（３）　被告人が本件宣誓を命じられた時点において、右被告事件の捜査を担当した検察官は、右ＢがＡ派の学生であつて、事件当日、同派の仲間約一〇名とともに、同派と対立していたＥ派の幹部であるＦを襲撃しようとして同人方付近に赴き、右仲間と共謀のうえ、たまたま付近を通りかかつた被害者に前記暴行を加えて前記傷害を与えた点については、被害者および右犯行や犯行直後の状況を目撃した多数の第三者ならびに犯人である右Ｂ、Ｄらを取調べた結果、右事実につき証明力の十分な証拠を有していたが、右傷害事件の犯人のうち右Ｂ、Ｄ以外の者が誰であるかはまつたく不明であり、また、右のようなＦに対する襲撃計画の具体的内容、右犯行に至るまでの詳細な経緯ならびにそれらに対する右Ｂの関与の程度については、右犯行が多数の者による組織的計画的な犯行であつて、右事実が量刑上きわめて重要な意味をもつているにもかかわらず、右Ｂ、Ｄ以外の犯人が検挙されず、右Ｂ、Ｄの両名は、右事実についてはいずれも黙秘しており、また、右Ｆも所在不明でその供述を得ることができなかつたため、右事実を明らかにしうる証拠をほとん
ど有していなかつたこと、
（４）　そこで、検察官は、被告人が右Ｆの妻であること、また、被告人の近所に住むＨから、同女が、被告人から、右傷害事件が発生した頃、被告人方に毎晩二、三回脅迫電話がかかつてきていたし、被告人が付近の路上で何者かに追尾されたこともある、と聞いた旨の供述を得たことから、被告人が、右脅迫、追尾を受けた事実ならびに右Ｆが右襲撃を受けるに至つた理由と経緯に関する事実につき相当程度詳細に知つており、右事実につき被告人を尋問することにより、右被告事件の量刑上重要な事実について相当程度証明力の高い証拠を収集できるものと認めて、本件証人尋問の請求をしたことが認められる。
<要旨>ところで、刑事訴訟法第二二六条にいう「犯罪の捜査に欠くことのできない知識」とは、犯罪の成否には関</要旨>係がない事実についての知識であつても、それが、被疑者に対する起訴、不起訴の決定ないしは被告人に対する刑の量定に重大な影響を及ぼす事項についての知識である場合には、これを含むものと解すべきであり、仮に、他に右事実についての証拠があるとしても、それが伝聞供述である等のために、その証明力が十分でなく、右事実についての知識を有する者から証明力の高い供述を得ることが期待できる場合には、その者に対し、同条にもとずく証人尋問を請求することができるものというべきである。これを本件についてみると、右に認定した事実によれば、被告人は、本件当時、右Ｂに対する傷害事件につき、その量刑に重大な影響を及ぼす、犯行に至るまでの経緯および犯行の動機に関する事実を相当程度詳細に知つていたものと明らかに認められたもので、当時、右事実についての詳細については、右Ｈの供述は被告人からの伝聞にもとずくものであり、証明力の十分な証拠に乏しかつたのであるから、被告人は、右被告事件につき同条にいう「犯罪の捜査に欠くことのできない知識を有すると明らかに認められる者」であつたということができる。したがつて、被告人が右要件に該当しないことを前提として、本件証人尋問は、違法であり、また検察官が捜査権を濫用して請求されたものであるから、被告人には本件宣誓を拒む正当な理由があつた旨主張する所論は理由がない。次に、所論は、被告人は、本件において、宣誓して証言した場合、Ａ派の報復に会うおそれが強かつたので、自己あるいは家族等の生命、身体への危険を避けるために、本件宣誓を拒んだもので、被告人には宣誓を拒む正当な理由があつた旨主張するけれども、（一）なるほど、本件当時、Ａ派とＥ派とは激しい対立、抗争をしており、Ｅ派の関係者の妻である被告人が、Ａ派に所属する右Ｂに対する被告事件につき、同人に不利な証言をすれば、同派から所論のような報復を受けるおそれがなかつたとはいえないものの、被告人は、Ｅ派の構成員ではなく、その妻であるに過ぎず、また、右事件につき証言をしないようにとの脅迫を現実に受けていた訳ではないこと等の事実に照らすと、右報復を受けるおそれが、所論のように高いものであり、また、警察に援助を依頼する等の方法によりこれを避けることが不可能であつたものとは、とうてい認められないし、（二）被告人は、本件証人尋問手続においても、また、それに先立ち、捜査機関から右傷害事件の参考人として呼出を受けた際にも、右のような報復を受けるおそれがあるために出頭ないしは宣誓を拒むものである旨の申出をしていないことおよび被告人が右呼出を受けた際、知人である原審証人Ｉに述べた言葉等に照らすと、被告人が本件宣誓を拒んだのは、所論の事由もその一因となつているとはいえ、自分が右被告事件の成否に関する知識をもつていないのに、証人として尋問を受けるのは不当であると考えたからであるものと認められるから、この点についての所論も理由がない。以上のように、所論は、本件宣誓につき被告人にこれを拒む正当な理由があつたとして種々の事由を主張するけれども、右主張は、いずれも理由がなく、記録を精査しても、他に右正当な理由があつたことを窺わせる事由はまつたくないから、被告人には本件宣誓を拒む正当な理由がなかつた旨認定した原判決には所論の事実の誤認はなく、論旨は理由がない。
控訴趣意一ないし三について。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
控訴人ら代理人（以下控訴代理人という。）は、「原判決を取り消す。被控訴人は、控訴人Ａ１に対し二、三四一円、同Ａ２に対し一、七一五円、同Ａ３に対し九九九円、同Ａ４に対し一、二八九円、同Ａ５に対し一、二五七円、同Ａ６に対し一、二九〇円及び右各金員に対する昭和四三年七月一日以降支払いずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」旨の判決を求め、「控訴人らに対する本件請求から出勤停止処分無効確認を求める部分の請求を減縮し、控訴人Ａ６を除くその余の控訴人らに関する各請求金額をそれぞれ控訴の趣旨中各支払いを求める金額に減縮する。」と述べ、被控訴人代理人（以下、被控訴代理人という。）は、控訴棄却の判決を求め前記各請求の減縮に同意した。
当事者双方の事実上の主張並びに証拠の提出、援用及び認否は、次に附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。一　控訴代理人は、「賃金控除額は各控訴人の出勤停止の日数に応じた日給額である。」と述べた。
二　被控訴代理人は、次のように述べた。
本件無許可ビラ配布に対する懲戒処分は、たまたまなされた無許可ビラ配付をとり上げてなしたものでなく、全金大磯支部が企業施設内におけるビラ配布の自由を有するとし、従来の確立された慣行と被控訴人（以下被控訴会社という）の意思を排除してその施設管理権を侵害し、被控訴会社との協議による解決にも応じないで一方的に本件ビラ配布を強行し続けていることに鑑み、これを指導した各控訴人を、情状を勘案し企業秩序維持の必要上昀少限度の出勤停止処分に付したものであり、各控訴人の行為は正当な組合活動ではないから、本件懲戒処分が不当労働行為として無効とされるいわれはない。
さらに、被控訴会社は、各控訴人が指導した本件ビラの発行、配布を前提として、別の配付方法（時間、場所、人員、態様をも含む。）を採るよう全金大磯支部に対し積極的に協議を申し入れているのであるから、本件懲戒処分によつて本件ビラ発行、配布を封殺する意図は全くなかつた。また、本件ビラ配布は被控訴会社大磯工場建物通用口における通行に支障を与えるので、被控訴会社はこれに代る一つの方法として全金大磯支部に対し同場所におけるビラボツクスによる配布を提案した。右配布方法は、被控訴会社従業員によつて結成されたもう一つの労働組合である日本ＮＣＲ労働組合が被控訴会社と協議のうえ従来からこれを実施して来たものであつて、そのような配布方法を採つてもなんら右組合の教宣活動に支障がなかつたので、被控訴会社は、全金大磯支部に対しても同様の提案をしたに過ぎない。もし、全金大磯支部が被控訴会社提案のビラ配布方法も不都合であるとするならば、合理的理由を説明し、被控訴会社に対し代案を提示するなどして協議を進めるべき筋合である。ところが、右大磯支部はこの挙に出ず、ビラ配布の自由を主張してその主張する配布方法を一方的に強行し続けたので、被控訴会社はやむを得ず右に提案したビラボツクスを設置したうえ、これを使用するよう大磯支部に指示しなければならなかつた。もつとも、被控訴会社の指示は、全金大磯支部が協議を無視しその主張するビラ配付方法を一方的に強行し続けるのに対するやむを得ない措置としてなしたものであつて、ビラボツクスによる配付は例示であり、これに限定する趣旨に出たものではない。被控訴会社が全金大磯支部に対してなした右提案、指示は、同支部のビラ配布と日本ＮＣＲ労働組合のビラ配布との競合、衝突を調整し、両組合の平等公平な取り扱いを期するためのものであつて、もとより全金大磯支部のビラ配布を不当に制限しようとするものではないのである。
三　証拠（省略）
理　　　　由
一　各控訴人と被控訴会社との労働契約の締結
被控訴会社が肩書地に本社を、東京都大田区ａに蒲田工場を、神奈川県中郡ｂ町ｂｄ、ｅ番地に大磯工場を有するほか、全国主要都市に営業所を設置して、金銭登録機、計算機、加算機等の製造、販売、修理等を営む会社であること、各控訴人が被控訴会社に原判決添付入社一覧表記載日（昭和三六年六月二一日ないし昭和三九年四月一六日）に期限の定めなく雇傭された被控訴会社の従業員であることはいずれも当事者間に争いがないから、各控訴人と被控訴会社とは当時被控訴会社を使用者として控訴人を労働者とする期間の定めのない労働契約を締結したものであることが認められる。
二　昭和四三年五月当時各控訴人の賃金額、稼働状態及び本件懲戒処分の存在昭和四三年五月当時各控訴人は被控訴会社大磯工場において働いており、当時控訴人Ａ、同Ａ２の各二日分の賃金額は、控訴人Ａにつき二、三四一円、同Ａ２につき一、七一五円であり、その余の控訴人らの各一日分の賃金額は、控訴人Ａ３につき九九九円、同Ａ４につき一、二八九円、同Ａ５につき一、二五七円、同Ａ６につき一、二九〇円であつたところ、被控訴会社が昭和四三年五月二七日付で各控訴人に対し原判決添付懲戒処分一覧表記載のとおりの本件出勤停止処分及び賃金カツト処分（以下「本件懲戒処分という）をなし、右処分に基づき同年七月二〇日各控訴人に対し一か月分の賃金を支給するにあたり、控訴人Ａ、同Ａ２につき同年五月二九日、三〇日の各二日分、その余の各控訴人につき同月二九日の各一日分の賃金を控除したことは、当事者間に争いがない。
三　本件懲戒処分の効力
各控訴人は、本件懲戒処分の無効原因として、本件懲戒処分は、各控訴人が労働組合の正当な行為をしたことの故をもつてなされた不利益取扱又は懲戒事由該当行為不存在の懲戒であると主張し、被控訴人は本件懲戒処分は、各控訴人が就業規則に定められた懲戒事由に該当する行為をしたので、同規則の定める手続によつてなしたものであると抗争するから検討する。


控訴人Ａ１は昭和三六年九月、控訴人Ａ４は昭和三七年六月、控訴人Ａ３は昭和三九年八月支部組合に加入したものであり、昭和四三年四、五月当時控訴人Ａ１は支部組合執行委員長、同Ａ２は同副執行委員長、同Ａ３は同副書記長、同Ａ６は同会計、同Ａ４、同Ａ５はいずれも同執行委員であつた
２　支部組合は、当初その本部、支部の発行する機関紙等を支部組合事務所に設けられた各職場別の状差しの中に支部書記局員が投函して置き、各職場委員がこれを始業前又は昼の休憩時間中に各職場組合員に配付するという配付方法を採つていた
しかし、前叙したように同一経営内に二組合が併存するに至つたのち支部組合は、いわゆる教宣（教育宣伝）活動を活発に行うために支部の日刊機関紙として支部組合の活動方針、報道、要求等を掲載した「おはようみなさん」（大きさはわら半紙の約半切ないし四分の一切で一枚のもの）を発刊し、被控訴会社従業員に対しその出勤時（就業時間前）に手渡しの方法で配付することを決定し、昭和四〇年四月一二日以後毎朝大磯工場一号館入口において（後記のとおり従業員は工場構内に乗り入れる通勤バスで通勤する者が多いため工場敷地外では効果が乏しい）支部組合員が出勤して来る従業員に対し、その従業員が支部組合員であると否とに拘らず、手渡しの方法で配布を続けた
ところでかねて被控訴会社は、大磯工場において会社施設は業務の目的のために使用するものであり、就業時間外の業務目的以外の会社施設の利用は原則として認めない方針で管理すべく昭和三三年五月二八日工場長から各従業員あてに工場内通達第八五号を発して「従業員は社用（会社業務）及び既に定められている在寮者の食事又は入浴の目的の他は工場建物の内に一切入らないこと」を周知させていた
そこで被控訴会社は、大磯工場一号館入口において支部組合員が「おはようみなさん」（以下ビラともいう
）を出勤して来る被控訴会社従業員に配付し始めた当時Ｆ労務課長をして現場で支部組合副執行委員長Ｄ１に対しこのような場所でビラを配付する慣行のないことを指摘し、「事前に許可を得ていないビラは就業時間外であつても被控訴会社敷地内で配布してはならない
即刻中止するように
」と制止、警告させたが、支部組合はこれに応ぜず当日午前八時頃まで、その後も同様の方法によりビラ配布を継続した
その方法は、晴天の日には大磯工場一号館Ａ及びＣブロツク各通用口前の巾約一・八メートルの通路上の両側に各数名宛並び、雨天の日には同通用口（巾約一・二メートル）内のタイムレコーダーの設けられている通路上の両側又は片側に数名宛並んで毎朝始業時刻（大磯工場では通常午前八時〇五分）前出勤して来る従業員の前に「おはようみなさん」を各人が一枚宛差し出すというものであり、大磯工場では従業員のうち相当多数が国鉄平塚駅前から被控訴会社大磯工場構内まで乗り入れる通勤バス三台に一台約七〇名宛分乗して午前七時三五分頃から午前七時五五分頃までの間に三回に分れ順次到着出勤するので従業員が前叙のように通路巾の狭い各通用口を長い一列縦隊となつて通過することが多く、ビラを受け取らない出勤者には次ぎから次ぎにと胸元前方にビラが差し出され通行に渋滞を来しかねないこともあつて、出勤者のうち職制でない従業員の多数は一応ビラを受け取つていた
しかし、前叙のとおりＮＣＲ労組が結成されていたこともあり、従業員に手渡された「おはようみなさん」が其の場に捨てられ、散乱することも多かつた
そこで、被控訴会社は、その後も支部組合に対し無許可で「おはようみなさん」を配布しないように警告する一方、右につき協議を申し入れ、円満解決を図ろうとしたが、支部組合は、機関紙の発行のみでなく配付も組合活動として使用者から自由であり、被控訴会社と協議して機関紙の配付方法を決めるべきではないとの態度を固執しつづけ協議ができなかつた
ＮＣＲ労組は、昭和三九年一〇月結成直後被控訴会社と協定のうえ、機関紙を職場代表委員を通じて職場ごとに配付していたが、昭和四〇年五月労使慣行を破る支部組合のビラ配付につき被控訴会社に善処を促し、同年五月一五日被控訴会社Ｅ労務部長は支部組合三役と会見し被控訴会社Ｆ労務課長と協議して善処するよう要請し、同年同月二六日支部組合執行委員長とＦ労務課長とが協議し被控訴会社側からビラボツクス設置等の提案もされたが支部組合側は「おはようみなさん」の配付を許可制とする前提では協議に応じられないとして、これを拒否し、同年七月一〇日、被控訴会社がさきに同年四月一二日支部組合の大磯工場入口でなしたビラ配布につき許可のない配布を認めない旨支部組合に対し警告した等の行為を組合活動に対する支配介人であるとして被控訴会社を被申立人とし神奈川地方労働委員会に対し不当労働行為救済を申し立て、以後支部組合と被控訴会社とのビラ配布問題に関する協議は中断され、「おはようみなさん」の配布は従前どおりの方法で行われたが、それは被控訴会社がそのような配付を容認したからでなく、労働委員会において解決しようと考えていたからであつた
その後、被控訴会社の女子従業員数名が出勤の際支部組合員らからビラを差し出される大磯工場Ａブロツク通用口を通るのを避けて非常口から同工場に入つたり、また同会社の一従業員が大磯工場に出勤の際目の前にビラを差し出した支部組合員の手を振り払つたためいさかいを生じたりしたこともあり、被控訴会社はビラ配付問題を何時までも未解決のまま放置しておくことができないとして、労委の判断を待つて解決することを断念し、昭和四三年二月九日、一四日、二八日三回に亘り、ビラ配付に関する協議を申し入れ支部組合と同年三月一三日及び四月三日協議したが、被控訴会社は支部組合が「おはようみなさん」の配付につき許可制を認めるなら、その配付方法につき十分協議しようというのに対し支部組合はビラ配付は組合活動の一手段であるから被控訴会社の許可を求める必要はないとし、協議は全く進展しなかつた
３　このような経緯を経て被控訴会社は、昭和四三年四月一〇日文書を以て支部組合に対し支部組合が従来続けているビラ配布方法を中止するように警告するとともに、同日大磯工場建物内に二か所設置したビラボツクスを以後利用されたいと申し入れ、同工場各通用口の組合掲示板の下に状差しのような形をしたビラボツクスを設置したが、支部組合は右の指示に従うことなく依然として従前の方法により「おはようみなさん」の配布を継続した


<要旨>本件懲戒処分が被控訴会社の懲戒処分通知書の記載によるとさきに引用した原判決事実摘本第二（請求原</要旨>因）四（一）ないし（五）の各控訴人らの所為を理由とするものであつたこと、被控訴会社の就業規則一一二条に「社員の行為が次の各号の一に該当する場合は情状に応じて譴責、減給、出勤停止、昇給停止、又は降格に処する。」、同条第七号に「業務上の指示、命令に従わず会社の秩序を乱したが、その情の軽いとき」と規定されていること、及び本件懲戒処分は各控訴人の前叙所為が被控訴会社就業規則の右条号に該当するとしてなされたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第一号証によれば前記就業規則一一二条九号には「その他前各号に準ずる行為があつたとき」と規定されていることが認められ、前顕乙第一号証、成立に争いのない甲第一ないし第一三号証、同乙第二ないし第二五号証、同乙第四九ないし第五三号証、原審証人Ｂ１の供述により成立を認める乙第二六、第二七号証、原審証人Ｂ２の供述により成立を認める乙第四五ないし第四七号証、同第四八号証の一、二、成立に争いのない乙第五七号証、同第五八号証の一ないし六、同第五九号証、いずれも被控訴会社ロツカールーム内の写真であることに争いがなく、原審証人Ｂ２の供述によつて控訴人ら主張当時のビラ散乱状態の写真であることを認める乙第二九ないし第三二号証各撮影年月日を除き被控訴人ら主張どおりの写真であることに争いのない乙第三三、第三四号証（その撮影年月日が被控訴人主張のとおりであることは原審証人Ｂ２の供述によつて認める。）、乙第三五号証の一、二、乙第三六号証の一ないし三、（その撮影年月日が被控訴人主張のとおりであることは原審証人Ｂ１の供述によつて認める。）乙第三七ないし第三九号証、乙第四〇、第四一号証の各一、二（その撮影年月日が被控訴人ら主張のとおりであることは当審証人Ｃ１の供述によつて認める。）、乙第四三号証（撮影年月日が被控訴人ら主張のとおりであることは当審証人Ｃ２の供述によつて認める。）、原審証人Ｂ１、同Ｂ２、同Ｂ３、当審証人Ｃ２、同Ｃ１、原審及び当審証人Ｄ１（各一部）、原審における控訴人Ａ３（一部）、同Ａ４（一部）、当審における控訴人Ａ１（一部）の各供述及び弁論の全趣旨を総合すると次の事実を認めることができる。
１　被控訴会社大磯工場は、昭和三二年一〇月一五日創設されたものであるところ、これよりさきの同年二月一六日被控訴会社には蒲田工場の従業員及び東京その他の営業所の技術員を中核とする全国金属労働組合日本ナショナル金銭登録機支部という労働組合が結成され、大磯工場設立に伴い同工場に蒲田工場から転勤して来た従業員を中心に全国金属労働組合日本ナショナル金銭登録機大磯支部（以下、支部組合という。）が結成された。その後昭和三九年一〇月二〇日被控訴会社従業員の一部により日本ＮＣＲ労働組合（以下、ＮＣＲ労組という。）があたらしく結成されると、支部組合から脱退してＮＣＲ労組に加入する者が相継ぎ、昭和四四年七月には大磯工場従業員一、二四五名中支部組合所属者約五〇名に対しＮＣＲ労組所属者は約六三〇名に達し、同工場の管理職を除く従業員の過半数はＮＣＲ労組によつて組織化されるに至つた。
たまたま昭和四三年四月一九日、同月二三日、同年五月八日はいずれも雨天であつたため、支部組合は、大磯工場一号館Ａ及びＣブロツクの各通用口内のタイムレコーダーを設置してある通路上で「おはようみなさん」の配布を、配布担当組合員の人数を増加し被控訴会社職員の警告を無視して行つた。すなわち、四月一九日午前六時五〇分頃から午前八時頃まで、控訴人Ａ３、同Ａ６らは支部組合員らとともに、四月二三日右回時刻頃の間控訴人Ａ１、同Ａ４らは支部組合員らとともに、五月八日午前六時四五分頃から午前八時頃まで控訴人Ａ１、同Ａ３らは支部組合員らとともに、いずれも出勤してくる従業員を巾約一・六メートルの工場内通路の片側ないし両側にならんで迎え、出勤者一名に対し通路手前にならんだ者から順次一名が出勤者の前に「おはようみなさん」を差し出し、出勤者が受け取らなければ、次にならんだ者が続いてその出勤者の前にビラを差し出し、雨天のため従業員が雨具等を所持していたこともあつて、混乱がないではなかつた。しかも、右控訴人らはいずれも配付現場において被控訴会社のＦ労務課長をはじめ係員らの制止、警告を受けたにもかかわらず、右配付行為を実行した。
また、昭和四三年四月三〇日午前六時三〇分頃控訴人Ａ４は支部組合員一名とともに大磯工場一号館Ｂブロツク男子ロツカールーム内外で折柄一直勤務のため出勤して来た被控訴会社従業員らに対し「おはようみなさん」の配付を行つた。以上３記載のビラ配付当時も各控訴人らは前叙支部組合の役職にあり、積極的に右ビラ配付を支持推進していたものである。
４　これより先、控訴人Ａは、（一）大磯工場ロビー前において無許可職場集会を強行したことにより昭和四〇年一二月二九日に出勤停止一日の懲戒処分、（二）被控訴会社誹謗のステツカーを貼つたこと、ｂ町政を中傷し会社の名誉信用を毀損した文書の配付、会社役員を誹誇した文書の配付、違法ピケツテングの実行等により昭和四一年一〇月三一日以降出勤停止三日の懲戒処分を受け、控訴人Ａ２は、（一）控訴人Ａの右（一）と同じ懲戒処分（二）無許可ビラを就業時間中に工場内で配付したことにより昭和四一年二月二日以降出勤停止三日の懲戒処分、（三）控訴人Ａの（二）の処分と同じ理由により昭和四一年一〇月三一日以降出勤停止五日の懲戒処分を受けた。
原審及び当審証人Ｄ１、原審証人Ｂ１、同Ｂ２、同Ｂ３、原審における控訴人Ａ３、同Ａ４、当審における控訴人Ａ１の各供述中右認定に反する部分は採用せず、ほかにこれを動かすだけの証拠はない。
懲戒事由不該当の主張について


控訴人らは、本件懲戒処分の理由として掲げる各控訴人の行為は被控訴会社の就業規則一一二条七号に定める懲戒事由に該当しないから、右条号に基づいてなされた本件懲戒処分は無効であると主張する。しかし、大磯工場が労働者である各控訴人の使用者である被控訴会社によつて工場建物及び敷地を所有ないし占有されてその管理に属している事業場であることは当事者間に争いがなく、各控訴人が所属する労働組合である支部組合の機関紙である「おはようみなさん」が大磯工場の敷地ないし建物内において被控訴会社の警告制止を無視して各控訴人により被控訴会社従業員に配布されたことは前記３のとおりである。一般に事業場は、当然に使用者の管理に属し、労働者は、自己の労働力を使用者に委ねるために事業場の出入りを許され、就業時間中は使用者の指揮命令に従い労務に服する義務を負うものであり、労働組合は労働者が団結によりその経済的地位の向上を図ることを目的として自主的に結成加入した団体であつて、使用者から独立した別個の存在である。従つて、労働者の労働組合活動は、原則として就業時間外にしかも事業場外においてなすべきであつて、労働者が事業場内で労働組合活動をすることは使用者の承認がない限り当然には許されず、この理は労働組合活動が就業時間中の休憩時間に行われても、就業時間外に行われても変りがないと解すべきである。これを本件についてみるのに、前顕乙第一号証によれば、被控訴会社の就業規則には事業場内において業務外の集会を行う場合の許可手続を定め、政治活動を禁止した規定（一二条）、就業時間中に業務外の印刷物を会社の許可なく配布することを禁止した規定（一三条）等のあることは認められるが、一二条はいうまでもなく、一三条も前記原則に照らせば厳格に解すべきであつて、就業時間外に事業場内で業務外の印刷物を会社の許可なく配布することを承認した趣旨に解することはできず、前記３の事実から控訴人らのビラ配付が巾狭い通路を集団的に通過する出勤者の多数にビラの受け取りを事実上強制する結果となつたこと、すくなくとも一部の従業員が迷惑したことはいずれもこれを推認することができ、使用者の有する事業所の管理権は本来施設を経営目的達成のために管理するものであるから、これに基づく指示命令を施設の物的利用の仕方に関するものに限られると解するのは相当でなく、前記３の控訴人らのビラ配付のように一過的にもせよ被控訴会社従業員の事業場における就労準備を遅らせあるいは事業場の物的施設を汚損する場合にはこれをその目的に副つて物的に機能させるため右配付を禁止し得る権能の基礎となると解すべきであり、始業時間を控えての就労準備遅延は就労を遅延させ、そうでなくても受け取つたビラが大磯工場の建物又は敷地内に放置され、その効用を害するから、事業場施設の物的管理の妨害とならないということはできず、控訴人らの所為は懲戒事由に該当するものであつて、これに該当しないとの控訴人らの主張は採用の限りではない。
不当な不利益取扱であるとの主張について
控訴人らは、控訴人らがなした「おはようみなさん」の配布は、正当な組合活動であるから、これに対する本件懲戒処分は不利益取扱であり、不当労働行為として無効であると主張する。
各控訴人が昭和四三年四、五月当時支部組合の役職にあり、その組合活動として支部組合の活動方針、報道、要求等を記載した支部組合の日刊機関紙として「おはようみなさん」を配付したことは前叙のとおりである。しかし、控訴人らが「おはようみなさん」を被控訴会社が管理している大磯工場の建物又は敷地内で右会社の警告、制止を無視してその従業員に配布したことは前叙のとおりであり、前記２のとおり大磯工場において昭和四〇年四月一二日前には同工場入口で労働組合のビラを手渡す配付方法はとられていなかつたこと、前記２、３のとおり支部組合の採つた配付方法に対し被控訴会社は配付につき被控訴会社の許可をとるように再三申し入れ協議し警告していること、前叙のように配付場所の通路が狭いこともあつて、配付により従業員の出勤に混乱を生じ、特に雨天の際には混乱と迷惑とを惹起することがあつたこと、前叙のとおり、併存するＮＣＲ組合から善処の要望もあり被控訴会社は、「おはようみなさん」の配付につき被控訴会社の許可を原則として認めるならば、配付方法としてビラボツクスの設置を提案するが右提案に固執しない態度であつたのに対して、あくまで組合ビラ配布は自由であるという独自の立場に固執し、被控訴会社の協議に応ぜず、指示に従わず、前叙のとおり一過的にもせよ、繰りかえし大磯工場の敷地建物の機能を害した各控訴人の所為は相当でなく、これを正当な組合活動であると認むべき特段の事由は認められない。そして、前叙控訴人両名の就業規則違反歴等をも参酌し同規則一一二条七号を適用した本件懲戒処分は被控訴会社の適法な懲戒権の範囲内にあり、他意はないと認められるから、控訴人らの不当労働行為の主張もまた採用し難い。
四　以上の理由により各控訴人の本件請求は失当として棄却すべきであり、これと同旨の原判決は相当であつて、本件控訴は、理由がないから、民訴法三八四条に従いこれを棄却すべく、控訴費用の負担につき同法八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件控訴および本件附帯控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人（附帯被控訴人）の負担とし、附帯控訴費用は被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
事　　　　実
控訴人（附帯被控訴人。以下単に控訴人という。）は、「原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。被控訴人（附帯控訴人。以下単に被控訴人という。）の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、附帯控訴に対しては附帯控訴棄却の判決を求めた。
被控訴人は、控訴棄却の判決を求め、附帯控訴として「原判決中被控訴人敗訴部分を取り消す。仙台市ａ町ｂ字ｃ所在の別紙図面Ｅの土地が被控訴人の所有であることを確認する。訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者の事実上の主張および証拠関係は、左記に補足するほか原判決の事実摘示と同一であるからこれを引用する。（なお右事実摘示中に訴外甲１と記載されている部分は被控訴人と読みかえるものとする。）
（控訴人の主張）
一、　仙台市ａ町ｂ字ｃ所在の別紙図面記載Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ、Ｇ、Ｈの各土地（以下本件係争地と略称する。）は、土地台帳付属図面（以下単に公図という）上水路と表示されている建設省所管の公共用財産であり、建設大臣から機関委任を受けた宮城県知事が建設省所管国有財産部局長として管理している土地でいわゆる公物である。本件係争地は、公図が作成された明治二〇年頃には現実に水路として使用され、他の水路と有機的に連結して水系をつくり、被控訴人の所有する田のみならず、付近一帯の田の灌概用水路として公共の用に供されてきたものである。このような公物である本件係争地について、行政主体による公用廃止行為がなされたことはないから、本件係争地は時効取得の対象とはなり得ないものである。二、　かりに公物について、公用廃止行為がなされなくとも、外見上公物としての形態を失なつてしまえば時効取得の対象となると解されるとしても、本件係争地はなお公物としての形態を保持していたものであるから時効取得の対象とはならない。すなわち本件係争地は、古くから一般公衆の農耕作用の灌概水路であつたもので、河川と同じく流水部分と左右の堤塘部分とにわかれ、流水部分は水田の灌概用に、堤塘部分は農道用に、それぞれ公共の用に供されてきたのである。そして昭和四〇年八月現在においても、流水部分こそ土砂等で埋つたところがあつたとしても、その埋つた部分と従来の堤塘部分が全体として農道となり、従前の水路に相当する土地がそのまま一般公衆の通行の用に供されていたし、将来も一般公衆に利用されるものとして公用を果たしていたのである。それは、老朽化した水路ないし農道としてなお公物としての形態を保持していたのであり、被控訴人所有の田の耕作の用にのみ供されるようないわゆる畦畔とは明らかに性格を異にするものであり、私人による時効取得の対象となるものではない。
三、　本件係争地は、前述のように農道で、幅員も二尺五寸（約七五センチメートル）以上あり、なかでも別紙図面Ｄは馬車が通れる程の広さで、訴外乙１所有の田との境界でもあつたところから、同人や周辺の田の耕作者ら一般人の通行の用に供されてきたのであり、被控訴人が自主占有してきたとはいえない。四、　被控訴人の主張のうち、本件係争地が公用に供されたことがないという点は否認する。また別紙図面Ｅの部分が他の水路と連結している水路であることは認めるが、右の部分が、もつぱら被控訴人の田の耕作の用にのみ供されていたという点は否認する。
（被控訴人の主張）
一、　被控訴人は、さきに破産宣告を受けたが、昭和四九年四月二三日強制和議認可の決定を受け、右決定は、同年五月二一日の経過をもつて確定した。よつて被控訴人に復権したので、破産管財人丙１がしていた本件訴訟手続を承継する。二、　本件係争地は、明治初年以来周辺の田の耕作の便に供されてきた水路もしくは畦畔であり、耕作地でないために地租改正にあたつて課税対象から除外されひいて土地台帳にも記載されずに国有地となつたが、もともとは民有地であつた。そして田の耕作の便に供する以外に何ら公共の目的に使用されたこともないのであるから、これを公物ということはできない。
三、　本件係争地周辺の仙台市ａ町ｂ字ｃｄ、ｅ、ｆ、ｇのｈ、ｉ、ｊの各地番の田（以下において本件田という）は、被控訴人が昭和二二年七月二日、自作農創設特別措置法にもとづいて控訴人から売渡を受けた。この本件田と本件係争地は、南方を通称巴堀によつて、北方を暗渠排水溝によつて、それぞれ区切られ、東西両端はそれぞれ小さな水路によつて周辺の田から区切られているほぼ正四角型の土地である。そして本件田と本件係争地を含む部分は、被控訴人の先祖が旧仙台藩主戊１家から借り受け耕作してきたものであり、被控訴人の先祖は、本件田と本件係争地を含む部分を自らの判断によつて耕作に便宜なように畦畔をつくり、あるいは私道をもうけて稲作を続けてきたのである。そしてこのような耕作の過程で本件係争地は、公図上こそ水路としての表示が残されているとしても、現況は本件田の部分と一体をなして水田もしくは畦畔に変容してしまつていたのである。そのために本件田の売渡を受けた被控訴人は、本件係争地の部分をも自らの所有と信じて平穏公然に占有してきたものであるから時効取得を妨げるものではない。四、　別紙図面記載Ｅの部分は、他の水路と連結された水路ではあるが、被控訴人の田の灌概用にのみ供されてきた水路であり、被控訴人はもちろん、その先祖においても自らの所有地として管理していたものであるから、本件係争地同様に時効取得が認められて然るべきである。
（証拠）（省略）
理　　　　由


一、　別紙図面記載のＢ、Ｃ、Ｄ、Ｆ、Ｇ、Ｈの土地すなわち本件係争地が法務局備えつけの土地台帳に登載されていない無番地の土地で、もと国有地であつたことは当事者間に争いがない。そして成立に争いがない乙第一号証の一によると、本件係争地は、公図上青色に塗りわけられて水路として表示されていることが明ら<要旨>かである。したがつて、本件係争地は、水路としての自然的な性格上当然に公共の用に供されているいわゆ</要旨>る公物とみるべきものであり、通常の場合には行政主体による公用廃止行為がない限り私的占有ないし時効取得の対象とはなり得ないものというべきであるが、たとえ公物であるとしても、その公物としての外観が失なわれ、現に公共用財産としての使命を果たしていない場合には、時効取得の成否につき一般の私有地と法的取扱を異にする理由がないから、時効取得の成立を妨げないものと解すべきであるので、以下において本件係争地の形状や占有の状態について検討することにする。
二、　まず、成立に争いのない乙第一号証の一、同第二号証の一、同第三号証の一ないし一〇の各イ、ロによると、本件係争地は、公図によると、仙台市ａ町ｂ字ｃｄ番（二〇一五平方メートル）、同ｅ番（一九〇七平方メートル）、同ｆ番（三二〇三平方メートル）、同ｇ番のｈ（一二五九平方メートル）、同ｉ番（一九一七平方メートル）、同ｊ番（二一三五平方メートル）の本件田を東西または南北に区分しながら流れる帯状の水路で、その幅員は別紙図面のように広いところで三メートルから狭いところで二メートルであることが認められる。しかし、当審における被控訴人本人尋問の結果によつて七郷土地改良区が作成したものと認める甲第三号証および右本人尋問の結果、原審における証人己１、同庚１、同辛１（第一、二回）、同壬１の各証言によると、本件田と本件係争地を含む一帯の土地は、南側を通称巴堀という水路によつて、北側を暗渠排水によつて、それぞれ区画され、東西両端もそれぞれ細い水路（西側は別紙図面記載Ｅの水路にあたる）によつて区切られたほぼ正四角型の土地の一部であるが、そのうち本件田と本件係争地の部分は被控訴人の祖父が訴外丁１から借り受けて小作していた当時から合計四五枚の水田に区分されていたという事実が認められる。すなわち別紙図面Ａの私道北側のｆ番の田は細い畦畔によつて五枚の田に分割され、別紙図面Ａの私道南側の部分は東西八列、南北五列合計四〇枚の水田に分割され、それぞれ幅員がせいぜい二尺五寸（約七五センチメートル）か二尺（約六〇センチメートル）程度の細い畦畔によつて区画されていたというのである。そして前掲各証拠および成立に争いのない甲第二号証の一、二によると、被控訴人は、昭和二二年七月二日本件田を自作農創設特別措置法にもとづいて控訴人から売渡を受けた（この事実は当事者間に争いがない）が、その当時の本件田および本件係争地の状況は、前示のように被控訴人の祖父が耕作していた状態と全く同様であつたために、被控訴人は、本件田と本件係争地を含めた水田と畦畔全体を売り渡されたものと信じて占有してきたという事実が認められる。これらの事実に対して、被控訴人の祖父や被控訴人が本件田を耕作していた当時、本件係争地がなお公図に記載されているとおりの幅員を保つた水路としての原型を保持していたことを認めるに足る証拠は全くない。成立に争いのない乙第二号証の一の図面も、公図の記載を現地にあてはめて作成されたものであり、本件係争地の現況を正確に伝えるものではないから、右の認定を左右するに足りない。右のような公図の記載と現実の占有の経過を考えあわせると、結局本件係争地は、公図作成時こそ水路としての形状を保つていたかも知れないが、その後の年月の経過にともないあるいは水田に、あるいは畦畔にと作りかえられ、水路としての外観を全く失なつてしまつていたものと認定するのが相当であり、被控訴人の占有は、このように公物としての外観を失なつた本件係争地に対してなされできたものとみられるから、所定の要件を満すことによつて時効取得することを妨げる理由はないということになる。


主　　　　文
一、　控訴人（１）ないし（３）の控訴を棄却する。
二、　原判決中第一審原告Ａの訴を却下した部分（控訴人（４）ないし（１８）により承継されたもの）を取り消す。
本件中右部分を原審に差し戻す。
三、　当審における訴訟費用中、控訴人（１）ないし（３）と被控訴人との間に生じたものは右控訴人らの負担とする。
事　　　　実
第一、　申立
控訴代理人は「原判決中給付の訴を却下した部分および棄却した部分を取り消す。被控訴人三井不動産株式会社は控訴人（１）ないし（３）に対し各金一三万八、八八三円、控訴人（４）ないし（１８）に対し金四一万六六五〇円および右各金員に対する昭和三九年一二月一二日より完済まで年五分の割合による金員を支払え。被控訴人パシフイツク・ドレツヂング・カンパニイは控訴人（１）ないし（３）に対し各金一九四万四、四三三円、控訴人（４）ないし（１８）に対し金五八三万三、三〇〇円および右各金員に対する昭和三九年一二月一二日より完済にいたるまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審を通じて被控訴人らの負担とする。」との判決を求めた。
被控訴代理人は「控訴人（１）ないし（３）の控訴を棄却する。控訴人（４）ないし（１８）の訴を却下する。」との判決を求めた。
第二、　主張
左に掲げるほか原判決事実摘示のとおりであるから引用する。
（控訴代理人）
一、　（本案前の主張）
１、　原審は第一審原告、もと控訴人Ａの船長としての本件海員の救助料にかんする法定代理権は同人の下船退職により消滅したと判示したが不当である。２、　しかしかりに、Ａに法定代理権がなかつたとしても同人は昭和四三年八月九日死亡したので、海員（原判決添付の別紙目録Ｇ丸乗組員一覧表記載の者）三二名のうち控訴人（４）ないし（１８）の一五名によつて本件海員の救助料請求にかんする訴訟手続を承継し、Ａのなした訴訟行為を追認しに。右のように右海員中控訴人らのみによつて訴訟手続を承継するのは、控訴人ら以外の者は控訴人訴訟代理人村井緑郎よりの右承継、そのための右代理人に対する訴訟委任方の申込みに対し応答をしなかつたため（但し右申込みの到達しなかつた者、右承継を拒んだ者もある）である。しかし、一団としての海員の救助料総額は法定されているから（商法八〇五条一項）、右一団を構成する個個の海員のうちに救助料請求の意思がない者あるいはこれを放棄する者があつても、そのため右救助料総額に変更はなく、残余の海員によつて右救助料総額を被救助者に請求しうるのであり、またそのために訴訟手続を承継できるのである。したがつて右Ａの法定代理権欠缺の瑕疵は治癒され、Ａの訴訟行為は有効なものとなつた。
二、　（本案の主張）
１、　（主張の変更）
原判決六丁うら上欄一行目「第二」以下同五行目「七億円」までの主張を「Ｂ丸の価格は金六、二七二万五、〇〇〇円、その積荷である浚渫船一基およびその附属品一式の価額は金六億二、八四七万五、〇〇〇円」とあらためる。
２、　（認否の補正）
（一）　被控訴人らの原判決六丁おもて（五）の主張に対して、船舶の時価と保険価額とは大差のないこと、Ｂ丸の価額が被控訴人ら主張のとおりであることは認めるがその余は否認する。特に、浚渫船とその附属品の時価および「被控訴人パシフイツクドレツヂンクカンパニイの傭船料の保険が含まれたため保険価額が時価を遥に上廻つたものであること」は争う。
（二）、　原判決九丁おもて上欄二行目の「認める。くの次に「すなわち、本件曳航契約は運送契約や請負契約ではなく、純然たる曳引労務の提供契約にすぎないのであり、岡田組はＢ丸のロスアンゼルス出港に際しても同船の引渡しを受けたこともなく、出港後も同船には被控訴人三井不動産の被用者であるＣが乗船し、三井不動産がこれを占有していたものである。」を加える。（三）、　原判決一四丁うら上欄三行目「否認する。」の次に、「かりに被控訴人ら主張のような和解が成立したとしても、船主と被救助者との間でなされた和解契約によつて海員の救助料請求権はなんら消長を来たさない。」を加える。（四）、　原判決一五丁おもて上欄（二）の六行目「否認する。」の次に、「かりに支払われたとするも、それは単なる曳航手当であり、本件海難救助に対する手当ではない。」を加える。
３、　（新な主張）
（一）、　Ｂ丸が耐航性を失つた原因の一つは、被控訴人三井不動産の同船における貨物積載の方法の誤りにある。すなわち、本件海難は船底にたまつたビルジを排除できないため起つたのであるが、ビルジを排除できなかつたのは本来船艙内に積むべき貨物を甲板上に積み船をヘヒイトツプの状態にしておいたからである。（二）、　Ａの死亡により同人の妻Ｄ、子Ｅ、ＦらにおいてＡの船長としての救助料請求権を相続した。
４、　（控訴人の後記主張に対する認否）
控訴人の後記二、の３、４、の主張を争う。
（被控訴代理人）
一、　控訴人らの本案前の主張に対して
Ａが控訴人ら主張の日に死亡した事実は認めるがその余は争う。控訴人（４）ないし（１８）による訴訟手続の承継は許されるべきではない。
二、　（本案の主張）
１、　控訴人らの主張の変更（控訴人ら主張二、１、）は許されない。２、　控訴人らの新な主張（控訴人ら主張二、３、）のうちＡとＤ、Ｅ、Ｆらの身分関係は認めるがその余の事実はすべて争う。


３、　控訴人（４）ないし（１８）により訴訟手続が承継されるとしても、同人らが承継したときには同人らの救助料請求権は時効により消滅している。４、　前記（原判決一四丁おもて下欄三）和解契約は被控訴人三井不動産と岡田組との間でなされているが、海難救助料についての紛争については救助船の船主が被救助者と交渉し救助者である海員は右解決にしたがうという事実たる慣習がある。全日本海員組合は昭和三六年一二月一八日岡田組との間でＧ丸乗組員の労働条件にかんし協定書を作成しているが、これによると海難の場合の乗組員の手当が定められているのであるから、乗組員は被救助者に対する救助料の請求については一切を船主に委ねていることとなる。したがつてＧ丸の乗組員である右控訴人らに右和解の効力はおよぶ。
三、　原判決三丁うら上段「Ｈ港」及び原判決九丁おもて下段「Ｉ港」とあるのをいずれも「玉野」と改める。
第三、　証拠（省略）
理　　　　由
第一、　控訴人（１）ないし（３）の請求（亡Ａの船長としての救助料請求権）について。
一、　亡Ａが昭和三七年一一月頃株式会社岡田組所有の汽船Ｇ丸の船長であり、同船の乗組員が原判決添附「Ｇ丸乗組員一覧表」の三二名であつたこと、Ｇ丸は同年同月二八日被控訴人パシフイツク・ドレツヂングカンパニイ（以下被控訴人パ社という）所有の大型浚渫船一基およびその附属品を積荷した被控訴人三井不動産株式会社（以下被控訴人三井不動産という）所有のＢ丸を曳航して米国ロスアンゼルスを出港し、太平洋を渡つて日本玉野市に向つたこと、右曳航中Ｂ丸の船底に浸水したため、Ｇ丸は予定航路を変更しハワイのホノルル港に転進し、同年一二月一六日午後四時半同港に到着したことは当事者間に争いがない。二、　控訴人らはＢ丸が商法八〇〇条にいう「船舶」であると主張するので判断する。
１、　成立に争ない甲第七、八号証、乙第五、八号証によるとＢ丸は「コンテイナー・バージ（ｃｏｎｔ－ａｉｎｅｎ　ｂａｒｇｅ）と称され、「コンテイナー」は容器を、「バージ」は艀を意味することは明らかである。そして成立に争ない乙第一六号証によるとＢ丸には機関部がなく自ら航行する能力のないことも明らかである。これらの事実によると一見Ｂ丸の「船舶」であることには疑念が抱かれる。しかし、同条にいう「船舶」とは同法六八四条にいう「船舶」であり、それは櫓擢をもつて運転する舟（右六八四条二項）を除き、広く「商行為の目的をもつて航海の用に供する構造物」である。そして右「船舶」に当るか否かは構造物の使用目的、形状、性能等を総合して社会通念によつてきめるべきであるからその英語の呼称、自ら航行する性能のないことから直にＢ丸を「船舶」でないとは断定できない。
２、　そこで進んで検討する。
（一）、　前記乙第一六号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第四号証、成立に争ない甲第二二号証の一、二の一、二弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第六号証、原審証人Ｊの証<要旨第一>言の一部によると、Ｂ丸は米国より日本へ浚渫船を運搬する航行に用いるため、タンカー「Ｋ</要旨第一>Ｋ」号のスクラツプ船体を改造したものであり、主な改造点は機関部、油タンクの壁等の撤去、浚渫船積付けのための設備をした点にあること、改造後は長さ約一一六メートル、幅約二一メートル、深さ約一二メートル、排水量二、六〇〇トンあり、形は「一層甲板単底、船首桜付」の船型をしていること、その性能は自ら航行することはできないが重い積荷を乗せて水上に浮揚し曳航されて航行しうるものであることが認められる。
また、前記甲第六ないし八号証、第二二号の各証、乙第八号証成立に争いない乙第一五号証によると、岡田組、被控訴人三井不動産、アメリカ株式会社Ｕ・Ｓサルベージ協会日本海事協会らにおいてもＢ丸を船舶と取り扱つていることが窺われる。
以上認定したようなＢ瓦の使用目的、形状、性能、取り扱い等によるとこれを右「船舶」と認めるを相当とする。
（二）、　成立に争ない乙第五、八号証原審証人Ｃ、Ｊ、Ｌの各証言に弁論の全趣旨を総合すると、Ｂ丸は、被控訴人三井不動産がその営業のため、被控訴人パ社より傭船した浚渫船を運搬するための航行に供するものであることが認められるから商行為の目的のため航行に供するものというべきである。３、　以上（一）（二）によりＢ丸は商法八〇〇条にいう船舶と認められる。三、　控訴人らはＢ丸は海難に遭遇しＡはその救助をしたと主張するので判断する。
前掲一、の事実、原本の存在ならびに成立に争ない甲第一号証、成立に争ない甲第一一号証、乙第二、七号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第三、四号証、乙第一号証原審証人Ｃ、Ｌ、Ｊの証言、原告Ａ本人の供述を総合すると次の事実が認められる。


前記一、で述べたようにＧ丸はＢ丸を曳航してロスアンゼルスを出港し日本へ向つた。Ｂ丸には被控訴人三井不動産がＣ二等航海士ほか四名を乗組ませていた。出航の数日後である昭和三七年一二月四日頃Ｂ丸の船底に浸水していることを同船の乗組員が気付きこれを同船備付のガソリンポンプで排水した。同月一一日、Ｂ丸を曳航していたＧ丸の船長ＡはＢ丸が左舷に約三度傾斜していることを発見し直に同船の渡部に船船内を調査させたところ約二〇〇トンの浸水があることが判明した。そこでＡはＢ丸の乗組員に対し直にポンプで排水するよう指示するとともに、このままでは同船が重大な危険に直面すると判断し曳船Ｇ丸を急拠ハワイ、ホノルル港へ向け転進させた。その後調査の結果Ｂ丸船艙内には約六〇〇トンの浸水があることが判明し、Ｂ丸備付けのポンプ一台で排水し切れないので、ＡはＧ丸備付けのポンプ一台をＢ丸に送り排水することとした。Ｇ丸はワイヤーロープで約三七〇メートルの距離でＢ丸を曳航していたが翌一二日午前八時頃より同日午後三時半頃までかかりポンプ一台を箱詰めにし、両船の距離を縮め綱渡しによつてこれをＢ丸に送り込んだ。この間にＡは右事故、転進を岡田組に報告し、岡田組は被控訴人三井不動産に報知し、三井不動産は同一三日折返し岡田組に万全の処置をとるよう依頼した。Ｂ丸では同一二日午後五時頃から一四日にかけて同船の乗組員らにより昼夜兼行で二台のポンプによる排水が行なわれた。その後がソリンポンプの排気ガスが船舶内に充満したためポンプ一台で排水するとともに船胎内のガスを排除するため甲板に通風孔をあけた。同一四日夜は作業を中止し同一五日正午頃よりポンプ一台による排水を再開し右作業を続けながら翌一六日午後ホノルル港に着いた。右排水作業はＢ丸の乗組員によつて行われたが、Ｇ丸船長Ａの指示監督のもとに行われたものである。ホノルルでＢ丸は検査、修理されたが、右浸水の原因はＢ丸の船底に約一インチ（二センチ五ミリ）の亀裂が生じたためであることが判明した。以上の事実が認められるのであつて右認定に反する証拠はない。なお、控訴人らは、本件海難事故の発生は、被控訴人三井不動産の積載方法の誤りによると主張するが（当審新主張）、これを肯認するに足りる証拠はなく、また、右亀裂が何故生じたかその原因を適確に知りうべき証拠はない。
右事実によると、第三二洋丸は、航行中船底の亀裂による浸水のため放置したならば航行不能ないしは沈没を免れない状態にいたつたものと推認される。しかも右亀裂が曳船又は被曳船いずれかの責に帰すべき事由により生じたとの証拠はないので同船は海難に遭遇したものというべきであり、またＡはＧ丸船長としてその救助をしたものというべきである。
四　控訴人らはＡの右海難救助は商法八〇〇条にいう「義務ナクシテ」なされたものであると主張するので判断する。
前掲甲第三号証、同第六号証、乙第一号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第一〇号証（但し表面の成立に争いない）、原審証人Ｃの証言の一部、原審における原告Ａ本人の供述の一部、理由一で前述した事実を総合すると、本件曳航契約では、被控訴人三井不動産が、被曳船Ｂ丸の航行準備をし、保険会社発行の耐航証明書をつけて、同船をロスアンゼルスで岡田組に引渡し、曳航中も三井不動産において五名の乗組員を同船に乗組ませることとなつており、曳航中の海難事故による同船や積荷の損傷について、岡田組は損害賠償責任を負わず、三井不動産において損害保険を付する旨定められていたこと、本件海難事故にかんしては、三井不動産と岡田組間に救助料を支払うべきか否か等の紛争が生じたが、昭和三八年七月二五日、曳航料とは別に、三井不動産が岡田組に八〇〇万円の解決金を支払つて解決されていることが認められる。
しかし、右各事実によつても、せいぜい、三井不動産もＢ丸の航行の安全については、相当の準備と配慮をすること、岡田組は海難による損害について免責されることになつていたといえるだけであつて、これらのことから、直ちに、岡田組あるいはＧ丸の船長らに、Ｂ丸の海難につき救助義務がなかつたとは断定できず、他にこれを認めるに足りる証拠はない（右損害の免責について詳述すると、右のような約定は、海難事故はいついかなる形で起るかもしれないし、それによる損害もきわめて巨額になることもあるので、右損害を曳航する側に負わせることは苛酷であり、曳航業は経済上成り立たなくなる（（曳航料の高くなることを含めて））ことにその根拠があり、岡田組あるいはＧ丸船長、海員に被曳船Ｂ丸が海難に遭遇した場合これを救助する義務があるかないかとは別の問題であつて、本件についていえば、後記で判示するように、むしろ曳船Ｇ丸船長、海員らに、被曳船の安全な目的地到達のために海難予防および救助義務のあることを前提とし、船長らに右義務の不履行があつたことにより岡田組に対し被曳船の所有者たる三井不動産より莫大なる損害賠償を請求される恐れを防止する目的で右のような免責の約定をしたものと考えられるのである）。
更に進んで考察すると、却つて次に述べるように、右Ａらに右救助義務がなかつたとはいえない。すなわち、前掲各証拠によると、本件曳航契約は、被曳船を安全に目的地まで曳航することを本旨としているところ、被曳船Ｂ丸には独力による航行能力がなく、Ｂ丸の乗組員らも、航行中、曳船Ｇ丸船長の指揮命令下に入れることとなつており、結局曳航されている間、Ｂ丸は、Ｇ丸船長の支配下にあるのであり、海難に遭遇した際にも独自にこれに対処する能力も権限もないことが認められ、かかる場合、特段の事情のないかぎり、曳航契約は、曳航側に被曳船の救助義務があるという建前で締結されているものと考えられる。したがつて、本件契約でも、曳船船長海員ら（以下単に船長らという）には曳被船の救助義務があることが前提となつているものと解される。
更に、前掲各証拠によると、本件曳航契約では、曳航料のうちロスアンゼルスで曳航を始めた以後の分については、曳航不成功の場合にはその支払を受けられない（ｎｏ　ｃｕｒｅ，ｎｏｐａｙ）旨定められているから、本件の場合、被曳船の救助は曳船側岡田組に対しても利益をもたらすものであつて、Ｇ丸船長らとしては同船の属する岡田組の右利益のためにはＢ丸を無事曳航する必要があり、同船長らには少くとも、岡田組に対し、Ｂ丸を海難から保護すべき義務があつたものと認められる。


海難救助料を請求しうる「義務ナキトキ」とは、救助者に一切の私法上の救助義務のないことを意味することは通説であり、本件のごとく、救助者が被救助船に対しても、また自己の属する会社に対しても救助義務を負い、救助が、右会社にとつても利益をもたらすような場合はこれに入らないというべきである。すると、Ｇ丸の船長らは、Ｂ丸の曳航中同船およびその積荷についてＧ丸に対してと同様の安全保持義務すなわち海難にあわぬよう十分監視するとともにこれに遭遇したときには救助に必要な処置をとる義務があるというべきであると解するを相当とする。
前記三で述べたようにＧ丸船長らがＢ丸を監視し、同船の傾斜、浸水を知り、その排水を命じ、Ｇ丸よりポンプを送りこませ、ホノルルへ転進し且つこれらについて岡田組へ至急連絡をしたことはいずれも右義務の範囲にあると解せられる。以上のとおりであつてＡの本件救助は「義務ナクシテ」なされたものとはいえない。
五、　したがつて右義務のないことを前提とする控訴人（１）ないし（３）の本件救助料請求は失当として棄却すべきである。よつて原判決は正当であるから同控訴人らの控訴を棄却する。
第二、　控訴人（４）ないし（１８）の請求について
一、　（海員の救助料請求についての原告Ａの訴訟追行権）第一審原告もと控訴人Ａが、本訴提起前すでにＧ丸船長を退職、下船していたことは同人の認めるところである。しかし、それにもかかわらず、同人は、本件救助時のＧ丸の船長であつたことに基づき、Ｇ丸の海員の救助料につき、同船海員のため、原告となつて本訴を提起したことは、本件記録上明らかである。救助時の救助船の船長は、同船の海員の救助料につき、商法八一一条二項により、海員のために訴を提起し訴訟を追行しうる法律上の訴訟代理権を与えられていると解せられるが、右代理権を与えられている根拠は、救助時の船長であることにもよるが、同時に現に船長たる地位にあることによる訴訟追行上の利便にあると考えられるから船長たる地位を失つたときはその代理権は消滅すると解すべきである。
すると、前述のとおり本訴提起以前すでにＡの右代理権は消滅していたのであるから同人のなした右海員の救助料請求の訴の提起およびこれに続く訴訟行為は不適法であるといわざるをえない。
二、　（右控訴人らによる訴訟の承継について）
本訴が当審に係属した後である昭和四三年八月九日もと控訴人Ａは死亡したが、その際控訴人（４）ないし（１８）はＡの追行していた本訴訟を承継し、その訴訟行為を追認したことは当裁判所に明らかである。
そこで、右承継が許されるか否かを考える。
Ａが訴求していたのは、Ｇ丸の海員全員についての救助料（商法八〇五条参照、以下全体としての救助料と略称する）であることは明らかである。ところで、Ｇ丸の海員の全体としての救助料については、分配案（同法八〇六条ないし八一一条参照）が作成されたことの主張立証はなく、個個の海員の救助料は未だ現実化していない。しかし、かかる場合でも、海員の被救助者に対する救助料請求権は、すでに発生しているのであり（同法八〇五条参照）個個の、海員は、分配案作成までは、平等の割合をもつて、全体としての救助料を共有しており、被救助者に対しては、右共有持分に相当する救助料請求権を有し、これについて訴訟を追行する原告適格を有するというべきである。したがつて、控訴人（４）ないし（１８）らは、おのおの、右共有持分、すなわち、全体としての救助料の三二分の一（海員全員は三二名である）、控訴人ら全員では、三二分の一五についての請求については、右適格を有するものであり、控訴人らが、本訴を承継して、請求するのは右持分に基づく救助料であることは明らかである。もつとも、控訴人らは、右持分割合の範囲を超えて、おのおの、全体としての救助料の一五分の一、すなわち控訴人ら全員では全額、の請求におよんでいて（かかる請求におよんだのは、成立に争いない甲第四五号証や昭和四四年一二月八日付控訴の趣旨訂正申立書その他記録によると、他の海員らは、控訴代理人よりの訴訟承継およびそのための委任状送付の催告に応じなかつたので、控訴代理人において、救助料請求権を放棄したものとみなしたためであることが認められるが、かくみなすことはできない）その点、右請求中には相当でない部分があるが、このため、控訴人らの右請求についての前記当事者適格が左右されるものではない。
<要旨第二>ところで、右救助料請求にかんして、Ａは船長の資格において、本訴を提起し、進行していたのであるか</要旨第二>ら、訴訟中同人が死亡した場合は、後任船長において本訴を承継するのが本姿である。しかしながら、Ｇ丸が、現在もなお運行に供されているか、船長がいるか否か、いずれも不明である。かかる場合、船長によつて代理されていた本人であり前述のように当事者適格を有する海員より承継が申し立てられたときには、訴訟手続受継の場合に準じて（厳密には、当事者が死亡したが、訴訟代理人のあるため中断しないとき、相続人によつて承継される場合に準じて）、裁判所は、これを許すべきである。よつて右承継は適法である。
四、　すると、右控訴人らの承継と前記追認により、Ａのなしていた訴訟行為は行為時に遡つて有効となると解せられる。よつて原判決中第一審原告Ａの訴を却下した部分は失当である。
第三、　結論
以上のとおりであるから控訴人（１）ないし（３）の控訴を棄却し、同控訴人（４）ないし（１８）の請求にかんし、民訴法三八八条により原審に差戻し、訴訟費用につき同法八九条を適用し主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　谷口茂栄　裁判官　森綱郎　裁判官　田尾桃二）
別　紙
＜記載内容は末尾１添付＞


主　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一、当事者双方の申立
（一）　原告
「１、原告が被告に対し、労働契約上の権利を有することを確認する。２、被告は原告に対し、金二二一万四、七七三円およびこれに対する昭和四五年一月二五日から支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。３、被告は原告に対し、昭和四五年二月以降毎月二五日限り金四万四、七一〇円を支払え。４、被告は原告に対し、昭和四五年以降毎年六月三〇日および一二月三一日限り各金一〇万四、二〇〇円を支払え。」との判決ならびに第二、三項につき仮執行の宣言。
（二）　被告
「１、原告の請求を棄却する。２、訴訟費用は原告の負担とする。」との判決。
第二、原告の主張
一、請求の原因
（一）　被告は各種セメントの製造販売等を業とする株式会社（以下会社という。）であるが、原告は昭和三八年三月会社に従業員として雇われ、爾来東京都江東区にある会社の「本部中央研究所」に勤務していた。（二）　ところで、会社は、昭和四〇年一二月二一日付をもつて原告に対し和歌山県有田市にある有田生コンクリート株式会社への派遣ならびにその間の休職を命じ（以下本件出向命令という。）、原告がこれを拒否したことを理由として昭和四一年一月四日付をもつて原告を解雇（懲戒）する旨の意思表示（以下本件解雇という。）をした。
（三）　しかしながら、本件解雇は次の理由により無効である。
１　解雇権の濫用
（１）　本件出向命令は、次のいずれかの理由により無効であるから、右出向に応じなかつたことを理由とする本件解雇は、解雇権の濫用として無効である。
イ　出向命令権の不存在
原告と会社との間の雇傭契約には、出向について別段の特約はなかつたものであるから、会社が原告の同意を得ないでした本件出向命令は、労働契約の範囲を逸脱したものであつて無効である。
ロ　不当労働行為
本件出向命令は、次に述べるように、会社が原告を、その組合活動の故に嫌悪し、原告らの職場における組合活動を制約する意図に出た不利益取扱であるから、労働組合法七条一号三号に該当する不当労働行為であつて、憲法二八条に違反し、違法無効である。
Ⅰ　本件出向命令当時の状況と会社の反組合的態度
（ⅰ）　会社は昭和四〇年二月一四日経営不振を理由に、人員二割削減を中心として合理化提案を押しつけてきた。
（ⅱ）　しかし、会社は組合のスト権を背景とした一〇三日に及ぶ反対闘争の前に同年五月末右合理化案を撤回せざるを得なくなると、同年八月一六日組合の中心的活動部隊である津久見支部の三役を含む組合員五名を懲戒解雇にし、同月二〇日には津久見支部の職制組合員に助力、支援して第二組合を結成させ、さらに組合員を対象に大量配転を行うという不法な反撃に出た。
（ⅲ）　そうして、会社は同年一一月二日に至り、ついに同年七月ごろの経営協議会においてした「希望退職者の募集を含む一切の首切りはしない」旨の組合との協定を破り、希望退職による人員整理八〇〇名を基本とする第二次合理化案を提示・強行してきた。
右第二次合理化案においては、原告が勤務していた中央研究所（以下中研という。）の規模を縮少し、人員整理をすることが明示されていた。（ⅳ）　さらに、会社は昭和四〇年一二月二五日、津久見支部の組合員六八名、八幡支部の組合員三名に対し指名解雇の通告を行つた。右指名解雇は、組合の組織破壊を企図してなされたもので、津久見支部の場合には、組合員のみを対象とし、その大半は活動家で占められ、八幡支部の場合には組合役員二名と組合書記一名であつた。
（ⅴ）　このほか、会社は、右以前にも、組合の先進的活動家を嫌悪して差別的な地方配転を行い、組合活動を制約してきた。例えば、昭和三七年八月組合東京支部執行委員で青年婦人対策部長であつたａを本部労働部保健課から清水サービスステーシヨンに配転し、また同三九年には組合活動家であつた青年婦人部長ｂおよび職場委員ｃを本部調査部からそれぞれ富山サービスステーシヨンおよび酒田サービスステーシヨンに配転した。
Ⅱ　原告の組合活動
原告は、（ⅰ）、昭和三六年三月二七日小野田セメント労働組合（以下組合という。）に加入し、同四〇年一〇月中研の職場から組合東京支部職場委員に立候補して当選するや、中研の職場内に「中研職場委員懇談会」を結成して、その会長に選出され、経費節減を理由とする購売会廃止反対闘争など合理化反対闘争に積極的に取り組み、（ⅱ）、前記第二次合理化案の首切り提案に対抗して組合に行動隊が結成されるや、これに参加し、昭和四〇年一一月二八日から突入した一二〇時間ストライキを先進的、行動的に推し進めたほか、（ⅲ）、右第二次合理化案の主要目標の一つとなつていた中研の規模縮少、人員整理に反対し、会社職制による退職強要の中止、配転・出向反対の意思を会社職制に対して表明し、かつ中研職場でこれを教宣した。
Ⅲ　本件出向命令と会社の言動
（ⅰ）　会社は、昭和四〇年一一月一七日の中央経営協議会の第三次交渉において、組合に対し、前記第二次合理化案に基づく希望退職者問題の解決をみるまでは配置転換を行わない旨を約したのにかかわらず、これを破り、同年一二月一〇日原告に対し、本件出向命令を内示し、即日諾否の返答を迫り、原告において右出向を拒否するや、会社は職制を総動員して同日から同月一八日にかけて右出向を強要した。その間原告が出した「右出向は実質的な首切りではないか」との率直な疑問をとらえて始末書を書かせ、出向に応じないならば解雇すると脅迫した。そうして、会社は本件出向命令を発するまで出向先会社の正式な名称すら知らせず、発令の段階においても出向先における原告の地位、業務内容の詳細を知らせなかつた。このように会社は原告を職場から排除するについて、全く手段を選ばなかつたものである。
（ⅱ）　原告は、出向会社で予想される生コンクリート業務に関する経験もなく、また精通もしていなかつたものであり、原告を人選した本件出向命令には合理的な理由がない。


（ⅲ）　会社は、本件出向命令の内示後も、その交渉の過程で次のような反組合的言動を行つた。すなわち、中研のｄ主任研究員は、昭和四〇年一二月一三日原告に対し、組合の人を連れてくるのはまづいと発言し、ｅ人事課長は同月一五日原告に対し、反合理化闘争的なことは社員である以上やつて貰つては困ると述べ、当時の組合の基本的闘争を誹謗した。
Ⅳ　本件出向命令の真の理由
以上の事実からすると、本件出向命令の真の理由は、会社が中研職場における組合活動を壊滅させるため、その中核である原告を狙い打ちし、有田生コンから社員の派遣要請のあつたことを奇貨とし、中研の職場からの排除を意図したものであることが明らかである。会社の前記合理化計画は、組合の弱体化を企図したものであり、本件出向もその一環としてなされたものである。
Ⅴ　本件出向命令は、不利益取扱であり、かつ支配介入である。（ⅰ）　本件出向命令は、会社において大量の希望退職者の募集が行われていた最中に、しかも会社に復帰する時期の明示がないまま行われたものであるから、会社から賃金を保証される点を除いては実質的に解雇と同じものである。また、出向先会社の労働時間は被告会社に比して長く、その予想される労働内容は専門的な研究を続ける余地がないものであり、さらに出向先では厚生施設も殆んどないなど、生活環境が大いに劣悪となるものである。
（ⅱ）　原告が出向すると原告は組合の職場委員、職場委員懇談会会長として、組合活動を続けることが不可能になる。また中研職場における組合活動も中心的活動家である原告を失うことによつて多大の打撃をこうむるに至るものである。
ハ　出向命令権の濫用
本件出向命令は、次の事情のもとに発せられたものであるから権利の濫用として無効である。
Ⅰ　原告の経験、能力からみて、原告が本件出向の対象者として人選される合理的理由が全くない。
Ⅱ　原告は本件出向により、前記ロⅤの（ⅰ）（ⅱ）のように労働条件の低下を来たし、また組合活動に対する著しい制約をうけるなど重大な影響をこうむる。Ⅲ　会社は、前記ロⅢの（ⅰ）のように、希望退職者問題の解決をみるまでは配置転換を行わない旨の約束を破り、労働協約や就業規則に定めのない出向命令を原告に内示し、職制を動員して出向命令を強要し、些細なことを把えて始末書を書かせ、出向に応じないならば解雇すると脅迫し、同月二一日に至り本件出向命令を発したものであつて、信義に基づく適正な手続を経ていない。（２）　仮りに、本件出向命令が有効であるとするも、本件解雇は次の理由により、解雇権の濫用にあたるものとして無効である。すなわち（ⅰ）　原告は本件出向命令を拒否したが、その出向先は実情の判らない遠隔の小会社であつたものであり、原告が自己の生活と正当な組合活動をする権利とを守るために、右出向を拒否したことは無理からぬことであり、これに対して懲戒解雇をもつて臨むことは、あまりに権衡を失するものである。（ⅱ）　原告は会社に対し、本件出向命令が実質的な首切りであつて、かつ組合との約束に違反するものであり、さらに出向するのが何故に原告でなければならないか不明であることなどを挙げて反論したのにもかかわらず、会社はこれに対し原告に十分な説得をし、あるいは右出向につき考慮をしなおすなどの態度をとることなく、原告を懲戒解雇に処したもので、解雇に際し信義に基づく適正な手続を経ていない。
２　不当労働行為
本件解雇は、出向命令を前提とするものであるところ、右命令が前記１（１）ロのとおり不当労働行為である以上、右命令の拒否を理由とする本件解雇も、また不当労働行為として無効である。
（四）　ところで、会社は、原告との雇傭契約関係は本件解雇に因り終了したとして、原告の就労を拒否しているが、本件解雇が無効である以上、原告は賃金請求権を失わないものというべきである。
（五）　しかして、原告の賃金額は次のとおりである。１　原告の本件解雇当時の賃金は、能力給金一万六、〇〇〇円、年令給八、〇〇〇円、勤続給四〇〇円、勤務地手当二、二七〇円、住宅手当八〇〇円、合計二万七、四七〇円であり、毎月の賃金は、前月一六日から当月一五日までを対象とし、毎月二五日払いであつた。
２　会社は原告に対し、本件解雇通告と同時に昭和四一年一月分の賃金のうち同四〇年一二月一六日から同四一年一月四日分まで金一万七、三九七円を支給したから、その残額は一万、〇七三円である。
また、昭和四一年二月分、三月分賃金は右の基準で支払われるべきものであり、右両月分の賃金合計は五万四、九四〇円である。
３　会社においては昭和四一年四月、つぎの要領で賃上げが行われた（同年三月一六日付改訂）。
（１）　能力給定期昇給額　組合員平均九二〇円
（２）　能力給定率分　能力給×〇、〇二五三一
（３）　能力給定額分　五二〇円
（４）　自動昇給分（年令給一〇〇円、勤続給一〇〇円）二〇〇円この結果、原告の賃金は次のとおり昇給したことになる。
①　能力給定期昇給分は組合平均九二〇円
②　能力給定率分は前記の方法によつて算出される金四〇〇円③　能力給定額分は右基準により五二〇円昇給し、原告の能力給昇給分（（１）ないし（３））は一、八四〇円である。
④　自動昇給分は右基準により二〇〇円昇給した。
結局、原告の昇給分（①ないし④）は二、〇四〇円となり、賃金月額は二万九、五一〇円となるから、原告が受けるべき昭和四一年四月分から同四二年三月分までの賃金額は合計三五万四、一二〇円である。
４　昭和四二年四月つぎの要領で賃上げが行われた。
（１）　能力給定期昇給額　一、〇〇〇円
（２）　能力給定率分　能力×〇、〇四一九
（３）　能力給定額分　一、六五〇円
（４）　自動昇給分（前回）二〇〇円
この結果、原告の賃金は次のとおり昇給したことになる。
①　能力給定期昇給分は組合平均一、〇〇〇円
②　能力給定率分は前記の方法で算出される七一〇円


③　能力給定額分は右基準により一、六五〇円昇給し、原告の能力給昇給分（（１）ないし（３））は三、三六〇円である。
④　自動昇給分は右基準により二〇〇円昇給した。
結局、原告の昇給分（①ないし④）は、三、五六〇円となり、賃金月額は三万三、〇七〇円となるから、原告が受けるべき昭和四二年四月分から同四三年三月分までの賃金額は合計三九万六、八四〇円である。
５　昭和四三年四月つぎの要領で賃上げが行われた（同四三年三月一六日付改訂）。
（１）　能力給定期昇給額　一、一〇〇円
（２）　能力給定率分　能力給×〇、〇四八六
（３）　能力給定額分　二、一二〇円
（４）　自動昇給分（前回）　二〇〇円
（５）　年令給定額分　三〇〇円
この結果、原告の賃金は次のとおり昇給したことになる。
①　能力給定期昇給分は、組合平均一、一〇〇円
②　能力給定率分は前記の方法で算出される金九四〇円③　能力給定額分は右基準により二、一二〇円昇給し、原告の能力給昇給分（（１）ないし（３））は四、一六〇円である。
④　自動昇給分は右基準により二〇〇円
⑤　年令給定額分は三〇〇円が昇給した。
結局、原告の昇給分（①ないし⑤）は四、六六〇円となり、賃金月額は三万七、七三〇円となるから、原告の受けるべき昭和四三年四月分から同年九月分までの賃金額は合計二二万六、三八〇円である。
６　昭和四三年一〇月に次の要領で臨時昇給がおこなわれた。
（１）　能力給定率分　能力給×〇、〇一一四
（２）　能力給定額分　五九〇円
この結果、原告の賃金は、
①　能力給定率分が右方法により算出される金二五〇円②　能力給定額分が右基準により五九〇円昇給し、原告の能力給昇給分（（１）および（２））は八四〇円となり、賃金月額は三八、五七〇円となるから、原告の受けるべき昭和四三年一〇月分から同四四年三月分までの賃金額は合計二三万一、四二〇円である。
７　昭和四四年四月、次の要領で賃上げが行われた（同四四年三月一六日付改訂）。
（１）　能力給定期昇給額　一、三〇〇円
（２）　能力給定率分　能力給×〇、〇四四一五
（３）　能力給定額分　二、一二〇円
（４）　自動昇給（前同）　二〇〇円
（５）　年令給定額分　一、五〇〇円
この結果、原告の賃金は次のとおり昇給したことになる。
①　能力給昇給分は組合平均一、三〇〇円
②　能力給定率分は前記の方法で算出される金一、〇二〇円③　能力給定額分は右基準により二、一二〇円昇給し、原告の能力給昇給分
（（１）ないし（３））は四、四四〇円
④　自動昇給分は右基準により二〇〇円
⑤　年令給定額分は一、五〇〇円が昇給した。
結局、原告の昇給分（①ないし⑤）は、六、一四〇円となり、賃金月額は、四万四、七一〇円となるから、原告の受けるべき昭和四四年四月分から同四五年一月分までの賃金額は合計四四万七、一〇〇円である。
８　昭和四一年冬期一時金および同四二年夏期一時金は、年間協定により、いずれも、つぎの要領で算出され支給された。
（１）　〔能力給プラス（１３マイナス勤続年数）×一〇〇〕×二、三〇三七
（２）　地域給×〇、六九八三
（３）　定額分七、一五〇円
昭和四一年一二月当時の原告の能力給は前記１および３の記載から明らかなように、一万七、八四〇円であり、地域給（勤務地手当）は前記１記載のとおり二、二七〇円であり、かつ、原告の勤続年数は当時五年であつたから、これを、右定式にあてはめて算出すれば、五万一、六八〇円となる。
したがつて、昭和四一年冬期一時金および同四二年夏期一時金として原告が受け得られるべき金額は、合計一〇万三、三六〇円である。９　昭和四二年冬期一時金および同四三年夏期一時金は、年間協定によりいずれも次の要領で算出され、支給された。
（１）　能力給×二、五二一二
（２）　地域給×〇、七四一三
（３）　定額分　八、八〇〇円
昭和四二年一二月当時の原告の能力給は前記８および４から明らかなように、二万一、二〇〇円であり、地域給は同じく二、二七〇円であるから、これを右定式にあてはめて算出すれば六万二、六四〇円となる。
したがつて、昭和四二年冬期一時金および同四三年夏期一時金として、原告が受け得られるべき金額は合計一二万五、二八〇円である。１０　昭和四三年冬期一時金および同四四年夏期一時金は、年間協定によりいずれも次の要領で算出され、支給された。
（１）　能力給×二、五九六四
（２）　地域給×〇、八五九九
（３）　定額分　一〇、五五〇円
昭和四三年一二月当時の原告の能力給は前記９および５、６の記載から明らかなように二万六、二〇〇円であり、地域給は同じく二、二七〇円であるからこれを右の定式にあてはめて算出すれば八万〇、五三〇円となる。したがつて、昭和四三年冬期一時金および同四四年夏期一時金として、原告が受け得られるべき金額は合計一六万一、〇六〇円である。１１　昭和四四年冬期一時金および昭和四五年夏期一時金は、年間協定によりいずれも次の要領で算出され、このうち昭和四四年一二月分のみがすでに支給された。
（１）　能力給×二、八八二六
（２）　地域給×一、〇四九八
（３）　定額分　一三、五〇〇円


昭和四四年一二月当時の原告の能力給は、前記１０および７の記載から明らかなように三万〇、六四〇円であり、地域給は同じく二、二七〇円であるから、これを右の定式にあてはめると一〇万四、二〇〇円となり、昭和四四年冬期一時金として原告が受け得られるべき金額は一〇万四、二〇〇円である。１２　したがつて原告が受け得られるべき昭和四一年一月分の残額および同年二月分から同四五年一月分までの賃金および一時金の総額は合計二、二一万四、七七三円である。
１３　原告は、昭和四五年二月以降賃金として毎月二五日限り、前記７で明らかなとおり、四万四、七一〇円づつの支払いを受ける権利を有するものである。１４　会社は、従業員に対し、毎年おそくとも六月三〇日および一二月三一日限り、一時金の支給をおこなつており、原告が受くべき昭和四五年以降における夏期および冬期の各一時金の金額は、すくなくとも前記１１記載の一〇万四、二〇〇円を下らないものである。
二、被告の主張に対する答弁
（一）　被告の主張二の（一）の事実中、会社が出向によつて従業員が不利益をこうむることがないようにしているとの点は否認する、出向先については不知、その余は認める。
（二）　被告の主張二の（二）の１の事実中、就業規則および基本労働協約にその主張のような定めがあることは認め、その余は争う。組合が就業規則にいう「転勤、職場、職種の変更」と労働協約一五条にいう「配置転換」とが同義であり、右「配置転換」には出向が含まれるものと解釈してきた事実はない。２の事実中、出向が慣行となつていたとの点は否認する、出向の事例として掲げた出向先、出向会社については不知。会社が出資していない生コンクリート関係の会社には、被告会社従業員は昭和四〇年一二月現在で僅か一名ないし二名しか出向しておらず、また同四一年五月現在における出向者一九一名中、三〇才以上の者は、一七三名、勤続一〇年以上の者は一六六名であつて、年令二四才勤続年数四年（国内留学を差引けば一年未満）の原告が出向することは、むしろ異例に属することである。（三）　被告の主張二（三）の１の事実中、有田生コンクリート株式会社の業務内容は認め、その余は争う。２の事実中、原告の年令、経歴は認め、その余は争う。３の事実中、会社が原告に対し、その主張のように出向命令を内示したうえ、出向命令を発したことおよび他社派遣取扱要領を示してその内容を説明し、有田生コンクリート株式会社における給与が月収五万円であることを告げたことは認める、小野田セメント労働組合東京支部が被告主張のような結論を出したとの点は不知、その余は否認する。
（四）　被告の主張二の（四）の事実中、会社がその主張の日時に原告を解雇（懲戒）したことは認める。
第三、被告の主張
一、答弁
（一）　請求の原因（一）の事実は認める。
（二）　請求の原因（二）の事実も認める。
（三）　請求の原因（三）１の（１）の冒頭の主張は争う。同（１）のイの主張は争う。
同（１）ロのⅠについては、（ⅰ）の事実中、会社がその主張の日に緊急対策を提案したことは認める。（ⅱ）の事実中、津久見工場で組合津久見支部三役を含む組合員五名を懲戒解雇したことは認め、その余は否認する。なお、右懲戒解雇の日時は昭和四〇年九月三日である。（ⅲ）の事実中会社が同年一一月二日第二次合理化案を提案したことは認め、会社が同年七月ごろ原告主張のような協定をしたことは否認する。（ⅳ）の事実中、会社が同年一二月二五日津久見工場で六八名、八幡工場で三名の従業員に対し指名解雇の通告をしたことは認め、その余は否認する。（ⅴ）の事実中、原告主張の日時にその主張の従業員三名を配転したことは認める。しかし、これらの配転は、いずれも業務上の必要に基づき行つたものである。同Ⅱについては（ⅰ）の事実中、原告が組合に加入し、同四〇年一〇月その主張のように職場委員となつたことは認めるが、その余は争う。同Ⅲについては、（ⅰ）の事実中、会社が同四〇年一二月一〇日原告に対し本件出向命令を内示したこと、会社の職制が出向に応ずるよう説得したことは認めその余は否認する。（ⅱ）および（ⅲ）の事実はいづれも否認する。同ⅣおよびⅤの（ⅰ）（ⅱ）の事実は、いずれも否認する。
同（１）ハのⅠおよびⅡの事実はいずれも否認する。同Ⅲの事実中、会社の職制が出向に応ずるよう説得したことは認め、その余は否認する。請求の原因（三）１の（２）の事実は否認する。
請求の原因（三）の２の主張は争う。
（四）　請求の原因（四）の事実中、会社が原告との雇傭契約関係は終了したとして、原告の就労を拒否していることは認める。
（五）　請求の原因（五）の事実は認める。
二、本件解雇の経緯
（一）　被告会社における出向について
被告会社においては、その従業員に対し他会社へ出向（他社派遣）を命じているが、この出向先は被告会社が製造したセメントを使用して生コンクリート（以下生コンという。）の製造販売を行つている会社など後記（二）２のとおりの会社であり、生コン会社に出向させているのは、被告会社が製造したセメントの販路の確保と拡張を計るためである。出向した従業員（以下出向社員という。）は、被告会社従業員としての身分は保有するが、出向期間中は休職となり、出向先の指揮命令に従つて就労し、賃金は出向先の給与体系によつて出向先から支払を受け、その他の労働条件についても出向先で定める基準によることになる。ただし、出向先で受ける給与総額が被告会社のそれよりも低いときはその差額を被告会社が支払いまた労働時間についても、被告会社では実働七時間制をとつているので、出向先が実働八時間制をとる場合には七時間を超える部分に対しては時間外労働としての割増賃金を支払うなど、出向によつて不利益をこうむることのないようにしている。しかして、出向社員の待遇に関しては、被告会社の「他社派遣社員取扱要領」に詳しい規定があり、出向社員は出向の都度、右取扱要領に定められていることを会社との間で約定しているものである。
（二）　出向命令の法的根拠
１　就業規則および労働協約
会社の就業規則第三一条には、「①業務のつごうで社員に転勤を命じ、または職場・職種の変更を命じることがある。②前項の場合、社員は正当な理由がない限り、これを拒んではならない。」との定めがある。


また、会社と小野田セメント労働組合との間に締結された基本労働協約第一四条には、「社員の労働時間そのほかの労働条件に関しては、就業規則の定めるところによる。」とし、さらに第一五条には、「社員の採用・配置転換・昇給・休職・復職に際しては、会社は発令前に組合に通知する。組合はその箇々の人事が職場の秩序の維持を困難ならしめるか、あるいは組合に対する圧迫もしくは対抗となると認められる場合と本人の生活を著しく脅かすものと認める場合とには、これに対し、異議を申立てることができる。」と定められている。
右就業規則第三一条にいう「転勤、職場・職種の変更」と、右労働協約第一五条にいう「配置転換」とは同義であり、会社・組合間では右配置転換には出向を含むものと解釈されており、従前から会社はその従業員を出向させるときは、右協約の定めに従い、組合にこれを通知し、組合はこれに基づいて出向につき異議申立の当否を審議してきたものである。従つて、会社は右就業規則、労働協約の規定により、その従業員に対し他会社に出向を命じうる権限を有するものである。
２　労働契約（慣行）
会社においては、古くから、その従業員を業務命令により系列会社、ことに生コン会社に出向させることが行われて居り、これが少くとも事実たる慣習となつている。従つて、会社がその従業員に対し出向を命じ得ることは労働契約の内容となつているものである。そうして右出向の状況は次のとおりである。
イ　被告会社が出資している生コン関係会社への出向
昭和三一年五月から出向させ、同四〇年一二月当時で二八社に九一名ロ　被告会社が出資していない生コン関係会社への出向昭和三八年五月から出向させ、同四〇年一二月当時で一一社に一五名。ハ　セメントの製造、販売に直接の関係のある会社への出向昭和二六年四月から出向させ、同四〇年一二月当時で二三社に五三名。
ニ　被告会社が出資している右以外の会社への出向
昭和二九年六月から出向させ、同四〇年一二月当時で七社に七六名。
（三）　本件出向命令の有効性
１　訴外有田生コンクリート株式会社（以下有田生コンという。）は、被告会社の製造したセメントを使用し、生コンクリートの製造販売を業とする会社であるが、昭和四〇年一一月国鉄紀勢本線の複線化に伴う生コンの需注の増加と試験業務強化の必要に対処するため、被告会社に対し主として右試験業務を統轄する技術者の派遣を要請してきた。そこで会社は、これまでの慣行に従い、右要請に応ずることとした。
２　会社では、その従業員を生コン会社に出向させる場合には、出向の目的からいつてコンクリート業務に習熟している中央研究所もしくはその小野田分室、または工場試験課から出向社員を選出していたし、また選出することになるが、昭和四〇年一二月当時においては、既にそれまで小野田分室や工場試験課から他の生コン会社にかなりの従業員を出向させていたので、有田生コンには中研から適任者を選出することにした。
そうして、右要請に応えるためには、コンクリートに関する実務経験二年以上を有し、二五才前後の技術者が適任であるといえるが、「原告は、工業高校・大学を通じ、土木工学科出身であつて、昭和三六年四月入社後、同三八年三月まで中研でコンクリート試験の研究の実務に従事し、同四〇年四月以降スタビライザー研究に従事していたものであつて」、技術的には十分生コンの試験業務を統轄する能力があり、「年令二四才」の独身でもあるので、会社は原告を最適任であると判断し、同人を有田生コンへ派遣することに決定した。
３　そこで、会社は原告に対し、昭和四〇年一二月一〇日有田生コンへの派遣を内示したうえ、本件出向命令に及んだ。
右出向については、会社と有田生コンとの間において、有田生コンは原告を試験課長とし、役付手当を支給するほか、住居をも確保する、出向期間は二年ないし三年とするなどが約定されていたので、会社は原告に対し、これらの約定のあることおよび有田生コンにおける給与は月額五万円であることを告げ、前記「他社派遣社員取扱要領」をも示してその内容を説明したもので、原告は右出向によりなんらの不利益をこうむらないものである。
４　原告は、本件出向命令の拒否を理由とする本件解雇につき、その所属していた小野田セメント労働組合東京支部に対し、異議の申立をしたが、同支部は本件出向命令には業務上の必要性と緊急性とがあり、正当なものである旨の結論を出したものである。
（四）　本件解雇の正当性
原告は、本件出向命令の内示を受け、一旦はこれを了承し、文書をもつて会社にその旨を回答したのにかかわらず、その後本件出向命令に従わないので、会社は就業規則五八条九号により本件解雇に及んだものである。
第四、証拠（省略）
理　　　由
一、被告が各種セメントの製造販売等を業とするものであること、原告が昭和三八年三月被告会社（以下会社ともいう。）に従業員として雇われ、爾来、東京都江東区にある会社の本部中央研究所に勤務していたこと、会社は昭和四〇年一二月二一日付をもつて原告に対し、和歌山県有田市にある有田生コンへの派遣ならびにその間の休職を命じたところ、原告において右派遣を拒否したので、これを理由として会社就業規則第五八条第九号により昭和四一年一月四日付をもつて本件解雇に及んだことは当事者間に争いがない。
二、証人ｅの証言により各成立を認め得る乙第六号証の一ないし三、証人ｆの証言により各成立を認め得る乙第四号証の一ないし三、成立に争のない乙第七号証の各記載、証人ｇ、ｅ、ｈ（一部）、ｉ、ｆ（一部）の各証言および原告本人尋問の結果（一部）を総合すれば、本件解雇に至るまでの経緯として次の事実を認めるに足る。
（１）　有田生コンは被告会社製造のセメントを購入・使用して生コンクリートの製造・販売を業とする会社であるところ、昭和四〇年春、国鉄紀勢本線の複線化工事に伴い、大量の生コンクリート（以下生コンという。）を国鉄に納入することになつたが、同年一一月ごろ国鉄側から生コンの品質管理者たる技術者を置くべきことを要求されたので、右要求に応ずるべく、同年一一月下旬、会社の大阪支店を通じ右技術者一名の派遣方を会社に要請した。その際、有田生コンは、派遣を受ける技術者には生コンの品質管理を担当してもらうと共に、従業員の陣頭指揮をして欲しいという考えから、希望条件として、派遣社員は若い人で指導的立場に立てる人ということを申し出で、かつ国鉄側の要求もあるので至急派遣して貰いたいことをも付加した。


会社は、これまでも生コン会社の要請に基づき、従業員を派遣していたものであるが、右要請を受けるや、検討の結果、同年一二月七日右要請に応じ有田生コンへ従業員を派遣することに決定した。
（２）　会社においては、これまで生コン会社へ技術者を派遣する場合、各工場の試験課、中央研究所（以下中研ともいう。）および中研小野田分室から人選していた。そうして会社のｊ労務部長は、有田生コンへ派遣する従業員（以下派遣社員という。）の人選について検討した結果、前記一二月七日当時、昭和四〇年中における生コン会社への技術者派遣は三一名に及んでいたが、その大部分は各工場の試験課から人選されているに拘わらず、中研小野田分室からは四名、中研からは僅かに一名選ばれているに過ぎない事情などを考慮し、有田生コンへの派遣社員は、中研から人選するのが相当であると判断した。ｊ労務部長の意を受けたｅ人事課長は、同日、中研のｈ次長に対し、有田生コンへ技術者を派遣することとなつた事情を説明し、その人選の条件として、生コンの品質管理の責任者となることができかつ派遣先の従業員の指導に当り得る者で、出来るだけ若い人で、独身であればなお望ましいことを挙げ、中研所属の従業員から人選すべきことを指示した。（３）　ｈ次長は、前記指示に基づき、中研ｋ所長と協議のうえ、前記派遣要請の趣旨などを考え、派遣社員の選考基準を「コンクリートの試験研究に関し、二年以上の経験を有し、かつ年令二五才前後の者」とするのが適当であると判断し、この基準によつて適任者を選考することにした。
当時、中研の事務部門を除く研究部門は一〇グループ一三九名により編成されていたが、右選考基準のうちコンクリートの試験研究に関し二年以上の経験を有する者は、ｌグループに八名、ｍグループに六名、ｄグループに二名の合計一六名がいた。
ｈ次長は、同月八日選考に着手したが、ｌグループについては、ｌ主任研究員がチーフとなつて間もないことや、今後会社は、同グループの担当義務の一つである技術サービスに重点を置く方針であつたことなどの理由から、またｍグループについては、近く一名が退職予定であることなどの理由からいずれも派遣社員を選出することは適当でないと判断し、結局、ｄグループから選出することになつた。ｄグループにおける前記選考基準に該る二年以上の経験者は、ｉと原告との二名だけであつたが、ｉは大学の土木工学科出身で昭和三三年の入社、年齢は三〇才にして既に妻帯者で、しかもグループのリーダ格であつたのに反し、原告は同三六年四月工業高校を卒業後入社し中研で二年間にわたりコンクリート試験の研究の実務に従事し、その間日本大学土木工学科を卒業しｄグループにおいてスタビライザー（生石灰による地盤安定）の研究に従事し、年令は二四才で、かつ独身であつた。ｈ次長は、中研におけるスタビライザーの研究の進捗状況、今後の研究の都合および有田生コンの要望などを考慮し、ｄ主任研究員の了承をも得たうえで、右派遣社員には原告が適任であると判断し、同月一九日ｅ人事課長にその旨を報告した。（４）　ｈ次長は、ｅ人事課長の指示により、同月一〇日原告に対し、被告会社のセメントを使用している和歌山県有田市にある生コン会社への派遣を内示し、派遣先会社における職務内容、労働時間および派遣先会社は報告会社の特約店の二次店である山崎建材店が新設した生コン会社であること、ならびにその規模、能力、人員などについて説明した。
原告は、この内示に対し、現在の仕事をやりたいので、生コン会社への派遣には応じがたい旨を述べ、ｈ次長から、それだけでは派遣社員の人選を変更する特別の理由にならない旨を告げられ、かつ右派遣に応ずることができない特別の事情の有無を質されたが、これに答えなかつた。
（５）　ｈ次長は、同月一三日ごろ原告に対し有田生コンの派遣期間は二年ないし三年と決つたことを告げると共に、右派遣に応じるよう説得し、さらに翌一四日にはｅ人事課長と共に原告に対し説得を試みた。原告は即時にはこれに肯じなかつたが翌一五日小野田セメント労働組合東京支部（以下組合支部という。）を通じ、ｅ人事課長に対し派遣に応ずる旨の申出をするに至つた。ｈ次長は、同月一六日原告に対し、出向先における給料は年間六〇万円であること、住居は出向先の社長宅の一室が用意されておること、および出向先で結婚することになれば出向先において新婚向の住居を世話して貰えることになつていることなどを伝えた。会社は同月一〇日組合支部に対し原告を前記のように生コン会社へ派遣したい旨を通知し、同月一三日および二〇日同支部からこれを了承する旨の回答を得た。（６）　会社は、同月二一日原告を有田生コンへ派遣し、その期間中休職を命ずることを決定し、右決定に基づきｊ労務部長は同日原告に対し、その旨の辞令を交付せんとしたころ、原告は受領を拒否した。
会社はその際、原告に対し、右派遣の準備として同月二三日から三日間、小野田レミコン株式会社晴海工場において、生コン製造に関する実習を受けるべき旨の業務命令を発し、なお翌四一年一月四日有田生コンに赴任すべきことを指示した。（７）　原告は前記生コン製造の実習を受けなかつただけでなく一月四日になつても有田生コンへ赴任せず、かつｅ人事課長に対し、有田生コンに出向する意思はない旨を述べた。そこで、会社は一月五日組合支部に対し、原告の右出向拒否は会社の業務上の指示に従わないものであり、就業規則第五八条九号に該当するので懲戒解雇にしたいとして、労働協約に基づき協議を申し入れ、組合支部の何らかの処分は止むを得ないとの了承を得たうえ、原告を一月四日に遡つて懲戒解雇することに決定し、同月一一日この旨を原告に通告した。
（８）　原告は右のように有田生コンへ赴任しなかつたところ、右派遣は緊急を要するものであつた関係から、会社は一月六日止むなく系列会社である前記小野田レミコン株式会社の品川工場試験課長ｎを有田生コンへ出向せしめた。証人ｈ、ｆ、原告本人の各供述中、前記（４）の認定に反する部分、甲第一五号証の記載ならびに原告本人の供述中、前記（５）の認定に牴触する部分は、いずれも前記採用の証拠に照して措信しがたく、他に前記各認定を覆えすに足る証拠はない。三、そこで、本件出向命令の効力について以下順次検討する。（一）　出向命令権の存否について。


（１）　本件出向は、被告会社の製造・販売に係るセメントを使用して生コンクリートを製造している有田生コンの要請によるものであることは、前記二の（１）で認定したとおりであるところ、前記二の（１）で認定した事実に証人ｅ、ｈの各証言を併せると、右有田生コンの派遣要請に応ずることは、被告会社製造のセメントの販路の確保と拡張とを計る上において、被告会社の営業上極めて重要な事項に属するものであつたことを認めることができる。
（２）　成立に争いのない乙第二、第三号証の各記載および証人ｅの証言を綜合すれば、被告会社の従業員で生コン会社へ派遣を命ぜられた者は被告会社従業員としての身分を保有するが、出向期間中は休職となり、出向先の指揮命令に従つて就労し、賃金は出向先の給与体系によつて出向先から支払を受け、その他の労働条件についても出向先の定める基準によることになつているが、しかし、出向によつて経済的な不利益をこうむることのないようにするため、被告会社は「他社派遣社員取扱要領」なるものを定め、派遣社員の処遇について十分の措置を採つていること、例えば、出向先で受ける給与総額が、被告会社に勤務する場合の給与総額より低い場合には、その差額を被告会社において支払い、また被告会社は実働七時間制を取つているので、出向先が実働八時間制をとる場合には、七時間を超える部分に対し、時間外労働の割増賃金を支払うなどの措置が講じられていることを認めることができる。
（３）　被告会社の就業規則第三一条には、「①業務のつごうで社員に転勤を命じ、または職場・職種の変更を命じることがある。②前項の場合、社員は正当な理由がない限り、これを拒んではならない。」と定められていること、および被告会社と小野田セメント労働組合（以下組合という。）との間に締結された基本労働協約においては、その第一四条には、「社員の労働時間そのほかの労働条件に関しては、就業規則の定めるところによる。」旨、その第一五条には、「社員の採用・配置転換・昇格・休職・復職に際しては、会社は発令前に組合に通知する。組合はその箇々の人事が職場の秩序の維持を困難ならしめるか、あるいは組合に対する圧迫もしくは対抗となると認められる場合と、本人の生活を著しく脅かすものと認める場合とには、これに対し異議を申立てることができる。」旨、それぞれ定められていることは当事者間に争いがなく、前記乙第二号証の記載によれば、被告会社の就業規則第三二条には、「会社の事業のつごうによつて、会社外の職務に従事し、休職を適当と認められた者には、期間を定めて休職を命じる。」旨定められていることが認められる。しかして、成立に争のない乙第一号証の一、二の各記載によれば、右基本労働協約は昭和四〇年八月九日締結されたもので、これと時を同じくして組合と会社間において締結された労働協約（昭和四〇年労協第四号）においては、昭和四〇年九月一六日現在において実施中の会社就業規則、給与規程およびその付属規程などは、そのまま昭和四一年九月一六日まで更新施行すべき旨の協定が成立したことが認められ、弁論の全趣旨によれば、前示「他社派遣社員取扱要領」は、右協定の対象となつた付属規程に該当するものと認め得る。そうして、証人ｅの証言によると、被告会社においては、すでに昭和二六年四月から従業員を系列会社へ派遣することが行われ、昭和四〇年一二月当時被告会社から系列会社ないし生コン会社へ派遣中の従業員数は二三五名に達していたことが認められ、また昭和四〇年一二月七日当時で、同年中における生コン会社への技術者派遣は三一名に及んでいたことは前記二の（２）において認定したとおりであり、証人ｅ、ｆ、ｏ（一部）ｐの各証言によれば、従業員の他社派遣に対する組合の態度は、これに積極的に賛成するというものではなかつたが、さりとてこれに積極的に反対で他社派遣を認めないというものでもなく、会社と組合との間では、前記基本労働協約第一五条にいう「配置転換」には、他社派遣をも含むとの了解の下に右協約が締結されその後双方ともそのように解していたもので、したがつて、会社は従業員に他社派遣を命ずる都度、右協約第一五条の定めるところに従つて、これを組合に通知し、組合においても、その当否についての意見を会社に通告していたことを認めることができ、証人ｏの証言中、右認定に反する部分は採用しない。もつとも、成立に争いのない甲第一〇号証の二の記載、証人ｐ、ｅの各証言によれば、会社は昭和四一年暮ごろ就業規則第三一条に「出向」の字句を新たに挿入することなどを内容とした就業規則の改正を組合に提案したことを認めることができるが、証人ｅの証言によれば、右改正の趣旨は第三一条の条文をより明確にするためのものであつたことを認め得るから、右改正を提案した事実は前記認定と矛盾するものではない。また、成立に争いのない甲第二号証の記載中には、「昭和四〇年の組合定期大会において、組合員の他社派遣は原則として行わせない方針を決定した。」旨の記載があるけれども、前記甲第二号証の記載と証人ｆ、ｐの各証言を綜合すれば、右定期大会においては、組合が今後組合員の他社派遣を全く認めないという立場で対処することは、資本の系列化が促進されている現状に鑑み、反つて現実性に欠けるものであることを確認し、むしろ、現に行われている他社派遣を出来るだけ減らすとともに派遣社員の労働条件の改善を計つていく方針を決定したものであることを認め得るから、甲第二号証の前示記載部分は、前記認定を動かすものではない。
（４）　右に認定したところによれば、前記昭和四〇年八月九日締結された二個の労働協約により、会社の就業規則、給与規程およびこれらの附属規程である他社派遣社員取扱要領は組合員たる従業員についての労働条件として労働協約の内容となつていたもので、就業規則第三一条にいう「転勤、職場・職種の変更」および基本労働協約第一五条にいう「配置転換」には、右労働協約の成立前から被告会社において行われていた系列会社ないしは生コン会社への派遣をも含むものと認めるのが相当である。しかして、原告が前記労働協約の締結前から組合の組合員であつたことは、原告の自認するところであるから前記労働協約により、原告は被告会社の系列会社または生コン会社への出向命令に応ずべき雇傭契約上の義務を有していたものであり、会社は原告に対し本件出向を命じ得る権限を有していたものというべきである。
（二）　不当労働行為の成否
（１）　本件出向命令当時の労使関係
原本の存在およびその成立に争いのない甲第三号証、成立に争いのない甲第五号証、甲第三二、第三三号証の各記載、証人ｏ、ｑ、ｒ、ｅ、ｈの各証言および原告本人尋問の結果を総合すると、次の事実を認めることができ、この認定に反する証拠はない。


会社は、昭和四〇年二月一四日業績不振を理由として、人員二割削減を中心とした緊急対策なる第一次合理化案を組合に提案し、その後同年一一月二日社員八〇〇名の希望退職者募集による人員整理を基本とする再建対策なる第二次合理化案を提案した。右第二次合理化案には再建対策の一環として、原告の職場であつた中研の規模縮少、その人員を二三〇名から一三〇名に減縮することが明らかにされていた。組合は、右再建対策の撤回を要求し、一二〇時間のストライキをもつて対抗し、また中研の規模縮少は人員整理の一環であるとしてこれに反対の態度をとつた。会社は、同月二六日から希望退職者の募集を開始し、同年一二月一〇日には、希望退職者が一定数に達しないときは指名解雇もあり得るとの意向を明かにした。
（２）　原告の組合活動
原告は組合員であつたところ、昭和四〇年一〇月中研職場から選出されて組合東京支部の職場委員となつたことは当事者間に争いがなく、右事実に前記甲第三三号証、証人ｒの証言により成立を認め得る甲第一三、第一四号証、弁論の全趣旨により成立を認め得る甲第一八号証の各記載、証人ｐ、ｒ、ｓ、ｆの各証言および原告本人尋問の結果を総合すると、次の事実を認めることができ、この認定を覆すに足りる証拠はない。
原告は、昭和三六年三月被告会社に入社すると共に組合に加入し、同四〇年一〇月中研職場から職場委員に立候補して当選するや、同月二八日自ら提唱して同職場選出の職場委員（六名）および同代行委員（二名）で構成する中研職場委員懇談会をつくり、その会長に選ばれた。同懇談会は、原告らが自主的に結成したもので、組合の規約に定められた正規の機関ではないが、中研選出の職場委員が一緒に話し合うことによりまとまつて行こうとするものであつた。右懇談会は、結成後まもなく、当時会社が経費節約を理由として社内にある購買会を廃止しようとしたことについて職場の意見をアンケートによつて集約し、購買会廃止反対の意見を組合支部執行部に反映させて右廃止を阻止し、次いで会社が提案してきた社員食堂の料金値上げについても、同様アンケートを行い職場で値上げ反対の話し合いを持つなどして一時右料金値上げを中止させた。組合は、会社が始めた前記希望退職者の募集に対し、不本意な退職が行われないようにするため、会社職制において個々の組合員に対し希望退職の勧誘をすることに反対の方針を決め、この個別的勧誘を「肩たたき」と名付け、所属課長に対し、肩たたき反対の申入れを行うことを決定した。原告は、右組合の方針に従い、昭和四〇年一二月初めごろ二度に亘つて中研のｄ主任研究員に対し、肩たたき反対の申入れを行い、同月七日ごろ職場のｄグループの組合員が集つているところにｄ主任研究員の出席を求め、前同様に肩たたきを止めることを申し入れ、同人からその了解を得た。また、同月九日頃、中研のｋ所長が中研の職場で会社の再建対策の内容に関する説明会を開き、中研の規模縮少、人員整理の計画を説明し、配転・出向を行なうことを述べると共に、中研としても会社の方針に協力すべきである旨の意向を表明した際、原告はｋ所長に対し前記肩たたきをしないように申し入れをした。
（３）　会社の組合および原告に対する態度
（Ａ）　会社が組合津久見支部の三役を含む組合員五名を懲戒解雇したことは当事者間に争いがなく、前記甲第五号証および証人ｑ、ｒの各証言によれば、右懲戒解雇は昭和四〇年九月三日右組合員らが出荷阻止などの違法な争議行為をしたとしてなされたものであるが、昭和四三年二月二七日大分地方裁判所において、会社就業規則第五八条第五号、第八号および第九号の懲戒解雇事由に該らないとして右組合員五名の仮処分申請を認容する判決がなされたことを認めることができる。（Ｂ）　前記甲第五号証および証人ｏ、ｑの各証言を総合すると、組合津久見支部は昭和四〇年八月二〇日分裂し、会社津久見工場で新組合が結成されたこと、会社は右結成大会の際、新組合員たる従業員に対し、多少の便宜を与えたと思われる節があることを認めることができる。しかし会社が職制組合員に助力・支援して右新組合を結成させたとの原告主張の事実については、これを認めるに足りる証拠はない。
（Ｃ）　会社が昭和四〇年一二月二五日津久見工場の従業員六八名、および八幡工場の従業員三名に対し、指名解雇の通告をしたことは当事者間に争いがなく、証人ｑの証言によると、右津久見工場の六八名は全員が組合津久見支部の組合員で、その過半数は組合活動家であり、また八幡工場の三名は組合役員ないし活動家であつたことが認められる。
（Ｄ）　会社が昭和三七年八月に従業員ａを、同三九年に同じくｂ、ｃの両名を、いずれも会社の東京本部から地方都市のサービス・ステーシヨンに配転したことは当事者間に争いがない。しかし右配転は会社が同人らの組合活動を嫌悪してなした差別的配転であるとの原告主張の事実については、これを認めるに足る証拠はない。
（Ｅ）　原告は、会社のｄ主任研究員およびｅ人事課長が、出向命令の内示から発令までの過程において、原告に対し反組合的言動をなしたと主張するけれども、本件に顕れたすべての証拠を参酌しても、これを認めるに足りる適確な証拠はない。
（４）　本件出向命令に対する組合の態度


組合支部が、会社から昭和四〇年一二月一〇日原告を生コン会社に派遣したい旨の通知を受け、同月一三日および二〇日これを了承する旨の回答をしたこと、および翌四一年一月五日他社派遣を拒否した原告を懲戒解雇にしたいとの会社の協議申入れに対し、原告に対し何らかの処分は止むを得ないとの意見を会社に通告したことは、前記二の（７）で認定したとおりである。そうして、前記乙第四号証の一ないし三、成立に争いのない乙第四号証の四、証人ｒ、ｆの各証言および原告本人尋問の結果によれば組合支部執行部は、会社からの右協議申入と原告からの異議申立に基づき審議した結果、同月六日本件出向命令は、希望退職者募集期間中に内示され、かつ発令されたものであるが、会社において原告を退職させる意図の下になされたとは断定できないので、これが合理化計画による人員整理の一環であるとはいえないし、また、会社が中研職場における組合活動を嫌悪してなした職場活動家への攻撃であるとも認められないなどの理由により、本件出向には会社の業務上の必要と緊急性とが認められるとし、原告に対して処分があるのは止むを得ないとの見解に達した。しかし、組合支部職場委員会は同月一〇日右執行部の見解を承認しない旨の決議をしたので、組合支部執行部は支部臨時総会を招集し、同月一九日の臨時総会において右執行部の見解を承認する旨の決議がなされた。（５）　前記（２）で認定した事実によれば、原告は中研職場選出の職場委員として組合活動をしていたいわゆる職場活動家であつたことが明らかで、会社においても、既に本件出向発令前に、これを認識していたものと認めることができる。しかし、前記認定の本件出向命令がなされるに至つた経過と事情および本件出向命令に対する組合の態度に関する事実を合せ考えると、前記（３）の（Ａ）および（Ｃ）において認定した各解雇が仮りに原告主張のように不当労働行為に該るものであつたとして、これを考慮に入れても、本件出向命令が、原告主張のように、原告の組合活動を嫌悪し、かつ中研職場における組合活動を弱体化させる意図の下になされたものとは、とうてい認めることができない。
したがつて、本件出向命令が不当労働行為に該当し、無効であるとする原告の主張は採用できない。
（三）　出向命令権の濫用の有無
（１）　原告の出向先である有田生コンにおける賃金・労働時間・住宅などの労働条件ないし処遇については、前記二の（５）において認定のとおり、十分の配慮がなされて居り、右事実に、当事者間に争のない本件解雇当時における原告の賃金月額が合計金二万七、四七〇円であつた事実を併せ考えれば原告は本件出向により経済的にはむしろ利益を受けるものであつたということができる。もつとも、証人ｅの証言によれば有田生コンには厚生施設が殆どないことが認められ、また有田生コンの所在地は地方都市であるから、これらの点に関する限りでは生活上の不利益が伴うものと考えられるが、この生活上の不利益は前示経済的利益により十分償われるものと認め得る。
また、原告は、会社においては中研で前記スタビライザーの研究に従事していたものであるところ、有田生コンでは生コンクリートの試験業務に従事することになるため、労働内容が異り、研究内容の低下を来たすものであることは、これまでの認定の事実に徴して否定できないが、証人ｈの証言によれば、右生コンの試験業務も土木工学科出身である原告の知識・経験に関連のあるものであり、生コン試験業務の経験は原告の将来に十分役立つものであることを認めることができる。（２）　次に、会社が、本件出向につき、原告を人選したことが相当であることは、既に認定したところにより明らかであるから、右人選には合理的理由がないとする原告の主張は理由がない。
原告は、会社が昭和四〇年一一月一七日の中央経営協議会において、前記希望退職者問題の解決をみるまでは、配置転換は行わない旨を組合との間に約束したのにこれを破り、本件出向命令を内示したものであつて不当である旨主張する。成立に争いのない甲第六号証、第三三号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる乙第九号証の一および証人ｏ、ｓの各証言によれば、組合は右経営協議会の席上、合理化計画に基づく人員整理は組合員に不安動揺を与えるので、希望退職者の募集問題が解決するまでは、転勤・配転を中止するように要望したのに対し、会社は人員補充など真に止むを得ないものを除き、組合の要望に応じる旨を回答したことが認められるが、右によれば、会社は組合に対し一切の配転を行わない旨を約束したものでないことは明かであり、本件出向命令は前記認定のような経緯によるものであり、前記人員整理とは直接関係がなく、かつ緊急を要するものであつたのであるから、右約束に反してなされたものとはいえない。そのほか、本件出向命令の内示および発令の過程において原告主張のような不当な点があつたことを認めるに足る証拠はない。
（３）　右によれば本件出向命令が権利の濫用にあたるとすることはできないし、他に権利濫用にあたるとする事情を認めるに足る証拠はない。却つて、前記認定の二の（１）ないし（６）、および三の（一）（１）の各事実によれば、本件出向命令は権利の濫用に該らないことが明らかである。
四、前段で認定したとおり、会社は本件出向を命ずる権利があり、本件出向命令が不当労働行為に該当せず、権利の濫用に該らないことが明らかであるから、会社に本件出向を命ずる権利がないこと、または本件出向命令が不当労働行為ないしは権利の濫用に該ることを前提として本件解雇が権利の濫用であるとする原告の主張は、採用できない。
五、本件解雇は、原告が本件出向命令を拒否したことによるものであることは、既に認定のとおりである。
成立に争いのない乙第二号証によれば、会社の就業規則第五八条には、懲戒解雇事由を列挙していることが認められるところ、原告の本件出向命令拒否は同条第九号に定める「前各号に準ずるふつごうな行為があつた者」に該当するものと認めるのが相当である。


主　　　　文
原決定を取消す
本件につき再審を開始する
理　　　　由
目次
第一　異議申立の趣旨および理由
第二　当裁判所の判断
一　はじめに
二　弁護人の主張
（一）　甲こと甲の本件殺人事件に関する供述
（二）　右供述についての検討
１　離座敷（犯行現場）および就寝の状況
２　東側窓からの見透し
３　引き戸の施錠
４　縁側の巾員
５　本件凶行およひ潜り戸のところまでの逃走の状況
６　逃走経路
７　乙方内の血痕等
８　帰宅後の状況
９　その他の状況
１０　まとめ
１１　原決定の検討に対する考察
（三）　原二審判決の検討
１　認定事実
２　有罪認定の理由
３　確率を支持する諸条件の検討
４　本件白シヤツの血痕について
５　動機について
６　丙のアリバイ工作について
７　乙方および丙方附近の血痕について
８　まとめ
（四）　結語
（用語例）
一　「原一審」―青森地方裁判所弘前支部
一　「原二審」―確定判決をした仙台高等裁判所
一　「原　審」―再審請求棄却決定をした仙台高等裁判所
一　那　　　須―申立人（再審請求人）丙
一　滝　　　谷―甲こと甲
第一　異議申立の趣旨および理由
本件異議申立の趣旨および理由は、弁護人南出一雄、松坂清、青木正芳連名名義の異議申立書、異議申立理由補充書に記載のとおりであるから、これを引用する。
第二　当裁判所の判断
一　はじめに
弁護人の所論に応え、再審における証拠の「明白性」について当裁判所の見解を示すならば、当裁判所は「無辜の救済」という基本理念を前提として、先に昀高裁判所第一小法廷が昭和五〇年五月二〇日刑事訴訟法四三五条六号にいう「無罪を言い渡すべき明らかな証拠」について示された見解に賛成であるので、これを引用してその説明にかえる。即ち右にいう「明らかな証拠」とは「確定判決における事実認定につき、合理的な疑いをいだかせ、その認定を覆すに足りる蓋然性のある証
拠」をいうものと解すべきであるが、
右の「明らかな証拠」であるかどうかは「もし当の証拠が、確定判決を下した裁判所の審理中に提出されていたとするならば、はたしてその確定判決においてされたような事実認定に到達したであろうかという観点から、当の証拠と他の全証拠と
を総合的に評価して判断すべき」であり、
この判断に際しても「再審開始のためには、確定判決における事実認定につき、合理的な疑いを生ぜしめれば足りるという意味において『疑わしいときは被告人の利益に』という刑事裁判における鉄則が適用される」ものと解すべきである。（括弧は当裁判所で付したものである）
二　弁護人の法令解釈の誤り、経験則違背、審理不尽による事実誤認の主張について。
所論は要するに、原決定が、甲の供述を真犯人のそれとしての信憑性を損わしめるというほどの矛盾はなく、かつ原二審判決の有罪認定の根拠となつた証拠の大部分につき、その証拠価値に疑問があることを判示しながら、結局丙の着用していた海軍用開襟白シヤツ（以下本件白シヤツという）に附着していた血痕が被害者の血液と一致する確率が高いから、これが本件凶行により附着したものと認めることができるとし、確定判決の正当性は動かし難いとして、再審請求を棄却したのは、経験則を無視し、尽くすべき審理を尽くさず事実を誤認したもので取消しを免れないというのである。
これに対する当裁判所の判断は次のとおりである。
（一）　甲の本件殺人事件に関する供述
この点につき原審がその挙示する証拠により認定したところは、当審においてもこれを是認できるところであり、その記載によれば概要次のとおりである。（当審事実認定の証拠は挙示するもの以外は原決定の当該認定事実に挙示する証拠をそれぞれ引用する）
１　自分は本件殺人事件のあつた一〇日位前にミシン修理に使う長四角形のヤスリを、自宅にある手回しのグラインダーにかけて刃渡り約二〇ないし二五センチメートル、刃巾約三ないし三・五センチメートル、峰の厚さ約〇・三センチメートル、片刃で切先を短刀のように曲げ、これを砥石でさつと研ぎ、柄にはドライバーの丸い柄をつけた凶器を作成したが、右凶器のことは乙１という者も知つているのではないかと思う。
２　本件犯行当夜の自分の服装は、袖が手首のくるぶしから上約五・五センチメートルあたりまである白色のカツターシヤツを着、黒の長ズボンおよびゴム底で歩いても音がしない黒の色のズツク靴を履き、帽子、眼鏡を着用せず、覆面はしなかつた。
また当時身長は約一七一ないし一七二センチメートル位、髪の毛をのばし、分けていた。
３　その頃癖のようになつていたが、当夜も女性にいたずらしようと思つて、午後一一時頃に家を出て歩き廻つていたところ、いつしか乙２方附近に来たが、そのとき本件犯行の一〇日か二週間位前に乙２方二階でミシンを修理したことがあり、その折二二、三才位の娘が二人いたことを思い出して乙２方に入ることにした。４　乙２方へは表門わきの潜り戸から入つた。潜り戸には錠がなく、そこを通りながら腰のバンドの内側に挾んであつた前記の凶器を取り出し、鞘代りに巻きつけてあつた布切れを取り去つて、これをズボンのポケツトに入れ、凶器を握持してまず表門のほぼ正面（西側）の勝手口に向つたが、それはミシン修理に赴いた際勝手口から入つたからである。しかし勝手口には錠がかかつていて入れなかつたので、裏手へ廻わろうとして表門の方に戻り、東側道路に面した庭の方に来た。（別紙（一）参照）


５　すると本件犯行現場である離座敷の一部東側窓の下に差しかかつたので、同所に生えていた草の上に立ち、爪先立つて座敷の中を覗いてみた。その頃自分の視力は一・五であつたが、部屋の中は薄暗く、右方（北方）はぼやつとしてよくみえなかつたが、三〇秒位覗いているうちに、自分の前方に頭を向う側、足を手前側にして寝ている人（被害者）の頭の部分がみえ、その者の頭の格好から女と分つた。当時被害者と会つたこともなく、もとより同女を目あてにして来たわけではなかつた。覗いたときは、窓のガラスを通してであつたかどうかは記憶がない。多分夏だから窓は開いていたのではなかろうかと思う。また部屋に電燈がついていなかつたように思うがはつきりした記憶はない。覗いたときに蚊帳が吊つてあることに気付いたかどうかも記憶がない。
６　それから同女の身体に触れてみたいと思い（姦淫するまでの意思はなかつた）、南側にまわり、大きな四枚戸位の引き戸のあるところに来て、その東側から二枚目の戸の腰板の部分に手をかけて横に引いたら、錠がかかつておらず開いたので、身体が入る位開けた。右引き戸は下の方が板張り（腰板）で上は硝子が入つていた。引き戸の前には踏み石があつたと思う。引き戸を開けたところ、そこは縁側になつていた。縁側は板敷であつたような気がする。
７　そこで縁側に膝をつけ、左手に凶器をもち、ズツク靴を履いたまま、這うようにして三、四歩進んだら敷居のようなところがあり、そこからすぐ座敷で蚊帳が吊つてあつた。蚊帳までは障子その他の障害物はなく、すつと行けた。８　そこで蚊帳の縁側寄りの裾の真中あたりを少し身体が入る位あけて、伏せるようにして中に入つた。一番手前に被害者が寝ていたが、同女の頭の位置は右敷居から約五〇センチメートル北方、西の壁から約一メートル東方の附近であつたと思う。蚊帳に入つた際には、被害者の北隣りに子供が寝ていたことには気が付かなかつたと思う。
９　被害者は上を向いて寝ていた。その服装は記憶がない。自分は同女の首から腰までの間の右横に、右膝は左膝よりやや同女に近づけてしやがみ、同女の上に屈みながら左手で（その頃凶器は自然に右手に持ちかえていた）、同女の乳房のあたりをすつと触れたら、同女が目を覚ましたようにぐつと動いたように感じたので、咄嵯に気付かれたら大変と思つて右手の凶器で同女ののどをぐつと刺した。刺すときは凶器を逆手に持ち、刃を自分の方向に向けていたが、刺した箇所はのどの真中辺かどうかははつきり分らない。ただ垂直に突き刺したつもりであつたが、同女が左の方（北方）へぐつと首をねじつたので、さらに頸部が切れ、そのときに水が流れるようにゴボゴボというような音がした。凶器を思いきり刺したところ、止まつてそれ以上刺さらなくなつたし、被害者が首をねじつたとき凶器が全然動かなかつたから、頸部を突き抜けて布団に刺さつたと思う。そして被害者ののどから右のゴボゴボという音がした瞬間、余りひどいことをしたなと感じ、また同時に子供のかなり大きな泣き声がしたので、隣に子供が居て、被害者の血を浴びて気がついたのかと思つて、一気に凶器を抜いて蚊帳から出て、侵入した引き戸から庭へ逃げた。子供の泣く声は聞いたが、子供はみなかつた。被害者の母親の姿はみなかつたし、「乙４」と叫ぶ声も聞かなかつた。右凶行の際に自分は血を浴びなかつたと思つた。ただ凶器を握つている右手の手の平から手首にかけてだいぶ血がついた。被害者は声を発しなかつた。
１０　引き戸から出て庭伝いに、通つてきた潜り戸のところに向つて走つたところ、その戸まで着かないうちに、犯行現場の座敷の方から「泥棒」と叫ぶ女の声を聞き、被害者のほかにまだ人が居たことが分かつた。「泥棒」という声は何回も叫ばれたわけではない。
１１　凶器を手に掴んだまま、潜り戸から出て、別紙（二）のとおり右方（南方）へ曲り、進んでまた右方（西方）へ、さらにその先を右方（北方）へ曲り進んだが、血が垂れていたので、垂れないようにしようとして、乙３研究所の中に入つた。当時同研究所の二階にはダンスホールがあり、同ホールにはダンスをしにしよつちゆう行つていて、その際研究所の門から入つて約二〇メートル先の北方寄りにある小屋に附属している便所を使用したことがあつたから、その小屋の傍を抜け、便所の裏（東側）の暗いところに行つたところ、そこに井戸があつた。井戸のあることはそこに行つてみて初めて知つた。そこで鞘代りにしていた布を凶器に巻きつけて三〇秒位で同所を出たが、そのときは、警察犬のことを考えて遠回りして行こうと思つた。
１２　同所を出るとき、自転車に乗つて北方から近づいて来た人がいたが、それを通過させてから研究所を出て、別紙（二）のとおり右方（北方）へ進み、突き当つて左方（西方）へ折れ、丙方前を通つてａ１町に出た。それからその通りを右方（北方）へ進み、さらに右方（東方）に折れてｂ１町の通りを東進し、突き当つて左方（北方）へ曲つてｃ１町に出て、次に右方（東方）、さらに進んで右方（南方）に曲り、当夜午後一二時頃に自宅に戻つた。乙３研究所のほかには、途中立ち寄つたところはないし、一人として行き会つた者はいなかつた。１３　自宅に戻り屋外の水道で手に着いた血を洗つてから居間に入り、凶器は家の中の天井裏に隠した後休んだ。そのとき甲１は自分の寝室とカーテンで仕切られてある店の方で寝ていた。ところで帰宅後着衣を一寸みたが血は着いていなかつた。しかし念入りに調べてみたわけではない。
１４　本件犯行の翌日新聞やラジオで本件「乙４殺し」のことが報道され、結果の重大さに驚ろいたが、弘前市ｄ１町にある映画館「乙５」に行つて、その二階のスクリーンに向つて左側の便所内に凶器を捨てた。


１５　また強姦致傷等の事件のため警察署内に拘束されていた際に、本件犯行についても三回位にわたつて自分が犯人ではないかということで取調べをうけたが、自分は頑強にこれを否認し、またその頃紙片に本件犯行の日とその夜は家に居たことにしてくれという趣旨のことを書いて、これを細く折つて差し入れの弁当箱の残飯の下に隠して家に戻したところ、その後保釈になつて家に帰つた際継母は右紙片を見たといつていた。なお右強姦致傷等の事件につき取調を受けていた際弘前市警察署内で洗面所に赴いた折に丙と顔を合わせたことがあつた。同人の弟は甲と小学生当時に同級であつた関係から丙と甲は相互に顔だけは知つていた。１６　またその後の強盗傷人の事件で秋田刑務所拘置場に留置されていた頃から、丙が無実の罪で自分に代つて服役していることに悩み、信仰の力でこれを解決しようとしてキリスト教に関心を寄せ、修道女との間においても、それとなく右悩みについて教えを乞う文通を重ねていたところ、右事件で有罪判決が確定し服役中の昭和四六年二月頃に宮城刑務所内病舎に入所していた折、同じ病室内にいた甲２らに対し、自分の代りに殺人で一五年の刑をつとめた人がいるが、自分はその事件の真犯人であるなどと告白した。
（二）　右供述についての検討
この点について、原決定がその挙示する証拠によつて詳細に認定しているところは、当裁判所においてもこれを是認できるので、これに基づき検討を進める。（ただし後記に反論を加える部分を除く。尚挙示証拠以外は原決定の該当部分の証拠を引用する。）
１　離座敷（犯行現場）および就寝の状況
（１）　離座敷の状況
乙２方表門は南北に通ずる道路に接し、同門わきの潜り戸からその北西方向に位置する離座敷までは直線距離で約四三尺（一三・〇二九メートル）あつて、その間の一帯は庭園に造られてあり、庭木が東側道路沿いの生垣に沿つて植えられてあるほか、やや迂回する状態で飛び石が潜り戸の近くから離座敷まで続いていた。離座敷階下の状況をみるに、同階下は八畳間の南側に接して巾約五尺（一・五一五メートル）の縁側があり、同所にはリノリユームが張つてあつたが、その縁側の南端には四枚戸の引き戸が取り付けられ、さらにその南側はすぐ右庭園に続いていた。右引き戸の構造は、いずれの戸も腰板の上に四段の八枚の硝子が二枚づつ横に嵌め込まれてあるものであつたが、上の二段は透明硝子、下の二段はすり硝子であつた。また引き戸のすぐ外側には、縦四尺横一尺四寸高さ一尺（縦一・二一二メートル、横〇・四二四二メートル、高さ〇・三〇三メートル）の踏み石が置かれてあつた。右表門わきの潜り戸は当時錠がなく、開閉は昼夜を問わず常に自由な状況であつた。
（２）　就寝状況
被害者乙４は夫乙６の転勤にしたがつて、昭和二二年六月頃から長男（本件当時八才）および長女（同四才）を伴い乙２方二階建離座敷に移り住むようになつたが、乙４の実母甲３（当時五九才）は昭和二四年八月一日その居住地の桐生市をたつて翌二日右被害者方に着き、三日に夫乙６は長男を連れて所用のためｅ１温泉に約一週間の予定で赴いた。夫がいまだ留守中の同月六日は非常に蒸し暑い日で、被害者と甲３および長女の三名は、午後九時頃入浴し、同一〇時頃に離座敷階下の畳敷部分八畳の間に蚊帳（縦九尺五寸―二・八七八五メートル、横六尺七寸―二・〇三〇一メートル、高さ五尺三寸―一・六〇五九メートル）を吊り、南から順次被害者、長女、甲３の順で、枕を西、足を東に向けて床に就いた（別紙（一）参照）。ところで各布団の位置は、被害者と甲３の分は互に少し離して敷き、長女の子供用のそれは被害者の布団に略重なるように敷いたが、被害者の布団は右座敷とその南側の縁側との間の敷居から丁度畳の横巾（約二尺九寸―〇・八七八七メートル）だけ離して敷居と平行に、また同布団の上端は西側壁から約一メートル（畳の横巾とさらに目測一〇センチメートル位）東方に離して敷いた。そして蚊帳の中央部の上にある二燭光の水色の豆電球は右就寝の際つけたままとしながら、蚊帳の上に新聞紙二枚を置いて、右電球の明りが長女のところだけに差し、甲３と被害者のところには来ないようにしておき、また縁側と座敷との間にある敷居上の硝子戸は閉めなかつた。
ところで被害者が床に就いた時刻は甲３よりも五分位後であつた。（３）　甲が、乙２方表門わきの錠のかけられてなかつた潜り戸から屋敷内に入り、表門附近から東側道路に面した庭の方にきたところ、本件犯行現場の離座敷に至つたこと、被害者は東側から見た場合に、前方（西）に頭を、手前（東）に足を向け、蚊帳を吊つて寝ていたこと、離座敷の南側には、腰板の上に硝子が入つていた四枚の引き戸があり、その前に踏み石があつたこと、引き戸に接する室内は縁側となつていたこと、縁側の先に敷居があり、さらにそのすぐ先は座敷であつて、引き戸から座敷に至る間には、障害がなかつたこと、被害者は座敷の縁側寄りに寝ていて、頭は西の壁から約一メートル位東方であつたと供述するところは、前記状況と符合する。
尤も甲が、縁側は板敷であつたような気がするとか、被害者の頭の位置は敷居から約五〇センチメートル離れていたとかいうところは、前記状況とやや相違するし、また犯行当時被害者のすぐかたわらに寝ていた筈の当時四才になる長女を認めたか否かの点について、その供述に多少暖味な点は見受けられるが、本事件後長期間を経過していることによる記憶の薄れや、犯人として室内の状況について犯行当時すべてにわたり明確な認識をもつわけのものではないのが通常であるから、この程度の相違は、それ程重要なこととは認められない。
２　東側窓からの見透し


（１）　本件犯行当時には、北側の窓には固く錠がかけられていたが、東側窓の室内より操作する落し錠は外れていた。そしてその窓下には繁つた草の上に、窓から室内を覗く際に踏みつけたと思われる足跡が薄く残つていた。（２）　東側窓は丈約一二四センチメートル、巾（ただし枠内側の巾）約三六・五センチメートルの硝子戸四枚からなり、その両側の二枚づつが縦に蝶番で結合されて、その各二枚づつが折畳まれるようになるほか、さらにその各全体が外側へも開かれる所謂観音開きの構造であつた。右各窓の硝子は四段となつていて、昀上下の各一段は丈において中央二段より小さく、しかも横に二枚の硝子―中央二段は各一枚の硝子―が嵌め込まれてあつたが、硝子はすべて不透明であり、北から二枚目の硝子戸の下から三段目の上方隅に縦四寸（〇・一二一二メートル）横六寸（〇・一八一八メートル）の三角形状に硝子が壊れて穴があいていたが、同部分は地上から七尺余（二・一二一メートル余）の高さであつた。さらに南から二枚目の硝子戸の下から三段目は硝子が外されて、そのあとに煙突を通す穴（径約三寸五分―約一〇・六センチメートル）があいている亜鉛板が嵌め込まれてあつたが、同穴の位置も地上から約六尺七寸余（約二・〇三メートル）のところと認められる。そして東側窓には、同窓を十分覆う大きさのカーテンが取り付けられてあり、また東側窓の敷居下辺の高さは、直下の地表から約四尺（約一・二一二メートル）で、その窓下の地表僅か東寄りには長さ一メートル位、巾八〇センチメートル位の窪みがあり、同所には草が生い繁つていた。
（３）　甲の身長は、昭和三二年当時約五尺五寸（約一・六六メートル）であり、昭和三四年の測定では一・六八二メートルであつたから、右窓から室内を覗くには十分の身長であつたことは明らかである。
原二審証人甲３は「六日の晩は非常に暑かつた。乙４が暑い暑いといつて窓を開けていたが、寝るときは私が全部閉めた」と供述するけれども、東側窓の錠が外されてあるところよりみれば、或は前記のとおり甲３よりあとから床に就いた乙４が暑さに寝つかれないまま、再び同窓を開けたことも十分考えられる。したがつてもし甲が同窓にかけてあつたカーテンに手をかけて少し開き、爪先立つて室内を覗いたとすれば、その供述するところの「東側窓の下に生えていた草の上に立ち……座敷の中を覗いてみた、部屋の中は薄暗く、右方（北方）はぼやつとしてよくみえなかつたが、三〇秒位覗いているうちに寝ている被害者の頭の部分がみえ、その頭の格好から女と判つた」と述べているところは、当時の状況に照らし矛盾するところがないばかりでなく、右窓下の繁つた草の上に窓から室内を覗く際に踏みつけたと思われる足跡が薄く残つていたという状況は、供述とよく符合する。原審証人甲４、同甲５の各供述中右認定に副わない部分は、原審と同一の理由によりこれを採用できない。
３　引き戸の施錠
引き戸の錠は、差込みのうえ、ねじつて締める構造のものであつたが、単に差込まれただけでは、戸を一寸かかえ上げたりすることにより、音もたてずに開けられること、犯行当夜は引き戸の錠は乙４においてかけたものと思われ、甲３も同錠が差込まれてあることに記憶はあつたが、すつかり差込まれ、ねじつて締めてあつたか否かについては記憶がないこと、警察官の見分の際、当夜は右錠が差込まれてあつただけのように窺われることが認められる。
そうすると、犯行当夜は引き戸について十分な施錠がなかつたため、甲の供述するごとく、引き戸の腰板に手をかけて、その手加減によつて同戸を外から容易に開けることができたということも十分に考えられる。
４　縁側の巾員
乙２方では、昭和三六年六月に本件犯行現場となつた離座敷を二階部分共そつくり母屋から切り離して曳行し、表門から入つた正面（北方）突き当りの奥まつた箇所に（当初の位置からは母屋を隔てて南西方の箇所。したがつて本件犯行当時の母屋の勝手口のあたりは右曳行前に取払われていた。）移築し、東側窓を含む東側壁面の部分に廊下、玄関および部屋等を継ぎ足してモルタル塗を施し、縁側は巾半間（約九〇センチメートル）広くして、その分だけ座敷を狭めたことが認められる。原審検証（一）において、甲が犯行当時の縁側の巾は這うようにして三、四歩で渡れたとして指摘した地点は、現況の縁側と座敷との間の敷居より約八〇センチメートル南側の位置であつた。
そうすると右縁側の巾の点に関する甲の供述は、信憑性が極めて高い。
５　本件凶行および潜り戸のところまでの逃走の状況
（１）　甲３は眠りについてから一時間位した頃に、ふと目が覚めると、白い開襟シヤツらしいものを着た若い男が被害者の右肩から右腹部までの間で、しかも同女の敷布団の縁のあたりにしやがみ、身体全体はやや同女の顔の方を向いている格好で、前屈みになり、同女を覗きみるようにしている姿が目に入つた。そのとき被害者の頭は普段のとおりに枕の上にあつて左肩は枕の下になつており、顔はやや左側を向き、左手の二の腕は掛布団の上で肘関節から曲げて腹の中程におかれ、異常な姿勢ではなかつた（当時被害者はズロースを穿き、腹巻を締め、素肌の上に浴衣地の寝巻を着ていたものである。）。
甲３は男の姿が目に入ると同時位に、男の右手が動いているように感じたが、咄嗟に飛び起き、「乙４」と一回叫ぶと同時に男は蚊帳をまくり、引き戸から外へ逃げて行つた。
（２）　縁側の引き戸のうち東側から二枚目の戸が約一尺二寸位（約三六・三センチメートル）開いていて、甲３はそのあたりまで行つて、「泥棒、泥棒」と叫んだが、男の姿は三間位（約五・四五メートル）前方の庭の暗闇の中にぼんやりその白い上衣だけが認められた。
（３）　右（１）（２）の間に甲３が認めた男の特徴は、「腕が半分ほど出ていたから半袖と思うが、白色の開襟シャツを着ており、また脛がみえたから半ズボンか長ズボンをまくり上げて穿いていたと思う。ズボンの色は白色か国防色であり、皮バンドをしていた。身長は五尺三寸位（約一・六メートル）、肩は垂れ、やせていたようで、髪は普通に分けていた。眼鏡はかけず、帽子もかぶつていなかつた。履き物は足袋か靴のようであつたが、逃げていくとき足音が全く聞えなかつた。」というものであつた。


（４）　甲３は縁側よりすぐに引き返えして、蚊帳の西南隅の吊り手一箇所を外し、被害者の枕許に寄つたが、そのとき同女は頭を枕から外して布団の南側脇の畳の上に乗り出しており、首から血が出ていた。甲３は被害者を抱き上げたところ、首から血がどんどん出ており、同女は一言「死んでしまうわ」と息たえだえに言つただけで、その後はただハアハア息をするのみであつた。甲３は被害者の首に手拭を当てたりしたが、すぐさま乙２の居る所へ赴き、同人を呼び起して、病院と警察への連絡を頼み、また被害者の許に戻つたが、同女は凶行を受けてから五分位後に死亡した。
乙２は警察署等に電話し、また警察官が現場に来る前に表門の所に赴いたところ潜り戸は一尺三寸位（三九センチメートル位）開かれてあつた。（５）　警察官により、本件犯行時刻は同日午後一一時一〇分頃と推定された。
（６）以上の状況と甲の供述について
（イ）　甲が供述する当時髪をのばしていたこと、犯行時刻が午後一一時過頃であること、被害者の首から腰までの間の右横に、右膝は左膝よりやや同女に近づけてしゃがみ、同女の上に屈んでいたこと、凶行時において被害者は首を左側に向けていたこと、他から叫び声がしたときは、まさに凶行に及んでいたところであつたこと、叫び声を聞くや直ちに蚊帳から出て侵入した引き戸から庭へ逃げたこと、引き戸は侵入の際身体が入る位開けていたこと、庭伝いに走り潜り戸まで着かないうちに、犯行現場の離座敷から「泥棒」と叫ぶ女の声を聞いたこと、帽子、眼鏡を着用せず、覆面はしなかつたこと、ゴム底で、歩いても音がしない靴を履いていたことなどの供述は、当時の状況とよく符合する。
（ロ）　甲が甲３の存在に気付かなかつたということについては、犯行の際に被害者に注意を集中していた結果と思われる。また甲３の「乙４」という叫び声も同女が極度に驚愕狼狽した余り、明瞭な発声にならず、甲にはこれが「子供のかなり大きな泣き声」に聞えたことも十分に考えられる。
甲の身長や体格については、仙台高等裁判所秋田支部昭和三七年一〇月二五日判決の同人に対する強盗傷人事件の被害者が甲について証言したところは、「その男の人相は頬骨が高く、やせ型で、背は五尺三寸位であり、前髪を額に垂していた」というのであつて、甲３の供述する犯人の特徴と類似していることは注目される。（ハ）　服装については、甲は本件犯行当時左前膊部に入れ墨をしていてこれを隠すために袖の長目のシャツを着ていたことを供述し―甲３が犯人は半袖の白色開襟シャツであつたというところとは相違するし、またズボンについて甲が黒の長ズボンであつたというのに対し、甲３は白色か国防色で半ズボンか、或は長ズボンであつたとしても脛がみえるようにまくり上げていたとする点においても相違がみられる。しかしこれらも狼狽した甲３において闇の中を逃走する犯人の姿をみる際に誤認の余地がなかつたとは云い切れないことであり、目を覚ました瞬間に同女の目に映つた白開襟シャツは、甲のカツターシャツの白色と合致している。（ニ）　被害者の創傷およびその成因に関しては、鑑定人丁作成の昭和二四年九月三日付鑑定書（以下丁鑑定という）同鑑定書添付の丁１作成の検案鑑定手記および鑑定人丁２作成の昭和二七年一月三一日付鑑定書（以下丁２鑑定という）によれ
ば、
ａ　被害者の死因は、左総頸動脈の円周の約三分の二の切断（損傷）による失血死であつたが、右損傷をもたらした創傷は、右前頸部から刺入し、左方輪状軟骨の上縁を削ぎ、正中に向つて斜め上方に約二〇度の角度をもつて、また右上方から正中を越えて僅微ながら左頸稍下方に向い、左後頸部に穿通する刺創であつた。そして右貫通刺創の長さは約六ないし八センチメートル、右前頸部の創口の長さは両創縁が触れるように一直線に近くして計測した場合において約三・五センチメートル、左後頸部のそれは略右前頸部の創口の長さに照応した。そして創口はいずれも被害者の身体の長軸に対し横に切り開くものであつた。また左後頸部の創傷の約一センチメートル下方に、同傷と平行して長さ約一・五センチメートルの弁状傷が存した。
ｂ　貫通刺傷は、頸部内部において二条の創管をなし（同創管は、前左方に僅かに彎出した弓状に近いもので、方向の異る二条のものと認められた）、恰かも襲撃が二度の刺突をもつて行われ、まず刃先が喉頭の前または前左に達したときに、凶器を完全に抜き終らないうちに、再び第二回の刺突が加えられたものとも考察されたが、右刺突の順序についてはこれを決することはできなかつた。ｃ　貫通刺創は、被害者を基準にして、刃を左方に、峰を右方に向けて突刺した結果のものと認められた。
ｄ　また頸部における貫通刺創および弁状傷のほかには、損傷その他暴行を受けた痕跡は全くなかつたし、右刺創は、声帯その他発声管内、発声に関する神経には及ばなかつた。
ｅ　ｂの二条の創管の成因を考察するうえにおいて、受傷時に被害者の顔がやや左側に向いていた場合を想定すると、創管は前右から後左に向いおよそ一直線に並ぶと認められ（しかし頸部内部の創管は皮膚創口の長さ三・五センチメートルほどにはなく、厚いところで約二・五センチメートルである。）、この程度の顔や頸部の回転、傾斜によつては、前頸部正中の皮膚に対し、頸部の臓器組織の変化が起きるところであるから、結局刺突の際に加害者の手許が僅微ながら狂い、また被害者において刃尖の刺つた瞬間から無意識、反射的に頸を廻わしたことがあれば、これらが複雑に関連することにより、頸部内部の二条の創管（前左方に僅かに選出した弓状の創管）が生ずるものと考察された。
ｆ　ａ後段の弁状傷は、犯人の手許が少し狂つて、例えば一度左に突き抜けた刃先がさらに下方の皮膚に軽く刺さつて直ちに外づれたために生じたものとも考察された。


ｇ　甲が被害者の右横に坐して被害者の咽喉部を垂直に刺したとすれば、まず凶器は逆手にもたなければ、体勢としては極めて不自然であるから、「逆手に持つて」刺したとの供述は首肯できる。また刃が自分の方に向いていたとする供述部分は、左右の横向きは除いて、その角度は一六〇度から一七〇度の巾のある範囲内のことであるから、右横に近い内側の刃向きであれば、柄の握りにぐつと力を入れて一気に突き刺せば刺創の方向と必ずしも矛盾はない。次に被害者が凶行時に上を向いていたとする点も同女が真上より約二〇度顔を左方に傾けていたことをも「上を向いて」と表現できるのであるから、その場合上方より垂直に突刺して本件創傷を生起せしめうるので、甲の供述と刺創の状況との間に矛盾はないこととなる。被害者が真上より約二〇度顔を左方に傾けていたときに、甲がその供述のとおり一気に刺突したところ被害者がさらに首を僅かに左方に傾けたとするならば、凶器の峰が輪状軟骨の上縁の附近にあたつていて、これが起点をなして刃先の方でさらに下方の創傷を拡大したこと、そしてその際左総頸動脈の創口と密着していた刃が少し離れて、該動脈から血液が迸出し（ただしその方向は専ら左頸部へ。）それが一因となつて甲の供述するごとき「水の流れるようなゴボゴボという音」を発したこと、そして凶器を抜き去るとき上方の創傷をもさらに切り開いて拡大したこと、そして凶行後被害者の屍体検案に際し、被害者の顔が真上に向くように位置せしめたとき、右凶行によつて生じた傷は、右輪状軟骨附近において接する方向の異る二条の創管の存在を示すことになつたことが推察でき、その状況は甲の供述と微妙に符合することとなる。
そして甲が「被害者が首をねじつたとき凶器が全然動かなかつた」と述べているところは、被害者が首を左に傾けたとき頸部を突き抜けた凶器の刃先が下方の皮膚にあたつたためであり、その際ａ後段の弁状傷が生じたとみれば、これまた創傷の状況は甲の供述に符合して微妙である。
（ホ）　被害者の鮮血は、同女の頭髪、前胸部、背部、腰部に流れ、その衣類はもとより敷布団、畳に大量に滲みわたり、蚊帳の南側中央下部、座敷南西隅のタンスの下部、その附近の柱の下部等には明らかに送出飛散した状況で附着していたこと、被害者のすぐ北隣りに寝ていた長女にも鮮血が飛び散つていたことが認められる。
丁鑑定および丁２鑑定を総合すれば、左総頸動脈部に損傷を受けた場合に、創口と凶器の密着の度合如何によつて、犯人が凶器を刺したときから、抜き終る瞬間および抜き終つた極く短い時間内に合計して少量の（大量でない）血液が被害者の右側創口から「迸出」または「噴出」と称すべき状態において出る可能性はあり、さらに凶器を抜き終つた後の短時間内（数秒ないし三〇秒位までの間）に被害者が頭部や顔の姿勢を変化せしめた直後に、せいぜい一〇秒間のところはなお血液を「迸出」または「噴出」する力は残りうるものであつたこと、また左頸部の傷は僅徴ながら上正中方から下側方に傾いているため、血液は直線的の噴出ではなくともかなり強い力で左頸部に沿い、左耳殻およびその後方に向つて流出したものと推定されることが認められる。
そうすると甲が凶行によつて手の平から手首にかけて被害者の血がついたが、着衣には気付くほどには附着していなかつたと供述するごとく、凶器を一気に抜いて直ちにその場から立ち去つたとすれば、その極く短時間内においては、被害者の右側創口から血液が迸出して着衣に容易に認めうるような程度において附着することもなかつたとみる余地があり、その後甲３が被害者の許に駆けつけるまでの間に被害者が動いて右側創口から蚊帳の方向に或は左側創口から長女の側に血液が迸出し、甲３が蚊帳の吊手を外した際或は同女を抱いたりしたときの同女の体勢によりさらに各創口から血液が周囲に迸出飛散したことも推測できるところであるから、甲の着衣における血液附着の状況についての供述には不合理なところはない。
（ヘ）　凶器について
丁鑑定によれば、被害者の創傷の状態から本件犯行に使用された刃器は、片刃の鋭利なもので、峰の厚さは、二、三ミリメートル前後、刃巾は一センチメートルから一・五センチメートル精々二、三センチメートル位まで、刃渡りは七、八センチメートルから一五センチメートル位と推定されたことが認められる。そうすると甲の供述する凶器は、右推定の刃器に較べて長さにおいて一二、三センチメートルから五センチメートル位、刃巾において二・五ないし〇・七センチメートル大きいほかは、峰の厚さ、片刃である点において一致する。しかも右推定刃器の長さについては、右鑑定によれば、凶器が輪状軟骨を截断していないことから重量の軽い刃器と推定したことによるのであつて、右推定の長さ以上に長い刃器でも本件創傷をもたらすことが可能であることは、同鑑定においても指摘しているところであるから右長さの相違はさして重要でない。あとは刃巾の点のみであるがこの程度のことは長期間の経過による記憶違いということも考えられる。（ト）　甲が引き戸から出て潜り戸まで着かないうちに犯行現場の離座敷の方から「泥棒」と叫ぶ女の声が聞えたと供述するところは、甲３が「泥棒」と叫んだとき男の姿は三間位前方に見えたという供述と符合する。
６　逃走経路
（１）　本件犯行の翌早朝現場附近の捜査を開始した警察官は、同日（昭和二四年八月七日）午前六時頃乙２方敷地内の玄関前附近から表門に至る間の敷石上に五点、同門に接してその北側わきにある潜り戸の道路側（同戸の東方二尺五寸―〇・七五メートルの地点に血痕あり。）から同門前のアスフアルト路上に出て同路上を南方に進み、突き当つて西方へ折れた先のｆ１町乙７宅前路上に至る間に一八点の点在する血痕を発見した。これら血痕はおおよそ大豆大から雀の卵大であつたが、鑑定の結果人血で、Ｂ型と判明した（別紙（一）（二）参照）。（２）　翌八日午前九時頃乙７宅前を西方に進み、十字路交差点を北方に行つた先の右側に所在するｆ１町乙３研究所の前の電柱附近に直径約一センチメートルの血痕一点が発見され、これは鑑定の結果人血でＢ型と判明した（別紙（二）参照）。
そして乙３研究所前から北方にのび、かつそののびた先から東西に走る道路下の一帯にはなんら血痕を発見されなかつた。


（３）　被害者の血液型については、本件犯行により被害者の身体から大量に流れ出した血液が明らかに附着したものと認められた畳或は畳床藁の血痕を検査対象として判定した結果Ｂ、Ｍ、Ｏ、Ｅ型であつた。
（４）　乙３研究所の階上は、本件発生当時ダンスホールに使用されており、井戸は甲の供述する箇所にあつて、直径一メートル位で、今次大戦前からあつたが、その終戦時には既に使用しておらず、乙３研究所の者らは長いことその所在すら知らなかつた。同研究所の管理者は、本件再審請求がなされてよりこれを探し、同井戸傍の小屋を修理していた大工に教えられて始めてその所在を知つた程であつた。そして右小屋附属の便所は、終戦直後一時使用していたものである。（５）　原一審鑑定人丁３は、乙２方屋敷内から乙３研究所前に至る前記各血痕は、犯人の歩行にしたがつて、犯人自身或は犯人の携行物件から血液が滴下して生じたものであると認めることができるとしているから、前記路上血痕は被害者の血痕によるものとみてもなんら矛盾するところは認められない。また前記（５（１））の乙２は警察官が現場に来る前に表門の所に赴いたところ潜り戸は一尺三寸位（約三九センチメートル）開かれてあつたというのである。（６）　以上によると甲が供述するところの「凶器を手に掴んだまま潜り戸から出て、別紙（二）のとおり右方（南方）へ曲り、進んでまた右方（西方）へ、さらにその先を右方（北方）へ曲り進んだが、血が垂れていたので垂れないようにしょうとして、乙３研究所の中に入つた。当時同研究所の階上にはダンスホールがあり、同ホールにはダンスをしにしょつちゆう行つていて、その際研究所の門から入つて約二〇メートル先の北方寄りにある小屋に附属している便所を使用したことがあつたから、その小屋の傍を抜け便所の裏（東側）の暗いところに行つたところ、そこに井戸があつた。」「そこで鞘代わりにしていた布を凶器に巻きつけて……同所を出た」（それから）「右方（北方）へ進み……ａ１町に出た」という逃走経路は、当時の状況にまことによく符合するということができる。尚原一審検証調書（一回）によれば、乙２方表門前の路上血痕のうち一点は門前の橋から北方九尺（二・七二メートル）のところに滴下していることが明かである。（別紙（一）参照）これは甲が上申書で述べている「私宅にはａ１町に向はずに乙８大学乙９学部の方向に行けば早いのですが、余り現場から近いと犬等使われると発覚する危険があるので、故ら遠回りをしたのです。」と述べているところから窺われる乙２方門を出て北に行きかかつたが思い直して南に方向を変えて逃走したと思われる状況によく合致するところである。
７　乙方内の血痕等
（１）　昭和二四年八月八日午後一時頃丙方東隣りの弘前市ｆ１町ｇ１乙方屋敷内の玄関前敷石上に直径一ないし二・四センチメートルの血痕様斑痕六点、同屋敷内の南側（道路寄り）で丙方寄りにある笹藪（丈およそ一尺位―〇・三〇三メートル位）の中の笹の葉上に同様斑痕七点、丙方屋敷内で乙方との境界となつているさわらの生垣附近の笹藪の中の笹の葉上に同様斑痕八点が、また同日午後二時頃に乙方表門の東側に接する潜り戸の敷居上に同様斑痕二点が発見されたこと、右潜り戸には本件犯行の頃蔦がからみ、外部から一見しては潜り戸の存在が判明し難く、また同戸は錠をかけず常に開閉自由のところであつたこと、さらに乙方と丙方との境にあるさわらの生垣の南端部分の周囲には、笹藪が繁り、その繁みに隠れて右道路からは望見できないが、右生垣には約二尺位（〇・六〇六メートル位）の間隙があつて、このため乙方の笹藪の中を通り、この間隙を抜けると丙方屋敷内に達することができたことが認められる（別紙（二）参照）。
（２）　鑑定人丁４作成の乙方玄関前の敷石上の六滴の斑痕に関する昭和二四年八月三〇日付鑑定書によれば、右斑痕についてピラミドン反応試験、抗人血清家兎免疫血清反応試験が共に陽性を呈し、かつＢ型であることが、また同鑑定人作成の丙方と乙方との境界垣根の附近から採取した小笹の葉上の斑痕に関する同月一五日付鑑定書によれば、右各笹の葉上の斑痕は、米粒の三分の一位の大きさで、赤褐色を呈し、一葉上に一個ないし数個附着していたが、これらはピラミドン反応試験、抗人血清家兎免疫血清反応試験において共に陽性を呈したこと、さらに原一審証人丁４および原二審証人丁５の各供述記載によれば、乙方潜り戸の敷居上の斑痕は、丁４において検査したところ、右各反応試験において陽性を呈したことがそれぞれ認められる。
しかしながら鑑定人丁３作成の昭和二六年一〇月一三日付鑑定書によれば、右笹の葉上の血痕様斑痕をとどめているものと解すべき笹の葉一四枚の表裏の各斑痕につき、ベンチヂン、ルミノール各反応試験をなしたところ、陰性を呈し、血液の附着を証明することができなかつたことが明かである。右丁４鑑定と丁３鑑定とは時期的相違はあるが、丁３鑑定は、さらに笹の葉の特性にも留意し、種々の事例を設定して検討を加えてみたが、右陰性の反応につきなんら疑念を抱くべきところは見出されなかつたことから考えてみると、笹の葉血痕に丁４鑑定には直ちには採用し難いものがある。
（３）　司法警察員作成の昭和二四年八月一〇日付報告書および領置調書、弘前市警察署長作成の同月二〇日付鑑定嘱託書控および鑑定人丁４作成の丙方便所附近の石上の斑痕に関する同月三〇日付鑑定書によれば、昭和二四年八月一〇日午後一時頃丙方便所附近の石上より直径約〇・三センチメートルの血痕様斑痕一点が発見されたが、鑑定の結果右斑痕は血痕でないと判定されたことが認められる。（４）　司法巡査作成の昭和二四年八月一四日付報告書および司法警察員作成の領置調書、弘前市警察署長作成の同日付鑑定嘱託書、原一審証人甲６、同甲７、同丁４、同甲８、同甲９および原一、二審証人丁５の各供述記載ならびに鑑定人丁４作成のｂ１町甲９方裏―丙方裏でもある―の石上の血痕に関する昭和二四年八月三〇日付鑑定書によれば、昭和二四年八月一四日午後三時頃捜査中の警察官が丙方裏より通じるｂ１町甲９方裏出口附近にあつた漬物石上に小豆粒大の血痕様斑痕一点を発見し、これにつき鑑定の結果前記各反応試験は共に陽性を呈し、かつＢ型と判定されたことが認められる。


（５）　鑑定人丁６および丁７共同作成の昭和二四年九月一二日付鑑定書は、路上採取の血液、敷石の血痕、丙方裏の血痕について鑑定したものであるが、右の対象となつた血液ないし血痕が前記に発見された血痕ないし斑痕のうちいずれのものであるか、またそれらとは別個のものであるかについて十分に特定できず、血痕反応は陽性であつたとしながらも、いかなる種類の反応試験をしたのかについては記載がなく、また原審取調の丁６および丁７作成の昭和二四年一〇月一九日付報告書によれば、抗人血色素沈降素反応試験は、沈降素の沈降価が酷暑に左右されたのか低くなつて、右各検査対象はすべて疑陽性を呈し、人血とも獣血とも判定できなかつたことが認められる（原審証人甲１０の供述記載によれば、かかる場合通常反応は陰性の意味に解すべきであることが知られる。）。
だとすると丁６・丁７鑑定中右各検査対象につき、Ｂ・Ｍ型或はＢ型の反応を呈したとの鑑定結果は重要性を認めない方が妥当である。（６）　以上の検討結果を総合すると、乙方屋敷内の玄関前敷石上および丙方裏より通じる甲９方裏の漬物石上にＢ型の人血痕が、また乙方潜り戸の敷居には人血痕が夫々附着していたことが認められるのであるが、これらが被害者の血液に由来するものかどうかということについては直ちに断定し難い。原一審検察官は、犯人が所持していたジャツクナイフの折込み溝に溜つていた被害者の血液が、乙方右敷石上に犯人が立止つた際滴下したものとの推測を立てているが、それならば乙３研究所前から乙方までの間はおよそ二〇〇メートル程の距離があるが、その間に現場から乙３研究所までの場合と同様必ずやいく滴かの血液の滴下はあつて然るべきである。ところがその間には一滴の血痕も発見されず、乙３研究所前でぶつつり杜絶えていた。これは乙方血痕等が被害者の血液に由来するものではないことを明らかに示しているとみるべきであり、それは同時にまた甲が「血が垂れていたので垂れないようにしょうとして乙３研究所の中に入つた」（門から入つて）「小屋の傍を抜け、便所の裏（東側）の暗いところに行つたところ、そこに井戸があつた。……そこで鞘代りにしていた布を凶器に巻きつけて……同所を出た」（それから）「右方（北方）へ進み、突き当つて左方（西方）へ折れ、丙方前を通つてａ１町に出た」「乙３研究所のほかには、途中立ち寄つたところはない」と供述していることが、極めて信憑性の高い供述であることを示しているとみることができる。
８　帰宅後の状況
甲は、自宅に戻り屋外の水道で手に着いた血を洗つたこと、居間に入つて休んだがそのとき甲１が店の方に寝ていたこと、また強姦致傷等の事件で警察署内に拘束されたとき、本件犯行の犯人ではないかということでも取調を受けたこと等を供述する。原審証人甲１は、本件犯行当夜のことについて、甲の右供述にそうごとく、甲は午後一二時頃に帰宅し、水道で何かを洗つた旨の供述をなし、また甲の父親と共に警察に呼ばれていつたときには、右状況を了知していたが、そのことには触れずに甲は確かに家に居たと述べた旨を供述する。
原審身柄関係報告書、原一審証人甲１１および原審証人甲１２の各供述記載によれば、甲は昭和二四年九月三日に逮捕された後弘前市警察署に留置されて強姦致傷等の事件について取調をうけたが、その際本件殺人事件についても同人が犯人ではないかということで取調をうけたこと、しかし甲は本件殺人については頑強にこれを否認し、係捜査官は、甲の家族や同宿人だけについて甲のアリバイの調査を進め、その結果同事件の嫌疑はないものと判断したことが認められる。これらのことから考えれば、証人甲１の前記証言には、原審が指摘するような前後矛盾する部分が認められないわけではないが、同人においても取調をうけた際甲のアリバイについて不審を抱かせるような供述をしなかつたことが窺われるので、甲帰宅の事実を同人が隠していた当時の記憶は残つていたとみても不自然ではなく、したがつて同証人の証言に暖味な部分があるからといつて、その全部について信用性が乏しいとすることはできず、また甲のこの点の供述に信憑性がないということもできない。
９　その他の状況
（１）　甲の供述中「本件犯行の一〇日か二週間位前に乙２方二階でミシンを修理したことがあり、その折二二、三才位の娘が二人いた」ということについては、原審取調の乙１０（乙２の五女）の検察官に対する供述調書の記載によりほぼこれを認めることができる。
（２）　乙２方表門の正面（西方）に同人方勝手口があつたことは、原一審検証調書（一）により明らかである。
（３）　犯行の翌日「ｄ１町にある映画館乙５に行き、その二階のスクリーンに向つて左側の便所内に右凶器を捨てた」と供述するところは、乙１１の検察官に対する供述調書によれば、ｄ１町にあつた乙５は昭和二四、五年頃解体されていることが認められるので、今となつてはこれを発見するすべもないが、人夫頭としてこの作業に従事した乙１１は、その際便壷（二階の便所のそれも一階の便所のそれと共通）から刃物が出てきたという記億はないと述べている。しかし作業の進行に伴い便壷は解体土砂等で埋没してしまうであろうし、捨てられた凶器も土砂に埋れたまま他に投棄されてしまうことは十分にありうることであるから、記憶がないということは、凶器がなかつたということにはならない。
（４）　継母甲１３に対し、差し入れの弁当箱に隠した紙片をもつて本件犯行のアリバイ工作をしたと供述するところは、原審証人甲１３においてこれを否定している。しかし前記のとおり捜査官はその当時甲のアリバイの捜査を進め、その結果嫌疑を抱くに至らなかつたという事情から推察すれば、それは甲の右アリバイ工作が成功していたからではないかと思われるので、この点は寧ろ甲１３の今更殺人という忌わしい出来事に巻き込まれたくないという思惑によるものか、さもなければ記憶違いではないかと推察されるので、甲のこの点の供述に不信を問うことはできない。
（５）　（イ）　原審証人甲１４の供述および原審押収にかかる書簡二四通によれば、甲は前記強盗傷人事件で秋田刑務所拘置所に留置されていた頃から、自分のこれまで歩んで来た罪深い過去を反省し、「生」に対する真剣な悩みがキリスト教を信仰することによつて救済されることを知り、偶々知り合つた修道女との間に文通を重ね、その間本件をにおわせるような「このまま打ち明けないでかくし通したとき死後の運命はどうなるか」といつた質問を出して教えを乞い、贈られた聖母マリヤの像を肌身離さず持つて朝晩祈りを捧げ昭和四六年三月七日宮城刑務所を出所するまでこの文通は続いていたことが認められる。


（ロ）　原審および当審証人甲２の供述によれば、甲が服役中の昭和四六年二月頃宮城刑務所内病舎に入所していた折、同じ病室内にいた甲２らに対し、本件犯行の真犯人が自分であることを告白したことが明らかである。（ハ）　甲が告白までの経過として、自分に代つて丙が無実の罪で服役していることに悩み、これを解決しようとしてキリスト教に救いを求め、修道女と文通を重ねていたと述べていることは、証拠によつて裏付けられるのであり、告白の動機に必ずしも不自然な点は認められない。
（６）　甲３の検察官に対する昭和二四年八月三一日付供述調書、原一審取調の実況見分調書、検証調書の各記載によれば、本件犯行によつて被害者の下着が乱された形跡は全くなく、また家の中を物色された形跡もなかつたことが明らかであるから、この点は甲の供述に符合する。
１０　まとめ
以上甲の供述の信憑性について、該供述と関係の全証拠とを対比しつつ検討してきたが、その結果は、本件発生以来長期間を経過しているため、忘却或は記憶の不鮮明な点は多少あるとしても、全体としては証拠によつて認められる客観的事実とよく符合し、殊に被害者の刺創の状況、逃走経路、血液滴下の状況などは、供述と微妙に合致し、その信憑性は極めて高いものであることが認められるのである。
１１　原決定の検討に対する考察
原審が甲の供述を検討するに当り「注意を要することは、当審証人甲２の供述記載によつても明らかなごとく、甲２は宮城刑務所内で甲から本件殺人事件の真犯人は同人であるということを聞いた後同刑務所より出所し、昭和四六年四月末頃に、既に同様出所していた甲と同事件について話をし、次いで弘前に赴いて図書館等で新聞記事等を調べ、また請求人から事件記録など関係書類を借り受けることがあつて、これらにより同人は本件殺人事件についてかなりの知識を得たであろうことが推測され、また同人が右知識を得た後も何度か甲に対し同事件のことを質しているということである。したがつて甲の供述内容が右甲２の知識に由来するところなしとはたやすく云い難いところであるから、その供述が証拠と一致することをもつて、軽々に甲を真犯人なりと判断することはできず、さらに諸般の情況に照らしその信憑性の検討を尽さなければならない」としているので、先づこの点について考
察するに、


（１）　原審および当審証人甲２の供述記載によれば、「病舎で甲が人を殺したということを真剣に話したが、自分は半信半疑であつた。それは一回だけのことであつたが、甲の話では身寄りもなく出所後の生活の目処もないというので、本人の更生に手をかしてやりたいと思い、自宅の電話番号を教えた。昭和四六年四月二五日出所したところ、甲も迎えに来てくれていたので驚いたが、家族の者と一緒に連れて自宅に案内した。そこで甲は二〇何年か前の夏弘前で乙４を殺した。自分は別の事件で逮捕されたので嫌疑がかからず免れたが、その代り外の人が逮捕されて服役してしまつたと話した。そのときも自分は半信半疑であつた。出所した者は暫らくは解放感に浸つてどこにでも出歩きたくなるものである。自分は旅が好きなので、弘前は始めてのところであり、観光をかねて甲の話が本当かどうかを確めてみようと思い、同月二八日夜行で弘前市に出かけた。駅に降りて駅前の市場や街の食堂に入り、年輩の人を捉えてはそれとなく事件のことを聞いてみた。その中で丙という人が犯人だという話が出て、丙の家を聞き尋ね歩いて同人の昔の家の隣家に住む乙１２に会つた。同人は、丙が犯人であつたが、一見ボケツとした感じで人殺しをするような人ではないのだという話を聞かせてくれた。その日はその程度聞いただけで帰つたが、やはり甲のいうような事件はあつたのだなと確信がもてた。それでもつと詳しく聞くため甲に会つた。メモは取らなかつたが、もう少し調べてみることにした。甲は犯行現場附近の地図、逃げた道順を書いて説明した。同年五月二、三日頃また一人で弘前に出かけた。乙１２方を訪ね事情を聞いたところ、図書館にでも行つて当時の新聞を見れば判るのではないかと教えられ、図書館に行き、昭和二四年八月の地方紙の綴りを出して貰い、そのうちの乙１３八月八日付の記事一部のみを見た。別にメモ用紙を用意して行つたわけでもないのでメモはとらなかつた。現場など判からなかつたが、乙３という会社が判つた。その結果例えば、甲は血だらけのまま表に飛び出し凶器を早く捨てようと思つて乙３の井戸に行つたが捨てずに又逃げたというのであつたが、そこには井戸はなかつたし、その外にも相違しているところが沢山あつたように記憶している。しかしこれは本当かも知れないと思うようになつた。それで本職の弁護士に相談した方が良いと考え、丁度甲が時効のことを心配していたので、そのことを聞くため、その頃仙台駅前の乙１４弁護士事務所を訪ねたが、まだ事件のことは話さなかつた。三回目は同年五月二八日頃で、その日は丙方に行き、同人の母に、このことは乙１４弁護士に調べて貰つた方がよいからと話して、風呂敷に包んだ裁判記録のようなものを預かり、夜行で弘前を発つた。夜汽車の中では警察犬のことが記載されている調書をばらばらめくつた程度で、あとは疲れて記録を枕にして就寝し、翌朝仙台駅に着き、まつすぐ乙１４弁護士事務所に右記録を持参し、同弁護士に預けた。その後乙１５テレビ局の人達と弘前に出かけたが、弘前に赴いたのはそれが昀後であつた。自分がこのようなことをしたのは、甲のいうことの真偽を確めることも勿論であつたが、自分は昀初の罪で刑に服したとき、捜査官の取調が一方的で強権的であり、自分達のいうことは殆んど聞き容れて貰えないまま服役せざるを得なかつた苦い経験があつたので、甲のいうことが本当であれば、丙もボケツとしていたというから自分と同様何もいえないまま服役してしまつたのではないかといつた同情の念が強く働いたと思う。本件をたねに金儲けしようと考えたことは全くないし、仮に本件をデツチ上げて金儲けを企んでみたところで、弁護士や裁判官、検察官に到底立ち打ちできる筈のものでもないこと位は誰にでも判ることであるから、そのような考えは毛頭なかつた。」概略以上の趣旨のことを供述しているのである。これによれば、甲２の知識は寧ろ甲の供述を現地で確めるという程度の極めて消極的な知識でしかなく（相違したところが沢山あつたという記憶も甲の供述と現地の模様の違いを記憶していたと思われる）、図書館で調べた新聞記事は前記の一部のみと述べてはいるが、同証人の証言中には同記事に記載がなく、他の新聞に記載されている事実に触れている部分があるので、同人は右一部にのみ現在も尚強く印象が残つていたものと思われ、これは同時に他の新聞記事に対する同人の関心の度合いの浅薄さを示すものと思われ、それも単に事件の真偽を確めるという大ざつぱなものでしかなく、丙方から預つた裁判記録は殆んど読んでもおらず、またこれらの知りえた事実を逐一メモしていたというわけでもないごとが明らかであり、それに甲２が甲と共謀して架空の事実を作り上げる理由も必然性もないことについて、甲２が右に述べていることは十分に首肯できることであるから、原審が指摘するように「甲の供述内容が甲２の知識に由来するところなしとはたやすく云い難い」とするところは、極めて疑問であり、にわかに左袒できない。


（２）　原決定における「東側窓からの見透し」の項で、原審は「犯人が東側窓の下に立ち、室内の様子を窺つたかもしれないということは、犯行直後の捜査においてもかなり明らかにされていたところで、このことは当時新聞記事中昭和二四年八月一〇日付乙１６に、乙６教授が某氏に対して『凶行のあつた離れの窓下の草が一部踏みにじられている点から犯人が侵入口を探し離れの窓から内部をうかがつたものと推定される』と語つた旨の記事が掲げられていることや、原二審および当審証人甲１５の供述記載、当審新聞記事中昭和二四年八月一〇日付乙１６、同月九日および同月一二日付乙１３から、甲１５が本件犯行後警察犬を使つて離座敷東側窓下の草の踏みつけられた跡の臭いを頼りとして、二回にわたり犯人の足取りを追跡したが、これについては新聞記者等において関心を抱いていたところであつたことが認められることによつても窺われる。したがつて右甲の供述するところは、甲２の入手したであろう資料にかんがみれば必ずしも真犯人でなければなし得ないというほどのものではない」としてこの部分の甲の供述の信憑性に疑問を投げているが、甲２がそのように本件の微細な点まで立ち入つて丹念に調査し、これを記録して帰つたという証拠は全くない。昭和四六年五月二、三日頃の朝弘前市に着いた甲２は、乙１２方に行き、図書館で新聞を調べ、甲から地図を書いて説明された現地に当つてこれを調査し、その日の夜には弘前市を発つているのである。このような甲２が「犯人が東側窓下に立ち、室内の様子を窺つた」ことまで調べ上げて甲に教示したということは到底考えられることではない。この点は寧ろ甲の供述が真犯人でなければなしえない程客観的事実に符合しているとみるべきである。（３）　次に「引き戸の施錠」の項で原審は「犯人の侵入口が縁側の引き戸であることを新聞が詳細に報じているところであるので、甲の供述が証拠との関係において符合することをもつてたやすく同人を真犯人と断定するには至らない（当審新聞記事中昭和二四年八月八日付乙１６―殊にその掲載図参照、同日付乙１３参照）。」としている。甲２が右乙１３を閲読していることは事実であるが、もともと果して甲のいう事件があつたかどうかという大ざつぱな調査を目的として出かけている甲２であつてみれば、そのような微細な点まで事実を確めて甲に教示したということは到底考えられない。この点の甲の供述に合理的な疑いを挿む余地はないというべきである。
（４）　更に「縁側の巾員」の項で原審は「甲の右縁側の巾の点に関する供述は、およそ原審の裁判記録とか、甲２の前記調査などからは容易に知りえないところに関する供述として極めて信憑性の高いものというべきところであるが、ただ右当審検証（一）の際には、右曳家をした乙１７が縁側部分の改造の点を指示説明したりしているので、甲の右供述には全く他からの影響がなかつたとは即断し難い面がある。」としている。しかし当審における証人甲の供述によれば、同人には右の点について他からの影響は全くなかつたことが明らかであり、他にこれを覆すに足る証拠はないから、この点の供述は寧ろ信憑性を高めるものとみるべきである。（５）　本件凶行ならびに被害者の創傷および成因に関しての証拠と甲の供述が微細に符合していることは前記のとおりである。原審は、刃が自分の方に向いていたとする甲の供述に証拠との相違点を指摘するが、この点も供述と刺創の状況との間に矛盾がないことは前述のとおりである。
潜り戸までの逃走の状況についても、供述と証拠がよく符合していることは前述のとおりである。


なお原審が服装の点にふれて「甲３が目撃した犯人のズボンに関してはその頃の新聞においては、『半ズボン』（当審新聞記事中昭和二四年八月八日付乙１６）『白の半ズボン』（同月八日付乙１３）、『黒の半ズボン』（同月一〇日付乙１３）などと報道されていて、甲がズホンを黒と供述したのは、右記事等に影響されたともみられる反面『半ズボン』の点において供述を合わせようとすれば極めて容易なところと解せられるにも拘らず、敢えて『長ズボン』と供述する点は、作為のない点を窺わせるものとみられないではない。」と説示していることは、同時に甲の供述全般の信憑性を検討するに当り注目すべき点である。更に原審は「本件凶行および潜り戸のところまでの逃走の状況」の項で「軽々に断ずることはできない」としながらも、結局「甲が前記関係証拠の内容を了知する機会がなかつたとすれば、右供述の信憑性は極めて高い。」としているのである。甲が証拠の内容を微細な点まで了知する機会がなかつたことは一件記録上明らかであるから、その供述の信憑性は極めて高いことに帰するといわなければならない。（６）　原審は「逃走経路」の項で、「甲の供述するところの『凶器を手に掴んだまま潜り戸から出て右方（南方）へ曲り……血が垂れていたので垂れないようにしようとして乙３研究所の中に入つた』（そして同所内で）『布を凶器に巻きつけて……同所を出た』（それから）『右方（北方）へ進み……ａ１町に出た』という経緯はまことによく符合するものということができる。」……「しかしながら、右路上の滴下した血痕の状況についても……当時の新聞記事は詳細であり、……すなわち『犯行現場から同町乙３研究所前まで約百米の間に点々として残つている血痕は……』（当審新聞記事中昭和二四年八月九日付乙１６）、『乙３研究所前で止つていた血痕をさらに北方に延びた同町某家入口の庭石から発見』『同町乙１８氏前の空地にあるふだん使用していない古井戸にかけているむしろが半分程ずれていることから、凶器を捨てた場所とも推定されるので』（同月一〇日付乙１６）『血痕は屋敷内に三個、門を出て乙７さん宅に至る七十米の道路上に点々と十九個認められ、昀後の血痕が一か所に七個も集まつている』（同月八日付乙１３）、『道路上に残した血痕は更にのびて凶行場裏手の乙３研究所前コンクリート道路上に二滴及び四ツ角乙１９氏宅前に一滴の血痕が新たに発見された』（同月九日付乙１３）、『乙３研究所向い空地古井戸の井戸水の科学品鑑定を進める一方、井戸水をカイたが凶器らしいものは発見されなかつた』（同月一〇日付乙１３）、『ｆ１町空地古井戸（警察犬がぐるぐる廻つて動かず）』（同月一二日付乙１３）等の新聞記事がみられるのである。したがつて甲の供述する逃走経路（乙３研究所内に入つた点を除く）については、一応新聞記事によつても判明していたところであり、また血痕の滴下についても殆んどが乙７宅前までであることによりみると、乙３研究所前の滴下をもつて昀後とし、以後発見しうるような滴下は生じ得なかつたと解することができるとすれば、必ずしも甲の供述するごとく、乙３研究所附近で凶器の後始末をしなければ、附近の状況に比べて不合理とも云い難い。したがつて甲の逃走経路に関する供述（乙３研究所に入つた点を除く）は、必ずしも真犯人でなければなし得ないというものではない。」としている。しかし甲が新聞記事に由来する知識で供述を作り上げたものでないことは、ズボンの記事に照らしても、また甲のいう井戸と当時捜査された古井戸とは遠く離れて全く場所を異にしており、甲２の調査してきた井戸とも相違していたことからも明らかなことであり、血痕の滴下は乙３研究所前を昀後としていたことは前記のとおりであるから、甲が乙３研究所の井戸で血が垂れないように凶器に布を巻いたと述べていることも証拠の上で矛盾はないのである。したがつて甲がこの点について架空の事実を作り上げたとするような疑いは証拠上全くない。また原審は「甲のいう井戸が、当時存在していたことは明らかであるが、しかし同人は乙３研究所階上のダンスホールには本件犯行の二、三か月前から『しよつちゆう』行つていて、その際右便所を使用したことのあることを供述しているところである……から、同人において本件犯行前右小屋の便所を使用した際これを知る機会があつたとみる余地はある。」として甲がそのとき始めて古井戸のあることを知つたという供述の信憑性に疑問を投げているが、甲に若し自分の供述に信憑性を持たせたいと思うならば、警察犬が立ち止つて動かなくなつた古井戸が遠く離れた別の場所にあつたのであるから、その井戸を持ち出せばよかつた筈である。ところが甲にはその供述全体から窺われるようにそのような素振りは全くみられないのであるから、この部分の同人の供述も、当時の記憶をありのままに述べているとみるのが妥当である。
（７）　以上これを要するに、原決定が甲の供述の信憑性を検討し、これに疑問を投げているところはすべて理由がないことに帰する。
（三）　原二審判決の検討
１　認定事実
原二審判決が認定した「罪となるべき事実」は次のとおりである。「被告人は精神医学上いわゆる変質状態の基礎状態である生来性神経衰弱症であつて、変質的傾向とみられる性行があつた。かつて深夜熟睡中の友人の枕元に立膝して、その首を締めつけ、君は寝首をかかれても判らないよと言つたり、強て新婚の友人夫婦と同室に寝たり、好んで夫不在中の他人の妻を訪ねて食事をしたりなどした。また音をたてずに戸障子をあけたり、歩いたりする方法や、相手を熟睡させる方法を話したり、証拠を残さずに人を殺せると話したりなどしたこともあつた。被告人居宅から三町足らずの弘前市大字ｆ１町ｈ１番地乙２方離座敷に、国立乙８大学乙９学部教授医学博士乙６が、美貌の噂ある妻乙４（当時三十年）及び子供二人と住んでいた。被告人もワンピースにサンダル姿の乙４夫人を見たことがあつた。
偶々昭和二四年八月三日約一週間の予定で乙６教授は療養相談所開設等の用件で、長男を連れてｅ１温泉へ赴き、乙４の実母甲３が泊りに来て居た。同月六日夜は蒸暑い晩で、右離座敷階下十畳間に蚊帳を吊つてその中に、縁側に近く乙４、次に長女、実母の順で二燭光の電燈をつけたまま寝に就いた。午後十時過頃昼の疲れでガラス戸の施錠も忘れたものの如く一同熟睡に落ちてしまつた。同夜十一時過頃、被告人は右寝室にこつそり入り、乙４の右側枕元にしゃがむように前屈みになり、殺意を以て所携の鋭利な刃物で仰臥している乙４の左側頸部を、右から一突きに刺して左側総頸動脈等を截断し、因つて同女をしてその場で出血による失血のため間もなく死亡するに至らしめたものである」。


２　有罪認定の理由
原二審判決は、右事実を認定するに当り、その証明十分ならずとのみ説明して無罪を言渡した原一審判決に対し、「当裁判所の審査したところによれば、たやすく原判決の如き結論に到達することはできないのであつて、原判決には重大な事実の誤認があるものと謂わざるを得ない」として次のとおり述べる。即ち（１）　原審第四回公判調書中証人甲３の供述記載によれば、本件犯人は犯行当時白い開襟シヤツを着ていたことが明かである。而して原審鑑定人丁３、同丁８、同丁、当審鑑定人丁２作成の各鑑定書の記載及び当審第二回公判調書中証人丁３の供述記載によれば、被害者乙４の血液はＢ、Ｍ、Ｑ、Ｅ型であり、被告人の血液はＢ、Ｍ、ｇ型であること、被告人が本件の頃も着用していたことを自認する海軍用開襟シヤツ（証第三号）に附着している血液はＢ、Ｍ、Ｑ、Ｅ型であり、その附着時期は被害者乙４が殺害されて血液が流出した時それが畳表（証第二十二号）に附着した時期と時間的間隔が認められないこと、以上の場合他の諸条件を考慮の外におき、右開襟シヤツの血液は被害者乙４の血液が附着したものであるとみる確率は九八・五％であること、しかるに被害者乙４は総頸動脈を切断されたものであり、右開襟シヤツ附着の血液の大部分は、その位置、形、量からして動脈から送出した返り血をあびたものとみられるから、右の確率は更に大となり、Ｂ、Ｍ、Ｑ、Ｅ型の血液の人が被害者乙４以外に何人あろうとも、その誰かが本件犯行時刻頃被告人の傍に居て、しかもその動脈から血液を噴出させて、被告人の着ていた右開襟シヤツに血痕を飛散させたものであるという立証がつかない限り、右開襟シヤツ附着の血液は被害者乙４の血液であると推定されることが認められる。（２）　しかるに被告人は、犯行当時のアリバイを主張し、それが次々に崩れるや、当時の記憶は一切空白なりとうそぶき、三転して当夜は外出したことなしと言い、而して問題の海軍用開襟白シヤツ（証第三号）については、血痕の附着している筈なしと強弁するのみで、これに対する合理的説明をなす能わず。（３）　かくて前記推定を覆すべき証拠は何等ないのみか、却つて後記自判の際の証拠説明に詳記する如く、前記確率を全きものにし、推定を認定に高める他の諸条件が具わるのである。即ち
（イ）　被告人が本件の頃も穿いていたことを自認する白ズツク靴（証第二号）に噴出飛散したＢ型と思われる人血の細滴が附着していること、（ロ）　被害者方から被告人方隣家に到るまでの道路上及び隣家宅地から被告人方へぬける部分の境界生垣の笹の葉上に、合計約三十余滴の小さな血液滴跡が発見され、それは全部人血で検定可能のものは皆Ｂ型と判定されたこと、（ハ）　犯人を目撃した被害者の実母甲３は、被告人を面通しで見た時、被告人が犯人と全く同じであり、卒倒するように感じた程であること、（ニ）　本件犯行の時刻の前後、被害者方附近で開襟らしい白シヤツを着て半ズボン様のものを穿いたしかも被告人の歩き方の特徴である内股に歩き、殆んど足音をたてない被告人に似た男に出遭つた証人が数人あること、及び（ホ）　被告人自身も警察で、私は本件八月六日の夜十一時二十分に帰宅したが、それ以後何処かで私を見た者があればそれを認めるし、又被害者の実母が私であるというのであればそれも認める旨、私は記憶のない点と証人のことで困つているが、裁判の結果無期懲役になろうと何うなろうと裁判長の認定に任せ、控訴する
気持はない旨自供していること、
等の諸事実が存するのである。
以上を総合して考えると、本件犯行の犯人は被告人なりと断ぜざるを得ない。」としている。（符号は当裁判所において付したものである）
３　確率を支持する諸条件の検討
原二審判決が、丙に対する本件殺人事件について、有罪を認定するに至つた有力な根拠となつたものは、本件白シヤツ附着の血痕が、被害者乙４の血液と同じ血液型の血痕であつたということである。そして同判決は、この血痕が本件犯行によつて附着したものと認定するに当り、べイーズの定理を応用し確率九八・五％の数値を根拠として、これにその挙示する前記（イ）（ロ）（ハ）（ニ）（ホ）の諸条件を認定したうえ、「前記確率を全きものにし、推定を認定に高める他の諸条件が具わ」つたとしているのである。
そこで先づ右認定の諸条件について検討を加える。
（１）　白ズツク靴（以下本件白靴という）の血痕についてこの点につき原決定がその挙示する証拠によつて認定するところは、すべて当裁判所においてもこれを首肯することができ、その結論も是認できる。その概略を述べれば次のとおりである（当審事実認定の証拠は挙示するもの以外は、原決定の当該認定事実に挙示する証拠をそれぞれ引用するものである。以下同じ）。（イ）　本件白靴は、丙の父乙２０が履き古して放置していたものであつたが、丙はこれを昭和二四年七月上旬頃靴修理業乙２１に修理を依頼し、一週間位後に修理を終えて受け取り、以後これを常用し、本件犯行のあつた同年八月六日の頃も履いていた。そして同月二一日午後四時頃弘前ｉ１町ｊ１、甲１６方を訪ねたときもこれを履いていたのであるが、同日午後九時頃同人方より帰宅しようとしたところ雨が降ついたため、本件白靴を同人方に預けて下駄を借りて帰宅した。同日午後一一時頃警察官甲４は甲１６方を訪れて本件白靴の紐に血痕らしいものが附着していることを発見し、翌二二日同靴を領置した。その際における本件白靴は、左右両足とも前底は合成ゴム様のものであるが、踵は皮革であり、いずれの踵もその半分位に皮をつぎあてて修理した跡があつた。またいずれの後端にも摩滅を防ぐ鉄片各一箇（ほぼ扇状で昀長の対角線は約三・五センチメートル）が打ちつけてあり、また各上部は、白色のズツク靴で靴紐を通す金属環が五箇づつ二列に並び、そこに一本の紐が通してあつた。また左足の靴の前底で栂指があたる部分には、長径約四・五センチメートル、短径約三センチメートルの隋円形状にゴムが貼りつけて修理されてあつた。右靴の状況からすれば爪先立つて歩けば兎も角普通に歩行する限り、敷石とかコンクリートなどの固い場所を歩くときには、踵の鉄片により音を発することが推測されるものであつた。


（ロ）　昭和二四年八月二四日付弘前市警察署長からの鑑定嘱託に基づき鑑定を実施した鑑定人丁１は、本件白靴の斑痕からは人血反応を認めなかつた。前記丁６、丁７鑑定（昭和二四年九月一二日付）においても、血痕であることの証明はできなかつた。
（ハ）　ところが鑑定人丁４および丁５共同作成の昭和二四年一〇月一九日付鑑定書によると、別紙（三）に示す左足の靴において、ウ点に人血にしてＢ型を、う点に人血を、そしてあ、い点に弱い血液反応をそれぞれ認め（イ点については原審認定の理由によりその鑑定結果は採用できない）、右足の靴において、ハ点の斑痕のうちウ点につき人血を認めたのである（ア、イ、オの三点については原審認定の理由により鑑定結果は採用できない。）しかしこの鑑定に先き立ち丁４医師は前記丁１鑑定の実施前即ち同年八月二二、三日頃に本件白靴を嘱託に基づき鑑定しているのであるが、同医師によつて作成提出された筈の鑑定書は、原一、二審の審理の過程において問題とされながら、遂に公判に提出されなかつた。（ニ）　丁３鑑定（一）（昭和二五年九月二〇日付）によれば、いずれの部位においても血液の附着は証明できなかつた。
（ホ）　以上の各鑑定結果を総合して、原決定が「本件白靴には人血痕の附着を証明するものは、なんら存しないことに帰するから、同靴の附着物をもつて請求人の有罪認定の根拠とみることは、当裁判所の採り難いところである。しかも本件白靴を履いて本件犯行現場（離座敷）南側の庭の飛び石を走れば、踵の鉄片から容易に音を発するものと推測され、この点は甲３の前記供述………とは齟齬を来すところであつて、結局同靴の存在をもつて本件罪証に供することには疑問がある」とする判断は正しい。当審事実取調の結果も右認定を左右するものではない。原二審判決が挙示する（イ）の条件は否定されなければならない。（２）　丙方隣家の血痕、隣家から丙方をぬける部分の境界生垣の笹の葉上血痕
について
この点については、前記第二、二、（二）７の項で説示したとおり、これが被害者の血液に由来したものとは直ちに断定し難く、寧ろ笹の葉上のものは血痕であることが否定されたことよりみれば、丙が犯行後生垣をくぐり抜けて自宅に戻つたとする推理は成り立たなくなるので、原二審判決の挙示する（ロ）の条件も否定されなければならない。
（３）　甲３の供述について
原一審証人甲３は、犯行にみた犯人は丙に間違いなく、面通しでみたときには、同人が犯人と全く同じであり卒倒する様に感じたほどであつたと述べ、同人の検察官に対する供述調書（一、二回）では、犯人の横顔と後姿をみている。今でも犯人の横顔や後姿をみれば、その人が犯人であるかどうかの判断がつくと思うと述べた後、その供述の日と同じ日に中津軽地区警察署写真室の硝子窓から丙を透視し、犯人とそつくりである、右側からみた横顔の輪郭も全然同一である。頭髪が少しもつれて前に出ている格好、また後姿、胴の細さ、肩のさがつているところも全く同じで、犯人と酷似していると述べている。
しかし同人は本件犯行後間もない頃に作成された司法警察員に対する昭和二四年八月八日付供述調書では、その晩は寝るとき二燭光の小さな電気をつけていたので、娘を殺した犯人の顔は殆どみえなかつたが、服装だけは大体みたと述べているのであつて、これによると、同人は結局犯人の輪郭から受けた印象をもつて丙を観察したに過ぎないことが知られる。それでいながらかくまでに断定的なことを供述するというのは、丙が容疑者として検挙された以後における同人に対する憎しみが強く働き先入感に大きく左右された疑いか極めて濃厚であるといわなければならない。原二審判決の挙示する（ハ）の条件は、それほど確実性のあるものではない。
（４）　目撃者について
原二審判決は、目撃者として原一審証人甲１７、同甲１８、同甲１９、同甲２０、同甲２１、同甲２２、原二審証人甲２３の各供述記載を、また丙の歩き方は内股で特徴的であることを証するものとして、原一審証人甲２４の供述記載を挙示しているのであるが、右目撃者らが、原一審或は原二審で供述しているところは、その男は内股であつたとか、白シヤツ半ズボンを着て白ズツク靴を履いていたとか、丈は五尺四寸位、肩のなで型の格好は丙に似ている、とかいう程度であつて、丙であると特定するまでには至つていないし、又各証人の目撃時間などもまちまちで極めて暖昧である。したがつて右目撃者の証言を丙が犯人であるとするための積極的な証拠とするには非常な疑問がある。原二審判決が挙示する（二）の条件もそれ程積極的な証拠価値のあるものではない。
（５）　丙の供述について
（イ）　原二審判決が条件の一つとして挙示している丙の供述および関係証人の
供述は、
ａ　丙の司法警察員に対する昭和二四年九月三日付第一回供述調書中の「私が八月六日の夜一〇時（判文中一一時とあるのは一〇時の誤記と認める）二〇分に家に帰つているが、若しそれ以後他の何処かで私を見た人があればそれを認める。又被害者の母が私であるというのであればそれも認める。」旨の供述記載ｂ　同人の司法警察員に対する同年九月八日付第二一回供述調書中の「私はこれまで殺人事件で色々取調をうけているが、私の記憶のない点と証人のことで困つている。裁判の結果無期懲役になろうが何うなろうが裁判長の認定に委せる。控訴する気持はない。」旨の供述記載
ｃ　原一審証人甲２５の供述記載中の「本件発生後満一月目の晩夕食後一応取調べたいと思い被告人の所へ行くと、被告人は今晩だけは何も聞いてくれるなと言つた。被告人は悲愴な顔をして月を眺め頭を垂れて取調べないように言つた。」旨の供述記載部分がある。
（ロ）　そこで右各供述の趣旨を検討すると


ａ　右（イ）、ａの供述記載部分は、その供述調書をみると「八月六日は午後七時三〇分頃自宅を出てから公園に月をみにいつた。午後一〇時二〇分頃帰つて寝た」と述べ、次いで「右時間の点は不確かである」と述べ、さらに「よく考えてみると同日の午後一〇時二〇分には家に帰つていた」と繰り返えし述べた後の供述記載であるから、それが犯行の嫌疑を容認した態度を示したものとするには疑問がある。原一審で取調べた丙作成の「所感」と題する手記によれば、右挙示の供述は係捜査官から「君が捜査の立場になつて逆に考えれば、容疑者よりも他人の証言を信用しないわけにはいかないだろうと詰寄られ、それは自分が取調べの立場なら或程度は信用するという風にいつたのが、私が自ら認めたことであるという風に書れた。それは立場を逆にした時である旨の了解と妥協のつもりと、自分が知つたことでないからそんなものはどうでもよいという気持でいた。」と弁解しており、右調書の供述録取者と同一人の録取にかかる丙に対する昭和二四年九月四日付供述調書中には「私はピストルは持つて歩いて見せたことはありますが、匕首やジヤツクナイフを持つて歩いたことはありません。若し私がジヤツクナイフを持つて歩いたというのを見たという人があれば私はそれを認めます。」という同様な供述記載があるところがらみれば、シヤツクナイフの所持は勿論犯行自体を否認している丙には、無実の自信が根底にあつたからどうでもよいという気持で他愛のない無責任な供述をしたということも考えられる余地があるのであつて、結局右ａの供述記載部分をもつて犯行を容認した趣旨と解することはできず、これを有罪認定の証拠とする根拠は極めて薄弱である。
ｂ　右（イ）、ｂの供述記載部分は、その供述調書中冒頭記載部分であるが、同記載の直後には、「八月六日の晩のことについては、今またお尋ねの様であるか、私は確か乙５に前編の乙２２を見るに参つたと思うが、もしも晩に行つていないとすれば六日の晩は一体何をしているのであるか私の頭に浮んで来るものはありません。」との記載があり、また右供述の翌日の同月九日付司法警察員に対する供述調書中には「八月六日の晩の自分の行動が自分に判らないとしても、私はその犯行とは全然関係ない。」旨の供述記載があるのであつつて、これらに照すと右ｂの供述記載部分は決して犯行を認める趣旨で述べたものとは認められない。寧ろこの供述も前項で述べたと同様他愛のない無責任な供述をしたとみる余地が十分にあるからこの供述も有罪認定の資料とするに足りない。
ｃ　次に右（イ）、ｃの供述記載部分に続いて、同証人甲２５は「自分はその時丙が犯人でないか、おそらく良心の呵責から何もきかないでくれと云つたと考えている」と供述しているのである。しかし「本件発生後満一月目というのは、同証人の供述によれば、丙の供述を同証人が録取した昭和二四年九月六日付供述調書作成以前のことであることが窺われるところ、同調書をみると、丙の供述として「八月六日のことについて、これまで色々嘘を申し上げ誠に申し訳けありません、これから正直に申上げます」とある部分に続いて「この時午後八時四五分被疑者は室内から事件発生後一か月犯行当夜の月を眺め全く善に立帰つた表情を見せ、今度は謝りますと過去の罪悪を今此処に自白せんとの態度で本職に申立した」と記載されているところは、前記（イ）、ｃの供述記載部分とよく符合しているのであるが、同調書の右記載部分のあとの内容は、右証人が丙から受けた印象とは全く逆に、八月六日の晩は映画館えいつて午後一〇時過頃戻つた旨述べて、犯行を否認していることに変りはないのであり、これよりみても同証人が丙について印象を語るところは、単に同証人の思い違いとしか思われない。丙は原審公判で「今夜だけは取調をしないでくれと云つた記憶はないが、休ませてくれといつたことはある。悲愴な顔をしたことはない」と述べており、原一審証人甲２５も前記（イ）、ｃの供述記載部分の証言後、同公判で前記のように一応取調をしようとしたところ、「那領が気持が悪いから」また「健康を害しているということであつたから取調べなかつた」と証言し、これは丙の右供述に符合するのであつて、同人が右証人のみるところの「悲愴な顔」をした原因というのは、丙の健康状態にあつたものと解する余地が十分にある。したがつて右（イ）、ｃの供述記載部分も有罪認定の証拠とするには不適切というほかはない。
（６）　まとめ
以上を要するに、前記確率を積極的に支持するものとして原二審判決が挙示するところの前記（イ）、（ロ）、（ニ）、（ホ）の諸条件は右に認定したとおりすべて採用し難い諸条件であることが明らかでである。
４　本件白シヤツの血痕について
（１）　本件白シヤツは、昭和二〇年中の戦後間もない頃丙が大湊に赴いた際偶々貰い受けたもので、そのときに既に中古品でありしみも処々についており、母甲７および妹乙２３において何回となく洗濯をしてきたが、本件発生の頃以後洗つたという記憶はなく洗濯をした際に、貰つてきたときからついていた汚点のあることは判つていたが、血痕様の汚点については気が付かなかつた。丙は貰い受けた以後これを作業用として本件発生の頃も着用し、昭和二四年八月二二日には午前八時頃からこれを着て自宅庭の松の木の手入れをしていたところ、警察官から弘前市警察署まで来るように云われたため、同シヤツを脱いで同人方玄関から入つて右側八畳間の東側に接した六畳間の鴨居に打ちつけてあつた衣服掛けにこれを掛けて着替えのうえ、同署に出頭したが、その後同日午後四時一五分から一時間にわたつて警察官により家宅捜索がなされ、本件白シヤツが右衣服掛より押収されたもので、日頃は物置小屋の傘などが置かれている入口のところに掛けて、松の木の手入れをするときにこれより出して着ていたものであつた。
（２）　ところでこの白シヤツに原二審判決が認定するとおり、被害者乙４の血液型と同じＢ、ＭＱ、Ｅ型の血痕が附着していたことは、原審がその挙示する証拠により詳細認定するところで、この認定は当裁判所においてもこれを首肯できるところである。


（３）　原一、二審および当審証人丁１、原二審証人丁７の各供述記載、丁１作成の昭和二四年九月一日付鑑定書、丁６、丁７両名作成の同月一二日付鑑定書、同年八月二二日付捜索差押許可状、捜索調書、差押調書、同月二三日付捜索調書、差押調書、同月二四日付捜索、差押許可状、同月二五日付領置調書、同月二四日付弘前市警察署長より丁１宛鑑定嘱託書の各記載によれば、弘前市警察署では、同年八月二二日丙宅より海軍用開襟白色シヤツ一枚白色ズボン一枚、拳銃一挺を、同月二三日には国防色ズボン二着、同ワイシヤツ一枚、白シヤツ六枚、靴下二足、革バンド一本、ノート一冊、小手帳二冊、手紙六五通、名刺五枚、赤皮編上靴一足を、同月二五日には黒ズボン一着、浴衣一枚、革バンド一本、白ズツク靴（運動靴）一足、白運動シヤツ一枚をそれぞれ押収したうえ、同月二四日頃同警察署長は、当時乙２４大学ならびに乙２５専門学校で法医学の講座を担当していた丁１教授の教室に、これら押収物を行季様の箱に雑然と詰込んで運ばせ、血痕の附着したものがあるかどうかの鑑定を依頼した。同教授は乙２６大学乙２７学部を卒業し、乙２４大学に赴任する前、台湾の乙２８大学に在職していた当時昭和一六年四月二八日発行の乙２９会雑誌乙３０巻乙３１号、乙３２編誌上に「血痕の経時的変色について」と題する研究論文を発表している程の業績があり、弘前に勤務して以来昭和二三年より昭和二五年までの間に既に裁判所の依頼等で人体解剖を多数取扱つており、血痕鑑定等については固より豊富な経験をもつ法医学者であつた。そして本件発生と同時に弘前市警察署より路上血痕の鑑定等を委嘱されてその鑑定に従事していたのである。同教授は行季詰の前記押収物件を受取り鑑識課員と共に一点一点全部に目を通し、血痕とまではゆかなくとも黒ずんだしみのあるものを引出し、そのうちでも濃い色合いのものから順次ルミノール反応等を試み検査を進めた。その際本件白シヤツについては、肉眼で一応目を通しただけで詳しくは調べなかつたが、右肩から胸にかけて赤褐色とは思われない灰色がかつたあせたような黒ずんだ色（帯灰暗色）の斑痕が二、三点あつたのを認めたが、それは本件犯行現場附近の路上から採取した血痕とは色調からして著明に相違したもので、これを血痕とした場合でもずつと古いものと思われるものであつた。およそ人血がシヤツ等に附着したときは、昀初は赤褐色を呈し、日時の経過と共にあせてくるものであるが、直接大気にさらされないような場合は数ケ月間は変らず、箪笥の中などに入れておけば一年以上も赤褐色を保つものである。
それを着て毎日作業していたとしても一か月や二か月で帯灰暗色に変色するということはなく、洗濯した場合でも帯灰暗色に変ることはないのである。ところが丁１教授が検査を開始した翌日頃何ら理由を告げることもなく、同警察署では右鑑定物件を全部同教授の手許から引上げ、同年八月二七日丁６、丁７両鑑定人にこのうち本件白シヤツおよび白ズツク靴の二点を取出し、血痕鑑定を嘱託して引渡したため、丁１教授は本件白シヤツの斑痕についての調査はできず仕舞いに終り、既に検査の完了していた浴衣に認められた褐色斑痕、白ズツク靴、革バンド靴どめに認められた暗色斑痕については、すべて人血反応を認めることはできないという鑑定結果を報告した。ところが丁６、丁７鑑定が着手される直前においては原審も認定するとおり本件白シヤツの前面およそ一一箇所に「褐色ないし赤褐色」の色合いをもつ斑痕が存在していたことが認められる。即ちこの両者の間に斑痕の色合いについて「帯灰暗色」と「褐色ないし赤褐色」という色合いの違いが認められるのである。
原二審証人丁３の供述記載によれば、右斑痕の色調の相違は、色調の判定についての相違に基づくものであるとしているが、同証人は丁１教授が検分した際の色調を同教授について調査したわけではないのであるから、同教授のいう「帯灰暗色」と右証人のいう「褐色ないし赤褐色」とが同一の色調であるということにはならない。殊に丁１教授は前述のとおり浴衣の斑痕については褐色という色合いの識別をしているのである。原一審証人甲２６は丙方において差押えたとき本件白シヤツに血痕様のしみが附着していることを見届けたと述べているが、右証言は色合いについてふれているわけでなく、同時に押収した前記物件中にも「しみ」の附着しているもの数点があり、これらの「しみ」も血痕ではないかと疑つて鑑定を嘱託しているのであるから、同証人のいう「血痕様」を直ちに「褐色ないし赤褐色」の色合いを証言しているとみることはできない。他にこの色合いの違いについて、これが同一色調であるとするに足る証拠はない。


今仮にこれを「褐色ないし赤褐色」の色合いをもつた斑痕であつたとするならば、甲７、同乙２３は前記のとおり本件発生の頃以後本件白シヤツを洗濯した記憶はないのであり、丙が作業用に着用して大気の下に曝らしていたことがあつたとしても一か月は経過していなかつたのであるから、それは現場附近路上の血痕とそれ程変らない色合いをもつた血痕として附着していたと思われるので、丁１教授がそれを路上血痕と著明に相違していたと見誤るようなことは到底考えられない。そればかりではない、丙が被害者の返えり血を浴びたこととなるそのような生々しい血痕を附着せしめたまま、そのシヤツを前記のとおり着用していたということも考えられない。殊に本件では丙は凶器を隠匿したこととなつているのであるから、凶器を隠匿した程のものが返り血を浴びた本件白シヤツを平然と着用していたということは、常識では考えられないことである。これらの点から考察しても本件白シヤツ附着の斑痕について、丁１教授の識別した色合いは「帯灰暗色」であつたとみるのが相当である。この点に関連があるものと思われる前記証人丁３の証言は必ずしも右認定を妨げるものではない。原一審証人丁５は「丁４医師の所で靴やシヤツの血痕を検査したところルミノール反応が現われ焼光を呈して人血でかつＢ型であつた。しかし自分達の鑑定だけではと思い権威筋にも鑑定を依頼した」という趣旨の証言をしているが、それが何時の時点での検査であつたかは明確でない。原一審記録によれば、乙方玄関前敷石等の血痕鑑定については、昭和二四年八月九日付で丁４宛鑑定嘱託がなされ、同年八月三〇日付で同人の鑑定書が提出されており、乙３研究所前路上血痕については、同月一二日丁４宛鑑定嘱託がなされ、同月三〇日付で同人の鑑定書が提出されており、又ｂ１町甲８方石上の血痕については、同月一四日丁４宛鑑定嘱託がなされ、同月三〇日付で同人の鑑定書が提出され、丙方裏石上血痕については、同月二〇日丁４宛鑑定嘱託がなされ、同月三〇日付で同人の鑑定書が提出され、笹の葉上の血痕については、同月一〇日付で丁４宛鑑定嘱託がなされ、同月一五日付で同人の鑑定書が提出されているのである。ところが本件白シヤツについては、同年一〇月一五日丁４、丁５宛鑑定嘱託がなされ、同月一九日付で右両名の鑑定書が提出され、白ズツク靴についても、右と同一日付で嘱託され、鑑定書が提出されているのであるから、本件白シヤツを、丁６、丁７鑑定人に鑑定を嘱託する以前の時点で、かつ丁１教授が検分した前後の頃に丁４に鑑定嘱託したという事実は証拠上認められない。若し鑑定を嘱託しておれば、右の各鑑定と同様本件白シヤツおよび白ズツク靴についても鑑定嘱託書と共に鑑定書が提出されていてよい筈である。当審における照会によつても明らかなとおり本件白シヤツについてはそれが存在しないということは、その時点では丁４、丁５両名共本件白シヤツの血痕鑑定はしていなかつたと考えるほかはない。この点は丁５作成の本件白シヤツの写真撮影が同年一〇月一〇日付でなされていることからも窺われるところである（関係書類追送書―一七五九頁参照）。そうすると丁５が証言するところの、本件白シヤツに対するルミノール反応は人血でかつＢ型であつたというのは、丁６、丁７鑑定以後のことであつて、昭和二四年一〇月一九日付鑑定書作成の際の検査結果を証言しているとみるほかはない。だとすると同証言でもつて本件白シヤツ附着の斑痕の前記色合いの違いを否定する証拠とすることはできない。原二審では、当時の弘前市警察署捜査課長をしていた甲１１を証人として尋問しているが、その問答は次のとおりである。
「問　丙を検挙してから同人のシヤツに血痕がついているのを発見して同人にそ
の理由を尋ねたことがあるか
答　私としては尋ねたことはありません、誰か尋ねたかも判然したことは判りま
せん
問　これに対し丙は血がついていないのだからその理由は知らないと云つたこと
はないか
答　私は知りません
間　丙にそのシヤツを見せたことはあるか
答　私としてはありません」
本件捜査にあたり極めて重要な証拠物である本件白シヤツの血痕について、捜査の第一線に立つ重大な責任を負つている者が、全く無関心といつてもよい程の関心しか示していないということは解せないことである。同証人は原一審においても「本件白シヤツやズツク靴の領置されたことだけは知つているが、甲４や甲２６部長が知つていると思います」と述べて、本件白シヤツのことを聞かれると、いかにも責任を回避するような口吻に聞きとれる供述をしているのである。
原二審における証人丁５の問答をみると
「間　丁４博士に対する鑑定嘱託書は証人が書いたものか
答　私が書いたように記憶しています
問　シヤツについたものは人血だということは判つていたか答　既に丁４博士の試験により人血だということが判つていたので人血と書いた
のです」
とあるのみである。しかしこの人血判定の時点は前記のとおり、鑑定嘱託をした昭和二四年一〇月一五日頃のことと解するほかはないのであるから前同様の理由で色合いの相違する事実を左右するものではない。他には本件白シヤツの斑痕について色合いの違いにかかわりのある証拠はない。
原一審弁護人は、第二七回公判で丁１を証人として申請し、同証人のみた本件白シヤツの斑痕の色彩と丁３教授のみた色彩が相違している点ならびに何故に同証人の許から本件白シヤツを引揚げたかの点を立証しようとしたが、同証人の申請は却下された。
何故に丁１の許から本件白シヤツを引揚げたのか、この点について述べているのは原一審証人丁５の供述として「丁１がシヤツのルミノール反応を検査したがはつきりしないというので、科学研究所に念のため鑑定を依頼した」とあるのみである。当審証人丁１は、そのようなことをされたのは未だ嘗てない経験であつたので非常な侮辱を感じたという。丁１教授は本件発生以来路上血痕など嘱託されて数々の鑑定をしてきていたことは前記のとおりであるから、結果はどうあれ、本件白シヤツについても鑑定報告をして貰つて何ら差支えなかつた筈である。それを中止させたのは「念のため」というだけでは理由にならない。尚検察官は、丁１教授の鑑定能力を疑問視して、同人の証言よりは法医学の世界的権威者である丁３教授の意見の方が高く評価できるし、証拠としては、こちらを採用すべきであると主張する（昀終意見書参照）。しかし丁１教授が本件白シヤツについて鑑定を完了しておれば、これを学問的に批判し、評価することは許されるが、その事実がないのに、いたずらにその能力を評価することは、真実をみつめる態度とはいゝ難い。


（４）　以上これを要するに、本件白シヤツの斑痕について、「帯灰暗色」と「褐色ないし赤褐色」の色合いの違いは何故か、この疑問点の解明がなされない限り、本件白シヤツ附着の血痕をもつて直ちに本件犯行に由来するものとすることはできない関係にあるといわなければならない。したがつて原二審判決が根拠とした確率九八・五％適用の問題も、その以前においてもう一つ存在する疑問点の解明がなされない限り事実認定にとつて無価値な確率となり、推定を認定に高めるということ自体無意味なこととなるのである。そして現在ではこの解明は不可能に近い。
５　動機について
原二審判決は、本件犯行の動機について、丙は精神医学上所謂変質状態の基礎である生来性神経衰弱症者であつて、変質的傾向とみられる性行があり、またその無意識界には残忍性、サデイスムス的傾向を包蔵しており、また婦人に対する強い興味が鬱積していたものとみるべきであると説示し、本件犯行の動機は、同人のこの変質的傾向に由来すると推定することは可能であるとして、鑑定人丁９作成の昭和二四年一〇月二五日付鑑定書の記載（以下丁９鑑定という）および原一審証人甲１６、同甲２７、および同甲２８の各供述記載を挙示しているのである。（１）　丙は昭和一八年三月に私立乙３３義塾五年を卒業した後満洲国興安総省に開拓団の経理指導員として赴き、程なく帰国し昭和二〇年五月頃一時青森県通信警察官を拝命したが、仕事としては専ら電話工事に従事していたため、司法警察官を強く希望して、昭和二一年三月三一日付で右通信警察官を依願退職し、警察官の募集を待ちつつ林檎店の事務員や種苗店の外交員などをして働いていた。しかし昭和二三年夏頃から本件犯行により逮捕されるまでの間は定職がなく、自宅において耕作、掃除等家事の手伝に従事していた。そして同人に対する知人、友人、雇主、近隣の者らその家族らの評価は、真面目、努力型、仕事熱心であり、また温順にして親切で近所の世話をよくし、頭脳は明断であり、博学であるが自説を曲げない強情さや勝気な一面がある。金銭に関しては不正はなく、強情さがなければ模範的である。女の話に対しては穢わしいという態度をとるが、犯罪の話には興味をもつているようであるといつたものであつた。
（２）　ところで犯罪に興味をもつという点については、例えば丙は紙一枚でも人を殺せるとか、人に気付かれないで部屋に入る方法とか、音を立てないで歩く方法とかを話し、また音を立てずに歩いてみせたり、さらに手の平を刀のようにして咽喉を殴れば倒すによいとか、泥棒はタンスを下の方から開けるとか話したり、空手や忍術の話にも関心を抱いていたことが認められるが、これらは同人の本とか人から聞いたことなどの請け売りであり、しかも当時は警察官になることを強く希望し、また定職がなく時間をもて余していた頃であつたからそのような話題に耽り、或は実演してみせたりすることがあつても、これをもつて正常を欠くとまではいえず、もとより直ちに変質的傾向に結びつけることには飛躍がある。甲１６は、寝ているとき丙から立膝をして首を絞めつけられ、翌朝同人から寝首をかかれても判らないよと云われたことがあることを原一審公判で証言しているが、それが異常性格に由来するのか、冗談の過ぎたものなのか記録上は判定困難である。
（３）　原二審判決が変質的傾向とみられる性行の一つとして判示するところの「強て新婚の友人夫婦と同室に寝たり」するということについては、丙が友人である甲１６夫婦の許に度々泊るということを指すものと解されるが、これについても丙がそれは甲１６の方ですすめるままに泊るのであり、しかも同人方には寝られる部屋が三つもあり、二階もあるが、夫婦の部屋に一緒に寝るようにすすめるからだと弁解しているのであつて、これを排斥する証拠もない。（４）　原二審判決は、夫不在中の他人の妻を訪ねて食事したりすることをも指摘しているが、それは甲１６の妻甲２７の姉甲２８に関することであると解されるところ、丙が甲２８を知つた時期は昭和二四年八月九日頃で、その頃甲２８が同棲していた男との間に別れ話が持ち上り、甲１６の先輩である丙に甲１６を通じて話合の仲介を依頼してきたので、これに応じて両者の仲に入り尽力したりした。そして同月一五、六日頃甲２８方を訪ね夕食を馳走になつたところ腹痛を起し同所で暫く休んだが、夫不在にも拘らず同女から泊るように云われてその言に甘んじて泊つたのであつて、別段同女に乱暴を働いたとか、情交を迫つたこともなかつたのである。したがつてこの事実から丙の変質的傾向を看取することはできない。原二審判決は、原一審証人甲２８の供述記載中「事件後私方へ丙が来て泊つた時よく眠らなかつたようで、夢でも見たのか大変うなされていたので、今起してやろうかと思つた程であつた。何だか人が死んだ夢をみたり、乙６宅の現場を廻る夢をみたりしたそうであつた」旨の部分を有罪認定の一証拠として挙示しているが、丙もその晩夜中にｋ１町に火事があつて明け方甲２８から大変うなつていたと云われたことを認めており、また真実犯人であれば、自分から進んで犯行を認めるような恐れのある夢を人に話すこともないと思われるので、若し甲２８のいうとおりの夢の話があつたとすれば、それは却つて丙が犯人でないことを裏書きするものともいえるのである。
（５）　丁９鑑定は、以上検討の経過とはおよそ著しく相違する結果を示しているので、次にこの鑑定を検討する。
（イ）　原二審判決は同鑑定中
ａ　「表面柔和に見えながら内心即ち無意識界には残忍性、サデイスムス的傾向
を包蔵しており、相反性の性格的特徴を顕著に示す」
ｂ　「精神の深層即ち無意識界には婦人に対する強い興味が鬱積していたものと
みることができる」
ｃ　「本件犯行の起つた日時及びその直後における被疑者丙の行動、被害者に対する関係その他被疑者丙の警察官及び検察官に対する供述を検討してみると、精神医学者、精神分析学者としての鑑定人は、凡ての事実を各方面から又あらゆる角度から考察し、被疑者丙は少くとも心理学的にみて、本件の真犯人であるとの確信に
到達するに至つた」
との記載を挙示する。しかしそこには色々と疑問の点があり、直ちに信用することのできないものがある。
（ロ）　先づ同鑑定三枚目裏に「内心に残忍性、短気な傾向を包蔵し、その傾向を抑圧する結果反動として極端に柔和な猫のような態度が表面にあらわれるに至つているものと察せられる。」と断ずる。


しかしその資料は、乙３４、乙３５の供述などに「ねちねちしている」「ねつちりした尻の長い人だ」とか「現実的でない事を考えている人だと考えられる」とか、同鑑定人が僅か一回一五分位丙に面接して得た印象として「表面的には猫の様におとなしく、態度行動が一般に女性的である」ということや、転職、犯行時無職であつたことなどが挙げられるのであるが、そこからどうして「残忍性」があり、また表面的におとなしくみえるのはその「反動」であるといえるのかについては「精神分析学が教える処」からというだけでは首肯できない。（ハ）　同鑑定四枚目表に「精神内界に残虐性の潜んでいる事を察せしめる」とする資料は、乙３６の「被疑者は奇抜な思想の持主であるらしく特に女の話などに就いては『強姦』とか『殺す』とかいう言葉が出たりした」という供述であるが、右言葉の出た状況も、具対的内容も明らかでないし、また何故に右言葉から直ちに残虐性があると推察できるのか疑問である。
（ニ）　同鑑定四枚目表に「他人の死とか不幸を問題にし、これに無意識的に興味を持つ傾向があり、而かも意識的にはその反動としての偽善的、博愛主義的傾向を示した事が窺われる」と判断している資料は、乙３７の「友人が死亡すると丙は誰よりも早くそれを知り、花をあげなければならないと友人の間を歩くのは不思議な点であり、偶然にその家に行つて聞いて来るのが一寸解せない位早い」旨の供述であるが、このことからどうして「興味」とか「偽善的」「博愛主義的傾向」とかいう評価がでてくるのか首肯できない。
（ホ）　原二審判決が挙示した前記（イ）、ａの部分（同鑑定五枚目表）の根拠は、前記（２）において検討した丙の言動ならび甲１６の「法律や医学の常識的知識が豊富であるが、犯罪の話に明るい」とか「証拠を残さず犯罪を行うことができるなどと云つている」とかいうことであるが、その評価については、右ａの解釈のほかにも反対解釈の余地があるのにその検討がなされていないのは不十分である。（ヘ）　原二審判決が挙示した前記（イ）、ｂの部分（同鑑定六枚目表）は、友人などの丙は女の話をすると軽蔑するようなけがらわしいというような態度をしておつたから謹厳な男だと思つていたという供述を引用しつつ、これに対し「内面的には女に対し常人以上の興味を持つて居たものと察すべく、この傾向を強く抑圧する結果反動として表面的には謹厳な人と見えただけのことである」と判断して、右ｂの帰結に至るのである。しかし女の話の内容も明らかにせず、しかも「常人以上」とした根拠は首肯できない。
（ト）　同鑑定八枚目裏の「精神における分裂的傾向、両極的相反性傾向、所謂二重人格的傾向等はいづれも相当顕著で」「これらは広義の変質的傾向と見て差支のないものである」としているのは、乙３７や元の雇主の供述等である「一種の性格破綻者」とか「人によつて都合のよいように云う」とか「極めて陰険且つ狡猾で図太い」とかいうところを引用したものであるが、これを同鑑定人自身が正しいものとして把握できたとするその検討の過程は見当らない。また同鑑定人は丙や同家族らの捜査官に対するアリバイに関する供述を検討し、「被疑者に著しき虚言癖あることを認めざるを得ない」（同鑑定一四枚目表）とし「今仮りに百歩を譲つて被疑者の主張する忘却、記憶欠損、追想不能、記憶の空白が真実の事実なりとすれば、これは即ち精神分析学上の所謂『抑圧による忘却』の現われと説明する他なき事となり、八月六日の夜の被疑者の経験はこれを追想する事が被疑者の非常に苦痛となり、彼に堪え難き良心軋轢を惹起する事実を包含する事を推論せしむるものというべきである」（同鑑定一四枚目裏）としているが、丙の供述の変遷を右のように解釈するほかないとすることには賛同し難い。
（チ）　原二審判決が挙示した前記（イ）、ｃの部分（同鑑定二一枚目）について、同鑑定人が検討したところは「被疑者が乙４を見た事実があつたであろう事が明らかに察せられる」とし、しかるに被疑者が実際はみていないと云うのは「必要以上の否定が却つて肯定を意味するという原則を適用すべく、被疑者が乙４に大なる関心を持つた事延いては被疑者が真犯人ではないかと云う事を察せしめる有力な根拠が吾人に与えられることになる」となし、また丙が大型ジヤツクナイフを持つていることを否定していることにつき「真犯人でないならば平然として右ナイフ所持の事実を認め且つそのナイフのその後の行衛を明らかにし得る筈である」と断じ、また関係者の供述から丙が捜査に協力したことや、アリバイ工作をしたこと、また本件犯行の頃以降同人の態度に落着きがないことなどが認められるとして、同人には「精神分析学上の所謂懺悔強迫」の表われが看取されると判定した諸点である。しかし同鑑定の右諸点には同鑑定人の独断、先入感に左右された推論がきわだち、首肯できないものが多い。
以上のとおり同鑑定は全体を通じて、基礎資料蒐集の方法、同資料に対する評価、推論の過程等において疑問の点が多く、原二審判決が動機として説示したところに対する証拠としては適正な価値を認め難い。
（リ）　これに対し丙につき精神鑑定をした原二審鑑定人丁１０の鑑定書の記載によれば「顕耀慾的誇張的性向をもつ人間であることは否定出来ないにしても、それが正常域を著しく超えているとは断定し難い」「精神病質者（性格異常者）であるとの結論には達し得ない」「変態性慾者であるという断定は下し得ない」というのであつて、先に認定したような丙に対する周囲の人々の評価即ちその性格、日頃の行状、生活態度等を考慮すれば、右鑑定結果に寧ろより多くの適正妥当な価値を認めることができる。原二審判決は、右鑑定は「目下の段階では、被告人が変態性慾者であると確実に断定は下し得ない」というに過ぎないとして排斥しているが、右にいう「目下の段階」にはそれ程重要な意味はない。これを「過ぎない」として一蹴することは検討不十分の謗りを免れない。
６　丙のアリバイ工作について
この点について丙が本件犯行に関してアリバイ工作を図つたと認め難いとした原審の認定は首肯できる。
７　乙方および丙方附近の血痕
この点については本件犯行に由来するものでないと解すべきものであることは前記のとおりである。
８　まとめ


○　主文
本件を東京地方裁判所に移送する。
○　理由
一　当事者の申立
１　被告、本案前の申立として主文同旨の裁判を求め、その理由とするところは別紙「訴訟移送申立書」、「訴訟移送申立補充書」記載のとおりである。２　原告は、「本件移送申立を却下する」との答弁をなし、その理由とするところは別紙「移送申立の理由に対する意見書」記載のとおりである。
二　当裁判所の判断
１　本件記録によれば、本訴は行訴法上の抗告訴訟であつて、原告が取消を求めているのは、被告（その所在地は東京都）が千葉県多古郵便局に勤務する郵政事務官である原告に対してなした懲戒処分（以下本件処分という）であり、右多古郵便局は、特長郵便局長を長とする郵便局で、特定郵便局に勤務する職員に対する懲戒権は郵政省職務規程（昭和二四年九月五日公達第三九号）七条四号、別表第二により地方郵政局長に委任されているので、本件処分も右規程に基づき被告がこれを行なつたものであることが明らかである。従つて、当裁判所には行訴法一二条一項にいう土地管轄はない。
２　多古郵便局長が被告の下級行政機関であることは本件記録上明らかである。そこで原告は、本件処分事由たる事実の存否、処分量定の基礎となるべきストライキの状況、参加者の氏名及び人数、業務運行に及ぼした影響更にはストライキに対する原告のとつた指導の具体的な内容などに関する、多古郵便局をはじめとする全逓信労動組合香取支部の組織範囲に含まれる一二の普通・特定郵便局の局長（以下多古郵便局長らという）の調査、報告に基づき、被告が本件処分をなしているので、右郵便局長らは行訴法一二条三項にいう「事案の処理に当つた下級行政機関」に当り、当裁判所に同条同項の特別管轄が存在すると主張する。ところで、行訴法一二条三項にいう「事案の処理に当つた」とは、単に処分庁の依頼によつて資料の収集を補助した程度ではなく、処分の基礎となる資料を積極的に収集提供し又は処分についての意見具申を行なうなど処分の成立に積極的に関与し、これに重要な影響を与えたことをいうものと解される。これを本件にみるに、本件記録によれば、多古郵便局長は、被告からの調査要請に基づき、本件処分事由の内容をなすストライキが実施された昭和四九年一一月一九日及び同五〇年一二月一日両日につき、当日勤務予定となつていた原告を含む多古郵便局職員の氏名、担務内容、欠勤状況及び業務運行状況（郵便業務、為替貯金業務及び簡易保険業務の各取扱状況）を調査して被告に報告したことは認められるが、それ以上同郵便局長をはじめとする前記郵便局長らが積極的に資料を収集提供したり、右ストライキに参加した原告の処分について意見を具申したりしたことは認められない。以上の事実によれば、多古郵便局長らが、本件処分に積極的に関与し、これに重要な影響を及ぼしたものということはできないので、右郵便局長らは行訴法一二条三項にいう「事案の処理に当つた下級行政機関」とはいえず、当裁判所に原告主張の前記特別管轄は存在しないし、他に本訴につき当裁判所の管轄を認めるに足る理由はない。
３　以上の次第で、本訴訟は行訴法一二条一項により被告所在地の東京地方裁判所の管轄に属するものと解すべきであるから、同法七条、民訴法三〇条一項を適用して主文のとおり決定する。
（裁判官　渡辺桂二　東原清彦　井上繁規）
（別紙一）　　　　訴訟移送申立書
申立の理由
本件訴訟は、被告関東郵便局長が原告に対してなした懲戒処分の取消を求めるものであるが、行政庁を被告とする取消訴訟は行政事件訴訟法一二条一項によりその行政庁所在地の裁判所の管轄に属するところ、右関東郵政局長の所在地は東京都であるから、本件は東京地方裁判所の管轄に属する。
なお、御庁管内には、本件懲戒処分に関し事案の処理に当たつた下級行政機関は存しない。
（別紙二）　　　　訴訟移送申立補充書
一　本件懲戒処分に関し、行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）一二条三項にいう事案の処理に当たつた下級行政機関が御庁管内に存しないことは、既に前記申立で明らかにしたところである。
ところで、行訴法一二条三項にいう当該処分に関し「事案の処理に当たつた」の意義については、「単純に調査の嘱託等を受けて資料の一部を収集した程度ではなく、積極的にその処分に関与し、重要な影響を与えたことをいう」（南博方編・注釈行政事件訴訟法一四五頁）、「単に処分庁の依頼によつて資料の収集を補助した程度ではなく、その処分の成立に関与したことをいう」（杉本良吉・行政事件訴訟法の解説四九頁）、「下級行政機関の事案の調査に基づく意見具申等によつて上級庁が処分する等処分の成立に関与することを意味する」（名古屋高裁金沢支部昭和四九年一月二一日決定・判例時報七四七号五三頁・訟務月報二〇巻五号一四八頁）ものと解されているが、原告に対する本件懲戒処分に関し、右にいう事案の処理に当たつた下級行政機関は、御庁管内に存しない。
二　原告が勤務している多古郵便局は、特定郵便局長を長とする郵便局であり、特定郵便局に勤務する職員に対する懲戒権は郵政省職務規程（昭和二四年九月公達第三九号）七条四号、別表第二により地方郵便局長に委任されているので、本件も、右規程に基づき被告関東郵政局長が原告に対する減給処分を行つたものである。ところで、昭和五二年四月四日付けの多古郵便局長の陳述書で述べられているとおり、同局長は、被告の求めに応じ、全逓信労働組合によるストライキが実施された昭和四九年一一月一九日及び昭和五〇年一二月一日の両日について、勤務予定者であつた職員の勤務状況および業務運行状況を調査して、被告に報告したにとどまるのであつて、処分には何ら関与していない。
したがつて、多古郵便局長が、行訴法一二条三項にいう事案の処理に当たつた下級行政機関に該当しないことは明らかである。
（別紙三）　　　　移送申立の理由に対する意見書
一　本件取消訴訟は、行政事件訴訟法一二条三項に基づき、御庁にも提起することができる。
その理由は、以下のとおりである。
二　（一）本件懲戒処分は、被告のなしたものであるが、処分説明書（甲第一号証）の記載によれば、その処分事由は、


主　　　文
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　控訴人らは主文同旨の判決を、被控訴人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人らの負担とする。」との判決を求めた。
第二　当事者双方の事実上、法律上の主張は、次に付加するほか原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
（控訴人らの主張、答弁）
一　（イ）号は左の点においても本件特許の権利範囲外である。１　本件特許明細書の全文および図面の記載と、当時一般にメリヤス生地（編物）が織物生地に比し伸縮性が大で腰が弱く、フアスナー支持体のような工業的資材の生地に用いることができないと考えるのが常識であつたことを総合すれば、本件特許発明における両支持体は織物に限られる。しかるに（イ）号の支持体の一方はメリヤス生地である。
２　本件特許発明における一方支持体のループは、織物の補助経糸に用いたマルチフイラメントによつて構成され、異なる方向、水準を有する一束型のループであるのに対し、（イ）号においてはメリヤス生地のマルチフイラメントの模様編面を収縮させ裏面から樹脂コーテイングを施し、支持体の面に対してほぼ垂直に立たせておくことができるようにした密のジグザグの桝型の橋渡し繊維層である。二　（イ）号の製造販売は控訴人生駒織物株式会社（以下生駒織物という）の仮保護の権利の行使である。
特許庁は、生駒織物がかねてから特許出願をしていたファスナーの発明について昭和四六年二月一〇日左のとおり特許出願公告をした。
発明の名称　　フアスナー
出願　　昭和四二年六月一九日
発明者　　【Ａ】、【Ｂ】
特許出願公告番号　　昭和四六―五四一九
特許請求の範囲の記載
「一方の布片面に、各両脚を離隔して上向き彎曲された円孤橋状係合条片の多数を並設し、かつ該係合条片の各列をそれぞれジグザグに配列すると共に、他方の布片面に平面ほぼ円形の頭を有するきのこ形係合突片を多数並設し、上記係合条片群と係合突片群を係合させて両布片を付着するようにしたことを特徴とするフアスナ
ー」
（イ）号は右発明の特許出願公告に示された実施例および図面そのままであり、右発明の実施品である。そして控訴人生駒織物は右発明の特許出願人であるから、特許法第五二条第一項に基き右発明の出願公告により業として特許出願に係る右発明の実施をする権利を専有している。したがつて控訴人生駒織物の（イ）号の生産販売は、右出願公告に基く権利の行使であり、控訴人日本ピツター株式会社は生駒織物が権利の行使により生産したものを同社から譲り受けて販売展示しているのであつて、この行為もまた正当の権限に基くものである。三　本件特許発明にいう鉤と（イ）号のキノコ型小片は均等物ではない。係合ループとの離脱に際し、本件特許発明の鉤は先端のわん曲部が外力が加わるにつれて次第に変形し、ほとんど一直線となつてループから離脱し、この場合わん曲部の変形に伴い、わん曲部の内側をループがスリツプするのであるが、（イ）号のキノコ型小片は離脱力が強化されてもキノコ頭部は変形せず、茎部が引張り方向に曲げられ、これに伴つてループがキノコ頭部周縁をスリツプして係合を解く。また、本件特許の最も優れた同種の実施品にあつては、その鉤が一方口であるためループと係合する割合が比較的少いに反し、（イ）号のキノコ型小片はキノコ頭部に方向性がないから、あらゆる方向に係合の機会があり、ループと係合する割合が大きく、（イ）号の係合力は、実験の結果本件特許の最も優れた同種の実施品に比較して六倍強の強さを示し、格段にまさつている。このように両者は作用効果において著しい相違があるのみならず、本件特許出願優先日当時において当業者が両者の置換可能性を推知することは不可能であつた。
（被控訴人の主張、答弁）
一１　本件特許発明の支持体に関する控訴人らの主張は争う。本件特許の特許請求の範囲には支持体についてなんの限定もしていないだけでなく、その詳細なる説明の項には「支持体は如何なる材料でつくつてもよく」と記載し、合成材料の織物およびプラスチツク材料のバンドまたはプレートを支持体とする例を掲げている。本件特許発明の支持体の材質はそのフアスナーの用途にしたがつて自由に選択しうるものである。明細書および図面に織物支持体の例をもつて詳細に説明したのは本件特許発明の典型的な一実施例について述べたにすぎず、これによつて支持体を織物に限定される道理はない。
２　本件特許の特許請求の範囲には、ループについてなんらの限定をしていない。本件特許発明の技術思想からして、ループは支持体の表面に無方向性、連続性の係合面を形成するようなものであればよく、特定の形状、配置支持体に対する角度などをとらねばならない技術的必然性はない。明細書の記載および図面はその一実施例を示したにすぎず、本件特許発明のループがそこに示されている方法により形成されるループ（控訴人らのいわゆる一束型ループ）に限定されるものでないことは当然である。
二　控訴人らの主張する特公昭和四六―五四一九の発明の内容が（イ）号に類似するものであることは争わないが、控訴人らの主張根拠とする特許法第五二条第一項は、特許出願公告があつたときは出願人は常にその発明を実施することが正当化されるという趣旨の規定ではなく、第三者からその特許権を侵害されることを排除しうるという意味にすぎない。ある行為が他人の特許権を侵害するか否かの問題と、その行為が自己の特許発明を実施するものであるか否かとは全く無関係であつて、前記出願公告がなされたことは本事件に何ら影響を及ぼすものではない。三　本件特許発明にいう鉤と（イ）号のキノコ型小片とは同一の機能を有しその作用効果を同じくし、出願当時の当業者において容易に置換可能を類推できたから、キノコ型小片は本件特許発明の鉤と均等物である。
控訴人らは、（イ）号は離脱に際しキノコ頭部が変形しないというが事実に反する。ループとの離脱に際し、ループ係止点と支持点との間の部分の弾性変形によりループとの係合を解くことにおいて、本件特許発明の鉤も（イ）号のキノコ型小片も同一の原理にしたがうものである。