<要旨第一>さて本条例三条一項但書は、許可の条件をつけることができる事項として一号ないし六号を列記し、その三号</要旨第一>として「交通秩序維持に関する事項」を掲げているが、これは許可にかかる集団行動が公共の安寧を阻害するに至らないように、その方法、態様の面を規制することを道路交通秩序の維持に関連させて具体化したものであり、単に道路交通法の目的とするところの「道路における危険を防止し、交通の安全と円滑を図るため」だけにとどまらず、東京都が、「地方公共の秩序を維持し、住民及び滞在者の安全、健康及び福祉を保持すること」（地方自治法二条二項、三条一号）という地方公共団体の公共事務の本旨に従い、集団行動の非理性化による不測の事態の発生を未然に防止し、地域社会の公共の安寧を保持することを目的とするものであることは、本条例の上記各規定から明らかであるばかりでなく、同条例三条一項但書の三号と並ぶ二号の「じゆう器、きよう器その他危険物携帯の制限等危険防止に関する事項」、四号の「集会、集団行進又は集団示威運動の秩序保持に関する事項」、五号の「夜間の静ひつ保持に関する事項」等についても公安委員会の許可に必要な条件をつけることができるとされていることからも裏付けられているところである。
このように考えてくると本件の集団示威運動の許可条件として付されている「だ行進をしないこと」という条件は、道路交通法七七条三項によつても付することができるが、本条例三条一項但書三号の前記の趣旨、目的に従つて付されたものであり、これに違反して集団行動が行われるときは、勢のおもむくところ、警察官の規制を圧倒し、付近住民の住居、営業等の平穏、安全をも侵害するおそれのあることが本件においても例証されているように、その条件付与の趣旨、目的は、単に道路の通行方法に関する事項を規制し、道路における危険を防止し、その他交通の安全および円滑を図ることに止まるものではなく、さらに集団行動の非理性化により招来される地域社会の公共の安寧の阻害を未然に防止することにある点において、右の条件付与にかぎり、前記の道路交通法の各規定との関係につき、とくに異なる観点からの考慮を容れる理由はないのである。
以上要するに、道路交通法七七条一項四号、三項、一一九条一項一三号と本条例三条一項但書、五条とは、その規制の趣旨、目的ないし保護法益において前示の如く異なつており両者の間に抵触はないのである。したがつて本条例の右規定は、地方自治法一四条一項、憲法九四条に違反するものではないこと明らかである。たとえ、本件集団示威運動が本条例の規制対象であると同時に、それが道路交通法七七条一項四号、東京都道路交通規則一四条一号に掲げられた「街頭行進」であるから右道路交通法の規制対象でもあるとしても、規制の趣旨、目的が、一方は要するに道路交通の秩序維持という観点に立ち、他方は地域社会の公共の安寧の保持という綜合的視野と観点に立つものである以上、両者の規制に軽重の差があるとしても、それはむしろ当然であり、その間に抵触は存しないというべきである。したがつて本条例三条一項但書各号の事項につき公安委員会が付した条件に違反した集団行動が行われたときは、その主催者、指導者又は煽動者に対して同条例五条の罰則が、そのまま適用されるものと解するのが相当である。
しかるに原判決が、本件集団示威運動について、「だ行進をしないこと」という同条例三条一項但書三号の「交通秩序維持に関する事項」に関して付された条件は、道路交通法七七条一項四号によつても同じく付され得る条件であつて、このような同一文言による禁止事項が本条例によつても道路交通法によつても可能な場合で、しかも「だ行進をしないこと」というような具体的な道路の通行方法に関する事項については、両者の規制の趣旨、目的が異なると解するのは相当でなく、むしろ重なり合う場合であると解するのが相当であるとし、したがつて、その条件違反を処罰するには、法律が効力において条例に優るから、本条例五条の「一年以下の懲役若しくは禁錮又は五万円以下の罰金」という刑は、道路交通法一一九条一項一三号所定の「三月以下の懲役又は三万円以下の罰金」の範囲に限縮して適用されるべきであり、刑種も禁錮刑を選択することも許されないものと解すべきであるとしたのは、本条例と道路交通法との両者の規制が別個の観点に立つものであるという前記判断と相容れないもので誤りであるといわなければならない。結局原判決は、本条例三条一項但書三号、五条の解釈適用を誤つたものであり、これが判決に影響を及ぼすこと明らかであるから、この点で破棄を免れない。論旨は理由がある。
弁護人の控訴趣意中、
第一点について。
論旨は、要するに、本条例三条一項但書三号の「交通秩序維持に関する事項」の関係では、本条例による保護法益である「公共の安全」の重大な障害ないし危機を招来するものは「道路における交通の著しい渋滞、交通混乱」でしかありえず、その規制の趣旨、目的、内容は「道路における危険を防止し、交通の安全と円滑をはかること」であり、道路交通法七七条一項四号、三項による規制の趣旨、目的、内容と同一であるから、本条例三条一項但書三号、五条は道路交通法七七条一項四号、三項、一一九条一項一三号よりも警告および即時強制権限の発動を容易にし、指導者等に対する重い法定刑を定める二点において法律の範囲を超えており、地方自治法一四条一項、憲法九四条、ひいて憲法三一条に違反し無効であるのに、原判決が本件の場合本条例三条一項但書三号、五条は道路交通法一一九条一項一三号所定の法定刑の範囲において適用する限り、地方自治法一四条一項、憲法九四条に適合するものとして、法令の適用をしたのは、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある、というのである。
しかし、本条例三条一項但書三号、五条は道路交通法七七条一項四号、三項、一一九条一項一三号に何ら抵触せず、地方自治法一四条一項、憲法九四条に何ら違反しないことは、すでに検察官の控訴趣意に対する判断において明らかにしたとおりであるから、論旨は理由がない。
第二点について。


論旨は、要するに、（一）本条例三条一項および三項の趣旨、文言等からみると、本条例は当該地方の公共の安寧（住民の生命、身体、自由、財産等の安全福祉）を保持することを目的とし、かつ、表現の自由としての集団行動と公共の安寧保持のための集団行動に対する制約との限界を「公共の安寧に対する直接かつ明白な危険の発生」に求めていることが明らかであり、このことは本条例四条による強制措置等の警察権限の発動に対しても「公共の秩序を保持するため」という要件を付していること、また現に本条例三条一項但書各号で付される許可条件のうちには、必ずしも右の公共の安寧保持と直接関係のないものもあつて、許可条件違反の集団行動であつても、付された許可条件の内容、行動態様の如何によつては当然には本条例の保護法益である公共の安寧に対する危険が発生しない場合もあり、この場合にも一様に本条例五条をもつて罰するのは憲法二一条に違反する結果になること等からも結論づけられるから、都条例三条一項但書三号の許可条件に違反し同五条に該当する罪は公共の安寧に対する直接かつ明白な危険の発生が不可欠の構成要件要素とされる具体的危険犯であり、本件集団示威運動によつて右の危険の発生があつたと認めることは不可能であるから、被告人らの本件所為は本条例三条一項但書三号、五条に該当しないのに、原判決が右罰条該当の罪には右のような危険の発生を要するものではないとして被告人らを有罪としたのは該当罰条の解釈適用を誤り、ひいては本件の具体的危険性の不存在について事実誤認をしている、（二）本件集団示威運動の目的、動機、組合運動としての正当性、いわゆる安保条約自動延長をひかえた時期の重大性、集団示威運動の全過程、全状況等の諸情況からみて、本件集団運動中のわずか数分間のだ行進には可罰的違法性はないのに、原判決が被告人らを有罪としたのは判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認ないし法令適用の誤りをしている、というのである。
よつて考えてみるのに、
<要旨第二>（一）　本条例三条一項但書三号によつて付される集団行動の許可条件は、その付与の権限を公安委員会に託す</要旨第二>る等集団行動による表現の自由の行使を尊重しながらも、他面集団行動が平穏に秩序を重んじて表現の自由を行使すべき本来の範囲を逸脱し、公共の安寧を阻害する非理性的行動に走る危険を防止するために付されるのであり、この条件に違反することは集団行動の非理性化の歯止めを排するものでそれ自体違法なものとされるべきであるから、条件違反の集団行動を指導することによつて本条例五条違反の罪は成立し、現実に公共の安寧に対する具体的危険が発生することを要しないと解すべきである。これを必要とする所論は、明文上の根拠に乏しいこと、集団行動の許否の基準を定める同条例三条一項、集団行動の許可の取消、許可条件の変更の要件を定める同条三項、本条例違反の集団行動に対する警察権限の発動についての要件を定める同四条の各規定が存在することから、これらの場合と判断の場面を異にし、事後的に同五条違反の罪の成否を判断する場合にも、前記各規定に定められるものと同じ基準、要件を犯罪構成要件に含ませて考察しなければならない必然性はないこと、同三条一項但書によつて条件が付与されるのは集団行動の非理性化による公共の安寧に対する侵害の危険を防止し、一般公衆の利益が行き過ぎた表現の自由の行使によつて不当に侵害されることに傾斜することを避けるためであること（もちろん付与される条件は必要と認められる適法なものであることが前提である。）等からいつて、これを認めることはできない。原判決のこの点の判断も結局当裁判所と同一結論であつて、論旨は理由がない。
（二）　原判決挙示の証拠を検討してみるのに、これによつて認められる本件集団示威運動の経過、態様、とくに本件の集団示威運動においては、順行車線一ぱいにだ行進がしばしばくり返され、対向車線に進入することもあつたばかりではなく、時には警備の警察官らの規制を圧倒し、街並の歩道上にこれを押上げ、あるいは警備中の警察官を付近の工事現場の壁に押しつける等、歩道の通行はもとより、付近住民の住居、営業等の平穏・安全をも侵害するおそれのある状況にあつたことから考察すると、被告人らの動機、目的がどのようなものであつたにせよ、平穏で秩序を重んじてされるべき表現の自由の行使の範囲を著しく逸脱したもので、被告人らの所為が本条例五条、三条一項但書三号によつて予想された可罰的な違法性を欠くものとは到底認められず、原判決には所論のような違法はなく、論旨は理由がない。
第三点について。
論旨は、要するに、被告人らの本件集団行動の目的は、単に政府に対し安保条約自動延長に反対することを求めたものではなく、被告人らの使用者である東京都に対しても安保条約を起因とする被告人ら水道労働者の労働条件改悪の阻止を求める目的があつたもので、被告人らの本件所為は正当な組合活動であるのに、原判決が被告人らの所為は使用者である東京都に向けられたものではなく、直接一般公衆の利益と衝突するおそれのある道路において行われたものであるから、刑事免責を与えられないとして、被告人らの罪責を認めたのは、事実を誤認し、労働組合法一条二項、刑法三五条の解釈適用を誤つたもので、これが判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである。
しかし原判決挙示の証拠によると、被告人らの本件集団示威運動の目的は、もつぱらいわゆる日米安保条約の自動延長反対の為めであつたと認められるのであつて、たとえそのことがひいて被告人らの所属するＡ労働組合員らの利害に関係するとしても、通常一般の市民が同一行動をとつた場合にもたらされる利害関係と何ら選ぶところはないのであつて、単なる政治活動以上に労働組合活動と認めるに足りず、かりに労働組合活動であつたとしても、公共の安寧を阻害する危険のある原判示の所為に出ている以上正当な労働組合活動とはいえず、いずれにしても違法性を阻却するものではなく、原判決も結論において同旨であり、所論のような違法はなく、論旨は理由がない。
よつて刑訴法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により、当裁判所において更に次のとおり判決する。
原判決が適法に確定した事実に法令を適用すると、被告人らの原判示の各所為はいずれも刑法六〇条、本条例五条、三条一項但書三号に該当するから、所定刑中罰金刑を選択し、その金額の範囲内で、諸般の情状を考慮し、被告人らを各罰金二万円に処し、右罰金を完納することができないときは刑法一八条により金一〇〇〇円を一日に換算した期間その被告人を労役場に留置し、原審における訴訟費用は刑訴法一八一条一項本文、一八二条により全部被告人らに連帯して負担させることとし、主文のとおり判決する。


○　主文
一、本件控訴をいずれも棄却する。
一、控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
第一、当事者の求める裁判
（一）　控訴人
「一、原判決を取消す。二、被控訴人は控訴人らに対し各金五〇万円及びこれに対する昭和五〇年六月二四日から完済まで年五分の金員を支払え。三、訴訟費用は一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決。
（二）　被控訴人
主文同旨の判決。
第二、当事者の主張
一、原判決の引用
当事者双方の事実上の主張、証拠関係は次のとおり訂正、附加するほか原判決事実摘示のとおりであるからこれをここに引用する。
原判決三枚目裏の前から二行目の「更に」の次に「国公法八二条違反の制裁処分として、ないしは」を挿入し、同行の「であり、制裁処分」を削除し、同四枚目裏の前から一行目の「だけ」の次に「を」を挿入し、同一一行目の「以上」の次に「その当然の前提として」を加入し、同一二行目の「当然の前提として」を削除し、同六枚目裏の前から五行目の「自明」を「明白」と、同八枚目表の前から五行目の「規制として」を「規制であり」と、同一〇枚目表の終りから三行目の「は」を「に」と、同一八枚目裏の前から四行目の「行われ」を「行なわれ」と、同二三枚目裏の前から七行目の「第一四」を「第一三」と、「第五三」を「第五二」と各訂正し、同行の末尾の次に、「（但し、甲第四号証は欠号）」を加入する。二　控訴代理人は、「一、労働組合は、労働者の経済的地位、生活利益の擁護と向上のためには経済的活動のほかに政治的活動を行なうことができ、このことは公務員の職員組合も同じである。二、公務員個人が控訴人Ａの本件行為のように組合構成員たる資格で組合活動の一環として政治活動を行なつても、それは憲法二八条の趣旨に照らして国家公務員法（以下、国公法と略す）一〇二条、人事院規則一四－七（以下、規則と略す）に該当しないと解すべきである。三、規則六項一三号の文書等には「政治目的を有する」ことが必要であるが、本件「佐藤内閣打倒」のプラカードはメーデー大行進のうちの僅か一本に過ぎず、客観的に政治目的が極めて希薄である。」と述べた。
三、被控訴代理人は「公務員の職員組合も政治的行為を行なうには制約を受けるものであり、本件行為が職員組合の指示によつてその活動の一環として行なわれたものであつたとしても、なんらこれを正当化するものではない。」と述べた。
第三、証拠（省略）
○　理由
第一、原判決の引用
当裁判所も原判決と同様、原告らの請求を棄却すべきものと判断するが、その理由は次のとおり訂正、附加するほか、原判決理由説示のとおりであるから、これをここに引用する。
原判決二五枚目表の終りから二行目の「より」を削除して、そのあとに「ならびに
国公法の他の規定を通覧」を加入し、
同行の「目的」の次に「、すなわち、委任により処理すべき問題」を加入し、同終りから一行目の「により、」を「、特に」と訂正し、同裏一行目の「こと」の次に「は明らかであり」を、同二行目の「おそれのある」
の次に「行動類型に属する」を各加入し、
同行の「政治的行為の定め」を「政治的行為を具体的に定めること」と訂正し、同四行目の「以上」の次に「少なくとも公務員関係の規律としては」を、同行の
「禁止」の次に「内容」を各加入し、
同六行目の「いかに」を削除し、
「行為類型」を「行動類型」と訂正し、
同八行目の「なく、」の次に「憲法の許容する委任の限度を超えるものではないか
ら」を加入し、
同一二行目の「右規程」から二六枚目表一行目の「関係がない。」までを、「右規程二条三項に基づく懲戒処分に達しない程度の注意喚起処分であつて、憲法三一条所定の刑罰ないしこれに含まれると解すべき秩序罰や執行罰ではなく、一般にはこれに含まれないとされている懲戒罰ですらない。」と、同二六枚目表の終りから四
行目の「において」を「は、その」と各訂正し、
同裏の終りから五行目の「これは」の次に「憲法二一条の保障する」を、同二七枚目表の終りから五行目の「十分な」の次に「合理的」を各加入し、同終りから四行目の「必要最少限」を「合理的で必要やむを得ない限度」と、同裏の終りから五行
目の「公務員か」を「公務員が」と各訂正し、
同二八枚目表の前から二行目の「平等」の前に「公正、」を加入し、同四行目の「平等原則」を「公正、平等」と、同裏の前から一行目の「行政におけ
る平等原則」を「行政の公正」と各訂正し、
同一〇行目の「平等」の前に「公正、」を加入し、
同一一行目の「享受できる」を「享受し得る」と、同二九枚目表の前から九行目から一〇行目にかけての「必要性がある」を「必要やむを得ない限度にとどまる」と
各訂正し、
同一〇行目の「禁止の目的」の次に「と禁止される政治行為」を加入し、同一二行目の「限り、かかる行為」を「政治的行為」と、同裏前から六行目の「少かれ」を
「少なかれ」と各訂正し、
同三〇枚目表の前から五行目以下回裏の前から八行目までの全部を削除し、同三一枚目裏の前から一〇行目以下同三三枚目裏の前から六行目までの全部を削除
し、
同三三枚目裏の前から七行目の「６」を「５」と、同三四枚目裏の前から七行目の
「動行」を「行動」と訂正し、
同三七枚目表の前から三行目から八行目まで全部を削除し、同一三行目の「公務員法秩序の」を「公務員法上の秩序」と、同三九枚目表の終りから一行目の「口」を「国」と、同四〇枚目表の終りから二行目の「依来」を「依頼」と各訂正し、同四一枚目裏の前から五行目の「かかる」の前に「公務員の」を加入する。
第二、国公法一〇二条一項及び規則が憲法に違反する旨の主張の検討
一、憲法一四条との関係について
法の下における平等の原則を宣明する憲法一四条は、人種、信条、性別等不合理な理由による差別を禁止するものであつて、各人の能力その他の合理的な理由による取扱の差別までをも禁じているものではない。


なるほど国公法一〇二条一項及び規則による政治行為の禁止は、国民一般に対し向けられているものではなく、ひとり公務員のみを対象としているものである。しかしながら、公務員は国民一般と異なり、憲法一五条二項に基づき国民の「全体の奉仕者であつて、一部の奉仕者ではない」とされ、とくに行政の分野における公務は、憲法の定める議会制民主主義に基づく政治過程を経て決定された政策の忠実な遂行を期し国民全体に対する奉仕を旨とし政治的偏向を排して運営されなければならないのであるから、そのためには個々の公務員が政治的に、一党一派に偏することなく、厳に中立の立場を堅持して、その職務の遂行にあたることが必要となる。したがつて、公務員の政治的中立性が維持され、これに対する国民の信頼が維持されることは、憲法の要請するところでもあるから、国民一般と異なり、公務員のみに対し、その政治的中立性を損うおそれのある公務員の政治的行為を禁止することは、合理的な理由に基づく取扱の差異であつて憲法一四条の禁止するものとはいえない。
また、ひとしく公務員であつても、国家公務員は地方公務員に比較して政治活動の規制の程度、方法が厳格であるけれども、それは、政治的行為の禁止に対する違反が行政の中立的運営に及ぼす弊害につき両者間に逕庭があることによるものであつて、合理的な理由に基づくものであるから、両者間の取扱に差異があるからといつて、憲法一四条に違反するものではない。
二、憲法二一条との関係について
公務員の政治的中立性を損うおそれのある公務員の政治的行為を禁止することは、それが合理的で必要やむを得ない限度にとどまる限り、憲法二一条に反するものでないことは、前示原判決（前示訂正、附加後のもの。以下同じ）の引用により説示したところであるが、国公法一〇二条一項及び規則が右の限度にとどまるか否かは、禁止の目的、この目的と禁止される政治的行為との関連性、政治的行為を禁止することにより得られる利益と禁止することにより失われる利益との均衡の点から検討すべきものである。
ところで、禁止の目的、この目的と禁止される行為との関連性については、前示原判決の引用によりこれが認められるべきであることを明らかにした。そこで、次に利益の均衡の点について考察すると、民主主義国家においては、できる限り多数の国民の参加によつて政治が行なわれるべきことに重要な利益があるから、ひとしく国民の一員である公務員の政治的行為を禁止することによつて右政治参加の利益が失なわれる点を軽視することはできない。しかしながら、公務員の政治的中立性を損うおそれのある行動類型に属する政治的行為を、これに内包される意見表明そのものの制約を目的としないで、その行動のもたらす弊害を防止することをねらいとして禁止するときは、同時にそれにより意見表明が制約されることになるものの、それは、単に行動の禁止に伴う限度における間接的、付随的な制約に過ぎず、かつ前示国公法及び規則はその定める行動類型以外の行為により意見を表明する自由までをも制約するものではない。他面、禁止により得られる利益は、公務員の政治的中立性を維持し、行政の中立的運営とこれに対する国民の信頼を確保するという国民全体の共同の利益であつて、それは、失われる利益に比して一層重要なものであるから、その禁止によつて利益の均衡を失うものではない。そしてこのような見地から、本件で問題とされている規則五項四号、六項一三号の政治的行為をみると、それは、特定の内閣に反対する政治目的を有する文書を掲示する行為であつて、政治的偏向の強い行動類型に属するものにほかならず、政治的行為の中でも、公務員の政治的中立性の維持を損うおそれの強いものであり、政治的行為の禁止目的との間に合理的関連性を有することは明らかである。また、本件行為の禁止は、もとよりそれに内包される意見表明そのものの制約を目的としたものではなく、本件行動のもたらす弊害の防止を目的としたものであつて、国民全体の共同の利益を擁護するためのものであるから、その禁止により得られる利益とこれにより失われる利益との間に均衡を失するものとは、認められない。したがつて、国公法一〇二条一項及び規則五項四号、六項一三号による禁止は合理的で必要やむをえない限度を超えるものではないから、憲法二一条に違反するものとはいえない。なお、控訴人らの主張の中には、本件行為のような政治的行為が公務員によつてなされる場合にも、当該公務員の管理職非管理職の別、裁量権の範囲の広狭などによつてその合憲性に差異がある旨主張するところもあるが、これらの事由は、公務員の政治的中立性を維持することにより行政の中立的運営とこれに対する国民の信頼を確保しようとする法の目的を阻害する点において差異をもたらすものではない。たとえ個々の公務員の担当する職務内容が裁量の余地の少ない機械的業務が重い比重を占めるものであるとしても、有機的統一体として機能している行政組織における公務の中立性が問題とされるべきものである以上、そのことのゆえをもつて、公務員の政治的中立性について例外視する理由はない。また、前示公務員の政治的行為の禁止の趣旨からみれば、勤務時間の内外、国の施設の利用の有無などはその政治的行為禁止の合憲性を判断するうえで、必ずしも重要な意味をもつものではない。
三、控訴人Ａの本件行為と規則六項適用の合憲性
控訴人Ａが本件行為当時、前示原判決の引用によつて認定したとおり、国税滞納に伴う各種行政処分を行うについて事実上の裁量権を有し、いわゆる「手心を加える余地」が残された職務についていたことが認められ、この認定に反する当審における控訴人組合京都支部代表者Ｂ本人尋問の結果の一部は原判決援用の各証拠に照らし遽かに措信できず、他に右認定を覆すに足る証拠がない。公務員の政治的行為を禁止する規則六項の適用にあたり、公務員の管理職、非管理職の別、裁量権の広狭などがその合憲性に影響を及ぼさないことは前示二において説示したとおりであつて、それが合憲性に対する影響があることを前提とし、控訴人Ａの本件行為につき右規則を適用することが違憲であるという控訴人らの主張は失当である。
なお、控訴人Ａの本件行為は日曜日のメーデーにおける示威行進中の行為であつて、同人が一地方に勤務する一国家公務員であつたことも明らかである。そしてこのような場合、公務員の政治的中立性を損う弊害が一見軽微なものであるようにみえるとしても、国家公務員についてはその所属する行政組織の機構が広範囲にわたるから、とくに自己が所属庁（国税局）の職員（組合員）であることを宣明にして行なわれる本件示威行進中にあつてはなおさら、このような行為が累積されることによつて現われる事態や弊害を軽視できないものであるから、本件政治的行為に対し軽い訓告処分に付したことに憲法二一条に違反するというべき理由はない。
第三、規則不該当の主張の検討
一、規則制定の経過と規則該当性


主　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の申請を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴人指定代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人の申請を却下する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠関係は、次のとおり付加するほか、原判決事実摘示と同一であるから、こゝにこれを引用する。
被控訴代理人は、次のとおり述べた。
一、憲法第二八条にいう「勤労者」とは、その所有する労働力商品を雇用主に売渡して、その代価としての賃金によつて自己とその家族の生計を維持しようとする社会的経済的な事実によつて確認される労働者のことであつて、右社会的経済的事実の点においては、私企業におけると公共労働におけるとでその間に差異は見出せない。私企業における労働者の勤務関係の発生は労働契約の締結である。ところで国家公務員法（以下国公法という。）、地方公務員法（以下地公法という。）は、任命権者の任用によつて公務員の地位が発生する、と法定している。この法定によつて公務員の勤務関係は労働契約の締結とは異質な法次元におかれることになつたのであらうか。国公法、地公法は、その立法によつて前記社会的経済的事実を捨象してしまつたといゝ切ることができるであらうか。
二、いうまでもなく国公法の法源は、憲法第七三条の「内閣が、法律の定める基準に従い、官吏に関する事務を掌理すること」とする基本的規定であり、地公法の法源は、憲法第九四条、地方自治法第二条第二項である。これら憲法条項は、公務員についての人事行政事務について「法律の定める基準」をおくことによつて、国会のコントロールの下におき、それによつていわゆる「民主的、能率的な公務の運営」を担保しようとするのである。従つて「任命権者」と「任用の基準」を法定したのは、人事行政事務についての内閣の恣意的な運用を阻止するところにその立法目的が存するのであつて、公務員の勤務関係を封建的身分関係あるいは特別権力関係とするところにその立法目的が存すると解すべきではない。この趣旨は地公法についても同様である。
それ故「使用者としての政府」と公務員労働者との法律関係は、国公法、地公法によつて「使用者としての政府」が規律された労働契約関係である。「任命」の法律的性質は、公法上の権利関係の発生にかゝるものであるから、公法上の法律行為としてその行政行為としての性格を捨てさることはできないが、そのよつて立つ基礎が労働契約関係であることを否定することはできない。「任命権者の任命」という概念は、上記の国公法、地公法の立法趣旨と公務員関係の発生が公法関係として実定法上存在することのみに由来し、それ以上のものではないことに留意すべきである。従つて実定法が公法関係としてとらえない分野については私法上の労働契約関係の法理が妥当することとなるのである。
三、公共企業体等労働関係法（以下公労法という。）、地方公営企業労働関係法（以下地公労法という。）は、公社、国、地方自治体の経営する現業部門の職員の勤務関係を私企業における勤務関係と同一視しようとする法律である。即ち、これらの法律は、職員の労働条件に関する苦情又は紛争、団結権、団体交渉権を認め、労働組合法の殆んどの条項についてその適用を宣言して、これら公共労働における集団的労働関係によつて定立される規律をその労使関係規範の最上位におくこととしたのである。従つて公労法、地公労法の対象とする職員の勤務関係を私企業のそれと同一視したととらえて誤まることはない。
四、ところで公務員の配転に関連する実定法上の規定としては、国公法第三五条及び人事院規則八ー一二第六条があるにとゞまる。右規定は、「転任」あるいは「配置換」を採用、昇任、降任などとともに欠員補充の一方法としているが、任命権者に対し転任、配置換をなす一方的権限を設定したものとは解されない。採用、昇任、降任などについてはそれぞれこれらをなす場合の権限手続、要件などが別に定められているのに反し、転任、配置換についてはこれらに関する規定がないからである。実定法に明示の規定が存しない以上、任命権者が公権力の行使として配転をなしうると解すべき根拠はない。そうであるならば、配転については労働法の法理によりこれを規律すべきである。
又現業公務員にも適用される労働基準法第一五条、同法施行規則第五条の規定によれば、就業の場所及び従事すべき業務の変更が労働条件の変更に該当することは明らかであるから、配転が公労法第八条第四号の「労働条件に関する事項」として団体交渉の対象たるべき事項であることはいうまでもない。このことは公務員の配転は労働契約の法理によつて規律すべきであるという見解が少くとも現業公務員については妥当するものであることを裏付けている。
五、国公法第九〇条は、職員の意に反する降給、降任、休職、免職その他いちじるしい不利益な処分又は懲戒処分について人事院に対する不服申立をすることができるとし、同法第九二条の二は、右不服申立と訴訟の関係を規定しているから、これらの規定は、いちじるしい不利益処分又は懲戒処分については、これを抗告訴訟をもつて争わせる趣旨と解さざるを得ない。しかし抗告訴訟をもつて争わしめるものとして列挙されている処分の性質をみると、公務員関係のうちの身分的な側面に関するものに限られているし、これらの処分は常に「いちじるしく不利益な処分」に該当する性質のものといえるが、配転については身分的な側面に関するものとはいえないし、又必ずしも常に「いちじるしく不利益な処分」であるわけでもない。従つて配転については、国公法第九二条の二の適用を受けず、従つてまた抗告訴訟によつて争わしめる趣旨とも解されない。
控訴人指定代理人は、次のとおり述べた。
一、一般職の国家公務員の勤務関係はすべて国公法及び人事院規則により規律されているが、国公法は、国と公務員との関係を当事者対等、契約の自由を原則とする私法上のものとしてではなく、国の公務員に対する優越的地位を認め、公務員は国に対して特別の権利及び義務を有し、かつ、責任を負う公法上の権利義務の関係として規定している。


二、もつとも五現業の国家公務員については、国営企業に従事するという職務等の特殊性から団結権、団体交渉権を認めることとし、公労法のほか労働組合法、労働関係調整法、労働基準法を適用することとし、これと抵触する国公法の一部規定の適用を除外している。しかしながら五現業の国家公務員には、右適用除外部分を除き、国公法が適用されるのであつて、殊にその勤務関係の基本をなす任免、分限、懲戒及び服務については、同法第三章官職の基準第三節試験及び任免、第六節分限懲戒及び保障、第七節服務の大部分の規定が適用され、また、これらの規定に基づく人事院規則、職員の任免（八ー一二）、職員の身分保障（一一ー四）、職員の懲戒（一二ー〇）、不利益処分についての不服申立（一三ー一）、営利企業への就職（一四ー四）、政治的行為（一四ー七）、営利企業の役員等との兼業（一四ー八）も適用されるのである。
三、又公労法第八条は、五現業の国家公務員について、団体交渉の対象となる事項を定め、これらについて労働協約を締結することができることとしている。しかしながら右団体交渉は、国営企業について定められた予算上、資金上からの制約を受け（特に給与については給与総額制度による制限）、労働協約が予算上、資金上不可能な資金の支出を内容とするものであれば、国会の承認を受けない限り支出することは許されず、又昇職、降職、転職、免職、休職及び懲戒の基準については国公法及び人事院規則によつて詳細な規定が設けられ、災害補償、退職手当については特別法が制定されている。このように五現業の国家公務員の労働条件については、国公法その他の法律で規定されている部分があり、団体交渉はかゝる法令に抵触する内容を対象とすることはできないのであるから、その範囲はきわめて局限されたものといわざるをえない。労働条件についても基本的な事項については国公法等により規律されているのであつて、労働条件決定の面でも国の優越的地位が認められているのである。
以上のとおり公労法、国公法、人事院規則等五現業の国家公務員の勤務関係に関する法令を検討すれば、五現業の国家公務員の勤務関係は、実定法上公法上の特別権力関係であることは明らかである。
四、ところで配置換処分は、国公法第三五条、人事院規則八ー一二に定める官職の欠員補充のための任用処分であつて、これら法律、規則が定める採用、昇任、降任、転任と同じ性質の処分である。しこうして配置換処分が職員の意に反する不利益な取扱いとなるか否かの問題は別として、これに不服の場合には救済方法を定める国公法第八九条ないし第九二条の二の規定が適用される。従つて本件配置換処分も行政事件訴訟法第四四条に定める「行政庁の処分その他公権力の行使」に該当するものといわなければならない。
なお、国公法第三五条が定める任用処分のうち採用、昇任、降任については、同法は、別にその方法等を定めているが、これは、転任は職務と責任を同一にする他の官職への任用であるのに対し、採用、昇任は別に任用に関する成績主義の原則を明らかにする必要があり、又職員の意に反する降任については身分保障に関する重要な事柄であるからであつて、これをもつて同法第三五条、人事院規則八ー一二第六条を配置換の根拠規定とすることはできないと断定するのは失当である。五、もつとも公労法第八条第二号は、昇職、降職、転職等の基準を団体交渉の対象とし、当事者自治の原則により決定することを認めている。しかし個別的な人事の決定は、行政庁が、団体交渉により決定された基準に拘束されるとはいえ、法律、規則によつて認められた優越的地位に基づいてなす一方的行為、即ち行政処分であることに変りはない。
（疎明省略）
理　　　由
一、被控訴人が古河郵便局郵便課外務主事として同局に勤務してきたこと、東京郵政局長が昭和四四年五月一九日被控訴人に対し杉戸郵便局に勤務を命ずる命令をしたことは当事者間に争いがない。
二、控訴人は、本件配置換命令は行政事件訴訟法第四四条にいう「行政庁の処分」に該当するから、民事訴訟法に基づく仮処分による救済を求めることができない旨主張するので、まず、この点について判断する。
（一）　公労法第二条第一項第二号イに規定する郵便等の事業は、公権力の行使を伴う一般行政作用とは異なり、郵便等の経済的役務を提供することを目的とする企業活動であつて、たゞ郵便役務を安い料金で、あまねく公平に提供するため国が経営しているにすぎないから（郵便法第一、二条）、被控訴人ら郵便等の事業に勤務する職員は、当然公権力の行使とは関係なく、経済活動に従事することをその職務内容としているものである。この点において公共企業体の職員との間に何らの差異はない。
（二）　次に実定法の規定をみるにこれら郵便等の事業等公労法第二条第一項第二号所定の企業に勤務する職員はいずれも一般職に属する国家公務員の身分を有するが（公労法第二条第二項第二号、国の経営する企業に勤務する職員の給与等に関する特例法第二条第二項）、これら現業国家公務員の労働関係については公共企業体職員と同じく公労法が適用され、職員の労働条件に関する苦情または紛争の友好的かつ平和的調整を図るように団体交渉の慣行と手続とを確立することによつて、企業の正常な運営を最大限に確保するとともに、公共の福祉を増進、擁護しようとし（第一条）、職員の労働関係については公労法のほか労働組合法、労働基準法、労働関係調整法、最低賃金法が適用され（第三条、第四〇条）、労働条件に関しては団体交渉権及び労働協約締結権を認める（第八条）ほか、労使の共同構成機関による苦情処理（第一二条）、公共企業体等労働委員会による不当労働行為の救済（第二五条の五）、紛争のあつせん、調停及び仲裁の制度を設け（第二六条ないし第三五条）、これに対応して国公法中右の趣旨に抵触するものの一部適用除外を定めている（第四〇条）。又国の経営する企業に勤務する職員の給与等に関する特例法は、国公法のうち職階制、給与、勤務条件等に関する規定の適用除外を定めている（第七条）。
もつとも現業国家公務員は、上記の如く一般職に属する国家公務員であつて、公務員として「全体の奉仕者」として勤務することを要請されているところから（憲法第一五条第二項）、身分関係と不可分な身分の得喪、懲戒及び保障、服務等に関する国公法の規定及び人事院規則は一部を除き適用される。（三）　してみれば、現業国家公務員の業務の性質、内容及び労働関係についての実定法の規定よりみれば、国と現業国家公務員の労働関係は、基本的には公共企業体の職員のそれと異なるところがなく、いずれも対等当事者間の契約関係とみるのが相当である。従つて現業国家公務員の勤務関係が公法上の特別権力関係であるとする控訴人の主張は採用できない。


たゞ、現業国家公務員に対しては、上記の如き理由から一部国公法の規定が適用され、その分野において公法的規制が加えられ、その結果国の現業国家公務員に対する行政行為が非現業公務員に対する場合と同じく、行政庁の処分として考えるべき場合が生じる。従つて現業国家公務員である被控訴人に対する本件配置換命令が行政庁の処分であるか否か、抗告訴訟の対象となる行政処分であるか否かは、単に抽象的に現業国家公務員と国との勤務関係が私法関係か、公法関係かを論ずることによつて結論付けられるものではなく、更に現行実定法上問題とされている配置換命令自体についてその要件が如何に規定されているか、それに対して如何なる保障制度を設けているか等について個別的に検討して判断しなければならない。（四）　そこで現業国家公務員にも適用される国公法等現行実定法の規定について検討する。
（１）　国公法第三三条ないし第六〇条、人事院規則八ー一二（職員の任免）は任用手続について詳細に規定する。同法にいう「任用」とは特定の官職に特定の職員をつけることを意味し（この点で旧制度の「任官」が特定の官職への任用を意味するものではなく、官職を特定させるためにはさらに補職を要するのを通例としたのと異なる。）、その任用は、採用、昇任、降任、転任、又は配置換のいずれか一の方法によることが規定されている（同法第三五条、同規則第六条）。従つて採用は、職員の身分を有しない者を新に官職につけるのに対し、昇任、降任、転任及び配置換は、いずれもすでに職員の身分を有し、官職についている者について上位、同一、あるいは下位の官職に任命する点（同規則第五条、昭和二七年六月一日人事院事務総長通達一一ー八一〇（人事院規則八ー一二（職員の任免）について））において異なるとはいえ、いずれも特定の官職に任命する行為である点において性質を同じくする。
（２）　同法第三三条は、すべて職員の任用は同法及び人事院規則の定めるところにより、その者の受験成績、勤務成績またはその他の能力の実証に基づいてこれを行う旨、いわゆる成績主義の原則を宣明する。そして同法第三六条、第三七条は、右原則をうけて、採用及び昇任は、競争試験又は選考によるべき旨そしてその方法について規定し、更に同法第七五条、第七八条は降任について規定する。もつとも転任及び配置換については任命権者の裁量に委ねられているので、前記原則以外にその方法等について特に規定するところはない。
（３）　同法第五五条は、任命権者について規定し、とくに同条第三項は任命要件を欠く者を任命してはならない旨規定し、その要件は、同規則に詳細に規定されている。又同規則第七五条第一号は、採用、昇任、転任、配置換等に際しては人事異動通知書を、同規則第七六条第一号は降任の場合は通知書を交付することとし、同規則第八〇条は右通知書の様式、記載事項について規定している。以上の諸規定からみれば、国公法及び人事院規則八ー一二（職員の任免）は、現業国家公務員の任用については、非現業国家公務員の場合と同じく、これを行政庁の処分であることを前提として規定しているものと解さざるを得ない。そして任用処分は、国公法第九〇条第八九条にいう処分に含まれ、これに対する救済方法としては、同法第九〇条第九二条の二に基づき人事院に対し審査請求を経た後、抗告訴訟も提起しうることが認められている。従つて配置換が任用処分の方法の一である以上、被控訴人が本件配置換命令に不服の場合には、これを不利益処分として抗告訴訟を提起することができると解すべきである。被控訴人は、公務員の任命が行政行為としての性格を有することは否定しないが、それは実定法が公法関係としてとらえている分野に限られ、それ以外は私法上の労働契約関係の法理が妥当するところ、国公法並びに人事院規則には任命権者に転任、配置換をなす権限を賦与した規定は存しないから、これを任命権者の公権力の行使と解することはできないと主張するが、右主張は理由がなく、採用することができない。被控訴人は、国公法第九〇条第九二条の二が人事院に対し審査請求をし、抗告訴訟をもつて争わしめるものとしている処分は、公務員関係のうち身分的側面を有するものに限られているところ、配置換命令は身分的側面に関するものとはいえないし、又常に必ずしも同法に規定する「いちじるしく不利益な処分」とはいえないから、同条の適用を受けず、抗告訴訟をもつて争うことはできないと主張する。しかしながら、人事院に審査請求をし、抗告訴訟をもつて争いうる処分を、降給、降任、休職等処分の一般形態そのものが不利益取扱いとみなされるものに限ると制限的に解すべき理由はない。むしろ反対に職員に対してなされた不利益な処分についてできる限り迅速、かつ簡易な方法で、しかもできる限り広く救済の途を認めようとする制度の趣旨よりすれば、「いちじるしく不利益な処分」の範囲も広義に解釈するのが相当である。そして配置換命令は一般的には常に不利益取扱いとはならないとしても審査請求、又は抗告訴訟の性質より見て処分事由の不存在あるいは裁量権の逸脱を理由にこれを不服とするときは、不利益処分に該当するものとして前記各救済を求めうるものと解すべきである。そして配置換は、前記の如く任用処分の方法の一であつて、当然身分的側面を有するものというべきである。なる程公労法第八条第二号は、昇職、降職、転職等も広義の労働条件に関するものとして、これらの基準に関する事項が団体交渉の対象とされており、従つて本件のような配置換の基準も右団体交渉事項に含まれるものと解される。従つて任命権者が配置換命令をするに当つては右基準に拘束されることはいうまでもないが、それ故に直ちに右基準に基づいてなされる個別的配置換命令が身分的側面を有しないものとすることは相当でない。
（五）　被控訴人は、配置換は労働条件の変更に該当するから公労法第八条第四号の「労働条件に関する事項」として団体交渉事項であり、従つて配置換は労働契約の法理によつて規律されると主張する。公労法第八条第四号にいう「労働条件に関する事項」とはいわゆる使用関係あるいは労働関係一般に関する事項で同条第一ないし第三号に掲げたもの以外のものをいうと解されるところ、配置換については前記の如く、同条第二号においてその基準に関する事項がすでに団体交渉事項として規定されているから、更にまた具体的配置換が同条第四号にいう労働条件に関する事項として団体交渉の対象となるものということはできない。従つてこの点に関する被控訴人の主張は採用できない。


（六）　以上の次第であるから、本件配置換命令について処分手続違背、処分事由の不存在あるいは裁量権の逸脱を不服の理由とする限りにおいて、これを行政庁の処分として抗告訴訟の形式によるべく、上記理由に基づいては民事訴訟法による仮処分は許されないものといわなければならない（行政事件訴訟法第四四条）。三、被控訴人は、本件仮処分の理由として本件配置換命令が不当労働行為に該当すると主張しているので、現業国家公務員に対する不利益処分が不当労働行為に該当することを理由とする仮処分の適否について検討する。被控訴人のような現業国家公務員に対する不利益処分について、その処分手続違背、処分事由不存在あるいは裁量権の逸脱を理由とする場合と当該処分の不当労働行為該当を理由とする場合とでは、その救済手続が截然と区別されている。前者については人事院に対する審査請求が認められ、人事院は、処分の成立要件、有効要件についての違法性の有無を直接判断の対象として、処分を承認し、あるいは処分を取消してその効果を失わしめる。そして人事院の裁決に不服の場合には抗告訴訟を提起することができる（国公法第九〇条ないし第九二条の二）。これに対して後者については、行政不服審査法による不服の申立をすることができないが（公労法第四〇条第三項）、公共企業体等労働委員会に対する救済の申立が認められている（同法第二五条の五、労働組合法第二七条）。もつとも同労働委員会の救済は、原状回復を基準としてあくまで具体的措置を命ずることにあり、侵害の手段となつた法律行為あるいは行政処分の適法、違法、有効、無効を判断、確認するとか、その取消を行うなどということは、労働委員会の職務ではなく、救済命令の範囲外のことである。そして公共企業体等労働委員会の命令に対しては抗告訴訟の提起が認められている。
しこうして法律行為もしくは行政処分が不当労働行為に該当する場合、憲法第二八条、労働組合法第七条の法意に照して、直接あるいは公序良俗の原則を介して間接に、その法律行為もしくは行政処分の効力は生じないものと解すべきであるから（昭和四三年四月九日最高裁判所第三小法廷判決参照）、現業国家公務員に対する不利益処分が不当労働行為に該当するときは、当然その効力を生じないというべきである。従つて現業国家公務員が右不利益処分が不当労働行為に該当すると主張する場合、前記の公共企業体等労働委員会に対する救済申立並びに右労働委員会の命令に対する抗告訴訟とは別途に、直接裁判所に対してその処分の効力を争う方法が認められてしかるべきである。


前記の不当労働行為に該当する不利益処分の効力が生じないということは、当該不利益処分の適法、違法とは係わりがないのであつて、換言すれば、当該不利益処分についてそれ自体その処分手続、処分事由等その成立要件、有効要件に瑕疵のない有効、適法な処分であつても、不当労働行為該当という次元を異にする別個の要素が加わることによつて、当該不利益処分の効力が生じないことになるのである。してみれば、行政処分が不当労働行為に該当するということは、行政処分の違法性自体を直接訴訟物とし、行政処分の違法性を確定することによつて処分の効力を失わしめることを目的とする抗告訴訟において、これを取消事由として主張しえないし、又抗告訴訟による取消しをまつまでもなく、その効力を生じないのであるから、法は、不当労働行為に該当する行政処分を対象とする抗告訴訟を予定していないものというべきである。前記公労法第四〇条第三項が不当労働行為に該当するものについては不服審査の申立を許さないのも、このことを裏付けているものということができる。そうであるとすれば、現業国家公務員が不利益処分が不当労働行為に該当することを理由にその効力を争う訴訟形態は、民事訴訟の原則にたちかえり当事者訴訟の形式によることになる。そしてかく解すれば、実体法上単一の不利益処分について、その処分手続違背、処分事由不存在あるいは裁量権の逸脱を違法事由とするときは、抗告訴訟の形式により、不当労働行為該当を理由とするときは、当事者訴訟の形式をとり、訴訟手続上二分されることとなるのであるが、法が立法政策の見地から一の行為の一側面をとらえてこれに処分性を賦与してそれのみを抗告訴訟の対象とした当然の帰結として、肯認すべきものである。そこで前記当事者訴訟を本案訴訟とする仮処分が許されるか否かについて検討する。行政事件訴訟法第四四条は、「行政庁の処分その他公権力の行使に当る行為については、民事訴訟法に規定する仮処分をすることができない。」と規定して、本案訴訟が民事事件たると行政事件たると、又その態様の如何を問わず、行政庁の公権力の行使に当る行為については民事訴訟法に規定する仮処分の制度による救済が制限せらるべきことを明かにする。従つて行政庁の権限行使を予め抑止する仮処分はもとより、行政庁のなした処分の効力又は執行を停止する仮処分は許されない。そしてこれは、行政処分についてその処分手続違背、処分事由の不存在あるいは裁量権の逸脱を理由に処分の違法性を確定して、その効力を失わしめるのは、抗告訴訟における判決手続においてはじめてなしうるところであつて、その効力停止等の暫定的処分は、司法権の固有の作用ではなく、本来行政権の作用たる性質を有するから、法の定めるところにより執行停止手続によるべきであつて、仮処分手続によるべきではないという点にその理由が求められる。そうであるとするならば、行政処分についてその成立要件、有効要件について瑕疵の有無を判断してその違法性を確定して、その効力を否定するものでないかぎり、行政事件訴訟法に規定する行政庁の公権力の行使の阻害には該当せず、従つて民事訴訟法の規定による仮処分は許されるものと解すべきである。現業国家公務員に対する不利益処分が不当労働行為に該当することを理由として地位の保全を求める仮処分は、前記の如く、当該不利益処分について違法、無効の瑕疵の存在を前提としてその効力を否定するものではなく、行政処分としての瑕疵の有無に係わりなく、行政法規とは次元を異にする労働法規の私法的側面からその効力の生じないことを理由に、その地位の保全を求めるものであるから、行政庁の公権力の行使を阻害するものにあたらず、従つて右仮処分は当然許されるものと解するのが相当である。さらにまた、かく解さなければ、現業国家公務員に対する不利益処分について不当労働行為該当を理由にその効力を争う当事者訴訟には行政事件訴訟法の規定による執行停止の規定は準用されないから、保全的訴訟手続はすべて閉され、かくては本案訴訟において勝訴するも、実質的にはその目的は達せず、その権利、利益は擁護されないおそれが生ずるというはなはだ不都合な結果の生ずることを是認しなければならないこととなる。四、そこで被控訴人の不当労働行為該当の主張について検討する。被控訴人は、全逓信労働組合古河猿島地方支部の組合員で、昭和三九年以来組合役員を歴任し、一貫して組合活動に積極的に取り組んできたのであるが、ことに昭和四四年四月一七日に予定されたストライキに際し、古河郵便局長及び郵便課長のストライキ参加の意思の有無の質問に対し、被控訴人は、組合の指令に従わざるを得ない旨回答したので、かねてから主事、主任級の積極的な組合活動を極度に嫌悪していた郵政省は、被控訴人を茨城県下の名門局である古河郵便局から特定局から普通局に昇格したばかりの杉戸郵便局へ配置換をするという不利益取扱いをしたものであると主張する。


○　主文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
（当事者が求めた裁判）
一　原告ら
被告らは茨城町に対し、各金三三萬三、〇二六円およびこれに対する昭和四五年一月二八日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決および仮執行の宣言。
二　被告ら
主文同旨。
（当事者が主張した事実）
第一　請求の原因
一　原告らは、地方公共団体たる茨城県東茨城郡茨城町の住民であり、被告Ａは茨城町々長である。
二　茨城町は、同町役場車庫の建設工事を、昭和四三年一二月一日に起工し、翌四四年一月二〇日に竣工したが、被告らは右車庫建設工事について、次のような違法行為をしで、茨城町に損害を蒙らせた。
三　本件車庫建設工事費については、茨城町が直営工事をすることを前提として、予算案が編成され、この予算は昭和四三年一二月一九日に同町議会の議決を経た。そこで、茨城町は本件車庫鉄骨工事を実施するため、被告会社との間に鉄骨の購入と現場組立を含む鉄骨加工に関する契約を締結した。被告会社は右契約にもとづいて、茨城町の指示にしたがい鉄骨を加工し一部を現場で組立てたうえ、右工事に鉄骨（軽量鋼材Ｃ型およびＰＬ）七、九二〇キログラムを使用したものとして、茨城町に対し金七〇萬六、一四〇円を請求し、同町は被告会社に対し、昭和四三年一一月末頃、内金三〇萬円を支払い、同年一二月二五日には右請求金額の支払を了した。
ところが、本件車庫の鉄骨工事に実際に使用された鋼材は四、二二九キログラムにすぎなかつたものである。
被告会社は前記予算が右工事に鉄骨七、〇〇〇キログラム以上を必要とする計算のもとに編成されたものであることを奇貨として、茨城町に対し本件車庫鉄骨工事費を前記のように水増して請求し、一方被告Ａは、被告会社の右請求が水増された過大請求であることを知りながら、被告会社と通謀のうえ、同町収入役に対して請求金額の支出を命じて支払わしめ、茨城町に対し、後記の損害を与えた。四　仮に、本件車庫鉄骨工事が茨城町の直営工事として施工されたものでなく、被告ら主張のように、同町の注文によつて被告会社が請負工事として施行したものであり、したがつて同町が支出した前記金七〇萬六、一四〇円が請負代金として授受されたものであるとしても、この請負契約の締結および公金支出は、次の理由により違法である。
（一）　地方自治法は、普通地方公共団体の支出の原因となるべき契約その他の行為（支出負担行為）は、予算の定めるところに従つてしなければならない旨を定めている。
ところが、茨城町議会において本件車庫建設のための予算が成立したのは、昭和四三年一二月一九日であつて、この予算がまだ成立していないのに、茨城町の車庫建設担当者は被告会社との間に本件車庫鉄骨工事の請負契約を締結し、被告Ａはこれを承認し、一部請負代金三〇萬円を支払つたものであり、右請負契約の締結は右規定に反する違法なものである。
（二）　請負契約の手続において、法に定められた要件を充たしていないので、請負契約の締結は違法である。
１　地方自治法第二三四条第二項によれば、地方公共団体における請負その他の契約は、原則として、一般競争入札によるべきものとされ、随意契約は同法施行令第一六条の二に定められた場合に限りこれによることができるものであるところ、茨城町と被告会社間の前記請負契約は、右条項のいずれにも該当する要件がないのに、一般競争入札によらずに随意契約が締結されたものである。２　茨城町財務規則は、その第九六条、第一〇〇条において、随意契約を締結する場合には契約書案その他見積りに必要な事項を示して、二人以上の者から見積書を徴するものとし、見積書を徴しないときには、見積書に代え、契約の相手方から明細書、価格表示の書類等を徴しなければならないものとし、更に、契約書を作成すべきものとしている。
しかるに、本件車庫鉄骨工事の請負契約については見積書も徴せず、これに代るべき明細書、価格表示の書類等も徴しておらず、又、これに代る請書なども作成されていないから、右請負契約は違法に締結されたものである。被告会社はこれら（一）（二）の事実を知りながら、請負契約にもとづく代金を請求し、被告Ａはその支払として前記金七〇萬六、一四〇円の支出を命じて公金を支出せしめ、よつて茨城町に対し次の損害を与えたものであり、被告らに共同して不法行為をしたものとして、その賠償の責に任ずべきである。五　被告らは違法に茨城町の公金七〇萬六、一四〇円を授受したのであるが、本件車庫建設工事は同町の直営工事で施工すべきものであり、直営工事で施工したとすれば本件工事には金三六萬一、〇一四円を要するにとゞまるものであるから、茨城町が支払つた金額と右直営工事に要する費用との差額が、茨城町が被告らの違法行為によつて蒙つた損害である。
右直営工事の場合に要する費用の内訳は次のとおりである。イ　軽量型鋼四、二二九キログラム　金一七萬三、三八九円ロ　右加工費　　　　　　　　　　　金一九萬〇、三〇五円ハ　スチールサツシ二個　　　　　　金一萬〇、二二〇円右加工賃には現場組立代も含まれているところ、被告会社が現場組立をしなかつたので、茨城町は組立のため、ブルトーザ使用料金三、〇〇〇円、人夫賃金六、六〇〇円、建設課工手使用分金三、三〇〇円の合計金一萬二、九〇〇円を支出したから、直営工事に要する費用は前記金三七萬三、九一四円から右金一萬二、九〇〇円を差引いた金三六萬一、〇一四円である。


したがつて茨城町の蒙つた損害は、茨城町が支出した金七〇萬六、一四〇円から右金三六萬一、〇一四円を差引いた金三四萬五、一二六円であるところ、被告会社は後に茨城町に対し金一萬二、一〇〇円を返納したので、これを右金額から差引いた金三三萬三、〇二六円が茨城町の蒙つている損害である。六　被告Ａの違法行為について原告らは地方自治法第二四二条一項の措置請求をしたところ、茨城町監査委員は、昭和四四年一一月二九日、被告Ａに対して金四八萬四、〇七六円の返還措置を構ずることを骨子とする勧告を行つたが、被告Ａは金九萬七、一〇〇円の返還措置をとつたのみで、主要な勧告を拒否した。よつて原告らは、茨城町に代位して被告らに対し、茨城町が蒙つた前記損害とこれに対する訴状送達の日の翌日たる昭和四五年一月二八日以降支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第二　請求原因に対する答弁
一　請求原因第一項の事実は認める。
二　同第二項の事実中、車庫建設工事を行つたことは認めるが、その起工は昭和四三年一一月二四日頃であり、竣工は翌四四年二月九日頃である。三　請求原因第三項の事実中、車庫建設のため予算が昭和四三年一二月一九日に茨城町議会により議決されたこと、被告会社が鉄骨工事を施工し、茨城町に対して金七〇萬六、一四〇円の支払を請求し、被告Ａが右金員の支出を命令して、茨城町がこれを被告会社に支払つたことは認めるが、その余の事実は否認する。本件車庫建設工事は予算上茨城町の直営工事の形式になつてはいたが、全部直営ではなく、本件工事のうち鋼材の加工、切断、熔接、組立など鉄骨工事については、いずれも技術者と機械設備を必要とするところ、同町にはこれらの技術者も機械設備もないので、この工事部分を同町が直営で施工することはできないので、同町の建設担当者は、同町で行なわれていた慣例にしたがい、昭和四三年一一月三〇日、車庫工事中の鋼材購入、加工、切断、熔接、取付、組立の作業を坪当り金二萬円（工事面積を三五・四〇坪として）で施工せしめる請負契約を被告会社との間に締結し、被告Ａは同年一二月二五日これを承認し、この請負代金として金七〇萬六、一四〇円の授受が行われたものである。
又、本件鉄骨工事の相当な請負代金額は、被告会社が支払を受けた請負金額を超えるものであつて、被告会社はむしろ安価に請負い施工したものである。四　請求原因第四項（一）の事実中、請負契約締結当時には予算が成立していなかつたことは認めるが、右契約による支出についての予算が、昭和四三年一二月一九日に成立したのであるから、これによつて瑕疵は治癒された。右予算においては、車庫建設のための支出について、予算の款、項、目、節のうちの節に直営工事であることが摘示されており、請負による工事であることは表示されていないけれども、町議会による予算の議決は款および項についてなさるものであつて、目および節についてなされるものではないから、目および節に関する事項についての齟齬をもつて違法とするに足りない。
又、茨城町財務規則第一六条は、各課長は已むを得ない理由により予算を流用しようとするときは、財政主管課長を経て町長の決裁を受け、これを収入役に通知することを定めており、この手続は予算成立後その趣旨に反しない限度においてその内容を変更する場合もこれに準じて取扱われている。しかして、本件車庫建設のため直営でできない鉄骨工事の部分について工事請負費に変更することは、予算の目的達成のためやむを得ない措置であるから、予算科目設定の趣旨に反しないものであり、かつ町長である被告Ａが被告会社に対する工事請負代金の支払を命じてこれを承認したことにより、予算の内容を一部変更する町長の決裁があつたものというべきであるから違法はない。
更に、茨城町においては従来から、直営工事の一部を請負契約によつて施工させ、これを直営工事として取扱うことが慣例であり、本件車庫建設における請負契約もその慣例に従つたものであるから、直営工事としての予算をこのような請負契約のための支出に充てることは違法視さるべきではない。
五　請求原因第四項（二）１の事実中、茨城町と被告会社間の請負契約が一般競争入札によらず随意契約によつてなされたことは認める。随意契約が行われるについては地方自治法施行令第一七六条の二第一項２号に該当する要件があつたものである。すなわち、茨城町は昭和四三年一一月に消防自動車一台を購入したが、当初の計画では消防自動車の車庫は役場構内から離れたところに建設する予定であつたところ、常設消防の建前から既存の役場構内の建設課車庫を消防車庫とし、建設課の車庫を新たに建設することに計画が変更され、購入した消防車は建設課車庫に格納した。このため同課所管のダンプカーと小型トラツク各一台を屋外に置かざるを得なくなり、従来から屋外にあつたダンプカー二台とともに同課所管の全車両が野晒状態となつた。このため各季に向うとともにエンジンの起動が困難となり作業に支障を生じ、又、車庫建設に必要な鉄材の価格が年末に向うにしたがつて高騰の気配をみせており一刻の猶予も許さない情状にあつたので、被告会社との請負契約によつて工事を進めたものであつて、かかる事情により極めて緊急の必要があつて競争人札に付することができなかつたため随意契約によつたものである。
六　請求原因第四項（二）２の事実中、本件請負契等について、契約書、見積書、見積書に代わる明細書、価格表示の書類が作成されなかつたことは認める。しかし、茨城町財務規則は契約権者が契約書を作成する必要がないと特に認めるときは、契約書を作成しないことができるものとしており、又、見積書についても契約権者が必要がないと認めたときはこれを徴しないことができるものとしているから、これらの書類が作成されていないからといつて違法というに足りない。たといそれが手続上の瑕疵であるとしても、被告Ａが昭和四三年一二月二五日にこの請負契約にもとづく支出を命じ、請負契約を承認したことによつて瑕疵は治癒された。
七　請求原因第四項末尾の事実中、被告会社が同項（一）（二）の事実を知つていたことは否認する。又、被告Ａは被告会社との間に請負契約が締結されていることを昭和四三年一二月二五日に請負金支出命令をするまで知らなかつたものである。八　請求原因第五項の事実中、茨城町が被告会社に対し金七〇萬六、一四〇円を支払つたこと、被告会社が後に茨城町に対し金一萬二、一〇〇円を返納したことは認め、その余の事実は否認する。


茨城町は被告会社による本件車庫鉄骨工事によつて、工事の完成と同時に、少なくとも、その主要構造部分が金七一萬四、〇七二円に相当する価値の車庫を取得したものであるから、損益相殺の理により茨城町の損害は皆無である。九　請求原因第六項の事実は認める。
（証拠関係）（省略）
○　理由
一　次の事実はいずれも当事者間に争いない事実である。原告らが地方公共団体である茨城県茨城町の住民であり、被告Ａは茨城町々長であること、茨城町は昭和四三年暮に同町役場車庫の建設工事をしたこと、車庫建設のための予算が同年一二月一九日に茨城町議会により議決されたこと、被告会社が車庫建設工事中の鉄骨工事を施工し、茨城町に対して金七〇萬六、一四〇円の支払を請求し、被告Ａが右金員の支出を命じて、茨城町がこれを被告会社に支払つたこと、原告らは右車庫建設工事について被告らに違法行為があるとして、地方自治法第二四二条一項の措置請求をなし、茨城町監査委員は昭和四四年一一月二九日、被告Ａに対して金員返還措置を講ずることを骨子とする勧告を行つたが、被告Ａは一部金員の返還措置をとつたのみで、勧告の主要な部分に応じなかつたこと。二　原告らが主張する被告らの違法行為について、まず請求原因第三項の事実を検討する。
いずれも真正に成立したことに争いのない甲第四号証の一、二、乙第一ないし五号証、証人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ（第一回）、同Ｆの各証言、被告Ａ本人尋問の結果および鑑定人Ｇの鑑定の結果によれば、次の事実が認められ、この認定を左右するに足りる証拠はない。
１　茨城町は昭和四三年度予算で消防自動車を購入し、この消防車を格納する車庫を新設すべく、昭和四三年九月一七日、同町議会において同町補正予算として、消防費のうち消防車庫建設工事請負費金九八萬円か可決成立した。右消防車は、同年一一月一五日頃同町に到着したが、その頃、当初は消防車庫を新設してこれに格納する予定であつたものが、消防車配備の便宜のため予定を変更し、同町役場構内に既設されていた建設課車両のための車庫を消防車の格納にあてることになつた。そのため建設課のトラツクが車庫外に出され、従来から車庫外に置かれていたものを合せて建設課の全車両五台が野天下に置かれることになり、建設課車両を格納するための車庫を新設する必要を生じた。
２　茨城町役場建設課長Ｃは、昭和四三年一一月中旬、町長である被告Ａに右車庫新設の必要を上申し、被告Ａは、同月一八日頃の同町役場課長会議にはかつたうえ、建設課長に対して、建設課車両格納のための車庫新設工事を行うよう命じ、これを前記消防車用車庫新設のための予算額九八萬円の金額内で、町役場直営の工事によつて行うことを指示した。これをうけて建設課長は、同課技術吏員Ｂに対して本件車庫の建築設計を命じ、Ｂは車両五台を格納する車庫として、建坪を約一〇八平方米（約三五坪）とする鉄骨造り、スレート葺、亜鉛引渡鉄板張り車庫を設計した。Ｂは右車庫工事費用を、仮設工事金五、〇〇〇円、基礎工事（杭打、基礎鉄筋、コンクリート、敷砂利）金一五萬二、一〇〇円、屋根工事金七萬五、四〇〇円、外壁工事金四萬八、〇〇〇円と概算し、車庫の主要構造部分である鉄骨工事については、その費用を、同町内の土木衛生組合の車庫建築例や鉄骨業者に対する問合せの結果を参酌して、軽量鉄骨一式坪当り金二萬円を要するものとして金七〇萬円（そのほか鉄骨建方費用一萬円）と概算し、総費用金九八萬八、五〇〇円とする工事設計書（乙第一号証）を作成し（工事費用として指示された金九八萬円を超過する分は、施工の段階で融通減額できるものと予定した。）、被告Ａは右設計書による工事施工を決裁承認した。
３　本件建設工事を担当した前記Ｂは、車庫の主要構造部分である鉄骨工事については、建設課が直接に施工するのではなく鉄骨業者をして施工せしめようと考え、建設課長の承認のもとに、同年一一月二〇日頃、従来から町役場関係工事を度々依頼したことのある被告有限会社中央工業に赴き、同会社役員Ｅに対し、Ｂ作成の設計図を示して本件車庫工事の鉄骨工事施工を依頼し、接衝の結果同月二三日、被告会社が車庫工事のうち鉄骨工事の部分、即ち鋼材等材料購入、切断、加工、熔接、工事現場への運搬、組立、錆止め塗装およびアルミサツシ購入、取付を坪当り金二萬円の代価で施行することを引受けた。
４　建設課は、茨城町＜以下略＞において、同月二〇日頃本件車庫工事に着手し、建設課の直接施工によつて基礎工事（鉄筋コンクリート土台工事）を完了し、被告会社は同月下旬から同年一二月二八日頃にかけて、前記鉄骨工事を施工完了した。その間、被告会社役員Ｅは、Ｂに対し、本件工事の資材購入にあてる費用として金三〇萬円の前払いを求め、これをうけた建設課長は被告Ａに対して、工事資材購入のため金三〇萬円を建設課長に支出することを求め、被告Ａは同年一一月三〇日、収入役に対して右金員の支出を命じ、同日これを受領した建設課長は右Ｅに対して工事代金の一部前渡金としてこれを交付した。


同年一二月二五日、被告会社は茨城町に対して車庫工事代金七〇萬六一四〇円の支払を請求したが、この請求内訳は、実際には坪当り金二萬円で引受けたものであるのに、工事引受に際して前記ＢがＥに対し、本件工事は茨城町の直営工事として行うことになつているから請求は坪当り金二萬円の形ではいけないこと、および予想される必要鋼材量は約七トンである旨を告げていたため、これと符節を合せて直営工事による場合の請求のような体裁を整えんものと、材料代、軽量鋼材七、九二〇キロ金三二萬四、七二〇円（トン当り金四萬一、〇〇〇円）、その加工賃金三五萬六、四〇〇円（トン当り金四萬五、〇〇〇円）、その他スチールサツシ金一萬〇、二二〇円、ボールトナツト金二、七〇〇円、アンカーＢ金二、一〇〇円、組立ワエルダー出張金一萬円と記載した請求書を作成提出した。５　被告会社が施工した本件車庫鉄骨工事の面積は一一八・一一二四平方米（三五・七九一坪）あつたものであるが、被告会社はこの面積を三五・四坪と算定していたため、坪当り二萬円の割合によつて工事代金を計算すると金七〇萬八、〇〇〇円の支払を請求することができるものと考えられたけれども、請求内訳の計算の都合上、これを減額して金七〇萬六、一四〇円を茨城町に対して請求したものである。
又被告会社が本件工事に使用した軽量型鋼は三、一三三キロ、組立に要した厚鋼板、薄鋼板、丸鋼は一、三七二キロで、使用鋼材総量は計四、五〇五キロであり、請求内訳記載のように七、九二〇キロではなかつたものであるが、被告会社は前記請求内訳を記載するについて、請求総額が金七〇萬八、〇〇〇円に近い額になることを考慮しつつ、使用鋼材が前記Ｂが予想した約七トン程度となるように配慮し、トン当り価格は取引価格例より多少減額し、トン当り加工賃は当時の被告会社の他の工事例にならつて、これらの金額を記載し、残余をスチールサツシ、ボールトナツト代などと適宜記載したものであつて、請求内訳記載の内容はいずれも実際に使用した資材量、価格等に符合しないものである。
更に、被告会社が施工した鉄骨工事（鋼材、スチールサツシ、ボールトナツト等の所要原材料の購入、加工、切断、熔接、窓取付、組立作業）は、当時の適正な請負価格に照らすと金七五萬七、八七二円（坪当り金二萬一、一七五円）に相当する工事であつた。
６　茨城町議会は、被告会社による前記支払請求に先立つ昭和四三年一二月一九日、先に消防車用車庫建設のため成立させた補正予算（款、消防費。項、消防費。目、消防施設費。節、工事請負費、金九八萬円）を消除減額し、新たに建設課車庫を茨城町の直営工事によつて建設するための補正予算（款、総務費。項、総務管理費。目、財産管理費。節、賃金八萬円、原材料費九〇萬円合計金九八萬円）を成立させた。
被告Ａは、同月二六日、本件車庫工事のうち鉄骨工事部分が建設課の直接施工によつてなされたものではなく、被告会社によつて坪当り金二萬円で施工されたものであることを前記Ｂから説明を受けてこれを知つたが、被告会社の前記請求にもとづいて、同日収入役に対して、右金七〇萬六、一四〇円の支出を命じ、被告会社は、先に支払いを受けていた前渡金三〇萬円を右金額から差引いた金四〇萬六、一四〇円の交付を受け、請求全額七〇萬六、一四〇円の受領を了した。三　原告らの主張の要旨は、被告会社は本件車庫鉄骨工事について、実際には鋼材を四、二二九キロ使用したにすぎないのに、茨城町に対し、これを七、九二〇キロ使用したものとして水増し請求したというのである。しかし、右認定事実によれば、被告会社と茨城町との間になされた鉄骨工事に関する契約は、約三五坪の面積の鉄骨工事について、その鋼材等材料購入、切断、加工、熔接、工事現場搬入、組立、錆止め塗装およびアルミサツシ購入、取付をすべて被告会社が施行し、その代価を坪当り金二萬円とする内容のものであつたのであるから、これは坪当り金二萬円の鉄骨工事請負契約であつたものというべく、右契約によれば、被告会社は茨城町に対し、工事に使用した鋼材量の多少にかゝわりなく、完成した鉄骨工事一一八・一一二四平方米（三五・七九一坪）分の請負代金として、金七一萬五、八二〇円を請求することができたものである。
なお、地方自治法第二三四条二項には、地方公共団体が請負契約を締結する場合の制限規定があり、又、成立に争いない乙第二三号証の一ないし三によれば、随意請負契約を締結する場合の諸手続を定めた茨城町財務規則があることが認められ、本件請負契約が右制限に反し又諸手続を経ていないことは明らかであるけれども、これら諸規定はいずれも地方公共団体の機関が不正な契約を締結することを防かつするために公共団体の機関の行為を規制する団体内部の制限規定、手続規定であつて、これら諸規定に反して請負契約がなされた場合には公共団体の機関の責任が問われることはあつても、特別の事情がないかぎり、この違背をもつて直ちに当該契約の私法上の効力が否定されることはないものというべきである。しかして、被告会社が茨城町に提示した請求書の鋼材七、九二〇キロを使用したことを請求金額算出の基礎とした請求内訳の記載は、契約締結を担当した同町技術吏員の示唆によつて、同町役場内の事務処理上の便宜に対応するためになされたものであつて、この請求金額が鋼材用量を算出の基礎にしたものでないことは、同町の契約担当者によつて諒解されていたものであるから、被告会社の請求は契約上請求し得る金額を多少値引きして請求したものというべきであつて、契約と工事内容に反する不当な請求をしたものということはできない。
又、前認定事実によれば、被告会社が施行した鉄骨工事部分の当時における適正請負価額は金七五萬七、八七二円に相当するのであるから、被告会社の茨城町に対する請求金額はこれを下廻るものであり、実際の工事量、使用資材量を超える高額の水増し請求がなされたものということもできないのであつて、右いずれの意味においても、被告会社の茨城町に対する請求を違法不当とすべき理由はない。四　次に、請求原因第四項（一）について検討する。
茨城町議会において本件車庫建設工事についての予算が議決成立したのは、昭和四三年一二月一九日であり、茨城町と被告会社との間に本件車庫鉄骨工事の請負契約がなされた昭和四三年一一月二三日当時には、まだ右予算が成立していなかつたことは当事者間に争いがない。


そして、地方自治法第二三二条の三には、普通地方公共団体の支出の原因となるべき契約その他の行為（支出負担行為）は、法令又は、予算の定めるところに従い、これをしなければならない旨を定めて、予算の裏付けのない請負契約を締結することを禁止しているのであるから、茨城町と被告会社間の前記請負契約が右規定に反して違法に締結されたものであることは明らかである。これについて被告らは、昭和四三年一二月一九日に成立した予算は、車庫建設について、款を総務費、項を総務管理費、目を財産管理費、節を賃金および原材料費とするもので、その節によつてこの予算が直営工事のためのものであることを示していても、予算の議決はその款および項についてなされるのであつて、目および節についてなされるものではないから、この予算を請負工事のために支出することは議決に反しないので、この補正予算の成立によつて予算成立前の契約締結という瑕疵は治癒されたと主張する。
しかしながら、違法な瑕疵が事後の追認的行為によつて治癒されるためには、その違法な行為の内容が事後的に明確に承認されることが必要であつて、議決機関と執行機関とを分離して、議会の意思と承認にもとづいて執行機関に執行せしめようとする地方公共団体の町議会と町長の関係に鑑みると、予算と支出即ち支出負担行為との関係においては瑕疵の治癒については慎重に考えなければならない。本件の場合、町議会の予算の議決が款および項についてなされるものであつて、目および節についてなされるものでないことは一般論としては首肯できる。又、当該補正予算は、節において賃金および原材料費であることを摘示して、それが直営工事のための予算であることが説明されているものであることは前認定のとおりである。
したがつて、右予算の款および項は、目および節の摘示によつて初めてその支出目的が明らかになるものであつて、その意味で町議会は直営工事による車庫建設を目的として予算を議決したものであることは明らかである。又、茨城町が請負契約をするためには地方自治法第二三四条二項による一般人札の原則があつて、例外的に特定の要件のある場合にだけ随意契約が認められるので、前出乙第二三号証の一ないし三によれば、茨城町財務規則は随意契約をする場合の見積書の徴収、契約締結についての契約書作成などの手続を要求しており、請負契約によつて工事を行う場合には厳正な要件が要求されているのであつて、直営工事のための支出と請負工事のための支出には重大な要件的手続的相違があるのであるから、事後的承認に明確性の要求される本件のような場合に、直営工事のための予算が事後に成立したからといつて、予算成立前になされた請負契約の締結についての瑕疵が治癒されたとは、到底いうことができない。
又、被告らは茨城町財務規則第一六条に定める予算の流用を認める規定に準じ、直営でできない鉄骨工事の部分のために直営工事費を請負工事費に変更して支出することは、予算科目設定の趣旨に反しない旨主張する。しかし、同条が定めるいわゆる予算の流用は、予算に設けられている予算項目相互の間において、その金額を流用することをいうものであつて、予算項目として設けられていない請負工事のために、予算で設けられている直営工事のための費用を流用支出することを許容するものではなく、もしかかる流用が執行機関によつて行われることが許容されるとすれば、町議会の議決する予算による執行機関に対する拘束は著るしく損われることになり、町議会による予算制度の趣旨に反することになるから、予算流用の規定に準じてこれを許容することは到底認められず、被告らのこの主張は採用のかぎりでない。
更に、被告らは茨城町においては直営工事の一部を請負契約によつて施工させることが慣例となつていたから、直営工事のための予算を本件鉄骨工事請負契約のために支出することは違法でないと主張するが、全証拠によるもそのようなことが慣例になつていたことを認めるに足りず、又、たといそれが同町の慣例となつていたとしても、違法性が阻却されるためにはこれに対する町議会の承認が不可缺であるところ、このような町議会の承認が行われていたことの主張も立証もないから、被告らのこの主張は採用するに足りない。
以上のとおりであるから、茨城町が被告会社との間に締結した鉄骨工事請負契約は予算にもとづかないでなされたものとして、その余の判断をするまでもなく違法たるを免れない。


五　被告Ａの責任について考えるに、先に認定したように、被告Ａは建設課長Ｃに対して、直営工事によつて車庫を建設するように命じたものであり、茨城町と被告会社間に鉄骨工事請負契約がなされ、これによつて車庫工事が施工されたことを関知しなかつたが、昭和四三年一二月二六日に、被告会社の請求によつて工事請負代金を支払うに際して、右契約締結担当者である技術吏員Ｂから被告会社が請負によつて鉄骨工事を行つた旨の説明をきいて、右事実を知つたものである。被告Ａはこれによつて、請負契約が予算の裏付けのないものであることを了知したのに、敢て、違法な請負契約にもとづく請負代金請求に応じて、収入役に対して金七〇萬六、一四〇円の支出を命じ、収入役をしてこれを支払わしめたのであるから、被告Ａが右支出を命じた行為は違法であるというべく、同被告はこれによつて茨城町が蒙つた損害を賠償する義務あるものといわねばならない。被告会社の責任については、被告会社代表者の代理人である前記Ｅが請負契約を締結するに際して、予算が成立していない違法な契約であることを知つて契約し、かつ支払請求をしたかどうかについて考えてみると、前認定のように、同人が本件車庫工事が直営で施工することになつていることについては、Ｂから説明を受けて知つていたことが認められるが、予算と契約との関係についてまで了知していたことを認めるに足る証拠はなく、又、地方公共団体と請負契約を結ぶ者が、契約をするにあたつて、当該契約について公共団体の予算が成立しているか否かを確認する義務があるとはいえないから、被告会社に不法行為が成立する余地はない。六　次に、被告Ａの違法行為によつて茨城町が蒙つた損害について検討する。前認定のように、被告Ａの支出命令によつて、違法な請負契約にもとづく請負代金七〇萬六、一四〇円を茨城町が被告会社に支払つたのであるから、茨城町は一応この支出金額と同額の損害を蒙つたものということができる。しかし、前出各証拠によれば、茨城町は被告会社の施工による鉄骨工事を含めて完成した本件車庫の所有権を取得したことが認められるので、茨城町は被告Ａの違法行為によつて被告会社施工の鉄骨工事による建物部分を取得し利益を得たものと考えられるから、損益相殺の理によつて、前記支出金同額の損害から右鉄骨工事部分を取得したことによる利益を減じたものが、茨城町の蒙つた損害であるものというべきである。しかして、右鉄骨工事部分を取得したことによる利益は、その鉄骨工事部分の価値によるべきところ、その価値は当該鉄骨工事の工事費ないしは建築費によつて評価算定すべきであると考えられ、鑑定人Ｇの鑑定の結果によれば、これは金七五萬七、八七二円と認められ、この認定を覆えすに足りる証拠はない。そうであるとすれば、茨城町は本件車庫鉄骨工事部分を取得したことによつて、請負代金として支出した金七〇萬六、一四〇円を超える利益を得たものということができるから、結局被告Ａの違法行為によつて茨城町の蒙つた損害は存在しないことに帰する。原告らは、茨城町の蒙つた損害は、茨城町が被告会社に対して支出した金額から、本件鉄骨工事部分を茨城町が直営によつて施工した場合の工事費を減じたその差額であると主張しているけれども、本件車庫建設工事は、その工事当時、この建設工事に対する予算は全く成立しておらず、請負工事によつてすることは勿論のこと、直営工事によつてすることも許されないものであつたばかりでなく、そもそも茨城町建設課において右の鉄骨工事を直営工事として完成すること自体、同課の人的、物的条件等にかんがみるときは社会通念に照し不能というほかないことは、甲第二四ないし第三二号証（写真）証人Ｅ、Ｈの各証言（いずれも第二回）と弁論の全趣旨を総合して認めうるところであるから、請負契約に基づき茨城町が引渡を受けた本件鉄骨工事部分の価格を算定するに当り、直営で実施した場合の工事費に拠ることは正鵠を得ていないことは明らかであろう。
翻つて、前述のように、茨城町が支出した金額から同町が得た鉄骨工事部分の価値を差引いたものをもつて損害を算定するものとすれば、地方公共団体が違法な行為によつて財物を取得した場合には、結果的にその財物の価値が対価としての支出に相応するものであるかぎりは、その違法行為をとらえた住民訴訟によつて救済することは殆んど望めないことになる。しかし、地方自治法第二四二条の二に定める住民訴訟にあつては、その一項各号において違法な行為の態様とそれにより生ずる結果に応じて、多様な救済方法を予定しているのであるところ、同項第四号の損害賠償請求の態様による救済は、もつぱら地方公共団体が蒙る財産上の損害の補填を目的とするものであるから、違法行為の存在が明白であつても、結果的に客観的な財産上の損害を生じていない限りはこの態様による救済は得られないことになるのであるが、損害についての前述の考え方がこのような結論をもたらすからといつて、一斑をもつて全貌を論じ住民訴訟による違法行為追及の途を閉ざすことになるということにはならない。
七　以上のとおりであるから、原告らの被告らに対する請求はいずれも理由がないものとして棄却すべく、訴訟費用の負担について民事訴訟法第八九条第九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　石崎政男　長久保　武　田中昌弘）


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、「特許庁が、昭和四五年一一月二四日、同庁昭和四三年審判第七一八一号事件についてした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告指定代理人は、主文第一項同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、請求の原因として、次のとおり陳述した。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和三七年一一月一〇日、別紙第一記載の商標について、商標法施行令第一条別表第一類薬剤を指定商品として商標登録出願をし、昭和四〇年四月一二日出願公告されたが、同年五月二六日株式会社太田胃散から登録異議の申立があり、昭和四三年七月二五日拒絶査定を受けたので、同年一〇月五日審判の請求をし、同年審判第七一八一号事件として審理されたところ、昭和四五年一一月二四日「本件審判の請求は成り立たない。」旨の審決があり、その謄本は昭和四六年二月一二日原告に送達された。
二　審決の理由の要旨
本願商標は、エルレンマイヤーフラスコをあらわした太線の輪郭内にゴシツク体で「ＯＨＴＡ」の欧文字を横書きしてなるものであつて、その構成上、「エルレンマイヤーフラスコオータ」または「オータエルレンマイヤーフラスコ」等の称呼が生ずるのであるが、これらの称呼は極めて長く、また、右輪郭内における「ＯＨＴＡ」の文字は極めて顕著にあらわされているので、簡易迅速を尊ぶ取引会社においては、右「ＯＨＴＡ」の文字が自他商品の識別標識としての機能を営む部分として認識され、右文字部分から生ずる「オータ」の称呼によつて取引される場合が多いものとするのが相当であり、したがつて、本願商標からは「オータ」の称呼をも生ずるものといわなければならない。
一方、別紙第二記載の登録商標（以下「引用商標」という）は、その構成上、
「オータイサン」の称呼が生ずるものであるが、
引用商標中の「ＩＳＡＮ」の文字は「胃腸病散薬」を略称する語として薬剤に関する業界においてふつうに使用されている「胃散」の字音をローマ字で書したものと容易に理解されるところであるから、この「ＩＳＡＮ」の文字は、単に商品の普通名称をあらわすにすぎず、したがつて、自他商品識別機能を有しない部分として認識されるものであつて、引用商標中自他商品識別の機能を営むのは「ＯＨＴＡ」の文字部分であり、「ＯＨＴＡ」と「ＩＳＡＮ」とを不可分一体の語とすべき特別の事情は存しないから、引用商標は、「ＯＨＴＡ」印の胃散として認識され、「ＯＨＴＡ」の文字部分から「オータ」の称呼をも生ずるものとするのが取引上相当である。
したがつて、本願商標と引用商標とは、同一の称呼を生ずることがあるものであり、かつ、それぞれの指定商品が互いに牴触することは明らかであるから、本願商標は商標法第四条第一項第一号の規定に該当するものとして、その登録を拒絶すべきものである。
三　本件審決を取り消すべき事由
本件審決は、本願商標および引用商標の各称呼の認定を誤り、したがつて、本願商標が称呼の点において引用商標に類似のものであると誤認した違法がある。すな
わち、
（一）　本願商標は、エルレンマイヤーフラスコすなわち三角フラスコをあらわした太線の輪郭内にゴシツク体で「ＯＨＴＡ」の欧文字を横書きしてなるものであるから、取引に際し右「ＯＨＴＡ」の文字が独立して自他商品は識別標識としての機能を果たすものとはいいがたく、取引者、需要者は必ず右「ＯＨＴＡ」の文字とエルレンマイヤーフラスコすなわち三角フラスコの輪郭とを不可分一体に給合して認識するものというべく、したがつて、本願商標から生ずべき称呼は、「エルレンマイヤーフラスコオータ」、「オータエルレンマイヤーフラスコ」、「サンカクフラスコオータ」および「オータサンカクフラスコ」であつて、本願商標を付した商品が単に「オータ」印として称呼され取引されることはない。本件審決は、本願商標から単に「オータ」の称呼をも生ずるとした点において、本願商標の称呼を誤認したものである。
（二）　引用商標は、
「太田胃散」と一連に縦書きしてなる登録第一一、六三二号商標、「太田胃散」の文字を一連に縦書きし、これに人の頭部の下に胃及び腸の図形を連続した図形を並べてあらわした登録第二四、六六〇号商標、「太田胃散」の文字を一連に縦書きし、他に附記図形をあらわした登録第三一、三一二号商標、「オータイサン」の文字を一連に縦書きしてなる登録第四八、四七八号商標および「をほたゐさん」の文字を一連に縦書きしてなる登録第四八、四七九号商標の連合商標として登録されたものであり、これらの登録商標からは、いずれも「オータイサン」の称呼が生ずる。そして、これらと連合商標として登録された引用商標についても、取引に際しては、やはり一連に「オータイサン」と称呼されるべきものであることは、明白である。取引者、需要者が引用商標を付した商品の取引に当り、単に「オータ」印胃散として取引することは考えられない。本件審決は、引用商標中「ＯＨＴＡ」の文字部分から「オータ」の称呼を生ずるものと認定したが、右「ＯＨＴＡ」は、普通ありふれた氏姓をローマ字であらわしたにすぎないもので、自他商品の識別機能を営みえないものであり、引用商標は「ＯＨＴＡＩＳＡＮ」の文字が不可分一体のものと解してはじめて自他商品識別の機能を果たすものというべく、この点においても、引用商標を不可分一体に取扱い、「オータイサン」と一連にのみ称呼すべき特別の事情が存するものといわねばならない。本件審決は、引用商標の称呼をも誤認したものというべきである。
（三）　以上のとおり、本願商標と引用商標とは称呼上類似するところがないのに、本件審決は各商標の称呼の認定を誤り、その結果、称呼において類似のものと判断を誤つたものであつて違法である。
第三　被告の答弁


被告指定代理人は、答弁として、次のとおり陳述した。原告主張の請求原因事実中、本件に関する特許庁における手続の経緯、本願商標および引用商標の各構成および指定商品並びに本件審決理由の要旨がいずれも原告主張のとおりであること、また、本願商標の輪郭をなすフラスコが一般にエルレンマイヤーフラスコと呼ばれるものでることは、認めるが、本件審決を違法とする事由は争う。本件審決の認定判断は正当である。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　本件に関する特許庁における手続の経緯、本願商標および引用商標の各構成および指定商品並びに本件審決理由の要旨が、いずれも原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。
二　原告は、本願商標および引用商標からは共に「オータ」の称呼が生ずる旨の本件審決の認定は誤りである旨主張するが、右主張は理由のないものといわざるをえない。これを分説すれば、次のとおりである。
（一）　本願商標の輪郭をなす三角形フラスコが通常エルレンマイヤーフラスコと呼ばれるものであることは、当事者間に争いがなく、右輪郭内の「ＯＨＴＡ」の英文字から「オータ」の称呼が生ずることは明らかである。そして、本願商標の全体からは、「エルレンマイヤーフラスコオータ」、「オータエルレンマイヤーフラスコ」または「サンカクフラスコオータ」「オータサンカクフラスコ」の各称呼が生ずべきことも明らかであるが、本願商標の外観的構成上、右エルレンマイヤーフラスコの図形内にあらわした「ＯＨＴＡ」の英文字が顕著な印象を与えるものであることも、否定しえないところであるから、簡易迅速を尊ぶ取引の実際においては、右「ＯＨＴＡ」の文字部分に着目して、この部分が自他商品識別の機能を果たすべき部分として認識されることもありうるものといわなければならない。したがつて、本願商標については、右「ＯＨＴＡ」の文字部分から生ずる「オータ」の称称をもつて称呼されることもあるものと解するのが、吾人の経験則に照らし相当というべきである。本願商標について、この認定をくつがえし、エルレンマイヤーフラスコの輪郭と「ＯＨＴＡ」の文字部分とが、取引上不可分一体のものとしてのみ認識されるべきことを肯認するに足る証拠がない。したがつて、本願商標の称呼は右輪郭と文字部分の結合した全体からのみ生ずべき旨の原告の主張は、理由がない、といわざるをえない。
（二）　次に、引用商標から「オータイサン」の称呼が生ずることは、その構成に照らし明らかであるが、その指定商品は散薬であることは当事者間に争いがないから、「ＯＨＴＡＩＳＡＮ」の中「ＩＳＡＮ」の文字は、薬剤関係の取引業界において胃腸用散薬として一般に使用されていることが公知である「胃散」の字音をローマ字であらわしたものであることが容易に理解されるところである。したがつて、引用商標中右「ＩＳＡＮ」の部分は単に商品の普通名称を表示するにすぎないもので、自他商品識別機能を有せず、これを有するのは前半の「ＯＨＴＡ」の部分であるといわなければならない。この点について、原告は、「ＯＨＴＡ」は単にありふれた氏である「太田」をローマ字であらわしたにすぎないものであるから、引用商標中この部分もまた自他商品識別機能を有せず、したがつて、引用商標は「ＯＨＴＡ　ＩＳＡＮ」の全部を不可分一体のものとみてはじめて自他商品識別機能を有するにいたる旨主張する。しかし、「ＯＨＴＡ」の文字が、直ちに、氏としての「太田」をローマ字であらわしたものとは断定しえないのみならず、それがありふれた氏としての「太田」に通ずるところがあるとしても、指定商品である散薬の商標としてみるとき、「ＩＳＡＮ」の部分が商品の普通名称とみられることが前述のとおりである以上、「ＯＨＴＡ　ＩＳＡＮ」という商標の自他商品識別機能を有すべき部分は、やはり「ＯＨＴＡ」の部分であるといわざるをえないから、原告の右主張は採用することができない。したがつて、引用商標についても、右「ＯＨＴＡ」の部分から、「オータ」の称呼を生ずることもあるものというべきである。原告の提出援用にかかる甲第四号証の一ないし三四および甲第五号証の一ないし四は、薬品取引業者のうちの一部の者の作成にかかる証明書であつて、まだ叙上の認定を動かすに足る十分な資料とはなしがたく、他に右認定を左右する確証はない。なお、原告は、引用商標はその主張のような各登録商標の連合商標として登録されたものであり、これら連合関係にある登録商標からはいずれも「オータイサン」の称呼が生ずるものであるから、引用商標についてもやはり一連に「オータイサン」と称呼されるべきである旨主張するが、商標の称呼はそれ自体独自に定められるべきものであつて、連合関係ある商標の称呼に左右されるべきものではないから、原告の右主張も失当である。
（三）　右のとおり、本願商標も引用商標も共に「オータ」の称呼を生ずべく、称呼において類似するものであつて、それぞれの指定商品が牴触することも明らかであるから、本願商標は、商標法第四条第一項第一一号の規定により、その登録を拒絶すべきものである。
三　以上のとおり、本件審決に原告主張のような違法は存しないから、その取消を求める原告の本訴請求を失当として棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　服部高顕　石沢健　奈良次郎）
別紙第一（本願商標）
＜１１７０８－００１＞
＜１１７０８－００２＞


○　主文
一　被告らが別紙目録記載の土地に対し法定外普通税の新設を怠る事実の違法確認を求める訴えを却下する。
二　その余の訴えにつき、原告の請求を棄却する。
三　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　申立て
一　原告
（一）　（主位的に）
被告らが別紙目録記載の土地（以下、本件土地という。）に対し固定資産税の賦課徴収を怠る事実の違法を確認する。
（二）　（予備的に）
被告らが本件土地に対し法定外普通税の新設を怠る事実の違法を確認する。
二　被告ら
主文と同旨
第二　原告の主張
一　被告らの本案前の主張に対する答弁
予備的請求にかかる法定外普通税の新設を怠る事実の違法確認の訴えについて、原告が出訴前に監査請求手続を経由しなかつたことは認める。
二　請求原因
（一）　原告は肩書地に居住する三田市の住民である。（二）　本件土地は、もと兵庫県有馬郡三輪町三輪区の所有であつて、昭和二八年一月三〇日右土地の管理者である三輪町長より訴外三田ゴルフ株式会社に対し使用目的をゴルフ場用地として賃貸され、その後三輪町が三田市に合併されたことに伴い、三田市長がその管理者となり、右訴外会社によりゴルフ場用地として使用されて現在に至つているところ、地方自治法上の財産区である三輪財産区に対し昭和三四年以降右土地についての固定資産税の賦課徴収がなされていない。（三）　しかしながら、本件土地については、地方税法三四八条三項の規定に従つて固定資産税の賦課徴収がなされるべきであり、三田市の執行機関たる被告三田市長Ａ及び徴税事務を担当する被告三田市税務課長Ｂにおいて、前記（二）の事実を知りながら何らその是正措置を講じないことは違法である。すなわち、地方税法三四八条一項は、財産区のほか国、都道府県等に対しては固定資産税を課さない旨規定しているが、その趣旨は、国等の公的な性格と国等の相互非課税の観念に由来するに過ぎず、固定資産税はそもそも財産課税としての物税であつて、財産そのものに着目して課税されるべき性格を有するのであるから、財産区所有の土地であつても、それが本件のように公用又は公共の用に供されているものではなく、ゴルフ場用地として使用され、一般の土地と同様の状態で使用収益されている限り、これを非課税とすべきいわれはない。三輪財産区のごとく明治二二年の市町村制施行以前よりの旧慣に基づき成立し、他に何ら公の施設も設けず、又引続き旧慣による使用収益も行われていない財産区所有の財産であつても、それが第三者に賃貸され現に収益をあげている場合と、公益目的又は公共の用に供されている場合とでは本質を全く異にする。これを同一視して一律に非課税とみなすことは、ただに税収入のうち固定資産税にその多くを依存している三田市の税財源確保上相当でない（本件土地に固定資産税を賦課するとすれば、その税額は年間五〇〇万円ないし一〇〇〇万円にのぼる。）ばかりか、国有資産等所在市町村交付金及び納付金に関する法律の制定趣旨に違背し、また租税の賦課徴収については同様の状況にあるものには同様に、異なつた状況にあるものには異なつた取扱をすることが租税公平負担の原則、ひいては憲法一四条の平等原則に適うところ、本件土地についても昭和三三年度までは三田市において固定資産税を賦課していた経緯があり、右土地と全くその成立事情を同じくする三田市成谷財産区に対しては、三田市内に現存する他の六か所のゴルフ場用地とともに現在もなお固定資産税の賦課徴収が行われているのであるから、ひとり三輪財産区についてのみ非課税とすることは前述の諸原則にも違反するというほかない。成谷区有財産（部落有財産）は、三輪区有財産と同様三輪町長ないし三田市長が管理処分権を行使してきたもので（成谷区有財産は昭和四〇年三月三田市がＣ外一四名より無償取得した。）その議決機関が三輪区については昭和三五年一一月より三輪財産区議会となり、成谷区については従前どおり三田市議会である点が異なるにとどまり、両者とも地方自治法上の財産区であることに変りはない。
（四）　そこで、原告は、昭和四九年一一月二四日三田市監査委員に対し被告らが本件土地に対する固定資産税の賦課徴収を怠る事実の是正惜置を請求したところ、同監査委員は昭和五〇年一月一三日原告の請求は理由がないとの結論を出し、翌一四日その旨書面で原告に通知した。
よつて、本訴において主位的に被告らの右怠る事実の違法確認を求める。（五）　仮に、以上の請求が理由がないとしても、被告らは市税を公平に賦課徴収し、あわせて三田市の財政需要を充足させる措置を講ずべき職務上の義務があり、地方公共団体は条例により地方税の税目等を定めうる（地方税法三条）のであるから、前叙の事情に照らし、被告らが本件土地に対し条例による法定外普通税の新設の措置をとらないことは違法である。
よつて、本訴において予備的に被告らの右怠る事実の違法確認を求める。
第三　被告らの主張
一　本案前の主張
原告の予備的請求にかかる訴えは適法な監査前置手続を経ていないから不適法である。すなわち、住民は監査請求を経由しなければ住民訴訟を提起しえないところ、右訴えの対象とされている怠る事実は、請求原因（四）記載の監査請求にかかる怠る事実とは全然別個の事柄であるから（前者は本件のような場合は固定資産税を課することができないことを前提とし、後者はその逆である。）、右監査請求によつて本件予備的請求の訴えの監査前置手続が履践されたことにはならない。現に原告は右請求について本件提起後の昭和五〇年四月三日三田市監査委員に対し新たな監査請求をしているのである。
二　請求原因に対する答弁と主張
（一）　請求原因事実中、（一）、（二）及び（四）の事実は認めるが、その余の事実は争う。


（二）　財産区に対しては固定資産を課することができないものであつて、財産区がその所有の固定資産を他に賃貸し、それがどのような用途に供されている場合でもそのことに変りはない。すなわち、固定資産税が非課税とされるものには、固定資産の所有者の性格によるもの（人的非課税）と、固定資産自体の性格や用途によるもの（物的非課税）との二種類がある。地方税法三四八条一項の定める人的非課税は、国及び地方公共団体が固定資産を所有する場合、その所有する主体の公的な性格に鑑み、また国、地方公共団体相互非課税の沿革に基づき、これを非課税としたものであつて、国、地方公共団体の所有する固定資産に対しては、それがどのような性格を有し、どのような用途に供されていようとも固定資産税を課することができないものである。次に、同条二項の定める物的非課税は、固定資産自体の性格及びその固定資産が供されている用途に鑑み非課税としたものである。同条二項一号に掲げる国並びに地方公共団体が公用又は公共の用に供する固定資産というのは、その所有者が国又は地方公共団体以外の者である場合であり、国及び地方公共団体の所有する固定資産については、それが他に有料で貸付けた場合であつても、同条一項のみが適用され、同条二項が適用される余地はない。また、原告が本件土地に対する固定資産税の課税の根拠規定として挙げている同条三項は、同条二項各号に掲げる固定資産に対し固定資産税を課することができる例外の場合を定めたものであつて、同条項が同条一項に定める国及び地方公共団体が所有する固定資産について適用する余地のないことは解釈上まことに明白である。（三）　原告主張の成谷区有財産は、土地登記簿上Ｃ外一四名の共有名義で登記されており、実際上も同人らの所有に属するものであつて、成谷財産区の所有ではない。三田市には成谷財産区という特別地方公共団体は存在しないのである。そして登記名義人たる同人らに対しては、地方税法により固定資産税を課する要件を具備しているものであり、三縮社庶９巨對丘エは同法による課税要件を具備していないものであるから、一方に課税し、他方に課税しないとしても憲法一四条一項に違反するものではないし、また固定資産税について不公平な賦課徴収をしているものにもあたらない。
第四　証拠関係（省略）
○　理由
一　主位的請求について
請求原因（一）、（二）及び（四）の事実は当事者間に争いがない。ところで、原告は、財産区である三輪財産区が所有する本件土地につき同財産区に対し固定資産税の賦課徴収がなされるべきであると主張するが、財産区が所有する固定資産については、地方税法三四八条一項の規定により、市町村は固定資産税を賦課することはできないのであり、このことは、当該固定資産が公用又は公共の用に供されていると否と、また第三者に有償で貸付けられていると否とにはかかわらないものというべきである。すなわち、固定資産税は、固定資産自体の資産価値に着目して課せられる物税であるが、地方税法三四八条一項が、特に、「市町村は、国並びに都道府県、市町村、・・・・・・財産区・・・・・・に対しては、固定資産税を課することができない。」とのいわゆる人的非課税の規定を設けた趣旨は、このような国及び地方公共団体の公的な性格と、国、地方公共団体相互非課税という沿革に鑑み、かかる主体の所有する固定資産に対しては、その固定資産の使用目的、態様のいかんを問わずこれを非課税としたものと解される。このことは、いわゆる物的非課税を定めた同条二項以下においてみられる固定資産の種類、用途による区別を同条一項が何ら設けていないことからも明らかであり、原告が指摘する同条三項は同条二項各号所定の固定資産に対し固定資産税を課することができる例外の場合を定めたものであつて、同条一項の場合には適用の余地がないことも文理解釈上疑いの余地はない。そうとすれば、三輪区において本件土地をゴルフ場用地として第三者に賃貸し、賃料収益をあげていても、右土地が財産区たる同区の所有である限り、三輪区に対し固定資産税を賦課徴収する余地はないというほかない。国又は地方公共団体が固定資産を所有し、それを国又は地方公共団体以外の者において一般の固定資産と同様に使用収益されている場合に、当該固定資産所在の市町村に対し固定資産等所在市町村交付金が支払われることがある（国有資産等所在市町村交付金及び納付金に関する法律二条）のは、もとより別論であり前記解釈を左右するものではない。
さらに原告は、三田市が三輪区と同じ財産区である成谷財産区に対しては三田市内に現存する他の六か所のゴルフ場用地とともに固定資産税を賦課徴収している事実があるとし、この事実を捉えて三輪区に対し本件土地につき固定資産税を賦課しないことは租税公平負担の原則及び憲法一四条に違反する旨主張するが、原告のいう成谷財産区が果して財産区としての性格をもつものであるか否かは明らかでなく、この点をひとまず措くとして、三輪区に対しては地方税法の解釈上固定資産税は非課税とすべきである以上、原告主張のような事実があつても、それのみで本件土地に対し固定資産税を賦課しないことは原告主張のような租税公平負担の原則や憲法一四条に違反するということにはならない。
してみると、以上と異なる見解に立つて被告らが本件土地に対し固定資産税の賦課徴収を怠る事実の違法確認を求める原告の主位的請求は、その余の点を判断するまでもなく、理由がないからこれを棄却すべきである。
二　予備的請求について
原告は、予備的に、被告らが本件土地に対し条例による法定外普通税の新設を怠る事実の違法確認を求めているが、地方自治法二四二条の二第一項三号所定の怠る事実の違法確認の訴えは、違法に公金の賦課もしくは徴収もしくは財産の管理を怠るという事実に限つて認められるものであるところ、条例の制定のごときは、地方公共団体がその自治立法権に基づいてなすべき事柄であつて、たとえそれがあらたな普通税の税目等の新設を目的とするものであつても、これが公金の賦課徴収という概念にあたらないことはもとより、財産の管理にもあたらないことは明らかであり、原告の右怠る事実の違法確認の訴えは、その対象となり得ないものを対象としているものといわざるを得ない。そして、右訴えについて、原告が出訴前に監査請求手続を経由しなかつたことは原告の自認するところであり、また法定外普通税の新設を怠る事実は固定資産税の賦課徴収を怠る事実とは別個の事柄であつて、一方が他方より派生し、又はこれを前提とする関係にない以上、主位的請求にかかる怠る事実についてなされた前記（請求原因（四））監査請求手続をもつて、本件予備的請求にかかる怠る事実の監査前置が充足されたものとは到底解し難い。いずれにしても、本件訴えは不適法として却下を免れないといわなければならない。
三　むすび


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人は控訴人に対し、控訴人が訴外Ａとの間で、別紙物件目録記載の不動産につき名古屋法務局瀬戸出張所昭和四一年八月六日受付第一〇七七八号所有権移転請求権仮登記に基づき、昭和四五年一月一八日付売買を原因とする所有権移転登記手続をすることを承諾せよ。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の実体上及び訴訟上の主張、証拠の提出、援用及び認否は、次のとおり附加するほか、原判決事実摘示と同一であるかがら、ここにこれを引用する（但し、原判決六枚目裏四行目「原告本人尋問の結果」の次に「（第一回）」を、同七枚目表一行目「原告本人尋問の結果」の次に「第二回」をそれぞれ加え、同別紙物件目録を本判決別紙物件目録に改める。）。
（控訴代理人の陳述）
一、　原審で昭和四六年三月一六日実施された控訴本人尋問は公開の法廷ではない判事室で行われたもので法廷公開の原則に反し違法である。二、　原判決は、被控訴人が引換給付のみを主張しているのに、これにはずれた配当要求の判断をしている。これは当事者の主張しない事実を判断しているものであつて弁論主義に反する。なお、被控訴人の本件不動産等に対する競売申立の基となつた債務名義（判決）は確定していないが、そのような場合被控訴人の主張するような引換給付判決はできないはずである。
三、　仮登記と抵当権との関係について最高裁判所昭和四二年一一月一六日判決（民集二一巻九号二四三〇頁）、同昭和四五年三月二六日判決（民集二四巻三号二〇九頁）等があり、仮登記権利者が実質上抵当権者として取扱われている。しかし、それらの事案と本件とは全く事案を異にする。即ち、１、　本件においては、仮登記権利者は控訴人であり、債権者は訴外Ｂ商店であつて、両者は人格を異にする。
２、　また、前記のように本件不動産等につき開始された競売手続の基本たる債務名義は確定していないものであるから、右競売手続は浮動的な状態にある。それに、右競売に対しては、債務者である訴外Ａから執行方法に関する異議申立があり、現在名古屋高等裁判所において抗告事件として審理中でもある。そもそも、被控訴人は、本件不動産以外の物件によつて右訴外人に対する債権の満足をえられるのであるから、右競売手続は過剰競売にほかならないのである。なお、右競売手続は目下執行停止となつている。
四、　原判決は、訴外Ｂ商店が、前記競売手続に参加し、根抵当権者として優先弁済を受けることによつてその債権の完全な満足がえられる旨断定する。しかし乍ら、右訴外会社の根抵当権設定は前記競売開始後のものであるがら、そのように優先弁済をえられる保証はどこにもないし、第一、優先弁済を求めて前記競売手続に参加できる根拠も手続も不明である。ことに、本件にあつては、既に本件不動産の所有者が訴外Ａから訴外Ｃに変り、また、訴外Ｄのため本件不動産につき抵当権が設定されている。右参加手続が明らかにされない以上、控訴人の本訴請求は許容さるべきである。
（被控訴代理人の陳述）
一、　被控訴人は、原審提出の昭和四五年一一月二七日付準備書面第一項において、本件の場合のように既に競売手続が開始されているときは、仮登記権利者は、該競売手続に参加してのみ、自己の債権の優先弁済を図るべきものである旨主張し、控訴人の請求棄却を求めているのであつて、被控訴人が引換給付のみ主張しているとの控訴人の主張は当らない。
二、　控訴人と訴外Ｂ商店とが法形式上別人格として存在することは否めないが、控訴人は、同人の個人会社である右訴外会社の代行者として、訴外会社の債権回収のため、本件不動産の所有権を取得すべく、本訴の提起その他一連の行為に及んだものというべきで、決して控訴人自らが通常の不動産の買主となるため単純な売買予約を締結したものとは考えられない。
債権担保を目的とする代物弁済予約或いは売買予約について、近時、最高裁判所をはじめとして裁判所の努力によつて築き上げられつつある法理論は、右のように、単に法形式論として、代物弁済等の予約権者と被担保債権者とが法人格を異にするからといつてその適用を左右されるものとは考えられない。三、　それから、優先弁済の認められる仮登記権利者がいかなる手続によりその要求を満すべきかは困難な問題であり、今後における判例乃至先例の集積をまつほかないものと考えられる。しかし乍ら、多数の意見の一致する具体的方策を今直ちに見出しえないとしても、それ故に直ちに原判決の法律判断が違法に帰するとはいいえない。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
一、　当裁判所は、本件不動産につき控訴人を予約権者、訴外Ａを予約義務者とする売買予約が昭和四一年七月一五日成立したことが認められるが、これにつき被控訴人から提出された実質は債権担保契約である旨の抗弁は時機に遅れたものとは考えられず、本件売買予約は本来の売買を成立させるものではなく、その実質は本件不動産の交換価値を把握して右債権の経済的価値を確保することを目的とする担保契約、即ち、本件売買予約は、訴外材幸兄弟商会が訴外Ｂ商店に対する買掛金債務をその弁済期に弁済しないとき、控訴人において予約完結権を行使し、本件不動産の所有権の移転を受けることによつて、債権担保の実をあげることとなるが、右所有権の移転はあくまでそれによつて債権担保の目的を実現しようとするものにすぎない以上、控訴人において本件不動産の価値のうち訴外Ｂ商店の有する売掛代金債権額を超過する部分まで取得しうべき理由がないから、その際本件不動産を適正な時価によつて評価したその価額から、右債権額を差し引き、その残額に相当する金員を訴外Ａに支払つて清算することを要する趣旨の債権担保契約であると判断する。
<要旨第一>しかして、法定担保物件とは異り、売買予約という所有権移転の予約形式を担保の手段として利用してい</要旨第一>る場合にあつては債権者と担保権者とが必ず一致しなければならない理由はなく、債権者以外の第三者を予約権者とする担保契約たる売買予約も契約自由の範囲に属し、債権者の同意のもとに有効に成立しうるところというべきである。


右認定判断の理由は次のとおり補足するほか原判決の理由（但し、原判決七枚目表三行目から一二枚目表六行目まで）に説示するところと同様であるがらこれを引用する（但し、原判決七枚目裏九行目の「口頭期日」を「口頭弁論期日」に改める。なお、原審で昭和四六年三月一六日実施された控訴本人尋問は、原審第一〇回口頭弁論調書によれば、同日午後四時三〇分から原審裁判所の公開された法廷で口頭弁論か開がれた際、該期日において実施されたことが認められるから、右尋問がこれと異る方法で実施されたとして該尋問手続が違法であるとする控訴人の主張は前提を欠き採用できない。）。
前（原判決）認定事実よりすれば、訴外Ａが控訴人との間で訴外Ｂ商店の訴外材幸兄弟商会に対する売掛代金債権担保のため本件売買予約を締結することにつき、訴外Ｂ商店は同意を与えていたことが認められ、これに反する証拠はない。二、　一般に債権担保のため締結された売買予約について、債権者が所有権移転請求権仮登記を経由した上、担保目的実現の手段として目的不動産につき該仮登記に基づく本登記をするため、不動産登記法第一〇五条により登記上利害関係を有する第三者に対し、その承諾を求める訴を提起した場合において、右第三者が抵当権者その他自己の債権につき目的不動産から優先弁済を受けうる地位を取得した者であるときは、右第三者は目的不動産の評価額から債権担保契約たる売買予約による被担保債権額を差し引いた残額につき、目的不動産の所有者に優先して、自己の有する債権について弁済を受けうる地位にあるものであつて、その支払と引換えにのみ本登記の承諾義務を履行すべきことを主張しうると解すべきであり、そして、目的不動産の差押債権者も右の第三者に準じた地位にあるというべきである。<要旨第二>ところで、前記仮登記権利者たる債権者が右のように評価清算をして目的不動産につき本登記を経由する</要旨第二>ことは被担保債権の満足をはかるための手段であつて、一つの換価方法に止まるというべきであるがら、すでに法定の換価手続である強制競売が開始された以上、特段の事情のない限り、右債権者はそのすでに開始された競売手続に参加して被担保債権の優先弁済を受くべきものであり、もはや不動産登記法第一〇五条の適用を主張することは許されないと解すべきである（最高裁判所昭和四五年三月二六日判決、民集二四巻三号二〇九頁参照）。そして、その理は債権者が売買予約登記権利者である場合に限らず、本件のように債権者と売買予約仮登記権利者とが異る場合にも適用され、売買予約仮登記権利者がすでに開始された競売手続に参加してのみ該契約締結の目的である債権担保の目的の実現をはかることができると解するのが相当である。この場合、売買予約仮登記権利者は、例えば、仮差押登記後に該仮差押の目的不動産の所有権を取得した第三者が、仮差押が本差押に移行したとき、目的不動産の換価代金のうちから仮差押債権者に配当された残余につき前所有者の他の債権者を排除してその配当（交付）を要求できるのと同様、債権を有しなくとも、目的不動産の価値のうちその把握した限度即ち被担保債権額の限度において他の配当要求権者に優先して目的不動産の換価代金から配当を受けられるというべきである。右のような見解のもとに考察するに、成立に争いのない甲第一乃至第三号証、第四七乃至第四九号証によれば、被控訴人（旧商号が国際観光開発株式会社であることは本件記録上明らかである）の申立により本件不動産につき昭和四一年八月八日名古屋地方裁判所が強制競売開始決定をなしたことが、また、弁論の全趣旨によれば現在においても右決定にもとづく競売手続が存続していることがそれぞれ認められるところである。
右競売申立の基となつた被控訴人の訴外Ａに対する債務名義が不確定なものであるとしても、開始された競売手続は最終的段階まで進められるのであるし、また、現在右競売手続が停止中であるとしても、停止は一時的なものであるにすぎないから、そのような事情があることをもつて、被控訴人に対する本登記の承諾請求が許容さるべき例外の場合であるとする控訴人の主張は当らないというべきである。なお、右競売手続に違法な瑕疵があるかどうかは本訴訟手続において審理判断しうべき限りでない。
さらに、前掲甲第四七乃至第四九号証によれは、本件不動産につき、昭和四六年三月二五日受付をもつて訴外Ｃに対する所有権移転登記が、同年五月一九日受付をもつて訴外Ｄのため所有権移転請求権仮登記がそれぞれ経由されていることが認められるが、控訴人は前示のとおり本件売買予約を原因とする仮登記の効力として前記競売手続に参加して債権担保目的の実現をはかりうるのであるがら、右のような本件不動産に関する権利者が出現したことは控訴人の本登記請求を許容すべき理由とならない。
他に、これを許容すべき前示特段の事情のあることを窺わせるに足る資料は本件において見当らない。
そうとすれば、控訴人の請求は理由がないから失当として棄却すべきである。なお、控訴人は、被控訴人において引換給付の判決のみを求めている旨主張するが、その誤りであることは被控訴人の主張よりして明らかである。三、　以上の次第で、控訴人の請求を棄却した原判決は相当であるから、本件控訴を棄却することとし、控訴費用の負担につき民事訴訟法第九五条、第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　布谷憲治　裁判官　福田健次　裁判官　豊島利夫）
（別紙）
物　件　目　録
（一）　愛知県瀬戸市ａ町ｂ番のｃ
一　山林　　　　　一七二、八二三平方メ―トル
（二）　同所同番のｄ
一　山林　　　　　　八一、一九九平方メ―トル
（三）　同所同番のｅ
一、山林　　　　　　一三四、〇七九平方メ―トル


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金五〇、〇〇〇円に処する。
被告人において右罰金を完納することができないときは金五〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、盛岡地方検察庁検察官検事鹿道正和名義の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、弁護人山中邦紀名義の答弁書記載のとおりであるから、これらをいずれも引用する。
控訴趣意について


論旨は要するに、本件公訴事実は被告人が昭和四三年八月一二日午前一一時一五分頃大型乗合自動車を運転してＡ駅前広場バス発着所から同駅前車庫に向け左方ヘハンドルを切りつつ発進するに際し、同所付近はバスの乗降客等の通行が多いのに、自車の前方および左右側方を、自らはもとより同乗中の車掌にも注視させて周囲の安全を十分確認してから発進すべき業務上の注意義務を怠り、左前方の確認を欠いたまま漫然発進して左方ヘハンドルを切つた過失により、同所にいたＢ（当五七年）を発見できず、自車左前部を同女に衝突、転倒させたうえ左前輪で轢過し頭蓋開放性粉砕骨折等により同女を即死させたというのであり、これに対して原判決は、本件発進に際して被告人は通常行なつている程度の安全確認の方法すなわち車掌の発車オーライの合図を聞いて運転席から右側と前とを窓越しに見たのち車体前部左角につけてあるバツクミラーとアンダーミラーを見たが歩行者は視野に入らないように見えたので警笛を鳴らし発進したもので、被告人自身が発進時における左前方の注視をおろそかにしたため被害者の姿を見落したと認めるべき証拠は十分でないのでこの点に被告人の過失を認めがたく、むしろ被害者は発進当時車体左角付近の死角の範囲内にいて被告人の視野には入らなかつたと認めるべき蓋然性が高く、同乗の車掌の定位置からはその死角の範囲内はほぼ見通しうるので車掌が被害者の姿を見落して発車合図をした疑いが強いのであるが、運転手としては、道路が雑踏している場合、障害物がある場合、幼児がバスの周囲で遊んでいる場合など特に危険が予想される事情があるときは車掌に特に指示して進行の安全を確認させるべき義務があるけれども、そういう事情のない通常の発進の場合には、車掌は自らの責任においてその分担範囲の安全確認の注意をつくすべきであり、車掌がドアを閉め発車の合図をしたときは、これが信頼できないような特別な事情のない限り、運転手としては、車掌の分担する範囲の安全確認は行なわれたものと信頼して、自ら前方等の確認をなしたうえで次の動作に移ることが許されるものというべきであり、本件において車掌の発車合図を信頼すべきでなかつたと見るべきほどの事情があつたとは認められないので、死角内の安全を車掌に特に指示して確認させることなく発進した点に被告人の過失があるとすることもできない旨判示して被告人に無罪の言渡をした。しかし、バスの安全運転の責任は全般的に運転手自身が負うべきもので、車掌をして周囲の安全確認を補助させるときも両者の安全確認義務は重畳こそすれ排他的な関係にあるものではなく、唯運転手が安全確認をする限度およびその具体的方法は当該具体的状況に応じて決まり一概には論じえないだけのことであるというべきである。しかるに原判決が、車掌の同乗するバスの運行に際し、一般的に、車掌の安全確認分担範囲を認め、運転手は車掌の発車合図によりその範囲の安全確認がなされたものと信頼してよく、その合図が車掌の注意義務懈怠によるものであるときは運転手には責任がない旨判示したのは、注意義務に関する法令の解釈適用を誤つたものであり、また、特に証拠上明らかな本件事故現場の状況に照らせば本件はまさに車掌の発車合図を信頼できない場合であつたと認めるべきであるから、原判決にはこの点で事実の誤認があり、これらの違法は判決に影響を及ぼすことが明らかで、原判決は破棄を免れないというのである。よつて記録を精査し原判決を検討するに、本件公訴事実に対し原判決がほぼ所論指摘のような理由をもつて無罪を言渡したことが朋らかであるところ、原審取調べの証拠を総合して本件事故発生の状況を考査すると、ほぼ原判決が確定しているとおり、被告人はＣバス株式会社Ｄ営業所勤務のバス運転手として、公訴事実記載の当日、同会社の大型バス（岩○く○△×号）を車掌Ｅと組んで運転し、盛岡市内の循環路線を走行して午前一一時一五分頃終点であるＡ駅前広場バス発着所に到着し、乗客を全部降ろしたのであるが、車掌のＥが乗客の降車を扱つている間、被告人は車体右前部の運転席に座つたまま辺りを眺めながら休んでいる状態でおり、次回の駅前発の運転時刻までにかなりの時間の余裕があるので客の降車が終り次第に同駅前の車庫へ赴き（車庫入り）、給油をして来る予定で車掌の発車合図を待つていたところ、Ｅは、本件バスの左側面ほぼ中央の乗降口の後脇にある車掌の定位置席に立つて降客から乗車券や現金を受け取り、十五、六名の客全部の降車が終つたので、格別顔を車外に出すこともなくそのままの姿勢でバスの左側面の前方を見たが、附近に歩行者はいないように感じたので、それ以上よくも注意せず（Ｅは司法警察員の取調に対し「よく注意すれば附近に歩行者がいたかどうかは分つたと思います」と述べている。）、乗降口のドァを閉めて「オーライ」と叫び被告人に発車の合図をし、そのあとすぐ下を向いて乗車券等の整理にかかつたこと、被告人は、その合図を聞いて、運転席からまず右側と前を窓越しに見て、次に車体前部左角につけてあるバツクミラーとアンダーミラーで左側方と前下方を見たが、いずれも歩行者は視野に入らなかつたので、駅前車庫へ向け警笛を鳴らしハンドルを左へ切りつつ発進し斜め左前方へゆつくり前進を開始したところ、車輪がようやく二回転位したかと思う時分に、左前車輪に何かを踏んだようなシヨツクを受けたので（なお、被告人は司法警察員に対し「発進したばかりなので速度は全々出ていない」旨述べている。）、バスをすぐ停止させ降りてみると、左前車輪のすぐ後に被害者Ｂが顔の方を下にして頭を轢かれてうつ伏せの状態で倒れ脳組織を流出して即死したとみられる状況にあつたこと、以上の事実が明らかであるほか、事故の目撃者が得られなかつたため明確に断定することはできないにしても、ことに司法警察員作成の実況見分調書二通（事故現場および死体のそれぞれ状況に関するもの）などからすると、被害者は駅舎の方を向いて立位の状態にあつたところをほぼ右後方からバスに衝突され、うつ伏せに転倒したところをバスの左前輪で頭部を轢過されたもので、右衡突地点はバスの初めの停車位置（車体左前角部）から左斜め前方に約二・五五メートル進行した地点であるものと認められ、さらに、被害者は、原判決も推認しているごとく、本件バスの乗客の一人で当日同市内の医院に右眼の治療に通つたあと列車で帰宅するため本件バスを利用しＡ駅前終点で最前下車したもので、同駅舎の方へ赴くべくバスの左側面を前へ歩いて前記衝突地点に至つたものであると推認するに十分である。
なお、これらの事実は、当審における事実取調の結果ことに証人Ｆの供述等により一層明瞭というべきである。


ところで、本件バス（ＧＨ年式）の運転席から見た場合の車体左前角附近の視野については、司法警察員作成の実況見分調書（昭和四三年八月一三日付）により死角の存する事実がすでに明らかであるが、さらに原審検証調書によれば、車体左前角附近に被害者の身長と同じ高さの棒を立てこれを次第に移動させてその棒の先端が肉眼ならびに車体左前角のバツクミラーおよびアンダーミラーによる見通しで運転席の被告人から見えなくなる範囲、および被害者とほぼ同身長の人物を立たせ移動させてその顔が運転席の被告人から見えなくなる範囲をそれぞれ測定すると、同検証調書の添付見取図に図示されたごときかなり広範囲の各死角圏が車体の左前側方附近に認められること（すなわち、右人物がうつむいておれば顔の分だけ同人に対する死角範囲は広まるわけである。）、しかし、それら各死角の範囲内も車掌の定位置からは見通しうること、がいずれも明らかであつて、本件公訴事実に示された訴因が、「被告人において左方ヘハンドルを切りつつ発進するに際し自車の前方および左右側方を、自らはもちろん車掌にも注視させて周囲の安全を十分に確認してから発進すべき業務上の注意義務を怠り、左前方の確認を欠いたまま漫然発進して左方ヘハンドルを切つた過失により、同所にいたＢを発見できず、自車左前部を同女に衝突させた」としているのは、発進に際しての被告人の過失に関し、発進時に被害者が被告人の視野の範囲内にあつたものならばこれを発見しなかつた被告人自身に安全確認義務違反の過失があり、またもしその際に被害者が死角圏内にあつたものならば被告人として車掌に指示し死角圏内を注視させてその安全を確認すべき注意義務を怠つた点に被告人の過失ありとすべきである旨、発進時における被害者の位置動静に応じた被告人の過失の態様をいわば択一的に主張する趣旨と解されるのである。なるほど、弁護人指摘のように原審第一回公判調書には検察官の釈明として「被害者は最初から衝突地点に立つていたものである」との記載があり、この釈明自体は、文字どおり解せば被告人の発進時に被害者はすでに衝突地点に立つていたとの意味に解するほかなく、その位置（衝突地点、すなわちバスの左斜め前方約二・五五メートルの地点）での立位の被害者は優に被告人の視野の範囲内であること明瞭である（原審検証調書の添付見取図参照）ので、あたかも原審検察官は、右釈明によつて本件訴因における過失態様を前記被告人自身の安全確認義務違反の点のみに限定したかにもみられるおそれなしとせず、現に弁護人は、原審検察官が右釈明をなしたことを根拠に、前記の車掌に死角内の安全確認をさせるべき注意義務違反の点は本件訴因の範囲外であり従つて原判決のその点に関する判断はいわば傍論にすぎないから検察官が本件控訴趣意において被告人自身の安全確認義務違反の過失を否定した原判決の認定には何ら異を唱えず原判決の右傍論と目される判断部分をのみ論難して原判決の破棄を求めているのは許されない旨主張するのであるが（弁護人の答弁書）、しかし、前記検察官の釈明を直ちに弁護人所論のごとくのみにとるのは早計であるばかりでなく、原審検察官は、右釈明のほかに、原審第三回公判調書によつて明らかなとおり証拠調終了後の意見陳述においては、被害者がバス左前側方の死角内を歩行して本件事故に遭遇したものと十分考えられる旨陳述して前記車掌に安全確認をさせるべき注意義務違反の過失についても明確に論及しているところであつて、前記のような両様の過失態様がいわば択一的なものとして共に本件訴因の範囲内に含まれること（したがつて、車掌に安全を確認させる義務違反の点に関する原判決の判断が弁護人所論のような単なる傍論ではないこと）は格別の疑いがないというべきである（被告人がこれらに関し防禦権を十分行使したことも記録に徴し明らかである。）。しかして、前認定のような本件バス運転席からの車体左前側方附近の死角の位置範囲ならびに本件事故発生の状況ことに被害者が衝突地点に至つた経路および被告人が発進に際し前方ないし左方等を肉眼ないしバツクミラー等により見た限りでは何ら被害者を発見しなかつたことなどの事実関係よりすれば、被害者は、バス発進時には被告人の視野の範囲内におらず、いまだ車体左前側方附近の前記死角圏内（二様の死角圏のうちいずれかの圏内の意。以下においても同じ。）に位置し、その後バスの進行につれて（付き従う形で）被害者も前へ歩き衝突地点に至つたものであると推認するのが相当であり、この場合、すでに前記したごとく被告人自身の安全確認義務違反と被告人が車掌に安全を確認させる義務違反とに区別される以上、原判決も否定したとおり本件訴因中被告人自身の安全確認義務違反の点は証拠上認め難いといえるか、車掌をして安全を確認させる義務違反があれば結局被告人の過失責任は免れえないものというべきである。


そこで、論旨が主張する本件訴因中車掌に死角内の安全確認をさせるべき注意義務違反の点につき検討するに、およそ自動車運転者は、発進に際し、周辺の人や物に対する安全を確認しこれらに自動車を接触させないようにして発進をなすべき当然の注意義務があるが、このことは車掌を同乗させて運転する場合においても、車掌が補助者にすぎず運転者は車掌を指導監督して自ら安全運転の全般的な責任を負うべき立場にある以上、格別の変りはないものというべきである。車掌の乗務するバスの運転者について自動車運送事業等運輸規則（昭和三一年運輸省令第四四号）第三四条第二項第一号が「発車は車掌の合図によつて行なうこと」を定め、同車掌について同第三五条第四号が「発車の合図は旅客の安全及び事業用自動車の左側に、その進行に支障がないことを確認し、かつ乗降口のとびらを閉じた後に行なうこと」と定めている（なお、同規則第二七条の規定に基づき定められたＣバス株式会社「運転士服務規程」同「車掌服務規程」にも右と同趣旨の各規定が見られる。）のは、旅客自動車の安全な発車進行を期するため、発車合図をするにつき車掌にも右の範囲の安全確認義務を負担させるとともに問罪の義務を課し、他方運転者に対しては車掌の発車合図がなければ発進してはならないものと命じている趣旨なのであつて、これらの規定があるからといつて、発進に際してのバス車体左側方の安全確認はもつぱら車掌の分担する責任領域であり運転者は車掌の発車合図さえあれば左側方の安全が車掌により十分に確認されたものと直ちに信頼しこれに従い発進して差支えなく自らはその安全の確認つまり右発車合図の正確性の確認をなすべき義務はない旨論ずることの不当であることはいうまでもない。すなわち、車掌の発車合図に接した運転者は、その発進に際し、自らも可能な限り車体左側方の安全確認に努めるべき義務を免れないのであつて、唯、右注意義務の履行の限度および具体的方法については、当該具体的状況により一概には論じえず、相当性の見地からの制約も当然受けるものと解するのが相当であり、通常の場合は肉眼ならびに左側バツクミラー等によつて左側方を注視確認すれば足り、車体左前側方附近に運転席からの死角範囲があつても一々車掌に指示して同部分の安全をいわば再確認させるまでの必要はなく、車掌の事実上分担した確認行為に依拠してその発車合図を信頼しても必ずしも不当とはいい難い場合もなしとしないが、これに反し、当該具体的状況によりその死角内に関して危険の発生が客観的に予想される特別の事情の存する場合については同部分が車掌の視野内に属するからとて、直ちに、車掌の発車合図をそのまま信頼して妨げないと解するのは早計であり、運転者は車掌に特に指示命令してその部分の安全を仔細に確認させ、その上での発車合図を待つて初めて発進をなすべきものと解するのが相当である。ひつきよう自動車運転者は自己の指揮下に運転の補助的業務に従事するにすぎない車掌については極めて限局された限度内でのみ信頼が許されるにとどまるべきものである。原判決で、バス発進に際し車掌の発車合図に従うほか運転者が車掌に特に指示して車体左前側方附近の死角内の安全確認をさせるべき注意義務の有無について法律的見解を示しているところは、重点の置き方に若干の差異があり、にわかに同一見解をとり難いが、前記のごとく車掌の確認行為を信頼しても必ずしも不当とはいい難い場合の存する意味においてこの点の原判決に所論注意義務の解釈適用を誤つた違法があるとまでは必ずしも認め難い。
<要旨>しかし、さらに進んで所論事実誤認の主張につき考察すると、原審取調の証拠によれば、本件事故現場であ</要旨>るＡ駅前広場の前記会社バス発着所は、同広場のコンクリート舗装の平地に乗客の待合せ位置を指示する五本の白線を引き、各白線の先端に行先案内の標識を置いて駅舎寄りから順次一番線ないし五番線の乗り場としただけのもので、歩行者の安全地帯が発着所の周囲にはあるものの発着所内には安全地帯も乗降客の通行のため専用区劃も設けられておらず、深夜を除いて一日に多くのバスが発着するので、かねて乗降客の往来が絶えない場所であつて、この場所的特殊性は特に注意すべき点であること、被告人が同発着所に到着して本件バスを停車させた位置は、発着所内のほぼ中央で三番線の白線の手前であり、被告人は終点のため十五、六名の乗客全員を降ろして、そのあと車庫入りのため、車掌の発車合図で発進しようとしたのであるが、その間駅舎の方へ向かう降客らは、駅舎バスの右手に位置したことに駅舎中央の乗車口はバスの右前方の方角にあたる関係で、停車中の本件バスの前や後ことに前方を廻つてそちらへ向かうのが通常の状況であり、折から降車終了後間のない時点でもあるのに、その際被告人の考えた進行経路は、発着所内での通常のバス進路である前記白線沿いにそのまま直進して車庫入りするというのでなく、たまたま左前方の白線附近にバス待ち客の列も見当らないところから、従来そのような車庫入りに際し危険のないことが確認されたときは往々やつていたごとく、発進と同時に左前方へ進路を転じつつ斜めに発着所内をやや横断して車庫に向かうという経路をとるつもりであつたものであつて、この左前方への進路転向の点も特に重要な点であること（現に被告人は発進と同時に左前方へ転進し、三番線と四番線の各標識の周辺を通り抜けるべく斜めに運転進行したのである。）がそれぞれ明らかであり、これらは当審における事実取調の結果によつても一層明瞭であつて、このような事実関係に照らし考察すれば、本件被害者が前認定のような行動をとつたことすなわち本件バスから降りた同人が駅舎の方へ向かうべく被告人の発進時には未だバス左前側方附近の死角圏内に位置し、その後バスの進行につれて（付き従う形）前へ若干歩行し前記衝突地点にまで至つたというのも、バスがその際直進してさえおれば同人との衝突は生じえなかつたと認めうる状況であつたことよりすれば、同人の右行動は駅舎の方へ向う降客の一人として通常とる行動とみられるのであつて特段に責められるべき不注意、不適切な点はなく、してみると、このような左前側方附近の死角圏内に位置する降客の存在および同人のその後の歩行経路は、発進にあたり被告人の当然に予見しうるところというべく、しかも被告人は発進と同時に特に左前方へ進路を転じつつ斜めに進行しようと企図していたのであるから、まさに被告人にとつては、本件発進にあたり、左前側方の死角内に関して危険の発生が客観的に予想される特別の事情があつたものと認めるに十分である。なるほど原判決認定のごとく当時バス発着所附近の人通りはバス待ちの人が若干いたほか歩行者は多くはなく、閑散な方であつたとは証拠上認められるものの、そのような事実が直ちに右結論を左右するものと到底考えられない。


主　　　文
一　被告は、原告Ａに対し、金六、三五四円及び内金三、一七七円に対する昭和四五年三月一一日から完済に至るまで年五分の割合による金具を、原告Ｂに対し、金一、七二六円及び内金一、四九三円に対する昭和四五年三月一一日から完済に至るまで年五分の割合による金具を、各支払え。
二　原告らその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
四　この判決は、主文第一項に限り仮りに執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告は、原告Ａに対し六、三五四円、同Ｂに対し一、七二六円、及び右金員に対する昭和四五年三月一一日から各完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決並びに仮執行の宣言。
二　被告
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決並びに担保を条件とする仮執行免脱の宣言。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　被告は、公衆電気通信業務及びこれに付帯する業務等を行なうため、日本電信電話公社法に基づき設立された公法上の法人である。
原告らは、いずれも被告の職員であり、昭和四三、四四年当時、原告Ａは、被告の近畿電気通信局西地区管理部に属する此花電報電話局（以下此花局ともいう。）電報課の受付通信係に、同Ｂは、同課の配達係に、それぞれ勤務していたものである。
２　原告らは、それぞれ被告に対し、別紙目録（一）の（イ）、（ロ）、（ハ）欄記載のとおり有給休暇しを請求し、休暇をとつたところ、被告は、右請求をいずれも認めず、同目録（二）欄記載のとおり原告らが、就労しなかつた時間を欠勤したものとして扱い、欠勤分として原告らが本来受給すべき賃金から同目録（ホ）欄記載の金員を差引いた。
３　しかしながら、原告らの右請求のうち、年次休暇（以下年休という。）の請求は、いずれも原告らが当該年度において労働基準法（以下法という。）三九条一、二項に基づき有していた休暇日数の範囲内でなされたものであつて当然有給休暇として認められるべきものであり、原告Ｂが請求した病気休暇（以下病休という。）も、被告の職員就業規則（以下就業規則という。）三五条により有給休暇として認められているものであつて（別紙目録（二）参照）、被告がこれらの請求を認めず、欠勤扱いとしたことは、後述のとおり違法、無効であるから、被告は、賃金から差引いた前記各金員を、未払賃金として原告らに支払うべき義務がある。４　よつて、被告に対し、原告Ａは、別紙目録（一）の（ホ）欄記載の三、一七七円と法一一四条所定の付加金としてこれと同額の三、一七七円の合計六、三五四円及びこれに対する本件訴状送達の翌日である昭和四五年三月一一日から完済に至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いを求め、同Ｂは、同欄記載の二三三円と一、二六〇円の小計一、四九三円に、右二三三円に対する前同様の付加金としてこれと同額の二三三円を加えた合計一、七二六円及びこれに対する前同様の遅延損害金の支払いを求める。
二　請求の原因に対する被告の答弁と主張
１　答弁
請求の原因１、２の各事実及び同３の事実のうち、原告らの年休請求が、その主張どおり原告らが有していた休暇日数の範囲内でなされたものであること、及び病休が就業規則により有給休暇として定められていることは、認めるが、その余の主張は争う。
２　主張
（一）　年休が成立するには次に述べるとおり使用者の承認が必要であると解すべきところ、本件では被告はこの承認を与えていないから、原告ら主張の本件各年休は、いずれも有効に成立していない。
すなわち、法三九条三項三項但書は、使用者は、労働者が請求した時季に年休を与えることが事業の正常な運営を妨げる場合においては、他の時季にこれを与えることができる旨規定しているが、そ趣旨からすれば、法は、労働者に賃金を得させながら一定期間労働者を就労から解放することにより労働者の利益を考慮することの反面、労働者の不就労が業務の運営に重大な関係を有することから使用者側の利益も考慮して、両者の均衡を図るため、使用者に対し請求にかかる休暇を与えるに先き立ち、休暇を請求時季に付与することの適否の判断及びこれに基づく承認あるいは不承認の意思表示をする機会を与えているものと解される。さらに、法三九条一ないし三項は、使用者に年休を「与えなければならない」旨規定し、法一一九条は、右規定に違反した者に重い刑罰を課しているが、このように違反という以上、法は、右規定にいわゆる「与えなければならない」に相当するところの、休暇の効果発生のための使用者の積極的な年休の付与行為を予定しているものと解すべく、したがつて年休の請求は、これに対する使用者の付与、承認をまつて始めてその効力を生ずるものというべきである。
右法意を受けて、就業規則四五条は、年休を受けるには事前に所属長の承認を必要とする旨規定しているのであり（別紙目録（二）参照）、また被告と全国電気通信労働組合（以下組合という。）との間で締結された「年次有給休暇に関する協約」六条も　休暇は本人から請求があつた場合に付与する旨規定し（同目録参照）、さらに「賃金に関する協約」三六条二号は、職員が無断欠勤した際には昇給額を減額する旨規定しいるが、同協約中の「覚書」によれば、無断欠勤とは所属長の承認を受けない欠勤（欠務を含む。）、遅刻及び早退をいうものとする旨定められているのであつて（同目録参照）、原告ら職員が年休を受けるためには、年休についての付与、承認権限を有する所属長の承認を得ることが必要である。しかるに、原告らの所属長である此花局電報課長Ｃ（以下Ｃ課長という。）は、原告らに対し、その請求にかかる年休を一切承認していないから、原告らの本件年休は、いずれもその効力を生ずるに由ないものである。（二）　仮りに、右主張が理由がないとしても、原告らの本件各年休請求は、次に述べるとおりいずれも被告の適法な時季変更権の行使により、その効果が消減している。


（１）　時季変更権の要件である法三九条三項但書にいう「請求された時季に年休を与えることが事業の正常な運営を妨げる場合」に該当するかどうかは、右権利を行使する当時の事業の客観的な状況に基づいて判断されるべきであるが（したがつて、時季変更権を行使したにもかかわらず欠勤した場合に、結果として事業に支障を生じたかどうかによつて判断されるべきではない。）、その際事業の規模、年休請求者の職場における配置、その担当する作業の内容、性質、作業の繁閑、代行者の配置の難易、時季を同じくして年休を請求する者の人数等諸般の事情が考慮されるべきであり、本件においては特に次のような諸点が考慮されるべきである。（イ）　被告の経営にかかる公衆電気通信事業は、国家社会のいわば神経系統の機能を営むものであり、無数の緊急の通信を昼夜をわかたず迅速に取り扱うべき使命を有し、高度の公共性を有する事業である。
原告らが従事している電報の発受信、配達等の業務は、被告の右事業の一環をなすものであつて、二四時間をとおして緊急性を要し、寸時の遅滞も許されないものであつて、かような業務においては、業務のわずかの遅滞、支障も「事業の正常な運営を妨げる場合」に該当するものというべきである。（ロ）　被告は、右のような事業の特殊性に鑑み、二四時間業務を確保するため、交替勤務制を採用し、各人の担当時間割を予め担務予定表により明らかにするなどして、厳密な業務遂行計画をたて、その計画どおり業務を執行しているのであるが、原告らの職場である此花局電報課においても、電報業務の右のような不断性に即応することを条件に、組合（此花分会）との協約に基づく服務線表協議を行ない、業務量に見合つた要員配置をしたうえ、その業務執行にあたつているのである。
したがつて、担務予定表（服務線表）上のある時間帯に勤務割された者が、突然年休を請求することは、要員配置に狂いが生ずることになるが、そのために電報業務に少しでも支障が生ずれば、それを放置することは許されず、ただちに勤務割変更等の措置をもつて対処しなければならないので、就業規則四五条及び労使間の「年次有給休暇に関する協約の覚書」四条は、原告らのように交替服務による職員の年休請求は、休暇日の前々日までにしなければならない旨規定しているのであり（別紙目録（二）参照）、もし休暇日の前々日以後に年休請求がなされるならば、勤務割変更等の措置をすることは、労使間の中央協約により交替要員の同意を必要とするため困難を伴ううえ、時間的にも余裕がなく事実上困難であるから、このような場合は時季変更権を行使されても止むを得ないというべきである。（ハ）　原告らが所属する此花局電報課は、当時、別紙目録（三）記載の人員、勤務形態によつて構成されていた。
なお、受付通信係は電報の受付、送受信を、配達係は受信電報の配達を、それぞれ担当し、配達係のうち「交付」とは電報の配達につき配達順路等の指示をするもの、「外配」とは電報を宛名人の住所まで届けるものである。また、固定日勤とは、勤務時間が午前九時から午後五時までに一定されている者、輪番とは、電報業務が二四時間をとおして提供され、しかも即時性が強く要求される性質上、日勤、夜勤、宿直等各種の服務を一定周期で勤務する者のことである。以上のとおり、原告らの職場のように人員の少ない部署においては、担務予定表作成にあたつては、同時に数人が年休をとることまで予定する必要はないものというべきであり、交替勤務制（輪番制）の特殊性からして、ある時間帯においては一人の年休も許されない場合が生じても止むを得ないものというべきである。（２）　ところで、原告らの本件各年休請求は、いずれも被告の事業の正常な運営を妨げるおそれがあつたので、時季変更権を有するＣ課長は、前項記載の諸事情を考慮のうえ右請求をいずれも不承認（時季変更権の行使）としたのであるが、その理由の詳細は次のとおりである。
なお、事業の正常な運営を妨げるか否かの判断は、事業の遂行について全責任を有する使用者の専権に属する事柄であるから、Ｃ課長の判断が特に著しく条理に反した不当なものでない限り、右時季変更権の行使を違法、不定なものというべきでない。
（イ）　原告Ａの昭和四四年八月一一日の年休請求について同原告は、当日午前九時から午後五時までの勤務が予定されていたところ、当日午前九時二〇分ころになつて始めてＣ課長に対し、同日の午後半日（午後一時から同五時まで）の年休を請求してきたが、前々日までに請求できなかつた理由は何ら説明されなかつた。
さらに、同原告の勤務部署である受付通信係の当日の担務予定は、別紙目録（四）の（１）記載のとおりであり、これによれば同原告の右請求を承認すれば、午後一時から同三時まで、及び同四時三〇分から同五時まで係員が一名のみとなることが明らかである。同係には、係員の外に係長、課内庶務がいるが、係長は既に組合休暇をとつていたし、課内庶務には労使間の支部協約により受付通信業務は命令できない状況にあつた。また、勤務割変更の措置をとることは、時間的にみて全く不可能であつた。
ところで、受付通信係においてその業務を支障なく遂行するためには、少なくとも電報の受信を行なう者と電報発信依頼客の応待等をする者の二名が必要であるが、当日右担務予定表でも明らかなように日勤帯（午前九時から午後五時まで）に係員三名を予定していたところ、そのうち一名が既に年休をとつていたため、日勤帯の係員が原告を含む二名のみとなり、このような人員の配置状況からして同原告に年休を承認する余地は全くなかつたのである。
なお、当日はＣ課長が同原告の業務を代行し認とか処理したが、そもそも電報課長は、局長の命を受け所属職員等を指揮監督して、その課の業務を執行する職責を有するものであり、いわゆる管理業務の遂行者であるから、このように受付通信係の業務を代行することは、課長本来の業務にあたらず、したがつてそのこと自体業務の正常な運営を妨げるものというべきであるのみならず、そのために課長本来の管理業務にも支障が生じたのであつて、時季変更権を行使すべき被告の事業の正常な運営を妨げる客観的な事情が存したこは明らかである。そこで、Ｃ課長は、右のような経過並びに人員配置状況に鑑み、同日午前九時二〇分ころ直ちに同原告に対し、同原告の年休請求を不承認とする旨の意思表示をしたものである。
（ロ）　同原告の同月一八日の年休請求について


同原告は、当日午前九時から午後五時までの勤務が予定されていたところ、当日午前八時四〇分ころになつて始めて職員のＤを通じてＣ課長に対し、同日一日の年休を請求してきたが、やはり前々日までに請求できなかつた理由は何ら説明されなかつた。
さらに、受付通信係の当日の担務予定は、前同目録の（２）記載のとおりであり、これによれば同原告の右請求を承認すれば、午前九時から午後三時までの日勤帯に係員が一名のみとなることが明らかである。当日は、前記の係長、課内庶務の両名とも出勤していたが、同人らには前記の支部協約により受付通信業務を命令できない状況にあつたし、また時間的にみて勤務割変更の措置をとることも不可能であたこと、日勤帯に係員が一名だけでは正常な業務運営ができないことは前同様であり、同原告に年休を承認する余地は全くなかつたのである。なお、当日は、週休の職員が二名もいたため、一名も年休を付与できない状態にあつたが、これは前述のとおりその勤務が交替制という特殊なものであるところから、たまたまそうなつただけであり、止むを得ないところである。当日は、Ｃ課長が同原告の業務を代行し何とか処理したが、そのために業務の正常な運営が妨げられたことは前同様であり、時季変更権を行使すべき被告の事業の正常な運営を妨げる客観的な事情が存したことは明らかである。そこで、Ｃ課長は、右のような経過並びに人員配置状況に鑑み、同日午後三時ころ同原告に対し、同原告の年休請求を不承認とする旨の意思表示をしたものである。
ところで、右不承認の意思表示は、請求にかかる年休日の途中でなされているが、本件のように使用者において拒否する余裕のない形で年休がとられた場合には、時季変更権は、請求にかかる年休日の途中あるいは事後においても遡及的に行使しうるものと解すべきである。蓋し、このように解しないと、同じく事業の正常な運営を妨げる事由がある場合に、時間的に余裕をもつて年休の請求をした者は、時季変更権の行使により年休を付与されなくなり、使用者が拒否の余裕のない形で年休を請求した者は、時季変更権の行使を受けずに年休を付与される結果となり、明らかに不合理な結果を招来することになるからである。
（ハ）　原告Ｂの同月二〇日の年休請求について
同原告は、当日午前一〇時から午後六時までの勤務が予定されていたところ、当日午前八時三〇分ころになつて始めて職員のＥを通じてＣ課長に対し、同日午前中二時間の年休（午前一〇時から午後〇時まで）を請求してきたが、前々日までに請求できなかつた理由は何ら説明されなかつた。
さらに、同原告の勤務部署である配達係（「外配」担当）の当日の担務予定は、前同目録の（３）記載のとおりであり、これによれば、同原告の右請求を承認すれば、午前一〇時から午後〇までの日勤者は臨時雇一名を含めて僅か二名のみとなることが明らかである。また、勤務割変更の措置をとることは、時間的にみて全く不可能であつた。
ところで、「外配」業務は、電報受信直ちに行なわなければならないが、電報は時間的に規則正しく受信されるものではなく、時には一時に多数受信されて配達員全員が配達のため外出しなければならないこもあり、また至急電報も受信されることもあるが、これは特に迅速に配達しなければならないのであり、これら受信電報を何時でも直ちに配達するためには少なくとも「外配」担当の係員三名が必要である。
しかるに、当日は、右担務予定表からも明らかなように病休が二名、週休が二名勤務変更が一名いたため、午前中の「外配」担当の係員は原告を含めて三名だけであり、しかもそのうち一名は事務能力の劣る臨時雇であつたので、同原告の右請求を承認する余地は全くなかつたのである。当日は、「交付」担当の係員一名が「外配」業務を手伝つたのであるが、そのために配達係全体の業務遂行に重大な支障が生じたことはいうまでもないところであつて、時季変更権を行使すべき被告の事業の正常な運営を妨げる客観能な事情が存したことは明らかというべきである。そこで、Ｃ課長は、右のような経過並びに人員配置状況に鑑み同日午後〇時一〇分ころ同原告に対し、同原告の年休の請求を不承認とする旨の意思表示をしたものである。
なお、右不承認の意思表示は、請求にかかる年休の経過後になされているが、本件のように使用者が拒否の余裕のない形で年休がとられた場合には、時季変更権は、年休の経過後においても遡及的に行使しうることは前述のとおりである。（三）　原告Ｂの昭和四三年四月五日の病休請求は、次の述べるとおりその実質的要件、手続的要件が充足されていないうえ、所属長たるＣ課長の承認がなされていないから、その効力は発生していない。すなわち、
（１）　病休は、就業規則によつて始めて有給休暇として認められたものであり、法に基づくものではないから、病休を有効に取得するためには、病休が有給休暇とされている趣旨に従い、就業規則等が規定している次のような諸要件を充足しなければならないものというべきである。
（イ）　病休が有給休暇として定められている趣旨は、職員が病気になつた場合、生活の心配なく療養に専念し、一日ま早く健康体に回復することにより、労働力の確保を図ることにあるから、病休を取得するための実質的要件としては、就労することが不可能か、もしくは困難であるなど現実に就労することについて支障を生ずる程度の病気でなければならず、担当職務の変更等により職員が通常提供している労務の質、量を軽減すれば就労に支障を生じない程度のものは、病休の対象にならないものというべきである。
（ロ）　就業規則四二条一項三号は、疾病等にかかつたとき、医師の証明に基づき別に定める期間を限度として療養に必要な期間病休を与える旨規定しているが（別紙目録（二）参照）、その趣旨は、労使間の「病気休暇の付与に関する了解事項」（以下「了解事項」という。）が、職員が病休を受けるためには、原則として医師の証明書を付して所属長の承認を得なければならないが、病休の期間が二日以内であつて医師の証明書を受けることが因難な場合は、直属上長等の証明書をもつて医師の証明書にかえることができる旨定めているように（同目録参照）、病休の実質的要件である疾病による就労因難の事実を、請求者自身が医師の証明書等によつて明らかにするよう、手続的要件として明らかにしたものと解すべきである。したがつて、請求にかかる当該疾病につき医師等の証明書がなく、これを認めるのに疑問があり、または仮りに疾病にかかつていたとしても、就労因難かどうかを判断することができない場合、請求者はその不利益を負担しなければならないというべきである。


（ハ）　就業規則四五条は、職員は病休を受けようとするときは事前に所属長の承認を受けなければならい旨規定しているが（同目録参照）、この規定と右「了解事項」の規定からすれば、所属長は、職員から病休請求がなされた場合、この請求が右実質的要件を充足していると判断した場合に始めて病休として承認する建前であることが明らかであり、したがつて所属長の承認は、病休の効力発生要件であるというべきである。
（２）　ところで、同原告は、当日午後〇時から同八時までの勤務が予定されていたのであるが、当日突然（時間不明）電話で頭痛のため病休を請求する旨の連絡をしたうえ、右勤務に就かなかつた。ところが、同原告から病気休暇届が提出されなかつたので、同月九日Ｃ課長は、同原告に右届を提出するよう指示したところ、翌日になつて始めて同原告から右届が提出されたが、頭痛等の病気を証明する診断書等の資料はなんら添付されていなかつた。そこで、Ｃ課長は、同原告に証明資料を添付するよう要求したが、同原告がこれに応じなかつたので、同年五月一日再度証明資料を提出するよう指示したが、同原告は、右指示に従わず、また証明資料を提出できない理由もなんら説明しなかつた。そのため、Ｃ課長は、同原告が病気のため就労困難であつたかどうか判断できなかつたので、同原告の病休請求を承認しなかつたのである。
三　被告の主張に対する原告らの反論
１　被告の主張（一）について
被告は、年休は労働者の請求に対する使用者の付与、承認をまつて始めて効力が生じるのに、本件では使用者たる被告がこの承認を与えていないから、本件各年休はいずれも有効に成立していない旨主張するが、労働者の年休の権利は、法三九条一、二項の要件が充足されることによつて法律上当然に生ずる権利であつて、年休は、右権利の行使として労働者がその有する休暇日数の範囲内で、具体的な休暇の始期と終期を特定し時季を指定することによつて成立するものであるから、年休の成立要件として、使用者の付与、承認なる観念を容れる余地はないものというべく、したがつて被告の右主張は、その前提を欠き失当というべきである。
２　被告の主張（二）について
被告は、原告らの本件各年休請求に対し、これを承認しなかつた措置をもつて、法三九条三項但書所定の時季変更権を行使したものであると主張するが、右不承認の措置が時季変更権の行使にあたるとすること自体既に失当であるのみならず、仮りに右不承認の措置が時季変更権の行使にあたるとしても、本件においては、次に述べるとおり右但書にいう時季変更権を行使すべき被告の事業の正常な運営を妨げる客観的な事情は何ら存しなかつたのであるから、右時季変更権の行使は適法なものとはいえず、これによつて原告らの本件各年休請求（時季指定）の効果は消滅することはないというべきである。
（一）　被告の右主張のうち、法三九条三項但書にいう事業の正常な運営を妨げるか否かの判断にあたり、考慮すべき事情として述べている部分に対する反論は次のとおりである。
（１）　被告は、公衆電気通信事業が公共性を有し、原告らが従事している電報業務が不断性、緊急性を有していることを強調するが、そのことを強調するあまり法三九条三項但書の要件が不当に広く解釈されることがあつてはならない。なぜなら、右事業が公共性を有し、電報業務が不断性、緊急性を有しているといつても、それはかかる公共の重要な事業を円滑に遂行しうる人員をいかに確保すべきかという専ら使用者たる被告側の問題ではあつても、当該事業に働らく労働者に対し法の趣旨以下に過重な労働条件を課し、あるいは権利を侵害することを合理化するものではないからである。
（２）　被告は、就業規則等に原告らのように交替服務による職員の年休請求は、休暇の前々日までにしなければならない旨定められているところから、年休請求が休暇の増々日以降になされた場合には、時季変更権を行使されてもそれを甘受すべきである旨主張するが、法は年休を請求すべき時期について何ら制限していないから、就業規則等によつて請求の時期に右のような制限を加えることは、法の定める基準に達しない労働条件を定めるものとして無効であり、右主張は理由がないというべきである。
仮りに、右就業規則等の規定が何らかの効力を有するとしても（それとても訓示的規定としての効力にとどまるものというべきである。）、右規定の趣旨は、被告が主張するように、年休請求により人員配置計画等に支障が生ずるかどうかを予め被告に検討させ、支障が生ずる場合には勤務割変更等の措置を講ずる余裕を被告に与えることにあるものと解されるから、本件のように勤務割変更等の措置をとる必要がない場合にまで（この点は後述する。）、右規定に従つて休暇日の前々日までに年休を請求しなければならない理由は何ら存しないものというべきである。また、被告における年休請求の実態をみても、休暇日の前々日までに年休が請求された事例は極めて少ないのであつて、本件のように半日単位、二時間単位の年休の場合は、それが緊急を要する私用等のために一時的に労務から解放されることが多いところから、休暇の直前になつて請求するのが通例になつているのであり、このような実態からしても、原告らが休暇日の前々日までに年休を請求しなかつたことを、時季変更権を行使する理由のひとつにすることは許されないものというべきである。
（３）　被告は、原告らが所属している電報課は、配置要員が少なく、交替勤務制の特殊性からして、ある時間帯では一人の年休も許されない状態が生じても止むを得ない旨主張する。
しかしながら、右電報課の組織、人員は被告主張のとおりであるが、配置要員が少なく、時間帯によつては一人の年休も許されない場合がある等といつた状態は、被告の不当な合理化により人員が異常に削減されたためであり、かかる人員不足による弊害を、労働者の年休の権利の侵害によつて補なうことは許されず、被告の右主張が不当なることは明らかである。
（二）　被告の前記主張のうち、原告らの本件各年休請求に対し、時季変更権を行使した理由の詳細について述べている部分に対する反論は、次のとおりである。なお、原告らが年休を請求した当日の担務予定が別紙目録（三）記載のとおりであることは認める。


（１）　被告は、原告らが休暇日の前々日までに年休を請求できなかつた理由を説明しなかつた旨主張するが、年休を休暇日の前々日までに請求しなければならない義務のないこと前述のとおりであるのみならず、これまでそのような説明を求められた事はなく、また求められてもいないのに自ら進んで説明する者もいないのであつて、本件において特に原告らがそのような説明をしなかつたことをもつて、時季変更権を行使する理由のひとつにすることは許されないものというべきである。（２）　被告は、原告らの本件年休を承認すると、原告らの職場における業務を円滑に遂行するために昀少限度必要とされる人員を確保することができなくなるから、原告らの年休を承認する余地はなかつた旨主張するが、原告らの職場では、これまででも被告が昀少限度必要であると主張している人員を確保できなかつたことがしばしばあり（ちなみに、昭和四三年四月から同四七年三月までの受付通信係における人員配置状況をみても、日勤帯において係員が一名となる状態がしばしば生じていたことが知られるのである）、このような場合でも係員の年休を承認し、電報課長あるいは他の係員が、本来の業務を遂行する傍ら当該係員に代わつてその業務を遂行するのが慣行になつているのであつて、本件においてもこの慣行どおり勤務割変更等の措置をとるまでもなく、原告Ａに代りＣ課長が、同Ｂに代り「交付」担当の係員が、それぞれ原告らの業務を遂行し、なんら業務に支障が生じていないのであるから、被告の右主張は理由がないものというべきである。（３）　被告は、Ｃ課長が原告Ａに代わりその業務を遂行することは、管理業務の遂行者である課長本来の業務にあたらず、そのこと自体業務の正常な運営を妨げるものであり、課長本来の業務にも支障が生じた旨主張するが、Ｃ課長が課長として管理業務を遂行する職責を有するものとしても、臨時必要に応じて係員の業務を助けたり、これを代行することが禁じられているわけではなく、むしろ原告らの所属する電報課の勤務形態と人員からして、予め予定されていることであり（事実、前述のとおり慣行化していたところである。）、またそうすることが直ちに課長本来の業務に支障をきたすものではなく、本件においても特にＣ課長の本来の業務に支障が生じた形跡は認められないから、被告の右主張は理由がないというべきである。
（４）　なお、原告らが本件年休を請求した際、Ｃ課長は、原告らに請求の理由すなわち休暇の利用目的を明らかにするよう求め、原告らがこれを明らかにしなかつた由をもつて原告らの年休を承認しなかつたのであるが、Ｃ課長の言によれば、請求の理由如何によつては業務に若干の支障が生じても、年休を承認しなければならない場合があるものと考えていたというのであるから、この一事をもつてしても、当時時季変更権を行使しなければならないほどの、業務の正常な運営を妨げる客観的な事情は、何ら存しなかつたことが明らかに窺えるところである。しかのみならず、本来年休をどのように利用するかは、使用者の干渉を許さない労働者の自由であるから、右のように請求の理由を質すことは許されないところであり、したがつて請求の理由を明らかにしない由をもつて、原告らの年休請求を不承認とすることは違法であり、時季変更権の行使としての効力をもちえないものというべきである。
３　被告の主張（三）について
被告は、原告Ｂの病休請求は、効力発生要件である所属長の承認がなされていないから、効力を生ずる余地がない旨主張する。
しかしながら、就規規則四二条、四五条及び「了解事項」の規定の内容は、被告主張のとおりであるが、これらの規定の趣旨からすれば、病休の効力発生要件は、就業規則四二条一項所定の疾病にかかつたこと、及び病休の付与を求める請求行為だけであり、所属長の承認は効力発生要件ではないというべきである。なぜなら、就業規則四五条は、年休を取得する場合にも所属長の承認を受けなければならない旨規定しているが、年休の成立については、もともと所属長の承認は要件ではないのであるから、右規定の趣旨は、年休をとるには、請求者の時季指定行為が必要であることを明らかにしたにすぎないものと解すべきであり、これと同様病休についても右規定が所属長の承認を受けなければならないと規定している趣旨は、他に請求手続を定めた規定がないところから、病休を取得するにあたつては、請求者の請求行為が必要であることを明らかにしたにとどまるものというべきであり、所属長の承認なるものは、請求者が就業規則四二条一項所定の疾病にかかつているかどうかを事実上確認する行為を意味するにすぎないものと解すべきだからである。
なお、所属長が、請求者が就業規則四二条一項所定の疾病にかかつているかどうかを確認することにあたつては、「了解事項」は、原則として医師の証明書が必要であるとしているが、病休の期間が二日以内であつて医師の証明書を受けることが困難な場合は、直属上長等の証明書をもつて医師の証明書に代えることができるものとされ、さらに労使間の「病気休暇の付与に関する了解事項の運用についての記録書」（以下「記録書」という。）によれば、右の直属上長等の証明書は単なる証明で足りることが確認されている（別紙目録（二）参照）。実際の運用も、病休の期間が二日以内の場合は、請求者から事前に所属長あるいは所属長が不在のときは係長に対し電話等で病気の事実と病休の付与を求める旨申出ることによつて、病気の事実が確認され、病休が付与されてきたのであつて、このような処理方法は労使間の慣行になつていたのである。ところで、同原告は、当日朝起床したところ、頭痛があり発熱していたので、当日午前九時三〇分ころ此花局電報課に電話したところ、Ｃ課長が不在であつたため、Ｆ係長に対し、病状を説明したうえ、同日一日の病休の付与を求める旨申出て、その日の勤務を休み自宅で静養したのであるが、これによれば、同原告の病休は、前記の効力発生要件をいずれも充足し、労使間の慣行に反するものでなく、病気による不就労の事実は確認され、有効に成立しているものというべきである。４　原告らの右１ないし３の主張がいずれも理由がないとしても、Ｃ課長が原告らの本件年休及び病休の請求を認めず、欠勤扱いとしたことは、原告らに対する不合理な差別扱いであつて、違法、無効である。


すなわち、被告は、これまで事業所の統廃合等により人員を削減するいわゆる合理化政策をとり続け、そのため生じた要員不足等のしわ寄せを労働者の労働強化によつて対処してきたのであるが、Ｃ課長が年休の理由を質したり、従来の慣行に反して病休の付与を拒否するのは、右労働強化に伴なう労働者支配の一環をなすものであり、このような労働者の権利に対する不当な侵害は、特に原告らのように組合から排除された者や労働者の権利を守るために安易に妥協しない労働者に向けられたのであつて、Ｃ課長が原告らの本件年休及び病休の請求を認めず、欠勤扱いとしたことも決してその例外ではなく、それ自体合理的な理由がなく、不当な差別扱いを目的とするものであるから、違法かつ無効である。
四　原告らの反論に対する被告の再反論
１　原告らの反論２（一）、（３）について
原告らは、被告の不当な合理化政策により人員が大幅に削減された結果、原告ら労働者の年休の権利が不当に制限されている旨主張するが、被告は、前述のとおり担務予定表を作成するにあたつては、組合とも協議のうえ、年休等の諸休暇を見込んで業務量に見合つた要員配置をしているのであつて、これまで業務上の支障がない限り、職員の請求した時季に年休を付与してきたのであり、原告ら職員も発給された年休を殆んど全て消化しているところからも明らかなように、原告ら職員の年休の権利を不当に制限している事実はなく、原告らの右主張は理由がないというべきである。
２　原告らの反論２（二）、（２）について
原告らは、原告らの職場でこれまでも昀少限度必要とされている人員を確保できなかつたことがしばしばあり、このような場合には、電報課長等が必要に応じて課員の業務を代行するのが慣行になつていた旨主張するが、そのような事例は極くわずかであり、しかもそのそれぞれの事例に病気など已むを得ない事情が存するか、特に閑散日時に年休を付与するなどの事情により右のような事態を招来したものであつて、本件とは全く事情を異にするのであり、本件のように無断欠勤者に代つて電報課長がその業務を行なうことは、課長本来の業務にあたらず、そのようなことが慣行化している事実もないから、原告らの右主張は理由がないというべきである。
３　原告らの反論２（二）、（４）について
原告らは、Ｃ課長が原告らに年休を請求する理由を質し、原告らがこれを明らかにしなかつたことを理由に、右請求を承認しなかつたことは違法である旨主張するが、Ｃ課長が請求の理由を質したのは、所属長は本来業務の正常な運営を妨げるか否かによつて年休を承認するかどうかを決するのであるが、休暇の事由が重大であり、かつ緊急性を有する場合であれば、通常承認することができないようなときでも承認することがあり得るからであり、本件のように業務の正常な運営を妨げる場合に、年休請求者がその休暇の事由を明らかにしなかつたときは、年休請求について不承認とされることを甘受しなければならないものと解すべきところ、原告らはいずれも休暇の事由を明らかにしなかつたため、Ｃ課長において休暇の事由の重大性及び緊急性の有無についての判断をなし得なかつたので不承認とした次第であつて、原告らの右主張は理由がないというべきである。
４　原告らの反論３について
原告らは、病休は所属長の承認によつて努力が生ずるものではなく、就業規則四二条一項所定の疾病にかかつたことを前提に、病休の付与を求める請求手続をとることによつて、その効力を生ずるものであり、現に病休の期間が二日以内の場合は、請求者から所属長らに対し、事前に電話等で病休をとる旨連絡することにより、前記疾病にかかつている事実が確認され、病休が付与されてきたのであり、この処理方法は労使間の慣行になつている旨主張するが、病休が、本人からの請求に対する所属長の承認によつてその効力を生ずるものであることは前述のとおりであり、さらに労使間の「記録書」によつても明らかなように、二日以内の病休についても、単なる届出によつてその効力が生ずるものではなく、所属長の承認が必要であり、所属長がこの承認を与うる前提として、前属上長等の証明あるいは必要に応じ医師の証明書により、請求者が確かに傷病のため就業できない事実が確認されなければならないことを、組合側も了解しているところであつて（別紙目録（二）参照）、Ｃ課長は、従来からこの「記録者」の趣旨に従つて病休を処理してきたのであり、本人からの電話連絡等のみで病気の事実を確認し、病休を付与してきた事実はなく、またそのような処理方法が慣行化しているわけでもないから、原告らの右主張は理由がないというべきである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因１、２の各事実及び同３の事実のうち、原告らの本件各年休請求が、いずれも原告らが当該年度において有する所定の年次有給休暇日数の範囲内でなされたものであり、病休が就業規則三五条により有給休暇として認められていることは、当事者間に争いがない。
二　そこで、まず原告らの本件各年休の成否について判断する。１　一般に、労働者の年休の権利は、法三九条一、二項の要件が充足されることによつて法律上当然労働者に生ずる権利であつて、労働者の請求をまつて始めて生ずるものではなく、労働者が、その有する休暇日数の範囲内で、具体的な休暇の始期と終期を特定して時季を指定（同条三項の「請求」とは休暇の時季の指定と解すべきである）したときは、客観的に同条三項但書所定の事由が存在し、かつこれを理由として使用者が時季変更権を行使しない限り、右の指定によつて年休が成立し、当該労働日における就労義務が消滅するものと解するのが相当である（昀高裁第二小法廷昭和四八年三月二日判決、民集二七巻二号一九一頁参照）。ところで、原告らが別紙目録（一）の１ないし３記載の日に、その有する休暇日数に範囲内で、同目録（ハ）欄記載のとおり年休を請求（時季の指定）したことは、前記のとおりであるから、これによつて被告の適法な時季変更権の行使がない限り、その指定どおり年休が成立するものというべきである。２　被告は、年休は、労働者の請求に対する使用者の承認を要し、本件ではこの承認がなされていない旨主張するが、年休の権利の法的性質は前説示のとおりであつて、年休の成立要件として「労働者の請求」や、これに対する使用者の「承認」の観念を容れる余地はない。


なお、被告は、法三九条一ないし三項、一一九条の規定の趣旨からして、使用者に年休を付与承認すべき積極的な義務を課したものと解すべきであり、また就業規則等にも年休を取得するには所属長の承認を受けなければならない旨規定されていることからしても、年休の成立要件として使用者の承認が必要である旨主張するが、法三九条一ないし三号で年休を「与えなければならない」としているが、その実際は、労働者自身が休暇をとること、すなわち就労しないことによつて始めて休暇の付与が実現されるのであつて、法が休暇の付与義務者たる使用者に要求しているのは、労働者がその権利として有する年休を享受することを妨げてはならないという消極的な不作為を基本的内容とする義務にすぎないものと解するのが相当であり（前記判決参照）、また就業規則等に所属長の承認を要する旨規定してみても、それは強行法規たる法の定めに反するものとして効力をもちえない。いずれにしても被告の右主張は理由がないものというべきである。
３　被告は、次に原告らの本件各年休の時季指定の効果は、被告の法三九条三項但書に基づく適法な時季変更権の行使により消滅している旨主張するので、以下の主張の当否について判断する。
（一）　思うに、法三九条三項但書にいう「事業の正常な運営を妨げる」かどうかは、当該労働者の所属する事業場を基準として、事業の規模、内容、当該労働者の担当する作業の内容、性質、作業の繁閑、代行者の配置の難易、労働慣行等諸般の事情を考慮して客観的に判断すべきである。
（二）　そこで、これを本件についてみるに、原告らが勤務している此花局電報課の人員、勤務形態が別紙目録（三）記載のとおりであること、原告Ａは、同課の受付通信係に所属し、同係は、電報の受付、送受信等の業務を行なうものとされていること、原告Ｂは、同課の配達係に所属し、同係は、受信電報の配達等の業務を行なうものとされ、同係の「交付」は、右業務のうち電報の配達につき配達順路等の指示を担当し、「外配」は、右業務のうち宛名人の住所まで電話を届けることを担当するものであり、同原告は、そのうち「外配」を担当していること、原告らが本件各年休の時季を指定した当日の担務予定は、別紙目録（四）記載のとおりであり、右指定どおり原告らが休暇をとると、原告Ａが所属している受付通信係においては、午前九時から午後五時までの日勤帯で、係員が一名のみとなる時間帯（昭和四四年八月一一日は、午後一時から同三時までと同四時三〇分から同五時まで、同月一八日は、午前九時から午後三時まで）が生じ、原告Ｂが所属している配達係（「外配」担当）においては、問題の当日の午前一〇時から午後〇時まで「外配」担当の係員が二名（内一名は臨時雇）のみとなること、以上の事実はいずれも当事者間に争いがない。
（三）　右事実と前記一の事実に、成立に争いのない乙第一号証、証人Ｃの証言により成立を認めうる乙第一一号証、証人Ｇの証言により成立を認めうる乙第一二号証、証人Ｈ、同Ｃ、同Ｇの各証言、原告ら各本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総
合すれば、
（１）　被告における年休等の有給休暇に関する一切の決裁権限は、所属長に帰属するものとされ、原告らに対してはＣ電報課長が所属長として右の決裁権限を有し
ていること、
（２）　原告ら所属の電報課では、当時、平常時の日勤帯の業務処理にあたり、その業務量に適応する人員として、受付通信係に係員を少なくとも二名、配達係の「外配」担当に係員を少なくとも三名を配置できるよう担務予定が組まれているが、右の人員が確保できないときは、業務処理上事務停滞等の支障が生ずるおそれ
があつたこと、
（３）　原告Ａは、昭和四四年八月一一日午前九時二〇分ころＣ（電報）課長に対し、知人の葬儀に参列するため、前記のとおり同日の午後半日の年休を請求したが、これに対し同課長は、休暇を必要とする事情如何によつては、業務に支障が生ずるおそれがある場合でも、年休を認めなければならない場合があるものと考え、同原告に休暇の事由を明らかにするよう説明を求めたが、同原告がこれに応じなかつたため、業務に支障が生ずるおそれがあることを理由に、右請求を不承認とする
旨の意思表示をしたこと、
（４）　同原告は、右同日午後一時ごろＣ課長の承認が得られないまま退社し、そのため前記のとおり受付通信係の係員が一名のみとなる時間帯が生じたが、当時は業務繁忙期ではなく、またＣ課長が必要に応じて随時同係の業務を代行したことも
あつて、特に業務上の支障は生じなかつたこと、
（５）　同原告は、同月一八日午前八時四〇分ころ職員のＤを通じてＣ課長に対し、妻の入院手続をとるため前記のとおり同日一日の年休を請求したうえ、同日午前九時から予定されていた勤務に就かなかつたが、これに対しＣ課長は、前記と同様の考えから休暇を必要とする事情を質すため、同原告に出社するよう求め、同日午後三時ころ出社した同原告に休暇の事由を明らかにするよう説明を求めたが、同原告がこれに応じなかつたため、前記と同様の理由により右請求を不承認とする旨
の意思表示をしたこと、
（６）　同原告は、右同日午後三時ころから就労したものの、同日午前九時から午後三時まで勤務に就かなかつたため、その間前記のとおり受付通信係の係長が一名のみとなつたが、この日も前記と同様業務繁忙期ではなく、またＣ課長が必要に応じて随時同係の業務を代行したこともあつて、特に業務上の支障は生じなかつたこ
と、
（７）　原告Ｂは、同月二〇日午前七時三〇分ころ職員のＥを通じてＣ課長に対し、私用のため前記のとおり同日の午前中二時間の年休を請求したうえ、同日午前一〇時から予定されていた勤務に就かなかつたが、これに対しＣ課長は、同日午後〇時一〇分ころ出社した同原告に、前記と同様の考えから休暇の事由を明らかにするよう求めたところ、同原告がこれに応じなかつたため、前記と同様の理由により
右請求を不承認とする旨の意思を表示をしたこと、


（８）　同原告が右のとおり午前中二時間の勤務に就かなかつたため、その間配達係の「外配」担当の係員は、前記のとおり二名のみとなつたが、この日も業務繁忙期でなかつたうえ、当日同係の「交付」担当の係員は全員出勤の予定であつて、人員に余裕があつたところから「交付」担当の係員一名が「外配」の業務を手伝つた
ので、特に業務に支障は生じなかつたこと、
（９）　原告らの職場では、これまでも平常時の日勤帯において、受付通信係の係員が二名を欠き、配達係の「外配」担当の係員が三名を欠いたことがしばしばあり、このようなときでも電報課長が本来の管理業務を行なう傍ら係員の業務を代行するなどして、係員に可及的に年休を付与するよう配慮してきたのであり、また担務予定表どおり係員を配置していても、なお業務繁忙等のために業務に停滞が生ずるおそれがあるときは、電報課長が右と同じように受付通信係あるいは配達係の業務を随時手伝つたり、配達係の「交付」担当の係員が「外配」の業務を手伝うなどして、業務上の混乱を未然に防止してきたのであつて、このように電報課長あるいは「交付」担当の係員が、他の係員の業務を代行することは通常行われていたとこ
ろであつて、特段異とするに足らなかつたこと、
以上の事実を認めることができ、他に右認定を左右するに足る証拠はない。（四）　右認定の事実関係からすれば、原告らの職場では、日勤帯の業務処理にあたつては、受付通信係に少なくとも二名、配達係の「外配」担当に少なくとも三名の係員を配置すれば、業務繁忙期でないかぎり特に業務に支障が生ずるおそれがなかつたことが明らかである。
ところで、原告Ａが年休の時季を指定した同月一一日及び同月一八日の日勤帯には、少なくとも受付通信係の係長が一名配置されていたほか、Ｃ課長がいつでも同係の業務を代行しうる業務体制にあつたことが明らかであり、また原告Ｂが年休の時季を指定した同月二〇日の日勤帯には、少なくとも配達係の「外配」担当の係員が二名配置されていたほか、「交付」担当の係員一名がいつでも「外配」の業務を代行しうる業務体制にあつたことが明らかであるが、前認定のとおり必要に応じて随時電報課長あるいは配達係の「交付」担当の係員が、他の係員の業務を代行することが通常行われ、業務繁忙期でない限り、これによつて業務の混乱を防止できていた事実に徴すれば、右のいずれの場合も、日勤帯の業務処理にあたり昀低限度必要とされる前記の人員が確保されていたものと認めるのが相当である。してみれば、原告らの本件各年休の時季指定が業務繁忙期になされたものでないことは前認定のとおりであるから、原告らが右指定どおり休暇をとつても、原告らの各職場における右のような人員配置状況からして格別業務上の支障が生ずるおそれがあつたとは認められず（Ｃ課長が原告らに休暇の事由を質し、その事由如何によつては休暇を承認しなければならないものと考えていたのも、右と同様の認識にたつていたものと推認される。）、事実、問題の当日にはいずれも前認定のとおり格別業務上の支障が生じていないのであるから、被告が主張するような時季変更権を行使すべき業務の正常な運営が妨げられる客観的な事情は存しなかつたものといわなければならない。
（五）　なお、被告は、管理業務の遂行者たるＣ課長が、前記のように受付通信係の業務を代行しなければならないこと自体業務の正常な運営を阻害するものであり、そのために課長本来の業務にも支障が生じた旨主張するが、電報課長が本来の管理業務を行なう傍ら必要に応じて受付通信係等の業務を代行することは、前認定のとおり随時行なわれていたのであるから、本件においてＣ課長が受付通信係の業務を代行しなければならなかつたことが、直ちに正常な運営を阻害するものとはいえず、またＣ課長が受付通信係の業務を代行したため、本来の管理業務に具体的にどのような支障が生じたのか主張自体明らかでないのみならず、本件の全証拠によつてもそのような支障が生じたことを窺わせるに足りる具体的な事実を何ら認めることができないから、被告の右主張は理由がないというべきである。また、被告は、就業規則等に、原告ら交替服務による職員の年休請求は、休暇日の前々日までにしなければならないと定められているのに、原告らがこの規定遵守せず、休暇の直前になつて突然年休の時季を指定したこと、あるいは休暇日の前々日までに年休の時季を指定できなかつた理由を説明しなかつたことが、時季変更権を行使せざるをえなつた理由のひとつでもある旨主張しているが、法は、労働者が年休の時季を指定すべき時期について、何らこれを制限すべき規定を置いていないから、いつ年休の時季を指定するかは労働者の自由であると解すべきであり（ただ、使用が時季変更権を行使する時間的余裕をおいてなされるべきことは、事柄の性質上当然である。）、就業規則等によつて右時期に関する規定を設けても、それは訓示的な意味に止まり、法的な拘束力をもちえず、したがつて原告らが休暇の前々日までに年休の時季を指定しなつたこと、あるいは指定できなつた理由を説明しなかつたことを、時季変更権を行使する理由のひとつにすることは許されないものというべきである。
（六）　右にみたとおり、原告らが本件各年休の時季を指定した当日、被告には法三九条三項但書所定の事由が存在しなかつたことが明らかであるから、被告の時季変更権に関する前記主張は、その余の点について判断するまでもなく理由がないものというべく、したがつて原告らの本件各年休は、前記のとおりその時季指定によつて有効に成立しているものというべきである。


三　次に、原告Ｂ主張の本件病休の成否について判断する。１　思うに、有給休暇としての病休は、被告の就業規則により始めて認められたものであるから、その効力発生要件は、就業規則の規定、及びその解釈、運用に関する労使間の労働協約並びに運用の実態等によつて明らかにされるべきである。２　別紙目録（二）記載の病休に関する就業規則の各規定、及びこれらの規定の解釈、運用に関する労使間の「了解事項」「記録書」の各内容（以上いずれも争いのない事実）によれば、職員が傷病にかかり就労が因難なときは、医師の診断書を付して所属長の承認を受けることにより、所定の期間病休が与えられるのが原則であるが、病休の期間が二日以内であつて医師の証明書を受けることが因難な場合は、直属上長等の証明をもつて医師の証明書に代えることができることになつている。原告Ｂ所属の此原局電報課における実際の運用についてみるに、成立に争いのない乙第一三号証の一ないし六五、証人Ｇの証言とこの証言により成立を認めうる乙第一〇号証、証人Ｃ、同Ｈの各証言、原告Ｂ本人尋問の結果を総合すると、此原局電報課では、電報課長が期間二日以内の病休請求の場合における事実の証明と、病休請求の承認の権限をも合わせ有していること、同課では、職員が二日以内の病休の承認を受けようとするときは、本人自らあるいは家族等が電話で電報課長に、電報課長が不在のときは所属の係長に病気で出勤できないから休ませて欲しい旨通知し、これを受けた課長あるいは係長は、電話での応答によつてその病状等を確認し、後日その職員が出勤してきたときに所定の「病気休暇願」なる用紙に必要な事項を記入のうえ提出させ、課長が直接右の確認をしたときはそのまま該請求を承認し、係長が右の確認をしたときは、係長の証明により課長がこれを承認し、病休として処理するのが通例であり、時には右以外の方法で病状を確認することもあつたが、必ずしも診断書その他の証明書を徴してい
なかつたこと、
以上の事実を認めることができ、他に右認定を左右するに足る証拠はない。３　原告Ｂが昭和四三年四月五日、同日一日の病休を請求したことは当事者間に争がなく、この事実に証人Ｈ、同Ｃの各証言及び同原告本人尋問の結果を総合すれ
ば、
同原告は、右同日朝起床したところ風邪気味で微熱があり、頭痛もあつたので、同日予定されていた午後〇時から同八時までの勤務に就くことは無理であると判断し、同日一日の病休を受けるべく、午前九時三〇分ころ此花局電報課に電話したところ、Ｃ課長が不在であつたため、Ｆ配達係長に対し、右症状を具体的に説明したうえ、同日一日の病休を請求し、その日は一日常備薬を服用するなどして自宅で静養した。
Ｆ係長は、右同日Ｃ課長に同原告から右のとおり病休の請求がなされたことを報告し、同月九日同原告から所定の用紙である「病気休暇願」に必要事項を記入されてこれを提出させ、同用紙の処理者印欄に認印をし、服務予定表及び出勤簿にも請求にかかる右当日を病休として処理をした。
ところが、後日になつてＣ課長は、同原告に対し当日の症状について詳しく説明を求めることなく、医師の証明書あるいは売薬を購入したことを証明する領収書等を提出するよう命じたところ、同原告は従前からそのような資料を求められたことがなかつたとしてこれに応じなかつたところ、Ｃ課長は、同原告の右病休の請求を不承認とし、欠勤扱いにした。
以上の事実を認めることができ、他に右認定を左右するに足る証拠はない。４　以上認定の各事実関係からすれば、原告Ｂが昭和四三年四月五日、同日一日の病休の付与を求めた行為、その方法は、従前の病休請求の運用の実態と何ら変るものではなく同原告は、右同日頭痛等のために就労困難であつたものと認めるのが相当であり、またＦ係長が、同日不在であつたＣ課長に代わり同原告から病状等について具体的な説明を受け、その結果前認定のとおり「病気休暇願」の処理者印欄に認印し、かつ服務予定表及び出勤簿に病休として処理したことからすれば、同係長としても同原告が前記病気のため就労困難であつたことを認めていたものと推認でき、かつ、同係長の右処理は、前認定の病休請求の運用の実態からすれば、「記録書」にいう直属上長の証明に準じた効力を有するものと認めるのが相当である。そして本件のような突然の発病による一、二日間の欠勤のような場合、発病による就労困難な状態が証明されたならば、病休を付与することとしていたことからして、このような場合における所属長の承認なるものは、その事実関係を確認すること以上に出るものではなく、その承認がないから病休として成立しないとすることは相当でない。原告Ｂは、現に発病により就労困難の状態にあつたのであり、所属の電報課において通例行われていたとおりの病休の届出をなし、かつ、上司のＦ係長も必要な証明をなしたのであるから、Ｃ課長の承認の有無にかかわらず、病休として成立しているものというべきである。
四　以上説示した次第であつてみれば、原告ら主張の本件各有給休暇は、いずれも有効に成立しているものというべきであるから、被告がこれを欠勤したものとして扱い、原告らが本来受給すべき賃金から右欠勤分に相当する金員（この金額については、前記のとおり当事者間に争いがない。）を控除することは許されず、この金員はいわゆる休暇手当として被告から原告らに支払われるべきものである。したがつて、被告は、原告Ａに対し、休暇（年休）手当として、賃金から控除した金員である別紙目録（一）の（ホ）欄記載の三、一七七円及びこれに対する弁済期の経過後である昭和四五年三月一一日から完済に至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金並びに同原告の請求にかかる法一一四条所定の付加金として、未払の右休暇（年休）手当金と同一額の三、一七七円を支払うべき義務があり、原告Ｂに対し、休暇手当金として、賃金から控除した金員である同目録（ホ）欄記載の二三三円（年休手当金）と一、二六〇円（病休手当金）の合計一、四九三円及びこれに対する前同様の遅延損害金並びに同原告の請求にかかる右と同様の付加金として、未払の右年休手当金と同一額の二三三円を支払うべき義務があるものというべきである。


なお、原告らは、右付加金についても右と同様の遅延損害金の支払いを求めているが、法一一四条に基づき使用者が支払うべき付加金の支払義務は、裁判所がその支払いを命ずることによって始めて発生し、これに対する遅延損害金の起算日は該判決確定の日の翌日と解するのが相当であり、同日以前においては付加金支払義務の履行遅滞は生じていないものと解すべきであるから、原告らの本訴請求のうち、右遅延損害金の支払いを求める部分は理由がないというべきである。五　よつて、原告らの本訴請求は、右認定の限度で理由があるからこれを認容し、その余は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九二条、仮執行の宣言につき同法一九六条を適用し、なお、被告の担保を条件とする仮執行免脱宣言の申立は本件においては相当でないからこれを却下して、主文のとおり判決する。
（別紙）
目録（一）
〈１８９８１－００１〉
以上
目録（二）
（１）　就業規則
第三五条　休暇には次の種類がある。
（一）　有給休暇
ア　年次休暇
イ　特別休暇
ウ　年末年始の休暇
エ　病気休暇
（以下略）
第四二条　職員が次の各号の一に該当する場合は、当該各号に定めるところによりその者に病気休暇が与えられる。
（一）　業務上負傷し、または疾病にかかつたとき
医師の証明に基づき療養に必要な期間
（二）　結核性疾患にかかつたとき（前号に該当する場合を除く）医師の証明に基づき別に定める期間を限度として療養に必要な期間
（三）　その他負傷し、または疾病にかかつたとき
医師の証明に基づき別に定める期間を限度として療養に必要な期間
（以下略）
第四五条　職員は、第三五条の休暇（年末年始の休暇を除く）を受けようとするときは、事前に（交替服務による職員に係る年次休暇については、前々日までに）所属長の承認を受けなければならない。
（以下略）
（２）　年次有給休暇に関する協約
第六条　休暇は本人から請求があつた場合に付与するものとする。ただし、請求の時季に付与できない場合は、他の時季に振り替えることができる。
（３）　年次有給休暇に関する協約の覚書
四　交替服務者が休暇を請求する場合は、原則として、前々日の勤務終了時までに請求するものとする。
（４）　賃金に関する協約
第三六条　職員が次の各号のいずれかに該当する場合には、それぞれの定めるところにしたがい昇給額を減額する。
一　（省略）
二　無断欠勤がある職員の定期昇給
前年度の勤務期間中に無断欠勤がある職員の定期昇給は、その情状により四分の一ないし四分の二に相当する額だけ昇給額を減じて行なう。
（覚書）
１　協約第三六条第二号にいう「無断欠勤」とは、所属長の承認を受けない欠勤（欠務を含む。）遅刻および早則をいうものとする。
（以下省略）
（５）　病気休暇の付与に関する了解事項
職員が病気休暇を受けようとするときは、医師の証明書を付して所属長の承認を受けなければならない。ただし、病気休暇の期間が二日以内であつて医師の証明書を受けることが困難な場合は、直属上長、衛生管理者または寮長等の証明をもつて医師の証明書にかえることができる。
（６）　病気休暇の付与に関する了解事項の運用についての記録書病気休暇の付与に関する了解事項（三五中了第一四号）のただし書の運用については、次のように行なうことに意見の一致をみた。
医師の証明を受けることが困難な場合の解釈をめぐつて紛争が起きているが、この問題については、これまで検討してきたように困難な場合の例を具体的に示すことは簡単でないと考えるので、公社はこの際二日以内の病床については、医師の証明書を必要とせず届出があれば付与する明確に表現すべきである。公社としては、組合側が主張するような取り扱いとするためには、相互の信頼と職員の良識が前提にならなければならないので、この精神で双方が指導するものであれば、二日以内の病休については、直属上長、衛生管理者または寮長等の証明により、本人が傷病のため就業できないものであることを所属が認定できるときは、画一的に医師の証明書を求めることはしない。ただし、一般的ではないが、特に傷病の事実を確認する必要があると認められる場合は、医師の証明書の提示を求めることを考えるのもやむを得ないと思う。
了解する。
目録（三）
電報課の人員
〈１８９８１－００２〉
電報課の勤務型態
〈１８９８１－００３〉
目録（四）
（１）　昭和四四年八月一一日の受付通信係の担務予定表
〈１８９８１－００４〉
（２）　昭和四四年八月一八日の受付通信係の担務予定表
〈１８９８１－００５〉
（３）　昭和四四年八月二〇日の配達係の担務予定表
〈１８９８１－００６〉
〈１８９８１－００７〉


○　主文
１　原告の被告東京拘置所長に対する訴えを却下する。２　原告の被告国に対する請求を棄却する。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告東京拘置所長が昭和五一年六月二九日原告に差し入れられた小野清一郎＝朝倉京一共著「改訂監獄法」（有斐閣発行）のうち、別紙目録記載部分を抹消した処分を取り消す。
２　被告国は原告に対し、金六〇万円及び内金五〇万円については昭和五一年六月二九日から、内金一〇万円については昭和五一年九月一九日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決及び第二項につき仮執行の宣言
二　被告東京拘置所長
（本案前の申立て）
主文第一、第三項と同旨の判決
（本案についての申立て）
１　原告の被告東京拘置所長に対する請求を棄却する。２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
三　被告国
主文第二、第三項と同旨の判決及び仮執行免脱の宣言
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、刑事被告人として東京拘置所に在監中の者である。訴外Ａは、昭和五一年六月二九日原告の依頼により小野清一郎＝朝倉京一共著「改訂監獄法」（昭和四九年九月三〇日有斐閣発行）一冊（以下「本件図書」という。）を原告に差し入れたところ、被告東京拘置所長（以下「被告拘置所長」という。）は本件図書について別紙目録記載の（１）ないし（４）の箇所（以下「目録の（１）ないし（４）の箇所」という。）を抹消して、右図書を原告に交付した。２　しかしながら、被告拘置所長が本件図書についてした右抹消処分（以下「本件抹消処分」という。）は違憲・違法である。
（一）　刑事被告人である原告は、身柄の確保及び罪証隠滅行為の防止の目的で身柄を拘束されているものであるから、右目的による制限を受けるほか、憲法が国民に保障する基本的人権のすべてを享有するものであるところ、刑事被告人の身柄の確保及び罪証隠滅の防止という目的のためであることが明白な場合とはいえないのにされた本件抹消処分は、憲法第一九条、第二一条に違反する。（二）　本件図書は監獄法及びその関係法令を解説した学術専門書であり、目録の（１）ないし（４）の箇所は原告の罪証隠滅行為につながつたり、あるいは逃亡に役立つたりするものではないし、紀律を害するおそれのあるものでもない。また本件図書の三七三頁には、「糧食については差入物に密人された物が発見された場合にも、それだけでその差入物自体の禁止又は差押はできないが、」の記載があるのに、これを抹消することなく目録の（３）の箇所を抹消し、また三七六頁には、「銃砲刀剣類、麻薬、覚醒剤等」、三九〇頁には、「抗命、逃走、争論、毀棄、煙草所持、物品不正所持」の各記載があるのに、これらを抹消することなく目録の（２）及び（４）の箇所を抹消することは全く理由が明らかでなく、本件抹消処分は恣意的にされたものであるから、被告拘置所長がした本件抹消処分は、裁量権の範囲を逸脱したものであつて違法である。
３　原告は、本件抹消処分により思想及び表現の自由を侵害され、精神的苦痛を被つた。
４　被告拘置所長は、違法であることを知りながら本件抹消処分をしたものであり、右処分により原告の被つた損害は次のとおりである。（一）　右精神的苦痛は計り知れないが、これを金銭に換算すれば五〇万円が相当である。
（二）　原告は、本件訴訟の提起をその訴訟代理人である弁護士尾崎純理らに依頼するにつき、弁護士費用として金一〇万円を支払うことを右代理人らとの間で契約した。
５　よつて、原告は、本件抹消処分の取消し並びに損害賠償金六〇万円及び内金五〇万円については違法行為の日である昭和五一年六月二九日から、内金一〇万円については訴状送達の日の翌日である同年九月一九日からいずれも支払済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　被告招置所長の本案前の主張
被告拘置所長が本件図書について目録の（１）ないし（４）の箇所を抹消した行為は、以下述べるとおり抗告訴訟の対象となるべき処分には当たらないか、あるいは、処分に当たるとしても訴えの利益を欠くものというべきであるから、いずれにしても不適法な訴えとして却下を免れない。
１　被告拘置所長は、昭和五一年六月二九日訴外Ａから本件図書の差入れがあつたので、同書中閲読させることが不適当と判断された目録の（１）ないし（４）の箇所を抹消する方法により閲読を許可する旨決定し、翌三〇日原告にその旨を告知したが、原告は抹消に同意しなかつたので、これを交付せず領置した。原告は、同年七月八日本件図書の交付を願い出たが、その際、本件図書のうち閲読に支障があると認められる部分の抹消に同意したので、被告拘置所長は本件図書について目録の（１）ないし（４）の箇所を抹消して原告に交付した。２　本件図書について目録の（１）ないし（４）の箇所を抹消した行為はいわゆる処分性を有しない。
被告拘置所長が右の抹消をした行為自体は、本件図書の一部に対する閲読不許可処分の執行として行なわれた単なる抹消という事実行為に過ぎず、かつ、右抹消は前記のとおり原告の同意を得た上で行なわれたものであるから、直接原告の権利義務を形成ないしはその範囲の確定をもたらすべき権力的な行為ではあり得ず、取消訴訟の対象たる行政処分とみることはできないというべきである。３　原告は、本件抹消行為の取消しを求めるにつき、訴えの利益を有しない。（一）　仮に、被告拘置所長がした抹消行為が行政処分に当たると認められる余地があるとしても、かかる処分は本件図書の一部を謄写用インクで抹消するという回復が不可能な形態的変化を起こす事実行為をもつて既にその執行を完了し、もつて処分の効果を全く果し終えているのである。そのため、右抹消処分を取り消すことによりその効力を遡及的に消滅させたとしても、それによつて原告が回復しうる法律上の利益はあり得ず、かかる場合においては原告が右処分の取消しを求める利益を欠くものといわざるを得ない。


（二）　さらに、被告拘置所長は、同年九月一三日本件訴訟の原告代理人尾崎純理から原告に対し差し入れられた本件訴状（同訴状に添付の「抹消部分目録」を含む。）をすべて抹消することなく原告に交付したから、原告が本件図書の抹消箇所の閲読ができなかつたという不利益は解消されるに至つたものであるゆえ、この点からしても現在では原告の本件抹消処分の取消しを求める利益は既に消滅したものというべきである。
三　請求の原因に対する被告らの認否
１　請求の原因１の事実は認める。
２　請求の原因２の冒頭の主張は争う。
同２の（一）のうち、原告が身柄の確保及び罪証隠滅行為の防止の目的で身柄を拘束されていることは認め、その余の主張については争う。同２の（二）のうち、本件図書が監獄法及びその関係法令を解説した学術専門書であることは認め、その主張については争う。
３　請求の原因３の主張は争う。
４　請求の原因４の冒頭及び（一）の主張は争う。
同４の（二）の事実は否認する。
四　被告らの主張
１　被告拘置所長がした本件図書についての抹消行為は、以下に述べるとおり違憲違法なものではない。
（一）　原告は、いわゆる連合赤軍の最高幹部であり、右連合赤軍の構成員に対し、「総括」と称する自己変革を要求し、これができなかつたとして右構成員のうち一四名を殺害するなどしたとして、殺人、同未遂、死体遺棄、強盗傷人、爆発物取締罰則違反等の罪名で起訴された刑事被告人で、昭和四八年九月二〇日から現在まで引き続き東京拘置所に勾留中の者である。
（二）　拘置所内における収容者の図書閲読については、監獄法第三一条の規定のほか、これをうけて監獄法施行規則第八六条第一項は、「文書図画ノ閲読ハ拘禁ノ目的二反セズ且ツ監獄ノ紀律ニ害ナキモノニ限リ之ヲ許ス」と定めている。そして、「収容者に閲読させる図書、新聞紙等取扱規程」（昭和四一年一二月一三日法務大臣訓令矯正甲第一三〇七号。以下「取扱規程」という。）及びその運用通達である「収容者に閲読させる図書、新聞紙等取扱規程の運用について」（昭和四一年一二月二〇日矯正局長依命通達矯正甲第一三三〇号。以下「取扱規程の運用について」という。）においては、右法令に基づき、未決拘禁者の図書閲読について次のような具体的な判断を設けている。
すなわち、「取扱規程」第三条第一項においては、「未決拘禁者に閲読させる図書、新聞紙その他の文書図画は、次の各号に該当するものでなければならない。１罪証隠滅に資するおそれのないもの、２身柄の確保を阻害するおそれのないもの、３紀律を害するおそれのないもの」とされ、これをうけて「取扱規程の運用について」二の１においては、未決拘禁者に対する図書閲読の許否を審査する際の具体的留意事項を例示として掲げたうえ、「その閲読が、拘禁目的を害し、あるいは当該施設の正常な管理運営を阻害することとなる相当の蓋然性を有するものと認めるとき」は、かかる図書の「閲読を許さないこと」としている。また図書等の一部に閲読を許さない記事がある場合の取扱いについて、「取扱規程」第三条第五項は、「前四項の規程により収容者に閲読させることのできない図書、新聞紙その他の文書図画であつても、所長において適当であると認めるときは、支障となる部分を抹消し、又は切り取つたうえ、その閲読を許すことができる。」と規定している。
（三）　本件図書は監獄法及びその関係法令を法理論的に解説するとともに、その運用の状況を明らかにした学術的専門書であるが、単なる法理論上の解説書にとどまらず、実務家の実務的参考書としての性格を合わせもつているものであるため、その内容中には収容者に閲読せしめることが不適当であると認められる部分が当然含まれているところ、目録の（１）ないし（４）の箇所は、監獄内における収容者間の不正交信や外部からの不正物品の差入れ等についての具体的手段並びにその発見方法等について触れたものであるため、収容者に対しかかる箇所の閲読を許すならば、不正交信及び不正物品等の入手等につき右記述方法をまねた紀律違反行為や、不正物品等の持込みの発覚を回避するような手段の考案を誘発し、監獄内の紀律を害するに至るおそれが強いことは明らかであるから、右の各箇所はそもそも収容者に対し閲読させることが不適当な箇所であるというべきである。（四）　加えて、本件図書の差入れを受けた原告は、自己中心的で激情性が強い極めて闘争的、反権力的な性格の持主であり、そのため本件拘置所内における処遇についての苦情が著しく多く、数多くの要求書を提出して、それが取り上げられないと職員に罵声を浴びせたり、裁判や医療処置に抗議してハンストを行ない、あわせて外部支援団体に訴えて執拗に抗議を繰り返す等、当時あらゆる手段をとつて東京拘置所の規律を意図的に混乱させようとする言動が日常化していたものである。（五）　このような状況にあつた原告に対し、目録の（１）ないし（４）の箇所を閲読させるときは、そこに記述されている方法を直接に用い、或いは、それらにヒントを得て考案した何らかの新しい方法を用いることによつて東京拘置所内に収容されている他の公安事件関係者との不正連絡その他の反則事犯を実行するに至るおそれが充分あり、また拘置所内部における反則にとどまらず拘置所から外部への不正物品の持出し、さらに外部から拘置所内への不正物品の持込み等にまで及ぶおそれが充分に考えられたところである。そこで、被告拘置所長は、本件図書について、目録の（１）ないし（４）の箇所は「取扱規程」第三条第一項各号のうち、第三号に該当せず、右の各箇所を原告に閲読させることは東京拘置所内の紀律を害し、その正常な管理運営を阻害することとなる相当の蓋然性を有するものと認められたので本件図書について目録の（１）ないし（４）の箇所を抹消して右図書を原告に交付したものであるから、右の抹消行為に違憲違法の点はない。また、被告拘置所長のした本件抹消行為は、前記二の１で述べたとおり原告の同意に基づくものであるから、この点からいつても違法とされるものではない。２　被告拘置所長は、本件図書の閲読の許可に際し、それが拘禁の目的に反するか否か、又は施設の紀律を害する相当の蓋然性があるか否か等について裁量の余地を有していたものというべきであるところ、前記１で述べた事情から判断するならば、本件図書について、目録の（１）ないし（４）の箇所の閲読を許さず、抹消をしたことについては、何ら裁量権の逸脱がない。
３　原告は、前記二の１で述べたとおり本件図書の抹消についてはあらかじめ同意していたものであるから、本件抹消行為によつて精神的苦痛はなかつたものである。


また、本件図書のうち、抹消にかかる箇所は、合計しても右図書全体の中の一ページにも満たないごくわずかの部分であり、また右箇所が抹消されたとしても、その具体的部分からみて当該箇所を含むページ全体の文意を読み取るためには何らの妨げにもならなかつたはずである。さらに、原告は本件抹消当時、右抹消にかかる箇所を特に閲読すべき必要を有していたものとは認められないのみならず、前記二の３（二）で述べたとおり、右抹消にかかる箇所については結局本件抹消の約二か月後に原告の閲読が可能となつているのである。以上の点からみて、本件抹消行為により原告が被つた不利益とは単なる心理的な不快感に過ぎないものというべきであり、原告に慰藉料請求権を発生せしめるほどの精神的苦痛があつたものと認めることはできない。
したがつて、原告の被告国に対する損害賠償請求は失当というべきである。
五　原告の反論
１　被告拘置所長の主張に対し
（一）　被告拘置所長がした図書の抹消行為は単なる事実行為ではなく、その事実行為中に同時に原告に対して同被告の決めた図書の閲読不許可を受忍すべき義務を賦課する同被告の意思決定が含まれている。
また、原告は昭和五一年七月八日本件図書について抹消に同意する書面に指印したが、これは右に同意しないかぎり本件図書については抹消されない部分も閲読が不可能という状況下にあつたので、やむを得ず、右書面に指印したものである。したがつて、右同意は本件図書のうち抹消されない部分の閲読を目的とする手段に過ぎず、真に被告拘置所長の本件抹消行為に同意したものではない。したがつて、右抹消行為は、直接原告の義務の形成をもたらす権力的な行為であつて、取消訴訟の対象となる処分にあたるものである。
（二）　原告は、いわゆる連合赤軍事件の刑事被告人であり、この裁判は今後かなりの年月を要することが見込まれ、再度本件図書の差入れを受ける必要が生じることか当然予想されるところ、次回からも被告拘置所長によつて本訴と同様に一部抹消が繰り返される蓋然性が高い以上、このような事情の下においては、原告が本件抹消行為の取消しを訴求することにより、次回以降における被告拘置所長の本件図書についての抹消行為を阻止することが許されるべきであるから、原告は本件抹消行為の取消しを求めるにつき、訴えの利益を有するものである。
２　被告らの主張に対し
（一）　被告らの主張１の（一）のうち、原告が被告ら主張の罪名で起訴され、その主張のように勾留中の者であることは認め、その余は否認する。（二）　被告らは、本件抹消処分の根拠として監獄法、同法施行規則のほか、訓令及び通達をあげているが、被告ら主張の訓令及び通達は昭和四八年一二月七日付け法務大臣訓令及び同日付け矯正局長通達をもつて一部改正が行なわれ、これにより従来紀律に害あるものとして不許可とされていた本件図書は何らの制約を受けることなく在監者に閲読が許されることになつたものであるから、本件抹消処分は不当・違法である。
（三）　目録の（１）の箇所について
原告は、本件抹消行為当時、他の公安事件関係者がどの舎房に拘禁されていたかも知らず、かつ、原告の舎房から「叩き、窓ごしの手紙の垂し送り、排水管による交流」などをすることは舎房の構造上不可能であつたし、またその必要は全くなかつたものである。
目録の（２）の箇所について
検身の趣旨を原告が知つたからといつて、紀律違反とどう関連するのか不明である。
目録の（３）の箇所について
反則の手段、方法が具体的に記述されているわけではなく、原告は在監者であるから、差入人に密人を指示することも不可能であり、抹消されるべき理由がない。
目録の（４）の箇所について
いかなる紀律違反につながるのか明らかでない。不正物品の差入れの方法を原告が知つたとしても、在監中の原告には、そのような指示を外部の者にすることが不可能である。また食物の差入れは、指定業者を通してのみ差入れができるのであるから、右業者に依頼して不正物品を差し入れることは不可能である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　まず、被告拘置所長に対する訴えの適否について判断する。請求原因１の事実は原告と被告拘置所長との間において争いがない。原告の請求の趣旨第一項は、被告拘置所長が本件図書の一部を抹消した行為の取消しを求めるというのであり、字句の表現からすれば図書の抹消という事実行為の取消しを訴求するものとみられないでもないが、しかし右訴えは、被告拘置所長が原告に差し入れられた本件図書について、その一部の箇所を抹消してこれを原告に交付したことを違法として争うものであるから、原告は被告拘置所長がした右図書の抹消行為に先行して存する図書の一部についての閲読不許可処分の取消しを求めるものと解するのが相当である。
しかしながら、被告拘置所長が本件図書について原告主張の各箇所を抹消したことは前記のとおりであるところ、弁論の全趣旨によれば、右抹消は謄写用インクを使用して行なわれ、原状に復することができない状態にあることがうかがわれるから、たとえ前記不許可処分を取り消す判決がされても原状に回復することは不可能である以上、結局原告は右不許可処分の取消しを求める訴えの利益を有しないものというべきである。
原告は、この点につき、原告は刑事被告人として再度本件図書の差入れを受ける必要が生じることが予想され、本件抹消行為の取消しを訴求することにより、次回以降における被告拘置所長の本件図書についての抹消行為を阻止することができるから、被告拘置所長が本件図書の一部を謄写用インクで抹消したとしても、原告は、本件抹消行為の取消しを求めるにつき、訴えの利益を有する旨主張する。しかしながら、かりに本件抹消行為を取り消す判決がされても、右判決それ自体の効力として被告拘置所長が右判決以降原告に差し入れられた本件図書について抹消行為（閲読不許可処分）をすることを阻止し得るものではないから、原告の右主張は失当である。
したがつて、原告の被告拘置所長に対する訴えは不適法であつて却下を免れない。二　次に、被告国に対する請求について判断する。
１　請求の原因１の事実は、原告と被告国との間においても争いがない。２　そこで、被告拘置所長がした本件抹消処分の違憲・違法性の有無について判断する。
（一）　在監者の図書閲読について、監獄法第三一条第一項は、「在監者文書、図画ノ閲読ヲ請フトキハ之ヲ許ス」と定め、第二項は、「文書、図画ノ閲読ニ関スル制限ハ命令ヲ以テ之ヲ定ム」と規定し、これを受けて監獄法施行規則第八六条第一項は、「文書図画ノ閲読ハ拘禁ノ目的ニ反セズ且ツ監獄ノ紀律ニ害ナキモノニ限リ之ヲ許ス」と定めている。


ところで、在監者の図書閲読の自由は、憲法第一九条の保障する思想及び良心の自由並びに同法第二一条の保障する表現の自由に含まれるものと解すべきであるから、最大限の尊重を必要とするものである。他方、未決拘禁は逃走または罪証隠滅の防止を目的としで、被疑者又は被告人の居住を監獄内に限定するものであるところ、監獄内においては、多数の被拘禁者を収容し、これを集団として管理するにあたり、その秩序を維持し、正常な状態を保持するよう配慮する必要がある。このためには、被拘禁者の身体の自由を拘束するだけでなく、右の目的に照らし、必要な限度において被拘禁者のその他の自由に対し合理的制限を加えることもやむを得ないところである。そして、右の制限が必要かつ、合理的なものであるかどうかは、制限の必要性の程度と制限される基本的人権の内容、これに加えられる具体的制限と態様との較量のうえに立つて決せられるべきものというべきである（最高裁判所昭和四五年九月一六日大法廷判決、民集第二四巻第一〇号一四一〇頁）。したがつて、在監者である刑事被告人の図書閲読については、その図書の内容、在監者の性格、精神状態、日常の行状、監獄の収容状況、戒護能力などの諸般の具体的事情を考慮したうえで、その閲読を許すことが拘禁の目的を害し、又は監獄内の紀律を害する相当程度の蓋然性があると認められる場合は閲読を制限しても、それは必要かつ、合理的な制限として憲法上も許されるものと解するのが妥当である。（二）　そこで、これを本件についてみるに、本件は図書が監獄法及びその関係法令を法理論的に解説するとともに、その運用の状況を明らかにした学術的専門書であることは当裁判所に顕著な事実である。ところで、被告拘置所長がした本件抹消処分に係る目録の（１）ないし（４）の箇所は、いずれも監獄法規の条文についての一般的抽象的な解説ではなく、監獄におけるその運用の状況の具体的な記述、すなわち、右（１）の箇所は監獄内における収容者間の不正連絡の具体的手段方法についての記述であり、右（２）の箇所は、収容者が外部から逃走・暴行用具不正物品（たばこ等）を持ち込むときの発見方法についての記述であり、右（３）及び（４）の箇所は差入物への密人による不正差入れないしその具体的方法についての記述である。したがつて、一般的にいえば、これらの箇所は、いずれもこれを収容者に対し閲読を許すときは、収容者が右の方法を用い、又はこれに代わる方法を用いて監獄内における収容者間の不正交信又は不正物品の持込み・入手を行なうに至るおそれがあるものといわざるを得ない。
（三）　原告がいわゆる連合赤軍事件により殺人等の罪名で起訴され東京拘置所に拘留中の刑事被告人であることは当事者間に争いがなく、証人Ｂの証言及び原告本人尋問の結果によると、次の事実を認めることができる。すなわち（１）　本件抹消処分当時、東京拘置所の収容者数は約二〇〇〇名であつたが、うち未決拘禁者は一五〇〇名前後であり、いわゆる連合赤軍事件及び連続企業爆破事件を含む公安事件の被告人は約一〇〇名が収容されていたこと。そうして、これら公安事件の被告人の中には監獄解体、犯罪者解放などを標傍する外部支援者の面会、文書又は拘置所周辺の宣伝カーによる呼びかけに相呼応して拘置所内でシユプレヒコールを行ない、これを制止した拘置所職員に対して暴行を加え、あるいはハンスト、点検拒否、器物の損壊などを行ない、さらに拘置所職員を名指しでひぼうするなど紀律を害する行為が多くみられたこと。
（２）　東京拘置所に収容中の原告は、本件抹消処分時において、同拘置所職員に暴行を加えたり、又は職員の制止に従わずに大声でわめいたりしたとしてすでに三回にわたつて懲罰に処せられたことがあつただけでなく、昭和五一年五月公判廷に出廷した際、相被告人の居房配置図を持ち帰つたり、拘置所内で職員の制止に従わないで大声を発したなどの紀律違反行為がみられたこと以上の事実を認めることができ、原告本人尋問の結果中右（２）の認定に反する部分は採用しないし、他に右認定に反する証拠はない。
（四）　ところで、原告に対し本件図書のうち目録の（１）ないし（４）の箇所の閲読を許すことが監獄内の紀律を害する蓋然性があるかどうかの判断は、前述のとおり、当該箇所の内容、在監者である原告の性格、精神状態、日常の行状、監獄の収容状況、戒護能力などの諸般の具体的事情を総合した一面において専門的技術的な判断を基礎とする被告拘置所長の裁量によつて決定されるべきものであるところ、右（二）及び（三）で認定の事情の下においては、原告に関する限りにおいては、前記各箇所の閲読を原告に許すことは、監獄内の紀律を害するに至る相当程度の蓋然性があり得るものというべきであるから、被告拘置所長が原告に対し本件図書のうち、右の各箇所の閲読の許否にあたり、右各箇所は監獄の紀律を害するおそれのないものには該当しないとした判断には裁量権の濫用がありとすることはできない。
（五）　原告は、「取扱規程」（大臣訓令）及び「取扱規程の運用について」（通達）は、昭和四八年一二月七日に一部改正が行なわれ、従来不許可とされていた本件図書は何らの制約を受けることなく在監者に閲読が許可されることになつた旨主張する。成立に争いのない甲第一号証によれば、「取扱規程」及び「取扱規程の運用について」は、昭和四八年一二月七日付けの法務大臣訓令及び同日付けの法務省矯正局長通達により、それぞれ一部改正が行なわれたことを認めることができるところ、右の一部改正は、在監者に閲読させる図書の許否についていえば、従前の訓令及び通達に比し、右許否の判断基準をより明確化したものではあるけれども、在監者に対し具体的に本件図書の閲読を何らの制約なしに許可すべきことを定めたものではないし、また、右改正の趣旨から当然に一般的に在監者に対し右のような許可をなすべきこととなるものとは解されないから、原告の右主張は失当である。次に、原告は、東京拘置所に拘禁中の原告にとつては、右のような不正連絡をすることは、舎房の構造上不可能であつたばかりでなく、その必要もなかつたものであり、また不正物品の差入れを指示することも不可能な状況にあつた旨主張するが、本件処分当時原告が右の不正連絡をし、又は不正物品の差入れを受けることが現実に可能であつたか否か、またその必要があつたかどうかは、前記（四）の結論を動かすに足りないものというべきである。


主　　　文
相手方の申立人に対する昭和四五年一月一九日付退去強制令書の執行は、当裁判所昭和四五年（行ウ）第三一号事件の判決の確定に至るまで、これを停止する。申立費用は相手方の負担とする。
理　　　由
一、申立人の本件申立ての趣旨および理由は、別紙（一）（二）のとおりであり、相手方の意見は、別紙（三）のとおりである。
二、疎明によれば、申立人は、本件退去強制令書に基づく執行を受けるときは、これにより回復困難な損害を蒙るおそれがあり、これを避けるため、右執行を停止すべき緊急の必要があると認められる。
三、相手方は、本件は、本案について理由がないとみえる場合にあたると主張し、その理由として、（一）申立人は、出入国管理令第二四条第四号ロに該当することおよび（二）本件退去強制令書発付の前提たる法務大臣の裁決には裁量権の逸脱濫用はないこと、を挙げている。
しかし、（一）の点については、申立人の主張事実と相手方の主張事実とは一致せず、本件疎明によつては、いまだ相手方の主張事実を肯認するには不十分であつて、本案における事実審理の結果をまたなければ、その黒白を決しえないところである。そうであるとすれば、右の判断如何によつて、（二）の裁決もまた違法となる可能性がないとはいえない。よつて、本件は、いまだ、本案について理由がないとみえる場合にあたるということはできない。
四、以上のとおりであるから、申立人の本件申立ては、理由があるものとしてこれを認容し、申立て費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり決定する。
別紙（一）
強制執行申立
申請の趣旨
一、相手方が、昭和四五年一月一九日付東京第二六三号をもつて申立人に対して発布した外国人退去強制令書に基づく執行は本案判決が確定するまでこれを停止する。
との決定を求める。
申請の理由
一、申立人は外国人（韓国人）であるが外国人登録法第三条第一項の規定により川越市長原票（登録番号⑧第○四七一三四号）に外国人登録済みのものであるが、外国人登録令第一六条第一号に該当する不法入国者であるとの理由により相手方から昭和四五年一月一九日付東京退二六三号をもつて外国人退去強制令書を発布されたが、同二二日付法務省東京入国管理事務所主任審査官Ａ作成の仮放免許可書によつて同年二月二三日まで仮放免を許可されているものである。二、ところで申立人は昭和三四年三月末頃勉学を志し、韓国釜山港から大阪港に不法入国し、同三五年五月頃東京韓国学園高等学部に入学し、同三七年三月同校を卒業同年四月明治学院大学英文科に入学したが、同三七年六月頃東京入国管理事務所に任意出頭し自首したものである。
よつて同年同月同事務所から仮放免期間一ヶ月を条件とする仮放免を許可され、更に三回の更新を許可されたのち、三ヶ月を条件とする特別在留の許可を受け昭和四四年四月から三ヶ月更新の特別在留の資格を有するようになつたが、偶々同年一月一○日申立人は同年一月二五日から四月二五日までの三ヶ月間の在留更新許可申請手続をなした際、同事務所よりの「呼出はがき」が右期間を一日経過した後である同年四月二六日に遅配されたのでその翌日である同月二七日同所に出頭したところ同所では「期間内に出頭しないのは、不法在留をしたことになるから仮放免の許可申請をせよ」との指示があつたため右呼出はがきによつて毎回出頭していた申立人にはいささか右説明に納得できなかつたけれども止むなく追従した。更にその後の同年六月五日同所よりの呼出により申立人は同所に身柄を拘束されその結果二七日間収容所に収容された。そこで申立人において右遅配の事実を指摘して不法在留の事実がないことを理由とする出入国管理令第四九条第一項に基づく異議の申立をなしたところ、同年七月一日同条第四項により仮放免となつた。そうしてその後は一ヶ月毎の延期申請手続をしていたところ、突如昭和四五年一月一九日同所からの呼出を受けたので出頭したところ同日退去命令が発布され同日仮放免は取消されて身柄を収容された。申立人はその三日後である一月二二日向う一ヶ月間の仮放免の許可をえて現在に到つてはいるものの、申立人としては僅かに前記期間後の出頭の事実が落度としてあるに過ぎず、右事実も、もつぱら相手方の前記呼出行為に基因するものである。
三、他方では申立人は前述のとおり日本での学業にあこがれ、昭和三四年三月に入国して以来ひたすら学業に励み、現在早稲田大学商学部四年に在学中である。しかも今日までの過去一〇年余の間の申立人の日本国での行状素行などを考えても何らとがめられる点はなく、却つて昭和三七年六月には自ら良心の可責に耐えかねて、同所に自首して善良な一市民としての態度が表われている。四、以上の諸点を総合して考えるとなるほど不法入国者である申立人に対して退去命令を発布するか否かは一応は相手方の自由裁量に属するいわば専権事項であると云えないこともないけれども、前記特別在留資格を得て約一〇年間長期間に及ぶ日本での市民生活を営み右取得した資格にある程度の信頼感を抱き「このまま行けば日本の教育を享受できる」旨の期得的利益をもち、更に現在同大学大学院に進学する予定の申立人の利益に比して思えば、この段階での右発布も単なる便宜裁量の域にとどまるものではなく、例えば申立人に特別在留資格を付与したことは、矛盾のような背信行為が申立人に認定されるのでない限り右退去命令の発布をなすが如きは違法性をおびるものと云うべきでありその意味では法規裁量と考えるべきであり、この点を看過した相手方の退去命令の発布は結局無効なものである。そこで申立人は本日東京地方裁判所に対し、退去処分発布取消の訴を提起したが、もしも大村収容所から本国に送還されてしまえば、後日本案訴訟において有利な判決を得てもその効なく申立人は回復することのできない損害を蒙ることになることは明白であるので執行の停止を求める緊急の必要がある。
別紙（二）
執行停止申請補充書
記一、本件退去強制令書発付処分及び異議申立棄却の裁決処分に、裁量権の濫用ないし逸脱による違法があるとの主張の補充（同時に意見書第二、二（二）に対する反論）