主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、「特許庁が、昭和四二年一二月一五日、同庁昭和三八年審判第一、八一三号事件についてした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告指定代理人は、主文同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、請求の原因として、次のとおり陳述した。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和三五年八月三〇日、名称を「合成線状ポリアミドの耐熱耐光性の改善方法」とする発明について特許出願をしたところ、昭和三七年八月一一日出願公告があつた。ところが、帝国人造絹糸株式会社および日本レイヨン株式会社からそれぞれ特許異義の申立があつたので、原告は、昭和三八年一月一四日、特許法第六四条の規定に基づき願書に添附した明細書を補正したが、同年二月二七日、右補正を却下する旨の決定があり、同時に右特許出願について拒絶査定があつた。そこで、原告は、同年四月三〇日審判の請求をし、同年審判第一、八一三号事件として審理されたが、昭和四二年一二月一五日「本件審判の請求は成り立たない」旨の審決があり、その謄本は昭和四三年一月二〇日原告に送達された。
二　審決理由の要旨
（一）　本願発明の要旨は、昭和三五年八月三〇日付手続補正書により訂正された明細書の記載からみて、「合成線状ポリアミドを溶融して紡糸或は成形する際に無機の第一銅塩を添加することを特徴とするポリアミドの耐熱耐光性の改善方法。」にあるものと認める。
（二）　一方、本願出願前頒布された刊行物であるフランス国特許第九〇六、八九三号明細書（以下「引用例」という）には、合成線状ポリアミドに臭化第一銅のような無機の第一銅塩を添加して熱劣化性を改善することについて記載されている。そこで、本願発明と右引用例の記載事項とを対比すると、両者は、合成線状ポリアミドに無機の第一銅塩を添加して耐熱性を改良する点において一致しており、両者の間に実質的な相違点を見出すことができない。したがつて、本願発明は、特許法第二九条第一項第三号の規定に該当し、特許を受けることのできないものである。（三）　請求人（原告）が本願の出願公告決定の謄本送達後にした昭和三八年一月一四日付補正について、同年二月二七日付でこれを却下した決定は相当である。すなわち、右補正の内容は、前記本願発明の要旨（特許請求の範囲記載のとおり）中、「合成線状ポリアミドを溶融して紡糸或は成形する際に無機の第一銅塩を添加する」とあるのを、「合成線状ポリアミドを溶融して紡糸あるいは成形する際、無機第一銅塩と塩化第一錫、硫酸第一錫、シアン化カリ、ヨウ化カリよりなる非着色性無機環元性物質もしくは二・六ージ第三級ブチル－Ｐ－クレゾール、四・四－ジヒドロキシジフエニルシクロヘキサン、二・二－メチレンビス（四－メチル－六－第三級ブチルフエノール）、Ｐ－フエニルフエノール、チオ尿素、メルカプトベンツイミダゾールよりなる非汚染性の有機老化防止剤の一種又は二種以上の化合物とを併用添加する」と訂正し、かつ、発明の詳細な説明の項における右訂正に関連する部分をそれぞれ訂正しようとするものであつて、右補正は、要するに、第一銅塩と共に、さらに非着色性無機還元性物質、非汚染性有機老化防止剤の一種または二種以上の化合物を併用添加することを発明の構成要件として付加するものである。ところで、これら添加剤の機能をみると、非着色性無機還元性物質は、特定成分の結合によつて非着色性作用と耐熱耐光性の改良剤としての相乗作用効果を奉するものであり、また非汚染性有機老化防止剤は、この物質がポリアミドと無機第一銅塩との特定組成物に配合される有機老化防止剤として特に選択されたことにより、無機の第一銅塩の耐熱耐光性効果をより一層大ならしめるものであるから、補正により前記構成要件を付加することは、たとえポリアミドの耐熱耐光性を改良する点においては補正の前後を通じて共通していても、発明の構成要件、および作用効果を異にするものになるから、実質的には別の発明を構成することになるものと認められる。したがつて、右補正は、特許法第六四条第二項の準用する同法第一二六条第二項の規定に違反するものとして、却下すべきものである。
三　本件審決を取り決すべき事由
本件審決は、原告の昭和三八年一月一四日付でした補正（以下「本件補正」という）が適法なものであるにかかわらず、これを却下した同年二月二七日付決定を相当としたため、本願発明の要旨の認定を誤り、ひいてその特許性の判断を誤つた違法がある。
まず、本件補正は、特許請求の範囲の減縮にあたるものである。すなわち、本件補正は、「合成線状ポリアミドの耐熱耐光性の改善方法」なる発明について、合成線状ポリアミドを溶融して紡糸あるいは成形する際に、「無機の第一銅塩を添加する」という補正前の構成要件に、さらに「非着色性無機還元性物質もしくは非汚染性の有機老化防止剤を併用添加する」という新たな構成要件を付加するものであるから、形式上特許請求の範囲を減縮する場合に該当することが明らかである。そして、本件補正により新たに併用添加すべきものとされた、塩化第一錫硫酸第一錫、シアン化カリ、ヨウ化カリよりなる無機還元性物質を着色防止のためポリアミドに添加することは、本願出願当時一般に知られていたことであり、また、二・六ージ第三級－ブチル－Ｐ－クレゾール、四・四－ジヒドロキシジフエニルシクロヘキサン、二・二－メチレンビス（四－メチル－六－第三級ブチルフエノール）、Ｐ－フエニルフエノール、チオ尿素、メルカプトベンツイミダゾールなどの耐熱耐光性の安定剤をポリアミドに添加することも、本願出願当時周知のことであつた。本件補正は、合成線状ポリアミドを汚染しないでその耐熱耐光性を改善するという目的を達成するため、無機の第一銅塩に、さらに右のような周知の技術手段であつた無機還元性物質及び有機老化防止剤を併用添加することにより、着色汚染防止の効果と耐熱耐光性改善の効果とをいちだんと向上させたものというべきであるから、補正の前後を通じて、本願発明の目的及び作用効果に差異はなく、技術思想として同一の範疇にあるものであり、したがつて、特許請求の範囲を実質上変更するものでもないというべきである。


しかるに、本件審決は、右の点の判断を誤り、本件補正をもつて特許請求の範囲を実質上変更するものとした補正却下決定を相当として維持したため、結局、適法に補正された本願発明の要旨の認定を誤り、したがつて、引用例との対比による本願発明の特許性の判断を誤つたものであつて、違法である。（もし、本件補正の却下決定が正当とされるときは、原告は、本件審決における本願発明の要旨認定およびこれと引用例との対比における判断の正当性を争うものではない。）
第三　被告の答弁
被告指定代理人は、答弁として次のとおり陳述した。
原告主張の請求原因事実中、本件に関する特許庁における手続の経緯および本件審決理由の要旨が原告主張のとおりであり、また、本件補正が新たな構成要件を付加するもので形式上特許請求の範囲の減縮にあたる場合であることは、いずれも認めるが、その余の事実は否認する。
本件補正は、実質上特許請求の範囲を変更するものであるから、特許法第六四条第二項の準用する同法第一二六条第二項の規定に違背するものであつて、許されないものである。すなわち、補正前の本願発明の目的は、無機の第一銅塩を添加して、合成線状ポリアミド用の汚染を少なくし、耐熱耐光性を改善することにあるが、これを換言すれば、無機の第一銅塩からなる、合成線状ポリアミドの汚染性の少ない耐熱耐光性改良剤についての発明ということになるものである。一方、本件補正後の特許請求の範囲は、無機の第一銅塩のほか、さらに、非着色性無機還元性物質、非汚染性の有機老化防止剤の一種以上を併用することを構成要件として付加したものであるが、そのうち、非着色性無機還元性物質は、補正前の発明において生ずる欠点としての着色を積極的に防止するために配合するものであつて、着色防止剤としての作用効果を奏するものであり、したがつて、無機の第一銅塩では達成することのできない作用効果を達成するため、これと併用するための着色防止剤、すなわち、無機の第一銅塩の助剤であるということができる。また、非汚染性の有機老化防止剤は、無機の第一銅塩では達成できないような耐熱耐光性の改善効果、すなわち、本願発明を工業的に利用するときに必要とされる、もう一段の耐熱耐光性の改善という作用効果を達成するものであるから、これまた、無機の第一銅塩と併用されるための耐熱耐光性の改良剤、すなわち、無機の第一銅塩の助剤というべきものである。したがつて、本件補正後の発明は、合成線状ポリアミドの汚染性と耐熱耐光性とをいつそう改良する目的で、無機の第一銅塩に併用添加すべき助剤についての発明というべきものであり、補正前の発明とは実質的に技術思想を異にする別発明となるものである。なお、原告は、補正によつて併用添加すべきものとされた無機還元性物質及び有機老化防止剤を着色防止及び耐熱耐光性処理のためポリアミドに添加することが本願出願当時周知であつた旨主張するが、メルカプトベンツイミダゾールを安定剤としてポリアミドに添加することが公知であつたことは認めるが、その余はすべて争う。したがつて、本件補正によつて前記構成要件を新たに付加することは、実質上特許請求の範囲を変更するものというべく、本件審決のこの点の認定判断は正当であり、本件補正はこれを却下すべきものであつたのであるから、本願発明の要旨の認定およびこれについての引用例との対比における判断に誤りはないものである。
第四証　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない前提事実）
一　本件に関する特許庁における手続の経緯および本件審決理由の要旨が、いずれも原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。
（本件審決を取り消すべき事由の有無）


○　主文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人らの負担とする。
○　理由
一　本件抗告の趣旨、理由
本件抗告の趣旨及び理由は別紙抗告状及び抗告理由補充書の記載中、本件抗告人らの関係部分のとおりである。
二　当裁判所の判断
（一）　記録によれば、昭和五三年五月一六日、相手方が、抗告状添付物件目録記載の工作物（以下、本件工作物という）の所有者、管理者及び占有者に対し、本件工作物は、新東京国際空港の安全確保に関する緊急措置法（以下、本件措置法という）三条一項一号の用に供されるおそれがあるとして、同項の規定に基づき、昭和五四年五月一五日までの間、本件工作物を同項一号の用に供することの禁止を命じた（以下、本件処分という）ことが明らかである。
（二）　抗告人らは、抗告人三里塚芝山連合空港反対同盟（以下反則同盟という）は本件工作物の所有者であり、また、抗告人Ａはその管理者であり、それぞれ本件処分の効力の停止を求める、と主張する。
よつて判断するのに、抗告人反対同盟が法人格を有すること又は権利能力のない社団といいうるための団体としての組織をそなえ、代表の方法、総会の運営、財産の管理その他団体として主要な点の定めが確定しているものであることを認めるに足る疎明は全く存しないから、抗告人反対同盟が不動産の所有権を取得しうる法人もしくは権利能力のない社団であることは全く不明というほかはなく、抗告人反対同盟は本件工作物の所有者たり得ないものである。しかのみならず、疎明資料によれば、本件工作物（通称木の根団結砦）は、昭和五二年七月頃建築されたものであることは認められるものの、抗告人らの主張するように、昭和四三年頃建設されたことを認めることはできず、また、これを建築したものが、革命的労働主義者協会（革労協）であるか、抗告人反対同盟であるかを確定するに足る資料もないから、本件工作物が抗告人反対同盟の建築に係るものであることを認め難いうえ、抗告人反対同盟の本件工作物に対する使用状況を明らかにする資料も存しない。次に、抗告人Ａは、当審において提出した報告書において、昭和五二年七月、抗告人反対同盟から、その建設と同時に木の根団結砦を貸与された、と述べるが、他に右貸借を認めるべき疎明がないばかりか、前述のように、抗告人反対同盟が本件工作物の所有者であるか否か疑問なのであるから、右Ａが右反対同盟から貸与されたとしても、正当な権原を有する者から委任された本件工作物の管理者であるとのことを認めることはできない。以上のとおりであるから、抗告人らが、本件工作物の所有者又は管理者たる地位を有することを前提としてなされた抗告人らの主張は認めることができない。
（三）　次に、仮りに、抗告人らが本件工作物の所有者又は管理者の地位を有するとしても、抗告人らの主張は理由がない。すなわち、抗告人らは、本件建物は、一方では、空港建設に反対する者らが援農をしながら生活をする場であるとともに、反対同盟農民、あるいは全国から訪れる人々と本件建物の住人、もしくは、本件建物住人相互の交流、集会の場として使用され、さらに、空港建設に反対する住人らが、同じく空港建設反対闘争に共鳴する全国の人々に対する連絡事務所として使用しているのであり、本件措置法三条一項各号の用に供され、または供されるおそれは全くないものであるのに、本件処分により、本件建物を長期間「暴力主義的破壊活動者の用」に供することを禁止されることは、抗告人らにとつて、本件建物の全面的使用禁止と異なるところはなく、抗告人らに「回復の困難な損害」を与えるものである、と主張する。
しかしながら、本件処分は、本件工作物の所有者、管理者及び占有者に対し、本件工作物を一カ年間本件措置法三条一項一号の用に供することを禁止したものであつて、抗告人らが本件工作物を右以外の用としての生活用、集会用、事務所用として使用することは全く制限されていないのである。（抗告人Ａについては、同人が暴力主義的破壊活動者であることを認めるに足る疎明はないから、同人が本件工作物を多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用以外の用に供することは全く制限されない。）したがつて、本件処分が、抗告人らに対し、本件工作物の全面的使用禁止を命じたものであることを前提として、抗告人らに回復の困難な損害を生ずるとの抗告人らの主張は理由がなく、本件処分の効力の停止を求める抗告人らの申立は、その余の点につき判断するまでもなく失当というほかはない。（四）　次に、抗告人らは、本件処分に基づく後続処分として、封鎖その他多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供させないために必要な措置を講ずることをしてはならないとの裁判を求めているけれども、本件措置法三条一項所定の禁止命令と同条六項所定の封鎖その他の処分とは、それぞれ別個の要件のもとになされる別個独立の処分と解するのが相当であり、右封鎖その他の処分は右禁止命令の執行行為にあたらないことは勿論、その必然的な進展としての処分とも解しえないから、予めその執行の停止ないし差止めを求めることは許されない。したがつて、これと異なる前提に立つ抗告人らの右主張は、この点で既に不適法といわざるを得ない。
三　結論
よつて、本件抗告は理由がないから、これを棄却することとし、抗告費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民訴法九五条、八九条、九三条一項本文を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　吉岡　進　前田亦夫　手代木　進）
当事者目録（省略）
代理人目録（一）、（二）（省略）
抗告の趣旨
一、別紙「原決定の表示」記載の決定を取消す。
二、千葉地方裁判所昭和五三年（行ク）第二号の一行政処分執行停止申立事件及び同第二号の二行政処分執行停止申立事件について、それぞれ申立は、理由があるものと認める。
三、訴訟費用は相手方の負担とする
との裁判を求める。
抗告の理由
目　次（省略）
第一　原決定及び本件処分の存在
別紙「原決定の表示」記載の決定がなされた。
相手方運輸大臣は、昭和五三年五月一六日、別紙目録の物件欄記載の物件（以下本件建物という。）に対して、別紙目録の処分欄記載の処分をなした。
第二　当事者
一　抗告人


抗告人らは、本件建物の所有者および管理者である。抗告人三里塚芝山連合空港反対同盟（以下「反対同盟」という。）は、千葉県成田市＜地名略＞及び同県山武郡＜地名略＞居住の市民、農民らで構成され、その目的は、新東京国際空港（以下「成田空港」という。）の建設に反対することである。
二　相手方
相手方たる運輸大臣は、新東京国際空港の安全確保に関する緊急措置法（以下、「成田新法」という。）三条一項により、同法の規制区域内に所在する建築物その他の工作物（以下「工作物」という。）について同法の要件下において使用禁止の処分をなす権限を有する者とされる。
第三　本法の成立経過
一　現行法秩序を逸脱する措置を強行することを意図して制定された昭和五三年五月一四日付読売新聞の社説「『成田新法』の適用に監視の目を」において、本法の成立経過について、左のとおり、正当に主張している。「国会提出から成立まで、わずか十六日間。この二十日に設定された開港日に、なにがなんでも間に合わせようとした、かけ込み法といつてよい。こうした非常立法には、無理が積み重なる。その適用の仕方は、今後、厳しく監視しなければならない。」
本法につき、政府部内で立法化の動きを開始したのは、三月二六日の管制塔占拠事件で開港延期を余儀なくされた後の三月二九日であつた。政府は、同日「成田国際空港の開港に備えて過激派取締り強化のための特別立法を行う意向を固め、関係各省庁に検討を指示するとともに、同夜、内閣官房、法務省、警察庁、運輸省など関係省庁事務当局間でその具体的な内容の協議を開始したことを明らかにしたし、しかし、「法務省は慎重論をとり、内閣法制局内にも特別立法に消極論がある」（三月三〇日毎日新聞）と報道された。なお、自民党内には、成田新立法について、もう一つの考えがあるとして、「治安立法は警察実務上も可能かどうか検討が必要であり、また原子力発電所など他の対象も含め検討すべきで、あわてるべきでない」との意見も報じられた（三月三一日朝日新聞）。
これらの動きに対して、当然のことながら直ちに、識者の反対意見が大新聞においても展開された。「疑問な新治安立法の声」「感情論に過ぎる」等の見出しで、「事件は、運輸省・空港公団の準備不足と警備のミスが積み重なつて起きている。」「これらの警備ミスを見過して『新治安立法だ』『警職法の改正だ』と主張するのは、性急に過ぎる。」「法律が独り歩きする危険性はかつての戦時中の経験だけで十分である。」（一〇二月三〇日読売新聞Ｂ記者）等々である。同日の読売新聞社説は、「『成田』が招くより大きな危険」と題して「治安立法は、”強い警察”の実現を意味する。戦後三十年の法治国としての歩みの中で、国民は、つねにそういう兆しを心配してきた。」と警察国家となる危険性を憂慮する主張を掲げた。
しかしながら、四月四日の関係閣僚会議の席上、Ｃ建設大臣は、建築基準法、土地収用法、Ｄ法務大臣は、破防法について説明、それぞれ適用は困難と述べＥ官房長官からは、その後の記者会見で「各党の了解を前提に、今国会中に何とか成立させたい。」と表明して、成田新立法成立の方針を表明した（四月四日読売新聞夕刊）。
「政府は、新東京国際空港の立地を成田に決めたときも、また、開港の日取りを決めたときも、一方的な閣議決定によつている。そして懸念された混乱の解決を、すべて関係省庁、公団や警察の現場にしわ寄せした。」（読売新聞前記社説）という正当な指摘がなされているが、政府、自民党は、成田空港の根本的欠陥に目をつむり、五月二〇日の開港をめざして、本法を強行成立させようとした。
二　「無理を重」ねた「かけ込み」違憲立法である
本法案は、いわゆる議員立法として、同月二八日、数時間の審理で衆議院運輸委員会を、同年五月九日、衆議院本会議を、同月一二日、参議院運輸委員会を、同日参議院本会議をおのおの通過して立法化された。法案提出から実に一六日間にして立法化され、実質法案についての審議は、一〇時間に満たないものである。後記の成田新法の違憲性を考慮するとき、前記社説のとおり、「この二十日に設定された開港日に、なにがなんでも間に合わせようとした、かけ込み法といつてよい」のである。
五　月一四日付前記社説は、左のとおり、指摘しているのである。「憲法の規定を無視した議員立法の前例に、薬事法の『薬局開設の制限規定』がある。これには、三年前、憲法二十二条一項（職業選択の自由）に反するという、昀高裁の違憲判決が出た。こんどの立法が、憲法二十九条（財産権の保障）や三十一条（法定手続の保障）に抵触する疑いは、かなり濃いといつてよい。三　七年に、昀高裁は、密輸船の第三者の所有物を一方的に没収できるとした関税法の運用を、この二条からみて違憲としている。
こうしたことからも、国民の負託を受けた立法府を通過した法律だから、それはつねに正当だ、と過信してはならない。疑問のある法律は、その適用に当たつては、あくまでも細心で謙虚でなければならない。
どんな疑問があるか、を重ねて指摘しておくことも、法の運用に慎重さを期すためにむだではないだろう。
まず、基本的な問題としては、この法律は、現在の法体系上、どこに位置するのであろうか、という疑念が出てくる。法の規定する内容は、行政処分に属する形をとつている。しかし、その実体は、司法警察的なものである。成田空港と、その関連施設の警備のために動員され、機能する警察力の行使と、同類の性格を持つ法律といつてよい。
この法律が宿している矛盾は、このように、いわば司法警察力の行使を、運輸行政の一環として実施させようとする、その無理から生じている。例えば、暴力主義的破壊活動者や危険工作物と認定したり、そうした工作物を使用禁止し、封鎖し、除去することを命令したりするのは、すべて運輸大臣の権限とされた。しかし、実際に、そのための調査、資料収集、あるいは執行は、警察の手にゆだねられるであろう。
運輸大臣は、法の執行に携わる職員を運輸省や空港公団その他の職員の中から指名することになつたが、それらの職員の権限と身分も、きわめてあいまいである。本来、こうした行政上の強制処分は、裁判所の令状、許可を得て、執行官が行うか、あるいは特別の警察権を持つ特別職員によつてきた。
政府や自民党関係者は、『空港は国境と同じだ』『外国では軍隊が警備している』という。しかし、そうした警戒は、ハイジヤツクやテロを防ぐためである。成田空港は、政府のミスを糊塗（こと）した力による開港を強行するための戒厳状態である。そこに、国民のわだかまりがある。
新法の適用に当たつて、政府は、さらに国民の不信を高めるような行き過ぎは避けなければならない。」
第四　本法の違憲性


一　憲法二一条、同二二条違反
（１）　本法は憲法二一条に定める基本的人権を制限するものである。（一）　本法の成立経緯に於て述べた事実からも明らかなように、本法は成田空港反対運動を封殺する目的にて制定されたものである。
（二）　本法三条一項は工作物の使用の禁止等を定める。右禁止は工作物の効用・価値の具体化としての使用収益権を剥奪するのみでなく右工作物を使用してなされる空港反対派の政治活動を全面的に抑止せんとするものである。むしろ、右使用禁止の真の目的は政治的自由の直接的制限にあるのであり憲法の規定する基本的人権の中でもきわめて枢要かつ優越的地位を有する自由権の制限を趣旨とするものなのである。
右事実は同項一号が真正面から集会の自由を禁じることとなるその一点からも明らかである。
（三）　本法は単なる財産権侵害の域を越え、財産権の対象たる工作物の使用・収益に依拠してなされる表現・集会・結社の自由（憲法二一条）並びに居住の自由（憲法二二条）を直接的に制限するものである。
（２）　憲法二一条に規定する基本的人権は優越的地位を占める。（一）　政治的意見の表現の自由、及びその具体化・現実化としての集会・結社の自由は、民主政治の不可欠の基盤であり、憲法の保障する基本的人権中においても優越した地位を占めるものであつて、それは特に強い保護を受けるものである。それは他の経済的自由等よりさらにいつそう強度な保護を受けるものであつて、これを制約せんとする法律はより厳密な合憲性のテストを受けねばならない。近時の昀高裁判例も合憲性のテストにおいて右の意味における二重の基準の論理を採用しているものと評されている。
（二）　優越的地位を占める基本的人権を制約せんとする法律は、行政権に不当な裁量の余地を与える危険のない明確な基準と構成要件を具有すべきである。仮に、法律がその明確性を欠く場合、限定的解釈により合憲として救済することは許されず、該法律は文面上無効とさるべきである（「漠然性のゆえに無効」の理論）。
（３）　本法三条一項の規定は不明確であり、行政権に多大な裁量を付与して濫用の可能性を与えるものであつて憲法二一条に違反する。（一）　先に述べたように、本法三条一項は憲法の基本的人権の中でも枢要かつ優越的地位を有する憲法二一条の人権を制限するものであり、明確な基準と拡大解釈を許さない明確な構成要件を具備しなければならない。また、本法九条は本法三条一項の違反に対し懲役刑を含む刑罰を科している。従つて、罪刑法定主義の要請からも本法三条一項は明確なものでなければならないことは明らかである。
（二）　本法三条一項は以下のとおり不明確であり、行政権に多大な濫用の可能性を与えるものである。
１　「暴力主義的破壊活動等」の意義について。
本法二条一項は右について定義する。
しかし「暴力主義的破壊活動等」の行為対象はきわめて無限定的であり、法文言上はその拡張的解釈を何ら阻止しえない。
２　「暴力主義的破壊活動者」について。
本法二条二項は「この法律において『暴力主義的破壊活動者』とは、暴力主義的破壊活動等を行い、又は行うおそれがあると認められる者をいう」と定義する。「暴力主義的破壊活動等」の意義が不明確であることは直前に述べたとおりである。
のみならず、右においてはこれを行う「おそれがあると認められる者」まで含めているが、この「おそれ」なる文言はきわめて不明確でありおそるべき拡張の余地を与える。
宮沢俊義博士は破壊活動防止法に関し「かような、いちじるしく不明確な基準による集会および結社の自由に対する制限の合憲性はうたがわしい。」と述べられている（有斐閣「憲法ＩＩ」三七二頁）。しかるに、右破壊活動防止法すら「当該団体が継続又は反覆して将来さらに団体の活動として暴力主義的破壊活動を行う明らかなおそれがあると認めるに足りる十分な理由があるときは」として本法よりは格段のしぼりを加えているものである。
右破壊活動防止法との比較からも朗らかなように、本法の定義は全く無限定であり、もはや法的検討に耐えることができない。
３　「運輸大臣は、規制区域内に所在する建築物その他の工作物について、その工作物が次の各号に掲げる用に供され、又は供されるおそれがあると認めるときは」の意義について。
右においても「供されるおそれ」として全く抽象的・形式的文言により実質的に無限定に行政庁に判断権を与えている。
４　「期限を付して」の意義について。
「期限」なる語に客観的な期間の長さの限界はなく、何ら基本的人権の制限に歯どめを加える作用を有しない。
５　「当該工作物をその用に供することを禁止する・・・・・・」の意義について。
右文言における「その用」とは以下の各号の用を意味するのか。それとも該工作物の一般的使用を広く意味するのか。
６　「多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用」（一号）の意義について。「多数」１とはどの程度の人数を意味するのか客観的基準は存しない。７　「暴力主義的破壊活動等に使用され、又は使用されるおそれがあると認められる爆発物、火炎びん等の物の製造又は保管の場所の用」（二号）の意義について。右においても「おそれ」なる文言が使用され、それこそビールびん一本すら右に該当することが考えられるのであつて、きわめて無限定である。８　「新東京国際空港又はその周辺における航空機の航行に対する暴力主義的破壊活動者による妨害の用」（三号）の意義について。
「その周辺」、「妨害」の文言は、不明確であり無限に拡張される余地を有する。（三）　右に検討したように、本法三条一項は全て不明確な文言から成立し、もはや何らの限定はない。
わけても、「おそれ」なる文言を、二重、三重に多用し、これによつて運用次第で殆んど全ての行為を制限しうる途を開いているものであり、おそるべき法律である。
それはあえて不明確な文言のみを用いて法文を構成し、一切を行政権に委ね、憲法二一条に規定する基本的人権の全面的制限をも可能としているものであつて、明らかに憲法二一条に違反する。
（４）　本法は、それに定める禁止処分の要件の認定を全て一方当事者たる運輸大臣に与えているものである。
けだし、仮に基本的人権を制約する場合においても、かかる重大な処分をなすべきその要件の認定は第三者において告知・聴聞のうえなさしむるべきである（破壊活動防止法参照）。しかるに本法においてはその認定を直接の利害関係を有する一方当事者たる運輸大臣に与えているものであつて、基本的人権制限の手続的側面における合理性を一切欠くものである。
さらに、本法において対象となる規制区域を新東京国際空港の範囲の外側三千メートル等とする合理的根拠は、一切ない。それは「明白かつ現在の危険」等の基準によつても何ら合理的説明をなしえないものである。


（５）　以上の検討から明らかなように、本法は、明らかにそれ自身憲法二一条に違反するものであり、違憲・無効である。
（６）　さらに、本法は何ら合理的理由が存しないにもかかわらず憲法二二条に規
定する居住・移転の自由を甚しく侵害するもので
あつて、憲法二二条に違反し、違憲・無効である。
二　憲法二九条二項違反
（１）　憲法二九条二項の趣旨
憲法二九条二項は、「財産権の内容は、公共の福祉に適合するように、法律でこれを定める。」と規定する。この法文は、（一）財産権の制限が公共の福祉に適合すること、（二）財産権の制限は法律によらなければならないことを要請する。以下分説する。
（一）　財産権の制限が公共の福祉に適合することの意「公共の福祉に適合するように」とは人権の享受を他者の人権との実質的公平の観点から調節することである。とくに憲法二九条においては社会国家的理念に基く政策的配慮を与えることを意味する。このことは次の二つのことを当然に要求する。第一に、財産権を制限することと公共の福祉が実現されることとの間に強い明確な因果関係が存在せねばならない。財産権を制限することが直接に公共の福祉に役立たない場合、財産権の制限は人権の侵害以外の何ものでもないのである。第二に、公共の福祉の実現のために財産権を制限する場合には、その制限は必要昀少限度のものでなければならない。
（二）　財産権の制限は法律によらなければならないことの意「法律による」とは財産権の制限の対象、目的、態様等制限の大要が法律で規定されていなければならない。それ故、一定の者が恣意的に自由に他人の財産を制限できるような白紙委任的根拠法は右要件を満足せず、違憲と言わざるを得ないのである。また白紙委任とはなつていない外観を有する法律でも、財産権制限の大要が極めて不明確で、恣意的制限を許す余地のある法律もまた実質的に白紙委任的根拠法として違憲立法にほかならないのである。
（２）　本法三条一項の違憲性
本法三条一項は、運輸大臣に工作物の使用禁止命令を認める。同項は工作物の使用禁止という国民の財産権の行使の制限であり、憲法二九条二項の適用を受ける。右命令が憲法二九条二項に適合するか否か検討する。以下分説する。（一）　本法三条一項は財産権の制限が公共の福祉に適合すべきとする憲法二九条二項に反する。
本法三条一項によつて得られる利益、即ち公共の福祉の内容は、「新東京国際空港及びその機能に関連する施設の設置及び管理の安全の確保を図るとともに、航空の安全に資すること」であるとする。しかし、工作物の使用禁止により、右のような「空港、航空等の安全」が守られるか検討される必要がある。本法適用対象として予定されている工作物の使用目的は後記の如く、集会や援農者の宿泊であり、かつ工作物は空港建設事業に反対する者らのシンボルとして（いわゆる横堀要塞につき、千葉地裁刑事第三部の昭和五三年五月八日付準抗告の決定）心のささえになつているものである。本年三月三〇日の開港延期となつたいわゆる管制塔占拠事件は新東京国際空港公団及び警備当局の失策であつて（本年三月三〇日付読売新聞Ｂ記者）、決して工作物が使用されたからではないのである。けだし、工作物は空港の開港や安全を侵害することを直接の目的として建設されたものでもなければ、また使用されたこともないからである。即ち、工作物に関する財産権を制限することと、空港、航空等の安全確保との間には直接的因果関係はないのである。他方、工作物の使用禁止という財産権の制限は、空港建設に反対する者らのシンボルとしての心のささえを失わしめ、それらの者の集会の自由を制限し、援農する者の生活権、居住権を侵害するという、はなはだ大きな損失をもたらすのである。以上のとおり、本法三条一項は、憲法二九条二項の「公共の福祉に適合するように」との要件を満たさない違憲の立法と言わざるを得ないのである。（二）　本法三条一項は財産権の制限は法律によらなければならないとする憲法二九条二項に反する。
本法三条一項は、法律で以つて私有財産の制限を運輸大臣の命令に委ねている。そこで問題となるのは、本法三条一項の運輸大臣の処分の裁量の程度および範囲である。もし、本法三条一項による財産権の制限が、運輸大臣の恣意的運用を許す余地がある等その要件が極めて不明確である場合には、前述の如く、実質的には白紙委任的根拠法として違憲無効であると言わざるを得ないのである。そこで本法三条一項の要件を検討してみる。まず第一に、本文の「供されるおそれ」とは認定基準が不明確である。認定者たる運輸大臣、処罰の場合の裁判官に大きな裁量余地を残し、行政権の濫用の危険性の存在及び罪刑法定主義（九条参照）に反し不当である。
第二に、「又は」との法文は、選択的であることを意味する。所有者、占有者、管理者の誰れでも運輸大臣の命令を伝えればよいこととなる。しかし、それでは、所有者、占有者、管理者のおのおのの権利は、十分に保護されない。特に当該工作物を占有し各号に該当する者に命令が出た場合、所有者の権利は、保護されないに等しい。正に便宜的立法といえる。憲法二九条で保障する国民の財産権に対する配慮が全く欠けた法案である。
第三に、「期限」についての詳細はない。「即時に当該工作物の使用を禁止する」ことも可能である。そして、これは、行政代執行法がその三条において、「（１）　前条の規定による処分（代執行）をなすには、相当の履行期限を定め、その期限までに履行がなされないときは、代執行をなすべき旨を、予め文書で戒告しなければならない。
（２）　義務者が、前項の戒告を受けて、指定の期限までにその義務を履行しないときは、当該行政庁は、代執行令書をもつて、代執行をなすべき時期、代執行のために派遣する執行責任者の氏名及び代執行に要する費用の概算による見積額を義務者に通知する。
（３）　非常の場合又は危険切迫の場合において、当該行為の急速な実施について緊急の必要があり、第二項に規定する手続をとる暇がないときは、その手続を経ないで代執行をすることができる。」
と規定していることと比較すれば、その不当性は明らかである。第四に、一号の「暴力主義的破壊活動者」なる概念が二条二項により拡大され、かつ認定基準が不明確であることよりして、一号は、拡大解釈の危険が大きい。そして、「集合」を対象としているのであるから一切の集会、結社という表現の盲由が禁止される。騒音についての村の寄り合いも対象となるといえる。正に警察国家であり、憲法二一条に反する。
「規制区域」が拡大される余地があること（二条三項参照）を考慮するとこの条項の危険性が解る。
第五に、二号の「使用されるおそれがあると認められる」との点は、前記第一と同旨。


第六に、「火炎びん等」の「等」が不明確である。特に「暴力主義的破壊活動」概念が拡大していること（二条二項参照）、例えば、器物損壊罪も同概念とされることよりして「等」が如何なる意味にも解する余地がある。「規制区域」内の農家の石油ストーブの石油や鍬鋤の保管を口実に本項の処分を為される危険性がある。第七に、三号の「妨害の用」の概念が不明確である。一号の「集合の用」、二号の「製造又は保管の場所の用」も同様である。本項のような国民の基本的人権に重大な制限を加える行政庁の処分については、厳格にすべきである。昀低限度の要請として「明白かつ現在の危険」の法理は、法文中に要件として入れられるべきである。
以上の各々の要件についての検討で明らかな如く、運輸大臣が前記命令を出して財産権を制限しうるための要件は極めて不明確であり、実質上、制限の大要が法律で規定されるとは言えないものであり、実質的には本法は運輸大臣の恣意的運用を許す余地のある白紙委任的根拠法として違憲無効と言わざるを得ないのである。なお、本法三条一項の如く、一定の者の裁量により、土地や工作物等の財産権の制限、即ち権利者の意思に基かないで使用、処分、制限をなすことを認める規定として、消防法二九条がある。しかし、本法三条一項の場合は行政処分であるのに対し、消防法の場合は行政上の即時強制、即ち目前急迫の障害を除く必要上義務を命ずる暇のない場合又はその性質上義務を命ずることによつてはその目的を達しがたい場合に、直接に人民の身体又は財産に実力を加え、もつて行政上必要な状態を実現する作用である。消防法と本法三条一項の場合は概念分類が異なるのみならず、消防法においては、明白かつ現在の危険に裏づけされており、その存在の合理性が認められるのである。これに反して本法の場合は、明白且つ現在の危険の要件は規定されておらないのみならず、工作物の使用禁止、除去、封鎖と、空港の設置、管理、航空の安全とは直接の関係を有しないのである。それ故、本法の場合と消防法とは一緒に同列に論ずることはできないし、論ずることはまた誤りでもある。よつて以上の検討からして本法一二条一項は、公共の福祉に適合する財産権の制限でもなければ、法律を以つて財産権を制限しているとは言えない違憲の立法であることは疑いの余地のないものである。
三　憲法三一条違反
憲法三一条は、適正手続を規定する。同条は、法律で定めさえすればいかなる手続でもよいのではなく、その手続が適正でなければならないことを要求している（註解日本国憲法五八八頁、鵜飼、憲法八三頁等）。後記の関税法違反にかかる昀高裁判所昭和三七年一一月二八日大法廷判決も右見解に立脚している。適正手続の規定は、「単に刑罰についてのみの規定ではなく、『若しくは自由を奪われ』という中には、刑罰以外に、国家権力によつて個人の権利、利益を侵害する場合をも包含しているものと解すべきであると考える」（前記判決裁判官Ｆ補足意見）という正当な見解のとおり、行政手続についても適用される。とくに告知、聴聞の機会を与えるべき規定は、供用禁止命令（三条一項本文）の違反行為に対して刑事罰を科し（九条一項）、運輸大臣が工作物の除去、封鎖等の措置をとる旨を規定する（三条七項）本法においては、当然に適用される。前記昀高裁判所大法廷判決は、以下のとおり、正当に判示している。「第三者の所有物を没収する場合において、その没収に関して当該所有者に対し、何ら告知、弁解、防禦の機会を与えることなく、その所有権を奪うことは、著しく不合理であつて、憲法の容認しないところであるといわなければならない。けだし、憲法二九条一項は、財産権は、これを侵してはならないと規定し、また同三一条は、何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を奪われ、又はその他の刑罰を科せられないと規定しているが、前記第三者の所有物の没収は、被告人に対する附加刑として言い渡され、その刑事処分の効果が第三者に及ぶものであるから、所有物を没収せられる第三者についても、告知、弁護、防禦の機会を与えることが必要であつて、これなくして第三者の所有物を没収することは、適正な法律手続によらないで、財産権を侵害する制裁を科するに外ならないからである。そして、このことは、右第三者に、事後においていかなる権利救済の方法が認められるかということとは、別個の問題である。然るに、関税法一一八条一項は、同項所定の犯罪に関係ある船舶、貨物等が被告人以外の第三者の所有に属する場合においてもこれを没収する旨規定しながら、その所有者たる第三者に対し、告知、弁解、防禦の機会を与えるべきことを定めておらず、また刑訴法その他の法令においても、何らかかる手続に関する規定を設けていないのである。従つて、前記関税法一一八条一項によつて第三者の所有物を没収することは、憲法三一条、二九条に違反するものと断ぜざるをえない。」（昀高刑集一六巻一一号一五九三頁）本法において、当該工作物の所有者、管理者、占有者については、告知、弁解、防禦の機会を保障する手続規定を与えられていないまま、供用禁止命令違反に対して、刑罰を科せられ、三条七項の場合には、財産権に対する死刑執行ともいうべき除去、封鎖等の措置をとられたりするのである。
さらに、本法は、三条一項の運輸大臣の処分に対して救済手段を欠如している。行政庁の処分によつて、財産上の制限を受ける場合においては、例えば文化財保護法の如く救済手続が規定されているのが通常である。しかるに、本法にはない。本法が国民の基本的人権に対する配慮を欠いた法律であることの証左である。本法は、明らかに憲法三一条に違反する。
第五、本件処分の瑕疵
一、本法三条の合憲的解釈
本件処分は本法三条によるものである。
ところで本法は前記のように、法律自体違憲無効のものであるが、かりに本法自体が合憲とされるためには、少なくとも次の解釈基準によらなければならない。（１）　まず第一に本法二条一項に定める「暴力主義的破壊活動等」の概念について右活動とされる二条一項に掲げる行為が極めて、広汎かつ住居侵入等の軽微な行為にまで及んでいる点から、右行為は航空の安全（法一条）を脅かすもので明白かつ現在の危険を有するものに限らなければならない。
（２）　「暴力主義的破壊活動者」は、二条二項によれば、「暴力主義的破壊活動を行い、または行うおそれがあると認められる者をいう」とされている。右「暴力主義的破壊活動者」が運輸大臣によつて、安易に、認定されると、国民の自由および財産に対する著しい制限になる。
したがつて、「暴力主義的破壊活動を行い、または、行うおそれがある者」とは、きわめて厳格に解釈されなければならない。


これをきわめて違憲の疑いが強いとされた破壊活動防止法五条と比較すると、同法によれば、暴力主義的破壊活動を行なつた「当該団体が継続又は反覆して将来さらに団体の活動をして暴力主義的破壊活動を行う明らかなおそれがあると認めるに足りる十分な理由があるときは」、公安審査委員会は、当該団体に対し、同法五条一項各号に掲げる団体規制を行うことができるというのである。したがつて、三条一項一号がかりに合憲であるとするならば、暴力主義的破壊活動者とは、少なくとも暴力主義的破壊活動を行つたものであつて、かつ、「継続又は反覆して将来さらに団体の活動として暴カ主義的破壊活動を行う明らかなおそれがあると認めるに足りる十分な理由がある」ものと解釈すべきである。（３）　三条一項、六項、七項、九項は運輸大臣が建築物その他の工作物について使用禁止（一項）封鎖その他その用に供させないために必要な措置（二項）、除去、封鎖その他必要な措置（七項）除去その他の処分をし、又はその使用の制限（九項）等の処分ができることを規定しているが、右の処分はいずれも憲法二九条の国民の財産権の制限であるばかりか除去・封鎖等の回復し難い損害を与える場合であるから当然に憲法三一条に定める告知と聴聞の機会が与えられなければならない。法文上そのような手続規定がないからといつて右手続がなされない以上本件処分は違憲無効を免れない。
（４）　三条各項は、国民に対し建築物の除去封鎖等の回復し難い損害を与える場合であるから、右のような処分をなしうる行為は当然覊束裁量行為である。そして右処分はいずれも航空の安全が直接かつ現実に脅かされる場合であること、処分する基準が客観的か？具体的な合理的なものであること、国民の権利の制限が必要昀小限度であることが必要である。
右基準に従つて三条一項各号について検討する。
（一）　「多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供され、又は供されるおそれ
がある」の合憲的解釈
家屋等を集会に利用したり、政治活動の用に供することは、憲法二一条により保障されている。前記のとおり、表現の自由、政治活動の自由は、民主国家において本質的な権利であるが故に、右法文は厳格に解釈される必要がある。即ち、多数の暴力主義的破壊活動者の集合が、具体的に現実的に「航空の安全」を害する場合に限定される。
（二）　「暴力主義的破壊活動等に使用され又は使用されるおそれがあると認められる爆発物、火炎びん等の物の製造又は保管の場所の用に供され、又は供されるお
それがある」の合憲的解釈
右の法文は、前記「おそれ」との法文により著しく拡大の余地があり、憲法二九条の財産権保障の侵害の危険性がある。前記の法文の違憲性を回避するには、右「暴力主義的破壊活動等に使用され又は使用されるおそれ」は、具体的現実的に切迫した「航空の安全」（本法一条）に対する侵害に限定されなければならない。「爆発物、火炎びん等の物」も具体的現実的に「航空の安全」（本法一条）を害するに足りる「物」でなければならない。又、「保管の場所の用に供され、又は供されるおそれ」についても右「使用され又は使用されるおそれ」と同様である。（三）　「暴力主義的破壊活動者による航空機の航行の妨害の用に供され又は供さ
れるおそれ」の合憲的解釈
前（二）と同様、憲法二九条の財産権の保障の侵害の危険性がある。よつて、右「供され、又は供されるおそれがあるとき」は、前記、暴力主義的破壊活動者の解釈と同様、当該建物が航空機の航行に対する妨害の用に供されることが確実であるときと解しなければならない。
二、本件建物の使用目的及び使用状況
本件二棟の建物（以下、二棟の建物をあわせて、単に本件建物という）は、いわゆる「団結小屋」と呼ばれている。
別紙物件目録物件番号（一）（以下本件建物（一）という）は、「木の根団結砦」、同（二）（以下本件建物（二）という）は、「岩山団結小屋」と略称されている。本件建物は、ともに、昭和四三年頃建設され、本件建物（一）は、二階建の木造建築物（建坪一五坪、総面積三〇坪）で、後者は、木造平屋建の建築物（建坪一五坪、総面積一五坪）である。建物の大きさ等からみて俗称としての小屋とはいい難く、生活の本拠としての建造物である。
本件建物には、現在数名の者らが居住し同人らのうち二名は、右建物の所在地に住民登録をし生活している。同人らは、反対同盟構成員の農業を手伝つているものである。
右の者らは、通常、農民と同じく、午前六時には、起床し、反対同盟農民の所有の山畑で援農をし、右援農作業が終了すると反対同盟農民と交流したり、空港建設反対闘争のために必要な事務連絡等を行なつている。
したがつて、本件建物は、自己の所有する農地を取り上げられようとする反対同盟農民の闘いに共感した労働者や学生が反対同盟農民と交流を深める生活の場として、本件建物に居住しているのである。
また、本件建物は、空港建設反対闘争を行なうについてのビラ、パンフレツトの作成や必要な連絡のための事務的機能をはたす事務所としても使用されている。したがつて、本件建物には、ともに、全く普通の家屋と同じく、日常生活に必要かつ使用されている道具類（炊事道具、風呂、洗濯機、布団、衣服、テレビ、タンス等）、農作業に必要な道具類、事務所として必要な設備（電話、印刷機等）があるのみである。
このように、本件建物は、以下のとおり三条一項各号の用に供され、または供されるおそれは、全くない。そのことは、本件建物について、今年に入り四回にも及ぶ捜索差押があつたにもかかわらず、押収されたものが機関紙、ビラ、軍手等であることよりも明らかである。
三、本件処分の違憲性及び違法性
本件処分の違憲性及び違法性について、前記本法三条一項の合憲的解釈基準に従い、以下、順次検討する。
（１）　「多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供され、又は供されるおそれ
がある」について
本件建物の使用目的および使用状況は、前記のとおりであり、従来、本件建物がデモ等の「出撃拠点」に利用されたことはない。
また、本件建物の住人は、前記のとおり、援農および空港建設反対闘争のためのパンフレツトやビラの作成や必要な連絡のための事務的仕事に従事している。それ故、本件建物への集合は、暴力的破壊活動のためではない。又、集合した者が暴力主義的破壊活動を継続又は反覆して将来さらに暴力主義的破壊活動を行う明らかな恐れなど全くない。
よつて、本件処分は、右一号に関しての処分としては明らかに違憲（憲法二一条）違法なものである。
（２）　「暴力主義的破壊活動等に使用され又は使用されるおそれがあると認められる爆発物、火炎びん等の物の製造又は保管の場所の用に供され、又は供されるお
それがある」について


本件建物が暴力主義的破壊活動等に使用されるおそれがあると認められる爆発物、火炎びん等の物の製造又は保管の場所の用に供されたことのないこと及び従来供されるおそれの全くないことは、前記「二、本件建物の使用目的及び使用状況」の項記載より明らかである。
又、右のことは、今年に入り本件建物が捜索差押を四回も受け、そのとき「爆発物、火炎びん等の物」及びそれらを製造する資材、道具が差押されていないことよりも明らかである。
よつて、本件処分は、右二号に関しての処分としては明らかに違憲（二九条）、違法なものである。
（３）　「暴力主義的破壊活動者による航空機の航行の妨害の用に供され又は供さ
れるおそれ」について
前記（１）（２）より明らかな如く、本件処分は、右三号に関しての処分としては明らかに違憲、違法なものである。
以上の検討より明らかな如く、本件処分は、違憲（憲法二九条）、違法なものである。
又、本件処分は、憲法一三条、二一条一項、二二条一項に反する。すなわち、本件処分の対象となつた工作物の使用目的は、前記のとおりであり、本件処分は、申立人らの右宿泊及び集会のための使用を禁じることとなつたものである。本件処分が援農を禁止するので憲法一三条の「幸福追求に対する国民の権利」及び同法二二条一項の「居住及び移転」の自由を侵害する。又、本件処分が集会を禁止するので憲法二一条一項の「集会」の自由を侵害するものである。
四、結語
以上のとおり、本件処分は、違憲、違法なものであり、取消されるべきである。
第六、執行停止の具体的必要性
一、本件各物件は、各抗告人らにおいて、それぞれ第五、一で主張したとおりの使用状況にある。
すなわち、三里塚芝山連合空港反対同盟の同盟員、その他の農民、市民、全国からの援農等の支援者らが、成田空港建設反対の気持をひとつにしつつも、それぞれ居住の場とし、宿泊の場とし、援農、農作業の場とし、さらに、話し合いの場として利用しているのである。
周知のとおり、成田空港は再設定された開港日を目前にし、居住、宿泊、援農等の必要は勿論であるが、反対運動のための集会、集合の場として、不可欠の必要性がある。
従つて、本件各物件の使用禁止を命じられたことにより、前記の利用が障害を生じ、他にその場所を設定しなければならず、これには物理的、経済的その他有形無形の困難が生ずること明らかである。
特に、居住の自由、集会の自由等の観点から、その居住や、集会の性質によつて、これを区別することは許されないが、もし、本件各物件の使用が制限されれば、かかる切迫した状態にあつて、空港反対運動には致命的な損害を生ずるであろうと思われる。
さらに、本件各処分は、いずれも相当長期間をその期間としており、かくては、右の損害は、単に空港反対運動にとどまらず、全国から結集する全ての市民運動等に及ぶであろう。
ことに、その損害は、具体的に援農等によつて成立つている農民の生活にも及ぶことが明らかである。
これらを総合すれば、本件各処分による「空港の安全」との比較においても抗告人らの蒙る損害は執行停止によらなければ回復が困難であつて、これを避けるための緊急の必要性が存在する。
第七、原決定の違憲性及び違法性
原決定は、前記のとおりの本法違憲性及び本件処分の瑕疵を看過してなされたものであり、違法、違憲なものである。
なお、原決定が憲法一四条の法の下の平等に反する点、及び行政事件訴訟法第二五条第二項に規定する回復困難な損害があるにもかかわらずないとした点については、追つて補充書で詳細に主張する。
第八、結語
以上のととおりであるので、抗告の趣旨記載の裁判を求める。
物件目録（省略）
抗告理由補充書
昭和五三年五月一八日提起した頭書抗告申立にかかる理由を左記のとおり補充する。
第一、憲法一四条違反
一、法の下の平等（憲法一四条）の趣旨
絶対主義王制が倒れ、近代社会が成立した時、憲法がつくられ、その中に明記されたのは、自由と平等であつた。
我が憲法も旧憲法（大日本帝国憲法）も法の下の平等を保障する。個人の尊厳を尊重し、すべての個人について人格価値の平等を保障することが民主主義の根本であり、民主主義のよつて立つ基礎であるからである。
それ故、個人の尊厳（憲法一三条）と人格価値の平等（憲法一一条、一四条）を尊重する右憲法の根本精神に照らし、これと矛盾しない限りにおいて差別的取扱いのみが許される。これが憲法上許される合理的な差別である。二、本法三条一項三号は法の下の平等（憲法一四条）に反する。（一）　本法三条一項三号は、「建築物その他の工作物（以下「工作物」という。）が多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供され、又は供されるおそれがあると認められるときは、運輸大臣は、当該工作物を多数の暴カ主義的破壊活動者の集合の用に供することを禁止することができる。」として、同条六項において右運輸大臣の命令に反した場合、運輸大臣は、「当該工作物について封鎖その他の用に供させないために必要な措置を講ずることができる」とする。即ち、暴力主義的破壊活動者は、同法の「規制区域」内において工作物に対する運輸大臣の右措置を通して工作物内での集会が禁止される。集会の自由、政治活動の自由の制限である。
よつて、問題は、右のような暴力主義的破壊活動者に対して憲法上の集会の自由、政治活動の自由を認めないという差別を課することが憲法一四条の法の下の平等に反しないかということである。
（二）　暴力主義的破壊活動者に憲法上保障された集会の自由、結社の自由、政治活動の自由を認めないことは、合理的でない差別である。集会の自由、結社の自由、政治活動の自由は、民主主義国家においては本質的自由である。なぜならば、民主主義国家が哲学理念として価値相対主義に依拠し、表現の自由（集会の自由、政治活動の自由）を媒介として、国民間の主張の対立を止揚して、国家社会が進歩するものであるとすることが民主主義国家の理念であるからである。
それ故にこそ表現の自由はすべての人に対して認められるべき基本的権利である。暴力主義的破壊活動者なるが故に制限される理由はない。
（三）　公共の福祉論


基本人権の制限との関係でいわゆる公共の福祉論が散見されるので一言する。暴力主義的破壊活動者の集合を禁止するのは、公共の福祉（「新東京国際空港及びその機能に関連する施設及び管理の安全の確保を図るとともに、航空の安全に資する（本法一条）」という公共の福祉）であるかということである。右の問に答える前提は、暴力主義的破壊活動者の集合の禁止と右公共の福祉たる航空の安全の因果関係が存在することである。これは、如何に強弁しようとも因果関係はない。航行の安全に対する何らかの具体的行為でない「集合」であるから当然である。又、前記のように憲法に保障された集会の自由、政治活動の自由に対する制限の根拠といわれる公共の福祉が前記のとおり一般的で具体性がない故に、前記の自由を制限する根拠となり得ないのは当然である。
因みに、右制限が「集合の用に供されるおそれ」まで対象としている点において、運輸大臣の処分の濫用の危険が大きい点も又留意されるべきである。以上のとおり、本法三条一項三号の運輸大臣の処分については、公共の福祉論に依拠しても合憲化できない規定である。（四）暴力主義的破壊活動者の集会の自由、政治活動の制限は、憲法一四条一項「信条」「社会的身分」による合理的でない差別である。
暴力主義的破壊活動者とは、本法二条一項において、「暴力主義的破壊活動等を行い、又は行うおそれがあると認められる者をいう。」と定義し、暴力主義的破壊活動等を本法二条で定義する。そして、本法審理の段階において、衆議院法制局は、暴力主義的破壊活動を定義して、「十一日の答弁で（１）暴力主義的破壊活動を行つて検挙されたことがあるもの（２）過激派集団とかかかり合いを持つたり、その建物に出入りなどをしたか、しているもの（３）日常の言動から暴力主義的破壊活動を起こすおそれがあるとみられるもの、の三つを示したが、十二日参院運輸委での足立氏の答弁では（３）はなぜかはずされた。」（傍点引用者、朝日新聞、昭和五三年五月一三日朝刊）という。端的に定義すれば、暴力主義的破壊活動者とは、犯罪傾向のある者ということになる。
しかしながら、犯罪傾向なるが故の差別は、集会の自由、政治活動の自由の制限の根拠たりえないばかりでなく、憲法一四条一項の「社会的身分」による合理的でない差別であり、憲法違反である。
又、本法案の成立経過記載から明らかな如く、本法案は、新東京国際空港建設の反対者に対処するものである。とすれば、暴力主義的破壊活動者とは、とりもなおさず新東京国際空港反対者に外ならない。それ故に、暴力主義的破壊活動者に対する前記制限は、憲法一四条一項の「信条」による合理的でない差別である。以上の合理的でない差別は、本法の案の成立時、第四条一項が、「国は、前条六項、第七項、第九項又は第十項の規定による措置が講じられたことにより損失を受けた者（同条六項、第七項又は第十項の場合にあつては、暴力主義的破壊活動者を除く。しに対し、通常生ずべき損失を補償するものとする。」（傍点引用者）
となつていることを考慮すれば明らかである。なぜならば、行政処分、処罰等と補償は次元の異なることは明らかであるから。
（五）　違憲判断
昀高裁判所昭和四八年四月四日大法廷判決（刑集二七巻三号二六五頁）は、刑法の
尊属殺規定（同法二〇〇条）の判断において、
「刑罰加重の程度のいかんによつては、かかる差別の合理性を否定すべき場合がないとはいえない。すなわち、加重の程度が極端であつて・・・・・・（中略）・・・・・・立法目的達成の手段として甚だしく均衡を失し、これを正当化しうべき根拠を見い出し得ないときは、その差別は著しく不合理なものといわなければならず、かかる規定は憲法一四条一項に違反して無効である。」（多数意見）とする。
又、昭和五〇年四月三〇日大法廷判決（判例時報第七七七号、八頁―一五頁）は、薬事法六条二項、四項の判断において、「薬局等の分布の適正化が公共の福祉に合致することはさきにも述べたとおりであり、薬局等の偏在防止のためにする設置場所の制限が間接的に被上告人の主張するような機能を何程かは果たしうることを否定することはできないが、しかしそのような効果をどこまで期待できるかは大いに疑問であり、むしろその実効性に乏しく、無薬局地域又は過少薬局地域における医薬品供給の確保のためには他にもその方策があると考えられるから、無薬局地域等の解消を促進する目的のために設置場所の地域的制限のような強力な職業の自由の制限措置をとることは、目的と手段の均衡を著しく失するものであつて、とうていその合理性を認めることができない。
本件適正配置規制は、右の目的と前記（２）で論じた国民の保健上の危険防止の目的との、二つの目的のための手段としての措置であることを考慮に入れるとしても、全体としてその必要性と合理性を肯定しうるにはなお遠いものであり、この点に関する立法府の判断は、その合理的裁量の範囲を超えるものであるといわなければならない。
五　結論
以上のとおり、薬局の開設等の許可基準の一つとして地域的制限を定めた薬事法六条二項、四項（これらを準用する同法二六条二項）は、不良医薬品の供給の防止等の目的のために必要かつ合理的な規制を定めたものということができないから、憲法二二条一項に違反し、無効である。」
とする。
以上の二判例より明らかな如く、憲法の基本的人権の制限が著しく合理性を欠く場合においては違憲である。又、そのような法に対して裁判所は、基本的人権擁護のため違憲判断をなすべしとする。
本法三条一項については、前記のとおりである。即ち、本法三条一項の、憲法二一条の認める集会の自由、政治活動の自由の制限は、何らの公共の福祉に寄与せず、かつ、著しい拡大解釈の余地のある「暴力主義的破壊活動者」なる不明概念を用いるが故に一般的集会の自由、政治活動の自由を禁止する危険性が本法三条一項にある。又、一般的犯罪傾向的な「暴力主義的破壊活動者」は憲法一四条の「信条」「社会的身分」による合理的でない差別である。
以上のように本法三条一項の基本的人権の制限は著しく全く根拠がない。よつて、明らかに違憲な法である。貴裁判所においては、明確な違憲判断がなされるべきである。
三、結語
以上のとおり、本法三条一項一号は、憲法一四条に反する違憲なものであるにもかかわらず、原決定はその点を看過して抗告人らの申立を却下したのであるから、即時取消されるべきである。
第二、本件処分は申立人らに回復困難な損害を与える
一、原決定
原決定は、本件処分が申立人らに回復困難な損害を与えるか否かについて、以下のように判示した。


「右の命令は、単に、本件工作物を多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供することを禁止するのみであつて、それ以外の用途に供することは何らこれを禁ずるものではないから、右の暴力主義的破壊活動者とはいかなる者を指すのかの点はさておき、本件全疎明資料によつても、右命令により申立人らに回復困難な損害を生ずるものとは認めることができない。」
しかしながら、右決定は、以下のとおり、違憲、違法、不当なものである。
二、「回復困難な損害」の意義
行政事件訴訟法二五条二項に規定する「回復の困難な損害」とは、たとえば、「社会通念上手続の続行等の不停止によつて維持される行政目的の達成とその停止によつて申立人の免れる損害とを比較衡量して前者を犠牲にしてもなお後者を救済しなければならないと考えられる程度の損害」（岡山地決昭和四三年一二月一七日行裁例集一九巻一二号七〇頁）を意味し、「原状回復または金銭賠償が不能な場合ばかりでなく、たとえ終局的には金銭賠償が可能であつても、社会通念上そのことだけではてん補されないと認められるような著しい損害を被ることが予想される場合」（東京高決昭和四一年五月六日行裁例集一七巻五号一頁、神戸地決昭和三九年三月三〇日行裁例集一五巻三号一六七頁、仙台地決昭和四一年二月一五日行裁例集一七巻三号二三頁）もこれに該当し、「その損害が人命にかかわり、、或いは身体の傷害を惹起せしめるが如き場合においては、事の軽重を問わず、右回復できない、あるいは、回復の困難な損害、と言うに遅疑を要せぬところであるから、この種損害の発生の可能性が大きい」場合も含まれる（神戸地決昭和三九年三月三〇日行裁例集一五巻三号一六七頁）。要するに、「回復の困難な損害・・・・・・」の要件の充足の判断に当たつては、抽象的な金銭賠償の能否や原状回復の能否を基準とすべきではなく、生ずべき損害を当事者に受忍させることの社会通念上の具体的妥当性を考慮すべきである。
判例によると、「公会堂の使用目的、公会堂使用のための準備行為、代替場所の有無、撤回処分と集会予定日との時間的関係」等の具体的な事実関係の検討から、「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」を認定し（広島地決昭和四四年九月二日判時五七五号二八頁、大阪地決昭和四四年七月二一日判時五七五号二八頁）、「区公会堂使用承認取消処分の執行停止の申立てにつき、公会堂を使用してする講演会開催の趣旨および表現の自由の本質」にかんがみ「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」にあたるとしている（東京地決昭和四三年五月二〇日行裁例集一九巻五号一三頁）。
後記のように、集会の自由の憲法における枢要かつ優越的地位からいつて、当然である。しかし、一般的に、憲法の自由権、参政権等の権利が侵害された場合にも、「その損害が人命にかかわり、或いは身体の傷害を惹起せしめるが如き場合」や集会の自由を侵害した場合と同様、「回復の困難な損害」を与えたと解すべきである（南博方編『注釈行政事件訴訟法』二三一頁）。
三、本件処分によつて生ずる「回復の困難な損害」
１（その一）集会・結社・表現の自由に対する侵害
（１）　集会・結社・表現の自由の優越性
表現の自由は、基本的人権の要めであり、そのゆえにそれは第一級の自由（ｆｉｒｓｔ　ｆｒｅｅｄｏｍ）とされ、また他の諸自由に対して、優越的（ｐｒｅｆｅｒｒｅｄ　ｏｒ　ｓｕｐｅｒｉｏｒ）ないし高次の（ｅｘａｌｔｅｄ）地位を占めるものとされている。表現の自由がこのように厚く”処遇”倭れるのは、それが自由そのものの有力な防塞であるからであり、一切の自由のシンボルだからである。「またそれは、国民主権を実質化せしめ、また幸福追求のための不可欠の手段でもある。とりわけ日本国憲法の昀大特徴の一つである恒久平和主義は、表現の自由がなければ、絶対に維持できないであろう。こうみてくると、表現の自由は、日本国憲法の根本原理に極めて密接に関連しているのであり、ある意味でそれ自身一つの根本原理だ、といつて差支えなからろう。
したがつて、日本国憲法がアメリカ合衆国憲法と同様、表現の自由に法律の留保を認めていないのは、決して偶然ではない。
それは、まさに絶対的自由と呼ぶにふさわしいものである。アメリカ憲法の父といわれるジエームス・マデイスンは、合衆国憲法修正第一条に関し、それは「言論の自由の権利が確保され、出版の自由も政府の権限を越えたものと明文で宣言されているのだ」と述べたが、これはわが国についても妥当するのである（清水英夫『体系憲法判例研究ＩＩ有倉遼吉教授還暦記念』一六一頁、表現の自由）。」
（２）　集会・結社・表現の自由に対する侵害
（一）　集会、結社の自由は、言論・出版等の自由と同じく、表現の自由の一つである（丸山・上田前掲『体系憲法判例研究ＩＩ』二八三頁、集会・結社の自由）。したがつて、集会・結社の自由も憲法体系上第一級の自由として、優越的ないし高次の地位をもつものと解さなければならない。
集会とは、多数人が共同の目的をもつて一定の場所に集合することをいう（宮沢俊義『憲法ＩＩ』三六六頁）。
そして、集会は、その行なわれる場所によつて、公共集会と非公共集会に区別される（宮沢前掲書三六七頁）。


公共集会は、一般公共のその場所の使用との調節を考慮しなければならないのに対し、後者は、そういう調節をすることは、不要である。非公共集会については、一般公共に何らかの影響を及ぼす可能性は少ないから、公権力による制限を認める余地は少ない（宮沢前掲三六七頁）。本件建物については、本件建物の住人は、本件建物の中において、右の非公共集会を連日開いていたのであり、本件処分は、表現の自由、集会の自由を侵害するものとして、申立人らに対し回復の困難な損害を与えるものである。すなわち、本件建物は、一方では、空港建設に反対する者らが援農をしながら、生活をする場であるとともに、反対同盟農民あるいは、全国から訪れる人々と本件建物の住人もしくは、本件建物の住人相互の交流、集会の場として使用されていた。本件建物の住人らは、援農作業を終えた後、本件建物において、空港建設が農民に与える影響、農民にとつて土地の持つ重要性、空港公団が農民から土地を取り上げるため、警察、機動隊が行なつてきた過剰警備や暴行、成田空港が土地の適正かつ合理的な利用に寄与するものであるのか、土地を収用し、または使用する公益上の必要があるのか、ひいては、我が国における農業問題、反対同盟農民との連帯の意義等をテーマにして、連日のように非公共集会を開いていたのである。このような非公共集会は、本件処分後も当然のことながら、連日、開かれる予定であつた。
本件処分は、このように集会、表現の自由を侵害し、抗告人らに回復の困難な損害を与えるものである。
（二）　また集会・結社の自由とは、公同の目的を有する多数者の一時的・継続的集団であり、かつそこで団体としての意思形成およびその意思を表現・貫徹するための行動を含むとされている（丸山・上田前掲書二八六頁以下）。本件建物は、空港建設に反対する住人らが同じく、空港建設反対闘争に共鳴する全国の人々に対する連絡事務所として、使用しているのであり、前記の意味において、団体としての活動を行なう場所である。
したがつて、本件処分は、集会・結社の自由を侵害するものとして、申立人らに対し、回復の困難な損害を与えるものである。
四、本件処分によつて生ずる「回復の困難な損害」
―（その二）三条一項一号の使用禁止は全面使用禁止と全く同じである原決定は、前記のとおり「右の命令は、単に本件工作物の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供することを禁止するのみであつて、それ以外の用途に供することは何らこれを禁ずるものではない」と判示しているが、原決定が右のように判示するについて、「暴力主義的破壊活動者とはいかなる者を指すのかの点はさておき」とせざるをえないことからも明らかなように、全くの詭弁であり、全く説得性、論理性をもたないものである。
本件建物は、「暴力主義的破壊活動者」の集合の用に供することを禁じているのであり、「暴力主義的破壊活動者」がいかなる者をさすのかによつて、本件建物が全面的な使用禁止と全く同一の効果を持つことになつてしまう。そうして、本件建物については、本件建物を抗告人反対同盟から貸与されている抗告人管理者ら本件建物の住人が「暴力主義的破壊活動者」とされているのであり、かつ、集合することを禁じられているのであるから、本件建物を「暴力主義的破壊活動者の用」に供することを禁止することは、抗告人にとつて、本件建物の全面的使用禁止と異なるところはないのである。
「暴力主義的破壊活動者」がいかなる意味を持つのかということこそ、重大な問題なのである。
また、運輸省によれば、「暴力主義的破壊活動者の集合の用」とは、工作物中に「おばあさんがいるだけでも」よく（朝日新聞昭和五三年五月一八日朝刊）、「暴力主義的破壊活動者」の概念は、破防法五条のような「暴力主義的破壊活動」を行なう団体についての設定要件のようなしぼりが全くないのであるから、結局、三条一項一号の使用禁止命令は、結果として本件建物を全ての人が使用することを禁止したことに等しくなる。
したがつて、三条一項一号の使用禁止命令は、抗告人らに対し、「回復の困難な損害」を与えるものである。
五、本件処分によつて生ずる「回復の困難な損害」
１　（その三）「本案について理由があると見える」ことの明白性回復の困難な損害であるか否かの認定は、「本案について理由があると見える」こととの関連においても認定されている。この点に関し兼子仁教授は、以下のとおり、指摘している。
「停止決定例で、係争処分が違法と見えること、ないし違法主張の「本案について理由があると見える」ことを語り、それとの関連で申請者の緊急保全利益を比較的容易に肯認しているものが少なくない。法定の要件としては「本案について理由がないとみえるとき」であり、このかぎりでは、申請者が一応成り立ちそうな違法取消原因の主張をしていれば足り、むしろその消極的要件の疎明責任は被申請人行政庁の側に存するのであるが、実際には申請人側の疎明で、係争処分の違法らしさ、したがつて緊急の救済の必要が一応判断できるケースが少なくないということであろう。法論理的にもたしかに、「将来本案判決において取り消される可能性の大きい処分によつて生ずる損害は、現在においてこれを当事者に受任させることが社会通念上相当でない」のである。
もつとも、このような解釈運用は、執行停止審理を本案訴訟化する傾きを生ずる。裁判による国民の法益救済を現実のものとするためには、執行停止の本案化はかなり必然的であると見なければならない（民事仮処分と異なり、行政処分の執行停止は元来本訴たる取消訴訟を適法に提起した者のみが申請しうるものである）。」（杉村敏正・兼子仁「行政手続・行政事件訴訟法」三三四頁。同旨浜秀和「行訴法施行後における行政裁判例の傾向（３）」判時五二二号一二〇頁）。本法は、いかなる意味においても、違憲である。本法は、いかたる意味においても、現行法体系とは、あいいれない。
このことは、誠実な法律家であれば一誰しも認めざるをえないことである。違憲な本法によつて、本件処分を受けた抗告人らには、「回復の困難な損害」があることは、明白である。
(原裁判等の表示)
○　主文
本件申立てをいずれも却下する。
申立費用は申立人らの負担とする。
○　理由
一　本件申立ての趣旨及び理由は別紙（一）のとおりであり、これに対する被申立人の意見は別紙（二）のとおりである。
二　本件疎明資料によれば、昭和五三年五月一六日、被申立人が、別紙物件目録記載の工作物（以下、単に本件工作物という。）の所有者、管理者及び占有者に対し、本件工作物は、新東京国際空港の安全確保に関する緊急措置法（以下、単に本件法律という。）第三条第一項第一号の用に供されるおそれがあるとして、同項の規定に基づき、昭和五四年五月一五日までの間、本件工作物を同項第一号の用に供することの禁止を命じたことが明らかである。


三　そこで、まず、右の命令により申立人らに対して行政事件訴訟法第二五条第二項に規定する回復の困難な損害が生ずるか否かについて検討してみると、右の命令は、単に、本件工作物を多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供することを禁止するのみであつて、それ以外の用途に供することは何らこれを禁ずるものではないから、右の暴力主義的破壊活動者とはいかなる者を指すのかの点はさておき、本件全疎明資料によつても、右命令により申立人らに回復困難な損害を生ずるものとは認めることができない。
従つて、本件申立てのうち使用禁止命令の効力の停止を求める申立ては、同項所定の回復の困難な損害の点について疎明がないことに帰するから、その余の点につき判断するまでもなく失当というほかない。
四　次に、申立人らは、右命令に基づく後続処分として、封鎖その他多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供させないために必要な措置を講ずることをしてはならない旨をも申立てているけれども、本件法律第三条一項所定の禁止命令と同条第六項所定の封鎖その他の処分とは、それぞれ別の要件のもとになされる別個独立の処分と解するのが相当であり、右の封鎖その他の処分は右命令の執行行為にあたらないことは勿論、その必然的な進展としての処分とも解しえないから、右の封鎖その他の処分が現実化しない現段階においては、予めその執行の停止ないし差止めを求めることは許されない。
従つて、これと異なる前提に立つ申立人らの右主張は、この点で既に不適法といわざるをえない。
五　よつて、本件申立てはいずれも失当であるからこれを却下することとし、申立費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条、第九三条第一項本文を適用して主文のとおり決定する。
代理人目録（一）（二）（省略）
申立の趣旨
一　被申立人が昭和五三年五月一六日、別紙目録の物件欄記載の物件に対してなした当該物件の使用禁止命令は、本案判決が確定するまで、その効力を停止する。二　被申立人が昭和五三年五月一六日、別紙目録の物件欄記載の物件に対してなした当該物件の使用禁止命令に続く封鎖その他その用に供させないために必要な措置を講ずるとの後続処分およびその執行をしてはならない。三　申立費用は、被申立人の負担とする。
との裁判を求める。
申立の理由（抗告の理由と同旨）及び物件目録（省略）
申立の趣旨の追加
頭書事件の申立の趣旨（訂正済のもの）に左記趣旨を追加する。記被申立人が昭和五三年五月一六日、別紙目録の物件欄記載の物件に対してなした当該物件の使用禁止命令に続く封鎖その他その用に供させないために必要な措置を講ずるとの後続処分およびその執行をしてはならない。
意見の趣旨
本件申立を却下する。
申立費用は申立人の負担とする。
意見の理由
第一　本件命令を発するに至つた経緯
一　新東京国際空港（以下「新空港」そいう。）は、昭和四一年七月四日の閣議決定に基づき、その建設が進められ、運輸大臣は昭和五二年一一月二八日に新空港の供用開始期日を昭和五三年三月三〇日とする旨の告示（昭和五三年運輸省告示第六百八号）を行い、以後各方面において開港のための昀終的準備が進められてきた。ところが、昭和四三年頃から、革命的労働者協会（以下「革労協」という。）、革命的共産主義者同盟全国委員会（以下「中核派」という。）、日本革命的共産主義者同盟（第四インター日本支部、以下「第四インター」という。プロレタリア青年同盟全国協議会（以下「プロ青同」という。）、共産主義者同盟（以下「共産同」という。）等の極左暴力集団は、新空港建設実力阻止を標ぼうし、新空港周辺地域において、別紙目録記載の工作物（以下「本件工作物」という。）を含むいわゆる「団結小屋」又は「要塞」等を設け、これを拠点として過激な破壊活動を繰り返してきた。


昀近においても右極左暴力集団は、新空港第五ゲートに火炎車二台を突入させるとともに、鉄パイプ、火炎びん等を使用して攻撃を加え（昭和五二年五月八日、第四インターなど約五〇〇名による。）、千葉県山武郡＜地名略＞成東警察署＜地名略＞Ｇ警察官詰所を襲撃、放火して警察官を殺傷し（昭和五二年五月九日）、新空港に所在する航空保安無線施設（口ーカライザー）に火炎びんを投てきし（昭和五二年七月二四日）、新空港第五ゲートに火炎自動車を突入させ（昭和五二年一〇月七日革労協による。）、千葉県山武郡＜地名略＞所在航空保安協会研修センターに数度にわたり火炎びんを投てきした（昭和五二年三月一日等）ほか、東京都内所在の新東京国際空港公団事務所に乱入し、総裁室等を破壊する（昭和五二年五月六日、中核派による。）などの過激なゲリラ活動を展開しており、昭和五三年三月二六日には第四インター、共産同戦旗派、プロレタリア青同所属の約一五〇〇名が新空港内に火炎車を突入させるとともに同空港内に乱入して火炎びんを投げ、更に同空港管制塔内に乱入し、管制機器を破壊し、同月三〇日に予定されていた新空港の開港を延期するのやむなきに至らしめたことは公知の事実である。極左暴力集団のこのような暴挙は法と秩序に対する重大な挑戦であり、法治国家において断じて許されないものであることはいうまでもなく、右の事態に対し、政府においては、昭和五三年三月二八日、「新東京国際空港の開港が極左暴力集団の破壊行為により、一時延期のやむなきに至つたことは、極めて遺憾である。このような暴挙は、単なる地元一部農民による反対運動とは全く異質のもので、法と秩序の破壊であり、民主主義体制そのものに対する重大な挑戦であつて、断じて許すことはできない。政府は、この際極左暴力集団の徹底的検挙・取締りのため断固たる措置をとることとし、開港後を含めた長期警備体制の一層の強化を図るとともに、管制塔をはじめ空港を不法な暴力から完全に防護するため更に空港施設の整備を図る等各般にわたる抜本的対策を強力に推し進める決意である。国民各位をはじめ広く内外関係者の御理解と御協力をお願いする。」旨、異例の声明を発し（疎乙第一号証）、また、国会は、衆議院においては同年四月六日全会一致で、参議院においては同月一〇日全党一致で、「去る三月二六日の成田新東京国際空港における過激派集団の空港諸施設に対する破壊行動は、明らかに法治国家への挑戦であり、平和と民主主義の名において許し得ざる暴挙である。よつて、政府は毅然たる態度をもつて事態の収拾に当たり、再びかかる不祥事をひき起こさざるよう暴力排除に断固たる処置をとるとともに地元住民の理解と協力を得るよう一段の努力を傾注すべきである。なお、政府は、新空港の平穏と安全を確保し、我が国内外の信用回復のため万全の諸施策を強力に推進すべきである。」旨の「新東京国際空港に関する決議」をそれぞれ採択し（疎乙第二号証の一、二）国民を代表して、極左暴力集団の暴力を非難する意思を明らかにした。
二　そして、運輸大臣においては、破壊された管制機器の修復の見込み、新空港の安全確保措置の実現の見込み等を勘案し、昭和五三年四月七日付けをもつて改めて新空港の供用開始期日を同年五月二〇日とする旨の告示（昭和五三年運輸省告示第百九十五号）を行い、政府は全力を傾けて新空港の安全の確保を図るための措置を講じることに努めているが、国会においても、前記のような事態に対処し、新空港及びその周辺における暴力主義的破壊活動を防止するため、議員提案による「新東京国際空港の安全確保に関する緊急措置法」（昭和五三年法律第四十二号、以下「緊急措置法」という。）を成立（同年五月一三日公布、同日施行）させ、現在、政府、国会を挙げて新空港の安全開港に努力している。三　しかしながら、極左暴力集団は、依然として「開港実力阻止」を叫び、その機関紙等において「五・二〇　三里塚開港爆砕へ」「三・三〇開港を爆砕！空港完全爆砕へ！」（革労協機関紙「解放」昭和五三年四月一日・一五日号、疎乙第三号証）、「五・二〇「開港」を粉砕せよ」「完全廃港へ進撃せよ！」（第四インター機関紙「週間世界革命」同月一〇日号、疎乙第四号証）、「五・二〇「出直し開港」を実力阻止せよ、反対同盟先頭に巨万の空港包囲―突入―占拠闘争を実現せよ」（同、同月一七日号、疎乙第五号証）、「空港を破壊せよ」「死力を尽し五月決戦勝利へ、権力の治安弾圧を真向爆砕し、無制限ゲリラ戦争の強襲を」（中核派機関紙「前進」同年四月一七日号、疎乙第六号証）などと呼号し、空港開港阻止のためには、新空港及び空港関連施設はもちろん政府諸機関等に対するゲリラ活動をも辞さない構えを示しており、昀近でも広島県佐伯郡＜地名略＞広島ＮＤＢ（無指向性無線標識施設）に放火し（昭和五三年五月二日、中核派による。）、千葉県成田市＜地名略＞ＶＯＲ（超短波全方向式無線標識施設）に放火、損壊する（昭和五三年五月一三日）等過激な破壊活動を反復している（疎乙第一三号証、同第一四号証）。
このような情況からして、緊急措置法の目的に照らし、これら暴力主義的破壊活動者の集合の用に供されるおそれがある本件工作物について、その用に供することを禁止する必要があるので、運輸大臣において本件禁止命令を発するに至つたものである。
第二　緊急措置法の合憲性
緊急措置法は、前述のような事態に鑑み、当分の間、新東京国際空港若しくはその機能に関連する施設の設置若しくは管理を阻害し、又は同空港若しくはその周辺における航空機の航行を妨害する暴力主義的破壊活動を防止するため、その活動の用に供される工作物の使用の禁止等の措置を定め、もつて同空港及びその機能に関連する施設の設置及び管理の安全の確保を図るとともに、航空の安全に資することを目的として、国会において慎重審議の上、憲法に適合するものとして、制定されたものであるが、本件申請人の主張に鑑み、その合憲性について若干意見を述べることとする。
まず、基本的人権といえども、公共の福祉の要請から必要な限度で一定の制約を受けることは憲法自体が是認しており、ことに財産権については、憲法においても「財産権の内容は公共の福祉に適合するように、法律でこれを定める。」（第二九条第二項）と明定されており、公共の福祉に適合するように財産権の行使の仕方を法律で規制することは憲法上当然に許されるのである。同条はまた「私有財産は正当な補償の下にこれを公共のために用いることができる。」（三項）とも定めており、私有財産といえども正当な補償の下に制限することかできることを認めている。


次に、憲法第三一条の適正手続の保障については、同条は直接には刑事手続に関する保障を定めたものと考えられるが、その底を流れる精神からして、ある手続が単に行政手続であるとの理由のみで当該手続における一切の強制がこれらの保障のわく外にあると考えるべきではない。もつとも、刑事手続と行政手続とはその性質におのずから差異があり、行政手続にあつては、処分の目的、性格や、これによつて制約を受ける国民の権利の内容及び制約の程度・態様は多種多様であつて、必ずしも常に事前の弁明や防禦の機会が保障されなければならないわけではなく、それぞれの処分の目的、性格等に照らして合理的かつ適正と認められる手続によつてすれば足りるものと考えられ、また、事情の明白性又は事態の緊急性のために通常の手続をふむ余地がないと合理的に認められるような場合には、その手続をふまなくてもよいこととしても、同条の精神に反することにはならないと考えるべきである。そして、本法はまさに前述のような異常な事態に鑑み、新東京国際空港及びその機能に関連する施設の設置及び管理の安全の確保を図るためすなわち公共のために、一定の工作物及び物件について運輸大臣がその財産権を制限することができる旨を定めているのであつて、右の制限は合理的な制限というべきである。なお、本法は前記のような目的の法律であつて、集会、結社、表現の自由を保障する憲法二一条、法の下の平等を規定する同法一四条に違反するものでないことは明らかである。
また、本法は憲法九五条のいう「一の地方公共団体のみに適用される特別法」にもあたらない。
以上のとおり、本法はいかなる意味でも憲法に違反するものではない。
第三　本件命令の適法性
本件供用禁止命令は、新東京国際空港の安全確保に関する緊急措置法第三条第一項に基づき発せられたものであるが、同項に規定する要件にいずれも該当するものである。
一　本件工作物は、千葉県成田市＜地名略＞地上に所在する木造プレハブ二階建の建築物（以下「小屋」という。）一棟及び木造、平家建の建築物（以下「物置」という。）一棟並びに木造やぐら一基であり（疎乙第七号証、同第一六号証の一ないし四、同第一七号証の二）、緊急措置法第二条第三項の規制区域内に所在している（疎乙第一七号証の一）。
二　本件工作物は、新空港設置に反対し、その実力阻止を唱える過激な極左暴力集団である革労協により、昭和五二年七月に「三里塚におけるわが解放派の一大拠点であると同時に、開港阻止に向けた不抜の前進基地として打ち固められるであろう」ものとして建設されたもので、革労協では「木の根団結砦」と称しており（疎乙第一七号証の五）、右実力闘争のための拠点として設けられ、その目的に使用されてきた。
現在その木造やぐらには、「二期工事絶対阻止」の看板が掲げられており（疎乙第一六号証の四）、革労協はその機関紙「解放」（昭和五三年四月一・一五日号）において、「五月二〇日の開港を阻止し、空港完全爆砕に向けて突き進め」と呼号している（疎乙第三号証）。
三　本件小屋に、昭和五二年七月三〇日に出入りした数名のうち氏名の確認できたＨ及びＩは、新空港設置闘争に関して検挙された経歴を有する者である（疎乙第一七号証の三）。
（注）
Ｈは、昭和四四年一一月一二日新空港工事用道路の表土掘削作業業務に対する威力業務妨害罪で検挙され、また昭和四六年九月一六日新空港敷地内所在の土地収用のための千葉県知事の代執行妨害闘争に関連して、兇器準備集合罪及び警察官に対する公務執行妨害罪により昭和四七年六月六日検挙されている。Ｉは、昭和五一年二月二五日、千葉県知事が新東京国際空港公団に対して占使用を許可した道路上に違法に構築された板塀の撤去作業の実力阻止に関連し、警察官に対する公務執行妨害罪により検挙された。
四　また、昭和五三年三月二七日、革労協及びそれに所属する全国反帝学生評議会連合（反帝学評）等の着用する青色へルメツトを着用した約四〇人の者が本件工作物の敷地内においていわゆる武闘訓練を行い、翌二八日にも、同様の者約四〇人が本件工作物の前で長さ三メートル位の旗竿をもつて突撃訓練をした後本件小屋内に入つたことが現認されている（疎乙第一七号証の三）。なお、昭和五三年四月二八日本件小屋に出入したことが確認されているＪは、昭和四七年七月二六日多数の学生らと共に警察官及び執行官に対し、竹竿、竹槍で突きかかる等して兇器準備集合罪及び公務執行妨害罪により検挙されている（疎乙第一七号証の三）。
五　また、右Ｉは昭和五三年四月二六日に、Ｊは同月二八日にも本件工作物に出入したことが確認されており（疎乙第一七号証の三）、更に、同年五月一二日、千葉県警察本部が本件工作物の捜索を行つた際、工作物内にいた者一一名のうち六名が革労協所属の団体八反帝学評、社青同、解放派）の名等を記したヘルメツトを着用していた（疎乙第一七号証の四）ほか、工作物内には同種のヘルメツトが散乱しており、更に物置内には、多数の竹竿が保管されていた（疎乙第一七号証の四）。六　右物置は、本件工作物と隣接して設置されており、同様本件工作物に隣接して設置されている木造やぐらには、武闘訓練時に二名が監視に立つている（疎乙第一七号証の三）。
七　以上のような事実からして、本件工作物は、革労協所属ないし同調者である多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供されるおそれがあるものと認められる。第四　申立人には、本件命令の執行により生ずる回復困難な損害の発生はない。本件命令により、申立人は本件工作物を多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供することが禁じられることになるが、本件工作物を右以外の通常の用に供することは何ら禁ぜられるものではない。本件工作物を右のような暴力主義的破壊活動者の集合の用に供することが禁ぜられたからといつて、申立人に社会通念上回復困難な損害が生ずるとはとうてい認められないことはいうまでもないことである。
第五　公共の福祉に対する重大な影響
現在の情況下において、もし、右供用禁止命令の効力が停止され、本件工作物が暴力主義的破壊活動者の集合の用に供されるならば、これらの者の過激な暴力主義的破壊活動により、新空港の設置若しくは管理が阻害され、新空港及びその周辺における航空機の航行が妨害されるおそれがあるとともに、外国人を含む多数の人々の生命、身体、及び財産に重大な損害を加え、国際関係にも悪影響を及ぼすことが懸念される。
したがつて、本件供用禁止命令の効力が停止されることは公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるものといわざるを得ない。
第六　結論


○　主文
本件控訴は、いずれもこれを棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は「原判決を取り消す。」旨の判決を求めたほか、被控訴人法務大臣に対する主位的請求として「被控訴人法務大臣が昭和四二年一〇月一九日付仙台入国管理事務所名義の不許可通知と題する書面で控訴人に通知した控訴人の在留期間更新不許可の決定は無効であることを確認する。」旨の判決を、予備的請求として「被控訴人法務大臣が昭和四二年一〇月一九日付仙台入国管理事務所名義の不許可通知と題する書面で控訴人に通知した控訴人の在留期間更新不許可の決定はこれを取り消す」旨の判決を求め、被控訴人仙台入国管理事務所主任審査官（以下被控訴人主任審査官という。）に対し「被控訴人主任審査官が昭和四三年九月二四日控訴人についてした仙第九号の退去強制令書の発付処分はこれを取り消す」旨の判決を求め、なお「訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする」旨の判決を求めた。被控訴人ら代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張ならびに証拠の関係は左記に補足するほか、原判決の事実適示のとおりであるから、これをここに引用する。
（控訴代理人の主張）
一、控訴人は、「ポツダム宣言の受諾に伴い発する命令に関する件に基づく外務省関係諸法令の措置に関する法律」（昭和二七年法律第一二六号、以下単に法律第一二六号という。）第二条六項の「日本国との平和条約の規定に基づき、同条約の最初の効力発生の日において日本の国籍を離脱するもので昭和二〇年九月二日以前からこの法律施行の日まで引続き本邦に在留するもの」という規定に該当する者であり、同法が右条項該当者に対し、出入国管理令第二二条の二第一項の規定にかかわらず、別に法律で定めるところによりその者の在留資格および在留期間が決定されるまでの間、引き続き在留資格を有することなく日本国に在留できるものと定めたことにより、別に法律で在留資格および在留期間が決定されるまでは引き続き在留許可なしに日本国に在留できる法的地位を有するものである。このような法律第一二六号第二条六項該当者の特別な法的地位にてらすと、同条項該当者には、外国人の退去強制を定めた出入国管理令第二四条は適用される余地がない。すなわち、同条一号から三号までは在留資格を有しない外国人の退去強制に関する規定であり、同条四号は、在留資格と在留期間の定めのある外国人の退去強制に関する規定である。したがつて前述のように、在留資格や在留期間の定めはないがしかし、別に法律で在留資格や在留期間が定められるまではそれらの定めを有しないまま日本国に在留することができるという特殊な地位である法律第一二六号第二条六項該当者には、規制の対象を異にする右出入国管理令第二四条は適用される余地がない。この点からいうと、被控訴人法務大臣が、昭和三五年七月二五日付で控訴人に対し同令第五〇条の規定による在留特別許可を与えたことはそもそも誤まりであつた。すなわち右許可は、控訴人が出入国管理令第二四条四号リに該当する旨の仙台入国管理事務所入国審査官の認定に誤まりがないということを前提としているが、前述のように控訴人には右規定が適用される余地がないから、右の在留特別許可はその前提を誤まつているのである。そして、在留特別許可は、一切の在留資格も在留期間も有しない者に対してなされるものであるが、控訴人は前述のように法律第一二六号第二条六項該当者として別に法律が制定されるまでの間日本国に在留できるという特殊な地位を有するものであるから、法務大臣が、右の法的地位を剥奪する裁判や裁決を経ずに、在留期間を一八〇日に制限する在留特別許可をすることが許されないことも明らかである。したがつて、昭和四二年一〇月一九日付の被控訴人法務大臣の在留期間更新許可申請に対する不許可決定の処分（以下本件不許可決定という。）その前提である在留特別許可処分が無効のものであるから何らの効力を生ずる余地がない。
二、本件不許可決定は、昭和四二年一〇月二〇日控訴人に通知されたのにもかかわらず、控訴人が本訴を提起したのが昭和四三年九月二七日であることは認めるが、控訴人は、仙台入国管理事務所において不許可決定の告知を受けた際、不服な者に対しては、後日不法在留ということで調査が行なわれ入国審査官の審理を経たうえ、異議申立の機会に法務大臣の審査の機会があると伝えられただけでそれ以上の不服申立の方法についてはなんら教示されることがなかつた。そして控訴人は、そのような教示を受けたとおり、入国審査官の審理を経たのち、法務大臣に対する異議申出を行ない、昭和四三年八月六日、右異議申出が棄却されたので本訴の提起に及んだものであるから、本訴の提起は行政事件訴訟法第一四条四項の適用を受け、出訴期間の要件を満した適法な訴訟提起とみられるべきである。三、被控訴人法務大臣の本件不許可決定は、裁量権の濫用にあたり違法であり取り消されるべきである。すなわち法律第一二六号第二条六項に定める「別の法律」に該当する一つの法律として、昭和四一年一月二七日「日本国に居住する大韓民国国民の法的地位及び待遇に関する日本国と大韓民国との間の協定」（昭和四〇年一二月一八日条約第二八号）が発効した。これによると、従来法律第一二六号第二条六項該当者であつた大韓民国に国籍を有する在日朝鮮人は、永住許可の申請をすることが認められ、永住許可を得られた者については、七年以上の懲役または禁錮に処せられない限り刑事裁判で有罪判決を受けても退去強制の対象とはされないことになつた。右の協定は、大韓民国に国籍を有しない控訴人のような在日朝鮮人には適用がないけれども、その趣旨は類推せられるべきであり、被控訴人、法務大臣は、控訴人ら法律第一二六号第二条六項該当者について大韓民国に国籍を有し永住許可を得られた者と同じ条件でなければ退去強制ができないようにその権限を覊束されたものというべきであり、この制限をこえてなされた退去強制すなわち本件不許可決定は裁量権の濫用にあたるというべきである。
四、被控訴人主任審査官が控訴人に対して昭和四三年九月二四日、仙第九号の本件退去強制令書を発付した本件退去強制処分は違法である。すなわち、右退去強制令書は控訴人に出入国管理令第二四条四号ロに該当する事実があるとして発布されている。しかし右の規定は、旅券を所持し、かつ旅券に記載された期限をこえて在留している者の退去強制に関するものであり、前述のように法律第一二六号第二条六項の定めるところにより、別に法律で定めるまで旅券がなくとも日本国に在留できる地位を有する控訴人には適用される余地がない。したがつて本件退去強制処分は法律の根拠を欠くもので違法であり取り消されるべきである。
（被控訴人ら代理人の主張）


一、（一）控訴人がかつて法律第一二六号第二条六項該当者であつた事実は認めるが、法律第一二六号第二条六項該当者に対しても出入国管理令第二四条は適用される。法律第一二六号第二条六項は、その文言からしても出入国管理令第二二条の二第一項の適用を除外する趣旨に過ぎないものであり、右規定のほか出入国管理令全体の適用を除外する趣旨ではない。
このことは、「日本国に居住する大韓民国国民の法的地位及び待遇に関する日本国と大韓民国との間の協定」（昭和四〇年条約第二八条）第三条ならびに「同協定の実施に伴う出入国管理特別法」（昭和四〇年法律第一四六号）第六条が、法律第一二六号第二条六項該当者に出入国管理令第二四条が適用されることを当然の前提として退去強制の基準の緩和を定めていることからも明らかである。（二）　しかも、控訴人は、昭和三五年七月二七日法務大臣の在留特別許可（出入国管理令第四条一項一六号、「特定の在留資格及び在留期間を定める省令」（昭和二七年五月一二日外務省令第一四号）一項三号に規定する在留資格、在留期間一八〇日）の裁決により、法律第一二六号第二条六項該当者としての法的地位を失ない、以後は、一般の在留外国人と同様、出入国管理令にもとづいて付与された在留資格、在留期間の範囲内において本邦に在留することになつていたのである。そのような控訴人に対して昭和四〇年六月九日再び法務大臣の在留特別許可が与えられ、その後本件不許可決定および本件退去強制処分がなされているのであるから、控訴人がなお法律第一二六号第二条六項該当者としての法的地位を有することを前提とする主張は失当である。
二、本件不許可決定のように、外国人の出入国に関する処分については、行政不服審査法にもとづく異議申立ならびに審査請求が許されないことは、行政不服審査法第四条一〇号の規定により明らかであり、また出入国管理令等において、在留期間更新不許可処分に対し不服申立を許す旨の明文の規定は存しないから、右の処分に対しては行政上の不服申立は許されておらず、右の処分を受けた者が救済を求めるためには行政事件訴訟手続によつて抗告訴訟を提起する以外に途はない。そして、行政庁が審査庁等の教示をしなければならないのは、行政庁が審査請求もしくは異議申立または他の法令にもとづく不服申立をすることができる処分を書面でする場合に限られていることは、行政不服審査法第五七条一項の規定するところであるから、このような処分にあたらない在留期間更新不許可処分については不服申立の教示の義務もないのである。したがつて被控訴人法務大臣が本件不許可決定をするにあたり、控訴人に対して不服申立について特段の教示をしなかつたとしても違法ではないし、行政事件訴訟法第一四条四項が問題とされる余地は全くない。三、「日本国に居住する大韓民国国民の法的地位および待遇に関する日本国と大韓民国との間の協定」は、大韓民国国民に対し、同国国民であるが故に適用されるべきものとして両国間の国家的合意にもとづいて締結されたものであるから、大韓民国国民でない外国人にこれを適用し、あるいはその趣旨を推し及ぼすことがなかつたとしても、そのことによつて本件不許可処分が違法となることはない。これを控訴人についてみると、控訴人は、昭和三四年三月一四日、秋田地方裁判所において窃盗、傷害、銃砲刀剣類等所持取締法違反、脅迫および賍物寄蔵罪により懲役二年、罰金二万円の判決言渡を受け、同月二九日右判決が確定し、出入国管理令第二四条四号リに該当することになつたが、被控訴人法務大臣は、控訴人が法律第一二六号第二条六項該当者であることをも考慮し、同令第五〇条の規定により、在留特別許可をした。控訴人はその後五回にわたり在留期間更新の許可を得たが、在留期間の満了日である昭和三八年四月二三日までに在留期間更新許可申請を行わず同日をこえて本邦に在留しかつ、昭和三八年七月一一日秋田地方裁判所において傷害、暴行、恐喝の罪により懲役一年二月の判決言渡を受けて同月一八日右判決が確定したので、同令第二四条四号ロ、リに該当するにいたつたが、当時在日朝鮮人の韓国への強制送還が困難であつた特殊事情があつたため、被控訴人法務大臣は、やむを得ず再度在留特別許可を行ない、控訴人のその後の更正の余地を見定めることとしてその後三回の在留期間更新の許可をした。しかし、控訴人は、更生するどころか昭和四二年六月二八日秋田簡易裁判所において賭博罪および銃砲刀剣類所持等取締法違反により罰金五万円の判決言渡を受け同年七月一五日右判決が確定したため、被控訴人法務大臣は、控訴人の同月二〇日付在留期間更新許可申請に対し、控訴人が更正の見込のない悪質犯罪者であり、在留期間更新を相当と認めるに足りる理由がないと判断して不許可処分をしたものである。右の判断に誤りがなかつたことは、控訴人が、本件提起後、強姦、傷害の罪により昭和四五年一一月二四日秋田地方裁判所において懲役二年六月の有罪判決を受け、同年一二月二二日右判決は控訴人の控訴取下げによつて確定し、控訴人が服役したという事実によつても明らかである。
四、被控訴人主任審査官が控訴人に対して出入国管理令第二四条四号ロを適用して退去強制令書を発付したことは適法である。すなわち同条四号ロの「族券に記載された在留期間を経過して」という文言は、同令第二条五号、第九条一項および三項にいう「旅券」を所持する場合で、右旅券に記載される在留期間、すなわち本人に付与された在留期間を経過したことを意味するものであり、いわゆる狭義の旅券を所持する場合に限られるものではない。このことは、出入国管理令が、外国人は、同令上において付与された在留資格をもつて在留し、その在留期間の限度内で在留できることとし（同令弟一九条一項）、同令第二二条の二第一項の場合を除いては、在留資格を有することなく在留できないとしていること、および法務大臣が同令第五〇条一項にもとづいて在留を特別に許可するときには、法務省令で定めるところにより、在留期間その他必要と認める条件を付することかできるとのみ定め（同令第五〇条二項）、同令施行規則第三七条九号但書が、当該外国人が旅券またはこれにかわる証明書を所持していない場合には、同令施行規則別記第四二号様式による在留特別許可書を交付するものと定めていること、にてらして明らかである。出入国管理令第二四条四号ロは、旅券の所持の有無にかかわらず、在留期間を経過した者について退去を強制し得る旨を規定したものというべきである。このことは、外国人の在留資格は本来権利として有するものではなく、恩恵的に付与されたものであり、その期間の更新許可がなされない限り日本国に滞在する資格はなく、いつ退去を要求されても仕方がない地位に過ぎないことからいつても当然といわなければならない。
（証拠）（省略）
○　理由


一、控訴人が、＜地名略＞に本籍を有する一九二七年一月五日生れの朝鮮人であつて、妻Ａと婚姻し三子をもうけていること、控訴人は、昭和二〇年九月二日以前から本邦に在留し、法律第一二六号第二条六項該当者であつたが、その後被控訴人法務大臣から出入国管理令第五〇条の規定を根拠として一八〇日間に限つて在留を許可される在留特別許可を受け（その効力はひとまず措く）、右在留期間の更新許可を得てきたところ、控訴人の昭和四二年六月一一日以降の在留期間更新許可申請に対し被控訴人法務大臣が同年一〇月一九日本件不許可決定をしたこと、これをうけて仙台入国管理事務所入国審査官は控訴人を出入国管理令第二四条四号ロに該当するとの認定をしたこと、控訴人が右の認定を不服として口頭審理の請求をしたが、同所特別審理官が右入国審査官の認定に誤りがない旨の判定をしたので、更に被控訴人法務大臣に異議を申し出たが、昭和四三年八月六日右異議申出が棄却されたことは当事者間に争いがない。
二、ところで、成立に争いのない乙第一ないし第八号証、第九号証の一、二、第一〇ないし第一五号証、第一六号証の一、二、第一七号証および第一九号証の各記載を総合すると、本件不許可決定がなされるにいたつた経緯として次のような事実が認められる。すなわち、
控訴人は、前示のように法律第一二六号第二条六項該当者であつたが、昭和三四年三月一四日秋田地方裁判所において窃盗罪等により懲役二年、罰金二万円の判決言渡を受け、右判決が確定して秋田刑務所に服役したので、仙台入国管理事務所入国審査官は昭和三四年七月二五日控訴人の行為が出入国管理令第二四条四号リに該当する旨の審査をした。控訴人は、右審査につき同所特別審理官に口頭審理の請求をしたが、右入国審査官の認定に誤りがない旨の判定を受けたので、更に被控訴人法務大臣に異議の申出を行つた。被控訴人法務大臣は右異議の申出は理由がないと認めたが、同令第五〇条一項を適用して昭和三五年七月二七日在留特別許可（在留資格出入国管理令第四条一項一六号。在留期間一八〇日）の裁決をし、右在留特別許可書が交付され、その後、控訴人は在留期間の更新許可を得てきた。ところが、控訴人は、右許可にかかる在留期間（昭和三八年一月二四日期間九〇日として短縮許可）の満了日である昭和三八年四月二三日までに在留期間更新許可申請を行なわずに同日をこえて在留し、かつ同年七月一一日秋田地方裁判所において傷害罪等により懲役一年二月の判決言渡を受け右判決が確定したので、仙台入国管理事務所入国審査官は昭和四〇年二月一五日、出入国管理令第二四条四号ロ及びリに該当する旨の認定をした。控訴人は、右認定に対し口頭審理の申立をしたが同所特別審理官は右入国審査官の認定に誤まりがない旨の判定をしたので、更に被控訴人法務大臣に異議の申出を行ない、同被控訴人において昭和四〇年六月九日前同様在留特別許可（在留資格前同、在留期間一八〇日）の裁決をし、同月一一日控訴人は在留特別許可書の交付を受けた。その後控訴人は右在留期間の更新許可を得てきたものであるが、本件不許可決定にさきだつ昭和四二年六月二八日にも秋田簡易裁判所において賭博罪および銃砲刀剣類所持等取締法違反により罰金五万円の有罪判決を受けている。右認定を左右し得る証拠はない。
右に認定した経緯にてらすと、控訴人は、かつて法律第一二六号第二条六項該当者としての法的地位を有していたが、昭和三五年七月二七日、被控訴人法務大臣が出入国管理令第五〇条の規定を適用して在留特別許可（在留期間一八〇日）を与えたことによつて、法律第一二六号第二条六項該当者としての法的地位を喪失し、その後は二度にわたる在留特別許可とその更新の範囲で日本国に在留できる法的地位を有するに過ぎなかつたものであるというべきである。したがつて控訴人が今日でもなお法律第一二六号第二条六項該当者として、別に法律の定めがあるまで在留資格や在留期間の定めなく日本国に在留できる法的地位を有することを前提として本件不許可決定が無効であるとする控訴人の主張は失当である。けだし、法律第一二六号第二条六項は「日本国との平和条約の規定に基づき同条約の最初の効力発生の日において日本の国籍を離脱する者で昭和二〇年九月二日以前からこの法律施行の日まで引き続き本邦に在留するものは、出入国管理令第二二条の二第一項の規定にかかわらず、別に法律で定めるところによりその者の在留資格及び在留期間が決定されるまでの間引き続き在留資格を有することなく本邦に在留することができる」というのであり、その文言からして出入国管理令第二二条の二の例外規定－同条項は、日本の国籍を離脱した者または出生その他により同令所定の上陸の手続を経ることなく本邦に在留することとなる外国人について、それぞれ日本の国籍を離脱した日又は出生その他当該事由が生じた日から六〇日間を限り引き続き在留資格を有することなく本邦に在留することができるとして、日本の国籍を離脱した者の在留期間を六〇日に限定している－に過ぎないことは明らかで、それ以上に出入国管理令全体なかんずく同令第二四条の退去強制の規定の適用をも排除するものと解することはできないからである。そうすれば、控訴人に前示認定のように同令第二四条四号リに該当する犯罪歴があることが退去強制事由にあたるとしたうえで、同令第五〇条の規定に基づき在留特別許可を与えた被控訴人法務大臣の措置はもとより適法であり、法律第一二六号第二条六項該当者には在留特別許可をなし得ないことを前提として本件不許可処分を論難する控訴人の主張は採用できない。三、つぎに成立に争いのない乙第二八号証の記載によると、本件退去強制令書の控訴人の国籍欄および送還先欄にそれぞれ「朝鮮」に記載されているところ、控訴人が国籍を有する朝鮮民主主義人民共和国と日本との間に国交関係が存在しないことは被控訴人らも認めて争わない。しかし、外国人に対する退去強制は国家の権能に基づいて当該外国人に対し自国からの退去を命ずる処分であるから、送還先となる外国との国交関係または送還者引き取りの合意の有無によつて制約を受けるものではないというべきである。ただ国交関係のない外国に対して送還する場合は出入国管理令第五二条三項の規定により直接に送還することが通常できないことになるが、そのために同令は他の送還先への送還（同令第五三条二項）および自主退去（同令第五二条四項）の方法を定めて送還の方法を確保しているのであるから、控訴人の送還先が朝鮮民主々義人民共和国であるとしても、控訴人に対する退去強制は可能であるというべく、したがつて本件退去強制令書の執行の不能を理由に本件不許可決定が無効もしくは取り消されるべきものであるとする控訴人の主張は理由がないといわざるを得ない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
（控訴の趣意）
被告人、ならびに弁護人伊藤五郎、同伊藤泰蔵両名連名各提出の控訴趣意書記載のとおりであるから、いずれもこれを引用する。
（当裁判所の判断）
弁護人の控訴趣意第一、法令の適用の誤りの主張、及び同第二、中法令の適用の
誤りを主張する点について
所論は、刑法一二六条一項に言う破壊とは、汽車、又は電車の車体の実質を壊ち、安全なる運行を不能ならしむべき程度のものでなければならないところ、本件電車の損害の程度は、電車の天井の鉄板、窓ガラスの一部、座席、網棚の一部を損傷（損害額約五万四、〇〇〇円）したに過ぎないから、同条にいわゆる破壊には該当しない、と主張する。
<要旨第一>按ずるに、刑法一二六条一項にいう破壊とは、人の現在する汽車、又は電車の実質を害して、その交通機関た</要旨第一>る機能の全部又は一部を失なわせる程度の損壊をいうものと解すべきところ、原判決が証拠により認定したところによると、被告人の仕掛けた爆体の爆破によつて、本件電車の屋根、天井に張られた鉄板、及び合金板四枚、座席七個、網棚、窓ガラス四枚、その他車体付属品八点を損壊したことが明らかであつて（なお、司法警察員作成の昭和四三年七月一六日付検証調書《前同六四八丁》に照らすと、天井、屋根、車体内張りの金属板等車体の実質や、金属製扉を損傷したほか、第二六、二八の腰掛の窓ガラス二段はガラスがほとんど完全に割れ落ち、網棚は垂れ下がり、座席も破損し、爆発物の破片等が床上一杯に散乱していることが認められる。）その損害額が五万四、一〇六円程度に止まつたにしても、進行中の電車に小石を投じて窓ガラスを割つたり、小刀を使つて座席を傷つけたりしたのとは異り、たとえ、電車自体の走行そのものは可能であつたとしても、交通機関として乗客を乗せ安全な運行を続けるに堪えないものと認められるから、刑法一二六条一項所定の破壊というに妨げない。したがつて、原判決が、刑法一二六条一項を適用処断したのは正当であつて、論旨は理由がない。次に所論は、仮りに、被告人に乗客を殺傷する未必の故意があつたとしても、刑法一二六条三項は、汽車、電車の顛覆、又は破壊の結果、人を死に致した場合のみならず、最初から殺傷の犯意がある場合をも当然包含するものと解すべきであるから、本件につき刑法一九九条、二〇三条、二〇四条を適用処断した原判決には法令の適用を誤つた違法があると主張する。
<要旨第二>よつて按ずるに、刑法一二六条三項は、同条一項、二項の罪を犯しよつて人を死に致した行為を結果的加重</要旨第二>犯として重く処罰する規定であるから（大正七年一一月二五日大審院判決参照）、致死の結果につき予見のある場合には、同法一二六条三項のほか、同法一九九条の適用があり、両者は一所為数法の関係に立つものと解するのを相当とする。もし、そうでないとすると、殺人の故意を以て汽車、電車を破壊したが殺人が未遂に終わつた場合には、同法一二六条三項の罪には未遂の処罰規定がなく、その結果同条一項によつて罰せられるに過ぎないこととなり、明らかに不当である。しかるに前記のように解釈すると、この場合は同条一項と同法一九九条、二〇三条とに該当し、一所為数法の関係に立つこととなり、その結果が妥当である。また、傷害の犯意（暴行の犯意の場合も同じ）があるに過ぎないときは、もとより一二六条三項に包含されるいわれはなく、傷害の結果発生の場合は同法一二六条一項と、同法二〇四条とに該当し、一所為数法の関係を生ずることまた当然であるから、原判決が未必の殺意を認め、被害者Ａに対する関係で刑法一二六条三項一項、一九九条に該当するとし、被害者Ｂ外一一名（原判決添付一覧表（一））に対する関係で、同法一二六条一項、一九九条、二〇三条に該当するとし、Ｃ外一名（同表（二））に対する関係では未必の傷害の故意を認め、同法一二六条一項、二〇四条に該当するとし、右はそれぞれ一所為数法の関係にあるとして法律の適用をしたのは正当であり、論旨は理由がない。<要旨第三>なお、本件は、被告人が電車内で時限爆破装置を爆発させ、その爆体の破片によつて乗客Ａを死亡させ</要旨第三>たものであつて、爆発により電車が破壊し、その破壊それ自体の結果として、同人を死に致したものではないから、刑法一二六条三項に該当するか疑問がないわけではない。しかしながら、電車の破壊行為という一個の行為で同時に電車の破壊と、人の死亡の結果とを発生した本件のような場合には、同法条に該当するものと解するのが相当である。けだし、その被害法益の点から考えても、両者をとくに区別すべき実質的理由に乏しいばかりか、もし、両者を区別すると、同一の犯意を以て実行し、同一の結果を発生しながら、たまたま爆発自体によつて人の死亡の結果が発生した場合と、爆発により汽車、電車の破壊があり、さらにその破壊の結果として人の死亡が発生した場合とにより、一は死刑、または無期、もしくは三年以上の懲役、一は死刑、または無期懲役となつて、刑の均衡を著しく害する結果となり不当であるからである。
（その余の判決理由は省略する）


主　　　文
特許庁が、昭和四十三年九月二十一日、同庁昭和四二年審判第七、〇九一号事件についてした審決中、本件特許明細書第四頁第十八行ないし第十九行目の「最高一八〇℃」を「ダクト内最高一八〇℃」と訂正する旨の請求に関する部分は、取り消す。
原告らのその余の請求は、棄却する。
訴訟費用は、これを三分し、その二を原告らの連帯負担とし、その余を被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告ら訴訟代理人は、「特許庁が、昭和四十三年九月二十一日、同庁昭和四二年審判第七、〇九一号事件についてした審決は、取り消す。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を求め、被告指定代理人は「原告らの請求は、棄却する。訴訟費用は、原告らの負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
原告ら訴訟代理人は、本訴請求の原因として、次のとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
原告らは、特許第二七八、七五三号「乾燥昆布の加工法」（昭和三十四年六月二十日特許出願、昭和三十六年六月二十六日登録）の特許権者であるところ、昭和四十二年十月六日、本件特許明細書の「発明の詳細な説明」の項中（１）「最高１８０℃」なる記載（本件特許明細書第四頁第十八行目ないし第十九行目）を「ダクト内最高１８０℃」と、（２）「３５℃」なる記載（本件特許明細書第四頁第十九行目）を「６０℃」と、また、（３）「まぶし含浸させ」なる記載（本件特許明細書第五頁第四行目）を「まぶしひきつづき加熱して含浸乾燥し」とそれぞれ訂正することを内容とする訂正審判を請求し、昭和四二年審判第七、〇九一号事件として審理されたが、昭和四十三年九月二十一日、本件審判の請求は、成り立たない。」旨の審決があり、その謄本は、同年十一月六日、原告らに粉達された。
二　本件審決理由の要点
（一）　前記訂正箇所（１）の点については、本件特許明細書第四頁第十八行目ないし第十九行目の「最高一八〇℃最低一〇〇℃、炉内温度三五℃内外（熱風交換一分間三回）で乾燥する」という記述からみると、炉内に熱風を間歇的に送風することが知られ、なるほど送風のためのダクトが炉に附属している点はこれを推認するに足りる。しかし、乾燥装置と炉が同一物であるか否かは、本件特許明細書の記載から知ることはできず、仮に炉と乾燥装置が同一であり、これに熱風送入のダクトが附属していることが本件特許明細書から推認できるとしても、ダクトの温度は場所により区々であるから、最高最低温度を計測場所との関連において示すのでなければ、科学的に無意味であり、不明瞭である。しかして、計測場所を併記しないような非科学的な温度表示が慣行されているとは、とうてい考えられず、むしろ熱媒体を外部より導入して炉（乾燥装置）を加熱するような場合、炉温（平均温度）のほか炉に関し、熱媒体の入口と出口の温度を表示することが慣行である。してみれば、本訂正は仮に恣意的な釈明ではないとしても、これにより依然として不明瞭であることを免れないから、明瞭でない記載の釈明に該当しない。（二）　前記訂正箇所（２）の点について、訂正拒絶理由通知書において、「三五℃」が不適当であることは首肯できると説示したがこれは「三五℃」が普通の室温に近く減圧を併用しないかぎり乾燥の能率が悪いと認められるからであり、調味煮熟した昆布の低温乾燥温度として「六〇℃」が適当であると認めたものではない。しかして、乾布の香味を温存するための低温乾燥の温度として「六〇℃」が適当であるという暗示は、本件特許明細書中にはなく、「三五℃」は同明細書が炉温につき示す唯一のものであり、「三五℃」が「六〇℃」の誤記であるとは認められない。仮に、その低温乾燥温度として「六〇℃」が自明であつて「三五℃」が六〇℃」の誤記であることが、当業者にとつてなんの抵抗もなしに首肯しえられるならば、かような誤記は権利解釈上何ら実害はなく、あえて訂正を要しないであろう。訂正審判は、原則上、かような誤記の訂正はこれを認めていないのである。（三）　前記訂正箇所（３）の点については、「含浸粉燥」が微粉末をまぶし「ひきつづき低温乾燥する」ことにより、微粉末を昆布の組織内に浸入させることであるという点を首肯させるに足る記載事実は、本件特許明細書を精査検討してもこれを発見することができない。すなわち、「含浸乾燥」が「低温加熱」または「低温乾燥」との関連において説明されていないのである。したがつて、「含浸乾燥」が本発明の新規性と進歩性とを宿す重要な技術思想であつて、「微粉末をまぶしひきつづき低温乾燥することにより微粉末を昆布の組織内に浸入させる」というような概念を、これに内包させることを意図するならば、明細書中で定義すべきであり、かかる定義が存在しない本件特許明細書よりすれば、本件審判請求人ら（原告ら）には、「含浸乾燥」に対し、特段の意味を含ませる意図がなかつたものと推断することができるであろう。このような観点からすれば、唯一の実施例における前記訂正は、とりも直さず、特許請求の範囲の項における「含浸乾燥」にも「ひきつづき低温加熱乾燥する」という新規な技術思想を附加することに帰するものというべく、実質上特許請求の範囲を変更するに至るものと認められる。そして、かかる訂正を許さないことは、特許法第百二十六条第二項が明定しているとおりである。以上の説示により明瞭なように、前記（１）、（２）および（３）の訂正事項は、特許法第百二十六条第一項の各号のいずれにも該当せず、なかんずく（３）については、同条第二項に違反するものと認めざるをえない。
三　本件審決を取り消すべき事由
（一）　本件審決理由の要点（一）の点について
本件特許明細書第四頁第十八行目ないし第十九行目の「乾燥装置を用い最高一八〇℃、最低一〇〇℃」なる記載を「乾燥装置を用いダクト内最高一八〇℃最低一〇〇℃」と訂正することは、明瞭でない記載の釈明に該当し、特許法第百二十六条第一項第二項に違背しない。
（二）　本件審決理由の要点（二）の点について


本件特許明細書における「炉内温度三五℃」との記載は、特許請求の範囲の項の「低温にて乾燥し」の記載に対応する実施例の説明として記載されているのであり、本件特許発明の「低温乾燥」に関する技術的意義によりすれば、右「低温」乾燥とは、六〇℃内外の温度を指すことは自明というべく、「三五℃」の記載は明白な誤記である。すなわち、右「低温乾燥」は、昆布を調味液で煮詰め、密閉して蒸し込み、さらに余分調味液を分離した後に、煉瓦積の乾燥装置を用いて「ダクト内最高一八〇℃、最低一〇〇℃」で、加熱による人為的な乾燥を行なうものであり、本件明細書記載の三五℃内外の温度であつては、略々常温による自然乾燥に等しく、乾燥能率の点から乾燥塩昆布の工業生産には到低向かないものであり、したがつて、乾燥能率の見地のみよりすれば、炉内温度はできるだけ高温の方がよいわけであるが、高温に過ぎれば乾燥すべき昆布中に含まれる調味料の香気が散逸し、さらには調味料が変質して味を甚しく劣化せしめるのみならず、昆布内部が必要な程度に乾燥するまでに昆布の表面がかたくなり、そり返つて乾燥昆布として品質劣悪なるものができあがることは、自明であり、結局、本件特許明細書に示された「低温乾燥」という技術思想は、調味料を含んだ昆布を乾燥するにあたつて、昆布の香気と品質をそこなうことなくして工業的に乾燥を行ないうる程度の低温度を意味することは明らかであるから、この意味合いでの低温乾燥温度の例示として「炉内温度六〇℃」が適当であることは、当業者のみならず、調味料を含んだ食料品の乾燥加工に携わる者であれば、その実際の経験に基づく技術常識上容易に首肯しうるところである。
以上のとおり、本件特許発明の「低温乾燥」に関する技術思想を当業者の技術常識に照らして考えるならば、「炉内温度三五℃」なる記載が不適当であるとともに、低温乾燥温度の例示として「炉内温度六〇℃」が適当であることが理解されるのであつて、本訂正は、誤記の訂正として、許されるべきであり、本件審決は、この点において判断を誤つているものというべきである。また、本件審決は、低温乾燥温度について、「六〇℃が自明であつて、三五℃が六〇℃の誤記であることが当業者にとつてなんの抵抗もなしに首肯しえられるならば、かような誤記は権利解釈上何ら実害はなく、あえて訂正するを要しない」とし
ているが、
誤記の訂正として審判により訂正が認められるのは、当業者としての技術常識に照らし、特許明細書の記載に誤記が認められる場合についてであることはいうまでもないのであるから、本件特許明細書に示された「低温乾燥」に関する技術思想よりして、「炉内温度三五℃」なる記載が誤記であり、「炉内温度六〇℃」が適当であることが首肯しえられるならば、そのような誤記を訂正して特許明細書の記載を表現上も明確にすることにより、低温乾燥工程をめぐる権利解釈を安定せしめる必要はあるのであつて、このような場合に訂正が許されないとするいわれはない。
（三）　本件審決理由の要点（三）の点について
本件特許発明において「低温乾燥」方法を用いた技術思想よりすれば、微粉末をまぶした後の含浸「乾燥」工程においても、工業的に「低温乾燥」の方法によることは技術常識上当然であるのみならず、加熱手段（低温乾燥）を採ることが「含浸」という技術思想のうちに含まれていることも、明らかである。したがつて、本訂正個所を「ひきつづき加熱して含浸乾燥し」と訂正することは、不明瞭な実施例の記載を明瞭ならしめるだけであり、何ら新たな技術思想を付加するものではない。すなわち、乾燥昆布加工の工程中に「低温乾燥」の工程が存し、これを受けて微粉末をまぶした後の含浸「乾燥」が行なわれるのであるから、特段の説明がなくても、後の「乾燥」が「低温乾燥」を意味することは明白である。換言すれば、本件特許発明における「低温乾燥」という技術思想が、調味料を含んだ昆布を乾燥するにあたつて、香気と品質をそこなうことなく工業的能率的に乾燥を行ないうる程度の温度による乾燥を意味することは、技術的常識として明らかである。また、「含浸」なる用語は、一般的に慣用されている技術用語であり、液体を固体の組織内に全体的に含ませ浸み込ませることをいう。したがつて、本件特許発明において微粉末をまぶし含浸させるということは、微粉末を液体中に溶解したうえ、その溶液を昆布組織内へ浸みこませ込る意味であることはいうまでもなく、そのためには、含浸工程において加熱手段を必要とすることは自明である。けだし、低温乾燥した昆布に微粉末をまぶした後、ひきつづいて、加熱（低温乾燥）することによつて、布昆組織内の調味液の温度が高まる結果、調味液の溶解度が高くなり、かつ、膨張するため溶解能力の高くなつた調味液を昆布表面に滲み出させることができるのであり、この滲み出た溶解能力の大きい調味液の中に微粉末が溶解し、微粉末は溶解のかたちで昆布組織内へ比較的容易に含浸することとなり、かつ、低温の続行により、乾燥塩昆布として必要な乾燥状態のものが得られるのである。
第三　被告の答弁
被告指定代理人は、請求の原因に対する答弁として、次のとおり述べた。原告ら主張の事実中、本件に関する特許庁における手段の経緯および本件審決理由の要点ならびにに本件審決理由の要点（一）の点についての原告らの主張事実は、いずれも認めるが、その余は争う。
（一）　本件審決理由の要点（二）要点について
炉内温度「三五℃」が本件特許明細書に示された唯一の炉内温度であるから、これが低温に過ぎる温度であるとしても、何度とすべきを誤つて三五℃と記載したのか、本件特許明細書の記載に基づくかぎり、窺知することができない。一方、本件特許明細書の記載の「三五℃」で低温乾燥すれば、乾燥塩昆布の品質の良い製品ができることも事実であるから、「三五℃」は乾燥に不適当な温度ではなく、また、他方、低温乾燥の温度は、食品の種類および製品に要求される品質の程度によつて、それぞれに適した温度が決定されるのであり、本件乾燥昆布の低温乾燥温度として六〇℃の温度が自明な温度であるということはできない。
（二）　本件審決理由の要点（三）の点について


本件特許明細書中の「まぶし含浸乾燥する」の微粉末をまぶした昆布の含有水分の状態は、まぶした微粉末が一度溶解される程の水分ではなく、製品とする場合に加熱乾燥を必要とするものとは考えられないものであり、特許請求の範囲の項および他二個所の「含浸乾燥」の記載についても「加熱乾燥」の工程の記載とは判断できず、本件特許明細書全文の記載からも「ひきつづき加熱して乾燥し」の工程を導きだすことはできない。また、特許請求の範囲の項およびその他の二個所に「含浸乾燥」と記載されていて、訂正希望個所である実施例には「含浸させ」とのみ記載されていることは、本件特許発明の方法が、本問題点に関するかぎり、人為的加乾熱燥を行なわず、「含浸と乾燥」とは、微粉末をまぶすという人為的操作に伴う自然現象を併記したにすぎないものであることを示すものである。以上よりして、唯一の実施例の「まぶし含浸させ」を「まぶしひきつづき加熱して含浸乾燥し」と「ひきつづき加熱乾燥する」という工程を附加する訂正は、ひいては特許請求の範囲の項における含浸乾燥にも「ひきつづき低温加熱乾燥する」という新規な技術思想を附加することに帰し、実質上特許請求の範囲の項を変更するに至るから、特許法第百二十六条第二項に照らし許されない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実）
一　本件に関する特許庁における手続の経緯および本件審決理由の要点が、いずれも原告ら主張のとおりであることは、本件当事者間に争いのないところである。
（本件審決を取り消すべき事由の有無について）
二　本件審決理由の要点（一）の点についての原告らの主張事実は、被告の認めて争わないところであり、この事実によれば、本件特許明細書の「発明の詳細な説明」の項中「最高１８０℃」なる記載（本件特許明細書第四頁第十八行目ないし第十九行目）を「ダクト内最高１８０℃」と訂正することは、特許法第百二十六条第一項第三号の明瞭でない記載の釈明に該当すると認めることができる。さらに、原告らは、本件審決理由の要点（二）および（三）の点については、その主張の点に判断を誤った違法がある旨主張するが、以下に説示するとおり、この主張は理由がないものというほかはない。
（一）　本件審決理由の要点（二）の点について
成立に争いのない甲第二号証（本件特許明細書）によれば、本件訂正審判により、訂正を求めた個所である「発明の詳細な説明」の項の実施例中の「炉内温度３５℃内外で乾燥す。」なる記載に対応する部分は、同明細書第二頁二行目の「・・・低温にて乾燥し」および同明細書第三頁末行目より第四頁一行目までの「・・・低温にて乾燥し」なる文言ならびにに同明細書第五頁第十三行目「特許請求の範囲」の項中の「・・・低温にて乾燥し」なる文言以外には、その記載を見出すことができず、したがって、右実施例中の「炉内温度三五℃内外で乾燥す。」なる記載は、本件特許発明にかかる「乾燥昆布の加工法」の段階的加工工程についての構成要件中の一工程である「低温乾燥」の温度条件についての一実施例である「炉内温度三五℃内外」を示したものであると認定することができる。他方、同明細書中には、「低温乾燥」についての温度条件である「低温」なる概念の温度幅については、特別の説明がないから、ここにいう「低温」なる概念も、本件特許発明にかかる工程を経て処理された昆布に、混合微粉末をまぶす工程に移行する中間的乾燥処理として、技術常識上の適度の温度幅を有する「低温」なる概念と理解することができる。果たしてしからば、本件特許発明の構成要件中の一工程を構成する「低温乾燥」の温度条件についての一実施例を示した「炉内温度三五℃内外で乾燥す。」なる記載は、右「低温乾燥」なる概念に矛盾するものとは認められず、右「炉内温度三五℃内外で乾燥す。」なる記載をもって、誤記であるとすることはできない。原告は、「低温乾燥」とは、工業的に乾燥を行ないうる程度の低温度を意味し、この観点から「炉内温度三五℃」は不適当であり、「炉内温度六〇℃」が適当であることは当業者の技術常識から明らかである旨主張するが、右原告主張の技術常識は認めるに足りないのみならず、前段説示の理由に照らすと、原告の右主張は理由がないものといわざるをえない。
（二）　本件審決理由の要点（三）の点について


主　　　文
一　原判決中控訴人ａに関する部分を左のとおり変更する。被控訴人は、同控訴人に対して八六九一円とこれに対する昭和五〇年六月一三日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
二　原判決中控訴人ｂ、同ｃ、同ｄ、同ｅ、同ｆ、同ｇ、同ｈ、同ｉに関する部分を取り消す。
被控訴人は、同控訴人らに対し、それぞれ別紙（ｃ）欄記載の各金員とこれらに対する昭和五〇年六月一三日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。三　訴訟費用は、第一、二審を通じて被控訴人の負担とする。
事　　　実
一　控訴人ら代理人は、主文同旨の判決と仮執行の宣言を求め、被控訴人ら代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人らの負担とする。」との判決と請求を認容して仮執行宣言を附する場合の担保を条件とする仮執行免脱宣言を求めた。二　当事者双方の主張および証拠の関係は、左に附加するほか原判決事実摘示と同一であるから、これをここに引用する。
（一）　主張
１　控訴人ら
（１）　基本労務契約第七章Ａ節１によると、年次有給休暇取得の要件は、「常用従業員であること」だけであり、労働基準法三九条に定めるような一定期間の勤務の継続や一定割合以上の出勤率は、要件とされていない。そして同節２前段によると「常用従業員」は、一暦年について二〇日間の年次有給休暇を取得することになる。
被控訴人は、同節２前段は、比例按分方式を定めていると主張するが、それは失当である。
すなわち同２節前段の「満一暦年につき」とは、一月一日から一二月三一日までの間にということで、年次有給休暇の行使期間を定めているにすぎず、「八時間勤務二〇日の割合」というのも、「一日八時間勤務として二〇日分」という趣旨である。右文言から「在籍期間に応じて取得される」とか、更に勤務期間が満一暦年に満たない場合は、按分によつて削減するという趣旨まで含むと解することは不可能である。
もし同節２前段が比例按分方式を採用しているとすれば同節２中段の中途採用者に対する規定を特に設ける必要はないことになり、他方中途退職者に対する割合の方算方法（月割か日割か、端数の処理等）や、退職時、既に割合を超えて休暇をとつていた者に対する調節規定を欠き実際に適用できないことになる。（２）　同節２中段は、中途採用者に関する規定であり、年次有給休暇に関して異なつた取扱をすべき十分な理由のある中途退職者に対して類推適用することは許されない。
（３）　現行基本労務契約の給与と休暇の項は、昭和三八年一月一日付で改定されたものであるが、その際、被控訴人は、「常用従業員として一月一日に在籍しておれば、その年の年次休暇二〇日は無条件で与えられる。」との確認を行なつた。（４）　ところが右改定後、各米軍施設において月割による按分をする例があつたので、全駐労、防衛施設庁、米軍が協議を行ない、その結果、米軍契約担当官から契約担当代理者に対し、昭和四一年五月一七日付ＭＬＣ書信８ー６６が、防衛施設庁労務部長から各都道府県の渉外労務主管部長に対し、同年六月八日付「ＭＬＣ書信８ー６６の送付について」という文書が、各発せられ、その中で人員整理予定の従業員に対しては、月割計算による按分比例をしないことを明らかにしている。
２　被控訴人
（１）　先ず基本労務契約第七章Ａ節１（資格の取得）と２（計算）の規定を検討するに、１の規定は、単に年次有給休暇を取得するのは、「常用従業員」であることを示しているにすぎず、同章Ｂ節の月例休暇を与えられる「特殊期間従業員」と区別するためにおかれている注意規定であつて、「常用従業員」に与えられる年次休暇の日数とその計算方法は２の規定によるべきである。同節２前段は「満一暦年につき、八時間勤務二〇日の割合で取得する。」と定めており、その表現上、比例按分方式によることを明らかにしている。そして中途退職者に対しては、中段の規定を準用して月割按分により、休暇が与えられることになる。
同節２中段は、中途採用者に与えられる年次有給休暇の日数について定めているが、特に中途採用者に対して規定を設けた趣旨は、基本労務契約上の年次有給休暇制度が、計算単位として、一暦年（一月一日から一二月三一日までの満一年間）を採用し、基準日を一月一日にしているので、基準日に在籍しない中途採用者が、その年度の年次有給休暇を取得できるかについて、疑問があり、それに答えて採用の月とその暦年の残りの各月について、一二分の二〇の割合で与えられることを明らかにしたことにある。
同節２後段は、中途採用者と中途退職者に対して与えられる休暇日数の端数計算について定めている。
（２）　途中採用者と中途退職者は、満一暦年勤務しないという点において、全く同じで、両者を区別して取り扱うべき合理的な理由はない。（３）　昭和三八年一月一日付改定に際し、全駐労側の「……、無条件に与えられると思うがどうか。」との質問に対して、「貴見のとおりである。」と回答しているが、右のように回答したのは、防衛施設庁側において、質問の趣旨を「就労実績に対応して与えられていた条件が廃止され、在籍しておれば無条件に与えられるか」と理解したためで、中途退職者の場合も考慮してなされたものではない。従つて右確認をもつて、中途退職者の年休日数の算定の判断資料とするのは相当でない。
（４）　ＭＬＣ書信８ー６６には、「人員整理される予定の従業員に未使用の年次休暇をできる限り多く与えなければならない。」と記載されているが、右記載も、改定後の基本労務契約において、中途退職者は権利として二〇日の年次休暇を取得するものではないことを示している。右書信は、「できる限り多く」与えるようにとの努力目標を定めたにすぎない。
（二）　証拠（省略）
理　　　由


一　控訴人らが、沖縄に所在する米軍基地に常用従業員として勤務していたこと、被控訴人が、沖縄の本土復帰に伴い、昭和四七年五月一五日以降、地位協定一二条四項に基づいて日米両国政府間において締結された基本労務契約の定めるところにより、控訴人らを含む米軍基地従業員の法的雇用主となつたこと、控訴人らは、同五〇年二月二六日に解雇予告を受け、同年六月三〇日をもつて解雇されたが、同年度中、別紙（ａ）欄記載のとおり、同欄記載の日までに同欄記載の時間の年次有給休暇を行使したうえで、同（ａ）、（ｂ）欄記載のように年次有給休暇を行使したところ、右については年次有給休暇の行使と認められず、欠勤したものとされ、就労しなかつた時間に相当する賃金額である同（ｃ）欄記載の各金員について、給料支払日である同年六月一二日にその支払を受けることができなかつたことは、いずれも当事者間に争いがない。
二　控訴人らは、暦年中途に退職した者も二〇日の年次有給休暇を取得すると主張し、被控訴人は、在職した期間に応じて比例按分した日数（控訴人らの場合は一〇日）の年次有給休暇しか与えられないと抗争するので判断する。（一）　控訴人らの労働条件について定めている基本労務契約の第七章Ａ節（以下単にＡ節という。）に左のとおりの休暇に関する規定があることは当事者間に争いがない。
１　「資格の取得　年次休暇の権利は常用従業員に与えられるものとする。」２　「計算　年次休暇の権利は、満一暦年につき、八時間勤務二〇日の割合で取得するものとする（以下前段の規定という。）。一暦年中に常用従業員として採用された従業員は、常用従業員として採用された月及びその暦年の残りの各月につき、一二分の二〇の割合で休暇を与えられるものとする（以下中段の規定という。）。前記のように計算した休暇で、半日未満の端数は切り捨てるものとし、半日以上の端数は満一日とみなすものとする（以下後段の規定という。）。」また原本の存在と成立に争いのない甲第一〇号証（基本労務契約写）によると、Ａ節３「休暇の使用」において、年次休暇は、原則として、その取得した暦年内に使用しなければならない旨定められていることが認められる。ところで右年次休暇に関する規定は、証人ｊの証言（当審）によると、昭和三七年一二月一〇日附属協定六九号により改定されたことが認められるが、その経緯は次のとおりである。
右ｊ証言により真正に成立したものと認められる甲第一一号証、原本の存在と成立に争いのない乙第一三号証、右ｊ証言によると、右改定前の有給休暇制度においては、月例休暇が与えられ、従業員は、一月間に八割以上の勤務をすれば一六時間、四割以上八割未満の勤務の場合は八時間の有給休暇を取得することができ、また未使用の休暇については買上制度も採用されていたこと、右休暇に関する改定は、基地従業員に、国家公務員に準ずる給与制度を適用することに改めた際に行なわれたものであるが、基地従業員をその構成員とする全駐労側は、当初、休暇日数が二四日から二〇日に短縮され、買上制度も廃止されることになるので、労働者にとつて不利益になるとして反対し、防衛施設庁側と折衝を続けたが、国家公務員に準ずる給与制度の導入により利益を受けることや、防衛施設庁担当官から「一月一日に在籍していれば、その年の年次休暇二〇日は、無条件に与えられる。」との確認を得たこと、買上制度についても経過措置が設けられたこと等があつたので納得したことが各認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。そこで右年次休暇に関する規定を検討するに、年次休暇を取得する者が、「常用従業員」であることは明らかである。今「常用従業員」が年度中途で退職した場合に、退職者の取得する年次有給休暇の日数について争われているが、中途退職者に関する直接の規定は存しない。そうすると、休暇日数についての一般的規定と解されるＡ節２前段の規定の解釈によることになるが、右は必ずしも明確な規定とは云い難く、同規定のみから、中途退職者の取得する年次有給休暇日数（つまり在籍期間に応じて比例按分するか否か）を確定することは困難である。そこで右に認定した改定の経緯や、関連規定を考慮しつつ検討するに、先ず月例休暇から年次休暇へ移行するに際し、一定期間の勤務ないしは在籍、および一定割合以上の出勤率は要件とされなくなり、「常用従業員」であることが、唯一の年次有給休暇取得の要件となつたこと、他方年次有給休暇は、取得した年度内で使用しなければならず、未使用の休暇の買上制度はなくなり、原則として休暇の次年度への繰越しも認められないこと、また右甲第一〇号証により、Ａ節４（休暇の予定表の作成）、５（休暇の承認）の規定を見ると、従業員は、既に在籍した月数を考慮せずに年次有給休暇を使用することができ、従つて中途退職者が月割等の按分を越える日数を休暇として使用することは、当然考えられるのに、基本労務契約（右甲第一〇号証はその写）中右のような場合の調整規定はないこと等が明らかであり、以上の諸事情および関連規定に鑑みると、Ａ節２前段の規定は、Ａ節１の規定と併せて、常用従業員（但しＡ節２中段、後段の規定によつて、中途採用は除外されることになる。）は、一暦年間に使用できる年次休暇八時間勤務として二〇日分を取得することができるとの趣旨に解するのが相当である。従つて前年度より引き続いて勤務する常用従業員は、一月一日に八時間勤務として二〇日分の年次有給休暇を確定的に取得すると云うべきである。右に認定した防衛施設庁担当官の確認も、その趣旨に解することができる。けだし年次有給休暇の取得が按分比例によるとすれば、一月一日在籍の常用従業員は、退職を解除条件として二〇日の年次有給休暇を取得することになり、無条件で取得するとは云えないからである。
（二）　ところで年度中途に採用された常用従業員に関しては、Ａ節２中段、後段の規定があるが、中途退職者に対しても右規定を類推適用して中途退職者の既に取得した年次有給休暇を削減することができるかが問題となる。前年度より常用従業員であつた者は、前記のとおり既に一暦年中に使用できる年次有給休暇二〇日を確定的に取得しているのであるから、それを削減することは明文の規定によるべきであつて、事情の異なる中途採用者に関する規定を類推適用することは妥当でない。また年次有給休暇には、労働者の過去の勤務に対する一種の報償という面もあることは否定できないから、中途退職者を、年次有給休暇について、中途採用者より優遇しても、公平に反するとまでいうことはできない。（三）　次に契約当事者の意思について考えるに、成立に争いのない乙第八、九号証（第九号証は原本の存在と成立）によると、米国側が、中途退職者には在籍期間に比例して按分した休暇日数しか与えられないとの見解を有していることが認められる。


主　　　文
特許庁が昭和四一年九月二七日同庁昭和四〇年抗告審判第一三三号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は被告、参加によつて生じた費用は補助参加人の各負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は主文第一項同旨の判決を求め、被告指定代理人は「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は本訴請求の原因して次のとおり述べた。
（特許庁における手続）
一　原告は、名称を「ダイヤモンドの製造法」とする発明につき、昭和三四年九月九日特許出願をし、昭和三七年七月一六日出願公告されたが、同年九月一五日石塚博から特許異議の申立があり、昭和四〇年五月一四日拒絶査定を受けたので、同年八月二三日これに対する抗告審判を請求した（特許庁昭和四〇年抗告審判第一三三号事件）ところ、特許庁は昭和四一年九月二七日右請求は成立たない旨の主文第一項掲記の審決をし、その謄本は同年一一月五日原告に送達された（なお、出訴期間は昭和四二年三月六日まで延長された。）。
（発明の要旨）
二　右発明の要旨は次のとおりであり、右審決もその理由においてこれを認めている。
炭素質物質を、鉄、コバルト、ニツケル、ロジウム、ルセニウム、パラジウム、オスミウム、イリジウム、クロム、タンタル及びマンガンより成る一群の金属より選択された少なくとも一つの触媒の存在下に、かつ、ダイヤモンド形成域中で少なくとも約七五、〇〇〇気圧、約一、二〇〇～二、〇〇〇度Ｃの温度に曝し、生成されるダイヤモンドを回収することを特徴とするダイヤモンド合成法。
（審決の理由）
三　右審決は次のように要約される理由を示している。一九五五年（昭和三〇年）七月九日発行「ネイチユアー」、第一七六巻第四四七一号（以下、「第一引用例」という。五一頁ないし、五五頁参照）には、温度一〇〇〇～三〇〇〇度Ｋ、圧力三〇、〇〇〇～一〇〇、〇〇〇ｋｇｍ／Ｃｍ２の範囲で黒鉛からダイヤモンドが生成されうること、また、原告（Ｇ・Ｅ社）の研究所がこの予想に基づく実験によつて人工的に合成したダイヤモンド結晶にその結晶成長の際存在した無機灰分よりなる媒介物が含有されていることが記載され、次で、一九五八年（昭和三三年）三月一五日発行「ネイチユアー」第一八一巻第四六一一号（以下、「第二引用例」という。七五八頁ないし七五九頁参照）には、Ｇ・Ｅ社で製造されたダイヤモンドに含有される灰分が、ニツケル、鉄、コバルト、クロム、マンガン等を成分とするものであることが記載されているが、第一引用例に示されている温度及び圧力の範囲はそれぞれ本願方法において規定している温度及び圧力の範囲に一致する部分があるから、第一引用例記載の技術内容は、ダイヤモンドの結晶成長の際存在した媒介物である無機灰分が具体的にどのようなものであるのか不明である点を除いて、本願方法と格別の差異がないものと認められる。そして、第二引用例をみれば、Ｇ・Ｅ社で製造されたダイヤモンドに含まれる無機灰分はニツケル、鉄、コバルト、クロム、マンガン等を成分とするものであることが判るから、第一引用例における無機灰分もこれらの金属をその成分とするものであることは容易に類推しうるところであるが、これらの金属は本願方法における触媒にほかならず、しかも、第一引用例の記載からみてダイヤモンドの結晶成長の際存在した媒介物であることが首肯されるから、当然、本願方法における触媒と均等な作用効果をもつものであると認められる。
したがつて、本願方法は、第一及び第二引用例記載の技術内容に比し何ら格別のものがなく、これから当業者が容易に推考しうる程度のものと認めざるをえないから、旧特許法（大正一〇年法律第九六号、以下同じ。）第一条の発明とは認められない。
（審決の取消事由）
四　しかしながら、右審決は、各引用例の記載内容を誤認し、これがため、本願発明をもつて各引用例から容易に推考することができるものと誤つて判断した点に違法があるから、取消されるべきものである。その詳細は下記のとおりである。なお、各引用例が本願出願当時公知であつたことは争わない。（一）　第一引用例に審決認定の記載（ただし、ダイヤモンド生成の基材としては、「炭素質物質」とあるだけで、「黒鉛」とされていない。）があるのは事実であるが、それは炭素質物質からダイヤモンドが生成されうるという予想とダイヤモンドの合成が実現したという報告との域を出るものではなく、その合成方法の具体的内容については全く触れるところがない。すなわち、その記載のうち、圧力、温度の範囲に関する点は、Ｇ・Ｅ社の研究所がダイヤモンド合成について、研究を開始したときの一般的な知見と予測を記述したものにすぎず、現実に成功したときの圧力、温度を記述したものではない。そして、同引用例には製造されたダイヤモンドが成長媒体と同定される一四％の無機灰分を含有していると記載されているが、成長媒体は、成長しつつある何かを取り巻くものを意味し、反応を早める作用をする触媒を含む可能性はあるが、それのみを意味するものではないから、右記載は触媒について教示するものではない。また、同引用例にはダイヤモンドの合成に種としてダイヤモンドを必要としない旨が記載されているが、これは他のいかなる種（核）も必要としないとまでいつているのではない。更に、同引用例は、成功した合成方法における炭素質物質の形態、時間的要素については何ら示すところがないのである。


次に、第二引用例に審決認定の記載（ただし、灰分の成分としてコバルトの記載はない。）があるのは事実であるが、それは、Ｇ・Ｅ社が製造したダイヤモンドのＸ線分析に関する報告にすぎず、ダイヤモンド合成における触媒その他の要件に関しては何ら示すところがない。まして、第一引用例中、Ｇ・Ｅ社が合成したダイヤモンドは成長媒体と同定される一四％の無機灰分を含有しているとの前記記載から、その合成を触媒法によるものと推測した場合でも、第二引用例にはＧ・Ｅ社の合成したダイヤモンドに含まれる灰分が〇・二％のニツケル及びこれより少量の一三種類の金属に分析されたと記載されているから、これらの灰分は全体としてせいぜい一ないし二％にすぎず、第一引用例における無機灰分の量と余りにも相違するのみならず、第一引用例によればＧ・Ｅ社が成功したダイヤモンドの合成方法は触媒方法のほか、いくつあるというにおいては、両引用例を結びつけて、その中から金属触媒によつてダイヤモンドを合成する方法に関する技術的条件を演繹するのは困難である。そして、元来、炭素質物質からダイヤモンドを合成するに要する圧力、温度は、本願明細書からも明らかなように、異常に高いものであるとともに、その合成方法との関係においてそれぞれ特定されなければならないのであつて、触媒を用いる場合とこれを用いない場合とでは全く異なるのみならず、触媒の種類如何によつても、差異があるものである。したがつて、果して触媒法によつてダイヤモンドの合成が可能か、否か、可能としても、触媒の種類及び圧力、温度をどうするか等については、当業者が各引用例からこれを読み取ること自体が難事であるうえ、従来、検討が待たれていた炭素質物質の形態、種（核）の要否、時間的要素等の重要事項については、各引用例によつて解明されていないのである。事実、各引用例の発行前はもとより、本願出願後の一九五九年一〇月その発明の実質的内容が原告から公表されるまでの間、ダイヤモンドの合成に成功した者は一人としていなかつた。
（二）　これに対し、本願発明は、炭素質物質を所定の金属触媒の介在下に所定の圧力、温度に曝してダイヤモンドを生成させて回収するというダイヤモンド合成法であるが、前記のように各引用例から想到するのを難事とされた触媒の種類及び圧力、温度の特定を行うとともに、炭素質物質の形態を特定する必要がないこと、種（核）を要しないこと、時間も、無視しうる程、短かくてよいことを確定しているものであるから、これをもつて、第一、第二引用例から容易に推考しうるものとすることはできない。
被告は、本願出願当時、ダイヤモンド合成の問題点は、その方法自体にあつたのではなく、これが実施に必要な高温高圧装置を得ることにあつたのであつて、本願発明は、原告が右装置を開発し、これにより実験を繰返えした結果にすぎないから、各引用例から容易に推考しえないものということができない旨を主張するが、本願出願時ダイヤモンドの合成が実現しなかつたのは、専らその方法自体が判らなかつたことによるものである。というのは、本願出願前にも、テトラヒドテルアンビル、ブリツジマンアンビル、ガードル装置等、高温高圧装置が存在していたにかかわらず、ダイヤモンドの合成は実現せず、一九五九年一〇月前記のように本願発明の実質的内容が公表されると、多くの人が相次いでこれらの装置を使つて本願方法によるダイヤモンド合成の追試に成功しているからである。すなわち、それまでは、それらの人々は、自己の実施する方法自体の不備に気付かず、ただ自己の用いた装置の能力が足りないと思つていたのである。また、本願発明は、高温高圧装置を入手したからとて、これによつて容易に発明をすることができたものということもできない。なぜなら、本願発明は、その発明者において従前のダイヤモンド合成に関する種々の研究発表を知得したうえ、なお一年数か月の研究実験を重ねただけでは足りず、知らないで混入した不純物と予定外の圧力変化という偶然が加わることによつてようやく完成したものであるからである。なお、被告はスエーデンのアセア社はこれよりさき既にダイヤモンドの合成に成功していた旨を主張し、一九五五年五、六月号のアセアジヤーナル誌にはさような事実が記載されているが、同誌は、もともと社内報にすぎず、審決において公知文献として引用されているわけでもないのみならず、第一引用例頒布後、その合成方法自体については詳細な内容を明らかにしないで発行されたものであつて、これに記載のダイヤモンド合成が真に再現可能性のあるものであつたかどうかすら疑わしいから、本願発明の特許性の有無に関しては考慮に値しない。
第三　答弁
被告指定代理人及び補助参加訴訟代理人は請求の原因について次のとおり述べた。原告主張事実中、本願発明につき、特許庁における審決成立までの手続、発明の要旨及び審決の理由に関する事実は認めるが、右審決の認定、判断はすべて正当であつて、これに原告主張の違法はない。これを補説すると、（一）　本願出願当時公知の第一引用例には、ダイヤモンドとグラフアイト（黒鉛）の熱力学的安定に関する証拠から、ダイヤモンド生成に要する圧力、温度の想定及びその実験により合成したダイヤモンドの含有成分に関する審決認定のような記載のほか、ブリツジマンが右圧力、温度の範囲内でも比較的低温でダイヤモンド合成の実験を行つたため、これに成功せず、より高温にする必要を理解したが、遂に高温高圧下で操作のできる装置を開発することができなかつたこと、これに対し、Ｇ・Ｅ社が新しい高温高圧装置を開発し、これによつてダイヤモンド製造に成功したこと等の記載があるから、たとえ触媒について言及するところがなく、また右装置の具体的構造が明らかにされていないとはいえ、一応ダイヤモンドの製造法の記載があるといつても過言ではない。のみならず、本願出願当時公知の第二引用例には、Ｇ・Ｅ社で製造されたダイヤモンドについて、合成の具体的方法こそ示されていないが、その分析結果として、審決認定のような記載があるから、これを第一引用例の記載と併せれば、第一引用例記載のダイヤモンド合成法は、ニツケル、鉄、クロム、マンガン等の金属を成分とする無機灰分を成長媒体として添加するものであることが明らかであつて、本願方法を示唆するに十分である。しかも、第二引用例には、ニツケルは、通常、天然のダイヤモンドに含まれないが、その格子定数からみてダイヤモンドの結晶誘発体となる可能性が推定される旨の記載があるから、ダイヤモンド合成におけるニツケルの触媒的作用を直接教示するところもあるのである。なお、合成ダイヤモンドに含有される触媒の量に関しては、第一引用例の無機灰分が一四％、第二引用例の灰分がせいぜい一ないし二％であつて、両者に相当の隔りがあるが、それは触媒の使用態様によるものであつて、異とするに足りず、むしろ、各引用例の合成ダイヤモンドがいずれもＧ・Ｅ社の製造したものであることから、両引用例の記載を結びつけて、前記のように第一引用例のダイヤモンド合成法の技術的条件を演繹するのは当然である。


（二）　原告は、ダイヤモンド合成に必要な要件として検討を要した原料炭素の形態、種（核）の要否、形態及び時間的要素等については、各引用例から想到するのを難事とするところ、本願発明はこれを確定している旨を主張するが、これらの事項は、各引用例においては全く実験者の作業条件の問題にすぎないのみならず、本願発明の特許請求の範囲に記載されたものでもないのである。なお、本願出願当時ダイヤモンド合成の原料炭素の形態としてはグラフアイトが適切であることが当業者の常識であつた。原告は、また、本願発明が果したように、ダイヤモンドの合成に要する異常に高い圧力、温度の数値と触媒の種類とを相関的に確定することは各引用例から容易に推考しうるものでない旨を主張するが、本願発明が高温高圧装置に関する発明であれば格別、さもない以上、右のような事項を本願発明の特徴として誇示されるのは首肯し難い。
（三）　およそ、高温高圧の付与によつて炭素（黒鉛）からダイヤモンドを製造する思想は各引用例領頒当時から既にダイヤモンドの製造における正攻法として確立され、また、その際、鉄、ニツケル、コバルト等の炭素溶触物質を介在させれば、より容易に反応が進行することもその当時明白にされていたところであるから、ダイヤモンドの人工製造に残された問題があるとすれば、それは信頼すべき高温高圧装置の実現であつて、その余の事項は、すべて右装置を使用しての実験の反復によつて解決しうるものであつた。なお、アセアジヤーナル誌一九五五年五、六月号によれば、スエーデンのアセア社は一九五三年二月一五日黒鉛とダイヤモンドの熱力学的平衡領域内で無色、かつ、かすかな緑色約四〇個のダイヤモンドの合成に成功したことが報告されていて、これが本願発明と異なるところは、本願方法においては鉄、ニツケル等の触媒が介在するのに対し、さような触媒又は鉱化物の存在に触れていない点だけであるが、通常の炭素をダイヤモンドの形態に変えるため、炭素の溶媒として、鉄、ニツケル、コバルト等を使用すべきことはモアツサンらが繰返えし主張していた周知事項である。したがつて、本願発明は、周知の熱力学的安定条件下で周知の触媒又は溶媒等、成長促進剤を用いるものというべく、その方法自体に特許性を認めることはできない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　前掲請求の原因事実中、本願発明につき、審決の成立にいたるまでの特許庁における手続、発明の要旨及び審決の理由に関する事実は当事者間に争いがない。二　そこで、審決取消事由の存否について審究する。
右本願発明の要旨に成立に争いのない甲第二号証（本願発明の特許公報）を併せ考えれば、本願発明は、炭素質物質をダイヤモンド形成域内の高圧高温に曝してダイヤモンドを生成させる方法に関し、触媒の添加及びその種類並びに圧力、温度の数値を出願明細書中、特許請求の範囲に規定したものであること、なお、同明細書中、発明の詳細な説明には、その炭素質物質が石炭、コークス、木炭、グラフアイト（黒鉛）のようなありふれた形のものでよいこと、これに所定の触媒さえ配合して（ということは他には何も添加しなくともよいことを意味する。）所定の圧力、温度を加えればダイヤモンドが生成されること、その圧力と温度とは相互に調節する必要があること、その加圧、加熱に要する時間が大体三〇秒ないし三、四分であること等の記載があることが認められる。
一方、審決が本願発明の進歩性を否定するため引合に出した本願出願前公知の第一、第二引用例に審決認定の記載（ただし、第一引用例においては、ダイヤモンド生成の原料として「炭素質物質」とあるだけで、「黒鉛」とされていず、第二引用例においては、灰分の成分として「コバルト」の記載がない。）があることは当事者間に争いがなく、第一引用例の右記載に成立に争いのない甲第三号証（第一引用例）を併せ考えれば、同引用例には、Ｇ・Ｅ社の職員たる【Ａ】他三名による人工ダイヤモンドに関する次の記述があること、すなわち、当時知られていた黒鉛とその蒸気との境界を示す炭素状態図及び【Ｂ】教授の実験では三〇、〇〇〇ｋｇｍ／ｃｍ２の圧力、二、五〇〇度Ｋの温度がダイヤモンドと黒鉛との平衡線近くでなお黒鉛の安定領域内にあること等のダイヤモンドとグラフアイトとの熱力学的安定に関する既得の知識により、三〇、〇〇〇ないし一〇〇、〇〇〇ｋｇｍ／ｃｍ２の圧力の範囲内、一、〇〇〇ないし三、〇〇〇度Ｋのうち、ある温度で、ダイヤモンドを形成しうると信じるようになつたが、少なくとも一〇〇、〇〇〇ｋｇｍ／ｃｍ２の圧力、二、三〇〇度Ｋ以上の温度で数時間の連続実験ができる圧力容器の開発に成功したので、前記のように推定されたダイヤモンド安定条件のもとで、稜に沿つて一〇〇ミクロン以下から一ミリミクロン以上程度の大きさのダイヤモンドを製造しうる方法をいくつか発見し、これらの方法をそれぞれ一〇〇回以上繰返えして実施したところ、毎回、ダイヤモンドと同定する規格試験に合格する結晶が成長したこと、その場合、ダイヤモンド種をあらかじめ導入する必要はなく、ダイヤモンド安定条件に到達すれば、種（核）の発生と成長とが自然に豊富に生じること、また、ダイヤモンド合成に成功したことの証明のため化学分析を行つた結果、作られた結晶は八六％の炭素と一四％の成長媒体と同定された無機灰分とに分析されたことが記載されていることが認められ、また、第二引用例の前記記載に成立に争いのない甲第四号証（第二引用例）を併せ考えれば、同引用例には【Ｃ】他一名によるＧ・Ｅ社の研究所で作られたダイヤモンドの回折現象の説明及び化学成分の一般分析の結果に関する次の記述があること、すなわち、右ダイヤモンドには、分光分析の結果、〇・二％前後のニツケルが、これより少ない分量の他の元素（ケイ素、アルミニウム、鉄、マンガン、マグネシウム、ナトリウム、カリウム、チタン、カルシウム、クロム、銅、ホウ素）とともに存在すること、その衛星的構造において他の回折線より高い二〇〇という強度は何かの不純物もしくは溶媒の添加によるものかもしれないこと、ニツケルは、通常、天然ダイヤモンドの不純物として現われないが、格子定数においてダイヤモンドと類似することからみて、ダイヤモンド形態への炭素の結晶化の誘発体たる可能性があること、ただ、黒鉛（これを出発物質と推定して）からダイヤモンドに転換する実際の機構については、依然として疑問が残つていること等が記載されていることが認められる。してみると、第一引用例記載のＧ・Ｅ社によるダイヤモンドの合成方法は、炭素質物質をダイヤモンド安定条件たる高圧高温に曝す方法である点は、その場合は、成長媒体を用いるが、その他にはダイヤモンドの種のごときものを添加しない点において本願方法と一致し、これに用いて圧力、温度の領域も本願方法のそれと重り合う部分があるとともに、これによる製品の分析結果に関する第二引用例の記載から推量すると、その成長媒体として本願方法の触媒の一つたるニツケルを用いている可能性があるということができる。


論旨は、要するに、原判決が証拠として挙示しているメモ写しの原物たるメモは、本件とはまつたく別の恐喝被疑事件の捜索差押許可状により押収されたものであるところ、右捜索差押許可状には、差押の目的物として「本件に関係ある一、暴力団を標章する状、バツチ、メモ等、二、けん銃、ハトロン紙包の現金、三、銃砲刀剣類等」と記載されているが、前記メモは一目瞭然に賭博関係書類とわかるものであり、右恐喝被疑事件に関係ある物とはいえないから、右メモの押収は令状に記載された差押の目的物の範囲を逸脱してなされたものであり、したがつて、右メモは証拠能力のないものである
また、本件における他のほとんどすべての証拠も右メモに基づくものであるため証拠能力がなく、このような証拠能力のないものを証拠として採用し犯罪事実認定の資料に供した原審には、その訴訟手続に明らかに判決に影響を及ぼすべき法令の違反がある、というのである
よつて検討するのに、記録によると、原判決が証拠として挙示しているメモ写し、（司法警察員作成の「暴力団Ａ連合組員を主体とした手本引博奕開張の資料入手について復命」と題する書面添付のもの）は、いわゆる暴力団であるＡ連合Ｂ組の組員たる被告人らが、昭和四六年四月二四日頃から同年六月一七日頃までの間、連日のように賭博場を開張し、俗にいう本引博奕をした際、開張日毎に、寺師や胴師の名前、張客のうちいわゆる側乗りした者の名前、寺銭その他の計算関係等を記録したものであること、昭和四七年二月八日奈良県天理警察署司法警察員は、Ｃ、ＣことＣに対する恐喝被疑事件につき奈良簡易裁判所に対し捜索差押許可状の発付を請求し、同日同裁判所裁判官は、同被疑事件につき、捜索すべき場所として「大阪市ａ区ｂ町ｃ番地Ａ連合Ｂ組事務所および附属建物一切、差し押えるべき物として「本件に関係ある一、暴力団を標章する状、バツチ、メモ等、二、けん銃、ハトロン紙包の現金、三、銃砲刀剣類等」と記載した捜索差押許可状を発付したこと、右捜索差押許可状の請求書には、被疑事実の要旨として「暴力団Ａ連合Ｂ組の若者頭補佐である前記Ｃおよび同組と親交のあるＤが共謀のうえ、右Ｃにおいて、昭和四七年二月二日午前八時ころ奈良県天理市ｄ町ｅ番地の県会議員Ｅ方に赴き、同人に対し『俺とお前の友達のＦとは昔からの友人や、Ｆはいま金がなくて生きるか死ぬかの境目や、Ｆを助けるために現金二、〇〇〇万円をすぐ準備せよ、俺は生命をかけて来た』と申し向けて所携の拳銃を同人の胸元に突きつけ、さらに『金ができるのかどうか二つに一つの返事や、金ができんのならＦも死ぬやろう、俺も死ぬ、お前も死んでもらう』と申し向け、右要求に応じなければ射殺する勢を示して脅迫し、よつて、同日同所で同人から現金一、〇〇〇万円の交付を受けてこれを喝取した」旨記載されていたこと、天理警察署および奈良県警察本部の司法警察職員は、右捜索差押許可状により、同年二月一〇日前記Ｂ組事務所において、同組々長Ｇ立会のもとに、Ａ連合名入りの腕章、ハツピおよび組員名簿等とともに前記メモ写しの原物たるメモ一九六枚を差し押えたこと、同年四月頃奈良県警察本部は、右メモ一九六枚の写しを作成し、これをＢ組々員による賭博ないし賭博開張図利の容疑事実の資料として所轄の大阪府警察本部に送付し、同府警および大阪地方検察庁において右メモ写しに基づいて捜査を遂げ、同年一〇月一八日本件公訴の提起に及んだが、右メモ一九六枚中に本件公訴事実の賭場開張および賭博を記録したもの八枚が含まれていること、右メモ写しが添付されている司法警察員作成の前記復命書は、原審第二回公判廷において検察官より証拠調の請求がなされ、これに対し第三回公判廷において弁護人より所論と同様違法に収集された証拠であるから証拠能力がない旨の意見の陳述があり、第五回公判廷において弁護人から刑事訴訟法三二六条一項所定の同意があり、証拠決定および取調がなされたが、弁護人は第一〇回公判廷における弁論の際も所論と同旨の意見を陳述したことの各事実が認められる
<要旨第一>そして、記録に編綴されている右メモ写しを見てもわかるように、右メモが賭博の状況ないし寺銭等の計算</要旨第一>関係を記録した賭博特有のメモであることは一見して明らかであるところ、右メモは、前記捜索差押許可状請求書記載の被疑事実から窺われるような恐喝被疑事件に関係があるものとはとうてい認められず、また「暴力団を標章する状、バツチ、メモ等」に該当するとも考えられないから、右メモの差押は、令状に差押の目的物として記載されていない物に対してなされた違法な措置であるといわざるをえず、その違法の程度も憲法三五条および刑事訴訟法二一九条一項所定の令状主義に違反するものであるから決して軽微であるとはいえず、そのうえ、弁護人は右メモ写しの証拠調につき異議を述べていたのであるから、かかる証拠を罪証に供することは刑事訴訟における適正手続を保障した憲法三一条の趣旨に照らし許されないものと解すべきである


主　　　文
原判決を取消す。
被控訴人の本件仮処分申請及び当審において拡張した申請をいずれも棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は「原判決を取消す。被控訴人の本件仮処分申請（当審で拡張した仮処分申請を含む）を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は「本件控訴を棄却する。（原審における仮処分申請を拡張し）控訴人は被控訴人に対し、二二五万七三六〇円及び昭和四八年七月一日以降本案判決確定に至るまで、毎月二〇日限り月額五万一〇四〇円ならびに昭和五二年以降本案判決確定に至るまで、毎年六月と一二月の各末日限り各一〇万八一六〇円の金員を支払え。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張及び疎明関係は、次のとおり付加する外は、原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する。
（被控訴人の主張）
（一）　被控訴人の文学部副手としての給与条件は、一般職五等級の八割が給与であり、一年ごとに一号俸づつ昇給し、賞与は毎年六月と一二月の各末日限り各給与一か月分相当額ということであつたから、被控訴人が解雇されないでいるとすれば、被控訴人は控訴人から昭和四八年度給与月額五万一〇四〇円、賞与一〇万二〇八〇円、同四九年度給与月額八万三二〇〇円、賞与一六万六四〇〇円、同五〇年度給与月額九万六五六〇円、賞与一九万三一二〇円、同五一年度給与月額一〇万八一六〇円、賞与二一万六三二〇円を受領することができる。従つて昭和五二年五月末現在において、被控訴人が控訴人から受領すべき金額と、拡張前の申請額との差額は、昭和四八年度賞与一〇万二〇八〇円、同四九年度給与三八万五九二〇円、賞与一六万六四〇〇円、同五〇年度給与五四万六二四〇円、賞与一九万三一二〇円、同五一年度給与六二万八三二〇円、賞与二一万六三二〇円、以上合計二二三万八四〇〇円となる。
よつて被控訴人は控訴人に対し、右合計額に昭和四八年六月分の給与残額一万八九六〇円を加えた二二五万七三六〇円及び昭和四八年七月一日以降本案判決確定に至るまで、毎月二〇日限り五万一〇四〇円の給与ならびに昭和五二年以降本案判決確定に至るまで、毎年六月と一二月の各末日限り、各一〇万八一六〇円の賞与の支払を求める。
（二）　控訴人の行つた神学科廃科の措置は、専ら控訴人殊にＡ院長と神学等につき見解の異なる神学科教員の学外追放を目的とするいわば擬装のものであつて、公序良俗に反し無効である。
（三）　被控訴人と雇用関係にあるのは控訴人であつて、文学部神学科ではないから、神学科が廃科になつたとしても、控訴人は被控訴人を文学部の他学科または他学部に配転すべきである。即ち神学科廃科が決定した昭和五二年三月三〇日当時、神学科に在籍した専任教員四名はその希望により、他の学科へ配転され、副手一名（Ｂ）も大学中央図書館の勤務に変つているところ、被控訴人に関しても同人が配転を希望する以上、副手の職務は専門分野に関係するものではあつても、その職務内容は一般事務であり、特段の資格も不用であるから、文学部の他学科または他学部へ配転するのが当然である。
（控訴人の主張）
（一）　控訴人の従来の抗弁が認められないとしても、控訴人は被控訴人に対し、昭和五二年二月二八日付書面により、被控訴人を同年三月三一日限り解雇する旨の意思表示をしたところ、その解雇理由は次のとおりである。神学科の学生数は、控訴人が昭和四七年一一月二一日同四八年度以降同学科の学生募集を行わない旨決定して以来漸減し、昭和五二年三月末日現在で神学科に在籍する学生九名中八名が卒業し、残り一名は退学したため、同年四月一日には同学科の学生は皆無となつた。一方神学科専任の教員も次第に退職減員し　昭和四六年当時同科の専任教員は一〇名で、そのうち五名が教授であつたところ、組織神学担当のＣ教授は昭和四七年三月、新約聖書学担当のＤ教授は同五〇年三月、同担当のＥ教授及び器学担当のＦ教授は、同五一年三月それぞれ退職し、神学科の教授は宣教師として米国メソシスト教会より派遣された新約神学担当のＧ教授一名だけとなり、昭和五二年三月三〇日当時同学科に在籍した専任教員四名中、Ｈ助教授はその後青山学院女子短大一般教育キリスト教学の専任教員へ、Ｉ助教授は青山学院大学文学部フランス文学科の専任教員へ、Ｊ助教授は同文学部第二部一般教育の専任教員へ、そしてＫ専任講師は同女子短大児童教育学科の専任教員へそれぞれ配転され、また神学科備付けの図書もすべて大学中央図書館へ移管された。そこで控訴人は昭和五二年三月九日開催の文学部教授会及び同月三〇日開催の学校法人評議員会の議を経て、同日開催の学校法人理事会において、同五一年度末（昭和五二年三月三一日）をもつて神学科の廃科を決定し、これに伴う学則の一部改正は、同五二年四月一三日開催の文学部教授会及び同月二三日開催の大学協議会の議を経て、同月二八日開催の学校法人理事会において承認され、右廃科は同年一一月一五日文部省において認可され、副手一名（ＬことＭ）も同年三月三一日限り退職するに至つた。
被控訴人に対する解雇は、右のごとき神学科の学生募集停止及び神学科廃科に伴うものである。
（二）　被控訴人主張の（二）の事実を否認する。
（三）　被控訴人主張の（三）の事実中、被控訴人と雇用関係にあるのは控訴人であつて、文学部神学科ではないこと及び神学科の廃科が決定した昭和五二年三月三〇日当時同科に在籍していた専任教員四名が他学科に配転されたことは認めるが、被控訴人を他に配転すべきであるとの点は否認する。


控訴人が就業規則に基づき、業務縮小により生じた過剰人員を配転すべき義務を負うのは職員についてであつて、嘱託（副手）についてではない。副手は職員が公募されて、学校法人理事会の決定により採用されるのと異なり、その採用は当該学科の学科主任がその学科の卒業生（当該学科の卒業生を副手採用の対象とするのは、当該学科の卒業生はその学科の教員と知合が多く、またその学科の専門分野の知識を有するところから、その学科の雑務的事務をその業務とする副手として適任であるからである）の中から、適切な人物を選んで学部長に推せんし、学部長の上申に基づき学長が決定採用するのであり、その労働条件においても、職員が雇用期間の定がないのに対し、副手はその定があること、職員は週六日制であるのに対し副手は週五日制であること、副手の給与は職員の八割であり、賞与も職員と異なり、年間二か月分の給与相当額定率支給であること等において相違しているので、副手は当該学科が廃科になると、他学科の副手となる可能性はなく、ましてや職員の身分を必要とする他部門への配転は不可能である。
（疎明関係）省略
理　　　由
一　当裁判所は、本件雇用契約は昭和四八年三月三一日の経過に伴い、雇用期間の満了によつて終了したものではなく、また控訴人の被控訴人に対する同年四月一日到達の書面による解雇の意思表示は無効であるとの疎明があると判断するものであり、その理由の詳細は原判決の理由と同一であるからその説示を引用する（原判決三枚目表一三行目から同五枚目裏五行目の「無効というべきである」まで。但し原判決四枚目表四行目の「証人Ｎ（第一、第二回）」の次に「、当審証人Ｎ」を加える）。
二　そこで進んで、控訴人の被控訴人に対する昭和五二年二月二八日付書面による解雇の意思表示の効力につき検討するに、成立に争いのない疎乙第一九号証によると、控訴人は被控訴人に対し、昭和五二年二月二八日付書面により、被控訴人を同年三月三一日をもつて解雇する旨の意思表示をしたことが認められる。控訴人は、右解雇は、神学科の学生募集停止及び神学科廃科のためやむをえずなしたものであると主張し、被控訴人は、右神学科廃科は、控訴人殊にＡ院長と、神学等につき見解を異にする神学科教員の学外追放を目的とする公序良俗に反する無効行為であると抗争する。
よつて案ずるに、神学科の入学者が過去一〇年間毎年約二〇名であつたこと及び控訴人が昭和四七年一一月二一日昭和四八年度以降同学科の学生募集を行わない旨決定したことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない疎甲第三一号証（但し後記措信しない記載部分を除く）、疎乙第一八号証の一、二、三、当審証人Ｎの証言により成立を認める疎乙第一二号証、弁論の全趣旨により成立を認める疎乙第一三ないし第一七号証、当審証人Ｎ、同Ｊ（但し後記措信しない部分を除く）、同Ｈの各証言及び弁論の全趣旨によると、控訴人が前記（一）において主張する事実を認めることができ、成立に争いのない甲第三一、第三二号証の各記載及び当審証人Ｊの証言中、神学科廃科はＡ院長と神学等につき見解を異にする神学科教員の排除を目的とするものであるという趣旨の部分は措信できず、他に右認定を左右する疎明はない。
そうすると、神学科廃科は被控訴人主張のごとく擬装廃科ではなく、控訴人の被控訴人に対する右解雇は、神学科の学生募集停止及び神学科廃科に伴うものであることが認められる。
三　被控訴人は、被控訴人と雇用関係にあるのは控訴人であつて、文学部神学科ではないから、神学科が廃科されたとしても、控訴人は被控訴人を文学部の他学科または他学部へ配転すべきであると主張する。
よつて案ずるに、被控訴人と雇用関係にあるのは控訴人であつて、文学部神学科でないことは当事者間に争いがないが、成立に争いのない疎乙第一〇号証、原審証人Ｄ、当審証人Ｏの各証言により成立を認める疎乙第三号証、原審証人Ｎ（第一、第二回）、同Ｄ、同Ｐ、同Ｅ、当審証人Ｎ、同Ｏの各証言及び弁論の全趣旨によれば、就業規則上控訴人が、業務縮小により生じた過剰人員を配転すべき義務を負うのは、職員についてであつて、業務の必要に応じ置くことになつている嘱託（副手）についてではないこと、文学部副手は研究室の諸施設及び同室配置の図書の管理、講義、演習、実験等の実施に関する事務、当該学科に関する学会の事務、その他文学部長及び学科主任が指示する事項といつた、いうならば当該学科に属する雑務的事務を掌るものであつて、職員が公募の上学校法人理事会の決定により採用されるのと異なり、その採用は当該学科の学科主任が、その学科の卒業生中から選んで学部長に推せんし、学部長の上申に基づき学長が決定採用するものであること、その学科の卒業生を副手採用の対象とするのは、当該学科の卒業生はその学科の教員と知合が多く、その学科の専門分野の知識を有するところから、その学科の右のごとき雑務的事務の処理に適しているがためであること、嘱託（副手）はその労働条件においても、職員が定年制であるのに対して、雇用期間の定があり、職員の週六日制に対し週五日制であること、その給与は職員の八割であり、賞与も年間二か月分の給与相当額の定率支給であつて、この点も職員と異なることが認められる。右認定事実によると、文学部神学科副手である被控訴人は就業規則上配転の対象とならないのみならず、その雇用関係にあるのは文学部神学科ではなく、控訴人である点において職員ないし文学部他学科の副手と同一であるとしても、その採用及び労働条件において職員ないし文学部他学科の副手と相違し、従つて右両者は労働契約により約定された労働の種類が異なることが認められるので、神学科が廃科になつても、控訴人は被控訴人を文学部の他学科または他学部へ配転する義務はないものといわなければならない。
なお原審証人Ｍ、当審証人Ｎの各証言及び弁論の全趣旨によると、神学科廃科当時神学科に在籍していたＢはその後大学中央図書館勤務に変つているが、同人は副手ではなく、アルバイトであつたことが認められるので、このことは控訴人に配転義務があることの証左とならない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役八年に処する。
原審における未決勾留日数中、一〇〇〇日を右本刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人増田道義および検察官高橋正八作成名義の各控訴趣意書に記載されたとおりであり、答弁の趣意は、検察官石井春水作成名義の答弁書に記載されたとおりであるから、これを引用し、これに対してつぎのとおり判断する。
第一、　弁護人の控訴趣意中、事実誤認に関する部分について。一、　被告人の自白の任意性についての判断。
（一）　この点の判断に先立つて、原判決挙示の証拠に基いて、被告人が逮捕されるまでの経過をたどつてみることとする（以下、昭和四〇年中のことである）。１０・２２　午後六時頃、Ａが帰宅して、六畳間で、妻Ｂ（六三才）が、仰向けになり、夏掛ぶとんがその上に裏返しに横にかけてある異常な姿を発見し、ただちにかかりつけのＣ医師に連絡した。同医師が来診し、被害者のくびには前掛のひも（長ざ三二糎）が、一回巻で片結びにしてこう頭部に結び目があり、かなりきつく締めてあつたので、これをゆるめて、診察したところ、すでに死んでいた。午後六時四五分頃、Ｃ医師の妻より、「絞殺らしいので届ける」と警察に通報した。午後七時頃から、所轄の目黒警察署の係官が実況見分をした。その結果、死体および屋内の模様として、死体の顔面は蒼白で、くびに表皮はく脱や索条痕が見当らず、絞頸等による死体の所見がなかつたので、ひもがくびに巻かれたことによる死亡ではなく、その他の変死を疑わせる異常な所見がとくに見当らなかつたこと、生前同女に高血圧の持病があつたこと、物色のあとがないこと等から考えて、自然死ではないかと判断し行政解剖に付することにした。
（あごの右後方二糎のところに〇・五糎×〇・三糎の淡赤色の表皮はく脱一個が認められたが、これは死因とは関係ないものである。）夫Ａが不審を懐いた、主な点は、つぎの点である。
「１」　六畳間のテーブルの上に、普通は預金通帳類と一緒になつているはずの、貸家の家屋賃貸借契約書類が入つている書類入れビニール袋が出されたままになつていた。
「２」　平素貴重品・重要書類を入れておく菓子缶（本件記録および原判示に菓子缶とあるが、正確に表現すれば、Ｄ石けんの化粧缶）は、奥四畳半間の、仏壇下の戸棚の一定箇所に格納してあるのであるが、その菓子缶が、いつもと違つて手前の方にあつて、普通この中に入つているはずのＥ銀行の普通預金通帳（以下単に預金通帳という）一冊が見当らなくなつていた。但し、ビニール袋三個に入つた現金計一万一四〇〇円位は、そのまま菓子缶の底の方に入つていた。「３」　米穀通帳一冊、被告人との間の貸間の賃貸借契約書一枚、被告人の間代の領収証一冊が、テレビのところに置いてあつた。
「４」　原判示のビーズのがま口、皮製のがま口には、普通なら小銭が入つているはずであるのに一銭も入つていなかつた。
１０・２３　監察医Ｆが、死体を検案した。死因不詳と結論し、同日監察医Ｇ執刀の下に行政解剖がなされた。その結果、一応心臓死で心筋こう塞等の病死ではなかろうかとの結論を得て、とくに司法解剖に付することはせず、遺体は、家族に引き渡された。
同日被告人が、Ａ方に、米穀通帳の移動の件について電話をかけて来ている。１０・２４　（お通夜の日）被告人は、送金を頼むために、野方で、交番の電話を借りて、北海道の父親に電話をかけたが、結局相手は出なかつた。なお、いとこのＨに頼んで腕時計を二〇〇〇円で質（質屋、Ｉ）に入れた。これは、１０・２６に請け出した。
１０・２５　（葬式の日）被告人は、Ａ方を訪れて、Ｂの霊前（司法解剖に付することなく同日午後火葬）に焼香をし、香でん五〇〇円を差し出している。１０・２６　（被告人が、Ｅ銀行で九万円余を払い戻した日）被告人は、Ａ方に行き、転出手続をするため米穀通帳とＡの木判を借り出した。その後再びＡ方に戻つて、巧みに実印を借り出し、その足で原判示第二に記載のとおり、Ｅ銀行Ｊ支店に赴いて、Ａ名義の普通預金通帳とその実印を使つて、九万五七〇八円の払戻を受けて、これを騙取した。その直後、Ａが、同銀行に出向いたので、右の払戻が被告人の仕業であると分つた。そして、被告人は、窃盗・私文書偽造・同行使・詐欺の罪で同日逮捕された。
その後司法警察員および検察官による被告人の取調が続けられ、原審に提出された被告人の供述調書は、１０・２７から１１・２７までに司法警察員が作成したもの一九通と１１・４から１２・２までに検察官が作成したもの五通におよんでいる。
１１・１１　被告人は、強盗殺人の罪で逮捕されている。（二）　右の経過からみても分るとおり、被告人は、預金通帳を一〇月二二日に盗んだのではないかと疑われる立場にあつたわけである。捜査当局が、当然この点を中心に、被告人を厳重に追及したであろうとは容易に推測できる。ところで、被告人の父は北海道で警察官をしており、かつ、被害者のくびその他の部分に、絞殺やく殺その他の他殺を疑わせる外部的損傷も表皮はく脱もなく、解剖の結果も、自然死と考えて処理がなされているいきさつもあり、死因の確定がむつかしい事案であつたことからいつて、取調に当つた捜査官が、より慎重に取り扱つたであろうことも、また容易に理解できるところである。一件記録を精査検討してみても、被告人に対して迎合的な供述を強制したり、虚偽の自白を強要し、誘導したりした形跡は認められない。


所論は、「鑑識写真中、被害者のくびの部分を接写した写真（記録、書証（三）、七三八丁、七一八丁）は、変造されたものであり、あたかも被害者のくびの部分に、やく殺か絞殺を思わせるような二条の索溝様の跡があつたように変造して、この写真に合致するように虚偽の自白が強要・誘導されたのである」と主張するが、右写真が変造といえるかどうかは別として（記録、書証（一）、二五三丁）、被害者のくびの部分には、そもそも右写真に現われているような索溝様の跡がなかつたことは、前記のとおり、それぞれの関係者に当初から分つていたことでもあり、この写真によつて、虚偽の自白が強要・誘導されたと疑うに足りる形跡は認められない。
所論は、「殺害状況の再現について」と題する報告書（書証（三）、八〇八丁以下）を取り上げて攻撃するが、一三名の司法警察職員の氏名が書いてあるからといつて、被告人一名の取調に連日朝九時から夜六時、七時まで一三名が当つたとは、いい得ない。
任意性のない自白であるとする所論はとうてい採用できない。二、　預金通帳の盗取時期についての判断。
（１）　原判決は、「預金通帳の盗取時期について」の項において、被告人が原審公判廷における「一〇月一六日に預金通帳をとつた」旨の供述と、司法警察員・検察官に対する「一〇月二二日に預金通帳をとつた」旨の供述との双方を対比分析して、詳細な検討を加えた上で、前者の供述は信用できず、後者の供述の方が信用できると判示した点は、その証拠に照らして正当である。なお、所論指摘の「奥八畳間」とある（二か所）のは、「奥四畳半間」の明らかな誤記である。（２）　所論は、「原判決のとおりに、菓子缶の中から預金通帳を奪つたものとするならば、その中には預貯金の通帳類とともに現金が入つており、通帳類のすぐ下には、現金が二七〇〇円、七五〇〇円、六〇〇円と計一万一四〇〇円が、それぞれビニール袋に入つていた（書証（二）、三一五丁、写真二七）のであるから、すぐ下にある一万一四〇〇円の現金に手をつけたはずである。この現金に手がつけられていないことを重視すべきである。」と主張する。なるほど、もつともな疑問であるが、本件の場合は、貴重品類を入れた菓子缶在中のものを全部ひつくり返して物色の上、預金通帳だけを奪つた事案とは認められず、また、被告人は、被害者の死亡によつて冷静さを失つていたのであるから、菓子缶の中の預金通帳を奪つて、その底の方に入つていたビニール袋入りの現金の存在に気がつかなかつたものと考えても、決して不合理ではない。
所論は、また原判決書中の「悪意から打ち明けた」（二一頁）という部分および原審裁判長の発問の仕方をとらえて、るる主張するが、それらの点を十分考慮しても、当裁判所の右判断に違いは出て来ない。その他所論を十分参酌しても、右判断は動かない。所論は採用できない。
三、　現金強取の有無についての判断。
（１）　原判決は、「現金強取の有無について」の項において、被告人の司法警察員・検察官に対する供述調書の外、関係人の供述調書をこと細かに検討した上、被告人が、一〇月二二日被害者の死亡後に二個のがま口から現金四二〇円位を強取した事実を認定しているが、この認定は、関係証拠に照らして正当である。（２）　所論は、「四二〇円を強取したという認定は、不合理、非常識な認定である。ことに、菓子缶の中には一万一四〇〇円もの現金があり、六畳間にも現金一二〇〇円位が紙箱の中にあり（記録、書証（一）、一三七丁）、穴あき銭をひもで通した金もある」と主張する。これらの点を十分考慮しても、当裁判所の右判断は動かない。
所論は、またＫ新聞集金人Ｌは、釣銭として渡したのは、一〇〇円札であると供述していること（書証（二）、三三〇丁以下）、実況見分調書中の立会人Ａの説明部分（書証（一）、二二四丁）、同人の被害届の記載（書証（一）、八七丁）、被告人の供述するところの金額も、四〇〇円、四百二、三十円、四三〇円、四二〇円とまちまちであること等の事実を挙げて、原判決の認定を攻撃するが、これらの事実を考慮しても、当裁判所の右判断は変らない。所論は採用できない。　四、　強盗の故意等についての判断。
（１）　原判決は、「強盗の故意等について」の項において、被告人の司法警察員・検察官に対する供述調書の外、原審公判廷における供述、さらには、関係証拠により明らかに認められる犯行当時において所持金が極度に少なかつたこと、その他の証拠を総合し、こと細かに検討を加えた上、「被告人が、強盗の故意をもつて暴行に及んだ」事実を認定するが、この認定は、関係証拠に照らして正当である。（２）　所論は、「被告人は、暴行に及んだこともない」と主張する。これは、原審鑑定人Ｍの鑑定書が、被害者の死因は、病死であり、心臓死であるとしている点に重点を置いて、「被害者が、一六日の通帳窃取を打ち明けられ、菓子缶の中を確かめたところ、確かになくなつているのが分り、驚き憤つて、『泥棒、警察に訴える』と大声を発したときに、心臓死したものである」という主張と対応するものと解される。
第一に、なるほどＭ鑑定が、死因を病死、心臓死と鑑定していることは、そのとおりであるが、それは、あくまでも死因の鑑定、しかも死体所見から推定される死因の鑑定である。その際に行われた被告人の暴行の有無の鑑定ではないのである。被告人が、その際どんな行為に及んだかの事実は、証拠により裁判所が認定すべき事項である。Ｍ鑑定が死因を病死と鑑定したことから、ただちに被告人の暴行はないことが証明されたとする見解は、そもそも誤りである。第二に、被告人は、原審の第一回公判廷（記録、手続一二丁）で、被害者が、奥から缶を持つて来て、通帳がないのを知り、びつくりして、「泥棒、泥棒」と大声で叫んだので、手で口を塞ぎ、「大声を出さないでくれ」と頼んだが、聞いてくれないので、夏ぶとんを掛け、押さえていたら、ごろごろというような音がしたので、放したら、被害者がぐつたりとしていた旨供述し、第三回公判廷（記録、供述（一）、九五丁以下）、第四回公判廷（同じく二一四丁以下）、第五回公判廷（同じく三〇五丁以下）、第一三回公判廷（同じく四四一丁以下）でも、このことを敷えんして、こと細かに、暴行の模様を供述していることからいつても、被告人の右暴行を全く否定し去ろうとする所論には左祖できない。


所論は、また「左右両手で首や鼻口部を絞め押さえたという被告人の供述は、不自然、不合理である。ふとんで被害者の顔面を押さえたという供述は、頸部圧迫の事実が、鑑定の結果否定されたので、検察庁が窮余の策として取り上げたもので、横山検事が大声でどなりつけ、ふとんの汚れを血痕とごまかし、Ｎ鑑定もあるといつて、被告人に強要した結果なされたものである。なお、被告人は、Ｏの精神鑑定の際には、ふとんによる鼻口部圧迫の事実は述べていない」旨主張する。しかし、所論指摘の点を十分に考慮に入れても、ふとんで被害者の顔面を押さえたという被告人の供述が、強要された結果によるものであつて、信用できないもの、とは認められない。所論は採用できない。
（３）　なお、所論は、原判決全般に対する攻撃として「被告人の自白は、虚偽の自白である。とくに、被告人は、元来虚言癖があり、強度の精神分裂性気質の持主でもあるから、捜査官に迎合的に虚偽の自白をしたものである。従つて、原判決の認定には事実の裏付証拠がなく、憲法三八条、刑訴法三一九条に違反しており、同法三一七条にも違反している」と主張するが、被告人の性癖が、いささか、所論のとおりであることは認められるが、そうだからといつて被告人が迎合的に虚偽の自白をしたものとは、一件記録を精査検討しても、これを認めることはできない。従つて、憲法・刑訴法違反の主張は、前提を欠き、失当である。五、　Ｂの死亡時期、原因についての判断。
Ｂの死亡時期、原因ならびに被告人の暴行と同女の死亡との間の因果関係の有無は、論旨の中で最大の焦点であるので、原判決挙示の関係証拠、当審における事実取調の結果、中でも、鑑定人医師Ｍの再鑑定、証人Ｍの当審公判廷における証言を総合して、精査検討を加える。
（１）　原判決は、Ｇ監察医の鑑定、Ｎ教授の鑑定、Ｍ教授の鑑定の三者を詳細に比較対照した上、被害者の死体所見から推定される死因としては、Ｇ鑑定にいう「頸部圧迫による頸動脈洞反射に基く心臓停止」も、Ｎ鑑定にいう「鼻口部閉塞による窒息」も死因とは認めず、Ｍ鑑定にいう「外因によつて誘発された心臓死」を死体所見から推定される死因と認めたものであることは、原判文から明らかなところである。
このＭ鑑定を採用した原審の措置は、当裁判所も、これを正当と認める。ところ
で、Ｍ鑑定について注意すべきことは、
第一に、それは、死体所見から推定される死因を鑑定したものであつて、具体的な事案に則して、被害者がいつ、どの段階で死亡したかを鑑定したものではないことである。
所論は、前記のとおり「被害者が、驚き憤つて、『泥棒、警察に訴える』と大声を発したとき、心臓死したものである」と主張するが、なるほど、Ｍ鑑定によると、仮りに、被告人と被害者との間に所論のような遣り取りがあつたとして、その際急に被害者が心臓死する可能性のあることは、これを認めざるを得ないが、本件の具体的な事案において、所論指摘の時期に被害者が死亡したものといつているわけではない。その可能性があるといつているに過ぎない。第二に、Ｍ鑑定は、原判決認定の時期に被害者が死亡したとする可能性を否定するものではない。（２）　原審および当審のＭ鑑定ならびに当審証人Ｍの供述によれば、後記（因果関係についての判断）のように、被害者の心臓には、例えば口ぎたなくののしられること等の極めて軽微な外因によつて、急性心臓死を起こし得る程の重篤な病的素因が存したことが認められるが、被告人に対する各検察官調書によると、被告人が被害者の口や頸部を押さえつけていた際、被害者は、被告人の両手を外してのがれようと、足をばたつかせたり、両手で被告人の腕をつかんだり、また顔を左右に振るような抵抗を二、三度したこと、および被告人の右暴行中に、被害者の腹がゴロく鳴る様な音がしてぐつたり動かなくなつたことが明らかであるから、被告人の暴行がなされている時に急性心臓死したものというべきであり、また被害者の心臓に内在する重篤な病的素因からみて、被告人の暴行が急性心臓死を誘発したことも否定できない。
（３）　こうした観点に立つて被害者の死亡時期および死因を考えるとき、原判
決が、死亡時期の認定として、
被告人の前掲各供述等によつて、Ｂの死亡時の状況を見ると、被告人が倒れた同女の口を押さえたりしたあと、夏掛布団を同女の顔に被せてその上からその口附近を押さえつけているうち、同女の腹が鳴つたような音がして、同女がぐつたりと動かなくなつたこと、それで、被告人はその脈を見るなどして生死を確めてみた結果死んでしまつたものと思つたが、預金通帳を奪取したりしたあと再度確めてみたところ、やはり死亡したものと考えたこと、しかし万一蘇生されては困るとの懸念から、同女の前掛の紐を一回その頸部に巻きつけて置いたことなどが認められる。これらの事実と、後に述べるように被害者が急性心臓死したと認められることや、頸部に索条痕が残らず、生活反応が現れなかつたことなどを綜合して考えると、同女は、右のぐつたりして動かなくなつた時点で死亡したものと認めるのが相当であると判示したのは、関係証拠に照らして、正当であるから、これを争う所論は採用できない。
つぎに、原判決は、被害者の死因として、
そして、前記認定のとおり、Ｂの死亡したのは、被告人から口を押さえられて後方に倒れ、さらに口や頸部附近を押さえられたのち、夏掛布団を顔に被せられ、その上から口附近を押さえられていた時であるところ、このような状況下にあつた同女が、被告人のこれらの暴行と全く無関係に、偶然純粋の病死（心臓死）をしたとは到底認めることができず、Ｍ鑑定とあわせて考えても、同女の死因は、被告人の暴行によつて誘発された急性心臓死であると認めるのがごく自然な結論であると認定判示している。そしてこの認定は、死因の社会的事実の認定としては正当であろうが、因果関係について後に詳記するとおり、被告人の暴行に死亡の結果を帰責させることができるかという点については疑問がある。<要旨>六、　被告人の暴行と被害者の死亡との間の因果関係についての判断。</
要旨>


（１）　前記のとおり、被害者の死因が被告人の暴行によつて誘発された急性心臓死であることは否定できないが、それだからといつて、被告人の暴行と被害者の死亡との間に直ちに刑事責任を負わしめるべき因果関係があると断ずることはできない。本件において因果関係の有無を考えるに当つては、被告人の加害行為と被害者の死亡との間に、加害行為から死亡の結果の発生することが、経験上通常生ずるものと認められる関係にあることを要するものと解すべきである。その際この相当因果関係は、行為時および行為後の事情を通じて、行為の当時、平均的注意深さをもつ通常人が知り又は予見することができたであろう一般的事情および通常人には知り得なかつた事情でも、行為者が現に知り又は予見していた特別事情を基礎として、これを考えるべきもの（折衷説）と、当裁判所は思料する。「２」　相当因果関係の有無を判断すべき基礎となる事情としては、「１」　被告人の本件暴行の態様について、原判決は、被告人は、云々と申し向けて金員を要求し、これに驚いて大声をあげる同女の口を右手掌で塞ぎ、その勢いで同女が後方に倒れるや、上から両手でその頸部や口を押えつけ、さらに、傍らにあつた夏掛ぶとんをその顔に被せて、その上から同女の
口附近を押さえつけるなどの暴行を加え
たと判示する。この点は原判決挙示の証拠により十分認め得るところである。右の証拠によつて、なお付加すれば、その態様は、左手で頸部をしめつけ、「払つてくれますか」と二、三回（一回が二、三〇秒位）頸部をしめたり、ゆるめたり、また右手で口を押えたり放し気味にしたりしたところ、被害者はあゝ、あゝと割に大きな声を出すので、その声を消そうとして、左手を放し被害者の向側にあつた夏掛ぶとんを掴んで被害者の顔の上、目の辺りまでかけた。そして口を押えていた右手も一旦放し、今度は布団の上から右手で口の附近を、左手で頸部を強く押えつけた。声を出されないように強く押えた時間は二、三分で、その中に被害者はぐつたりなつたという状況である。
「２」　つぎに、その暴行の程度について考えてみると、原判決は、量刑の理由
の欄にではあるが、
その暴行の程度も、高令の同女に対しては反抗抑圧の程度に達していたとはいえ、必ずしも通常死の結果を見るべきほどに強度のものではなく、たまたま同女に高度の心臓病変などがあつたために、死への転帰をみるに至つたもので、云々と判示するが、前記のＭ鑑定、および被害者の体に他殺を疑わしめる外部的損傷や表皮はく脱がない（被害者の下口唇粘膜の外側で左側中央の半米粒大の粘膜損傷一個および頤の右斜後方二センチの部に〇、五糎×〇、三糎（米粒大）の表皮剥脱が被告人の右暴行によつて生じたものであるかは、必ずしも明らかではない。）という事情等からいつて、暴行の程度に関する原判決の右認定は、正当なものと認められる。
「３」　なお、原判決は、
前掲各証拠によれば、被害者は、当時六三才（六四才とあるのは、誤記と認める。）の高令であり、高血圧の持病で日頃から医者通いをし、坂道では時に立ち止まつて休むこともあつたのであり、被告人は、これらの事実を知つていたことが認
められる
と判示するが、この認定も、その掲げる証拠に照らして正当と認める。しかし、同証拠および当審証人Ｃ、同樫尾隆三の各供述によれば、被害者は、昭和三五年以降、主として高血圧症でＣ医師の治療を受けており、当初血圧は二〇〇位であつたが、降下剤やビタミン剤を服用して、死亡の一、二年前から一三〇ないし一四〇位となり、一ケ月に一回位診察を受けに同医師を訪ねた程度であり、原判示の坂道は被害者宅の近くのａ坂と思料されるが、この坂は健康な人でもいつきに登れば息がきれる位の坂であるから、これ等の点は格別重視できない。「４」　次に被害者の心臓の病的素因であるが、原審および当審のＭ鑑定と当審証人Ｍ、同Ｃ、同Ａの各供述によれば、被害者の心臓および循環系統には、相当高度の変化が存する。すなわち、心筋の著しい萎縮とともに心筋の筋原線維の変性、心筋の壊死によつてできる小べんち組織の散在、同じ機転による左心室内膜の肥厚、その原因とみられる冠動脈の小さい枝の閉塞性変化が見られる。そのために被害者は、極めて軽微な外因、従つてこれらの素因なしには死を招来せしめ得ないもの、例えば口ぎたなくののしられるとか、強いせきをしたり、子供を叱るため大声を出して興奮するとか、テーブルスピーチをするため立ち上るとか、排便のため力きむ等の、極めて軽微な外因によつて、突然心臓機能の障害を起こして心臓死に至るような心臓疾患の症状にあつた。しかるに被害者は、その生前に、夫Ａはじめ近親者にも、またかかりつけのＣ医師にも、心臓の発作その他の異状や徴候を訴えたこともなく、Ｃ医師は、死亡前四、五年にわたつて主として高血圧症のため継続的に診断治療に当つていながら、被害者の心臓病変について何ら気づいていなかつた。夫Ａら近親者も、これを知らず、恐らくは被害者自身もその心臓疾患を知らなかつたのではないかと推認される。被告人が、被害者の右重篤な心臓疾患について知つていたことを認めるべき何らの証左なく、また多年かかりつけのＣ医師すら気づかなかつた右疾患を被告人が知り得べき筋合いではない。（３）　以上の具体的事情の下においては、因果関係について所謂条件説または相当因果関係に関する客観説の立場では、被告人の暴行と被害者の死亡との間に因果関係がありと解することもできようが、当裁判所の前記見解（折衷説）の下では、その間に必ずしも相当因果関係があるとはいい得ない。また本件は、被告人において、行為の当時被害者が死に至ることの結果を予見することができなかつた場合にあたるから、致死の結果的加重犯として処断することを得ないといわなければならない。本件発生当時、直ちに被害者を司法解剖に付し慎重にその死因を究明する措置がとられていたとすれば、あるいは因果関係の存否が、より明確にされ得たであろうが、原審の記録および証拠物ならびに当審の事実取調の結果による限りにおいては、未だ被告人の暴行と被害者の死亡との間に相当因果関係のあることを確認することができない。
原判決が、それにもかかわらず、被告人の暴行と被害者の死亡との間に因果関係があると認定判示したのは、事実を誤認したものというべきであり、その誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、原判決中、この部分は、とうてい破棄を免れない。そして、この事実と原判示第二事実とは、併合罪の関係にあつて、一個の刑で処断されているから、原判決は、その全部において破棄すべきである。論旨は理由がある。
第二、　破棄自判


主　　　　文
原判決中の被告人両名に関する部分を破棄する。
被告人Ａを懲役一年六月に、
被告人Ｂを懲役一年八月に処する。
原審における未決勾留日数中、被告人Ａにつき二四〇日、被告人Ｂにつき二〇〇日を右の各本刑に算入する。
被告人両名に対し、いずれも本裁判確定の日から三年間右各刑の執行を猶予する。
原審における訴訟費用のうち、証人Ｃに支給した分の全部およびその余の証人（但し、証人Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌを除く）に支給した分の九分の一ならびに当審における訴訟費用のうち、証人Ｃに支給した分の全部および証人Ｍ、同Ｎ（但し、昭和四六年四月二日支給の分を除く）に
支給した分の二分の一を被告人Ａの負担とし、
原審における訴訟費用のうち、証人Ｆに支給した分の全部およびその余の証人（但し、証人Ｄ、同Ｅ、同Ｃ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌを除く）に支給した分の九分の一ならびに当審における訴訟費用のうち、証人Ｆに支給した分の全部および証人Ｍ、同Ｎ（但し、昭和四六年四月二日支給の分を除く）に支給した分の二分の一を被告人Ｂの負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の理由は、被告人Ａ本人および同人の弁護人藤本時義ならびに被告人Ｂの弁護人庄司宏外一八名連名作成名義の各控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は東京高等検察庁検察官検事松本卓矣作成名義の答弁書中被告人両名関係部分に記載されたとおりであるから、これらをここに引用し、これに対して、当裁判所は、次のとおり判明する。
被告人Ａ関係
弁護人藤本時義の控訴趣意第一点について。
所論は、（一）原裁判所は被告人弁護人欠席のまま審理判決したもので、憲法三一条三二条三七条に違反する、（二）原裁判所は被告人の出頭拒否に対して刑事訴訟法二八六条の二を適用して審理したが、（イ）右規定は憲法三一条三二条三七条に違反する、（ロ）仮に右の規定が合憲であるとしても、原審の右規定の適用は憲法三一条三二条三七条に違反するから、原判決は破棄を免れないと主張する。<要旨>審法は、司法の作用として、裁判所の裁判により国民に対し刑罰を科することを容認するとともに、国民の</要旨>基本的人権として、その裁判が法律の定める手続に従い適正かつ迅速に行われることを保障している。特に刑事訴追を受けた被告人は防禦の機会を与えられ、自ら弁護する権利がある。刑事訴訟法は、これを具体的に実現するため、裁判所は公判期日を被告人に通知して召喚し（二七三条二七四条）、被告人は、軽微な事件など特定の場合を除いては、公判期日に出頭しなければならず（二八四条二八五条）、被告人が出頭しないときは開廷することができないし（二八六条）、出頭した被告人は在廷しなければならない（二八八条）と規定し、また、被告人の利益を擁護するために、一定の条件のもとに弁護人の選任（二七二条三〇条三六条三七条二九〇条）や公判期日に弁護人の出頭を必要としている（二八九条）。してみれば公判に出頭することは、被告人の権利であるが、同時に特定の場合を除き義務でもあるといわなければならない。したがつて、勾留中の被告人は、公判期日を通知され召喚されれば、出頭する義務があり、これにそむいて、被告人が出頭しなければ開廷することができない場合に正当な理由がなく出頭を拒否し監獄官吏による引致を著しく困難にしたときでも、公判を開くことができず裁判の遅延や阻止をもたらす結果を認めなければならないというが如きことはいかにも不条理である。したがつて、このような事態を防止するために、刑事訴訟法二八六条の二は、被告人の出頭がなくても開廷し公判手続を行うことができるものと定めたのである。同条にいう「正当な理由」とは病気等の障害を意味し、訴訟手続に関し裁判所がとつた措置に不服であるなどということは、出頭拒否の正当な理由にあたらないことは明らかである。されば、この規定が適用された結果、被告人自身弁護し防禦する機会を失うこととなつても、それは自らが招いたところであつて、被告人は憲法が保障する被告人の権利を自分で放棄したことに外ならないというべきである。
憲法三七条一項にいう公平な裁判所の裁判とは、組織と構成において不公平のおそれのない裁判所の裁判を意味し、裁判所が被告人側の併合請求をいれないで審判したとしても、憲法の右条項に反するものでないことは、最高裁判所昭和二三年五月五日大法廷判決、刑集二巻五号四四七頁等屡次の判例の趣旨とするところであり、また憲法三一条三七条三項は、すべての事件に弁護人の関与を要求するものではなく、いかなる被告事件を必要的弁護事件とするかは専ら刑事訴訟法により決められるものであることは、最高裁判所昭和二五年二月一日大法廷判決、刑集四巻二号一〇〇頁等の判例であるから、必要的弁護事件に当らない事件で、被告人が弁護人を選任しており、その弁護人において裁判長の訴訟指揮に従わないで退廷を命ぜられたり、公判に出頭しないために弁護人不出頭のまま審理されたからといつて、憲法の右各条項に反するものではない。
以上述べたことから、刑事訴訟法二八六条の二の規定が憲法三一条三二条三七条に反しないことは自ら明らかであり、したがつてまた、原審が被告人弁護人の出頭しない公判において審理判決した手続ももとより憲法の右規定に違反するものではない。
更に、記録によれば、被告人は勾留中の原審第一回ないし第七回の各公判期日に、いわゆる統一公判を要求していずれも出頭を拒否し監獄官吏による引致を著しく困難にさせたために、原審は刑事訴訟法二八六条の二に従い開廷審理し、また、被告人は保釈釈放後の原審第八回公判期日に出頭せず、不出頭を許可されて審理され、結局原裁判所は全公判を通じて検察官のみ出席して被告人弁護人不出頭のまま審理を終つているけれども、これをもつて原審の措置に違法不当の点があるといえないことはすでに述べたところがら明らかである。


なお、被告人は、原審第一回公判直前に昭和四四年六月二六日付の出廷拒否理由書を提出して自己の意思を表明しており、原審は、被告人に対し同年七月四日付書面で第一回公判の審理経過を知らせて検察官の甲号証拠目録等記載の証拠調請求に関し意見を徴し、更に同年一〇月一日付書面で第五回公判において検察官請求の乙号証拠目録記載の証拠調がなされたことを知らせ、同年一一月一日付通知書をもつて同月五日の第八回公判で審理を終了する予定であるから最終陳述の機会として出頭して意見を述べるように告げてまでしているのである。されば、このような措置の要否は別としても、所論が原審は刑事訴訟法二八六条の二の適用を誤つていると主張する論旨は、すでにその前提において採用できない。論旨はいずれも理由がない。
同第二点について。
所論は、要するに、被告人はいわゆる統一公判を要求して公判期日に出頭することを拒否したもので、統一公判であれば出頭する筈であつて、原審が分離公判を強行したのは不当であるから、原審が被告人は正当の理由がなく公判期日に出頭しなかつたとして刑事訴訟法二八六条の二を適用したのは、同条の解釈適用を誤つたものであり、また、原審は刑事訴訟法三一三条一項の解釈適用をも誤つていると主張する。
しかし、どの程度に事件を併合して審理裁判するかは、法律の定める要件に従い、かつ人的物的な要素をも勘案して、受訴裁判所が合理的に判断して決定すべきものである。訴訟関係人はたとい自己の併合請求がいれられず不服があるとしても、裁判所の措置に従つて防禦を尽すのが当然であつて、自己の要求する形態以外の審理裁判には絶対に応じないというが如きことは、結局は裁判の拒否に外ならず、司法制度を否定し、これを破壊するものであつて、このようなことが、公判期日に出頭することを拒否する正当な理由とならないことは、既に述べたとおりである。そして、本件につき記録を調査し当審における事実取調の結果を加えて検討しても、被告人らの併合請求に関して原審がとつた措置が合理性を欠き健全な裁量の範囲を逸脱したものと認めるに足る資料は何ら存在せず、所論が主張するような統一公判を相当とする特別の事情を認めることはできない。それ故に原審の訴訟手続に所論のような法令違反はなく、論旨はいずれも理由がない。同第三点について。
所論は、（一）原判決は判示第二として不退去罪を認定しているが、被告人らＯに対するＰ代行の退去命令は不当であるから、被告人の行為は違法性を欠く、（二）被告人の不退去罪が成立しない以上、機動隊の排除行為は違法であつて、これに抵抗した被告人の行為は公務執行妨害罪を構成しない、（三）被告人の原判示各所為は、その動機目的の正当性、手段方法の相当性および法益の均衡からして超法規的に違法性を阻却し犯罪を構成しないから、原判決が被告人の本件行為を有罪と認めたのは事実を誤認したものであると主張する。
しかし、原判決挙示の関係証拠を総合すれば、同判示の各事実を認定することができ、記録を調査し、当審における事実取調の結果を参酌して検討しても、所論指摘の諸点につき原判決の認定に誤りがあることを発見できない。論旨は理由がない。
被告人本人の控訴趣意一ないし三について。
所論は、原判決の事実認定および審理手続を非難するものであつて、いうところは、要するに、弁護人の控訴趣意第一点ないし第三点と同趣旨に帰着すると解せられる。したがつて、その採用し難いことは既に述べたところから明らかである。なお、記録を調査し当審における事実取調の結果を加えて検討しても、原審の訴訟手続に予断排除の原則に反し、起訴状一本主義に違背する疑いがあるとまで認めるに足る資料は存在しない。
論旨は理由がない。
弁護人の控訴趣意第四点および被告人の控訴趣意四について。所論は、いずれも量刑不当の主張である。そこで、記録を調査し当審における事実取調の結果を参酌して検討するに、本件の事実関係はすべて原判決が認定判示するとおりであると認められ、被告人は昭和四四年一月一七日頃から同月一九日午後三時過までの間、多数の学生らとともにＱ大学講堂（通称Ｒ講堂）を占拠して、これを排除しようとする警察官らに対し右の多数人と共同して投石したり殴打する等の暴行を加える目的をもつて、石、コンクリート塊、鉄パイプ、角材、火炎瓶等を準備して集合し、同講堂管理者の退去要求に応ぜず、被告人らの排除検挙に従事中の警察官に対して多数の石、コンクリート塊、火炎瓶等を投げる等の暴行を加えて、その職務の執行を妨害したものであり、原判決が量刑事情として説示するところは、当裁判所も概ねこれを支持することができる。本件は組織的集団的な暴力手段によつて国の枢要な教育施設に莫大な損害を与え、学園の荒廃を招いて社会人心に著しい衝撃を及ぼしたのであり、事柄は重大である。被告人は、当時Ｓ大学Ｔ学部に在学し、反Ｕ系のＶ派に所属して要請に応じて本件犯行に加担したもので、第一審においては、あくまでも統一公判を要求し出廷拒否する等して裁判長の訴訟指揮に従わず闘争的態度を維持していて、犯罪後の情況にも遺憾な点がみられ、このような本件各犯罪の性質、態様、犯罪後の情状等に徴すれば、被告人の責任が極めて重いことは当然であつて、原判決が被告人に対し懲役一年八月の実刑を科したことをもつて、量刑が一概に重いということはできない。しかしながら、当審に至り、被告人は従来の態度を改め、平静かつ誠実に審理を受け、十分反省もして自己の犯行につき責任を負うべきことを自覚するに至つていると認められ、殊に被告人はこれまで何らの前歴もなく、年令も若く大学卒業を希望して勉学に励んでおり、今後は穏健な市民生活を営み再度本件のような法秩序を無視した行動に出ることはないものと考えられる。被告人に対しては、この際はむしろ刑の執行を猶予して自戒にまつのが相当である。原判決の量刑は結局重きに失し、論旨は理由がある。原判決はこの点において破棄を免れない。
被告人三栖ことＢ関係
弁護人庄司宏らの控訴趣意一および二について。
所論は、原判決が被告人に関する証拠として掲げる証拠からは被告人の犯罪事実を認定することができないから、原判決には判決に理由を付さない違法があり、また事実を誤認していると主張する。
しかし、原判決挙示の関係証拠を総合すれば、同判示事実はすべてこれを認定することができ、記録を調査してもこれに疑問を差し挾むべき証拠は何ら存在せず、また当審における事実取調の結果を加えて検討しても、原判決のこの認定を覆すに足りる証拠はない。したがつて、原判決には何ら所論のような誤りはなく、論旨はいずれも理由がない。
同三について


主　　　文
特許庁が昭和五二年六月一三日同庁昭和五〇年審判第九八五四号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文同旨の判決。
二　被告
（一）　本案前
「本件訴を却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。」
との判決。
（二）　本案について
「原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。」
との判決。
第二　当事者の主張
一　原告の主張
（一）　特許庁における手続の経緯
被告は、登録第八七九五五九号商標（以下「本件登録商標」という。）の商標権者である。本件登録商標は、昭和四二年八月三〇日登録出願され、昭和四五年一一月一三日登録されたものである。
原告は、昭和五〇年一一月一二日、被告を被請求人として、本件登録商標につき登録無効の審判を請求し、同年審判第九八五四号事件として受理されたが、昭和五二年六月一三日、「本件審判の請求を却下する。審判費用は、請求人の負担とする。」旨の審決があり、その謄本は、同年七月一三日原告に送達された（なお出訴期間として三か月を附加された）。
（二）　審決の理由
請求人は、本件登録商標の登録は無効とされるべきであると主張しているが、その理由については何等述べるところがない。
してみれば、本件審判の請求は、本案に入つて審理することができず、不適法な請求といわなければならないので、商標法五六条一項で準用する特許法一三五条により却下を免れない。
（三）　審決を取消すべき事由
本件審判請求書において、審判請求の方式に関する商標法五六条一項で準用する特許法一三一条一項に定める要件のうち、同項三号の請求の理由については、「本件審判の請求の理由は追つて補充する。」とのみ記載されており、実質的理由は記載されておらず、これを後日の追完に委ねている。このように、本件審判請求書は不適式なものであるが、この場合は、性質上当然補正可能な範囲内の方式違反である。したがつてこれにもとづく本件審判請求は、性質上、商標法五六条一項で準用する特許法一三五条で定める「不適法な審判の請求であつて、その補正をすることができないもの」には該らない。
このような場合につき、商標法五六条一項で準用する特許法一三三条一項は、「審判長は、請求書が第一三一条第一項又は第三項の規定に違反しているときは、請求人に対し、相当の期間を指定して、請求書について補正をすべきことを命じなければならない。」と規定しているが、これは効力規定と解すべきである。したがつて、本件においては、審判長は、本件審判請求書につき、右規定にもとづき、原告に対し相当の期間を指定して請求の理由の補正を命じなければならなかつたはずである。しかるに特許庁はそのような手続を怠り、特許法一三五条にもとづき、本件審判請求を審決により却下した。したがつて本件審決は違法であるから取消されるべきである。
（四）　被告の本案前の主張を争う。
二　被告の答弁および主張
（一）１　原告の主張（一）中、本件審決送達年月日は不知。その余の事実を認める。
２　同（二）につき、そのような審決がなされたことを認める。３　同（三）の主張中、本件審判請求書において、請求の理由については、「本件審判の請求の理由は追つて補充する。」とのみ記載されていることを認め、その余の主張を争う。
（二）１　本案前の主張
本件で被告とされている協和醗酵工業株式会社（以下「協和醗酵」ともいう。）は、本件訴につき被告適格を有しない。
すなわち、商標法六三条二項で準用する特許法一七九条但書が、無効審判の審決に対する訴につき、その審判手続における請求人または被請求人を被告としなければならないと定めた趣旨は、無効審判の審判手続においては、請求人、被請求人間の実体に関する抗争を前提とした対立当事者構造がとり入れられているため、無効審判の審決に対する訴においても、審判手続における請求人および被請求人を当事者とすることにより、より実効的な紛争解決と充実した審理がなされることを期待したことにある。ところが、本件審判手続においては、請求人である原告より「本件審判請求の理由は追つて補充する。
」旨を記載した審判請求書と、これに対する被請求人である協和醗酵からの答弁書が提出されたのみで、実質的には協和醗酵は関与しておらず、したがつて請求の理由の有無について何ら審理、判断がなされることなく、本件審判請求を不適法として審決により却下したものである。そうすると、本件訴は、商標法六三条二項で準用する特許法一七九条本文において特許庁長官を被告とすべきものと定めているところの、商標法五六条一項で準用する特許法一三三条二項の請求書却下の決定に対する訴と、実質的に対立当事者構造をとるに至つていない点において何ら異なるところはない。したがつて、本件訴においても、請求書却下の決定に対する訴と同様に特許庁長官を被告とすべきであり、被請求人である協和醗酵は本件訴につき被告適格を有しないと解すべきである。
よつて、本件訴は、不適法であるから却下されるべきである。
２　本案に対する主張
本件審判請求書において、請求の理由として、「本件審判の請求の理由は追つて補充する。」と記載されている以上、右請求書には、商標法五六条一項で準用する特許法一三一条一項所定の方式に関しては、違反はない。（それだからこそ、特許庁としては、右請求書を適式なものとして、原告に対し何ら補正を命ずることなく、右請求書の副本を被告に対し送達するとともに、これに対する答弁書提出の機会を付与し、被告は、これに応じて答弁書を提出し、その副本は原告に送達されているのである。）


しかしながら、他面において、原告は本件審判請求後、本件審決がなされるまで約一年七カ月間、無効審判請求の理由につき何らの主張をしなかつたのであるから、それ自体、不適法な審判請求といわなければならない。そして商標法五六条一項で準用する特許法一三五条は、単に審判不適格者による審判請求や、除斥期間経過後における審判請求のみに限つて適用されるのではなく、本件のような審判請求人の審判請求手続追行過程よりみて、当該裁判制度を利用させるだけの実質的必要性のない場合にも等しく適用されるものと解すべきである。したがつて、審判請求を却下した本件審決は適法である。
理　　　由
一（一）　原告の主張（一）中、本件審決謄本の送達年月日を除き当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第九号証の二によれば、本件審決謄本は、昭和五二年七月一三日に、原告二送達されたことが認められる。
（二）本件審決の理由が原告の主張（二）のとおりであることは当事者間に争いがない。
二　そこで被告の本案前の主張について検討する。
本件審決は、商標法五六条一項で準用する特許法一三五条にもとづいて審判請求を却下したものであるが、これは、原告の商標法四六条一項の商標登録の無効審判請求に対する審決であるから、商標法六三条二項で準用する特許法一七九条但書（但書中の一二三条一項は商標法四六条一項と読み替えられる。）により、本件訴の被告は、本件無効審判請求の被請求人である協和醗酵でなければならない。被告は、本件審判手続においては、請求の理由につき実体的審理がなされなかつたことを理由として、本件訴は、商標法五六条一項で準用する特許法一三三条二項の請求書却下の決定に対する訴と同様に、被告を特許庁長官とすべきであると主張する。しかしながら、特許法一七九条但書は、商標法四六条一項の商標登録無効審判の審決に対する訴の被告として、その審決が請求の理由につき実体的審理を行なつたものであるか否かを区別することなく、その審判の請求人又は被請求人と定めている。そして、本件審決のように、商標法五六条一項で準用する特許法一三五条にもとづく場合においても、被請求人は、審決の当否について重大な利害関係を有するはずであるから、これを被告として、訴訟上の攻撃防禦を尽させることに不合理があるわけではなく、審理の過程で特許庁の主張立証が必要となる場合は、行政事件訴訟法二三条により、特許庁を参加させる方途も残されている（なお、無効審判手続において、特許法一三五条にもとづき、審判請求が審決をもつて却下される場合として、利害関係のない者からの審判請求がありうるが、この審決に対し訴を提起する場合は、利害関係の有無が争点になるのであるから、被請求人を被告とする方が実質的な審理が期待されうる。）。
以上のとおりで、無効審判において、請求の理由について実体的審理がなされず、審決が商標法五六条一項で準用する特許法一三五条にもとづいてなされた場合においても、この審決に対する訴の被告は、特許法一七九条但書の文言どおり、被請求人と解すべきである。
以上によれば、本件審判における被請求人の協和醗酵を被告とした本件訴は適法であるから、被告の本案前の主張は採用できない。
三　そこで次に原告の主張について検討する。
本件審判請求書において、請求の理由については、「本件審判の請求の理由は追つて補充する。」とのみ記載されていたことは当事者間に争いがない。そして弁論の全趣旨によれば、原告は、本件審判請求後、本件審決がなされるまで約一年七か月間、請求の理由を全く補充しなかつたことが認められる。してみれば、本件審判請求書は、商標法五六条一項で準用する特許法一三一条一項に定める要件のうち、同項三号の請求の理由が記載されていないものとみるほかはなく（「追つて補充する」旨の記載を、形式上請求の理由の記載とみることはとうていできない。）、本件審判請求は、方式違背といわざるをえないが、この不備は、補正される可能性のあるものであり、商標法五六条一項で準用する特許法一三五条で定める「不適法な審判の請求であつて、その補正をすることができないもの」には該らない（同条は、元来、請求適格を有しない者による無効審判請求とか、商標法四七条による除斥期間経過後の無効審判請求等、性質上補正不可能な場合への適用を予定している。）。
したがつて、特許庁は、商標法五六条一項で準用する特許法一三三条一項にもとづき、審判長において、請求人である原告に対し、相当の期間を指定して、請求の理由を補正すべきことを命ずべきであり、もし原告がその期間内にこれを補正しなかつたときに初めて、商標法五六条一項で準用する特許法一三三条二項により審判長の決定をもつて、（なお、この場合には、商標法五六条一項で準用する特許法一三五条にもとづき審決によつてすることもできると解する。）本件審判請求書を却下できるのであるが、弁論の全趣旨によれば、右のような補正命令をしていないことは明らかである。
したがつて、右手続を経ることなく、ただちに特許法一三五条にもとづき、本件審判請求を却下した本件審決は違法であり、取消を免れない。四　よつて原告の本訴請求は正当であるから認容し、民事訴訟法八九条、行政事件訴訟法七条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　小堀勇　小笠原昭夫　石井彦壽）


主　　　　文
原判決を次のとおり変更する。
一、　控訴人は被控訴人らに対し別紙第一目録記載の建物を収去して該敷地たる別紙第三目録記載の宅地二〇八・三五坪のうち別紙図面ＧＢＣＤＥＨＧで囲まれた部分二四・六六七坪を明け渡せ。
二、　控訴人は被控訴人らに対し昭和三六年六月二八日より昭和三八年一二月末日まで一ケ月金一万一、一〇〇円、昭和三九年一月一日より明渡済みまで一ケ月金三万二・〇六七円の割合による金員を支払え。三、　被控訴人らのその余の請求を棄却する。
四、　訴訟費用は第一、二審を通じ、これを一〇分し、その一を被控訴人ら、その余を控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は「原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。被控訴人らの請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする」との判決を求め、被控訴代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張並びに証拠関係は、次に付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
（建物収去土地明渡請求に関する当事者双方の法律上事実上の主張の要旨）
一、　被控訴代理人の主張
（一）　本件調停により成立した賃貸借は、賃貸期間五年の一時使用を目的とするもので、別紙第二目録記載の土地（従前の土地）のうち一五坪である。その後、三坪及び七坪の貸増しによつて賃貸地は合計二五坪となつたが、該賃貸地は五年の期間の終了により、他の五坪は不法占有なるにより、被控訴人らは土地所有者として本件建物収去土地明渡を求める。
（二）　仮に、五年の賃貸期間経過後右賃貸地に新なる賃貸借の合意が成立し、
又は法定更新があり賃貸借が継続したとしても、
（１）　右第二目録記載の土地は第三目録記載の土地に仮換地の指定があつたところ、控訴人は事業施行者に対し権利申告の手続をなさずして賃借部分の指定を受けていないから現実に右土地を使用収益する権利を有しない。（２）　仮に、換地予定地（仮換地）を対象とするものとすれば、右合意又は更新により成立した賃貸借は、一時賃貸借たるの性質に変化はないから、原判決請求原因第一の五の（１）、（２）の事由を選択的に主張して、該賃貸借の終了を原因として右建物収去土地明渡を求める。
（３）　仮に、右賃貸借が一時賃貸借に非ずとすれば、原判決請求原因第二の主張をする。
二、控訴代理人の答弁及び主張
（一）　被控訴人ら主張の（一）について、調停により成立した賃貸借は、一時使用を目的とするものに非ずして借地法の適用を受ける賃貸借であり、また賃借土地は名古屋市長の指定した仮使用地のうちの特定の一部を対象としたものである。賃貸期間五年の定めは借地法の規定により無効である。三坪及び七坪の借増しの事実は認める。五坪の占有の事実は否認する。
（二）　仮に、右賃貸借が一時使用を目的とするものであるとしても、五年の期間経過後右賃借地二五坪につき新なる賃貸借の合意が成立し、または法定更新せられたものである。
右賃貸借は、換地予定地のうち特定の一部を対象としたものであるから、事業施行者に対し権利申告の手続をしてその賃借部分の指定を受けるを要しないで、被控訴人らに対し、使用収益権を主張することができる。
（三）　被控訴人ら主張の（二）の（２）、（３）に対する答弁は従前のとおりである。
（被控訴代理人の陳述）
一、　本件従前の土地に関する仮使用地指定、換地予定地指定、仮換地指定（変更）の経緯は別表第一のとおりであり、また右土地に関する分筆の経緯は別表第二のとおりである。
二、　名古屋都市計画事業復興土地区画整理事業においては、法的根拠をもつ換地予定地（仮換地）を指定するに先だち、従前の土地（以下旧地という）に無計画に建物が建設されることを防止するため、取敢えず法的の根拠なくして特定土地以外に建物を建てないよう仮使用地を指定した。これは特別都市計画法に根拠なく、名古屋市が区画整理のため執つた便法である。
三、　その後昭和二七年三月四日に名古屋市においては土地区画整理施行規程に第一一条第三項を追加して、「市長が必要と認めるときは、法第一三条第一項の規定により換地予定地を指定する前に換地予定地に準じて仮使用地を指定することができる。」と規定した。すなわち、便宜的に通知した仮使用地を指定後数年を経た昭和二七年に至り換地予定地（仮換地）に準ずるものに格上げし、かつ法的根拠を与えたのである。仮使用地と仮換地との大幅な変更があれば混乱を生ずるので、仮使用地を仮換地として引継ぐ方針が決定したからである。四、　従つて、昭和二四年七月二八日名古屋簡裁の調停により成立した本件賃貸借は、仮設建物使用を目的とした一時賃貸借で、旧地の賃貸借であり、控訴人主張の仮使用地の一部の賃貸借ではない。調停調書第一項の表示によるも旧地の一部賃貸借であることは明らかである。もつとも、甲第三号証の調停調書には、「名古屋市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番」と記載されているが、右は通称地番であつて、被控訴人らの賃貸土地は、「名古屋市ａ区ｂ町ｃ丁目ｅ番地のｆ」の従前の土地の一部一五坪である。右調停成立当時、仮使用地は何ら法的根拠のないもので、事実旧地に関する賃貸借契約が多く行なわれていたことは明らかな事実である。以上の次第で、控訴人が従前の土地の一部に適法に賃借権を有していたとしても、換地予定地（仮換地）に対する権利範囲の指定を受けていない控訴人が、本件仮換地につき使用収益する権限のないことはいうまでもない。
（控訴代理人の陳述）