当裁判所は、被控訴人がなした本件各更正処分は適法であつて、右更正処分の取消を求める控訴人の請求は棄却すべきものであると判断するが、その理由は、次のとおり付加するほかは原判決の理由説示と同一であるから、これを引用する。控訴人の主張する昭和三八年四月二二日付東京都主税局長通達第五〇八一号（右通達の存在については当事者間に争いがない。）の趣旨について検討するに、成立に争いのない乙第二号証の一ないし四、第六及び第七号証の各一ないし三並びに当審証人Ｂの証言によれば、地方税法により法人事業税が創設された当初においては、公益法人等が行う医療保健業に対しては法人事業税が課せられていなかつたが、昭和三二年同法施行令の改正によつて課税されるようになつたものであるところ、公益法人等には同法第七二条の一四、第一項但書が適用されないため、公益法人等が行う医療保健業については自由診療分の所得のみならず、社会保険診療分の所得についても法人事業税が課せられることになり、医療法人より税負担が重くなつたのみならず、医療法人に対し社会保険診療分の所得について法人事業税を課さないこととした右但書の規定の立法趣旨は公益法人等が行う医療保健業にも当然あてはまるものと考えられ、昭和三二年一二月二一日付東京都主税局課税部長通達九九九七号により、公益法人等が行う医療保健業についても社会保険診療分については医療法人と同様に取扱い、この場合の課税標準の算定については同法第七二条の四一の規定によることと定められたが、公益法人等につき医療法人と同様の区分計算をした後の法人事業税の課税標準が同法第七二条の一四、第一項本文を適用した場合に比して不利益となるときは現行法上問題があるため、前記の昭和三八年四月二二日付東京都主税局長通達第五〇八一号によつて第九九九七号通達を修正し、公益法人等で医療保健業を行うものにつき、区分計算後の法人事業税の課税標準が法人税の所得をこえ、または欠損金に満たないようなものがあるときは、同法第七二条の三九の規定による更正決定分として取扱うことと定められたものであり、その後右第五〇八一号通達の趣旨は昭和四五年五月一日東京都主税局長通達第五〇〇号に引継がれていることが認められる。
右認定によれば、第五〇八一号通達及びその趣旨を引継いだ第五〇〇号通達は、いずれも公益法人等が行う医療保健業についての法人事業税の課税標準の算定に関する取扱いを定めたものであつて、地方税法第七二条の一四、第一項但書の解釈に関するものではないのみならず、地方税法の上で公益法人等とでは法人事業税の課税標準の算定に関する規定を異にする医療法人に対し右通達の趣旨を及ぼすべきものということもできない。原本の存在及びその成立に争いのない甲第一号証中これと異る趣旨の見解は当裁判所の採用しないところであり、他に医療法人について第五〇八一号通達と同様の取扱いをなすべきものとする控訴人の主張を肯認すべき根拠とするに足る資料は存在しない。
よつて、原判決は相当であるから、民事訴訟法第三八四条第一項により本件控訴を棄却することとし、控訴費用の負担につき同法第九五条、第八九条を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　岡本元夫　輪湖公寛　後藤文彦）
(原裁判等の表示)
○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
一　原告
被告が昭和四七年五月三一日付をもつてした原告の昭和四三年四月一日から昭和四四年三月三一日までの事業年度（以下第一三期という。）の法人税に関する更正処分並びに被告が昭和四七年八月一〇日付をもつてした原告の昭和四五年四月一日から昭和四六年三月三一日までの事業年度（以下第一五期という。）の法人税に関する更正処分（以下右両処分を併せて本件更正処分という。）を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は、病院・診療所を開設している医療法人財団であるが、原告は、昭和四四年五月三一日第一三期の法人事業税について、課税標準を欠損金四、九六〇、一一六円、税額を〇円とする確定申告をし、また、昭和四六年五月三一日第一五期の法人事業税について課税標準を欠損金二、一〇八、二九五円、税額を〇円とする確定申告をしたところ、被告は、第一三期の確定申告に対し昭和四七年五月三一日付をもつて右課税標準を欠損金二、二四〇、七七八円とする更正処分をし、また、第一五期の確定申告に対し昭和四七年八月一〇日付をもつて右課税標準を欠損金四八三、〇〇九円とする更正処分をした。
２　原告は、本件更正処分に対し昭和四七年七月二七日及び同年一〇月九日に東京
都知事に対し審査請求をしたが、同知事は、
昭和四八年五月三〇日付で右請求をいずれも棄却する裁決をし、その裁決書謄本を同年六月一一日原告に送達してきた。
３　被告の本件更正処分は、地方税法七二条の一四第一項但し書に、健康保険法等の規定に基づく「医療につき支払を受けた金額は、益金の額に算入せず、また、当該給付又は助産若しくは医療に係る経費は、損金の額に算入しない。」と定めてあることを根拠にして、原告の右両事業年度の所得金額の算定につき原告の事業によつて生じた総益金及び総損金を社会保険診療等から生じた益金及び損金とそれ以外の医療保健業としての診療（以下自由診療という。）等から生じた益金及び損金とに区分して計算すべきものと解し、原告の総欠損金額から社会保険分の欠損金額を控除して自由診療等から生じた欠損金額のみを当該事業年度の欠損金額として算出した。すなわち、被告は、原告の第一三期分につき総欠損金額四九、八二二、四六〇円から社会保険分欠損金額四七、五八一、六八二円を控除し、残額二、二四〇、七七八円のみを同期分の欠損金とし、また、第一五期分につき総欠損金額二、一〇八、二九五円から社会保険分の欠損金一、六二五、二八六円を控除し、残額四八三、〇〇九円のみを同期分の欠損金とした。
４　しかしながら、被告の本件更正処分は地方税法七二条の一四第一項但し書の解釈適用を誤つたものであつて違法である。


（一）　地方税法七二条の一四第一項本文は、法人の事業税の課税標準につき「当該各事業年度の法人税の課税標準である所得の計算の例によつて算定する。」と定め、これが法人事業税の課税標準算定の原則となつている。これに対し、同条項但し書の立法趣旨は、社会保険診療報酬の低単価を税制面からカバーして、社会保険診療を保護育成しようとする政策的配慮から、医療にたずさわる法人で社会保険診療により所得（利益）のあつた場合に、その所得を事業税の課税標準から除外することにより、社会保険診療にたずさわる法人の税負担の軽減をはかろうとするものと解される。したがつて、それは具体的な納税者である医療法人に対し右優遇措置を講じようとするものであつて単に抽象的な社会保険診療等の保護育成をはかろうとするものではないのである。けだし、そのように解するのであれば、端的に社会保険診療等の非課税規定を設ければ十分なはずである。例えば、事業税法七二条の
四第二項は「道府県は、
左の各号に掲げる事業に対しては、事業税を課することができない」と規定している。
（二）　前記法条項の本文と但し書の関係は、本文により医療法人等の全事業の益金と損失とを法の定めるところにしたがつて算出し、その損益を通算して所得を算出するという原則を生かしたうえで、但し書の修正を加えることになるのである。したがつて、医療法人に対しては、その総所得のうち社会保険診療等による所得以外の自由診療による所得に対してのみ事業税が課せられるのであつて、右法条項の但し書の規定は社会保険診療等により所得をあげた医療法人に対してのみその優遇措置として適用され、欠損となつた医療法人に対しては同項本文が適用され、「各事業年度の所得は、各事業年度の益金の額から損金の額を控除した金額による」ものと解すべきである。
右但し書を被告のように解すると、次のような極めて不合理な事態を招来することになる。すなわち、医療法人等の当該事業年度の総所得金額が赤字の場合は、法人税は課税されないのであるが、総所得金額が赤字であつてもそのなかに社会保険診療等による赤字額が含まれている場合は、その赤字額が総所得金額の赤字額から除外されて総所得金額の赤字額は減少し、場合によつては総所得金額が黒字に転じ、法人税は課せられないのに法人事業税のみが課せられるということになる。それでは、医療法人等につき、右但し書の立法趣旨が前記のように事業税に関しては法人税の場合よりさらに税負担軽減の優遇措置を講じようとするにあることとも矛盾して、まことに不合理というべきである。
５　ところで、本件更正処分はいずれも税額を零とするものであつて、その点では原告になんらの損失もないが、地方税法施行令二一条により繰越欠損金の算入が認められているので、本件更正処分により欠損金の減縮がなされると、将来原告が負担すべき税額に影響を及ぼすことが明らかである。
６　以上の次第で、原告の前記各年度分の課税標準となる所得は原告の確定申告書記載の欠損金額が正当であつて、被告の本件更正処分は違法であるからその取消しを求める。（ただし、地方税法七二条の一四第一項の解釈につき被告主張の見解が正当であるときは本件更正処分の数額の点は争わない。）
二　被告の認否と主張
１　請求原因１ないし３の事実は認めるが、同４、５は争う。
２　被告の主張
（一）　法人事業税の課税標準である各事業年度の所属金額（以下これを所得金額という。）は、原則としてその事業年度の法人税の所得金額の計算の例により算定することとされているが（地方税法七二条の一四第一項本文）、医療法人の法人事業税の所得金額の算定においては、社会保険診療等にかかる給付、助産または医療について支払いを受けた金額は総益金に算入せず、またその給付、助産または医療にかかる経費は総損金に算入しないと定められている（同法七二条の一四第一項但し書）。
（二）　この同法七二条の一四第一項但し書の立法趣旨は、社会保険診療等の保護育成を図り、また、社会保険診療等にかかる医療報酬の単価が低く決定されていたことの見返りを図ることであると考えられるが、この規定により、医療法人の社会保険診療等にかかる所得は、法人事業税の課税対象から除外されることになる。よつて、医療法人が社会保険診療等と自由診療との両方を行なつている場合の当該医療法人の所得金額を算定するには、まず同法七二条の一四第一項但し書により、社会保険診療等にかかる所得を除外しなければならない。しかるのちに、同法七二条の一四第一項本文前段により、各事業年度の益金の額から損金の額を減じることにより、所得金額を算定することとなる。
ところで、当該医療法人に医療保健業以外の所得が存しないかぎり、ここでいう益金及び損金は自由診療に基づく益金及び自由診療に基づく損金をさすことになる。（三）　被告は同法七二条の一四第一項を以上のように解して原告の法人事業税第一三期および第一五期の所得金額（両期とも欠損）を算定し、これに基づき本件処分を行なつたものであり、適法な処分である。
（四）　ところで、原告は、訴状請求の原因第４項によれば、医療法人に法人事業税を課税するにあたり、当該医療法人の社会保険診療等に基づく益金が、これにともなう損金よりも多い場合にのみ同法七二条の一四第一項但し書が適用されるものであり、もし社会保険診療等に基づく益金がこれにともなう損金よりも少ない場合、すなわち、欠損金の生じるような場合には、同法七二条の一四第一項本文が適用されるべきであると主張しているもののようである。このような考え方に従えば、社会保険診療等につき欠損金の生じるような医療法人の法人事業税の所得金額
は、
自由診療等に基づく益金からこれにともなう損金を減じ、さらに、社会保険診療等についての欠損金額を減じた残りの金額ということになる。しかしながら、このような原告の主張は、同法七二条の一四第一項但し書の文言に明らかに反するものである。
よつて、原告の同法七二条の一四第一項についての主張は理由がない。
第三　証拠（省略）
○　理由


主　　　文
被告が原告に対し昭和四二年六月二三日付の通知書をもつてなした戦傷病者戦没者遺族等援護法に基づく遺族年金請求の却下処分を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の申立
（原告）
主文と同旨の判決を求めた。
（被告）
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする」との判決を求めた。
第二　原告主張の請求原因
一（一）　原告は昭和一七年九月一二日Ａと婚姻をしたものであるが、同人は軍属として関東軍第八、三七四部隊に勤務するため、同月中、原告をたずさえて満洲北安省●化に赴き、同地の陸軍官舎に居住中、終戦を迎え、その後満洲を移動するうち、発疹チフスに罹患し、昭和二〇年一一月一七日奉天市（中共治下になつてからは、瀋陽市）の難民収容所において死亡した。
（二）　そして、原告は帰国後、Ａの遺族として被告に対し戦傷病者戦没者遺族等援護法（以下、援護法ともいう。）に基づく遺族年金の請求をしたが、昭和四二年六月二三日付の通知書をもつてこれを却下する旨、主文第一項掲記の処分を受けたので、同年一〇月一一日付をもつて被告に対し異議申立をしたところ、被告から昭和四三年四月二六日付をもつてこれを棄却する旨の決定がなされ、右決定は、同年七月四日原告に送達された。
二　しかしながら、被告が原告の右請求を却下した処分には事実を誤認した違法がある。すなわち、右処分の理由は原告がＡの死後、少くとも昭和二七年三月三一日までの間に、Ｂと事実上婚姻関係と同様の状態にあつたと認められ、同法二九条一項二号、三一条一項五号の規定に該当するから、同法に基づく遺族年金の請求権を有しないというのであつて、事実原告は昭和二〇年一一月から昭和三九年八月までの間、Ｂという中国人と共同の生活をし、その子を生んだには相違ないが、そもそも原告がさような生活をしたのは、病気のため昏睡状態にある間にＢに拉致されたうえ、生命を完うするには、その意に従うほかない情況下において同人から強要されたがためであつて、決して自由な婚姻意思に基づくものではなかつたから、被告の右認定は誤りである。その間の事情を詳述すると、次のとおりである。（一）　原告は昭和二〇年八月一五日前記●化において終戦を迎え、夫Ａとともに長男Ｃ（昭和一八年二月二五日生）および次男Ｄ（昭和二〇年四月一一日生）を擁して満洲を南下するうち、同年一〇月二九日新京で長男Ｃを発疹チフスのため失い、同年一一月一日奉天市の難民収容所に収容されたが、自らも、発疹チフスに罹患し、重篤な症状のため意識不明に陥り、同所で、知らない間に次男Ｄを栄養失調のため、また夫Ａを発疹チフスのため相次いで失つた。（二）　ところが、原告は意識のいまだ回復しないうちに、文盲の日雇農夫、Ｂによつて荷車に乗せられ、同市＜以下略＞（現在、瀋陽市＜以下略＞）の同人方に運ばれた。そして、意識回復後、床を離れるのに約一〇〇日を要したが、昭和二一年春にはＢから情交を挑まれ抵抗する術がないまま、その意に従い、その後も同様の関係が続き、これがため昭和二二年から昭和三〇年一月までに五回分娩した（ただし、第二子は死産、第四子は流産、第三子は生後一二日目に死亡）。その間において、原告は文字を解する隣人を介したり、数ケ月たつうち少し覚えた満語を使つたりしてＢに送還を頼んだが、許されなかつた。
（三）　また、原告は昭和二八年瀋陽市公安局の戸籍調査の際、ようやく日本人として登録され、その後毎年一度、在留期間更新のため同局に出頭し、そのつど帰国を申出て、果さなかつたが、昭和三五年同市和平区国営市場において、たまたまＥに出会い、その夫Ｆに依頼して作成した帰国申請書を昭和三六年右公安局へ提出したところ、昭和三七年夏日本政府から帰国の許可が下り、昭和三九年八月二五日宿願がかなつて神戸港に上陸したものである。
第三、被告の主張（請求原因に対する答弁および抗弁）一　請求原因一の事実はＡの死因の点を除き、これを認める。同人の死因は不知。二　同二の冒頭の事実は被告がした却下処分の理由の点および原告とＢらとの生活の外形的事実の点を除いて、これを争う。
すなわち、原告はその夫Ａの死後、昭和二〇年一一月から帰国するまでの間、約一九年間にわたり、Ｂと生活を共にし、その子までもうけたから、同人と事実上の婚姻関係にあつたものというべきであり、右事実は援護法二九条一項二号、三一条一項五号の規定に該当する。従つて、原告の援護法に基づく遺族年金の請求は理由がなく、被告がこれを却下した処分にはなんら違法がない。三　同二の（一）ないし（三）の事実のうち、原告がその主張のころ、夫Ａおよびその間の子Ｃ、Ｄを病いのため失つたこと、原告がＢとの間の子を分娩したこと（なお、その第二子が死産、第四子が流産、第三子が生後一二日目に死亡したこと）、原告がその主張の日、神戸港に上陸したことは認めるが、その余は不知。
第四、証拠（省略）
理　　　由


一　原告が昭和一七年九月一二日Ａと婚姻したものであること、同人が軍属として関東軍第八三七四部隊に勤務するため同月中、原告をたずさえて満洲北安省●化に赴いたが、終戦後、満洲を移動するうち、昭和二〇年一一月一七日奉天市（後の瀋陽市）の難民収容所において死亡したこと、そして、原告が昭和三九年八月二五日帰国し、その後Ａの遺族として被告に対し援護法に基づく遺族年金の請求をしたが、昭和四二年六月二三日付の通知書をもつてこれを却下する旨、主文第一項掲記の処分を受けたので、これを不服として同年一〇月一一日付をもつて被告に対し異議申立をしたところ、被告から昭和四三年四月二六日付をもつて、これを棄却する旨の決定がなされ、右決定が同年七月四日原告に送達されたこと、もつとも、原告がその夫Ａの死後、昭和二〇年一一月項から右帰国直前まで中国人Ｂと生活を共にし、その子を五回分娩した事実があり、これがため、被告からＢと事実上婚姻関係と同様の状態にあつたものと認められ、同法二九条一項二号、三一条一項五号の規定に該当するという理由で、前記却下処分を受けたものであることは当事者間に争いがない。
二　被告は、原告がＢと共にした生活をもつて右処分認定のように事実上の婚姻関係にあつたものと認むべきであると主張し、原告は右生活をもつて自由な婚姻意思に基づくものではなかつたと主張するので、この点について考察する。証人Ｇ、同Ｆの各証言および原告本人尋問の結果を総合すると、以下の事実を認めることができる。
（一）　原告は●化において終戦を迎えると（当時二九才）、直ちに夫Ａとともに、長男Ｃ（当時二才五ケ月）、次男Ｄ（当時生後四ケ月）の二児を連れ、Ａの所属部隊に従つて移動し、昭和二〇年八月二七日平戻（へいぼう）に到着したが、同地でＡがソ連軍に連れ去られた。原告は二児を擁して同年九月半ば頃ハルピンに移り、同地でソ連軍から脱出、帰来したＡを迎え、相たずさえて同年一〇月一五日新京に向つたところ、ハルピン滞在中覚え始めた下痢症状がにわかに激しくなつたため、同地到着と同時に入院して小康を得たが、間もなく、Ｃが発疹チフスに罹患して同月二九日死亡した。それから、原告は同月三一日ＡおよびＤとともに奉天に移り、難民収容所となつていた加茂小学校の講堂の一隅に身を寄せたが、その頃から再び下痢症状が現われ、肉体的、精神的疲労が加わつて、次第に意識がもうろうとなり、やがて昏睡状態に陥つた。その間においてＤが同年一一月六日頃栄養失調のため、また、Ａが同月一七日発疹チフスのため、相次いで死亡した。なお、その頃同地の邦人難民は極度の栄養不足と伝染病蔓延とのため、幼児にあつては生命の維持が殆んど困難であり、成人にあつてもひとたび伝染病に感染すれば、ただ死期を待つほかないという最悪の状況にあつた。また、近隣の中国人の中には右収容所に出入して邦人難民から幼児をもらい受けたり、身寄りのない婦人を拉致しようとしたりする者が現われた。
（二）　そして、Ｂ（当時二八才）は同地の西郊瀋台分区候家村という僻村に居住し、手足の不自由な妻を抱え、日雇農夫の仕事で極貧の生活を凌いでいた文盲の徒であるが、原告を妾または婢とする目的で同年一二月頃、原告が昏睡状態にあつたのを幸いに、人力車に乗せて、その居宅に連れ込んだ。ところが、原告が拉致された際、その傍にいた邦人難民は肉体的に衰弱していたためＢの意図を察しながら、その所為を阻止することができなかつた。ただ、当時の状況からすれば、原告は、かえつて、そのため生命を保つことができたといえるかもしれない。（三）　原告は、やがて同所で病状を回復したが、まだ起居が自由にならないうちに、Ｂから情交を挑まれ、やむなく、その意に従つた。しかし、その後床を離れるようになつてからも、同所を脱出して生命を維持することができる見透しが全くなかつたので、そのまま同所に滞留し、襤褸をまとい、粗食を忍んで乞食同然の最低生活を送ることになつたが、勢いＢとの肉体関係を回避することができず、心ならずも、同人の欲求に屈した。そのため、昭和二二年から昭和三〇年一月までの間に五回分娩した（ただし、第二子と第三子とは双生児であつて、前者は死産、後者は生後一二日目に死亡。また第四子は流産。）。
（四）　しかし、原告はなおＢとの関係を絶つて帰国する希望を捨てず、なんとかしてその手ずるをつかもうとし、勿論、同人に対しても何度もその意を伝えたが、同人において原告の希望を絶つには、ただ取りあわないだけで事が足りた。もつとも、原告は昭和二〇年暮には国民政府が、また昭和二八年には中共政府が行つた戸籍調査によつて、その存在を右各政府に知られたけれども、帰国についての積極的な援助をされないまま放置された。
ところが、原告は昭和三五年六月所要のため奉天市に赴いたところ（その頃になると、原告も現地語が判り、また外出の機会もあつた。）、邦人と遭遇したのを機縁として帰国手続の教示を受け、これに従つた結果、日本政府から入国許可書、中共政府から出国許可書の各交付を受け、昭和三九年八月二五日念願かなつて神戸港に上陸した。


論旨は、要すにる、原判決は、判示第二の（一）の項において、被告人Ａは、「昭和四〇年一一月五日午後〇時三〇分ごろ、Ｂが同店において一五四円相当の商品を万引したことに因縁をつけ、強いて同女を姦淫しようと企て、同事務室において、同女に対し『あなたは一ぺんじやない何回も盗みをしちよるろう、ただじやすませんきに一時金として五、〇〇〇円出してくれ、五、〇〇〇円の金が一ぺんにできざつたら五丁目の警察へ突き出すぞ、お金ができんことは判つたが警察へ行くか、身体を張つたら今日のがは許しちやる、一回で五、〇〇〇円を精算してやる』などと申し向けて脅迫し、暗に右万引の事実を警察へ申告しないことの代償として情交関係を結ぶことを要求し、同女をして警察などへ申告され処罰を受けることなどに畏怖困惑の念を生ぜしめ、情交関係を結ぶもやむをえないものと思惟せしめ、もつてその反抗を抑圧し、同月一九日ころの午後一時三〇分ごろ、高知市ａ町ｂ番地旅館『Ｃ荘』において強いて同女を姦淫した」旨の事実を認定しているが、（一）被告人Ａは、前記Ｂが万引（窃盗）でつかまつた際、同女に対して「警察へ申告する
」と告げたことは、同被告人が真実捜査機関に申告する意思で窃盗犯人に告げたのであるから、何ら脅迫にあたらないし、よし、右行為が脅迫にあたるとしても、その時点においては、同被告人には強姦の故意がなかつたものであり、（二）かりに、同被告人が強姦の故意に基づいてＢを脅迫したとしても、その脅迫は強姦罪の構成要件である相手方の反抗を抑圧する程度のものではなかつたのであり、（三）また、かりに、同被告人の前記脅迫が強姦罪における脅迫にあたるとしても、脅迫時（昭和四〇年一一月五日）と情交時（同月一九日）との間には一四日の日時の経過があり、その間Ｂとしては捜査機関に対し自己の犯罪事実とともに同被告人の脅迫行為を申告する時間的余裕が十分あつたのに、敢えてこれをしなかつたばかりでなく、かえつて三回にわたり同被告人に電話をかけて旅館まで指定して同被告人を誘い、しかもその旅館にはＢの知り合いの仲居もおつて、Ｂは、同被告人から何らの暴行・脅迫を受けることもなく極く自然に同被告人と情交関係を結んでいるのであるから、前記脅迫と右情交関係との間の因果関係は切断されていることが明らかであり、右の情交関係は、要するに、同被告人が、万引をしたＢに対して説諭をし、店員として働くよう勧めたことがきつかけとなつて、ホステスなどをして貞操観念の極めて低いＢから、再三にわたり誘惑の電話を受けたので、これを承諾し、同女の合意を得たうえ情交関係を結んだものであり、強姦罪には該当しないのであつて被告人Ａは無罪であるのに、これを有罪であると認定した原判決には事実誤認の過誤があるから、原判決は破棄を免れないというのである
そこで、記録を精査し、当審における事実取調の結果を参酌して検討するに、原判決挙示の判示第二の（一）についての関係各証拠に、当審証人Ｂおよび被告人Ａの当公判廷における各供述を総合すると、被告人Ａは、日用雑貨・食料品などの販売を目的とする株式会社Ｄの代表取締役であるが、昭和四〇年一一月五日午後〇時三〇分ごろ、同会社の支店である高知市ｃｄ丁目「Ｅ」において、同店保安係Ｆが、代金一五四円に相当する同店の商品を万引したＢ（昭和一八年八月一〇日生）を現行犯人として逮捕し、その幼児二人（三才と二才）とともに同店三階事務室に連行したので、その取調に当り、ぶるぶる震えているＢから万引した商品・預金通帳などの所持品を提出させ、氏名・年令・職業・住所などを質して始末書を書かせたうえ、約二時間にわたつて身上・経歴などの調査をしているうち、劣情を催し、同女を姦淫しようと決意し、「あなたは一ぺんじやない何回も盗みをしちよるろう
ただじやすませんきに一時金として五、〇〇〇円出してくれ、五、〇〇〇円の金が一ぺんにできざつたら五丁目の警察へ突き出すぞ
逃げたら警察へ言うぞ
短かくて一週間、長くて一ケ月は入らねばならぬぞ
」と申し向け、次いで同女の耳元に口を寄せて小さな声で、「ａ町ぢやつたら水商売をしよるろうが、お金ができんことは判つたが警察へ行くか、身体を張つたら今日のがは許しちやる
一回で五、〇〇〇円を精算してやる
あんたところはどの道を通つて行くか
」と申し向け、返事をしぶる同女に対し、さらに何回も「身体を張るか
警察を呼んでもええか
」とか「警察を呼んでもええよ
」と申し向けて回答を迫り、前記万引の事実を警察へ申告しないことの代償として情交関係を結ぶことを要求したこと、Ｂは、かつてＧと婚姻し、前記の二児を儲けたが、その後右二児を引取つて事実上離婚した後、身体をこわし、生活保護を受けながら二児の養育にあたり、昭和四〇年一月ごろからＨと同棲を始めたものの、一時金五、〇〇〇円を工面する資力はなく、幼児二人が階下で泣いており、もし警察に申告されれば処罰を受け幼児二人を残して刑務所に行かねばならないことになるかも判らないと畏怖し困惑の未、被告人Ａと情交関係を結ぶのもやむを得ないと考え、同被告人に対し、「都合の良い日にお電話をします
」と承諾の返事をし、同被告人から同店の電話番号を教えてもらい、ようやく帰宅を許されたこと、Ｂは、帰宅後、同被告人の前記言動に思い悩み、同被告人との情交を拒絶するよい方法はなかろうかと案じ、これを顔見知りの警察官Ｉに相談しようと考え、その翌日高知警察署の受付を訪れたが、あいにく同人がいなかつたのでそのまま帰宅したものの、被告人Ａに任所を知られており、また、同被告人から同被告人の要求に応じないで逃げれば警察に申告すると言われていたので、同被告人が自己の万引の事実を警察へ申告して今日にも警察官が家に来るのではなかろうか、そうなると内縁の夫Ｈにも万引の事実が知れ、また幼児二人を残して刑務所に入らなければならないと考え、びくびくした毎日を送つているうち、一時金を都合するあてもなく困り果てたあげく、遂に被告人Ａに身体を許して精神的苦痛から抜け出し同被告人からのがれようと意を決し、同月一九日ごろ、同被告人に対し電話で身体を許すという趣旨の連絡をしたところ、同被告人から「これから行くが、どこがええか


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、記録に綴つてある弁護人高橋英吉、同池田治共同作成名義の控訴趣意書に記載のとおりであるから、ここにこれを引用する。
一　被告人Ａに関する控訴趣意について
１　控訴趣意第一点（事実誤認の主張）について
（１）　原判示第二の（一）の事実について
以上説示の各事実によれば、被告人Ａは、前記支店三階事務室において、Ｂの取調に当たつていた際、同女を姦淫しようと決意し、同女に対して前記認定のような内容の害悪を告知したことが明らかである。弁護人らは、右の脅迫は強姦罪における被害者の反抗を抑圧するに足りないものである旨主張するが、およそ、刑法一七七条前段の強姦罪にいわゆる脅迫は、被害者の抗拒を著しく困難ならしめる程度のものであることをもつて足りる（最高裁判所昭和二四年五月一〇日判決、刑集三巻六号七一一頁。）と解すべきであるが、前記事実によると、被告人Ａは、Ｂがぶるぶる震えながら万引の事実を素直に認めて謝罪し、万引した商品代金一五四円もその場で支払つたので、同女を万引の初犯者と認め警察へ申告する意思がなかつた（この事実は被告人Ａの当公判廷における供述によつても明らかである。）のに、同女の弱身に付け込み、あたかも警察へ申告するような態度で、同女に対して、前記のとおり、「万引は一回でないだろう、一時金として五、〇〇〇円出せ、一時金を出さなければ警察へ申告する、警察へ申告すれば、短かくて一週間、長ければ一ケ月入らなければならない、警察へ行くか、身体を許すか。」と執拗に申し向け、同女に二者択一を迫り、もし自己に身体を許さなければ警察に申告することは必至であるような態度を示したのであり、その結果、同女をして刑事処分を受け同女の身体の自由・名誉などが害されるかもしれないと畏怖させたのであつて、しかも、その申告をするかどうかは、いつに被告人Ａの意思にかかつていることを示していることが認められるのであり、これに加えて、前記害悪の告知された際の状況、Ｂの年令・経歴などをも合わせ考えると、前記脅迫は優にＢの抗拒を著しく困難ならしめる程度のものであつたと認めるのが相当である。
次に、前記認定の事実によれば、なるほど、論旨指摘のとおり、脅迫行為時と姦淫時との間には一四日間の経過があり、Ｂが情交当日被告人Ａに同被告人との情交に応ずる旨の電話をした際、情交の場所を旅館Ｃ荘と指定しており、同旅館内での情交が外観上は極く自然とみられる状態において行な<要旨>われていることが明らかである。ところで、男女間で姦淫の行なわれるにあたり、事前に女子が男子に</要旨>対し電話連絡をし、女子自ら姦淫の場所と時刻を指定し、その結果同場所で行なわれた姦淫も外観上は極く自然で通常の男女間の情交と認められるような状態においてなされているものであつても、前記場所等の指定および自然の状態で行なわれたかのように見える姦淫が、それ以前に加えられた犯人の脅迫行為によつて、被害者が精神的に抗拒する気力を失つた状態に陥り、その状態が継続していることによるものであつて、犯人が被害者のその状態に乗じ強いて姦淫した場合には、たとえ、脅迫行為時と姦淫時との間に一四日間の経過があり、姦淫行為が外観上は通常の男女間におけると同様な状態で行なわれたとしても、脅迫と姦淫行為との間の因果関係は中断されることなく存在するのであつて、脅迫による刑法一七七条前段の強姦罪が成立するというべきである。そこで、本件についてこれをみるに、被告人Ａは、Ｂが万引でつかまり警察へ申告されるのをおそれているのに乗じ、同女に対し前記の脅迫を加えて同女を畏怖困惑させ、同女をして精神的に抗拒する気力を失わせる状態に陥しいれたうえ情交の承諾を余義なくさせ、その状態が続いている状況のもとで同女が被告人Ａの指示に従い同被告人に電話をした際、同被告人の求めにより同女に情交の場所として旅館Ｃ荘を指定させ、次いで同旅館において同女が精神的に抗拒する気力を失つていて同被告人の意のままになるのに乗じて強いて姦淫の目的を遂げたのであるから、被告人Ａの右一連の所為は、刑法一七七条前段の強姦罪にあたることが明らかである。
論旨は、被告人Ａは、貞操観念の低い女性であるＢから誘惑されたため合意のうえ同女と情交関係を結んだものであるとか、同女は、被告人Ａから脅迫を受けた後、捜査機関に申告する時間的余裕があつたのに、敢えてこれをしないで、被告人Ａを誘惑したものであると主張するが、当時Ｂが貞操観念の低い女性であつたとする原審第一九回公判調書中の証人Ｂの供述記載部分および当審証人Ｂの当公判廷における供述は、同人の検察官に対する供述調書の記載に照らして信用できないのであり、かりに、Ｂが貞操観念の低い女性であつたとしても、前記のような脅迫を加えたうえ強いて姦淫すれば強姦罪が成立することは言うまでもないことである。また、Ｂが捜査機関に対し被告人Ａからの前記脅迫の被害を告訴しなかつたことは所論指摘のとおりであるが、同女は自己が万引したことを警察に知られることを最も怖れていたのであり、右脅迫被害を警察に届出ることは同時に自己の万引の事実を警察に申告する結果になることは明らかであるから、同女に対して右の告訴を強いることは自己の万引（窃盗）を自白させるに等しいことであり、被告人Ａは同女の弱身に付け込んでの犯行であつて、精神的に抗拒の気力を失い思い迷つていた同女に対し右の告訴をしなかつたのを責めることは酷であるから、右の告訴がなかつた事実を捉えて、本件姦淫につき合意があつた証左とすることはできない。そして、原判決挙示の関係各証拠を総合すると、原判示第二の（一）の事実は優に認められ、当審における事実取調の結果に照らしても、この結論を左右することはできない。従つて、原判決には所論指摘のような事実誤認の違法はないから、論旨は理由がない。
（２）　原判示第二の（二）の事実について


所論は、要するに、原判決は判示第二の（二）の項において、被告人Ａは、「昭和四一年一月二三日午後四時三〇分ごろ、Ｊが同店において、四二八円相当の商品を万引したことで同事務室西側和室に連行されてきた際、右万引の事実に因縁をつけて強いて同女を姦淫しようと企て、同所において、同女の顔面を平手で二、三回殴打し、腹部を足蹴りするなどの暴行を加えたうえ、『今すぐ警察へ行くか、主人にもばらすぞ。』などと申し向けて脅迫し、更に同女の手を握り『俺のいうことを聞くか、警察や主人に言わないから、俺の言うことを聞け。』などと申し向けて暗に右万引の事実を警察や夫に申告しないことの代償として情交関係を結ぶことを要求し、同女をして警察や夫に申告され処罰を受けることなどに畏怖困惑の念を生ぜしめ、情交関係を結ぶもやむを得ないものと思惟せしめ、もつてその反抗を抑圧し、同年二月八日ごろの午後三時ごろ、同市ｅｆ番地ホテル『Ｋ』において、強いて同女を姦淫した」旨の事実を認定しているが、（一）被告人Ａは、前記Ｊ。が万引（窃盗）でつかまつた際、同女に暴行を加えたのは大切な商品を万引されたことに対する感情的な激憤の余りであり、また同女に対して「警察へ申告する。」と告げたのは被告人Ａが真実その意思で窃盗犯人に告げたのであるから、何ら脅迫にあたらないし、かりに、それが脅迫にあたるとしても、その時点においては、被告人Ａに強姦の故意はなかつたのであり、（二）かりに、被告人Ａが強姦の故意に基づいてＪに暴行・脅迫を加えたとしても、その暴行・脅迫は強姦罪における相手方の反抗を抑圧する程度に足りないものであるし、（三）また、かりに、被告人Ａの暴行・脅迫が強姦罪における暴行・脅迫にあたるとしても、暴行・脅迫時（昭和四一年一月二三日）と情交時（同年二月八日）との間には一六日の日時の経過があり、その間Ｊは、三回も被告人Ａに電話をし、同被告人不在のときには事務員に同被告人の来社の日を尋ねるなどして同被告人を誘惑し、またホテルには別々に入り、ホテル客室では同被告人に入浴をすすめて自らホテル備付けの寝間着に着換え、ベツドの中ではキツスをするなど自由意思による情交関係と何ら変つたところはなかつたのであるから、前記暴行・脅迫と情交関係との間には因果関係が切断されていることが明らかであり、右情交関係は、要するに、被告人Ａが、貞操観念の低いＪから、三回にわたり誘惑の電話を受けたことによるものであつて、強姦罪にあたらないのであり、従つて被告人Ａは無罪であるのに、これを有罪と認定した原判決には事実誤認がある、というのである。　そこで、記録を調査し、当審における事実取調の結果を参酌して検討するに、原判決挙示の判示第二の（二）についての関係各証拠に被告人Ａの当公判廷における供述を総合すると、被告人Ａは、昭和四一年一月二三日午後四時三〇分ごろ、前記支店において、前記Ｆから、四二八円に相当する同店の商品を万引（窃盗）したＪ（昭和一二年九月一日生）を現行犯人として逮捕して三階事務室西側和室に連行し、氏名、年令・職業・住所などを記載した始末書を提出させた旨の報告を受けるや、同女を姦淫しようと決意し、同室においていきなり同女の顔面を平手で二、三回殴打し、妊娠五ケ月の同女の腹部を足蹴りにするなどの暴行を加え、泣いて万引したことを謝罪する同女から住所・家族関係・経歴などを尋ねたうえ同女に対し、「今すぐ警察へ行くか、主人にもばらすぞ。」とか「警察を呼ぶぞ。」などと申し向け、次いで同女の手を握り、「俺の言うことを聞くか。警察や主人に言わないから俺の言うことを聞け。」と申し向け、前記万引の事実を警察や夫に申告しないことの代償として情交関係を結ぶことを要求したこと、Ｊは、最初に結婚した夫と別れた後、昭和四〇年三月ごろＬと内縁関係を結び、当時妊娠五ケ月であつたが、被告人Ａから前記万引の事実を警察へ申告されたり内縁の夫に告げられたりなどすると処罰を受けることになつたり内縁の夫から離別されることになるかもしれないと畏怖し困惑の末、同被告人と情交関係を結ぶのもやむを得ないと考え、同被告人に対し情交関係に応ずる旨の返事をしたところ、同被告人から日を指定されて、「今日は遅いので帰つてよいが、その日に電話をするように」と言われ同支店の電話番号を教えられて帰宅を許されたこと、Ｊは、帰宅後、被告人Ａの前記言動に思い悩み、夜も眠れないような状態が続いたが、同被告人に住所も知られていたので困り果て、その二、三日後の被告人Ａから指定された日の夕刻に電話をしたところ、既に同被告人は支店から帰つていなかつたが、事務員から、同被告人が怒つて帰つたことを聞き、同被告人の出勤日を聞いて電話を切り、再び同被告人の出勤日に電話をしたが、当日はＪの内縁の夫が病気で休んでいたので、同被告人に都合が悪い旨告げたところ、同被告人から同年二月八日（ごろ）に電話をするよう指示されたこと、Ｊは、同月八日同市内三丁目の電車停留所附近の公衆電話で同被告人に電話したところ、同被告人が間もなく自動車を運転して同所に来たので、これに同乗し、同市ｅｆ番地ホテル「Ｋ」に向つたこと、被告人Ａは、同日午後三時ごろ、Ｊを伴つて同ホテル客室に入り、女中に部屋代を支払つた後、Ｊが同被告人の前記言動によって意のままになるのに乗じ、同室ベワドにおいて、同女を姦淫したこと、Ｊは、右姦淫終了後、被告人Ａから三月にも電話をしてくれと言われたが、その後は何らの交渉もなかつたこと、以上の各事実が認められ、右認定に反する被告人Ａの原審および当審公判廷における各供述は、原審証人Ｊの供述（原審第九回第二〇回各公判調書中の同証人の供述記載部分）に照らして信用できないし、他に前記認定を覆えすに足る証拠はない。以上説示の事実によれば、被告人Ａは、前記支店三階和室において、Ｊを姦淫しようと決意し、同女に対して前記の暴行を加え、さらに前記認定のような内容の害悪を告知したことが明らかである。


弁護人らは、右暴行・脅迫は強姦罪における被害者の反抗を抑圧するに足りないものである旨主張するが、被告人Ａは、Ｊに暴行を加えたので同女を警察へ申告する意思がなかつた（この事実は被告人Ａの当公判廷における供述によつても明らかである。）のに、同女が万引をしてつかまつた弱身に付け込み、あたかも警察へ申告するような態度で、同女に対して、前記のとおり、「警察へ行くか、主人にもばらすぞ、警察を呼ぶぞ、俺の言うことを聞けば警察や主人にも言わない。」旨申し向け、同女に二者択一を迫り、もし情交関係に応じなければ警察に申告することは必至であるような態度を示したのであり、その結果、同女をして、刑事処分を受け、また主人にも告げられ、同女の身体の自由・名誉などが害されるかもしれないと畏怖されたのであつて、しかも、その申告をするかどうかは、いつに被告人Ａの意思にかかつていることを示していることが認められるのであり、これに加えて前記害悪の告知された際の状況、Ｊの年齢・経歴などをも合わせ考えると、前記脅迫は優にＪの抗拒を著しく困難ならしめる程度のものであつたと認めるのが相当である。
次に、前記説示の事実によれば、なるほど、弁護人ら主張のとおり、暴行・脅迫の行為時と姦淫時との間には一六日間の経過があり、その間にＪが被告人Ａと情交関係を結ぶため三回にわたつて同被告人に電話しており、前記ホテル「Ｋ」客室での情交が外観上は極く自然にみえる状態において行なわれていることは所論のとおりである。しかしながら、被告人Ａは、Ｊが万引でつかまり警察や同女の内縁の夫にその事実を申告されるのをおそれているのに乗じ、同女に対し、前記暴行・脅迫を加えて同女を畏怖困惑させ、同女をして、精神的に抗拒する気力を失わせる状態に陥しいれたうえ情交の承諾を余儀なくさせ、その状態が続いている状況のもとで三回にわたつて自己指定の日に電話をさせ、次いで同ホテルにおいて同女が精神的に抗拒する気力を失つていて同被告人の意のままになるのに乗じて強いて姦淫の目的を遂げたのであるから、被告人Ａの右一連の所為は、原判示第二の（一）の事実について先に説示したと同様の理由により、刑法一七七条前段の強姦罪にあたることが明らかである。
論旨は、被告人Ａは、貞操観念の低い女性であるＪから三回にわたり誘惑の電話を受けたことにより情交関係を結んだものである旨主張するが、Ｊが貞操観念の低い女性であつたとする被告人Ａの原審および当審公判廷における各供述は、前記証人Ｊの供述に照らして信用できないし、またＪからの三回にわたる電話が論旨が指摘するような誘惑の電話でなかつたことは、前記認定のとおりであつて、右主張は採用できない。
そして、原判決挙示の関係各証拠を総合すると、原判示第二の（二）の事実は優に認められ、当審における事実取調の結果に照らしても、この結論を左右することはできない。従つて、原判決には所論指摘のような事実誤認の違法はないから、論旨は理由がない。
２　控訴趣意第二点（量刑不当の主張）について
論旨は、るる述べているが要するに、被告人Ａを懲役三年の実刑に処した原判決の刑の量定は過重不当であるから、原判決は破棄を免れないというのである。そこで、記録を調査し、当審における事実取調の結果を参酌して検討するに、被告人Ａは、前記会社の代表取締役社長として同社の経営全般を掌理する立場にあつたのであるから、本件各被害者らの万引の事実を知り痛く憤慨したであろうことは容易に推測しうるところであり、本件各犯行に至る経緯がすべて各被害者らの不当な万引に端を発することを考慮すると、同被告人に対し同情するにやぶさかではないのであるが、しかしながら、同被告人は、前記会社の全従業員を指導監督する地位にありながら、原判示の「Ｅ」の品物を万引した木件各被害者らに対し、正当な法律手続によることなく、私利私欲を満たすため、いわば私的制裁ともいうべき方法により、各被害者らが万引をした弱身に付け込んで因縁をつけ、単独又は従業員と共謀のうえ、恐喝、強姦、傷害の本件各犯行に及んだものであつて、ことに、各被害者らはすべて女性であつて同女らの他聞をはばかる弱点に乗じた点は、その手段方法において極めて悪質であるというべく、社会に与えた影響も少なくないこと等その他記録に現われた諸般の情状にかんがみると、原判決が、被告人Ａを懲役三年に処したのは十分首肯しうる量刑である。なるほと、所論指摘のように、原判示第二の（三）（四）の各傷害の程度は比較的軽いものであり、被告人Ａは、原判示第一の（一）（二）、第二の（五）（六）の恐喝の各被害者であるＭ、Ｎ、ＯおよびＰに対し、それぞれ喝取金額を弁償して同人らとの間に示談を成立させ、原判示第二の（三）（四）の傷害の各被害者であるＱおよびＲに対し謝罪をして同女らも被告人Ａの厳罰を望んでいないし、原判示第二の（一）の強姦の被害者Ｓに対しては金三万円を支払い、同女も同被告人を宥恕しており、原判示第二の（二）の強姦の被害者Ｊに対しては金一〇万円を支払つて示談を成立させているが、犯罪により被害を蒙つたものにその損害の賠償をするのは当然であつて右程度の被害弁償がなされたからといつて特に刑を減軽するにはあたらないし、その他記録に現われた被告人Ａの現在の心境、職業、社会的地位、経歴、家族関係など同被告人に有利な情状を十分斟酌しても、前記説示のような本件の各犯情に照らすと、同被告人が原判決程度の実刑処分を受けるのはやむをえないところであつて、これが過重不当であるとは認められない。従つて、論旨は理由がなく採用できない。
二　被告人Ｔに関する控訴趣意について


主　　　文
被告が原告に対し昭和四一年四月一日にした「北海道赤平市公立学校教職員を免じ、北海道樺戸郡新十津川町公立学校教職員に任命する。北海道樺戸郡新十津川町立上尾白利加小学校教諭に補する。」との処分を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一、請求の趣旨
主文同旨。
二、請求の趣旨に対する答弁
１、原告の請求を棄却する。
２、訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一、請求の原因
１、（本件転任処分）
被告は原告に対し昭和四一年四月一日付をもつて請求の趣旨記載の転任処分をした。
２、（原告の経歴及び本件転任処分がなされた経緯）
（一）（１）　原告は昭和九年三月樺太庁大泊中学校附設小学校教員講習所本科卒業以来今日にいたるまで公立学校教職員の職にあるもので、昭和二五年六月一五日赤平市立赤間小学校教諭に補され、同校総務を経て同三九年七月一日赤平市教育委員会より同校教頭を命ぜられ以来その職にあつた。
（２）　また、原告は北海道内の教職員で組織された北海道教職員組合（以下「北教組」という）の組合員であり、昭和二三年四月から北教組月形支部副委員長、同赤平支部書記長、同副委員長、同二七年一〇月から赤平地区労働組合協議会議長、赤平地区労農商協議会議長、赤平市社会教育委員、空知民間教育団体連絡協議会会長等の諸団体の役員、公職を歴任し、赤間小学校においては、その教職員とともに職員会議を昀高機関とする学校運営、赤平市全域における教育の向上と児童の父母の気持をも反映させた地域の実情に添う教育の実践に努力し、これらの諸活動の中心的役割を果してきた。
（二）　被告は、昭和四〇年度からいわゆる「広域人事五ケ年計画」を実施し、全道的視野に立ち広く人事の交流を図るとの美名のもとに北海道公立学校教職員の異動につきその思想、信条、労働運動等を理由とする差別人事を行つてきたのであるが、赤間小学校教職員の前記諸活動を極度に嫌悪し、右広域人事五ケ年計画に藉口して原告らを同校から他に配置転換しようと企図し昭和四〇年四月被告のこの方針に忠実であつた訴外ａを同校校長に任命した。
（三）　偏見をもつて同校に着任した訴外ａはその当初から自ら前記の学校運営を防害し、同校全教職員についてはもちろんその家族、友人についてまで、その思想、信条、労働組合ないし政治活動の状況や私生活を徹底的に調査し、その調査の結果に基いて同校全教職員に関する資料を作成し、これを赤平市教育委員会及び被告に提出しその人事移動に関する意見を具申した。
（四）　右資料は異動を要する教職員を序列をつけて挙示するのみならず、教職員の氏名に〇印を共産党員、△印を共産党同調者として付記したものであるが、原告については異動を要する教職員の第一順位者として掲記され、しかも〇印をつけ、さらに「赤間小学校組織、並に赤平教員組織をつくりあげた元凶。学力テスト並に一〇月二二日半日休暇斗争の際の職員会議に於ても正面から校長に反対演説、他の教員これにつづく、日常業務に於ても校長補佐の任をつくさず、北鮮より勲章授与される（北鮮への支援、鮮人の世話。）妻は新婦人会副会長、ｂ事務局長（赤間校教員）と共に活動を推進」と記載されていた。
（五）　訴外ａは、被告に対し再三にわたり文書をもつて原告を赤間小学校から追放されたい旨上申した。
（六）　被告は、訴外ａの右意見及びこれに基づく赤平市教育委員会の内申により本件転任処分をした。
３、（本件転任処分の違法性）
教員の身分は尊重され、その待遇の適正が期せられなければならない（教育基本法六条二項）のであつて、原告においても人事異動が適正に行われているならば、何の異論もないところであるが、本件転任処分は、かねてから原告の民主的教育実践活動、労働運動を嫌悪し、赤間小学校からの追放を企図していた被告が、訴外ａに対して原告の調査を命じ、その調査結果による前記意見具申に基づいてなされたものである。被告及び訴外ａが行なつた前記調査は原告の思想及び良心の自由を侵すもので憲法一九条に違反するのみならずこの調査に基づきもつぱら原告の思想、信条、政治的意見ないし政治的所属関係を理由に他の教職員と差別扱いをするものであつて憲法一四条、地方公務員法一三条の各規定に反して違法であり、また原告が職員団体のために正当な行為をしたことの故をもつて原告に対し不利益な取扱をするものであつて同法五六条の規定に違反する。
４、原告は本件転任処分について昭和四一年五月三〇日北海道人事委員会に対し審査請求をしたが、同委員会は右審査請求があつた日から二年三月を経過した今日にいたるも裁決をしない。
よつて被告のした本件転任処分の取消を求める。
二、請求原因に対する認否
１、請求原因事実第１項は認める。
２、（一）　同第２項（一）（１）は認める、同（一）（２）は不知。（二）　同第２項（二）のうち、被告が昭和四〇年から「広域人事五ケ年計画を実施した」こと及び被告が昭和四〇年四月訴外ａを赤平市赤間小学校校長に任命したことは認めるが、その余は否認する。
（三）　同第２項（三）のうち、訴外ａが被告に対し人事異動に関する希望を申し出たことは認めるが、その余は否認する。
（四）　同第２項（四）のうち、訴外ａが「」内主張のような内容の記載ある書面を提出したことは認めるが、その余は否認する。
（五）　同第２項（五）は否認する。
（六）　同第２項（六）のうち、被告が赤平市教育委員会の内申に基づき本件転任処分をしたことは認めるが、その余は否認する。
３、同第３項は否認する。
４、同第４項は認める。
三、本件転任処分の適法性


１、（一）　被告は、地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下「地行法」という。）三七条により北海道における市町村立小中学校教職員の任命権を有し、その人事異動にあたり北海道の教育振興のため、全道的な人事交流ならびに教職員構成の適正化及び僻地学校の教職員の充実強化を骨子とする人事異動方針を設定し、昭和三九年度右方針の下にいわゆる広域人事五ケ年計画を策定し（「昭和四〇年度小中学校教職員の人事交流の推進について（通達）」）、この計画にもとづき昭和四一年度には全道で六、六七〇人の人事異動を行つた。（二）　被告は、右人事異動手続推進にあたり、平等取扱の原則のもと「昭和四一年度北海道公立学校教職員人事異動実施要項」のなかで、異動対象者選定基準として「同一校長期勤務者とくに一〇年以上勤務者については異動に努めること」と定め、市町村立小中学校の校長を除く教職員の人事異動につき専決している道内各支庁管内ごとに被告の部局として設置されている各地方教育局局長に対しては「昭和四一年度公立小中学校教職員人事異動の実施について（通達）」を発し、異動対象者選定の基準として僻地学校教職員においては同一校勤務三年以上の者、利便地の学校教職員は五年以上の勤務者とする等指示してこれを明らかにした。２、原告が属する赤平市立小中学校教職員の人事異動は、被告の空知地方教育局局長の専決により行われたものであるが、原告に対する本件転任処分は次のような事由により行われたものであり、適法である。
（一）　原告は昭和四一年三月末現在、赤平市立赤間小学校における勤務年数は一五年一〇月であり、同校教職員中同一校勤務年数昀長期にわたる者である。（二）　新十津川町立上尾白利加小学校（後、北美沢小学校と名称変更）は、昭和四一年度に教職員の定数増加により教職員の新らたな補充を必要としていた。補充教職員は僻地小規模学校の教育の充実のため経験豊かな有能な人が望まれていた。（三）　原告は、教職員生活三二年余にわたり、経験は豊富であり、また道内においては未だ僻地校勤務の経験なく、前記人事異動方針の趣旨、通達等の諸基準に合致する。
（四）　訴外ａが被告に提出した文書、メモは私文書であり公文書でないので、人事異動の資料とはなりえないから本件転任処分とは何ら関係あるものではない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　（本件転任処分）
請求原因第一項は当事者間に争いがない。
二　（本件転任処分の適法性）
１　原告の経歴
請求原因第二項（一）（１）の事実は当事者間に争いがなく、右事実によれば、本件転任処分時までの間における原告の公立学校教職員としての経験年数は三二年余でありこの間における赤平市立赤間小学校教諭としての継続在職年数は一五年一〇ケ月余であつて、しかも原本の存在とその成立に争いがない甲第一六号証、証人ｃの証言及び原告本人尋問の結果を総合すれば、原告は同校における同一校勤務昀長者にあたるものであつて本件転任処分以前においては北海道内のいわゆる僻地校に勤務した経験はなかつたことが認められる。
２　本件転任処分の経緯
（一）　「広域人事五ケ年計画」と本件転任処分
被告が昭和四〇年度から北海道公立学校教職員の人事異動に関しいわゆる「広域人事五ケ年計画」を実施したことは当事者間に争いがなく、成立に争いがない乙第一号証の二、同第三号証、いずれもその方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき同第二、第四号証、前記ｃ証人及び証人ｄの証言を総合すれば、被告は右の五ケ年計画に基づく昭和四一年度北海道公立学校教職員の人事異動方針を、（１）全道的視野に立つて広く人事の交流を図る（２）教職員構成の適正化（３）僻地学校、特殊教育諸学校及び市町村立高等学校（定時制課程）の教職員の充実強化と定め、さらに、その実施要領として、都市と郡部間及び僻地利便地間の交流、各学校における免許教科の不均衡の是正、経験年数、年令、性別等による教職員構成の適正化僻地校については三年以上、利便地校については五年以上在職したものは原則として異動対象者とし、同一校長期勤務者とくに一〇年以上の勤務者については異動に努める等の事項を定め、その旨を管下地方教育局長に通達した。


そして、前記甲第一六号証、いずれも原本の存在とその成立に争いがない同第六、第八、第一二、第一七、第一八号証弁論の全趣旨によつてその成立を認める乙第六号証、前記ｄ、ｃ両証人の条証言及び原告本人尋問の結果と弁論の全趣旨を総合すれば、北海道空知地方教育局（以下「地方教育局」という。）は被告の一部局として北海道空知支庁管内の公立学校教職員の人事その他の事項を所管するものであつて、ことに右管内における公立小中学校教職員（ただし学校長をのぞく）の人事異動は事務分掌上地方教育局長の専決事項と定められているのであるが、右の人事異動に関する一般的手続としては、まず例年九月ころ、被告において次年度に実施すべき教職員の人事異動計画案を管下二九の市町村教育委員会教育長の一部で組織された人事給与専門委員会に諮問し、かつ全市町村教育長で構成される教育長会議の議を経て次年度における管下教職員の人事異動計画が決定され、ついで各市町村教育委員会は、この人事異動計画を各教育委員会独自の立場で検討してその実施方針を決定し、これをその教育長において関係学校長に説明してその諒解を取りつける（なお、赤平市教育委員会においては、この実施方針を赤平市における北教組の人事委員会にも説明してその諒解を取りつけるのが慣例とされていた。）一方、管下の全教職員に対して経歴の概要、転任希望等の有無、本人並びに家族の健康状態その他を記載した身上調書を作成させ、これに所属学校長の所見を付記させて提出させ、必要があれば教育長において当該教職員に面接してその希望意見を聴取し、前記身上調書に自らもその所見を記載すると同時にこの所見に基づいてその教育委員会の管内における異動対象者名簿を作成し、これらを地方教育局に送付すること、地方教育局長はこれを再度前記人事給与専門委員会に諮問し、教育長会議にかけて異動対象者を決定し、この決定により人事異動が内定した段階において市町村教育委員会は被告に対しこの内定にそう地行法三八条に基づく正式の内申を行ないその結果人事異動の発令が行なわれること、なお、市町村教育長から前記の身上調書及び異動対象者名簿が被告に送付された段階においても異動対象者とされた教職員の希望あるいはその他の必要から地方教育局長が直接その教職員に面接してその希望あるいは意見の陳述を聴取していること、そして本件転任処分の場合にあつても、地方教育局長が昭和四〇年七月ころ前記広域人事五ケ年計画に基づく被告の公立学校教職員の人事異動計画案を前記人事給与専門委員会に諮問したのをはじめとして右の手続にしたがつた作業が進められ、昭和四〇年一〇月ころには、原告の希望としては「交流による異動は希望しません。」、赤間小学校長ａの所見として「学究的で優れた才能の持ち主である。ひろく空知の教育を膚で感じさせることが本人を更に大成させる所以であり、彼が一五年間につくり上げた赤間の教育もひとしく世人の認めるところなので、此の際場所をかえて手腕を発揮すべきである。校長として起用されれば甚だ幸である。云々。」、赤平市教育委員会教育長（以下「市教育長」という。）所見として「異動本人のためにも学校のためにも教頭職として学校を替え地域を替えることによつて本人の力を充分発揮させてやりたい。」旨記載された原告に関する身上調書及び原告に関しては市教育長の所見と同旨の意見が付された異動対象者名簿が地方教育局に提出され、また原告に対しては市教育長に面接して転任に関する希望及び意見を述べる機会が与えられ、また右異動対象者名簿が作成された後であり本件転任処分のなされる昭和四一年三月のはじめころ地方教育局長と面接して転任に関する希望及び意見を述べる機会も与えられたが、結局その希望も容れられることなく本件転任処分がなされるにいたつたこと、以上の事実が認められ、他にこの認定を左右するに足る証拠がない。
（二）　本件転任処分の経緯
原告が本件転任処分について昭和四一年五月三〇日北海道人事委員会に対して審査請求をしたことは当事者間に争いがなく、甲第一ないし第八号証、同第一〇ないし第一八号証、同第九号証の一、二の各存在といずれもその成立に争いのない同第一九号証の二、同第二〇号証並びにｄ証人の証言を総合すれば右甲第一ないし第八号証、同一〇ないし第一八号証、同第九号証の一、二は、もと地方教育局に保管されていたのであるが、被告が昭和四一年七月一二日右教育局に対し同年八月一〇日までに本件の「人事異動に関する資料を送付するよう照会した結果、同教育局から被告に送付されたものであつて、それを被告の職員が昭和四二年七月二〇日に開かれた右人事委員会の第一〇回審理の際に持参してその場に置き忘れたのを原告側関係者が発見し入手したものであることが認められ、これと他の関係証拠を総合すれば本件転任処分のなされるにいたつた実質的な経過は次のとおりであつたことが認められる。


（１）　訴外ａが昭和四〇年四月赤平市立赤間小学校の校長を命ぜられたことは当事者間に争いがなく、前記甲第八、第一八号証、いずれも原本の存在とその成立に争いがない同第一ないし第五号証、同第九号証の一、二、同第一〇号証、同第一三、同第一四号証、いずれもその成立に争いがない同第一九号証の三ないし五、乙第五号証の一、二、証人ａ、同ｅ、前記ｃ及びｄ両証人の各証言並びに原告本人尋問の結果を総合すれば次の事実を認定することができる。すなわち、（イ）　訴外ａが赤間小学校校長として着任する以前、すでに地方教育局及び赤平市教育委員会、同校Ｐ・Ｔ・Ａ会員その他の一部関係者の間に右小学校教職員中の大多数は共産党員又は共産党の同調者であり、他校とは異なり独特の教育実践及び学校運営がなされているとされていたのであるが、訴外ａが同校に着任した当時も同校は教職員をもつて構成される職員会議を昀高議決機関とし、学校の運営に関する諸問題は、まずその教職員中から選挙されたものによつて構成される学校運営委員会において討議されたのち職員会議にかけて決定する方法が採用されておりそのため昭和四〇年度に実施されたいわゆる学力テストに際し、同校は抽出校として指定されなかつたのであるが、訴外ａにおいてこれを進んで実施すべく職員会議に提案したところ教職員に反対されてその提案を撤回せざるを得ない破目に陥つたこと等もあつて、これらは、学校の運営は学校長の経営意図の実現であり、職員会議は学校長の諮問機関にすぎないとする訴外ａの考えに反するものであつた。また同校の教職員は地域別父兄会の開催、学級通信等により児童の父兄とも積極的に接触するなど校外での諸活動にも熱心であつたため、これらの諸活動がＰ・Ｔ・Ａ等の一部関係者によつて批判されたこともあり、さらに原告はこれら一連の動きの中で常に中心的かつ主導的役割を演じておつたところ（同校の教職員中の大部分は原告の支持者だつたのであるが、その極一部には原告らのこの行動に反対するものがあつた。）原告のこの行動も、訴外ａが日頃抱いていた教頭の職務としての校長の補佐とは校長の意図を学校運営に実現することであるとする考え方に著しく背反するものであつた。
訴外ａは学校長の学校経営方針ないし意図に対する非協力者は問題教員であり、共産党員ないしその同調者は右にいう非協力者にあたるものと信じていたのであるが、訴外ａは赤間小学校校長として着任以来、同校教職員に対する指導その他の校務に従事するよりもむしろ機会あるごとに積極的に同校教職員及びその家族、友人等の思想、信条、政治的行動に対する情報の収集に努力し、その結果知りえた原告らが共産党員又はその同調者であるとの風評と、前記原告らの一連の活動を総合して、原告は共産党員、かつ原告を支持する同校教職員も共産党員ないしその同調者であり、これらの共産党員ないしその同調者によつて、共産党の「赤間小学校組織」並びに「赤平教員組織」が結成されていて、原告はこれらの組織をつくりあげた元凶であると判断し、原告を含むこれらの共産党員ないしその同調者を赤間小学校の教職員中から排除しない限り、訴外ａの意図する同校の運営は不能であり、昭和四一年度の同校の教職員の人事移動に際し、原告をはじめとする共産党員又はその同調者を同校から他校に転出させようと考えるにいたつた。そこでまず昭和四〇年一〇月ころ、それまで聞知したところをとりまとめて別紙（一）のとおり同校教職員に関する思想行動の調査表（甲第二号証の一部、原告以外の人名は省略。ただし欄外の△同調者、〇党員とある部分をのぞく。）さらに別紙（二）のとおりのｆ夫婦の他の教職員に対する統制系列図（甲第一〇号証）その他を作成し、市教育長ｃ、地方教育局長ｄに直接手交し、（請求の原因２（三）（四）のうち訴外ａが「」内の記載がある文書を提出したことは当事者間に争いがない。）別紙（一）中原告をはじめとして〇印を付されたものは共産党員、△印を付したものは共産党同調者であり、原告をはじめとする共産党員又はその同調者により訴外ａの企図する赤間小学校の運営が阻害されていることを説明し同校の運営を正常化するためには原告らを同校から転出させることが必要であることを強調してその実現方を懇請し、加えて昭和四一年三月にいたりては右ｄに対する「今回は万難を排し是非とも実現を見るよう格別の御配慮をお願い申し上げます。」旨の書簡（甲第九号証の一、二）、地方教育局次長ｇに対する「本校の教員人事については………此の機会に粛正の断を下されるよう伏してお願い申し上げます。」旨の書簡（甲第四号証）、同教育局小中学校係長ｈに対する「当校ｆ教頭の件については再三お願い申し上げているところですが、………何分積年の弊極まつた感じのところですので短時間に一挙に改善ということは困難にしても、或程度の体制が整えられた段階で出せるだけの力は出し切つて努力致し度く……」旨の書簡（甲第三号証）を各々送付して右訴外ａの希望の実現方を重ねて要請した。
（ロ）　ｃは、昭和三九年一月から昭和四三年七月まで赤平市教育長の地位にあつたもので、その就任当時前任者から赤間小学校の運営は前記のとおりになされていて学校長の経営方針が教職員に浸透しない問題校である旨の引継を受け、訴外ａが同校に着任した時点においても同人に右の事情を説明し教職員の意思統一に努力するよう要望したことがあつたが、訴外ａから別紙（一）（二）の書面を示され、かつ、訴外ａから赤間小学校には共産党員又はその同調者である原告をはじめとする校長非協力者のグループと他の者による二つの流れが存在し、この非協力者のグループが訴外ａの学校運営を阻害していること、かかる校内事情を刷新するためには、原告ら共産党員又はその同調者を他校へ転出させる必要のあることの説明を受けて、むしろ積極的に訴外ａの意見に同調し、昭和四一年二月にはｇ地方教育局次長に対して「赤間校ａ校長の一ケ年の経営上の意見を十分考慮に入れて対拠（ママ）されたい。」旨記載した文書（甲第一四号証）を送付する一方昭和四一年三月ｄ地方教育局長に対して「赤間小については御心配をかけて恐縮ですが……転任教員の後任には残党も大分居りますので相当抵抗も予想されるのでよい教官を願います。」旨記載した文書（甲第一一号証）を送付するなど訴外ａの前記の希望の実現に努力した。


（ハ）　地方教育局においてもｄ地方教育局長は、前記のように訴外ａから別紙（一）（二）の書面を受け取り、赤間小学校の校内事情の説明を受けた際、別紙（一）の書面欄外に「〇党員、△同調者」と記入してこれをｇ地方教育局次長に交付するなど、訴外ａの前記の行動を容認する態度をとつたばかりでなく、ｇ地方教育局次長においても市教育長から地方教育局に提出された原告を含む二三名の氏名等を記載した「異動につき特に考慮を願う教職員」と題する書面（甲第一三号証）中の原告を含む一四名の教職員の氏名に〇印を付し、その欄外に「〇印は共産党又は同調者」と記入し、また、前記のようにｄ地方教育局長は、昭和四一年三月にｈ地方教育局小中学校係長、市ｃ教育長とともに赤平市教育委員会において原告に対する面接を行なつたが、その際、訴外ａから地方教育局長に提出された別紙（一）（二）の書面はその場に持参し、ｈ係長において甲第二号証の組織図に赤ボールペンで「学校で①新任者には世話活動②せつとく活動③いやがらせ、妻でも校長住宅出入の者はかんしされていじめられている。」と記入し、また、右局長面接の資料としてあらかじめ市教育長から地方教育局長に提出されていた原告を含む一五名の教職員の氏名を記載した「個人面接予定者」と題する書面（甲第八号証）中の原告を含む六名につき同様ｈ係長において赤ボールペンをもつて共産党員であることを表示する記号として（共）と記入するなど、かえつて前記のとおり訴外ａが提供した情報の確認に終始し、結局以上の資料に基づいて本件転任処分をした。以上のとおりであつて証人ａ、同ｄの各証言中以上の認定に反する部分は措信できず、他にこの認定を左右する証拠がない。
三　（当裁判所の判断）
以上の事実にもとづいて、当裁判所は被告のした本件転任処分が到底適法であるとはいえないものと判断した。以下その理由を述べることとする。（一）　そもそも教職員の人事異動は、教育行政の一環として教育基本法の精神にもとづき、教育目的を遂行達成するために必要な諸条件の整備確立を目標とし（同法一〇条二項参照）、教職員の身分を尊重しつつ（同法六条二項参照）行なわれるべきであつて、そのためには当該教職員の経歴、前任校及び転任校の人的あるいは地理的、物的各状況以外に同人の個人的な事情（家族、年齢、健康状態等）をも含めて、その前任校における具体的な教育活動につき正当かつ充分な配慮がなされるべきである。したがつてこのような考慮を欠いたまま僻地、非僻地間の交流を図る等の目標を名目に、当該教員の思想、信条を理由として人事異動を行なつた場合、その転任処分は思想、信条による差別の面からは憲法一四条、一九条に、処分の目的の面からは教育基本法の精神にいずれも反するものとして違法といわざるをえない。
付言するに、地方教育行政の組織及び運営に関する法律四〇条は当該教職員の意に反する転任が市町村を異にする場合免職及び採用という形式をとることから「意に反する」ということのみにより常に違法となるものではないことを規定したに止り、都道府県教育委員会の恣意にもとづく転任処分をも是認するような趣旨とは解することができないし、同法三八条一項が転任処分について市町村教育委員会の意思を尊重してその内申をまつて行なうものと定めているからといつて都道府県教育委員会が転任処分の主体として（同法三七条一項参照）その瑕疵につき責任を免れるものではないことは多言を要しない。しかも市町村教育委員会の内申に関しては前記転任事務の手続上北海道教育委員会がその転任処分の具体的な内容についてまで極めて大きな影響を有していることは推認するに難くない。（二）　ひるがえつて本件をみるに前記二１、２（一）の事実よりすれば、被告の原告に対する本件転任処分は被告が設置した人事異動に関する基準ないし目標に形式的には背反しないようにみえる。しかしながら前記二の２（二）の事実を総合すれば、本件転任処分が被告設置の基準ないし目標にのつとり実質的に公平かつ不合理な差別なしに行なわれたとは到底認めることができず、かえつて前記基準、目標が本件の場合処分の真の理由を覆う隠れみの的な役割を果したとすら指摘できる。すなわち、赤間小学校のａ校長は校長の方針に非協力的な教職員は問題教員であり、共産党員ないしその同調者であれば問題教員であると信じ（なお前者についていえば、原告が現実に妥当でないような方法で同校長に協力しなかつたことを認めうる証拠は存在せず、後者については原告が共産党員あるいはその同調者であつたか否かを判断する必要はない。）、専ら教職員の思想、信条に関する情報を収集したうえ原告の思想、信条を嫌悪し、これを理由として身上調書の校長所見欄には美辞をつらねながら一方で原告を共産党員でありかつ赤間小学校組織並に赤平教員組織をつくりあげた元凶等と誹謗する前記文書、メモ等により市教育長、地方教育局長に原告の転任を強く願い出、また市教育長、被告の地方教育局長は人事異動を行なう際に本来なら当該教員の個人的事情、具体的教育活動につき正当な配慮をするべきところ、これらに対する配慮なしに、同校長が一見して極めて不合理な根拠にもとづき原告の転任を願い出ていることが明らかであるにもかかわらず、一般的に校長の判断に頼るというよりはむしろａ校長の不当な観点とその判断に同調した結果、たまたま原告が赤間小学校に長期に亘り在任していたという事情を名分に被告が本件転任処分を行なうに至つたことが認められる。
そうであるとすれば、その余の論点につき判断を加えるまでもなく本件転任処分は原告の思想、信条を理由とした偏見、恣意にもとづく違法、無効なものとして取消しを免れない。
四　（結　論）
よつて、原告の被告に対する本訴請求は理由があるから正当としてこれを認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　原島克己　前川鉄郎　稲田龍樹）
別紙（一）
別紙（二）


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は被告人Ａほか一二名連名作成名義の控訴趣意書（但し被告人Ｂ、同Ｃの関係部分を除く）、被告人Ｄの弁護人後藤昌次郎作成名義の控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は東京高等検察庁検察官検事松本卓矣作成名義の答弁書に記載されたとおりであるからいずれもここに引用する（なお、弁護人らは当裁判所の度重なる勧告をも聞き入れず、ついに控訴趣意書―弁護人後藤昌次郎提出のものを除くーに基づく弁論をしなかつたが、これを撤回もしないので、控訴趣意書提出期間内に提出された前記Ａほか一二名連名の控訴趣意書についてはこれを判断の対象としたが、弁護人らの提出した控訴趣意補充書は、いずれも控訴趣意提出期限を約五か月ないし八か月経過した後提出されたものであり、かつ弁護人らがこれに基づく弁論をしなかつたこと、および後藤弁護人提出の控訴趣意書中第九点については、同弁護人がこれを撤回したのでこれらについては判断を示さない。）。
第一、　被告人らの控訴趣意について。
論旨は多岐に亘つているが、要するに原審訴訟手続の法令（憲法を含む）違反を主張するものであり、当裁判所はこれらをいずれも理由がないと認めるものであるが、その主な論点につき以下のように論旨を整理して判断を示す。一、　本件グループ別審理方式の違法（憲法三七条一項、刑訴法三一三条違反）を主張する点（第一章第一節ないし第三節、第二章ないし第四章）について。しかし、個々の被告事件をどの範囲まで併合して審理するかは受訴裁判所の裁量によつて決すべき事項である（最高裁判所第一小法廷昭和四九年七月一八日決定、判例時報七四七号四五頁）ところ、たとえＥ大関係事件が一個の共通の目的をもつた集団行動としての特質をもつものであるにせよ、その特質はＥ大関係事件の全てを併合して審理しなければ明らかにならないものではなく、いわゆるグループ別審理方式によつてもその特質を明らかにしうるものであること、各行為者の刑事責任の確定を目的とする裁判手続において、共犯者らとの併合審理は絶対の要請ではなく、人的・物的能力等諸般の要素を考慮して判断すべきものであることにもかんがみると、原審裁判所が本件につき被告人らを含む十六名のみの被告事件を併合審理しいわゆるグループ別審理をしたことには刑訴法三一三条の裁量の範囲を逸脱したものとは認められないし、所論の憲法違反もない。論旨は理由がない。二、　原審が弁護人の主張、発言を許容せず、また傍聴人を不当に退廷させた（憲法三七条二項、三項、同法八二条二項違反）と主張する点（第一章第四節、第五節、第四章）について。
記録によれば、被告人・弁護人らは、いわゆる統一公判以外の審理方式を拒否し、公判期日に出頭しても原審裁判長の訴訟指揮に従わず、いたずらに非難攻撃をくりかえすのみで、審理に応ずる意思がなく、傍聴人らもこのような被告人・弁護人らの態度に同調して発言する等法廷の秩序をみだしたことが明らかであるから、原審裁判長がこれらの発言を制限・禁止し、訴訟指揮に従わない者を退廷させる等の措置を講じたのは法廷の秩序維持の見地に出たやむを得ないものと認められるのであり、なんら違憲・違法の点はない。論旨は理由がない。三、　原審の公判期日が他のＥ大事件公判期日と同一日時に指定されたことの違法（憲法三七条三項違反）を主張する点（第一章第六節、第四章）について。記録によれば、被告人らには多数の弁護人が選任されており、弁護人らにおいて、真実公判手続に応ずる意思があれば、手分けして各法廷に出頭し、弁護権を行使することも不可能ではなかつたことが認められる。
かりに、弁護人の全員が一公判期日に出頭して弁護権を行使しなければならないような特段の事情がある場合にはその事由を疎明して差支えある公判期日の変更を請求すべきであるのに、被告人・弁護人らはあらかじめ統一公判以外の裁判には応ずる意思がないとの態度を固執し、原審各公判期日にも出頭した一部の弁護人が裁判所の期日指定を非難するのみで、具体的に防禦上支障となるべき事由を示して公判期日の変更ないし延期を請求したことは全くないことが明らかであり、本件において、弁護人の全員が原審公判期日において弁護権を行使しなければならなかつた特段の事由は認められない。原審の期日指定にはなんら所論の違憲、違法はない。論旨は理由がない。
四、　原審に予断排除の原則ないし起訴状一本主義に対する違反（憲法三七条一項、刑訴法二五六条六項違反等）があると主張する点（第一章第三節、第七節、第二章、第四章）について。
記録によれば、原審裁判所が被告人らの事件を併合審理するにあたり、あらかじめ個々の被告人についてその派閥・地位・逮捕歴等を調査した事実はなく、かりに裁定合議委員会がＥ大関係事件の処理方針案を作成するにあたり所論の調査をなし、その結果が裁判官会議等を通じ、たまたま原審を構成する各裁判官の了知するところとなつたとしても、なんら事件に関して予断を抱いたことにならないものであることは前掲最高裁判所の判例の示すとおりである。また、本件の公判調書を東京地方裁判所刑事第一二部の裁判官が閲覧したからといつて、直ちに原審裁判所が裁判の独立を放棄したとか公平な裁判所の理念に反するとかいうことはできない。論旨は理由がない。
五、　その他所論にかんがみ記録を精査しても原審の訴訟手続には所論の違憲、違法は認められない。
第二、　弁護人後藤昌次郎の控訴趣意について。
一、　控訴趣意第一点について。
所論は要するに、原判示第二、第三の各事実について、原判決が被告人らの共謀および各共犯者らの実行行為の内容を日時・場所・方法・態様等をもつて具体的に判示していないのは刑訴法三三五条一項に違反し、理由が不備であるというのである。


しかし、罪となるべき事実としての共謀を判示するにあたり、謀議の行われた日時・場所またはその内容の詳細、すなわち実行の方法、各人の行為の分担役割等についてまでいちいち具体的に判示することを要しないものであることは所論の引用する最高裁判所の判例（昭和三三年五月二八日大法廷判決、刑集一二巻八号一七一八頁）の示すとおりであり、原判決挙示の各対応証拠により原判示第二、第三の各共謀の存在が明らかに認定できる以上、原判決の共謀の判示には欠けるところがない。また、原判示第二の不退去罪に関する被告人らおよび各共犯者らの実行行為は原判示第二の事実摘示中の昭和四四年一月一八日午前八時すぎころから同月一九日午後に至るまでＥ大学Ｆ講堂内にとどまり、同講堂内から要求を受けて退去しなかつた旨の判示によつて、具体性に欠けるところはなく、また原判示第三の事実摘示によれば、被告人らと共謀した多数の学生らが、右日時ころ、前記講堂において、警視庁第四、第五機動隊所属の警察官らに対し、多数の石塊、コンクリート破片、火炎びん等を投げつけるなどの暴行を加えた旨判示しており、共謀者による公務執行妨害の実行行為が全体として具体的に判示され被告人らの刑事責任の範囲が明確にされている以上、右実行行為者の氏名を明示しなかつたからといつて罪となるべき事実の判示として不備であるということはできない。論旨は理由がない。二、　控訴趣意第二点について。
所論は要するに、被告人Ｄに対する本件起訴状記載の公訴事実は、共謀および実行行為の内容の具体的特定に欠ける点で刑訴法二五六条三項に違反するものであるのにこれを看過して同被告人を有罪とした原判決には不法に公訴を受理した違法がある、というのである。
しかし、訴因は犯罪構成要件に該当する事実が全体として日時・場所・方法によつて特定されれば足りるのであつて、共謀の具体的内容や共犯者らの実行行為の詳細を逐一明示しなければ訴因として特定しないものということはできない。記録上明らかな被告人Ｄに対する本件起訴状記載の公訴事実をみても訴因の特定に欠けるところはないから原判決には所論の違法はなく、論旨は理由がない。三、　控訴趣意第三点について。
所論は要するに、原審は、勾留中の各被告人について出頭拒否の理由を調査することなく、監獄の長の作成した報告書のみによつて出頭拒否につき正当な理由がある各被告人らに対し、違憲の規定である刑訴法二八六条の二を適用して審理を強行した点において判決に影響を及ぼすこと明らかな訴訟手続の法令違反を犯した、というのである。
しかし、記録によると、被告人Ｄは昭和四四年二月一九日保釈許可決定により原審各公判期日当時保釈中であつたもので、しかも原審各公判期日（第一〇回を除く）には召喚を受けて出頭しており、したがつて原審が同被告人に対し、刑訴法二八六条の二を適用して審理したことは全くないのであるから論旨は前提を欠くのみならず、原審は各公判期日毎に出頭を拒否した勾留中の相被告人について、東京拘置所保安課長や中野刑務所看守長らの作成した「出廷拒否に関する報告書」により各被告人らの出頭拒否の理由についても調査したうえで刑訴法二八六条の二により審理を進めたものであり、その判断はいずれも正当と認められるから原審の手続には所論の違法はなく、論旨は理由がない。
四、　控訴趣意第四、六、七点について。
所論は要するに、原審の訴訟手続には、（一）被告人Ｄを不当に退廷させたうえ、刑訴法三四一条により同被告人不在のまま審理を強行した点、（二）分離裁判の違法不当を主張する弁護人に対し、法廷警察権を濫用して身柄を拘束し被告人の弁護人依頼権を侵害した点、（三）法廷警察権の濫用によつて傍聴人を退廷させ、傍聴人不在の法廷で裁判を進め、裁判公開の原則に違反した点、において審法および刑訴法に違反し、その違法が判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。
しかし記録によれば、被告人Ｄは原審各公判期日（不出頭の第一〇回を除く）において、裁判長の訴訟指揮に従わず、実質審理に入る以前においてそのつど退廷命令により退廷させられたもので、刑訴法三四一条が法廷の秩序維持のため裁判長から退廷を命ぜられた被告人の陳述を聴かないでも判決をすることができると定めている趣旨は、判決の前提となる審理についても当然に推し及ぼされるものであるから、原審が同被告人に対し右条項により予定された各公判期日における審理をしたことにはなんら違法な点はなく、また原審第四回公判期日において弁護人五名が拘束のうえ退廷を命じられたこと、原審各公判期日において傍聴人らが法廷の秩序を乱したとして退廷命令を執行されたことはいずれも所論のとおりであるが、右はいずれも裁判所法七一条、法廷等の秩序維持に関する法律二条、三条、刑訴法二八八条二項等に基づく当然の措置であつて、所論にかんがみ記録を精査しても原審裁判長が法廷警察権を濫用した事実は窺うことができないから原審の訴訟手続には所論の違法はなく、違憲の主張はすべてその前提を欠くものであり論旨は理由がない。五、　控訴趣意第五点について。
所論は要するに、原判決が被告人Ｄに関する罪となるべき事実の証拠として挙示するものの中には原審が刑訴法三二六条二項により証拠能力を認めたものが多数あるところ、同法二八六条の二により被告人不出頭のまま公判手続を行う場合、又は被告人が法廷の秩序維持のため裁判長から退廷を命ぜられたため、同法三四一条により被告人の陳述を聴かないで審理を進める場合でも検察官申請の各書証につき被告人が証拠とすることまで同意したと擬制するのは行き過ぎであるから、原判決には証拠能力のない証拠によつて事実を認定した訴訟手続の法令違反があり、判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。


よつて検討してみるのに、記録によれば、被告人Ｄとの関係で原判決が挙示する証拠のうち相当多数の書証（被告人の検察官に対する供述調書、共犯者らの司法警察員ならびに検察官に対する供述調書、司法警察員等作成の検証調書、実況見分調書、写真撮影報告書、捜査報告書など）は、原審第八回および第九回公判期日において刑訴法三二六条二項により証拠として採用されたものであるところ、原審がこれらの書証を証拠として採用するに至つた経緯として概ね次の事実が認められる。すなわち、（一）、検察官は原審第二回公判期日において、被告人Ｄの関係で合計三二五点にのぼる書証および証拠物（被告人らの供述調書、身上関係書類等いわゆる乙号証を除く）と一九名にのぼる証人（逮捕警察官・共犯者等）の取調を申請したが、原審はこのうち証人のみを採用し、書証については全部の採否を留保した。（二）原審第三回以降第六回公判期日までは右検察官申請の証人尋問が行われたが、被告人らは、あるいは正当な理由がなく出頭を拒否し、監獄官吏による引致を著しく困難にしたとして刑訴法二八六条の二により、（―被告人Ｄは原審各公判期日当時保釈出所中であり同条の適用はされていないこと前記のとおりである―）あるいは公判期日に出頭しても裁判長の訴訟指揮に従わず、法廷の秩序維持のため退廷させられ刑訴法三四一条により、それぞれ審理が進められ、また弁護人らも各公判期日の冒頭において、いわゆる統一公判を要求し、他の審理形態による裁判には応じられないとして退廷したり、又は法廷の秩序維持のため裁判長から退廷を命ぜられたりしており、各証人尋問には全く立ち会わなかつたこと、（三）その間、検察官は第四回公判期日において、証拠調に関する意見と題する書面を提出し、前記の各書証について刑訴法三二六条二項により証拠として採用して欲しい旨陳述した。（四）、第七回公判期日において、原審は留保中の各書証につき検察官から刑訴規則一九二条により提示を求めたうえ、第八、第九の両公判期日において、右のうち相当数の書証を刑訴法三二六条二項により採用し取り調べた（一部は検察官において撤回）。（五）また、被告人らの供述調書等いわゆる乙号証については原審第八回公判期日において検察官から取調の請求があつたが、原審は同期日においてはその採否を留保し、第九回公判期日に至つて刑訴法三二六条二項により採用した。（六）原審の全審理を通じて被告人・弁護人らが原審のした前記証拠調に関し、具体的に異議を申立てたことは全くなかつた。
<要旨>以上の事実が認められる。そこで、右の事実関係によつて原審の各証拠決定の適否について考えると、</要旨>本件においては、被告人・弁護人らは原審第三回ないし第六回の各公判期日において、被告人らの本件各公訴事実の存否を決するうえで最も重要な証人である逮捕警察官、共犯者などが取り調べられていることを知りながら、各公判期日において、出頭拒否ないし法廷の秩序を乱すなどの不当な言動により当該公判期日における証人審問権を喪失し（最高裁判所昭和二九年二月二五日判決、刑集八巻二号一八九頁参照）、検察官申請の各書証についてもなんら意見を述べないまま公判期日を重ねていたもので、かような状態が爾後の公判期日においても継続するであろうことがかなり高度の蓋然性をもつて予想されており、したがつて、原審が検察官申請の前記各書証に対する被告人・弁護人らの意見が不同意であることを予想し、その作成者ないし供述者を証人として尋問しても、被告人・弁護人らによる反対尋問が行われる可能性はなく、実質的な証人尋問は期待できない状況にあつたこと、他方前記各証人尋問の結果、被告人らの各公訴事実に対する罪責がほぼ明らかとなつており、それまでの被告人・弁護人らの態度からすると本件各公訴事実の存否そのものについては敢て争わないもののようにも考えられたこと、そして原審は被告人・弁護・人らの在廷しない法廷で検察官の請求した書証について当該公判期日において直ちにこれを採用することなくこれを留保し、さらに検察官から右書証を刑訴法三二六条二項により採用せられたい旨の意見をも書面で提出させたうえで、これに対する被告人・弁護人らの意見陳述の機会を与えており、被告人・弁護人らは公判調書の閲覧等によりこれらの訴訟経過を知り得たのに、何ら具体的な意見を述べることなく推移したこと等の事情があり、このような事情のもとでは、原審が前記各書証を刑訴法三二六条二項により証拠として採用したことは違法ではないものと解すべく論旨は理由がない。六、　控訴趣意第八点について。
所論は要するに、原審裁判長は第二回公判期日において、弁護人全員が退廷したのちにおいて第三回以後の公判期日を指定しながら、これを主任弁護人に通知していない点で刑訴法二七三条三項に違反したものであり、判決に影響を及ぼすことか明らがである、というのである。
よつて検討してみるのに、原審第二回公判期日は当初弁護人山根二郎ほか十数名にのぼる弁護人が出頭して開かれたが、弁護人らは同日の公判に関与する意思はなく、中途退出したこと、そこで原審は弁護人不在の法廷で主任弁護人として平賀睦夫を指定し、同日の審理を行なつた後、第三回以降七回にのぼる公判期日を指定し、公判廷においてこれを告知したこと、が公判調書により明らかである。ところで本件のようないわゆる任意的弁護事件においては弁護人が正当な理由なく公判廷を退出したからといつて当該公判期日進行の障害となるものでないことはもちろんであり、その後の公判手続において前記の如く続行期日が指定され、これが公開の法廷で告知されている以上、適法な公判期日の通知があつたものであり、不在の弁護人に対しあらためて期日の通知をしなくとも違法とはいえない（大審院大正一三年一〇月一六日判決、刑集三巻七〇二頁参照）のみならず、原審第二回公判期日において指定された各続行期日（但し昭和四四年一〇月三一日の公判期日は取消）にはいずれも十名内外の弁護人が現実に出頭しており、弁護人らにおいて右各公判期日の存在を知つていたことが明らかである以上、かりに公判期日の通知の欠缺の違法があるとしてもそれは判決に影響を及ぼすこと明らかな法令違反ではないといわなければならない。論旨は理由がない。
よつて、刑訴法三九六条により本件各控訴を棄却することとして主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人三名につき弁護人山下俊之、同大室俊三が連名で、被告人Ａにつき同被告人が提出した各控訴趣意書（たゞし被告人Ａの分については（Ⅱ）以降のみ陳述）に、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事中野林之助の提出した答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用し、これに対し当裁判所は次のとおり判断する。
所論に鑑み、本件記録を調査し、当審における事実取調の結果をも併せ検討すると、原判決挙示の各証拠により、本件については次のような経過を認めることができる。
原判示の昭和五二年四月一四日午後六時三五分頃国鉄Ｂ駅東口前路上において原審相被告人Ｃが被告人三名を含むＤ同盟員七名とともに街頭宣伝や機関紙の販売活動等を行つていた際、同人の所持していた機関紙の束がＥの頭部に当つたことから、右Ｅは約三〇メートル離れた同駅東口派出所に馳けて行き立番勤務中のＦ巡査部長に「しつこく新聞を売りつけられたのでうるさいと言つたら新聞の束で頭を思いきり殴られた、すぐ捕えて下さい」と申告したので、同巡査部長は直ちにＥと共に現場付近に赴きＥの指示するところに従い、Ｃに対し「殴られたといつているので聞きたいから来てくれ」と派出所まで任意同行を求めたが、同人は「関係ない」「必要ない」といつて応ぜず、却つて付近にいたＤ員らが「お巡り横暴だ」「通行人の皆さん、権力機関は横暴だ」などと叫び出したため、右Ｆ巡査部長は一人では到底逮捕できないと考えて派出所に戻り、本署である蒲田警察署に電話し、当直勤務中の同署公安係長Ｇ警部補に経過を説明して応援を求め、その後派出所前歩道上から引き続きＣらＤ員の動向を見ていたところ、午後六時五〇分頃Ｇ警部補がＨ巡査ら三名を伴つて到着し、前記Ｆ巡査部長及び派出所内のＥから一、二分事情を聴取した後同人らとともに前記現場付近路上に機関紙を持ち立つていたＣに近付き、Ｅが「あの男です」と指差すところに従い、同人に「君がやつたのか」と問いかけたが、Ｃはこれに応答することなく、その場から小走りに横断歩道を渡り同所に駐車中のＤの看板を掲げた宣伝カーの屋根上に上り、被告人Ｉと話した後、午後六時五五分頃、屋根から下りて宣伝カーの中に入り込んだ。そこでＧ警部補は、Ｃを暴行の準現行犯として逮捕しようと考え、宣伝カーの窓を叩きながら車から出るよう説得したが、ドアがロツクされて外から開かず、Ｃの出て来る気配が全くないばかりでなく、付近のＤ員数名全員が宣伝カーの屋根の上に上りアジ演説をはじめるに至つたので、Ｇ警部補は午後七時頃蒲田警察署に応援を要請し、午後七時一〇分頃同署交通課長代理のＪ警部ら一〇人が馳けつけたので、同人らに状況を報告しているうち、午後七時一二分頃Ｃが運転して右宣伝カーを動かそうとしたので、これを阻止するため、付近に集つていたパトカー六、七台、蒲田署員の乗つて来た大型輸送バス、警備用車両各一台を右宣伝カーを取り囲むように配置し、パトカーや警備用車両のマイクで再三Ｃに自発的に車外に出るよう説得や警告を行つたものゝこれに応ずる気配はなく、宣伝カーの屋根上では被告人らＤ員らがマイクでアジ演説を繰返し、付近には多数の群集が集つてきている状況となつたので午後七時四一分頃機動隊の派遣を要請し、午後八時一三分頃第一機動隊第一中隊員約三〇名が、午後八時一七分頃第三機動隊第一中隊約二〇名がそれぞれ到着し、その後も説得や警告を繰返したがこれに応じないため、やむなく右宣伝カーのドアをこじあけてＣを逮捕することゝし、午後九時九分頃、Ｇ警部補がドア上部の窓に張られた金網を外す作業にとりかゝると、宣伝カー屋根上のＤ員らが旗竿でこれを妨害する行動に出る様子が窺われたので、蒲田署のＫ巡査、ついで第一機動隊員のＬ、Ｍ、Ｎの各巡査がそれぞれ金属製大楯をＧ警部補の頭上に掲げてその防護に当り、これに対し被告人Ｏ、同Ａ、同Ｉがそれぞれ旗竿で突くなどして暴行を加えたが、Ｇ警部補はそのまゝ作業を続け、午後九時一一分頃前記ドアを開け、前記Ｅに再度確認させたうえ、午後九時一三分頃Ｃを暴行の準現行犯として逮捕し、その頃被告人三名を含むＤ員七名をも公務執行妨害の現行犯として逮捕し、Ｃ及び被告人三名は引き続き勾留のうえ、同年五月二日右各罪により起訴されたが、昭和五三年三月二二日Ｃにつき無罪、被告人三名につき各有罪の判決があつたことを認めることができる。そこで、以下順次各控訴の趣意について検討する。
一、　訴訟手続の法令違反の主張について


そこで前掲証拠によつてＣに対する逮捕の経緯について検討すると、前示のとおり、当日Ｂ駅東口派出所に立番勤務中のＦ巡査部長は、午後六時三五分過頃、馳け込んで来たＥから新聞の束で頭部を強打された旨の訴えを受け、同人の案内で約三〇メートル離れた現場に赴きＥが犯人と指示し、かつ機関紙の束を抱えて立つていたＣに任意同行を求めたが、同人がこれに応じないばかりか、付近のＤ員らが騒ぎ出したので、派出所に引き返し本署（蒲田署）に応援を求めた後派出所前でＣらの動向を監視するうち、午後六時五〇分頃当直のＧ警部補が部下三名を伴つて到着し、右派出所内でＥやＦ巡査部長から事情を聴取して直ちに同人らに案内させ、Ｅの指示で前回場所で機関紙の束を抱えていたＣを確認し、傍に近付き呼びかけると、同人は小走りにその場から去り横断歩道を渡り、付近に駐車中のＤの宣伝カーの屋根の上にあがり、間もなく車内に入つてドアーをロツクし、その後Ｇ警部補の車外に出るようにとの説得にも耳をかさず、付近のＤ員等が全員右車の屋根に上りアジ演説をはじめたことから、同警部補の要請で、Ｊ警部ら一〇人の警察官が応援に来たが、午後七時一二分頃右宣伝カーが動き出したため、警察官を乗せて来ていた大型輸送バス等数台の車で阻止線を張つたものゝ、Ｃや他のＤ員の態度は変らず、群集も多数となつてきたゝめ、午後七時四一分頃警視庁機動隊の派遣を要請し、午後八時一七分頃までに機動隊員約五〇名が到着した後も依然Ｃは降車の説得に応じなかつたことから、遂に前記宣伝カーのドアーをこじあけて逮捕することゝなり、午後九時九分頃Ｇ警部補において右ドアーの上部窓の金網をとり外す作業にかゝつたところ、屋根上のＤ員らがこれを妨害する態度に出たので、蒲田署や機動隊の警察官四名が大楯を頭上に掲げて防護に当り、これに対し被告人三名が旗竿で突く等の暴行を加えたが、Ｇ警部補は右作業を続け、午後九時一三分頃Ｃを前記Ｅに対する暴行の準現行犯として逮捕したことを明らかに認めることができるところ、準現行犯逮捕が適法であるためには、被疑者を逮捕しようとした時点における具体的状況のもとで、警察官が同被疑者を準現行犯人として逮捕する要件があると認めたことが客観的に是認されるものであれば足り、同被疑者の被疑事実について結局犯罪の証明がないことに帰したとしても、直ちに右逮捕が違法であり、公務執行妨害罪の保護の対象とならない違法な職務執行行為であるとすることはできないから、進んで本件につき準現行犯逮捕の要件を充すものであつたかどうかについて検討すると、刑訴法二一二条二項一号にいう「犯人として追呼されているとき」とは、犯人であることを明確に認識している者により逮捕を前提とする追跡ないし呼号を受けている場合を意味するが、被害者あるいは犯行を現認した者が、犯行直後逮捕を求めて通報し直ちにすぐ近くの現場に赴いた警察官に犯人を指示し、同警察官から犯人に任意同行を求めたが、拒否されたので、さらに監視するうち、間もなく応援に馳け付けた警察官にも事情を告げ、略同一現場にいた犯人に近付き、犯人と指摘したときは当該犯人が犯人として追呼されているときに当ると解せられるから、本件においては、被害者Ｅが暴行を受けたとする時刻から約二〇分後応援に馳け付けたＧ警部補に犯人を指示するまで、追呼が継続していたと解することができ、さらに、その時まで、犯人は被害者がそれによつて殴られたという機関紙の束を引き続き抱え込み、同警部補を認めて急に小走りで一〇数メートル離れた宣伝カー内に逃げ込みドアーに旋錠し、車外に出るようにとの説得にも応ぜず、午後七時一二分頃右宣伝カーを動かし始めたゝめ輸送バス等によつて阻止線が張られたことによつて、Ｇ警部補による逮捕の意思が客観的に明らかになり、逮捕行為の着手があつたと認められるから、それまで前記追呼の状態が継続していたと認められるとともに事件発生後三七分の経過しかないことにも照し、その時点で罪を行い終つて間がないことが明らかに認められる状態にあつたと解せられ、Ｇ警部補の逮捕の着手行為は準現行犯逮捕の要件を充す適法なものと認められる
所論は、本件逮捕に着手したのは当日午後九時九分頃Ｇ警部補がドアー上部窓の金網を取り外しにかゝつた時点であり、その以前は阻止線を張つたことを含め職務質問の際の任意同行を求めるため肩に手をかけると同様の行為と見るべきである
仮に逮捕が阻止線の張られた時点から着手されたとしても前記逮捕のための金網の除去作業開始までに犯行から二時間半余を経過し時間的接着性等準現行犯逮捕の要件を欠くに至つていた旨主張するのであるが、逮捕の着手時期は、一般に逮捕者の逮捕意思が客観的外部的に明らかになつた時を指すと解すべきところ、原審証人Ｇの証言によれば、本件では同警部補はＣがＤの宣伝カーに逃げ込んだ時点で同人を逮捕しようと考えたものゝ、その意思が外部的に明らかになつたのは、Ｃの運転する右宣伝カーが動き出したので、急ぎ大型輸送車等で阻止線を張り逃走できないようにした時点であると認めるのが相当であり、その後実力で逮捕することが決定され、Ｇ警部補がスパナーで金網を外す作業に取りかゝるまでに約二時間を経過していることは所論のとおりであるが、その原因は、前示のとおり、Ｃが度重る説得にもかゝわらず宣伝カー内に閉じこもり、同車屋根上ではＤ員がアジ演説をし、群集も数百名となり、実力で逮捕するにも機動隊の応援を得て配置を完了する必要もあつたゝめで、このように逮捕に応じない被疑者について二時間程度逮捕のための行動を継続したことはもとより許容されることであり、その間の時間の経過によつて準現行犯逮捕の時間的近接性その他の要件が消滅するとすべき理由はない
以上の諸点に照すとＧ警部補のＣに対する準現行犯逮捕は適法な職務行為であり、これを援護する四名の警察官の職務行為を含む公務執行行為に対する被告人ら三名の旗竿で突く等の妨害の事実を認定しこれを違法とした原判決には何らの理由不備、事実誤認ないし法令の解釈適用の誤りも存しない
論旨は理由がない


１、　所論は、原判決が掲げる司法警察員Ｈ、同Ｐ、司法巡査Ｑ他一名、同Ｒの作成したいずれも昭和五二年四月一五日付各写真撮影報告書は、それらに添付された写真中に前記Ｃの暴行被疑事件発生後間もなく被疑者を確定することなく莫然と街頭宣伝活動中の被告人らＤ員を撮影したものや右事件から二時間以上も経過した後撮影したものを含み、証拠保全の必要性や緊急性の認められない状況での写真撮影であるから違法収集の証拠として証拠能力がないと主張する。しかし、所論の各写真撮影報告書および原審証人Ｈ、同Ｐ、同Ｑ、同Ｓ、同Ｒの各証言によれば、右Ｈは前記Ｇ警部補に従つて同日午後六時五〇分頃Ｂ駅東口に到り直ちに同警部補の指示により暴行被疑者の乗り込んだＤの宣伝カー及びその付近の撮影を開始し、右Ｐは蒲田署からの応援として現場に馳け付け、上司のＴ警部の指示により街頭宣伝活動中のＤ員の一人が暴行事件を起し、なお許可時間を過ぎてまでも宣伝活動を行つているとの被疑事実に関し、同日午後八時三〇分頃からＤ員の状況について撮影を始め、右中津、阿部は前記第一機動隊第一中隊員として現場に到着した直後の午後八時一四分から、右Ｒは第三機動隊第三中隊員として現場に到着した直後の午後八時一八分から、前同被疑事実に関しＤ員の状況の撮影を開始し、前示一連の経過の状況、ことにＣを暴行の準現行犯として逮捕するため警察官が宣伝カーのドアを開く作業、これに対する被告人らの暴行による妨害の模様、被告人らＤ員に対する逮捕状況について撮影したものであつて、右写真の撮影は、Ｃに対する暴行被疑事件による準現行犯逮捕及びこれに対する被告人らの公務執行妨害並びに同被疑事件による現行犯逮捕という一連の現に犯罪が行なわれ、若しくは行われた後間がないと認められる場合にその状況を捜査資料として保全し収集するため、通常の撮影方法で行われたもので何ら違法とすべき点はない（最高裁判所昭和四四年一二月二四日大法廷判決刑集二三巻一二号一六二五頁参照）から、所論は全く失当である。
２、　所論は、本件において被告人らは当日午後九時一三分頃前記宣伝カーの屋根上で逮捕されパトカーに乗せられその四、五分後蒲田警察署に連行され、その後三〇分位して同署内で機関紙、腕章、ヘルメツト、軍手、所持品等を令状なく押収されたが、逮捕の現場でないところでの右押収は違法である、というのである。<要旨>しかし、原審証人Ｕ、同Ｖ、同Ｗの各証言、司法警察員の作成した昭和五二年四月一六日付</要旨>実況見分調書によれば、被告人三名は当日午後九時一三分頃相次いで前記宣伝カー屋根上において機動隊員らに逮捕されたが、当時右宣伝カー付近には数百名の群集が集り、駅前のことで交通が混雑し、酔払いが騒ぎ立てる等して混乱を生ずるおそれもあつたので、被告人らを直ちにパトロールカーに乗せ、三、四分で現場から直線距離で約四〇〇米南東の蒲田署に連行し、到着後直ちに腕章、軍手、ヘルメツト、ポケツト内の機関紙等を押収し、その手続は逮捕後約三〇分で終つたことが認められるところ、逮捕現場が群集に取り囲まれていて同所で逮捕者について着衣や所持品等を捜索押収することが、混乱を防止し、被疑者の名誉を保護するうえで適当ではないと認められる場合、当該現場から自動車で数分、距離約数百メートル程度離れた警察署等適当な場所で押収手続をとることは刑訴法二二〇条一項二号にいう逮捕の現場で差押する場合に当ると解すべきであるから、本件押収も右法条による適法な手続というべきであり、この点の所論も採用できない。
二、　理由不備、事実誤認、法令適用の誤りの主張について所論は、要するに、原判決は逮捕行為の着手時期を逮捕者の逮捕意思が客観的外部的に明らかになつた時と解し、本件においてこの時点を、前示のようにＣの運転する宣伝カーが動き出した際、これを阻止するため大型輸送バス等を宣伝カーのまわりに配置し阻止線を張つた時（午後七時一二分頃）と認定したが、警察側は同時点以降も任意に下車するよう説得や警告を繰返し、午後九時七分頃現場指揮官である蒲田警察署副署長から実力で検挙するよう逮捕命令が出され、同九分頃Ｇ警部補が金網を外しにかゝつたのであるから、その時点を逮捕の着手時期と解すべきであり、そうとするとＣに対する逮捕は、Ｃが罪を行つたとされる時から既に二時間半以上も経過しているうえ、犯人として追呼されていたものでもないから、準現行犯逮捕の要件を備えない違法のものであり、さらに、右逮捕は、Ｃの犯罪の嫌疑が原審で無罪となつたように、もともと明白なものでないのに二時間余も目撃者からの聞き込み等客観的な資料を収集する努力を尽さないまゝなされたもので重大な過失があり、いずれにしても適法な公務の執行とは認められないのに、原判決が、逮捕行為の着手があつた後、それが適法に継続していたことについて理由を付すことなく、被告人らにおいて右逮捕行為を妨害した旨の各公務執行妨害の事実を認定したのは、理由不備、事実誤認ないし法令適用の誤りを犯したものである、というのである。


主　　　文
当裁判所が、当庁昭和四五年（行タ）第一号緊急命令変更申立事件について、昭和四六年一月二六日付でした緊急命令変更決定を取り消す。被申立人の緊急命令変更の申立を却下する。
理　　　由
申立人は主文同旨の決定を求めた。その理由は別紙のとおりである。ところで当裁判所は、さきに、控訴人申立人、被控訴人被申立人、参加人第一ハイヤー労働組合間の当裁判所昭和四五年（行コ）第三号不当労働行為救済命令取消請求控訴事件（原審札幌地方裁判所昭和四一年（行ウ）第九号事件）について、札幌地方裁判所が昭和四一年一〇月二一日にした参加人組合の組合員Ａを原職（運転手）に復帰させるべきむねの緊急命令を、原職（配車係）に復帰させるべきものと変更する決定をした（当庁昭和四五年（行タ）第一号事件）。その理由は要するに、申立人会社がＡを配車係から運転手に降職した処分と、のちの解雇処分とが一連の争議行為に関してなされ、この二つの処分につき被申立人委員会が昭和四一年七月一四日の同日にいずれも不当労働行為として救済命令を発しており、命令は形式的には二個あるものの、実質的には一挙にもとの配車係の職を回復させようとしたものといえるから、緊急命令もまたこれにそうものであることが妥当であると考えたこと、およびＡの健康状態が運転手には不適当で、配車係ならば適当である点を考慮したことであつた。
しかしながら、右のうち第一の理由は、申立人指摘のとおり失当といわざるを得ない。すなわち、形式的に救済命令が降職処分についてのものと解雇処分についてのものと二個存在し、かつ、その取消請求訴訟も併合されず、降職処分についてのものが当庁第二部に（当裁判所昭和四四年（行コ）第二号事件）、解雇処分についてのものが当第四部に（右当裁判所昭和四五年（行コ）第三号事件）分かれて係属しているため、当第四部で与えられる救済は、解雇処分の取消すなわち運転手の職の回復にとどまるのである。したがつて、さきにした緊急命令変更決定をそのままおくと、当第四部が右昭和四五年（行コ）第三号事件について言い渡した判決と矛盾し、いわば仮の身分を定める緊急命令事件において、本案事件において与えるより大きな救済を与える結果となつて不当である。（結局、配車係への復帰については、当庁第二部の事件を本案として、同部に別に緊急命令を申し立てて、判断をあおぐほかない。）
以上のとおりであるから、申立人のその余の理由につき判断するまでもなく、当裁判所がさきにした緊急命令変更決定を取り消し、被申立人の右変更申立を却下することとし主文のとおり決定する。
（裁判官　渡辺一雄　神田鉱三　岨野悌介）
（別紙）
一、本件決定は、救済命令の範囲を超脱した重大な瑕疵にもとずく違法なものである。いわゆる緊急命令は、労働委員会の救済命令の全部、又は一部に従がうべき旨を命じ得るものであるところ、（労働法第二七条八項）本件決定は、救済命令に存在しない訴外Ａの配車係えの復帰を命じたもので、明らかに訴外Ａの原職の認定を誤り、救済命令の範囲を超脱し、受訴裁判所の権限を超えた違法たるを免がれない。
すなわち、御庁に係属中の昭和四五年（行コ）第三号不当労働行為救済命令取消請求事件において争われている救済命令は、申立会社が昭和三八年一一月二八日になした解雇処分についてのものであり、訴外Ａは昭和三七年五月七日配車係から運転職に降職され、解雇時には運転手として勤務していたものであり、したがつて本件救済命令における原職とは運転手以外のなにものでもない。（別に配車係えの復帰を命じている救済命令の存在することからしても右は明白である。）二、仮に、本件命令が正当であるとしても申立会社においては履行出来難いものである。
すなわち申立会社においては、昭和三七年頃はハイヤー営業を主として行なつていたものであるところ、現在はほとんどタクシー営業に変つており、配車係なる職種は昭和三八年頃以降存在しない。したがつて本件命令は混乱をもたらす以外のなにものでもない。
よつて速やかに取消さるべきものであるので本申立におよんだ次第である。
〔参考資料〕
命令書
北海道地労委昭和三七年（不）第一一号
昭和四一年七月一四日　命令
申立人　第一ハイヤー労働組合
被申立人　第一小型ハイヤー株式会社
主　　　文
１　被申立会社は、申立組合の運営に介入してはならない。２　被申立会社は、申立組合の組合員Ａを配車係に復帰させなければならない。３　申立組合のその余の申立てを棄却する。
理　　　由
第一、認定した事実および判断
１　当事者
被申立人第一小型ハイヤー株式会社（以下会社という）は、札幌市内において、ハイヤー、タクシー業を営む株式会社である。申立人第一ハイヤー労働組合（以下組合という）は、昭和三一年一一月会社従業員により結成された労働組合であつて、全国自動車交通労働組合連合会（以下全自交という）に加盟している。
２　昭和三七年春闘要求について
昭和三七年二月六日、組合は会社に対し、全自交の統一要求として、五、〇〇〇円の賃上げ、産業別最低賃金一五、〇〇〇円、運転手の基本給二五、〇〇〇円の月給化など、数項目の要求を提出するとともにこれらについて、全自交と全国乗用自動車連合会の統一交渉を求めた。しかし、会社は統一交渉を拒否し、四月七日以降ようやく組合との間に交渉が開始されたが、進展を見ず、その間、組合は全自交指令による統一時限ストを反復するなど、はげしい闘争を展開した。
３　第二組合結成について
（１）　これよりさき、同年二月五日、上記春闘要求を確認するため開催された組合臨時大会において、かねてからＢ執行委員長ら組合執行部の行き方を過激であるとする一部組合員から、執行部不信任動議が提出され、役員改選の結果、これら批判分子の数名が新たに執行委員に選出されたほか、当時病気入院中のＣが副執行委員長を退いた。
（２）　三月三〇日、午後六時ころから、市内中の島夕鶴旅館にＣをはじめ、勤務中の者をふくめ、組合員約三〇名が参集し、執行部の批判、Ｂ執行委員長の排げきなどについて話し合い、集会後、Ｃは会社の営業車でＤ社長（当時）宅を訪れたが、その際の車の使用は社用扱いとなつている。


（３）　その後、四月五日、春闘要求をめぐり組合の内部結束をはかるため、組合の全員集会が開催されたが、Ｂ執行委員長らに反対する約二〇名が退場するなどのことがあつて、これらのものは、同月一一日、第一小型ハイヤー新労働組合（以下第二組合という）を結成し、翌一二日、組合に三五名の脱退を届け出るとともに、相前後して会社に結成届を提出し、会社は即日社報でこれを受理した旨を公表した。
第二組合の執行委員長はＣであり、その組合員数は約六五名、一方申立組合は三〇数名に減じた。
（４）　四月二七日、第二組合の臨時大会が開催された際、社長以下の会社幹部が出席して、会社案による新賃金体系の説明をおこない、このため、同日午後三時から予定されていた組合との団体交渉は行われなかつた。なお、上記大会では会社案が了承され、一両日後、会社は、第二組合との間に新賃金協定を締結し、五月一日から協定にもとづく新勤務割を実施した。（５）　組合は、会社が組合の分裂を策して、第二組合を結成せしめたと主張する。そこで二月末頃当時入院中のＣが反Ｂ派の行動の指針とするため作成したと認められる甲第七号証（いわゆるＣメモと称せられるもの）によれば、Ｃは、春闘要求をめぐる組合内の動向を分析して、Ｂ対策について会社に進言するにとどまらず、進んで、会社職制の協力を期待していたことがうかがわれ、さらに、夕鶴旅館の集会後Ｃが直ちに社長宅を訪れていること、その際の車の使用が社用扱いとされていること、当時Ｃは病気欠勤中であるにかかわらず、後記Ａの場合と異なり、その行動が不問に付されていること、その他、第二組合結成後の一連の経緯を総合すると、結局、会社は、春闘問題の早期解決をはかるため、Ｃを中心とする組合内の批判勢力とれんけいを保ちつつ、その活動を援助していたと判断され、会社の行為はその限りにおいて組合に対する支配介入といわざるを得ない。（６）　しかし、それ以上に進んで会社が第二組合を結成せしめたとの証拠はない。また、組合は、会社が職制を使つて組合員に第二組合加入を勧誘したと主張するが、その疏明は十分でない。
４　Ｂ委員長の解雇
（１）　五月八日、会社はＢ委員長を、下記理由により、懲戒解雇した。（ア）　一月二九日より二月一日にいたる四日間無届欠勤をなし、始末書の提出を求められたが、これに応じない。
（イ）　四月二八日午前八時より正后までの時限ストにさいし、菊水支店前で職場集会が開かれたが、同支店待合室兼運転手控室にスト参加者を多数立入らせ、会社より再三退去を命じられたにかかわらず、これに従わず会社業務を妨害した。（ウ）　五月四日正后よりの組合大会にさいし、稼働中の営業車一二台を、豊川稲荷境内に集合せしめ、約七時間にわたり該自動車乗務者の業務を放棄せしめた。（エ）　同月八日午前八時より四時間の時限ストに際し、営業車四台をほしいままに長時間持ち出させた。
（オ）　同月七日および八日両日にわたり、会社事務所入口に組合員をして数十枚におよぶビラ貼りをなさしめ、会社業務を妨害した。
（カ）　日常における勤務状態は、組合運動に名をかりた怠業であり、生産阻害者である。
（２）　組合は、Ｂの解雇をもつて、同人の活溌な組合活動を忌避しておこなわれた不当労働行為であると主張し、会社はこれを否認するので、これについて判断する。
上記会社の理由中、（イ）ないし、（オ）各記載のような組合員の行為があり、これらが、いずれも、Ｂの指示にもとづく組合の行為としておこなわれたものであることは、証拠により明らかである。ところで、これらの行為は組合活動としても正当な範囲をいつ脱しているものと考えられ、会社は執行委員長としての同人の責めを問い、これに同人の平素の行状を加味して、就業規則にもとづき懲戒解雇したものであると認められるので、組合の主張は採用できない。
５　Ａの降職
また、組合は執行委員Ａが私傷病のため入院加療中のところ、上記四月二八日の菊水支店前の職場集会に参加したことを理由に、五月七日配車係から運転手に降職されたことをもつて、不当労働行為であると主張する。同人には会社主張のような行為のあつたことが認められるが、これをもつて降職処分に付することは失当である。特に、同じく病気欠勤中のＣが、上記の如き組合活動をおこなつておりながら、不問に付されているのにくらべ、公平を欠く取扱いというべきであつて、結局、Ａの運転手えの降職は、同人が申立組合の組合員であるが故になされた不利益取扱いである。
６　Ｅらの出勤停止および訓戒
つぎに、五月六日午前三時半頃、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈら執行委員四名およびＩら、組合員六名が、勤務中、会社の営業車一〇台を無断使用して、Ｄ社長宅およびＪ総務部長宅付近の電柱に組合の宣伝ビラをはつたことが認められる。かかる行為は職場規律に反するものであつて、他に特に同人らの組合活動を忌避したとの証拠もないのであるから、これに対し同月七日、会社がＥら執行委員四名を一〇日間の出勤停止処分に、Ｉら六名については、訓戒処分に付しても、これをもつて不当労働行為となしえない。
７　組合員に対する乗務拒否
（１）　さらに、五月一一日、組合員Ｋは午後五時から午後一二時頃まで自己の担当車をあたえられず、この間別の車に乗車しようとしたが、車検証が見つからなくて乗車できなかつたこと、同じ頃、組合員Ｌ、Ｍの両名がそれぞれ担当車外の車をあたえられたことは、いずれも業務上の都合または手違いによるものであると認められ、また、同月一六日、一七日の両日、組合員ＮがＯ支店長の指示により乗務させられなかつたのも、業務以外に車を使用することが多かつたのでその反省を求めるためであつて、以上いずれも同人らが組合の組合員であるがための不利益扱いとは考えられない。
第二、法律上の根拠
以上の通り、会社が組合内の批判勢力の活動を援助した行為は労働組合法第七条第三号に、Ａの運転手への降職は同条第一号に、それぞれ該当する不当労働行為であるからこれを救済することとし、その余の組合の請求は、いずれも理由がないから、棄却されるべきである。
よつて、労働組合法第二七条および労働委員会規則第四三条を適用して、主文のとおり命令する。
命令書
北海道地労委昭和三九年（不）第六号
昭和四一年七月一四日　命令
申立人　第一ハイヤー労働組合


被申立人　第一小型ハイヤー株式会社
主　　　文
１　被申立会社は、申立組合の組合員Ｐ、同Ｑ、同Ｅ、同Ｈ、同Ｆ、同Ａ、同Ｍ、同Ｋ、同Ｒ、同Ｇに対する昭和三八年一一月二八日付懲戒解雇を取り消して、原職に復帰させ、解雇後原職復帰までの間に同人らが受けるべき諸給与一切を、支払わなければならない。
２　申立組合のその余の申立てを棄却する。
理　　　由
第一、認定した事実
１　当事者
被申立人第一小型ハイヤー株式会社（以下会社という）は、札幌市内において、ハイヤー、タクシー業を営む株式会社である。申立人第一ハイヤー労働組合（以下組合という）は、昭和三一年一一月会社従業員により結成された労働組合であつて、全国自動車交通労働組合連合会（以下全自交という）に加盟している。
２　昭和三七年春闘の経過
昭和三七年二月六日、組合は会社に対し、全自交の統一要求として五、〇〇〇円の賃上げ、産業別最低賃金一五、〇〇〇円、運転手の基本給二五、〇〇〇円の月給化など、数項目の要求を提出するとともに、これらについて全自交と全国乗用自動車連合会との統一交渉を求めた。
しかし会社は統一交渉を拒否し、四月七日以降ようやく組合との間に交渉が開始されたが、進展をみるにいたらず、一方、同月一一日組合内の批判勢力によつて、第一小型ハイヤー新労働組合（以下第二組合という）が結成されるや会社は、同月末これとの間に会社案による新賃金協定を成立させ、五月一日から協定にもとづく新勤務割を実施した。
その後、五月八日にいたつて、不法な組合活動を指導したとの理由によりＢ執行委員長が懲戒解雇されたほか、その前後に組合員の懲戒処分が続出するなどのことがあつて、春闘要求にはさらにこれらの処分撤回要求が加えられ、組合からの申請にもとづき同月二二日当地労委の団体交渉促進についてのあつせん案が示されたが、交渉は依然進まなかつた。
これらの経過を通じて、組合は全自交指令による統一時限ストを反復するなど、はげしい闘争を展開してきたものである。
３　ビラ貼りと本社占拠
（１）　組合のビラ貼りは争議の進展に応じ随時おこなわれたが、六月六日、組合は第二組合結成、Ｂ執行委員長の解雇など、一連の事実を不当労働行為として当地労委に救済を申立てるとともに（昭和三七年道委不第一一号事件）同月七日から会社施設にビラ貼りを始めた。このビラ貼りは本社、薄野支店、菊水支店の各施設の内外を問わず、備品、窓ガラスにいたるまで行なわれ、七月中旬まで連日にわたつて続けられたが、会社は暴力団とつながりがあると目されるＳにビラはぎを委託し、このため、同人はい下のビラはぎ人夫らと組合員との間に傷害事件など、とかくのまさつが生じた。
（２）　六月一九日午前九時頃から組合は夏期一時金要求春闘未解決組合支援のための決起集会を菊水支店前で開き、市内の友誼団体も加え約一〇〇名位が集つたがここでもＳの輩下らとの間にビラはぎをめぐつてもみあいが生じ、暴力沙汰に発展した。げつこうした一部組合員は責任追及のため本社におしかけ当初会社責任者に面会をもとめたが果されなかつた等の事情もあつて、そのまま本社事務室に居すわることとなり、この占拠は後記八月四日の仮処分執行まで続けられた。
４　ロツクアウトから仮処分執行まで
このような本社事務室の占拠、ビラ貼りなどにより会社事務がほとんど停止状態にあること、また組合員の運行する営業車が会社の指揮管理をはなれ、売上げが減少してきたことから、六月二二日会社は組合に対しロツクアウトを通告した。しかし組合は同日菊水支店の運転手仮眠室から布団を持ち出したうえ、引き続き本社事務室を占拠し、営業車六台（その後第二組合員二名がその担当車を所持したまま組合に復帰したため、その数は八台となつた）を確保して営業行為をおこない、かつ、ビラはり行為を継続していたため、同月二七日、会社は札幌地方裁判所に立入禁止等の仮処分を申請した。
ところで地裁における手続中、いつたんは和解の成立をみたが、和解条項の履行につき意見の一致をみないまま、会社は七月二八日再度組合にロツクアウトを通告して、前同趣旨の仮処分を再び申請し、同月三一日に決定をみて、八月四日に執行された。その結果、本社事務室からの立退き、車両の返還は実現したが車検証、エンジンキーは見当らないとして引渡されず、後記ロツクアウト解除後返還された。
５　争議の終結
その後も交渉は続けられ、その間組合は春闘要求を撤回して全自交、全道労協（全北海道労働組合協議会）等上部団体もまじえ事態収拾のため、処分撤回、立上り資金、終戦処理について話し合いが進められたが、歩みよりが見られず、ようやく翌三八年八月一二日、当地労委会長から争議解決に努力するようにとの勧告があつて、同月二二日から団体交渉が再開され、同年九月六日会社組合間に（１）組合は会社の指揮管理の下に正常な業務に服する。　（２）労使双方は就労の日より二ケ月間一切の争議行為をおこなわない。　（３）会社はロツクアウトを解除する等を内容とする確認書が取り交わされた。これにより、同日会社はロツクアウトを解除し、組合員は同月一七日以降全員就労して、ここに長期にわたる争議はようやく終結した。
６　執行委員全員の解雇
就労後の組合員の稼働状況はきわめて良好であり、懸案事項についての会社、組合間の団体交渉も引き続きおこなわれてきたが、未解決のまま、一一月一五日Ｄは社長を退任し、Ｔが社長に就任した。その後同月二八日、会社は副執行委員長Ｐ、書記長Ｑ、執行委員Ｅ、同Ｈ、同Ｆ、同Ａ、同Ｍ、同Ｋ、同Ｒ、同Ｇの一〇名に対し、上記ビラはり（ただし六月七日以降七月中旬までのもの）、本社事務室占拠、菊水支店運転手仮眠室からのふとん持出し、車両八台の占有の各違法行為を企画、指導、実行し、会社に重大な損害をあたえたとの理由により、懲戒解雇した。なお、これら一〇名は、さきに会社により解雇されたＢ執行委員長を除いて、組合の執行委員の全部である。
第二、判断
１　組合は、会社主張の各行為は、会社の不当労働行為および先制ロツクアウトに対する組合の防衛措置であつて、正当な組合活動であり、Ｑ等一〇名の解雇はこれにより組合のかい滅を企図した不当労働行為であると主張し、会社はこれを否認し、違法な争議行為の争議責任を問うものであると主張するので、以下この点について判断する。


２　上記認定した事実によれば、会社の解雇理由中にあげられるビラ貼り、本社事務室の占拠、菊水支店運転手仮眠室の布団持出しおよび車両占有の各行為は春闘要求をめぐる会社とのきびしい対立抗争のなかでおこなわれたものであつて、会社側の組合対策の不手ぎわ等が必要以上に組合をしげきしたという事情も認められないではないが、いづれも、正当な争議行為の範囲を超えるものと判断され、これを企画、指導、実行した組合の執行委員がその責めに任ずることも、止むを得ないと考える。
３　しかし本件の場合にあつては、昭和三八年九月六日争議終結のための確認書が会社、組合間に取り交され、会社はロツクアウトを解除して、組合員も全員就労し、その稼働状況もきわめて良好であつたと認められ、労使の間がようやく正常化をたどろうとしていた矢先きに、会社は突然Ｑら一〇名を解雇したものである。４　会社は確認書成立の過程では将来の責任追及を留保したと主張するが、これを認めるに足りる証拠はない。のみならず、これらの行為はいずれも昭和三七年六、七月頃のものであり、会社が違法行為の責任を問うのであれば、Ｂ執行委員長をその違法行為の直後に懲戒解雇したごとくにその行為のあつた時に同人らを処分しえたはずであるにもかかわらず、これを一年余にわたり放置し争議終結後社長交代を機としてにわかに処分をおこなつた会社の意図は理解できないところである。５　さらに同人らが組合執行委員の全部であることは、上記の通りであるが、当時の組合員が二五名にしかすぎないことを考えると、執行委員全員の解雇は、争議責任の追及としても、いかにも行き過ぎであつて、争議終結後の追い討ちの感を深くし、結局、同人らの解雇は組合の壊滅を企画しておこなわれたものであり、労働組合法第七条第一号の不当労働行為であると判断せざるをえない。よつて主文第一項の救済をあたえることとし、なお組合の請求する陳謝文の掲示は、その必要を認めないのでこれを棄却する。
６　以上の次第で、労働組合法第二七条および労働委員会規則第四三条を適用して、主文のとおり命令する。
緊急命令申立事件
札幌地方昭和四一年（行ク）第四号
昭和四一年一〇月二一日　決定
申立人　北海道地方労働委員会
被申立人　第一小型ハイヤー株式会社
主　　　文
被申立人は、原告第一小型ハイヤー株式会社・被告北海道地方労働委員会・参加人第一ハイヤー労働組合間の当裁判所昭和四一年（行ウ）第九号不当労働行為救済命令取消請求事件の判決確定にいたるまで、右参加人組合の組合員Ｐ・Ｑ・Ｅ・Ｈ・Ｆ・Ａ・Ｍ・Ｋ・ＲおよびＧを原職（いずれも運転手）に復帰させ、かつ右一〇名に対し各復帰の日からそれぞれ各人が受けるべき給与相当額を支払わなければならない。
緊急命令変更申立事件
札幌高等昭和四五年（行タ）第一号
昭和四六年一月二六日　決定
申立人　北海道地方労働委員会
被申立人　第一小型ハイヤー株式会社
主　　　文
札幌地方裁判所が、同庁昭和四一年（行ク）第四号緊急命令申立事件について同年一〇月二一日付でした緊急命令のうち、Ａの原職（運転手）復帰を命じた部分を、次のとおり変更する。
被申立人は、控訴人被申立人、被控訴人申立人、参加人第一ハイヤー労働組合間の当庁昭和四五年（行コ）第三号不当労働行為救済命令取消請求控訴事件（原審札幌地方裁判所（行ウ）第九号）の判決が確定するまで、右参加人組合の組合員Ａを原職（配車係）に復帰させなければならない。
理　　　由
申立人は主文同旨の決定を求めた。その理由は別紙のとおりである。一件資料によると次の事実が明らかである。
被申立人会社の労働組合である第一ハイヤー労働組合（以下単に参加人組合という）の組合員Ａは、被申立人会社の配車係であつたが、昭和三七年以来の参加人組合と被申立人会社との間の一連の労働争議に関連して昭和三七年五月七日に配車係から運転手への降職処分をうけ、かつ昭和三八年一一月二八日には他の組合員とともに懲戒解雇処分をうけた。右二つの処分に対しては参加人組合から不当労働行為救済命令の申立がなされ、これをうけた申立人委員会において、第一の降職処分に対し昭和四一年七月一四日Ａを配車係へ復帰させることを命ずる救済命令（昭和三七年道委不第一一号事件）が発せられ、またこれと同じ日に、第二の懲戒解雇処分に対し原職復帰を命ずる救済命令（昭和三九年道委不第六号）が発せられた。被申立人会社は右第一、第二の救済命令に対し札幌地方裁判所に救済命令取消請求訴訟（同庁昭和四一年（行ウ）第一一号および同年（行ウ）第九号事件）を提起し、第一の訴訟については昭和四四年三月一〇日被申立人会社敗訴の判決があり、現在当庁（第二部）に控訴事件（当庁昭和四四年（行コ）第二号事件）として係属中である。また、第二の訴訟についても昭和四五年四月一〇日被申立人会社敗訴の判決があり、現在当庁（第四部）に控訴事件（当庁昭和四五年（行コ）第三号事件）として係属中である。ところで、第二の救済命令については、札幌地方裁判所において、昭和四一年一〇月二一日にＡら懲戒解雇された組合員を原職に復帰させることを命ずる緊急命令（同庁昭和四一年（行ク）第四号）が発せられたのであるが、右命令においては、原職をいずれも運転手と限定していたため、被申立人会社は、昭和四五年一二月一六日にいたり、緊急命令にしたがつて組合員らを就労させるに際し、Ａに対しても運転手として就労することを要求している。以上のとおり認められる。
これによれば、右緊急命令は、Ａが懲戒解雇された当時の職が降職処分の結果運転手とされていたため、同人を解雇当時の運転手に復帰させることとしたもので、形式的には矛盾はない。しかし、同人の争議当初の本来の原職は配車係であるうえ、第一の降職処分と第二の懲戒解雇処分は一連の争議行為に関連してなされており、かつ、これに対する救済措置として、申立人委員会において昭和四一年七月一四日の同日に右二つの処分をいずれも不当労働行為として救済命令を発しているのであるから、同人に、一連の争議によつて失われた職を回復させる措置をとる場合に、同人の原職とは、実質的には配車係を意味すると解するのが妥当であろう（申立人委員会がそのように考えていたことは、別紙申立の理由からも明らかである。）。したがつて、緊急命令において、Ａの原職を配車係とすることもできたと解せられる。


さらに、疎明によると、現在、Ａは、糖尿病、慢性肝炎で通院加療中であり、運転手として勤務することは病状を悪化させるおそれがあり、事務的な業務ならば、適当であることが認められるから、現在の健康状態からいつても、同人を本来の原職である配車係に復帰させるのが相当である。
以上の理由から、申立人委員会の本件緊急命令変更の申立は相当であると考えられる。もつとも、Ａの配車係への復帰は、右緊急命令の変更でなく、第一の降職処分に対する救済命令についての新たな緊急命令によつてなすことも考えられるが、この緊急命令は、同人が被申立人会社において従業員の地位を有することを前提として、運転手から配車係への復帰を命ずる救済命令について発せられるものであるところ、Ａについては、前記のごとく別途に懲戒解雇処分がなされており、これについて原職復帰の緊急命令が出されているのであるから、前記降職処分の適否のみを問題とする緊急命令よりは、より本質的な解雇処分の適否を問題とする緊急命令について、右にのべたような、同人の本来の原職が配車係であつたことおよび同人の現在の健康状態を考慮して、右緊急命令を変更することの方が適当である。そこで札幌地方裁判所のした右緊急命令を一部変更することとして主文のとおり決定する。
（別紙）
申立の理由
一　申立外第一ハイヤー労働組合員Ｐ・同Ｑ・同Ｅ・同Ｈ・同Ｆ・同Ａ・同Ｍ・同Ｋ・同Ｒおよび同Ｇは、いずれも被申立人に雇用される従業員であつたところ、昭和三八年一一月二八日付をもつて懲戒解雇された。
二　申立外第一ハイヤー労働組合は、右解雇をもつて労働組合法第七条第一号および第三号の不当労働行為であるとして申立人に救済申立てを行ない、右申立ては昭和三九年道委不第六号事件として申立人に係属した。
三　申立人は、昭和四一年七月一四日、右一〇名に対する懲戒解雇を取消して原職に復帰させ、解雇後原職復帰までの間に同人らが受けるべき諸給与一切を支払わなければならない。その余の申立ては棄却する、旨の命令を決定し、同命令を被申立人に同月一五日交付した。
四　しかるに被申立人は右命令のうち前記救済の部分を不服として昭和四一年七月二八日付をもつて右救済部分の取消しを求めて札幌地方裁判所に行政訴訟を提起し、同庁昭和四一年（行ウ）第九号不当労働行為救済命令取消請求事件として係属した。（この行政訴訟事件は昭和四五年四月一〇日に申立人および参加人第一ハイヤー労働組合の勝訴判決があり、被申立人の控訴により御庁昭和四五年（行コ）第三号事件として係属し、次回期日は昭和四六年三月一日である。）五　そこで申立人は、昭和四一年九月二日付をもつて札幌地方裁判所に労働組合法第二七条第八項による緊急命令を申立て、その申立てにおいて「Ａの原職は、申立人訴外第一ハイヤー労働組合、被申立人第一小型ハイヤー株式会社間の昭和三七年道委不第一一号不当労働行為救済申立事件につき、当地方労働委員会が昭和四一年七月一四日付でなした救済命令に基づき配車係であると思料する」旨付言したが、同庁は昭和四一年一〇月二一日付をもつて、右Ａについてもその原職を運転手であるとする旨の決定を行なつた。（別添札幌地方裁判所昭和四一年（行ク）第四号緊急命令申立事件の決定書のとおり。）
なお、右昭和三七年道委不第一一号不当労働行為救済申立事件については、昭和四一年七月一四日付で主文「一、被申立会社は、申立組合の運営に介入してはならない。二、被申立会社は、申立組合の組合員Ａを配車係に復帰させなければならない。三、申立組合のその余の申立てを棄却する。」との一部救済命令を発し、被申立人は同命令の救済命令の取消しを求めて、札幌地方裁判所に行政訴訟を提起し、同事件は同庁昭和四一年（行ウ）第一一号事件として審理され、昭和四四年三月一〇日、申立人および参加人第一ハイヤー労働組合の勝訴判決があり、被申立人の控訴により御庁昭和四四年（行コ）第二号事件として係属し、昭和四五年七月三〇日弁論を終結し、判決言渡期日は追つて指定するとなつている。六　被申立人は前記緊急命令が発せられたにもかかわらずこれを履行せず、そのため申立人は三度にわたり札幌地方裁判所に緊急命令不履行通知をなし、同庁は昭和四二年一月二六日および昭和四五年八月三一日、それぞれ被申立人を過料一〇〇万円に処する旨決定した。
七　被申立人は昭和四五年一二月一六日に至り、ようやく右緊急命令に従い、右一〇名を就労せしめることにしたが、同命令はＡを含めてその原職はいずれも運転手としているとの理由のもとに右Ａに対して運転手として就労すべきことを要求している。
八　しかしながら、そもそも右Ａの原職は、昭和三七年道委不第一一号不当労働行為救済申立事件において申立人が判断したとおり配車係であり、加えて現在の同人の健康状態は運転手としての就労に堪え得ないものであつて、これを強行した場合その健康に悪影響を招来することが医師の診断により明らかにされているものである。
九　以上の次第から、申立人は昭和四五年一二月一七日開催の第六一九回公益委員会議において、労働組合法第二七条第八項の規定により右緊急命令の変更を申立てることを決議した。
よつて、前記申立ての趣旨の御決定を得たく、ここに本申立てに及んだ次第である。


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の申立
一　原告
１　原告に対し、被告株式会社中井商店は、金二〇〇万円及びこれに対する昭和四九年四月一四日から支払ずみまで年五分の割合による金員、被告有限会社宮金商店は、金六〇万円及びこれに対する同月一一日から支払ずみまで年五分の割合による金員、被告【Ａ】は、金六〇万円及びこれに対する同月一四日から支払ずみまで年五分の割合による金員をそれぞれ支払え。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決並びに仮執行の宣言を求める。
二　被告ら
主文と同旨の判決を求める。
第二　請求の原因
一　原告は、玩具の製造販売を主として行つている会社である。二　被告らは、いずれも玩具の卸販売を行つている会社ないし個人業者である。三　原告は、東映株式会社（以下「訴外会社」という。）から、同会社が制作して著作権を保有し、毎日放送をキーステーシヨンとしてＮＥＴテレビ、九州朝日放送、北海道テレビ、広島ホームテレビ、名古屋放送、高知放送、沖縄テレビをはじめとする日本国内約二五のテレビ放送局を通じ、毎週一回三〇分番組として、主として幼児向けに、昭和四六年四月ころ以降放映された「仮面ライダー」の題名のテレビ映画に登場して活躍する昆虫の形態にヒントを得て創作された特異な姿に変身する「仮面ライダー」と呼ばれる主人公及び昭和四八年二月ころ以降右テレビ映画の続物として放映された「仮面ライダーＶ３」の題名のテレビ映画に登場して活躍する「仮面ライダーＶ３」と呼ばれる主人公の形状を模した軟質性のビニール製人形を独占的に製造し、これに当該主人公の名を付して独占的に販売することの許諾を受け、別紙第一目録記載の人形「仮面ライダー」（以下「原告仮面ライダー」という。）については、右許諾を受けた昭和四六年七月初旬ころ以降、別紙第二目録記載の人形「仮面ライダーＶ３」（以下「原告仮面ライダーＶ３」という。）については、右許諾を受けた昭和四八年一月中旬ころ以降、それぞれ製造して販売しているところ、これら原告仮面ライダー及び原告仮面ライダーＶ３は、その形態が特異であつたのもさることながら、その発売以前からすでに爆発的人気を呼び、視聴率も平均二〇パーセント台の高率に達して日本全国の幼児、児童をはじめとする老若男女にまで広く親しまれていた前記テレビ映画、あるいは、これを漫画になおして掲載発売されていた児童用雑誌等による宣伝力に支えられ、発売とともに売行好調の人気商品となり、たちまちにして、その形態自体が、これを独占的に製造販売している原告の商品人形であることを示す表示として日本全国に認識されるに至つた。
四　被告らは、原告仮面ライダー及び原告仮面ライダーＶ３に人気があるのに着目し、原告の製造販売したのではない大、中、小の三種からなる別紙第三録記載の人形「仮面ライダー」（以下「被告仮面ライダー」という。）を昭和四六年一二月ころから、また、大、中、小の三種からなる別紙第四目録記載の人形「仮面ライダーＶ３」（以下「被告仮面ライダーＶ３」という。）を昭和四八年四月ころからそれぞれ他から仕入れて発売しはじめ同年八月ころまでの間に、両者を、被告株式会社中井商店（以下「被告中井商店」という。）においては、有限会社小栗商店、鬼怒食品株式会社、（幸保商店等に対し少くとも一〇万円、被告有限会社宮金商店（以下「被告宮金商店」という。）においては、有限会社山崎博商店等に対し少くとも三万個、被告【Ａ】においては、細谷商店、桜井商店、株式会社高橋商店等に対し少くとも三万個販売したが、被告仮面ライダーの形態は、原告の商品たることを示す表示として周知の原告仮面ライダーのそれと、また、被告仮面ライダーＶ３の形態は、原告の商品たることを示す表示として周知の原告仮面ライダーＶ３のそれと、それぞれ類似していたので、需要者はもとより取引業者にも、被告仮面ライダーが原告仮面ライダーであると、また、被告仮面ライダーＶ３が原告仮面ライダーＶ３であると、それぞれ混同され、これにより、原告仮面ライダー及び原告仮面ライダーＶ３の販売量が減少し、原告は、営業上の損害を被るに至つた。五　そこで、被告らは、その前記不正競争防止法第一条第一項第一号該当の不正競争行為により原告が被るに至つた右損害を賠償する義務があるところ、原告の右損害額は、被告らが被告仮面ライダー及び被告仮面ライダーＶ３の販売によつて得た利益の額、すなわち、被告中井商店については、販売一個につき平均金二〇円の割合による金二〇〇万円、被告宮金商店及び被告【Ａ】については、各前同割合による金六〇万円に等しいものである。
六　よつて、原告は、損害賠償として被告らに対し前記損害及びこれらに対する各本件訴状送達の翌日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金、すなわち、請求の趣旨第一項掲記のとおりの金員の支払を求める。
第三　答弁及び被告らの主張
一　答弁
請求原因第一、二項の事実は認める。
同第三、四、五項の事実は否認する。
同第六項は争う。
二　主張
１　原告仮面ライダー及び原告仮面ライダーＶ３は、過去に度々現われては消え去つて行つた数々のテレビ漫画映画等に登場した主人公等と、その発想、形態等において酷似していて、その形態に独創性も顕著性もなく、その形態自体により自他商品識別の機能を果し得る商品表示とは到底なり得ない性質のものであることもさることながら、そもそも、その形態が極めて低級俗悪で、年端も行かない幼児、学童にとつては甚だ非教育的でさえあり、良俗にも反するため、著作権はもとより意匠権、商標権等による保護も到底受けられない性質のものであつて、このような保護される期間に限定のある権利としても保護されないような形態につき、もし、不正競争防止法にいう著名な商品表示としての保護を与えるならば、これを際限なく保護することにもなつて、著しく合理性を欠くに至ることが明らかであるから、原告仮面ライダー及び原告仮面ライダーＶ３の形態をもつて原告の商品たることを示す表示とし、これにつき不正競争防止法による保護を与えることはできないものである。したがつて、被告らが販売したもののなかに、原告の製造販売したものでない被告仮面ライダー及び被告仮面ライダーＶ３がかりに含まれていたとしても、被告らに不正競争防止法第一条第一項第一号該当の不正競争行為があつたとの非難を受ける筋合はない。


２　原告は、大手の玩具製造販売業者であるところ、それが大資本を背景にして金力で原告主張のテレビ映画についての権利を取得した訴外会社と提携し、被告らのような零細業者を排除し、前記のように、俗悪にして、非教育的でさえある仮面ライダー及び仮面ライダーＶ３を不当な高価で独占的に販売し、暴利を挙げようとしているのであつて、無体財産権の行使については、いわゆる独禁法の適用がないとされてはいるものの、原告の右所為が同法の根本精神に反することは明らかであるし、また、被告らは、いわゆる食玩業界に属する業者であつて、一時の流行を追つて一時期に大量生産され、氾濫するに至つた在庫商品を引取り、自己の名の口紙を付して再包装のうえ、二次問屋や小売店に販売し、主として土産品店などの店頭で販売させる役割を果しているものであり、その取扱い商品の出所については、一々詮索しないですむとの商慣習が永年にわたつて行われており、原告も玩具の製造販売業者としてこのような慣習を容認し、被告らのような食玩業者による自己商品の在庫整理を期待していたものである。したがつて、このような諸般の事情によれば、被告らの取扱つた商品中に、たまたま原告仮面ライダー及び原告仮面ライダーＶ３でない被告仮面ライダー及び被告仮面ライダーＶ３があつたとして、これを理由に損害賠償の請求を求める原告の本訴請求は、権利の濫用にも該当し、許されないものである。
証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因第一、二項の事実は当事者間に争いがない。二　原告は、原告仮面ライダー及び原告仮面ライダーＶ３の各形態が原告の商品たることを示す表示として広く日本全国に認識されている旨主張するので、以下この点について検討すると、証人【Ｂ】（第一回）の証言により各真正に成立したものと認められる甲第二、三号証、第一七号証、原告主張のとおりのものであると認められる検甲第二号証、足裏に「バンダイ」の文字が附してあるので株式会社バンダイ（以下「バンダイ」という。
）の取扱つた商品であると認められる検甲第一号証に証人【Ｂ】（第一回）及び同【Ｃ】の各証言（各一部）を総合すれば、つぎのとおりの事実を認めることができる。
訴外会社は、「仮面ライダー」の題名のテレビ映画及び「仮面ライダーＶ３」の題名のテレビ映画を制作し、前者を昭和四六年四月以降、後者を前者に続き昭和四八年二月以降テレビ局を通じて全国に放映したところ、幼児、児童を中心とする層に非常な人気を博して稀にみる高い視聴率を示し、前者に登場して活躍する「仮面ライダー」と呼ばれる主人公及び後者に登場して活躍する「仮面ライダーＶ３」と呼ばれる主人公は、その放映とともにたちまちにして広く日本全国に知られるに至つた。
ところで、右主人公である「仮面ライダー」及び「仮面ライダーＶ３」は、いずれも改造人間であるとされ、平時は人間の姿でいるが、いつたん有事の場合には、上半身が特にある種の昆虫を連想させるような姿に変身し、超人的能力を発揮しつつ縦横無尽に活躍するものとして描かれていたが、訴外会社は、前記テレビ映画の著作権者として、右のように変身して活躍する「仮面ライダー」及び「仮面ライダーＶ３」の姿を玩具をはじめとする商品に応用する権利を保有するとして、このいわゆる商品化権の管理及び行使を東映動画株式会社（以下「東映動画」という。）に委託した。
そこで、東映動画は、右委託の趣旨に則り、昭和四六年五月ころバンダイに対し、前記のように、当時すでに放映が開始されていた「仮面ライダー」の題名のテレビ映画に主人公として登場活躍していた「仮面ライダー」の姿に似せて軟質性のビニール及び硬質性のプラスチツクを素材とする人形を製造し、これを販売する権限を附与したが、間もなく同年七月ころバンダイに附与していた右商品化権のうち、軟質性のビニールを素材として製造するものであつて、比較的低廉な小売値で販売するものの商品化権をバンダイから外し、これをその子会社ともいうべき原告に附与したうえ、同年一〇月八日原告との間に文書をもつてその旨の正式の契約を締結し、また、昭和四八年一月ころ原告に対し、前記のように近く放映が開始される運びになつていた「仮面ライダーＶ３」の題名のテレビ映画に主人公として登場活躍する「仮面ライダーＶ３」の姿に似せて軟質性のビニールを素材とする人形等を製造し、これを販売する権限を附与したうえ、同年二月一日原告との間に文書をもつてその旨の正式の契約を締結した。
こうして、原告は、前記「仮面ライダー」及び「仮面ライダーＶ３」につき商品化の許諾を受けると、早速その製造販売に乗り出し、「仮面ライダー」については、小売値が金三〇〇円、金二〇〇円、金一〇〇円とされる大、中、小三種類の軟質性のビニール製原告仮面ライダーを、「仮面ライダーＶ３」については、前同三種類の軟質性のビニール製原告仮面ライダーＶ３をそれぞれ製造し、その背中ないし左足裏に「石森プロ」、「毎日放送」、「東映」の文字を附するとともに、右足裏に原告名である「ポピー」の文字を附し、かつ、商品化につき許諾のあることを示す訴外会社の証紙を貼着して販売したところ、そのころ放映されていた前記テレビ映画の人気に支えられ、たちまちにして好調な売行を示し、原告仮面ライダーは、発売開始の昭和四六年七月から昭和四七年暮ないし昭和四八年初ころまでの間金三億円を超す売上となり、また、原告仮面ライダーＶ３は、発売開始の昭和四八年一月から昭和四九年初ころまでの間原告仮面ライダーに劣らぬ売上があり、いずれも発売の直後から人気商品となり、前者については、昭和四六年一〇月以降、後者については昭和四八年夏ころ以降、訴外会社から商品化についての許諾を得ないまま製造された類似品が市場に出回るようになつていた。しかしながら、前記テレビ映画の主人公である「仮面ライダー」及び「仮面ライダーＶ３」につきこれを人形として商品化することを許諾された業者は、原告以外にも前記バンダイをはじめとする数業者があり、バンダイは、硬質性のプラスチツク製の人形仮面ライダー及び仮面ライダーＶ３並びに小売値が金五〇〇円とされ、原告仮面ライダー及び原告仮面ライダーＶ３よりやや大型の軟質性のビニール製の人形仮面ライダー及び仮面ライダーＶ３を、また、他の業者は、小売値が金二、〇〇〇円程度とされる金属製の人形仮面ライダー及び仮面ライダーＶ３を、さらに、他の業者は、金属性のオートバイに乗つた軟質性のビニール製の人形仮面ライダー及び仮面ライダーＶ３をそれぞれ独自に製造販売していた。なお前記テレビ映画「仮面ライダー」及び「仮面ライダーＶ３」の商品化権の対象となつていた商品の種類は前記人形を含めて一五〇種類くらいあつた。


主　　　　文
原判決を左のとおり変更する。
控訴人は被控訴人に対し、金三二二万円およびこれに対する昭和四四年一月一八日から支払ずみに至るまで年五分の金員の支払をせよ。被控訴人のその余の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審を通じ、これを一〇分し、その七を控訴人の負担とし、その余を被控訴人の負担とする。
本判決中被控訴人勝訴部分に限り、被控訴人が金一〇〇万円の担保を供するときは、仮に執行することができる。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、「控訴人の控訴を棄却する。」との判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張、証拠の提出、援用、認否は、次に付加するほかは、原判決事実欄に記載のとおりであるから、これを引用する。控訴人において、当審証人Ａの証言を援用した。
理　　　　由
一、　訴外Ｂに控訴人の代理権があることを前提として被控訴人が控訴人に対し売買代金の返還を求める請求についての当裁判所の判断は、次に付加するほか、原判決のこの点についての判断と同一であるので、該部分（理由一および二）を引用する。ただし、原判決七枚目表八行目の「甲第二ないし三号証」を「甲第二ないし四号証」、七枚目末行の「外務社員であつた」から八枚目表二行目の「明らかである。」までを「外務社員であつたことが認められる。そうすれば、Ｂのなした前記売買契約は、同人が控訴人を代理して売買契約を締結する権限がないにもかかわらずになした無権代理行為であるといわなければならず、同人に代理権があることを前提として売買代金の返還を求める被控訴人の請求の理由のないことは明らかである。」と各改める。
二、　次に、控訴人は民法一一〇条による表見代理に基づいて責任を負うべきであるとの被控訴人の主張について判断する。
原審証人Ｂ、Ｃの各証言、当審証人Ａの証言によれば、前記Ｂは控訴人の外務社員として月払建築の勧誘をなし、顧客からその申込があつたときは申込書を徴し第一回払込金を受領して控訴人所定の用紙により控訴人名義のその旨の受領書を発行する権限を与えられていたが、控訴人の行なう分譲地の買受の申込みを受けつけ、その申込金等を受領する権限は与えられておらなかつた。しかし、被控訴人の代理人ＤはＢの右権限の範囲を知らず、本件土地分譲契約の締結についても同人が権限を有するものと信じて前記売買契約をしたものであることが認められる。そして、Ｂが顧客から分譲地買受の申込みを受けたときは控訴人の本社不動産部にとりつがなければならず、右申込みの受付等一切の事務はそこでなされる建前になつていたことは前記のとおりである。


そこで被控訴人代理人Ｄが相手方代理人Ｂの右権限行為をその権限内の行為と信じたにつき正当な事由があつたかどうかを考えるに、前記各証言を綜合すれば、右被控訴人代理人Ｄは、Ｂから昭和四三年二月中旬頃控訴人の造成にかかる武蔵野台地第二分譲地の買受方を勧誘され、現地を検分したうえその一部を買い受けることとし、手附金八八万円をＢに交付したが、Ｂから右土地は応募者多数で抽選にはずれたと知らされ、売買契約書を作成するまでに至らなかつた。その後右土地の代りとして本件土地の購入方をすすめられた。その際Ｂから、本件土地はいつたん名古屋の人が買い受けたのであるが、その人はこれを転売することを希望しているので、控訴人がこれを買い戻して転売することになつており、この転売については自分が控訴人から一切の権限を与えられている旨の説明を受け、昭和四三年三月一三日同土地を金四六〇万円で買い受けることとし、名古屋の人の希望で至急内金三五〇万円を支払つてもらいたいと要求されて前記八八万円をこれに充当して残り二六二万円を同日中間金名義でＢに支払い、その後昭和四三年五月四日残額一一〇万円をＢに支払つて売買代金の全額の支払を了したことが認められる。前記証人Ｂ、Ｄの各証言によれば、甲第一号証は、本件土地の売買契約の際Ｂが作成して被控訴人の代理人Ｄに交付した売買契約書であり、甲第二号証は、Ｄが前記八八万円をＢに交付したときにＢが作成してＤに交付した領収証であり、甲第三号証および同第四号証は、Ｄが前記二六二万円および一一〇万円をＢに交付したときにＢが作成してＤに交付した領収証であることが明らかである。ところで、右甲第一号証においては、売主の表示として「日本電建株式会社新宿支店」のゴム印が押捺され、その名下に「京増」の印影が押捺され、立会人としてＢの署名捺印がなされているが、控訴人の代表取締役、支店長等の氏名も記載されず、会社印も押捺されておらず、しかも、当審証人Ａの証言によれば、右甲第一号証は市販の用紙であつて、控訴会社所定の専用の契約書用紙でないことが認められる。原審証人Ｂの証言によれば、甲第二号証ないし第四号証の領収証の用紙は専ら控訴人の月払建築契約の申込金等の領収の際に用いられるものであつて、分譲地の売却の際の申込金あるいは売買代金の領収のために用いられることはないことが認められ、しかも、このことは、同号証の裏面に記載されている注意事項を見れば何人にも容易に理解しうることが明らかである。上の事実関係によれば、控訴人のように、手広く不動産関係の取引を営業としている会社が、上記のような市販の売買契約書用紙を用い、かつその記載の内容体裁においても一見明らかに異例、異常な契約書をもつて売買契約を締結したり、月払建築申込金領収証用紙を用いて土地の売買代金の領収証を発行したりすることに対しては、たとえ被控訴人代理人のようにこの種の契約締結の経験に乏しく、しかも法律に格別の知識のない一般人であつても、この種取引に通常必要とされる注意力をもつてすればかなり深い疑惑、すなわち右契約の締結が果して控訴人会社の正規のルートに従つてなされたものかどうか、Ｂが果してその公言するごとく控訴人から売買契約締結、代金受領等の権限を与えられ、その正当な権限行使として契約締結等の行為に及んでいるものかどうかについてかなり大きな疑惑をさし挾むべきが当然であつたといわなければならず、しかも、右甲第二号証ないし第四号証には控訴人の電話番号も記載されているのであるから、被控訴人の代理人Ｄにおいて右疑惑の解消のために控訴人に対しＢの代理権の存在を確認することも極めて容易になしえたであろうことが推認される。しかるに、同人がこれらの処置をとらず、Ｂの控訴人から一切の権限を与えられている旨の言を軽信して本件売買契約を締結したのは、被控訴人の代理人たる右Ｄに取引上要求される慎重な配慮を欠く過失があつたといわなければならず、結局Ｂが控訴人の代理人として本件売買契約を締結する代理権があると信ずるにつき正当の事由を有していたものということができない。したがつて、表見代理を理由として本件売買代金の返還を求める被控訴人の請求の理由のないことは明らかである。三、　次に、控訴人は民法七一五条に基づいて責任を負うべきであるとの被控訴人の主張について判断する。


成立に争いのない甲第六号証ないし第一六号証、原審証人Ｂ、Ｄの各証言によれば、次の事実が認められる。すなわち、Ｂは、昭和四二年九月控訴会社に外務社員として雇われたものであるが、その以前昭和四二年五月一日から約一か月間被控訴人方に勤めたこと等があつて、被控訴人の母Ｄと親しい関係にあり、被控訴人家に出入りしていた。このようなことから、Ｂは、Ｄが被控訴人のため分譲宅地を入手したいと希望していることを知り、控訴人の分譲地を紹介するようになつた。そして、Ｂは、昭和四三年二月控訴人が造成した第二武蔵野分譲地をＤに紹介して、現地に案内したところ、同人はそのうちの二区画を買いたいとＢに申し込んだ。そこで、Ｂは控訴人の本社に問い合わせたところ、同区画はすでに売約済であることが判明した。ところで、Ｂは、その頃控訴人のために集金した金を使い込み、その穴埋めに腐心していたときであつたので、Ｄが自分を信用しているのに乗じて金員を騙取しようと考え、右分譲地が売約済であることを秘してその売買手附金名義で同人から八八万円の交付を受けた。そして、Ｂは、その後Ｄに対しては右分譲地は抽選に外れたと偽り、その代替地として本件土地の買取方をすすめ、同土地もすでに他に売却済であつたにもかかわらず、その売却先から容易に買戻ができるから、控訴人が買い戻したうえ売却すると嘘言を弄し、Ｄをその旨誤信させ、本件売買契約を締結させ、売買代金名義で前記八八万円をその一部に充てることとし、残額三七二万円を交付させてこれを受け取り費消した。このような事実を認めることができ、その反証はない。これによつてみれば、被控訴人が控訴人の使用人であるＢの不法行為によつて金四六〇万円の<要旨第一>損害を受けたことが明らかである。そこで控訴人が右Ｂの不法行為により被控訴人に加えた損害につき</要旨第一>民法七一五条の規定による使用者としての賠償責任を負担するかどうかを考えるに、控訴人は、控訴人会社においては宅地の造成分譲をその事業内容の一つとしているものの、これについてはすべて本社営業部の所管事項とされ、支店はこれについて関与せず、ことに前記Ｂの所属する新宿支店は月払建築契約の勧誘に関する事務のみを取り扱うにすぎなかつたのであるから、Ｂの前記行為は、その職務権限の範囲外の行為であるばかりでなく、その職務内容および範囲とは全く関連性のない行為であり、その外形上においても控訴人会社の事業の執行についてなされた行為と目することをえないから、民法七一五条による責件を負担すべきいわれはないと抗争し、控訴人会社における職務分掌の建前が右主張のとおりであることは、原審証人Ｅ、当審証人Ａの各証言によつて明らかである。しかしながら、Ｂの属する新宿支店の外務社員は、たとえ土地売買契約に関する事務を所掌するものではないとしても、顧客に対して控訴人の分譲地の買受方を勧奨したり、右買受の申込があつたときはこれを本社に取り次ぎ、これに関連して売買契約締結やその履行についてある程度の事務連絡等の行為をも行なうことが容認されていたことは、前掲Ａ証人の証言からもこれを窺うに足りるのであつて、その意味においては、右外務社員は、控訴人会社における宅地分譲の事業の本体についてはその所掌事務の範囲外であるとしても、事業の執行全体からみれば全くの無関係者とはなし難く、宅地分譲の本体の事務の延長線上において顧客との接触面において事業遂行の一端を分担しているものというべく、その程度の関連性が存する限り、前記Ｂがなした契約の締結、代金の受領等の一連の行為は、たとえそれが無権限の行為であつても、外形上同人による控訴人会社の事業たる宅地分譲業務の執行行為としての性格をもち、控訴人に対し民法七一五条による責任を生ぜしめるに十分であると認めるのが相当である。よつて被控訴人の主張は理由があり、控訴人の上記主張は採用できない。<要旨第二>ところで、控訴人は、被控訴人がＢに本件売買契約締結の権限があると信じたについては過失がある</要旨第二>として過失相殺を主張するので、この点につき判断する。
本件売買契約の締結においては、一般人として取引に通常必要とされる注意力をもつてすれば、何人もＢの控訴人を代理して右売買契約を締結する権限を有することにつき疑いをもつのが当然であり、そして、その代理権の存否につき容易に確認することができたのにこれが手段をとらず、同人が従前被控訴人のもとで働いていたことがあつた等のためたやすく同人を信用し、同人が右売買契約を締結する権限ありと軽信し、これにより本件損害が発生したものであることは、前記二および三の冒頭において認定判断したとおりである。してみると、仮にＢの不法行為自体には宥恕すべき事由がないとしても、少なくとも同人の使用者たる控訴人との関係においては、その損害賠償額を定めるにつき被害者たる被控訴人の右過失をしんしやくすべきが相当である。けだし、使用者は民法上被用者の権限外行為によつて他人に与えた行為につき一種の無過失責任を負担せしめられるわけであるが、そのような損害を生ぜしめた原因の一斑が被害者においてその過失によりこれを右被用者の権限内行為と誤信したことにあるとすれば、かかる過失を右使用者の負担すべき損害額の決定につきしんしゃくするのが過失相殺を認めた法の趣旨である公平の原則に合致するというべきだからである。この観点から、本件においては上記被控訴人の過失の程度態様を考慮し、被控訴人は少なくとも三割の程度の責任を負担するのが相当であると判断する。
そうすれば、控訴人は被控訴人に対し上記被控訴人の実損害の七割に相当する金三二二万円およびこれに対する不法行為の後である昭和四四年一月一八日以降完済に至るまで民法所定年五分の遅延損害金を支払うべき義務があるものというべく、被控訴人の本訴請求は、この限度において正当であるから、これを認容し、その余の請求は理由がないから棄却すべく、これと異なる原判決は一部取消を免れない。本件控訴はこの限度において理由がある。
よつて、訴訟費用の負担につき民訴法九五条八九条九二条、仮執行宣言戸につき同法一九六条一項を適用し、主文のとおり判決する。


主　　　文
被告は原告に対し、金三二万〇、〇〇六円、および、これに対する昭和四九年七月三日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用はこれを三分し、その一を原告、その余を被告の負担とする。この判決は、原告勝訴の部分にかぎり、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者双方の申立
一、原告
「被告は原告に対し、金五〇万八、七四九円、および、これに対する昭和四九年七月三日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決、ならびに、仮執行の宣言。
二、被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決。
第二　当事者双方の主張
一、請求原因
（一）　原告は、昭和四七年六月一五日ごろ、被告会社に不動産販売員として左記の約定で雇傭された。
１　給与額
（１）　固定給　月額金四万円
（２）　歩合給　不動産売買代金の入金完了時に右売買代金の三パーセント相当額。
２　給与支払時期
毎月二〇日締、同月二五日払い。
３　販売業務に原告所有の自動車を使用する場合には、ガソリン手当として一か月金五、〇〇〇円を支給する。
４　契約交渉、集金業務、現地案内等の経費は原告が負担する。（二）１　被告は、昭和四八年八月二〇日、原告に対し、同人を解雇する旨意思表示した。
２　したがつて、被告は原告に対し、労働基準法第二〇条に基づき解雇予告手当として三〇日相当分の平均賃金一一万八、九五〇円（計算関係は別紙のとおり）を支払わなければならない。
（三）１　原告は、前記雇傭契約に基づき、左の売買契約を成立させた。
（１）　買主　訴外Ａ
目的物件　石狩町所在の土地
売買代金　二九二万五、〇〇〇円
代金支払時期　昭和四八年一〇月二五日
（２）　買主　訴外Ｂ
目的物件　札幌市＜以下略＞所在の土地
売買代金　二七二万二、五〇〇円
代金支払時期　同年一一月二五日
（３）　買主　訴外Ｃ
目的物件　札幌市＜以下略＞所在の土地
売買代金　七三四万五、八〇〇円
代金支払時期　同年一二月二五日
２　したがつて、被告は原告に対し、右各売買代金の三パーセント相当額の歩合給合計金三八万九、七九九円を支払わなければならない。（四）　よつて、原告は被告に対し、以上合計金五〇万八、七四九円、および、これに対する訴状送達の日の翌日である昭和四九年七月三日から右完済に至るまで民事法定利率である年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二、請求原因に対する答弁
（一）　請求原因（一）の事実中、３の事実は否認し、その余の事実は認める。（二）　同（二）１の事実は否認し、同２は争う。
すなわち、原告は、昭和四八年七月二八日支給された夏期賞与額について不満を抱き、同月三一日、被告会社専務取締役Ｄに対し、退職したい旨申し入れ、右Ｄと同日および同年八月一日にわたり話し合つた結果、原告主張の雇傭契約は合意解約されたものである。
（三）　同（三）１の事実中、（１）ないし（３）の各売買契約のうち買主、目的物件、売買代金は認め、同２は争う。
すなわち、原告が歩合給を請求し得るためには、顧客との契約交渉・現地案内・契約の締結・手付金の支払・内金の支払・残金の支払・物件の引渡・所有権移転登記手続等の契約事務を担当しただけでは足らず、原告が契約成立後その完成まで会社に勤務し従業員たる地位を有すること、および、右担当の結果売買代金が入金となることを要件とするものと解するのが、労働慣行上も当然である。なぜならば、契約担当者が契約完了前に退社しても、被告会社は顧客に対し前記契約事務のうち未履行部分を履行すべき債務を負つており、他の社員をして右未履行債務を履行しなければならないのに、退社した社員は右未履行部分について何らの労務提供を行なわないで、契約完了の利益すなわち歩合給の支払いを享受しうるのは不合理であるからである。
三、抗弁
（一）　仮に雇傭契約が合意解除でなかつたとしても、被告は、昭和四八年七月三一日原告を解雇する旨の意思表示をしているところ、原告が現実に退職しているのは同年八月二〇日であり、かつ、原告はその際八月分給料として金四万円を受領しているから、その限度で、解雇予告ならびに手当支給の要件は充されている。（二）　また、仮に本訴請求債権が認められるとしても、被告は、昭和四九年八月三〇日の本件口頭弁論期日において、後記損害賠償債権を自働債権として、原告の右債権とをその対当額において相殺する旨の意思表示をした。すなわち、被告は、月額金五、〇〇〇円の限度でガソリンを現物支給する旨の規則に基づき、原告に対し、訴外札幌シエルパツク株式会社発行のガソリン購入用チケツトを交付していたから、原告は、被告会社を退職するに際し右チケツトを返還しなければならないのにもかかわらず、これを返還せず、昭和四八年九月五日から同年一一月五日までの間、右チケツトを使用して無断で原告所有の自動車もしくは他人の自動車のため合計三六七・八リツターのガソリンを購入し、さらに二回の自動車修理を行なつたため、被告はやむなく前記訴外会社に対し合計金二万二、五一九円を支払つた。したがつて、被告は原告に対し、右同額の損害賠償請求権を有する。
四、抗弁に対する答弁
（一）　抗弁（一）の事実中、原告が八月分の給料として金四万円を受領していることは認めその余の事実は争う。
（二）　同（二）の事実中、原告が被告から、訴外札幌シエルパツク株式会社発行のガソリン購入用チケツトの交付を受けていたことは認め、その余の事実は否認する。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一、請求原因（一）の事実は、同３の事実を除き、いずれも当事者間に争いがない。


二、そこで、解雇の意思表示の有無について審究するに、原告本人尋問の結果中には、解雇の意思表示があつたとの原告の主張に符合する供述部分があるけれども、右供述部分は、後記認定の事実に照らして、にわかに措信することができず、他に右主張事実を認めしめるに足る証拠はない。
すなわち、成立に争いのない甲第四号証の四、乙第五ないし第九号証、同第一一号証、原本の存在は争いがなく、原告本人尋問の結果により真正に成立したと認められる甲第五号証、証人Ｄの証言により真正に成立したと認められる乙第一〇号証、証人Ｄ、同Ｅの各証言、原告本人尋問の結果（一部）、被告代表者尋問の結
果、ならびに、弁論の全趣旨を総合すると、
原告は、理容師の仕事をしていたところ、昭和四七年六月一五日ごろ、不動産の販売・仲介業を営む被告会社に基本給として一か月金四万円のほか歩合給をも受ける不動産販売員として雇傭され（右のうち雇傭の事実については当事者間に争いがない）、同年七月一日から勤務を始めた。被告会社には、原告より約一か月前に右同様に歩合給をも受ける不動産販売員としてＦという女性が雇傭されていた。ところで、原告は、昭和四八年度前半に原告が担当しかつ成立させた不動産売買の契約額が右Ｆのそれより高かつたにもかかわらず、同年七月に給付された夏季賞与が同女と同額であつたことに不満を抱き、同月三一日ごろ、被告会社専務取締役Ｄに対し、その理由について詰問したが、満足な解答が得られなかつたので同社を退職したい旨申し入れた。右Ｄは、原告の右のような突然の申し入れに驚き、原告が退社するのを思い止どまるように説得した。しかしながら、原告は、翌八月一日ごろ、再びＤに会い、同人に対し、家族とも相談したがやはり八月二〇日付をもつて会社を辞めさせて欲しい旨申し入れた。Ｄは、原告の翻意をうながすことが困難と考え、また当時被告会社の取扱い物件が減少していたこともあつて、原告の退職を承諾することとし、直ちに辞表を提出して退職して欲しい旨申し入れた。さらに、原告は、原告が担当し成立させたが代金の入金が完了していない三件の売買契約について歩合給は支払われないのかと尋ねたところ、Ｄは、従前代金完済前に退職した社員に歩合給を支払つたことがない旨答えた。原告は、Ｄの右回答に納得せず、翌二日ごろ、労働基準監督署を訪れ、係官に対し歩合給について尋ねたところ、歩合給も賃金である旨の説明を受けたので、歩合給の支払を受けることができるものと考えた。そこで、原告は、同月六日ごろ、自らの母親とともに、Ｄを喫茶店に呼び出し、歩合給を支払つて欲しいと要求したところ、Ｄは、前回同様これを拒否し、結局両者は互いに興奮して、感情的な言葉が取り交わされただけで終つた。原告は、退職を申し入れた後、同月四日以降は、同月一七日を除き出社せず低血圧、自律神経不安定症により同月八日から一週間の休養治療を要する旨の診断書を提出しただけであつた。他方、被告会社としては、原告が八月二〇日付の退職を申し入れ、その後診断書を提出したにとどまり出社しないので、役員会議の結果、八月二〇日付をもつて原告の退職を認めることに決定した。そこで、被告会社は、原告の八月分の給料と失業保険の手続等を整え、同月二〇日に出社した原告に八月分の給料等を渡したが、原告は、とくに異議を止めることなくこれらを受け取つた。原告は、その後、労働基準監督署に歩合給支払の申立をなした。以上の事実が認められ、右の事実関係によれば、原・被告間の雇傭契約は、原告の被告会社の給与ないし運営についての不満を動機とする退職への意思に基づき、昭和四八年八月二〇日付をもつて合意のうえ解約されたと認めるのが相当である。してみると、原告の解雇予告手当請求はその余の点について判断するまでもなく理由がない。
三、次に、歩合給請求について検討する。
（一）　成立に争いのない甲第一、および、第三号証、乙第一ないし第三号証の各二、三、原本の存在ならびに成立に争いのない甲第二号証、乙第一ないし第三号証の各一、証人Ｄ（但し、後記認定に反する部分は採用しない）、同Ｅの各証言、原告本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められ、他に右認定を覆すに足る証拠はない。


１　原告は、被告会社社員として、昭和四八年四月二六日、Ａとの間に、石狩郡＜以下略＞の六五宅地一七九・一〇平方メートルを代金二九二万五、〇〇〇円で右Ａに売り渡す旨の売買契約を成立させ（買主、目的物件、代金については当事者間に争いがない）、その旨の契約書を作成し、手付金五八万五、〇〇〇円の支払いを受けたが、税金対策上、右売買契約の締結日を同年九月二四日付にする旨合意した（なお、手付金の支払いも契約者台帳（乙第三号証の二）上は同日付となつている）。ところが、原告は、同年八月二〇日をもつて被告会社を辞めたため、同社社員Ｅが、原告に替り、Ａとの間に、同年九月二四日付の売買契約書を作成し、同月二六日、残金二三四万円の支払いを受けるとともに所有権移転登記を経由した。２　原告は、被告会社社員として、昭和四八年七月二七日、Ｂとの間に、札幌市＜以下略＞の一四二宅地三六坪三合を代金二七二万二、五〇〇円で右Ｂに売り渡す旨の売買契約を成立させ（買主、目的物件、代金については当事者間に争いがない）、その旨の契約書を作成し、翌二八日、手付金一〇万円を含めて金八二万二、五〇〇円の支払いを受けた。残金一九〇万円は同年八月二〇日に支払われる予定であつたが、その支払いが延びた。ところが、原告は、同日付をもつて被告会社を辞めたため、前記Ｅが、原告に替つて、右契約事務を担当し、同年九月一三日所有権移転登記を経由し、同年一〇月二三日残金の支払いを受けた。３　原告は、被告会社社員として、昭和四八年四月一四日、Ｃとの間に、札幌市＜以下略＞の五のうち整理番号リ号の宅地三一五・三七平方メートルを代金七三四万五、八〇〇円で右Ｃに売り渡す旨の売買契約を成立させ（買主、目的物件、代金については当事者間に争いがない）、その旨の契約書を作成し、同年七月三一日までに金二二四万五、八〇〇円が支払われた。残金五一〇万円は、同年八月三一日に支払われる予定であつたが、右Ｃの使用する「ローン」が変更されることになつたため、支払いが延びた。ところが、原告は、同月二〇日付をもつて被告会社を辞めたため、前記Ｅが、原告に替つて、「ローン」変更にともなう手続を担当し、同年一〇月一九日所有権移転登記を経由させ、同年一一月三〇日残金の支払いを受けた。（二）　ところで、被告会社における歩合給については、売買代金の入金完了時に右代金の三パーセント相当額を支払う定めであつたことは前示のとおりであるところ、原告は、売買契約を成立させた後その代金入金前に退職した場合でもこれを請求することができると主張し、被告において在職を要件とするほかこの支給をしないのがむしろ慣行であるとして争うので考えるに、まず、歩合給といえども、その実質に鑑み、労働基準法上の賃金に該当するものというべきであり、しかも、それがいわゆる基本給の額との関係において賃金全体に対して影響を有するものと認められる場合には、雇傭契約関係終了の理由如何にかかわらず、その時点において、本来これを調整する余地を残すものとみられるところであるから、かかる給与の構成下にある社員が、売買契約を締結させた後その入金前に退職した場合にあつても、それを基礎として、後、他の社員により登記の完了、代金の入金を了するに至つたような場合には、特段の事情のない限り、退職社員によつてなされた顧客の発見、交渉、現地案内、契約締結等のすでになされた労務の提供という事実を、労働の対償としての賃金額に反映、評価するのが公平であり、従つて提供された労務が、その契約についての入金完了までに要する全労務に対する割合等に応じて、歩合給を請求することができるものと解するのが相当である。（三）　以上の観点からすれば、原告の基本給が一か月金四万円であつて成立に争いのない乙第五号証によれば歩合給への依存率が基本給をはるかに上まわることが認められるところであり、かつ、後に被告会社社員Ｅが、原告の契約について入金完了に至らしめていることは前示のとおりであるから、原告は、その退職にともない歩合給を請求し得るところであつて、前示認定事実によれば、原告の提供労務の割合等は、Ａを買主とする売買契約については八割すなわち金七万〇、二〇〇円（２，９２５，０００円×０．０３×０．８）、Ｂを買主とする売買契約については九割すなわち金七万三、五〇七円（２，７２２，５００円×０．０３×０．９円未満切捨）、Ｃを買主とする売買契約について八割すなわち金一七万六、二九九円（７，３４５，８００円×０．０３×０．８円未満切捨）、と認めるのが相当であり、他に特段の事情が認められない本件では、原告は、被告に対し、右合計金三二万〇、〇〇六円を請求し得ることとなる。
四、被告の相殺の主張について判断する。
前記のように、原告の有する前記歩合給債権が、「賃金」債権に該当すると解されるところ、労働者の賃金債権に対しては、使用者は労働者に対して有する債権（不法行為に基づく損害賠償債権も含む）をもつて相殺することは同法第二四条第一項の趣旨から許されないと解するのが相当であるから、不法行為に基づく損害賠償債権を自働債権とし賃金債権を受働債権とする相殺の主張は主張自体失当であるといわなければならない。
五、してみると、原告の本訴請求は、被告に対し歩合給合計金三二万〇、〇〇六円、および、これに対する訴状送達日の翌日であることが記録上明らかな昭和四九年七月三日から完済に至るまで民事法定利率である年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で理由があるからこれを認容し、その余は失当として棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法第八九条、第九二条を、仮執行の宣言について同法第一九六条を各適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　稲垣喬）
（別紙省略）


○　主文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
「被告は原告らに対し、それぞれ一一万円及びうち一〇万円に対する昭和四五年六月一六日から、うち一万円に対する同年七月一日から各完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。」との判決並びに仮執行の宣言
二　被告
主文第一項と同旨の判決（被告敗訴の場合は担保を条件とする仮執行免脱の宣言）
第二　原告らの請求の原因
一　原告らの地位
１　原告Ａは、早稲田大学政経学部の学生であり、原告Ｂは、同大学同学部の教授であつて、両名はいわば「師弟」の関係にある。
２　原告Ａは、昭和四四年一一月一六日兇器準備集合罪で逮捕され、引き続き同罪で起訴勾留され、同四五年六月当時、東京都豊島区＜以下略＞に所在した東京拘置所に拘置されていた。なお、同原告は、同四六年五月五日保釈により同所を出所した。
３　原告Ｂは、昭和四四年五月ころから自発的な救援活動家の集団である「杉並救援会」に属し、拘置所等に身柄を拘禁されている活動家に対し、党派を問わず差入れや接見を行つてきた。
二　本件接見拒否
１　東京拘置所においては、在監者と一般人との接見につき、「一人一日一回」という原則的制約を設けている。
２　原告Ｂは、東京拘置所に勾留されていた刑事被告人である学生Ｃ及び原告Ａの両名に接見しようと考え、昭和四五年六月一六日午前九時四五分ころ、東京拘置所第一正門接見受付所において、備え付けの「面会願」用紙の「あいたい人の氏名」欄に右Ｃ及び原告Ａ両名の氏名を記載し、受付係員（看守部長Ｄ）に提出して両名に対する接見を申し出た。
ところが、右受付係員は、「片方を消さなければ面会許可ができない」と言つて、右「面会願」用紙に在監者一名の氏名しか記載を認めず、二名の在監者との接見の申出を拒否した。
そこで、やむをえず、原告Ｂは、右用紙に記載した原告Ａの氏名を消してこれを右受付係員に提出し、まずＣとの接見を済ませ、同日午前一〇時一六分ころ、再び受付窓口に原告Ａの氏名を記載した「面会願」を提出し、同原告との接見を申し出たところ、前記受付係員に、「すでにあなたは今日一名に接見しているからＡとは接見できない」と言つて、右申出を拒否した。
以上の一連の拘置所側の処置は、明らかに、前記接見回数制限に基づく、原告Ｂの一日二名の在監者に対する接見申出に対する拒否処分といいうるものであり、これによつて、同日、原告Ｂは、同Ａとの接見を拒否された（以下これを「本件接見拒否という。）。
三　本件接見拒否の違法性
１　「一人一日一回」の接見回数制限の違法
東京拘置所における右制限は、法的根拠もなく、また合理的な理由もない違法なものである。すなわち、
（一）　一般国民が在監者と接見する自由については、日本国憲法上直接これを保障する明文の規定はないが、憲法の自由の保障に関する規定は、本来国民が享有する自由権のうち、歴史的、社会的に特に重要なものについて個別的に明文を置くと共に、そこに記載されていないものについても一般的にこれを保障する趣旨を含むものと解すべきであり、したがつて、一般人が在監渚と接見する自由に対して、国家は原則としてこれを制限することは許されないものといわなければならない（憲法一三条）。
また、未決拘禁者（在監刑事被告人）といえども、国民として憲法によつて保障された基本的人権を享有するのはもちろんのことであり、身柄の確保と罪証隠滅の防止という拘禁目的のためやむをえない制限のほかは、外部の一般人と自由に会つて諸々のことについて話し合う権利が保障されなければならない。そして、未決拘禁者は、刑法による裁判所の接見禁止処分（同法八一条）がない限り、自由に一般人と接見できるのであつて、拘置所長には、右裁判所の処分に優越して未決拘禁者と一般人との接見を拒否する権限は与えられていない。刑事被告人は刑訴法による制限以上の基本的人権の制限を受けるものではない。（二）　被告は、拘置所長は営造物の管理者として在監者の接見につき許否の裁量権を有する旨主張するが、監獄法四五条は未決拘禁者の接見が自由に認められるべきことを示すものであつて、同条一項は、未決拘禁者の接見が罪証隠滅や逃亡のおそれにつながる場合にのみ、監獄の長はその接見を拒否できるという極めて限定された権限を規定したものと解すべきである。
のみならず、拘置所における未決拘禁者と一般人との接見回数を「一人一日一回」と制限し得る法的根拠は全くない（明治四一年に制定され、極めて問題の多い監獄法にすら未決拘禁者の接見回数を制限する規定を置いていない。）のであつて、接見回数の制限について触れた通達もない。かえつて、「監獄法運用ノ基本方針二関スル件」（昭和二一年一月四日刑政甲一）は、被拘禁者の拘禁による不自由を能う限り緩和するよう命じ、更に「窓口事務の改善について」（昭和二二年九月一二一八行甲一二一八行刑局長通達）は、接見事務の能率化をはかり、接見時間をなるべく長くし、執務時間外又は休日といえども遠来の人の接見申出を無下に断るようなことをしないこと等を命じているのである。


（三）　被告は、東京拘置所における接見事務処理可能限度から「一人一日一回」の接見回数制限は必要かつ合理的なものである旨主張するが、未決拘禁者の接見交通権という重要な権利を拘置所の事務処理能力（東京拘置所の場合、事務処理能力についても、後記のように被告の主張は根拠のないものであることが明らかであるが、）などという理由によつて制限し得るものではない。国家の施設において予算等の理由で国民の権利を制限することは許されないのである。在監者とりわけ独居拘禁を強いられている刑事被告人（原告Ａもそうであつた。）にとつて、接見は極めて重要なものなのである。独居拘禁を強いられている刑事被告人にとつてに、二四時間が孤独の連続である。わずかに手紙、ラジオ、書籍だけが情報の交換手段であるが、こわとても常に拘置所当局によつて不当な制限が加えられ、十分な手段たり得ない。したがつて、知人や親族と接見することに、高い塀の内側からはんの瞬間外の空気に触れる貴重な出来事なのであること等を考えれば、在監者が接見に大きな喜びと期待を持つことは理解し得るはずである。また、独居拘禁中の被告人の心理にとつて接見が極めて重要であることは、精神科医によつて指摘されている。
東京拘置所の事務量は、他施設に比べ特に多大なものであるとみることはできないのみならず、その接見事務処理も「一人一日一回」の回数制限をしなければ絶対に成り立たないものではないはずである（一回の接見時間はわずか五分に過ぎない）。弁護人や検察官の接見回数や時間が無制限であることと事務量との関係はどのように説明されるのであろうか。
新潟刑務所、東京拘置所では一日二名まで接見でき、旧小菅刑務所では一日三名まで接見できたし、浦和刑務所では接見回数に制限はない。また、一回の接見時間も新潟刑務所では二〇分間、旧小菅刑務所でも七分間である。東京拘置所の接見回数制限は、これらの実例と比べても合理的根拠を欠く不当なものであることが明らかである。
以上のとおり、東京拘置所における「一人一日一回」の接見回数制限は、法的根拠もなく、合理的な理由もない違法なものといわざるをえない。２　本件につき、回数制限の例外的取扱いをしなかつた違法被告の主張によれば、「一人一日一回」の制限は絶対的なものではなく、例えば、一訴訟事件の連絡等特に必要か認められる場合」、「遠方から来所し、その日のうちに接見する必要が認められる場合」等には右の制限を越えて許可することもあるというのであり、また、証人Ｅ（当時東京拘置所管理部保安課接見係長）や同Ｄ（前記受付係員）の証言によれば、「面会者があと一人にどうしても会いたいという時は、受付係から接見係長に連絡し、その判断を仰ぐ」ことになつていたというのである。
本件において、原告Ｂは二度にわたつて同Ａの氏名を記載した「面会願」を出し、強くその面会を申し出たのであるから、受付係員としては、接見係長にその旨連絡し、同係長の判断を仰ぐべきであつたといわなければならない。そして、もし、原告Ｂがそのように扱われていたならば、同原告が大学数授で多忙を極め、講義の関係で当日（火曜日）しか接見に来られないこと、原告Ａの刑事公判を三日後に控えていること等の諸事情が判断の資料とされ、前記例外の事由があるとして接見を許される可能性は十分にあつたといいうる。しかるに前記受付係員は、原告Ｂが「どうしても二人に会いたい」と強く言つたにもかかわらず、「規則で会えない」とくり返すのみで、ついに接見係長に連絡しなかつたのである。
したがつて、受付係長のした本件接見拒否は違法であり、同係長のとつた措置には過失があつたとみるべきである。
四　損害
１　当時独居拘禁を強いられていた原告Ａにとつて、接見の重要さは前記のとおりであり、原告Ｂとの対話を妨げられたこと自体、精神的苦痛である。また、原告Ａは、本件当時既に八か月近く拘禁されており、第一回公判を三日後に控えて救援会関係者とりわけ原告Ｂとの接見を切望していたが、本件接見拒否によつて原告Ｂからの勇気づけの言葉、大学の事情、第一回公判のことなどを聞くことができなかつたことにより大きな精神的苦痛を受けた。
原告Ｂは、教え子である原告Ａを勇気づけ、その健康状態の把握や家族の安否その他の連絡をすることができず、大きな精神的苦痛を受けた。右原告両名の精神的苦痛に対する慰謝料としては、それぞれ一〇万円が相当である。
２　また、原告両名は、本訴代理人らに対し、本訴を依頼するにつき弁護士費用としてそれぞれ一万円を支払う旨約束した。
３　以上の損害は、公務員の違法な公権力の行使によつて原告らに生じたものであるから、被告は、国家賠償法一条により右損害を賠償すべき義務がある。五　よつて、原告らは被告に対し、それぞれ一一万円及びうち一〇万円に対する本件違法行為の行われた昭和四五年六月一六日か訴ら、うち一万円に対する右の日後である同年七月一日（本訴状送達の日の翌日）から各完済に至るまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第三　請求の原因に対する認否
一　請求の原因一の１及び２の事実に認める。
二　間二の１の事実は認める。同２のうち、原告Ｂが原告ら主張の日に東京拘置所第一正門接見受付所で同所在監中のＣ及び原告Ａの二名に対する接見の申出をしたこと、その際受付係員が一名にしか接見できない旨説明したところ、原告ＢはＣに対する接見を申し出てこれを許可され同人と接見したことは認めるが、その余の事実は争う。
三　同三及び四の主張事実については争う。
第四　被告の主張
一　請求の原因二の２の主張について
本件において「接見拒否処分」は存在しない。
すなわち、当時午前九時五〇分、原告Ｂが接見受付所において所定用紙（「一面会願」）の「あいたい人の氏名」欄にＣ及び原告Ａの両名の氏名を記載して係員に差し出したので、同係員において管理の都合で一名にしか接見できない旨説明したところ、原告Ｂはこれを了承し、自ら右用紙の原告Ａの氏名を抹消して原告Ａに対する接見の申出を撤回したうえ、同用紙を右係員に提出し、Ｃにのみ接見して拘置所から帰つたものであつて、原告主張の第二回目の原告Ａに対する接見申出はなかつたし、その拒否なるものも存在しない。
二　同三の１の主張について
「一人一日一回」という接見回数制限の適法性


１　（一）拘置所長は、営造物の管理者として、管理権行使の必要上、その裁量により在監者、面会人に対して面会の時刻、時間、人数、回数等を制限し得ることは当然である。監獄法四五条一項は、拘置所長の右裁量権を否定するものではない。けだし、勾留中の刑事被告人は、逃亡又は罪証隠滅の防止のために監獄に拘禁されたものである（刑訴法六〇条）から、拘置所長は、接見を許可するに当たつては、右の勾留の目的を阻害しないように戒護上の予防措置を講じなければならないのであり、かかる予防措置の十全を期することが、拘置所の人的物的設備上の制約、すなわち事務処理能力等によつて困難な場合には、事態に応じて接見回数制限、時間制限等適宜の制限を行い得るものと解すべきであつて、これが法の趣旨にそうものと考えられるからである。
（二）　原告は、在監者と外部の一般国民との接見が基本的人権に属するものであるとして、これを拘置所の事務処理能力によつて制限することは許されない旨主張するが、在監者は法律の定めるところにより自由を奪われている者であつて、在監者と外部の一般人との接見は、憲法で保障する基本的人権に属しない。仮に、右接見が基本的人権の範疇に属するものであるとしても、基本的人権といえども公共の福祉による制約を受けるものであり、合理的理由を有する一定の制約には当然服すべきものである。
また、原告は、刑事被告人は刑訴法に定める制限以上の制約を受けるものではない旨主張するが、刑訴法八〇条は明文で他の法令による制限があることを認めている。
２　（一）東京拘置所においてに、その面会人控室に、同拘置所名で「面会にこられた方へ」と題し、一般面会者に対する要望事項及び注意事項等を掲示しているが、この第七項には、「収容者の面会回数は、一人一日一回を原則とし、面会に来られた方も一人一日一回を原則としています。」と明示し、在監者及び一般の面会人の双方について接見は「一人一日一回」を原則とすることを明らかにしている。右の制限は、同拘置所長において、管理の必要上の見地、特に在監者の戒護、看守の人員の配置、多数の接見希望者がなるべく平等に接見の機会を持ち得るようにするための配慮等から設けているものであり、受付係員を含む所属職員にこれを周知徹底させていたのであつて、後記のとおり、同拘置所における右接見回数の制限は、やむをえない必要最少限度のものであるから何ら違法視されるいわれはなく、本件において、原告Ｂの接見の申出に対しても、かかる見地から処理されたものであるから、その処置に何ら違法な点は存しない。
（二）　なお、前記回数制限は絶対的なものではなく、当日の接見処理が可能な限り、（１）在監者が最初友人、知人と接見した後、親兄弟等が接見に来所した場合、（２）訴訟事件の連絡等特に必要が認められる場合、（３）遠方から来所し、その日のうちに接見する必要が認められる場合等には、右の制限を越える場合であつても、個別的に検討し、努めて許可する取扱いとしている。３　昭和四五年六月当時の東京拘置所における「一人一日一回」という接見回数制限は、以下に述べる事情から必要かつ合理的理由を有するものであり、何ら不当なものではない。
（一）　拘置所の業務は、単に在監者の身柄を拘禁し、未決拘禁者の罪証隠滅を防止すれば足りるというものではなく、拘禁に伴う警備、戒護、処遇はもとより、庶務、会計、用度、作業、教育、分類、医務等広範囲にわたるものであるから、各業務に応じ職員を適宜配分してその職務に従事させているところ、当時東京拘置所における接見係職員の配置可能人員は、他の業務との関連上二一名（すなわち、係長一名、受付係二名、進行係二名、立会係六名、運行係一〇名）がその限度であつた。
そして、これらの職員を接見事務に従事させることができる時間は、平日の場合、概ね午前八時三〇分から午後四時三〇分までであり、この間、昼食、休憩時間が一時間あるので、これを差し引くと、正味接見取扱時間は七時間であつた。（二）　このように、接見の処理に当たつては、職員配置及び接見取扱時間の上から一定の制約を受けるほか、更に接見事務を処理するのに要する時間によつて、一日の処理可能件数はおのずから限定されるのである。
すなわち、当時の東京拘置所施設の場合、一件の接見事務を処理するのに必要な時間は、次表（第一表）の被告主張欄のとおり、一回の面会時間を五分間として平均六〇分であつたから、すべての手続を一人でするものと仮定した場合、一日に処理することのできる接見件数は七件に過ぎないもの（したがつて、二一名の接見係職員が一日に処理できる接見件数は一四七件）となるのである。しかし、実際には、接見事務を受付、進行、立会、連行等の係に分け、また、在監者の連行、接見の立会い等在監者の身柄を伴うものを除き、その他の接見事務手続については、適宜まとめて行うこととしていたので、その時間も短縮され、概ね一日平均二五〇件前後（ただし、弁護人接見は除く）の接見を実施することが可能な状況にあり、これが限度となつていたのが、当時の東京拘置所の実情であつた。（三）　これに対し、一般接見希望件数は、いわゆる公安事件関係者が同拘置所に多数収容されるに至つた昭和四四年ころから急激に増加し、「一人一日一回」という原則的な制限を設けている状況においてさえ、次表（第二表）のとおり、一日平均二五〇件前後の接見実施に達していたのであり、本件当日も午前中に一二七件、午後に一一四件合計二四一件の接見を実施したのであつて、これは前記の処理可能限度に及ぶものであつた。
（四）　右のように公安事件関係者の接見が急増していた（しかも、これら公安事件関係者との接見を申し出る面会人の多くは、組織的な救援会活動に従事しているものと認められる者であつた。）状況の下においては、接見回数制限を設けることなく一人の面会人が多数の在監者と接見すること及び一人の在監者が多数の面会人と接見することを許した場合、東京拘置所における接見は特定の面会人と在監者にのみ独占され、他の面会人や在監者は接見の機会がほとんど与えられない事態に陥ることが容易に予想されるところである。
以上のとおりであるから、同拘置所長が施設の事務処理能力と接見希望者数とを勘案し、できるだけ多数の人達に公平に接見の機会が与えられるよう配慮してした「一人一日一回」という原則的回数制限は、必要かつ合理的な理由を有するものといわなければならない。


４　原告らは、他の拘置所等における接見の取扱いを引き合いにして、東京拘置所における接見回数制限が不当なものである旨主張する。しかしながら、原告ら主張の各施設は、それぞれ事務内容、拘禁設備の状況等を異にし、また、次表（第三表）に掲げるとおり、収容人員、職員数等も異なるものであるから、これらの点を考慮しないで、単純に彼我対照し、その当、不当を論ずることは失当である。
第三表　昭和四五年施設別一日平均収容人員及び職員数
（ただし、職員数は昭和四五年一二月一日現在数）
すなわち、右表によつて明らかなとおり、原告ら主張の各施設の職員（事務職員を含む）一人当りの収容人員負担率は一・二ないし二・四人であるが、これに対し、「一人一日一回」の接見回数制限を原則としている千葉刑務所及び大阪拘置所の右負担率はいずれも三・〇人に達しており、東京拘置所においては実に右負担率が三・七人となつているのであつて、このことは、東京拘置所の事務量が他施設に比し特に多大であることを示すものである。
三　同三の２の主張について
仮に、本件においで、原告ら主張のとおり受付係員による「接見拒否」が存在したものであるとしても、次の理由により右処置は適法である。すなわち、１　原告ＢがＣ及び原告Ａ両名との接見につき申し出た用件は、いずれも単なる「安否伺い」であり、前記回数制限を越えて例外的に二名の接見を許す必要性を示す事実は何ら明らかにされず、その事由も認められなかつたのである。殊に、原告Ｂは、受付係員から一名にしか接見できない旨の説明を聞いてＣとの接見を希望したが、その接見内容も単なる安否伺いの域を出なかつたことなどによつても、原告Ａとの制限外の接見を許す必要性に乏しかつたことが明らかである。したがつて、原告Ｂの同Ａとの接見申出は、受付係員が接見係長に連絡したと否とにかかわらず、拒否を免れないものであつて、原告らの主張は失当である。なお、東京拘置所においては、受付係員に対して、「一人一日一回」の原則により接見制限をさせ、一日二回以上の接見をする必要があつて受付係員の説明を了承しない者については、接見係長又はそれ以上の官職にある者がその許否の判断をしていた部、本件の場合、原告Ｂは当日Ｃのほか原告Ａにも接見しなければならない理由を何も説明していないのであるから、本件は、受付係員が接見係長等に連絡しその判断を求めなければならない事案に該当せず、自己の権限内で処理し得べきものであつたのである。
２　ところで、原告Ａは、本件当日Ｂが接見のため東京拘置所に出向いて来たことは知らず、後日知らせを受けて知つたに過ぎないのであるから、原告Ａが本件処置により被つた不利益は皆無に等しいものといわなければならない。また、原告Ｂについても、当日原告Ａと接見しなければならない特段の事情があつた訳ではなく、単に安否伺いのために原告Ａ及びＣとの接見を申し出たに過ぎないものであり、しかもＣとの接見は許可されたのでるるから、原告Ｂが本件処置によつて被つた不利益は著しく僅少なものということができる。これに対し、東京拘置所における接見についての前記原則的制限は、前記のような事情の下に行われていたものであるから、これを維持する相当な合理的理由を有するものであり、右原則的制限に基づいてされた本件処置は、これによつて原告らが被つた不利益の程度が極めて軽微なものであることを考慮するならば、公共の福祉上やむをえない制限ということができるのである。
第五　被告の主張二の３に対する原告らの反論
次のとおり、被告の主張は根拠のないものであることが明らかである。
一　接見職員の数について
本訴で明らかになつたところによれば、当時の東京拘置所は、約四五〇名の職員がおり、そのうち約三〇〇名が保安課に属し、そのうち「昼夜勤者」が約一四〇名おり、そこから接見係員の補充がされ、本件当日もここから三名増員され、接見係は二四名であつたというのである。そして、「昼夜勤者」の勤務内容が、接見係や舎房係の補助、収容者の裁判への連れ出し、営繕その他の応援（夜間は警備）にあるというのであるから、一四〇名もの「昼夜勤者」を昼間もつと接見係に応援として配置すべきであつたといえる。人員配置は相当流動的に行うことが可能であつたはずである。
面会室二二個あつたのだから、職員の数さえ増せばより多くの接見希望者により長く接見させることができる状態であつたのである。
二　接見事務処理所要時間について
被告は、一件の接見を処理するのに要する時間は、第一表被告主張欄のとおり平均六〇分であると主張する。
しかし、事実は、同表原告主張欄のとおり一八分以内で処理できるものである。すなわち、受付時間についてみれば、面会人が備え付けの用紙に必要事項を記載するのに要する時間（これに通常三、四分以上もかかるということにありえないが）は、職員が関与しなければならない時間ではないのであり、これを職員の側からみた所要時間に組み込むこと自体が間違つている。例外的に記載方法の分からない者に教える時間が必要となろうが、これとて必ずしも行われてはいない。進行係への引継ぎも、受付と事務室との距離がわずか二〇メートルしかなく、（途中二か所に鍵があつたとしても）、単に接見表を運ぶだけの作業であつて、最大限二分とみるべきである。更に、面会所への収容者の連行（面会所から舎房への連行についても同じ）についても、途中四か所に鍵があるとしても看守はその操作に慣れており、通常は片道五分以内しかかからないのである。放送で呼び出された面会人が面会室へ入るまでの時間も、面会人はその心理から通常より早く歩くものであり、わずか二〇メートルの距離を時速四キロで歩いたとしても二〇秒程度の時間である。いずれにしても、平均六〇分という被告の主張は、相当水増しされたものであることは明らかである。
そして、本訴で明らかになつた所要時間（第一表原告主張欄のとおり約一八分間）を基礎に考えると、一件二〇分としても、二一名の職員で一日四四一件の処理が可能であり、これに分業や作業のまとめによる合理化を考慮すれば、更に多数の接見処理ができるはずである。
三　しかも、東京拘置所における「一人一日一回」との制限が昭和二七年のメーデー事件を契改に定められ、本件当時を経て現在に至るまで一貫して行われていることから考えれば、収容人員、職員数などの変化に伴つて接見回数を変えるという柔軟な態度はとうてい認めることはできない。
第六　証拠関係（省略）
○　理由
一　本件の事実関係


１　請求の原因一の１、２及び二の１の事実並びに同二の２のうち、原告Ｂが、昭和四五年六月一六日午前九時四五分ないし五〇分ころ、東京拘置所第一正門接見受付所において、備え付けの「面会願」用紙の「あいたい人の氏名」欄に同拘置所在監中の刑事被告人Ｃ及び原告Ａ両名の氏名を記載し、受付係員に提出して両名に対する接見を申し出たが、受け付けられず、右用紙に記載した原告Ａの氏名を消して右受付係員に提出し、Ｃとの接見を行つたことは、当事者間に争いがない。２　右当事者間に争いのない事実に、原本の存在及び成立に争いのない乙第一、二号証及び「４７」の数字部分を除いて成立に争いのない乙第三号証、証人Ｄの証言の一部及び原告Ｂ本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。
原告Ｂは、昭和四三年ごろから主として杉並区内の警察署に勾留されているいわゆる公安事件関係者に差入れや接見などの救援活動を行つていたが、東京拘置所には、昭和四五年六月一六日の本件接見のため初めて行つたので、同拘置所で「一人一日一回」という接見回数制限を設けていることは知らなかつた（右回数制限を掲示した掲示板は面会人待合室にあつて、受付所掲示の「面会申込み用紙の書き方」からは、当然には右回数制限は知り得ない。）。
そこで原告Ｂは、当日Ｃと原告Ａの二人に接見したいと考え、前示のとおり、接見受付所において所定用紙にＣ及び原告Ａ両名の氏名を記載し、受付係員（磯部看守部長）に提出したところ、同係員から二人名前を書いたのではいけない、片方を消さなければ接見は許可できない旨告げられ、どちらを消すかと言われたので、とりあえず原告Ａの氏名を消し、Ｃに接見した（この段階では前記回数制限の説明はされていなかつたか、少なくとも原告Ｂには徹底していなかつた。）。原告Ｂは、Ｃとの接見を終つた後、同日午前一〇時二〇分ころ、接見受付所において、こんどは「面会願」の「あいたい人の氏名」欄に原告Ａの氏名のみを記載し、前記受付係員に提出したところ、同係員は、原告Ｂが既に一人に接見しているので一日に二人には接見させられない旨を告げ、なぜ会わせないかという原告Ｂの問いには、規則でそうなつている旨述べるだけであつた。原告Ｂは、納得できず、非常に忙しい体なので今日二人に会いたい、明日来るわけにはいかないなどと述べ、数分間やりとりしたが、受付係員は規則で会えない旨をくり返すのみであつたので、やむを得ず、右「面会願」を窓口に差し置いたまま帰つた。３　ところで、前記乙第一号証、証人Ｅ、同Ｆ、同Ｄの各証言及び弁論の全趣旨を総合すると、東京拘置所長は、弁護人でない一般面会人の在監者との接見につき、一人一日一回を原則とする旨の回数制限を設け（この事実は当事者間に争いがない。）、また、「面会願」用紙は、接見事務の整理上、一件（在監者一名との接見）につき一枚ずつ記載を求める取扱いにしていたこと、前示原告Ｂの接見申出に対しても、受付係員は、右「面会願」用紙の取扱いと前記原則的回数制限に従つて処理したものであることが認められる。
４　以上の事実によれば、当日東京拘置所の接見受付係員は、原告Ｂの同Ａに対する接見申出を所長の定めた一般面会人についての接見回数制限に基づいて拒否し、これによつて同日原告Ｂは同Ａとの接見を行うことができなかつたことが明らかである。
二　原告Ｂに対する違法行為の存否
そこで、まず、前示受付係員の行為が原告Ｂとの関係で違法行為となるか否かについて検討する。
１　原告は、前示拘置所長の定めた一般面会人の在監者との接見を一人一日一回とする旨の制限は違法である旨主張する。
（一）　未決勾留は、刑訴法に基づき、逃亡又は罪証隠滅の防止を目的として、被疑者又は被告人の居住を監獄内に限定するものであるところ、監獄内においては、多数の被拘禁者を収容して、これを集団として管理するに当たり、その秩序を維持し、正常な状態を保持するよう配慮する必要がある。このためには、被拘禁者の身体の自由を拘束するだけでなく、右の目的に照らし必要な限度において、被拘禁者のその他の自由に対し、合理的制限を加えることもやむを得ないところである。人が人と会い、語りたい欲求は自然のものであり、そのような機会を理由なく奪われない利益は、基本的人権の一つとして尊重されるに値するものというべきであるが、未決拘禁者は、前記拘禁目的上、本来、外部の者と隔離して身体の自由を拘束される関係から、外部の者との接見につき所要の制限を受けることは当然であり、当該監獄における接見需要の多寡、監獄の人的、物的戒護能力及び当該接見の目的、緊要性その他諸般の事情の下において、接見の許容が拘禁目的を阻害し、監獄の正常な管理運営に支障をきたすおそれがある場合には、これを制限することもやむを得ない。そして、具体的場合における接見制限の有無及び態様については、監獄という特殊な集団的拘禁施設において、所内の事情に通暁し、かつ、専門的技術的知識と経験を有する監獄の長の判断にある程度の裁量を認めざるを得ず、その裁量権の行使が客観的にみて右の合理的必要性の範囲内にとどまるものである限り、それによる自由の制限は法の許容するところというべきである。外部の一般人が在監者と接見する利益についても右と同様であつて、在監者が拘禁目的に由来する接見の自由の制限を受忍することの結果として、外部の者も在監者との接見につき同様の制限を受けることはいうまでもない。（二）　監獄法四五条一項は、「在監者ニ接見センコトヲ請フ者アルトキハ之ヲ許ス」と定めているが、この規定は、いかなる場合にも一般面会人と在監者との接見を許さなければならないとの趣旨に解すべきではなく、同法四五条二項、五〇条並びに同法施行規則一二〇条ないし一二八条を通覧すれば、監獄法令は、一般面会人と在監者との接見については、監獄の管理運営上支障のない限度でその接見を保障しているに過ぎないものであつて、その許否につき所長に裁量権を認めていることが明らかである。


もとより、人と人との接見の利益を尊重すべきことは前記のとおりであり、監獄法も在監者との接見につきこの趣旨を汲んだものと解されるから、拘置所長が十分の人的物的施設を有しながら、何ら合理的理由も必要もなく、いたずらに一般の接見を制限する措置をとつたとすれば、違法の問題を生ずるであろう。（三）　証人Ｆの証言により真正に成立したものと認められる乙第四号証、証人Ｅ、同Ｆの各証言を総合すれば次の事実が認められる。（１）　本件当時、東京拘置所は、総収容人員一七〇〇名を数え、このうち暴力団関係者は約五〇〇名、公安事件関係者は二五〇名から三〇〇名であつた。そして、暴力団関係者の面会人は、親分にも兄貴分にも会いたいなどといつて、一人で十数件もの接見を申し出る場合が多く、また公安事件関係者の面会人は、いわゆる救援会関係者が圧倒的に多く、一人で五人にも十人にも接見したいと申し出る例が相当あり、したがつて、接見需要は極めて多く、接見を無制限に許容した場合には、一日の接見総件数はぼう大なものとなり、ひいては、同拘置所における接見が一部特定の面会人又は在監者に独占される結果となることが明らかに予見された。
（２）　一方、東京拘置所の職員総数は四五五名で、このうち接見係の属する保安課の職員は約三〇〇名であるが、接見係に配置される人員は二〇名から多くて二四名が限度であつて、接見申出が増えたからといつて急な増員は望み得ない状態であつた。
そして、接見係に配置された者も、午前八時三〇分以前は他の保安事務があり、また、夕刻には、昼夜勤者は夜勤準備の時間が必要であり、日勤者は舎房の夕食の配当、点検等の仕事があるから、接見事務は午後四時三〇分までにはすべて終了するように配慮する必要があつた。
（３）　そこで同拘置所長は、右のような限られた人員と時間内において、多数の接見希望者になるべく平等に接見の機会が与えられるようにとの配慮から、在監者、一般面会人の双方について一人一日一回という原則的制限を設け、一件の面会時間は運用上五分程度を基準として接見事務を処理させ、しかも、接見係の職員を受付、進行、連行、立会等の係に分けて仕事を分担させ、面会人の待時間をできるだけ短縮するように能率的に接見を実施するようにさせていた。（４）　このような制限を設けて行われていた本件当日を含む昭和四五年六月九日から二二日までの土曜、日曜を除く平日の接見の許可件数は、多い日で三二四件（うち一般面会は二八一件）、少ない日でも二三九件（うち一般面会は一九〇件）に達し、三〇〇件をこえる日が四日あつた。
そして、前記接見事務に携わつた職員の経験では、前記職員数による最大限の接見処理可能件数は約三五〇件前後とみられていた。
（四）　以上の事実によれば、本件の当時、東京拘置所において、職員の処理能力を越える極めて多数の接見需要に対処する方法として、一般面会人及び在監者の双方に対して一人一日一回の回数制限を維持していたことについては、後記２（一）認定の例外的取扱いの運用とあいまつて、一応の合理性及び必要性があつたものと是認せざるを得ない。
原告は、未決拘禁者の接見交通権という重要な権利を拘置所の事務処理能力などという理由により制限することは不当である旨主張するが、接見需要に対応して拘置所の人的物的施設をどの程度保有すべきかは、接見制限により在監者及び面会希望者の受ける不利益の程度と国の財政上の負担との衡量により決すべき国の政策上の問題であつて、原告主張のように、接見需要を無制限に充足し得る程度の施設を保有すべき義務が国にあると一概に解することは相当でない。そして、東京拘置所における右の程度の接見制限をもつて、国の施設保有に関する政策上の裁量が著しく不当であると評価すべき事実関係の立証はないから、原告の右主張は採用できない。
また、原告は、一件の接見事務を職員一人で処理するのに要する時間は一八分以内であるとし、これを前提に当時の処理件数よりはるかに多い接見を処理できたと主張するが、当時同拘置所においては、右回数制限を設けることにより処理可能限度に近い件数の接見を処理し得ていたことは前記認定のとおりであるのみならず、一件当たりの接見事務の処理に要する時間は、職員及び施設に存する諸事情のほか、面会人及び在監者側に存する諸々の条件により大きく異なることが明らかであるから、かかる個々の具体的案件における様々の付随事情を考慮しないで、機械的に所要時間を確定できるものではないし、一人の職員が一件を処理するに要する時間をもつて、機械的に当該施設における集団的事務処理能力の総計を測定することは困難であるから、前記の原告の主張は直ちに採用することはできない。（五）　したがつて、本件においては、拘置所長の定めた一般面会人の接見は一人一日一回とする旨の原則的制限に従つて原告Ｂの接見申出を拒否した受付係員の行為を、その制限のゆえに違法視することはできない。


主　　　文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理　　　由
本件即時抗告の趣旨および理由は別紙の通りである。
当裁判所も原審と同様に相手方の執行停止申請を相当と認めるものであつて、その理由は次の通り付加するほか、原決定の説示する通りであるから、これをここに引用する。（但し、原判決三枚目、記録一六三丁表一〇行目「Ａ」の後に「ならびにＢ」を加え、原判決五枚目、記録一六五丁－表一〇行目の「圧例的」を「圧倒的」と訂正する）。
なるほど疏乙第一四ないし乙第一六号証によれば、相手方Ｃの急性肝炎および低色素性貧血症はほぼ治療したものと判断されるが、ノイローゼ症状は依然継続し、収容送還を執行すれば、これが悪化することは容易に推察される。そればかりでなく、本案訴訟の確定まではなお相当の日時を要するものと考えられるところ、それに先立ち収容送還を執行するとなれば、従来夫婦親子そろつて睦じく生活していたのに、これを引きさくこととなり、相手方Ｄが八才、相手方Ａが五才また、Ｂが一才の幼児であることを考えるとその精神面に与える悪影響は甚大なものであろうし、又相手方Ｃについても夫との間をさかれ、そのノイローゼ症状の故に夫婦関係の破壊を招来するおそれが充分に考えられる。
なお抗告人は少くとも収容処分の執行はこれを停止すべきでないと主張する。もとより抗告人の勝訴の場合に備えて、相手方の身柄を確保する必要はあるであろうし、又収容処分を執行しても、終始相手方を拘禁するとは限らず、抗告人において状勢に応じ仮放免などの弾力的な措置を実施しうるであろう。然し、収容処分は不法入国者を国外に送還するまでの間に逃亡を防止し、その身柄を確保するための附随的暫定的処分であることに留意しなければならない。相手方Ｃの場合逃亡のおそれが絶無とは言い切れないにしても、前認定の通り、同女が日本永住資格を有するＥを夫とし、その間に●けた乳幼児三人と共に円満に生活して来ており、その家庭生活に大きな愛着を抱いていること、不法入国の件を除いて、同女は在日中犯罪を犯したことなく、又我国にとつて好ましくない行動をとつたという証拠もなく、通常の一主婦として暮して来たところ、長女の就学に当り母が不法入国者では支障があるので、日本永住の特別許可を得るため、自首したものであつて、これらの事情に照らすと、相手方Ｃが逃亡するおそれは極めて少ないものと考えざるを得ない。してみると、本件は弾力的な行政の作用を俟つまでもなく、収容処分の執行を停止すべき事例に属すると言えよう。
以上の次第で本件即時抗告は理由がないのでこれを棄却することとし、主文の通り決定した。
（裁判官　室伏壮一郎　園部秀信　森綱郎）
（別紙）
抗告の趣旨
（主たる申立て）
原決定は、これを取り消す。
相手方らの本件各退去強制令書発付処分の執行停止の申立ては、いずれもこれを却下する。
申立費用は、第一、二審ともこれを相手方らの負担とする。
（予備的申立て）
原決定を次のとおり変更する。
抗告人が相手方らに対してなした昭和四二年五月九日附第一五九号、第一六〇号、第一六一号退去強制令書に基づく執行は、その各送還部分にかぎり、東京地方裁判所昭和四二年（行ウ）第一二一号退去強制令書発付処分取消訴訟の判決の確定に至るまで、これを停止する。
申立費用は、第一、二審を通じてこれを二分し、その一を抗告人の負担とし、その余を相手方らの負担とする。
申立の理由
一　相手方らの本件執行停止の申立ては、すべて、本案につき理由がなく、また執行停止の必要性も認められないから失当として却下されるべきであるが、この点については、抗告人が意見書（別添）二頁から九頁九行目までにおいて述べたところであるから、これをここに引用する。
二　原決定が本件各処分につき、とりわけその収容部分についてもその執行を停止した理由は、相手方Ｃの病状について考慮したのであろう。しかし、かりに右一の抗告人の主張が認められないとしても、以下に述べるとおり相手方Ｃの病状から本件処分のうち各収容についてまでもその執行を停止する緊急の必要性は認め難いのである。
（イ）　相手方Ｃの急性肝炎ならびに低色素性貧血症は、昭和四二年九月九日本木病院を退院する際、すでに治●し、通院治療も必要としない状態になつていて、右の各疾病は、現実の収容に耐えうる程度に回復している（疏乙第一四、一五号証）。また、相手方Ｃのノイローゼ症状は、右疾病に関する医学的所見と同人の自覚と齟齬することから診断されたものである（疏乙第一六、一七号証）。ひるがえつて、同人のノイローゼは、いわゆる拘禁反応に類するものではない。けだし、同人は本件退去強制処分の執行として、これまでに収容された事実はなく、本件処分後継続して仮放免の措置を受けてきたことから明らかなとおりである。したがつて、同人が本件処分を受けるに当つてその審査手続から退去強制処分を苦にして神経的に異常をきたしたとしても、それは自己が不法入国者であるためにいずれは日本国から退去を強制される身分にありこれが現実化したことについての不安からくるもので、このことは、かりに本件処分の執行が停止されたとしても、それが一時的、仮定的なものである以上、同人がこれによつて日本国から退去を強制されることがなくなつたものと誤解しない限り、払拭しえない筋合いである。もとより、執行停止によつて一時的に、収容されることがなくなつた場合には、収容されることによつて受ける苦痛は避けうるであろうが、この収容による苦痛ないし損害が、相手方らにとつて回復の困難な損害であつて、これを避けるために、本件処分のうち収容部分についてまでの執行停止を要する緊急の必要性があるかどうかは、次に述べる不法入国者に対する出入国管理行政の公益性との比較において判断されなければならないのである。


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　原告らが被告に対し雇用契約上の権利を有することを確認する。２　被告は、（１）昭和四七年二月二七日以降毎月二五日限り、原告Ｐ1に金一八一、四七五円を、同Ｐ2に金一三一、八二五円を、同Ｐ3に金三四五、八〇〇円を、（２）昭和四七年七月一三日以降毎月二五日限り、原告Ｐ4に金二〇六、〇〇五円を、同Ｐ5に金一八二、一四五円を、同Ｐ6に金一七五、〇〇〇円をそれぞれ支払え。
３　原告らが被告に対し、三萩野病院の建物内に立入り診療する権利を有することを確認する。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は財団法人であり、三萩野病院の経営を主たる業務としている。２　原告Ｐ1、同Ｐ4、同Ｐ6は昭和四五年九月一日、同Ｐ5は同年一〇月一日、同Ｐ2は同四六年六月一日、同Ｐ3は同年四月一日、それぞれ被告に雇用され、三萩野病院の医師として勤務し現在に至つているものであり、現在の賃金額は一カ月原告Ｐ1が金一八一、四七五円、同Ｐ2が金一三一、八二五円、同Ｐ3が金三四五、八〇〇円、同Ｐ4が金二〇六、〇〇五円、同Ｐ5が金一八二、一四五円、同Ｐ6が金一七五、〇〇〇円である。
３　被告は、原告Ｐ1、同Ｐ2、同Ｐ3に対し昭和四七年二月二六日、同日を以て右原告ら三名との雇用契約を解除する旨の（以下「一次解雇」と略称する）、原告Ｐ4、同Ｐ5、同Ｐ6に対し同年七月一三日、同日を以つて右原告Ｐ4ら三名の出勤を停止する旨の、同年八月一〇日、同日を以つて右原告Ｐ4ら三名との雇用契約を解除する旨の（以下「二次解雇」と略称する）各意思表示をした。４　然しながら原告らには被告から出勤停止処分を受けたり、解雇される何らの事由はない。従つて被告の原告らに対する前記解雇及び出勤停止処分の各意思表示は無効であり、原告らは現在なお被告に対し雇用契約上の権利を有するものである。５　原告らは、被告が経営する三萩野病院の医師として診療にあたつてきた。然るに被告は原告Ｐ1、同Ｐ2、同Ｐ3に対し昭和四七年二月二六日以降、原告Ｐ4、同Ｐ5、同Ｐ6に対し同年七月一四日以降それぞれ不法に実力を以つて、同原告らが右病院に立ち入り診療することを妨害している。
６　よつて、原告らは請求の趣旨記載の裁判を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実のうち、原告らがその主張の日に被告に雇傭され、三萩野病院において常勤の医師として勤務していたことは認めるが、その余は争う。原告らの給与月額は原告Ｐ1が金一四四、四〇〇円（昭和四七年二月分）、同Ｐ3が金二八四、六〇〇円（同右）、同Ｐ2が金一一三、三〇〇円（同右）、同Ｐ4が金一二一、〇九二円（昭和四七年七月分）、同Ｐ5が金一〇五、二五二円（同右）、同Ｐ6が金一〇〇、五三六円（同右）である。
３　同３の事実は認める。
４　同４の事実は争う。
５　同５の事実のうち、被告が原告らの病院内への立り入りを阻止していることは認めるが、その余は争う。
三　被告の主張（抗弁）
被告は原告らを解雇したが、その解雇理由は次のとおりである。１　原告Ｐ1、同Ｐ2、同Ｐ3の解雇（一次解雇）理由
（一）　解雇に至る経緯
被告財団法人小倉地区労働者医療協会は、昭和三九年一〇月、小倉地区における労働組合の地域組織である小倉地区労働組合協議会（通称小倉地区労）から基本財産の寄付を受けて設立されたもので、労働者・低所得者のための医療、社会福祉事業を行うことおよびそのために、三萩野病院を設置経営することを目的としている。
三萩野病院は、開設以来今日まで、名実ともに勤労者・低所得者のための医療機関として、これらの階層の人々に親しまれてきている。すなわち、一般の医療機関においては、かつて、生活保護者、日雇労働者等の患者等が歓迎されず、また差額べツドの存在により、これらの階層の人々が利用するには障害があつたが、病院はこれらの患者の診療を積極的かつ良心的に行い、差額徴収なども一切しなかつた。そのため、生活保護者、日雇労働者の人々の間で親切で良心的な病院として好評を博し、入院、外来ともこれらの患者が大半を占めるに至つている。さらに、病院は昼間に勤務する労働者のために夜間診療体制を整え、不採算医療であるリハビリテーシヨンの設備を設け、無料ないしは低料金の健康診断を行い、身寄りのない重症の入院患者には病院負担で付添婦をつけ、また、入院環境と外来環境の改善につき、患者自治会等としばしば話合いをもつなど、一般の医療機関とは異つた、特色のある経営を行つてきた。他方、病院の規模と内容についていえば、開設当初は、内科・小児科を有し、許可病床が三七床程度であつたが、その後第一期、第二期の病棟建設を経て内容、規模とも充実し、昭和四二年四月には内科・小児科・外科を有するようになり、許可病床数は八四床となつた。
被告は昭和四三年八月一二日の臨時評議員会における「一、病棟建設を行う事によつて地域医療の中の立場を強化する。二、安全センターを設立して、労働災害、職業病問題に取り組む。」等の決議にもとづき、昭和四五年五月安全センターの常任者を決定し、具体的な活動に入るとともに、第三期新病棟建設計画を進めることとなつた。


この病棟建設計画は、地域住民に対し、より充実した医療を提供し、病院職員の労働条件を確保するため、老朽化した病院建物を増改築して、医療施設を拡充し、病院経営を適正規模に拡大することを目的とし、完成後は、ベツド数を一六〇ないし一七〇床、職員数を約一二〇名とし、内科、外科、小児科、整形外科をおこうというものであり、さらに、労災、職業病問題にとりくむ安全センターの活動を通じてできれば将来労働医学研究所を病院内に設置しようとの展望も含んでいた。この計画を実現するにあたつては、医療スタツフ、とくに医師の確保が不可欠であり、被告は、前記計画の概要では、完成後一〇ないし一一名の医師を必要と考えたのであるが、三萩野病院においては、大学医学部等からの、通常の医師の供給ルートを欠いており、医師の確保はきわめて困難な状況にあつた。しかし、被告は昭和四五年五月ごろ、たまたま、九大研修医ルーム（事実上青医連のメンバーで構成）より三萩野病院に当直医としてアルバイトに来ていた医師を通じて、右研修医ルームの就職担当者を紹介され、同人と数回接衝を重ねた結果、原告Ｐ1、同Ｐ6、同Ｐ4、同Ｐ5らの希望者がいるとの連絡を受け、同人らと直接交渉することとなつた。なお被告理事会においては、青医連の体質運動につき十分な知識がなく、将来の不安はあつたが、前記窓口担当者との折衝のなかで「経営には協力する。医療制度を批判する場合、批判する側の技術的主体が高まつていない場合、空疎な批判となるので技術勉強をする。地域医療を北九州の拡がりで考えているので、そのひとつのセンターとして三萩野病院の第三期病棟建設計画を好感する」との意向が表明されていたので、一応この言を信頼し前記四名の原告を採用することとし、原告Ｐ1、同Ｐ4、同Ｐ6は昭和四五年九月一日より、同Ｐ5は同年一〇月一日よりそれぞれ三萩野病院において内科医として、勤務することとなつた。このようにして、まず、右四名の原告が、第三期病棟建設計画の実施に必要な医師の増員として採用された。
ところで、前記四名の原告が、三萩野病院に常勤医師として勤務するようになつて以降病院の経営収支は急速に悪化することとなる。これを病院会計における純損益の年度毎の推移においてみれば、次のとおりである。
年度　純損益（△は損失）
四三　三、八二三、〇〇〇円
四四　二、〇六一、〇〇〇円
四五　△一二八、〇〇〇円
（上半期四五・四～九）　九、三九九、〇〇〇円
（下半期四五・一〇～四六・三）　△九、五二七、〇〇〇円昭和四五年度下半期（昭和四五年一〇月一日～四六年三月三一日）には約九五〇万円の純損失を計上し、同年度上半期（昭和四五年四月一日～九月三〇日）に計上していた純利益約九四〇万円で埋め合わせてやつと昭和四五年度はほぼ収支ゼロでやつと均衡する状態となつている。
このように前記四名原告らを採用した時点を境に経営収支が極端に悪化した直接の主要な原因は、外来患者数が、延件数、実件数ともに減少し、外来診療収入が激減し医師一人あたりの患者数が、外来、入院ともに極端に減少したところにある。もちろん、医師を増員したからといつて直に、それに対応して患者数が増加するというものではなく、被告としてもある程度の短期的な経営収支の落ち込みを予測したのは当然であるが、前記のような結果は予想をはるかに上まわるものであつた。この四五年度下半期のような収支の悪化が将来にわたつて続くとすれば、病院経営は破綻し、被告の財団法人としての財政基盤のぜい弱さからして、新病棟建設はおろか、病院の存続すら不可能となることは必至であつた。そこで被告は、昭和四六年二月人員増をともなわない、病床増を一〇床行ない、当面の収支の改善を図るとともに、同年三月二〇日および二七日の二回にわたり医師、病院職員による全体集会をもち、病院を存続させるかどうかという深刻な議論を行つた。
その結果、職員全員による三萩野病院を存続させるとの強い意思表示があり、また前記四名の原告ら医師も、病院の経営危機打開のために協力する意思を表明し、また、「外科の充実によつて経営事情が好転するだろう。」という医師の意見もあつたので被告は、将来の収支の改善を期待して、第三期病棟建設計画を既定方針どおり進めることとし、そのための外科の充実をはかるべくさらに同年四月一日原告Ｐ3を、同年六月一日原告Ｐ2をそれぞれ採用したものである。しかし、その後六ケ月を経過し、昭和四六年九月になつても病院の経営収支は一向に好転する気配はなかつた。例えば昭和四六年四月より九月までの六ケ月間についてみれば入院患者延日数は、一七、二〇三で前年同期の一七、三四三より減少し、各月の月末在院数の合計は五四〇で前年同期の五五八より減少し、外来患者延数は、二〇、六五〇で前年同期の二五、七三九より大巾に減少し、いずれも昭和四五年度上半期の水準を下まわつている。なおそのうち新患の件数については、一、六一九（但し後述のとおり小児科を含む）で、前年同期の一、一六五を上まわつているが、これは昭和四六年七月の医師会のいわゆる保険医総辞退のなかで、三萩野病院は保険診療を行つたため、一時期患者が集中したことによるもので、これ以外の時期についてみれば前年同期とほぼ横ばいの状態になつている。また外科の手術例数（診料点数一〇〇点以上のもの）も三六で、前年同期の三五とほとんど変化はなかつた。
このような状態が昭和四六年度下半期においても続いたため、昭和四七年三月期（昭和四六年度）決算において、病院会計はかつてなかつた七、二一二、七〇五円もの純損失（従来どおりの引当金を計上しておれば純損失額一三、九六四、〇〇〇円となる）を計上することとなり、これは前年度までの同会計の繰越利益剰余金四、五〇七、六二七円をすべて食いつぶし、逆に二、七〇五、〇七八円の繰越欠損金を残してしまつたのである。
それに加えて、原告らは、被告がそれまで進めてきていた第三期病棟建設計画それ自体に対し、同年九月ごろから明確に反対非協力の態度を理事会に対し表明してきたのである。


もともと医師は病院の管理運営の中心であり、新病棟建設計画を実施し、前述した趣旨、目的を達成できるかどうかは、医師の協力態度にかかつていることはいうまでもなく、原告らが計画自体に協力しないという態度をとるかぎり、被告としては、いかんともしがたく、当該計画は断念せざるをえなかつた。そこで被告理事会は、昭和四六年一〇月一三日開催された評議員会において、「病院の現状収支では、病院の存続の条件を整備することが急務であり、新病棟建設計画はいつたん断念せざるをえない。病棟建設計画の一環として行つてきた、先行投資についてはこれを整理することとし、定員については同計画に従い増員する以前の状態にもどし、先行投資として取得した土地については売却する。安全センターについては当面常任者をおいて取り組むことはできない」との内容の運営方針を提案した。なお、Ｐ7理事長は、席上右方針につき、「医師については四五年度上期の状況（内科四、外科一）の人員に減員する」との内容を含んでいる旨説明している。
そして、右理事会の提案は、医師代表の評議員として出席していた原告Ｐ1を含めて全員異議なく可決された。
被告は前記評議員の決議した方針にもとづき、医師三名（内科一、外科二）を減員することとしたが、まずその方法として、希望退職を募つた。しかし、これに応ずる医師は全くいなかつた。
そこで、やむなく各医師について、一般職員との協調性、患者からの信頼度等を総合判断し、内科一名の減員として原告Ｐ1を、外科二名の減員として原告Ｐ3、同Ｐ2を、昭和四七年二月二六日同日限りで、病院の医師として診療業務を行う旨の契約を解除するとの通告をしたものである。
（二）　原告らに対する個別的解雇理由
被告が原告Ｐ1、同Ｐ3、同Ｐ2を解雇の対象として選んだ事情は次のとおりである。
（１）　原告Ｐ1について
同人はきわめて粗暴な性格で、激昂しやすく、医師としての地位をかさに、一般職員を見下して威圧し、怒鳴りつけるような言動が多く、職員との協調性を全く欠いている。また、患者に接する態度がきわめて悪く、患者から全く信頼されず、しばしば苦情が出ていた。
このことは次の事実から十分認められる。
①　昭和四五年一一月頃検査室の主任であるＰ8が検査室において、同原告に「検査技師を外に出すときは、検査室の仕事の段取りもあるから一応主任である自分に言つてもらいたい」旨言つたところ「主任とは何か」「主任なんか関係ない」「お前に一つ一つなんで言わないかんか。」と大声で怒鳴りつけ、同主任と三〇分以上にわたり口論を続けその間検査室の業務を中断させた。
もし仮にＰ8主任に非があつたとしても、穏やかな態度で話し合えばすむ問題であつて、検査室で大声で怒鳴つて三〇分以上も口論を続け業務を妨害する必要はない。②　昭和四十六年一一月頃逆行性腸透視の際Ｐ9Ｘ線技師が患者の体の下に汚物が出たときの掃除の都合のため、新聞紙を敷いていたところ、原告Ｐ1は、それが気にくわなかつたのか、新聞紙をとつてあたりに、ちぎつては投げちぎつては投げして同技師に対しあてつけがましい態度をとつた。
患者の体の下に新聞紙を敷くかどうかは、医師にとつては、何ら医療上の意味をもつものではなく、単なる好みの問題にすぎない。しかし後で汚物の掃除とりをするのは、Ｘ線技師や看護婦であり、その立場からすれば新聞紙を敷くのは当然である。患者の体を現実に動かし、こぼれた造影剤を拭き取るのも、Ｘ線技師や看護婦であり医師として検査がやり難いということはありえない。原告Ｐ1の態度は、職員の立場を全く無視した身勝手なものであることは、いうまでもない。しかも原告Ｐ1は単に新聞紙を取り除いたというものではなく、これを何度もちぎつてあたりに投げるといういかにも人を馬鹿にした陰湿であてつけがましい態度をとつた。③　昭和四十六年一一月二七日頃糖尿病患者へのインシユリン注射を、あらかじめ原告Ｐ1より指示されていた夜勤看護婦が、たまたま同患者が食欲不振を訴え、朝食をとらなかつたのでインシユリン注射をしなかつた。看護婦らのそれまでの経験の範囲では、糖尿病患者へのインシユリン注射の指示は、患者が朝食をとることが前提であると認識しており朝食をとらないときは、インシユリン注射はしないのが常識であつた。そしてその朝、同看護婦がその旨、原告Ｐ1に言つたところ、同原告は「医者の指示している注射をなぜしないか」「どうしてそういうことを看護婦に言う権利があるか」などと大声で怒鳴りつけ、これが看護婦の間で問題とされた。なお、原告は、レンテインシユリンと食事との関係について医学上の主張をしているが、その真否はともかく、原告Ｐ1において、当時そのような認識をもつていなかつたことは、後になつて自己の誤りを認めていることからして明らかであり、看護婦を頭から大声で怒鳴りつける必要はなにもないはずである。④　昭和四十六年一〇月二一日被告評議員会の書記を勤めた庶務課の職員であるＰ10を医局に連れ込み同人が「はつきり、覚えておらず自分のメモには記載がない」と主張するにもかかわらず、評議員会議事録中に記載もれの発言があつたことを認める文書に署名することを、顔色を変えて、すごみを効かせた声で執拗に迫り、さらにその間、同人が医局に連れ込まれたと聞き心配してその場にかけつけたＰ11医事課長を血相を変えて部屋の外に押し出し、入室させず、結局右Ｐ10を医局に軟禁状態にしたまま、その真意に反する文書に署名させた。Ｐ10は、事務職員であり、原告Ｐ1とは、それまでこれといつて話をする間柄でもないし評議員会においては、議事録作成については何の権限もない単なる書記にすぎず、原告Ｐ1の行為は、職員に対する全く理不尽な威迫であることは明らかである。⑤　昭和四五年九月頃急性肝炎による入院患者に対し「安静と栄養が治療である」と称して全く治療せず、そのため同患者は「こんな医者にはみせたくない」と立腹して二日後に退院した。
仮に右患者において安静と栄養しか有効な治療法がないというのが医学上の真理であるとしても、それを患者に誠意をもつて説明し治療方針について患者を納得させるのが医師としての勤めである。同原告は、そのごう慢な性格からこれを怠り、患者を立腹させ、信頼を失つたのである。