主　　　　文
１　原判決主文第一項を次のとおり変更する。
控訴人（附帯被控訴人）らは被控訴人（附帯控訴人）に対し、各金九万八、四六四円およびこれに対する昭和四二年一二月一〇日以降完済まで年五分の割合による金員の支払いをせよ。
被控訴人（附帯控訴人）のその余の請求（当審での新請求を除く）を棄却する。
２　控訴人（附帯被控訴人）らは被控訴人（附帯控訴人）に対し、各金四〇万円およびこれに対する昭和四二年一二月一〇日以降完済まで年五分の割合による金員の支払いをせよ。
３　被控訴人（附帯控訴人）のその余の当審での請求拡張部分（新請求）を棄却する。
４　訴訟費用は第一、二審を通じてこれを一〇分し、その一を控訴人（附帯被控訴人）らの連帯負担とし、その余を被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
５　被控訴人（附帯控訴人）において各控訴人（附帯被控訴人）に対しそれぞれ金一〇万円の担保を供するときは、本判決中金員の支払いを命じた部分につき仮りに執行することができる。
事　　　　実
控訴人（兼附帯被控訴人、以下単に控訴人という）ら訴訟代理人は、「原判決中控訴人ら敗訴部分を取り消す。被控訴人（兼附帯控訴人、以下単に被控訴人という）の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。被控訴代理人は、附帯控訴として、「原判決主文第一項を次のとおり変更する。控訴人らは被控訴人に対し、各金一五八万二、七二〇円およびこれに対する昭和四二年一二月一〇日から完済にいたるまで年五分の割合による金員の支払いをせよ。」との判決を求め、さらに、当審において請求を拡張し（当審での新請求）、「控訴人らは被控訴人に対し、右金員に付加して、各金五三万円およびこれに対する昭和四二年一二月一〇日から完済にいたるまで年五分の割合による金員の支払いをせよ。」との判決を求め、控訴代理人は「本件附帯控訴を棄却する。附帯控訴費用は附帯控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の事実上および法律上の主張は、左のとおり付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、その記載をここに引用する。
（控訴人の主張）
一　本件事故の発生に寄与した亡Ａの過失と控訴人Ｂの適失との割合は、前者が八割、後者が二割と認めらるべきものである。すなわち、本件甲道路の巾員は乙道路の巾員に比較して明らかに広いものであるから、控訴人Ｂ運転の本件乗用車に通行優先権があり、また、Ａが乙道路から本件交差点に進入するに際しては一時停止の標識に従つて一時停止すべき義務があつたのにかかわらず、Ａはこれらを無視して漫然と時速約二〇キロメートルの速度で右交差点に進入してきたことから本件事故の発生をみるにいたつたものであつて、Ａの右の過失は、控訴人Ｂの過失に較べてきわめて重大といわなければならない。
二　Ａの右の過失は、同人の相続人であり、また、本件事故の際にＡの運転する本件二輪車に同乗していた被控訴人の固有の損害賠償債権の額を算定するに際しても当然に斟酌せらるべきものである。
三　被控訴人は、みずから本件事故によつて受けた傷害にもとづく休業補償費ならびに慰籍料として、昭和四三年四月八日ごろまでに、自動車損害賠償責任保険金合計金二七万三、七〇〇円を受領しているから、本訴請求の損害額から右の金額が控除されなければならない。
四　さらに、控訴会社は被控訴人に対し左のとおり金九万円の損害賠償請求権を有していたところ、本訴において、昭和四五年六月二三日付の準備書面により、被控訴人に対し右債権をもつて本訴請求の損害賠償債権と対当額で相殺する旨の意思表示をなし、右書面はそのころ被控訴人に到達したので、本訴債権はその限度において遡つて消滅するにいたつたものである。なお、右相殺の受働債権は不法行為にもとづく損害賠償債権ではあるけれども、自動債権もまた左のとおり同一事故にもとづく損害賠償債権であつて、かような債権相互の間においては互に相殺することを禁ずべき合理的理由が存しないから、かかる相殺については民法五〇九条の適用はないというべきである。
しかして、控訴会社の有していた損害賠償債権は左のごときものである。すなわち、控訴人Ｂの運転していた本件事故車（ブルーバード六四年型）は、本件事故の結果修理不能なまでに大破するにいたつたため、控訴会社はやむなくこれを金三万円で売却することとなつた。ところで、右自動車は、昭和四一年五月控訴会社において中古車として金三五万円で買い入れたものであつて、昭和四二年六月一一日の事故当時においては、定率減価償却をしても金二〇万円の価値は有していたものである。したがつて控訴会社としては、Ａの過失にもとづく本件事故によりこれを金三万円で売却するのやむなきにいたり、一七万円の損害を被ることとなつたものであつて、右事故におけるＡの過失割合を八割とみれば、同人に対し一三万六、〇〇〇円の損害賠償債権を取得したものといわなければならない。かくて、同人の死亡により、右債務は相続分（三分の二）に応じて被控訴人に承継されるにいたり、これによつて控訴会社は被控訴人に対し、金九万円の損害賠償債権を有することとなつたものである。
五　被控訴人がＡの死亡に伴つて受領した自動車損害賠償責任保険金一〇〇万円は、Ａの死亡によつて被控訴人が被つた精神的損害のみならず、Ａの被つた財産上、精神上の損害をも填補すべきものとして支払われたものである。
（被控訴人の主張）
一　被控訴人が控訴人ら主張のごとき保険金合計金二七万三、七〇〇円を受領したことは認める。
二　控訴会社が本件事故車の破損によりその主張のような損害を被つたとの事実は知らない。かりにそのような事実があつたとしても、本訴債権のごとき不法行為にもとづく損害賠償債権を受働債権とする相殺は法律上許されないから、控訴人らの相殺の主張は失当である。


三　被控訴人の父Ａは本件事故によつて頭蓋骨々折等の重傷を受け、死亡するにいたつたものであるが、これによつてＡ自身の被つた精神的損害の額は金二〇〇万円と算定するのか相当であり、Ａの過失割合を六割とみればその金額は八〇万円となる。しかして被控訴人は、Ａの死亡により、相続分（三分の二）に応じてその権利義務を承継したものであつて、右慰籍料請求権についても、その三分の二に当る金五三万円（円以下切捨）を相続したものであるから、当審においてこれを請求する（当審での請求拡張部分）。
また、右Ａは植条工務店に雇われて型枠造りなどの仕事をする大工として働いていたものてあるが、その仕事の性質、近時における大工などの職人不足の現状などからすると、その死亡当時における就労可能年数は六年程度と見積るのが妥当であるから、同人の逸失利益は、年五分の割合による中間利息を差引いた金三五二万四、四〇〇円となり、同人の過失割合を六割として過失相殺しても金一四〇万九、七六〇円となるといわなければならない。しかして被控訴人は、Ａの死亡に伴い、その相続分（三分の二）に応じて同人の権利義務を相続したものであるから、右逸失利益についてもその三分の二に当る金九三万九、五〇〇円を承継したものというべきところ、原判決は被控訴人の承継した右逸失利益の賠償請求権をわずか九万三、三三〇円しか認めなかつたものであるから、当審においては、右の差額八四万六、一七〇円を原判決主文第一項において認容された金七三万六、五五三円に加算した金一五八万二、七二〇円（円以下切捨）の限度で請求を認容すべきである（附帯控訴の理由）。
（当審での請求拡張部分ならびに附帯控訴の理由に対する控訴人らの反論）一　一般に慰籍料請求権は一身専属的なものであるから相続の対象になりえないというべきである。かりにその相続性が認められるとしても、本件の場合、被害者であるＡが本件事故当時六四才の老人であつたこと、右事故の発生について同人の重大な過失が寄与していること、同人によつて扶養される子女がいなかつたこと、相続人である被控訴人もまたＡの死亡によつて被つた精神的損害の賠償を本訴において請求していることなどの諸事情を斟酌してその額を算定するのが妥当である。二　Ａの死亡当時における就労可能年数を六年とみることは、同人の仕事が大工という肉体労働であることから考えても経験則に反して全く不当というべきであつて、これを七ケ月間とした原判決の認定はまことに正当である。
証拠（省略）
理　　　　由
一　当裁判所は、被控訴人の控訴人らに対する本訴請求（当審での新請求を除く）は各金九万八、四六四円およびこれに対する昭和四二年一二月一〇日以降完済まで年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で正当であり、また、当審での請求拡張部分（新請求）は各金四〇万円およびこれに対する昭和四二年一二月一〇日以降完済まで年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で理由があるが、その余は失当と判断するものであつて、その理由の詳細は、左のとおり付加訂正するほかは、原判決理由中の説示と同一であるから、それをここに引用する。
（一）　本件事故に対する双方の過失の寄与率について。原判決一六枚目表九行目の「Ａの過失は六割」を「Ａの過失は七割」と訂正する。
（二）　Ａの逸失利益について。
Ａが本件事故によつて死亡した当時六四才の男子であつたこと、統計上六四才の男子の平均就労可能年数が六・二年であることは当事者間に争いがなく、原審証人Ｃの証言ならびに原審での被控訴人本人尋問の結果によると、Ａはかねてより大工の職にあつたものであるが、近時大工などの職人は漸次その平均年令が高くなり、七〇才位の大工も現に就労しているような状態にあること、Ａは本件事故当時きわめて健康であつて仕事を休むようなこともほとんどなく、壮年者と見誤られるほど元気に働いていたことがそれぞれ認められるのであつて、以上の諸点を総合して考えれば、Ａの死亡当時の大工としての稼働可能年数は少くとも六年は下らないものと認定するのが相当である。しかるところ、右当時におけるＡの純収入は月五万円と認められるから（その理由は原判決理由のとおり）、同人の死亡日から稼働可能年数六年間の収入の合計額は金三六〇万円、ホフマン式（年ごと式）計算法によつて民事法定利率年五分の割合による中間利息を控除したその現価は金三〇八万一六〇円（円未満切捨）であり、Ａは本件事故により右同額の得べかりし利益を喪失したものといわなければならない。
（三）　被控訴人の受傷による慰籍料について。
原判決一九枚目裏一〇行目の「右認定の事情」の次に「Ａの過失の程度」を加え、同一二行目の「五〇万円」を三〇万円と訂正する。（四）　過失相殺について。


本件事故によつてＡの喪失した得べかりし利益の現価が金三〇八万一六〇円であることは前記認定のとおりであるから、控訴人らが同人に対して負担した損害賠償義務の額は、同人の過失を斟酌して、右金額よりその寄与率七割を乗じた金額を控除した額九二万四、〇四八円と算定するのが相当である。しかるところ控訴人らは、被控訴人みずからが本件事故によつて被つた損害の額の算定に際しても、Ａの前記過失を掛酌すべきものと主張するので、以下この点について考えるに、右損害額の算定についてＡの過失を斟酌することは、被害者本人以外の者の過失を斟酌することとならざるをえないけれども、民法七二二条二項に定める被害者の過失とは単に被害者本人の過失のみでなく、ひろく被害者側の過失をも包含する趣旨であり、かつ、右にいう被害者側の過失とは、被害者本人と身分上ないし生活関係上一体をなすとみられるような関係にある者の過失をいうものと解せられるから（最高裁判所昭和四〇年（オ）第一〇五六号、同四二年六月二七日第三小法廷判決、民集二一巻六号一五〇七頁参照）、被控訴人とＡとの間に身分上ないし生活関係上一体をなすとみられるような関係が存在するかぎり、前記損害の額の算定についてＡの過失を斟酌することはなんら差し支えがないといわなければならない。しかして、右にいわゆる「身分上ないし生活関係上一体をなすとみられる関係」が認められるためには、必ずしも、幼児とその監督者である父母などのことく被害者と第三者とが同一の家族共同体に属していたり、また、経済的基盤を共通にしたりすることを要するものではないのであつて、そのような関係にない被害者と第三者との間においても、第三者の過失によつて生じた損害を加害者よりはむしろ被害者の負担に帰せしめるのが公平と認められるような具体的な事情もしくは関係が両者の間に存在するような場合には、右の一体関係ありと認めるのが相当というべきである。けだし、民法七二二条二項が、損害賠償の額を定めるにあたつて被害者の過失を斟酌することができる旨を定めたのは、発生した損害を加害者と被害者との間において公平に分担させるという公平の理念に基づくものにほかならないからである。
<要旨第一>そこで、右のような観点から、本件の場合前記Ａと被控訴人との間に右のような一体関係が認められ</要旨第一>るかどうかについて考えてみるに、原審ての被控訴人本人尋問の結果によると、被控訴人はＡの長男であるが（他に子はいない）本件事故当時すでに二五才に達し、約二年前に結婚した妻Ｄおよび同女との間に生まれた二児とともに香川県仲多度郡ａ町にある妻の実家の一部を間借りして、丸亀市内に独り居住する父Ａと別居しそれぞれ世帯を別にしていたこと、被控訴人はとび職、Ａは大工の職にあり、仕事の上で両者はたがいに交渉はなかつたけれども、不断からしばしば往き来をする間柄であつて、本件事故も、丸亀市内のＡ方に被控訴人の妻が置き忘れてきた物をＡが被控訴人宅へ届けてやつた際、たまたま丸亀市方面へ赴く用件のあつた被控訴人に頼まれて本件二輪車の荷台に同乗させ、自宅へ帰る途中に発生したものであることが認められ、右認定に反する証拠はない。しかして、右のごとき事実関係からすると、なるほど被控訴人とＡとは同一の家族共同体に属するものとはいえず、また、経済的基盤を共通にするものとも認めることはできないけれとも、他方、Ａと被控訴人とが親子の関係にあり、しかも、本件事故が、被控訴人よりＡに頼んで本件二輪車の荷台に同乗させてもらい、自己の用件のため丸亀市方面へ赴く途中に生じたものであるところがらすれば、被控訴人の被つた損害のうちＡの過失に帰因する部分は、控訴人らよりはむしろ被控訴人自身の負担に帰せしめるのが公平と認められることもこれを否定することができないのである。そうだとすると、前説示のとおり、Ａと被控訴人との間には「身分上もしくは生活関係上一体をなすとみられるような関係」が存在し、したがつて、Ａの過失は被害者側の過失にあたるものと認めて、被控訴人の被つた損害の額の算定に際してもこれを斟酌するのが相当であるといわなければならない。しかるところ、被控訴人は、本件事故により金二三万六、五五三円の得べかりし利益を喪失し、Ａの葬式費用、墓碑建設費、仏壇仏具購入費として合計二一万五、〇〇〇円を支出したものと認められるから（その理由は原判決理由中の説示のとおりである。ただし、原判決二〇枚目裏一二行目の「金六万円」を「金五万円」と訂正する。）、控訴人らが被控訴人に賠償すべき被控訴人固有の財産的損害の額は、Ａの前記過失を斟酌して、右金額からその寄与率七割を乗じた額を控除して逸失利益の額は金七〇、九六五円、葬式費用等の額は六四、五〇〇円と算定するのが相当である。
（五）　Ａの死亡による慰籍料について。
本件事故のため、被控訴人の父Ａが頭蓋骨々折、頭蓋内出血等の重傷を負い、事故の三日後である昭和四二年六月一四日国立善通寺病院において死亡するにいたつたことは当事者間に争いのないところ、本件事故の態様、被害の程度、控訴人ＢおよびＡの過失の割合その他一切の事情を考慮すれば、右事故によつてＡの被つた精神的損害を慰籍すべき慰籍料の額は金六〇万円と認めるのが相当である。さらに、被控訴人が右Ａの唯一人の子であることは当事者間に争いのないところ、本件事故によつて父Ａを失つたことによつて被控訴人が多大の精神的苦痛を受けたことは明らかであつて、Ａの前記過失、年令その他諸般の事情を斟酌すれば、その慰籍料の額は金四〇万円と認定するのが妥当である。
（六）　被控訴人が相続によつて取得した本件事故による損害賠償請求権の額について。
Ａの相続人が妻であるＥ（一審原告）および唯一人の子である被控訴人のみであつて他に相続人が存在しないことは控訴人らの争わないところであるから、被控訴人はＡの死亡に伴い、前記九二万四、〇四八円（逸失利益）の三分の二に当る金六一万六、〇三二円の賠償請求権ならびに右慰籍料六〇万円の三分の二に当る金四〇万円の慰籍料請求権を相続によつて取得したこととなる（慰籍料請求権もまた、財産的損害の賠償請求権と同様、当然に相続の対象となるものと解する。）。（七）　損害の一部填補について。


Ａの死亡に伴い、自動車損害賠償責任保険金として被控訴人が金一〇〇万円を受領したことは被控訴人の自認するところであり、当審証人Ｆの証言によれば、右保険金は、Ａの死亡によつて被控訴人自身が被つた精神的損害を賠償すべき慰籍料、葬祭費ならびにＡの死亡による逸失利益の賠償に充当さるべきものとして給付されたものであることが認められるから、前認定の慰籍料四〇万円（一の（五）の後段）、葬式費用等六四、五〇〇円（一の（四））はいずれも右保険金によつて填補され、逸失利益六一万六、〇三二円（一の（六））も内金五三万五、〇〇〇円（一〇〇万円より右四〇万円および六四、五〇〇円を控除した金額）はすでに填補され、残額八〇、五三二円のみが現に賠償さるべきＡの死亡による逸失利益の額である。また、被控訴人みずからが本件事故によつて受傷したことにもとづき控訴人らに対して取得した財産的損害のうち得べかりし利益の喪失による損害が七〇、九六五円（一の（四））、慰籍料の額が三〇万円（一の（三））であることは前記のとおりであるか、被控訴人が右受傷にもとづく休業補償費ならびに慰籍料として、自動車損害賠償責任保険金二七万三、七〇〇円を受領していることは当事者間に争いがないから、右の合計額からこれを控除した九七、二六五円が現に賠償さるべき損害の額である。
（八）　相殺の抗弁について。
そこで次に、控訴人らの相殺の抗弁について考えるに、債務が不法行為によつて生じたときには、その債務者が相殺をもつて債権者に対抗することができないことは民法五〇九条の明定するところであるから、不法行為であることの明らかな本件事故によつて生じた被控訴人の損害賠償請求権を受働債権とする<要旨第二>相殺の抗弁は、その主張自体において失当であるかのごとくみえないわけではない。しかしながら、ひる</要旨第二>がえつて考えてみるに、本件の場合のごとく、同一の衝突事故から双方に生じた損害賠償請求権相互の間においてまで右法条を適用して相殺を禁止すべき合理的理由が存在すると言いうるかどうか、きわめて疑問であるといわざるをえない。すなわち、民法五〇九条は、不法行為の被害者をして現実の弁済により損害の填補を受けしめるとともに、不法行為の誘発を防止することを目的とする規定であるが、双方の過失による自動車の衝突の場合のように、同一の事故にもとづいて同時に、しかも双方相互に損害賠償請求権が生じたときには、現実の弁済によつて損害を填補すべきことを要請される全く同じ性質の債務（その点では、一方が財産的損害の賠償債務、他方が精神的損害の賠償債務であつてもなんら異なるところはない）が同時かつ相互に発生したことになるわけであるから、現実の弁済による損害の填補の要請を理由にこれらの債務相互間の相殺を禁止することは無意味であり、場合により不公平でもあるといわざるをえず、また、これを許しても、不法行為が誘発されるというような弊害が生ずる虞れは全くないといわなければならないのである。そうだとすると、右のような場合においては民法五〇九条の適用はなく、一方の損害賠償債権をもつて他方の損害賠償債権と相殺することはなんら差し支えがないと解するのが相当である。
そこで、右相殺の抗弁の当否について検討するに、成立に争いのない乙第七ないし第九号証、当審証人Ｇの証言によると、本件衝突事故の結果、控訴人Ｂの運転していた控訴会社所有の乗用車が修理不能なまでに大破したこと、そのため、控訴会社が控訴人ら主張のごとく金一七万円の損失を被つたことがそれぞれ認められる。しかして、右事故の発生についてＡの過失が七割の率で寄与していることは前記のとおりであるから、Ａは控訴会社に対し、右金額から控訴人Ｂの過失の寄与率三割を乗じて得た金額を控除した（控訴人Ｂは控訴会社の被用者であるから、右損害額の算定に際してその過失を斟酌しうることはいうまでもない）金一一万九、〇〇〇円の賠償債務を負担したものというべく、右債務はＡの死亡により、被控訴人にその相続分（三分の二）に応じて相続されたものといわなければならない。したがつて、控訴会社は被控訴人に対し、本件事故にもとづく損害賠償債権金七万九、三三三円（円未満切捨）を取得したものというべきところ、控訴代理人が本訴において、昭和四五年六月二三日付の準備書面により被控訴人に対し、右債権をもつて本訴請求の損害賠償債権（ただし、当審での請求拡張部分を除く）と対当額で相殺する旨の意思表示をなし、右書面がそのころ被控訴人に到達したことは記録上明らかなところであるから、本訴債権中当審での請求拡張部分を除く金一七万七、七九七円（前記一の（七）の残額の合計額）はその限度において本件事故当時に遡つて消滅するにいたつたものであつて、その残額は九万八、四六四円であるといわなければならない。
二　以上のとおりであるとすると、被控訴人の本訴請求（当審での新請求を除く）は各金九万八、四六四円およびこれに対する本件事故の日より後であることの明らかな昭和四二年一二月一〇日以降完済まで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で正当であるが、その余は失当であり、また、被控訴人の当審での請求拡張部分（新請求）は各金四〇万円およびこれに対する右昭和四二年一二月一〇日以降完済まで右同率の遅延損害金の支払いを求める限度で理由があるが、その余は理由がない。よつて、控訴人らの控訴ならびに被控訴人の附帯控訴にもとづいて、右と異なる原判決をその限度で変更することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、九二条、九三条、仮執行宣言につき同法一九六条一項を各適用して主文のとおり判決する。


主　　　文
債権者の請求を却下する。
訴訟費用は債権者の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方が求めた裁判
債権者代理人は、
「債務者は別紙目録（二）記載の商標を使用し、またはこれを使用した競馬新聞を販売頒布してはならない。
債務者の別紙目録（三）記載の本社・支社内に存在する別紙目録（二）記載の商標を附した競馬新聞の占有を解いて、大阪地方裁判所執行官にその保管を命ずる。この場合において、執行官は債務者の申出があるときは、右商標を除去した上、競馬新聞を債務者に返還しなければならない。
執行官は第二項の趣旨を適当な方法で公示しなければならない。申請費用は債務者の負担とする。」
との裁判を求め
債務者代理人は主文同旨の裁判を求めた。
第二　申請理由
一、債権者は「阿部商会」および「テスター社」の名称で印刷、出版業を営む会社である。
二、債権者は、つぎの商標（本件登録商標という）につき登録第一〇三八二六〇号をもつて登録を得た商標権者である。
出願日　昭和四五年二月二四日
指定商品　２６新聞、雑誌
商標　別紙目録（一）のとおり
公告日　昭和四七年九月七日
登録日　昭和四八年一〇月一五日
三、しかるに、債務者は本件登録商標と同一である別紙目録（二）記載の商標（イ号商標という）を債務者発刊の競馬新聞の題号に用いている。四、債務者の右の行為は本件登録商標権を侵害するものであるから、債権者は右債務者の行為に対し差止めを求める権利がある。
五、債権者は本件登録商標を題号とする競馬新聞を発行すべく準備中であるが、既に債務者において同一名称を題号とする競馬新聞を発刊しているため、債権者が新聞を発刊すれば誤認混同が生じること明白であつて、債務者に対しイ号商標を競馬新聞に附す行為の差止めを求める本訴を提起すべきところ、通常訴訟は長年月を要し、本訴の確定をまつては著しい損害を蒙る恐れがあるので、本申請に及んだ。
第三　債務者の主張に対する反駁
一、「競馬フアン」なる商標を題号とする刊行物が大正一五年八月以来刊行され、その商標が債務者主張の如く承継されて使用の結果本件登録商標出願日たる昭和四五年二月二四日当時周知であつたとの事実は争う。
債務者は、「競馬フアン」の商標を題号とした新聞を、いわゆる西日本ブロツクの中京、京都、阪神、小倉において開催される中央競馬開催日に欠くことなく発刊して来たことにより右四地域一帯において周知である旨主張するが、周知の有無の判定時である昭和四五年二月二四日以前の発刊部数が債務者主張のとおりであるとしても、この程度の発行部数では右の地域において「競馬フアン」の商標を附した債務者の新聞が周知であつたというには足りない。
すなわち、債務者の主張によると、昭和四四年一月から一二月までの発行部数は僅か二八六、三二〇部であり、これは西日本ブロツクで年一七回（一回は八日間）延べ一三六日の開催日割にすると一日の発行部数二一〇五部にすぎず、売上部数を約五割と計算すると西日本ブロツク全体で僅か一、〇〇〇部余にしかならない。ちなみに、たとえば小倉競馬場において開催された場合、開催地以外の西日本ブロツクにおいても馬券は発売される例となつている。したがつて、一地区割にすると二〇〇部にしかならないことになる。昭和四五年一月から二月二四日までを検討してみても大同小異である。
右は、昭和四四年の日本中央競馬会公報による関西開催分の競馬場入場者数四、二三四、八七二人、推測される場外人数約三、二八六、〇〇〇人の合計七、五二〇、八七二人（但し、顕在競馬人口であり、馬券購入を他に依頼する潜在競馬人口を加えれば、競馬人口は少なくとも顕在競馬人口の二倍は下らない）よりしても、二八六、三二〇部という発行部数は対顕在競馬人口比較三・八七パーセントにすぎず、推測される売上部数を約五割とみれば、一・九三パーセントにすぎない。更に、潜在競馬人口を加えた競馬人口に比べれば僅か〇・九六パーセントにすぎないことになる。
したがつて、たとえ昭和四四年における債務者主張の新聞の発行部数が債務者主張のとおりであつたとしても、その新聞は極めて少数かつ特定の競馬フアンに知られていたものにすぎず、「他人の業務に係る商品を表示するものとして、需要者の間に広く認識されている商標」（商標法四条一項一〇号）としての「需要者の間の広範な認識」の要件には程遠いものであるといわなければならない。二、関西中央競馬専門紙協会が債務者主張のとおり構成せられていることは認めるが、その協会が中央競馬会に公認されており、同協会に入会しなければ競馬新聞の発刊は事実上不可能であるとの債務者の主張は争う。
債務者が実質的な経営主体であると思われる株式会社東京優駿は右協会に加入していないし、その他にも、株式会社キンキの発刊する「競馬キンキ」も右協会には加入していないにもかかわらず、いずれも支障なく競馬新聞を発刊している。三、債権者が昭和四五年二月二四日本件登録商標出願に際し、債務者主張の如く、他に、「競馬ニホン」、「競馬データー」、「競馬ワールド」、「競馬ＡＢＣ」も併せて出願したことは認めるが、債権者が競馬新聞の発刊を企図するに際し、そのうちいずれを題号に選択するかは債権者に与えられた権利であり、債権者としては、本件商標が登録済の他の商標と比べて平易な名称であり、競馬のフアンに親しみやすい商標であるから、その使用を企図しているものである。
第四　申請理由に対する答弁
一、申請理由一の事実は不知。
二、同二の事実は認める。
三、同三の事実は認める。
四、同四の事実は争う。
五、同五の事実中、債権者が本件登録商標を題号とする競馬新聞を発刊すべく準備中であることは不知、その余は争う。
第五　抗弁
債務者は、イ号商標について、先使用による商標使用の権利を有する。その事情はつぎのとおりである。
一、競馬ニユース等を報道する競馬新聞の題号に「競馬フアン」なる商標を使用したのは大正一五年八月であり、爾来右商標はつぎのような経過をたどつて、債務者に引き継がれた。
１　大正一五年八月、亡【Ａ】が始めて「競馬フアン」なる商標の競馬新聞を発刊した。
２　昭和一五年九月、戦時体制に入り、政府から競馬新聞の発刊が禁止され、やむなく休刊となつた。


３　昭和二一年一一月、【Ａ】のもと従業員であつた【Ｂ】が右商標の承継を受けて復刊した。
４　昭和三四年八月、【Ｃ】（債務者の代表取締役）が【Ｂ】から右競馬新聞の営業とともに「競馬フアン」の商標を承継した。
５　昭和四三年九月、株式会社東京優駿（代表取締役【Ｄ】は債務者の取締役）が【Ｃ】から新聞の営業権とともに「競馬フアン」の商標を承継した。６　昭和四八年一一月、債務者（代表取締役は前記【Ｃ】）が株式会社東京優駿から新聞の営業権とともに「競馬フアン」の商標を承継し現在に至つている。二、「競馬フアン」なる商標を使用した競馬新聞は、右に述べたとおり永年にわたつて使用されて来たのであり、新聞の発行部数たるや莫大なものであるが、最近数年についてあげれば次の如くである。
昭和四三年一〇月より一二月まで　七一、五八〇部
昭和四四年一月より一二月まで　二八六、三二〇部
昭和四五年一月より六月まで　三二九、七六〇部
昭和四六年一月より一二月まで　五八四、六四〇部
昭和四七年一月より一二月まで　八二八、〇〇〇部
昭和四八年一月より一二月まで　一、五六〇、九六〇部昭和四九年一月より一二月まで　一、三二九、一二〇部これらの競馬新聞は競馬場はもとより、駅構名の売店、市中の店頭において発売されて来た。
三、債務者が刊行している競馬新聞は西日本ブロツク関西地区で行われる中央競馬に関するものを掲載の対象とするもので、その中央競馬は、中京、京都、阪神、小倉の競馬場で開催されるので、右新聞の発売も右四地域一帯においてなされる。競馬新聞の売上部数は通常発行部数の約六〇ないし七〇％を占める。【Ｂ】の発行当時は一日の売上部数は約五、〇〇〇部ないし六、〇〇〇部で、当時の業界新聞の全売上部数の約五〇パーセントを占めていた。また【Ｃ】の発刊当時の一日の売上部数は約二、〇〇〇部ないし三、〇〇〇部で、当時の業界新聞の全売上部数の約二〇パーセントを占めていた。
四、このように、「競馬フアン」なる商標を附した競馬新聞は大正一五年九月発刊
されて以来、戦時中約六年間休刊されたものの、
債権者が本件商標を出願した日まで、約四〇年間刊行を続けて来たので、競馬のフアンの間では、「競馬フアン」なる商標の存在することを知らぬ者のないまでに周知されている。
五、債権者は売上部数に相当する人数の者にしか「競馬フアン」なる商標の存在が知られていないかの如く主張するが、新聞、特に競馬新聞などは一部で数人が輪読することも多いし、競馬場においてはもち論のこと、駅構内や市中の店頭でも売られているので、購買者以外の者にも充分周知されている。それゆえ、債権者主張の如く競馬人口と新聞の発行部数との対比だけで周知の程度を云々することはできない。
なお、昭和四四年度の発行部数が二八六、三二〇部で比較的少ないのは、株式会社東京優駿が昭和四三年九月【Ｃ】から新聞の営業権とともに、「競馬フアン」なる商標を承継した翌年であり、未だ取材並に販売活動について十分に体制が整つていなかつたことによるもので、一時的に発行部数が減つたのである。このことは、その翌年の四五年からの発行部数の伸びからみても充分うかがえることである。
第六　保全の必要性についての債務者の主張
一、本件申請は断行の仮処分であるから、高度の保全の必要性が要求せられるほか、仮処分が認容せられる場合の債務者の損害をも保全の必要性の審理に考慮されなければならない。
債務者の昭和四九年一年間の新聞発行部数は前記のとおり、一、三二九、一二〇部であり、その人的、物的構成はつぎのとおりである。
１　人的構成
編集関係一〇名。取材関係六名。支局二名。印刷関係工員二〇名（但し株式会社東京優駿と債務者の双方の仕事をしている）。
２　物的構成
イ　不動産関係
その所有は株式会社東京優駿の所有であるが、同会社と債務者との共同使用（第一ビル、第二ビル）ないし債務者の専用使用（栗東寮）のために取得したものである。
１　第一ビル
鉄筋コンクリート三階建、床面積約八〇〇平方米
その敷地約三三〇平方米、時価合計約九五〇〇万円
２　第二ビル
鉄筋コンクリート五階建、床面積約一、三〇〇平方米
その敷地約四〇〇平方米、時価合計約一億五、〇〇〇万円
３　栗東寮
木造瓦葺二階建、床面積三三〇平方米
その敷地約三〇平方米、時価合計約一、六〇〇万円
ロ　動産
（いずれも株式会社東京優駿と共同使用している）
１　Ａ高速オフセツト輪転機　一台
２　オフセツト輪転機　三台
３　自動モノタイプ　一式
４　その他の諸設備
債務者会社の規模は右のとおりであり、永年にわたつて築かれた債務者の社会的信用は絶大であつて、もし債務者が本件断行の仮処分を受けるときは、その損害たるや甚大であり、債権者が本案訴訟で敗訴した場合には、到底これを償い得るものではない。
二、これに反し、債権者は新聞雑誌を指定商品とし、本件登録商標のほか、「競馬データー」、「競馬ワールド」、「競馬ＡＢＣ」なる商標を持つているので、「競馬フアン」なる本件登録商標を用いることによつて債務者発行の新聞と誤認混同を生じさせることを思えば、他の商標を使用する新聞を発刊することができるし、また、仮りに債権者が本件登録商標を使用した新聞を発行し、債務者発行の新聞と誤認混同を受けたとしても、それによる債権者の損害は、債務者が差止めの断行仮処分によつて受ける損害と比ぶれば比較にならぬ程寡少である。三、なお、現在「競馬フアン」、「競馬ニホン」、「競馬ブツク」、「競馬ダービー」、「競馬ニユース」、「馬」なる商標でそれぞれ競馬新聞を発行している会社六社が、関西中央競馬専門紙協会なるものを作つている。右協会は日本中央競馬会から公認されていて、右協会に入会しなければ競馬に関する取材活動は事実上不可能で、右協会に入会していない競馬新聞の発刊者はないが、右協会には新たに入会することはできない。したがつて、営業として新たに競馬新聞を発刊しようとしても不可能な状態にあることは競馬新聞の発刊について研究を重ねた債権者は充分わかつていることである。
理　　　由


一、債権者が別紙目録（一）に示す本件登録商標について登録第一〇三八二六〇号の商標権（昭和四五年二月二四日出願、同四七年九月七日公告、同四八年一〇月一五日登録、指定商品、新聞、雑誌）を有すること、
債務者が別紙目録（二）に示すイ号商標を新聞の題号に用いていることは当事者間に争いがない。
二、イ号商標を本件登録商標と対比するに、両者はいずれも左から横書きで「競馬フアン」と記載された文字商標であつて、イ号商標は、黒地に白抜きで「競馬フアン」の文字を現わしてあり、そのうち「フアン」の文字がゴシツク風で書かれた「競馬」の文字より大きく且つ筆記体風で表現されているのに対し、本件登録商標は同一の大きさで筆記体で横書きされている外観上の差異があるが、称呼、観念は両者同一であり、イ号商標は本件登録商標に類似するものと認めるべきである。三、そこで債務者主張の抗弁について考察する。
疎乙第一ないし六号証、同七号証の一ないし九、同第八号証の一、二、同第九、一〇号証によると、つぎの事実が認められる。
「競馬フアン」の文字を題号とする刊行物は、大正一五年【Ａ】が東京で競馬界のニユース、論評、解説、勝馬検討を内容とした月刊誌として発行したのが最初であり、その刊行物は勝馬の検討、予想に主力を置いた特色が競馬愛好者の人気を得、競馬の隆盛と共に発行部数は二、〇〇〇部から最高五、〇〇〇部にも達し驚異的な記録となつていたこと、ところが、昭和一五年頃に戦局の重大化に伴い言論、出版について統制が行われ、競馬雑誌がすべて廃刊を命ぜられたので、同年六月限り「競馬フアン」誌も休刊のやむなきに至つたこと、しかし、終戦直後昭和二一年一〇月競馬が復活すると共に「競馬フアン」との題号の刊行物が大阪で復活し、【Ａ】が故人になつていたので、戦前同誌の関西支局の担当者【Ｂ】が経営者となり、新聞形式で各開催日に発行された。他に復活競馬に関し、「競馬ブツク」、「競馬ニホン」、「競馬ダービー」、「競馬ニユース」などの題号の競馬新聞が発刊されたが、戦前から刊行されていた「競馬フアン」との題号の新聞が人気を呼び、その発行部数は、五、〇〇〇部にも達し、当時としては業界の約五〇％のシエアを占めていたのであるが、その後【Ｂ】の経営上の事情で低調となつたので、昭和三四年八月、債務者の代表取締役である【Ｃ】が、「競馬フアン」の営業、商標を承継し、昭和三八年には発行部数も三、〇〇〇ないし四、〇〇〇部位に復調し、開催日には一日も休むことなく発行して来たこと、昭和四三年九月株式会社東京優駿が【Ｃ】から「競馬フアン」の営業権と商標を譲り受けたが、競馬開催日には毎日その新聞の発行を続けその発行部数は、昭和四三年一〇月から同年一二月までは七一、五八〇部、昭和四四年中は二八六、三二〇部、昭和四五年一月から同年六月までは三二九、七六〇部であつて、本件登録商標出願日たる昭和四五年二月二四日には「競馬フアン」の発行は創刊号より第三二四二号を重ねていたこと、当時同新聞が掲載の対象とする関西地区中央競馬は、京都、阪神、中京、小倉の競馬場で開催され、年間回数は京都、阪神が各五回、中京が四回、小倉が三回で合計十七回、いずれも開催期間は八日間で合計一年に一三六回であるが、各開催日には毎日「競馬フアン」の新聞が発行されていたこと、その後も右発行は続けられ、その発行部数は昭和四六年中は五八四、六四〇部、昭和四七年中は八二八、〇〇〇部、昭和四八年中は一、五六〇、九六〇部に達していたが、昭和四八年一一月に対外的事情から【Ｃ】が代表取締役となつて債務者会社（株式会社競馬フアン）を設立し、右新聞の営業、商標を引き継いで発行を続け、昭和四九年一月から同年一二月までの発行部数は一、三二九、一二〇部であり、その刊行は現在なお続けられていること、「競馬フアン」の題字の表現は多少の変化を経て現在の「イ号商標」に至つているが、文字商標としては同一性が認められるものであること。以上の事実が認められ、右認定に反する疎明はない。
以上の認定事実によると、「競馬フアン」なる題号の刊行物は大正十五年から現在に至るまで戦時中の約六年間の休刊を除いては約四〇年の長きに亘り、発行が続けられて来た結果、本件登録商標の出願時には、「競馬フアン」なる題号の新聞は少なくとも関西地区の中央競馬の関係筋やフアンの間では周知であつた事実を認めるに十分である。
債権者は、「周知の有無の判定時である昭和四五年二月二四日以前の発行部数が債務者主張のとおりであるとしても、昭和四四年一月から一二月までは僅か二八六、三二〇部であり、これは西日本ブロツクで年一七回、のべ一三六日の開催日割にすると一日の発行部数は二、一〇五部にすぎず、売上部数を約五割と計算すると西日本ブロツク全体で僅か一、〇〇〇部余にしかならない。ちなみに、たとえば、小倉競馬場において開催される場合、開催地以外の西日本ブロツクにおいても馬券は発売される例となつているから、一地区割にすると二〇〇部にしかならないことになる。昭和四五年の一月から二月二四日までを検討してみても大同小異である。右は昭和四四年の日本中央競馬会公報による関西開催分の競馬場入場者数約四、二三四、八七二人、推測される場外人数約三、二八六、〇〇〇人の合計七、五二〇、八七二人よりしても二八六、三二〇部という発行部数は対顕在競馬人口比約三・八七パーセントにすぎず、推測される売上部数を約五割とみれば、一・九三パーセントにすぎない。更に潜在競馬人口を加えた競馬人口に比べれば、僅か〇・九六パーセントにすぎない」旨主張する。競馬新聞の売上部数は通常発行部数の何割位であるかはこれを認めるべき疏明はないが、かりに債権者主張のとおり五割位が普通であり、競馬人口数が債権者主張の如きものであるとしても、この事実は、「競馬フアン」なる題号の競馬新聞が発行されて来た期間、その間の発行部数などに徴してなした前記「競馬フアン」の新聞が本件登録商標出願時周知であつたとの事実認定を左右するものではない。
そうすると、債務者はその発行に係る新聞についてイ号商標の使用をする権利を有するといわねばならない（商標法第三二条）。
以上によれば、債務者が「競馬フアン」なる商標を競馬新聞に附す行為が債権者の本件登録商標権を侵害するものであることを前提とする本件仮処分申請は失当であるからこれを却下すべく、訴訟費用につき民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり決定する。


主　　　文
被告が原告に対し昭和四二年一〇月一七日付でした滞納者Ａに係る第二次納税義務告知処分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立て
（原告）
主文と同旨の判決
（被告）
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第二　原告の請求原因
Ａは、昭和三八年分の所得税額六四九万五、一八〇円、無申告加算税額六四万九、五〇〇円を滞納していたところ、被告は、同人について滞納処分を執行してもなおその徴収すべき額に不足が生じ、その不足の原因が右国税の法定納期限の一年前の日以降である昭和三八年五月ころ同人が原告に金五〇〇万円を贈与したことにあり、したがつて国税徴収法第三九条の規定により原告に右金額の限度においてその滞納に係る国税の第二次納税義務があるものと認め、昭和四二年一〇月一七日付で、原告に対し税額五〇〇万円を同年一一月一七日までに納付すべき旨の告知処分をした。
しかし、原告とＡとは昭和一〇年三月一八日結婚した夫婦であつたが、Ａは、昭和二三年暮ころ事業に失敗したことから、妻の原告と六人の子供をおいたまま家を出て、爾来女と同棲して家のことは捨てて願みず、資産のみるべきものがなかつたので、原告は、女手ひとつで子供を守り、昭和二八年一月一六日Ａから原告らの居住していた東京都千代田区＜以下略＞宅地一〇〇坪（三三〇・五七平方メートル）を期間三年、賃料一か月一坪（三・三平方メートル）あたり一〇円の約定で賃借し、また、昭和三一年一月一六日には右賃借権の存続期間を同日から二〇年間と改定し、その旨の登記を経たうえで、同年一〇月ころ、右借地とこれに隣接する原告所有の同所＜以下略＞宅地四八坪（一五八・六七平方メートル）にアパート二棟を建て、その家賃収入をもつて子供の嫁入り費用や学費をまかなつていたところ、昭和三八年一月にいたり、Ａがその負債を整理するため右土地を更地として代金三、〇〇〇万円で千代田区に売却するにあたり、親戚の者の尽力で、原告とＡとの間に、同人は原告に前記のごとき不貞行為、悪意の遺棄（同居協力、扶助義務違反）に対する損害賠償として一、〇〇〇万円を支払う旨の話合いがまとまり、右約旨に基づき、Ａは、原告に対して昭和三八年五月ころその半金の五〇〇万円を支払うにいたつたものである。仮りに、右五〇〇万円が賠償金として支給されたものでないとしても、Ａが同年二月一日現実に千代田区と売買契約を締結した際、原告が当該土地について有していた前記賃借権を放棄したことはいうまでもないところであるから、右の金員は、賃借権放棄の代償として支給されたものというべきである。以上いずれの点からみても、前記話合いに基づいて支給された五〇〇万円は、原告がＡから無償で支給されたものでないこと明らかであるから、被告のした前記告知処分は、違法であつて取り消されるべきである。
第三　被告の請求原因に対する答弁
原告主張の請求原因事実のうち、原告がＡ所有の土地について真実賃借権を有したことおよび原告とＡとの間にその主張のごとき内容の話合いがまとまつたことは否認するが、その余の事実は認める。
（１）　原告は、Ａの土地について賃借権を有していたと主張するが原告がＡに対して賃料を支払つた事実はなく、賃貸期間も当初は僅か三年という極めて短期のものであり、しかも、右賃借権の設定されたという昭和二八年一月一六日から三年余を経た昭和三一年五月にいたりはじめてアパートが建築されたことやアパートの大部分が原告所有の土地の上にあつて、Ａ所有の土地には僅か一六坪（五二・八九平方メートル）余りがかかつているにすぎないのに、同土地全部について賃借権が設定されたことになつていること等からみて、原告は、Ａ所有の土地について真実賃借権を有していたものとはいえず、賃借権の登記は、原告がＢからアパートの建築資金を借り受けるにあたり、同人の要請に基づき、また、当時Ａが債権者から強硬に借財の返済を迫まられていたところから、その取立てを免かれる目的で、事実を虚構してなされたにすぎないものである。
（２）　また、原告は、昭和三八年一月ころＡと原告との間にその主張のごとき内容の話合いが、成立したと主張するが、原告は、それより約五年後の昭和四一年一二月にいたり、東京家庭裁判所にＡを相手どつて離婚並びに財産分与七〇〇万円、慰藉料三〇〇万円の支払いを求める旨の調停の申立てをしていることや、Ａが前記土地を千代田区に売り渡した際、原告は、自己名義のこれに隣接する土地を一括して同区に売却し、その代金として一、三九二万円の支払いを受けているが、その土地の実質上の所有者がＡであつたこと、なお、前叙のごとく原告がＡ名義の土地について真実賃借権を有していた事実がないこと等に徴すれば、原告主張のごとき話合いが成立したものとは到底考えられない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
被告が原告主張のごとき理由に基づき昭和四二年一〇月一七日付で原告に対し滞納者Ａに係る本件第二次納税義務の告知処分をしたことは、当事者間に争いがない。
ところで、一般に、第二次納税義務は、形式的には第三者に財産が帰属しているが、実質的には滞納者にその財産が帰属していると認めても公平を失しないような場合に、その形式的な権利の帰属を否認することにより私法秩序を乱すことを避けて、形式的に権利が帰属している者に対して補充的に納税義務を負担させることによつて租税徴収の確保を図らんとする制度であり、殊に国税徴収法三九条の規定する無償譲受人等の第二次納税義務は、滞納者が純粋な経済的動機からは考えられないような処分行為をしたことによつて国税の徴収を免かれる結果を招来した場合に、当該処分行為により異常な利益を受けている第三者に対して、一定の限度で、滞納者の滞納に係る国税につき納付義務を負担させる制度であるから、同条所定の処分行為は、必らずしも贈与、売買、債務免除、財産分与等特定の行為類型に属することを必要とせず、これら各種の約因を帯有する行為であつても、それによつて第三者に異常な利益を与えるものであれば足りる、と同時に、無償又は著しく低い
対価による譲渡等であつても、


実質的にみてそれが必要かつ合理的な理由に基づくものであると認められるときは、右の処分行為に該当しないと解するのが相当である。いま、本件についてこれをみるのに、原告主張の請求原因事実のうち、原告がＡ所有の土地について賃借権を有していたことおよび原告とＡとの間にその主張のごとき内容の話合いができたことを除くその余の事実は、当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一号証の二、甲第二号証の二、甲第五号証の一ないし五、甲第七号証の一、二、甲第八号証の一ないし四、甲第一〇、第一一号証、乙第二、第三号証（但し、後に記載する措信しない部分を除く。）、証人Ｃの証言により真正に成立したものと認める甲第四号証の一ないし六、証人Ａ、Ｄ、Ｃの各証言、原告本人尋問の結果および本件弁論の全趣旨によると、次の事実を認めることができる。すなわち、原告とＡは、昭和二一年ころ子供六人を連れ疎開先の千葉県香取郡＜以下略＞を引き揚げ、東京都千代田区＜以下略＞に移り住み、昭和二三年ころ同所に合計一四八坪（四八九・二四平方メートル）の宅地を原告名義で買い求めたが、その後まもなくＡの経営していた会社が倒産したところから、同人は、以前より関係のあつたＥの許に身をかくし、爾来時たま東京に現われるくらいで、家のことは捨てて顧みなかつたので、原告は、女手ひとつで子供らの面倒をみ、昭和二六年住宅金融公庫から融資を受けて前記宅地の上に居宅を建てたが、その際、借受限度額と借主自身が担保を提供しなければならない必要上、借主を原告とＡの両名とし、居宅の構造も二棟の建物としたほか、右土地のうち一〇〇坪（三三〇・五七平方メートル）の部分をＡの所有名義に変更し、そのために、その後Ｂから資金を借りて自己名義の土地とＡ名義の土地の一部にまたがりアパートを建築するにあたり、Ｂの要請に基づき、Ａの了解のもとに、同人名義の土地全部について昭和二八年一月一六日存続期間三年、賃料一か月坪（三・三平方メートル）あたり一〇円とする賃借権を設定し、その旨の登記を経由し、さらに、昭和三一年一月一五日右賃借権の存続期間を昭和五一年一月一六日までと改定して賃借権変更の附記登記と同年五月一一日付で改定に係る内容の賃借権につき設定登記を了し、昭和三一年一二月一一日ころまでの間にアパートを完成し、賃料は、支払がなかつたが、その代わりにＡが金融公庫に支払うべき返済金を原告において支払つてきたこと、その後Ａは競馬等にこつて借財がかさみ、昭和三七年末ころ、同人名義の前記土地について競売の申立てがなされるに及び、競売を避けてできるだけ有利に右土地を処分することを図り、同人の甥にあたるＤが奔走して、千代田区との間に右Ａ名義の土地と原告名義の土地を一括更地として坪（三・三平方メートル）三〇万円で売却する旨の話しが進んだが、原告とすれば、アパートがなくなるとたちまち収入の途を失ない、しかもそこに入つている八世帯の者に対して多額の立退料や敷金等を支払わなければならずまた、Ａとしても、やがては原告と正式に離婚するよりほかないので、この際、長年にわたり原告に苦労をかけ、女手ひとつで子供らを慈恵医大、慶応大学、芝浦工大等を卒業させてそれぞれ立派に育てあげてくれたことに対して謝意を表し、原告や子供らの将来の生活のことも考えて、相当の金を出さなければならないものと考え、右Ｄの勧めもあつたところから、昭和三八年二月ころ、原告に対してＡの取得する右一〇〇坪（三三〇・五七平方メートル）の土地の代金のうちから一、〇〇〇万円を支給する旨を約諾し、同年五月ころその半金として本件五〇〇万円を交付するにいたつたこと、その後原告は、昭和四一年一二月一二日にいたり、東京家庭裁判所にＡを相手どり離婚並びに財産分与七〇〇万円、慰藉料三〇〇万円の支払を求める旨の調停の申立てはしたが、双方話合いの結果、さきの約定が財産分与、慰藉料支払の趣旨をも含むものであるとの了解に達し、昭和四二年二月二二日右申立てを取り下げたこと、なお、原告とＡとは、子供らがすべて結婚や就職をした昭和四二年一二月二七日にいたり、正式に離婚するにいたつたことを認めることができ、右認定と牴触する乙第二、第三号証の各記載部分は、前掲各証拠と対比してたやすく措信できず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。されば、Ａが原告に対し一、〇〇〇万円を支給する旨を約諾したのは、借地権放棄の代償と離婚を前提とする慰藉料、財産分与等各種の意味合いをかねてなされたものであり（原告は、東京国税局長に提出した審査請求書には前記五〇〇万円が離婚に基づく慰藉料および財産分与であると記載し、本訴にいたつてはそれが損害賠償金であるとか賃借権放棄の対価であるとか主張し、その間に法律上の見解の不統一がみられるのも、前記一、〇〇〇万円が前叙のごとき各種の意味合いをかねていたことによるものである。）、その一つ一つの約因についてみれば格別、これらを総合して判断すれば、前叙のごとき事実関係のもとにおいては、資産の見るべきもののないＡにとつても、右約旨に基づいて支給された五〇〇万円は、まさに、必要かつ合理的な理由に基づくものであり、国税徴収法三九条所定の処分行為に該当しないというべきである。それ故、これが単なる贈与であつて同法条の処分行為に当たるとしてなされた本件告知処分は、取消しを免かれない。よつて、原告の本訴請求は、理由があるので、これを認容することとし、訴訟費用の負担につき、行訴法七条、民訴法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　渡部吉隆　園部逸夫　渡辺昭）


主　　　文
一、原判決を次のとおり変更する。
（一）　被控訴人（附帯控訴人）Ｐ1が控訴人（附帯被控訴人）の従業員たる地位にあることを仮に定める。
（二）　控訴人（附帯被控訴人）は、被控訴人（附帯控訴人）Ｐ1に対し、金二四五、九八〇円及び昭和四四年一一月一日以降本案判決確定に至るまで一か月金六五、五一〇円の割合による金員を、既往の月分については一括して直ちに、その余の月分については一か月毎にその月の二五日限り仮に支払え。（三）　被控訴人（附帯控訴人）Ｐ2、被控訴人（附帯控訴人）Ｐ3、被控訴人（附帯控訴人）Ｐ4及び被控訴人（附帯控訴人）Ｐ5の各申請並びに被控訴人（附帯控訴人）Ｐ1のその余の申請を却下する。
二、訴訟費用は第一、二審を通じ、控訴人（附帯被控訴人）と被控訴人（附帯控訴人）Ｐ1との間に生じた分は控訴人（附帯被控訴人）の、控訴人（附帯被控訴人）と被控訴人（附帯控訴人）Ｐ2、被控訴人（附帯控訴人）Ｐ3、被控訴人（附帯控訴人）Ｐ4及び被控訴人（附帯控訴人）Ｐ5との間に生じた分は同被控訴人ら（同附帯控訴人ら）四名の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は、「原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。被控訴人らの申請をいずれも却下する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決及び「附帯控訴として追加的に変更された附帯控訴人らの申請を却下する。」との判決を求め、被控訴代理人は、「本件控訴を棄却する。」との判決及び附帯控訴として、附帯控訴人Ｐ1については新たに、同附帯控訴人を除くその余の附帯控訴人らについては原判決申請の趣旨第二項記載の金員の支払を求める部分を一部減縮し、かつ追加的に変更して、「控訴人は、被控訴人らに対し、それぞれ別紙債権目録（一）及び（二）記載の金員を支払え。」との判決を求めた。当事者双方の事実上の主張及び疎明関係は、次に付加するほか原判決事実摘示（ただし、原判決一〇枚目表一〇行目「増々」を「益々」に、同一九枚目表二行目「放遂」を「放逐」に、同行目「やむない」を「やむをえない」に、同三一枚目裏二行目「極所的」を「局所的」に、同六行目「（三）（ホ）（２）①」を「（三）（ロ）（２）②」に、同三四枚目表末行「○○」を「○○」に改め、同枚目裏七行目から八行目にかけて「の一及び二」とあるのを削除し、同事実摘示中「戦斗力」「斗争」または「春斗」の各「斗」を「闘」と訂正する。）と同一であるから、これをここに引用する。
被控訴代理人は、次のとおり述べた。
一、被控訴人Ｐ1を除くその余の被控訴人らについては、原判決によつて本件解雇時の給与の支払いが命ぜられ、控訴人から別表会社の支払つた給与額欄記載の給与の支払いを受けている。また、被控訴人Ｐ1は、昭和四三年九月三〇日小野田セメント労働組合（以下、組合と称する。）津久見支部の専従が解除になり、控訴人と組合間の合意により、被控訴人Ｐ1に本件解雇当時の給与が同年一〇月一日以降支払われることになつた。
二、ところで、被控訴人らが解雇されなかつた場合、別表記載のとおり昇給しているところ、物価は著るしく上昇し、解雇時の給与では到底生活をすることができず、また被控訴人らは解雇以来一時金の支払いは全く受けていないが、一時金は日常の生活費の不足をまかなう意味をもつものであり、一時金の支払いがなければこれまた生活を維持することが困難である。しかして、被控訴人らの昇給分を含む未払給与額は別表未払給与額欄記載のとおりであり、被控訴人らの支払いを受け得べき一時金の額及び算定の基礎は別紙債権目録（二）及び別表記載のとおりである。三、よつて被控訴人Ｐ1を除くその余の被控訴人らについてはすでに支払いを受けた金員を減縮し、昇給分及び一時金を含む給与の、被控訴人Ｐ1については新たに給与の各支払いがなさるべく、本申請に及んだ。
控訴代理人は、次のとおり述べた。
被控訴人ら主張の前記事実中第一項は認める、第二項中控訴人が一時金を支払つていないこと、被控訴人らに関する仮定的給与額及び一時金の額の計算方法及び算出金額は認めるが、必要性は否認する。
（疎明関係）（省略）
理　　　由
第一、当裁判所も、控訴人の雇傭関係終了の主張のうちいわゆる「一人一通運動」による公職選挙法違反の行為が控訴会社の就業規則第五八条第五号及び第八、第九号所定のいずれの懲戒解雇事由にも該当しないものと判断するが、その理由は次に附加訂正するほか原判決理由記載と同一であるから、同三五枚目表五目行から四七枚目表五行目までをここに引用する。
原判決三六枚目裏一〇行目「一号証」の次に「乙第一六号証の一ないし三、第一八号証、第二三、第二四号証、第四〇ないし第四三号証、原審証人Ｐ6の証言により真正に成立したものと認むべき同第二二号証の一、二」を、同一一行目「同Ｐ6」の次に「当審証人Ｐ7、同Ｐ8」を、同四二枚目表五行目「（１）」の次に「前掲乙第四一ないし第四三号証」を加え、同四二枚目表七行目及び同枚目裏二行目の各「○○」を「○○」に訂正し、同四三枚目表一〇行目「（１）の点」以下同四四枚目表五行目「更に」までを削除し、同枚目表八行目「明確でないし、」の次に「成立に争いのない乙第三八号証の一ないし六、第三九号証によると、昭和四〇年七月当時工場内のベルトコンベアのベルトに損傷が目立つて多くなつたことが認められ、前記証人Ｐ8の証言によると、右ベルト損傷の原因は従業員がいわゆる一人一通運動についての警察での取り調べのため動揺し、工場内のパトロールが完全に行なわれなかつたのではないかというのであるが、右証言は多分に推測に基づくものであつてにわかに措信し難く、」を加え、同四五枚目表一〇行目「しかし」より同枚目裏五行目「また」まで及び同四六枚目裏一一行目冒頭以下同末行「以上」までをそれぞれ削除する。
第二、出荷阻止事件について。


（一）　管理職をもつて出荷する旨の控訴会社からの指令を受けた津久見工場においては、昭和四〇年七月二一、二二日の両日にわたり同月二三日の出荷対策を検討することとなり、工場長以下課長、副課長に至る管理職一六名と従来から控訴会社の下請として船上作業に従事して津久見工場に出入りしていた大分海運株式会社（以下、大分海運と称す
）の組夫六名の応援を得てセメントを運搬船にばら積みすることによる出荷を計画し、工場事務所に本部を置いて工場長以下三名が出荷の指揮及び外部との連絡にあたり、第一工場においては第一生産課長Ｐ15以下同課Ｐ16、Ｐ26両副課長その他商務課長ら五名の管理職をもつて同工場岸壁に接岸予定の二七〇トン及び三〇〇トン積みの運搬船二隻にセメントを積み込むこととし、その積み込みの方法としては、同工場中央附近にある第一包装所出荷室の建物のサイロ前に設置してある電気スイツチ及び同工場東端の岸壁の前の配電室内に設置してある電源スイツチその他の電気スイツチを操作することによりサイロ附近のバケツトエレベーター、スクリユウコンベア、チエインコンベア、右出荷室より岸壁に至るベルトコンベア及び積込機を作動し、サイロに貯蔵されているセメントを曳出し、これをベルトコンベアに乗せて運び出し、これを船に積み込むことになるのであるが、Ｐ15課長、Ｐ16、Ｐ26両副課長が主体となつて右操作を担当し、他の二名が右作業を補佐することと定め、しかして普通であれば作業員三名で約五時間で積み込みが完了するのであるが、不馴れのため右出荷に七時間を予定した
そのため前日の二二日には、Ｐ16、Ｐ26両副課長は、同工場の機械設備及びスイツチ類を点検し、配電室、倉庫の鍵については守衛立会のうえ交付を受けて自ら保管していた
第二工場においても、工場次長Ｐ25、Ｐ27工場長代理、第二生産課長Ｐ22、同課Ｐ20副課長その他試験課長ら七名の管理職をもつて同工場岸壁に接岸予定の一〇、五〇〇トン積みの運搬船一隻にセメントを積み込むこととし、その積み込みの方法としては、同岸壁の手前約二二メートルの地点にある野島出荷室内に設置されている配電盤上の電気スイツチを操作して接岸中の船にセメント輸送機を接続し、次いでスイツチを操作してサイロからセメントを曳出し、これを船内に積み込むことになるのであるが、昀初に輸送機を船に接続すれば、その後は殆んど自動的に積み込みが可能なため右管理職を二班に分けて交替で作業を担当することにし、右積み込みには約一八時間を要するところ、不馴れのため当日は約二〇時間を予定していた
なお大分海運の組夫六名の内二名を第一工場に、四名を第二工場に割り当て、同人らに船上作業を担当させる予定で同会社に対しこれが応援を要請していたが組夫については仮にその応援が得られないとしても、前記管理職のみで十分に出荷をなしうる態勢をとつていた
そして予測される支部の出荷阻止闘争に対する方針として、不測の事態の発生を回避するためにも、あくまでも組合員を説得することによつて出荷を実現させる方向に持つて行く方針を採つた
（二）　組合本部としても、出荷阻止をするということは始めてのことでもあつたので、当時争議のため東京にある組合本部に設置されていた拡大中央闘争委員会（本部執行部執行委員及び各支部支部長で構成される
）においては、（１）右出荷阻止はピケッテイングをもつてこれに当る
（２）右ピケッテイングは団結の示威を背景としてできる限り説得によつてこれを行なう、（３）その方法としてはピケ隊に説得員を配置し、これをピケ隊の前方に置いて会社側の説得に当る
（４）ピケッテイングの具体的方法、ピケ隊の人員及びその配置場所等については各支部の決定に委ねる、（５）各支部には紛争防止のため弁護士を配置する等の基本方針を定め、同月二一日これを各支部に指令した
右指令を受けた津久見支部においても、被控訴人Ｐ1を除く被控訴人らは同月二二日午後五時から支部闘争委員、ピケ隊の行動隊の班長、副班長、連絡委員等を集めて右指令を同人らに報告し、そして当日開催の支部闘争委員会において翌二三日のピケ隊の配置場所、その人員等を定め、第一工場においては第一包装所出荷室の建物附近に約一五〇名の組合員を、配電室の建物附近に約五〇名の組合員をそれぞれ配置し、第二工場においては約一五か所の要所要所に約四〇〇名のピケ隊員を配置し、特にセメントを積み込むための操作をする配電盤の格納されている野島出荷室の建物の附近及び右建物と岸壁との間には右の内約二七〇名を配置し、第一工場の説得員を被控訴人Ｐ2、同Ｐ5、第二工場の説得員を被控訴人Ｐ4、同Ｐ3とすることを定めた
（三）（１）　ところで同月二三日午前五時頃先づ出荷作業の応援のため大分海運のＰ28副係長が第一工場正門まで赴いたところ、すでに正門附近に一四、五名の組合員が来ていたので、構内に入ることを求め、被控訴人Ｐ2とも交渉したが、同人に入構を拒否されて構内に入ることができず、同日午前七時頃にも同会社のＰ29副係長ら三名が同じ第一工場正門まで赴いて構内に入ることを求めたが、前同様そこにいた組合員約三〇名に拒否されて入構できず、次いで同日午前八時頃同会社副社長Ｐ24が組夫二名と共に同所に赴いたところ、附近に待機してピケを張つていた約三、四〇名の組合員が一斉に立上り、構内に入れないぞといつた素振りを示した
そこで右Ｐ24がピケ隊の前面にいた被控訴人Ｐ2に対し出荷の応援に来た旨を告げて入構を求め交渉を重ねたが、被控訴人Ｐ2は、「強引に突破すれば阻止する
」「包装現場には相当のピケ隊員がいるから、作業現場には近づくことができない
」旨述べたので、これ以上押し切つて構内に入ることを断念した
（２）　電気スイツチの設置されている前記第一包装所出荷室の建物には出入りにつき障害となるものがなく、自由に出入りできる構造となつていたが、同建物附近に約一五〇名の組合員が、同工場北側の配電盤の格納されている配電室には出入口があり、これには施錠されていて自由に出入りができないが、同建物附近に約五〇名の組合員が配置され、同建物の出入口前にはいわゆるバンコと称し約四名位が掛けられる簡略な木製の長椅子が置かれていたが、右管理職が同日午前七時三〇分頃出荷のため先づ立入ることを必要とする右配電室に近づいたところ、附近にいた約五〇名の組合員らは直ちに集結してその出入口前に三列ないし四列の横隊になつて人垣をつくり、その中央前方に被控訴人Ｐ5がいて、右管理職が来るのを待ちかまえていた


（四）（１）　第二工場においても、同日午前五時三〇分頃大分海運のＰ10副課長ほか二名の職員が同工場に出向いてきたが、同工場正門附近にいた支部闘争委員らによつて入構を拒否され、右Ｐ10副課長と被控訴人Ｐ3との間に約三、四〇分にわたり交渉を重ねたが結局同人に入構を拒否されて目的を達することができなかつた
（２）　また、同日第二工場で出荷を予定していたＰ25工場次長ら七名中一名を工場長との電話連絡のため事務所に残して先づ五名の管理職が午前七時一〇分頃出荷のための機械を操作する配電盤の格納された野島出荷室の方に赴いたが、その途中で待機していた被控訴人Ｐ4ほか二、三名の組合員がきて管理職らの前に立ちどまつてその通行を阻止した
そこでＰ25次長が被控訴人Ｐ4に対し出荷の意思を伝えたところ、同人からは「支部としてはお断わりする
ここで話をつけようじやないか
前方の野島出荷室前の岸壁あたりには三〇〇名以上もの組合員が結集して非常に緊張した空気に包まれている
そこに管理職がそのような格好をして出かけて行つたならば、どういう事態が起るかも判らない
その責任は一体会社側がとるつもりなのか
」との発言があつた
しかしながら、Ｐ25次長は工場側としても固い決意のもとに出荷に臨んでいるので、これを押切つて野島出荷室の方に進みながら被控訴人Ｐ4に対し、会社が極めて緊迫した情勢にあることを説明して、組合側の協力を求め、なおも押問答を進めつつ野島出荷室の西北角あたりまできたところ、被控訴人Ｐ4は管理職の前に立ちふさがり、同人から「もうここまでだ
これから先は一歩も行つてもらつては困る
ここで話をつけようじやないか
」との発言があり、押し問答をしているうちに本件争議に応援にきていた支部組合員以外のいわゆる社外応援団体約三〇名のものが、管理職らを取りかこみ、主としてＰ25次長と被控訴人Ｐ4とのやりとりを聞きながら、その団体員の中から「会社側が出荷をすれば、われわれ部外者としても全力をあげて組合を支持する
」とか「スキヤツブだ
不当労働行為だ
」との発言があつた
その間にあつてＰ25次長は、会社の窮状を告げ、どうしても出荷しなければならない事情があることを話して、約四、五〇分にわたつて押し問答を続けていた
右地点から約三、四〇メートル先の野島出荷室と積み込み予定の船がけい留されている岸壁との間の広場には約二〇〇名のピケ隊員が配置されており、これらの組合員が右交渉現場から見えかくれしていたが、この回はこれ以上交渉を続けても効果がないものと判断し、工場長の指示を仰ぐべく午前八時二〇分頃交渉現場から約三〇メートル手前の地点まで引揚げた
なお管理職が後方に引揚げる頃野島出荷室前の広場にピケを張つていた組合員は決起集会を開き激励演説を代る代るやつてそれが終ると一同四列縦隊となつて笛を吹いてジグザグデモを始めワツシヨイワツシヨイと掛声をかけて管理職が待機していた近くまできて喚声をあげて引揚げるという一幕もあつた
ところで管理職は、右のとおり交渉の大部分が社外の応援団体の人達の発言で占められ、支部の代表者自身とも十分交渉することができなかつたので、これら社外団体を排除しなければ組合員を説得して出荷を行なうことは不可能と判断し、右方針のもとに午前九時頃再びＰ25次長以下管理職六名は野島出荷所の方に赴いたところ、またまた被控訴人Ｐ4に前記交渉場所附近で停止をかけられた
そこでＰ25次長は右方針に従つて先づ部外者に対し敷地外に退去してもらいたい旨を告げ、次いで被控訴人Ｐ4に対し、「組合の昀高責任者と話をしたいので、被控訴人Ｐ3を呼んでもらいたい
」旨申入れたところ、被控訴人Ｐ4は自分が無視されたものとみて、「自分は特別執行委員として経営協議会や組合の重要な会議には必ず出ている
自分を代表と認めないのか
」と言つてやや興奮して気色ばむ場面もあつたが、結局同被控訴人と交渉をもつことにし、同被控訴人に対し、前回同様に「不法占拠だから退去してもらいたい
」旨要求したが、これを拒否され、さらにはＰ25次長からの「出荷を強行すればどうするか
」との質問に対し、被控訴人Ｐ4は「やつてみますか
」と答えて暗に出荷を強行すれば組合側もこれに対抗して何らかの行動にでる決意あることを示し、さらにまた今回目的とした社外応援団体の排除もできず、右団体の労働者も「絶対会社側には勝手なことをさせない
」旨発言し、一時間近く押問答のすえ結局この回も野島出荷室に近づくことができないまま話合を断念して一時後方に引揚げた
当時はすでに控訴会社のＰ30、Ｐ31及び大船渡の各工場においては組合との話合もついて出荷に入つている旨の情報が入つていたので、Ｐ25次長ら管理職は組合員にこのことを知らせて説得を試みれば、あるいは組合員も納得して出荷ができるかもしれないと判断し、午前一一時頃再び前回と同一地点に赴き、被控訴人Ｐ4に対し、「組合員に直接話したい
」と申し入れたところ、被控訴人Ｐ4はやや声を荒げ、「組合の組織を無視するのか、われわれは組合の代表だ
」といつてこれを拒絶したので、やむなく被控訴人Ｐ4と交渉を開始した
今回は社外の応援団体の労働者は交渉の場にはいなかつたが、Ｐ25次長は会社の窮状を訴え、津久見以外の他工場の出荷状況をただし、あるいは不法占拠だから退去してもらいたい旨訴えて説得を試みたが、被控訴人Ｐ4は「会社の経営不振は経営者の責任であり、他工場の状況は支部の得た情報の範囲内ではいずれも出荷阻止がなされており、職場占拠は適法である
」など応答があつた
その頃被控訴人Ｐ3及び被控訴人Ｐ5も右交渉現場に来ていたので、同人らを交えてさらに交渉を続けたのであるが、右交渉がなされているとき、野島出荷室前に集結していた組合員ら約二〇〇名が社外応援団体の一員の指揮のもとに四、五列の縦隊を組み、笛を吹きワツシヨイワツシヨイと掛声をかけてジグザグデモをしながら駈足にて一団となつて移動してきて交渉中のＰ25次長以下管理職六名と被控訴人Ｐ4、同Ｐ3、同Ｐ5の周囲を初めは遠巻きにし、次第に管理職らの身体がお互にぶつかり合う位にその輪を縮め約一〇分間にわたつて渦巻きデモを始め完全に包囲された形になり、管理職の中には前に押し出されるものもいた


一、成立に争いのない乙第七号証の一ないし三、第八号証の一ないし六、第九、第一〇号証の各一、二、第一一、第一二号証、原審証人Ｐ9の証言により真正に成立したものと認むべき乙第一三号証の一ないし三、原審証人Ｐ10の証言により真正に成立したものと認むべき乙第一四号証の一、二、原審証人Ｐ11、Ｐ12、Ｐ9、Ｐ10、Ｐ13、Ｐ14の各証言及び原審における被控訴人Ｐ1（第一回）の本人尋問の結果を総合すると、一応次の事実が認められる。
昭和三八年頃からわが国のセメント市況は設備の過当競争及びコストの低下により悪化し、セメント業界は軒並不況の波に洗われたこと、控訴会社もその例外たりえず、昭和三九年下期決算においては一四億八千万円の赤字を出すに至り、会社再建が当面の緊急課題となつたので、控訴会社は緊急再建対策案を立案し、会社業務の全般にわたり対策を講じたが、その効果が上らず、依然欠損状態のまま昭和四〇年当初頃においては危機に瀕し、利益配当もできなくなつたこと、かかる状況下にあつて小野田セメント労働組合（以下、単に組合と称す。）は同年二月二七日いわゆる春闘の統一要求として平均六、〇〇〇円の賃上げ並びに同年上期（夏期）一時金八〇、〇〇〇円の支給を控訴会社に呈示し、以後労使間において右の緊急対策案とともに、前後三〇回にわたり協議を重ね、その過程においては組合側が右要求貫徹のため同年四月一四日から五月七日にかけて三波にわたるストライキ及び超勤拒否等の争議行為に出たこともあり、賃上げについては同年六月八日金二、〇〇〇円で妥結をみるに至つたものの、右一時金については同業他社は殆んど解決をみていたのに、控訴会社はいまだ妥結点に達せず、遂に組合は右一時金支給貫徹の目的のもとに再び争議行為に突入し、同年七月一五、一六日の両日全面ストライキを、同月二一、二二の両日は出荷部門のストライキを実行したが、さらに同月二三日にも全面ストライキを実施する旨の予告をなしたこと、なお、控訴会社の前記緊急再建対策案における労務対策によると、昭和四〇年度においては賃上げ零、同年上期一時金五〇、〇〇〇円という従来からみれば控訴会社の従業員にとつてきわめて厳しい内容のものであり、一方組合側の前示春闘要求はセメント会社の労働組合の統一要求であり、これらの他社は賃上げにつき金二、八〇〇円から三、〇〇〇円で、一時金については平均六八、〇〇〇円で妥結していたが、控訴会社は賃上げについては前記のとおり金二、〇〇〇円であり、一時金については同年七月二三日の争議に至るまで金五一、〇〇〇円の呈示をなしたにとどまつたこと、ところで控訴会社のセメント製品の販売体制はその七割を控訴会社との間に特約を結んだ販売店（特約店）に依存していたが、同年上期は前示不況のためセメントの供給過剰で需要者の争奪が激しく、右販売店は需要者確保に強い努力を要請された時期であり、右確保のためにもさらには売掛金回収のためにも控訴会社からセメント製品の供給が円滑になされることが必要であつたこと、しかるに前記のとおり数波におよぶストライキによる出荷停止によつて右販売店の間には需要者に対する信用問題も起るなどかなりの動揺も生じており、控訴会社に対して販売店返上あるいは代金決済の棚上げなどを要請する苦情が持ち込まれ、さらには販売店の間から争議の早期解決を要請するなどの突き上げが行なわれたこと、特に同年七月頃は例年より永引いた梅雨がやつと明けてこれから需要が延びようとする時期で、市況もやや明るさを取戻しつつあつたいわば商機であつて、この機会を逃がしてはとの販売店の思惑もあつたこと、右のような事情もあつて、控訴会社は旧来組合のストライキに際し自ら出荷業務を行なつたことはなかつたけれども、今回はこれ以上出荷を停止していては益々赤字が累積し、一層の経営悪化をもたらすばかりであり、この際は控訴会社自らの手によつてでも出荷をする必要があるとの判断に立つて同年七月二〇日遂に会社の非組合員である管理職及び従来から通常の出荷業務に使用している下請業者のみによつて全工場の出荷作業を行うことに決定し（ちなみに、成立に争いのない乙第三号証の一の基本労働協約によると、その第四八条に争議中会社は組合の承諾なしにあらたにほかの者と労働契約も請負契約もしない旨の労働協約がある。）、控訴会社は右事項並びに出荷妨害行為に対する厳重処分の方針を組合側に通告したこと（控訴会社から組合に対し出荷する旨の通告があつたことは、争いがない。）、これに対し組合は直ちにピケツテイングをもつてこれを阻止することを決めてこれを控訴会社に予告したこと。
以上の事実を認めることができ、他に右認定を覆すに足りる疎明はない。二、本件津久見工場が二工場を有し、従業員八八〇名を擁し、会社全体の生産量の三〇パーセントを占める会社昀大の工場であるが、昭和四〇年七月二三日の本件争議当日は第一工場から五七〇トン、第二工場から一〇、五〇〇トンのセメントをいずれも船積出荷する予定であつたことは、当事者間に争いがない。しかして叙上認定事実に成立に争いのない乙第六号証の一ないし七、第三三号証、第三五号証、第四一ないし第四三号証、当審証人Ｐ7の証言により真正に成立したものと認むべき同第三二号証、第三四号証、原審証人Ｐ15、同Ｐ16、同Ｐ17、同Ｐ10、同Ｐ18（第一回）、同Ｐ14（ただし一部）、同Ｐ19（ただし一部）、同Ｐ20、同Ｐ21、同Ｐ22、同Ｐ23、当審証人Ｐ7、同Ｐ24、同Ｐ8、同Ｐ25の各証言、原審における被控訴人Ｐ1（第一、二回）、被控訴人Ｐ5、被控訴人Ｐ4（第一回）、原審及び当審における被控訴人Ｐ2（原審については第一回）、被控訴人Ｐ3（原審については第一回）の各本人尋問の結果（各本人尋問の結果についてはいずれも一部）を総合すると、次の事実を認めることができる。


（五）　このようにして管理職らは長時間にわたり交渉を重ねたにもかかわらず、第一、第二工場ともに現場における話合によつては出荷を実現することは不可能であり、さりとて多勢に無勢であつて押し切つて出荷を強行することもできえない状態であつたので、昀後に残された唯一の方法として、労務に関する問題についての労使双方の交渉の場として同工場に設置されている工場協議会を開催し、あるいはここでの話合によつて出荷を実現することができないかと考え、当日午後二時三〇分頃支部に対し右協議会の開催を申し出た。そこで支部は直ちに組合本部に連絡したところ、同本部に拡大中央闘争委員として滞在していた被控訴人Ｐ1から「出荷をすることを前提とする開催要求であれば無意味であるから、右協議会の開催を拒否せよ。」との指示があつたので、支部としても右申出を拒否することに決定してその旨を管理職側に通告したため、右協議会も開催できず、結局支部との交渉による出荷の余地は全くなくなり、他に適当な対策も見出しえないところから、管理職らは当日午後四時三〇分頃に至つて自らの手による出荷を断念するに至つた。（六）　被控訴人Ｐ3は当時津久見支部の副支部長であり、本件争議における支部闘争委員会の委員長として支部組合員を指揮掌握するとともに、第二工場における説得員として同工場のピケ隊員を指揮していた。被控訴人Ｐ2は支部の副支部長であり、支部闘争委員会の副委員長として第一工場における説得員の役割を分担して同工場のピケ隊員を指揮していた。被控訴人Ｐ5は支部の書記長であり、支部闘争委員会の副委員長として被控訴人Ｐ2とともに第一工場の説得員の任務を分担し、同工場のピケ隊員を指揮していた。被控訴人Ｐ4は支部の特別執行委員であり、本件争議に際しては支部闘争委員会の委員となり、かつ第二工場の説得員として同工場のピケ隊員を指揮掌握していた（以上の事実については当事者間に争いがない。）。尤も特別執行委員という制度は組合の規約上は存在せず、たまたま被控訴人Ｐ4が昭和三九年大分県議会議員に当選して会社が休職となつたため、中央委員会において特別執行委員なるものに選任されたものであり、従つて執行委員会が開催される場合には議決する権限は有していないが、その通知を受けてこれに出席し、執行委員に準じた取扱いをうけ、本件争議を実施するについても執行委員会に出席して右計画に参画していた。被控訴人Ｐ1は津久見支部支部長の地位にあり、組合本部の拡大中央闘争委員会の委員をも兼ねており、争議当時東京本部に駐在しており支部長たる立場において同支部と電話連絡をしていた（被控訴人Ｐ1に関する以上の事実については、当事者間に争いがない。）。しかして被控訴人Ｐ1は右電話連絡の方法により拡大中央闘争委員会において決定された事項についてはこれを支部に伝達していた。以上の事実を一応認めることができ、右認定に反する甲第八号証の記載、前記証人Ｐ14、Ｐ19の各証言及び被控訴人らの供述は前掲証拠に照らして措信し難い。三、以上の疎明事実によれば、本件第一工場第二工場におけるピケツテイングは被控訴人ら（被控訴人Ｐ1を除く）において企画指導したものと認めるのが相当である。
ところで一般に労働組合がストライキを行なうに当り、これに対して使用者側が行なう出荷活動を阻止すべく組合の統制下にピケッテイングを実施することは、ストライキの効果を確保するために必要な手段であつて、これが平和的説得を建前とする限り争議権の行使として法的にも保障されているものと解すべきところ、叙上事実に徴すれば、津久見工場でなさんとした管理職による出荷は労働協約に違反するものではなく、またこれに対して組合本部が各支部に指令したピケツトの方法による出荷阻止も積極的妨害行為を実行することを内容とするものではないので何ら違法の点は存在しないけれども、被控訴人Ｐ3、同Ｐ2、同Ｐ5、同Ｐ4が支部において企画指導した行為は本部の指令の範囲を逸脱し、あくまでも管理職による出荷を阻止するとの前提のもとに多数の威力を背景にして管理職の自由意思を制圧し、もつて当初の目的を貫徹したものであつて、これら行為は平和的説得の範囲をこえた違法のものといわざるをえない。
そうだとすると、右被控訴人四名のとつた行為は就業規則第五八条第五号の勤務時間中にほかの社員に対して暴行を加えまたは脅迫してその業務を妨害したもの、第八号の犯罪行為があつてその情状の重いものには該らないとしても、第九号の右各号に準ずるふつごうな行為があつたものに該当するものというべきである。次に被控訴人Ｐ1のとつた行為について検討するに、被控訴人Ｐ1は本件争議期間中は拡大中央闘争委員会の委員として東京本部に駐在していたものであり、同委員会で決定した事項はこれを津久見支部に伝達しており、同支部の支部長たる立場において同支部に対してピケツトによる出荷阻止を指令し、同支部との間にたえず電話連絡をとつていたことは前段認定のとおりであるけれども、組合本部が各支部に指令した出荷阻止行為の内容自体においては何ら違法の点が存しないものであることは右説示のとおりであり、また各支部のなす争議の具体的内容方法については各支部闘争委員に一任されていたのであつて、被控訴人Ｐ1がこれに関与したことについては疎明がない。また津久見工場側から支部に対し工場協議会の開催が申し入れられたことにつき、組合本部として、右申し入れが出荷をすることを前提とするものであればこれを拒否すべき旨決定し、右指令を支部に対し発したことにつき被控訴人Ｐ1が関与していたとしても、そのこと自体から同被控訴人において違法な争議行為に加担していたものということはできない。
そうだとすると、控訴人の被控訴人Ｐ1に対する本件解雇については就業規則に所定の懲戒解雇事由に該当する事実は存在しないものというべきであるから、控訴人の本件雇傭関係終了の主張はいずれも理由がなく、従つてその余の点について判断するまでもなく被控訴人Ｐ1は控訴会社の従業員たる地位を現在まで保持しているものといわなければならない。


第三、本件解雇が不当労働行為であるとの主張について。被控訴人ら（ただし、被控訴人Ｐ1を除く。以下同じ）は本件解雇の意思表示は不当労働行為として無効である旨主張するので、以下検討する。一、原審における被控訴人Ｐ1（第一回）の供述により真正に成立したものと認むべき甲第一五号証の一、二に前掲証人Ｐ19、Ｐ14の各証言、被控訴人らの供述を総合すると、津久見市には大工場を誘致し、工場の新設または増設のときには固定資産税を減免することができる旨の工場設置条例が存在すること、しかして、津久見地区労働組合連合会、革新議員団が、右工場設置条例によつて利益を受けるのは会社側だけであつて、かえつて右条例によつて津久見市の財政が圧迫され、住民福祉の政治ができなくなることを理由に、昭和四〇年春頃から市民の署名を集めて市議会を開催し、この中で工場設置条例を改正または廃止にもつて行く運動を展開していたこと、支部組合も右労働組合連合会に加盟し、被控訴人Ｐ2は当時津久見市議会の議員として、被控訴人Ｐ4は大分県議会の議員としていずれも右運動を支持していたことが一応認められる。しかしながら、会社側がこれら支部組合の行為を許し難いものとし、被控訴人らを敵視していたことを認めしめるに足る疎明はない。二、成立に争いのない甲第九号証の三、第一九号証、前掲被控訴人Ｐ1の供述により真正に成立したものと認むべき同第九号証の四及び右供述を総合すると、控訴会社は昭和四〇年一一月二日の第八八回中央協議会の席上従業員約八〇〇名につき希望退職者を募集することを含んだ合理化案を提案したこと、そして希望退職者を募集したところ七〇〇名を超える希望退職者が出たにもかかわらず、その後の中央協議会で控訴会社はさらに指名解雇を行うことを発言し、同年一二月津久見支部において六八名を指名解雇する旨の予告通知がなされたこと、そして組合と交渉を重ねた結果、昀終的には五九名が指名解雇され、内九名が希望退職に切替えられたが、これら指名解雇を受けたものが支部組合のみに出され、新たに結成された労働組合からは出されなかつたことが一応認められる。
被控訴人らは、控訴会社のした右指名解雇の意図するところは、対外的には会社の営業政策の失敗に対して金融機関等に対する申訳、会社再建の姿勢を示すことのためであり、そのためにかねて嫌悪していた津久見支部をその犠牲として選び、右に便乗して同支部を一挙に崩壊させようとすることにあつた旨主張し、甲第九号証の二ないし四、第一九号証、第二〇号証の一、二、第二一号証、前掲証人Ｐ14、Ｐ19の証言は右主張に副うものであるが、これらの資料は弁論の全趣旨に照らしてにわかに措信し難く、他に右事実を認めしめるに足りる疎明はない。三、成立に争いのない甲第一三号証、前掲証人Ｐ19の証言により真正に成立したものと認むべき同第一〇号証の一、二、第一二号証に同証人Ｐ19、前掲証人Ｐ14の各証言を総合すると、昭和四〇年八月二〇日津久見支部に新労働組合が結成されたこと、右新労働組合において選出された役員の約半数が係長、班長等の役職者をもつて占められていること、新労働組合が結成された日から同年九月一五日までの間の組合員数八八一名中支部組合員数四三七名に対し、新労働組合員数四四四名であつたものが、その後も支部組合を脱退して新労働組合に加入するものが絶えず、昭和四一年一月一五日現在において支部組合の組合員数が一九五名に減少したのに対し、新労働組合の組合員数が五九八名までに増加したことが認められる。しかして被控訴人らは、右新労働組合の結成大会が管理職及び管理職の要請に基づき入門した警察官のパトロールの庇護のもとに会社の就業時間中約二〇〇名の従業員が参加して開かれたこと、また新労働組合が結成された後も管理職が従業員に対し新組合へ加入することを勧誘した旨主張し、右に掲記の疎明資料は右主張に副うけれども、これらはにわかに措信し難く、控訴人が支部を孤立化させ、その力を減殺しようとする意図を有し、これを実行したことを認めしめるに足りる疎明はない。四、前掲被控訴人Ｐ1の本人尋問の結果によると、控訴人が本件解雇の意思表示をした後は、被控訴人らに対し団体交渉その他の集会を行うに際し、第一、第二工場のある特定した場所にのみ立入ることを認め、それ以外の場所には立入りを禁止したことが認められる。ところで解雇の意思表示を受けた以上、会社から一般の従業員とは異つた扱いを受けることがあつてもやむをえないものといわなければならない。しかし、控訴人は被控訴人らが解雇されたことを理由に同人らとの団体交渉を拒否した事実を認めるに足りる疎明がないのみならず、被控訴人ら主張の控訴人が被控訴人らを無視することによつて支部組合員と被控訴人らとを分断し、ひいては支部を弱体化することによつて第二組合の拡大を企てたことを認めるに足る疎明はない。
五、成立に争いのない甲第一一号証の一、二に前掲証人Ｐ14の証言、被控訴人Ｐ1の本人尋問の結果によると、津久見工場においては昭和四〇年一一月一六日約二六名の人事異動がなされたこと、このうち一九名が支部組合の、七名が新労働組合の組合員であること、また昭和四一年一月五日なされた人事異動（昇格）において従来役職のなかつた約一二名のものが新たに副班長の役職につき、それらの者がいずれも新労働組合の組合員であつたことが一応認められる。被控訴人らは、右人事異動においては支部組合員が不利益な扱いを受けたこと、また支部組合員中には昇格の有資格者がいたにもかかわらず、これらの者が無視された旨主張し、右証人Ｐ14の証言、被控訴人Ｐ1の供述は右主張に副うけれども、右供述等から支部組合員のみが不利益な取扱いを受けたものと断定することは困難であり、他にこれを認めしめるに足る疎明はない。


六、被控訴人らは、津久見工場以外の他工場においても本件と同様の出荷阻止が、また昭和四一年の春闘に際し小野田工場において本件同様の出荷阻止がなされたにもかかわらず、いずれも懲戒権が行使されなかつたが、右は本件解雇とも矛盾する旨主張するので検討するに、昭和四一年の春闘に際し小野田工場において本件と同様の出荷阻止がなされたことについてはこれを認めるに足る疎明はないし、前掲証人Ｐ9の証言により真正に成立したものと認むべき乙第一三号証の三、四、同号証の五ないし一二の各イ、ロ、被控訴人Ｐ1の供述により真正に成立したものと認むべき甲第二三号証に右証人の証言を総合すると、昭和四〇年七月二三日の争議当日においては、控訴会社の七工場中豪雨のため出荷が中止となつた新見工場を除いてＰ31、Ｐ30、大船渡の各工場においては午前中に出荷が開始され、恒見工場においては午後二時頃から、小野田工場においては午後四時からそれぞれ出荷が開始され、また八幡工場においては座り込みが行われたが、当日中にトラツクに対する積み込みが行われたこと、津久見工場以外の他工場からは当日の争議に関して懲戒による解雇者が出なかつたことが認められるが、他工場における争議の態様は津久見工場の夫れとは異なり本件解雇が他工場の争議に比して矛盾した措置ということもできない。
以上説示のとおりであつて、控訴人の不当労働行為意思を推認させる適切な疎明資料がないので、被控訴人の主張は採用するに由ないものである。第四、権利濫用の主張について（被控訴人Ｐ1を除く。）。一、被控訴人らは、津久見支部の行動は組合本部が指令したピケツトの型態、工場立入を基本とし、右指令の範囲内で行動したものであり、他支部の行動と何ら異るところはない、しかるに他支部については何らの懲戒処分もなされておらず、被控訴人らに対してのみ懲戒処分をすることは全く恣意的な懲戒権の発動であつて、権利の濫用である旨主張するけれども、津久見支部における本件出荷阻止行為は組合本部の指令をこえた違法なものであつたこと、津久見工場を除く他の七工場における出荷状況も豪雨のため出荷が不能となつた一工場を除いて出荷の時間出荷量については差異があつたけれども各工場とも当日中に出荷または積み込みをしたこと前段認定のとおりであり、右事実に徴してもあくまでも出荷を阻止する態勢をとつて遂に出荷を阻止した本件支部の争議行為につき被控訴人らに責任を問うたことは何ら恣意的な懲戒権の発動というをえず、従つて本件解雇は権利の濫用とはならないものというべきである。
二、被控訴人らは、本件争議に際して生じた渦巻きデモは支援団体の一員の指揮に基づく行動であり、第一工場配電室前においてＰ16副課長に対してとつた阻止行為は牧支部執行委員がしたものであつて、いずれも被控訴人らの関与しないものである旨主張するけれども、被控訴人らは支闘委員会の役員又は委員として本件争議を企画実行した責任者であり、しかも被控訴人Ｐ4、同Ｐ3、同Ｐ5は渦巻デモの現場にいながらこれを放任して何らの制止の措置をもとらず、また第一工場のピケの責任者は被控訴人Ｐ2、同Ｐ5であつてピケ隊を掌握指揮していたものであるから、被控訴人ら指摘の実行行為も被控訴人らが企画指導したものというべく、従つて被控訴人らの本主張は採用し得ない。
三、さらに被控訴人らは、本件出荷はその必要性がなかつたものであり、被控訴人らにより出荷が阻止されたとしても、会社には損害が生じていない旨主張するが、控訴会社が多額の赤字をかかえ、経営が行詰り状態にあり、販売面においても出荷の必要に迫られていたことは前段認定のとおりであり、また前掲証人Ｐ10の証言により真正に成立したものと認むべき乙第一四号証同証人の証言によると、昭和四〇年当初から本件争議前までの津久見工場のセメントの出荷量は一か月一〇万トン前後であつたことが認められ、右事実に徴し、本件争議当日予定していた一万トン余の出荷量は一か月の出荷量と対比して決して少ないものではなく、出荷中止によつて会社側の受けた損害も必らずしも僅少のものではなかつたことが推認される。以上説示のとおりであつて、被控訴人らの権利濫用の主張は採用するを得ない。第五、控訴人が昭和四〇年九月三日就業規則所定の懲戒解雇条項を適用して被控訴人Ｐ2、同Ｐ3、同Ｐ4、同Ｐ5に対し即時解雇する旨の意思表示をなし、同日三〇日分の賃金を提供したことは当事者間に争いがないから、本件解雇の意思表示は右被控訴人ら四名については同日限りその効力を生じ、右被控訴人ら四名と控訴人との間の労働契約は右日時をもつて終了したものというべきである。そうだとすると、右被控訴人四名が控訴人の従業員たる地位を保有することを前提として、右地位の保全並びに解雇後の賃金仮払を求める被控訴人らの本件仮処分申請は必要性の有無について検討するまでもなく、これを認容すべき疎明を欠くものというべく、右疎明に代わる保証を立てしめて仮処分を発令することは相当でないから、右申請はいずれもこれを却下すべきである。
第六、被控訴人Ｐ1に対する仮処分の必要性について。被控訴人Ｐ1が昭和四三年九月三〇日組合専従解除となり、控訴人と組合との合意により被控訴人Ｐ1に対し、本件解雇当時の給与が同年一〇月一日以降支払われることになり、控訴人から別表記載の金員の支払いを受けたこと、被控訴人Ｐ1が解雇されなかつた場合別表記載の計算方法で昇給すること、被控訴人Ｐ1主張の一時金額の計算方法及びその算出額が主張の額となること、しかして、控訴人は右一時金を被控訴人に支払つていないこと、控訴人がその従業員に対し毎月二五日賃金の支払いをしていることは、当時者間に争いがない。


○　主文
原判決を取消す。
被控訴人が控訴人に対し昭和四〇年六月三〇日付でした決定処分を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は主文同旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上の陳述は、原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する。
証拠関係（省略）
○　理由
被控訴人は、故ａがその死亡前の昭和三七年七月二日控訴人に対し金三、三五〇万円相当の財産を寄附したことをもつて、右は相続税法六六条四項の規定に該当するとして昭和四〇年六月三〇日付で控訴人に対し金一、四三七万五、〇二〇円の贈与税を課する旨の決定（本件決定処分）をしたことは当事者間に争いがない。控訴人はこれに対し本件決定処分は右条項の適用を誤つた違法があると主張するので以下判断する。
一、相続税法六六条四項の趣旨
個人がその財産を個人に無償で取得させた場合には相続税または贈与税（以下贈与税等という）を課しうるけれども、公益法人等に対しなされた場合には贈与税等を課しえないとされているところから、相続税法六六条四項（昭和二七年一月一日施行、以下本条項という）は、当該財産の使用収益から生ずる利益が、直接または間接に当該財産の提供者または贈与者（以下贈与者等という）、その相続人その他の同族関係者などがうけることができるような仕組―いわゆる私的支配―を有する公益法人等に財産を譲渡するときは、当該法人を通じて実質的には当該贈与者等又は同族関係者が当該財産を私的に支配し、その利益を享受するのと同様であつて、結局贈与税等の課税の回避にひとしいこととなるので、租税負担公平の原則の立場から、かような場合は、譲渡をうけた当該公益法人等を個人とみなしてこれに課税しようとするものである。
ところで本条項にいう「負担が不当に減少する結果となると認められるとき」というのは、認定の余地の多い極めて包括的な規定であり、かつ、特にその対象が公益法人等であるから右判断の前提となる事実の認定およびこれに対する判断は、当該立法の趣旨にのつとり、他方公益法人等存置の事由にかんがみ課税の結果についての影響を考慮したうえ、綿密な調査と慎重な配慮のもとになさるべきものである。したがつて公益法人等を個人とみなして本条項を適用するためには、贈与等をうける公益法人等の人的構成、その組織上の機構、経営の実情等からみて贈与者またはその同族関係者らの手によつて私的支配の行なわれる虞れが客観的に明白であると認められる場合でなければならないと解するのが相当である。この点につき成立に争いない乙第一号証の記載によれば昭和三九年六月九日付直審（資）二四、直資七七国税局長宛国税庁長官通達「贈与税の非課税財産（公益を目的とする事業の用に供する財産に関する部分）および公益法人に対して財産の贈与等があつた場合の取扱について」（以下三九年通達という）があること明らかで、被控訴人がその行政実務として右通達にのつとつて事務を処理し、本件についても一応これを基準としたものであることは弁論の全趣旨から明らかである。
二、本件の場合被控訴人は
（ア）　控訴人の事業はその規模が小さく事業目的に具体性がない。（イ）　助成金の分配が適正になされることの保障がない。（ウ）　解散した場合の残余財産が国または地方公共団体に帰属する旨の明らかな規定がない。
（エ）　財産の提供者およびその特別関係者が理事その他役員数の三分の一以上を占める虞れがある（現に、控訴人の当初の理事の半数は故ａの二男ｂを代表者とする訴外ｕ株式会社の役員で占められ、その他の者も故ａまたはｂの友人であつた）。
（オ）　控訴人は昭和三七、八年度各六〇万円、合計一二〇万円を故ａの胸像建立資金として本来の公益目的外の支出をなし、しかもその額は各年度の支出総額の半分以上に及び、右支出は提供者ないし特別関係者に対し特別の利益を与えるものである。
（カ）　控訴人が取得した財産である訴外会社の株式五万株のうち三万株に、その基本財産としてそこから生ずる配当収入を経費等にあてるのみでそれ自体は公益目的に供される財産とは認められない。
などの事実をあげて、控訴人は故ａの相続人ｂほか二名その他特別関係者（以下ｃ家のものという）らによる私的支配をうけるおそれがあるというのである。これらの事項は一応三九年通達の規定のそれぞれに該当するものとして主張されていることはこれを了しうるが、右通達はもとより法律ではなく、法の委任に基づくものでもないので、形式的にはその一、二の項目に該当するとしても必らずしもそれによつて直ちに右相続法の条項に該当し、その立法目的に合致するものであるとはいえず、それに該当するかどうかは、事案の全体をみてさらに検討されなければならない。


三、そこで以下右のごとき被控訴人主張の各事実によつて控訴人がｃ家のものによつて私的支配をうけるおそれがあると客観的に認めうるか否かについて判断する。（１）　控訴人は、昭和三七年一一月故ａのかねてからの遺志とその寄附にかかる訴外ｕ株式会社（のちｕ株式会社と商号変更、以下訴外会社という）の株式五万株および現金一〇〇万円の財産とに基づき、工業技術に関する研究等の助成を図ることにより工業および工業技術の進歩発達に資することを目的として設立された財団法人であること、控訴人の役員構成は、寄附行為により理事三名ないし五名、監事一名ないし二名、評議員五名ないし一〇名とされているが、その制限としては役員および評議員の過半数が寄附行為者以外の学識経験者でなければならない旨の定めがおかれていること、その発足当時の役員は、理事長ｈ（訴外会社の監査役）、理事ｄ（訴外会社の顧問、公認会計士）、同ｅ（東大工学部教授）、同ｆ（同上）、監事ｇ（訴外会社の常務取締役）であつて、評議員の選任はなく、故ａあるいはその相続人と親族関係にある者はないが、いずれも故ａあるいはその二男ｂの友人もしくは知人の関係にある者であつたこと（右役員は昭和四〇年七月改選され、理事には前記ｈのほかに、ｉ、ｊ、監事には前記ｄ、評議員には前記ｅ、ｇのほかに、ｋ、ｌが就任）、控訴人の経常事務は訴外会社の秘書課長ｍが担当し、その書類等も同人が保管し、右事務のため訴外会社の人的物的施設を利用していたが、経費の分担はしなかつたこと、控訴人は前記の寄附財産のうち訴外会社の株式三万株を基本財産として保持し、株式二万株を運用財産として、主にその配当金により工業技術研究の助成事業を行なうこととし、年間合計七、八〇万円の助成金を、二、三人に分けて、かつ一人当り五〇万円以上にはならないように支給する旨の方針のもとに、一般的な広告等による公募はせずに、当初はもつぱら訴外会社の社員を通じて宣伝して助成金の申込みを募つたこと、助成金の申込については、まず前記ｍが窓口でそれが前記の規格に合うかどうかを審査した後、前記ｇが申込みにかかる当該研究が助成に価するかどうかを技術的見地から検討したうえで案を作り、理事会にかけて昀終的に決定していたこと、理事会は理事が会合して行なわれるのではなく、書類の持ち廻りによる決議を例としていたこと、その結果、昭和三七年度（三七年七月一日から三八年六月三〇日まで、以下同じ）には助成金額七〇万円の中、四〇万円が東大工学部ｆ研究室（前記ｆ理事が主宰）に対し（「回転ポンプの基礎研究」について）、各一五万円が東京工大ｐ研究室（「誘導電動機の広範囲速度防禦の研究」について）および中大教授ｏに対し、それぞれ支給され、昭和三八年度には、助成金四五万円の全額が前記ｆ研究室に対し（「キヤンド・ブロアーの基礎計算」について）支給され、昭和三九年度には助成金総額九二万円の中、二四万円が前記ｆ研究室に対し、二六万円（二回）が前記ｐ研究室に対し、二〇万円が名古屋大学工学部ｎに対し、一〇万円が前記ｏに対し、各五万円がＩ・Ｆ・Ａ・Ｃおよび朝陽学園に対し、一万円が日本鉱物学会に対し、それぞれ支給され、さらに昭和四〇年度には助成金総額五〇万円の中、四〇万円が前記ｆ研究室に対し、一〇万円が前記ｐ研究室に対し、それぞれ支給されたが、翌年度からは訴外会社の株式が無配当になつたうえ、本件税金問題のため控訴人の財産がなくなつたので、助成を中止したこと、訴外会社は昭和三七年八月六日もと取締役会長であつた故ａの偉勲をたたえるために同人の胸像を建立することを決定し、そのため同社で約三〇〇万円を負担することとしたほか、同社従業員等からも寄附金を募つたが、控訴人もその趣旨に賛同し、昭和三八年五月一日および一一月一日に各六〇万円（合計一二〇万円）を故ａの胸像建立賛助資金として支出することをきめ、たまたまそのころ訴外東洋ポンプ株式会社から控訴人に対し寄附された同額の金員をもつてこれにあてることとしたこと、故ａの胸像は、その後約四五〇万円を費して訴外会社の東村山工場敷地内に建立されたこと、以上の事実、が認められることは、原判決（三三枚目裏四行目から三七枚目表八行目まで）と同一であるから、これを引用する。右事実によると、控訴人はその目的とする工業技術に関する研究等奨励のために支出しうる財源が少なく、事業の規模が小さいことから、その運営のための人的物的施設について自己固有のものを有せず、あげて訴外会社のそれに依存していること、訴外会社はａの二男ｂを代表取締役社長、ａをはじめ監査役、のち取締役会長とする株式会社であること（この点は控訴人の明らかに争わないところである）、寄附財産はすべて故ａの拠出したものであること、などからみると、控訴人は訴外会社を通じてｃ家のものの私的支配をうけるおそれをもつごとき外観を呈するものとはいえないことはないし、そのうえ故ａの胸像建立賛助資金としてそのころ東洋ポンプ株式会社から寄附された同額の金員（合計一二〇万円）を支出していることは、控訴人の事業目的ならびに金額に照らし、私的支配の有無を判断する材料の有力な資料の一つとみられる余地もないではない。


（２）　しかし前記役員の構成について、三九年通達は「贈与等をした者およびその者と特別関係がある者が、理事、監事、評議員等または社員のそれぞれの数の三分の一以上を占めないこと。」が寄附行為等に定められていないことをもつて、本法条に該当する一場合としているところ、控訴人の寄附行為（甲第一〇号証）第一一条は前示のごとく役員および評議員の過半数は、寄附行為者以外の学識経験者中より選任されなければならない旨を規定したもので、寄附者ａは控訴人設立の当時すでに死亡しているから、自ら役員になることはありえず、この規定はむしろｃ家のものが過半数を占めることを防止しているものと読み替えうるものであり、当初の役員構成については、理事四名のうち、ｈ、ｄの両名は訴外会社に関係があるけれども、これらの者は法六六条四項、六四条一項にいう贈与者又はその親族と特別の関係にある者には直接該当するものでないことは自明であり、ｅ、ｆの両名はいずれも東大教授であつて、訴外会社の社長ｂの友人というにすぎず、これも控訴人が設立された前記経緯に徴すれば、やむをえないことであり、あえて異を唱えるほどのことではない。しかのみならず、控訴人は昭和三七年一一月二四日の設立許可にかかる財団法人でその寄附行為はその当時のものであるところ、昭和二八年一二月二五日付直資一四一国税局長宛国税庁長官通達においては、医療法人については役員の構成につき財産提供者及びその同族関係者が全員の二分の一を超えないことをもつて本法条適否の基準としていたことは明らかであつて（成立に争いない甲第八八号証参照）、当時医療法人以外の公益法人については格別のものがなく、その後昭和三九年六月九日にいたつて三九年通達がなされるにいたつた経緯にかんがみると、控訴人としてはその設立の当初においてはその寄附行為の文言上、本条項に該当するものとは予期せず、直資一四一通達に依拠していたものと解するに十分であり、これをその後になされた三九年通達によつて問擬するのは酷であり、しかもその現実は右通達に直接該当するものでもない。これを要するに、本件において右役員の構成の点からｃ家のものがこれら理事を通じて控訴人の運営をほしいままに支配しうるとするには不十分である。
（３）　なお、寄附行為第二五条では「この法人の残余財産は破産の場合を除くほか、理事会の決議を経たのち主務大臣の認可をうけて、類似の目的を有する他の公益法人に寄附するものとす。」と規定し、残余財産がｃ家のものに帰属すべき機会を奪つているものであり、三九年通達によれば、解散した場合の残余財産が国、地方公共団体または公益を目的とする事業を行なう法人に帰属する旨を、定款または寄附行為に定められていないことをもつて本条項該当を認定する重要な要件事実として掲げていることが明らかであるところ、本件の場合は正に右通達の要求にそうものである。しかるに被控訴人は本件寄附行為第二五条の存在を看過して本件決定処分をなすにいたつたものであることは、その主張に徴し明らかであり、この点をもつて私的支配の証拠とすることのできないことはいうまでもない。（４）　また、控訴人がその事業の運営のための事務的部面においては、訴外会社の人的物的施設に依存している点は、三九年通達のいずれの条項にも当るものではないのみならず、その設立の経緯や事業の規模からして、控訴人が独自の事務処理機関を設けることは至難のことであることからすればやむをえないところというべきでありそのために事業の運営そのものが訴外会社にまかされたものということはできず、むしろ、このようにして事務費を節約することはそれだけ助成金の額をふやしうるものとして寄附者である故ａの遺志に沿うものともいえるであろう。（５）　つぎに控訴人の事業が相当広汎な地域において社会的存在として認識される程度の規模を有していないということは、三九年通達にもうたわれている一項目であるが、右はそれが公益を目的とする事業を行なう法人というに該当するかどうかに疑問を投げかけるものとして理解すべきではなく、いやしくも公益を目的とする事業を行なう者として主務大臣の設立許可を受けている法人につき、その規模の大小によつて相続税法の本条項の適用の有無を決するのは、ひつきようそれがいわゆる私的支配を受け易いか否の観点において問題にするものというべきであるところ、控訴人は当初から故ａ個人の寄附財産のみに基づき発足したものである以上、ある程度他からの寄附財産の集積がなされるまでに、その規模も小さく、社会的存在としても重きをなすにいたらないとしても、もとよりやむをえないところであるし、その組織と機構のうえで、しかるべき配慮をしていること前示の如き本件において、控訴人の規模が小さいことの故に、特にｃ家のものによる私的支配が容易であるとすることはできず、事業の目的としては寄附行為第四条に明定され、これを控訴人は前示のとおり実行しつつあつたのであるから、事業目的に具体性を欠くというのはあたらない。


（６）　また、助成金の分配が適正に行なわれることの保障がないという非難も、少額な助成金を総花的に分配するよりは、重点的に配分先をしぼり、或る程度継続して行なうほうが、工業技術の育成には、むしろ効率的であると考えられるし、その配付先も前記のごとき人的構成のもとで決すべきものとされていることをもつて適正に分配されることの保障を欠くとはいえない。助成金の配付が工業技術のうちでも特殊ポンプに関するものになされているのが数例あり、訴外会社の事業と無縁でないことを思わせるものがないでもないが、その収穫が訴外会社に帰したことを認めるべきものではなく、いわんやその配分を通じてｃ家のものがその利益を享受しうるが如き仕組みも、また、その事実も、これを認めることはできない。（７）　もつとも胸像建立賛助金の支出については控訴人の事業目的および運営資金の状況にかんがみると、控訴人が訴外会社を通じてｃ家のものの私的支配下にあることを示すもののごとく見えないでもない。ところで一般に、故人の人柄、事業の跡を偲び、これに対し敬愛の念を表することは自然人たると法人たるとを問わず、むしろ当然であつてこれを具象化するための金員の支出も、故人との関係、支出するものの経済的地位などからみて社会的に相当でないと認められない限りは、税務会計上においても経費の支出として是認せられるところである。本件についていえば、故ａはその人柄もよく、多くの友人知己に恵まれ、また、事業経営の能力手腕においてすぐれ、戦前戦後を通じて実業界に相当幅広く活躍し、特に同人は生前から工業技術奨励を目的とする助成金交付のための財団設立を念願していたものであることは、弁論の全趣旨により成立を認めうる甲第七三号証（ａ追想録「残聲」）により認めうるところであり、同人一人の寄附財産をもとに設立された控訴人が訴外会社により、同人の胸像建立がなされるさい、その創立の恩人の徳を顕彰する意図をもつてこれに協力し、その資金の一部を拠出したのであつて、そのことは控訴人が公益法人だからといつて、あながち非難さるべき事柄ではない。本件の場合には控訴人の事業の性質、規模、経常費等にてらして、その金額がいささか過大である如くであるが、現実には訴外東洋ポンプ株式会社から控訴人に寄贈された金員をこれにあてているものであつて、その金額も、ａの醵出にかかる控訴人の全財産三、三五〇万円に比すれば、むしろ微々たるもので、これにより爾後の控訴人の事業の遂行に悪影響を及ぼす如きものとは解せられない。のみならず、右胸像建立は故ａのいわば社会的に貢献した遺徳をたたえるもの、その出捐は訴外会社や控訴人のほか訴外会社の従業員らの零細な金員にも及んでいるのであつて、故人の子孫が本来当然なすべき墳墓の建設の如きものとは趣きを異にするものであるから、これをもつて控訴人らがｃ家のものに代つてこれが出捐をして、その事務を代行したものという関係に立つものではない。また、これにより、ｃ家のものが間接的にもせよ利益をうけるとしても、それは故ａに対する社会的評価の遺族に及ぼす反映にすぎず、財産上の利益をうけるという性質のものではないから、この点をとらえて前記趣旨における私的支配の有無を論ずることは適切なものとはいい難い。（８）　なお被控訴人は、控訴人が取得した株式五万株のうち三万株は公益目的に供されない財産であるというが、控訴人は財団法人であつて、その所期する事業活動の基礎を確立、安定せしめるためには、基本財産の設定は不可欠のものであるから、このために拠出された財産が公的目的に供されない財産であるといえないことは多言を要しないところである。
（９）　本件の場合、控訴人は主務大臣から許可を与えられた公益法人であり、工業技術育成という、国の施策の多くを期待できない分野における事業に対し小規模なりといえども貢献することを目的とするものであるところ、本件課税処分によりその事業を中止するのやむなきに至つたというのであるから、かくては右手で与えながら左手で奪うということにもなりかねないであろうし、被控訴人としてもこのような結果はおそらくその本意とするところではないであろう。四、これを要するに、被控訴人が主張するごとき各事実（その評価、判断については既述のとおりである）のほか、他に特段の事情―例えばｃ家のものが、助成した結果完成した工業的権利を独占的に取得しているとか、事業費以外の支出経費をその利益において計上しているとかの事実―の認められない本件にあつては、控訴人はｃ家のものの私的支配をうけているとは客観的に認められないから、これに対する故ａの寄附行為を目して相続税の負担が不当に減少する結果となる場合にあたるとして、被控訴人がした本件決定処分は違法であり、取消しを免れないものというべきである。
したがつて、これと異なり控訴人の本訴請求を棄却した原判決はこれを取消すこととし、民訴法九六条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　浅沼　武　加藤　宏　園部逸夫）
主文
原告ｂの本件訴えを却下する。
原告ｑ、同ｓ、同財団法人一樹工業技術奨励会の各請求をいずれも棄却する。訴訟費用は、原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　昭和三七年七月九日開始の被相続人ａの相続にかかる相続税について、被告が昭和四〇年六月三〇日付でした原告ｃ鎮夫に対する更正処分および同年一〇月二六日付でした原告ｃｂ、同ｃｓに対する各再更正処分ならびに同年六月三〇日付でした原告財団法人一樹工業技術奨励会に対する決定処分は、いずれも取り消す。２　訴訟費用は、被告の負担とする。
二　被告
１　原告ｃｂおよび同ｃ鎮夫の本件訴えを却下する。
２　原告ｃｓおよび同財団法人一樹工業技術奨励会の各請求を棄却する。３　訴訟費用は、原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因


１　原告ｃｂ、同鎮夫はいずれも故ａ（以下「故ａ」という。）の子であり、原告ｓは、故ａの妻であり、原告財団法人一樹工業技術奨励会（以下「原告法人」という。）は昭和三七年一一月二八日設立の公益法人であるが、同年七月九日故ａの死亡による相続（以下「本件相続」という。）の開始により相続した財産について、同年一二月一一日原告ｂ、同鎮夫、同ｓは別表（１）欄のとおり相続税の申告をし、さらに同三八年七月五日右原告らは別表（２）欄のとおり右相続税の修正申告をしたところ、被告は、同四〇年六月三〇日右原告らに対し右相続税について別表（３）欄のとおりの更正処分をした（以下「本件更正処分」という。）うえ、原告法人に大し別表（３）欄のとおりの決定処分をし（以下「本件決定処分」という。）さらに、同年一〇月二六日原告ｂ、同ｓに対し、右相続税について別表（４）欄のとおりの再更正処分をした（以下「本件再更正処分」という。）。２　原告らは、本件更正処分および本件決定処分について昭和四〇年七月三一日被告に対し異議の申立てをしたところ、被告はは、前記の本件再更正処分をしたうえ、同年一〇月三〇日右の異議の申立てを棄却したので、さらに同年一一月二〇日東京国税局長に対し審査の請求をしたところ、同局長は同四一年七月九日これを棄却し、同月二八日その旨を原告らに通知した。
３　しかしながら、被告の原告鎮夫に対する本件更正処分、原告ｂ、同ｓに対する本件再更正処分、および原告法人に対する本件決定処分は、次の理由により違法である。
（一）　本件更正処分および本件再更正処分における課税価格計算の基礎となつたｕ株式会社（昭和四三年一一月末日以降はｕ株式会社と商号変更。以下「訴外新社」という。）の株式（以下「本件株式」という。）の評価額が、相続税法二二条所定の「時価」を超えている違法がある。すなわち、本件株式は、当時東京証券取引所における二部上場株式であつたところ、被告は本件相続の開始日における証券取引所の公表する昀終価格または同日の属する月の毎日の昀終価格の平均値のうちのいずれか低い方の価格が一株当り六五〇円であるとして、右価格に基づき相続税の課税価格を算出しているが、およそ二部上場株式の価格は、一部上場株式などと比べて株価の変動が著しいばかりでなく、とくに訴外会社は中小企業で規模が小さく、企業の評価も会社の資産内容よりも人的要素としての経営者個人の手腕や経営熱意によつているうえ、その株式は市場において日々取引される数も少く、市場性に乏しいのであるから訴外会社の社長である原告ｂらが一時にその株式を大量に売り出すとすれば、その株価に一株当り四三〇円程度暴落し、これが株式の交換価値となることは明らかである。したがつて、本件株式の本件相続開始時における価額は一株当り二二〇円と評価するのが相当であつて、これを一株六五〇円とした前記処分は、株式を時価によらないで評価した点で違法というほかない。（二）　本件更正処分および本件再更正処分において、被告が、昭和三七年三月二九日故ａの勧業銀行五反田支店の普通預金から原告ｂの預金へ一五〇万円の入金があつたことをもつて贈与と認定し（以下「本件贈与認定」という。）、これを本件相続開始前三年以内の贈与として、相続税の課税価格に加算して税額を計算したことは、次のとおり違法である。
すなわち、故ａ夫妻と原告ｂ夫妻とは同一住居において生活しており、故ａ夫妻の家計は原告ｂにおいてみていたが、両者間には扶養義務関係が発生する状況にはなかつたので、故ａは昭和二六年頃から原告ｂに対し自己らの生活費を支払うこととし、同二七年頃からは年額一〇〇万円ないし一五〇万円を半年分もしくは一年分をまとめて支払つてきたものであつて、その一環としてなされた一六〇万円の支払いを贈与と認定してした被告の前記処分は違法というべきである。（三）　原告ｂ、同鎮夫、同ｓの前記申告は錯誤に基づくもので無効であつて、このような申告を前提としてされた本件更正処分および本件再更正処分は、その前提を欠き取り消されるべきものである。
すなわち、右原告らは、課税価格計算の基礎となる本件株式の評価について、税務署の指示する一株六五〇円を不当と考えながらも、後日不服申立てまたは訴訟において争えるものと信じて、右指示に従い前記申告および修正申告をしたのであるが、もし右株式評価について後日争いえないことを知つていたとすれば、このような申告等をしなかつたはずであるから、右申告および修正申告には要素の錯誤があつて無効であり、かつ、右原告らがこのような申告をしたことについて、重大な過失はない。そして、申告納税における租税の申告行為は、これにより租税債務の確定という公法的効果を付与されるもので、いわゆる私人の公法行為であるが、一般の公権力の発動である行政処分とは異り、私人の意思に基づいてする行為であり、また、申告納税制度採用の理由が、納税者に申告義務を負わせるとともに、自発的かつ適正な申告を要請する建前から、私人の意思を尊重してその意思に基づいて申告することの必要性を認めた点にあるのであるから、一般の公法行為とは異り、申告行為には、私法上の意思主義が妥当し、民法の錯誤の規定も類推適用されるべきである。したがつて、無効な申告および修正申告に基づく被告の前記処分は、その前提を欠き、取り消されるべきものである。
（四）　被告が原告法人に対し相続税を賦課した本件決定処分は、次のとおり違法である。


すなわち、被告は、被相続人故ａが生前の昭和三七年七月二日原告法人に対してした三三五〇万円相当の財産の寄附が相続税法六六条四項の規定に該当するとして、原告法人に対し本件決定処分をした。しかし、相続税法六六条四項は、本来公益法人に対する財産の遺贈、贈与については相続税等を賦課しないのであるが、右非課税を奇貨として公益法人に自己の財産を贈与または遺贈し、右公益法人から当該贈与または遺贈をした者の親族その他特別の関係がある者に利益を与える方法により相続税等の負担を不当に減少する結果となる場合には、実質的な利益享受者は公益法人ではなくて右の特別関係者であるとして、課税する趣旨に出たものであるところ、原告法人は、財産の寄附者である故ａの親族その他特別関係者に対し、なんら特別の利益を与えたことはなく、被告の指摘する原告法人の胸像建設資金六〇万円の支出は、原告法人設立に多大の寄与をした者の胸像の建立を目的とするものであつて、社会的にも通常の行為として認容されるべきであるばかりでなく、右支出は、元会長である故ａの胸像の建設資金全額支出の責任を負つていた訴外会社に対してされたものであつて、故申古の特別関係者に対してされたものではないから、相続税法六六条四項を適用することはできない。
原告法人は昭和三七年七月二日付の故ａのした寄附行為に基づぎ、主務官庁の許可をえて同年一一月二八日に設立された公益法人であるところ、被告は本件決定処分の理由として、原告の行なう事業が公益の増進に寄与することが著しくないとか、原告の事業活動に公益性がない旨主張するが、設立後間もない原告法人が、設立早々にしてその事業活動により著しく公益の増進に寄与するなどということはあり得ないし、また、事業活動に公益性がないとするならば、公益法人設立許可の取消しによつて公益性を否定すべきであつて、一方において法人の活動の継続を認めておきながら、他方においてその公益性がないとして課税するというような国家機関内部において矛盾する行為を行なうことは許されないというベきである。また、被告は、本件決定処分の理由として、原告法人が解散した場合の残余財産が国または地方公共団体に帰属する旨の明らかな規定がないこと、および、財産の提供者およびその特別関係者で原告法人の理事等の役員の三分の一以上を占めることができない旨の規定がない旨を掲げるが、原告法人の寄附行為中には、原告法人の残余財産は、破産の場合を除くはか、理事会の決議を経た後、主務大臣の認可をうけて類似の目的を有する他の公益法人に寄附するものとする旨の規定があるのであり、また、役員の構成は設立許可当時と本件相続開始当時とでは変更はなく、許可当時においては、右役員構成等についての寄附行為の規定は、主務官庁において原告法人が公益活動をなすについてなんら支障がないものとして許可しているのであるから、これをもつて本件決定処分の理由とすることはできない。さらに、仮りに、原告法人の前記胸像建立資金六〇万円の支出が原告法人に対する寄贈者と特別の関係ある者に利益を与えたとしても、その利益は寄贈総額三三五〇万円中六〇万円に過ぎないのであるから、六〇万円についてのみ課税すべきであるのに、被告がその総額について課税した本件決定処分は、個人の財産権を不当に侵害するものであつて、違憲違法というべきである。
二　被告の手続上の主張および本案前の主張
１　原告ｂおよび同ｓは、当初本件更正処分の取消しを求めていたところ、昭和四六年七月六日これを本件再更正処分の取消しを求める訴えに変更した。しかし、原告の右の訴えの変更は、従来右原告らが本件再更正処分があることを熟知しながら本件更正処分の取消しを求め続け、弁論終結の段階に至りにわかに訴えを変更しようとするものであつて、時機に後れた申立てであるばかりでなく、請求の基礎の変更となり、かつ訴訟手続を著しく遅延させるものであるから、このような申立ては却下されるべきである。
２　原告ｂに対する本件再更正処分は、修正申告に基づく確定納税額を減額しているから、その取消しを求める同原告の本件訴えは、訴えの利益を欠くものとして却下されるべきである。
すなわち、およそ行政処分に対する訴訟は、当該処分によつて権利・利益を侵害される場合に限つて許されるものであるところ、右原告に対する本件再更正処分は、本件更生処分における増額部分を減額したにとどまらず、右原告の修正申告における課税価格および相続税額をいずれも減額した結果になつているものであるから、その取消しを求める本件訴えは、訴えの利益を欠き不適法というべきである。なお、納税義務者が自己の申告した税額を減額するには、税法に定められた期間内に更正の請求など所定の手続をとることを要するのであるから、このような手続をとることなく、自己の修正申告額を下廻る減額再更正処分がなされているのに拘らず、これに先行する更正処分があることを理由に、さらに自己の申告額以下であり、かつ再更正処分による納付額以下である税額に減額すべき旨の主張をすることは許されない。
３　原告鎮夫の本件訴えも、他の共同相続人の相続税の課税価格が本訴で争われている以上、訴えの利益を欠き、却下されるべきである。すわなち、原告鎮夫の納付税額については、相続税法の仕組み上、同原告の相続税の課税価格が同額であつても、他の共同相続人らの相続税の課税価格が変動する場合には、右原告の税額もそれに応じて変動するのであるから、他の共同相続人の課税価格が減額されれば、右原告の税額も当然に減額されるものであるところ、本訴では他の共同相続人の相続税の課税価格が争われているのであるから、右原告が同一の理由に基づいてあわせて本件訴えを提起する利益はないものというべきである。
三　本案前の主張に対する原告らの反論
１　被告は、原告ｂの本件再更正処分の取消しを求める訴えは、本件再更正処分の税額が修正申告のそれを下廻るものであるから、訴えの利益を欠くと主張する。（一）　しかし、原告ｂは、本訴においては課税価格一一六三万二九〇〇円、税額八三万三七九〇円を主張しているのであつて、本件再更正処分は右主張額を上廻ることになるから、右原告の本件訴えは訴えの利益があるということができる。そして、右原告が本訴において修正申告を下廻る額の主張をすることは、次の理由により許されるべきである。
（１）　申告納税制度の下においては申告により納税義務が確定した後には納税者がこれを減額することは許されないとする見解があるが、本件においては、申告後更正、再更正がされることにより申告に基づく確定の効果は遮断されているから、右見解を本件に援用することはできない。


（２）　納税義務者が自発的な意思に基づく申告をした後にその申告額より低額の主張をすることは信義則に反するとの見解もあるが、右原告は、修正申告の段階においてすでに課税価格計算の基礎となる本件株式の評価に関する被告の指示に不満の意を表明したものの、訴訟によつてまでこの点を争う意思もなかつたもので、一応被告の指示に従つて前記の申告をしたところ、その後被告は、原告法人に対する本件決定をしたうえ、故ａの右原告に対する前記生活費の支払いを贈与と認定して相続税の課税価格に加算してきたので、右原告としてもあえて訴訟に訴えることを決意し、本件株式の評価についても併せてその不当性を争う本訴に及んだものであるから、信義則違反とはいえない。
（二）　また、右原告の前記修正申告には、請求原因３の（三）記載のとおり、課税価格計算の基礎となる本件株式の評価についての錯誤があつて、その是正を求めるには、一般的には更正の請求によるべきであるが、納税者において右請求を所定期間内にしなかつたことについて正当な事由ないし止むをえない事由がある場合には、右請求によるべきことを強制しえないものと解すべきところ、本件では、前記のような株式評価に関する被告の指示があり、右原告としても、その不当性を指摘しなからも、これについて強く争うと、その後の税務署との円滑な関係にひびを入らせる結果にもなりかねないので、このことを懸念して止むなく被告の指示に従つて修正申告したものであつて、当時としては更正の請求をしなかつたことについて正当な事由ないし止むをえない事由があつたものというべきである。したがつて、このような誤つた修正申告額を前提として、訴えの利益の有無を判断することはできない。
のみならず、本件では修正申告自体に前記の瑕疵があるばかりでなくこのような瑕疵を看過してした更正、再更正処分にも瑕疵があることになるから、更正処分等がされた後は、更正の請求の手続によるか、不服申立ての手続によるかは、納税者の選択に委ねられているものというべきである。
（三）　さらに仮に前記の株式評価に関する主張が理由がないとしても、次の理由により右原告の本件訴えには訴えの利益があるといえるのである。すなわち、更正処分の税額が申告のそれより下廻つているときには原則として訴えの利益がないことは認めるが、更正処分における相続財産を構成する諸財産の評価のうちいずれかに不服があれば、その財産の合計額如何にかかわらず（たとえ更正処分の税額が申告のそれを下廻つていても）、争う利益があるというべきところ、被告が原告法人に対する前記の財産の提供および故ａの前記の生活費の支払いを贈与としてこれらの財産に課税することとして、相続税額を算出したのは不当であつて、右財産価額を除外した場合の相続税額は、前記株式価格を一株六五〇円としても、一五一万九九五〇円となるのであるから、本件再更正処分のうち右金額を超える部分について本訴において取消しを求める利益があるものということができる。２　被告は、原告鎮夫の本件更正処分の取消しを求める本件訴えが訴えの利益を欠くから却下されるべきであると主張する。
（一）　なるほど右原告は被告主張の課税価格を争つていないが、本件更正処分による税額は、前記のように修正申告額を大巾こ下廻つているのであり、また右原告は本訴において税額として本件更正処分のそれを下廻る一五万五九二〇円を主張しているのであるから、訴えの利益があることは明らかである。（二）　被告は、他の共同相続人の納付税額が変更されれば、当然原告鎮夫のそれも変更されるから、訴えの利益を欠く旨主張する。
しかし、右主張の趣旨が（１）事実上税務署長が更正処分等の手続を通じて税額を変更するという意味か（２）それとも法律上当然にこれを変更するという意味かが必ずしも明らかでなく、右（１）の意味とすれば、それは単に事実上の可能性であつて、法律上の保障はなく、また（２）の意味とすれば、一部の相続人の課税価格が変更されても他の相続人のそれが当然に変更される旨の法律上の規定がないし、既判力ないし形成力も当該当事者の法律関係に関するものに過ぎず、ある相続人に対する課税処分の取消しが他の相続人に対する別個の課税処分にまで効力を及ぼすとは考えられないから、被告のこの点の主張は誤りである。
四　請求原因に対する被告の認否および主張
１　請求原因１および２の各事実ならびに同３の事実のうち、被告が本件更正処分等において、当時東京証券取引所の二部上場株式たる本件株式について、相続開始日における証券取引所の昀終価格または同日の属する月の毎日の昀終価格の平均値のうちのいずれか低い方の価格に基づき相続税の課税価格を算出することとし、右のうちより低い相続開始日の昀終価格である一株当り六五〇円によつてこれを評価していること、被告が本件贈与認定によつて原告主張の一五三万円を原告ｂの相続税の課税価格に加算したこと、被相続人故ａがその生前の昭和三七年七月二日原告法人に対し三三五〇万円相当の財産の寄附をしたところ、被告は右寄附が相続税法六六条四項の規定に該当するとして本件決定処分をしたことは、いずれも認めるが、その他の点はすべて争う。
２　本件更正処分、本件再更正処分および本件決定処分には、次のとおり原告らが請求原因３において主張するような違法はない。
（一）　被告が本件株式を一株当り六五〇円と評価したのは次の理由による。（１）　相続財産の評価は、本件相続当時は昭和三一年二月六日付国税庁長官通達（直資一五）および同二六年一月二〇日付国税庁長官通達（直資一ノ五）によつて行なわれていたが、右昭和二六年の通達は富裕税に関する財産評価について定めたものであるため、これを直ちに適用することができず、上場株式の評価は原因として、その株式が上場されている証券取引所の公表する相続開始日の昀終値によつていた。そして本件でも前記株式の本件相続の開始日の昀終値は一株当り六五〇円で、被告はこれにより評価したものである。
（なお、その後改正された昭和三九年四月二五日付国税庁長官通達〔相続財産評価に関する基本通達〕によつても、右の株式の相続開始日の昀終値六五〇円と、同日を含む月間昀終値の平均値六六七円とのうち、いずれか低い額で評価することとなるから、前記の評価額は変らない。）
（２）　相続税法二二条によると、相続等により取得した財産の価額は、特別の定めがあるものを除き財産取得時の時価により評価すべきところ、右時価とは、客観的交換価値として通常取引価額をいうものと解すべきであるから、上場株式である本件株式を証券取引所における取引価額によつて評価したことは、時価による評価ということができ、適法である。


（３）　なお、右原告は会社の経営者が大量の株式を一時に放出すれば株価は暴落する旨主張するが、会社経営の実態からして、このような株式の大量処分は全く稀有のことであるから、このような事実を前提とした価額が時価でないことは明らかである。
（二）　被告の本件贈与認定は、次の理由により違法でない。すなわち、相続税法二一条の三第一項二号により非課税とされる生活費等の贈与は、必要なつど直接これらの用に充てるために贈与されたものに限られるべきところ、本件における預金の移動がこれに当らないことは明らかであるばかりでなく、この預金の移動を当事者の生活費の概算払いと認めることは社会通念上不適当であるうえ、相続税回避を認める結果となり、租税負担の公平を失することとなる。のみならず、右原告の預金に入金された金員は現実に生活費として費消されてもいないから、これを生活費の支払いとみるべきでないことは当然である。よつて、このような右原告の預金への入金は贈与とみるはかなく、これに基づく被告の課税処分は適法である。
（三）　被告が故ａの原告法人に対する財産提供が相続税法六六条四項に該当するとしてこれに相続税を賦課した本件決定処分には次のとおり違法はない。（１）　相続税法六六条四項の規定は、公益法人等に対し財産の提供があつた場合に、当該財産の提供者またはその親族等の特別関係者が財産提供後においてもその財産の管理をし、または昀終的にはこれらの者に提供財産が帰属するような状況にあるときは、実質的にはこれらの者がその財産を有しているのと同様であるのに、これらの者には相続税、贈与税が課されず、租税負担に著しく不公平な結果を生ずることになるので、このような租税回避を防止するために右のような場合、とくに公益法人等を個人とみなして、これに対し相続税または贈与税を課することとしたものである。
したがつて、同法条の適用には公益法人等に対する財産の提供の時点において、その法人の社会的地位、評価、寄附行為の定め、役員の構成、経理、財産管理の状況等からみて、財産の提供者またはその特別関係者の相続税または贈与税の負担が不当に減少する結果となる事実が存すれば足り、どれだけの相続税の負担の減少なきたしたかが明らかになる必要はないのである。
（２）　それで昭和三九年六月九日付国税庁長官通達直審（資）二四号、直資七七号に照らして本件をみてみると次のような事実が存在する。（ア）　原告法人は、その公益事業が相当広汎な地域において社会的存在として認識される程度の規模を有しておらず、また事業目的に具体性がないこと、（イ）　原告法人の研究助成金の分配等公益の分配が適正に行なわれることの保障
がないこと、
（ウ）　解散した場合の残余財産が国または地方公共団体に帰属する旨の明らかな
規定がないこと、
（エ）　財産の提供者およびその特別関係者が原告法人の理事その他の役員数の三分の一以上を占める虞れがあること（現に、原告法人の当初の理事の過半数は、原告らの同族法人である訴外会社の役員で占められ、その他の者も故ａまたは原告ｂの友人であつた。）
（オ）　原告法人は、昭和三七年度および同三八年度の各事業年度に原告法人への財産提供者たる故ａの胸像の建立資金各六〇万円、合計一二〇万円という本来の公益目的外の支出をし、しかもその額は各年度の支出総額の半分以上の高きに及んでいるうえ、右支出は右財産提供者ないしその特別関係者に対し特別の利益を与える
ものであること、
（カ）　原告法人が取得した財産の中に、公益事業の用に供するとは認められないものがあること（すなわち、原告法人が取得した訴外会社の株式五万株の中三万株は、原告法人の基本財産として、そこから生ずる配当収入を経費等にあてるのみでそれ自体は公益目的に供されない財産である。）、
そして以上の事実からすれば、原告法人における重要事項の決定等が財産提供者の特別関係者である原告ｂらによつて行なわれることとなり、したがつてこのような財産の提供は、それによつて特別関係者等の相続税または贈与税の負担が不当に減少する結果となる場合に該当するから、本件決定処分に違法はない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　訴えの変更の適否
１　原告ｂおよび同ｓは、当初右原告らに対する本件更正処分の取消しを求めていたところ、昭和四六年七月六日の口頭弁論期日に、これを右原告らに対する本件再更正処分の取消しを求める訴えに変更した。
２　ところで、被告は、右の訴えの変更は時機に後れた申立てであるばかりでなく、請求の基礎の変更となり、かつ、訴訟手続を著しく遅延させるものであるから却下されるべきであると主張するので、まず、この点について判断する。なるほど、右原告らの訴えの変更が、証拠調べの終了後で弁論終結に近い段階でなされたことは、本件弁論の経過に照らし否定できないが、右の申立ては、従前すでに主張されていた事実関係に基づいて、従前と異る法律解釈によつて請求の趣旨を変更したに過ぎず、変更前後の訴えは、いずれも右原告らの本件相続に関する相続税の賦課処分の取消しを求める訴えであることに変りはないのであるから、請求の基礎に変更はなく、また、この申立てのために新たな証拠調べをする必要もなく、訴訟の完結を遅延させる虞れもないものであるから、被告の右主張は理由がない。
二　訴えの利益の存否
１　まず、原告ｂの本件再更生処分の取消しを求める訴えの利益の存否について検討する。


右原告が本件相続により取得した財産にかかる相続税について、課税価格一五三四万九五〇〇円、税額一二七八万七六二〇円との修正申告をしたところ、被告が課税価格二〇四四万五九〇〇円、税額五七六万二八二〇円との本件更正処分をし、さらに、課税価格一四四六万五九〇〇円、税額三六〇万九七〇〇円との本件再更正処分をしたことに、当事者間に争いがなく、したがつて、本件再更正処分の課税価格、税額がともに修正申告のそれを下廻つていることは、被告主張のとおりである。（一）　ところで、右原告は、この修正申告には、請求原因３の（三）記載のとおり、課税価格計算の基礎となる本件株式の評価についての錯誤があり、かつ、その是正のために更正の請求を所定期間内に行なわなかつたことについて正当事由ないし止むをえない事由があつた旨主張する。しかし、申告書の記載内容の過誤の是正については、その錯誤が客観的に明白かつ重大であつて、更正の請求以外にその是正を許さないならば、納税義務者の利益を著しく害すると認められる特段の事情がある場合でなければ、法定の更正の請求によらないで記載内容の錯誤を主張することは許されないものと解すべきところ（昀高裁昭和三九年一〇月二二日判決、民集一八巻八号一七六二頁参照）、右原告主張のような錯誤は客観的に明白かつ重大であるとはいえないから、右修正申告による税額確定の効果を右原告みずから否定することはできず、したがつて、本訴において修正申告額を下廻る税額の主張をしうることを前提として訴えの利益があるという右原告の主張は失当というはかない。（二）　また、右原告は本件における修正申告に基づく税額確定の効果は、申告後の更正処分、再更正処分によつて遮断されているから、右原告は本訴において申告額を下廻る税額を主張して処分の取消しを求める訴えの利益を有する旨主張するが、納税義務者の申告において、更正処分、再更正処分がされても、それが税額を零とする減額更正でない限り、申告により確定した納税義務を消滅させるものではなく（国税通則法二九条）、申告の効果はなお存在するのであるから、右処分によつて本件修正申告の効果が遮断されるという右原告の主張は理由がない。（三）　さらに右原告は、更正処分における相続財産を構成する諸財産の評価のうち、いずれかに不服があれば、その財産の合計額如何にかかわらず訴えの利益がある旨主張するが、右は過大な納税義務の賦課による利益侵害がなくても、処分の理由中に不当な部分があれば当該処分の取消しを求める訴えの利益があるとする主張であつて、採用することができない。
（四）　以上のとおり、右原告の訴えの利益に関する主張はいずれも理由がない。そして、減額再更正処分があつた場合に、更正処分でなく、再更正処分の取消しを求めうるかどうか疑問がないわけではないが、この点は暫くおき、本件においては、再更正処分における税額が、修正申告におけるそれを下廻つていることは前記のとおりであつて、本件再更正処分は、結局右原告に修正申告額をこえる過大な納税義務を課することとはならず、したがつて、その権利ないし利益を侵害する処分ということはできないから、その取消しを求める右原告の訴えは、訴えの利益を欠き、不適法というほかない。
２　次に、原告鎮夫の本件更正処分の取消しを求める訴えの利益の存否について判断する。
（一）　右原告は、本件更正処分における課税価格を争わず、その税額のみを争うものであるが、相続税法における税額算定の仕組み上、ある共同相続人の課税価格の変更が、他の共同相続人に対する税額に影響を及ぼす関係にあるといえるところ、右原告の当該税額を不服とする理由は、まさに他の共同相続人らの課税価格の不当性にあるのであるから、自己の税額に影響する範囲において、他の共同相続人らの課税価格について争う利益はあるものと解すべきである。（二）　なお、被告は、他の共同相続人が現にその課税価格について争つており、これらの者に対する判決が確定すれば当然に右原告の税額も是正されるから、右原告の訴えの利益は存しない旨主張するが、被告の指摘するような効果は、他の共同相続人に対する判決の拘束力によるものでなく、単なる事実上のものに過ぎないから、被告の右主張は失当というべきである。
三　無効な申告に基づく本件更正処分等の違法性の有無原告らは、本件における修正申告は、本件株式の評価に関する原告らの錯誤に基づくものであつて、このような申告を前提としてされた本件更正処分等は、その前提を欠き、取り消されるべきであると主張する。
しかし、原告らの主張の錯誤が客観的に明白かつ重大なものといえないことは、すでに二の１の（一）において述べたとおりであるから、右修正申告を無効ということはできず、これを前提とする原告らの主張は、採用するに由ないものである。
四　本件株式の評価額の当否
１　本件更正処分およひ再更正処分において、被告が当時東京証券取引所二部上場株式である本件株式について、本件相続の開始日における証券取引所の公表する昀終価格または同日の属する月の毎日の昀終価格の平均値のうちのいずれか低い方の価格に基づき、相続税の課税価格を算出することとし、結局、右両者のうち、より低い本件相続開始日における昀終価格である一株当り六五〇円によつてこれを評価していることは、当事者間に争いがない。
２　そこで、このような本件株式の評価に原告ら主張のような違法があるが否かについて考察する。
相続税法二二条によると、相続、遺贈または贈与により取得した財産の価額は、特別の定めあるものを除き、当該財産の取得の時における時価によつて評価すべきものとされているところ、右時価とは客観的交換価値を指すものであり、これは当該財産と同種同型の他の財産の通常の取引における価額に基づき類推して評価するほかはない。したがつて、上場株式のように市場性を有するものについてはその市場価格をもつて時価とするのが相当というべきである。ただ、被告は、本件におけるように、株式の相続開始日における昀終価格のみならず、これと同日の属する月の毎日の昀終価格の平均値とのうちのより低い方の価格による評価方法によつているが、右は、上場株式については日々の人気による著しい騰落の可能性があつて、前者のみによるときは相続税上の評価としては適当でないこともありうるので、この欠点を補正するための方法とみることができるから、このような評価方法は合理的であつて右の株式価格の評価方法によつて本件株式を一株当り六五〇円と評価して行なわれた本件更正処分および本件再更正処分には、原告ら主張の違法はないものというべきである。


３　なお、原告らは、本件株式は、上場株式とはいえ、二部のそれであつて、経営者個人の人的要素による影響が大きく、市場性も乏しいので、原告らが一時に大量の本件株式を売り出すとすれば、株価は一株当り二二〇円位にまで暴落するから、被告のような本件株式の評価は誤りである旨上張する。なるほど、大量の株式が一時に市場に売り出された場合には、株価が暴落するであろうことは経験則上首肯できるが、相続財産の価額は、前記のとおり客観的交換価値、すなわち、当該財産を現状において保持し、使用・収益すること、あるいは通常の取引方法により換価することを前提にして客観的に想定された交換価格によるべきであるから、本件株式を一時に市場に放出するような異常な換価方法によつて現出される価額によるべきであるとする原告らの右主張は失当である（なお、原告らの右主張が、企業支配を目的とする同族株主の持つ株式の評価の特異性を指摘するものであるとしても、このような株式の評価は困難であるばかりでなく、むしろ、その価格は原則的には、一般の取引価格に企業支配要素分が加算されたものと考えられるから、原告らの主張の趣旨には添わないものということができる。）。
五　本件贈与認定の当否
１　故申告が昭和三七年三月二九日その預金から原告ｂの預金へ一五〇万円入金したところ、被告が本件更正処分および本件再更正処分においてこれを贈与と認定したうえ、相続開始前三年以内の贈与として、相続税の課税価格に加算して税額を計算したことは、当事者間に争いがない。
２　原告らは、このような本件贈与認定が違法であると主張するので、次にこの点について検討する。
（一）　証人ｍの証言、原告ｂ本人尋問の結果および弁論の全趣旨によると、故ａ夫妻は、昭和二六年頃から息子にあたる原告ｂ方住居において同原告夫妻と同居し、その生活費等も同原告の家計のもとにまかなわれていたこと、故ａは、昭和三五年ころ訴外会社の会長として報酬と株式配当とを併せて約三〇〇万円の年収を取得しており、交際範囲が広くて人を招待する機会が多かつたほか、妻が病身であつたためその関係の出費も相当あつたが、原告ｂから生活費の請求をされたり、生活費の精算についての約定などをしたりしたことはなく、ただ年に一、二度生活費として原告ｂに対しかなり纒つた金額を支払つていたことが認められ、右認定に反する証拠はない。
（二）　しかしながら、原告ｂ本人尋問の結果によると、原告ｂは、当時故ａが自己の預金口座に前記の金員を振り込んだことさえ全く知らなかつたことが窺われ、右金員が故ａ夫妻に必要な生活費に充てられるべき旨の表示もなかつたことが推認され、また、右金員が故ａ夫妻のいつからいつまでの生活費であつて、実際にはその中いくらがどのような生活費として支出されたかも、本件では証拠上全く不明であるから、これを生活費の支払いあるいは概算払いとみることは困難であり、むしろ、親子間におけるこのような費途の明らかでない漠然とした財産の移転は、贈与と推認するのが相当である。
（三）　そして、右の贈与により原告ｂが取得した金員が、相続税法二一条の三第一項二号所定の「扶養義務者相互間において生活費に充てるためにした贈与により取得した財産のうち通常必要と認められるもの」として非課税とされる財産に該当しないことも明らかである。
（四）　してみると、被告の本件贈与認定は相当であるから、これに基づく本件更正処分および本件再更正処分には、違法はないものというべきである。
六　相続税法六六条四項の適用の当否
１　故ａがその生前の昭和三七年七月二日原告法人に対し三三五〇万円相当の財産の寄附をしたところ、被告は右寄附が相続税法六六条四項の規定に該当するとして本件決定処分をしたことは、当事者間に争いがない。
２　原告らは、本件決定処分は相続税法六六条四項の適用を誤つた違法があると主張するので、この点について以下に検討する。


（一）　相続税法六六条四項の趣旨は、公益法人等を設立するための財産の提供があり、または公益法人等に財産の贈与もしくは遺贈があつたときに、その財産の提供者、贈与者または遺贈者の親族その他の特別関係者が当該提供等にかかる財産の使用、収益を事実上享受し、または当該財産が昀終的にこれらの者に帰属するような状況にある場合には、実質的には前記の特別関係者等が当該財産を取得するのと同様な事情にあるのに拘らず、これらの者には相続税、贈与税が課されないことになるが、その上、当該公益法人等も個人でないため、これに対しても課税が行なわれないとするならば、相続税等の負担に著しく不公平な結果をもたらすことになるので、このような特別関係者等の相続税等の回避を防止するため、右のような場合には、当該公益法人等を個人とみなして、財産の提供等があつた時に、当該法人に対し相続税等を課することとしたものであるということができる。したがつて、相続税法六六条四項所定の財産の提供者等の親族その他の特別関係者の相続税、贈与税の負担が不当に減少する結果となるといえるためには、出資持分の定めのない公益法人に対する財産の提供等があり、その時点において、その法人の社会的地位、寄附行為、定款等の定め、役員の構成、収支の経理および財産管理の状況等からみて、財産の提供者等ないしはその特別関係者が、当該法人の業務、財産の運用および解散した場合の財産の帰属等を実質上私的に支配している事実があれば足り、その結果として現実にだれにどれだけの相続税等の負担の減少をきたしたかが確定的に明らかになる必要はないものと解すべきである。（二）　そこで、本件についてこれをみると、証人ｍの証言によつて真正に成立したものと認められる甲第一〇号証、第三六ないし第五四号証、第七一号証、成立につき争いのない甲第一一、第二八、第二九、第五五ないし第七〇号証、証人ｔの証言によつて真正に成立したものと認められる甲第三四号証、成立につき争いのない乙第一〇ないし第一二号証、証人ｍ、同ｄ、同ｇ、同ｔの各証言、原告ｂ本人尋問の結果および弁論の全趣旨を総合すると、原告法人は、昭和三七年一一月故ａのかねてからの遺志とその寄附にかかる訴外会社の株式五万株および現金一〇〇万円の財産とに基づき、工業技術に関する研究等の助成を図ることにより工業および工業技術の進歩発達に資することを目的として設立された財団法人であること、原告法人の役員構成は、寄附行為により理事三名ないし五名、監事一名ないし二名、評議員五名ないし一〇名とされているが、その制限としては役員および評議員の過半数が寄附行為者以外の学識経験者でなければならない旨の定めが置かれているにすぎないこと、そして原告法人の発足当初の役員は、理事長ｈ（訴外会社の監査役）、理事ｄ（訴外会社の顧問、公認会計士）、同ｅ（東大工学部教授）、同ｆ（同上）、監事ｇ（訴外会社の常務取締役）であつて（評議員は不選任。）、故ａ或いは原告らと親族関係にある者はないか、いずれも故ａあるいは原告ｂの友人もしくは知人の関係にある者であつたこと（ただし、右役員は昭和四〇年七月改選されて、理事には前記ｈのほかに、ｉ、ｊ、監事には前記ｄ、評議員には前記のｅ、ｇのほかに、ｋ、ｌが就任した。）、原告法人の経営事務は訴外会社の秘書課長ｍが担当し、その書類等も同人が保管し、右事務のため訴外会社の人的・物的施設を利用していたが、経費の分担はしなかつたこと、原告法人は、前記の寄附財産のうち訴外会社の株式三万株を基本財産として保持し、株式二万株を運用財産として、主にその配当金により工業技術研究の助成事業を行なうこととし、年間合計七、八〇万円の助成を、二、三人に分けて、かつ一人当り五〇万円以上にはならないように支給する旨の方針の下に、一般的な広告等による公募にせずに、当初は専ら訳外会社の社員を通じて宣伝して助成金の申込みを募つたこと、助成金の申込みについては、まず、前記ｍが窓口でそれが前記の規格に合うかどうかを審査した後、前記ｇが申込みにかかる当該研究が助成に価いするかどうかを技術的見地から検討したうえで案を作り、理事会にかけて昀終的に決定していたこと、ただ理事会は理事が会合して行なわれるのではなく、書類の持ち廻りによる決議をしていたにすぎなかつたこと、その結果、昭和三七年七月一日から同三八年六月三〇日までの年度（以下「昭和三七年度」という。）には、助成金総額七〇万円の中、四〇万円が東大工学部ｆ研究室（前記ｆ理事が主宰）に対し（「回転ポンプの基礎研究」について）、各一五万円が東京工大ｐ研究室（「誘導電動機の広範囲速度制禦の研究」について）および中大教授ｏに対し、それぞれ支給され、同三八年七月一日から同三九年六年三〇日までの年度（以下「昭和三八年度」という。）には、助成金四五万円の全額が前記白倉研究室に対し（「キヤンド・ブロアーの基礎計算」について）、支給され、同三九年七月一日から同四〇年六月三〇日までの年度には、助成金総額九二万円の中、二四万円が前記白倉研究室に対し、一六万円（二回）が前記ｐ研究室に対し、二〇万円が名古屋大工学部ｎに対し、一〇万円が前記ｏに対し、各五万円がＩＦＡＣおよび朝陽学園に対し、二万円が日本鉱物学会に対しそれぞれ支給され、さらに同四〇年七月一日から同四一年六月三〇日までの年度にはへ助成金総額五〇万円の中、四〇万円が前記白倉研究室に対し、一〇万円が前記ｐ研究室に対し、それぞれ支給されたが、翌年度からは、訴外会社の株式が無配当になつたうえ、本件税金問題のために原告法人の財産がなくなつたため、助成を中止したこと、訴外会社は、同三七年八月六日元取締役会長だつた故ａの偉勲を讃えるために同人の胸像を建立することを決定し、そのため同社で約三〇〇万円を負担することとしたほか、同社従業員等からも寄附金を募つたが、原告法人もその趣旨に賛同し、同三八年五月一日および一一月一日に各六〇万円（合計一二〇万円）を故ａの胸像建立賛助資金として支出することを決め、偶々その頃東洋ポンプ株式会社から原告法人に対し寄附された同額の金員をもつてこれに充てることとしたこと、故ａの胸像は、その後約四五〇万円を費して訴外会社の東村山工場敷地内に建立された
こと


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は「原判決を取り消す。被控訴人らの申請を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人ら代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張及び証拠関係は、次のとおり付加するほか、原判決の事実摘示と同一であるから、これをここに引用する。
控訴人（以下控訴会社と称する）代理人は、次のとおり述べた。一、控訴会社の定年退職規程（以下単に本件定年制と称する。）は、控訴会社と申請外伊豆シヤボテン公園労働組合（以下単に組合という。）との間に締結された労働協約であるから、労働協約が「一見極めて明白な不合理性」を有するときに限つて、民法九〇条違反の評価を受けるものであつて、労働協約が「一見極めて明白な不合理性」を有するときとは、例えば「使用者が御用組合に協約を強要したとき」、「協約締結につき使用者が組合員に対し支配介入したとき」、「社会全体的にみて殆んど行われていないような労働条件を内容としたとき」を意味すると解せられるところ、本件定年制に関する労働協約の成立過程及び内容にはそのような事情は全くない以上、民法九〇条違反の評価対象となる余地はない。二、控訴会社の本件定年制が労働協約でないとしても男五七才女子四七才としたことは、次の理由により、社会的許容性の限度を超えているとはいえないから、公序良俗に反し、民法九〇条に該当する無効のものとすることはできない。１　控訴会社の中心的な事業が伊豆の自然を生かし、珍しい動植物を集めて一般の観察に供し、子供の教育に資するという、利益の薄い営業であるうえ、借入金利息の支払に追われ、昭和四三年頃徹底的な企業の合理化が要求されることになり、人事面では人件費の節約が必然的課題となり、本件定年制の採用を余儀なくされたものである。
２　この男子五七才、女子四七才の本件定年制を定めるに当つては控訴会社は組合と何度も交渉を重ねており、確認書（疏乙第八号証）を取交わしているもので、控訴会社が突如一方的に制定したものではない。
３　一般的に男女を問わず高令になると労働能力が低下するが、とくに女子は四〇代後半に肉体的更年期を迎え、加えて精神的不安定も生じ易く、労働能力が低下し、賃金と労働能力との不均衡が男子より早く生ずる。すなわち、（イ）労働省編「女子の定年制」（疏乙第三三号証）によると、筋力は男、女とも三〇才前に頂点となり、その後男、女とも同じように漸減するが、四〇才の女子の筋力は六〇才を過ぎた男子の筋力より二〇パーセント以上劣つている（右疏明中図２、３参照）。（ロ）腕と脚の筋力の年令変化において女子の筋力の最高値を一〇〇とすると、五〇才の女子の脚筋力が八〇パーセントに近く落ち込んでいるのに対し、同じ年令の男子のそれは九五パーセント以上である（同図４参照）。（ハ）年令と肺活量および最大換気量について、男女とも二〇才が最大値を示し、女子の四〇才過ぎの値は、男子の七〇才位の値と同じである（同図５参照）。（ホ）血圧、視力等の男女差は僅少で、つまんで置きかえる動作を速さで表わした図では女子の方が大体〇、一秒速いが刺戟に対する反応時間では、普通刺戟、光刺戟とも男子が速い、ことがわかる。（ヘ）「家庭婦人の職場適応能力性指導に関する調査研究」（疏乙第三四号）によれば、手腕器用年令階級別性能得点及び、指先器用階級得点は、いずれも女子は四〇才ー四四才のグループを境目にして急減少している。
したがつて、女子は四〇才を過ぎると年毎に肉体作業労働に向かなくなつていくことは、統計的にみても明らかなところである。女子はその肉体的条件の違いの故に労働法上の保護を受ける反面、その肉体的条件の違いの故に男子と異なる扱いを受けることもやむを得ない。
４　一般に女子従業員は、男子従業員に比して勤続年数を重ねても企業に対する貢献度は低く、年功序列型賃金体系のもとでは、賃金と労働能力の不均衡は、男子より早期に生ずる。
５　女子は、結婚後専ら家庭の主婦となるものが多く、しかも四〇才代後半まで労働する者が少ないのに比し、男子は、一家の大黒柱として永く労働に従事し、家族を扶養するものであつて、これが、社会的実情である。６　控訴会社の昭和四六年六月現在の従業員数は三三八名であり、従業員数三〇〇名ー四九九名の規模の会社六、八七七社中、定年制のある企業は九三、二パーセントあり、うち男女別に定年年令を定めている企業は三〇、九パーセントで、うち女子の定年年令が四五才以下の企業は三三、三パーセントである（賃金事情一四九九号二四〇頁）。このことは、本件定年制の社会的妥当性の証左である。三、本件仮処分申請について、被控訴人らの左記生活事情に照らして、被控訴人らが賃金の仮払を受けなければならないような緊急の必要性はない。１　被控訴人ａは、夫ｂが城ケ崎観光の常務として一ケ月七万五〇〇〇円以上の収入があり、大学生の子供との三人暮しで、しかも夫ｂは、山林五、九三七平方メートルを所有している（疏乙第四一号証）。
２　被控訴人ｃは、夫が使用人一人を使つて水道工事店を経営しており、生活費として一ケ月に七、八万円以上を同被控訴人に渡しており、大学を出た娘も勤めに出ており、長男も大工として働いており、しかもみかん畑約二反歩（登記簿上は、夫の父ｄ所有名義で、二・七七三平方メートル）を所有している（疏乙第四二号証）。
３　被控訴人ｅは、夫ｆが海上保安庁に勤務し一ケ月に六万円以上を仕送りしており、伊東市役所に勤務する長男と母親との三人暮しで、しかも夫ｆは二・一四八平方メートルの山林を所有している（疏乙第四〇号証）。４　被控訴人ｇは、夫ｈがタクシー運転手として一ケ月六、七万円以上の収入があり、農業協同組合に勤務する娘と暮らし、しかも夫ｈは畑一・七〇二平方メートルと山林三・〇四九平方メートルを所有している（疏乙第三九号証の一ないし三、同五ないし八）。
５　被控訴人ｉは、次男ｊが昭和四八年三月一六日伊東市＜以下略＞にスナック「ひまわり」を開業し、目下盛業中である。
６　なお、被控訴人らは、いずれも自己の持家に住み、敷地もその所有土地であつて、生活は安定している。
被控訴人ら代理人は、次のとおり述べた。


一、控訴会社の主張はすべて争う。
二、組合の組合規約第一一条八号は、「特に重要と認める労働協約の締結並びに改廃に関する事項は、大会の付議事項とする。」旨規定しており、定年についての協定は、労働者の生存にかかわる重要な労働条件の労働協約であるから、当然組合大会に付議さるべきであるのに、まつたく大会には付議されたことはないから、協約は、締結されていない。昭和四六年一二月四日控訴会社と組合間に作成された確認書（疏乙第八号証）は、控訴会社がどうしても本件定年制の実施をするというので、やむなく定年該当者の定年後の処遇について作成されたに過ぎず、本件定年制の協約ではない。
三、男女の退職年令を差別する本件定年制は合理的理由を欠き違法であることは明白である。
１　組合が、本件定年退職規定に同意したことはない。控訴会社のいう確認書（疏乙第八号証）は、「定年実施に伴う経過措置」につき確認したもので、組合は、男女とも六〇才を定年とすることを終始要求していたにも拘らず控訴会社は、強引に定年制を導入したのである。
２　生理機能といつても複雑多岐にわたるものであり、その一部をとり上げて男女を差別する定年年令を定める根拠とすることは極めて非科学的である。ちなみに、控訴会社の提出にかかる諸研究は、いずれも生理機能の老化現象にはむしろ男女差のないことを示すに過ぎない。
３　差別定年施行後も四七才以上の女子がパートとして採用され働いている例があるが、このことは控訴会社が中高年女子の労働能力を認めていることの証左である。
４　被控訴人らは、いずれも一〇年前後の勤続年数を有するものであるが、昭和四七年三月当時一ケ月四万七、〇〇〇円から五万八、〇〇〇円までの賃金を得ているに過ぎず、新卒の女子が一ケ月三万八、九〇〇〇円二五才の女子が一ケ月四万八、九〇〇〇円の賃金を得、四七才の男子が一ケ月七万七、八〇〇〇円の賃金を得ており、被控訴人ら中高年女子は、控訴会社の賃金体系上、不利益な取扱いを受けこそすれ、賃金と労働能力との不均衡があるとはいえない。四、被控訴人らの夫や子供の収入のあること、夫が山林、畑、家族等を所有していることは、何ら本件仮処分の必要性を否定する事情にはならない。被控訴人らは、永年勤労して家族の生活を夫とともに支えているのであつて、被控訴人らの収入なくしてその生活は著しく困難である。
（証拠省略）
理　　　由
一、控訴会社が、伊東市＜以下略＞に、東洋一の品種を誇るシヤボテンの展示と小動物の放し飼、珍種植物の配置による自然公園的な「伊豆シヤボテン公園」を有し、これを主体に観光開発並びにその設営及び管理等を目的とする株式会社であり、被控訴人ｇは昭和四一年三月、同ｃは昭和三七年一一月、同ａは昭和四一年三月、同ｅは昭和三七年七月、同ｉは昭和三六年五月、それぞれ控訴会社に入社し、爾来いずれも控訴会社の従業員として勤務していたこと、控訴会社は従前定年制についての定めはなかつたところ、昭和四六年六月一日控訴会社は就業規則として本件定年制（乙第四号証）を定めて同月五日実施したこと、右本件定年制第一条は、定年として女子従業員については満四七才、男子従業員については満五七才にそれぞれ達した日の翌日をもつて定年退職する旨規定していること、ただし控訴会社は経過措置として、昭和四六年六月五日当時すでに右年令に達していた四七才以上五〇才未満の女子従業員につき九ケ月（昭和四七年三月四日まで）右規程の実施を猶予したこと、被控訴人らは、いずれも昭和四六年六月五日の時点で四七才に達しており、かつ五〇才未満であつたため、控訴会社は、被控訴人らがそれぞれ昭和四七年三月四日本件定年制により定年に達し退職したものとして、同日以降被控訴人らを従業員として取り扱わず、就労を拒否し、賃金の支払いもしていないことは当事者間に争いがない。


二、被控訴人らは、まず、本件定年制を導入した就業規則は、従来定年制のない労働契約によつて雇用されていた被控訴人ら従業員にとり労働条件の不利益な変更であるところ、右変更について労働者の同意がないので、右本件定年制による就業規則の変更は無効である旨主張し、控訴会社は、本件定年制等については組合との間で、昭和四六年一二月四日確認書を取り交わして本件定年制等を組合は承認し、これによつて控訴会社と組合との間には右本件定年制と同旨の労働協約が締結され、協約の成立がないとしても、すくなくとも就業規則の変更に組合は同意している旨主張するのでこの点について判断すると、成立について争いのない疏乙第八号証（確認書）には控訴会社と組合との間で定年実施に伴う経過措置についての確認事項が記載されていることが認められるけれども、定年退職規程について組合が同意する旨の記載は認められず、かえつて前記疏乙第八号証、成立について当事者間に争いのない疏甲第一ないし五号証、同乙第一九号証、原審証人ｋ、同ｌの証言の各一部及び当審証人ｍの証言を総合すると、昭和四四年二月控訴会社は、組合に対し定年制を提案したが、組合は、定年制の白紙撤回を求めて控訴会社との間に団体交渉が何回か持たれていたところ、控訴会社は、昭和四六年二月定年制を含む就業規則の改訂案を提示し、組合側の態度がきまらないうちに前記認定のとおり、就業規則を変更する本件定年制の実施に踏み切つたこと、組合側は、昭和四六年六月上旬の臨時組合大会において定年制を設けること自体には賛成としながら、年令における男女差その他の条件については後日決議する旨決議し、同年一〇月二日の臨時組合大会では定年は男女とも六〇才とする旨の決議がなされ、組合側は、さらに控訴会社と団体交渉を行つたが、控訴会社は本件定年制を譲らず組合は、同年一一月中旬開かれた臨時組合大会においても新しい決議がなされず、よりよい条件を獲得するための交渉を執行部に委任する旨決議したまゝ経過し、組合執行部は、なおよりよい条件を獲得するため控訴会社と交渉したが、双方譲らず、結局、同年一二月四日には同年六月五日当時六〇才以上の男子従業員及び五〇才以上の女子従業員について本件定年制及びその経過措置による退職該当者が出るに至るので、組合執行部は、控訴会社が定年退職規程を実施する場合の条件について確認する必要上、同年一二月四日控訴会社との間で確認書を取り交わしたものであることが認められ、以上の経緯に照らすと、女子四七才男子五七才とする本件定年制について、控訴会社と組合との間に協約が成立したものであるとか、また控訴会社の行なつた就業規則の変更に組合が同意したものであるとは到底認められない。原審証人ｋ、同ｌの証言中右認定に反し控訴会社の主張にそう部分は、前掲各疏明及びこれによつて認定した前記事実に照らし信用することができない。ほかに前記認定を覆えし、控訴会社の主張を認めることのできる疏明はない。
なお、控訴会社は組合が被控訴人らを除名したことをもつて組合と控訴会社との間に本件定年制につき協約が成立したことの証左である旨主張するけれどもかりに組合の除名処分がなされたとしても、本件定年制について協約が成立したことと、組合の除名処分との関連性について首肯しうる事実の主張及び疏明のない以上、組合の除名処分をもつて本件定年制につき協約成立の証左となし難く、この点に関する控訴会社の主張は理由がない。
ところで右のように労働者の同意のない本件定年制は無効かどうかについて考えると、使用者があらたな就業規則の作成または変更によつて労働者の既得の権利を奪い労働者に不利益な労働条件の変更を一方的に課することは原則として許されないと解されるが、成立に争いのない疏乙第一号証並びに弁論の全趣旨によると、控訴会社の従前の就業規則第六三条は「定年制は別に定める」としながら、別段の定めはなかつたところ、本件定年制によりその具体的実施を図つたものであることが認められ、かつ、定年制を設けること自体については組合側も賛成していたことは前記認定のとおりであるから控訴会社における定年制の採用自体は使用者が労働者に不利益な労働条件の変更を一方的に課した場合に該当するものとは解されないので、就業規則の変更について個々の労働者の同意を欠くことの一事をもつて本件定年制の実施を直ちに無効となし得ないことは明らかである。されば、この点に関する被控訴人らの主張は理由がないといわねばならない。三、次に被控訴人らは、右本件定年制が女子従業員について男子従業員より一〇年低い定年を定めていることは、性別による差別待遇であつて憲法一四条、労働基準法三条、四条に違反し、民法九〇条により公序良俗違反として無効である旨主張するのでこの点について判断する。
本件のような就業規則による定年退職制は退職に関する労働条件であり、女子についての定年を男子のそれより低く定めることは女子労働者の労働条件に関する差別待遇といえる。ところで、憲法一四条は法の基本原理として法の下の平等について規定し、人種、信条、社会的身分、門地等と同様性別による差別を禁じている。そして、同条の規定を受けて制定された労働基準法三条は、国籍、信条または社会的身分を理由とする労働条件についての差別を禁止し、同法四条は、性別を理由とする賃金についての差別を禁止しているけれども、同法三条及び四条は、その規定の仕方において性別を理由とする賃金以外の労働条件についての差別については規定していない。したがつて、同法三条及び四条に規定がなくても性別を理由とする賃金以外の労働条件についての差別を禁ずる趣旨と解すべきかどうかについては、労働基準法一一九条は、同法三条及び四条に違反する使用者に対する罰則を定めているのであるから、罪刑法定主義の原則に照らすと、右法条を拡張して解釈することは許されないと解するのが相当である。そして、同法三条が性別を理由とする差別について規定せず、同法四条が「賃金」以外の労働条件につき性別による差別を規定していないところからすれば、同法は、性別を理由とする賃金以外の労働条件について差別することを直接禁止の対象としているものではないと解される。また、控訴会社の主張するように、憲法一四条等の基本的人権の保障に関する規定は、私人間の行為を直接規律するものではないから、私人間の行為の効力を直接左右するものではなく、性別を理由とする差別的取扱いの禁止も、男女の自然的・肉体的条件の相違に応じた合理的な差別をも否定するものではないと解される。しかしながら、憲法一四条が国または公共団体と私人との関係において保障する男女平等の原理は、元来、同法二四条とあいまつて、社会構造のうちに一般的に実現せられることを基調としているので、合理的理由のない差別の禁止は、一つの社会的公の秩序の内容を構成していると解されるから、労働条件についての差別が、専ら女子であることのみを理由とし、それ以外の合理的理由が認められないときは、右のような不合理な性別による差別を定めた就業規則の規定は、民法九〇条により無効であるというべきである。


四、そこで、次に控訴会社の本件定年制が女子につき男子と一〇年の差を設けたことの合理性があるかどうかについて検討することとし、その前提となるべき控訴会社の事業内容、控訴会社が本件定年制を定めるに至つた事情、従業員数及びその性別・年令別構成、従業員の担当業務内容、被控訴人らその他女子従業員の採用の事情、被控訴人らの勤務状況、定年退職該当者として再雇用された女子従業員の業務内容等について次のとおり判断する。
成立について争いのない疏甲第六号証、同乙第三〇号証の一ないし三、原審証人ｎの証言により成立を認められる疏乙第三二号証の一ないし四、控訴会社の施設の写真であることに争いない同乙第三六号証の一ないし一九原審及び当審における証人ｋ、原審証人ｏ、同ｐ、同ｑ、同ｎ、同ｒ、同ｌの各証言（ただし証人ｋの証言中前記信用しない部分を除く）、原審における被控訴人ｇ、同ｃ、同ａ、同ｉ（第一、二回）、原審及び当審における被控訴人ｅ各本人尋問の結果を総合すると次の事実が認められる。
１　控訴会社は昭和三一年創業し、昭和三四年開園のシヤボテン公園を中心に、漸次諸施設をととのえ営業規模を拡大していつたものであるが営業規模の拡大に伴い多額の借入れを為し、なかには銀行以外の金融業者からの借入れも多く、金利も嵩み、昭和四一年九月頃には三億円近い累積赤字を生じたため、当時最大の債権者であつた申請外静岡商工資金協同組合の代表者が控訴会社の代表取締役となり、右申請外協同組合の役員であつたｌも控訴会社の役員として入社し、これらの人々が加わつて、控訴会社の経営を検討した結果、売上額に対する人件費の比率が他の同種企業は一五パーセント位であるのに、控訴会社は二〇パーセント以上あり、当時の従業員数のまゝ年功序列の賃金体系をもつて推移すれば、二、三年のうちに売上額に対する人件費の比率は三〇パーセントにも及ぶに至ることは必至であることが予測されたので、経営の健全化のためには人件費を総売上げの一七ないし一八パーセント程度に押え、その他諸機構を改革して冗漫な経営を改善する必要のあることが指摘され、人件費の増大を防ぐ方策として、人員削減のため定年制の採用に踏み切らざるを得ないこととなつた。
２　控訴会社は前記認定のとおり観光を目的とする企業であるが主たる企業施設としては、サボテン公園内の温室、動物園、コスモランドの地球儀温室、伊豆ドライブイン、伊豆海洋公園、各施設内の売店、レストラン、立食そば売店、喫茶店、ハイヤー、ガソリンスタンド、別荘分譲地等で年間一〇〇万人以上の観光客を誘致し、シヤボテンを中心とする珍種植物の展示、即売、小動物の放し飼いを見せたりするほか、別荘地の分譲等をしている。
３　昭和四六年二月一日現在の従業員数は合計三三八名で、その年令別及び男女別構成は次のとおりである。
男子　女子　計　総数に対する比率
一五才ないし一九才　五名　一五名　二〇名　（〇・〇六）二〇才ないし二四才　一五名　四二名　五七名　（〇・一七）二五才ないし二九才　二四名　一八名　四二名　（〇・一二）三〇才ないし三四才　四四名　一三名　五七名　（〇・一七）三五才ないし三九才　三六名　一三名　四九名　（〇・一四）四〇才ないし四四才　二三名　二三名　四六名　（〇・一四）四五才ないし四九才　一四名　一六名　三〇名　（〇・〇九）五〇才ないし五四才　九名　四名　一三名　（〇・〇四）五五才ないし五九才　九名　七名　一六名　（〇・〇五）六〇才ないし七〇才　六名　二名　八名　（〇・〇二）
計　一八五名　一五三名　三三八名　（一　　　）
右の年令構成によつてみると、控訴会社の従業員中三〇才未満の従業員は、男子は四四名（男子従業員中二三・七パーセント）女子は六〇名（女子従業員中三九・二パーセント）、四五才以上の従業員は男子三八名（男子従業員中二〇・五パーセント）、女子二九名（女子従業員中一八・九パーセント）であつて、年功序列型の賃金体系をとる企業経営上、若年労働者が多く、年令が高まるに従つて人員の逓減するピラミツド型が理想であるとすれば控訴会社の従業員の年令構成は、中高年者が比較的多いことになるが、この傾向は男女を通じて変らず四五才以上の従業員の占める割合は男子の方がやゝ多いこととなる。
４　控訴会社が従業員を採用する方法は創設当初から一定基準を設けてその用途にそつた必要人員を新規採用するという方法をとらず、営業の規模拡大に伴う人員不足を補うべく、幹部職員はじめ従業員等が縁故によつて勧誘するという方法により従業員を採用してきたが、女子従業員については、地元の主婦をパートタイムで臨時に雇用し、草取り、清掃、ドライブインや食堂のウエイトレスや調理補助、売店の業務に当らせ、右臨時雇の中から漸次、試験を行つて正社員に採用した上、右のような業務に当らせてきたもので、最近においても若年女子の新規採用者は少ない。しかも、前記のようにして正社員となつた女子従業員中には、子供の養育にも家事にも余裕のできた家庭の主婦で就職の時四〇才を超えた者も相当数あり、中には五〇才を超えた者もいた。このような縁故者からの採用及び地元主婦の採用の方法が、前述したような控訴会社の全従業員の年令構成上、中高年者の占める割合を大きくするという結果をもたらす一因となつている。


５　控訴会社の職種は、（イ）事務職、（ロ）不動産セールス職、（ハ）作業職、（ニ）自動車運転職、（ホ）調理職、（ヘ）調理補助職、（ト）ウエイトレス、（チ）販売職、（リ）管理職とあり、昭和四七年六月現在男女従業員の上記職種への配置は、（イ）事務職は指導職二〇名、男子七名、女子二九名、計五六名、（ロ）不動産セールス職は指導職九名、男子五名、計一四名、（ハ）作業職は指導職一六名、男子三二名、女子二名、計五〇名、のほか植物について指導職四名、男子九名、女子二名計一五名、動物について指導職三名、男子一〇名、女子三名、計一六名、（ニ）自動車運転職は指導職三名、男子一一名、計一四名、（ホ）調理職は指導職四名、男子二名、女子二名、計八名、（ヘ）調理補助職は女子二五名、（ト）ウエイトレス職は女子二六名、（チ）販売職は指導職一一名、男子一三名、女子七〇名、計九四名、（リ）管理職は一九名、以上合計三三七名（昭和四六年二月より一名減）で、このうち、管理職と指導職（係長、主任）は全員男子であるが、過去において女子の課長がいたことがあり、また昭和四八年三月行われた機構改革において六名の女子の主任が任命された。以上のとおり、男女の占める職種に偏りがあり、（ヘ）調理補助職（ト）ウエイトレス職の全部、（チ）販売職の大半は、女子が占め、（ロ）不動産セールス職、（ニ）自動車運転職は、全員男子が占め、（イ）事務職（ハ）作業職、（ホ）調理職は、大半は男子が占めるが女子も若干いる。
以上の職種における女子従業員の業務分担は、男女職場を共にする（イ）事務職については、タイピスト、電話交換手のほか各種伝票作成補助、日報集計、ＰＲパンフレツトの送付等補助的業務を分担し、（ハ）作業職においては、コスモランド及び周辺の清掃、温室内の清掃、鳥舎の清掃給飼等に従事し、（ホ）調理職では、ギボン亭、高原そば、海洋公園の食堂等で、調理師の指示により仕入係が搬入した材料の仕込み、段取並びに味つけの業務を分担しており、（チ）販売職では入園券販売、売店におけるみやげ物等の販売等を分担し、女子従業員の専属する（ヘ）調理補助職は、調理室内での食器、野菜などの洗浄、料理の下ごしらえ、炊飯、また「そばコーナー」においては予め準備されたゆでそば、汁、山菜、卵、薬味を注文に応じて丼に入れ立食の客に受渡すこと、（ト）ウエイトレス職は、レストラン、喫茶店、ドライブイン等における食事注文、飲食物配膳、食器類の整理等である。以上のとおり女子従業員は殆ど全員が専門的習熟を要しない補助的業務に従事しているのに対し、男子従業員は、その半数が指導職及び管理職であつて男女が職場を共にする職種にあつては、男子が各職種の主要な業務を分担し、作業職では、施設の管理、展示植物の維持管理及び繁殖育成、動物鳥類昆虫の剥標本の作成、動物鳥類の飼育、造園等の業務に従事している。
昭和四七年三月四日以降、本件定年制の実施により定年退職せしめられた従業員が再雇用願を出した場合、控訴会社は殆ど嘱託として再雇用し、女子従業員について、従前の業務から清掃の業務に廻された者もいるけれども、殆どが従来と同じ業務に従事している。
なお、被控訴人らが昭和四六年三月五日当時従事していた業務は被控訴人ｇはドライブインの「そばコーナー」で立食そばの調理販売、被控訴人ｃは清掃係として便所の清掃、公園内のごみ集め、被控訴人ａは調理室の調理補助、被控訴人ｉは第二ストアー内の食堂の調理師、被控訴人ｅはドライブインの「そばコーナー」で立食そばの調理販売にそれぞれ従事していたものである。６　控訴会社は労働能率と賃金の不均衡の生じ易い年功序列型賃金の弊害を是正するため、昭和四五年以降、定期昇給は三五才未満者の昇給率を最高にし、以後五年づつ増すごとにランクをつけ、年令の高い者程昇給率を低くするという方法をとり入れ、昭和四六年六月当時女子従業員の平均賃金は一ケ月四万六、七〇〇円で、二〇才の女子従業員の場合一ケ月三万八、九〇〇円、四七才の場合一ケ月五万六、七〇〇円で、四七才の女子従業員は前叙のように中高年で入社し、勤続年数は中卒又は高卒後入社した二五才位の女子従業員とではそれ程差がないため、七、〇〇〇円位の賃金差しかないのに、同年代の男子従業員とでは、その従事する職種の差、就中管理職が男子に偏るところから約二万円位女子従業員が低くなつている。五、以上の事実を前提として、本件定年制が女子の定年を男子より一〇年低く定めていることの合理性の有無について判断する。
控訴会社が本件定年退職規程が、その定年を女子四七才男子五七才と定めたことの合理的理由として挙げるところを要約すると、１控訴会社の企業合理化の必要性、２本件定年制の採用について組合の同意を得ていること、３控訴会社では女子向きの職場と男子向きの職場とが完全に区分され、女子向きの職場における労働の態様が観光サービス業である控訴会社の企業の性質上、若い女性のもつ「若さ」「明るさ」「やさしさ」「清潔感」「機敏性」を要求し、中高年層の女子に不向きであること、４女子従業員は、能力も低く、管理的能力や各種の専門的業務を修得する能力を欠き、他の職種への配置転換が不能であること、５女子は、四〇代後半に肉体的更年期を迎え、労働能力が低下し、賃金と労働能力との不均衡が男子よりも早く生ずる、６女子は、男子に比して企業貢献度が低く、年功序列型賃金体系のもとでは賃金と労働能力との不均衡が男子より早期に生ずる、７男子は、一家の大黒柱として永く労働に従事して家族を扶養するのに対し、女子は、家計補助的労働に過ぎず四〇代後半まで労働する者が少ないのが実情である、８他の企業においても一般的に男女別の定年制を定めていること、を挙げるので、以下、これらの点につき判断することとする。
１　まず、控訴会社は企業合理化の必要性を本件定年制採用の理由として主張し、前記認定のとおり、控訴会社が経営安定策として人件費削減のため定年制を採用するに至つたことが認められるけれども、定年制採用の必要性が直ちに女子従業員の定年を男子従業員のそれより一〇年低く定めてよい理由とならないからこの点の控訴会社の主張は理由がないことは明らかである。


２　つぎに、控訴会社は本件定年制の採用について組合の同意を得ていることをもつて、本件定年制採用の合理的理由として主張するけれども、組合の同意がかりにあつたとしても、そのことが女子について差別する本件定年制の採用を合理化するものかどうか疑問なしとしないばかりでなく、本件定年制の年令については組合が同意していないことは、前記認定のとおりであるから、いずれにしてもこの点に関する控訴会社の主張もまた理由がない。
３　つぎに、控訴会社では女子向きの職場と男子向きの職場とが完全に区分され、女子向きの労働の態様が控訴会社の企業の性質上若い女性のもつ「若さ」「明るさ」「やさしさ」「清潔感」「機敏性」を要求し、中高年層の女子に不向きである旨の主張について判断すると、前記認定のとおり、控訴会社の企業形態および職種の上で、多少女子向きの職種、男子向きの職種の傾向のあることは看取できるけれども、それらのいずれも男子又は女子を互いに排除し男子女子各専属業務に完全に区分されなければならない程の差異を認めるに足りる疏明はなく、かえつて各職種に女子が各種の業務を男子とともに分担していることが認められるので、たまたま、ウエイトレス、調理補助職等の職種が女子に限られていることのみをとり上げて、女子に男子より一〇年低い定年を定めなければならない合理的理由を見出し難く、また、女子の従事している前記ウエイトレス、販売職、調理補助職等に若い女性のいることが控訴会社の企業の性質上のぞましいことは理解できるとしても、中高年女子を不適当とする職種であるとも認め難く、また体力的な機能の低下のため、労働能率において異種又は同種の業務に従事する男子との間に一〇年の格差を生ずるような業務内容であることについては、これを認めることのできる疏明がない。かえつて、定年該当者とされた女子従業員が、退職後再雇用されて、同種の業務に従事しているのであつて、右事実によればむしろ、右の各職種が中高年の女子に不向きであるとか、または男子に比較して著しく能率が落ちるとは言えないものといわざるを得ない。よつてこの点に関する控訴会社の主張もまた理由がない。４　控訴会社の女子従業員は、能力も低く、管理的能力や各種の専門的業務を修得する能力を欠き、他の職種への配置転換が不能である旨の主張については、控訴会社において女子従業員の多くはさして専門的業務を修得することを要しないと推測しうる業務に従事していることは前記認定のとおりであるが、そのような業務に女子従業員の多くが従事するに至つたのは、控訴会社における女子従業員の採用の方法が前叙のような方法で家庭の主婦を採用したこと、及び控訴会社の企業形態が右の業務に従事する一定量の女子従業員を必要としたことによるもので必ずしも控訴会社の女子従業員の能力を反映しているものとは認められず控訴会社の女子の従業員が一般的に男子従業員と比較して、能力が低いとか、あるいは管理的能力ないし各種専門的業務を修得する能力において劣つていることを認めることのできる疏明はなく、また女子従業員の他の職種への配置転換が、男子従業員と比較してその可能性がないかどうかについても、これを認めうる疏明はない。５　つぎに、女子が四〇代の後半に肉体的更年期を迎え男子より早く労働能力が低下するかどうかについては、成立に争いのない疏乙第三三号証（労働省婦人少年局編「女子の定年制」（改訂））によれば人間の労働能力は、たしかに年令的変化を示し、一般に心身諸機能は二〇才台を頂点としてその後漸進的な衰えを示し、女子の機能水準は一般に男子より低い傾向があるけれども、男子と女子とで機能の年令的変化に何か差があるかについては、一般的に年令的変化の傾向は男女とも似ており、腕、脚など部位的にみると多少の差はあるにしても、筋力、肺活量、血圧の変化、視力、反応時間、動作のすばやさなど実態調査の結果、年令的変化に男女差は殆んどないことが認められ、原審証人ｓの証言によりその成立を認めることのできる疏甲第八号証及び原審証人ｓの証言によつても男女の老化現象について（イ）皮膚の皺、艶、弛、肝斑、毛髪の白毛化、禿など身体の外表に表われる老化、（ロ）身長、上腕囲の測定によつて示される身体測定値にみられる老化、（ハ）消化器系統、呼吸器系統など内臓諸器官にみられる老化を通じ、個別的性差は見られるものの、総合的に男女の性別による遅速の差はないことが認められ、成立について争いのない疏乙第三四号証「家庭婦人の職場適応能力と適応性指導に関する調査研究」（社団法人雇用問題研究会作成）及び同第五六号証によつても、右の認定を左右し、又は覆すに足りず、ほかに、女子の心身諸機能の低下の速度が男子より早く、したがつて男子より早期に労働能力が低下することを認めることのできる疏明はない。よつて、高年令者について賃金と労働能力の不均衡を生ずるのは男女に共通した現象であつて、その不均衡が女子に特に著しいということを得ない以上、心身機能の年令的低下を理由として女子の定年を男子より一〇年低く定める合理的理由とはなし得ないと解すべきである。
６　つぎに、女子は男子に比して企業貢献度が低く、年功序列型賃金体系のもとでは女子について賃金と労働能力との不均衡が男子より早期に生ずるとの控訴会社の主張について考えると、従業員について男子女子を比較して企業貢献度をはかる基準が必ずしも明らかでないばかりか前項６に認定した事実に照らしてみても控訴会社の賃金体系において、特に女子の高年令者において賃金と労働能力との不均衡が現状において、男子に比べて顕著であるとは認められない。もつとも、控訴会社においても、女子が前記認定のような単純補助的業務にのみ従事しているところから、賃金が年功序列により上昇すると、担当する業務と賃金との不均衡が早晩生ずるであろうことは推認できないわけではないけれども、同種の業務のために多数の女子従業員を擁する控訴会社としては、女子従業員についても適材を適所に配置するとか、適格性ある者の能力を充分活用する等労務管理の改善を図ることが期待され、このような労務管理上の改善によつて、予測される事態の回避もなされうるものと解されるので、この点に関する控訴会社の主張もまた、本件定年制の合理的理由とはなし難い。
７　つぎに控訴会社は、男子が家計維持責任者であるのに対し、女子は家計補助的労働であつて、女子は四〇代後半まで労働する者が少ないのが実情である旨主張するから考えると、あらゆる産業と職種に大量の女子労働者が進出し、結婚後も主婦として家事に専念するだけでなく、賃金労働者として職場にとどまり労働を継続するものが増加の傾向にあることは社会的に顕著な事実であり、このような婦人労働の実情に照らすと、一般的に男子のみが家計維持責任者で女子は家計補助的労働であるとは一概に断じ得ないところであるから、この点に関する控訴会社の主張もまた、理由がない。


主　　　文
被告が、別紙目録記載の各商標登録出願についての原告の昭和四八年八月八日付各商標登録異議手続受継申立に対し、同年九月八日付でした各不受理処分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文同旨の判決
二　被告
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
第二　当事者の主張
一　原告の請求の原因
１　株式会社主婦の店ダイエーは、別紙目録記載の各商標登録出願（以下「本件商標登録出願」という。）について、それぞれ登録異議の申立をし、その審査手続中であつたが、原告は、その後昭和四五年三月一八日右会社を吸収合併してその旨の登記を経由し、その法律上の地位を包括的に承継したので、昭和四八年八月八日付書面をもつて被告に対し、右商標登録異議手続を受継する旨の申立をしたところ、被告は、同年九月八日付書面をもつて原告に対し、右受継申立を受理しない旨の処分（以下「本件処分」という。）をし、右処分通知書は同月二〇日原告に送達された。本件処分の理由は、「申出の趣旨はこれを聞き届けない。（註）地位の承継は認められない。尚合併の事実を証する書面が提出されている場合は出願人にその旨通知し異議決定をしない取扱を行なつている。よつて弁駁書も受理できない。」というのである。
そこで、原告は、昭和四八年一一月一〇日被告に対し、本件処分について、行政不服審査法による異議申立をしたが、被告は、昭和五一年九月一〇日右申立を棄却する旨の決定をし、右決定書騰本は同月一三日原告に送達された。２　しかしながら、本件処分は、以下に述べるとおり違法であつて、取消を免れないものである。
（一）　本件処分は、商標登録異議手続の受継の許否という重要な事項を対象とするものであるにもかかわらず、前記のように何ら具体的理由を示していないから、それ自体として違法である。
（二）　また、本件処分は、誤つた根拠に基づくものとして違法である。すなわち、本件処分の根拠は、商標登録異議の申立人たる地位は承継の対象とはならないというにある。しかしながら、異議申立人は、当該出願に係る商標の登録を阻止することにより、これと同一又は類似の商標の使用について他から差止等の請求を受ける虞を消滅させ、その法的地位を安定させるという法律的な利益を有するのであるから、この地位は相続、合併により当然に承継されるものと解すべきである。そして、原告は、前記のように本件商標登録出願について登録異議の申立をしていた株式会社主婦の店ダイエーを合併して、その権利義務一切を包括的に承継したのであるから、右の異議申立人たる地位も当然に承継しているものである。３　よつて、原告は、本件処分を取り消すことを求める。
二　請求の原因に対する被告の認否及び主張
１　請求の原因１のうち、原告が株式会社主婦の店ダイエーから商標登録異議の申立人たる地位を承継したことは否認するが、その余の点は認める。なお、本件商標登録出願のうち、現在審査中のものは、昭和四二年商標登録願第一四一〇九号、同第一四一一四号、同第一九九五二号、同第一九九六四号、同第一九九六八号、同第一九九六九号及び同第一九九七四号の七件のみであつて、その余の一二件はすでに登録済みである。
２（一）　同２の（一）は否認する。
（二）　同２の（二）のうち、本件処分が原告主張の点を根拠としていること、原告が株式会社主婦の店ダイエーを合併したことは認めるが、その余の点は否認する。
３　同３は争う。
４　商標登録異議の申立人たる地位は、以下に述べるとおり承継の対象とはならないものであつて、この点を根拠とする本件処分には何らの瑕疵もない。（一）　商標法第一六条第一項、同法第一七条により準用される特許法第五五条第一項、第五八条第四項、第六一条第一項等の各規定を総合すれば、出願公告制度の目的は、特許庁審査官が商標登録出願について拒絶の理由を発見することができないと判断したときは、その出願の内容を一般公衆に公告して、何人に対しても商標登録異議の申立をする機会を与えることにより公衆審査に付し、よつて審査の精度を高め、登録査定の客観性を担保することにあると考えられる。したがつて、商標登録異議の申立の本質は、審査に関する情報の提供にあるというべく、このことは、右の申立が何人からもすることができることや右の申立についての決定に対して不服申立ができないことなどからも窺うことができる。このように商標登録異議の申立権は、専ら特許庁審査官の登録査定における過誤を排除するという公益的見地から認められているもので、財産的権利でもこれから派生した権利でもなく、むしろ一般に移転性を欠くと説かれる個人的公権の一種と考えるべきものであるから、異議申立人たる地位も一身専属的であつて、承継されないものというべきである。
（二）　商標法及び特許法には、行政不服審査法第三七条に相当するような異議申立人たる地位の承継に関する規定が置かれていない。これは前述の結論を裏付けるものである。
（三）　商標登録異議の申立権は、国民固有の権利として何人もこれを有しているのであるから、その申立人たる地位の承継を認めることは矛盾であり、かつ、その必要もないし、また、これを認めないからといつて何らの不都合も生じない。すなわち、商標登録異議の申立権は、原告もこれに合併された株式会社主婦の店ダイエーも等しく有していたものであり、原告はその固有の権利を行使できたにもかかわらず、法定の期間内にこれを行使しなかつたのであるから、異議申立人たる地位の承継を認めるとすれば、権利行使を怠つた者が権利を行使した者と同様に扱われる結果になり、かえつて不合理である。また、商標登録異議の申立がなされた後に申立人が死亡したり、合併により消滅した場合でも、すでに提供された情報は当然審査官の職権調査の対象となり、その心証形成に資することになるから、申立人の地位の承継を認めなくても異議申立の目的は十分に達成されうる。なお、商標登録異議手続の承継を認めないとすれば、異議申立に対する決定も行わないことになるが、右の決定は、異議申立人から提供された情報により審査官がいかなる心証を得たかを申立人に報告するという性質のものにすぎないから、これがされないからといつて何らの弊害も生じない。


主　　　文
１、申請人らが被申請人に対し、労働契約上の権利を有する地位を仮に定める。２、被申請人は申請人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇに対し昭和四一年八月一七日以降、申請人Ｈ、同Ｉに対し同月一八日以降本案判決確定に至るまで、毎月一五日限り一ケ月別紙入社年月日等一覧表賃金らん記載の金額の割合による金員を仮に支払え。
３、申請人Ｈ、同Ｉのその余の申請を却下する。
４、訴訟費用は被申請人の負担とする。
事　　　実
第一、申立
（申請人ら）
１、申請人らが被申請人に対し、労働契約上の権利を有する地位を仮に定める。２、被申請人は申請人らに対し、昭和四一年八月一七日以降本案判決確定に至るまで、毎月一五日限り、一ケ月別紙入社年月日等一覧表賃金らん記載の金額の割合による金員を仮に支払え。
３、訴訟費用は被申請人の負担とする。
（被申請人）
本件申請を却下する。
第二、主張
（申請人ら）
一、申請の理由
（一）　申請人らは、それぞれ別紙入社年月日等一覧表記載の日に被申請人会社（以下会社という）に入社し、従業員となつたものであり、いずれも会社従業員をもつて組織される申請外全国金属労働組合東京地方本部高砂鉄工労働組合暖房器支部（以下支部という）の組合員であつた。
（二）　しかして、会社と支部間には、支部を除名された組合員である従業員は解雇される旨のいわゆるユニオン・シヨツプ協定が締結されてきているところ、会社は、支部が昭和四一年八月一六日申請人らを除名（以下本件除名という）したことを理由に、右協定に基づくと称して申請人Ｉ、同Ｈを除くその余の申請人らに対し同月一七日、右申請人両名に対し同月一八日それぞれ解雇の意思表示（以下本件解雇という）をなした。
（三）　しかしながら、本件解雇は次の理由により無効である。１、会社は、申請外高砂鉄工株式会社が会社更生法による更生手続中、高砂鉄工労働組合の企業閉鎖反対闘争に押されて、その一部門が分離して新発足したものであるが、そのことを逆手にとつて、支部の丸抱えを策し、支部執行部もまた、会社のその意図に唯々諾々と従つてきた。すなわち、支部執行部は労働協約の中で「常に生産を組織的に高め、経済的諸要求は経営の許せる範囲内にて行い、全組合員を統率して誠意をもつて社業の発展を図る為に努力する」ことを約して、会社の労務課的役割を引受け、会社役員を支部の顧門とする顧門制度等により日常的に支部に対する支配介入を許し、あまつさえ会社から毎月手当を受領して買収に屈し、他方組合員に対しては、多数の組合員の意図を圧迫して「会社と組合は表裏一体であり、会社の経営方針には前向きの姿勢で超遂行をする熊度をとるべきである。生産をあげることは支部の最重要な階級闘争である」という驚くべき運動方針を決め、統制権をちらつかせながら、これを組合員に押しつけることによつて低賃金と労働強化推進の役割を果してきた。
申請人らは、右会社の支部丸抱え政策に反対し、支部の自主性回復と民主化を求め、もつて支部組合員の労働条件の維持改善を図るという真の組合活動をしてきた。本件解雇は、そのような申請人らを会社から放逐するため、御用幹部である支部執行部と結托し、支部を除名させて、ユニオン・シヨツプ協定に基づくと称してなしたものであり、申請人らの右正当な組合活動の故になされた不利益取扱であつて、労働組合法第七条第一号、第三号に該当し、無効である。２、仮に、右主張が容れられないとしても、本件除名は次のような理由により無効であるから、本件除名を前提とする本件解雇は解雇の理由を欠くものとして無効である。
（１）　本件除名は申請人らに除名されるなんらの理由もないのになされたもので、無効である。
（２）　本件除名は昭和四一年八月一六日開催された支部臨時大会（以下除名大会という）において決議されたものであるが、その手続に瑕批があり無効である。す
なわち、
イ、支部運営規定第五二条には「組合員に対し懲罰（権利停止・除名）を行う時は査問委員会の議を経なければならない」と定められている。しかるに、本件除名処分については査問委員会に付議する手続がとられていない。ロ、支部運営規定第一〇条により支部大会決議に準用される高砂鉄工労働組合規約（以下組合規約という）第三五条但書には「但し綱領、規約その他主要な事項の採決は直接無記名投票により招集代議員の過半数で決定する」と定められている。除名決議は、当該組合員にとつてはもとより、組合にとつても右但書にいう「主要な事項」であることはいうまでもない。それにも拘らず、本件除名決議は、支部幹部兼任の会社職制が大半出席して、強力な発言をし、組合員の一挙一動を監視している中で起立採択によりなされたものである。
ハ、除名大会は、その招集に当り組合員に議題が告示されず、また、申請人らの意見、弁明などは聞く必要がないという理由で、大会の席上申請人らの発言を許すことなく採決を強行する等、極めて非民主的に運営されたものである。（四）　会社の賃金支給日は毎月一五日であるが、会社は、本件解雇以後、解雇を理由に申請人らの就労を拒絶し、賃金の支払をしない。なお、申請人らの本件解雇時における賃金（昭和四一年五月ないし七月分の平均）は別紙入社年月日等一覧表賃金らん記載のとおりである。
（五）　申請人らは、いずれも他に特別の資産を有せず、労働者として、会社から受領する賃金を唯一の生計の手段としている。このまま、本案判決の確定をまつていては、その生活に回復し難い損害を被る。
よつて本件仮処分命令申請に及ぶ。
二、被申請人主張の除名理由に対する答弁
（一）　除名理由はすべて否認する。


（二）　人があるグループを結成し、他人にその加入を呼びかけることは結社の自由として保障されているところである（憲法第二一条）。また、政治政党の活動の自由は、国民主権下の民主主義社会の中で基本的人権の根幹として最も重要なものの一つである。労働組合という団体に所属した場合でも、この理は基本的に変らない。ただ、組合の内部規制に関する行為について、かつ労働組合の目的実現のために合理的に必要と認められる限度においてのみ規制を受けるに過ぎない。本件についてこれを見るに、申請人らが行なつたとされているグループ結成あるいは政治政党活動が支部の組合としての本来の内部規制に関する行為に当り、またはその目的実現にとつて障害となることは少しも主張されていないのであるから、グループ結成等を統制処分の理由とすることは主張自体失当である。それに、執行部批判も一般的に認められることは勿論、支部執行部のごとき御用執行部を批判することは労働者の正当な組合活動として権利であるばかりでなく、むしろ労働者としての義務でさえある。
（被申請人）
一、申請の理由に対する認否
（一）　申請理由（一）、（二）は認める。
（二）　同（三）中、会社が申請外高砂鉄工株式会社の更生手続中に新発足したものであること、会社と支部間の労働協約および支部運動方針中に申請人ら引用の文章があること、昭和四一年八月一六日開催の支部臨時大会で本件除名が決議されたこと、支部運営規定および組合規約にそれぞれ申請人ら主張の規定があること、本件除名決議が起立採決によりなされたことは認める。その余は争う。（三）　同（四）は認める。
（四）　同（五）は不知。
二、反対主張
（一）　会社の特殊性
１　会社の創設は、高砂鉄工株式会社（以下高砂鉄工という。）の更生計画をめぐる労働争議の妥結内容をなすもので、労働組合がこれに関与しているものである。すなわち、高砂鉄工は昭和二九年一一月会社更生法の適用を受けることになり、その暖房器部門である大崎工場の閉鎖売却、全員解雇が管財入から提案され、高砂鉄工労働組合（以下鉄工労組という）との間に粉争が起きたが、鉄工労組の手により再建することとなり、それに同調した高砂鉄工の役員二名が加わつて、同人らと右工場退職者の一部とが退職金等を拠出して一五〇万円、高砂鉄工の子会社である申請外高砂チエーン株式会社が五〇万円それぞれ出資して会社を設立し、右工場、およびその機械設備等を賃借して、生産を開始したものである。会社の取締役は右高砂鉄工の元役員二名および右工場従業員代表として元工場次長の三名であり、従業員は右工場退職者であつた。
２　会社資本金は、その後増資され、昭和四二年四月現在、四、八〇〇万円である。右資本金のうち約八四パーセントは支部組合員がこれを有し、約一五パーセントは会社役員および非組合員たる被用者が有し、残りの約一パーセントは前記高砂チエーンの出資分である。
支部組合員の有する株式はすべて支部に寄託し、株主権は支部の方針に従つて統一的に行使され、利益配当金は全額従業員の福祉を目的とする共済会に寄付することとしている。
会社の部長、課長、出張所長等の管理職員について、支部はそのリストを会社から提出を求め、信任を支部大会に諮つている。また、支部は会社に対し、毎月一回採算報告を求め、かつ帳簿を点検するいわゆる経営点検制度をとつている。なお、昭和三七年五月支部から支部の利益を代表する取締役を一名選任したい旨の申入れがあつて、同月末の定時株主総会で支部からの代表取締役として申請外Ｊが選任された。支部は右と同時に顧門制度を設け、組合員資格を喪失した同人に支部顧門を委嘱したが、それは会社とは無関係のことであるとともに会社の特殊性および右同人の取締役就任の経緯からすれば決して不自然なことではない。３　支部の活動方針は生産性の向上も考慮されて決定されているが、それは、前記会社の特殊性から、会社の経営基本理念に社会主義ないし労働運動理論を採り入れ、いわゆる資本家もなければ、労働者もなく、すべての従業員が平等の立場に立つて等しく働き、等しくその成果を享受することを標傍し、資本家の搾取がないので支部組合員の経済的地位の向上が会社の生産性の向上によつて全うすることができるからにほかならない。支部が労働者を主体とし、その団結により自主的に労働条件の維持改善その他経済的地位の向上を目的としていることは他の労働組合と異らない。
（二）　除名理由
１　昭和四〇年一〇月一〇日開催された支部第一一回定期大会において、同年度支部運動方針が討議可決されたが、その中で①組合組織と政党活動との関係、②上部組織ないし他労組との関係、③新採用者に対する組合員教育の問題、④組合民主主義の問題、⑤青年婦人部（以下青婦部という）の問題について次のような決定がなされた。すなわち、
①について、支部組織を特定政党の指導下におくべきであり、特定政党へ組合員を入党させるよう支部として働きかけるべきであるという意見ならびに特定政党の機関紙を職場において年少組合員に半強制的に購読させることには賛成できない。②について、上部組織からの闘争指令については、一〇〇パーセント完全に遵守し、支部がこれらの上部組織からの闘争指令に基づく動員を行なつた場合に、特定政党のそれと日程が重複したとき、勝手に特定政党のそれを優先させる山猫争議的なやり方をする者が従来少なからずあつたがこれは厳重に禁止する。③について、支部としては、新採用者に対し、せつかちに支部活動への参加を求め、これを嫌う新採用者をして退職に追いやる結果となることを避け、徐々に組合員教育を施し、次第に組合活動に同化させていくという基本方針をとることとし、養成工一年生に対しては昭和四一年三月末まで、支部大会への出席を除き、支部の諸活動への参加を免除する。
④について、組合員相互の意思疎通を充分に図るため、組合員の相互批判を、執行部、職場委員、一般組合員別に毎月一回定例的に行なう。⑤について、青婦部は従来ともすると支部執行部の指示を守らず、支部とは独立した別組織であるかのように行動し、統制を乱し、支部行動を沈滞化させる原因となつていたので、青婦部は支部の一専門部であることを明確にし、毎月一回支部執行部と青婦部役員との打合せを行なうほか支部執行部は青婦部役員会に随時出席して適切な指導を行なう。
ちなみに申請人Ａは、当時支部行委員であり、右運動方針案の作成に関与し、かつこれを承認したものである。
２　ところで、申請人らは前記決定事項を守らず、次のような反組合的活動を行なつた。


（１）　申請人らは支部が特定政党の指導を受け入れないことを批難し、組合員の意思疎通を図るための前記相互批判会を無視して、組織外に支部批判を目的とする特定の政治的グループを結成し、支部の破壊を企てた。（２）　申請人らは支部組合員である加入後（入社後）間もない養成工に対し、執拗に申請人らのグループ等への加入を強制した。すなわち、イ、申請人Ａ、同Ｄは、昭和四〇年一二月一五日品川スケ－トセンタ－において開催された支部青年婦人部主催のスケート大会において、参加者にグループ加入を説得し、他の支部役員から右行事に参加協力を求められたが応じなかつた。ロ　同申請人らは、昭和四一年二月二一日申請外Ｋをして、養成工Ｌ（昭和三九年春入社）に対し、申請人らのグループへの加入を強要させた。ハ　申請人らは、同年二月から同年四月頃までの間、養成工Ｍ、同Ｎ（いずれも昭和四〇年入社）に対し、特定政党加入および申請人らのグループへの加入を強制した。それを苦にして、右Ｎは同年四月一五日、右Ｍは同年六月二五日会社を退職している。
二　申請人Ｆは、同年三月七日養成工Ｏ（昭和四〇年春入社）を会社三ツ木寮へ連れ込み、申請人Ａ、同Ｅに引き合せ、翌八日特定政治団体への加盟を強制した。ホ　同月二〇日および二一日の両日にわたり、会社保士ケ谷寮において、申請人Ｂは申請外Ｐとともに養成工Ｑ（昭和四〇年春入社）に対し、申請人Ｆ、同Ｃは前記Ｏに対し、それぞれ虚偽の事実を告げて、支部批判をなし、特定政治団体加入および申請人らのグループ加入を説得した。
（３）　申請人らは、特定政党の集会に参加するため、上部機関である全国金属労働組合（以下全金という）または総評品川地区労働組合協議会の指令に基づく支部の動員をボイコツトし、あるいは支部が参加した外部団体との集会において、支部の指令に反し、支部の団列から離れ、他の特定団体と行動を共にした。（４）　申請人らは、青婦部を支部の統制下に置こうとする前記決定を骨抜きにするため、同部の活動をボイコツトないしサボタージユした。申請人Ｉ、同Ｇは同部役員であつたが、やはり同部の役員会、集会に屡々欠席または会の半ばに早退し、外部団体の集会に参加した。
申請人らのそのような行動により、同部の統制が乱れ、深刻な分裂対立を生じ、昭和四一年五月頃には事実上活動不能となつた。
（５）　申請人Ａは、昭和四一年頃支部教宣部長の地位にあり、組合員に対する教育宣伝活動、全金の機関紙等を組合員に配布すべき職責を有していたにも抱らず、これらを全く行なわないで、「アカハタ」の配布に専念し、施錠した組合員のロツカーを無断で開き、ロツカー内に「アカハタ」を投入し、特に、入社後間もない養成工等に「アカハタ」の購読を強要した。組合執行部に対し、ロツカーを無断で開けることにつき苦情があつたので支部執行部として同申請人に注意したが改めなかつた。
３　昭和四一年六月二六日支部第一二回定期大会が開催され、第一一回定期大会で決定された運動方針が確認されたが、申請人らは、同大会後も従来どおりのグループ活動を続け支部の統制力は危殆に陥つた。そこで支部は、同年八月一三日臨時大会を開催し、申請人らに最後の反省を求めたが申請人ら全員はあくまで、前記大会決定の無効を主張し、かつ大会における一切の決定を無視するとの意思を明らかにした。
４　組合規約第二三条は、組合員が綱領、規約、その他の決議に違反し、組合員としての義務を怠つたときは、支部長は支部大会出席者の三分の二以上の同意を得て除名その他の懲罰を行なうことができる旨定め、支部運営規定第四八条および第五〇条はこれを受けて同趣旨の規定を設けている。申請人らの前記行為は右各規定に該当することは明らかである。
（三）　除名手続
１　本件除名手続は次のとおり適法になされたものである。（１）　前記第一二回大会において、申請人Ｂ、同Ｆ、同Ｃ、申請外Ｒ、同Ｐの五名が民青活動を優先させ、青婦部活動を無視する態度に出ていることが問題とされ、右五名を査問委員会に付することが決議された。
右決議に基づき、第一二回大会の翌日、支部長から査問委員会に対し右五名につき、組織統制違反の行為の有無を査問し意見を出すよう付議するとともに、申請人Ａ、同Ｅらの組織統制違反の事実調査も付託した。査問委員会は参考人および前記五名を喚問するなどして調査を行なつた結果、前記Ｒは譴責、他の四名は権利停止三ケ月という最終意見をまとめ、支部長に報告した。
（２）　支部長は、査問委員会の報告を受けると、昭和四一年八月一二日、組合員に対し、前記五名の組織統制違反の件について臨時大会を翌一三日に開くことを通知し、同日組合員一三六名中一〇〇名（うち委任状八名）が出席して大会が成立し、前記五名の処分について討論採決の結果、賛成多数で前記査問委員会の意見どおり決定された。
その討論の過程において、前記のように、申請人Ａらは、運動方針が無効なのであるから運動方針に違反する行為があつても、それは組織統制違反に問われるべき性質のものではないという意見を述べて、運動方針の無効と蹂躙を公言した。これに対し、出席組合員から、そのような者に対する脱退勧告が提案され、今後とも支部運動方針に従つていく気持のないことをその場で表明した申請人ら九名と申請外Ｐ、同Ｓの合計一一名の組合員に対する脱退勧告が決議されるに至つた。（３）　前記脱退勧告にも拘らず、前記申請人ら一一名は、同月一六日会社に出勤し、これに従う意思のないことを明言したので、職場に混乱が生じた。支部執行部は、このまま放置したのでは、支部組合員の意気を阻喪させ、支部の統制を壊滅させ、ひいては支部の存立を危くさせると考え、前記一一名を除名する以外にないと判断した。そこで、急遽前記一一名の除名処分につき査問委員会の意見を求めた。査問委員五名全員は前記八月一三日の臨時大会に出席していて脱退勧告に至るまでの経過を知悉しており、かつ、前に申請人Ｂらの統制違反事実について査問委員会に付議された際の参考人の証言により前記一一名の統制違反事実についても確証を得ていたので、直ちに協議の結果、除名も止むをえないとの意見を執行部に伝えた。


支部執行部は、査問委員会の意見を得ると、同日午前九時頃、直ちに全組合員に対し、正午から前記一一名の除名処分の件につき臨時大会を開催することを通知した。同臨時大会は組合員一三六名中一一一名（うち委任状六名）が出席して、成立した。まず、支部長から前記一一名の除名処分が提案され、その提案理由の説明に入り、次いで処分対象者らの意見陳述がなされ、採決の結果、賛成八一名、保留七名で、前記一一名中申請人Ｈを除くその余の者に対する除名処分および欠席した同申請人に対する停止条件（後刻執行部が同申請人に面接し、今後運動方針を守つていけるかどうか確認し、他の一〇名と同じ態度であればという条件）付除名処分を可決した。
支部は、翌一七日同申請人の意思を尋ねたところ、同申請人から他の一〇名と同様の態度をとる旨の返答を得たので、同申請人の除名も確定した。２　したがつて、本件除名手続に申請人ら主張のような瑕疵はない。（１）　本件除名に当り、査間委員会の議を経ていること前記のとおりである。（２）　次に、本件除名決議が起立採決によつてなされたことは、申請人ら主張のとおりであるが、組合規約第三五条但書にいう「主要な事項」とは「綱領、規約その他主要な事項」と例示されていることからも明らかなように、綱領の改訂、規約の改正などのような組合組織に関する根本規則の変更を意味し、内容を問題にしているのではない。除名決議は規約の適用の問題であつて、規約の変更の問題ではないから、この「主要な事項」に含まれない。このことは同盟罷業の決議につき、特に直接無記名投票を要する旨規定して、同盟罷業の決議が「主要な事項」に入らないことを明示していることからも明らかである。
（３）　除名大会の議案が被脱退勧告者一一名の除名処分の件であることは、前記のように組合員に対して同大会の召集通知がなされた際同時に通知されている。ちなみに、臨時大会においては、議案の事前提出は規約上要求されていない。（４）　また、除名大会においては被除名者に十分弁明の機会を与えていること、前記のように欠席者については後刻支部執行部がその者に会い、出席者と同じ態度であつたならば除名するという停止条件付で除名決議がなされていることによつても明白である。
（三）　解雇手続
１　会社は、昭和四一年八月一六日支部から支部臨時大会の経過と結果につき報告を受け、かつユニオン・シヨツプ協定に基づき、申請人Ｈについては前記停止条件成就のとき、他の一〇名については直ちに、解雇手続をとられたい旨申入れを受けた。そして翌一七日同申請人についても除名の効力が生じた旨通告を受けた。２　そこで、会社は、申請人Ｉ、同Ｈを除くその余の申請人らに対しては同月一七日、右申請人ら両名に対しては翌一八日、それぞれ解雇を通知すると同時に、平均賃金三〇日分の解雇予告手当を提供したが、受領を拒否されたので、同月三〇日これを東京法務局に弁済のため供託した。
第三、疎明（省略）
理　　　由
一、申請人ら主張の申請の理由（一）、（二）は当事者間に争いがない。二、そこで、本件除名の効力につき検討する。
（一）１　弁論の全趣旨により成立の認められる乙第二一、第三四、第三五号証に証人Ｔ、同Ｕの証言および申請人Ｆ本人尋問の結果を併せ考えれば、昭和四〇年一二月一五日、支部青婦部が関東ガス器具支部と共に中心となつて、品川区内の全金各支部青年婦人部合同のスケート大会を品川スケートセンターで行なつたが、その際、申請人Ａ、同Ｄが右会場に現われて、支部青婦部員のＶ、Ｗの両名に対し、支部執行部批判あるいは「アカハタ」購読者の拡大依頼等を長時間にわたつて説き、支部青婦部役員から中止するよう注意されてもこれに応じなかつたことが認められ、他にこれに反する疎明はない。しかし、右認定以上に申請人らのグループへの加入を説得したとの被申請人の主張を認めるに足りる疎明はない。２　弁論の全趣旨により成立の認められる乙第三一、第三三号証に前掲証人Ｔの証言を併せ考えれば、申請人Ｃは、申請外Ｋと共に、昭和四一年二月二〇日頃会社保土ケ谷寮で、昭和三九年入社の支部組合員Ｌに対し、支部の方針に不満を持つている者でグループを作つて活動している旨述ベて、そのグループへの加入を勧誘し、かつ申請人Ａ、同Ｄに依頼されて訪れたものであることを告げたことが認められ、他にこれに反する疎明はない。しかし、右勧誘が強要の域に達したことの疎明はない。
３　弁論の全趣旨により成立の認められる乙第二〇、第三〇、第三二、第三七号証、前掲同第三一、第三三号証に前掲各証言を併せ考えれば、昭和四一年二、三月頃会社保土ケ谷寮で、申請人Ｆ、同Ｂは一、二回、昭和四〇年入社の養成工Ｍに対し、支部執行部批判と右申請人らのグループ加入の勧誘とをなし、夜半に及んだことがあつたこと、昭和四一年初頃右寮で、右申請人らは申請外Ｐと共に、昭和四〇年四月入社の養成工Ｑに対し、右同様グループ加入を勧誘し、夜半に及んだことがあつたこと、同じ頃昭和四〇年入社の養成工Ｎも右同様申請人Ｆなどからグループ加入を勧誘されたこと、昭和四一年七月初頃会社近くの飲食店で、申請人Ｆは、同年四月入社した試用期間中のＸに対し、グループ加入を勧誘したことのあることが認められる。弁論の全趣旨により成立の認められる甲第一四号証の三の記載中、右認定に反する部分は右採用の各疎明に照らし信用できない。しかし、右各勧誘をもつて強制と認めるに足りる疎明はない。


もつとも、右各疎明によれば、右Ｎが昭和四一年四月、Ｍが同年六月それぞれ会社を退職していることおよび右申請人Ｆらの勧誘を嫌つたことが、右Ｍの退職した一因をなしていることが認められる。しかし、この一事のみをもつては右勧誘を強制と認めるに足りない。また、右乙第二〇、第三二号証の各記載および証人Ｔの証言中には、右Ｎの退職も右申請人Ｆらの勧誘が原因であると聞いている旨の記載または供述部分があるが、右甲第一四号証の三に照らし、にわかに措信し難い。４　申請人Ｆが昭和四一年三月七日、申請人Ｂ、前記Ｐが同月二〇日および二一日の両日、養成工Ｏに対し、特定政治団体加盟を強制する等した旨の被申請人の主張については、前掲乙第三一、第三三号証の各記載および前掲各証言中これに添う記載または証言部分があるが、いずれも信用するに足りず、他にこれを認めるに足りる疎明はない。
５　弁論の全趣旨により成立の認められる乙第一九号証、前掲同第三一号証に前掲各証言（ただし、後記措信しない部分を除く）を併せ考えれば、昭和四〇年一一月頃日比谷公園で、日韓条約批准阻止の集会が行なわれた際、支部は上部機関である全金の指令に基づき一一名を動員し参加させたが、その一員であつた申請人Ｅ、同Ｄ、同Ｉ、同Ｈは右会場に臨み、一旦支部の隊列に加わつたものの、間もなく離脱し、民青（日本民主青年同盟の略）の隊列に加わつたことが認められ、これに反する疎明はない。ただし、証人Ｕの証言中、右集会の年月日について供述する部分は信用できない。
右に認定した場合以外に、本件疎明上、申請人らが上部機関の指令に基づく支部の動員をボイコツトし、あるいはこれに類する行動に出た事実はこれを認めえない。
６　成立に争いのない甲第一三号証、乙第四二号証、前記乙第一九、第二〇号証、同第三一号証に前掲各証言を併せ考えれば、申請人Ａ、同Ｄ、同Ｈを除くその余の申請人らはいずれも青婦部に所属し、昭和四〇年一一月申請人Ｉが同部書記長に、申請人Ｇが同部教宣部長に選任され、申請人Ｉは本件除名まで、申請人Ｇは昭和四一年二月八日までその地位にあつたこと、申請人Ｉが同年三月二〇日開催予定の同部役員会に欠席し、日本共産党の関係する集会に出席したことおよび同年五月初頃もたれた支部執行部と青婦部役員との話合いの席に出席しなかつたこと、同年六月一日会社保土ケ谷寮で開かれた寮生全員集会において、申請人Ｂ、同Ｆ、同Ｃらが青婦部活動をボイコツトしていると問題にされたことがあつたこと、同年五月頃には青婦部の活動は停滞していたことが認められ、これを覆えすに足りる疎明はない。


被申請人は、右青婦部活動の停滞が申請人らのボイコツトないしサボタージユに起因する旨主張し、右乙第三一号証の記載および証人Ｕの証言中にはこれに添う部分があるが、申請人らのボイコツトないしサボタージユというものを具体的に示すものではなく、却つて成立に争いのない甲第一八号証および前掲各証言によれば、青婦部の集会等における同部員の集りの悪化は全般的なものとなつていたもので、申請人らが本件除名により支部を離脱した後においても青婦部の沈滞は止まず、昭和四四年三月遂に同部の廃止が決定されるに至つている事実が認められるところよりしても、青婦部活動の停滞の真因は他にあるというべきである。７　証人Ｕ、同Ｙの各証言により成立の認められる乙第七号証、弁論の全趣旨により成立の認められる同第二四号証に右証人Ｕの証言および弁論の全趣旨を併せ考えれば、申請人Ａは昭和四〇年九月二〇日から昭和四一年六月二六日まで支部教宣部長の地位にあつたこと、教宣部長の職責は組合員に対する教育宣伝活動にあり、全金機関紙の組合員に対する配布もその職責に属すること、昭和四〇年一〇月頃会社の各従業員用の施錠のないロツカーに「アカハタ」が投入されたことがあること、同申請人が右投入を行なつたことがあること、同申請人が全金の機関紙の配布を怠り、支部長が注意を与えたことのあることが認められ、他にこれに反する疎明はない。被申請人は、同申請人が養成工等に「アカハタ」の購読を強要した旨主張するけれども、証人Ｕの証言中あたかも右主張事実に副うがごとき部分は信用するに足りず、右供述部分を措いては他にその事実を認めるに足りる疎明はない。８　前記認定の諸事実および後記認定の八月一三日大会で表明された申請人らの意見を総合すれば、申請人らが特定政党と親密な関係に立つ者同志と認められなくはなく、その意味で一つのグループを成すといいうるにしても、本件全疎明をもつてしても、それ以上に、申請人らが集団的組織的行動に出たこと、または前記各申請人らの言動が他の申請人らと意を通じてなされたものである等全体として責任を問いうる関係にあることを認めるに足りない。申請人らが支部批判を目的としてグループを結成して支部の破壊を企てたとの被申請人の主張も認められない。（二）　成立に争いのない甲第一〇号証の一ないし六、乙第一六号証の一ないし九、第一七号証の一ないし一五、第一八号証、第三九号証に証人Ｕの証言を併せ考えれば、支部は昭和四〇年一〇月一〇日第一一回定期大会を開催し、昭和四一年度運動方針案を採択したが、その中には①組織内での組合活動の問題、②組合員の特定政党入党の是非、③政治闘争の取組み方の問題、④新採用者対策、⑤青婦部対策についてそれぞれ次のような趣旨のことが謳われていること、すなわち①について、「我々は組織内に特定政党の支持者を拡大させる為の協力も現時点では必要でないと考えられるし、この事は組織内で主義主張が異ることから派生する派閥的なものを形成する危険性を充分に持ち組織混乱を招く恐れがあるものと判断し制限せざるを得ない」、②について、余力があるならば組合員は政党に入ることが組織の前進になるという意見があるが、「会社の中における政党活動は当面総選挙の場合に極限されることが理想的で自ら限界があり、組合員が特定政党に入党することは経営の安定化と現実的に相反する結果となるものが派生することを充分理解すべきである」、③について、「上部機関からの指令については原則として完全に消化に努力する」、④について、「養成工一年生については昭和四一年三月迄技術教育に専心し組合活動は免除する、ただし、組合の大会には完全参加する」、⑤について、「月一回青婦役員と執行部が交流の場をもち適切な指導をする」、「三役は青婦役員会に随時出席し、討議に参加して適切な指導と助言を与える」。右①、②について謳われている趣旨は、支部としては政党へ一括入党したり、入党の勧誘を行なつたりしないということであつて、組合員が個人として入党することは自由であり、入党の勧誘も強要にわたらなければ制限するものでないこと、養成工についても同様であり、右④の方針はそれに変更を加えるものでないこと、以上のことが認められる。なお、右証言によれば、支部内での政党機関紙の配布は自由であつたことが認められる。
他に右認定を覆えすに足りる疎明はない。
（三）　前掲乙第七号証によれば、支部運営規定第五〇条に「組合員が綱領、規約、支部運営規定、その他決議に違反した時、各集会に無断欠席、各集会の欠席率が他より著しく多い時、その他組合員として義務を怠つた時は、……除名その他の懲罰を行うことが出来る。」と規定されていることが認められる。しかして、前記認定の申請人らのグループ加入勧誘行為は、たとえ右グループが特定政党と親密な関係に立つ申請人らの集りであつたにしても、強制、強要の手段を用いてなされたものでない以上、前記運動方針に違反するものと認めることは相当でない。
前示日韓条約批准阻止集会における申請人Ｅらの行動は前記運動方針違反の問題というよりは、むしろ右申請人らに対する右集会参加指令違反の問題というべきであるが、労働組合の本来の目的から外れたものと認められる日韓条約批准阻止というような政治活動については、労働組合がその目的を達するために必要かつ合理的な範囲で認められている統制権は及ばないといわなければならないから、前示申請人Ｅらの行動を統制違反の対象として論ずることは許されない。また、申請人Ｉが青婦部の役員会およびこれに類する会合を各一回欠席したことは前示のとおりであり、一応組合役員ないし組合員としての義務を怠つたと見れなくない。
しかして、統制処分は自主的団体であるべき労働組合内部の問題として、その判断に委ねられるべきところ大でなければならないとしても、除名は被除名者の労働者としての諸権利に深くかかわり合う事柄であり、自ずからその対象となしうる統制違反行為はその性質、態様等において悪質なものに限られ、右のごときはいまだこれに当らないというべきである。
前示申請人Ａのロツカーへの「アカハタ」投入行為は、前示運動方針に抵触する嫌いなしとしないが、これをもつて直に除名に該る程の統制違反と認めるのは相当ではなく、全金機関紙の配布懈怠行為も当時前示のように支部長から注意がなされたのみで、それ以上の処置に出ようとした形跡は疎明上認められないことよりすれば、やはり除名に値するとはいい難い。


主　　　文
本件申請を却下する。
申請費用は申請人の負担とする。
事　　　実
一、当事者の求めた裁判
（申請人）
被申請人が昭和四四年三月一日なした申請人に対する被申請人の山陰事業部から中国事業部への転勤を命じる意思表示の効力を仮に停止する。申請費用は被申請人の負担とする。
との判決。
（被申請人）
主文同旨の判決
二、当事者双方の主張
一　申請の理由
（被保全権利）
（一）　被申請人は、昭和四一年一〇月グリコ乳業関係七社が統合、合併してできた株式会社であり、従業員約八〇〇名を擁し、牛乳及び乳製品の製造、販売を営んでいる。
申請人は、同三一年同志社大学経済学部を卒業後、大阪市の上野公認会計士事務所に勤務、同三四年三月から同三七年三月まで出雲市の有限会社カワシマに経理事務員として勤務し、その後個人で商店等の税務関係の仕事に従事した後、同三九年二月合併前の一つである山陰協同乳業株式会社（以下単に山陰乳業という。）に入社し、以後右会社及び右会社が合併してできた被申請人に雇傭されている従業員である。
（二）　被申請人は申請人に対し、同四四年三月一日被申請人の山陰事業部（大田市所在）から中国事業部（広島県安佐郡所在）への転勤命令を出した（以下これを本件転勤命令という。）。
（三）　しかしながら本件転勤命令は労組法第七条第一号及び第四号に該当する不当労働行為であり無効である。
（イ）　（山陰乳業労組の組合活動）
申請人は昭和三九年二月山陰乳業に入社し、試用期間を終了後、同年五月Ｐ1、Ｐ2、Ｐ3らが中心となつて結成されたグリコ山陰協同乳業労働組合（以下単に山陰乳業労組という。）に加入し、その後山陰乳業の合併にともなう改組によりグリコ乳業労働組合山陰支部（以下単に山陰労組という。）に所属し今日に至つている。ところで山陰乳業労組ならびに山陰労組は、結成以来、労働者の労働条件の向上をめざして戦闘的な組合活動を広汎に展開し、その活動状況のうち主なものを列挙すると次のとおりである。
昭和三五年一二月ー年末一時金三ケ月分を要求し残業拒否闘争。（二ケ月分を獲得。）
昭和三六年ー夏季手当二・五ケ月分を要求し一六日間の無期限スト（当時県下で最長の争議であつた。）を実施。（地労委斡旋により二・一四ケ月分で妥結。）春闘三、〇〇〇円賃上げ要求。（二、六六〇円を獲得。）秋期賃上げ要求、年末手当要求闘争で二・六ケ月分を要求。（二・二ケ月分プラスアルフアを獲得。）
右闘争直後書記長Ｐ2とＰ4の出向人事を撤回、阻止させた。昭和三七年ー春期賃上げ闘争で三、七〇〇円プラス定期昇給を要求。（二、三〇〇円プラス定期昇給を獲得。）
夏季一時金闘争で二・七ケ月分要求。（一・八五ケ月分プラスアルフア獲得、人事考課はしない。）時間短縮要求において正月休みを有給とし、土曜日を半休とする旨会社側に承認させた。
年末一時金要求闘争にて二・九ケ月分を要求。（二・五ケ月分を獲得、人事考課は認めない。）
その他配転、転勤について労使双方が話し合いで決定していくという大原則を承認させた。
昭和三八年ー春闘、夏期一時金闘争において二・四ケ月分要求。（一・八ケ月分獲得。）時間短縮闘争等を行なう。
又同年正式に結成されたグリコ関係六社の労働組合の連合体であるグリコ乳業労働組合連絡協議会（以下乳労連という。）において指導的立場に立ち、山陰乳業労組から連続五期Ｐ1が議長を、Ｐ2が事務局長をそれぞれつとめた。
（ロ）　（申請人の組合活動）
申請人は昭和三九年五月山陰乳業労組に加入するや、同年九月の組合定期大会において大会議長をつとめ、会計係に選出された。そして、同年末の人事考課導入反対闘争において申請人は中心メンバーの一人として活躍した。すなわち、同年一一月山陰乳業に赴任したＰ5専務は、（一）、人事考課の導入、（二）、班長、主任など末端職制を増やす等組合対策の強化、（三）、団交制限のための労使協議会の設置、（四）、組合旗掲揚の制限、（五）、組合員の家庭訪問、飲食、温泉等への誘引による組合員の懐柔を図り、山陰乳業の組合攻撃が強化された。とりわけ右（一）は、従来勤務評定は行なわないという労使間の約束を無視するものであり、従業員相互に無用の競争心を与え、組合の団結を阻害し、従業員に対する監視体制を強化するものであるから、山陰乳業労組は真向うから反対し、乳労連による統一交渉も含めた団体交渉を重ね、時限ストライキを数回繰り返した。しかし山陰乳業は地労委に斡旋を申請する傍ら一方的に人事考課を導入し、それに基づく年末一時金を支給した。
申請人はこの闘争に積極的に参加し、組合大会において山陰乳業の一方的一時金支給に反対し、人事考課を事実上不可能にするために組合の手により一時金の再分配を行ない、人事考課分を山陰乳業につき返すことを提案し、組合大会において右提案が採決され、申請人は右再分配事務を一手に引き受ける委員に選任されてその任務を遂行した。