主　　　文
原告の第一次的請求はこれを却下する。
原告の第二次的請求につき、被告が原告に対し昭和四三年一月一三日になした懲戒免職処分はこれを取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　原告
１　第一次的請求
被告は、原告が郵政事務官たる地位を有することを確認する。訴訟費用は、被告の負担とする。
との判決。
２　第二次的請求
主文第二、三項同旨の判決。
二　被告
１　第一次的請求
（一）　本案前の申立
主文第一項同旨及び訴訟費用は原告の負担とする、との判決。
（二）　本案
原告の請求を棄却する、訴訟費用は原告の負担とする、との判決。
２　第二次的請求
原告の請求を棄却する、訴訟費用は、原告の負担とする、との判決
第二　当事者の主張
（請求の原因）
一　第一次的請求の原因
１　原告は、昭和三三年五月六日西成郵便局長から同局事務補助員を命ぜられ、爾来同局に勤務し、昭和三九年一〇月一日郵政事務官に任命され、引き続き同局集配課に勤務しているものであつて、全逓信労働組合（以下、全逓という。）に加入し、大阪地区本部西成支部に所属し、昭和三九年五月から昭和四一年一〇月まで同支部執行委員、同年一〇月から昭和四二年九月まで同支部集配課職場委員長、同年一〇月から同支部執行委員兼総評大阪地方評議会西成地区協議会副議長の役職に就任し、現在に至つている。
２　被告は、昭和四三年一月一三日原告に対し、国家公務員法（以下、国公法という。）八二条により懲戒免職処分（以下、本件免職処分という。）に付する旨の意思表示をなした。その理由は、「原告が、昭和四二年一二月四日西成郵便局郵便課事務室入口附近において、同局長の退去命令にもかかわらず、入室しようとして自己の体で同局長の体を強く押し、あるいは強く突き当る等して同局長を仰向けに転倒させ、約五日間の通院加療を要する仙骨部打撲の傷害を負わせたばかりでなく、さらに暴力を振るわんばかりの不穏な態度を示す等し、また集配課長の同課職員に対する業務指導を妨害する等して職場秩序を著しくびん乱したものである。」というにある。
３　しかし、本件免職処分には、次のような違法があり、それは重大かつ明白な瑕疵に当るから右処分は無効である。
すなわち、被告は、国公法五五条一項により、原告の任命権者とされているが、同条二項に基づき被告の定めた郵政省職務規程（以下、職務規程という。）七条二号により普通郵便局の主任及び職員の任命権限を普通郵便局長に委任し、同条四号により普通郵便局の主事、主任及び非常勤職員以外の職員に対する免職、停職の懲戒権限を地方郵政局長に、減給、戒告の懲戒権限を普通郵便局長に委任している。しかしながら、任命権の委任とは別個に懲戒権の委任をなしうるかは疑問である。国公法八四条は、「懲戒処分は任命権者がこれを行う」と定めており、同法五五条一項が任命権者を定め、同条二項において任命権の委任に関する規定を設けているのに、同法には懲戒権についてはこれを委任しうる旨の規定が全くない。ところで、人事院規則八ー一二「職員の任免」三条は、任命権の委任がなされたときは、国公法及び人事院規則の中で任命権者というのは、全て受任者をいうものと定め、その余の規則（例えば、人事院規則二ー五「人事記録」、同規則八ー一二「職員の任免」七六条三号、同規則一二ー〇「職員の懲戒」等）も、全て懲戒権は任命権者が直接これを行使するということを前提として制定されている。こうした人事院規則の定めは、国公法上、懲戒権が任命権に随伴する権能であるとされていることに対応するものであり、任命権の委任があれば、当然その受任者に懲戒権限が移るとされているのである。
このことからすると、懲戒権の委任について何らの定めも設けていない国公法は、任命権の委任と切離して懲戒権のみを別個に委任することを許容しない趣旨であると解さなければならないのである。
したがつて、普通郵便局の職員の任命権が、普通郵便局長に委任されている限り、その懲戒権も普通郵便局長に属すると解する外ないのであり、原告に対する懲戒権限は、西成郵便局長に属するといわなければならず、右に反し、原告に対する任命権と懲戒権の分離委任を認めた職務規程は、国公法に反する違法なものである。
仮に、職務規程のとおり、有効に懲戒権と任命権との分離委任がなしうるとしても、職務規程によれば、前記のとおり原告に対する懲戒免職処分の権限は、大阪郵政局長に属することになる。したがつて、いずれの観点からしても、被告がこれを指揮監督するは格別、自らその権限を行使しうべくもないことは明らかである。このように、原告に対する本件免職処分は、その権限を有しない被告によつてなされた違法があり、その瑕疵は重大かつ明白であるから無効という外はない。４　以上のとおり、被告のなした本件免職処分が無効であるから、原告は、依然として郵政事務官たる地位を有するところ、被告がこれを争うので、原告は被告に対し右地位の確認を求める。
二　第二次的請求の原因
仮に、第一次的請求が認められないとしても、本件免職処分には、次に述べるような違法があるから取消されるべきである。
１　本件免職処分には、第一次的請求の原因で主張したとおり、権限のない者によつてなされた重大かつ明白な瑕疵があるる。
２　原告には、本件免職処分理由に該当する事実がない。３　本件免職処分には、処分権限を濫用し、その裁量権を逸脱した違法がある。すなわち、仮に、被告主張の処分理由が認められたとしても、右事実は、後述するように、全て組合活動の一環としてなされた行為の過程において発生したものであつて、その情において十分斟酌さるべきものである。しかるに、被告はこれを無視し、最も重い郵政省職員としての地位を奪う苛酷な懲戒免職処分を発令したのであるが、右懲戒処分は、原告の行為に比較するとあまりに重きに失し、処分の裁量権の範囲を逸脱した違法の存することが明らかである。三　以上のとおり、本件免職処分には、いずれにしても違法がある。そこで、原告は本件免職処分を不服として昭和四三年二月五日付で人事院に対し、審査請求をなしたが、現在まで、その裁定がなされていない。


よつて、原告は被告に対し請求の趣旨記載のとおりの判決を求める。
（請求の原因に対する被告の答弁及び主張）
一　答弁
１　本案前の抗弁
原告の第一次的請求は、権利義務の主体である国を被告とすべきであつて、行政庁である被告郵政大臣にはその被告適格がない。
したがつて、原告の第一次的請求は、不適法な訴として却下を免れない。
２　本案に対する答弁
（一）　請求の原因第一項（第一次的請求の原因）１及び２の事実は認める。同３の事実中、その主張のような規定の存することは認めるが、その余は争う。後述のとおり、狭義の任命権と懲戒権の分離委任は法理論上可能であり、職務規程には何ら違法はない。
同４の事実中、被告が原告の地位を否認していることは認めるが、その余は争う。
（二）　請求の原因第二項（第二次的請求の原因）１及び２の事実は争う。同３は争う。
（三）　請求の原因第三項の事実中、その主張のとおり原告が人事院に審査請求をなしたが、その裁定がなされていないことは認めるが、その余は争う。
二　主張
１　被告は、原告に対する本件免職処分権限を有していたものである。すなわち、被告は、先に職務規程により原告に対する懲戒権限を大阪郵政局長に委任していたが、原告の行つた本件免職処分理由該当行為に関してその権限の委任を撤回し、正当な処分権限者として本件免職処分をなしたものである。その経緯は、次のとおりである。
（一）　国公法五五条一項は、国家公務員の任命権者につき、各省の職員の任命権者は、各省大臣に属するものとし、かつ、同条二項によつて任命権者は任命権をその部内上級職員に限り委任することができる旨定め、一方、同法八四条一項によれば、任命権者は懲戒権を有する旨定めている。しかし、このことから任命権と懲戒権とが、理論上当然に不可分一体のものであると解すべきではない。国公法に規定する任命権者とは、同法の定める語義から理解すべきであり、かかる観点から検討すると、同法八四条一項の任命権者とは、同法五五条一項にいう「機関の長」のみを指し、同条二項により任命権の委任を受けた部内上級職員は、これに含まれないものというべきである。すなわち、同法五五条一項の任命権者の任命権は、同法八四条一項により狭義の任命権のほか懲戒権が含まれることになる結果、同法五五条二項により部内上級職員に対し、右任命権の全部を委任し、またはその一部を留保して狭義の任命権のみあるいは懲戒権のみを委任することができるのである。同法八四条二項が、任命権者でない人事院に懲戒権の行使を認め、地方公務員法が、同法六条一項、二項で狭義の任命権とは別個に懲戒権のみの委任を明文で規定しているのも右と同趣旨によるものであり、さらには自衛隊法三一条一項及びこれに基づく訓令において、隊員の任用、懲戒処分等各別の処分権限についての委任を認めているのもこれと同様である。
ただ、人事院規則八ー一二「職員の任免」三条には、任命権者の定義として、「法五五条一項又はその他の法律の規定により任命権を有するものをいい、同条二項によりその任命権が委任されている場合は……その委任を受けた者」と規定し、同規則四条は、「一の官職について二以上の任命権者が同時に存在しないようにしなければならない」と規定しているので、広義の任命権の一部である懲戒権のみの分離委任を受けた者を右規則三条にいう任命権者と解するときは、同規則四条に抵触するかのように解されないでもなく、さらに人事院規則一二ー〇「職員の懲戒」七条には、「任命権者は、懲戒処分を行つたときは、法八九条一項に規定する説明書の写一通を人事院に提出しなければならない」と規定しているので、懲戒権を委任した原任命権者も懲戒処分説明書写の提出義務を負うかのように解され、不都合な感じがしないでもない。そして、このことが、懲戒権の分離委任を否定する説の根拠ともなつているが、右各規則の見出しの点をも合せ考えると、右規則八ー一二「職員の任免」三条、四条一項における「任命権」及び「任命権者」をそれぞれ懲戒権を除く狭義の「任命権」及び「任命権者」と、右規則一二ー〇「職員の懲戒」七条の「任命権者」を懲戒権のみ委任された「任命権者」と解することにより矛盾なく解釈できる。
（二）　右のような立場からすると、郵政省職員に対する任命権、懲戒権は、国公法五五条一項、八四条一項により被告の権限に属するものとされるが、同時に、同法五五条二項によりこの任命権、懲戒権を同時あるいは分離して部内上級職員に限つて委任することができることになる。そして、この意味で、任命権、懲戒権の委任の根拠規定が、国公法五五条二項であるといえる。これを受けて、被告は、郵政省職員に対する懲戒権の委任を郵政省設置法二七条に基づいて職務規程に定めているが、職務規程七条四号及び別表第二（懲戒権委任区分）によれば、普通郵便局の主事、主任、職員（非常勤職員を除く）に対する免職、停職の懲戒権限を地方郵政局長に委任している。したがつて、懲戒権の委任区分によれば、原告に対する免職処分権限は、大阪郵政局長に委任されていることになる。しかし、このことは懲戒権の委任が、郵政省設置法二七条を経由しなければできないことを意味するものではないのであつて、同法二七条の規定が存在しなくとも懲戒権の委任は国公法五五条に基づいて行いうるのである。けだし、郵政省設置法は、従来の行政官庁概念に代えて、行政機関概念を採用したことにより、権限を行政官庁である郵政大臣の権限として規定しないで、組織体としての郵政大臣の権限として規定した（同法四条）。そのことから同法は、特に郵政大臣の権限とされているものを除いては、内部部局の長、地方支分部局の長に適宜分配されて権限が行使されることを当然に予想しているのである。このことを前提として、同法二七条は、同法四条によつて郵政省に属するものとされた権限の分配を定めたにすぎないからである。（三）　懲戒権委任の根拠法規は、前述のとおりであるが、委任の方式については何ら規定するところがない。そこで、これについてはもつぱら解釈によつて判断しなければならないのであるが、権限の委任一般についていえば、公示を要する法形式（例えば告示）によるか、あるいは訓令による場合には、その訓令を官報等に掲載して公示しなければならないと解されている。


しかし、懲戒権の委任については公示を必要としないと解すべきである。すなわち、権限と一般に呼ばれているものの中には、二つの異つた性格のものが含まれており、第一のものは、対外的権限とでも称すべきものであつて、人民（行政客体）に対する関係で行政官庁が所掌事務について国家意思を決定表示し得る能力としての本来の意味における権限である。第二のものは、対外的権限に対し、内部的権限と称すべきものであつて、行政組織内部における行政機関相互間における権限関係である。権限の委任について公示を必要とするのは、右対外的権限の委任の場合に限られるというべきである。
ところで、懲戒権は、行政組織内部における人事に関する権限であるから、人民に対する対外的権限でないことは明らかであり、したがつて、懲戒権の委任には公示を必要としないのである。
もつとも、公示を必要としないといつても、懲戒処分が行われれば、被処分者は、当然に懲戒権者を知り得るのであるからこれによつて不利益を被るものではない。
これを本件についてみるに、職務規程が訓令であるところ、右規程は、郵政公報に掲載されているので、もし同公報への掲載が公示の要件を充すとすれば、職務規程は公示されていることになる。しかし、職務規程による権限の委任は、郵政省の所掌事務の分配を細目にわたつて網羅したものであつて、対外的権限、内部的権限、さらには権限という概念には該らないものまで全て含まれているのである。このことは、職務規程の根拠法である郵政省設置法の規定の仕方に由来しているのであつて、同法四条が郵政省の権限として規定しているところのものも権限の範囲を明確にするという目的から大きく逸脱して、単なる事実行為的作用、所掌事務の遂行に必然的に附随する作用、人事厚生等の内部的作用まで全て含まれているためである。職務規程による権限の委任が右の如き内容であるから、その大部分は公示を必要としないのである。したがつて、職務規程が公示されているからといつて、職務規程による権限の委任が全て公示を必要とする事項であるということではなく、懲戒権の委任も、右公示を必要としない大部分のうちの一つである。（四）　右のように、原告に対する懲戒免職処分権限が、大阪郵政局長に委任されてはいるが、本来の懲戒権者である被告が事案の性質によつて全国的に統一された基準によつて懲戒処分を行うことを必要とするような場合には、権限の委任区分を一部変更し、あるいは権限の委任を部分的に撤回し、被告自ら懲戒処分を行いうることはいうまでもない。被告は、全逓の昭和四二年年末闘争等において違法行為のあつた職員に対する懲戒処分を全国的統一的に行う必要があつたので、その委任の撤回を企図したのであるが、その委任の撤回につき職務規程の改正という方法では行い難いため、右職務規程と同等の効力を有する人事局長通達（依命通達）によつて同懲戒処分権限の委任区分を一部変更する方式でその委任の撤回をなし、免職に該当する職員に対する懲戒処分権限を回復し、被告自らこれを行使することとしたのである。そして、実際には、被告は、昭和四三年一月一二日付人事局長通達（郵人人第一〇号、以下、本件人事局長通達という。）により、先に職務規程により原告に対する免職処分権限を委任していた大阪郵政局長に対し、原告に対する懲戒免職処分権限の委任を撤回する旨の意思表示をなし（文書による本件人事局長通達が同局長の許に到達したのは同年一月一六日であるが、右訓令は、同月一二日午後二時、同局長に対し、電話を通じて口頭で告知されている）その権限を取得したうえ、原告に対し、本件免職処分を発令したのである。
なお、前記のとおり懲戒権限の委任につき公示を必要としない以上、その委任の撤回についても公示を必要としないことはいうまでもない。（五）　国公法五五条二項後段は、同条一項並びに二項前段を受けて「この委任は、その効力が発生する日の前に書面をもつてこれを人事院に提示しなければならない。」と定めているが、右提示を怠つたときの委任の効力については規定がない。しかし、同条項後段の規定は、人事院が、中央人事行政機関であり、しかも懲戒処分に対する不服審査機関であつて、人事行政上最も重要な事項である懲戒処分について直接関連をもつ機関であるにもかかわらず、任命権の委任が官報によることを要しないとされているところから、人事院がこれを知りえないこととなるので委任書面の提示を命じたものであつて、このような人事行政上の必要から生じた内部的手続にとどまるものであるから、これを欠くことによつて、直ちに委任を無効ならしめるものではない。換言すれば、懲戒権の委任につき、右提示は効力要件でないのである。
２　原告には、処分理由にいうとおりの事実がある。
（一）　暴力行為について
昭和四二年一二月四日午前九時三〇分ごろ、勤務時間外であつた原告は（当日、原告は夜勤であつたので始業時刻は午後〇時四五分）、「総評西成地協」と記した腕章を左腕に着用して西成郵便局郵便課事務室に入室しようとした。これを見つけた同郵便局長Ａ上司（以下Ａ局長という）は、原告が当日既に集配課事務室において、後述のように集配課長の業務指導を妨害する行為を行つた旨の報告を受けていたので、原告に対し、腕章を着用したまま事務室に入ることを禁止した。これに対し原告は、同局長の命令を無視して入室しようとしたので、同局長は、さらに原告が勤務外であるし、腕章を着用したままの入室を認められない旨の理由を説明しこれを阻止した。原告は、事務室に入るのは自由である旨主張した巨体（身長一七五センチ、体重八八・五キロ）を利用して同局長を押してきた。同局長は、再三にわたり、腕章はオルグのためであり入室は認められないことを告げて退去を命じたのであるが、それにもかかわらず原告は、大声でこれに抗議しながら身体を強く当てるようにして押し、同局長を一メートル後退させ、郵便課事務室入口に足を踏み入れた。同局長は、やむなく応援を求めたところ、同郵便局郵便課主事Ｂがかけつけてきたので、同人に原告の入室を阻止するように命じて同局長が右手を右Ｂの左肩に乗せた際、原告が体当りのような形で二回同局長に突き当り、同局長を後方に仰向けに転倒させた。原告は、倒れた同局長をそのままにして右事務室に行こうとしたので、同局長は痛みを堪えて立ち上り、原告の前に立ちふさがつて重ねて退去を命じたところ、原告は腕章を取り外し床に叩きつけると、右手を後方に引いて殴りかかろうとしたが、集配課職員Ｃ（全逓西成支部執行委員）が制止したので、ことなきをえた。同局長は、原告の右暴行によつて転倒した際、五日間の通院加療を要する仙骨部打撲症を負つた。
（二）　業務指導の妨害について


右暴力行為のあつた同日午前九時五分、西成郵便局集配課長Ｄ（以下Ｄ課長という）は、朝礼において同課員に対し、当時三六無協定下で郵便物の滞りが増え始めていた状況にあつたので、休憩時間の付与方法の特定事項、すなわち郵便集配業務に従事していて、指定された休憩時間の開始時刻（午後〇時四五分）にいたるも、なおその便の業務が継続中のときは、二〇分間の範囲内において引続いてその業務を処理しなければならない義務を負うこと（郵政事業職員勤務時間、休憩、休日及び休暇規定（昭和三三・五・二四公達第四九号）及び郵政省就業規則（昭和三六・二・二〇公達第一六号）四九条二項一号ロ）について、改めて注意を喚起し、右特定事項に従うよう業務指導を行つていた。当時、西成郵便局の職場の実態としては、右義務に従つている者もあれば従わない者もいるという状況であつて、必ずしも全員に徹底しているような状態ではなかつたことと、当日における業務運行状況から判断して、ほとんど全員について右事由の発生が予想されたこと及び月曜日の特殊性（日曜配達廃止のため）から右特定事項の注意を喚起する必要があつたので、同課長は、朝礼において全員に指導したものである。しかるに、そのころ前述のとおり勤務時間外であつた原告は、「総評西成地協」と記した腕章を着用して同課事務室に入り、同事務室で作業中の七班から六班の全逓に所属する職員一人一人に対し、いつものとおり一二時三〇分になつたら帰るようにいつて回り、休憩時間がくればその便の業務が継続中であつても、直ちに打切つて帰つてくるよう指示を与え、同課長の右業務指導を故意に妨害した。同日午前九時一二分ころ、原告が右非違行為を行つているのを見つけた同課長は、原告に対し、右業務指導の妨害行為を禁止するとともに、腕章を外し、事務室から退去するよう命令したが、これに従わなかつた。
（三）　腕章着用及び腕章取り外し職務命令違反について原告は、昭和四二年一二月四日から八日までの勤務時間中に、「総評西成地協」あるいは「全逓西成支部」と記した腕章を着用したままで外務事務及び西成郵便局内での事務に従事していたので、Ｄ課長が、再三にわたつてその取り外しを命じたが、原告はこれに応じなかつた。
原告の右腕章の着用が、組合活動として行われたことは疑いの余地のない事実であるが、国家公務員たる原告が、このような意味で本件腕章を勤務時間中に着用することは、国家公務員としての職務専念義務に違反する。また、右腕章の着用は、勤務時間中の職員の服装として正しいものではなく、これが郵便の利用者たる公衆の目に触れるとき、郵便の役務を提供する主体が郵政省にあるのではなく、あたかも全逓労組ないしは総評にあるかの如き感を公衆に与える虞れがあり、また、それがいわゆる闘争中であることの示威であることを考え合せると、公衆に対し不安、不信の念を抱かせ、国が直接経営する極めて公共性の高い郵便事業の信用失墜をもたらす虞れがある。
このような腕章着用行為に対し、その取り外しを命ずる職務命令は、適法かつ十分な合理的理由がある。
（四）　原告に対する本件免職処分理由の事実は、右（一）ないし（三）の事実であるが、原告が本件免職処分を受けるに至つた背景には次のような情状がある。（１）　原告は、前記（一）記載の暴力行為により仰向けに転倒したＡ局長の安否を気ずかつて抱き起しにくるどころか、「デツチあげや、俺は手をかけへんで」といつて、反省の態度を示さず、さらに腕章を着用したまま入室しようとするのを制止されるや、腕章を床に叩きつけ同局長に殴りかかろうとする態度を示し、また右暴行後においても、同局長に謝罪するという行為もなく始末書の提出をも拒否した。
また、原告は、前記業務妨害に対し、Ｄ課長から注意されたときも、組合のいうとおりにする、といつて従わず、その外、同課長の腕章取り外し命令にも従わなかつたこと等から改悛の情が見られなかつた。
（２）　原告は、平素から態度が粗暴で暴力を振うことがあり、また、管理者に対しいやがらせ行為をし、管理者の命令をも素直に聞き入れず、反抗的でその勤務態度は極めて不良であつた。
その事例は、次のとおりである。
（イ）　昭和四〇年九月ごろ、紛失した時計を拾得物として保管していた主任から自己のものとして受取る際、時計のメーカー、型等を聞かれたことに立腹し、「なんで警官のように聞くのか」といつて、同人の肩を突き、さらに側にあつた折たたみ椅子を振り上げて同人に殴りかかろうとしたところ、近くにいた職員に阻止されて事なきを得た。
（ロ）　昭和三八年一二月ごろから昭和四一年五月ごろまでの間、税務署の通知により発覚するまで扶養手当を不正に受給していた。
（ハ）　業務研究会の席上、西成郵便局長のネクタイが曲つていると難詰し、同研究会でのスライド映写の終了時刻が二、三分遅れたことに対し、大声で同局集配課長に喰つてかかつたりしていやがらせをした。
（ニ）　業務打合せ会を業務の都合で延期したときとか、他の職員に対し担務変更を命じた場合などに、しつこく管理者に文句をいつた。（ホ）　平素においても、管理者の行く手に立ち塞つたり、自己の身体を左右に揺らせてその通行を妨害することが多く、一寸でも身体が触れると、大声で「なんで突き飛ばすのか」と喚きたてる行為があつた。
３　本件免職処分の理由となつた事実のうち、暴力行為及び業務指導妨害行為は、国公法九九条、八二条一号及び三号に、腕章着用及び腕章取り外し命令違反行為は、同法一〇一条一項、九八条一項、八二条一号及び二号に各該当するので、被告は、その動機、事情、暴行の態様、傷害の程度、事後における改悛の情等客観的かつ総合的に判断し、原告を懲戒処分に付すべきところ、前述の各行為は、その動機において全く酌量の余地がなく、行為態様も悪質であり、もつて全体の奉仕者たる国家公務員としてまことにふさわしくない不名誉な非違行為として厳しく追及されなければならないのである。したがつて、被告が、前記処分理由により原告を懲戒処分に付するに当り、懲戒免職処分を選択したのは相当であり、合理的根拠を有する処分というべきである。
４　以上のとおり、本件免職処分はまさしく正当である。
（被告の主張に対する原告の答弁並びに反論）
一、本案前の抗弁に対する反論
被告は、原告の第一次的請求は、権利義務の主体である国を被告とすべきであり、被告はその適格を欠くと主張する。


しかし、原告の第一次的請求は、行政庁である被告が原告に対してなした本件免職処分が無効であるという理由によつてなしたものであり、「行政庁の公権力の行使に関する不服の訴訟」であつて、行政事件訴訟法三条一項にいう抗告訴訟である。したがつて、公権力を行使した当該の行政庁であり、現にその処分が有効であると主張してこれを争う郵政大臣を被告として訴訟を提起しうべきは当然である。
二、本案の主張に対する答弁並びに反論
１　答弁
主張１の事実中、その主張の各規程法規の存することは認めるがその余は争う。同２、（一）の事実中、昭和四二年一二月四日午前九時三〇分ごろ、勤務時間外であつた原告が（原告は、当日夜勤であつたので、始業時刻は午後〇時四五分）、「総評西成地協」と記した腕章を左腕に着用して西成郵便局郵便課事務室内に入室しようとしたこと、これを見つけたＡ局長が腕章を着用したまま事務室に入ることを禁止したこと、これに対し、原告が抗議し、同室に入室しようとしていたところ、原告とＡ局長とが接触したこと（ただし、その態様を除く。）は認めるが、その余は争う。
同２、（二）の事実中、昭和四二年一二月四日午前九時五分ごろ、Ｄ課長が、同事務室における朝礼で、特定事項についての業務指導を行つたこと、右特定事項に関し、その主張のような休暇規程及び就業規則の存すること、そのころ、原告が、「総評西成地協」と記した腕章を着用して同課事務室に入り、全逓に所属する職員に対し、右指導に関し発言をしたこと（ただし、その内容を除く。）は認めるが、その余は争う。
同２、（三）の事実中、昭和四二年一二月四日から同月八日までの間、勤務時間中（ただし、外務事務従事中は除く。）に、その主張のような腕章を着用していたこと、その取り外しを命じられたが、これに応じなかつたことは認めるが、その余は争う。
同２、（四）は争う。
同３及び４は争う。
２　反論
（一）　被告の本件免職処分権限について
（１）　被告の主張するように、国公法五五条二項に基づいて、原告に対する懲戒権限を任命権の委任と切離して任命権者である西成郵便局長以外の大阪郵政局長に委任し得るとしても、この場合、国公法五五条二項は、その委任の根拠規定でしかない。郵政省設置法二七条は、「郵政大臣は、この法律に定める権限で細目の事項に関するものを、職務規程を定めて、内部部局、地方支分部局及び附属機関に委任することができる」と定め、郵政省の権限を定める同法四条五号は、「国公法の定めるところに従い、職員の任免、賞罰その他職員の身分に関する措置をすること」としているのであるから、任命権、懲戒権の委任が、国公法上許容されないというのであればともかく、その委任が認められる限り、その権限委任が郵政省設置法二七条により職務規程を定めてしなければならないことは明白である。このように、任命権、懲戒権の委任が、職務規程によつてなされなければならないとされている以上、右規程によつてなされた委任を撤回しようとするときは、それが職務規程の変更という方式によつてなされるべきは当然である。仮に、職務規程が訓令という性質を有するとしても、職務規程によつてなされた委任を人事局長通達によつて撤回し得ないことはいうまでもない。（２）　一般に公務員の任命権、懲戒権の委任については公示を必要とすると解すべきであり、したがつて、その委任の撤回についても公示を要するところ、被告の主張する人事局長通達は、公示を欠く非公開のものであり、その趣旨が、部内にさえ周知されていない。このような公示を欠く人事局長通達による懲戒権の委任の撤回は無効である。
すなわち、公務員の任命権は、憲法一五条に定められたとおり、国民固有の権利であり、任命された公務員の地位は、全体の奉仕者とされ、国公法制定の根拠理由ともなつている。このように、任命権は、主権者である国民と最も根源的な関連をもつものであり、単に行政機関相互間の内部的権限関係ではないし、懲戒権が、右任命権の一部であつて、懲戒が単なる公務員の服務内容にかかわるものではなく、まさに公務員制度の基準としての法律事項であり、ことに懲戒免職が憲法一五条にいう罷免に相当することを考えれば、懲戒権がいわゆる内部的事項に止るといいうべくもないことは明白である。
のみならず、公務員といえども憲法二八条にいう勤労者として、労働基本権を保障されており、この保障を前提に労働条件を具体的に定める労働基準法（公共企業体等労働関係法四〇条により全面的に適用される）等によると、使用者は労働条件の明示、就業規則の制定及びその周知を義務づけられている。このような種々の規定からしても、公務員の労働関係が、行政組織における単なる内部関係でないことも明らかである。
右にみてきたような公務員制度の本質あるいは公務員の労働関係からすれば、公務員の任命権、懲戒権は、むしろ一般的に外部的事項であると解すべきであり、かかる観点からみると、その権限の委任、したがつて、また、その委任の撤回につき公示を要することはいうまでもないところである。
（３）　被告主張の人事局長通達は、昭和四三年一月一六日に至つて、大阪郵政局長に到達したものであり、本件免職処分当時、未だその効力を生じていない。（４）　国公法五五条二項後段によれば、「任命権の委任は、その効力が発生する日の前に、書面をもつてこれを人事院に提示しなければならない。」と定められており、権限の委任の撤回の場合も同様の手段を経なければならない。しかるに、本件人事局長通達による懲戒権の委任の撤回については右手続がとられていない。したがつて、本件人事局長通達による委任の撤回は効力を生じていないことになる。
（二）　本件免職処分理由について、
（１）　原告は、本件免職処分理由書に記載されたＡ局長に対する暴力行為及びＤ課長の業務を妨害していない。


（イ）　被告が本訴で主張する懲戒免職処分理由は、全て昭和四二年一二月四日から八日までの間における原告の所為にかかるものとされている。この期間、全逓は、昭和四二年度の年末闘争、すなわち期末手当等の諸手当、勤務時間の短縮、日曜配達の廃止、団体交渉権の確立、特定郵便局の近代化による労働条件の改善等の要求を掲げて闘争を展開し、要求実現のため、同年一二月一日三六協定の締結を拒み、休日、時間外勤務を拒否し、平常どおりの能率で勤務する等の実力行使の方針を決定していた。原告も全逓大阪地区本部西成支部執行委員として闘争に参加し、また総評大阪地方評議会西成地区協議会副議長の立場でその闘争を支援していたものである。全逓の右闘争は、当局側の一部譲歩により同年一二月五日交渉が妥結し、その終結を見るに至つたが、全逓西成支部においては、一二月四日Ａ局長の転倒デツチ上げ事件が発生したため、大阪地区本部として同局長の不当な行為に抗議しその撤回を要求して、休日、時間外勤務拒否その他の闘争を継続することとし、全逓中央本部の承認の下に、これを一二月八日まで実施した。右闘争期間中、全逓西成支部は、支部役員、青年部役員の全員が、常時腕章を着用して闘争指導を行う旨決定し、大阪地区本部の了解の下にこれを励行していた。（ロ）　原告は、昭和四二年一二月四日、午後〇時四五分から勤務につくこととされていたが、総評西成地協の行うビラ配布に参加し、次いで組合員の闘争指導を行うため、午前八時四五分ごろ西成郵便局に赴き、「総評西成地協」と記した腕章を左腕に着用して同局集配課事務室内に入り、組合員が郵便物の道順組立等の作業を行つているところを巡視していた。巡視中、原告は、一、二の組合員からＤ課長の特定事項遵守の業務指導に対しどう対処すればよいかと質問されたので、従来、全逓西成支部では指定の休憩時刻を二〇分以内繰下げることによつて持出郵便物の配達が終了できる見込みのある場合以外は、指定の開始時刻から休憩に入るという方針で臨んでおり、同局においても平素このように実施されていたこともあつて、原告は、その時点で残部の郵便物の量を確め、二〇分間に処理できる見込みがなければ指定の休憩時間どおり帰局するよう回答指示した。
したがつて、原告の右指示は、組合役員として全逓の闘争方針に則つた正当な組合活動の一環としてなされたものであり、かつ、西成郵便局において平常実施されているところに従つて就労すべきことを内容とするものであつて、何ら不当違法視されるいわれはない。
のみならず、郵政職員は、二〇分間の範囲内で休憩時間を繰下げて就労する義務はなく、これは職場における労使交渉の結果に基づいて実施さるべきものであり、合意なくして当局が一方的にその実施を命じうべきものではない。したがつて、Ｄ課長の右指導は、本来任意の履行を期待するという意味の単なる指導でしかないというべきであり、それに服しないからといつて、業務の正常な運営が阻害されたとはいえないのである。
（ハ）　同日午前九時三〇分ごろ、原告は、組合活動の記録を整理するため、集配課事務室内のロツカーにある日記帳を取る目的で、右集配課に至る道順の郵便課事務室入口附近に来たところ、同室にいたＡ局長が原告の前に立ち塞がつて、腕章の取り外しを命じ、入室を禁止したのでこれに抗議すると、やがて退去を命令した。原告は、Ａ局長の右措置が不当であると確信していたので、同局長の阻止を避けて入室しようとし、隙をみて同局長の横を擦り抜けて踏み込もうとしたところ、同局長がこれを阻止しようと体を移動したため、同局長の右肩と原告の右肩あたりが僅かに接触した。その時、Ａ局長は、急に平衡を失つてよろけるような恰好で一、二歩後退し、次いでさらに数歩後退して尻を床に落し、ゆつくりと仰向けになり、手足をばたつかせて大仰に「俺をこかした」と叫び、暫時そのままの姿勢でいた。やがて立上つた同局長は、原告の方に近づき、なおも「俺をこかした」と繰返すので、原告は、「勝手にひつくり返つて何をいうのか」と反論し、左腕の腕章を外して床に叩きつけ集配課事務室に入つた。
右のとおり原告は、Ａ局長に対し暴行を加えていないし、またその意思もなかつたことが明白である。
（ニ）　被告は、本件免職処分の事由として腕章着用及び腕章取り外し職務命令違反を主張するが、本件免職処分がなされた当時、右事由は、本件免職処分の処分説明書に記載がなく、原告に明示されていなかつた。しかるに、被告は、本訴において、昭和四三年七月九日付第一準備書面により職務命令違反の事実を処分事由とし、右事実が国公法九八条一項、八二条一号及び二号に該当する旨主張し、さらに昭和四八年八月一三日付第六準備書面において「腕章着用の違法性」をも理由に掲げ、処分根拠法条として新たに国公法一〇一条一項違反を追加するに至つた。しかし、国公法八九条の規定の趣旨に徴すれば、処分説明書に記載のない事由を後日処分理由として追加主張しえないことは明らかである。仮に、腕章着用及び腕章取り外し職務命令違反の事実が、本件免職処分理由の追加として認められるにしても、腕章の着用は、労働組合の正当な行為であり、したがつてこれに反する腕章取り外しの職務命令に従う義務はない。すなわち、原告は、昭和四二年一二月五日から八日までの間「全逓西成支部」と記した腕章を着用していたが、右腕章の着用は、前述のとおり全逓の要求貫徹のための団体行動としてなされたものであり、憲法で保障された労働基本権たる団体行動権の行使に外ならないのである。このような腕章の着用について、それが職務専念義務違反であるとか、組合活動は勤務時間外になされるべきであるとか、さらに服装違反であるというような個別的労働関係上の義務違反をいつてみてもほとんど意味がないのである。
したがつて、原告が腕章を着用したことを違法視することはできないから、これを懲戒の理由とすることは許されず、また、右腕章の取り外し命令がいわゆる職務命令であつたとしても、それが闘争時における全逓の指示に優越する効力を持つものでない以上、職務命令違反という形式に着目して懲戒処分の理由とする余地もないというべきである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
（第一次的請求について）


国家公務員たる地位を有することの確認を求める訴は、行政事件訴訟法四条に定める当事者間の法律関係を確認する訴訟で、かつ公法上の法律関係に関する訴訟であり、いわゆる当事者訴訟であると解すべきであるから、当該法律関係の帰属主体である国のみが正当な当事者（被告）となると解するのが相当である。これを本件についてみるに、原告は、第一次的請求として郵政職員たる地位、すなわち国家公務員たる地位の確認を求めているのであるから、右訴訟は、公法上の法律関係を確認する訴訟で、当事者訴訟に当ると解され、したがつて、その被告は、国家公務員に関する権利義務の帰属主体である国とすべきであつて、国の一行政機関の長である被告には、右確認訴訟の被告適格がない。よつて、原告の第一次的請求は、被告適格を有しない者に対する不適法な訴として却下を免れない。
（第二次的請求について）
第一、争いのない事実
請求の原因（第一次的）第一項１及び２に記載の事実は当事者間に争いがない。
第二、被告の原告に対する懲戒権限の有無について、
原告は、本件免職処分は、処分権限のない被告によつてなされた違法がある旨主張するので、以下この点について判断する。
一、被告が、国公法五五条一項により原告の任命権者とされていること、被告は、同条二項を根拠として、郵政省設置法二七条に基づき、職務規程七条二号、別表第一により普通郵便局の主任及び職員の任命権を普通郵便局長に委任し、同条四号別表第二により普通郵便局の主事、主任及び職員（非常勤職員を除く）に対する免職、停職の懲戒権限を地方郵政局長に、減給、戒告の懲戒権限を普通郵便局長に各委任していることは当事者間に争いがない。
二、原告は、懲戒権は任命権（一般に、懲戒権と任命権とを含めて広義の任命権と称しているので、以下、懲戒権を含む任命権を広義の任命権といい、懲戒権を含まない独自の意味の任命権、すなわち狭義の任命権を単に任命権という。）に附随する権能であるからこれを分離して異つた機関に委任しえず、したがつて、職務規程にかかわらず原告に対する懲戒免職権限は普通郵便局長にある旨主張するのでこの点について検討する。
１　国公法五五条一項は、任命権者について、これを内閣、各大臣（内閣総理大臣及び各省大臣）、会計検査院長、人事院総裁、外局の長と定め、次いで同条二項前段において、「前項に規定する機関の長たる任命権者は、その任命権をその部内の上級の職員に限り委任することができる」と規定しているが、右の「委任」の性質について明示するところがない。講字上、行政庁の権限の代行について、「行政庁の権限の代理」と「行政庁の権限の委任」とに大別し、前者にあつては、行政庁の権限を代行者が代理行使するにとどまり、権限そのものの委譲はないが、後者においては、行政庁の権限は、その委任した範囲において受任者に移譲され、委任庁はその権限を失い、受任者が自己の名において行使するものとされ、委任の場合は、このように法律上定められた権限の分配を変更することになるので、法律上の根拠を要するとされる。
ところで、国家公務員たる職員の任命行為は、国が、職員となることを志望する国民や既に職員になつている者について、これを特定の官職に任命し、公務員関係を発生せしめて行政組織内部に組入れる行為に外ならず、したがつて、その行為は、本来の行政行為の対象とされる一般国民に対して行われる対外的行為（独立の法人格者間の権利義務を内容とする法律関係）と区別され、内部秩序の問題として自律支配の作用する行政組織内部の行為（内部的行為）と解すべき余地が十分ある。
公務員の任命行為が、右のとおり行政組織内部に関するものであることの一面は否定しえないが、他面、公務員を志望する者に対し、これに公務員たる身分を与え、公務員関係を発生せしめる内容を有することも自明のことであるから、行政組織内部で独立の法人格を有しない行政機関相互間において行われる指揮監督上の行為とはその性質を異にし、降給、降任、停職、免職（このような行為は、行政処分とされ、行政訴訟の対象とされる）といつた行為と同様に、独立した法人格を持つた者に対して行われる行為としての側面を有するのである。したがつて、この限りにおいては、任命行為は、相互に独立した法人格者間の関係であり、権利義務を内容とする法律関係であつて、この点で、行政庁の一般の国民に対する関係（対外関係）と類似しているのであり、任命行為を行政庁の対外的行為の一種とみることができる。
右のように広義の任命権の行使が、単に行政庁の内部的行為に止まらず、対外的行為の性質を有するものであること、国公法五五条二項が特に「委任」という文言を用いて、同条一項による任命権者の権限を他の者に代行させるにつき法律上の根拠を与えていることを合せ考えると、右規定にいう「委任」は権限の委譲を意味すると解するのが相当である。人事院規則八ー一二（職員の任免）三条、四条一項は、右のことを明示しているというべきである。
したがつて、国公法五五条二項の委任がなされれば、受任機関が委任機関の直接の下級機関であるときは委任機関からの一般的な指揮監督権の及ぶことのあるのは格別、その権限は、全て受任機関に移転することとなる。そして、本件についても、被告は、右のような国公法五五条二項の趣旨に基づき郵政省設置法二七条、職務規程七条により任命権を下部機関に委任していると解することができる。２　進んで、国公法五五条二項の任命権の委任にあたり任命権と懲戒権の分離委任が許されるか否かを考えるに、一般に、任命権と懲戒権とは密接な関連を有するものではあるが、その権限の内容を異にしていることは論ずるまでもなく、理論上、当然不可分一体でなければならないものではない。


国公法が任命権の委任を許し、任命権の分散を認めているのは、任用の迅速と能率を期する趣旨からして合理性を有するところであるが、反面、職員を懲戒する権限についてはこのような要請よりも、むしろ公正と慎重が要請されるというべきである。したがつて、このそれぞれの要請に応じて、任命権と懲戒権とをそのふさわしい機関に分配することも、制度上合理性を有するところでもある。現に、国公法においても、人事院は任命権者でない場合にも懲戒権を行使することができ（同法八四条二項）、地方公務員法においては、同法六条一項において、地方公共団体の長などの任命権者は、「それぞれ職員の任命、休職、免職及び懲戒等を行う権限を有するものとする」とし、これを受けて、同条二項に「前項の任命権者は、同項に規定する権限の一部をその補助機関たる上級の地方公務員に委任することができる」旨規定し、あるいは自衛隊法三一条一項は、「隊員の任用、休職、復職、退職、免職、補職及び懲戒処分は、長官又はその委任を受けた者が行う」旨規定し、任命権とは別個に懲戒のみの委任を明示的に認めているのであつて、任命権と懲戒権とが常に一体不可分のものと解すべきいわれはない。ところで、国公法八四条一項に「懲戒処分は、任命権者が、これを行う」と規定するが、同条二項には、（任命権者でない）人事院も懲戒権を行使しうる旨を規定していること前記のとおりであり、同条一項の規定をもつて直ちに任命権と懲戒権との不可分性を規定したものともいえず、同法五五条の規定の文言と対照し、同法八四条一項の規定は、同法五五条一項にいう任命権者が懲戒権をも有することを明示するものと解される。そして、五五条一項の任命権者は、同条二項により、その有する広義の任命権を部内上級職員に対し一括して委任し、又は、狭義の任命権と懲戒権を分離して各別に委任することも可能というべきである。したがつて、同法八四条一項にいう任命権者とは、同法五五条二項の委任を受けた上級職員までも含むものとは解し難い。
他に、国公法上、任命権と懲戒権とが一体不可分のものであり、これを分離することを許さない趣旨の規定はないのであり、前記のような右両権限の性質に鑑み、これが分離委任は、合理的な理由の存する限り、国公法上、許されないものと解することはできない。
もつとも、人事院規則八ー一二（職員の任免）の三条（任命権者）に「法及び規則中任命権者とは、法第五五条第一項又はその他の法律の規定により任命権を有する者をいい、同条第二項の規定によりその任命権が委任されている場合は、規則に別段の定のない限り、その委任を受けた者をいう」と、同四条（任命権の委任）一項に「法第五五条第二項の規定により任命権を委任するに当つては、一の官職について二以上の任命権者が同時に存在しないようにしなければならない」と規定し、又、人事院規則一二ー〇（職員の懲戒）六条に「任命権者を異にする官職に併任されている職員について懲戒処分を行つた場合においては、当該処分を行つた任命権者は、他の任命権者にその旨を通知しなければならない」と、同七条（処分説明書の写の提出）に「任命権者は、懲戒処分を行つたときは、法第八九条第一項に規定する説明書の写一通を人事院に提出しなければならない」と規定する。右のような人事院規則の各規定と、前記の国公法五五条一項、二項、同法八四条一項の各規定の文言からして、任命権を有する者も懲戒権を有する者もいずれも「任命権者」としているのであるから、任命権も懲戒権も同一の任命権者に属し、これを分離することは、国公法ないし人事院規則の予定していないところではないかとの疑問も生じないではないが、国公法の各規定の趣旨は前記のとおりであり、人事院規則についても、その八ー一二は「職員の任免」に関するものであり、その一二ー〇は「職員の懲戒」に関するものであることは、右各規則の標題により明らかであり、前者にいう「任命権者」は、懲戒権の有無に関係なく、いわゆる狭義の任命権を有する者を、後者にいう「任命権者」は、懲戒権を行使すべき任命権者を意味するものと解しうるのであり、右各人事院規則の規定が存在するからといつて、任命権と懲戒権との分離が許されるとの解釈を左右することはできない。してみると、前記（第二、一項）のように、国公法五五条二項を根拠とし、郵政省設置法二七条、職務規程七条二号、四号により被告が普通郵便局の職員（非常勤職員を除く）の任命権を普通郵便局長に委任し、その懲戒権につき、より重い免職、停職の懲戒権限をより上位の官職である地方郵政局長に分離して委任したのは、懲戒権の行使には公正と慎重さを要求されるという点からしても、合理性のないものでなく、違法なものとはいえない。
したがつて、西成郵便局（普通郵便局）の職員である原告に対する懲戒権者は、後記の懲戒権の委任の撤回のない限りは、大阪郵政局長であつたというべきである。
３　証人Ｅの証言により成立の認められる乙第一四号証の記載部分中、証人Ｆ、同Ｅの各証言中並びに鑑定人Ｇ、同Ｆの各鑑定結果中、右認定に反する部分は、たやすく採用しえないところである。
三、被告は、被告が、先に大阪郵政局長に対して委任した懲戒権限につき、本件人事局長通達によつて原告のなした本件免職処分理由記載の行為に関してこれを撤回し、その懲戒権限を有するに至つた旨主張するのでこの点について判断する。成立に争いのない乙第四号証、証人Ａ上司の証言（第一回）によれば、郵政省人事局長から大阪郵政局長に宛てて、昭和四三年一月一二日付文書（郵人人第一〇号）をもつて、「全逓の昭和四二年年末闘争における責任者、指導者及び闘争にからみ違法行為のあつた職員に対して、下記により懲戒処分を執行することとなりましたので、各項了知のうえ、遺憾のないよう措置願います。命による。」との前文とともに、懲戒免職は職務規程別表第二懲戒権委任区分の定めにかかわらず郵政大臣が行うこと及び原告が懲戒免職の処分を受ける者であることを通達（本件人事局長通達）し、この書面は、同年一月一六日大阪郵政局長に到達したこと、一方、Ａ局長は、同年一月一二日午後、上級機関である大阪郵政局人事部から電話で、本件人事局長通達が発せられていること及び翌一三日朝原告の懲戒免職処分辞令を同局まで受取りに来るよう指示を受けたことが認められ、右認定を左右するに足る証拠はない。


右事実によれば、被告は、人事局長に命じて、本件人事局長通達によつて、先に大阪郵政局長に委任していた原告に対する懲戒免職処分権限を奪い（この性質については、後記認定のとおりである）、被告自らこれを行使する旨の意思表示をなし、右意思表示は、遅くとも昭和四三年一月一二日午後に、電話によつて郵政省人事局長から大阪郵政局長に通知されていることが明らかである。四、原告は、本件人事局長通達による懲戒権の委任の撤回には、（イ）法形式を異にする、（ロ）公示を欠く、（ハ）人事院への書面の提出を欠く、等の違法がある旨主張して争うので、この点について検討する。
１　もともと、権限の委任をなした行政機関は、原則として何時でもその委任を撤回することができ、懲戒権の委任の撤回についても同様である。その撤回の方式等については特別の定めがない限りは、当該権限の委任の方式に従うべきものである。そして、委任の方式、形式等については、法令の規定、委任の趣旨によつて定まるといわざるをえない。
国公法五五条二項の定める委任は、下級機関または補助機関に対するものであり、しかも、これが行政機関を構成する公務員の任命権あるいは懲戒権といつたいわば行政内部の事項に関するものであるから、その委任の方法、形式等について、独立した他の行政機関に対する委任、あるいは純粋に一般国民に対する権限の委任の場合と異つた法的取扱がなされても何ら異とするに当らない。けだし、前記のとおり公務員関係について、これを法人格者間の関係であるという意味においては外部的関係と異るところがないといいえてもなお行政機関内部の関係であるという点からその任意の自律的規律に服せしめられる分野の多いことは否定しえないからである。
そして、国公法五五条二項の委任の方式等については、特に明文の規定はなく、前記のような公務員関係の特殊性と同条項の委任対象事項の内容からみて、純粋に一般国民に対する関係事項等の委任とは異り、法令の形式をとることを要せず、又、これを公示することまで要件としなくても、訓令の形式をもつて足り、上級の委任機関の意思が、書面あるいは口頭等その形式如何にかかわらず、相手方受任機関に到達した時にその効力が生じるものと解するのが相当である。国公法五五条二項後段において、「この委任は、その効力が発生する日の前に、書面をもつて、これを人事院に提示しなければならない」と規定し、かえつて官報への登載を必要としない趣旨を窺わせること等からみても、任命権、懲戒権の委任に際し、その公示を必要としないことを示唆しているものといえよう。
これを本件についていえば、前記のとおり職務規程による原告ら郵政職員の任命権、懲戒権の委任は、国公法五五条二項、郵政省設置法二七条に根拠をもつものであるが、直接的には、職務規程によつて定められており、右職務規程は、公達の形式をとつているが、その性質は訓令であり、これが公示の有無にかかわらず、違法ということはできないと考える。
なお、前記国公法五五条二項後段の規定を受けて人事院規則八ー一二（職員の任免）四条二項は「法五五条二項の規定により任命権の委任を行う場合には、委任を受ける職員の占める官職の組織上の名称、勤務場所及びその権限の及ぶ官職の範囲を記入した書面を、その委任の効力が発生する日の前に人事院に提示しなければならない。」と規定しているところ、右提示を欠いた場合の委任の効力についてはなんらの規定もない。
思うに、人事院は、内閣の所轄の下に置かれた中央人事行政機関として、職員に関する人事行政の公正の確保及び職員の利益の保護等に関する事務をつかさどり、また、職員の懲戒処分に対する不服審査機関としても位置づけされ、懲戒処分について直接の関連をもつ重要な機関である（国公法三条、九〇条）から、人事院が、その職責を遂行するに当り、人事行政上の任命権者、懲戒権者を明確に把握する必要のあることはいうまでもない。しかるに、前記のとおり、任命権、懲戒権の委任が官報等による公示を要せず、人事院がこれを知りえない場合も生じることとなるので、右権限の委任関係を明確に把握するため、これらの委任がなされた場合、当該委任に関する書面の人事院への提出を命じたものであると解するのが相当である。したがつて、委任に関する書面の人事院への提示は、人事行政上の必要から生じた内部的手続に関するものであつて、権限の委任自体の効力要件、すなわち、これを欠くことによつてその委任自体を無効ならしめるものと解することは困難である。（しかし、反面、人事院の職責を全うならしめるうえにおいて、右委任書面の提示は、重要な意味をもつものであるから、委任者が、右規定の趣旨を遵守し、務めてその励行を図るべきは論をまたないところである。）２　前記のとおり、原告に対する懲戒権の委任は、職務規程によつてなされているところ、右規程の形式は公達であるが、その本質は訓令であるから、右規程に基づく懲戒権の委任の撤回も右規程と同等の効力を有するもの、すなわち、被告郵政大臣の訓令によることを要し、またこれをもつて足りるというべきである。前認定の事実によれば、本件人事局長通達は、人事局長から大阪郵政局長に宛てた形式をとつているが、被告の命令によりなされたものであり、その実質は、被告の意思として発せられた訓令であるというべきであるから、被告は、本件人事局長通達によつて、先に発した一般的訓令である職務規程による原告に対する懲戒権の委任を、本件人事局長通達といつた特別的訓令によつて昭和四二年年末闘争行為に関連する行為を対象とする限度でこれを撤回し、その処分権限を有するに至つたものということができる（もつとも、一般的に、委任の撤回とは、将来に向つて、その委任を廃止することを意味するものと解されており、したがつて、委任者が、抽象的一般的に委任した懲戒権限につき、抽象的一般的な権限としてではなく、具体的に特定された一回性のある事項についてのみ権限を回復する行為は、一面では受任者の抽象的な懲戒権限の具体的事実への適用行使を制限したように解され、この視点からすれば、いわゆる委任の撤回行為と同一視しえない側面を否定しえないであろう。しかし、委任者が受任者に対する命令により、その具体的行為に対する懲戒権を元に回復し、自らその権限を行使する現象面からすれば、なお、懲戒権の委任の撤回と表現しても、異とするに当らないであろう。）。したがつて、本件人事局長通達によつて職務規程を変更する結果になつても、何ら違法は存しない。
３　次に、本件人事局長通達が公示されていないこと及び国公法五五条二項後段に定める人事院への書面提示のなされていないことは被告の自認するところであるが、前認定のとおり、懲戒権の委任につき、その公示及び人事院への書面の提示が効力要件とされていない以上、その撤回についてもこれを必要としないと解するのが相当であるから、右欠缺をもつて、本件人事局長通達による委任の撤回を違法とすることはできない。


したがつて、本件人事局長通達には、その主張のような違法はない。もつとも、右のように解するときは、職員にとつては、自己の任命権者ないし懲戒権者が何人であるかを知りえない不安が存する結果となることは否定しえないけれども、懲戒の場合は、処分説明書の交付を受ける（国公法八九条）のであり、これにより処分者を知ることができ、不服申立の方法によりこれを争うこともできるのであるから、特段に不利益が生じるとはいえない。
４　前掲各証拠中（第二、二、３記載）及び鑑定人Ｈ、同Ｉの各鑑定中、右認定に反する部分は、たやすく採用しえないところである。
五、右にみてきたところによれば、被告は、本件免職処分の発令に当り、原告に対する懲戒免職処分権限を有していたことが明らかである。
第三、本件免職処分事由の存否について、
一、業務指導妨害について、
１　昭和四二年一二月四日午前九時五分ごろ、西成郵便局集配課事務室において、Ｄ課長は、その朝礼で、休憩時間の付与方法の特定事項、すなわち郵便集配業務に従事していて、指定された休憩時間の開始時刻（午後〇時四五分）に至るも、なお、その便の業務が継続するときは、二〇分間の範囲において引続いてその業務を処理することを内容とする業務指導を行つたことは、当事者間に争いがない。２　成立に争いのない乙第五、第六号証、証人Ｄの証言により成立の認められる乙第二号証、同証人（ただし、後記措信しない部分を除く）、同Ａ上司（第一回、後記措信しない部分を除く）、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ（ただし、後記措信しない部分を除く）及び同Ｍの各証言並びに原告本人尋問の結果（ただし、後記措信しない部分を除く）を総合すると、次の事実（一部争いのない事実を含む）が認められる。（１）　郵政事業職員勤務時間、休憩、休日及び休暇規程及び郵政省就業規則を受けて、西成郵便局においても服務表が定められ、その中で、主として郵便の市内配達の業務に従事する場合は、指定された休憩時間の開始時刻に至るも、なおその便の業務の継続中のときは、引続きその業務を処理しなければならないものとし（その継続する時間は、二〇分を上廻る時間になることを定めるものではない）、このような場合、指定された休憩時間の位置をその継続処理に要した時間に相当する時間を繰り下げるものとする、と規定され、右服務表は職場内に掲示され、職員に周知されるようになつていたこと、したがつて、同局の集配課員は、その勤務時間中に予定の郵便物の配達が完了しない場合、二〇分間を限度として休憩時間を繰り下
げてその配達業務に従事しなければならないこと、
（２）　昭和四二年一二月一日ごろ、後記のとおり全逓は、その諸要求を掲げて闘争に入り、三六無協定と相まつて時間外労働を拒否する方針を打ち出し、これを受けて、西成支部でもそのような行動がとられたこと、そのため、同日ごろから徐々に郵便物の滞溜数が増加し、同日は約六、〇〇〇通、翌二日には約四、〇〇〇通に達していたこと、加えて、西成郵便局は、日曜配達廃止局に指定されていたので、同月三日の日曜日と重なつて、月曜日に当る同月四日には、適正な郵便物の配達を実施するにつき、職員が最大限の努力をする必要があつたこと、ところで、当時、西成郵便局においては、午前（一号便）及び午後（二号便）の二回に分けて配達業務を行つていたが、その業務中、本件特定事項を積極的に遵守する者はほとんどいない状態にあつたこと、そこで、Ｄ課長は、右のような一二月四日の業務運行状況からして、全職員につき、午前中の配達時間内に予定の郵便物の完配は困難であると考え、本件特定事項の周知徹底を図る必要を感じ、同日午前七時三〇分から集配業務に従事し、配達道順組立作業を行つていた集配課第六、第七班の課員（各班六人構成）に対し、前記争いのない事実のとおり、業務指導として、本件特定事項に従つた業務の実施、すなわち、休憩時間二〇分の繰り下げをし、午前中の配達を行うことを指示したこと、Ｄ課長は、右指導後、原告が後記のとおり全逓の組合員に右業務指導に反するような指示を行つていることを知り、その非を責めたが、原告はこれを応じて自己の指示を撤回するようなことはしなかつたこと、（３）　全逓は、昭和四二年一〇月末ごろ、年末一時金を含む経済要求、合理化に伴う労働時間の短縮、日曜配達の廃止、団体交渉権の確立、特定郵便局の近代化と労働条件の改善等四一項目にわたる要求を掲げ、被告に対してはもとより地方支部の段階でも当局と団体交渉をしようとの方針で、同年一一月を交渉期間として設定し、その交渉に入つたが、妥結に至らなかつたこと、その結果、全逓は、一一月三〇日、指令二四号を出して、一二月一日から休日、時間外労働の拒否、三六協定の不締結、平常能率での勤務、休暇闘争を含む実力行使を指示し、全国の職場で右実力行使がなされたこと、また、右年末闘争において、当時、当局側の全逓に対する組織攻撃、支配介入が行われているとして、特に悪質な管理者のいる局二十数局を想定拠点局に指定して、その闘争を強化する方針が立てられ、西成郵便局も想定拠
点局の一にあげられていたこと、
（４）　同年一二月一日、二日の両日、西成郵便局においては、Ａ局長以下職制が集配課事務室に集まり、同課員のうち全逓所属の職員の背後からその労働を監視する、いわゆる監視労働が実施されたこともあつて、全逓西成支部の役員であつた原告は、前記組合の闘争指令の実施督励に当るため、同月四日午前八時四五分ごろ、同局集配課事務室に行き巡回中、Ｄ課長から当時勤務中の集配課員（第六、第七班）に対し本件特定事項を遵守するよう業務指導のなされたのを知り、右指示が、全逓の闘争方針に反するような好ましくないものであると考え、右第六、第七班の集配課員のうち全逓の組合員（第六班は二、三名、第七班は二名）一人一人に対し、「いつものとおり帰えつて来い」と指示して廻つたこと、右指示を受けた組合員は、当時、午前の配達は、一二時三〇分に打切り帰局していたので、原告の右指示が、Ｄ課長の業務指導に従わず、午前一二時三〇分になれば、午前中の配達郵便物が残つても帰局せよ、との趣旨であると理解していたこと、以上の事実が認められ、証人Ｄ、同Ａ上司及び同Ｌの各証言中並びに原告本人尋問の結果中、右認定に反する部分はたやすく信用できないし、他に右認定を動かすに足る証拠はない。


右事実を総合して勘案すれば、原告が、集配課員に対して「いつものとおり帰つて来い」と指示した行為は、Ｄ課長のなした本件特定事項遵守の業務指導と相容れないことが明らかであり、しかも同課長の業務指導が、その根拠、必要性において合理的理由が窺われるから、たとえ、全逓が年末闘争を闘い、原告がその所属組合員としてこれに参加している時期とはいえ、右のような正当な業務指導を阻害するような言動に及んだ原告の行為は許容さるべきものではない。そして、右行為は、国公法八二条一号、三号に該当し、懲戒処分の対象とされる非違行為といわざるをえない。
二、Ａ局長に対する暴力行為について、
１　昭和四二年一二月四日午前九時三〇分ごろ、勤務時間外であつた原告は、「総評西成地協」と記した腕章を左腕に着用して、西成郵便局郵便課事務室に入室しようとしたこと、これを見つけたＡ局長が、腕章をつけたまま事務室に入ることを禁止したこと、これに対し、原告が抗議し、同室に入室しようとしたところ、原告と同局長との体が接触（ただし、その態様を除く）したことは、当事者間に争いがない。
２　原告本人尋問の結果成立の認められる甲第三号証、証人Ｎの証言により成立の認められる甲第四号証、証人Ａ上司の証言（第一回）により成立の認められる乙第七号証、証人Ｏの証言により成立の認められる乙第八号証（ただし、人の位置関係部分を除く）、証人Ａ上司（第一、二回、ただし、後記措信しない部分を除く）、同Ｂ（ただし、後記措信しない部分を除く）、同Ｐ、同Ｑ及び同Ｃの各証言並びに原告本人尋問の結果を総合すると、次の事実（一部争いのない事実を含む）が認められる。


（１）　昭和四二年一二月四日午前九時三〇分ごろ、原告は、左腕に「総評西成地協」と記した腕章を着用して（前記のとおり、全逓は、当時闘争中であつたので、原告はその団結と示威のため腕章を着用していた。）、右肩にカメラをかけ、集配課事務室にある自己使用のロツカーから日記帳を取り出す目的で、郵便課事務室を経て同所に行くべく、同局玄関ホールから郵便課事務室に入ろうとしたところ（玄関ホールから集配課事務室に行くには、郵便課事務室を通らねばならない。）、たまたま、同事務室入口から中に入りかけていたＡ局長が、右入口附近まで立ち戻り、原告の前に立ち塞がり、「ここから入つてはいけない、腕章をとれ。」といつたこと、これに対し、原告は、「なんでや」等といつて右命令に従う意思のないこと及び右入室の目的を告げたこと、しかし、同局長は、入室を認めず、対じしたまま右のような云い争いを繰返していたこと、右郵便課入口の巾員は、約一・六メートルあり、その扉は観音開で、郵便課事務室に左右に押し開かれていたこと、右のような入口附近での云い争いを聞いた郵便課主事Ｂ（以下、Ｂ主事という。）が、同課事務室内から入口附近に来ると、Ａ局長は、Ｂ主事に対し、原告の入室を阻止するよう指示したこと、Ｂ主事は、右指示によりＡ局長の右手側斜後方で開かれた入口扉近くに立つていたが、同局長と原告とは、なおも口論を続け、至近距離で対立していたこと、この間、同局長は、原告に退去するよう命じたが、原告はこれを無視し、なおも入室しようと体を左右に移動させると、同局長もこれに応じて左右に体を動かし、入室阻止を図つたこと、そのうち、同局長とＢ主事との間に数十センチの間隙ができたので、原告は、両手をポケツトに突込んだままそこを通り抜けようと踏込んだところ、当時、原告は、体重八六キロ、身長一七五センチの巨体であつたため、右間隙から中に擦り抜けることができず、原告の右肩附近が、Ａ局長の右肩附近に当り、その勢いで同局長は平衡を失つて後方によろけて退り、そのはずみで、同入口南側附近にあつた消火器に左足が触れ、入口から二、三メートルの地点で尻部、腰部附近から床（コンクリートにプラスタイル張り）の上に落ちて仰向けに転倒したこと、その際、同局長は、手で後頭部を抱えていたが転倒後もそのままの状態で足をばたつかせ、Ｂ主事に対し、「俺をこかした、現認せよ、警察を呼べ」と叫び、その後、立ち上つてからさらに同人に時間を確認させるとともに、自らも時計で時間を確認したこと、原告は、Ａ局長のこのような大げさな態度に憤慨し、「デツチ上げや」というなり腕章を自己の足元に叩きつけたが、その場に居合せた同僚のＣから他で話したらどうか、となだめられ、肩にかけていたカメラを同人に手渡し、郵便課事務室を通り抜け、集配課事務室にあるロツカーから日記帳を取り出し、前記郵便課入口附近に来ると、警察官が来ていて（たまたま当日の早朝、西成郵便局の庁舎に数百枚に及ぶビラが貼布されていたので、その現認のため警察官数名が来ていた）、同局長の説明を聞き、それに従つて距離の測定を行つていたこと、その際、原告もその事情を聴取されたが、前認定のような事実を述べたこと、Ａ局長は、その日疼痛がするとして、大阪逓信病院で診察を受けたところ、「仙骨部打撲、向後五日間の通院加療を要す」と診断され手当を受けたこと、しかし、その後は同病院に通院せず、西成郵便局の局医である西川医院（内科、産婦人科）に行き、八日間にわたり治療を受けたこと、原告は、前記警察官の事情聴取以後何ら取調べも受けず、刑事上の処分もされていないこと、以上の事実が認められ、右認定に反する証人Ｄ、同Ｏの各証言並びに証人Ａ上司（第一、二回）及び同Ｂの各証言中、右認定に反する部分は、いずれもたやすく信用できないし、他に右認定を左右するに足る証拠はない。右事実を総合すると、原告が、郵便課入口附近においてＡ局長及びＢ主事から入室を拒否された、同人らの間隙を擦り抜けて入室しようとすれば、その入口の巾員と原告の体格からみて、当然相手方と接触し、場合によつては相手を転倒させるであろうことは優に認識できたものというべく、したがつて、原告は、郵便課への入室理由が何んであれ、それを実力によつて強行し、同局長と接触して転倒させこれにより傷害を負わせた行為につき、その責を免れない。そして、原告の行為が、勤務時間外の行為とはいえ、右傷害事故の発生場所が自己の勤務する職場内であり、かつ職場の上司に対するものである点を考えれば、右行為は、国公法九九条八二条一号及び三号に該当し、懲戒処分の対象となりうる非違行為といわざるをえない。三、腕章の着用及び腕章取り外し職務命令違反について、原告が、昭和四二年一二月四日から同月八日まで勤務時間中に、被告主張のとおり腕章を着用していたこと（ただし、外務事務の場合を除く）、これに対し、被告主張のとおり、管理職からその取り外しを命ぜられたが、これに応じなかつたことは当事者間に争いがない。
第四、処分説明書記載の事由以外の処分理由の追加主張について、およそ懲戒権者が、当該職員を懲戒するに当つては、懲戒に該当する一定の具体的非違行為を確定したうえ（以下、このような事実を基本的処分事由という。）、さらに右行為に関連してその処分時までに発生した一切の事情（以下、これを付加的処分事由という）を考慮して相当と認められる処分をすべきことはいうまでもないところ、国公法八九条一項が、とくに、「……懲戒処分を行わうとするときは、処分を行う者は、その職員に対し、その処分に際し、処分の事由を記載した説明書を交付しなければならない。」と規定し、いわゆる処分説明書の交付を義務付けている所以は、当該職員に処分事由を熟知させ、これに不服がある場合には人事院に対する不服申立（審査請求又は異議申立）等の機会を与え（同法九〇条、九〇条の二）、その職員の身分の保障と懲戒処分の公正を確保するにあるから、処分説明書に記載を要する処分の事由の範囲、程度は、懲戒処分の基本的処分事由たる事実は全て記載を要するが、その記載は、被処分者が如何なる事由で処分されたかを知り得る程度、換言すれば、事実関係の同一性を判別しうる程度をもつて足り、付加的処分事由の記載は要しないものといえよう。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
一　控訴人は「原判決を取消す。控訴人が被控訴人（以下被控訴会社ともいう）に対し雇用契約上被控訴会社荻窪工場を就労場所とし同工場総務部施設課所属の従業員としての権利を有することを仮りに定める。被控訴人は控訴人に対し昭和四四年二月から同四九年一月まで毎月二五日限り金四万七三一八円を支払え。訴訟費用は第一・二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。
二　当事者双方の事実上の主張および疏明関係は次のとおり附加するほか原判決事実摘示（原判決二枚目表八行目から一〇枚目表七行目までと同一である（但し、原判決四枚目表末行中「申請理由（一）（三）は認める。」の次に「但し、控訴人は昭和二四年一一月一二日企業整備に基く人員整理によつて富士産業から解雇されていたものであつて、東京地方裁判所が昭和二五年六月三〇日にした仮処分決定により仮りに従業員たるの地位を保全されて勤務していたに過ぎず、被控訴会社の正式の従業員ではない。」を加える。）からこれをここに引用する。（被控訴人の主張）
労組法一七条の立法趣旨は、労働協約の規範性を協約の部外者にも及ぼすことによつて協約当事者たる労働組合自身の統制力の維持強化をはかるとともに一つの工場、事業場における労使関係の安定に寄与せしめることにあるのであつて控訴人主張のように解すべきではない。協約当事者たる労働組合の団結の擁護とこれによる企業内の平和維持を主眼とするものであつて、かかる目的が達成されることが労働組合ないし組合員或いは当該企業内の労働者の福祉に直結するものであるという立場に立つているものと解すべきである。
大多数の組合員が当該労使間の労働協約に定める労働条件（本件でいえば定年制）に遵つているのに当該企業内の極めて少数の未組織労働者がそれよりも有利な労働条件を労働組合に加入していないという理由をもつて既得権として享有し得るとすれば、それこそ労働組合の団結を乱し、当該企業内の平和維持は根本から覆えされることはいうまでもなく明らかである。したがつて、たとえ未組織労働者が協約成立以前に協約の定める基準より有利な労働条件を内容とする労働契約を締結している場合でもそれが新に成立した協約の基準に牴触する限り将来に向つて当然その効力を失い未組織労働者の同意の有無に拘らず協約の効力を受けるものとすることが極めて妥当である。
被控訴会社は通産大臣の斡旋により日本の自動車産業の国際競争力の強化を図るという国家的大乗的見地からプリンス自工を吸収合併した（この国際競争力強化の必要性は自動車産業労働者にとり看過し得ない問題で、そのため両会社従業員もその成功を祈るという態度であつた。）のであるが、その際プリンス自工の従業員を全員引続き雇傭するという方針をとり、この方針に則りプリンス自工は控訴人の勤務していた荻窪工場からみてもまた全事業場からみても従業員の四分の三以上の大多数の組合員の加入するプリンス自工労組と労働条件は合併期日において原則として日産自動車株式会社の基準に統一するとの本件労働協約を締結したのである。もともと労働条件の統一化は企業の合理的運営に不可欠であつて、とくに合併後の円滑な企業運営には絶対必要なものであるが、被控訴会社の従業員がプリンス自工の従業員よりもはるかに多くしかも吸収合併であることに鑑みれば右のような協約の締結されたのは当然の事の成り行きであつた。控訴人は上述のように仮の地位を有するに過ぎない従業員であつたのであるから、大多数の従業員が異議なく服している被控訴会社の定める定年制の適用を受けず、旧プリンス自工の定年制の適用を受けるとすれば、プリンス自工労組のみならず、全日産自動車労働組合の組合員にも動揺を与え組合の統制を弱める結果を招来し、会社内に収拾のつかない混乱を生じ合併後の企業運営に重大な支障を来すことになるのである。右の実状に照らしても控訴人の主張は許されない。
（控訴人の主張）
（一）　控訴人が昭和二四年一一月一二日解雇され、昭和二五年六月三〇日東京地方裁判所の仮処分決定により同年七月一日復職したものであることは争わない。しかし、控訴人は東京地方裁判所の右仮処分決定により従業員たる地位を保全され（右決定は最高裁判所において確定）、したがつて、控訴人は従業員としての処遇を被控訴人に対し請求する権利がある。
（二）　労働協約の一般的拘束力を定めた労組法一六条一七条の立法趣旨についていかなる考え方をとるにせよ、それが、契約自由の大原則によつて立つ資本主義社会における弱者たる労働者の地位を労働組合の団結を通じて使用者と対等の地位に高めもつて労働条件の改善・向上を実現しようとする理念、即ち憲法二八条に直接の基礎をおいていることは明白である。右の理念の実現の限度において、憲法は契約自由の原則が制限・修正されることを「公序」として宣明しているのである。したがつて、憲法は契約自由の原則の制限、修正の結果が労働者に労働条件の低下・劣悪化をもたらすような法の解釈を許すものではない。これを労組法一六条に即していえば、労働協約の規範的効力という法律上の効力はあくまで労働条件の最低基準としてのみ機能する規範として妥当せしめる点にあると解すべきであつて、協約の定める以上の労働条件を定めた労働契約が労組法一六条によつて引下げられるというようなものと解されるべきではない。労組法一七条の事業所単位の一般的拘束力について解釈する場合にも以上のごとき労働協約の性格が変ると解すべきいわれはない。労働協約の効力を協約当事組合の組合員以外のものに及ぼす結果として既得の労働条件の低下を招来してまで契約自由という市民法的価値を否定しつくす必要を憲法二八条から引き出すことはできないのである。（三）　本件男女別定年制には合理的理由がない。
１　女子の生理機能と男子のそれとに差異があるという自然的事実は異論がないが、被控訴会社には労働者の生理機能の優劣とは直接関連をもたない職種も多数あるのであるから、そのような自然的事実の故に定年に関し女子を男子より不利益に扱うことに合理性ありということにはならない。生理機能の年令的変化の上で男女間に特別の差はない。


２　我国における企業の二〇パーセント近くが男女差別定年制を設けているということも合理性を認める理由にならない。控訴人はもともと男女に定年差別のない企業と労働契約を結び長年にわたり勤務していたところ、突然控訴人の関知しない事情によつて企業合併が行われ、控訴人の意思を無視して就業規則が変更され定年が五年短縮されたのであつて、しかも、企業における定年制は延長の傾向にあり、労働者の稼働年限も延長されつゝあるという社会状勢の中においてなされたのである。かゝる事情を捨象して男女差別定年制の実施状況をその合理性の根拠とすることは不当である。
３　被控訴会社が昭和二三年来本件男女差別定年制をしいてきたことを合理性あることの根拠とすることも不当である。
控訴人はプリンス自工が被控訴会社に合併されるまでプリンス自工の従業員として男女差別のない定年制を定める就業規則の適用を受けていたのであり、少くとも満五五才までは勤務し賃金を得られるものと確信しそのような生活設計の下に生活してきたのであるからこのような事情を無視して企業合併後の会社の利益だけに目を向け、本件定年制に合理性ありとすることは不当である。４　被控訴会社の女子の職種が補助的業務に限定されているわけではなく、仮りにそのような実情にあるとしても、それは一方的に右職種に配属したからであつて、女子が補助的業務についていることを理由に男女差別の定年制を設けることは信義則に反する。即ち、一般に被控訴会社のような大企業にあつては、肉体的労働能力や生理的機能の程度との関連が比較的薄い事務的職務に従事する労働者も多数おり、その職務も高度の管理的職務から平均的事務職、さらには単純補助事務までその職務に要請される判断力や知識、経験、技能の内容、程度の高低深浅によつて多種多様である。そして、それらの職務はすべて必ずしも女子や高年者に不適な職務ばかりといえず、男子がそれらのうちすべて高度の知識、経験、技能を要する職務に従事し、女子がすべて単純補助事務に従事しているというものではない。現に、控訴人の勤務している荻窪工場においても経理、人事、庶務等の一般事務部門、タイピスト、キーパンチヤー、電話交換手、図面管理、倉庫管理、製図、データ整理、看護婦、秘書等多種の職務に従事しており、これらは決して単純な補助的業務ばかりではなく、その多くは多少とも、技能経験を要する平均的（中等程度）の事務職というべきである。被控訴会社は専門職を別にすれば、女子従業員を採用する際特に補助的業務や軽雑作業にのみ従事させる趣旨で労働契約を結んでいるわけではなく、男子従業員の採用と同様特に職種を限定していない。仮りに、女子従業員が男子従業員に比べて勤務年数を経ても企業への貢献度が向上しないような事態を招いたとしても、それは被控訴会社が自ら招いたもので、そのことの故に男女の定年に差別を設けることは信義則に反する。なお、控訴人がこれまで従事してきた業務も補助的業務ではなく、一定の経験と技能を要する中級程度の業務であつて、控訴人はこれを大過なく遂行してきたのである。即ち、控訴人は昭和一六年中島飛行機株式会社に入社したが製図工として製図およびトレースの業務に男子製図工と一緒に従事し、全員解雇を経て再入社後は設計課に属して前同様の業務に従事し、昭和二四年七月部品検査課に配置され男子従業員とともに治具を操作して部品検査の業務に従事した。そして、昭和二四年一一月一二日解雇されたのであるが、翌年七月一日復帰し購買部受渡係に配属され生産計画の樹立と右計画に基く材料の購入の発注、購入材料の受入れ、生産現場への引渡等に関する事務に従事した。次いで、本件合併による機構改革のため機工具類の倉庫から生産現場への払出業務に変更させられ、この業務に従事してきた。５　被控訴会社の賃金体系は勤続年数に比例し年々一定割合で上昇するというようなものではなく、労働能率のアンバランスは男子従業員に比べて女子従業員のほうがより早期に到来するということはなく、仮りに右の事実が認められるとしても、そのような事態を生じさせたのは被控訴会社の責任でこれを本件男女差別定年制の存在理由として主張することは信義則に反する。
被控訴会社の賃金体系では、勤続年数に応じて上昇する賃金の額は一方的査定によつてきめられる部分が極めて大幅に留保されており、現実の運用上は女子は男子より低賃金に押えられ、その差は勤続年数に応じて拡大する。６　被控訴会社において従来から満五〇才を超えてなお勤続する女子従業員がいなかつたとしても、それは本件定年制が維持された当然の結果であつて、そのことを本件制度設定の動機として合理性を認める根拠とすることは不当である。７　就業規則五七条二項但書に定める定年延長の措置も、その発動は完全かつ一方的に被控訴会社の意思に委ねられているもので、定年制度全体を合理的ならしめる根拠にはならない。
（四）　本件解雇は解雇権の乱用として無効である。
本件解雇の唯一の理由は使用者側の都合であつて、控訴人には何ら責められるべき理由のないところ、控訴人はこれによつて現に生計の危機に瀕しており、他に再就職の道を求めるとしても、従前と同程度の賃金その他の労働条件と従来の経験を有効に活用し得る職種を兼ね備えた職場を見出すことは現在の社会状況下では極めて困難である。一方、被控訴会社にとつて、本件定年制を控訴人に適用しないこととする不利益損害は皆無である。本件定年制を適用し得ないことによつて労働条件の統一化・画一化が妨げられるとしても、それは企業合併のためであつて、企業合併によつて巨大な経済的利益を享受しておきながらその結果として発生した不統一を従業員の犠牲において統一化し画一化することは憲法上も信義則上も許されない。のみならず、旧プリンスの従業員は合併前からの被控訴会社の従業員とは殆んどすべて（少くとも定年制の関係で問題となる旧プリンスの女子従業員は全員）事業所を異にしており、その間の人事交流はないのであるから、事実上被控訴会社において労働条件の不斉合・不統一による不便・不利益は考えられない。控訴人が解雇された昭和四四年一月三一日当時被控訴会社従業員中旧プリンスの女子従業員は約四〇〇名に過ぎず、そのうち大正一四年生れのＡほか数名以外は四〇才未満で、これらが満五〇才に達するのは昭和五四年以降のことである。その頃の我国および被控訴会社における労働市場の需給状況・労働人口・労働力の性別、年令別構成等が現在に比較しどのように変化しているか、したがつて、その頃まで本件男女差別定年制が被控訴会社に存続しているかは予断を許さないところである。いまここで「世界の日産」と自称する巨大企業体たる被控訴会社が今後十年以上ほとんど適用の場のない本件男女差別定年制の適用をたつた一人の女子の労働者にあくまで固執する合理的必要は全くない。被控訴会社就業規則五七条二項但書（会社において定年の延長を特に必要と認めたときは一定期間に限りこれを延長することがある。）の趣旨からいつても本件のような形式上の理由を唯一の根拠とする定年解雇は権利の乱用である。


（疏明）（省略）
理　　　由
一　控訴人が昭和二一年一月一五日富士産業株式会社（以下富士産業と略称する。）に雇用され同会社荻窪工場に勤務していたこと、昭和二五年七月富士精密工業株式会社（以下富士精密と略称する。）が富士産業から右荻窪工場を含む営業の一部譲渡を受けたこと、富士精密は昭和三六年二月その商号をプリンス自動車工業株式会社（以下プリンス自工と略称する。）と変更し、昭和四一年八月一日被控訴人（以下被控訴会社ともいう。）に吸収合併（以下本件合併という。）されたこと、控訴人が、被控訴会社においても本件合併後前記荻窪工場を勤務場所とし、同工場総務部施設課所属の従業員として勤務していたことは当事者間に争いない。二　被控訴人は、昭和二四年一一月一二日企業整備に基く人員整理により控訴人は富士産業から解雇されたものであると主張し、控訴人もこれを認めるのであるが、控訴人が昭和二五年六月三〇日東京地方裁判所のなした仮処分決定により仮りに富士産業の従業員たる地位を保全されていたものであることも当事者間に争いのないところであり、被控訴人も控訴人を従業員として処遇しなければならない富士産業の右仮処分に基く義務は、プリンス自工、被控訴会社において順次承継したことを争わないのであるから、本件においては、富士産業のなした前記解雇の効力については論及するを要しない。
三　しかるところ、被控訴人が昭和四三年一二月二五日控訴人に対し、「控訴人は昭和四四年一月一四日をもつて、会社の就業規則第五七条により同月末日限り退職を命ずる」旨の通告（以下本件退職通告という。）をなし、昭和四四年二月一日以降控訴人を従業員として取扱わず就労を拒否していること、被控訴会社の就業規則第五七条第一項には従業員は男子満五五才、女子満五〇才をもつて定年とする旨定められているところ、控訴人が大正八年一月一五日生れの女子で昭和四四年一月一四日をもつて満五〇才に達するものであることは当事者間に争いない。そして、右就業規則の条項は控訴人に適用されるべきではないと控訴人は主張し争いがあるので次項以下においてこの点の判断する。
四　控訴人は、まず、控訴人の定年については本件合併前においてプリンス自工とその従業員間の雇用関係を規律していたプリンス自工の就業規則第四五条による満五五才とされるべきであるという。
しかしながら、控訴人の定年についても、本件協約の効力により被控訴会社の就業規則が適用されるべきものと解するのが相当である。その理由は原判決説示の理由（原判決一一枚目裏五行目から一六枚目裏末行まで）と同一であるからこれを引用する。
五　次に、控訴人は被控訴会社の就業規則第五七条第一項中女子の定年に関する部分は何ら合理的理由に基づくことなく、専ら労働者の性別を理由とする差別であるから本件協約中女子定年に関する部分は民法第九〇条に違反し無効である、と主張する。
そして、本件協約が、本件合併期日において被控訴会社に吸収合併されるプリンス自工の従業員の労働条件その他の待遇に関する基準を合併時における被控訴会社の労働条件その他の待遇に関する基準に統一する方法として締結され、従業員の定年に関しては合併に伴う経過措置として昭和四〇年中に定年年令に達するものについては従来の慣行に基づく既得権を保障する措置がとられたが、その他については被控訴会社の基準によるものとされ、被控訴会社においては就業規則第五七条一項によつて女子の定年年令は男子のそれより低く満五〇才とされていたことは前示のとおりである。
ところで、定年年令についても右のように女子のそれを男子のそれより低くする取扱は、それが専ら女子であることのみを理由とする以外に他に合理的理由が認められないときは憲法第一四条の趣旨に反し公序良俗に反するものと解するのが相当であるところ、本件協約の目的、その締結経過は右のとおりであるから、被控訴会社の男女別定年制をそのまゝ本件合併時以後におけるプリンス自工の事業場においても採用することに合理的根拠があるものと認められない限り、本件協約中女子の定年年令に関する部分は専ら女子であることのみを理由とするものとして無効とすべきである。控訴人の前記主張は以上の見地に基いて判断すべきである。そこで、成立に争いのない疏乙第四号証、第一一号証、第一三号証、原審証人Ｂの証言により成立の認められる疏甲第二七号証、当審証人Ａ、同Ｃの各証言に弁論
の全趣旨を総合すると
人間の生理的機能の年令的変化という点においては男女間に特別の差はないが、一般的にみて生理的機能水準自体は女子は男子に劣り、女子の五〇才のそれに匹敵する男子の年令は五二才位、女子五五才のそれに匹敵する男子の年令は七〇才位とみられていること、プリンス自工も被控訴会社も自動車製造を業とする企業であり、女子従業員は特に生産部門においては男子と同等の作業を要求し得ない分野があり、看護婦・電話交換手・タイピストなどの専門職種は別として庶務・人事・経理・設計等の部門でいわゆる一般事務に従事しているものが大部分であること、被控訴会社は年功序列型の賃金体系を採用しておる（プリンス自工も同様である）こ
と、


主　　　文
原決定を取り消す。
相手方らの申立をいずれも却下する。
訴訟費用は第一、二審とも相手方らの負担とする。
理　　　由
抗告人は、主文同旨の裁判を求めた。抗告人の抗告の理由およびこれに対する相手方らの主張は各別紙のとおりである。
（当裁判所の判断）
（一）　相手方らがいずれも北海道立江別高等学校の生徒として同校第三学年に在学していたものであること、抗告人が相手方Ａに対して昭和四五年一二月二七日、相手方Ｂに対して同月二四日、相手方Ｃに対して同月二六日各退学処分を行つたこと、北海道立高等学校学則第二三条には「懲戒による退学を命ずるのは、左の各号の一に該当する場合に限る。一、性行不良で改善の見込がないと認められる者、二、著しく学習を怠り成業の見込がないと認められる者、三、正当の理由がなくて出席が常でない者、四、学校の秩序を乱しその他生徒としての本分に反した者」と規定されていることは当事者間に争がなく、疎明資料によれば、抗告人は相手方三名がいずれも右の第四号に該当するとして前記退学を命じたものであることを認め得る。
（二）　相手方らは、右第四号に該当する行為をしていないと主張するが、抗告人提出の資料によれば、相手方らには少くとも次のような行為のあつたことが認められる。
（イ）　昭和四五年六月一三日午前一一時ころ、相手方らは、学校側の説得を無視して、同校記念館前で、安保粉砕、江高解体等をスローガンとする集会、デモを行つた。
（ロ）　昭和四五年七月六日相手方らは、第一時限からの授業を放棄し、学校側より不許可の申渡しがあつたのにかかわらず、記念館内で生徒大会即時開催をアピールする集会を行い、かつ、各教室をまわつて右集会に参加方を呼びかけた。（ハ）　同月八日相手方らは生徒大会即時開催等を要求して、期末試験を放棄し、学校前庭で、Ａ、Ｃはハンガー・ストライキに入り、Ｂはこれに同調して坐込みをはじめ、学校側の数度にわたる説得も聞きいれず、翌九日にかけてハンスト、坐込みを行つた。
（ニ）　昭和四五年一二月一九日相手方らは校長室封鎖の計画、実行を謀議し、Ｂ、Ｃは同日午後六時ころ校長室に侵入して封鎖をはかつた。Ａも同日午後七時ころ封鎖に加わる予定であつたが、その前に学校側により封鎖が解除されたので、実行できなかつた。
（ホ）　なお、相手方Ａについては、そのほかに、昭和四五年九月一五日札幌市で出入国管理法反対デモが行われた際、学校に無届けでこれに参加し、公務執行妨害罪等の容疑で逮捕されたことがあり、同人のたび重なる非行に対して抗告人は同年一〇月一七日無期自宅謹慎を申渡したが、相手方Ａはこれに従わず、同月一九日登校した。その後、同人は、右デモの無届参加を反省し、今後学校の規則を守る旨を申出たので、同月二三日自宅謹慎を解いたが、同年一二月一日に開かれた生徒大会において、Ａは右の反省と確約を否定した。また、同人は同月一七日午後九時四〇分ころ同校放送室屋根裏に侵入した（職員会議の盗聴をはかつたものと推測される。）。
以上のような相手方らの行為、殊に校長室の封鎖というようなことは、正に、学校の秩序を乱し、生徒としての本分に反する重大な非行というべきである。これに対し抗告人が前記学則二三条第四号により、相手方らを退学処分にしたことについては、その処置が最善であつたかどうか、例えば、無期停学処分の方がよりよかつたのではないかどうか、というような点において論議の余地はありうるとしても、そうした判断は、教育受責者として懲戒権を与えられた校長の教育専門家としての裁量の範囲に属するものというべきであり、前記のような重大な非行に対してとられた本件退学処分をもつて、裁量の範囲逸脱ないし裁量権の濫用として、違法ということはとうていできないものと解する。
（三）　相手方らは、本件退学処分においては、相手方らに全く弁明の機会を与えなかつたから、その手続において憲法三一条に違背するという。しかし、退学処分は刑罰でないから、これに憲法三一条の適用はないし、本件の場合、抗告人が相手方らの弁明、防禦権を制限するような仕方で、抜打ち的に処分したことをうかがわしめる資料もない。かえつて、抗告人提出の資料によれば、前記昭和四五年一二月一九日夜、校長室封鎖排除の直後、学校側は相手方Ｂ、Ｃについて事情聴取を行つたが、両名とも、一人ずつの取調べには応じられない旨述べて弁明を拒否したこと、その後も、同月二四日相手方Ａ、Ｃについて、翌二五日Ａについて説得、指導を試みたが弁明を得られなかつたことが認められ、学校側としては、本件処分にあたり、相手方らの弁明を聞くべく相当の配慮をしていることがうかがわれる。したがつて、手続に憲法三一条の違背があるという相手方らの主張は採用できないし、その他本件処分を違法として取消すべき手続上のかしも認められない。
（四）　なお、相手方Ａは、「昭和四五年一〇月一七日無期自宅謹慎の処分を受けているので、それ以前の同人の行為（原決定別紙一項（一）ないし（四）の行為）はすべて右処分の理由となつているのに、同行為をもつて再び本件処分の理由とすることは、二重処罰の禁止の法理に反し、許されない」という。しかし、前に一定の非行を理由として無期自宅謹慎の処分を受けたのに、反省の色なく、更に非行を重ねた場合、以前の非行と処分の経緯を併せ考え、全体の非行の総合判断から退学処分を選ぶことを違法とすべきいわれはない。（五）　以上のとおりで、相手方らに対する本件各退学処分にはいずれも違法のかどはなく、したがつて、これが執行停止を求める相手方らの申立は、行政事件訴訟法第二五条第三項にいう「本案について理由がないとみえるとき」にあたるから、許されないものであり、これを認容した原決定は失当であるから取り消すこととし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第九六条、第八九条、第九三条一項本文を適用し、主文のとおり決定する。
（裁判官　武藤英一　秋吉稔弘　花尻尚）
（別紙）
抗告の理由
第一点　原決定は行政事件訴訟法第二五条第三項に違反し、「本案について理由がないとみえる」にも拘らず、退学処分の効力の執行を停止した違法がある。
一　原決定は判断の第三項において


「公立高等学校における校長の懲戒処分は、その判断が社会観念上著しく妥当を欠くものと認められる場合を除いては、原則として校長の裁量にまかされるものと解されるが、被申立人が本件退学処分の理由としてあげる別紙記載の各行為をどのような資料によつて認定した上で右の処分を決定したのかという点について疎明は何もない。しかも前記のように、申立人らが右行為の趣旨や程度を根本的に争つている本件の現段階では、いまだ本案について理由がないとみえると速断することはできない」として執行停止を決定した。
二　なるほど、抗告人は原裁判所の求めにより意見書は提出したが、これを疎明する資料は提出しなかつた。
然し行政事件訴訟法第二四条は民事訴訟の原則を排除し、裁判所が職権をもつて証拠調することができることを規定し、特に同法第二五条及び第三〇条により厳格な要件を充す場合においてのみ、行政処分の効力の執行を停止しうることを認めているのであるから、抗告人に対し、本件退学処分の理由として掲げられている各行為についての疎明資料の提出を求めこれを取調べることは、原裁判としては絶対必要の措置であつた訳である。
もとより当事者が進んで資料の提出をすれば良いのであるが、訴訟法に無知な抗告人としては、原裁判所からの求めがあるものと考え、その提出方をまつていたのである。
それはともかく原裁判所が右措置を執ることなく疎明がないとして決定したことは審理不尽のそしりを免れない。
三　ところで、相手方らの行為については別紙証拠目録中疎乙第四号証ないし第一五号証の各証拠によつて明白にこれを認めうるのである。これを要するに相手方らは学校生徒会の新聞局に入局するを同局の規定によつて拒否されたことに端を発し、これが抗告人の弾圧であるとして学則、学校内規を無視し、再三再四に亘る学校及び親権者らの指導を排しあらゆる不法手段をくりかえしたのである。
四　このように学校の封鎖、占拠を含む行為は、学校内規に反するはもとより犯罪行為であり、公教育としての高等学校教育を阻害し、公共財産である学校施設に著しい損害を与え、他の多くの生徒の勉学を妨げたもので到底生徒の本分に反する行為である。
五　しかも抗告人は相手方らに対し、教育的見地から、全学及び相手方らの親権者を含めあらゆる指導を尽したが、これら指導を一切拒否し、もはや高等学校教育の限度を超えるものとして退学処分としたものである。
六　そもそも行政裁量である懲戒処分は公教育の施設としての内部規律を維持し、教育目的を達成するために認められた自律的作用である。従つて学校長である抗告人が生徒の行為に対し、懲戒処分を発動するかどうか、懲戒処分のうちいずれの処分を選ぶかは、懲戒権者たる抗告人の裁量に任されているのである。
そしてその裁量処分については、裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつた場合に限り、裁判所はその処分を取消すことができるのであつて（行政事件訴訟法第三〇条）懲戒処分は懲戒事由とされる生徒の行為の軽重、態様、行為の他の生徒に与える影響、等諸般の要素を考慮する必要があるが、これらの判断は学校内の事情に通暁し、直接教育の衝に当る学校長の裁量に任すのでなければ、適切な結果を期待することができないのである。
七　このように見て来ると本件執行停止申立については正に行政事件訴訟法第二五条第三項にいう「本案について理由がないとみえるとき」に該当するといわなければならず、原決定は明らかに誤りである。
第二点　原決定は「処分により生ずる回復の困難な損害を避ける緊急の必要がない」のに、執行停止を認めた違法がある。
一　原決定は判断の第二項において
「右のように申立人らが本件退学処分によつて江別高校における在学関係を失い、ひいては、それぞれの志望大学の今年度の入学試験を受けることもできないという不利益は行政事件訴訟法第二五条の規定にいわゆる「回復の困難な損害」にあ
たるものと解すべきである」
とし、更に
「申立人らが志望する各大学の今年度の入学願書受付の締切日や、江別高校の卒業試験が切迫している以上、申立人らには、右の回復の困難な損害を避けるため、本件退学処分の効力を停止すべき「緊急の必要」があるというべきである」と判示した。
二　然し右のような不利益は退学処分という懲戒の性質上やむを得ない当然の結果である。
若し、大学入学願書の締切日が近いとか、卒業試験が切迫しているだけの理由で、抗告人のなした懲戒処分の効力の執行が停止されることになれば、常にその時機における懲戒処分の効力の執行が停止されることになり、高等学校教育の掌に当る抗告人の行う一切の教育的処分は許されないことになる。しかも原判決は判断の第三項において、自ら「社会観念上著しく妥当を欠くものと認められる場合を除いては、原則として校長の裁量にまかされる」と判示しながら、執行停止の申立の時機によつて裁量が左右される結果となり、爾後高等学校においては、如何に学則に反する行為があり、他の生徒、或は学校に回復することのできない損害を与えても、これに対する教育的裁量に基く処断ができないことになり、教育的に著しい悪慣例を残し、学校教育の秩序は破壊され、また学校教育法第一一条、同法施行規則第一三条など関係法令は空文となつてしまうのである。三　高等学校生徒に対する教育は三年の年月を要し、日々の積み重ねと、教師の指導によつて達せられる。
この意味から考えれば、生徒に対する懲戒処分は常に回復困難な損害を生ずるであろう。然しこれは教育の性質上当然のことであり、それをふまえての教育的処分なのである。
特に相手方らに対する処分は、あらゆる指導にも拘らずこれに応じないのであつて、公教育としての高等学校教育の限界を超えるものとして行つたものであるから、試験を受けられないことはもとより当然の措置で、これをもつて緊急性があるとするのは本末てん倒の論理といわなければならない。四　しかも相手方らは、相手方らが、原審の執行停止後配布した疎乙第一六号証（ビラ）によつて明らかなように、今後も従前同様の違反、違法行為を企図しているは勿論、更に「反抗から判乱へ転化」させようとしているのであつて、執行停止によつて生ずる公教育の被害は益々増大する危険が強いのである。五　以上の次第で原決定は速やかにこれを取消されるべきものである。第三点　原決定は「公共の福祉に重大な影響を及すおそれがある」にも拘らず、執行停止を認めた違法がある。


一　相手方らの本件各行為に対し、抗告人のとつた処置は、高等学校生徒に対する教育的措置である。にも拘らず、若し原決定に従うなら、生徒は爾後如何なる行為をしても処分の効果を免れうるという保障を得たことになり、ひいては教育の正常な実施という公益すなわち公共の福祉に重大な影響を及すおそれは大きい。二　特に本校における相手方らのなした封鎖直前の生徒大会において、相手方らの学則、内規を無視した行為に対し、抗告人即ち学校のとつた指導処置が正しいと圧倒的多数で確認されたにも拘らず、これに反し、学校封鎖など不法な行為によつてその主張を通そうとする相手方らの行為は、学校教育の中で特に重要視されている生徒会活動を全面的に否定しようとするものである。
しかも原決定後は生徒の多くは、自主的な生徒会活動に対し絶望感を持ち、生徒大会の権威に対しても疑問を持ちはじめている現状を見ると、教育的に重大な影響があるといわなければならず、結局公共の福祉に重大な影響を及すおそれがあるのである。
以上
（別紙）
相手方らの主張
第一、即時抗告理由書に対する答弁
一、右理由書第一点は全面的に争う。
（イ）　処罰根拠事実が存在するとの主張について
１　原決定別紙記載の各行為の有無に関する答弁は本書別紙のとおりであり、抗告人の主張は事実に反する。
２　抗告人は当審に至つてようやく疎明書類を提出しているが、乙第四号証ないし、九号証、同一二号証ないし一四号証はすべて処罰者側の主観的認識を記載したものにすぎず、その客観性は疑問であるうえ反対尋問を経たものでないから、その証明力は低く、いやしくも、「本案について理由がないと見える」というような決定的判断の基礎となしうるものでは断じてない。そもそも、このような処罰者側作成の文書により本案について理由がないと断定され、処分の効力が維持されるならば、処罰者が自己の主張に副う報告文書を恣に作成しておきさえすれば、常にどのような処分でも強行し、貫徹できることになり誠に不都合である。３　乙第二号証の学校内規は、相手方（原審申立人ー以下単に本人と呼ぶ）等の内規違反の主張の前提として提出されたものと思われるが、これら内規は本人等には全く知らされていなかつたものである。そもそも、学内の定めであつても、それが拘束力を持つものであり、生徒の行動を規制し、それに違反した者に処罰を課する趣旨のものである限り、予め生徒に告知され、もしくは知る機会が与えられていなければならない。しかるに、本件内規は生徒手帳にも記されておらず、本人等には知る機会もなかつたものである。
４　各種ビラと写真について、
本人等は原決定後はビラ配布やデモなどいわゆる活動は全く行つていないし、各種ビラについては抗告人が付加している説明は事実に反し信用できない。また、写真のうち、本人のＢ、Ｃが校長室に居る所を写したものについての付加説明を除き、他の写真に付加された説明は争う。
（ロ）　処罰根拠規定の解釈適用について
１　懲戒規定の解釈と適用
そもそも懲戒は人に対する制裁であり必然的に人権に対する侵害を内容とする重大な処分である。従つて刑事法における罪刑法定主義を類推し、懲戒規定は厳格に解釈されなければならない。また具体的な懲戒規定該当事実に対してなされる処分は相当なものでなければならず、いやしくも権衡を失するものであつてはならない。
右は一般論であるが、本件の場合、規定の掲げる各行為が極めて抽象的であるうえ（罪刑法定主義の思想からいえば、このような規定自体の効力も疑問である。）それに対する制裁は「退学」という学生にとつては死刑にも等しい重大な処分であるから、その解釈適用に当つては、とりわけ慎重を要する。また、本処分は学校教育の場において行われるものであるだけに、十分な教育的配慮をもつて適用される必要があるのである。（特に、高校教育が義務教育化した今日、高校教育の場から追放される被処分者の受ける社会的経済的不利益はその心理的悪影響とともに十分に斟酌されなければならない。高校を卒業することは大学進学の前提であるが、一度退学処分を受けた者が他の高校に編入もしくは入学することは極めて困難な実情にあることを思えば、本件退学処分は事実上高校教育のみならず、大学教育からも本人等を排除することを意味すると言つても過言ではない。）してみれば、本件懲戒規定は、被処分者の非行事実が極めて重大であり、かつ、より軽い処分（たとえば訓戒や停学等）によつて被処分者の反省を促す等の手段を取ることが無意味であり、被処分者に対する教育による改善教化の見込みがなく、その者を学内より排除しなければ、学校秩序の維持や学校教育の遂行が不可能となる場合にのみ、適用されるべきものと解すべきである。
２　抗告人は学校長が生徒に対し懲戒処分を発動するか否か、またどのような処分をするかは学校長の裁量に任されていると主張している。しかし、他方本処分の法律上の根拠として道立高校学則第二三条第四号を挙げている以上、本人等の行為が右規定に該当するとの判断を要するものであり、右判断は恣意的になすことは許されない。具体的事実が処罰規定に該当するか否かは法律解釈の問題であつて、抗告人の本件処分は前記法条の解釈を誤つたものである。（ちなみに、本処分の際に職員会議で退学処分の是非につき論議があり、退学処分をすべきでないとの意見も決して少くなかつたようである。これは誠に傾聴すべき見解であり教員の間に本件行為はいまだ右法条に該当しないとの判断があることを示すものである。）（ハ）　要するに本件処分は、事実上の根拠に基ずかず（抗告人主張の事実中一部は存在するがそれは右根拠となりうるものではない。）処罰法条の解釈適用を誤り、かつ社会通念上著しく妥当を欠き裁量権を濫用したものと認められ、いやしくも、現段階において、「本案につき理由がない」と判断することは到底不可能である。
（ニ）　Ａの処分について特記すべき事項
Ａは昭和四五年一〇月一七日無期自宅謹慎の処分を受けている。従つて、右処分以前になされた行為（原決定別紙第一項一ないし四の事実）はすべて右処分の理由となつており、右行為をもつて再び本件処分の理由となすことは二重処罰の禁止の法理に反し許されないものといわねばならない。
二、第二点は争う。
論旨は本人等の受ける不利益は退学処分の性質上やむをえないからこれをもつて回復困難な損害と解すべきではないというのであるが、これは全く転倒した論理であり、法第二五条の趣旨を全く誤解したものである。
尚、抗告人は乙第一六号証により本人等が違法行為を継続する意思であると主張するが、右ビラは全く本人等の関与したものでなく、配布行為など断じて行つていない。本人等は原決定後今日まで紛争には一切関係せず、ひたすら授業に出席し、大学進学を目指して勉強にいそしんできたのであり、学内復帰により、公教育が破壊されるなど全くありえない。
三、第三点は争う。


主　　　　文
控訴人の請求を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
一、　控訴代理人は当審において請求を変更し、「一、訴外陽和精工株式会社（以下「訴外会社」という）が同Ａとの間で、原判決添付物件目録記載の不動産（以下「本件建物」という）について、東京法務局大森出張所昭和三六年九月一三日受付第三〇二三〇号をもつて根抵当権設定登記を経由した昭和三五年一一月一〇日付債権元本極度額金二、一〇〇万円を限度とする証書貸付契約及び手形貸付契約についての同日付根抵当権設定契約は、被控訴人との関係において控訴人のためにこれを取消す。二、被控訴人は控訴人に対し金七八二万四、〇九三円及びこれに対する昭和四〇年三月四日以降の年五分の割合による金員の額を限度として金五四四万一、九七二円及びこれに対する昭和三六年一二月一三日以降右支払済に至るまでの年六分の割合による金員並びに金一万六、四二五円及びこれに対する昭和三九年四月一〇日以降右支払済に至るまでの年五分の割合による金員を支払え。三、訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との趣旨の判決及び右請求の趣旨第二項につき仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は請求棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張
控訴代理人は請求の原因として次のとおり述べた。
（一）　控訴人は訴外会社に対し、原判決添付債権目録記載の約束手形金及び小切手金債権を有するところ、右債権につき東京簡易裁判所が昭和三九年三月二日訴外会社に対し発した支払命令（同裁判所昭和三九年（ロ）第一三一号事件）は同年四月九日確定した。
（二）　訴外会社はこれよりさき、昭和三六年八月末頃不渡手形を出して倒産寸前の状態に陥つたが、同年九月二二日訴外会社の債権者約百名が出席して債権者会議が開かれ、その際、訴外会社の債務総額は約三億八、〇〇〇万円に達するのに対し、これが弁済に当てられるべき主な資産としては、本件建物のほか、一棟の建物とこれらの建物の敷地たる宅地二筆（東京都大田区ａｂ町ｃ番のｄ宅地九四坪及び同所同番のｅ宅地一一二坪）とがあるたけであり、しかもこれらの不動産のいずれにも抵当権が設定されており、その他には若干の工作機械があるだけで、結局約一億八、〇〇〇万円の債務超過となり、債務の完済は到底望むべくもない状態であることが明かとなつた。
（三）　訴外会社は、同年七、八月頃自己振出にかかる金額一、三五〇万円、受取人白地の約束手形を訴外Ａに交付し、同人に対し約束手形上の債務を負担していたところ、前記のように倒産寸前の状態に陥るや、控訴人等一般債権者を害することを知りながら、右手形上の債務を担保するため、本件建物につき同年九月一三日頃右Ａとの間で根抵当権設定契約を締結し、あたかも右契約が昭和三五年一一月一〇日に締結されたもののように装い、同日付根抵当権設定契約を登記原因として前記請求の趣旨第一項記載の順位第二番の根抵当権設定登記を経由した。債権者に対する一般担保たる訴外会社の財産は右根抵当権の設定により減少し、そのために一般債権者が害せられる結果となつたのであるが、このように、債務者が一般債権者を害することを知りながら特定の債権者のために自己所有の不動産に抵当権又は根抵当権を設定し、その債権者のみに優先弁済権を与えることは、詐害行為を構成するものというべきである。
（四）　被控訴人は昭和三八年一一月三日Ａから同人のために設定された上記根抵当権及びその被担保債権の譲渡を受け、同年一二月二〇日右根抵当権について移転の付記登記を経由した。被控訴人は、これより先訴外Ｂから本件建物に対する順位第一番の抵当権（昭和三四年一〇月一五日付抵当権設定契約による被担保債権金六〇〇万円の抵当権）をその被担保債権とともに譲受け、昭和三八年六月一七日抵当権移転の付記登記を経由した上、同年八月二日東京地方裁判所に本件建物の競売の申立をし（昭和三八年（ケ）第五九二号事件）、更に昭和三九年五月二一日、Ａから譲受けた上記根抵当権に基づいて競売の申立をし（昭和三九年（ケ）第二一四号事件）、同事件は右昭和三八年（ケ）第五九二号事件に記録添付され、被控訴人は右競売事件において自ら本件建物の競落人となり、昭和四〇年三月三日、Ｂからの譲受債権については元金六〇〇万円及び損害金二九五万五、〇〇〇円の、Ａからの譲受債権については損害金七八二万四、〇九三円の優先弁済を受けた。（五）　よつて、控訴人は訴外会社に対する上記（一）記載の債権に基き、本件建物について訴外会社と訴外Ａとの間に締結された上記抵当権設定契約の取消を請求し、かつ被控訴人に対し、被控訴人が右根抵当権の実行により優先弁済を受けた前記金七八二万四、〇九三円及びこれに対するその弁済の日の翌日である昭和四〇年三月四日以降の年五分の割合による遅延損害金の額を限度として控訴人の訴外会社に対する原判決添付債権目録記載の手形金及び小切手金元本合計金五四四万一、九七二円及びこれに対する昭和三六年一二月一三日（原判決添付債権目録記載の約束手形中満期の最も遅い分の満期の翌日）以降完済に至るまでの年六分の割合による遅延損害金並びに同目録記載の督促手続費用金一万六、四二五円及びこれに対する支払命令確定の日の翌日である昭和三九年四月一〇日以降完済までの年五分の割合による遅延損害金の合計額に相当する金員の支払を求める。（六）　被控訴人主張の事実のうち、本件建物が昭和三六年九月一五日訴外会社から東京重工株式会社（旧商号日本サーモスタツト工業株式会社）に譲渡され、同月一八日その旨の登記がなされたことはこれを認めるが、右事実は、被控訴人に対して詐害行為取消権を行使することの妨げとなるものでない。受益者たる訴外Ａ及び転得者たる被控訴人が債権者詐害の事実につき善意であつたとの被控訴人の主張は否認する。


<要旨>ところで、本件におけるように、債務者が一部の債権者のためにその所有不動産に担保権を設定した場合に</要旨>は、たとえ債務者がその当時債務超過の状態にあつたとしても、右担保権設定の行為が他の債権者を害するものとして詐害行為取消の原因となるかどうかは疑問であるといわなければならない
これを担保権の設定を受けた一部債権者と債務者との関係について見るならば、債務者は単に自己の所有不動産上に担保権を設定したに止まり、そのこと自体はなにら債務者の財産の減少を来すものではなく、また債権者も、単に自己の債権についてこれが弁済を得る手段を確保したに止まり、債権者が自己の債権について弁済を得た場合と同様に、担保権の取得によつて特別の利益を得たものとすることはできないのである
ただ他の一般債権者に対する関係においてのみ、担保権の設定を受けた債権者は、担保権の取得によって他の債権者に優先して自己の債権について弁済を受けることができるのであるから、その限りにおいてその債権者は他の一般債権者に比して特別の利益を得たということができるのであり、また、一部の債権者のためにする担保権の設定によつて、他の一般債権者の債権の満足に供し得べき債務者の財産は当該担保権の被担保債権者の限度において減少を来したということができるのに過ぎないのである
従つて、問題は、民法第四二四条の定める債権者取消権の制度は、第三者が債務者からその財産を無償又は不相当に低廉な対価で譲渡を受けたというような場合に、一般債権者に対し、その財産若しくはその価額又はその財産の譲渡価額と正当価額との差額を受益者である第三者から回収してこれを自己の債権の満足に供する手段を与えることを目的とするに止まるものであるのか、又は更にこの目的の範囲を越えて、一部の債権者が他の債権者に先立つて自己の債権について弁済を受け、又は本件におけるように、かかる優先弁済を確保するために担保権の設定を受けることを妨止することによつて、一般債権者に対する平等弁済を保障することまでを目的としたものと解すべきものかどうかということに帰着する
従来の大多数の先例が採用した見解によれば、例えば、一部の債権者が他の債権者に先立つて自己の債権について弁済を受けた場合には、右弁済の当事者に債権者詐害の事実についての認識があることを条件として詐害行為の成立を認め、他の債権者は右弁済の効果を否定して一部の債権者が弁済によつて受けた利益、金銭債権の場合であれば弁済として支払を受けた金員、の返還を請求することができるものとされているのであつて、従来大多数の先例が債権者取消権の制度の目的を一般債権者に対する平等弁済の保障と解していることは明かというべきであろう
しかしながら、若しこの見解が正しいものであるとするならば、取消権を行使する債権者は単に自己の有する債権額の限度においてのみならず、弁済の全部の効果を否定して、一部の債権者が弁済によつて得た利益の全部の返還を請求し得るものとすべきであり、また、取消権者は取消権の行使によつて回収し得た利益を全債権者（このなかには取消権の行使を受けた一部の債権者も含まれるとすべきであろう）のために管理し、各債権者の債権額に応じてこれを全債権者に配分すべきものとするのでない限り、平等弁済の実を挙げることはできないこととなるわけである
しかるに、この平等弁済を実現するための手段方法については、実体法上においても、また、手続法上においても、法律にはなにらの定めがなく、また、この立法の空白を解釈によつて補うことも、単に困難というに止まらず、不可能というべきであろう
されば、従来の先例の見解においても、取消権者は単に自己の有する債権額の限度において債務者が一部の債権者に対してした弁済の効果を否定し、右債権額の範囲内においてのみ一部の債権者が弁済によつて得た利益の返還を請求し得るものとされる反面、取消権者が取消権の行使によつて回収した利益については、これになにらかの法律上の制限が附着しているものとして、その処分に制限を加えるべきものとはされていないのであつて、取消権者は、結局、取消権の行使によつて回収した利益を自己の債権の満足に充てることを妨げないのである
しかしながら、このことは、一部の債権者が自己の債権の弁済を受けることによつて他の債権者の有する平等弁済の利益を害したことを理由に、その一部の債権者が弁済として受けた利益を奪い、これを取消権者に与えることを意味するのであつて、取消権行使の結果は、却つて、同じく一部の債権者であるに過ぎない取消権者に優先弁済の利益を付与することに外ならない
即ち、かくては債権者取消権の制度が目的とした平等弁済の実を挙げることはできない筋合であつて、この制度の目的を一般債権者に対する平等弁済の保障と解する限り、以上のような結果が生ずることは、法律上の制度としては自己矛盾というより外はないのである
しかして、一般債権者に対する平等弁済を実現するための手段として破産の手続、特に破産法における否認権の制度が定められていることを併せ考えれば、債権者取消権の制度が上述したような自己矛盾ともいうべき結果を生ぜしめることをもつて、たやすくこれを法律の規定の不備によるものとして、責を立法に帰することはできないものというべきである
当裁判所は、従来の幾多の先例にもかかわらず、上述した理由のもとに、民法の定める債権者取消権の制度は、一般債権者に対する平等弁済、即ち債権者平等の原則の実現までをも保障することを目的とするものではなく、受益者が債務者から無償若しくは不相当に低廉な対価で財産の譲渡を受け、又は自己の債権に対する弁済に代えて債権額を超える価額の財産の譲渡を受ける等、受益性が債務者の行為によつて実質上においても利益を得たと言い得る場合において、他の債権者が受益者から右利益を回収してこれを自己の債権の弁済に充てることを可能ならしめることによつて債権者の保護を図ることを目的としたに止まるものと解するのであつて、またかく解することによつて、債権者詐害の事実については受益者又は転得者の悪意を推定し、善意を主張する者に挙証の責任を負わせている法律の規定の合理性も首肯し得るのである
従つて、一部の債権者が他の債権者に先立つて自己の債権について債務者から弁済を受け、又は本件におけるように、一部の債権者が自己の債権の弁済を確保するために債務者所有の不動産について根抵当権の設定を受けたような場合には、取消の原因たるべき債権者詐害の事実の成立する余地はそもそも当初からないのであつて、若し右の弁済又は担保権設定の効果を否定するのでなければ一般債権者保護の目的を達することができない場合には、すべからく破産手続にその救済を求めるべきであり、詐害行為取消の手段に訴えるべきではないのである


本件各控訴の趣意は、検察官が提出した東京地方検察庁検事伊藤栄樹名義および弁護人山崎素男の各控訴趣意書に記載されたとおりであり、これらに対する答弁は、弁護人山崎素男および東京高等検察庁検事安西温の各答弁書に記載されたとおりであるから、それぞれこれを引用し、これらに対し次のとおり判断する
検察官の控訴趣意第一（法令の解釈適用の誤りの主張）について論旨は要するに、原判決が、本件公訴事実中兇器準備集合罪に関する訴因について、共謀による共同正犯の成立を否定し、被告人につき同罪の幇助犯と認定したのは、法令の解釈適用を誤つたものであつて、その誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、原判決は破棄を免れないというのである
よつて検察官の右所論にかんがみ、原判決文を検討すると、いわゆる米ソ両大使館襲撃事件の公訴事実（昭和四六年四月三日付起訴状記載のもの）につき、原判決は、兇器準備集合以外の各訴因については、いずれも共謀共同正犯の成立を認めたが、「被告人は、ＡことＡほか数名と共謀のうえ、第一、Ａ１ほか一名において、１　昭和四四年九月三日午後九時四八分ころ、東京都港区赤坂一丁目一〇番所在の在日アメリカ合衆国大使館付近路上において、同大使館の財産および警察官の身体等に危害を加える目的をもつて、火炎びん数本を所持し、もつて他人の財産・身体に対し共同して害を加える目的で兇器を準備して集合し、第二Ｂほか一名において、１　前同日午後九時四八分ころ、同都港区麻布狸穴町一番地所在の在日ソヴイエト社会主義共和国連邦大使館付近路上において、同大使館の財産等に危害を加える目的をもつて、前同様の火炎びん数本を所持し、もつて他人の財産、身体に対し共同して害を加える目的で兇器を準備して集合し」たとの各兇器準備集合の共同正犯の訴因に対しては、原判決は、第二の一、（一）、（二）として、Ａ１、Ａ２において前記米国大使館付近路上において、またＢ、Ｃにおいて前記ソ連大使館付近路上において、いずれも共同加害の目的で兇器を準備して集合したものであることを認めながら、第二の二として、「被告人は、前同日午後八時ころ、同都港区ａｂ丁目ｃ番ｄ号Ｄ大学Ｅ寮において、右（一）、（二）の各犯行の用に供せしめる意図をもつて兇器である火炎びんの製造をＡ１に指示し、よつて同人をして右各犯行の用に供された火炎びん一二本位を作成せしめ、もつて右各犯行を容易ならしめてこれを幇助し」たと認定して、兇器準備集合罪について、共謀による共同正犯の成立を排斥し、更に被告人につき、同罪の幇助犯と認定した理由について、原判決は、同罪の（幇助犯と認定した理由）なる項の中で、被告人が本件各兇器準備集合の「犯行前数日の間になされたＤ大学Ｅ寮での共謀に参画すると共に、Ａ１、Ｂらの前掲犯行の用に供せしめる目的をもつて、同人らと意を通じたうえ兇器である火炎びんの製造をＡ１らに指示したものである
」との事実を認定しながら、「自らはＡ１ら及びＢらが、それぞれ兇器を準備して集合した米国大使館付近路上及びソ連大使館付近路上には赴いていない事実が認められる
」としたうえ、「そこで刑法二〇八条の二第一項の兇器準備集合罪の要件について按ずるに、共同加害の目的に関しては広く共同正犯と認められる形態によつて加害行為をなす目的があれば足りると解するにしても、実行行為の点については少くとも、二人以上の者が他人の生命・身体・財産に対し兇器を使用して害を加える目的をもつて一定の時刻に一定の場所に集つたという構成要件的状況下において、自らもその集合体に参加するという行為に及ぶことを要すると解するのが相当であり、実行の相談を目的として集合したに止まる場合は、右の構成要件的状況を欠如するものであつて、右法条にはいまだ該当しないというべきである
」との判断を示し、続いて、被告人の所為は、「いまだ兇器準備集合罪の共同正犯には該当せず、幇助犯と認めるのが相当である
」と結論づけて、被告人に対し兇器準備集合罪の共同正犯を排斥し、軽い幇助犯を肯定しているのである
すなわち原判決は、右のように、被告人がＢらによる兇器準備集合の各犯行前数日の間になされたＤ大学Ｅ寮における共謀に参画したと判示し、本件兇器準備集合罪を含む建造物侵入、放火等の各犯罪の実行について、被告人が共謀した事実を認めながら、兇器準備集合罪についてのみ幇助犯と認定し、本件各兇器準備集合についての謀議と同一機会に行われた同一の謀議に基づくその余の公務執行妨害、傷害、放火未遂、建造物侵入未遂、放火予備の各罪については被告人に対し共謀による共同正犯の成立を肯定し、その各共謀の点につき刑法第六〇条を適用していることが判文上明らかである
そこで本件につき兇器準備集合罪の共同正犯を排斥し、同罪の幇助犯の成立を肯定した原審の判断の当否につき考察する
先ず記録によると、原判決は、いわゆるソ連大使館襲撃事件につき、実行正犯であるＢ、Ｃの両名が加害の目的をもつて火炎びんを携え同大使館へ接近したという一個の行為について、被告人が右両名との同一機会における謀議に参画したことに関する罪責に対し、放火予備罪については共謀共同正犯と、兇器準備集合罪については幇助犯とそれぞれ認定するというように相異なる評価をしたうえ、右両罪が観念的競合の関係にあるとの判断のもとに、刑法第五四条第一項前段を適用していることが明らかであるが、しかし同一機会における同一の謀議に基づき同一機会に行われた数個の犯罪につき、実行行為に加わらなかった共同謀議に参画した者の刑責を問ううえで、右の謀議に関して、ある罪に対する関係では共謀共同正犯の成立要件を充足するものとし、他の罪に対する関係では幇助犯にとどまるとする解釈は、その両者の罪につき本質的に相異なる評価をしなければならないという合理的理由のない限り、論理的に矛盾があるものという<要旨>べきである
ところで、刑法第二〇八条の二第一項の兇器準備集合罪（以下、本罪ということがある
）におけ</要旨>る「共同シテ」という要件は、構成要件たる行為そのものに関する要件ではなく、目的の内容たる加害行為に関するものであり、広く共同正犯と認められる型態によつて、加害行為をなす目的があれば足り、その加害行為を現場において共同して行なう目的は必要としないと解すべきであるから、本罪は共謀共同正犯の形をとる場合をも含む趣旨であると解するのが相当である


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役三年に処する。
ただし、この裁判確定の日から五年間右刑の執行を猶予する。原審および当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
してみれば、被告人に関する兇器準備集合罪の事実につき、共謀による共同正犯の成立を認めず、被告人自身が集合体に参加しなかつたという事実をとらえ、単に同罪の幇助犯が成立するに過ぎないとし、刑法第六二条第一項を適用処断した原審の判断は、刑法第二〇八条の二第一項および刑法総則たる同法第六〇条の各解釈適用を誤つたものであり、その誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかである。そして原判決は、右の幇助犯と放火予備とを観念的競合の関係にあるものとして、重い放火予備罪の刑で処断することとし、更に右の罪と公務執行妨害などの各罪とを刑法第四五条前段の併合罪として、同法第四七条、第一〇条を適用処断しているから、結局原判決は全部破棄を免れない。検察官の右論旨は理由がある。（なお弁護人は答弁書において、本件においては、被告人が共謀に参画した事実自体が存在しないから、この点に関する検察官の主張は、本件については無用の議論であると主張するが、前記説示のとおり被告人は本件兇器準備集合の犯行の謀議に参画したものと認められるものであるから、弁護人の右主張は失当というほかはない。）
弁護人の控訴趣意第一点（訴訟手続の法令違反の主張）についてなるほど記録上、Ａが原審において証人として喚問されたのは昭和四六年一二月一四日であり、同人の検察官調書が作成されたのは同年三月一日、同月四日、同月一〇日であることが認められるので、本件各行為がなされた時から最初の検察官調書が作成されるまで、すでに約一年六か月の期間が経過していることが窺えるが、しかし右Ａの検察官調書が所論のように記憶に基づかずに検察官の誘導によつて作成されたものであると認めうる資料はなく（なお同人は原審、当審各公判において、同人の検察官調書が作成された時には、事件に対する記憶は殆どなかつた旨論旨に沿うような供述をしているが、この点に関する同人の各公判供述はいずれもにわかに信用できない。）、また同人の検察官調書については、同人の原審公判における証言と比較し、右証言が曖昧であつて到底信用しがたいものであるのに対比して、前者は相当詳細に本件当時における同人および被告人ならびに他の仲間らの行動について供述しているものであつて、その供述内容を全体的に観察するときは、十分に首肯するに値するものであり、とくにいわゆる信用すべき特別の情況が存することを認めるについて妨げとなるものは見あたらないので、同人の検察官調書（三通）はいずれも刑事訴訟法第三二一条第一項第二号の要件を満たしているということができる。従つて右各調書は証拠能力を有するものとして、同条項により証拠として採用しうるものであるから、これらの調書を証拠として採用し、事実認定に供した原判決には、何ら所論のような訴訟手続の法令違反は存しない。論旨は理由がない。
弁護人の控訴趣意第二点（訴訟手続の法令違反もしくは事実誤認の主張）についてよつて原判決文を調査すると原判決は（証拠の標目）中に証人Ａ１の原審公判における供述および同人の検察官調書（六通）を掲げながら、証人Ａ２の原審公判における供述を掲げていないのであるから、原判決は所論も認めるとおり、右Ａ１の検察官調書（および同人の原審公判供述）を事実認定に供しながら、右Ａ２の原審公判供述を排斥しているのである。しかし全体的にみて、右Ａ２の原審公判供述よりも、Ａ１の検察官調書および同人の原審公判供述が信用しうるに足るものであることは、前記Ａの各検察官調書の供述内容などと対比してみても明らかであつて（この点は更に当審における事実取調の結果ことに当審証人Ａ３の公判証言などによつてみても、右証拠の評価に誤りはない。）、所論のように右Ａ１の供述が事実に反し、証拠価値のないものであり、一方Ａ２の供述が他の証拠によつても裏付けられる証拠価値の高いものであるなどとは到底いえない。そして証拠の取捨選択についての判断は原審の専権に属するところであるから、原審がＡ１の前記各供述を証拠として採用し、これに反するＡ２の公判供述を排斥したからといつて、所論のように原判決が明らかに証拠の証価を誤り、自由心証主義の合理的な限界を超え、証拠裁判主義を規定した刑事訴訟法第三一七条に違反するものとはいえない。従つて原審がＡ１の前記各供述を証拠価値があるものとして、同人の供述どおりの事実認定をして、被告人に兇器準備集合罪（ただし原判決は同罪の幇助犯と認定しているが、同罪の共同正犯と認むべきことは前記説示のとおりである。）としての責任を問うたのは正当であつて、原判決には所論のような訴訟手続の法令違反もなければ、事実の誤認もない。論旨は理由がない。
弁護人の控訴趣意第三点（原判示第一に関する事実の誤認もしくは法令適用の誤りの主張）について
しかし原判決挙示の関係証拠によれば、原判示第一の事実、すなわち被告人がＢほか数名と共謀のうえ、一、の公務執行妨害、傷害、放火未遂、建造物侵入未遂ならびに二、の放火予備の各犯行に及んだ事実を肯認するに十分であり、とくに被告人がその事前謀議に参画し、共同正犯としての刑責を負うべきことは、検察官の控訴趣意第一に対する判断において説示したところから明らかであつて、記録を調査し、かつ当審における事実取調の結果を参酌しても、右判断を左右するに足りない。所論中、被告人は、昭和四四年八月三一日から同年九月二日午前まで、決死隊員が「謀議」を重ね、最終的に米ソ両大使館を襲撃することの合意に達し、実行担当者を決定するまでの一連の謀議には全く関与していないし、また右の合意成立後の被告人の行動を検討しても、この合意にその後加わつた形跡は全くなく、被告人が前記Ａ１らによる米ソ両大使館に対する襲撃を知つたのは、決死隊員の間でこのことがすでに決定され、まさに実行に移されようとした時であり、更に被告人と実行行為者との関係も、被告人がその実行行為者らを指導するような立場になかつたとの主張については、右各所論に沿うような被告人およびＡ３の原審、当審各公判供述部分ならびにＡ２の原審公判証言部分は前記各証拠と対比していずれもにわかに信用しがたいところであつて、採用できない。しからば前記第一の各事実につき、被告人を共謀による共同正犯と認定した原審の判断は正当として是認すべきであり、原判決には所論のような事実の誤認もしくは法令適用の誤りはない。論旨は理由がない。


よつて検察官の量刑不当の控訴趣意に対する判断を省略し、刑事訴訟法第三九七条第一項、第三八〇条により原判決を破棄し、同法第四〇〇条但書により、本件について更に次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
原判決の認定した（罪となるべき事実）のうち、第二の一、（一）、（二）および二を第二として、次のように変更して認定するほかは、第一の一、二および第三については、原判決と同一であるから、これを引用する。第二、　被告人は前記第一冒頭掲記と同様の企図をもつて、Ｂほか数名と共謀の
うえ
一、　Ａ１、Ａ２において、昭和四四年九月三日午後九時四八分ころ、前記米国大使館付近路上において、共同して同大使館の財産および警察官の身体等に危害を加える目的をもつて兇器である火炎びん数本を所持し、もつて他人の財産、身体に
対し共同して害を加える目的で兇器を準備して集合し
二、　Ｂ、Ｃにおいて、前同日午後九時四八分ころ、前記ソ連大使館付近路上において、共同して同大使館の財産等に危害を加える目的をもつて兇器である火炎びん数本を所持し、もつて他人の財産、身体に対し共同して害を加える目的で兇器を
準備して集合し
た。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）


被告人の判示各所為中、第一の一の公務執行妨害の点は刑法第九五条第一項、第六〇条に、傷害の点は同法第二〇四条、罰金等臨時措置法第三条第一項第一号（刑法第六条、第一〇条により昭和四七年法律第六一号による改正前のものを適用、罰金等臨時措置法の適用については以下同じ。）、刑法第六〇条に、放火未遂の点は同法第一一二条、第一〇八条、第六〇条に、建造物侵入未遂の点は同法第一三二条、第一三〇条、罰金等臨時措置法第三条第一項第一号、刑法第六〇条に、第一の二の放火予備の点は同法第一一三条（第一〇八条）、第六〇条に、第二の一、二の各兇器準備集合の点は各同法第二〇八条ノ二第一項、罰金等臨時措置法第三条第一項第一号、刑法第六〇条に、第三の犯人隠避の点は同法第一〇三条、罰金等臨時措置法第三条第一項第一号に各該当するところ、右第一の一の公務執行妨害と傷害ならびに第一の二の放火予備と第二の二の兇器準備集合とは、いずれも一個の行為で数個の罪名に触れる場合であるから、刑法第五四条第一項前段、第一〇条により、それぞれ一罪として、前者については重い傷害罪の刑で、後者については犯情の重いと認める兇器準備集合罪の刑で処断すべく、以上の各罪については、所定刑中いずれも懲役刑（ただし放火未遂罪については有期懲役刑）を選択し、第一の一の米国大使館に対する放火および建造物侵入の点はいずれも未遂であるから、各同法第四三条本文、第六八条第三号によりそれぞれ法律上の減軽をなし、以上は同法第四五条前段の併合罪であるから、同法第四七条本文、第一〇条により最も重い傷害罪の刑に法定の加重をした（ただし短期については減軽された放火未遂罪の刑のそれによる。）刑期の範囲内において被告人を処断すべきところ、本件各犯行の罪質、動機、態様、ことに本件のうち米ソ両大使館襲撃事件については、国際法上我が国との互恵関係のうえに築かれた二大国の外交使節団が執務する公館たる施設ならびに同公館に居住する外国人に対し火炎びん等を用いて不法な攻撃を加えた国際信義にも反く重大な犯罪行為であり、国際社会における我が国の信用を失墜させた悪質な犯行というべきであり、更に本件は度重なる謀議を重ね、組織の者らによって敢行された計画的犯行であること、従来の被告人の組織内での地位ならびに活動経歴、すなわち被告人はかつてＰ党Ｑ派Ｒ県委員会に所属し、そのさん下のＮ同盟の同盟員として、その大衆組織の一つであるＦ団の副議長の地位にあつたもので、しかも本件は右Ｆ団が中心となり、右Ｎ同盟さん下のＩ団所属の労働者も加わつてなされた犯行の一環として敢行されたもので、被告人が決死隊員に加わらなかつたのは、組織の温存、建直しの任務を果すという目的があつたからであって、被告人が原審、当審各公判において供述しているような、被告人の父親の心臓手術に立会う必要からでは必らずしもなかつたとみられうること、また被告人は右組織のリーダーとして、仲間ないしは同志との連絡もしくは協議の場所として、自己の居住するＤ大学Ｅ寮三〇五号室を利用していたものであり、更に前記認定説示したような本件各犯行に至るまでの間にとつたと認められる被告人の言動などからして、被告人は積極的に本件に加功したものとみられうるし、また自己の居室であつた右Ｅ寮三〇五号室を本件各犯行の実行計画の準備等の場所に使用していたものと窺えること（なお被告人が謀議に参加するに至った経緯については、原判決がいうように、被告人が当時居住していた前記Ｅ寮三〇五号室が被告人が関知しない間に実行正犯者らによって謀議の場として選ばれたことによるいわば受動的立場における偶然によるものであって、普通にみられる主犯格の者が謀議をこらし、配下の者に実行々為を分担遂行せしめるといつた型態のものではないなどとは到底いえない。）、また第三の犯行についても、被告人が隠避したＳは悪質な指名手配されていた重罪犯人であって、被告人も十分これを承知して同人と直接接触し、同人の逃走を容易ならしめるうえに必要な資金を提供しているもので、その犯情も悪質であるとみられること（なおこの点も原判決がいうように、受動的な立場において行動しているとは必らずしもいえない。）等に徴すれば、被告人の刑責は決して軽視を許されないものといわなければならない。しかし他面、本件各犯行は個人的利益を目的としたものではないこと、被告人はなんらの前科を有しないこと、また原判決も指摘しているとおり、被告人は本件各犯行後の昭和四六年暮ころから、いわゆるＯ共闘の活動のあり方に疑義を抱き、右共闘がＴ派と連合した後はこれと訣別を決意し、その組織を離れるに至つたこと、本件後被告人は在学中であったＤ大学から放校処分を受けていること、原審において保釈後被告人は一旦妻Ｕが身を寄せていた同女の実家である愛媛県宇和島市のＶ方に身を寄せたうえ、その後間もなく山口県下関市に居住する母Ｗの許に帰り、同市内の材木店に勤務していたが、その後右Ｖ方にあつて病気療養中であつた妻Ｕが、在学中のＸ大学に復学のため、昭和四八年二月上京したのに伴つて被告人も上京し、一時職に就いたのち、更に原判決後の同年六月Ｙ株式会社に入社し、爾来同社の社員として平凡な市民生活を送つており、その後昭和四九年六月女児が産まれたが、前記組織との接触はなく、再び本件のような犯行に出るおそれはないものと認められること、その他記録ならびに当審における事実取調の結果によつて認められる被告人に有利な諸事情をも参酌したうえ、被告人を懲役三年に処し、前記情状に鑑み、被告人に対し刑の執行を猶予するのを相当と認め、刑法第二五条第一項第一号によりこの裁判確定の日から五年間右刑の執行を猶予し、原審および当審における訴訟費用の負担につき刑事訴訟法第一八一条第一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
《なお被告人の本件控訴は前記のように理由がないが、本件は検察官、被告人の双方から控訴の申立があつたものであつて、検察官の控訴だけを理由があるとして、原判決を破棄するのであるが、この場合主文に被告人の本件控訴を棄却する旨の表示をすべきでないことは、昭和四二年一一月二八日最高裁判所第三小法廷決定（刑集二一巻九号一、二九九頁）の趣旨に照らし明らかであるから、とくに主文において右の言渡をしない。》


主　　　　文
原判決中被告人Ａに関する部分を破棄する。
被告人を懲役三年六月および罰金五〇〇〇円に処する。原審における未決勾留日数中一五〇日を右懲役刑に算入する。右罰金を完納することができないときは、金五〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
原審における訴訟費用は、被告人と原審相被告人Ｂ、同Ｃとの連帯負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人滝井朋子作成の控訴趣意書および控訴趣意補充書記載のとおりであり、これに対する答弁は、大阪高等検察庁検察官検事服部卓作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意中事実誤認ないし法令適用の誤の論旨について。所論は、まず、原判示第一の一の強盗強姦の事実について、（一）　本件財物取得行為は、いずれも被害者Ｄの不知の間になされたものであるから、右財物取得行為とＤに対する暴行、脅迫との間には因果関係が存在しない。よつて、本件財物取得行為は強盗罪の構成要件を充足するものではない。（二）　原判決は、「Ｅホテル」においてＤが入浴中、腕時計一個、指輪一個、ネツクレス一個を対象として、被告人がＢ、Ｃと強盗を共謀した、との事実を認定しているのであるが、被告人が右Ｂ、Ｃとそのような共謀をした事実は存在しない。
（三）　原判決認定の事実によれば、強盗の共謀は、被告人が姦淫した後、Ｄが入浴中になされた、というのであるが、強盗強姦はいうまでもなく強盗が強姦することを予定した犯罪であるから、強姦終了後に強盗の犯意が生じた場合には、強姦罪、強盗罪の二罪が成立するのであつて、強盗強姦罪は成立しない。しかるに、原判決が被告人の所為を強盗強姦罪に該当するとしているのは、以上の点につき法令の解釈適用の誤および事実誤認があることによるものである。つぎに、所論は、原判示第一の三の恐喝の事実について、原判決は、被告人がＢ、Ｃと共謀のうえ、金員を喝取しようと企て、被害者Ｆから現金二万七〇〇〇円を喝取した、との事実を認定しているが、被告人は右Ｂ、Ｃから助勢を求められ、被害者が正当な対価さえも支払わないと誤解していたものであるから、被告人において不法の領得をなすべき意思はなかつたのであり、原判決はこの点において事実を誤認している。
というのである。
よつて、記録を精査し、当審における事実取調の結果をも参酌して案ずるに、<要旨第一>強盗強姦の事実に関する所論（一）について、刑法二三六条一項にいう強盗罪は、通常犯人が財物を奪取する意</要旨第一>思で他人に暴行、脅迫を加えてその反抗を抑圧したうえ、その財物を奪取することによつて成立するのであるが、犯人が他の目的で他人に暴行脅迫を加えてその反抗を抑圧した後、あらたに右反抗抑圧の状態を利用して財物を奪取する意思を生じ、その財物を奪取した場合にも同様に強盗罪が成立すると解するのが相当である。
そして以上いずれの場合であつても、財物の奪取は、犯人自身が被害者から直接財物を奪取することによつてなされるのが典型的な事例であるが、これと趣をことにして、すでに反抗を抑圧された被害者が交付する財物を、その情を知りながら受領することによつて行なわれたり、あるいは反抗を抑圧された被害者がたまたま気付かない間になされたものであつても差支えないものと解するのが相当である。これを本件についてみると、原判決挙示の関係証拠によれば被告人およびＢ、Ｃは原判示第一の一記載の如き経緯でＤを「Ｅホテル」二階五号室に連れ込み、同女に対し同室に付置された浴室に入ることを命じ、同女はその言いなりに洋服を脱ぎ同室のテレビの上に置く際、原判示腕時計を右洋服の間に隠したこと、Ｂは同女が入浴中に右腕時計を奪つたこと、その後Ｃ、Ｂの順で同女を強いて姦淫した後、Ｂは抗拒不能に陥つている同女に対し原判示指輪、ネツクレスの交付を要求し、同女はやむなくこれらをＢに交付し、同人において受領したこと、そのころ同女は洋服を着ようとして右腕時計がなくなつていることに気付いたが、何時誰がとつたかについては知つていないことが認められ、以上の事実によると、Ｂの右財物取得行為がいずれも強盗罪に該当することは叙上説示に照して明らかであるといわなければならない。


つぎに、同所論（二）について、原判決挙示の関係証拠を総合すると、Ｂは原判示第一の一記載の如く自動車内でＤから一万円札一枚を強取し、「Ｅホテル」においてホテル代を一万円で支払い、釣銭のうちから各三〇〇〇円を被告人およびＣに分前として分配したが、被告人は当日Ｂが所持金のないことを知つていたことから、同人がＤから奪つたものであることを知りながらこれを受取つていること、同判示の如くＤを入浴させている間、Ｃが同室のテレビの上に置いてあつたＤ所有の腕時計一個を探し、Ｂおよび被告人に「ええ時計や、貰ろとこか」と言つたのに対し、被告人が「そんなことをすると強盗になるぞ」と嫌味を言つたが結局、右腕時計はＢにおいて処分することになり、被告人もＢが処分すれば分前を貰えるので、それ以上反対もせず黙つていたこと、そのころＣがＢに対し、指輪もネツクレスもあるからとつて処分することを告げ、Ｂもこれを了承したが、被告人は前同様の理由で黙つていたこと、その後Ｂは、Ｃが部屋を出た際、被告人に対し「兄ちやん、Ｃが時計を二万五〇〇〇円で買うたると言つているが、Ｃは信用できないから儂が捌いておくわ」と話し、被告人はこれに対し「まかしとくわ」と答えたこと、右犯行当日の夜被告人、Ｃ、Ｂの三名がいつも溜り場にしている「Ｇ」の前に集つた際、Ｂは右腕時計、指輪、ネツクレスを捌いた分の分前であると言つて、被告人、Ｃに対し各一万円を渡し、被告人はこれを受領していることが認められ、以上の事実を総合すると、被告人は、Ｃ、Ｂが前記腕時計、指輪、ネツクレスをＤから奪取することを相談しているのを傍らで聞いており、右の犯行を認容し、暗黙裡にこれに同調したものと認めるのが相当であり、その際、被告人とＣ、Ｂとの間に右財物を強取することの共謀が成立したものということができるのである。<要旨第二>さらに、同所論（三）について、原判決の認定する事実は、被告人はＣ、ＢとＤを強いて順次姦淫</要旨第二>することを共謀のうえ、まず、被告人において、すでに行なわれた暴行、脅迫によつて抗拒不能の状態に陥つている同女を強いて姦淫し、同女が入浴している間に、被告人はＣ、Ｂと同女の所有する腕時計等を強取しようと共謀のうえ、Ｂにおいて右腕時計を同女の知らない間に強取し、ついでＣ、Ｂの順で前同様抗拒不能の状態にある同女を強いて姦淫し、さらにＢが同女から同女所有の指輪およびネツクレスを強取したというものであるところ、Ｂが右腕時計を強取した段階では、未だ被告人ら三名の全員の輪姦の実行行為は終了しておらず、右三名共謀による右腕時計の強取の後に、なおＣ、Ｂにおいて強姦の実行行為に及んでいるのであるから、その時点においてはじめて、被告人ら三名はいずれも「強盗婦女を強姦したるとき」に該当し、強盗強姦罪の刑責を免れえないものであり、これと被告人の前顕姦淫行為とは被害者が同一であることおよびこれらの所為が同一機会に引き続いてなされた一連のものであることから右両者は併合罪ではなく包括して強盗強姦罪の一罪が成立するものと解するのが相当である。（なおＢについては、それらの所為に先立つて行なわれた現金一万円の強盗の所為も同様の理由により包括して強盗強姦罪一罪が成立することとなる。）所論は、専ら被告人の姦淫行為とＢによる強取行為の先後の関係のみに着目して強姦罪と強盗罪の併合罪であると主張するのであるが、被告人ら三名の強姦終了後に強盗の犯意を生じた場合には右の結論は正しいけれども、本件はその輪姦行為中に強盗の犯意を生じたものであるから、叙上説示の如く結論を異にするのであつてその間に何等矛盾は存在しない。
つぎに、恐喝の事実に関する所論について、原判決挙示の関係証拠を総合すると、被告人は、原判示第一の二記載のようなＦの態度に立腹して同人をＣの白タクに乗せたまま引き返してきたＢおよびＣから「三人連れの客を料金一〇〇〇円という約束で八尾まで乗せて行つたところ、相手がごんたくを言つて金を払わんので、つれて来たから一緒に来てくれ」と聞かされ、それ迄の経緯の概略を知つたこと、そして被告人、ＣおよびＢは意思相通じ共謀のうえ、原判示第一の二記載の如くＦに対し暴行を加えたこと、そうしているうち被告人はＢ、Ｃが白タク料金の請求に藉口してＦから金員を取ろうとしているものと考え、Ｆに対し「何故金を払わんのや」「一〇〇〇円位ですむと思うのか」と申し向け、Ｂにおいて原判示第一の三記載の如くＦのポケツトから金員を取り出して取得し、これを被告人に渡し、被告人においてこれを受領したこと、そして約一時間位後に食堂「Ｈ」において、右取得金を一人宛約六六〇〇円として被告人、ＢおよびＣにおいて分配したことが認められ、以上の事実によると、被告人がＦから白タク料金あるいはそれを上回る金員の支払を請求する意思を有し、ＢおよびＣと暗黙裡に意思相通じ共謀したものであることは明らかであり、そのために行使した手段が権利の行使として社会通念上一般に是認される程度を越えるものであることをあわせ考えると、被告人に原判示第一の三の金員の取得につき不法領得の意思があつたものと認めるのが相当であり、被告人の所為が恐喝罪を構成するものであることは明らかである。してみると、前記認定にかかる各事実と同一の事実を認定し、被告人の原判示第一の一の所為を強盗強姦罪に、原判示第一の三の所為を恐喝罪に問擬した原判決の事実認定および法令の適用は正当であつて、その他所論にかんがみ記録を精査しても、原判決に所論のような事実誤認あるいは法令の解釈適用の誤があるとは認められない。論旨は理由がない。
控訴趣意中量刑不当の論旨について。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一、求める裁判
（一）、控訴人
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
（二）、被控訴人
主文と同旨。
第二、当事者双方の陳述、証拠の関係は、次に記載する外、原判決の記載を引用する。
（一）、控訴人
（１）、石油コンビナート等災害防止法が、昭和五〇年一二月一七日法律第八四号として公布され、右に伴い消防法第一一条第二項も改正され、許可要件が従前「技術上の基準に適合するものであるときは、許可を与えなければならない。」とあつたのを、「技術上の基準に適合し、かつ当該製造所、貯蔵所又は取扱所においてする危険物の貯蔵又は取扱いが公共の安全の維持又は災害の発生の防止に支障を及ぼすおそれがないときは許可を与えなければならない。」と改正されている。右改正趣旨に照らして改正前に於ても、環境保全並びに災害防止のため、控訴人が被控訴人の了承を得て許可処分に特約ないし条件を付したときは、違法とすることができない。
本件のような給油取扱所の場合、その施設それ自体は「技術上の基準」に適合していても、周囲の住民の生活環境や農業水利等に与える影響は大きい場合があり得るので、その意味でなお考慮すべき点があるために、その設置、変更に若干の条件を付する必要があるときは、設置、変更の許可処分をなすに当り、当然必要な付款を付することは許されねばならない。
それは、法の明文に反するのではなく、生活環境の保全等社会公共の福祉を尊重し、配慮しなければならない憲法上の要請であり、又同時に法の目的でもあるから、法自体に内在しているものということができる。
（２）、本件給油取扱所変更許可処分に付された本件付款は、条例に根拠を有し有効である。
高砂市に於ては、高砂市条例第二一号をもつて、高砂市環境保全条例が昭和四七年七月一日制定、公布されている（乙二三号証）。そして、同条例では、ガソリンスタンドは同条例にいう「指定工場等」に該当するとし（一条三項、別表第二、八九号）、指定工場等の設置には市長の許可を受けねばならないが（二三条一項）、既に設置した者が市長に一定の届け出をしたときは、同条例の許可を受けた者とみなされる（二五条一項、二項）。
しかし、指定工場等の「種類、場所及び方法」を変更しようとするときは、新たに市長の許可を受けなければならず（三〇条一項、二三条二項七号）、市長は右の「許可をするに当つては、公害の防止のため必要な限度に於て、条件を付することかできる」ものとされている（三〇条二項、二四条二項）。しかし、右条例の施行については、付則一項に於て、公布の日から施行することになつており、ただし、二三条、二四条、三〇条等は、「公布の日から起算して六月をこえない範囲内において規則で定める日から施行する」と定められている。そこで、右規定に基き、高砂市規則第三一号をもつて、「高砂市環境保全条例の一部の施行期日を定める規則」が、昭和四七年一二月二七日制定、公布され（乙二四号証）、条例の前記各条等についての施行期日は、同年一二月二八日とされている（同規則二条）。
従つて、被控訴人の本件給油取扱所変更については、高砂市条例に基いて、新たに控訴人の許可を受けることを必要とする。この場合、控訴人は右条例三〇条二項により、許可をするに当つて、公害防止のため必要な限度で条件を付することかできる。
控訴人は従来、ガソリンスタンドの設置、変更について許可をするに当り、公害防止のため、付近住民の環境を保護する方法の第一歩として、最小の制限―隣接住民の同意を条件付けてきた。そして、この条件を付することが、前記環境保全条例で承認された。
ところが、被控訴人は右条例に基き本件給油取扱所変更の許可を新たに受ける必要があるのに、未だ許可を受けていない。
控訴人は、消防法の許可を機関委任事務として行う場合でも、その事務の遂行は、前提として地方自治法、条例等に則り適法性を確認した上で、初めてこれを行うことができると解されるから、右条例に根拠を有する条件は、当然消防法上も付款として付することを得るものである。
（二）、被控訴人の陳述
（１）、本件無効の判断の基準時は、本件給油取扱所変更許可処分当時の消防法第一一条二項の規定により判断されるべきである。裁判所の判断すべきことは、係争の行政処分が違法に行われたかどうかの点であり、行政処分の行われた後、法律が改正されたからといつて、行政庁は改正法律によつて行政処分をしたのではないから、裁判所は、改正後の法律によつて行政処分の当否を判断することはできない（最判昭和二七年一月二五日判決、民集六巻一号二二頁）。本件付款である隣接住民Ａの同意書が控訴人方に保存されても、本件給油取扱所における危険物の貯蔵又は取扱いが公共の安全の維持又は災害発生の防止に支障を及ぼすおそれが無くならないことは明白であるから、この点からも本件付款は無効である。
（２）、消防法第一一条二項の許可は、あくまで消防法上の禁止の解除であつて、他の法令による制約とは無関係である。例えば、農地法四条一項、都市計画法九条一四項、建築基準法四九条等に於いては、その用途が制限されているので、如何に本件により許可を受けても、これら他の法令による制約が所定の手続により解除されない限り、現実の製造所等の建設をすることはできない。ただ、市町村長等としては、こうした他の制約がある場合でも、それを教示することは差支えないが、そのことを許可すべきか否かの判断とを関連させて考慮すべきでない。消防法一一条二項の許可は、消防法上の禁止を解除したにとどまり、消防法以外の私法又は公法上の禁止制約を解除するものではない。
右の如く、本件変更許可処分に、高砂市環境保全条例を関連させて考慮し、許可すべきか否かの判断をすべきでない。
また、消防法一一条二項は、国が控訴人に委任した機関委任事務であるから、地方自治法二条二項及び一四条一項の規定により高砂市条例により右許可を規制することができない。
高砂市環境保全条例二五条は、経過措置の期限を昭和四八年三月三一日までと規定している。然るに、右条例二五条による届出に必要な条例施行規則は、昭和四八年三月三一日に公布され、実際上、高砂市民は、条例二五条の恩恵を受けることができなくなつた。


そこで、条例事務を行つている高砂市公害対策室は、昭和四八年四月二六日条例説明会（甲一八号証）に於て、条例二五条の届出期日を昭和四八年三月三一日より三ケ月延期して昭和四八年六月末日頃まで延期し、条例二五条の「指定工場の設置工事をしている者を含む。」の期限を、最小昭和四八年四月一五日とし、最大昭和四八年四月二六日の説明会の日までとすると説明された。従つて、すべての高砂市民は、条例と関係なしに、昭和四八年四月一五日又は同月二六日まで指定工場（本件ではガソリンスタンド）の設置工事をすることができた。
被控訴人も右説明会の説明に従い、条例二五条の届出をし（甲九号証）、受理されている。
被控訴人は、昭和四八年三月三一日、本件変更工事の着工式を消防法に違反しない程度に於て行い、塀の基礎の部分を堀り下げている。
控訴人は、右の如くすべての高砂市民に昭和四八年四月一五日又は同月二六日まで指定工場の設置工事を許しておきながら、本件に於て被控訴人に対しては昭和四八年三月三一日に指定工場の設置工事を禁ずる如き処分をすることは、公平の原則に反する。
また、条例三〇条一項は「二三条一項の規定による許可を受けた者」に適用される規定であるが、被控訴人が条例二五条二項の規定により条例二三条一項の許可を受けたのは、甲九号証の受理された昭和四八年六月一九日であつて、本件許可のあつた昭和四八年三月三一日には、被控訴人は、条例二三条一項の許可を受けていなかつた。従つて、本件許可に対して条例三〇条一項は適用され得ない。（３）、本件変更許可申請は、昭和四八年三月八日に提出したが、設置許可申請にするようにとのことで、数回受理を拒絶された。漸く、同年三月三〇日に、乙二二号証の変更許可である戸田石油株式会社が提出している誓約書と同種類の申入書（乙二号証）を添付して受理された。
本件変更許可申請までに、給油取扱所変更許可につき、隣接住民の同意書を提出した者は、未だ一件も存在しなかつた（乙二二号証）。
然るに、昭和四八年三月三一日Ｂ消防長に呼出され、強くＡの同意書を要求されたので、被控訴人は、右同意書提出を拒絶した。
本件許可申請について、被控訴人は、何人にも委任していないし、何人をも代理人に選んでいない。
（４）、被控訴人は、昭和三二年三月三一日給油場許可書（甲一三号証）により、ガソリン九〇〇立を地上において置場を造り貯蔵し取扱うことを許されていた。しかし、右許可は、昭衣三四年四月一日法律第八六号により改正された消防法の付則二項において給油取扱所とみなされた。
右給油取扱所は、その位置、構造及び設備が改正された消防法一〇条四項の技術上の基準に適合していなかつたので、控訴人より指示書（甲五号証）を渡され、改修しなければならなかつた。
しかし、昭和四六年六月一日法律第九七号により消防法が改正され、その付則四項により、昭和四八年一月一日から右技術上の基準に適合するよう改造しなくてはならなくなつた。
消防法の右基準を規定した「危険物の規制に関する政令」の一七条一項五号によれば、右許可のような置場を造り、ガソリン九〇〇立も貯蔵し取扱うことは危険であるから、容量一万立以下の専用タンクを地盤面下に埋没して設けるよう規定しているし、又、右許可のような六〇〇立の簡易タンクは都市計画法八条一項五号の防火地域及び準防火地域以外の危険性の少い地域に限り許されている。又右六〇〇立ポータブル（簡易タンク）は暫定的で、地下タンクに改造する条件で許可を受けていた（甲一三号証）。
故に、被控訴人は、消防法により安全でしかも給油取扱所としては日本一小さい三〇〇〇立の地下タンクに改造するよう変更許可申請をした。現在では殆んど危険であるので、六〇〇立簡易タンク給油取扱所は許可されていないときいている。被控訴人は安全な基準に変更した。
六　〇〇立ポータブルは、改造中の営業用であり、改造後廃棄し、右三〇〇〇立のみとなる。
（５）、本件念書（乙一号証）は、本件可搬式給油所を固定式給油所に変更することに関し、記されたものである。
従つて、本件念書は、本件灯油専用の一般取扱所設置申請の許可処分とは無関係である。
原審証人Ｃは、本件灯油専門の一般取扱所は、消防法一一条二項の技術上の基準に適合していると証言している。故に、控訴人は、消防法一一条二項の規定により許可を与えなければならないのであつて、付款を付することは許されない。灯油専用の一般取扱所は、消防庁通達（昭和三九年三月四日一六号）の給油取扱所内に設置する灯油専用の一般取扱所の設置基準により、消防法一一条二項の規定により許可されるもので、本件給油取扱所変更許可が無くても、本件給油取扱所は昭和三二年に許可され、現在営業中であるから、右基準に適合している本件の場合、当然許可を与えねばならない。
本件可搬式給油所の仮使用は、昭和四八年七月三日に承認番号四〇二号として承認されているのである（乙一九号証と滝本証言）。本件給油取扱所変更許可があり完成検査を受ける前に於ても、仮に右承認を受けた乙一九号証の配置図の赤く書かれた部分を、消防法一一条五項の規定により使用することができる。右の如く、右仮使用及び灯油専用の一般取扱所は、営業することが可能である。控訴人は、灯油専用の一般取扱所の設置許可を与えなければならないのに拘らず、高砂市＜地名略＞に約百五十キロリツトルの灯油タンクを二基設置して高砂市の最大級の薪炭商として大々的に灯油を販売しているマツバ商事株式会社の有力な灯油販売者であり、又、マツバガスの曽根支店として大量にプロパンガスを販売している薪炭商（滝本証言）のＡの同意書を提出するまでは許可を留保していることは、不可解なことである。
（三）、証拠（省略）
○　理由
次に記載する外、原判決の理由を引用する。
原判決一〇枚目表二行目に「給湯場」とあるのを、「給油場」と訂正する。控訴人は、消防法がその後改正されたから、改正前に於ても右改正の趣旨に照し、控訴人の処分は違法でない旨主張するが、処分の当否は、処分時の法及び事実状態に基いて判断すべきものと解するのが相当であり、原審の控訴人の右主張に関する判断は正当であり、控訴人主張の憲法上の要請に反するものではないから、控訴人の右に関する主張は採用しない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年に処する。
但し、この裁判確定の日から二年間右刑の執行を猶予する。訴訟費用中、原審における証人Ａ（昭和四二年一一月一日およひ同四四年七月三一日の二回）、同Ｂに各支給した分を被告人の負担とする。本件起訴状記載の公訴事実第一の窃盗の点につき被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人寺井俊正名義および同寺井俊正、同青木正芳共同名義の各控訴趣意書記載のとおりであるから、いずれもこれを引用する。寺井弁護人の控訴趣意第一および寺井、青木両弁護人の控訴趣意第一点（原判示第一の事実についての法令適用の誤り）について。
各所論は要するに、原判決は、原判示第一において、被告人が、Ｃ所有のロンバート・チェーンソー一台を窃取した事実を認定し、窃盗罪に問擬しているのであるが、被告人は、従前同人から意地悪をされた腹いせに右物品を海中に投棄する意思をもつて、同人方から持ち出し、これを海中に投棄したものであつて、不法領得の意思を欠き窃盗罪にはならない旨主張する。
よつて審按するに、原審における被告人の供述記載、被告人の司法警察員（昭和四二年二月四日付、窃盗被疑事件についてのもの）および検察官に対する各供述調書、司法警察員作成の同日付捜査報告書に当審の検証調書を参酌すると、被告人は本件の数年前から浜にあげていた動力船の煙突から水を入れられたり、スクリュ―のねじを取り外されたり、部品を盗まれたり、また昭和三九年四月には動力船に火をつけられたりして何回もいたずらをされたことがあつたが、これらのいたずらをした者はＣやその兄Ｄであると思いこみ、その仕返しのため、原判示の日の午前三時半ころ、Ｃ方の不在であることを察知し、同人方に行き玄関土間から同人所有のロンバート・チェーンソー（動力のこぎり）一台を海中に投棄する目的で持ち出し、被告人方と反対方向の約一五〇メートル西方の福浦港海浜に行き、さらに船で約一五〇メートル沖合に出たうえ、これを水深約三〇メートルの海中に投棄したことが認められる。原判決は、弁護人の主張に対する判断の項において、被告人に不法領得の意思があつたことの理由として、概ね右の事実とその回収を不能ならしめたこととを認定し、被告人には他人の財物につき自ら所有者として振舞う意思があつたことを説示している。
<要旨第一>しかし、窃盗罪の構成要件としての不法領得の意思とは、権利者を排除し、他人の物を自己の所有物と同様に</要旨第一>その経済的用法に従いこれを利用しまたは処分する意思をいうものであることは累次の判例の示すところである（大正四年五月二一日大審院判決―刑録二一輯六六三頁、昭和二六年七月一三日最高裁判決―刑集五巻八号一四三七頁）。そして、ここに「経済的用法に従つて利用しまたは処分する意思」とは、物の所有者であれば一般にするような、または、物の所有者にして初めてなし得るような、その物の本来の用途にかなつた方法に従い、あるいはなんらかの形において経済的に利用もしくは処分する意思を意味し、単純な毀減または隠匿する意思にとどまる場合を排除する趣旨と解するのが相当である。これを本件についてみれば、被告人は前記のように仕返しのため海中に投棄する目的で、本件ロンバート・チェーンソーを持ち出したに過ぎないのであるから、不法領得の意思を欠くものというべきである。前掲被告人の各供述調書中には、盗んだ旨の記載があるか、右の記載は、右認定になんらの消長をも及ぼすものではないと認められる。すなわち、本件は刑法二六一条の器物損壊罪に該当すべきは格別、窃盗罪とはならないものというべく、原判決が不法領得の意思があるものとして窃盗の事実を認定し、刑法三二五条を適用したのは、判決に影響を及ぼすことの明らかな法令の適用の誤りを犯したものといわざるを得ないから、この点において原判決は破棄を免れない。各論旨は理由がある。
寺井弁護人の控訴趣意第二および右両弁護人の控訴趣意第二点（原判示第二の事実についての法令適用の誤り）について。
寺井弁護人の所論は、原判決は、原判示第二の事実につき有罪としたが、被告人が本件火薬類の所持を始めた時において、既遂に達したものであるからすでに公訴の時効が完成していると主張し、寺井、青木両弁護人の所論は、要するに、被告人は、本件火薬類を都道府県知事の許可なく違法に譲り受けたものであつて、火薬類取締法一七条、五九条四号に該当し、その後の所持は不可罰的事後行為として同法二一条違反にはならないから無罪たるべきてあり、仮に本件行為を同法一七条、五九条四号に問擬するならば、公訴の時効が完成したから免訴の言渡をなすべきであると主張する。
よつて審按するに、原判決の挙示する関係証拠によれば、原判示の事実は十分これを認定できるところであり、これによれば本件火薬類の所持は昭和二九年六月ころに始まり同四一年一二月二二日に終つているのである。ところで、公訴の時効の起算点は、刑事訴訟法二五三条一項により、犯罪行為の終つた時であるところ、火薬類の所持は、いわゆる継続犯であり、所持の継続の終了の時をもつて犯罪終了時と解すべきである。本件火薬類の所持の法定刑は、火薬類取締法五九条二号によつて、一年以下の懲役または一〇万円以下の罰金であるから、刑事訴訟法二五〇条五号に該当し、公訴の時効期間は三年であるところ、本件行為の終了時たる昭和四一年一二月二二日より起算し、本件起訴の日であること記録上明らかな同四二年七月二〇日までの間には、いまだ右三年の時効期間が経過していないことは明らかである。次に、被告人の司法警察員に対する昭和四二年一月二一日付供述調書（三二救綴りのもの）、原審証人Ｂの供述記載によれば、本件ダイナマイトおよび電気雷管は、被告人が網主のＢに漁夫として雇われて同人方に泊つていた昭和二九年春ころ、ａ村のｂ浜辺の築港工事をしていたＥ建設の帳場の者からこれをもらい受けたのち自宅に持ち帰りこれを物置小屋に隠匿して所持していたものであることが認められる。ところで、火薬類取締法における譲り受け行為に随伴する、所持とその後における別個の態様による所持とはその評価を異にし、後者は独立して処罰の対象となるものと解するのが相当であるから、所論の如く、本件所持は、譲り受け行為の不可罰的事後行為となるものではないというべきである。したがつて所論は前提を欠き採るを得ない。結局本件所持罪につき火薬類取締法二一条、五九条二号を適用した原判決は正当である。各論旨は理由がない。


寺井弁護人の控訴趣意第三、第四および右両弁護人の控訴趣意第三点（原判示第三の事実誤認）について。
寺井、青木両弁護人の所論は、要するに、原判決は、原判示第三において、被告人のダイナマイト使用に関する本件所為につき、爆発物取締罰則一条を適用しこの点をも有罪としたが、本件ダイナマイトは爆発する性能を失つていたから、爆発物を使用したと認定した原判決には、事実誤認があると主張するのであり、寺井弁護人の所論は、右のほか、さらに、被告人は原判示のＡをびっくりさせるために本件ダイナマイトを薪に仕掛けたに過ぎず、傷害の目的がなかつたから、爆発物取締罰則一条の目的を欠くものであるのに、原判決は傷害の目的を認定した点においても事実誤認があると主張する。
よつて、まず、寺井弁護人の右後者の所論について検討するに、原審における被告人の供述記載中には、なるほど論旨に沿う趣旨の記載はあるが、しかし、記録を調査すると、原審第三回公判廷において、原審弁護人の取り調べに異議がない旨の意見により取り調べを了した被告人の司法警察員に対する前記昭和四二年一月二一日付供述調書によれば、被告人は、本件ダイナマイトおよび雷管を薪に仕掛けて右Ｂ方の薪置場に置いてそれをストーブにたかせ爆発させて右Ｂをけがさせてやろうと考えたことが認められるから傷害の目的があつたものというべく、所論は採るを得ない。
次に本件が爆発物の使用に該当するかどうかにつき判断するに、本件ダイナマイトおよび雷管は、被告人の司法警察員に対する前記昭和四二年一月二一日付供述調書によれば、被告人が昭和二九年春ころ、ｂのＥ建設の築港工事中、その帳場の者からもらい受けたもので、その後四〇日ぐらい過ぎてからこれを海浜に近い自宅へ持ち帰り、二日間ぐらい薪積み場に隠して置いた後、ダイナマイトと雷管を別々にセメント袋の紙に包み、これを一緒に包んで物置小屋の棟とたる木の中間に上げて隠しておいたもので、本件の薪に仕掛けるまで実に一二年六ケ月の長年月を経過しており、被告人が本件犯行を決意し、小割薪に仕掛けるため取出して見たところ、雷管には変化はなかつたが、ダイナマイトはどろどろに溶けてその量が半減していたというのである。また、右ダイナマイトおよび雷管の銘柄、種類については、原審証人Ｆの供述記載、Ｇ店Ｆ作成のダイナマイト等の売渡に関する回答書面によれば、本件ダイナマイトは、昭和二九年五月六日ころ右Ｇ店が販売した桜二〇ミリダイナマイトで直径二〇ミリメートル、四五グラムのものであり、雷管は六号電気雷管であることが認められ、右桜ダイナマイトの組成等については、Ｈ株式会社Ｉ工場監理室Ｊ作成の「ダイナマイトの組成等について（回答）」と題する書面によれば、その重量パーセントは、ニトログリセリン（ニトログリコールを含む）五〇・〇〇、綿薬二・〇五、硝酸カリ三八・一八、木粉八・七七、澱粉一・〇〇であつて、その新品のものは一般に使用されている軍用爆薬よりもさらに爆発威力があるものであることが認められる。ところで、本件ダイナマイトの経過年数および被告人の貯蔵状況は前示のとおりであるところ、原審鑑定人Ｋ作成の鑑定書および原審証人Ｋに対する尋問調書によれば、一般的にダイナマイトは貯蔵条件の変化に伴ない老化、ニトログリセリンの浸出変化、自然分解による変敗の現象（変化）が考えられ、老化現象により爆発性能特に爆発速度の低下が起るものとされており、綿薬やニトログリセリンなどのいわゆる硝酸エステル類は、自然分解を行なう本性を持ち、常温においてさえもかなり顕著に分解し、温度の上昇に伴なつてその分解速度を急増するといわれ、これを基剤とするダイナマイト類もまた、本質的に自然分解または変敗を避け難いとされ、本件ダイナマイトの経過年数、貯蔵の状況などを考慮すれば、桜ダイナマイトの本性を失つているものと考える。というのである。しかも、右Ｋ証人の尋問調書によれば、火力により雷管自体が破裂して飛散することが考えられ、その際の音はそれが一、二本であれば、自動車のタイヤのパンク程度であるというのであるが、Ｌの司法警察員に対する供述調書ならびに当審証人Ｌの供述によれば、本件事故時、Ａ方と道路を距てた筋向いのＭ方にいた右Ｌが聞いた音は、ドシンまたはポコンというあまり大きくないものであつたというのである。また本件爆発によるストーブの破壊の程度について見ると右Ｌの司法警察員調書、当審におけるＬ証人の供述および司法警察員作成の実況見分調書添付写真一三、一四葉によれば、本件の円筒形の薄鉄板製の薪ストーブは立つたままであり、たき口の扉が曲り、たき口付近が底部と離れた程度（もつとも原審（第二回）証人Ａの供述記載およびＡの司法警察員に対する供述調書によれば、同人がストーブに薪五本を入れたき口を閉めたが、内部でシューと異様な音がしたためたき口の扉を開けていた際爆発したことが認められる。）（なお、前記Ｌ証人の供述するところによれば、ストーブの上部の五枚ぐらいの輪の一、二枚が取り外されてストーブの脇に置かれ、ストーブの上部にはやかんが載せられたまま約四八度に傾いていたというのである。）で、ストーブの横の外周には異常がなかつた程度であることが認められるのである。また、原審鑑定人Ｎ作成の鑑定書（原審第一〇回証人Ａの供述記載によれば、ストーブは三年で取り換えるところ、本件事故当時のストーブは購入してから二年ぐらい経過していたものであることが認められるのに、同鑑定人の鑑定は、原審証人Ｎの供述記載によれば、新品のストーブを用いたものであることが認められるが）によれば、本件爆発は電気雷管だけによるものではなく、同時に少量の他の火薬類（例えばダイナマイト）も爆発したものと推定される、というのである。


主　　　文
債務者は、別紙目録（二）記載の商標を看板、包装紙、包装用袋、タッグおよび領収証等取引書類に使用してはならない。
債務者は本決定送達の日から七日以内に看板に表示した右商標を抹消せよ。債務者が前項の期間内に右商標を抹消しないときは、債権者は札幌地方裁判所執行官をしてこれを抹消させることができる。
債権者のその余の申請を却下する。
申請費用は債務者の負担とする。
理　　　由
一、本件申請の要旨は、債権者は、婦人用被服について、別紙目録（一）記載のとおりの「ロペ」なる商標権（昭和四一年一一月三〇日出願、同四二年一〇月一九日公告、同四三年五月一五日登録）を有し、また、昭和四三年から同四五年にかけて「ＲＯＰＥ　ロペ」および「ＲＯＰＥ　ロペ」なる連合商標の出願をしその公告を得ているところ、債務者は、別紙目録（二）記載のような「ロペ」および「ＲＯＰＥ」なる商標を自己の商品についての広告、看板、商品の包装紙、包装用袋、商品に付するタッグおよび領収証等の取引書類に使用しているので、不正競争防止法一条、商標法三六条にもとづき、その使用禁止および看板に表示した商標の抹消等を求める、というものである。
二、そこで審理するに、本件および関連事件（昭和四八年（ヨ）第四四五号）の各記録によれば、債権者が、その主張のとおりの商標権を有し、また、連合商標の出願、公告を得ていること、債務者が、別紙目録（二）記載のような「ロペ」および「ＲＯＰＥ」なる表示を自己の販売する婦人用被服についての広告、看板、包装用袋、タツグに使用していることが疎明され、また、右表示を包装紙、領収書等の取引書類に使用していることは、債務者の明らかに争わないところであるからこれを自白したとみなすべきである。そして、債務者の使用している右表示は、債権者の表示と比較して、書体が若干異なるものの呼称は全く同一である外観およびこれから受ける観念もほとん　差異がないから、債務者の使用している右表示は債権者の商標と類似の商標とみて妨げなく、したがつて、債務者の行為は、不正競争防止法一条一項一号の、他人の商標と類似のものを使用しまたはこれを使用した商品を販売して他人の商品と混同を生ぜしめる行為、および、商標法三七条一号、二号の商標権の侵害とみなす行為に該当することは明らかである。しかも、「ロペ」なる商標を付した商品の販売額は、全国では、昭和四二年八月から同四三年七月まで五九〇〇万余円、同四三年八月から同四四年七月まで二億四〇〇〇万余円、同四四年八月から同四五年七月まで八億四八〇〇万余円、北海道では、札幌市の「モズ」、「カナリヤ」の各販売店を中心に、昭和四三年八月から同四四年七月まで八九〇万余円、同四四年八月から同四五年七月まで二六八〇万余円にそれぞれ達しており、その間に四万枚のポスターが全国に配付され、北海道においても、昭和四四年一一月二一日と同四五年八月一〇日に販売店「カナリヤ」によつて「ブテイク・ロペ」、「ＬＡＭＯＤＥ　ＲＯＰＥ　ＭＡＤＥＭＯＩＳＥＬＬＥ」あるいは「ｙｏｕｎｇ　ｆａｓｈｏｎ　ＲＯＰＥ」などと表示した新聞広告がなされていたこと（現在では、東急、五番館、カナリヤ、なかやま、オカの各販売店との間で特約店契約を締結し、これらに商標の実施権を与えている）が疎明されるから、債権者の本件商標は、債務者会社の設立された昭和四五年八月当時において不正競争防止法の施行されている地域内で広く認識されていたものと解してさしつかえないものである。
三、そうとすれば、債務者は、不正競争防止法一条一項および商標法三六条にもとづき、債権者の商標と類似する別紙目録（二）記載の表示を使用することは許されない筋合となるが、他方、債務者は、有限会社ロペとして設立登記を経ておりその旨の商号権を有しているので、進んで債権者の商標権にもとづく差止請求と債務者の商号権との関係について検討する。元来、商号は商人が営業活動において自己を表示する名称であつて、会社の場合はその種類を明示することが法律上義務づけられているのであるが（商法一七条、有限会社法三条）、債務者は、別紙目録（二）記載の表示を使用するに際しては全く有限会社であることを示しておらず、その使用の態様にかんがみれば、自己を表示する商号としてこれを使用しているものとはとうていいえないうえ、何人も不正の目的をもつて他人の営業と誤認させるような商号の選定は禁止されているところ（商法二一条）、本件にあらわれた証拠を総合すれば、債務者は、むしろ、債権者の商標の存在を知りながらその名声、信用を利用する意図をもつてロペなる商号を選定しこれを使用しているものとみざるをえないのである。


主　　　文
原判決中控訴人の敗訴部分を取り消す。
右部分に関する被控訴人の請求を棄却する。
附帯控訴および附帯控訴により当審で拡張された附帯控訴人の請求を、いずれも棄却する。
訴訟の総費用は被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
事　　　実
一　当事者の求めた裁判
１　控訴人（附帯被控訴人、以下単に控訴人という。）原判決中控訴人の敗訴部分を取消す。
本案前の申立てとして
被控訴人（附帯控訴人、以下単に被控訴人という。）の譴責処分無効確認の訴を却下する。
本案についての申立てとして
主文第二ないし第四項同旨の判決
２　被控訴人
本件控訴を棄却する。
原判決中被控訴人の敗訴部分を取消す。
控訴人は被控訴人に対し金三〇万円を支払え。
訴訟の総費用は控訴人の負担とする。
二　当事者の主張
次に述べるほか、すべて原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
１　被控訴人
（一）　本件のように譴責処分を受けた結果、制度的にすなわち労働協約あるいは就業規則の規定を適用することにより、被処分者の法的地位たとえば昇給等に対し不利益な影響を及ぼすことが可能である場合には、譴責処分の無効確認を求める必要性があることは明白である。なぜなら、このような場合には、被処分者にとつて懲戒処分と不利益取扱いとの因果関係を立証することは通常困難であり、したがつて、不利益取扱いの原因となり得る懲戒処分の有効、無効を決することが現に発生し、あるいは将来発生することが予想される種々の不利益をめぐる紛争を根本的に解決するに極めて有効適切であるからである。かゝる意味において、譴責処分を要件にして制度的に不利益な影響を及ぼすことが可能である場合には、その無効確認の利益を肯定すべきである。
（二）　一般に、ビラ配布行為を正当に評価するためには、（イ）ビラ配布者が企業内のいかなる立場にあつて、どのような必要から、当該ビラを配布したのか、（ロ）ビラ内容の一言一句をせんさくするのでなく、ビラの全体的基調からみて、配布者の意見主張がどこにあるのか、（ハ）ビラの内容が事実についての配布者の評価を述べるものである場合には、かゝる評価を正当であると信ずべき情況にあつたか否か等の事情を考慮して、ビラおよびその配布行為の総体的判断がなされねばならないものである。
（三）　本件譴責処分は控訴会社の労務管理の一環として、極めて意図的、組織的に行われたものである。すなわち、過去において激しい労働攻勢を経験した控訴会社は、関西電力労働組合（以下、単に組合という。）をして会社のよき仲間たらしめることを基本方針とすることにした。それは表面的には「よき労使慣行の確立」という耳ざわりのよい表現のもとに行われたが、その実体は職場での組合活動をはじめ、種々な形で組合運営に支配介入し、組合の弱体化をはかることにほかならなかつた。会社のいう「よき労使慣行」「組合の体質改善」の目指すところは、結局は組合の右傾化であり、組合員とその幹部を会社の手で色わけし、会社の意に沿わないものを左派とか共産党員とか、その同調者とかいうレツテルをはり、色々な差別取扱いをし、これを孤立化させ、ひいては企業外に排除することであつた。ところが、一九七〇年の安保改訂の前後から、組合が会社の意図に反して労使協調路線に反対し、また労働者の階級的民主的強化を目指す活動家が組合役員として大量に進出するや、一九七〇年の安保改訂に対する闘争激化の不安に加えて、かゝる状態は会社にとつて深刻な危機として受けとめられ、従来からとつて来た労務政策とその管理を一層強化するとともに、あらゆる機会を捕えて、従業員への反共意識の植えつけ、活動家に対する人権を無視した孤立化、差別攻撃を加え、従業員からの隔離を図つた。これに呼応して組合の一部の幹部は階級的民主的組合活動家の機関からの排除を策し、組合民主主義を踏みにじる行為を繰りひろげた。このような気違いじみた労使一体となつた攻撃の中で組合を階級的民主的に強化することを目指して闘つてきた活動家達はその活動の場を一層狭められながらも、なお職場を基礎にして組合員の諸要求を取り上げ、その有利な解決を訴え、その中から労使協調路線を批判し、会社の差別支配政策を追求して闘い続けた。その活動の大きな手段がビラによる組合員、大衆への情報宣伝活動であつた。
会社と組合の一部の幹部は、組合員がビラによつて真実を知り、労使協調路線に反対し、組合強化を目指して立ち上ることを極度におそれ憲法を踏みにじつてビラ活動の禁止に狂奔し、一層活動家に対する孤立化や隔離、差別政策を強めている。かゝる情況下で、控訴会社は被控訴人の本件ビラ配布行為をとらえて不当な懲戒処分をなし、見せしめにするとともに、一切のビラ配布を許さない弾圧的態度を全職場に宣伝していつた。これが控訴会社の本件譴責処分の狙いであつたのである。なお、控訴会社は被控訴人のような労使協調路線に反対する自覚的な活動家、共産党員およびその同調者を（まる特）者と呼んで差別し、これを公私にわたつて監視して孤立させ、企業から排除することを目的とする特別の労務管理を行つているものである。
（四）　なお、被控訴人の本件ビラの配布は、被控訴人が組合員たる地位においてなしたもので、正当な組合活動である。すなわち組合員個人の活動は、それが組合員有志の形でなされようと、親睦会であろうと、また政党員である一面を有していようと差異はなく、使用者はかゝる個人の活動を、組合が組合の名でなす活動、組合の執行機関による活動、組合の指示による組合員の活動等と別異に扱うべきいわれはないから、被控訴人の本件ビラ配布行為についても、組合が組合の名でなした場合と同様に扱うべきである。また組合員が個人としてなし得る活動には、組合の執行部批判は勿論のこと、会社の経営批判、労務政策批判をも含まれるところ、被控訴人の本件ビラ配布行為は会社の労務政策およびこれに迎合する組合の姿勢に批判を加え、これによつて組合員の意識の向上を訴えたものであるから、正当な活動形態に属するものである。
（五）　原判決一二枚表一一、一二行目に各「一〇万円」とあるのをいずれも「三〇万円」と改める。
２　控訴人


（一）　甲第六号証中の「基本給の昇給額および定期昇給制度の実施」と題する部分の記載中、解明三として、「特別の事情ある者の具体的な例として、降格にまで至らないが、懲戒を受けた者」との記載があるが、右解明は、昇給制度に関する労使の団体交渉の席上、「協定書」や「確認事項」の実施にあたり、会社の権限に委ねられた実際の運用について、会社が単なる例示として口頭で説明した内容を組合が教宣のための資料として、その見解に基いて独自に作成したものであつて、その内容につき労使協議のうえ作成したものではなく、ましてや、書面を作成し、かつ労使双方調印したものでもないので、労働協約としての効力を有しないものである。
（二）　被控訴人が控訴会社より本件譴責処分に付せられるに至つた経緯は次のとおりである。
（１）　昭和四一年五月二一日控訴会社尼崎第二発電所職場内において、発行者、配布者不明の「火力ＮＯ．１」と題するビラ（乙第一八号証）が、同年八月六日姫路第一発電所職場内において発行者、配布者不明の「エネルギー第二号」と題するビラ（乙第一九号証）が、また同月一九日尼崎第二発電所職場内において発行者、配布者不明の「私達の当面の要求」と題するビラ（甲第一九号証）がそれぞれ配布され、それらの内容には控訴会社の従業員の間に不平、不満をあおり、職場に混乱を起させるものがあつた。
（２）　そこで、尼崎第二発電所では、所長が所員を食堂に集め、「昀近当所内で発行者不明の印刷物が誰かの手によつてひそかに配布されたが、その内容は問題に真面目に取り組むというよりは、従業員間に不平、不満をあおり、職場に混乱を起させるのが狙いであるとみられるものがある。職場の問題についての意見、希望があれば、直属上司に率直に申し出るべきであり、またそれが労使間で話し合うべき問題であれば、正式に組合機関を通じて話し合うのがルールである。このルールを無視して、無責任な文書を職場内に配布することは、その意図、内容の如何を問わず、会社の職場規律を乱すものであつて極めて不都合な行為である。このような不当な行為については、会社としては到底看過することはできず、断固たる措置をとる強い決意を持つている。従業員諸君はこれらの煽動に惑わされることなく、良識をもつて処せられるよう要望する」旨の警告文（甲第一六号証）を読み上げ、また交替勤務者に対しては各職場の主任が同人らに右警告文を読み聞かした。また姫路第一発電所においても、各課長が課員を集め、同旨の警告をした。（３）　また、組合尼崎第二発電所支部の執行委員会は、八月一九日配布の前記ビラを回収することおよびかゝるビラ配布は認めない旨の決議を行い、これに基づき同年九月一日「配布された発行者不明のビラは、組合の運営ルールを全く無視した一方的な行為であり、また機関不在を印象づけ、組合員と執行機関との遊離を図る無責任極まるものであつて、正常な組合運動とは認められない。執行部としては、画一的な職場常会を通さなければ、組合員の意見反映の場がないとは考えていないし、常に組合員各位に対し窓口を開けている。かかる見地から、今後この種のビラその他の印刷物の配布は一切認めない。なおビラ発行の責任者を明らかにするための調査は今後とも続行する。組合員各位の良識ある判断と理解により労働組合の組織を守り、団結を更に強め、職場の要求等が直ちに執行部に反映できるように機関運営に努めるべく一層のご協力とご理解を願う。」旨の執行部の見解と態度表明を行なつた。
（４）　次いで、昭和四三年一一月一〇日控訴会社兵庫火力事務所の所管する鳴尾、難波、難波新町、西難波、大庄の社宅に発行者、配布者不明の「職場から差別を一掃し、明るい職場と豊かな生活をかちとろう」と題するビラ（乙第一〇号証）約四〇〇枚が配布され、右ビラには「良心的な組合活動家に対し、『村八分』が職場で公然と行われている。差別は単に活動家や共産党だけに対する攻撃であり、より一層の低賃金、無権利状態を押しつける策動であることがわかる。差別を許せば、安月給から抜けだせない。」等の記載があり、いずれも虚構の事実に基づいて控訴会社を中傷誹謗し、徒らに従業員の間に疑心を起させ、職場に混乱を持ち込むものであつた。
（５）　さらに同年一二月二一日、兵庫火力事務所の所管する鳴尾、難波、今津、大庄の社宅に発行者、配布者不明の「現代版五人組制度『尼二会』と題するビラ（甲第二七号証）約四〇〇枚が配布され、右ビラには「尼二会は決して労働者が自主的、民主的に組織し、運営しているものではない。それはすべて会社の方針に基づくものであり、会社の仕業である。要するに、個々の労働者を日常不断に監視し、活動家を差別して労働者を分裂支配しようという会社の労務管理によつてつくられたものである」旨の記載があり、この記載も虚構の事実に基づいて控訴会社を中傷誹謗し、徒らに従業員間に不信感を抱かせ、職場秩序を乱すものであつた。（６）　そこで控訴会社の兵庫火力事務所は管内の尼崎第一、尼崎第二、尼崎第三、尼崎東、姫路第一各発電所の事務課長をして従業員と懇談させるなどして職場に正しい理解を得られるよう努力した。
なお「尼二会」では、幹事名で同年一二月一五日付「尼二会とは」と題する書面（甲第八号証）を作成して、尼崎第一、尼崎第二、尼崎第三、尼崎東各発電所の従業員間に配布し、尼二会は共産党に奉仕する者やその同調者とは相い入れない者が集つて、明るい職場、正しい組合を創り出すために結成された職場の従業員による民主的な親睦団体である旨を説明した。
（７）　ところが、昭和四三年一二月三一日夜半から昭和四四年一月一日未明にかけて、控訴会社の鳴尾、大庄、今津の各社宅に発行者、配布者を明らかにしない本件ビラ（甲第一号証）約三五〇枚が配布された。右ビラは原審で主張のとおり、その表現においても、また内容においても、一読して明らかなように、控訴会社を中傷誹謗するものであつて、全体として、控訴会社の従業員およびその家族の会社に対する不信感の醸成を企図するものであり、控訴会社について、虚偽の事実また誇張歪曲した事実もしくは独自の所説を述べることにより、直接的にまたはその家族を通じて間接的に、従業員に動揺を与え、勤労意欲を害し、ひいては控訴会社の業務の運営を阻害するものであつた。


（８）　被控訴人は本件ビラの作成に関与し、自らも昭和四四年一月一日未明ひそかに人目をはばかつて大庄社宅にこれを配布した。しかるに、この件につき尼崎第二発電所事務課長ａが同月四日被控訴人に対し、本件ビラ配布の事実を質した際には、被控訴人配布の目撃者がいたにもかかわらず、配布の事実を強く否定してビラ配布の責任を回避する態度に出た。その後同月一四日から一七日にかけて控訴会社の鳴尾、大庄、今津、難波九条、北難波六号、西谷、難波新町二号の各社宅に、日本共産党関電尼崎火力支部作成名義の「尼二の『Ｋ』さん会社に不当訊問される」と題するビラ（乙第二〇号証）約三五〇枚が配布され、右ビラには「会社は労働者一人一人を会社のスパイにして労働者同志が監視し合い、いがみ合うように仕向けてきている。職場は暗いし、給料は安い。不満の種のつきない職場の現実は、まさにこうゆう労務管理の結果である。」旨の記載があるが、被控訴人も自らこれを社宅に配布した。そこで、前記ａ事務課長は同月二二日再度被控訴人に対し本件ビラ配布の事実を質したところ被控訴人は配布の事実を認めたけれども、会社とは関係がない旨申し向け、一向に反省の色をみせなかつた。
（９）　控訴会社は同月二九日付で、「管下社員に対し、会社を中傷誹謗する文書の配布行為の厳禁を重ねて徹底するとともに職場規律の確立に一段の努力を払われるよう命により通知する。」旨の社長室担当支配人通達（乙第二一号証）を発し、また兵庫火力事務所においても、管内従業員に対し、同旨の注意を行なつた。（１０）　控訴会社は、被控訴人の本件ビラ（甲第一号証）配布行為は従業員として「特に不都合な行為」にあたり、また本人には何ら反省の色がみえず、かつ職場規律の確立のため看過し得ないものと認めて、同年一月三一日将来を戒めるべく被控訴人を譴責処分に付したものである。
三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　被控訴人が昭和四四年一月当時控訴会社尼崎第二発電所に勤務する控訴会社の従業員であり、かつ控訴会社従業員をもつて組織する関西電力労働組合（以下、単に組合ともいう。）尼崎第二発電所支部に所属する組合員であつたこと、就業規則第七八条が別紙（二）記載のとおりであること、被控訴人が昭和四四年一月一日別紙（一）記載の本件ビラを尼崎地区の控訴会社社宅に配布したところ、その行為が就業規則第七八条第五号に該当するとして、同年一月三一日、控訴会社から譴責の懲戒処分を受けたことはいずれも当事者間に争いがなく、原審および当審における被控訴本人尋問の結果によれば、被控訴人は工業高校を卒業し、昭和三〇年四月に定期採用者として控訴会社に雇用され、その後昭和四九年までは控訴会社尼崎第二発電所の、また昭和五〇年からは尼崎東発電所の各技術者として勤務し、補修課機械係に配属されている者であることが認められる。
二　控訴人は、本訴のうち譴責処分無効確認の訴は、確認の利益を欠き不適法として却下を免れないと主張するので、まずこの点について検討する。１　成立に争いのない乙第二号証によれば、就業規則第七九条に「懲戒は、次の六種とし、その行為の軽重に従つて行なう。（１）けん責（２）減給……」と規定していることが認められる。譴責処分は従業員に始末書を提出させもしくは提出させることなく将来を戒しめる懲戒方法であるから、会社が就業規則を適用してなす判断ではあるけれども、懲戒解雇処分や出勤停止処分等とは異なり、それ自体で、直接的に会社と従業員間の権利または法律関係を設定、変更もしくは消滅させることはない。
２　ところで、成立に争いのない甲第三一、第三二号証、乙第七、第八、第一七号証、原審証人ｂの証言によつて成立を認める甲第六号証、原審および当審証人ａ、同審証人ｃ、原審証人ｂの各証言、原審および当審における被控訴本人尋問の結果によれば、次の事実が認められる。すなわち、
（一）　控訴会社と組合との間に基本給の昇給および基本給の定期昇給制度についての協定が締結されているが、右各協定書の中には、特別の事情のある者に対しては通常以下に定めた低額の基準表が適用される旨の規定があり、また右の特別の事情ある者とは、当該資格段階に相当する能力を有しながら、その成果を発揮しなかつた者および勤務態度が著しく不良の者等をいうとの規定がある。そして、右協定締結の際における会社側の組合に対する責任ある説明（以下、これを「解明」という。）では、特別の事情ある者の例示として、降格にまで至らないが、懲戒を受けた者があげられている。
（二）　控訴会社と組合との間に資格制度に対する覚書が交されているが、それに付帯する確認事項第４項中には「精神障害、身体障害、懲戒処分その他により当該資格段階に期待されている職務能力を欠き、もしくは、その能力の発揮を会社として期待しえない状況に至つた場合は降格させる。」との規定がある。（三）　また控訴会社には社員永年勤続表彰規定があり、その中に「第二条　永年勤続表彰は社員が勤続年数満一〇年に達したとき及びこれに五年を累加した勤続年数に達した都度行なうものとする。但し、懲戒処分を受けたものに対しては次期の表彰該当勤務年数に達したときに限りこれを表彰しないことがある。」「第四条副賞金は次に定めるところに従い勤続年数に応じて授与するものとする……勤続満一五年のもの一五、〇〇〇円」と規定があり、運用上も右規定のとおり懲戒処分を受けていない者は全員表彰されているが、懲戒処分を受けた者はその約半数が表彰されていない。
（四）　また、懲戒処分（譴責処分を含む）を受けた者は、履歴書に記入される。そして業務に精励し勤務成績優良であるとして、履歴が抹消されない限り、その記録はそのまま残り、種々な資料に供される。


以上の事実が認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。３　右のように、控訴会社においては、懲戒処分を受けたことにより、その被処分者が人事考課の面で不利益を被むるであろうことは推測するに難くなく、しかも、昇給、昇格、永年勤続表彰等にあたつても、不利益な取扱いを受けることがある旨を労働協約（前記「解明」を含む。以下同じ）ないし就業規則中に規定している。そして、原審および当審における被控訴本人尋問の結果によれば、本件譴責処分を受けた以後における被控訴人の昇給額は、常に昀低ランクに属し、被控訴人は譴責処分を受けたが故に、勤続年数一五年目の永年勤続表彰を受けることができなかつた（しかして、副賞金の支給をも受けられなかつた）ことが認められる。以上のように、懲戒処分を受けた者は、そのことの故に、給与その他の待遇の面で種々の不利益を強いられ、または強いられるかも知れないという派生的法効果を免れ得ないものであることが認められる。ところで、このような法効果は適法な懲戒処分を受けた場合にのみ招来されるべきもので、懲戒処分が不適法になされたものであるにもかかわらず、もし、会社がそれを適法な処分であると誤解しているような場合には、この誤解に基づいてなされる種々の不利益取扱いはすべて違法ないし無効である。したがつて、もし不適法な懲戒処分がなされた場合には、その都度紛争を解決する必要を生ずるが、紛争の内容を具体的に特定できないために、一定の権利または法律関係の存否の訴を提起することの困難な場合もあり、その処分を要件とする種々な不利益取扱いはすべて違法ないし無効である旨を宣言する意味において、直接に紛争のかなめをなす当該懲戒処分それ自体の無効を確認することもまた紛争の抜本的な解決に役立つものと解される。
４　以上に説示したように本件譴責処分は、上司の単なる注意、訓戒とは異なり、控訴会社と被控訴人間の労働契約の内容の一部をなす就業規則を適用してなされたいわゆる懲戒処分であるが、同処分は人事考課の面で被処分者に不利益を与える危険があるばかりでなく、その処分を要件にして、労働協約あるいは就業規則の規定を適用することにより、派生的に被処分者の労働契約上の地位ないし待遇に不利益な影響を及ぼすことが可能である。したがつて、右処分の違法を信ずる被処分者は、右のような不利益を避けるため、右処分が適法なものとして取扱われるのを防止すべく、同処分の無効確認を求める法律上の利益を有するものと解すべきである。よつて、控訴人の本案前の抗弁は採用するに由ない。三　そこで本件譴責処分の当否について判断する。
１　本件譴責処分がなされるに至つた経緯
（一）　成立に争いのない甲第一ないし第三号証、第一九、第二〇、第二一、第二五、第二六号証、乙第三、第四、第一〇、第二〇、第二一、第二二号証、原審証人ｂの証言により成立を認める甲第一八号証、原審および当審証人ａの証言によつて成立を認める甲第八、第一六、第二七号証、乙第一八、第一九号証、原審証人ｄ、同ｂ、同ｅ、原審および当審証人ａの各証言、原審および当審における被控訴本人尋問の結果（一部）並びに弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。す
なわち、
（１）　被控訴人は昭和三四年組合の機関である本部委員会の本部委員に就任したのをはじめとして、昭和三五年以降昭和四一年まで（ただし、昭和四〇年を除く）支部執行委員あるいは地区大会の代議員、本部大会の代議員、電労連大会の代議員らの役職を歴任した。昭和四〇年度および昭和四二年度においては、地区代議員、支部執行委員、本部代議員等に立候補したが、いずれも落選し、その後は組合の役員にはついていない。
被控訴人は組合の役職について以来、控訴会社の意図する労使協調路線を批判し、組合の階級強化を目指して活動し、会社が導入した職務給制度に対しては組合の団結を弱めるものと強く反論し、また会社の提唱した生産性向上運動に対しては労働強化を招くものと反対してきたが、被控訴人が昭和四二年度の役員選挙に落選した後は、被控訴人が選挙に落選したのは、会社が組合の強化を企図する組合員を排除するために設けた尼二会（この会が共産主義に同調する者とは相い入れない職場の従業員（役付を除く）らによつて自主的に結成された親睦団体であることは後記説示のとおりである。）の妨害行為によるものと思い込み、会社に対して強い憤りを覚えるとともに、組合の会社に対する姿勢に対しても協調的であるとしてひどく批判的であつた。
（２）　一方、昭和四一年五月二一日に控訴会社尼崎第二発電所職場内において、発行者、配布者不明の「火力ＮＯ．１」と題するビラ（乙第一八号証）が、同年八月六日に姫路第一発電所職場内において発行者、配布者不明の「エネルギー第二号」と題するビラ（乙第一九号証）が、また同月一九日には尼崎第二発電所職場内において発行者、配布者不明の「私達の当面の要求」と題するビラ（甲第一九号証）がそれぞれ配布され、それらの内容には、問題を正しく把握せず、従業員間に不平、不満を煽るおそれのあるものがあつた。
（３）　そこで、尼崎第二発電所では、兵庫火力事務所の指示により、同年九月三日所長が所員を食堂に集め、「昀近、当所内で発行者不明の『火力』および『私達の当面の要求』という印刷物が何者かによつてひそかに配布された。この印刷物には職場に関するいろいろな問題がとりあげられているが、その内容は問題に真面目に取り組むというよりは、従業員の間に不平、不満をあおり、職場に混乱を起させるのが狙いであるとみられるものがある。職場の問題についての意見、希望があれば、直属上司に率直に申し出るべきであり、またこれが労使間において話し合うべきものであれば、正式に組合機関を通じて話し合うのがルールである。このルールを無視して、無責任な文書を職場内に配布することは、その意図、内容のいかんを問わず、職場規律を乱す極めて不都合な行為である。このような不当な行為は会社としては到底看過することができず、断固たる措置をとる強い決意である。従業員諸君はこれらの煽動に惑わされることなく、良識をもつて処せられるよう要望する。」旨の警告文（甲第一六号証）を読み上げ、交替勤務者については、同人らの面前で各職場の主任が同文を読み上げた。また姫路第一発電所はおいても、各課長が課員を集め、同旨の警告をした。


（４）　また、組合尼崎第二発電所支部の執行委員会は、同年八月二九日前記「私達の当面の要求」と題するビラを回収することおよびかかるビラの配布は一切認めない旨の決議を行ない、この決議に基づき同年九月一日「今回配布された発行者不明のビラは、組合の運営ルールを全く無視した一方的な行為であり、また機関不在を印象づけ、組合員と執行機関との遊離をはかる無責任極まるものであつて、正常な組合運動とは認められない。執行部としては、職場常会を通さなければ、組合員の意見反映の場がないとは考えていないし、常に組合員各位に対し窓口を開けている。かかる見地から、今後この種のビラその他の印刷物の配布は一切認めない。組合の団結を阻害し、組織を破壊するような行為については、今後とも厳しい姿勢で臨んで行くことを表明する。一層のご協力とご理解を願う。」旨の執行部の見解と態度表明を行なつた。
（５）　次いで昭和四三年一一月一〇日、控訴会社兵庫火力事務所の所管する鳴尾、難波、難波新町、西難波、大庄の社宅に、発行者、配布者不明の「職場から差別を一掃し明るい職場と豊かな生活をかちとろう」と題するビラ（乙第一〇号証）約四〇〇枚が配布され、右ビラには「良心的な組合活動家に対し『村八分』が職場で公然と行われている。差別は単に活動家や共産党だけに対する攻撃ではなく職場の労働者全体に対する攻撃であり、より一層の低賃金、無権利状態を押しつける策動であることがわかる。彼らは今、一九七〇年の安保改訂を口にしながら、ありもしない暴力革命の危険を理由に、その総仕上げをやろうとしている。」とか「差別を許せば、安月給から抜けだせない。今職場では活動家に対する不法、不当な差別、村八分を柱として、その他気狂じみた労働者抑圧の策動が様々になされている。」などの記載があつた。
（６）　さらに、同年一二月二一日兵庫火力事務所の所管する鳴尾、難波、今津、大庄の社宅に発行者、配布者不明（もつとも、被控訴人は後日、その作成に自らも関与したことを認めた）の「現代版五人組制度『尼二会』」と題するビラ（甲第二七号証）約四〇〇枚が配布され、右ビラには「尼二会は決して労働者が自主的、民主的に組織し、運営しているものではない。それはすべて会社の方針に基づくものであり、会社の仕業である。要するに、個々の労働者を日常不断に監視し、活動家を差別して労働者を分裂支配しようという会社の労務管理によつてつくられたものである。」旨の記載があつた。
（７）　これらのビラの内容には、事実に符合しないもの、あるいは事実を殊更に誇張し、歪曲したものが多いので、これらを正して従業員の疑心を払拭すべく、兵庫火力事務所は同年一二月管内の尼崎第一、尼崎第二、尼崎第三、尼崎東、姫路第一各発電所の事務課長をして従業員と懇談させるなどして、職場に正しい理解を得られるように努めた。
なお、尼二会では幹事名で同年一二月二五日「尼二会とは」と題する書面（甲第八号証）を作成して、尼崎第一、尼崎第二、尼崎第三、尼崎東各発電所の従業員に配布し、「尼二会は職場のなかで革命によつて現体制を破壊しようとする共産思想を植えつけ、共産党に奉仕する者やその同調者とは相い入れない者が一緒になつて“明るい職場”、“正しい組合”を創り出すために生れた職場の従業員（役付を除く）による民主的な親睦団体である。」旨を説明した。（８）　ところが、同年一二月三一日夜半から昭和四四年一月一日未明にかけて、控訴会社の鳴尾、大庄、今津の社宅に発行者、配布者を明らかにしない本件ビラ（甲第一号証）約三五〇枚が配布された。被控訴人は控訴会社の従業員ｆ数名と本件ビラの作成に関与し、自らも同年一月一日未明ひそかに大庄社宅にこれを配布した。しかるに、尼崎第二発電所事務課長ａが同月四日本件ビラ配布の事実を質した際には、被控訴人が配布していた現場を目撃した従業員がいたのに、配布の事実を否定して、本件ビラ配布の責任を回避する態度に出た。その後同月一五日頃控訴会社の鳴尾、大庄、今津等の社宅に日本共産党関電尼崎火力支部発行名義の「尼二の『Ｋ』さん会社に不当訊問さる」と題するビラ（乙第二〇号証）約三五〇枚が配布され、右ビラには「会社は労働者一人ひとりを会社のスパイにして労働者同志が監視し合い、いがみ合うように仕向けて来ている。職場は暗いし給料は安い。不満の種のつきない職場の現実は、まさにこうゆう労務管理の結果である。」旨の記載があるが、被控訴人も自らこれを社宅に配布した。
そこで、ａ事務課長は同月二二日再度被控訴人に対し右ビラを示して本件ビラ配布の事実を質したところ、被控訴人は配布の事実を認めたものの、会社とは何ら関係がない旨申し向け、全く反省の色を示さなかつた。そこで同課長は、右の事実を同発電所の所長、次長に報告するとともに兵庫火力事務所へ報告した。右報告を受けた兵庫火力事務所は、本件ビラは会社を中傷誹謗し、会社と従業員間の信頼関係を破壊する不当なビラであり、従業員でありながら、右のようなビラを深夜ひそかに配布することは就業規則の懲戒事由に該当するとして、事案概要書、現認者の現認書、事務課長の事情聴取書、本件ビラを添え、控訴会社社長宛被控訴人の懲戒内申を行なつた。
（９）　控訴会社では、右内申を受けて、賞罰委員会に付議することに決定した。右委員会の担当機関は、事実を調査し、ビラの内容に検討を加え、法律問題についても専門家の意見を聴取したうえで、同年一月二九日右委員会を開催した。被控訴人は右委員会に出席し、事案について説明あるいは返答を行ない、かつ意見を述べた。右委員会は審議の結果「被控訴人は一方的解釈をもつて会社を中傷誹謗したビラを作成し、深夜ひそかに当社社宅に多数配布した。この行為は、従業員およびその家族の会社に対する不信感の醸成を企図するものであり、会社と従業員との信頼関係を破壊し、ひいては企業秩序の紊乱を招く不都合な行為であつて、就業規則第七八条第五号に該当し、同第七九条第一項第一号の譴責処分に付すべきである。」との結論に達した。
しかして、控訴会社においては、右委員会の決定に基づき、社長の決裁を経て、同月三一日兵庫火力事務所長を通じて、被控訴人に対し、右懲戒理由を口頭で説明し、被控訴人を譴責に付する旨の辞令を交付した。
（１０）　被控訴人は、同年三月六日頃本件懲戒処分を不服として労働協約の定めに従い本部苦情処理委員会に対し苦情の申立を行なつたが、右申立は同年四月二一日付で理由なしとして却下された。


（１１）　控訴会社は、被控訴人を譴責処分に付したことならびにその理由について社報に掲載したほか、それ以前の同年一月二九日本件ビラ配布行為に関し、社長室担当支配人から「社員の自覚と職場規律の確立について」と題する通達（乙第二一号証）を発行するとともに、兵庫火力事務所長からも右と同様の内容の達示を同所管内の従業員全員に交付した。
（１２）　組合は、前記賞罰委員会の開催について連絡を受けたが、本件ビラ配布行為は組合機関の指示によつて行なつたものではなく、また組合員としての行為とも認められないので組合は関知しない旨を述べ、同委員会における意見陳述の権利を放棄した。また組合の機関紙「つながり」同年二月五日号（同第一八号証）は、本件ビラ配布行為について、組織の破壊分裂をねらうものであり、ビラの内容およびこの種の行為は決して許されるものではないとの見解を述べている。以上の事実が認められ、原審証人ｂの証言、原審および当審における被控訴本人尋問の結果中右認定に反する部分は信用できず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
２　勤務外の行為に対する懲戒の適否
被控訴人は、本件ビラ配布は、勤務時間外に、会社施設を離れてなしたものであるから、社会の労働指揮権、施設管理権と抵触する余地はなく、したがつて、懲戒処分の対象とはなり得ない旨主張する。なるほど、本件ビラ配布は、被控訴人が勤務時間外に、職場以外の場所でなしたものであること前記認定のとおりである。しかし、労働者は使用者と労働契約を締結するに際しては、使用者に対して労働を提供することを約するほかに、黙示的に使用者に対して使用者の利益を不当に侵害しないように行為することをも約するものというべきであるから、労働契約を締結した以上、その附随的義務として、企業の内外を問わず、ひろく使用者の利益を不当に侵害してはならないのは勿論、不当に侵害するおそれのある行為をも慎むべき忠実義務を負うものと解すべきである。しかして、たとえ企業外で就業時間外になされた行為であつても、その行為が使用者に及ぼす影響いかんによつては懲戒処分の対象となりうるものと解すべきである。よつて被控訴人の右主張は採用できない。
３　本件ビラの内容の当否
控訴人は、本件ビラの内容は被控訴人の一方的解釈をもつて会社を中傷誹謗したものであると主張するのに対し、被控訴人はこれを争うので果して本件ビラの内容が会社を中傷誹謗するものであるか否かについて検討する。（一）　会社が七〇年革命説ないし暴動説を唱えて反共宣伝をしている（ビラの第一節）との点について
成立に争いのない甲第五号証、第二二号証、原審証人ｂの証言によつて成立を認める甲第四号証、右証人の証言、原審および当審における被控訴本人尋問の結果によれば、会社が昭和四三年三月労働協約改訂を交渉していた席上「企業防衛条項」挿入に関し、昭和四五年（一九七〇年）になれば社会的な困難が発生し、ひいては会社の発電所、変電所に対し、破壊活動がなされるおそれがあり、万一このような事態が発生した場合には、労使協力して企業防衛にあたるべきことを組合に対して説明しており、組合もこのことにつき一応の理解を示していること、また毎日新聞は、会社の判断として安保騒動がエスカレートした場合、一部の破壊分子が送変電施設などを襲撃して停電を起し、社会不安と経済、社会活動のストツプをねらう公算がある旨の記事を掲載していることが認められる。
思うに電気事業が、高度の公益性、公共性を有する以上、会社が右のような危惧を抱いて、労使協力して企業防衛にあたることを組合および従業員に要求することは首肯しうるし、他方、従業員としても、公益事業に携わるものとして、会社の要請に応ずべきことは当然である。
ところで、本件ビラ（甲第一号証）には「会社が一九七〇年革命説を唱えて盛んに反共宣伝をすれば、労働組合は労働組合でこれまた七〇年暴動説をもつて、反電労、共産分子の排斥を言い出すという具合です。」なる表現がなされており、この文言からすれば、一九七〇年において、社会的使命を果さんとする会社の企業方針なり、組合の協力姿勢が打消されてしまうのみならず、かえつて、会社が反共宣伝のみを、また組合が共産分子の排斥のみを一九七〇年のテーマにしたように読み取れ、かくては、社会的使命を果さんとする会社の企業方針に公然と非難を浴びせ、事実を誇張歪曲して会社や組合を攻撃するものであつて、公益性、公共性を有する電力事業に携わる者としての自覚を欠くものといわねばならない。（二）　差別、村八分を行なつた（ビラの第三節）との点について前掲甲第六号証、乙第七、第八号証、成立に争いのない甲第七、第八号証、乙第三二、第三三号証、原審証人ｂの証言、原審および当審における被控訴本人尋問の結果を総合すれば次の事実が認められる。すなわち、


控訴会社においては、昭和四一年一一月、会社と組合との協定に基づき資格制度が採用されており、技術者については上位から参事、副参事、技師、副技師、技師補、技手、技術員の系列がある。高校卒技術系の定期採用者は、協約によれば昀初技術員の資格に格付けされ、勤続四年ですべて技手に昇格し、技手は、昀短者は四年で、さらに一一年（したがつて入社後一五年）で技師補に昇格する（なお、協約締結時の控訴会社の解明によれば、標準者は八年、したがつて入社後一二年で技師補に昇格する）ものとなつている。被控訴人は、昭和三〇年に入社したものであるから、本件ビラ作成当時、入社後一三年を超えており、したがつて、技手としてはすでに標準者の滞留期間を超えていたが、なお技手の資格に留まつていた。被控訴人と同年度に入社した技術者約四〇名のうちで技師補に昇格されずなお技手に留まつていた者は、被控訴人のほかに僅か数名に過ぎなかつた。また昭和四一年一一月の会社と組合との協定により、昭和四二年度以後三か年間の基本給の定期昇給制度が定められ、各資格における昇給額のランクたとえば技手のそれは勤務日数一八〇日以上の者についていえば昀高一、二〇〇円、標準一、〇〇〇円、昀低八〇〇円とする旨が定められた。右制度が実施された昭和四二年度以後における被控訴人の昇給額は、常に右に定められた昀低ランクの額であつた。右の事情のほか、基本給の額が資格によつて決められているため、本件ビラ作成当時における被控訴人の賃金は相対的に低額となり、同期の者のうち昀高のものに比べると、月額八、八〇〇円も下回るという状態であつた。尼崎第二発電所において、昭和四二年一二月に、「尼二会」という同職場内の従業員の親陸団体（会員数約三〇〇名）が結成された。尼二会は前記のように明るい職場、正しい組合を作り出すことを標謗しているが、革命によつて現体制を破壊しようとする共産主義者やその同調者（いわゆる日共系グループ）とは思想的に相容れないとして、同人らの入会を禁止している。被控訴人やｂらは職場の中で専ら共産党に奉仕するものであるとして同会員から除外している。そして結成後は、職場の転出入者の歓送迎会、忘年会、各職場対抗のスポーツ大会、囲碁大会等は勿論、会社の主催する文化祭、体育祭も従業員の大多数を占める同会の会員が事実上差配し、または参加選手の人選にあたつているが、会員以外の者についてはこれらに参加することを歓迎せず、または選手として選出しないので、非会員である被控訴人らは、従前のようにこれらに参加することが極めて困難になつた。もつとも、会社が主催する社員慰安会には被控訴人らも参加している。また尼二会では、昭和四二年度から同会員のみを組合役員に当選させるようにその組織を利用して選挙活動を行なうようになつたため、会員でない被控訴人らは、組合役員に当選することが極めて困難となつた。
以上の事実が認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。しかしながら、被控訴人の賃金、および資格が前示のように低位にあるのは、果してそれが会社の不当な差別によるものか、それとも被控訴人の勤務成積のせいであるのか、また尼二会から排除された被控訴人の職場の中で前示のように孤立を余儀なくされているのは、果して会社の意図によるものがあるのか否かについては、いまだこれを断定するに足りる確たる証拠はない。たしかに、前記認定の事情のもとにおいては、現に不遇な立場にある被控訴人としては、これらを会社による不当な差別待遇であると感じ、あるいは会社の意図による孤立化の推進であると考えたくなる気持が忖度できないではないが、前記のように、これらについて確たる証拠がない以上、会社に対し、会社の内外を問わず、会社の利益を不当に侵害し、また侵害するおそれのある行為を差し控えるべき忠実義務を負う被控訴人としては、右のように事実に基づかずして会社を非難攻撃することは慎むべきものといわねばならない。
（三）　給料、賞与が他の会社より低い（ビラ第三節）との点について前掲甲第六号証、成立に争いのない乙第一一号証の一ないし三、原審ｂの証言によつて成立を認める甲第九ないし第一二号証、原審証人ｂ、同ｇの各証言、原審および当審における被控訴本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。すなわち
組合の上部団体である電労連加盟組合所属の各組合員の昭和四三年九月現在の基準内賃金等は別紙（五）記載のとおりであつて、基本給だけについていえば九電力会社中昀底であるが、控訴会社では基本賃金を基本給と特別給の二元管理をしているため、これを合計した金額並びに基準内賃金では平均以上であり、九電力会社中一・二位にある。また電気事業連合会発表の九電力会社の昭和四二年度および昭和四三年度の賞与金および一時金の合計額は別紙（四）記載のとおりであつて、控訴会社は昭和四二年度においては四位、昭和四三年度においては二位であつた。なお控訴会社では、右のように基本賃金は基本給と特別給の二元管理をしているため、退職金および退職年金現価の落ち込みが予測されるが、この二元管理の実施にあたつては、労使納得のうえで、毎年の昇給において、基本給が低いために退職給付金が低額となることを念頭において、月例賃金の増額を図つてきたもので、将来の賃金である退職金よりは現在の賃金（いわば退職金の先払い）という考え方に立つものであると理解されていた（なお昭和四四年度以降は功績加算金等の特別措置によつて退職時不利益にならないように十分の考慮が払われている。）。次に、昭和四四年度の中労委退職金事情調査によれば、三〇年勤続者の退職金は、電力産業の場合平均六六〇万円であつて、これは控訴会社と同額である。しかし、二元管理による昭和四四年における控訴会社定年者の退職金および退職年金の落ち込みは東京電力に比べて約七〇万円であると組合では説明している。なお、電力産業の昭和四二年六月度の男子全従業員の基準内賃金の平均賃金は二〇歳未満、二〇歳ないし二四歳の年齢帯においては全産業の平均賃金より低額であるが、その他の年齢帯においてはこれを相当額上回つている。また昭和四三年度男子職員の初任給は、電力産業の場合、全産業平均額よりも僅かながら低額である。以上の事実が認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。右認定の事実によれば、本件ビラ作成当時は、少くとも電力会社間においては、控訴会社の給与水準は東京電力のそれよりは多少劣つていたのではないかと推測されないではないが、控訴会社の給与水準がその余の電力会社に比し劣つていたと断定することはできず、被控訴人が「他の会社よりも低い給料、少ない賞与を押しつけられている。」旨表明したことは、事実を歪曲誇張して会社を非難攻撃したものといわざるを得ない。


（四）　既得権を剥奪した（ビラの第三節）との点について原審証人ｂの証言によつて成立を認める甲第一三ないし第一五号証、原審および当審証人ａの証言、原審および当審における被控訴本人尋問の結果（一部）を総合すれば、次の事実が認められる。
控訴会社の尼崎第一発電所では、昭和四一年三月末までは四班三交替で夜勤を含む勤務体制をとつていたのであるが、同年四月一日からは、休日、日曜および夜間は運転を休止することとなつたため四班制は不要となり、二班三交替ないし三班三交替に改められた。この班数の減少に伴い人員総数は三七〇名から二三〇名に減少したけれども、運転中の各機器のポジション別の人員数はそれ以前と変更はなかつた。したがつて従業員一人当りの業務量は変らず、他方休日、日曜および夜間の勤務が大幅に減少したので、従業員にとつて好ましい勤務体制となつたものであり、もとより労働強化が行われた事実はない。
また控訴会社はかねて理髪補助として、一名一回につき二〇円の補助を行なつていたが、昭和四一年四月頃これを打ち切つた。これは会社と組合本部との話し合いで廃止が決つたもので、その後は、右の費用と同額の資金が他の厚生費に組み入れられている。
さらに尼崎第二発電所では、かねてから会社が洗濯夫を置いて従業員の作業衣を洗濯していた。この制度は尼崎第一発電所と同第二発電所だけで行なわれていたものであるところ、兵庫火力事務所と組合兵庫地区本部、右各発電所と当該組合支部とがそれぞれ協議して、その廃止を合意し、その結果、昭和四三年一一月をもつて廃止された。その代償措置として尼崎第二発電所では電気洗濯機五台を設置して従業員に無料で利用させている。しかし右措置にもかかわらず、右洗濯夫制度の廃止に対しては同発電所従業員の一部には不平をいうものがあつた。以上の事実が認められ原審および当審における被控訴本人尋問の結果中右認定に反する部分は信用できず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。しかしながら、従来認められていた理髪補助および洗濯夫制度が打ち切られあるいは廃止されたので、これによつて不利益を被つた者の立場からすれば、これらは既得権の取り上げであると言えなくもないが、前示認定の事実よりすれば、理髪補助の打ち切りや洗濯夫制度の廃止は、従業員全体の立場よりみれば、既得権の剥奪ではなく変更にすぎないと認められるから、これらをもつて控訴会社が既得権を不当に取り上げたものとみるのは相当でない。
したがつて、本件ビラにある「会社が……いろいろの既得の権利をとり上げて来た」との部分は、被控訴人が事実を歪曲して会社を非難攻撃したものと認むべきであつて、不都合な文書といわねばならない。
（五）　本件ビラの他の記載部分について
以上のほか、本件ビラの第三節には次の趣旨の各記載がある。（１）　昨年、会社は差別、村八分をはじめ、およそ常識と法では許されないやり方で労働者をしめあげた。
（２）　そこで、私達は、大会社（控訴会社のこと）の正体がどんなに汚いものか、どんなにひどいものかを体で知つてきた。
（３）　今年も、会社は……以前にもましてみにくく、きたないやり方をするでしよう。
これらの文言は、会社が差別、村八分をするに止まらず、それ以外の方法で非常識行為および違法行為を繰り返してきた旨を述べ、将来も亦そのような行為を繰り返すであろうことを予言したものである。しかし、会社がそのような非常識行為および違法行為をなしたことを認めることはできないし、また将来そのような行為が行なわれる危険を認めるに足りる充分な証拠もない。したがつて右の部分もまた被控訴人が事実に基づかず、また確たる証拠もなしに会社を非難攻撃した不都合な文書であると認むべきである。
（六）　以上説示したとおり本件ビラの記載はその大部分は事実に基づかず、あるいは事実を殊更誇張、歪曲したところの不実の記載である。そして、とくに同ビラの第三節（その標題は天に唾はく……会社のやり方）を通読すれば、同ビラが全体として、控訴会社を中傷誹謗していることを認めるに充分である。そしてこれを作成した被控訴人らの意図が、たとえ一九七〇年の安保改訂問題の重要さと、職場における無権利状態を知らせ、会社の政策を批判する動機から出たものであるとしても、前記の労働者としての節度を逸した表現、内容よりみれば、控訴会社を中傷誹謗するものであることに何ら変りはない。
そして、控訴会社の従業員たる被控訴人が会社を中傷誹謗する本件ビラを作成し、かつこれを従業員やその家族に配布することは、労働者として許されない不都合な行為に該ることはいうまでもない。
４　本件譴責処分の適法性
（一）　前記就業規則第七八条第五号は「その他特に不都合な行為があつたとき」と規定し、同条前各号に該当しない不都合な行為のうちその情状において特に不都合な行為のみを懲戒の対象とする旨を定めている。
そこで被控訴人の本件ビラ配布行為が右にいう譴責処分に相当する「特に不都合な行為」に該るか否かについて判断するに、被控訴人は前記のとおり同僚に比し、資格、昇給の面で劣つた待遇を受け、また職場の中で職員間の行事にも出席困難な状況にあつたので、これらについてとくに不満ないし疑問を抱いていたものと推認できる。かかる場合、会社としては、そのような被控訴人の不満ないし疑問に対して充分納得のいく措置を講じてこれを解消させるべき配慮が必要であつたのに、そのような配慮を尽したことを認むべき証拠は何一つない。したがつて、このような控訴会社の態度もまた、被控訴人に本件ビラを配布せしめるに至つた一因であると考えられないではない。しかしながら、前記認定の諸事情を勘案すると、被控訴人の本件ビラ配布行為は公益性、公共性を有する電気事情に携わる労働者としての節度を超えるものであり、従業員の会社に対する不信感を醸成し、企業秩序を乱し、または乱すおそれがあつたもので、殊に前記の本件ビラ配布に至つた経緯に照せばその情状において決して悪質でないとはいえないから、就業規則第七八条第五号にいう「特に不都合な行為」に該ると認めても、何ら差し支えなく、これを理由に被控訴人を譴責処分に付したとしても懲戒権者に任された裁量権の範囲を超えるものとは認められない。しかして本件譴責処分は適法であり有効であるというべきである。


（二）　被控訴人は、本件ビラの配布行為は憲法第二一条で保障された表現の自由の行使であつて責任を問われるいわれはないと主張する。思うに憲法第二一条の保障する言論その他の表現の自由は民主政治の基盤をなす基本的権利であつて、みだりに制限すべきものでないことはいうまでもない。しかし表現の自由と雖も、それが社会生活における規律を乱すものであるときは、右行為に対して制裁を課することは社会秩序を維持する必要上やむを得ないところである。そして、企業と労働契約を結んだ者は職場の規律を守り誠実に労務を提供すべき契約上の義務を負うものであり、もし、本件のように事実に基づかずあるいは殊更に事実を誇張歪曲して企業を中傷誹謗するビラを作成し、配布し得るものとすれば、これによつて従業員の企業に対する不信感を醸成し、ひいては企業秩序を乱すおそれがあるから、企業において、かかるビラ配布行為に対して制裁を課することは合理的理由があるものというべきであり、これをもつて従業員の言論その他表現の自由を不当に制限するものとはいい得ない。しかして、被控訴人のビラ配布行為は労働契約上の忠実義務に違反するとして、これを理由に被控訴人を問責することは何ら憲法第二一条に違反するものではない。
（三）　被控訴人は本件譴責処分は、被控訴人の思想、信条を理由とする差別的取扱いであつて、労働基準法第三条に違反する旨主張する。前掲乙第二〇号証、原審および当審における被控訴本人尋問の結果によれば、被控訴人が日本共産党の標榜する共産主議に同調する思想、信条の持主であることを推認するに難くない（なお当審証人ｈの証言およびこの証言によつて成立を認める甲第二八号証の二、同第三五号証によると、当時控訴会社の兵庫、西宮、尼崎、明石、淡路各営業所では、右のような思想、信条の持主を（まる特）者と呼び、特別の労務管理を行つていたことが窺われるが、当時尼崎第二発電所において被控訴人らに対し右のような扱いがなされていたことを認めるに足りる証拠はない。）。しかしながら、被控訴人は前記認定のように、良識のある労働者としての節度を超えた不都合な行為をなし、従業員に会社に対する不信感を醸成させ、企業秩序を乱し、もしくは乱さんとしたものであつて、たとえ右行為が特定の思想、信条の表われであるとしても、右行為をもつて直ちに思想、信条そのものと同一視することは許されないのみならず、右行為が控訴会社の就業規則に違反し、懲戒事由に該当するものであることはすでに説示したとおりであるから、これを事由に譴責処分に付せられたとしてもやむを得ないところであり、これをもつて、思想、信条を理由とする差別的取扱いであるということはできない。他に、前記懲戒事由が単に形式的なものであつて、その実は被控訴人の思想、信条を理由とする差別的取扱いであると認めしめるような証拠はない。しかして、被控訴人の右主張も理由がない。（四）　なお被控訴人は、本件譴責処分は被控訴人の正当な組合活動に対する支配介入であつて不当労働行為であると主張する。
被控訴人が控訴会社従業員をもつて組織する関西電力労働組合尼崎第二発電所支部に所属する組合員であつて、昭和三四年本部委員会の本部委員に就任したのをはじめとし、昭和三五年以降昭和四一年まで（ただし、昭和四〇年を除く）、支部執行委員あるいは地区大会の代議員、本部大会の代議員、電労連大会の代議員等の役職に選任された経歴を有するものであること、そして、昭和四二年以降は全く組合の役職についていないことはすでに説示したとおりである。しかし、組合員の組合活動が正当なものといい得るためには、それにつき組合の明示もしくは黙示の承認があり、また承認があるものとみることが労働常識上是認され、使用者にこれを受忍させることが労使対等の原則上妥当と認められるものであることを要するところ、組合は昭和四一年九月組合の運営ルールを無視する発行者不明のビラ配布行為は組合の統制を乱すもので、正当な組合活動とは認められないから厳に慎しむようにとの執行部見解を発表し、また控訴会社から本件懲戒事案について、賞罰委員会開催の連絡を受けた際にも、被控訴人の本件ビラ配布行為は組合機関の指示によつてなされたものではなく、また組合員としての行為とも認められないので、組合は関知しない旨述べて、組合の同委員会における意見陳述の権利を放棄し、さらにその機関紙にも、被控訴人の本件ビラ配布行為は組織の破壊分裂をねらうものであり、かかる行為は許されないとの見解を述べていることはすでに認定したとおりであり、これらの事実に前記説示の本件ビラの内容および発行者を秘匿し、しかも深夜人目にふれないように配布するというような配布の態様等をも併せ考えると、被控訴人の本件ビラ配布行為は、被控訴人が組合員として控訴会社の労務政策を批判し、労働者の経済的地位の向上を目指し、団結強化のためになされたものというよりは、むしろ、主として従業員の企業に対する不信感を醸成することを目的としてなされたものと推認するのを相当とし、正当な組合活動とは到底認め得ない。
すると、被控訴人の右行為が正当な組合活動であり、これに支配介入したことが不当労働行為であるとする被控訴人の右主張はすでにその前提において失当たるを免れない。
四　昀後に、被控訴人の慰籍料請求の点について判断する。控訴人のなした本件譴責処分が適法になされたものであることは前記説示したとおりであるから、右処分が違法であることを前提とする被控訴人の右請求は爾余の点について判断するまでもなく理由がないものといわねばならない。五　以上のとおりだとすると、被控訴人の本訴請求（当審で拡張した部分も含めて）はいずれも理由がないからこれを棄却すべく、これと結論を異にする原判決は一部失当であるから、民訴法第三八六条、第九六条、第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　大野千里　鍬守正一　石田眞）
別紙　（一）
関電の労働者のみなさん　ことしも宣しく……。
一九六九年を力を合せ素晴しい年に
一九六九年明けましておめでとうございます。
「西に万博、東に安保」と新聞、ラジオがいう一九七〇年を後一年に控えた年が明けました。今、私達の生活にはいろいろな形で「一九七〇年」がかかわり合い、それを抜きにしてはものごとが考えられないような勢いです。たとえば会社が一九七〇年革命説を唱えて盛んに反共宣伝をすれば、労働組合は労働組合でこれまた七〇年暴動説をもつて反電労、共産分子の排斥を言い出すという具合です。
一九七〇年とは……
ご存知のように、一九七〇年は安保条約の一方的終了通告をすることが条約上可能になる時です。いいかえれば、