（一）、Ｐ1執行部の成立後一ケ月余を経過した昭和三七年一〇月五日大分地区において黎明会が新発足し、これに伴ない従組支部所在の各地区に黎明会とほぼ同じ会則をもつ役席会が相次いで発足したこと、その後同年一一月二日に各地区役席会の代表者ら約三〇名によつて開かれた南明荘会議において、出席者の一部の者（いずれも支店次長）から従組運営の批判ないしは組合対策についての論議がなされたこと、その席に人事部長が在席し、会議終了後の夕食会に人事課長および人事課長代理の両名が出席したこと、また役席会は組合専従者および組合と密接な関係にある者の加入を除外もしくは敬遠する態度にでたことは、前示のとおりである。しかし、これらの事実から、直ちに役席会発足の目的が組合対策にあつたものと即断することは相当ではない。前記第三の（一）、（二）において認定した諸事実に照せば、当時、役席にある組合員といえども自己啓発の意欲を刺戟されたであろうことが窺われるから、役席組合員らが役席者としての自覚に基づいて相互研鑚を目的とする組織を創つたとしても、あながち不自然な現象とはなしがたく、また、南明荘会議において一部の者から発せられた「役席会の目的を組合対策であるとすべきである。」との意見は採択されず、「役席会はあくまで役席者相互の研鑚を目的とし、これをはずれた運営をしない。」との決定がなされている事実に鑑みれば、少なくとも役席会の発足そのものは、組合対策の目的に出たものではなく、役席者の相互研鑚を目的とするものであつたと認められないではない。ことに、南明荘会議は別府市内において約三〇名の代表者らを集めての会合であつたことから見れば、人事部長などの出席の事実を秘匿することは、とうてい期しがたい状況にあつたものと推測できるから、いやしくも人事部長、人事課長たる程の者が、如何に招待を受けたからといつて、組合対策を目的とする会の代表者らの会合に列席する程、無分別であつたとは考えられない。役席会発足の目的が相互研鑚にあつたればこそ、人事部長らが招待され、また招待に応じたものと考えるのが妥当である。（二）、Ｐ1執行部発足後の第一回代議員会において、地銀連の共闘方式に則る闘争方針が決定され、次いで昭和三七年一二月一三日の第三回中央委員会において、昭和三八年春闘に関し地銀連決定の金融共闘の線に沿つて五、〇〇〇円を目標に大巾賃上げ闘争を行なうことが確認され、この闘争目標は昭和三八年一月一二日、一三日の両日に亘つて開かれた第三回代議員会においても再確認されたところ、同月二九日の第四回代議員会において、賃上げ要求額は三、〇〇〇円を出ないことと決議されるに至つたことは、前記認定のとおりである。しかし、前記第二の（四）の３において認定した事実によれば、第四回代議員会における前示賃上げ目標額変更の決議は、出席代議員の自由な討議によつて採決せられたものであることが明らかであるのみならず、この間、原告銀行において右代議員会における決議の結果に影響を及ぼすが如き作為にでたことを認めるに足る証拠はない。第三回中央委員会において、中央委員の中から昭和三七年春闘に際して行われたストライキないしは地銀連方式に則る金融共闘の進め方に対する批判的意見が表明せられ、第四回代議員会の直前に開かれた本店における預金貸付課合同職場会議、非現業職場会議において、「銀行経営が一転期を画し、原告銀行が従業員の福祉厚生などを打ち出している折柄、これを信頼しよう。」、「ストをしなければとれぬような賃上げ要求には反対する。」などの理由から、二、五〇〇円ないし三、〇〇〇円の賃上げ要求意見が大勢を占めた事実と、前記第三において認定した原告銀行の人事方針の発表とその発表に至るまでの間に原告銀行が人事管理部門において種々の施策を行なつて来た事実とを合せ考えれば、第四回代議員会において地銀連の共闘方式に則る闘争方針が批判せられ、地銀連決定の線に沿つた賃上げ目標額が一転して、それを下廻る三、〇〇〇円に変更せられるに至つたのは、原告銀行が、昭和三七年六月の行是制定以来、「銀行における昀大の資産は従業員であり、銀行繁栄の基盤は経営者と全従業員の信頼関係にある。」との考えに立つ人事管理方針に則つて出勤簿の廃止を始めとして都市銀行留学制度、業務研究制度などの諸施策を推進したことにより、本店を中心として一般従業員の間に闘争中心主義の組合運動への疑問と労使協調もしくは労使の信頼関係樹立に対する関心が期せずして次第に高まり、このような職場の空気が代議員を通じて代議員会における討議に反映せられた結果によるものと認められる。もつとも、原告銀行の前示四項目からなる人事方針の発表は、第四回代議員会前の昭和三八年一月一〇日になされたものであることは前示のとおりであるが、前記第三において認定した事実に照せば、右人事方針の発表が第四回代議員会における決議を特定の方向に向けることを意図してなされたものとは、とうてい認めがたく、他に原告銀行がそのような目的から前示のような時期を選んでこれを発表したものであることを認めるに足る証拠はない。
（三）、昭和三七年一二月五日に行われた係長制度の実施により、八一名の係長が生れ、全行員に対する役席者の割合が二八パーセントに達したこと、Ｐ1執行部成立と同時に選出された代議員九〇名のうち役席組合員は一九名にすぎなかつたところ、係長制度の実施により昭和三八年二月初め頃には、代議員の半数近くが役席組合員によつて占められるに至つたことは、前示のとおりである。しかしながら、右の事実から直ちに原告銀行が従組の性格の転換もしくは代議員会において原告銀行にとつて好ましい機関決定のなされることなどを意図して係長制度の実施に及んだものとは即断しがたい。係長制度の実施に当り、原告銀行が係長制度の実施そのものは労働協約上従組との協議事項ではなく一方的に実施できる事項であるとの態度にでたことに対し、従組からの抗議がなされるという一悶着があつたにせよ、結局において従組は職場討議にかけて組合員の意向を集約した上、係長制度の実施を承認し、原告銀行は従組の右承認を得た上これを実施するに至つている事実に、前記第三の（三）において認定した事実を合せ考えれば、係長制度の実施は原告銀行の反組合的意図に基づいて行われたものではないことを窺い得る。他に右認定を覆えし係長制度の実施が原告銀行の反組合的意図に基づくものであることを肯認せしめるに足る証拠はない。


（六）、ところで、労働組合法第七条で禁止の対象となつている使用者の行為に、労働契約当事者たる使用者自身の反組合的行為およびその機関たる者の行為が該当することは勿論であるが、その他使用者の利益を代表し、使用者と同一視される監督的被用者のみならず、職制機構の末端にいる監督的被用者の反組合的行為も、職制機構の一員としての地位におけるまたはその地位を利用しての行為である限り、使用者の支配圏内におけるものとして、これに含まれるものというべく、これら監督的被用者の反組合的行為については、当該行為にでた監督的被用者と使用者との間に意思の連絡疎通があつたと否とに拘わらず、すべて使用者において不当労働行為の責を負うべきものと解するを相当とする。
前示第二（以下同じ）、（五）、３の（４）において認定した「賃金の考え方」の説得行為、（七）、２の（２）、（５）、４の（１）、（２）、５の（１）、（２）において認定した不信任投票説得の各行為が、いずれもその内容からして、原告銀行の利益代表者として非組合員となつている各支店長の従組に対する支配介入行為として、労働組合法第七条第三号に違反することは明らかというのほかない。
前示（五）、３の（２）で認定したＰ41次長の「賃金の考え方」説得行為は、前掲乙第一一三号証によれば、右説得当時同人に管理者意識のあつたことが認められるほか、組合活動が厳禁されている営業時間内に公然と行なわれていることおよび「賃金の考え方」の発表について前記説示したところよりすれば、管理監督の職分を有する職制としての地位におけるまたはその地位を利用しての、賃上げ要求に対する支配介入として、不当労働行為に該当すると認めるのを相当とする。また、前示（七）、１の（２）において認定した同人の不信任投票説得行為が同じく監督的被用者としての地位におけるまたはその地位を利用してのものであることは、その説得内容からして認めるに足りるし、同人の右一連の行動よりして、同１の（１）および（３）において認定した不信任投票説得の各行為も右と同様のものと認められるから、いずれも従組の運営に対する支配介入に該るというべきである。前示（七）、２の（１）、（３）、（４）の各役席組合員による不信任投票説得行為は、同（２）、（５）の各事実と併せ考えれば支店長と一体となつて行なつた監督的被用者としての地位におけるまたはその地位を利用しての不当労働行為であることは否定の余地のないところであり、前示（七）、２の（１）および（３）に認定した各事実を併せ考えれば、前示（五）、３の（３）において認定したＰ42次長の行つた「賃金の考え方」の説得行為は純然たる組合員としての立場においての行動というよりは監督的被用者の立場に立つての言動と認めるに足るから、支配介入として不当労働行為に該るというべきである。前掲乙第一一〇号証の記載中、右認定の趣旨に反する部分は採用できない。
前示（七）、３の（１）、（２）の各役席組合員による不信任投票説得行為が、その監督的地位におけるまたはその地位を利用しての不当労働行為であることは、いずれもその説得内容に照らせば容易に認められるところである。前示（七）、６の（１）ないし（３）のＰ76次長またはＰ71支店長代理の不信任投票説得行為も、前掲乙第一二三、第一二四号証の各記載によれば、右両名とも、少くとも、右説得行為が職制の行為と受取られる余地のあつたことを認識していたことが認められること、（２）の説得内容を併せ考えれば、いずれも監督的地位におけるまたはその地位を利用しての行為と認め得るから、従組の運営に対する支配介入として不当労働行為に該るといわなければならない。前示（七）、７の（１）ないし（４）の各役席組合員による不信任投票説得行為も、営業時間中職場内で行なわれたり、仕事の面にも触れたりして説得が行なわれたりしていることおよび前示経緯を併せ考えれば、やはり組合員としての活動の範囲を超えるものがあり、不当労働行為と認めざるをえない。なお、前示（五）、３の（５）のＰ47代理の行為はそれをもつて不当労働行為と認めるに足りない。
原告は、前示支店長らの不当労働行為と目すべき行為につき、不当労働行為の成立を阻却する事由があつた旨主張する。しかし、原告の主張のような事情があるからといつて、前示支店長らの行為の不当労働行為性を否定すべき事由となし得るとは到底解しえないから、原告の右主張は採用するに由ない。
第五、結論
以上判断したとおり、原告銀行の行つた「賃金の考え方」の発表は不当労働行為を構成しないけれども、原告銀行の監督的被用者である支店長および役席者による「賃金の考え方」の説得行為並びに不信任投票の説得行為は、いずれも不当労働行為に該当し、前記説示したところにより、原告銀行はこれら監督的被用者の行為につき不当労働行為の責に任ずべきである。しかして、労働組合において組合員の意思を問う選挙もしくは信任投票は、労働組合の民主的運営の基本をなす重要な事柄であるから、前示Ｐ1執行部の信任投票に際して行なわれた不信任投票説得行為についての原告銀行の責は軽くないといわなければならない。したがつて、前記各不当労働行為に対する救済としては、前示初審命令が認容したとおりの陳謝文の掲示とその履行状況の報告を原告銀行に課するをもつて適切にして妥当な措置であると認めるを相当とする。
しからば、被告委員会が「賃金の考え方」の発表を不当労働行為に該るとした判断は失当ではあるけれども、「賃金の考え方」の説得行為および不信任投票説得行為につき原告銀行に不当労働行為の責ありとして初審命令を維持した再審命令は、結局において正当に帰し、これを取り消すべき事由は存しないといわなければならない。
よつて、原告銀行の本訴請求は理由がないから失当として棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　兼築義春　豊島利夫　神原夏樹）
命令書
中労委昭和三八年（不再）第二二号　昭和四〇年八月一八日命令再審査申立人　株式会社大分銀行　再審査被申立人　大分銀行従業員組合
主　　　文
本件再審査申立を棄却する。
理　　　由
第一、当委員会の認定した事実
１　当事者等
（１）　再審査申立人、株式会社大分銀行（以下「銀行」という。）は、肩書地に本店をおき、主として大分県下に支店をおいて金融業を営み、その従業員数は、約一、三〇〇名である。


（２）（イ）　再審査被申立人大分銀行従業員組合（以下「組合」という。）は、銀行従業員をもつて、昭和二一年六月に結成され、全国地方銀行従業員組合連合会（以下「地銀連」という。）ならびに大分県労働組合評議会（以下「県労評」という。）に加盟し、本件初審申立当時の組合員数は約一、一〇〇名であつたが、昭和三九年一二月末日では一一二名である。
（ロ）　組合は、各支店毎に分会をおき、九地区に支部をおいている。（ハ）　しかして、組合規約第三条但し書によれば、銀行の部長、部次長、課長、支店長、人事課長代理、秘書課長代理及び臨時労務行員は組合員の範囲から除かれている。
２　Ｐ1執行部成立までの労使関係
（１）　銀行には、従来役席者（役付以上）の団体として、例えば大分地区では研睦会、別府地区では七色会と称する会があり、親睦を旨とし、年一、二回会合を開く外、慶弔金を贈ること等が慣しであつた。これらの会は、会則をもつ団体という程のものではなかつた。なお、後記Ｐ1、Ｐ19も、それらの会員であつた。（２）　一方、組合執行部と元組合三役経験者で構成する清風会が、昭和二三ないし二四年頃誕生し、年一回親睦の例会を開くことが常であつた。昭和三七年当時会員には、部長、支店長等の役職者も含れていた。
（３）　昭和三五年六月、組合（執行委員長はＰ5）が、銀行とカツターシヤツの現物支給問題について団体交渉中、銀行は一方的に現物支給に代わる現金支給を行員に通知し、組合から組合無視であると抗議され、陳謝している。（４）　同年七月某日（日曜日）、組合員一〇数名が県労評の要請により三井三池集会に参加したことについて、次長、課長が参加者に注意したことから、組合は、抗議を行ない、銀行は、今後自戒する旨の陳謝文を手交している。（５）　昭和三七年四月、組合は、一人平均五、〇〇〇円の賃金要求を行ない、四月一五日スト権を確立した。この要求は地銀連傘下の他組合に比べ約一カ月遅れていた。
（６）　同月二三日、銀行は、営業時間中の組合活動については、中央執行委員と雖ども厳禁する旨各支店長あて通達している。
（７）　組合は、同月二六日、二七日に時限ストを行ない、同月二八日（株主総会当日）にも、時限ストを予定していたが、組合のスト中止指令によりストは行なわれなかつた。これと前後して大分等三地区の役席組合員からスト中止の要望書が組合へ出され、このことについては、統制違反の声が起り、戸畑支店の役席者二名は、同店の職場会議で陳謝している。この争議は結局一人平均三、五〇〇円で解決した。
３　Ｐ1執行部の成立と役席会の発足
（１）　昭和三七年八月、組合は、従来の組合役員改選期二月一日が、賃金要求期に当り不利であるとの理由で八月一日に改めた。なお、同年度の新執行部に限り、一〇月一日から発足することとなつた。
（２）　昭和三七年八月三〇日組合役員の改選にあたり中央執行委員長には、前執行部と元組合三役によりなる組合顧問団の推薦により、戸畑支店次長のＰ1が立候補した。Ｐ1ほか六名の執行委員は信任投票の結果いずれも約九〇％以上の信任を得、第一九期組合執行部（以下「執行部」という。）が成立した。なお、Ｐ1は、病気入院のため、その間副委員長Ｐ19が委員長の職務を代行した。（３）　昭和三七年九月二一日に開かれた研睦会では、会を解散し従来の運営から相互研鑚に改めることが提案された。その結果新らしい会の準備委員世話人Ｐ22名で、同月二八日「役席者各位」あて、「黎明会発足についての御案内」が出された。同年一〇月五日黎明会が発足し、会則を定めたが、その第三条には「本部並に本店営業部及び市内支店の役席者（支店次長、代理）を以て構成する。」とあり、非組合員である人事秘書両課長代理を含め、本店だけで四〇数名、大分市内支店を合せ約六〇名が加入し、役員として会長には前記Ｐ22、副会長にＰ23、Ｐ24が選ばれた。
なお、当時は、係長制が実施されていなかつたため、係長は会の構成員でなかつた。
（４）　Ｐ19副委員長は、加入について、黎明会準備委員と話合つたが、「Ｐ1さん、Ｐ19さんは現在組合の専従であるから、専従をやめて職場に復帰したら加入していただく。」といわれ、加入できなかつた。
（５）　黎明会は、その結成を、黎明会ニユースで全店に通知した。そのことについてＰ19副委員長はＰ22会長と話し合い、その結果、「①会は組合問題を討議決定することはしない。②会員は、組合原則を十分守る。」等が確認されたので、これを組合速報で組合員に周知させた。
なお、同会は、結成後翌年四月までの間少くとも一〇回の会合が開かれているが、後記組合分裂以後の会合は約五回に過ぎないのである。（６）　黎明会が結成されてから、概ね組合支部所在の各地区に同会と略々同じ会則をもつ役席会が続生し、それぞれ、鶴泉会、県北会、鴻城会等と称している。（７）　役席会の会員数は全店で約二八〇名（初審申立時）で、入会資格を有する役席者のうち未加入者は二一名、そのうち一六名は、組合役員又は元組合役員であつた。
（８）　一方、組合は、九月二三日、二四日、第一回代議員会を開き「先づはたらこう」との見出しの運動方針を満場一致で可決した。
（９）　同年一一月二日、午後六時三〇分ごろから、黎明会会長Ｐ22が幹事となり、別府市＜以下略＞南明荘に各地区役席会の代表者ら約三〇名が集まり、黎明会副会長Ｐ24が議長となり、役席会の運営について討議した。佐伯支店次長Ｐ25、竹田支店次長Ｐ26、鶴崎支店次長Ｐ27、臼杵支店次長Ｐ28、らから約二時間にわたり、「会の目的を、組合対策とすべきである。」「組合は自主性がない、地銀連を脱退すべきである。」「現在の執行部がある限り銀行の業績発展はありえない。」等の発言があつたが、結論としては、「会はあくまでも役席者相互の研鑚を目的とし、これをはずれた運営をしない」ということに決定された。なお、銀行人事部長Ｐ29は始めて役席者の会合に招待され、当日の会合に出席したが、発言はしていない。


また、人事課長Ｐ18、人事課長代理Ｐ89は討議終了後出席し、夕食をともにしている。
（１０）　杵築支店代理Ｐ2は、役席会未加入であつたが、同日、同支店長から、「Ｐ22君が君に話したいといつている。」と言われ、前記会議に出席した。その後、同店次長Ｐ90から、「鴻城会に入らないか、但し、組合運動をやらないという一札をかいてくれ。」という意味のことを言われ、「組合対策というのでは南明荘会議の話と違う。」といつて入会しなかつたが、結局、同年一二月初めごろ入会している。その後鴻城会は、昭和三八年三月末までに、五、六回開かれているが、同人には通知がなかつた。
（１１）　同年一一月、清風会会員Ｐ35（現人事部長）は清風会世話人Ｐ19（副委員長）あて、同会脱退届を提出した。その後昭和三八年一月二九日から、同月三一日にかけ、日田支店代理Ｐ6ほか一二名が、それぞれ同会に脱退届を提出した。（１２）　昭和三七年一二月五日、銀行は、新たに係長制度を実施した。この結果、組合の中央委員、代議員中の役席者数は急増したほか、係長も役席会に加入したので役席会員数も著しく増加した。
なお、銀行の業務組織には、「係長を置くことがある」と規定されていたが、係長制度の実施について、銀行と組合との間で紛争があつたため、それまでは実施されていなかつたものである。
４　Ｐ1執行部の三八年賃上げ要求案とこれをめぐる代議員会の働き（１）　昭和三七年一二月一三日、組合は、第三回中央委員会を開き、「春闘賃上げ予備討議資料」に基づいて討議を行ない、五、〇〇〇円を目標に大巾賃上げ闘争を行なうことを確認した。この運動方針の推進については、「共闘であるからといつて画一的な闘いを組むということは全く大きな誤りである」と記載されている。（２）　昭和三八年一月一二日、一三日、組合は、第三回代議員会（青婦部員も含めた拡大代議員会兼組合学校）を開き、前記中央委員会の方向を確認した。（３）　組合は、前記方向を徹底させるため、同月二〇日各支部別に組合学校を開いたが、「要求五、〇〇〇円は多い。」という声は全くきかれなかつた。（４）　同月二四日に至り突如として本店で、預金課、貸付課合同の職場会議が開かれ、「要求額は、五、〇〇〇円は無理だ。二、五〇〇円から三、〇〇〇円迄、銀行経営が一転期を画し、従業員の福祉厚生等を打出している時、われわれはこれを信頼しよう」との意見が出され、それが会議を支配した。翌二五日、本店非現業職場会議がもたれ、前記職場会議同様「銀行を信頼しろ」「ストは反対だ」の意見が出された。両会議の発言者は、Ｐ22、Ｐ38（渉外課長代理）Ｐ20（予金課長代理）等黎明会員が主であつた。大分支部は、両日の状況を記載した大分支部ニユース号外を各支部あて殆どの組合員にわたるように配付したが、労務行員には配付されなかつた。
（５）　同月二九日、組合は、第四回代議員会を開いたが、大多数の分会が「要求額は二、五〇〇円から三、〇〇〇円までとする。」の意見を表明し、結局、五、〇〇〇円目標を破棄し、要求額は三、〇〇〇円を絶対にでないことと決議された。（６）　執行部は、前記代議員会の決定に従い、二、九九五円の要求案を作成し、昭和三八年二月五日から全店オルグを開始した。
（７）　上記要求案は、地銀連傘下九州地区の組合の中では昀も低く、多数の他単組の要求額は、地銀連共闘の線で、五、〇〇〇円前後であつた。
５　Ｐ1、Ｐ3会談
（１）　昭和三八年一月二〇日ごろ、Ｐ1委員長は、組合学校の帰途、富士見通支店行員Ｐ4に「このような情勢ではやめたくなつた。」ともらし、同年二月二日、別府市滝元旅館で、Ｐ1、Ｐ4らは、組合をめぐる情勢を検討した。（２）　同年二月八日夜、Ｐ4が、研修課長代理Ｐ3の自宅を訪ねた際、Ｐ3は、「Ｐ1に会いたいからあつせんしてくれ。」と頼み、同人は了承した。（３）　翌九日午前一〇時頃、Ｐ3は、電話で、重ねて会談の実現を促したところ、Ｐ4は、「今日午後九時に私宅に来てくれ。」と返答した。Ｐ4は、Ｐ1にも自宅に来てくれと話したが、Ｐ3のことにはふれなかつた。
（４）　同日夜、同窓会に出席していたＰ1は、当時日田支店次長のＰ5に別の旅館に呼ばれ、同店Ｐ6代理（昭和三八年一月二九日清風会脱退）も同席の上、「退いたら」と、いわれたが気にとめず、九時三〇分ごろ、Ｐ4宅に赴いたところ、先着していたＰ3から、「ここだけの話だが」の前置で、「やめてくれないか」と、いわれた。Ｐ1が返答せぬままに後任者の名などがあげられたが、結論はでなかつた。（５）　同月一二日午前一〇時ごろ勤務中のＰ4は、人事課長、富士見通支店長を通じて、貸付課長代理Ｐ7に呼び出され、タクシー（銀行払い）でＰ3宅に赴いたところ、Ｐ7とＰ38とが先着しており、Ｐ4は、両名に問はれるままに前記、Ｐ1、Ｐ3会議を説明した。この時、Ｐ1が訪れ、Ｐ3に「執行部にはかつた結果、前夜の話はお断りする。情宣で流すから了承してほしい。」といい立ち去つた。Ｐ4は、その後本店にゆき、人事課長、人事部長に会い、経過を報告し、午後三時ごろ職場に帰つている。
６　「賃金の考え方」と、これをめぐる役席者の言動
（１）　昭和三八年二月一三日、銀行は、人事部ニユースで、「賃金の考え方」と題する人事方針を発表し、全行員に配布した。それには「当行における現行給与体系を人事方針に則り下記のように改めたいと考える。」との前文のもとに、年令別昀低賃金表を附した具体的改訂案が示されていた。


（２）　翌一四日午後四時ごろ、Ｐ1は、人事課長および人事課長代理に会い、前項について説明を求めたところ、「①資金量は一人平均三、〇〇〇円以上になるだろう。②この考え方を実施すれば、四月一日からになるだろう。」といわれている。（３）　同日、大分支部は、本店現業合同職場大会を、翌一五日には本店非現業合同職場大会を開き、「賃金の考え方」を討議し、その状況を、同支部ニユース号外で、「すばらしい体系だ、この際労使の信頼関係を確立しよう」などの見出しで配布した。
（４）　同月一四日、黎明会、北誠会は、「私共管理者は上司の考え方本部の方針を部下が正しく理解出来るように伝える立場にある」との司会の言葉で、「賃金の考え方」について討議し、賛意を表する旨の議事内容を、黎明会研究発表として配布した。黎明会に続き、各役席会、職場で、「賃金の考え方」の研究説明が一斉に行なわれた。この為職場に混乱が起きた。
（５）　同月一八日ごろから三月初めにかけ、門司支部次長Ｐ41は、女子行員を個別に呼び、具体的昇給予想額をあげ「賃金の考え方」をのむように説得を行なつている。なお、同人は、そのことを執行部に調査され、「今後は個人説得は行わない」旨、言明している。
（６）　同月二一日、組合は、「賃金の考え方」を配布したことは労働組合法第七条第三号に該当する行為である、また、これを職制を通じ、組合員に働きかけることは不当労働行為になる、との抗議文を銀行に提出するとともに、同日の団体交渉において、労働協約の精神に反すると抗議したが、銀行は、これはあくまで単なる考え方であり、提案ではないと答えた。
（７）　同年三月四日、組合速報六七号は、「執行部の要請」と題し、人事部の考え方を職制が部下に説明し納得させることは当然だと考えるかも知れないが、組合の活動に影響を及ぼすことは明かであり、かつ、たとえば、組合員が職制の立場で上からの指示で動いていると見られる場合は明らかに不当労働行為を構成するので、組合員は、組合の場に職制の立場を持込まないし、持込ませないよう要請する旨を発表した。
（８）　同日、玖珠支店次長Ｐ42は、同店行員Ｐ43に「銀行からこのように賃金の考え方というものが示されて、行員自身も目覚めて経営が大きく変わろうとしているところだから、今迄の組合のあり方を考えなおす必要がある。要求は出す必要はない。」といつている。同人は、同じころ、他の行員にも、個別に同趣旨の説明を行なつている。
（９）　同月五日、黎明会は、前記組合速報六七号に対し、抗議文を執行部あて提出するとともに、「われわれ役席は上からの指示で動いているのではなく、組合員の立場で賃金に対する考え方を皆によりよく理解してもらう努力をしているのであつて、不当労働行為については、従来の判例の趣旨からすれば、『使用者の発言に不利益取扱の暗示を含み、あるいは利益の喪失を暗示するが如き場合に』支配介入を認めているので、人事部ニユースの考え方の説明はこれに該当しないと思われるし、いわんや使用者ではない組合員（役席）が説明することは支配介入にならないと解せられます。
以上の見解に従い、……今後も自信をもつて発言し行動します」との声明文を発表している。
なお、各役席会も、黎明会と同様の趣旨の抗議文を、同日から同月八日にかけて執行部に提出している。
（１０）　同月六日、Ｐ42支店次長は、玖珠分会の職場集会に出席したＰ19副委員長に「私は、夜間家庭訪問するようなみみつちいことはしない。」と言明している。
（１１）　同月七日、佐伯支店代理Ｐ47は、同店行員Ｐ48に「組合は共産党がかかつている。銀行の預金が伸びないのは組合のせいだ。もし銀行を信頼しない場合は自分たちは第二組合を作る。」といつている。
（１２）　同月一一日ごろ、執行委員Ｐ44が、玖珠分会に赴いたところ、Ｐ42支店次長から「執行部は部屋に入つてくれるな。」といわれたが、職場の投票により入室している。同日、同分会は、多数決で賃金要求を行なうことを決定した。（１３）　同月一二日ごろ、安心院支店長Ｐ45は、同店行員Ｐ46を自宅に呼び、「今の執行部は冷酷だ。」「不当労働行為なんか全県的にやれば恐れることはない。」といつている。
７　第五回代議員会とＰ1執行部退陣動議
（１）　昭和三八年三月一三日、Ｐ20大分支部長（黎明会員）ほか大分支部代議員約十数名が会合し、翌日の代議員会に、執行部退陣動議を出すこと、及び議長にはＰ31総を推すこと等を協議した。このことは秘密にされ、職場集会にかけられていない。
（２）　同月一四日、午前六時三〇分ごろ、Ｐ5支店次長は、Ｐ58支店長Ｐ8とともに、Ｐ1委員長を自宅に訪ね、「執行部を一度解体したらどうか」とすゝめたが、Ｐ1は肯じなかつた。
（３）　同日、組合は、第五回代議員会を開催した。議長は執行部推薦の従来の慣例を破り、Ｐ31と、県南支部のＰ49が、それぞれ支部推薦で選ばれた。先づ来賓挨拶拒否動議が採決され、県労評、地銀連からの参会者が退場させられた。このようなことも、従来例がなかつたことであつた。
ついで大会は、二、九九五円の賃金要求案を廃案にすること、賃金要求を行なわず、銀行の提案をまつこと、銀行に提案を出すようにと申し入れを行なわないことを、いずれも採決により決定した。その後Ｐ20から、「執行部は、原則的な運動方針を固執するあまり、組合員の考えと基調の相違を生じ、対立感を深めている。」との趣旨の退陣動議が出され、「執行部は代議員会等の決定に違反したことはない。」「執行部は人格的に立派だが、“馬とニンジン”的指導性では事態の収拾は困難である。」「銀行に信頼されない執行部にはついてはいけない。」などの意見が交されたが、結局、同日夜一二時に至り、採決の結果、執行部退陣動議が可決された。なお、組合規約では、上記提案理由は、役員罷免理由に該当していない。（４）　翌一五日、執行部は、全員投票で信任されている以上、進退は全員の信任投票によるべきである、との立場を堅持し、同月二〇日、全員の信任投票を行なうこととなつた。


（５）　同日、Ｐ5支店次長は、別府市旅館松村荘にＰ1委員長を呼び、組合員Ｐ9同席の上、再び退陣をすゝめている。
（６）　執行部は、同月一六日、中央選挙管理委員会を設定した。
８　執行部信任投票をめぐる役席者の言動
（１）　昭和三八年三月一五日昼食時、Ｐ41支店次長は、門司支店女子行員四、五名を食堂に誘い「この店ではあまり混雑を起さずに互に割り切つていこう。」と執行部不信任について説得している。
（２）　同日、午後一一時三〇分ごろ、Ｐ42支店次長は、玖珠支店女子行員Ｐ91宅を同店代理Ｐ73とともに訪ね、「代議員会で執行部は不信任を受けた。銀行を信頼するように。」との説得を一時間余にわたり行なつている。（３）　同月一六日、午前一一時ごろ、Ｐ41支店次長は、門司支店行員Ｐ51を同支店応接室によび入れ、信任投票について「混乱しなくて収拾するために不信任に同調してくれ」と説得している。
（４）　同日、午後七時三〇分ごろ、Ｐ25支店次長は、Ｐ48を、佐伯市内旅館福美荘に呼び、「店の統一をとる上からみんな一緒に不信任をしてもらえばよい。われわれの考えをわかつてもらえないなら、銀行に職を奉じている間徹底的に闘う。君もここは、長いから今度変えようと思う。」といつている。なお、Ｐ25は、同地区役席会南風会の会長であつた。
（５）　同日夜、八時ごろ、宇島支店長Ｐ66は、同店代理Ｐ69ほかと自宅で執行部問題を話し合い、さらに同店行員で代議員のＰ67を呼び、「これくらいの店で人の和がこわれたら仕事ができないから、意思統一をして進んでくれ、不信任の名簿を出さねばならないから。」と、翌午前〇時三〇分ごろまで説得している。（６）　同月一七日、Ｐ66支店長は、自宅に同店行員Ｐ68を呼び、「信任か不信任か態度を聞きたい。」と、説いている。なお、その場には、Ｐ69、Ｐ70の宇島支店代理が同席していた。
（７）　同日、本店為替課行員Ｐ83は、同課、課長代理Ｐ80、同係長Ｐ81の来訪を受け、「不信任に為替課がまとまつたから、一人でも信任がでると村八分になる」といわれている。
（８）　同日、Ｐ41支店次長は、門司支店行員Ｐ52宅を訪ね、不信任投票をするように説得し、さらにＰ92宅を訪ねたが不在の為会つていない。（９）　同日、午後五時三〇分ごろ、佐伯支店係長Ｐ59は、同店行員Ｐ93宅に同店行員Ｐ61を呼び、「執行部を信任すれば組合が割れる。組合を分裂させぬために大局的にわれわれの言つていることを意識してくれ。」といつている。なおこの際Ｐ24は、「支店長から、Ｐ61は捨ててもいいからともいわれたが、私は努力してみますといつてある。」とも述べている。
（１０）　同日夜、津久見支店代理Ｐ71は、同店行員Ｐ72、Ｐ73、Ｐ74、Ｐ75の自宅を個別に訪問し、執行部不信任の説得を行なつている。（１１）　同月一八日、午後一二時ごろから翌午前一時三〇分にかけ、Ｐ71代理は女子行員Ｐ94宅を訪ね、執行部不信任を説いている。（１２）　同日、中央選管は、告示をもつて、選挙方法、開票方法等を全組合員、全代議員、選挙管理委員に通知した。告示には「各分会集計は省略され、本部一括開票となるので、個人の投票の秘密は保たれ、完全に管理されます。」「中央選管より出される諸告示は必ず分会組合員全員の目につき易き場所に掲示すること」の文面が記載されており、中央選管はこの告示を各分会あて書留速達便で発送している。同日午後、佐伯分会選挙管理委員は、中央選管あて、開票方法の改正について抗議電報を発している。
（１３）　同日夕刻、玖珠支店代理Ｐ54は、同店行員Ｐ55宅を訪ね、同人に執行部不信任の説得を行なつている。
（１４）　同日、午後九時ごろ、津久見支店次長Ｐ76は、同店行員Ｐ78を自宅に招いたが、同人が同店行員Ｐ77宅にいることを知り、Ｐ71代理と同道Ｐ77宅を訪ね、Ｐ78に対し、約二時間にわたり、Ｐ71ともども「現執行部は銀行の方針にもとるので、簡単にいうと不信任しよう。これはわれわれの務めであるから個別的に説得している。」といつている。
（１５）　同日、同じころ、本店営繕課長代理Ｐ84は、係長Ｐ59とともに、女子行員Ｐ79宅を訪ね、不信任投票の説得を行ない、さらに同夜銀行のスクーターを使用し、行員Ｐ85、Ｐ51宅を個別訪問している。
（１６）　同日、Ｐ45安心院支店長は、午後九時ごろ、安心院支店女子行員Ｐ51宅を、午後一一時ごろ同店行員Ｐ63宅を、それぞれ訪ね不信任の説得を行なつている。
（１７）　同日午後一二時ごろ、玖珠支店長Ｐ53は、Ｐ54代理とともにＰ91宅を訪ね、同人に「残るのはあなた一人だから不信任せよ」と一時間余にわたり説得している。
（１８）　同日ごろ、中央選管の告示を知つたＰ20は、佐伯支店Ｐ32ら各支部幹部に電話し、「選挙方法が変つた。各自で判断してやつてくれ。」といつている。（１９）　同月一九日午前一一時三〇分ごろ、Ｐ84課長代理は、課員Ｐ95に対し、「不信任要望書に賛同していただきたい。」といつたが拒否されている。さらに、同日午後〇時過ぎ、Ｐ71係長はＰ95を庶務課倉庫に導き、不信任の説得を行なつている。


（２０）　同日、午後、本店庶務課長代理Ｐ14は、本店重役食堂に、本店女子行員を個別に呼び不信任の説得を行なつていたが、午後三時ごろ、Ｐ82を説得中、Ｐ84課長代理も来合わせ、ともにＰ82を説得している。（２１）　同日、午後二時ごろ、Ｐ42支店次長は、Ｐ54代理の社宅に、玖珠支店行員Ｐ43を呼び、「次長と個人の両方の立場で話しするが、話し合いでは自分の立場がなくなる。不信任が多いことは組織を守ることになる。執行部を信任する人は今後敵対視する。」といい、続いて五時三〇分ごろ同店女子行員Ｐ96を同場所に呼び、不信任の説得を約一時間にわたり行なつている。
（２２）　同日、Ｐ45安心院支店長は、営業時間中に、安心院支店行員Ｐ64、Ｐ65を自宅に呼び、不信任の説得を行なつている。
（２３）　同日午後七時ごろＰ54代理は、玖珠支店前から、自己の運転する乗車用キヤロルに同店行員Ｐ91を乗せ、Ｐ56宅前で駐車し、車中で約一時間不信任の説得を行なつている。
（２４）　同日午後一一時ごろ、Ｐ53玖珠支店長は、Ｐ54代理を同道、Ｐ43を下宿に訪ね、先に同場所にきていた同店分会代議員Ｐ58とともに、「反対するならあなただけ、はみだしますよ」といい、さらに「私は頭取から支店をあづかつている。組合からでない。」ともいつている。
（２５）　佐伯支店行員Ｐ97は、信任投票の立会人であつたが、同月二〇日投票前、同店の組合員を集め、「今度の投票では、一応本部で開票するが　各支店別に開票するという情報がはいつている。」と述べている。なお、前日の同店職場会議で、同店選出のＰ10は、中央選管告示の趣旨を情報として説明している。また、同店では、中央選管通知は告示されなかつた。
（２６）　同日、投票前、Ｐ76支店次長は津久見支店営業室で、同店全組合員に、不信任投票を行なえと受けとれるような発言をしている。（２７）　同月二二日、組合は、大分県地方労働委員会に本件初審申立を行なつた。
（２８）　同月二三日、中央選管は、有効投票総数一、一一八票、信任する四五三票、信任しない六三四票、白票三一票と選挙結果を発表した。なお、組合選挙規定では、投票数の三分の一の信任票があれば、不信任が成立しないことになつている。
（２９）　同年四月三日、執行部は、組合速報で、「執行部は不当労働行為のない真の公明選挙なら率直に従う」と見解を発表した。
９　組合の分裂
（１）　昭和三八年四月一二日、午後二時、Ｐ20、Ｐ31、Ｐ22ら代議員五六名は、執行部が退陣せず、本件初審申立を行なつたことを不満とし、執行部と異なる新しい運動を展開する旨宣言した。
同日、大分市内鴨旅館に、Ｐ3課長代理、Ｐ7課長代理を中心に前記代議員グループが集会中であることを知つたＰ4が、説得を試みようとしたところ、Ｐ20から「不法侵入だ」といわれ入室を拒否されている。
（２）　同月一五日、同場所において、Ｐ20、Ｐ31らが中心になり、大分銀行労働組合（以下「新労」という。）結成総会を開き、Ｐ39が新労の執行委員長に選ばれ、ここに組合は分裂するに至つた。昭和三九年一二月末日現在新労組合員は一、一九六名である。
（３）　信任投票後、Ｐ80課長代理とＰ81係長は、本店為替課女子行員七人に、執行部退陣要請書、組合脱退届、新労加入届の用紙を配布している。（４）　新労は、結成後、給与体係変更について銀行提案を一日も早くするよう銀行に申し入れを行ない、同年四月二二日、銀行は、組合、新労双方に対して、給与体係改訂についての提案を行なつた。これに対し、新労執行部は、「受け入れられない点は受け入れられるように変えてゆく」との態度を表明した。以上の事実が認められる。
第二、当委員会の判断
銀行は、本件初審命令は事実を誤認し、判断を誤つたものであるとし、①　各地区の役席会は従来の役席会が改組されたもので、その設立ならびに運営は銀行の意思とは全く関係がない。役席組合員の連名または役席会会長名でなされた組合執行部に対する抗議、批判は、役席会の目的の範囲外のことがらであるとしても、銀行の意思とは全く無関係であり、役席者が組合員として自主的な組合活動をなし、その執行部を批判することは組合員として自由な権利である。②　南明荘会議は組合の組合活動と何らかの関係があつたことが窺われるとした初審判断の推理は、事実に基づかず、また、不合理な判断である。③　Ｐ1、Ｐ3会談は、一組合員と組合委員長との会談であり、銀行の意思とは無関係である。
④　「賃金の考え方」は組合に対する提案とみなさるべきものでなく、銀行の人事方針に則つた賃金のあり方の公表である。従つて、組合の自主的な賃上げ要求を阻止するものでなく、組合に対する趣旨説明がその発表の前後いずれになされても組合運営に対する介入行為と断じ難い。しかも「重要な点について具体性を欠く」と解するのは失当である。初審で「賃金の考え方」公表の目的とその内容が誤認され、ひいて「組合の団結を弱めて、その運営を支配しようと企てたものである」と判断されていることは全くの誤りである。
⑤　また、役席者が行員に対し、「賃金の考え方」に同調せよとの趣旨の説得をしたとしても、それはあくまで組合員としての組合に関する意思表示もしくは話し合いとみるべきで、職制の乱用、部下行員に威圧を加えたと判断すべきではない。⑥　第５回代議員会における賃上げ要求についての決定は、「Ｐ1執行部の組合要求にはついていけない。執行部の指導方針に反対する。」という趣旨の決定とみるべく、一般組合員の意思を反映した正規の機関決定である。また、初審は、執行部退陣要求の決議について、代議員会にはその権能がないなどと不当な判断を下している。
⑦　第五回代議員会後、執行部派と反執行部派との間の激しい選挙活動の中で、役席者の一部が執行部不信任の説得を行なつたとしても、それは自然であり、また、一部の支店長の言動も職場の平和を願うあまりなされたもので他意はない。しかして、いずれも銀行の意思とは無関係である。


⑧　組合の分裂については、Ｐ1執行部が不信任されても退陣しなかつたので、不信任派の代議員を中心として新労が結成されたもので、組合内部の問題であり、銀行の関知するところではない。
以上要するに、本件は組合の内部抗争により組合分裂にいたつたもので、明らかに組合の自壊作用であり、銀行の意思とは何ら関係のないことである。と主張する。
一方、組合は、銀行の多年の反組合対策がＰ1執行部成立を機に表面化し、結実したもので、初審判断のとおり、本件は明らかな不当労働行為であると主張する。
一　Ｐ1執行部成立から第四回代議員会までについて
（１）　Ｐ1が、中央執行委員長に推され、Ｐ1執行部が成立した事情は、前記第一の３の（２）認定のとおりであり、信任投票で九〇％以上の信任を受けており、当時、組合内部にＰ1およびその執行部に対する不信の空気が顕著であつたとは認められない。しかも、Ｐ1は、当時入院中で一一月まで副委員長が職務を代行していた。（２）　ところで前記第一の３の（３）ないし（７）認定のとおり、役席者の親睦団体である研睦会が解散し、Ｐ1執行部発足直後の昭和三七年一〇月五日、黎明会が組織され、その会報が全店に配付されるや、たちまち各地に略々同様な会則をもつ
役席会が設立されているのであるが、
①　役席会加入は無条件でなく、親睦団体当時会員であつたＰ1、Ｐ19のように組合専従であるからとの理由で入会を拒否されたものや、Ｐ2のように条件付で入会を勧誘されたものもいること。
②　役席会の組織は、概ね組合支部所在地にあり、結成当時の会員数は、組合員数の約四分の一に相当すること。
③　昭和三七年一二月五日の係長制度の実施により、男子行員の過半数が役席者となつて役席会に加入したので、組合の代議員などには役席会員が多くなつたこと。④　役席会は、相互研鑚を目的とし、Ｐ19、Ｐ22会談の結果、組合問題は討議決定しないとされていたにもかかわらず、その後反執行部活動に力を注いでいること。等の諸事実からみて、役席会は、従来の親睦団体が相互研鑚を目的として再組織されたものと認めることができず、結果的には組合の中に組合支部に対応して支部別に役席者の組織が結成されたことになつているのである。（３）　南明荘会議は、会の運営の統一をはかるための各地区役席会の幹部会議と
もいうべきものであるが、
①　役席会は、組合問題を討議決定しないとされていたにもかかわらず、先づ組合対策が活発に討議されていること。
②　招待されて会合に出席していた人事部長は、役席会の目的に反する組合対策の討議は、不適当とみられるにもかかわらず、これを聞きながら、何ら注意もせず、直ちに退席もしていないこと。
③　役席会は、組合対策を目的とするものではないと集約されてはいるものの、既に組合対策の討議がかなりの時間をかけてなされた後のことであること。④　人事課長らが人事部長に替つて会食に出席していること。等の諸事実からみて、南明荘会議における組合対策の発言は、人事部長を意識した迎合的なものであつて、しかも役席者の言動が、対組合強硬論に沿い展開されている事実とを併せ考えると、南明荘会議に人事部長が出席し、その前で組合対策が討議されているのであるから、銀行の労務責任者としては、組合の内部問題について本来中立的であるべき使用者の立場を忘れたものであつて、単に軽率であつたではすまされない責任がある。
（４）　組合の、第三回代議員会における五、〇〇〇円目標の大巾賃上げの確認が、第四回代議員会で、要求は三、〇〇〇円を絶対にでてはならないと決定された経緯については前記第一の４の（１）ないし（５）認定のとおりであるが、①　その間、賃上げ要求の目標を変更すべき特段の事情も認められないこと。②　黎明会員が指導的役割を果していること。
からみて、代議員会を支配した役席者が執行部に対し、地銀連一辺倒反対、銀行を信頼せよ等と銀行に対する迎合的態度を明瞭にし第一歩であると認めざるをえないのである。
一方、この決定に従つてＰ1執行部が作成した二、九九五円の賃上げ案は、地銀連傘下の他組合の要求額と比較して甚だしく低いものであつたのである。（５）　その頃、前記第一の３の（２）認定のとおり、多数の清風会員が同会を脱
退して、清風会は事実上解散しているのであるが、
①　脱退届は、第四回代議員会の直後に集中していること。②　清風会には、Ｐ1を執行委員長に推薦した組合顧問団も包含されており、清風会は、執行部と元組合役員（銀行の部長、支店長などの要職者もいる）の親睦団体であつたこと。
③　係長制度の実施により、役席会が拡充強化され、役席者による代議員会支配が実現した以上、Ｐ1執行部と元組合役員を繋ぐよすがであつた清風会は無意味な存在となつたこと。
④　その後、屡々、上記脱退者は、Ｐ1に組合役職から引退するように勧奨していること。等の諸事情が認められ、この清風会の事実上の解散により、執行部は孤立化するに至つているのである。
（６）　前記第一の５認定のＰ1、Ｐ3会談は、この直後頃行われているのである
が、
①　Ｐ4は、人事部長、人事課長に事の顛末を報告していること。②　銀行は、Ｐ4の行動に社用扱いをしていること。
③　勤務時間中の組合活動が厳禁されていたにもかかわらず、Ｐ7らの行動を黙認し、これに便宜を与えていること。
等の諸事実からみて、Ｐ1、Ｐ3会談に銀行が相当な関心をもつていたことが認められるのである。
二　「賃金の考え方」とこれをめぐる役席者の言動ならびに第五回代議員会について（１）　「賃金の考え方」は前記第一の６の（１）認定のとおり、その実施の時期などは別として、かなりの具体的内容をもつていたものであるが、①　銀行は、組合執行部が賃上げ二、九九五円案を作成し、全店オルグ中に賃金の考え方を発表していること。
②　源資的には、上記執行部案を上廻る三、〇〇〇円以上の源資を要するものであつたこと。


③　銀行は、全行員に洩れなく配布しているにもかかわらず、事前に、組合との間には労働協約に定める経営協議会（第五章第四〇条）も開催しておらず、組合から質問を受け始めて、源資とか実施時期などにつき話していること。等の諸事情が認められるのである。従つて、銀行が「賃金の考え方」を配布したについては、単に人事方針に関する従来の研究の成果を発表したものに過ぎないとの銀行の説明にもかかわらず、上記の如き「賃金の考え方」の内容、発表の時期、方法からみて、銀行が他に何らかの意図をもつてなしたものと認めざるをえないのである。
（２）　しかも、「賃金の考え方」が発表されるや、直ちに黎明会を始めとする役席会が「賃金の考え方」支持の説得活動を組合員に対しているのであるが、①　前記第一の６の（４）認定のとおり、役席組合員は、自ら管理者的立場にあることを意識し、経営方針の変更に際し、組合のあり方を修正する要ありとして説得活動を行つていたこと。
②　前記第一の６の（７）、（９）認定のとおり、組合が組合員たる役席者に慎重な行動を要請したのに対し、各役席会は一斉にこれを反駁し、「上からの指示で動いているのではなく組合員の立場でやつているのであるから不当労働行為にはならない、今後も自信をもつて発言し、行動する」旨を発表していること。③　役席会の行動としては、対組合問題には介入しないというＰ19、Ｐ22会議の約束ならびに南明荘会議の結論に背反したものであること。④　銀行は、かかる役席者の言動を知悉しながら、何らの措置もとつていないこと。
等の諸事情が認められる。従つて、上記役席会及び組合員たる役席者の言動は、組合員としての活動に藉口して、役席者自ら管理者的立場からの行動であることを意識し、「賃金の考え方」を発表した銀行の意を体して、当時賃上げ要求検討中の組合員及び組合のあり方に影響を及ぼすべくなされたものであり、銀行は、これを黙認、利用していたものと認めざるをえず、結果的にみても、銀行が「賃金の考え方」を発表したことは役席者の説得活動と相まつて、後記組合第五回代議員会の結論を左右したことを見逃すことはできない。
（３）　しかして、第五回代議員会においては、賃上げ要求について、（イ）賃上げ要求をしないこと、（ロ）銀行からの提案を待つこと、（ハ）銀行が提案することも要求しないこと、を決定し、さらに、Ｐ1執行部退陣要求を決議しているのであ
るが、
①　第五回代議員会がもたれるまでの経緯については上記一及び二の（１）、（２）認定のとおりであること。
②　代議員会開催の前日、Ｐ20大分支部長は、本店代議員たる黎明会幹部ら十数名を秘密裡に集め、代議員会の進め方その他について協議しており、代議員会ではこれらの役席者が指導的な役割を果していること。
③　組合の賃上げ要求についての代議員会の決定内容は、正に銀行一辺倒とも称すべきものであつたこと。
④　さらに、代議員会では、突如Ｐ1執行部退陣動議が提出され、職場討議の余地も与えず強行採決されて、Ｐ1執行部の退陣を迫つていること。⑤　執行部退陣動議の理由として説明されたところは、銀行が「賃金の考え方」を発表した以後の混乱の責任をとれということであるが、むしろ、混乱の原因は、上記（一）、（二）認定のとおり、銀行及び役席会が作り出した事態であつたと認めざるをえないこと。
等の諸事情が認められるのである。
（４）　従つて、銀行が「賃金の考え方」を発表し、役席会が組合員を説得した効果が第五回代議員会に集約的に現れたものであつて、銀行の諸措置と、これに沿う役席者の諸言動が、結局、賃上げ要求を検討中であつた組合員に動揺を与え、組合の賃上げ要求を制約阻害することとなつたことを否定しえないのである。三　不信任投票を勧奨ないし強制した役席者らの言動と組合の分裂について（１）　上記認定の経緯からみても、昭和三八年三月一五日から二〇日に至る間に、Ｐ1執行部信任派と不信任派が、それぞれ組合員に対する説得活動にしのぎを削つたであろうことは想像に難くない。
①　しかして、不信任派の説得活動としては、前記第一の８に認定したものだけについてみても約二五件に及んでおり、この中には、宇島、玖珠、安心院各支店において、支店長自ら単独で、あるいは、同店役席者と共に、同店行員を支店長の自宅に招致し、あるいは、夜間、それも多くは深夜に行員宅を訪問して不信任投票につき説得、勧奨している事実が六件もあること。
②　その他役席者の言動に徴しても、銀行の利益代表者と認めざるをえない支店長が組合員である役席者と一体となり、その職責を利用して、組合員たる行員にＰ1執行部不信任を説得し、その意思決定を強制しているのである。③　従つて、これら支店長及び役席者の言動は、前叙認定の経緯からみて、銀行の意を体し行われたものであることは疑いないし、しかも、銀行は、かかる事態を知悉しながら、これを黙認、放置していたのであるから、銀行も、その効果を期待していたものと認めざるをえないのである。
（２）　組合は、このような支店長及び役席者らの言動は組合運営に対する介入行為であるとして、開票結果をまつことなく本件不当労働行為の救済申立を行なつているのである。
（３）　開票の結果は、果して執行部不信任票が過半数を占めていたが、Ｐ1執行部は、銀行の介入によりなされた投票であること、規約上退任すべき票数に達していないこと等を理由に辞任しなかつた。
そこで、役席会幹部は、前記第一の９認定のとおり新労を結成して、ここに組合は分裂したのであるが、その後、組合勢力は衰退の一途を辿るのみであつた。（４）　上記（１）（２）（３）認定の経緯からみて、Ｐ1執行部が退陣しないとみるや、銀行の意を体した役席会幹部は遂に組合を分裂させたものと認めざるをえないのである。
（５）　一方、Ｐ1執行部はといえば、賃上げ要求すらできず、信任投票にまで追いこまれ、さらに、組合分裂に至るまで、対銀行との間には殆どなすところなく終始していたのである。
四　本件不当労働行為の成否について


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告は原告に対し、金一一六、四六〇、五一五円、ただしＡに土地賃借権がないものと確定した場合は金一一六、四一四、九二二円、及びこれに対する昭和四九年七月二〇日から右支払いまで年五分の割合による金具を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決及び右第一項について仮執行宣言。
二　被告
主文同旨の判決。
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
ｌ原告は別表第一記載の土地で同表備考に記載のとおりに分筆される前の土地（以下本件土地という）を従前から所有し、同表記載のとおりこれをＢ及びＣに賃貸して来た。
なお、同表記載のＡには賃貸していない。
２　本件土地を含む区域については、昭和四六年八月一一日、被告を施行者とする都市計画法に基づく高石都市計画道路事業の事業決定の認可の告示があつた。３　大阪府収用委員会は、昭和四九年六月二五日、本件土地のうち別表第一の表に記載の土地（以下本件収用土地という。なお、本件土地のうち本件収用土地以外の部分を本件残地といい、個々の土地を呼ぶ場合は別表第二（３）欄の記号に従い、本件Ａ土地、本件Ｂ収用土地、本件Ｃ残地等という）を右２の事業のために収用する裁決をし、原告に対する損失補償を九七、二二五、七三〇円、ただしＡに土地賃借権がないものと確定した場合は、一〇三、〇二八、五一七円、権利取得の時期を同年七月二〇日、明渡し期限を同月二五日と定めた。
４　本件裁決は損失補償の額を次の通り算出している。
（一）　土地損失補償
（１）　昭和四七年八月一二日における本件収用土地の更地としての価格別表第二（５）、（６）欄に記載のとおり。
（２）　昭和四七年八月一二日における本件収用土地の賃借権負担あるものの価格。
右（１）の価格の六〇パーセント。別表第二（７）欄に記載のとおり。（３）　土地収用法七一条、同法施行令一条の一二の修正率
一・三七一三
（４）　各土地についての土地損失補償の額
賃借権の有無に応じ右（１）又は（２）の額に右（３）の率を乗じた額。別表第二（８）欄に記載のとおり。
（５）　土地損失補償の総額
九六、〇四〇、六一六円、ただし、Ａに賃借権がないと確定した場合は一〇一、〇六七、一五七円。
（二）　残地補償
（１）　残地補償の土地
本件Ｄ残地についてのみ残地補償、その余の本件残地には価値減が生じない。（２）　昭和四七年八月一二日における本件残地の減価額本件Ｄ残地の価格（一平方メートル当り二七、五〇〇円の六〇パーセント、ただし、Ａに賃借権がないときはその一〇〇パーセント）の五パーセントに当る八四九、〇九八円、ただしＡに土地賃借権がないと確定したときは一、四一五、一六四円。
（３）　本件Ｄ残地についての残地補償の額
右（２）の額に前記（一）（３）の修正率を乗じた額一、一六四、三六八円、ただし、Ａに土地賃借権がないと確定した場合一、九四〇、六一四円。５　損失補償の額は、二一四、一九四、一一五円、ただし、Ａに土地賃借権がないと確定した場合は二一九、九五一、三〇九円とされるべきであつて、本件裁決の認めた額は低すぎる。その理由は次の通りである。
（一）　土地損失補償
（１）　昭和四七年八月一二日における本件収用土地の更地としての価格別表第二（９）欄に記載のとおり。
（２）　本件裁決時における本件収用土地の更地としての価格別表第二（１０）欄に記載のとおり。
（３）　本件収用土地の賃借権負担あるものとしての価格
右（１）又は（２）の価格の八〇パーセント
（４）　土地収用法七一条の不適用
損失補償請求権は憲法二九条により直接に認められた権利であつて、個々の実体法により認められたものではない。
したがつて、補償額の算定方式が法定されていないときは当然に時価そのものが補償されるから、土地収用法七一条、同法施行令一条の一二の定める方式により算出される額が収用裁決時の時価より低い場合であつてもその差額を補償しなくても良いという趣旨ではない。よつて、本件裁決当時の本件収用土地の価格一平方メートル当り六六、〇〇〇円が補償されるべきである。
（５）　土地収用法七一条の適用方法
（ア）　本件裁決がされる日の前日から起算して前二週間目の日において全国総合消費者物価指数及び投資財指数が公表されている最近三箇月は昭和四九年二ないし四月であつたのでこれを用いて土地収用法施行令一条の一二の定める方法により算出した修正率は一・三七一三となり、本件裁決は右修正率を適用して損失補償額を算定している。
（イ）　しかし、土地収用法施行令一条の一二の定める修正率の算出方法は最近三月間、本件では昭和四九年三月から六月までの物価上昇を無視している点で、法の趣旨に反し違法である。そこで、同法七一条により損失補償額を算出すべきものとしても、右三月間も事業認定告示以降昭和四九年三月まで一九月間の平均物価変動率と同率の変動があるものとみなして次の算式で算出した指数一・四二九九を同法七一条の修正率として採用すべきである。
１＋０．３７１３×２２／１９＝１．４２９９
（二）　残地補償
（１）　残地補償の土地
本件Ｂ、Ｃ、Ｄ残地について残地補償をすべきである。
（２）　本件Ｂ、Ｃ、Ｄ残地についての残地補償の額
本件収用裁決時の本件Ｂ、Ｃ、Ｄ残地の価格（一平方メートル当り六六、〇〇〇円、賃借権負担のあるときはその八〇パーセントの額）の一〇パーセントに当る額別表第三（８）欄に記載のとおり。
（３）　残地補償の総額


一四　、一二八、三一五円、ただし、Ａに土地賃借権がないと確定した場合は一五、四八六、八七三円。
６　よつて、原告は土地収用法一三三条に基づき、起業者である被告に対し、右５の損失補償金より本件裁決が認めた額を差引いた残額のうち一一六、四六〇、五一五円、ただし、Ａに賃借権がないものと確定した場合は一一六、四一四、九二二円、及びこれに対する裁決の定めた権利移転の日の昭和四九年七月二〇日から右支払いまで年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　被告の主張
１　請求原因１の事実のうち、原告がＡに土地を賃貸していないとの点を争い、その余は認める。
２　請求原因２ないし４の事実は認める。
３　請求原因５のうち、（一）（５）（ア）の事実は認めるが、その余は争う。被告の損失補償に関する主張は本件裁決の判断（請求原因４）のとおりであるから、これを援用する。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　当事者間に争いのない事実
請求原因１ないし３のとおり、原告が本件土地を所有し、本件Ａ土地をＢに、本件Ｂ土地をＣに賃貸して来たところ、本件土地につき昭和四六年八月一一日都市計画法による事業決定認可の告示があり、大阪府収用委員会は昭和四九年六月二五日本件土地のうち本件収用土地を右事業のために収用する裁決をしたこと、右裁決の定めた損失補償金及びその算定方法が請求原因４のとおりであることは当事者間に争いがない。
二　事業認定告示時における本件収用土地の相当な価格本件裁決は、昭和四六年八月一一日に事業決定認可告示のあつた都市計画事業の用に供するためにされたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲一号証によれば被告が本件裁決の申立てをしたのは昭和四八年七月一二日であることが認められるから、都市計画法七〇条、七一条一項により本件土地収用の関係では昭和四七年八月一二日が土地収用法上の事業認定告示の日とみなされる。そこで、右事業認定告示時における本件収用土地の相当な価格について判断する。この点に関する証拠資料としては、不動産鑑定士Ｄ（証人Ｄの証言により成立の認められる甲三号証、及び同証言）、同Ｅ（成立に争いのない乙一号証）、同Ｆ（成立に争いのない乙二号証、及び証人Ｆの第一回証言）、同Ｇ（成立に争いのない乙三号証）、同Ｈ（鑑定の結果、及び鑑定証人Ｈの証言）の鑑定書、鑑定結果、証言があり、これらの内容は別表第四（８）ないし（１２）に示すとおりである。これらの証拠資料のうちＤによるものを除いては本件裁決の認めた額以下、又は僅かに上廻る額を相当としているのに対し、Ｄは本件裁決の認めた額を約三五パーセントも上廻る額を相当としているので、このＤ鑑定により本件裁決の認めた額以上の額を認定できるかどうかについて判断する。
（１）　Ｄ鑑定は本件Ｄ土地が第二種住居専用地域に指定されていることを前提として評価している（甲三号証一一頁、証言七四頁）。しかし、成立に争いのない乙一ないし四号証によれば、都市計画法上の用途地域としては、本件Ｄ土地は住居地域と定められていることが認められ、これに反する右甲三号証及び証人Ｄの証言は採用することはできない。ところで、第二種住居専用地域と住居地域とでは建築してはならない建物の種類が異なり、第二種住居専用地域は住居地域に比してより良い住居環境を形成することを目的とする地域であると解される（建築基準法四八条二、三項、別表第二（３）（は））。そして、前記甲三号証、乙一ないし三号証及び鑑定の結果によれば、本件土地の最有効使用用途は住宅用地であることが認められるから、本件Ｄ土地が第二種住宅専用地域内にある場合は、住宅地域内にある場合に比してより高い地価が形成される可能性がある。その上、Ｄ鑑定が取引事例比較法により鑑定するに際し採用した取引事例の土地は第二種住居専用地域内に存するというのである（甲三号証の別表選択した宅地見込地取引事例の概要）。そうすると、Ｄ鑑定のこの用途地域に関する誤認は鑑定結果に影響を及ぼす可能性がありこれを容易に採用することはできない。
（２）　Ｄ鑑定は本件Ｄ土地の価格を鑑定するに当つて、「（本件Ｄ土地は）道路用地の構成部分として利用されるものである点を考慮し、画地条件の比較に際しては、地形、面積等による品等格差は捨象し、高低差についてのみ費用性の観点から考慮した。」としている（甲三号証、一六頁なお、一二頁（３）後段参照）。しかしながら、土地収用における損失補償の額は、起業者が収用土地により受ける利益を基準とし、又はそれを考慮して算出すべきものではなく、被収用土地の一般的な価格を基準として算出すべきものであつて、Ｄ鑑定の右の前提は誤つている。そして、体件Ｄ土地は長方形、正方形ではなくＬ字形をした土地であることは前記甲三号証により明らかであるから、Ｄ鑑定の右の誤りは鑑定結果に影響を及ぼす可能性があり、これを容易に採用することはできない。


（３）　Ｄ鑑定は四個の取引事例（甲三号証、取引事例番号五、七、二一、三二）を採用し、その取引価格を標準地価格に補正したうえ三個の取引事例（取引事例番号七、二一、三二）を中心にして本件Ｄ土地の価格を算出している。右事例のうち取引事例番号二一、三二の取引時点は本件事業認定告示時に近接しているが、その土地は市役所予定地、公園、小学校の存する地域内に位置しているのに比し、本件Ｄ土地の近隣には公園、学校、市役所などは存しなかつたことは、前記甲三号証及び乙二号証により明らかである。ところが、Ｄ鑑定は本件Ｄ土地と格差が認められないと想定する標準地（甲三号証一三、一六頁）の環境条件を一〇〇としたとき、取引事例番号二一、三二の土地を一一〇としているのであるが、右認定の事情を考慮したとき、何故この程度の差しかないのか容易に理解することができない。（４）　乙一ないし三号証のうちでも乙二号証のＦ鑑定は昭和四六年一一月及び昭和四七年中の取引事例六個（そのうち高石市＜地名略＞所在の土地は被告が道路用地として買取つたものであることは、証人Ｉの証言により成立の認められる乙三一号証により認められるので、これを除くと五個）を採用してそれとの比較で本件土地の価格を算定しているが、右乙二号証、及び証人Ｆの第一回証言を検討しても、Ｆ鑑定の手法については特に問題とするところは見当らない。（５）　証人Ｉの証言により成立の認められる乙六ないし四〇号証、鑑定の結果及び弁論の全趣旨によると、被告は本件土地と同じく道路用地とする目的で、本件Ｄ収用土地の東西約一〇〇メートルの間にある土地のうち、一八筆を昭和四七年中に一六人の所有者（共有者を含む）より一平方メートル当り二三、三〇〇円ないし二八、九〇〇円の価格で、三筆を昭和四八年中に二一人の所有者（共有者を含む）より一平方メートル当り二八、八〇〇円ないし三〇、八〇〇円の価格で任意に買受けたことが認められる。前記甲一号証によれば、原告は本件裁決手続当時より起業者の損失補償見積りが低すぎると主張していたことが認められるから、起業者が同意して成立した売買価格を収用土地の価格の判断に当り重視しすぎるのは望ましいことではない。しかしながら、右認定のように他方の契約当事者である所有者の多数が裁決を求めることなく売買の合意をしている事実自体を、収用土地の価格の判断に当り全く無視してしまうことも相当ではないと言うべきである。以上の諸点を考慮すると、前記甲三号証及び証人Ｄの証言によつては、本件Ｄ収用土地その他の本件収用土地の本件事業認定告示時における相当な価格が被告の認める額以上であることを認めることができない。他にこれを認めるに足る証拠は存しない。
三　事業認定告示時における賃借権負担のある本件収用土地の相当な価格証人Ｉの証言により成立の認められる乙四一ないし四五号証、証人Ｆの第二回証言により成立の認められる乙四六号証、及び成立に争いのない乙四七号証によれば、事業認定告示時における賃借権負担付の本件Ａ、Ｂ、Ｄ収用土地の相当な価格は右二に認定の完全な所有権価格の六〇パーセントに当る額と認めることができる。証人Ｃの証言により成立の認められる甲八ないし一四号証、並びに証人Ｃ及びＦ（第二回）の証言によれば、高石市所在の田の賃貸借を合意解約するについて賃借人に支払われた離作料が土地価格の三五パーセント以下のものであつたことが認められるが、これをもつては未だ右認定を覆すに足りないし、他に右認定を覆すに足る証拠はない。
四　土地損失補償の額の算出方法
（一）　原告は本件裁決時における収用土地の価格を損失補償の額とすべきであると主張する。しかし、昭和四二年法律第七四号による土地収用法七一条の改正の経緯を考慮すると、右改正後の土地収用法は裁決時の収用土地の価格が高騰していても右改正後の同法七一条の定める方法により算出した額を土地損失補償の額とし、それ以上の補償をしないとするのが立法者である国会の意思であると解される。そのうえ、右七一条は最近のように同条の修正率が地価の値上り率より高い場合でも適用されるのであるし、土地所有者は事業認定告示後は裁決前であつても補償金の支払いを受けることができ（同法四六条の二、四）、起業者が見積り補償金を支払わず又は支払つた補償金額が裁決に示された額よりも低い場合は最高は年一八・二五パーセントの割合の加算金、過怠金の支払いを受けることができる（同法九〇条の三、四）ことも考慮すると、右改正後の同法七一条が不合理なものとも解することはできない。そうすると、本件裁決時における収用土地の価格を損失補償の額とすべきであるとする原告の主張は理由がない。
（二）　本件裁決の日の前日から起算して前二週間目の日において昭和四九年四月までの全国総合消費者物価指数及び投資財指数しか公表されていなかつたこと、同月までの右各指数を用いて土地収用法施行令一条の一二に定める方法により算定した修正率が一・三七一三であることは当事者間に争いがなく、右修正率を用いて同法七一条の定める方法により土地損失補償金を算出するとその額は別表第二（８）欄に記載のとおりとなる。
（三）　原告は土地収用法七一条の修正率の算定に当り現実の物価指数を利用できなかつた期間（本件では三箇月）の物価変動をそれ以前の平均変動率に準じて考慮すべきであると主張する。確かに、同法施行令一条の一二、附録の定める算定方式では裁決前の約三箇月の物価変動が考慮されないこととなる点に問題がない訳ではない。
しかし、右政令の定める方式は、物価の一時的な変動を平準化する目的と、公表された物価指数しか利用できない現実とを考慮すると、やむをえないと言うべきである。そして、原告の主張するような算定方式を採用することは、法令の解釈の限度を超えるものであつて採用することはできない。原告のこの点の主張は理由がない。
原告の土地損失補償残額の請求は理由がない。
五　残地補償


主　　　文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は、抗告人の負担とする。
理　　　由
第一、抗告人は「原決定を取消す。本件申立を却下する。申立費用及び抗告費用は、全部相手方の負担とする。」との決定を求め、その理由として次の通り陳述した。
一、相手方に対する本件紹介対象者除外決定は、抗告訴訟による取消の対象とはならないから本件執行停止申立も理由がない。
原決定は本件紹介対象者除外決定の性質を誤解しこれをもつて行政事件訴訟法（以下行訴法という）第三条二項に定める「公権力の行使に当たる行為」に該当すると判断した。しかし乍ら、緊急失業対策法（以下失対法という）第一〇条第一、二項は、同所定の失業者就労事業（以下失対事業という）の制度・目的に照らして、これにより紹介され、雇用されるべき者の範囲を制約したにすぎず、他に失対事業に対する紹介を、一般の職業紹介と別異に解すべき根拠となる法令はない。しからば、失対事業への紹介も、抗告人の為す一般の職業紹介と同じく、就労機会の供与というサービス行政の一つで、非権力的な事実行為にすぎず、行政庁が法の認めた優越的地位にもとづいて法の執行として行う権力的な意思活動ではない。抗告人が公共職業安定所長（以下安定所長という）として、諸般の事情を綜合して行う紹介適格存否の判断、ないし紹介行為は、とりわけ、技術的・専門的かつ裁量的なものであるし、他方失業者は安定所を利用し就労の機会を得るに止まり、これを超えて安定所長に自己の希望する就職や就労紹介を請求し得る具体的権利を有するわけではない。よつて抗告人は失業者の希望にかかわらず、適格性なしと判断すれば就労紹介を拒否しなければならない。
そうだとすれば、失対事業への適格性がないと判断した場合、抗告人が就労紹介を拒否したとしても、失業者の法律上の地位には何等影響がなく、よつて本件除外決定は抗告訴訟の対象にはならないからその執行停止を行う余地もない。二、仮りに本件除外決定が抗告訴訟の対象になるとしても、執行停止の対象にはならない。
行訴法第二五条所定の執行停止制度は、行政処分について執行不停止の原則を貫くときは、その取消を求める国民が行政訴訟を提起し勝訴したとしても実質的な救済を得られなくなることがあり、酷な結果を生ずるおそれがあるからこれを防止する為めに設けられている。
従つて行政庁の為した行為が、被処分者に作為・不作為を命じ、若しくはその現在の法律状態に変更を加えるような積極的な効果を有するときは執行停止制度が妥当するが、そうでないときは執行停止をなすべき余地がないといわなければならない。原審は抗告訴訟の対象となることがあつても執行停止には親しまない行政処分があることを看過している。
本件についてこれをみるに、本件除外決定は相手方の日々の失対事業への就労紹介申込に対し、抗告人が適格性を欠くものと判断した結果日々紹介をしないということを定めた（紹介拒否）ものであつて、解雇等と異り、相手方の現在の法律関係に何等積極的な効果を及ぼすものではない。このことと、執行停止は元来当該行政処分が為されなかつた状態におけば足るとするもので、行政庁に更に積極的な処分を命ずるものではないことを考えあわせると、本件除外決定の効力を停止したところで相手方にとつて何等実質的な利益はないといわなければならない。即ち、本件除外決定の効力を停止したとしても抗告人が相手方を特定の失対事業に紹介すべき義務を負うわけはなく、いわんや相手方が抗告人の紹介なくして特定の失対事業に就労し得ることにはならないからである。
よつて原決定は失当である。
三、相手方には行訴法第二五条二項に定める執行停止を求める緊急の必要性がない。
即ち、同条項は、執行停止の要件として「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」と定めているが、これは旧行政事件訴訟特例法第一〇条の「償うことのできない損害をさけるため緊急の必要があるとき」という規定を改めたものである。そうして行訴法は旧法の制限を緩和してはいるが、当該処分により蒙るべき損害が金銭賠償不能ないし原状回復不能であるか、若しくは社会通念上回復が容易でないと判断される程度のものであることを要すると解される。
本件についてこれをみるに、
（イ）　相手方は、本件除外決定後、これまで失対事業に就労して得ていたと同額の救済資金（返済不要）を得ている。
（ロ）　しかも紹介拒否は前記失対事業についてだけであつて、安定所に出頭して通常の求職申込をすれば、常用雇用はもとより公共・民間事業の日雇求人に紹介を受けることができる。
（ハ）　相手方の居住地区は失対法第一〇条三項にいう就職の著しく困難な地区に指定されているが、それは常用雇用についてであつて、鉱害復旧事業等の関係から公共・民間の事業の日雇求人は決して少い方ではない。相手方は肉体的にも環境的にもこれら事業の日雇求人に紹介され就労し得る条件を具備し、他の失業者に対する紹介実績に照らすと一日平均一、〇〇〇円の賃金で月平均二〇日位就労することは充分に可能であるし、失対事業の賃金は一日七一〇円であるから、失対事業に就労するよりむしろ増収となる可能性もある。しかるに相手方は本件除外決定に対し、通常の就労紹介を受けることができる旨説明されながら一度も求職の為めに出頭していないのである。前記の各事情を検討すれば相手方には執行停止を求めるに必要な緊急の必要性の要件を欠き、原決定はこの点からみても失当である。
四、本件除外決定は適法であり、本件抗告訴訟はその本案についても理由がない。その詳細は本決定添付の別紙（一）に記載の通りである。第二、相手方は抗告理由に対し次の通り答弁した。
一、国の機関であり行政庁である抗告人に対し職業紹介を請求し得ることは憲法に基くか職業安定法に基くかは別として国民の有する法律上の地位であり、失対事業への就労紹介を請求し得ることは失対法上の法定要件を備えた失業者に認められた法律上の地位にほかならない。
本件除外決定は、抗告人が法令の執行として相手方の有する右法律上の地位を否定し不定期間失対事業への紹介を拒否した処分であるから「公権力の行使に当たる行為」に該当し、抗告訴訟による取消の対象となる。
二、本件除外決定は単に抗告人が相手方を日々紹介する適格を欠くものと認めて日々紹介しないことを決定したというに止まらず、爾後相手方を紹介することを拒否したのである。よつて、「本件除外決定は相手方の日々の失対事業への就労申込に対し、適格性を欠くと判断して日々紹介しない旨を決定したにすぎず、相手方に対し作為・不作為を命じ、若しくはその現在の法律状態に変更を加える如き積極的な効果を生じていないから執行停止の余地がない。」という抗告人の主張は、その前提条件を欠き、理由がないものである。


三、相手方には、回復の困難な損害を避ける為め、本件執行停止を求める緊急な必要がある。
（イ）　相手方は本件除外決定後、全日本自由労働組合（以下全日自労と略称）から犠牲者救済金を支給されている。しかしこれは生活の困窮を救うため止むを得ない臨時的・応急的措置にすぎずこれを理由に法的救済を否定するのは本末顛倒の議論である。
（ロ）　また、相手方は、就職促進の措置（失対法第一〇条二項、職業安定法第二七条一項、第二六条参照）を受け終つた後も、誠実熱心に求職活動をしたのに常用雇用はもとより、民間・公共の事業の日雇の職も得られなかつたので、抗告人が失対事業紹介の適格を認めたのである。
（ハ）　飯塚公共職業安定所管内においては、昭和四三年以降日雇の仕事にすらあぶれて日雇労働者失業保険金の支給を受ける労働者が絶えたことがなく、就職促進の措置を受け終つてなお就職できずに新たに失対事業紹介対象者に認定された労働者も多数存在する。そのような事情のもとで独り相手方のみ月間平均二〇日も就労し得るというのは暴論である。
抗告人主張の月平均二〇日の就労とは、現に就労している工事の継続中のことであつて、一旦その工事が終了すれば、次の新規工事がはじまるまで通常一、二カ月のあぶれは覚悟しなければならないのである。公共・民間の日雇仕事がこのように不安定であるから、それだけで生計を樹てている者はなく、農業、失対事業その他頼れる就労を背景として日雇にも出るという就労構造をとつているのである。以上の諸点を考えると、たとえ相手方という特定の個人についてであるにせよ、毎日四、〇〇〇人以上もの失対事業紹介対象者を紹介している飯塚職業安定所管内で、日雇に出られるから失対事業紹介は不要という議論は成り立たないといわなければならない。
四、本案につき理由がないとする抗告人の主張に対する答弁は、本決定添付の別紙（二）、（三）に記載の通りである。
第三、当裁判所の判断
抗告人のなした本件紹介対象者除外決定が行訴法第三条二項の「公権力の行使にあたる行為」に該当しないし、仮りに該当するとしても同法第二五条所定の執行停止の対象とはならないとする抗告人の主張について。
この点については、当裁判所も本件記録中の疎明資料によつて左記を付加するほか原決定七枚目裏七行目から一〇枚目表一一行目までに説示されているところと同一の判断をするのでこれをここに引用する。
（一）　本件失対事業に対する紹介が一般の職業紹介と同じく一つのサービス提供であるという面は否定できないにしても、失対事業に対する紹介にあつては前記原決定説示の如く事務運用上の便宜からとはいえ前記職業安定局長通達に基づく「認定」制度を採用しその「認定」を経ない限り、失業者は失対事業という法律制度の上で認められた最終の就労の機会を付与されないことになり、逆に抗告人の側からいえば特定の失業者についてかかる「認定」を拒否し、あるいは一旦「認定」をしていたものを除外することによつて実質的には失対事業就労資格の付与を拒否しあるいは付与されていた資格を●奪することになる（その個々の「認定」拒否ないし除外の当否は別として）と云わざるを得ない。
（二）　してみると、職業安定法上抗告人の為す就労紹介が、元来日々紹介であり失対事業紹介適格者の認定が現実の事務処理上の要請から出た行政内部の取り扱いにすぎず、特段の法令上の根拠に基づかないものであるにしても、行政庁たる抗告人が、失対法第一〇条に定める唯一の紹介機関（但し同条第一項に定める技術者、技能者、監督者等の場合を除く）として為した本件除外決定は公権力性を有し、それによつて受ける相手方の不利益は法的な不利益であると解するを相当とする。よつて、本件除外決定をもつて行訴法第三条第二項の「公権力の行使に当たる行為」と解し抗告訴訟及び執行停止申立の対象となりうるとした原決定は相当である。抗告人の主張は理由がない。
第四、相手方には執行停止を求める緊急の必要性がないという抗告人の主張について。
この点についても当裁判所は左記を付加するほか原決定一三枚目裏二行目から一二行目までに説示されているところと同一の判断をするのでこれをここに引用する。
（イ）　救済資金について。原審相手方審尋の結果によれば、相手方はその属する全日自労から救援規定に基づく返済不要の救援金（賃金相当額）を得ていることは明らかであるが、これはその救援金の趣旨からみても、本件除外決定による失対事業就労不能の間の臨時・応急の給付金にすぎず、相手方主張の如くこの給付金を得ていることをもつて緊急の必要性がないとすることはできない。（ロ）　通常の紹介を受け得ることについて。前記相手方審尋の結果、疏乙第三五号証によれば本件除外決定後相手方が通常の職業紹介を抗告人に求めた事実がないばかりか、抗告人の行う通常の職業紹介を拒否した事実さえ認められる。しかし元来相手方は抗告人より一旦は失対法第一〇条二項の要件に適合すると認められた失対事業紹介適格者であり、前掲疏明資料によれば右の紹介拒否も原決定のなされた後、相手方において、右決定の趣旨に従い抗告人に対し失対事業への紹介を求めたところ、抗告人において通常の職業を紹介したため、相手方において之を拒否したものであり、これ等の事情と抗告人も認めているように相手方の居住地区が失対法第一〇条三項の「失業者が就職することが著しく困難である地域」に指定されていること、疏甲第一〇号証、疏乙第二八号証の一ないし六、第三五号証、疏甲第一六号証によれば相手方が通常の職業紹介を受ければすくなくとも日雇として就労する機会はあつたにしてもこれが常時保証されているとまでは認めるに足る疏明資料がないこと等の諸事実を考慮すれば通常の紹介を受けることができるというだけで行訴法第二五条二項に定める緊急の必要性がないとはいえない。（ハ）　抗告人は、相手方が失対事業に就労しなくても通常の公共民間の日雇に就労すればむしろ失対事業に就労するよりも増収となる可能性があると主張するが、その就労が常時保証されていることまでを認めるに足る疏明資料がないことは前記の通りであり、ただ通常の日雇に就労する機会があるということで前記緊急の必要性を否定し得ないことは前述の通りである。
第五、いわゆる本案の理由の有無について。
行訴法第二五条三項によれば執行停止は本案につき理由がないと見えるときはすることができないことは明らかである。


しかしながら相手方が本件除外決定の取消を求める本案が右の「理由がないと見えるとき」に該当しないと判断されることについて、当裁判所も左記を付加訂正するほか疎明資料により原決定一〇枚目表一二行目から一三枚目裏一行目までに説示されているところと同一の判断をするのでこれをここに引用する。（但し原決定一三枚目表二行目「前項四・１、２、」の次に「３、４、」を加える）。一、（イ）　原決定一一枚目表一一行目と一二行目の記載を「疏乙第三四号証によれば、相手方が昭和四一年二月五日飯塚土木事務所で他の全日自労福岡県支部飯塚分会員等と共に当時の同県飯塚土木部次長Ａに対し鎮西現場小屋設置撤回を要求中その腕をつかみ、あごを突き上げる等の暴行を加えた事実が疏明される。」と改める。
（ロ）　原決定一一枚目裏四行目の「が、右傷害」以下六行目までを「そうして疏乙第二三号証、第三二号証によれば右傷害の原因は全日自労を脱退して飯塚日雇労働組合に加入し婦人部長をしていたＢが相手方の情宣内容に質問しようとしたことから口論となり、相手方は右Ｂの胸を突きとばして転倒させたことによる（但し両側肢鼠蹊部挫傷の成因は疏明がない）ことが疏明される。」と改める。二、失対流入闘争について。
疏乙第三六号証の一ないし三、同第三七号証の一ないし七、疏甲第一六号証、原審相手方審尋の結果を綜合すると相手方が全日自労飯塚分会長として、当時一般の失業者、生活保護受給者、低収入労働者、家庭の主婦等に全日自労への加入と失対事業就労要求参加を呼びかけ、他方公共職業安定所に対しては集団陳情を指導して就職促進措置の認定や失対事業就労の要求を行つた事実が認められる。三、しかしながら「本案につき理由がないと見えるとき」とは、本件相手方の本案の申立（本件認定除外決定取消の訴）が主張自体理由なしとして棄却されるような場合か、抗告人が右処分が適法・有効であることを十分に疏明したような場合をいうと解されるところ、全疏明資料を検討してもいまだそのような事実は認められない。してみると行訴法第二五条二項により本件認定除外決定の効力を停止した原決定は相当で本件抗告は理由がないから棄却を免れない。そこで抗告費用は抗告人に負担させることとし主文の通り決定する。
（裁判官　高次三吉　●富春吉　岡野重信）
別紙（一）
本案で取消を求めている本件紹介対象者除外決定は何ら違法でない。したがつて本案について理由がない。
１、抗告人が相手方に対し本件紹介対象者除外決定をするにいたつたのは、相手方の長期間にわたる安定所における長時間の執拗かつ威迫的陳情及び職員に対する暴行等により同所の業務に重大な支障を与えたこと、その陳情に際し失業対策事業現場より正式の手続をとらず職場離脱したこと及び失対事業主体の職員または就労している労務者に暴行を加える等して失対事業の適正な管理運営を阻害した事等からみて相手方は失対事業に就労する適格者ではないと判断されたからである。２、ところで、右安定所に対する長期にわたる陳情は、いわゆる失対流入闘争（全日本自由労働組合は求職闘争と称している）の一環としてなされたものである。失対流入闘争とは昭和三八年の失対法及び職業安定法の改正（「中高年令失業者等に対する就職促進の措置」が設けられた）により就職促進の実が挙つたことにより新らたに失対事業に就労してくる者の数が激減するとともに、すでに失対事業に就労していた者が多数常用雇用の職場へ就職したため、失対事業就労者数の減少が著しくなり、全日自労の組合員数の減少となつた。そこで、全日自労は組織拡大（闘争）のための方法の一つとして中小企業の低賃金所得者、行商人、家庭の主婦等に失対就労を呼びかけ（掘おこしと称している）民間の就労について紹介されにくい求職条件、身体条件を強調するよう指導して無理に失対事業への就労紹介を余儀なくさせ、これを全日自労に加入させんとするものである。そこで、これら全日自労の掘おこした者に対する就職促進の措置を早く受け終らせる必要が生じ、これらの者に対する就職促進の措置の認定を安定所にせまつて集団陳情活動を行なうのである。しかしながら、失対事業の制度の趣旨、目的は失業者に対し恒久的な就業の場を保障したものでなく、他に就業の機会のない失業者に対してその生活を支え、その労働力を保全するためとりあえず国又は地方公共団体が公費の負担で特別に事業を実施し、その失業者が他の職場に就くまでの一時的な就業の場を民間公共事業等にはたらく機会をえられない日々に与えんがためのものである。したがつて、民間企業の就職を放棄して失対事業に就労せんとしたり、民間企業に真に就職する意思のない家庭の主婦がパートタイマーとして働く場ではないのである。しかしながら安定所としては、多数の求職者に対して常用雇用に就かせるべく就職促進指導官の配置を増員して対処しているところである。しかるに相手方は全日自労飯塚分会委員長として安定所の説明に耳をかさず執拗にかつ威迫的陳情活動を指導し、安定所の業務に支障を与えているものである。しかも、相手方の陳情態度はいつも暴言をはき、威迫的であつた。しかしながらこれら失対事業に就労する失業者に接する安定所職員の心構として常に親切公正に対処する様心掛け、いやしくも軽侮したり蔑視したりするような事のないよう言葉の一言にも注意を払いサービス行政の本旨に則り対処するようかねて安定所長は職員の研修に努め、この精神を全職員に徹底的に認識させるため業間訓練の重要な項目としているところである。しかも暴行を受けたＣ安定所次長は極めて円満な人格者でその交渉態度も右精神に沿うものであつた。


また、失対事業主体の関係職員に対する暴行も集団の威力をかりた一方的なものである。その交渉の要求内容は全日自労と意見の一致をみないまま飯塚土木事務所で勝手に就労現場配置転換（鎮西現場設置）を行なつたことの撤回及び同所への面着を拒み就労しなかつた一五名の賃金の保障（支払）等を求めるものであるが、Ｄ管理課長の現場の問題は直接飯塚土木事務所長と話合われたい旨の回答に不満をもち、多衆の威力で同課長を威迫し暴行に及んだのである。その際、交渉に応じていたＥ県土木部次長に対しても多衆の威力で賃金の保障を要求し七、五〇〇円を喝取し、さらに、同部長の意思に反するにもかかわらず、飯塚土木事務所長のとつた措置は適当でないから撤回を指導する趣旨外二項目について全日自労作成の書面に署名押印させているのである。そして、Ａ次長に対してはＥ次長の約束が履行されないのは同人が反対するからであるとして、交渉話合に入る以前から同人に対し暴力を加えて交渉話合を混乱させ不成立としたものである。さらに、Ｂに対する暴行は同女ら全日自労組合員以外の者にも自己の情宣を聞くように呼びかけたうえ同女の所属する組合（飯塚日雇労働組合）を誹謗する発言をしたため、同女より質問をしたい旨の申入があるや、最初から喧嘩腰で質問を拒否した。そこで同女ら組合外の者（二〇名位）と相手方ら組合員（一五名位）との間に紛争の危険が感じられたので同女が質問を止めて就労現場へ出かけようとしたとき、後からいきなり同女の肩をつかみ一回転させて同女の胸を押して突き飛ばした。そのため同女は転倒し傷害を受けたものである。
３、さらに、相手方は前記のとおり紹介対象者から除外されて以後一度も安定所に求職（民間の常用雇用は勿論、公共事業の日雇求職にも）のため出頭したことはなく、本件執行停止決定後も安定所に出頭し先ず最初に失対事業への紹介を固執し、賃金のよい民間、公共事業への紹介を拒否している。これは、相手方が失対事業を一種の「定職」と考えていることを示すものである。
４、右の諸事実を綜合判断すれば、相手方は到底「誠実かつ熱心に求職活動をしているもの」とは解されず、仮りにそうでないとしても失対事業の適切な管理運営を図るためこれを裁量的に紹介対象者から除外しても条理上相当でなんら違法ではないというべきである。
別紙（二）
１、抗告人は、全日自労の求職斗争をわざわざ「失対流入斗争」と呼びかえて、この斗争が全日自労の組織拡大のための方法の一つで、全日自労が「掘おこし」た者に対する就職促進の措置を早く受け終らせるために、右措置の認定を安定所にせまつて集団陳情活動を行なうのであるなどと主張する。そして、失対事業とは、「民間企業の就職を放棄して失対事業に就労せんとしたり、民間企業に真に就職する意思のない家庭の主婦がパート・タイマーとして働く場ではないのである」などと、いかにも全日自労の「掘おこし」とか「失対流入」とかが不当な要求を押し通すものであるかのように言う。
けれども、全日自労が組織拡大のために努力することは当然のことであるし、また組織拡大又は掘おこしであろうとなかろうと、法律の定める要件をそなえた失業者が希望するならば就職促進の措置の認定をし、失対事業に紹介するが、そうでなければ認定や紹介をしないのは当然のことである。抗告状もさすがに明言していないが、昭和四二年七月二八日の集団陳情は決して措置の認定を要求したのでも措置を早く受け終らせることを要求したのでもない。逆に安定所が、同年六月二〇日頃から措置を受け終つた者に対する失対紹介をなかなかしなくなつたので（それまでは七日目には紹介していた）、日雇にもあぶれたこれらの人々が早く失対に紹介するよう要求して集団陳情をしたのである。これらの人々の要求はもちろん正当なものであつた。その要求を容れなかつた職安は自らの通達にすら違反して不当であつた。その証拠に、その当時失対紹介を拒否されていた全員が遅れながらも結局失対紹介を受けるに至つている。
しかもＣ次長は、被抗告人から階段の途中で暴行を受けたというその直後に二階の次長室で被抗告人ら組合役員と交渉を続けたが、その時には被抗告人は「ころんで足をくじいた」とか「一二時過ぎで腹がへつたら足があがらずにつまづく」と言つただけで、被抗告人が押したとかは翌朝になつてＦ労働課長がはじめて言い出したことである。
別紙（三）
一、本案について理由がないとの抗告人の主張について１、昭和四一年二月二日の県土木部における団体交渉について抗告人は、被抗告人等がＤ管理課長に対し「多衆の威力で………威迫し暴行に及」び「その際交渉に応じていたＥ県土木部次長に対しても多衆の威力で賃金の保障を要求し七、五〇〇円を喝取し、さらに同部長の意思に反するにもかかわらず………全日自労作成の書面に署名押印させている」などと述べて、いかにも被抗告人がその場で極悪非道な暴力を振つたかのような印象を与えようとしている。しかし、右の団体交渉が、そのような暴力的なものではなかつたことは次の事実から明らかである。
県土木部当局は、右の団体交渉に基づいて作成された書面＝確認書に基づいて、その履行のために飯塚土木事務所にＧ課長補佐を派遣している。このことは、右の団体交渉が正常で、且つ正当な団体交渉の場で行われ、それによつて確認書ができたものであることを、県土木部が自ら認めていることをしめしている。何故ならば、抗告人がいうようにその団体交渉が暴力的なふん囲気の中で行われたものであり、そして確認書がＥ次長の意に反して作成されたものであつたとすれば、県土木部はその確認事項を履行するために、そのようなふん囲気からときはなたれた三日になつて、Ｇ課長を現地に派遣するなどということは考えられないからである。このことは確認書がＥ次長の意に反して作成されたものではない、ということを示すのみならず、団体交渉自体が正常に行われたものであることをも示している。右の団体交渉終了後、県土木部と被抗告人を含む全日自労とは「二度とこのような事態のないようにしましよう」などと笑顔で雑談を交して別れたのである。そしてその際、Ｇ課長補佐は、「支払つた七、五〇〇円は各人の賃金額により清算するので組合も協力して下さい」と申し出で、組合はこれを了承してそのための打合わせまで行つた。このことは、七、五〇〇円を全日自労が決して喝取したものではないことを示している。何故ならば、喝取された金額の清算を当局がするはずがなく、従つてそのための具体的な打合わせをする筈がないからである。なお、交渉の時間が長くなつたのは、県土木部が全日自労の要求に対して誠意のある交渉をしなかつたからである。


主　　　　文
上告人の本訴請求中被上告人に対し金一〇万二二〇四円の支払を求める部分につき、原判決を破棄し、被上告人の控訴を棄却する。その余の部分に関する上告人の上告を棄却する。
訴訟費用は、第一ないし第三審を通じ、すべて被上告人の負担とする。
理　　　　由
上告状及び上告理由書各記載の上告理由について
原判決は、利息金の計算関係を除く請求原因事実全部すなわち、上告人が被上告人を相手として昭和五〇年二月二八日別紙（一）記載のとおりの請求の趣旨を掲げて土地賃料増額請求訴訟（東京地方裁判所昭和五〇年（ワ）第三〇八七号）を東京地方裁判所に提起したこと、右事件につき昭和五一年一二月九日別紙（二）記載のとおりの内容を有する裁判上の和解が成立し、調書に記載され（なおこれにつき昭和五二年二月四日別紙（三）のとおりの更正決定がなされ確定した。）たこと、被上告人が右和解条項に従い、過去の賃料不足額を支払つたことを当事者間に争いなきものとして確定したうえ、借地法第一二条第二項は裁判上の和解によつて、争いある賃料額が確定した場合には、その適用がないし、本件において当事者間に溯つて増額された賃料に対し一割の割合による利息を支払う合意も存在していないとして上告人の利息及びこれに対する遅延損害金の各請求を排斥したものである。<要旨>しかしながら裁判上の和解が調書に記載されたときは、その記載は確定判決同一の効力を有する（民事訴</要旨>訟法第二〇三条）のであるから、地上権設定者又は土地賃貸人が借地法第一二条第一項の賃料増額請求権を行使し、これを前提として訴訟上争いある賃料額の給付又は確認を求め、右争いある賃料額が裁判上の和解によつて確定され、これが調書に記載されたときには、同条第二項但書の適用があると解するのが相当である。もつとも右但書は「其ノ裁判が確定シタル場合ニ於テ」という限定を付しており、裁判上の和解について触れるところがないから、文理解釈として裁判上の和解に右但書の適用がないとの解釈、あるいは、裁判上の和解はその後の裁判によつて無効とされる場合があり、従つて裁判上の和解によつて賃料額が不可争的に確定することはありえないとの理由のもとに同じ解釈をとる余地のあることはもちろんであるが、そもそも賃料増額請求権は一箇の形成権であつて、その行使の時点において正当な額まで賃料を増額する効果を生ずるものであるから、それより以降借地人は増額された賃料額につき債務を負い、弁済期にその一部を支払わなかつたときは債務不履行となり、延いて借地契約解除の危険をも負担する筋合であるが、借地法第一二条第二項は増額請求権行使の効果が裁判により確定するまでは、正当な賃料の額が借地人にとつて事実上不明であることに留意し、一方において右裁判による確定までは借地人を賃料の増額部分不払による借地契約解除の危険から解放するとともに、他方において右確定後に支払われることとなる賃料不足額に対してはその弁済期後の利息の利率を加重することにより、当事者間の衡平を維持したものと解せられるのであつて、事件が裁判上の和解によつて解決した場合においても、その和解に至るまでの間正当な賃料の額が不明であつたという点のみについてみれば、事件が裁判によつて終局した場合となんら異るところはないから、右和解成立に至るまでの間地上権設定者又は賃貸人の側が賃料一部不払いによる解除権の行使を制限されていたと解するほかはないし、そうであつてみれば、右和解により確定した賃料額を基準として見た場合借地人が支払つた過去の賃料に不足額があるときはこれに対し弁済期後年一割の利息を支払う義務ありとするのが衡平に合致する所以であるというべきである。してみれば、借地法第一二条第二項は裁判上の和解によつて賃料が確定した場合には適用がないとした原判決には同条の解釈を誤つた違法があり、この違法が判決に影響を及ぼすことはいうまでもないから、論旨は理由がある。そうして前記原判決の確定した事実関係……原判決は本件和解によつて終了した訴訟事件を単に賃料増額請求事件としか表現していないが、その訴訟物が上告人の借地法第一二条第一項の賃料増額請求権行使を理由とする増額された賃料請求権の存否であつたこと及び本件和解が右訴訟物につき互譲の結果成立したものであることをも争いなき事実として確定していると解すべきはもちろんである……のもとにおいては、上告人の被上告人に対する利息金一〇万二二〇四円（賃料延滞部分に対する利息が金一〇万二二〇四円であることは計数上明らかである。）の請求は理由があるから、これを認容した第一審判決は正当であり、被上告人の控訴はこれを棄却すべきところ、第一審判決を取り消して、上告人の右請求をも棄却した原判決は不当であるから、原判決中該部分を破棄したうえ、右部分に関し、被上告人の控訴を棄却することとする。なお、上告人の右利息金に対する遅延損害金の請求については、催告ならびに元本組入れの意思表示のあつたことにつき上告人においてなんらの主張立証をなした形跡がないから、これを失当として棄却すべきであつて、これと結論において同旨の原判決はこの部分については結局正当であつて上告は理由がないから、これを棄却することとする。
よつて民事訴訟法第四〇八条第一号、第三九六条、第三八四条第二項、同条第一項、第九六条、第八九条、第九二条但書を適用して主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　安藤覚　裁判官　石川義夫　裁判官　柴田保幸）
別　紙　（一）
＜記載内容は末尾１添付＞
別　紙　（二）
＜記載内容は末尾２添付＞
別　紙　（三）
＜記載内容は末尾３添付＞


○　主文
被告が昭和三九年一〇月二四日付でした原告の昭和三八年度分総所得金額を金五八五、五〇二円とする更正処分のうち、金五四三、二七一二円を超える部分、ならびに過少申告加算税金九〇〇円の賦課決定処分のうち右金五四三、二七三円を超える部分に対応する部分は、いずれもこれを取消す。
原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用はこれを四分しその三を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告の申立
被告が昭和三九年一〇月二四日付でした原告の昭和三八年度分総所得金額を金五八五、五〇二円とする更正処分のうち、金四三二、五〇〇円を超える部分、ならびに過少申告加算税金九〇〇円の賦課決定処分はいずれもこれを取消す。訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告の申立
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、肩書地において豆腐製造販売業を営んでいる者であるが、昭和三八年度分所得税について、昭和三九年三月一二日、被告に対し総所得金額を金四三二、五〇〇円とする確定申告をしたところ、被告は、昭和三九年一〇月二四日付で右総所得金額を金五八五、五〇二円とする旨の更正並びに過少申告加算税金九〇〇円の賦課決定の各処分（以下本件処分という）をし、そのころ原告に通知した。２　原告はこれを不服として昭和三九年一一月一六日被告に対し異議の申立をしたところ、昭和四〇年二月一三日被告はこれを棄却する旨の決定をし、そのころこれを原告に通知した。
３　そこで原告は昭和四〇年三月九日大阪国税局長に対し審査請求をしたところ、同局長は昭和四一年三月一四日これを棄却する裁決をし、原告にその旨通知した。４　しかし、被告がした本件処分には次の違法があるからこれが取消を求める。（一）　原告は、大阪市住吉区内の零細商工業者がその生活と営業を守るために組織する住吉商工連合会の会員であるところ、被告の本件処分は右連合会の組織破壊を目的とし単にそのための手段としてなされたいわゆる「他事考慮」に基づく処分であつて、本来の行政目的を逸脱した違法な処分であるから無効である。（二）　原告の昭和三八年度分の総所得金額は確定申告のとおりであつて、被告がした本件処分には原告の所得を過大に認定した違法がある。
二　請求原因に対する被告の答弁
請求原因第１ないし第３項を認めるが第４項を争う。
三　被告の主張（処分の適法性）
１　（いわゆる「他事考慮」の主張に対して）
本件処分は、租税行政の本来の目的の一つである過少申告の是正を目的としてなされたものであるから、何ら他事考慮に基ずくものではなく、原告の主張は理由がない。
２　（原告の所得金額）
原告の昭和三八年度分所得税の確定申告書には、所得金額算定の基礎となる収入金額等の記載がなく、かつ被告の調査に際しても、原告は、所得金額の計算の基礎となる事実に記載した帳簿類等を提示せず、わずかに一部の領収書を提示したのみであつたため、被告としては実額により所得金額を計算することができなかつた。そこで、被告は原告の申立および被告の調査の結果に基ずいて所得金額を推計計算したところ、原告の確定申告額と相違したので本件処分をしたのであるが、その後さらに検討したところ、原告の所得金額は次のとおり、金六一九、〇九三円であるから、右所得金額の範囲内で、金五八五、五〇二円の所得があるとしてなされた本件処分には違法がない。
（１）　収入金額　　　　　　　二、二八二、八八七円（２）　必要経費　　　　　　　一、五一六、二九四円（３）　専従者控除額　　　　　　　一四七、五〇〇円（４）　差引所得金額（（１）－（２）－（３））六一九、〇九三円３　被告の調査によれば右のうち原告の収入金額と必要経費は次のとおりである。
（一）　収入金額二、二八二、八八七円
原告の取扱つている各製品別の売上高は左記（１）ないし（３）のとおりで、これを合計すると金二、二八二、八八七円となる。
（１）　豆腐、厚揚、薄揚の売上高
右製品の主要原料である大豆の使用数量を、原告の申立に基いて右の各製品別に区分し、各製品毎の大豆使用数量に、それぞれの大豆一升当りの製造量を乗じて各製品毎の出来高を求め、これを卸、小売に区分し、それぞれの販売単価を乗じて各製品別の売上高を算定した。
（イ）　豆腐売上高金一、〇三一、七四五円・・・・・・・・・（１）大豆の使用数量は五、〇七〇升（原告申立数量）であり、大豆一升当りの豆腐製造量は一一丁で、原告方における卸売と小売の販売比率は卸売三に対して小売七の割合であり、一丁当りの販売単価は卸売が一五円、小売が二〇円であるから、豆腐売上高は左の算式により金一、〇三一、七四五円となる。１１丁×５、０７０＝５５、７７０丁・・・・・・・・・・・・・・総製造数量１５円×５５、７７０×０．３＝２５０、９６５円・・・・・・・・卸売売掛金２０円×５５、７７０×０．７＝７８０、７８０円・・・・・・・・小売売掛金２５０、９６５円＋７８０、７８０円＝１、０３１、７４５円・・・豆腐売掛金（ロ）　厚揚売上高金三〇三、九九六円・・・・・・・・・（２）大豆使用数量は一、四七〇升（原告申立数量）であり、大豆一升当りの厚揚製造量は四四枚で、卸売と小売の販売比率は同じく三対七であり、一枚当りの販売単価は卸売四円、小売五円であるから、厚揚売上高は左の算式により金三〇三、九九六円となる。
４４枚×１、４７０＝６４、６８０枚・・総製造数量


４円×６４、６８０×０．３＝７７、６１６円・・・卸売売上高５円×６４、６８０×．０７＝２２６、３８０円・・小売売上高７７、６１６円＋２２６、３８０円＝３０３、９９６円・・豆腐売上高（ハ）　薄揚売上高金七〇〇、七〇〇円・・・・・・・・・（３）大豆使用数量は二、八〇〇升（原告申立数量）であり、大豆一升当りの薄揚製造量は五五枚で、卸売と小売比率は四五対五五であり、一枚当りの販売単価は卸売四円、小売五円であるから薄揚売上高は左の算式により金七〇〇、七〇〇円となる。５５枚×２、８００＝１５４、０００枚・・・・・・・・・・・総製造数量４円×１５４、０００×０．４５＝２７７、２００円・・・・・卸売売上高５円×１５４、０００×０．５５＝４２３、５００円・・・・・小売売上高２７７、２００円＋４２３、５００円＝７００、７００円・・・・薄揚売上高（２）　コンニヤク売上高金一六九、五〇〇円・・・・・・・・・（４）（３）　カマス売上高金五、〇八九円・・・・・・・・・（５）オ　カラ売上高金七一、八五七円・・・・・・・・・（６）カマスは、前記（１）の各製品の主要原料である大豆の入つている袋であり、オカラは豆腐製造の際の副産物であるから、その売却による売上金額はいずれも大豆の使用数量に比例するものと考えられる。そこで、昭和四〇年度のカマス売上高金五、一〇〇円オカラ売上高金七二、〇〇〇円（右いずれも原告申立額）に、それぞれ原告の昭和三八年度の大豆使用数量を昭和四〇年度の大豆使用数量で除して得た数値を乗ずれば、昭和三八年度の各売上高が推計される。（二）　所得金額六一九、〇九三円および必要経費金一、五一六、二九四円について所得金額は、前記収入合計金額二、二八二、八八七円に、原告と同業種の事業を営む納税者のうち、青色申告者で原告と同規模同程度のもの（以下類似同業者という）の平均所得率〇、三五九八を乗じて推計し、この推計額から専従者控除一四七、五〇〇円を控除して算出した（左記算式のとおり）。２、２８２、８８７円０．３５９８＝８２１、３８２円８２１、３８２円－１４７、５００円＝６７３、８８２円・・・・・・・・・所得
金額
右推計に用いた平均所得率算定の基礎となつた類似同業者の詳細は次のとおりである。
＜略＞
従つて必要経費は、収入金額二、二八二、八八七円から、前記金八二一、三八二円を差引いて算出される金一四六一、五〇五円となる。
２、２８２、８８７円－８２１、３８２円＝１、４６４、５０５
円・・・・・・・・・・・・必要経費
４　（大豆使用数量による推計）
原告の営む豆腐製造業における収入金額は、大豆の使用数量に比例するものと考えられるので、原告の大豆使用数量に前記３掲記の類似同業者の使用大豆一斗当りの収入金額の平均値を乗ずる方法により、原告の所得金額を推計すると、左のとおり算出される。
Ａ　の一斗当り収入金額三、五一四円（３、７１７、０００円÷１、０５７斗）Ｂ　　　〃　　　　　三、四五九円（２、７７１、０００円÷　　８０１斗）Ｃ　　　〃　　　　　二、八九九円（３、００１、０００円÷１、０３５斗）Ｄ　　　〃　　　　　三、八〇一円（３、９３５、０００円÷１、０３５斗）
Ａ　ＢＣＤの大豆一斗当り収入金願の平均値
三、四一八円
３、４１８円×９３４（斗）３、１９２、４１２円・・・・・・・・・・・・汚ン
静徴
右の収入金額に前記３掲記の類似同業者の平均所得率〇、三五九八を乗じ、さらに専従者控除額一四七、五〇〇円を減ずると、原告の所得金額は金一、〇〇一、一二九円となる。
５　（実調資料による推計）
（一）　その後大阪国税局長において、大阪国税局管内の全税務署八三署のうち、大蔵省組織規定上種別「Ａ」とされている税務署四三署管内の豆腐製造小売業者の中で、昭和三八年度分所得内容の実額調査（青色申告の納税者については実地調査、白色申告の納税者については収支実額調査）を行つた一二事例の全部について、収入金額、所得率及び大豆仕入数量を収集した結果、別表のとおりの資料（以下実調資料という）が得られた。
右実調資料によれば、所得率の平均値は〇、三三九六（一二件平均）、大豆一斗当り収入金額の平均値は三、二三三円（一〇件平均）である。
（二）　（実調率の合理性）
右（一）記載の所得率等（以下実調率という）は、次の諸点からみて合理的である。
すなわち、算出基礎資料は、豆腐製造小売業を営む個人事業を対象とし、青色申告者については実地調査、白色申告者については収支実額調査を行つたもののうち、年度の中途で開業したもの、他の業種を兼業していてその収入金額等の区分計算ができないもの、不服申立または訴訟係属中で所得金額が確定していないもの等、特殊事情を有する納税者を除き、そのすべてを収集したものであるから、資料として用いた事業者の選択には何らの恣意も加わつていない。また、資料の内容は実地調査あるいは収支実額調査の結果により正確な数値を把握したものであり、かつ納税者もその正当性を承認しているものであるから、これら同業者から得られた資料は確実なものである。
（三）　（実調率適用の合理性）
豆腐製造小売業においては、製造方法は共通であり、販売面においても一般的に製品の運搬が困難なため、主として店舗周辺に居住する固定した客を対象としており、各製品の販売価格もほぼ同一であるから、収入金額は大豆の使用数量にほぼ比例し、所得も概ね収入金額に比例するものと考えられる。従つて原告の業態が通常の同業者に比較し特別に異つていると認められない本件において、前記実調率を原告に適用することは合理的である。


（四）　そこで、前記実調率を原告に適用すると、左の算式のとおり、所得金額は金九二四、五一一円となる。
３、２３３円×９３４（斗）（原告の大豆使用量料）＝３、０１９、６２２
円・・・・・・・・・・・・・・・収入金額
３、０１９、６２２円×０．３３９６（所得率）＝１、０２５４６３円１、０２、５４６３円－１４７、５００円（専従者控除額）＝８７７、９６３
円・・・・・・・・・・・・・・・・・・所得金額
６　以上のとおり、第３、４、５項掲記のいずれの方法によつて推計しても原告の所得は更正処分の額を超えることになり、その範囲内でなされた本件処分に違法はない。
四　被告の主張に対する原告の答弁
１　被告の主張第１項は争う（原告の主張は請求原因第４項（一）記載のとおり）。
２　同第２項のうち、専従者控除額は認めるが、収入金額、必要経費、所得金額は否認する。
３　同第３項（一）のうち、コンニヤク売上高及び豆腐、厚揚、薄揚の各製品別大豆一升当り製造量、卸売、小売の各販売単価は認める。豆腐、厚揚、薄揚の各製品別の大豆使用数量、卸売と小売との比率及び各売上金額はいずれも否認する。
なお、豆腐、厚揚、薄揚について、同第３項（一）（１）記載の方法によつて売上高を推計すること自体は争わない。カマス、オカラの各売上高は否認し、その推計を争う。原告は昭和三八年度にはオカラを年月三〇〇〇円の約束で全部ａに販売していたが、昭和四〇年度には右販売価格は毎月六、〇〇〇円に値上げされていたものである。従つて被告のオカラ売上高の推計方法は合理的ではない。原告の昭和三八年度の収入金額は次のとおりである。
原告は昭和三八年度に大豆二〇八本を仕入れたが大豆一木から大豆の不良品、ゴミなどを取除くと、原料として使用できるのは約四・三斗余であるから右仕入大豆からは約九、〇〇〇升の原料大豆が取れ、それを豆腐、厚揚、薄揚の各製品に加工して販売した。右製品の卸売と小売の比率は、卸売四に対して小売六の割合であるから、その売上高は左の（１）ないし（３）記載のとおりとなる。また右製品以外のものの売上高は左の（４）ないし（６）記載のとおりである。
（１）　豆腐売上高金　　九五〇、五八〇円
１１丁×４、８０１（升）＝５２、８１１
丁・・・・・・・・・・・・・・・・・・総製造数量
１５円×５２、８１１（丁）×０．４＝３１６、８６０円・・・・・卸売売上高２０円×５２、８１１（丁）０．６＝６３３、７２０円・・・・・・小売売上高３１６、８６０円＋６３３７２０円＝９５０、５８０円・・・・・豆腐売上高
（２）　厚揚売上高金　　二七三、四八〇円
４４枚×１、４５０（升）＝６３、８００枚・・・・・・・・・・・・・・・・・
総製造数量
４円×６３、８００（枚）×０．４＝１０２、０８０円・・・・・・卸売売上高５円×６３、８００（枚）×０．６＝１９１、４００円・・・・小売売上高１０２、０８０円＋１９１、４００円＝２７３、４８０円・・・・・・・・厚揚売
上高
（３）　薄揚売上高金　　七〇〇、七五〇円
５５枚×２、７５０（升）＝１５１、２５０枚・・・・・・・・・・・・総製造数量４円×１５１、２５０（枚）×０．４＝２４７、０００円・・・・卸売売上高５円×１５１、２５０（枚）×０．６＝４５３、７５０円・・・・・・小売売上高２４７、０００円＋４５３、７５０円＝７００、７５０円・・・・・・・薄揚売上高
（４）　コンニヤク売上高金　　一六九、五〇〇円
（５）　オカラ売上高金　　三六、〇〇〇円
（６）　カマス売上高金　　五、九七〇円
以上の（１）ないし（６）の各売上高の合計金二、一五六、二八〇円が原告の昭和三八年度の総収入金額である。
４　同第３項（二）の推計は争う。
原告が支出した必要経費の明細は次のとおりである。
（１）　仕入高金一、一五八、八五〇円
うち（イ）大豆　　　　七二五、七〇〇円
（ロ）　油　　　　　二九六、七五〇円
（ハ）　コンニヤク　一三六、四〇〇円
（２）　仕入高以外の経費　四二二、七二八円
（イ）　消耗品費　　　　　　四八、二一〇円
（ロ）　包装費　　　　　　　三六、三四〇円
（ハ）　公租公課　　　　　　二三、二八〇円
（ニ）　火災保険　　　　　　　七、八〇〇円
（ホ）　機械修理費　　　　　二三、四〇〇円
（ヘ）　通信交際費　　　　　　六、〇〇〇円
（ト）　油　　　　　　　　一二六、〇〇〇円
（チ）　水道費　　　　　　　　四、〇〇〇円
（リ）　電気代　　　　　　　三三、八八〇円
（ヌ）　償却費　　　　　　　九〇、九八三円
（ル）　雑費　　　　　　　　二二、八三五円


従つて原告の所得金額は、前記収入金額から右必要経費及び専従者控除額一四七、五〇〇円を差引いた残額四二七、二〇二円である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因第１、２、３項の事実は当事者間に争いがない。二　よつて、本件処分に違法事由があるかどうか判断する。１、原告は、本件処分がいわゆる「他事考慮」に基ずく処分であると主張するので考えてみるに、成立に争いのない甲第四号証、乙第四八第四九号証の各一ないし三に原告本人尋問の結果（一、二）を綜合すると、原告は、大阪市住吉区内の零細商工業者が組織する住吉商工連合会の会員であること、右住吉商工連合会は、その上部団体である大阪商工団体連合会及び全国商工団体連合会に加盟していること、昭和三八年ごろから右全国商工団体連合会及び全国各地の商工連合会、商工団体連合会は、国税庁、各国税局及び各地の税務署との間に、集団申告の是非、税務職員の国税調査の方法の当否、前記商工連合会員の税務妨害の有無等の問題をめぐつて激しい対立関係にあつたこと、大阪国税局管内においても、本件処分のころ、前記問題に関し大阪商工団体連合会傘下の商工連合会の会員が同国税局及び同国税局管内の各税務署に多数抗議に赴き、あるいは、大阪市の城東商工会等が昭和三八年七月二七、二八日に「城東区民の皆様へ」と題するチラシを配布したのに対し、大阪国税局では右チラシの配布は税務妨害である旨のｂ税部長の談話を新聞記者に発表し、あるいは大阪商工団体連合会が「税務署の一方的おしつけ課税反対、納税者の計算した自主申告を認めよ」等の要求を掲げた立看板を掲示したことに関し、ｃ大阪国税局長が大阪商工団体連合会に対してその撤去を要求する旨の書面を発する等、その対立はますます激化する状態にあつたこと、大阪国税局管内で、昭和三七年度分の所得税につき更正処分を受けた納税者数は、各商工連合会会員以外の一般事業所得者においては納税者の〇・五パーセントであつたのに対し、商工連合会会員においては四・五パーセントであり、前記一般事業所得者の九倍に上ること、以上の事実を認めることができる。しかしながら、右の事実から直ちに本件処分が住吉商工連合会の組織破壊を目的とし、単にその手段として行われたものであると断定することはできないし、他に本件処分がいわゆる「他事考慮」に基いて行われたことを認めるに足る証拠がないから、原告の右主張は採用できない。２、次に、本件処分に原告の所得を過大に認定した違法があるかどうか判断する。（１）　証人ｄの証言、ならびに原告本人尋問の結果（一、二回）によれば、原告は昭和三八年当時の収支を正確に記載した帳簿を全く備えておらず、収支を裏付ける請求書、領収書等の書類も一部しか保存していなかつたことが認められるから、収入金額必要経費ともに実額をもつて把握することは不可能であり、両者ともに推計によつてこれを認定する必要があつたものといわなければならない。（２）　よつて、次に、被告の主張第３項（一）（原告の収入金額）について判断する。
（一）　豆腐、厚揚、薄揚の売上高
薄揚売上高が金七〇〇、七五〇円であることについては、原告の自認するところであり、豆腐、厚揚の各製品別の大豆一升当り製造量、卸売、小売の各販売単価及び、豆腐、厚揚の各売上高を被告の主張第３項（一）（１）記載の方法で推計すること自体は当事者間に争いがない。
証人ｄの証言により細書部分の成立が認められ、その余の部分については成立に争いがない乙第一号証に右証言を綜合すると、原告の昭和三八年度の大豆使用数量は、豆腐につき五、〇七〇升、厚揚につき一、四七〇升、薄揚につき二、八〇〇升であつたこと（右認定に反する原告本人尋問の結果（一、二回）は採用しない。）豆腐、厚揚の各製品の卸売と小売の販売比率につき、原告はｄに対し当初、卸売四・五、小売五・五の割合であると申し立てたが、右ｄから念をおされて卸売が三分の一であると訂正したので、ｄは右訂正した事実と、原告の店舗を調査したときの状況、及び同人が以前豆腐屋につき調査した経験による勘等から、原告の販売割合卸売三、小売七と認定したことがそれぞれ認められる。右認定事実によれば、ｄが右のような販売割合を認定したことについては合理的根拠を認めることができないところであるから、結局本件においては、原告が前示訂正により自認した比率である卸売三分の一、小売三分の二を販売比率とみるのが相当である。そこで右に認定した数額及び前示争いのない数額に前示争いのない推計算式をあてはめると、各売上高は次のとおりとなる。
（イ）　豆腐売上高金一、〇二二、四五〇円
１１丁×５、０７０（升）＝５５、７７０丁・・・・総製造数量１５円×５５、７７０（丁）×１／３＝２７８、８５０円・・・・・・卸売売上高２０円×５５、７７０（丁）×２／３＝７４３、６００円・・・・・・小売売上高２７８、８５０円＋７４３、６００円＝１、０２２４５０
円・・・・・・・・・・・豆腐売上高
（ロ）　厚揚売上高金三〇一、八四〇円
４４枚×１、４７０（升）＝６４、６８０枚・・・・・・・・・・・・・・総製造
数量
４円×６４、６８０（枚）×１／３＝８６、２４０円・・・・・・・・・・卸売売
上高
５円×６４、６８０（枚）×２／３＝２１５、６００円・・・・・・・・・・・・
小売売上高
８６、２４０円＋２１５、６００円＝３０１、８４０円・・・・・・・・・・・・
厚揚売上高
（二）　コンニヤク売上金は当事者間に争いがない。
（三）　カマス売上金、オカラ売上金


カマス売上高が金五、九七〇円であることは原告の自認するところである。証人ｅの証言によれば、オカラは豆腐の原液である豆乳をしぼり出す時に産出する残滓で豆腐製造の際の副産物であることが認められるから、その産出量及び売却代金は大豆の使用数量に比例するものと考えられる。従つて、昭和四〇年度のオカラ売上高に、昭和三八年度の大豆使用数量を昭和四〇年度の大豆使用数量で除して得た数値を乗ずることにより、昭和三八年度のオカラ売上高を算定するという被告主張の推計方法は昭和四〇年度と昭和三八年度との間のオカラ販売価格の変動等の特段の事情のない限り合理的なものというべきである。原告は、昭和三八年にはオカラを月ぎめ三、〇〇〇円で全部ａに販売していたが、昭和四〇年には右販売価格は毎月六、〇〇〇円に値上げされていたと主張するところ、右主張に添う甲第五号証の記載ならびに原告本人尋問の結果（一回）によつては右事実を確認することができないのみならず、右証拠は証人ｅの証言に対比して措信できず、他に右原告主張事実を認めるに足る証拠はない。そうすると、昭和三八年度と昭和四〇年度のオカラ販売価額には変動がなかつたというほかはないところ、前掲乙第一号証、黒字部分につき成立に争いのない乙第二号証、証人ｆ、およびｄの証言を綜合すると、原告の昭和三八年度の大豆使用数量は九三四斗、昭和四〇年度の大豆使用数量は九三六斗（（２０４本×４斗５升＝９１８斗、１５本×１斗２升＝１８斗、合計９３６斗）であることが認められるから、昭和四〇年度の大豆使用数量に対する昭和三八年度のそれの比率は
９３４斗÷９３６斗＝０．９９７８
であり、前記乙第二号証によつて認められる昭和四〇年度のオカラ売上高金七二、〇〇〇円に右数値を乗ずれば、昭和三八年度のオカラ売上高は金七一、八四一円と推計される。
（四）　右に認定した各売上高及び争いのない各売上高を合計すると原告の昭和三八年度の総収入金額は二、二七二、三五一円となる。
（３）　そこで次に、被告が第３項（二）において主張する、所得金額および必要経費の点について判断する。
被告は右主張において、原告の収入金額に、原告と同業種の事業を営み、事業規模が原告と同程度の青色申告納税者（以下類似同業者という）の所得率の平均値（平均所得率）を乗ずる方法で所得額を推計しているところ、本件において被告の主張する類似同業者ＡＢＣＤの平均所得率を推計の基礎として用いることが許されるかどうか検討する。
およそ、ある事業者の所得金額を算定するにあたり、その支出した必要経費の額を実額をもつて把握することができない場合には、通常必要経費の額は総収入金額に比例するものと考えられるから、その事業者の総収入金額に同種、同規模、同程度の同業者の所得率の平均を乗じて所得金額を推計することは、特段の事情のない限り、合理的な推計方法であるというべきである。
しかしながら、右推計方法が合理的であるためには、当該事業者の所得を算定する基礎として用いる類似同業者の選択が合理的になされていることが不可欠の前提であるから、その同業者の実在性、データの正確性はもとより、その営業規模、営業内容、立地条件等、所得に影響を及ぼす諸条件を、当該事業者のそれと比較して、両者の類似性が明確に立証された後でなければ、これを推計の基礎とすることはできないものといわねばならない。
ところが、本件において、被告が右諸条件を立証するものとして提出している乙第一一号証の二、・三、第一九号証の二、および第二二号証の二（いずれもｇ事務官作成にかかり、各成立について争いがない）は、同業者の住所として区の名称を掲げているのみで、その氏名は全く記載されていないのであつて、被告主張のＡＢＣＤなる同業者の存在、ならびにその営業規模、内容、立地条件等が原告のそれと類似するかどうかについては、結局被告らの職員の供述を信用するほかなきに帰する反面、原告においてこれが反証を提出することが不可能か、少なくともこれを行なうにつき著しい困難をきたすことは、右四名以外に後記認定のとおり多数の同業者が存在することからみても明らかであり、このような主張立証が、当事者衡平の見地からも、また訴訟における信義則の面から考えても許されないことは、類似の事案についてさきに当裁判所が判示しているところと同様である（当裁判所昭和四七年一〇月三一日判決・判例時報六八七号四四頁参照）。のみならず、前掲乙各号証には、ＡＢＣＤの営業内容として、収入金額、差益金額、従業人員、大豆仕入数量が記載されているのみであつて、これらの記載内容によつて右四名と原告との類似性の存在を確認することができないから、本件においては、右四名の平均所得率による推計方法を用いることは許されないものといわねばならない。（４）　被告は、原告の大豆使用数量を基礎として、これに前示ＡＢＣＤ四名の使用大豆一斗当りの収入金額の平均値を乗ずる方法により、原告の収入金額を主張しているけれども、右推計の主張が許されないことは、右３において説示したところと同様であるから、これを排斥する。
（５）　次に被告は、第５項において実調率による推計を主張するのでこの点について判断する。


被告は、右主張において、豆腐、厚揚、薄揚の主要原料である大豆の使用数量に、実調資料によつて得られた同業者の大豆一斗当り収入金額を乗じて収入金額を算出し、さらに右収入金額に同じく実調資料によつて得られた同業者の平均所得率を乗じて所得金額を推計しているところ、右のように原材料の使用数量を基準として所得金額を推計する方法は、豆腐製造販売業のように、製造方法が各業者共通で単位原料当りの製品出来高もほぼ同一であり、販売価格もほぼ共通であるという業種（以上の事実は証人ｅの証言、原告本人尋問の結果によつて認められる）にあつては、収入金額、所得金額ともに原材料たる大豆の使用数量に比例すると考えられるから、特段の事情のない限り合理的な推計方法と考えられる。そこで、本件において被告が主張する実調資料及び実調率の合理性について考えるに、いずれも成立に争いのない乙第三ないし第五号証、第六号証の一ないし三、第七号証の一、二、第八ないし第一〇号証、第一一号証の一ないし三、第一二、第一三号証、第一四号証の一、二、第一五ないし第一八号証、第一九号証の一ないし三、第二〇、第二一号証、第二二、第二三号証の各一、二、第二四、第二五号証、第二六号証の一、二、第二七ないし第三七号証、第三八号証の一、二、第三九ないし第四六号証、原本の存在ならびに成立につき争いのない乙第四七号証、第四八、第四九号証の各一ないし三と証人ｈの証言によれば、右実調資料は、大阪国税局長が税務訴訟に使用する目的で同局管内の全税務署八三署のうち、大蔵省組織規定上種別「Ａ」とされている税務署（いわゆる「Ａ級署」。以下Ａ級署という）の署長に対して、昭和四三年七月一日付で発した通達により、豆腐製造小売業外三業種につき、統一的な作成基準を指示したうえで、各税務署長に同業者につき実地調査をした結果を同業者調査票として提出させ、同国税局長において右同業者調査票を集計した結果得られたものであるが、右調査の対象は、（１）当該年度において実地調査を行なつた青色申告者、または収支実額調査を行つた白色申告者であること、（２）当該業種目を主として営む事業継続者であること（但し他の業種目と兼業しているもので収入金額、差益金額及び標準外経費控除前所得金額の明らかなものを含む）、（３）調査票作成時において不服申立または訴訟係属中でないこと、の三条件に該当する納税者であること、右に該当する納税者のすべてについて、前示各税務署長において、その収入金額、所得金額、差益金額、従業人員等及び特に豆腐製造小売業については、年間大豆仕入数量を調査し、その結果に基いて同業者調査票を作成したこと、大阪国税局長は右同業者調査票を各業種毎に集計し、算術平均によりその平均値を算出し別表記載のとおりの結果が得られたこと、大阪国税局長が同業者調査票の選出を求めた前示Ａ級署四三署のうち、豆腐製造小売業につき同業者調査票の提出があつたのは九税務署であり、その余の税務署からは該当者なしとして提出がなかつたこと、業者数でいえば、同業者調査票の提出があつたのは合計一二例であり（うち大豆仕入数量の記載のあるもの一〇例）、そのうち大阪市内の業者は九例（うち大豆仕入数量の記載のあるもの七例）であること、所得率については右一二例中最高値が五二・七五パーセント、最低値が二四・七九パーセントで前者は後者の二倍を超え、他の例はその間にばらばらに分布している（二〇パーセント台三例、三〇パーセント台七例、四〇パーセント台一例、五〇パーセント台一例）こと、大豆一斗当りの収入金額については、右一〇例中最高値が四、一二二円、最低値が二、一三三円でやはり前者は後者の約二倍弱であり、他の例はその間にばらばらに分布している（二、〇〇〇円台三例、三、〇〇〇円台六例、四、〇〇〇円台一例）こと、前記調査の対象は豆腐製造小売業者として抽出したが、右豆腐製造小売業とは小売の占める割合が五〇パーセント以上のものを指称するのが税務官庁の業種分類の慣行であり、前記調査も右慣行に従つて行なつたもので、卸売と小売とを区別して所得率や大豆一斗当り収入金額を算出したものではなく、従つて、同じく豆腐製造小売業といつても小売の占める割合が五〇パーセントのものから一〇〇パーセントのものまで様々な割合のものが含まれ得ること、以上の事実を認めることができる。
右事実によれば、前記同業者調査票の作成過程においては何ら税務署側の恣意は加わつておらず、別表記載の実調資料は一応客観性を有する調査資料であると認められる。
しかしながら、大阪府豆腐油揚商工組合に対する当裁判所の調査嘱託の結果によれば、大阪府下のみにおいても豆腐製造業者が一、五六〇名存在することが認められるのであるから、前記調査が施行された大阪国税局管内には、この数より相当上廻る業者が存在することが推認されるところ、前記調査によつて収集された業者数は所得率については一二例、大豆一斗当りの収入金額についてはわずか一〇例で全体の業者数に比して極端に少ないうえ前示のとおり、実調資料自体からみて業者により所得率や、大豆一斗当りの収入金額に相当の差異があり、卸売と小売では販売価格にかなりの差異がある（証人ｅの証言、ならびに弁論の全趣旨によれば昭和二八年においては、豆腐が一般に卸売一五円、小売二〇円であることが認められる）ので、卸売、小売の比率の変化に従つて所得率、特に大豆一斗当り収入金額に相当な差異を生ずるであろうことを考え合わせると、前記調査により収集された一〇例ないし一二例の業者数はあまりにも少く全体の業者の中で、地域、営業規模、卸売小売の比率等の諸点においてどのような偏倚があるかも知れないと考えられるところであるから、前記実調資料は統計値としての正確性に疑問があるものといわねばならない。従つて、実調率自体の合理性につき右のような疑いがある以上、右実調率による推計も許されないことになるから、被告の右主張も採用することができない。
三、そうすると、本件においては被告の主張する必要経費の立証がないことになり、結局原告の自認する金一、五八一、五七八円をもつて必要経費と認めるほかはない。従つて原告の所得金額は、前示三（２）に認定した収入金額二、二七二、三五一円より、右必要経費及び当事者間に争いのない専従者控除額一四七、五〇〇円を控除した後の金額である金五四三、二七三円であるといわねばならない。よつて、原告の本訴請求中、総所得金額五四三、二七三円を超える更正処分の取消、ならびにこれに対応する過少申告加算税の賦課処分の取消を求める部分を正当として認容し、その余の部分を失当として棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法九二条本文を適用して主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
一　控訴代理人は、「原判決中控訴人ら敗訴の部分を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」旨の判決を求め、被控訴は控訴棄却の判決を求めた。
二　当事者双方の事実上ならびに法律上の主張は次のとおりである。
１　被控訴人の請求の原因
（一）　被控訴人は、控訴人Ａの紹介により、昭和四二年六月二九日訴外Ｂに対し一〇〇万円を、利息年一割五分、期限後の損害金年三割、弁済期同年一〇月二九日の約で貸与し、同日Ｂとの間で、同人の所有と称する船橋市ａ町ｂ丁目ｃ番のｄ宅地一七一、五三平方米（以下本件土地という。）
に抵当権を設定し、かつ右債務不履行の場合は代物弁済として本件土地の所有権を被控訴人に移転すること、ならびに本件土地に被控訴人のために停止条件付賃借権を設定することを約し、翌三〇日右抵当権設定登記ならびに右所有権移転仮登記、賃借権設定仮登記をした。
（二）　本件土地は、Ｂが昭和四二年六月一〇日訴外Ｃから贈与を受けて所有権を取得したとしてＢの所有名義に登記されていたものである。ところが実際は、ＣがＢに贈与したものではなく、ＢがＣの印鑑を偽造行使して登記手続に必要な印鑑証明の交付を受け、委任状を偽造して登記に必要な文書を作成し、これを行使してＢ所有名義に不実の登記をしたものであることが後日判明した。そのためＣがＢと被控訴人を相手として提起した千葉地方裁判所昭和四二年（ワ）第四八三号登記抹消請求事件において、被控訴人らは敗訴し、本件土地はＣの所有でありＢの所有でないことが確定し、被控訴人の前記抵当権設定登記、条件付所有権移転仮登記、同賃借権設定仮登記はいずれも抹消されるに至つた。
（三）　被控訴人がＢに対し前記一〇〇万円を貸与するに至つたのは、本件土地が真実Ｂの所有であると信じたからであつて、結局被控訴人はＢの詐欺により右一〇〇万円を騙取されたのである。
（四）　控訴人両名は、左記のとおり故意または過失により、Ｂの前記騙取行為の遂行に共同で加担したものである。
（１）　控訴人Ａは、司法書士であり、依頼者の言動には特別の注意を払い、文書の作成にあたつても慎重な取扱いをすべきであるのに拘らず、ＢがＣの印鑑を持参してＣからＢへの本件土地所有権移転登記を依頼すると、Ｃに何らの確認も調査もしないで、昭和四二年六月一〇日付のＣの代理人としてＢに本件土地を贈与した旨の不動産贈与証書およびＣの代理人として同控訴人を右土地を贈与を原因とする所有権移転登記をするについて代理権を授与する旨の登記申請委任状を作成し、これを同月一四日千葉地方法務局船橋出張所に提出して、同月二六日ＣからＢへの本件土地所有権移転登記申請手続をした。
（２）　しかも、同控訴人は、右登記申請にあたり、Ｃの本件土地の権利証が必要であるのに、Ｃに確認もしないで、同控訴人の妻控訴人ＤとＥとの二名を保証人とする保証書を作成し、Ｃの権利証の代りにこれを添付して前記登記申請手続をした。その後控訴人Ａは、Ｂが持参した千葉地方法務局船橋出張所からＣ宛に送付した不動産登記法四四条の二所定の回答書に自らＣの記名押印をしたうえ、右出張所に送付した。
（３）　控訴人Ａは、右登記後同年六月二九日、Ｂの依頼を受けて被控訴人代表者に対し、「不動産担保で金を借りたい人が私の事務所にきているから、すぐきていただきたい。」と電話し、控訴人事務所に赴いた被控訴人代表者に対しＢを紹介し、「Ｂ氏とは親の代からおつきあいをしている。
特に父親は数年前に亡くなつたが、Ｆといつて県会議員もやつておられた方で、絶対に間違いないんです。是非貸してやつて下さい。書類も私が作つたもので、権利証も印鑑証明書もあつて間違いありません。」と述べた。被控訴人代表者は、右控訴人の言葉と書類を信用し本件土地が真実Ｂの所有であると信じたので、初対面のＢに対し前記の貸付を行つた。
（４）　ところで、Ｂは、Ｃの夫Ｆの妾の子でＣに養育されたものであるが、素行不良で昭和四二年六月初旬頃からＣ方を家出していたものである。従つて司法書士たる控訴人Ａとしては、前記のような登記申請および被控訴人への紹介にあたり、少しく事実を調査しＣに確かめるなどすれば、容易にＢの不正を知り得たはずである。また前記回答書についても、それは登記義務者たるＣにおいて必要事項を記入し署名押印すべき旨助言すべきである。しかるに同控訴人は、右調査ならびに助言を怠り、漫然Ｂの言を軽信し、業務処理上必要な注意を怠つた過失によつて本件事故を惹起させたものである。
（５）　控訴人Ｄは、控訴人Ａの妻であり、同控訴人がＢの依頼によりＣからの本件土地の贈与による所有権移転の登記申請をするに際し、保証人となつて保証書を作成し、「申請人が登記義務者本人であつて人違いでないことを保証する。」と保証したため、Ｂへの本件土地の所有権移転登記が完了した。（６）　控訴人Ｄが前記登記申請について保証人となり保証書を作成するにあたつては、真実Ｃが土地権利証を紛失したものであるかどうか、ＢとＣの関係、および登記申請をする意思がＣ本人にあるのかどうかについて善良な管理者の注意義務をもつて調査し確認すべきであるのに、これを怠り、Ｃと一面識もないのに漫然と自己の利益のため保証人となり前記保証書を作成したのは、同控訴人に重大な過失があつたものであり、その結果被控訴人は損害を蒙るに至つたのである。よつて、控訴人らは被控訴人に対し、Ｂとの共同不法行為により被控訴人の蒙つた損害を賠償する義務がある。
（五）　右不法行為により被控訴人の蒙つた損害は次のとおり合計一五七万円である。
（１）　騙取された貸付金名義の元本　　一〇〇万円


（２）　右元本に対する昭和四五年六月二九日までの約定利息および損害金の内
金　　四五万円
（３）　昭和四二年七月初め頃被控訴人から控訴人Ａに支払つた謝礼一万円、その後同控訴人に支払つたＣとの交渉費三万円の合計四万円（４）　Ｃから提起された前記訴訟に被告として応訴するため江尻平八郎弁護士
に支払つた費用　　八万円
（六）　よつて、被控訴人は控訴人ら各自に対し右一五七万円とこれに対する本訴状送達の翌日である昭和四五年五月一〇日から完済まで商事法定利率年六分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　控訴人らの答弁
（一）　請求原因（一）、（二）、（三）の事実は認める。（二）　同（四）本文の主張は争う。
（四）　の（１）事実中、控訴人Ａに被控訴人主張のような調査確認義務があることは争うが、その余は認める。（四）の（２）の事実は認める。（四）　の（３）の事実は否認する。最初は昭和四二年六月二六日Ｂが電話で被控訴人代表者を呼出したのであり、控訴人Ａは、それによつて控訴人の事務所にきた右代表者に対し、Ｂを元県会議員Ｆの子であると紹介したにすぎず、当日はＢの所有権取得から間がないとの理由で話は打切られ、同月二九日被控訴人代表者とＢが金銭消費貸借契約公正証書を持参して抵当権設定等の登記申請の依頼にきたのであつて、その間控訴人Ａは双方の話合に何ら関与していない。（四）　の４の事実中、Ｂの人と成り、素行等は不知、控訴人Ａが業務上必要な注意を怠つたとの主張は争う。
（四）　の５の事実は認める。
（四）　の６の事実中、控訴人Ｄに被控訴人主張のような調査確認義務があることは争う。同控訴人はＣとは面識があり、本件土地がＣの所有であることを熟知していた。
（三）　同（五）の損害額は不知。
ただし、控訴人Ａが被控訴人から謝礼として一万円を受領したことは認める。Ｃとの交渉費三万円の受領は否認する。ただ被控訴人からＢの捜索を依頼され、その実費ならびに謝礼として二万円を受領したことはある。
３　控訴人らの主張
（一）　不動産登記法四四条にいう「登記義務者の人違なきことの保証」が、現に申請をなす登記義務者と登記簿上の権利名義人とが事実上同一人なることの確認のほか、代理人によつてなされる場合の代理権限の確認まで含まれるか否かは疑問なしとしない。この点につき「代理人により登記申請をなす場合には、その代理人が正当なる代理権限を有することを確知したうえで保証すべき」旨判示した判例がある。（昭和二〇年一二月二二日大審院判決、民集二四巻三号一三七頁）しかし、昭和三五年法律第一四号による改正により不動産登記法四四条の二の規定が新設され、保証書による登記申請の場合は、法務局から登記義務者に照会の通知書が郵送され、三週間以内にその通知書に記名捺印して返送又は持参した場合にのみ登記申請が受付けられることになつた。このように法務局による確認措置が制度化された以上、保証人の注意義務は軽減されたものというべきであり、保証人の責任を前記の代理権限の確認まで拡大するのは相当でない。本件の場合他の保証人ＥはＣの娘であり、当時Ｃ、Ｂ、Ｅの三名は本件土地上の建物に同居していたのであり、控訴人らがＢの言を信用したとしても過失はない。
被控訴人は、当初所有権移転後間がないものは危いということで難色を示しながら、その後現地を確認したりして貸付を行つたのであるから、むしろ金融業者としてＣに本件土地の処分についての真意を確認する機会がありながら、その調査を怠り漫然と貸付けをした被控訴人こそ過失があつたというべきで、被控訴人の主張は自己の過失を控訴人らに転嫁せんとするものである。
（二）　控訴人Ａは、司法書士として登記申請書を作成したものであるがら、保証人と同一の責任を負うべきいわれはない。元来司法書士は、登記官吏と同様登記申請につき実質審査の権限も義務もないのである。まして事前通知制度により本人の意思を確認することが制度化された今日、代理権限を確認すべき義務を負うものではない。
４　被控訴人の反論
（一）　不動産登記法の改正により保証人の注意義務が軽減されたものでないことは、右改正法が四四条の二の規定と同時に一五八条を新設し、登記義務者につき確実な知識を有しないで保証した者に対する処罰を定めている点からみても明白である。
（二）　登記申請書類を作成し登記申請を業とする司法書士と登記申請の形式的ないし手続的事項の審査を職務とする登記官吏とは、職務の内容範囲を異にするものであるから、その責任の範囲も同様に論ずることはできない。
三　証拠関係（省略）
理　　　　由
請求原因（一）ないし（三）の事実は当事者間に争いがない。よつて控訴人らの不法行為の成否について検討する。


被控訴人Ａが司法書士であり、控訴人Ｄがその妻であること、控訴人Ａが、Ｂの依頼により、ＣからＢへの本件土地所有権移転登記申請をなすにあたり、Ｂが持参したＣの印鑑を用いてＣ代理人控訴人Ａ名義の本件土地贈与証書および同控訴人を受任者とするＣ名義の登記申請委任状を作成し、さらにＢが本件土地の権利証を所持していなかつたところから、控訴人Ｄに対しＥとともに不動産登記法四四条所定の保証書を作成することを指示してこれを承諾せしめ、これを添付して昭和四二年六月一四日千葉地方法務局船橋出張所に登記申請書を提出したこと、その後控訴人Ａが右出張所からＣに宛てた不動産登記法四四条の二による照会の書面を持参したＢの依頼により、Ｃの記名押印をして右出張所に送付したこと、よつて同月二六日右所有権移転登記がなされたことは、当事者間に争いがない。成立に争いのない甲第九ないし一一号証の各一ないし三および控訴人両名の本人尋問の結果によれば、Ｂは控訴人Ａに右登記申請手続を依頼するにあたり、同人に面識あるＢの義母Ｃの印鑑と印鑑証明書を持参し、「家族の中で男は自分一人だから、自分が土地の贈与を受けたので登記してほしい。」と申し向け、また権利証は紛失したというので、前記のように原因証書たるＣ名義の贈与証書および登記申請委任状ならびに保証書を作成してやつたこと、保証人の一人であるＥの印鑑もＢが持参したものを使用したものであること、前記法務局からの照会に対する回答の書面作成の際も、控訴人ＡはＢに対し一旦はＣ本人に書いて貰うよう申し向けたものの、Ｃが病気で書けないから代筆してほしいといわれてこれを作成してやつたこと、右各書面の作成に使用されたＣおよびＥの印鑑はいずれもＢが偽造したもので、その印鑑証明書もＢが右偽造印によつて交付を受けたものであること、法務局からＣ宛の照会の書面もＢがＣに知られないようにして手に入れたものであること、当時Ｂは素行が定まらずＣらと別居していたが、しばしばＣ方に出入りしていたものであることを認めることができる。
被控訴人は、控訴人Ａが昭和四二年六月二九日被控訴人代表者を電話で控訴人事務所に呼出し、Ｂを紹介し、同人の亡父Ｆは元県会議員であり、間違いない人だから、本件土地を担保に是非金を貸してやつて貰いたい旨申し向けたと主張し、被控訴人代表者は本人尋問において同趣旨の供述している。しかし、他方控訴人Ａは本人尋問において、同年六月二六日Ｂが控訴人Ａ方を訪れ金融業者を紹介してくれるよう頼んだが、控訴人が知らぬというと、自ら被控訴人に電話して代表者を呼出し金借を依頼したもので、その際控訴人Ａは被控訴人代表者に対し、Ｂは元県会議員のＦの伜であり、Ｆと控訴人とは交際があつたことを話したにすぎず、Ｂに金を貸してやつてくれと頼んだことはない。その後同六月二九日Ｂと被控訴人代表者が控訴人方に来り控訴人Ａに対し本件土地に対する抵当権設定登記手続を依頼したので、その手続をしてやつただけである旨供述しているのであつて、被控訴人代表者の前記供述のみでは被控訴人の右主張事実を肯認するに足る心証を得ることができず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
以上認定の事実ならびに争いのない事実によれば、控訴人らがＣからＢへの本件土地の所有権移転登記<要旨>につきＢの前記不正行為を察知していたものと推認することはできない。しかし司法書士が登記義務者の代</要旨>理人と称する者の依頼により本人のため登記関係書類を作成する場合において、依頼者の言動により代理権の存否に疑のあるような場合は、単に必要書類について形式的な審査をするに止まらず、本人について登記原因証書作成についての真意の有無および登記申請についての代理権授与の事実の有無を確かめ登記手続に過誤なからしめるよう万全の注意を払う義務があるものというべきであり、このような場合保証人として不動産登記法四四条の保証書を作成する者についても右と同様のことがいえる。（前出昭和二〇年一二月二二日大審院判決）ところで本件においては、前認定のようにＢは控訴人Ａに対しＣの代理人として本件土地の自己への所有権移転登記手続を依頼するにあたり、本人であるＣの印鑑と印鑑証明書を持参したほかには、委任状等代理権授与に関する事実を推知せしめるような何らの証憑書類を示すことなく、持参したＣの印鑑により登記原因証書たる贈与証書ならびに登記申請委任状の作成を依頼し、このようにＣの権利書も所持せず、そのため保証書の作成の必要があるのみならずその後法務局からＣに対する保証書による登記申請につき本人の意思を確かめる照会に対する回答書の作成までも右控訴人に依頼するなど甚だ異例な態度をとつているのであつて、しかもＣとＢは義理の親子の関係にあることは控訴人も知つていたことを考え合せると、控訴人ＡとしてはＢの右代理権の有無につき疑をさしはさむことは容易であつたと考えられ、このような場合は何らかの方法で本人たるＣについてこれを調査確認すべきであつたといわなければならない。しかるに控訴人Ａは、ひたすらＢの言を軽信し同人の代理権限について疑念を抱かず、本人たるＣにこれを確かめることなく前記の所有権移転登記の申請手続をなし、よつて不実の登記がなされる結果を招来したことは、司法書士として善良な管理者の注意義務を怠つたものといわなければならない。また控訴人Ｄは、前認定のような事情のもとにおいて、夫である控訴人Ａの指示によるものとはいえ、これまた本人たるＣの真意を何ら確かめることなく、軽々に保証書を作成したものであつて、前同様保証人たる者として当然払うべき注意義務を怠つたものというべきである。控訴人らは、不動産登記法の改正により同法四四条の二の規定が新設され、保証書による登記申請の場合の法務局による確認措置が制度化されたことにより、従来より保証人の責任が軽減されたと主張するが、右改正は濫用の危険性の大きい保証書による登記についてより慎重な手続を履むことにより過誤登記のなされることを防止しようとする趣旨に出でたものであり、保証人の責任を軽減する趣旨を含むものとは到底解することはできない。控訴人らの右主張は独自の見解によるものであつて採用できない。


○　主文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
○　理由
抗告代理人は、「原決定を取り消す。頭書取消請求事件の被告を下館市から下館市長Ａに変更することを許可する。」旨の裁判を求め、その理由として主張するところは、別紙記載のとおりである。
よつて判断するに、前記取消請求事件の訴状によれば、当事者欄には、被告として「下館市、右代表者市長Ａ」と記載されており、これに請求の趣旨、原因の記載を総合的に考慮するときは、右事件の被告とされたのが地方公共団体たる下館市であつて行政庁たる下館市長Ａではないことが明らかである（行政事件においても当事者の確定については訴状の記載を基準とする表示説によるべきである）。そして、下館市と下館市長とはその法的人格を異にするから、被告を下館市から下館市長Ａに変更することは、当事者の変更に該当し、これを単なる表示の訂正によつてまかなうことは許されない。
ところで、本件訴えは、右訴状の記載から明らかなように、抗告人に対してなされた派遣命令の取消しを求めるものであるから、いわゆる処分の取消しの訴えに当るものとして、行政事件訴訟法一一条、地方公務員法六条により、右派遣命令を発した行政庁たる下館市長Ａを被告とすべきものであり、したがつて、地方公共団体たる下館市を被告としてなされた本件訴えは、被告とすべき者を誤つた場合に該当する。
そこで、抗告人が被告とすべき者を誤つたことにつき故意又は重大な過失がなかつたかどうかについて検討する。前記取消請求事件の記録によれば、右派遣命令がなされたのは昭和四八年三月一日であるが、その辞令書には任命権者として下館市長Ａの職名が明記されており、抗告人が右発令直後に地方公務員法四九条二項によつてなした不利益処分に関する説明書の交付要求においても、下館市長Ａが相手方として明示されていること、抗告人が本件訴えに先立つて申立てた審査請求事件の裁決書においては、当事者として「請求人Ｂ（本件抗告人）」、「処分者下館市長Ａ」の記載が明示され、判断中においても、処分者が下館市長であることを示す説示がなされていること、右審査請求事件においては、本件訴え即ち本件抗告事件の代理人たる弁護士らが、請求人の代理人となり公平委員会における口頭審理に関与する等の活動をしていることがそれぞれ疎明される。
右事実によれば、本件訴えの代理人たる弁護士らが訴えの提起に当つて少しの注意を払い前記法律の規定や辞令書、裁決書の記載を検討しさえすれば、処分者が下館市長Ａであつてこれを被告として処分の取消しの訴えを提起すべきことは容易に判明しえたものというべく、したがつて、下館市を被告として本件訴えを提起したことは、右代理人らが法律専門家として要求される注意を著しく欠いたものといわざるをえず、代理人のこのような不注意は、本人たる抗告人にもその効果が及ぶことはやむをえないから、抗告人が被告とすべき者を誤つたことについては重大な過失があつたものといわなければならない。
なお、前記審査請求事件の申立書には、当事者として「処分者下館市役所、右代表者市長Ａ」なる記載がなされており、審査手続においても右記載についてはとくに問題とされることもなく経過したことがうかがわれるが、審査請求の趣旨、理由には下館市長Ａが処分者であることが明記されていたことから、公平委員会においては、下館市長Ａを相手方として審査手続を行い、裁決書においても、前記のごとく、「処分者下館市長Ａ」と表示したことが推認されるので、相手方が右申立書の記載についてとくに異議を述べなかつたからといつて、前記結論を左右するには足りない。
以上のとおりであつて、本件の申立を却下した原決定は相当であり、本件抗告は理由がないからこれを棄却し、抗告費用を抗告人に負担させることにして、主文のとおり決定する。
（裁判官　吉岡　進　園部秀信　太田　豊）
（別紙）
抗告の理由
（原決定の不当性）
原決定は相手方の主張をすべて認めて抗告人の申立を却下した。しかし、抗告人が被告とすべき者を誤つたことについて「故意又は重大な過失」がなかつたものであり、原決定は不当である。
そもそも行政事件訴訟法第一五条の立法趣旨は、現代の複雑な行政組織の機構の中で、あるいは行政事件訴訟法との関連の中で、応々にして被告にすべき者が判らない場合が多く、被告を誤る場合が多いことを想定してできるだけ救済の道を開くために設けられたものであり、かつ、行政訴訟は行政庁の違法な処分に対する救済機能を営むものであり、可能なかぎり救済のルートにのせることが要請されるのである。
右の立法趣旨および本件は、被告の変更にあたるとしても「訴の実質的同一性」はもとより、被告についても実質的同一性が維持されている事案であること、従つて瑕疵は軽微であり、かつ相手方は審査申立については何ら異議を述べず、下館市で積極的に応訴しておきながら、本件訴訟にいたつてはじめて異議を述べてきたもので、いわば異議権の濫用であり、異議行使は許されないものであるを考慮するならば、抗告人に重大な過失があつたとはとりたてていいえない筈である。（尚、詳細は抗告人の昭和五一年五月二七日付準備書面および同年七月八日付上申書に求べてある）
原決定は不当であるのでその取消を求める。
(原裁判等の表示)
○　主文
本件申立を却下する。
○　理由
一、本件申立の趣旨
当庁昭和五〇年（行ウ）第一二号派遣命令取消請求事件の被告下館市を被告下館市長Ａに変更することを許可する。
との決定
二、本件申立の理由
（一）　当庁昭和五〇年（行ウ）第一二号派遣命令取消請求事件（以下、本件訴という。）につき被告を下館市としたのは誤りである。
（二）　しかしながら、申立人が右の誤をなすについては、次のとおり重大な過失がない。


申立人は、本件訴に先立ち、昭和四八年四月二六日付で下館市ほか四ヶ町村及び一部事務組合公平委員会に対し、下館市長Ａ（以下、下館市長という。）が同年三月六日申立人に対してなした同月一日付で筑西食肉衛生組合へ派遣を命するとの処分（以下、本件処分という。）の取消を求める審査請求の申立をなしたが、その際、右審査請求の申立書において、処分者を下館市長とすべきであつたのに、誤つて、「処分者下館市役所　右代表者Ａ」と表示したが、審査請求の理由第二項、第三項には処分者が下館市長であることが明記されており、処分者側も右表示にとらわれず、何らの異議もとなえず、下館市長が相手方であると了解して積極的に応訴して来た。また、前記公平委員会も、右のとおり了解して昭和五〇年七月二八日本件処分を承認する旨の裁定をなした。
申立人は、以上の被告側及び前記公平委員会の対応から、本件訴においても安心して前記審査請求申立書を引用して被告の表示をしたばかりでなく、本件訴における請求の趣旨及び請求の原因第二項、第三項の記載によれば、本件処分の処分者が下館市ではなく下館市長であることは明らかであつて、前記誤りは実質的には単なる被告の表示の誤記にすぎず、被告の表示の訂正で足りる程のものである。従つて仮に申立人に不注意があつたとしても、それは軽微であつて、重大な過失とはいえない。
しかも、かかる誤を救済の道から閉ざすことは、複雑な行政組織機構の中で応々にして被告とすべき者が判らない場合が多く、被告を誤る場合が多いことを想定して、できるだけ救済の道を開くために設けられた行政事件訴訟法第一五条の立法趣旨を逸脱することになる。
三、当裁判所の判断
（一）　申立人代理人らは、本件訴は「下館市」を被告と表示したが、これを「下館市長」の表示にかえることは、被告の表示の訂正として許される程度のものであると主張するけれども、本件訴状の被告の表示は「下館市　右代表者市長Ａ」、請求の趣旨の表示は「被告が原告に対して、昭和四八年三月一日付筑西食肉衛生組合への派遣命令はこれを取消す。」とあり、その請求原因における本件処分者も被告（請求原因第二項）と記載し、僅かに本件処分の違法性の主張事実（請求原因第三項）に「下館市長が・・・・・・條意的、報復的人事を行つたものである。」との記載があるが、同項には「被告は・・・・・・本件派遣命令と矢つぎ早の降格人事を強行してきた。」等処分者は被告である旨の記載も混在するところ、第一回口頭弁論期日において、請求の趣旨の本件処分の日と請求原因第二項の本件処分者を、被告（下館市）から下館市長に訂正したに止まつたことは一件記録によつて明らかである。
従つて、本件訴の被告は下館市とみるほかはなく、これを下館市長にあらためることは当事者の変更に当るから、被告の表示の訂正としてとうてい許されるものではない。
（二）　ところで、処分の取消の訴えは、行政事件訴訟法一一条一項によると原則として処分をした行政庁を被告とすべきものとされているところ、申立人が取消を求める処分をした行政庁は下館市長である（地方公務員法六条一項）から、本件訴の被告は、下館市とすべきではなく、下館市長となすべきものであることが明白である。しかるに本件訴は前叙のとおり被告を下館市として提起されたものであるから、被告を誤つたことになる。
（三）　そこで、進んで申立人が被告とすべき者を誤つたことについて、故意又は重大な過失がなかつたかどうかについて判断する。
本件記録によると、申立人は、約三年近く下館市の総務部長の地位にあつたものであるが、本件処分を受けた際受領した辞令書には、任命権者として下館市長と明記されており、申立人は、本件処分後の昭和四八年三月三一日付書面で、意に反する不利益処分を受けたとして、地方公務員法四九条二項により、任命権者である下館市長に対し処分の事由を記載した説明書の交付を請求していること、申立人は、本件訴に先立ち、昭和四八年四月二六日付で当該公平委員会に対し、下館市長がなした本件処分の取消を求める審査請求の申立をしたが、その際、審査請求申立書において、当事者の表示の処分者欄を「処分者下館市役所右代表者市長Ａ」と表示したけれども、審査請求の趣旨及びその理由第一項ないし第三項には処分者が下館市長であることが明記されており、右申立書のその余の記載においても処分者が下館市であると認められるような記載は全くなかつたこと、そのため、前記公平委員会は、下館市長を処分者として審理をすすめ、昭和五〇年七月二八日本件処分を承認する旨の裁決をしたが、その裁決書にも処分者は「下館市長」と明記していること、弁護士である申立代理人両名は、右公平委員会において、申立人の代理人としてその審理手続に関与したものであるから、右経緯を十二分に知つていたものと推認されること、しかるに申立代理人らは、前叙のように、本件訴を提起するに当り、被告を誤つて「下館市」としたこと、以上の事実が認められる。右事実によると、本件訴の訴訟代理人らは、本件訴の提起にあたり、被告とすべき者が下館市長であることを十分に諒知していたものとするほかない。それにもかかわらず、被告を下館市と誤つて本件訴を提起したことにより、この誤りは僅かな注意を払えば避けることができた筈であるから、その過失は重大であるといわざるを得ない。
行政事件訴訟法一五条一項の被告変更の制度は、出訴期間の関係で原告が被告を誤つたため被る不利益を救済することを目的とする制度であつて、本件申立を却下するときに被る申立人の不利益は理解に難くないけれども、本件のように、被告とすべき者を誤つたことについて重大な過失があつたものと認められる以上、本件被告変更の申立は許されない。
（四）　以上のとおり、申立人の本件申立は理由がないからこれを却下することとし、主文のとおり決定する。


主　　　　文
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人ら（原審被告ら）は主文と同旨の判決を求め、被控訴人（原審原告）は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実に関する陳述は、次に附加するほか原判決事実摘示のとおり（ただし、事実摘示中被告らの抗弁二の第一段一三行目「被告Ａを」は「被告Ａは」の誤記、第二段一行目「貸主たる地位の合意」は「貸主たる地位の承継の合意」の誤記であるから各訂正し、同二行目「右両者」の次に「は」を挿入する。）であるから、その記載を引用する。
控訴人は、（一）Ｂと被控訴人間の本件土地の売買契約は、Ｂが被控訴人をして控訴人らに対する明渡請求訴訟を提起させるため、所有権を信託的に移転する合意に過ぎないから、信託法第一一条に違反する無効の契約である。（二）被控訴人の本訴請求が権利濫用である理由を補足すれば、（イ）本件土地の西側隣地四一坪余と、北側隣地五三坪余は、ともにＢの所有地であつて、前者は借地人Ｃが、Ｂとの裁判上の和解により昭和三八年八月これを明渡しており、また後者は借地人ＤがＢとの調停により昭和四一年一二月これを明渡したから、もし被控訴人が真に住宅建築のための土地を必要とするのであれば、右いずれの土地でもＢから使用を許されたはずであるのに、敢えて控訴人らが生活の本拠とする本件土地の明渡を訴求することは不当である。（ロ）本件訴訟はＢが被控訴人に訴訟追行をざせているとみられるが、Ｂは右両隣地をそれぞれすでに売却したかまたは売却を企てており、本件土地も控訴人らが立退いたのちは他に売却して利益を貪ろうとしているのであると述べた。
被控訴人は、控訴人らの右（一）の主張事実は否認する。（二）については、Ｂが本件土地の西隣および北隣の土地の所有者で、それぞれ控訴人ら主張のように借地人からその明渡をらけたことおよび後者を他に売却済であること（売却の日は昭和四四年九月一六日である）は認めるが、被控訴人の本訴請求は権利濫用ではないと述べた。
双方の立証は、控訴人らが乙一七号証の一ないし三、一八号証の一、二、一九号証ないし二六号証、二七号証の一ないし一〇を提出し、証人Ｅ、Ｆの各証言と控訴人Ａ本人尋問の結果を援用し、甲七号証の成立は不知、甲八号証の成立は認めると述べ、被控訴人が甲七、八号証を提出し、証人Ｆの証言と被控訴人本人尋問の結果を援用し、前出乙号各証はすべて成立を認める、乙二一ないし二三号証は原本の存在も認めると述べたほか、原判決事実に記載されたとおりであるから、その記載を引用する。
理　　　　由
本件土地がＢの所有であつたこと、この土地について昭和三九年四月二八日付でＢから被控訴人へ売買による所有権移転登記が経由されていることは、ともに当事者間に争がなく、原審当審の証人Ｆの証言および被控訴人本人尋問の結果ならびにこれによつて真正に成立したと認めらる甲五ないし七号証によれば、Ｂと被控訴人との間で同年同月二六日本件土地の売買契約が締結された事実を認めることができる。
<要旨>しかるに控訴人らは、右売買契約は通謀による虚偽表示であると主張するので、右契約締結の経緯ならびに</要旨>その後の事情等について検討を加えることとする。
１　本件土地上には、被控訴人とＢとの売買契約締結以前から控訴人Ａ所有の本件建物が存在し、控訴人らがこれに居住して現に右土地を占有しているととは争がなく、成立に争のない甲二号証、乙六号証の一、二、原審証人Ｆの証言、原審当審の控訴人Ａの本人尋問の結果によれば、本件土地は控訴人Ｇが大正一二年頃Ｂの先代から賃借したもので、当時の地上建物は滅失したがそのあとに同控訴人が本件建物を作り、その後借地権者ならびに建物所有者は同控訴人から控訴人Ａに替り、本件建物についでは昭和三九年六月四日同控訴人名義で保存登記が経由され、現在同控訴人の家族七名もこれに同居していることが認められる。２　本件土地売買契約の直前である昭和三九年三月中、Ｂと控訴人Ａとの間で、地代値上の折衝があり、Ｂが当時の月額四五〇円を九〇〇円に値上することを要請したのに対し、同控訴人が地代家賃統制令の法意を理由にこれを拒み、結局月額六五〇円に落着させた事実があつたことは、原審当審の証人Ｆの証言と原審被告Ａの本人尋問の結果によつてこれを認めることができる。


主　　　文
本件訴を却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は「特許庁が昭和四十四年八月十三日同庁昭和四二年審判第六、四四六号事件についてした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告指定代理人は本案前の申立として主文同旨の判決を求め、本案につき「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
二　請求の原因
原告訴訟代理人は、本案前の主張並びに本案の請求の原因として、次のとおり述べた。
（審決の成立―特許庁における手続）
一　原告は、名称を「シールド工法用セグメント」とする考案につき、昭和四十年二月十七日特許庁に実用新案登録の出願をし、昭和四十二年七月十四日拒絶査定を受けたので、これを不服として同年九月七日審判の請求（同庁昭和四二年第六、四四六号事件）をしたが、昭和四十三年一月十日その登録を受ける権利の一部を極東鋼弦コンクリート振興株式会社（以下、極東鋼弦コンクリートと略記する。）に譲渡し、同月十二日被告にその旨の届出をして極東鋼弦コンクリートと共同の出願人となつた。そして、特許庁は右出願につき、同年九月二十四日出願公告をした（なお、これに対し、三和鋼器株式会社ほか二名から特許異議の申立があつた。）が、昭和四十四年八月十三日原告及び極東鋼弦コンクリートを名宛人として、拒絶査定に対する審判の請求は成り立たない旨の審決をし、その謄本は同年十二月十六日原告に送達された。
（考案の要旨）
二　本願考案の要旨は次のとおりであつて、右審決もその理由中においてこれを認めている。
円弧状コンクリート主片１の円周方向両端面及び母線方向両端面にそれぞれ円周方向端面と幅方向内周面ならびに母線方向端面と幅方向内周面に開口する空窩３・３´を設けることともに前記各空窩３・３´のそれぞれ主体１の円周方向端面側及び母線方向端面側を掩覆する接手鋼板２・２´を前記主体１に一体に定着し、同各接手鋼板２・２´にはそれぞれボルト孔４を設けたことを特徴とするシールド工法用セグメント。（別紙別面参照）。
（審決の理由）
三　そして、右審決は次のように要約される理由を示している。本願出願前公知の刊行物である「Ｂｅｔｏｎ－ｕｎｄ　Ｓｔａｈ　Ｉｂｅｔｏｎｂａｕ」（コンクリート及び鉄筋コンクリート構造）一九六四年二月号（以下、「引用例」という。）の第三十九頁第十図には、トンネル用鉄筋コンクリートブロツク覆工のセグメントにおいて、主体部の母線方向両端面に該端面と幅方向内周面に開口する凹所を設けるとともに該端面側を覆う接手鋼板を主体部に一体に定着し、該接手鋼板にはそれぞれボルト孔を設け、セグメントを母線方向にボルト連結するようにしたものが記載され、また、同頁第十一図には同種セグメントにおいて、主体部の幅方向内周面に母線方向両端面並びに円周方向両端面にそれぞれ近く凹所を設けるとともに該端面と該凹所の間のコンクリート部分にボルト孔を設け、セグメントを母線方向のみならず円周方向にもボルト連結するようにしたものが記載されているから、本願考案は右第十図に記載のものにおいてその母線方向の接手を円周方向にも設けたものに相当するところ、そのような構成には、右第十一図に記載のものが存在する以上、進歩性を認めることはできない。よつて、本願考案は引用例の記載に基づいて当業技術者が極めて容易に考案をすることができたものというべく、実用新案法第三条第二項の規定により登録を受けることができない。
（審決の取消事由）
四　右審決の認定のうち、本願出願前から公知の引用例に審決認定の記載があること、本願考案と引用例のものとの間に審決認定の一致点があることは事実であるが、本願考案は、引用例の記載から当業技術者において極めて容易に考案をすることができるものではない。したがつて、その登録を受けられないとした審決は違法として取消されるべきである。
（本案前の主張）
五　本訴の提起は次の理由により適法というべきである。（一）　本訴のように実用新案につき登録を受ける権利の共有者が拒絶査定不服の審判の共同当事者として審決の取消を求める訴訟は、その全員に対し合一にのみ確定すべきものであることを理由に、その全員が共同して提起することを要し、そのうち一人だけが提起したのでは不適法であるとする見解に従えば、共有権利者の一人でも共同の訴提起から脱落した場合には、他の共有権利者は自己の権利を防衛する手段を失うことになり、何人にも裁判を受ける権利を保障した憲法第三十二条の規定に牴触する結果が生じる。したがつて、共有権利者の一人によつて提起されたこの種の訴は、それが固有必要的共同訴訟であるからといつて、不適法と帰すべきものではない。
また、右のような訴訟を共有権利者の一人が提起する行為は権利の保存行為とみるべきであるから、共有者の一人が提起する共有物保存の訴と同様、適法というべきである。
（二）　加えて、極東鋼弦コンクリートは、審決後の昭和四十四年十月一日本願考案につき登録を受ける権利の持分を原告に譲渡し、昭和四十五年三月十二日その旨を被告に届出で、これによつて、右持分の譲渡が効力を生じ、原告は本願考案につき登録を受ける権利の唯一の権利者となつたから、本件審決の取消を求める本訴につき単独で原告適格を有するものである。
第三　被告の主張
被告指定代理人は本案前の抗弁及び本案の答弁として次のとおり述べた。
（本案前の抗弁）


一　本願考案についてなされた登録出願は原告と極東鋼弦コンクリートとの共同出願にかかるものであり、その拒絶査定に対する審判請求についてなされた本件審決は右両名を名宛人とするものである。したがつて、右審決の取消を求める訴は右両名が共同して提起すべきものであるところ、本訴は、原告が単独で提起したものであるから、当事者適格を缺き、不適法として却下されるべきである。なお、極東鋼弦コンクリートが本願考案につき登録を受ける権利の持分を原告に譲渡し、その旨を被告に届出で、これによつて右持分譲渡の効力が生じたという原告の主張事実は認めるが、それは右審決に対する出訴期間経過後のことに属するから、右権利譲渡により本訴提起の不適法な瑕疵が治癒されるいわれはない。
（本案の答弁）
二　前掲請求の原因事実中、本願考案につき、出願から審決の成立、その謄本送達にいたるまでの特許庁における手続、その間における登録を受ける権利の極東鋼弦コンクリートに対する一部譲渡、考案の要旨及び審決の理由に関する事実は認める。しかし、右審決の認定、判断は正当であつて、審決に原告主張の違法はない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
まず、本案前の抗弁について考える。
本願考案につき、原告が単独で実用新案登録の出願をし、拒絶査定を受けたので、これを不服として審判の請求をしたが、その登録を受ける権利の一部を極東鋼弦コンクリートに譲渡し、被告にその旨の届出をして原告と極東鋼弦コンクリートとが共同出願人となり、特許庁が、そのため右両名を名宛人として、拒絶査定を不服とする審判の請求は成り立たない旨の審決をしたことは当事者間に争いがない。思うに、実用新案法第四十一条、特許法第百三十二条第三項によれば、実用新案の登録を受ける権利の共有者がその権利について審判を請求するには、その全員が共同してしなければならないと定められているが、それは、この種審判が、共有者に単独で処分する権能のない権利の存在を主張してなされる請求の当否を対象とするものであるため、その全員について合一のみ確定すべき要請に基づくものと解され、民事訴訟法にいう固有必要的共同訴訟に相当する。そして、実用新案法第四十七条第二項、特許法第百七十八条第二項の規定によれば、審決に対する訴は審決の当事者において提起することができるが、実用新案の登録を受ける共有の権利に関する審決の取消訴訟は、その審決と同様の意味において、その権利の共有者全員について合一にのみ確定すべき要請を受けるから、固有必要的共同訴訟というべきであつて、審決の当事者であつた、又は当事者たるべき、その共有者全員が共同してこれを提起することを要するものと解さなければならない。したがつて、本訴は、本来、本件審決の共同当事者たる本件原告及び極東鋼弦コンクリートが共同して提起すべきものであつたのに、原告が単独で提起したものであるから、当事者適格を缺くものというべきである。そして、右審決の謄本が昭和四十四年十二月十六日原告に送達されたことは当事者間に争いがないから、右審決に対する出訴期間は昭和四十五年一月十六日をもつて満了したというべきところ、右期間内に極東鋼弦コンクリートから右審決の取消を求める訴の提起又は共同訴訟参加の申出がなかつたことは裁判所に顕著であるから、本訴における当事者適格の欠缺は補正するに由がないものといわざるをえない。
原告は、この種の訴訟においては、当事者適格につき右説示の見解を採ると、共有権利者の一人でも共同の訴提起から脱落した場合には、他の共有権利者は自己の権利を防衛する手段を失うとし、それでは、何人にも裁判を受ける権利を保障した憲法第三十二条の規定に牴触するから、共有権利者の一人による訴の提起も不適法と解すべきではない旨を主張し、いかにも、本訴のような審決取消訴訟を固有必要的共同訴訟であると解する限り、原告がいうように、共有権利者の一人でも行動を共にしないときは、他の共有権利者は審決取消の訴を提起することができないこととなるが、そのような結果は、審決取消訴訟に限らず、固有必要的共同訴訟という訴訟形態をとる訴訟一般に避けられないところであると同時に、さような訴訟形態を認むべき法的要請がある以上、やむをえないものといわざるをえない。そして、固有必要的共同訴訟において、当事者たるべき全員による訴提起でないため当事者適格を缺く場合、訴が不適法として排斥されるのは、当然であつて、裁判の拒否にはならないと解されるから、何人にも裁判を受ける権利を保障した憲法第三十二条の規定に牴触するものということができない。
また、原告は本訴を共有権者の一人たる原告が提起した行為は権利の保存行為とみるべきであつて、共有者の一人が提起する共有物保存の訴と同様、適法である旨を主張するが、その主張のように、実用新案について登録を受ける権利が共有にかかる出願の拒絶査定に対する不服審判の審決取消訴訟を、共有物保存の訴と同様、共有者が単独で提起することができるものとすれば、右取消訴訟が前示のように固有必要的共同訴訟として共有権利者全員について合一にのみ確定さるべき要請に背馳する結果が生じるのを避け難いから、右主張の見解に左袒することはできない。次に、極東鋼弦コンクリートが昭和四十四年十月一日本願考案につき登録を受ける権利の持分を原告に譲渡し、昭和四十五年三月十二日その旨を被告に届出たことは当事者間に争いがないから、これにより、右持分譲渡の効力が生じ、原告は右権利につき唯一の権利者となつたものというべきである。そこで、原告は本訴につき単独で当事者適格を有する旨を主張するが、右譲渡の効力が生じたのは本件審決に対する出訴期間が満了した後のことに属するから、右権利が原告独りに帰属するに至つたからといつて、本訴が遡つて適法とされる理由はない。よつて、本件訴を不適法として却下すべきものとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八十九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　駒田駿太郎　橋本攻　秋吉稔弘）
別紙
＜１１９８０－００１＞


主　　　文
一　申請人らと被申請人間の当裁判所昭和五一年（ヨ）第二九九号地位保全等仮処分事件について、当裁判所が昭和五一年三月二六日になした仮処分決定はこれを取り消す。
二　申請人らの本件仮処分申請を却下する。
三　訴訟費用は申請人らの負担とする。
四　この判決は第一項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　申請人ら
主文第一項掲記の仮処分決定を認可するとの判決
二　被申請人
主文第一項、第二項同旨の判決
第二　当事者の主張
一　申請の原因
１　当事者
（一）　被申請人は、申請外関東菱光株式会社で製造される生コンクリートの輸送を目的とする会社であり、本社と営業所を横浜市＜以下略＞に、出張所を同市＜以下略＞にそれぞれ置き、本社及び営業所の従業員二四名、生コンクリートミキサー車（以下生コンと略す）の保有台数一七台、磯子出張所の従業員二一名、生コン車の保有台数一六台である。
（二）　申請人らはいずれも職業運転者であり、申請人Ａ、同Ｂは昭和四八年一〇月一日、同Ｃは昭和四九年三月一日、それぞれ被申請人に雇用され、以来、被申請人磯子出張所における生コン車の運転業務に従事していた。
２　解雇
被申請人は、昭和五一年三月八日、申請人らを解雇する旨の意思表示をなし、翌日以降、申請人らの就労を拒否し、賃金も支払わない。
３　賃金
被申請人の賃金支払方法は、当月一日から末日までの分を翌月の第一土曜日に支払うとの約であり、申請人らの一か月の賃金及び昭和五一年三月九日から同月末日までの賃金は別紙債権目録記載のとおりである。
４　保全の必要性
申請人らは、いずれも賃金収入を唯一の生活の資とする労働者であり、前記の解雇により生活困窮に陥り、著しい損害を蒙ることが明らかである。５　以上の理由により、申請人らは、当裁判所に、申請人らが被申請人の従業員である地位にあることを仮に定め、かつ、被申請人に対し、別紙債権目録下段記載の金員を昭和五一年四月三日に、同上段記載の金員を同年五月一日以降毎月第一土曜日にそれぞれ仮に支払うよう求める仮処分を申請したところ、これを認容する原判決がなされたので、その認可を求める。
二　被申請人の答弁及び主張
１　申請原因１ないし３の事実中、１の（一）の事実、同（二）の事実のうち、申請人らが職業運転者であり、被申請人磯子出張所における生コン車の運転業務に従事していたこと、２の事実のうち、昭和五一年三月九日以降、被申請人が申請人らの就労を拒否し、賃金を支払つていないことを認め、その余の事実および３の事実を否認する。被申請人と申請人らとの間には、後記のとおり、労働者供給事業による供給契約に基づく使用関係（雇用ないし雇用類似の法律関係）は存在したが、右は終身雇用を前提とする典型的な雇用とは異なるものであり、また、申請人らを解雇したものではない。
同４、５を争う。
２　被申請人の主張（使用関係の終了）
（一）　申請外新産別運転者労働組合は、自動車運転者を主体として昭和三四年に結成された職業別労働組合であり、職業安定法四五条、同施行規則三二条に基づき労働大臣の許可を得て、無料の労働者供給事業を行うようになつた。（二）　申請人らは、右新産別運転者労働組合東京地方本部（以下新運転という）所属の組合員として、新運転と被申請人との間の労働者供給契約に基づいて被申請人に供給され就労していたところ、昭和五一年三月五日、新運転を脱退し、新運転からの供給システムから離脱するに至つたため、被申請人に供給されなくなつたものである。
（三）　被申請人は昭和四八年一〇月一日、磯子出張所を開設するにあたり、同出張所の生コン車の運転者全員を新運転から供給される組合員で構成することとした。このように、同出張所において常用運転者を一名も置かず新運転から供給される組合員のみを使用することとしたのは、生コンクリート輸送業務の繁閑に応じて随時使用人数の調整を図ることが可能であると共に、運転者確保の困難を解消するためであつた。右開設当時、被申請人と新運転の各代表者の間で、（１）被申請人磯子出張所は、生コン車の運転者をすべて新運転から供給を受け、右以外の者を使用しない。（２）新運転は同出張所で必要とする人員をその都度責任をもつて供給し、業務に支障を来たさないように努める。（３）組合員の労務管理全般にわたつて新運転が責任を持つ。（４）新運転は供給する組合員の技量、人格、服装等に留意し、善良な組合員を供給する。以上の四点について協議が整つて合意し、右（１）については、昭和四九年五月二日、確認書（乙第九号証）として文書化した。そして、被申請人と新運転との間では、毎年一回供給契約（労働協約）を締結して、組合員の供給が続けられた。
（四）　新運転組合員の就労形態には、窓口就労（一般就労）と専属就労の二通りがあり、窓口就労は組合員が就労を希望する日毎に新運転組合事務所窓口に出頭して順番を確保し、供給を受けて就労するものであり、専属就労は一定の事業所に三日以上（昀長期間は一か月）継続して就労する場合である。（五）　申請人Ａは、昭和四八年六月二〇日、新運転に加入し、東部運送、柴田運送等に窓口就労者あるいは専属就労者として供給されたのち、昭和四八年一〇月一日より、申請人Ｂは、昭和四七年一一月一日、新運転に加入し、第一産業、被申請人鶴見営業所等に窓口就労者あるいは専属就労者として供給されたのち、昭和四八年一〇月一日より、申請人Ｃは、昭和四四年一〇月二一日、新運転に加入し、東部運送、三池運輸等に専属就労者として供給されたのち、昭和四九年三月九日より、それぞれ被申請人磯子出張所に専属就労者として供給され、以後同所に反覆して供給されていた。


（六）　ところで、職業安定法による労働者供給事業によつて供給された労働者と供給先との使用関係は、労働者供給事業を行う労働組合（以下労供労組という）と供給先との間の供給契約に基づく労供労組の具体的な供給によつて成立するものであると共に、日々の供給が継続する限りにおいて存続するものであり、当該労働者が組合員としての身分を喪失するなどして労供労組から供給されなくなつた場合には、前記の使用関係が成立、存続する余地のないものである。（七）　申請人らは、新運転と被申請人との間の供給契約に基づいて被申請人に供給され、被申請人との使用関係が成立し存続していたところ、昭和五一年三月五日、いずれも新運転を脱退し、新運転の組合員としての資格を喪失して、労働者供給の対象外となつたのであるから、同日、被申請人と申請人らとの間の使用関係はいずれも消滅した。なお、被申請人代表者は、昭和五一年三月八日、申請人らが新運転の組合員たる資格を喪失し供給の対象とならないことが確定的となつたため、申請人らに対し、「同月九日以降の就労は断る」旨の通告をなし、右が申請人らに到達したので、適法に使用関係打切りの意思表示もなされている。以上のとおり遅くとも同月八日には被申請人と申請人らとの間の使用関係は消滅した。したがつて、原仮処分決定は不当であるから、その取消と、仮処分申請の却下を求める。
三　申請人の答弁及び主張
１　被申請人の右主張事実中、（一）の事実を認める、（二）の事実のうち、申請人らが新運転の組合員として新運転と被申請人との間の労働者供給契約に基づいて被申請人に供給されていたこと、昭和五一年三月五日新運転を脱退したことは認めるが、その余は否認する、（三）の事実のうち、昭和四八年一〇月一日磯子出張所が開設されたことは認め、その余は不知、（四）の事実を認める、（五）の事実のうち、申請人らが被申請人主張の日より（但し申請人Ｃは昭和四九年三月一日である）、専属就労者として反覆継続して磯子出張所に供給されていたことを認める、（六）、（七）の事実のうち、申請人らがいずれも昭和五一年三月五日新運転を脱退して組合員としての資格を喪失したこと、被申請人代表者が申請人らに対し被申請人主張の日に使用打切りの意思表示をなしたことは認め、その余は否認する。
２　申請人らの主張（解雇の無効）
（一）　期間の定めのない雇用契約の成立
（１）　労働者供給事業により供給された者と供給先との間の法律関係は、労供労組と供給先との間の供給契約によつて定まるものではなく、供給された労働者と供給先（雇用主）との間の雇用契約によつて定まるものである。即ち、供給を必要とする雇用主は労供労組に対し労働条件を明示して供給の申込をし、労供労組は現に就労先を有しない組合員に対し労働条件を明示して就労希望者を募集するもので、組合員が労供労組の行う募集に応じることにより、雇用主の申込と組合員（労働者）の承諾が合致して雇用契約が成立し、その労働条件は、雇用主が供給申入れの際に労供労組を通じて示した条件を応募した労働者が承諾することによつて定まるのである。このように、雇用主と労働者間の法律関係は供給契約によつて定まるものではなく、両者間の雇用契約によつて定まるものであり、労供労組から供給を受けることにより、職業紹介や労働者募集の場合と同様に、通常の雇用契約が成立する。
（２）　申請人Ａ、同Ｂは昭和四八年一〇月一日より、同Ｃは昭和四九年三月一日より、いずれも被申請人から解雇されるまでの二年ないし二年五か月に亘つて、被申請人磯子出張所の日常の輸送業務を遂行するうえで必要な作業に従事していたものであるが、申請人ら及び被申請人間において、期間の定めのない雇用契約の成立していたことは次の諸点からして疑問の余地がない。
イ　磯子出張所開設にあたり、当時の被申請人代表取締役Ｄは、同出張所に勤務することになつた申請人Ａ、同Ｂを含む新運転所属の二〇名の運転者に対し、「あなた達は、今迄は日雇運転手であつたが、そういう観念を捨てて働いて下さい。あなた達の職場を働きいい職場に職員ともども作りあげて下さい。」と挨拶して、申請人らを期間の定めのない労働契約で雇用する旨を明確に表示していること。ロ　申請人らはいずれも磯子出張所の常用運転手として身分の安定が望めると判断し、長期間に亘つて同出張所に勤務していたものであること。ハ　自動車運送事業等運輸規則四五条の二には、「運送事業者は………事業用自動車の運転者を常時選任しておかなければならない。」「前項の運転者は日々雇い入れられる者………であつてはならない。」との規定があるが、被申請人において右規定を十分理解したうえで申請人らを雇い入れたものであること。ニ　申請人らに対しては被申請人のマークの入つた作業衣、社帽、安全帽、安全靴を貸与し、特定のロツカーを使用させていたこと。
ホ　申請人ら一人一人に担当する生コン車を特定して当該車両の保守管理を命じていたうえ、運搬のみならず、輸送に先立ち生コンクリートプラント工場から建設現場までの下見、ミキサー車のドラム内に付着したコンクリートの削り取り（はつり）作業、洗車場の清掃等までも担当させていたこと。ヘ　申請人らの賃金は、昭和四九年二月一日以降（申請人Ｃについては同年三月以降）、一か月単位で精算され、所得税法上の源泉徴収率が月額甲欄の適用を受けていること。
ト　申請人らには勤務年数が一年増すごとに休日が一日加算され昀高二〇日とする有給休暇が保障されていること。
チ　会社都合による休業の場合には休業補償がなされていること。以上の申請人ら及び被申請人双方の意思、就労の実態からして、申請人らと被申請人との間に期間の定めのない雇用契約の存在したことは明白である。
（二）　解雇の無効


（１）　被申請人は、昭和五〇年六月ころから生コンクリート業界の不況を理由とする合理化計画の推進を開始し、その一環として磯子出張所に勤務している申請人らを期間の定めのない労働契約から日雇労働契約へ切り変えることを要求した。新運転はこれに対し申請人ら労働者の立場に立つことなく、被申請人の意を汲んで、日雇労働契約への切り変えに反対する申請人らに悪質な説得を繰返すに至つた。そのため、申請人らは、労使協調の名の下に御用組合化している新運転を脱退し、真に労働者の権利を守る闘いに取組む労働組合への加入を計画した。そして、申請人らは、昭和五一年三月四日、企業外組合である全国自動車運輸労働組合（その後運輸一般労働組合と改称した。以下全自運という）に加盟し、かつ、全自運の下部組織として申請人らのみで組織する労働組合として全自運鶴菱運輸分会を結成し、同月五日、新運転に脱退届を提出した。更に同日、被申請人に労働組合結成通知をなして前記分会の結成を通告すると共に、要求書を交付し、団体交渉の申入れも行つた。これに対し、同月八日に開催された二回目の団体交渉の席上で、被申請人は、被申請人と新運転との間で、被申請人が新運転の組合員のみを雇用する旨を約した確認書（乙第九号証）が取交わされていると主張し、右確認書に基づいて、新運転を脱退した申請人らを口頭で解雇する通告を行つたものである。（２）　右解雇は、申請人らが全自運に加入し、全自運の分会を結成したことを嫌悪してなされたものであることが明らかであるから、労働組合法七条一項一号に該当する不当労働行為であり、無効である。
（３）　前記確認書は、申請人らが新運転を脱退した後に作成された疑いが強く、真実、昭和四九年五月二日に作成されたものとしても、右は、当時施行されていた労働協約書の附属的性質を有するものであるところ、右協約がその後失効し、以後に締結された労働協約と右確認書とが一体化しているとは認められないので、確認書に基づく解雇は正当な根拠を欠き、無効である。
（４）　仮に、右確認書が労働協約としての独自性を有するとしても、右確認書には、「磯子出張所のミキサー乗務員については新運転の組合員のみを雇用する………」とあつて、被申請人に新運転からの被除名者、脱退者を解雇する義務を課したものではなく、右確認書を取交わした趣旨は、新運転所属の組合員の働く職場を多数確保することに主眼があり、それ以上に特段の目的があつたものとは認められない。また、右確認書がシヨツプ協定を定めたものであるとしても、申請人らは、「企業外既存組合」に参加し、企業内に同組合の分会を結成することを直接の動機として従前の組合を脱退したものであるから、このような場合、シヨツプ協定の効力は及ばず、更に、申請人らの新運転脱退は、磯子出張所における組合員の圧倒的多数（八名）による集団的脱退であり、従前の組合の統一的基盤が失われている場合にあたるので、シヨツプ協定の効力は及ばず、いずれにしても、右確認書によつて被申請人に解雇義務が存在するものと解することはできない。そうならば、被申請人は解雇義務がないのに申請人らを解雇したものであつて、解雇権の濫用であり、右解雇は無効である。
四　被申請人の答弁
１　被申請人と申請人らとの間に期間の定めのない雇用契約が成立していたとの点及び被申請人が申請人らを解雇したとの点をいずれも否認する。２　被申請人と申請人らとの間の法律関係が雇用契約であるとしても、前記のように、労働者供給事業による供給によつて生ずる使用関係であるから、典型契約としての雇用とは性質を異にするものであり、また、新運転の行う労働者供給事業は日々供給を基本原則とし、供給が継続していても日々供給の連続であるから、被申請人と申請人らとの関係も一日限りの使用関係あるいはその連続以外にはなく、従つて期間の定めのない雇用契約が成立することはありえないと共に、解雇の法理が適用される余地もない。仮に、有期の契約の連続が期間の定めのない契約と実質的に異ならないものとしても、契約の更新拒絶に対して解雇の法理を適用するためには、単に有期の契約が反覆継続したというだけではなく、当事者が契約の継続に対して具体的かつ合理的な期待（期待権）を有する場合に限るべきであると解されるところ、供給の随時性（随時の打切り）については申請人らを含めた労供労組の組合員がよく知悉しており、その随時性の対価として常用運転者に比べ極めて高い水準の賃金を得ていること、同一の条件で他の事業所において稼働できること等からすれば、申請人らが終身的な長期使用を期待することに合理性があるとは認められないので、本件の被申請人の前記使用打切りに解雇の法理を適用する理由は全く存しない。
第三　疎明（省略）
理　　　由
第一　申請原因事実中、１の（一）の事実、及び申請人らがいずれも職業運転者であり、被申請人磯子出張所における生コン車の運転業務に従事していたこと、被申請人が昭和五一年三月九日以降申請人らの就労を拒否していることは、いずれも当事者間に争いがない。
第二　申請人らと被申請人との関係とその消滅
一　新運転が労働大臣の許可を受けて労働者供給事業（以下労供事業という）を行う労働組合であること、申請人らが新運転所属の組合員として新運転と被申請人との間の労働者供給契約に基づき、申請人Ａ、同Ｂにおいて昭和四八年一〇月一日より、申請人Ｃにおいて昭和四九年三月より、前記就労を拒否されるまで、いずれも専属就労者として被申請人に供給され、就労していたこと、申請人らがいずれも昭和五一年三月五日新運転を脱退して組合員としての資格を喪失したことは、いずれも当事者間に争いがない。


二　被申請人は、申請人らが新運転を脱退して労供事業の対象外となつたので、被申請人と申請人との間の使用関係が消滅したと主張するので検討する。１　いずれも成立に争いのない疎乙第五、第六号証、第七号証の一ないし三、第八号証の一ないし四、第一一号証の一ないし三、第一四号証の一ないし三、第二七号証、原本の存在およびその成立に争いのない疎乙第二四号証の一ないし三、第五四号証、被申請人代表者本人尋問の結果（第一、第二回）及び弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる疎乙第一、第二号証、第九号証、第一〇号証の一、二、第一二、第一三号証、第二一ないし第二三号証、第二八号証、第三四号証、第四四号証、第五五号証（第一二、第一三号証は原本の存在を含めて）、証人Ｅの証言及び弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる疎乙第三号証の二、第四号証、第二五号証、第三七ないし第四〇号証、第四二号証、証人Ｅの証言及び被申請人代表者本人尋問の結果（第一、第二回）を総合すれば、次の事実が一応認められ、右認定に反する証人Ｆ（第一、第二回）、同Ｇの各証言は前掲疎明と対比してたやすく措信できず、他に右認定を左右するに足りる疎明資料はない。（一）　新運転は、昭和三五年三月、職業安定法四五条、同施行規則三二条に基づく労働大臣の許可を得て無料の労働者供給事業を行うことになり、業務運営規程、同細則、事故共済規程等（乙第五号証）労供事業を遂行するために必要な諸規程を定め、所属組合員全員を対象に労供事業を行つている。（二）　新運転の行う労供事業により供給を希望する労働者は、新運転に加入しなければならず、加入に際しては新運転の定める「加入者の取り扱いに関する規程」（乙第五号証）に基づき、加入申込書、身元保証人二名の連署による誓約書、身上書を提出し、同時に運転免許証、印鑑等を提示する。そして、加入手続完了後に加入講習の受講を義務づけられており、新運転の組織、規約、理念、特色、業務の運営等全般にわたつて講習を受け、また、加入後に、組合規約、諸規程を一冊にまとめた「組合のしおり」（乙第五号証）の配布を受ける。（三）　新運転からの供給を受けようとする利用者は、新運転との間で労働協約の形式をもつて供給契約を締結しなければならず（業務運営規程２）、供給契約成立後でなければ新運転の組合員の供給を受けることができない。なお、供給の申込みはあらかじめ供給契約を締給した利用者に限られている（同規程３）。（四）　供給契約を締結した利用者は、必要の都度、随時、新運転の事務所に電話又は口頭で必要な人員の供給を申込むことができ、新運転は、就労を希望する組合員の中から後記（五）の方法で供給する組合員を決め、組合員氏名、供給先事業所名等を記入した供給票と勤務票（乙第七号証の一ないし三）を交付して、就労させる。


（五）　組合員の就労形態には、窓口就労と専属就労とがある（この点は当事者間に争いがない）。窓口就労の場合は、供給を受ける順序は当日新運転の事務所窓口へ出頭して組合員証を提出した順番によつて決められ、供給される組合員に一日単位の供給票と勤務票が交付される。供給票は供給先に渡され、勤務票は当日の就労に対し支払われた賃金額等所定の事項が記載されたうえ、新運転事務所に持ち返つて返納される。専続就労の場合は、利用者からの専属就労の申込みのあつた組合員に、一か月未満の期間の場合にはその就労日数分に応じた枚数の勤務票が、一か月の場合には一か月分（二六枚綴りと一か月分を一枚にまとめたものとがある）の勤務票が交付される。専属就労者は月末には必ず新運転窓口に戻り、専属者連絡会議に出席して所定の手続をとり、その後に翌月分の勤務票の交付を受けて供給される。以上いずれの場合にも、新運転の指定した勤務票（就労票）なしで就労してはならない（業務運営規程細則８（１））し、利用者は勤務票なしに組合員を使用してはならない（労働協約書第一条、乙第一四号証の一ないし三）のである。（六）　組合員の供給先における賃金、勤務時間等の労働条件はすべて新運転と供給先との間の供給契約によつて定められ、組合員は直接これに関与しない。賃金は日額をもつて定められ（その額は新運転と生コンクリート業界との毎年一回の統一交渉によつて画一的に決せられる）、組合員の年令、経験等を問わず全員一律であり、一般の常用運転者に比べ相当高額である。夏期、冬期の一時金はなく、退職金もない。なお、交通費は組合員の住所地からではなく、供給手続を行つた組合事務所から就労場所までの往復交通実費のみが支給される。（七）　被申請人は、昭和四八年一〇月一日、磯子出張所を開設するにあたり、二〇名程度の生コン車の運転者を必要としたが、必要人員の確保が困難な情勢にあつたことや、業務の繁閑に応じて随時使用人員の調整を図ることが可能であつたことから、その全員を新運転から供給される組合員で構成することとした。右開設当時、被申請人と新運転の当時の各代表者間で、被申請人磯子出張所は生コン車の運転者をすべて新運転から供給を受け、右以外の者を使用しないことその他三項目について協議が整い合意がなされた。その後、昭和四九年五月二日、被申請人の代表者が交替したことから、右の点を文書化して確認書（乙第九号証）が作成された（なお、申請人らは右確認書は申請人らが新運転を脱退した後に作成された疑いが強いと主張するが、前掲乙第一〇号証の一、二、被申請人代表者本人尋問の結果（第一回）によれば、右認定の経緯で作成されたものであることが明らかである。）。そして被申請人と新運転との間では、毎年一回供給契約（労働協約）を締結し、新運転のなす前記の手続、態様による供給が続けられていた。２　右事実によれば、新運転による労供事業においては、新運転所属の組合員でなければ供給の対象とならず、かつ、新運転による供給がなければ被申請人磯子出張所における就労はなく、被申請人においても、右の供給によつてのみ新運転所属組合員を使用しうるものであり、また、新運転からの勤務票（就労票）による日々の供給とその継続の存するかぎりにおいて右の就労、使用の関係が存続していた事実が認められ、したがつて、供給によつて生ずる供給先（被申請人）と供給を受ける者（申請人ら組合員）との法律関係は、新運転による供給のあるかぎりにおいて成立する使用関係（就労に対し賃金が支払われる意味において雇用関係と解しても差し支えないが、供給の存するかぎりにおいて存続する特殊な雇用関係である。）であるものと認めるのが相当である。そして、被申請人及び組合員であつた申請人ら双方において、このような新運転による労供事業の実態、仕組み等を十分知悉していたものであることは前認定の経過から明らかであり、したがつて、供給後の当事者間の法律関係が前記のように供給の存するかぎりにおいて存続する使用関係であることを了承のうえ、これに従う意思で相互に就労、使用していたものと認めるのが相当であり、右当事者間に、一たん供給がなされた後は新運転の供給と離れて別個の雇用関係が成立し、これに基づいて就労、使用する意思があつたものとみることは到底できない。
３　しかして、一般に、労供事業による労働者の供給は、「供給契約に基づいて労働者を他人に使用させることをいう」（職業安定法五条六項）のであるから、同条の法意に照らせば、供給によつて使用関係が成立すると共に、供給の継続によつて使用関係をも存続させるものと解されるので、これと前記認定の事実を考え合わせると、新運転による労供事業においては、供給が打切られれば、被申請人と申請人らとの使用関係も当然終了することになるものと解するのが相当である。４　したがつて、被申請人と申請人らとの間の使用関係は、申請人らが新運転を脱退し労働者供給の対象外となつた日をもつて終了したものと認めるのが相当である（なお、前掲乙第一号証、第三号証の一、第三四号証によれば、被申請人において、昭和五一年三月八日に申請人らが新運転から供給されないことが確定的であることを知つたため、翌九日から申請人らの就労を拒否したものであることが一応認められる。）。
三　申請人らは、被申請人と申請人らとの間に、期間の定めのない雇用契約が成立していた旨主張するが、右両者の関係が、新運転と被申請人との間の供給契約（労働協約）に基づき、新運転が被申請人に対してなした供給によつて生じた使用関係に過ぎないことは前認定のとおりであつて、この使用関係は、新運転の行う日々の供給（あるいはその継続）によつて日々成立、存続していたものというべく（専属就労の場合といえどもこの関係は異ならない。）、右供給契約をはなれて当事者間に別個の雇用契約が成立するものとは到底解し得ないから、申請人らの右主張はこれを採用し得ない。
なお、申請人らにおいて、右主張の根拠としている各事実（前記事実摘示第二、三、２（一）（２）イないしチの事実）は、被申請人代表者本人尋問の結果（第一、第二回）ならびに前記各認定事実に照らして、これを期間の定めのない雇用契約の成立を推認せしめる事由とはなし難い。
第三　解雇無効の主張について


主　　　文
原告の各請求を棄却する。
訴訟費用はいずれも原告の負担とする。
事実および理由
第一、当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は昭和五〇年第（行ケ）八二号事件につき「特許庁が昭和五〇年四月三〇日同庁昭和四八年審判第六九七七号事件についてした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を、昭和五一年（行ケ）第二五号事件について「特許庁が昭和五〇年一二月一五日同庁昭和四八年審判第八四〇六号事件についてした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告訴訟代理人は主文同旨の判決を求めた。
第二、争いのない事実
一、特許庁における手続の経緯
被告が権利者である特許第五二八四三〇号「２ーアルコキシー４ーアセタミドーＮー（第３アミノアルキル）ベンツアミドの製造法「（以下「本件特許Ａ」という。）および特許第四七七九九三号「２ーアルコキシー４ーアミノー５ークロローＮー（第３アミノアルキル）ベンツアミドの製造法」（以下「本件特許Ｂ」という。）は、いずれも名称を「２ーアルコキシーＮ（第３アミノアルキル）ベンツアミド置換体の製造法」として昭和三七年六月二一日に一九六一年七月二五日フランス国出願に基づく優先権を主張して出願された昭和三七年特許願第二五四六五号特許出願（以下「原出願」という。）の分割出願として昭和四〇年八月三一日に出願され、本件特許Ａは昭和四三年九月三〇日に、本件特許Ｂは同四一年七月二六日にそれぞれ特許登録されたものである。
ところで原告は、昭和四八年九月二九日に本件特許Ａに対し、同年一一月三〇日本件特許Ｂに対し、それぞれ無効審判の請求をし、本件特許Ａについては昭和四八年審判第六九七七号事件、本件特許Ｂについては同年審判第八四〇六号事件として審理されたが、本件特許Ａについては昭和五〇年四月三〇日付で本件特許Ｂについては昭和五〇年一二月一五日付で、いずれも「本件審判の請求は成り立たない。」旨の審決があり、その謄本は昭和五〇年六月一六日、昭和五一年一月二八日にそれぞれ原告に送達された。
二、本件各特許発明の要旨
（一）　本件特許Ａ
一般式
＜１２０６８－００１＞
（式中Ａは低級アルキル基、Ｗは低級アルキレン基、Ｒ１およびＲ２は同一または異なる低級アルキル基を示す）で示される２ーアルコキシー４ーアセタミドーＮー（第３アミノアルキル）ベンツアミドに塩素を反応させて
一般式
〈１２０６８－００２〉
（式中Ａ、Ｗ、Ｒ１およびＲ２は前と同じ意味）で示される２ーアルコキシー４ーアセタミドー５ークロローＮー（第３アミノアルキル）ベンツアミドを得ることを特徴とする２ーアルコキシー４ーアセタミドー５ークロローＮー（第３アミノアルキル）ベンツアミドの製造法
（二）　本件特許Ｂ
一般式
〈１２０６８－００３〉
（式中Ａはアルキル基、Ｙはアシル基、Ｗはアルキレン基、Ｒ１およびＲ２は同一または異なる低級アルキル基を示す）で示される２ーアルコキシー４ーアシルアミノー５ークロローＮー（第３アミノアルキル）ベンツアミドを加水分解して
一般式
〈１２０６８－００４〉
（式中Ａ、Ｗ、Ｒ１およびＲ２は前と同じ意味）で示される２ーアルコキシー４ーアミノー５ークロローＮー（第３アミノアルキル）ベンツアミドを得ることを特徴とする２ーアルコキシー４ーアミノー５ークロローＮー（第３アミノアルキル）ベ
ンツアミドの製造法
三、審決理由の要点
（一）　昭和四八年審判第六九七七号（本件特許Ａについて）本件特許発明の要旨は前項（一）のとおりである。ところで、請求人（原告）が主張する無効事由はつぎのとおりである。
１　原出願に対して昭和三九年三月一三日拒絶査定がなされたが、その謄本は特許法第一九〇条で準用される民事訴訟法第一七二条の規定により書留郵便に付して送達されたから、民事訴訟法第一七三条により、その発送の時である昭和三九年三月三一日に送達されたものとみなされる。
２　前記拒絶査定に対する審判（以下「査定不服の審判」という。）の請求期間については、特許法第一二一条第一項に規定する期間が同法第四条第一項の規定にもとづき職権により二箇月延長されたので、昭和三九年六月三〇日がその末日であるところ、原出願の出願人（被請求人ー被告）が同日までに査定不服の審判を請求しなかつたので、前記拒絶査定は同日の経過とともに確定した。したがつて、その後被告からなされた査定不服の審判の請求期間の延長を求める請求は無効である。３　本件特許発明の出願は、前記拒絶査定の確定後にされているから、改正前の特許法第四四条第二項の規定により、同条第一項の規定による適法な分割出願とすることができず、同条第三項の規定の適用は受けられないので、その出願日は現実の出願日である昭和四〇年八月三一日である。
４　ところで、本件特許発明は、その出願前の昭和四〇年四月二二日に特許庁万国工業所有権資料館に受け入れられたベルギー国特許第六二〇五四三号明細書（以下「引用例」という。）に記載されたもの、またはその記載により当業者が容易に発明することができたものであるから、特許法第二九条第一項第三号または同条第二項の規定に違反している。


そこで請求人主張の無効事由の当否について検討する。１についてみるのに、拒絶査定の謄本の送達は特許法第一九〇条により民事訴訟法第一六二条の規定によつて行われているから、同法第一六四条第一項により、その謄本が交付されたときに送達されたことになる。したがつて、謄本が被告に交付された昭和三九年四月一日に送達の効力を生じた。２についてみると、査定不服の審判の請求期間が職種により二箇月延長されたので、昭和三九年七月一日がその末日である。被告はその期間の末日に査定不服の審判の請求期間の延長を求める請求書を提出し、これによつて請求期間はさらに一箇月延長され、その末日は昭和三九年八月一日になつた。ところで、査定不服の審判請求は、前記期間内の同年七月三一日に適法になされ、その審判は現在もなお継続しているので、原出願の拒絶査定はなお確定していない。したがつて昭和四〇年八月三一日になされた本件特許発明の出願は、改正前の特許法第四四条第三項の規定の適用を受け、その出願日は原出願の出願日である昭和三七年六月二一日とみなされる。そうすると４の主張が成り立たないことは明かである。したがつて、本件特許を無効とすることはできない。（二）　昭和四八年審判第八四〇六号（本件特許Ｂについて）本件特許発明の要旨は前項（二）のとおりである。ところで、請求人（原告）が主張する無効事由はつぎのとおりである。
１　原出願に対する拒絶査定の謄本は特許法第一九〇条で準用される民事訴訟法第一七二条の規定によつて送達されたから、民事訴訟法第一七三条により、その発送の時である昭和三九年三月三一日に送達されたものとみなされる。２　前記拒絶査定に対する審判（以下「審査不服の審判」という。）の請求期間の末日は昭和三九年六月三〇日であるところ、原出願の出願人（被請求人ー被告）が同日までに査定不服の審判を請求しなかつたので、前記拒絶査定は同日の経過とともに確定した。したがつて、その後被告からなされた査定不服の審判の請求期間の延長を求める請求は無効である。
３　本件特許発明の出願は、前記拒絶査定の確定後にされているから、改正前の特許法第四四条第二項の規定により、同条第一項の規定による適法な分割出願とすることができず、同条第三項の規定の適用は受けられないので、その出願日は現実の出願日である昭和四〇年八月三一日である。
４　ところで、本件特許発明は、引用例に記載されたもの、またはその記載により当業者が容易に発明することができたものであるから、特許法第二九条第一項第三号または同条第二項の規定に違反している。
そこで請求人主張の無効事由の当否について検討する。１についてみるのに、その拒絶査定の謄本の送達は原則どおり民事訴訟法第一六二条により行われたから、その謄本が被告に交付された昭和三九年四月一日に送達の効力を生じた。２についてみるのに査定不服審判の請求期間は職権による二箇月延長により昭和三九年七月一日が末日であつたから同日にその請求期間の延長を求めた被告の請求は有効であり、これによつて請求期間はさらに一箇月延長され、その末日は昭和三九年八月一日となつた。ところで、査定不服の審判請求は前記期間内の同年七月三一日に適法になされ、その審判は現在もなお継続しているので、原出願の拒絶査定はなお確定していない。したがつて昭和四〇年八月三一日なされた本件特許発明の出願は改正前の特許法第四四条第三項の規定を適用を受け、その出願日は原出願の出願日である昭和三七年六月二一日とみなされる。そうすると４の主張が成り立たないことは明かである。
したがつて、本件特許を無効とすることはできない。
四、原出願の手続の経緯について
原出願に対して昭和三九年三月一三日拒絶査定がなされ、その謄本は査定不服審判の請求期間を二箇月延長する決定とともに昭和三九年三月三一日特許庁から書留郵便により発送された。なお、被告がこの拒絶査定に対する不服審判請求をしたのは昭和三九年七月三一日である。
五、引用例について
引用例が特許庁万国工業所有権資料館に受け入れられたのは、昭和四〇年四月二二日であるが、ベルギー国特許として効力を生じたのは一九六二年（昭和三七年）八月一四日である。
第三、争点
一、原告の主張（審決取消事由）
本件各特許の原出願は査定不服の審判請求期間内に有効な審判請求がされなかつたので拒絶査定が確定していた。したがつて本件各特許は分割出願としての扱いは受けられないから、出願日は現実に出願手続をした昭和四〇年八月三一日である。しかるに本件特許Ａに対する審決（昭和四八年審判第六九七七号ー本訴昭和五〇年（行ケ）第八二号事件の対象）および本訴特許Ｂに対する審決（昭和四八年審判第八四〇六号ー本訴昭和五一年（行ケ）第二五号事件の対象）は、いずれも、つぎのように、その出願日を昭和三七年六月二一日に遡るものと事実を誤り、引用例との比較検討による特許法第二九条該当有無の判断を脱漏した違法があり、取消されねばならない。


（一）　原出願の拒絶査定の謄本の送達は、郵便に付する送達であつて、発送の昭和三九年三月三一日即日送達の効力を生じている。その送達が民事訴訟法第一七二条準用による郵便に付する送達である根拠は、つぎのとおりである。１　民事訴訟法第一六二条にもとずく郵便による送達は、郵便集配人を送達実施機関とするのであるから、送達事務取扱者たる「特許庁長官の指定する職員」から郵便集配人に対する送達の委任がなければならない。郵便法および郵便規則による特別送達の取扱がその委任の形式である。本件の拒絶査定謄本は単なる書留郵便により差出されたにすぎず、そうした方法による委任はないわけであるから、その送達は郵便による送達と解する余地はなく、郵便に付する送達とするほかはない。２　審査に関する書類の送達について郵便による送達と郵便に付する送達とのいずれの送達方法によるかは特許法の手続上自由裁量に属する事柄であり、本件拒絶査定謄本について特別送達の取扱がなされていない以上郵便に付する送達の方法によつて送達されたものとするほかない。なお、郵便に付する送達について送達証書の作成が必要であるとしても、送達の事実の証明については送達証書が唯一の方法ではなく、出願関係記録の原本上に発送の日付が押印されるほか、包袋上にも発送日の記入がされ、かつ送達事務取扱者の手許に書留郵便物受領証が保存されているから、送達証書の作成に代る送達の事実の証明は確保されている。（二）　そうすると、査定不服審判の請求期間は送達の効力を生じた翌日である昭和三九年四月一日から二ケ月の延長期間を加えて六月三〇日までであり、被告が期間延長の請求をしたのは、その期間経過後の同年七月一日であるから効力を生じない。また被告が拒絶査定に対する不服審判の請求をしたのは同年七月三一日であつて明かに期間経過後で効力を生ずる余地がなく、原出願に対する拒絶査定は確定したというほかない。したがつてまた、昭和四〇年八月三一日にされた本件各特許の出願は原出願の分割出願として改正前の特許法第四四条第三項の適用は受けられず、その出願日は同日といわねばならない。
しかるに審決は原出願の拒絶査定謄本の送達は民事訴訟法第一六二条による郵便による送達によつて行われたものとし、送達の効力が被告に交付された昭和三九年四月一日に生じ、査定不服審判の請求期間の末日が同年七月一日とし、請求期間の延長および査定不服の審判請求が期間内に有効になされたものとし、これを前提として本件各特許の出願が原出願の出願日に遡つてみなされるとした審決の判断は法令の解釈を誤り、ひいては事実を誤認したものである。（三）　被告は原出願の拒絶査定謄本における注意書をとらえて行政不服審査法による教示であるとし、これによつて審判請求期間を論じているが、特許法第一九五条の三により拒絶査定に対する審判請求に関して行政不服審査法の適用は排除されており、これを論ずる余地はない。仮に行政不服審査法第一九条の類推適用があるとしても、その注意書は教示としても特許法第一二一条第一項の規定そのままであつて何ら誤つた教示ではない。そして郵便に付する送達によつたものである以上、謄本の送達があつた日とは、謄本の発送された日をいうことになるわけである。
二、被告の答弁
原告の主張は否認する。本件各審決に事実認定の誤り、判断の脱漏はなく、何ら違法のかどはない。本件各特許の原出願は、適法な審判期間延長請求によつて延長された期間内に査定不服の審判請求が有効にされ、その審判は現在もなお継続しているので、原出願の拒絶査定はなお確定していない。したがつて、原出願の分割出願として出願された本件各特許は原出願の出願日である昭和三七年六月二一日に出願したものとみなされる。この前提にたつて、その出願日以後の文献である引用例についての原告の主張が成り立たないとした審決の判断は当然である。（一）　原出願の拒絶査定の謄本の送達は、郵便による送達であつて、被告に到達交付された昭和三九年四月一日に送達の効力を生じている。その送達が郵便による送達である根拠は、つぎのとおりである。
１　特許法第一九〇条における民事訴訟法の送達に関する準用規定によれば、原則として郵便による送達によることと定められ、審査に関する書類の送達については書留郵便に付してこれを発送することができると規定し、この場合郵便による送達と郵便に付する送達のいずれによるかは一般的に裁量に委ねられている。しかしながら拒絶査定謄本のようにその送達が不服申立期間の始期となるような出願人の権利の得喪に重大な影響を及ぼす書類の送達は、裁量の余地がなく、郵便による送達によらねばならない。かような書類の送達を郵便に付する方法によつてなし得るとすれば、出願人が当該書類を知らない間に不服申立期間が終了してしまうという事態も生じ得ることになる。
２　郵便による送達について民事訴訟法は郵便法の定める特別送達によらねばならないことまでは定めていない。したがつて郵便集配人に対する委任は不要である。そもそも送達は受送達者に書類の内容を確実に了知させるとともに、書類がいつどこで誰に送達されたかを明確にして後日の紛争を防止することを目的とする。郵便法にいう特別送達によらなくても、書留の配達については配達後であつても配達の日時など交付の事実の証明を受けることができる。これによつて前記送達の目的は達せられるので、郵便法による特別送達の方法によらず、書留郵便によつたとしても、郵便による送達として違法なものということはできない。３　特許庁における拒絶査定謄本送達の取扱いをみると、大正一〇年より現在まで一貫してこれを書留郵便で郵送しており、送達報告書は作成していない。送達が問題となつたときは郵便局に配達証明書を請求してこれを確認している。郵便が返送されたときは再度書留郵便で発送しており、それでも返送されたときは公示送達の方法によつている。審判請求の期間は到達の日を基準とし、その翌日から起算することとしている。
この取扱いに徴すれば、特許庁の送達事務取扱者は拒絶査定謄本の送達を郵便による送達とする意図のもとに郵便による送達として処理していることが明らかである。


４　仮に書留郵便により発送されていることを理由として送達事務取扱者が書留郵便に付する送達をしたものと認定されるとしても、拒絶査定謄本を郵便に付して送達することができるのは、郵便による送達が不可能である場合に限ると解すべきであるから、かかる特段の事情のない本件においては、送達の方法を誤つたかしを有することになる。しかし、かようなかしは名宛人において拒絶査定謄本の送達であることを認識して受領する限り送達の効力には影響を及ぼさず、現実の受領のときをもつて送達の効力が発生するものと解すべきである。（二）　そうすると、査定不服審判の請求期間は送達の効力を生じた翌日である昭和三九年四月二日から二箇月の延長期間を加えて七月一日までであり、被告が期間延長の請求をしたのは、その期間内の六月三〇日であり、かりに審決認定のように七月一日であるとしても期間内にされたのは明かである。したがつて被告の原出願の拒絶査定に対する不服審判請求も期間内に適法にされたもので、原出願に対する拒絶査定は確定しておらず、本件各特許の出願は分割出願として、原出願の出願日に遡る。
（三）　かりに原出願の拒絶査定の謄本の送達が郵便に付する送達であつたとしても、その拒絶査定謄本の裏面には、「この査定に不服のある者は、この謄本の送達があつた日から三〇日以内に特許庁に審判を請求することができる。」と印刷している。これは行政不服審査法第五七条第一項の教示にあたるから、これより不服申立である審判請求の期間は、特許庁の定めにより、謄本を受領した翌日から起算すべく、謄本受領の翌日から三〇日以内に審判請求できる旨の教示であることが明かである。
したがつて、本件の書留郵便による郵送が、郵便に付する送達であるとすると、特許庁は法定の期間より長い期間を審査請求期間として教示したことになる。よつて原出願の審判請求が前記のように謄本受領の翌日から起算して三〇日以内にされている場合には、行政不服審査法第一九条、第一条第二項の適用により、法定期間内にされたものとみなされる。そうすると、結局被告の原出願の拒絶査定に対する不服審判請求は期間内に適法にされたことになり、本件各特許についての結論に変りはない。
なお、特許法第一九五条の三は、査定については行政不服審査法による不服申立をすることができないと定めているが、これは、査定に対する不服申立方法の種類を制限しているに過ぎず、不服申立の教示に関する諸規定の適用を排斥しているものではない。
第四、証拠（省略）
第五、裁判所の判断
一、原出願に対する昭和三九年三月一三日付拒絶査定の謄本が査定不服審判の請求期間を二箇月延長する決定とともに、昭和三九年三月三一日特許庁から書留郵便によつて発送されたことは、当事者間に争いがない。本件の主たる争点は、この発送が、郵便に付する送達であるか、郵便による送達であるかにあるのでこの点について検討する。
証人【Ａ】、同【Ｂ】の各証言、いずれも成立に争いのない甲第三号証（本件拒絶査定原本）、甲第二二号証の一・二（「特許管理」第一〇巻第四号）、同第二三号証（書留郵便物受領証）、同第二六号証の一・二（第二東京弁護士会の照会に対する特許庁総務部総務課長の回答書）、同第二七号証（証明願）、同第三三号証の一・二・三・四（特許管理第二五巻第一〇号）、同第三四号証（手紙はがき郵便日数表）、乙第五号証の一・二・三（審査便覧）、同第六号証の一・二・三（「特許管理」第二四巻第四号）、同第七号証の一・二・三・四（弁理士会発行「特許事務協議の決定事項並びに特許庁要望事項集第八号）、同第八号証の一・二（弁理士会発行「工業所有権研修講座第二輯」）、同第一一号証（第一東京弁護士会の照会に対する特許庁総務部総務課長の回答書）に弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
特許庁においては特許法第六三条第二項の拒絶査定謄本の送達は、出願人の権利に重大な影響があるので、民事訴訟法にいわゆる郵便に付する送達（発信主義）の制度がなかつた大正一〇年以降昭和三四年四月一三日法律第一二一号による特許法改正により審査に関する書類については郵便に付する送達をする途も開かれた後も現在に至るまで一貫して書留郵便で郵送する方法により実施しており、その際、書留郵便受領証という書面に受付郵便局である東京中央郵便局に引受確認の記載を受け、その旨拒絶査定原本および包袋（出願書類を保存する袋）の裏側にそれぞれその郵送年月日をスタンプ印で記録しているが、送達実施機関による送達報告書ないし送達証書は作成されていない。そして、手紙はがき郵便日数表によつて出願人が謄本を受領したと推定される日を送達日として取扱い、これによつて審判請求期間を起算しており、送達日が問題になつた時には郵便局の配達証明や事故証明により受領日の確認をしている。
なお、郵便物が郵送中紛失の場合には郵便局からの亡失通知より再作成して発送し、また受取人不在によつて特許庁に返送されたときは、再度書留郵便により発送しており、再返送または転居先不明により返送されたときは、さらに特許法第一五一条によつて公示送達の方法により、官報と特許庁公報に掲載し、庁内の掲示板に掲示する処理をしている。本件拒絶査定謄本の送達も、その一連の処理方法における書留郵便の郵送の例にもれなかつた。


以上に認定した事実によれば、特許庁における拒絶査定謄本の送達は、従来から変るところなく民事訴訟法にいわゆる郵便による送達とする意図のもとになされ、謄本の交付によつて送達が完了するものと取扱われており、送達報告書が作成されないなど処理手続の細部にわたつては必ずしも十全とはいいがたいところがあるけれども、送達（交付ー受領）の証明方法への配慮が基本的には欠けていない点からみて、本件拒絶査定謄本の送達は、特許法第一九〇条、民事訴訟法第一六二条、同第一六四条第一項にもとずくもので、郵便による送達として行われ、その謄本が受送達者に交付されたときに送達されたことになるというべきである。原告は民事訴訟法第一六二条にもとずく郵便による送達は、送達事務取扱者である「特許庁長官の指定する職員」から郵便集配人に対する送達の委任がなければならず、その委任の形式である郵便法および郵便規則による特別送達の取扱いが必要であるところ、本件拒絶査定謄本の発送においては、そうした特別送達の取扱いがされていないので、郵便による送達とすることはできないと主張する。しかしながら、民事訴訟法は郵便による送達は、送達を受けるべき者に送達書類の謄本を交付して行う旨定めているだけで、郵便法および郵便規則による特別送達の取扱によらなければならないことまでは規定していない。また、郵便法および郵便規則による特別送達の取扱のみが郵便集配人に対する送達の委任の形式であるとの規定も存在しない。したがつて、特別送達の取扱のみが郵便による送達の唯一の形式であると断ずることはできない。
もとより受送達者への書類の交付を確実にし、かつその事実の証明を容易にするという点で郵便法による特別送達の取扱いが優れており、この取扱を採用することが望ましいことはいうまでもないが、書類の交付の確保、その証明の容易さの点において特別送達と同視し得る手段を講じてあれば、これを郵便による送達の実施手段とみてよいであろう。
そこで、郵便法による特別送達と特許庁の採用する書留郵便による郵送との差異を検討してみると、成立に争いのない甲第二四号証の一・二・三・四（郵政大臣官房文書課編集「郵政法規類集、郵便（２）」）に民事訴訟法、郵便法を考えあわせると、次の事実が認められる。
（１）　受取拒絶の場合、特別送達では差置ができるのに対し、書留郵便物では差出人に還付することになつている。しかし、受取人の転居先・所在不明のため交付できないときには、郵便物が差出人に還付される点では両者差異がない。（２）　送達が完了したとき、特別送達では郵便集配人の送達報告書が裁判所に送られる。これに対して書留郵便物では郵便物配達証が配達郵便局に保存されるが、引受から配達までの記録が要求され、後日配達・交付の月日などについて証明を受けることになつている。以上の差異を送達手続の本質から検討すれば、書類が交付・受領される者に確実に届くよう配慮されていること及びいつ交付・受領されたかが明確に証明されることについては、さしたる違いはなく、後日争いになつた場合の処理手続の拙速巧遅に検討すべき余地を残すにとどまるといえよう。そして前記認定のように特許庁における書留郵便受領証の引受記載、拒絶査定原本および包体上のその旨の年月日の記録は、不完全ながら送達報告書の欠如を補うものということができる。以上の諸点を考えあわせると、特許庁の採用している送達方法は、郵便法による特別送達に比して後日の証明の容易さ、正確さにおいて若干劣ることは否定できないが、全体としてほぼこれと同視してよい程度のものであり、したがつて民事訴訟法上の郵便による送達に該当するといつて差支えない。二、弁論の全趣旨によれば、昭和三九年三月三一日特許庁から書留郵便により発送された本件拒絶査定謄本が、査定不服審判の請求期間を二箇月延長する決定とともに翌四月一日被告に到達・交付されたことが認められ、この送達は前項認定のように郵便による送達であるから、同一日に送達の効力を生じたものであつて、査定不服審判の請求期間は、送達の効力を生じた翌日である昭和三九年四月二日から二箇月の延長期間を加えて七月一日までとなつたこととなる。そして、成立に争いのない甲第一三、一四号証（期間延長請求書の写真）、同第一五号証（【Ｃ】の陳述書）、同第一六号証（【Ｄ】の陳述書）、同第一七号証（証人【Ｃ】の証人調書）、同第一八号証（証人【Ｄ】の証人調書）、同第一九号証（証人【Ｅ】の証人調書）および弁論の全趣旨によれば、前記延長された期間内である同年七月一日に被告から審判請求期間を一箇月延長されたい旨の請求が適法になされ、同年八月一日まで一箇月間請求期間が延長されたことが認められる。また、被告が本件拒絶査定に対する不服審判請求をしたのが昭和三九年七月三一日であることは当事者間に争いがないので、期間内に適法にされたことになり、原出願に対する拒絶査定は確定しておらず、したがつて当事者間に争いのない昭和四〇年八月三一日に原出願の分割出願として出願された本件各特許は、改正前の特許法第四四条第三項の適用により原出願日である昭和三七年六月二一日に出願されたものとみなされる。
そうすると、その出願日とされた日の後であることが明かである昭和四〇年四月二二日特許庁万国工業所有権資料館に受け入れられた引用例との比較検討による特許法第二九条該当有無の判断を脱漏したとする原告の取消事由の主張は採用するよしもない。
三、以上のとおり原告の本訴各請求は失当であるから棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　古関敏正　舟本信光　石井彦壽）


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、「特許庁が昭和五二年一二月二二日、同庁昭和四六年審判第六八九六号事件についてした審決を取消す。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を求め、被告指定代理人は主文同旨の判決を求めた。
第二　原告の請求の原因及び主張
一　訂正審判請求及び審決
原告は、名称を「田植機」とする特許権（昭和三七年一一月一二日特許出願、昭和四一年五月一〇日特許登録ー以下その特許発明を「本件発明」という。）の特許権者であるが、本件発明の明細書中に、一部不明瞭な記載のあることを発見したので、その瑕疵を訂正するため、昭和四六年八月二六日に訂正審判の請求をしたところ、審判昭四六ー六八九六号として受理され、昭和四八年一二月二四日に請求公告の決定を受け、同年四月二〇日に請求公告第三二七号として公告されたが、Ａから訂正異議の申立てをうけ、その結果、昭和五二年一二月二二日、「本件異議の申立は、理由があるものとする」との訂正異議の決定と「本件審判の請求は成り立たない。」との審決がなされ、その謄本は、昭和五三年二月二五日原告に送達された。二　本件発明の訂正前の明細書及び図面は、別紙のとおりであり、訂正審判請求の内容は別紙「特許審判請求公告」のとおりである。
三　本件発明の作用
本件発明の田植装置（１４）は、車体（１）側に一体的に固定されている。すなわち、車体（１）と田植装置（１４）は、一緒に動く構造である。これに対して、車輪（６）は、車体（１）側に対して上下しうる構造に取り付けられており、ハンドル（１３）を回して、調節杆（１０）の長さを変えると、上下に調節されるものである。従つて、田植装置（１４）の底面（苗植込装置は底面の後部に取付けられる）と、車輪（６）の最下端とは、ハンドル（１３）を回転させれば、相対的に関係位置が変わることになり、そのため、田植え作業の植付け深さの調節がなしうる。（車輪（６）は、水田の底に接して進行するから、田植装置（１４）の底面の位置が上下動することになる）
四　訂正前の明細書の問題点
訂正前の明細書の記載のうち
「この車輪の両側真横に位置して田植装置を該車体に装置し」なる記載は問題点を有している。すなわち、原明細書の冒頭には「本発明は、水田土壌の状態によつて単一車輪と田植装置或は車体との関係位置を変更調節して田植機の安定性を計ることを目的とするもので、その要旨は、単一車輪を車体に対して上下動自在に設け、この車輪の両側真横に位置して田植装置を該車体に装置し、車輪とその田植装置の車体との間にはバネ装置と調節杆とを連設して介装した田植機に係るもので、以下これを図面に示す構成例に基づいて説明する。」と記載されており、また特許請求の範囲の項中にも「車輪の両側真横に位置して田植装置を車体に装着」する旨明記されているが、右記載のうち、「車輪の」なる記載は、中央部に設けられている一輪形式の車輪（６）を指すことは明らかだが、続いて記載されている「両側真横」の記載と、更に続いて記載されている「に位置して田植装置を該車体に装置し、」の記載は、必ずしも明瞭でない。すなわち、「車輪の両側真横に田植装置が設けられている」と記載されていても、田植装置として（１４）なる符合が付けられている引出線の付けられた部分をみると、第１図では、車輪（６）の後部に相当する位置に取付けられていて、車輪（６）の両側真横とはいえない位置である。しかしながら、本件発明明細書全体の記載よりみると、特許請求の範囲に記載されている「田植装置」とは、「田植装置の底面」のことであることが認められ、そのように理解すると前記記載の全部が合理的に理解できるものである。すなわち、本件発明は、符号（１３）と示されたハンドルを回転させると、符号（１０）として示した調節杆が伸縮するごとく構成されている。調節杆（１０）がハンドル（１３）の作用で長く調節されても、該調節杆（１０）の上部位置は、バネ（１１）を介して車体（１）側に固定されているハンドル装置（４）に結合されているのだから、車輪（６）が押されて、車体（１）に対し下降することになる。しかし、田植装置（１４）の底面は、車体（１）側に固定されているから、その儘であつて下降はしない。従つて、車輪（６）の最下端部と、前記底面部分との間隔は広がることになる。しかして、田植機の植込装置は、普通底面部分の後側に取付けられるのであるから、前記車輪（６）が下降して、底面が上動する結果になれば、植付け深さは浅くなるように調節されるという発明技術である。右の作用を期待するためには、底面（一般にはフロート、または橇、あるいは均平整地などと呼ばれている）が、車輪（６）の両側真横に位置していなくてはならず、右底面以外のものは、両側真横にあつてもなんの役も奏しない。本件発明の第４図は平面図であり、符号（９）と付けた部材は車輪（６）の軸である。平面図とは、地球の面と平行の図であり、上方からみた状態のことである。第４図には軸（９）が記載されているから、車輪（６）が記載されていなくとも、車輪（６）の位置は判断でき、その両側に枠組（５）を配置してあることがわかる。該枠組（５）は、第１図と第２図より底面を取付けるものであることが知れ、従つて、図面上からは、車輪（６）の両側真横には、底面と呼ばれる均平整地体のみが設けられているものであることが知れ、それ以外の田植装置は車輪（６）の両側真横に取付けられていないことも知れる。すなわち、本件発明で車輪の両側真横に位置しなくてはならないものは、田植装置のうちの底面であつて、枠組（５）に取付けられるフロート、橇、または均平整地体と呼ばれるものであり、それ以外のものではない。一般に、田植装置といえば、いろいろな部品があり、苗をほぐしたり、切つたりする部品も存在する。そのような部品は、これが車輪の両側真横に位置していたとしても、本件発明の作用効果である「植付け深さの調節」ということからみれば、およそ関係のないものであり、右の作用効果に関係するものは、底面以外にないものである。