるものであると考える。すなわち、本件においては次のような事実が証拠によつて、または当裁判所に顕著な事実として認められる。
１　（被告のＶＥＮ製造方法研究開始について）
（イ）　原告の本件特許の出願公告後である昭和五〇年一〇月発行にかかるケミストリイ・レターズ（一九七五年一〇号ＰＰ・１０４５～１０４８社団法人日本化学会が外国向けに発行する英文の化学研究雑誌）所収の東京大学【Ｂ】他の論文「カルボン酸エステルの合成のための便利な方法」によると、新規なカルボン酸とアルコール（フエノール）とのエステル合成法として一ーメチルー二ーハロピリジニウム塩の触媒的作用と塩基性物質（トリーｎーブチルアミン）の縮合促進剤的作用とを利用する方法が可能であること（事実欄第四被告の主張一（二）（１）に記載の反応式参照）、及び右方法の特徴は（ａ）カルボン酸を反応性酸誘導体に変えることなく、直接アルコールと等モル反応によつてエステル合成が可能であること、（ｂ）一般に収率が良好であること、（ｃ）立体障害のあるカルボン酸あるいはアルコール（フエノール）からのエステル合成にも適用できること等の点にあることが報告されており（乙第一六号証の一）、右東大論文の内容は権威あるものとして信用できるものである。


（ロ）　被告は昭和五二年二月一〇日「トコフエロール・ニコチン酸エステルの製造法」について特許出願しており（特願昭五二ー一三七七二、特開昭五三ー一〇一三七八）、これが登録されうるものであるか否かは別として、ここに開示されている実施例１は被告主張のａ法にほかならず、これはカルボン酸としてニコチン酸を、フエノールとしてビタミンＥを、触媒的物質一ーアルキルー二ーハロピリジニウム塩として一ーメチルー二ーブロモピリジニウムイオダイドを、塩基性物質としてトリエチルアミンを、溶剤としてジメチルホルムアミドを、それぞれ選択したもので、基本的には前記東大論文の方法と同様のもの（化学的類似方法）である（乙第一七号証）。これによると、被告の研究室では当時ＶＥＮ製造方法の研究開発をすでに始めており、そのさい右東大論文を利用していることおよびａ法は少くとも実験室の段階では実施可能であつたことが容易に推認される（ただし、被告が右ａ法の工業化を確立したとの確証はない。）。
２　（被告の旧法確立について）
（イ）　被告はさらに昭和五二年一一月七日前記１（ロ）と同名の発明について特許出願をしており（特願昭五二ー一三三九八九）、これが登録されうるものであるか否かは別として、その明細書に記載されている実施例１が被告主張のｃ法にほかならない。そして、右ｃ法はａ法におけるヨウ化メチルに代えて工業的に安価に入手できるジメチル硫酸を使用しているほかは基本的にａ法と同じ方法であり、したがつて前記東大論文の方法の化学的類似方法に相当するものであり、それゆえｃ法も実施可能であることが推認されうる（乙第一八号証の一、二）。そして、これをさらに具体化し特定したものが被告主張の旧法にほかならず、その工業的方法の詳細は後記被告会社生産部長作成のＶＥＮ製造指示書（乙第一号証）に記載されている。
（ロ）　被告は昭和五二年一一月一〇日付生産部長名義をもつて市川化学宛と思われる旧法による粗ＶＥＮ製造指示書を作成しており（乙第一号証）、またその頃同名義自社製剤第一課長宛のＶＥＮ精製作業標準書も作成している（乙第二号証）。また、これに対応して、市川化学では昭和五三年二月一〇日から同月一五日までの旧法による粗ＶＥＮ製造記録が具体的に作成されており（乙第三号証）、また被告でも同年二月二八日から三月三日までのＶＥＮ精製作業日報が具体的に作成されている（乙第五号証の一ないし四）。
市川化学は被告に対し昭和五三年六月三日付をもつて旧法による同年二月一〇日から一五日までのＶＥＮ製造記録（乙第三号証参照）の詳細報告書を提出しているが、これには旧法による場合には必要であるが本件特許方法では不要な原料が市川化学の工場に存置されている場面やＶＥＮ製造場面を写した写真九葉が添付されている（乙第八号証）。
（ハ）　昭和五三年四月七日付をもつて被告会社研究員名義の実験報告書が作成されており、これによると旧法によつて現実にＶＥＮが得られたこと、旧法によるＶＥＮ製造過程で、ｄｌーαートコフエロール、ニコチン酸、一ーメチルー二ークロルピリジニウムメチルサルフエイト及びトリエチルアミンの四物質は必須の物質であつてこれらの一つを欠くとＶＥＮは生成されえないことが実験によつて明らかになつた旨記載されている（乙第七号証）。
３　（被告の新法確立について）
（イ）　市川化学は昭和五三年六月二日付をもつて被告主張の新法によるＶＥＮ製造指示書を自ら作成している（乙第一三号証）。
また、これを受けて、市川化学では昭和五三年六月五日から八日までと、昭和五四年一月二二日から三月二三日まで新法によつて粗ＶＥＮを製造したことを具体的に記載したＶＥＮ製造記録を作成している（乙第一四号証と乙第二四号証の一ないし八）。
右新法は旧法の一ーメチルー二ークロルピリジニウムメチルサルフエートの代りに一ーエチルー二ークロルピリジニウムエチルサルフエートを使用し、同じく旧法の一、二ージクロルエタンの代りにトリエチルアミンを溶媒として使用するほかは旧法と同様の方法であり、新法は旧法のように前記被告出願にかかる明細書（乙第一八号証の一）の実施例としては記載されてはいないが、もとより右出願発明の特許請求の範囲（クレーム）には属するものであつて、いわば旧法の改良法といいうるものである。
（ロ）　ところで、右の事実によると市川化学は被告の指示依頼により旧法によるＶＥＮ製造を開始してから僅か半年足らずでその製法を新法に代えたことになるわけであるが、これは、旧法によるときの難点すなわち（ａ）可燃性溶剤であるｎーヘキサンを大量に使用する点、（ｂ）毒性の強いジメチル硫酸を使用する点、ｃ製造過程でｎーヘキサン中に一ー二ージクロルエタンが含まれるため、ｎーヘキサンを溶剤として循環使用できない点が実際の生産過程であらためて認識され、その改良が望まれた結果、被告と市川化学が共同で新法を研究開発したことに基くものである（被告側の実験報告書乙第一一号証、市川化学側の経過報告書乙第一二号証）。
（ハ）　市川化学は昭和五二年一二月五日二〇〇キログラム、同五三年二月七日二〇〇キログラム、同年五月一三日四〇〇キログラム、同年九月一八日四〇〇キログラム、同五四年一月一一日四〇〇キログラム、同年二月二日二〇〇キログラムの二ークロルピリジンを光栄商事株式会社から調達購入しているが（乙第一九号証の一ないし四、乙第二五号証の一、二）、右物質は本件特許方法によるＶＥＮ製造には不要であるが、被告の旧法、新法によるＶＥＮ製造には必須のものである。（ニ）　「既存化学物質データ要覧」第一巻一般化学品編五ー一ー一二頁（甲第八号証）によると、右二ークロルピリジンは他の用途として抗ヒスタミン剤、殺菌剤、殺虫剤、農薬の製造に使用されうることが記載されているが、被告は右のうち農薬を除く薬品を製造していないし、農薬については特別注文により一種類だけ製造しているがこれには二ークロルピリジンを使用してはいない（乙第二三号証）。（ホ）　被告が新法によつて製造したというＶＥＮ（ロツト番号二二五ないし二三二のもの。


乙第二四号証の一ないし八に対応）の精製原末及びこれを商品化した「ケントンＮカプセル」をガスクロマトグラフ質量分析計により定量分析してみると、新法で使用する二ークロルピリジンの未反応残留分（ただし、「ケントンＮカプセル」の一検体を除く）及びこれを使用した場合に副生するＮーエチルピリドンが検出された（乙第二七号証）。そして、この結果は、必らずしも被告のＶＥＮ製造方法が「新法であり、かつ、他の方法ではない」ことまでを証明するものとはいえないとしても（原告の主張第五の二（三）４（２）と甲第一四号証参照）、それが「新法である」ことを示す一つの有力な情況証拠となりうることは否みえないところである。ヘ　新法によつた場合のコストは、現在原告会社が本件特許方法によつてＶＥＮを製造している場合のコストに比し、キログラム単位一万円が一万七千円となるていどの余計の出費を要する。しかし、それは製造工程が単純か複雑か等の企業努力による結果であつて、新法による場合に必要な原料が格別に高価で採算が合わないといつたほどのことはない（証人【Ａ】の証言）。すなわち、新法によるＶＥＮ製造は企業として十分採算にあうものである。
以上のとおりである。
（二）　しかしながら、原告はもとより叙上のような帰結には反対で、被告の主張に対し詳細にわたつて反論しているので、次に、原告の主なる反論について検討する。
１　（被告方法の再三にわたる変遷自体の不合理性について）イ　原告が昭和五二年八月被告に対し書面をもつて「被告のＶＥＮ製造方法は本件特許権を侵害するものである。」旨警告を発していること（甲第六号証の一、二）、原告の本訴提起が同年一一月一日であること等の経過を被告のＶＥＮ製造方法変遷の時期（旧旧法による製造開始が昭和五二年二月、旧法によるそれが同五三年一月、新法によるそれが同年六月）や、本訴でその必要性がないこと被告主張のとおりであるとしても、ともかくも、被告は旧旧法を開示していないこと等とあわせ考えると、被告側の再三にわたるＶＥＮ製造方法の変遷は前記のような原告側の動きに何らかの影響を受けた結果であると推論することは一がいに根拠のないものとして捨て去れない点がある。しかし、それがゆえに被告の方法変遷の事実自体を否定することはできない。被告における研究開発実施の変遷経過が一定の合理性を有していることはすでに説示したとおりである。当裁判所としては過去の変遷の動機縁由如何にかかわらず、口頭弁論終結時点における被告の実施方法自体を探究し確定するほかないわけである。
ロ　原告は、右の点に関連して、ことに旧法から新法への変遷の不自然さ、不合理さを強調しており、旧法には原告主張のような難点（（一）３（ロ）参照）があることはその利用物質の公知の性質からして当業者には周知の事柄に属し被告にもかねてからわかつていたことは被告自身も自認している。しかし、この点については、被告も弁明しているとおり、そのような物質の物性を一般的に認識していることと当該物質を使用して具体的に工業化した段階で具体的にあらためてその難点を再認識し改良の必要性を自覚することとは一応別個の問題である。このことと、被告が前記のような情況下で旧法の確立を急がされたとの推論がもし許されるとすればそのこともあわせ考えると、原告の前記主張は必らずしも当を得たものとはいえないと考える。
２　（乙号証の体裁の不自然さについて）
（一）　の事実認定で採用した乙号証のうちことに乙第三号証、第一四号証、第二四号証の一ないし八（いずれも市川化学の旧、新法による粗ＶＥＮ製造記録）は主としてタイプで打たれており、実際の製造過程でその都度作成されたものでなく、後日作成されたものであること、及び市川化学には作業標準書もないことは被告も自認している。しかし、被告の弁明によると（乙第九号証）、前記製造記録は市川化学の従来の慣行どおり担当者のメモ（これが原告の主張している意味の製造記録に相当する）により後日整備したものであること、市川化学では実験担当者も製造現場に立ち会い直接製造現場担当技術者と協議し、製造にあたつては実験担当者のメモ等と現場技術者の経験によつているのが実情で、詳細なマニユアルを作成指示するようなことは普通しないことが認められ、右の実情は後記のような市川化学の事業規模からしても首肯できる。市川化学は年商七億五千万円（昭和五三年度）であるが、その従業員としては製造部門一四名、研究開発部門七名、事務部門八名を擁するていどの会社である（乙第二一、第二二号証）。したがつて、前記のような書証の体裁だけをもつてそのＶＥＮ製造記録が実際の裏付けのない全く架空机上のものであるとすることは困難である。
３　（乙号証の記載内容自体の不合理さについて）
（イ）　原告の第五の二（三）１の主張関係
乙第三号証（市川化学の旧法によるＶＥＮ製造記録）の記載内容を検討してみると、原告が事実欄第五の二（三）１の（１）、（２）、（３）で指摘するように一部に首尾一貫せず、乙第五号証の一ないし四（市川化学で旧法により製造された粗ＶＥＮを被告が精製したさいの作業日報）とも符合しないように思われる記載が認められる（甲第九号証の一ないし五と【Ａ】証言）。しかし、被告の弁明によると（乙第二八号証）、ＶＥＮ収得量の記載が前後で異なる結果となつている点はメモを転記したさいの誤記と思われる旨、粗ＶＥＮから残留ｎーヘキサンを除去し臭気を除くさいの温度、圧力条件に関する記載の非合理、矛盾点については、試験的にはたして真空度１０ｍｍＨｇにすると純分九六パーセント以上になるか確認したさいの条件を記載したものであつて、ただ実際に被告に納入すべき粗ＶＥＮの純分は九〇パーセントていどと指定されていたので、これに再びｎーヘキサンを加え純度を下げ純分八八・三パーセントとしたうえ納品したことに原因する旨それぞれ述べており、これはこれで辻つまが合うこととなり、いずれにしても、右のていどの記載上の不手際または矛盾点の存在によつて乙第三号証の記載全体の信ぴよう性を全面的に否定することはできない。


（ロ）　原告の第五の二（三）２及び３の（２）イの主張関係原告側で乙第一三号証（新法によるＶＥＮ製造指示書）によるＶＥＮの生成方法を実験的に追試してみたところ、反応混合物が上下二層に分離した時点で上層液（乙第一三号証でＶＥＮトリエチルアミン溶液というもの）のみを分離採取し、指示書の指示のごとく一パーセント苛性ソーダ液を加え洗滌を試みたが液は全体が乳濁状態となり、上下二液層に分離しなかつたため洗滌操作が行えなかつた（甲第一〇号証の一、第一二号証）。そこで、原告はこのことからして新法は実施不可能であると主張している。しかし、右洗滌はＶＥＮが生成された後の事後処理段階での操作であるにすぎないし、また、大阪府立大学応用化学教室の【Ｃ】教授が同じような追試を右と同一の規模等により多数回行なつたところ、前記の洗滌は可能であつたことからすると（乙第二六号証、第二九号証）、前記原告側の実験結果は使用器具、攪拌や静置の時間、温度等の諸条件の一つまたは数個がたまたま適切でなかつたから生じたものと考えるほかない。
したがつて、右原告側の実験結果だけをみて被告の新法は実施不可能であると断定することもできない。
（ハ）　原告の第五の二（三）３の（１）及び（２）の主張関係（ただし、うち（２）イは前出）
（１）の点について。被告新法ではｎーヘキサンによる抽出操作が指示されているところ（乙第一三号証）、これを受けた市川化学のＶＥＮ製造記録（乙第二四号証の一ないし八）ではこれに代えジクロルエタンによる抽出操作が行われた旨の記載がみえる。そこで、原告は、右製造記録は新法による製造過程を記録したものではないと主張しているのである。しかし、被告方法において右両物質を使用するのはいずれにしても主たる反応が終つたのち、生成された粗ＶＥＮの脱色をするさいの溶剤とするものにすぎず、それ自体新法を構成するものとはいえない部分である（これを特許出願するさいを想定した場合その特許請求の趣旨に含まれない、たかだか実施例として記載されるにすぎない部分である。）。したがつて、脱色溶剤としてｎーヘキサンに代えジクロルエタンを使用したからといつて該方法を新法ではないとはいえない。
（なお、右の点については、すでに説示したとおり、被告会社で旧法の改良をはかつた時ｎーヘキサン使用のさいの難点もすでに自覚されていたのであり、そのさいの実験報告書でも「脱色時の溶剤としては不燃性にこだわらなければｎーヘキサンが最良であるが、不燃性溶剤を使用する場合には一、二ージクロールエタンが最良である。」ことが記載されており（乙第一一号証最終頁）、両者は併記されているわけで、被告方法における脱色溶剤本来の属性に着目すると両者均等物であると解される点も参照。）
（２）ロの点について。市川化学の新法による粗ＶＥＮ製造記録（乙第二四号証の一ないし八）中にも、原告が指摘するような不自然さがあるのは事実である（原告の主張の第五の二（三）３（２）ロの①②③参照。甲第一一号証の一と【Ａ】証言）。ことに、作業の所要時間がどのロツトでも一致している点、粗ＶＥＮの収量の記載が机上で設定された一定の純収量を純分で除した数字に極めて近似する数量となつており（同じ製造規模の場合）、これは実際の製造工程にロスが少なく理論どおり極めて正確に目的物質をえられたことを示しているようにも思われるが、反面、このような正確さは実際上はかえつて不自然である。記録作成者の何らかの作為が入つている疑いを否みえないところである。しかし、当裁判所は先に製造記録の体裁の不自然さについて説示したと同じ理由により（２の項参照）、このような点を考慮したとしても、それがゆえに前記書証の信ぴよう性を全面的に否定し、被告が新法を現に実施していること自体を疑うことはなお困難であると考える。
４　（結論）
以上るる説示したとおり、本件紛争の経過や被告の提出した書証中には一部に不自然不合理なところもある点等を考えあわせると、原告が本訴において種々反論する趣意は理解に難くない。しかし、そのような紛争経過や書証上の個々の不備不自然不合理な点の存在を理由として被告の提出した書証がすべて何ら事実に基づかぬ机上で作成された虚偽記入文書であり、したがつて被告は現在新法を実施していないと論断することは、前記（一）で認定した事実関係に照らし、結局のところ、困難である。被告の提出した書証は大筋においては実際に行われた結果を記載したものと思われる。
三　そこで、すすんで被告が開示した新法が本件特許の技術的範囲に属するか否かについて検討すべきところ、当裁判所は、次の理由により、被告の新法は本件特許の技術的範囲に属さないと考える。すなわち、この点に関する被告の主張（第四の二（二））は正当である。ただ、いうところの特許方法ａと新法との比較に関し左の二点を補足する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人Ａを懲役三年に、被告人Ｂを懲役二年に、被告人Ｃ及び被告人Ｄをそれぞれ懲役一年六月に処する。
被告人らに対し原審の未決勾留日数中各一〇〇日をそれぞれその本刑に算入する。
押収してある鎖一本（昭和五三年押第二八二号の二）を被告人Ａから没収する。
理　　　　由
（控訴の趣意）
被告人Ａ、同Ｂ、同Ｄの弁護人鏑木圭介作成の控訴趣意書、被告人Ａ、同Ｄの弁護人佐々木静子作成の各控訴趣意書、被告人Ｃの弁護人西中務作成の控訴趣意書に記載のとおりであるから、これらを引用する。
（当裁判所の判断）
一　弁護人佐々木静子の被告人Ａに関する控訴趣意第一、同弁護人の被告人Ｄに関する控訴趣意第二（原判示第一事実についての各事実誤認の主張）について論旨は、要するに、（イ）Ｅは、原判示の乗用自動車内、Ｆａ階ｂ号室内及びＧ商会事務所内のいずれからも脱出することが可能であつたから、監禁罪は成立せず、また、（ロ）被告人らは、原判示の債権を取り立てるために強く弁済を迫つたに過ぎないから、恐喝未遂罪は成立しないのに、原判決が第一事実としてこれらの罪の成立を認めたのは、事実誤認である、というのである。まず、（イ）の所論について検討するのに、関係証拠によると、原判示のとおり、昭和五二年一二月一二日午前九時四〇分頃被告人Ａが右Ｅを待ちぶせし、嫌がる同人の腕をつかんで五メートル位先に停車中のツウドアの乗用自動車まで引つ張つて行き、有無をいわさずその後部座席に坐らせて発車し、途中被告人Ｃ、同Ｄ、同Ｂを同乗させ「もう逃がさん。逃げようなんて考えるな」などと言つて同日午前一一時頃原判示Ｇ商会事務所に連れ込んだうえ、その後同月一五日午前一一時二〇分頃までの間同事務所内及び原判示Ｆａ階ｂ号室内において、被告人ら四名が互にＥを監視し、その間原判示のようなことを言つて同人を脅迫し、あるいはその首を鎖で縛つて一方の端を便器や長椅子の足にくくりつけて南京錠で施錠するなどして脱出を困難にしたことが明らかであるから、原判決には所論のような事実誤認はない。
次に、（ロ）の所論について検討するのに、前段説示のとおり被告人らは債務者であるＥを三日間以上も監禁したうえ、原判示のような脅迫を加えて債務の弁済を要求したものであつて、このようなことはとうてい権利実現の手段として許容される限度内の行為といえない。のみならず、右Ｅはすでに破産宣告を受けていたことも関係証拠により明らかであるから、特定の債権者のみがこのような手段で債務の弁済を強要することは、固より正当な手段とはいい難く、この点についても原判決に所論のような事実誤認はない。
論旨はいずれも理由がない。
二　弁護人西中務の控訴趣意第一点のうち
原判示第一事実についての趣意（事実誤認の主張）について論旨は、要するに、被告人Ｃが原判決第一事実中の恐喝について共謀した事実はないのに、原判決がこれを認定したのは、事実誤認である、というのである。しかしながら、関係証拠によると、同被告人は、原判示のような事情で被告人ＡがＥを監禁したうえ脅迫して債務の弁済を強要しようとしていることを知つて、被告人Ｂ、同Ｄともどもこれと意を通じ、Ｅを監視して監禁行為に加担するとともに、「金作つて早く帰りいな」とか「少し安くしてやるからペツパー警部の真似をせえ」などといつて金員交付の要求行為にも加担したことが明らかであるから、原判決が被告人Ｃを恐喝未遂罪の共同正犯に問擬したのは正当であつて、同判決には所論のような事実誤認はない。論旨は理由がない。
三　弁護人鏑木圭介の控訴趣意第一の一（原判示第二事実についての法令適用の誤ないし事実誤認の主張）について


論旨は、要するに、刑法二二五条の二のいわゆる拐取者財物要求罪の行為主体は「人ヲ略取又ハ誘拐シタル者」に限られているところ、被告人らはＥを監禁したにとどまり、これを拐取したわけではないのに、原判決が第二事実として右の罪の成立を認めたのは、法令適用の誤ないしは事実誤認である、というのである。調査するのに、原判決は、第一事実として、監禁及び恐喝未遂の事実を認定し、監禁の点について次のように判示している。すなわち、「被告人Ａは、実弟のＨから、同人が関与している金融業Ｉ商事と同じく金融業Ｊ社がＥ（当時四五年）に対してＩ商事は八四万円、Ｊ社は五一万円計一三五万円の債権を持つているが、Ｅの債権者には暴力団関係者もおり、きわめて取立が困難なので何とかしてくれと依頼され、右Ｅ方に赴いたところ店舗は債権者に占領されている上に破産宣告もうけた等と聞くにおよんで、このうえは右金員を取立てるために同人を拉致監禁して右債権取立名下に金員を喝取しょうと企て、昭和五二年一二月一二日午前九時四〇分ころ、大阪市ｃ区ｄ町ｅ番地先路上において、右Ｅを待ちうけ、『債権者の一人だがちよつと事務所まで来てくれ』と言つて、同人の腕をつかんで付近にとめてあつた自己の運転する普通乗用自動車の後部座席に同人を無理に乗車させて発車し、途中同市ｆ区ｇ町ｈ丁目ｉ番ｊ号の被告人Ｃ方で、同被告人が管理している同区ｋｌ丁目ｍ番ｎ号Ｇ商会の事務所の鍵を借用すると共に、同被告人および偶々前夜来Ｃ方に止宿していた被告人Ｄ、同Ｂを同乗させて、同日午前一一時ころ右事務所に至り、Ｅを同事務所奥六畳の間に連れこみ、同人が前記二社に対して振出していた額面合計一三五万円の小切手を示して返済方をせまり、「金を払わんと帰さん。ここは刑務所と同じや。逃げようなどと思うな」「隣りは警察に言う家ではない。なんぼわめいても駄目だ」などと申しむけるや、その場に同席していてこれを聞いて被告人Ａの前示企図を察知したその余の被告人等も被告人Ａの右犯行に協力加担しようと決意し、よつて互に意思を通じて共謀のうえ、……同夜は被告人等の監視のもとに同事務所に同人を止宿させ、翌一三日午後六時ころには、被告人Ｂのみを残してその余の被告人らが一時外出するに際して、同人の首を鎖で縛り、一方の端を便器や長椅子の足にくくりつけて逃走を困難にする等して互に監視を続け……、同日午後九時ころには、同人をガムテープで目隠しをしたうえ、前記Ｈが管理している同市ｏ区ｐ町ｑ丁目ｒ番地Ｆａ階ｂ号室に連れこんで止宿させ、翌一四日午前一一時すぎころ再度前記Ｇ商会事務所に連れもどして翌一五日午前一一時二〇分ころまでの間継続して互に同人の見張りを続け、もって前記乗用自動車内Ｆａ階ｂ号室内およびＧ商会事務所内にとじこめて監禁した」というのである。そして、原判決は、第二事実として、いわゆる拐取者財物要求の事実を認定し、次のとおり判示している。すなわち、「被告人等は右のようにＥに対して金策返金をせまる一方同人を右のとおり債権取立の目的で拉致監禁して自己の実力支配下におきもつて同人を略取しているのを奇貨として、同人の妻に対し、夫の安否に対する憂慮に乗じて金員を要求しようと企図し、互に意を通じて共謀のうえ略取しているＥをして、同月一三日午後六時ころから翌一四日午後一〇時ころまでの間、約八回にわたり、前記Ｇ商会の事務所から同人の妻の実家である同市ｓ区ｔｕ丁目ｖ番ｗ号Ｋ方に電話させ、同月一二日以来連絡のとれなくなつた夫の安否を憂慮しているＥの妻Ｌ（当時四七歳）に対し、『Ｉ等に返す金を作つてくれ。金を作らないとここから出られない。兄貴や姉に頭を下げて作つて来てくれ』『頼む。出来るだけのことはしてくれ。俺はもうあかんねん』などと哀願させ、更に同月一四日午後一〇時ころ被告人Ｄにおいて、前同様電話で右Ｌに対し、『奥さんも一生懸命金を工面しているんやろうけど、わしらも実際金を手にせんことには信用できん。たとえ二〇万円でも三〇万円でも出来た時点で場所を指定してくれたら、こちらから誰か取りに行かす。その誠意がなかつたら、主人の話相手もせんならん。主人が可愛想だと思つたら吹田の兄さんに頼んだらどうや』と申しむけて、もつて、被略取者の安否を憂慮する者の憂慮に乗じてその財物の交付を要求し」たというのである。これを要するに、原判決は、恐喝の目的でＥを監禁している行為が同時に営利略取の行為にあたるという判断に立ち、右Ｇ商会の事務所にＥを連行した被告人Ａはもとより、その後に恐喝、監禁の行為に加担した他の三名の被告人もまた、人を略取した者にあたると解し、被告人ら全員に対して拐取者財物要求罪の成立を認めているのである。
<要旨第一>そこで、営利略取罪の罪質について考えるのに、同罪は、暴行又は脅迫を用いて人を自己又は第三者の実力</要旨第一>支配下に移し、その移動の自由を制限することを処罰する趣旨のものであるから、被略取者に対して右の実力支配を設定する行為のみをその対象としているものではなく、右の実力支配を維持する行為をもその対象としているものと解するのが相当である。すなわち、同罪は、暴行又は脅迫によつて人を自己の支配下に移した段階で既遂に達するけれども、その後も右の支配が続く間はその犯罪行為が継続している継続犯であると解されるのである。そして、監禁を手段として営利略取が行われた場合においても、もとよりその法律関係に変りはなく、この場合監禁罪と営利略取罪が成立し、両罪は観念的競合の関係にあるものと考える。刑法二二七条の拐取幇助罪等の規定のあることは、必ずしもこのような解釈の障害となるものではない。
そうだとすると、被告人らはいずれも人を略取した者に該当することが明らかであるから、原判決が被告人らに対して拐取者財物要求罪の成立を認めたのは正当である。論旨は理由がない。
四　弁護人鏑木圭介の控訴趣意第一の二（原判示第二事実についての法令適用の誤ないし事実誤認の主張）について


論旨は、要するに、刑法二二五条の二第二項にいう「其財物」とは「近親其他被拐取者ノ安否ヲ憂慮スル者」が現に占有する財物と解すべきところ、被告人らは、Ｌが現に占有する財物を交付するよう要求したのではなく、その夫Ｅの兄や姉から夫の借金の返済資金を借り受けて交付するよう要求したに過ぎないから、原判決が第二事実としていわゆる拐取者財物要求罪の成立を認めたのは、法令適用の誤ないしは事実誤認である、というのである。
<要旨第二>しかしながら、刑法二二五条の二第二項が「其財物」という要件を定めているのは、被拐取者自身又は第三</要旨第二>者の財物を交付させ又はこれを要求する行為に出た場合を処罰の範囲外とする趣旨であつて、「近親其他被拐取者ノ安否ヲ憂慮スル者」が現に占有する財物に限定する趣旨ではなく、その者が事実上処分することのできる財物を広く意味するものと解するのが相当である。したがつて、その者が拐取者の要求に応じるために他から入手するなどして処分を委ねられた財物もこれに含まれるというべきであり、そのような財物の交付を要求した被告人らに対し拐取者財物要求罪の成立を認めた原判決は正当であつて、同判決には所論のような法令適用の誤も事実誤認も存しない。論旨は理由がない。五　弁護人佐々木静子の被告人Ａに関する控訴趣意第二、同弁護人の被告人Ｄに関する控訴趣意第三（原判示第二事実についての法令適用の誤ないし事実誤認の主張）について
各論旨は、要するに、（イ）Ｅの妻Ｌは、夫の安否を憂慮していなかつたから、刑法二二五条の二第二項にいう「近親其他被拐取者ノ安否ヲ憂慮スル者」にあたらず、また、（ロ）被告人らが右Ｌに対してした要求行為は、債権者として当然に許されるものであるから、同条項にいう「要求」にあたらないのに、原判決が第二事実としていわゆる拐取者財物要求罪の成立を認めたのは、法令適用の誤ないしは事実誤認である、というのである。
まず、（イ）の所論について検討するのに、刑法二二五条の二第二項にいう「近親其他被拐取者ノ安否ヲ憂慮スル者」とは、「近親」又は「其他被拐取者ノ安否ヲ憂慮スル者」の意味であるから、本件の被拐取者の妻Ｌは当然に右の「近親」の要件にあてはまつている。また、同条一項との対比、「近親」との対比及び右条項の立法趣旨を考慮するときは、「其他被拐取者ノ安否ヲ憂慮スル者」とは、近親と同様に被拐取者の安否を憂慮すると考えられるような者であれば足り、被拐取者の安否を実際に憂慮していることを要しないものと解するのが相当である。のみならず、右のＬが拐取された夫の安否を憂慮していたことは関係証拠により明白である。したがつて、いずれの点からみても原判決には所論のような法令適用の誤ないしは事実誤認は存せず、論旨は理由がない。
次に、（ロ）の所論について検討するのに、債務者を略取監禁したうえその妻の憂慮に乗じてその財物の交付を要求することが、債権者の正当な権利行使であると解すべき根拠は、まつたく存しない。したがつて、原判決には所論のような法令適用の誤ないしは事実誤認は存せず、この点の論旨も理由がない。六　弁護人西中務の控訴趣意第一点のうち原判示第二事実についての趣意（事実誤認の主張）について論旨は、要するに、被告人Ｃが原判示第二事実のいわゆる拐取者財物要求について共謀した事実もその実行行為もないのに、原判決がこれを認定したのは、事実誤認である、というのである。
しかしながら、関係証拠によると、被告人Ｃは、被告人ＡらがＥを監禁したうえ、これを脅迫して金員を交付させようとし、同人自身に資力がないと分ると同人の安否を気づかうその親族らに電話をし、金員の交付を要求していることを知りながら、Ｅの監禁行為を分担していたものであることが明らかであるから、原判決が同被告人を拐取者財物要求罪の共同正犯に問擬したのは正当であり、原判決には所論のような事実誤認はない。論旨は理由がない。
七　弁護人鏑木圭介の控訴趣意第二（原判示第一事実及び第二事実についての法令適用の誤の主張）について
論旨は、要するに、原判示第一事実の監禁罪は同第二事実のいわゆる拐取者財物要求罪に吸収されると解すべきであるのに、原判決がこれを併合罪としたのは、法令適用の誤である、というのである。
しかしながら、いわゆる拐取者財物要求罪は、略取誘拐ないしは監禁の行為を事実上利用しているけれども、法律上は財物の交付を要求する行為を内容とするものであるから、略取誘拐罪ないしは監禁罪とは別個に成立すると解するのが相当であり、また、監禁罪と拐取者財物要求罪とは、その各罪質と行為に違いがあることにかんがみ、これを併合罪の関係にあるものと解するのが相当である。したがつて、原判決には所論のような法令適用の誤はなく、論旨は理由がない。八　弁護人鏑木圭介の控訴趣意第三、弁護人佐々木静子の被告人Ｄに関する控訴趣意第四（原判示第三事実についての事実誤認の主張）について各論旨は、要するに、被告人Ｄが原判示第三事実の傷害について加担した事実はないのに、原判決がこれを認定したのは、事実誤認である、というのである。しかしながら、Ｅの原審における証言によると、原判示のとおり、Ｅの言にしたがつて被告人ＤがＥの姉婿方に電話したのに、姉婿らから自分達もＥの被害者であつて金など出せないと断わられたところから、Ｅにだまされたと激昂し、持つていた受話器でＥの頭部を数回殴打したことが明らかである。そして、右証言は、Ｅの目前で起つた出来事に関するもので、具体的かつ詳細であり、一連の経過にも合致しているばかりでなく、反対尋問によつてすこしも揺らいでいない点からみて、その信用性は高く、これに反する被告人らの捜査段階及び原審公判廷での供述は措信し難い。したがつて、原判決には所論のような事実誤認はなく、論旨は理由がない。
九　弁護人鏑木圭介の控訴趣意第四、弁護人佐々木静子の被告人Ａに関する控訴趣意第三、第四、同弁護人の被告人Ｄに関する控訴趣意第五、弁護人西中務の控訴
趣意第二点（各量刑不当の主張）について


主　　　　文
原判決を次のとおり変更する。
昭和四七年（ネ）第一、六六一号事件控訴人は、同事件被控訴人が原判決添付別紙目録第一記載の土地を同目録第三記載の土地から南側公道への通路として使用すること（小型自動車による通行及びその停車のために使用することを含むが、その駐車のために使用することを含まない。）を妨害する一切の行為（自動車を駐車させることを含む。）をしてはならない。
同事件控訴人は、同事件被控訴人に対し、原判決添付別紙目録第一記載の土地上に設置された鉄製看板（地上からその底部まで約三・八メートル、頂部まで約七・一メートル、文字板の横幅約三・五五メートル、縦約三・三メートル。但し、原判決添付別紙目録第一記載の土地の上空に存在する部分）を撤去せよ。同事件被控訴人のその余の請求を棄却する。
同事件訴訟費用は、第一、二審を通じ、これを三分し、その一を同事件被控訴人の、その余を同事件控訴人の、各負担とする。昭和四七年（ネ）第一、七七六号事件控訴を棄却する。同事件控訴費用は、同事件控訴人の負担とする。
事　　　　実
昭和四七年（ネ）第一、七七六号事件控訴人、同年（ネ）第一、六六一号事件被控訴人（以下第一審原告という。）
代理人は、昭和四七年（ネ）第一、七七六号事件につき「原判決中控訴人敗訴の部分を取り消す。被控訴人は控訴人に対し、控訴人が原判決末尾添付別紙目録第一及び第二記載の各土地を占有使用することを妨害する一切の行為をしてはならない。被控訴人は控訴人に対し、前記目録第一記載の土地（以下第一土地という。）上に設置された鉄製看板（地上から看板頂部まで約七・一メートル、看板底部まで約三・八メートル、文字板の横巾約三・五五メートル、縦約三・三メートル）、同目録第二記載の土地上に設置されたコンクリート塀（高さ約二メートル、厚み約〇・四八メートル、長さ約〇・八メートル）及びブロツク塀（高さ約二メートル、厚み約〇・二メートル、長さ約五メートル）をそれぞれ撤去せよ。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を、同年（ネ）第一、六六一号事
件につき控訴棄却の判決を求め、
昭和四七年（ネ）第一、六六一号事件控訴人、同年（ネ）第一、七七六号事件被控訴人（以下第一審被告という。）
代理人は、昭和四七年（ネ）第一、六六一号事件につき「原判決中控訴人敗訴の部分を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を、同年（ネ）第一、七七六号事件につき控訴棄却の判決を求めた。（なお、第一審原告は、当審において、本訴のうち、第一審被告に対し、前記目録第一記載の土地上に積まれたコンクリート破片の撤去を求める部分を取り下げ、第一審被告は右訴の一部取下に同意した。）当事者双方の事実上の陳述及び証拠の関係は、左記のほかは原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一、　第一審原告の陳述の訂正、補足。
１．　原判決六丁表七行中「五・四メートル」とあるのを「七・一メートル、看板の底部まで約三・八メートル」と、同八行目中「二メートル」とあるのを三・五五メートル」と、同行中「一・八メートル」とあるのを「三・三メートル」と、それぞれ改め、同九行目中の「コンクリート破片を積み、」を削る。２．　民法第二八〇条の「自己ノ土地」とは自己の所有地のみに限らず、第三者に対抗し得る賃借権を有する者の賃借する土地をも含むものと解すべきであり、従つて要役地の所有者のほか、右のような賃借権者もまた地役権を取得し得るものというべきである。そうして、取得時効の制度は、本来、一定の事実が一定の期間存続した場合、その上に築き上げられる関係を保護して、秩序の維持、取引の安全をはかることにその存在理由があるものであるから、通行地役権を時効取得するためには、承役地上の通路を要益地の所有者ないし前記のような賃借人が、日常継続して通路として使用し、維持管理する事実があれば足り、それ以上更に、右通路が要益地所有者によつて開設されることを必要とするものではないと解するのが相当である。
この点につき、最高裁判所の判例は、要益地所有者が通路を開設した場合に限つて、通行地役権の時効取得に関する民法第二八三条の要件が満たされるものとしているが、このような見解は改められるべきである。
３．　第一審原告は、昭和二二年以来（従つて、第一審被告が墨田区ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号の土地一五八・六七平方メートル（（以下本件囲繞地という。））の所有権を取得する以前から）第三土地に住宅兼店舗の建物を建築、所有し、ここに居住して、電気工事の請負、電気器具の販売等に従事していた。そうして、昭和二三年以来、少くとも第一土地を、幅二・六七メートルとして通行し、営業のため自動車を出入りさせ、店舗前面には、南側公道から望見できる看板を掲げて顧客に宣伝していた。かように、少くとも第一土地の通行は第一審原告の営業活動上不可欠のものであり、この通路の存在を前提として、永年にわたり第一審原告の生活利益が積み上げられて来ているのであるから、通行権の及ぶ範囲は、第一審被告の側に、第一審原告の右のような生活利益を侵してもなおかつ通路部分の一部を利用しなければならないというような特段の必要性が認められる場合でない限り、その幅員においては、従前どおり二・六七メートルの限度で認めらるべきものであり、また、高さ（上空）についても、従前どおり無制限に認めらるべきものである。ところが、第一審被告にとつては、幅員についていえば、右通路の幅を縮少して同被告が第一土地の一部を利用することができるようになれば、せいぜいそこに自動車を置くことができ、便利となるというに過ぎず、右通路の存在を前提とする第一審、原告の生活利益を犠牲にしても、どおしてもその一部を利用しなければならないというような特段の必要性があるとは考えられない。また、高さについては、現在、第一審被告は、第一土地の上に主文第三項掲記のような看板を設置して、第一審原告の看板を公道の側から見にくくする等、上空の利用を妨げているのであるが、このように上空の利用を制限しなければならない特段の必要性があるとは思われず、かえつて、この看板は、第一審原告に対するいやがらせの目的で設置したものである。従つて、第一審原告は、第一審被告に対し、囲繞地通行権に基づき、通路部分の占有、使用を妨害する一切の行為の差止めを求め得るとともに、右看板の撤去を求め得るものである。
なお、夜間第一土地の上に第一審被告がその自動車を駐車させることは、火災等の場合を考えれば、すこぶる危険であるから、夜間、昼間をとわず、自動車を駐車させることは、通行権の妨害に当たるものというべきである。二、　第一審被告の陳述補足。