そこで、右各処分が被控訴人主張のごとく憲法の定める基本的人権の保障を侵害し監獄法、同法施行規則に違反して無効のものであるか否かについて判断する。（一）　図書および新聞の閲読は、思想形成の手段であるから、その自由は、思想の自由の一部またはこれに随伴するものとして、憲法の保障する基本的人権に属する。被控訴人の場合も、新聞の閲読はもとより、本件図書の閲読は、受刑者の基本的人権が刑務所内においていかなる範囲で保障されるべきかであり、現実にどのように侵害されているかについての被控訴人の思想を、より明確にしかつ説得力あるものに形成する手段であると解されるから、これらの閲読の自由は、基本的人権として国政上尊重されなければならない。ただ、憲法第三二条の定める裁判を受ける権利の保障は、いわゆる司法拒絶の禁止を意味するにとどまるから、本件所持冊数制限処分は右権利を侵害するものではない。
しかし、国の刑罰権行使は憲法の予定しているところであるから、国民一般と異なり、受刑者の基本的人権の保障は、刑罰権行使に必要な範囲と限度で制限されてもやむを得ない。また、有期懲役囚に対する刑の執行目的の実現は、公共の福祉にあたると言わねばならないから、これに必要な範囲と限度においては、基本的人権の制限は憲法に違反しない。そして、右の刑の執行目的とは、拘禁と定役の賦課を通しての矯正教化と社会からの隔離、これに必然的に伴う集団生活の保持、更には矯正強化の前提である受刑者の生命と健康の維持などに必要な刑務所の管理運営上の規律維持を言うと解される。以上の事柄を新聞と図書の閲読の自由に関して言えば、思想の自由の重要性に鑑み、新聞、図書の内容についての閲読の自由の制限は慎重に考慮すべきであるとしても、内容についての制限には関係がない図書の所持箇数についての制限は、拘禁目的達成または監獄の管理運営上著しい支障を生じる明白な虞れがあつて、これを取除くために必要な範囲と限度においてのみ、公共の福祉に基づく基本的人権の制限として、憲法に反しないものと言わなければならない。なお、右の必要性があると言うためには、右の制限によつて保護される公共の福祉の憲法上の価値が右制限によつて害される人権の憲法上の価値を超えるものであることを要すると解すべきである。また、一流の通常新新聞は記事内容と正確性に大差がないから、その論説に受刑者が特に強い関心を有する場合はともかく、閲読させるべき新聞の種類についての制限についても、右に述べたところがそのまま妥当すると言わなければならない。
（二）　受刑者の閲読図書の所持冊数をどの程度に制限すべきかの問題は、行政の特殊分野である行刑を担当する機関がその有する専門的技術的知識と経験に基づき判断すべき事項であり、一定の冊数をもつて適法違法を峻別できるものではないから、右機関の裁量に委ねられるべきものである。しかし、基本的人権を行政機関の裁量によつて制限するのであるから、裁量権の行使につき司法権の審査は当然及び、裁量権の乱用と目されるときは違憲無効であると言わねばならない。（三）　成立に争いがない乙第三号証、第五号証の一、二、三、第七号証、第一一号証、原審証人ｃ、ｄ、当審証人ｅ、ｆ、ｇ、ｈ、ｉ、ｊの各証言ならびに弁論の全趣旨によれば、次の各事実が認められる。
（１）　ｌ刑務所は、昭和四四年当時、職員約二八八名が通常の刑務所内各業務のほかに施設改築の直営工事に従事し、しかも右直営工事のため特別に定員の枠を与えられることはなかつたので、職員は労働過重気味であつた。なお、受刑者の戒護保安上刑務所施設の改築を一般業者に請負わすことは問題が多かつた。当時、同刑務所の全収容者約一、〇〇〇名は、いずれも累犯者で、そのうち無期懲役を含む懲役八年以上の長期刑に服しかつ改善の困難な者は約四〇〇名を占め、その余もすべて改善の著しく困難な受刑者で、これらを集中的に収容したため、全国有数の重警備刑務所とされていた。また、全収容者のうち、約二五〇名ないし二六〇名が暴力団員および暴力団関係者で、被控訴人がその幹部である（この事実は当事者間に争いがない）ｓ会およびその系列下にあるとみられる暴力団員およびその関係者は約一一〇名、これと対立関係にあるｕ会系統とみられる者は約六〇名であつた。
（２）　一般に収容者は、他の収容者が所持しない特別のもの、高価高級な物品を所持することを誇示する自己顕示性が強く、また他の受刑者に物品を供与して自己の勢力を拡張し、親分子分の前近代的身分関係を刑務所内においても形成しようとする支配的傾向があり、特に暴力団員および暴力団関係者にそれが強い。そして、暴力団員および暴力団関係者は、刑務所内においても親分など指導者を容易に作りやすく、また、刑務所職員に対する反抗的態度や反則行為をすることによつて、衆望を集め指導者になることができ、それによつて配下からの便宜供与を受けることができる結果となる。ささいな綱紀と紀律の弛緩に乗じ、他の受刑者や刑務所の職員までも脅迫し、容易に徒党を組み、集団の力を利用して刑務所内の紀律と秩序を混乱させ、私利私欲をはかり、社会において敵対関係にある他の暴力団との勢力争い、対立抗争を発生させ拡大し、絶対優位に立とうとする。そして、このような実例は、過去全国刑務所で何度か存在した。
被控訴人は、前記のとおりｓ会の幹部であるところから、その動向は、ｓ会系又はこれと対立する暴力団系を問わず、暴力団員および暴力団関係者である受刑者から特に注目され、また、被控訴人もこれを意識して行動していた。（３）　また、暴力団とは無関係の一般受刑者は、暴力団員や暴力団関係者が刑務所内で優遇されているとの偏見を抱きやすい。更に、受刑者は低所得者が多いのに、暴力団員や暴力団関係者である受刑者は比較的資力のあるものが多いため、新聞の自費購読や私本の所持冊数の増加を認めると、一般受刑者がますます偏見を抱き、刑務所に対する不満をつのらせ、反抗的態度や紀律違反を生じやすいし、また、受刑者間で、新聞、図書の供与を通じて、親分子分の身分関係の発生拡大、派閥間の対立抗争に利用されやすい。現にｌ刑務所では、受刑者の某政党員が党本部に対し、同刑務所職員は受刑者を暴力団員ないしは暴力団関係者の故に優遇し、某政党員の故に差別している旨の書簡を出したことがある。それ故、被控訴人を収容していた当時、ｌ刑務所内では、綱紀の厳正と処遇の公平を維持しなければ、受刑者の教化改善をはかる上に支障を生じる虞れが大きかつた。


（４）　また、処遇の公平を維持するため、被控訴人に新聞の自費購読および図書同時所持冊数の増加を認めるならば、他の受刑者にもこれらを許さざるを得ず、勢い多種多量の新聞図書が刑務所内に入ることになる。
ところが、このような事態が生じたときには、本来右新聞図書の内容が受刑者の拘禁目的に明白かつ現在する危険を与えるか否かの検閲削除に多くの時間と労力を要するから、刑務所職員の多少の増員があつても追い付かず、刑務所の管理運営上著しい支障を生じる虞れがある。特に、暴力団員および暴力団関係者の受刑者は、その関係する暴力団同志の対立抗争の報道には著しく平静を失うから、この種の記事については、各受刑者ごとに削除部分を異にするなど、煩雑な措置が必要になる。また、書籍は、連絡文、剃刀、金切鋸など戒護上危険な物、自殺用の薬品、麻薬など法禁物の隠匿、運搬に利用でき、その捜検は必らずしも簡単とは言えず、部厚い表紙、背表紙などに細工をして秘匿されたときは、捜検は困難である。当時ｌ刑務所において、受刑者が居房内で所持していた図書は約四、〇〇〇冊にのぼるが、当時の職員数では施行規則第四五条で義務付けられている毎日一回の舎房捜検を完全に行なうだけの余力がなかつたのに、更に所持冊数が増加すると、捜検の実効を期し難くなり、戒護が困難となり、刑務所の管理運営上著しい支障を生じる虞れがある。そのほか、差入れ、購入、携入による私本の増加により、購入、領置、配付、金銭出納等の取扱業務が、官本所持冊数の増加により官本取扱業務がそれぞれ増大するが、これに見合うだけの労働力を確保し難い実情にある。（５）　当時、被控訴人と同じくｌ刑務所に収容中に行政訴訟を提起していた受刑者二名も、被控訴人と同じく三冊しか同時所持を許可されていなかつた。（６）　被控訴人は、本件のｌ刑務所入所前に、大学法学部の通信教育を受け、在監者の基本的人権が侵害されたことを理由に図書購読禁止処分の取消を求める行政訴訟を自ら提起して遂行する（以上の事実は当事者間に争いがない）など、法律についての知識と実務経験を有する。
ｌ刑務所長は、被控訴人に対しては計四冊の同時所持を認めたのであるが、右図書の交換の申出があれば、遅くとも三日位後までに被控訴人の手許に三冊を残したままで本件一〇冊の図書を交換して閲読させうる態勢を常に整えていた。また、被控訴人の手許にはノート類もあつたから、要点の筆写などにより、多数図書の同時所持と同等の効果を挙げることができた筈である。
（７）　ｌ刑務所は、当時、年二回の受刑者に対するアンケート調査の結果、希望者が多かつた朝日新聞を平均的な中央紙として受刑者に閲読させていた。被控訴人のような独居拘禁者には、日曜日の新聞は水曜日、その他の曜日の新聞は二日遅れではあるが、確実に一人一五分当り新聞を回覧され、紙面も読むに耐えない程には汚損していなかつた。工場出役者には、それより一日早く工場内で休憩時間中に閲読させていた。また、正午のラヂオニユースが録音されて、夜間刑務所内に放送され、新聞記事が転載された所内新聞は、比較的自由に閲読が許されていた。なお、被控訴人は、読売新聞の論説に特に強い関心を有したためにその購読を希望したのではなかつた。
以上の事実認定に反する証拠はない。
三、以上認定の事実に徴すると、被控訴人の本件申請を許可するときは、拘禁目的の達成および監獄の管理運営上著しい支障を生じる明白な虞れがあり、本件各処分は右の虞れを取除くために合理的必要性があるものといわなければならない。しかも、本件各処分による被控訴人の自由に対する侵害は、本件申請の許可によつて害される公共の福祉の程度に比較して決して大きくはないから、本件各処分が憲法に違反し監獄法同施行規則に照らし違法無効のものであると解することはできない。してみると、その違法を前提とする被控訴人の本件損害賠償請求は、その余の点を判断するまでもなく失当である。
よつて、原判決中右判断と異なり右請求を認容した部分を取消したうえ右請求を棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第九六条第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　宮田信夫　浜田　治　野田殷稔）
主文
被告国は、原告に対し三、〇〇〇円を支払え。
原告の、被告国に対するその他の請求および被告ｌ刑務所に対する請求を棄却する。
訴訟費用は、原告と被告ｌ刑務所長との間に生じた分は全部原告の負担とし、原告と被告国との間に生じた分はこれを一〇分し、その一を被告国の負担とし、その他を原告の負担とする。
○　事実
第一、当事者が求めた裁判
一、原告
（一）　被告ｌ刑務所長が昭和四四年三月二三日原告をｌ刑務所からｒ刑務所に移監した処分は無効であることを確認する。
（二）　被告国は原告に対し三五、四五〇円を支払え。（三）　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決
二、被告ら
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
第二、当事者の主張
一、原告の請求原因
（一）　原告は恐喝罪により懲役三年に処せられ、昭和四四年一月二五日にｑ刑務支所に入所し、同月二八日ｌ刑務所に移送されて、同所で服役していた受刑者であるが、被告ｌ刑務所長（以下被告所長という）は同年三月二三日に原告をｌ刑務所からｒ刑務所に移送した。
（二）　しかし、右移監処分は被告所長の裁量権を濫用したものであつて無効である。


すなわち、原告はｌ刑務所職員の指示、命令をよく守り、まじめに服役し、所内の行状、成績も良好であつて、移送される理由はまつたく存在しないのである。被告所長は、原告が昭和四四年三月三日付訴状でｌ地方裁判所にｌ刑務所長を被告として図書閲読冊数制限処分等取消の訴えを提起したので、原告を右訴訟の期日に出廷させないようにするため移監したものである。そして、現に同月一五日に第一回準備手続期日（同月二八日）の呼出状を受けとつていたのに、右期日を目前にした同月二三日にあえてｒ刑務所に移監して同期日に相廷させず、その後もまつたく期日に出廷させないのである。したがつて、被告所長がした本件移監処分は、裁判を受ける権利を保障した憲法三二条に違反しているというべきである。さらに、本件移監処分によつて、遠隔地に移されたため、原告はｌ県に住む原告の家族との面会が困難になつており、これは親族との接見交通権を保障した監獄法四五条に違反するものである。
（三）　３原告は、被告所長の次のような故意または過失に基づく違法な行為によつて、財産上、精神上の損害をこうむつたので、被告国は国家賠償法一条により原告に対しその賠償をする責任がある。
（１）　（図書所持冊数制限処分）
原告は、昭和四四年二月七日被告所長に対し、行政訴訟を提起するについて必要な次の図書の閲読許可願いをした。
（１）　監獄法概論　　　　（２）　行刑法演習
（３）　新行刑法読木　　　（４）　国家補償法・行政争訟法
（５）　行政法演習　　　　（６）　法令用語辞典
（７）　書式全書　　　　　（８）　刑事訴訟法
（９）　日本国憲法（附録昀高裁判所判例集）
（１０）　六法全書
これに対し、被告所長は、右図書全部の閲読を許可するが、同時に所持できる冊数は三冊にかぎるとの制限をした。
しかし、受刑者といえども憲法で保障された思想、学問および信仰の自由を奪われるものではないから、本質的に拘禁目的を阻害するものでない限り、図書の閲読は自由であり、刑務所長の許可があつてはじめて閲読の利益を享受するという性質のものではない。しかるに監獄法（以下法という）三一条二項は、このように重大な基本的人権に対する制限に関して、これを抽象的、一般的に命令に委任しているから憲法違反の規定であると解されるところ、本件処分は右違憲の規定に基づいてされたものであるから違法な処分である。
かりに、右規定が憲法に反するものではないとしても、原告に一〇冊全部の図書を所持させても同法施行規則（以下規則という）八六条二項にいう監獄の取扱いに著しく困難をきたす虞がある場合に該当しないことは明白であるし、字書を除き二冊以下と定めていた同八七条の規定が削除されたことは、同時所持冊数の制限が緩和されたものと解されるだけでなく、昭和六年司法大臣訓令行甲二、〇五二号収容者閲読図書取扱規程一七条、一八条により大幅に特例を認める余地を残しているのであるから、被告所長は原告の訴訟追行上必要欠くことのできない参考文献である前記図書全部の同時所持を許可すべきであるにもかかわらず、原告の訴訟追行を遅延させるために本件処分をしたものである。
そして、原告は、被告所長の右処分により、読む自由、知る権利が不当に阻害され、訴訟追行に著しい不便をきたし、慰謝料五、〇〇〇円相当の精神的苦病を受けた。
（２）　（裸体検身）
被告所長は、原告がｌ刑務所に在監中、日曜日と祝日を除く毎日、原告を全裸にして身体検査をした。その方法は、同刑務所職員が監房検査を行なう際原告を居房前の通路に出して着衣をぬがせて全裸にし、両手を上にあげ、口を開き、首を左右にふり、耳の穴を見せ、次いで半回転して両足を広げ、前にかがんで肛門を見せ、足の裏を見せるというものである。
しかし、規則四六条は、在監者が工場または監外から還房する際在監者の身体と衣類を検査することを規定しているが、原告は独居拘禁中で工場に出役していないからこれに該当しないし、検査の必要もなく、せいぜい職員の触手による検査で目的を達することができるのであるから、本件裸体検身は被告所長の裁量権を濫用した違法なものである。
そして、原告は被告所長の右処分により厳寒時に身体的苦痛を受け、またはずかしい思いをさせられたのであり、その受けた精神的苦痛に対する慰謝料は二二、〇〇〇円が相当である。
（３）　（新聞購読不許可処分）
原告が昭和四四年二月一三日被告所長に対し、読売新聞の自費による購読願いをしたところ、被告所長は同月一七日これを不許可処分にした。しかし、新聞の購読は憲法一九条によつて保障されている知る自由の一内容であるから、刑務所長の許可があつてはじめて許されるものではなく、新聞の購読が拘禁および戒護上危険であることが明らかな場合でないかぎり禁止することは許されない。したがつて、本件処分は原告の知る自由を侵害した違法な処分である。なるほど、被告所長は在監者に対して朝日新聞を回覧させているが、これは発行日から四日後くらいに原告に回覧され、しかも閲読時間が一五分以内に制限されているうえ定役中に読むのであるから、じゆうぶん閲読することができない。原告は、被告所長の右処分により、知る権利が害され、そのために受けた精神的苦痛に対する慰謝料は二、三一〇円が相当である。
（４）　（ノート使用制限処分）
原告は昭和四四年二月一七日看守を通じて被告所長にノートの使用許可の申出をしたが、許可処分がなかつたので、再度同年三月一九日に許可願いをしたにもかかわらず、原告がｌ刑務所に在監中には許可がなかつた。
そのため、原告は憲法一九条ないし二一条で保障されている日記を書く自由を侵害され、慰謝料一、〇〇〇円相当の精神的苦痛を受けた。
（５）　（戸外運動禁止処分）
原告は、ｌ刑務所に在監中、被告所長から、入浴日および免業日であるとの理由で、昭和四四年二月一日、八日、一五日、二二日、三月一日、八日、一五日、二二日の入浴日八回と同年二月二日、九日、一六日、二三日、三月二日、九日、一六日の日曜日七回および同年二月一一日と一二月二一日の祝日二回計一七回にわたつて戸外運動を禁止された。


しかし、受刑者、ことに独居拘禁者である原告にとつては、毎日の戸外運動は健康を維持するため不可欠なものであり、入浴日および免業日の戸外運動を禁止した被告所長の処分は法三八条、憲法三六条、二五条に違反するものである。原告は、そのために慰謝料五、一〇〇円相当の精神的苦痛を受けた。
（６）　（雑誌の一部削除処分）
原告が昭和四四年二月一七日被告所長に、雑誌「新潮」（同年三月号）の購読許可願いをしたところ、被告所長はその一部を削除したうえで許可した。しかし、図書閲読の自由は憲法一九条によつて保障されており、受刑者に対しても拘禁および戒護上危険であること、あるいは矯正教化の目的を阻害することが明らかな場合でないかぎり、これを制限することはできないものである。右「新嘲」は文芸雑誌であつて、いわゆるエロ本ではないし、原告は独居拘禁されていたのであるから、右制限可能な場合にあたらないものというべきである。そして、原告は右削除処分により、雑誌について三〇円相当の損害と、慰謝料一〇〇円相当の精神的苦痛を受けた。
（四）　よつて、原告は被告所長に対する関係で被告所長がした移監処分の無効確認を、被告国に対しては三五、五四〇円の支払いをそれぞれ求める。
二、請求原因事実に対する被告らの答弁
（被告所長）
請求原因（一）項の事実は認めるが、同（二）項の事実は争う。
（被告国）
請求原因（一）項の事実は認める。
同（三）項の（１）のうち、原告が昭和四四年二月七日被告所長にその主張どおりの図書一〇冊の閲読許可願いをしたのに対し、被告所長が右図書全部の閲読を許可するが、同時に所持できる冊数は三冊にかぎるとの処分をしたこと、（２）のうち、被告所長が原告に対して原告がｌ刑務所に在監中日曜日と祝日を除き毎日裸体検身をしたこと、（３）のうち、原告が同年二月一三日被告所長に対し読売新聞の自費による購読願いをし、被告所長が同月一七日これを不許可処分にしたこと、（４）のうち、原告が同年二月一七日に看守を通じて被告所長にノートの特別購入の許可を求めたこと、（５）のうち、原告主張の日に戸外運動をさせなかつたこと、（６）のうち、原告が同年二月一七日に被告所長に雑誌「新潮」（同年三月号）の購読許可願いをし、被告所長がその一部を削除したうえで許可したことは認めるが、その他は争う。
三、被告らの主張
（被告所長）
原告は、ｌ県下全域に勢力をもち、中国地方全域にも友誼団体を有する暴力団ｓ会の上級幹部であつて、昭和二八年一二月一七日殺人未遂罪により懲役八年に処せられ、昭和二九年一月二九日ｌ刑務所に入所したが、派閥抗争のため同年八月三日ｔ刑務所に移送され、さらに暴動を企図したため、昭和三一年八月二五日ｏ刑務所に移送された前歴を有するものであるる。
ところで、ｌ刑務所では、新たに入所した受刑者に対しては、身と調査終了後集団の新入教育班に編入し、一週間のオリエンテーシヨンを施したのち作業を賦課して各工場に出役させ集団生活を行なわせる方式をとつているが、原告のように入所前に暴力団の派閥の中枢的地位を占めていた者とか、他の収容者と隔絶する必要のある特殊な収容者については、過去にも徒党を組んでの殺傷事件を起こした事例があるので、特に独居房に収容し、個別的処遇を行なうとともに他の刑務所に分散拘禁することにしている。
そして、原告は組関係離脱の意志がなく、ｌ刑務所には原告が所属しているｓ会会員とその系列下にあると認められる組員の合計約一一〇名およびこれと対立関係にある暴力団ｕ会系統と認められる組員約六〇名を収容している（ｓ会会長とｕ会会員とは両会の対立抗争のため殺傷事件をおこし、その事件の刑事責任を追求されてｌ刑務所に収容された者もある。
したがつて、原告の属する暴力団の地元にあるｌ刑務所に原告を収容していることは、原告の意志いかんにかかわらず、原告が多分に組活動の中枢的存在となり、原告または系列内の者らが策動し、刑務所内で新たな派閥構成および両会の対立抗争を行なう危険がじゆうぶんうかがえるため、やむなく一応原告に対し独居処遇を行なうことにしたが、長期間の独居拘禁は健康上も適当でないので、これをさけることおよび本来の行刑目的を達成することのため、原告入所直後の昭和四四年一月三一日にｌ矯正管区長を経て、法務省矯正局長あてに適当な他施設へ移送の上申を行なつていたところ、同年三月一八日移送の命令があり、同月二三日ｒ刑務所に移送したものである。
右のような次第であるから、本件移監処分は被告所長の自由裁量の範囲内でした適法なものである。
原告を移監することに、前記のとおり、原告が図書閲読冊数制限処分等取消の訴えを提起するよりも前にすでに決定されていたものである。すなわち、新たに入所した者がある場合は、受刑者分類調査要綱第三により一五日以内に入所時検査を行なうことになつており、通常の場合はこの期間内で調査を行ない、その結果受刑者分類調査票の作成を行なつているものであるが、原告の場合は入所した当日前記理由にもとづく移監を内定したので、翌二九日から直ちに調査に着手し、同月三〇日付で右調査票の作成を完了し、翌三一日付で同調査票の写を添付して移送の上申を行なつた。したがつて、原告を右訴訟の期日に出廷させないようにするため移監したものである、との原告の主張はあたらない。
また、本件の場合原告を移監する必要があり、かつそれが合理的なものであることは前記のとおりであるから、かりに移監により原告の親族の住居との距離が遠くなり、そのため交通上の不便を生じたとしても、原告の外部との接見交通権を侵害したことにはならない。
（被告国）
被告所長のした行為については次のように根拠のあるもので、違法な点はないし、故意過失もないから、被告国が損害賠償の責任を負う理由はない。
（１）　（図書所持冊数制限処分）


原告は、入所直後の昭和四四年二月七日に、行政訴訟の提起および告訴をするのに必要であるとして原告主張の法律図書一〇冊の閲読願いを提出したものであるが、被告所長は図書閲読に関しては法三一条、規則八六条、収容者に閲読させる図書、新聞紙等取扱規程（昭和四一年法務大臣訓令矯正甲一三〇七号）によりその取扱いを行なつており、本件図書の閲読許可についても監獄の拘禁目的である身柄の確保、紀律の維持に支障のある部分の削除・抹悄を前提として前記大臣訓令にもとづきその同時所持冊数を三冊として許可したものである。そして、その後必要のつど本件一〇冊の図書の中から出願により交換のうえ閲読することを許可しており、原告はこの交換による閲読を一回行なつているし、他に原告は官本（刑務所所有の書籍）の辞典・経典および学習用図書を同時に所持することができたものである。したがつて、本件処分に違法な点はない。
（２）　（裸体検身）
ｌ刑務所では工場出役者については朝の出業時と夜の還房時に、独居拘禁者については免業日を除き午前七時三〇分の就業後間もなく係職員による居房捜検と同時に、裸体検身を行なつている。その方法は一監房ずつ在監者を自己の居房前に衣服をもつて立たせ、係職員だけが一メートルくらい離れた位置から身体の各部を観察し、続いて衣類を一枚ずつ触手検査するもので、他の者はこれを見ることはなく、その所要時間は数十秒程度のものである。
右裸体検身は、反則事故を度々行ない、集団処遇の困難な者、その他心情不安定な者を多数収容している独居舎房においては、暴行・傷害・自殺および逃走等の不祥事故を未然に防止するうえからも必要な処置であり、とくに原告の素行・前科、以前収容されていた刑務所における行状、ｌ刑務所の設置の現状にかんがみ、兇器等の隠匿等、事故につながる事態を未然に発見し、これを防止するための観察の徹底を期する方法として行なつたものである。したがつて被告所長の裁量の範囲内の行為であつて違法ではない。
（３）　（新聞購読不許可処分）
ｌ刑務所では朝日新聞を備え付けて受刑者に閲読させている。そして、受刑者の自費による購入は・各種新聞の検閲および不当個所の抹消等の事務の困難さ、その他運営上好ましくないとの理由で法務大臣訓令そのものが認めていないものである。したがつて、朝日新聞閲読の上にこれと同じような読売新聞の自費購入を認める理由はなく、本件処分は違法ではない。
（４）　（ノート使用制限処分）
ｌ刑務所では、受刑者が使用する一般用ノートについては、その種類を日章ノート６Ａ３０（二二枚つづり）とし、所持期間および数量を二ヶ月に一冊としているが、これらはいずれも管理上一応の基準として定めたもので、使用者個々について必要があるときはその出願により適宜使用許可数量の増加または使用期間の短縮を許可することができるとされている（昭和三五年達示二七号、受刑者の自己用途物品及び自弁品使用許可内規、昭和四〇年達示四号ｌ刑務所受刑者使用雑記帳取扱内規）。
原告に対するノートの使用制限も、これによつた適法な処置であり、本件について、原告から前記出願はなかつたものである。
（５）　（戸外運動禁止処分）
法三八条は在監者が健康を保つのに必要な程度の運動を保障しているものであり、規則一〇六条は戸外運動が代表的な運動方法であることから、刑務所長に対し一応の標準を示した行政命令である。
そして、ｌ刑務所では、独居拘禁者につき、平日は戸外で、体操その他適当なレクリエーシヨンを四〇分間行なわせ、さらに免業日を除いて監房内で午後の休憩時間（一五分間）を利用して業間体操を実施させているから、原告の健康保持に必要な運動はじゆうぶん保障されている。
なお、免業日と入浴日に戸外運動を実施しないことは成島刑務所の施設の状況・収容者の種類や数、職員の配置や勤務状況を勘案してとられた処置である。したがつて、本件処分は違法ではない。
（６）　（雑誌の一部削除処分）
被告所長が雑誌「新潮」について削除をしたのは次の部分である。鉛の冬　　（井上元義著）　　　　六ページないし　　二〇ページ鋏　　　　（帯　正子著）　　　二一ページないし　　三六ページタヒチ　　（藤川朝子著）　　一一五ページないし　一一六ページ破れた靴　（三浦佐久子著）　一七七ページないし　一七八ページ右の各作品はいずれも文学作品であり、いわゆるエロ本とはその内容をやや異にするが、いずれも、母子相姦、嬰児殺し、同性愛等異常性愛等を内容とするものであり、受刑者の教化上適当でないので、これを削除したものである。したがつて、右処分は違法ではない。
第三、証拠関係（省略）
○　理由
第一、被告所長に対する請求についての判断
一、請求原因（一）項の事実（原告の服役と移監処分の存在）は当事者間に争いがない。
二、そこで、本件移監処分が被告所長の裁量権を濫用してされたものであるかどうかについて検討する。


証人ｃの証言と弁論の全趣旨によれば、原告はｌ刑務所在監中には、同所職員から服役態度や行状等について特に注意を受けるようなこともなく、その受刑成績は普通よりも悪くはなかつたと認められる。次に、本件記録によれば、原告は昭和四四年三月三日付訴状でｌ地方裁判所にｌ刑務所長を被告として図書閲読冊数制限処分等取消の訴えを提起し（同月一二日受付）、これに関する第一回準備手続期日が同月二八日に指定され、その期日呼出状が同月一五日原告と被告にそれぞれ送達されたこと、しかし、原告の移送を受けたｒ刑務所長は処遇上の困難を理由に右期日およびその後の準備手続期日、口頭弁論期日に一度も原告を裁判所に出廷させる処置をとらなかつたことが明らかである。また、その方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙八号証の一によれば、原告の妻ｋはｌ県佐伯郡＜以下略＞に居住しているものと認められるから、原告がｌ刑務所からｒ刑務所に移送されたことにより、その妻や親族らが原告と接見することが遠隔地であることのため不便を増したであろうと推認される。他方、その方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙一、三号証、四号証の一ないし四、五号証の一ないし三、六、七号証、八号証の一ないし三、二四号証に証人ｄの証言ならびに弁論の全趣旨を総合すると次の事実が認められる。
原告は、ｌ県下全域に勢力をもち、中国地方全域にも友誼団体を有する暴力団ｓ会の幹部であつて、昭和二八年一二月一七日殺人未遂罪により懲役八年に処せられ、昭和二九年一月二九日ｌ刑務所に入所したが派閥抗争のため同年八月三日ｔ刑務所に移送され、さらに同所で暴動を企てたため、昭和三一年八月二五日ｏ刑務所に移送された前歴を有するほか、窃盗、強盗、暴行、傷害等の前科前歴を有する者である。ところで、原告がｌ刑務所に在監していたころ、同刑務所には前記ｓ会会員とその系列下にあると認められる組員約一〇〇名およびこれと対立関係にあるｕ会系統と認められる者約六〇名を収容していたので、同刑務所で原告の収容を継続することは、原告またはその系列内の者らが策動し、新たな派閥構成および右両会の対立抗争が生じる危険があつた。そこで、被告所長は原告を独居拘禁に付したが、昭和四四年一月三〇日の長期間の独居拘禁は健康上適当でないので、これをさけることおよび本来の行刑目的を達成することのため、他施設への移送が望ましいとの受刑者分類調査結果に基づいて、翌三一日ｌ矯正管区長を経て法務省矯正局長あてに他施設への移送を上申した。そして、同年三月一八日移送の命令があり、本件移監が行なわれた。
以上の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
右認定の事実関係に照らすと、被告所長がもつぱら原告の訴訟追行を妨げるために本件移監処分をしたものとは認めがたい。そして、移監により原告の出廷その他訴訟追行が困難になることを被告所長が予測しえたと推認できるが、前認定のような移監の理由と必要性の認められる本件では、右の点を考慮にいれても、被告所長の本件移監処分がその裁量を誤つてされたものであるとは認めがたい。また、移監による家族らの接見についての支障の点も、前認定のような事実関係のもとでは本件移監処分を違法とするものとは解されない。そして、他に本件移監処分が被告所長の裁量権を濫用してされたものであると認めるにたりる証拠はない。
三、そうすると、原告の被告所長に対する本訴請求は理由がないというべきである。
第二、被告国に対する請求についての判断
一、（図書所持冊数制限処分について）
原告が、昭和四四年二月七日被告所長に対しその主張どおりの図書一〇冊の閲読許可願いをし、被告所長が右図書全部の閲読を許可するが、同時に所持できる冊数は三冊にかぎるとの処分をしたことは当事者間に争いがない。ところで、図書を閲読するにはその所持を必要とするのが通常であるが、受刑者に関しては、閲読図書が多数の場合、舎房の広さとの関係あるいは逃走用具や兇器または逃走・暴動のための連絡文書等を隠匿することを防止することにつき刑務所の取扱いに著しい困難をきたす虞があるときは、閲読図書の同時所持冊数について制限が加えられることもやむをえないもので、規則八六条二項も右の趣旨を規定したものと解される。
被告所長の原告に対する前記処分は、原告出願の図書一〇冊全部の閲読とそのうち三冊の同時所持を許可し、これをこえる冊数の図書の同時所持を不許可にしたものであると考えられるところ、右のような同時所持の図書の冊数に制限を付すのでなければ、ｌ刑務所の取扱いに著しい困難をきたす虞があつたとは認めがたい。しかも、原告が昭和四四年二月七日に行政訴訟の提起および告訴をするのに必要であるとして本件図書の閲読願いを提出したものであることは被告国自ら述べるところであり、法律の専門家でない原告が訴訟を維持し追行するためには本件の各図書を常時閲読できるような状態に置いておくことが望ましいことはいうまでもない。この点に関し、証人ｄの証言によれば、閲読許可のあつた図書のうち三冊をこえる分については、必要のつど出願により交換することによつて所持することが可能であり、原告もこの交換による閲読を一回行なつたこと、原告は本件図書以外にも官本の辞典、学習用図書等を同時に所持することができたものであることが認められる。しかし、他方右証言によれば図書の交換には三日くらい要するのが普通であることが認められるし、官本の辞典等の所持が可能であつたとしても、前記判断を左右するものとは考えられない。


また、被告国は、本件処分は私本の同時所持冊数を三冊以内と規定している法務大臣訓令（昭和四一年矯正甲一三〇七号）に従つてしたものであるといい、右訓令（乙一二号証、一三条）によれば、個人に同時に所持させることができる私本は三冊以内とする旨規定してあるが図書閲読の自由は憲法二一条によつて保障されている表現の自由と密接な関係があり、その一側面と解しうるものであるから、受刑者といえどもじゆうぶんその自由が尊重されなければならないものであることおよび前記説示のような規則八六条二項の趣旨から考えると、右規定は刑務所長に対し一応の判断基準を示したものにすぎないと解すべきである。そうすると、被告所長が原告に対し、一〇冊の図書のうち三冊をこえる分についての所持を許さなかつた本件処分は、法三一条、規則八六条に違反するものである。そして、前記のような事実関係のもとにおいては、被告所長には右処分をするについて過失があつたものと認められ、右違法な処分によつて原告が受けた精神的苦通に対する慰謝料は二、〇〇〇円が相当である。
二、（裸体検身について）
被告所長が、原告のｌ刑務所在監中、日曜日と祝日を除き毎日原告に対して裸体検身をしたことは当事者間に争いがなく、証人ｄ、ｃの各証言によれば、右検身の方法は原告主張のとおりであることが認められ、右認定に反する証拠はない。原告は、右裸体検身が被告所長の裁量権を濫用した違法な処分である、と主張する。
しかし、法一四条、規則四六条によれば、受刑者の身体検査は、新たに入監する場合、工場または監外から還房する場合には原則として必ずこれを行なうべきものとし、その他の場合にはこれを行なうかどうか、その方法、時間等について刑務所長の自由裁量に委ねているものと解される。そして、証大ｄの証言によれば、ｌ刑務所は、無期懲役をはじめ収容期間が長期にわたる受刑者や処遇困難な累犯受刑者を多く収容している重警備の刑務所であり、しかも、当時二五〇名ないし二六〇名の暴力団関係者を収容していたものであることが認められ、右事実に前記第一で認定したような原告の前科、前歴等をあわせ考えると、独居拘禁中の原告に対しても、兇器をはじめ逃走や暴動の計画ないし準備のための文書を隠匿する等の事故につながる事態を未然に発見し、これを防止するための検査の徹底を期する方法として裸体検身をすることは許されるものというべきであり、被検者のしゆう恥心を考慮すると、その方法に改善の必要がないではないが、この点を考慮にいれても、なお本件裸体検身が被告所長の裁量権を濫用したものであると認めることはできない。したがつて、原告の主張は理由がない。
三、（新聞購読不許可処分について）
原告が、昭和四四年二月一三日被告所長に読売新聞の自費による購読願いをしたのに対し、被告所長が同月一七日これを不許可にしたことおよび同刑務所では朝日新聞を備えつけて受刑者に回覧していることは当事者間に争いがない。ところで、新聞は社会に発生するさまざまな出来事や意見等を報道するものであり、国民が新聞を読むことによつてこれを知る自由は、表現の自由の他の側面として、憲法二一条によつて保障されている、と解されるから、受刑者に対しても、合理的な理由がないのに新聞の閲読を禁止することは許されないというべきである。証人ｄの証言によれば、原告のような独居拘禁者に対しては、ｌ刑務所が回覧している朝日新聞はおおむね二日くらい遅れて回覧され、その閲読時間は一五分間であることが認められ、右認定に反する証拠はない。
右のような事情では、朝日新聞を回覧していることをもつて、原告が自費で読売新聞を購読することを禁止する合理的な理由とはしがたい。また、被告は、受刑者の自費による購入は、検閲および不当個所抹消の事務が困難であることなど刑務所の運営上好ましくない旨主張し、証人ｄの証言中には右主張にそう部分があるが、自費による購読を希望する受刑者の数が多数あるとか、その希望新聞紙の種類が多数あるとか、の事実の主張、立証のない本件では、検閲および不当個所抹消の事務のため刑務所の取扱いに著しい困難をきたす虞れがあると認めることもできない。そうすると、被告所長が原告に対してした本件新聞購読不許可処分は憲法二一条に違反する違法な処分だというべきである。
そして、前記のような事実関係のもとにおいては、被告所長には右処分をするについて過失があつたものと認められ、被告所長の右違法な処分によつて原告が受けた精神的苦痛に対する慰謝料は、一、〇〇〇円が相当である。
四、（ノート使用制限処分について）
原告が昭和四四年二月一七日に看守を通じてｌ刑務所長にノートの特別購入の許可を求めたこと（原告は使用許可願いというが、同じ意味であると考えられる）は当事者間に争いがない。そして、証人ｄ、ｃの各証言（一部）と弁論の全趣旨によれば、原告が昭和四四年一月二九日にノートの使用許可願いをしたのに対し、同年二月一日ころ、雑記帳として日章６Ａ３０（二二枚）のノートが一冊許可されたこと、原告の前記二月一七日の許可申請に対しては被告所長からなんらの処分がなかつたので、原告はさらに同年三月一九日に許可願いをしたが、被告所長はすでに同月一八日に原告をｒ刑務所に移送することを決定していたので、手続的な面を考慮して、右ノートの使用を許可するかどうかを留保したことが認められ、前記各証人の証言中右認定に反する部分は弁論の全趣旨に照らして採用しがたく、他に右認定を動かすだけの証拠はない。
ところで、規則八八条は「在監者には情状により其監房内に於て自弁に係る筆記具及び筆記用紙の使用を許すことを得」と規定しているところ、ノートは、逃走や暴力その他刑務所内の秩序ないし規律を乱す行為の連絡等の文書として利用されるおそれがあるから、受刑者にその使用を許すかどうか、許可すべき数量等は刑務所長の自由裁量に委ねられているものと解される。そして、証人ｄの証言によれば、ｌ刑務所では内規でノートの使用を二か月に一冊と定めていることが認められるが、右は前記説示に照らしｌ刑務所における取扱いについて一応の基準を定めたものであり、被告所長の裁量で右基準をこえて使用することを許すことはもとより可能なものである、と解するのが相当である。


そして、先に認定した事実関係を考慮すると、被告所長が二月一七日のノート使用の出願に対してなんらの処置なせず、また三月一九日の出願に対して処分を留保したことは、必ずしも当を得たものとはいいがたいけれども、進んで被告所長の裁量権の行使に濫用があつたとまで認めることはできない。なお、原告は、ｌ刑務所長の前記不作為により憲法一九条ないし二一条で保障されている日記を書く自由を侵害されたと主張するが、かりに日記を書く自由が右法条で保障されているとしても、すでに説示したところに照らし、被告所長の前記不作為が違憲・違法なものであると認めることはできない。したがつて、原告の主張は理由がない。
五、（戸外運動禁止処分について）
被告所長が、原告のｌ刑務所在監中、原告をその主張の日に戸外運動させなかつたことは当事者間に争いがない。
ところで、規則一〇六条は、在監者には雨天のほか毎日戸外で運動をさせるべき旨規定しているが、法三八条、憲法二五条によつて保障されるのは在監者が健康を保つに必要な程度の運動であると解されるだけでなく、雨天の日が長期間続く場合には戸外運動にかわる他の運動をさせる必要があると解すべきものであるから、規則一〇六条は戸外運動が運動の代表的な方法であるところから、これを例に運動の一応の基準を示したものと解するのが相当である。
証人ｄの証言と弁論の全趣旨によれば、ｌ刑務所では、独居拘禁者に対し、平日は徒手体操、エスキー・テニス等の戸外運動を四〇分間くらい実施し、免業日を除き毎日監房内で午後の休憩時間（一五分間）を利用して業間体操を実施しており、原告に対しても右のような運動が行なわれたことが認められ、右認定に反する証拠はない。右事実と入浴が肉体的にも精神的にもある程度運動にかわる効果を有するものであることを考慮すると、被告所長が原告に対し免業日と入浴日に戸外運動をさせなかつたことをもつて、原告の健康を保つに必要な運動が保障されなかつたものということはできない。
そうすると、被告所長が原告主張の日に戸外運動をさせなかつたことが法三八条および憲法二五条に違反する、との原告の主張は理由がない。また、それが原告に対して拷問をしもしくは残虐な刑罰を科したことに当たるとは到底認めがたいから、憲法三六条に違反するとの主張も採用でさない。六、（雑誌の一部削除処分について）
原告が昭和四四年二月一七日被告所長に雑誌「新潮」（同年三月号）の購買許可願いをしたのに対し、被告所長がその一部を削除したうえで許可したことは当事者間
に争いがなく、また、その削除部分は
鉛の冬　（井上元義著）　　六ページないし二〇ペーシ鋏　　　（帯　正子）　　　二一ページないし三六ページタヒチ　（藤川朝子著）　　一一五ページないし一一六ページ破れた靴（三浦佐久子著）　一七七ページないし一七八ページであつて、右の各作品がいずれも文学作品であることは被告自ら述べるところである（前段については原告も否定していない）。
ところで、すでに説示したとおり図書閲読の自由は受刑者といえどもじゆうぶん尊重されるべきものであるが、もとより無制限なものではなく、その図書を閲読させることにより刑務所における規律保持や受刑者の矯正教化の目的を阻害する虞がある場合には、右自由が制限されて、その図書の閲読を許さず、もしくはその虞のある部分を削除することも許されるというべきである。
そして、受刑者の多くが一般社会における適合性を欠くがゆえに受刑生活を強いられている者であること、受刑生活が一般社会から隔離された特殊な場所でのそれであり、しかも異性に接する機会もほとんどないものであること、受刑者には常に戒護上の不安があること、行刑目的を達するためには心理的矯正が必要であること等を考慮すると、ある図書もしくはその一郎分が制限の対象となるかどうかの判断は、刑務所長の専門的、技術的な判断に委ねられていると解すべきであり、その処分が前記制限の趣旨に反する場合に、その処分が違憲になると考えるのが相当である。
証人ｄの証言により本件雑誌の削除部分であると認められる個所（乙一八号証）を検討すると、「鉛の冬」は嬰児殺および母子相姦という犯罪行為、異常性愛を取扱つた作品であり、「鋏」のうち削除部分は女性どうしの同性愛という異常性愛を描いたものであり「タヒチ」と「破れた靴」のうち削除部分はいずれも男女の性愛に関する場面を比較的具体的に描いたものであることが認められるところ、前記のような刑務所における生活の特殊性や行刑目的上の要請等に照らすと、原告に右のような本件雑誌の削除部分の閲読を許しても、ｌ刑務所内の紀律保持ないし戒護上の危険がなく、矯正教化の目的を阻害する虞もないことが明らかであるとはいいがたい。
そうすると、被告所長がした本件雑誌の削除は、被告所長に委ねられた裁量の範囲内のものであつて適法だというべきであるから、原告の主張は理由がない。
七、（むすび）
そうすると、被告国は国家賠償法一条に基づき被告所長がした前記一（図書所持冊特則限処分）および三（新聞購読不許可処分）の違法な処分によつて原告がこうむつた損害の合計三・〇〇〇円を原告に対して賠償する義務がある。
第三、結論
よつて、原告の被告ｌ刑務所長に対する請求は理由がないから棄却し、被告国に対する請求は右認定の限度で理由があるからこれを認容し、その他は理由がないから棄却することにし、訴訟費用の負担については民訴法八九条、九二条にしたがい、主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人作成名義および弁護人阿久津英三作成名義の各控訴趣意書、被告人および弁護人共同作成名義の控訴趣意書補足事項と題する書面にそれぞれ記載されているとおりであるから、これらをここに引用する。弁護人および被告人の各控訴趣意中事実誤認の論旨について。所論は要するに、被告人は、非常勤の事務員として各勤務先の経理事務を担当し、その事務の一端として確定申告書等の数字を記入していたにすぎず、何ら税理士業務を行つていないし、かつ、自己の行為が税理士法に違反するものであるとの認識がないのにかかわらず、原判決が原判示の事実を認定し、被告人を有罪としたのは事案誤認であり、右誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかである、というのである。
所論にかんがみ、記録を調査し、当審における事実取調の結果をも参酌のうえ、検討するに、原判示事実は原判決挙示の各証拠によつて優に認めることができる。
すなわち、原判決挙示の各証拠によると
（１）、　被告人は、昭和三九年始めころ税理士Ａ事務所の事務員として三年間税理士業務の補助をなし、昭和四二年一月右事務所を退職するに至つたが、その際被告人が同事務所に勤務中に関与していた七件位の顧客から退職後も引続き税務書類の作成等をしてもらいたい旨の依頼を受け、被告人もこれに応じ右七件の事業所に随時出向いて帳簿類の整理、税務書類に必要事項を記載する等の事務に関与し、次いで、右各事業所からの紹介などで、昭和四六年当時法人一五件、個人一三件位
に関与し同様の事務をするようになつたこと、
（２）、　（イ）、株式会社Ｂ商店においては、被告人は非常勤の社員ということで月に一、二回、決算期には月に五乃至一〇同位出社し、給料ということで月額一万円、決算期には別個に一万円位の支給を受け、毎月元帳と補助簿の照合をし、期末利益の有無などについて相談を受け、法人税確定申告書の必要事項を記入したりし、昭和四四年九月ごろ国税局の税務調査があつた際に被告人がこれに立ち合つたことがあり、更に、会社役員個人の所得税確定申告書類の作成をしたことがあること、昭和四六年ごろ会社がＣ税理士に税務書類の作成等を依頼するようになつたので、会社は被告人との関係を解消したこと、（ロ）、有限会社Ｄ業務店においては、被告人は、月に一、二回出社し、帳簿関係の仕事をし、法人税の申告期には確定申告書の必要事項を記入していたこと、会社は被告人に対し月額二、〇〇〇円宛支払つていたこと、（ハ）、Ｅ株式会社においては、被告人は、毎月一、二回出社し、帳簿関係の整理をし、決算期には決算書類の作成、法人税申告期には確定申告書の必要事項を記入し、税務署の調査の際は被告人がこれに立ち合つたことがあること、報酬は初期には月額四、〇〇〇円乃至五、〇〇〇円、昭和四六年現在は八、〇〇〇円、決算期の八月にはボーナス形式で二万円乃至三万円であること、（二）、Ｆは個人企業として鉄工業を営んでいるが、被告人は、月一、二回出向き、元帳の整理をし、所得税の申告期には、Ｆが出す資料にもとづいて被告人が確定申告書に必要事項を記入していたこと、Ｆは被告人に毎月五、〇〇〇円位支払い、年二回ボーナス形式で二万円程度支払つていること、（ホ）、Ｇは個人企業として菓子卸業を営んでいるが、被告人は月一、二回出向き、金銭出納、売上、仕入等の帳簿を整理し、所得税の申告期には確定申告書に必要事項を記入していたこと、Ｇは被告人に対し毎月六、〇〇〇円宛給料形式で支払い、ボーナス期には二万円位支払つていたこと、（ヘ）、Ｈは個人企業として布はく製造卸業を営んでいるが、被告人は月に一、二回出向き、帳簿の整理をし、所得税申告期には確定申告書に必要事項を記入し、税務署の調査の際に立ち合つたことがあること、Ｈは被告人に対し毎月三、〇〇〇円乃至六、〇〇〇円、年末には賞与として昭和四二年当時には五、〇〇〇円乃至六、〇〇〇円、昭和四六年現在では二万円を支払つていること、（ト）、Ｉは個人企業として運送業を営んでいるが、被告人は月一、二回乃至四、五回出向き、帳簿類の整理をし、所得税の申告期には確定申告書等に必要事項を記入していたこと、Ｉは被告人に対し毎月三、〇〇〇円宛、毎年一二月には二万円程度支払つていたこと、（チ）Ｊは個人企業として自動車鈑金塗装業を営んでいるが、被告人は毎月二、三回出向き帳簿類記帳の指導、月末の収支計算、元帳の記載をし、所得税申告期には確定申告書に必要事項を記入していたこと、Ｊは被告人に対し毎月五、〇〇〇円宛（昭和四六年現在は七、〇〇〇円）、毎年一二月には賞与という形式で三万円位支払つていたこと、（リ）Ｋは個人企業として理髪業を営んでいるが、月に一、二回Ｌアパートの被告人の居室（（５）参照）へ現金出納帳などを持参して被告人より指導を受け、所得税申告期には確定申告書類に必要事項を記入してもらつていたこと、被告人に対し昭和四四年一〇月まで毎月二、〇〇〇円、それ以後は三、〇〇〇円宛支払つていたこと、被告人から、自分は税理士の資格は無いから他人には税理士に仕事を頼んでいると言つてくれては困るといわれたことがあること、以上いずれの場合にも、確定申告書には会社代表者あるいは企業主が作成者として署名捺印のうえ所轄税務署に提出していたものであること、（３）、　被告人は、昭和四二年一月ころから合資会社Ｍに正式社員として勤務している形式をとつたが、これは社会保険等の関係で必要のためそうしたまでで、
勤務は非常勤であること、


（４）、　被告人は前記（２）の（イ）乃至（チ）において、伝票、帳簿等の作成、記帳など本来それぞれの企業の事務員がなすべきことを非常勤の事務員ということで処理していたが、これは税務書類の作成の基礎となるものであるからであり、税金の申告期には前記のように税務書類に必要事項の記載をしてきたが、それらの記載は各企業主の指示により機械的に記載したものでなく、被告人が各資料にもとづいて自ら判断して必要事項を記載していたものであること、右のような事務は主として各企業の事務所あるいは企業主の居宅で行つていたが、多忙の際には後記（５）の被告人の居室であるＬアパートの一室で右のような事務の処理をしたことがあること、各企業先の事務所等での勤務時間には定めはなく、被告人の気の向いた時、あるいは、被告人が必要と感じた時に出向いていたこと、（５）、　被告人がＬアパートの一室を借りたのは、住居が手狭になり、やむなく夫婦の寝室用として借りたものであること、　が認められる。右認定の各事実にもとづいて考察を進める。被告人が非税理士であり、もちろん税理士会に属していないものであることは明らかである。関与先各企業の法人税あるいは所得税の確定申告書類に必要事項を記載するに当つては、被告人が各企業主のため所定の要件に適合するかどうか自ら判断して記載し、それに、各企業の代表者あるいは企業主が署名押印して右書類を完成させていたものであることが認められるから、被告人が作成名義人として明記していなくても、被告人の所為が税理士法二条二号の税務書類の作成に該当するものであることはいうまでもない（最高裁判所昭和四一年三月三一日第一小法廷決定参照）。被告人は右税務書類を法人税あるいは所得税の申告期に原判示のように反覆継続して作成していたのであるから、これを業として行なつ<要旨>たものと認められることはもちろんである。進んで、被告人が税理士法二条にいう他人の求に応じ右税務書類</要旨>の作成をしたことに該当するか否かを検討する。関係各証人は、原審公判廷において、いずれも被告人を各企業体外の第三者としてではなく、各企業体内部の非常勤の事務員として雇傭していたものである旨供述し、被告人も非常勤かつパートタイム的勤務の事務員であつたのであるから、各企業主と被告人との間には右税理士法二条にいう「他人の求に応じ」という法律関係は生じない旨弁解しているが、前認定のように起訴に係る分においても被告人が関係した企業体は法人三件、個人六件の多数に上り勤務時間は全く不規則であり、また、被告人が勤務時間に拘束されることはなく、給料の名目で支払われる金額は勤務時間に比例するものでないのであるから、いわゆるパートタイマーの場合とは本質的に異つていること、各企業主は、被告人が確定申告書等の税務書類作成の知識経験を有していたので、それを利用するため被告人に依頼したもので、毎月の帳簿類も右税務書類作成に必要な限度で被告人に目を通してもらつたり、指導を受けたり、あるいは、整理をしてもらつていたものであることが容易に推認できる。従つて、各企業主が被告人を非常勤の事務員という形式で依頼したのは、被告人に税務書類を作成してもらうという単にそれだけの目的であつたと認められること、また、被告人も単にそれだけの目的のためにこれらの事務をそれぞれ行なつていたものであることが推認できる。それらを綜合すると、各企業主と被告人との関係を、所論のように雇傭関係とみるのは相当でなく、税務書類の作成を主たる目的とする事務処理に関する有償の委任契約関係と解するのが相当であるから、前示各企業体と被告人との間に、右税理士法二条の「他人の求に応じ」という法律関係が生ずることは明らかであるというべきである。各企業主より被告人に対し毎月給料という名目で支給されている金員につき、被告人においてこれを給与所得として申告し所得税を納付していた事実があつたとしても右の判断を左右するものではない。また、法人の経理担当の従業員は、非税理士であつても、雇傭主のために税務書類の作成を業とすることが許容されていると一般に理解されていることは所論のとおりであるが、これは右従業員が雇傭関係に基づき雇傭主たる法人のためにその本来の業務としてなす関係にあるので、あたかも法人自ら税務書類の作成をするのと同一視しうるからであつて、本件の被告人の立場を所論のような法人の経理担当の従業員と同一視することはできない。されば、原判決には、所論のごとき判決に影響を及ぼすべき事実誤認は存しないというべきである。もつとも、原判決がＬアパートの一室を事務所であると認定したことは、前認定の事実よりして誤りであるが、税理士法五二条違反の罪が成立するには事務所の有無は関係がない（税理士が事務所の設置を義務付けられていることとは別個の問題である）のであるから、原判決の右事実の誤認は判決に影響を及ぼすものではない。論旨は理由がない。
弁護人の控訴趣意中法令解釈の誤りの論旨について。


主　　　　文
原判決中被控訴人の本訴請求を認容した部分を取り消す。被控訴人の本訴請求を棄却する。
原判決中控訴人の反訴請求を棄却した部分に対する控訴人の控訴を棄却する。
訴訟費用は本訴反訴を通じ第一、二審ともこれを二分し、その一を控訴人らの、その余を被控訴人のそれぞれ負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
原判決を取り消す。
被控訴人の本訴請求を棄却する。
被控訴人は控訴人らに対し金一、〇〇〇万円及びこれに対する昭和四七年七月七日から支払いずみまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は、本訴反訴を通じ、第一、二審とも被控訴人の負担とする。との判決ならびに右第三項に対する仮執行の宣言。
二　被控訴人
控訴棄却の判決。
第二　主張
原判決事実摘示中該当部分をここに引用したうえ、次のとおり附加する。ただし、被控訴人の主張のうち契約成立の日が「昭和五〇年一〇月二三日」とあるのを、「昭和四三年一〇月二三日」と訂正する。
一　被控訴人
１　被控訴人は建築士の資格を有しない大工の親方であり、従つて本件建築工事を建築基準法及び建築士法の規定に従つて適法に遂行するためには、第三者である一級又は二級の建築士に依頼して、建築設計ならびに工事監理を行わせなければならないこととなるが、本件請負代金にはそのような費用は見込まれておらず、そのことは控訴人らにおいても契約締結当時熟知していたものである。２　被控訴人は、本件請負契約によつて厳密に建築基準法の定める基準に適合した建物を完成することを義務づけられていた訳ではない。すなわち、１に述べた事情もあり、かつ控訴人らとしては有資格建築士に設計あるいは建築工事を依頼し、建築基準法に適合した建物を建築しようとすれば建築費が嵩むことを心配して、被控訴人に本件工事を請負わせたものであつて、控訴人らははじめから建築基準法の定める基準に適合した建物ができることなどは期待していなかつたのであるから、本件契約には、被控訴人の完成すべき建物は通常の使用にたえるものであればよく、建築基準法の定める基準に適合するものであることを要しない旨の合意があつたものである。
３　しかし被控訴人の完成した本件建物は控訴人らが出した要求ならびに指示を殆んどみたしているのみならず、完工後提出された建築確認申請添付の図面ともおうむね一致しているのであるから、重大な建築基準法違反もなく、被控訴人は契約の履行を完了しているものである。
４　控訴人らのいう建築基準法違反は鉄骨の耐火被覆が一部ないこと、窓ガラスが網入りでないこと、防火扉のないこと、階段踏面の奥行が一センチメートル不足していることなどであつて、比較的些細な形式的違反であり、通常の建物使用には何ら支障がなく、控訴人らは昭和四四年五月入居以降その一部を自ら使用し、その余部を貸室として賃貸して、一八室分として一室少くとも一ケ月金一万一〇〇〇円にのぼる収益をえてすでに九年に及んでいる。このように自らは本件契約の成果を十分に享受しながら、些細な建築基準法違反を挙げて右契約の反対給付の履行を拒み、あるいは損害賠償の請求をすることは重大な信義則違反というべきである。５　控訴人らがみずから建築主として遵守すべき建築基準法の規定に反して監理者の選任、建築確認申請手続、完工の届出を行わなかつたのに、被控訴人の基準法違反のみを云々することも信義則に反するものというべきである。
二　控訴人Ａ
１　被控訴人の右主張をすべて争う。
２　本件建築には重大な建築基準法違反があるが、控訴人らは本件契約に当り本件建物が建築基準法に従つて建築されるものと信じていたもので、完工まで同法に違反して建築されたとは知らなかつたものである。
第三　証拠（省略）
理　　　　由
一　原判決事実摘示中本訴請求原因一、二の各事実及び被控訴人が建築工事を実施し、昭和四四年四月下旬工事終了して建物を控訴人らに引渡したこと、控訴人らが請負代金中金六二六万二四三六円を支払い、残額の支払いが未了であることは当事者間に争いがない。
二　１　成立に争いのない甲第一、第二号証、同乙第一、第二号証、原審における控訴人Ｂ、原審ならびに当審における控訴人Ａ及び被控訴人各本人尋問の結果を
総合すると、
本件建物建築工事は、昭和三八年ころアパート一棟を建て、これを経営している控訴人らがもう一棟のアパートを軽量鉄骨三階建で建てようと計画し、何人かの建築請負業者に当つてみたうえで、一番値段の低かつた被控訴人に注文したもので、被控訴人はそれまで軽量鉄骨三階建の建物を建築したことはなかつたが、およその見込みで附帯工事込み坪当り約一〇万円として、八八坪五合の建物を八八〇万円と見積つたものであつた。注文に当つて、控訴人らは被控訴人に対し、控訴人らの要望を記入した簡単な部分的平面図（甲第一号証）と、やはり控訴人らの具体的要求事項を列挙したメモ（甲第二号証）を渡しただけで、建築設計図の作成、建築確認申請の手続等を含めて、工事完成までの一切の業務が被控訴人の仕事とされた。被控訴人は口約束で一たん仕事を引き受けたが、念のため関係方面を調査してみたところ、どんなに低く見積つても坪当り一三万円かかることが判り、約束の代金では通常の材料、工法を用いて施工することはとても無理と思われたので、控訴人らを訪ね、右の事情を告げ、今までの話を断ろうとしたが、控訴人らから予算の都合でどうしでも被控訴人にやつて貰いたいとたつて頼まれ、代金の第一回支払い分として金一五〇万円を渡されたので、一たん約束した手前引き受けざるをえず、代金の範囲内で材料の質を落すなどすればよいと考えてこれを承諾し、工事請負契約書（乙第一号証、なお同書面の末尾には「監理技師としての責任を負うためここに記名押印する。」との文言及びこれに対する被控訴人の署名押印がそえられているが、署名欄の肩書に不動文字で印刷された「監理技師」の文字がわざわざ抹消されている。）及び控訴人らの建築工事に対する具体的注文を特記した契約書と題する書面（乙第二号証）に調印して正式に請負契約を締結した。なお、そのさい被控訴人は一級又は二級の建築士の資格を持たない大工で、軽量鉄骨三階建の建築設計をすることができないので、被控訴人の娘の夫であるＥに設計図面を引かせる旨控訴人らに言明し、控訴人らもこれを了承した。


との事実を認めることができ、これに反する証拠はない。２　成立に争いのない甲第三号証及び原審における控訴人ら両名、当審における控訴人Ｂ及び被控訴人各本人尋問の結果を総合すると、被控訴人は、右契約成立後、自分で簡単な設計図を引き、工事に着手したが、その方法は、基礎工事、鉄骨工事、大工工事等に予算を配分して、自ら行う大工工事以外はそれぞれ下職に委せるというものであつた。下職にも詳細な設計、仕様は示さず、前記の設計図によりおうよその設計と予算を示すのみであつたから、杭の打ち方アンカーボルトの本数などについて控訴人らと下職の間にときどきいざこざがあり、控訴人らが文句をつけると、被控訴人や下職の方で多少の手当をしてすませるというようなこともあつた。昭和四四年四月末工事は一応終了して、控訴人らに建物が引き渡され、控訴人ら及び共同住宅の賃借人らが入居した。控訴人らは契約直後から被控訴人に対し、詳細な設計図や構造計算書の交付を求めていたが、被控訴人がこれを示さず、また入居後も屋外階段がゆらゆらする、雨もりがする、水道の出が悪い、廃水処理が不良である、各室のドアのあけたてが悪いなど種々の苦情があつたため、控訴人らは被控訴人の請求に対し工事代残金を支払わず、被控訴人は一回補修を行つたが、それでも話し合いがつかなかつた。被控訴人は請負代金請求のため昭和四五年一一月四日市川簡易裁判所に調停の申立をしたが、それでも解決に至らず、同四六年六月七日不成立に終つた。
との事実を認めることができ、これに反する証拠はない。３　原本の存在及び成立に争いのない乙第四号証、原審証人Ｃ、当審証人Ｄ、同Ｅの各証言及び原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果を総合すると、本件工事の建築確認申請は、建築主控訴人Ａの代理人Ｄ名義で、工事完了のかなり後である昭和四五年一月ごろなされ、これに対し同年二月一〇日確認通知がなされた。右確認申請に添付された設計図書のうち相当部分は被控訴人の娘の夫である訴外Ｅ（市川市役所の営繕課吏員であるが、一級又は二級の建築士ではない。）が被控訴人から簡単な間取図のみを示されて、これをもとにして、工事のためにではなく、確認申請のために作成したものであり、その余の部分は、一級建築士であるＤが被控訴人の依頼を受けて作成したものである。また被控訴人は右確認関係書類作成の費用としてＤに対し、金一万円の謝礼を支払つた。なお、本件工事の完工届は提出されなかつた。
との事実を認めることができ、これに反する証拠はない。４　原本の存在ならびに成立に争いのない乙第三号証、前出Ｃ証言、原審における控訴人ら、当審における控訴人Ｂの各本人尋問の結果を総合すると、控訴人らは本件紛争が表面化した後の昭和四六年一〇月ごろ市川市役所に本件建物の工事不良について相談を持ち込んだところ、市川市長は建築基準法第一二条第三項に準拠するとして一級建築士Ｆに本件建物の調査を依頼し、右Ｆは調査のうえ報告書を提出し、市川市長はこれに基づいて確認手続上の建築主である控訴人Ａに対し、改善勧告を発した。それによれば、本件建物は、耐火構造として要求される外壁、柱、梁、床についての鉄網モルタルの被覆が不完全であるかまたは欠損していること、窓に網入ガラスを用いず、防火扉がついていないこと等建築基準関係法規の定める基準に適合していないのみならず、構造上にも極めて不完全かつ地震の場合倒壊の虞れがあるなど不安な建物であり、これを法規に適合するように補修することは不可能に近く、仮りに可能であるとしても極めて多額の費用を必要とするとされている。もつとも同人は調査にあたつて確認申請に添付された設計図書を参照し、建物を現状のまゝ観察し、かつ、控訴人らの言い分を聞いてこれを行つたもので、地下部分、建物構造の内部を切り開いて調べた訳ではなく、右報告書には推測に亘る部分もある程度含まれている。
との事実を認めることができ、右認定を左右する証拠はない。三、　以上認定した事実関係から、更に次の１及び２の事実を推認することができる。前出各本人尋問の結果中これに反する部分はいずれも措信できないし、他に右推認を左右する証拠はない。
１　控訴人らは、被控訴人が建築士の資格を有しない大工であり、従つて鉄骨造三階建共同住宅の設計ならびに工事監理をすることができないことを知りながら、建築費を安くあげたい一心から、これに格安に請負わせたものであり、被控訴人が設計図面を引かせると約束した訴外Ｅについてもその無資格者であることを知つており（もし同人が有資格の建築士であるとすれば、同人に対する設計報酬が当然問題となるはずであるのに、その点が当事者間で問題とされた形跡はみあたらない。）、かつ、建築関係法規についてもかなりの知識を有していたものである。また控訴人らは本件請負代金額が市価に比して格安であり、この代金額で通常の材料、工法を用いて工事を実施することは著しく困難であることも十分認識していたもので、従つて被控訴人が完成すべき建物が一般の建物に比してある程度劣ることも、建築基準関係法規の定める基準に適合しない点を生ずることもあらかじめ容認しており、（なお前掲甲第二号証に記載された要求事項には、注文建物がこれらの基準に適合することを求め、ないしはこれを配慮したことを窺わせるようなものは存在しない。）控訴人らと被控訴人との間にはその旨の暗黙の合意があつたものとみられる。
２　被控訴人の完成した建物は、市川市長の改善勧告書に指摘された個別的な建築基準関係法規の定める基準に適合しない点があるのみならず、まつたく構造計算を行わず、ずさんな設計に基き、劣悪な材料と工法を用いて建てられたものであり、直ちに危険といえないまでも、地震、火災その他の非常事態に対する安全性の保障があるとは認められないものであり、また通常の維持費を投入した場合に、通常の耐用年数を有するものとは到底いえないものである。四　そこで前記認定事案に基づいて本件本訴請求および反訴請求の当否について検討する。
前記認定によれば、本件建物建築請負契約の締結にあたつでは、注文者である控訴人らにおいても、また請負人である被控訴人においても、当初から建築基準法に準拠して建築工事を施工するということは念頭になく、専ら一定の予算金額の範囲内で一定の規模と内部構造を有する軽量鉄骨三階建アパート用建物を建築することのみを眼中に置いて契約が締結されたものであり、その結果次のような建築基準法違反の瑕疵を有するものである。すなわち、


（一）　軽量鉄骨造三階建共同住宅（延面積八八・五坪）は、建築基準法（昭和四五年改正前のもの。以下同じ）第六条により特殊建築物とされ、建築確認等の手続について特別の扱いがなされ、安全の確保のため各種の特別の構造上の基準が設けられているほか、建築士法第三条の二、第一項、第一号及び第二号にも該当するから、建築基準法第五条の二、第一項により、その工事は一級又は二級の建築士の設計によらなければならず、同条第二、第三項により建築主において一級又は二級の建築士に工事監理をさせない限りすることができないものとされているのに、本件建築においては建築士でない被控訴人が自分でした設計又は建築士でない訴外Ｅのした設計によつて工事を行い、かつ、その工事監理を行うことが合意されており、その点において本件契約はすでに形式的に前示各法条に反する契約というべきである。
（二）　本件建物は軽量鉄骨造三階建共同住宅であつて建築基準法第六条第一項、第一号、第三号に該当するところ、その建築には、当該建築につき同条による建築主事の確認を得、その工事完了後建同法第七条により右建築物が法令に適合するかどうかについて検査を受けなければならないとされているが、本件建物の建築は、建築確認の基礎となつた設計図、構造計算書等とは無関係に、別に作成された設計図に基づいてなされたものであり、工事完成後の検査を経ておらず、しかも建物自体建築基準法所定の安全基準に合致しない点をかなりの程度において帯有し、現に抜本的改築を施さない限り危険性があるものとして市川市長から改善勧告が出されており、反証のない本件においては、このような危険性を有する建物であると推認せざるをえない。そして本件建物に存する右の瑕疵は、仮にその出来上つた建物と控訴人らの注文したところのものとの間に細目において多少の相違があるとしても、その基本的な点においては前記のとおり当初の契約締結時から予想されえたところのものであつて、契約どおり工事が施工されれば起りえなかつたようなものとは認められないから、本件請負契約には、この点においても建築基準法違反の瑕疵があるというべきである。
<要旨第一><要旨第二>ところで、建築基準法が同法にいう建築物の建築につき規制を施し、種々の制限規定を設けているのは、</要旨第一></要旨第二>建築物の敷地、構造および用途に関して最低の基準を定め、これによつて国民の生命、健康および財産の保護をはかるという一般公益保護の目的に出たものであるが、同法に定める制限の内容は広範多岐にわたり、各規定が右公益保護上必ずしも同一の比重を有するとは限らないし、また具体的な建築物の建築がこれら規定に違反する程度も区々にわたりうるから、特定の建物の建築等についての請負契約に建築基準法違反の瑕疵があるからといつて、直ちに当該契約の効力を否定することはできないが、その違反の内容および程度のいかんによつては、当然右契約そのものが強行法規ないしは公序良俗に違反するものとして無効とされるべき場合がありうることを認めなければならない。これを本件建物建築請負契約の帯有する上（一）および（二）の建築基準法違反の瑕疵についてみるのに、まず（一）の点についていえば、法が本件建物のような法のいう特殊建築物の建築について右（一）で述べたような制限を設けているのは、この種の建築物については特にその安全性の確保のためにこれらの規定による規制措置が必要であるとされたためであると考えられるから、かかる建築物の建築においては、これらの規定の遵守が特に強く要請されるものと考えなければならない。そうすると、建築主が法定の建築士たる資格を有しない者との間で、その者において右の資格を有する建築士の作成する設計図に基づいてではなく、自らの作成した設計図に基づいて、また右有資格建築士の監理をも受けることなくこの種の建築物を建築する旨の請負契約を締結した場合には、右契約の内容をなす工事の施工自体が右建築基準法の規定に違反し、強い違法性を帯びるものであるから、建築主が請負人に対して契約に基づく権利としてかかる違法工事の施工を強制することも、また請負人において右工事を施工したことに対する報酬をその権利として要求することも、共にこれを許すべきではないと解するのが相当というべきである。それ故、本件建物建築請負契約は、前記（一）の瑕疵を有するものとしてすでにこの点において無効とせざるをえない。のみならず、更に（二）の瑕疵についてみでも、本件建物は建築基準法がこの種の建築物につき安全性確保のために設けた基準に著しく違反し、建物自体が適法な建築物として存立することを許されないような性質のものであるから、その瑕疵は重大であり、かかる瑕疵のある建物の建築を内容とする請負契約は、前記（一）の瑕疵について述べたと同様の意味において強行法規ないし公序良俗に違反するものとしてその効力を否定されるべきものである。もつとも、建築主は往々にして建築関係法規の技術的内容に明るくないことがあるから、契約の内容とされた建物がこれらの法規に違反する構造等を有するものであることを知らず、そのために右契約が無効とされれば不測の損害を受けるおそれがないとはいえないが、建築主としては当然に右の点について配慮し、契約締結の際請負人に対して法規に適合する建物であることを確認すべきものであつて、建築主がこのような配慮をする限り、あるいは契約自体が適法な建物の建築を目的とする契約と目され、現実に違反建築物が建築されたことに対し請負人に契約違反の責任を追求することができるか、あるいは契約自体は特定の構造、内容をもつ建物の建築を目的とするものであつても、それが適法な建物であると建築主が信じたことにつき請負人側に責任があるとして別にその責任を追求することができることとなると考えられるから、上記のような解釈をとつても格別の不当は生じないのである。本件においては、建築主である控訴人らが全くかかる配慮をせず、契約どおりの工事を施工することによつて前記のような瑕疵のある建物が出来あがることをも容認するような趣旨内容の契約として本件請負契約が締結されたものであること前記のとおりであるから、右契約はこの点からもこれを無効とすべきものであり、かく解することになんら妨げはない。


主　　　文
原告に対し、被告株式会社アメリカン・ボウリングサービスは金一九三万二、〇〇〇円、被告株式会社小俣組は金二〇万円及び右各金員に対する昭和四五年一一月二日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。原告の被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。訴訟費用中、原告と被告株式会社アメリカン・ボウリングサービスとの間に生じた分は、これを五分し、その一を原告、その余を同被告の負担とし、原告と被告株式会社小俣組との間に生じた分は、これを一〇分し、その九を原告、その余を同被告の負担とする。
この判決は、原告勝訴の部分に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告らは、連帯して、原告に対し、金二四四万八、七二〇円及びこれに対する昭和四五年一一月二日から支払済みに至るまで年六分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決並びに仮執行の宣言を求める。
二　被告ら
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決を求める。
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は、もと北村建築株式会社と称していたが、昭和四八年一〇月一日、商号をきたむら建築設計株式会社と変更し、その旨の登記をし、建築の設計、整理等を目的とする株式会社であり、被告株式会社アメリカン・ボウリングサービス（以下「被告ＡＢＳ」という。）は、ボーリングボールの製造、販売等を目的とする株式会社であり、被告株式会社小俣組（以下「被告小俣組」という。）は、建築の設計、施工の請負等を目的とする株式会社である。
２　原告は、昭和四五年七月二日、被告ＡＢＳから、同被告の本社ビル（以下「本件建物」という。）新築工事について、その設計及び整理を、報酬は総工費の四パーセント（すなわち、総工事費予算額金六、一二一万八、〇〇〇円に右料率を乗じた金二四四万八、七二〇円）とする約定で委託された（以下、右契約を「本件契約」という。）。
３　設計監理業務は、基本設計、実施設計、監理の順に遂行されるものであるところ、原告は、昭和四五年七月中から同年一〇月頃までの間、前記約旨に基づいて、委託者である被告ＡＢＳと協議を重ねながら、まず、基本設計業務として、基本設計図の作成等をし、次いで、実施設計業務として右基本設計図をより詳細、具体化した実施設計図の作成、建築基準法に基づく確認申請手続等をし、この間、原告の業務に従事する従業員が、その職務上、一二葉の図面からなる設計図（以下「原告設計図」という。甲第四ないし第一五号証の各一）を作成して、原告は、その著作権を取得し、次いで、整理業務として、被告ＡＢＳによる工事施行者の選定、工事契約方式の決定、工事契約書案の作成に協力し、工事施行者として選定された被告小俣組の提出した工事費明細書の内容を調査し、これについて意見を述べ、被告ら間の工事契約書に建築家として調印し、建築詳細図を作成し、被告小俣組の提出した施工図等の検査及び承認をし、監理業務の大半を完了した。４　ところで、被告ＡＢＳは、昭和四五年八月八日、原告に対し、本件契約に基づく報酬の一部として金七〇万円を支払つたものの、残額金一七四万八、七二〇円については未払であつたことから、右支払を免れようと企て、被告小俣組と共謀のうえ、同被告をして本件工事についての設計監理業務を担当させる一方、同年一一月二日、原告に対し、本件契約を解除する旨の意思表示をし、右報酬残額の支払を免れたものである。
以上のように、被告らの行為は、原告の本件契約に基づく報酬請求権を侵害した不法行為であり、被告らは、共同不法行為者である。しかして、原告は、右報酬残額金一七四万八、七二〇円の支払を受けられず、これと同額の侵害を受けた。したがつて、被告らは、原告に与えた右損害を賠償すべき義務がある。５　ところで、被告らは、昭和四五年一〇月上旬頃、共謀のうえ、原告に無断で被告小俣組の従業員訴外【Ａ】らをして、原告設計図と内容が殆んど同一で作成者名義を原告から被告小俣組設計【Ａ】に変更した設計図（以下「被告設計図」という。甲第四ないし第一五号証の各二）を複製させ、同月二〇日被告ＡＢＳが改めて建築確認申請手続を行つた際、これを使用した。
もつとも、原告設計図と被告設計図を対比してみれば建物西側の二、三、四階の階段脇の窓が、前者では外壁から斜めに切れ込んだ形で設けられ、これがアクセントになつているのに対し、後者では単に外壁と平行に設けられているに過ぎないこと、建物南側のベランダが、前者では一、五、六階に設けられているのに対し、後者では右のほか四階及び屋上にも設けられていること、避雷針に接続されて地下に埋められる接地銅板の深さが異なること等の差異があるが、いずれも細部にわたるものに過ぎず、その余の点では両者は殆んど同一であり、殊に原告設計図に記載されている煙突は、その後の設計変更により地下室（冷暖房室）の設置が取り止めになつたことにともなつて当然削除されるべきであつたのに、被告設計図にもそのまま記載されていることからみて、被告設計図が原告設計図を複製したものであることは明らかである。
以上のように、被告らは、被告設計図の作成に際し、原告設計図の著作者としての原告の氏名を表示せず、原告の著作者人格権を侵害したものであり、しかも、原告設計図について、原告が著作権を有することを知っていたものであるから、原告が右侵害行為により受けた損害を賠償すべき業務がある。ところで、原告は、従来から、主としてデザイン性の高い教会、ミッションスクール、記念建造物等の設計を手がけており、特に昭和四二年に手がけたサレジオ神学院記念聖堂は芸術新潮ほか各種雑誌のグラビアに紹介され、また、昭和四四年の聖オデイリアホーム及び昭和四七年の清泉インターナショナルスクールは各大学の建築学科の学生の研究対象として採り上げられる等、その設計は極めて高い評価を得ていたところ、被告らの右侵害行為によつてその輝かしい業績を著しく傷つけられ、甚大な精神上の苦痛を受けたが、これを金銭で慰藉するとすれば金七〇万円が相当である。


６　よつて、原告は、被告らに対し、前記４、５の損害金合計金二四四万八、七二〇円及びこれに対する被告ＡＢＳが本件契約を解除する旨の意思表示をした日である昭和四五年一一月二日から支払済みに至るまで商事法定利率年六分の割合による遅延損害金を連帯して支払うことを求める。
二　請求原因に対する被告らの認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　（被告ＡＢＳ）同２の事実中、予算工費及び報酬の額の点は否認し、その余の点は認める。
（被告小俣組）同２の事実は不知。
３　（被告ＡＢＳ）同３の事実中、設計監理業務が原告主張の順序で遂行されるものであること、原告が原告設計図を作成し、これを添付して建築確認申請手続をしたこと、被告ＡＢＳが工事施行者として被告小俣組を選定したことは認めるが、その余の点は否認する。なお、右建築確認申請は、原告が被告ＡＢＳの代理人としてしたものであるが、結局確認を得られないまま取り下げられた。（被告小俣組）同３の事実中、原告が原告設計図を作成し、これを添付して建築確認申請手続をしたこと、被告ＡＢＳが工事施行者として被告小俣組を選定したことは認めるが、その余の点は不知。
４　（被告ＡＢＳ）同４の事実中、被告ＡＢＳが原告に対し、昭和四五年八月八日、本件契約に基づく報酬の一部として金七〇万円を支払つたこと、同年一一月二日、本件契約を解除する旨の意思表示をしたことは認めるが、その余の点は否認する。
（被告小俣組）同４の事実中、右報酬の支払に関する点は認めるが、契約解除に関する点は不知、その余の点は否認する。
５　同５の事実中、被告小俣組が被告設計図を作成したこと、被告ＡＢＳが昭和四五年一〇月二〇日、改めて建築確認申請手続をしたことは認めるが、その余の点は否認する。
（被告ＡＢＳ）仮に原告設計図が著作権の保護を受けうるとしても、原告設計図と被告設計図が外観上特徴的な西側窓及び南側ベランダに関して相違することは原告の自認するところであつて、右のような差異がある以上、両者は、著作物として別個のものである。
（被告小俣組）原告設計図によつては見積りの範囲内での建築が事実上不可能であり、建築確認すら得られなかつたため、早急に本件工事を完成させる必要に迫られた被告ＡＢＳは、昭和四五年一〇月頃、被告小俣組に対し、設計のやり直しを依頼してきた。その際、被告ＡＢＳでは、地上六階及び屋階建てのビルを金七、〇〇〇万円台の工費で建築できるよう設計することを依頼するとともに、代表者自ら作成した何枚かの見取図を示したうえ、これに従つて設計するよう指示したので、被告小俣組は、依頼の趣旨にそつて独自に被告設計図を作成したものであつて、原告設計図を複製したということはない。原告設計図と被告設計図が相違することは、前者によつては得られなかつた建築確認が後者によつて得られたこと等から明らかであるが、仮に両者が類似しているとすれば、それは被告ＡＢＳの注文、指示が大粋において前後同一であることによるものである。なお、被告小俣組は、昭和四五年八月上旬頃から同月末までの間、工事費見積りのため原告から原告設計図を借用したことがあるが、同被告が被告設計図を作成したのはその後同年一〇月のことである。
三　被告らの主張
被告ＡＢＳが本件契約を解除したのは、原告に左記のとおりの責に帰すべき事由があり、信頼関係が失なわれたことによるものであるから、原告にその主張のような報酬残額相当の損害賠償請求権が発生する余地はない。１　原告設計図が不完全であつたため、建築確認が申請後満二ケ月を経過しても得られなかつたこと。
２　設計価格は予算の範囲内であつたが、見積り価格はこれを大幅に上まわり、査定、交渉によつても予算内に収まりそうもなかつたこと。３　右の結果、大幅な設計変更をせざるをえなくなり、当初の建物のイメージが変更されたばかりか、工期が遅れ、家賃等の損害が生じたこと。４　原告は、工事施行業者が見積りのため設計について問い合わせをした場合に非協力的であり、しかも一部業者と結託してリベートを要求するなどしていたこと。
四　原告らの主張に対する原告の反論
被告らの主張事実は全部否認する。建築確認を得るのが遅れたのは、申請後、建築予定地付近に起つた日照権侵害に反対する住民運動に対処し、付近住民の同意を取り付けるため努力を要したことによる。また、見積り価格が予算を上まわることになつたのは、被告ＡＢＳが予算の段階では全く予定していなかつた地下室及び冷暖房施設の設置をその後追加するよう希望したためであり、大幅な設計変更も同被告の方針が二転三転したためである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１の事実は、当事者間に争いがない。
また、請求原因２の事実のうち、原告が昭和四五年七月二日、被告ＡＢＳとの間で本件契約を締結したこと（但し、予算工費及び報酬の額を除く。）は、原告と被告ＡＢＳとの間に争いがなく、原告と被告小俣組との間では、成立に争いのない乙第一号証、原告代表者尋問の結果を総合すれば、右の事実が認められ、他に右認定をくつがえすに足りる証拠はない。


二　そこで、原告による本件契約の履行状況等について判断する。前示乙第一号証、成立に争いのない甲第一ないし第三号証、第四ないし第一五号証の各一、二、第一六ないし第三六号証、第三七号証の一ないし四、第三八ないし第五一号証、第五五ないし第五九号証、証人【Ａ】の証言、原告代表者尋問の結果、弁論の全趣旨を総合すれば、原告は、被告ＡＢＳから地上六階建ての本件建物を約六、〇〇〇万円の工費で新築できるよう設計監理をして欲しい旨依頼され、これを承諾して、昭和四五年七月二日、本件契約を締結したこと、原告が本件契約に基づいて、履行すべき設計監理業務は、基本設計、実施設計及び監理に大別され、さらに基本設計は、企画に関する協議及び調査、基本設計図、設計説明書、工費概算書の各作成に、実施設計は、実施設計図、仕様書、工費予算書の各作成、建築基準法に基づく確認申請手続への協力に、監理は、工事施工者の選定、契約書案の作成等工事契約に関する協力、建築詳細図の作成、施行図等の検査及び承認、工事の指導、現場監督員の指揮等に、それぞれ区分され、概ね右の順序に従つて遂行されるものであること、原告は、右約旨に従つて、被告ＡＢＳと協議をしながら作業を進め、先ず建築物の意匠、概要を示す基本設計図書を作成し、次に、これをより詳細、具体化した平面図、立面図、断面図、詳細図等の一般設計図、構造設計図、電気、空調、給排水その他の設備設計図（原告設計図はこれら実施設計図のうちの一部である。）、構造強度計算書、仕様書、工事費予算書等を作成し（なお、この間に被告ＡＢＳの希望により地下室及び空調設備を追加して設置することになつた。）、昭和四五年八月初め頃被告ＡＢＳの代理人として、東京都の建築主事に対し、原告設計図を添付したうえ建築確認申請手続をし（原告が建築確認申請手続をしたことは当事者間に争いがない。）、次いで、工事施工業者の選定作業に関与し、同月三一日、被告ＡＢＳの指名した被告小俣組ほか数社から工事見積り書を提出させて競争入札を行つたこと、ところが、業者による見積り価額は、最も低廉な被告小俣組のものでさえ金九、二四〇万円であつて、当初の見積り価格及び設計価格とはかなりの格差があつたため、原告は、工費削減の方法について被告ＡＢＳと協議を重ねた末、地下室の設置を取り止めることとし、同年九月中旬頃、被告小俣ら二、三の業者に右の設計変更を前提として再度見積りをさせた結果、最終的に被告小俣組を施工業者として選定したこと（同被告が施工業者として選定されたことは当事者間に争いがない。）原告は、その後も被告らとの間で工費削減の方法について協議を継続し、同年一〇月初め頃には地下室の廃止のほか、自動ドア及び屋外階段の設置の取り止め、窓枠及びガラスの材質変更、外装仕上げの変更等を決定するとともに、総工費を金七、一〇〇万円及びエレベーター設置費用の合計額程度に抑えるめどをつけ、被告ら間の工事請負契約も結局右の枠組に従つて締結されたこと、ところで、原告は、前記のとおり昭和四五年八月初め頃、建築確認申請をしたものの、その後満二ヵ月を経過しても確認を得ることができなかつたが、その原因は、右申請後建築予定地付近の住民らの間から本件建物建築による日照等の被告に反対する動きが生じ、一方東京都からは右紛争を話し合いで解決するようにとの指導がなされ、原告において右住民らの了解を取り付けるのに時日を要したためであること、ところが、被告ＡＢＳは、建築確認が得られなかつた原因を原告設計図の不完全さに由来するものと考え、早急に右確認を得るべく、同年一〇月上旬頃、原告に無断で、被告小俣組に対し、前記設計変更及び減縮後の工費に見合う設計を依頼し、同被告の設計担当者である【Ａ】らをして同月中旬頃までに被告設計図を作成させ（これが原告設計図を複製したものであるか否かについては後に判断する。）、原告による前記申請を取り下げたうえ、同月二〇日、右【Ａ】を代理人とし、被告設計図を添付して改めて建築確認申請手続をしたこと、右設計図には作成者として「株式会社小俣組設計部【Ａ】」との表示がなされていたこと、被告ＡＢＳはその後同年一一月二日原告に対し本件契約を解除する旨の意思表示をしたこと（右事実は、原告と同被告間で争いがない。）、本件建物は、その後被告小俣組によりエレベーター設置費用を含め合計約金七、六〇〇万円の工費で完成されたことが認められ、他に右認定をくつがえすに足りる証拠はない。右認定の事実によれば、本件契約は、建築の設計及び監理を目的とするものとして請負及び委任（準委任）の性質を併有するものと解すべきところ、被告ＡＢＳは、原告が本件契約に基づいて履行すべき設計監理業務のうち、基本設計及び実施設計を概ね完了し、かつ監理についても工事施行者の選定等工事契約に関する協力を終えた段階において、同被告の都合により、本件契約を解除したのであるから、原告に対し、原告の受けた損害を賠償する義務を負うものというべきである（民法第六四一条参照）。
なお、原告は、被告小俣組が原告の報酬請求権を失なわしめる意図のもとに被告ＡＢＳと共謀のうえ、前記解除に及んだ旨主張するが、これを認めるに足りる証拠はない。したがって、原告の被告小俣組に対する本件契約の解除を原因とする損害賠償の請求はその余の点について判断するまでもなく理由がない。三　次に、被告ＡＢＳの主張について判断するのに、同被告は本件契約の解除が原告の責に帰すべき事由により、契約当事者間の信頼関係が失われたことを理由とするものである旨主張するが、すでに判示したとおり、同被告は、その都合により、民法第六四一条に従い、右解除をしたものと解されるから、同被告の右主張は、理由がないものである。


のみならず、原告に右のような信頼関係を失わせるような事由があつたかどうかについてみるのに、原告による建築確認申請後二カ月を経過しても建築確認が得られなかつたことは先に認定したとおりであるが、これが原告設計図の不完全さに由来することを裏付ける証拠はなく、かえつて、その原因は建築予定地付近の住民らとの間に日照等に関する紛争が生じたためであることも先に認定したとおりである。次に、当初の予算あるいは原告による設計価格と施行業者による見積り価格との間にかなりの格差があり、このため設計変更を余議なくされたことは前述のとおりであり、その結果、建物のイメージに若干の変更をきたしたり、工期が遅れたであろうことは推認できなくもないけれども、先に認定した経過から明らかなように、原告は、被告ＡＢＳの希望にそつて工費削減のために積極的に努力し、設計変更箇所を決定するとともに、総工費を金七、一〇〇万円とエレベーター設置費用を合算した額程度に抑えるめどをつけ、しかも、本件建物は、結局約金七、六〇〇万円の工費により完成されたのであるから、前記事情が原告と被告ＡＢＳ間の信頼関係を喪失させるようなものとは、とうてい考えられない。また、原告が工事施行業者からの設計に関する問い合わせに非協力的であつたり、一部業者と結託し、あるいは業者にリベートを要求したとの点については、これを認めるに足りる証拠はない。したがつて、原告に契約上の信頼関係を喪失させる事由があつたとはいうことができない。
四　次に、原告が本件契約の解除により受けた損害について検討するのに、原告は、本件契約を履行することにより、被告ＡＢＳに対し、その報酬を請求することができたところ、本件契約の解除により、右報酬請求権を喪失したが、他面、解除後の残業務を履行すべき義務を免れたものである。したがつて、原告は、被告に対し、右損害としては、右報酬額から残業務に相当する報酬分を控除した金額、すなわち、原告が本件契約の解除に至るまでにした業務に相当する報酬相当額を請求できるものと解するのが相当である。
しかして、右二に判示したとおりの原告の本件契約の履行状況等に基づいて考察すると、原告の本件における業務の出来高は、業務全体に対し、少なくとも八〇パーセントの割合に相当するものと認められる。
以上のとおりであるから、原告が被告ＡＢＳに対して請求できる損害額は、前示認定の本件工事の総工費金七、六〇〇万円に約定報酬料率四パーセントを乗じて得た金三〇四万円の、さらに八〇パーセントに相当する金二四三万二、〇〇〇円と認めるのが相当であるところ、原告が昭和四五年八月八日被告ＡＢＳから約定報酬の一部として金七〇万円の支払を受けたことは当事者間に争いがなく、原告は、これによつて、同額の損害の填補を受けたことになるから、原告が現実に請求しうべき額は金一七三万二、〇〇〇円となる。
五　進んで、著作権侵害の成否について判断する。
前示甲第四ないし第一五号証の各一、原告代表者尋問の結果を総合すれば、原告設計図は、昭和四五年七月から同年一〇月までの間に、原告の業務に従事する設計担当者が、その職務上、その感覚と技術を駆使して独自に製作したことが認められる。したがつて、原告設計図は、著作権により保護される著作物であり、原告は、その著作者であり、著作権者であるというべきである。次に、請求原因５の事実のうち、被告小俣組が被告設計図を作成したこと、被告ＡＢＳが昭和四五年一〇月二〇日、改めて建築確認申請手続をしたことは当事者間に争いがなく、右事実と前示甲第四ないし第一五号証の各一、二、証人【Ａ】の証言、原告代表者尋問の結果を総合すれば、すでに判示したとおり、被告小俣組は、昭和四五年一〇月上旬頃、被告ＡＢＳから本件建物の設計を依頼されたので、同被告の設計担当者である【Ａ】らをして、同月中旬頃までに被告設計図を作成させたが、これより先同年八月以降、工事費見積り等のため、原告から、原告設計図を借り受け、これを参照したことがあること、ところで、原告設計図と被告設計図を対比すると、前者では地下室（暖冷房室）の設置を前提として煙突、パイプスペースの記載がなされているのに対し、後者では地下室の廃止にともなつて煙突、パイプスペースの記載も存しないこと（但し、被告設計図のうち電気設備図（（前示甲第一五号証の二））のみには煙突らしきものの記載がある。）、建物西側の二、三、四階の階段脇の窓が、前者では外壁から切れ込んだ形で、これと直角に設けられているのに対し、後者では単に外壁と平行に設けられているに過ぎないこと、建物南側のベランダが、前者では二、五、六階に設けられているのに対し、後者では右のほか四階及び屋上にも設けられていること等の差異があるが、建物の基本的構造、間取り等に関しては両者は殆んど同一であり、全体的に見る限り、両者は極めて類似していることが認められ、右認定に反する証人【Ａ】の証言部分は、前記各証拠に対比して、たやすく信用できず、他に右認定をくつがえすに足りる証拠はない。右認定の事実によれば、被告設計図は、原告設計図とは全く同一ではなく、一部の修正はあるが、著作物の同一性を変ずるものとは認められないから、被告小俣組は、被告設計図の作成に際し、原告設計図に依拠し、これを複製したものと認めるのが相当である。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が原告に対して昭和四七年六月二三日付でした塩小売人指定期間満了に伴う不継続処分を取り消す。
２　訴訟費用は、被告の負担とする。
との判決
二　被告
主文と同旨の判決
第二　原告の請求原因
一　本件処分の経緯
１　原告は、酒類、塩類等の小売を業とする会社であるが、昭和四四年七月一日付で被告から期間を三年とする塩小売人の指定を受けて、塩小売業を営んできた。２　ところが、被告は、原告に対し昭和四七年六月二三日付で前記の塩小売人指定の不継続処分（以下、「本件処分」という。）をし、右処分の通知は、同年六月二六日原告に到達した。
二　本件処分の違法事由
しかしながら、本件処分は、原告については塩小売人の指定期間満了の場合に引き続き指定することを適当と認めるべき場合（塩専売法－以下、単に「法」という。－二六条三項）に該当するのに、誤つて不継続としたものであつて、後記第四の二のとおり裁量の範囲をこえた処分であるから、違法である。
三　結論
よつて、原告は、本件処分の取消しを求める。
第三　請求原因に対する被告の認否及び主張
一　請求原因の認否
請求原因一の事実は認めるが、同二の点は争う。
二　被告の本件処分の理由についての主張
１　塩小売人の指定は、塩の専売権を有する国からその権能を与えられた被告が塩の小売をすることができる者を定める行為であるから、本来、被告の裁量によつて行うことのできるものであるが、その裁量が恣意に流れるのを避けるため、指定について一定の裁量の基準が定められている（法二五条、塩販売人指定事務取扱手続－以下「手続」という。－及びその細則）。また、塩小売人の指定は、その期間が満了した場合に引き続き指定すること（以下「指定更新」という。）が適当と認められるときは、申請をまたないでその指定をすることができると定められている（法二六条三項）が、指定更新の性質は、同法条の規定の仕方、位置からして新規の指定と基本的には異ならないと考えられるから、前記の新規の指定についての裁量の基準がこの場合も基本的には妥当する。しかし、指定更新は、既に塩小売の実績を持つ者に対し引き続き塩の小売をさせるのが適当か否かの判断によつて行われるのであるから、被告は、その基準を更新期のつど塩小売人指定更新実施要領によつて定めているのであつて、昭和四七年六月三〇日を指定の終期とする塩小売人の指定更新についての実施要領は、昭和四六年度の塩販売数量が手続二五条に基づいて設定した地域区分ごとの販売標準数量の三分の一に達しない場合には原則として継続して指定しない旨を定め、ただ、消費者の利便その他特殊な事情を考慮して、（一）最寄り小売人との距離が地域区分ごとに定められている距離（原告が入つている地域区分の場合は一五〇メートル）以上の場合、（二）交通不便な山間へき地その他需給上必要と認められる地域にある小売人である場合であつて、かつ、不継続とすることにより消費者の便益を著しくそこなうと認められる場合には、その販売数量が販売標準数量の三分の一に達しない場合にも継続して指定することができる旨を定めている。
２　ところで、原告は、遅くとも昭和三八年七月一日以降塩小売人の指定をうけていたが、被告は、原告について、同四七年六月三〇日を終期とする指定期間満了に伴う指定更新に当たり、前記要領によつて審査したところ、原告の営業所所在地の地域区分においては、販売標準数量が四七〇〇キログラムと定められているのに、原告の昭和四六年度における塩販売数量は一〇八四・八キログラムであつて、右販売標準数量の三分の一である一五六六キログラムに達しないこと、及び原告の最寄りの小売人たる株式会社九三福岡商店との距離は僅か約九〇メートルにすぎず、また他の小売人の配置状況（原告の営業所周囲には、前記九三福岡商店のほかに、東約一二〇メートルに合資会社野沢商店、北約一五〇メートルにＡ、西約一五〇メートルにＢ、西南約二五〇メートルに有限会社民善商店、南東約二六〇メートルに有限会社日野屋が配置されている。）等からして、原告を不継続処分にすることにより付近消費者の利便が著しく損われることはないことが認められ、ほかに原告を継続して指定しなければならない特殊な事情も認められないので、原告について本件処分をしたものである。
したがつて、本件処分は、被告が、与えられた裁量権を適正に行使して行つたものであるから、適法である。
第四　被告の主張に対する原告の認否及び主張
一　被告の主張の認否
被告の本件処分の理由についての主張１の事実のうち、指定更新が新規の指定と異ならないとの点は争うが、その余の事実は認め、また、同２の事実のうち、原告を不継続処分にすることにより付近消費者の利便が著しく損われることはないとの点は争うが、その余の事実はすべて認める。
二　原告の主張
被告が本件処分の理由とする指定更新の基準について、販売標準数量を過去三か年の当該地域における平均販売数量により決定するのに対し、指定更新の際の基準に適用されるべき当該塩小売人の販売見込数量を前年度のみの実績によつて判定するのは不当である。また、右指定更新の基準となる販売見込数量及び販売標準数量等を原告に告知しないで本件処分をしたのは、不当である。更に、本件処分によつて、付近消費者の利益を著しく害することは明らかであるから、この点においても本件処分は違法である。
なお、被告の後記第五の二の１の主張事実のうち、被告主催の昭和四四年七月二一日の東栄ホールでの集合指導において「塩小売人指示事項ならびに営業心得」の配布があつたことは認めるが、その余の事実は争い、また、後記第五の二の２の主張事実のうち、販売標準数量及び塩小売人の販売見込数量が被告主張のようにして定められることは認めるが、その余の点は争う。
第五　原告の主張に対する被告の反論


販売標準数量の算定は、地域区分ごとに定められている標準供給人口（原告の地域においては一〇〇〇人）に一人当たりの消費量（各都道府県ごとにその地域内の年間小売人販売実績数量を人口で除したものの三か年平均の数量）を乗じて行われるが、ここにおいて一人当たりの消費量が過去三か年の平均を基礎として算定されることになつているのは、単年度のみの実績を基礎とする場合にあり得るばらつきを避けるためである。他方、販売標準数量と対照すべき当該申請者等の予定営業所において見込まれる販売数量については、継続して指定される小売人の場合には過去の実績が存在するところから、過去の販売実績の中では将来的販売見通しに関する判定の基礎として最も妥当と考えられる直前一年間の当該小売人の実績を用いることとされているのである。したがつて、このような判定方法にはなんら不合理はない。
原告に対する販売標準数量等の告知の有無は、本件処分の適法性についてなんら影響を与えるものではないが、参考のために付言すれば、昭和四四年に実施された指定更新の後に行われた同年七月二一日の中央区日本橋小絹町東栄ホールでの日本橋塩販売組合員を対象とした集合指導に際して、被告は同年七月一日以降に適用されるべき「塩小売人指示事項ならびに営業心得」を記載したパンフレツトを配布して解説を行つたが、その中で、指定更新に当たり塩販売数量が被告の定める塩販売標準数量に達しないときは、不継続となる場合があるので注意されたい旨特に注意を捉し、かつ原告の属する地域区分の地区における右同日以降の塩販売標準数量は四七〇〇キログラムであり、右数量の三分の一をもつて判定の基準にされたことも告知している。そして、原告は、右集合指導に出席していたのであるから、当該地域の前記販売標準数量及び販売実績が前記基準の数量を下廻る場合の不継続の可能性について十分に知つていたはずである。
第六　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因一（本件処分の経緯）の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、本件処分に原告主張の違法事由があるか否かについて判断する。１　法一一六条三項によれば、被告は塩販売人の指定の期間が満了した場合において、引き続き指定（指定更新）することを適当と認めるときは、申請をまたないでその指定をすることができる旨定められているが、右にいわゆる指定更新の性質は、右規定の文言、趣旨等にかんがみ、新規の指定と基本的に異なるところはなく、被告の裁量処分に属するものと解すべきであるから、その許否の基準は、法二五条所定の塩販売人指定についての裁粂の基準に準じて考えるのが相当である。そして、法二五条一項六号によれば、被告は、塩の販売予定数量が被告の定める標準に達しない場合には塩販売人の指定をしないことができるものとされているが、指定更新は、新規の指定の場合と異なり、当該販売人には既に塩販売の実績があるのであるから、そのような実績を有する者について引き続き塩の販売をさせるのが適当か否かの観点からこれを判断するのが相当である。
ところで、被告は、右の指定更新の基準を更新期のつど塩小売人指定更新実施要領（乙第三号証）によつて定めており、昭和四七年六月三〇日を指定の終期とする塩小売人の指定更新については、同四六年度の塩販売数量が手続二五条に基づいて設定した地域区分ごとの販売標準数量の三分の一に達しない場合には原則として指定更新しない旨を定め、ただ不継続にすることにより消費者の便益を著しくそこなうと認められる場合には、その販売数量が前記の販売標準数量の三分の一に達しない場合にも指定更新し得る旨を定めていることは、当事者間に争いがないところ、右は法二五条一項六号に則り指定更新の許否を決めるべき基準としてなんら不合理な点はないから、被告は、当該塩小売人の販売数量が右実施要領所定の標準数量に達せず、かつ前記除外事由にも当たらない場合には、法二六条三項に定める「引き続き指定することを適当と認めるとき」に該当しないとして指定更新を拒むことができるものというべきである。
原告は、被告が販売標準数量を過去三か年の当該地域における平均販売数量によつて算出するのに、指定更新を希望する塩小売人の販売数量を前年度のみの実績によつて算定するのは不当である旨主張する。しかし、販売標準数量を地域区分ごとの過去三年間の平均販売数量をもつて算定することに何の不合理もないことはいうまでもなく、他方指定更新を希望する小売人の販売見込数量については、被告主張のように、過去の販売実績の中で将来の販売見込数量を判断するのに最も適切な資料である当該小売人の直前一年間の実績を基礎にして判定することも、合理的な方法たるを失わない。
したがつて、両者の算定の方法には、原告の指摘する不合理な点はないものというべく、原告のこの点についての主張は、採用するに由ないものである。また、原告は、被告が指定更新についての基準等を原告に告知しないで不継続処分をしたのは不当であると主張するが、既に法二五条一項六号の規定が存在し、その運用に関する基準が右にみたように相当なものである以上、右基準に則つて行われた処分は、このような基準が被処分者に告知されたか否かにかかわらず、適法というほかない（なお、被告主催の昭和四四年七月二一日の東栄ホールでの集合指導において、「塩小売人指示事項ならびに営業心得」と題するパンフレツト（甲第五号証）が、当日出席の原告を含む日本橋塩販売組合員に対して配布されたことは当事者間に争いがなく、成立につき争いのない甲第五号証及び証人Ｃ、同Ｄの各証言によると、右パンフレツトには「指定更新にあたり塩販売数量が公社の定める塩販売標準数量に達しないときは、不継続となる場合がありますので注意して下さい。」との記載があるうえ、被告の社員が右集合指導においてこの点について具体的に説明したことが認められ、右認定に反する原告代表者尋問の結果は、前掲各証拠に対比して採用できない。）。よつて、原告のこの点に関する主張も失当である。更に、原告は、原告を不継続処分にすることは、付近消費者の利便を著しく損う結果となるから違法である旨主張するが、かかる主張は原告自身の法律上の利益に関係のない違法の主張であるから、行訴法一〇条一項により許されない。三　以上判示のとおり、本件処分には原告主張の違法はなく、その取消しを求める原告の請求は理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担について民訴法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　杉山克彦　加藤和夫　石川善則）


主　　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
本件につき横浜地方裁判所が昭和四九年三月一二日にした強制執行の停止決定はこれを取り消す。
この判決は前項に限り仮に執行することができる。
事　　　　実
控訴人は主文と同旨の判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の主張および証拠の関係は、以下に付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人の主張）
本件確定判決に対しては、次の理由からも、被控訴人はその主張の債権による相殺をもつて、請求異議の事由とすることはできない。
（一）　本件確定判決は、被控訴人が訴外会社から控訴人への債務支払代行のため預かつた金員を被控訴人自身の債権回収に充当してはならないことを判示したものであつて、相殺についても同様と解すべきである。
（二）　本件確定判決にかかる被控訴人の債務は、詐害行為取消により生じた特定性を有する預かり金返還債務であるから、これに対し相殺をもつて対抗することは許されない。
（被控訴人の主張）
（一）　本件確定判決にかかる事件において、控訴人は債務者代位権にもとづき訴外会社に代位して同会社の被控訴人に対する預け金返還請求権を行使したものである。したがつて、被控訴人が右返還請求権を受働債権として、その実質上の債権者である訴外会社に対する反対債権（損害賠償請求権）をもつて相殺をなしうることは当然である。
（二）　相殺の許否は相殺の相手方の資力の如何によつて左右されるものではない。したがつて、相殺により他の債権者を害する結果となることがあつても、相殺そのものが詐害行為となるものではない。
（三）　本件の預かり金返還債務は、いかなる意味においても、特定物の引渡債務とは性質を異にする。
理　　　　由
一　本件の控訴人を当該事件の控訴人（第一審原告）とし本件の被控訴人を当該事件の被控訴人（第一審被告）とする東京高等裁判所昭和四七年（ネ）第二五二九号詐害行為取消等請求控訴事件につき、被控訴人が控訴人に対し金三五五万円を支払うべき旨の確定判決（本件確定判決）が存在すること、旧日産プリンス横浜販売株式会社が昭和四七年八月二一日控訴会社と合併してその権利義務が控訴会社に承継されたことは、いずれも当事者間に争いがない（以下、右合併前の旧会社と右合併後の控訴会社とをあわせて控訴人という。）。
二　成立に争いがない甲第一ないし第三号証によれば、本件確定判決にかかる事件の概要は次のようなものであることが認められる。すなわち、控訴人は訴外開港交通株式会社（訴外会社）に対し四〇〇万円以上の自動車売買代金債権を有していたが、訴外会社は昭和四三年一一月三〇日その全資産を被控訴人に売り渡し、その際被控訴人に対し、控訴人に対する右代金債務支払の代行を委託し、その資金として四〇〇万円以上を預けた。当時から訴外会社は多額の負債を有して無資力の状態にあつたが、被控訴人が訴外会社から買い受けた自動車四七台のうち二二台が昭和四四年三月頃訴外会社の所有物件として国税滞納処分により差押、公売されたため、被控訴人はその価格相当の損害を受けるに至つたので、同年五月一日、訴外会社と被控訴人とは、前記債務支払代行契約を解除したうえ右預け金の残金三五五万円を前記差押、公売によつて生じた被控訴人の損害の賠償に充当してこれを訴外会社に返還しないことを合意した。そこで控訴人は、被控訴人を相手取り、右の債務支払代行契約の解除および預け金不返還の合意は詐害行為であるとしてその取消を求めるとともに訴外会社に代位して右預け金の支払を求める訴訟を提起し（横浜地方裁判所昭和四五年（ワ）第一四五九号。もつとも提訴当時の請求内容は右と異なつていた。右請求は控訴審で追加されたものである。）、控訴審の東京高等裁判所は昭和四八年七月三一日控訴人の右請求を認容する判決（ただし、金員の支払については、控訴人は三八二万余円の支払を請求したが、三五五万円の限度で認容された。）をし、同判決は昭和四九年二月二六日上告棄却により確定した。以上のとおり認められる。
三　ところが、成立に争いない甲第四ないし第七号証によれば、右訴訟が上告審に係属中、被控訴人は訴外会社を被告として前記差押、公売によつて生じた損害の賠償金六八一万四、〇八五円およびこれに対する昭和四八年八月二〇日から完済まで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める訴訟を提起して（横浜地方裁判所昭和四八年（ワ）第一〇八七号）、請求認容の判決を得、同判決は昭和四八年一〇月二三日確定したこと、そこで被控訴人は昭和四九年三月九日到達の内容証明郵便で訴外会社に対し、本件確定判決にかかる三五五万円の債務と右損害賠償請求権とを対当額で相殺する旨の意思表示をしたことが認められる。四　そこで、右相殺による債務消滅を本件確定判決に対する請求異議の事由とすることができるかどうかについて検討する。


○　主文
原判決を取り消す。
本件を横浜地方裁判所に差し戻す。
○　事実
控訴人代表者は、主文同旨の判決を求め、被控訴人指定代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上及び法律上の主張並びに証拠関係は、次に付加するほか原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する。
（控訴人代表者の陳述）
原審裁判所には、被控訴人の本案前の申立を棄却する旨の中間判決をし、しかも本案の審理に入つた後で、右判決と矛盾する本件訴却下の原判決をした違法があるから、原判決は取消を免れない。
（証拠関係）
控訴人代表者は、当審における控訴人代表者本人尋問の結果を援用し、被控訴人指定代理人は、当審証人Ａの証言を援用した。
○　理由
一　控訴人は、原審裁判所が被控訴人の本案前の申立を棄却する旨の中間判決をしたと主張するが、本件記録を精査しても原審裁判所が原判決のほかに被控訴人の本案前の申立につき何らかの裁判をした事実は認められず（もつとも、本件記録によれば、被控訴人が昭和四七年一二月一九日付の答弁書（同日の原審第一回口頭弁論期日において陳述）において本案前の主張を提出したので、これについて当事者双方準備書面を交換後、原審裁判所は右本案前の主張についての証拠調を行い、右証拠調は昭和四九年五月二一日の原審第八回口頭弁論期日で終了し、その後本件は準備手続に付され、昭和五〇年一月三一日から昭和五一年三月二四日まで七回にわたつて準備手続が重ねられ、右準備手続においては本案に関する当事者双方の主張が行われたこと、ところがその後本件の審理を担当する裁判官全員の更迭があつて、新たに構成された合議体は同年四月一九日準備手続の取消決定をし、その後実質的には一回の口頭弁論の後訴却下の原判決を言渡したことが明らかであるが、右手続の経過からただちに原審裁判所が原判決前に被控訴人の本案前の申立につき裁判をしたということはできない。）、そうすると、原審において原判決とは別個に被控訴人の本案前の申立につき裁判があつたことを前提とする控訴人の主張は採用の限りでない。
二　そこで、被控訴人の本案前の主張の当否につき検討することにする。１　（１）控訴人が、昭和四四年一月三一日、昭和四二年一二月一日から昭和四三年一一月三〇日までの事業年度の法人税について、所得金額を二二〇万一七〇九円、法人税額を五六万三二〇〇円とする確定申告をしたところ、被控訴人が、昭和四四年六月二三日で右事業年度の所得金額を七四四万一八四九円、法人税額を二三三万一三〇〇円とする更正処分及び過少申告加算税を七万四〇〇〇円、重加算税を八万五八〇〇円とする各賦課処分をしたこと、（２）控訴人が、右更正処分等を不服として、同年七月二二日、異議申立をしたところ、被控訴人が、同年一〇月一三日、所得金額七一六万〇二一九円、法人税額二二三万三二〇〇円、過少申告加算税額七万八〇〇〇円、重加算税額三万二七〇〇円とする決定をしたこと、（３）控訴人が、更に同年一一月一二日、東京国税局長に対し審査請求をしたところ、国税通則法の改正に伴いこれを引継いだ国税不服審判所長が、所得金額六五九万二五三八円、法人税額二〇三万五〇〇〇円、過少申告加算税額七万三五〇〇円、重加算税額零とする裁決（以下、本件裁決という。）をし、同裁決書の謄本が、昭和四七年七月二七日、更に同裁決書の訂正通知が、同年八月六日、それぞれ控訴人に対し送達されたこと、以上の事実は当事者間に争いがなく、本件訴が、同年一一月四日、提起されたことは本件記録上明らかである。
２　本件取消訴訟の出訴期間について、被控訴人は、控訴人が本件裁決書の謄本の送達を受けた日である昭和四七年七月二七日から起算すべきであると主張するのに対し、控訴人は、控訴人が本件裁決書の訂正通知の送達を受けた同年八月六日の翌日から起算すべきであると主張する。
思うに、行政庁が先にした処分を訂正する行為をした場合に、右訂正行為が実質的には先になされた処分内容を取消又は変更するもので、これによつて先の処分に基づく法律関係に変更を生じるものであるときは、出訴期間も右訂正行為のときを基準として計算すべきものであるが、その訂正行為が先の処分の内容を変更せず、単にその誤記、誤謬を訂正するにすぎないものであるときは、出訴期間も先の処分を基準として計算すべきであると解される。
これを本件にみるに、成立に争いのない乙第一、二号証、原審証人Ａの証言によれば、本件裁決書の訂正は、本件裁決書の理由欄中に、控訴人が昭和四三年六月二四日弁護士Ｂに交付した金員につき五箇所にわたり「三〇〇、〇〇〇円」と記載されているのをいずれも「三〇、〇〇〇円」と改めたもので、本件裁決書のその余の部分は右交付金額が三万円であることを前提にした記載となつているので、右金額の訂正は本件裁決書のその余の部分の記載には全く影響がなく、単に理由中の誤記を訂正したものにすぎないことが明らかである。
本件裁決書の訂正が右のようなものである以上右訂正の通知は、本件取消訴訟の出訴期間を左右するものではなく、控訴人は、本件裁決書の謄本の送達を受けた日である昭和四七年七月二七日に本件裁決のあつたことを知つたものと推認すべきであるから、行政事件訴訟法一四条四項により同日から三か月以内に本件訴を提起すべきであるところ、前述のとおり控訴人は同年一一月四日にこれを提起したのであるから、右不変期間を遵守しなかつたことが明らかである。３　ところで、控訴人は、控訴人が本件訴を昭和四七年一一月四日に提起するに至つたのは、本件裁決書の訂正通知が「審査請求裁決書謄本在中」なる不動文字の印刷されている封筒に入れて控訴人に送達され、また、同年七月末頃東京国税不服審判所横浜支所のＡ副審判官から、電話で出訴期間は本件裁決の訂正のあつたときから起算すべき旨の教示を受けたので、本件の出訴期間は右訂正通知の送達のときから起算すべきものと信じたからであり、右は控訴人の責に帰すべからざる事由によつて不変期間たる出訴期間を遵守することかできなかつた場合であり、訴訟行為の追完をなしうるものであると主張する。


成立に争いのない甲第一号証、原審及び当審における控訴人代表者本人尋問の結果に、原審及び当審証人Ａの証言の一部を合わせると、本件裁決にあたつては、東京国税不服審判所横浜支所の副審判官Ａが担当審判官、参加審判官らを補佐して実際の調査を担当したが、控訴人代表者Ｃは右調査の段階からＡに対し国税不服審判所の裁決に不満がある場合には訴を提起するつもりである旨告げていたこと、Ａは、本件裁決手続が終了したとして一件記録が東京国税不服審判所から同横浜支所に送付されてきた際、右記録を再読したところ、本件裁決書に前記誤記があることを発見したので、東京国税不服審判所にその旨連絡を取つたところ、控訴人にその旨連絡してその了解を得るよう指示されたので、昭和四七年七月下旬頃、控訴人代表者Ｃに対し、電話で、本件裁決書謄本の右誤記の訂正につき告げたこと、その際Ｃは、Ａに対し、本件裁決書謄本の送達は受けたが、本件裁決には不服であるので、取消訴訟を提起するつもりでいる。ついては本件裁決の訂正についても正式の書面により通知されたい旨求め、Ａがこれを了承したので、出訴期間については右訂正通知の文書が来てから起算していいのかと質問したところ、Ａは、そうだと答えるとともに、本件裁決の取消訴訟の被告は国税不服審判所長ではなくて横浜中税務署長であると答えたこと、そして、Ａは東京国税不服審判所にＣが書面による訂正通知を求めている事実を伝え、右訂正通知書は同年八月六日控訴人に郵送されてきたが、同通知書は「審査請求裁決書謄本在中」と不動文字で印刷した封筒に入れてあり、配達証明郵便とされていたので、Ｃは、Ａの前記回答と合わせて、本件裁決書謄本の送達が右訂正通知の郵送によつてはじめて完結し、本件取消訴訟の出訴期間は右訂正通知書が郵送されてきた日から起算すればいいものと信じて、同日から三か月以内である同年一一月四日に本件訴を提起したことが認められる。被控訴人提出の乙第四号証（東京国税局長から東京国税不服審判所長宛の照会に対する同所長の回答）によれば、同審判所における調査の結果では、同審判所係官が控訴人に対し本件裁決の取消訴訟の被告及び出訴期間につき教えた事実はないというのであるが、原審及び当審証人Ａは、少なくとも右の被告については国税不服審判所長でなくて横浜中税務署長であると教えた旨供述しており、右乙第四号証の前記記載は右取消訴訟の被告を教えたとの点で右Ａの供述と矛盾しているし、また右Ａの供述は、右被告につき教えたことを認めるも、出訴期間については教えたことはないと供述する一方では、出訴期間について教えたことは記憶にないと供述するなど右供述部分は、一貫性を欠きあいまいであり、前掲控訴人代表者の供述と対比しただちに措信できず、他に前記認定を覆すに足りる証拠はない。右認定したところに基づき考えるに、控訴人代表者Ｃは、本件裁決の調査を担当した副審判官の言に基づき、本件裁決の取消訴訟の出訴期間は、本件裁決の訂正通知が控訴人に郵送されたときから起算すべきものと信じたものであり、右に認定した事実関係のもとでは、控訴人代表者が右のように信じたことをもつて同人の過失とするのは相当でなく、右訂正通知が控訴人に郵送された日である同年八月六日から三か月以内に提起された本件訴については訴訟行為の追完を許すのが相当である。三　よつて、本件訴は、結局適法であるから、民事訴訟法三八八条に従い、本件訴を不適法として却下した原判決を取り消し、本件を横浜地方裁判所に差し戻すこととし、主文のとおり判決する。
（裁判官　安岡満彦　内藤正久　堂薗守正）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　本件訴を却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が原告に対し、昭和四二年一二月一日から昭和四三年一一月三〇日までの事業年度につき、昭和四四年六月二三日付でした更正処分及び過少申告加算税賦課処分のうち所得金額二三三万一、〇〇〇円を超える部分及び過少申告加算税額一、八〇〇円を超える部分は、いずれも取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（本案前の答弁）
主文と同旨。
（本案に対する答弁）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因（原告）
１　原告はカラー写真の現象焼付を業とする資本金五〇〇万円の株式会社であり、被告から青色申告書による申告の承認を受けている者である。２　（一）原告は、昭和四四年一月三一日、昭和四二年一二月一日から昭和四三年一一月三〇日までの事業年度（以下「本件事業年度」という。）の法人税について、所得金額を二二〇万一、七〇九円、法人税額を五六万三、二〇〇円とする確定申告をしたところ、被告は、昭和四四年六月二三日付で本件事業年度の所得金額を七四四万一、八四九円、法人税額を二三三万一、三〇〇円とする更正処分及び過少申告加算税を七万四、〇〇〇円、重加算税を八万五、八〇〇円とする各賦課処分をした。
（二）　原告は、右更正処分等を不服として、同年七月二二日異議申立をしたところ、被告は、同年一〇月二三日、所得金額七一六万二一九円、法人税額二二三万三、二〇〇円、過少申告加算税七万八、〇〇〇円、重加算税三万二、七〇〇円とする決定をした。
（三）　そこで、原告はさらに同年「一月一二日、東京国税局長に対し審査請求をしたところ、国税通則法の改正に伴いこれを引継いだ国税不服審判所長は、所得金額六五九万二、五三八円、法人税額二〇三万五、〇〇〇円、過少申告加算税額七万
三、五〇〇円、
重加算税額零とする裁決（以下「本件裁決」という。）をし、右裁決書の謄本は、昭和四七年七月二七日原告に送達された。さらに、原告は、同年八月六日右裁決書謄本の訂正通知の送達を受けた。


３　しかしながら、右裁決によつて変更された後の更正処分及び賦課処分（以下「本件処分」という。）も、原告の本件事業年度の所得金額を過大に認定した違法がある。よつて、原告は、被告に対し、本件処分のうち所得金額二三三万一、〇〇〇円を超える部分及び過少申告加算税額一、八〇〇円を超える部分の取消を求める。
二　請求原因に対する認否（被告）
１　請求原因１、２の事実は認める。
２　同３は争う。
三　被告の主張
１　本案前の主張
原告主張の審査請求に対し、国税不服審判所長は、昭和四七年七月一一日付で本件裁決をし、右裁決書の謄本は、原告主張の日時に原告に送達された。しかるに、本訴は、右送達の日から三か月を経過した後である同年一一月四日提起されたものであるから、出訴期間を徒過した不適法な訴えであり、却下されるべきである。
なお、本件裁決書には、その「理由」中の五か所にわたり、原告が昭和四三年六月二四日Ｂ弁護士に交付した金員は「三万円」であると認定したのであるから「三〇、〇〇〇円」と記載すべきところを「三〇〇、〇〇〇円」と記載した過誤があつたので、国税不服審判所長は、昭和四七年八月四日付で右誤記を訂正するとともに、東京国税不服審判所長から、原告に対し、すでに送達済みの本件裁決書謄本について、その訂正通知を送達した。しかし、右訂正は、裁決の同一性を害しない範囲の軽微な誤記の訂正であるから適法であつて、本件裁決の効力に何ら影響を与えるものではなく、また、右訂正通知は、単なる事実上の通知行為に過ぎない性質のものであつて行政処分とはいえないから、本件裁決書謄本の訂正通知の送達は、右出訴期間の始期に何ら影響を及ぼすものではない。
２　本案についての主張――本件処分の適法性
本件処分の根拠は次のとおりである。
（二）　課税標準等の計算根拠（各記号は右項目の順号である。）（１）　ないし（４）　原告が確定申告にあたり、所得金額に加算したもの。
（５）　所得税還付金額　Δ一万二、〇三五円
原告は、前期分の確定申告で還付請求した所得税一万二、〇三五円の還付金を雑収
入に計上したが、
法人税法二六条一項二号の規定により益金に算入されないものである。なお、原告は誤まつて三、一一一円だけ減算していた。
（５）　手数料否認　合計三三三万六、〇〇〇円
（イ）　＜地名略＞の土地仲介手数料分　一三万円
昭和四三年三月一九日豊亀土木株式会社から購入した土地（横浜市＜地名略＞所在）に関して、原告が支払つた仲介手数料であり、損金算入を否認し、右土地の取得価額に加算したものである。
（ロ）　＜地名略＞に関する分　二一三万六、〇〇〇円原告が昭和四三年七月Ｄから購入した横浜市＜地名略＞所在の建物等の取得に際して、原告が昭和四三年一〇月四日同人の借入債務を代位弁済するために有限会社鈴木電話店に支払つた二〇〇万円および債権者の代表であるＥに対して事務経費として支払つた一〇万六、〇〇〇円ならびに昭和四三年六月二四日Ｂ弁護士に支払つた三万円である。
右Ｄに代位して支払つた二〇〇万円およびＥに支払つた一〇万六、〇〇〇円は資産取得のための支出であるから、取得価額に算入すべきものである。また、Ｂ弁護士に支払つた三万円についても右物件を取得すべく関係者との折衝を同弁護士に依頼したことによるものであるから、これを取得価額に算入すべきものである。しかしながら、原告は、右手数料等を支払手数料として損金経理をしているけれども、しかし取得価額に算入すべく、これを否認したものである。
（ハ）　＜地名略＞に関する分　一〇七万円
原告は、昭和四三年一〇月二六日貴庁昭和三九年（ケ）第一八六号不動産任意競売事件につき、横浜市＜地名略＞所在の建物等を競落取得した者であるが、その際Ｆに支払つた手数料である。
Ｆに支払つた年月日、金額は次のとおりである。
（イ）　昭和四二年六月　九日　二五万円
（ロ）　同　年　八月二五日　一〇万円
（ハ）　同　年一〇月一〇日　一〇万円
（ニ）　同　年一一月三〇日　一〇万円
（ホ）　小　計　五五万円
（ヘ）　昭和四三年四月一九日　七万円
（ト）　同　年　八月二三日　一〇〇万円
（チ）　小　計　一〇七万円
（リ）　合　計　一六二万円
昭和三八年一二月末日頃、原告が訴外昭和発色写真株式会社から賃借していた右物件が前記不動産任意競売事件として競売に付されたため、原告は、右物件を格安で
競落すべく、
Ｆをして右事件に関する情報収集および対外交渉をさせたことにより同人に支払つたものである。
よつて、右事件に関してＦに支払つた手数料一六二万円は、原告が右事件により競落取得した土地、建物（一、二階店舗用、三階工場用）、備品の取得価額に算入すべきものであるところ、右Ｆに支払つた手数料一六二万円のうち五五万円（前述の（ホ））は、前事業年度において支払つたものであり、前事業年度の課税処分において手数料否認として処理したため、本件課税処分においては、Ｆに支払つた手数料のうち一〇七万円を否認したものである。


以上のとおり、本件課税処分における手数料否認額は、（イ）＜地名略＞の仲介手数料一三万円、（ロ）＜地名略＞に関する二一三万六、〇〇〇円、（ハ）＜地名略＞に関する一〇七万円、合計三三三万六、〇〇〇円となり、これは取得価額に算入すべきもの（東地四九、一〇、三〇行裁集二五－一〇－一二六）である。（７）　減価償却の償却超過額　合計七六万一、三四三円（イ）　＜地名略＞の建物の償却超過額　七万九、九二八円本件＜地名略＞の物件は、借地権付建物であるが、借地権は減価償却資産ではないので減価償却の対象にはならない。減価償却の対象となるのは、建物だけである。右建物の減価債却費の計算に必要な事項は次のとおりである。
（イ）　事業の用に供した年月　昭和四三年七月
（ロ）　取得価額　三一四万〇、三三五円
（ハ）　耐用年数　五一年
（ニ）　償　却　率　〇・〇四四
（ホ）　使用月数　五か月
（ヘ）　当期分の償却限度額　五万七、五七二円
（ト）　損金に計算した当期償却額　一三万七、五〇〇円
（チ）　償却超　過額　七万九、九二八円
右（イ）ないし（チ）のうち、（ロ）の取得価額、（ヘ）の当期分の償却限度額、（チ）の償却超過額以外は原告の確定申告のとおりであり、（ロ）、（ヘ）、（チ）の算定根拠は次のとおりである。
（ロ）　取得価額三一四万〇、三三五円について
原告は、昭和四三年七月Ｄから横浜市＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞にまたがる借地権付鉄筋コンクリート造陸屋根四階建建物一棟（家屋番号は六番一および六番一の二ないし八に分かれている）の一部（一階四六・四四平方メートル、二階四九・七五平方メートル）を取得したものであるが、その取得価額は、原告が取得
価額としていた七五〇万円に、
前述した借入債務の代位弁済額二〇〇万円および事務費として支払つた一〇万六、〇〇〇円ならびにＢ弁護士に支払つた三万円を加算した九六三万六、〇〇〇円である。
右九六三万六、〇〇〇円を建物の取得価額と借地権の取得価額に分けなければならないが、原告が所得したのは一棟の建物の一部であるから、建物全体の相続税の評価額と敷地全体の相続税の評価額との比で分けるのが合理的である。右の比で分けると、建物の取得価額は三一四万〇、三三五円であり、借地権の取得額は、六四九万五、六六五円である。
その計算は次のとおりである。
なお、借地権および建物の相続税の評価額は別紙のとおりである。（ヘ）　当期分の償却限度額五万七、五七二円について（ロ）　のとおり該建物の取得価額は三一四万〇、三三五円であるからこれに基づき償却限度額を計算すると五万七、五七二円となる。
（チ）　償却超過額七万九、九二八円について
原告が確定申告にあたり、該建物について損金に計算した当期償却費は一三万七、五〇〇円であるから、一三万七、五〇〇円から当期分の償却限度額五万七、五七二円（（ヘ）の金額）を差引いた七万九、九二八円は、償却超過額となる。（ロ）　＜地名略＞の建物の償却超過額　六八万一、四一四円右建物の減価償却費の計算に必要な事項は次のとおりである。右（イ）ないし（チ）の算定根拠は次のとおりである。
（イ）　事業の用に供した年月について
本件＜地名略＞の建物は前述のとおり、競落取得したものであるから、その取得時期は競落代金の金額納付が完了して原告が取得した昭和四三年一〇月二六日である。
（ロ）　取得価額一、二階分七〇六万〇、七八六円、三階分六三万一、三九〇円に
ついて
原告は、昭和四三年一〇月前記不動産任意競売事件の競落により、横浜市＜地名略＞土地（一七四・二四平方メートル）および＜地名略＞所在建物（家屋番号二番八、一階九三・五五平方メートル、二階九三・五五平方メートル、＜地名略＞所在建物家屋番号二番八〇二、三階六五・六一平方メートル）並びに備品を取得したものであるが、その取得価額について原告は土地二一一万五、〇〇〇円、建物一、二階五九八万三、〇〇〇円、建物三階五三万五、〇〇〇円、備品三六万円としていた。
しかしながら右物件の取得に関しては前述のとおりＦに手数料一六二万円を支払つているから、この手数料も取得価額に算入される。
被告は、右手数料を原告の記帳していた各資産の取得価額（これは貴庁の公示価額と合致する価額）の比により按分するのが合理的と判断し、右価額により按分すると、各資産の取得価額は次のとおりである。
（ハ）　耐用年数について
中古資産の耐用年数は原則として減価償却資産の耐用年数等に関する省令（昭和四〇年三月三一日大蔵省令第一五号、以下「耐令」という。）別表第一から別表第九までに定められている耐用年数（以下「法定耐用年数」という。）によることとされているが、事業の用に供した日以後の使用可能期間によることも認められている（耐令第三条第一項）。法定耐用年数は、資産の各部分の使用可能期間を金額で加重平均し、陳腐化による使用可能期間の短縮期間を控除して算出されているところから耐令第三条第一項にいう使用可能期間についても、同様の計算が要求されているものと解されているが、この方法は計算がかなり困難であるところから取扱通達（昭和二五年九月二五日直法一－一〇〇法人税基本通達二〇〇「中古資産の耐用年数の見積りの簡便法」）は、簡便法として次の算式による見積りを認めている。
（法定耐用年数―経過年数＋経過年数×２／１０）


ところで、原告は本件＜地名略＞の建物の耐用年数を一、二階五年三階六年としているが、その根拠は不明であり、耐令の要求する方法によつて算定したものではないと断ぜざるを得ない。すなわち、一、二階は昭和五年頃、三階は昭和三八年一〇月頃それぞれ新築されたものであり、原告申告のとおり取得後の使用可能期間がそれぞれ五年、六年であるとすると、全体の使用可能期間は一～二階が四三～四四年、三階が一三～一四年となり法定耐用年数六〇年、一八年（構造用途が明らかでないので原告に有利に、骨格材の肉厚が三ミリメートル以下の金属造の工場とした）に比較し、相当短いばかりでなく、取得後七年以上経過した現在においてもなお使用中である点からみても、原告の申告耐用年数は恣意に基づくものと認められる。
中古資産の見積耐用年数は事業の用に供した事業年度において見積りをしない場合
には、
法定耐用年数によるべきものであるところ原告は以上のように耐用年数の見積りをしていないのであるから、法定耐用年数によるべきものであるが、仮に原告に有利に簡便法の計算に誤りがあつたものと解して、同法による見積耐用年数を計算すれば左のとおりとなる。
（ニ）　償却率について
償却率は耐令別表第一〇に掲げられているものである。
（ホ）　使用月数について
（イ）　のとおり事業の用に供したものは昭和四三年一〇月であるから二か月である。
（ヘ）　当期分の償却限度額一、二階分九万二、九六七円、三階分一万八、四一五
円について
（ロ）　のとおり該建物の一、二階分の取得価額は七〇六万〇、七八六円であり、三階分の取得価額は六三万一、三九〇円であるからこれを基として償却限度額を計算すると一、二階分は九万二、九六七円、三階分は一万八、四一五円となる。（チ）　償却超過額一、二階分六四万二、九四二円、三階分三万八、四七三円につ
いて
確定申告にあたり、原告が該建物について損金に計算した当期償却額は一、二階分七三万五、九〇九円、三階分五万六、八八八円であるから、一、二階分については七三万五、九〇九円から当期分の償却限度額九万二、九六七円（（ヘ）の金額）を差引いた六四万二、九四二円、三階分については五万六、八八八円から一万八、四一五円を差引いた三万八、四七三円が償却超過額となる。（ハ）　以上のとおり、本件減価償却の超過額は、（イ）の＜地名略＞の建物の償却超過額七万九、九二八円、（ロ）の＜地名略＞の建物の償却超過額六八万一、四一五円の合計額七六万一、三四三円である。
（８）　備品除却損認容　六万四、九六二円
前述のとおり原告は、前記不動産任意競売事件により、土地、建物と共に備品も競落取得したものであるが、該備品は、当事業年度中に除却処理されたものであり、被告もこれは認めるところである。
よつて、前述（（７）の（ロ）の（ロ）の表）のとおり、該備品に按分配分されたＦに支払つた手数料六万四、九六二円を備品除却損として認容したものである。
（９）　雑収入計上洩れ　一六万二、五〇〇円
原告の株式会社大沢商会あて約束手形五通計三〇〇万円は、同社に対する支払いではなく、Ｃ（原告代表者）の個人的使途に充当された事実が認められるから、原告が該約束手形と引換えに支払つた金員をＣに対する貸付金と認め、該手形の支払期日以後昭和四三年一一月下旬までの間年一割の利息相当額一六万二、五〇〇円をＣに対する認定賞与としたものである。五　通の約束手形の内訳、認定利息の計算は、次のとおりである。（１０）　右（１）ないし（９）の合計金額である。
（１１）　前五年内の繰越欠損金の当期控除額である。
（１２）　所　得　金　額　六九三万七、六六六円
以上のとおり、原告の本件事業年度の所得金額は、六九三万七、六六六円であるところ、本件における被告の課税所得金額は六五九万二、五三八円であるから、本件処分に何ら違法はない。
四　被告の主張に対する認否ならびに反論
１　被告の本案前の主張に対する認否ならびに反論
（一）　認否
被告の主張１のうち、本件裁決が被告主張の日になされたこと、国税不服審判所長が本件裁決書を訂正し、東京国税不服審判所長が、原告に対し、裁決書謄本の訂正通知を送達したことならびに右訂正の内容は認め、その余は争う。
（７）　反論
（１）　本訴は、税額を争う訴訟であつて、原告の収入額、経費額が重要な意味をもつところ、国税不服審判所長の訂正前の本件裁決書では、原告がＢ弁護士に支払つた金員の数額に誤りが存し、原告の納税額は本件裁決書主文のとおりであるのか、それとも右金員の数額は本件裁決書記載りとおり三〇万円であつて、経費総額に誤りが存し、したがつて経費総額が増加する結果、原告の納税額が減少するのか不明であつた。そして、本件裁決書の訂正行為により、はじめて、裁決書の誤りの部分が判明する関係にあるから、右訂正行為は当然法律関係に影響がある。そうとすれば、右訂正行為社、一個の行政処分たる裁決であるというべく、然らずとしても、本件裁決は右訂正行為をもつて完結したというべきであるから、出訴期間の起算日は、原告が本件裁決の訂正通知の送達を受けた日、すなわち昭和四七年八月六日の翌日から起算されるべきである。
（２）　仮に、前記訂正行為が被告主張のように、出訴斯間の起算日に影響を与えるものではないとしても、原告は、その責に帰すべからざる事由によつて不変期間たる出訴期間を徒過したものであるから、訴訟行為の追完をなしうるものである。
すなわち、
（イ）　東京国税不服審判所長は、


前記訂正通知の文書を「審査請求裁決書謄本在中」なる不動文字が印刷されている封筒（甲第一号証）に入れて原告に送達したのであるから、原告が右通知文書を訂正裁決書の謄本であると誤信したとしても原告に過失はない。（ロ）　また、原告は、昭和四七年七月末ころ、国税不服審判所横浜支所のＡ副審判官から、電話で「出訴期間は本件裁決の訂正のあつた時から計算すべきである」旨教示され、右教示を信じたものである。
２　被告の本案についての主張についての認否
（一）　「課税標準等の計算内容」（１）ないし（４）が所得金額に算入されること、同（５）の所得税還付金一万二、〇三五円が益金に算入されないものであり、所得金額から減額されるものであることは認める。
（二）　（１）　「手数料否認」のうち、（イ）「＜地名略＞の土地仲介手数料分」一三万円に関する被告の主張は認める。
（２）　同（ロ）「＜地名略＞に関する分」についての被告主張のうち、原告が昭和四三年七月Ｄから被告主張の物件を購入したこと、原告が有限会社鈴木電話店に対し二〇〇万円、Ｄの借入債務に対する債権者代表者Ｅに事務経費として一〇万六、〇〇〇円を被告主張の日に支払つたこと、Ｂ弁護士に三万円を被告主張の日に交付したこと、したがつて右合計が二一三万六、〇〇〇円になつたことは認め、その余は争う。
（３）　同（ハ）「＜地名略＞に関する分」についての被告主張のうち、原告が被告主張の経過で被告主張の建物等を取得したこと、原告が被告主張（イ）（ロ）（ハ）（ニ）（ヘ）のとおりＦに対して金員を支払つたこと（但し、（ハ）の金員の支払日は昭和四二年一〇月三日である。）、右Ｆに支払つた手数料一六二万円のうち五五万円については、被告主張のとおり前事業年度において手数料否認として処理されていることは認め、その余は争う。
（三）　（１）「減価償却の償却超過額」（イ）「＜地名略＞の建物の償却超過額」に関する被告主張のうち、被告主張の物件について、事業の用に供した年月、耐用年数、償却率、使用月数、原告が損金計算した当期償却額がそれぞれ被告主張のとおりであること、原告が被告主張の物件をＤから購入し、その際前述のとおり金員を支払いあるいは交付したことは認め、その余は争う。（２）　同（ロ）「＜地名略＞の建物の償却超過額」に関する被告主張のうち、原告が損金計算した当期償却額がいずれも被告主張のとおりであること、原告が被告主張の経緯で＜地名略＞所在の物件を取得し、その取得価額について被告主張のとおりの申告をしたこと、右物件中土地、建物の公示価額が被告主張のとおりであることは認め、その余は争う。
被告主張の建物を事業の用に供した年月は昭和四三年八月である。（四）　「備品除却損認容」に関する被告主張は争う。（五）　「雑収入計上洩れ」に関する被告主張のうち、原告が株式会社大沢商会に被告主張の約束手形を振出したことは認め、その余は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本案前の主張について
（一）　本件裁決が昭和四七年七月一一日付でなされ、右裁決書謄本が同月二七日原告に送達されたこと、その後、国税不服審判所長が右裁決書を訂正し、同年八月六日右裁決書謄本の訂正通知が原告に送達されたこと、以上の事実は当事者間に争いがなく、本件訴えが同年一一月四日提起されたものであることは、記録上明らかである。
ところで、国税通則法所定の裁決にいわゆる不可変更力を認むべきことはいうまでもないが、裁決の内容の同一性を害しない範囲内において、計算上の誤り、書損じ等の軽微な誤りを訂正することは許されると解すべきが相当である。本件においてこれをみると、右裁決書謄本の訂正の内容は、その「理由」中の五か所にわたり、原告が昭和四三年六月二四日Ｂ弁護士に交付した金員につき、これを「三〇〇、〇〇〇円」と記載されているのを「三〇、〇〇〇円」と訂正したものであることは、当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第一号証、その方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第三、第四号証ならびに証人Ａの証言によれば、本件裁決に際しては、担当審判官および参加審判官は、右金員の額につき金三万円と認定してその旨議決したこと、国税不服審判所長は右議決に基づき本件裁決をしたこと、しかし、右裁決書作成の際にこれを金三〇万円と誤記したこと、所得金額については、右交付にかかる金員が金三万円であるとして正しく算出されており、右訂正による変動はないこと、以上の事実が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。右認定事実によれば、本件裁決書の訂正は、単なる誤記の訂正であり、裁決の内容の同一性を害することがない軽微な誤りの訂正であるということができるから、右訂正は適法であるというべきである。
また、右訂正が右のようなものである以上、右訂正が別個独立の行政処分に該当しないことが明らかであるから、右裁決書謄本の訂正通知の送達は、本訴の出訴期間を左右するものではないといわなければならない。
（二）　（１）原告の反論（２）（イ）について
成立に争いのない甲第一号証および原告代表者尋問の結果によれば、原告主張の事実を認めることができる。
しかし、右裁決書謄本の訂正通知と題する書面（乙第二号証）とすでに送達を受けていた裁決書騰本（乙第一号証）とを照合すれば、右訂正通知が新たな裁決書謄本ではなく、すでに送達を受けていた裁決書謄本の単なる訂正の通知であることは、普通人にとつても容易にこれを認識し得るところである。のみならず、右訂正通知がされた経緯についてみると、前出Ａの証言および同原告代表者尋問の結果によれば、Ａ国税副審判官は、右裁決書謄本を原告に送達後、原告代表者に電話で右裁決書謄本に前記誤記があつた旨を連絡してその了解を求めたところ、原告代表者に口頭では困るから書面で訂正してほしい旨要求されたので、書面で右の訂正通知をしたものであることが認められるから、原告が右訂正通知を新たな裁決書謄本の送達であると誤信したことにつき責はないとする旨の原告の主張は失当であつて採用できない。
（２）　原告の反論（２）（ロ）について


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官伊藤栄樹作成の控訴趣意書に記載してあるとおりであり、これに対する答弁は、弁護人堀博一作成の答弁書に記載されたとおりであるから、いずれもこれを引用し、これに対して当裁判所は、つぎのとおり判断する。論旨を要約すると、次のとおりである。すなわち、原判決は、昭和四八年三月一〇日付起訴状記載の訴因につき、被告人らが導火線に点火して投げつけた爆弾（以下「本件爆弾」という。）は、「本来は、導火線に点火することによつて爆発をきたすべき構造・性質のものであつて、」「北較的簡単な作業により、本来の機能を発揮する爆弾になりうるもので、その危険性において完全な爆弾と区別すべき理由はないから、」爆発物取締罰則（以下単に「罰則」という。）にいう爆発物にあたると認定しながら、「導火線に欠陥があつたため、導火線に点火して投げつけるという方法では、絶対的に爆発しないものであつたのであるから、」本件爆弾の導火線に点火して投げつけたことを、本件爆弾を爆発すべき状態においたものとはいえないとして、罰則一条の爆発物使用罪の成立を否定し、同四条の共謀罪を適用するにとどめたのである。しかし、右の導火線の欠陥は、起爆装置の工作上の誤りからたまたま生じたものであり、本件爆弾の根本的構造・性質上の欠陥ではなく、本件爆弾は、導火線に点火して投げつけるという方法によつて爆発を惹起しうる極めて高度の危険性を有していたものと認められるから、これに点火して投げつけたとする本件訴因については、本罰則の趣旨・目的にかんがみ、同罰則一条の爆発物使用罪の成立を認めるのが相当である。原判決は、本件爆弾のもつ構造・性質及びその導火線に点火して投げつける行為の危険性についての事実を誤認し、ひいては法律の適用を誤つたものであり、その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである。
一、　そこで記録を精査し、当審における事実取調の結果をも併せて検討すると、関係証拠によれば、本件爆弾は、原判決が認定するとおり、ピースのあきかんにダイナマイトを詰め、これに工業雷管一本及びパチンコ玉数個を埋め込み、末端に接着剤を付けた長さ十数センチメートルの導火線を工業雷管に差込んで接着させ、ふたの中央部に穴をあけてこれに導火線を通してふたをし、ふたとかんとの接合部分にこん包用の接着テープを巻き付けて両者を固定した手製の爆弾であつて、被告人らは、原判示二の共謀に基づき、前記起訴状記載の日時、場所において、本件爆弾をその導火線に点火して投てきしたのであるが、爆発を起さなかつたことが認められ、更に本件爆弾に使用されたダイナマイト、工業雷管及び導火線は、いずれも正規の製造所で製造されたものと同一の性能を有していたものと認められるので、導火線の先端に点火すると、その中心にある黒色火薬が徐々に燃焼して末端に及び、その切口から吹出した炎が、これと接する雷管内の起爆薬及び添装薬を順次爆発させ、それによつて生じる熱及び衝撃によつて爆弾全体が爆発する筈のものであつたが、導火線に点火して投てきしても爆発しなかつた理由は、導火線を雷管に固定させる方法として、前記のように、導火線の末端部分に接着剤（ボンドのようであるが、その品質、成分は明らかでない。）を付けて、これを雷管に差込み、雷管の底面ないし内壁に接着させようとしたため、接着剤が導火線の末端から約四ミリメートルの部分の黒色火薬にしみ込み、それによつて右部分の黒色火薬が湿りあるいは固化して燃焼しなくなり、導火線の燃焼がこの部分で中断したためであることが認められる。
二、　ところで、導火線を工業雷管に固定させる方法としては、通常、工業雷管の管体空間部に導火線の先端部分をさし込み、雷管ばさみ等の口締器で空間部を締め付けて装着する方法によるのであつて、一般に接着剤等は使用されないものである（原審で取調べたＡ作成の昭和四五年一月一三日付鑑定書謄本（記録五九三丁）、原審におけるＢの証人尋問調書（記録八六〇丁）、当審で取調べたＣ作成の昭和四九年一月二九日付鑑定書参照）。そして、右Ｃ作成の鑑定書によれば、導火線の先端部分に接着剤を塗布して工業雷管に固定させる場合は、接着剤を導火線の先端外皮にのみ塗布して、導火線の心薬である黒色火薬に接着剤が浸透しないようにすれば、導火線は燃焼を継続して工業雷管を爆発させることが可能であるが、導火線の先端部分の切断面に接着剤を塗布するなどして、導火線の心薬である黒色火薬に接着剤が浸透すると、導火線に点火しても燃焼が中断して立ち消えになり、工業雷管を起爆させることが不可能になることが認められる。このように、導火線を工業雷管に接続する方法として接着剤を用いることは異例のことであり、また接着剤を用いる場合には、導火線の心薬である黒色火薬に接着剤をしみ込ませないように特に注意しなければ、導火線の燃焼の中断を来たし、工業雷管を起爆させることができないのであるから、前記のような接着剤の使用方法によつて導火線を工業雷管に固定させた本件爆弾が、その導火線に点火しても爆発を起さなかつたことは、むしろ当然のことがらであつて、決して偶然とはいえないのである。
そして、本件爆弾は、前記のとおり、接着剤が導火線の心薬である黒色火薬に浸透したため、導火線に点火しても燃焼が中断し、これに接続した工業雷管を起爆させることができない構造のものであつた。すなわち、本件爆弾は、導火線に点火しても燃焼が中断して、これに接続した工業雷管を起爆させることができないという導火線として致命的な構造上の欠陥があつたため、導火線に点火して投てきするという方法によつて爆発を起こすことはなかつたものであり、その点火、投てきの方法、行為者、時及び場所のいかんを問わず、いわば絶対的に爆発する危険性のないものであつたことは、関係証拠に徴して明らかである。したがつて、本件爆弾は導火線に点火して投げつけるという方法によつて爆発を惹起しうる極めて高度の危険性を有していたものと認められるという所論は、事実に反し、肯認することができない。


<要旨>三、　ところで、本罰則一条にいう爆発物の「使用」とは、爆発可能性を有する物件を爆発すべき状態におくこ</要旨>と、すなわちこれを言い換えれば、爆発物を爆発可能の状態におくことをいい、現実に爆発することを必要としない（大審院大正七年五月二四日判決、刑録二四輯六一三ページ参照）のであるが、本件爆弾は、前記のとおり、起爆装置の構造に欠陥があつたため、そのままでは導火線に点火して投てきしても、絶対に爆発を起こす危険性のないものであつたのであるから、被告人らが本件爆弾の導火線に点火して投てきした行為は、これを爆発可能の状態においたもの、すなわち「使用」したものということはできないのである（東京高等裁判所昭和二九年六月一六日判決、東京高裁判決時報五巻六号刑二三六ぺ―ジ参照）。
すなわち、本件爆弾は、その構成物の性質、構造により、潜在的には爆発可能性を有する物件であり、原判決も説示するように、導火線の瑕疵のある部分をとり除いたうえ、雷管ばさみ等の器具を用いて導火線を雷管に固定するという比較的簡単な補修を加えれば、導火線に点火して投てきする方法によつて爆発可能の状態におくことができるものであつて、右のような補修を施すことによりいわば潜在的な爆発可能性を顕在化させることができるのであるから、原判決が認定したとおり、本件爆弾は、本罰則一条にいう爆発物にあたると解することができるけれども、本件爆弾は、右のような補修を施さないかぎり、点火投てきの方法により爆発可能の状態におくことすなわち「使用」することはできないものであつたのである。検察官は、本件爆弾は、導火線に点火して投げつけるという方法によつて爆発を惹起しうる極めて高度の危険性を有していたと主張するけれども、それは本件爆弾に、右のような補修を施してはじめて言えることであつて、そのような補修が加えられていない本件においては、検察官の右所論には、明らかに論理の飛躍があつて是認することができない。
四、　また本件爆弾は、前記のとおり、そのままでは起爆装置の不全により、導火線に点火して投てきしても爆発を惹起する危険性のないものであつたのであるから、たとえ治安を妨げ、かつ人の身体、財産に危害を加える目的でこれを製造し、またそのような目的をもつて前掲起訴状記載の場所すなわち警視庁第八、第九機動隊正門前路上において、右正門に向けて、点火投てきしたとしても、このような主観的な意図によつて物の客観的性質を左右することのできないことは当然であつて）最高裁判所昭和三一年六月二七日大法廷判決、最高刑集一〇巻六号九二一ぺージ参照）、起爆装置に前記のような欠陥のある本件爆弾の導火線に点火して投てきした被告人らの行為を、その主観的意図の危険性のゆえに、これを爆発可能の状態においた場合と同視することが許されないことはいうまでもない。なお、検察官は、本件爆弾と同種類似の他の物件の爆発可能性について論じているけれども、ある物件が本罰則一条にいう「爆発物」にあたるかどうかについての判断と、ある行為が爆発物の「使用」にあたるかどうかについての判断は、前者は物の性質、能力についての判断であるのに対し、後者は行為の性質、能力についての判断であつて、判断の対象が異なり、また後者は、前者が肯定されてはじめて問題になることがらである。すなわち、ある物件が「爆発物」にあたるとされてはじめてある行為がその「使用」にあたるかどうかが問われるものであるから、両者はいわば次元を異にする判断であるといわなければならない。そこで、まず両者は判断の対象が異なるということから、「本件爆弾と同種類似の他の物件の爆発可能性」という問題は、前者の判断の参考資料とはなり得ても、それが直ちに後者の判断資料とはなり得ないのである。
すなわち、後者の判断の参考資料になり得るものは、「本件行為と同種類似の他の方法による爆発可能性」の問題でなければならない。また、ある行為が爆発物の「使用」にあたるかどうかについての判断は、ある物件が「爆発物」にあたるかどうかについての判断とは異なり、前述のように爆発物にあたるとされた特定の物件を前提とした判断であるから、その判断に際して、同種類似の他の物件の爆発可能性について論ずることは無意味であつて、特段の意義を有しないといわなければならない。
したがつて、本件爆弾と同種類似の他の物件の爆発可能性を主張する検察官の所論は、本件爆弾が本罰則一条にいう爆発物にあたるかどうかという問題の判断資料とはなり得ても、本件被告人らの行為が、爆発物の「使用」にあたるとする論拠として主張するのは当を得ないものといわなければならない。五、　所論の引用する東京高等裁判所昭和四八年一〇月一一日第二刑事部判決（東京高裁判決時報二四巻一〇号刑一五七ぺ―ジ）は、物自体に根本的構造上の欠陥がなく、操作をあやまるなどしないかぎり、爆発する相当高度の危険性をもつものと認められ、爆発しなかつた原因は、設置の仕方か時限発火装置を作動させる方法が適切でなかつたためではないかと思われる事案について、それが罰則一条にいう「爆発物」にあたるかどうかについての判断を示したものであつて、導火線の構造に欠陥があつて、そのままでは点火投てきしても爆発を起こす可能性のない爆発物について、これに点火して投てきした行為が、爆発物の「使用」にあたるかどうかが問題になつている本件とは、事案を異にするもので適切な判例とはいえない。また、所論の引用する大審院大正七年五月二四日判決（刑録二四輯六一三ページ）は、投てきの方法によつて爆発すべき爆発物を投てきしたが、投てき力が弱かつたため爆発しなかつたという事案についてのものであつて、事案を異にするもので本件に適切といえない。
六、　なお、検察官が本件は可罰的な実行未遂に当たりいわゆる不能犯にはあたらない旨主張するので、この点について付言すると、不能犯の理論は、結果の発生が構成要件要素とされている犯罪について、行為に結果発生の危険性があるかどうかを検討し、その有無によつて可罰的な未遂犯と犯罪が成立しない不能犯とを区別しょうとするものである。しかし、本罰則一条にいう爆発物の使用とは、前述のとおり、爆発物を爆発すべき状態におくことをいい、現実に爆発することを必要としない（いわゆる実行未遂の場合も含む）と解されているのであるから、このような解釈によるかぎり、同条の罪は、結果の発生を構成要件要素としない犯罪であることが明らかである。そうだとすると、同条については、爆発物の使用が不能犯でない可罰的未遂犯にあたるかどうかを論ずることは、右のようなその前提を欠くものというべきであつて、適当とはいえない。したがつて検察官の前記所論は失当というほかない。また所論引用の不能犯に関する判例は、いずれも本件と事案を異にするものであつて適切な判例とはいえない。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は「原判決を取消す。被控訴人が昭和三九年六月二日建設省告示第一三七六号をもつてなした木曾川下流改修工事に関する事業認定処分を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」　との判決および終局判決前に右認定処分が違法であることの宣言を求め、被控訴代理人は主文同旨の判決を求めた。当事者双方の事実上の陳述、証拠の提出、援用および認否は、左記のとおり附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
控訴代理人の陳述
一、被控訴人のなした前記請求の趣旨記載の事業認定処分（以下本件事業認定処分と称する）は、起業者が提出した事業認定申請書に基づきなされたものであるが、右申請書には控訴人の意見書（土地収用法（昭和四二年法律第七四号による改正前のもの、以下単に法と称する）第一八条第二項第四号によるもの）の添付を欠いていたから、本件事業認定処分には、重大且つ明白な瑕疵があり違法であつて、取消を免れないものである。
二、法第四条は、現に公共の利益となる事業の用に供されている土地等は特別の必要がなければ他の公益事業のため収用又は使用することができない旨定めているが、右特別の必要の有無はいわゆる事業認定権者の判断に委されているので、法第一八条は右土地が起業地内に存するときは、その土地の管理者の意見書を事業認定申請書に添付することを要するものとして、右事業認定権者が右特別の必要の有無を右管理者の意見を参考にしながら独断を避け公正且つ妥当に判断すべきことを定めているのである。けだし、事業の認定があれば、起業地内にある土地は収用委員会の裁決により収用又は使用され、その結果私権の大宗である土地所有権が消滅するという重大な効果を生ずることとなるのであるから、事業認定権者のなす右の判断に土地管理者の意見を反映させこれを慎重になさしめることは当然であつて、かように右意見書の添付は重大な意義を有するものであるから、これを欠く事業認定申請書に基づきなされた本件事業認定処分が違法であつて、これが取消を免れないことは明らかであるといわねばならない。
三、起業者である建設大臣は、起業者と事業認定権者とが共に建設大臣であることを奇貨として、後に生ずる控訴人への補償を自己に有利に進展せしめようとする不当な意図により互に通謀して、控訴人が再三右管理者としての意見書を提出する旨申入れたのに、故意にこれを拒絶ないしは無視して前記のとおり事業認定申請書に控訴人の意見書を添付しないでこれを被控訴人に提出し、被控訴人は右瑕疵のある申請書に基づき本件事業認定処分をなしたのである。
証拠関係（省略）
○　理由
一、本件起業者たる建設大臣が昭和三八年一一月二〇日法第一八条第二項第四号に基づく法第四条に規定する土地の管理者と称する控訴人の意見書を添付しないで木曾川下流改修工事に関する事業（以下本件事業という）認定申請書を被控訴人に提出して事業の認定を申請したところ、被控訴人は昭和三九年一月二〇日起業地が所在する愛知県海部郡立田村役場をして右事業認定申請書を縦覧に供せしめたうえ、同年六月二日附建設省告示第一三七六号をもつて本件事業認定処分をなしたことは当事者間に争いがない。
二、次に、土地収用法にもとづく事業認定処分が行政事件訴訟法上の取消訴訟の対象となる行政処分であること、および控訴人が本件事業認定処分の取消訴訟を提起するについて訴訟適格ないし訴の利益を有することについては、当裁判所もこれを肯定するものであるが、その理由は、原判決理由（原判決一七枚目表一行目から二〇枚目裏四行目まで（偏注、本書三八頁六行目から四〇頁五行目まで））説示と同一であるから、ここにこれを引用する。
三、起業者たる建設大臣が本件事業認定申請書に法第一八条第二項第四号に基づく法第四条に規定する土地の管理者と称する控訴人の意見書を添付しないで、これを被控訴人に提出して事業の認定を申請したことは前記のとおりである。控訴人は「右控訴人の意見書の添付を欠いた本件事業認定申請書に基づきなされた本件事業認定処分は重大かつ明白な瑕疵のある違法な処分であつて取消を免れない」旨主張するので検討する。


そもそも、法第一八条第一項の事業認定申請書に同条第二項第四号により意見書を添付しなければならない法第四条に規定する土地の管理者とは、法第四条に規定するいわゆる法又は他の法律によつて土地等を収用し、又は使用することができる事業すなわち公益事業の用に供している土地等についての公益事業の面よりする管理者を指称するものであり、右土地等につき所有権を有し単に右所有権にもとづき管理する私法上の面よりする管理者はこれにあたらないものと解するを相当とする。けだし、法第四条は現に公益事業の用に供している土地等を別の公益事業のために収用又は使用する必要を生じた場合の措置を定めたもので、この場合特別の必要があれば前者の土地等を後者の事業のために収用又は使用することを認めたものであるが、法にもとづく事業認定申請にかかる起業地内に既に右のような公益事業の用に供されている土地等があるときは、起業者はその事業のため右の既に公益事業の用に供されている土地等を収用又は使用する必要の生ずることがあり得るのであつて、この場合これをなしうるかどうかは右のように特別の必要の有無にかかるものであるから、法第一八条第二項第四号において事業認定申請書に予め起業地内に存する法第四条に規定する土地等の管理者の意見書を添付せしめ事業認定権者が右の特別の必要の有無を判断するための資料を提供させようとしたものであり、私権保護のために右規定が設けられたものでないと解されるからである。そこで、控訴人が右の意味における法第四条に規定する土地等の管理者に該当する者であるかどうかについて検討するに、控訴人は「起業者たる建設大臣が昭和三八年頃から築提工事を計画した愛知県海部郡立田村地内長良川福原地区内に存する原判決添付目録記載の土地（以下本件土地と称する）は控訴人の所有に属し、そのうち同目録（１）ないし（１２）の土地はいわゆる輪中堤の一部として堤防の用をなしていて控訴人が管理し、又輪中堤を構成する土地には樋管およびその隣接地には用排水施設があつて共に控訴人が所有管理し、又同目録（１３）ないし（１６）の土地は突出部分で堤防の用をなしていて控訴人が管理しているものであるところ、右の本件土地およびその地上にある樋管ならびにそれと一体をなす用排水施設が法第三条第二号に該当するから、控訴人がそれらの管理者として法第一八条第二項第四号の管理者に該当する」旨主張する。しかし、右主張は要するに本件土地及び控訴人主張の樋管、用排水施設等が控訴人の所有に属し、控訴人において右所有権にもとづき本件土地等を管理することを主張するに過ぎず、前説示にいう控訴人が本件土地等につき公益事業の面よりする管理者（控訴人の主張によれば法第三条第二号にいう河川に関する事業を行う面よりする管理者ということになる）であることを主張（又その立証もない）するものでないこと明らかであるから、仮に、控訴人において本件土地等を所有し、右所有権にもとづき本件土地等を管理しているものとしても、これによつて、控訴人が本件土地等につき法第一八条第二項第四号に定める当該土地の管理者にあたるものとはなし難い。
してみると、起業者である建設大臣が本件事業にかかる事業認定申請書に起業地内にある法第四条に規定する土地の管理者と称する控訴人の意見書を添付しないでこれを被控訴人に提出したのは相当であつて、これについては何らの違法のかどはないものといわねばならないから、本件事業認定処分が控訴人の右意見書を欠く事業認定申請書に基づきなされた重大且つ明白な瑕疵があるものとして無効であるとする控訴人の主張は採用することができない。
四、以上によれば、本件事業認定処分が無効であることを前提とする控訴人の本訴請求はその余のことを判断するまでもなく失当であることが明らかである。五、よつて、原判決は相当であつて、控訴人の本件控訴は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第九五条、第八九条を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　布谷憲治　福田健次　豊島利夫）
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
原告は、被告が昭和三九年六月二日建設省告示一三七六号をもつてなした木曾川下流改修工事に関する事業認定処分を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。との判決、終局判決前に右認定処分が違法であることの宣言を各求め、請求の原因として一、別紙目録記載の土地はもと原告の父Ａが所有していたが、その後相続（昭和二二年一二月二五日右Ａの死亡により原告および原告の母Ｂが相続し、昭和三六年一二月二九日右Ｂの死亡により右Ｂの持分につき原告および原告の子Ｃ、Ｄの三名が相続）により、原告および原告の子Ｃ、Ｄの三名が共有するところとなつた。二、右土地のうち別紙目録（１）ないし（１２）の各土地は輪中堤の一部をなす部分であるが、右輪中堤は寛永一二年頃原告の祖先Ｅが洪水防止の目的で築造し（甲第七、第八号証）、爾来原告側において私財を投じて復旧工事をなし、治水の目的に供してきたものであつて、現在もなお原告らにおいて所有管理している堤防である。右輪中堤を構成する右土地上にある樋管およびその隣接地に存在する用排水施設（水門、貯水槽、ポンプアツプ施設、水路等）は明治時代に原告の父Ａが治水、利水の目的で築造したものであつて、これまた原告らの所有管理に属している。三、本件土地のうち別紙目録（１３）ないし（１６）の各土地は突出部分であるがこれは堤防で、原告等の所有管理に属し、右突出堤がなければ年に数回ある出水時にはその内側の宅地、耕地は上流より激流を直接受け、流亡の危険にさらされるのみならず、輪中堤に対する流水も強くなるのでその破壊を防禦する機能をも有している。すなわち水位が輪中堤と突出堤とを越えない程度の通常の洪水時には、突出堤は上流よりの激流が直接輪中堤北部にぶつかりこれを破壊する危険を防止し、またこの突出堤がなければ同激流が輪中堤東方の木曾、長良背割堤との狭窄部分に直接流入し、それがため水位水勢が高まつて輪中堤が破壊される危険にさらされるが、突出堤の存在により同狭窄部分へ流入する水量が制限され、さらに前記堤内地が遊水池として働き水勢もおだやかになつて同部分を通過することとなる。なお、右突出部分は異常洪水には付近の住民の避難通路としての機能をも併せ有している四、起業者たる建設大臣は昭和三八年頃から本件土地を含む愛知県海部郡＜以下略＞地区内において築堤工事を計画し、そのため本件土地を買収すべく同年九月頃から立入調査を治めた。


五、そのころ原告は起業者に対し本件土地およびその地上にある樋管ならびにそれと一体をなす用排水施設が土地収用法第三条第二号に該当するものであるから、同法第一八条第二項第四号、第四条の規定に従い事業認定申請書に添付するため所有者管理者として意見書を提出する用意がある旨申し入れた。六、ところが起業者は原告の意見を添付しないで昭和三八年一一月二〇日本件土地を含む地域を起業地として本件事業認定を申請し、昭和三九年一月二〇日から愛知県海部郡立田村役場で右事業認定申請書の縦覧が行われた。そこで原告は同月二七日土地収用法第二五条に基づき、愛知県知事に対し右事業認定申請書に原告の意見書の添付を欠くことを指摘し、原告として要請があればただちに意見書を提出する用意がある旨申し立てた。しかるに被告は原告に対し何んら意見書の提出を求めることなく同年六月二日付建設省告示第一三七六号を以つて本件事業認定処分をした。


七、原告は昭和三九年七月二日本件事業認定処分に関し異議申立をなし、さらに右異議申立に対して決定をしない不作為についても異議申立を行なつたところ、被告は昭和四〇年一〇月一四日本件土地およびその土地上にある樋管ならびにそれと一体をなす用排水施設につき原告主張の如く意見書の添付を要するものであり、従つて本件事業認定処分はこの点に瑕疵があることを認めながら原告の右各異議申立をいずれも棄却する旨の決定をなし、右決定書は同年一一月一日原告に送達された。八、被告のなした本件事業認定処分はその事業認定申請書に原告の右意見書の添付を欠き、土地収用法第三条第二号、第一八条第二項第四号、第四条の規定に違背し、しかもその際被告が原告の意見書の添付を故意に拒否した事情がある等重大かつ明白な瑕疵を伴つた違法な処分であるから取消されるべきものである。九、また起業者たる建設大臣は右違法な事業認定に基づきすでに収用手続を続行しているので行政事件訴訟法第三一条第二項の規定により終局判決前に右事業認定処分が違法であることの宣言を求める。と述べ、尚被告の主張事実一の（一）の点を否認し、同（二）のうち被告主張のとおり河川区域に認定された点を認め、その余の点を争い、旧河川法において河川と称するのは流水とその敷地との統合体を指すのであつて本件土地のような堤防（輪中堤）は右河川とは別個のものと考えられる。従つて本件土地に河川法の規定を適用するためにはまず本件土地につぎ河川附属物の認定が行なわれなければならず、その認定がない以上は被告主張のように河川区域の認定のみにより右土地の私権が消滅することはありえない。と述べ、同（三）のうち被告主張のような河川附属物の認定処分のあつたことを認め、その余の点を争い、原告は現在まで本件土地の相続税、固定資産税を支払つてきており、被告もこのことを認めて昭和三九年一二月一五日愛知県収用委員会へ本件土地を収用すべく裁決申請な行つている。なお、被告が私権が消滅していると主張している本件土地のうち別紙目録（６）、（１１）、（１２）とその物理的形状を同じくし、いずれも人為的に築造され輪中堤小段として同様の機能を有している＜以下略＞、＜以下略＞、＜以下略＞、＜以下略＞、および＜以下略＞の各土地（被告の主張によればこれらの土地はいずれも右河川附属物認定により私権が消滅している。）を被告はいずれも私有地として買収している（甲第一五号証の一ないし四）と述べ、同（四）のうち原告らが輪中堤を構成する土地を占有していたことを認め、その余の点を争い、なお、輪中堤については昭和一四年八月四日旧河川法第四条第二項により河川附属物に認定された後も、原告らの所有権登記は抹消されていないし、また登記用紙も閉鎖されていないので、右日時より同堤が愛知県知事の管理するところに帰したものとはいいえない。と述べ、同二の点を否認し、同三の点を争い、土地収用法第四条に規定する土地等は現に供用されている公益の目的が尊重され、特別の必要がない限り他に収用されることがないことを規定し、それが他の公益事業の特別の必要により収用できるかどうかを判断する場合にはその土地等の管理者の意見書を求める等特別に慎重な手続を規定し、当該土地を所有管理する者の権益を保護しているのであつて、法は起業者または事業認定者が土地等の管理者に意見書の提出を求めてもその者がその権益を自ら放棄し、意見書を提出しない場合にのみその提出を強制せずにそのまま事業認定処分が行なえることを規定しているにずきないものとみるべきである。しかるに本件の場合被告は土地収用法の規定により意見書を提出したいという原告の再三の申し入れをことさら拒否し、そのため起業者が提出した一方的な資料により突出堤の有する公益的機能について全く誤つた判断の上にたつて本件事業認定を行なつたのであるから、右事業認定は同堤防を所有管理する原告の権益を全面的に侵奪した重大かつ明白な違法処分である。と述べ、同四の点を争い、憲法第二九条の私有財産絶対の原則ならびに土地収用法の精神からみて、私権の保護もその立法理由となつているものとみるべきである。仮に事業の公益性を比較衡量するものとしても、土地の所有管理者である原告の意見を聞く必要があり、これを欠く本件事業認定処分は重大な瑕疵がある。なお、現地の実情にくわしい原告の意見を求められるならば河川敷の土砂の浚渫、現在堤防の補強等により収用することなく被告の計画する目的を達成する方法がある。と述べ、同五のうち原告が昭和三九年七月一〇日本件土地の一部について本件事業に着工することを承諾した点を認め、その余の点を争い、原告は地元民の希望もあつて、被告が誠実に収用することを条件として一部土地の使用を認めたものに過ぎず、本件瑕疵を許容したものではなく、原告は昭和三九年七月二日付で本件事業認定処分の取消を求める旨の不服申立をなしているのであるから、起業者も右処分が取消される場合のあることを覚悟で事業に着工したものである。と述べ、原告の反論として昭和一四年八月四日愛知県知事のなした旧河川法第四条第二項にもとづく河川附属物認定処分はその対象となる物件の表示の仕方が甚だ漠然としており特定されていないから法律上有効なものと認められず、従つて私権消滅の効果を生じないものである。仮りに右河川附属物の認定処分が右の如き表示のままで有効であるとしても、旧河川法第四条の支川、派川について区域認定がなければ私権は消滅しないのと同様に本件においても「河川に関する規定に従いて」河川附属物の区域の認定が行われなければ私権消滅の効果は生じないものとみるべきであるが、本件土地については右のような河川附属物の区域の認定は行われていない。と述べ、被告の本案前の主張に対する答弁として、事業認定処分がなければ収用委員会が土地収用の裁決をすることは起こり得ず、従つて公用徴収権の設定という結果も生じないのであるから、事業認定処分によつて収用委員会の収用の裁決にまで発展する端緒が作り出され、それによつて土地所有者は一種の法的拘束力（不利益）を受け、事実上土地の処分を著しく制限されるに至るものであつて、右のように事業認定処分が土地所有者の法律上の地位に不利益な変動を及ぼすものである以上、それは行政訴訟の対象となるというべきである。と述べた。
被告は本案前の答弁として本件訴を却下する。訴訟費用は原告の負担とする。との判決を求め、本案前の主張として、事業認定なる行政行為は行政訴訟の対象となる行政処分ではないから本件訴は不適法である。即ち


（一）　土地収用法にいう事業認定は起業者に対する関係において、事業が私有財産の収用を許すだけの公益上の価値があることを認定して起業者に爾後土地収用法に定める手続（土地細目の公告、協議および収用裁決）を経ることを条件として収用の目的物を取得しうる機能を付与する行為であるにとどまり、起業者以外の第三者たる原告に対して何らの法律上の効果をおよぼすものではないから、原告にとつては事業認定は行政訴訟の対象となる行為ではない。
（二）　事業認定が公用徴収手続の基礎となる行政行為であるといつても、それは公用徴収手続を開始することを認めたにとどまり、公用徴収の対象物は収用委員会の裁決によつて始めて確定されるのであるから、収用委員会の裁決を争う途がある以上、それ以前の手続の段階において行政訴訟を認めなければ権利救済が遅きにすぎるというわけのものでもなく、また土地細目の公告に伴い形質変更禁止の効果が生ずるにしても、それは法がその後の手続の円滑な遂行に対する障害を除去するため付与した附属的な効果であるから、これを以つて直接に特定の者に向けられた具体的処分であるとみることは相当ではない。
（三）　事業認定について異議申立、審査請求が認められるのは事業が私有財産の収用を許すだけの公益上の価値があるかどうかを再検討するためであつて、それは行政作用の正当性を維持することを目的とし、特定個人の権利救済を目的とするものではないから、事業認定について異議申立、審査請求が認められていることを以つてこれについて行政訴訟の対象たりうる適格性をも付与されているものということはできない。と述べ、本案につき原告の請求を棄却する、訴訟費用は原告の負担とする、との判決を求め、答弁として、請求の原因たる事実一につき本件土地のうち別表目録（１）ないし（１２）の部分が原告およびその子Ｃ、Ｄら三名の共有に属することは否認するがその余の点は認める。同二のうち別紙目録（１）ないし（１２）の各土地が輪中堤の一部であつてその土地上に樋管が存することは認めるが、右各土地が原告らの所有管理に属していること、樋管および用排水施設が原告らの管理に属していることは否認しその余は不知。同三のうち突出部分が堤防であることを否認し、その余の点を認める。堤防といいうるためには河川の機能即ち河川の流水によつて生ずる公利を増進し、または公害を除却もしくは軽減して河川をして公共の利益に適合せしめるような効用を有する施設でなければならない。（旧河川法第四条第二項、新河川法第三条第二項）（一）ところで本件長良川の水位が東京湾中等潮位二米程度の出水をみると、たとえ流水が突出部分を越えなくても、流水はその尖端部の低地沿いに堤内地（輪中堤と突出部分とにより囲繞された部分）に流入し、水位二米をこえる出水の場合には、堤内地は全部冠水するに至るのであるが、長良川の流量が平均的水位の場合で二五〇〇立方米／秒に達すれば同川の福原輪中附近の水位は東京湾中等潮位二米をこえる水位をこえるものであるから、該堤内地は必ず冠水する憂目にあうわけであつてこのような状況では突出部分は堤内地を出水より防禦するという堤防としての効用を果たしているものとはいえない。（二）また突出堤があれば輪中堤に対する流水の勢をそぐといつても輪中堤によつて流路を狭ばめられた流水が突出部分をこえる水位（東京湾中等潮位四・五米以上）に達すれば右突出部分を越えて流水の勢に対して突出部分はもはや輪中堤防禦の効用を果たすものとはいえず、かえつて狭窄部分で水位を高められた水が輪中堤をこえて堤内に流下するときこそ最も破堤の危険が大きいものであつて、突出部分は洪水時における輪中堤防禦のためには無用の施設というべきである。同四の点は認める。同五の点は原告主張のような申入のあつたことは認める。同六の点は認める。同七のうち原告の意見書の添付を要するものであり本件事業認定処分はこの点に瑕疵があることを被告が認めたとの点を否認し、その余の点を認める。ただし、決定書の理由中に「当該私有施設について意見書の添附を要するものであり、従つて本件事業認定にはこの点に瑕疵がある。」　旨の記載があることを認める。同八のうち本件事業認定申請書に原告の意見書が添付されていなかつた点を認め、その余の点を争う。と述べ、被告の主張として
一、（一）本件土地のうち輪中堤の一部をなす部分（別紙目録（１）ないし（１２）の各土地）および同地上にある樋管ならびにこれと一体をなす用水施設の管理者は原告らではなく、本件事業認定申請書に原告の意見書を添附する必要はない。（二）　、別紙目録（１）、（４）ないし（６）の各土地の大部分は大正二年一二月二四日愛知県知事によつて河川区域に認定された土地であつて、同土地についての原告らの私権は旧河川法第三条によつて消滅したものである。（三）　前記各土地のうち河川区域に認定されなかつた部分と別紙目録（２）、（３）、（７）ないし（１２）の各土地は昭和一四年八月四日愛知県知事により堤防として旧河川法第四条第二項にもとづく河川附属物に認定されたものである。（乙第五号証）而して河川附属物と認定されたものは「命令ヲ以テ特別ノ規定ヲ設ケタル場合ヲ除ク外総テ河川ニ関スル規定ニ従ウ」ものであるから、同法第三条によりこれらの土地についての私権は消滅したものである。（四）　原告らは輪中堤を構成する土地のうち河川区域に認定された部分については、旧河川法第一八条による許可を得て占用していたものであり、その余の部分も河川法施行規定第一一条により従前の使用目的をもつて占用を許可されたものであるが、原告らの右占有の事実は原告らが輪中堤を管理していたことを示すものではなく、原告らに輪中堤の占用が許可（みなし占用許可を含めて）されたのは原告らの占用目的が輪中堤の管理に支障がなかつたことによるのであつて、輪中堤の維持管理のための方法として占用が許可されたものではない。而して右輪中堤については前記のように昭和一四年八月四日に旧河川法第四条第二項により河川附属物に認定されたものであるからそれ以降は河川管理者たる愛知県知事が右輪中堤を管理していたものである。（乙第二号証の一、二）また輪中堤を構成する本件土地上にある樋管の管理者は立田村である。（乙第六号証の一ないし七）二、本件土地のうち突出部分（別紙目録（１３）ないし（１６）の各土地）は堤防の用をなしていないもので、土地収用法第四条該当地ではないから原告の意見書の添附は必要ではない。


三、仮りに突出部分が堤防としての効用を有するものとしても、本件事業認定処分にはそれを違法として取消さねばならないほどの瑕疵はない。そもそも土地収用法第一八条第二項第四号が同法第四条該当地の管理者の意見書の添附を要求しているのは同条にいう「特別の必要」の有無を判断する資料とするためであつて、起業者が同法第四条該当地の管理者に対して意見を求めても意見書の提出がない場合は起業者は意見書を添附せずに事業認定申請をなすことができ（同法第一八条第三項）事業認定庁としても同法第四条該当地の管理者に対して意見を求めても意見書を提出しない場合にはその意見を待たないでただちに処分できるもので（同法第二一条第一項）、たとえ同法第四条該当地の管理者から意見書の提出があつてもその意見に拘束されるものではないから、右意見書は単に事業認定処分をなすについての一応の手続として要求されるにとどまり、これを以つて処分の有効要件としたものと解することはできない。そうだとするとこれについて原告らの意見を徴しなかつたことはその瑕疵が軽微であり、ただちに本件事業認定処分をして取消しうべき違法のものとならしめるものではない。
四、土地収用法第四条に該当する土地についてはその土地の管理者の意見書の添附を要するとされているが、これは事実の公益性を比較衡量するためのものであつて該土地の私権を保護するためのものではないから、意見書の添附のない事業認定申請であることを看過してなされた事業認定でも当該認定の内容が妥当である以上かかる手続上の瑕疵は事業認定処分を違法たらしめるものではない。而して本件輪中堤についてはその管理者の意見書の添附がないけれども、本事業が輪中堤の目的とする水害防禦の効果が不十分であることから計画されたものであることに鑑み、本件土地を収用する特別の必要性のあることも明白であり、その事業認定の内容が妥当であることも明らかであるから右瑕疵は本件事業認定処分自体を違法ならしめるものではない。
五、仮りに土地収用法第四条に該当する土地についても私権保護のためその土地の管理者の意見書を要するとしても、その管理者が事業認定申請にかかる事業のためにその土地が使用されることを許容するならば意見書の添附がなくてもそれによる事業認定の瑕疵は治癒されるものといわなければならず、本件について原告は昭和三九年七月一〇日起業者の懇請に応じて起業者が本件土地について事業を着工することを承諾し、現在ではほとんど工事も竣工している状況であるから、起業者の本件事業認定申請が土地収用法第一八条第二項第四号に違反していて、これを看過してなした被告の事業認定が違法であるとしても、その瑕疵はすでに治癒されたものというべきである。と述べ、これに対する原告の反論を争い一、昭和一四年八月四日愛知県告示第八九四号をもつて「河川法第四条ニ依リ河川法施行河川木曾川（下流部）、長良川及木曾、長良両河川附属物左ノ通り認定スル」として別表のとおり表示しており、これを以つて特定されたものとみるべきである。
二、そして河川附属物認定なる行為は確認行為に属し堤防たる土地について私権が消滅するのは河川附属物認定に伴う附随的な効果であつて河川附属物認定そのものの効果として発生するものではないから、堤防を河川附属物と認定するにあたつては、右堤防が何番地の土地上に築造されているものかを一々明らかにする必要はなく、どの堤防が河川附属物に認定されたかがわかるように（堤防の同一性を認識しうる程度に）表示されれば足りるものというべきである。と述べた。
（証拠省略）
○　理由
一、本件起業者たる建設大臣が土地収用法（昭和四二年法律第七四号による改正前、以下同じ）第一八条第二項第四号にもとづく同法第四条に規定する土地の管理者の意見書として原告の意見書を添附しないで昭和三八年一一月二〇日本件事業認定を申請し、昭和三九年一月二〇日から愛知県海部郡立田村役場において右事業認定申請書の縦覧がなされたうえ、被告が同年六月二日附建設省告示第一三七六号を以つて本件事業認定処分をしたことは当事者間に争いがない。そこでまず土地収用法にもとづく本件事業の認定が行政事件訴訟法上の取消訴訟の対象となる行政処分であるかどうかおよび原告が本件取消訴訟につき原告適格ない
し訴の利益を有するかどうかにつき判断すると
（一）　およそ土地収用法第一六条以下の各規定により建設大臣または都道府県知事のする事業の認定は同法によつてなされる公用徴収手続の基礎となるものであり、当該事業認定申請にかかる事業が私有財産の収用を許すだけの公益上の価値を有するものである旨を認定することをその本質的内容とする行政行為であつて、もとより事業の認定によつて直ちに土地等の収用の範囲を確定するものではなく、起業者以外の第三者の実体法上の権利ないし法律関係に対し確定的な影響を与えるものとはいいえないが、土地収用法にもとづく公用徴収手続は右事業の認定に続き土地細目の公告（前記改正法律による削除）、協議、収用委員会の裁決等を経た後に行われる関係にあり、いわば一連の多数の行為を経て始めてその所期の目的を達しうる性格のものであつて、かような一連の手続を組成する各個の行政行為は当然にその手続の連鎖の中でそれぞれの性質と効力とを考察しなければならず、そうすると右事業の認定は起業者のために土地収用法上のその後の各手続が行なわれることを条件とする起業地内の土地等に対する公用徴収権を創設、設定することを主たる内容とする行政処分たることをその本質とするものであると解するのが相当である。そして土地収用法第一九条、第二〇条は右事業の認定をなしうるための手続的および実体的諸要件を明定し、また同法第二六条は事業の認定がなされたときは遅滞なくその旨を起業者に文書で通知するとともに、起業者の名称、事業の種類及び起業地を告示しなければならず（第一項）事業の認定は右の告示があつた日からその効力を生ずるものとされ、さらに同法第二五条は事業の認定について利害関係を有する者は意見書を提出することができる旨規定するとともに同法第一三〇条ないし第一三一条の二の各規定は事業の認定について行政不服審査法上の不服申立ができることを認めることを前提としている規定であることもまた明白である。そうすると以上の如き事業認定の本質と土地収用法上の右各規定等に徴すれば、関係諸法規に抵触する違法な事業の認定に対してはそれにつき法律上の利害関係を有すると認められる者から直接右事業認定自体の取消を訴求しうるものとみるべきであり、そうすると本件事業の認定は原則として訴訟事項に制限を設けていない現行法規の下においては行政事件訴訟法上の取消訴訟の対象となる行政処分であると解するのが相当である。


（二）　そこでつぎに本件取消訴訟において原告が原告適格ないし訴の利益を有するかどうかについてみると、原告の本訴請求は要するに、本件土地のうち別紙目録（１）ないし（１２）の各土地は輪中堤の一部を構成するものであり、また本件土地のうち別紙目録（１３）ないし（１６）の各土地は突出状をなす堤防を構成する部分であり、さらに右輪中堤を構成する右各土地には樋管がその隣接地には水門、貯水槽、ポンプアツプ施設、水路等の用排水施設が存在するが、これらはすべて治水ないし利水の目的に供されているもので土地収用法第三条第二号に該当し、しかも右土地およびその地上にある樋管ならびにそれと一体をなす用排水施設はすべて原告らの所有管理に属しているものであるから同法第一八条第二項第四号、第四条の規定によつて本件事業認定申請書には右土地の管理者たる原告の意見書の添附を要するものであるところ、原告が起業者に対し右の意見書を提出する用意がある旨申し入れたのに拘らず、起業者は原告の意見書を求めることなく、またこれを添附することなく本件事業認定を申請し被告も右瑕疵を看過してそのまま本件事業認定処分をしたものであつて違法である。というものであることはその請求自体から明らかである。ところで土地収用法第一八条第二項第四号によると起業地内に同法第四条に規定する土地があるときは事業認定申請書に当該土地の管理者の意見書を添附しなければならず、しかも同条第三項によれば右意見書は起業者が意見を求めた日から三週間を経過しても、これを得ることができなかつたとぎは添附することを要しないがこの場合には右意見書を得ることができなかつた事情を疎明する書面を添附しなければならない旨規定されておりさらに同法第二一条によれば建設大臣又は都道府県知事は事業の認定に関する処分を行おうとする場合において右第一八条第三項の規定により意見書の添附がなかつたときは右土地の管理者の意見を求めなければならないこととされている。そうすると以上の各規定に徴すれば起業地内の土地収用法第四条該当の土地の管理者は意見書を起業者に提出する権利を有するものと解すべく、従つて右土地の管理者の意見書の提出を求めることなくまた事業認定申請書にこれを添附しないでした事業認定申請に対してした事業認定処分は右土地管理者の意見書提出権を侵害したものであるといわなければならない。してみれば原告は本訴請求につき原告適格ないし訴の利益を有するものと解するのが相当であり、結局本件訴は適法であるというべきである。二、そこですすんで本案につき判断する。


（一）　まず土地収用法第一八条第二項第四号において、起業地内に同法第四条に規定する土地があるときは事業認定申請書に当該土地の管理者の意見書を添付すべきことが要求されている趣旨についてみると、土地収用法第四条は同法または他の法律によつて土地等を収用しまたは使用することができる事業の用に供している土地等は特別の必要がなければ収用しまたは使用することができない旨規定しており、これは現に公益事業の用に供されている土地等を別の公益事業の用に供するために収用または使用する必要が生じた場合、すなわちいわゆる収用権の衝突と称せられている場合には、原則として現在の公益事業の用途を尊重し維持するため当該土地を収用の目的物となしえないものとするとともに、現に当該土地が供せられている事業よりも一層重要な公益事業の用に供する特別の必要があるときはそれを収用の目的物たりうるものとしたものであつて、この場合における「特別の必要」とは現に当該土地等を使用している収用または使用の可能な事業の公益性と、右土地を新たに供せんとする収用または使用の認められうる事業の公益性とを比較衡量して後者の公益性が前者のそれよりも一層重要であること、換言すれば後者の事業によつて得られる公益性が前者の事業の公益性を失うことによつて蒙る損失を補つてなお余り有ることを意味するものと解せられ、さらにまたこの場合における右「特別の必要」の有無の点についての判断はもとより抽象的に事業の種類、性質のみによつて決せられうべきものではなくして、各個の場合において現に当該土地が供せられている個別、具体的事業の公益性と新たに右土地を供せんとする個別、具体的事業の公益性とを諸般の事情を綜合勘案したうえ比較して個別的、具体的に判断せられるべき事柄であるというべきである。たとえ同一の事業であつても各場合によつてある事業との比較においては公益上一層重要であるということができてもさらに他の事業との関係ではその公益性において劣後するということもその性質上当然ありうるところである。而して起業地内に土地収用法第四条に該当する土地等があるときは事業認定庁たる建設大臣または都道府県知事は事業の認定の実体的、積極的要件として同法第二〇条第四号において明定する当該申請にかかる事業が「土地を収用し、又は使用する公益上の必要があるものであること」に該当するかどうかの判断の一環として前記の意味における同法第四条に規定する「特別の必要」も当然に判断されるべきであるが、同法第二〇条に規定する事業認定の積極的、実体的要件のうち第一号ないし第三号の各要件に該当するかどうかの判断は右各号の要件の性質上覊束された判断であるというべきであるも、同条第四号の公益性に関する判断のみはその本質上事業認定庁の裁量に属するものというべきである。そこで土地収用法第一八条第二項第四号は起業地内に同法第四条に規定する土地があるときは事業認定申請書にその土地に関する調書、図面および当該土地の管理者の意見書を添附しなければならない旨規定しているところ、右土地の管理者の意見書の添附を要求している理由は、前述の同法第四条の趣旨に徴すると専ら事業認定庁たる建設大臣または都道府県知事が現に当該土地が供せられている事業の有する公益性と新たに右土地を供しようとする事業の有する公益性との大小、軽重をそのそれぞれの事業につき具体的に比較衡量したうえ当該事業認定申請にかかる事業がその有する公益性の点において同条にいう収用または使用を許すだけの特別の必要があるかどうかを判断するに当つて当該土地の管理者の意見をも参酌し以つて現に当該土地が供されている事業の公益性との対比において事業の認定という行政行為の内容を適正、妥当ならしめるための資料としようとの趣旨に出でたものであつて右土地の所有者の私権の保護等利害関係人の立場を保護するためのものではないものと解するのが相当であり、この理はさらに右「特別の必要性」の判断が前記のとおり同法第二〇条第四号にいう土地を収用しまたは使用する公益上の必要性の判断の一環として申請にかかる事業の公益性の判断をなす権限を有する事業認定庁の権限には属してないものと解せられること、および同法第一八条第二項第四号が当該土地の所有者等と規定しないで単に当該土地の管理者と規定していることに照らしても明らかであるということができ、而してかようにその利害関係人の立場を保護するためではなくして専ら行政行為の内容を適正、妥当ならしめるために意見の聴取を要する旨を定めている規定はこれを右行政行為の効力の有効要件とまで解すべきではないものというべきである。
（二）　ところでさらに同法第一三一条第二項の規定によると、建設大臣は事業の認定または収用委員会の裁決についての異議申立または審査請求があつた場合において、事業の認定または裁決に至るまでの手続その他の行為に関して違法があつても、それが軽微なものであつて事業の認定または裁決に影響を及ぼすおそれがないと認めるときは決定または裁決を以つて当該異議申立または審査請求を棄却することができるものとされているところ、右条項の趣旨とするところは土地収用法がその公用徴収手続の公正、妥当を期するためその手続その他の行為について詳細な規定を設けているが、他面において往々にして土地収用手続を遂行するうえで右手続規定に違反する場合も生じやすくなることは否み難いところであつて、しかも前記のとおり一連の多数の行政行為を経て始めてその所期の行政目的を達成することができる土地収用手続においてはかような手続の全体過程の中ではその手続違背が結果的にみて実質上軽微なもので全体としての手続をくつがえす必要のない場合もあるところから、かような手続的瑕疵は手続の経済の見地からその違法性の治癒を認めたものであると解せられ、従つてこの理はひとり行政不服審査の場合のみならず行政事件訴訟の場面においてもまた妥当する法原理であると解するのが相当である。


（三）　そこで本件についてみると、本件土地が本件事業認定にかかる起業地に含まれていること、および右土地が木曾川、長良川の二大河川にはさまれた狭窄地帯であつて右土地のうち別紙目録（１）ないし（１２）の各土地が輪中堤の一部をなす土地であることならびに昭和三八年九月頃原告が起業者に対し本件土地等が土地収用法第三条第二項に該当するものであるから同法第一八条第二項第四号、第四条の各規定により事業認定申請書に添附するための所有者管理者として意見書を提出する用意がある旨申し入れ、つづいて昭和三九年一月二七日同法第二五条にもとづき愛知県知事に対し本件事業認定申請書に原告の右意見書の添附を欠くことを指摘するとともに、要請があれば直ちに右意見書を提出する用意がある旨申し立て、さらに本件事業認定処分がなされたのちの昭和三九年七月二日右事業認定処分に対し異議申立をなしたところ被告が昭和四〇年一〇月一四日右異議申立を棄却する旨の決定をなし右決定書が同年一一月一日原告に送達されたことは当事者間に争いがなく、また少くとも右輪中堤が従来から長良川の治水のため堤防としての効用を有しているものであつて、右（１）ないし（１２）の各土地が土地収用法第四条にいわゆる土地等を収用しまたは使用することができる事業の用に供している土地であることは被告において明らかに争わないところである。そうするともし、輪中堤の一部をなす右（１）ないし（１２）の各土地が原告らの管理に属するものであるとすれば（その管理権については争を存するが）同法第一八条第二項第四号により本件事業認定申請書には原告らの意見書を添附しなければならない筋合いであり、原告の意見書の添附を欠いている本件事業認定申請に対し被告がなした本件事業認定はこの点においてその手続規定に違背する瑕疵があるものといわなければならないけれども（原告以外に右の管理者が存するとするとその意見書の添附の有無についても同様のことが言える。）土地収用法第一八条第二項第四号が同法第四条に該当する土地の管理者の意見書の添附を要求している前記の趣旨に照らせば、本件事業の規定に右手続規定の違背があつたとしてもそれは軽微な瑕疵であるというべきである。
（四）　そこでつぎに原告の右意見書の添附がなかつたことが本件事業の認定に影響をおよぼすものであるかどうかについてみると、成立に争いのない甲第一、第二号証、乙第七号証の一、第一二、第一三号証、証人伊藤滋の証言により真正に成立したものと認められる甲第一一号証と証人Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉの各証言および弁論の全趣旨を綜合すると（１）原告が本件土地収用手続において不服とするところの実質はもつぱら本件土地のうち別紙目録（１）ないし（１２）の各土地は輪中堤の一部をなすもので敷地たる土地とは別個に工作物として正当に補償の対象とされるべきでありかつ右輪中堤は原告祖先が築堤し代々原告側において私財を投じて維持管理してきたもので原告としては深い愛着をもつものであるから右輪中堤の再建費相当額にいわゆる好感的価値をも加味して補償額が定められるべきであり、また本件土地のうち別紙目録（１３）ないし（１６）の各土地は輪中堤に接続する突出部分として十分に堤防としての効用を有し右輪中堤と同様のものであるから、これまた輪中堤と同様の補償をなすべきであると原告が主張するものに対し起業者は右原告の意向と異り堤防は土地の構成部分であるから右輪中堤も土地として補償の対象とすれば十分であり、また右突出部分を構成する右（１３）ないし（１６）の各土地は堤防としての効用を有するものではないから、これも同様に土地として補償すれば足りるとして本件土地の補償の方法および額につき原告の主張が容れられなかつたことにあり、本件土地を繞る右補償問題については本件事業認定申請がなされる以前において原告と起業者間とで種々の交渉、意見調整が重ねられたが、結局のところ右両者間で意見の一致をみることはできず、いわゆる任意買収というかたちで右問題の解決がなされるまでに至らなかつたため、右補償の方法およびその額については土地収用法に規定する手続に則りあつ旋あるいは収用委員会の公正、妥当なる審議裁決によつて解決することに原告と起業者側双方の意見の一致をみて本件事業認定申請がなされ、原告がそれにもとづき本件事業の認定をしたこと、そして本件土地を除くその余の本件起業地内にある原告ら所有の土地については原告も起業者側のいわゆる任意買収に応じ、また本件事業の認定後ではあるが右補償問題については迅速に収用委員会の裁決により解決するよう努力する旨の確約のもとに原告は起業者側に対し収用委員会の裁決する収用または使用の時期以前においても本件土地のうち本件事業の内容たる新堤敷となる個所については事業の用に供することを承諾しているなど、原告自身としても本件事業の内容である長良川左岸引堤計画それ自体には反対ではなく寧ろこれを希望していたこと、（２）他方本件事業は建設大臣を起業者とする木曾川下流改修計画の一環として木曾川、長良川の両河川にはさまれた本件土地を含む狭窄地の治水を目的とするものであつて、本件土地附近の住民も本件引堤計画を従来から要望しており、原告以外の起業地内の土地所有者らは本件事業認定申請に至る前に任意買収に応じることが確実であつたことがいずれも認められる。そして以上の各事実に右各証言、各検証の結果、鑑定の結果その他乙号各証を綜合すれば今次事業の公益性は従前事業の公益性に比して著しく勝るものであることが明らかであつて原告の前記意見書の添附がなかつたことが本件事業の認定に影響をおよぼすものとは到底考えることができない。（五）　そして以上の理は前述してきたところから自から明らかな如く本件土地のうち別紙目録（１３）ないし（１６）の各土地が構成する突出部分が堤防としての効用を有し、また本件土地のうち輪中堤を構成する部分の地上にある樋管およびその隣接地に存する用排水施設がともに原告の管理に属するものであるとしても同様であるということができる。
（六）　してみればかりに本件事業認定申請書には土地収用法第一八条第二項第四号により原告の意見書の添附を要するものであり、右意見書の添附がないまま本件事業認定処分がなされた瑕疵があつたとしてもそれは本件事業認定処分を取消さなければならないほどの違法とまでいうことはできず、また他に本件事業認定処分を取消すべき違法は見出し難いから、原告の本訴請求は前記原告の管理権ないしその余の争点につき判断するまでもなく理由がないのでこれを棄却し、民事訴訟法第八九条により主文のとおり判決する。
（別紙省略）


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一、申立。
一、原告
被告が原告に対し昭和四七年三月九日付でした所得税の青色申告承認取消処分は、これを取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
二、被告
主文と同旨。
第二、主張。
（原告の請求原因）
一、被告はさきに原告に対し昭和四四年五月一二日付で昭和四〇年一月一日にさかのぼつて所得税の青色申告承認取消処分（以下これを当初取消処分という）をしていたが、昭和四七年三月九日これを取消し、改めて同日付で原告に対し昭和四〇年分以後の所得税の青色申告承認取消処分（以下これを本件取消処分という）をした。
原告は本件取消処分を不服として、昭和四七年四月二六日被告に対し異議申立をしたが、被告は同年七月二四日付でこれを棄却する決定をした。二、本件取消処分の理由は、「原告が昭和四〇年において左の行為により、取引の一部を隠ぺい仮装した帳簿書類の記載をしていた」ことが「所得税法第一五〇条第一項第三号」に該当するというものである。
（１）　レストランの営業については売上の一部を除外して記帳していたこと。（２）　パチンコの営業については取引記録をすべて焼却したうえ適当な金額により売上および経費を記帳して利益を過少に計上していたこと。（３）　原告の経営している事業を原告の妻Ａや妻の弟Ｂの事業のように仮装していたこと。
三、しかし、青色申告承認取消処分をなし得るのは、所得税法施行規則（以下「規則」と略称）六三条一項（昭和四七年六月一九日大蔵省令第五四号による改正前の規定。以下同じ）が定める五年間の保存義務がある帳簿書類について、所得税法（以下「法」と略称）一五〇条一項各号のいずれかに該当する事実がある場合でなければならない。これは、青色申告承認取消をなし得る要件であつて、既に保存期間五年が満了してしまつた帳簿書類については、いかに法一五〇条一項各号に該当する事実があつても、同条項により青色申告承認を取消すことはできないものである。この点に関する原告の意見の詳細およびこれに対する被告の見解に対する反論は別紙日のとおりである。
しかるに、本件処分は昭和四七年三月九日付であるのに、昭和四五年一二月三一日をもつて五年の保存期間が満了した昭和四〇年度の帳簿書類を取消事由の対象とするものであるから、処分要件を欠き違法である。
四、よつて、原告は前記被告がした本件処分に対する異議申立を棄却する決定に対し、昭和四七年八月二三日大阪国税不服審判所長に対し審査請求をしたが、その翌日から起算して三ヶ月を経ても裁決がなされないので、国税通則法一一五条一項一号により、裁決を経ずして本訴において本件処分の取消を求める。
（被告の答弁と主張）
一、請求原因の第一、二、四項の事実は認める。
同第三項の主張は争う。その理由は別紙（二）のとおりである。二、本件青色申告承認取消処分の経緯は次のとおりである。（一）　原告は昭和四〇年度以降の各年度につき所得税の青色申告の承認を受けて昭和四二年まで青色の確定申告書を提出していた。ところが原告は昭和四三年一〇月二日所得税法違反容疑によつて国税査察官の調査を受け、その結果被告は昭和四四年四月二日大阪国税局長から連絡をうけて、原告の昭和四〇年分から昭和四二年分までの所得税について、次の事実の存することが判明した。（１）　原告は、その経営するパチンコ店二店舗、レストラン三店舗のうち、パチンコ店「ニユーヨーク」については妻の弟Ｂが、レストラン「装苑大津」については妻のＣがそれぞれ経営者であるかのように仮装して帳簿書類を作成し、右両名の名義で昭和四〇年分から四二年分までの確定申告書を提出していた。（２）　レストラン「装苑京都」および「装苑大津」については売上伝票を二部作成し、そのうち一部は売上として帳簿に計上せずに売上除外していた。（３）　パチンコ店「五条マンモス」「ホンコン」および「ニユーヨーク」については、各店の取引に関する記録をすべて焼却し、帳簿には実際より少い売上および経費を記帳して利益を過少に計上していた。
被告は右の事実から、原告の昭和四〇年分の帳簿書類の記載事項の全体についてその真実性を疑うに足りる相当の理由があると判断して、法一五〇条一項三号により、当初取消処分をした。
（二）　ところが右当初取消処分の通知書には、処分の基因として法一五〇条一項該当（号数なし）としか記載がなかつたため原告は昭和四四年六月二日付で右通知書の取消理由の記載不備を理由に当初取消処分に対し異議を申立て、同年七月九日棄却されたが、同月一四日大阪国税局協議団に対し審査請求をし、その後三ヶ月を経ても裁決がなかつたため、同年一二月二四日、その取消訴訟を提起した。（三）　そこで被告は、昭和四七年三月九日万全を期するため、当初取消処分を取消し、新たに同日付で通知書に該当条号および念のため取消処分の基因となつた具体的事実をも記載したうえで、本件昭和四〇年分以後の所得税の青色申告承認取消処分をしたのである。
三、法一五〇条一項本文の規定からして青色申告承認取消権は税務署長の自由裁量にゆだねられているところ、本件取消処分は右のとおりの経緯によつてなされたものであり、実質的には当初取消処分の取消理由補完のためになされたものである。したがつて、本件取消処分について裁量権の濫用又は信義則違反の問題は生じない。
四、そして、別紙（二）に詳述する様に、原告が本件取消処分の違法事由として主張するものは、何ら理由がなく、また原告も認めるように青色申告の承認取消権には、除斥期間の定めはないのであるから、本件取消処分の時点において右二の（一）のとおり法一五〇条一項三号に該当する事実があつた以上、本件取消処分になんら違法な点は存しない。
（被告の主張に対する原告の答弁および反論）
一、右二項の（一）中、当初取消処分が法一五〇条一項三号によるとの主張は否認する。同（二）の事実は認める。但し、取消訴訟を提起したのは昭和四六年である。同（三）および右三項の主張は争う。


二、被告は、原告が当初取消処分の取消訴訟を提起した結果、やむなくこれを取消した。その結果、当初取消処分は消滅したのである（それで原告も昭和四七年四月一日取消訴訟を取下げた）。従つて、本件取消処分によつて、既に消滅してしまつた当初取消処分が補完されるいわれがない。被告の「実質的には・・・・・・・・・補完のためになされた」との主張は法的に全く意味がない。本件取消処分は法律上新しい処分であり、当初取消処分とは全く関係のない独立した処分である。
三、被告は、本件取消処分につき「裁量権の濫用又は信義則違反の問題は生じない」と述べているが、原告は本件取消処分に裁量権濫用や信義則違反があるといつているのではない。被告の右主張は別紙（一）の原告の意見を誤解したものであり、原告は、五年の保存期間が満了した帳簿書類を対象として青色申告の承認を取消すことの違法性を指摘しているのである。
第三、証拠（省略）
○　理由
一、成立に争いのない甲第一号証および弁論の全趣旨によれば請求原因一および四項の事実が認められるから、本件訴の提起は国税通則法一一五条一項一号により適法である。
二、原告が本件取消処分を違法とする理由は、処分の時点から五年以上前の年度の帳簿に法一五〇条一項三号の事由があることによつてその年度に遡つて青色申告承認の取消をなした点にあり、本件取消処分が、昭和四〇年分の原告の帳簿に右条項該当の事実が存することを事由として、昭和四七年三月九日に、なされたことは当事者間に争いがない。
三、そこで、原告の主張する様に法一五〇条一項三号による青色申告承認の取消は、規則六三条一項の保存期間経過後の帳簿の記載に同号所定の事由があつた場合には、もはやこれをなし得ないものかどうかにつき判断する。（一）　まず原告の立論は、要するに法一五〇条一項一号の帳簿書類とは、同号による取消処分時（到達時）において、規則六三条一項の定める五年の保存期間内のものでなければならないことを前提に、同条項二号が「前号に規定する帳簿書類について」と、また同三号が「第一号に規定する帳簿書類に」と規定していることから、右二、三号の適用についても、第一号の場合と同じく、その対象とする帳簿書類は、その処分時において規則六三条の定める五年の保存期澗の満了前のものでなければならないというものである。
（二）　しかし乍ら、右第一号の場合においても、処分が、「その年における帳簿書類の保存が、第一四八条第一項に規定する大蔵省令に定めるところに従つて行なわれていない」ことを基因としてなされる場合には原告主張の様に、処分時点において、現に規則六三条一項に定める五年の保存期間の満了前であるに拘らず、その保存がなされていない場合にして、始めて同業務の非遵守がその違反として問われると解することにも一応の理由が存する様にも考えられるが、そのことから直ちに、処分が、「その年における帳簿書類の備付、記録が第一四八条第一項に規定する大蔵省令に定めるところに従つて行われていない」ことに基因する場合に関しても、なお右五年の保存期間未了の帳簿書類を対象としてのみ行われなければならないものかどうかは、原告の主張するほど、しかく一義的に明白であるとは解し難い。かえつて、保存期間は、その性質上、保存義務違反が問われる際にこそ始めて問題となると解する方がより卒直であり、保存義務違反との関係で問題となる保存期間を、これと性質の異る他の義務違反にまで及ぼすことこそ、概念を混淆させるきらいなしとしない。
原告は、同一条項の同一号中に併記されているに拘らず、その対象とする「帳簿書類」を、「備付け、記録」に関しては無制限に、「保存」に関しては制限を付して解することは不当である旨論ずるけれども、前記のとおり「備付け義務」、「記録義務」および「保存義務」はそれぞれ性質が異り、また根拠法令としても別個の条文（規則五六条ないし六四条）に基づく別個の義務であり、その義務の性質が異なる以上、その義務違反を問う上において、片方でたとえば保存義務については期間が定められている関係上、必然的に法定保存期間の満了前の帳簿書類のみが対象とならざるを得ないことがあつても、他方ではかかる義務規定からの必然性がないため、帳簿書類の期間限定を問題とする必要のないことは当然起り得ることであつて、同一号中に併記されている故をもつて、敢えて義務の性質の相違を乗り越えて、すべての点で同一に解さなければならないものでもなく、また、同一号中に併記されたことから、当然義務の性質を同じくしたものと解することもできない。（三）　しかも、仮に第一号の解釈について原告の見解を是認したとしても、法一五〇条一項本文の「・・・・・・の承認を受けた居住者につき次の各号の一に該当する事実がある場合には、・・・・・・税務署長は、当該各号に掲げる年までさかのぼつて、・・・・・・」との文言と、同条項二号の「その年における前号に規定する帳簿書類について・・・・・・」、第三号の「その年における第一号に規定する帳簿書類に・・・・・・」との文言を読み合せると、二号、三号の「前号に規定する」、「第一号に規定する」というのは、文理上明らかに、ともに第一号中の「第一四一二条に規定する業務に係る」の部分を指し、その重複記載の煩を避けた記述と読解できるのであつて、原告主張の様に、それらがともに第一号で、しかも保存義務違反の取消処分の対象となし得る帳簿書類のみを指称するものとは到底解し難い。そして第二号、第三号とくに第三号の違反の性質と第一号の各義務違反の性質との実体的な相違は前記第一号の各義務違反相互の関係よりも一層明白であるから、その点からも、前記日に述べたと同一の理由から第三号の対象帳簿書類と第一号のそれとを保存期間の関係で別個に考えることは、むしろ当然とみなければならない。
従つて、第一号による青色申告承認取消が、その備付、記録違反に関しても、なお五年の保存期間満了前の帳簿書類にその基因事由が存する場合に限りなし得るものであつたとしても、第三号による処分については、その基因事由の存する帳簿書類は、単に法一四三条に規定する業務に係る帳簿書類すなわち不動産所得、事業所得又は山林所得を生ずべき業務に係る帳簿書類であれば足り、それが規則六三条一項に定める五年の保存期間満了前の帳簿書類であることの制限を蒙らないものと解すべきである。


（四）　従つて、原告の「法一五〇条一項三号による青色申告承認の取消は、規則六三条一項の保存期間経過後の帳簿の記載に同号所定の事由があつた場合には、もはやこれをなし得ない」との原告の解釈はにわかに採用できない。しかし、その様に解すると、原告指摘のとおり、除斥期間の定めのない青色申告承認取消処分においては、税務署長は何時までも処分が可能であり、五年間経てば廃棄しても商法上は格別、税法上少くとも規則六三条一項違反との関係では何らその非を問われなくなるのに、たまたまこれを廃棄せずに五年の期間以上に保存していたばかりに、後日処分を受けることとなること、また、国税通則法七〇条二項四号に定める更正の制限期間五年を経過し、その年における帳簿書類上の不正を理由にも、もはや更正を受けることがなくなつた後に、それを理由に青色申告承認取消はなされることとなるなど、たしかに衡平の原則上検討を要すべき問題が生ずることは拒めない。しかし、
（１）　青色申告の承認は、畢竟、帳簿書類が誠実に記載・作成されていることに対して、特に、承認の年分以後の各年分の所得税の申告につき、原則として、帳簿書類の調査により、その金額の計算に誤りがあると認められる場合に限り更正を受けることがあるに止ることの重大な恩典を付与するものである（法一四四条、一五五条、一五六条）。そして、右一回の承認で「その年分以後の各年分」の所得申告につき、その様な恩典が引続き与えられることに鑑みればある年分の帳簿書類に法一五〇条一項三号所定の事実が存するときは、右信頼を裏切つたものとして、その年分以後の承認が取消されるのは、至極当然のことであつて、その発覚が、規則六三条一項の帳簿の保存期間である五年以上を経過した後であつても、これを別異に解する理由はない。何となれば、五年以内に発覚していれば、その段階で承認を取り消され、その後の記帳が誠実であると否とに拘らず、再度の承認を受けない限りは、引続きさきの恩典を受け得ないことを受忍しなければならないのに、たまたま五年以上を経過することによつてその取消ができなくなるとすれば右本来剥奪されていて然るべきであつた恩典が、剥奪されずにすみ、不正な租税負担回避所為が放置されるという、不当な結果が生ずるからである。
（２）　また更正が或る年の帳簿書類の記載に不正があつたことから行われる場合においても、更正それ自体は、あくまで不正のあつた年度の所得（課税標準）の認定を対象とし、その年の租税債権の確定を目的としてなすものであるが故に、そこに自ずと制限時間が法定されることが意味を持つてくるのであつて、このことと、その不正のあつた年分以後の各年分の承認が将来に亘つて取消される、すなわち前記恩典が剥奪されることは別途に考えても少しも不合理ではない。その点は、被告が別紙（二）の三項に引例するとおりである。なお、記帳の不正等による更正は、青色申告者については前提として、その年を含めてその年以後の青色申告承認の取消をしなければ、これをなし得ない（法一五五条、一五六条）のであるから、更正に期間制限があることによつて、かえつてその期間前の年度については、青色申告承認の取消はしても、更正はこれをなし得ないこととなり得るけれども、そのことは、前記更正に期間制限が置かれている意味から考えれば、何ら不合理でもなく、また、その様な結果を生むことから、翻えつて、青色申告承認取消処分についても期間制限が要請される様な解釈をとらなければならない理由はない。（３）　更に、除斥期間のないことと、青色申告承認を受けた者の地位の法的安定性との調和は、立法上の解決をみるまでは、やはり権利濫用ないし信義則など一般条項の適用による処理に期待せざるを得ない。そのことには、原告指摘のとおり、少なからざる困難性を伴い、またしばしば一般条項の適用の有無が問題となつてくる様な解釈には、とくに行政法規の場合その解釈の安定性の上から問題がないとはいえない。ために原告は、その様な立法上の解決を残さなければならない様な解釈こそ、立法者の意思に反するとも論じている。しかし、前記青色申告承認の制度とその取消処分のもたらす効果とに鑑みるとき、明文上、原告主張の様な制限のない法一五〇条一項三号の文言を、その主張の様な制限を付した解釈をすることにはどうしても無理があつてその様な解釈が立法者の意思に副うものとは解し難い。そして、その様に問題の解決が一般条項に委ねられる部分が残されたとしても、その適用をみるべき事案は自ずとそこに常識的な一線が劃されるであろうから（例えば、わずかの一時期の法一五〇条一項各号の所為があつてもその後誠実に青色申告が続けられている場合、右わずかの違反のため非常に長期に遡つて青色申告承認取消処分がなされた場合などは、これに当ると考えられる。）、事案々々で、一般条項の適用による救済が図られることとなつても、被承認者の地位の安定を欠くものとはいえない。
なお本件程度の遡及では末だ右裁量権の濫用に亘る場合にあたるものとは認められない。
四、以上の次第であるから、被告が原告の昭和四〇年分の帳簿書類に、請求原因二の（１）ないし（３）記載の事実が存し、取引の一部を隠ぺい仮装した記載をしていたものとして、昭和四七年三月五日に本件取消処分をしたことには、原告指摘の様な違法はない。
そして、本訴において、原告は専ら、本件取消処分が右規則六三条一項所定期間満了後の帳簿書類を対象としてなされた点の違法性のみを争うところ、他に本件取消処分に裁量権の濫用その他の違法があることを窺わせる資料も存しないので、本件取消処分を違法として、その取消を求める原告の本訴請求は失当として排斥を免れない。よつて、民訴法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　潮　久郎　杉本昭一　田中亮一）
別紙（一）
一、法一五〇条一項により青色申告承認を取消し得る場合における取消処分の基因となつた事実は、左に詳述するとおり、未だ保存期間五年が満了していない帳簿書類についてのみ存在しなければならない。


（一）　法一五〇条一項一号は、青色申告承認取消をすることができる取消の基因となる事実の第一として「その年における第一四三条に規定する業務に係る帳簿書類の備付け、記録又は保存が第一四八条第一項（青色申告者の帳簿書類）に規定する大蔵省令で定めるところに従つて行われていないこと」と定めている。ここに「第一四八条第一項に規定する大蔵省令の定めるところ」とは、規則五六ないし六四条である。そのうち、本件について特に重要なのは六三条である。（二）　規則六三条は第一項に「第六〇条第一項（決算）に規定する青色申告者は、次に掲げる帳簿及び書類を整理し、五年間これを保存しなければならない。」として、青色申告者に対し、同条項一号ないし三号に掲げる帳簿および書類を整理してこれを五年間保存する義務を課している。そこで法一五〇条一項とこの規則六三条一項とを併せて読むと、この帳簿書類の整理義務殊に五年間の保存義務に違反するときは、青色申告承認の取消事由に該当し、取消事由の対象になる帳簿書類は、五年間の保存義務の対象になるものでなければならないことは理の当然なところである。保存期間五年の起算点は、規則六三条二項によると、帳簿はその閉鎖の日の属する年の翌年、書類についてはその作成又は受領の日の属する年の翌年である。
従つて右保存義務期間を経過していない帳簿書類のみが、法一五〇条一項一号の対象になり、保存義務期間が経過した帳簿書類はその対象にならない。これは当然であつて、既に五年の保存義務期間が満了してしまつた帳簿書類について、その期間満了後の時点において、保存義務期間が遵守されていないと判定するという命題自体が論理的に矛盾であるばかりでなく、不可能なことである。保存義務期間が未だ満了していない帳簿書類にして初めて、保存義務が遵守されているかを判定し得るのである。
この点において被告は「ある年の帳簿書類が起算日から五年未満で廃棄されることにより、その時から、帳簿書類が五年間保存されていないことになるのである。そして、帳簿書類が五年間保存されていないという状態は、帳簿書類が廃棄された時から判定時まで継続しているのであり、判定時が五年の保存期間経過後であろうと経過前であろうと同様である」と反論している。
しかし、青色申告承認取消処分においては、取消の要件を充足しているか否かは、判定時ではなく、通知書が被処分者に到達した時を基準とする。被告のいう様な、保存義務期間が経過してしまつても、五年間保存されていない状態が続くというのは一体どういうことなのか。保存義務期間の経過前ならば、保存が行なわれていない状態が、帳簿書類の廃棄の時から継続しているということは一応理解できる。しかし、保存義務期間経過後にかかわらず、現在形での「帳簿書類の保存が行なわれていない」という状態が依然として継続しているというのは、時称観念の錯覚によるものである。保存義務期間経過後は「保存が行われていないこと」ではなく「保存が行われていなかつたこと」となるのである。かくの如く被告の反論主張はその根体において時称を誤つており、爾余の点について検討するまでもなく、到底認めることはできない。
（三）　このように法一五〇条一項一号にいう「帳簿書類」とは、五年の保存義務期間が未だ満了していない帳簿書類と解さなければならない。もし、この一号中に「又は保存」の文言がなく、しかも規則六三条の規定がなければ、勢い商法三六条により、法一五〇条一項一号にいう「帳簿書類」は、保存期間一〇年が満了してない帳簿書類であると解さなければならないであろう。しかし、法一五〇条一項一号中に「又は保存」の文言があり、規則六三条が厳然として存在する以上、青色申告者の帳簿書類の保存義務期間は五年であり、この五年の期間が満了していない帳簿書類についてのみ青色申告承認取消の事実が存するか否かを判定し得るのである。因みに旧所得税法のもとにおいても、規則六三条と同旨の旧所得税法施行細則（昭和二五年大蔵省令第四四号）一七条がおかれており、このことは、新法において初めてではなく、二二年前に青色申告制度が創設されたとき以来のことなのである。（四）　次に法一五〇条一項二号は、「前号に規定する帳簿書類について」という文言により、一号に規定する五年の保存義務期間が満了していない帳簿書類のみを対象にしているが、同三号も特に「第一号に規定する帳簿書類」と明示しているのである。
従つて、三号の取消事由においても、青色申告承認取消処分通知書が処分の相手方に到達した時を基準として、五年の保存義務期間が未だ満了していない帳簿書類のみを対象としていることは明白である。たとえ帳簿書類に取引の全部又は一部を隠ぺいし又は仮装して記載し、その他その記載事項の全体についてその真実性を疑うに足りる相当の理由がある場合でも、その帳簿書類が、五年の保存義務期間が既に満了してしまつている場合には、法一五〇条一項三号の取消事由に該当しないのである。
二、しかして、右は決して青色申告承認取消権の除斥期間の問題ではなく、取消要件の問題なのである。
すなわち、青色申告承認の取消権には、除斥期間の定めはないから、税務署長は、永久にいつでも取消権を行使できるわけである。そのことはやむを得ない。しかしその結果、法安定性は著しく阻害される。二〇数年も経つてから取消権を行使することは、権利濫用や信義則違背の法理によつて救済できないこともなかろう。しかし、何年経つてから取消権を行使することが、かかる法理の適用により許されないとするのか、その年数の詰めは、法平等性に反しないようにしようとすれば極めて至難である。再びそこで法安定性および法平等性の問題が登場し、解決は困難となる。しかも判決において、権利濫用や信義則の法理が実際に適用されることについての確実性を期すことはできない。
これに反して、上述の如く、法一五〇条一項一号にいう「帳簿書類」とは「未だ五年の保存期間の経過していない帳簿書類」であると解すること、即ちこれを取消要件の問題と把握することにより、除斥期間の定めのない青色申告承認取消権について、右の様な法安定性破壊の問題は生じない。このように法一五〇条一項一号を規則六三条と矛盾なく解釈し、更に法一五〇条一項各号を文理的に正しく解釈するならば、青色申告承認取消権につき除斥期間の定めがなくても、何ら法安定性を破壊することにはならないし、権利濫用や信義則の法理を適用する必要もない。それどころか、実は立法者は、かかる解釈を前提として、青色申告承認取消権に除斥期間を設ける必要がないと考えたのである。