第四　そこで、先ず本件特許の優先権主張日における技術水準についてみる。（１）　成立に争いのない甲第七号証（ジヤーナル・オブ・ジ・アメリカン・ケミカル・ソサイエテイ第七一巻二二七九ないし二二八二頁）によると、その「４―アミノ―２―チオ―ルピリミジン類」と題する報文に、２―４―ジチオ―ルキナゾリンをアンモニアで処理することにより、４―アミノ―２―チオ―ルキナゾリンが得られ、該４―アミノ―２―チオ―ルキナゾリンのアミノ基を塩酸を用いて加水分解すれば４―ヒドロキシ―２―チオ―ルキナゾリンが得られることが記載されている。
これは、ピリミジン環の２位と４位とにチオール基すなわちメルカプト基を有する化合物をアンモニアで処理する場合、４位のメルカプト基が優先して攻撃を受け、４―アミノ―２―メルカプト化合物を生成することを知ることができる。そして、右の反応はメルカプト基の、アミノ基による芳香族求核置換反応であり、４位のメルカプト基が優先して攻撃試薬であるアンモニアにより置換されるという事実は、ピリミジン環の４位の炭素原子は２位の炭素原子よりも構造上一層活性化されており、求核置換反応がおこり易い部位であることを示していると解することができる。
（２）　成立に争いない甲第八号証の一ないし三（ケミカル・レビユーズ第四九巻表紙、二七五頁、二七六頁および三四〇頁）によると、芳香族置換反応における大よその反応性減少の順序に配列した重要な求核試薬の表が記載されており、これによると、アミドイオン……水酸イオン……アンモニアの順に求核試薬として反応性が小さいことが示されている。
そうすると、２、４―ジメルカプトピリミジンに水酸イオンを攻撃試薬として使用すれば、芳香族求核置換反応がおこり、右原料の４位のみを選択的に水酸基に置換できることを知ることができる。
（３）　成立に争いない甲第一三号証の六（ジヤーナル・オブ・ザ・ケミカル・ソサイエテイ誌、一九四三年五七四、五七五頁）によると、４、６―ジヒドロキシピリミジンをオキシ塩化リン、ジメチルアニリンで処理すると、４、６―ジクロルピ
リミジンが得られる旨記されており、
成立に争いない同号証の七（同誌一九四四年六七八ないし六七九頁）によると、５―ニトロ―４、６―ジヒドロキシ―２―メチルピリミジンをオキシ塩化リンとジメチルアニリンで処理すると、５―ニトロ―４、６―ジクロル―２―メチルピリミ
ジンが得られることが記されており、
成立に争いない同号証の八（同誌一九五三年一六四六頁）によると、５―プロムウラシルをオキシ塩化リンとジメチルアニリンで処理すると、５―ブロム―２、４―ジクロルピリミジンが得られることが記されており、成立に争いない同号証の九（ジヤーナル・オブ・ジ・アメリカン・ケミカル・ソサイエテイ誌、一九五一年、二九三六、二九三七頁）によると、尿酸をオキシ塩化リンとジメチルアニリンで処理すると、２、６、８―トリクロルプリンが得られることが記されている。
また成立に争いない同号証の一一（ジヤーナル・オブ・ザ・ケミカル・ソサイエテイ誌一九三八年六九二ないし六九四頁）によると、２、６―ジクロル―９―メチルプリンを水酸化ナトリウムで加水分解すると、２―クロル―６―ヒドロキシ―９
―メチルプリンが得られることが記されており、
成立に争いない同号証の一二（ベリヒテ誌三〇巻一八九七年二四〇〇ないし二四一九頁）によると、２、６―ジクロル―７―メチルプリンを水酸化ナトリウムで加水分解すると、２―クロル―６―ヒドロキシ―７―メチルプリンが得られることが記されている。
更に、成立に争いない同号証の一三（ベリヒテ誌三一巻一八九八年、四三一頁ないし四四六頁）によると、７―メチル―２、６―ジクロルプリンを硫化水素カリウムで処理すると７―メチル―６―メルカプト―２―クロルプリンが得られ、更にこれを硫化水素カリウムで硫化すると７―メチル―２、６―ジメルカプトプリンが得
られることが記されており、
成立に争いない同号証の一四（ベリヒテ誌、三二巻、一八九九年二九二一ないし二九三五頁）によると、４―メチル２、６―ジクロルピリミジンを硫化水素カリウムで硫化すると、４―メチル―２、６―ジメルカプトピリミジンが得られることが
記されており、
成立に争いない同号証の一五（ベリヒテ誌一九〇一年三四巻三九五六ないし三九六二頁）によると、４、６―ジメチル―２―クロルピリミジンを硫化水素で硫化すると、４、６―ジメチル―２―メルカプトピリミジンが得れられることが記されて
おり、
成立に争いない同号証の六（ジヤーナル・オブ・ザ・アメリカン・ケミカル・ソサイエテイ誌、七二巻、一九五〇年、四八九〇ないし四八九二頁）によると、２―クロルピリミジンを、硫化水素、水酸化ナトリウム、メタノールを用いて硫化することにより２―ピリミジンチオールが得られることが記されている。（４）　また、既述の如く甲第一〇号証（ザ・ジヤーナル・オブ・ザ・アメリカン・ケミカル・ソサイエテイ誌七六巻一九五四年五六三三ないし五六三六頁）によると、６―メルカプトプリンにラネ―ニツケルを加えて脱硫化するとプリンが得られることが記されており、その実施例が示されている。第五　本件特許公報（甲第一号証の二）により、その発明の詳細な説明の項の記載を検討する。
一　冒頭の「本発明はピリミジン誘導体の製法に関するものである。」との記載は、本発明が属する技術分野を言つたに過ぎず、本発明の目的物質が、ピリミジン誘導体のすべてに及ぶものと解せられないことは明らかである。ついで「本発明者は研究の結果或る種の新規１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンのアミノ誘導体がプリン合成における抗新陳代謝物質（ａｎｔｉｍｅｔａｂｏｌｉｔｅ）として有用な性質を有することを知つた。例えば相当する４―アミノ誘導体はアデニンの抗新陳代謝物質であり、また相当する４―アミノ―６―ヒドロキシ誘導体はグアニンの抗新陳代謝物質である。これらの化合物はまた乳酸バクテリアの生長を阻止する」と記載し、本発明に係る目的物質の有用性について説明している。ところが、その有用性ありとして説明するところの物質は、「或る種の新規１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンのアミノ誘導体」であつて、アロプリノール、すなわち、４―ヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンはアミノ基を有せず、右有用性ありと記載された物質に含まれない。その他アロプリノールの有用性については触れた記載はない。


二　つぎに、「これらの化合物は新規な中間体ピラゾール―３、４ジカルボキサマイドを次亜塩素酸ナトリウムで処理することによつて４、６―ジヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを有利に合成することが出来、而してこの化合物は例えば五硫化燐と加熱することによつて該水酸基の一方又は双方をメルカプト基に変えることが出来、更に低級アルキルハロゲン化物によつてアルキル化して該メルカプト基の一方又は双方を低級アルキルメルカプト基に変えることが出来る。」と記載し、本件特許発明の製法に用いる原料の製造方法について教示している。
右記載によれば、４、６―ジヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを五硫化燐と加熱することにより、該水酸基のうち、何れか一方がメルカプト
基に変つた化合物として
（イ）　４―メルカプト―６―ヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミ
ジン
（ロ）　４―ヒドロキシ―６―メルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミ
ジン
の二種類と、前記水酸基の双方がメルカプト基に変つた（ハ）　４、６―ジメルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンが得られる趣旨になる。
三　つぎに、「本発明者は研究の結果４位置または６位置のいずれかにメルカプト基または低級アルキルメルカプト基が置換されている１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンをラネ―ニツケル触媒を使用して接触脱硫化することによつて、その４位置または６位置のいずれかが置換されていない１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを製造し得ることを知つた」と記載されているが、これは特許請求の範囲の記載と同旨のもので、ここでも、メルカプト基または低級アルキルメルカプト基が置換されていない他方の６位置あるいは４位置については触れられておらず、この点について明確に定義した一般式の如き記載は他になされていない。そうすると、本件特許発明者は、研究の結果優先権主張日公知の、「６―メルカプリンにラネ―ニツケルを加えて脱硫化することにより、プリンが得られる」との知見により、「４位置又は６位置にメルカプト基又は低級アルキルメルカプト基を有する１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン」についても、これを原料とし右の手段を施すと、右置換基を水素に変換した１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを製造し得ることを知つたということ以上には、何ら開示していないことになる。
四　そして、実施例として記載されているところのものは、４―アミノ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを目的物質とする製造方法であつて、原料には、４―アミノ―６―メルカプト―１ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを用い、処理方法はラネ―ニツケルを使用し脱硫化するものだけである。五　以上を仔細に検討するに、本件特許明細書の記載には随所に、不統一な点がみられる。
化学類似方法において発明として最も重要な意味を持つのは目的物の構造とその有用性である。従つて、目的物の範囲と有用性の記載は明確になされていなければならない。本件特許の明細書には、有用性ある目的物質として、或る種の新規１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンのアミノ誘導体と記載してあるのである。これはモノ置換ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン誘導体のすべてを含むものではなく、そのうち、アミノ基にてモノ置換されたピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン誘導体を意味することは明白である。
本件特許の実施例として掲げてある目的物質は、４―アミノ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンであるから、正に１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンのアミノ誘導体に該当する。
ところが、本件特許方法により製造される有用性のある生成物はアミノ基にて置換されたモノ置換ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンである筈であるに拘らず、本件特許発明の有用な物質の例として、相当する４―アミノ―６―ヒドロキシ誘導体というジ置換体をも挙げている。また、「４位置または６位置のいずれかにメルカプト基または低級アルキルメルカプト基が置換されている１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン」という本件特許方法の原料物質の表現が不正確であるため、具体的にどのような物質を意味するのか明確を欠くのであるが、その直前の本件特許発明の実施に用いる原料の製造方法として記載された物質のうち特定のものを指示するものとすれば、同項に記載せられている生成物は４、６―ジヒドロキシ―１―ピラゾロ―ピリミジン、その水酸基の一方又は双方をメルカプト基に変えた、４―メルカプト―６―ヒドロキシ体と、４―ヒドロキシ―６―メルカプト体、ジメチルカプト体がそのすべてであつて、その中には、アミノ基で置換されたモノ置換ピラゾロ―ピリミジンの直接の原料となるべき物質、すなわち、「メルカプト基または低級アルキルメルカプト基が置換された位置以外の、他方の６位置または４位置にアミノ基が置換された物質」は含まれていない。しかし、詳細な説明に記載された各種物質は前記アミノ誘導体の直接の原料を示すものではなく、その原料となるべき中間体を示したものでその中間体から優先権主張日公知の方法を用いて原料物質を生成せしめる趣旨であると読み得る余地はあるであろう。そこで詳細な説明中の「４、６―ジヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを五硫化燐と加熱することによつて、該水酸基の一方をメルカプト基に変えることが出来」との表現に示された４―ヒドロキシ―６―メルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを原料に選ぶならば、これに本件特許の処理手段を施して得られるものは、４―ヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンであつても、１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンのアミノ誘導体ではない。
要するに本件、特許発明の特許性が、名実共方法自体に存するとすれば、４―ヒドロキシ―６―メルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを原料とするアロプリノールの製法は含まれることになるが、本件特許の優先権主張日に、６―メルカプトプリンを原料とする本件特許の処理方法によるプリンの製法が公知であつたから、本件特許方法の特許性に疑問が生じ、原告も本件特許の方法自体に特許性があるものとは主張せず、本件特許は化学的類似方法であると主張しているのである。
また、本件特許が化学的類似方法の特許であるとすれば、その出願人が開示した有用性のある化合物にはアロプリノールは含まれない。そうすると、本件特許の発明の詳細な説明の記載からは、アロプリノールが本件特許の目的物質に包含せられるとは解し得ない。
第六　イギリス出願仮明細書における記載


尤も成立に争いない乙第一九号証（英国特許第七九八、六四六号明細書）によると、本件特許の優先権主張の基礎たる英国特許出願仮明細書には、一般的記述としてつぎの記載がなされていることが認められる。
「この発明はピリミジン誘導体とその製法に関するものである。ある種の新しい１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）―ピリミジンは、プリン合成における抗新陳代謝物質として有用な性質を有していることが見い出された。この化合物は種々の生物について、選択性のある活性を持つた成長阻止剤として価値がある。
この発明の化合物は、一般式（１）のピラゾロ―（３、４―ｄ）―ピリミジンから成立つている。ここにおいてＲ１とＲ２は水酸基、メルカプト基、アルキルメルカプト、アミノそしてアルキルアミノ基から選ばれる。
＜１１９９９－０１３＞
この化合物は、新規中間体ピラゾール３、４―ジカルボキサマイドから、それを次亜塩素酸ソーダと処理することにより有利に合成される。その結果生成する４、６―ジヒドロキシーピリミジン〔式（１）、Ｒ１＝Ｒ２＝ＯＨ〕は成長阻止剤として有用であり、上に述べた一般式に含まれる別の化合物の合成の中間体としても有用である。即ち、ヒドロキシル基は、知られた方法によつて他の基に変換され、上に述べた一般式に含まれる他の化合物を与える。
従つて、この発明は一般式（１）の化合物とその酸付加塩よりなるものである。そして、実施例として１ないし９を掲げているが、その内容は後に判示する本件特許の原出願（乙第一号証）の明細書に示す実施例１ないし９と同一である。右イギリス国特許出願は、化学物質を特許の対象として出願せられたものである。
ところで、成立に争いない乙第二五号証の一、二（ジヤーナル・オブ・ザ・アメリカン・ソサイエテイ第七八巻一三号一九五六年七月五日刊三一四三頁）によると、右報文に、本件特許発明者自ら、本件特許の優先権主張日以後、４、６―ジヒドロキシピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンをピリジン中で、五硫化燐で処理すると、主として４―メルカプト―６―ヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンと同時に少量の４、６―ジメルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンが生じた旨記載しており、４―ヒドロキシ―６―メルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンが生成することについては何ら触れていない。つまり本件特許発明の方法によりアロプリノールを製造する原料となるべき右（ロ）の物質は得られなかつた趣旨を報告している。
しかしながら、本件特許の優先権主張日当時には前記第四において認定した技術水準があつたので、同所に記載の公知文献は平均当業者が自由に用いることができた。


成立に争いない甲第一九号証（乙第三三号証に同じ）（ハンブルグ大学有機化学教室教授、【Ｅ】博士作成鑑定書）には、本件特許の優先権主張の基礎たる英国特許第七九八六四六号仮明細書の記載から、ラネーニツケルにより４―ヒドロキシ―６―メルカプトピラゾロピリミジンの製造という課題および解決が優先権出願日い当業者に認識し得るものとしても、平均的知識の化学者が４、６―ジメチルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンがアンモノシリスの場合のように加水分解で挙動するかどうかについては簡単な若干の実験を実施するであろう、従つて、右仮明細書の本文から、４―ヒドロキシ―６―メルカプト―ピラゾロピリミジンの、ラネ―ニツケル還元反応による４―ヒドロキシピラゾロピリミジン（アロプリノール）の製造は直ちには導き出せない旨記載せられているけれども、成立に争いない甲第四号証の一（西ドイツ国コンスタンツ大学教授【Ｆ】博士宣誓供述書）に、「アロプリノールは、英国特許出願第二三〇五五／五五号仮明細書ならびにこれを優先権主張の基礎として日本特許出願昭和三一年特許願第二〇八四一号の（本件特許の分割前の原出願）の最初の明細書に記載されていた、出発物質４―ヒドロキシ―６―メルカプトピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンは、英国特許出願一九五五年第二三〇五五号仮明細書により、ならびに当業者の一般的知識とピリミジン誘導化学の知識に基づいて当業者に容易に入手し得た（ｗａｓ　ａｖａｉｌａｂｌｅ）、当時既に所望の化合物を予想し得る様に得るいくつかの方法を当業者は自由に使用することができた」旨鑑定の結果が記載されている。鑑定人【Ｇ】教授、同【Ｈ】教授は当法廷で本件特許の優先権主張日当時、ピリミジン誘導体製造に関する技術分野における平均的当業者は自己の専門的知識ならびに経験により、４―ヒドロキシ―６―メルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを、別紙第一ないし三の経路により、４、６―ジヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンあるいは、４、６―ジメルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンから容易に製造できたと供述した。物質特許を認めているパリ条約加盟国に対しなした物質を対象とする特許出願の場合は、その明細書に記載すべき製法の実施例は、通常一で足り、特許されると、その特質について保護されるけれども、この出願に基づき、物質特許禁止を採用している第二の加盟国へ、同条約四条の優先権を主張して特許出願をするには、同一の発明につき、「物を生産する方法の発明」として特定の製法を対象として特許出願をせざるを得ず、特許されると、この特定の製法について特許権が発生するに過ぎない。ところが、新規な物質の構造が開示されると、その技術分野における専門家は、特許方法以外の他の製法を見出すのは比較的容易であるのが普通である。したがつて、特許出願人は自己の権利を十分確保するには、方法自体発明性がないのに拘らず、自己の権利の確保のため、止むを得ず、およそ考えられるあらゆる製法について特許を得て置く必要に迫られる。しかも複数種の製法について特許出願をなしその製法毎に実施例を示すことが要求されるとこれには相当の時間と費用を要することになる。これは制度上已むを得ないとは言え、聊か公平を失し、出願人に不当な負担を強いるおそれなしとしない。そこで、右第二国に対しなす製法特許の出願については、パリ条約の精神を尊重して、特許出願に係る製造方法、もしその後右出願について分割出願された場合にはその分割出願に係る製造方法と、優先権主張の基礎たる第一国に対する出願との間における製造方法の同一性については、優先権を不当に害することなきよう、相当の柔軟性が認められるべきであろう。このような見地に立つて考えると、イギリス出願仮明細書の全体には、アロプリノールを、４―ヒドロキシ―６―メルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを原料とし、これをラネ―ニツケル触媒を用いて脱硫化して生成せしめる製法の構成部分の明記はしていないが、その内容は明らかにされていると解することができる。
第七　また成立に争いのない乙第一号証の本件特許の分割出願前の原出願の最初に添付された明細書によると、その記載内容は大凡つぎの通りである。
一　特許請求の範囲
ピラゾロ―３、４―ヂカ―ボキサマイドを次亜塩素酸ナトリウムと反応せしめて４、６―ヂヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを形成せしめ、そして若し必要ならば水酸基の一方或は両方を１Ｒ１及びＲ２について定義した他
の基に変換せしめることを特徴とする一般式
＜１１９９９－０１４＞
（式中Ｒ１或はＲ２は水素であるそして一方或は両者が水酸基、メルカプト、低級アルキルメルカプト、アミノ或は低級アルキルアミノ基である。）のピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを製造する方法
附記
１　水酸基の一方或は両方を五硫化硫と加熱することによつてメルカプト基に変換
せしめる特許請求の範囲記載の方法
２　前記メルカプト基をアルコール性アンモニア溶液と反応せしめることによつて
アミノ基に変換せしめる附記第一項記載の方法
３　前記メルカプト基を低級アルキルアミンのアルコール性溶液と加熱することによつて低級アルキルアミノ基に変換せしめる特許請求の範囲記載の方法４　メルカプト基をラネ―ニツケル触媒によつて水素に変換せしめる附記第一項記
載の方法
５　メルカプト基を低級アルキルハロゲン化物によつてアルキル化する附記第１項
記載の方法
６　実質的に明細書に記載した特許請求の範囲記載の一般式の化合物を製造する方法二　発明の詳細なる説明の冒頭に、つぎのように記載されている。「本発明はピリミジン誘導体及びその製法に関するものである。或る新規な１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン類がプリン合成に於ける抗新陳代謝物質として有用な性質を有することを知つた。例えばこれらの化合物はアデニンの４―アミノ誘導体、ハイポキサンチンの４―ヒドロキシ誘導体及びグアニンの４―アミノ―６―ヒドロキシ誘導体の様な相当するプリンの抗新陳代謝物質（ａｎｔｉｍｅｔａｂｏｌｉｔｅｓ）である。前記化合物は同様に乳酸及びバクテリアの作用を阻止する。
本発明の化合物は一般式（１）
＜１１９９９－０１５＞


（式中Ｒ１或はＲ２は水素であるそして一方或は両方が水酸基、メルカプト、低級アルキルメルカプト、アミノ或は低級アルキルアミノ基である）のピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン類からなる。「低級アルキル」なる語は１～４個の炭素原子を有するアルキル基を示す。」
そして、実施例としては、例１ないし１１が示してあり、それぞれ目的とする化合物はつぎのとおりである。
（例１）ピラゾール―３、４―ヂカーボキサマイド
（例２）４、６―ヂヒドロキシー１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン（例３）４―メルカプト―６―ヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミ
ジン
（例４）４、６―ヂメルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン（例５）４―アミノ―６―ヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン（例６）４―ヂメチルアミノ―６―ヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピ
リミジン
（例７）４―アミノ―６―メルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン（例８）４―アミノ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン（例９）４―ヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン（例１０）４―ヒドロキシ―６―メチルメルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン
（例１１）６―アミノ―４―ヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン右例９の目的物質はアロプリノールであるが、実施例の記載によれば、その製法は、例８の目的物質を原料とし、これを〇・二Ｎ硫酸中で右原料に亜硝酸カリウムを加え、更に反応混合物に水酸化アンモニウムを添加することによりジアゾ化して得る方法である。例８の目的物質は例７の目的物質を原料とし、これをラネ―ニツケル触媒を使用して脱硫化することにより得るものであり、右例８は本件特許の実施例と全く同旨である。例７の目的物質は例４の目的物質を原料とし、これをアンモノリシスして得るものであり、例４の目的物質は例３の目的物質を原料とし、これを五硫化燐と加熱することにより得るものであり、例３の目的物質は例２の目的物質を原料とし、これを五硫化燐と加熱することにより得るものであり、例２の目的物質は、例１の目的物質を原料とし、これを次亜塩素酸ナトリウムと反応せしめて得るものであり、例１の目的物質は、本件特許明細書の詳細な説明に記載せる本発明の化合物の製法の出発物質、「新規な中間体ピラゾール―（３、４―ｄ）ピリミジン」であり、右例１に原料としてピラゾール―３、４―チカルボン酸を用いる製法が示してある。
右実施例２ないし７および１０、１１の目的物質は、いずれもジ置換ピラゾロー（３、４―ｄ）ピリミジン誘導体であり、実施例８、９の目的物質は、いずれもモノ置換ピラゾロー（３、４―ｄ）ピリミジン誘導体である。このように、アロプリノールについて、前記の如く、薬効の記載があるが、右化合物は実施例１の原料物質を出発物質とし、例１、２、３、４、７、８、９の一連の製法を用いることにより製造し得べきことが示され、例１の目的物質が新規な中間体であることが記されている。
三　原出願の明細書に記載されたアロプリノールの製法として示された実施例は、既述の如く４―アミノ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを原料とするものであり、その処理方法も本件特許の処理方法とは全く異なるのであるが、右原料は、例１、２、３、４、７、８の一連の処理手段により得られるものである。なお本件特許方法の原料たる４―ヒドロキシ―６―メルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンは、原出願の明細書に示す例１、２、３、４の処理手段により得られる目的物である４、６―ジメルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを公知の手段により（別紙第二の経路）、あるいは、右例４の目的物を例７の処理手段をして得た４―アミノ―６―メルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを公知の水酸化ナトリウム処理により（同第三の経路）、更にまた例２の目的化合物を公知の塩素化、加水分解、硫化の手段により（同第一の経路）、得ることができたと認められるのである。そして、例８の方法は本件特許発明の処理手段と一致するものであるが、その開示は、本件特許の優先権主張日において既に公知であつた前記６―メルカプトプリンにラネ―ニツケルを加えて脱硫化することによりプリンが得られるという知見（甲第一〇号証）と相俟つて、４―ヒドロキシ―６―メルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを原料に選び、これにラネ―ニツケルを加えて脱硫化するという同一処理手段を用いても、同様にモノ置換ピラゾロ―ピリミジン誘導体であるアロプリノールが得られることを示唆していると認めることができる。
そうすると、アロプリノールを目的物質とする本件特許方法による製法の発明の構成は、分割前の原出願の明細書中には、明白な文言では記載されていなかつたけれども、原出願の明細書中における前記指摘の記載から、優先権主張日当時ピリミジン誘導体の製造に従事する技術分野の専門家は、その分野における化学反応に関する公知の一般的理論ならびにそのプラクテイスについての知識から容易に了知し得る内容のものとして記載されていたと認められ、結局その内容は原出願の明細書の記載の枠内の発明ということができると解せられるので、例８の実施例を中心に、アロプリノールについてもその実施例に準じて実施しうるよう原料、目的物を拡張して分割出願する余地はあつたと解することができる。第八　ところで、本件特許の優先権主張の基礎たるイギリス出願仮明細書、これに基づきなされた日本国特許出願である分割前の特許出願の明細書にはアロプリノールの物質ならびにその有用性について明記されていたけれども、その分割出願である本件特許の明細書にアロプリノールの物質ならびにその有用性について全く記載がなされていないと認めざるを得ないことは既に判示したところである。化学的類似方法の特許発明においては目的物質の有用性に専ら発明性が存するのであるから、アロプリノールに関する記載が分割前の明細書に記載されているとしても、これを残して、分割出願としてなされた本件特許の明細書にはアロプリノールに関する記載なき以上、これについて特許出願をしなかつたものと解するの外なく、分割前の記載をしんしやくせんとするも、本件特許明細書に記載あるものと認めるに由なきものといわれなければならない。若し、これを認めるとすると、著しく第三者の利益を害する結果となるからである。
第九　以上によれば、本件特許発明の目的化合物にはアロプリノールは含まれないと認めるべきである。


主　　　文
一　被告は、
原告【Ａ】に対し金一〇万五五一三円、原告【Ｂ】に対し金五万二七五七円、原告【Ｃ】に対し金五万二七五七円、原告【Ｄ】に対し金五万二七五七円、原告【Ｅ】に対し金五万二七五七円及び右各金員に対する昭和五〇年三月一三日以降支払済みまで年五分の割合による金員の支払をせよ。
二　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用はこれを一〇分し、その一を被告の負担とし、その余を原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告は、原告【Ａ】に対し金一八三万二五三三円、原告【Ｂ】に対し金九一万六二六六円、原告【Ｃ】に対し金九一万六二六六円、原告【Ｄ】に対し金九一万六二六六円、原告【Ｅ】に対し金九一万六二六六円及び右各金員に対する昭和五〇年三月一三日以降支払済みまで年五分の割合による金員の支払をせよ。２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決
第二　請求の原因
一　亡【Ｆ】の著作権
１　亡【Ｆ】（以下、「亡【Ｆ】」という。）は、土浦市内において神戸建築設計事務所の名で建築物の設計、工事監理業を営む一級建築士であつたが、昭和四九年一月下旬、別紙第一目録記載の小林ビル新築工事設計図書三三葉（甲第二号証の一ないし三三。以下総称して「原告設計図書」といい、個々の設計図書を指すときは、同第一目録記載の番号を附して示すこととする。）を作成した。（一）亡【Ｆ】が原告設計図書を作成した経緯は、以下のとおりである。亡【Ｆ】は、昭和四八年一一月六日、本件訴の一部取下前の被告【Ｇ】（以下、単に「【Ｇ】」という。）から、同人が土浦市＜以下略＞に建築する小林ビルの設計監理を委託され、昭和四九年一月下旬、原告設計図書を完成させた。そして、同年二月、【Ｇ】に対し原告設計図書に基づいて説明を行い、異議のない旨同人の確認を得たので、同年二月末ないし三月初め同人に原告設計図書を引渡したうえ、同年三月中に【Ｇ】の代理人として、監督官庁に対し原告設計図書により建築確認申請手続をし、同年四月一〇日建築確認を得た。
（二）原告設計図書の概括的内容は、以下のとおりである。
（１）建物の用途
店舗（寝具店）住宅兼貸事務所
（２）構造、規模
鉄骨造三階建　建築面積二三三・三一平方メートル
床面積　一階、二階、三階各二三三・三一平方メートル
Ｒ階二二・五平方メートル
延七二二・四三平方メートル
（３）敷地
北東から南西に走る国道六号線と、これに対しほぼ直角に走る研究学園都市東大通線との交差点のほぼ真北に接した角地で、面積は五一四・三〇五平方メートル。国道六号線に約二二・五メートル、右交差点の隅切に約二〇メートル、研究学園都市東大通線に約三・七メートルそれぞれ接している。
（４）建物の建築位置及び形状
国道六号線及び右交差点の隅切に沿つて、平仮名の「く」の字形の形状をなしている。
（５）建物の配置
全体として、「く」の字形の国道六号線沿い側は、店舗兼住宅部分で、一階に店舗、二階及び三階に住宅、Ｒ階に階段室（住宅用）の塔屋と機械室がそれぞれ配置されており、「く」の字形の交差点隅切沿い側は、貸事務所部分で、一階から三階までの各階に事務室が二室ずつ配置されている。
国道六号線及び交差点の隅切に沿つた側を正面として、正面から見た各室の配置、大きさ等は次のとおりである。（店舗兼住宅部分）
イ　店舗（一階）
手前に売場（幅一一・〇メートル×奥行約六・二メートル。以下、数字のみで示す。）がある。
その後に、右から左に順に、和室八畳（四・〇×三・七五。右売場に食い込んだ形になつている。内部左奥に吊り押入れ一・六五×〇・九がある。）、住宅用階段室（四・〇×二・二）、パイプシヤフト（〇・五×二・二）、洗面所（一・五×二・二）、便所（一・〇×一・七）が並んでおり、便所の手前、洗面所手前部分の左側に分電盤設置場所（一・〇×〇・五）がある。
ロ　住宅二階
手前左側に台所、食堂兼居間（八・〇×六・二）、手前右側に和室六畳（三・〇×三・九。奥に接して押入れ三・〇×〇・九が二つに分けて設けられている。）がある。
その後に、右から左に順に、寝室（三・〇×三・六。台所、食堂兼居間後端部分の右側に一部を接している。寝室の左側に接して押入れ一・〇×二・二がある。）、階段室（四・〇×二・二）、パイプシヤフト（〇・五×二・二）、脱衣室（一・〇×二・二）、浴室（一・五×二・二）が並んでおり、脱衣室及び浴室の手前に接し、かつ台所、食堂兼居間に食い込んだ形で、右に洗面所（一・五×一・四）、左に便所（一・〇×一・四）がある。
ハ　住宅三階
手前左側に寝室（五・〇×四・二）、その右側に押入れと納戸（二・〇×四・二）があり、更にその右側に、手前から奥に二間続きの和室八畳二室（計四・〇×七・五。一番奥に仏壇と飾棚四・〇×〇・九がある。）がある。寝室、押入れと納戸の後にある廊下（七・〇×二・〇）を挟んで奥に、右から左に順に、階段室（四・〇×二・二）、パイプシヤフト（〇・五×二・二）、洗面所（一・五×二・二）、便所（一・〇×二・二）が並んでおり、便所の手前、洗面所手前部分の左側に物入れ（一・〇×〇・五）がある。
ニ　Ｒ階


前記階段室及びパイプシヤフトは一階から三階までまつすぐに通つており、その真上に当たる箇所に塔屋とパイプシヤフト（四・五×二・二）があり、これらの手前に接して機械室（四・五×二・八）がある。
（貸事務所部分）
ホ　貸事務所（一階から三階まで各階共通）
中央に階段室（三・〇×五・五。ただし、一階は玄関ホール）があり、この左右両側に接して事務室（左は大体七・二×六・九、右は大体七・七×六・九）がある。
左側の事務室の奥に左から右に、右側の事務室の奥に右から左に順に、それぞれ倉庫、洗面所、便所（左のものは大体六・〇×一・五、右のものは大体七・〇×一・五。両者の間にパイプシヤフト〇・六×一・五がある。）が並んでおり、パイプシヤフト及び便所の手前、階段室の後、左側の事務室後端部分の右側、右側の事務室後端部分の左側に接して、それぞれの台所（一・五×一・四）がある。
（共通事項）
ヘ　店舗兼住宅部分と貸事務所部分の共通の構造
正面側の桁行方向の九スパン（長さは、右から、四・〇、三・〇、四・〇、四・〇、四・〇、三・七、三・〇、三・七、三・五）のそれぞれの中央に、物入れ、フアンコイルユニツト（奥行はいずれも〇・三五で、幅は、右から、二・一、一・〇、二・〇、一・八一、一・八一、一・七、一・〇、一・七、一・〇）があり、その両側にそれぞれ外開きの窓（一階については幅〇・八四×高さ二・三、二階及び三階については幅〇・八四×高さ二・〇。）がある。ただし、一階の右から一番め、三番め、七番めのスパンは入口となつている。
２　亡【Ｆ】は、右のとおり原告設計図書を創作的に著作したものであるから、原告設計図書三三葉全体について一個の著作権を取得し、かつ、原告設計図書の一葉一葉についてもまたそれぞれ著作権を取得したものである。被告は、原告設計図書は著作権によつて保護される著作物とはいえないと主張するが、原告設計図書が学術又は美術の範囲に属する著作物であることは明らかである。この点について、若干詳述すると、
（一）原告設計図書三（甲第二号証の三）の敷地配置図は、建物全体の計画の基本となる重要なものであるが、建物をできるだけ大きく見せるよう四囲の環境を考慮し、創意工夫をこらしたものである。
（二）原告設計図書四（甲第二号証の四）の内部仕上表は、いかなる材料をどのようにどこに使うかに苦心して作成したものである。
（三）原告設計図書五及び六（甲第二号証の五及び六）の平面図は、採光の観点や、建物を大きく立派に見せるという観点からあれこれ思案した結果、できあがつたものである。【Ｇ】は、亡【Ｆ】に建物の規模、使用目的の概要を話しただけで、細部については、自分は素人だから任せるといつて亡【Ｆ】に一任したのであり、したがつて、間取りも【Ｇ】の指示によるものではない。（四）原告設計図書七（甲第二号証の七）の立面図は、平面図と一体として総合的に計画されたものであるが、窓を単純化し壁を厚く見せることに創意工夫をこらし、そのため、物入れなどを窓側に配置し、内部の柱の出つぱりをなくすよう配慮したものである。
（五）原告設計図書八（甲第二号証の八）の矩計図は、平面図、立面図を基礎にして、材料、構造、デザインを加味して設計者の意図を詳細に表現したものであつて、単に平面図、立面図から必然的にできあがつたというようなものではない。（六）原告設計図書一八ないし二〇（甲第二号証の一八ないし二〇）は、創意工夫をこらした平面図、立面図による計画を受けてできあがつたものである。（七）原告設計図書九、一〇及び一一ないし一四（甲第二号証の九ないし一四）は、本件建物が店舗、住宅、貸事務所の混合したビルであるため、階段の取付けに苦心した結果、住宅用階段と貸事務所用階段を全く別個に取付けることにして創意を尽し作成したものである。
原告設計図書は、右のとおり各設計図書それぞれが創意、工夫の表現であるが、本来、全体として一つの思想、感情を表現したものである。したがつて、個々の設計図書を取りあげればその中には単に技術的なものもないわけではないが、この部分を切離して論ずるのは正しい評価のし方とはいえない。原告設計図書の中核をなすのは、平面図、立面図、矩計図であり、これらがそれぞれ一個の著作物であることは右のとおりであるが、原告設計図書全体もまた一個の著作物といえるのである。
二　被告の行為
被告は、昭和四九年九月頃、別紙第二目録記載の小林ビル新築工事設計図書九葉（甲第八号証の一ないし九。以下、総称して「被告設計図書」といい、個々の設計図書を指すときは、同第二目録記載の番号を附して示すこととする。）を作成した。
三　著作権侵害
１　被告設計図書の概括的内容は次の相違点を除いて、原告設計図書の総括的内容（前記一１（二））と全く同一ということができる。
（一）躯体構造の材料が、原告設計図書では鉄骨であるのに対し、被告設計図書で
は鉄筋コンクリートであること、
（二）住宅二階の台所、食堂兼居間の台所と居間の間の間仕切壁について、原告設計図書ではこれが存しないのに対し、被告設計図書ではこれが存すること、（三）住宅三階の二間続きの和室の一番奥の部分について、原告設計図書では仏壇と飾棚になつているのに対し、被告設計図書では押入れと床の間になつているこ
と、
（四）住宅二階、三階の正面の窓のうち、右から一番めと三番めのスパンの窓が、原告設計図書では他の窓と同様スパン中央の物入れ、フアンコイルユニツトを挟んだ外開きの窓になつているのに対し、被告設計図書ではスパンの幅いつぱいの引違い窓になつていること。
２　したがつて、被告は、原告設計図書を複製又は変形して被告設計図書を作成したものである。
仮にそうでないとしても、被告は、原告設計図書三及び四から、これを複製又は変形して被告設計図書一を作成し、以下同様にして、原告設計図書五及び六から被告設計図書二を、原告設計図書七から被告設計図書三を、原告設計図書八から被告設計図書四を、原告設計図書一八ないし二〇から被告設計図書五を、原告設計図書九及び一〇の全部と一一ないし一四の各一部から被告設計図書九を、それぞれ作成したものである。


よつて、被告は、右行為により、亡【Ｆ】が原告設計図書三三葉全体について有する一個の著作権の内容たる複製又は翻案権を侵害したものであり、仮にそうでないとしても、亡【Ｆ】が原告設計図書三ないし一四、一八ないし二〇の各々について有する著作権の内容たる複製権又は翻案権を侵害したものである。
四　損害賠償請求権
被告は、亡【Ｆ】の有する著作権を侵害するものであることを知り、又は過失によりこれを知らないで、被告設計図書を作成することにより、亡【Ｆ】が原告設計図書について有する著作権を侵害したものであるから、亡【Ｆ】は、被告に対し、これによつて被つた損害の賠償を請求しうべき権利を取得した。そして、原告設計図書についての著作権の行使につき通常受けるべき金銭の額は、社団法人日本建築士会連合会制定の「建築士の業務及び報酬規程」に従つた設計料相当額、すなわち、原告設計図書による建築工事費金八〇〇〇万円の八・五九パーエント（設計監理料）の更に八〇パーセント（設計料）である五四九万七六〇〇円であるから、著作権法第一一四条第二項の規定により、これが右損害賠償請求権における損害額となる。
被告は、右損害額について、被告が被告設計図書を作成することにより現実に受領した金員を基礎として被告が受けた利益を算定し、これをもつて損害額とすべきであると縷々主張するが、かかる主張は、以下のとおり失当である。著作権法第一一四条の第一項の規定は、損害額の立証責任を転換する損害額推定規定であり、第二項の規定は、通常の使用料相当額を最低限の損害賠償額として保障する規定であつて、この両者の関係は、そのいずれかが優先して適用されるというものではない。著作権者は、現実にどれだけの損害を受けたかということとは関係なしに、最低限通常の使用料相当額の賠償を請求できるのであつて、決して、第一項が第二項より優先し、侵害者の得た利益の額が立証されれば著作権者はこれを越える額の賠償を請求できないというものではない。けだし、このように解さなければ、侵害者が、違法に複製したものを、無償で、あるいは通常の使用料に比し極めて低額で頒布したような場合、不合理な結果となり、著作権者の保護に欠けることになるからである。
本件の場合、原告設計図書の通常の使用料相当額は五四九万七六〇〇円であり、被告の自認するところによると被告の受領した金員は三五万五〇〇〇円であるから、著作権法第一一四条の第一項ではなく、第二項の規定を適用すべき事例である。
五　原告らによる損害賠償請求権の相続
亡【Ｆ】は、昭和五一年一二月五日死亡し、原告【Ａ】は亡【Ｆ】の妻として、その余の原告四名は亡【Ｆ】の嫡出子として、それぞれ法定相続分に応じて同人の権利義務を承継した。
したがつて、亡【Ｆ】が被告に対して有していた右四の五四九万七六〇〇円の損害賠償請求権については、原告【Ａ】がその三分の一に当たる一八三万二五三三円（円未満切捨）の損害賠償請求権を取得し、その余の原告四名がそれぞれ三分の二の四分の一、すなわち六分の一に当たる九一万六二六六円（円未満切捨）の損害賠償請求権を取得した。
よつて、原告らは被告に対し、右各損害金及びこれに対する不法行為の後の日である昭和五〇年三月一三日以降支払済みまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第三　請求の原因に対する答弁及び抗弁
一１（一）請求の原因一１の柱書の事実は不知。
（１）同一１（一）の事実は不知。
（２）同一１（二）の事実は認める。
（二）請求の原因一２の主張は争う。
原告設計図書は、全体的にみても個々的にみても、ごく一般的実用的なものであつて、創作性はないし、学術又は美術の範囲に属するものでもなく、著作権によつて保護される著作物とはいえない。
被告の行為により個々の著作権が侵害されたと原告が主張する原告設計図書（前記第二、三２）が著作物といえない理由を若干詳述すると、以下のとおりである。（１）原告設計図書三（甲第二号証の三）の案内図及び敷地配置図は、客観的に定まつているか又は定まるべきものを単に記載したにすぎないものであるから、独創性がない。
（２）原告設計図書四（甲第二号証の四）のうち、内部仕上表は、抽象的かつごく一般的なもの（たとえば、和室について、床が畳、巾木が畳寄せ、壁が京壁であることなど）であつて独創性がなく、一、二、三、ＰＨ平面図（建物の外周りの単純な平面図）は、敷地の地形により公道に沿つて建物を建てようとすれば自然に定まるものであつて、特に独創性があるとはいえない。
（３）原告設計図書五及び六（甲第二号証の五及び六）の平面図については、建物の外周りは右（２）のとおり敷地の地形により自然に定まるものであり、間取りは建物の所有者、利用者となる【Ｇ】の指示によるものであるから、亡【Ｆ】自身の独創性は認められない。
（４）原告設計図書七（甲第二号証の七）の立面図は、右（３）の平面図を各方向から単純に立面化しただけのものであり、それ以上に何ら独創性は加味されていない。
（５）原告設計図書八（甲第二号証の八）の矩計図は、右（３）の平面図、右（４）の立面図により必然的に定まるものであり、その説明書（施工方法の説明）も建築学上又は慣習上定まつているごく一般的なものであつて、特に独創性は認められない。
（６）原告設計図書一八（甲第二号証の一八）の基礎伏図は、柱の下に基礎を敷設するという当たり前のことが記されているにすぎないから独創性はないし、その施工方法の説明も、建築学上又は慣習上定まつているものであり、特に創意工夫が加えられているとは認められないから、独創性はない。
（７）原告設計図書一九及び二〇（甲第二号証の一九及び二〇）の梁伏図については、梁の施工方法は建築学上又は慣習上定まつているものであり、特に創意工夫が加えられているとは認められないから、独創性はない。２　請求の原因二の事実は認める。


３（一）請求の原因三１の事実のうち、被告設計図書二の平面図（一階、二階、三階及びＲ階各平面図）及び被告設計図書三の立面図（南面、西面及び東面各立面図）の外形を形づくつている線、各室の間仕切線及び各窓の位置、形は、原告の自認する（一）ないし（四）の相違点を除き、原告設計図書五の平面図（一階及び二階平面図）及び原告設計図書六の平面図（三階及び屋上階各平面図）並びに原告設計図書七の立面図（南、西、東及び北各立面図）のそれらと同一であることは認めるが、その余の点は否認する。
（二）請求の原因三２の事実は否認する。
被告は、原告設計図書五ないし七の写に基づいて被告設計図書二及び三を作成したが、これは、単に原告設計図書五ないし七を参考にしただけのことであつて、これらを複製又は変形したというものではない。
その余の被告設計図書と原告設計図書との間には、同一性はもちろん類似性もない。
４　請求の原因四の主張は否認する。
被告は、【Ｇ】及び【Ｈ】から原告設計図書の設計変更の依頼を受けた際、同人らから「原告設計図書については解決済みであり、迷惑をかけることは絶対にない。」との説明を受けたので、設計変更については原告設計図書の作成者の承諾が得られているものと信じて依頼に応じたものであり、被告に過失はない。仮に不法行為が成立し亡【Ｆ】が損害賠償請求権を取得したとしても、原告らの主張する損害額は、以下のとおり過大であり失当である。（一）まず本件の損害額を算定するに当たつては、被告は被告設計図書を作成することにより実費として金三五万五〇〇〇円を受領しただけであつて、利益は全く得ていないこと、原告設計図書は、亡【Ｆ】が【Ｇ】の個人的便宜のために独特の形状をなす本件敷地に建築すべき建物用に設計した設計図書であるから、他に利用できる性質のものではなく、したがつて、亡【Ｆ】又は原告らが原告設計図書を他に利用して原告ら主張の使用料を得ることはありえないこと、被告設計図書の作成に要した実費（直接費及び間接費）を控除すべきであることを考慮に入れるべきである。
（二）そこで、本件の損害額は次のように考えるべきである。すなわち、原告らの主張によれば、被告は【Ｇ】の依頼により違法に原告設計図書を変更して被告設計図書を作成したというのであるから、仮に亡【Ｆ】が【Ｇ】の依頼により右のような設計変更をしたとすれば亡【Ｆ】が【Ｇ】からその報酬として受領しえた金員から、設計変更に要した実費（直接費及び間接費）を控除した額（報償）をもつて損害額とすべきである。
ところで、本件設計変更により受領すべき設計監理報酬額の算定は、社団法人日本建築士会連合会制定の「建築士の業務及び報酬規程」のうちの料率による算出方法ではなく、実費報償加算式によるのが妥当であり（本件は、設計図書の一部変更の場合であるから、工事費予算額又は工事実施金額に所定の率を乗じるという料率による算出方法によるのは不適当である。）、その算式は次のとおりである。
報酬額＝直接費＋間接費＋報償
ただし、報償＝（直接費＋間接費）×〇・二五
これによれば、結局、報償額は、実費（直接費及び間接費）の二五パーセントであり、設計だけの場合は、更にその八〇パーセントとされている。そこで、被告は実費として現実に金三五万五〇〇〇円を受領したから、これが本件設計変更の実費（直接費及び間接費）と同額であるとして、本件設計変更の報償額は金七万一〇〇〇円となる。
三五万五〇〇〇×〇・二五×〇・八＝七万一〇〇〇
すなわち、亡【Ｆ】の被つた損害の額は金七万一〇〇〇円であり、原告ら主張の金額は過大である。
５　請求の原因五のうち、前段の事実は認め、後段の主張は争う。二　仮に、原告設計図書が著作権によつて保護される著作物であり、かつ被告設計図書の作成が原告設計図書の複製又は変形に当たるとしても、次の理由により原告らの請求は失当である。
１　（設計請負契約の当然の内容としての利用許諾）
亡【Ｆ】は、後記２（一）の設計請負契約の当然の内容として、【Ｇ】が自己のビルの建築のために必要とする範囲内で原告設計図書を利用することを許諾したものであり、被告の行為は右利用許諾の範囲内の行為である。（一）亡【Ｆ】が【Ｇ】との間で締結した設計請負契約に基づいて作成した原告設計図書は、ごく一般的、実用的なもので、特段の学術的又は美術的な要素を有するものではない。このようなビルの建築を目的とする設計請負契約の当然の内容として、注文者である【Ｇ】は、ビル建築のため、右契約に基づいて作成された設計図書を使用する権利（工事の実施に当たつては、施工者、監督者、大工その他の者に渡すために必要な範囲内で設計図書を複製する権利を含む。）を有し、また、その設計図書の全部又は一部を使用しない自由及びその一部を変更する自由を有している（自己のビルを建築するのに、他から干渉を受けずに希望どおりのビルを建築する自由を有している。）のである。
すなわち、亡【Ｆ】は、設計請負契約により、【Ｇ】に対し、同人が自己のビルの建設のために必要とする範囲内で原告設計図書を利用することを許諾したというべきである。
（二）そして、【Ｇ】は、後記２（二）、（三）の経緯でビルの構造を鉄骨造から鉄筋コンクリート造に変更することにしたが、新たに建築確認を得る必要があつたことから、被告に対し、原告設計図書のうち平面図、立面図、矩計図を複写して交付し、これに基づいて建築確認申請手続に必要な設計図書を作成すること及び右申請手続をすることを依頼した。
【Ｇ】の右行為は、設計請負契約による原告設計図書の利用許諾の範囲内の行為であり、被告が【Ｇ】の依頼に応じて原告設計図書に基づいて被告設計図書を作成した行為も、右利用許諾の範囲内の行為である。
２　（利用許諾）
亡【Ｆ】ないしは同人の代理人たる原告【Ｂ】（以下「原告【Ｂ】」という。）は、【Ｇ】が原告設計図書を利用することを明示的に許諾したものであり、被告は、右利用許諾の範囲内で原告設計図書を利用して被告設計図書を作成したものである。
（一）【Ｇ】は、本件土地において製綿業及びふとん販売業を営んでいる者であるが、道路の拡張のため本件土地の一部が買収されるに至つたので、その残地に三階建のビルを建築する計画を立てた。その建築資金は、右土地買収の代金一一〇〇万円と他の所有土地六〇〇坪の売却代金から税金等を控除した約三〇〇〇万円の計四〇〇〇万円余であつた。


そこで、昭和四八年一月六日、亡【Ｆ】に相談したところ、同人から、延面積が二一七坪、構造が鉄骨造で、その三分の一が住宅部会、その余が店舗、貸事務所であるビルを建築するのであれば、工事費は坪当たり二〇万円ないし二三万円で十分である旨の説明を得たので、【Ｇ】は、総工事費を四四〇〇万円ないし四五〇〇万円と胸算して、同日、亡【Ｆ】との間で、設計図書の作成及び建築確認申請手続を同人に委託する旨の設計請負契約を締結した。
（二）ところが、亡【Ｆ】が右（一）の設計請負契約により作成した原告設計図書に基づく総工事費の積算額は、約八四四一万円（坪当たり約三八万七〇〇〇円）で、当初の予算額の二倍に近かつた。
【Ｇ】は、いくつかの工務店に原告設計図書を示して工事費を見積らせてみたが、いずれの積算額も当初の予算額をはるかに越えるものであつたので、予算の関係上、原告設計図書に基づきビルを建築することは不可能となつた（原告設計図書に基づく工事費の見積額がこのように高額になつたのは、この種建物では坪当たり三〇〇キログラムの鉄骨が使用されるのが通常であるのに、原告設計図書では坪当たり五一八キログラムの鉄骨が使用される結果となり、結局、原告設計図書が経済性を無視して作成されたためであると思われる。）。【Ｇ】は、一方でビル建築の参考にするため方々の建物を見てまわるうち、構造が鉄骨造で外壁がモルタル塗の建物は、外面に亀裂が生じ外観が見苦しくなるのではないかという懸念を抱くようになつた（ちなみに、構造が鉄骨造で外壁がモルタル塗の建物は、最近ではほとんど新築されていない。）。
（三）昭和四九年三月頃、たまたま【Ｇ】のビル建築計画を知つた工務店を営む訴外【Ｈ】（以下、単に「【Ｈ】」という。）が、【Ｇ】に工事を請負わせてほしい旨依頼し、原告設計図書の交付を受けてこれに基づく工事費を見積つたが、やはり、どうしても【Ｇ】の当初の予算額をはるかに越えることが判明した。そこで、　【Ｇ】と【Ｈ】が相談した結果、原告設計図書に基づいて建築すればどうしても坪当たり三五万円ないし四〇万円かかるが、それだけの費用をかけるのであれば、構造を、鉄骨造よりも有利な、前記外壁の亀裂の問題も解消される鉄筋コンクリート造にすることができるということで、構造だけを鉄骨造から鉄筋コンクリート造に変更し、原告設計図書による建物の右半分、すなわち店舗（一階）兼住宅（二階及び三階）部分だけを建築することにした。（四）そこで、【Ｇ】及び【Ｈ】は、二度にわたつて神戸建築設計事務所（以下、「原告事務所」という。）を訪ね、亡【Ｆ】ないしは同人の長男で同事務所員として働いていた原告【Ｂ】に対し、前記構造変更の理由を説明したうえ、設計変更に要する費用を支払うから原告設計図書の構造を鉄筋コンクリート造に変更した設計図書の作成及びこれに伴う新たな建築確認申請手続をしてくれるよう、礼を尽して依頼した。
亡【Ｆ】ないしは原告【Ｂ】は、「鉄筋コンクリート造の建物は坪当たり四〇万円ではできない。設計変更をしても無駄である。」と述べて、自ら設計変更図書を作成することは拒絶したものの、「もし坪当たり四〇万円で建築できるという人がいれば、その人に設計変更と新たな建築確認申請をしてもらいなさい。」と述べ、【Ｇ】が第三者に対し設計変更図書の作成及びこれに伴う新たな建築確認申請手続を依頼することを承諾した。
（五）すなわち、亡【Ｆ】ないしは原告【Ｂ】は、右承諾により、【Ｇ】が右の趣旨で原告設計図書を利用することを明示的に許諾したものであり、被告は、右利用許諾の範囲内で原告設計図書を利用して被告設計図書を作成したものである。
３　（黙示的な利用許諾）
仮に右明示的な利用許諾の事実が認められないとしても、亡【Ｆ】ないしは原告【Ｂ】は、自ら設計変更図書を作成することを拒絶した後、【Ｈ】が、知合の建築士に依頼するからと、【Ｇ】が第三者に対し設計変更図書の作成を依頼することを承諾するよう求めたのに対し、これを明確に拒絶することはせず、極めてあいまいな態度をとつたから、黙示的に承諾したというべきである。すなわち、亡【Ｆ】ないしは原告【Ｂ】は、【Ｇ】が右の趣旨で原告設計図書を利用することを黙示的に許諾したものであり、被告は、右利用許諾の範囲内で原告設計図書を利用して被告設計図書を作成したものである。
４　（建築士法第一九条の規定による正当行為）
被告の行為は、建築士法第一九条の規定により許される正当な行為であるから不法行為を構成しない。
（一）建築士は、建築士から建物建築のための設計図書の作成を委託されたときは、工事費予算額等建築主の委託の趣旨を十分に把握し、委託の趣旨に沿つた設計図書を作成する義務のあることは当然である。もし、作成された設計図書に建築主の委託の趣旨に反する部分があつた場合に、建築主は、自己の意に反してその設計図書どおりに建物を建築するか、その設計図書の使用を断念するかしなければならないという拘束を受けるとすれば、まさに主客転倒であり、極めて不合理である。その他もろもろの理由により設計図書を一部変更する必要の生じることが往々にしてあり、この場合に設計変更が認められないとすれば右同様極めて不合理である。（二）そこで、建築士法第一九条は、特に設計図書の一部変更について、建築士は、業務として建築主の依頼により他の建築士が作成した設計図書の一部を変更することができることとし、この場合、原則として当該設計図書を作成した建築士の承諾を求めなければならないが、死亡、氏名不詳等承諾を求めることのできない事由があるとき、又は承継が得られなかつたとき（あらかじめ承諾が求められて拒絶されているときを含むと解すべきである。）は、自己の責任においてその設計図書の一部を変更することができる旨を定めているのである。亡【Ｆ】は、原告設計図書の利用権者である【Ｇ】が設計変更図書の作成を依頼し、また同人が他の建築士に設計変更図書の作成を依頼することを承諾するよう求めたのに対し、いずれも拒絶したものであり、被告は、その【Ｇ】の依頼により設計変更図書を作成したものであるから、被告の行為は、同条但書後段により許されるものであり、したがつて不法行為を構成しない。
５　（権利の濫用）
仮に以上の主張が認められないとしても、原告らの本件損害賠償請求権の行使は、信義則に反し、権利の濫用というべきであつて、許されない。すなわち、（一）そもそも、本件の設計変更は、亡【Ｆ】が、【Ｇ】の工事費予算額の範囲内で建築できるような設計図書を作成すべき義務を負つていたにもかかわらず、右予算額をはるかに越える工事費を要する設計図書を作成したという設計ミスによつて
招来されたものであること、


（二）したがつて、亡【Ｆ】は、【Ｇ】から設計変更の依頼があれば信義則上これに応ずべき義務を負つていたのに、正当の理由なくしてこれを拒絶したこと、（三）右のように正当の理由なく設計変更の依頼を拒絶しておきながら、【Ｇ】から設計変更の依頼を受けた被告が原告設計図書を利用したことについて、著作権侵害として損害賠償を請求するのは、【Ｇ】が多額の対価を支払つた原告設計図書を同人に利用させない結果を招来するものであり、そのため、【Ｇ】は支払つた多額の対価が無駄になつて大きな損害を受ける反面、亡【Ｆ】は、右設計変更によつて
何らの損害も受けないこと、
（四）被告は、被告設計図書の作成により何らの利益も得ていないこと、（五）実際問願として、【Ｇ】の建築資金では原告設計図書に基づいてビルを建築
することはできなかつたこと、
（六）亡【Ｆ】は、【Ｇ】から設計変更を依頼されたのであるから、もしこれに応じていれば設計変更による利益を得ることができたにもかかわらず、これを拒絶し
て自ら利益を得る機会を放棄したこと、
を考慮すれば、原告らの本件損害賠償請求権の行使は、信義則に反し、権利の濫用というべきである。
第四　抗弁に対する原告らの答弁
一　（設計請負契約の当然の内容としての利用許諾）について第三、二１の主張は争う。
もし、かかる被告の主張が是認されるとすれば、画家に絵画の製作を注文した者は、その絵画を自由に複製、変更できることになるし、小説家に小説の執筆を依頼した雑誌社は、その小説を勝手に変更しても許されることになるが、このような行為が許されないことは、法が画紙、用紙の所有権とは別個の権利として著作権を認めている趣旨に照らして明らかである。
この理は本件にそのまま当てはまるものであり、被告の主張は失当である。
二　（利用許諾）について
第三、二２の主張は争う。
亡【Ｆ】ないしは原告【Ｂ】は、【Ｇ】が第三者に対し設計変更図書の作成及びこれに伴う新たな建築確認申請手続を依頼することを承諾したり、原告設計図書を利用することを許諾したりしたことはない。この点についての事実関係は次のとおりである。
亡【Ｆ】、【Ｇ】間の設計監理委託契約の締結当時（昭和四八年一一月六日）の工事費見積額は、坪当たり三〇万円ないし三五万円、総工事費六〇〇〇万円ないし七〇〇〇万円であつたが、翌一二月に至り、いわゆる石油シヨツクのため材料費等が値上りし当初の見積りどおりにはいかなくなつたので、亡【Ｆ】と【Ｇ】との間で話合つた結果、昭和四九年三月二一日、総工事費を八四四一万〇八三〇円とすることに合意した。
ところが、昭和四九年四月初旬、いかなる理由によるものか、【Ｇ】は亡【Ｆ】に対し、構造を鉄骨造から鉄筋コンクリート造に変更してほしい旨申入れてきた。亡【Ｆ】は、鉄筋にすると工事費が坪当たり五万円ぐらい高くなることを説明したうえで、「既に契約に基づいて設計図を完成し交付したのであるから、とりあえずその設計料を支払つてもらいたい。構造を鉄筋に変更する話はその後にしてくれ。」と返答した。これに対し、【Ｇ】は更に、「鉄筋に変更してよいということを一筆書いてくれ。
あなたが設計変更をしてくれないのなら他でやつてもらう。」と要求したが、亡【Ｆ】がこれを拒絶したため、結局話合いは物別れに終わつた。以上のとおり、亡【Ｆ】は、【Ｇ】が第三者に対し設計変更を依頼することを承諾するよう求めたのに対し、明確にこれを拒絶したものである。
三　（黙示的な利用許諾）について
第三、二３の主張は争う。
被告の右主張に関する原告ら主張の事実関係は右二のとおりであり、【Ｇ】が第三者に対し設計変更を依頼することを承諾するよう求めたのに対し、亡【Ｆ】は明確にこれを拒絶したものであるから、黙示的にこれを承諾するということはありえない。
四　（建築士法第一九条の規定による正当行為）について第三、二４の主張は争う。
建築士法第一九条の規定の趣旨は、「建築技術者の資格を定め、業務の適正をはかり、もつて建築物の質の向上に寄与させる」という同法第一条の法の目的からして、設計についての責任の一貫性を図り、設計変更によつて生ずる設計技術上の責任の所在を明らかにすることにあるのであつて、著作権とは全く無関係である。したがつて、右の規定により、被告の行為が正当な行為となり著作権侵害に該当しなくなるというものではない。著作権侵害の有無は著作権法により判断さるべきものである。
五　（権利の濫用）について
第三、二５の主張は争う。
原告設計図書の著作権が亡【Ｆ】に帰属していた以上、これを変更するか否かは亡【Ｆ】の自由であり、亡【Ｆ】が変更を承諾しなければならない理由はない。また、【Ｇ】は契約に従つて原告設計図書の交付を受け、その対価を支払つただけのことであつて、同人が損害を受けることはない。更に、亡【Ｆ】が財産的価値を有する自己の著作物を無償で他に使用させなければならないとする根拠はない。
第五　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告【Ｂ】本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第二号証の一ないし三三及び同本人尋問の結果によれば、亡【Ｆ】は、土浦市内において神戸建築設計事務所の名で建築物の設計、工事監理業を営む一級建築士であつた者で
あり、
昭和四九年一月頃、原告設計図書三三葉（表紙一葉を含む別紙第一目録記載の小林ビル新築工事設計図書）を作成したことが認められ、右認定を覆すに足る証拠はない。


そして、原告設計図書の概括的内容が請求の原因一１（二）記載のとおりであることは当事者間に争いがなく、前顕甲第二号証の一ないし三三及び原告【Ｂ】本人尋問の結果によれば、原告設計図書一（表紙）を除く原告設計図書三二葉は、いずれも、一級建築士である亡【Ｆ】が、昭和四八年五月頃から昭和四九年一月頃までの間（基本設計の段階を含む。）に、その知識と技術を駆使し、原告事務所員で同じく一級建築士である原告【Ｂ】（長男）をその補助者として使用して、独自に作成した建物の設計図書（設計図、表）であることが認められる。したがつて、原告設計図書三二葉（二ないし三三）は、いずれも、著作権により保護される著作物であり、亡【Ｆ】はその著作権を取得したというべきである（ただし、原告設計図書三のうちの案内図は、客観的に定まつた本件土地の所在位置をごくありふれた手法により描いた略図であつて、そこに何らの独創性を見出すことはできず、建築士としての知識と技術を駆使しなければ描けないものとは到底言えないから、著作権により保護される著作物とは認められない。）。被告は、原告設計図書は著作権により保護される著作物とはいえないとして縷々主張するが、失当であること明らかである。
二　一方、被告が昭和四九年九月頃被告設計図書九葉（別紙第二目録記載の小林ビル新築工事設計図書）を作成したことは当事者間に争いがない。三　しかして、原告らは、被告は原告設計図書を複製又は変形して被告設計図書を作成したものであると主張するので、この点について判断する。１　まず、前顕甲第二号証の一ないし三三、成立に争いのない甲第三号証、同第八号証の一ないし九、同第九号証、原告【Ｂ】本人尋問の結果及び証人【Ｇ】の証言により真正に成立したものと認められる甲第一号証、原告【Ｂ】本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第四号証、証人【Ｇ】、同【Ｈ】の各証言（ただし、両証人の証言中、後記採用しない部分を除く。）原告【Ｂ】本人尋問、被告本人尋問の各結果を総合すれば、被告が被告設計図書を作成した経緯等は次のとおりであることが認められる。
（一）【Ｇ】は、かねて土浦市＜以下略＞の本件土地において、工場、店舗及び住宅を所有して製綿業及びふとん販売業を営んでいたところ、昭和四七年頃道路拡張のため本件土地の一部約四〇坪が買収され、右建物の解体をやむなくされたことから、その残地に、店舗及び住宅部分の外に貸事務所部分を有する床面積延約二〇〇坪の三階建ビルを建築することを計画した。【Ｇ】は、昭和四八年五月頃、知人の紹介で、亡【Ｆ】の営む原告事務所を訪れ、同事務所員原告【Ｂ】に対し、床面積延約二〇〇坪鉄骨造三階建店舗、住宅兼貸事務所の建築設計図書の作成及び建築確認申請手続を委託し、原告【Ｂ】が亡【Ｆ】の代理人としてこれを承諾して、ここに、【Ｇ】と亡【Ｆ】の間で設計請負契約が成立した。そこで、亡【Ｆ】は基本設計の作業にとりかかり、【Ｇ】から敷地の実測図の交付を受けて間取りや建物の概略を示す図面を作成したが、その間【Ｇ】との連絡が必ずしもスムーズにいかなかつたことから、書面で明確にするため、同年一一月六日、【Ｇ】に対し設計監理委託書を作成するよう求め、【Ｇ】は、所要事項が記入された設計監理委託書用紙の同人名下に押印してこれを作成した（なお、同用紙には、「社団法人茨城県建築士会制定の「建築家の業務及び報酬規程」に基づいて契約を締結することといたします。」と印刷されている）。ところで、【Ｇ】は、建築資金として、前記土地買収の代金約一一〇〇万円と、他の所有土地約六〇〇坪の売却代金から税金等を控除した約三〇〇〇万円の合計四〇〇〇万円程度を考えていたところから、当初から工事費として坪当り二二万円ないし二三万円、総額四四〇〇万円程度と胸算し、その旨の希望を表明しており、一方、亡【Ｆ】は、【Ｇ】が前記設計監理委託書を作成した時点で、坪当たり三〇万円ないし三五万円を要することを示したが、工事費について明確な合意がなされないまま、亡【Ｆ】は、実施設計にとりかかつた。
（二）亡【Ｆ】は、昭和四九年一月頃原告設計図書を完成し、翌二月これを【Ｇ】に交付したうえ説明し、同人の了解を得たので、同年三月建築確認申請手続をし、同年四月一〇日建築確認を得た。
これと併行して、亡【Ｆ】は、同年三月、原告設計図書に基づく建築に要する工事費の積算書（甲第四号証）を作成して【Ｇ】に交付したが、これによれば、その積算額は総額八四四一万〇八三〇円であつた。


（三）右積算額が自己の希望していた金額の約二倍にもなることに困惑した【Ｇ】は、数店の工務店に原告設計図書に基づく工事費を見積らせたが、やはり、その積算額はいずれも右亡【Ｆ】の積算額を越えるものであつた。そうこうするうちに、たまたま【Ｇ】によるビル新築の話を耳にした株式会社小林工務店代表取締役【Ｈ】は、【Ｇ】に建築工事を請負わせてくれるよう依頼し、原告設計図書に基づく工事費を積算したが、その結果は約七〇〇〇万円で、やはり【Ｇ】の予算額を大きく越えるものであつた。【Ｈ】は、工事費がこのように高額になるのは原告設計図書では標準以上の量の鉄が使用されているためであると考え、【Ｇ】に対し、鉄骨造で外壁をラスシートとモルタルで仕上げるという原告設計図書の採用している構造は、外壁にヒビが入りやすく、最近あまり用いられていないし、亡【Ｆ】の積算額ほどの金額をかけるのであれば鉄筋コンクリート造にすることが可能であるからと説明し、構造を鉄骨造から鉄筋コンクリート造に変更するよう助言し、かつ、予算の関係上、原告設計図書の建物のうち右側半分すなわち店舗（一階）兼住宅（二階及び三階）部分のみを建築することを勧めた。そして、右鉄筋コンクリート造三階建店舗兼住宅延約一〇〇坪の工事費として、【Ｈ】がほとんど純利益を見込まない坪当り約三一万円、総額三一五〇万円を提示したので、【Ｇ】は株式会社小林工務店に右建物の建築工事を請負わせることにし、ここに同工務店との間で建築請負契約を締結した。（四）右のように構造を鉄骨造から鉄筋コンクリート造に変更して建築するためには改めて建築確認を得る必要があつたことから、【Ｇ】は、同年三月頃、【Ｈ】ともども原告事務所を訪れ、原告【Ｂ】に対し、右建築確認申請手続用として、原告設計図書の構造だけ鉄骨造から鉄筋コンクリート造に変更した設計図書を作成してくれるよう要請したが、原告【Ｂ】は、鉄筋コンクリート造の建物は【Ｈ】の提示したような額の工事費では建築できないが、ともかく、設計変更の話は設計料を清算してからにしてほしいと拒絶した。【Ｈ】は、それなら知合の建築士に設計変更図書を書かせるから承諾してほしいと重ねて要請したが、原告【Ｂ】は、やはり、まず設計料を清算してほしいと言つてこれを拒絶した。結局、話合いは物別れに終わつたが、【Ｈ】が責任をもつて設計変更図書の作成及び建築確認申請手続の問題を処理する旨請け合つたので、【Ｇ】は同人に任せることにした。
（五）そこで、【Ｈ】は、知合の一級建築士で、東京都において小崎建築設計事務所の名で建築物の設計、工事監理業を営んでいる被告に対し、原告設計図書の構造を鉄筋コンクリート造に変更した設計図書（当面建築するのは店舗兼住宅部分だけであるが、将来貸事務所部分も建築する可能性のあることを慮つて、貸事務所部分も含めた全体の設計変更図書）の作成を依頼した。その際、【Ｈ】が、「原告設計図書の原設計者（建築士）に設計変更を要請して断られたが、原設計者に対する報酬は支払済みで、他の建築士が設計変更をすることについては承諾を得てあるので、被告には一切迷惑をかけない」旨言明したので、被告は、その言を信じ、何らの確認をすることなく、これを引受けた。
そして、【Ｈ】の命により、株式会社小林工務店の担当の【Ｉ】は、【Ｈ】が【Ｇ】から預つていた原告設計図書三三葉（いずれもＡ３版の約四倍大）のうち、被告から建築確認申請手続用の設計図書を作成するのに必要なものとして要求のあつた平面図（原告設計図書五及び六）、立面図（原告設計図書七）、矩計図（原告設計図書八）について、ゼロツクスによりＡ３版用紙を用いて、その余白などを除いた必要部分のコピーを計一〇枚程度とり、同工務店において、これを、【Ｇ】の用意した前記敷地の実測図とともに、小崎建築設計事務所（以下、「被告事務所」という。）員で一級建築士の【Ｊ】に交付した。
（六）被告事務所においては、被告の指示により、右【Ｊ】が、右交付を受けた原告設計図書五ないし八及び敷地の実測図に依拠し、構造を鉄筋コンクリート造に変更した外【Ｇ】の希望等により後記のとおりの若干の変更を加えて被告設計図書九葉を作成した。
続いて、被告は、【Ｈ】から被告設計図書に基づいて建築確認申請手続をするよう依頼され、昭和四九年一〇月右申請手続をなし、翌一一月その建築確認を得たが、これら被告設計図書の作成及び建築確認申請手続をしたことにより【Ｇ】から受領した金員は、知人【Ｈ】の特別の依頼によるということで、三五万円のみであつた。
（七）こうして、昭和四九年一一月からの工事により【Ｇ】の店舗兼住宅が完成したが、原告設計図書の設計料については、【Ｇ】は、昭和四八年一二月、昭和四九年一月に頭金及び中間金を支払い、本件訴提起（昭和五〇年二月一九日）後まもなく一二八万円を支払い、計三二八万円を完済した。
以上の事実が認められ、証人【Ｇ】、同【Ｈ】の各証言中右認定に反する部分は原告【Ｂ】本人尋問の結果に照らし、採用し難く、他に右認定を覆すに足る証拠はない。
２　ところで、著作物の複製とは、既存の著作物に依拠してこれと同一性のあるものを再製することをいうと解すべきであるから、たとえ既存の著作物と同一性のあるものが作成されたとしても、それが既存の著作物に依拠したものでないときは、その複製をしたことには当たらず、著作権（複製権）侵害の問題を生ずる余地はないというべきである。
本件において、被告事務所員【Ｊ】は、株式会社小林工務店の担当【Ｉ】から交付をを受けた原告設計図書五ないし八のコピー（及び敷地の実測図）に依拠して被告設計図書を作成したものであることは前記１（五）、（六）のとおりであり、本件全証拠によるも、被告設計図書の作成に際し、右【Ｊ】あるいは被告が右原告設計図書五ないし八以外の原告設計図書のコピーの交付を受け、あるいは、その内容を覚知するに足るだけ接する機会を得たとの事実は認められない（もとより原告設計図書は公刊されるような性質のものではない。）。


したがつて、原告設計図書五ないし八を除くその余の原告設計図書については、個々の著作権が侵害されたと原告らが主張する原告設計図書三、四、九ないし一四、一八ないし二〇も含め、これに依拠した設計図書を右【Ｊ】が再製するに由ないから、仮に、被告設計図書中に原告設計図書五ないし八を除く原告設計図書と同一性のある設計図書があつたとしても、それらの原告設計図書についての複製権侵害の問題を生ずる余地はない。著作物の変形も、既存の著作物に依拠することを要するから、同様に、原告設計図書五ないし八を除く原告設計図書についての翻案権侵害の問題を生ずる余地はない。
よつて、被告は原告設計図書を複製又は変形して被告設計図書を作成したものであるとの原告ら主張のうち、原告設計図書五ないし八に関する部分以外は、その余の点について判断するまでもなく、この点において既に理由がない。３　そこで、前顕甲第二号証の五ないし八、同第八号証の二ないし四により、原告設計図書五ないし八とこれに対応する被告設計図書二ないし四に同一性があるかどうか、後者が前者の複製物といえるかどうかを検討する。（一）まず、原告設計図書五（一階平面図、二階平面図）、原告設計図書六（三階平面図、屋上階平面図）とこれに対応する被告設計図書二（一階平面図、二階平面図、三階平面図、Ｒ階平面図）とを対比するに、
請求の原因三１の（一）ないし（四）の相違点が存すること、これらの相違点を除き、外形を形づくつている線、各室の間仕切線及び各窓の位置、形が同一であることは当事者間に争いがなく、その他、一階裏の住宅用入口のドア、一階（三か所）、二階（二か所）、三階（二か所）の各便所のドア、二階右側の事務室の倉庫のドアの開く方向が前者と後者とでは左右反対であること、三階左右両側事務室の倉庫のドアの数が前者では各二であるのに対し、後者では各一であること等の相違点が存することが認められるけれども、これらの相違点は、右争のない相違点も含めいずれも僅少部分の修正増減にとどまるのであつて、全体として優に前者と後者の同一性を肯認することができる。
そして、被告設計図書二は被告事務所員【Ｊ】が原告設計図書五、六に依拠して作成したものであることは前記のとおりであるから、被告設計図書二は原告設計図書五、六に依拠して再製されたその複製物というべきである。被告は、単に前者を参考にしただけのことであると主張するが、参考にしたというにとどまらないことは以上から明らかである。
（二）原告設計図書七（南立面図、西立面図、東立面図、北立面図、４ＬＩＮＥ断面図）とこれに対応する被告設計図書三（南面立面図、西面立面図、東面立面図、住宅部分断面図、事務室部分断面図）とを対比するに、住宅二階、三階の正面の窓のうち、右から一番めと三番めのスパンの窓に請求の原因三１（四）の相違点が存すること、この相違点を除き、外形を形づくつている線、各窓の位置、形が同一であることは当事者間に争いがなく、その他、「く」の字形の建物の設計図書であるため描き方に若干の差異があり、また、前者の４ＬＩＮＥ断面図とこれに対応する後者の事務室部分断面図の各部位の数値等に若干の差異があるものの、全体として、前者の南立面図と後者の南面立面図、前者の北立面図の一部及び西立面図と後者の西面立面図、前者の北立面図の一部及び東立面図と後者の東面立面図、前者の４ＬＩＮＥ断面図と後者の事務室部分断面図について、優にそれぞれの同一性を肯認することができる。
そして、被告事務所員【Ｊ】が原告設計図書七に依拠して被告設計図書三を作成したことは前記のとおりであるから、被告設計図書三は原告設計図書七に依拠して再製されたその複製物というべきである。被告は、単に前者を参考にしただけのことであると主張するが、参考にしたというにとどまらないことは以上から明らかである。
（三）原告設計図書八（矩計図、詳細図）と被告設計図書四（矩計詳細図）とを対
比するに、
前者と後者とでは工法や各部位の数値の示し方等に若干の差異があるものの、全体として優に同一性を肯認することができる。
そして、被告事務所員【Ｊ】が原告設計図書八に依拠して被告設計図書四を作成したことは前記のとおりであるから、被告設計図書四は原告設計図書八に依拠して再製されたその複製物というべきである。
四　以上のとおり、被告は被告設計図書二ないし四を作成することにより原告設計図書五ないし八を複製したということができるので、次に右複製についての被告の過失の有無を判断する。
被告は、【Ｈ】から設計変更の依頼を受けてこれを引受けた際、原告設計図書の原設計者（建築士）に設計変更を要請して断られたが、原設計者に対する報酬は支払済みで、他の建築士が設計変更をすることについては承諾を得てあるので、被告には一切迷惑をかけない旨の【Ｈ】の言明を信じ、何ら確認をしなかつたことは前記三１（五）のとおりであり、原告設計図書五ないし八のコピーの交付を受けた【Ｊ】に被告設計図書を作成させるについても、被告が何らの確認をしたとの事実を認めるに足る証拠はない（なお、【Ｇ】及び【Ｈ】が他の建築士が設計変更をすることについて承諾してほしいと要請したのに対し、原告【Ｂ】がまず設計料を清算してほしいと言つてこれを拒絶したことは前記三１（四）のとおりであり、かつ、その当時、原告設計図書の設計料は残金一二八万円が未払であつたことは前記三１（七）から明らかである。）。
ところで、建築主との契約に基づき設計図書を作成した建築士は、建築主からその変更を求められた場合には、特段の事由のなき限り最終的にはこれに応じなければならないというべきであり、被告本人尋問の結果によれば、被告自身もそのように考えていることが認められ、さすれば、被告は、【Ｈ】から右のとおり原告設計図書の原設計者に設計変更を依頼して断られた旨の説明を受けたのであるから、そこに何らかの事情があると考えてしかるべきであり、【Ｈ】に原設計者の氏名を問いただして原設計者に照会し確認するべき注意義務があるというべく、被告がそのような措置に出ることは極めて容易であつたことも多言を要しないところである。しかるに、被告は、右のとおり原設計者に設計変更を依頼して断られた旨の説明を受けながら、漫然、【Ｈ】の前記のような言明を信じ、何ら右のような確認をすることなく、設計変更を引受け、その後も何ら確認をすることなく、被告設計図書を作成したものであつて、この点過失を免れない。
したがつて、被告は、過失により原告設計図書五ないし八を複製したということができるから、特段の事由のない限り、著作権侵害の責を免れることはできない。五　そこで、次に被告の抗弁について判断する。


１　まず被告は、亡【Ｆ】は、【Ｇ】との間の設計請負契約の当然の内容として、【Ｇ】が自己のビルの建築のために必要とする範囲内で原告設計図書を利用することを許諾したものであり、被告の行為は右利用許諾の範囲内の行為であると主張する。
一般に、建築主は、建築士が建築主との設計請負契約に基づいて作成した設計図書の交付を受けたときは、当該設計請負契約の当然の内容として、当該設計図書に従つて建築物を建築することができるという権能を有するわけであるが、もとより、当然に当該設計図書についての著作権の譲渡を受けたものではないから、当該設計図書に従つて建築物を建築することができるという右権能に付随して、その建築に当つて通常必要となる部数の当該設計図書の写しを交付するよう建築士に対して請求し、あるいは建築士がこれに応じないときは自ら通常必要となる部数の写しを作成することができるとは言いえても、本件のように躯体構造等に一部変更を加えるべく、改めて建築確認申請をするのに必要な設計図書として利用するために当該設計図書を複製することまで本件設計請負契約の当然の内容としてあるいは前記権能に付随して許されると言うことはできない。
したがつて、右抗弁は理由がない。
２　次に被告は、亡【Ｆ】ないしは同人の代理人たる原告【Ｂ】は、自ら設計変更図書を作成することは拒絶したものの、【Ｇ】が第三者に対し設計変更図書の作成を依頼することを承諾するよう求めたのに対し、これを明示的に承諾し、あるいは、これを明確に拒絶することはせず極めてあいまいな態度をとつて黙示的に承諾したものであると主張する。
しかしながら、原告【Ｂ】は、設計変更の話は設計料を清算してからにしてほしいと言つて自ら設計変更図書を作成することを拒絶した後、【Ｈ】が、それなら知合の建築士に設計変更図書を書かせるから承諾してほしいと重ねて要請したのに対し、やはり、まず設計料を清算してほしいと言つてこれを拒絶したことは前記三１（四）に認定のとおりであり、してみれば、原告【Ｂ】が【Ｇ】や【Ｈ】の右申出を承諾したとはいえないのみならず、黙示の承諾があつたとも認め難く、その他亡【Ｆ】ないしは原告【Ｂ】が、【Ｇ】が第三者に対し設計変更図書の作成を依頼することを明示的、黙示的に承諾したとの事実は本件全証拠によるも認められないから、右抗弁も理由がない。
３　また被告は、被告の行為は、建築士法第一九条の規定により許される正当な行為であるから、不法行為を構成しないと主張する。
建築士法第一九条は、同法第四章業務の中にあつて、「一級建築士又は二級建築士は、他の一級建築士又は二級建築士の設計した設計図書の一部を変更しようとするときは、当該一級建築士又は二級建築士の承諾を求めなければならない。但し、承諾を求めることのできない事由があるとき、又は承諾が得られなかつたときは、自己の責任において、その設計図書の一部を変更することができる。」と定める。ところで同法は、「建築物の設計、工事監理等を行う技術者の資格を定めて、その業務の適正をはかり、もつて建築物の質の向上に寄与させることを目的とする。」（第一条）ものであり、そのために、一定の建物の新築等をする場合においては、建設大臣の免許（第四条第一項）を受けた一級建築士又は都道府県知事の免許（第四条第二項）を受けた二級建築士でなければ、その設計又は工事監理をしてはならない旨を定める（第三条、第三条の二）とともに、建築士の業務の執行については、その業務が性質上人の身体、財産の保護及び公共の利益に密接に関係することから、第四章業務として、「建築士は、その業務を誠実に行い、建築物の質の向上に努めなければならない。」（第一八条第一項）とし、より具体的に、「設計を行う場合においては、これを法令又は条例の定める建築物に関する基準に適合するようにしなければならない。」（第一八条第二項）、「工事監督を行う場合において、工事が設計図書のとおりに実施されていないと認めるときは、直ちに、工事施工者に注意を与え、もし工事施工者がこれに従わないときは、その旨を建築主に報告しなければならない。」（第一八条第三項）と定め、これら建築士の業務の適正の確保を図るべく、「一級建築士又は二級建築士がその業務に関して不誠実な行為をしたとき、又は第八条（注・相対的欠格事由）の各号の一に該当するに至つたときは、それぞれ建設大臣又は免許を与えた都道府県知事は、戒告を与え、一年以内の期間を定めて業務の停止を命じ、又は免許を取消すことができる。」（第一〇条第一項）こととしている。
これらの規定に鑑みると、同法第一九条は、同一の設計図書についての設計上の責任は原設計者に一貫して負わせるのが望ましいとの観点から、原設計者以外の建築士が設計図書の一部を変更しようとするときは、原設計者の承諾を求めなければならないものとし、これを承諾した原設計者は当該設計変更についての設計上の責任を負うものとするとともに、承諾を求めることのできない事由があるとき、又は承諾が得られなかつたときは、当該設計変更を行う建築士の責任においてこれを行うことができるものとして、この場合には当該設計変更についての一切の責任はひとえに、これを行つた建築士が負うべきものとすることにより、設計上の責任の所在を明確にすることを目的とするものであると解される。右のようにして、設計変更をしようとするときは、原設計者の承諾を求めなければならないものとすることにより、結果的に原設計者の著作権の保護に資することはあつても、それはあくまでも事実上の結果にすぎず、まして、承諾を求めることができない事由があるとき、又は承諾が得られなかつたときは自由に設計変更を行うことができ、この場合、著作権侵害の責を負わない旨を定めた規定とは到底解されないのであり、要するに、同条は、著作権法ないし建築設計図書につき認め得る著作権とは無関係の規定といわざるをえない。
したがつて、同条の規定により著作権侵害の責を免れるということはできないから、右抗弁も理由がない。
４　最後に被告は、原告らの本件損害賠償請求権の行使は、信義則に反し、権利の濫用というべきであつて、許されないと主張する。
確かに、
（１）原告設計図書に基づく工事費積算額は、【Ｇ】の希望していた金額の約二倍
にもなつたこと、
（２）設計変更の依頼及び第三者による設計変更についての承諾の要請をいずれも
原告【Ｂ】が拒絶したこと、
（３）被告設計図書の作成及び建築確認申請手続をしたことにより被告が【Ｇ】か
ら受領した金員は三五万円にすぎないこと、


（４）実際問題として、【Ｇ】の建築資金では原告設計図書に基づいてビルを建築することはできなかつたことは前記のとおりであるが、右（１）については、【Ｇ】の希望していた金額はあくまで希望として表明されたものであり、一方、亡【Ｆ】は、【Ｇ】が設計監理委託書を作成した時点で、右【Ｇ】の希望額を大幅に上回る所要見込額を示したが、工事費について明確な合意がなされないまま、原告設計図書の作成に至つたものであつて、いちがいに亡
【Ｆ】の設計ミスということはできないこと、
右（２）については、原告【Ｂ】の拒絶の理由は、まず設計料の清算をし、設計変更の話はその後にしてほしいというものであり、当時、亡【Ｆ】は原告設計図書を作成してこれを建築主たる【Ｇ】に交付済みであつたのに、設計料は残金一二八万円が未払であつたことは前記のとおりであるから、右拒絶の理由は必ずしも不当とはいえないことを併せ考えると、原告らの本件損害賠償請求権の行使は、いまだ、信義則に反するとか、権利の濫用に当たるとかいうことはできないから、右抗弁もまた理由がない。
右のとおり、被告の抗弁はいずれも理由がないから、被告は過失により亡【Ｆ】が原告設計図書五ないし八について有していた著作権を侵害したものであり、これによつて亡【Ｆ】の被つた損害を賠償しなければならない。六　よつて、亡【Ｆ】の被つた損害の額について判断する。１　まず原告らは、原告設計図書の各葉がそれぞれ一個の著作物であるのみならず、原告設計図書三三葉全体もまた一個の著作物であり、被告は、被告設計図書を作成することによりこの原告設計図書全体についての著作権を侵害したものであると主張する。
被告が被告設計図書（特に二ないし四）を作成することにより原告設計図書五ないし八についての著作権（複製権）を侵害したこと、かつ、これ以外の原告設計図書についての著作権は侵害していないことは前記のとおりであるところ、原告設計図書一（表紙）を除く原告設計図書三二葉全体もまた一個の著作物であるといえるとしても、その一個の著作物が右のように三二葉の設計図書から成つていて可分である場合に、その一部分の設計図書についてのみ著作権が侵害されたときは、その被侵害部分の全体に占める割合に応じて損害額を算定するのが衡平に合致するというべきである。
２　しかして、原告らは、著作権法第一一四条第二項の規定に基づき、原告設計図書についての著作権の行使につき通常受けるべき金銭の額（以下、「通常使用料」という。）に相当する額を亡【Ｆ】が被つた損害の額として請求し、社団法人日本建築士会連合会制定の「建築士の業務及び報酬規程」に従つた設計料が右通常使用料に該当すると主張するが、原告【Ｂ】本人尋問の結果その他本件全証拠によるも、右規程に従つた設計料は、具体的な設計請負契約において設計料は右規程の定めるところによるとの合意がある場合の設計料の基準となることがありうることが認められるにとどまり、右規程に従つた設計料をもつて直ちに原告設計図書についての右通常使用料の額と認めることはできない。
そして、証人【Ｈ】の証言及び被告本人尋問の結果によれば、本件のような設計図書についての通常使用料の額は、当該設計図書に基づく建築工事費の三パーセントと認められ、これを越える額をもつて通常使用料の額と認めるに足る証拠はない。
原告設計図書に基づく建築工事費は前顕甲第四号証及び原告【Ｂ】本人尋問の結果により八四四一万〇八三〇円と認められるから、原告設計図書三二葉全体についての通常使用料は、その三パーセント、すなわち二五三万二三二五円（円未満四捨五入。以下同じ。）となる。
３　そこで、右１に述べたところに従い、原告設計図書中の被侵害部分に相当する通常使用料の額について考えるに、被侵害部分は、原告設計図書三二葉中、原告設計図書五、六（平面図）、七（立面図、断面図）八（矩計図）の計四葉であるところ、原告らは、原告設計図書の中核をなすのは平面図、立面図、矩計図であると主張し、原告【Ｂ】もその本人尋問において、平面図が一番重要である旨述べるが、前顕甲第二号証の二ないし三三を彼此検討するも、右設計図書が他の設計図書と対比し特に重要であるとは一概に速断できないばかりか、仮に右主張ないし供述のとおりであるとしても、他に特段の証拠がない本件ではその重要性の程度を確定することができないので、結局のところ、葉数により按分する外はない。してみれば、被侵害部分に相当する通常使用料の額は、右２の二五三万二三二五円の三二分の四（八分の一）、すなわち三一万六五四一円であり、これが本件著作権侵害により亡【Ｆ】が被つた損害の額ということになる（なお、被告設計図書の作成及び建築確認申請手続をしたことにより被告が受領した金員が三五万円のみであることは前記のとおりであり、被告は、右金員は実費であり何らの利益も得ていないと主張するところ、少なくとも右金員中に経費相当分が含まれることは推認するに難くなく、全額を純利益とすることはできないから、結局、右金員をもつて、著作権法第一一四条第一項にいう、被告が侵害の行為により受けた利益の額と認めることはできず、同項の規定に基づく請求の基礎とすることはできない。）。七　しかして、亡【Ｆ】が昭和五一年一二月五日死亡し、原告【Ａ】は同人の妻として、その余の原告四名は同人の嫡出子として、それぞれ法定相続分に応じて同人の権利義務を承継したことは当事者間に争いがないから、原告【Ａ】は、右六３の亡【Ｆ】が被つた損害の額の三分の一である一〇万五五一三円の損害賠償請求権、その余の原告四名は、各々右六３の亡【Ｆ】が被つた損害の額の三分の二の四分の一（すなわち六分の一）である五万二七五七円の損害賠償請求権をそれぞれ相続により取得したことになる。
八　してみれば、原告らの本訴請求は、原告【Ａ】において金一〇万五五一三円、その余の原告四名において各金五万二七五七円、及び右各金員に対する本件不法行為の後の日である昭和五〇年三月一三日以降支払済みまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから、この限度で認容し、その余はいずれも理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき、民事訴訟法第九二条本文、第九三条第一項本文の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　秋吉稔弘　塚田渥　水野武）
第一目録
小林ビル新築工事設計図書
一　表紙


二　図面ＬＩＳＴ
三　敷地配置図、案内図　（Ａ１５ー１）
四　（仕上表）、一・二・三・ＰＨ平面、床面積（表）　（Ａ１５ー２）
五　一階、二階各平面図　（Ａ１５ー３）
六　三階、屋上階各平面図　（Ａ１５ー４）
七　南、西、東、北各立面図、４ＬＩＮＥ断面図　（Ａ１５ー５）
八　矩計図、詳細図　（Ａ１５ー６）
九　階段詳細図、Ａ、Ｂ各詳細図　（Ａ１５ー７）
一〇　Ａ階段詳細図（断面詳細図、平面詳細図）　（Ａ１５ー８）
一一　一階平面詳細図、展開図　（Ａ１５ー９）
一二　三階平面詳細図、展開図　（Ａ１５ー１０）
一三　二階平面詳細図、展開図、Ａ断面、Ｂ断面各詳細図　（Ａ１５ー１１）一四　一階平面詳細図、展開図、Ａ断面、Ｂ断面各詳細図　（Ａ１５ー１２）一五　一階、二階、三階、ＰＨ階各天井伏図　（Ａ１５ー１３）
一六　建具表　（Ａ１５ー１４）
一七　ステイールサツシ詳細図、庇部分詳細図　（Ａ１５ー１５）一八　基礎伏図、Ｆ１、Ｆ２、ＦＧ、ジユスイ槽各配筋図　（Ｓ６ー１）一九　二階、三階、各梁伏図、（６）ＬＩＮＥ軸組図　（Ｓ６ー２）
二〇　Ｒ階、ＰＨ階各梁伏図、柱ＫＥＹ　ＰＬＡＮ、
断面ＬＩＳＴ　（Ｓ６ー３）
二一　（Ａ）（Ａ′）ＬＩＮＥ、（Ｂ）（Ｂ′）ＬＩＮＥ、（１０）ＬＩＮＥ、（１）ＬＩＮＥ各軸組図、ＰＨ軸組図、ＰＨ（９）ＬＩＮＥ軸組図　（Ｓ６ー４）二二　（２）ＬＩＮＥ鉄骨架構図、Ｇ＋Ｂ詳細図　（Ｓ６ー５）二三　鉄骨架構図、（６）架構平面詳細図、鉄骨軸組図、ＰＨ鉄骨架構図　（Ｓ６ー６）
二四　配置図、工事概要（表）　（Ｅ５ー１）
二五　一階、二階各平面図、動力配線（図）　（Ｅ５ー２）
二六　三階、Ｒ階各平面図　（Ｅ５ー３）
二七　一階、二階各平面図電灯コンセント配線（図）、照明器具姿図、分電盤結線
図　（Ｅ５ー４）
二八　三階、Ｒ階各平面図電灯コンセント配線（図）　（Ｅ５ー５）
二九　配置図、特記仕様書　（Ｍ５ー１）
三〇　一階、二階各平面図、器具表　（Ｍ５ー２）
三一　三階、屋上、ＰＨ平面図、給水系統図　（Ｍ５ー３）三二　一階、二階各冷暖房配管図、冷暖房系統図　（Ｍ５ー４）三三　三階、屋上、ＰＨ各冷暖房配管図、機械室詳細図　（Ｍ５ー５）
第二目録
小林ビル新築工事設計図書
一　面積表、案内図、配置図求積図、外部仕上表、内部仕上表
二　一階、二階、三階、Ｒ階各平面図
三　南面、西面、東面各立面図、住宅部分断面図、事務室部分断面図
四　矩計詳細図
五　基礎伏図、二階、三階、Ｒ階、ＰＨ階各床伏図
六　梁・小梁リスト、スラブリスト、壁リスト、ピツト配筋詳細図、階段配筋詳細
図、土間配筋詳細図
七　基礎リスト、地中梁リスト、柱リスト、ＫＥＹＰＬＡＮ
八　②通、（Ａ）通ラーメン配筋詳細図
九　Ａ階段一階、二階、三階各平面図、Ａ階段断面詳細図、階段詳細図、Ｂ階段一
階平面図、Ｂ階段二・三階平面図、Ｂ階段断面詳細図


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告長崎市長が原告に対し、長崎市＜地名略＞に設置予定の給油取扱所につき、昭和五一年二月二五日になした完成検査済証を交付しない処分及び同月二八日になした右給油取扱所の変更許可申請に対する不許可処分は、いずれもこれを取り消す。
２　被告Ａ、同Ｂは、原告に対し、連帯して金三〇〇万円及びこれに対する昭和五一年四月二日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告会社は、石油製品、ＬＰガスの販売会社であるが、長崎市＜地名略＞に六階建ビルを建築し、「赤迫城総合スタンド」との名称で、その一階を給油所とし、二階を給油関係事務所とする屋内給油所、いわゆるガソリンスタンド（危険物の規制に関する政令（以下「政令」という。）三条一号の給油取扱所に該当する。以下「本件給油取扱所」という。）を設置することを計画し、消防法（以下「法」という。）一一条一項前段一号により、昭和四八年九月一八日被告長崎市長に対しその旨の取扱所設置許可申請をしたところ、被告市長は、同月一九日右給油取扱所の設置を許可した（以下「原許可」という。）。
２　原告会社は、右許可に基づき給油取扱所の建設に着工したが、その工事途中、地盤が悪く、経済的に高層建築不可能と判明し、二階建とし、屋外に給油所を設置することに変更し、変更許可申請の必要はないと考えていたが、被告市長の要求により、昭和五〇年一〇月二九日変更許可申請するとともに工事を続行し、昭和五一年二月一四日に法一一条五項に基づく完成検査申請を行つたところ、被告市長は、完成検査申請に対しては、同月二五日、申請どおり完成されていないとの理由で完成検査済証を交付しないとの処分を、変更許可申請に対しては、同月二八日、隣接するＬＰガススタンド側にへいを設ける計画がなく、政令一七条一項一三号に適合していないとの理由で不許可処分をした。
３　しかしながら、右各処分は、次の理由によりいずれも違法である。（一）　原許可において予定されていたものは量内給油所であり、完成したものは屋外給油所であつて、原許可時の申請どおりには完成していないことは被告市長の主張するとおりである。しかし、給油取扱所設置変更許可申請に対する許否判断は、取扱所の位置、構造及び設備が技術上の基準に適合しているか否かにより決せられ（法一一条二項、一〇条四項）、右技術上の基準の細目は政令に委任されているところ、これを受けて政令一七条は一項で屋外給油取扱所の技術上の基準を、二項で屋内給油取扱所のそれをそれぞれ定めているが、二項は一項の加重要件であり、屋外給油取扱所特有の技術上の基準は定められていない関係上、屋内給油取扱所として技術上の基準に適合していれば、当然屋外給油取扱所のそれにも適合することとなる。原告会社は屋内給油取扱所設置許可を得て、防災に関する技術上の基準に抵触するような設計変更は全く行わず、単に、屋内給油取扱所を屋外給油取扱所に変更したにすぎないのであるから、原許可に基づいて完成した本件給油取扱所につき、被告市長は完成検査済証を交付すべきである。（二）　また、前記の理由により、本件変更は、法一一条一項後段の許可を受けなければならない変更にはあたらず、本来、変更許可申請も不要なものであるから、被告市長は原告会社のした変更許可申請を速やかに許可しなければならない。ところで、被告市長は、本件給油取扱所の南隣にあるＬＰガススタンドとの境界線上（以下「係争線」という。）にへいを設けることが政令一七条一項一三号により要求されるというが、その根拠が理由のないこと、次のとおりである。（１）　「自動車等の出入する側」とは、給油を受ける自動車等が出入するための主たる道路に接する給油取扱所の空地の側をいうのであるから、本件屈争線は「自動車等の出入する側」としてへいの設置が免金されるものではなく、当然へいな設けなければならないという。しかし、「出入する側」とは文字どおり素直に解釈すればよく、「給油のため自然な形で自動車等が出入する側」と解することができ「したがつて、通行を許可された他人所有地を通つて道路に達する場合であれば、その他人所有地に面する側は、「出入する側」と解してよい。このように解しなければ、給油取扱所を角地に設ける利益はなくなるが、現実には角地に設置された多くの給油取扱所において、いずれの道路に接する側もへいを設けることなく営業していることは公知の事実である。そして、被告市長においても、右のとおりの解釈を採用しており、大協石油小ケ倉給油取扱所、県営バス雲仙停留所内にある雲仙給油取扱所、増田石油魚の町給油取扱所、明治商会坂本町給油取扱所、昭栄石油平野町給油取扱所、丸善石油興善町給油取扱所、県営バス幸町給油取扱所、同矢上給油取扱所、大長崎商事日見給油取扱所などがその具体例であり、「出入する側」を被告市長の主張するように定義すれば、当然設けられるべきへいを設置することなく営業が許されている給油取扱所である。また、原許可においては、南側隣接地との境界線上にへいを設けることは義務づけられていなかつた。このように、原許可時には要求されていなかつたへいの設置を、客観的条件に変更がないのに、変更許可申請においては要求し、これに応じないからといつて、変更許可申請を許可しないのは、明らかに行政権の濫用である。


（２）　被告市長は、南側に隣接してＬＰガススタンドがあり、危険であるからへいを設置しなければならないという。しかし、政令は、ＬＰガススタンドと危険物製造所・危険物屋内貯蔵所等が接近している場合につき、施設間に距離制限をしている（政令九条一号二、危険物の規制に関する規則一二条）が、ＬＰガススタンドと給油取扱所との位置関係については特に規制してはおらず、したがつて、政令は、両者が隣接していても防災上特に問題はないと解しているといえる。また、法及び政令は、一般的に、隣接地に対する関係での防災規制には必ずしも積極的でない。このことは、地下タンクから発生する油蒸気の排出口については何らの規制もなく、給油取扱所の隣接地が火気を扱う工場である場合にも給油取扱所の設置に際しては何らの規制もないところからも窺われる。したがつて、ＬＰガススタンドが隣接しており危険であるからへいを設ける必要があるとの被告市長の主張は理由がなく、被告市長においても、原告会社と同様に解し、給油取扱所とＬＰガススタンドが隣接している場合においても、その間にへいを設けることなく給油取扱所の営業を認めている例がある。原告会社江戸町給油取扱所がそれである。更には、政令一七条一項一三号によりへいを設けなければならないのは、防災上の必要からであるが、このような行政取締法規は、合目的的に解釈されなければならないところ、本件において係争線上にへいを設けると、第一に給油取扱所側からＬＰガススタンド側が見えにくく、出入する自動車による交通事故発生の危険があること、第二に油蒸気が滞溜し、かえつて災害発生の原因となること等の事情があり、係争線上にはへいを設けないことが同号の趣旨に適合する。政令は、油蒸気の滞溜を防ぎ、これを拡散させることを第一義的に考えており、へいを設けることには積極的ではない。このことは、屋内給油取扱所においては、その二方は通風のため壁を設けないことが要求されていることからも明らかである。
（３）　仮に、へいを設ける必要があるとしても、原告会社は係争線上に鉄板製で高さ二・〇五メートルのへいを設置しており、右へいは政令一七条一項一三号の要求に適合するものである。被告市長においても一旦は右へいで足りるとしていたにもかゝわらず、その後主張を変え、材質はブロツク造、高さは庇に達するへいを要求しているが、材質は不燃材料でありさえすればよいのであり、高さについては、隣接するＬＰガススタンドには鉄骨とコンクリートでできた庇があるのみであり同一三号にいう「延焼のおそれのある建築物があるとき」にはあたらず、したがつて、高さは二メートルで足ることとなる。被告市長は、同一三号にいうへいの材質、構造に関し、開閉できる扉も（南国殖産茂里町給油取扱所、野村興産中央卸市場給油取扱所、林兼石油浦上給油取扱所）、金網も（松藤商会小ケ倉自家用給油取扱所）、高さ二メートル以下のへいも（九安石油磯道給油取扱所、同小ケ倉給油取扱所、石川石油日見給油取扱所、同東長崎給油取扱所、出光石油小ケ倉給油取扱所、南長崎石油土井ノ首給油取扱所、高尾石油本河内給油取扱所）具体的必要に応じ、場合によつては同一三号に適合するものとして是認してきたわけであり、本件においても前述のとおり、係争線上にへいを設けることだけでも油蒸気滞溜の危険があるのに、更に高くして庇に達するまでとするならば、その危険は著しく増大すると言わなければならず、したがつて原告会社の設置したへいも同一三号に適合するものと解さるべきである。
４　被告Ａは長崎市長として、同Ｂは同市消防局長としていずれもその職務上本件各処分に関与したものであるが、本件各処分はいずれもその職務を著しく逸脱してなされたもので違法であり、したがつて、民法七〇九条により右被告らは公務員個人としても損害賠償の責を負うこととなる。
５　原告会社は、昭和五一年三月一日には本件給油取扱所を開業する予定であつたところ、被告らの違法な行為によつて開業することができず、社会的信用を失墜するとともに著しい精神的苦痛を蒙つた。右苦痛を慰謝するには金三〇〇万円が相当である。
６　よつて、原告は、被告市長のなした本件各処分の取り消し並びに被告Ａ及び被告Ｂの両名に対し、連帯して金三〇〇万円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日である昭和五一年四月二日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いを求めるため本訴に及んだ。
二　請求原因に対する認否
請求原因１、２の各事実は認める。
同３ないし５の主張はいずれも争う。
三　被告らの主張
（被告Ａ、同Ｂ）
公共団体の公権力の行使に当る公務員が、その職務を行うについて、故意または過失によつて違法に他人に損害を加えたときは、当該公共団体がこれを賠償する責に任じるものであり、当該公務員個人は損害賠償の責を負わない。したがつて、被告Ａ、同Ｂに対する本訴請求はいずれも理由がない。
（被告ら全員）


１　原告会社に対する原許可は、政令一七条一、二項に適合するものとして、屋内給油取扱所の設置について許可を与えたものであるが、右許可に基づく給油取扱所が完成する以前に次の点について計画に変更が加えられた。第一に、屋内給油取扱所が屋外給油取扱所となり、取扱所南側は空地の予定であつたが、こゝにＬＰガススタンドが設置され、昭和五〇年一一月一〇日から営業が開始された。第二に、地下貯蔵タンクの位置が屋外空地から事務所前となつた。第三に、固定給油設備が三個のシングル型から一基のダブル型となつた。第四に、保有空地が、間口一二メートル、奥行六・四メートルから間口五一・三メートル、奥行六・四メートルとなつた。第五に、北側道路の建設が取り止められた。第六に、洗車場が新設されることになつた。第七に、事務所は一階のみの予定であつたが、一階と二階とに分かれることとなつた。以上の諸点は、計画の重大な変更であり、防災上も変化を生じうるものであるから、法一一条一項後段の変更許可を受けなければならない場合にあたり、当然政令の定める技術上の基準についても再検討されるべきものである。しかるに原告会社は、変更許可を受けることなく完成検査申請をしたため、被告市長は、原許可と現実に完成した給油取扱所とを対比し、その相異が明らかであつたため完成検査済証不交付処分をしたもので、何ら違法はない。２　また、原告会社は、昭和五〇年一〇月二九日変更許可申請をしたが、右申請では政令一七条一項一三号に抵触することが判明したため不許可処分としたものである。即ち、同一三号にいう「自動車等の出入する側」とは、給油を受ける自動車等が出入するための主たる道路に接する給油取扱所の空地の側をいゝ、主たる道路に接する側を除いた他の三面にへいまたは壁を設けなければならない。ところが、変更許可申請によれば、本件給油取扱所においては、ＬＰガススタンドに隣接する南側にはへいを設ける計画がなかつたため技術上の基準に適合しないものと判断した。原告会社主張のように、本件係争線が「自動車等の出入する側」になるとすれば、本件給油取扱所とＬＰガススタンドという防災上延焼のおそれのある建築物との境界には危険防止のためのへい等の設置の必要がなくなるが、このような結果が同一三号の趣旨に反することは明らかである。
３　以上のとおり、本件各処分は、いずれも適法であるから、これらが違法であることを前提とする被告Ａ、同Ｂに対する本訴請求もまた理由がない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１、２の各事実は当事者間に争いがない。
二　完成検査済証不交付処分について
いずれも成立に争いのない乙第一号証の一ないし四、同号証の六ないし三九、第一〇号証、第一三号証の一ないし一五、証人Ｃの証言（第一回）及び原告代表者尋問の結果によれば、原許可時において予定されていた屋内給油取扱所は、建築物は鉄筋コンクリート造六階建、敷地は間口一二メートル、奥行六・四メートルで敷地面積は一五七・二平方メートル、給油取扱所北側は道路とし、南側は空地となつていたこと、ところが、計画変更後の屋外給油取扱所は、建築物は軽量鉄骨造二階建に、敷地は間口五一・三メートル、奥行六・四メートルで敷地面積は三三七・〇九平方メートルに、また、北側の道路は廃止されて新たに洗車場が設置されることとなり、更に南側の空地では原告会社においてＬＰガススタンドを営むこととなり、昭和五〇年一一月二〇日ころから営業が開始されたことが認められる。原告会社は、右計画変更につき、屋内給油取扱所に要求される防災上の基準は、屋外のそれよりも厳格であるから、屋内給油取扱所として設置許可を受け、屋外給油取扱所として完成した本件給油取扱所に対しても、被告市長は、当然完成検査済証を交付すべきであると主張する。たしかに、原許可で認められた計画に変更が加えられても、その変更部分が防災対策上何らの影響のない部分であれば、原許可に基づいて完成検査済証を交付しても、完成検査をする目的は達せられるとも考えることができる。しかし、右のように解するとすれば、変更内容が安全性に関係するか否かにつき、完成検査時において設置許可時と同様な審査判断をしなければならないこととなるわけであるが、これは法一一条五項の趣旨に反すると考えられる。けだし、行政庁内部の問題としては、完成検査機関と許可機関とが異なることもあり得るし、また、許可あるいは変更申請についての審査は政令に定める技術上の基準に適合し、かつ、公共の安全の維持または災害の発生の防止に支障を及ぼすおそれがないものか十分慎重になされる必要があるが、それだけでは現実の施設の基準適合性、安全性を確認するに十分でないので、完成検査は、現実の施設が許可された計画に従い基準に適合するように作られているか否かを確認する必要上設けられたものであり、この手続内においては、改めて、防災に関する技術上の基準に適合しているか否かを判断させることを要せず、許可された計画に合致することをもつて施設の基準適合性、安全性を確認することとしていると解されるからである。社会通念に照らし、許可内容と完成内容とに相異があれば完成検査済証を交付せず、変更申請させ、その審査の過程において技術上の基準に照らし、安全性に問題がないか否かを決するのが相当であり、法の趣旨にも沿うというべきである。ところで、変更がなされた場合の取り扱いに関し、証人Ｃの証言（第一回）によれば、完成検査の際、変更申請が必要であるか否かを判断し、必要ないと認めた場合には変更届と資料の提出を求めるだけで済ませる場合もあることが認められる。しかし、これは変更が軽微である場合には本来なすべき変更申請、完成検査という手続を省略することもあるというにとゞまり、本件の如き大規模な変更につき同様の取り扱いを要求する根拠とはなり得ない。したがつて、原告会社のした変更申請が許可されていない本件において、原許可と完成した給油取扱所とを対比し、被告市長が申請どおり完成されていないとしてした完成検査済証不交付処分は適法であり、原告会社の主張は理由がない。
三　「へい」設置の要否につき
１　政令一七条一項一三号の「自動車等の出入する側」について給油取扱所においては、一方では、取扱所内からの災害を他に及ぼさないため、あるいは、他からの災害が取扱所内に侵入しないようにするため防火へいを造る必要があるが、他方では通風を良くして施設内での油蒸気の滞溜を避ける必要があり、右の相反する二つの要請を調和させねばならず、同一三号も右の趣旨に沿つて解釈すべく、そうすると、「自動車等の出入する側」とは「給油を受ける自動車等が出入するための、主たる道路に接する給油取扱所の空地の側」と解するのが相当である。


この点に関し、原告は、大協石油小ケ倉給油取扱所等多数の取扱所の例を示し、「出入する側」につき被告市長が原告会社と同様の解釈を採用している根拠とする。しかし、いずれも成立に争いのない甲第一〇号証の三、六、第一九号証の一ないし三（以上、いずれも証明部分を除く。）及び証人Ｃの証言（第二回）によれば、大協石油小ケ倉給油取扱所には、へいなすべき位置に広い道路を隔てて広い空地があり、県営バス幸町給油取扱所は、広いバス駐車場内に給油設備があり、同矢上給油取扱所は、前同様広い駐車場内に給油設備があり、大長崎商事日見給油取扱所は、へいをすべき位置は、道路沿いの短い部分であり、かつ、取扱所の敷地と道路とに段差があるため、へいを設置しても防災上あまり意味がないことから、いずれも右各給油取扱所は政令二三条による特例を認める余地があること、明治商会坂本町給油取扱所は現在はへいが設置されているし、増田石油魚の町給油取扱所はへいを設置するよう指導中であることが認められる。したがつて、原告の前記主張は理由がないと言わなければならない。また、原告は、原許可においては、本件給油取扱所とその南側隣接空地との境界線上にへいの設置は義務づけられておらず、このことも「出入する側」の解釈に関し、原告会社の主張の正しさを裏付けるものであると主張する。たしかに、前掲乙第一号証の七及び検証の結果並びに原告代表者尋問の結果（第一回）によれば、原許可においては、本件給油取扱所の南端隣接空地との境界線上にへいを設置することは要求されていなかつたことが認められる。証人Ｃは、原許可申請書添付の給油取扱所構造設備明細書の「周囲のへいまたは壁」欄にブロツク造、Ｈ＝二、〇〇〇Ｍとの記載があり、本件給油取扱所においては、地形その他から、へいを設置しなければならないのは、敷地の南端のみであることからすれば、原許可においてもへいの設置が要求されていたと思われるし、前任者から同所にへいを設置するよう指導していると聞いた旨証言し、被告Ｂ本人尋問の結果中にも右証言と同旨の供述部分があるが、へいが要求されていたならば、当然許可申請書にもその旨明記されるはずであり、右証言及び被告Ｂの供述は、前記各証拠に照らし、採用することができない。しかし、そうであるからといつて、本件係争線が「自動車等の出入する側」として当然へいが不必要であるということにはならず、成立に争いのない甲第一号証の一（たゞし、説明部分を除く。）、前掲乙第一号証の七、証人Ｃの証言（第一回）及び検証の結果によれば、長崎市消防局の担当係員は、原告会社から、本件給油取扱所の南側には、いわゆるＬＰガススタンド建設の予定はなく、空地のまゝ使用する旨の説明を受けていたこと、本件給油取扱所の南端から人家までは三〇メートル以上の距離があり、北方、西方とも人家まで三〇メートル以上の距離があつて、東側は崖で人家はなく、その意味からは、本件給油取扱所は長崎市内の取扱所のうちでは安全性の高い施設であることが認められ、右に認定した各事実からすれば、原許可において、南側空地との境界線上にへいの設置が要求されなかつたのは、被告市長において地形その他の状況から判断して、へいを設けなくとも防災上の問題は生じないと考え、政令二三条により特例を認めたと推認するのが相当であるから、この点に関する原告会社の主張も理由がない。
２　政令二三条によりへい設置を免除できないか


右にみてきたとおり、政令一七条一項一三号の解釈としては、係争線上にへいを設置しなければ右基準に適合しないことが明らかになつたわけであるが、次に政令二三条によりへいの設置を免除することが可能か否かにつき検討する。本件給油取扱所は、付近に人家が存在しないという点では長崎市内でも安全な施設に属すること及び原許可においては、南側隣接地との境界線上にへいの設置は要求されていなかつたことはいずれも前示認定のとおりである。問題は、原許可時はおいては、空地のまゝ使用する予定であつた南側隣接地において、原告会社がＬＰガススタンド営業許可を受けて営業を開始したことが、新たにへいの設置を要求する合理的な根拠となりうるかどうかである。原告は、政令が給油取扱所とＬＰガススタンドとの間に距離制限を設けていないことから、政令は給油取扱所とＬＰガススタンドが隣接していても防災上問題はないと解しているのであり、したがつて、へいの設置も不要であると主張する。たしかに、政令は、危険物製造所等とＬＰガススタンド等との間には一定の距離をおくことを義務づけているが（政令九条一号二、危険物の規制に関する規則一二条一号）、給油取扱所とＬＰガススタンド等との間には右のような距離制限を設けていない。したがつて、政令は、危険物製造所等とＬＰガススタンド等が隣接する場合に比し、給油取扱所とＬＰガススタンド等が隣接する場合の災害発生、拡大の危険はより少ないと解していると一応はいえよう。しかし、距離をおく必要がないということと防火へい等の設置の必要性の有無とは直接の関係はなく、隣接してよいということは何らの防災設備も不要であるとの趣旨であると解するのは早計に過ぎ、かえつて、防災のための規制にあたつては、まず一定の距離をおかねばならないこととし、次いで、距離をおく必要はないが防火へい等の設置を義務づけ、昀後に、防災上問題がないということになれば、特に規制を加えないこととなるのが通常の例であると考えられる。なお、製油所、石油基地等においてＬＰガス貯蔵所とガソリン類貯蔵所とが共存していることは公知の事実であるが、これは本件とは立地条件等も全く異なる場合であり、本件に直接の関連はない。ところで、いずれも成立に争いのない甲第二八号証の一ないし四、証人Ｃの証言（第一回）及び原告代表者尋問の結果（第一回）によれば、原告会社の江戸町給油取扱所は、本件給油取扱所と全く同様に、取扱所に隣接して原告会社の経営するＬＰガススタンドが設置されているが、給油取扱所とＬＰガススタンドとの境界線上にはへいを設けることなく営業がなされていることが認められる。この点に関しては、いずれも成立に争いのない甲第二九号証、第三〇号証の一ないし三、五、第三二ないし三四号証の各一ないし三、第四二号証、乙第二五号証の一、二、第二九号証の一、二、三〇号証、三二号証、証人Ｃの証言（第二回）及び検証の結果によれば、原告会社経営の江戸町給油取扱所は、昭和三六年六月二二日に設置が許可され、その後昭和四一年九月二九日、昭和四三年六月一七日と二度に亘り敷地の縮小等を理由とする変更申請が許可され、完成検査済証も交付されたのであるが、同年九月一〇日及び昭和四四年九月一二日に変更許可されたものについては、原告会社が、右給油取扱所の敷地を縮小分離した隣接地において、昭和四三年一二月二八日にＬＰガススタンド設置許可を、昭和四四年一〇月一六日に完成検査済証の交付を、いずれも長崎県知事から得てＬＰガススタンド営業を開始したため、長崎市消防局において、右のような場合に、境界線上にへいを設置することが必要か否かにつき種々検討を加えた結果、へいは必要であるとの結論に達したため、原告会社からは昭和四六年三月一六日に完成検査申請書が提出されたが、へいが設置されていなかつたため完成検査済証を交付しなかつたこと、原告会社は、第二回目の変更許可申請の際（昭和四三年六月一一日）へい設置については一応の警告を受けており、原告代表者名で市消防局長宛、後日隣接敷地の利用に関連して障壁等を設置する必要が生じたときは、遅滞なく設置する旨の書面を提出していること、同市消防局は、原告会社に対し、へいを設置するよう再三指導したが、原告会社がこれに応じなかつたため、昭和四六年三月一日間市消防局長名で原告会社宛に警告書を送付したけれども、へいは設置されないまゝ給油取扱所、ＬＰガススタンドとも営業を継続しているが、同市消防局としては、今後もへいを設置するよう指導を続ける方針であること、ところが、同一給油取扱所につき、昭和四七年八月七日と昭和四八年四月一二日に原告会社より敷地の縮小及び計量機取り替えを理由として変更許可申請がなされているが、これについては、変更許可を経て完成検査済証が交付されていることが認められる。右に認定した事実によれば、被告市長の江戸町給油取扱所に対する対応には、前後首尾一貫しないものがあることは否めないところではあるが、全体としてみれば、原告会社が分離した空地においてＬＰガススタンド営業を開始した当初から、給油取扱所にはへいを設置すべきであるとの理解のうえに、原告会社に対しその旨指導してきたことが認められ、江戸町給油取扱所は、現実にはへいなくして営業はされているが、これは主として原告会社が被告市長の指導に従わなかつたことから生じた事態であり、これをもつて、被告市長がへいの要否につき原告会社と同様の理解をしているとか、へいなくして営業しうることの根拠とすることはできない。この点に関し、証人Ｄは、前記警告書の発送に関連して、長崎市消防局と原告会社との間で、へいなくして営業することについての暗黙の合意があつたかの如き証言をしているが、右証言は、前掲各証拠に照らしにわかに措信し難い。政令二三条は、一定の要件が具備するときに例外的に防火へい設置等の義務を免除するものであるところ、ＬＰガススタンドが、一般に災害発生の危険性の高い施設であることは、弁論の全趣旨により真正に成立したと認める乙第二八号証などによるまでもなく明らかであり、また給油取扱所側に発生した火災等が隣接するＬＰガススタンドに延焼すれば、一般建築物に延焼した場合に比し、災害が著しく拡大するであろうことは容易に認められるところである。したがつて、両施設間の境界には災害の拡大防止のため防火へい等を設置する必要があり、特別の事情の認められない本件にあつては、政令二三条を適用してへいを免除する余地はないといわなければならない。原告は、係争線上に人いを設けることになれば、油蒸気の滞溜の危険や出入する自動車による交通事故発生の危険が増す旨主張するが、その危険を防止すべく、間口即ち、自動車等が主として出入する側を一〇メートル以上、奥行六メートル以上の空地を保有することとしているのである（政令一七条一項一号参照）。


なお、被告市長は当初要求していなかつたへいを変更許可申請にあたつては要求しているわけであるが、前述のとおり、隣接地が空地からＬＰガススタンドという危険物を取り扱う施設に変化したのであるから、これに伴い給油取扱所側の安全対策にも変化が生じて当然であり、これが行政権の濫用であるとは解されない。
四　へいの構造、材質につき
右にみてきたとおり、本件係争線上にはへいを設置する必要があることとなつたわけであるが、次に政令一七条一項一三号の基準に適合する構造・材質につき検討する。
いずれも成立に争いのない甲第二二号証、乙第一五号証の一ないし八、一六号証の一ないし七、一七号証、前掲乙第一三号証の四、証人Ｃの証言（第一回）、被告Ｂ本人及び原告代表者（第一回）の各尋問の結果並びに検証の結果によれば、長崎市消防局では、本件給油取扱所につき、南側隣接地にＬＰガススタンドが設置され、現に営業している以上、係争線上にはへいの設置が不可欠であるとの立場から原告会社を説得していたところ、原告会社は、昭和五一年二月一五日係争線上に幅二五ミリメートル、厚さ三ミリメートルのＬ型軽量鉄骨を用い、縦を二・〇五五メートル、横を二・一八五メートルとし、補強材として幅二五ミリメートル、厚さ二一ミリメートルの鉄材を右鉄骨枠組の対角線に通したものの上に、厚さ〇・二七ミリメートルのカラー鉄板を張つたもの二枚を、係争線上に立て、二枚を取り付け金具で接続したうえ事務所側の端は上下二か所を取り付け金具で事務所の建物に固定し、国道側の端は、鉄板の上部に鎖を取り付けてその上方にある屋根に接続させ、接地部分は、ボルト取り付け金具を用いて三か所で直接地盤面に固定したことが認められる。
ところで、政令一七条一項一三号には「耐火構造のまたは不燃材料で造つたへい」と記されているが、立法趣旨からして不燃材料でありさえすればよいとは解されず、その有すべき強度は用途により自ら決定されるといわなければならない。そして、右耐火構造の意義は、建築基準法二条七号に定義されているところと同じであり（政令九条五号）、不燃材料も同法二条九号のうち、コンクリー１、れんが、石綿板、鉄鋼、アルミニウム、モルタル及びしつくいをいうところ（政令九条一号、規則一〇条）、同法二条七号は、耐火構造とは「鉄筋コンクリート造、れんが造等の構造で政令で定める耐火性能を有するものをいう」とし、同法施行令及びこれに基づく建設大臣の指定によれば、外壁のうち非耐力壁が耐火構造であるといゝうるためには「不燃性石綿保温板、鉱滓綿保温板または木片セメント板の両面に石綿スレートまたは石綿パーライト板を張つたもので、その厚さの合計が四センチメートル以上のもの」「気泡コンクリート、石綿パーライト板または硅藻土若しくは石綿を主材料とした断熱材の両面に石綿スレート、石綿パーライト板または石綿硅酸カルシウム板を張つたもので、その厚さの合計が三・五センチメートル以上のもの」等のうち一に該当することが必要であり、階数が二以下で延べ面積が五〇〇平方メートル以下の建築物（たゞし、特殊なものは除く）における壁及び床が耐火構造であると言いうるためには、厚さ四センチメートル以上の鉄筋コンクリート製パネルで造られていることが必要である。また、同法施行令一〇八条の二は、不燃材料とは通常の火災時の加熱に対して「燃焼せず、かつ、防火上有害な変形、溶融、き裂その他の損傷を生じない」性能を有するものとし、その細目については基材試験及び表面試験に合格したものという形で更に建設大臣が指定しているが、要するに一三号の関係では前記耐火構造に準じる耐火性を有することが要求されているということができる。
また、政令一七条一項一〇号によれば、給油取扱所の建築物の窓及び出入口には、建築基準法施行令一一〇条に規定する（政令九条七号）甲種防火戸または乙種防火戸を設けなければならないが、同条は、甲種防火戸を、「骨組を鉄製とし、両面にそれぞれ厚さが〇・五ミリメートル以上の鉄板を張つたもの」「鉄製で鉄板の厚さが一・五ミリメートル以上のもの」等のうち一に該当するものと定義し、乙種防火戸を「鉄製で鉄板の厚さが〇・八ミリメートル以上一・五ミリメートル未満のもの」等をいうと定義している。
そして、本件において原告会社が設けたへいは、耐火構造の壁や甲乙種防火戸と対比するときは、その構造は弱く、高さを問題とするまでもなく、材質の面においてすでに同一三号の基準に適合しないものであることが明らかである。原告会社は、南国殖産茂里町給油取扱所等の例を示し、被告市長は、具体的必要に応じ開閉できる扉も、金網も、高さ二メートル以下のへいも同一三号に適合するものと認めていると主張する。しかし、いずれも成立に争いのない乙第四一号証の一、二、四二、四三号証の各一ないし五、証人Ｃの証言（第二回）及びこれにより真正に成立したと認める乙第三四号証の一ないし四、三六号証の四によれば、南国殖産茂里町給油取扱所については、給油設備からへいを設置すべき位置まで約一八メートルの距離があり、取り扱う油種は軽油のみであること等から、林兼石油浦上給油取扱所については、へいを設けるべき位置に、間口四メートル、高さ二メートルの甲種防火戸を設け、常時は閉鎖していること等から、松藤商会小ケ倉給油取扱所については、へいを設けるべき位置の向う側はドラムかんを洗うための作業場であり、敷地も広く、取り扱う油種は軽油のみであること等から、いずれも被告市長において政令二三条に該当すると判断して本来のへい設置を免除しているものであることが認められ、その余の給油取扱所についてもそれぞれの理由で政令二三条が適用されたものであることが推認でき、いずれも本件とは給油取扱所のおかれた客観的条件が異なり、したがつて、これらをもつて、本件へいの構造、材質につき原告会社主張のもので足りるとの根拠とすることはできない。
以上のとおり、原告会社は係争線上にへいを設置すべきであり、かつ、それは原告会社の設置したものでは技術上の基準に合致しないのであるから、へいが設置されないことを理由としてした本件変更許可申請に対する不許可処分は適法である。五　以上の事実によれば、被告Ａ、同Ｂの主張について判断するまでもなく、本訴請求はいずれも理由がないこととなるから失当としてこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民訴法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　鐘尾彰文　木村修治　加藤　誠）


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴審の訴訟費用中、控訴人と被控訴人および被控訴人補助参加人との間に生じた部分は控訴人の、控訴人の補助参加人らと被控訴人との間に生じた部分は控訴人の補助参加人らの、被控訴人補助参加人の補助参加に対する異議により生じた部分は控訴人補助参加人大阪市の各負担とする。
○　事実
一　控訴人は、「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。二　当事者双方及び補助参加人らの主張及び証拠関係は、次に付加するほか、原判決及び更正決定事実摘示（ただし、原判決六枚目表二行目の「三、六、七、九、一〇」を「三、七、八、一〇、一一」と訂正し、同三行目の「二、八、一一」を「二、六、九」と訂正し、同四行目の「の土地」を削除し、同六行目に「九月二二日」一とあるのを「九月二八日」と、同七枚目裏一一行目に「八」とあるのを「ハ」と、同一一枚目裏二行目に「法定」とあるのを「法的」とそれぞれ訂正する。）
のとおりであるから、ここにこれを引用する。
１　控訴人の主張
一　原判決は法令の解釈を誤り最高裁判所の判決とそごした違法、不当なものである。すなわち、
（１）　農地法施行法二条一項は、自創法下に農地買収計画の公告があり、通常の経過に従つて手続を進めたとしても農地法施行の時までに買収の効力を発生させることができなかつた場合のみならず、自創法の下において通常の経過に従つて効力発生のための手続（買収令書の交付又はこれに代わる公告）が履践されたか、そのかしのゆえに買収の効力を生じていない場合をも包含することについては、従前から主張するとおりであつて、すでに判例により確立されている。（最高裁判所昭和三六年三月三日第二小法廷判決、昭和四〇年五月二八日第二小法廷判決、昭和四三年六月一三日第一小法廷判決参照）
（２）　原判決は自創法の農地買収手続における買収計画の法的性格を理解していない。自創法六条五項、七条ないし九条、四二条の規定の体系を考察してみると、買収計画は政府の所有権取得のための手段的手続にあたるものであるが、ただそれだけにすぎないものとみるべきではなく、むしろ買収計画に関する行政作用は、買収要件存否についての行政上の審査をし、その結果である行政上の意思を買収計画の公告の方法によつて外部的に発表し、かつ、宣言する重要な基礎的行政行為とみるべきものであり、買収計画が買収要件の存否に関する行政庁の意思表示である以上、自創法は買収要件存否の基準時点を買収計画の樹立の時に置いたものとみることができる。買収手続の最終過程である買収令書の交付について異議、訴願の制度を採らないで、買収計画についてその制度を採用していることは右立法の趣旨を裏付ける有力な証左である。けだし異議、訴願においては買収要件の存否に関する不服がその内容となることは疑いのないところであるが、その不服とる買収要件の存否について審理するにあたり、買収令書の交付がなされる将来の時点における事実を予測して買収要件事実も存否を判定することは無意味であるばかりでなく、行政を浮動的な状態に置くことともなるから、右判断の基準時は『買収計画の樹立時点』以外には考えられないからである。自創法四二条が買収計画公告後における現状変更を禁止していることも注目されなければならないし、そ及買収に関する同法六条の二、一項の規定の趣旨に照らしてみても、右決意が首肯される。買収要件存否の判断の基準時を買収計画の樹立時とみることが同法の趣旨に合致する解釈といえるのであり、この理は農地法施行法二条一項によつて買収令書の交付が行なわれる場合でも同様である。すなわち、（１）で述べたごとく同法二条の意味内容が確立された判例理論のごとくであるとすれば、違法性判断の基準時点が自創法の下における買収計画樹立時に求められるべきは当然の帰結であるといわねばならない。けだし、その違法性の判断とは、処分の内容に関するもの、処分の成立要件に関するものであり、かつ、施行法二条は自創法の下における買収を効力発生要件のみの補正で維持しようとするものだからである。違法性判断の基準時をあらたな令書交付の時点に求めるということは農地法の下における買収と選ぶところがなく、かくては施行法二条は無意味、無用なものにならざるを得ない。（３）　被控訴人と大阪府及び控訴人補助参加人らとの間の所有権移転登記等請求事件（以下「前訴」という。）の上告審判決においては、その先決問題として買収令書の交付に代えてなした公告が無効であると判断されたが、それが無効だからこそ、これを前提にして施行法二条に基づく手続が履践されているのであり、右判決の効力（既判力又は拘束力）の性質ないしその及ぶ範囲について論ずることはさほど実益がない。
（４）　仮に右基準時が買収計画の樹立時点でないとしても、一度なされた買収令書の交付に代わる公告による買収処分の手続上のかしを補正するため買収令書を交付する場合には、さきになされた『買収令書の発行または買収令書の交付に代わる公告をした時』をもつて買収要件存否の判断基準時とみるべきである。原判決は最高裁判所昭和三八年（オ）第一一〇九号昭和四〇年五月二八日第二小法廷判決における判示に牴触するものである。しかして本件買収令書の交付に代わる公告のなされた昭和二五年三月二五日の時点において本件土地がいずれも耕作の目的に供されていた事実は明白なところであるから、本件買収令書の交付については何らの違法も存しないのである。
（二）　仮に買収要件存否の判定基準時を農地法施行法二条一項による『買収令書交付の時』であるとしても、本件土地のうち大阪府営及び大阪市営住宅に転用された部分並びに日本国有鉄道の新幹線用地に転用された部分を除いたその余の部分については、右時点においても農地であつたもので、控訴人補助参加人ａらによつて現在まで二〇余年の長期にわたり畑として野菜類の栽培が続けられてきた土地であるから、客観的にみて農地であることは明らかである。被控訴人は強制執行により山上を運搬して右部分を埋立てたが、これを掘り起して普通の畑より若干多量に肥料を施すだけで従来どおりの畑作物の収穫が容易に得られる状態にあるのであるから、いまだ自創法二条にいう農地の性格を喪失していない。仮に従来農地であつたものか非農地化されるにいたつたものとすれば、これは被控訴人が同法四条の許可を受けないで農地転用をしたものというべきであるから、このような不適法な農地転用の状態のもとにおいては、自創法適用上も現在なお農地としての性格を喪失していない。したがつて右土地の部分についての買収処分は適法、有効なものである。


なお、本件土地は本件買収令書を交付した昭和三七年八月二四日以後国に登記されていない。
２　控訴人補助参加人大阪市の主張
（一）　本件買収令書の交付が農地法施行法二条一項の規定に基づいて適法になされたことは控訴人主張のとおりである。同法条に基づく買収令書の交付によつて令書の交付に代わる公告手続のかしが補正され、その結果本件買収処分は有効になされたものとなり、そして自創法に基づく買収計画の樹立後の公告、承認、買収の時期、さらには売渡の時期等はいずれも当初の買収、売渡計画に定められた時期にさかのぼつてその効力を生じたものである。原判決は本件の場合に施行法二条一項の適用があり、これに基づく本件買収令書の発行自体は違法でないとしながら、新たになされた買収令書の交付によつて当該買収処分の効力が生ずるものとし、この交付により先になされた買収令書の交付又はこれに代わる公告のかしが補正されるわけではないと判示するが、同法上の規定による買収令書の交付が自創法に基づく買収手続のかしの補正とは関係なく、新たな行政処分として独自の効力を生ずるという趣旨なのか、自創法に基づいてなされ、すでに完結している買収処分と施行法二条一項に基づく買収令書の交付による買収処分とを全く別箇のものと解する趣旨なのか、あるいはまた、単に買収令書の再交付によつて買収処分の効力が再交付の時点から将来に向つてのみ生ずるというのか、その理論的根拠が明確でなく、控訴人引用の確立した判例に完全に牴触するものである。
（二）　本件買収処分は、前記判例によると、買収令書の交付に代わる公告にかしがあり、そのために施行法二条一項によりそのかしを補正する意味で令書の交付がされる以上、当初の自創法に基づく買収計画において予定し公告された買収の時期にさかのぼつて効力を生ずることが当然の帰結であつて、当該買収処分の違法性の判断も右自創法に基づく買収計画時を基準とすべきであり、右令書交付時の土地の現況、自創法五条五号の要件の有無などは考慮する必要がない。また、自創法の建前、構造からいつても買収の適否は買収計画の段階で画一的に決定されるものとみるべきである。本件の場合、原則的に自創法に基づく『買収計画の樹立時』を違法判断の基準日とみるべきであるが、仮にしからずとしても、補正の対象たる『令書交付に代わる公告時』の昭和二五年三月二五日をもつてその基準日とすべぎである。
（三）　前訴の上告審判決においてその先決問題として本件買収令書の交付に代えてなした公告が無効であると判断されたが、右判決は前訴に参加しなかつた国には及ばないし、また国の行政機関として農地法施行法二条のもとに行為した控訴人も右判決の既判力な受けるものでない。国及び控訴人はあくまで令書の交付に代えてなした公告が有効なものとして手続を進めてきたもので、右判決後にはじめて令書再交付の必要が生じたものであり、令書交付の遅延は行政庁の怠慢によるものでない。右判決の既判力が及ぶ客観的範囲は被控訴人が本件土地の所有権を有することと大阪府及び補助参加人大阪市に登記移転義務があるということだけで、その他には及ばない。また行政事件訴訟法三三条の判決の拘束力に関する規定は争点訴訟には適用又は準用されないものである。
（四）　本件土地についての買収処分は本訴でその効力を争つている買収令書の交付以前の時点である昭和二八年六月一日頃において、被控訴人にに対して適法かつ有効なる買収処分としての効力が発生していたものである。すなわち、被控訴人は昭和二八年六月一日頃本件土地の買収処分が被控訴人に対するものであることを確認したうえ、控訴人から買収の対価を受領しているから、買収処分はその時点において被控訴人に対する関係でその効力を争い得ない効果を生じたものである。したがつて被控訴人はその後においては、本件買収処分についてにもはや買収令書の交付のなかつたこと、その交付に代えてした公告手続に違法もしくは無効原因があると主張して、その効力を争うことはできない法的拘束を受けているものである。
３　控訴人補助参加人ａほか五名の主張
控訴人補助参加人ａは原判決末尾添付別紙目録記載の一二の土地、同ｂは同二、七、八の土地（分筆前の＜地名略＞）、同ｃ、同ｄは同三、九、一〇の土地（同＜地名略＞）、同ｅは同四、一一の土地（同＜地名略＞）、同ｆは同五の土地（分筆なし。）につき、それぞれ売渡計画に基づき売渡を受け、昭和二七年一一月二五日これが登記を完了し、爾来耕作してきた。
ところが被控訴人は右各土地を含む本件土地につき、同補助参加人らに対し買収処分の無効を理由とする前訴を提起し、一審、控訴審、上告審とも被控訴人の勝訴となり、右各土地は被控訴人の所有名義となつた。しかしながら控訴人は農地法施行法二条により昭和三七年八月二四日買収令書の再発行をなし、同月二六日被控訴人に到達したから、右各土地に対する買収計画はその違法が治癒され適法の買取処分となり、同補助参加人らに対する売渡処分も有効となり、所有権は当初から同補助参加人らにあつたものとなつた。そこで補助参加人らは本件訴訟に利害関係を有するから、控訴人な補助するため参加の申出をする。
４　被控訴人の主張


（一）　控訴人主張の日の（１）、補助参加人大阪市主張の（一）について本件買収処分が農地法施行法二条一項に定める場合に該当せず、法律上の根拠のない処分であることは、従前から主張しているとおりである。（二）　控訴人主張の（一）の（２）、補助参加人大阪市主張張の（二）について行政処分の違法性判断の基準時が『処分時（買収令書の交付時）』であるとすることは、現在すでに判例上確立された原則である。買収計画及び買収処分のごとき一連の行為については、そのそれぞれの時が基準となることもまた判例上明らかである。そして買収計画樹立後買収令書交付に至るまでに生起した諸般の事情も当然判断資料となり、買収計画時を基準とすれば適法な処分であつても、令書交付時を基準とすれば違法な買収処分は結局違法であることが明らかにされている。したがつて本件買収処分についてそれが適法であるか否かを判断すべき時点は、昭和三七年八月二四日より以前にさかのぼり得ないことは明白である。（三）　控訴人主張の（一）の（３）、（４）、補助参加人主張の（三）について（１）　控訴人が従前なした令書の交付に代わる公告は、本件土地に関してなされた前訴の上告審（最高裁判所昭和三六年（オ）第二一六、二一七号事件、昭和三七年一月三〇日第三小法廷）の確定判決によつて無効とされている。無効の行政処分が補正によつて有効となることは行政上あり得ないことである。（２）　仮に無効の行政処分についてかしの補正が許される場合があるとしても、本件買収令書の交付を従前の行政行為のかしを補正したものと解することは許されない。何となれば、かしの補正とは処分時に違法な行政処分がその後の行政庁による補正やその他の事情によつてそのかしが実質上是正され、判決時においてはもはや取消されるだけの違法性を失い、その行為を取消すことはいたずらに無用な手続の重複を来たすだけであると判断される場合に、公益的見地からその行政行為の効力を有効に維持するために認められる法理である。それゆえかしが治癒されるか否かについては、行政行為の成立後口頭弁論の終結時までに生じたあらゆる事情の変遷が判断資料に供せられるのである。また、かしの治癒の成否が行政庁による補正処分をめぐつて争われている場合には、かしの治癒の成否を論じるに先立つて、行政庁によりそのような補正処分をなすことが許されるか否かという問題が先決問題として決せられねばならず、そのような補正処分の許否は、行政処分の違法判断の原則に従つて処分時を基準として判断されねばならない。しかるに右の理に則つて後記諸事情を考慮して本件買収令書の交付を検討すると、イ　仮に本件買収令書の交付を一種の補正処分をなす意図でなされたものと解しても、―そのように解すること自体該処分の形式上も実質上も許されないことであるが、―右買収令書の交付時の現状からみて、そのような補正処分をなすことは許されない。
ロ　他面また、当時の現状はもちろん現在までの諸事情からみて、本件買収令書の交付の事実を考慮に入れても、本件買収処分についてかしが治癒され有効なものとなつたことは到底解されない。
Ａ　前訴において従前になされた令書の交付に代わる公告は、形式上のかしを理由とするものでなく、当時買収令書を被控訴人に交付しようとすれば容易に交付しうる状況にあつたということを理由として違法無効とされた。Ｂ　しかも控訴人は前訴の係属中の昭和三四年二月一日頃、本件買収令書と全く同一の買収令書を被控訴人に一旦交付したが、昭和三五年四月二〇日付をもつてこれを取消している。本件買収令書の交付がかしの補正処分として許されるならば、さらに強い理由をもつて右昭和三四年の買収令書の交付が許されてしかるべきである。しかるに控訴人はこれを取消し、前訴において確定判決を受けるに至つている。
Ｃ　前訴の確定判決の結果、本件土地の所有権が被控訴人に帰属することは裁判上確定された。その結果本件土地には被控訴人が所有者であることを前提とする権利関係が構成されている。
Ｄ　本件買収令書によると買収の時期は昭和二三年一二月二日とされており、買収計画はそれ以前に樹立確定していたことになり、計画確定後一五年にわたる長期間放置された買収計画に基づいて買収令書の交付がなされたわけである。しかもその間にかしの補正をなすべき機会は前述のごとく早くから存した。Ｅ　本件土地は昭和二七年一一月二五日頃分筆されたうえ、その後一三八八番地の二に当る土地は大部分控訴人補助参加人大阪市が、一三八七番地に当る土地は殆んど全部大阪府が、それぞれ宅地に転用のうえ公営住宅を建築して住宅街となつており、一三八六番地に当る土地もその中央部分に新幹線が通ることとなり、本件買収令書交付当時すでに日本国有鉄道が取得して工事を施工していた。また右公営住宅用地及び新幹線用地を除く残余の空地、すなわち原判決末尾添付別紙目録記載の一、四、五及び一二の土地はすべて宅地化されたうえ、処分当時新幹線工事のため施行者によつて占有使用されていた。したがつてこれらの土地が形式上仮にいまだ農地であつたとしても、それが自創法五条五号に定める「近く土地使用の目的を変更することを相当とする農地」に該当することは明白である。右上地について同法条の指定をしないことが違法なのであり、したがつて指定の有無にかかわらずかかる土地を対象とする買収が違法であることは判例の示すとおりである。右によつて明らかなように本件買収令書交付当時、本件土地はそのすべてが買収の対象となりうる要件を欠いていた。
Ｆ　前訴の上告審判決当時施行されていた行政事件訴訟特例法一二条にいわゆる確定判決の中には、単に行政処分の無効確認を求める訴訟の確定判決のみならず、行政処分の無効確認を前提とする通常訴訟の確定判決をも包含すると解すべきである。仮にこれを包含しないとしても少くともその準用を認めるべきである。それゆえにその事件についての関係行政庁である大阪府、さらには控訴人大阪府知事は前訴の確定判決に拘束されるものである。
Ｇ　本件買収令書の交付は事態を収拾するため、すなわち、公営住宅維持のためになされたもので自創法一条を全く無視した意図に基づくものである。ハ　控訴人引用の最高裁判所判決は、令書の交付に代わる公告の効力が争われている訴訟の係属中にいち早く買収令書の交付がなされた事案であつて、しかも公告時から令書の交付時までの一〇数年という年数の経過が、令書の交付の効力にどのような影響を及ぼすかという点のみが問題とされたに過ぎないから、本件とはその内容を異にし適切でない。
（四）　控訴人補助参加人大阪市主張の四について


（１）　本件は控訴人が被控訴人に対してなした昭和三七年八月二四日付買収令書の交付による買収処分の無効確認を求めるものであつて、同補助参加人の主張は本件買収処分の有効無効を論じるものでなく、またその無効確認を求めうるか否かについて論議しているものでもなく、本件において意味のある主張とは言い得ない。（２）　同補助参加人の主張は不明瞭であるが、もし被控訴人が買収対価の受領によつて本件土地の所有権を失つているという趣旨であるとすれば、被控訴人は同補助参加人らとの間の前記確定判決によつてその事実審の口頭弁論終結の日である昭和三五年九月一日に本件土地の所有権を有することについて確認を得ており、同補助参加人は該判決の既判力によつて本訴において自らかような主張をすることはその既判力に反し許されない。そればかりでなく同補助参加人主張の事実関係は前訴において争点の一として争われたが却けられている。前訴は大阪府及び右補助参加人らを相手方とする通常訴訟であり、その既判力は控訴人を相手方とする本訴には及ばないとされるかもしれないが、控訴人を拘束するものであることはさきに主張したとおりである。被控訴人としては被売渡人らの取得時効中断のために登記名義人のみを相手方とする所有権確認訴訟によらざるを得ず、しかもその場合には控訴人を相手方として買収処分自体の無効確認をもあわせて請求する途が閉されていたのであり、同補助参加人は本訴において前訴で争点として審理された主張と全く同じ主張を再び繰り返えし主張しているのであつて、これは正に前訴の確定判決の既判力が控訴人に及ばないことを利用した苦肉の策にほかならない。（３）　同補助参加人主張の対価の受領については、被控訴人は本件土地の買収に承服して対価を受取つたのではなく、仮に原買収処分について後日訴訟による救済が残されていることを知り、かつ、その救済手段が買収対価の受領行為によつて失われるものと知つたとすれば、対価の受領はしなかつたであろうことは明白なところである。被控訴人は当時自己の権利についての認識が全くなく、したがつて新たな法律効果の発生の認識もさらにないのである。
（４）　また自創法における買収令書の交付は、同法九条の規定によりこれに代わるべき公告の手続によつてのみ令書の交付と同一の効果が認められるのであつて、同条は強行規定であるから、その他の任意の手段によつて令書の交付と同一の効果を生ぜしめ得ないことは明らかである。買収対価の受領行為が買収処分の確認であり、それによつて原買収処分が適法に効力を生しているとの同補助参加人の主張は同条の決意を無視するものである。
（五）　なお＜地名略＞ないし四の土地は前訴の確定判決後日本国有鉄道に売却の際分筆され、原判決末尾添付別紙目録のとおりになつたものであり、その売却の時期は二回にわたつている。被控訴人補助参加人の主張に対し被控訴人が争わないと述べたのは、同補助参加人が利害関係を有するとして参加することを争わない趣旨であつて、同補助参加人主張の土地がその所有であることを争わない趣旨ではない。
５　被控訴人補助参加人の主張
同目録記載の五ないし二五の土地については、被控訴人が昭和三七年八月一三日同補助参加人から金七五〇万円を、弁済期昭和三八年二月八日、利息金一〇〇円につき一日五銭の割合で借受け、同債務の担保としてこれを信託的に同補助参加人に譲渡し、譲渡担保の目的としたが、被控訴人が弁済期に至るも同補助参加人に弁済しないため、同補助参加人がその所有権を取得したもの、同一、三及び四の土地については同補助参加人が昭和三七年八月四日低当権の設定を受けたもの、同二の土地については同補助参加人が昭和三九年一一月二七日所有権を取得したものであつて、被控訴人の本訴請求の結果について利害関係をもつ第三者であるから、被控訴人を補助するため参加の申出をする。
６　証拠関係（省略）
○　理由
一　被控訴人が昭和一四年七月二五日家督相続により本件各土地（当時分筆前）の所有権を取得したこと、控訴人が昭和三七年八月二四日本件各土地の買収令書（買収の時期昭和二三年一二月二日）を発行し、同月二八日頃被控訴人に交付して、本件各土地につき自創法三条の規定による買収処分をしたことは当事者間に争いがない。
二　そこで本件各土地の買収計画の樹立から本件買収令書の交付に至るまでの経過についてみる。
（一）　買収令書の交付に代わる公告に至るまでの事実関係大阪市東淀川区農地委員会は昭和二三年一〇月一八日本件各土地を被控訴人の父ｇを所有者（被控訴人は相続登記をしていなかつた）として自創法三条により買収することを決定し、買収の時期を同年一二月二日とする買収計画を樹立して公告し、同月一九日から一〇日間右買収計画を縦覧に供し、大阪府農地委員会は同年一二月一日右買収計画を承認した。そこで控訴人は昭和二四年四月二五日前記ｇあての買収令書を発行し、大阪市＜以下略＞中野合資会社気付で右買収令書を発送したが、送達不能となつたので、控訴人は昭和二五年三月二五日付大阪府公報第一号外で買収令書の交付に代わる公告をした。以上の事実は当事者間に争いがない。
（二）　買収から前訴当時に至る法律関係
成立に争いのない甲第二一号証の一ないし三三並に弁論の全趣旨に徴すると、買収令書の交付に代わる公告が有効であることを前提として、次のような法律関係が形成されていたことが認められる。すなわち、


買収の時期である昭和二三年一二月二日に本件各土地の所有権が国に移転したものとして同二五年八月二一日農林省名義に買収登記がなされた。次いで本件土地のうち、＜地名略＞雑種地二反八畝二六歩は同二六年一一月一日ｈら五名に売渡され、同二七年下月二五日地番地目を＜地名略＞畑と変更し、＜地名略＞から＜地名略＞（以下、＜地名略＞をのぞくその他に旧を冠して呼称する）までの五筆に分筆登記したうえ、右同日付でそれぞれ買受人に所有権の取得登記がなされた。右旧＜地名略＞の畑は買受人のｈからｉを経てｊに売渡され、同三五年四月二〇日所有権の移転登記がなされた。旧＜地名略＞の畑は控訴人補助参加人のｂが買受人のｋから買受け、同二九年八月三日所有権の移転登記をした。旧＜地名略＞の畑は同ｃ、同ｄが買受人のｌから相続取得し、同三三年九月一〇日その登記をした。旧＜地名略＞の畑は同ｅ、＜地名略＞の畑は同ｆがそれぞれ買受人となつていた。
＜地名略＞雑種地六反七畝二六歩は同二六年一一月一日ｍら一二名に売渡され、同二七年一一月二五日地番地目を＜地名略＞畑と変更し、＜地名略＞から＜地名略＞までの一二筆に分筆登記したうえ、右同日付でそれぞれ買受人に所有権の取得登記がなされた。そのうち、＜地名略＞の畑は控訴人補助参加人のａが右ｍから買受け、同三〇年一月二二日所有権の移転登記をしていた。その他の一一筆は大阪府が同二九年八月二五日から同年一二月八日までの間に前記買受人らから売渡を受け、同年九月一日かち同年一二月一三日までの間に所有権の移転登記を了し、宅地に転用して府営住宅を建設していた。
また、＜地名略＞雑種地五反五畝一四歩は町名地番が＜地名略＞と変更し、同二六年一一月一日ｎら一〇名に売渡され、同二七年一一月二五日畑に地目変更し、＜地名略＞から＜地名略＞までの一〇筆に分筆登記したうえ、右同日それぞれ買受人に所有権の取得登記がなされたが、控訴人補助参加人の大阪市が同三〇年一〇月五日右一〇筆を買受け、同年一二月一日から翌三一年一月二〇日までの間に所有権の移転登記を了し、宅地に転用して市営住宅を建設していた。
（三）　前訴の確定判決と法律関係の変動
被控訴人が本件各土地の現に所有名義人となつている者を相手方として大阪地方裁判所に所有権移転登記等請求事件（昭和三一年（ワ）第四五〇三号）を提起し、一審、二審、上告審とも被控訴人が勝訴し、昭和三七年一月三〇日右勝訴判決が確定したことは、当事者間に争いのないところで、右事実に成立に争いのない甲第一七、一八号証、第一九号証の一、二、第四号証の一、二、前掲甲第二一号証の一ないし三三、昭和三八年四月六日に本件土地を撮影した写真であることにつき当事者間に争いのない検甲第一ないし三号証、同第七ないし一一号証と原審証人ｏ、当審証人ｐの各証言、当審における被控訴人本人の供述、原審における検証の結果を総合すると、次のとおり認められる。
前記訴訟（ただし、二審は大阪高等裁判所昭和三四年（ネ）第一六三号、第一七二号、上告審は昭和三六年（オ）第二一六号、第二一七号）の確定判決において、大阪府および大阪市の前記各土地が被控訴人の所有であることが確認されるとともに、右各土地について被控訴人に所有権移転登記手続をすることが右両者に命じられ、被控訴人は昭和三七年七月一七日自分の名義に所有権の移転登記をした。その他の土地についても被控訴人に所有権があることを前提として、ｊ、大阪市をのぞくその他の控訴人補助参加人らは上記の関係各土地について被控訴人に対し所有権の移転登記と明渡をすることが命じられ、ｂは地上にある木造平家建バラツク小屋約六坪の収去も命じられた。そこで被控訴人は昭和三七年三月六日自分の名義に所有権の移転登記をし、同月中旬頃右各土地の明渡の強制執行をして占有を自分に移した。ちなみに、前記の旧＜地名略＞から＜地名略＞までの四筆は一〇筆に分筆され、そのうち原判決末尾添付の目録の三、七、八、一〇、一一に相当する土地が同年三月八日東海道新幹線線路敷予定地として（登記は同年九月二八日）、また同二、六、九に相当する土地が同年六月二二日右新幹線附帯施設予定地として（登記は昭和三八年一〇月三〇日）いずれも日本国有鉄道に買収された（買収の事実は当事者間に争いがない）。
（四）　前掲甲第一七、一八号証、第一九号証の一、二並に弁論の全趣旨によると、前訴の第二審判決は、先決関係にある前示買収令書の交付に代わる公告の効力につき、大阪府知事が被控訴人の住所の調査をすればその住所は容易に判明し、買収令書を被控訴人に交付することができた筈であるから、その交付に代えてした公告は、その要件を欠き、無効であると判断し、上告審も右判断を正当として支持したので、控訴人は右公告の瑕疵を補正するため農地法施行法第二条第一項に基づいて冒頭説示のとおり本件買収令書を被控訴人に交付したものであることが認められる。


三　そこで本件買収令書の交付が無効であるかどうかを検討する。自創法に基づく農地の買収計画の樹立後、じごの手続が順調に進められ、買収令書の交付に代わる公告も遅滞なく行なわれ、買収、売渡処分も一応済み、農地の所有権が被買収者から国を経て売渡を受けた者等に順次移転したものとして処理されていたところ、被買収者が農地法の施行に伴う自創法の廃止（昭和二七年一〇月二一日）後に至つて右令書の交付に代わる公告に手続上の瑕疵があり無効であるといい出し、買収処分の無効確認を求める行政訴訟を起したり、買収処分が無効であることを前提として農地の所有権は依然被買収者にあるとして所有権確認、所有権移転登記手続等を求める民事訴訟を起すことがある。そこで処分庁である知事は万一の場合を考慮し買収令書の交付に代わる公告の瑕疵を補正する趣旨で右訴訟の係属中に買収令書を交付しておき、右訴訟の相手方である国、知事または国から売渡を受けた所有権の登記簿上の名義人等は、右令書の交付に代わる公告の有効であることを第一次的に主張するとともに、右公告に瑕疵があるとしてもその後になされた買収令書の交付によつて公告の瑕疵が補正されたことを予備的に主張して買収処分は有効であると応酬する。このように自創法の廃止前にすでに買収令書の交付に代わる公告をして一応買収手続を終つた農地についても、その公告に瑕疵があるため買収処分の効果が生じていないものについては、農地法施行法二条一項に基づき自創法の規定を適用してその瑕疵を補完しうるものと解するのが相当である。この点に関する限り、被控訴人のこれに反する見解は採用しない。もつとも、この場合でも、農地法施行法二条一項は無制限に適用されるのではない。遅くとも、公告の効力の争われている事件の係属中に公告の瑕疵を補正するための買収令書の交付が行なわれ、そのことが予備的にもせよ、訴訟において主張されることが必要である。このような事案について、買収令書の交付が買収の時期から十余年を経過して行なわれたときでも、その公告が当時遅滞なくなされ、かつ、それが有効であることを前提として、表見的にもせよ、前述のような法律関係が形成されている場合には、右公告の瑕疵を補正するために行なわれた買収令書の交付の効力は肯認されるべきであつて、右令書の交付が著しく遅滞して行なわれたという一事をもつてそれによる公告の瑕疵の補正の効果を否定し、一連の買収手続をすべて無効に帰せしめるようなことは許されない」とすることは、最高裁判所の判決（昭和三六年三月一二日、同四〇年五月二八日の第二小法廷判決、同四七年六月二〇日第三小法廷判決。同四三年六月一三日第一小法廷判決参照）の示すところであつて、当裁判所もこれと見解を同じくする。しかしながら、前述の事例で、買収処分無効確認の行政訴訟事件または所有権確認等の民事訴訟事件の確定判決に至るまで、処分庁の知事が公告の瑕疵を補正するための買収令書の交付を放置し、結局公告が瑕疵のために無効であると判断されて被買収者の勝訴判決が確定した場合には、右の場合と理を異にする。右の行政訴訟事件で買収処分無効確認の判決が確定すると、瑕疵ある公告を手続の一環にふくむ買収処分が全体として最終的に無効とされるのであつて、じご買収令書を交付して公告の瑕疵を補正することは許されない。前記の民事訴訟事件にあつても、被買収者の所有権、所有権移転登記請求権等が確定すると、買収、売渡の有効であることを前提として形成された現在の表見的な私法上の法律関係が右確定判決の既判力およびその執行によつて覆滅されるに至るのであつて、この場合、その後になされる買収令書の交付に公告の瑕疵を補正する効果を肯認し一旦覆滅した表見的な私法関係が遡及的に追完され復元することは許されないと解するのが相当である。すなわち、この場合には、もはや農地法施行法二条一項にのつとり従前の買収手続を踏襲して買収処分を行なうことができないといわなければならない。かかる観点に立つて本件をみるに、昭和三七年一月三〇日前訴の判決が確定し、これによつて大阪府、大阪市の所有名義になつていた前記各土地の所有権が被控訴人に帰属することが確定するとともに、本件土地全部についての大阪府等に対する被控訴人の所有権移転登記請求権並に大阪府および大阪市をのぞくその他の相手方に対する前記関係土地の明渡請求権が確定し、その執行によつて所有権の登記名義並に占有が被控訴人に移転し、前示買収令書の交付に代わる公告の有効であることを前提として形成されていた表見的な私法関係が完膚なきまでに覆滅するに至つたことは、上叙説示に照して明かである。そうすると、その後になされた本件買収令書の交付はさきの公告の瑕疵を補正するに由なく、無効のものといわなければならない。結局、控訴人が農地法施行法二条一項に基づき本件買収令書の交付をもつてした買収処分は無効といわなければならない。
四　控訴人は、前訴の確定判決の既判力は控訴人大阪府知事または国に及ばないから、農地法施行法二条一項により本件買収令書を交付することは差し支えないと主張する。しかし、本件買収令書の交付の効力に関する問題は、前訴の確定判決の既判力が控訴人または国に及ばないこととはかかわりなく判断されること上叙のとおりであるから、控訴人の右主張は理由がない。
控訴人の補助参加人大阪市は、前訴の確定判決の既判力の及ぶ客観的範囲が判決の主文に包含される事項に限られ、先決関係に立つ買収処分の効力に及ばないこと、行政事件訴訟法三三条の判決の拘束力に関する規定は争点訴訟には適用または準用されないことを理由として、本件買収令書の交付は適法であつて、さきの公告の瑕疵を補正する効果を有する旨主張するけれども、本件買収令書の交付の効力の有無は右主張にかかる事項とかかわりなく判断されることも上叙のとおりであるから、右主張は理由がない。成立に争いのない乙第二号証の鑑定中右主張に副う部分は当裁判所の採用しないところである。


右補助参加人は、さらに、被控訴人は昭和二八年六月一日頃本件土地の買収処分が被控訴人に対するものであることを確認して控訴人から買収の対価を受領しているから、その後においては本件買収処分についてもはや買収令書の交付のなかつたこと、その交付にかえてした公告が無効であると主張してその効力を争うことはできないと主張する。前掲甲第一七、一八号証、第一九号証の一、二によると、前訴において大阪府、大阪市ら被告（控訴人、上告人）側の各当事者が右と同旨の主張をしたのに対し、前訴の第二審判決は被控訴人が買収の対価を受領したことを認定したうえ、被控訴人は他に救済手段もなくなつたものと錯誤して買収の対価を受領したものであり、また、買収の対価の受領に買収令書の交付または交付に代わる公告と同一の効力があるということはできない旨判断し、被控訴人は買収の対価を受領しても依然さきの買収令書の交付にかえてした公告の瑕疵に基づいて買収処分の無効を争い得ることを判示し、上告審も右第二審の判断を正当として支持したことが認められる。したがつて、控訴人は前訴の右確定判決の判示を基礎として、さきの買収令書の交付に代わる公告の瑕疵を補正するための必要措置として本件買収令書の交付をするに至つたものであり、本訴においては、本件買収令書の交付によりさきの公告の瑕疵が補正されたことを主張の根幹とするものである。しかるに、右補助参加人の主張を推し進めてゆくと、被控訴人が買収の対価を受領した以上、本件買収令書の交付は不必要ないし無意味なものに帰着する。補助参加人の右主張は、結局控訴人の主張と抵触することが明かであるから、かかる主張は許されないというべきである。
五　以上の次第で、本件控訴はその他の点について判断するまでもなく失当であるから棄却することとし、民事訴訟法第三八四条第二項、第八九条、第九四条、第九三条、第九五条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　木下忠良　村瀬泰三　田坂友男）
(原裁判等の表示)
○　主文
１、被告が原告に対し、昭和三七年八月二四日付買収令書により別紙目録記載の各土地について自作農創設特別措置法第三条の規定に基づいてなした買収処分は無効であることを確認する。
２、訴訟費用のうち、原告と被告の間に生じた部分は被告、補助参加によつて生じた部分は補助参加人の各負担とする。
○　事実
第一、当事者双方が求めた裁判
原告
第一次請求として、
主文第一項同旨及び「訴訟費用は被告の負担とする。」との判決。
第二次請求として、
「１、主文第一項記載の買収処分はこれを取消す。
２、訴訟費用は被告の負担とする。」
との判決。
被告
「１、原告の請求を棄却する。
２、訴訟費用は原告の負担とする。」
との判決。
第一一、当事者双方の主張
原告
（請求原因）
一、原告は昭和一四年七月二五日家督相続により、別紙目録記載の各土地（以下本件各土地という。ただし、当時分筆前。）の所有権を取得した。二、被告大阪府知事は、昭和三七年八月二四日本件各土地の買収令書（買収の時期昭和二三年一二月二日）を発行し、これを自作農創設特別措置法（以下自創法という）第九条の規定により原告に交付し、もつて本件各土地につき自創法第一二条の規定による買収処分をした。
三、被告大阪府知事がした本件買収処分には次のような重大・明白なかしがあるから当然無効である。
１、本件買収処分は農地法施行法第二条第一項に定める場合に該当せず、法律の根拠を有しない処分である。
本件買収処分は前記のように自創法にもとづいてされたものであるが、自創法は昭和二七年法律第二二九号農地法の施行に伴い、同法施行法により昭和二七年一〇月二一日廃止せられ同法施行法第二条に定める場合を除き、その効力を失つている。ところが本件各土地は、同法施行法第二条第一項に定める「旧自創法第六条第五項の規定による公告があつた農地買収計画に係る農地であつて農地法の施行の時までに買収又は使用の効力が生じていないもの」に該当しない。なぜならば、前記昭和三七年八月二四日付買収令書（以下本件買収令書という）が発行されたのは、次のようないきさつによるものだからである。すなわち、本件各土地については、昭和二三年に買収計画がたてられ、被告大阪府知事はこれに基づいて同年一二月二日を買収の時期とする買収令書をその頃発行し、これを原告に交付すべきところを自創法第九条第一項ただし書に該当する場合であるとして、交付にかえて公告し、よつて買収処分手続を全部完了した。しかし、当時買収令書を原告に交付しようとすれば容易に交付しうる状況にあつたもので、右交付にかえる公告は違法なものであつた。そこで原告は、昭和三一年に、右買収処分後本件各土地の売渡処分を受けた者またはその者らから更に買受けていた者で当時本件各土地の所有名義人となつていた者らを被告として、大阪地方裁判所に、前記買収処分の無効を理由とする所有権移転登記等請求訴訟を提起し（大阪地裁昭和三一年（ワ）第四五〇三号）、一審、控訴審、上告審とも原告が勝訴判決を得て、昭和三七年一月三〇日右判決は確定した。これにより、さきの買収令書の交付にかえた公告が違法で買収処分が無効であることが確定されたので、被告大阪府知事は、さきの買収処分手続のかしを糊塗し、現在の占有関係を合法化しようとして、本件買収令書を発行し原告に交付したものである。
しかしながら、このような場合は、農地法施行法第二条第一項に該当しない。同法条は、施行法一般の性格から明らかなように、いわゆる経過的措置を定めたものであつて、旧法によつて進行途中にある手続がその廃止によつてすべて烏有に帰し、その結果、その時までに実施された手続がすべて徒労に終ることを防ぐという目的のためにのみ定められたものであり、旧法によつて実施せられすでにすべての手続が形式上完了してしまつている本件のような場合について、旧法の廃止後かしか発見されその結果処分の無効が確認されまたは処分が取消された場合を予想して、それらの場合を救済するために旧法の効力を維持しているのではないのである。２、本件買収令書の交付は買収計画の確定後一五年間も経過した後になされている。
本件買収令書には買収の時期は昭和二三年一二月二日と記載されている。従つてその買収計画は右買収の時期以前に樹立され確定していた筈である。そうすると本件の買収令書の交付は買収計画の確定後一五年間という長期間を経過してなされたものである。
もとより、買収計画の確定と買収令書の交付との間の期間について法定期間の定めはないが、このように社会通念上妥当な期間を経過した後になされた買収令書の交付は無効である。


３、本件各土地は農地ではない。
イ、本件各土地はもともと淀川の河川修復によつて生じた旧河川敷の残地であつて昔から農地として使用された事実はなかつた。
ロ、本件各土地は、すくなくとも被告が原告に本件買収令書を交付した当時である昭和三七年八月二八日ごろには農地ではなかつた。
すなわち、本件各土地のうち東淀川区＜以下略＞の土地（以下いずれも単に＜地名略＞ないし＜地名略＞の土地という。他の番地の土地についても同じ）については訴外大阪府が昭和二九年一一月一日ごろこれを宅地に転用し、その地上に大阪府営住宅を建設し、＜地名略＞ないし＜地名略＞の土地については補助参加人大阪市が昭和三〇年一二月一日ごろこれを宅地に転用しその地上に大阪市営住宅を建設し、以後いずれも宅地として使用してきている。
なお、右上地のうち＜地名略＞ないし＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞ないし＜地名略＞の土地については地目が市営住宅用地に変更されている。又、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の土地については昭和三七年三月八日、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の土地の土地についてはは同年六月二二日東海道新幹線線路敷予定地として原告から日本国有鉄道（以下国鉄という）に売渡され（所有権移転登記はいずれも同年九月二二日）国鉄は昭和三七年六月末ごろから右土地上に東海道新幹線建設のため鉄筋コンクリート造の高架工事に着手し、同年八月ごろは右工事の続行中であつた。そして＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の土地については、国鉄が東海道新幹線建設工事を施行する間、作業のためにこれらの土地に立入ることの承諾を求めたので、原告はこれを承諾し、昭和三七年六月末ごろから右土地は新幹線工事のための資材器具の搬入、搬出、卸荷、積載及び一時の集積の場所として専ら使用されていたものである。
４、仮に右＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の土地が形式上当時農地であつたとしても、右に述べた周囲の状況から、本件買収令書交付当時これらの土地は自創法第五条第五項に規定する「近く土地使用の目的を変更することを相当とする農地」に該当する。
５、被告大阪府知事は本件買収令書交付前、本件各土地の買収令書を原告に交付し、後にこれを取消したことがある。すなわち、
被告大阪府知事は三、１、で述べた訴訟の係属中である昭和三四年二月一日ごろ原告に対し本件各土地の買収令書を交付した。そこで原告は大阪地方裁判所に昭和三四年（行）第七号行政処分無効確認等請求訴訟を提起し、その許されざるゆえんを主張したところ、被告大阪府知事は右買収令書の交付を取消し、昭和三五年四月二〇日附内容証明郵便で原告にその旨を通知してきた。そこで原告は右訴訟を取下げたのである。
このように一旦買収令書の交付をしそれを取消しておきながら、更に買収令書の交付をするのは違法である。
６、本件各土地のうち＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞ないし＜地名略＞の土地は原告の所有ではない。
これらの土地は本件買収令書の交付当時国鉄が原告から買受け東海道新幹線工事を施行中であつた。
このような土地の買収が違法であることは明らかである。四、仮に前記の違法が重大・明白といえず本件買収処分が当然無効でないとしても、処分の取消原因となることは明らかであるから取消されるべきである。
（被告の主張に対する原告の主張）
一、被告の主張第二項の２の口記載の事実のうち、訴外大阪府が＜地名略＞ないし＜地名略＞の土地を買受けこれを宅地に転用の上、その地上に大阪府営住宅を建設したこと、補助参加人大阪市が＜地名略＞ないし＜地名略＞の土地を買受けこれを宅地に転用のの上、その地上に大阪市営住宅を建設したこと及び同頃の２の八の事実は認める。
二、被告の主張第四項の３は争う。
本件買収処分の違法性の判断は買収令書交付の時である昭和三七年八月二八日を基準として決せられるべきである。
農地の買収手続は買収処分によつて国が所有権を取得するための段階的な一連の手続であつて、その手続は自創法第一条に定める目的達成のためにのみ行使されなければならず、買収手続を履践しても自創法第一条に定める目的を達成することができない場合にはもはや買収手続を続行して買収処分を行うことができないのであつて、買収処分の違法性の判断は買収令書交付の時を基準として定められるべきものであることは明らかである。
なるほど自創法は農地の買収計画について一定の場合には昭和二〇年一一月二三日に遡つてその時の状態において対象たる土地が買収の対象たる要件を備えているか否かを判定の上立案することを許しているがこのような遡及は地主の脱法手段を防ぐために認められた例外であつて、行政処分は処分の時の現況にもとづいてなされなければならないのが原則である。ことに本件各土地のように被告の責に帰すべき理由によつて買収計画の確定後買収令書の交付までに長年月をへ、その間原告の責に帰すべからざる理由によつて既に現況が宅地になつてしまつた土地について、買収令書の交付をなすことが許されないことは疑問の余地がない。
被告
（請求原因に対する答弁及び被告の主張）
一、請求原因第一、二項は認める。
二、１、請求原因第三項の１のうち、本件各土地について昭和二三年に買収計画が立てられ、被告大阪府知事がこれに基づいて買収令書を発行し、交付にかえて公告したこと、原告がその主張のような訴訟を提起し、一審控訴審、上告審とも原告が勝訴してその主張の日に確定したこと、以上の事実は認めるが、その余の主張は争う。


本件各土地は自創法第六条第五項の規定による公告があつた農地買収計画に係る農地であつて農地法の施行の時までに買収の効力を生じていないものに該当するので被告大阪府知事は農地法施行法第二条により本件買収処分をしたのである。その間の経緯を更にくわしく述べると、次のとおりである。２、イ、大阪市東淀川区農地委員会は昭和二三年一〇月一八日本件各土地（当時分筆前）を原告の父ｇを所有者として（原告は当時本件各土地について相続登記をしていなかつた。）自創法第三条の規定により買収することを決定し、買収の時期を同年一二月二日とする農地買収計画を定め、同日その旨の公告をし、同月一九日から一〇日間右買収計画書を縦覧に供したが異議の申立がなかつた。そこで大阪府農地委員会は同年一二月一日右買収計画を承認し、被告大阪府知事は昭和二四年四月二五日原告の父ｇあての買収令書を発行し、大阪市＜以下略＞中野合資会社気付で右買収令書を送付したが送達不能となつた。そこで被告大阪府知事は昭和二五年三月二五日附大阪府公報第一号外で買収令書の交付に代る公告をした。
ロ、そして本件各土地は昭和二六年一一月一日自創法第一六条の規定により訴外ｑ外一〇名に売渡された。
その後本件各土地は自作農地として利用に供されていたのであるが、昭和二九年一二月八日訴外大阪府が＜地名略＞ないし＜地名略＞の土地を買受け、これを宅地に転用の上、その地上に大阪府営住宅を建設し、又昭和三〇年一〇月五日補助参加人大阪市が＜地名略＞ないし＜地名略＞の土地を農地法第五条による被告大阪府知事の許可を受けて買受けこれを宅地に転用の上、同地上に大阪市営住宅を建設した。ハ、昭和三一年一〇月二二日原告は訴外大阪府補助参加人大阪市及び＜地名略＞、＜地名略＞ないし＜地名略＞の土地の所有名義人を被告として大阪地方裁判所に昭和三一年（ワ）第四、五〇三号所有権移転登記手続等請求訴訟を提起し、同裁判所において原告が勝訴した。
そこで大阪府等の被告らは大阪高等裁判所に控訴したが原告が勝訴し、同被告らは最高裁判所に上告したが、昭和三七年一月三〇日原告が勝訴し同判決は確定するに至つた。
右の判決においては先決問題として「買収令書の交付に代る公告は買収令書を交付しえたにかかわらずこれを交付しないでなされたから、その買収処分は無効である」と判断され、本件各土地はいぜんとして原告の所有に属することが確定されるに至つた。
ニ、この結果本件各土地は自創法第六条第五項による公告があつた農地買収計画に係る農地で農地法の施行の時までに買収の効力が生じていないものに該当することが明らかになつたので、被告大阪府知事は農地法施行法第二条の規定により本件各土地の買収令書の交付をしたのである。
右農地法施行法第二条の規定は、農地法施行当時買収手続が終了していない場合は勿論、自創法第六条第五項による公告につづいてなされた買収手続にかしがあるためいまだ買収の効力を生じていない場合にも適用される。本来買収されるべき農地について買収手続の過誤により買収の効力が生じていないとされた場合、従前の買収の有効なことを前提としてその土地の上に形成された権利関係が一挙に覆滅されることによつて生ずる法定不安定の弊害を考えれば、このような場合にこそ右農地法施行法第二条の発動が期待されているといつても過言ではない。
三、請求原因第三項の２の法律上の主張は争う。
四、１、請求原因第三項の３のイは否認する。
本件各土地は買収計画が樹立された昭和二三年一〇月当時及び買収令書の交付に代る公告がされた昭和二五年三月当時いずれも純然たる農地であつた。２、請求原因第三項の３のロのうち、＜地名略＞ないし＜地名略＞、＜地名略＞ないし＜地名略＞の各土地については原告主張のように本件買収令書交付当時その地上に公営住宅が建設されていたこと、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞ないし＜地名略＞の土地については当時原告がこれらの土地を国鉄に東海道新幹線用地として売渡していたことはいずれも認める。
＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞ないし＜地名略＞の土地について国鉄が本件買収令書交付当時、同土地上に鉄筋コンクリート造の高架工事を続行中であつたこと、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の土地が当時東海道新幹線工事の資材置場等として使用されていたことはいずれも否認する。これらの土地は、原告が前記訴訟の判決にもとづいて昭和三七年三月強制執行するまでは畑として耕作されており、その強制執行により耕作が禁止され、その土地の周囲に木杭と鉄線による柵がめぐらされていたが、本件買収令書が交付された昭和三七年八月当時、地上にはなんらの工事も行われておらず、又土地の形質変更もされていなかつた。
３、農地の買収処分の適法性を判断するについては、買収計画樹立のときを基準として判断されるべきである。
自創法による農地の買収処分の適法性を判断する基準時をいつにすべきかを決するにあたつては、自創法の定める買収手続の構造、自創法の趣旨目的から具体的に判断して決せられるべきである。
巨創法は農地の買収手続として買収計画の樹立から買収令書の交付にいたる一連の手続を定めている。そして買収計画に関する手続については地元選出の委員からなる民主的な委員会制度をとり、その委員会をして買収農地の実情の確実な把握とその慎重な審議により買収計画の決定をさせることにしているのである。しかし買収計画が適法に定められた後、農地の形質に変更があつた場合或いは所有者及びその住所に変更があつた場合にその後の買収手続を進行できなくなるのであれば、買収手続の経過と共に変化する農地の状況に応じて一々買収計画の変更をしなければならないこととなり、大量広汎かつ急速に実施すべき農地改革は到底実現できなくなるのである。それだけでなく買収計画にもとづいて買収令書を発行する国の機関は知事であり、知事が買収計画な樹立したすべての土地についてその後の事情の変化を調査し買収令書を交付すべきか否かを決することは当時において到底不可能であつたし、又これを要求することは農地の実情の把握を地元の農地委員会に委ねた自創法の趣旨にも反する。
このような点から考え、自創法は買収計画樹立時をもつて買収要件の存否の判断の基準時としているものと解すべきである。自創法第四二条が買収計画の公告があつた土地についてその形質変更を禁止し、買収計画後の形質の変更を買収処分の際考慮しないことにしているのもこれを示すものというべきである。そして自創法による農地の買収処分の買収要件の存否の判断の基準時が買収計画樹立の時であれば、農地法施行法第二条による農地の買収処分についても同様に解すべきである。


仮に自創法による一般の買収処分の場合の買収要件の存否の判断の基準時が買収令書交付時であるとしても、一旦なされた買収処分の手続上のかしを補完するため農地法施行法第二条によつて買収令書を交付する場合には少くともさきに行つた令書の発行又は令書の交付に代る公告をしたときをもつて基準とすべきである。本件については昭和二三年一〇月一八日樹立された買取計画に基き、被告大阪府知事は昭和二四年四月一五日買収令書を発行し原告方へ送付したが送達不能となつたので昭和二五年三月二五日附で買収令書の交付に代え公告をしたのである。ところが後に右公告にはかしがあることが判明したのでこれを補正するため本件買収令書の交付をしたのである。
従つて本件買収令書の交付はさきになされた買収令書の交付の手続上のかしを補完するためになされたものであるから、実体上の要件については補完の対象である最初の買収令書発行の時或は買収令書の交付に代る公告の時に具備していればよいと解すべきである。
五、１、請求原因第三項のうち被告大阪府知事がさきに本件各土地の買収令書を交付しのちにこれを取消したことは認める。
一　旦買収令書の交付を取消しておきながら更に買収令書の交付をするのは違法であるという主張は争う。
２、被告大阪府知事がさぎになした買収令書の交付を取消した経緯は次のとおりである。
原告から大阪府、大阪市等を被告として提起された前記の訴訟において原告が第一審で勝訴した際（第一審の判決は先決問題として買収令書の交付に代る公告はその要件を充さないため無効であるという判断をしていた。）被告大阪府知事としては右の公告は有効であると考えていたが、前記訴訟において被告大阪府、大阪市等が終局的に敗訴した場合公共の利益に与える重大性に鑑み農地法施行法第二条によつて本件各土地の買収令書を交付することにし昭和三四年一月二六日右令書を原告に交付した。
ところが原告は控訴審において、右買収令書の交付は、大阪府知事自身がさきになされた買収令書の交付に代る公告が無効であると判断した結果によるものであると主張した。しかし、それは大阪府知事の真意に反するし、又前記訴訟においては行政処分自体は単に先決問題として争われていたにすぎなかつたため、このような誤解を防ぐためにも右令書の交付を取消す方がよいと判断し昭和三五年四月二〇日これを取消したのである。
なおこれについては買収令書の交付が取消されただけで買収計画が取消されたわけではないから、更に買収令書の交付をするのは違法ではない。六、請求原因第三項の６のうち原告主張の土地を国鉄が買受けていたことは認めるが当時東海道新幹線工事を施行中であつたという点は否認する。このような土地の買収が違法であるという主張は争う。
被告補助参加人
（原告の本件買収処分取消の請求に対する抗弁）
一、仮に本件買収処分が違法であるとしても、本件買収処分が取消されると公共の利益に著るしい障害を生じ、処分を取消すことは公共の利益に適合しないから行政事件訴訟法第三一条により請求棄却の判決を求める。
第三、証拠関係（省略）
○　理由
一、原告が昭和一四年七月二五日家督相続により本件各土地（当時分筆前）の所有権を取得したこと、被告大阪府知事が昭和三七年八月二四日本件各土地の買収令書（買収の時期昭和二三年一二月二日）を発行し、これを自創法第九条の規定により原告に交付して、本件各土地につき自創法第三条の規定による買収処分をしたことについてはいずれも当事者間に争いがない。
二、（請求原因第三項の１の主張について）
１、本件各土地買収計画樹立から本件買収令書の交付にいたるまでの事実関係は次の当事者間に争いのない事実、原告において明らかに争わないから自白したものとみなされる事実及び成立に争いのない甲第一号証及び本件弁論の全趣旨によつて認められる事実のとおりである。
昭和二三年一〇月一八日大阪市東淀川区農地委員会は本件各土地を原告の亡父ｇを所有者として（原告は当時本件各土地について相続登記をしていなかつた。）自創法第三条の規定により買収することを決定し、買収の時期を同年一二月二日とする買収計画を樹立し同月一九日から一〇日間右買収令書を縦覧に供したが異議の申立がなかつた。そこで大阪府農地委員会は同年一二月一日右買収計画を承認した。そして被告大阪府知事は昭和二四年四月二五日原告の父ｇあての買収令書を発行し、大阪市＜以下略＞中野合資会社気付で右買収令書を送付したが送達不能となつたので、昭和二五年三月二五日附大阪府公報第一号外で買収令書の交付に代る公告をした。
そして昭和二六年一一月一日本件各土地は自創法第一六条の規定により訴外ｑ他一〇名に売渡された（以上の事実については当事者間に争いがなく、あるいは原告において明らかに争わない。）。
本件各土地のうち、＜地名略＞ないし＜地名略＞の土地については昭和二九年一二月ごろ訴外大阪府が買受けこれを宅地に転用の上、その地上に大阪府営住宅を建設し、＜地名略＞ないし＜地名略＞の土地については昭和三〇年一〇月ごろ補助参加人大阪市が農地法第五条による被告大阪府知事の許可をうけて買受けこれを宅地に転用の上、大阪市営住宅を建設した。
昭和三一年一〇月二二日原告は訴外大阪府、補助参加人大阪市及び＜地名略＞、＜地名略＞ないし＜地名略＞の各土地の所有名義人を被告として大阪地方裁判所に所有権移転登記等請求訴訟を提起し原告が勝訴した。同事件の被告らは大阪高等裁判所、最高裁判所に控訴上告を提起したがいずれも原告が勝訴し、その判決は昭和三七年一月三〇日確定するに至つた。
右判決においては、先決問題として前記の買収令書の交付に代る公告は買収令書を交付しえたにもかかわらずこれを交付しないでなされたから右の買収処分は無効であると判断され、本件各土地の所有権がいぜんとして原告の所有に属することが確定されるに至つた。（以上の事実については当事者間に争いがない）被告大阪府知事は右の判決によつて買収令書の交付に代る公告が違法であり買収処分が無効であると判決された結果、本件各土地は農地法施行法第二条第一項に該当するものと考え、同条同項に基いて昭和三七年八月二八日原告に対し本件買収令書の交付をした（以上の事実については成立に争いのない甲第一号証及び本件弁論の全趣旨によつて認められる）。
２、原告は農地法施行法第二条はいわゆる経過規定を定めたものであつて、本件のように形式上一旦買収手続が全部完了している場合には適用されないと主張するのでこの点を検討することにする。


農地法施行法第二条第一項は「左に掲げる土地、権利又は立木、工作物その他の物件で農地法の施行の時までに買収又は使用の効力が生じていないものはなお従前の例により買収し、又は使用するものとする。
一、旧自創法第六条第五項の規定による公告があつた農地買収計画に係る農地・・・・・・・・・以下略」と規定している。この規定が主として自創法第六条第五項の規定による公告はなされたが農地法施行の時までに未だ買収令書交付の手続がなされていないため買収の効力を生じていないものを対象として規定されたものであることは疑いないが、自創法第六条第五項による公告後農地法施行の時までにすでに買収令書の交付（或はこれに代る公告）がなされ、これにかしがあるため農地法施行の時までに買収の効力を生じていない場合にも同条の適用があるものと解すべきである。
なぜなら自創法第六条第五項の公告後農地法施行の時までに買収令書の交付（或いはこれに代る公告）がなされたがこれにかしがあるため買収の効力を生じていない場合も前記法条にいう「買収の効力を生じていないもの」にほかならず、法律の明文上これを除外すべき合理的な根拠がないだけでなく、実質的に考えてみても自創法によつてなされた買収計画の公告までの手続を尊重し、できるだけこの手続を完遂せしめようとする農地法施行法第二条の立法趣旨からしてもこれを除外すべきではないと考えられるからである。
原告の主張は採用できない。
三、（請求原因第三項の３の主張について）
自創法第三条による農地買収処分の無効確認の請求において買収要件の存否、特に買収処分の対象である土地が農地であるかどうかを判断するに当つては買収処分の効力発生時である買収令書交付の時を基準として判断すべきものと解するのが相当である。
すなわち自創法による農地の買収処分は、政府がその土地の小作人その他自作農として農業に精進する見込のある者に当該農地を売渡し（自創法第一六条）、もつて自創法第一条に掲げられた目的を達成するために、その前提として当該農地の所有権を政府が取得する処分であつて、農地の買収計画は右政府の所有権取得のための手段的手続にすぎないのである。
そうであるとすれば、農地の買収計画自体は適法に樹立された場合であつてもその後土地の状況が変化し農地としての性質を喪失した場合には、買収手続を続行し買収処分をしたとしても、当該土地をその土地の小作人その他自作農として農業に精進する見込みのある者に売渡し、もつて自作農を創設し土地の農業上の利用を増進するという自創法第一条に掲げる目的を達成することができないのであるから、このような場合さらに買収手続を続行し買収令書の交付をすることは許されないものといわなければならない。
従つて被告大阪府知事としては適法に買収計画の樹立せられた農地についても、買収令書の交付をなすに当つては当該土地が農地であることを確認した上、これをなすべきであつて、当該土地が農地としての性格を喪失している場合には買収令書の交付をすることは許されないものといわなければならない。被告は仮に自創法による一般の買収要件の存否の判断の基準時が買収令書交付の時であるとしても、一旦なされた買収処分の手続上のかしを補充するため農地法施行法第二条によつて買収令書を交付する場合には少くともさきになされた買収令書の交付又はこれに代る公告の時を基準とすべきであると主張する。農地法施行法第二条の規定が適法な農地の買収計画の公告後、農地法の施行の時までに買収令書の交付又はこれに代る公告がなされたが、これにかしがあるため農地法施行の時までに買収の効力を生じていないものについても適用されることは前記認定のとおりである。しかし、この場合において、さきになされた買収令書の交付又はこれに代る公告自体が無効であるため、農地法施行法第二条の規定により新たに買収令書の発行・交付をすることが許されるのであり、新たになされた買収令書の交付によつて当該買収処分の効力（所有権の移転自体）が生ずるのであつて、新たになされた買収令書の交付によりさぎになされた買収令書の交付又はこれに代る公告のかしが補正つまり治癒されるわけではない。なぜならば、一般の行政処分のかしの治癒とは、当該行政処分の成立に際し存したかしが、その後の事実又は行為によつて実質的に是正され得る場合をいうのであつて、かしのある行政処分の後にそれと同一内容の行政処分が繰り返され、それ自体が効力を有すべき場合をいうものではないからである。本件買収令書の発行及び交付によつて、さきになされた買収令書の交付の効力が生じその時にさかのぼつて買収処分の効力が生ずるわけではない。従つて、違法性判断の基準時について、同法第二条の規定によつた場合を別異にとり扱う根拠は存しないものといわなければならない。又、買収処分に、よる所有権移転の効力がいわゆる「買収の時期」に遡及すること（法律上の擬制）と買収処分が行政処分として成立・発効することは別個のことがらであつて、買収処分の適法要件はあくまでその処分時に具備していなければならない。被告の主張は採用できない。
そこで本件買収令書の交付時である昭和三七年八月二八日当時の本件各土地の状況について検討することにする。
昭和三七年八月二八日当時すでに、本件各土地のうち＜地名略＞ないし＜地名略＞の土地上には訴外大阪府が大阪府営住宅を建築所有しこれを宅地として使用していたこと、＜地名略＞ないし＜地名略＞の土地上には補助参加人大阪市が大阪市営住宅を建築所有しこれを宅地として使用していたことについてはいずれも当事者間に争いがない。
そして成立に争いのない甲第四号証の一、二、検第二号証、証人ｏ、同ｒ、同ｓの各証言及び検証の結果を総合すれば次の事実を認めることかできる。＜地名略＞ないし＜地名略＞の土地は従来畑として耕作されていたが昭和三七年三月はじめ原告が前記訴訟の判決にもとづいて明渡の強司執行をし当時植栽されていた農作物をひきぬいて耕作を禁止し、周囲に本棚と鉄線で囲いをもうけ、間もなく原告が畑であつた右の各土地を埋めたてた。そして右の各土地のうち＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の土地は昭和三七年三月八日東海道新幹線線路敷予定地として、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の土地は同年六月二二日東海道新幹線附帯施設予定地として、国鉄が原告から買受け、同五、六月ごろから国鉄から同地区の工事を請負つた株式会社小牧組が東海道新幹線建設工事に着手し昭和三七年八八月二八日当時は右工事を続行中であつた。＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の土地については、東海道新幹線線路敷予定地の両側の若干の部分について株式会社小牧組が原告の承諾を得て新幹線工事用の資材の搬入等に使用していたがその他の部分についてはなんらの工事もされていなかつた。


主　　　　文
一、　原判決を取り消す。
二、　第一審原告と第一審被告Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅの五名との間におい
て、
（イ）　別紙第二目録に記載の建物が被相続人亡Ｆの相続財産であること、（ロ）第一審原告が右建物につき三分の一の共有持分（相続分）を有すること。（ハ）東京家庭裁判所昭和三八年（家）第五、一六一号、第五、四七三号、第五、四七四号遺言書検認事件の対象である遺言者亡Ｆ作成名義の昭和三八年四月一五日付遺言書二通（別紙第一および第二遺言書参照）、同年同月二六日付遺言書一通（別紙第三遺言書参照）が真正に成立したものであることを、それぞれ確認する。
三、　第一審被告Ａは第一審原告に対し別紙第二目録に記載の建物につき三分の一の共有持分（相続分）の移転登記手続をせよ。四、　第一審原告が第一審被告Ｇとの間において、第二項の（ハ）に記載の遺言書三通が真正に成立したものであることの確認を求める訴を却不する。五、　第一審原告のその余の請求（当審における新たな請求を含む）を、いずれも棄却する。
六、　訴訟費用は、第一、二審を通じて、（１）第一審原告と第一審被告Ｇとの間においては、全部第一審原告の負担とし、（２）第一審原告と第一審被告Ｇを除くその他の五名の第一審被告らとの間においては、これを五分し、その四を第一審原告の、その余を右五名の第一審被告らの負担とする。
事　　　　実
第一審原告代理人は、「一、原判決のうち第一審原告の敗訴部分を取り消す。二、原判決の第二項以下を次のとおり変更する。（一）第一審被告Ｇは第一審原告に対し、別紙第一目録に記載の建物を明け渡し、かつ、第一審被告Ｇおよび同Ａは第一審原告に対し各自金四一四万円および（ａ）内金八二万八、〇〇〇円に対する昭和三九年五月三日より、（ｂ）内金八二万八、〇〇〇円に対する同四〇年五月三日より、（ｃ）内金八二万八、〇〇〇円に対する同四一年五月三日より、（ｄ）内金八二万八、〇〇〇円に対する同四二年五月三日より、（ｅ）内金八二万八、〇〇〇円に対する同四三年五月三日より右建物明渡ずみにいたるまでそれぞれ年五分の割合による金員ならびに昭和四三年五月三日より右建物明渡ずみにいたるまで月額金七万四、四〇〇円の割合による金員を支払え。（二）第一審原告と第一審被告Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅの五名（以下、これを第一審被告Ａら五名と略称する）との間において、別紙第一目録に記載の建物が第一審原告の所有であることを確認し、かつ、第一審被告Ａら五名は第一審原告に対し右建物につき「取得者・第一審原告、登記原因・昭和三八年五月二日遺贈（又は相続）」の所有権移転登記手続をせよ。（三）もし前項の請求の全部が理由がないときは、第一審原告と第一審被告Ａら五名との間において、別紙第二目録に記載の建物が第一審原告の所有であることを確認し、第一審被告Ａは第一審原告に対し右建物にき所有権移転登記手続をなし、かつ、右建物を明け渡し、なお、金六一六万二、〇〇〇円、および（ａ）内金一二三万二、四〇〇円に対する昭和三九年五月三日より、（ｂ）内金一二三万二、四〇〇円に対する同四〇年五月三日より、（ｃ）内金一二三万二、四〇〇円に対する同四一年五月三日より、（ｄ）内金一二三万二、四〇〇円に対する同四二年五月三日より、（ｅ）内金一二三万二、四〇〇円に対する同四三年五月三日より右建物明渡ずみにいたるまでそれぞれ年五分の割合による金員、ならびに昭和四三年五月三日より右建物明渡ずみにいたるまで月額金一〇万二、七〇〇円の割合による金員を支払え。（四）もし前記（二）の請求が一部理由がないとき、すなわち別紙第二目録に記載の建物につき第一審原告が三分の一の共有持分権（相続分）を有するにすぎないときには、（１）第一審原告と第一審被告Ａら五名との間において、別紙第二目録に記載の建物が被相続人亡Ｆの相続財産であること、ならびに第一審原告がこれに対し三分の一の共有持分（相続分）を有することを確認し、かつ、第一審被告Ａは第一審原告に対し右建物につき三分の一の共有持分（相続分）の移転登記手続をせよ。（２）第一審被告Ａは第一審原告に対し昭和三八年五月二日より遺産分割にいたるまで月額金三万四、二三三円の割合による金員を支払え。（五）昭和三八年五月二七日付東京家庭裁判所昭和三八年（家）第五、一六一号、同第五、四七三号、同第五、四七四号遺言書検認事件の対象である遺言書三通がいずれも真正に成立したものであることを確認する。（六）訴訟費用は第一、二審とも第一審被告らの負担とする。」との判決ならびに第一審被告Ｇおよび同Ａの金員支払い、右Ｇの建物明渡および右Ａの建物明渡につき仮執行の宣言、第一審被告らの控訴につき控訴棄却の判決をそれぞれ求め、第一審被告ら代理人は、「一、原判決のうち第一審被告らの敗訴部分を取り消す。二、第一審原告の請求を棄却する。三、　訴訟費用は第一、二審とも第一審原告の負担とする。」との判決、第一審原告の控訴につき控訴棄却の判決、当審における第一審原告の新たな請求につき請求棄却の判決をそれぞれ求めた。
当事者双方の事実上および法律上の陳述ならびに証拠の関係は、次に付加、訂正するほか、原判決の事実摘示と同じであるから、ここにこれを引用する（ただし、原判決七丁裏二行目に「同第一一号証の一、二、同第一九号証の一」とあるのは、「同第一一号証の一、二、同第一三号証、同第一九号証の一」の一五丁表六行目に「二階九坪九合八勺（三二、九九平方メートル）」とあるのは、「二階一九坪九合八勺（六六、〇四平方メートル）」の（成立に争いのない甲第一三号証参照）、各明らかな誤りであるので、これを更正する）。
（第一審原告代理人の陳述）


一、　被相続人亡Ｆは昭和三八年四月一五日付でした自筆証書遺言において、別紙第一目録に記載の建物（以下、本件第一建物という）を第一審原告に相続させ、もし右建物が第一審被告Ｇの所有とされ遺贈できない場合には、別紙第二目録（以下、本件第二建物という）を第一審原告に相続させる旨の意思表示をしている。（１）右にいわゆる相続させるとは、前記建物を第一審原告に遺贈するとの趣旨であつて、単に遺産分割の方法を指定したものではない。（２）仮に右にいわゆる相続させるというのが、遺産分割の方法を指定したものであるとしても、その指定物件の価額が相続人の法定相続分を上廻つておれば、それは分割方法の指定であるとともに相続分の指定という意味をもつており、もしまた法定相続分に達しない不足分は別に遺産の中から補充的な分割を受けるという意味であるならば、法定相続分の変更はないのであるから、単なる分割方法の指定とみるべきである。本件における亡Ｆの相続財産をみるに、不動産としては本件第一建物および同第二建物だけであり、債務は松沢信用金庫に対する前記遣言当時における債務（登記簿上の記載は金一〇〇万円とされているが、現存債務は金六〇万円であり、これに対し同金庫に対する定期預金三五万円を相殺すると残額は金二五万円である。）、動産としては家財道具約一五万円であるところ、本件第一建物は賃料収入月額六万九、〇〇〇円、本件第二建物は賃料収入月額一〇万二、〇〇〇円であつたのであるから、本件第一建物につき分割方法の指定を受けた第一審原告は右建物だけで法定相続分の三分の一をいささか超過する（これに家財道具を加え債務二五万円を考慮するときは、ほぼ法定相続分三分の一であるか、またはこれを上廻る）から、その指定は分割方法の指定であるとともに、共同相続人の相続分変更の指定である。もし前記遺言が法定相続分変更の指定を含まない単なる分割方法の指定であるとしても、一切の相続財産の現物分割としての指定であることは明らかであり、第一審原告は相続における現物分割によつて本件第一建物の所有権全部を取得するにいたつたのである。
よつて、第一審原告は、本件第一建物の所有権にもとづき、（１）第一審被告Ｇに対し、東京法務局世田谷出張所昭和三八年三月二九日受付第七、七九六号をもつてした同被告に対する所有権移転登記の抹消登記手続をすることを求め（原判決主文第一項）、（２）（イ）同被告に対し、右建物を第一審原告へ明け渡すべきことを求め、（ロ）第一審被告Ｇは本件第一建物につき何ら正当な権限なくしてこれを不法に占有し、第一審被告Ａは被相続人Ｆの委任がなく右建物に対する処分の権限がないことを知りながら印鑑を冒用して右建物の所有名義を第一審被告Ｇに不法に移転したことにより、右第一審被告両名は共に第一審原告の右建物の所有権を侵害し損害を与えたものであるから、共同してその損害を賠償すべき義務があるところ、その賃料相当の損害金は昭和三八年五月三日から同四三年五月二日までは月額六万九、〇〇〇円、年額八二万八、〇〇〇円であつて、その間の総計は金四一四万円であり、これに対する損害金は各一年経過後の昭和三九年ないし同四三年の各五月三日より本件第一建物明渡ずみにいたるまで各一年ごとに年額八二万八、〇〇〇円であるから、これにつき民事法定利率年五分の割合による遅延損害金を併せて請求し、かつ、昭和四三年五月三日より右建物明渡ずみにいたるまで月額七万四、四〇〇円の割合による損害金の支払いを求める。（控訴の趣旨第二項の（一））。二、　前記のごとく本件第一建物は第一審原告の所有であるところ、第一審被告Ａら五名は右建物が第一審原告の所有に属することを争うので、同人らとの間においてその点の確認を求め、かつ、右五名が第一審原告に対し、右建物につき「取得者・第一審原告、登記原因昭和三八年五月二日遺贈（又は相続）」との所有権移転登記手続をなすべきことを求める（控訴の趣旨第二項の（二））。三、　仮に前項の請求全部の理由がない場合には、本件第二建物のみが相続財産となり、被相続人亡Ｆは遺言をもつてこれを第一審原告に単独相続させる旨の指定をしたのであるから、同原告の法定相続分三分の一を超えることになるので、この場合こそまさに分割方法の指定であるとともに法定相続分変更の指定であり、第一審原告は右建物の所有権全部を取得するにいたつたのである。しかるに、（１）第一審被告Ａら五名は、本件第二建物が第一審原告の所有に属することを争うので、同人らとの間においてこれが確認を求め、（２）また第一審被告Ａは右建物につき登記簿上の所有名義をもち、昭和三八年五月三日より右建物を正当な権限なくして占有しているので、右建物の明け渡しを求めるとともに、右不法占有による賃料相当の損害金は昭和三八年五月三日より同四三年五月二日まで月額一〇万二、七〇〇円、年額一二三万二、四〇〇円であつて、その間の総計は金六一六万二、〇〇〇円であり、これに対する損害金は一年経過後の昭和三九年五月三日より同四三年五月二日まで各本件第二建物明渡ずみにいたるまで各一年ごとに年額一二三万二、四〇〇円であるから、これにつき民事法定利率年五分の割合による遅延損害金を併せて請求し、なお昭和四三年五月三日より右建物明渡ずみにいたるまで月額一〇万二、七〇〇円の割合による損害金の支払いを求める（控訴の趣旨第二項の（三））。


四、　仮に前記第二項の請求が一部理由がないとされるとき、すなわも本件第二建物につき第一審原告が三分の一の共有持分権（相続分）を有するにすぎないと認定される場合においても、他の相続人たる第一審被告Ａら五名はこれを争い、また第一審被告Ａは右建物につき単独所有名義の登記をしているほか、右建物全部を不法に使用収益し、第一審原告に対して昭和三八年五月三日より賃料相当額月額一〇万二、七〇〇円の三分の一にあたる同額三万四、二三三円の損害を与えている。よつて、第一審原告は、（１）第一審被告Ａら五名に対し、本件第二建物が被相続人亡Ｆの相続財産であること、ならびに第一審原告がこれに対して三分の一の共有持分（相続分）を有することの確認を求め、また（２）第一審被告Ａに対し右建物につき三分の一の共有持分（相続分）の第一審原告名義への移転登記手続をなし、かつ、昭和三八年五月二日より遺産分割にいたるまで月額金三万四、二三三円の割合による損害金の支払いをなすべきことを求める（控訴の趣旨第二項の（四））。五、　昭和三八年五月二七日付東京家庭裁判所昭和三八年（家）第五、一六一号、第五、四七三号、第五、四七四号遺言書検認事件の対象である遺言書三通は、その作成者たる被相続人亡Ｆの意思にもとづき真正に成立したものであるにもかかわらず、第一審被告らはこれを争うので、右遺言書が真正に成立したものであることの確認を求める（控訴の趣旨第二項の（五））。
六、　（Ａ）　第一審被告Ｇの当審における表見代理の主張が、故意または重大な過失にもとづく時期に遅れた防禦方法であることは、本件訴訟の経過に徴して明らかであり、これを許せば徒らに訴訟の完結を遅延させることになるから、却下されるべきである。
（Ｂ）　仮に右本案前の抗弁が理由がないとすれば、右表見代理の抗弁を争う。（イ）もともと民法第一一〇条に定める表見代理の主張が認められるためには、基本代理権の存在を必要とするところ、第一審原告の主張自体において基本代理権とみられるものの主張がなく、亡Ｆ作成名義の委任状（乙第二号証）をもつて基本代理権と主張するもののようであるが、仮に右委任状をＦが作成したものであつても、その記載自体財産管理の権限を委任したにとどまり、物件の処分を委任したものではないから、処分についての基本代理権が与えられていないため、民法第一一〇条の表見代理の適用をみるわけがない。管理の権限はその保存行為を含むけれども、物件処分の権限は管理に属するものではない。もし第一審被告ＧにおいてＡに与えられた財産管理権をもつて基本代理権たる処分権限であると解したならば、同被告の重大な過失である。（ロ）第一審被告Ｇは、委任状（乙第二号証）、遺言状（乙第三号証）がＦの意思にもとづき真正に成立したものであるというが、これは事実に反する。（ハ）表見代理が成立するためには、相手方の善意無過失を要件とするが、本件において第一審被告Ｇは同ＡにＦの代理権限があるか否かをＦおよび第一審原告につき調査すれば極めて容易に判明するにもかかわらず、これをしなかつたことは右Ｇに過失があつたものというべく、表見代理は成立しない。七、　第一審被告らは、本件遺言書の作成が強迫または詐欺によつてなされたものであるというが、これを否認する。Ｆは昭和三八年四月頃Ｐ弁護士の示唆によつて右遺言書を作成したものであつて、もともと病気全快後は本件第二建物をＡらに譲り、本件第一建物に自分達夫婦で居住したいとの希望をもつており、かつ、第一審原告がいわゆる後妻であるところから遺産の分配につき今後の紛争を避けるため、その真意にもとづき自発的に右遺言書を作成したのであつて、意思表示のうえに何らの瑕庇もない。
八、　本件損害金の請求は、不法行為により所有権を侵害された期間に対する賃料相当額の支払いを求めるものであつて、不当利得の返還請求ではないから、現実に何程の家賃収入があり、収益がいかほどであつたかは問題でなく、昭和三八年五月当時月額六万九、〇〇〇円の家賃を収得し得る状態である限り、同家賃相当額をもつて損害金の請求をすることができる。第一審被告Ｇは、本件第一建物の管理費用として管理人Ｂに対し月額一万五、〇〇〇円の管理手当を支給しているというが、同人は右建物二階六畳の部屋に居住しており、管理費用を支払う余地はない。右六畳の部屋の家賃はこれを適正に評価すれば少なくとも月額八、〇〇〇円を相当とするので、この部屋の無償使用のほかに、家賃収入月額六万九、〇〇〇円のうち管理手当一万五、〇〇〇円を支払うがごときことはとうてい承認できない。また第一審被告Ｇは、本件第一建物の管理保存費用相当額と第一審原告の請求する賃料相当の損害金とを対等額で相殺するというが、後者のごとき不法行為による損害金と前者をもつて相殺することは許されない。
仮に第一審被告Ｇの主張する管理保存費用が適正であつたとしても、不法行為者にして不法占有者たる同人がその占有期間中の管理保存費用を建物の所有者たる第一審原告に請求しうるものではないし、もし第一審原告が建物につき三分の一の共有持分（相続分）を有するにとどまるとしても、共有物の管理費用の分担は共有者間の関係であつて、共有者でない第一審被告Ｇがその分担を請求し、相殺しうるものではない。
九、　本件第二建物は固定資産税納付義務者であり、しかも建築主であつたＦの所有であることは明白である。それにもかかわらず、右建物が第一審被告Ａの所有名義に登記されているのは、第一審原告が申請した処分禁止の仮処分の登記をするに際し、当時すでにＦの死亡後であつたため、便宜上右Ａを名義人として職権登記がなされたにすぎない。また右建物で行なつた下宿業には右Ａは何ら関係がなく、また同人が右建物から別居するに際しても、その所有権に何らの変更をも生ずることがなかつた。
（第一審被告ら代理人の陳述）


一、　第一審原告は、亡Ｆより本件第一建物を遺贈されたと主張するが、本件遺言書の記載内容をその文言どおりに解すると、とうてい遺贈したものとは考えられず、ただ単に共同相続人に対する遺産分配の方法を指示したものにすぎない。右の点について述べた同一の遺言書のなかで、家財道具一切を第一審原告に渡すこと、松沢信用金庫の借入残金を第一審被告Ａが支払うことや、病院の費用は保険金で支払うことを第一審原告に指定していることなどは、いずれも相続財産の分割方法を指示していることにほかならない。さらに本件第二建物を第一審被告Ａら四名に相続させるとしていることは、右四名に遺贈したものではなく、遺産の分割方法を指定したものとしか考えることができない。要するに、本件遺言書の内容は、全体を総合して遺贈か否かを判定すべく、しかるときは遺産分割の方法の指定とみるのが相当であつて、これを遺贈と解するのは早計といわねばならない。第一審原告は、第一審被告Ａが亡Ｆの委任がないにもかかわらず、その印鑑を冒用して本件第一建物の所有名義を第一審被告Ｇに移転したとし、そのことをもつて共同不法行為を構成すると主張するが、右事実を否認する。もし右Ａの行為が印鑑冒用であつたとしても、第一審被告Ｇは同人が財産処分の権限を委任されているものと信じ、しかもそのように信ずるにつき過失がなかつたから、不法行為による損害賠償責任はない。
第一審被告が当審で拡張請求した損害額は、現在までに第一審被告Ｇがすでに取得した賃料額を特定したものであつて、その主張からも明らかなように仮に右Ｇに賃料相当額の賠償義務があるとすれば、同人が現実に受領し得なかつたことによる金額が損害となるものである。すなわち、右損害額の算定は観念的なものではなく、現実に蒙つた損害額（過去の損害額の填補賠償）が判明する限りそれによるべきであり、右請求にかかる損害額はその根拠を欠き失当である。二、　第一審被告Ｇは、亡Ｆから本件第一建物を処分する権限を与えられた第一審被告Ａとの間で、昭和三八年三月二八日右建物を代金三〇〇万円で売買する旨の確定的な契約をして右建物を買い受けその所有権を取得したが、右契約当時から同年六月一五日頃までの間に合計金二一一万円を支払つた。もつともそのうち金四五万円は約定にもとづき地主に対し借地人名義変更料として交付したのであり、代金額と右二一一万円との差額八九万円は借室人から差し入れられていた敷金の返還債務を買受人が承継したので、現実に支払はなされていない。三、　（Ａ）　仮に原審で主張した抗弁の理由がなく、第一審被告Ａが本件第一建物の売却処分に関する代理権をもたず、その保管中の印鑑を冒用して第一審被告Ｇに右建物を売り渡したものであるとしても、右Ａの売却行為は権限踰越による表見代理行為であり、第一審被告Ｇはこれを信ずるにつき相当の理由があり、しかも善意無過失であつたので、本件第一建物についてされた前記売買契約は有効である。すなわち、（イ）　亡Ｆは昭和三八年三月五日第一審被告ら数名同席のうえで、Ａに対して自己の有する財産管理、債権債務の整理から、財産に関する一切の代理権を授与する旨の書面を作成交付した。（ロ）亡Ｆ作成の委任状（乙第二号証）、遺言状（乙第三号証）は同人の意思にもとづき真正に成立したものであるが、これにはＦの生前および死後における財産処理その他一切の権限を付与する趣旨の記載がなされている。（ハ）Ａは亡Ｆよりその実印を預り遺産の処理をしており、昭和三八年三月中には松沢信用金庫より金九万七、〇一〇円を亡Ｆ名義で借り入れ、また日本生命より保険金担保で金一一万〇、二〇〇円を借り入れて、Ｆの入院費用等一切の金策や本件第一建物および同第二建物の管理などをＦのために代行していた。（ニ）第一審被告Ｇは昭和三八年二月二一日より同年八月二四日まで病気のため入院し、本件第一建物の売買は右入院中にされたものであるが、売買の交渉はＨの長子である第一審被告Ａが代行し、その兄弟姉妹全員が右建物の買取方を依頼したのであるから、社会観念上右Ａの代理権限を疑うべき余地はない。（ホ）また前記売買の経過にかんがみ、第一審被告ＧがＦおよび第一審原告につきＡの権限の有無を調査確認しなかつたからといつて、過失があつたとすることは相当でない。
（Ｂ）　第一審原告は右の主張を時機に遅れた防禦方法であるというが、第一審被告Ｇとしては、前記売買行為はあくまでも正当な代理行為であると信じていたため、原審で予備的主張もしなかつたにすぎず、第一審において敗訴を予想してあらゆる抗弁を出さねばならぬものではない。事実審理の終審である当審で、第一審の結果にかんがみ、新たな主張をするのは訴訟手続上当然に許容されるところである。しかも右主張は原審の審理中に現われた証拠を勘案して判断しうるものであるから、それによつて格別訴訟の遅延を生ずることもない。四、　第一審原告主張の昭和三八年四月一五日付（甲第二号証の二、三）および同年同月二六日付（同第二号証の五）の各遺言書は、遺言者たるＦの正常な判断力（意思能力）が欠如ないし減退した状態を利用し、その意思に反してなされたものであるから、遺言としての効力を有しない。
仮りに右遺言が有効であるとしても、それはいずれも第一審原告およびその娘Ｉ、実姉Ｊらの圧迫、哀訴嘆願による強迫または詐欺によつてされたものであるから、第一審被告Ａら五名は本訴において取消の意思表示をする。とくに本件第一建物を第一審被告Ｇに売却してＦの病気療養費その他の費用を作つたところ、第一審原告が自己の相続分を侵害するものと即断してＦにこれを強調したことは、同人を欺固したことにほかならない。


五、　仮に前記遺言が有効であり、そして第一審被告Ｇの本件第一建物の所有権取得が無効であるとすれば、同被告は第一審原告に対して賃料相当の損害金を支払うべき債務を負担することになり、昭和三八年五月当時における右建物の賃料は月額六万九、〇〇〇円であつた。ところで、右遺言によると、右建物は第一審原告に遺贈されたものではなく、相続財産分割の指定をしたにすぎないため、右建物は相続人の相続分に応じた共有になる。そうすると、共有物の管理保存費用は共有者の負担となるので、その負担部分は反対債権として前記請求額より相殺されるべきところ、右管理保存費用の合計額は金一三四万五、九九九円であつて（月別の明細は記録二九七丁、二九八丁参照）、その内訳は本件第一建物の管理人Ｂに対する毎月一万五、〇〇〇円の管理手当、家屋に対する火災保険料、地代、電話二本の基本料、家屋修理費用および共用雑費などである。したがつて、第一審原告が右建物につき相続分三分の一を取得すれば、昭和四一年九月末日までの分として負担すべき債務は金三三万六、二八九円である。かように第一審被告Ｇは第一審原告に対して、右三三万六、二八九円の不当利得返還請求権を有するので、これを第一審原告の主張する賃料相当の損害金と対等額において相殺する。六、　本件第二建物は亡Ｆの相続財産ではなく、第一審被告Ａの所有物件である。右Ａはその所有にかかる建物を昭和二三年五月二二四日代金二四万五、〇〇〇円で売却し、その代金で同二四年四月頃本件第二建物を建築し、同所で電気商の店舗を開くとともに下宿屋として使用し居住していたものである。もつとも右建物の建築主名義人は当時建築業をしていた亡Ｆとなつているが、これは便宜上そのようにしたにすぎず、同人の所有物とする意思で建築届の申請をしたのではない。そして右建物で下宿業をしていた頃にはＡの名義で賃貸していたが、昭和二六年二月頃亡Ｆが事業に失敗し、当時居住していた家屋を売却し居住すべき場所がなくなつたため、第一審被告Ａが世田谷区ａ町に家屋を月賦で買い取つて移転し、本件第二建物を亡Ｆに明け渡し居住させていたのである。
（証拠の関係）
第一審原告代理人は、甲第二〇号証、証第二一号証の一、二、第二二ないし第二五号証、第二六号証の一、二、第二七号証を提出し、当審における第一審原告本人尋問の各結果（第一、二回）を援用し、後記乙号証のうち、乙第二〇号証、第二六号証の一ないし七、第二八号証、第二九号証の一の成立は不知、第二二号証のうち登記官署作成部分の成立を認め、その余の部分の成立は不知、第二九号証の二ないし四はその写真撮影当時被写体建物の状態がこのとおりであつたことは認める、その余の乙号各証の成立は認める、と述べ、第一審被告ら代理人は、乙第一二、一三号証、第一四号証の一ないし一五、第一五号証の一ないし四七、第一六ないし第二五号証、第二六号証の一ないし七、第二七号証の一ないし三、第二八号証、第二九証の一ないし四、第三〇ないし第三五号証、第三六号証の一ないし七、第三七号証の一ないし三を提出し、なお、乙第三七号証の一、二はいずれもＪ、同号証の三のうちペン書き部分はＡ、その余の部分はＪがその作成者であると付陳し、当審における第一審被告Ｇ、Ａ（第一、二回）、Ｃ各本人尋問の結果を援用し、前記甲号証のうち甲第二一号証の一、二、第二二、二三号証の成立は不知、その余の甲号各証の成立は認める、と述べた。
理　　　　由
一、　Ｆが第一審原告（後妻）の夫であつて、昭和三八年五月二日に死亡し、その相続人が第一審原告のほか、Ｆと先妻との間の長男である第一審被告Ａ、二男である第一審被告Ｂ、長女である第一審被告Ｃ、二女Ｋの子である第一審被告Ｄ（代襲相続人）、三女である第一審被告ＥおよびＦと第一審原告との養女である訴外Ｉの七名であること、本件第一建物がもとＦの所有であつたこと、本件第一建物につき東京法務局世田谷出張所昭和二八年三月二九日受付第七、七九六号をもつて第一審被告Ｇのため売買を原因とする所有権移転登記がなされていることは当事者間に争いがない。
第一審原告は、第一審被告Ｇが本件第一建物につき右登記に対応する実体関係（所有権）を有しないと主張するところ、第一審被告らは同ＧがＦの代理人たる第一審被告Ａから昭和三八年三月二八日右建物を代金三〇〇万円で買い受け、その所有権を取得したと抗争するので、これを判断する。
原審証人Ｌの証言により第一審被告ＡがＦに代つてその署名押印をなし、第一審被告Ｅがその夫たる同Ｇに代つてその署名押印をなし、その他真正に成立したと認める乙第一号証、原審証人Ｂ、Ｃの各証言によつてＦの署名押印部分は同人がしたと認められ、その他真正に成立したと認める乙第二、三号証、原審証人Ａの証言によつて真正に成立したと認める乙第六号証、原審証人Ｍの証言によつて真正に成立したと認める乙第九号証、原審における被告Ａ本人尋問の結果によつて真正に成立したと認める乙第一〇号証、原審における被告Ｇ本人尋問の結果によつて真正に成立したと認める乙第一三号証、成立に争いのない乙第一二号証、第二七号証の一ないし三および原審証人Ｎ、Ａの各証言の一部、原審証人Ｅ、Ｂ、Ｃ、Ｌの各証言、原審における被告Ｃ、Ｇ、Ａ各本人尋問の結果ならびに当審における第一審被告Ａ（第一回）、Ｇ、Ｃ各本人尋問の結果を総合すると、以下の事実を認定することができる。


Ｆは昭和三八年二月一八日胆石症（後に胃ガン、その肝臓転移などと診断）のため東京逓信病院に入院し、同月二二日開腹手術を受け、同年五月二日死亡するまで同病院で加療し、またその妻である第一審原告は同年二月一九日頃蜘蛛膜下出血で倒れ一時絶対安静を要する程の状態となり自宅で病気加療したが、同年四月上旬にはほぼ回復した。Ｆが手術を受けた昭和三八年二月二二日から同年四月三日頃まではＦの長女Ｃが病院に泊り込みで看護にあたつていたけれども、右四日頃からＦの死亡にいたるまで約一か月間は病気の回復した第一審原告がＣに代つて病院に泊り込み看護にあたつた。これよりさき、昭和三八年三月上旬、病院よりＦの手術料などを含む一〇日間分の入院料として約一〇万円の支払いを請求され、かつ、第一審原告の病気療養費、生活費、諸雑費として予想外の出費がかさんで来たため、長男のＡがＦにその支弁方法を相談したところ、Ｆは松沢信用金庫に約三〇万円の預金があるから差しあたりこれで当座の支払いを済ませるよう指示したので、Ａが右金庫につき調査したところ、すでに同年二月二三日に金八万円が引き出され、残額元本は僅かに一、七六八円にすぎないことが判明した。そこでＡはその旨をＦに報告するとともに、その後の処置を相談したところ、当時Ｆの病状は予断を許さず、相当長期間にわたる入院生活も覚悟しなければならないような状況にあり、またＦとしてはどのように多額の出費を要しても自己の健康を回復したいと熱望しており、他方第一審原告の病気などのためにも相当多額の出費が予想されたため、ＡはＦに対し松沢信用金庫および日本生命から金員借受方を指示したので、Ａが奔走した結果、右両所より合計二〇万円程度の金員を借り受けることができた。しかし、その程度の借受金額ではとうてい入院費その他の多額にのぼる出費をまかなうことが困難であるとみられたところから、ＦとＡらとでその対策を協議した結果、ＦはＡに対し金員調達方を命じ、しかもＦにはその所有にかかる本件第一建物および第二建物のほか他にみるべき資産、収入ともにないため、事情のいかんによつては本件第一建物を売却してもやむを得ないものと考え、その旨を指示した。Ａとしてはもとより父Ｆの指示に従い金策をしようと考えたが、Ｆには後妻の第一審原告、その連れ子である養女Ｉがあるなど家庭内が複雑な関係にあり、後日親族間で財産上の争いが生ずることを慮り、昭和三八年三月五日Ｆの病室にＦの姉Ｎ、長女Ｃ、三女Ｅ、二男Ｂらの集合を求め、そこで改めて同人らの面前でＦよりＡに対し右依頼のあつたことを直接明確にするとともに、「Ｆの遺産はＡに一切の権限を委任する」旨の遺言書と題する書面（乙第三号証）および「ＡをＦの代理人と定め、財産管理ならびに債権債務の件、裁判上裁判外の件についての権限を委任する」旨の委任状と題する書面（乙第二号証）を作成し、これにＦの自署押印を得た。そこでＡは早急に本件第一建物を担保として他から金融を得、あるいはこれを相当額で他に売却したいと考え種々努力してみたが、右建物には松沢信用金庫に対する債務一〇〇万円について抵当権が設定されその旨の登記記入があつたりなどしたため、容易に適当な融資先ないし買受人が見当らず苦慮していた。その頃たまたま都立広尾病院に肺結核で入院加療中の義兄にあたる第一審被告Ｇ（同Ｅの夫）を病気見舞かたがた訪問し、右の事情を述べるとともに、右建物を担保とする金融もしくは買取方を求めたところ、同人は金融は拒絶したが、買取りならば応じてもよいとの意向を示したため、同人との折衝を進め、売買代金三〇〇万円、ただしそのうちから敷金額を控除、敷地（借地）の地主に対する名義書替料は売主負担とする旨の条件で売買してもよいとの了解に達した。Ａはその後間もなく入院中のＦに右の点を報告し、またＧは三月一六日頃同じく入院中の岳父Ｆに対し電話で、前記事情のもとに本件第一建物を買い受けることにする旨を話したところ、Ｆもこれを了承した。ついで昭和三八年三月二八日Ｆの代理人ＡとＧの代理人たる妻第一審被告Ｅとが訴外Ｌ方において、同訴外人立会のもとに、本件第一建物を前記条件で売買する旨を確定的に約し、その趣旨を記載し売買当事者各本人名義をもつてする売買契約書（乙第一号証）、契約書（乙第一〇号証）を作成し、右Ｅは即日売買代金の内金五〇万円をＡに交付し、同年六月一七日頃までの間に数回に分割して代金全額（敷金八九万円、地主に対する名義書替料四五万円を控除し、残額二一一万円を分割弁済）を支払つた。
これに対して、第一審原告提出にかかる甲第二号証の二ないし五、第三号証、第七号証の一、二、第一〇号証の二ないし四の各記載および原審証人Ｏ、Ｊ（第一、二回）、Ｐ・、Ｑ、Ｉの各証言、原審および当審（第一回）における第一審原告本人尋問の各結果のなかには、右認定に反するごとき各記載および供述部分があるが、それらはいずれも前示各証拠に対比するとこれをたやすく措信することができず、ことにＦがＡに対し本件第一建物を他に売却するについての代理権を授与したことを否定する趣旨のＦの発言がなされたのは、いずれも第一審原告の病気が回復し、同人が病院でＦの看護にあたるようになつた昭和三八年四月四日頃以降であつて、前示各証拠および弁論の全趣旨を併せ考えるときは、右四日頃以降Ｆの心境に変化をきたし前言をひるがえしたものとみられるため（この点については後に触れる）、前示認定を妨げるものではないし、また成立に争いのない乙第四号証および原審証人Ｎ、Ａの各証言中前示認定に反する部分はいずれも信用せず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
前に認定した事実によると、第一審被告Ｇの代理人Ｅは昭和三八年三月二八日Ｆの代理人Ａとの間で、Ｆより本件第一建物を代金三〇〇万円で買い受ける旨の契約を締結し、該契約にもとづき第一審被告Ｇが右建物の所有権を取得したものというべきであり、第一審被告らの前示抗弁は理由がある。