しかして、いわゆる導入屋と称する金融ブローカーが金融機関、預金者および第三者の間に介在し、第三者と結託するなどして、預金者を勧誘してこれに正規の預金利息のほかに裏利、謝礼等の金銭的利益を得させて金融機関に預金させ、これにより金融機関に貸出し資金を獲得させたうえ、金融機関をして右預金を引き当てにして特定の第三者に貸出しをなさしめ、導入屋自身も何等かの利益を得る等の形態をもつて行われる、いわゆる導入預金を禁止する所以のものは、次のような弊害を予防する本法の立法目的にあるものといわねばならない。すなわち、預金者は当該預金によつて金融機関から正規の利息を得、自己の預金債権については確実に返済を受け得る地位にあり、いわば投資に伴う危険を全く負担しない状態でしかも正規の利息のほかに多大の裏金利を得ているのに対し、他方の金融機関は預金者に対しては正規の利息を支払うとともに消費寄託上の返還債務を負う一方、預金を引き当てにして特定の第三者に対し貸し出した債権については、その回収が著しく困難若しくは不能に陥つた場合、その危険ないし不利益は金融機関のみが一手に負担することとなるので、かような金融方法が流布し慣行化されるときは、一方においては金融機関の健全な運営を阻害し、他方においては一般の預金者に不測の損害を与える結果となり、Ｄ制度の公共性を著しく害することとなるので、本法の立法目的はまさしくかような不健全かつ不当な金融方法による侵害から金融機関の健全な運営と一般預金者の利益を擁護防衛することにあるものといわねばならない。以上のような本法の立法目的に照して、媒介者ならびに特定の第三者の双方について考察すると、まず媒介者についていうならば、媒介者は、預金者に対してはこれに裏金利を得させて金融機関に預金をなさしめ、金融機関に対しては、これに貸し出し資金を獲得させてこれを引き当てに融資先（自己また特定の第三者）に資金の融通をなさしめることの企図をもつて、通例は預金者、金融機関、融資先の中間に介在して、預金者と金融機関との間では預金契約のなかだちを行い、預金者と融資先ならびに金融機関と融資先との間には裏金利の支払い等につきなかだちを行うとともに、融資先に対する融資について契約（不当契約）の一方の当事者となるのを典型とするが、（このうち媒介者自身が資金の融通を受けるときは、預金者と融資先、金融機関と融資先間の不当契約については明白に自己がその一方の当事者となるものであることはいうまでもない。）必ずしもその行為はなかだちに限られるものではなく、これらの斡旋をも含むものというべく、しかも媒介者の行うなかだち、斡旋等は媒介者が自ら直接行う場合に限らず、前記の企図を有する者が第三者に依頼してこれらのなかだちないし斡旋の行為をなさしめ、その行為を通じて間接に自己の企図を実現することも可能であつて、このような場合は、企図を有して依頼する者および依頼に応じて直接行為する者の双方をいずれも媒介者というに妨げないものと解するのが相当であつて、かような媒介者の行うなかだちないし斡旋が媒介行為に該当するものであることはいうまでもない。また特定の第三者についていうならば、特定の第三者とは、預金の受け入れを行う金融機関の役員または職員、預金者および媒介者以外の特定の者であつて、預金者または媒介者が金融機関を相手方として、預金者または媒介者の指定する者に資金の融通をなすべき契約を締結することについて、預金者または媒介者と直接または間接に意思を疎通しないしは合意している者をいうものと解するのを相当とする。しかして本法において取締りの対象とされている者は、預金者、媒介者および金融機関の役員、職員であつて、特定の第三者は処罰の対象とされていないことはあらためていうまでもないところであるが、しかし特定の第三者と預金者または媒介者との間における前記の意思の疎通ないし合意が、所論の主張するように刑法総則的観点から果して共謀共同理論における共謀と同一視し得るものであるかは疑問というほかはない。
蓋し共謀共同正犯における共謀は、「二人以上の者が特定の犯罪を行うため共同意思の下に一体となつて互に他人の行為を利用し各自の意思を実行に移すことを内容とする謀議」をいうものであつて（最高裁判所昭和三三年五月二八日大法廷判決、刑集一二巻八号一七一八頁参照）、共謀共同正犯における共謀には共謀者双方に犯罪遂行の企図ないし意図があるのに対し、特定の第三者と媒介者間の意思の疎通ないし合意については、特定の第三者に媒介行為遂行の企図ないし意図を欠くもので（若しこの企図ないし意図があれば、特定の第三者ではなく、媒介者となることは前段説示するところから自ら明かであろう。）、この点は、媒介者が不当契約の一方の当事者である点とともに、両者を区別する決定的要素となるものと解し得るからである。
<要旨>そこで本件預金に関して被告人Ａの果した役割が果して媒介者であつたか、或は単なる特定の第三者に止</要旨>まるものであつたか否かの点について、前記認定の事案を基礎にして考察すると、被告人Ａは、昭和四二年八月一九日、同月二一日、同月三一日、同年一〇月一六日、同四三年二月二七日にいずれもＤ組合から資金の融通を受けた都度、いずれもその二日位前にＤ組合を訪れて同組合の代表者Ｅに対し予め自己への資金の貸し出しを申込むと同時にその引き当てとなる預金を斡旋することを約しており、このことは被告人Ａにおいて、既に自己が預金の媒介をなす企図のあることを明かにし、かつ媒介行為の一部を実行に移していたものと認め得るところであり、さらに被告人Ａはその都度相被告人Ｂに依頼して同人との合意のもとに、同人をしてＣに対し月一歩五厘の割合による裏利息を支払う約でＤ組合に対する預金を斡旋させたうえ、さらに同組合の代表者Ｅに対し右預金債権を担保とすることなく被告人Ａに資金の融通をなすべきことを申込まさせ、Ｅをして被告人Ａの前記申込みおよび相被告人Ｂの右申込みを承諾させ、これにより同組合との間に不当契約を結んだものと解し得るところであつて、結局被告人Ａは、預金の媒介を行う企図をもつて自ら媒介行為の一部を実行し、かつ相被告人Ｂとの共謀により同人の実行行為を介して自己の企図した預金の媒介を実現したものであつて、これを前記の意義における特定の第三者の場合と比較すると、自ら媒介の企図を有し、しかも自ら媒介行為の一部を実行し、媒介者Ｂとの間には預金者に裏金利を支払う点に至るまで媒介行為の完全な事前共謀が成立していた点において、明かに異るものというべく、被告人Ａは本法二条二項に規定する媒介者に該当するものといわざるを得ない。
しかして被告人Ａと相被告人Ｂ間の前記合意は媒介者相互間における共謀であつて、被告人Ａが相被告人Ｂの行つた媒介行為について共同正犯としてその罪を負うのは、蓋し当然のことといわねばならない。


原判決は被告人Ａを本法の定める媒介者に該当するものと認め、相被告人Ｂとの共謀により同人の行つた媒介行為について共同正犯の成立を肯定し、その罪責を認める判断を示しているのであつて、本法二条二項ならびに刑法六〇条の解釈適用に限りはないといわねばならない。
所論は被告人Ａを特定の第三者に該当するとし、これを立論の前提として同被告人の罪責を否定しようとするものでその立論の前提に誤りがあるもので、到底採用することはできない。
弁護人田中義信の控訴趣意第二点、事実誤認
所論は要するに、原判決は被告人Ａに対する有価証券偽造、同行使、詐欺の公訴事実につき、略公訴事実どおりの犯罪事実を認定し、有罪の判決をなしたが、本件手形は振出人である被告人の父Ｆの承諾の下に振出されたものであつて、有価証券を偽造したものではなく、右いずれの犯罪も成立するいわれがないのであるから、原判決には明かに判決に影響を及ぼすべき事実誤認があり破棄を免れ難い、というのである。
よつて審案するに、原判決挙示の関係証拠によると、原判示第二の犯罪事実を十分に肯認し得るところである。しかるに原審証人Ｆは、原判示の約束手形すなわち、額面一二〇〇万円、振出人Ｆ、振出地浮羽郡ａ町大字ｂｃ、支払期日昭和四三年四月二〇日、支払地福岡県浮羽郡ｄ町ｅ番地、支払場所Ｄ組合、振出日昭和四三年二月二八日、振出人名下にＧと印刻した印鑑を押捺した約束手形一通（以下、本件手形と称する。）の振出については、予め被告人Ａに対し包括的に承諾を与えていた旨を供述し、被告人Ａも原審公判廷において、本件手形の振出については父Ｆの承諾を得ていた旨を供述しているが、他方Ｆは検察官の取り調べに対しては本件手形の振出しについて被告人Ａから承諾を求められたことはなく、同人が勝手に作成したものである旨を述べ、被告人Ａの実母Ｇの検察官および司法巡査の各取り調べに対する供述は、本件手形に押捺してある振出人名下の印章は同人の実印であるが、同人の知らない間に被告人Ａが勝手に本件手形に押捺して使用した旨を述べており、被告人もまた検察官および司法警察員の取り調べに対し、本件手形の偽造を自白していたのである。そこでこれら二群の各供述を対比して検討すると、原審公判廷における右各供述は、供述内容が極めて不自然であつてしかも具体性がなく、信憑性は極めて低いものであるのに対し、右各検察官および司法警察具ならびに司法巡査に対する各供述は、いずれも供述内容が極めて自然で、かつ具体的であるうえ、各供述間に矛盾がなく、いずれも高度の信憑性を有するものである。従つて、被告人Ａおよび原審証人Ｆの原審公判廷における各供述は到底措信し難く、記録に表れたその他の証拠によつても、原判決の認定事実に疑をいだかしめるものがなく、原判決には事実を誤認した違法はないので、所論は採用し難い。
弁護人佐山武夫の控訴趣意第一点
所論のうち事実誤認をいう点は、要するに、原判決は被告人Ｂについて、相被告人Ａと共謀のうえ、Ｃに裏金利を得させる目的で、Ｄ組合に定期預金をさせ、かつ右預金を担保とすることなく、同組合から相被告人Ａに対し融資することを承諾させた旨認定しているが、被告人ＢがＣに依頼し、数次に亘つて右組合に定期預金をして貰い、右組合に対し相被告人Ａへの融資を依頼したことは事実であるが、右組合の相被告人Ａへの融資について、被告人Ｂは、相被告人Ａが地方切つての素封家で相当の不動産を有し、担保提供に窮するようなことはないことを知悉していたので、組合に対し十分な担保の提供がなされているものと信じていたのであつて、犯意を欠く行為であり、また相被告人ＡからＣに対し裏金利が支払われていたことは事実であるが、その額は組合の利息と併せても市井の金利の最低額程度のもので不当に高額ではないので、不当契約の責任を問われる筋合のものではない。原判決には判決に影響を及ぼすべき事実誤認があり破棄を免れ難い、というのである。よつて審案するに、原判決は、被告人Ｂが相被告人Ａの依頼にもとづき同人との共謀をもつて別表記載のとおり、Ｃに月一歩五厘の割合による裏金利を得させてＤ組合に定期預金をさせ、同組合との間に右預金を引き当てにして、預金債権を担保とすることなく、相被告人Ａに資金融通の申込をして媒介行為をなし、その旨承諾した組合との間に預金等の不当契約を締結した事実を認定していることは、所論指摘のとおりである。
思うに、預金等の不当契約における媒介行為に該当する場合でも、当該資金の融通について十分な担保が提供されるときは当該契約の違法性を阻却し、また十分な担保を提供している事実がない場合でも、十分な担保が提供されていると媒介者が信じていたときは犯意を阻却し、右いずれの場合においても犯罪は成立しないものと解するのが相当である。
しかるに原判決挙示の関係証拠によると、相被告人Ａが別表記載のように、同組合から資金の融通を受けるについて、担保物権を設定した形跡は全くなく、また人的保証についてもただ単に形式的に保証人として名を連ねたに過ぎないもので、未だ十分に弁済資力を備えた保証人ということはできないので、十分な担保は提供されていなかつたというほかはない。
ところで、被告人Ｂは、検察官および司法警察員の取り調べに対し、相被告人Ａから物的担保も人れ、保証人には同被告人の父Ｆが立つている旨聞いていた旨述べているけれども、被告人Ｂが本件各媒介行為をなすについて、相被告人Ａが十分な担保を供しているか否かの点に真実関心をいだいでいたのであれば、直接Ｄ組合の業務担当者に問い質すのが簡便で最も確実と考えられるのに、被告人Ｂは預金を媒介した都度同組合の代表者ＥやＨ課長と面接しておりながら、担保についてはただの一言も問い質してはいないのであり、そのうえ、被告人Ｂは、本件が発覚し警察の取り調べを受けそうになるや相被告人ＡやＣ等と罪責を免れるため工作を協議した事実が認められるので、このような事実を総合すると、被告人Ｂが、同人の弁解するように、十分な担保が提供されていたと信じていたものとは到底認められないところであつて、犯意を阻却する事由はないものというべく、また相被告人Ｃに対し支払れた裏金利は月一歩五厘の割合によるもので、預金等の不当契約を成立せしめるに十分というべく、結局原判決に事実誤認はなく、所論は採用し難い。
弁護人佐山武夫の控訴趣意第二点、量刑不当


主　　　文
申請人の申請を却下する。
申請費用は申請人の負担とする。
事実および理由
第一、申請人の申請の趣旨および理由は別紙申請書のとおりであり、被申請人の答弁および主張は、別紙答弁書（一）および（二）のとおりである。
第二、当裁判所の判断
一、管轄権について
雇傭契約における従業員としての地位に関する訴も民事訴訟法第五条にいう財産権上の訴と解すべきところ、雇傭契約の主たる内容は従業員の労務の提供にあり、従つて雇傭契約関係における義務の履行地は、従業員の労務が提供されるべき場所と解せられる。ところで申請人は、本件仮処分において効力の停止を求める転勤命令の発せられるまでは、被申請会社の出向社員として、申請外昭和四日市石油株式会社（以下単に申請外会社と略称する）四日市製油所で労務を提供していたというものであるから、右製油所の所在する四日市市を管轄区域内とする当裁判所には、申請人の右転勤命令の効力に関する本案訴訟（予定される本案訴訟は、申請人が申請外会社に勤務する出向社員たる地位の確認）につき民事訴訟法第五条に基く土地管轄を有し、従つてまた右訴訟を本案と予定する本件仮処分申請事件についても管轄を有するものである。
二、申請人は、昭和三三年四月申請外会社に入社し、同会社四日市製油所において従業員として勤務していたが、昭和四一年一二月二三日に成立した申請外会社、被申請会社および申請外昭和石油労働組合の三者の間の協定により、昭和四二年一月一日付をもつて被申請会社従業員に転籍し、あらためて同日付をもつて申請外会社に出向を命ぜられ、引続き同会社四日市製油所に勤務していたものであること、被申請会社が申請人に対し、昭和四六年六月一六日付で、同年七月一日から申請外会社への出向を解き、被申請会社中央技術研究所に転勤すべき旨を命じたことは、いずれも当事者間に争いがない。
三、選考の経緯
疎乙第五号証の一ないし八、同第七、第八、第一〇、第一一号証、ａ、ｂ、ｃ各審訊の結果によれば、次のような事実が認められる。すなわち、被申請会社においては、昭和四六年一月同会社中央技術研究所（以下単に中研と略称する）の拡充を目的とする長期五ケ年計画が決まり、同計画に基き中研では昭和四六年度要員として昭和四六年入社内定者或いは新に採用する大学卒三名、試験、研究の経験者一名その他高卒七名の増員を図ることとし、昭和四六年三月二〇日付をもつて、中研から、被申請会社人事部へその旨の要員要請をした。右のうち試験、研究の経験者一名については、中研において新たに他社との共同研究により開発することとなつた金属加工油の研究要員に充てることを予定しているため、学歴としては工業高校卒でよいが、新採用者ではその任にたえず既に一人前の試験、研究員としての経験がある者、すなわち現在Ｄランク上位にある者で且つ三〇才前後の男子という要望であつた。被申請会社の試験、研究関係の施設としては、中研の他、被申請会社内に川崎製油所、新潟製油所があり、この他申請外会社四日市製油所があるが、このうち、試験課と研究課が併設されているのは中研を除くと右四日市製油所のみであり、且つ同所が人員も四〇名という最多人数をかかえていることから、被申請会社人事部では、中研より要請のあつた前記試験、研究の経験者一名については、右四日市製油所に転出を要請することとなり、昭和四六年五月一四日付で被申請会社より申請外会社へその旨転出の要請をし、右要請を受けた申請外会社では同会社四日市製油所長に対しその人選を指示した。そこで同製油所は右転出者の人選に当ることになつたが、同製油所では現在拡充建設工事が進行中であつて、製造工務部門等における業務体制を動かしたくない等との配慮から、研究部在職者より人選をすることになり、同会社四日市製油所労務課長ｃ、研究部長ｂが中心となつて人選を進めた。被申請会社から要請があつた転出者の資格要件としては、中研の要望に則り、昭和三三年以降の新高卒男子で試験、研究業務の経験者であつて且つＤランクの者ということになつていたところ、申請外会社研究部在職者の中で右資格要件を充足する者としては、申請人ほか五名であつた。そこでｂ研究部長は中研の意向に最も適した者を人選するため、ｄ中研所長に対し直接電話をかけて中研側の詳細な希望事項等を問合わせたところ、試験、研究双方の経験があり、また中研で担当してもらう研究内容が金属の加工と潤滑油開発に関する研究なのでレオロジーの経験も必要であり、且つ直ちに一本立ちで研究の出来る者を希望する旨の回答があつたので、この中研の希望を重視して前記六名の資格要件充足者の中から適任者を検討した結果、申請人は約三年半の一般試験と約八年間の機器分析、化学分析の経験があり、また申請人がチーフとして最近一年半にわたつて研究した「セリア原油の低温流動性の研究」は、レオロジーに関係するものであつたうえ、その成果は右研究結果をまとめた論文が石油学会誌に掲載される予定であるほどに秀れたものであつたこと、一方申請人以外の五名は、試験、研究の一方だけの経験しかないか或いは一本立ちで研究できる実績がない者であつたことから、中研の意向に沿う最適任者は申請人であるとみられるに至つた。


そこで次に申請人が果して転勤可能か否かを検討するため、家庭事情の調べに移り、申請人から提出されている現況届、現況調査表を調べたところ、同調査表の勤務地に対する希望欄には現勤務地を離れられない事情があるとの項に○印が付されていたこともあつて、更に詳細な事情を調査することとなり、ｂ研究部長から申請人に対し中研への転勤を内示のうえ、昭和四六年六月三日、四日、一一日の三日間にわたり申請人の意向やその家庭事情につき事情聴取がなされたが、その席上、申請人は転勤する意思がないからあくまで転勤を拒否したいとの意向を強く主張し、家庭事情については、「転勤ともなれば私生活事情が毀れる。」とか「自分のことは自分でするから聞かないでほしい。」などと言つて多くを話そうとしなかつたので、申請人の妻子、実母更には兄や妹との生活関係について逐一質した結果、現在妹が伊勢市でスモン病の疑いで治療を受けており、申請人の別居の扶養家族とされている実母がこの妹の面倒をみている事情にあることが判明したけれども、それ故に申請人が転勤できない関係にあるという事情については遂に申請人から披瀝されなかつた。そこで申請外会社四日市製油所長は、申請人が最適任者であつて、申請人には転勤の支障となる程の家庭事情もないものと判断し、申請外会社本社に対し、転出要員の適任者として、申請人を推薦し、申請外会社本社から被申請会社にその旨の回答がなされ、これに基き、被申請会社では申請人に対し、前記中研への転勤を命じたものである。以上の事実が認められる。
四、労働協約違反、人事権の濫用の主張について
被申請会社において、従来申請人主張のような同意のない転勤命令はなされないとの労働慣行があつたことを認めるに足る疎明はない。ところで、疎甲第一一号証によると、労働協約第二一条第一項には、「会社は、業務の都合により、本人の生活事情を参酌して、組合員に転勤を命ずる」旨の定めがあることが認められる。右規定の趣旨は、会社が転勤を命ずるに際しては本人の個人的な私生活上の事情にも配慮すべく、これを濫用してはならない旨を規定したものと解せられるが、会社の発した転勤命令が右協約に違反し、或いは人事権の濫用となるか否かは、要するに個別的な転勤命令に際しての会社の業務上の必要性と本人の個人的な私生活上の事情との比較考量によつて、当該転勤命令が労働者の生活関係に重大な影響を与えずにはおかないことから認められる合理的な制約に違反するか否かによって決せらるべきものと解する。
そこで、申請人の個人的事情について検討してみるに、疎甲第六号証の一二、同第一二号証の六ないし八同第一三、第一四号証、ｅ、申請人本人各審訊の結果によれば、申請人の妹ｆは、スモン病の疑いのある慢性膵炎により昭和四二年から療養生活を続け、現在母ｅと二人で伊勢市に借家住いをして通院加療中であること、母ｅは低血圧症候群に罹患していること、申請人は右二名の生活の援助のため、毎月一五、〇〇〇円を送金していること、申請人の妻ｇは昭和四六年四月一八日次女を出産したが、その後身体の調子がすぐれず、同年七月一五日ころには発熱したこともあること、また申請人が現在住んでいる住宅は、被申請会社からの借入金等を資金として購入された申請人の持家であることが認められる。しかし他方、ｅ、申請人本人、ｂ、ｃ各審訊の結果、疎乙第一号証の一同第七、第一一号証によれば、妹ｆの病状は近時やや快方に向い、婚約者も決り、今秋には再婚したいという話もあること、母親の病状については昭和四五年一二月から同四六年四月にかけこの母親を被扶養者とする組合健康保険による母親の診療実績が皆無であることが認められ、右事実からすれば右両名の現在の病状は緊急性を要するような状態にあることは認めがたく、また前記証拠から、申請人の右両名に対する今迄の援助の態様が主として送金による金銭的なものであつたこと、また伊勢市には真珠の加工、販売を自営する実兄も住んでいることが認められるので、以上の事実をあれこれ総合して判断すれば右母親と妹の病気に対する関係では、申請人が現在地を離れることによる支障は、肉親の別離に伴う通常の精神的苦痛以外には格別のものはないものと認められる。また妻の病気については、同女の病気が将来とも場所的移動を困難ならしめるようなものとは認め難いので、病いの回復をまつため、同女が新勤務地への出立を若干遅らせることとなつて、そのため暫く申請人との別居生活を余儀なくされることはあるかもしれないが、右妻の病気のため申請人の転勤に支障を生ずるものとは認め難い。また住宅については、疎乙第一一号証、ｃ審訊の結果によれば、新勤務地においては川崎市に社宅が用意されており、また現住居地の持家については、申請人の相続があれば、被申請会社においてその管理につき責任をもつ意向であることが認められるので、住宅関係についても本件転勤による格別の支障があるものとは認め難く、この他には転勤に支障を生ずるような申請人の家庭事情の疎明はない。
申請人の個人的家庭事情が以上のとおりであるとすれば、前記三の選考の経緯で認定したような被申請会社における業務上の必要性とを対比して考えると、申請人の能力を高く評価した抜擢人事ともみうる本件転勤命令が前示協約に違反するとか人事権の濫用になるほどに申請人の個人的私生活上の事情を無視した措置であるとは認められない。
五、不当労働行為の主張について
申請人が昭和三七年九月から同四〇年八月まで昭和石油労働組合四日市支部（以下単に組合支部と略称する）執行委員であつたことについては当事者間に争いがなく、疎甲第一二号証の一ないし四、同号証の六によれば、申請人は昭和三五年三月に組合支部の青年婦人部執行委員に選出され、親睦、学習、リクレーション活動更には地区の他組合員との交流に当り、同年九月から昭和三七年八月までの間は組合支部の教育宣伝部員としてまた同年九月から翌三八年八月までは教育宣伝部副部長として、機関紙「炎柱」の記事を投稿したり或いはその編集、発行を担当し、昭和三八年九月組合支部の組織部長となるや、原潜寄港反対、原水禁運動のデモ行進を組織したことがあり、昭和三九年九月には組合支部の合理化対策部長と中央委員に選ばれて、要員確保斗争、年次有給休暇完全取得斗争に取り組み、昭和四〇年三月に臨時傭員ｈの処遇問題につき地方労使協議会が開かれた際には、ビラを配布する等組合支部の意思統一に当り、更に昭和四二年九月から一年間組織部員として活動し、これを最後に組合ないしは組合支部の役員を辞したが、なお昭和四三年九月から一年間職場代議員をしたことが認められる。


以上のほかに、申請人は、昭和四四年秋ごろ会社が就業時間外に手当なしで電子計算機の講習会を催した際、その不当を責め敢えて受講を拒否しており、また昭和四五年一二月に研究課の増員要求をめぐる職場集会において、ｉ課長代理およびｂ研究部長と激しく論争し、その挙句にはｉ課長代理に対し職場組合員一同の面前で陳謝させたこともあるので、申請人が会社から厄介視されていたことは明らかである旨主張しているが、疎乙第七、第九、第一〇号証、ａ、ｂ各審訊の結果によれば、前者の講習会は従業員の要望による任意参加の行事であるため、受講は自由であり、会社側としては申請人が受講しなかつたことなど何ら意に介していないこと、また後者についても、論争は職制対組合員という関係でのものではなく、研究部に勤務する社員同志の立場で研究課の現状と将来の展望につき論議したにすぎず、従つて激論した故にｂ研究部長やｉ課長代理が申請人の職場における組合活動を厄介視していたわけではないことが認められる。
右認定説示の事実によりすれば、申請人は既に二年程の期間組合の役職を離れており、その間特に目立つた組合活動はしていないし、また従前の組合活動も前認定説示の程度では、疎甲第一二号証の一ないし三から窺知しうる同僚らの組合活動と比較しても明らかな如く、特段目立つた活動であつたとは認めがたく、従つて申請人はその組合活動の故に会社より特に厄介視される程の存在ではなかつたとみるのが相当であろう。
かてて加えて、先に認定した申請人選考の経緯と疎乙第六ないし第一〇号証、ａ、ｂ、ｃ各審訊の結果に鑑みれば、被申請会社が申請人の組合活動を嫌悪して申請人を差別的に取扱い、或いは組合の団結を阻害する不当労働行為意思をもつて本件転勤を命じたものとは到底認めがたい。
ちなみに、疎甲第四号証、疎乙第一号証の一、二、同第一一号証によれば、申請人は昭和四六年六月二八日本件転勤命令につき組合支部に苦情票を提出し、同労組の要請により同月二九日地方労使協議会が開かれ、同協議会での協議結果に基き更に組合支部執行委員会で申請人の苦情申出の取扱い方を検討したところ、苦情の内容が取上げる理由にとぼしいとのことで申請人の苦情を取上げないことに決したことが認められるところ、同組合が特に御用組合化しているとの疎明はない。
六、結論
よつて、申請人の本件仮処分申請は理由の疎明がなく、疎明に代る保証を立てさせることも相当でないから、これを却下することとし、申請費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり決定する。
（裁判官　杉山忠雄　寺本栄一　湯地紘一郎）
（別紙）
転勤命令効力停止仮処分申請書
申請の趣旨
被申請人が昭和四六年六月一六日申請人に対してなした被申請人会社中央技術研究所への転勤命令はその効力を停止する。
との裁判を求める。
申請の理由
第一　当事者
被申請人会社は昭和一七年八月一日設立され、資本金四五億円、従業員二千数百名を擁する大会社であり、その目的は、（一）石油及びその副産物の採掘、製造加
工並びに売買、
（二）石油化学製品の製造加工並びに売買、（三）動植物油脂の製造加工並びに売買、（四）医薬品、医薬部外品農業薬品及び化学薬品の製造加工並びに売買、（五）前各号に付帯する一切の業務を遂行するもので、全国各地に支店、営業所、製油所、工場、油槽所、研究所等をもち、その外に四日市市所在の昭和四日市石油株式会社に資本を投下して子会社とし、同会社四日市製油所を事実上の営業所とし、あるいはここに主たる業務担当者の住所を置き、従業員名を同所に出向させているものである。
申請人は、昭和三三年三月三重県立松阪工業高等学校工業化学科を卒業し、同年四月右昭和四日市石油株式会社（以下申請外会社という）の四日市製油所において入社試験に合格して現地採用になつたものであるが、昭和四一年一二日二三日被申請人会社、申請外会社、労働組合の協定により、申請外会社を退社し被申請人会社に入社したこととされ、被申請人会社から申請外会社に出向を命ぜられて従前通り申請外会社に勤務するものである。
第二　転勤命令
被申請人会社は申請に対し、同四六年六月一六日付をもつて神奈川県愛甲郡＜以下略＞所在の同社中央技術研究所へ、同年七月一日から勤務するよう転勤を命じた。
第三　転勤命令は不当労働行為であるから無効である。
一、組合活動
申請人は、昭和三三年四月に申請外会社に入社し、同年七月労働組合に加入し、同三五年三月同組合四日市支部青年婦人部が設けられるや、その執行委員に選出され、親睦、レクリエーション、学習、地域の他組合員との交流を積極的に企画す
る等の活動をなし、
同年九月から同三七年八月までの間、同支部教宣部員に選出され、支部機関紙「炎柱」の記事を書き、編集、発行を担当してきた。
同三七年九月同支部の執行委員に選出され、教宣部副部長に選出されるや機関紙「炎柱」に進歩的な記事を書いたり、座談会での労働条件改善のための発言内容を掲載したりしたが、同三八年五月申請外会社ｊ労務課長は「炎柱」を見て「この記事は誰が書いたのか」と詰問するに至つた。
同三八年九月執行委員に再選され、組織部長、同三九年九月合理化対策部長に選出され、原潜寄港反対や原水禁運動のためのデモ行進を組織したり、職場要員の確保や年次有給休暇の完全取得を要求したりして成功した。同四〇年三月、申請外会社が臨時職員ｈを解雇したのに対して積極的にこれに反対し、執行部を動かして申請外会社と団交をなしたり、ビラ撒き活動を行なつたりして解雇を撤回させた。
同四二年九月、身分が申請外会社から被申請人会社に移つて後も、組織部員として組合規約の選挙規定を民主的な方向に改正すべく「選挙方法」の改正や「選挙公報」の発行等をなした。


同四三年九月職場代議員に選出され、職場大会では大巾賃上げ要求等進歩的な発言をなし、職場の意見を率直に会社にぶつける等して労働条件を改善させた。その後は、役員の席を後輩にゆずり、組合活動は一層意欲的になした。同四四年秋頃、被申請人会社は就業時間外に手当なしで電子計算機の講習会を始めたが、申請人は労働協約に基き手当を支給するよう迫つたところ、会社は任意受講を求めるものだからと答えてこれに応じなかつた。組合員は職制の個別的切りくずしによつて、受講の余儀なきに至つたが、従業員六二九名中申請人とｋ外数名のみが受講を拒否した。
同四五年一二月申請人の所属する研究課では研究業務が多忙になつていくのに、同三八年頃二三名居た研究課員が一五名に激減されていたので、申請人は労働条件を改善するため要員問題を真剣にとりあげ、一二月八日職場集会において五名の増員要求を決定したところ翌九日の職場集会においてｉ研究課長代理は「今ここで五名の増員要求を出すと、かえつて事を荒だててマイナスになる、職制と課員の信頼関係がくずれる。皆のとりくんでいる開発テーマの研究をやめざるを得なくなる」等と述べ「五名の増員要求」を「増員要求」に変更させた。同月一一日ｂ研究部長は会社の図書室における職場集会において「部長として増員を約束できない。研究部の方針としてはプラントを増設している今は増員する段階ではない。将来四九年以降増設が一段落してから増員を考えたい。この研究部の方針に反することをすればお気の毒な人が出るかも知れない」と述べた。申請人は部長に対して「お気の毒な人が出るかも知れないということはどういうことですか」と質問したところ、部長は「いや、そういうことにならないようにということだ」と言葉をにごした。
申請人はこうした職制の発言を不満として同日その発端となつた右課長代理の発言を職制の組合運営に対する不当介入であるとして、これを認め謝罪するよう要求したところ、課長代理はこれを認め、申請人が「今後このような不当介入は止めるか」と詰めよつたのに対し、集会の席上「はい」と頭を下げて謝罪した。申請人は、また、職場内活動として囲碁大会や送別会等の世話役を引き受けたりして、民主的な明るい職場をつくる中心人物となつて組合員の信望を集めていた。
二、不当労働行為意思
会社はこうした申請人の組合活動を嫌忌して組合の団結を阻害する不当労働行為意思をもつて転勤命令をなしたことは、前記研究部長の「お気の毒な人が出るかも知れない」という発言や、いやしくも職制が職場集会の中で謝罪させられているということ、毎年四月及び九月の人事異動の慣例に従わず、しかも六月申請人ただ一人を、しかも神奈川県という遠隔地に追いやろうとしていること、研究課員が不足している現状を顧ず、しかも増員の要求中になされていること、申請人の家庭の事情を何ら斟酌せずしてなしていることからも、明らかである。第四　転勤命令は労働協約並びに労働慣行に違反する人事権の濫用であるから無効である。
申請人は申請外会社の現地採用で入社し、試験課に配属され、製油工程における管理研究をなしてきたが、会社の一方的な都合で、アルミ圧延油の研究というまつたく筋違いの研究へと労働契約の内容を変更され、申請人としてはその経験も技能も発揮し得ないものであり、転勤先が神奈川県という遠隔地にあり、申請人にとつては、この転勤は考えもしなかつたものである。
かつて会社から申請外会社従業員としての出向社員に転勤が命ぜられた例は二件しかないが、その一件は昭和四四年四月ｌ研究課員が郷里が東京にある関係で本人の希望によつてなされ、他の一件は、同四三年ｄ部長が転勤先の所長として栄転したものであり、申請人の場合は、本人の同意もなく、また転勤先の研究員が博士号所有者や学卒者が大部分であるところから推して、申請人にはアルミ圧延の研究には知識も技能もないところからしても、「試験管洗い」等の下働きとなる可能性が大であり、賃金が上るわけでもなく、昇格がなされるわけでもないことを併せ考察するなら、申請人の労働条件が低下することは明白である。前記二例の外、転勤を命ぜられた例がないので、むしろ同意のない転勤命令はなされないという労働慣行が確立していたともいえよう。労働協約第二一条によれば「本人の生活事情を参酌して転勤または配置転換を命ずることがある」と規定されている。本人の生活事情を斟酌するなら本件転勤命令は申請人にとつて耐え難い苦痛であり不利益取扱であることは明白である。すなわち、申請人は六三才の母ｅと妹ｆと同居して扶養してきたが、妹はスモン病で苦しさにころげまわり、母は低血圧症候群の持病をもち、しかも申請人は昭和四二年七月長女ｍ、同四六年四月次女ｎを設け、妻は産後の肥立が悪く旅行や生活環境の変化に耐えられる状態ではない。
申請人はこうした病人三人と乳飲子を抱え、借金もかかえ、文字どおり火の車の生活の大黒柱である。
会社はこうした申請人の生活事情を問いたずねることもなければ調査をしたこともなく、何らこれを斟酌することもなく転勤命令を下したのである。会社は特段の合理的理由をもつて申請人に対し転勤命令をなしたわけでなく、また特に申請人でなければならない相当の理由があるわけではない。しかりとせば、転勤命令は労働協約に違反するばかりでなく、申請人に対して合理的に認められる範囲を超えて不利益を与えるもので、信義則上是認し難いものであり、人事権の濫用であり無効といわなければならない。
第五　保全の必要性
以上によつて明らかな如く、右出向命令が無効のところ、申請人がこれに応ずることは回復し難い損害を蒙ること、これに応じなければ不当な懲戒解雇処分を受けることは、火を見るより明らかである。
よつて本申請に及んだ。
（別紙）
答弁書（一）
一、本訴申請についての管轄裁判所は被申請人の本社の所在地を管轄する東京地方裁判所であつて、津地方裁判所ではない。
（一）　申請人は本訴申請が津地方裁判所の管轄に属すとの根拠について（１）　四日市市所在の昭和四日市石油株式会社に資本を投下して子会社とし
（２）　同会社四日市製油所を事実上の営業所とし
（３）　ここに主たる業務担当者の住所を置き
（４）　従業員　名を同所に出向させている
としている。
しかし乍ら
（１）　昭和四日市石油株式会社については、被申請人会社の外三菱石油、シヱル会社の三社の出資によつて設立せられたもので、被申請人会社の子会社ではない又昭和四日市石油株式会社の本社は東京都千代田区＜以下略＞に所在し、四日市市
ではない
（２）　昭和四日市石油株式会社四日市製油所は石油等の製造加工のみで、販売等


の営業行為は一切していない
況んや同製油所は被申請人会社の事実上も名目上も営業所ではない。（３）　四日市市には被申請人会社の営業所も事務所も支店、工場研究所等一切存
在しない
従つて昭和四日市石油株式会社四日市製油所に被申請会社の主たる業務担当者も居なければ、又その住所もない。その他一切事務担当者はいない、又その住所もない。
（４）　只被申請人会社の従業員が昭和石油株式会社四日市製油所に出向している
のみである
従つて被申請人会社の事務所も営業所も一切四日市市には所在しないから民事訴訟
法第九条の裁判籍は津地方裁判所にはない
（二）　又本件申請は民法第七〇九条以下に定められた損害賠償を求める不法行為に関するものでもないので、之亦民事訴訟法第一五条の裁判籍もない。
答弁書（二）
答弁の趣旨
申請人の申請を却下する。
との御裁判を求める。
申請の理由に対する認否
第一、申請の理由第一のうち、
一、被申請会社の設立時、資本金、従業員数、事業目的等に関する事実は認める。二、被申請会社と申請外昭和四日市石油株式会社（以下単に申請外会社という）との関係に関する記述は正確ではない。
即ち、申請外会社の本社は四日市市ではなく、東京都千代田区にあり、被申請会社がその株式の五〇％を保有している。又申請外会社の四日市製油所は営業所でなく製油所であり、ここには被申請会社の業務担当者は存在しない。三、申請人の学歴及び申請外会社への入社年月日は認めるが、採用に本社現地の区別なく単に当初の勤務地が四日市製油所であつたに過ぎない。申請書記載の労働協約により、申請人が昭和四二年一月一日以降被申請会社の従業員となり、被申請会社から申請外会社に出向を命ぜられたことは認める。
第二、同第二に記載の事実はこれを認める。
第三、同第三に記載の、転勤命令は不当労働行為であるから無効であるとの主張は争う。
一、申請人の組合活動について、申請人が昭和三七年九月より四〇年八月まで、昭和石油労働組合の四日市支部の執行委員であつたことは認め、昭和四三年九月から四四年八月まで、同労働組合四日市支部の職場代議員に選任されたこと（但し、職場代議員は労働協約にいう組合役員ではない）は不知。申請人はさしたる組合活動はしていなかつたものである。その余の事項については誤りがあるので、後に反論する。
二、被申請会社が不当労働行為意思を以つて本件転勤命令をなしたことは否認し、申請人の主張はこれを争う。
第四、同第四記載の転勤命令が労働協約並びに労働慣行に違反する人事権の濫用である旨の主張は争う。
一、申請人は、入社以来試験課のみならず研究課にも配属され、昭和四六年五月には研究課に配属されていたものである。申請人の研究範囲は、製油工程における管理、研究に限定されない。
二、申請人が転勤先である中央技術研究所で行うべきアルミ圧延油その他金属油の研究は、後記のとおり、申請人の従前の研究と密接な関係をもつものであり、これが本件転勤命令の発せられるに至つた理由である。従つてこの点に関する申請人の主張は否認する。
三、被申請会社から申請外会社四日市製油所への出向従業員に転勤命令の出されたのが申請書記載の二件であるとの事実を否認する。後記のとおりこの事例はここ一〇年の間でも九十数件にも及ぶものである。
四、申請人が転勤先である中研で行う業務内容は、試験管洗い等の下働きではなく一本立ちの研究員である。
五、同意のない転勤命令はなされないという労働慣行のあつた事実は否認する。六、本人の生活事情に関する事実のうち、申請人が母ｅ及び妹ｆと同居してきたとの点は否認する。妹がスモン病であるとの事実は不知。七、被申請会社は、後記のとおり、申請人の生活事情をも調査し参酌の上、本件転勤命令を発したものであつて、これは人事権を濫用したものではない。
被申請会社の主張
第一、本件転勤命令の必要性について、
一、転勤命令の手続
申請人は、被申請会社の従業員であつて申請外会社に出向を命ぜられその四日市製油所に勤務中のものであるが、被申請会社と申請外会社との間の密接な関係から、労働協約上、前者より後者に対する出向、並びに後者より前者に対する復帰は労働協約第二一条にいう「転勤」の中に含まれている。而して、本件転勤命令は、被申請会社中央技術研究所（以下中研という）より同人事担当取締役宛研究要員の要請が行われ、同取締役より申請外会社取締役総括部長宛、同部長より同四日市製油所長宛各要請が行われ、四日市製油所にて人選を決定の上逆に順次回答が行われ、正式に被申請会社より、六月一六日、人事異動が発令されたものである。
二、中研における研究要員拡充の必要性
中研は、被申請会社及び申請外会社の研究機関の中枢部門であるが、被申請会社の昭和四五年度長期経営計画の決定に伴い、その体制を拡充する必要が生じ昭和四六年度には大学卒三名高校卒八名を増員することとなつた。高校卒についてはそのうち七名は試験研究補助員として中途採用者を以つて充員したが、他の研究員一名については社内のロテイシヨンによつて充員することとした。その職務の内容は（１）金属加工油（熱間、冷間、アルミ各圧延油、引抜き油）及び（２）各種防錆油の開発を主としたものであり、特に金属加工油（塑性変形に用いる潤濶油）の開発には、レオロジー（変形学）の研究が密接に関連性を持つので、そのためにはレオロジー研究の経験者を必要とした。そこで中研は、右のうち社内のロテイシヨンによる人員拡充要請に当り「三三年以降の新高卒男子で試験研究業務の経験者、Ｄランククラス上位者」を資格要件と記載したが、Ｄランククラス上位者とは研究員として一本立が出来る者であり、この要件に該当する研究員のいる製油所は四日市製油所のみであつたので、被申請会社人事担当取締役において検討の上、申請外会社四日市製油所宛に試験研究要員の要請が行われた次第である。
三、四日市製油所における申請人選考の経緯


右要請を受けた四日市製油所では、ｂ研究部長が選考の任に当つたが、ｂ部長は具体的な研究テーマを知るため、ｄ中研所長に問合せたところ、前述の如き金属加工油引き抜き油等の研究が主体であり、直ちに一本立ちで研究のできる人でレオロジーに経験のある人が望ましい等の要件を聞いたので、その要件に添つて選考を進めた結果申請人が最適任者であるとの結論に達したのである。というのは、申請人は、研究部内で約三年半に亘る一般試験と約八年間の機器分析、化学分析も豊かであり、最近一年半の間にも「セリヤ原油の低温流動性に関する研究」等の論文を石油学会に提出しているが、この研究は学問的にみてとくにレオロジーの見地からの独自の研究であつたからである。
而して、ｂ部長としては生活状況についても一応四日市製油所労務課の保管する従業員名簿や現況届により調査し、別居家族たる母ｅがいるだけなので支障なしと考えたが、更に本人に会つて何か特に転勤に支障のある特殊事情があるか等を調査するため申請人に内示前に意向打診を行つたものである。昭和四六年六月三日、ｂ部長は、申請人に対し、中研における研究の内容を説明し、中研での研究が申請人の研究者としての将来に有益であるから是非行つて貰いたいこと、住宅事情については転勤先に社宅を用意しており、且つ申請人の自宅の利用方法については会社が配慮してくれるので心配はいらないと述べたところ、申請人は突然の話なのでよく考えさせてほしいと答えた。ｂ部長は、ぜひ中研へ行つてほしいと言つて、その日は別れた。
翌日、申請人からｂ部長に対し転勤の話は断りたいと申出たので、その理由を尋ねたところ、単に意志がないということであつた。そこで詳しい理由を知るつもりで家庭事情等について聞いたところ、申請人は、母は伊勢市に住みこれといつて持病がないこと、奥さんと子供は健康でありパートタイムのアルバイトをしたいこと、妹は結婚後スモン病にかかり離婚し、今は伊勢市で母と暮し療養中であるが快方に向いフイアンセもできこの秋には結婚する予定である旨述べた。ｂ部長は、転勤に支障になるような理由がないか聞いたが、単に私生活を破壊されたくないから転勤は断りたいということであつた。
そこでｂ部長としては、右のような事情の下では、転勤を拒否すべき正当な理由なしと考え、中研へｅを補充要員として推薦し、被申請会社は七月一日付で申請人に対し中研に転勤するべく同月一六日に正式に内示を行つたものである。右の経緯により本件転勤命令が発せられたのであり、これは業務上の必要性に基づき、仕事の性質や本人の生活事情を慎重に考慮した上で行われたものである。申請人は、その申請書中で、その生活事情につき述べているが、母及び妹と同居していないのに拘らず同居していると書き、又妹が快方に向い、結婚の見込であることを隠蔽する等事実を誣いるも甚だしいものである。このことは、後述のとおり、申請人の所属する昭和石油労働組合四日市支部において、申請人の苦情の申立を却下した際の調査の中でも明記されているところである。
四、尚、申請人の主張する如き、同意を得なければ転勤命令を発しない旨の労働慣行は全然存在しないものである。
五、又申請人は、申請外会社へ出向された従業員に転勤の命ぜられた例は二件しかないというがこれ又誤りである。
そのような例は過去十年間において九十数件にも上つており、従前何ら支障なく転勤が行われてきたものである。
以上のとおり本件転勤命令には業務上の必要性があり、又申請人の生活事情をも参酌の上なされたものであるから、これが人事権の濫用となることはあり得ない。
第二、本件転勤命令は不当労働行為に該当しない
一、申請人は、本件転勤命令が不当労働行為に該当すると強弁するが、これはすべてこじつけであり何ら理由がない。以下申請人の掲げる理由のうち主要なものを反駁する。
二、申請人が組合支部役員となつたのは、前述のように昭和三七年九月から四〇年八月までの三ケ年間に過ぎず、その間に申請人に特に顕著な組合活動があつたわけではない。
右役員等に在任期間外は、この期間内よりも更に組合活動については注目すべき点はなく、研究部員又は労務担当課員も記憶にとどめていない程である。昭和四〇年三月頃ｈの解雇云々の件も特に申請人の関与した問題ではない。三、昭和四四年秋頃行われた電子計算機講習会に申請人が受講しなかったとの点であるが、この時行われた講習会は会社の主催したものではなく、研究部の有志が部内に希望者が多いので自発的に始めただけのことであり、何ら強制的要素はなかつた。研究部として業務上電子計算機を用いておらず、これに関する講習会を部員に強制すべき理由もなく、申請人が受講しなかつたために、不利益を受けたことは全くなかつた。又申請人は従業員六二九名中申請人外数名のみが受講しない、というが、従業員全体の講習会はやつたことがなく、昭和四六年一月以降希望者に対して実施したのみであり、受講しない者も多数いる。従つて申請人の記述は誤りである。
四、昭和四五年一二月に起つた要員問題の点であるが、これに関する記述も誤謬である。
研究課の人数が昭和三八年二三名いたのに一五名に激減したというが、研究課の人員はその時々の研究の必要性及び他課への人員配置との関係によつて変更していたものであり、例えば昭和三八年九月一七名、三九年九月一九名となつており、昭和四六年でも三月と六月とで一五名から一九名になつているので、申請人の主張は誤りである。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　控訴代理人は、「原判決を取消す。本件を東京地方裁判所に差し戻す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求めた。被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
第二　当事者双方の主張並びに証拠の提出、援用及び認否は、次のとおり補正付加するほかは原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。一　原判決一一丁表一行目と二行目の間に次のとおり挿入する。「控訴人らは、本件告示改正前にはあたかも昭和四一年法律第九三号借地法等の一部を改正する法律附則八項の規定によつて本件告示改正前の『従前の統制額を超えて賃料を提供あるいは供託しなくても契約を解除されない法的地位』というものが保障されていたかのように主張するが、右規定は、地代・家賃の増額について当事者間に協議がととのわない場合に裁判確定に至るまでの間賃借人が一応暫定的に支払つておくべき地代・家賃の額を単に抽象的に令による統制額をもつて基準とするということを定めるにすぎないものであり、当然のことながら裁判確定に至るまでの間には事情の変更により右の統制額に変動がありうることを前提とし、統制額に変動があつたときは賃借人はその時々における統制額を支払うべきことを意味するものであつて、かつ右の理は本件告示改正の前後においても変わりない。従つて、本件告示の改正による統制額の変動は右附則八項との関係における賃借人の地位にいささかも法的変動を与えたものではない。」
二　原判決二二丁表一〇行目末尾に次のとおり付加する。「従つて、賃借人は、賃料が裁判等で決定される場合でも令の存在が前提となり、少くとも令の趣旨が尊重され、統制額も考慮されるという意味で令により利益を保護された地位を有しているというべきである。さらに、裁判によらない増額請求がなされた場合には、賃借人は統制額によつて直接に利益を保護されているのである。それ故、控訴人らは、まさに、従前の統制額を超える賃料を請求されないという法的地位を有しているといえる。」
三　原判決二三丁表六行目から九行目の「考え方がある。」までを次のとおりに改める。
「しているのである」と解する考え方（香川保一　「借地法等の一部を改正する法律逐条解説」法曹時報一九巻七号五〇頁）がある。
」四　原判決二四丁表二行目末尾に次のとおり付加する。「そして、賃貸人より賃貸借契約を解除した場合に、賃借人が解除の当否を争う過程で当然に当該賃料増額請求の当否を争うことができるといつても、賃借人が相当額と考えた統制額以下の賃料額をそのまま供託することは危険で到底できるものではない。裁判所が適正賃料額についてどのような判断を下すかは、率直に言つて予断を許さないものであり、場合によつては統制額に著しく影響された判決が出る可能性も否定しきれないからである。従つて、賃借人は賃貸人の増額請求があると、安全のため統制額又はそれを下回るにしても本来相当額と考える賃料額より高めの金額で供託せざるをえなくなる。それ故本件告示は賃借人に対し右のような圧力を直接増悪する効果があり、右圧力を与えること自体賃借人の権利を侵害するものであるといわなければならない。なお、令五条に基づく告示は、法律の下位規範であり、前記法律附則八項の存在を当然の前提とするものであつて、告示の賃借人に与える右のような影響を、借地法、借家法の問題で、右告示の効果でないとすることはできない。
五　当審において、控訴代理人は、甲第一四〇号証を提出し、被控訴代理人は、同証の原本の存在及び成立を認めた。
○　理由
一　当裁判所も、控訴人らの本件請求に係る訴えをいずれも却下すべきものと判断する。その理由は、次のとおり補正付加するほかは原判決理由のとおりであるから、これをここに引用する。
１　原判決三二丁裏七行目の「行政処分」を「行政庁の行為（行政事件訴訟法にいう処分）」と改める。
２　原判決三三丁表一〇行目の「原告らが主張するように」を削除する。３　原判決三六丁裏八行目の「いうほかない。」の次に「また、裁判等で賃料が決定される際統制額も考慮されるのが通常であろうが、前記のように統制額に拘束されるものではないから、賃借人が令の上で従前の統制額を超える賃料を請求されないという特別の法的地位を与えられていると解するのは相当でない。」と挿入する。
４　原判決三七丁表九行目の「このことは」から次行末尾までを「右裁判等により定められる賃料が統制額を超える場合は令三条、五条の例外であるとしても以上の結論を左右するものではない。）。」と改め、同丁裏七行目の「法律上の地位」の次に「ないし客観的な客観的な適正賃料額を超えた過大賃料の提供又は供託を余儀なくされないという法律上の利益」と挿入する。
５　原判決三八丁表二行目の「定めるものではないのであつて、」を「確定するものでないことは前記のとおりであつて、」と改め、同三行目の「また」から同丁末行までを次のように改める。
「さらに、貸主からの賃料増額請求につき当事者間に協議がととのわないときには、前記法律附則八項により、借主は本件告示による統制額を提供又は供託することを余儀なくされる場合があるとしても、右は裁判により適正賃料が確定するまでの暫定的な支払いであつて、右の支払いにより借主が当然に右統制額を正当な賃料額と承認したことになるものではなく、また、右統制額を支払わなかつたことが当然に契約解除事由となるものではないから、右附則八項との関係において控人らがその主張するような法律上の地位ないし利益を有するものということはできない。なお、右の関係は本件告示の前後により変りはなく、本件告示により控訴人らの法律上の地位に格別の変動を生ぜしめたことにはならない。」６　原判決三八丁裏三行目（及び同三九丁表五行目の「行政処分」を「行政庁の行為（行政事件訴訟法にいう処分）」と改める。
二　よつて、原判決は相当であり、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九五条、八九条、九三条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　外山四郎　海老塚和衛　鬼頭季郎）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人等の負担とする。
事　　　　実
控訴人等代理人は、
原判決を取消す。
控訴人Ａが訴外亡Ｂの子（長女）であることを確認する。控訴人Ｃが訴外亡Ｂの子（二女）であることを確認する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
との判決を求め、
予備的に、
原判決を取消す。
本件を大阪地方裁判所に差戻す。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
との判決を求め、
被控訴人は、主文と同旨の判決を求めた。
当事者双方の陳述、証拠の関係は、
控訴人等代理人において
（一）、　原判決には次のとおりの違法がある。
（１）、　親子関係は、父母の両者または子のいずれか一方が死亡した後でも、生存する一方にとつて身分関係の基本となる法律関係である。それは、決して原審判示の如き単なる事実関係ではなく、身分関係に於て最も基本となる法律関係である。
最高裁判所昭和二四年（オ）第九七号及び昭和四三年（オ）第一七九号事件の判決は、いずれも右の親子関係を法律関係であると認定しているのである。原判決が、本件却下の理由として挙げた認知訴訟ですら、親子関係が基本的な法律関係であるからこそ許されるのであつて、事実関係が法令によつて法律関係に変化せしめられたものではない。
（２）、　次に、原判決は、母子関係の存在確認は可能であると判示している。従つて、同判決は、当然、母子関係は法律関係であるが、父子関係は法律関係でないと判示したものであると言わねばならないが、かかる両者間に差異を認めた判断が誤りであることは明かである。
更に、原判決は、その理由として、母子関係は、分娩の事実により、当然発生するものであるから、かかる母子関係の存在確認を求めることは可能であるが、父子関係はそうでないから許されないと判示する。
しかし、子の出生と父母との事実関係は、価値判断の上で等しい。それこそ、単に分娩と然らざるものとの単なる事実上の相違にすぎないから、父子関係も亦出生の事実により当然発生するものである。父親の確認の事実上の可能性が、母親の分娩の事実を確認する程度に近づきつつあるのであるから、尚更である。
（３）、　更に、原判決は、本件は、出訴期間経過後に認知されたと同一の効果を求めんとするものであるから、許されないと判示しているが、それは理由にならない。
控訴人は、親子関係の存在の確認を求めているのであつて、両者その本質を異にしているからである。
親子関係が法律関係であり、母親に対して確認を求めることが許されるものである以上、父子関係の確認が許されるかどうかの問題に、右認知の定めを基準或いは理由にすることは、単なる形式論であり、事柄の本質とかかわりがないからである。
蓋し、右判示のようなことは、制度上いくらも存在するところであり、又、判旨は認知以外に出訴期間経過前の父子関係確認をも認めないからである。（４）、　親子関係の如きは、子として何人もその真実が確定されることを求めることができる身分上の基本的法律関係であつて、母には可能であり、父には許されない等というものではない。父母共に平等であるべきものである。しかも、控訴人は未成年或はそれに近く、自己の意思に基く請求ができなかつたものである（認知の不請求は親権者の行為である）のに、父の確認を求め戸籍上の記載を真実なものとすることを求める控訴人の本件請求を許さないとする原判決は、子が自己の意思に基き、父の確認を求める子自身の権利を認めないものであり、既述のとおり、最高裁の判例に反し、法令に違反し、控訴人の基本的人権に基く請求を許さず、単なる形式論により真実の請求を拒否する違法なものである。控訴人の主張は、前記の如く、戸籍上の記載を真実に合致せしめることの主張をも含んでいるものである。
（二）、　最高裁判所昭和四三年（オ）第一七九号事件の判決要旨は、次のとおりである。
（１）、　親子関係は、父母の両者または子のいずれか一方が死亡した後でも、生存する一方にとつて身分関係の基本となる法律関係である。（２）、　戸籍の記載が真実と異る場合には、戸籍法第一一六条により確定判決に基き、右記載を訂正して真実の身分関係を明らかにする利益が認められる。（３）、　父母の両者またはいずれか一方が死亡した後でも生存する一方に於て死亡した一方との間の親子関係存否確認の訴を提起し追行でき得る。然るに、原判決は、本件の親子関係を単なる事実関係であるから、確認訴訟の対象となり得ないとの理由で却下したことは明らかに前記判例に違背する違法がある。
原判決によれば、父子関係は事実関係であつて、母子関係は法律関係であるということになる。
これは、何人も納得しない論理的矛盾であるのみならず、明らかに前記判例に反するものである。
前記判例では、親子関係はすべて身分上の基本的法律関係であると判示しているからである。
更に、原判決は、期間経過後に認知されたと同一の効果を求めんとするもので許されないと判示する。
しかし、この状態は前記判例の当然の論理的帰結であつて、同判決は、これが可能であることを判示したものである。
同判決の反対意見には、原判決と同旨の理由が述べられているが、これはあくまでも反対意見であつて、この反対意見がしりぞけられた結果、前記判決が言渡されているのである。
（三）、　思うに、親子関係という身分上の関係の確認の可否を決するのに、他への影響、既存の制度との矛盾等を基準にしてはならない。父母の死亡後、子は親の確認を求め得るものであるかどうかを基準とすべきである。前記判例は右のすべてを充分考慮の上、反対意見をしりぞけたものであるから、その反対意見と同旨の原判決は、前記判例に反するものであつて、当然取消さるべきものである。
と述べ
た外、原判決摘示事実を、次のとおり訂正して引用する。
原判決一枚目裏末行を、
「子は、やむなく、自己の子として出生届をしたため、原告等の父不詳の状態となつている次第である。」と訂正する。
原判決二枚目表八行目から一二行目までを次のとおり訂正する。
「一、（本案前の答弁）


主　　　文
原告の請求は、棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
この判決に対する上告のための附加期間を九十日とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、「特許庁が、昭和四十一年十一月三十日、同庁昭和三九年審判第五、七三〇号事件についてした審決は、取り消す。訴訟費用は、被告の負担とする」との判決を求め、被告訴訟代理人は、主文第一、二項同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、本訴請求の原因として、次のとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
被告は、昭和三十九年十一月二十四日、原告を被請求人として、原告の権利に属する登録第二二九、三六三号「電話機」に関する登録意匠につき登録無効の審判を請求し、昭和三九年審判第五、七三〇号事件として審理されたが、昭和四十一年十一月三十日、「右意匠の登録は、これを無効とする」旨の審決があり、その謄本は昭和四十二年一月十一日原告に送達された（出訴のための附加期間三か月）。
二　本件審決理由の要点
本件審決は、まず、「被請求人は、請求人が本件審判を請求するにつき利害関係がないと争つているが、その主張には何らの立証がなく、請求人が本件審判請求につき利害関係がないものとすることはできない」としたうえ、本件登録意匠とＨｏｕｓｅＢｅｕｔｉｆｕｌ（一九六〇年発行の十一月号）の第一二二頁に掲載された電話機の意匠とを比較し、両者はその構成が類似するから、本件登録意匠は意匠法第三条第一項第三号の規定に該当し、その登録は、同条の規定に違反してされたものであり、これを無効にすべきものである、とした。
三　本件審決を取り消すべき事由
本件審決は、請求人である被告は、本件登録無効の審判請求につき利益がないにかかわらず、これを看過誤認したものであり、その点において違法であり（その他の実質的判断の正当性は争わない）、取り消されるべきものである。すなわち、現行意匠法は、第一次には意匠権の権利としての法的安定を重視する立場をとるものであるから、登録意匠につき登録無効の審判を請求しうる者は、当該意匠権の存在することにより何らかの不利益を感ずる者、すなわち、右審判を請求するについて法律上の利益を有する者でなければならないと解するを相当とするところ、被告がその取締役である三商物産株式会社及びその前身である株式会社三晃宝飾は、設立当初より現在に至るまで、本件登録意匠にかかる物品（電話機）とは無関係の業務（その営業目的には電話機の製造・販売・輸入等の業務はない）を行なつているものであり、その一取締役である被告も、右会社と同様、本件登録意匠の存在することに何らの痛痒を感じない筈のものである。仮に被告が将来、本件登録意匠にかかる電話機の輸出業務を行う意思があつたとしても、それだけでは利害関係人とはいえないし、また、登録無効審判請求の利益もないものである。ちなみに、現在わが国における電話機のメーカーは、日本電信電話公社の認可を受けたものに限られ、その部品メーカーも右公社から認可を受けた会社が、とくにその認定を受けて許可されたものでなければならないし、右公社は既存メーカーの保護育成のため電話機及びその部品のメーカーは新たには認可しない実情であり、さらに、その輸出は海外における信用維持のため右公社の指導のもとに、既存の認可された会社が結成した協会の輸出部で検査を受けたものでなければ輸出しえないことになつている。したがつて、被告において、将来とも、電話機の輸出を行なうことは不可能である。
第三　被告の答弁
被告訴訟代理人は、答弁として、次のとおり述べた。
原告主張の事実中、本件に関する特許庁における手続の経緯及び本件審決理由の要点が原告主張のとおりであることは認めるが、その余は争う。本件審決が審判請求の利益の点に深く触れなかつたことは正当であり、この点につき原告主張の違法はない。被告は、最初の就職先が貿易会社であつた関係上、当時（約十五年前）から今日まで一貫して貿易の仕事に従事しており、輸出に向く物品は何でも手掛けてきたが、本件登録意匠のような古風な電話機を丸善株式会社発行の工芸ニユース（一九五五年九月号二八頁）で見、輸出商品に適すると考え、被告の輸出向商品である装身具、宝石ケースと組み合せて輸出すべく（専門メーカーに発注して製作させたうえ）、まず被告訴訟代理人である【Ａ】弁理士にダイヤル式に改良して登録できるかどうかを相談したところ、本件登録意匠の存在を知つたので、被告の輸出計画を実行するためには、本件登録意匠の無効を先にしてその確定を待たざるをえない実情となつたものである。このように、本件審判の請求は、被告個人の必要に基いてしたものであるから、原告の主張は失当である。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実）
一　本件に関する特許庁における手続の経緯及び本件審決理由の要点がいずれも原告主張のとおりであることは、当事者間に争いのないところである。
（本件審決を取り消すべき事由の有無について）
二　原告は本件審決を取り消すべき唯一の事由として、本件審決が請求人である被告が本件審判を請求するにつき法律上の利益を有しないものであることを看過誤認したことを挙げ、その論拠として、被告は、本件登録意匠の存在により何らかの不利益ないし痛痒を感ずる立場にはないものである旨強調するが、原本の存在及びその成立に争いのない乙第三号証、被告本人尋問の結果及び本件口頭弁論の全趣旨を総合すると、被告はかねて貿易業に従事してきたものであるが、昭和三十六年頃、いわゆるクラシツク電話機が外国向商品として輸出に好適であると考え、バイヤーとの折衝を開始すると同時に【Ａ】弁理士に依頼してパテントの問題を調査したところ、本件登録意匠の存在する事実を発見し、以前から周知のこの種電話機に意匠権のあることに驚き、その輸出の計画の妨げとなる本件登録意匠の登録無効の審判を請求したものであることを認めうべく、これを左右するに足る何らの資料もないのであるから、原告の前記主張は、その前提において、すでに失当なものといわざるをえない。けだし、右認定のような事実関係のもとにおいては、被告をもつて、本件登録意匠の存在によつて少なからざる不利益ないし痛痒を感ずる立場にあるものとみるを相当とするからである。
（むずび）


主　　　　文
本件抗告を棄却する。
理　　　　由
本件抗告申立の理由は、記録に編綴の抗告申立書記載のとおりであるが、右は要するに、原決定は、「本件付審判請求事件を担当する合議体のうちＡ及びＢの両裁判官が、該事件と基本的事実関係をほぼ同じくする準抗告事件の裁判に関与し、右準抗告を棄却したものであるとしても、右両裁判官に不公平な裁判をする虞があるとはいえない。そればかりでなく、右準抗告事件の裁判は、申立人が還付を求める押収物件の一部に関し福岡地方裁判所久留米支部の押収物主任官ないし物品管理官（本件付審判請求事件における被疑者Ｃ）によつて国庫帰属の措置がとられており、その物件について検察官の処分はなかつたと判断しているだけで、右物件にかかる前記国庫帰属の措置の適否については判断していないから不公平な裁判をする虞は認められない。」として、右両裁判官に対する忌避の申立を容れなかつたものである。しかし右準抗告棄却の決定によれば、押収物主任官ないし物品管理官において所有権放棄による国庫帰属の措置がとられていることが認められるとして、本件付審判請求事件の被疑者であり各押収物主任官ないし物品管理官であつたＣの職務行為を正当化する判断をしているのである。そうしてみれば、右準抗告の決定においてすでに右被疑者の職務行為を正当なものと判断している裁判官が、各職務行為が違法であると主張する本件付審判請求事件の審理に関与する限り、不公平な裁判をする虞があることはいうまでもないので、原決定を取消し前記両裁判官の忌避を求めるというにある。
よつて、原決定の当否を検討するに、
記録によれば、原決定は請求者に忌避権が存するかどうかを留保したまま、その主張する忌避理由につき判断し、これを否定するのであるが、この場合、忌避権の存否は先決事項と考えられるので、この点につき先ず検討すべきである。そこで、請求者に忌避権が存するか否かを按ずるに、抗告人の忌避申立における所論は、先に最高裁判所が被疑者に対し忌避権を是認したことを援用し、被疑者だけではなく請求者も公平な裁判を受ける権利を有し、被疑者と同じく請求者にも忌避権が存するのは当然であると主張するのである。しかし、付審判請求手続において、被疑者と請求者は全く相反する地位にあり、刑事訴訟法二一条一項において被告人に認められる忌避権を被疑者に拡大類推することと同一の論理を以て請求者の忌避権を是認するのは相当でないので、所論の右論拠を直ちに採用することはできない。
しかしながら、所論指摘の最高裁判所の判例によれば忌避制度が広く裁判官の職務執行一般を対象とするものであることは右規定が総則に存するという条文の配置及び文言上明らかであるとされ、付審判請求に対しその裁判官について職務執行の公正を期するため忌避の規定の適用あることは、その制度のおかれた趣旨等にかんがみ言うをまたずして明らかであるとし、殊に、刑事訴訟法二一条一項は被告人とあるがその文理のみにとらわれることなく、制度の趣旨等を広く考慮し合理的な解釈をなすべきものであるとの趣旨を示し（最決昭四四・九・一一刑集二三巻九号一一〇〇頁参照）、また付審判請求制度において、公正な判断機関として裁判所が選ばれている点から考察すれば審判の公正を担保するため、忌避の規定か適用されるのが相当である（最決昭四七・一一・一六刑集二六巻九号五一五頁参照）としているのである。そして右は請求者につき忌避権の存否を判断するにあたつても参酌すべきところであるが、とりわけ、刑事訴訟における忌避制度が裁判の公正を担保するために、広く裁判官の職務執行一般を対象とし、公判手続以外にも忌避の是認さるべき場合が存し、付審判請求手続がこの場合であり、また右制度の趣旨又は立法の沿革に照し、付審判請求手続における忌避権に関する限り明文にとらわれない解釈が必要であるとの見解は、請求者の忌避権を論ずる場合においても是認さるべきものと思われる。
そこでまず、忌避権の基礎につき考えてみるに、周知の如く憲法三七条は刑事被告人に対し公平な裁判所の裁判を保障する。したがつて、被告人の忌避権はここに憲法的な基礎を見出すことができるものであつて、被告人の忌避権に関する限り、右の基本権の刑事訴訟における直接的な現象形態に外ならない。しかしながら、被疑者の段階において忌避権を是認することは直接的な憲法的要請ではなく、これを認めるか否かはむしろ立法政策の問題とみるべきである。被疑者においてしかり、請求者に関してはなおさら右の憲法的要請を直線的に（間接的は別として）採用することはできない。
<要旨>そうすると、被告人以外の者の忌避権の有無は専ら刑事訴訟の次元における問題であり、刑事訴訟法の実質</要旨>的枠組の中から認識されなければならないが、刑事訴訟における忌避制度が広く裁判官の職務執行一般を対象とし、もつて裁判の公正を担保するものであることは前示引用の判例の示すとおりであり、右の如く裁判そのものに要請される公正性は、現実的には手続的公正によつて確保され、この刑事訴訟法に内在すべき公平の原則（とりわけ当事者に対する公正性と平等性）を追求する限り、忌避権は必ずしも被告人のみに限定されず、同法二一条一項が明示するとおり検察官にも是認さるべきであり、またそれと同時に、公判手続における当事者のみに限られず、被疑者その他の者にも許容さるべき場合がなければならない。しかし他面、刑事訴訟法二一条が公判手続のみに忌避権を規定することからみれば、無限定のものではなく、少なくとも公判手続に必要的に先行し又は附随ないし前置される手続ではなく、これに対し独立性とある程度の自足性を有する審判手続に限らるべきである。かかる意味においても、付審判手続における被疑者に対して忌避権を是認することは妥当であるが、他面、右手続の対象たる被疑者のみに忌避権を保有せしむることは前示の意味の公平性を害する。それ故に、いわば当事者的に対立する側、とりわけ右手続の目的たる審判を求めて該手続の開始を請求する者にも忌避権を是認するのが相当である。殊に、請求者の側にも忌避理由が発生しうることは否定できないところであつて、これを片面的に無視することによつて当該審判の公正が期待できるものとは考えられない。ところで、請求者は実体的には主として犯罪の被害者であり、通常の刑事手続においては、検察官が被害者の権利に留意して、いわば代行するが故に、手続参加の有無を問わず被害者に忌避権は必要でないとされるのである。しかし、付審判手続を請求する場合においては検察官が被害者の見解を採用せざるが故に、被害者のために準起訴手続を求むることにつき審判の方途を設けたものであつて、検察官と被害者である請求者はいわば対立状態に陥り、検察官において被害者の右権利を保全し得べき状態にはないので、通常の手続における前述の理由は是認できない。そうだとすれば、付審判手続の右の如き特殊性にかんがみ請求者に対し直接的に忌避権を是認することも不当ではない。


目　　　　次
主　　　文
事　　　実
第一　当事者の申立
（控訴）
一　控訴の趣旨
二　答弁
（附帯控訴）
一　附帯控訴の趣旨
二　答弁
第二　当事者の主張
（事実摘示の訂正）
一ないし五
（控訴についての控訴人らの主張）
一　災害対策の基本姿勢
１　災害科学と防災科学
２　災害に関する研究の沿革
３　災害対策の基本的な考え方
二　瑕疵論
１　瑕疵の意義と土石流
（一）ないし（三）
２　危険区間というとらえ方
（一）土砂崩落による道路の危険
（二）本件国道の危険区間
（三）原判決の危険区間の観念と本件事故後実施された交通規制
（四）危険区間における土石流と斜面崩壊
（１）ないし（３）
３　通常備えるべき安全性
（一）「予測」の規範性
（１）、（２）
（二）災害対策における「予測」
（１）既往昀大規模の考え方と確率論的規模の考え方・
ア　既往昀大規模の考え方
イ　確率論規模の考え方
（２）原判決の予測の不当性
ア、イ
（三）情報の精度と災害の対策
（１）、（２）（ア、イ、ウ）、（３）
（四）防護施設の不備について
（１）、（２）
三　困果関係論
１　因果関係と責任の範囲
２　不可抗力について
（一）原判決の不可抗力の認定
（二）不可抗力の概念
（三）原判決の批判
３　割合的因果関係論について
（一）ないし（四）
四　集中豪雨について
１　集中豪雨一般の予報と防災対策
（一）集中豪雨についての原判決の認定
（二）集中豪雨の特徴と発生機構（メカニズム）
（三）本件事故当時における集中豪雨の研究
（四）集中豪雨災害の危険性とその認識
（五）集中豪雨の予報および防災対策
２　本件事故当夜の集中豪雨と予報対策
（一）岐阜県地方における気象（降雨）の特性
（１）、（２）
（二）本件事故当夜の気象状況
（三）当夜発表された気象予報
（１）、（２）
３　予測すべき降雨量について
（一）、（二）（（１）、（２））、（三）
４　再現確率雨量について
（一）、（二）
五　本件土石流の予見可能性
１　土石流について
（一）土石流の発生原因
（１）地形
（２）土石の堆積状況
（３）降雨
（二）土石流の引き金としての斜面崩壊
（１）ないし（３）
２　土石流についての研究等
（一）土石流に関する研究
（１）地質
（２）地形
（３）降雨
（４）土石流の発生機構
（５）本件事故当時における学問、技術の水準
（二）土石流等の災害についての研究機関
（１）大学および附属施設
（２）国等の研究機関
（三）災害関係法規の整備
３　事故現場附近の危険性
（一）地質・地形
（１）地質
（２）地形
（３）まとめ
（二）本件国道上に発生した過去の崩落事例
（１）ないし（３）
（三）国鉄高山線の防災対策
（１）ないし（５）
４　本件事故当夜の斜面崩壊と土石流
（一）斜面崩壊
（１）ないし（３）
（二）土石流
（１）本件沢の地質および地質構造
アないしオ
（２）本件沢の地形について
（３）崖錐様堆積物の状況
ア、イ
（４）沢の流水の状況
ア、イ
（５）本件土石流の発生状況
ア、イ
５　本件土石流の予見可能性について
（一）　「予見」の意義
（１）原判決における「予見」のとらえ方
（２）判例、学説における「予見」のとらえ方
ア（ａ、ｂ）、イ（ａ、ｂ）、ウ（ａ、ｂ）
（３）原判決における「予見」のとらえ方の誤り
（４）Ａ１意見書（乙第一三号証）について
（二）本件土石流発生の予見可能性
（１）土石流発生の予見について
（２）本件土石流発生の予見について
ア、イ、ウ
（３）
六　管理態勢と管理者の手落ち
１　災害態勢について
２　当夜の国道管理関係者の行動について
（一）二〇時〇分発表の雷雨注意報の連絡
（二）災害対策
（三）出張所Ｂ１の職務懈怠
（四）Ｂ１・Ｂ２のパトロール
（五）六四・一七ｋｍ地点での措置
３　本件事故後の改善について
４　国鉄高山線と木曾川の災害態勢について
５　被控訴人の主張について
（一）当夜の降雨の把握と管理態勢
（二）事前交通規制について
七　バス運行関係者の過失について
１　被控訴人の主張
２　過失認定について
（一）ないし（三）、（四）（（１）、（２））
八　損害
１　原判決の損害算定
２　算定基準等に対する批判
（一）逸失利益について
（１）固定方式の不合理性
（２）主婦の逸失利益
（二）慰藉料について
（１）、（２）
（三）弁護士費用について
（四）仮執行の宣言について
九　死亡した第一審原告らの本件損害賠償請求権の承継等について
１　死亡した第一審原告らの承継
（一）ないし（五）
２　請求の一部減縮
一〇　結語
１ないし３
（控訴についての被控訴人の主張）
一　本件国道の安全性について
１　設置の合理性と安全性
（一）調査計画の概要


（１）航空写真およびその図化
（２）計画線調査
（３）実測線調査
（二）（（１）、（２））、（三）ないし（五）
２　雨量による土砂崩落の予見について
（一）、（二）（（１）、（２））、（三）
（四）落石検知装置について
（１）ないし（３）
二　本件事故当夜の集中豪雨の異常性について
１　各地の被害状況
２　確率雨量
（一）、（二）
三　本件土石流について
１　土石流に関する学問的水準
２　土石流に対する防災工法について
３　控訴人らの主張について
（一）（（１）ないし（４））、（二）（（１）ないし（１２））、（三）、
（四）
４　本件土石流について
（一）、（二）
四　防護施設について
１　防護施設の種類と意味
２　土石流等の防止について
五　管理態勢
１　本件事故当夜の降雨の把握と管理態勢
２　交通規制について
（一）ないし（四）
３　現行交通規制の仮定適用について
（一）ないし（五）
六　結語
（附帯控訴についての被控訴人の主張）
一　附帯控訴の理由
二　本件附帯控訴に対する本案前の抗弁について
１ないし４
（附帯控訴についての控訴人Ｃ１、同Ｃ２、同Ｃ３の主張）
一　本件附帯控訴に対する本案前の抗弁
１、２（（一）ないし（五））
二　本件附帯控訴の理由に対する答弁
１、２
第三　証拠（省略）
理　由
第一　本件事故の発生およびその状況ならびに本件事故当夜の集中豪雨による各地
の被害状況等
一　本件事故の発生
二　本件事故の発生状況
１ないし４
三　本件事故当夜の集中豪雨による各地の被害状況
第二　本件国道の概要ならびに管理状況等
１ないし１６
１　機能
２　地形・地質
（一）地形
（二）地質
（１）本件沢附近を含む飛騨川上流域の地質
（２）本件沢附近の地質
（３）本件沢附近より以南の飛騨川流域の地質
３　気象
４　管理担当官署
第三　責任
一　国道四一号の危険性とその危険区間
１　過去の崩落事例およびその原因
（一）　改良工事前
（二）　改良工事後
２　本件事故当夜の崩落等およびその原因
（一）崩落等の箇所および原因
（二）六四・一七ｋｍ地点の崩落
（三）本件沢の土石流
３　降雨による崩落等の危険とその区間
二　本件事故当夜の集中豪雨および崩落等の予測可能性
１　集中豪雨について
（一）　（（１）ないし（３））
（二）　（（１）ないし（４））
２　山地において災害の原因となる自然現象の形態
（一）、（三）
３　斜面崩壊について
（一）斜面崩壊の発生機構および原因
（二）斜面崩壊の予知・予測方法
（三）本件斜面崩壊の予測可能性
（１）、（２）
４　土石流について
（一）土石流の発生機構および原因
（二）土石流の予知・予測方法
（三）本件土石流の予測可能性
（１）ないし（５）
（６）被控訴人の主張に対して
ア、イ、ウ
（７）、（８）
５　土砂流について
（一）、（二）
６　国道四一号の危険区間における危険性
７　本件事故当夜の崩落等の発生の危険およびこれによる事故発生の危険の予
測可能性
（一）、（二）
三　設置または管理の瑕疵の有無
１　設置の瑕疵の有無
（一）、（二）
２　管理の瑕疵の有無
（一）（（１）ないし（４））
（二）
（三）
（四）（（１）ないし（３））
（五）
（１）気象情報、降雨状況、崩落等の伝達とパトロールについて
アないしキ
（２）第一回パトロール隊による南進禁止措置の可否について
（３）六四・一七ｋｍ地点での処置について
（４）
四　被控訴人の不可抗力の主張に対して
五　旅行主催者および運転手らの過失の有無
六　結語
第四　損害
一　概説
１　親族関係等
２　逸失利益
（一）就労可能年数
（二）死亡者の年間・所得
（１）有職者
（２）主婦、家事手伝
（３）男子大学生
（４）男子高校生以下
（５）女子短大生
（６）女子高校生以下
（三）死亡者の年間生活費控除
（１）ないし（３）
（四）中間利息控除の方式
３　慰藉料
４　損害の填補
５　労災保険法による保険給付額の控除
（一）ないし（三）
６　弁護士費用
７　認容額
二　計算関係（１）ないし（４２）
第五　結論
別　紙
当事者目録
認容金額目録（一）ないし（四）
請求金額目録
表ＡないしＦ
賃金上昇率表
資料（一）、（二）の一ないし三（省略）
主　　　　文
一　控訴に基づき原判決中、
１　別紙認容金額目録（一）記載の各控訴人に関する部分を取消す。２　被控訴人は右各控訴人に対し、右目録認容額欄の各金員およびそのうちの内訳欄損害額の各金額について昭和四三年八月一八日から、同弁護士費用の各金額について同四八年三月三一日からそれぞれ支払いずみまで年五分の割合による金員を支払え。
３　右各控訴人のその余の請求を棄却する。


二　控訴に基づき原判決中、
１　別紙認容金額目録（二）および（三）記載の各控訴人に関する部分を次のとおり変更する。
２　被控訴人は右各控訴人に対し、右目録認容額欄の各金員及びそのうちの内訳欄損害額の各金額について昭和四三年八月一八日から、同弁護士費用の各金額について同四八年三月三一日からそれぞれ支払いずみまで年五分の割合による金員を支払え。
３　右各控訴人のその余の請求を棄却する。
三　控訴及び附帯控訴に基づき原判決中、
１　別紙認容金額目録（四）記載の各控訴人に関する部分を次のとおり変更する。
２　被控訴人は、
（一）　控訴人Ｃ１に対し、右目録認容額欄の金員及びそのうちの内訳欄損害額（１）アの金額について昭和四八年八月六日から、同イの金額について同四三年一一月二三日から、同ウの金額について同四三年八月一八日から、内訳欄弁護士費用の金額について同四八年三月三一日からそれぞれ支払いずみまで年五分の
割合による金員、
（二）　控訴人Ｃ２に対し、右目録認容額欄の金員およびそのうちの内訳欄損害額（１）アの金額について昭和四九年二月六日から、同イの金額について同四三年八月一八日から、同ウの金額について同四三年八月一八日から、内訳欄弁護士費用の金額について同四八年三月三一日からそれぞれ支払いずみまで年五分の
割合による金員、
（三）　控訴人Ｃ３に対し、右目録認容額欄の金員及びそのうちの内訳欄損害額（１）アの金額について昭和四八年二月一二日から、同イの金額について同四三年一一月二三日から、同ウの金額について同四三年八月一八日から、内訳欄弁護士費用の金額について同四八年三月三一日からそれぞれ支払いずみまで年五分
の割合による金員、
を支払え。
３　右各控訴人のその余の請求を棄却する。
四　訴訟の総費用はこれを三分し、その一を控訴人らの連帯負担とし、その余を被控訴人の負担とする。
五　この判決は、各控訴人勝訴の部分に限り、各控訴人において、別紙認容金額目録（一）ないし（四）の認容額欄の各金員の五分の一に相当する金額（ただし、一万円未満の金額は切り捨てる）の担保を供するときは、仮に執行することができる。
事　　　　実
第一　当事者の申立
（控訴）
一　控訴の趣旨
控訴人ら訴訟代理人は、
１　原判決中、控訴人ら敗訴部分を取消す。
２　被控訴人は控訴人らに対し、別紙請求金額目録記載の各金員及びこれに対する昭和四三年八月一八日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。４　この判決は、控訴人ら勝訴部分全額につき、仮に執行することができる。との判決を求めた。
二　答弁
被控訴人指定代理人は、
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
との判決を求め、仮に仮執行の宣言がされる場合には、担保を条件とする仮執行免脱の宣言を求めた。
（附帯控訴）
一　附帯控訴の趣旨
被控訴人指定代理人は、
１　原判決を次のとおり変更する。
２　被控訴人は控訴人Ｃ１に対し金九七万七、七七〇円、同Ｃ２に対し金九三万三、七七一円、同Ｃ３に対し金八八万二、三三〇円及びこれらに対する昭和四三年八月一八日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。３　右控訴人らのその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用中、附帯控訴によって生じたものは、右控訴人らの負担とする。との判決を求めた。
二　答弁
控訴人Ｃ１、同Ｃ２、同Ｃ３訴訟代理人は、
１　本件附帯控訴を棄却する。
２　附帯控訴費用は被控訴人の負担とする。
との判決を求めた。
第二　当事者の主張
当事者双方の事実上及び法律上の主張は、次に訂正・付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（事実摘示の訂正）
一　原判決二〇丁裏一行目に、「二三時四〇分頃」とあるのを、「二二時四〇分頃」と訂正する。
二　同三三丁裏一一行目に、「本件附近」とあるのを、「本件沢附近」と訂正する。
三　同三七丁裏一〇行目に、「昭和四一年七月九日」とあるのを、「昭和四二年七月九日」と訂正する。
四　同八八丁表の表中、二行目の昀上段（通過時刻欄）に、「２」とあるのを、「２０」と訂正する。
五　同一三三丁表七行目に、「事務所である」とあるのを、「事務所において」と訂正する。
（控訴についての控訴人らの主張）
一　災害対策の基本姿勢
１　災害科学と防災科学
人間社会に大きな被害をもたらす災害現象（原因となつた自然力等の外力とその結果発生した社会現象としての損害の二つを含む）を自然科学的に研究する学問の分野は「災害科学」と呼ばれる。そして、このような災害現象に伴う損害を未然に防止し、あるいはその被害拡大を防止し、さらには発生した被害を復旧することなどを自然科学的に研究する学問を「防災科学」と呼ぶ。これら災害に関する研究は、このような自然の事象に関連ある地球物理学、地理学、地質学、気象学、土木工学、建築工学、農林工学、水産工学等各種自然科学の研究成果を集め、「防災」の観点より総合的に研究する総合科学の分野である（甲第七六号証の三、四）。政府機関である科学技術庁、国立防災科学技術センターでも、昭和三九年ころより、右のような考え方にそつて、災害の問題にとり組んでおり、自然現象による外力と社会現象としての災害は、はつきり区別されていた（甲第八七号証の四）。
本件国道四一号における改良工事の実施、さらには改良後の維持・管理といつた場面では、これら災害に関する学問・技術における研究成果を十分に取り入れたうえ、それを現場で実践にうつす中でその場面に適合したより良いもの、よりすぐれたものを開発していく努力が要求される。


この意味において、本件国道四一号の設置・管理の瑕疵を詳しく論議する前に、災害に関する研究の沿革と、本件事故当時におけるこれらの学問における防災の基本的考え方（予知・統御が極めて困難な自然の事象に対する災害対策は如何にあるべきか）を考察しておくことは、十分意味のあることと考える。
２　災害に関する研究の沿革
わが国において、災害に関する科学的研究が総合的に行われるようになつた歴史は、比較的新らしい。
太平洋戦争中、手入れを怠つて荒れた国土に、戦後は大河川の堤防決壊による洪水、住宅地区や道路でのがけくずれ、山くずれ、橋梁の流失等大規模な災害が相次いだ。はじめは人力をもつてしては如何ともなし難い「天災」といわれていたが、次第に「人災」の要素がきわめて大であるとの認識が強まり（その契機の一つは昭和二九年函館港外で起つた洞爺丸沈没事故といわれている。）、総合的対策が論議され、その研究も進められるように考え方が変つて行つた。昭和三三年九月に狩野川台風、翌昭和三四年九月には伊勢湾台風と、大きな災害が相次いで日本を襲つた。ことに伊勢湾台風が東海地方にもたらした被害は、甚大かつ深刻なものがあり、国・地方公共団体の各機関、災害に関心を有する研究機関等社会の各方面に対し、災害には国の全機能をあげて総合的に対策を講じることが必要であることを痛感させた。
個々の行政区分や専門科学間の障壁を取り払って、各方面の研究成果と英知を集大成して、自然現象に対処することの重大性、必要性が強く認識されたのである。この伊勢湾台風の教訓は、立法の面では、昭和三六年一一月に災害対策基本法の成立その他関係法規の整備となつて現われ、学術研究の上では、科学技術庁文部省等を中心とする昭和三五年以降の防災研究の重視となつて生かされていつた。全国的な規模で見るときには「災害は忘れたころにやつてくる」のではなく、「災害は毎年必ずどこかにやつてくる」という認識が一般化し、対策の重要性が再認識されたのである。
昭和三八年には、科学技術庁に防災科学技術の研究を専門的に行なう機関として、国立防災科学技術センーターが設置され、総合自然科学の立場から研究活動を開始した。文部省関係でも、昭和三五年から、国立大学の各専門分野の研究者を中心にして、災害科学総合研究班が組織され、特定研究費による予算的裏づけを得て、相当活発な研究活動が行なわれるようになつた。
その他、国土地理院（建設省）、土木研究所（建設省）、建築研究所（建設省）、気象研究所（気象庁）、地質調査所（通産省）等の国立研究機関でも、災害に力点を置いた研究が行われるようになつたし、大手建築会社の私企業でさえ、年間売上の数パーセントを割いて防災の研究を行なうよらになつてきている（甲第八七号証の五）。
このように、行政の上でも学術研究の上でも、災害に対し総合的見地から取組む組織と体制がこの昭和三八・三九年ころには整備され、その後それが次第に拡充されて現在に至つている。
３　災害対策の基本的な考え方
自然災害を防止し、被害をなくす目的からいつて、二つの方策が考えられる。その第一は施設の強化によつて自然の暴威を防止する、いわゆる施設対策と、第二に被害をこうむらないための避難対策である。
この自然災害に対処する二つの考え方、施設防禦方式と合理的な避難方式の併用は、各方面で承認され、行政に定着した異論のない考え方である。要するに、直接防護施設により自然の力を防ぎ止めることも重要であるが、科学的、合理的に避難して自然がもたらす危険に近づかないという方法をさらに重視しなければならないということになる。
そして、この二つの方式を現実の災害対策において実践する場合の基本姿勢としては、第一に、誰もが知ることく、現状の防護施設は自然の力に対し一〇〇パーセント安全ということは全くありえないということを考慮に入れると、被害をもたらす目然現象についての科学的情報の精度が低ければ低いほど、また、防護施設による防禦の力を自然現象の有する力と対比することができにくければできにくいだけ、早期に警戒に入り、人間が危険域に近づかない、人間を危険域に近づけないという取組み方でなければならない。定量的に危険を予知できない土石流のような自然現象について、道路が無防備でよいとか対策の施しようがないといつてすますことは決して許されない。また、第二に、現象の上では異なつて見え、自然科学的な研究の手法が一部異なる自然現象がいくつかあつたとしても（例えば、降雨により発生するがけくずれ、山くずれ、土石流、内水はんらんといつた現象のようなものがあるが）、ある地域ではそれらの自然現象の発生が定性的に予想され、それが災害として人間に危険をもたらすものである限り、災害対策をたてる上では、自然科学的な発生の原理とか研究の手法とかの差異にこだわることなく、そのような危険が併行して同時に発生する場合に備えた総合的対策を考えなければならない。
二　瑕疵論
１　瑕疵の意義と土石流
（一）　国家賠償法二条一項の営造物の設置または管理の瑕疵とは、営造物が通常有すべき安全性を欠いていることをいい、これに基づく国および公共団体の賠償責任については、その過失の存在を必要としないと解する、いわゆる客観説が通説判例の立場である。
ところで、原判決は、本件国道の設置・管理の瑕疵を論ずるにあたつて、まず、本件事故の直接の原因は土石流の流出であつたとしたうえ、この土石流の発生が予見可能なものであつたかどうかを検討している。しかし、瑕疵を判断する前提として土石流の発生が予見可能であることを要求する原判決の見解は、右に述べた瑕疵の意義に照らして明らかに誤りである。すなわち、原判決は、土砂崩落についでは、まず、「１」六四・一七㎞地点（ａ１町ｂ１、以下㎞地点は、名古屋市東区高岳町所在の国道四一号の起点からの距離を示す）から六八㎞地点（同町ｃ１）までの三・八三キロメートルと、「２」七八㎞地点（ａ１町ｄ１）から八〇㎞地点（同町ｅ１）までの二キロメートルの区間で、通常予測され得る範囲内の降雨を原因として土砂崩落が発生したという事実のみを基礎として、本件国道に土砂崩落の危険が客観的に存在していることを導き出しているのであるから、原判決の右の部分は、瑕疵についての前記通説判例の立場によるものと見ることができる。したがつて、この見地に立てば、土石流についても、災害対策上予測すべき降雨量の範囲内で発生する危険性が客観的に存在するか否かが問題とされるべきものであつた。しかるに、原判決はこの点を検討することなく、直接土石流発生の予見可能性を検討しているのであつて、そこに論理の矛盾がある。


（二）　しかして、右の点については、連続降雨量一〇〇ミリメートルを越えると土石流が発生しやすいことが指摘されている（当審証人Ｄ１の第四回口頭弁論期日における証人尋問調書五四丁以下＝Ｄ１第四回五三丁以下と略記し、以下この例による。甲第五七号証一七七頁、甲第七五号証の五、甲第八五号証一〇九頁）。また、建設省技官の昭和四七年度を中心とする土砂害（主に土石流的被害―掃流砂によるものも含む）実態調査（甲第六六号証）による土砂害を発生させた降雨件数五一件（渓流数一七八例）の資料について見ても次表のごとくである。これによれば、原判決認定の予測降雨量（日昀大降水量）の上限である二六〇ミリメートル以内で発生しているものは五一件中三三件である。岐阜県について見れば四件で、一六〇、一九二、二六五、三六〇ミリメートルで土石流が発生している（甲第六六号証二三頁参照）。
＜記載内容は末尾１添付＞
（三）　右の事実から見れば、本件国道には、原判決のいう予測し得た降雨量の範囲内でも土石流発生の危険は明らかに存在する。土石流発生の他の要件である溪流の地形（特に勾配）、不安定な土石の堆積状況については、本件沢がこれらの要件を十分に備えていたことは明らかであり、本件国道にこのような沢が交差している以上、この沢に発生した土石流によつて国道上の通行に危険が生ずることは当然である。したがつて、本件国道には、災害対策上予測すべき降雨量の範囲内で土石流による土砂流出の危険が客観的に存在したものであり、この危険すなわち瑕疵と見るのが相当である。しかも、本件土石流が発生した際の一七日午前九時から一八日午前二時までの総雨量は三〇〇ミリメートル（ｆ１）であるが、控訴人らはこれは予測すべき降雨量の範囲内であると考えるので、原判決が土砂崩落について示したように、この危険すなわち瑕疵であることを本件土石流についても当然認めることができる。
２　危険区間というとらえ方
（一）　土砂崩落による道路上の危険に関する事例において、道路の設置・管理の瑕疵を判断するにあたつては、具体的な事故が発生した一つの現場だけの瑕疵をとりあげるのではなく、右現場を含む一定の道路区間の瑕疵を対象にするという視点がなによりも大切である。
土砂崩落という道路上の危険は、何よりも道路に接する周辺地域の地形・地質に起因するものであるから、具体的な事故が発生した一つの現場だけでなく、道路に接して同種の地形・地質を有する地域がある一定区間は同一の危険が内在しているものと考えねばならない。また、道路は、都市と都市・町と村を結び、常時その上に自動車を乗せて高速で流れていくベルトコンベァーをつないだもりとも考えられる。そのベルト上の一点に障害が発生すれば、その影響は一つのべルトコンべアーをなす道路の一定区間に、ひいては道路全体に波及する。したがつて、道路に対する危険という側面からも、危険によつて生ずる障害という側面からも、危険区間というとらえ方は不可欠である。
（二）　本件国道の危険区間
控訴人らも、本件国道の危険性につき、本件事故現場を含むｇ１橋とｈ１の間、ｈ１とｉ１町の間、ｉ１町とｊ１町の間の三つの区間内に危険箇所が集中しており、これらの危険区間は過去の災害歴から見て相当量の降雨のある場合には当然土砂崩落等の危険があることを指摘し、本件沢のみの土石流、本件バス集団が前進をはばまれた地点の崩落といつた一つの場面を微視的にとらえて考えるのではなく、右に述べた三つの危険区間が全体としてどのような状況にあるかを十分理解、把握しなければならないことを強調してきた。
そして、これら三つの道路区間に危険箇所が集中していることは、その地形、地質、過去の災害歴等から明かであるが、本件事故後実施された「異常気象時における道路通行規制」において、右の危険区間がいずれも交通規制区間に指定されていることでも裏付けられている。すなわち、岐阜国道工事事務所の管理区間は次の表１のとおり総延長二四六・一キロメートルであるが、交通規制区間は、次の表２のとおり延長六四キロメートルである。このうち、前述の三つの危険区間に対応する規制区間は四三・七キロメートルであるから、いかにこの区間に危険箇所が集中しているかが窺われる（甲第六七号証の四）。
＜記載内容は末尾２添付＞＜記載内容は末尾３添付＞
（三）　原判決も、さきにも述べたように、土石流以外の土砂崩落（斜面崩壊）については、危険区間という観念を採用しているが、これと、前述したごとく土石流のみをまずとりあげ、予見可能性の有無を検討した態度は、矛盾するものである。なお、原判決指摘の区間は既往の崩落場所附近にのみ限定しているが、これ以外の場所に発生する可能性は十分あり、右のような危険区間の限定の仕方では事故発生毎に危険区間の改正を余儀なくされると推測されるのであつて、右のごとき区間の限定は妥当ではない。
建設省が本件事故後実施した「異常気象時における道路通行規制」における交通規制区間も、前述のとおり原判決指摘の区間よりずつと長いのである。そして、この交通規制のために設置されたゲートの位置はつぎのとおりである。原審第二回検証時（昭四七・九・二八）まで設置されたもの（１）　五七・七㎞地点　　　ｇ１橋　　　　　　　　北進禁止（２）　八一・八四㎞地点　　ｉ１町ｋ１地内三叉路　南進禁止控訴審検証時（昭四八・一〇・二五～二六）までに設置されたもの（３）　六六・七㎞地点　　　ｌ１橋　　　　　　　　南進禁止（４）　六九・九㎞地点　　　ａ１町ｃ１地内　　　　北進禁止右ゲートによる規制区間は、「１」ｇ１橋五七・七㎞地点からｌ１橋六六・七㎞地点までの九キロメートル、「２」ｃ１地内六九・九㎞地点からｋ１地内三叉路八一・六四㎞地点までの一一・七四キロメートルであり、これは控訴人ら主張の危険区間に対応している。
（四）　危険区間における土石流と斜面崩壊


（１）　このように危険区間として一定の道路区間の危険性を考察する場合、山岳道路での降雨にともなう「土砂崩壊災害」としては「山くずれ、がけくずれ」（まとめて斜面崩壊と呼ばれる）と「土石流」とがある。この二つの自然現象は発生機構や現象の特徴においてそれぞれ異なるものではあるが、その原因には共通のものが多い。斜面崩壊では「まず、勾配が急であつて土質が弱く（土塊中の摩擦力、粘着力が小さい）、水が地下に集まりやすい条件があげられる。」そして、「当然のことであるが、雨の降り方は地中の水の集中状況を支配するが、とくに長雨のあとの強面が崩壊を起こしやすい」といわれる。
（２）　土石流については、「ある程度急峻な谷に沿つて大量の土や石が堆積しており豪雨によつて多量の水が集中するときに発生する」とされ「わが国の多くの沢では連続降雨量が一〇〇ミリメートルを越えると……土石流が発生しやすくなり、さらに短期間の強い雨が直接に土石流の発生に関連する」ともいわれている（甲第五八号証一五五頁以下・一七六頁以下）。
また、「三〇〇ミリメートルという雨量は、実に非常な大雨である。一五〇ミリメートルの雨量でも警報的の大雨である。……私共の知る所では三〇〇ミリメートルを突破すれば『至る処で、崖くずれを生ずる段階がきた』ということである。すなわち、雨は地下に浸透し、地下水は飽和状態に達している状態である。降つた雨は、そのまま滝となつて斜面を流れ下る状態がすでに来ている容易ならざる段階が三〇〇ミリメートルという降雨の段階であろう。」との知見が昭和三二年発行の季刊防災（甲第七九号証の一～二）に記述されている。建設省技官の昭和四七年度を中心とする実態調査（甲第六六号証）でも、土砂害（主に土石流的被害）について、連続降雨量が一五〇ミリメートル以上になると、土砂害が発生し初め、三〇〇～四〇〇ミリメートルの間で発生している例が昀も多いと報告されている。このように斜面崩壊と土石流とは、その原因ことに降雨との関係で共通な点か多い。さらにこの「山くずれ、がけくずれ」「土石流」あるいは、これに加えて「内水はんらん」は実際には独立してばらばらに発生するものではなく相互に密接な関連のある場合が多い。例えば、山麓で「山くずれ」がきつかけとなつて谷沿いに「土石流」が発生し、その土砂が別の小河川を閉めきつて「内水はんらん」が生じるような場合もある（甲第五八号証一五四頁）。
「土石流の発生は、山くずれ、がけくずれよりもさらに頻度が小さい」ので、特定の地域では稀有な現象と受取られやすいが、降雨にともなう「土砂崩壊災害」という枠組でとらえれば、斜面崩壊と土石流には決して質的な差異があるわけではなく、山岳地帯に道路を建設すれば常に両者の危険性を内在させていることになるのである。したがって、土砂崩落と土石流はいずれも降雨にともなう国道上の危険として一体として考察すべきものである。
（３）　斜面崩壊と土石流は、その被害を防ぐための対策でも基本的な点では共通な面が多い（甲第五八号証二〇二頁）。そして、基本的な防災の考え方としては、「要するに山くずれ、がけくずれの災害を防ぐには、綿密な調査にもとずいて危険域を探して工事を進めることはもちろん重要であるが、現在の科学技術の限界や上表利用の形態からみると、それだけ多くの災害を完全に防ぐことは、至難であり、むしろ平常から豪雨時の危険を予相心して居住形態、交通機能のあり方をととのえておき危険時に危険域に立ち入らないでもすむような方策を立てるべきである。」（甲第五八号証一七五頁）と説かれている。
これを本件国道の設置管理についてみれば、山岳地帯に道路を建設する場合、できる限り危険域を避けるべきであるが、この危険域に建設した場合は、常にその道路は「土砂崩壊災害」の危険性すなわち瑕疵を内在させているのであるから、管理ことに交通規制を的確に行なうことによつて、この危険を現実化しないことがなによりも要請されるのである。そして、土石流と比較すれば、土砂崩壊の方が容易にかつ頻ぱんに発生するのであるから、土砂崩落の危険に対処する交通の事前規制が完全にとられていれば、それは同時に土石流の危険にも対処していることになるのである。
このような点からも、危険区間における「土砂崩壊災害」のうち土石流のみを特にとり出して論ずる原判決の態度は誤りであるといわねばならない。
３　通常備えるべき安全性
（一）　「予測」の規範性
（１）　道路の通常備えるべき安全性の問題を、自然力等の外力との関係で議論する場合には、「通常発生の予測される外力による事故に対し安全性を備えておらなければならない」と述べられており（乾昭三注釈民法（一九）四二一頁）、外力に対する「予測」の問題の重要性がここに浮び上つてくる。社会的に要求される道路としての安全性に関し、その前提として問題とされる「予測」は、災害対策の上ではどのような事態を想定して置くべきかという問題に帰着する。
このことは問題とされた事態が発生した当時における当該道路の設置・管理の業務に直接携つた者の立場から見て、その事態を「予測」できたかどうかというような単なる予測可能性を論ずるものではなく、常時多数の自動車が疾駆し、多くの人命、財産を運んで動き続けるベルトコンベアをつないだものにも比すべき道路を管理し、その安全確保を昀も重要な職責とする道路管理者としては、どのような事態を想定して災害対策をたて、道路交通の安全確保にあたらなければならないかという問題を意味している。
ここには道路の安全を守る防災の観点から「そうあらねばならない」という一つの規範としての価値判断が含まれている。
（２）　原判決は事故当夜崩落の集中した五四・二二ｋｍ地点から七八・四五ｋｍ地点までの区間において通常予測し得た降雨量（原判決が予測し得たとする降雨量につき控訴人らに異論のあることは後述する）につき論じではいるが、その予測し得たとする降雨量に基づき道路を設置し、管理するものは、どのような災害対策をたてて道路交通の安全を守らなければならなかつたかという点、換言すれば具体的な安全基準、安全度の考え方という点については何ら明確な判断を示していない。
このような災害対策の上における「予測」は、瑕疵の有無や、不可抗力の認定という判断よりは論理的にも先行しており、かつ、これらの判断の前提・基礎の一つとなつていると理解されるのであるから、原判決がこの「予測」の内容を具体的に示さないまま、不可抗力の認定の判断をしているのは、理由に不備があるといわざるを得ず、控訴人らとしては大いに不満とするところである。控訴人らは、裁判所が判決においてこの「予測」の内容を防災の観点から具体的かつ的確に示し、道路の設置・管理に関する安全基準を一つの規範として定立することが昀少限度必要と考えている。以下、この点に関する控訴人らの見解を述べる。
（二）　災害対策における「予測」


（１）　既往昀大規模の考え方と確率論的規模の考え方災害対策をたてる場合の外力（＝自然力）の予測に関しどこに基準を置くべきかということがしばしば論議されるが、この基準設定に関し既往昀大規模による考え方と確率論的規模による考え方のあることが知られている。しかしながら、右の二つの考え方に準拠して災害対策をたてることは誤りであることを指摘したい（控訴人らはこれらの考え方が災害対策の上では全く無益不用のものたと主張するものではないが）。
ア　既往昀大規模の考え方
知られている昀大の災害規模を災害対策をたてる場合の基準にするという考え方であり、わが国では災害対策における昀も基本的な考え方として採用されて来た実績がある。
しかしながら、過去における昀大規模の災害は、将来をも含めて考えた場合の絶対的昀大規模の災害を意味するものでは決してない。既往昀大とはいいながらも、過去の観測記録として知られているものが、ごく短期間のわずかな数しかないことを考慮にいれると、知られている既往昀大規模の記録は比較的短い間に次々と更新され続けることになり、基準が基準としての意味を持ち得ないことになる。道路の安全を守る上でこのような考え方に立つことが誤りであることは明瞭といえよう。
イ　確率論的規模の考え方
確率論の手法を用いて知られている過去の資料からある確率年に発生することか推計できる災害規模をもつて災害対策の基準とする考え方で、既往昀大規模という考えよりは多少進んでいる。しかし、この考え方を生かすためには基礎となるべき豊富な過去の資料が不可欠である。
この点、わが国では資料となるべき正確な災害の観測記録が非常に少いため、確率年を計算してみでもその信頼度はきわめて疑わしいし、対策を講ずる場合の確率年を設定し、その場合における災害規模をわかつている過去のデータから計算してみても、その信頼度は乏しく、これを直ちに災害対策の指針とすることはきわめて危険であり、誤りであるといわなければならない。
以上に述べた考え方は、昭和三九年に発行された前掲「防災ハンドブツク」（甲第七六号証の五）や、昭和四一年に発行された前掲「風水害」（甲第八七号証の四）においても、防護施設を例に引いて詳しく説明されており、防災関係者の間では広く知られていたのである。
したがつて、本件事故のあつた昭和四三年八月当時にあつては、本件国道の管理にあたつていた道路管理者は、このような考えは十二分に承知していたと考えられるし、知つていなければならなかつた。
（２）　原判決の「予測」の不当性
ア　原判決は「予測し得た降雨量」に関しかなり詳しく論及している。この原判決の「予測し得た降雨量」の判断の基礎にあるのは、既往昀大規模の考え方であると理解される。
すなわち、原判決は予測し得た日昀大降水量に関しては、ｆ１、ｍ１、ｎ１、ｉ１の四ヶ所における過去の日昀大降水量記録の五位までのものを表にしてあげ、この表の降雨記録から直ちに日昀大降水量二六〇ないし二〇〇ミリメートル程度の降雨を予測し得たと認定している。この表を見ると、昀高値はｉ１で二六三ミリメートル、ｎ１で一九八ミリメートル、ｍ１で一九八ミリメートル、ｆ１で一八九ミリメートルとなつており、原判決はこれら各観測地点の昀高値から前述の二六〇ないし二〇〇ミリメートルという上限の数値を導き出しているのであつて、まさに既往昀大規模をもつて「予測」の上限と解しているということがいえる。また、時間昀大降水量についでも、原判決はｏ１とｐ１の二ヶ所における過去の時間昀大降水量記録の五位までを表（その昀高値はｐ１で六一ミリメートル、ｏ１で五八ミリメートルとなつている）にしてあげたうえ、「観測期間が昭和二一年からという比較的短期間のものであることを考慮に入れある程度の余裕を見て六〇ないし八〇ミリメートル程度の降雨が時としてあり得るべきことは通常予測し得た」と述べているのである。これはｐ１、ｏ１の時雨量観測記録が、先に述べた四ヶ所の日昀大降水量におけると同じ位の期間の蓄積を有していたとすれば、このような余裕を見ることなく、直ちにその昀高値を予測の上限とする考えであることが明らかであり、確率論的規模の考え方にしたがつて余裕を見たわけではなく、既往昀大規模の考え方に立つているとしか考えられない。
イ　してみると、原判決は「予測」の点につき、降雨以外の他の場面、例えば崩落、土石流においても既往昀大規模の考え方に立つているものと理解しなければならない。
原判決は、このような既往昀大の規模の災害により、道路上生すべき危険を予測し、その限度内の危険から道路交通の安全を守ることが道路を設置し管理する者の責任の上限であるとの誤つた認識・理解をしており、この誤つた考え方を前提として、土石流不可抗力の認定、事故当時における管理者には「過大ないし客観的に見て手落ち」がないという判断、管理における瑕疵の有無の判断等いくつかの認定・判断をしているものと考えられる。
したがって、原判決のこれらの判断・認定には誤りがあるといわざるを得ない。
（三）　情報の精度と災害の対策
（１）　災害はいつどのようにしてやつてくるか全く予測できないことが多いのであるから、それに備えて対策をとることは容易ではない。ことに斜面崩壊とか土石流とかいつた間接災害については、発生の機構も解明されていないのであるから、対策を立てて予めこれに備えよというのは、道路の設置・管理者に対し不可能を強いるものであるといつた主張が、被控訴人からなされている。このような考え方は、斜面崩壊研究とか土石流研究とかいつた専門科学の分野における定量的予見と、防災を主眼とする災害対策の上での予測とを混同しているもので明らかに誤りである。
（２）　前述の災害対策における二つの方策、すなわち、防護施設による直接防禦と避難による間接防禦を基本的な方針としながら、自然科学的には未解明の部分の大きく残されている自然という外力を相手に道路の災害対策をたてる場面では、具体的にどのような考え方をとつて事態を「予測」するのが正しいかという問題についての控訴人らの主張は、さきに災害対策の基本姿勢の項で述べたとほぼ同旨である。
その要点を若干ふえんしながら以下に述べる。
ア　斜面崩壊、土石流あるいはこれらをもたらす集中豪雨といつた現象は、自然科学の専門研究の分野では未解明な部分が大きく、それらに関する情報は次元も精度も低い不正確なものであつたとしても、災害対策の上でこれらの現象がもたらす危険を放置することは許されない。与えられる情報に基づき、少くも人命については絶対の安全を確保する必要があるし、このことは可能である（Ｄ１第四回一九・二〇丁）。


ことに斜面崩壊、土石流については、発生する地域が後述のように定性的に明らかにされており、これらの現象の発生は一定量の降雨に因るのであるから、道路管理者としては、降雨を目安に警戒を開始することにより、これらのもたらす危険に備えることは比較的容易といわねばならない。原判決が、交通規制について述べる中で、「予測される危険は降雨によつて起るのであり、降雨の量は時に急緩の差はあるにしても、必ず時間の経過を伴うものであるから」降雨状況を迅速かつ的確に知ることによつて、道路上に危険が迫つたことを察知できると述べているのは、右の考え方が当然の前提とされているからである。
イ　さらに具体的な対策のたて方をいうならば、危険区間を含む地域における過去のこれらの現象に関する記録をできるだけ集めることは当然であるが、そのほかなるべく広く似たような地形・地質を有する他の地域の崩壊・土石流等のデータを集め、これらを参考にして警戒開始値を定めるのである。自信ある警戒開始値を定め得る資料か十分でないときには、できるだけ広い範囲、本件でいえば少くも中部地方といつたくらいの範囲に資料を求め、危険発生の平均的数値のうち昀も低いところに警戒開始の値を置くようにし、これを現実に運用する中で安全についての確実な裏づけがとれたところで順次その値を上げていくといつた考え方が重要である。情報の精度が低ければ低いほど早期に警戒を開始しなければならないのである（Ｄ１第四回八〇・八一丁）。
ウ　現象の上では異つて見え、自然科学的研究の手法が異なる現象がいくつかあつたとしても（斜面崩壊と土石流、内水はんらんのようなもの）、これらがある区間の道路交通の安全を妨げる事象という点で共通である限り、災害対策の上では発生の機構、研究の手法とかの差異にこだわることなく、そのような危険が併行して同時に道路上に発生することを想定した総合的見地からの対策を考えておかなければならない。道路では小なる危険（斜面崩壊）の予測されたときには、より予測の困難で、より大きな危険（土石流）に対する対策も同時にとらなければならない。危険区間ではこのような危険が相重ることは決して珍しいことではない（Ｄ１第四回六四・六五丁）。
（３）　要するに、斜面崩壊や土石流発生の定性的原因はわかつていて、発生のおそれある危険域を予め知ることができ、その上これらの発生は直接的には降雨に因ることがわかつているのであるから、対策は地震等に比べれば容易である。そして具体的な対策をたてる上では、未知の部分の大きな自然が相手であるので、できるだけ慎重かつ謙虚に控え目な安全に自信ある数値から考え得る中で、昀大の危険発生を想定して警戒を開始し、人命を危険域から避難させる交通規制をとらなければならない。
交通規制を実施しても、崩壊や土石流が起きなければむしろ幸いと考えるべきである。仮に数百年に一度の確率であつたとしても、人命に危害を及ぼす危険の見込まれる限り、その危険を予想して交通規制の措置はとらなければならない。交通規制のため交通の遮断といつた事態がたびたび起きることは社会生活の上できわめて不便であり、社会的経済的にも損失を伴うものではあろうが、この不便・損失と貴重な人命損失の危険を交換することはとうてい許されない。以上のことから、被控訴人の主張が災害対策を放棄するにも等しい、明らかに誤つた考えに立脚しているものであることは明白になつたと考える。
（四）　防護施設の不備について
（１）　原判決は、降雨の際の土砂崩落の危険性すなわち瑕疵なかりせば本件事故の発生を免れ得たものと結論している（ニ・１１丁）。この土砂崩落の危険性を端的に「瑕疵」（設置の瑕疵とみるべきものであろう）ととらえる観点は評価すべきものと考える。
この「瑕疵」は、具体的には昭和三四年二月二〇日「第二次道路整備五箇年計画」の閣議決定に基づいて行なわれた本件国道の改良工事における調査の不備と拡幅の実施により生じたものである。本来、国道を設置するためには土砂崩落、土石流の発生しやすい危険な地域または箇所を避けて安全な位置に路線を決定すべきであり、どうしても危険な地域を通らなければならないときには、その危険を除去すべき防護施設を設置すべきである。しかし、この改良工事の施行により新しく生じた危険に対し防護施設は全く不備であつた。これは、国が右計画による交通容量の増大と輸送時間の短縮に重点をおいて拡幅、舗装のみを推進し道路の安全性を確保するという見地からの措置を怠つたためである。
さて、右のごとき危険が現に存在しているのてあるから、原判決は、まず第一に、国道の設置者、管理者としては、右のごとき危険を防止し、道路交通の安全を保護すべき施設を設置すべき義務があつたことを明らかにすべきであつた。しかるに、原判決が、この防護施設の不備という「瑕疵」については全く判断することなく、直ちに管理の瑕疵＝交通の事前規制へと検討をすすめているのは、道路の安全性に関する控訴人らの主張に対する判断を遺脱したもので不当である。（２）　なお、被控訴人は現在国道四一号に設置されている防護施設の種類と設置の目的を述べているが、これらの形状・性能と具体的設置場所に関しては何らの主張立証はなされていないことを指摘しておきたい。
特に注目したいのは、被控訴人が、本件沢等に設置されている堰堤は土石流防止目的ではない、と述べている点である。証人Ｄ２（原審第二一回七八丁）も、証人Ｄ１（当審第四回一〇三丁以下）も、設置された堰堤は土石流を止める上で相当の効用を有すると考えられる旨の証言をしていることと対比して奇異の感を免れない。
被控訴人は、土石流は全く予見不可能（＝対処不可能）の事象と自ら決め込んでしまい、それに対応する防護施設の設置を断念し、管理の上でも土石流発生の危険について対処するとの考えを放棄しているかのように見える。控訴人らから見てこのことは全く理解に苦しむところである。「直接災害」であろうと「間接災害」であろうと、それが道路を通行する人命・車輌等に危険を及ぼす性質のものであれば、その危険を排除しあるいは通行する車輌等がその危険に近づかないような具体的措置をとるのが道路管理者の責務である。
三　因果関係論
１　因果関係と責任の範囲
原判決は、本件バスの転落、水没の直接の原因が予見不可能な土石流の流出であること、そして予見可能な六四・一七ｋｍ地点の崩落により、バスが国道上に停滞を余儀なくされたこと、および国道管理者による管理態勢に瑕疵があつたことなどが、それぞれ競合して本件事故が発生したと認定した。従来の民法七一七条の工作物の瑕疵に起因する不法行為責任につき、工作物の瑕疵と損害の間に、因果関係が存在すれば足り、自然力の作用が近因をなすと、被害者の行為が近因をなすとを問わないとされている（五十嵐清・註釈民法（１９）三一二頁）。


憲法一七条を基底とし、被害者救済の精神を公の管理作用にも実現しようとする国家賠償法においては、瑕疵と損害の間には、客観的な関連性が存在し、「あれなければこれなし」の関係が存在すれば法的因果関係ありとしてとらえられてよい。本件事故は、土砂崩落、土石流といつた自然現象によつて発生したのであるが、それは、「瑕疵」と「事故」との因果関係の基本的構造における一つの過程、因果の連鎖にすぎず土砂崩落、土石流という自然現象を別個にとらえるべきではない。道路の設置、管理の瑕疵と自然現象との間に因果関係における原因の関連競合を認める原判決の見解は根本的に誤りである。「瑕疵」と「事故」との間に全く予見し難い異質の自然現象が介在する場合は、それが免責事由たる「不可抗力」として因果関係を中断せしめるに足るものかを考察すればよく、その結果「不可抗力」が認定されなければ「瑕疵」と「事故」との間には法的因果関係が存在すると見るべきものである。本件土石流がかような「不可抗力」にあたらないものであることは後に詳述するとおりであり、国道の設置、管理の瑕疵と事故の発生との間に法的因果関係が存在する以上、賠償すべき損害の範囲は本件事故に基づく全損害に及ぶべきことは、当然の事理であるといわねばならない。
２　不可抗力について
（一）　原判決の不可抗力の認定
原判決は本件土石流の予見可能性について、「土石流に関する現在の学問的水準は溪流堆積物の流動による土石流と降雨量の関係に限つてみても、特定の地域でどれ丈の雨量が降れば発生するのかいまだ不明であつてその発生を予見し得る域にまでは到達してはいない」こと、本件沢は「わが国にある多数の他の沢と較べて地質的に特に脆い沢であるとは認められないこと」、本件当夜の集中豪雨が「時間昀大降雨量九〇ミリメートルに達しており、本件沢附近の地域において通常予測され得た範囲を越えた異常に激しいものであつたこと」から、これを否定したうえ、「本件事故は、予見し難い、その意味において不可抗力というべき土石流の発生を直接の原因とし、」と述べ、さらに「賠償の範囲は、事故発生の諸原因のうち、不可抗力と目すべき原因が寄与している部分を除いたものに制限されると解するのが相当である。」と説いている。
これは、土石流の発生という自然現象を不可抗力とし、賠償の範囲を定めるにあたって、この不可抗力を斟酌したものとみることができる。
（二）　不可抗力の概念
不可抗力とは人間の能力の限界を超えたところで発生する自然現象などの事象を指すが、ここで注意しなければならないのは、自然現象としては不可抗力であつても、その自然現象に基づく災害が不可抗力であるか否かは、法的な観点から定められねばならないことである。
次に、不可抗力の概念は、帰責の次元においては、免責の範囲を画するものにほかならないのであるから、不法行為の責任の種類、態様により、その適用される法律の精神、原理にのつとり、相対的・個別的に規定されなければならない。国家賠償法に基づく賠償責任の範囲を検討するにあたつては、不法行為法の諸分野のなかでももつとも被害者救済を重視すべきであるから、免責事由たる不可抗力の概念もまた限定的に解釈すべきである。
なお、一般に無過失責任の認められるところでは、不可抗力は免責事由とされている（五十嵐清、註釈民法（１９）三一二頁）。過失責任主義のもとでも、「不可抗力」なる表現が使われることがあるが、それは実際には過失の要件である予見可能性や回避可能性がないことを主張しているか、過失と損害発生との間に因果関係がないことを主張しているか、のいずれかに帰着するものと考えられる。民法七一七条や国家賠償法二条のように、無過失責任ではあるが、「瑕疵」を要件とする場合にも、一般には、同様に不可抗力を免責事由と考えている（五十嵐、前掲、古崎慶長「国家賠償法第二条の考察」民商法雑誌六二巻五号四九頁）。しかし、この「瑕疵」は「過失」を客観化したものであつて、この場合も、不可抗力の主張は、この「瑕疵」のないこと、あるいは「瑕疵」と損害の発生との間に因果関係がないことを積極的に主張しているのにほかならない。
（三）　原判決の批判
原判決は、前述したごとく「予見しがたい、その意味において不可抗力というべき土石流」という表現をとつているが、この不可抗力という概念自体すこぶるあいまいである。そこでは予見しがたい自然現象をそのまま不可抗力ととらえており、自然現象としての「不可抗力」と法的概念としての「不可抗力」の区別を全く無視している。
また、土石流を不可抗力と認定するについても、「本件道路の改良に際して想定された基準はどれだけの降雨量か。それは山岳道路の安全性を確保するのに合理的なものか。本件土石流は現実に合理的基準を超える雨量で発生したか。」といつた観点から検討されていない。
３　割合的因果関係論について
（一）　原判決は、不可抗力と目すべき土石流が寄与している部分を四割とみてこれを除き、国は損害の六割について賠償の義務を負うものとした。これはいわゆる割合的因果関係論ないし分割責任論を認めたものとみることができる。この考え方は、不法行為法を支配する損害の公平な分担という見地から近時しばしば主張されているが、国家賠償法二条の適用を受ける事件で、右理論が採用されたのは、原判決が昀初である。
割合的因果関係論は、因果関係において複数の原因の関連競合がある場合、その複数原因者の賠償範囲を限定しようとするものであるから、被害者救済の要請からいつて、この理論の導入にあたつては慎重を期さねばならない。その場合、割合的因果関係論が適用される領域の責任原因を定める法規の解釈が問題となるが、不法行為全体を支配する被害者救済という理念を念頭において検討をすすめねばならない。
（二）　近時、割合的因果関係論が学説上主張されるようになつたのは、民法七一九条の共同不法行為の解釈についてである（川井健「共同不法行為の諸問題」実務民訴講座３三〇八頁）。これは、一部連帯論ともいわれ、共同不法行為にわずかしか関与しないものについて、全部連帯の責任を負わせず、その寄与に比例した部分についてのみ連帯責任を負わせようとするものである。この場合、共同不法行為に相当程度関与した者については全部責任を負わせるのであるから、実際上被害者救済に影響を及ぼすことは少いとも考えられるのであるが、この一部連帯論に対しては批判的な意見が強い（原田和徳「自動車事故と共同不法行為」現代損害賠償法講座３一九〇頁以下参照）。


この一部連帯論の考え方が立法で採用されたのが、大気汚染防止法二五条の二、水質汚濁防止法二〇条の規定である。これらの規定では、いわゆる微量寄与者（その原因となつた程度が著しく小さいと認められる事業者）の損害賠償の額を定めるにつき、その事情を斟酌するものとしている。
しかし、右のごとき明文の規定がおかれる以前の大気汚染水質汚濁の事例でかかる理論を採用した裁判例は皆無であり、共同不法行為者はあくまで全部連帯の責任を負うべきものとされてきたことをむしろ重視すべきである。また、一部連帯論よりさらにすすめて共同不法行為者全員についてその寄与の程度に応じ比例的分割責任を認める考え方もありうるが、その妥当性はともかく、その場合でも、昀終的には賠償責任者があるから、被害者は救済される可能性がある。
しかし、比例的分割責任を原判決のごとく賠償責任者のいない自然現象に拡大することは、自然現象の寄与部分については被害者の救済を全く否定することになるのである。
（三）　昀近の裁判例で割合的因果関係を認めたものが交通事故訴訟の領域で散見される。これらはいずれも被害者の体質、持病、潜在的な病巣、心因的要素などの素因が事故に基づく傷病の発生、増悪に寄与している事例である。しかしながら、従来の不法行為法の考え方からすれば、これらの素因が寄与したとしても、事故と損害の発生との間に因果関係か認められれば全損害の賠償を認めてきたものであり、被害者の事情が賠償額の範囲に影響するものとしては、民法七二二条の過失相殺のみが問題となつてきたのである。病的素因の寄与につき、なんら非難されるいわれのない被害者に損害の一部を負担させることは正当とはおもわれず、この領域への割合的因果関係論の適用には大いに問題がある。昀近過失相殺制度を損害の公平な分担という見地から適用範囲を拡げようとする傾向もあるが、この点についてもなお慎重な検討が必要であろう（西垣道夫「鞭打症における損害算定上の諸問題」現代損害賠償法講座７三一一頁以下）。ところで、この素因の寄与の場合は、ともかくも被害者に由来する原因から生じた損害を被害者に負担させるべきか否かの問題であつた。本件で原判決が問題にしたのは不可抗力とみるべき自然現象であり、被害者・加害者のいずれにも直接由来しない原因に基づく損害をいずれに負担させるかである。この点については、加害者の行為がなければ不可抗力が損害発生に寄与することもなかつたという点で、なんら関係のない被害者負担とするよりは、不可抗力を損害発生原因となさしめる端緒を与えたものに負担させる方が公平であり、被害者救済の要請にもそうものである。（四）　割合的因果関係論を一般化することはきわめて危険であり、その適用領域については、これを厳格に限定することが必要である。右に述べたごとく、本件事故についてこの論理を導入すべき根拠は全く存在しないのであるが、国家賠償法二条の趣旨からすればこの理論を適用すべきでないことは一層明白である。国家賠償法二条は、「審法一七条の被害者救済の精神を公の管理作用にも実現しようとするもの」（古崎慶長「国家賠償法二条の考察」民商法雑誌六二巻一号二三頁）であり、本条の解釈にあたつては「もつぱら民法七一七条を類推するだけでなく、被害者たる個々の市民と強力な国家との実質的不平等や国家が市民の福祉を配慮すべき役割を考えなければならない」（乾昭三・註釈民法（１９）四一八頁）ことが指摘されている。国家賠償法二条の適用を受ける事件では、被害者救済の要請は、一般の不法行為の事案におけるより強いのであつて、このようにもつぱら被害者救済が求められる場面では割合的因果関係論は妥当しえないものである（国井和郎・「道路災害と公の営造物責任」判例タイムズ二九五号二四頁）。原判決に賛意を示す論者も自然力寄与分につき公的救済制度の必要性を主張する（野村好弘・「飛騨川判決における不可抗力の斟酌」ジュリスト五三四号三一頁）が、国家賠償法二条の解釈にあたつて国家が市民の福祉を配慮すべき役割に想いをいたし、割合的因果関係論を採用しないことによつて被害者救済は実現し得るのであつて、公的救済制度のないまま右理論の採用を説くのは被害者救済の否定にほかならない。
四　集中豪雨について
１　集中豪雨一般の予報と防災対策
（一）　集中豪雨についての原判決の認定
本件バス集団を直撃した土石流が事故当夜のいわゆる集中豪雨が原因となつて発生したことは、原判決も認定したとおりで、当事者間にも争いがない。ところで、原判決はこの点について、当夜の降雨は地域的に狭く、短時間に集中し、降雨強度のきわめて強かつたことが昀大の特徴で、この地域で通常予想され得る限界を越えた異常な集中豪雨であつたといわなければならないと認定している。当審において、控訴人側は、本件当夜の降雨は集中豪雨としてはさほど特異なものではなかつたと主張してきた。
以下、主として当審における証拠を中心として、一般的な集中豪雨現象ならびにその予報、防災対策の可能性について述べる。
（二）　集中豪雨の特徴と発生機構（メカニズム）
いわゆる集中豪市とは、一口にいえば、非常に短時間に局地的に非常にたくさんの雨量がある現象である（Ｄ３第四回五丁）。
地域的には直径一〇キロメートルあるいは二〇キロメートルから一〇〇キロメートルを越えない範囲に限定され、雨量としでは五〇ミリメートル以上、特に降雨の情況は、日雨量が問題となるよりも、時間雨量あるいは一〇分間雨量が甚しく高くなる傾向があり、二～三時間を単位に断続的に降雨がくりかえす特徴がある。したがつて、原判決が認定した事故当夜の降雨の特徴は、集中豪雨としてまさに典型的なものであつて、集中豪雨のなかでも特に異常性の強かつたものでない。当日のｆ１の時間雨量九〇ミリメートルに達した降雨にしても、その地方としでは記録的降雨であつたかも知れないが、集中豪雨による降市はすべてその地方としでは何年に一度かの記録的降雨となるのが普通であつて、全国的集中豪雨の時間雨量の記録に比較しても、当夜の記録が特に異常な集中豪雨であつたわけではない（甲第五八号証八三頁、Ｄ３第四回三二丁）。
このような集中豪雨発生のメカニズムについては、一般的に、下層に多量の暖かくて湿つた空気（湿舌あるいは季節風気団・熱帯気団）が流れこんできて、他方、その上層には乾いた冷たい大気が存在するような場合、大気の状態が非常に不安定になり、上下の気流の転倒が起こりやすい状況が作り出される。このような気象状況の中で、ごく小さい直径一〇キロメートルから二〇キロメートル程度の低気圧（メソ低気圧）が発生し、これがきつかけとなつて下層の湿つた空気を大量に集めて上昇させ、これが積乱雲となつて高層まで達し、集中豪雨をもたらすものとされている。


わが国においては、毎年梅雨期を中心に六月から九月にかけて、南半球から生ずる海洋性の湿つた空気が東南アジアを経て極東に流入しやすい気象状態にあり、これが湿舌等の現象を引き起こすのであり、したがつて、毎年六月から九月までの間は集中豪雨の警戒時期ということになる（Ｄ３第四回七丁）。
（三）　本件事故当時における集中豪雨の研究
以上のような集中豪雨は、事故当時科学的に全く究明されていない未知の現象であつたのであろうか。
わが国において、集中豪雨現象が特に注目し始められたのは、昭和三二年七月の諫早豪雨のころからといわれており、集中豪雨という言葉もそのころより使われるようになつてきた（甲第五八号証一四頁）。その後、この集中豪雨現象について、多くの観測、研究が行なわれ（甲第七八号証、第八〇号証、第八一号証等）、事故前年の昭和四二年には特に気象研究所で「梅雨末期集中豪雨特別研究」というテーマで取り上げるようになつていたのである（甲第五八号証一一七頁、Ｄ４第五回三一丁では昭和四三年ころとあるが、甲第一〇〇号証の第五九回衆議院災害対策特別委員会議録第四号三三頁によると、Ｄ４は昭和四二年より集中豪雨の研究を研究所で取り上げていると答弁している。）また、集中豪雨のきつかけとなるメソ低気圧という特殊現象についても、アメリカなどでは一九四七年ころより研究されており、わが国においても、これが集中豪雨の発生条件となることは事故以前より知られていたものである。（甲第五八号証一〇一頁、Ｄ３第四回二七丁）。もちろん、すべての自然現象がそうであるように、集中豪雨現象も、その発生原因及び発生機構の細部まで科学的に解明しつくされていたわけではない。現在でもメソ低気圧の発生原因など今後の研究に待つ面が多々あるようである。しかし、少なくとも事故当時には前述したような特徴、あるいは発生の大略のメカニズムなどは、気象関係者の間では常識となつていたのであり、このことは、本件事故直後出された乙第七号証の記載（三頁カ）からも、また原審におけるＤ５証言（四二丁以下）からも容易に推認し得る。
（四）　集中豪雨災害の危険性とその認識
近年集中豪雨が学問的にまた社会的に注目されてきたのは、これによる被害が目立つて増加してきているからである。気象庁の統計によれば、戦後わが国において一〇〇名以上の犠牲者を出した自然災害は全部で三四件で、そのうち台風によるもの一七件、集中豪雨によるもの一四件、他三件となつているが、この統計を昭和三〇年以降に限つてみると、災害件数一六件のうち、台風によるもの五件、集中豪雨によるもの九件となり、昀近の自然災害に関する限り、集中豪雨はその主役の座についた感がある（甲第五八号証一五頁）。
その理由としては次の点か指摘される。台風災害に対しては予報・防災の対策も進歩し、河川等の堤防も整備してきたが、他方、集中豪雨に対しては、過去においては気象観測網の関係からその現象自体がとらえにくく、したがつて、その研究の歴史も新しく、予報技術も台風に比較すると劣つている面がある。さらにまた、近年の国土開発、道路の新設、宅地の造成等自然の山河を変形してきた影響により、台風のような長時間の広範囲な降雨よりも、集中豪雨のような局地的短時間の降雨に弱い体質が国土全体にでき上りつつあるといえる（Ｄ３第六回六丁以下）。台風被害の典型が堤防決壊、河川氾濫であるのに対し、集中豪雨災害の典型は土石流、崩壊である。近年観測網の整備にともない、国内のいずれかの地域で毎年主として六月から九月にかけて必ず何回かは集中豪雨が観測されるようになり、そのうち一～二回程度は過去の台風災害に匹敵する程の被害をもたらしているもので（甲第八〇号証の七）、集中豪雨の危険性、これによる被害の特徴などについては、現在においては勿論、本件事故当時においても、防災関係者のみならず、一般国民の間にも広く意識されていたものである。
昭和四二年七月の国道四一号ｅ１地区（七九・三五㎞）の土砂崩壊事故についての岐阜国道工事事務所の決裁文書（甲第六五号証）において、崩壊箇所の緊急工事の必要性の理由として、集中豪雨の危険性が指摘されている。この一事からみても、国道管理者としても、集中豪雨の危険性、その被害の甚大さを、本件事故以前から強く認識していたことか明らかである。
（五）　集中豪雨の予報および防災対策
さて、このような集中豪雨に対して、当時としてどのような防災対策が可能であつたか、またその前提として集中豪雨の予測、予報がどの程度可能であつたかが問題となる。
現に集中豪雨の起こるごく狭い地域を特定して、少なくとも数時間前に、降雨量までも事前に予報することは、現在の技術的水準においても至難なことであることは、気象関係者が認めるとおりかも知れない。しかし、右のような程度の正確な予報がなければ、適切な防災対策が困難なわけでは決してない。本件事故当時の予報技術をもつても、防災上有効な対策は十分可能であつた。当時考えられる集中豪雨についての情報は、時間的段階にしたがうと、ポテンシヤル予報、レーダー・エコーなどに基づく気象台の注意報および現実の降雨の開始などである。ポテンシャル予報を集中豪雨の例で説明すると、県単位、またはさらに広い中部とか関東とかいつた地方に大量の湿舌および上層の乾冷気といつた気象的に不安定な現象が存在すること等を、一日二回の全国の高層観測所での観測結果などの分析により事前に把握することが可能であり、これによりまず豪雨発生の危険性があることをあらかじめ予報することができる。この段階ではまだこの不安定な気象状況が直接豪雨に結びつくか、また局地的にどの地点で豪雨の危険性があるのか不明確であるが、ともかくこのポテンシヤル予報により気象関係者をはじめ全防災機関に十分注意を喚起することができ、防災対策上の準備・警戒を開始させる効果として十分である。
次の段階としては、主としてレーダ・エコーからの情報に基づく気象台からの注意報等の予報である。集中豪雨の必須条件であるメソ低気圧自体の事前の把握は困難であるとしても、このメソ低気圧によつて起こる大気の上昇、積乱雲の発生は、気象台のレーダー・エコーによつて直ちに確認される。積乱雲の確認により、集中豪雨の発生する危険性ある地域を県単位から、県南部とか、美濃地方・東濃地方といつた狭い範囲に限定して予報することが可能となる。さらに、エコーの強さや高度から、発生した積乱雲に含まれる降水の粒の濃密度、積乱雲の頂点の高度が明確になる。いわば巨大な貯水池が上空に存在することやその規模等が確認されるわけである。集中豪雨の危険性は一層具体的になり、地域的に限定されるので、多くは、このような場合、気象台より注意報が出される。この注意報により限定された地域内の防災機関としては、前述のごとき、ポテンシヤル予報及び注意報下においでは直ちに警戒態勢に入るべきであつて、自らの管轄区域における降雨の開始に万全の注意をはらう必要がある。


前記のごとき情況のもとに、現実に降雨が特定地域で開始されることにより、集中豪雨の発生は確実になる。警察・消防・河川・道路関係等の防災機関は各地に点在し、気象台の観測網よりも早期に降雨の開始をキヤツチできる。大部分の土石流あるいは土砂崩落は、多少の先行雨量がある場合であつでも、本格的に降り始めてから数時間後に発生することは経験的に明らかである。したがつて、危険地帯の住民の避難命令、鉄道の運転中止、道路の通行閉鎖等は、現実の降雨の開始が確認されるこの時点でも十分に間に合うのである。これによつて仮に自然的災害が発生しても、人命の被害は未然に防止される。以上が事故当時として、集中豪雨に対し可能であり、またそうすべきであつた事前の予報ならびに防災対策である。
予報関係者は、あらゆる防災機関が注意・警戒態勢に出動することを期待して、予報が空ぶりに終わることを憂慮するあまり、警報などについては慎重になりがちであるが、それはそれとして、気象関係者のいう集中豪雨の予報とは、現実に降雨の始まる前に集中豪雨の発生を的確に予言することを意味するのであつて、防災の立場に立てば気象台の注意報・警報に直ちに反応し、万全の対策さえ取つていれば、十分災害を未然に防止することができる。したがつて、予報が困難であるとの一事をもつて、集中豪雨の予測は不可能とし、その災害のすべてを不可抗力と認定することは、防災の観点を全く無視するものであり、将来にわたり防災対策をあやまらせるものである。
２　本件事故当夜の集中豪雨と予報対策
（一）　岐阜県地方における気象（降雨）の特性
（１）　集中豪雨は本来日本国中どこにでも発生する可能性のあるものであり、まして、本件事故の発生した東濃山間部を含む岐阜県地方は、特に夏期に集中豪雨の発生頻度の高い地域である（乙第七号証二頁）。
すなわち、原判決も認定しているとおり、岐阜県地方はわが国でも比較的降雨量の多い地域に属し、かつ、季節的には毎年六月ないし九月の降雨量が他の月に比較して著るしく多いという特徴を有するのであるが（甲第三九号証二九頁等）、集中豪雨に関する過去の統計資料によれば、集中豪雨は年間降雨量の多い地域に、季節的には夏期に発生する頻度がきわめて高いことが明らかである（甲第五八号証八一頁・八三・八四頁、甲第八〇号証の七）。
したがつて、前述のような特徴を有する岐阜県地方においては集中豪雨の発生する蓋然性も、また高いといわなければならない。右の推論が妥当なものであることは以下の点からも明らかである。一つには、本件事故直前の昭和三一年から同四〇年までの僅か一〇年の間に岐阜県下に日雨量一五〇ミリメートルを超える降雨で、かつ、被害の発生したものだけでも一五回あり、そのうち八回は二〇〇ミリメートルを超え、また三〇〇ミリメートルを超えるものも四回数えられること、＝なお、そのほとんどが本件事故の発生した岐阜県の東部の飛騨山脈沿いの地域に集中していることが注目される（甲第八〇号証の七）＝があげられる。また、右のほかは、昭和四〇年九月一四日には捐斐郡ｑ１村ｒ１において、日降雨量九八七・八ミリメートルという集中豪雨の記録が残されており（甲第八一号証の三・根尾川および揖斐川上流地域における地すべり山くずれの地質条件に関する研究）、昭和四二年九月五日には美濃関市に三時間で一五〇ミリメートルの降雨をもたらした集中豪雨が観測されていること（甲第七八号証の三・中部地方における集中豪雨の観測例）等をあげることができる。
（２）　集中豪雨は局地的な現象であり、それがいつ、どこで発生するかを正確に予測することは困難であろう。しかし、前記事実に徴すれば、岐阜県地方特にその中でも本件事故の発生した東濃山間部を含む岐阜県東部地方は夏期に集中豪雨の発生する蓋然性の高い地域であるといえるし、そのことを本件事故の発生する前、すでに国道四一号の管理者も知つていたのである（甲第六五号証三枚目参照）。
（二）　本件事故当夜の気象状況
本件事故当夜における岐阜県地方は集中豪雨をもたらし易い典型的な気象状況下にあつた。
すなわち、当夜の気象状況は、本件事故の直前に発生した台風七号が、日本海を北東進して八月一七日一八時頃には沿海州北部に上陸し、熱帯性低気圧となつたのであるが、これが北上するにつれて日本海の海岸沿いに寒冷前線が南下を始め、一方、これとは別に本州には一六日から台風の北上に伴つて暖湿気流（湿舌）が流入していた。このため一七日の朝から岐阜県地方にはところどころに強い雷雨があり、中部地方では、朝から八五〇ミリバール面には南西から湿舌が入りこみ、五〇〇ミリ、バール面には乾燥した冷たい空気が侵入しているというきわめて不安定な気層となつており、集中豪雨の昀も起こり易い気象状態となつていた。そして、同二〇時頃には名古屋地方気象台のレーダー・エコーが、岐阜県上空に濃密な雨雲が発生して、頂高度が一三、〇〇〇メートルに達する激しい上昇気流が生じていることを確認していたのである（乙第七号証二～一九頁、Ｄ５原審一四回二二丁以下、Ｄ３四回一三丁以下）。
以上のとおり、雷雨注意報が発表された当日二〇時頃の岐阜県地方の気象状況は、いつ何どき集中豪雨が発生するかも知れない重大な危険性を秘めたものであつた。
（三）　当夜発表された気象予報
（１）　右のような気象状況の中で、岐阜地方気象台は
「１」　八月一七日二〇時〇〇分に雷雨注意報
「２」　同　日二二時三〇分に大雨警報・洪水注意報を、それぞれ発表したのであるが、右気象予報はその時期及び内容のいずれについでもきわめて適切なものであつた（Ｄ３第四回一八丁・二一丁）。
「１」　雷雨注意報（二〇時〇〇分発表）について
雷雨注意報が主として落雷に対する注意を喚起するためのものであるとしても、雷は必ず積乱雲を伴うものであり、集中豪雨は正にこの積乱雲によってひきおこされるものであることは当時すでに明らかであつたのであるから、道路管理者としては、それなりの注意と行動が必要なことはいうまでもないところであろう。加えて、右雷雨注意報の内容は決して落雷に対する注意のみを喚起したものではなく、むしろその要点は、「局地的に強い雨が降り……、山くずれ、がけくずれのおそれがあります。」と述べているところにあり、集中豪雨の発生する可能性を示唆し、これに対する注意を喚起していたのであるから、このことはなおさらであつた。そして、結果的にも右注意報はその後に発生した集中豪雨につき的確にこれを予報していたのである。


「２」　大雨警報・洪水注意報（二二時三〇分発表）について右大雨警報は、当日の不安定な気象状況、名古屋地方気象台のレーダー・エコーの状態および各地の降雨状況を把握して発表されたものであり（Ｄ４第五回四七丁以下、Ｄ３第四回一八丁以下）、右警報の内容は、長良川流域の美並にすでに集中豪雨が発生していることを知らせるとともに、今後雨は飛騨川流域および東濃地方では一〇〇～一五〇ミリメートルに達する見込みであり、山くずれ、がけくずれの起こるおそれがある、というものである。
したがつて、右警報は明らかに集中豪雨が本件事故現場附近に発生するおそれあることを予告し、警告しているのであり、その数時間後に、右警報どおりの集中豪雨が発生し、本件事故が発生したのであつた。
以上のとおり、当夜岐阜地方気象台が発表した気象予報は、その時期といい、内容といい、いずれもきわめて適切なものであつたし、右のような予報を発表するについて、気象関係者は、その地方において防災の任にあたるものが、発表後、時を移さず防災活動を開始するであろうことを期待していたのであつた（Ｄ３第四回二〇丁）。
（２）　しかるに、これらの予報が発表されたにもかかわらず、本件国道の管理者が何ら見るべき対策をとらなかつたことは、控訴人らが繰返し強調しているとおりである。
被控訴人は、本件国道の管理者が右予報を受けたのち的確な防災活動をなさなかつたことにつき、右雷雨注意報にしでもきわめて広範な予想であり、かつ、一般的には雷雨に対する注意を喚起するためのものであり、この予報をもつてその後に発生した集中豪雨まで予測することは不可能である。まして、美濃加茂国道維持出張所附近では、当時さしたる降雨もなかつた等と弁明している。しかし、前述のとおり、同夜二〇時〇〇分発表の注意報は、その内容を一読すれば明らかなように、単に落雷に対する注意を喚起したものではなく、むしろ主として集中豪雨による被害の発生を警告していることが明らかである。また、国道四一号のうち、美濃加茂国道維持出張所が管轄する区域は、各務原市ｓ１（三八・一㎞地点）から益田郡ｊ１町ｔ１（一一四・二㎞地点）までの全長七六・一キロメートルの区間であつて、決して出張所附近のみでなく、かつ、予報というものは将来に対する警告であつて、現状を報告するものではない。したがつて、出張所附近に当時降雨がなかつたことなどは、およそ、何らの弁解にもならないというべきであろう。
３　予測すべき降雨量について
（一）　原判決は、設置の瑕疵を論ずるにあたつて、本件事故現場附近を含む東濃山間部と呼ばれる地域の過去の降雨量の記録から、日昀大降雨量においては二〇〇～二六〇ミリメートル、時間昀大降雨量においては六〇～八〇ミリメートル程度の降雨が時としてあり得ることは通常予測し得たものというべきであるが、本件事故当夜の降雨は、地域的に狭く短時間に集中し、降雨強度の強かつたことが昀大の特徴で、日降雨量は三八二ミリメートル（ｆ１）時間降雨量は九〇ミリメートル（ｆ１）に達したのであるから、これではもはやこの地域で通常予測され得る限界を越えた異常な集中豪雨であつたといわなければならない、と認定している。（二）　しかし、右の判断は、（１）まず、ここにいう東濃山間部における予測可能な降雨量を何ら合理的な根拠に基づかず認定している点において不当であるのみならず、（２）国道四一号の管理にあたるものがきわめて狭い地域における降雨量のみを予測して防災対策をととのえておればそれで十分であるという意味をも含んだものである点において、二重の誤りをおかしているといわざるを得ない。すな
わち、
（１）　原判決は「東濃山間部」という言葉を使用しながら、それが通常意味するよりもさらに狭い地域にこれを限定し、右地域における通常予測される降雨量を認定するにあたつて、わずかに四ケ所（日降雨量）ないし三ケ所（時間降雨量）の過去十数年ないし数十年間の降雨記録のみを唯一の資料として、その既往昀大降雨量をそのまま同地域における予測可能な降雨量としている（時間雨量は観測期間が比較的短期間であることを考慮し、ある程度の余裕は見ているが）。このように、既往昀大規模の降雨量をもとに防災対策を考えるのが誤りであることは前述したとおりである。
また、原判決は、同地域に集中豪雨が発生した場合の降雨については、何らの配慮も加えられていない。しかし、前述の如く集中豪雨がわが国のどこにでも発生する可能性を秘めたものであることおよび岐阜県地方が過去に集中豪雨発生の頻度の高い地域であつたことを考えれば、同地域に集中豪雨が発生した場合、降雨量についても十分考慮した上で降雨量の予測をなすべきであろう。また、右のように「東濃山間部」といつたきわめて狭い地域における将来の隆雨量の予測を、その地域における過去のわずかな期間の降雨量の記録のみから推定することは危険であるのみならず、原判決が予測すべき降雨量の資料として用いているｍ１は、東濃地方ではあるが、山間部とはいい難く、また、ｐ１は、長良川流域で東濃地方ではない。さらにこれとは逆に、すでに指摘したとおり、原判決は東濃山間部にあるｊ２で本件事故の前年に時間昀大降用量八六ミリメートルを記録していることを故意に無視し、さらに明らかに飛騨川流域に属する湯屋（甲第三九号証二〇頁）の記録を長良川揖斐川流域に属するとして排除しているのは明らかに不当である。
また、原判決は先にのべた「東濃山間部」と長良川・揖斐川流域とは気象上別範疇に属するから後者のそれは参考にならないとしているが、これも全く合理的な根拠もない独断というべきである。同じ太平洋側で北側に山岳地帯を控えた地形であり、距離的にも十数キロメートルないし数十キロメートルしか離れてない両地域の気象状況が全く別範疇に属するというためには余程の科学的な根拠が要求されることは当然であり、これを有しない限り右認定は失当である（Ｄ３第六回三四丁以下、Ｄ４第七回四七丁以下）。
（２）　次に、降雨量の予測は災害対策上どの程度の降雨量を想定すべきかという観点から定められるべきであり、岐阜県下とりわけ岐阜県の東部には過去に集中豪雨の発生頻度が高いという統計上の記録がある以上、防災対策上は当然のことながらその地域において集中豪雨が発生した場合についてもそれなりの考慮が払われなければならないはずである。
そして、集中豪雨は一旦それが発生した場合、その地域にとつては文字通り未曽有の降雨量となるおそれのあることは、本件事故当時すでに広く知られていたのであり、さらに前述のとおり、集中豪雨は「岐阜県東部」といつた比較的広い地域で見るならば、その発生頻度の高い地域とそれ以外の地域とを区別することは可能であるといえるが、それ以上に厳格に狭い地域に特定してその地域に集中豪雨が発生するか否かを予測することは不可能である。


してみれば、東濃山間部といつた狭い地域における過去の降雨量のみを資料として将来の降雨量を集中豪雨発生の場合のそれまでを含めて的確に予測することは不可能であり、したがつて、その予測に基づき防災対策を講ずることは誤りというべきであろう。
（三）　そこで、以下、本件国道の管理者がどの程度の降雨量を予測すべきであるかについて検討を加える。前述のとおり、国道四一号の設置されている岐阜県東部地方には過去に集中豪雨が再三発生しており、したがつて、将来も同地方で集中豪雨の発生する蓋然性が高い地域と考えられること、そして一旦集中豪雨が発生したときその降雨量はその地域としでは未曽有の降雨量となつて現れることが多いこと、しかし集中豪雨がいつ、どこで発生するかを正確に予見することは困難であること等の事実を併せ考えるならば、その降雨量については岐阜県全域は勿論、少なくとも木曾ｚ１流域、すなわち、中部地方全域の過去の降雨量程度のものは参考にすべきであろうし、その昀高値程度の降雨（甲第三九号証、第八〇号証の七、乙第七号証参照）が発生する可能性のあることを想定して防災対策を講ずべきであつたというべきである。したがつて、原判決の前記判断は失当である。
４　再現確率雨量について
（一）　被控訴人は、本件事故当夜の集中豪雨が予見し難い異常なものであつたと当審においでも主張し、その根拠として、本件国道附近に設置された三つの観測所の過去の降雨記録を使用して、当時道路設計および河川計画洪水量算定に用いられている統計計算を行ない再現確率雨量を求めると、ｕ１観測所においでは二四〇～三三〇年に一回、ｇ１観測所においては一七〇～二〇〇年に一回、ｆ１観測所においては一、〇〇〇年に一回の再現確率であるとする。（二）　しかし、被控訴人が右再現確率年を算出する資料の一つとして使用したと推認される乙第一六号証の降雨量の記録は、わずかに過去一五年（ｆ１）ないし二五年（ｕ１）間の記録にすぎず、この程度のデータをもつて、被控訴人の主張のごとく、数百年に一回とか、一、〇〇〇年に一回という推定をなすことは、計算式の上からは可能であつても、その信頼性はきわめて低いものである（Ｄ３第四回二二～二五丁）。
このことは、右ｕ１からきわめて近接した位置にあるｉ１（甲第九号証によればせいぜい一キロメートル見当の距離）における明治二七年以降の観測記録においても、本件事故当夜の降雨量二二七・五ミリメートルを上まわる二六三ミリメートルの降雨が二回にわたつて記録されていることからも明らかである（Ｄ３第六回五丁、乙第七号証八五頁）。被控訴人の右主張はこの点においてもまた失当である。
五　本件土石流の予見可能性
１　土石流について
（一）　土石流の発生原因
土石流は、山間の溪谷において多量の土石などがそれ自身の重力と水の潤滑作用によつて流下する現象であつて、急峻な溪谷に多量の不安定な土石などが堆積しているところに豪雨が降り、あるいはこれにともなつて上流部に山くずれ、がけくずれがあるときに発生することが多い（乙第一三号証、甲第五八号証一七六頁）。要するに、土石流は、溪谷の地形、不安定な土石の堆積、水の供給という三つの原因が、一定の条件をみたす場合に発生することが明らかとなつている。
（１）　地　形
上流部に降雨を受ける面積が広がり、下流部に狭くなつているところがあつて、溪流がそこを通つて流下するような流域形状の溪谷では、多量の降雨を集中しやすく、しかも、この降雨が狭い出口で流下をさまたげられるので、土石流が発生しやすい（Ｄ１第四回四〇丁・五一丁）。また、このような流域形状の溪谷では、浸食と土石の堆積速度が早い（甲第七五号証の五、四四〇頁）。溪谷の勾配についてみると、大体一五度から四〇度位の傾斜面範囲のところで発生することが多く、これよりゆるやかな勾配であると土石は流動しにくいし、これより急峻であると土石が堆積しにくい（甲第五八号証一七六頁、甲第七五号証の五、四三七頁、Ｄ１第四回四九丁）。
（２）　土石の堆積状況
「土石流の発生の難易は溪谷の堆積土砂の量できまる。また、発生の頻度は溪谷の堆積とこの堆積上に表面流を起こす豪雨の発生の頻度によってきまる。土石流の発生したところでも風化のはげしいところでは、一般に、山腹崩壊を伴うことから堆積の成長は早く、もし同じ程度の降雨に遭遇すると再び発生すると考えるのが妥当であろう」（甲第七五号証の五、四四〇頁）。
したがつて、前述の流域形状であつて、地層が複雑で断層・節理・破砕帯などがある溪谷では、風化作用の進行が早いため、上流部や谷の両岸の斜面からたえず多量の不安定な土石が供給されて堆積し、それだけ土石流の発生の頻度も高い（Ｄ１第四回五一丁）。
現実に土石流を調査した結果によると、土石が二～三メートルから四～五メートルぐらいの厚みで堆積していた場合に発生していることが多い（Ｄ１第四回五八丁以下）。土石が継続的に供給され土石流の発生しやすい厚みに堆積するには、一定の年月がかかる。この堆積期間は溪谷の地形、地質の状況及び降雨量と関連する。土石流が現実に発生して溪谷沿いの堆積土石が一掃され、岩盤が露出したような溪谷では、その後豪雨にみまわれても土石流は発生しにくく、堆積期間が経過するにつれて発生の危険が高まる。焼岳東麓の小溪流のように、特殊な地質で谷の両岸からたえず堆績物が供給される溪流では、堆積期間がきわめて短いため毎年のように土石流が発生する（甲第五八号証一七七頁以下）。
（３）　降　雨
「わが国の多くの沢では連続降水量が一〇〇ミリメートルを越えると堆積物の表面に水流が生じて土石流が発生しやすくなり、さらにまた短期間の強い雨が直接に土石流の発生に関連する」（甲第五八号証一七七頁）ことが指摘されている。土石流発生の現場を数多く調査したＤ１によると、全国各地で災害をもたらした土石流とこれに関連の深い斜面崩壊は、地域によつて雨量が異り、北海道では一〇〇ミリメートル、九州・四国の南部では三〇〇ミリメートル、中部地方では一五〇ないし二〇〇ミリメートルぐらいの降雨があると多く発生し、焼岳東麓のように堆積土石が急速に供給される溪谷では一〇〇ミリメートルを少し越した程度で土石流が発生している。


したがつて、平地で一〇〇ミリメートル前後の降雨量を記録すれば、山間部ではこれを上廻る降雨がある場合が多いので、土石流の発生を警戒しなければならない（甲第五八号証一七七頁以下、甲第六六号証二二頁、Ｄ１第四回五四丁）。
（二）　土石流の引き金としての斜面崩壊
（１）　前述の発生原因が具備された場合に、直接に土石流の発生を引き起こす引き金作用を果すのは、山くずれ・がけくずれ（斜面崩壊）である。溪谷の上流に崩れやすい斜面が多く、これが降雨などによつて斜面崩壊を起こすと、この衝撃によつて谷床に堆積している不安定な土石が流動し始め、あるいは谷沿いの斜面崩壊によつて落下した崩壊土石により溪流がせき止められて水位があがり、このせきが決壊して多量の水がいちじに放出され堆積土石などをまきあげて流下することもある（Ｄ１第四回六一丁以下）。
（２）　斜面崩壊は、傾斜面に降つた雨が地中に浸みこんで水圧をまし、斜面の土塊の支持力を弱めて崩れ落ちる現象であつて、一般に表面近くにすき間が多くて比重の小さな岩石の風化物や土塊がのつており（表層）、その底に風化の進んでいない固い岩盤あるいはよくしまつて水の浸透しにくい土層（底層）が存在している急斜面やくぼんだ形状の斜面に、豪雨により多量の水が供給されると起こりやすい（甲第五八号証一五五頁）。
このように斜面崩壊の発生原理は、土石流のそれと同質であり、いずれも豪雨などによつて発生する山地災害である。
したがつて、斜面崩壊の起こりやすい地域では、豪雨にみまわれると斜面崩壊が発生するとともに、これが引き金となつて土石流をひき起こすことが多いことを覚悟しなければならない（Ｄ１第四回六二丁以下）。過去において大きな災害をもたらした顕著な土石流の事例をみると、ほとんど斜面崩壊が引き金となつて発生している。
Ｄ１証人は、土石流の現場を実地踏査した経験に基づいて、「引き金作用がなかつたと申しますのは、我々が後から行つてそういう引き金作用を明瞭に認めえなかつたということで、引き金作用自体がなかつたということではないと思います。ただ実際の場合、やはり後で土石流発生地を航空写真で調べたり、あるいは谷に沿つて水のたまつた痕跡の有無なんか見た場合にはやはり何らかの形で崩壊が起こるとか、あるいは一時的に遮断されたと思われるケースのほうが割合的に多いように思います」（Ｄ１第四回六一丁以下）と証言している。
（３）　斜面崩壊と土石流（特に溪流堆積物の流動によるもの）とは、「広く常識的に使用されている割合には、相互の厳密な区別がなされておらず、学術上の定義もさまざまな学説があつて統一されていない。」（甲第七五号証の四、三九八頁、甲第八四号証の二、四九七頁）といわれている。
また、たとえ学術上は厳密な定義が可能であつた（甲第七五号証の五、四三三頁）としても、斜面崩壊と土石流の境界を明らかにすることは、きわめて困難であることが多い（甲第七五号証の四、三九六頁）のも真実であろう。沢・溪流から土石が流出した場合に、個々の具体的現象について発生後の状況の観察に基づいて、それが山腹の崩壊土砂の掃流（土砂流）か、あるいは土石流かを判断するのは、大規模で典型的な土石流またはきわめて小量の土砂流の場合を除き、困難であると思われる。
ことに、本件土石流は後記のようにきわめて小規模のものであることを考えると、原判決のように本件土石流を斜面崩壊と全く異質な自然現象ととらえ、両者を峻別してこれを土石流一般の概念に解消して取扱う態度は、自然科学的な観点からも誤りであるといわなければならない。
２　土石流についての研究等
（一）　土石流に関する研究
自然科学特に防災の観点から土石流を調査研究し、報告した論文のうち、控訴人らの知り得たものだけでも、本件事故前および事故後を通じて多くのものがあるが、これによれば、次のことがいえる。
（１）　地　質
昭和三九年発行の防災ハンドブック（甲第七六号証の八、五〇一頁）には、山くずれを起こしやすい地質として、「１」粗粒の花崗岩　「２」浮石質火山灰砂の地積層　「３」石英粗面岩の順であげている。
右「１」は花崗岩が風化した「マサ土」と呼ばれ、「２」は九州霧島山麓などの「シラス台地」であるが、石英粗面岩類の一種である流紋岩（同号証四八九頁）は、「マサ土」「シラス台地」について、崩壊しやすい地質である（甲第八四号証の二参照）。
本件土石流となつた溪流堆積物の大半は、濃飛流紋岩類の風化土あるいは崖錐様堆積物であるが、濃飛流紋岩類は白亜紀火山岩類の総称であつて、古くは「石英斑岩」「花山崗質斑岩」と呼ばれていた（甲第四八号証）ように、岩質の組成が花崗岩と類似し、きわめて風化しやすい。
また、甲第七六号証の八（五〇一頁）によれば「一般的な意見として、破砕帯や断層線にそう基盤がはげしい〃もめ〃を受けている地帯に山くずれが多いことも広く認められ」た事実である。
右に述べた崩壊及び土石流を生じやすい地質ならびに地質構造は、本件事故前に発生した著名な土石流災害である猪野山土石流（甲第九四号証参照）、浦川土石流（甲第九六号証参照）、根尾川上流の崩壊（甲第八一号証の一ないし三参照）、足和田村土石流（甲第八〇号証の六参照）、六甲山系の崩壊（甲第五九号証参照）、都辺田、鍬江土石流（甲第八四号証の三参照）などによつて、実証されている。本件事故当時、後記地質及び地質構造を有する本件沢周辺を含む前記危険区間が、地質的にも地質構造的にも崩壊および土石流に対しきわめて弱い区間であつたことは、明らかであつたといわねばならない（甲第三七号証の一、二、甲第三八号証、甲第四七号証、甲第七二号証）。
（２）　地　形


溪流堆積物の流動による土石流の発生は、勾配が二〇度から三〇度の溪流に多い（甲第七五号証の五、四三七頁）、あるいは土石流の発生地点は溪谷の勾配が大体一五度から四〇度位の範囲に多い（甲第五八号証一七六頁）という知見も、本件事故当時にはすでに明らかなことであつた。これらの知見は、昭和二九年の柿徳市の実験（甲第九三号証）、昭和三六年の猪野山土石流（勾配三・三分の一）、昭和三九年の浦川土石流（平均勾配二〇度三六分）、昭和四一年の足和田村土石流（二〇度ないし三〇度）など各地の土石流の調査結果によるものである。また変換点をもつ斜面は、変換点附近から崩壊を生じやすいとの知見も、昭和三〇年（一九五五年）にＥ１が著書「山くずれ」の中で経験的に指摘したとのことであるが、その後に発生した土石流について、引き金となつた斜面崩壊の多くの斜面に、あてはまつている（甲第八一号証の三、甲第八四号証の三、甲第九四号証、甲第九六号証）。
（３）　降　雨
連続雨量が一〇〇ミリメートルをこえると、土石流が発生しやすくなるという知見は、昭和四六年の「水災害の科学」（甲第七五号証の五）にもあるが、執筆者のＡ１も記しているように、この知見は、突如その時期に発見されたのではなく「いままでの資料」から経験的に帰納すると「一〇〇ミリ程度のようである」というにすぎない。Ａ１のいう「いままでの資料」が何を指すか不明であるが、過去の多数の調査例を集約したものであることは間違いない（Ｄ１第七回六五丁ないし六七丁）。
その中には、昭和四〇年五月三日の浦川土石流が日雨量一〇四・七ミリメートルで発生したのも、右一〇〇ミリメートルの根拠のひとつになつていると思われる。なお、昭和二九年（一九五四年）に書かれたＥ２の論文（甲第八五号証）は、昭和二〇年から同二七年の間に国鉄沿線に発生した斜面崩壊を調査し、関東以西の表日本では一〇〇ミリメートル、北海道、東日本では五〇ミリメートルをこえると斜面崩壊が塚発すると指摘している。
昭和二四年から同三四年までの全国の斜面崩壊の調査に基づき、Ｅ３ら「地すべり、斜面崩壊の実態と対策」（甲第九八号証の三、四一四頁）は、斜面崩壊が発生したときの平均雨量は、北海道で連続雨量一〇〇ミリメートル、九州で二二〇ミリメートルであり、これはのり面災害だけでなく水害一般の傾向であると結論している。
これらの知見は、いずれも本件事故前の崩壊例より集約された結論であつて、本件事故当時には当然知り得たものである。
（４）　土石流の発生機構
土石流の発生機構を研究するために、土石流そのものの観察が必要であることは、つとにＥ４が力説していたところである。そのためＥ４は、昭和二九年「類似土石流」の実験をしている（甲第九三号証）。
その後、各種の土石流のモデル実験が試みられているが、Ａ１も「水災害の科学」（甲第七五号証の五、四三六頁）の中で土石流の実態を見きわめることが必要だと述べている。そして、Ａ１が「石塊を先頭に進む土石流の縦断面図」として描いた図は、Ｅ４が右論文中で記載しているＥ４自身の土石流流下状況の観察結果とＥ１の観察結果に基づく土石流流況図とを組み合わせたものである。このように、土石流の流下状況の観察についても、その発生機構の解明についても、基本的にはＥ４やＥ１の研究と変つていない。
昭和四五年以来のＤ１らの土石流研究グループによる土石流の動態に関する研究も、現象の実態を分析し、その発生機構をより定量的に精密に把握しようとするものである（甲第六〇号証、Ｄ１第四回九丁・一〇丁）。Ｅ４以後のＥ５、Ａ１らのモデル実験、Ｄ１らの計測研究は、いずれも土石流の発生機構についての定量的精確性を追及するものであるが、メカニズムの基本的原理的要素については、本件事故前に解明されていた（Ｄ１第七回八三丁・八四丁）。土石流発生のメカニズムが定量的に厳格な精密性をもつて把握できなければ、土石流の被害を防げないものでないことは、すでに述べとおりである。（５）　自然現象を対象とする学問または技術は、当然のことながら現象の観察から出発しなければならない。土石流に関する学問も同様に、災害発生の都度、多くの学者が現地調査をし、それぞれの立場から原因究明に当たり、また防災に対する意見を発表している。
土石流は、本件事故前にわが国において無数に発生しており、その調査研究も多数存在し、控訴人らが入手し得なかつた資料も多い。また、土石流そのものは事故の前後によつて全く変化はないのであるから、現在の学問水準も過去の調査研究の上に、新しいそれがひとつひとつ積み上げられてきたにすぎず、事故当時の学問水準と現在の学問水準との間に隔絶した飛躍が存するわけではない。土石流の発生要因である地質、地形、降雨の各条件、土石流の発生機構について、現在判明している諸事実のうち本質的な部分は、本件事故当時にもすべて解明されており、専門学者はもとより防災工事、道路工事関係者には知悉されていた。土石流発生の諸要因に関し、定量的（数量的）に未解明な部分があつても、少くとも現場の工事あるいは管理関係者らにとつて経験上具体的な幅をもつた危険域の判断は、十分可能な学問、技術の水準にあつたものである。
（二）　土石流等の災害についての研究機関
（１）　大学および附属施設
わが国では地震に関する研究が古くから発達し、特に東京大学地震研究所は昀も古い歴史を持つ防災研究所である。土石流に関する災害研究も、大正時代の二回の火山噴火（焼岳、十勝岳）にともなう土石流の発生が始まりであり、上石流研究の当初には右研究所の寄与が大きかつた。
昭和二六年に至つて、災害の学理とその防禦に関する応用研究を行なう目的で、京都大学に防災研究所が設立され、昭和三八年にはその中に土石流、斜面崩壊などの研究を専門とする地形土じょう災害防止研究部門が設置された（甲第六古写証）。
昭和三五年には、文部省科学研究費による特定研究として災害科学研究が開始され、その研究成果を発表する場として、昭和三九年から災害科学総合シンポジウムが開かれた。以後現在まで同シンポジウムは継続し、全国の災害科学研究に携わる学者、技術者の交流が行われている。
昭和四五年からは、全国にある土石流研究グループのひとつとして京都大学防災研究所の研究者が中心となつて、土石流研究グループ（代表Ｄ１）が組織され活動を始めた。


（２）　国等の研究機関
山地災害から国民の生命財産を守るため、主として治山治水の観点から国も古くから斜面崩壊、土石流の研究とその防止対策を行なつており、内務技官柿徳市らの研究、建設省土木研究所員の研究（甲第六三号証、甲第九四号証、甲第九五号証）、建設省の各地工事事務所員の研究（甲第九六号証、甲第六六号証）などがある。建設省関係者の研究は、いずれも防災工事の現場に働く技術者の研究であつて、経験に基づく原因究明、対策を行なつている。
昭和三八年には、科学技術庁に国立防災科学技術センターが設置され、国の各機関の研究、各学者の研究のセンターとして各分野の研究成果をここへ集め、研究の応用、技術化を図るようになつた（甲第八七号証、Ｄ１第四回一五丁）。国鉄は、全国に鉄道網を有する主要交通機関というだけでなく、線路上に生じた障害は、直ちに多数の人命の危険にかかわることから、古くから独自の災害防止研究機関（鉄道技術研究所）を有し、落石、土砂害、雪崩れ、地震、強風などに対する種々の研究を行なつている。
その研究の結果として、すでに昭和三八年には降雨による運転規制市量の基準を設け、昭和三九年には主要駅に警報装置付自記雨量計の設置を行なつている（甲第四六号証、甲第五七号証）。
したがつて、国鉄の技術陣は、落石、斜面崩壊、地すべり、土石流などの災害に関する研究について、建設省以上のすぐれた研究成果をもつている（甲第六七号証の三、甲第八五号証、甲第九八号証の一ないし三）。
（三）　災害関係法規の整備
自然現象にともなう災害を防止するための法律としては、昭和三三年三月三一日成立（同年四月一日施行）した「地すべり等防止法」が古い。同法によつて、地すべり地区等を指定する場合には、地形、地質、降水、地表水もしくは地下水または土地の滑動状況に関する現地調査を行なうことになつつている。次に、昭和三六年一一月には災害対策基本法（同月一五日成立、昭和三七年七月一〇日施行）、宅地造成等規制法（同月七日成立、昭和三七年二月一日施行）が相次いで定められた。前者は、昭和三三年九月の狩野川台風、翌三四年九月の伊勢湾台風と続いた大災害を契機として、防災に関し国、地方公共団体、その他の公共機関の責務を定めたものであり、後者は、昭和三六年六月の六甲山系（神戸市）の大崩壊災害が契機となつて、宅地造成にともない生ずるおそれのあるがけくずれ、土砂流出を防止しようとするものである。右宅地造成等規制法の施行令では、「がけ」とは地表面が水平面に対し三〇度を越える角度をなす土地で硬岩盤（風化の著しいものを除く）以外のものをいうと定め、三〇度を越える斜面を危険な斜面としている。
さらに昭和四四年には急傾斜地法（同年七月一日成立、八月一日施行）が定められたが、同法にいう急傾斜地とは、傾斜度が三〇度以上である土地をいうと規定し、三〇度以上の斜面を崩壊の危険のある斜面として、崩壊を生ずるおそれある場合には防災対策をとることにしている。
これら法律の整備拡張は、先に述べた法律制定以前の学問水準を前提とするものであり、他方、山地災害を含めた災害関係学問の助成をなすことにより（昭和三五年からの文部省科学研究費による特定研究等）、その学問水準を高め、その成果を法律がとり入れたものでもある。
したがつて、昭和三七年一月三〇日の宅地造成等規制法施行令で、三〇度を越える斜面を規制の対象としたのは、これら斜面が崩壊を起こすおそれのある危険斜面であるとの認識が、学問、技術的には勿論、行政的にも肯認されたからである（この意味において、国道四一号の本件沢を含むｌ２、ｈ１間のように山腹を切り拓いた部分では、それが宅地造成を目的とする工事でなくても、切土によつて新たに生ずる危険はわかつていたはずであるといわなければならない。）。
３　事故現場附近の危険性
（一）　地質・地形
（１）　地質
原審第一回検証時に断層と指示した飛騨川対岸の尾根の鞍部から飛騨川へ向つて延びる沢状の箇所（原審検証調書四、３、第一写真綴（１０）（１１））は、当審検証の結果、濃飛流紋岩類と古生層とが接する断層であり、同派を形成する不安定な小岩石、岩石の細片などは、断層破砕帯であつて、この沢附近に転在する浮石は、ほとんどが濃飛流紋岩類の風化による崖錐である。この断層は、右涸れ沢に沿つてくだり、飛騨川を横断し（当審検此調書１０、写真（３）（４）、原審第一回検証調書第一見取図ト点、第一写真綴（７））、本件沢の第九堰堤下の断層につながつている。
また、六四・八二㎞の沢（甲第五号証実況見分調書Ｃの沢）は、濃飛流紋岩類であり、右断層による濃飛流紋岩類と古生層との接点よりやや北方に位置している（当審検証調書９）。
当審における本件沢の検証調書７の断層附近の岩片（写真（８）（２１））は、断層運動により古生層が破砕を受けている部分のものである。
（２）　地　形
国道四一号のうち、ｇ１橋以北、特に飛水峡（五五・一㎞）からｈ１ｌ１橋（六六・七㎞）までの間は、急峻な山腹が飛騨川岸まで迫つており、道路拡幅のため山腹を削り取つたので、ほとんどの地点で傾斜角二〇度以上の山腹が道路の東側上部につづいている（当審検証調書６、写真（３３）～（４３）（５５）（５６）、原審第二回検証調書第六見取図、第七見取図各写真）。
本件事故当夜に崩壊を起こした斜面の傾斜角は、六四・八二㎞地点の沢の左岸斜面が約三七度（当審検証調書９）、本件沢の第一一堰堤と第一二堰堤との間の左岸崩壊斜面は約四〇度（原審第一回検証調書三、１０）本件土石流の崩壊起点となつた第二石垣東寄左岸斜面は約四〇度（右回三、１３）、六四・一七㎞の斜面は四〇度ないし四五度（甲第六号証）であり、その他事故当夜に崩壊を起こした斜面は、いずれも約三〇度以上と思われる（当審検証調８、写真（６）（１６）（１８）（１９）（２０）（２２）（２４）、同１２、写真（３）（４））。
（３）　まとめ


濃飛流紋岩類西縁部の南端に位置する本件沢を中心とする五九・六㎞地点から六五・九㎞地点までの、わずか六・三キロメートルの区間に、本件事故当夜だけでも一五ケ所以上の斜面崩壊、土砂流、土石流が発生した。同区間には事故以前にも二回（昭和四一年六月二九日六四・四㎞地点、同四三年三月一二日六四・二㎞地点―ただし、ここは本件でいう六四・一七㎞地点と同じ）の斜面崩壊があつた。
右事実は、この地帯が先・濃飛の断層運動、先・濃飛の火成活動、飛騨川流紋岩頬の火砕流の噴出、ａ１流紋岩の火砕流堆積および断層運動、後・濃飛の火成活動などの複雑な地質形成史と地質構造をもち、しかも時期を異にする断層運動、火成活動により各地層の接触部が破砕され、熱変成を被り、地質構造的に弱くなつていること、風化しやすい流紋岩、花崗斑岩などの地層が古生層の上部にあつて、風化堆積物が斜面や溪流河床に堆積しているわめに、降雨によりきわめて崩れやすいことを示している。
同様のことが、本件当夜二ヶ所（七八・〇〇㎞と七八・四五㎞）の崩落のあつたｄ１附近および一ヶ所（六九・六〇㎞）の崩落のあつたａ１町ｃ１附近についてもいいうる。
ｄ１附近では本件事故前にも四回（昭和四一年七月一六日七八・五㎞、同月二六日八〇・〇㎞、昭和四二年三月二九日七八・五㎞、同年七月九日七九・四㎞）の崩落があり、本件当夜と合わせて六件の崩落が七八・〇〇㎞地点から八〇・〇〇㎞地点の二キロメートルの間に集中している。またｃ１附近では、昭和四三年六月一九日六八・〇㎞地点で崩落しており、同じく二キロメートルの間で本件当夜と合わせて二回崩落している。
ｄ１附近及びｃ１附近についても、前述と同じ理由により断層が分布し（甲第三七号証の一、二）、角礫岩層が露出しており（甲第四七号証）、地質構造的に非常に弱くなつている。
結局、国道四一号上の前記三区間（二、２）は、地質的にも地形的にも斜面崩壊、土石流を含めた山地災害に対し、きわめて弱い地帯であることが明らかである。右三区間にそれぞれ含まれている本件沢附近、ｄ１附近、ｃ１附近では、同じ場所附近でくり返し崩壊が発生しているのも右原因に基づくものである。
（二）　本件国道上に発生した過去の崩落事例
（１）　国道四一号では、昭和四〇年五月建設大臣の直轄管理区間に指定されたのち、本件事故当夜までに八件の崩落事例があつた。
そのうち、次表の六件は、降雨が崩落の直接の原因となつたと思われる。
＜記載内容は末尾４添付＞
右六件について降雨との関係を考察すると、昀大時間雨量が八ミリメートルを越えると崩落の発生が多くなり、連続降雨量が一五〇ミリメートルを越え、あるいは昀大時間雨量が三〇ミリメートルを越えると崩落の危険はきわめて高いことがわかる。
この結果は、時間雨量との関係で「集中豪雨」（甲第五八号証一六九頁）の呉市における「がけくずれの発生個所数と時間雨量との関係（その一）」と、酷似している。
しかも、右六件のうち、一五〇ミリメートル以上の連続降雨量のあつた表３の時には洪水注意報が、表４の時には大雨注意報が、表６の時には雷雨注意報が出されていた（甲第九二号証）。
右呉市の場合も、学者は消防署の集めた斜面崩壊と降雨量とのデーターをグラフに表わしただけのことである。したがつて、現実に当該地域で防災、道路管理、土木工事に従事している担当者は、担当区域に関する限り、経験的な知識、勘として右の関係をよく知つていたはずである。このこのことは、国道四一号についても同様であろう。
（２）　人身事故をともなつた斜面崩壊による道路災害として、昭和四二年七月九日ａ１町ｅ１で発生した例がある。
この災害に関する油井道路災害報告書（甲第六五号証）には、「連日の降雨により地山か飽和状態となつているところへ当日は異常豪雨（時間雨量三五・五ミリメートル）のため、小溪が氾濫し官地外上部より土砂崩壊を起こし石積上部の道路敷法面が崩落した」とある。そして、右災害発生前に美濃加茂出張所では、降雨と大雨注意報の発令により日曜日にもかかわらず、特別パトロールを編成して警戒に当たつていた。このことから、当時すでに道路管理の現場担当者は、相当の先行降雨と当日雨量があれば、国道四一号では斜面崩壊、あるいは沢からの土砂流出などの被害が生ずることを知つていたことがわかる。
本件事故当時において、道路管理関係者が斜面崩壊などの被害をひき起こすおそれのある危険雨量として、経験的にどの程度の雨量を考えていたかは必ずしも明確ではない。しかし、事故後とられるようになつた予備規制（甲第一五号証）の当初の基準雨量が、連続降雨量六〇ミリメートルで通行任意、八〇ミリメートルで通行止であつたことは、事故当時における道路管理関係者が考えていた危険雨量が連続降雨量八〇ミリメートル、警戒雨量が同じく六〇ミリメートル程度であつたことを裏付けるものといえよう（その後、基準雨量は八〇ミリメートル、一二〇ミリメートルに変更されたが、この変更については、どの程度の情報蒐集、防護対策の強化に基づいたか、はなはだ疑問がある。）。
ｅ１の道路災害発生前に特別パトロールを行なつた当日雨量は、一五時出発までに四六ミリメートル、二〇時終了までに一〇四ミリメートルであり、これは昭和四二年七月当時の道路管理関係者の警戒雨量についての認識を窺わせる数値である（甲第六五号証）。
（３）　本件バス集団が南下を阻まれた六四・一七㎞附近の斜面は、同年三月一二日連続降雨量二六・八ミリメートル、昀大時間雨量八・五ミリメートルで崩壊（三月災）し、事故前に修復工事が行なわれた。Ｏ１１らの「降雨特性からみた斜面の地辷りおよび崩壊の機構とその予知の研究」（甲第七七号証の五）には、当該斜面を十分調査しさえすれば、どの程度の降雨で崩落し、その土量や形状まで予想しうるし、予防法として崩壊条件が発生しないような工法をとることはさして難しくないと報告されている。


してみると、右三月災に対する修復工事は、斜面に関する十分な調査（崩壊条件、臨界降雨量など）と予防工事を行なつていなかつたものである。修復工事に際し、道路管理者は斜面の降雨特性（連続雨量、時間雨量）に対する限界を知り得たはずであり、崩壊に至る前の警戒雨量も当然把握できた。前記過去の崩落例と降雨との関係、事故後の交通規制基準雨量、後記高山線の警戒雨量などに照らし、本件事故当時、国道四一号においても、連続雨量六〇ミリメートル、昀大時間雨量二〇ミリメートルくらいの降雨から、特別パトロールを行なつて警戒に当たるべきであつた。
本件事故当日、本件沢附近の危険区間が右警戒用量に達したのは、一七日一五時ないし一六時ころであつた（甲第六四号証）。右時刻以後は、斜面崩壊の危険性が具体的（危険な斜面毎に）に予想されるのであるから、道路管理者としては過去の崩落場所附近を中心に、厳重な警戒措置をとるべきであつた。
（三）　国鉄高山線の防災対策
（１）　国鉄では気象警報および天候状態によつては、時雨量警報器を二〇ミリメートル又は二五ミリメートルに調整しておくことになつている（甲第五七号証第二七〇条二項）。
（２）　本件沢と飛騨川をはさんだ対岸の沢（原審第一回検証調書第一写真綴（１０）（１１）、当審検証調書１１、写真（１）（２）（３））は、高山線では岐阜駅起点五〇・八㎞地点であるが、地質的には濃飛流紋岩類（左岸）と古生層（右岸）の接点であり、沢自体が断層運動によつて生じた破砕帯である。ここに推積している小岩石、礫などははなはだ不安定で崩れやすく、沢の勾配は約四〇度の急傾斜であり、沢および周辺に散在する浮石はほとんどが濃飛流紋岩類の風化、剥落した崖錐であつて、落石の危険の多い場所である（当審検証調書１１、検証結果一～八）。これら不安定な浮石、石片が風雨、震動などにより線路上に崩落もしくは流出するのを防ぐため、国鉄では線路沿いの山腹を砂防杆止保安林にして檜などを植林している。そのほか、昭和二九年に線路沿いに石積の落石防止壁を、沢の中腹にも二段の石積を築き、さらに昭和三二年には、線路沿いにコンクリート擁壁を、沢の左岸山腹にそそり立つ濃飛流紋岩類の岩壁の風化、剥落、移動を防ぐため岩壁直下に大コンクリート擁壁を設けている（当審検証調書１１、甲第八九号証）。
（３）　落石による列車事故を防止するため、昭和二八年ころからｍ１（岐阜駅起点四二・一㎞）からｊ１駅（八八・三㎞）までの四六・二キロメートルのうち二二・七七キロメートルの距離にわたつて浮石の管理を行ない、その間に存在する約一万二〇〇〇個の浮石に番号を書き入れ、台帳、図面を作成保存している。そして、担当保線区員が梅雨期、台風期の前に巡回監視し、異常の有無を確かめ台帳に記入している。
これら管理を行なつている浮石の範囲は、線路に面した山腹斜面で、落石が線路上に支障をもたらすと判断されるもののすべてにわたつており、その所在が国鉄所有地であると否とを問わず、また線路からの距離三六〇メートル、高度差三〇〇メートルにまでおよんでいる（甲第八九号証）。
（４）　高山線の防災対策は、運転規制、防護施設、落石管理のみでなく、落石および異常気象（台風、豪雨など）により線路に災害発生のおそれある場所（過去に災害のあつた場所、防護設備の手薄な場所）では、担当員が常時固定して警戒にあたつており、かつては特に危険な場所は平時においても固定警戒場所が定められていた。当審で検証した岐阜駅起点五〇・八㎞の沢と線路の出会い附近の五〇・七～五一・三㎞の区間も平時の固定警戒場所と定められており、昭和六年ころから昭和三五年三月ころまで常時警戒してきた場所である。
このように、本件事故当時、国鉄高山線における山地災害に対する防災態勢と国道四一号におけるそれとの間には、非常なへだたりがあり、その差が本件事故当夜の高山線での事故防止と国道上での本件事故発生とにつながつているものと考えるべきである。
（５）　高山線における防災対策は、多分に経験に基づいたものであつて、必ずしも地質調査、物理科学的調査、水文調査などの結果によるものではないが、過去の崩落事例や現地調査などを参考にして作り上げられた点は見逃せない。それゆえ、国道四一号についても、同様に降雨と土砂崩落との間の定量的な関係が明らかでなくとも、降雨に対し一定の幅をもつた危険性の予測は、経験的に十分可能であつたといわなければならない。
４　本件事故当夜の斜面崩壊と土石流
（一）　斜面崩壊
（１）　本件事故当夜（一七日夜から一八日未明まで）、国道四一号上の五四・二二㎞地点（ｇ１橋附近）から七八・四五㎞地点（ｄ１附近）までの間に、一九ケ所以上の崩落があつた。そのうち、原判決別紙７に記載されている各崩落の状況は次のとおりである。
＜記載内容は末尾５添付＞
（２）　右一九ケ所以外にも、当夜本件国道上の五五㎞、五七・八㎞、六〇・〇八㎞、六〇・二五㎞、六〇・七㎞、六一・六㎞、六一・七㎞、六一・七五㎞、六二・一㎞、六二・二㎞、六二・三㎞、六三・二㎞、六三・八七㎞、、六三・九三㎞、六四㎞、六四・〇五㎞、六九・五㎞、六九・七㎞、六九・八㎞、六九・九㎞、七七・四㎞、七七・五五㎞、七八・三㎞、、（乙第二号証）の各地点にも斜面崩壊もしくは土砂流出があつた。
前記一九ケ所および右二三ケ所の崩落は、いずれも本件沢附近、ａ１剛ｃ１附近、ｄ１附近の三危険区間に分布している。


（３）　表４（大洞）、９（甲第五号証Ｅ点）、１１（甲第五号証の滝）、１８１９（ｄ１）の沢沿いの土砂流出は、単なる斜面崩壊でもまた典型的な土石流でもないが、沢沿いの斜面の崩壊土砂と河床の堆積土砂の両方が流出しており、斜面崩壊、土石流のどちらにも分類しにくい中間形態に属する。これらの土砂流出は、沢水によつて土石が運ばれたため、流出土石量も多い。斜面崩壊を起こした斜面は、いずれも勾配が急な（約三〇度以上）うえ、基岩（表２、３、５、６は古生層、８以降は概ね濃飛流紋岩類）の上に、厚さ数十センチメートルから数メートル以内の土砂が表土となつて堆積し、短時間の強雨に対して崩落を生じやすい条件を備えていた。特に、バス集団が南下をさえぎられた六四・一七㎞地点の斜面は、基岩の古生層には、一、二本の断層があり、基岩上に厚さ数十センチメートルから数メートルの風化したチヤート、濃飛流紋岩類が堆積して表土をなしており、勾配は四〇度ないし四五度で急なうえ、基岩表面が凹状のスプーン形をしていて、斜面周辺の雨水はすべて斜面中央に集水する形状をしている（甲第六号証第二、写真第一第二、Ｄ１第七回三五丁）。したがつて、この斜面は、地質、地層の構成、表土の厚さ、勾配、幾何学的形状のすべての点において、昀も崩壊を起こしやすい斜面であり、この斜面がこの附近で昀初に崩壊を起こしたのも当然のことといえる。
（二）　土石流
（１）　本件沢の地質および地質構造
ア　原判決は、本件沢の地質について証人Ｄ６の証言に基づき「第九堰堤の上下では地質が異なり、上方は濃飛流紋岩類、下方は古生層で、第九堰堤直下のほぼ垂直方向の断層で両層が接して」いると認定した。
しかし、原判決は一方では第五堰堤西寄左岸には古生層と濃飛流紋岩類の接触部が露出していることも認定しており、この二つの事実がどのような関係に立つのか明らかにしなかつた。
イ　ところが、事故直後に本件沢の地質調査を行なつたＥ６によれば、沢の下流狭さく部では古生層の新鮮かつ堅硬な頁岩があり、これにつづいて古生層の接触変成帯（迸人時の破砕作用を部分的に被る）があり、中流部は濃飛流紋岩類よりなるが、そこに古生層捕獲岩が残つているとのことである（甲第六九号証）。この古生層捕獲岩と濃飛流紋岩類との境界が、甲第六八号証写真（３１）であるが、その位置は第九堰堤直下と考えられる（甲第六八号証写真（３２）は第九堰堤と第一〇堰堤の中間、すなわち原審第一回検証調書第八写真綴（４）の写真と同一場所を写したものであること、甲第六九号証の沢の左岸中央部附近の崩壊は、第八堰堤上部の崩壊、すなわち同検証調書第二見取図ル点にあたると考えられるからである。）。してみると、証人Ｄ６が第九堰堤直下で古生層と濃飛流紋岩類が接していると指摘した古生層とは、Ｅ６のいう古生層捕獲岩であるということになろう。そして、本来の古生層と濃飛流紋岩類との接点は、甲第六九号証の図面でも第八堰堤上部の崩壊より下流であり、証人Ｄ２の指摘する第五堰堤附近であると認められる。第五堰堤の西寄左岸附近（原審第一回検証調書第二見取図ハ点）で古生層と濃飛流紋岩類とが接することは、被控訴人の認めるところでもある（右検証時における被告指示、なお被控訴人は当審検証の際には、古生層のなかに花崗斑岩と濃飛流紋岩類が貫入してきたものと思われると指示し、Ｅ６の調査結果を肯認している。）。ウ　原判決は、本件沢の第九堰堤上流にも沢に沿う断層があるか否かにつき、これを肯定する証人Ｄ２の証言より、証人Ｄ６の証言の方が合理性において勝るものがあるとして、これを否定している。
原判決は、その根拠として河田の濃飛流紋岩頬の形成史（甲第四七号証）をあげるが、その形成史には飛騨川流紋岩類が堆積したのち、さらにａ１流紋岩が堆積した時期においても、古生層との境界部での断層活動は引き続いて生じ、その後に花崗斑岩の岩脈が古生層と流紋岩中に貫入したとある部分を、故意に無視している。また、地質鉱産図（甲第三七号証の一、二）のｈ１附近には、濃飛流紋岩類と古生層の接点となつている断層に直交する断層があり、この断層は、古生層と濃飛流紋岩類の双方を貫き、直交する断層の活動によつて、先の接点たる断層にずれが生じている。
エ　次に、原判決は濃飛流紋岩類はその両側に分布する古生層とほとんどの場合、断層関係で接触していることをあげている。それ自体は甲第三七号証の一、二より見て正しいが、同号証によつても本件沢附近では断層関係で接しているとの表示はなく、断層で接する場合にもｈ１附近のように直交する断層の場合もある。控訴人は、原判決の指摘するａ点、ｂ点、ｃ点の各断層が一本の断層であると主張しているのではなく、ａ点の断層は沢の方向に走つているが、ｂ点の断層は北西方向に走つており沢の方向に沿うものではない。ｃ点の断層については証人Ｄ６も小規模の断層を観察している。右事実と証人Ｄ２の証言を総合すれば、本件沢の第九堰堤上部の流紋岩類の地質部分にも断層が存在すること明らかである。オ　結局、本件沢の地質を全体としてみれば、古生層と濃飛流紋岩類が接していること、断層が広く分布し、断層運動による破砕作用や花嵐斑岩の貫入による熱変成作用を強く受けており、地質構造的に著しく弱くなつていること明らかである（甲第七六号証の七、第八〇号証の六、Ｄ１第七回二七・二八丁）。
（２）　本件沢の地形について
本件沢は、はなはだしい段落を呈する部分と比較的勾配のゆるやかなところがあり、急勾配のところでは谷の両岸は切り立つて狭くＶ字形をしており、勾配のゆるやかなところでは谷幅もやや広くＵ字形をしている。段落の激しい狭い部分は、第二第三堰堤間、第六第七堰堤間、第九第一〇堰堰間であり、いずれも三〇度の勾配がある（原審第一回検証調書）。これらの段落のある場所は、落差数メートルから一〇メートル位の滝状となつている（甲第一号証）。


国道上から第三堰提を見通した角度は約二〇度、第三第四間の勾配は約一五度、第四第五間は約二五度、第五第八間は約二六度、第八第九間は約二五度、第一〇第一一間は約三三度である。、沢全体の平均勾配は約三〇度である（原審第一回検証調書）。
沢は第四堰堤から第八堰堤にかけて南側に凸の形で大きく湾曲し、その上部はほぼ真直ぐ東方に延びている。
左右の山腹は、第一〇堰堤下附近（原審第一回検証調書第八写真綴（４）（５））で昀もせばまつていて、この狭さく部をスプーンの首に例えれば、それより上部は上向きにしたスプーンの頭部のようにスプーンの縁にあたる山腹の尾根が楕円形になつて、その昀先端が山頂で会している、（乙第一二号証の二航空写真参照）。
このような山腹の幾何学的形状は、広範囲な山腹斜面に降つた雨水を沢に昀も集水しやすい形状であり、沢の奥行の深さ、斜面の形（凹）状とともに、本件沢の南の沢（当審検証調書５）に比べ、きわめて土石流を生じやすい（Ｄ１第四回九二・八三丁）。
（３）　崖錐様堆積物の状況
ア　本件沢には、事故前に主として濃飛流紋岩類よりなる多量の崖錐様堆積物があつた（当審検審調書７、写真（１２）（１５）（２４）（３３）（３５）（３７）（３８）の岩石、土砂も濃飛流紋岩類の堆積である）。原審第一回検証時にも、旧堆積の痕跡が第七堰堤西寄り右岸、第八堰堤右岸などに残つていた。原判決の認定によつても沢の断面がＶ字型の部分には三〇㎝～五〇㎝、傾斜のゆるくて広いＵ字形の部分（第三第四堰堤間、第七第八堰堤間、第八第九堰堤間など）では、一・五～二メートルぐらい推積していた。
イ　本件沢における崖錐様堆積物の生産速度は、相当速いことが、当審の検証によつて明らかとなつた。右事実は、原審第一回検証時と当審検証時とにおける各堰堤の土砂堆積量の変化（例えば第三堰堤、第七堰堤）をみれば歴然としている。本件沢の堰堤および石垣は、昭和四二年二月ころ設置された（原審第一回検証調書三、２被告指示説明）ものであるが、昭和四五年六月二日の原審第一回検証当時には第三堰堤で上から八段目までは埋まつていなかつた（同調書第二写真綴（７））のに、昭和四八年一〇月二五日の当審検証時には上から六段目以下は埋つており（当審検証調書７、検証結果五、写真６）、三年余の間にスクリーンの二段が土石で埋まつた。今後も、右速度と同じ割合いで埋まりつづけるかは不明としでも、それ程大きな時間的相違はないものと推定すべきであるから、本件沢の堰堤は今後十数年から四、五十年の間に完全に埋没するであろう。（Ｄ１第四回一〇四丁）。原判決の認定によつても、事故当夜に流出した土石は、五〇年ないし一〇〇年の間に堆積したものとされており、本件土石流は数百年に一回という長期間のサイクルを経て発生したもの（諌早、足和田村、西谷村、都辺田の土石流）でなく、数十年に一回のサイクルで発生した小土石流のひとつである（Ｄ１第七回三〇・三一丁）
（４）　沢の流水の状況
ア　第二石垣の上部で沢の本流は、上流に向つてやや左に曲つているが、この附近には平常は沢の表流水はなく（原審第一回検証調書第一三写真綴（９））、沢に集まる水は地下の水みちを通つて流れていると思われる。この地下水流が初めて沢の表面に出るのは第一〇堰堤の上部であるが（同第九写真綴（４））、同堰堤下流の流紋岩類の比較的大きな崖錐の堆積している場所では、堆積物の下をくぐつて岩盤上をゴウゴウと音をたてて流れ（当審検証調書７、検証結果一二、写真（２４））、第九堰堤上流では滝となつて流下している（原審第一回検証調書第八写真綴（１）ないし（５））。
さらにその下流では、岩盤が露出していたり、比軽的細い土砂がち密に堆積している場所では、流水は地表を流れるが、流紋岩類の荒い崖錐の堆積している場所では、その堆積の下部にもぐつて基岩の表面や堆積土石中の水みちを伏流している（当審検証調書７、検証結果五ないし一一）。
このように沢水が堆積土石の表面を流れたり、堆積物中を流れたり、堆積物の底の基岩表面を流れたりするのは、土石流の構成物ともいうべき渓流堆積物と流水との特徴であり、過去に土石流が発生して沢の下流で停滞した痕跡のある南の沢（六三・八五㎞）においても全く同様である（当審検証調書６）。イ　沢の流水は、降雨にしたがい次第に水量を増し、ち密な堆積物の表面に降つた雨水は地下に浸透して基岩の表面に達し、その上に流れを生ずるが、さらに降雨が継続すれば基岩表面の水位が上昇し、表土のすべり崩壊、基岩に沿つての崩壊、パイピング、被圧地下水圧による崩壊などを起こすに至り、他方、土砂の表面では水流による表面浸食が始まつて、堆積土砂の運搬移動が起こる。また、大きい崖錐の堆積しでいる場所では、基岩表面もしくは堆積物中の水みちの水量の増加にしたがい、水位の上昇、水圧の増大をきたし、堆積岩石の周辺の細砂、泥を洗い流すため、堆積岩石は摩さつ係数を減ずるとともに浮力を増し、水深が礫の高さにおよぶとわずかな衝撃によつて急勾配を落下するようにたる。それゆえ、本件沢においてもまず前者の堆積物が降雨により徐々に細砂泥流となり、後者の大きな岩石の堆積が移動しやすい状態のときに、短時間の強面により斜面崩壊なとの引き金があると、溪流堆積物はいつきに流下し、巨礫を先頭に鎌首を持ち上げた蛇の形で押し出す（甲第九三号証、甲第五八号証、甲第七五号証の五、甲第七七号証の七）。
（５）　本件土石流の発生状況
ア　本件沢附近には、一七日一一時より一六時までに降つた約一〇〇ミリメートルの降雨（甲第六四号証）があり、斜面の表土は水分が飽和状態に近くなつたが、その後一六時から二三時ころまで降雨がやんだため、辛うじて支持力を保つて崩壊を免れていた。


ところが、一七日二三時から一八日零時までの時間雨量約一〇〇ミリメートルの強雨により、保水力をはるかに上廻る雨水を供給された山腹斜面では、ほとんど地中に浸透する余地なく、雨水はそのまま表土の表面を流れて沢に集まり、沢の流水の水位、堆積物中の被圧地下水圧が上昇しつづけた。その後降雨はやや減少したが、沢に集まる雨水の量は増大の一途をたどり、沢の堆積土砂に表面浸食を生じ、大きな崖錐様堆積物周辺の土砂も洗われ、浮力も増して一八日二時ころには一触即発の危険な状態になつていた。
イ　そこへ、沢の崩壊起点となつた第四石垣と第五石垣との間にある長径約三五メートル短径約一二メートル、および第五石垣と第六石垣との間にある長径約二〇メートル短径約五メートルの、断層によるすべり面（鏡肌）を有する勾配約四〇度の濃飛流紋岩類の表面に堆積していた、厚さ五〇センチメートルないし一メートルの表土、崖錐様堆積物が二時一〇分ころ沢に向けて崩壊し、この崩壊土砂が沢の水流によつて運ばれると同時に、崩壊による衝撃が引き金となつて、沢の溪流堆積物を巻き込み、流動させ、土石流となつて流下したものである（原審第一回検証調書三、１３、甲第五八号証、Ｄ１第四回一九七丁・一九八丁）。原判決が、何ら科学的合理的根拠を示さないまま、崩壊起点の崩壊をそれほど大きな本件土石流発生の要因になつていないと簡単に判断しているのは、明らかに誤りである。本件土石流も流下しながら、谷幅の広いＵ字谷の部分では、河床および山腹下部を洗堀して土石の量を増し、谷幅の狭い段落のある場所の上部ではせき止められて盛り上り、そこを通過するたびに落下速度を増して段波状になり、国道上のバスに二回にわたつて襲いかかつた（甲第一号証写真（１０）、Ｄ７第五回二七丁）。その第一回目の土石流の鎌首の部分の衝撃圧を真横から受けた二台のバスは、もろくも飛騨川へと転落した。
本件土石流の規模は、沢が小さく推積土石量も少いことから、土石流としては非常に小規模なもの（焼岳上々堀沢の土石流の一〇分の一、その他各地の大規模な土石流の数百分の一程度）であり、土石流の秒速は一〇メートル以下、流出土石量数千立方メートルのものであつた（Ｄ１第四回一〇〇～一〇一丁）。
５　本件土石流の予見可能性について
（一）　「予見」の意義
（１）　原判決における「予見」のとらえ方
原判決は「本件土石流の発生を予見することは不可能であつた」といつているが、そこにいわれている「予見」というのは土石流の発生の時期および場所を具体的に事前に予知することを意味している。このことは判決がＡ１証人の「発生前に現地を見ていないが、土石流の発生、時期を予知することは現在の段階では困難であると考える。土石流は現在一部の発生機構が判つただけでその全容は不明である云々。」の意見書および証言等を引用して説示しているところからも明らかである（ニ・１～４丁）。
このように、「予見」の内容、範囲をきわめて狭く限定し、具体性を要求していることは、原判決の不可抗力論の一つの特徴であるが、このような考え方は従来の判例、学説によつて確立された「予見」概念にも反するのみならず、災害対策上も首肯しがたいし、損害賠償制度のうえからみてもその基本理念である被害者の救済に反するものできわめて不当なものである。以下まず、この点について述べる。
（２）　判例、学説における「予見」のとらえ方
ア　国家賠償法二条関係中道路管理に関するもの
ａ　函館バス海中転落事件（札幌高判昭四七・二・二八判例時報六五九号二二頁）
右判決は予見の判断基準として「災害発生時におけるわが国の土木工学、地質学等、道路管理上関係を有する科学技術の水準によるべきであり……」と説いたのち、予見（予測）について、つぎのように述べている。「本件の如き規模と形態の地すべり自体の発生を予測することは不可能としても、すくなくとも本件道路区間の全般又はそのいずれかの区域において、通行者の生命、身体又は財産に対して危害をおよぼすおそれのあるような地すべり、山崩れ或いはこれに類した災害の発生を予測することは決して不可能ではなかつたものと認められる。」
ここで、予測の対象となつている自然現象について、その種類、発生時期、場所等が必ずしも特定されていないことに注目すべきである。災害防止のための予見は、原判決が求めているような具体性を具備したものでなくでも、「通行者の生命、身体又は財産に対し危害をおよぼすおそれのある」なんらかの災害発生のおそれをもつて十分なものとしている。ｂ　高知落石事件（高松高判昭四二・五・二一判例時報五〇九号四一頁、昀判昭四五・八・二〇判例時報六〇〇号七一頁）
右控訴審判決は、まず、危険発生の場所について局限して考えるべきでないとし、「本件道路においでは、従来しばしば落石或は崩土があつた事実とを総合すると、右落石或は崩土は本件道路の山側の地層にその原因があるものと推認される。従つて……本件事故発生地点に局限して、道路管理の瑕疵の有無を論ずるのは妥当でなく、本件の場合においては、本件事故発生現場を含む本件道路全般について、危険状況及び管理状況等を考慮に容れて道路管理の瑕疵の有無を決するのが相当である。」と述べている。そして、この点につき右昀高裁判決もこれを全面的に支持している。
さらに、右控訴審判決は「降雨の続いた後などに落石または崩土が起こるかも知れないことは十分予測しうる。」と述べ、その予測の内容について、落石または崩土を一体のものとしてとらえ、発生時期についても必ずしも厳密に特定はしていないことに注意すべきである。
イ　昀近の公害判決
昀近相次いで出されたいわゆる四大公害判決のうち予見可能性について、正面から論じられているものに次の二つがある。
ａ　四日市ぜんそく事件（津地裁四日市支部判昭四七・七・二四判例時報六七二号三〇頁）


右事件において、被告らは、硫黄酸化物の影響の場合はその濃度や量が問題となるのであるが、その濃度等についていまだ定説はなく、したがつて、本件についての予見可能性がなかつたと主張したが、これに対し裁判所は「この場合被告らのいうように科学的定説はないとしても、右答申等により、低濃度のいおう酸化物でも人の健康に悪影響がありうることは十分に予見しえたものというべく本件の場合、右の程度の予見可能性をもつてたりると解すべきである。」と述べている。予見の範囲、内容を狭く解すべきではないという考えがそこに説かれている。ｂ　熊本水俣病事件（熊本地判昭四八・三・二〇判例時報六九六号一五頁）右事件において、被告チツソは、水俣病の原因物質である塩化メチル水銀がアセトアルデヒドの製造工程で生成されることは昭和三七年半ばころ、熊本大学医学部衛生学教室においてこれを分析検知するまで、化学工業や学界でも全く予知できなかつたのであるから、被告としても廃水中にメチル水銀化合物の存在することを認識できなかつたのは当然であり況んやその廃水中のメチル水銀化合物が海中で魚介類に蓄積され、これを摂取した地域住民が水俣病に罹患するに至る経緯を被告において認識することは不可能というべく、したがつてこのような結果に対する予見可能性のないところに過失責任はあり得ないと主張したが、それに対して裁判所は、およそ化学工場は、化学反応の過程を利用して各種の生産をおこなうものであり、その過程において多種多量の危険物を原料や触媒として使用するから、工場廃水中に未反応原料や、触媒、中間生成物などのほか、予想しない危険な副反応生成物が混入する可能性もきわめて大であり、かりに廃水中にこれらの危険物が混入してそのまま河川や海中に放流されるときは動植物や人体に危害をおよぼすことが容易に予想される、ところであるとし、さらに、被告は、予見の対象を特定の原因物質の生成のみに限定し、不可予見性の観点に立つて被告には何ら注意義務違反がなかつたと主張するもののようであるが、このような考え方をおしすすめると、環境が汚染破壊され、住民の生命、健康に危害がおよんだ段階で初めてその危険性が実証されるわけであり、それまでは危険性のある廃水の放流も許容されざるを得ず、その必然的結果として、住民の生命、健康を侵害することもやむを得ないこととされ、住民をいわば人体実験に供することを容認することにもなるから、明らかに不当といわなければならない、と手きびしく批判している。ここでも、予見の範囲、対象を具体的に狭く限定すべきものではないとの考え方が打出されている。
ウ　学　説
判例における右のような考え方は学説によつても支持されている。
ａ　例えば、前記四日市ぜんそく事件判決について
「判決は、予見可能性については、人の健康に悪影響がありうることの予見可能性でよく、それ以上の濃度等まで予見できる必要はないとしているが、それは当然かつ正当である。予見可能性は結果が確実に発生することの予見可能性でもなければ、ましてや結果発生のメカニズムについての予見可能性でもない。人の健康とか財産とかに被害が発生する危険性があることの予見可能性で十分なのである。」（淡路剛久「四日市公害判決の法的意義」判例時報六七二号七頁）。
ｂ　また熊本水俣病事件判決について
「被告側主張のように予見可能性の対象を狭く限定することは誤りである。従来の学説も予見可能性の対象となる事実は他人の法益を侵害する可能性があるということでよく、具体的に特定されたところの結果ないしメカニズムではない、としてきたのであるから、被告側主張のメカニズム論が認められる可能性はなかつたといえよう。」（同氏「水俣病における責任論」判例時報六九六号三頁）。
（３）　原判決における「予見」のとらえ方の誤り
以上原判決の「予見」の考え方は、従来の判例、学説に逆行するものである。原審におけるＡ１証人が述べているところは、要するに、土石流発生の機構は現在の学問的水準においても、まだ十分解明されていないので予知は困難であるというのにとどまるものであつて、危険発生のおそれがあることまで否定しているのではない。原判決は、右土石流発生のメカニズムが解明されていない点をとらえ、具体的に土石流発生の日時場所が確知し得ないかぎり「予見」は不可能とするのである。
しかしながら、法律上、賠償責任の有無を定めるための「予見」というのは、前記札幌高裁判決も述べているように、自然現象の発生そのものについての予知ではなく、これによる災害発生のおそれについての予測なのであつて、自然現象発生の日時、場所、規模についてまでの具体的な予知まで要求されるのではない。このことは、防災対策のうえからみても、原判決のようなとらえ方が根本的に間違つていることは明らかである。
道路の災害対策として土石流を考える場合、ここまで具体的な予見ができなくても差支えない。
「崩落や土石流発生のための必要条件のいくつか（主に地形的条件）はわかつており、崩落や土石流発生の危険が大きい箇所を予め指摘することはできる」ということだけで十分である。原判決のいう通常予測し得る降雨量のもとでも土砂崩落や土石流は発生する可能性があるのだから、右のごとき危険箇所が明らかになれば、当然その危険に対する対策が要請されるのである。
災害をひき起こすおそれのある自然現象の発生がその具体的な日時、場所が予め確知されなければ不可抗力として免責されてしまうということになれば、防災対策はほとんどなおざりにされてしまうことになるであろう。また、法律上の予見の可否を判断するに当たつて、学問上の目的とされる具体的な予知まで要請されるのであれば、自然現象により発生する大半の災害をいわば偶然の不幸として法的救済を切りすてることになつてしまうであろう。これでは国家賠償法二条が憲法一七条の被害者救済の精神を公の管理作用にも実現しようとした趣旨は全く没却されてしまう。
土砂崩落と土石流はいずれも降雨にともなう国道上の危険として一体として考察すべきことはすでに述べたところであるが、原判決のいうように、特定の地域でどれだけの雨量が降れば発生するのか不明であるという点では、土石流も一般の土砂崩落もかわるところはない。また、本件事故当夜の集中豪雨が通常予測され得る範囲を超えた異常に激しいものであつたとの認定には異論があるが、仮にそうであつたとしても、土石流は連続雨量一〇〇ミリメートルを超えると発生しやすいとされているように、原判決のいう通常予測し得る雨量でも土石流は発生する可能性があるのである。通常予測し得る雨量でも土石流発生の危険がある以上、事故当夜がそうでないからといつて「瑕疵」なしとすることはできない。原判決のような考え方が誤つていることは立法のうえからも明らかである。例えば、「地すべり等防止法」（昭和三三年法律第三〇号）によれば主務大臣は地すべり発生のおそれのある地域を地すべり区域に指定し、この区域の管理を都道府県知事に行こなわせることを通じて地すべりによる被害を防止しようとしている。地すべりについて、その発生時期・場所・態様規模を具体的に予知することはできないとされているが、同法は、地形・地質・降水・地表水若しくは地下水などに関する現地調査をおこなうことによつて、発生するおそれのある区域を指定しうることを前提としている。


また、「急傾斜地法」（昭和四四年法律第五七号）によれば、傾斜度三〇度以上である土地を急傾斜地とし、急傾斜地の崩壊による災害から国民の生命財産を保護するため崩壊防止の諸措置を規定している。急傾斜地の崩壊について現在の科学技術の水準からその時期・場所・態様規模を具体的に予知することはできないとされているが、同法は、傾斜度三〇度の傾斜地を災害の発生するおそれがあるものとして災害対策の措置を講じようとしている。このように、法律上、災害の発生が予見しうるか否かの問題は、自然科学上の具体的予知の有無をそのままとりいれているのではなく、人間が社会生活を営むうえで災害発生のおそれがあるか否かによるものとしている。したがつて、本件土石流発生の予見の問題にあつても、現在の科学技術の水準からみて、本件のような土石流発生の原因が存在するかどうか、土石流の発生する可能性があるかどうかの判定で十分であつて、これ以上に発生の時期・場所および態様規模を予知しうることまで確定しなければならないいわれはない。原判決が予見について、このようにことさら狭く解した根底には安全ということに対する理念が稀薄であるとの批判を免れない。
（４）　原判決が、本件土石流の予見判断の唯一の根拠としたＡ１の意見書（乙第一三号証）には、「土石流を発生させるに至る降雨量は、土石流の性質によつて異なり、一概にはいえない。」とあるが、右意見書（昭和四七年一一月三日付）作成以前に同人の執筆した「水災害の科学」中の土石流の項（甲第七五号証の五、四五二頁）には、一般的に土石流を発生させる降雨量は「いままでの資料から連続降雨にして一〇〇ｍｍ程度のようである」明記してある。Ａ１意見書が、土石流発生の厳格な予知を前提に作成されているとしても、いやしくも自己の著作に矛盾することを記載する以上、何らかの註釈を付するのが科学者の常識であろう。
それのみでなく、連続降雨量が一〇〇ミリメートルを越えると斜面崩壊などの土砂害が多発し始め、土石流が一〇〇ミリメートルを少し越えた雨量で発生した例もあるとの知見は、本件事故当時にも判明していた（前記２、（一）、（３））。
（二）　本件土石流発生の予見可能性
（１）　土石流発生の予見について
前述した土石流の発生原因はいずれも自然現象であり、そのうち地形・地質は地理的条件であるから、沢筋を調査することにより容易にこれを知ることができる。堆積土石については、その堆積が量的に多いか少ないかおよびその堆積状態が安定しているか不安定であるかもまた同様に安易に知ることができるものである。土石流は、堆積土石の流出現象であるから、土石の堆積が多ければ多いほど、不安定であればあるほど、その発生の危険性が大であるということも明らかなことである。
このように、土石流発生の危険性は、「水流の淘汰を受けていない堆積の有無を調べればよく」「既往の土石流の痕跡がみられるので、踏査すると容易に見いだされる」（甲第七五号証の五、四五二頁）のであつて、本件沢の南の沢のように、過去の土石流発生の有無および将来の危険性は、専門家が調べれば、比較的容易に発見できた。
降雨についてみても、過去における全国各地あるいは岐阜県下各地の観測記録を調査することにより、比較的容易に事故当夜程度の降雨があることも十分予見できたのである。さらにいえば、集中豪雨はわが国のどの地域においても起こり得る共通の自然現象であるから、東濃山間部にあつても、いつ何どき起こるかもしれないものとして、予めその対策を考えておく必要があつたのである。以上のとおり、土石流の発生原因を知ることができるのであるから、これを予め知ることができる以上、土石流発生の危険性を予見できるというべきである。
（２）　本件土石流発生の予見について
ア　原判決は、前記のとおり本件沢には多量の崖錐様堆積物が堆積していたこと、本件沢の傾斜が前述のように土石流を発生させやすい角度であつたことおよび本件沢周辺部は土石の供給が継続的になされる地形・地質であつたことを認定しているのであるから、相当の降雨がありさえすれば本件土石流が発生する危険性のあつたことが予見されたものであるといつてさしつかえない。そして、発生原因としての降雨も同様に予測できる範囲内の雨量で足りるものであつた。したがつて、本件土石流の発生は予見できたといわなければならない。附言すれば、原判決は、崖錐様堆積物が五〇年ないし一〇〇年の年月を経て、沢に堆積したものであることを認め、土石流発生の周期性を肯定しているのであるから、本件沢の状況に照し近い将来における土石流発生の危険をなおさら容易に予見できたものといわねばならない。
イ　本件国道の設置に際し、ｇ１橋（五四・一㎞）からｌ１橋（六六・七㎞）の区間において、国が綿密な地質調査を行つたのは、ｖ１トンネル（六五・五㎞）とおう穴箇所附近（五六・三㎞）のわずか二ケ所のみである。その余の箇所については、ほとんどの部分で山腹を削つて拡幅する方法をとつたにもかかわらず、沢筋や山腹の地形・地質あるいは水文調査などの斜面崩壊や土石流などの山地災害を念頭に入れた現地調査を全くしていない。
当時の国道改良工事における防災を目的とする調査は全くずさんなものであつた（甲第八二号証の三）。
右改良工事以後、本件事故発生までの間に八件の崩落事例があるのに、道路管理者は一度も沢、溪流堆積物、沢の山腹斜面の状況などを調査していない。ちなみに、本件事故直後に、岐阜国道工事事務所が地すべり地区、落石地区などの総点検をしていたところ、本件沢附近を危険箇所と指定し、本件沢にスクリーン堰堤一二ケ所、石垣六ケ所を築造し、周辺の沢にも堰堤や防護柵を設置した。これは、とりもなおさず本件沢および周辺の沢が、いかに土石流、斜面崩壊の危険を包蔵しているかを示すものである。土石流発生の危険性について予見可能性があればこそ防護施設が設置されるのであつて、もし、予見可能性がないとすれば、本件事故後本件沢以外の沢でも実施されている堰堤の築造等はまことに無意味といわざるをえない。
ウ　観点を変えて論ずるに、斜面の土砂崩落はごくわずかの雨量によつて発生することが過去の記録によつて明らかになつている（被控訴人の明らかにした過去の崩落事例の中には雨量六・八ミリメートルで発生したものがある）。一般に土石流は連続雨量が一〇〇ミリメートル位に達した際に起こりやすいといわれているのであるから、その程度の雨が連続した場合には崩落発生の危険はきわめて高いものとなつているといわなければならない。
したがつて、前述のような状況の下にあつた本件沢にあつては沢の上部で斜面崩落が起きれば、それが引き金となつて典型的な土石流が発生する危険のあつたことをも十分予見できたことになる。


しかも、原判決は、本件沢上部の崩落は幅約一〇メートル長さ一三七メートルにわたるものであり、この広範囲の表土が傾斜角三六度の急坂を一挙に本件沢に崩れ落ちてきたものであり、これとともに本件沢に堆積していた崖錐様堆積物が一挙に流出したことを認めながら、右崩落がそれほど大きな本件土石流発生の原因となつていないとの判断をなしたのは明らかに誤りである。したがつて、本件土石流は昀も典型的、昀も発生頻度の高い土石流の一つに過ぎなかつたというべきであり、この点に於でも本件土石流発生の危険は容易に予見されていたものである。本件当夜国鉄高山線のｄ１駅からｈ１駅寄り一五〇メートルの地点の沢で土砂流が発生していること、六八・〇㎞地点（第二回検証調書第一〇見取図写真（１）参照）および七八・五五㎞地点（前回第一一見取図写真（７））の沢では過去に土石流ないし土砂流が発生していること、本件当夜に発せられた二〇時〇分の雷雨注意報および二二時三〇分の大雨警報洪水注意報がいずれも飛騨川流域において多量の降雨と山くずれ・がけくずれの発生を予報していたこと、ならびにこれらの事情と本件沢の前述した状況を総合すれば、本件沢に本件のような土石流が発生する危険がであつたことを容易に予見し得たというべきである。（３）　以上述べたところから明らかなとおり、本件事故当時における学問研究の水準、土木技術の実践的な成果に照らし、危険区間の過去における崩落事例と降雨との相関関係、地質、地形および水文の状況ならびに多量の不安定な崖錐様堆積物の状態からみれば、相当の降雨があれば、原判決が認定した国道沿いの斜面の崩壊が予見されたのみならず、各沢の山腹斜面にも崩壊が発生し、これにともなつて土石流が誘発される危険が増大したことも同様に予見できたものである。
六　管理態勢と管理者の手落ち
１　災害態勢について
原判決は、道路管理関係者がとらなければならないと定められていた当時の災害態勢のたてまえおよび事故当夜における道路管理関係者の行動経過を詳細に認定している。
しかしながら、当夜の道路管理関係者の行動と本来あるべく予定されていた災害態勢との対比における評価について、原判決は全くその判断をしていない。わずかに道路管理に携わる事務所、出張所の職員が事故当夜とつた行動に「当時の管理態勢を前提とする限り」「過失ないし客観的に見て手落ちと認むべきところは見当らない」（二・１２丁）と述べているのみである。道路管理関係者のとつた行動がとるべく予定されていた災害態勢や通達に則つたものであつたかどうかは、本件全体を考える上できわめて重要な判断であるし、原審における大きな争点の一つであつた。
道路管理関係者の過失ないし手落ちの有無を判断する前に、災害態勢に準拠した行動があつたかどうかをまず判断する必要がある（少くとも、事故当夜は何らかの災害態勢をとらなければならない事態であつたことは疑問がない）。道路を管理するのは事務所、出張所といつた組織体であり、この組織としての事務所、出張所が災害に対処するには、予め定められた災害態勢というルールにしたがつて行動すべきであるから、これにしたがつた行動があつたかどうかは非常に大きな問題となる。そして、これらの組織をその事態に対応し動かして行く長たる者の判断が適切であつたか、あるいは態勢にしたがつて行動している個々の職員の判断に誤りがなかつたかということが、次に論じられなければならない。原判決の認定した事故当夜の道路管理関係者の行動は、警くべき無秩序、混乱に終始しており、管内全域に目を向け全体の掌握に努力したあとは全く見受けられない。すなわち、個々の職員が崩落あるいは気象情報の通知を受け、バラバラに自分の直面した場面をながめて右往左往したのみで、組織体としての行動はなかつたし、組織を動かし全体に目を配るという判断中枢も存在しなかつたのである。災害態勢に定められた各班の活動、殊に情報収集の上での活動は全くないにも等しかつたし、組織を指揮する対策部長もいなかつた。
右事実に照し、事故当夜にあつては、道路管理にあたる事務所、出張所が、このような異常事態発生時の準則として予め定められていた災害態勢のうち、いずれの態勢もとらなかつたことはきわめて明らかである。
管内全域にわたつてあれほどの規模程度の大災害が発生し、しかも災害発生の危険やその兆候あるいは被害発生の事実を気象情報や崩落の通知により組織の一部は比較的早い時期に知つていたものである。にもかかわらず、管内全域に適切な手段を講ずることなく、予めこのような場合に対処して定められた災害態勢をとらずに夜明けを迎えたのである。
したがつて、道路管理に重大な手抜かりがあり、その仕事に当夜携さわつていた担当職員には「過失ないし客観的に見て手落ち」ありと考えなければならなかつたはずである。
しかるに、原判決がこのような諸事実に全く目をつむつて、事故当夜の職員の行動には「過失ないし客観的に見て手落ち」と認むべきものは見当らないと軽々しく断定し、道路管理関係者を免責しているのは、明らかに論理の飛躍があつて速断といわざるを得ず、とうてい納得できないところである。特に、控訴人らは、原審において、当時の管理態勢を前提として事故当夜道路管理者が取るべきであつた災害態勢と具体的な管理行動につき時間を追つて詳細に論じている。
したがつて、原判決は、管理者の手落ちあるいは過失に触れる以上、この点に関するらかの判断を示さなければならないのに、故意にその判断を避けたまま、一足飛びに道路管理関係者の行動に「過失ないし客観的に見て手落ち」と認むべき点はないと判示したのは、重大な事実の誤認であると同時に理由不備の判断といわざるを得ない。
２　当夜の国道管理関係者の行動について
（一）　二〇時〇分発表の雷雨注意報の連絡
まず、原判決は、気象台二〇時〇分発表の雷雨注意報の連絡とこれの出張所への伝達について、次のとおり認定している。
「その後、Ｂ３は右注意報解除を出張所に電話で伝え、宿直室にいたところ、二〇時五〇分、気象台から二〇時発表の雷雨注意報の連絡を受けた。右注意報は、前示のとおり、今夜半頃まで、所によつては落雷や局地的に強い雨が降りますので注意して下さいという内容のものであつたが、Ｂ３は、自己の判断で二一時頃右注意報を美濃加茂、大垣、岐南の三出張所のみに伝え、岐阜出張所は事務所構内にあるため、ｗ１出張所は新設したばかりであつたため、右両出張所には通報しなかつた。また、美濃加茂出張所に連絡した際、美濃加茂附近では降雨が認められないとの報告を受けたところから管理課長へは右注意報発表を連絡しなかつた。


しかし、この当時すでにｗ１町所在の雨量観測所では、二〇時から二一時の時間雨量五一ミリメートルという降雨を記録していた（乙第七号証）のであるが、ｗ１出張所からは豪雨についての報告は全くなく、宿直員Ｂ３において同出張所方面の天候について配慮することは思いもよらぬ事柄であつた。」（ハ・９丁）しかし、Ｂ３のとつた右行動には重大な過誤があつた。第一点は、Ｂ３が自己の個人的判断で右注意報を管理課長に伝えず、したがつて、同課長の指示を仰がなかつたことである。当時の宿直室には、宿直中に気象台から気象に関する情報が入つた場合には、管理課長へ連絡するよう指示した「お願い」と題する掲示があつた。これは、いうまでもなく、管理課員とは限らない宿直員（現にＢ３は工務課員であつて道路管理の経験なし）に対し、個人的な判断で事態に対処することを禁じ、国道管理に当たる事務所として組織的に、かつ、責任をもつて行動するために定められている管理規定であり、宿直員はこれにしたがう義務がある。この管理規定は、具体的な当該気象通報が道路管理上、いかなる意味を持つ資料であるかの判断を管理課長にさせるためのものである。ことに、気象通報のもたらす意義の判断にあたつては、その内容のみでなく、その通報がどのような気象情況本件では一六日の台風情報、以後の諸注意報の発令と解除の経緯）の下で出されたかが重要な基礎資料であり、しかも、事務所では右諸注意報に関する情報は管理課員のみが把握しており、Ｂ３も宿直の任務につくまでの諸注意報については何も知らなかつたのである。当時のかかる管理態勢上の必要から「お願い」と題する規定は、重要な義務を宿直員に課したのである。
しかるに、Ｂ３は右規定に反し、勝手に個人的判断で前記注意報を管理課長に伝えず、美濃加茂、大垣、岐南の三出張所のみに伝えた。Ｂ３が管理課長に伝えなかつた理由として美濃加茂出張所へ連絡した際、その附近で降雨がなかつたことをあげているが、それはＢ３の義務違反を免責するものでないこと明らかである（管轄のｗ１出張所附近ではすでに当時豪雨が降つており、美濃加茂で降つていないことが管轄下全域で降雨のないことにはならない）。
第二点は、宿直員は、気象台から気象通報の伝達を受けた場合、昀小限度の職務として、これを管轄の全出張所に伝達する義務があつた。それにより出張所の宿直は気象通報の内容に応じた宿直勤務をなすことになる。しかるに、Ｂ３は、ｗ１出張所が新設であることを理由に右伝達を怠つた。ｗ１出張所附近では、そのころ（二〇時から二一時までの間）時間雨量五一ミリメートルの豪雨の昀中であつた。したがつて、Ｂ３が事務所宿直員として同出張所宿直員Ｂ４に右注意報の連絡を行つていれば、同出張所附近の豪雨の模様が当然Ｂ４から伝えられ（後刻Ｂ３がＢ４に架電した際、Ｂ４は「雷と雨が強くてパンツ一つでおるんだ」と返事している）、同所附近の異常豪雨が、Ｂ３からＢ５管理課長にこの時点で伝えられたことが十分推定できる。原判決認定によれば「ｗ１出張所からは豪雨についての報告は全くなく、宿直員Ｂ３において同出張所方面の天候について配慮することは思いもよらぬ事柄であつた」とあるが、これはＢ３が注意報の伝達を怠つたことが昀大の原因であるのに、これを看過したものであつて、この点に対する判断を欠いているのは不当である。
しかも、その豪雨の結果、ｗ１出張所の隣接地域の国道一五六号ｘ１地内で土砂崩落が発生したが、事務所も出張所も県警本部から連絡を受けるまで全く知らなかつた。
当夜の管理態勢の全体としての立ち遅れの第一歩は、Ｂ３のこの重大な義務違反にある。
（二）　災害対策
当夜の管理者が何時の時点で各災害態勢に入つたかという点について、原判決は、「気象台から右警報が通報された後、Ｂ５課長はＢ６事務所長にｘ１およびｄ１の崩落と大雨警報が発表されたことを報告した」（ハ・１３丁）とか、「Ｂ５課長は……その旨を二時頃Ｂ６事務所長に報告し、さらにこれから非常態勢に入り、人員を動員し、重機の手配等も行なう旨報告した。事勢所長はよろしいといつた趣旨の返事を与え、事務所には出所しなかつた」（ハ・１４丁）と認定しているのみで、原判決の判断としていつ事務所・出張所は警戒態勢、非常態勢に入つたのか明言しない。そのうえ、昀も初期の段階でととるべき注意態勢については、事実認定においても全くふれられていない。この点について、Ｂ５管理課長は、同人が事務所へ出所した時点（一七日二二時三五分ころ）で事務所は注意態勢に入つたものと解する旨証言している。もし、この時点で事務所が「運営計画」にいう注意態勢に入つたとすれば（この時点では警戒態勢に入るべきであつたが）、事務所管内の全地域について、（１）気象資料の収集、（２）交通状態の把握、（３）関係諸機関との連絡、（４）管内道路の巡回と交通障害の防除等の対策および人員配置がなされなければならない。具体的にいえば、直ちに全出張所・工区に対し、（１）ｘ１地内に土砂崩落が発生したことおよび同地域に現在豪雨が降つていることを通報すること、（２）各出張所・工区も直ちに注意態勢に入り、管内国道の警戒のため異常時パトロールに出るよう指令すること、（３）各出張所・工区の管轄路線における現実の雨量に関する情報を事務所に報告させること、（４）木曾川上流工事事務所、気象台、関係市町村役場、警察署と連絡をとつて気象及び道路の状況についての情報を入手するよう努めること等の行動が組織的になされるべきであつた。この時点で美濃加茂出張所から異常時パトロールに出ていれば、パトロールは本件バス集団の少し前方を北上することになり、バス集団と同じくｇ１橋をこえる附近から異常な豪雨に遭遇したのであつて、早期に交通規制その他必要な措置がとりえた。
この様に定められた災害態勢に入らず、かつ、当夜の事務所、出張所関係者の行動が全く当を得ていなかつたのは、いずれも道路管理の衝にあたる者ことにその長たる者が、かかる事態のために定められた行動規範（「運営計画」「運営事項」）を厳格に遵守する意思に欠けていたからである。