被申請人主張事実中、申請人らが労働組合三役として執行委員会で協議決定した上、本件二種のビラを配布したことは認めるが、その余は否認する。右ビラはすべて真実を記載したものである。
すなわち前記昭和四四年一〇月一六日午前一一時頃から被申請人会社峰山製作所のメツキ職場で申請外ｇがメツキの前処理の一つである一たん塩酸槽へ浸漬した素材を引き上げて水洗する作業を行なつていた。この作業は多数の穴のあいた一斗鑵を用い、素材を入れて塩酸槽へ浸漬された一斗鑵を引き上げ水槽まで運ぶのであるが、一般に引き上げた後の水切りを十分にしないため塩酸水滴が多量に飛散するのが常であり、この水滴がたまたま右ｇらがその前々日頃塩酸槽の横に置いて放置していた二個の一〇〇リツトル入りポリ容器中の電解脱脂液に混入し、この塩酸と電解説脂液に含まれたシアン化ソーダが化学反応を起し、シアンガスが発生したのである。しかして化学的な計算ならびに右の作業状況からいつても可成の量のシアンガスが発生し、極めて危険な状態が惹起されたことは疑う余地がない。被申請人は右当日メツキ職場で発生した異臭の原因がシアンガスではなく、窒化試液であつたと主張するがこれは真相を隠蔽するための作り話にすぎない。このことは右ガス発生直後、全金組合が申し入れた共同調査の申し入れを被申請人は拒否し、異臭を昀初に気付いたｆに窒化試液がその原因であるよう強要し続けた事実に徴しても明らかである。
次に被申請人の廃液処理が全くずさんであるということも真実である。従来被申請人会社では、工場廃液（有毒物であるシアン化物を含むものが多い）は中和、稀釈等特に何ら特別の措置がとられることなく排水溝にバケツで汲み出され、あるいは容器を傾ける等して投棄されていた。ちなみに被申請人は毒物及び劇物取締法の規制は当然受けるのであり、右法によるとシアンの廃棄方法は二・〇ＰＰＭ以下にして排出せねばならないことになつている。しかして一度電解脱脂液（峰山製作所では四三〇リツトル）を交換するにはその中に含まれる約六・五キログラムのシアンを廃棄しなければならないのであるが、これを二・〇ＰＰＭ以下に稀釈するには三二五〇立方メートルの水が必要である。しかるに右峰山製作所の全水道使用量は月量は月平均一五〇〇立方メートル前後にすぎない。
更に水稲被害についても昭和四四年の田植期に峰山製作所排水口下流の農家に被害が発生し被害農民が峰山町当局に善処方を申し入れている事実がある。かつまた、風呂川水系中でも被申請人会社の排液が流入する田とそうでない田に歴然とした被害の差が出ているのであつてかかる水稲被害の一因が被申請人会社のずさんな廃液処理にあることは動かし難い事実である。しかも本件ビラでは水稲被害の原因が被申請人会社の廃液にあると断定することなく、農作物への被害も起りうると指摘するにとどめている。
要するに本件ビラの記載内容はすべて真実であつて一点の虚構もない。本来労働組合は当該地域の住民からその支持と共感をうることによつてその団結力は著しく強化されるものである。特に本件のように職場に人体に対する危険が発生しながら雇傭主が工場設備等の改善に無関心な場合はその実情を訴えて企業側の反省を求めることは労働組合の正当な活動であることはいうまでもない。特に当該企業が何らかの公害源となつているような場合、その直接の被害者はその企業に雇傭される労働者なのであるから、広くその事実を地域住民に周知させこれと共闘することによつて職場環境の改善をはかり、労働条件の維持改善をもとめんとすることは労働者の団結権の重要な内容をなすものというべく、これが労働組合の正当な活動範囲に属することは当然のことである。しかも従来被申請人は全金組合の付近住民に対する宣伝活動に異議を唱えたことは一度もなく、この労使慣行に照しても、本件ビラ配布行為が労働協約ないし就業規則所定の懲戒解雇事由に該当しないことについては疑問の余地がない。
（申請人の反論に対する被申請人の再反論）
１　昀近におけるエレクトロニクスの急速な発展は集積回路等の開発に伴つて電子式計算機の高性能化、コストダウンを促進し、あらゆる分野で電子計算機が手動式のそれを駆逐しつつあり、被申請人においても、その存続を維持し社運を発展させるため電卓部門を拡充強化する必要に迫られていることは当然である。しかも電卓業界はいわばグローバルな形で激烈な競争が行なわれており、被申請人としては早急にその対策を立てなければならなかつた。一方手動式計算器は日に日にその需要が減退し、在庫が増加する一方である。このため被申請人は電卓の専門工場である茨木製作所を拡充すべく人員の配置転換等企業内の再編成をしようとしたところ、手動式計算器が全盛時代であつた過去の夢にしがみつく全金組合や申請人らは、無謀にも被申請人の右計画に協力を拒み、その結果が申請人主張の労使紛争として現れたのである。公害問題は深刻な問題であり、協力してその防止に努力しなければならないことは勿論であるが、労働組合が使用者に対する主張を貫徹する目的で公害問題に仮托し架空の事実を公表するが如きは正当な労働組合活動でないことはいうまでもなく、結局本件ビラ配布行為は資本制生産体制下における労働組合の枠組を逸脱したものというべく、懲戒解雇に値いすることはもとより当然である。２　仮に被保全権利につき疎明があるとしても、申請人を原職に復帰させる実益は全くなく、また申請人ａ同ｂは副業の機業で一ケ月に四万円以上の収入があり、申請人ｃも峰山町会議員として歳費収入があるので、仮払いを命ずる金員給付額も実際に必要な生活費とこれらの副収入額との差額に限定せらるべきである。
第三、疎明（省略）
理　　　由
第一、争いのない事実
被申請人が申請人らの主張のような業を目的とする株式会社であること、申請人らがそれぞれその主張の日に被申請人会社に峰山製作所従業員として採用され、かつその主張の日から全金組合の正副委員長、書記長の地位に就いていたところ、被申請人が昭和四四年一二月二九日付で申請人らをその主張のような理由で懲戒解雇処分に付したこと被申請人主張の二種のビラは申請人らが全金組合の執行委員会において協議の上その作成配布を決定し、これを実行したこと、申請人らが右懲戒解雇処分に付せられた当時その主張額の賃金を受けていたことは当事者間に争いがない。
第二、本件解雇処分が不当労働行為であるか否かについて成立に争いのない甲第三号証の一ないし一一、第三三号証、乙第三六号証ないし第三八号証、証人ｈ（第一回）、同ｉ、同ｊの各証言に申請人三名の各本人尋問（第一回）の結果および弁論の全趣旨を総合すると、次の事実を認めることができる。


すなわち、被申請人はもと京都府中郡＜以下略＞所在の規模の小さいいわゆる軍需工場として発足し、終戦後はホチキス等の事務用品を製造していたのであるが、昭和二五年頃手動式計算器の製造に業務の中心を移してからは次第に社運が伸展し、昭和四〇年頃にはタイガー計算器株式会社と手動式計算器の市場を二分するまでになつた外、大阪府茨木市に卓上電子計算器を製造する工場を設置してその製作販売を開始するに至つた。この間同社従業員は労働組合を結成し、昭和三〇年に総評に加盟、全国金属労働組合日本計算器支部と称したが、その頃から活溌に組合活動を行ない、長期の全面ストライキを含む数次の団体行動により、前近代的労使関係から脱皮して労働協約の締結、年功序列型給与体系の確立、ベースアツプ、労働時間の短縮等の労働条件の改善に成功し、次第にその地歩を確立していつた。ところが、申請人は昭和四一年にｌ現社長が代表取締役に就任するや俄かに労働組合（当時は全金組合のみ）対策の強化に乗り出し、昭和四二年末に次年度の経営方針を発表して鋭く組合側と対立することとなつた。この計画は峰山製作所の手動式計算器組立部門を人件費の低い台湾に移し、代つて同製作所では外国のそれをマザーマシンとする電動加算器を製造することとする一方、三菱電機株式会社と提携して埼玉県岩槻市に卓上電子計算器を製造する新会社を設立し、前記茨木工場と並行して電卓を製造しようとするものであつた。全金組合は当時前年度に比して売上、利益とも倍加しているのに急に右のような企業組織の大変革を行なう必然性が乏しいこと、峰山製作所での被傭者としての身分が不安定になることを理由に右の計画に反対したが、当時手動式計算器の海外需要の減退と在庫の増加、内外における電卓売上の順調な伸展という事態に注目して手動式計算器部門の縮少と電卓部門の拡大が経営上有利であると判断していた被申請人会社は組合の反対を押し切つて右の経営計画の実行に着手した。（後にこの計画は行詰り、保留の形でストツプしている）かかる状況下において、被申請人は、昭和四三年一月に全金組合の前委員長ｍを人事課長に、前書記長ｈを勤労課長に抜擢登用するとともに、茨木工場の全金組合長ｎに一年間のヨーロツパ出張を命じ、更には同年二月本社を峰山から大阪に移し全金組合との団体交渉も大阪で行なうと発表して峰山での団体交渉を事実上拒否した。続いて同年五月には係長等の多数の管理職を創設して一般職員を登用する一方、申請人ａを機械技術第二係長の地位から解任し、同申請人ｃを技術課から全く畑違いのプレス型係に配置転換する等、全金組合役員に不利益な人事移動を発令した。またこれと前後して被申請人は、従来黙認していた工場内における全金組合集会への外部応援者の出席を一切拒否し折から全金組合の決起大会に出席しようとした中郡春闘会議議長を管理職が実力でその入構を阻止して全金組合員との間に衝突が生じたが、更にこれを契機として工場構内における集会を全面的に禁止すると共に組合事務所入口を鉄柵で封鎖して会社構内から組合事務所への通行を禁止した。この間において全金組合員に組合脱退者が出始め、この脱退者らにより昭和四三年一〇月八日に新組合たる日計労が結成されるに至つた。ところが被申請人は、その年の年末一時金を交渉妥結が数月早かつたことを理由に日計労組合員には年内に支払つたにもかかわらず、全金組合員には翌四四年二月に入つてようやく支給し、同年春の賃金改定の際においても全金組合員の多数が日計労組合員より不利な査定を受けて賃上げ率が低く押えられるということがあつた。更に引き続き全金組合員の多くが被申請人から退職勧告を受けて退職するものが続出し、同年九月被申請人は配置転換を拒否した六名の組合員全員に対し本来の仕事をさせず便所掃除や除草等を命じたことがある。これら一連の労使粉争の結果全金組合員数は減少の一途を辿り、既に六〇数名を残すのみとなつていた。
以上の事実がそれぞれ認められる。
右の各事実を通観すると、被申請人は手動式計算器から卓上電子計算器へその主力を移行させる生産計画の実行の過程において、その昀大の障害が峰山製作所を根拠とする全金組合であるとの認識に立ち、その解体を志向して前記人事異動等の一連の措置をとつたことが推認され、本件解雇もかかる全金組合の指導者たる申請人らの存在を嫌悪しこれを企業から排除する意図の下に本件ビラ配布を口実としてなされたと考える余地は十分存在する。
しかしながら、前記のとおり全金組合員の数は減少の一途を辿り、ことさら申請人らを解雇しなくても全金組合はその組合員数が激減して無力化し、自然消滅もありうる事態に立ち至つていること、本件ビラの記載がいずれも事業内容の暴露であつてしかも工場周辺の住民に不安を与えかねないものである反面、全金組合がこれを配布したのは、後述のように配置転換の発令撤回交渉のいきづまりその他劣勢化する同組合の頽勢の挽回のためのいわば窮余の一策としてであり、必ずしも付近の住民の健康、職場環境の安全性等に対する深い配慮の下になされたとは見えない等、被申請人において懲戒処分の理由があると判断しても無理からぬ点があること等を考えあわせると、本件懲戒解雇処分の決定的原因が申請人らの組合活動に対する嫌悪にあると断定することにはいささか無理があるといわなければならない。外に申請人らの不当労働行為の主張を支持するにたる証拠はないから、結局右の主張は疎明を欠き理由がないことになる。
第三、懲戒解雇処分の正当理由の存否について
（一）　本件ビラ配布に至つた経過


成立に争いのない甲第二九、三〇号証、第三三号証、乙第三六号証に証人ｆ、同ｏ、同ｊ、同ｄ、同ｅの各証言、申請人三名各本人尋問（各第一回）および弁論の全趣旨を総合すると、次の事実を認めることができる。昭和四四年一〇月一六日午前一一時三〇分頃峰山製作所メツキ作業場においてパフ掛け作業（計算器カバーのペーパー掛け）をしていたメツキ作業員ｆ、ｐ、ｑのうち、ｆとｐが異臭を感じ、ｑもこれを確認した。折からメツキ作業場に隣接する塗装室から出て来たメツキ係長ｄにこれを報告したところ、同人も同じく異臭に気づいたので、その後品質管理係長で衛生管理者兼劇毒物取扱責任者のｅに電話連絡をとつた。ｅはｄからメツキ作業場内にある塩酸槽の傍に電解脱脂液の入つた容量一〇〇リツトルのポリ容器二個が置かれていることを確めた上、窓を開けて換気扇を動かすことを指示し、直ちに右メツキ作業室に来て前記ポリ容器の搬出を命じた。ただ、ｅがｄから電話連絡を受けて右の一連の指示をした時間が異臭発生の直後であつたか、あるいは昼の休憩時間後の一二時三〇分頃であつたかは明らかではない。その時ｅはメツキ作業場であれば電解脱脂液に塩酸が混入して発生したシアンガスではないかという旨の発言をした。翌一七日前記ｆから異臭の件の報告を受けた全金組合側の安全衛生管理者である申請人ｂは、その原因について被申請人側に問い合わせをし、これに対して業務課総務係長のｊから右の異臭は窒化試液の臭であつた旨の説明が行なわれた。
当時全金組合と被申請人は全金組合員のｒ、ｋなるものが、清掃業務等への配置転換を発令され、全金組合がこれに反対して、その原職場復帰を申し入れた問題で粉糾しており、翌一八日の朝もそのことで申請人らと被申請人側管理職が話し合つたが被申請人側はあくまで右両名の復帰を拒否し物別れに終る寸前申請人ら全金組合側は突然前記異臭の件を問題として取上げ、更に工場廃液の処理方法がずさんであると主張を開始した。次いで全金組合から緊迫した雰囲気の中で右異臭の原因究明のための共同調査の申入れがなされ、被申請人側は独自の調査をするといつてこれに応じなかつた。
その後全金組合と被申請人間の実質的交渉関係が中断した形となり、局面の解決に苦慮した全金組合は前記異臭の件を前記ｅの言葉どおりこれをシアンガスとして広く地域住民に公表し、その社会的波紋を利用して前記ｒ、ｋ問題につき交渉を有利に導く方法をとることとし、執行委員会で機関決定した上、申請人ら組合三役が同月二一日本件第一回目のビラを作成配布したのである。ところが、この間において、被申請人側は本件異臭の原因が窒化試液であると主張して譲らず、同月末に開かれた安全衛生委員会（労使の安全衛生委員等で構成する職場環境の安全性の維持改善をはかるための委員会）でも右主張を繰り返し、更にはメツキ係員でただ一人被申請人の右主張に同調しない全金組合員の前記ｆに対し係長のｄから何らかの処分を示唆するような言動があつたため、全金組合はその対策に窮した結果、同年一一月五日前回同様の方法で第二回目のビラを作成配布するに至つた。
（二）　本件ビラの真実性
１　本件異臭の原因について


被申請人は本件異臭の原因が前記ｅの調製した窒化試液にあると主張し、申請人はシアンガス（シアン化水素）であると主張するので以下検討する。成立に争いのない乙第三五号証に証人ｄ、同ｅ、同ｆの各証言を総合すると、右異臭の発生した昭和四四年一〇月一六日は午前九時から一一時四五分までｅがメツキ作業員のｇに手伝わせてメツキ作業場の東側にあるメツキ実験室で窒化分析を行ないこれに必要な窒化試液（窒化炉という電気炉を用い鉄の表面に窒素と炭素を添加して対摩耗性と対腐食性を与える作業を窒化といい、この窒化炉の作動が順調であるか否かを定期的検査するために作られる薬液が窒化試液でその主成分はニトロベンゼンと硫酸第二鉄アンモニウムである。このニトロベンゼンは芳香性を有し、強い臭いを放つ）を調製していたこと、メツキ実験室とメツキ作業場の間にメツキ作業場に通じる排水溝があり、この排水溝に試液を捨てるとメツキ作業場内まで臭いが拡散する可能性があること、本件異臭を感じたのは前記ｆ、ｐ、ｑ、ｄの外に前記ｇがあるがこのうちｑ、ｄ、ｇは、同月一七日と同年一一月六日の二度にわたり異臭の原因調査のため右ｅが作つた窒化試液の臭いが本件異臭と同一のものと断言したこと、前記ｆは、本件異臭がシアンガスのものに相違ないと主張してやまなかつたが、右窒化試液の臭いを嗅ぐことを拒み、更には異臭騒ぎの直後丹後中央病院で定期健康診断の際、医師に対し何らの異常をも訴えていないことがそれぞれ認められる。ところが、証人ｄ、同ｅの証言によると、この異臭と窒化試液の臭いが同一であることが判明したのは翌一七日にｅが再度窒化試液を作つてこれを前記排水溝に捨て、試液を入れていたビーカーをメツキ作業場内で洗つていた際、ｄが右の臭いの同一性に気づいたことに端を発しているというのであるが、いかにもわざとらしい上、他の係員はともかくとしてメツキ係長のｄが定期的に作られ前記排水溝に捨てられていたと思われる窒化試液の臭いを知らない筈はないのに異臭発生のときにその同一性に気づかなかつたことは甚だしく不自然であり、しかも前記ｆの証言によると、右ｄら被申請人側管理者がｆに対し異臭の原因が窒化試液であることを認めるよう強く説得している事実が窺われ、これらの点において被申請人の主張には疑念を抱かざるをえず、外に被申請人の主張にそう証拠はない。他方成立に争いのない甲第一五号証、第二一号証一、二、三、六、第二七号証、第二九号証に前記証人ｅ、ｆ、証人ｏの各証言および弁論の全趣旨を総合すると、前記ｇが異臭発生の前々日頃電解脱脂槽から電解脱脂液交換のため古い廃液を汲み出し、これを排出すべく前記ポリ容器に入れて前記排水溝に近い塩酸槽のすぐ傍に置きそのままにしていたこと、メツキ作業はその前処理として脱脂作業があり、これはメツキすベき素材を無数の穴のあいた一斗罐に入れて塩酸槽に浸し一定時間後これを引き上げて水洗する工程を含むのであるが、右の一斗罐が素材のため重くなるので、通常塩酸槽から引き上げた後は両手で針金の取手をつかみ右の一斗罐を振りまわす形で塩酸槽の隣りの水槽に運ぶ方法がとられ、その際塩酸水滴が右の穴から飛散すること、電解脱脂液中にはシアン化ソーダが含まれておりこれと塩酸が化合するとシアンガス（シアン化水素）と水酸化ナトリウムが生成すること、シアンガスは猛毒で特有の臭いを持つこと、異臭の発生した日、メツキ作業は行なわれていなかつたが、平素から右の水洗作業はメツキの本作業とは関係なく、作業員が手の空いたときに適宜行つており、前記ｇは同日午前中ずつと窒化分析の補助をしていたわけではなく、時折メツキ作業場に姿を見せていたから、右の水洗作業を行なつた可能性があること、異臭発生当時前記ポリ容器と塩酸槽の間隔は三〇センチメートル程度であつたこと、以上の事実が認められる。（証人ｅの証言中塩酸槽に蓋をしてあつたとの部分は信用し難い）そうだとすると、塩酸水滴が電解脱脂液中に混入してシアンガスが発生する可能性があり、本件異臭が右シアンガスの臭いであると考える余地が存在する。ところが、直ちにこれがシアンガスの臭いであると断定することもできない。すなわち前記の本件異臭を感じた者らの各証言は、あるいは消毒薬のような臭い（ｄ）であるといい、あるいはのどをえぐられるような痛さを伴う臭い（ｆ）であるといい、未だ嗅いだことのない酢つぱい臭い（ｐ）であるという具合で一致していないが、他方、理化学辞典等である前掲甲第二一号証一、二、三、六、と対照してみると、右の各証言がシアンガスに関する科学的説明とも必ずしも一致しない点がある。例えば前記証言を総合してみると、少くとも本件異臭は特徴を識別できる程度の強さをもつていたと想像されるが科学書中にはシアンガスの臭いは微臭であるとするものもある。（甲第二一号証の一）もつとも、この点の科学的説明も純粋なものは特異臭をもつ（甲第二一号証の二）、特有のにおい（甲第二一号証の三）とする等各著者によつて異つていて明確でない上実際上も、発生時における気圧、温度、純粋度等の諸条件によつてまた臭いの態様も異るであろうから、結局本件異臭の発生源が果してシアンガスであるかどうか論断しさることは極めて困難であるという外はない。
要するに、本件異臭の発生源が窒化試液であるか、あるいはシアンガスであるかについては、それぞれその発生を推認させる根拠はあるが、そのいずれとも断定する根拠はないということになる。
２　被申請人工場の廃液処理と水稲被害について
成立に争いのない甲第二〇号証、証人ｓ、同ｔ、同ｕ、同ｖ、同ｆ、同ｄ、同ｅの各証言に申請人三名各本人尋問（第一回）の結果および弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。


被申請人会社峰山製作所ではメツキ作業場を中心に各種の工場廃液を排出しており、この廃液は右製作所前を流れる小川に入つた後、付近の風呂川に流れ込む。この風呂川の水は更に下流の竹野川に合流するのであるが、この合流に至るまでに峰山町丹波地区等の水田の灌漑用水として利用されている。ところがこの丹波地区の一部に昭和四二年頃から田植えした苗が枯れる等の被害が出始め、昭和四四年度においては一部の田では水の取入口の被害が大きく、苗の植替えを余儀なくされたため例年より二割以上減収となつた農家もあつた。峰山町当局もこれらの農家からの訴えで風呂川の水質検査を関係官庁に依頼した事実がある。一方被申請人会社峰山製作所の排水する排液はメツキ作業場を中心として電解脱脂液、めつきはがし液、黒染前処理液、塩酸、トツプ酸、青化銅液があり、この電解脱脂液、めつきはがし液等の中にはシアン化ナトリウムが含まれている。（電解脱脂液中には一リツトルにつき三〇グラム、めつきはがし液中には一リツトルにつき五〇グラム、黒染前処理液中には一リツトルにつき三〇グラム）このシアン化ナトリウムが一定量以上土壌に沈澱すると農作物に被害を及ぼすことは疑いがない。しかして、この廃液処理としてゼロシアンなる中和剤を加え、更に水でこれを希釈した上排出する方法があるが、被申請人は本件ビラが配布された直後に始めて右の方法をとり、それまでは単に水道水で希釈するか、降雨量の多い日はそのままバケツに汲んで排水溝に捨てていた。そして右の希釈の程度も法定恕限度の二・〇ＰＰＭ以下に希釈するに必要な水道水を使つていない。
また昭和四五年三月から四月にかけ京都教育大学ｗ教授が中心となつて風呂川水系の水質等を調査したところによると被申請人会社峰山製作所の排水口における泥土のシアン化合物、ニツケル等の重金属類の含有率はその上流に比して飛躍的に増大し、下流に下るに従つて次第に減少していること、（シアン化合物の含有率は右排水口付近で一〇・五ＰＰＭ）またその下流の水田においてはニツケル等の重金属が大量に稲の根に吸着し、その生育を妨げていることが判明している。しかし本件ビラの記事は工場廃水の処理と水稲被害の因果関係を指摘ないし暗示しているのであるところ、前掲各証拠によるも右の因果関係は未だ明らかではない。すなわち、前掲各証拠によると、被害水田も一部に限られている外風呂川水系に峰山製作所より上流に日進製作所、峰山メツキ等の会社工場があつてメツキ廃液を風呂川に排水していることが認められるがその排出量が明らかではない上被申請人会社峰山製作所の廃液量も作業量によつて一定ではなく、また風呂川の流水量も不変であるとは解し難いからその下流水稲に対する影響において右峰山製作所の廃液のみが前記水稲被害の原因となつているとは必ずしも断定しえないからである。３　以上のとおりだとすると、本件二種のビラの記事は、全面的に真実ともいえないし、さりとて虚構の事実ともいい難い。そして多少の誇張を伴つている反面、申請人らがこれを真実であると信ずるにつき相当の理由があつたこともまた否定しえないところである。
（三）　本件懲戒解雇処分の相当性について
被申請人は申請人らを懲戒解雇処分に付する理由として虚構の事実を流布して会社の名誉信用を毀損し、もつて会社に損害を与えたとの点を挙げ、その根拠として前記労働協約および就業規則の各本条を掲げるのであるが、右の協約と規則の条項は前記のとおり「故意又は重大な過失により会社に損害を与え、若しくは会社の信用を毀損した時」「刑事上（禁錮以上の刑）に該当するような行為をした者」「これを幇助、共謀、教唆、煽動したとき」等というのであつて、必ずしも架空の事実を流布宣伝することを不可欠の条件とするものとは解されないから仮に本件ビラの記載内容が虚構の事実であることの証明がないとしても、右ビラの配布により被申請人の名誉および信用が毀損されたことが推認される以上、申請人らの行為は一応右の各本条に該当すると認められないではない。
しかしながら、本来労働組合は、その存立の基礎である団結の維持強化をはかるため、指令その他の情報を伝達蒐集するに必要な文書活動を不可欠の運動手段としているのでありかかる文書活動が当該組合内部にとどまらず、その外部に及ぶことは自然の勢いというべく、全金組合の如く企業内組合の場合においてはその基礎の脆弱さをカヴアーし、使用者に対抗するため広く地域住民の支持と共感をえようとしてその労働条件、職場環境等の実情を外部に訴えることは極めて当然のことといわなければならない。しかしてその内容が地域住民の昀大の関心事である工場廃液処理等公害問題に及ぶこともこれまた自然の勢いであつて、地域住民も公害防止責任の一翼を担う以上（公害対策基本法第六条）寧ろかかる企業内部の実情を知ることをひとしく期待しているということができる。従つてこの公表された実情が真実に基づくときは、使用者は当然これを受忍すべきものと思われる。しかも公害は、各種発生源が重複しまた重複しない場合であつても、その原因結果の究明に多大の時間と経費を要し、容易にその真相が判明しないのが通常であるから、労働組合としてはその活動効果の速かならんことを欲して時として誇張に走り、あるいは結果的に誤つた事実を伝達することもありうることである。しかしこのような場合でも、客観的にみて公害の一因であると信ずるにつき合理的理由があると判断すべき事実が公表伝達されたときは、使用者としては、これを正当な組合活動として矢張り受忍すべきものと解すべきであろう。けだし企業活動において公害源となるべき事実は職場の安全衛生等直接間接労働条件に関連することが通例であつて、労働組合としてはその立場上無関心でありえず、これを企業外部に公表してもつて労働条件の改善をはかる実益があり、しかもこの改善も真相の完全な究明をまつてしては遅きに失する嫌いがある一方、使用者としても、単に取締法規を遵守するにとどまらず、広く公害源となるべき企業活動を抑制し、公害防止に協力すべき社会的責務を負うのであるから（公害対策基本法第三条）いやしくも公害の一因であることが客観的に推認される事実が労働組合に限らず企業内外から指摘されたときは謙虚にこれに耳を傾け、その除去に努めて社会的疑惑を早期に取り除く道義的責任を負担すると解されるからである。


主　　　文
原告の各請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
「被告は別紙目録および図面記載のシヤープペンシルを製造販売してはならない、被告はその占有にかかる前項記載のシヤープペンシルおよびその半製品を廃棄しなければならない、被告は原告に対し金一億二四九五万円およびこれに対する昭和四八年七月二六日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え、訴訟費用は被告の負担とする」との判決ならびに仮執行の宣言。
二　被告
主文と同旨の判決。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、次の登録実用新案（以下「本件登録実用新案」といい、その考案を「本件考案」という）の実用新案権者である。
登録番号　第一〇〇四四四二号
考案の名称　シヤープペンシル
出願日　昭和四二年三月一四日
出願公告　昭和四六年六月一八日
出願公告番号　昭四六―一七四五三号
設定登録日　昭和四八年六月一五日
実用新案登録請求の範囲
「所要の直径と長さを有する本体１内に芯挟持具４を有する押杆３を弾機Ｓを介して摺動自在に嵌装し、この芯挟持具４のテーパー面４ａに対向するよう固定杆６の環部６ａを設けたシヤープペンシルに於て、上記本体１の前部に芯保持具７を有するスライダー５を出没自在に嵌挿し、押杆３の摺動により芯保持具７を介してスライダー５とともに芯を繰り出すようになしたるシヤープペンシル」
２　本件考案は、
（Ａ）　本体１内に芯挟持具４を有する押杆３を弾機Ｓを介して摺動自在に嵌装し（Ｂ）　芯挟持具４のテーパー面４ａに対向するように固定杆６の環部６ａを設け（Ｃ）　本体１の前部に芯保持具７を有するスライダー５を出没自在に嵌挿することを構成要件とするシヤープペンシルであり、これらの相関関係は、押杆３の摺動により芯保持具７を介してスライダー５とともに芯を繰り出す
ものである
３　本件考案の作用効果
本件考案は、その明細書の考案の詳細な説明中に明記されているように、削るこ
となく自動的に必要なだけ順次芯が繰り出され、
しかも自由な角度にて傾斜せしめて筆記できうるシヤープペンシルを課題とするものであり、この課題の解決を芯挟持具４とスライダー５とによつてなしているものである。すなわち、
押杆３を押すことにより芯挟持具４は芯の挟持固定を解除して弾機Ｓが圧縮しうる限度まで前進し、芯の先端がスライダー５の先端に存する状態のままで、スライダー５に衝突してこれを押し出すので、スライダー５内に存する芯保持具７に軽く挟持されている芯はそのままの状態でスライダー５とともに押し出され、押杆３を押すことを止めると芯挟持具４は弾機Ｓの伸長により元の位置に戻つて固定杆６の環部６ａに嵌挿されるから、固定杆６の環部６ａで締めつけられた状態となつて芯を挟持固定する。この状態で筆記を開始すると芯の先端はスライダー５の先端ぎりぎりの位置に存してこれより飛び出していないため、どのような角度による筆記に対してもスライダー５によつて保護されて折れることはなく、そして芯は芯挟持具４によつて挟持固定されているが、スライダー５は本体１に出没自在に嵌挿されていて紙面に触れると後退する状態となつているから、芯の摩耗につれてスライダー５は後退し、常に芯の先端がスライダー５の先端ぎりぎりに位置する状態で筆記が継続され、この状態はスライダー５が最後部に後退するまで続くのである。右のように、本件考案は、芯挟持具４を有する押杆３、芯挟持具４のテーパー面４ａと固定杆６の環部６ａ、芯保持具７を有するスライダー５の必須構成要件各部の相関関係により、押杆３を一回押すことにより芯挟持具４が芯の挟持固定を解除するとともに、スライダー５とともに一定長の芯を繰り出し、筆記中の芯の消耗分は筆圧でスライダー５を自動的に後退させることにより継続して筆記を可能にするという顕著な作用効果を有する。
４　本件考案における「押杆の摺動により芯保持具７を介してスライダー５ととも
に芯を繰り出す」ことについて、
（１）　本件登録実用新案の実用新案登録請求の範囲中に「押杆３の摺動により芯保持具７を介してスライダー５とともに芯を繰り出す」旨の記載があることは前述のとおりであり、またその明細書の考案の詳細な説明中にも「芯挟持具４の先端４ｂが後述のスライダー５の内部に設けた芯保持具７にあたる、この芯保持具７により芯Ｃを軽く挟持したままスライダー５を芯Ｃと共に一ストロークＬだけ前進せしめるものである」（本件登録実用新案公報－以下単に公報とのみという－一頁右欄一三行から一七行）との説明があり、その実施例図をみても芯挟持具４が前進してその先端４ｂが衝突する部分はスライダー５の内部に設けられた芯保持具７であるように図示されている。
（２）　しかしながら、本件考案の技術的範囲は、芯挟持具４の先端４ｂがスライダー５内に設けた芯保持具７にあたり、この芯保持具７が芯を軽く挟持したままスライダー５を芯とともに前進させることだけに限定されるものではない。すなわ
ち、


イ　前記実施例図は本件考案の一実施例を示しただけのものであり、明細書の考案の詳細な説明中の記載も右一実施例を示した図面の説明にすぎない。右の場合における芯保持具７は係止片（揺動片）であつて通常の状態（押杆３を押していない状態）では芯に接触しておらず、芯挟持具４の先端４ｂで押されることによつてはじめて芯を軽く挟持する機構となつているところから、芯挟持具４の先端４ｂが必ず芯保持具７に衝突する必要があるものである。しかし、本件考案における芯保持具は右のような係止片（揺動片）に限られるものでないことは、明細書の考案の詳細な説明中の「芯保持具７は図のような係止片によるか、ゴム片などの摩擦多い物質を用いる（この場合はゴム片が芯に接する）など種々の保持機構を採用する」（公報一頁右欄二一行から二四行）と説明されているところから明らかである。そして、右のようにゴム片などの摩擦多い物質を芯保持具に用いた場合には、芯保持具が常に芯を軽く挟持しているため、さらに芯挟持具が芯保持具に衝突して芯保持具をして芯を挟持させる必要性は全く存しない。
ロ　本件登録実用新案の願書添附第一図において、芯保持具７が少しく前方に位置すれば芯挟持具４が前進した場合に衝突するのは芯保持具７ではなく、スライダー５の内壁であることが読み取れ、またいずれにしても芯挟持具４が押し出すものはスライダー５であるから、芯挟持具４の直接に衝突する対象物が芯保持具７であるか、スライダー５であるかは当業者にとつては設計上の微差にすぎない。ハ　本件考案は、従来のノツク式シヤープペンシルと先金スライド式鉛筆の構造の
組合せにかかるもので、
（イ）　ノツク式における先金は固定されており、芯挟持具はこれを締めつけている環に嵌挿されている構造で、押杆を押すと芯挟持具は環に締めつけられて芯を挟持固定した状態で前進し、したがつて芯は一定長前進して先金より突出するが、芯挟持具は一定長前進したところでこれを締めつけている環が本体内の段部に当つて停止し、芯挟持具は環よりはずれて芯の挟持固定を解除する。その際、芯はぶらぶらの状態であるので先金の内部に挟保持具を設けて芯を一定の位置に停止せしめる。押杆を押すことを止めると芯挟持具は弾機によつて後退し、環によつて締めつ
けられて芯を挟持固定する、
（ロ）　先金スライド式においては、芯は固定されていて先金は本体に出没自在に嵌挿されているから、筆記につれて先金が後退する、構造において、従来のノツク式が芯を挟持固定して押し出していたのを、本件考案では芯の挟持固定を解除してスライダーを押し出し、これとともに芯を押し出す構造にした点に新規性があるものである。したがつて、本件考案の最も重要な部分は、前記各構成要件の相関関係において芯挟持具４が押杆３の摺動によつて芯を固定したり解除したりする作動と、出没自在に嵌挿されているスライダー５内の芯保持具７によつて芯が軽くくわえられている点にある。このことは、本件登録実用新案に対する登録異議の決定（甲第三号証）において「これに対して異議申立人が証拠として提出した甲第一号証乃至第六号証には本出願の考案の構成要件の一部である『本体１の前部に芯保持具７を有するスライダー５を出没自在に嵌挿し、押杆３の摺動により芯保持具７を介してスライダー５とともに芯を繰り出す』点が記載されていない」とされているところからも明らかである。
そして、本件登録実用新案の出願時には、すでにシヤープペンシルにおける芯保持具として「芯ホルダー」あるいは「戻り止め」なる名称のもとにゴム片等の弾性ある物質が用いられており（これらは常に芯を接している）、また芯保持具を有するスライダーも知られていたのである（甲第五号証の六）。したがつて、前記の「芯保持具７は図のような係止片によるか、ゴム片などの摩擦多い物質を用いる（この場合はゴム片は芯に接する）など種々の保持機構を採用する」との明細書の考案の詳細な説明中の記載およびこれに引き続く「本考案による時は、芯の繰り出しを押杆３の摺動によりスライダー５を前進せしめ、スライダー５の芯保持具７を介して繰り出すので……」との同記載（公報一頁右欄二四行から二六行）をみれば、当業者であれば本件考案の要旨は押杆３の摺動によりスライダー５を前進せしめることによつて、芯保持具７を介して芯を繰り出すもので、スライダー５を前進せしめるために芯挟持具４が芯保持具７に衝突する場合のみでなく、スライダー５に直接衝突してこれを押し出す場合をも含むものであると理解するのである。また、本件考案の考案者もそのように意識していたからこそ、右のように明細書中における考案の詳細な説明をなし、「芯保持具７を介してスライダー５を前進せしめ」とは記載しなかつたのである。
以上によれば、本件考案においては芯挟持具４が前進して衝突するスライダー５の部位は問題ではないこと明らかであるが、さらにこれを詳述すると、芯挟持具４をスライダー５に衝突させる目的は、スライダー５を本体１内より突出させるためだけのものであつて、シヤープペンシルの先端を下方に向けている場合には押杆３を押すことによつて芯挟持具４が芯の固定を解除しさえすれば、スライダー５はその自重（芯の重さも加わる）によつて自然に本体１内より下方へ突出するものであるから（それに従つて芯保持具７にくわえられている芯がスライダー５とともに下方へ引き出される）、芯挟持具４がスライダー５に衝突する前にすでにスライダー５は自重によつて下方へ突出しているのであつて、この場合には芯挟持具４がスライダー５に衝突する必要すら存せず、ただシヤープペンシルを水平にして押杆３を押す場合にはスライダー５の自重が働らかないため、外力によつてスライダー５を押し出す必要があり、そして、その目的を果たすためには芯挟持具４がスライダー５に衝突しさえすればよく、スライダー５のどの部位に衝突させなければならないという必要性は全く存しない。
そうであるから、本件登録実用新案の登録請求の範囲には、芯挟持具４がスライダー５や芯保持具７に衝突してこれを押し出す作動は全く記載しておらず、この点に関しては単に「押杆３の摺動により芯保持具７を介してスライダー５とともに芯を繰り出す」とのみ記載しているにすぎない。


現に、本件考案に係るシヤープペンシルに新らたに芯を挿入する場合は、（イ）　シヤープペンシルの先端を下方に向けて芯を挿入し、押杆３を押して芯の固定を解除した状態にすれば、スライダー５は自重によつて下方へ突出し、芯も自重によつて下方へ繰り出されるが、芯保持具７に接したところで停止する、（ロ）　次いで、押杆３を押すことを止めて芯挟持具４により芯を固定させた状態でスライダー５の先端を何物かに押し当ててこれを本体１内に押し込むと、芯は固定されており芯とスライダー５の芯保持具７を介しての結合は弱い弾性的なものであるため、スライダー５のみが本体１内に押し込まれるが、その先端が芯の先端と同じ位置まで後退したところでスライダー５の先端に押し当てられた押圧力は固定されている芯に阻止されてスライダー５もその位置で後退を停止する、（ハ）　この状態でもある程度の筆記は可能であるが、さらにもう一度押杆３を押すことによつてスライダー５を一杯繰り出した位置まで突出させ、筆記の準備を完了させているのである。
以上のことは当業者であれば本件考案の明細書から容是に読み取れるとこである。したがつて「押杆３の摺動により芯保持具７を介してスライダー５とともに芯を繰り出す」とは、押杆３の摺動によつてスライダー５が繰り出される際、芯保持具７によつて弾性的にスライダー５に結合している芯は、スライダー５とともに繰り出される、すなわち「芯の繰り出し」は「芯保持具７を介してスライダー５とともに」行われるとの意味であつて、「押杆３が芯保持具７を押すことによつてスライダー５とともに芯を押し出す」との趣旨ではない。
以上のとおりであるから、本件考案は、
（イ）　芯挟持具４がスライダー５の内部に設けられた芯保持具７（係止片）に衝突してこれをして芯を挟持せしめ、しかる後にこれを押すことによつてスライダー５を前進せしめ、スライダー５の前進により芯保持具７を介して芯を繰り出す機
構、
（ロ）　芯挟持具４がスライダー５を押し出して前進せしめ、スライダー５の前面によつて芯保持具７（常に芯を軽く挟持しているゴム片等）を介して芯を繰り出す
機構
の両者をその技術的範囲とするものであり、仮に右（ロ）の機構が本件考案の技術的範囲に含まれないとしても、右（イ）の機構から（ロ）の機構は当業者が容易に推考しうるものであること前述のとおりであるから、右（ロ）の機構は（イ）の機構と均等なものである。
５　被告製品
被告は、別紙イ号図面説明書およびイ号図面記載のシヤープペンシル（以下「イ号物件」という）を業として製造販売しているが、その構造は次のとおりである（番号は別紙イ号図面に付したもの。）
（Ａ）　中空軸筒１と中空先頭片４を中介接続筒２によつて接続させてシヤープペ
ンシル本体を構成し
（Ｂ）　中介接続筒２の下部の案内部５に遊動環６を遊嵌し（Ｃ）　押杆８と一体となつている芯挟持具７を圧縮バネ１３を介して遊動環の内
面に摺動自在に嵌装させ
（Ｄ）　その下方（前方）の中空先頭片４に切欠部２３にゴム環２４を嵌込んだ芯
管２１を出没自在に嵌挿した
シヤープペンシルである。
６　イ号物件と本件考案と対比すると次のとおりである。（１）　まずイ号物件の前記構造を本件考案の用語を用いて説明すると（番号は別紙イ号図面に付したもの）、
（Ａ）　シヤープペンシル本体１、４の内部に固定環保持具２を固着させ（Ｂ）　固定環保持具２の下部内側に固定環６を遊嵌し（Ｃ）　押杆８と一体となつている芯挟持具７を弾機１３を介して固定環６の内面
に摺動自在に嵌装させ
（Ｄ）　その下方の本体前部に芯保持具２４を有するスライダー２１を出没自在に
嵌挿したシヤープペンシル
となり、本件考案との差異は右（Ｂ）の構成要件、すなわち本件考案は固定杆６の環部６ａが固定杆６に固定されているのに対し、イ号物件は遊動環６が中介接続筒２に固定されていない点だけであり、イ号物件の遊動環６は芯挟持具７を締めつけるためのものであつて、本件考案の環部６ａに当り、イ号物件の中介接続筒２は遊動環６を所定の位置に置くためのもので、本件考案の固定杆６と異なるものではなく、両者の差異は単に芯挟持具を締めつけるための環部の構成における設計上の微差にすぎない。
（２）　そこで右の差異についてみると、イ号物件の構造は押杆８を押した際芯挟持具７は遊動環６に嵌合したままの状態で一定長前進するが、それを過ぎると遊動環６の先端は段部１５に衝突してそれ以上前進せず、芯挟持具７のみがさらに前進するため芯挟持具７は遊動環６より離脱し、したがつて芯挟持具７は外方に開いて芯の固定を解除した状態で芯管２１に衝突してこれを押し出し、これにつれてゴム環（芯保持具）２４によつて芯管２１と弾性的に結合されている芯２０も芯管２１とともに押し出されるものである。右の作動による芯２０と芯管２１の前進の関係
は、
（イ）　芯挟持具７が遊動環６に嵌合したまま前進している間は芯２０が押し出され、したがつてゴム環（芯保持具）２４によつて芯２０と弾性的に結合されている芯管２１も芯２０の前進とともに前進して押し出されるが、（ロ）　遊動環６の先端が段部１５に衝突して停止することによつて芯挟持具７が遊動環６より離脱した後は、芯挟持具７は芯２０の固定を解除して前進し、芯管２１に衝突してこれを押し出し、したがつてゴム管（芯保持具）２４によって芯管２１に弾性的に結合せしめられている芯２０も芯管２１の前進とともに前進して押し出されるものである。


右のとおりであるから、仮に右段部１５が遊動環６の先端に接して設けられておれば、押杆８を押すと同時に遊動環６は段部１５に衝突して前進できず、したがつて芯挟持具７は押杆８を押すと同時に嵌合している遊動環６より離脱して外方に開き芯２０の固定を解除した状態で芯管２１に衝突前進してこれを押し出すから、ゴム環（芯保持具）２４によつて芯管２１と弾性的に結合されている芯２０も芯管２１とともに押し出されることとなり、この場合は遊動環６が中介接続筒２に固定されていようと固定されていまいとその間になんら作用効果の差もなく、それは単なる設計上の微差にすぎない。
そして、イ号物件では遊動環６と段部１５との間に一定の距離があるから、この間は遊動環６は芯挟持具７に嵌合したまま前進して芯２０を押し出すことにより、ゴム環（芯保持具）２４を介して芯管を押し出すという作用効果を生ぜしめ、その限りにおいてはスライダー（芯管）を押し出すことによつて芯保持具（ゴム管）を介して芯を押し出すという本件考案の作動と同じとはいえない。しかしながら、イ号物件の遊動環６が段部１５に衝突した後の作動は、芯挟持具７が遊動環６の嵌合より離脱して芯２０の固定を解除して前進し、芯管２１に衝突してこれを押し出すから、ゴム環（芯保持具）２４によつて弾性的に結合されている芯２０は芯管２１とともに押し出されるもので、本件考案の作動と同様である。これを要するに、イ号物件の作動の前半は芯２０を押し出すことによりゴム環（芯保持具）２４を介して芯管２１を押し出すが、その後半は本件考案と同じく芯管２１を押し出すことによりゴム環（芯保持具）２４を介して芯２０を押し出しており、この後半の作動は本件考案の構造と均等なものである。
（３）　被告は、イ号事件は芯挟持具７で芯２０を挟持してこれを押し出すものであつて、芯挟持具７が芯２０の挟持固定を解除した後に芯挟持具７が芯管２１に衝突してこれを押し出し、これとともにゴム環（芯保持具）２４により芯管２１と弾性的に結合している芯２０を押し出すものではないと主張し、芯挟持具７が芯管２１に衝突しない理由として、芯挟持具７が芯２０の挟持固定を解除した位置よりさらに前進できないようにイ号物件にはブツシユ１８が設けられていると述べている。
しかしながら、右の被告の主張は次の理由から真実に反するものである。すなわ
ち、
（イ）　別紙イ号図面第二図によれば、遊動環６の先端より段部１５までは約六ミリ、芯挟持具７の先端よりブツシユ１８までは約一四ミリであり、芯挟持具７の先端と芯管２１との間は約一ミリであるから、芯挟持具７は約六ミリないし七ミリ前進した位置で遊動環６より離脱して芯２０の固定を解除し、その状態のままさらに七ミリ前後前進するから芯挟持具７の先端と芯管２１の間隔の約一ミリを前進したところで芯挟持具７が芯管２１に衝突してこれを押し出している。（ロ）　被告のイ号物件の宣伝やカタログのすべてに、イ号物件は一回のノツクで二ミリ半の芯が芯管とともに突出する旨記載されているにかかわらず、被告が本訴において「押杆８の一回の押動によつて芯２０および芯管２１が先頭片４から繰り出される長さは前述のａのように小さいから、芯２０および芯管２１をそれ以上繰り出すには押杆８の押動と釈放を数回繰り返すことにより、芯２０および芯管２１を所望の長さまで繰出すことができる」と主張することは前記宣伝やカタログ記載のところと相反するものである。
（４）　以上のとおりであるから、イ号物件は本件登録実用新案の技術的範囲に属するものであり、これに属しないとしても本件登録実用新案と均等なものである。よつて、被告がイ号物件を製造販売する行為は本件登録実用新案権を侵害するものである。
７　損害
被告は、本件登録実用新案の出願公告がなされた昭和四六年六月一八日以降昭和四八年六月一八日までの二年間にイ号物件を製造販売し、合計一億二、四九五万円の利益を挙げているが、被告の右イ号物件の製造販売行為は本件登録実用新案権を侵害するものであり、同侵害行為は被告の故意又は過失によるものである。よつて、被告のえた右利益は、実用新案法二九条一項により、被告の本件登録実用新案権侵害によつて、原告が蒙つた損害額と推定されるので、被告は原告に対し右一億二、四九五万円の損害を賠償すべき義務がある。
８　よつて、被告に対し本件登録実用新案権に基づく差止請求権により、イ号物件の製造販売の差止めとその廃棄を求めるとともに、前記損害金一億二、四九五万円およびこれに対する本件訴状が被告に送達された日の翌日である昭和四八年七月二六日から完済に至るまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求の原因に対する答弁
１　請求の原因１の事実につき、本件登録実用新案登録請求の範囲は否認し、その余の事実は認める。但し、昭和四八年一一月一四日特許庁発行の「実用新案法第一三条で準用する特許法第六四条による公報の訂正」と題する公報に原告主張のように本件登録実用新案登録請求の範囲を補正する旨の記載があることは認める。２　同２の事実につき、本件考案の構成要件として原告の主張する（Ａ）、（Ｂ）、（Ｃ）が本件考案の構成要件の一部であることは認めるが、その余の主張は争う。
３　同３の事実は争う。芯挟持具４が前進して衝突するのはスライダー５ではなく芯保持具７である。
４　同４の事実につき、（１）の事実は認めるが、その余の主張は争う。５　同５の事実につき、被告がイ号物件を製造販売していることは認めるが、その余の主張は争う。
６　同６の主張は争う。
７　同７の事実につき、被告がイ号物件を製造販売していることは認めるが、その余の事実は否認する。
三　被告の主張


１　原告は、本件登録実用新案につき出願公告決定謄本送達後である昭和四七年三月一一日手続補正書を提出して明細書の考案の詳細な説明を、従来「本考案による時は、……芯の繰り出しは」（公報一頁右欄二四行から二八行）とあるを「本考案による時は芯の繰り出しを押杆３の摺動によりスライダー５を前進せしめスライダー５の芯保持具７を介して繰り出すので、一定寸法の芯を一度に繰り出し、しかもスライダー５から芯の出すぎることがなく、筆記中に於ける芯の消耗分はスライダー５を筆圧によりＡの位置よりＢの位置まで自動的にスライドさせることにより、ひとりでに筆記を続けられる状態に芯を突出せしめ、このようにして芯の繰り出しは」と補正し、その実用新案登録請求の範囲をも原告主張の本件登録実用新案の登録請求の範囲のように補正した。そして、右補正は昭和四八年一一月一四日特許庁発行の訂正公報（乙第一号証）に掲載された。
しかしながら、右手続補正書提出以前の明細書および図面には右補正にかかる事項の記載はなく、またこれを示唆するような記載も全く存しなかつた。したがつて、右補正は実質上実用新案登録請求の範囲を拡張したか、又は変更したものであつて、要旨の変更になるから、実用新案法一三条、特許法六四条、実用新案法三九条二項により右補正は無効であり、実用新案法九条、特許法四二条により本件登録実用新案の登録請求の範囲は右補正前の「所要の直径と長さを有する本体１内に芯挟持具４を有する押杆３を弾機Ｓを介して摺動自在に嵌装し、この芯挟持具４のテーパー面４ａに対向するよう固定杆６の環部６ａを設け、更らに上記本体１の前部に芯を保持する保持機構７を有するスライダー５を出没自在に嵌挿して成るシヤープペンシル」であるというべきである。
２　本件登録実用新案の登録出願前において、本件考案にかかる技術は公知公用であつた。
（１）　シヤープペンシルの芯の挟持方法としては、芯と芯挟持具と、この芯挟持具をその半径方向に拡開するよう付勢することおよび内壁をテーパーのついた筒状とする圧縮部材を備え、芯挟持具を圧縮部材の内壁を通過させて芯を挟持するものがあるが、この場合圧縮部材を固定したものと一定区間運動するものとがあり、前者はシヤープペンシルを鉛直に立て芯挟持具に対する圧縮部材の圧縮を除去し、芯に対する挟持を解いて芯をその自重によつて落下させ、紙上に当てシヤープペンシルの先端からの突出度合いを調整して筆記に供するものであり、後者は圧縮部材で芯を挟持した芯挟持具を掴持したまま運動させ、その運動距離が芯の繰出距離であり、これを繰り返してその所期の芯の繰出しを醸成して筆記に供するものである。前者を固定環式といい、後者を遊動環式という。したがつて、固定環式のものはシヤープペンシルを鉛直に立てて芯の自重によって芯を繰り出すことに限られ、水平にして芯を繰り出すことできなかつたのであるが、それを水平にした場合でも芯を繰り出しうるようにしたのが遊動環式のものである。
（２）　ところで、本件考案にかかるシヤープペンシルが固定環式のものであることは、本件登録実用新案の願書に添附された明細書の実用新案登録請求の範囲の「所要直径と長さを有する本体１内に芯挟持具４を有する押杆３を弾機Ｓを介して摺動自在に嵌装し、その芯挟持具４のテーパー面４ａに対向するよう固定杆６の環部６ａを設けたシヤープペンシルに於て」との記載から明らかであり、右固定環式のシヤープペンシルが本件登録実用新案の登録前公知公用であつたことは次のとおりである。
（イ）　昭和一四年実用新案出願公告第四一〇六号公報（乙第三号証）本件の内部に芯挟持具（掴持片２）を有する押杆（摺動管５）を弾機（螺旋発条４）を介して摺動自在に嵌挿し、この芯挟持具のテーパー面（拡大部１）に対向するよう固定体（端板７）の環部（透孔８）を設けた技術（ロ）　昭和三四年実用新案出願公告第一九四二六号公報（乙第六号証）本体１の内部に芯挟持具（挟圧具４）を有する押杆（推進筒９）を弾機（発条１０）を介して摺動自在に嵌装し、この芯挟持具のテーパー面（傾斜面３）に対向するよう固定体（連結金５）の環部（芯圧部６）を設けた技術（ハ）　昭和一五年実用新案出願公告第一三七四五号公報（乙第四号証）（ニ）　昭和一八年実用新案出願公告第一一四七号公報（乙第五号証）（ホ）　昭和三七年実用新案出願公告第二五五二八号公報（乙第七号証）（３）　本件登録実用新案の願書に添附された明細書の実用新案登録請求の範囲の「上記本体１の前部に芯保持具７を有するスライダー５を出没自在に嵌挿し、押杆３の摺動により芯保持具７を介してスライダー５とともに芯を繰り出すようにしたるシヤープペンシル」の技術も本件登録実用新案の登録出願前において公知公用であつた。すなわち、


米国特許第三二〇五八六二号公報（乙第八号証）記載の技術がそれであり、同公報は昭和四一年二月二二日特許庁資料館受入となつている。右米国特許は、軸先頭部３０に芯保持用の摩擦接触部４２、４８、５０、５１を有するシールド（スライダー）４１を出没自在に嵌挿し、プランジヤー（押杆）１６の摺動により芯との摩擦接触保持部分４２、４８、５０、５１を介してシールド（スライダー）とともに芯３６を繰り出すシヤープペンシルに関するものである。これを右公報に則してみると、このシヤープペンシルは軸体先頭部２９、３０を回わすことによつてハウジング１８を回わすと、ハウジング１８の内部に設けられた螺旋溝３４にプランジヤー（押杆）１６の突起部３３が係合しているので、プランジヤー１６は直線的に摺動下降し、プランジヤー１６の下端は芯を３６軸体先頭部から繰り出す型式のものである。軸体先頭部３０の先端には芯３６を通す孔３８があつて、この孔３３に芯保護用のシールド（スライダー）４１のフランジ４２が摺動自在に嵌合しており、シールド４１はその鞘部４５が軸体先頭部３０の先端の孔３７を緩く貫通しており、シールド４１はそのフランジ４２が軸体先頭部３０の内向突縁４０に受け止められ、そのシールド４１の内孔４６内を芯３６が通つている。シールド４１は金属又はエラストマーあるいにプラスチツクのような弾性を有する材料からなり、フランジ部分４２から鞘部４５にかけて四つの縦割溝４７が設けられて芯を軽く掴む方向の弾性が与えられており、この弾性部分の内孔の径よりも僅かに小さくなつていて芯３６に軽く圧接して芯と摩擦力で係合して芯を保持するようになつている。このシヤープペンシルは、筆記をはじめると筆圧によつてシールド４１は軸体先頭部３０の孔３８内で押し上げられて芯３６の先端３６ａをシールド４１の先端から露出させるから筆記を行うことができる。この筆記中は芯３６の上昇はプランジヤー１６によつて阻止されている。筆記が続けられて芯３６が摩耗するに従つてシールド４１だけが芯を保護しながら軸体先頭部３０内で押し上げられるから筆記を断続することができる。かくして、シールド４１が軸体先頭部３０の孔３７に没入してそれ以上筆記ができなくなれば、前述のようにハウジング１８を回わしてプランジヤー１６を下降摺動させると、芯３６はシールド４１が芯３６と摩耗接触した状態で芯３６がシールド４１とともに軸体先頭部３０の先端から繰り出される。
（４）　以上のように
（イ）　所要直径と長さを有する本体内に芯挟持具を有する押杆を弾機を介して摺動自在に嵌装し、その芯挟持具のテーパー面に対向するよう固定杆の環部を設けた
シヤープペンシル
（ロ）　本件前部に芯保持具を有するスライダーを出没自在に嵌挿し、押杆の摺動により芯保持具を介してスライダーとともに芯を繰り出すようにしたるシヤープペ
ンシル
の技術は本件登録実用新案の登録出願前公知公用であつたものであるから、当業者においては本件考案を容易に推考することができたものである。したがつて、本件考案には新規性がなく本件登録実用新案は無効原因を有するものである（被告は右の理由により昭和四九年五月三一日本件登録実用新案の登録無効審判の請求をしている）。このように登録実用新案に無効原因が存するときは、その要旨は願書に添付した図面どおりに局限して解釈すべきであるから、本件考案の要旨は次のとおりのものである。
（イ）　所要の直径と長さを有する本体１内に芯挟持具４を有する押杆３を弾機Ｓを介して摺動自在に嵌装し、この芯挟持具のテーパー面４ａに対向するよう固定杆６の環部６ａを設け、さらに上記本体１の前部にスライダー５を出没自在に嵌挿し
たシヤープペンシルにおいて
（ロ）　スライダー５の内部に係合部５ａを設け、この係合部５ａに逆止片７を回動自在に軸着し、押杆３の摺動により前記逆止片７とスライダー５との協動により
芯を繰り出すようになしたシヤープペンシル
３　イ号物件は次のような構造のシヤープペンシルである。すなわち、（Ａ）　中空軸筒のシヤープペンシル本体１に固着した中介接続筒２内に緩く貫通して芯ガイド９と予備芯貯蔵管１０を介してノツクキヤツプ１１と連結した押杆８の下部に放射方向に三つ割に外向に拡開傾向の弾性を有する芯挟持具７を形成するとともに中介接続筒２の上面と芯ガイド９の下面との間に圧縮バネ１３を介在せしめ（Ｂ）　中介接続筒２の下部に遊動環案内部５を形成し、その遊動環案内部５に内面を上方へ径を縮小したテーパー面６とした遊動環６を上下に摺動自在に嵌合し、その遊動環６内部に芯挟持具７が位置するように配置し（Ｃ）　芯２０を縦に案内する芯管２１の上部に補強管１９を一体的に結合してプツシユ１８に上下自在に貫通し、芯管２１の下部は中空先頭片下部孔２２に上下自
在に貫通する
（Ｄ）　軸筒の中空先頭片４の内部孔１４には遊動環６の下方にそれの外径よりも小さい内径の段部１５を有しており、この段部１５の下方にさらに縮小した内径で
下端が段部１７で終つている内孔１６を設け


（Ｅ）　芯管２１の上下中間位置の一側に設けられた切欠部２３にゴム環２４をはめて、そのゴム環２４の内面の一部を芯２０に軽く圧接させてある４　イ号物件の作用効果は次のとおりである。すなわち、ノツクキヤツプ１１が圧縮バネ１３の作用で押し上げられている状態では芯挟持具７は遊動環６の内部に進入してそのテーパー面６′により挟搾されて芯２０を掴んでおり、この状態からノツクキヤツプ１１を押し、したがつて押杆８を押動させるとその下端の芯挟持具７は遊動環６に嵌合して芯２０を掴んだままの状態で遊動環６を伴つて前進するので、芯２０は中空先頭片４の先端から押し出される。このとき芯２０はゴム環２４によつて芯２０と弾性的に結合されている芯管２１およびそれと一体の芯補強管１９をも伴つて押し出される。このようにして遊動環６が前進してその先端が中空先頭片４の段部１５に衝突すると、遊動環６の前進はこれにより阻止されるので芯挟持具７がそれ以上少しでも前進すると芯挟持具７は遊動環６との嵌合が解かれて自己の弾性により直ちに拡開して芯２０を解放する。すなわち、押杆８の一回の押動により芯２０は遊動環６の先端が段部１５に衝突するまでの移動長さ（ａとする）に相当する長さだけ中空先頭片４の先端から押し出される。押杆８をそれ以上押しても芯挟持具７の下端がプツシユ１８に衝突してその前進が阻止されるから芯２０は押し出されない。しかも拡開された芯挟持具７の先端には凹部が設けてあり、その内径は補強管１９の外径より大きく、しかも凹部には深さがあるので、芯挟持具７がプツシユ１８に衝突するまで前進しても芯管、補強管１９には衝突しないから、芯管２１も押し出されない。押杆８の押動力を解放すると、押杆８は圧縮バネ１３の作用で反対方向に押動されるので、芯挟持具７および遊動環６は元の位置に戻されて芯挟持具７は再び芯２０を掴む。
押杆８の一回の押動によつて芯２０および芯管２１が中空先頭片４から繰り出される長さは前記ａのように小さいから、芯２０および芯管２１をそれ以上大きく繰り出すには押杆８の押動と解放を数回繰り返すことにより芯２０および芯管２１を所望の長さまで繰り出すことができる。
前述のように押杆８を押動するとき芯挟持具７で芯２０を掴んだ状態のままで押し出すから、芯が中途で折れていたり、途切れているような途切れ芯の場合でも、押杆８の押動と解放とを繰り返すことにより芯２０を繰出することができる。要するに、イ号物件の芯の繰出しは芯挟持具７が芯２０を挟持して前進させるものである。
５　以上の考察のもとに本件考案とイ号物件とを対比すると次のとおりである。（１）　本件考案については「芯挟持具４のテーパー面４ａに対向するよう固定杆６の環部６ａを設け」てあるのに対し、イ号物件は（イ）遊動環案内部５を形成し、その遊動環案内部５に内面がテーパ面６′となつている遊動環６を摺動自在に嵌合し、（ロ）前記遊動環６内に押杆８の下部に形成した芯挟持具７を嵌押し、（ハ）中空先頭片４の内部孔１４には遊動環６の下端を受け止める段部１５を有しているので、両者は全く異なつている。
本件考案は芯挟持具４で芯を開放した後にその先端で芯保持具７を押すのであるが、イ号物件は芯挟持具７で芯を挟持したまま遊動環６が段部１５に衝突するまで芯を押し出した後、芯挟持具７から芯が開放されると自重落下し、ゴム環２４が別の段部１７で停止されるまで芯と芯管２１が繰り出される。したがつて、イ号物件は長書きに適する一定長の芯の繰出しの理念において本件考案とは全く異なるものである。すなわち、本件考案は芯を強制的に押し出すものではないから、折れ芯の排除は単に押杆３を押すことだけでは不可能であるが、イ号物件は芯を強制的に押し出すものであるから、単に押杆８を押す操作だけで折れ芯の排除が可能であり、さらに新しい芯の装入については、本件考案は複雑な手数を必要とするが、イ号物件は芯貯蔵管１０の予備芯を単に押杆８を押動する簡単な操作で容易に補充装入し、残芯を排出することができる。
（２）　本件考案においてはスライダー５は自由移動しないように摩擦を与えて本体１前部に嵌合しているが、イ号物件においては芯管２１は自由移動可能に中空先頭片４内に挿入されており、芯管２１の下方への自重落下はゴム環２４が孔１６の下方の部１７で受け止められて阻止されるようになつている。（３）　以上のように、本件考案とイ号物件とはその構造上も全く異なるものであるうえに作用効果にも著しい差異がみられる。したがつて、イ号物件は本件考案の構成要件を欠くものであつてその技術的範囲に属しない。６　仮に右の主張が認められないとしても、被告は次のとおりイ号物件の先使用による本件登録実用新案権の通常実施権を有する。
（１）　本件登録実用新案の登録出願日は次のとおり昭和四五年三月一九日である。すなわち、原告は次のとおり手続補正書を提出している。（イ）　昭和四二年三月一四日登録出願した願書に添附した明細書に記載された実用新案登録請求の範囲は「所要の直径と長さを有する本体１内に芯挾持具４を有する押杆３を弾機Ｓを介し、後退するよう附勢して摺動自在に嵌装し、この芯挾持具４のテーパー面４ａに対向するよう固定杆６を設け、更らに上記本体１の前部に芯を止めるストツパー機構７を有するアタツチメント５を出没自在に嵌挿して成る鉛筆」となつている。


（ロ）　同年三月二〇日提出した手続補正書に記載された実用新案登録請求の範囲は「所要の直径と長さを有する本体１内に芯挾持具４を有する押杆３を弾機Ｓを介して摺動自在に嵌装し、この芯挾持具４のテーパー面４ａに対向するよう固定杆６の環部６ａを設け、更らに上記本体１の前部にスライダー５を出没自在に嵌挿し、この内部に芯Ｃを一時的に挾持して上記スライダーを押杆３により前進せしめるようなしたる揺動片７、７、７を設けてなる鉛筆」となつている。（ハ）　昭和四四年九月一八日提出した手続補正書に記載された実用新案登録請求の範囲は「所要の直径と長さを有する本体１内に芯挾持具４を有する押杆３を弾機Ｓを介して摺動自在に嵌装し、この芯挾持具４のテーパー面４ａに対向するよう固定杆６の環部６ａを設け、更らに上記本体１の前部にスライダー５を出没自在に嵌装し、この内部に芯Ｃを軽く挾持して上記スライダーを押杆３により前進せしめるとき芯を引き出すようなしたる芯保持具７、７、７を設けてなる鉛筆」となつている。
（ニ）　昭和四五年三月一九日提出した手続補正書に記載された実用新案登録請求の範囲は「所要の直径と長さを有する本体１内に芯挾持具４を有する押杆３を弾機Ｓを介して摺動自在に嵌装し、この芯挾持具４のテーパー面４ａに対向するよう固定杆６の環部６ａを設け、更らに上記本体１の前部に芯を保持する保持機構７を有するスライダー５を出没自在に嵌挿して成るシヤープペンシル」となつている。ところで、右（イ）の当初の出願に係る考案は実施不能で未完成なものであり、右（ロ）の補正もその要旨変更となるものであるが、右（ニ）の補正は次の理由により要旨となるものであるから、実用新案法九条一項の準用する特許法四〇条、四一条により本件登録実用新案の登録出願は右（ニ）の手続補正書の提出された昭和四五年三月一九日になされたものとみなされる。すなわち、右（ニ）の手続補正書において、実用新案登録請求の範囲を「……芯を保持する保持機構７を有するスライダー５を……」と補正するとともに、その考案の詳細な説明中に「……又芯保持具７は図のような係上片によるか、ゴム片などの摩擦多い物質を用いる（この場合はゴム片が芯に接する）など種々の保持機構を採用する……」と加入して右実用新案登録請求の範囲の補正を裏づけようとしている。ところが右（ニ）の手続補正書が提出される以前には実用新案登録請求の範囲にも考案の詳細な説明中にも右のような記載がなく、この記載内容である技術は当業者も容易に推考しえないところであるから、右（ニ）の手続補正書は実用新案登録請求の範囲を拡張するものであつて明細書および図面の要旨を変更するものである。
（２）　右のように本件登録実用新案の登録出願日は昭和四五年三月一九日であるところ、被告は本件考案の内容を知らないで日本国内において、その以前の昭和四四年七月ころイ号物件の製造を準備し、同年一二月ころからイ号物件を製造販売して現在に至つているので、本件登録実用新案権について通常実施権を有するものである。
７　以上の主張が理由がなければ、予備的につぎの主張をする。本件考案は、従来固定環式のシヤープペンシルにおいてはシヤープペンシルを水平にしたまま芯を繰り出すことが不可能であつたが、固定環式のシヤープペンシルでありながらスライダー５を用いることによりシヤープペンシルを水平にしたままで芯を繰り出しうるようにしたところに新規性があるものである。このことは本件登録実用新案の願書に添附された明細書の考案の詳細な説明および図面によつて明らかであるが、これによるもシヤープペンシルを鉛直に立てた場合にスライダー５がその自重により落下するのを阻止する装置は全く記載されていない。そうだとすると、スライダー５は本体１の端部１ｂ内に嵌合し、かつその間には間隙は全くなく、スライダー５はその摩擦によつて自重では落下しないよう構成されているものであり、これは右図面においてスライダー５と本体１の端部１ｂとの間に摩擦が全くなく、一本の実線で示されていることと、補正前における図面ではそうではなかつたことから明らかである。したがつて、右の摩擦は芯とスライダー５の重力より大きく、しかも押杆３の摺動によりスライダー５を強制的に押し出す力よりも小さいものでなければならないことは経験則上知られるところである。ところで、実用新案登録請求の範囲には考案の詳細な説明に記載した考案の構成に欠くことができない事項のみを記載すべきものとされている（実用新案法五条四項）にかかわらず、本件登録実用新案の願書に添附した明細書の実用新案登録請求の範囲には右のことが全く記載されておらず、その限りにおいては本件登録実用新案の登録は無効原因を有するものというべきである。したがつて、右明細書の実用新案登録請求の範囲の記載は、その「上記本体……スライダー５を出没自在に」の次に「スライダー５が自由移動しないように摩擦を与えて」と記載すべきところこれを遺脱したものであるから、本件登録実用新案の登録請求の範囲は右の遺脱部分を補充して理解しなければならない。よつて、右の「スライダー５が自由移動しないように摩擦を与えて嵌挿し」は本件考案の必須構成要件となるものである。ところが、イ号案件は、芯管２１が中空先頭片４内に自由移動可能に嵌挿されている。すなわち、段部１５の下方に更に縮少した内径で、下端が段部１７で終つている内孔１６を設けて、その内孔１６の上端部にブツシユ１８を嵌着しており、更に上部に補強管１９を一体に結合した芯管２１の上部ブツシユ１８に芯管２１の下部を先頭片４の先端の孔２２に上下自在に貫通させ、芯管２１の上下中間位置の一側に設けた切欠部２３に嵌めたゴム環２４の一部を芯２０に軽く圧接されているのである。要するに、芯管２１は自由移動可能に中空先頭片４内に挿入されており、芯管２１の下方への自重落下はゴム環２４が孔１６の下方の段部１７で受止められて阻止されるようになつている。
したがつて、イ号物件は本件考案の前記「スライダー５を自由移動しないように摩擦を与えて本体１前部に嵌合する」との要件を欠く。
四　原告の、被告の主張に対する反論
１　要旨変更の主張について


原告が本件登録実用新案の出願公告決定謄本送達後である昭和四七年三月一一日手続補正書を提出して明細書の考案の詳細な説明と実用新案登録請求の範囲を被告主張のように補正し、これが被告主張の訂正公報に掲載されたことは被告主張のとおりであるが、右補正はその以前の明細書の実用新案登録請求の範囲に記載されていた前述の（Ａ）、（Ｂ）、（Ｃ）の各構成要件の機能的構成の説明を付加しただけであつて、このことは右補正の前後の各明細書を比較検討すれば明らかである。したがつて、右補正は実用新案登録請求の範囲をなんら拡張するものでも変更するものでもないので、要旨の変更には当たらない。
２　公知公用の主張について
仮に被告の主張するような技術が公知公用であつたとしても、これら技術を有機的に結合させた構造が公知であるといえないこと明らかであり、本件考案は前述のとおり「芯挟持具４を有する押杆３、芯挟持具４のテーパー面４ａと固定杆６の環部６ａ、芯保持具７を有するスライダー５の必須の構成要件各部の相関関係により、芯挟持具４が芯の挟持固定を解除し、スライダー５とともに一定長の芯を繰り出し、筆記中の芯の消耗分は筆圧によりスライダー５を自動的に後退せしめることによつて筆記の続行を可能ならしめた」ものであるが、被告主張の公知技術はいずれも本件考案における「本体１の前部に芯保持具７を有するスライダー５を出没自在に嵌挿し、押杆３の摺動により芯保持具７を介してスライダー５とともに芯を繰り出す」ことには全く触れておらず、その示唆も存しない。したがつて、本件考案は被告の主張するようにスライダー５には芯挟持具４の先端が前進時に衝突する位置にあるように芯保持具７を装着するものに限定されるものではない。
３　先使用の主張について
原告が被告主張のように手続補正書を提出したことは被告主張のとおりであるが、右は要旨の変更には当たらないものである。すなわち、昭和四二年三月二〇日提出した被告主張の（ロ）の手続補正書は出願時の明細書の明らかな誤記を訂正したにすぎず、昭和四五年三月一九日提出した被告主張の（ニ）の手続補正書は右（ロ）の手続補正書に記載した要旨と同様であつて、なんら要旨を変更したものではない。これをさらに具体的にみると、右（ニ）の手続補正書提出以前において、本件考案における芯保持具は「芯ホルダー」とか「戻り止め」とかの名称のもとで、「常に芯に接触しているゴム片等」が知られていたものであるから、本件考案の要旨が（イ）押杆の摺動によつてスライダーを前進せしめ、これにより芯保持具を介して芯をスライダーとともに前進せしめ、（ロ）筆記中は芯の摩耗につれて筆圧によりスライダーを後退せしめることにより芯を繰り出す機構に存することが明らかである以上、芯保持具が「係止片」たる「常に芯を軽く挟持しているゴム片等」であるかは、両者間に格別顕著な作用効果上の差異はなく、相互に置換可能な均等な機構であつて、これにより要旨変更となるものではない。４　本件考案の構成要件に、「スライダー５は自由移動しないように摩擦を与えて本体１前部に嵌合する」との事項を附加すべしとの被告の予備的主張は登録請求の記載を無視するものである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告が考案の名称「シヤープペンシル」、出願日「昭和四二年三月一四日」、出願公告「昭和四六年六月一八日」、出願公告番号「昭和四六－一七四五三号」、設定登録日「昭和四八年六月一五日」、登録番号「第一〇〇四四四二号」の本件登録実用新案の実用新案権者であること、願書に最初に添附した明細書に記載した実用新案登録請求の範囲の記載がつぎのとおりであつたこと、「所要の直径と長さを有する本体１内に芯挟持具４を有する押杆３を弾機Ｓを介し、後退するよう附勢して摺動自在に嵌装し、この芯挟持具４のテーパー面４ａに対向するよう固定杆６を設け、更らに上記本体１の前部に芯を止めるストツパー機構７を有するアタツチメント５を出没自在に嵌挿して成る鉛筆」右登録請求の範囲は昭和四二年三月一八日付（同月二〇日受付）補正書によりつぎ
のとおり補正されたこと、
「所要の直径と長さを有する本体１内に芯挟持具４を有する押杆３を弾機Ｓを介して摺動自在に嵌装し、この芯挟持具４のテーパー面４ａに対向するよう固定杆６の環部６ａを設け、更らに上記本体１の前部にスライダー５を出没自在に嵌挿し、この内部に芯Ｃを一時的に挟持して上記スライダーを押杆３により前進せしめるよう
なしたる揺動片７、７、７を設けてなる鉛筆」
右登録請求の範囲は、昭和四四年九月一七日付（翌一八日受）補正書により、つぎ
のとおり補正せられたこと、
「所要の直径と長さを有する本体１内に芯挟持具４を有する押杆３を弾機Ｓを介して摺動自在に嵌装し、この芯挟持具４のテーパー面４ａに対向するよう固定杆６の環部６ａを設け、更らに上記本体１の前部にスライダー５を出没自在に嵌挿し、この内部に芯Ｃを一時的に挾持して上記スライダーを押杆３により前進せしめるよう
なしたる揺動片７、７、７を設けてなる鉛筆」
右登録請求の範囲は、昭和四四年九月一七日付（翌一八日受付）補正書により、つ
ぎのとおり補正せられたこと、
「所要の直径と長さを有する本体１内に芯挾持具４を有する押杆３を弾機Ｓを介して摺動自在に嵌装し、この芯挾持具４のテーパー面４ａに対向するよう固定杆６の環部６ａを設け、更らに上記本体１の前部にスライダー５を出没自在に嵌挿し、この内部に芯Ｃを軽く挾持して上記スライダーを押杆３により前進せしめるとき芯を引き出すようなしたる芯保持具７、７、７を設けてなる鉛筆」右登録請求の範囲は、更に昭和四五年三月一七日付（同月一九日受付）補正書によ
りつぎのとおり補正せられたこと、


「所要の直径と長さを有する本体１内に芯挾持具４を有する押杆３を弾機Ｓを介して摺動自在に嵌装し、この芯挾持具４のテーパー面４ａに対向するよう固定杆６の環部６ａを設け、更らに上記本体１の前部に芯を挾持する保持機構７を有するスライダー５を出没自在に嵌装して成るシヤープペンシル」右出願について出願公告（昭和四六年六月一八日）があつた後である昭和四七年三月一一日付（同月一三日受付）補正書により、登録請求の範囲が更につぎのとおり
補正せられたこと、
「所要の直径と長さを有する本体１内に芯挾持具４を有する押杆３を弾機Ｓを介して摺動自在に嵌装し、この芯挾持具４のテーパー面４ａに対向するよう固定杆６の環部６ａを設けたシヤープペンシルに於て、上記本体１の前部に芯挾持具７を有するスライダー５を出没自在に嵌挿し、押杆３の摺動により芯挾持具７を介してスライダー５とともに芯を繰り出すようなしたるシヤープペンシル」、そして、被告がイ号物件を業として製造販売していること、以上の事実はいずれも当事者間に争いがない。
二　被告は、本件実用新案の願書に添付した明細書の記載につきなされた前記昭和四七年三月一一日付補正は考案の要旨を変更したものであり実用新案法第一三条で準用する特許法六四条の規定に違反しているものと設定登録があつが後に認められるものであるから、実用新案法第九条一項で準用する特許第法四二条により、右補正がされなかつた実用新案出願について設定登録がされたものとみなされるべきであると主張し、原告はこれを争うので検討する。
右補正は、要するに、登録請求の範囲に、
「押杆３の摺動により芯保持具７を介してスライダーとともに芯を繰り出す」との事項を付加したものであり、成立に争いない甲第二号証の一（本件実用新案公報）、乙第二号証の四（昭和四五年三月一七日手続補正書）、同号証の六（昭和四七年三月一一日付手続補正書）同第一号証（実用新案法第一三条で準用する特許法第六四条による公報の訂正）によると、本願明細書第四頁三行ないし八行（公報第二欄二四行ないし二八行）に、
「本考案による時は芯の繰り出しを押杆の摺動によりスライダーと共に一定寸法を繰り出し、筆記中に於ける芯の消耗分はスライダー５を筆圧によりスライドさせてＡの位置よりＢの位置まで自動的に繰り出し、このようにして芯の繰り出しは」スライダーと押杆との双方の組合せにより行うものであると記載されていたのを、
右括弧内を、
「本考案による時は芯の繰り出しを押杆３の摺動によりスライダー５を前進せしめスライダー５の芯保持具７を介して繰り出すので、一定寸法の芯を一度に繰り出し、しかもスライダー５から芯の出すぎることがなく、筆記中に於ける芯の消耗分はスライダー５を筆圧によりＡの位置よりＢの位置まで自動的にスライドさせることにより、ひとりでに筆記を続けられる状態に芯を突出せしめ、このようにして芯
の繰り出しは」
と訂正したにとどまり、昭和四五年三月一七日付手続補正書に添付の図面についてはなんら訂正するところがなかつた事実が明らかである。ところで、前顕乙第二号証の四（三頁九行目以下、甲第二号証の一の公報第二欄上から一二行目以下）には、「更らに押杆３をＹ方向に押すと、芯挟持具４の先端４ａが後述のスライダー５の内部に設けた芯保持具７にあたり、この芯保持具７により芯Ｃを軽く挟持したままスライダー５を芯Ｃと共に一ストロークＬだけ前進せしめるものである」との説明が、右補正前の明細書の考案の詳細な説明の項に記載されており、同添付図面も、押杆３の摺動によりその先端に設けられた芯挟持具が前進しスライダー５の内部に設けられた芯保持具７に衝突しながらこれを押すと芯保持具が揺動して芯を挟持し、芯保持具を介してスライダーと芯が一緒に繰り出されるよう図示されていることが認められる。
右事実によると、前記出願公告決定後の補正は、要するに、補正前の明細書の記載が芯とスライダーがどのような機構により繰り出されるか明瞭でなかつたので、この点を釈明のためなされたものであり、右釈明した事項は補正前の前記記載ならびに図面の表示から推測し得る範囲内のものと解するのが相当であり、右補正はなんら実用新案法第一三条、特許法六四条に違反してなされたものということができないから、これと反対の見解に立つ被告の主張は採用することができない。三　本件登録実用新案の昭和四七年三月一三日付補正に係る実用新案登録請求の範囲の記載は、つぎの事項を必須要件とするものと解せられる。（Ａ）　所要の直径と長さを有する本体内に芯挟持具を有する押杆を弾機を介して摺動自在に嵌装する。
（Ｂ）　右芯挟持具のテーパー面に対向するよう固定杆の環部を設ける。（Ｃ）　本体の前部に芯保持具を有するスライダーを出没自在に嵌挿する。（Ｄ）　押杆の摺動により芯保持具を介してスライダーとともに芯を繰り出す。
四　原告は、本件考案の新規な点は、
（１）　押杆の摺動によつてスライダーを前進せしめ、これにより芯保持具を介し
て芯をスライダーと共に前進せしめ、
（２）　筆記中は芯の摩耗につれて筆圧によりスライダーを後退せしめることによ
り芯を繰り出す機構
に存し、前記本件登録実用新案の必須要件の（Ｄ）について、これは、押杆の摺動
により、


（イ）芯挟持具がスライダーの内部に設けられた芯保持具に衝突してこれをして芯を挟持せしめ、しかる後これを押すことによつてスライダーを前進せしめ、スライダーの前進により芯保持具を介して芯を繰り出す機構たると、（ロ）芯挟持具がスライダーを押し出して前進せしめ、スライダーの前進によつて芯保持具（常に芯を軽く挟持しているゴム片等）を介して芯を繰り出す機構たるとを問わず、右両者を含むと主張し、明細書添付の図面は本考案の一実施例にすぎず、また詳細な説明の項（公報一頁二欄一三行目以下）の、「芯挟持具４の先端４ｂが後述のスライダー５の内部に設けた芯保持具７にあたり、この芯保持具により芯を軽く挟持したままスライダー５を芯Ｃと共に一ストロークＬだけ前進せしめるものである」との記載は一実施例たる図面の説明であつて、本考案がこの範囲に限定されるものではなく、詳細な説明の項に、「……芯保持具７は図のような係止片によるか、ゴム片などの摩擦多い物質を用いる（この場合はゴム片が芯に接する）など種々の保持機構を採用する」（公報右欄二〇行目以下）と明記されているのは原告の右主張に副うものであるという。
しかしながら、本件実用新案公報の一頁右欄一行目以下の、「文押杆３の先端にはテーパー面４ａを有する芯挟持具４を一体に設け、この芯挟持具４の外周部に固定杆６の環部６ａが上記テーパー面４ａに添うよう設け、押杆３の摺動即ち押杆３のキヤツプ部３ｂを矢符Ｙ方向に押すことにより押杆３は本体１の先端方向へ一ストローク即ち弾機Ｓの圧縮部分Ｌのみ移行される。この時芯挟持具が固定杆６の環部６ａにて嵌合されて芯Ｃを上記芯挟持具４により固定されている状態より芯挟持具４のテーパー面４ａが環部６ａに沿うて移行し、この芯挟持具のテーパー面４ａと環部６ａ間に空隙が生じ芯の挟持固定を解除し、更らに押杆３をＹ方向に押すと、芯挟持具４の先端４ｂが後述のスライダー５の内部に設けた芯保持具７にあたり、この芯保持具７により芯を軽く挟持したままスライダー５を芯Ｃと共に一ストロークＬだけ前進せしめるものである」との記載、ならびに、前記乙第一号証の補正書により補正した考案の詳細な説明の項の、「本考案による時は芯の繰り出しを押杆３の摺動によりスライダー５を前進せしめスライダー５の芯保持具７を介して繰り出すので、一定寸法の芯を一度に繰り出し、しかもスライダー５から芯の出すぎることなく、……」との記載、ならびに、明細書添付の図面によると、つぎの事実が認められる。本件考案において、「芯挟持具」とは、芯を押しても内部に進入しないよう挟持するものであるが、外側からこれを締付けなければ拡開するように構成せられており、「固定杆の環部」は、芯挟持具が拡開しないように芯挟持具のテーパー面に対向し外側から締付け、もつて芯挟持具をして芯を固定挟持せしめる機能を有するものであつて、押杆が摺動する際にも、「固定杆の環部」は移動せず、終始本体に固定せられたままである。したがつて、押杆の摺動によりその先端の芯挟持具は固定杆の環部から離れて前進すると直ちに固定杆の環部による締付けの拘束から解放されて拡開し、芯を挟持しないまま前進する。スライダー内部に設けられる「芯保持具」はこの際、芯挟持具に押されて始めて芯を挟持し、更に芯挟持具に押されることにより、芯を挟持したままスライダーもろ共芯を繰り出す機能を有するものである。
本件考案における「芯挟持具」、「固定杆の環部」、「芯保持具」は右のとおりの機能を有すべきものとして構成せられており、その他の機能ないし運動の伝導関係についてはなんら触れるところがなく、示唆するところもない。そうすると、本件登録実用新案の前記（Ｄ）の必須要件の、「押杆の摺動により芯保持具を介してスライダーとともに芯を繰り出す」との意味は、押杆の摺動によりその先端の芯挟持具が芯保持具にあたり、この芯保持具により芯Ｃを軽く挟持したままスライダーを芯と共に一ストロークだけ前進せしめて繰り出す趣旨であることは疑いを容れる余地がない。
詳細な説明の項中、芯保持具についての原告指摘の記載はなんら右認定の妨げとなるものではない。
つぎに、イ号物件における本件考案の（Ｄ）の必須要件に対応する構成を検討する。


イ号物件においては、前記のように、押杆の摺動により、段部１５の位置まで「遊動環」が芯挟持具に芯を挟持せしめたまま前進する結果、その前進分だけ芯が繰り出されるのであるが、芯管（スライダー）の中間一側に設けた切欠部にゴム環（芯保持具の役目をなす）が嵌めてあつて、これが芯を軽く挟持しているもので、ゴム環が段部１７にあたるところまでは、芯の繰り出しに伴い、ゴム環を介して芯管が芯とともに繰り出される。そうすると、イ号物件においても、「押杆の摺動により」、「芯」と「スライダー」が一緒に繰り出されるのが普通であり、この場合は両者の繰り出しに「芯保持具」が介在しているので、この結果だけを捉えるならば、本件考案の（Ｄ）要件と共通する点があるということができる。しかしながら、押杆の摺動に始まり、これが原因となつて芯とスライダーが一緒に繰り出されるという結果に至る過程における機構、自然法則の利用の仕方は両者同一ではない。すなわち、本件考案においては、芯の繰り出しは、芯保持具が芯を挟持して押し出すことに因るもので、スライダーが芯とともに繰り出される原因は芯保持具はスライダーの内部に設けられてあり、両者が連結されていることに因る。そして芯保持具は芯挟持具に押されて始めて芯を挟持するものである。これに反し、イ号物件においては芯の繰り出しは芯挟持具が直接、芯を挟持したまま押し出すことによるものであり、これに伴つてスライダーも一緒に繰り出されるのであつて、スライダーが芯とともに繰り出される原因は、スライダーの中間切欠部に嵌められているゴム環により、これを介してスライダーが芯を保持していることによる。その結果、本件考案においては、芯は「常に」、スライダーと共に繰り出され、芯が出過ぎることがない反面、芯のみ繰り出すことができないので、芯折れの場合、押杆を摺動することによつては芯を取り出すことができないのに反し、イ号物件においては、ゴム環の前進が段部１７で阻止されるまでは、芯はスライダーと一緒に出るが、そのうち、更に押杆を押すことにより芯のみ繰出されるので、折芯の場合折れた芯を繰り出すことができる。右本件考案とイ号物件との間における差異は、それぞれ採用する構成要素の機能上の差異、すなわち、機構が異ることに基因するものというべきである。したがつて、イ号物件においては、本件考案の（Ｄ）の要件も具備していないと認めるべきである。
五　もつとも、イ号物件も本件考案と同じく、芯が折れるのを防ぐためスライダーを用いるものであり、押杆の摺動により一定長の芯をスライダーとともに繰り出し、スライダーが芯の消耗分だけ筆圧で順次後退して芯が繰り出され、しかも自由な角度にて傾斜せしめて筆記でき得るという本件登録実用新案公報の「考案の詳細な説明」の項に記載（公報一頁二欄上から三〇行目以下ならびに同項冒頭の記載）の作用効果の発揮がみられる。しかしながら成立に争いない甲第五号証の五の昭和三一年一二月四日特許庁資料館受入米国特許第二四五一七六六号公報、同甲第五号証の六の昭和四一年二月二二日同受入米国特許第三、二〇五、八六二号公報によると、シヤープペンシルにおいて、前者の特許発明においては芯を保護する補強管（ａ　ｒｅｉｎｆｏｒｃｉｎｇ　Ｓｌｅｅｖｅ）が、後者の特許発明においては、シールド（ａ　Ｓｈｉｅｉｄ　ｅｌｅｍｅｎｔ）が、いずれも本件スライダーに該当する技術要素として用いられており、スライダーの先端が紙面に接する状態に達すると、芯を保護しながら、芯の消耗分だけ後退するよう構成せられていて、右の技術が本件登録実用新案出願日以前に、既に国内において知られていた事実が認められるのである。したがつて、本件考案において認められる右の作用効果は本件考案に固有の新規な点であるということはできない。実用新案権により保護される対象は、云うまでもなく、その考案が発揮する作用効果自体にあるのではなく、その作用効果を発揮する構成にある。前記作用効果を発揮する機構において、イ号物件が本件登録実用新案と同一ではないと認めるべきことは既述のとおりである。六　原告は、イ号物件における「遊動環」と本件考案における「固定杆の環部」と、イ号物件における「芯とスライダーの繰り出し機構」と本件考案における「芯とスライダーの繰り出し機構」とは、いずれも当業者が本件考案の開示を受けるときは、これから推考容易な均等の技術である旨主張するけれども、実用新案権の侵害訴訟において均等の理論が容認されるのは、その考案が採用した技術原理（課題の解決原理）と同一技術原理を侵害対象が用いていると認められることが前提であり、そのうえで考案構成要素の一部について同一機能を奏する他の技術要素と置換して実施している場合である。仮りに、開示された実用新案の構成から、侵害対象の構成が、推考容易であるとしても、技術原理を異にするときは、その構成は登録実用新案が保護される限界を超えているというべく、も早や均等を論ずる余地はない。けだし、実用新案が採用した技術原理は考案の本質をなすものであるから、これを異にするものまで考案の同一性を認めて保護することは理由がなく、著しく第三者に残された自由を侵害することになるからである。既に認定したところによれば、イ号物件は本件考案の解決原理とは異なつた技術原理による構成であると認められるので、原告の右均等の主張は採用することができない。
七　以上によれば、被告がイ号物件を製造販売する行為が原告の本件登録実用新案権を侵害するものであることを前提とする本訴請求は理由がないからこれを棄却すべく、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　大江健次郎　渡辺昭　北山元章）
イ号図面説明書


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
原告
一　被告が、原告に対し、原告の昭和四一年度（昭和四一年四月一日から昭和四二年三月三一日まで）の法人税につき、昭和四三年一二月二五日付でなした所得金額一四三万三〇三一円、税額三八万三二四〇円とする更正処分および過少申告加算税を七八〇〇円とする賦課決定処分を取消す。
二　被告は、原告に対し、一六万四五〇〇円およびこれに対する昭和四四年一月二一日から支払済みにいたるまで年五分の割合による金員を支払え。三　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決ならびに第二項につき仮執行宣言。
被告
主文同旨の判決。
第二　当事者の主張
原告
一　原告は、青色申告書提出の承認を受けている株式会社であるが、被告に対し、昭和四一年度（昭和四一年四月一日から昭和四二年三月三一日まで）の法人所得につき、所得金額八七万三〇三一円、税額二二万六四四〇円として申告したところ、被告は、原告に対し、昭和四三年一二月二五日付で、原告の所得金額を一四三万三〇三一円、税額三八万三二四〇円、過少申告加算税七八〇〇円とする更正および賦課決定処分（以下、単に、本件課税処分ともいう。）をなした。二　しかし、原告は、本件課税処分が違法であり取消さるべきものとして、昭和四四年一月二〇日、広島国税局長に対し、本件課税処分につぎ審査請求を求めたところ、同国税局長は、同年三月七日付で、右審査請求を棄却するとの裁決をなし、同月一三日原告に通知した。
三　被告主張の二の事実中、原告会社の取締役が被告主張のヨーロツパ建築視察旅行をなし、その旅行に要した費用を原告会社が研究費として損金に計上したこと、被告は右旅行費用は損金に計上しえないもので、取締役に対する賞与にほかならないとして本件課税処分をなしたものであることを認める。本件課税処分は次の理由により違法であるから、取消さるべきものである。（一）　本件更正処分の理由付記に不備がある。
すなわち、本件課税処分の通知書には、理由として、被告主張三の記載がなされていたのみで、その否認しなければならない原因について、原告を納得させるに足る記載を欠いている。
（二）　視察旅行費用五六万円は、原告会社の業務の遂行上必要な費用であり、法人税法第二二条第三項所定の損金に該当する。
原告は、建築設計および建築監督を目的とする株式会社で、しかも、最近の建築設計は世界共通の規模において行なわれているものであるから、一級建築士の資格を持つ原告会社の取締役が、建築物の構造設計を研究するについて、古い歴史を経また近代建築物の粋を集めているヨーロツパの建物を視察しておくことが、原告会社の事業の発展に直接結びつくものであることは明白なことである。右目的のもとに、原告会社はその取締役をして、昭和四一年八月四日から同月三〇日までの二七日間、ソビエト、トルコ、ギリシヤ、イタリヤ、スイス、フランス、イギリス、オランダ、デンマーク、ドイツ、ポーランドの諸国を歴訪し、その主要都市における主たる建築物を視察せしめ、その費用として旅行あつせん業者に四二万円、その他所要の電話代、通信費、タクシー代等に一四万円合計五六万円を出費したものである。この視察旅行の成果は、やがて原告会社の業績のうえに現われてくるのであつて、いわば原告会社社業発展のための必要な投資とも言うべく、これが費用は、法人税法第二二条第三項所定の損金として算入されるべきものである。四　原告は昭和四四年一月二〇日に、本件課税処分にしたがい申告納税額との差額一六万四五〇〇円を納付した。
五　以上の次第で、本件課税処分の取消とこれによつて被告が原告に対し還付すべき義務を負うに帰する右納付にかかる一六万四五〇〇円およびこれに対する納付期日の翌日たる昭和四四年一月二一日から支払済みにいたるまで国税通則法所定の割合による還付加算金のうち年五分の割合による部分の支払を求める。
被告
一　原告主張の一、二および四を認める。
二　原告は、昭和四一年四月一日から昭和四二年三月三一日までの間の事業年度分の法人税について、同社の取締役Ａが訴外株式会社彰国社主催のヨーロツパ建築視察団に加わり、昭和四一年八月四日から同月三〇日までの間ヨーロツパ各地を旅行した費用五六万円を、研究費として損金に計上しているのであるが、被告が原告会社の帳簿書類等を調査したところによれば、右旅行は、その目的、旅行先、旅行経路、旅行期間および旅行中取締役Ａが行なつた行動等からして、原告会社の業務の遂行上必要な費用（法人税法第二二条第三項第二号）とは到底認められないもので、損金に計上しえないものであり、これは原告会社が取締役Ａに賞与（同法第三五条第一項）として支出したものにほかならないから、被告は、右支出旅行費に相当する金額を原告会社の法人税確定申告額の所得金額八七万三〇三一円に加算し、本件課税処分をなしたものである。
三　被告は、本件課税処分通知書に、「加算研究費の否認（夏期ヨーロツパ建築視察旅行）五六万円」なる旨の理由を付記して本件更正処分をなしたのであるが、右記載によつて否認の対象事項も金額も明白であるから、この程度をもつて理由の記載として欠くるところはない。
けだし、法人税法は、青色申告書にかかる更正についてその更正の理由を付記しなければならないものと定めているが（同法第一三〇条第二項）、この立法趣旨は、青色申告書を提出する納税義務者は、所定の帳簿書類を備えつけるべき義務を負わされているので、その帳簿書類の記載を無視して更正されることのないよう保障し、当該帳簿書類のどの個所に不備があり、その不備の記帳よりも信憑力があると扱つた資料は何であるかを明示するよう要求しているものと解せられるところ、同条項は、本件におけるように、帳簿書類の記帳自体に虚偽があるわけではなく、その記帳を前提として、原告会社が代表者のために支出した旅行費を損金として計上した原告会社の判断が誤りであるとして更正する場合に、その判断が誤つていると認定した理由まで付記することを求めたものではないと言うべきである。本件においては、更正の理由は、まさに損金計上の許否にかかる法律的問題であり、被告は、更正通知書にその更正の対象を特定し、本件建築視察旅行費が損金に計上しえないことを端的に示しているのであるから、本件更正処分の理由付記に不備の違法はない。


四　本件旅行の目的ないし内容は、原告会社の主張によればヨーロツパの建物の視察となつているが、その実際の内容は、（一）、当該旅行の動機として特定の取引や計画等が一切ないこと、（二）、Ａが旅行後原告会社に提出したのは、同人が旅行中に撮影したスライドと視察した建築物一覧表のみであり、視察の具体的成果を伝えているレポート等もないこと、（三）、本件旅行に加わつた構成員の中には、建築関係者以外の者二名（ホテル経営者およびトルコ風呂経営者）が加わつていること等が認められ、右によれば、本件旅行の主たる目的と内容は、建築業に必要な建物の視察とは考えられず、本件旅行は観光を主たる目的としている一般の観光旅行の域を出ないものと言わざるを得ない。そこで、被告は、原告が支出した本件旅行費五六万円は、原告が同人に賞与を支給したものにほかならないから、損金に算入しえないため、右旅行費用の損金算入を否認したものである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告主張の一、二の事実および原告会社取締役が本件ヨーロツパ建築視察旅行に参加し、その旅行に要した費用を原告が研究費として損金に計上したこと、被告は右旅行費用は損金に計上しえないもので、当該取締役に対する賞与にほかならないとして本件課税処分をなしたものであることは当事者間に争いがない。
また、本件更正処分の更正通知書に「加算、研究費の否認（夏期ヨーロツパ建築視察旅行）五六万円」と理由付記がなされていることも当事者間に争いがない。二　そこで、右の理由付記につき瑕疵があるか否か検討してみるに、法人税法第一三〇条第二項が更正に理由付記を命じている趣旨は、青色申告書提出の承認を受けた納税義務者は、省令の定めるところの帳簿書類を備えつけてそれに記帳すべき義務を負わされているので、その申告にかかる所得の計算が右の法定の帳簿書類による正当な記載に基づくものである限り、その帳簿の記載を無視して更正することがない旨を納税義務者に対して保障する（同条第一項）ものであるから、その更正通知書に付記すべき理由も、帳簿との関連においていかなる理由によつて更正するかを明らかにする程度のものであることを要すると解すべきである。したがつて、帳簿の記帳自体の信憑性について問題があるわけではなく、その記帳を前提として、その記帳にかかる費用が法人税法第二二条所定の損金に該当しないとして更正する場合には、帳簿のどの費用が右にあたるかを特定すれば足り、何故その費用を損金と認めなかつたかその認定の理由までも付記しなくてはならない趣旨であると解すべきではない。本件においては、Ａの夏期ヨーロツパ建築視察旅行費用五六万円との帳簿の記帳自体に問題があるわけではなく、右費用を原告会社が研究費として損金に算入したために被告がそれを否認したものであり、しかもその際夏期ヨーロツパ建築視察旅行費用と特定しているのであるから、被告が右につき損金と認めない理由を付記しなかつたからと言つて、本件更正処分が違法となるものではないと言うべきである。
よつて、原告の右主張は理由がない。
三　次に、本件旅行費用が法人税法第二二条第三項所定の損金でないとする判断の当否について検討してみるに、成立に争いのない乙第一号証の一ないし一〇、第二号証の一ないし三、第三、四号証、第六ないし第一三号証、第一四号証の一、二、原告代表者本人尋問の結果により原告会社の取締役Ａが本件旅行の際撮影したものと認めうる甲第一ないし第五六号証、証人Ｂの証言、原告代表者本人尋問の結果によれば、次の事実が認められる。
原告は、建築設計等を業とする株主約一〇名の同族会社型態の株式会社であるが、昭和四一年八月、出版業者である彰国社主催の一九六六年度夏期ヨーロツパ建築視察旅行の募集があつたので、原告会社としては特に差し迫つて海外視察旅行を必要とする具体的な目的もなかつたが、一級建築士でもある取締役Ａの建築家としての素養を高めるという意味もあり、同人を右旅行に原告の費用で参加させることにした。そして、Ａは、右主催者の計画する旅行日程のうちＣコースを選び、高校教諭六名、建設会社従業員、ホテル経営者、トルコ風呂経営者各一名外一名合計一〇名とともに、同月四日から二九日までの間、ハバロフスク・モスクワ・ヴアルーナ・イスタンブール・アテネ・ナポリ・ローマ・ヴエネチア・ミラノ・チユーリツヒ・パリ・ロンドン・ロツテルダム・コペンハーゲン・ストツクホルム・パリ・カイロと順次旅行して右都市の主要建築物を視察した。右旅行の参加申込要領には、旅行目的にヨーロツパ建築家との交流およびシンポジウムの開催も掲げられ、旅行中予定されていたシンポジウムも開催されたが、右も、専門的な分野まで立入つたいわゆるシンポジウムというようなものではなかつた。
Ａは、右旅行中、一〇〇〇枚を越えるスライド写真を撮影して帰国したのであるが、原告に対しては右写真と簡単な旅行日程を記載した書面を提出したのみで、特に報告書等は提出していない。なお、本件旅行費用は、右に述べたように、原告が負担しているのであるが、Ａの参加したＣコースの旅行者のうち、Ａほか一名を除いた九名の者達は、自己負担の費用で旅行している。
以上のように認められる。
右事実からすると、原告としては、本件旅行当時特定の建築設計のためなどという特に差し迫つた具体的目的を有していたわけではないが、右旅行により、漠然と一級建築士であるＡ個人の建築的素養を高めるという目的を有していたことがうかがえるところ、一般的に、従業員である一級建築士の個人的素養を高めることが、原告会社に対して何らかの良い影響をもたらすであろうことはうなずけないことではなく、また、法人において、従業員である個人の素養を高めることがその法人の業務上必要でないとは言えないけれども、本件旅行は、建築関係の視察とされているものの、目的地は概ねヨーロツパの名所、旧跡等の観光地で、旅行経路はいわゆる観光ルートに属すると認められ、個人的素養を高めるというその達成手段として、建築設計という専門的な分野における専門的な研究手段を通じてその素養を高めようというものではなく、右のいわゆる観光ルートを、他の参加者（しかも建築士としての専門的な者は少ない。）とともに視察し各地の建物を見て写真に撮すという程度であり、その実効性についても当初よりはつきり予測できるものではないものである。しかも、Ａは、右旅行より帰国後、旅行中撮影したスライド（但し、枚数は多いが、内容はほとんど一般的なもので、建築設計に関する専門的、技術的資料としての価値には乏しい。）と簡単な旅行日程を提出したにすぎないものである。右のような旅行内容からすれば、これに要した費用が、法人税法第二二条第三項所定の原告会社の業務の遂行上必要な費用として損金に該当するものとは到底解されず、右旅行費用は、Ａに対する賞与（同法第三五条第一項）として支出したものと言わざるをえない。


主　　　文
一　原告を再審査申立人、参加人を再審査被申立人とする中労委昭和四七年（不再）第九七号事件につき、被告が昭和四九年四月三日付でした別紙命令書記載の命令のうち、愛知県地方労働委員会昭和四五年（不）第二〇号事件の命令の主文第一項に関し、Ａにつき金九八三円、Ｂにつき金一、〇三五円、Ｃにつき金一、〇〇〇円、Ｄにつき金七四三円、Ｅにつき金一、〇六五円、Ｆにつき金六九八円を超えてその支払を命ずる部分について原告の再審査申立てを棄却した部分を取消す。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は参加によつて生じた部分を除いてこれを六分しその一を被告の、その余を原告の各負担とし、参加によつて生じた部分を六分しその一を参加人の、その余を原告の各負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
（一）　原告を再審査申立人、参加人を再審査被申立人とする中労委昭和四七年（不再）第九七号事件につき、被告が昭和四九年四月三日でした別紙命令書記載の命令を取消す。
（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　請求原因
一　参加人は愛知県地方労働委員会に対し、原告を被申立人として不当労働行為救済の申立てをしたところ、同委員会は昭和四七年一二月二二日付で次のような主文の命令（以下初審命令という。）を発した。
「１　被申立人会社（原告）は、昭和四五年六月二三日の夜勤において被申立人会社が行なつた残業上の差別について、別紙賃金表（イ）欄記載のとおり、差別をうけた申立人組合員に対し、差別した残業賃金に相当する額の金員を支払わなければならない。
２　申立人組合（参加人）のその余の申立ては棄却する。」原告は、初審命令を不服として、被告に対し再審査の申立てをしたところ、被告は昭和四九年四月三日付で別紙命令書記載のとおり、右再審査申立てを棄却する旨の命令（以下本件命令という。）を発し、この命令書は同月二〇日原告に交付された。
二　本件命令の違法性
（一）　不当労働行為の不存在
１　本件命令は、原告（以下会社ともいう）が参加人東洋楽器労働組合（以下単に組合という。）の組合員に対し残業を命じなかつたこと及び残業賃金の支給をしないことをもつて不当労働行為であるとした初審命令の判断を相当であるとしているが、これは事実の認定及び法令の適用を誤つているから違法である。
２　被告が引用する命令書理由第１記載事実の認否
（１）　１（当事者等）について
認める。
（２）　２（本件発生前後の労使事情）について
（１）は認め、（２）については「上記組合の分裂と従組の結成を契機として会社と組合は次第に対立の様相を深めていつた。」との部分を否認し、その余の点は認める。組合分裂は結果として発生したことで、会社と組合の対立が契機となつたわけではない。
（３）　３（会社における勤務の態様）について
（１）については「昼、夜勤者とも二時間程度の残業勤務を行なうのが通常であつた。」との部分を除き、その余は認める。会社は従業員に常に二時間の残業をさせていたのではなく、市況及び生産計画に従い、厳格な工数管理を行なつてその時点における計画に従つて残業を命じていた。
（２）については認める。ただし、右は争議行為の行なわれない通常時の勤務編成であつて、争議行為の行なわれるときは、当然生産計画は変更され勤務編成も変更された。
（４）　４（争議行為の事前通告）について
会社、組合間には、争議行為の事前通告に関する協定は締結されていないが、従来争議行為を行なうに際し組合は会社に対し争議行為の時期、方法、態様について文書をもつて事前に通告していたとの点は認めるが、その余の点は否認する。昭和三九年以降、少なくとも二二回時限ストが行なわれ、そのうち、昭和四二年一二月一日、同四三年五月三日、四日、一二月二三日、同四四年四月二六日の五回は残業について通告書に記載がないにもかかわらず残業をしなかつた。
（５）　５（昭和四五年夏期一時金争議）について
（１）のうち、投票の結果については不知、その余の点は認める。なお組合は安保廃棄をもストライキの目的としていた。
（２）のうち、六月二三日の時限ストが組合分裂後はじめてのストライキであつたことは否認し、その余の点については認める。組合分裂後の昭和四四年四月二九日、三〇日、五月二〇日にも組合はストライキを行なつた。（３）のうち、組合員Ａら六名が残業勤務を前提としていたこと、同人らに対しＧ当直員ら三名が残業勤務について意思の有無をただすことなく記載のように告げたこと、Ａら六名が正常の残業勤務を行なつたこと、残業勤務につくにあたつて同人らと職制らとの間に特にトラブルがなかつたことは否認し、その余は不知。Ｇら三名はＡらに対し、「貴君等は残業編成に入つていない」と告げたのであり、Ａら六名は正常な残業勤務についたとはいえず、実際には作業についておらず単に職場に残留していたにすぎない。
（４）は否認する。
（５）は認める。
（６）の前段は否認し、後段は認める。Ｈ部長は「従来時限ストの際には残業はなく、会社は残業命令を出していないし、組合も残業勤務につくこともなかつたので、六月二三日も従前と同様の取り扱いをした。残業は会社の業務命令に従つてやつてもらうものであるから従業員が勝手に残業をやるのはいけない。正規の勤務時間にストをやつて残業をするのはおかしい。」と説明し、これに対し組合は何ら理解する態度を示さず会社を責めるのみであつたので、同部長は「そんなこと（会社の説明内容）がわからないのか、自分で判断してみなさい。」と述べたものである。
（７）は認める。会社が争議行為の二四時間前通告を要望したのは、本件のように午後一時三〇分にスト通告書を提出し、午後二時からストに突入するような事態では将来無用なトラブルが生ずるおそれがあり、また今回は会社としても本来残業を命じていないにもかかわらず、それに見合う金額を一括して組合に払うという妥協をしたのだから、組合もこの申し入れ程度は考慮してもらえないかとの提案をしたのである。
３　原告の主張


（１）　従来組合はストライキを行なうに当つて、時間外勤務拒否、時限ストライキ、二四時間ストライキ、無期限ストライキの順で争議形態を拡大してきたのであり、時限ストライキは残業拒否より強力な闘争方法であるから、何らかの特殊な事情がない以上、時限ストライキ後の残業勤務が行なわれないのは当然である。また昭和四三年五月三日の時限ストライキ、同月四日の半日時限ストライキの際も、本件と同様、組合の会社に対するストライキ通告書に残業拒否について何らの記載がなかつたが、組合員は全員昼夜勤ともに残業をしていないし、同年一二月二三日、四四年四月二六日、四二年一二月一日にも同様であつた。そして、本件当日の昭和四五年六月二三日の昼勤者も組合員は全員残業をしていないのであるから、会社が、本件時限ストライキに参加した夜勤者に対し、残業をしないものと考えて残業を命じなかつたことは極めて当然かつ正当である。
（２）　就業規則所定の正規の勤務時間内に二時間の時限ストライキを行ない、その後二時間の残業をすることによつて会社が割増賃金のつく残業賃金の支払いを義務づけられるとすれば、それは不合理であるから、会社はこのような場合の残業を命じない正当な理由がある。
（二）　残業割増賃金支払義務の不存在
仮に、原告が組合員に対して残業を命じなかつたことが不当労働行為であるとしても、初審命令は右不当労働行為の原状回復措置として、通常の労働時間の賃金一時間分の二割五分にあたる残業割増賃金を二時間分加算した金額の支払を命じているが、会社は本件において組合員が正規に二時間残業をしたとしても、就業規則所定の就業時間のうち二時間の時限ストライキが行なわれたのであるから、組合員は当日結局所定の就業時間を超えては労働していない。よつて会社は右残業に対し、通常の労働時間の賃金の二時間分と深夜割増賃金の一時間分（午前四時から同五時まで）だけの支払を義務づけられるに過ぎないというべきである。しかして、各組合員の労働時間一時間当りの賃金（基本賃金）は別紙賃金表（ロ）欄記載のとおりであるからこれにより、会社が右残業を行なつた各組合員に支払うべき賃金を計算すると別紙賃金表（ハ）欄のとおりになる。（なお、会社における残業割増賃金は通常の労働時間の賃金の二割五分、深夜割増賃金は同五割である。）このように、本件命令は原状回復措置として、組合員らが正規に残業を命じられていた場合に会社が支払いを法律上義務づけられる金額を超えて支払いを命じている点において違法である。
第三　請求原因に対する被告の答弁及び主張
一　請求原因一は認めるが、同二は争う、ただし別紙記載の組合員の労働時間一時間当りの賃金額並びに残業割増賃金及び深夜割増賃金の計算割合は認める。
二　原告の不当労働行為
被告が本件命令において不当労働行為を認定し、初審命令の判断を相当であるとした理由は別紙命令書記載のとおりであり、被告は別紙命令書記載のとおり（但し、命令書理由第１、１、（３）の東洋楽器従業員組合は東洋楽器従業員労働組合と訂正する。）事実上及び法律上の主張をする。これによれば本件命令は適法である。
三　残業割増賃金債務の存在
本件において、残業（午前四時から午前六時）がなされた場合に会社が支払うべき金額は、次の理由により二割五分の残業割増賃金が加算されるべきであり、そうすると初審命令が支払いを命じた金額は正当である。すなわち、組合員らと会社の間には就業規則二九条所定の勤務時間帯（昼間勤務は午前八時より午後四時まで、夜間勤務は午後八時より午前四時まで）以外の労働については、会社所定の残業割増賃金を支払う旨の合意が雇用契約締結時になされていた。仮に、右合意がなかつたとしても就業規則二九条所定の時間帯以外の労働については会社所定の残業割増賃金を支払う旨の事実たる慣習があつた。これを具体的にいえば、昭和四二年年末一時金の闘争において参加人の方針として時限ストライキを行ないつつ残業をなしたが、その際残業割増賃金が支払われているし、始業時間に遅刻して出勤して残業をした場合、遅刻者が年次有給休暇を遅刻分にふりかえて出勤した後残業をした場合はいずれも残業割増賃金が支払われている。
第四　参加人の主張
被告の主張二につき次の点を補足するほか、被告の主張と同一である。命令書理由第１の４（争議行為の事前通告）記載の事実中、後段中の「昭和三九年以降本件発生までの間、組合のストライキは一七回行なわれ」との部分と、「時限ストライキのみの通告だけで残業拒否を行なわず就労したのは一、二回である。」との部分は、実情は昭和三九年以降本件発生までの間の組合の時限ストライキを行なつた回数はもつと多く、組合は残業拒否を行なう旨を併記しないで残業拒否をした一、二回については、口頭その他の方法で会社にその旨を通告していた。時限ストライキのみの通告で残業拒否を行なわずに就労したのは一、二回でなくそれよりも多かつた。
第五　被告らの主張に対する原告の認否及び反論
一　第三の三のうち、昭和四二年年末一時金闘争において組合が時限ストを行ないつつ残業を行なつて残業割増賃金が支払われたこと、遅刻者が遅刻分につき年次有給休暇にふりかえて出勤し残業した場合に残業割増賃金が支払われたことは認めるが、その余の点は争う。
昭和四二年年末一時金闘争の際は会社の事業運営の特別の必要があつたので、組合と会社でその時限りの特別な合意によつて残業をして残業賃金を支払つたものであくまでも例外的なことである。
（参加人の主張に対する認否）
二　第四は否認する。
第六　証拠関係（省略）
理　　　由
一　本件命令
請求原因第一項の事実は当事者間に争いがない。
二　当事者等
原告は工業用キヤビネツト材料、合板、新建材の製造及び販売を目的とする株式会社であり、その従業員数は本件初審結審時において四二八名である。参加人組合は、昭和三七年二月一日原告会社従業員をもつて結成された労働組合で、日本労働組合総評議会、全日本木材産業労働組合、愛知県地方木材産業労働組合連合会（以下愛木労という。）などに加盟し、初審結審時における組合員数は一八名である。会社には、組合のほかに昭和四四年四月五日に組合から脱退した従業員によつて結成された東洋楽器従業員労働組合（以下従組という。）があり、初審結審時の組合員数は三二三名である。昭和四四年四月に脱退者を出すまでは、組合は会社における唯一の労働組合で、組合員数は約三五〇名であつた。以上の事実は当事者間に争いがない。
三　会社における勤務の態様


（一）　当事者間に争いのない事実、いずれも成立に争いのない乙第九〇号証、第九二号証、第九六号証、第九八号証、丙第一ないし三号証、証人Ｉの証言によれば、次の事実を認めることができ、これをくつがえすに足りる証拠はない。昭和四五年六月二三日当時、会社における就労時間は昼勤者が午前八時から午後四時まで（うち休憩時間一時間で労働時間七時間）、夜勤者が午後八時から翌日の午前四時まで（うち休憩時間一時間一〇分で労働時間六時間五〇分）と定められていたが、当時会社は生産計画として所定労働時間の二割強に当る残業を計画に組み込み、このため昼夜勤者とも所定就労時間終了後二時間程度の残業勤務を行なうのが通常であつた。
（二）　通常時の勤務編成に関する次の事実は当事者間に争いがない。会社における生産計画は、従業員の残業勤務を前提として一ケ月あるいは一週間を単位として策定されるのが通常であつた。すなわち、本件残業をめぐる問題が発生した職場において、会社は、金曜日または土曜日に従業員から翌一週間分の残業勤務の希望を
徴して勤務ダイヤを作成し、
さらに、勤務当日になつて従業員から特に残業はやれない旨の申し出がない限り、残業勤務を行なうものとして勤務シフトに組み込んでいた。そして右事実と弁論の全趣旨によれば、本件当日の昭和四五年六月二三日も、組合員を含め昼、夜勤者とも所定就労時間後二時間程度の残業をする事前の計画になつていたことが認められ、これに反する証拠はない。
四　従前の争議行為における事前通告と残業拒否
当事者間に争いのない事実に、いずれも成立に争いのない乙第一五ないし第四一号証、第四六ないし第七二号証、第七四ないし第八〇号証、第一〇一号証、第一一五ないし第一一七号証、前示乙第九八号証、証人Ｉの証言、原告代表者Ｊの尋問の結果（但し、乙第一一七号証中後記採用しない部分を除く）を綜合すると、次の事実が認められる。
会社、組合間には、争議行為の事前通告に関する協定は締結されていないが、従来争議行為を行なうに際し、組合は会社に対し争議行為の時期、方法、態様について文書をもつて事前に通告する例であつた。そして、昭和三九年以後本件までのストライキ（以下ストと略称する。）において、組合は、半日ストないし時限ストを行なう場合のほとんどにつき残業拒否も併せて行なつていたところ、その場合は通告書に残業拒否も併せ記載するのが例であつたが、まれには、その旨の明示をしないのにかかわらず残業就労しないこともあつた（半日ストにつき昭和四二年一二月一日、同四三年五月四日、同年一二月二三日、時限ストにつき同年五月三日。なお昭和四〇年四月八日の夜勤者につき、本件と類似の時間帯に時限ストが行なわれかつ争議通告に残業拒否が明示されなかつたことが認められるが、これについて残業就労がなされたか否かは、本件証拠上確定し難い。また昭和四四年四月二六日のストについては、その争議形態、通告内容が証拠上明らかでなく、本件の参考とするに由ない。）。他方、組合は昭和四二年一二月四日から八日までの連日時限ストを行ないながら残業就労をし、これに対して会社から所定の残業割増賃金が支払われたが、その理由は、会社から組合に対し生産計画上の必要から特に残業就労の要請があり、一方組合としても長期闘争に耐えうるため可及的に組合員の負担の少ない形での闘争を試みたことにあつた。なお同月九日からは組合の方針変更により残業をも拒否することとなつた。
乙第一一七号証及び参加人代表者Ｋの尋問の結果中以上認定に反する部分は、前掲の他の証拠に照らし採用できないし、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
五　昭和四五年夏期一時金争議
（一）　当事者間に争いのない事実、成立に争いのない乙第八六号証、前示乙第九二号証によれば、次の事実が認められ、これをくつがえすに足りる証拠はない。組合は、昭和四五年六月五日会社に対し夏期一時金として七月四日に組合員一人平均一三万円を支給することを要求したが、会社が組合が回答日として指定した六月一五日になつて回答延期を求めたので、これを不満として、夏期一時金の大幅獲得と六月二三日の愛木労の統一闘争に参加することについて、同月一六、一七日組合員の投票によつてスト権を確立した。会社は六月二三日午前八時一〇分から約一時間にわたつて行なわれた夏期一時金についての団体交渉の席上「昨年以上のものは出す、二七日まで待つてくれ。」との回答をした。組合はこの回答を不満として、同日昼休み時間に全員集会を開催し、討議の結果同日昼勤者は午後二時から四時まで、夜勤者は午後八時から一〇時まで各二時間の時限ストを行なうことを決定し、午後一時三〇分頃会社に対しその旨の通告を行なつたうえ、通告どおりのストを行なつた。右スト通告書には残業拒否については何らの記載もされていなかつたが、組合員である昼勤者は午後四時までの時限スト終了後残業は行なわなかつた。なお、前示乙第一一七号証と弁論の全趣旨によれば、本件ストは、組合分裂直後の昭和四四年四月末頃のスト以来はじめてのものであつたことが認められる。（二）　当事者間に争いのない事実、前示乙第八六号証、第九〇号証、第九六号証、成立に争いのない乙第八八号証、第九四号証ならびに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められこれをくつがえすに足りる証拠はない（右乙第九六号証及び乙第九八号証中認定に反する部分は採用しない。）。


当日、会社は前示のとおり組合からスト通告を受け、しかも組合員である昼勤者は残業しなかつたことから、午後四時三〇分ころ、夜勤者の組合員の全部であるＡ、Ｂ、Ｃ、（以下合板課単板一班所属）、Ｄ、Ｅ、Ｆ（以上同二班所属）の六名を、組合もしくは当該組合員らに残業就労の意思の有無をただすことなく、残業計画から外し、組合員以外の夜勤者だけで残業作業を行なうことを決定し、その旨を単板各班の職長を通じて夜勤の各作業長に伝達させるとともに、Ｌ係長を通じて当夜の当直員に連絡させた。そして、同日午後九時半頃、Ｇ当直員は右係長Ｌから電話で「労組（参加人組合のこと）の人が、ストライキをした場合従来から残業していなかつたから、今夜の計画にはいつていない。」との連絡を受け、現場の作業長であるＭ、Ｎに対し確認的にその旨伝えた。午後一一時頃、当日時限ストに参加した夜勤勤務中の右六名の組合員は自分達が当夜の残業計画から外されていることを右両作業長から知らされたが、その際Ｎ作業長はＡに対して「私個人としては残業はほんとうはやつてもらいたい。」との趣旨を述べた。午前〇時頃（休憩時間）になり、Ａ、Ｃ、Ｂの三名は事務所のＧ当直員のところにやつて来て右六名の組合員が残業就労の意思があることを伝えたうえ、残業をさせない理由を問いただしたところ、Ｇは、「当直者である私個人としてもあまりくわしいことはわからない。」、「ストライキをしたときは従来から残業をしていないから、残業の計画にはいつていないから、残業してもらつては困る。」と述べた。そこでＡは、組合副執行委員長（当時委員長が欠けていたためその職務を代行）Ｋに電話連絡したところ、同副委員長から、会社からは残業について何も連絡を受けていないし、残業をやらせないことは従組との差別であるから、組合員はそれぞれ残業勤務につくようにとの指示があつた。他方Ｇ当直員はＨ総務部長に電話で状況を伝えたうえ確認をとつたところ、前記係長から聴いたと同様の指示があつた。そして、ＡがＧに対し、Ｋ副委員長の指示があり残業をやる旨を告げたところ、Ｇは「これは会社と組合との問題であり、私ではわからない」と答えた。このようにして、午前四時になつて、右Ａら六名の組合員は残業勤務を行なつたが、単板第一班の組合員であるＡ、Ｂ、ＣとＮ作業長との間には特段のトラブルもなく、同第二班のＭ作業長もＡが「副委員長から残業するようにいわれているから残業をさせるように」と言つたのに対しても、ただうなずくのみであつた。右六名の組合員はこのようにして、午前六時までともかくも残業勤務についた。
その後夏季一時金については妥結したものの会社は、右六名の組合員による就労を会社の命令による残業とは認めず、当初は全く右就労の対価として残業賃金を支払う態度を示さなかつたが、同年七月一七日に至り右基本的態度を維持しつつも組合に対し「右六名は実際に仕事をしたようだし、会社の方にも手違いがあつたから、残業賃金に相当する金員を支払う。」と回答した。しかし、その際会社は右支払の前提条件として組合に対し争議についての事前通告協定の締結を求めたため、組合の容れるところとならず、結局残業賃金相当額は支払われなかつた。
六　不当労働行為の成否
（一）　労働者が所定の労働時間を超えて労働すること（残業就労）は、労働強化として労働者に不利益である反面、賃金面において経済的利益でもあることは明らかである。従つて、当該職場において残業が恒常的に行なわれ、労働者においてもこれによる賃金を経済的利益として期待しているような場合に、当該労働者が残業就労の意思を有するのに、使用者が、反組合的意図のもとに、特定労働者に限り他と差別して残業就労を拒否することは、当該労働者に対する不利益取扱いとなることはもちろん、場合により当該労働者の所属する組合に対する支配介入にもなるというべきである。
（二）　本件についてみると、会社においては、当時昼夜勤とも二時間程度の残業勤務を行なうのが通常であつたこと前記三認定のとおりであるから、これによれば労働者としても、恒常的な残業賃金を一つの経済的利益として期待する関係にあつたものと推認することができる。そして、前認定のとおり、会社は本件当日も組合員を含む夜勤者について残業を予定していたところ、当日組合が時限ストを行なつたことから、ストに参加した組合所属の組合員であるＡら六名についてのみ、急拠残業計画から外してその旨通告し、組合員以外の従業員に対しては予定どおり残業を命じたのであり、かつ前記五（二）認定の経緯に照らし、右Ａら六名が右時限ストにかかわらず、当夜勤就労後残業就労する意思を有していたことが明らかであるから、会社が右六名の組合員の残業を拒否したことは、客観的にみる限り、右六名が組合の指令のもとに行なわれた時限ストに参加したことを理由とする差別扱いというほかなく、右差別につき合理的理由がなければ、右差別は会社の反組合的意図に基づく労組法七条一号に違反する不利益取扱いのほか、同条三号に違反する支配介入に該当するものというべきである。
なお、本件ストに参加したＡら六名の組合員の残業就労が割増賃金支給の対象たり得ないことは後記七に述べるとおりであるが、そうであつても、右の理は変るところはない。蓋し、後に述べるようにこの場合終業時刻までの労働時間数によつて同時刻後の残業就労に対して支給すべき賃金額に差が生じるというだけのことであるから、使用者たる会社が反組合的意図のもとに、スト参加の労働者についてだけ残業を拒否することが、合理的理由なき差別であることになんら変りはないからである。
（三）　そこで、会社が右のように時限スト参加を理由にＡら六名の残業を拒否したことにつき合理的理由があるかどうかを検討する。


１　まず、原告は、従来の組合の争議形態と本件当日の昼勤者たる組合員全員が残業就労しなかつたことから、会社が夜勤の組合員も残業就労しない意思であると考えて残業を命じなかつたことは当然でありかつ正当であると主張するので考えるのに、なるほど、争議形態として時限ストは単なる残業拒否に比べより強力なものと観念されるから、時限ストをする以上併せて残業も拒否するのが形態として常識的であり、現に組合の従前の争議においても、半日ストないし時限ストの大部分は残業拒否も併せ含むものとして実行されてきたこと前記四認定のとおりであるうえ、前認定のとおり従前半日ストないし時限ストを行なうに当り残業拒否の明示の通告なしに残業をしなかつた例もあり、そして本件当日の昼勤者たる組合員も残業就労しなかつたのであるから、前記五の（二）認定のとおり当日午後四時三〇分の段階において、会社が夜勤者たる六名の組合員も残業をしない蓋然性が高いと考えたことは理由がある。従つて、会社が前記六名の組合員又は組合に特に残業就労の意思の有無を確認することなく右六名も残業しないものと考えて当夜の残業計画から外したからといつて、直ちに原告に反組合的意図ありと推認することは困難である。もつとも、前記四認定のとおり、組合員が時限スト終了後残業就労した例も全くなくはないが、それは昭和四二年一二月四日から八日まで行なわれた時限ストについてのみであり、以来そのような争議戦術は採られておらず、しかも、右の例は前記四に認定したように、会社の生産計画遂行の必要性と組合の戦術的観点がたまたま合致した結果生じた特殊現象に過ぎないと解せられるから、証拠上認定できるこの唯一の前例を根拠に会社が六名の夜勤組合に残業就労意思の確認をすることなく右六名を残業計画から外ずしたことをとらえてこれを会社の反組合的意図に結び付けようとするのは相当とはいいがたい。
しかしながら、会社としては組合員らの残業意思が後に明らかになつた段階で、可及的に残業計画をもとに戻して、組合員らに残業を命ずる措置をとつてしかるべきところ、前認定のとおり、夜勤就労時間の中間に当る午前零時過頃Ａら組合員六名が残業就労する意思のあることが会社側に明らかになり、かつその時点で残業計画をもとに戻して組合員らを残業に就かせるよう変更することは容易であつた（前認定のように、当日スト通告があるまでは組合員を含む夜勤者の残業が予定されていたこと及び夜勤者のスト時間帯が始業時に設定されていたことならびにその時点から残業開始までなお三時間余の余裕のあることから、そのように推認され、反対の証拠は全くない。）のに、それにもかかわらず決定を変更せず、組合員の残業を拒否したのである。
従つて、少くとも右六名の組合員の残業就労意思が明らかになつた午前零時過頃の段階においては、会社にとつて、右六名の残業を拒むべき合理的理由はもはや見出し難い状況にあつたものというべきである。
２　さらに原告は、就業規則所定の就労時間にストを行ないながら、その後残業することにより会社が割増賃金のつく残業賃金の支払いを義務づけられるとすればそれは不合理であるから、かかる残業を命じない正当な理由がある、と主張する。しかしながら、後に判断するとおり、会社は組合員らの本件残業に対し残業割増賃金を支払う義務がないのであるから、その前提を欠くのみならず、会社がそのように誤解したため本件残業を命じなかつたとしても、争議形態としてどの時間帯を選んでストをするかは、組合の自由に決定しうることであつて、会社がこれに口をさしはさむ余地はないというべきであるから、この点は割増賃金支払を拒否する理由にこそなれ、残業就労を拒否する理由にはなりえないのである。３　以上に述べたほか、会社がＡら組合員六名に残業を命じなかつたことにつきこれを首肯させるべき合理的理由を、肯認すべき証拠はない。（四）　そうとすれば、会社が時限スト参加者である右六名の組合員に対しとつた措置は、反組合的意図に基づく差別と考えるほかはなく、従つてこの措置は、右六名に対する関係では、これらのものが組合の正当な行為をしたことを理由とする不利益取扱いに該当し、同時に組合に対する関係では、組合の行なつたストに対する支配介入に該当し、不当労働行為を構成するものというべきである。そうだとすれば、会社が右六名の組合員の残業就労に対する賃金を支払うことが本件における相当な原状回復措置であるということができる。七　本件残業につき割増賃金の支払いを命ずることの可否前示不当労働行為に対する救済措置として、組合員六名が会社の残業命令により二時間の残業就労をしたものとして、会社が支払うべき賃金の支払いを命ずべきところ、前示のとおり組合員は本件当日就業規則所定の就労時間中二時間のストに参加しこの間就労していないから、右二時間の残業就労を加えても、結局就業規則所定の労働時間六時間五〇分を超えては労働していないのである。しかるに本件命令は、右残業につき会社は残業割増賃金を支払うべきものとした初審命令を認容し、この点につき被告及び参加人は、組合員らと会社との間の就業規則所定の勤務時間帯以外の労働については会社は残業割増賃金を支払うとの雇用契約結時の合意があり、仮に右合意がなかつたとしても右と同内容の事実たる慣習が存在していたと主張するので判断するのに、まず、本件全証拠によつても右のような雇用契約締時の合意の存在を認めるに足りる証拠はない。
会社における残業割増賃金が通常の労働時間の賃金の二割五分と定められていたことは当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によれば、就業規則所定の労働時間（昼勤は七時間、夜勤は六時間五〇分）を超えて労働した場合には、その超える労働時間に対し右割増賃金を支払う旨の労使間の合意ないし慣行があつたものと認められるのであるが、このような就業規則所定の労働時間を超える労働時間に対し割増賃金を支払う旨の合意ないし慣行は、特段の事情のない限り、労働基準法三七条の規定と同様、所定労働時間を超えてする一日の労働が過重労働になるものと観念し、その過重労働に対し割増賃金を支払うこととする、との趣旨に出たものと解すべきところ、右労働基準法の解釈として、一日の労働時間が通じて八時間を超えた場合に、割増賃金の支払いを使用者に義務づけたものであつて、当該事業場において労働協約や就業規則等で何時から何時までとその時間帯が設定されている場合において、その時間帯以外に労働しても、一日の労働時間が八時間を超えない以上右規定の関与するところではないと解すべきである。従つて、労働協約や就業規則等で所定労働時間を定めると共に、その労働時間帯を定め、かつ所定労働時間を超える労働に対して割増賃金を定めた場合の解釈としても特段の事情のない限り、右と同様に解するのが相当というべきである。


ところで、前示乙第一〇一号証及び弁論の全趣旨によれば、会社側は右労使間の合意ないし慣行の解釈として、もし時限ストによる所定労働時間内の不就労にかかわらず所定就労時間帯外の残業を命じた以上は、残業に対し右割増賃金を支払わねばならぬものと観念していたことが明らかであり、そして、昭和四二年一二月の闘争において、時限ストを行ないながら残業就労した例において、会社はこれに対し割増賃金を支払つたことが当事者間に争いがない。
しかし他方、前示乙第一〇一号証、第一一五、第一一六号証や証人Ｉの証言、原告代表者Ｊの尋問の結果によれば、会社側としても、一日の労働時間が所定労働時間を超えないのに残業割増賃金を支払うことは会社として承服し難い不合理なものと考えていた（その点が本件残業命令を出さなかつたひとつの理由でもあつた）のであり、また昭和四二年一二月の例では、かかる不合理を認識しつつも、特に会社の生産計画上の必要から組合に要請した結果であることが認められる。従つて前者は、会社側が、前示労働基準法三七条ないし時間外割増賃金の合意に関する一般的解釈を誤認したのに過ぎないし、後者は労使間の一時的合意の意味しかもたないものと考えるのが相当であつて、いずれも前記特段の合意ないし慣行の根拠とするに足りない。
さらに、会社では、遅刻して出勤した従業員について遅刻欠勤を年次有給休暇に振りかえたうえ残業した場合に残業割増賃金が支払われていることは当事者間に争いがないが、右は年次有給休暇の実効を確保する見地から当然の措置であつて、スト欠勤の場合と同列に論じるわけにはいかない。有給休暇に振りかわらない欠勤についても同様の取扱いがなされているとの参加人代表者Ｋの尋問の結果部分は、的確な裏付けを欠き、にわかに採用し難い。
なお、参加人代表者Ｋの尋問の結果中に、就業規則上の時間短縮交渉の過程で、被告らの主張に副う内容の労使の確認がなされている、との部分は、的確な裏付けを欠くものであつてにわかに採用できない。
以上のほか、就業規則所定の勤務時間帯外に就労すれば、一日の通算労働時間の長短にかかわらず時間外割増賃金を支払う旨の合意ないし慣行の存在を認めるに足る証拠はない。
よつて会社は本件二時間の残業に対し、通常の労働時間に対応する賃金二時間分と午前四時から同五時までの一時間に対する深夜割増賃金の他に、二時間分の時間外割増賃金を支払うべき義務はないというべきであるから、本件命令中右時間外割増賃金の支払いを命じた初審命令を認容した部分は、不当労働行為に対する原状回復以上のものを使用者に命じたことに帰し、違法である。八　右判示したところに従い、会社がＡら六名に対し本件二時間の残業について支払うべき通常の労働時間二時間分の賃金と一時間分の深夜割増賃金の合計額が、原告の請求原因二（二）（別紙賃金表（ハ）欄記載）のとおりであることは、結局当事者間に争いがないから、本件命令中、初審命令がいずれも別紙賃金表（ハ）欄記載の金額である組合員Ａにつき金九八三円、同Ｂにつき一、〇三五円、同Ｃにつき金一、〇〇〇円、同Ｄにつき金七四三円、同Ｅにつき一、〇六五円、同Ｆにつき金六九八円を超えてその支払を命ずる部分について初審命令を維持した部分は取消しを免れない。
よつて、本訴請求は右の限度において認容すべく、その余は失当として棄却すべきであり、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、九二条、九四条を適用して主文の通り判決する。
（裁判官　松野嘉貞　浜崎恭生　仙波英躬）
（別紙賃金表省略）
（別紙）
命令書
中労委昭和四七年（不）第二号
昭和四九年四月三日命令
再審査申立人　株式会社トウガク
再審査被申立人　東洋楽器労働組合
主　　　文
本件再審査申立てを棄却する。
理　　　由
第１　当委員会の認定した事実
１　当事者等
（１）　再審査申立人株式会社トウガク（旧商号は東洋楽器株式会社で本件再審査中に変更した。）（以下「会社」という。）は肩書地において、工業用キヤビネツト材料、合板、新建材の製造および販売を営む会社であつて初審結審時における従業員数は四二八名である。
（２）　再審査被申立人東洋楽器労働組合（以下「組合」という。）は、昭和三七年二月一日会社従業員をもつて結成された労働組合で、日本労働組合総評議会、全日本木材産業労働組合および愛知県地方木材産業労働組合連合会（以下「愛木労」という。）などに加盟し、初審結審時における組合員数は一八名である。（３）　なお、会社には組合のほか、昭和四四年四月五日に組合を脱退した従業員によつて結成された東洋楽器従業員組合（以下「従組」という。）があり、初審結審時の組合員数は三二三名である。
２　本件発生前後の労使事情
（１）　昭和四四年四月組合が分裂するまでは、組合は会社における唯一の労働組合で、組合員数も約三五〇名であつた。
（２）　上記組合の分裂と従組の結成を契機として会社と組合は次第に対立の様相を深めていつた。すなわち、同年五月には、会社による上部団体からの脱退強要などの支配介入行為の排除を求めて、同年六月には賃上げに対する不利益取扱いの是正を求めて組合は、愛知県地方労働委員会（以下「地労委」という。）に対し不当労働行為の救済を申立てた。これらの事件はそれぞれ愛労委昭和四四年（不）第九号事件、同第一一号事件として係属していたが、両事件とも、その後労使間において自主和解が成立し救済申立ては取下げられた。
さらに、昭和四五年七月組合は、賃上げの考課査定に差別があつたとして地労委に不当労働行為の救済申立てを行ない、同事件は愛労委昭和四五年（不）第一八号事件として現在審査中である。
３　会社における勤務の態様
（１）　会社における勤務時間は、昼勤者が午前八時から午後四時まで、夜勤者が午後八時から翌日の午前四時までと定められているが、昼、夜勤者とも二時間程度の残業勤務を行なうのが通常であつた。
（２）　会社における生産計画は、従業員の残業勤務を前提として一カ月あるいは一週間を単位として策定されるのが通常であつた。すなわち、本件残業をめぐる問題が発生した職場において、会社は、金曜日または土曜日に従業員から翌一週間分の残業勤務の希望を徴して勤務ダイヤを作成し、さらに、勤務当日になつて従業員から特に残業はやれない旨の申し出がない限り、残業勤務は行なうものとして勤務シフトに組み込んでいた。
４　争議行為の事前通告


会社・組合間には争議行為の事前通告に関する協定は締結されていないが、従来争議行為を行なうに際して組合は、会社に対し争議行為の時期、方法、態様について文書をもつて事前に通告しており、時限ストライキと残業拒否をあわせて行なう場合はその旨記載されている。
なお、昭和三九年以降本件発生までの間、組合の時限ストライキは一七回行なわれ、ほとんどの場合残業拒否をもあわせて行なつており、争議通告書にはその旨併記されていたが、併記せずに残業拒否を行なつたことは一、二回であり、また、時限ストライキのみの通告だけで残業拒否を行なわず就労したのは一、二回である。
５　昭和四五年夏期一時金争議
（１）　昭和四五年六月五日組合は、会社に対し①夏期一時金として組合員一人平均一三万円を支給すること、②支給日は七月四日とすること、③回答日を六月一五日とすることを骨子とする要求書を提出した。これに対し会社は六月一五日の回答指定日に至り、組合に対し「本日回答指定日とのことであるが、時期的にはなお早いため延期するので了承されたい。」と文書をもつて回答した。この回答を不満とする組合は夏期一時金の大幅獲得と六月二三日の愛木労の統一闘争に参加することについて一六日、一七日にかけてストライキ権を確立するための投票を行なつた結果、一〇〇％の支持率であつた。
（２）　六月二三日午前八時一〇分から約一時間にわたつて夏期一時金についての団体交渉が開催され、席上会社は「昨年以上のものは出す、二七日まで待つてくれ。」との回答を行なつた。この回答を不満とする組合は、同日の昼休み時間を利用して全員集会を開催し、執行部から「愛木労関係がすでに第二次、第三次回答が提示されているにもかかわらず、会社のみがゼロ回答であり、皆さんはどうすべきか。」との問題提起を行ない、討議の結果、会社の態度には誠意がないとして予定どおり時限ストライキを行なうことを決定し、午後一時三〇分頃会社に対し「六月二三日、昼勤者は午後二時から四時まで、夜勤者は午後八時から一〇時まで各二時間の時限ストを行なう。」旨の通告を行ない、それぞれ通告どおり組合分裂後はじめてのストライキを行なつた。
なお、スト通告には残業拒否については記載されていなかつたが、昼勤者は午後四時までの時限ストライキ後残業は行なつていない。
（３）　同日午後一一時頃、二時間の時限ストライキを行なつた後残業勤務を前提として就労していた夜勤勤務中の組合員Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆの六名に対し、Ｇ当直員、Ｎ作業長およびＭ作業長は、残業勤務につく意思の有無をただすことなく、「組合所属の組合員は本日残業勤務はない。」とつげた。そこで組合員Ａは会社の残業をさせない理由が明確でないので、残業問題について副執行委員長Ｋ（当時執行委員長のポストが空席であつたため、Ｋ副執行委員長が執行委員長の職務を代行していた。）に対し、電話で残業問題について何か会社から通告があつたかどうかを尋ねるとともに組合としての指示を求めた。これに対しＫ副執行委員長は、①会社からは何も連絡はうけていない、②残業をやらせないことは従組との差別である、③会社から残業命令がでていないとしてもそれは正式のものではない。したがつて組合員はそれぞれ残業勤務につくよう指示した。このＫ副執行委員長からの指示をうけたＡら六名の組合員は他の従業員と同様正常の残業勤務を行なつた。なお、Ａら六名の組合員が残業勤務を行なうにあたつて職制らとの間に特にトラブルはなかつた。
（４）　他方、会社は組合の組合員に対し残業勤務の計画に入つていない旨をつげる際にＮ作業長は、Ａに対し「私としては残業をほんとうはやつてもらいたい。」とのことを述べており、またＡがＭ作業長に対し、Ｋ副執行委員長の指示もあるので残業をやらせるよう要請すると、同作業長は単にうなづくのみではつきりした態度はとらなかつた。さらに、ＡはＧ当直員に対しＫ副執行委員長の指示で残業勤務につく旨をつげたところ、Ｇは「これは会社と組合との問題であるから私じやわからない。」と答えている。
（５）　同月二四日組合は、上記組合員六名の残業賃金の支払いを求めるため総務課長Ｉに対し会社の態度をただしたところ、同課長は「たとえ残業をやつたとしても会社の命令に従わなかつたので賃金は支払えない。」と回答した。（６）　さらに、同月二六日書記長Ｏは、総務部長Ｈに対して残業賃金の件について質問したが、同部長は「会社の責任において残業をやらせなかつた。残業をやらせるやらせないは、会社の決めることだ。」「当日の残業賃金は払わない。」と述べた。これに対しＯ書記長は「なぜ当組合員のみ残業をさせなかつたのか、明らかにストに対する報復措置としか考えられない。」と言つたところ、Ｈ総務部長は「それはあんた達の判断にまかせる。」と答えた。
なお、昭和四五年夏期一時金は、同月二七日の団体交渉において会社から一人平均一二三、〇〇〇円の回答が提示され、これを組合が受諾したことによつて妥結したが、同日の団体交渉の席上においてＰ執行委員がＨ総務部長に対し組合員に残業をやらせなかつた理由をただしたところ、同部長は「その件については、昨日Ｏ書記長に話してある。」と答えている。
（７）　組合は、七月八日づけをもつて会社に対し①組合員六名が六月二三日夜勤において行なつた残業勤務の賃金を七月二八日の給料日に支払うこと、②その文書回答を七月一七日とすることを要求した。これに対し会社は、「当日残業をやつてくれ、という業務命令を出していないので残業賃金は払えない。だが調べた結果、実際に仕事をやつているようだし、又会社の方にも少し手違いがあつたようだから、残業賃金に相当する金額を組合に払う。」と回答し、さらに、会社は、組合に対しこの金員支払いに際し争議行為の二四時間前の事前通告協定を締結してもらいたい旨を強く要望した。この会社回答に対し組合は、残業賃金の問題と争議行為の事前通告を協定する問題とは別問題であり、切り離して考えるべきであると主張したが、会社は、「この協定を結ばなければ残業賃金は支払わない。」と主張し、結局残業賃金支払いに関する労使の意見は一致しなかつた。以上の事実が認められる。
第２　当委員会の判断
会社は、本件残業の就労拒否および残業賃金未支給について、時限ストライキに参加した者に対する報復的な行為であるとともに、組合運営に対する打撃的な行為にあたり、残業賃金の未支給は、正当な理由のない差別であるとした初審判断を争い、次のとおり主張するので以下順次判断する。


○　主文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
○　理由
本件抗告の趣旨及び理由は、別紙のとおりである。
よつて検討する。
東京地方裁判所昭和四九年（行ウ）第二六号事件記録によれば、抗告人は、昭和四七年九月旅券を所持せずに上陸し、以来本邦に滞在していた外国人であつて、昭和四八年八月三〇日東京出入国管理事務所入国審査官により出入国管理令（以下単に令という）二四条一号に該当する旨の認定を受け、即時特別審査官に対し口頭審理の請求をし、特別審査官より右認定に誤りがない旨の判定を受け、更に同令四九条一項に基づき法務大臣に異議の申立をしたが、同年一〇月三〇日法務大臣より右異議の申立は理由がない旨の裁決がなされ、同年一一月二二日右裁決の通知を受けるとともに、同日東京出入国事務所主任審査官から退去強制令書を発布され、その告知を受けたものである。抗告人は、前記事件において法務大臣の右裁決及び主任審査官の右退去強制令書発布処分の取消を求め、抗告人が令二四条一号に該当する者であることを前提として、第一に抗告人は政治難民であるから右各処分は確立された国際法規ないし憲法九八条二項に違反すると主張し、第二に令二四条は同条に該当する外国人についても退去を強制するか否かについて裁量の余地を与えており、令五〇条も令二四条に該当する場合でも法務大臣は特別に在留を許可すべき事情があると認めるときはその者の在留を特別に許可することができる旨を定めているのに、法務大臣が抗告人に対し特別に在留を許可せず、抗告人の異議申立を理由がないと裁決したことは、裁量権を逸脱し、または、これを濫用した違法があると主張しているものであることが認められる。そして、抗告人が本件文書提出命令の申立において提出を求める文書（以下本件文書という）は、抗告人の令四九条一項に基づく異議申立に対してなされた審査に関する稟議書及びそれに附属するいわゆる裁決諮問委員会における議事録中抗告人の異議申立についてなされた審議部分というのであつて、前記事件記録及び本件記録によれば、本件文書は法務大臣が前記裁決をする過程で作成された文書であり、抗告人が本件裁決等の違法事由として主張する前記事項のうち第二の主張に関する立証に供しようとするものであることが認められる。
ところで、法務大臣が令五〇条に基づいてなす特別在留許可処分は私人の有する権利、資格をはく奪し、あるいは、制限する性質の処分ではなく、むしろ、権利、資格を有しない者に対する特別の措置の性質を有する処分であつて、いわゆる自由裁量行為であると解され、その処分をなす手続について法令上の定めはなされていない。いわゆる裁決諮問委員会なるものも担当職員が法務大臣を補佐するための意見具申の方法として事実上設けられているにすぎないものと認められる。したがつて、本件文書は、行政処分の適正公平を担保するために法令上その作成が予定されているような文書ではなく、法務大臣が前記裁決をするに当り、その適正を期するために、行政庁内部においてもつぱら自己使用の必要上作成されたにすぎないものと解される。
右にみたような法務大臣の本件裁定の性質、本件文書の作成目的等を考慮すると、行政処分の違法性を争う訴訟の特殊性を斟酌しても、本件文書は民訴法三一二条三号後段の文書には該当しないものと解するのが相当である。よつて、本件文書提出命令の申立を却下した原決定は相当であつて、本件抗告は理由がないからこれを棄却し、抗告費用の負担について民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　外山四郎　海老塚和衛　小田原満知子）
抗告の趣旨
一、原決定を取消す。
二、相手方は、左記各文書を当裁判所に提出せよ。
との決定を求める。
記抗告人の出入国管理令第四九条第一項の規定に基づく異議申立に対してなされた審査に関する稟議書及びそれに附属するいわゆる「裁決諮問委員会」における議事録中右抗告人の異議申出についてなされた審議部分。
一、原決定は、「抗告人の出入国管理令第四九条第一項の規定に基づく異議申立審査に関する稟議書は、「相手方が同条第三項の裁決をするに当りその判断の適正を期する等もつぱら行政事務執行の便宜上自己使用のためにのみ作成した文書であるから民事訴訟法第三一二条第三号後段の文書に該当しない」と判断した。二、しかし、右同条三号にいわゆる挙証者と所持者との間の法律関係について作成された文書とは、挙証者と文書の所持者との間の法律関係それ自体を記載した文書だけでなく、その法律関係に関係のある事項を記載した文書、ないしは、その法律関係の形成過程において作成された文書をも包含すると解すべきところ、これを行政庁のなした行政処分の違法を主張してその取消を求める抗告訴訟に即してみれば、当該行政処分がなされるまでの所定の手続の過程において作成された文書であつて、右行政処分をするための前提資料となつた文書をも包含するものと解するのが相当である。けだし、行政処分は、もともと国民のために公正かつ明朗な手続を経て行われるべきものであり、かつ、行政処分をするための手続の過程において作成される文書の多くは、行政処分の適正・公平を担保するために作成されるものであるから、行政処分の取消を求める抗告訴訟において、前記のように解しても、文書の所持者である行政庁に対し不当な不利益を課することにはならないといえるし、また一方、行政処分の違法を争う相手方は右行政処分がなされるまでの手続の過程において作成される文書を所持していないのが通常であつて、かかる立証に必要な文書を所持しない挙証者の不利益を補うことにより、抗告訴訟において要請される実体的真実に寄与することになるからである。
従つて、単に内部文書であるから同条第三号にあたらないとする原決定の解釈には誤りがある。
三、本件文書について見るに出入国管理令第四九条第一項の規定に基づく異議申立があつた場合、法務省入国管理局審査課において調査をなした後、いわゆる裁決諮問委員会が開かれ異議申出について理由があるかないか同令第五〇条第一項の特別在留許可の要件がないか否かが検討され、法務大臣の裁決に対する意見が提出されることになる。（乙第一二号証参照）


主　　　　文
原判決中判示第二の罪につき罰金を言渡した部分を破棄する。被告人を右第二の罪につき罰金一万円に処する。右罰金を完納することができないときは金二、〇〇〇円を一日に換算した期間、被告人を労役場に留置する。
その余の本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中一五〇日を原判決中の判示第一の罪の刑に算入する。
当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人田村裕が差し出した控訴趣意書（ただし、田村弁護人は荒山弁護人が提出した控訴趣意書を陳述しないとし、田村弁護人の提出した控訴趣意書のみを陳述した。）に記載してあるとおりであり、これに対する答弁は検察官平井令法提出の答弁書（同検察官は答弁書中、田村弁護人の控訴趣意書に対する答弁の部分のみを陳述した。）のとおりであるから、これらを引用し、これに対して当裁判所は次のように判断する。
一、　控訴趣意第一、一、（１）、同二、（２）、同三、（２）（訴訟手続の法令違反の主張）について
所論は、原判示第一、（一）、（二）、（三）の各事実につき、それぞれ判決に影響を及ぼすことの明らかな訴訟手続の法令違反がある、というのである。以下各事実について判断を示すこととする。
（一）　原判示第一、（一）事実につき、所論は、原判決が証拠として挙示している（イ）裁判所書記官Ａ作成の被告人Ｂの第一回公判調書謄本（以下Ｂの公判調書謄本という）にはＢの署名押印がないので刑訴法三二一条一項一号書面としての要件を欠き、証拠能力がない、（ロ）Ｂの検察官に対する供述調書謄本については、いわゆる特信状況につき検察官の主張、立証がなく、また、いわゆる特信性もないから証拠能力がないのに、原判決がこれらの公判調書謄本、供述調書謄本を有罪事実認定の証拠として採用したのは刑訴法三二〇条、三二一条に違反する、というのである。
しかし、（イ）の点については、刑訴法三二一条一項前文が供述録取書に供述者の署名若しくは押印の存在を要件としているのは、供述録取書に記載された内容が供述者の供述内容と一致し、録取の正確なことを供述者が肯定確認した場合に供述録取書に証拠能力を付与しようとするものであり、右の肯定確認の手段として供述者の署名若しくは押印のあることが一般的に妥当な方法であると考えられているのであり、したがつて、署名押印の形式的存在が絶対的な要件とされているものではなく、要は、記載の正確性を供述者が確認したと認めるに足りる状況の存在があればよいのであり、記載内容の正確性の確認が他の方法により担保されていて供述者の肯定確認がなされたと同視できる場合には必ずしも署名押印の存在を必要としないものと考えられる。所論指摘のＢの公判調書謄本は他事件の公判調書であり、公判調書にはその性質上、供述者の署名も押印もないが、その記載内容の正確性に対して異議の申立をすることができる旨の規定が設けられていて、その供述の正確性が担保されているのであるから、当事者において右異議の申立をした形跡の認められないＢの公判調書謄本を刑訴法三二一条一項一号にあたる書面としてこれを証拠とすることができるものと解するのが相当である。よつて、原判決が同公判調書謄本につき右条項に基づいて証拠能力を認め、これを証拠として挙示している点になんら所論のような違法はない。
つぎに、（ロ）の点については、原審第八回公判期日において検察官はＢの検察官に対する供述調書謄本を刑訴法三二一条一項二号書面に該当するとして取調べ請求していることが認められ、同号但書のいわゆる特信情況の存在については、これを証拠能力の要件と解すべきものである。そして、それについてはこれを請求する検察官において立証すべきであり、その立証には、必ずしも厳格な証拠を要するものではなく、いわゆる自由な証明で足りるものと考えられる（東京高裁昭和二九年七月九日判決高裁刑事裁判特報一巻五号一九九頁）。検察官は、右請求にあたつて刑訴法三二一条一項二号後段の要件を主張し、かつ特信情況を明らかにする趣旨で供述者たる証人Ｂに対し当該検察官調書にされた署名の真否、供述内容の模様について確かめ、更に供述者の供述態度等その他一切の様子を裁判所の判断の材料に供しているものと解せられ、それによつて原審は右調書謄本とＢの証人としての供述との対比をして、右供述調書謄本に特信性を肯定したものと認められ、原判決がこれを証拠として挙示している点になんら所論の違法はない。（二）　原判示第一、（二）事実につき、所論は、原判決が証拠として挙示しているＣの検察官に対する供述調書については、いわゆる特信情況につき検察官の主張、立証はなく、また、いわゆる特信性もないのであるから、原判決がこれを有罪事実認定の証拠として採用したのは違法である、というのである。しかし、同供述調書については、原審第一〇回公判期日において、検察官は刑訴法三二一条一項二号書面に該当するとして取調べ請求していることが認められ、所論が、同調書の特信情況につき、検察官の主張、立証がないと非難する点については、前記（一）、（ロ）の点についての項で説示したとおりであり、また同調書にいわゆる特信性がないとの点についても、同調書においては、その供述内容もすべて詳細、明確で断定的になされていることが認められるのに対し、公判供述では、見せられた写真はもつと小さい物であつたとか、写真の男から覚せい剤を買つたものかどうか本人に会わないと判らないとか述べながら被告人を見て顔が違つているとし、またＤという者には入墨がある、調書の署名指印は自分のものに間違いないとしており、何ゆえかその供述が一部に限つて明確でありながら全体として暖昧、不正確な点が多く認められるのであり、これら供述者たる証人Ｃの供述内容、その態度、その雰囲気等の情況から判断して右調書のいわゆる特信性を肯認することができるとし、原判決がこれを証拠として挙示している点には、当審における事実の取調べの結果に徴してもなんら違法はない。


（三）　原判示第一、（三）事実につき、所論は、原判決が証拠として挙示しているＥ、Ｆ、Ｇの検察官に対する各供述調書は、捜査官が右各供述者等に対し不起訴の約束もしくは釈放の約束等の利益誘導をなしたうえ作成された疑いがあり、その証拠収集の方法に違法もしくは相当性を欠くものがあるから、これらの調書を有罪認定の証拠とした原判決には訴訟手続の法令違反がある、というのである。しかし、記録全体を検討してみても、所論のような証拠収集の過程に違法ないし相当性を欠くものがあるとは認められず、かえつて、Ｆ、Ｇの原審公判廷における各供述によると、警察て取調べ中に警察官から特に便宜をはかつて貰つたり、釈放の約束がされたこともない事実が認められ、所論は結局憶測の域を出ないものであるから、原判決が右各調書を証拠として挙示している点になんら違法はない。以上のとおり、原判決には所論指摘のような訴訟手続の法令違反は認められないから、所論はいずれも理由がない。
二、　控訴趣意第一、一、（２）、同二、（１）、同三、（１）（事実誤認の主張）について
所論は、原判示第一、（一）、（二）、（三）の各事実につき、それぞれ判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認がある、というのである。そこで、原審記録を精査して検討すると、原判決か挙示する各関係証拠によれば、それぞれの犯罪事実を認定するのに十分で、記録中のその余の証拠ならびに当審における事実取調べの結果を合わせ考えても、原判決には所論のような事実誤認は認められない。以下各事実毎について判断を示すこととする。
（一）　原判示第一、（一）の事実につき、所論は、Ｂの検察官に対する供述調書謄本は、当時Ｂは強度の覚せい剤中毒にかかつており、右中毒による精神異常、妄想の結果供述したものであつて、その供述内容が信用できないのに、これを信用して被告人を有罪とした原判決には事実誤認がある、というのである。しかし、右供述調書謄本の形式、記載内容、その他関係各証拠とを対比し、特にＢが被告人からの電話で当時の被告人の住居を教えられて、被告人方居室を尋ね、同所で被告人から本件覚せい剤の売却を依頼されて受け取つた旨の当時の被告人の住居に関する検察官に対する供述は、司法警察員Ｈの報告書による裏付捜査の結果と一致すること、また、右報告書によると、Ｂが被告人との連絡用として被告人から教えられていた電話番号が、捜査の結果、当時被告人が間借りしていた家主Ｉ方の電話番号と一致することなどからも同供述調書謄本の供述内容は十分信用することができ、Ｂが覚せい剤中毒による精神異常、妄想の結果ありもしないことを供述したものとは到底認められないから、原判決か同人の検察官調書謄本を証拠に採用
して判示第一、
（一）の事実を認定したことには所論のような事実誤認はない。（二）　原判示第一、（二）事実につき、所論は、原判決が挙示しているＣの検察官に対する供述調書は、Ｃが本件覚せい剤を譲り受けた日から約一年八か月後に作成されたもので、原審の公判遂行上わざわざ作り直された調書であつて、その内容には信用できない点が多いのに、これを信用して被告人を有罪とした原判決には事実誤認がある、というのである。
しかし、右調書の形式、記載内容、その他関係証拠との対比からも右調書の供述内容は十分これを信用することができる。すなわち、当審証人Ｊ（Ｃを取調べた警察官）の供述及び当審で取調べた司法巡査Ｋ作成の面割写真作成報告書添付の写真一〇枚によれば、昭和五一年九月三日に、右ＪがＣを取調べた際、ＣはＤなる者から本件覚せい剤を譲り受けた事実を自ら進んで供述したので、右写真一〇枚をＣに示し、この中に覚せい剤を売つてくれた相手がいるかどうかを聞いたところ、Ｃは右写真一〇枚を見て、その中から被告人の写真を取り出して指示したことが認められ、右指示特定は、Ｃが被告人から本件覚せい剤を譲り受けた数日後のいまだ記憶の鮮明な時期におけるもので十分信用に価すると考えられる。そして、Ｃは、その後約一年八か月たつて検察官の取調べを受けた際にも右と同様の供述を維持し、検察官から示された被告人の写真を見て、自分が覚せい剤を譲り受けたのはこの写真の男に間違いないと供述していること、また、同検察官調書によると、Ｃは「Ｄなる人物は年齢四〇歳位で、薄いシヤツを着ていたので体に入墨をしているのも見ている」旨述べているが、右供述は当審証人としての「私が覚せい剤を譲り受けた相手の男は胸元に入墨が少しだけ見えた」旨の供述及び当審における被告人の上半身の検証の結果とも符合すること、さらに、Ｌの検察官に対する供述調書抄本によると、Ｃは当時Ｌの家にくれば覚せい剤が手に入つたところから、昭和五一年七月ころから同年八月二八日（Ｃが被告人より本件覚せい剤を譲り受けた日）ころまでの間、毎日のようにＬ方に出入りし、覚せい剤をくれと言つていたが、同日ころ以後はぱつたり来なくなつたこと、ＬはＣの父親から息子に覚せい剤を渡してくれるなと頼まれていたこと、昭和五一年夏当時、被告人か二、三回Ｌの家に覚せい剤を売りにきたことからＬは被告人を知つたこと、同年八月二八日ころ被告人がＬ方にきてＬに覚せい剤を買わないかと言つたが、買わなかつたこと等の事実が認められ、右事実はＣの検察官に対する供述を裏付けていると認められること等を総合考察すれば、同供述調書の記載内容は十分信用することができ、原判決が同人の検察官調書を証拠に採用して判示第一、（二）の事実を認定したことには所論のような事実誤認は認められない。この点に関する被告人の昭和五一年夏ころには上野方に行つたことがないとの捜査官に対する供述、原審及び当審公判廷における各供述は前記Ｌの検察官に対する供述調書抄本に照らし信用できないし、また、Ｃの原審及び当審公判廷における自分が覚せい剤を譲り受けた相手は公判廷にいる被告人ではない旨の所論に添う供述部分はこれを措信することができない。以上のとおり、原判決には所論指摘のような事実誤認は認められないから、論旨はいずれも理由がない。


主　　　　文
本件訴を却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
一、　原告は、「異議申出人を原告、相手方をＡ及びＢとする昭和四七年（懲異）第二号懲戒請求事件について、被告が昭和四七年一一月一四日にした異議申出を棄却する旨の裁決を取り消す。」との趣旨の判決を求め、請求の原因として、次のとおり述べた。
（一）　Ａ及びＢはいずれも大阪弁護士会に所属する弁護士であるが、原告は、右両名について懲戒事由があると思料し、同人らを相手方として同弁護士会に懲戒請求をしたところ、昭和四七年二月一〇日右両名を懲戒に付さない旨の決定がなされたため、原告は右決定に対して被告連合会に異議の申出をしたところ、被告連合会は懲戒委員会の議決に基づいて、昭和四七年一一月一四日右異議申出を棄却する旨の裁決をし、右裁決はその頃原告に送達された。
（二）　しかし、右裁決は、別紙「裁決に対する不服の理由」記載のとおり、公正を欠き、弁護士法の精神に反するものであるから取消を免れない。（三）　弁護士法五六条の規定による懲戒についての審査請求を却下され、若しくは棄却され、又は同法六〇条の規定により懲戒を受けた者は、同法六二条によつて東京高等裁判所にその取消の訴を提起することができる。ところで、右規定の解釈として、弁護士法六一条一項による異議の申出をした者がそれを被告連合会により不適法として却下され又は理由なしとして棄却されたときはその取消の訴を裁判所に提起することができないとするのは正しくない。なぜなら、右の解釈によれば、懲戒を受けた弁護士は裁判所に訴を提起してその取消を求めることができるのに反し、当該弁護士から害を受けてその懲戒の請求をした者には、右と同様の不服申立の途が閉される結果となり、余りにも不公平で、特に弁護士よりも弱い立場に在る者の保護に欠けることになり、ひいては憲法一四条の法の下における平等の精神に反するからである。
したがつて、本件のごとく、弁護士法五八条一項によつて弁護士の懲戒の請求を、その弁護士の所属弁護士会に対してした者が、右請求を棄却されたので被告連合会に、同法六一条一項に基づく異議の申出をしたところ、これも棄却された場合においては、当然同法六二条により、右棄却の裁決の取消の訴が提起できると解さなければならない。
二、　被告訴訟代理人は、「本件訴を却下する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求め、答弁として、次のとおり述べた。（一）　弁護士法五八条は、何人も弁護士会に弁護士の懲戒を請求することができる旨を規定し、また、同法六一条は懲戒請求者が日本弁護士会に対して異議の申出をすることができる旨を規定しているが、日本弁護士連合会のした異議申出棄却の裁決については、これを不服として裁判所に出訴することを認めた規定が存在しない。これは弁護士を懲戒するかどうかを弁護士会又は日本弁護士連合会の自主的な判断に委せ、懲戒をしないとした場合にも、裁判所に対して懲戒を訴求することまでは許さないとするのが弁護士法の精神であるからである。したがつて、本件訴は、法の認めないものであるから不適法として却下を免れない。（二）　原告主張の請求原因（一）項記載の事実は認める。
理　　　　由
一、　原告が、大阪弁護士会所属の弁護士Ａ及び同Ｂに懲戒事由があるとして、同弁護士会に対し、懲戒の請求をしたが、懲戒に付さない旨の決定がなされたため、これを不服として、被告連合会に対して異議の申出をしたところ、被告連合会が、異議の申出を棄却する旨の裁決をしたことは、当事者間に争いがない。<要旨>原告は、右異議申出を棄却した裁決の取消を求めて本訴を提起したので、その適否について考えるに、懲</要旨>戒に関して、弁護士法の規定するところによれば何人も、弁護士について、その所属する弁護士会に懲戒の請求をすることができ（五八条）、所属の弁護士会により懲戒を受けた弁護士は、日本弁護士連合会に対して、行政不服審査法による審査請求をすることができ（五九条）、右審査請求について却下若しくは棄却の裁決を受けた者は、東京高等裁判所にその取消の訴を提起することができ（六二条）、又日本弁護士連合会がみずから懲戒をした場合にも、懲戒を受けた弁護士は東京高等裁判所にその取消の訴を提起することができるが（六〇条、六二条）、他方弁護士の懲戒を請求した者は、その弁護士会が懲戒しない場合において、日本弁護士連合会に対して異議の申出をすることができると規定されている（六一条）が、右異議の申出を棄却する旨の裁決がなされても、これに対して、裁判所に右裁決を取り消して懲戒すべきことを求める途を開いた明文の規定は存在しない。
ところで、弁護士法五八条所定の懲戒請求権や、六一条の異議申出権は、これら申立をする者の個人的利益や満足のために設けられたものではなく、弁護士懲戒制度の運用の公正を担保するため、もつぱら公益的見地から認められたものである。したがつて、被告連合会の処分に対して懲戒請求者に不服があつても、法律によつて特に出訴を認めた定めのない限り、裁判所に対しその不服につき出訴することは許されない（私人が公の利益を代表して訴訟の当事者適格を与えられ、出訴を許されるのは、特別の場合であるから、法律に明定されていなければならない。行政事件訴訟法四二条参照）。
法が懲戒を受けた弁護士に対してのみ、裁判所に出訴する道を開いた所以は、懲戒が弁護士に多大の不利益を被らせ、特に懲戒が除名処分に至るときには、弁護士の身分に致命的な不利益をすらもたらすことに鑑み、慎重を期したからである。この制度は弁護士会の懲戒権の行使に対し懲戒を受ける弁護士の人権の保護という観点から例外的に認められたものであるから、弁護士法に明文の規定を欠くにもかかわらず、懲戒請求者にまでも拡張して訴の提起を許す解釈をとることは相当とはいい難い。
原告は、右のような解釈は、弁護士により損害を被つた社会的弱者の保護に欠け、法の下の平等を規定する憲法一四条に反すると主張する。
しかしながら、


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人山口紀洋が提出した控訴趣意書に、これに対する答弁は検察官中野林之助が提出した答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用し、これに対して当裁判所は、次のとおり判断する。所論のいうところは要するに、原判決は原判示被告人の「免許証の再交付」を受けた所為が道路交通法（以下「道交法」と略称する）一一七条の三第二号に該当するとして被告人を処断したが、免許証の再交付を処罰することは右条号の文言に反するのみならず、そもそも被告人の本件所為は、運転有資格者が公安委員会に対し免許証という単なる証明書の「再発行」を申請し、その再交付を受けたに過ぎないものであるのに対し、道交法一一七条の三第二号にいう「交付」とは運転資格を有しない者が偽りその他不正の手段により運転免許証の交付を受けることを意味するのであるから、両者は本質的にも全く異なつた行為であること、衆議院地方行政委員会における国務大臣の右条号改正の提案理由説明によれば、同条号は、いわゆるかえ玉受験等不正手段によつて運転免許証の交付を受けた者を処罰することを目的として設けられたものであること、その他道交法のような行政取締法規は、自然法と異なり、市民に倫理感を期待することは不可能であるから、その解釈は厳格でなければならないこと等の諸点に照らして考えると、被告人の本件所為は道交法一一七条の三第二号に該当しないことが明らかであるのに、同条号に該当するとして被告人を処断した原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の適用の誤りがある、というのである。
<要旨>そこで検討するに、道交法一一七条の三第二号は「偽りその他不正の手段により、免許証……の交付を受け</要旨>た者」と規定し、「再交付」という文言を使用していないこと、衆議院地方行政委員会において担当大臣が所論のように右条号に関する提案理由説明をしていることは所論が指摘するとおりである。しかしながら、刑事法における罰則規定の解釈適用にあたつては、当該条文の文言や、その立法に関与した者の国会等における趣旨説明等を尊重しなければならないことは当然であるとしても、その解釈は関係者の趣旨説明や条文の文言の形式的な文理解釈のみにとどまるべきではなく、むしろ当該条文の構成要件の予想する犯罪定型は、当該条文ならびにその属する法典全体から合理的に導かれるところに従つて決められるべきものである。そして本件についてこれをみるに、道交法一一七条の三第二号が自動車教習所における不正卒業証明書の発行、免許試験におけるかえ玉受験等の事犯の予防をはかることを重要な立法趣旨として設けられたものであることは、右条号の文言自体や前記大臣の提案理由の説明によつて明らかであり、当裁判所もこれを是認するものであるけれども、他方道交法一〇七条一項三号が、免許証を亡失したため免許証の再交付を受けた免許取得者が再交付を受けた後において亡失した免許証を発見し、又は回復した場合に、これをすみやかに公安委員会に返還しなければならない旨義務づけ、これに違反した者を処罰する規定（同法一二一条一項九号）が設けられていることに照らして考えると、道交法は免許を有する者が同時に二通以上の免許証を所持することを罰則をもつて禁止しようとしていると解するのが相当であり、また本件のように免許を有する者が先に公安委員会から交付を受けた免許証を遺失したことがないのにかかわらず、これを遺失したと偽つて、免許証の再交付申請をして免許証の再交付を受ける行為と、かえ玉試験等の不正手段によつて新たに免許証の交付を受ける行為とは、再交付と交付という点で文言上の相違はあるにしても、行為の態様には何ら差異がないことを考慮すると、被告人の本件所為は、道交法一一七条の三第二号にいう「不正な手段により免許証の交付を受けた」場合に該当すると解するを妨げないというべきである。また所論は、その主張の根拠として、被告人の本件所為が道交法一一七条の三第二号に該当するものとすれば、同条の法定刑が懲役又は罰金であるのに対し、これと複数の免許証の同時所持という点では違法性に何ら違いのない同法一二一条一項九号の法定刑が罰金又は科料となつており、前者の法定刑があまりにも重過ぎ、右の点からみても、本件所為が道交法一一七条の三第二号に該当すると解するのは不当である、というのであるが、同条号は前記のとおり自動車教習所における不正卒業証明書の発行、免許試験におけるかえ玉受験等の事犯の予防をはかるため、その違反者を処罰することを重要な目的としており、その点で法定刑がある程度重くなることもやむを得ないと解されること、同法一二一条一項九号は、正当に免許証の再交付を受けた者がその後たまたま先に亡失した免許証を発見又は回復したにかかわらず、これを返還しない行為を処罰の対象とするものであるのに対し、同法一一七条の三第二号は免許証を遺失した事実がないのに、遺失したと偽つて、いわば公安委員会を欺罔して免許証の再交付を受けるという前者より犯情悪質な行為を処罰の対象とするものであること、のみならず同法一一七条の三第二号により処罰される場合であつても、犯情によつては罰金刑を選択する余地もあることなどの点を考慮すると、両者の法定刑に差があることをもつて本件所為が道交法一一七条の三第二号に該当すると解するのは不当であると主張する所論もまた採用することができない。
以上の次第であるから本件被告人の免許証の再交付を受けた所為が同法一一七条の三第二号に該当することは明らかであり、したがつて本件につき同条号を適用して被告人を処断した原判決には法令の適用の誤りはなく、論旨は理由がない。よつて、刑訴法三九六条により本件控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。


主　　　文
本件仮処分申請をいずれも却下する。
訴訟費用は申請人らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求める裁判
一　申請人ら
申請人Ａが郵政省岩手県宮古郵便局保険課に勤務すること
申請人Ｂが同郵便局庶務会計課に勤務すること
を仮に定める。
訴訟費用は被申請人の負担とする。
二　被申請人
主文同旨
第二　申請の理由
一（当事者）
申請人らはいずれも郵政省職員として、申請人Ａは同省岩手県宮古郵便局保険課に、申請人Ｂは同郵便局庶務会計課に勤務していた。
二（被保全権利）
（一）被申請人（宮古郵便局長Ｃ）は、昭和四四年七月一日付をもつて、申請人Ａを同郵便局郵便課郵便外務係に、申請人Ｂを同郵便局郵便課内務係にそれぞれ配置換する旨発令した。
（二）しかし、被申請人のなした右配置換の意思表示（以下、「本件配置換命令」という。）は、次の理由により無効である。
１　本件配置換命令は、申請人らの同意なくしてなされたものである。すなわち、労働者がその労務の提供を行うべき、就業の場所と従事する業務の種類は、労働契約の重大な要素をなすものであつて、その変更は労使の合意を必要とし（労働基準法施行規則五条一号参照）、公務員の配置換についても、本人の承諾がない限り、これをなしえないものというべきである。しかも、郵政省は、現在、本人の承諾なくして職員に対し配置換を行う法律上の根拠を全くもつていない。したがつて、本件配置換命令は、申請人らの賃金、労働時間、労働の種類に変動を生ずること明白であつて、申請人らの同意なしにこれをなしえないものである。２　申請人Ｂに対する本件配置換命令は、被申請人の不当労働行為である。すなわ
ち、
同申請人は、全逓信労働組合（以下、「全逓」という。）の組合員で、積極的、かつ、有能な活動家であり、昭和三二年全逓宮古地方郵便局支部青年婦人部長、同三三年同支部執行委員、同三四年同支部青年部長、同三五年、同三六年同支部執行委員、同三七年、同三八年全逓岩手地区本部執行委員、同三九年同支部副支部長、同四〇年ないし四二年同支部支部長、同四三年同支部副支部長等を歴任したものであるが、昭和四三年七月二九日Ｃが宮古郵便局長として就任して以来、同局長は、全逓宮古支部の破壊にのりだし、ことに、当時副支部長の地位にあつた同申請人に対しては、休暇の不承認、団体交渉の申入れに対する忌避、わずか一五秒程度の遅刻に対する叱責などのいやがらせを繰返してきた。したがつて、同申請人に対する本件配置換命令は、同申請人が組合活動に従事している者であることの故をもつてなされたものである。
３　本件配置換命令は、以下述べる事情の下においてなされたもので、権利の濫用というべきである。すなわち、
（１）申請人Ａについて
同申請人は、昭和二六年三月一日以降宮古郵便局郵便課主任として勤務し郵便外務の業務を担当していたところ、同三八年一二月頃から全身倦怠、食欲不振、心悸亢進、呼吸促進等の症状を覚えるようになり、医師の診療を受けた結果十二指腸球部に極度の変形があることが判明し、同月二五日入院して手術をうけ、同三九年六月いつたん退院したが、同年八月急性肝炎、胃欠損性貧血、食道憩室と診断されて再入院して加療を続け、その後も数カ月間通院加療を行うことを前提として、同年一一月ようやく退院した。しかし、退院後も、健康状態は相変らず芳しくなく、かなりの重労働である従前の郵便外務の職務に復帰することは健康上耐えられないことが明らかであつたので、当時の局長に対してより軽易な業務への配置換を要請したが、定員配置上主任のままでの配置換は困難であるとの回答がなされたため、やむをえず主任降格願を提出し、その結果同年一〇月二六日付で同郵便局保険課に配置換され、もつぱら集金業務に従事してきたもので、本件配置換命令当時も健康は十分回復せず、医師も外勤等の過激な労務に従事することは不適当であると診断しているものである。
したがつて、このような事情の下においてなされた本件配置換命令は、同申請人の生命に危険をもたらすものというべきである。
（２）申請人Ｂについて
同申請人の父は高令のため勤務先の会社から退職を迫られており、母は神経痛の持病のため病弱で、家事の手伝をするものが必要であつたので、同申請人は長男としてその扶養をすべき立場にあつたが、同申請人が配属されていた宮古郵便局郵便課内務係は勤務時間が職務の性質上変則的であるため、勤務時間によつては通勤にバス、国鉄を利用できないことがあるので、やむをえず宮古市内に居住し、同申請人の代りにその妹夫婦に両親と同居してもらつていた。そして、昭和四二年四月同申請人は、定時勤務の庶務会計課に配置換され、現住所地からの通勤が可能となつたので、同四四年三月同申請人一家は妹夫婦と交代して両親と同居するにいたつた。しかるに、右転居後わずか三カ月にして本件配置換命令がなされ、そのため、申請人は再び現住所地からの通勤が不可能になつたものである。
三（保全の必要）
申請人らは、本件配置換命令により賃金、労働時間、労働の種類についていちじるしい不利益を長期にわたり蒙むることになるので、本件仮処分申請に及ぶものである。
第三　訴訟要件に関する被申請人の主張
本件仮処分申請は不適法である。すなわち、本件配置換命令は、以下述べるように行政事件訴訟法四四条にいう「行政庁の処分」に該当するから、民事訴訟法上の仮処分によりその効力の停止を求めることは許されない。一　本件配置換命令は、国家公務員法（以下「国公法」という。）三五条、人事院規則八ー一二（職員の任免）に基づき、申請人らの任命権者である宮古郵便局長がなしたものであり、申請人ら郵政省職員を含む五現業関係の職員（以下、「五現業公務員」という。）の勤務関係は公法関係であつて、本件配置換命令は、実質的にも形式的にも行政処分であることは明らかである。
すなわち、


（一）　非現業の一般職国家公務員（以下、「一般公務員」という。）についての任免、分限、服務および懲戒等の勤務関係は、すべて法律および人事院規則によつて規律され、任命された特定個人としての公務員は、このような法関係の下に立たしめられるものであり、また、このような公務員に対する任免、分限、服務および懲戒等に関する行政庁の行為が、国の行政機関として有する行政権の行使であり、行政処分であることは異論がない。
（二）　ところで、公共企業体等労働関係法（以下、「公労法」という。）四〇条は、五現業公務員について、国公法の規定のうち一定範囲のものの適用を除外しているが、これら職員の勤務関係の基本をなす任免、分限、懲戒、保障および服務の関係については、極く限られた一部の規定がその適用を除外されているだけで、同法第三章第三節の試験および任免に関する規定（三三条ないし六一条）、第六節の分限、懲戒および保障に関する規定（七四条ないし九五条）、第七節の服務に関する規定（九六条ないし一〇六条）のほとんどは、一般公務員の場合と同様、五現業公務員にも適用されまた、これらの規定に基づく「職員の任免」に関する人事院規則八ー一二、「職員の身分保障」に関する同規則一一ー四、「職員の懲戒」に関する同規則一二ー〇、「不利益処分についての不服申立」に関する同規則一三ー一、「営利企業への就職」に関する同規則一四ー四、「政治的行為」に関する同規則一四ー七、「営利企業の役員等との兼業」に関する同規則一四ー八等も同様適用されている。
（三）　もつとも、五現業公務員については、公労法八条が一定の団体交渉の範囲を法定し、その限度において当事者自治の支配を認めているが、しかし、このことだけから、ただちに、五現業公務員の勤務関係の法的性格を一般的に確定しうるものではなく、右のような国公法および人事院規則の詳細な規定が右勤務関係の実態をどのようにとらえて法的規制をしているかが検討されなければならないのであつて、右規律を受ける五現業公務員の勤務関係は、公労法四〇条によつて適用除外されているものを除き、一般公務員と同様の公法的規制を受ける勤務関係というほかはないのである。
（四）　また、配置換と他の任用方法との関係についてみても、国公法三五条は、職員の任用方法として、採用、昇任、降任、転任（配置換を含む。）を定め、人事院規則第八ー一二、六条は、同じく任用方法として採用、昇任、転任、配置換、降任を定め、いずれも、官職に対する任命行為としては、配置換を他の任用方法と同列に扱つており、手続面については、同規則七五条一号は、採用、昇任、転任、配置換等に際しては人事異動通知書を交付して行なうこととし、同規則八〇条は、人事異動通知書の様式、記載事項についての定めを置き、配置換も、他の任用方法の場合と同じく、厳格な要式行為によつて行うこととなつている。（五）　さらに、任用方法の一つである降任については、職員に対しその意に反して行なわれた場合には、職員は、人事院に対し不服申立をすることができ（国公法八九条一項、九〇条一項）、さらに、抗告訴訟の提起が可能であるが転任、配置換についても、これが特段の事情によりいちじるしく不利益な処分となる場合には、同様、人事院に対し不服申立をし、抗告訴訟の提起もできるのである（国公法八九条一項）。
二　なお、公労法八条二号によれば、昇職、降職、転職等の基準に関する事項が団体交渉の対象となつており、配置換の基準もこれに含まれるとしても、配置換の基準と配置換の行為とは厳格にこれを区別すべきであつて、かりに、配置換の基準が団体交渉によつて決定されたとしても、その基準に基づいて行なわれる配置換の行為そのものがただちに行政処分たる性質を失なうものでないことはいうまでもない。したがつて、配置換の基準が団体交渉事項となつていることから配置換の法的性質を決定することは、形式的にも実質的にも不可能である。
第四　申請の理由に対する被申請人の答弁
申請人らの申請の理由のうち一および二の（一）の各事実は認めるが、その余は争う。
第五　被申請人の主張に対する申請人らの反論
一　現行実定法上、国家公務員関係を特別権力関係と解すべき余地はほとんどなく、公務員関係とは「原則として全部的に公務員法令によつて規律された特殊な労働契約関係」であり、公務員の勤務関係についてなされた具体的な措置が、行政事件訴訟法にいう行政庁の処分に該るか否かは、個々具体的に実定法に基づいて判断すべきもので、一般的抽象的に公務員の勤務関係に関する措置が行政庁の処分であるか否かを論ずるのはあやまりである。
したがつて、国家公務員の法律関係における行政庁の行為といえども、そのすべてが当然に行政処分であるわけではなく、むしろ、明文の規定の存しないかぎり、私企業における労働契約関係と同様の性質のものと解すべきである。二　さらに、申請人らは公労法の適用をうける職員（公労法二条一項二号イ、同条二項二号）であるから、一般公務員と異なり、労働組合法、労働基準法、労働関係調整法、最低賃金法等の適用を排除されていない（公労法四〇条一項一号、国家公務員法附則一六条）。そして、公労法八条によれば、賃金その他の給与、労働時間、休暇、休日および休暇に関する事項（一号）、昇職、降職、転職、免職、休職、先任権および懲戒の基準に関する事項（二号）、労働に関する安全、衛生および災害補償に関する事項（三号）、その他労働条件に関する事項（四号）は団体交渉の対象とされ、これについては労働協約を締結することができるものとされている。
三　このように、五現業公務員の労働条件は、一般公務員が労働協約締結権を否認されて、そのすべての労働条件がもつぱら法律と人事院規則の定めるところに委ねられ、あらかじめ使用者と対等の立場で交渉し決定することが全然許されていないのと異なり、使用者と対等の立場において交渉し決定されることとなつているのであつて、これは、私企業において労働条件が決定される過程と全く同一であり、そこには公権力の意思に優越的な地位を認むべき契機はなんら存しない。すなわち、五現業公務員の場合には、公労法が原則的に労働条件に関する事項を団体交渉事項と確認したことによつてみても、配置換等の労働条件に関する行政庁の行為が行政処分に該当しないことが一般公務員の場合よりもより一層明暸であるといえる。


四　被申請人は、本件配置換命令は国公法三五条、人事院規則八ー一二に基づいてなしたものであると主張するが、右規定は、官職に欠員が生じた場合の欠員補充の方法を定めたものであつて、任命権者に配置換を行う権限を設定したものではない。このことは、他の欠員補充の方法である採用、昇任、降任については、いずれも他の条項においてこれを行なう場合の要件、手続が定められ、その条項により任命権者に権限が付与されていることが明らかにされているのに対し、転任、配置換の要件、手続についてはなんらの規定もないところからみても明らかである。配置換が、職員に対し、多大の不利益と困難を課することのあることはいうまでもないことであり、場合によつては、配置換が降任よりも不利益な結果となることも考えられるのであるから、権限付与の規定のない事実をもつて、任命権者が自由に配置換をなしうるものと解することは許されない。
第六　疎明関係（省略）
理　　　由
第一　申請人らが、その主張のように、郵政省職員として、申請人Ａが岩手県宮古郵便局保険課に、申請人Ｂが同郵便局庶務会計課にそれぞれ勤務していたところ、申請人らの任命権者である被申請人（宮古郵便局長Ｃ）が、昭和四四年七月一日付をもつて、申請人Ａを同局郵便課郵便外務係に、申請人Ｂを同局郵便課内務係にそれぞれ配置換する旨発令したことは当事者間に争いがない。第二　被申請人は、本件配置換命令は行政事件訴訟法四四条にいう「行政庁の処分」に該当するから、民事訴訟法に基づく仮処分による救済を求めることができない旨主張するので、まず、この点について判断する。
一　五現業公務員の身分ないし勤務関係の実態は、当該事業の性質からみれば、一般の私企業のそれとなんら異ならないが、しかし、以下述べるとおり、現行実定法の下においては、その身分は一般公務員と同一であり、また、その勤務関係は公法関係と解せざるをえない。すなわち、
（一）　郵政省設置法二〇条（昭和二四年五月三一日法律一五九号）は、郵政省に置かれる職員の任免、昇任、懲戒その他人事管理に関する事項については国公法の定めるところによると規定し、五現業公務員の労働関係について適用される公労法二条二項二号および国の経営する企業に勤務する職員の給与等に関する特例法（昭和二九年六月一日法律一四一号）二条二項は、これらの法律における「職員」の定義として「国の経営する企業に勤務する一般職の国家公務員」と規定し、五現業公務員が一般職に属する国家公務員であることを明確にしている。（二）　また、五現業公務員の勤務関係の基本をなす任免、分限、懲戒、保障および服務の関係は、被申請人が前記第三、一、（二）において主張するとおり、五現業公務員に対しても、一般公務員と同様、その主張の国公法および人事院規則の各規定がほとんど適用され、これらの規定により規律されており、ただ、公労法四〇条三項により、五現業公務員に係る処分のうち労働組合法七条各号に該当するものについては行政不服審査法による不服申立をすることができないとされているにすぎない。
（三）　もつとも、五現業公務員の労働関係については、次のような経緯により現在公労法の適用があり、申請人らが前記第五、二において主張するように国公法、労働組合法、労働基準法、労働関係調整法、最低賃金法等の適用が排除されていない。すなわち、五現業公務員は、昭和二二年制定当初の国公法では全面的に特別職とされていたところ、同二三年の第一次改正で一般職に移され、一般職に与えられている一切の法的保護と制限が加えられることとなつたが、その後いわゆる三公社職員に適用されていた公共企業体労働関係法が同二七年八月一日公労法として改正施行され、同法の適用をうけることとなり、再び団体交渉権、協約締結権を取得したものである。
また、五現業公務員については、申請人ら主張のように、その主張の事項が、三公社の職員と同様、団体交渉の対象とされ、これに関し労働協約を締結することができる等一般公務員の場合とは異なつた取扱いがなされている。しかし、三公社の職員には、国公法の適用がないのみならず、その法律関係においても、公権力の行使と認められるその他の規定の適用はなく、日本国有鉄道法等の個別法にその職員の分限、懲戒に関する規定が設けられているにすぎない。このような日本国有鉄道法や公労法の規定のたて方を検討すると、現行実定法上、三公社の職員の勤務関係は、むしろ私企業の従業員の勤務関係に近いものとして取扱われており、ただ、特別法によつて個別的な関係で特殊の制約を受けているものとみるのが相当である。したがつて、この点において、三公社の職員は、前記のとおりその身分が一般職の国家公務員であること明らかな五現業公務員と同一の法律関係に立つものということはできない。
（四）　そうすると、五現業公務員である申請人らと郵政省との間の勤務関係は、前記のような私法関係の規定の適用を受ける分野があるにせよ、これをもつて、ただちに、当事者対等、私的自治の原則が支配する私法関係とは解しえず、原則としては、一般公務員と同様、公法的規制の下に置かれているとみざるを得ない。したがつて、現行実定法の下においては、五現業公務員に対する配置換についても、その本質において一般公務員のそれとなんら異なるところはないというべきである。二　申請人らは、一般公務員についても、その法律関係における行政庁の行為がすべて当然に行政処分ではなく、現行実定法上明文の存しないかぎり、私企業における労働契約関係と同様の性質のものと解すべきであつて、本件のような配置換については現行実定法上これを行政処分と解すべき明文が存在しない旨主張する。（一）　しかし、詳細な法令によつて規制されている現在の公務員関係にあつては、その分野における行政庁の行為の性質につき、行政法上の一般権力関係、特別権力関係というような包括的な概念をもつて一般的抽象的に区別し、これを解明すべきものではなく、現行実定法上、要件法規の規定の仕方とその行為の性質とを個別的に検討したうえ、これが行政庁の処分になるか否か、抗告訴訟の対象となる行政処分であるか否かを判断すれば足りるものというべきである。そこで、五現業公務員にも適用される国公法等現行実定法の規定について、以下検討する。
１　国公法および人事院規則には一般公務員の任用手続について詳細な規定がなされている。すなわち、


○　主文
原判決を取り消す。
本件を秋田地方裁判所に差し戻す。
○　事実
一　控訴人らは、「原判決を取り消す。被控訴人が昭和四八年五月二日、控訴人Ａに対し原判決別紙目録一（一）記載の土地の換地として同目録一（二）記載の土地を指定した処分、同Ｂに対し同目録三（一）記載の土地の換地として同目録三（二）記載の土地を指定した処分、並びに同Ｃに対し同目録五及び六の各（一）記載の土地の換地として同目録五及び六の各（二）記載の土地を指定した処分をそれぞれ取り消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、「本件控訴を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも控訴人らの負担とする。」との判決を求めた。
二　当事者双方の主張は、原判決事実欄第三記載のとおりであるから、これを引用する。
○　理由
一　控訴人らがそれぞれ原判決別紙目録一、三及び五の各（一）記載の土地を所有していたことは、当事者間に争いがなく、控訴人Ｃが同日録六（一）記載の土地について六分の一の共有持分権を有し、他の共有者から右土地を賃借していたことは、弁論の全趣旨により認めることができる。そして、被控訴人が昭和四八年一月秋田県営土地改良事業真中地区（第三区）の変更換地計画を定めて公告し、同年二月七日から同月二六日までその計画書の写が縦覧に供されたが、同換地計画には原判決別紙目録一、三、五及び六の各（一）記載の土地の換地としてそれぞれ同目録各（二）記載の土地が定められていること、及び同換地計画に対し控訴人Ｂを除くその余の控訴人らが行政不服審査法に基づく異議申立てをし、同年四月二五日棄却の決定を受けたが、法定の期間内に右決定に対する訴訟を提起しなかつたこと以上の事実は当事者間に争いがなく、控訴人Ｂが右異議申立てもしなかつたことは、弁論の全趣旨により認められる。そして、昭和四八年五月二日控訴の趣旨記載の換地処分がなされ、これに対し法定の期間内に本訴が提起されたことは、弁論の全趣旨及び本件の記録によつて、明らかである。
二　被控訴人の本案前の抗弁について
被控訴人は、土地改良法八九条の二、四項において準用される同法八七条六、九及び一〇項の規定は、換地処分に対する出訴を禁止する趣旨であると主張する。しかしながら、換地処分も一の行政処分であつて、これを受けた者がその瑕疵を理由として裁判所にその取消しを求めることは、法律上の争訟に該当し、憲法三二条及び裁判所法三条によつて保障されており、これを禁止することは、ことの性質上憲法により特別の定がなされた場合に限る（裁判所法三条一項）ことはいうまでもない。しかして、右の土地改良法の規定がこの特別の定に該当しないことは明白であつて、被控訴人の右主張は失当である。
三　換地処分取消訴訟における主張の制限について
原判決は、換地計画に存する取消事由にすぎない瑕疵は、換地処分の取消訴訟において主張できないものとしている。そこで、この点について判断する。被控訴人が主張するように、都道府県営土地改良事業の公共性が高く、事業規模が大で関係権利者が多数にのぼることから、換地処分の段階に至つて換地処分が取消されることによる混乱を防止する必要があることは、否定しえない。しかしながら、控訴人らが本訴において主張する瑕疵は、控訴人らの従前地に対する換地が、土地改良法八九条の二、三項で準用される同法五三条一項のいわゆる換地照応の原則に違反して定められていることであつて、これは、ひとり換地計画の瑕疵であるにとどまらず、換地処分自体の瑕疵であるといわねばならない。従つて、先行の行為である換地計画のみに瑕疵があり、換地計画につき訴訟提起の途が開かれていること（土地改良法八九条の二、四項で準用される同法八七条一〇項参照）等を理由に、後行の行為である換地処分については右の瑕疵を主張できないと解すること（いわゆる違法性の承継の問題）は、法理上困難で、法律の規定なくして当然に換地計画に存する瑕疵の主張が制限されるものということはできない。そこで、土地改良法の関係規定をみるに、同法八九条の二、四項で準用される同法八七条九項の規定は、単に換地処分について簡易な救済手段である行政不服審査法の不服申立てができない旨を定めているのみで、これをこえて右主張の制限を定めたものでないことは明らかであり、また同じく換地計画に準用される同法八七条一〇項の規定は、その文言及びこの規定が行政事件訴訟法の施行に伴う関係法律の整理等に関する法律（昭和三七年法律一四〇号）五八条で追加（右法律においては八項として追加されたものが昭和三九年法律九四号、昭和四七年法律三七号により各一項ずつ繰下げられ一〇頁となる。）されたものであることから明らかなとおり、行政事件訴訟法により従来の訴願前置主義が廃されたことを前提として、換地計画に限り行政不服審査法の異議申立てを前置したものにすぎないのである。しかも、土地改良法八九条の二、四項で準用される同法八七条五項によると、換地計画は、公告され縦覧に供せられるのみであつて、送達等のような換地処分を受けるべき者に対し確実にその内容を知らしめる手続を欠いているのであるから、これらの者が換地処分を受けてはじめてその内容を知るという場合が制度上絶無とはいえないし、また同じく準用される同法八七条六項によると、換地計画に対する異議申立期間は、縦覧期間満了日の翌日以降一五日以内に制限されている（一般の場合は処分のあつたことを知つた日の翌日以降六〇日以内。行政不服審査法四五条）ことをみても、土地改良法が右のような主張の制限を定めたものとは、到底解しえないのである。以上のことから判断すると土地改良法は、換地処分の段階に至つての混乱を防止するという観点からは、換地計画に対しては簡易な救済手段を設けるが、換地処分の段階に至つてはこれを設けないこととして（同法八九条の二、四項で準用される同法八七条九項）、不服の申立てが換地計画の段階で出され換地処分に対してはこれが出されないよう誘導するにとどまり、それをこえて換地処分の取消訴訟で換地計画と共通する瑕疵の主張を制限したものではないというべきである。なお、控訴人Ｂを除くその余の控訴人らに対しては異議申立て棄却の決定がなされているが、行政庁による簡易な救済手段である異議申立てに対する決定は判決と異なり、換地計画に違法事由がないことを確定する効力を有しないと解すべきであるから、右決定があることを理由としても、前記の主張の制限を肯定することはできない。


三　以上のとおりであつて、原判決が、本訴において換地計画に存する取消事由にすぎない瑕疵を主張できないものとして、請求を棄却したことは不当であり、原判決はこれを取り消すべきである。そして、本件においては、控訴人らの主張する瑕疵の存否につき、第一審において審理がなされておらず、行政事件訴訟法七条によりその例によるものとされている民事訴訟法三八九条一項の「事件ニ付尚弁論ヲ為ス必要」があるから、これを秋田地方裁判所に差し戻すこととする。
（裁判官　西村四郎　萩原昌三郎　浅生重機）
主文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　中間判決の存在
本判決は本件訴えの適否について当裁判所が昭和四九年二月一八日に言渡した次のような内容の中間判決と一体をなすものである。
一　国または都道府県が土地改良法にもとづいて行う土地改良事業においては、農林大臣または都道府県知事が定めた換地計画に対する異議申立についての決定に対してのみ取消しの訴えを提起することができるとされているから（同法第八九条の二、第八七条第五ないし第一〇項）、換地計画に存する取消し事由たるにすぎないかしを主張して換地処分の取消しを求めることはできない。しかし、換地処分には換地計画に起因しない換地処分固有のかしがあることも考えられ、また換地計画に重大かつ明白なかしがあつて換地計画がその取消しを待つまでもなく当然に無効とされる場合には、ことがらの性質上、右の事由を主張して換地処分の取消しを求めることが許されなければならないから、右の事由を主張して換地処分の取消しを求めることができると解すべきである。
二　したがつて、原告らの本件訴えは適法である。
第二　当事者の求めた裁判
一　原告ら
（一）　原告Ａ
「被告が昭和四八年五月二日原告Ａに対し別紙目録一（一）記載の土地の換地として同目録一（二）記載の土地を指定した処分を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
（二）　原告Ｄ（以下Ｄという。）
「被告が昭和四八年五月二日原告Ｄに対し別紙目録二（一）記載の土地の換地として同目録二（二）記載の土地を指定した処分を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
（三）　原告Ｂ
「被告が昭和四八年五月二日原告Ｂに対し別紙目録三（一）記載の土地の換地として同目録三（二）記載の土地を指定した処分を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
（四）　原告Ｅ
「被告が昭和四八年五月二日原告Ｅに対し別紙目録四（一）記載の土地の換地として同目録四（二）記載の土地を指定した処分を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
（五）　原告Ｃ（以下Ｃという。）
「被告が昭和四八年五月二日原告Ｃに対し別紙目録五および六の各（一）記載の土地の換地として同目録五および六の各（二）記載の土地を指定した処分を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
二　被告
（一）　本案前の裁判
「本件訴えをいずれも却下する。訴訟費用は原告らの負担とする。」との判決
（二）　本案の裁判
「原告らの請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする。」との判決
第三　当事者の主張
一　原告ら
（一）　請求の原因
１　原告Ａは別紙目録一（一）記載の土地を、原告Ｄは同目録二（一）記載の土地を、原告Ｂは同目録三（一）記載の土地を、原告Ｅは同目録四（一）記載の土地をそれぞれ所有していたものであり、原告Ｃは同目録五（一）記載の土地を所有し、同目録六（一）記載の土地について六分の一の共有持分権を有し、他の共有者から右土地を賃借していたものである（以下、以上の土地を従前地という。）。２　被告は、土地改良法にもとづく秋田県営ほ場整備事業の施行者であるが昭和四三年原告らの従前地を含む大館市真中地区の区画整理事業の施行に着手し、右区画整理事業について換地計画を定めて昭和四五年三、四月中にこれを公告し、同年四月二七日から同年五月一六日まで右換地計画書の写しを縦覧に供し、次いで同年四月二八日右換地計画にもとづいて一時利用地を指定したところ、これに対し土地の所有者その他の権利者から異議申立てが続出した。そこで、被告は昭和四八年一月右換地計画を変更する変更換地計画を定めてこれを公告し、右変更換地計画書の写しを同年二月七日から同月二六日まで縦覧に供し、原告らはこれに対し異議の申立てをしたが、被告は同年四月二五日右異議申立てを棄却する旨の決定をした。３　そして、被告は昭和四八年五月二日右変更換地計画にもとづき右各従前地の換地として、原告Ａに対し別紙目録一（二）記載の土地を、原告Ｄに対し同目録二（二）記載の土地を、原告Ｂに対し同目録三（二）記載の土地を、原告Ｅに対し同目録四（二）記載の土地を、原告Ｃに対し同目録五および六の各（二）記載の土地をそれぞれ指定する旨の処分をなし、右各処分は同日原告らに通知された（以下、右各処分を本件各換地処分という。）。
４　しかしながら、右変更換地計画は、本件各換地処分の内容を定めるにあたり、ほ場集団化の趣旨を悪用し、農民の便宜を全く無視して画一的に定められたものであるのみならず、換地委員が自己を有利に原告らを不利に取り扱つて不公正な内容を定め、その結果、従前地と換地とは照応するものでなければならない旨を規定した土地改良法第八九条の二第三項、第五三条第一項に反する違法なものであるから、これにもとづいてなされた本件各換地処分も違法といわなければならない。５　よつて、原告らは被告に対し本件各換地処分の取消しを求める。
（二）　本案前の抗弁に対する答弁


被告の主張するとおりの規定の存することは認めるが、右規定は、県営土地改良事業において知事が定める換地計画であつても抗告訴訟の対象となる行政処分ではないと解する余地があつたため、これが行政処分であることを明かにし、これに対して取消しの訴えを提起できる旨規定したにすぎないものであるから、知事が行う換地処分に対する取消しの訴えを許さないとする趣旨ではないと解すべきである。このことは、土地改良法が土地改良区の行う土地改良事業について、換地計画に対する知事の認可およびその認可にかかる換地計画にもとづく土地改良区の処分については、行政不服審査法による不服申立てをすることができないとし（第五二条の四第二項）、換地処分に対しては取消しの訴えによつてのみ不服申立てをすることができることとしていることからも窺い知ることができる。したがつて、本件各訴えは適法である。
二　被告
（一）　請求の原因に対する認否
１　請求の原因第１項は、原告らが別紙目録一ないし五の各（一）記載の各土地をそれぞれ所有していたことは認める。その余の事実は不知。２　同第２項は、原告Ｂが変更換地計画に対して異議申立てをしたことは否認する。被告が昭和四五年三、四月中に換地計画を、昭和四八年一、二月ころ変更換地計画をそれぞれ公告したことは不知。その余の事実は認める。３　同第３項は認める。
４　同第４項は否認する。
（二）　抗弁
１　（本案前の抗弁）
土地改良法は、県の行う土地改良事業の場合について、換地計画は知事が定めるものとし、知事が換地計画を定めたときはその旨を公告し一定期間を定めて換地計画書の写しを縦覧に供した段階において、所有者その他の権利者は換地計画に対し異議の申立てをすることができるけれども、右換地計画にもとづく換地処分等に対しては行政不服審査法による不服申立てが禁ぜられ、換地計画についての不服は右異議申立ておよびこれについての決定に対する取消しの訴えによつてのみ救済されることとしている（八九条の二第四項、第八七条第六項、第九、一〇項）。これは、換地処分がなされた段階において換地計画に存する違法を理由として換地処分が取り消された場合には、単に換地処分の取消しにとどまらず、換地計画の変更をも必要とし、ひいては土地改良事業計画にも波及して収拾しがたい混乱が予想されるところから、多数の権利者の権利関係に変動を及ぼす処分である換地処分に右の如き混乱が生ずることを避け、その効果を集団的に早期に確定させようとの配慮にもとづくものである。
したがつて、右規定は単に換地処分に対する行政不服審査法による不服申立てを禁じているだけでなく、これに対する出訴をも禁じているものであるから、換地処分の取消しを求める本件訴えは不適法として却下されるべきである。
（二）　（請求の原因第４項に対し）
本件各換地処分は法の趣旨にそつた適法なものである。
○　理由
本件訴えの適否については中間判決においてすでに判断を示しているので、本判決においては、原告らの請求が理由があるか否かの点についてのみ判断する。一　原告らがそれぞれ別紙目録一ないし五の各（一）記載の各土地を所有していたこと、被告が土地改良法にもとづく秋田県営ほ場整備事業の施行者であること、被告が昭和四三年原告らの従前地を含む大館市真中地区の区画整理事業の施行に着手して換地計画を定めたこと、そして昭和四五年四月二七日から同年五月一六日まで右計画書の写しを縦覧に供し、次いで同年四月二八日右換地計画にもとづいて一時利用地を指定したところ、これに対し権利者から異議申立てが続出したこと、被告は昭和四八年一月右換地計画を変更した変更換地計画を定め、右計画書の写しを同年二月七日から同月二六日まで縦覧に供したこと、これに対し原告Ｂを除くその余の原告らが異議を申し立てたが、被告は同年四月二五日これを棄却する旨の決定をし、同年五月二日原告らに対し右変更換地計画にもとづいて本件各換地処分をし、右各処分は同日原告らに通知されたことはいずれも当事者間に争いがない。そして、原告Ｃが別紙目録六（一）記載の土地について六分の一共有持分権を有し、他の共有者から右土地を賃借していること、被告が昭和四五年三、四月中に換地計画を、昭和四六年一、二月ころ変更換地計画をそれぞれ公告したことについては弁論の全趣旨により認めることができる。
二　秋田県知事のなした本件各換地処分の取消しを求めるには、換地処分に換地計画に起因しない換地処分固有のかし、あるいは、換地計画を無効ならしめる重大かつ明白なかしのあることを主張しなければならないことは中間判決の理由で説示するとおりである。
しかるに、原告らは換地計画に存する取消し事由たるにすぎないかしを主張しており、右は本訴で主張しえない事由であるから、原告らの本訴請求は主張自体理由がないというべきである。
よつて、その余の点について判断するまでもなく、原告らの本訴請求はいずれも理由がないので、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九三条を適用して主文のとおり判決する。
別紙（省略）
（中間判決）
○　主文
本件訴えは適法である。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
（一）　原告Ａ（以下Ａという。）
「被告が昭和四八年五月二日原告Ａに対し別紙目録一（一）記載の土地の換地として同目録一（二）記載の土地を指定した処分を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
（二）　原告Ｄ
「被告が昭和四八年五月二日原告Ｄに対し別紙目録二（一）記載の土地の換地として同目録二（二）記載の土地を指定した処分を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
（三）　原告Ｂ（中下Ｂという。）
「被告が昭和四八年五月二日原告Ｂに対し別紙目録三（一）記載の土地の換地として同目録三（二）記載の土地を指定した処分を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
（四）　原告Ｅ（以下Ｅという。）
「被告が昭和四八年五月二日原告Ｅに対し別紙目録四（一）記載の土地の換地として同目録四（二）記載の土地を指定した処分を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
（五）　原告Ｃ（以下Ｃという。）


「被告が昭和四八年五月二日原告Ｃに対し別紙目録五および六の各（一）記載の土地の換地として同目録五および六の各（二）記載の土地を指定した処分を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
二　被告
（一）　本案前の裁判
「本件訴えをいずれも却下する。訴訟費用は原告らの負担とする。」との判決
（二）　本案の裁判
「原告らの請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする。」との判決
第二　当事者の主張
一　原告ら
（一）　請求の原因
１　原告Ａは別紙目録一（一）記載の土地を、原告Ｄは同目録二（一）記載の土地を、原告Ｂは同目録三（一）記載の土地を、原告Ｅは同目録四（一）記載の土地をそれぞれ所有していたものであり、原告Ｃは同目録五（一）記載の土地を所有し、同目録六（一）記載の土地について六分の一の共有持分権を有し、他の共有者から右土地を賃借していたものである（以下、以上の土地を従前地という。）。２　被告は、土地改良法にもとづく秋田県営ほ場整備事業の施行者であるが、昭和四三年原告らの従前地を含む大館市＜以下略＞の区画整理事業の施行に着手し、右区画整理事業について換地計画を定めて昭和四五年三、四月中にこれを公告し、同年四月二七日から同年五月一六日まで右換地計画書の写しを縦覧に供し、次いで同年四月二八日右換地計画にもとづいて一時利用地を指定したところ、これに対し土地の所有者その他の権利者から異議申立てが続出した。そこで、被告は昭和四八年一月右換地計画を変更する変更換地計画を定めてこれを公告し、右変更換地計画書の写しを同年二月七日から同月二六日まで縦覧に供し、原告らはこれに対し異議の申立てをしたが、被告は同年四月二五日右異議申立てを棄却する旨の決定をした。３　そして、被告は昭和四八年五月二日右変更換地計画にもとづき右各従前地の換地として、原告Ａに対し別紙目録一（一）記載の土地を、原告Ｄに対し同目録二（二）記載の土地を、原告Ｂに対し同目録三（二）記載の土地を、原告Ｅに対し同目録四（二）記載の土地を、原告Ｃに対し同目録五および六の各（二）記載の土地をそれぞれ指定する旨の処分をなし、右各処分は同日原告らに通知された（以下、右各処分を本件各換地処分という。）。
４　しかしながら、右変更換地計画は、本件換地処分の内容を定めるにあたり、ほ場集団化の趣旨を悪用し、農民の便宜を全く無視して画一的に定められたものであるのみならず、換地委員が自己を有利に原告らを不利に取り扱つて不公正な内容を定め、その結果、従前地と換地とは照応するものでなければならない旨を規定した土地改良法第八九条の二第三項、第五三条第一項に反する違法なものであるから、これにもとづいてなされた本件各換地処分も違法といわなければならない。５　よつて、原告らは被告に対し本件各換地処分の取消しを求める。
（二）　本案前の抗弁に対する答弁
被告の主張するとおりの規定の存することは認めるが、右規定は、県営土地改良事業において知事が定める換地計画であつても抗告訴訟の対象となる行政処分ではないと解する余地があつたため、これが行政処分であることを明かにし、これに対して取消しの訴えを提起できる旨規定したにすぎないものであるから、知事が行う換地処分に対する取消しの訴えを許さないとする趣旨ではないと解すべきである。このことは、土地改良法が土地改良区の行う土地改良事業について、換地計画に対する知事の認可およびその認可にかかる換地計画にもとづく土地改良区の処分については、行政不服審査法による不服申立てをすることができないとし（第五二条の四第二項）、換地処分に対しては取消しの訴えによつてのみ不服申立てをすることができることとしていることからも窺い知ることができる。したがつて、本件各訴えは適法である。
二　被告
（一）　請求の原因に対する認否
１　請求の原因第１項は、原告らが別紙目録一ないし五の各（一）記載の各土地をそれぞれ所有していたことは認める。その余の事実は不知。２　同第２項は、原告Ｂが変更換地計画に対して異議申立てをしたことは否認する。被告が昭和四五年三、四月中に換地計画を、昭和四八年一、二月ころ変更換地計画をそれぞれ公告したことは不知。その余の事実は認める。３　同第３項は認める。
４　同第４項は否認する。
（二）　抗弁
１　（本案前の抗弁）
土地改良法は、県の行う土地改良事業の場合について、換地計画は知事が定めるものとし、知事が換地計画を定めたときはその旨を公告し一定期間を定めて換地計画書の写しを縦覧に供した段階において、所有者その他の権利者は換地計画に対し異議の申立てをすることができるけれども、右換地計画にもとづく換地処分等に対しては行政不服審査法による不服申立てが禁ぜられ、換地計画についての不服は右異議申立ておよびこれについての決定に対する取消しの訴えによつてのみ救済されることとしている（第八九条の二第四項、第八七条第六項、第九、一〇項）。これは、換地処分がなされた段階において換地計画に存する違法を理由として換地処分が取り消された場合には、単に換地処分の取消しにとどまらず、換地計画の変更をも必要とし、ひいては土地改良事業計画にも波及して収拾しがたい混乱が予想されるところから、多数の権利者の権利関係に変動を及ぼす処分である換地処分に右の如き混乱が生ずることを避け、その効果を集団的に早期に確定させようとの配慮にもとづくものである。
したがつて、右規定は単に換地処分に対する行政不服審査法による不服申立てを禁じているだけでなく、これに対する出訴をも禁じているものであるから、換地処分の取消しを求める本件訴えは不適法として却下されるべきである。
（二）　（請求の原因第４項に対し）
本件各換地処分は法の趣旨にそつた適法なものである。
○　理由


一　原告らがそれぞれ同紙目録一ないし五の各（一）記載の各土地を所有していたこと、被告が土地改良法にもとづく秋田県営ほ場整備事業の施行者であること、被告が昭和四三年原告らの従前地を含む大館市真中地区の区画整理事業の施行に着手して換地計画を定めたこと、そして昭和四五年四月二七日から同年五月一六日まで右計画書の写しを縦覧に供し、次いで同年四月二八日右換地計画にもとづいて一時利用地を指定したところ、これに対し権利者から異議申立てが続出したこと、被告は昭和四八年一月右換地計画を変更した変更換地計画を定め、右計画書の写しを同年二月七日から同月二六日まで縦覧に供したこと、これに対し原告Ｂを除くその余の原告らが異議を申し立てたが、被告は同年四月二五日これを棄却する旨の決定をし、同年五月二日原告らに対し右変更換地計画にもとづいて本件各換地処分をし、右各処分は同日原告らに通知されたことはいずれも当事者間に争いがない。そして、原告Ｃが別紙目録六（一）記載の土地について六分の一の共有持分権を有し、他の共有者から右土地を賃借していること、被告が昭和四五年三、四月中に換地計画を、昭和四六年一、二月ころ変更換地計画をそれぞれ公告したことについては弁論の全趣旨により認めることができる。
二　被告は、県の行う土地改良事業について知事がなした換地処分に対しては取消しの訴えを提起しえないのであるから、本件訴えは不適法として却下されるべきであると主張するので、以下検討することとする。
（一）　土地改良法は換地計画および換地処分について次のように規定している。土地改良区の行う土地改良事業の場合、換地計画は土地改良区が定めるが（第五二条第一項）、換地計画においては換地設計、各筆換地明細、清算金明細、換地を定めない土地その他特別の定めをする土地の明細等を定めることとされている（第五二条の五）。そして、換地については用途、地積、土性、水利、傾斜、温度その他の自然条件および利用条件を総合的に勘案して従前の土地に照応すること等が要求されている（第五三条、第五三条の二、第五三条の二の二、三、第五三条の三、第五三条の三の二等）。そして換地計画については都道府県知事（以下、知事という。）の認可を受けなければならないが（第五二条第一項）、知事は土地改良区から右認可の申請があつたときは、換地計画が手続および内容についての要件を満たしているかどうか詳細な審査を行つてその適否を決し、その旨を土地改良区に通知し、かつ、右申請を適当とする旨の決定をしたときは遅滞なくその旨の公告を行つたうえで一定の期間を定めて換地計画書の写しを縦覧に供さなければならない（第五二条の二、第八条第六項）。右の知事の決定に対しては、後記のような争訟手続が定められているが、知事は権利者から異議の申出がないか、または、異議のすべてについて判断した後に、換地計画を認可する（第五二条の四第一項）。換地処分は、原則として当該換地計画にかかる土地について土地改良事業の工事が完了した後において、土地改良区が右換地計画に定められた関係事項を権利者に通知して行う（第五四条第一項、第六項）。そして、土地改良区は、換地処分をした後、知事に対しその旨を届け出ることを要し、右届出があつたときは知事は遅滞なくその旨を公告し（第五四条第四項）、右公告によつて換地計画に定められた換地は公告の日の翌日から従前の土地とみなされ、換地計画において換地を定めなかつた従前の土地について存する権利は公告のあつた日限り消滅する等（第五四条の二）とされている。
これに対し、国または都道府県が行う土地改良事業については、換地計画の樹立および換地処分等は農林大臣（以下、大臣という。）または知事が行うものとされているが、その手続、内容については土地改良区の行う土地改良事業についての規定が、知事の監督に関する規定、すなわち、知事の認可、知事に対する通知等に関する規定を除いて準用されている（第八九条の二等）。
（二）　次に、換地計画および換地処分に対する争訟手続をみるに、土地改良区の行う土地改良事業の場合、土地改良区から換地計画の認可申請があつたときは知事は前記のようにその適否を決し、適当とする旨の決定をした場合にはその旨を公告し、換地計画書の写しを一定期間縦覧に供するが、この段階において右換地計画に不服のある権利者は縦覧期間満了の日の翌日から起算して一五日以内に異議の申出ができる。この異議の申出があつた場合、知事は、技術者の意見を聞いて異議について決定する。そして、右異議の申出がないとき、または、異議申出があつても、異議を認容し換地計画認可申請を却下する決定をした場合を除き、異議のすべてについて決定をした時は換地計画を認可しなければならず、右の認可および認可にかかる換地計画にもとづく土地改良区の処分については行政不服審査法による不服申立てをすることができないとされている（第五二条の三、第五二条の四、第九条第二項ないし第五項）。これに対し、国または都道府県の行う土地改良事業の場合には、大臣または知事は換地計画を定めたときは右換地計画書の写しを一定期間縦覧に供するが、これに不服のある権利者は縦覧期間の満了の日の翌日から起算して一五日以内に異議を申し立てることができ、この異議申立てに対しては大臣または知事は技術者の意見を聞いて決定する。換地計画に不服がある者は右の異議申立てについての大臣または知事の決定に対してのみ取消しの訴えを提起することができ、換地計画による処分については行政不服審査法による不服申立てをすることができないとされている（第八九条の二、第八七条第五ないし第一〇項）。以上のように換地計画に関しては異議の申出または申立てをすることができるけれども、これにもとづく処分（土地改良区の行う土地改良事業の場合には換地計画についての知事の認可についても。）については行政不服審査法による不服申立てをすることができないとされていることは、土地改良区の行う土地改良事業の場合も、国または都道府県の行う土地改良事業の場合も同一であるが、国または都道府県の行う土地改良事業の場合には換地計画に対する異議申立てについての大臣または知事の決定に対してのみ取消しの訴えを提起できる旨の規定があるのに対し、土地改良区が行う土地改良事業の場合にはそのような規定が存しない点に大きな差異が認められる。


（三）　そこで、何故に右のような差異が設けられたかについて検討する。まず、前記（一）の各規定によれば、換地処分は、従前の土地について地割り変えを行い土地等に存する所有権その他の権利関係を確定するものであるから、権利者の権利関係に直接具体的な変動を来たすものとしてその行政処分性は明らかである。これに対し、換地計画は、右の如き換地処分の内容を定めるものとして権利者の権利関係に変動を及ぼす事項をその内容としているものではあるけれども、それ自体権利者の権利関係に直接具体的な変動を来たす効果があるものではないから、本来の意味で抗告訴訟の対象となる行政処分とはいえない。してみれば、換地計画に関しては特段の規定がない限り取消しの訴えを提起することは許されず、換地処分の段階に至つてはじめて換地処分に対して出訴できるものというべきである。そして、これを土地改良区の行う土地改良事業についてみるに、換地計画に関し出訴を許した旨の規定は存しないから、土地改良区の定めた換地計画、これに対する異議申出についての知事の決定および認可に対しては取消しの訴えを提起しえないものというべきである。もつとも、前記のように、土地改良区の定めた換地計画に対して異議申出が許され、これを争訟の対象としているのではあるけれども、これだけから直ちに換地計画に対する異議申立についての知事の決定に対して取消しの訴えを提起しうる旨の明文の存する国または都道府県の行う土地改良事業の場合と同様に取消しの訴えが許されるとはなしえず、また、換地処分については行政不服審査法による不服申立てをすることができない旨の規定もあるけれども、後記のとおりそれをもつて換地処分についての取消しの訴え等の司法救済までも禁じたものとは解されない。
ところで、換地処分は換地計画にかかるすべての従前地の地割り変えを行うものであるから、個々の権利者に対する換地処分は単に少数の権利者に対する換地処分との関連を有するにとどまらず、他の多数の権利者に対する換地処分とも密接な関連を有しているのであつて、このために換地処分の効力の発生時期についても、これを区々とせず、前記のように換地処分が行われた旨の公告のあつた日の翌日をその効力発生時期として多数の権利者の権利関係を一挙に変動させ、もつて権利関係相互の矛盾、衝突の生ずることを防いでいるのである。このような換地処分の性格からすれば、個々の権利者に対する換地処分が換地計画に存するかしを理由として取り消された場合には、その結果は次々と他の多数の権利者の換地処分にも波及して必然的に換地計画の変更を必要とし、場合によつては事業計画の変更をも必要とするに至り、大きな混乱と権利者の地位の長期間にわたる不安定を招来することが予想される。そして、このこと自体は、土地改良区の行う土地改良事業であつても、国または都道府県の行う土地改良事業であつても別段の差異があるものではない。土地改良法が右いずれの土地改良事業の場合にも本来行政処分とはいえない換地計画につき異議の申出または申立てをなしうることを認めたのは、これによつて換地計画に存するかしについては早期の段階に不服申立ての途を開き、のちに換地処分が換地計画に存するかしを理由に取り消されることを多少とも少なくし、もつて前叙のごとき混乱の招来をすこしでも未然に防止しようとの意図によるものと理解される。
しかし、換地計画に対し不服申立てを認めても、なお換地処分に対し換地計画に存するかしを理由とする取消訴訟の提起を許容したのでは換地計画に対し不服申立てをなしうることを認めた立法趣旨は必ずしも十分には達成されない。ことに、国または都道府県の行う土地改良事業は土地改良区の行うそれに比べ、公共性が一段と強いばかりでなく、事業規模が大きく、権利者が多数にのぼるため、換地処分の取消しによつて招来される混乱も、遥かに重大かつ深刻である。そこで、土地改良法は、このような国または都道府県の行う土地改良事業の強度の公共性に鑑み、これについては、換地計画を可及的に早期に確定させ、もつて右の事態の発生を未然に防止しようとの配慮にもとづき、土地改良区の行う土地改良事業の場合と差異を設け、換地計画に不服のある者は異議についての決定に対し、かつ、この決定に対してのみ取消訴訟を提起しうるものとして、前記のように本来ならば抗告訴訟の対象たる行政処分にあたらない換地計画に対し出訴しうることとしたのである。したがつて、右のような土地改良法の規定およびその立法趣旨に照らせば、国または都道府県の行う土地改良事業の場合には、換地処分がなされた段階に至つて換地計画に存するかしを主張して換地処分の取消しを求めることはできないというべきである。
しかしながら、これをもつて直ちに被告主張のように換地処分に対して全面的に取消訴訟の提起が禁じられているものと解することはできない。なるほど、前記のように換地計画による換地処分については行政不服審査法による不服申立てをすることができない旨の規定が存するけれども、右のような行政救済と取消しの訴え等の司法救済はその性質を異にするのであるから前者が禁ぜられているからといつて後者まで許されないとする理由はなく、また、換地計画に関し取消しの訴えが許されているからといつて換地処分の行政処分たる性質が失なわれるものでもない。そして、換地処分自体についても前記のような手続が定められているのであるから、たとえば、換地計画にかかる地域の全部について土地改良事業の工事が完了しないうちに換地処分がなされた等という右手続に違反した場合には、換地計画に起因しない換地処分固有のかしも考えられるのであつて、このような場合にはこれを主張して出訴することが許されなければならない。のみならず、換地計画に重大かつ明白なかしがあつて換地計画がその取消しを待つまでもなく当然に無効とされる場合には、ことがらの性質上、右の事由を主張して換地処分の取消しを求めることができると解すべきである。
ただ、前述のとおり、換地計画に存するかしについては換地計画に対してのみ取消訴訟の提起が認められているから、換地計画に存する取消事由たるにすぎないかしを主張して換地処分の取消しを求めることはできず、仮に右の主張をしても主張自体理由がないとされることになるが、それによつて訴えが不適法となるものではない。したがつて、被告の本案前の抗弁は理由がない。
三　原告らの本件訴えは適法であるので、主文のとおり判決する。
別紙（省略）