主　　　　文
原判決を破棄する。
本件を新潟地方裁判所に差し戻す。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官が提出した控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、弁護人らが連名で提出した答弁書に記載されたとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意第一（理由不備の主張）について
所論は、要するに、原判決は、「被告人、弁護人は、被告人が自衛隊員に拒否するよう呼びかけた本件起訴状記載の訓練は、特別警備訓練と称していたが、実は治安出動の訓練であり、その治安出動は国民の権利を侵害し、正当なデモを鎮圧する違法なものであるから、被告人の本件行為は正当行為であると主張している。そのため、本件訓練が、果たして特別警備訓練であるか、治安出動の訓練であるか否かが明らかにならなければ、被告人の本件行為が正当行為であるか否かを判断することができない。そして、この点を明らかにするためには、航空幕僚長が昭和四四年六月二四日付で発した『特別警備実施基準について』と題する通達（以下単に「通達」という）が公判廷に顕出されることが必要不可欠である。ところが、裁判所の提出命令にもかかわらず、航空幕僚長、防衛庁長官がこれに応じないから、有罪判決に至る可能性がない。」として、被告人に対し無罪の言渡をした。しかしながら、本件訓練が治安出動の訓練である場合においては、なにゆえに、本件訓練の拒否を呼びかけた被告人の行為が正当行為として犯罪の成立を阻却されるのか、原判決は、その理由について全く判示していない。これでは、公訴事実の証明不十分を理由とする無罪判決の立論の前提をなす判断が欠けているというべきであるから、原判決には理由不備の違法があるというのである。
原判決が、本件公訴事実につき無罪の言渡をした理由の概要は次のとおりである。すなわち、原判決は、本件公訴事実中、被告人が自衛隊員に対して、拒否するようせん動した訓練が、「特別警備訓練」であるという点を除いては、略公訴事実に沿う事実を認定したうえ、まず、「被告人、弁護人は、当時同警戒群で行なわれていたのは、特別警備訓練と称していたが、実は治安出動訓練であつた、そして、それは国民の集会等の権利を侵害し、正当なデモを鎮圧することを目的とする治安出動の訓練であつたから、被告人はこれを拒否するよう自衛隊員に呼びかけたのであつて、被告人の行為は正当な行為である、と主張する。そういう主張があれば、裁判所としては、これについて判断しなければならない。ところが、特別警備訓練と称して実施された訓練が、治安出動の訓練なのか、そうではないのかが明らかにならなければ、被告人の行為が正当行為であるか否かの判断ができないことになつてしまう。」として、本件訓練が治安出動の訓練であるか否かの点が、正当行為の主張に対する判断の前提をなす旨を示した。そして、この点に関する証拠調の結果、「特別警備訓練と治安出動の訓練とは同じものであるかもしれないし、そうでないとしても、かなり類似し、紛らわしいものではないか、一部重なる点があるのではないか、という疑問を拭い去ることができない。そこで、右の疑問を拭い去るためには、特別警備実施基準に関する航空幕僚長通達が公判廷に顕出されることが必要不可欠である」という判断に到達した旨を述べ、さらに、原審が右の「通達」について提出命令を発したにもかかわらず、航空幕僚長は刑訴法一〇三条によりこれに応じないため、その監督官庁である防衛庁長官にその承諾を求めたが、これまた、それを承諾しなかつた経過を説明して、結局、右の「通達」の内容が明らかにされないかぎり、被告人に有罪を宣告し得ないから、もはや、本件は検察官請求の残りの証人の取調をするまでもなく、公訴事実の証明が十分でないとして、被告人に対し無罪の言渡をする旨を説示している。
なるほど、所論が指摘するとおり、治安出動といえども、自衛隊法七八条一項、及び同法八一条一項に法的根拠を有するものであり、その訓練は、防衛庁設置法五条二一号、航空自衛隊の教育訓練に関する訓令にもとづいて行なわれるものであるから、それらは、いずれも法令上、一応適法なものといわざるを得ない。したがつて、たとえ、本件訓練が特別警備訓練ではなく、治安出動の訓練にあたるとしても、そのことのみをもつて、ただちに、それが違法なものということはできない筋合である。それゆえ、もし、自衛隊員に対して治安出動の訓練を拒否するよう呼びかけた被告人の本件行為が、正当な行為にあたるか、ないしは、それにあたる疑いがあるというためには、本来、その前提として、治安出動の訓練は違憲、違法なもの、ないしは、その疑いがある旨の判断が示されてしかるべきであろう。ところが、原判決はこの点に関して、なんらの判断をも明示していないことは所論の指摘するとおりである。しかしながら、なぜ、そのように解されるのか、その論拠についての具体的な説示に欠ける点はひとまずおいて、原判決が、治安出動は国民の権利を侵害し、正当なデモを鎮圧する違憲、違法なもの、ないしは、その疑いのあるものであり、したがつて、その訓練についても同様であるから、たとえ、自衛隊員に対してこれを拒否するよう呼びかけたとしても、その行為は正当行為にあたるか、ないしは、その疑いがあるものとの見解に立つていることは、その判文から容易に看取することができる。しかも、刑訴法三三六条が要求する無罪判決の理由としては、被告事件が罪とならないか、もしくは、被告事件について犯罪の証明がないかのいずれかひとつによつて無罪の言渡をするものであることを示しさえすれば、それで一応、必要最少限度の要件は充たされるものと解されるところ、原判決は無罪の理由として、公訴事実の証明が十分でないから、右条項に則り無罪の言渡をする旨を判示している以上、同条項が定める無罪判決の理由として判示すべき要件は、これによつてすでに具備しているものといわなければならない。したがつて、この点に関する原判決の認定と判断について、のちに、その当否の問題、すなわち事実誤認ないし法令解釈適用の誤りの問題を生ずることはあるにしても、原判決は判決の理由に不備がある場合にはあたらない。したがつて、原判決には所論のような理由不備の違法はなく、論旨は理由がない。
控訴趣旨第二（審理不尽の主張）について
所論は、要するに、原判決のいうように、原審で取調べた証拠によつて、本件訓練が治安出動の訓練であるか否か、いまだ明らかではないとするならば、原審としては、検察官が右「通達」の趣旨、内容などを立証するためにした証人Ｂらの取調請求を採用して、右の点についての審理を尽すべきであつた。それにもかかわらず、右の証拠調請求を却下して直ちに審理を終結した原審の措置は、裁判所の裁量権の範囲を著しく逸脱して、検察官から立証の機会を奪つたものであり、刑訴法一条、二九八条などに違反する。それゆえ、原判決には、この点において判決に影響を及ぼすことの明らかな訴訟手続の法令違反があり、審理不尽の違法がある、というのである。


一、　記録によれば、原審が本件の審理を終結するに至つた経過の概要は、次のとおりであることが認められる。すなわち、本件当時第四六警戒群司令兼佐渡分とん基地司令であつた証人Ａは、原審公判廷において、特別警備という概念は、前記の「通達」に記載されていたとして、右「通達」の内容の一部を供述したことから、原審は弁護人側の申立にもとづき、航空幕僚長に対して右「通達」の提出を命じた。右の提出命令に対して航空幕僚長は、右「通達」には、別冊として「特別警備実施基準」および「特別警備実施基準の解説」が添付されているが、右「特別警備実施基準」は、基地等に所在する部隊等に対し、防衛出動又は治安出動が命ぜられていない場合において、多数集合の相手方又は少数せん鋭な相手方による基地等への不法な侵（潜）入及びこれに伴う不法行為（そのおそれのあるときを含む。）に対する基地警備（これを特別警備という。）の実施にあたり、予想される各種の不法行為の態様に応じて、それぞれとるべき具体的な警備方針や対応措置を示しており、右「特別警備実施基準の解説」は、これをさらにふえんして解説したものであつて、それらは、いずれも秘文書の指定がされており、これを公開すれば、れい下の各部隊の特別警備の実施に重大な支障を生じ、ひいては国の重大な利益を害するという理由で、刑訴法一〇三条により、その提出に応じなかつた。そこで、原審はさらに、その監督官庁である防衛庁長官に対し、右提出の承諾を求めたが、同長官は、右「通達」は自衛隊に出動が命ぜられていない場合において、航空自衛隊の基地等に対して、多数集合又は少数せん鋭な相手方が不法侵入し、あるいは不法行動をとつた場合に、当該基地等の司令等が施設管理権にもとづいて基地等の警備を行なう際の準拠を示したもので、現に効力を有し、秘文書の指定をしており、現下の社会情勢にかんがみると、今後航空自衛隊の基地等に対する不法侵入、あるいは、不法行動が発生するおそれがないとはいえないから、前同様の趣旨でこれを公開すれば、国の重大な利益を害するという理由でこれを承諾しなかつた。そこで、原審は、第三四回公判期日において、このような訴訟の現状の下では、特別警備ないし特別警備訓練の実態が真偽不明であり、このままの状態が続くかぎり、被告人に対して有罪判決を宣告するにいたる可能性がなく、したがつて、本件につき証拠調を続行する必要はない。よつて、検察官側の立証未了の段階で本件の証拠調をすべて打ち切る旨を告げ、これに対する検察官の異議を棄却した。その後、検察官は、期日外において、特別警備訓練が治安出動の訓練でないことを立証するため、右の「通達」にかえて、その起案者であるＢを、後記「教程、航空自衛隊新隊員課程」の作成者であるＣほか一名とともに証人として取調を請求したが、原審は第三五回公判期日において、右の請求を却下し、検察官側の立証未了のまま審理を終結するに至つた。以上のような経過が認められる。


二、　原判決が本件起訴状記載の第四六警戒群において昭和四四年一〇月当時、特別警備訓練として実施された本件訓練の内容について、「五〇人ないし一〇〇人の侵入者に対処できること、ならびに、不法侵入者が火炎びんやラムネ弾を用いる程度のことを想定し、その阻止排除の手段として、徒手、木銃又は拒馬の使用を考えたが、右の「通達」にある放水や催涙ガスの使用は、その器具がないので考えなかつた。」という事実を正当に認定しながら、なお、「特別警備訓練といつても、その実態は、治安出動の訓練と同じものか、ないしは、かなり類似し、紛らわしいもの、あるいは一部重複する部分があるのではないか」という疑いを抱くに至つたのは、次の二つの事由によるものであることがその判文に照らして明らかである。すなわち、そのひとつは、右の「通達」が定めた特別警備の手段の中には、放水や催涙ガスの使用なども含まれているところ、これらは治安出動時にも用いられる手段であること、および証人Ａは原審公判廷において、たとえ、治安出動時でも、暴動などの態様が重大でない場合には、特別警備と同じ程度の対処方法で足りることもありうると述べていることにかんがみると、特別警備訓練と治安出動の訓練との間には、その行動の態様や手段につき、なにがしかの共通点があることは否定できないという点であり、いまひとつは、山口県防府市にある航空自衛隊第一航空教育隊および埼玉県熊谷市にある同第二航空教育隊で、新たに採用した隊員を教育する隊の教科書として、昭和四二年以来用いられてきた「教程、航空自衛隊新隊員課程」（当庁昭和五〇年押第二四七号の三四、三五、以下単に「教程」という）では、特別警備とは、治安出動時の警備として説明されているという点である。そして、原判決は前記の疑いを払拭するためには、右の「通達」が公判廷に顕出され、その記載内容自体を明らかにすることが必要不可欠であるというのである。三、　そこで、まず、原判決の指摘するように、果たして、特別警備訓練が、治安出動の訓練と同一ないしは、かなり類似し、紛らわしいもの、あるいは一部重複するものであることの疑いがあるか否か、あるとすれば、その疑いを払拭するためには、右の「通達」が公判廷に顕出され、その記載内容自体が明らかにされることが必要不可欠であるか否かが検討されなければならない。（１）　証人Ａが原審公判廷において、「特別警備」という概念は、右の「通達」に記載されていたもので、その詳細は記憶していないが、それには特別警備の手段、すなわち、基地内へ不法に侵入した者を阻止、排除するための手段として、放水や催涙ガスを使用しうる場合も定めてあつたほか、自衛隊法九五条にもとづく武器防護のための武器使用や、正当防衛、緊急避難のため、武器の使用が許される場合をも定めてあつたように記憶している旨を供述していることは記録上明らかなところである。なるほど、特別警備といつても、それは本来、基地の建物、施設の管理権を法的根拠として、これにもとづく基地警備をいうのであるから、基地内への不法侵入者を阻止し、排除するための手段としては、原則として、武器を使用するなどの強制力を行使し得ないものであることはいうまでもない。しかしながら、右の供述に徴すると、右の「通達」は、特別警備の対象として、武器等の防護をも含めていたことが窺われるから、特別警備の手段として、自衛隊法九五条にもとづいて、武器等の防護のための武器使用が許容される場合もありうるはずである。それにまた、基地の警備に際し、基地内へ不法に侵入した者らから受ける加害行為の態様、程度のいかんによつては、自衛隊員の職務の執行に関連して、正当防衛、緊急避難、ないしは自救行為として、放水、催涙ガス程度の用法上の武器を使用することが許容される場合もありうるものと思われる。したがつて、特別警備の手段は、単に、基地の管理権にもとづくもののみにかぎらないのであるから、右の「通達」が特別警備の手段として、たとえ放水、催涙ガス程度の用法上の武器を使用しうる場合を定めてあつたからといつて、ただちに、それが特別警備の手段として許容される範囲を超えたもので、治安出動時の武器使用であると推断することはできない。もちろん、それが用法上の武器にすぎないとはいえ、特別警備の手段として、放水や催涙ガスの使用できる場合を定めてある以上、原判決が指摘するように、治安出動時の武器使用と一部共通する点のあることは否定できないところである。しかしながら、たとえ、同じく武器使用が許される場合であるといつても、本来、特別警備の手段としての武器使用と、治安出動時のそれとでは、武器使用の法的根拠を異にするのであるから、当然、それに伴なつて、武器使用の目的、対象、方法、場所的範囲、および武器使用の許容される前提条件が異なるはずである。したがつて、この点の区別を明確にするためには、右の「通達」の起案者に対し、特別警備の手段としての武器使用が、右の諸点につき、どのように定められていたかを取調べるべきであり、そうすることによつて、おのずから、それが、果たして基地内へ不法に侵入し、あるいは侵入しようとする者を阻止し、排除するための基地警備の手段として許容されるべきものであるか、それとも、もはや基地警備のため許容される範囲を超え、治安出動時であることを前提としてはじめて是認されるものであるかが明らかになると思われる。このような観点に立つてこれを区別するかぎり、原判決が指摘する治安出動時でも暴動などの態様が重大でない場合には、特別警備と同じ程度の対処方法で足りることもありうることなど両者に共通した面が存在するという事情は、なんら特別警備訓練と治安出動時の基地防衛の訓練との区別に関する判断の障碍となるものではない。


（２）　また、なるほど、右の「教程」の三九二頁から三九九頁には、基地の警備を、平時における基地の警備と非常時における基地の警備とに区分し、前者を「普通警備」、後者を「特別警備」と呼称し、「非常時とは、（１）火災、災害、（２）威力侵入、（３）暴動」の事態が発生した場合を指す旨の記載と、排除行動に際しての「武器使用上の着意事項」として、「（１）隊法九〇条の規定、（２）隊法九五条の規定、（３）警職法七条規定準用……」と記載されていることが認められる。右の記載は、著しく簡略で、しかも項目の列記のみにとどまるため、その趣旨は甚だ不明瞭であるが、右の記載をあわせ読むと、「威力侵入、暴動」という事態が発生し、これによつて治安出動が命ぜられた場合には、自衛隊法九〇条、八九条二項、警察官職務執行法七条にもとづいて武器の使用が許容されるという趣旨にとれないこともない。いいかえれば、右の「教程」にいう非常時における「特別警備」という観念は、単に、平常時の基地警備のみならず、治安出動時の基地防衛をも含むという趣旨に解されないこともないのである。しかしながら、他面、かりに「威力侵入、暴動」という事態が発生したとしても、必らずしもただちに、治安出動が命じられるというわけのものではなく、一般の警察力をもつて治安を維持しうるかぎりは、これによつて威力侵入、暴動の鎮圧に対処すべきものである。それに、右の「教程」には、非常時における特別警備に関する説明に先立つて、非常時における特別警備も、平常時における普通警備と同様、「基地警備」の観念に属するものである旨が解説され、そこには、有事、すなわち、防衛出動および治安出動時における「基地防衛」の観念をも包含する趣旨であるという説明はみあたらないばかりでなく、「非常時」という概念を説明するにあたつても、単に、「火災、災害、威力侵入、暴動」を例示するのみで、それが治安出動時であること、ないしは、それをも含む趣旨であるという点には全く触れていないのである。これらの諸点にかんがみると、右の「教程」がいう非常時という概念は、威力侵入、暴動という事態が発生しながら、いまだ治安出動が命ぜられない場合をさすものと解しうる余地がないわけではない。そしてまた、「武器使用上の着意事項」として、武器等の防護のための武器使用に関する自衛隊法九五条のほか、治安出動時の武器使用に関する同法九〇条や、警察官職務執行法七条の準用がある旨を列記したのも、武器使用上留意すべき事柄として、たとえ、それが基地警備に関するものであると、また、治安出動時に関するものであるとを問わず、およそ、武器使用に関係のあるすべての条文を比較対照させて、武器使用の許容される要件に差異のあることを認識せしめ、これによつて、基地警備に関し、武器使用が許容される場合の要件を正確に理解させようとの意図によるものと解すべき余地もある。したがつて、必ずしも、原判決のいうように、右の「教程」では、特別警備という観念が治安出動時の警備として説明されているとまでは解し難いのである。また、かりに、右の「教程」の特別警備に関する説明が、治安出動時における基地防衛をも含むという見解のもとに記載されたものであるとしても、果たして、そのような見解が、右の「通達」を発した航空幕僚長ないしは、航空幕僚監部の承認を受け、あるいは、その公式見解にもとづくものであるか否かの点が、いまだ明らかではない。この点について、原判決は次のようにいう。
「しかしながら、自衛隊は、外敵に対してわが国を防衛することを主な任務とする組織であるから、他のどのような組織よりも、指揮命令関係が明確で、全部隊が一糸乱れない統制のもとに行動するのでなければ、その任務を達成することはできない。そのような自衛隊の中で、特別警備という、かなり重要な用語につき、まちまちな理解がなされて来たとは、普通考えられないことのように思われる。ことに、右の新隊員用の教程は、航空幕僚監部が監修しなかつたにせよ、幕僚監部は、その存在と内容、ことに、その中で特別警備という用語が用いられていることを知つていたはずである。そうであるならば、昭和四四年六月に、航空幕僚長が特別警備実施基準について通達を発する際に、それまで新隊員教育用の教程で用いられて来た特別警備という用語を、廃止ないし改正する配慮があつてしかるべきであつたと思われる。」
なるほど、本来、自衛隊内のすべての組織において、重要な用語の趣旨を統一的に理解すべきものであり、また、右の「教程」にあらわれた用語のうち、右の「通達」の趣旨に反するものについては、これを廃止し、ないしは改正する配慮が加えられるべきであることは、原判決の指摘するとおりであろう。しかしながら、本来そのようにあるべきだからといつて、現実が必ずしもすべてそうであるとはかぎらない。現に、証人Ａは原審公判廷において、「航空幕僚監部を通じて調査したところ、右の『教程』は、山口県防府市所在の第一航空教育隊と、埼玉県熊谷市所在の第二航空教育隊の各航空教育隊長が協議の結果、隊員の教育に使用するため、右の『通達』が作成された昭和四四年六月以前である同四二年に作成され、それ以後同四七年まで、単に表紙を変えただけで、同一の内容のまま毎年作成、使用されてきたものであるが、その記載内容については、航空幕僚長の承認を得たものではないということであつた。」旨を供述しているのである。右の「教程」にいう特別警備および非常時の概念が、治安出動時の基地防衛をも含むものであるか、そうであるとすれば、その見解が航空幕僚監部の承認を受け、あるいは、その公式見解にもとづくものであるか否かの点につき、いまだ、十分な審理が尽されていない現段階においては、原判決のいうような論理に立つて、たやすく右供述の信憑性を否定することはできない。してみると、たとえ、右の「教程」がいう特別警備の概念が、治安出動時の基地防衛をも含むものであるとしても、もしそれが、航空幕僚監部の承認を受けたものでもなく、また、その公式見解にもとづくものでもないとするならば、右の「教程」に用いられたいわば非公式な概念を根拠として、右の「通達」にいう特別警備訓練という観念もこれと同様に治安出動時の基地防衛の訓練をも含む趣旨であると推論することはできないし、また、そのような疑いをいれる事由とすることもできない。したがつて、この点を解明するためには、なによりもまず、右の「教程」の作成者に対し、右の「教程」にいう特別警備という概念が、治安出動時の基地防衛をも含む趣旨であるか否か、もしそうであるとすれば、それは航空幕僚監部の承認を受けたものであるか、あるいは、その公式見解にもとづいて用いられたものであるか否かの点の取調がなされるべきである。この点の審理を尽さないまま、右「教程」中の特別警備に関する前記の記載内容を捉えて、ただちに特別警備訓練は治安出動の訓練と同じものか、ないしは、かなり類似し、紛らわしいものがあるのではないかという疑問を抱くに至つた原判決の判断には、その前提において著しい飛躍があるといわなければならない。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、名古屋地方検察庁検察官検事山根正作成名義の控訴趣意書中被告人両名関係部分にそれぞれ記載されているとおりであり、これに対する被告人Ａの弁護人の答弁は、弁護人天野末治、同坂田武司の共同作成名義の答弁書に記載されているとおりであるから、いずれもここにこれを引用する。検察官の所論は要するに、原判決は、被告人両名に対する本件各公訴事実（本判決書末尾に添付した別紙二、記載のとおり）に対し、（一）、右公訴事実記載の日時場所において、名古屋地方裁判所岡崎支部昭和四三年（ケ）第Ｂ号不動産競売事件の競売（以下単に本件競売と略称する）が実施されたこと、（二）、被告人Ａは本件競買の申出をしたものであり、被告人ＣはＤに、自己に代つて本件競買の申出をすることを依頼し、同人は、右依頼に応じ、その使用人Ｅに指示し、同人をして被告人Ｃのため、Ｄ名義で本件競売の申出をさせたこと、（三）本件競売の対象となつた不動産は本判決書末尾添付の別紙一中「１」ないし「５」記載の五筆の家屋であり、そのうち「２」記載の物件（所有者Ｃ以下単に「２」の物件と略称する）は登記簿上に存在しているが、本件競売当時の現況は不存在で、その最低競売価額は〇円と評価されていたこと、（四）本件競売当日の正午ごろ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉらのあつせんにより被告人Ａが被告人Ｃの提供する現金四〇万円を取得するかわりに被告人Ａが被告人Ｃ側の競買申出人Ｅより高額の付値をしないことを協定して、談合行為をしたことなどの各事実を認め、また一方、（イ）右五筆の建物の競売は個別競売の方法で行われたものであり、右談合は「２」の物件の競売手続の際行われたものであること、「ロ」右談合当時には「２」の物件を除く前記の四筆の各建物について既にＤがその競落人になつていたことなどの各事実を認定したうえ、建物不存在である「２」の物件についてこれを個別競売の方法で競売に付することは関係人に対して不能を強いるものであり、当該競売手続は当然無効であつて、この無効な競売に関して談合がなされても談合罪として問擬すべき保護法益を欠くものであるから、なんらの犯罪をも構成しない旨判示して被告人両名に対し無罪を言渡した。しかしながら、本件各証拠を仔細に調べ、また本件競売調書の記載および、本件談合の趣旨、金額などを併せ考察すれば、本件競売は、昭和四三年一〇月一七日午前一〇時に開始され同日午後〇時二〇分終了したものであるが、その開始後、前記「１」ないし「５」の各物件についての各競売手続は、同時に並行して進められ、「１」ないし「５」の物件につき、同時に付値が行われ、また、右「１」ないし「５」の物件の各競売手続は、右の終了時刻において、同時に終了し、その終了時期に至るまで、「１」ないし「５」のいずれの物件についても付値をする可能性があつたといういわゆる同時競売の方法で行われたものであり、本件談合は、その間になされ、かつ「１」ないし「５」の各物件の競売手続全部に関して行なわれたことが明らかであり、決して原判決がいうように、右「１」「３」「４」「５」の物件についての各競売手続かいずれも終了した後「２」の物件についての競売手続が実施され、この「２」の物件の競売手続実施中に本件談合がなされたと認めるべきものではない。従つて、前記のような認定のもとに、本件談合の対象となつた競売手続が無効であり、ひいて本件談合罪も成立しないとした原判決は、右指摘の点において事実を誤認したものであるというのである。


所論にかんがみ検討する。先ず、原審で取調べたＤの司法警察員に対する供述調書、被告人Ｃの司法警察員ならびに検察官に対する各供述調書、名古屋地方裁判所岡崎支部裁判所書記官作成の同支部昭和四三年（ケ）第二七号競売および競落期日公告謄本、名古屋法務局岡崎支局登記官作成の不動産登記簿謄本四通、執行官Ｊ作成名義の不動産競売調書の謄本の各記載、原審第四三回公判調書中の証人Ｋの供述記載、同第三四回公判調書中の被告人Ｃの供述記載などによると、被告人Ｃは昭和四〇年六月ごろ、岡崎市ａ町ｂ番、ｃないしｄ番なとの所在宅地ならびに登記簿上その宅地上に存在する別紙一記載の各建物を買受けたが、そのうち、「３」「４」記載の建物について諸種の事情から、同被告人の所有名義にすることができずに、Ｌ合資会社の所有名義のままになつており、また各建物に前所有者が、他人を入居させて明渡を妨害している気配を察し、これを一挙に解決しようと考え、昭和四一年一二月ごろ、Ｌ合資会社に対する債権を有し、この債権のため、前記土地建物につき、根抵当権の設定を受けていたＭから、同人の右債権を右根抵当権とともに被告人Ｃの息子Ｎ名義で譲受けたうえ、Ｎ名義をもつて、昭和四三年四月一九日ごろ、名古屋地方裁判所岡崎支部に対し、別紙一記載の各建物につき、不動産任意競売の申立をし、これによつて同支部昭和四三年（ケ）第Ｂ号不動産競売事件として、競売手続か進められ、同支部において右各物件につき競売開始決定がなされ、ついで、同年九月一三日、競売期日を同年一〇月一七日午前一〇時とする旨の公告がなされたが、被告人Ｃは前記のような事情から、前記各建物を自己の側において競落したいと考え、知合いのＤに対し、右競売期日に同人名義で競買の申出をしてくれるよう依頼したところ、Ｄはこれを承諾し、その後昭和四三年一〇月一七日同支部競売場において、執行官Ｊによつて、競売が実施されたのであるが、その際Ｄは、被告人Ｃの依頼に基き使用人のＥを競売場に赴かせ、Ｄ名義で競買の申出をさせたことが認められ、また、本件競売の方法は、前記の競売および競落期日公告謄本、不動産競売調書の各記載、原審第一一回、第三四回公判調書中の証人Ｊの各供述記載Ｅの司法警察員に対する供述調書の記載、原審第二三回公判調書中の証人Ｅの供述記載当審第四回公判期日における証人Ｊ、同第五回公判期日における証人Ｅの各供述、当審第七回公判期日における証人Ｏの供述によると、本件競売は、別紙一に記載した数個の不動産の競売であるが、その競売の方法は一括競売の方法でなく、個別競売の方法によつたものと認められる。なお、証人Ｏの証言によると、名古屋地方裁判所においては、競売の方法として一括競売、個別競売のほかに、同時競売という方法があるというのであるが、同証人のいう同時競売とは、むしろ一括競売に類似した方法であつて、所論の同時競売とは異り、本件競売が同証人のいう同時競売の方法によるものでないことは明らかである。さらに前記競売および競落期日公告謄本、不動産競売調書謄本の各記載、原審第三四回公判調書中の証人Ｐの供述記載によれは、別紙一記載の「２」の物件は登記簿上は存在しているが、実際には、この建物は存在せず、右の競売および競落期日公告にも、「２」の物件につき、現況不存在と記載し、その最低競売価格が〇円とされてあつたことが認められる。つぎに、本件競売の方法について被告人Ｃの司法警察員に対する昭和四四年三月二〇日付供述調書の記載、原審第三七回公判調書中の被告人Ａ、同第一七回公判調書中の証人Ｇ、同第一八回公判調書中の証人Ｆ、同Ｈ、同第四〇回公判調書中の証人Ｑの各供述記載、当審第二回公判期日における証人Ｇ、同第三回公判期日における証人Ｆの各供述中には、本件競売は所論のように、別紙一記載の各物件につき、並行して競売手続が進められ、その各物件についての競売手続は同時に終了した旨の所論に添うと思われる部分がある。（なお所論引用の原審の証人Ｒ、同Ｓに対する各証人尋問調書の各記載、原審第一一回公判調書中の証人Ｔの供述記載は必ずしも、所論に添うものとは認められない）しかし、当審第七回公判期日における証人Ｏの供述に徴して、所論のような競売の方法は考えられず、殊に前掲証人Ｊの各供述記載および供述はよれば、同証人は、本件競売の方法が所論のような方法によつたということを明らかに否定し、別紙一記載の各物件につき各別に競売手続を実施し、各別に、その競売手続を終了し、その都度最高価競買申出人以外の競買申出人の納付した保証金も返還した旨を述べ、前掲Ｅの供述記載および供述もこれに添うものであって、所論のような方法によつて競売が行われたことを認めることができない。なお、所論は前記の不動産競売調書に「昭和四三年一〇月一七日午前一〇時〇分競売価額の申出を催告し……Ｄを最高価競買人と定めその氏名並びに最高価額を呼上げた後、昭和四三年一〇月一七日午後零時二〇分競売の終局を告示した」との記載があることをもつて、本件競売が所論のいわゆる同時競売であつた証左の一つとしているが、前記の証人Ｏの供述に従えば、これをもつて前記認定を左右するに足りないと思われる。ただ後記本件談合が行われた情況を認定するための各証拠によると、本件談合は別紙一記載の「２」の不存在の物件について行われたのに、被告人Ａが被告人Ｃから受領した談合金は四〇万円、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉらが談合あつせんの報酬等として、被告人Ｃから受領した金員は合計六〇万円の高額に達し、さらに、前記不動産競売調書謄本の記載によれば、「２」の物件は結局Ｄによつて五六万五、〇〇〇円で競落されたかたちになつていることにいささかの疑義を存し、右金員の出掲の理由については種々の憶測が可能であるけれども、明確な結論をひき出すことが困難であることなどを考慮すれば、この点における証拠関係が前叙のようなものである限り、この疑義の存することから直ちに本件競売の方法が、通常、競売の方法として認められていない所論のいわゆる同時競売であるとの結論に達することを得ない。


つぎに、本件談合の行われた状況については、司法巡査に対するＵ（昭和四四年三月一六日付）、司法警察員に対するＤ、Ｉ（同年二月二六日付、同年三月一〇日付）の各供述調書、Ｉの検察官に対する同年三月一九日付供述調書、Ｆの司法警察員（同月一一日付）および検察官（同月一八日付）に対する各供述調書、Ｇの司法警察員（同月三日付、同月一四日付）および検察官（同月四日付）に対する各供述調書、Ｈの司法警察員（同年二月二八日付、同年三月一一日付）および検察官（同年三月一八日付）に対する各供述調書、被告人Ａの司法警察員（同月一九日付、同月二〇日付）および検察官に対する各供述調書、被告人Ｃの司法警察員（同月二〇日付、同月二八日付）および検察官（同月二二日付）に対する各供述調書の各記載、原審第一一回公判調書中の証人Ｔ、同第一七回公判調書中の証人Ｉ、同Ｇ、同第一八回公判調書中の証人Ｆ、同Ｈの各供述記載、などを総合すると、別紙一記載の物件に関し、前記のように競売手続が実施され、先ず、「１」の物件から始めて、「２」の物件に移つたが、「２」の物件については手続が長引いたので、これを最後に廻すこととして、「３」「４」「５」の物件についての競売が順次実施され、それぞれ競売手続が終了し、正午少し前ごろより「２」の物件に関する競売が再開された後、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉらは、被告人Ｃが本件競売物件全部を、前記Ｅ（名義人は前記Ｄ）に競落させたいと考えている事情を察知し、同被告人に対し、本件競売において前記Ｅに対抗して、競買の申出をしていた被告人Ａに談合金を提供するかわりに、同被告人をして、それ以上高額の付値をさせないようあつせんしてやる旨申出て、被告人Ｃの承諾を得、直ちに、被告人Ａに対し、金四〇万円を提供するかわりに、爾後右Ｅより高額の付値をしないよう交渉説得して、その承諾を得、これによつてそのころ、被告人Ｃより、被告人Ａに対し金四〇万円が手交される一方、被告人Ａは以後競買の申出をせず、本件競売手続はまもなく、終了した事実を認めることができる。これに関し、原審第五の二回公判調書中の被告人Ａの供述記載によると、同被告人は、右金四〇万円を被告人Ｃか提供するものであることを知らず、また右金四〇万円は、これが受領を拒否する自由をもたないような状況でやむなく受取つた旨の記載があり、また同公判調書ならびに原審第三五回公判調書中の被告人Ｃの各供述記載によると、右のような談合が成立したのは、本件競売がすでに終了した後であつた旨の記載が存し、右認定とやや異るのであるが、これらの各供述記載は、その内容自体、およびさきに掲載した各証拠と対照考察して措信できず、その他に右認定を左右するに足る証拠はない。
<要旨>以上の認定に従えば、結局本件談合は、「２」の物件の競売に関してなされたものであるといわざるを得ず、し</要旨>かも「２」の物件は、前記のとおり、登記簿上は存在しているが、現実には存在しなかつたのであるから、別紙一の各物件に対する前記の競売開始決定は、「２」の物件に関する部分については、その目的物を欠き、無効であるといわねばならない。ところで、刑法第九六条の三第二項の規定する談合罪は、公の競売または入札に関し、公正な価格を害し、又は不正の利益を得る目的で、談合をすることによつて成立し、談合によつて、現実に公の競売又は入札の公正が害され、あるいは談合者らが不正の利益を得たことを要しないけれども、右談合罪処罰の目的は、公の競売又は入札の公正を保護し、公の競売又は入札における公正な自由競争を保障しようとするものであるから、談合行為によつて、公の競売入札の公正が害される可能性があることを要し、そのためには少くとも、権限を有する機関によつて適法に競売又は入札に付すべき旨の決定が存在することを要するものと考える。ところが、本件競売開始決定は、前記のごとく「２」の物件に関する部分につき、目的物を欠き無効であつて、これについて、談合をしても、同競売の公正を害する危険を発生するに由ないものといわざるを得ない。そうとすれば、本件においては被告人両名の談合行為があつても、談合罪は成立しないことに帰し、結局、別紙二記載の検察官の被告人両名に対する本件公訴事実は犯罪の証明かないことに帰着する。従つて、本件を談合未遂罪であるかの如く判示した点に幾分疑点はあるが、結局のところ、前記と同趣旨に出た原判決には、所論のような事実誤認の違法が存しない。論旨は理由がない。よつて、本件控訴は理由がないから、刑事訴訟法第三九六条に則り、これを棄却することとして、主文のとおり判決をする。
（裁判長裁判官　井上正弘　裁判官　杉田寛　裁判官　吉田誠吾）
（別紙一）
不　動　産　目　録
岡崎市ａ町ｃ番地
仮換地同町四壱ブロック、壱ロット
家屋番号　壱壱参番弐
一、木造スレート葺平屋建工場
床面積　　七九・壱参平方米（弐四坪）
現況　　不存在
一、木造スレート葺平屋建倉庫
床面積　　弐九七・五弐平方米（九〇坪）
現況　　木造亜鉛メッキ鋼板平屋建倉庫
床面積　　弐九四・弐壱平方米（八九坪）
一、木造スレート葺平屋倉庫
床面積　　壱九八・参四平方米（六〇坪）
現況　　木造亜鉛メッキ鋼板葺平屋建倉庫
「二」岡崎市ａ町ｂ番地
家屋番号　　壱壱参番四
一、木造亜鉛メッキ鋼板葺弐階建倉庫
床面積　　壱階　参六参・六参平方米（壱壱〇坪）
弐階　弐九〇・九〇平方米（八八坪）
現況　　不存在
右弐筆所有者　Ｃ
「参」岡崎市ａ町ｅ番地、ｆ番地、ｇ番地、ｄ番地、木造亜鉛メッキ鋼板スレー
ト交葺
平屋建南側
仮換地同町四壱ブロック、参ロット
家屋番号　　壱七七番
一、木造亜鉛メッキ鋼板スレート交葺平屋建工場


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人猪野愈作成の控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用する。
控訴趣意について
案ずるに、原判決が、被告人Ａは被告会社（被告人Ｂ株式会社をいう。以下同じ）の業務に関し、原判示第一の（一）記載のとおり、被告会社を建築主として店舗付木造二階建家屋一棟（建坪および二階坪各二七坪三勺）を共同住宅（階上、階下各八室）に用途変更して大規模の模様替および修繕をするに際し、所轄京都市建築主事に対し確認申請書を提出してその確認を受けることなく、工事に着手し、原判示第一の（二）記載のとおり、所轄京都市長から右（一）の違反を理由に右共同住宅につき使用禁止命令を受けたのに、この命令に違反してＣ外六名をこれに入居させて使用したとの各事実を認定したうえ、右第一の（一）の事実につき建築基準法六条一項、九九条一項二号、一〇一条、同（二）の事実につき同法九条一項、九八条、一〇一条を適用して被告人らを処断したこと、ならびに、前記家屋は元来染色作業場兼住宅として使用されていたもので、右工事前は同法六条一項一号ないし三号所定の建築物のいずれにもあたらず、その工事によつて初めて共同住宅として同項一号にいう特殊建築物となつたことが証拠上明らかであるところ、原判決が大規模の修繕もしくは大規模の工事の前後を問わず当該工事の目的が右一号乃至三号所定の建築物にあたる場合は六条一項の適用があるとの解釈のもとに、原判示第一の（一）については同条項に違反するものとし、ひいては原判示第一の（二）の使用禁止命令も同法九条一項による適法有効な命令と解し、それぞれ、前記のとおり同法所定の罰則を適用したものであることは所論のとおりである。所論は、同法六条一項が「建築主は第一号から第三号までに掲げる建築物を建築しようとする場合（増築しようとする場合においては建築物が増築後において第一号から第三号までに掲げる規模のものとなる場合を含む）、これらの建築物の大規模の修繕若くは大規模の模様替をしようとする場合……においては……建築主事の確認を受けなければならない」と規定しているところからして、右条項は「これらの建築物」すなわち当該工事前既に同条項の一号乃至三号に定める建築物となつているものについて大規模の修繕、模様替の工事をしようとする場合に確認を受けるべきことを定めていると解するのが素直な文理解釈であり、原判決が当該工事の前後を問わずその工事の目的が右一号乃至三号所定の建築物にあたる場合は六条一項の適用があるとしたのは全く御都合主義拡張解釈である。本件の如く当初右一号乃至三号に定める建築物のいずれにもあたらないものについて大規模な修繕、模様替をしたうえ用途を変更し右一号所定の特殊建築物とした場合は六条一項の適用がなく、また建築基準法八七条一項も大規模の修繕、模様替をすることなく単に用途を変更することによつて当該建築物を同法六条一項一号の特殊建築物とする場合の規定で本件について適用なく、結局、本件は立法の不備により建築基準法によつては規制しえない場面である、それが不合理であるからといつて合目的的に拡張解釈することは罪刑法定主義に反する、要するに、原判示第一の（一）の所為は何ら構成要件に該当せず、無罪とされるべきであり、ひいては原判示第一の（二）の所為も本来禁止しえないのに法令の解釈を誤つてなされた違法無効の禁止命令に従わなかつたというだけで、何ら罪となるものではない、従つて、原判決が右第一の（一）、（二）の各所為について被告人らに対し有罪の認定をしたのは建築基準法六条一項の解釈適用を誤りその結果事実を誤認したものである、というのである。よつて案ずるに、所論は右の如く罪刑法定主義との関連において法解釈のあり方をるる述べ、原審の判断を攻撃するので、まずこの点に関する当裁判所の見解を明らかにしておく。おもうに、法の解釈とは法の内容を明らかにすることである。成文法は通常一般的抽象的形態をとつて将来発生することあるべき幾多の個別的事項に適用せられることを予想している。解釈はこの法の適用を可能ならしめるため、それぞれの法規の趣旨（目的）を予め具体化することに他ならない。このため用いられる方法として、本件の場合問題となるのは拡張解釈と類推解釈が考えられる。前者は法文の意義を拡張して解釈することが真に法の妥当な意味を把握できると考えられる場合にとられる解釈態度である。つまり文理上はある法規に包含されず、または包含されるか否か疑いのある事実について、その法規の語句を探求し合理的解釈を施した結果、その事実も法規の内容に包含されるという結論に到達する場合に他ならない。後者は、ある法規の語句の意味がその事実を包含していないことは確かであるが、しかしその法規から想定される一般的な法原理からみて、その事実と、法規に直接あてはまる事実とを区別して扱う理由がないと考えられるときに、なおその事実に対してその法規を適用する場合である。そして、罪刑法定主義の原則から許されないのは後者すなわち類推解釈であり、前者すなわち拡張解釈は、当該法規の文理や沿革を探求し、その法典中におけるその法規の地位や他の法規との関係をさぐり、更にそれらの法規の目的、保護法益などを考慮したうえで、なおその法規の用語の可能な意味の限界内にとどまるかぎり、何ら罪刑法定主義の原則に反するものではない。そして、この理は自然犯に関する法規であるといわゆる行政取締法規であるとによつて異るものではない。本件建築基準法が行政取締法規であるの故をもつて文理解釈に固執しいたずらに拡張解釈の不当をいう所論には賛成できない。むしろ、同法のもつ技術的性格からして、同法の個々の条文の解釈にあたつては、同法の目的、制度の趣旨、当該法条自体の目的、他の条文との関連等を広く考慮し、文理のみに拘泥することなく、目的論的見地から合理的な解釈をする必要がある。


<要旨>そこで、本件についてこれをみるに、建築基準法一条は、同法の目的をかかげている。すなわち、「この法</要旨>律は、建築物の敷地、構造、設備及び用途に関する昀低の基準を定めて、国民の生命、健康及び財産の保護を図り、もつて公共の福祉の増進に資することを目的とする」と。そして、同法は、この目的を達成するため、各種の規定を設けているが、さしあたり本件についてその適用が問題となりうる規定は同法六条一項および同法八七条一項のみである。そこでまず右六条一項についてみると、同条項は、建築主が「一」同項一号乃至三号にかかげる建築物を建築しようとする場合（増築しようとする場合においては、建築物が増築後において一号乃至三号にかかげる規模のものとなる場合を含む）、「二」これらの建築物の大規模の修繕もしくは大規模の模様替をしようとする場合、「三」同項四号にかかげる建築物を建築しようとする場合において、それぞれ、当該工事に着手する前に確認の申請書を提出して建築主事の確認を受けなければならない旨を規定している。本件が右「一」および「三」にあたらないことは明らかであるから、問題は右「二」にあたるかどらかである。すなわち六条一項に「これらの建築物の大規模の修繕若しくは大規模の模様替をしょうとする場合」といらのは、（イ）当該修繕等をする前から一号乃至三号の条件を具備している建築物について大規模の修繕、模様替をしょうとする場合に限る（所論の見解）のか、それとも（ロ）一号乃至三号のいずれにもあたらない建築物についてこれを一号所定の特殊建築物とするため大規模な修繕、模様替をしょうとする場合（本件はまさにこれにあたる。なお、二号または三号所定の建築物とする場合には当然増築を必要とするので、「一」にあたり、「二」からは除かれる）も含まれるかである。そして、この（ロ）の場合においては用途変更を伴うことは必然である。そこで、用途変更に関する規定である八七条一項をみると、それは「建築物の用途を変更して第六条第一項第一号の特殊建築物のいずれかとする場合においては、同条（第二項及び第七項を除く）、第七条第一項……の規定を準用する」と規定している。これによると特殊建築物への用途変更についても、六条一項に準じて事前確認の制度を、また七条一項に準じて事後届出の制度をあわせ採用していることが明らかである。ところで、右八七条一項は六条および七条を全面的に準用しているわけではなく、六条二項、七項、七条二項乃至五項は準用から除外されおり、しかもこれら除外された規定の内容は大規模の修繕、模様替を前提として初めて実現可能のもの（六条二項、七項）または工事後の検査、使用制限および各種書式に関するもの（七条二項乃至五項）である。これによつてみると、八七条一項は用途変更に伴い大規模な修繕、模様替を必要とする場合には適用されず、またその故に同条項にいう用途変更の場合には、事後手続を簡易化して届出のみで足ることとし、検査や使用制限はせず、書類の様式化も行なわなかつたものと思われる。要するに八七条一項は本件の如く元来特殊建築物でなかつたものについてその用途を変更して特殊建築物にするため大規模の修繕、模様替をしようとする場合には適用がないものといわざるをえない。
しかし、本件の場合、右のように八七条一項の適用がないことは明らかであるにしても、さらに所論のように六条一項の適用もないとし立法の不備をもつて片付けることは、法の解釈態度として余りにも不合理である。けだし、特殊建築物への用途変更のみの場合にも事前確認および事後届出の制度を設け建策基準法による規制の対象としているのに、その用途変更に伴ない大規模の修繕、模様替をしょうとするときは却つて同法の規制外となるわけで、このような解釈に対して奇異の感を抱かない者はおそらくないであろうし、前記の如き目的をかかげる建築基準法もかかる解釈がなされることを予想しなかつたと思われる。おもうに、同法六条一項一号にかかげる特殊建築物は、その敷地、構造および設備の如何が住宅等一般建築物に比しより多くのひとびとの生命、健康、財産の保全に影響のあるところから、同法上特にその規制が強化されているのである（これまでかかげた各法案のほか、同法二四条、三五条、三五条の二等参照）。既成の建築物について大規模の修繕、模様替を行なわないで特殊建築物へ用途変更する場合でさえ同法上前記の如き規制がなされていることもこの意味において初めて理解できるのである。ただこの場合は構造上さしたる変更がないのであるから、事前に新たな用途との関連においてその構造、敷地関係、予定された設備が相当であるかどうかにつき厳格な審査、確認等の規制をすれば足り（六条一項、三項ないし六項、八項の準用）、事後には届出手続のみを要求し（七条一項の準用）検査、使用制限等の必要はない（七条二項乃至五項の準用除外）としたものと考えられる。そうだとすると、さきに六条一項について挙げた「二」の（イ）の場合（既に特殊建築物であるものについてする大規模の修繕、模様替）と八七条の場合とでその規制の寛厳にいくぶんの差のあるゆえんは主としてその構造に大きな変更が加えられるか否かによるものと思われる。そして、この見地に立つとき、本件がそれに該当する「二」の（ロ）の場合をその規制の仕方において「二」の（イ）の場合と区別すべき理由は全く見出しえない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
原告訴訟代理人は「被告が原告に対し、公正取引委員会昭和四一年（判）第三号私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律違反審判事件について、昭和四三年一〇月一一日にした審決はこれを取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、その請求の原因及び主張を次のとおりのべた。一、原告を被審人とする公正取引委員会昭和四一年（判）第三号私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下単に独禁法ないし法という）違反審判事件について、被告は原告に対し昭和四三年一〇月一一日別紙審決書（写）のとおり審決をした。
二、右審決には次のような違法事由があるから、取消さるべきである。
１、主文の違法
審決主文第一項は、原告が昭和三九年六月二九日の営業部所長会議及び同年七月二三日の営業部会議で決定した、原告が販売する育児用粉ミルクについての卸売価格を維持するため、及び、小売価格を維持するための、卸売業者に対する販売対策を破棄すべきことを命ずるものであるが、審決の認定事実においては、審判の対象となつた「レーベンスＡ」新製品及び「レーベンスＮ」の販売対策以外には全く触れていないから、一般的に原告が販売する育児用粉ミルクの販売対策というのみでは、排除措置の対象が特定せずこれを執行することは不可能であるから、右は違法である。
２、実質的証拠の欠缺
（一）　被告は、審決の「事実および証拠」の第一の二において、育児用粉ミルクの商品としての特殊性から卸売業者の発注にそう銘柄を常備しておく必要があること及び原告が育児用粉ミルクを他の育児用商品、乳幼児用薬品等の卸販売を行つている薬系の卸売業者に販売していることを認定し、右を前提として、原告が卸売業者と小売業者との取引を拘束する力を有すると判断している。しかし、銘柄を常備する必要については、卸売業者としては多くの銘柄を揃えておくのが有利であるという常識的な判断以上に出ず、その商品の市場占拠率いかんにかかわらず、常備しておく必要性、さらに原告が卸売業者と小売業者との「取引を拘束」する力を認定するための前提として、どの程度の必要性があるかとの点については全く証拠がない。また、原告の販売する他の商品の取引について証拠に現われているのは、原告の粉ミルクを取扱つている卸売業者が原告の販売する他の商品も取扱つていること以外には何もない。粉ミルク以外の商品も同じ流通経路で販売されていることが、粉ミルクの取引にどのような影響を及ぼすかについては全く証拠がない。のみならず、原告の販売する他の商品が、市場においてどの程度の占拠率を有するのか、当該卸売業者の取扱高に占める割合はどの程度か、他社同種製品との競合、他社製品によつて代替しうるか否かなど原告の卸売業者に対する支配力を認定するに必要不可欠の前提事実についてさえ何等の証拠がない。（二）　被告が審決の「事実および証拠」の第一の三ないし五において認定した次の（１）ないし（５）の各事実は、いづれも実質的証拠を欠いている。従つて、原告が拘束条件付取引を実施したとする審決の認定も、また実質的証拠を欠くものである。
（１）　審決は、原告の採用した育児用粉ミルクの販売対策が、当時訴外森永商事株式会社において既に実施し、また訴外明治商事株式会社において立案計画中であつた販売対策にならうものであるとするが、右両社の販売対策は、原告に対する本件審判の対象となつていないのみならず、その内容等の詳細を認定すべき証拠は存しない。
（２）　審決は、いわゆる「感謝金」が配達手数料を除く卸売業者の取分全部であつて、原告はその額を、卸売業者の売上伸長率、支払方法、価格維持の要請に対する協力の度合等を勘案してその裁量により決定することができるとしているが、審決挙示の証拠によつては、右の事実ひいてはいわゆる感謝金制度の内容、効果等を認定することはできない。
（３）　審決は、原告が小売業者を登録し、かつ卸売業者の販売先を登録小売業者に限定したとするが、この事実を認めるに足る証拠は全くない。（４）　審決は、原告が流通経路確認票制度を採用することによつて、指示卸売価額ならびに指示小売価額による各販売及び卸売業者の販売先の制限を確保し、かつ確認する機構を設けたとするが、この事実を認めるに足る証拠もまた存しない。（５）　審決は、原告が昭和三九年八月下旬から同年一〇月上旬にかけて卸売業者に対して行なつた「レーベンスＡ」新製品の発表会における原告の販売対策に関する説明につき、出席した卸売業者は、原告の要請に応じない場合には、少くとも感謝金の算定にあたつて不利益を受けるであろうと考えるに至つた、と認定しているが、審決挙示の証拠中にはこれを認めるに足るものは見当らず、右は被告の推論にすぎない。
（三）　仮りに、原告がその自由裁量により前記「感謝金」を加減し得たとしても、取引の実態においてそれが価格維持の担保として効果があるためには、その商品の市場占拠率が高いこと、換言すれば当該卸売業者の売上高を占める率が高いこと、したがつて感謝金の絶対額が大きいのでそれを加減されると資金繰上または収益上大きな影響を受けるということが不可欠である。しかるに、前記二社に比して市場占拠率がきわめて低いという原告の実情に鑑みれば、右はとうてい審決が認定するように、価格維持の強固な担保たり得るというものではないから、審決が、原告が拘束条件付取引を実施したとする認定は、結局実質的証拠を欠くに帰する。
３、審判手続の違法


（一）（１）　原告は、昭和四一年一一月二四日審判官に対し、（イ）訴外ａが被告の名古屋地方事務所に対し昭和四〇年五月二三日頃レーベンスミルクの不当廉売に関連し不当景品類及び不当表示防止法第四条に違反する事実ありとしてした申告およびこれに関連して被告が調査した書類及び（ロ）昭和四一年（判）第一号明治商事株式会社に対する独禁法違反被疑事件と同第二号森永商事株式会社にする同事件の各審判記録の提出を求め、あわせて、右各審判記録の閲覧謄写を請求したが、いづれも却下され、被告に対する異議申立もまた却下された。（２）　原告は、右（イ）の書類により育児用粉乳の不当廉売の存在の事実の立証と、審判開始決定書第一、事実二の（四）記載の「価格は、おおむね維持されている」との主張に対する反証をあげようとし、右（ロ）の記録により、育児用粉乳が乱売されていたこと、建値が維持されていなかつたこと、正当な理由の存在すること、原告の販売方針が公正な競争を阻害するおそれのないことなどを立証せんとした。従つて右の書類及び記録は、原告の主張事実立証のため不可欠のものであつて、本件における原告の防禦に必要なものであるから、被告のした前記措置は、法五二条によつて認められる原告の防禦権を不当に制約するものであつて違法である。
（二）（１）　審決は、原告の採用した「感謝金制度」が価格維持の担保をなすものと認定し、かつ主文において右に関する排除措置を命じている。しかし、右「感謝金制度」に関する事項は本件審判開始決定書に記載されていないばかりでなく、本件審判手続において審理の対象ともされなかつた。
従つて審決は、
（イ）　右「感謝金制度」に関する事項は、審判開始決定書記載の卸売業者を登録したという事実とは、社会的経済的に同一性を有しないから、これにつき被告は本
来審判をなし得ないのに、これをした点において、
（ロ）　また、仮りに右両者が同一性を有するとしても、「感謝金制度」に関する事項は本件審判の争点になつていないのであるから、被告はこれにつき審判をなし
得ないのに、これをした点において、
（ハ）　更に、仮りに「感謝金制度」に関する事項について審判をなし得るとしても、本件審決において突然これを認定することは、まさに不意打ちであり、手続上
の信義則に反する点において、
違法であるというべきである。
（２）　更に、（イ）審決は、前示二、１、（一）記載の原告の販売する育児用粉ミルクの取引関係の特殊性からして、卸売業者は原告の育児用粉ミルクの市場占有率いかんにかかわらずこれを取扱わざるを得ないとするが（審決「法の適用および理由」第一参照）、右については、審判開始決定書に記載がないばかりか、本件審判手続において審理の対象ともされていないのであり、また、（ロ）審決は「事実及び証拠」第一の三ないし五において、更に「法の適用及び理由」第三、第三点二、（三）において、原告の販売対策の決定は前示二社のそれに対抗する措置としてこれにならつてなされたものであると認定しているが、右につき原告は、右（一）記載のとおり本件審判手続において主張立証の機会を閉ざされたままであつたから、右（１）と同様の理により、審決はこの点においても違法たるを免れない。
（三）　審判開始決定は「レーベンスＡ」新製品及び「レーベンスＮ」についての原告の販売方法を問擬するものであるのに、審決では、原告の販売する育児用粉ミルクの販売対策について排除措置が命ぜられているから、審決は、審判を求められた範囲を越えて審判し、かつ不当に原告の前記防禦権をうばうものであつて違法である。
４、法令適用の誤り
（一）　法二条七項の違憲等
（１）　審決は、原告の行為は法二条七項四号、「不公正な取引方法」（昭和二八年九月一日、公正取引委員会告示一一号、以下単に「一般指定」という）の八に該当するとして、法一九条を適用している。
ところで法二条七項は、同項一号ないし六号に該当する不当な行為であつて、公正な競争を阻害するもののうち、公正取引委員会が指定するものを以て同法にいう不公正な取引方法と定めるが、これは何が不当であり何が不当でないかの判断を、挙げて公正取引委員会に任せるものであつて、不公正な取引方法の構成要件の決定を同委員会に白紙委任するものである。従つて、同条項は許された範囲を越えて行政府に立法を委任するものであつて、憲法四一条、七三条六号に違反し無効であり、またかかる違憲無効な条項に基づき原告を問擬することは、憲法三一条にも違反する。
（２）　また、一般指定は抽象的一般的な規定の仕方をしているが、本来法二条七項の意図するところは、公正な競争を阻害するおそれのある不当な競争行為を公正取引委員会が具体的にかつ個別的に指定することによつて、不公正な取引方法とは何であるかを明らかにするにあることは明らかである。したがつて、同法の予定している不公正な取引方法の指定は、現行の特殊指定もしくはこれに準ずる程度まで具体化されたものたるべく、現行の一般指定の如き抽象的な規定は右条項の予定するところではないから、一般指定は同条項に違反し無効である。
（二）　一般指定の八の解釈及び適用の誤り
（１）　右（一）、（１）記載のとおり、被告は原告の本件行為は一般指定八に該当するという。しかし、（イ）右行為は卸売業者に対し法律上（契約上）の拘束を生ずるものではなく、また原告は前記二、２、（三）において述べたとおり取引を拘束する力を有しないのみならず、（ロ）右にいう取引の拘束とは相手方の取引の自由の拘束をいい、単なる価格の拘束は含まないものと解すべきであるから、被告のした右の一般指定の八の解釈適用は誤つている。
（２）　再販売価格維持行為にも、商品、業界が異ることによりさまざまの形態があり、再販売価格を拘束する程度もさまざまであるから、そのすべてが一般指定の八にいう不公正な取引方法にあたるものではないのに、右（１）記載のとおりこれを肯定する被告の解釈は誤つている。


（３）　一般指定の八にいう正当な理由の存否の認定は、当該商品の市場における競争のあり方を規定する諸条件を考慮したうえ、外見的に右に該当する行為が具体的に公正な競争を阻害する虞があるかどうかを実質的に判断してこれをなすべきものである。原告はかかる見地に立つて、審判において、右の諸条件に該当する後記（イ）ないし（ニ）の各事実を、右八にいう正当な理由として主張したところ、被告は右八が「正当な理由がないのに」というのは、公正な競争秩序とかかわりのない事項についての拘束条件を除外するため規定したものであるとの誤つた解釈の下に、原告の右主張を社会通念上ないし取引合理性の見地からなしたものであつて、前提において誤つていると判断して、右各事実について認定判断を加えることなく、これを排斥した。従つて、その結果審決は実質的な証拠なくして原告が拘束条件付取引を実施したと認定したことに帰する。
ところで、原告が本件において右の正当な理由があるとするところは、大要次のとおりである。
（イ）　育児用粉ミルクは、乳児の主食であるから、全国の薬局薬店（原告は食品系には配給していない）において消費者が容易に入手しうる状態に常時配給しておかねばならない。これは他の日用品と異なる育児用粉乳の商品としての特殊性である。
しかるに育児用粉ミルクはブランド商品であるという一般的理由のほか、薬局薬店の二大扱品目である医薬品、化粧品が再販売価格維持契約の実行されている指定商品であつて値引販売が困難であるのに対し、育児用粉ミルクはかかる制約がないため、おとり商品として利用し易く、また店頭に陳列しても目立つため、おとり商品として効果があがるという特殊な事情があり、したがつておとり商品として使用される潜在的必然性が商品自体に存在する。それ故に、小売業者のマージンが約一〇パーセント、卸売業者のマージンが四、五パーセントと低いにもかかわらず、おとり商品として値引販売が横行し、またその波及効果も大きい。また育児用粉ミルクは乳幼児の健康生命に影響する商品であるから指導販売が必要であるが、これには当然人件費を要するため、前記のごときおとり販売、不当廉売で原価割れ販売を余儀なくされる小売業者の取扱い拒否を防止するとともに、指導販売を実行させるために、小売業者のマージンを確保してやらねばならない。そのため、原告は価格建による価格の維持を要請した。そして同時に、乳幼児の生命健康に直接関係する商品であるので、昀終消費者に至るまで責任を持つ必要上、流通確認票の制度と小売業者の卸売業者に対する登録の制度を採用したのである。
右のような育児用粉ミルクの特殊性は、その業界における公正な競争のあり方をも規定せざるをえない。すなわち、育児用粉ミルクの業界では、第一に商品の社会的使命が優先し、第二に販売業者は、小売一〇％、卸四～五％の低マージンのため、正常な価格競争の余地は非常に少ない。生産者においても、原料乳の高騰（昭和三〇年を基準として一・五倍）と人件費その他の経費の増大を合理化によつて漸く吸収し、小売価格はほとんど横這であつたので、不当な利益を得ていない。したがつて不当廉売、おとり販売の横行によつて、取扱小売業者が減少すること、指導販売が行なわれなくなることは、公正な競争秩序が維持されているといえない状態である。不当廉売、おとり販売も、公正な競争秩序を阻害するおそれのあるものであることは、一般指定五あるいは六にてらして明白である。このような市場にあつて、価格建にしたがつて販売してほしいと要請することは、仮に価格を拘束するような外観を示したとしても、何ら公正な競争秩序を阻害するおそれはないといわねばならない。
原告の本件商品は審判開始決定当時において市場占拠率約一〇％、昭和四三年において約六％となつている。したがつて、原価割れ販売において取扱拒否を受ける場合であつても、市場占拠率の高いメーカーの育児用粉ミルクよりも強く影響を受けるのである。市場占拠率の高いメーカーの商品であれば、小売商としても顧客を失う率も高くなるので、止むなく取り扱うとしても、市場占拠率の低い原告の製品の場合は、原価割れ販売よりも、小売商は顧客を失う方を選択し、原告の製品の取扱を拒否するからである。したがつて原告は、前記のごとき価格建を守つて販売することの要請およびその他の流通秩序維持の施策を採用したのであるが、既にのべたとおり、右要請は原告の市場占拠率が低いため実効性がなく、仮に公正な競争秩序に対して、それを阻害するという方向における影響があつたとしても、それはほとんど無視しうる程度であつて実効性はなく、絶対に公正な競争を阻害するおそれは無いものである。
右競争の制限は、それが仮に実効性があつたとしても、原告の製品を取扱う販売業者間における価格競争（ブランド内競争）が若干減少するという影響をもたらすにすぎず、原告の製品と他社製品との間の価格と品質の競争は依然として存在する。かえつて原告のような市場占拠率の低いブランドの製品が、前記販売方針によつて販売力が強化されることにより、他社ブランドとの間の価格競争、品質競争がかえつて促進され、独占または寡占の弊害（不公正な取引方法は、私的独占を形成しまたはこのための手段であるとされている）を未然に防止することとなるのである。
（ロ）　原告の育児用粉ミルクは他社のそれと異なり、食料品系の販売業者を通してのみ販売しているので、医薬品業界の商慣習にしたがい返品の自由があり、売り切り買い切りの商品の取引とは異り委託販売としての性格がある。このような委託販売的な商品取引の場合においては、商品の所有権が完全に卸売業者に移転する通常の場合とことなり、再販売価格の指示が直ちに公正な競争を阻害すると判断することはできないのである。
（ハ）　原告が本件行為に出た当時育児用粉ミルクはおとり販売の対象となり不当廉売が横行していたのであつて、原告の右行為はこれに対する対抗策ないし自衛手段としてなされたものである。従つて右（イ）に述べたところから明らかなように、右行為は何ら公正な競争を実質的に阻害する虞れのあるものではないが、原告にとつては更に次のような特段の事情がある。すなわち、一般に再販売価格維持契約は、ブランドの力の強い（宣伝力資本力の強大さが背後にある）商品であつて、独占度、すなわち市場占拠率の高い商品ほど実効をあげることができるということが経験則上認められている。これは、販売業者にとつて、市場占拠率が高い商品は販売し易く、またこれを常備することが顧客に対する関係で必要不可欠であるから、廉売によつて出荷停止の制裁を受けることは大きな脅威となり、再販売価格を守らざるをえないからである。これに反して、市場占拠率が低く、ブランドの力もさして強くない商品については、その販売業者は出荷停止などの制裁には脅威を感じないのである。したがつて、不当廉売、違法なおとり販売に対する対抗策として、再販売価格を拘束する手段を講じたとしても実効性は低く、被告の主張するごとき公正な競争秩序の維持を阻害するおそれのある対価の拘束はできないのである。


しかるにこれを市場占拠率の高い明治、森永、雪印など他社製品と同列に論じて公正な競争を阻害するおそれある違法な行為と見ることは誤りであり、原告の本件行為は特に不当廉売に対抗する措置として、公正な競争を阻害するおそれはなく、正当な理由を有するものである。
（二）　原告は、訴外森永商事株式会社が登録制度と称する販売方式を採用し（昭和三八年七月実施）、また訴外明治商事株式会社もこれを企画中であり、（昭和三九年七月実施）、不当廉売に苦しんでいた販売業者がこれを歓迎するのを見て、流通機構の整備のためにも、これらに追随して、本件行為に出でざるを得なかつた。しかも原告の本件行為は、単なる右二社に対する対抗措置という、ある程度選択の余地のある行為ではなく、企業防衛上不可避的な措置であつたのである。すなわち、育児用粉ミルクは、出生率が停滞もしくは減少の傾向にあるので、総需要の飛躍的増大は期待できない商品である。そのため限られた市場における他社の売上増大、市場占拠率の伸長は、原告の売上減少、市場占拠率の後退ひいては育児用粉乳の部門における採算悪化を招来する。育児用粉ミルクがその企業の売上中に占める割合が大である程、売上減少は直接致命的な赤字の増大となるのである。原告は昭和四一年当時において総売上高中育児用粉ミルクの占める割合は約六〇％で、明治一六％、森永一六％、雪印五％に比して著しく高い（原告の育児用粉ミルクの市場占拠率が低下したため昭和四三年四月、同年九月においては約五〇％に低下した。）。したがつて他の大手メーカー三社は、育児用粉乳の売上減少により致命的な影響を受けることは考えられないのにかかわらず、原告は育児用粉ミルクの売上減少による致命的な影響を受けるのである。しかも、資本力企業全体の規模が、右三社は原告とは比較にならない程大であることは、顕著な事実であるから、通常の競争状態においてさえも原告は守勢に立たされざるをえない。かかる状態のもとに、不当廉売に苦しんだ育児用粉ミルクの販売業者が、再販売価格の維持を主目的として採用された右明治・森永（両社で育児用粉ミルクの市場占拠率七七％）両社の販売方法を歓迎しているのに対し、原告がこれを座視し、自社の商品を不当廉売のなすがままに放つておくときは、販売業者が原告の商品を扱うことを拒否する結果となり、市場占拠率の一層の低下（事実不当廉売の結果原告については審判開始当時の一〇％が六％に減少した）、売上の大巾減少は不可避である。再販売価格維持が伝幡性が強く、一社がこれを実施すると他社もこれを行なわざるをえなくなるということは経験則上明らかなことであることとあいまつて、劣勢な地位にある原告が、右二社に追随し、両社の販売方法を模倣せざるをえないし、これをしなければ販売競争から脱落してしまうことは明らかである。したがつて原告が他二社の販売方針を、形式のみを模倣し（その内容は方針自体ゆるやかであり、拘束といつても原告の力が足らず実効性がなかつた）、流通機構の崩壊を防ごうとしても、それは他社ブランドとの間の自由にして公正な競争を促しこそすれ、全く公正な競争を阻害するおそれはないのである。したがつて、市場占拠率の高い他社については正当な理由とならない事由であつても、原告のごとく市場占拠率が低く、かつ資本力においても著しく劣る企業の行為としては、公正な競争秩序維持に対して貢献こそすれ、阻害の要因とはならないし、これこそ正当な理由があるものである。
５、本件排除措置の失効
本件審決は、前記１及び３、（三）に述べたとおり、「レーベンスＡ」新製品及び「レーベンスＮ」を対象とするものであるところ、前者は昭和四三年二月に（ちなみに右は審決案送達時たる昭和四三年五月二二日より前である）、後者は昭和四四年七月に、それぞれ販売が中止され、もはや存在しないから、かりに審判開始決定書記載の事実が認められるとしても、審決は、右二製品に対する違法宣言を以て足るものである。従つて、被告をして右違法宣言をなさしめるため、本件審決はこれを取消したうえ、被告に差し戻されるべきものである。被告訴訟代理人は、主文と同旨の判決を求め、答弁及び主張を次のとおりのべた。一、原告主張の一、記載の事実は認める。
二、１、主文の違法について。
排除措置の対象は、主文と相俟つ審決全体によつて十分特定されている。すなわち、審決主文第一項において破棄すべきものとされているのは、原告が、昭和三九年六月一九日の営業部所長会議において決定した販売対策のうち、卸売価格を維持するため、および小売価格を維持するための卸売業者に対する販売対策であつて、その内容は、本件審決第一事実、三に摘示されているとおり、右価格維持のために、小売業者の登録制度ならびに感謝金制度および商品流通経路を確認する制度を活用することとしたこと、ならびに、右販売対策について、同年七月二三日の営業部会議で決定した具体策であり、その内容は、右価格維持のためにする同三、（一）ないし（四）の方法である。なお、本件審決は、右の原告の育児用粉ミルクの販売対策に対してなされたものであつて、「レーベンスＡ」新製品及び「レーベンスＮ」という特定の商品についてなされたものではない。２、実質的証拠の欠缺について。
（一）　原告主張の（一）記載の事実は、審決挙示の各証拠、特に審判手続における参考人ｂ、同ｃの各供述によつて十分これを認めることができる。（二）　右（二）記載の（２）ないし（５）の各事実は、いづれも審決挙示の各証拠によつて十分これを認め得るところであるが、とりわけ右（２）は審判手続における参考人ｄの供述及び査第七号証によつて、右（５）は右ｂ及びｃの各供述ならびに査第五、第六号証によつて明らかである。なお、（１）については、審決は、卸売業者及び小売業者が原告に対し、その主張の二社の販売対策にならつて価格維持の施策を求める要望が多いと認定したものであり、この点については審決挙示の証拠によつて十分これを認めることができる。
（三）　右（三）記載の主張はこれを争う。すなわち、訴外明治商事株式会社及び同森永商事株式会社と比較して、原告の市場占拠率が低いにもかかわらず、被告が原告のとつた「感謝金」の加減という措置の実効性を認めたのは、審決書の第一事実、二で認定したような状況があるためである。このような状況のもとで、企業としての卸売業者の行動を考えた場合、特殊な事情のない限り、原告の販売する育児用粉ミルクの取扱量が相対的に少ないということだけで、直ちに右の実効性が否定されるものではない。
３、審判手続の違法について


（一）　原告主張の（一）、（１）記載の事実（右申立及び請求の理由が原告主張のとおりであることを含む）は認める。しかし、次にのべるとおり、被告が右文書及び記録の提出の申立を容れなかつたのは、その必要性がないことによるのであり、また閲覧謄写を許さなかつたのは、原告が該事件につき法六九条にいう利害関係人に当らないからであるから、これによつて原告の防禦権を制約するものではない。
（１）　右文書等の提出の申立につき必要性がないとした理由。まず原告主張の（イ）の文書についてみるに、これによつて原告が立証しようとしている事実の要旨は、浜松市におけるレーベンスミルクの乱売状況とこれを素材とする小売市場の価格動向であるが、かりに右の各文書が審判廷に提出され、これによつて同地域の違法な廉売が立証されたと仮定しても、これは一地域の状況であるから、右の各文書は、審判開始決定書記載の「指示卸売価格および指示小売価格は、おおむね維持されている。」との事実に対する反証とはならない。また、右のような性格の文書であるから、原告の本件価格拘束行為が一般的・制度的なるが故にその違法性が問擬されている事案においては、原告の行為の正当理由を証するに足るものでもない。つぎに、右（ロ）の記録についてみるに、これによつて原告が立証しようとしている事実の要旨は、従来育児用粉ミルクについては、メーカーの建値が維持されずに乱売が行なわれていたこと、ならびに育児用粉ミルクは、実質的には独占禁止法第二四条の二の指定を受くべき商品であること、乱売に適した商品であること、その商品的特性、競争事業者との比較などから原告の本件行為が不当なものでないことにあるが、価格拘束行為についての不当性ないし正当な理由は後記４（二）（３）のとおり解すべきものであるから右の記録はその立証に適したものとはいえない。また、原告の本件行為がその主張の両社に対する企業防衛的な対抗的措置であるとしても、それだけで直ちに正当な理由があるといえないことも右にのべるとおりであつて、あえて右申立のあつた審判段階で右記録の提出をまたねばならなかつたものではない。
（２）　原告が法六九条にいう利害関係人に当らないとする理由。法六九条が利害関係人について、事件記録の閲覧等の権利を認めたのは、当該審判事件の帰趨に法的利害関係を有する者にその利益保全の機会を与えるためである。単に事実的な便宜があるということだけで、右の権利が認められるものではない。したがつて、本条にいう利害関係人とは、当該事件の被審人（および代理人）のほかには、法律によつて当該事件に関与することが認められている参加人（法五九条、六〇条）および当該審判の対象となつている違反行為の被害者（法二五条）があるにとどまる。原告は、別件の審判事件である訴外明治商事株式会社ならびに同森永商事株式会社に対する各独占禁止法違反被疑事件の被審人と同種商品の販売業者であつて、その販売活動が同一法条違反に問われていたというにとどまり、法的意味で、利害関係人と認めることはできない。
（二）　右二（１）記載の事実のうち、本件審判開始決定書に「感謝金制度」に関する記載のないことは認める。
しかし、公正取引委員会の行う審判の範囲は、民事もしくは刑事の訴訟手続におけるような厳格な制約を受けるものではなく、審判開始決定書に記載のない事実でも、これに記載されている事実と社会的、経済的に同一性を有する限り、審判の対象となると解すべきである。
ところで、本件審判の対象は原告が決定した育児用粉ミルクの価格維持のための販売対策であり、本件審判は、右販売対策が、独占禁止法上許されたものかどうか、即ち一般指定の八の拘束条件付取引に該当するかどうかについて、行政手続によつて判断し、国民経済の観点から行政措置の要否を決するものである。そうして、一般指定の八に該当する拘束条件付取引の要件事実のうち、拘束する条件に該当する具体的事実は、前記施策の具体的内容であり、その施策の拘束性をあらわす事実である。したがつて、審判開始決定書には、この拘束性をあらわす具体的事実が記載されていなければならないが、その記載の程度は、右施策が、日時、場所、決定方法などとあいまつて、特定される程度に記載されていれば足りるのである。この場合、右の拘束条件を構成する個別的方法のすべてが記載されなければならないものではない。それぞれの個別的方法の経済的および法律的意味は、審判の過程で明らかにされなければならないが、それは、前記施策の内容をなすものである限り審判の範囲に属するものである。本件における原告の価格拘束行為は、審決の認定したところによれば、いわゆる高額払込制度、感謝金制度、小売業者登録制度、流通経路確認票の制度の複合によつて価格拘束の実をあげようとするものであるが、審判開始決定書においては、このうちの登録制度についての事実を記載することによつて、前記販売対策を特定しているのである。審決で認定した右の各個別的方法は、右の登録制度とともに価格拘束のための前記販売対策の内容をなすものであるから、右登録制度との関係において社会的、経済的事実として同一性を有するものである。
つぎに、本件審判における感謝金制度の立証は、第一〇回審判期日における参考人ｅの審尋によつてなされている。同参考人の審尋は、約一〇日前の前回期日である第九回審判期日において、職権審尋を希望した陪席の審判官から、審尋の目的（立証趣旨に相当する。）と内容（審尋事項に相当する。）が明示されており、しかも当初同審判官は、同期日における在廷参考人として審尋することを希望したのであるが、被審人（原告）代理人の要望もあつて、次回期日に審尋することとなつたものである。また、感謝金制度に関し審査官の意見が述べられたのは、第一一回審判期日（審査官意見と題する書面の陳述）においてであるが審判手続は、同期日をもつて終結されたものでなく、被審人（原告）の昀終意見陳述のために続行され、第一二回審判期日において被審人（原告）は意見陳述のほかに立証として和第四一号証を提出している。このような手続の経緯に徴すれば、被告において感謝金制度に関する原告の防禦の機会を閉した事実はないから、右制度についての判断を以て不意打というのは当を得ない。


従つて、本件審判手続には原告指摘のような違法の廉はない。（二）　右（２）、（イ）は、「感謝金」の査定による拘束性を認定するための背景的、間接事実であるから、審判開始決定書等にその摘示がなければこれが認定をなし得ないものではない。また、審決が「事実及び証拠」第一の三ないし五において原告主張のような認定をしていないことは既に２、（二）末尾においてのべたとおりであり、原告が本件販売対策を決定した当時、森永商事株式会社らの販売方策がすでに実施され、あるいは立案計画中であつたことは、本件審判において原告が自認している（公正取引委員会昭和四一年（判）第三号事件の被審人の昭和四二年四月一八日付準備書面二六六頁）ところであつて、審決の「法の適用及び理由」第三、第三点二、（三）における認定は、原告の主張にそうものである。従つて本件審判手続には所論のような違法はない。
（三）　右（三）について。審判開始決定書に原告主張の製品の名称が摘示されていたことは認めるが、本件審判の対象は、育児用粉ミルクに対する原告の販売対策そのものであるから右主張はあたらない。
４、法令適用の誤りについて。
（一）（１）　原告の（一）（１）記載の主張は、法二条七項が不公正な取引方法の不当性の具体的要件の設定を公正取引委員会に白紙委任したものであるとの誤つた理解にたつものであつて失当である。すなわち、同条項は、その各号において行為類型を限定したうえ、その各号所定の不当性は、公正な競争秩序の観点からとらえるべきことを規定している。同項に「公正な競争を阻害するおそれがあるもののうち」とは、このことを示すものであるから、原告が主張するように不当性の判断基準を示さずに、無限定に白紙委任しているものではないのである。（２）　右（２）記載の主張に対しては、被告は別紙審決書（写）「法の適用及び理由」第三、第一点二、（一）にのべたとおりをここに引用して主張する。（一）　原告の（二）（１）記載の主張について。
一般指定の八に定められている拘束条件付取引とは、相手方との間において拘束条件を含む契約を締結する場合だけをさすものではない。取引の内容に公正な競争を阻害する拘束事項が含まれていれば、その事項が私法的な法律効果を伴わない場合でも、右に該当するものと解すべきである。
また、原告の「取引を拘束」する力をみる場合、単にその企業規模や原告が販売する育児用粉ミルクの市場占拠率のみから判断するのは誤りである。もとより企業規模や市場占拠率は、無視すべき事柄ではないが、それにも増して重要な観点は、育児用粉ミルクの商品的特性および同一の卸売業者に原告が販売している他の商品の取引関係との関連である。ところで、原告は、育児用粉ミルクのほかに、多数の育児用商品および乳幼児用薬品等を販売していて、この点で、明治商事株式会社等の他の育児用粉ミルクの元売業者と異つた特徴を有する。そして、原告が販売する育児用粉ミルクを取り扱う卸売業者は、いずれも原告の販売するその他の商品をも取り扱つている。したがつて、小売業者は、少なくとも、原告の販売する商品については、一括して特定の卸売業者から購入しうるのが、経済的に利益である。そのため、右卸売業者は、容易に、原告との取引あるいは原告が販売する育児用粉ミルクの取扱いをやめることができる立場になく、原告の販売する商品が差別化された商品であることをも考慮すれば、原告と卸売業者との取引関係は、売手である原告が支配力を有する取引関係であるとみざるをえない。原告の「拘束」力を評価する場合、このような状況を無視することはできない。
さらに原告の（ロ）の主張に対しては、被告は別紙審決書（写）「法の適用及び理由」第三、第二点二、（二）にのべたとおりをここに引用して主張する。（２）　審決は、再販売価格維持行為を当然違法と言つているものではないから、原告の右（２）記載の主張は失当である。
（３）　右（３）記載の主張について。
一般指定の八にいう正当な理由があるとは、公益としての公正な競争秩序を阻害する虞のない場合をいうものと解すべきである。すなわち、不公正な取引方法の規制は、取引社会における競争が経済能率に従つた競争秩序のもとで行なわれることを維持、促進することを目的とする。独占禁止法第二条第七項の冒頭に規定されている「公正な競争を阻害するおそれがある」ものとは、この観点を示すもので、同項各号所定の一般的行為類型の要件とされている「不当」性も右の観点からする評価を示すものと解さざるをえないのである。そしてまた、右の観点は、文理上明らかなとおり、公正取引委員会が同条にもとづく「指定」を行なう際の基準としての意義を有するものと解すべきである。
右のとおりであるから、同項にもとづく一般指定は、その各項目において、それぞれ「正当な理由がないのに」等の限定的文言を配しているが、これは、一般指定の各行為類型を特定の事案に当てはめる場合に、形式的には右の行為類型に該るとしても右の価値概念に照らして評価されるべきことを示しており、もしその方法が公正な競争を阻害しない場合には不公正な取引方法としてとらえないことを実質面から限定したものと解すべきである。かりにこれを右に述べた公正な競争秩序とは別個の観点からとらえるとすれば、競争秩序とはかかわりのない企業利益のために公正な競争が阻害される結果となることをも容認せざるをえないこととなるが、独占禁止法の目的からして、このような解釈が許されないことは多言を要しないところであろう。法秩序のもとでは、もとより企業利益そのものも無視されるべきものでないことは当然であるが、私的独占禁止法の目的との調和を限度とせざるをえないのである。
右に述べたところを一般指定の八に即してみると、事業者が、その取引の相手方と第三者の取引における競争の対象となりうる事項について拘束を加えた場合、その事業者の行為は、論理上当然に不公正な取引方法としての拘束条件付取引に該当することにはならない。この場合、さきに述べた観点から、その行為が「正当な理由がないのに」なされたものかどうかの判断がなされなければならないのである。これを例えば、原告の主張するとおり廉売あるいは不当廉売についてみれば、次のとおりである。ある販売業者が独占禁止法の規制の対象となるおとり廉売等を行なつている場合、その廉売の対象となつている商品のメーカーが、当該商品の信用性を保持するため、あるいは売掛代金債権を保全するため等の企業利益のために、右の廉売を阻止する目的で、右の販売業者に対して、個別的に、再販売価格を拘束することは、不公正な取引方法に該らないであろう。個別販売業者が行なつている競争秩序を阻害する行為を拘束したとしても、公正な競争を阻害することにはならないからである。


しかし、本件の原告の施策は、それがおとり廉売あるいは不当廉売に対抗する措置であるかどうか、本件審判の過程において原告が主張された事案がおとり廉売あるいは不当廉売にあたるかどうかの判断にかかわりなく、特定の相手方に対する個別的措置としての価格拘束ではなくして、一般的・制度的な措置であるから、これをもつて公正な競争を阻害するおそれのない行為と認めることはできないのである。
従つて原告の主張は当らない。
５、本件排除措置の失効について。
既にのべたとおり、本件審決の対象は育児用粉ミルクに対する原告の販売対策そのものであつて、原告がここに主張する如きものではないのみならず、仮りに原告主張のとおりであるとしても、本件審決の司法審査の判断の標準時は、処分時たる審決時であるから、いづれにしてもこの主張は失当である。
理　　　由
一　被告が原告に対し、その主張の日にその主張のとおりの審決をしたことは当事者間に争いがない。
二　原告は右審決は取消さるべきものであると主張するので、その主張にかかる違法事由につき順次判断する。
１　主文の違法について
審決書によれば、本件審決は、原告が昭和三九年六月二九日の営業部所長会議及び同年七月二三日の営業部会議で決定した、原告の販売にかかる育児用粉ミルクの販売対策と、これに基づく具体的施策が不公正な取引方法に該るものと認め、これが排除措置として、まず審決主文第一項において右対策の破棄を命じていることが明らかである。
従つて、審決が、独禁法二条七項四号、不公正な取引方法一般指定の八に該当し、同法一九条に違反する所為として問擬し、かつ排除措置の対象とせんとするものは、原告の製造販売にかかる諸商品のうちの、育児用粉ミルクについての前記販売対策そのものに外ならないことは明らかであつて、右対策のとられる対象商品たる育児用粉ミルクの商品名（ブランド）が何であるかは特に問題ではないというべきである。なるほど審決は「レーベンスＡ」新製品及び「レーベンスＮ」についてのみ言及しているけれども、右は前記対策がたまたま右二製品の発売を機に採られるに至つたことを明らかにする意図に出たにすぎないものであつて、被告がその問擬の対象を右二商品の販売対策のみに限定していたものでないことは、審決全体から容易に看取し得るところである。
してみれば、審決がその主文第一項において排除措置を命じている対象は、主文とあいまつ審決全体によつて、十分明確に特定されているというべきであるから、この点に関する原告の主張は理由がない。
２　実質的証拠の欠缺について
（一）　原告主張の（一）の事実について
審決の挙示する審判手続における参考人ｆ、同ｇ、同ｂ、同ｃ、同ｈの各供述を綜合すれば、原告指摘にかかる事実を認めることができる。右各供述から右事実を認定することは不合理ではなく、また審判手続における参考人ｉ、同ｊの各供述によつても右認定は左右されない。
してみれば審決認定にかかる前記事実はこれを立証する実質的証拠があるものである。なお、右の事実に基づいて被告のした判断については、後記（三）に説示するとおりである。
（二）　右（二）の事実について
（１）　審決は、卸売業者及び小売業者が原告に対し、その主張の二社の販売対策にならつて、価格維持の施策を求める要望が多いと認定しているのであるから、原告の（１）の主張は審決を正解しないものであるのみならず、審決の挙示する審判手続における参考人ｆ及び同ｄの各供述によれば、審決認定の右事実を認めることができ、かつ右各供述からかく認定することは何ら不合理ではないからこれを立証する実質的な証拠があるものである。
（２）　審決の挙示する、審判手続における参考人ｄの供述に、査第五号証（ｂの供述調書）、同第六号証（ｃの供述調書）、同第七号証（ｇの供述調書）の各記載を綜合すると、原告指摘にかかる（２）の事実を認めることができる。審判手続における参考人ｆ、同ｅ（但し、第一〇回審判期日におけるもの）の各供述を参照しても、右認定を不合理とすることはできない。
（３）　審決の挙示する、審判手続における参考人ｆ、同ｅ（但し、第四回審判手続におけるもの）、同ｇ、同ｄ、同ｃ、同ｂの各供述に、前顕査第五ないし第七号証、査第四号証（ｄの供述調書）、同第一〇ないし第一二号証を綜合すると、原告指摘にかかる（３）の事実を認めることができる。右各証拠から右の事実を認定することは不合理ではなく、また審判手続における参考人ｉ、同ｊ、同ｋの各供述によつても右認定は左右されない。
（４）　審決の挙示する、審判手続における参考人ｇ、同ｄ、同ｂ、同ｈの各供述に前顕査第七号証、同第一〇、第一一号証及び査第一五号証を綜合すると、原告指摘にかかる（４）の事実を認めることができ、右各証拠から右事実を認定することは不合理ではない。
（５）　審決の挙示する、審判手続における参考人ｃの供述及び前顕査第五、第六号証によれば、原告指摘にかかる事実を認めることができ、審判手続における参考人ｂ、同ｈの各供述を参照しても、右認定は不合理とはいえない。（６）　叙上のとおりであるから、原告の指摘する（１）ないし（５）の各事実については、いづれもこれを立証する実質的な証拠があるものである。（７）　従つて、審決が認定した事実はすべてこれを立証する実質的証拠があるものというべきであるから、右事実に基づき原告が拘束条件付取引をしたとする審決の認定判断はもとより実質的証拠があるものである（しかも、右判断を相当として肯認し得ることは次に説示するとおりである）。
（三）　右（三）の点について
原告がここに主張するところは、被告が審決の「事実及び証拠」第二の二に認定したところに基づいてした、原告の採用した育児用粉ミルクの販売対策の実効性についての判断に外ならないから、これに対して実質的証拠がないと主張するのは当を得ないのみならず、被告のした右判断は相当として肯認し得るところである。原告の主張は畢竟独自の見解にすぎず、右判断を左右するに足りない。
３　審判手続の違法について
（一）　原告の（一）の主張について
（１）　被告が、審判手続において原告のした、原告主張の文書及び記録の提出の申立ならびに記録の閲覧謄写の申立をいづれも排斥したことは当事者間に争いがない。


（２）　本件審決及び本件記録によれば、被告は右文書等の提出の申立をその必要性なしとして却下したことが明らかである。
公正取引委員会における審判の手続において被審人に防禦権が認められていることは法五二条の定めるところであるが、自ら事実を確定する権限を有し義務を負う委員会としては、右防禦権の行使として被審人からなされる申立等をすべて認容することを要するものではなく、被審人の防禦権を不当に制約することにならない限り、その必要性を勘案して右申立等の採否を決することができるものというべきである。
ところで、事件記録によれば、提出を申立てた前記文書等により原告が立証せんとした事項は、審判の結論を左右するに足るものとは認め難いから、被告が右申立を排斥したからといつて、原告の防禦権を不当に制約するものとはいえない。この点に関する原告の主張は理由がない。
（３）　しかのみならず、法六九条は、当該事件の審判につき法律上の利害関係を有する者に、その法律上の利益を擁護する機会を与えるため、記録の閲覧等を求め得るものと定めているものであるから、同条の利害関係人とは、当該事件の被審人のほか、法五九条及び六〇条により参加し得るもの及び当該事件の対象をなす違反行為の被害者を指すものと解するのを相当とする。
ところで、原告はほぼ同時に訴外明治商事株式会社及び森永商事株式会社と並んで独禁法違反として審判に付されたものではあるけれども、そのこと故に当然に右両社にかかる事件についての利害関係人に該るものということのできないことは自明であるから、原告のした前記閲覧謄写の申請を排斥した被告の措置は相当であつて、そこに原告主張の如き違法の廉はない。原告のこの主張もまた失当である。
（二）　右（二）の主張について
（１）　法は、公正取引委員会は、その調査により事業者が法の一定の規定に違反する行為をしていると認められる場合において、事件を審判に付することが公共の利益に適合すると認めるときは、当該事件について審判開始決定をし、審判開始後審判手続を経て一定の違反行為等があると認定したときは、審決を以て事業者に対し排除措置を命ずべきものとしている。即ち、公正取引委員会は、一方審判を開始するか否かを決するとともに、他方みずから審決によつて違反行為の存否を確定するのである。従つて、公正取引委員会は、公の原告官であると同時に、審判官たる性格を有するから、審判手続の基本構造は所謂糺問主義的形態を採るものというべきである。そうしてこのことは、公正取引委員会が国の行政機関であつて、審決をもつて違反行為をした事業者に命ずる排除措置は、下命の範疇に属する行政処分であることを考えれば、まことに当然のことである。ただ法は、審決が事業者の事業活動及び経済社会に及ぼす影響に鑑み、公正取引委員会の職務の遂行の公正を期するため、委員会の独立を保障するとともに、他方違反事業者に排除措置等を命ずる手続は、審判開始決定を前提とし、審査官と事業者（被審人）とを対立当事者とする訴訟手続に類似した審判の形式によることとしているのであるが、そのことによつて、右に述べた公正取引委員会における手続の基本構造、即ち委員会は自ら調査し、自ら審判を開始して自ら判断するという構造が左右されるものではないから、右審判の手続が裁判所における民事、刑事の訴訟手続のように当事者主義ないし弁論主義に徹し得るものでないことは事柄の性質上当然というべきである。叙上によつて考えるに、法五〇条が審判は審判開始決定書を被審人に送達したうえ開始すべく、かつ右決定書には事件の要旨を記載することを要するとしている趣旨は、被審人に対し委員会が問擬せんとする違反事実を告知して防禦の機会を与えんとするにあるものというべく、審判開始決定は民事訴訟法における訴状や刑事訴訟における起訴状の如く、それによつて当然に審判の範囲を限定するものということはできない。　従つて、公正取引委員会は、審判開始決定に記載した事実そのものでなければ審判をしかつ審決をなし得ないという拘束を受けるものではないが、法が特に審決につき前叙の如く一般の行政処分に比し遥かに慎重な手続を採つている趣旨に鑑みれば、その間自ら一定の限度があるべく、結局開始決定に記載されたものと同一性の範囲内にない事項について審理・認定することによつて被審人の防禦権を制約し、審判手続を採ることとした法の趣旨に背致するが如き場合には、右は手続一般に存する普遍的な原則に反するものとして許されないものというべきである。


今これを本件についてみるに、本件の審判開始決定書に原告主張の感謝金制度に関する事項についての記載がないことは、被告の認めるところである。ところで、本件において被告委員会が法に違反する行為として問擬しているのは、原告が前記各会合において決定した育児用粉ミルク（当時における商品名は「レーベンスＡ」新製品と「レーベンスＮ」である）の販売対策が不公正な取引方法に該り法一九条に違反するか否かであるところ、前記のとおり審決の認定したところによれば、右感謝金制度に関する事項は、小売業者の登録、高額払込制度及び流通経路の確認と共に右販売対策の具体的内容をなす施策であることが明らかであるから、委員会は前記開始決定に具体的にはその旨の記載がなくても、右販売対策の一環としてこれが認定をなし得るものというべきであり、結局開始決定記載の事実と同一性の範囲内にある事項と解すべきである。そうして、前記育児用粉ミルクの販売対策が問擬されている以上、その具体的内容をなすすべての具体的施策が爼上に挙げらるべきことは、被審人においても当然に予期すべきところであるから、右の如く解することは何ら原告の防禦権を制約するものではない。しかのみならず、事件記録（特に、第九回ないし第一二回審判期日調書）によれば、審判において、本件感謝金制度に関し、原告に準備の機会を与えたうえ、参考人から陳述が求められ、しかも右につき原告が所見を開陳する機会を与えられ、かつこれを利用している消息が明らかであつて、右によれば原告の防禦権の保障には間然するところがなかつたものと認められるから、この点に関する原告の主張はすべて当を得ないものである。（２）　右の説示に照せば原告の（２）の主張もまた理由がないことはおのずから明らかである。因みに付言するに、原告主張の（イ）の事実の如きはその性質上審判開始決定に記載を要する如きものではなく、また事件記録（特に編綴の原告提出に係る昭和四二年四月一八日付準備書面）によれば原告主張の（ロ）の事実のうち、審決の「法の適用及び理由」第三、第三点二、（三）において認定にかかるものは（なお、右のうち審決が「事実及び証拠」第一の三ないし五において、その主張の如き認定をしたとする点の、当を得ないことは、すでに２、（二）、（１）に述べたとおりである。）、審判手続においてその自認するところであつたことが明らかであるから、被告委員会がこれらの事実の認定にあたり原告の防禦権を不当に制約したものとするいわれは全くない。
（三）　右（三）の主張について
本件審判開始決定書には「レーベンスＡ」新製品及び「レーベンスＮ」のみが記載されていることは、被告の認めるところである。
ところで既に認定したとおり、本件において被告委員会が問擬しているのは、原告が製造販売する各種の製品のうちの育児用粉ミルクについての販売対策であつて、右開始決定に右の二商品名が掲げられたのは、右対策が右商品の発売を機に採られたことを示すために過ぎないものであつて、その対象を右二商品の販売対策のみに限定する趣旨ではない。しかも、審決は公正かつ自由な競争秩序の維持という独禁法の目的を達成するための行政処分であるから、現になされている違反行為の排除はもとより、予測されうる将来の同種類似の違反行為の禁圧も当然そのなし得るところであるところ、前記販売対策がその対象の商品名（ブランド）いかんにかかわらず採られるべき性質のものであることはみやすい道理であるから、審決が右販売対策そのものについて前認定のとおり排除措置を命じたのは当然といわなければならない。
審決には原告主張のような違法はない。
４　法令適用の誤りについて
（一）（１）　原告の（一）、（１）の主張について
法二条七項は一号ないし六号において不公正な取引方法とされる行為を類型的に定めたうえ、現実の取引社会において具体的に如何なる行為が不公正な取引方法に該るとされるかは、公正取引委員会の指定するところに譲つているが、その趣旨は具体的な各種の不公正な取引方法は経済社会の実態に応じ、その進展に伴つて生ずるものであるから、これをその現実に即して規制するために、専門的行政機関である公正取引委員会が右具体的行為を指定するのが適切であるというにある。従つて、同条項は、限定された特定の事項を委任するものであつて、不公正な取引方法の構成要件の決定を挙げて行政立法に委任するものではないから、これが違憲をいう原告の主張は当らない。
（２）　右（２）の主張について
右（１）に述べたところによれば、公正取引委員会の指定は具体的個別的であることが望ましいことはいうまでもない。しかし不公正な取引方法は、流動する複雑な経済社会において多岐にわたつて生ずるものであるから、そのすべてについて具体的個別的に指定することは困難ないし不可能であるし、またそのような指定では硬直に過ぎて実際に副わない虞れがある場合もある。さりとて、指定があらゆる事業分野にわたる全体を網羅しようとすれば勢いある程度抽象的一般的であることは免れ難いところである。
今一般指定の各項と法二条七項各号とを彼是対比してみると、前者は後者をより具体的個別的に特定していることが明らかである。ただ、一般指定の内容はなお一般的抽象的ではあるけれども、それはあらゆる事業分野の全体にわたつての適用を目的とする一般指定の本質上止むを得ないところというべきであるから、これをもつて一般指定が法の委任に副わないものということはできない。従つて一般指定の無効をいう原告の主張は理由がない。
（二）（１）、右（二）（１）の主張について
一般指定の八にいう拘束条件付取引とは、取引の内容に公正な競争を阻害する拘束事項が含まれている場合をいうのであつて、右の拘束事項につき私法上ないし契約上の法律効果が生ずる場合のみを指すものではない。従つて、本件における原告の行為が私法上ないし契約上の拘束を生じないからというだけで右が右八に該らないということはできない。また、前記のとおり審決が認定したところよりすれば、原告は卸売業者に対し、その取引を拘束する経済上の力を有するものと認められる。また、取引の対価は、当該取引当事者が独自の判断によつて交渉し、その合意したところによつて個別に決すべきものであるから、右当事者以外の者がこれに拘束を加えることは、まさに右八にいう取引の拘束に外ならないところ、審決認定の原告の所為は、自己の相手方たる卸売業者と、これから物資の供給を受ける小売業者との間の取引につき、一定の対価を定めてこれを遵守せしめ、また登録小売業者とのみ取引せしめることとして、右卸売業者と取引するものであつて、まさに右八に該当するものといわなければならない。この点の原告の主張はすべて理由がない。
（２）右（２）の主張について
本件審決は、原告の本件所為が単に再販売価格維持行為であるというだけで、当然に違法であるとするものでないことはこれを一読すれば明らかであるから、原告のこの主張は、審決を正解しないものであつて当を得ない。


（３）右（３）の主張について
既に述べたとおり一般指定は法二条七項各号を具体化個別化したものであるが、就中一般指定の八は、法二条七項四号を前提とするものである。右四号は「相手方の事業活動を不当に拘束する条件をもつて取引すること」と規定するが、その「不当に」とはもとより独占禁止法上の不当性であつて、それは結局同項本文にいう「公正な競争を阻害するおそれ」があることに外ならない。而して、右四号を不当な拘束条件付取引について具体化個別化した右八は、右取引のうち具体的な場合において、公正な競争を阻害する虞れのないものを除外する趣旨において「正当な理由がないのに」との限定を付したものと解せられる。従つて、右八にいう正当な理由がある場合とは、公益としての公正な競争秩序を阻害する虞れのない場合即ち公正な競争秩序の維持という観点から正当視し得る場合を指すのであつて、単に通常の意味においていわゆる正当な理由がある場合、換言すれば取引上の合理性の観点ないし企業の自己防衛の観点等のみからみて正当の如くみえる場合をいうのではないのである。
ところで、原告は本件所為につき正当な理由があるとして縷々主張する。しかし、審決の認定した事実によれば、原告の右所為は一般的制度的な再販売価格維持行為といわざるを得ないから、かりに原告主張のような事実ないし事情が存在するとしても、直ちに原告に右にいう正当な理由があると認めることはできない。特に、原告主張の（イ）は単に経済的合理性ないし企業経営上の必要性にかかわるに止まるから、右にいう正当な理由には該らないし、また右（ロ）においていうが如き原告の取引方法が委託販売的なものであることはなんら審決の認定しないところであり、これを前提として本件所為につき正当な理由があるものとするゆえんはとうてい首肯し難い。また、右（ハ）の不当廉売等が不公正な取引方法に該るとすればこれが禁止排除は、本来法に従い被告委員会がなすべきところであるから、事業者がその対抗ないし自衛措置として、直ちに一般的制度的な再販売価格維持行為を採ることを当然に許容されるとする理はない。さらに、右（ニ）は、本件所為が原告の占拠する市場内における自由かつ公正な取引を阻害すべきものである一事をもつてもにわかに首肯し難いのみならず、他の事業者が不公正な取引方法をとるからといつて、当然に自衛手段として同様な方法をとることが許されないのは前段と同様であつて、右を以て正当な理由とはとうていなし難い。これを要するに、被告のした法令の解釈及びその適用には、所論の如き誤りはないから原告の主張は採るを得ない。従つて、右と異なる前提に立つて、審決認定の事実を争い、これに実質的証拠の欠缺があるとする主張も、また失当というほかない。
５　本件排除措置の失効について
既に繰返し述べたとおり、本件審決は「レーベンスＡ」新製品及び「レーベンスＮ」の販売対策のみを対象とするものではないから、原告のこの主張はその前提において失当であるのみならず、仮りに右二商品が原告主張の日からその主張のように販売を中止されているのであれば、本件審決は右二者についてはもはや内容的に効力を有する余地がないことに帰着するにすぎず、審決はその後に生じた右の如き事情の変更により当然に違法となるものではないから、原告の主張は採るを得ない。
三　叙上のとおり本件審決には原告主張のような違法の廉はなく、右審決は正当であるから、これが取消を求める本訴は失当であつて棄却を免れない。よつて、訴訟費用の負担につき行訴法七条、民訴法八九条を適用のうえ、主文のとおり判決する。
（裁判官　岸盛一　浅沼武　久利馨　川上泉　田尾桃二）
（別紙）
○原裁判等の表示
昭和四一年（判）第三号
審　　　決
公正取引委員会は、右被審人の行為が、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（昭和二二年法律第五四号。以下「私的独占禁止法」という。）第一九条の規定に違反すると認め、昭和四一年二月四日被審人に対し、私的独占禁止法第四八条の規定にもとづく勧告を行なつたが、これを応諾しなかつたので、昭和四一年二月二一日審判開始決定を行ない、審判開始決定書の謄本を被審人に送達した。これに対し、被審人から、同年三月一五日付答弁書が提出された。右私的独占禁止法違反審判事件につき、審判官阿久津実、同八尋昇および同上村尊雄は、審決案を作成し、昭和四三年五月二一日事件記録とともに当委員会に提出し、かつ、審決案の謄本を被審人に送達した。
これに対し、被審人から当委員会に同年六月四日付異議申立書および七月八日付異議申立理由補充書が提出された。
よつて、当委員会は、事件記録ならびに異議申立書および異議申立理由補充書にもとづいて審決案を調査し、次のとおり審決する。
主　　　文
一　被審人は、被審人が、昭和三九年六月二九日の営業部所長会議および同年七月二三日の営業部会議で決定した、被審人が販売する育児用粉ミルクについての、卸売価格を維持するため、および小売価格を維持するための卸売業者に対する販売対策を破棄しなければならない。
二　被審人は、同粉ミルクを卸売業者に販売するにあたつて、卸売価格および小売価格を維持するために、被審人が定めた価格建てによる卸売価格を守つて卸販売すること、および被審人が定めた価格建てによる小売価格を守つて小売販売する登録小売業者以外には販売しないこと、との被審人の要請に対する協力の度合いを基準として感謝金名義の歩戻金を算定して支払つてはならない。三　被審人は、第一、二項にもとづいてとつた措置を、同粉ミルクを販売する卸売業者に対してすみやかに通知し、また同粉ミルクを販売する小売業者に対して遅滞なく周知徹底させなければならない。
四　被審人は、前各項にもとづいてとつた措置について、すみやかに、当委員会に報告しなければならない。
事実および証拠
第一　事実
一　被審人は、肩書地に本店を置き、育児用粉ミルク、家庭薬、食品等の製造または販売を業とするものであり、育児用粉ミルクについては、三協乳業株式会社の製品を一手に販売している。


二　育児用粉ミルクについては、その商品の特性から、消費者は、銘柄を指定して購入するのが常態であり、使用後においては原則として他の銘柄に切り替えることがないため、このような需要に応じて販売する小売業者の注文に応ずる卸売業者は、小売業者の発注にそう銘柄を常備しておく必要がある。そして、このことは、被審人が販売する育児用粉ミルクについても、同粉ミルクについての卸売業者の販売量ならびに売上額のいかんにかかわらず、同様であるところ、被審人は、同粉ミルクを、一部病院、乳児院に直接販売するほかはすべて、被審人が製造または販売する他の多数の育児用商品および乳幼児用薬品等の卸販売を行なつている薬系の卸売業者に販売している。
三　被審人は、昭和三九年六月二九日、本社会議室において「営業部所長会議」（取締役営業部長、販売計画課長、宣伝課長、販売計画主任、調査主任、嘱託、大阪支店長、東京、名古屋および福岡の各営業所長出席）を開催し、同年一〇月から発売する予定の「レーベンスミルクＡ新製品」（以下、「レーベンスＡ」という。）の販売対策について検討し、あわせて同年四月にすでに発売を開始していた「新生児ミルクレーベンスＮ」（以下、「レーベンスＮ」という。）の販売についても同様の対策を講ずることとした。この販売対策の趣旨は、育児用粉ミルクについては、低利潤商品であるにもかかわらず、従来一部に被審人が定める販売価格以下で安売りされていることから、卸売業者および小売業者のうちには、すでに森永商事株式会社において実施し、また明治商事株式会社において立案計画中であつた販売対策にならつて、被審人に対しても価格維持の施策を求める要望が多く、この要望に応じて販売価格の安定をはかることこそ被審人の育児用粉ミルクの拡売を遂げることとなる。というにある。しかして、右会議において、右の販売対策として小売業者の登録制度ならびに感謝金制度および商品流通経路を確認する制度を設けることを決め、同年七月二三日の営業部会議においてその具体策を確定して、次のとおりの方法を決定した。
（一）　レーベンスＡおよびレーベンスＮの価格建て等を次のとおりとする。アイ　被審人は、卸売業者に対して、配達手数量として、一、二〇〇グラム、四五〇グラムともに一梱（一、二〇〇グラム入り一二罐、四五〇グラム入り二四罐）あたり六〇円を支払うこととし、毎月末その支払いをする。ウ　以上によつて生ずる卸売業者の配達手数料名義の差益（一、二〇〇グラム入りについては約〇・七パーセント、四五〇グラム入りについては約〇・九パーセント）以外の利潤については、被審人から、感謝金名義をもつて年二回にわけて後払いすることとし、卸売業者は、右ア記載の代金の支払いにあたつては、実質上配達手数料を差し引いた額について支払うこととする。
（二）　右ウ記載の感謝金の額は、販売数量を基礎とするほか、さらに各卸売業者ごとに売上伸長率、支払方法、価格維持の要請に対する協力の度合いなどを勘案して被審人の裁量で加減し、総マージン率約五パーセントの範囲で決定する。（三）　前記（一）の価格建てによる小売販売価格（以下、「指示小売価格」という。）を維持するため小売業者の登録制度を設け、指示小売価格を守つて販売し、これを守らなかつた場合には登録を取り消されても異存がない旨を誓約した小売業者に卸売業者を介して登録書を提出せしめて登録したうえ、卸売業者については、登録小売業者以外には販売させないこと、卸売業者がこれを守らなかつた場合には価格維持に協力しないものとして右（二）による算定にあたつて不利益な処置をとる。
（四）　前記（一）の価格建てによる卸売価格（以下、「指示卸売価格」という。）と指示小売価格による各販売および前記（三）の販売先の制限を確保し、かつ確認するため、育児用粉ミルクの流通経路を確認することとし、流通経路確認票を作成し、これを卸売業者に交付し、卸売業者をして販売のつど販売先小売業者名、数量等の所定事項を三枚綴りの複写式票に記入させ、一通を被審人に、一通を販売先小売業者にそれぞれ送付させることとし、あわせて右商品の一罐ごとに番号を付することとする。
四　かくして被審人は、同年八月下旬から同年一〇月下旬にかけて、支店および各営業所ごとに、卸売業者に対するレーベンスＡの発表会を開催した際、その席上、出席卸売業者に対し、前記三の価格建て等を記載した「お得意卸店様」あて「レーベンス“Ａ”新製品発売ごあいさつ」と題する書面と、指示小売価格を維持することを被審人に対し誓約する趣旨の文言を刷りこんだ「小売販売登録書」および前記三、（四）の作成要領等を記入した流通経路確認票の各見本を配付し、被審人の意図を説明した。その説明の要旨は、改めて、被審人から卸売業者への販売価格と指示卸売価格を同一額として、卸売業者をして同額を被審人に支払わせるものとし、主な利潤は感謝金をもつてあてることとする新制度は、これにより価格維持施策を推進するものであるから、卸売業者は、指示卸売価格を守つて販売すること、また指示小売価格を守る旨を誓約した登録小売業者以外には販売しないことを要請し、前記三、（四）記載の内容を説示し、卸売業者が被審人の右要請に従わない場合には不利益な処置として前記三、（二）の結果による感謝金の加減を考慮する場合があることを告知したものであり、右説明によつて、出席卸売業者は被審人の右要請に応じない場合には、少くとも感謝金の算定にあたつて不利益を受けるであろうと考えるに至つた。
なお、右発表会に欠席した卸売業者に対しては、被審人の社員が前記書面の資料を持参して、直接、右同旨の説明を行なつた。
五　よつて、被審人は、右趣旨にもとづいて逐次小売業者の登録を行ない、同年九月から同年一一月にかけて前記の方法による販売を実施しているものである。
第二　証拠
右事実中一の事実については、参考人ｆの陳述（第四回速記録（一））、査第四および七号証の各供述調書および和第四号証によつてこれを認めることができ、被審人においても、これを認めて争わないところである。
同二の事実については、
一、参考人ｆ（前同）、同ｇ（第四回速記録（二））、同ｂ（第五回速記録（二））、同ｃ（同）、同ｈ（第七回速記録）の各陳述
同三の事実のうち、
販売対策の決定の経緯については、
一、参考人ｆ（前同）、同ｅ（第四回速記録（二））、同ｄ（第五回速記録（一））の各陳述
一、査第一および二号証の各供述調書
一、査第八および一〇号証


（一）の事実については、一、参考人ｅ（前同および第一〇回速記録）、同ｄ（前同）、同ｃ（前同）各陳述
一、査第一、二、四、六および七号証の各供述調書
一、査第一〇および一一号証
（二）の事実については、
一、参考人ｇ（前同）、同ｃ（前同）、同ｄ（前同）の各陳述
一、査第五ないし七号証の各供述調書
一、査第一〇号証
（三）の事実については、
一、参考人ｆ（前同）、同ｅ（第四回速記録（二））、同ｇ（前同）、同ｄ（前同）、同ｃ（前同）、同ｂ（前同）の各陳述
一、査第四ないし七号証の各供述調書
一、査第一〇ないし一二号証
（四）の事実については、
一、参考人ｆ（前同）、同ｅ（第四回速記録（二））、同ｇ（前同）、同ｄ（前同）、同ｂ（前同）、同ｈ（前同）の各陳述
一、査第七号証の供述調書
一、査第一〇、一一、および一五号証
同四の事実のうち、
説明の要旨については、
一、参考人ｆ（前同）、同ｅ（第四回速記録（二））、同ｇ（前同）、同ｄ（前同）、同ｃ（前同）、同ｂ（前同）、同ｈ（前同）の各陳述
一、査第三ないし七号証の各供述調書
一、査第八、一〇ないし一三、一五号証
説明会出席者の受けとりかたについては、
一、参考人ｂ（前同）、同ｃ（前同）の各陳述
一、査第五および六号証の各供述調書
説明会に欠席した卸売業者に対する説明については、
一、参考人ｅの陳述（第四回速記録（二））
同五の事実については、
一、参考人ｆ（前同）、同ｅ（第四回速記録（二））、同ｇ（前同）の各陳述
一、査第三号証の供述調書
をいずれも総合してこれを認める。
法の適用および理由
第一　以上の事実に法を適用すると、次のとおりである。前記第一事実の一によれば、被審人は、私的独占禁止法第二条第一項に規定する事業者である。そして、同三ないし五のとおり、被審人は、卸売業者に対するレーベンスＡおよびレーベンスＮの販売にあたつて、卸売業者に対して、被審人の定めた指示卸売価格によつて販売することを要請し、一方、卸売業者に対して、指示卸売価格とほぼ同額を卸売業者への販売代金として支払わせ、これをもとに前示第一事実三のとおり感謝金を算定して支払うものとすることは、卸売業者がかりに指示卸売価格から配達手数料の額を差し引いた額に満たない額で販売した場合には、感謝金の算定いかんによつては収益がえられないことも考慮せざるをえなくなるのであるから取引採算上、右要請の強固な担保となるもので、また被審人に登録した小売業者以外の業者とは取引きしないことを要請し、一方、流通経路確認票および罐番号により卸売業者の販売先が確認できる機構を設け、これを卸売業者に告知していることは販売先に関する右要請の担保となるものであり、かつこの要請は、前記価格維持の要請に資するものであるところ、被審人が販売する育児用粉ミルクの商品的特殊性およびこれを取り扱う卸売業者と被審人との取引上の関係は、前記第一事実の二のとおりであつて、同粉ミルクの市場占拠率いかんにかかわらず、卸売業者としては、特段の事情のない限り、同粉ミルクを取り扱わざるをえないから、かかる状況を背景とした被審人の右卸売価格についての要請からなる本件行為は、卸売業者と小売業者との取引きを拘束する条件をつけて卸売業者と取引きしているものといわざるをえない。したがつて、被審人の本件行為は、私的独占禁止法第二条第七項第四号、不公正な取引方法（昭和二八年公正取引委員会告示第一一号。以下、「一般指定」という。）の八に該当し、同法第一九条に違反するものである。第二　被審人は、「被審人は昭和四一年一一月二四日付をもつてなした文書提出命令の申立てと記録の閲覧請求に対して、審判官は、前者についてはこれを『必要なし』との理由で、また後者については、これを被審人が私的独占禁止法六九条所定の利害関係人にあたらないという理由で、それぞれ却下の処分をしたが、同処分は、いずれも被審人の防禦権を不当に制限し、排除したものであつて、審判の手続に関する私的独占禁止法第五二条第一項に違背する。そして、この手続違背は、審決に影響を及ぼす重大な誤りを犯したものであり、かつ本件審判は審理不尽のそしりを免れないものである。」旨主張するが、この点については、当委員会が、本件審判の手続中、昭和四二年一月二六日付決定をもつて判断したところであるから、これをここに引用する。
第三　被審人は、本件再販売価格維持行為は私的独占禁止法違反に問われるべきものでない。として順次次の諸点にわたる主張をしているので、以下この点について判断する。
第一点　一般指定の八は無効である、との主張について
一　被審人の主張の要旨
（一）　私的独占禁止法第二条第七項によつて不公正な取引方法の指定が公正取引委員会にゆだねられているのは、当該業界の特殊性、取引の実情の時代による変遷等に即応した柔軟な規制が行なわれるべきことを予定しているためである。したがつて、特殊指定のような具体的な指定こそ右規定による委任の趣旨にかなうものであり、さればこそ同法第七一条においてもこれを予定して公聴会に関する手続規定を設けているのである。ところが、現行の一般指定は、昭和二八年の同法改正前に法律に規定されていたのと同様の抽象的な規定のしかたをしている。このような委任命令は同法第二条第七項の予定しないところであるから、一般指定の八の同項の委任の範囲を逸脱した無効なものである。
（二）　かりに、同法第二条第七項が一般指定の八のような抽象的な指定をも許しているとすれば、同項は委任命令を許容する憲法の趣旨にもとるもので、同項自体が憲法に違反する無効なものであるから、一般指定の八もまた無効であるといわざるをえない。
二　当委員会の判断


（一）　私的独占禁止法第二条第七項によつて不公正な取引方法のの指定が当委員会にゆだねられているのは、不公正な取引方法は複雑かつ流動的な取引社会のうちに生ずる経済現象であるから、このような経済現象を対象として規制するには、その規制に可能な限り弾力性をもたせる必要があり、そのために、規制の前提となる経済実態とその変動の把握およびこれに即応した規制基準の設定、変更を、行政機関である当委員会において行なわしめるのが妥当であるとの理由によるものである。そして、右指定にあたつて、立法技術的にどのように経済実態を把握してどのように規制するか、そのために、どのような指定のしかたをするかは、同項各号にき束された範囲で当委員会にゆだねられた裁量事項であるから、右指定を一般的・抽象的なしかたでするか、個別的・具体的なしかたでするかは、き束された委任の趣旨ないし範囲内で、当委員会が裁量によつて決することのできる事柄である。ところで、特殊指定が、特定の業界の実情に即し、当該業界において行なわれ、もしくは行なわれる可能性のある不公正な取引方法の類型を具体的にとらえてこれを規制せんとするものであるのに対し、一般指定は、わが国の経済事情に対処し、ひろくあらゆる業界において行なわれ、もしくは行なわれる可能性のある不公正な取引方法の類型を一般的にとらえてこれを規制せんとするものであつて、その性質上、特殊指定に比すれば、ある程度抽象的であることを免れないが、しかし、それは同法第二条第七項各号所定の公正な競争を阻害するおそれのある行為の各類型を、可能な限り具体化しているものであつて、委任の趣旨ないし範囲を逸脱するものではない。しかして、一般指定の八もまた同法第二条第七項第四号を具体化したものであることは明らかであつて、これを、被審人が主張するように昭和二八年の同法改正前の第二条第六項第六号に規定されていた文言と対比して、その抽象性を論ずるのは相当でない。
また、特殊指定については、同法第七一条によつて公聴会の手続に関する規定が設けられているが、特殊指定は、前記のとおり特定の業界における不公正な取引方法の類型を具体的にとらえてこれを規制せんとするものであるから、規制が当該業界の実情に即して十分効果的に行なわれるよう配慮する必要があり、このため、特殊指定を行なうに際しては、当該特定の取引方法を用いる事業者の同種の事業を営む事業者の意見等を十分聞いて、その運用に遺憾なからしめようとする特殊な理由から、公聴会の手続を定めているのであつて、右規定があるからといつて、同法の予定しているのは、右のような手続に親しむ、例えば特殊指定のような具体的な指定のみであるということにはならないのである。
（二）　被審人は、同法第二条第七項の違憲、無効をいうが、同項によつて一般指定の八のような指定が許されるかどうかは同項の解釈の問題であつて、同項自体の違憲の問題ではない。
第二点　被審人の本件行為は、一般指定の八にいう拘束条件付取引ではない、との
主張について
一　被審人の主張の要旨
（一）　再販売価格維持行為は、これを直接禁止する規定がない。再販売価格維持行為は、行為類型としては非常に明確な概念であるから、これがもし理論上も不公正な取引方法であるというならば、直接明確な指定ができたはずである。にもかかわらず、あえてこれをなさなかつたのは一律にこれを禁止する理論的根拠がなく、むしろ場合によつては積極的に許容することが適当な場合もあるからである。昭和二八年の法改正によつて私的独占禁止法第二四条の二に再販売価格維持行為を積極的に許容する規定を設けたのもそのためである。再販売価格維持行為が不公正な取引方法として私的独占禁止法上の一般的違法行為であるとすれば、このような許容規定を設けて適用除外を認めることは、現行法上矛盾である。したがつて、同条は適用除外規定ではなく、ひいては再販売価格維持行為を一般的に禁止する規定もないと解するのが相当である。
（二）　一般指定の八は「取引の拘束」と規定し、「取引の拘束」の中に不当性をみているのであるから、それは取引自体を全体的に拘束する場合を規制しているものと解さざるをえない。それは、再販売価格の指示というような単なる価格の拘束をいうのではなく、取引全体の拘束により、相手方が独立の意思を有する企業として行動しえないほどに自由が拘束されている場合でなければならない。したがつて、再販売価格の指示は、一般指定の八にいう「取引の拘束」にはあたらない。（三）　再販売価格維持行為は、一般指定の八が予定するような相手方（販売業者）を一方的に拘束するものとは限らない。むしろ販売業者が再販売価格維持を歓迎してこれを要望し、場合によつては、生産者の意思に反してもこれを行なわざるをえないことがある。したがつて、このような場合には、再販売価格の維持は「協定」ではありえても、「一方的な拘束」ではない。被審人の本件行為は、販売業者からの要望にもとづいて行なわれたものであつて、一方的な拘束行為ではない。
二　当委員会の判断
（一）　被審人は、現行法上再販売価格維持行為は一般的違法行為ではなく、むしろ積極的に許容されうる行為であるとして、私的独占禁止法第二四条の二をあげて主張するが、同条は、所定の実質的要件を具備する場合は、当委員会がさらに私的独占禁止法の趣旨および目的にそい諸般の事情を考慮して、一定の商品の取引について同条所定の指定をすることができ、これによつて、当該商品の取引については、一般に再販売価格維持契約を適法に行ないうることを定めたものであつて、この指定をうけていない商品の取引が私的独占禁止法上どのような評価をうけるかとは、観点を異にする規定である。右の指定をうけない商品についての価格の拘束が、違法行為であるかどうかは、改めて他の法条、すなわち同法第二条第七項および一般指定に該当するかどうかに係る問題である。


しかるに、後に述べるとおり、一般指定の八中段にいう「取引を拘束する」とは、対価を拘束する場合を含むと解するのが相当であるから、相手方とこれから商品の供給を受ける第三者との対価を拘束することを取引内容として相手方と取引する行為は、一般指定の八に該当する違法な行為といわざるをえない。なお、私的独占禁止法第二条第七項第四号、一般指定の八と同法第二四条の二の関係について付言する。私的独占禁止法による評価は、いわゆる刑法犯の評価と異なる経済政策上の評価であるから、このような評価は、必らずしも固定的でなければならないものではない。さすれば、一般指定の八によつて違法とされるべき行為であつても、前記のような同法第二四条の二の指定の手続きを受ければ、これを右評価による違法性と同質的な違法滅却理由として、同法第二条第七項、第一九条の適用をうけないこととなるのであつて、この意味で、同法第二四条の二は、同法第二条第七項、第一九条の適用除外規定である。また、同法第二四条の二所定の実質的要件にかなう限り当然に一般指定の八所定の「正当な理由」のある場合である、といえるものではなく、右の「正当な理由」は、後に述べるとおり、不公正な取引方法を禁止している私的独占禁止法の趣旨にのつとつて、別個の観点から解釈すべきものである。
（二）　一般指定は、公正な競争を促進するために特定の取引方法を指定して、これを不公正な取引方法としているのであるから、一般指定の八を解釈するにあたつても、公正な競争を阻害する「取引の拘束」とはどのような形態のものかを考えなければならないこととなる。取引の相手方が第三者との間で行なう取引活動について、その取引と直接関係のない者が一定の拘束を加える場合に、それが取引自体を全体的に拘束するものであれば、「取引の拘束」となることは多言を要しないところであるが、公正な競争を促進する見地から「取引の拘束」といえる場合は、これに限られるものではない。すなわち、取引条件のうち対価のごときは、元来自由な競争の対象となるべき事項であつて、取引の当事者が独自に判断すべきものであるから、右の当事者以外の者が、対価について拘束を加えることは、とりもなおさず取引を拘束することにほかならない。このことは私的独占禁止法第二条第七項の法意からして当然といわなければならない。
右のとおりであるから、一般指定の八中段にいう「取引を拘束する」とは、取引自体を全体的に拘束する場合ばかりでなく、対価を拘束する場合を含むものと解するのが相当であつて、かく解することは経済社会の観念にも合致するところである。
（三）　被審人の本件行為が不公正な取引方法に該当するのは、自己の事業活動と直接関係のない取引関係について介入することが公正な競争を阻害するおそれがある点にある。すなわち、再販売価格維持行為の個別的事案のうちには、被審人が主張するように、販売業者等の利益のために、むしろそれらの者の要求のもとに行なわれるものがあることは否定できないにしても、同行為が不公正な取引方法にあたるかどうかは、当事者の意図あるいは当事者の合意の任意性のような主観的事情によつて決せられるものではない。同行為は、その実体をみれば、公正な競争を阻害するおそれがあるので、一般指定の八中段が適用されるのである。したがつて、本件行為は、それが販売業者の要望によつて行なわれたものかどうかは、一般指定の八が適用されるかどうかを左右するものではないのである。なお、従来の審決例のうちには、被審人が主張するとおり実質的に再販売価格維持行為とみられる事案を共同行為としてとらえているものもある。しかし、これらの審決は、再販売価格維持行為が昭和二八年法改正前の私的独占禁止法第二条第六項第六号（現行法のもとにおける一般指定の八）に該当しないことを確定ないし前提としたものではないから、右各審決例を本件行為が一般指定の八に該当しないことの証左とすることはできない。
以上のとおりであるから、被審人の本件行為は、一般指定の八に該当すると認めるべきである。したがつて、被審人のこの点に関する主張は採用することができない。
第三点　被審人の本件行為は、一般指定の八所定の「正当な理由」がある場合であ
る、との主張について
一　被審人の主張の要旨
（一）　再販売価格が維持されることによつて、その商品を取り扱う販売業者間の価格競争が間接的に若干制限されることはあつても、それは競争の制限にあたるに過ぎない。この競争の制限が不公正な取引方法とされるためには、その制限が不当なもの、すなわち一般指定の八にいう正当な理由のないものでなければならない。ところで、私的独占禁止法第二条第七項が「……公正な競争を阻害するおそれがあるもののうち、公正取引委員会が指定するもの」と規定し、公正な競争を阻害するおそれのあるものでも、右指定がなければ不公正な取引方法にあたらないとしたうえで、その指定である一般指定の八において、「正当な理由」がないこと、を一つの要件として規定しているのだから、正当な理由がある競争制限行為は右指定からはずれるもの、と解さざるをえない。したがつて、一般指定の八の「正当な理由がないのに」との要件は、右条項の「公正な競争を阻害するおそれ」のある行為、すなわち形式上一般指定の八に該当すると認められる行為であつても、その行為の違法性を実質的に判断すべきことを規定しているのであつて、この実質的違法性の判断こそ社会通念上ないし取引上の合理性である。
（二）　右の観点にたつて本件行為をみると、それは次のとおりの正当な理由によるものである。
ア　育児用粉ミルクの特殊性にもとづく理由
（ア）　本件商品は、乳児の主食であり、その生命、健康にかかわる商品であるから、被審人は、その商品を全国的に円滑に配給する社会的責任を有する。しかるに、かかる商品がおとりとして乱売されると、その周辺の小売業者は、これに対抗して値下げせざるをえなくなり、一般商品に比して低いマージンに甘んじている業者にとつてさらにマージンが低下するため、その取扱いを拒否することともなりかねず、商品の円滑な流通は阻害されて消費者に多大の迷惑をかける。したがつて、被審人としては小売業者のマージンの低下には重大な関心を持たざるをえないのである。
また、本件商品は、その性質から指導販売が必要であるため、小売業者にとつては、指導販売の経費を生むためにそれ相当のマージンが確保されなければならない。被審人としては、そのために卸売価格、小売価格が維持されることを要請してきたのである。
したがつて、右のような理由によつてある程度の競争制限がなされても、これは合理的理由によるものであるからやむをえないことなのである。（イ）　また、育児用粉ミルクは、直接乳児の生命、健康にかかわる商品であるから慎重に取扱われ、保管され、万一、製造上、保管上のミスにより事故が発生した場合は、すみやかにその製品の回収等の措置が取られなければならない。これが、小売業者の登録、流通経路の確認の制度が必要となる理由である。
イ　販売形態上の理由


本件商品の販売の形態としては、返品の自由がある。このことは販売業者に引渡したときに直ちに所有権の移転が行なわれたということがいえないのであつて、代金未決済の間は、商品に対する売主の支配権が全く失われていることにはならないのである。これを本件についてみると、売買代金の決済は、数か月後を満期とする手形をもつてなされ、その間商品の所有権は必ずしも移転したとは言えないので、かかる委託販売的性格の取引において売主がなんらかの条件を付すことは、権利の行使に準じて考えるべきもので、被審人の本件行為は、正当な理由によるものである。
ウ　おとり販売に対する対抗上の理由
育児用粉ミルクは、自由な競争が行なわれている商品であつて、一般消費者に日常使用され、品質が一様であることが容易に識別できる商品であるため、おとり販売に供されやすい。私的独占禁止法第二四条の二の規定が設けられたのもおとり販売による弊害を防止するためであつて、おとり販売は不当廉売として不公正な取引方法に該当することが一般に承認されていることと考えあわせると、これを防止することはむしろ同法の趣旨にかなうものである。しかるに公正取引委員会は、今日まで、おとり販売を取り締つていない。かかる場合違法なおとり販売に対抗するため自衛的に再販売価格維持を行なうことは、正当防衛もしくは、自救行為と同様に違法でないものと考えるべきである。被審人の本件再販売価格維持行為は、販売業者に確保しようとした利巾は低率であり、また被審人としても価格の吊上げをはかつたり、不当な利益をむさぼつたものではないのであるから、かかる行為は、正当防衛もしくは自救行為と同様の法的評価を受くべき行為であつて、正当な理由があるものである。
エ　企業防衛上の理由
被審人は、資本金、売上高等において育児用粉乳業界で第四位にあり劣弱である。ところで出生率は年々減少の傾向にあつて育児用粉ミルクの総需要の増大はさほど期待できない。したがつて、他の競争業者の拡売は直ちに被審人の市場占拠率の減少を意味するから、被審人としても対策が必要となる。さすれば他の競争業者が再販売価格維持に関する新方式を採用して成果を収めているとき、これを傍観していることは、販売競争から脱落することとなるので、被審人はこれに追随模倣したまでのことである。被審人の本件行為は、地位が弱体な企業として防衛上避けることができず、したがつて被審人にとつて、右状況を看過して、何らの対策も施さずに放置しておくことのできないやむを得ざる手段なのである。
二　当委員会の判断
（一）　私的独占禁止法第二条第七項、第一九条は、公正な競争を促進するため、その障害となる不公正な取引方法を排除しようとするものであるから、同項第四号、一般指定の八は、同項の右法意にのつとつて解釈されなければならない。ところで、ある者がその相手方と第三者との取引の内容について拘束を加えることは、その事項が競争の対象となる事項であれば、かかる事項は、元来その取引関係の当事者間において、経済能率にしたがつて自由に決せられるべきものであるから、これに拘束を加えることは、相手方の事業活動における公正な競争を阻害するおそれがある拘束条件をつけたことにほかならない。これに反し、一定の事項について拘束する条件をつけたとしても、その事項が公正な競争秩序とかかわりのないものであれば、そのような事項についての拘束は、公正な競争を阻害するものではないから、一般指定の八により規制を受けるべき事柄ではない。このような場合を、法による規制の対象から除外する趣旨で、いいかえれば、法の規制対象を「公正な競争を阻害するおそれ」のある拘束条件をつけた取引に限定して、これを不公正な取引方法として排除する趣旨を示したのが、一般指定の八にいう「正当な理由がないのに」の文言である。
右のとおりであるから、被審人がその相手方である卸売業者と第三者である小売業者との取引における対価について拘束を加えたこと、ならびに卸売業者の販売先を前記第一事実三、（三）のような特定の登録小売業者に限定すべき旨の拘束を加えたことが、右の相手方の事業活動における公正な競争秩序を阻害するものでない、といえない限り、本件行為について一般指定の八が適用されることは免れないところといわなければならない。
（二）　一般指定の八にいう「正当な理由」は、右（一）に示したとおり解すべきであるから、「正当な理由がないのに」を「公正な競争を阻害するおそれ」とは異なつた観点、すなわち、社会通念上ないし取引上の合理性の見地から解すべきであるとする見解を前提とする被審人の前記一、（二）、アないしウの各主張は、いずれもこれを採用することができない。
ちなみに、
（ア）　被審人は、本件行為が正当な理由によるものであるとして、前記一、（二）、ア、（ア）および（イ）のとおり、主張し、参考人ｆ（第四回速記録（一））、同ｅ（第四回速記録（二））、同ｇ（同）、同ｊ（第七回速記録）、同ｋ（同）、同ｌ（第六回速記録）、同ｍ（同）の各陳述および和第二一号証によれば、おおむね被審人の右（ア）の主張事実は、これを認めることができ、また、参考人ｆ（前同）、同ｅ（前同）、同ｇ（前同）、同ｄ（第五回速記録（一））の各陳述によれば、本件登録制度および流通経路確認の制度は、同（イ）の主張事実のとおりの機能をも有していたことを認めることができるが、右（一）に摘示したような事項のうち対価については、相手方が第三者との間で自由に決すべきもので、相手方が第三者との間で行なう取引行為の本質的部分であつて、事業活動における競争の成り立つ顕著な事項であり、また前示のとおり被審人が卸売業者の販売先を登録小売業者に限定したのは販売価格の維持のためであるから、本件行為が右認定のような理由および機能を有するとしても、これをもつて、本件行為は被審人の相手方からの事業活動における公正な競争秩序を阻害するものでないとは認めがたい。
（イ）　被審人は、被審人が卸売業者に販売する育児用粉ミルクの販売形態は委託販売的性格のものである旨主張する。


しかして、参考人ｊ（前同）、同ｋ（前同）、同ｉ（第七回速記録）、同ｈ（同）、同ｂ（第五回速記録（二））の各陳述および和第二二号証を総合すれば、育児用粉ミルクについては、卸売業者、小売業者ともに、包装、内容等の不良品であることを理由とするほか、まれには、資金繰りのために返品することがあること、資金繰りのためにする返品は一時的な便宜手段で、いわば売方に一時的に預けておく程度のものであること、返品が業者間で自由に認められるのは医薬品業界における一般であるが、育児用粉ミルクは、需要量がある程度固定しており、かつ販売回転率が比較的高い商品であるため、数量を合理的に算定して仕入れる限り、不良品以外の返品の必要は生じないことが認められる。右事実によれば、不良品であること以外の理由による返品が認められないわけでない点で、いわゆる売切り販売と異なるが、委託販売において委託者に指値の権利が認められるのは、委託販売が委託者のために、すなわち委託者の計算において行なわれる取次行為であることによるもので、単に返品が可能であることから、当然に育児用粉ミルクについての被審人と卸売業者および卸売業者と小売業者の各間の取引関係を実体的に委託販売に準じて考えなければならないものではないし、右取引における商品の所有権の帰属いかんもまた右の各取引をもつて同様委託販売に準ずるものと認むべきか否かの要素とはなしがたい。しかして、そのほかに、右の各取引がそれぞれ、右のように売主のためになされる委託販売に準じて考えられるべきものとする事情を認めるに足る証拠はない。
（ウ）　被審人は、本件行為は不公正な取引方法として違法なおとり販売を防止するための正当な行為である旨主張するが、私的独占禁止法において不当廉売ないし違法なおとり販売とされるのは、一般指定の五または六に該当する公正な競争を阻害するおそれのある行為をいうものと解すべきところ、参考人ｇ（前同）、同ｂ（前同）、同ｃ（第五回速記録（二））、同ｈ（前同）、同ｉ（前同）、同ｋ（前同）、同ｊ（前同）、同ｅ（第八回速記録）の各陳述および和第二三号証によれば、被審人が前記第一事実記載のとおりの販売対策を決定した当時、被審人が販売していた育児用粉ミルクを含めて育児用粉ミルクについては、卸売業者および小売業者の間にいわゆる廉売が行なわれていたことは認められるが、右証拠ならびに本件全証拠によるも、右の廉売が、いずれも前示の不当廉売ないし違法なおとり販売であつて無秩序な競争をもたらしているものと認めるに足りないし、また被審人の本件行為は、前示認定の第一事実から明らかなとおり、違法なおとり販売を行なつた者に対する処置ではないから、これをもつて正当な理由のある行為と認めることはできない。
（三）　さらに、被審人は、本件行為は販売競争において企業防衛上無策に甘んじることが期待できない結果の不可避的行為である旨主張し、参考人ｆ（前同）、同ｂ（前同）、同ｈ（前同）の各陳述および和第六ないし一〇号証によれば、被審人は、資本金、売上高等で競争事業者である森永商事株式会社、明治商事株式会社に劣り、被審人が販売する育児用粉ミルクの市場占拠率は、森永商事株式会社が販売する同粉ミルクの同率が約四一パーセント、明治商事株式会社の販売する同粉ミルクの同率が約三五パーセントであるのに対して、約一〇パーセント程度であることが認められ、また被審人が前記販売対策を決定した当時、森永商事株式会社においては、登録制度と称する販売方式を採用しており、また明治商事株式会社においては被審人の前示感謝金制度に相当するリベート制度を立案計画中であつたことは当委員会に顕著な事実であつて、参考人ｄの陳述（前同）によれば、被審人の本件行為は、右各社に対する対抗的措置であることが認められるが、右各社の行為が私的独占禁止法上の違法行為であるとすれば、それはそれとして処置されるべきものであつて、被審人の本件行為が右各社の施策に対抗するためやむなくなされたものであつたとしても、そのこと自体、本件行為を正当な理由あるものと認める理由とはなし得ない。したがつて、被審人のこの点に関する主張は、これを採用することができない。
第四　被審人は、「被審人が採つた高額払込制度および感謝金制度については、審判開始決定書になんらの記載もなく、審判の対象となつていないのであるから、これについて排除措置を命ずることは、被審人の防禦権を不当に侵害するものである。」旨主張するが、本件の審判の対象は、審判開始決定書記載のとおり被審人が指示卸売価格および指示小売価格を決定し、この価格を守つて販売させるために相手方である卸売業者に対して採つた施策が一般指定の八にあたる不公正な取引方法であるかどうかである。したがつて右施策として行なわれた具体的事実のうちいかなるものが実効性をもつものであるか、またその事実のうちいかなるものについて審判すべきかは、必ずしも右決定書に記載された個別的事実のみに限定されるものでなく、右決定書によつて特定された施策として、同記載の具体的事実との社会的、経済的な同一性を害しない範囲の事実であれば、多少異つた事実について審判することも適法である。本件の高額払込制度および感謝金制度は、いずれも、前記事実ならびに法の適用として示したとおり、被審人が採つた右施策の内容である具体的事実であり、右決定書記載の指示卸売価格および指示小売価格の決定と指示ならびに小売登録制度と同一の事実的範囲のものであるから、被審人主張の各制度につき審判を遂げたとしても審判の対象を誤つたことにはならない。また、右の各制度については、職権で参考人の審尋がなされるなど、十分審理がつくされ、しかもこの点に関する防禦の機会が設けられたことは記録上明らかであるから、本件審判にあたつて、被審人の防禦権が不当に侵害されたものとは認め難い。したがつて、被審人の右主張はこれを採用することができない。
よつて、私的独占禁止法第五四条第一項および公正取引委員会の審査及び審判に関する規則（昭和二八年公正取引委員会規則第五号）第六九条第二項の規定により、主文のとおり審決する。
昭和四三年一〇月一一日
公正取引委員会
委員長　ｎ
委員　ｏ
委員　ｐ
委員　ｑ
委員　ｒ


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役四月に処する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、水戸地方検察庁下妻支部検察官検事清水孝一提出の控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用する。
一　控訴趣意一（法令適用の誤りの主張）について。
<要旨>所論は、原判決は、原判示第二の酒酔い運転の罪と業務上過失傷害の罪を観念的競合の関係にあるとし、こ</要旨>れと同第一の無免許運転の罪、同第三の一の救護義務違反の罪及び同第三の二の報告義務違反の罪が併合罪であるとして、右の酒酔い運転の罪と業務上過失傷害の罪につき一罪として業務上過失傷害の罪の刑で処断することとしたうえ禁錮刑を選択し、無免許運転の罪につき罰金刑を、救護義務違反の罪及び報告義務違反の罪につき懲役刑をそれぞれ選択して併合罪の加重をし、主文の刑を言い渡しているが、酒酔い運転の罪は業務上過失傷害の罪と併合罪の関係にあり、他方無免許運転の罪とは観念的競合の関係にあると解すべきであるから、原判決は法令の適用を誤つている。そして、右の酒酔い運転の罪と無免許運転の罪は一罪として重い酒酔い運転の罪の刑で処断すべきところ、原判決は無免許運転の罪につき罰金刑を選択して主文の刑を言い渡しているから、原判決は処断刑でない罪につき刑の言渡しをしたことになり、原判決の法令適用の誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである。
そこで検討すると、原判示第一の無免許運転の罪と同第二の酒酔い運転の罪とは、一個の車両運転行為が同時に右両罪に該当する場合であるから観念的競合の関係にあると解すべきであり、他方右の酒酔い運転の罪とその運転中に行なわれた業務上過失傷害の罪とは、酒に酔つた状態で運転したことが本件過失の内容をなしている場合であるけれども、社会的見解上は別個のものと評価すべきであるから、右両罪は併合罪の関係にあると解すべきである。従つて、原判決には所論の指摘するとおり法令の適用に誤りがある。そこで、さらに右の誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるか否かについて考えるに、原判決の見解に従つて法令を適用すると、無免許運転の罪についてだけ罰金刑を選択したのであるから、その処断刑は、四年六月以下の懲役と五万円以下の罰金となるが、仮りに無免許運転の罪について懲役刑を選択した場合は、その処断刑は、四年六月以下の懲役となる。これに対し、前記のとおり正当に法令を適用すると、その処断刑は、観念的競合の関係にある無免許運転の罪と酒酔い運転の罪につき科刑上の処理をしたうえ、これについて罰金刑を選択した場合は、四年六月以下の懲役（業務上過失傷害の罪については原判決と同じく禁錮刑を選択する。）と五万円以下の罰金となり、懲役刑を選択した場合は、四年六月以下の懲役となる。以上によれば、罪数についていずれの見解をとつても処断刑に変りがないことになる。そうとすると、原判決の法令適用の誤りは、いまだ判決に影響を及ぼすことが明らかであるとはいえないから、論旨は理由がない。
二　控訴趣意二（量刑不当の主張）について。
所論は、原判決は被告人を懲役七月及び罰金三万円に処したうえ右懲役刑について刑の執行を猶予したが、本件犯情にかんがみると右の量刑は著るしく軽きに失し不当であるというのである。
そこで記録を調査し、当審における事実取調べの結果を併せて考察するに、本件は、被告人が無免許でしかも酒に酔つた状態で軽四輪自動車を運転し、酔いのために前方注視が困難になつたのに運転を中止せず、そのまま運転を継続した過失により、道路の左側で車を停めてタイヤを交換していた被害者を約九・五メートルに近づいて発見し右転把したが間に合わず、自車を同人に衝突させて転倒させ、同人に対し加療約一〇日間を要する腰部等の打撲傷を負わせる交通事故を起こしたのに、同人を救護する義務をつくさずかつ法所定の事項を警察官に報告しなかつたものである。そして被告人が車を運転することになつたのは、車を運転していた友人が酩酊したためであるが、被告人らは車を運転しているのに自制することなく飲酒を重ねたものであり、また帰宅するためには他にいくらも方法があつたのであるから、本件運転の動機に格別酌むべき事情があつたとはいえない。しかも被告人は運転時呼気一リツトルにつき一・〇〇ミリグラム以上のアルコールを保有していたものでその酔いの程度は高く、走行距離も九キロメートルに及んでいる。このような事案の性質・態様のほか、被告人が本件の一ヶ月前に無免許運転幇助の罪で罰金一万円に処せられていることを考え合わせると、被告人の刑責は重く、被告人の年齢、反省の態度等被告人に有利な事情を十分斟酌しても、原判決が右懲役刑につき刑の執行を猶予したのは量刑軽きに失し不当であると判断される。それで論旨は理由がある。
よつて、刑訴法三九七条一項、三八一条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に従い当裁判所においてさらに次のとおり裁判をする。原判決が確定した事実に法令を適用すると、原判示第一の所為は道路交通法一一八条一項一号、六四条に、同第二の所為中酒酔い運転の所為は同法一一七条の二第一号、六五条一項に、業務上過失傷害の所為は刑法二一一条前段、罰金等臨時措置法三条一項一号に、同第三の一の所為は道路交通法一一七条、七二条一項前段に、同第三の二の所為は同法一一九条一項一〇号、七二条一項後段にそれぞれ該当するが、右の無免許運転の所為と酒酔い運転の所為は一個の行為で二個の罪名に触れる場合であるから、刑法五四条一項前段、一〇条により一罪として重い酒酔い運転の罪の刑で処断することとしたうえ懲役刑を選択し、業務上過失傷害罪については禁錮刑を、原判示第三の一及び二の各罪については懲役刑をそれぞれ選択し、以上は同法四五条前段の併合罪なので、同法四七条本文、一〇条により最も重い原判示第三の一の罪の懲役刑に法定の加重をし、その刑期の範囲内で前記の情状を考量して被告人を懲役四月に処することとする。
よつて、主文のとおり判決をする。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は弁護人高松滋提出の控訴趣意書に記載されたとおりであるからここにこれを引用し、これに対し次のように判断する。
控訴趣意第一点（法令適用の誤の主張）について、
所論は、道路交通法第七十二条第一項後段は道路上における危険が発生したり、道路交通の秩序に混乱が生じるおそれのある場合に事故を起した車両の運転者らに対し事故の内容を最寄の警察署の警察官に報告すべき義務を課したものであつて、本件の如く被告人の運転していた普通貨物自動車の後部が被害車両のボンネツトに接触し該部分に僅か十糎位の凹損を生ぜしめた程度の極めて軽微な物損事故で道路交通の秩序に何等の混乱が生じなかつたような場合にまで右報告義務が課されているものとは到底解し得ないから、本件の場合に原判決が被告人に対して道路交通法第七十二条第一項後段を適用して処断したのは法令の解釈適用を誤つたもので、右誤は判決に影響を及ぼすことが明らかであり、この点において原判決は破棄を免れないというのである。
よつて審按するに、原判決挙示の関係証拠に依れば、被告人は原判示第一の日時、場所に於て普通貨物自動車を運転し後退させた際、後方に停止していたＡ（当時四十四歳）運転の普通乗用自動車の前部ボンネツトに自車後部を衝突させ、該部分を損壊する交通事故を起したにも拘わらず、その事故発生の日時、場所等法律の定める事項を直ちに最寄の警察署の警察官に報告しなかつたことが明らかである。而して右損壊の程度に付て、被害者Ａは検察官に対し自車のボンネット及びシエールが破損し、その損害見積額は一万五干円乃至二万円である旨供述しており（同人の検察官に対する昭和四十四年十一月二十六日付供述調書第二項、記録三三丁裏）、また当審における事実取調の結果に依れば、同被害者の所属するＢ株式会社に対し被告人は昭和四十五年六月二十六日に右車両修理代として金一万六千五百円の支払を為していることが認められる。
所論は右損壊につき、被告人の原審第一回公判期日に於ける「ボンネットが横十糎位へつこんだ」旨の供述に依つて、その程度が極めて軽微であると主張するけれども、被告人及び被害者Ａの各司法警察員並びに検察官に対する供述調書に依れば、被告人は本件物損事故を起した当時右Ａが運転の車両に対して多少の損傷を与えたことはこれを薄々感知したもののその損壊の程度を確かめるため何等の措置をも採らない侭事故現場から逃走し、右被害者の追跡を受けたものであることが認められるから、所論の援用する被告人の原審公判廷に於ける右車両損壊の程度に関する供述は到底措信できない。
而して右損壊の具体的状況に関しては本件記録上これを詳らかにするに足る証拠はないけれども、記録に依れば前記認定のとおり修理を要する損壊であつて、その修理につき一万六千五百円の修理費を要したことはこれまた前記のとおりであるから、その具体的内容が明らかでないとはいえ、この損壊を目して然く軽微なものとは為し得ないものといわなければならない。
尤もＡの司法警察員並びに検察官に対する各供述調書に依れば、被告人が本件事故を起した直後逃走を企てるや被害者Ａは同人を追つて約十分間走行していることが認められるから、右事故に因る被害車両の損壊は同車両の走行に支障を来す程度のものでなかつたことは明らかである。　そこで、右報告義務は物件の損壊の程度如何を問わず存在するか否かについて、これを按ずるに、　道路交通法（以下法という）は、道路における危険を防止し、その他交通の安全と円滑を図ることを目的とし、該目的達成のため同法第七十二条第一項は「車両等の交通による人の死傷又は物の損壊（以下『交通事故』という。）があつたときは、当該車両等の運転者その他の乗務員は、直ちに車両等の運転を停止して、負傷者を救護し、道路における危険を防止する等必要な措置を講じなければならない。この場合において、当該車両等の運転者は、警察官が現場にいるときは当該警察官に、警察官が現場にいないときは直ちにもよりの警察署の警察官に当該交通事故が発生した日時及び場所、当該交通事故における死傷者の数及び負傷者の負傷の程度並びに損壊した物及びその損壊の程度並びに当該交通事故について講じた措置を報告しなければならない。」と規定している。
この規定の趣旨を前記道路交通法の目的に照して考えてみれば、交通事故により物件損壊があつた場合に警察官をして交通秩序の回復に即時適切な処置を執らしめんがため運転者らに前記のような報告義務を課したものであることは正に所論のとおりである。
<要旨>しかしながら、右条項の文言には「損壊した物及びその損壊の程度並びに当該交通事故について講じた措置</要旨>を報告しなければならない」と規定されており、報告の内容には単に「物件損壊の程度」のみならず「当該交通事故について講じた措置」も包含されているのであり、且つ報告の対象となる「損壊の程度」については何らの限定がなく、極めて軽微な場合は報告を要しないとされているわけではないのであるから、所論の如く事故に因つて生じた損壊の程度の如何によつて右報告義務を免れしめるものでないことは規定の文言自体からして極めて明白なところであるといわなければならない。そのうえ、この報告制度が認められた趣旨は、さきに説示したとおり、警察官をして交通事故の程度等を知らしめて即時適切な措置を執らしめるためであり、また法第七十二条第二項及び第三項において警察官が運転者らより交通事故の程度等につき報告を受けた場合その措置の当否を検討し道路における危険を防止するため必要があると認めるときは必要な指示を為し得ることを認めていること等に鑑みると、法はいやしくも交通事故が発生した場合にはこれに因る物件の損壊の状況、道路交通の危険（その虞を含む）の有無、その状況等は最終的には警察官に確認せしめ、その判断によつて個々の事態に即応して適切な措置をとることを期待していることが明らかであるから、交通事故が発生した場合にはその軽重を問わず総て報告することを要するものと解するのが法の趣旨に適合する所以と考える。これを要するに右報告義務は交通取締の責任を負う警察官をして速かに事故発生の事実を知り交通秩序の回復に即時適切な応急処置を執らしめ且つ当該車両等の運転者らの講じた措置が適切であるか否か、さらに講ずべき措置はないか等を判断させて万全の措置を講じるのに資するものであるから、物件損壊の程度が軽微であつて交通秩序の回復にさして支障を来たさないと一応考えられるような場合に於ても、なお警察官が前記の立場から種々施すべき措置がある場合も無しとしないから、飽くまで報告は必要であり、事故を起した車両等の運転者らに前記報告義務を免れさせるものではないと解するのが相当である。以上の次第であるから、本件の場合、被告人に右同条規定の報告義務違背の刑責ありとした原判決には同条の解釈適用を誤つた違法はなく、論旨は理由がない。（その余の判決理由は省略する。）


主　　　文
特許庁が昭和五二年審判第六七五五号事件について昭和五三年九月一九日にした審決は、これを取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は、主文同旨の判決を求め、被告は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
一　原告・被告の地位及び特許庁における手続の経緯
被告は、指定商品を第三二類「食肉、卵、食用水産物、野菜、果実、加工食料品（他の類に属するものを除く。）」とし、別紙のとおりの構成からなる登録第六九四七八一号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は、昭和五二年六月一日特許庁に対し、本件商標につき、商標法第五〇条第一項に基づいて商標登録取消の審判を請求し、同庁昭和五二年審判第六七五五号事件として審理されたところ、右審判請求事件係属中の昭和五二年一二月二八日、被告との間に、原告を専用使用権者とし、範囲を、「指定商品クロレラを主原料とする加工食料品、期間昭和五二年一二月二八日より三年間、地域　日本全国」とする専用使用権の設定契約を締結し、次項に記載の専用使用権設定登録を経由した。ところが、特許庁は、右審判事件につき、昭和五三年九月一九日次項記載の理由により原告の審判請求を却下する旨の審決をし、その謄本は、同年一〇月一六日原告に送達された。
二　本件審決の理由の要点
本件商標の商標登録原簿乙区欄には、順位一番として、「昭和五三年二月一七日受付第一八二二号株式会社国際体質研究所のため昭和五二年一二月二八日契約により、本商標権に対し、下記専用使用権の設定を登録する。昭和五三年五月二二日、記、１範囲指定　商品クロレラを主原料とする加工食料品、期間昭和五二年一二月二八日より三年間、地域　日本全国」との登録事項の記載がある。ところで専用使用権を設定する契約は、当該商標権が有効に存続することを前提とすべきものであるから、専用使用権者はその前提の維持を害するような攻撃に対しては、防御について商標権者の側に立つべきものである。
本件についてこれをみると、たとえ審判請求後であるにしても、請求人は専用使用権者となつたのであるから、もはや当該商標権を取り消すべき法律上の利益を失うに至つたものである。してみると、本件審判の請求は、請求の利益を有しない者によつてされたことに帰するから、不適法なものとして却下すべきである。
三　審決の取消事由
本件商標について、その商標登録原簿の乙区欄に審決認定のような登録事項の記載があることは認めるが、原告のした審判請求に対し、法律上の利益がないとした審決の判断は以下に述べるとおり誤りであり、審決は違法であるから取り消されるべきである。
１　一般に登録商標について専用使用権の設定を受けた者は、あくまでも設定行為で定められた範囲内においてのみ登録商標の使用が認められるに過ぎないのであり、使用権者の立場は商標権者のそれに比較してはなはだしく不利益なものであることは多く論ずるまでもないところである。しかるに、審決は、この点について全く考慮することなく、原告が被告の有する本件商標権について専用使用権者となつたものである、との一事をもつて審判請求の利益なしとの誤つた結論を導いている。
２　また、原告が本件商標につき、登録取消の審判を求める具体的利益があることは、次の諸点からも明らかである。
（一）原告は、（１）本件審判の請求当時、クロレラを主原料とする加工食料品につき、「ＪＥＵＮＥＳＳＥ・Ｍ」及び「ジユネスエム」の各商標を使用していた関係上、右使用行為が商標法第三七条第一項の規定により本件商標権の侵害となる可能性があつたこと、（２）原告は、昭和五一年八月一一日特許庁に対し、指定商品を第三二類「加工食料品」とする「ＪＥＵＮＥＳＳ・Ｍジユネスエム」（商標昭五一ー五三六七九号）及び「ＪＥＵＮＥＳＳ・Ｌジユネスエル」（商標昭五一ー五三六八〇号）の各商標の登録出願をしていた関係上、被告の有する本件商標の登録が取消されなければ、右各商標登録出願は、商標法第四条第一項第一一号の規定に該当するとして右出願が拒絶される可能性があつたことから、このような不利益を回避するために、同法第五〇条第一項の規定に基づき、本件審判の請求をするに至つたのである。このような経緯からも明らかなとおり、原告にとつて、本件審判の請求が認容されるか否かは重大な利害関係を有しているのである。（二）原告が被告より本件商標につき専用使用権の設定を受けるに至つたのは、後記のとおり、被告との紛争を回避するための暫定的措置であり、その使用期間は前記のとおり昭和五二年一二月二八日より三か年とされているから、右期間の経過後は、本件商標の使用は不可能となる筋合である。しかも、原告は、被告との専用使用権設定契約に基づき、被告に対し対価を支払う義務を負担しているところ、本件審判の請求が認容されれば、右義務は消滅する。このような点からも原告にとつて、本件審判の請求が認容されるか否かについて緊要の利害関係がある。３　原告が、被告との間に本件商標権につき専用使用権の設定契約を締結するに至つたのは、かねて原告と取引関係にある株式会社ベルエアーが、昭和五二年六月一七日ころ被告より、「ＪＥＵＮＥＳＳＥ・Ｍ」及び「ジユネスエム」の商標を使用する行為は、本件商標権に抵触するとの内容証明郵便の送付を受けたこと及び原告自身も右各商標を使用する必要があつたが、被告の右商標権を無視して前記各商標の使用を続行するのは好ましくなく、本件審判についての審決が確定するまでの間の暫定的措置として専用使用権の設定を受けるのが相当であると判断したからに外ならない。そして、右設定契約に際しては、使用権設定を条件に本件審判請求を取り下げる旨約したような事実がないばかりでなく、使用権設定後も本件審判請求を維持する旨述べている。
第三　被告の答弁と主張
一　請求の原因一、二の事実は認める。


同三の事実中原告がその主張のとおり本件審判を請求したこと、原告及び株式会社ベルエアーが、かねて加工食料品について原告が主張するとおりの各商標を使用していたこと、被告が株式会社ベルエアーに対し原告主張のとおり右各商標の使用が、本件商標権に抵触する旨の内容証明郵便を送付したこと、原告が原告主張のとおりの各商標につき登録出願をしたこと及び本件商標権についてされた専用使用権設定契約の内容が原告主張のとおりであることは認めるが、その余の主張は争う。二　本件審決の判断は、以下に述べるところかも明らかなとおり正当であり、本件審決には、原告が主張するような違法はない。
１　商標権についてされる専用使用権の設定は、通常使用権の許諾とは異なり、旧特許法第四四条にいう特許権の制限付移転に相当し、専用使用権者は、設定行為で定められた範囲内において商標権の内容中一部を物権的に取得し、商標権者はそれに対応する範囲において登録商標を独占的に使用する権利を制限され、その結果専用使用権者は商標権の存在によつて何ら不利益をこうむることのない地位を取得する。原告は、本件商標権について、その主張のとおり専用使用権設定契約を締結すると共に、その登録をも経由したのであるから、本件商標権の内容中自己の営業に関する商品全部について物権的な専用使用権を取得し、商標権者に代わつて設定行為で定められた範囲内において、登録商標を使用する権利を専有し、商標権の存在によつて何ら不利益をこうむることのない確固不動の地位を獲得したのである。したがつて、原告は、商標権の全部又は一部を譲り受けた場合と同様に商標権者と共に本件商標を防護し、存続させるについて商標権者と利害を一にする関係をもつに至つたのである。商標権について専用使用権の設定を受けることと当該登録商標の登録取消審判を請求することとは、二者択一的関係にあるというべきである。２　原告のための本件専用使用権の設定は、原告と被告との間に昭和五二年一二月二八日当時本件商標権をめぐつて存在していたすべての紛争を一挙に解決するための和解契約の一環としてされたものである。すなわち、被告は、原告のした本件商標権の侵害行為についての責任を不問に付すると共に、原告の要望を全面的に受け容れ、その営業に係る商品全部について本件商標権の独占的使用を容認し、他方、原告は、本件商標権の存続を是認し、本件商標の登録取消を求める本件審判の請求を取り下げる旨を内容とする和解契約を締結したのである。このように原告は、本件商標権の侵害行為による紛争を円満に解決するために、本件審判請求を取り下げこれと引換えに本件商標権の存続を前提として専用使用権の設定を受け、本件商標権を尊重することを約したのである。
したがつて、本件審判請求は、その取り下げをまつまでもなく、右契約の成立により、審判請求の利益は消滅した。
３　なお、原告は、専用使用権の使用期間は、三年とされており、これを経過すると本件商標の使用ができなくなることや使用料支払いの議務があることなど種々の制約がある旨主張するが、右専用権が審決の当時及び現在存続していることは明らかであり、しかも、設定行為により右使用期間は、同一の条件で自動延長が可能である旨定められており、また、使用料支払の如きは、専用使用権設定契約の単なる付随的事項に過ぎないから、本件審判請求を適法なものとする独立の利害関係とみることはできない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一、二の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、原告主張の審決の取消事由の存否について判断する。１　ある商標について、専用使用権の設定行為が有効に成立するためには、商標権が存在しなければならないことは当然であり、また、専用使用権の設定を受けた者が、その設定行為で定めた範囲内において、指定商品につき当該登録商標を独占排他的に使用する権利を有し、右範囲内において専用使用権を侵害する者又は侵害するおそれのある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができることは、商標法第三〇条、第三六条の規定により明らかである。しかし、専用使用権者は、商標権者との間の契約により商標権を維持擁護すべき債務を負担する場合のあることはともかくも、専用使用権者であることから法律上当然にこのような義務を負担するものでないことは明らかであり、また、専用使用権者においてする登録商標の使用は、あくまでも設定行為で定められた範囲内に制限されるものであるから、一般に専用使用権者はその商標権を取得したと同一の地位若しくは権限を有するに至るものではなく、商標権者と常に同一の法律上の利害関係を有するものともいえないことは当然である。そして、既に登録された商標が存在する場合において、たとえその商標が、商標法第五〇条による登録取消原因が存する場合であつても、それについて取消審判の審決が確定するまでは、有効なものとして存続し、何人もその登録商標の存在を否定することはできないのであるから、右登録商標が存在することによつて何らかの法的不利益を被り又は被るおそれのある者は、その不利益を救済し又はこれを最少限にとどめる方策として、一方において当該登録商標の商標登録を取消すことについて審判を請求すると共に、他方において、さしあたり右登録商標について商標権者から専用使用権の設定を受けることも十分理由のあることと考えられ、このような方策を構ずることを否定すべき理由はない。このようなことからすれば、商標権について専用使用権の設定を受けることと、当該登録商標の登録取消の審判を請求することは、被告が主張するように相互に矛盾する二律背反的関係にあるものとはいえない。
したがつて専用使用権者が、設定行為によつて、その登録商標の使用及び権利行使につき指定商品、期間、地域、対価その他に関し制限がなく、あたかも商標権それ自体を取得したのと実質的に同一であるとみられる場合（商標法第二四条第一項の規定による商標権の取得と実質的に同一であるとみられる場合を含む。）や、専用使用権者が商標権者に対し商標登録の無効、取消の審判を請求しないこと又は既に提起したこのような審判を取り下げる旨を約したなど特段の事情がない限り、商標権について専用使用権の設定を受けたからといつて、当該登録商標の登録取消の審判を請求する法的利益を失うものではないと解すべきである。２　そこで進んで、本件において右にいう法的な不利益の存在と特段の事情の有無について検討する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人Ａおよび同Ｂを各罰金一万五、〇〇〇円に処する。右罰金を完納することができないときは、金、一、〇〇〇円を一日に換算した期間当該被告人を労役場に留置する。
水戸地方検察庁で保管中の漁網（かさねさし網）一統（同庁昭和四三年領第一、〇九二号）を、被告人Ａから没収する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、東京高等検察庁検事土田義一郎提出の水戸区検察庁検察官事務取扱検察官検事藤井嘉雄作成名義の控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、被告人両名の弁護人岡部勇二作成名義の答弁書（昭和四四年九月一日付、同年一〇月二二日付および昭和四七年二月二一日付）記載のとおりであるから、これらをここに引用し、これに対して、当裁判所は、次のとおり判断する。控訴趣意は、原判決は「被告人両名は、共謀のうえ、法定の除外事由がないのに、昭和四三年一〇月一八日午前五時一五分頃茨城県那珂郡東海村久慈大橋下流の久慈川において、さけを漁獲する目的で川舟からかさねさし網を河中に流し、もつて内水面において禁止漁具であるかさねさし網を使用して、さく河魚類であるさけの採捕行為を行つたものである」との水産資源保護法（以下単に法ということがある。）二五条・三七条四号、茨城県内水面漁業調整規則（以下、単に規則ということがある。）二七条四号・三七条一項一号違反の公訴事実に対し、法二五条および規則二七条にいう「採捕」とは、文字どおり、とらえること、掴えること、少くとも容是にとらえ得る状態になつたことをいい、「採捕行為」（採捕しようとする行為）を含まないと解釈して無罪を言い渡したが、右の解釈は著しく狭きに失し、法および規則の立法目的に照らせば、「採捕」とは広く「採捕行為」をも包含するものと解すべきであつて、原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の解釈適用の誤りがあるというのである。
そこで検討するに、所論が指摘する点については、既に本件の上級審である最高裁判所が詳細に判示しているところであつて、それには、規則二七条で禁止漁具を用いて採捕してはならないという場合の「採捕」とは、当該禁止漁具の使用による採捕行為を意味すると解すべきであり、また、法二五条にいう「採捕」とは、現実の捕獲のみに限らず、さけを捕獲する目的で河川下流においてかさねさし網を使用する採捕行為をも含むと解釈すべきであると判断されている。そして、当裁判所もこの解釈を正当と考え、このように解釈することがよく法および規則の立法趣旨に合致し、決して不当な拡張解釈とはいえず、もとより罪刑法定主義の原則に違反することはないものと解する。
弁護人は、法二五条にいう「採捕」の意義を更に限定して「とらえて食べるか、または殺してしまう」ことを意味するものと解すべきであるというが、文理上も立法目的上も、到底賛同することができない。
更に、弁護人は、規則二七条・三七条一項は、憲法三一条・一四条・一三条に違反する無効のものであるといい、その理由として、（一）犯罪および刑罰は、法律ならびに法律の委任による政令および条例によつてのみ規定されることか認められているのであるから、これに反して水産資源保護法四条二項・三項、漁業法六五条二項・三項およびこれを根拠として制定された規則二七条・三七条は罪刑法定主義を定めた憲法三一条に反する、（二）規則は一般国民を参加させないで制定され、漁民に対し一般国民より優位な特権を与えているから、平等の原則を定めた憲法一四条に違反する、（三）当該所属の住民にしか公布、周知されていない規則で懲役という重い刑罰を科することは、国民の基本的人権を定めた憲法一三条に反するということを挙げている。
<要旨>そこで、考察するに、弁護人か問題にしている本件の規則、すなわち茨城県内水面漁業調整規則（昭和四〇</要旨>年三月一七日茨城県規則第一五号、なお右規則は同名の昭和二六年茨城県規則第五二〇号を改廃したものである。）二七条は「次の各号に掲げる漁具又は漁法により水産動植物を採捕してはならない。ただし、涸沼にあつては、第三号の規定は適用しない。（４）かさねさし網（二枚以上の網地をかさね合せて、水産動物を網目に刺させ、又はからませてする漁具をいう。）」（（１）（２）（３）（５）ないし（１６）号省略）と規定し、同三七条一項で「次の各号の一に該当する者は、六ケ月以下の懲役若しくは一万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。（１）第六条、第一三条、第二四条第一項、第二五条から第三三条まで又は第三四条第六項の規定に違反した者」（（２）（３）（４）号省略）と罰則を定めている。この規則は、漁業法および水産資源保護法を根拠法規として、茨城県知事が制定したものであつて、漁業法（昭和二四年法律第二六七号）六五条は「（一項）主務大臣又は都道府県知事は、漁業取締その他漁業調整のため、左に掲げる事項に関して必要な省令又は規則を定めることができる。一水産動植物の採捕又は処理に関する制限又は禁止、二水産動植物若しくはその製品の販売又は所持に関する制限又は禁止、三漁具又は漁船に関する制限又は禁止、四漁業者の数又は資格に関する制限。（二項）前項の規定による省令又は規則には、必要な罰則を設けることができる。（三項）前項の罰則に規定することができる罰は、省令にあつては二年以下の懲役、五万円以下の罰金、拘留若しくは科料又はこれらの併科、規則にあつては六箇月以下の懲役、一万円以下の罰金、拘留若しくは科料又はこれらの併科とする。」（四項以下省略）と規定しており、また水産資源保護法（昭和二六年法律第三一三号）四条一・二項も「（一項）農林大臣又は都道府県知事は、水産資源の保護培養のために必要があると認めるときは、左に掲げる事項に関して、省令又は規則を定めることができる。一水産動植物の採捕に関する制限又は禁止、二水産動植物の販売又は所持に関する制限又は禁止、三漁具又は漁船に関する制限又は禁止（四ないし六号省略）、（二項）前項の規定による省令又は規則には、必要な罰則を設けることができる。」と規定し、同条三項において、前記漁業法六五条三項と同一の罰則を規定している。すなわち、茨城県知事は漁業法および水産資源保護法によつて授権された権限に基き、規則二七条四号でかさねさし網を禁止漁具に指定して、これによる水産動物の採捕を禁止し、その違反に対しては、前記のとおり右法律の委任範囲内である六ケ月以下の懲役もしくは一万円以下の罰金に処し、またはこれを併科すべきものとしていることが明らかである。


元来、漁業生産力の発展を目的として水産動植物の保護培養を図るために制定された漁業法および水産資源保護法は、全国的規模で画一的に定めることを要する事項のほかに、自然的地域的な条件に応じて全国一率に規定することを適当としない事項あるいは具体的事情の変動に即して随時変更することを必要とする事項を包含しているので、このような点を配慮して法律は一定の事務を都道府県知事に管理執行することを委任したものということができる。そして、その関係から漁業調整に関する一定の事項についても法は知事に必要な規則を制定する権限を委任し、実効を確保するために罰則の制定を認めたものと解される。国会の議決を経る法律は、現在の複雑化し、技術的発展に従い著しく急速に変動する社会事象に即応することが困難であるために、個々具体的な内容を行政活動に委ねることが必要不可欠となつて、それに伴う罰則の制定もこれに委ねられることはやむを得ないことといわねばならない。勿論、都道府県知事が法律の委任によるとはいえ、規則で罰則を定めるということは、殆ど類例がない（河川法一〇九条に同種の規定が見られる。）ところであるけれども、単に稀有の立法であるというたけの理由で、それが所論のように違憲であるということができないのはいうまでもない。問題は、国会の定める法律以外の法令によつて罰則を制定することは、いかなる範囲で許容されるかということに帰する。
憲法は、罪刑法定主義を宣明した三一条および国会が国の唯一の立法機関であると定めた四一条から明らかなように、犯罪と刑罰は法律によつて定められることを原則としているけれども、他方七三条六号で法律の委任がある場合には政令で罰則を設けることができると規定している。同条号は、直接には内閣の制定する政令を指しているが、その趣旨は国会の議決した法律以外の法令においても、法律の委任の範囲内において、犯罪構成要件および刑罰を定めることを認めたものであるとされている。国家行政組織法一二条四項は、総理府令または省令に、法律の委任があれは罰則を設けることができると規定し、同一三条二項は、各委員会および各庁の定める規則等についても同断であり、地方自治法一四条五項は、普通地方公共団体の制定する条例中に罰則を設けることができるとし、同一五条二項は、普通地方公共団体の長は、「法令に特別の定があるものを除く外」規則に違反した者に対し過料を科する規定を設けることができるとしている。最高裁判所の判例も、省令、人事院規則や条例において、法律の委任に基づき、犯罪構成要件を定め、あるいは罰則を規定することは憲法三一条に反しないと判断している。したがつて、上述のような性格をもつ漁業法および水産資源保護法が漁業調整に必要があると認める事項に関して、前記のとおり、その内容を具体的に特定し刑罰の種類、程度を限定して、罰則を制定する権限を都道府県知事に賦与したことをもつて、憲法三一条の容認しないところであると断定することはできない。そして、右法律が定めた刑罰の種類、程度を条例に授権されている刑罰の種類、程度（前記地方自治法一四条五項参照）と比較して均衝を失しているとは考えられず、更に規則二七条四号・三七条一項一号の規定内容が漁業法および水産資源保護法の前記授権の範囲内にあると認められることに照らせば、右規則が憲法三一条に違反しているということはできない。
次に、漁業法六五条七項は、都道府県知事が同条一項の規則を定めようとするときは、関係海区漁業調整委員会または内水面漁場管理委員会の意見をきかなければならないと規定し、水産資源保護法四条七項も同様に規定している。そのうち本件に関係のある内水面漁場管理委員会の構成について、漁業法一三一条は、当該内水面において漁業を営む者を代表すると認められる者、当該内水面において水産動植物の採捕をする者を代表すると認められる者および学識経験がある者の中から一〇名を都道府県知事が選任して委員とするものと定めている（なお、昭和二五年九月九日水産庁長官の内水面漁場管理委員会委員選任基準参照）。このような法規および当審証人Ｃの供述を参照し、更に規則二七条四号・三七条一項一号がすべての者に対し等しく適用されることを考えると、右規定が漁民に対してことさらに特権を与えているとも認められないから、弁護人のいう憲法一四条違反の議論は、その前提を欠き、採用することができない。
また、本件の規則は茨城県報に登載されて公布されている（前記Ｃ証言）のであつて、茨城県公告条例二条三項・三条、地方自治法一六条五項の定めに従つていると認められるから、憲法一三条違反の議論も、その前提を欠くことが明らかである。
したがつて、弁護人において規則二七条四号・三七条一項一号が憲法三一条・一四条・一三条に違反するというのは、すべて失当である。以上のとおり、原判決は、水産資源保護法二五条および規則二七条の「採捕」の解釈を誤つた結果被告人らに対し無罪の言渡をしたものであつて、同判決には法令適用の誤りがあり、それが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、原判決はこの点において到底破棄を免れない。論旨は理由がある。それで、刑事訴訟法三九七条一項・三八〇条により原判決を破棄したうえ、同法四〇〇条但書に従い、更に自ら次のように判決をする。
（罪となるべき事実）
当裁判所が認定する罪となるべき事実は、前記の公訴事実のとおりである。
（証拠の標目）省略
（法令の適用）
被告人両名の判示所為中、法定の除外事由がないのに内水面においてさけを採捕した点は、刑法六〇条、水産資源保護法二五条・三七条四号に、禁止漁具であるかさねさし網を使用した点は、刑法六〇条、茨城県内水面漁業調整規則二七条四号・三七条一項一号（なお、罰金等臨時措置法二条については、刑法六条・一〇条により昭和四七年法律第六一号による改正前の法律を適用する。）に該当し、以上は一個の行為で二個の罪名に触れる場合であるから、刑法五四条一項前段・一〇条により重い前者の罪に対する刑に従い、所定刑中罰金刑を選択し、所定金額の範囲内において被告人両名を各罰金一万五、〇〇〇円に処し、右罰金を完納することができないときは、刑法一八条により、金一、〇〇〇円を一日に換算した期間当該被告人を労役場に留置し、主文第四項掲記の物件は、判示犯行の用に供した漁具であつて被告人Ａの所有に属するから、法三八条本文により、これを同被告人から没収することとし、被告人両名につき差戻の前後を通じ当審における訴訟費用は、刑事訴訟法第一八一条第一項但書により被告人らに負担させないこととする。よつて、主文のとおり判決する。


主　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は、控訴人等の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求めた裁判
（控訴人等）
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
（被控訴人）
主文同旨。
第二　当事者双方の主張および証拠関係
次に付加するほかは、原判決の事実摘示と同じであるからこれを引用する。（ただし、原判決三枚目裏一〇行目「抹梢血管」とあるのを「末梢血管」と、同四枚目裏一〇行目に「実例２」とあるのを「実施例２」と、同九枚目裏一行目に「ＴＳＣＩ」とあるのを「ＴｓＣＩ」と、各訂正する。）
（主張）
被控訴人
一１　本件特許発明は、ビタミンＥとニコチン酸とを結合させて新規なビタミンＥニコチン酸エステルを創製することを課題とし、その解決手段の性格は、「ビタミンＥとニコチン酸を出発物質として、この二つのエステル構成成分を公知のエステル結合の方法を用いて反応せしめる方法」にある。
２　本件特許発明の構成要件は、既に原審においても主張したとおり、次の（１）ないし（３）からなる。
（１）　原料
（イ）　ビタミンＥ
（ロ）　ニコチン酸又はその反応性酸誘導体
（２）　処理手段
右（イ）と（ロ）を反応させる
（３）　目的物質
ビタミンＥニコチン酸エステル
なお、本件特許請求の範囲において、出発物質の一つであるニコチン酸に関して、「ニコチン酸又はその反応性酸誘導体」という択一的表現形式が採られているが、これは、右出発物質のニコチン酸は使用時に遊離のものであつてもよく、又予め反応性酸誘導体に変えたものであつてもよいとの趣旨であつて、本件特許請求の範囲が、出発物質のニコチン酸に関し、右の如き択一的表現形式を用いても、それは、ビタミンＥニコチン酸エステルの製法として単一の発明思想を表現したものである。
３（一）　原判決添付目録記載の方法（以下単に控訴人方法という。）は、次の（１）′（３）′の要件からなる。
（１）′　原料
（イ）　ビタミンＥ
（ロ）　ニコチン酸
（２）′　処理手段
右（イ）と（ロ）をパラートルエンスルホン酸クロライドの存在下に反応させる
（３）′　目的物質
ビタミンＥニコチン酸エステル
（二）右控訴人方法の要件において、
（１）′の要件は、本件特許発明の構成要件（１）と同一、（２）′の要件は、本件特許発明の構成要件（２）に対し、「パラートルエンス
ルホン酸クロライドの存在下」なる条件を付加、
（３）′の要件は、本件特許発明の構成要件（３）と同一、である。
（三）右（２）′の要件は、本件特許発明の構成要件（２）に、「パラートルエンスルホン酸クロライドの存在下」なる条件を付加したものであるから、右（２）′の要件が、本件特許発明の構成要件（２）を具備するものであることは明らかである。
したがつて、控訴人方法は、本件特許発明の構成要件（１）ないし（３）の全てを具備するものであり、本件特許発明の実施に相当する。（原判決が、控訴人方法につき、本件特許発明の要旨が一体性を失うことなく含まれていると判示したことも、結局は、右主張と符合する。）
二　控訴人方法の具体的実施方法を更に詳細に検討すると、右方法は、本件特許発明を、本件特許出願前公知の技術手段を用い、何等の新規技術手段を付加することなく、そのまま具体化したものであることが明らかである。１　本件特許発明は、ビタミンＥとニコチン酸を出発物質とし、右両者をエステル結合反応により結合させて、ビタミンＥニコチン酸エステルを製造する方法である。
したがつて、本件特許発明おいては、ビタミンＥニコチン酸エステル製造のために用いる原料が、基本的にビタミンＥとニコチン酸であることはいうまでもない。ところで、ビタミンＥは、化学物質としてフエノールの一種であり、又、ニコチン酸は、同じく化学物質としてカルボン酸の一種であるところ、本件特許出願時以前において、一般にカルボン酸とフエノールからエステルを製造しようとする場合に、カルボン酸それ自体はフエノールに対しての反応活性が低いため、カルボン酸を一旦反応性酸誘導体に変換し、その反応活性の高い物質をフエノールと反応させることが知られていた。
又一方、反応性酸誘導体に変えない状態、即ちカルボン酸そのままの状態のもの（これを遊離のカルボン酸と称する。）を原料とする場合であつても、それに反応性を付与する物質（縮合剤）を加え、フエノールとの反応の場において、右遊離のカルボン酸を反応性酸誘導体に変換させ、生成した右反応性酸誘導体とフエノール間にエステル化反応を行わしめ、もつてエステルを生成する方法も、本件特許出願時以前において、公知であつた。
したがつて、右の手法は、いずれも、本件特許出願時以前、公知のエステル化手法として、当業者間に広く知られていた。
２　本件特許発明においては、フエノールの一種であるビタミンＥとカルボン酸の一種であるニコチン酸とを出発物質として、右両者をエステル結合反応により結合させるので、ニコチン酸を予め反応活性の高い反応性酸誘導体（ニコチン酸クロライド、無水ニコチン酸等）に変換しておき、そのニコチン酸の反応性酸誘導体を原料として用いてビタミンＥと反応させるか、遊離のニコチン酸を原料として用いて、それに反応性を付与する物質（縮合剤）を加えてビタミンＥとの反応の場で、反応性酸誘導体（ニコチン酸クロライド、無水ニコチン酸等）を生成させ、その場に生成した右反応性酸誘導体とビタミンＥ間で反応を行わせるか、いずれにせよ、出発物質としてのビタミンＥとニコチン酸とを、エステル結合反応により結合せしめる手法として、ニコチン酸の反応性酸誘導体を経由する手段をとるものである。前記の如く本件特許明細書の特許請求の範囲には、「ビタミンＥにニコチン酸又はその反応性酸誘導体を反応させることを特徴とするビタミンＥニコチン酸エステルの製法」と記載されているところ、右記載中の「ニコチン酸又はその反応性酸誘導体」の択一的表現形式は、出発物質のニコチン酸が、使用原料としては遊離のニコチン酸、反応性酸誘導体のいずれであつてもよいという趣旨の表明であつて、右趣旨の表明は、右に述べた如きエステル結合反応における公知の手法を踏まえたものである。


３（一）　控訴人方法が採用したエステル化の具体的手段は、遊離のニコチン酸（カルボン酸）と遊離のビタミンＥ（フエノール）とを「パラートルエンスルホン酸クロライドの存在下」に反応させる方法であるが、右の如く、遊離のカルボン酸と遊離のフエノールとをエステル化反応せしめる場合に、パラートルエンスルホン酸クロライドを脱水剤あるいは縮合剤として用いることは、本件特許出願前、広く知られていた。
（二）（１）　本件特許出願前公知の刊行物であり、かつ、広く化学技術者間に読まれている学術雑誌、ザ・ジヤーナル・オブ・ジ・アメリカン・ケミカル・ソサイ
エテイー第七七巻には
（イ）　エステルの製造法として、カルボン酸をピリジンに溶解し、これにパラートルエンスルホン酸クロライドを加え、更に、これにフエノール（又はアルコール）を加えエステル化反応を行わせ、原料カルボン酸と原料フエノール（又はアルコール）とのエステルを製造する技術が、多種のエステルを製造した実験例を掲
げ、
（ロ）　右エステル製造法においては、原料カルボン酸がピリジン中でパラートルエンスルホン酸クロライドにより酸無水物に変換され、生じたその酸無水物がフエノール（又はアルコール）と反応して、エステルを生成すると、各記載されている。
（２）　控訴人方法は、その具体的実施において、出発物質ニコチン酸（前述の如くカルボン酸の一種）をピリジンに溶解し、これにパラートルエンスルホン酸クロライドを加え、その後これにビタミンＥ（前述の如くフエノールの一種）を加えて反応を行わしめ、もつて目的物質ビタミンＥニコチン酸を得ているところ、右方法においては、原料ニコチン酸が、ピリジン中でパラートルエンスルホン酸クロライドによる無水ニコチン酸（酸無水物）に変換され、生じた無水ニコチン酸がビタミンＥと反応して、ビタミンＥニコチン酸を生成するものである。即ち、控訴人方法も、反応性酸誘導体を経由する方法である。
（３）　右（１）（２）の対比から明らかなとおり、控訴人方法はその具体的実施方法は勿論、その際に生起する反応の経過さえも、本件特許出願前公知の技術知識に依拠するものである。
三　控訴人等の、当審における主張は、全て争う。
１（一）　控訴人等は、本件特許明細書の特許請求の範囲には、（イ）ビタミンＥにニコチン酸を反応させてビタミンＥニコチン酸エステルを生成せしめる方法、（ロ）ビタミンＥにニコチン酸の反応性酸誘導体を反応させてビタミンＥニコチン酸エステルを生成せしめる方法、の二つの方法が記載されている故、本件特許は、ビタミンＥニコチン酸エステルの製法として性質を異にする二つの方法に付与されているところ、控訴人方法は、右二方法に該当しないから、控訴人方法をもつて、本件特許発明の技術的範囲に属するとすることはできない旨主張する。しかしながら、本件特許発明は、控訴人等の主張する如く右二方法から成立つているものでない。
本件特許発明の課題、その解決手段、本件特許請求の範囲において、出発物質の一つであるニコチン酸に関し択一的表現形式が採られていること、右択一的表現形式の趣旨、本件特許請求の範囲が右択一的表現形式を採つていても、ビタミンＥニコチン酸エステル製法として単一の発明思想を表現したものであること、は前述のとおりである。
以上の各点からして、控訴人等の本件特許発明は前記二つの方法から成立つているとする主張は、失当である。
（二）　控訴人等は、原料として遊離のニコチン酸を用いる控訴人方法が本件特許明細書中に実施例として記載されていないことを根拠に、右方法が本件特許発明の技術的範囲に属さない旨主張する。
しかしながら、控訴人等の右主張は、次の理由から失当である。（１）　控訴人方法において採用されているエステル化の具体的手段は勿論、その際に生起する反応経過さえも、本件特許出願前公知の技術知識であつたことは前述のとおりであるから、平均的当業者は、本件特許明細書の開示により、控訴人方法を容易に実施し得る。
（２）　そもそも、特許発明における特許明細書の実施例とは、特許の対象たる発明の実施の例示であるから、特許発明のあらゆる実施について記載する必要は毛頭なく、又、あらゆる実施例を記載することは不可能である。特に、本件特許発明においては、その方法自体は公知のものであり、目的化合物であるビタミンＥニコチン酸エステルが新規な医薬として優れた性質を有するから、それ故に特許されたのである。（この点のみは、控訴人等主張のとおりである。）したがつて、本件特許明細書において、公知のエステル化法の全てにわたり実施例を記載することは全く不要のことであり、又、意味のないことである。原料として遊離のカルボン酸を用いるエステル化法は、前述の如く、本件特許出願前において公知の方法であつたから、本件特許発明において、格別にその実施例を必要とする理由はない。
したがつて、単に、本件特許明細書にその実施例の記載がないとの理由だけから、控訴人方法が本件特許発明の技術的範囲に属さないということはできない。２（一）　控訴人方法は、次の（１）ないし（４）の操作によつて行われるところ、右方法は、その反応経過において、無水ニコチン酸を経由する。（１）　ニコチン酸をピリジンに加える。
（２）　右（１）で得られた液を攪拌しながらこれにパラートルエンスルホン酸クロライドを加える。
（３）　右（２）で得られた液にビタミンＥを加える。（４）　右（３）で得られた液を室温で一時間攪拌する。控訴人方法における、右（２）の操作の後の時点で、無水ニコチン酸が生成され、無水ニコチン酸が、右（３）の操作の後の時点で、ビタミンＥと反応し、ビタミンＥニコチン酸エステルを生成するのである。
右事実は、被控訴人において実施した実験によつて裏付けられている。（なお、右実験例を記載した文書は、甲第一三ないし第一六号証、第二七号証、第三〇号証、第三一号証である。）
（二）　被控訴人は、右主張に反する、控訴人等の当審における主張を、全て争う。控訴人等主張の主要点は、次の各点にあると解されるところ、これに対する反論は次のとおりである。
（１）　控訴人等の、本件赤外線吸収スペクトル分析に関する主張は誤りである。（イ）　控訴人方法の、前記（２）の操作の後に得られた反応混合物を試料として赤外線吸収スペクトルを測定し、測定可能領域に現われた、一一個の吸収帯につきその解析をしたところ、右反応混合物中に含まれる物質は、ニコチン酸パラーノルエンスルホン酸クロライド、無水ニコチン酸、パラートルエンスルホン酸であることが確認され、特に無水ニコチン酸については、その特有吸収帯（１８００ｃｍ－１乗、１７３０ｃｍ－乗、１３３０ｃｍ－１乗および１２９０ｃｍ－１乗）が確定されている。（甲第三一号証）


元々、特性吸収帯とは、化学物質の化学構造中に存在する原子団の示す特徴的な吸収帯のことであるところ、無水ニコチン酸の化学構造、即ち、
＜１２１４５－００１＞
においては、その構造中に存在する。
＜１２１４５－００２＞
の原子団（カルボン酸無水物基）に由来する１８００ｃｍ－１乗および１７３０ｃｍ－１乗の波数が、カルボン酸無水物である無水ニコチン酸の最も特徴的な特性吸収帯となる。
右の、＜１２４５－００２＞なる原子団は、ニコチン酸の化学構造＜１２１４５－００３＞中には存在しない原子団であり、したがつて、無水ニコチン酸において示される右特性吸収帯の波数は、ニコチン酸に現われるはずがないものである。控訴人方法の反応混合物の赤外線吸収スペクトルにおいて、右原子団＜１２１４５－００２＞に由来する特性吸収帯が見出される場合は、そのことのみによつて、右反応混合物中における無水ニコチン酸の存在を決定し得るのである。（ロ）　控訴人方法の反応混合物の赤外線吸収スペクトルにおいて、右（イ）で述べた、無水ニコチン酸の特性吸収帯に加えて、更にその指紋領域に、標準無水ニコチン酸と同じ吸収帯（１３３０ｃｍ－１乗、１２９０ｃｍ－１乗）を確認している。
右指紋領域における標準無水ニコチン酸と同じ吸収帯の確認は、右（イ）で述べた、無水ニコチン酸の生成を証明する最も重要な指標である、＜１２１４５－００２＞なる原子団に由来する特性吸収帯の確認に加えてなされたものであるから、右指紋領域における右吸収帯が、ニコチン酸と共通であつても、それ等が無水ニコチン酸の吸収帯であることを否定することにはなり得ない。（なお、控訴人等は、甲第三〇号証における収率計算が不合理である旨主張するが、右主張は失当である。即ち、甲第三〇号証の目的は、控訴人方法における無水ニコチン酸、ビタミンＥニコチン酸エステル各生成の確認であり、控訴人等主張にかかるモル比に関する考察は、付随的になされたものに過ぎない。又、甲第三〇号証に記載された、ビタミンＥニコチン酸エステルの収率七二・七パーセントは、控訴人等主張の如きモル比を根拠として算出されているものでない。控訴人等主張の収率は、右モル比から算出されているが、そもそも収率を計算するには、目的物の主原料（控訴人方法においてはビタミンＥとニコチン酸）のいずれかを基礎にするのが通常の方法であつて、控訴人等の如く主原料でない縮合剤（パラートルエンスルホン酸クロライド）を基礎として算出すること自体異常であり、失当である。しかも、甲第三〇号証における右モル比は反応の中途段階において測定した数値であつて、反応が完全に終了した結果得られた数値ではない。したがつて、このような反応途中における数値を基に、反応完了後における収率を算出するのは、およそ不合理なことである。）
（２）　控訴人等は、控訴人方法においてはその反応過程で無水ニコチン酸は生成しない、右事実は反応速度論からみても説明し得る旨主張し、右主張は、控訴人等において、控訴人方法と本件特許実施例２とを比較実験し、その結果（乙第九四号証）を根拠とするものであるところ、右主張は、次の理由から全く誤りである。（イ）　反応速度定数は、使用する原料、反応温度、圧力、溶媒、その他の共存物質等の要素に依存する数値であり、使用する原料が同一で、同一目的物を生成する場合であつても、溶媒、共存物質等の他の要素により異なつた値となる。それ故、反応速度定数の差異は、必ずしも反応経路の差異を示していることにはならない。このことは、対比すべき二つの方法が共に同じ一次反応（反応にあずかる原料物質が一種類であつて、反応生成物の生成速度がその物質の濃度に比例する反応）であろうと、二次反応（反応にあずかる原料物質が二種類以下であつて、反応生成物の反応速度がそれ等物質の濃度の積に比例する反応、原料物質が一種類の場合にはその濃度の二乗に比例する）であろうと、あるいは三次以上の高次反応であろうと、全く変りないことである。
（ロ）　対比する二つの方法があつて、その両者が律速段階（反応全体の内最も遅い段階）となる反応経路を同一としている場合であつても、それぞれ共存物質が異なれば、両者の反応速度定数は異つたものとなる。即ち、同じ律速段階となる反応経路を有する二方法においても、両者の反応速度定数が常に同じであるとはいえないのである。したがつて、反応速度定数が異なることをもつて反応経路が異なるかの如くいうことは誤りである。
（ハ）　控訴人等が、その実験の対象とした、控訴人方法と本件特許実施例２とは、そもそも、使用する原料において無水ニコチン酸とニコチン酸とが相違し、パラートルエンスルホルン酸クロライドの有無、反応温度等の反応条件において、異なるものである。（ただ、ビタミンＥの使用量と温度のみは同一条件で行われている。）
反応速度定数は、前述のとおり、使用する原料、溶媒その他の他の共存物質等により異なつたものとなるのであるから、両者が、無水ニコチン酸とビタミンＥとの反応によるエステル化において共通していても、控訴人方法と本件特許実施例２とは、当然、その反応速度定数を異にする。したがつて、このように当然に相違する二つの反応速度定数を、そのままの形で比較すること自体、何等意味を持たない。控訴人等は、その実施した実験（乙第九四号証）に基づき、控訴人方法の反応速度定数は二四であり、本件特許実施例２の反応速度定数は六であるというが、その数値自体の正否はさて置き、反応速度定数の前述の如き性質からすると、控訴人等が自ら算出した、右二つの反応速度定数の差異に格別の意味を持たせようとしても、右数値間の差異は、所詮右二つの方法が原料において無水ニコチン酸とニコチン酸の差異があること、およびパラートルエンスルホン酸クロライドの有無に差異があること、を表す以外の何物でもない。したがつて、控訴人等実施の右実験により、右二つの方法における各反応速度定数を比較してみたところで、控訴人方法が無水ニコチン酸とビタミンＥが反応しビタミンＥニコチン酸エステルを生成する事実を否定することはできない。
なお、反応速度定数は、単位濃度の反応物質を反応させたときの反応速度の数値に当るものであるところ、反応速度は、使用する原料、反応温度、圧力、溶媒、触媒その他の共存物質等の要素に依存するものであるから、結局、反応速度定数も、反応速度に関する右各要素に依存する数値ということになる。（３）　控訴人等は、薄層クロマトグラフイーにおける、控訴人方法中の反応溶液と無水ニコチン酸との高さが異なり、この点から、右反応溶液中の物質が無水ニコチン酸と同一物質でないことが断定された旨主張する。しかしながら、控訴人等の右主張は、全く理由がない。薄層クロマトグラフイーにおいては、物質のスポツトの示す位置（Ｒｆ値で表わす。）は、単独の場合と共存物質が存在する場合とで、しばしば異なつたものとなる。


現に無水ニコチン酸純品の示す薄層クロマトグラフイーのスポツトの位置と、この無水ニコチン酸に控訴人方法の前記（１）および（２）の操作で得られる反応混合物を存在させたときに現われるスポツトの位置とは、相異なる。したがつて、無水ニコチン酸の単独で得られたスポツトの高さと控訴人方法の反応溶液で得られたスポツトの高さが違うことを理由にして、控訴人方法の反応溶液中の物質が無水ニコチン酸と同一物質でないと断定することはできない。（４）　控訴人等は、控訴人方法における反応中間体はニコチノイルーＰートルエンスルホネート（以下単にＴＮという。）であつて、無水ニコチン酸でない旨主張する。
しかしながら、控訴人方法における無水ニコチン酸の生成は、控訴人等の右主張によつて何等否定されるものでない。
（イ）　控訴人等主張にかかる反応中間体が、控訴人等のいうＴＮであるか否かはさて置いても、右物質は、控訴人等の主張自体から明らかなとおり、控訴人方法とは全く関係のない原料を用いて控訴人方法とは全く無縁の反応により製造された物質であるから、右反応中間体としてＴＮと称する物質を捕促し得たとすること自体本件の審理とは全く無縁のことである。
即ち、控訴人等は、反応中間体として予測した物質、ＴＮを合成するため、わざわざニコチン酸クロライドとパラートルエンスルホン酸銀を、それぞれ別個に調整し、右両者を反応させて、ＴＮと称する淡黄色柱状結晶を製造しているが、そもそも控訴人方法の反応過程における無水ニコチン酸の生成の有無が争われている本件において、控訴人方法以外の全くこれと無縁の方法によりＴＮと称する物質を製造し、これを捕促したということ自体全く意味のないことである。控訴人等の主張によるとしても、問題は、控訴人方法において控訴人等のいう中間生成物ＴＭが生成するか否かということであつて、控訴人方法以外の方法においてＴＮが生成するか否かということではない。控訴人等が、控訴人方法の反応中間体は無水ニコチン酸ではなくＴＮであるというのであれば、控訴人方法の前記（１）、（２）の操作の後の時点でＴＮを捕促し、そのＴＮが右方法の前記（３）、（４）の操作で、ビタミンＥと反応し、ビタミンＥニコチン酸エステルを生成するものであることを立証する以外にない。しかるに、控訴人等は、控訴人方法と無縁の方法においてＴＮと称する物質を捕促したと述べているに過ぎないのであるから、そのような物質が何であれ、控訴人方法の中間生成物と何等関係を有しないことは、およそ論ずるまでもない。
なお、控訴人等がＴＮと称している物質自体、ＴＮそのものであるか否か疑わしい。何故ならば、控訴人等は、右ＴＮなる物質を、単に元素分析と赤外線吸収スペクトル分析のみによつて、これがＴＮであると結論しているだけであるところ、およそ物質の同定確認は、右二分折のみによつては到底なし得ないからである。（ロ）　控訴人等の主張に反し、試薬Ｐーニトロアリニンは、ピリジン中で無水ニコチン酸と反応し、Ｎー（Ｐーニトロフエニル）ーニコチン酸アミド（ＮＰＮＡと称する。）を生成する。一方、控訴人方法の前記（１）、（２）の操作の後の時点で、右反応溶液に右試薬を添加すると、右無水ニコチン酸に右試薬を添加した場合と全く同じようにＮＰＮＡが得られる。右事実は、控訴人等の右主張に反し、かえつて、控訴人方法における無水ニコチン酸の生成を示すものである。
控訴人等
一　被控訴人の、当審における主張一１の内本件特許発明がビタミンＥとニコチン酸とを結合させて新規なビタミンＥニコチン酸エステルを創製することにある点は認めるが、その余の主張は争う。同一２の内本件特許発明の構成要件が被控訴人主張のとおりの（１）ないし（３）からなつている点は認めるが、その余の主張は争う。同一３（一）の事実は認めるが、同（二）、（三）の主張は争う。同二の内本件特許明細書の特許請求の範囲に「ビタミンＥにニコチン酸又はその反応性酸誘導体を反応させることを特徴とするビタミンＥニコチン酸エステルの製法」と記載されている点、控訴人方法がその具体的実施において、出発物質ニコチン酸をピリジンに溶解し、これにパラートルエンスルホン酸クロライドを加え、その後これにビタミンＥを加えて反応を行わしめ、もつて目的物質ビタミンＥニコチン酸エステルを得ている点、は認めるが、その余の主張は全て争う。二１（一）　本件特許発明の特許請求の範囲については、前述のとおり、「ビタミンＥニコチン酸又はその反応性酸誘導体を反応させることを特徴とするビタミンＥニコチン酸エステルの製法」と記載されており、これは、本件特許発明が次の二つの方法であることを示している。
（１）　ビタミンＥにニコチン酸を反応させてビタミンＥニコチン酸エステルを生成せしめる方法。（以下直接法と称する。）
（２）　ビタミンＥにニコチン酸の反応性酸誘導体を反応させてビタミンＥニコチン酸エステルを生成せしめる方法。
しかし、本件特許明細書の発明の詳細な説明には、「本発明は、……ビタミンＥとニコチン酸を公知の方法、例えば酸クロライド法、酸無水物法などでエステル結合させることを特徴とする」と記載されているのであり、右説明の実施例１には、ニコチン酸クロライドにビタミンＥを反応させる酸クロライド法、実施例２には、無水ニコチン酸とビタミンＥを反応させる酸無水物法の各実施例が例示してあるにとどまり、ニコチン酸を遊離のままビタミンＥと反応させる前記直接法については、何等それ以上具体的な記載はない。
（二）　特許法三六条四項は、特許明細書の発明の詳細な説明には、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が、容易にその実施をすることができる程度に、その発明の構成を記載しなければならない旨規定している。独占的実施権が保障される特許は、出願人が完成した発明につき、右明細書により、当業者が容易に発明を実施し得る程度に十分な開示をなすことを条件に、いわばその対価として与えられるものである。発明の開示に際し、自明な事項については省略することが許されるが、右自明な事項とは、出願時の技術水準において、更に文献調査実験等をして研究するまでもなく、当業者が周知の知見として知得しているため、あらためて、その点につき説明教示を加える必要がない事項をいうと解すべきである。
したがつて、前記法条は、右自明な事項でない限り、発明の開示は、平均的当業者が特許明細書の開示により、容易に発明を実施することができる程度に、発明の構成（化学物質の製法特許においては、原料、処理手段、目的物）の記載を命じたものというべきものである。


（三）（１）　本件特許明細書の発明の詳細な説明の前記記載によると、本件特許発明は、その方法自体は公知のもので格別新規な特許性はないが、目的化合物であるビタミンＥニコチン酸エステルが新規な医薬として優れた性質を有する故をもつて特許されたものであり、所謂化学的類似方法の特許である。右の如き、化学的類似方法の特許においては、その処理手段は公知の方法によることを特色とするのであるから、特許明細書の発明の詳細な説明中の実施例において、具体的な処理手段を特定し開示することは、特に重要性を持つのである。（２）　特に本件においては、遊離のニコチン酸とビタミンＥとを直接反応させてもエステル化反応が進行しないのであつて、処理手段に何等かの反応促進剤（縮合剤、触媒等）としての第三物質を添加して初めて反応が進行する点に特異性がある。
しかるに、本件特許発明においては、直接法につき、特許請求の範囲に、この反応促進剤（触媒等）を用いることの記載さえなく、実施例も挙示されていない。即ち、本件においては、直接法がニコチン酸とビタミンＥを直接反応させエステル結合させるために、いかなる方法をもつてするのか、即ち、反応促進剤（縮合剤、触媒等）を用いずとも直接ニコチン酸とビタミンＥを反応させる方法があるのか、又は、これ等の反応促進剤を用いるのか、用いるとすれば、その際の反応促進剤はいかなるものをどのような方法で用いるのか等、数多くの公知のエステル結合の方法の中から具体的方法を、実施例を用いて開示する必要が大である。このことは、化学の分野では、ある物質が順次反応する場合に、どのような物質が生成するか、理論的に予想することが困難で、実験のみがこれを明確にし得るという、化学反応の予見困難性からしても、当然要請されるといわねばならない。（３）　およそ、特許発明の効力のおよぶ範囲を認定するには、特許明細書に記載されたものの内、主観的な記載事項にとらわれることなく、当該特許発明者が真に解決したものが何であるかを探究し、出願当時に厳密にさかのぼつた平均的技術知識を有する当業者の客観性ある知識水準を想定して特許請求の範囲を読み、もつて、当該特許発明の技術的範囲を画定し、これに照らして、対象方法が当時実現困難視されていた技術を解決したものと認めるか否かを判断すべきである。これを本件に即していうならば、控訴人方法が、本件特許発明の技術的範囲に属するか否か、換言すると、右方法が本件特許発明に抵触するか否かは、出願者の意図や特許庁の審査の経過ないしその意思解釈を考慮することなく、客観的に本件特許明細書の記載のみから公開された技術、即ち、出願時における当業者の平均的知
識をもつて容易類推できたかどうかを、
公知公用の部分を除外して新規な考案の趣旨を明らかにすべく、これを本件の如き化学的類以特許の特徴に照して、判断すべきである。
右判断に際して、重視されるべきは、次の事実である。（イ）　本件特許発明においては、前記の如く、本件特許明細書の発明の詳細な説明に、直接法につき、いかにして直接にエステル結合するか、あるいはいかなる反応促進剤を用いるか等につき、全く記載がないこと。
（ロ）　世界的に権威のある化学文献抄録誌ケミカルアブストラクト誌上の昭和三六年頃までの記事には、ビタミンＥ又はニコチン酸に関し、反応性酸誘導体を原理とする成功例のみが収載されており、直接法は一例も見当らないこと。（ハ）　直接法ではビタミンＥニコチン酸エステルの生成に成功した事例が全く存しなかつたこと、又、直接法では、右エステルの合成ができなかつたこと。（ニ）　被控訴会社取締役研開本部長【Ａ】においても、昭和五〇年六月二日当時、直接法による右エステル化法が困難であることを自認していたこと。（ホ）　被控訴人が依頼した昭和薬科大学においてさえ、昭和五〇年当時、直接法ではビタミンＥとニコチン酸のエステル結合が容易にできなかつたこと。（ヘ）　昭和四七年一〇月三日出願された、オロチン酸ビタミンＥエステルの製造法についての特許公報（乙第九二号証の三）の如く、特許請求の範囲に「オロチン酸（本件のニコチン酸に相当）又は、その反応性誘導体にビタミンＥを反応させることを特徴とするオロチン酸ビタミンＥエステルの製造法」と、その発明の詳細な説明には、「オロチン酸又は、その反応性誘導体にビタミンＥを反応させるとは、公知のエステル化法、例えば、酸ハライド法、酸無水物法、直接縮合法等でエステル化することを指し」と、各記載され、かつ、直接法の具体的実施例、特に直接縮合法が「公知のエステル化法」として記載されているものと、本件特許発明の如く、直接法が特許請求の範囲に記載されながら、発明の詳細な説明に記載されず、かつ、直接法の具体的実施例が記載されていないものとは、根本的に、特許の技術的範囲が異なること。
（四）　以上の各点を総合すると、本件特許発明は、公知の方法を処理手段として用いる化学的類似方法の特許でありながら、直接法について具体的に開示されておらず、そのため、本件特許出願時における当業者は、本件特許明細書の記載のみでは直接法によるニコチン酸とビタミンＥとをエステル化する方法を到底容易類推することができないというべく、したがつて、右直接法は、本件特許発明の技術的範囲に入らない、換言すると、控訴人方法は、本件特許発明に抵触しないというべきである。
又、控訴人方法は、後記のとおりその反応過程で無水ニコチン酸を生成しないから、原判決がいうような、控訴人方法中に本件特許発明の要旨が一体性を失うことなく含まれている、ということもない。
２（一）　被控訴人は、控訴人方法においては原料ニコチン酸がピリジン中でパラートルエンスルホン酸クロライドにより無水ニコチン酸（酸無水物）に変換され、生じた無水ニコチン酸がビタミンＥと反応して、ビタミンＥニコチン酸エステルを生成する、即ち、控訴人方法も、反応性酸誘導体を経由する方法であり、それ故、控訴人方法は、本件特許発明の実施例２をそのまま実施していることになる旨主張するところ、右主張は全て争う。
控訴人方法は、その反応過程において、無水ニコチン酸を生成しない。（１）　被控訴人の右主張は、被控訴人において実施した、赤外線吸収スペクトル分析の結果（甲第三〇、第三一号証）に基づくところ、右分析結果によつては、その主張にかかる、控訴人方法の反応過程において無水ニコチン酸を生成するとの事実を証明することができない。


（イ）被控訴人実施の右分析の結果（甲第三〇号証）においては、ニコチン酸について現われている吸収と無水ニコチン酸について現われている吸収が同結果であるのに、これについて考慮を払わないまま、性急に無水ニコチン酸と断定している。右結論は、赤外線吸収スペクトルの十分な解析によるとはいえない。（ロ）　被控訴人実施の右分析の結果（甲第三一号証）においては、赤外線吸収スペクトルにおける使用不能領域（測定不能領域）が、全く無視されている。全ての溶媒は、赤外線吸収スペクトルの少くとも数個所に強い吸収を持つており、その吸収のために利用できないスペクトル領域（使用不能領域）を持つているところ、控訴人方法は、ピリジン溶液中の反応が問題となつているので、ピリジンの使用不能領域が関係して来る。
しかして、ピリジンの使用不能領域は、３５００ｃｍ－１乗ー３０００ｃｍ－１乗、１６２０ｃｍ－１乗ー１４２０ｃｍ－１乗、１２３０ｃｍ－１乗ー９８０ｃｍ－１乗、７８０ｃｍ－１乗ー６５０ｃｍ－１乗、である故に、ピリジンの使用不能領域を無水ニコチン酸等本件で関係ある物質に当てはめてみる（乙第一〇三号証）と、被控訴人主張にかかる指絞領域の大部分は、右使用不能領域に隠れてしまう。例えば、無水ニコチン酸に関してみると、指紋領域における、無水ニコチン酸確認のための最も重要な波数１２３０ｃｍ－１乗ー９８０ｃｍ－１乗および７８０ｃｍ－１乗ー６５０ｃｍ－１乗は、いずれも、右使用不能領域により隠れてしまい、物質確認の指標とは全くなり得なくなつている。
右の点からして、被控訴人の前記分析の結果は、無水ニコチン酸の確認に対し、何等価値を持たない。
（ハ）　赤外線吸収スペクトルにおいて、あるグループ（例えば、水酸基とかニトロ基）に特有な範囲に現われ、強度も割に大きくて、そのグループの確認に有効な吸収帯のことを特性吸収帯と呼び、右特性吸収帯の位置や強度により、どのような基が、どのような状態で存在しているかが推定される。しかしながら、右特性吸収帯の利用も、それにより、あるグループの確認はできるが、更にそのグループ内のどの物質かという確認までには至らない。即ち、特性吸収帯は、未知物質のスペクトルの分析には便利であるが、しかし、右スペクトルの性質だけでは、この官能基について、それ以上のいずれであるかを知ることはできない。右のような場合には、これ等のいずれであるかを判定するには、右判定に役立つ他の吸収を詳細に検討したり、又、従来の定性反応や溶解度試験等を併用して判断しなければならない。
右見地に基づいて、被控訴人の前記分析の結果（甲第三一号証）における特性吸収帯について検討すると、右特性吸収帯のみでは、その官能基が確認されるにとどまり、本件反応溶液中には、結局、カルボニル基が存在することを示すに過ぎない。即ち、ニコチン酸、無水ニコチン酸、ＴＮは、いずれも、右カルボニル基を持つのであるが、被控訴人の右分析の結果のみでは、本件反応溶液中に含まれる物質が右カルボニル基中のどの物質であるか区別することはできない。被控訴人の右分析の結果について、更に注意すべきは、右分析が溶液中の物質の確認ということであり、しかも混合溶液中の物質の確認ということである。控訴人方法によつて生じる混合溶液中には、溶媒としてのピリジンのほかに、ニコチン酸、パラートルエンスルホン酸クロライド等のほか、反応に通常生ずる副生物が存在する。したがつて、本件赤外線吸収スペクトルには、溶媒としてのピリジンによる前記使用不能領域による影響があるのはもとより、更に多数の共存物質の吸収も重なつて出るため、一層その分析は困難となり、物質の同定確認は困難の度を増すといわねばならない。
結局、赤外線吸収スペクトルを用いて、混合溶液中の単一物質を同定確認することはできないのであり、又、特性吸収帯および指紋領域の両吸収帯の同定確認ができなければ、単一物質を同定確認することはできない。更に、被控訴人において、無水ニコチン酸の特性吸収帯と主張する吸収帯が、無水ニコチン酸に限られず、ＴＮにも共通であること、後述のとおりである。（なお、甲第三〇号証は、その内容において、甲三一号証の追試としての意味を持つものであるから、甲第三〇号証に記載された結論に対しては、甲第三一号証について述べたところがそのまま妥当する。更に付言するならば、甲第三〇号証には、その収率計算において致命的な欠点がある。即ち、甲第三〇号証によれば、ビタミンＥニコチン酸エステルの収率は七二・七パーセントであるところ、右収率は、無水ニコチン酸の生成量とパラートルエンスルホン酸クロライドの消費量のモル比が一対一・六ないし一・七であることを根拠に算出されたものである。しかしながら、右計算は、化学常識上およそ考えられない非常識なものである。理論モル比一対一の収率は一〇〇パーセントであるから、甲第三〇号証の如く、精製されたパラートルエンスルホン酸クロライドおよび脱水したピリジンを用いた際の収率も、これと同じでなければならないはずである。しかるに、甲第三〇号証によると、一対一・六ないし一・七のモル比の場合の収率は、一一六・三パーセントないし一二三・六パーセントと計算される。右計算は、逆にいえば、理論収率において一〇〇パーセントであるものが、一一六・三ないし一二三・六パーセントにもなることになり、全く化学的に説明がつかず、その常識をこえるものである。この点からしても、甲第三〇号証は、控訴人方法において無水ニコチン酸が生成するという事実に対し、何等証拠価値を持たないというべきである。）（２）　控訴人方法においては、その反応過程で、無水ニコチン酸を生成しない。右事実は、反応速度論からも説明できる。
（イ）　化学反応の起る仕組を理解する適切な手段として、反応速度論がある。一般に、化学反応は、一つの反応釜においても、反応式に示されるが如き一段階で完結するものでなく、いくつかの段階の反応から成立つている場合が多い。これ等の各段階の反応は、それぞれ異なつた反応速度で進行するが、その内最も遅い反応（律速段階）が、この反応全体の反応速度を規制する。そして、この全体としての反応速度は反応速度式で表わされ、反応速度定数の大小をもつて、各反応の速度を比較することができ、化学的常識として、反応速度が異なる場合は、反応そのものが全く異なつていると判断できるのである。（ロ）（ⅰ）　控訴人等において実施した実験によれば、控訴人方法も本件特許発明実施例２も、それぞれの持つ反応速度定数値がほぼ一定であるから、共に二次反応であることが確認された。（右実験結果は、乙第九四号証に記載）ここにいう二次反応とは、その生成物の生成速度が、原料成分中の少くとも二つの分子種の濃度の積によつて決まる場合を指すが、ここで重要なのは、「二つの分子種」という点である。


控訴人方法においては、ニコチン酸、パラートルエンスルホン酸クロライドとビタミンＥとの「三つの成分素」が用いられている三分子反応でありながら、反応次数は二次である。そして、この反応次数が二次であるということは、控訴人方法と本件特許実施例２とが、共に二次反応であるところから、右両方法における反応速度定数の比較が可能であることを意味する。
（ⅱ）　しかして、右実験結果によれば、控訴人方法の反応速度定数は約二四、本件特許実施例２のそれは約六であつて、反応の進行は、控訴人方法の方が格段に速い。右反応速度定数は、前述のとおり、反応全体内の律速段階の反応速度によつて支配されるところ、本件特許発明実施例２では、その反応において反応速度定数値を六に規制する律速段階が存在することを意味する。他方、控訴人方法の反応速度定数値は、右実施例２よりも大きく、右実施例２に含まれる律速段階は存在しない。即ち、もし、控訴人方法の反応過程において、無水ニコチン酸が生成されるならば、控訴人方法においても、反応速度定数値は、六、又は、少くとも六以下にならなければならない。しかるに、控訴人方法における反応速度定数値は、前述のとおり、約二四であるから、控訴人方法中では無水ニコチン酸が生成しないということになる。
控訴人方法と本件特許発明実施例２の反応速度定数値が、右の如く異なるということは、右両反応は、単に反応が異なるというにとどまらず、全く反応経路が異なるということを示している。
なお、反応速度と反応速度定数とは異なる。
反応速度定数は、その定数という用語が示すとおり、温度や濃度とかの条件が異なつても、算出されるものであつて、しかも、一次式とか二次式とかの同一次式の反応であれば、この定数を比較することによつて、その違いから反応機構を探ることができるものである。したがつて、右反応速度定数は、使用する原料、反応温度、圧力、溶媒、触媒等に依存する数値ではない。右使用する原料、反応温度、圧力、溶媒、触媒等の反応条件によつて変化するのは反応速度である。したがつて、反応速度と反応速度定数を混合することは許されない。（３）　更に、加えて、控訴人等において実施した、薄層クロマトグラフイーによる実験によつても、控訴人方法の反応過程に無水ニコチン酸が生成していないことが確認された。（右実験結果は、乙第一一九号証に記載）薄層クロマトグラフイーにおいては、物質により展開された後の示す点の高さが同一である場合には同一物質であることが推定されるところ、右実験において、この種の実験に通常用いられる薄層クロマトグラフイー用のシートを使用し、これに無水ニコチン酸と控訴人方法中の反応溶液を並べてスポツト（しみ込ませること）し展開させた結果、右両者の高さは、全く異なつた。
右実験の結果は、薄層クロマトグラフイーの右効用からみて、控訴人方法中の反応溶液は無水ニコチン酸と同一物質でないことを示すものである。（４）控訴人方法の反応過程において生成する反応中間体は、ニコチノイルーＰートルエンスルホネート（以下単にＴＮという。）である。即ち、控訴人等は、実験により、控訴人方法の反応溶液中の物質を捕促し、それが無水ニコチン酸ではなく、新規物質ＴＮであることを証明できた。
（イ）控訴人等は、実験によりＴＮを合成した。（右実験については、乙第一〇九号証に記載）
右実験の要点は、次のとおり。
（ⅰ）　ニコチン酸からクロライドの合成。
ニコチン酸から、常法により、ニコチン酸カリウムを作出し、これとオギザリンクロライドから、ニコチン酸クロライドを作出。
（ⅱ）　パラートルエンスルホン酸銀の合成。
硝酸銀から酸化銀を作出し、これとパラートルエンスルホン酸を反応させ、銀塩を作出。
（ⅲ）　右（ⅱ）と（ⅰ）を反応させ、淡黄色柱状結晶を得た。なお、右実験において、原材料等が控訴人方法のとおりでないことは関係がない。蓋し、右実験は、ＴＮが合成できるか否かの実験だからである。（ロ）控訴人は、右物質がＴＮであることを、次の方法により確認した。（ⅰ）　ＴＮの構造の場合の分子式である、Ｃ１３Ｈ１１Ｏ４ＮＳの元素の値と実測値が一致する。
（ⅱ）　ヌジヨール法で赤外線吸収スペクトルを測定したところ、その結果は、ＴＮの構造と矛盾しない。
なお、右赤外線吸収スペクトルの測定によると、ＴＮにおいても、１８００ｃｍ－１乗、１７３８ｃｍ－１乗に吸収を示す。このことはＴＮも無水ニコチン酸と同様に、１８００ｃｍ－１乗と１７３８ｃｍ－１乗に吸収を有することを示すものである。したがつて、右吸収は、無水ニコチン酸のみのもの特性吸収帯ではなく、ＴＮの特性吸収帯でもあることを示し、被控訴人の、右特性吸収帯は無水ニコチン酸のみのものであるとする主張が誤りであることを証明している。（ⅲ）　試薬Ｐーニトロアニリンによる反応。
右試薬は、ＴＮと強く反応し、Ｎー（Ｐーニトロフエニル）ニコチン酸アミドを生ずるが、無水ニコチン酸とは全く反応しない。右試薬をＴＮでなく、控訴人方法における反応溶液に反応させたところ、ＴＮの場合と同じ反応を示した。（ⅳ）　試薬ＤＢＣ（二・六ージー三級ーブチルーＰークレゾール）による反応。試薬Ｐーニトロアニリンに代り試薬ＤＢＣを用いて実験した結果、控訴人方法の反応溶液中には無水ニコチン酸は存在せず、ＴＮが存在することが確認された。
（右実験結果は、乙第一五一号証の一、二に記載）
以上の結果、控訴人方法の反応中間体は、ＴＮであつて、無水ニコチン酸でないことが証明された。
なお、ＴＮは、新規物質であり、その分子式、構造式等は、別紙のとおりである。
（証拠関係）（省略）
理　　　由
一　当裁判所も、被控訴人の本訴請求は全てこれを認容すべきものと判断するが、その理由は、次に付加訂正するほかは原判決の理由説示と同じであるから、これを引用する（但し、原判決二三枚目表一〇行目の「カルボン酸を」とあるのを「カルボン酸と」と訂正する）。
二　被控訴人において、控訴人方法は本件特許発明の構成要件の全てを具備する、したがつて、右方法は本件特許発明の技術的範囲に属し、本件特許発明の実施に相当する旨主張する。よつて、先ず、この点につき判断する。（一）　本件特許発明がビタミンＥとニコチン酸とを結合させて新規なビタミンＥ


ニコチン酸エステルを創製するにあること、
本件特許明細書の特許請求の範囲に「ビタミンＥにニコチン酸又はその反応性酸誘導体を反応させることを特徴とするビタミンＥニコチン酸エステルの製法」と、右明細書の発明の詳細な説明に「本発明は、……ビタミンＥとニコチン酸を公知の方法例えば酸クロライド法、酸無水物法などでエステル結合させることを特徴とするビタミンＥニコチン酸エステルの製法に関するものである」と、各記載されていること、本件特許発明の構成要件が、（１）原料（イ）ビタミンＥ（ロ）ニコチン酸又はその反応性酸誘導体、（２）処理手段右（イ）と（ロ）を反応させる、（３）目的物質ビタミンＥニコチン酸エステル、から成つていること、控訴人方法が原判決添付目録記載のとおりであること、即ち、控訴人方法は、（１）ニコチン酸をピリジンに加える、（２）右（１）で得られた液を攪拌しながらこれにパラートルエンスルホン酸クロライドを加える、（３）右（２）で得られた液にビタミンＥを加える、（４）右（３）で得られた液を室温で一時間攪拌する、との操作によつて行われること、したがつて、控訴人方法が、（１）′原料（イ）ビタミンＥ（ロ）ニコチン酸、（２）′処理手段右（イ）と（ロ）をパラートルエンスルホン酸クロライドの存在下に反応させる、（３）′目的物質ビタミンＥニコチン酸エステル、から成つていること、は当事者間に争いがない。
（二）　本件特許明細書の発明の詳細な説明に、前記のとおり「本発明は、……ビタミンＥとニコチン酸を公知の方法例えば酸クロライド法、酸無水物法などでエステル結合させることを特徴とするビタミンＥニコチン酸エステルの製法に関するものである」と記載してあり、その実施例１として、ニコチン酸クロライドにビタミンＥを反応させる酸クロライド法、実施例２として、無水ニコチン酸とビタミンＥを反応させる酸無水物法の各実施例が示してあること、それ故、右発明の詳細な説明においては、ニコチン酸の反応性酸誘導体としてニコチン酸クロライドと無水ニコチン酸が例示されていること、しかし、ニコチン酸を遊離のままビタミンＥと反応させる場合（これを直接法という。）については、右発明の詳細な説明中に何等それ以上具体的な記載がされていないこと、は原判決認定（同判決二一枚目表一行目「成立に争いのない」から同末行「ていない。」まで。）のとおりである。（三）　特許発明の権利範囲（技術的範囲）の確定に当つては、特許明細書中の特許請求の範囲の記載のみならず、当該特許発明の性質、目的、又は、右明細書中の発明の詳細な説明の記載をも勘案して、実質的にその特許発明の要旨を認定するのを相当とするところ、本件特許明細書の特許請求の範囲および発明の詳細な説明についての前記各記載からすると、本件特許発明の要旨は、ビタミンＥに、ニコチン酸をニコチン酸クロライドあるいは無水ニコチン酸等の反応性酸誘導体に変えて反応させ、よつて、ビタミンＥニコチン酸エステルを生成せしめる方法であると解するのが相当であり、本件特許明細書全体の記載内容および成立に争いのない甲第二号証（本件特許公報）から認められる、本件特許発明がビタミンＥのニコチン酸エステルの製造を目的とするものである点を総合すると、本件特許請求の範囲についての「ニコチン酸又はその反応性酸誘導体」なる記載は、二つの発明を並列的に示したものではなく単一の発明思想を実施方式を借り表現したものと解するのが相当である。
右説示に反する、控訴人等の、この点に関する主張は、理由がなく採用することができない。
２（一）　控訴人方法の特徴が、
（１）　ニコチン酸一・五キログラムをピリジン一〇リツトルに加え、攪拌しながら、これにパラートルエンスルホン酸クロライド二・三キログラムを加える（これを前段の操作という。）
（２）　右反応混合物に、ビタミンＥ五・〇キログラムを加え、室温で一時間攪拌を続ける（これを後段の操作という。）