５　被告は、原告よりなされた替地による補償要求については、左記の理由により相当でないとして応じなかつたものである。即ち、原告は替地として（イ）愛知県有地ないし（ロ）桃花台の初期計画の地域から除外された地域内の農地で小牧市外の人が仮登記で保有している土地を要求したが、（イ）については本件起業者たる愛知県において県有地はそれぞれ行政目的があるので提供することは困難であると主張し、（ロ）については小牧市において市有地についてはあつ旋しないとの申立もあり、また一般民有地を提供させるため本件起業者にこれを買収させるのは近時の土地事情からみて極めて困難であると判断して、被告は原告の替地による補償要求を認めなかつたものである。
６　本件起業者が原告その他四名の者について土地収用の裁決申請をなし、被告がこれらについて収用裁決をしたとの原告主張事実は認めるが、起業者が起業地内の未買収の土地の全部または一部について収用裁決申請するか否かについては法律に特に制限規定はない。
四　本件裁決による損失補償は適正である。
被告は本件土地の価格を算定するにあたつて、不動産鑑定評価額、近傍類地の取引事例等を考慮して、適正な価格を定めたものである。
また立木補償については、伐採補償とするのを相当と認め、現地調査の結果および樹勢、肥培管理等を考慮し、柿等の収益樹については伐採除却に要する費用相当額と残存効用年数に対する純収益の前価合計額との合計額から伐採により発生した材料の価額を控除して算定した額を補償額として定めたものであつて、適正である。五　なお本件裁決に至る経緯は次のとおりである。
１　新住宅市街地開発法に基く本件都市計画事業は、昭和四七年四月二五日、都市計画法五九条による建設大臣の認可を受け、同年五月一日その告示がなされ、起業者は右事業計画にもとづき計画区域内の土地買収に着手したが、原告は自己所有の本件土地の買収に応じなかつた。そこで起業者は被告に対し、収用法三九条一項に従い、本件事業の認可告示のあつた昭和四七年五月一日から一年以内である同四八年二月八日、本件土地の権利取得の裁決申請を、更に同年二月二七日、明渡の裁決申立を、それぞれなした。
２　右権利取得裁決申請を受理した被告は、直ちに収用法四二条一項により、右裁決申請書、添付書類を小牧市長へ送付すると共に、土地の所有者である原告にその旨通知した。
３　小牧市長は、昭和四八年二月一一日収用法四二条二項により、前記裁決申請書により収用しようとする土地の所在等同法四〇条一項二号イに掲げる事項を公告し、公告の日から二週間関係書類とともに公衆の縦覧に供した。４　土地所有者たる原告から同年二月二一日前記１の裁決申請に対する意見書の提出があつたので、被告は翌二二日起業者にその写を送付した。５　同年二月二六日、被告は予め第一回審理期日の日時・場所を定めてその旨起業者、原告に通知し、翌二七日裁決手続開始決定を行ない、同年三月一日起業者に対し右決定書の正本を交付すると共に本件土地について裁決手続開始の登記手続をなし、同月二日右開始決定をした旨愛知県公報に公告した。６　また同年二月二七日、本件土地について明渡の裁決申立を受理した被告は、収用法四七条の三第一項規定の書類を小牧市長に送付し原告にその旨通知した。そして小牧市長は、同年二月二八日、本件土地の所在地番などを公告し、公告の日から二週間送付を受けた書類とともに公衆の縦覧に供した。７　被告（会長、委員計四名出席）は昭和四八年三月六日、起業者、原告その他土地所有者の出席を得て第一回審理を行なうと同時に、第二回審理期日の日時・場所および現地調査実施のため起業者、原告その他土地所有者の立会を求める旨双方に告げた。
８　昭和四八年三月九日、被告は、起業者、原告その他土地所有者の立会を得て委員Ａ、Ｂの外事務局員二名によつて現地調査を実施した。９　被告（会長、委員計六名出席）は昭和四八年三月一三日、起業者、原告その他土地所有者の出席を得て権利取得裁決の第二回審理を行ない、第三回審理期日の日時・場所および明渡裁決の審理を開始する旨、双方に通知した。なお、同日双方から意見書の提出があつた。
１０　被告（会長、委員計六名出席）は、昭和四八年三月二〇日起業者、原告その他土地所有者の出席を得て、第三日権利取得の裁決並びに明渡裁決の審理を行ない、なお意見があれば三月二四日までに提出するよう、もし提出がなければ昀終的な判断をする旨を双方に告げ、審理を終了した。
１１　原告からは同年三月二六日、意見書の提出があつた後、被告は昭和四八年三月三〇日本件裁決処分をなし、翌三一日右裁決書の正本を双方に送達し、原告はこれを同年四月二日受領した。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因一の事実は、当事者間に争いがない。
二　原告は本件収用裁決が違法であるとして、先ず都市計画法七〇条一項による土地収用法二〇条の事業の認定に代わる本件事業認可の違法を主張し、被告は本件事業誌可の適否を自ら判断する権限がないと反論するので案ずるに、土地の収用裁決は、都市計画事業認可を前提とし、それに基きなされるものであるところ、収用委員会は箇別独立の裁決機関として、右事業認可の適否を自ら判断する権限がないとしても、事業認可が適法であることは後続処分が適法有効になさるべき基礎となるべきものであるから、後続処分たる収用委員会のなす収用裁決の適否を争う訴訟においては、事業認可の違法を理由に裁決の取消を求めることができるものと解するのが相当である。被告の主張は理由がない。
三　そこで本件事業認可は違法であるとする原告の主張について順次判断する。１　本件桃花台新住宅市街地開発事業の認可、公告等の各日時が原告主張どおりであることは当事者間に争いがない。


さて、成立に争いない甲第一号証、乙第一、二、四号証に証人Ｂの証言によれば、愛知県の住宅需要は人口の大都市集中、核家族の進行、新世帯形成年代の広汎な存在などにより、今後も増大の一途をたどるところ、愛知県第三次地方計画によれば昭和六〇年までに必要戸数一二〇万戸、これに必要な宅地は二万ヘクタールと推定されるのであつて、名古屋大都市圏を中心とする旺盛な住宅需要を緩和するため、大規模住宅地開発は緊要であり、本件事業計画は有効な政策の一つとされていること、本件計画区域は名古屋市の北東約一五キロメートル、小牧市中心市街地の東約四キロメートルの丘陵地に位置し、同市＜以下略＞地内約三一二ヘクタールの区域であり、ここに昭和五四年三月を完成目標に住宅団地を造成するものであること、右地区は地形的に木曾山系が尾張平野に開ける接点にあたり、標高六〇メートルから一〇〇メートルの起伏のなだらかな丘陵地で、田畑、山林が組成する自然環境に恵まれた住宅適地であり、宅地造成による雨水流出係数の増大、河川流域の変化に対応して大山川、八田川等河川水系等の改修による排水関係も十分考慮され、殊に名古屋市から一五キロメートル圏という近距離にあり、大量住宅地の供給、近郊におけるスブロール化の防止という多面的立地優位性をもつものとされ、その交通条件も国鉄中央線、名鉄小牧線という大量輸送手段をもち、かつ近くに国道四一号線、同一九号バイパスがある等開発の昀適地であるとされていること等の各事実を認めることができる。従つて、本件事業計画そのものは公共施設と環境の整備された住宅都市の形成をめざすものとして全体としてその必要性および公共性が大きく、公益上、事業の内容が都市計画に適合しているものということができる。
２　原告の小牧市都市計画に関する違法主張について
原告は、小牧市都市計画における市街化区域と市街化調整区域にかかるいわゆる線引につき違法不当である旨るる主張しているが、同都市計画と本件事業との関連性が明らかでなく、その主張するところはいずれも一般的・抽象的に止まり、具体性・特定性を欠きそれ自体失当である。
３　本件事業計画は違法であるとの主張について
本件事業計画が昭和四二年ころ発表されたことは被告も格別争わないが、その結果右計画区域である桃花台地区において、農地法五条の宅地転用が制限され、民間企業の進出、地価の値上りを抑止したとする原告の主張は、それ自体一般的・抽象的で特定性を欠き失当である。
また、本件事業による桃花台ハイタウンの造成工事は相当でないとする主張も一般的・抽象的にすぎるが、本件事業計画は先に認定したとおり全体として自然環境の保全、水害の予防など十分配慮して立案されているものと認められるのであつて、原告本人尋問の結果のうち右認定に反する部分はたやすく信用できず、甲第五、一一号証（各写真）によるも右認定を左右するにたりず、他に右認定を妨げるにたりる証拠はない。
原告の右主張は、いずれも理由がない。
４　本件事業認可は違法であるとの主張について
（一）　本件事業認可手続に瑕疵があるとし、本件事業の認可にあたつて、建設大臣は土地収用法二一条ないし二三条の措置をとらず、愛知県知事も同法一五条の二のあつ旋に付していないと原告は主張するが、前者について、本件都市計画事業の認可のある場合収用法二〇条の規定による事業認定は行なわない（都市計画法七〇条一項）ので、収用法二一条ないし二三条を適用する余地はなく、また後者については、県知事があつ旋に付するのは関係当事者からの申請があつて初めてなすべきものである（収用法一五条の二第一項）ところ、右申請があつたことを認めるにたりる証拠はないから、その申請がない以上愛知県知事にはあつ旋に付すべき義務はなかつたものである。従つて、原告の右各主張はいずれも理由がない。（二）　本件事業対象用地の取得にあたり買取、強要などの違法があつたとの原告主張は、単に、本件事業の裁決申請前、起業者たる愛知県と原告その他との用地買収交渉の経緯にかかるものであり、本件事業認可手続と直接関係はなく、本件裁決を違法ならしめるものでないので原告の右主張は失当である。
四　本件収用裁決に瑕疵があるとの原告主張について
１　本件裁決に至る経緯の詳細が被告主張（請求原因に対する答弁五）どおりであることは原告も格別これを争わないところ、原告は土地収用法四七条により却下裁決なすべきであつたと主張するので判断する。
原告は先ず本件事業による裁決申請が本件事業認定の失効後になされたと主張し、土地収用法二九条を援用する。しかしながら、本件都市計画事業については都市計画法七一条一項により土地収用法二九条の適用は排除され、都市計画事業認可の告示をもつて土地収用法上の事業認定の告示とみなし、かつ告示後一年の経過によつて事業認定の効力を失うべきときに、新たな事業認定の告示があつたものとみなすものであるところ、本件について、事業認定に代る認可の告示のあつたのは昭和四七年五月一日であり、本件権利取得の裁決申請は同四八年二月八日であり、同明渡裁決申立がなされたのは同年二月二七日であることは当事者間に争いのない事実であるから本件裁決の申請は前記告示後一年内になされていること明らかであり原告の主張は失当である。
２　次に原告は本件裁決申請は収用法四七条二号により却下すべき場合に該当すると主張する。しかしながら前掲乙第二、四号証によれば右申請に係る本件事業計画は本件事業認可申請書添付の事業計画書記載の計画と著しく異なつていることはないものと認められ、他に右認定を覆えずにたりる適切な証拠はない。
３　本件収用裁決の手続上の瑕疵の主張について
（一）　原告は本件裁決手続開始決定が被告委員会の会長独断でなされた旨主張する。


しかしながら、成立に争いのない乙第五号証、証人Ｂ、同Ｃの各証言によれば、被告委員会は会長の外五名の委員により右開始決定がなされたと認めることができ、他に右認定を妨げる証拠はないので、原告の主張は理由がない。（二）　次に、原告は、本件土地の現地調査について瑕疵があるという、しかし被告が委員、事務局員各二名をして右調査を実施させたことは当事者間に争いがなく、証人Ｃの証言により真正に成立したと認める乙第九号証、同証人の証言、弁論の全趣旨によれば、右調査は被告が委員二名に委任してなしたものであることが認められるところ、右調査の委任は土地収用法六〇条の二により許容されるところであり、かつ受任委員の人数、調査の方法等については同法によるも何らの定めがないから、被告のなした右調査は違法とはいえない。また右乙第九号証によれば、右調査は格別不当で適正を欠くものとも認められないので、原告の主張は理由がない。
（三）　原告はさらに、被告は予備委員を就任させなかつた違法があると主張する。しかしながら、委員Ｄが重病で本件処分に関与できなかつたとしても、右事由だけでは予備委員を就任させるべき場合、即ち土地収用法五三条二項の委員に欠員が生じたときに当らないし（同委員が同法五五条一項一号にあたるとしても、愛知県知事の罷免がない限り失職するわけでもない。）、同法六一条二項にいう委員の除斥に伴う臨時補完の場合にも該当しないから、原告の主張は理由がない。（四）　原告は被告が本件起業者に従属的であつて収用法五一条二項に違反すると主張する。しかしながら、被告は収用裁決の申請をうけた場合、結果的に起業者の申請どおり収用裁決をしたとしてもそれだけで直ちに起業者に従属的であると速断することはできないのは勿論本件収用裁決にあたつては、後に認定するとおり、原告の意見も十分聴取されていることが窺えるのであるから原告の右主張は理由がない。
（五）　また、原告は補償に関する原告の意見、要求は全く無視された違法があると主張する。
しかしながら、証人Ｂ、前掲甲第一号証、乙第七号証、成立に争いのない乙第八号証の一、二、第一〇号証の一ないし三によれば、被告は起業者たる愛知県および小牧市等の公有地はもとより第三者所有の私有地について、起業者において特別に原告のため替地を提供することができない事情を斟酌し、かつ、新住宅地市街地開発法二三条によれば本件事業の施行により土地等を失つた者は、造成宅地について、優先的に譲渡を受けられる機会もあることも併せ考えて替地補償の要求を容れなかつたこと、原告は三回の審理期日、前記現地調査の何れにも出席立会し、また意見書を三度にわたつて提出するなど自己の意見を十分に表明していること、被告は原告を始めその他の土地所有者および本件起業者双方の意見を十分検討したうえで本件裁決をなしたことが認められ、原告本人尋問の結果のうち右認定に反する部分はにわかに信用できず、他に右認定を左右するにたりる適切な証拠はない。従つて、原告の右主張は理由がない。
（六）　原告は、起業者が未買収者のうち原告その他四名の者についてのみ土地収用の裁決申請をなしたことは不公平であり違法であると主張するが、土地収用法は起業者が収用裁決申請にあたり未買収者の土地の全部または一部、或いはいかなる土地について申請をするべきかについては特に定めるところはなく、起業者の合理的裁量に委ねられているものと解されるから、起業者において右裁量の範囲を超えて恣意的に裁決申請をするなど特別の事情のない限り違法となるものではない。そして本件の場合、右特別事情の存在を窺わせるにたりる証拠もないから、被告が原告およびその他四名の者の土地につき収用裁決申請をしたことは何ら違法でない。また、収用委員会は、起業者より裁決申請があつた場合、収用法四七条による却下裁決をする場合を除いて収用又は使用の裁決をしなければならないものであるところ、格別起業者の収用申請を却下すべき事由のみあたらない本件の場合被告が原告およびその他四名に対し本件収用裁決したことは、違法とはいえない。
４　損失補償に関する瑕疵の主張について
原告は被告のなした本件裁決による損失補償について、種々瑕疵の存在を主張するが、要するにその趣旨は補償額が低廉であるというに帰する。しかしながら、収用委員会の裁決事項のうち損失補償については特に行政不服審査法による不服申立を許さず（収用法一三二条二項）、これを不服とする被収用者は起業者を被告として出訴すべきものである（同法一三三条）。従つて、本件において、補償金額あるいは補償原因である損失の範囲に関する裁決の違法は取消の事由にならないものと解すべきであるから、原告の主張はそれ自体失当である。五　以上の次第であるから、被告のなした本件裁決は、原告主張にかかる瑕疵はすべてない。従つて、原告の本訴請求は理由がなく、失当として棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法八九条を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　山田義光　窪田季夫　小熊　桂）
別紙（省略）


○　主文
第一審原告ら及び第一審被告らの本件各控訴をいずれも棄却する。訴訟費用中、第一審原告らの控訴に関する部分は第一審原告らの負担とし、第一審被告らの控訴に関する部分は第一審被告らの負担とする。
○　事実
第一審原告ら代理人は「原判決中、第一審原告ら敗訴の部分を取消す。第一審被告ａは、東京都国立市に対し金一、三〇五万二、二三五円及びこれに対する昭和四〇年一月一一日以降完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。第一審被告らの控訴を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも第一審被告らの負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言を求め、第一審被告ら代理人は「第一審被告ａにつき、原判決中、同第一審被告敗訴の部分を取消す。第一審被告ｂ同ｃにつき、原判決を取消す。第一審原告らの請求を棄却する。第一審被告ａにつき、第一審原告らの控訴を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも第一審原告らの負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の事実上の陳述及び証拠の関係は、次のとおり附加、訂正する外、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一　原判決六枚目裏八行目から九行目「利息として合計三四、六五七、四七七円」とあるを「利息として合計三二、六三九、七一九円」と改め、同一一枚目裏一一行目「日歩」の次に「二銭一厘ないし」を加え同一二枚目表五行目「合計三四、六五七、四七七円」とあるを「合計三二、六三九、七一九円」と改め、同六行目から八行目までの「（ただし・・・・・・利息である。）」とある部分を削除する。
二　第一審被告らの主張
仮に本件借入及びその利息の支払が違法であつて、その結果、第一審被告らが国立町に対し右支払利息と同額の損害を与えたとしても、本件借入は国立町が本件土地を取得することにより、農地法違反によつて生じた砂利穴の問題を処理、解決すると共に、同土地を町営グランドとして造成、利用することをも目的としてなされたものであるところ、その後国立町は昭和四〇年一〇月、建設省から多摩川の河川敷を無償且つ無期限で借受けることにより町営グランドを確保することができたので、同四一年三月三〇日議会の議決を経て本件土地を国立町農業協同組合に売却したが、以上の本件土地取得から売却に至るまでの必要経費と収入とを対比すると、差引き国立町は本件土地の売却により金三、四四二万二七二円の利益を得ており、しかも本件土地取得のための借入から同土地の処分までは一連の且つ完結した社会的事実であつて、本件土地の売却処分による利益と本件借入による利息の支払とは相当因果関係の範囲内にあるから、結局、損益相殺をすれば、国立町は違法な右利息の支払によりなんら損害を被つていないものというべきである。従つて、第一審被告らには、違法な公金の支出による損害賠償義務は存しない。
三　右主張に対する第一審原告らの答弁
全部争う。仮に本件土地が、第一審被告ら主張のとおり、後に高価に売却され、その結果、利益が出たとしても、その法的因果関係は、土地を取得したこと、後にこれが値上りしたこと及びこの土地を売却したことの三者であつて、いずれも本件借入とは別個、無関係な法的、社会的事実である。
四　なお、第一審原告らは承継前第一審被告ｄは昭和四八年九月一三日死亡したので同日その子である第一審被告ａがその権利と義務を承継したと主張し、第一審被告らは右事実を認めると述べた。
五　立証（省略）
○　理由
当裁判所は、当審における証拠調の結果を勘酌し更に審究した結果、第一審原告らの本訴請求は原判決認容の限度において理由があり、その余は失当として棄却すべきものと判断するものであつて、その理由は左記のとおり附加、訂正する外、原判決の理由の説示と同一であるから、ここにこれを引用する。一　原判決一六枚目表八行目「・・・・・・の結果に」の次に「当審における証人ｅ、同ｆ、第一審被告本人ｃの各供述並びに」を加え、同二三枚目裏二行目「・・・・・・の結果に」の次に「当審における第一審被告本人ｃの供述並びに」を加える。


二　原判訣二三枚目裏二行目「被告ら」の次に「（被告ｃについては、原審並びに当審）」を、同八行目「日歩」の次に「二銭一厘ないし」を加える。三　原判決二四枚目表一〇行目から一一行目及び同二九枚目裏五行目に各「三四、六五七、四七七円」とあるをそれぞれ「三二、六三九、七一九円」と改める。四　原判決二八枚目裏六行目「・・・・・・となるものではないし、」の次に「勿論、右利息の支払につき町議会の議決を得たことによつて、逆に基本たる本件借入が追認され、その違法性が治癒されたものとは解せられず」を加える。五　当審において追加した第一審被告らの損益相殺の主張に対する判断損益相殺とは、損害賠償請求者が損害を被つたのと同一原因（即ち、同一の社会的事実）によつて反面利益をも得た場合に、公平の原則上、損害から利益を差引いた残額を以て実際に賠償すべき損害額とすることをいうものであるが、その際控除すべき右利益の範囲は賠償原因と相当因果関係に立つものに限定するを相当とするところ、本件における損益相殺の前提となる損害賠償の原因は、第一審被告らが本件土地を不当に高価に買収して、国立町に適正買収額との差額に相当する損害を与えたという事実ではなく、第一審被告らが違法な本件借入による利息の支払をして、国立町に右利息相当額の損害を与えたという事実であるから、右賠償原因と相当因果関係に立つ利益のみが損害額から控除されるべきものである。しかるに、本件において第一審被告らが主張する損益相殺の対象となる利益は、要するに国立町が本件土地を取得した後、同土地を他へ高価に売却して利益を得たというものであるから、賠償原因が前者の場合であるならともかく、賠償原因が後者の場合である本件においては、右利益は、前記相当因果関係の範囲をかなり広く解するとしても、本件借入の目的及び国立町の爾後における本件土地売却の理由が何であつたかを論ずるまでもなく、前記賠償原因、即ち違法な本件借入による利息の支払と相当因果関係に立つものとは到底認められないものと解するのが相当である。従つて、第一審被告らの前記損益相殺の主張は主張自体失当であるのみならず、仮に主張自体失当でないとしても、本件土地の買収が、農地法違反によつて生じた砂利穴の問題を処理、解決すると共に同土地を将来公共施設の敷地として利用することをも目的としてなされたものであることは既に引用部分において認定したとおりであるが、本件土地を町営グランドとして造成利用するためにも買収したという第一審被告らの主張はこれを認めるに足る的確な証拠がなく、かえつて引用部分において成立を認めた乙第二、第六号証、原審における第一審被告本人ｂ、当審証人ｅ同ｆの各供述及び弁論の全趣旨を綜合すれば、本件土地は利用目的を明確にした上で買収されたものではなく、国立町が公共用地の取得難にかんがみ、将来の公共用地を確保するため、いわば先行投資として買収したにすぎないものであることが認められ、また成立に争いない甲第九号証、乙第一九号証及び同第三七号証の一、二に原審における承継前の第一審被告本人ｄ及び当審証人ｆの各供述並びに弁論の全趣旨を綜合すれば、成程、国立町は、本件土地を買収後、昭和四〇年一〇月、建設省から多摩川の河川敷を町営グランドの敷地として、無償且つ無期限で借受けたこと、並びに同四一年三月三〇日、議会の議決を経て、本件土地を前記引用部分において認定した大村建材からの買収代金（従つて多摩中央信用金庫からの借入金）及び同金庫に対する支払利息との合計額をはるかに上廻る代金一億八、一六四万三、一九〇円で国立町農業協同組合に売却し、差引き三千数百万円の利益を得たことが認められるが、反面、成立に争いない甲第五号証、乙第七号証の二の一、二、同第一八号証、同第二〇号証、当審証人ｅ同ｆ、原審における承継前の第一審被告本人ｄ及び第一審被告本人ｂの各供述並びに弁論の全趣旨を綜合すれば、国立町が本件土地を国立町農業協同組合に売却したのは、同町が建設省から多摩川の河川敷を町営グランドの敷地として借受けることができたためであるというより、昭和三九年以降本件土地の買収をめぐり、国立町民及び同町議会において、町長である承継前の第一審被告ｄの行動につきごうごうたる非難が起り、このまゝでは円滑な町政の運営が危ぶまれたことと本件借入金の長期にわたる利子負担が町財政を圧迫するため、議会において速かに本件土地を処分して一切を解決するよう強くｄ町長に要望した結果であることが認められるから、結局、以上の各事情を綜合して考えてみると、前記本件土地取得のための借入から同土地の処分までは一連の且つ完結した社会的事実であつて、本件土地の売却処分による利益と本件借入による利息の支払とは相当因果関係の範囲内にあるものとは到底認めることができないものというべきである。それゆえ、第一審被告らの前記主張は採用できない。
六　なお、承継前第一審被告ｄが昭和四八年九月一三日死亡したので、同日その子である第一審被告ａがその権利義務を承継したことは当事者間に争いがない。よつて、以上と同旨で、第一審原告らの本訴請求中、第一審被告ら各自に対し、金一、五〇〇万円を国立市に支払うべきことを求める部分を認容し、その余を失当として棄却した原判決は相当であつて、第一審原告ら及び第一審被告らの本件各控訴はいずれも理由がないから、民事訴訟法第三八四条第一項によりいずれもこれを棄却し、訴訟費用の負担につき同法第九五条、第八九条を各適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　杉山　孝　古川純一　岩佐善己）
(原裁判等の表示)
○　主文
被告らは連帯して東京都国立市に対し一五、〇〇〇、〇〇〇円を支払え。原告らのその余の請求を棄却する。
訴訟費用はこれを二分し、その一を被告ら、その余を原告らの負担とする。
第一　申立て　　事実
（原告ら）
主文第一項と同旨に加えて、「被告ｄは東京都国立市に対し一三、〇五二、二三五円およびこれに対する昭和四〇年一月一一日から完済にいたるまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被告らの負担とする。」との判決ならびに仮執行の宣言を求める。
（被告ら）
「原告らの請求を棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする。」との判決を求める。
第二　原告らの請求原因


一　原告らは、いずれも東京都国立市（その市制施行前は北多摩郡国立町。以下国立町という。）の住民であるが、同市の市制施行前において、被告ｄは昭和三〇年から昭和四二年まで国立町町長、被告ｂは昭和三四年から昭和四二年まで同町助役、被告ｃは昭和三四年以前から昭和四二年まで同町収入役の地位にあつたものである。
二　被告ｄは、国立町町長として、同町の「議会の議決を経べき財産、営造物及び契約の締結に関する条例」第五条に定める権限に基づき、昭和三八年三月一一日大村建材株式会社（ただし、後に商号を大村興業株式会社と変更。以下大村建材という。）との間において、別紙不動産目録記載の土地合計四、四一七坪（実測約五、〇〇〇坪。以下Ａ地という。）につき、同会社がこれを路面より平均一三センチ高くなるように埋立てたうえ、坪当り一一、五〇〇円の価格で国立町がこれを買い受ける旨の契約を締結した。
ところが、同被告は、その後なんらの理由もなく、大村建材からの不当な申込みに応じて、右売買価格を坪当り一四、四五五円に増額するとともに、他の土地約三、〇〇〇坪（以下Ｂ地という。なお、ＡＢ両地を合わせて本件土地ともいう。）を右同様の条件で売買の目的に加える旨の契約変更を合意し、さらに、同年九月三〇日までの間に後記のとおり右代金全額に近い一一〇、〇〇〇、〇〇〇円を大村建材に支払いながら、同年一〇月一日同町議会に対し、以上の経過をことさら秘匿したまま、右変更にかかる内容の買収契約を締結する旨の議案（議案第八六号ないし第八八号）を提出した。このため、右買収について経過の真相を知りえなかつた同町議会は、尽すべき審議を尽さず、即日同議案を議決するにいたつた。右の結果、国立町は、本件土地の買収代金として坪当り一四、四五五円を支出したのであるが、被告ｄが町長として、前記買収価格の増額を承諾し、かつ、議会に対し真相を秘匿するという違法行為をあえてしなかつたならば、Ａ地だけは坪当り一一、五〇〇円で取得できたのであるから、四、四一七坪分の差額合計一三、〇五二、二三五円は同被告の右違法行為により国立町の被つた損害というべきである。よつて、同被告は、国立町に対し右損害を賠償すべき義務がある。三　（一）国立町は、大村建材に対する右買収代金の支払いにあてるため、昭和三八年三月一一日から同年一二月二七日までの間に、多摩中央信用金庫から別表（一）欄記載のとおり総額一二三、八四五、〇〇〇円を利息日歩二銭三厘の約定で借り入れ、これを同表（二）欄記載のとおり大村建材に支払い、かつ、昭和四二年三月一三日までに右借入金に対する同月二三日までの利息として合計三四、六五七、四七七円を同信用金庫に支払つた（ただし、右代金については、本件土地の一部に国有地が含まれていたので、その代金相当分一、五六一、一四〇円を昭和三九年一〇月大村建材が国立町に返還した。）。
しかし、右借入金に対する利息の支払いおよび大村建材に対する代金の支払いは、次の（二）（三）記載の理由によりいずれも違法な公金の支出である。しかるに、被告ｄはこれを知りながらあえてその支出を命令し、被告ｃは右命令に従つてはならないのにこれに応じて支出を行ない、被告ｂは右支出に関して町長を補佐し収入役を監督する職務を故意もしくは過失により怠つたもので、被告らの右共同違法行為により国立町は後記損害を被つたのであるから、被告らは同町に対し右損害を連帯して賠償すべき義務がある。
（二）　利息の支払いについて
地方自治法（ただし、昭和三八年法律第九九号による改正前のもの。以下旧地方自治法という。）によれば、地方公共団体が行なう借入れは、地方債（第二二六条）と一時借入金（第二二七条）とに限られているが、本件の借入れは右の一時借入金でないことが明白であるし、また、地方債としても、同法第二二六条、第二五〇条、同法施行令第一七四条の定める町議会の議決および東京都知事の許可を経ていないから無効である。したがつて、右借入れに対する前記利息の支払いも違法であり、国立町は同額の損害を被つたものというべぎである。被告らは、前記議案第八八号の議決により本件買収代金支払いのための借入れが承認されたものであると主張するが、同議案は、旧地方自治法第九六条第一項第八号に定める予算外義務負担のための議案であつて、買収代金の支払いという予算外のあらたな債務を負担し、その支払いを昭和三九年度中に行なうことの承認を求めるものにすぎず、それ以外になんらの意味も有しない。右議案が議決されたときは、その支払資金の手当として、昭和三五年度予算において歳入から支出するよう計上するか、あるいはあらたに起債の手続をとることが必要となるのであり、被告らの前記主張は同法第二二六条、第二五〇条を無視するものである。
（三）　代金の支払いについて
地方公共団体は、予算に基づくか、あるいは予備費、費目流用その他財務に関する規定によらなければ公金を支出することができないところ（同法第二三二条第二項）大村建材に対する本件買収代金の支払いについては、国立町の昭和三八年度予算に計上されておらず、他に法定の正当化事由もないばかりでなく、前記議案第八八号によれば、右代金の支払時期は昭和三九年度と予定されているのであるから、昭和三八年度中になされた本件支払いは違法である。もつとも、同町議会は、昭和四一年三月三〇日にいたり、右代金の支払いを同町の昭和四一年度一般会計補正予算として議決したが、これによつて右代金の支払いが遡つて適法となるものではない。のみならず、国立町と大村建材との前記契約によると、本件買収代金は本件土地につき農地法第五条の転用許可と所有権移転登記がなされた後に支払うものと定められていたのに、右各手続の履行前に代金が支払われた点においても違法な支出というべきである。
このため国立町は、
１　右代金を支払うべきでない時期に支払つたことにより、その支払額一二三、八四五、〇〇〇円に対する昀後の支払日の翌日である昭和三八年一二月二八日から前記昭和四一年度一般会計補正予算成立の前日である昭和四一年三月二九日まで民事法定利率年五分の割合による利息相当額一三、九四五、二八六円の損害を被つた
か、


２　または、右代金の支払いにあたり控除すべきところの右同期間、同利率による中間利息を控除しなかつたことにより、ホフマン式計算によつて算出される右中間利息相当額一二、五三一二、九三三円の損害を被つたか、そのいずれかである。そして、右損害が被告らの違法な職務執行によるものであることは前記のとおりである。
四　原告らは、昭和三九年九月三〇日国立町監査委員に対し、同町の被つた以上の損害を補填するため必要な措置を講ずべきことを請求したが、同年一一月二八日同監査委員から右請求は理由がない旨の通知を受けた。
五　よつて、原告らは、前記改正後の地方自治法第二四二条の二第一項第四号の規定に基づき、国立町に代位して、被告ｄに対し、前記二の損害額一三、〇五二、二三五円の賠償とこれに対する本訴状送達の日の翌日である昭和四〇年一月一一日から完済に至るまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金を同町に支払うべきことを求め、被告らに対しては前記三の（二）または（三）の各損害のいずれかのうち一五、〇〇〇、〇〇〇円を連帯して同町に賠償すべきことを請求する。
第三　被告らの答弁
一　請求原因第一項は認める。
二　同第二項のうち、被告ｄが昭和三八年一〇月一日国立町議会に議案第八六号ないし第八八号を提出し、同議会がこれを議決したことは認めるが、その余は否認する。
もつとも、同被告が、同年三月一一日に大村建材の代表取締役ｇと原告ら主張のような内容の契約（ただし買主は同被告）を結び、次いでこれを原告主張のとおり変更し、かつ、その代金の一部をｇに支払つた事実はあるが、これらはいずれも国立町の機関としてではなく、同被告個人としての行為にすぎない。同被告は、その後同年一〇月一日に前記議案が議決されたので、これに基づき、国立町を代表してｇとの間に右議決どおりの契約を締結したものである。
また、同被告が買収価格の増額に応じたのは、当初の契約締結後間もなくＡ地の付近の土地が高速道路用地として坪当り一八、〇〇〇円余で日本道路公団に買収されたことなどからみて、Ａ地についても坪当り一四、五〇〇円程度に増額することはやむをえないと判断されたからであつて、右価格は決して高すぎない。同被告としては、事案の重要性にかんがみ、前記議案を議会に提出するに先立ち、同年七月二七日に同町議会議員の全員協議会を招集し、本件土地を同町が買収すること、その買収価格は坪当り一四、〇〇〇円ないし一五、〇〇〇円であることなどを説明したところ、各議員は現地を視察したうえ、多数をもつて同被告に買収を一任する旨の決議をしたのであり、その後の議会においても買収価格を一四、四五五円とする前記議案が議決されているのであるから、右買収価格について同被告が責任を問われるいわれはない。
三　（一）同第三項（一）のうち、国立町が多摩中央信用金庫から利息日歩二銭三厘の約定で別表（一）欄番号７ないし９記載のとおり金員を借り入れ、これを同表（二）欄番号７ないし９記載のとおりｇに支払つたこと、代金の一部一、五六一、一四〇円が後日ｇから国立町に返還されたこと、本件土地買収資金の借入利息として原告ら主張のとおり合計三四、六五七、四七七円が同信用金庫に支払われたこと（ただし、右支払利息のうち国立町の借入金に対する利息は三二、七八二、八九二円であり、残額は後記の被告ｄ個人の借入金に対する利息である。）は認めるが、その余は否認する。
別表（一）（二）欄番号１ないし６記載の各借入れおよび支払いは、同被告が個人としてしたもので、国立町とは関係がない。もつとも、その後前記議案が議決されたことに伴ない、昭和三八年一一月五日に同町が前記信用金庫から右個人借入分と同額の一一〇、〇〇〇、〇〇〇円をさらに借り入れ、同日これをｇに支払つたので、被告ｄがさきに個人として支払つた代金一一〇、〇〇〇、〇〇〇円はｇから同被告に返還された。
（二）　同第三項（二）のうち、前記信用金庫からの借入れが旧地方自治法の定める地方債および一時借入金のいずれにもあたらないことは認めるが、右借入れが違法であるとの主張は争う。
旧地方自治法のもとにおいて地方公共団体の行なう借入れは、右地方債および一時借入金だけに限られず、それ以外のものであつても、同法第九六条第一項第八号、第二三九条の二の規定により予算外義務負担として議会の議決を経れば適法になしえたものである。そして、前記議案第八八号は、本件土地の買収代金を昭和三八年度内に支払うため、同年度の予算外義務負担として金員を借り入れ、これを昭和三九年度に一般歳入をもつて返済することの承認を求めるものであり、右借入金に対する利息も義務負担額一四八、〇〇〇、〇〇〇円のうちに含まれているのであるから、同議案の議決を経たうえでなされた前記借入れおよび利息の支払いになんら違法の点はない。右議案には借入先および借入利息について記載がないけれども、国立町においては、借入先が同町の指定金融機関である前記信用金庫であることならびに借入利息は町理事者の交渉に一任することが議員間に公知の事実となつており、しかも右借入れおよび利息の支払いに関しては同町の昭和三九年度一般会計補正予算、昭和四〇年度一般会計予算に計上して議会の議決を経ているから、議案第八八号の前記一部脱漏の瑕疵に補正されたものというべきである（なお、同町においては従来から予算外の借入れをする場合つねに本件と同様の方法によつて処理してきた。）。
（三）　同第三項（三）のうち、本件買収代金の支払いが国立町の昭和三八年度予算に計上されていないこと、右代金が本件土地について農地法第五条の転用許可および所有権移転登記が未了の間に支払われたことは認めるが、右支払いが違法であるとの主張は争う。
前記のとおり、議案第八八号の議決により、本件買収代金を昭和三八年度内に支払うための予算外義務負担が認められたのであるから、右支払いを同年度の予算に計上せずになしうることは当然である。
また、本件土地の買収にあたつては、事前に関係官庁と折衝して農地転用につき一応の了解を得ていたし、移転登記についてもｇから登記手続に必要な書類の交付を受けていたので、実質的には右許可および移転登記を経たものと同視して代金を支払うのが取引上の信義則にかなう所以である。
四　同第四項は認める。
第四　証拠関係（省略）
○　理由


一　請求原因第一項記載の原告らおよび被告らの地位については当事者間に争いがない。
二　買収価格の不当を理由とする被告ｄに対する請求について（一）　成立に争いのない乙第一ないし第六号証、第一〇号証、第一四号証の一、証人ｇ、同ｈの各証言、原告ｉおよび被告ら各本人尋問の結果に本件口頭弁論の全趣旨を合わせると、次の事実を認めることができる。
本件土地はもと農地であつたが、地下に埋蔵されている砂利を大量に採取したため、その砂利穴に雨水がたまり、昭和三七年当時には同地の大半が広大な湖沼と化していた。このため、国立町においては、同土地の右のような農地法違反の状態を早急に解消し、あわせて住民の危険を防止することが町政の懸案となつていた。ところで、砂利採取等を業とする大村建材（代表取締役ｇ）は、かねてから同土地の一部を取得し、他の部分については所有者からその埋立てと売却を委任されたうえ、右砂利穴の埋立工事を行なつていたが、埋立用土砂を運ぶトラツクの道路が国立町の行政上の措置により通行禁止となり、工事に支障を生じたので、昭和三七年暮ごろ同町に対し、本件Ａ地を廉価で売却したい旨申し入れたところ、町当局においても、右土地を町が買収すれば、前記懸案を解決できるばかりでなく、将来公共施設の敷地として利用することもできるため好都合であるという判断から、右申入れに応じてＡ地を買収することとなり、昭和三八年三月一一日被告ｄが国立町町長として、大村建材との間に、右Ａ地を路面より平均一三センチ高くなるよう同会社が埋立て、これを国立町が坪当り一一、五〇〇円で買い受ける旨の契約を締結した。しかし、国立町においては、旧地方自治法第九六条第一項第九号および同町の「議会の議決を経べき財産、営造物及び契約の締結に関する条例」第三条により、契約金額一件一、〇〇〇、〇〇〇円以上の不動産を購入するときは議会の議決を経なければならないものと定められており、Ａ地の買収についてはいまだ右議決を経ていなかつたので、前記契約の締結にあたつては、買主名義を国立町とせずに被告ｄ個人とし、かつ、同町議会の議決を経たときに右契約が正式に成立するものとした。
ところが、同年六、七月ごろ大村建材から国立町当局に対し、Ａ地の砂利穴が予想以上に深く埋立費用が余分にかかるため、前記買収価格では採算がとれないから、坪当り一五、〇〇〇同程度に増額してもらいたい旨の申入れがあつた。被告ｄは、当初これを拒否していたが、もし大村建材が採算上の理由等から契約を履行しないようなことになれば、前記懸案の解決が困難となつて好ましくないこと、また、同年一二月下旬ごろにはＡ地の付近の土地が高速道路用地として坪当り一八、三六〇円で日本道路公団に買収されていることなどに加え、右増額申入れと前後して、大村建材からさらにＡ地と隣接する本件Ｂ地をもＡ地と合わせて売却してもよい旨の申出があり、これは町としても歓迎すべきことであつたので、被告ｄはこれらの事情を考慮のうえ、さきの契約の変更に応ずることとし、改めて本件ＡＢ両地を大村建材に前同様埋立てさせ、これを坪当り一四、四五五円で国立町が買い受けることに合意した。
その後、被告ｄは、右買収について町議会の議決を求めるに先立ち、あらかじめ議員の了解を得ておくため、同年七月二七日同町議会議員の全員協議会を開催し、席上、本件土地を町の公共用地として買収したいこと、その坪当り価格は昀高一五、〇〇〇円、昀低一四、〇〇〇円となる見通しであること、農地転用については東京都の所管部局の了承を得ていることなどを説明したところ（それ以外の取引経過については説明しなかつた。）、一部議員から、右買収価格が高すぎるとする反対意見も出たが協議の途中で議員が現地を視察した結果、九、〇〇〇坪余のまとまつた土地を取得することは町のために有益であるとの意見が支配的となり、結局、出席議員二五名中一七名の賛成により、右買収問題を町長に一任することが決まつた。次いで、同年一〇月一日、被告ｄは、前記条例の規定に基づき、本件土地の買収について同町議会の議決を求めるため、次のような内容の議案第八六号ないし第八八号を同町議会に提出した（前記のとおり本件土地の売主は実際には大村建材であるが、同会社の所有名義となつていなかつたので、農地法第五条の転用許可を受ける関係上、議案第八六号では土地所有名義人であるｊほか一七名を売主と表示し、これに伴い、大村建材の施行する埋立工事関係を右売買から切り離して議案第八七号としたものである。）。
１　議案第八六号
公共用地取得のため買収契約を左記により締結する。
契約の目的　　公共用地の買収
土地の所在地　東京都北多摩郡＜以下略＞ほか三九筆
土地の種類　　田　七反五畝五歩
および坪数　　畑　一町七反二畝一一歩
原野　一反一畝一二歩
山林　六畝一四歩
芝地　九畝歩
合計　二町七反四畝一二歩（公簿面）ほか畦畔三畝二七歩
実測坪数　九、〇四七坪
契約金額　　　五二、一九三、五〇〇円
契約の方法　　随意契約
契約の相手方　ｊほか一七名
２　議案第八七号
公共用地埋立工事請負契約を左記により締結する。契約の目的　　公共用地（議案第八六号により取得した公共用地九、〇四七坪）の埋立工事
契約の方法　　随意契約
契約金額　　　七八、五八六、〇〇〇円
契約の相手方　大村建材
工期　契約の日から昭和三九年三月三一日まで
３　議案第八八号
公共用地の取得および埋立工事施行のため左記により予算外義務負担をする。
目　　的　　公共用地の取得および埋立工事
内　　容　　土地買収契約および公共用地埋立工事請負契約の締結
限　　度　　一四八、〇〇〇、〇〇〇円以内
契約締結の時期　　昭和三八年度
支払の時期　　昭和三五年度
引当財源　　一般歳入


そして、右議案の提案理由の説明および質疑の応答において、同被告は、大村建材との当初の契約の締結やその変更の事実をなんら明らかにせず、また、後記のとおり、当時まですでに一一〇、〇〇〇、〇〇〇円の代金を大村建材に支払いずみであつたのに、この事実についても説明しなかつたが、同町議会の審議においては、買収価格の点について異論をとなえる議員もなく、賛成多数をもつて即日右議案を議決したので、これにより、同町と大村建材との間に前記変更にかかる内容の契約が正式に成立した。
以上の事実を認めることができ（ただし、前記議案の提出およびその議決の事実は当事者間に争いがない。）右認定を左右するに足りる証拠はない。（二）　右事実によれば、大村建材との当初の契約の締結およびその変更は、形式上被告ｄ個人の名義をもつて行なわれたといえ、実際は同被告が国立町町長としての立場でその職務の執行としてなしたものと認めるべきであるから、これを同被告個人の行為にすぎないという被告らの主張はとうてい採用できないけれども、他方、坪当り一四、四五五円の価格による買収が同被告の違法行為によるものであるとの原告らの主張もまた次のような理由からたやすく是認することができない。すなわち、原告らは、同被告が、（１）本件Ａ地の買収価格の増額に応じたことおよび（２）当初からの交渉経過等を町議会に対して明らかにしなかつたことこの二点をもつて違法であると主張するのであるが、右（１）の点については、本件と同時期における前記近隣地の公共用地としての買収価格と対比し、坪当り一四、四五五円の価格自体が不当なものとは認めがたい。もつとも、右価格自体が適正であつても、当初の価格を増額したことの当否がなお問題となるわけであるが、元来、不動産取引における売買価格は諸種の複雑な要因によつて左右されるものであり、いつたんその価格を合意した後であつても、交渉によりこれを増減する例は取引上往々みられるところである。そして、本件の場合は、大村建材が当初の価格では採算がとれないとして坪当り一五、〇〇〇円程度に増額することを訴えており、前記買収実例からすれば右価格でもなお安かつたといえるのであるから、町当局者の立場としては、もし増額に応じないために、大村建材が採算上の理由等で契約を履行しないことになると、実際上事態が紛糾し、せつかくの議案解決が困難になるということを配慮するのも無理からぬことというべきであつて、これらを勘案すれば、他に特段の事情が認められないかぎり、同被告が前記増額に応じたことをもつて職務上の義務に違背したものということはできない。
また、前記（２）の点についていえば、本件買収は、その買収価格の総額からしても国立町の町政に重大な影響を及ぼすものであるから、町長として議会の議決を求めるにあたつては、秘匿するにつき相当の合理的理由がないかぎり、取引の経過等についてもこれを明らかにすべきことは当然である。しかしながら、本件においては、同町議会の議員が全員協議会で現地を視察のうえ坪当り一四、〇〇〇円ないし一五、〇〇〇円の価格で買収することを相当として是認し、さらに、買収議案の審議に際しても価格の点についてはなんら問題とならなかつたことなどから考えると、同被告が議会に対して当初からの取引経過等の全容を明らかにすることにより、買収価格の当否等についてさらに論議が行なわれたであろうことは推測しうるけれども、それ以上に進んで、前記価格による買収が否決され、坪当り買収価格が一一、五〇〇円と決定されたであろうとまではとうてい断定することができない。要するに、同被告の右行為と本件買収価格の決定との間に法律上の因果関係を認めがたいのである。
（三）　以上により、本件Ａ地の買収価格の増額分につき、同被告に対してその賠償を求める原告らの請求は、その余の点を判断するまでもなく失当といわなければならない。
三　不当支出を理由とする被告らに対する損害賠償請求について（一）　証人ｇの証言とこれにより成立を認める乙第一六号証の一ないし四および被告ら各本人尋問の結果に本件口頭弁論の全趣旨を合わせると、次の事実を認めることができる。
被告ｄは前記大村建材との契約に基づく買収代金の支払いにあてるため、昭和三八年三月一一日から同年一二月二七日までの間に、多摩中央信用金庫から別表（一）欄記載のとおり総額一二三、八四五、〇〇〇円を利息日歩二銭三厘の約定で借り入れ、これを同表（二）欄記載のとおり大村建財に支払つた。もつとも、右各借入れおよび支払いのうち、前記議案の議決後しなされた別表（一）（二）欄番号７ないし９の借入れおよび支払いは、その実態にそくして国立町名義で行なわれたのに対し、番号１ないし６の借入れおよび支払いは、その当時の大村建材との契約がまだ同被告個人の名義であつたことに対応して、これも同じく同被告個人名義をもつて行なわれたが、この個人名義の借入金合計一一〇、〇〇〇、〇〇〇円は同年一一月五日付をもつて国立町名義の借入金に切り替えられ、かつ、同日右借入額を同町が本件買収代金として大村建材に支払つたような形式がとられた。また、右別表（一）欄記載の各借入金に対する借入時から昭和四二年三月二三日までの利息合計三四、六五七、四七七円はすべて同町がこれを支払つた。本件買収代金の決済は右のようにして行なわれたが、これら一連の処理に関しては、被告ｂ、同ｃも終始被告ｄから相談にあずかつており、前記代金および利息の現実の支払いは、被告ｃが同ｄの命に従つて行なつたものである。以上のとおり認めることができ（ただし、前記番号７ないし９の借入れおよび支払いが国立町名義でなされたことならびに前記信用金庫に対し右借入利息が支払われたことは当事者間に争いがない。）、右認定を左右するに足りる証拠はない。被告らは、前記番号１ないし６の借入れおよび支払いが被告ｄの個人的取引であつて、国立町には関係がないと主張するけれども、前認定の大村建材との契約の実態ならびに右個人名義の借入利息を同町が支払つていることなどに徴すると、右の借入れおよび支払いは、その形式上の名義にかかわりなく、いずれも国立町の機関である被告らの職務執行として同町のために行なわれたものと認めるのが相当である。


（二）　そこで、以上の事実に基づき、まず、本件借入れとその利息の支払いの適否について検討するのに、被告らは、前記議案第八八号の議決により、昭和三八年度の予算外義務負担として、本件の買収代金を借入金によつて支払うことが承認されたのであるから、右借入れおよび利息の支払いは適法であると主張する。しかし、この主張は、次の理由により明らかに誤りである。地方公共団体は、その主要な財源を住民の租税に依存するものであるから、一会計年度の財政運営の基礎をなす歳入歳出予算について当該地方公共団体の議会の議決を経べきことは当然であるが（旧地方自治法第九六条第一項第二号）、右予算は、たんなる収入支出の見積表ではなく、歳入歳出の予定準則として執行機関を拘束するものであるから、歳出予算に計上されない支出がいかなる場合においても許されないことはもとより、右歳出予算内の支出であつても、歳入予算として計上されない収入をもつてこれを支弁することは法定の場合を除き許されない。そして、法は、地方財政の健全性を確保するため、地方公共団体の行なう借入れについて、議会の議決さえあれば無制限でよいとの態度はとらず、当該年度の予算内支出にあてるための借入れとして一時借入金（旧地方自治法第二二七条）を、次年度以降にわたる歳入を補うための借入金として地方債（同法第二二六条）を認めるとともに、借入れを例外的なものとする建前から、地方公共団体の歳出は、一定の場合を除き、地方債以外の歳入をもつてその財源としなければならないと定めているのである（地方財政法第五条）。ところで、旧地方自治法第九六条第一項第八号に定める予算外義務負担とは、歳出予算の金額、継続費または繰越明許費の金額に含まれているもの以外に、将来において財政支出の原因となる行為をいうものであり、これを議会の議決事項としたのは、将来の財政負担を伴う行為そのものについてあらかじめ議会の監督を経させることにより、財政運営を慎重ならしめるためである。したがつて、予算外義務負担についての議会の議決は、執行機関が財政支出の原因となる行為をなすことを承認するにすぎないものであつて、右行為に基づく債務を履行するためには、あらためて支出すべき当該年度の歳出予算に計上して議会の議決を経なければならず、まして右債務の履行のために他から借入れをすることなどはまつたくこれに含まれていないのである。かようにみてくると、地方公共団体が、歳出予算に計上すべき支出にあてるため、予算外義務負担として、一時借入金でも地方債でもない歳入予算外の借入れをするというようなことは、法律の予想しない違法な財政運営というべきであり、たとえそれが一部の地方公共団体において慣行的に行なわれてきたとしても、是認することはできない。これを本件についてみると、本件借入れが旧地方自治法の定める地方債および一時借入金のいずれでもないことは被告らも認めるところであり、また、被告らのいう議案第八八号は、その形式から明らかなとおり、国立町が昭和三八年度において本件土地につき総額一四八、〇〇〇、〇〇〇円の限度で請負および売買契約を締結し、その代金の支払いは昭和三九年度に一般歳入を引当財源として履行するという予算外義務負担についての承認を内容とするものであつて、これを議案第八六号および第八七号と合わせてみても、右代金の支払資金を昭和三八年度中に他から借り入れることを承認したものとはとうてい解されない。してみると、右議案の議決によつて執行機関がなしうる事柄は、昭和三八年度に右議決にかかる請負および売買契約を締結することだけであり、それ以外に、右契約代金の支払いのための金員を同年度中に借り入れるというようなことが許されないことは前記のとおりである。もつとも、成立に争いのない乙第八、第二三、第二四号証の各一、二、鑑定証人ｋの証言および被告ｄ、同ｃ各本人尋問の結果によれば、国立町においては昭和三九年度から昭和四一年度まで毎年度の一般会計予算書に、本件土地買収のための借入金に対する当該年度分の利息（ただし、右予算書には教育施設等取得資金に対する借入利子と記載されている。）を歳出として計上するとともに、昭和三八年法律第九九号による改正後の地方自治法第二一四条、第二一五条第四号の規定により、公共用地取得および埋立工事として一四八、〇〇〇、〇〇〇円の債務負担行為に関する事項を記載し、それぞれにつき同町議会の議決を経ていることが認められるけれども、基本たる借入れそのものが前記のとおり違法である以上、その利息の支払いについてのみ予算上の措置を講じたとしても、これによつて右利息の支払いが適法となるものではないし、また、右各予算書に記載された債務負担行為は、旧地方自治法上の予算外義務負担にあたるものを前記改正法の規定に従い予算の内容として掲げたものにすぎないから、本件借入れの適否とはかかわりがない。以上により、本件借入れは違法と解するはかなく、これに対する利息の支払いも違法な公金の支出というべきである。
（三）　ところで、被告らが右利息の支払いを含め本件買収代金の決済について終始相はかりながら関与したことは前記のとおりであり、他に反証のないかぎり、被告ｄは町長としてすくなくとも過失により右利息の違法支出を命令したもの、被告ｂは助役として町長を補佐し収入役の事務を監督すべき職責があるのに（旧地方自治法第一六七条）、右違法支出につきすくなくとも過失によつてその職責を尽さなかつたもの、被告ｃは収入役として町長の違法な支出命令に従つてはならないのに（同法第二三二条第二項）、すくなくとも過失により右命令に応じてその支払いをしたものと推認される。
したがつて、被告らは、右利息の違法支出により国立町の被つた損害を連帯して賠償すべき義務を免れないところ、右支払利息額が三四、六五七、四七七円であることは前記のとおりであるから、これをもつて同町の損害と認めるべきである。（四）　そして、原告らが昭和三九年九月三〇日国立町監査委員に対し、同町の被つた右損害を補填するため必要な措置を講ずベきことを請求したが、同年一一月二八日同監査委員から右請求は理由がない旨の通知を受けたことは、当事者間に争いがない。
そうすると、右損害のうち一五、〇〇〇、〇〇〇円につき、前記改正後の地方自治法第二四二条の二第一項四号の規定に基づき、国立町に代位して、被告に対しその賠償を求める原告らの請求は理由があるというべきである。四　よつて、原告らの本件請求のうち、被告らに対し右一五、〇〇〇、〇〇〇円を連帯して国立町に支払うべきことを求める部分は正当として認容するが、その余を棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第九二条本文、第九三条第一項本文を適用し、なお、仮執行の宣言は相当でないと認めてこれを付さないこととして、主文のとおり判決する。
別紙（省略）


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年四月に処する。
原審における未決勾留日数中三〇日を右本刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人田中耕輔の控訴趣意書および控訴趣意補正書に各記載されたとおりであるから、これらを引用する。
論旨は量刑不当の主張である。
まず職権をもつて調査すると、原判決は、罪となるべき事実の第一として、被告人がＡと共謀のうえ二回に、、Ｂほか一名に対し、猥せつな白黒八ミリ映画フイルム計五巻を代金計二万五千円で販売したという猥せつ図画販売の事実を、また同第三として、被告人がＡほか一名またはＡもしくはＣほか一名と共謀のうえ或は単独で、前後九回にわたり、Ｄら計数名に対し、猥せつなカラーまたは白黒の映画フイルム計約一〇一巻を代金計約八一万七、〇〇〇円で販売したという猥せつ図画販売の事実をそれぞれ認定したうえ、被告人には、右第一の事実と第三の事実との中間に、別の罪により懲役一〇月（但し三年間執行猶予）に処せられた確定裁判があるとして、右確定裁判の介在により、該確定裁判前の猥せつ図画販売（原判示第一）とそれ以後の猥せつ図画販売（原判示第三）とに二分し、右確定裁判を経た罪とその確定裁判前に犯した原判示第一の罪との間に刑法第四五条後段の併合罪の関係があるとして、同法第五〇条を適用して未だ裁判を経ていない右第一の罪につき一個の刑を言渡し、原判示第三の罪および右確定裁判以後に犯した原判示第二の恐喝罪については別個の刑を言渡していることは、判文上明らかである。<要旨>しかし数個ないし一〇数個の猥せつ図画販売行為が、継続的になされた場合には、その全部が包括して一個</要旨>の猥せつ図画販売の罪に該当するものであつて、その猥せつ図画販売の行為の中間に別個の罪の確定裁判が介在しても、そのためにその猥せつ図画販売の罪が前後二個の猥せつ図画販売の罪に分割されるものでないと解すべきであり、そして本件の場合右一個の猥せつ図画販売の罪は前記別罪の裁判確定後に終了したものであることが記録上明らかであるから、その終了時を基準として刑法第四五条の適用については、その猥せつ図画販売の罪は別罪の裁判確定後の犯罪と解するのが相当であつて、右確定裁判を経た罪とは同法第四五条の併合罪の関係に立つものではないというべきである（昭和三九年七月九日最高裁判所第二小法廷決定、刑集一八巻六号三七五頁参照。）。しからば、本件猥せつ図画販売の罪を判示第一と第三とに分割して、原判示第一の事実について、これを前記確定裁判を経た罪と同法第四五条後段の関係にある併合罪として処断した原判決は、包括一罪の個数に関する法律上の判断を誤り、ひいては併合罪に関する法令の解釈適用を誤つたものであり、右誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、原判決は全部破棄を免れない。
よつて控訴趣意に対する判断を省略し、刑事訴訟法第三九七条、第三八〇条により原判決を破棄し、同法第四〇〇条但書により本件について更に次のとおり判決する。
原判決の認定した事実（ただし原判示第一と同第三の各事実については、前記の理由により猥せつ図画販売の包括一罪と認定する。）に法令を適用すると、原判示第二の所為は刑法第二四九条第一項に、同第一、第三の各所為は包括して同法第一七五条前段、罰金等臨時措置法第三条第一項第一号（刑法第六条、第一〇条により昭和四七年法律第六一号による改正前のもの。）、第六〇条（ただし同判示第三の（四）の（１）、（２）を除く。）に各該当するので、右猥せつ図画販売の所為について所定刑中懲役刑を選択し、以上は刑法第四五条前段の併合罪であるから、同法第四七条、第一〇条により重い原判示第二の恐喝罪の刑に法定の加重をなした刑期の範囲内で被告人を処断すべきところ、本件は、被告人が前記のとおり、他の者と共謀のうえまたは単独で前後一一回にわたり、猥せつな映画フイルム計約一〇六巻を代金計約八四万二、〇〇〇円で販売したという事犯のほか、原判示第二のように、被告人がＥからエロテープを購入したことにいわゆる因縁をつけて金員を喝取しょうと企て、同人に対し脅迫的文言を申し向けて畏怖させ、同人から現金一〇万円の交付を受けてこれを喝取したという事犯であつて、本件各犯行の罪質、動機、態様、ことに原判示第二の恐喝の所為については、被告人がその当時所属していた的屋であるＦ連合会Ｇ会と関連のあるＨ連合会なる団体名を持ち出し、被害者の弱点につけ込んでこれを敢行したものであり、また原判示第一、第三の猥せつ図画販売の所為については、その販売回数、巻数等に徴し、一般社会の善良な風俗を著しく害するものというべく、更に原判示第一の犯行は前記確定裁判を経た罪にかかる事件の審理、保釈中になしたものであり、また同判示第二、第三の各犯行は、右確定裁判があつたのち、その罪の刑の執行猶予中になしているものであることなどに徴すれば、その犯情は決して軽視を許されず、その刑責は相当に重いものといわなければならない。しかし他面原審当時被告人の内妻であるＩにおいて、原判示第二の恐喝の被害者Ｅの妻Ｊに示談金一〇万円を差出して示談が成立していたところ、当審に至つて、改めてこれを証する示談書および証と題する（Ｊから被告人宛の右一〇万円を領収した旨の）書面が提出されたこと、被告人の経歴ことに被告人は昭和四二、三年頃から前記的屋のＦ連合会に入つていたものであるところ、原判決後である昭和四八年五月右Ｆ連合会から離脱するに至つたことのほか記録および当審における事実取調の結果によつて認められる被告人に有利な諸事情をも参酌したうえ、被告人を懲役一年四月に処し、原審における未決勾留日数の算入につき刑法第二一条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
被告は、株式会社漫画社の商号を使用してはならない。被告は、株式会社漫画社の商号の抹消登記手続をせよ。訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
原告訴訟代理人は、主文と同旨の判決を求め、その請求の原因として、次のとおり述べた。
「一　原告は、昭和四四年六月二〇日、（一）広告、宣伝、企画及びデザインに関する制作並びに販売、（二）右に付帯、関連する一切の事業を目的として設立登記された会社であり、具体的には漫画を基調とする広告、宣伝用出版を主とした事業を行つているものである。
二　これより先、昭和四二年一一月九日東京都千代田区＜以下略＞に訴外株式会社漫画社（以下「旧漫画社」という。）が設立され、その代表取締役に、現在原告会社の代表取締役である訴外Ａが、取締役に訴外Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、現在被告会社の代表取締役である訴外Ｅらがそれぞれなつて、雑誌「漫画」を出版するとともに、前記原告会社と同一の内容の事業を営んできたが、その後同社は経営不振に陥り、昭和四四年六月ごろには累積赤字約二、〇〇〇万円に達した。しかし、右二、〇〇〇万円の債務の債権者は、Ｂが代表取締役をしている訴外三協美術印刷株式会社及びＡであつたから、旧漫画社は累積赤字があつたからといつて、必ずしも不渡手形を出すまでにはいたらなかつたが、右三協美術印刷株式会社の債権を損害金として処理し、同社の経理の健全化を計るためもあつて、旧漫画社は、昭和四四年六月不渡手形を出して休業状態に入つた。一方、旧漫画社の事業は、前記のように、昭和四四年六月二〇日原告会社を設立してこれに引継がせた。原告会社の役員構成は、旧漫画社の取締役中Ｂを除くその余の取締役がそのまま取締役として就任し、更に新たに三名が取締役として加わり、Ａが代表取締役となつた。三　右のとおり、旧漫画社の事業、陣容は、役員も含め、ほとんどそのまま原告会社が引継ぎ、事業を継続した。また、原告会社の事務所のあるビルの名称も漫画社ビルであることからも、原告自身、自社の営業を取引先に対し漫画社と呼び、また、取引先も一般に、原告を漫画社又は株式会社漫画社と呼んでいる。四　被告会社は、昭和四七年二月八日、（一）広告、宣伝、企画、デザイン及び出版に関する制作並びに販売、（二）右に付帯する一切の事業を目的として設立登記された会社であり、具体的には原告会社とまつたく同一の内容の事業を行つているものである。
五　原告会社は、その設立後、取締役中Ｄ、訴外Ｆ、同Ｇが退任し、Ａ、Ｅ、Ｃが残り運営されてきたが、右Ｅ、Ｃには、昭和四七年一月ごろから、原告会社の役員を退任し自ら会社を設立し原告と同一内容の事業を独立して行いたいとの希望があつたので、原告はこれを認め、同人らの前途を祝福した。しかるに、Ｅらは、原告会社が一般に漫画社と呼称されていることに着眼し、原告会社の取締役であつたＥ、Ｃ、営業部長であつたＤ（元取締役であつたが後これを退任し、営業部長となつた。）その他を取締役として、原告会社の商号である「株式会社漫画アイデアセンター」と類似した「株式会社漫画社」なる商号の被告会社を設立したものである。
六　右のように、被告会社は原告会社とはまつたく別の会社であるにかかわらず、その設立にあたり、挨拶状において、あたかも原告会社が新事務所を開設し、もしくは移転したかのように、標題を「事務所開設」とし、その内容において、「新らしい電話番号のお知らせ」とし、更に「……銀座の巷に＜会社移転＞をし……」と虚偽の事実を記載し、これを原告会社の取引先多数に配付し、また口頭で同趣旨の挨拶をした。
右は被告が、原告会社の社会的信用を自社の営業活動に利用するという不正の目的をもつて原告会社の商号と類似する前記商号を使用しているものである。よつて、原告は、商法第二〇条第一項に基づき、被告会社の前記商号の使用の差止並びにその商号登記の抹消登記手続を求める。
七　前記のとおり、原告会社は、その商号を「株式会社漫画アイデアセンター」とし、自ら又は他人によりその営業を「漫画社」又は「株式会社漫画社」と称し又は称されているものであり、右表示は、原告会社が設立された昭和四四年六月ごろ既に、東京都及びその周辺地域における取引先、宣伝、広告を必要とする一切の事業体において、原告会社の営業を示すものとして広く認証されていた。しかして、前記のように、被告会社は、不正の目的をもつて、原告の営業表示である「株式会社漫画アイデアセンター」、「漫画社」又は「株式会社漫画社」と同一又は類似の「株式会社漫画社」なる商号を使用して営業しているものであり、右の商号を使用して営業することは、これを原告の営業であると誤認させることになり、混同を生じさせることになる。そして、前に述べたような被告の挨拶状のため、原告会社は、取引先から会社を移転したのかなどの問合せにしばしば接し、そのつど事情を説明し、誤解を解いている。また現実に、原告会社の取引先である噂発行所は、昭和四七年二月一七日雑誌「噂」掲載原稿料を被告会社の取引銀行に送金した事実も発生し、原告会社の利益の侵害は具体的に発生している。よつて、原告は、商法第二一条又は不正競争防止法第一条第一項第二号に基づき、被告に対しその商号の使用の差止並びにその商号登記の抹消登記手続を求める。」
被告訴訟代理人は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求め、答弁及び主張として、次のとおり述べた。「一（一）　請求原因一のうち、原告会社の設立登記の日及び登記された会社の目的は認めるが、その余の事実は知らない。
（二）　同二のうち、旧漫画社が東京都千代田区＜以下略＞を本店として、昭和四二年一一月九日に設立登記されたこと、Ａ、Ｅ、Ｃ、Ｄ、Ｂが右会社の最初の取締役に就任したこと、旧漫画社が「漫画」と題する雑誌を出版したこと、旧漫画社の事業内容が、Ｅ、Ｃ、Ｄがいた頃の原告会社のそれと同一であること、旧漫画社の事業が設立当初の原告会社に引継がれたこと、原告会社の役員に旧漫画社の取締役中Ｂを除くその余の取締役がそのまま取締役として就任したことはいずれもこれを認めるが、その余の事実は知らない。
（三）　請求原因三のうち、原告が取引先から漫画社と呼ばれていることは知らない。
（四）　同四のうち、被告会社の設立登記の日及び登記された会社の目的は認め、その余は争う。


（五）　同五のうち、Ｅ、Ｃが自ら会社を設立したいので原告会社の取締役を辞任したい旨及び設立される会社の事業内容はその当時の原告会社のそれと同一である旨を昭和四七年一月ごろから原告会社の代表者に申し出て、そのころその承諾を得たことは認める、Ｅらが、原告会社が一般に「漫画社」と呼称されていることに着眼して被告会社の商号に「株式会社漫画社」を選定したこと、「株式会社漫画アイデアセンター」と「株式会社漫画社」とか類似の商号であることはいずれも否認する。
（六）　請求原因六のうち、被告が「事務所開設」と題する挨拶状を第三者に配付したことは認めるが、その余の事実は否認する。右挨拶状に記載された内容は、要約すれば、Ｈ（Ｃのペンネーム）、訴外Ｉ、同Ｊが「あしベビル五階」に事務所を開設し、同所に新らしい電話が架設されたこと、Ｅ、Ｄ、訴外ＫもＣらに追随して勤務先を同所に変えたことをそれぞれの知人らに知らせる趣旨につきる。（七）　請求原因七のうち、噂発行所から被告会社の預金口座に対し、雑誌「噂」掲載の原稿料が振込まれたことは認める。「漫画社」又は「株式会社漫画社」なる呼称が、原告会社の略称として広く認識されていること、被告会社が不正の目的をもつて「株式会社漫画社」なる商号を使用して営業していること、右商号を使用して営業することは、これを原告の営業であると認識させ、これとの間に混同を生じさせることになることはいずれも否認し、その余の事実は知らない。二　原告の商号「株式会社漫画アイデアセンター」と被告の商号「株式会社漫画社」とは類似しない。「漫画」は普通名詞であり、その名称自体に営業主体もしくは商品の信用、名声が化体されているわけではないから、それだけでは自他を識別させることができず、両商号はその付加文字によつて明瞭に区別でき、混同されるおそれはない。
商業登記法第二七条は、「商号の登記は、同市町村内においては、同一の営業のため他人が登記したものと判然区別することができないときは、することができない。」と定めている。ところで、原告の主張によれば、昭和四二年一一月九日に東京都千代田区＜以下略＞を本店所在地とする株式会社漫画社（旧漫画社）が設立され、その後昭和四四年六月二〇日に同町＜以下略＞を本店所在地とする原告会社の設立登記がされ、設立当時の原告会社の営業が旧漫画社のそれと同一内容であつたのであるから、登記官は、旧漫画社と原告会社の商号は判然区別することができると判断したことになる。もとより、右両商号が判然区別できるか否かは、登記官がどう判断したかによつて確定されるものではないが、その事情は本件商号の異同を判定する際に斟酌されるのが相当である。
三　原告の請求の根底には、原告が今日までの企業活動を通じて、東京都及びその周辺地域の宣伝、広告を必要とする一切の事業体の間でゆるぎない信用を獲得し、その信用が原告の商号に化体しているとの主張がある。信用を獲得するとは、例えば原告の広告の手法がユニークであるとか、その技術が卓抜であるとか、納品が迅速であるとか等の評判が定着した状態を指す、といい換えてもよい。しかし、原告は、右の意味での信用を獲得していない。原告は、個々の社員の交遊関係その他の縁故を頼みにするとか、広告に使う漫画の執筆者のネームバリユーを借用するとかによつて始めてその顧客を獲得する零細企業の域を出ておらず、「漫画社」の社名自体を信用して原告に発注するほどの事業体は存しない。従つて、被告が原告会社の社会的信用を自己の営業活動に利用することなどあり得ない。被告会社の取締役であるＣ（ペンネームはＨ）、Ｉ、Ｊは、俗に漫画界の御三家とか称せられるほど著名で、かつ優れた漫画家である。従つて、被告にしてみれば、例えば「Ｈの会社」と称した方が「Ａの主宰する会社」とか、「Ａのやつている漫画社」などと唱えるよりもはるかに世間で受けがよいのである。もつて、被告が原告のいう不正の目的を有していないことは当然である。」
立証（省略）
理　　　由


昭和四二年一一月九日東京都千代田区＜以下略＞に株式会社漫画社（旧漫画社）が設立されたこと、Ａ、Ｅ、Ｃ、Ｄ、Ｂが右会社の最初の取締役に就任したこと、右会社が「漫画」と題する雑誌を出版したことについては、当事者間に争いがない。原告会社代表者Ａ、被告会社代表者Ｅ各尋問の結果を総合すると、右雑誌「漫画」の出版は昭和四三年の一月号から同年の一二月号まで続けられ、その出版部数は多いときで五〇、〇〇〇部、少いときで一五、〇〇〇部くらいであつたが、いずれもその八割五分ないし九割ぐらいは返本されて返つてきたため、右出版事業は赤字を重ね、その累積赤字は二、〇〇〇万円を越えるに至つたこと、旧漫画社の大口債権者は、Ｂがその代表取締役であつた三協美術印刷株式会社とＡの二名であつたが、そのうち三協美術印刷株式会社の債権額は、一、二〇〇万円ないし一、三〇〇万円であつたこと、三協美術印刷株式会社は、同社の旧漫画社に対する債権を、税務対策上自社の損金としておとすためには、旧漫画社が手形不渡をだして倒産し、回収不能となつたようにして処理する必要があつたため、旧漫画社が三協美術印刷株式会社に対して負つているのと同額の手形を同社のために振出し、これを不渡とすることによつて、三協美術印刷株式会社は旧漫画社に対する債権を欠損金として経理上処理したこと、旧漫画社は現在解散はしていないが、事業を行つてはおらず休眠状態であることをそれぞれ認めることができ、右認定に反する証拠はない。しかして、原告が昭和四四年六月二〇日に（一）広告、宣伝、企画及びデザインに関する制作並びに販売（二）右に付帯関連する一切の事業を目的として設立登記された株式会社であることについては、当事者間に争いがなく、その成立について争いのない甲第一八、第一九号証、原告会社代表者Ａ、被告会社代表者Ｅ各尋問の結果を総合すると、原告会社は具体的には、旧漫画社の事業のうち雑誌「漫画」の発行を除いて、同社と同様、漫画を基調とする広告、宣伝用出版の事業を行つているものであることを認めることができ、他に右認定に反する証拠はない。被告が、昭和四七年二月八日に、（一）広告、宣伝、企画、デザイン及び出版に関する制作並びに販売（二）右に付帯する一切の事業を目的として設立登記された株式会社であることについては当事者間に争いがない。ところで、官署作成部分については真正に成立したものであることについて当事者間に争いがなく、その余の部分については原告会社代表者Ａ尋問の結果によつて真正に成立したものであることが認められる甲第四号証、第八号証、原告会社の事務所のある建物の写真であることについて争いのない甲第一五号証、証人Ｌの証言、原告会社代表者Ａ尋問の結果、被告会社代表者Ｅ尋問の結果（一部）を総合すると、原告会社は、「株式会社漫画アイデアセンター」として設立された後も、旧漫画社の役員のうちＢを除く他の者がそのまま原告会社の役員となつたこと、原告会社と旧漫画社との事業の内容がほとんど変らないものであつたこと、事務所が同一の場所にあつたことなどの関係もあつて、自ら又は他人により「漫画社」又は「株式会社漫画社」と称し又は称されていたことを認めることができ、被告会社代表者Ｅ尋問の結果中右認定に反するかのような部分はこれを措信できず、他に右認定に反する証拠はない。しかして、被告会社の商号「株式会社漫画社」は、右「漫画社」及び「株式会社漫画社」と同一又は類似であるから、原告会社代表者Ａ、被告会社代表者Ｅ各尋問の結果により認められる、原、被告会社の事業内容が同一であること、その事務所がいずれも東京都区内にある本件においては、被告が右商号を使用することは、他人をしてこれを原告の営業であると誤認させることになるものと認められる。そしてまた、被告の右商号の使用は不正の目的に出たものというべきである。けだし、被告会社は、原告会社の取締役であつたＣ、Ｅらが原告会社の代表取締役であるＡにその設立の了承を得て、原告と同一事業をすることを目的とする会社として設立されたものであり（以上の点は当事者間に争いがない。）従つて、被告会社が原告会社と競業関係に立つことになることは原告会社としてはこれを了承していたものといいながらも、前認定の事業関係からすれば、右Ｃ、Ｅらも原告会社が自ら又は他人により「漫画社」又は「株式会社漫画社」と称し又は称されていたことを知りながら敢えて被告会社の商号に「株式会社漫画社」を選定し、しかも（成立について争いのない甲第一六号証及び被告会社代表者Ｅ尋問の結果によれば）その設立に際し、原告会社の取引先その他原告会社の関係人に対し、被告会社が設立された旨ではなく、あたかも株式会社漫画社が東京都中央区＜以下略＞に事務所を開設して会社を移転したことの通知をする旨の挨拶状を発送したことが認められ、これらの事実を総合すると、被告会社はその商号の使用につき原告の営業上の実績、信用等を利用する意図を有していたものということができるからである。
被告は、原告は、その広告の手法がユニークであるとか、その技術が卓抜であるとか、納品が迅速であるとか等の評判が定着しているとの意味での信用を獲得しておらず、個々の社員の交遊関係その他の縁故を頼みにするとか、広告に使う漫画の執筆者のネームバリユーを借用するとかによつて始めて顧客を獲得する雰細企業の域を出ないから、被告が原告会社の社会的信用を自己の営業活動に利用することなどありえないと主張する。しかしながら、不正の目的があるというためには、利用されるべき信用が、被告主張のようにゆるぎないものでなければならないということはない。被告は、更に、Ａの主宰する会社などというよりも、Ｈの会社とした方が世間で受けがよいから、被告には不正の目的などないという趣旨の主張もする。しかし、仮に被告主張のような呼称の方が世間に受けがよいなら、商号にそのような呼称のものを使用すればよいのであつて、ことさら株式会社漫画社という商号を使用する必要はないはずである。前掲甲第一六号証の存在は被告の右主張と矛盾し、結局被告の、不正の目的は存しないとの主張は理由がないことになる。被告がその商号を使用することによつて被告の営業が原告の営業であると誤認されるおそれのあること前認定のとおりであるから、原告はこれによつて利益を害せられるおそれのあることは明瞭であるといわなければならない。よつて商法第二一条に基づき、被告に対しその商号の使用の禁止並びにその商号登記の抹消登記手続を求める原告の本訴請求は、その他の点の判断をするまでもなく、正当であるから、これを認容することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　荒木秀一　高林克巳　清水利亮）


主　　　文
一　被申請人が昭和四七年一月一四日申請人らに対してなした休職処分の効力を仮に停止する。
二　被申請人は昭和四七年一月一四日から本案判決確定に至るまで、当月一日から
末日までを一か月として、
（一）　申請人Ａに対し、翌月五日限り金三二、七七二円および翌月二〇日限り金
二一、八四八円
（二）　申請人Ｂに対し、翌月五日限り金三一、四一六円および翌月二〇日限り金二〇、九四四円の月額割合による金員を仮に支払え。
三　申請人らのその余の申請をいずれも却下する。
四　訴訟費用は被申請人の負担とする。
事　　　実
第一　申請の趣旨
一　被申請人が昭和四七年一月一四日申請人らに対してなした休職処分の効力の発生を仮に停止する。
二　被申請人は昭和四七年一月一四日から、
（一）　申請人Ａに対し、毎月二〇日限り金二一、八四八円および翌月五日限り金
三二、七七二円
（二）　申請人Ｂに対し、毎月二〇日限り金二〇、九四四円および翌月五日限り金三一、四一六円の割合による金員を仮に支払え。
三　被申請人は申請人らが神奈川県川崎市＜以下略＞所在の被申請人川崎製造所構内に入構することを妨げてはならない。
四　訴訟費用は被申請人の負担とする。
第二　申請の趣旨に対する答弁
一　申請人らの申請をいずれも却下する。
二　訴訟費用は申請人らの負担とする。
第三　申請の理由
一　被申請人は特殊鋼および軽合金の製造、加工ならびに販売等を営む株式会社であつて、神奈川県川崎市＜以下略＞に川崎製造所を有している。申請人Ａは昭和三八年四月一三日、同Ｂは同月一四日被申請人に雇用され、いずれも川崎製造所圧延部冷延課精整係に勤務している。なお、申請人らは日本冶金工業株式会社労働組合（以下組合という。）に加入しており、その川崎支部に所属している。
二　被申請人は昭和四七年一月一四日申請人らに対し同日より休職を命じ、同日以降申請人らを休職者として取り扱つている。
被申請人の就業規則第六九条には、会社業務の都合による休職者（申請人らはこれに該当しない。）を除き、休職者には原則として賃金を支払わない旨の定めがある。そのため、申請人らは、休職を命じられたことにより、被申請人から賃金の支払いを受けられなくなり、また川崎製造所構内に立ち入ることも妨げられている。しかし、この休職処分は、その事由がないのになされたものであるから、無効である。
三　申請人らの休職を命じられた昭和四七年一月一四日当時における賃金は、申請人Ａが月額金五四、六二〇円、同Ｂが月額金五二、三六〇円であり、当月一日から末日までを計算期間として、毎月当月二〇日限り月額の四割部分、翌月五日限り月額の六割部分の支払いを受ける約である。
四　申請人らは被申請人から休職者として取り扱われ、賃金の支払いを受けられないため、その生活に著しい支障を来たしているし、川崎製造所構内に立ち入ることを妨げられているため、組合活動もできない状態にある。したがつて、申請人らは本案判決の確定をまつていては回復し難い損害を被る。五　よつて、申請人らは本件休職処分の効力の発生を仮に停止することを求めるとともに、被申請人に対し賃金請求権および川崎製造所構内への立入権を有するので、被申請人が昭和四七年一月一四日から、申請人Ａに対し毎月二〇日限り金二一、八四八円および翌月五日限り金三二、七七二円の割合による賃金を、また同Ｂに対し毎月二〇日限り金二〇、九四四円および翌月五日限り金三一、四一六円の割合による賃金を仮に支払うことならびに申請人らが川崎製造所構内に入構することを妨げてはならないことを求める。
第四　申請の理由に対する認否
第一項の事実は認める。第二項は、本件休職処分がその事由のないのになされたものであるから無効であることは否認し、その余の事実は認める。第三項は、賃金月額の四割部分の支払期日は否認し、その余の事実は認める。賃金月額の四割部分の支払期日は翌月二〇日である。第四および第五項の事実は否認する。
第五　抗弁
申請人らに対する本件休職処分は、次のような理由から、就業規則第四六条第七号ならびに被申請人と組合との間に締結されている労働協約第二八条第一項第七号に基づいてなされたものであつて、適法にして有効なものである。就業規則の右規定の内容は次のとおりである。
従業員が次の各号の一に該当するときは原則として休職を命ずる。
七　刑罰法規に違反して起訴され刑の確定しないとき
労働協約第二八条第一項第七号も、就業規則の右規定の従業員とあるのを組合員と読み替えれば、これと同趣旨である。
一　申請人らに対する起訴
申請人らは、昭和四六年七月二六日いわゆる成田新空港（正しくは新東京国際空港という。）建設にともなう建設用地内の土地等に関する妨害物除去土地明渡し仮処分命令執行反対闘争に参加し、千葉県成田市＜以下略＞付近において兇器準備集合罪および公務執行妨害罪の嫌疑により逮捕され、引き続き勾留された後、同年八月一六日右両罪名により千葉地方裁判所に起訴された。
二　申請人らを就業させることを不適当とする事情
（一）　被申請人の対外的信用に対する影響


刑事事件に関する起訴が厳正に行なわれ、その結果起訴された事件の有罪率が極めて高いわが国の刑事裁判の実状からすると、申請人らは、起訴されたことによつて、相当程度客観性のある犯罪の嫌疑を受けたものと社会的に評価されることを免れない。ことに、申請人らに対する公訴事実によれば、起訴にかかる申請人らの行為は、成田新空港の建設が軍事基地の造成であるとの立場から、同空港建設にともなう前記仮処分命令の執行を多数の集団の暴力をもつて妨害し、警察官殺害事件をも引き起こしたりなどして、現行法体制そのものに対し暴力的破壊活動をもつて反抗した大紛争事件の一環をなすものであつて、この大紛争事件は社会的に喧伝され、この事件ならびにその被告人らに対しては強い社会的非難がなされている。それに、被申請人は国家防衛の用に供される防衛的製品の製造も一部しているので、顧客のうちには防衛庁等の官公庁が含まれている。したがつて、申請人らが起訴後も引き続き業務に従事するときは、被申請人はその対外的信用を失墜するし、また申請人らが防衛的製品の製造に関連して職場でいついかなる暴力的破壊活動を起こすとも限らないので、もしそのようなことになれば信用失墜どころか顧客との取引関係にも影響することになる。
（二）　職場秩序の維持に対する影響
申請人らが起訴されたことによつて受ける社会的評価、申請人らに対する公訴事実からみた起訴にかかる申請人らの行為の性質およびこれに対する社会的非難等が前述のとおりであることからすると、申請人らが起訴後も引き続き就業するときは、職場秩序の維持に重大な影響を生ずる。のみならず、申請人らが後述のとおり公判期日に出頭したりなどするため就業できない場合には、その分担業務は他の従業員が引き受けなければならないから、これにより不満が生じ、このような状態が継続すれば不満がうつ積し、職場内の人間関係が悪化すること明らかである。また、申請人らに対する公訴事実からすると、起訴にかかる申請人らの行為は自己の思想ないし見解をもつて現行法体制に反して直接端的に暴力的破壊活動におよんだものであるところにその特色があるから、申請人らが就業中同僚や上司と何らか見解の対立を来たしたような場合には、申請人らは職場秩序に反して直接行動を起こし、職場秩序を混乱させるおそれがある。それに、申請人らは従来から社内規律等を遵守しないところがあつたのであるが、それがますます目立つようになり、むしろ企業秩序に反する活動を社内に持ち込もうとさえしている。このような申請人らを起訴にかかわらず就業させることは、職場秩序維持のうえから到底できないことである。
（三）　労務提供についての障害
申請人らは起訴後保釈され、本件休職処分当時は保釈中であつた。けれども、申請人らは刑事被告人として原則として公判期日に出頭する義務を負い（刑事訴訟法第二八六条）、申請人らに対する公訴事実の罪名と罰条からして、同法第二八五条第二項、第一項後段により公判期日に出頭する義務を免除される場合があるとしても、どの程度この出頭義務が免除されるか明らかではない。それに、申請人らは公判期日外においても弁護人との打合せや証拠の収集、整理等の事前準備を必要とし（刑事訴訟規則第一七八条の二等）、そのためにも相当の時間を必要とする。申請人らは保釈中とはいつても、刑事訴訟法第九六条第一項各号に該当する事由があればこれを取り消されるおそれもある。のみならず、申請人らは逮捕、勾留から起訴および保釈に至るまでの経過、申請人らに対する公訴事実ならびに公判期日等の公判手続等に関する被申請人の質問、調査に対し何らの回答もせず、これを拒否しているし、これまでもしばしば無断で欠勤していた。これでは、被申請人としては申請人らに安定した労務の提供を期待することはできないし、また申請人らがいつ就業できなくなるか予測し得ないから、これに対する代替労務の確保等の諸対策を講じることもできない。したがつて、申請人らを起訴後も業務に従事させるときは、業務の円滑な遂行が障害される。
第六　抗弁に対する認否
冒頭部分は、就業規則ならびに被申請人と組合との間に締結されている労働協約に被申請人主張のとおりの内容の規定があることは認めるが、その余の事実は否認する。
一　申請人らに対する起訴について
認める。
二　申請人らを就業させることを不適当とする事情について
（一）　被申請人の対外的信用に対する影響について
否認する。
申請人らは、被申請人の名誉や信用を象徴するような地位にある従業員ではなく、機械的、肉体的業務に従事する末端の従業員であるに過ぎない。それに、申請人らに対する公訴事実やその罪名によれば、起訴にかかる申請人らの行為は、職場内におけるものでも、職務に関連するものでもあるいはいわゆる破廉恥罪に該当するものでもなく、職場外において政治的信条に基づき職務に関係なくなされた非破廉恥的なものである。また、それは申請人らと思想、信条を同じくする者とともになされた集団的行為であつて、申請人らの氏名や勤務先等が社会的に明らかとなるような個人的行為でもない。したがつて、申請人らが起訴されたことによりあるいは申請人らが起訴後も引き続き業務に従事するとしても、被申請人がその対外的信用を失墜することはない。現に、申請人らが起訴されたことによつて被申請人が非難されたということもない。
（二）　職場秩序の維持に対する影響について
否認する。
申請人らが被申請人の社内において占める地位、その担当職務の内容および申請人らに対する公訴事実やその罪名からみた起訴にかかる申請人らの行為の性質等からすれば、申請人らが起訴後も引き続き就業するとしても、職場秩序の維持に影響するようなことはない。
（三）　労務提供についての障害について


これによれば、就業規則第四六条第七号ならびに労働協約第二八条第一項第七号に基づく起訴休職処分は、一時的にせよ就労から排除され、その間の賃金の支払いを全く受けられなくなる点において、懲戒処分である出勤停止に等しいものとなる
ことに本件休職処分のように休職期間の定めがない場合は、その期間は前記就業規則および労働協約の規定によつて必要な期間ということになるが、この必要な期間が何であるかは、専ら被申請人の主観的判断に委ねられるおそれがあり、申請人らは刑事裁判確定まで休職を解かれないことは十分予想されるところである
しかも、この種の刑事裁判の長期化の傾向を卒直に肯定するときは、起訴休職処分の場合は、出勤停止昀長期間である一か月内に休職が解かれることは絶無というべく、相当長期間休職状態が持続するものとみなければならない
そうすると、その効果において、起訴休職処分は、出勤停止以上に過酷な処分ともなり得る
休職処分は懲戒処分とは性質を異にするのであるから、使用者は、懲戒的な意図をもつて従業員を休職処分に付してはならないのである
したがつて、無制限に過酷な休職処分が許されないように、起訴休職処分の規定は厳格に制限的に解釈されなければならない
右各規定は従業員が起訴されたことを要件の一つとしているが、起訴という事実だけが要件の全部を充足するものと解してはならないのである
すなわち、組合員たる従業員が起訴されたとしても、そのことのみをもつて当該組合員たる従業員を就業規則第四六条第七号ならびに労働協約第二八条第一項第七号により起訴休職処分に付することは許されない
前述したような起訴休職制度存置の目的からして、当該組合員たる従業員が起訴されたことにより、あるいは当該組合員たる従業員が起訴後も引き続き就業するときは、被申請人の対外的信用を失墜し、または職場秩序の維持に悪影響を生ずるおそれがあるとか、業務の円滑な遂行がかなりの程度阻害されるおそれがある場合に限つて、休職処分に付し得るものと解すべきである
特に前掲甲第七号証によれば、就業規則および労働協約に定める休職事由のうち、従業員の申出による休職（一号）および被申請人会社の業務の都合による休職（八号）を除いて、他は多く従業員として被申請人会社に対する労務の完全な提供が不能または困難となる場合（例えば私傷病による長期欠勤、長期事故欠勤、社外への出向、組合専従員への就任等二号ないし六号の事由）を休職事由としている
これらを対比してみれば、起訴休職の場合も、これにより完全な労務の提供が期待できないことを重視した規定と解されるのである
（二）　前掲甲第八号証、成立に争いない乙第一号証、申請人Ｂの供述により成立を認める甲第一〇号証、第一五号証、証人Ｃの証言により成立を認める乙第九号証、証人Ｄの証言により成立を認める乙第一五号証、証人Ｅ、同Ｆ、同Ｃ、同Ｄの各証言および申請人らの各供述によれば、次の事実が認められる
１　申請人らに対する公訴事実の要旨は、申請人らは、「千葉地方裁判所執行官が行なう新東京国際空港建設用地内の土地等に関する妨害物除去土地明渡し仮処分命令の執行を実力で妨害、阻止しようと企て、多数の学生らと共謀のうえ、第一、右仮処分命令の執行援助および違法行為者の規制、検挙などの任務に従事中の多数の警察官ならびに仮処分執行官、同執行補助者らの生命、身体、財産に対し、共同して危害を加える目的をもつて、昭和四六年七月二六日午前五時ころから同日午前九時三〇分ころまでの間、成田市＜以下略＞付近において多数の学生らとともに竹槍、竹竿、丸太棒、石塊、火災びんなどの兇器を準備して集合し、第二、同日午前五時二三分ころから同日午前九時三〇分ころまでの間、同所において前記執行官、同執行補助者らに対し、竹槍、竹竿で突き、殴打し、石塊、糞尿入りビニール袋、火災びんを投げつけるなどの暴行を加え、もつて右警察官および右執行官の各職務の執行を妨害したものである
」というもので、その罪名は、公訴事実の要旨の第一の行為が兇器準備集合罪、同第二の行為が公務執行妨害罪である
そうすると、その罰条は、前者の罪が刑法第六〇条、第二〇八条の二第一項、昭和四七年改正前の罰金等臨時措置法第三条第一項第一号（法定刑は二年以下の懲役または二五、〇〇〇円以下の罰金である
）、後者の罪が刑法第六〇条、第九五条第一項（法定刑は三年以下の懲役または禁錮である
）ということになる
２　被申請人は特殊鋼および軽合金の製造、加工ならびに販売等を営む株式会社であり、川崎製造所を有している
川崎製造所は三直交替制による二四時間操業でステンレスの薄板および帯鋼（以下単に薄板とか帯鋼ということもある
）等を製造し、一、九〇〇名位の従業員が勤務している
申請人らは川崎製造所圧延部冷延課精整係（但し、後に第三係と名称変更された
）に勤務していたが、精整係は薄板および帯鋼製造の昀終工程である精整作業を行なっており、一〇〇名位の従業員がこれに従事している
そして申請人Ａは他の従業員三五名とともに薄板を伸張して平坦に矯正し、これを所定の寸法に切断する作業（この作業を担当する部門をリスケアー班という
）に従事していた
リスケアー班は各直とも一二名編成で、薄板を伸張して平坦に矯正する作業とこれを所定の寸法に切断する作業に各三名、薄板を品質により選別、仕訳する作業に六名が従事している
また、申請人Ｂは帯鋼を所定の幅に切断する作業（この作業を坦当する部門をスリツター班という
）に従事していたが、スリツター班は各直とも三名編成で、帯鋼を切断機へ装着する作業、切断機の操作および切断された帯鋼を巻き取る作業に各一名が従事している
右各班とも、各直の勤務時間は、一直が午前七時から午後三時まで、二直が午後三時から午後一一時まで、三直が午後一一時から翌朝午前七時までであり、この直は一週間ごとに順次交替するとともに各直内における作業の分担も適宜交替している
ところで、右各班ではこのように作業の分担がなされているので、リスケアー班の場合は各直一二名のうち二名以上、スリツター班の場合には各直三名のうち一名でも欠けるとその作業を進めることができなくなる


申請人らが起訴後保釈され、本件休職処分当時は保釈中であつたことおよび申請人らが従来無断欠勤したことがあつたことは認めるが、その余の事実は否認する。申請人Ａは昭和四六年一一月二二日に、同Ｂは同月八日に保釈された。申請人らに対する刑事裁判の進行状況は、昭和四七年一月二一日に第一回公判期日が開かれ、以後一か月に一回位の割合で、昭和四八年二月二日当時までに一〇回の公判期日が開かれた程度である。そのうえ、共同被告人が多数である関係から、現在申請人らは刑事訴訟法第二八五条第二項、第一項後段の適用により公判期日への出頭義務が免除されている。そのため、これまでに開かれた一〇回の公判期日のうち、申請人Ａは二回、同Ｂは三回出頭したに過ぎない。申請人らは年間一八日の有給休暇を有し、本件休職処分当時には昭和四七年の有給休暇として申請人Ａは一六日、同Ｂは一〇数日を残していた。したがつて、このような裁判の進行状況からすれば、申請人らがその公判期日への出頭や弁護人との打合せ等に要する時間は有給休暇を利用するだけで十分まかなうことができたはずであるし、これからもそれで十分まかない得るはずのものである。また公判期日は事前に告知されるから、申請人らが公判期日に出頭するため被申請人に対し事前に連絡することなく就業しないということは考えられない。それに、申請人らの担当職務は代替性があり、従来申請人らの職場において欠勤者があつた場合には、職場の他の従業員によりその補充がなされてきていたのである。そうだとすれば、申請人らが起訴にかかわらず就業しても、業務の円滑な遂行を阻害することはない。
第七　再抗弁
本件休職処分は著しく合理性を欠き、裁量の範囲を逸脱するものであるから、権利濫用として無効である。
第八　再抗弁に対する認否
否認する。
第九　疎明関係（省略）
理　　　由
一　申請の理由第一項の事実は、当事者間に争いない。
二　申請人らに対する起訴と本件休職処分の発令
申請人らが、昭和四六年七月二六日いわゆる成田新空港（正しくは新東京国際空港という。）建設にともなう建設用地内の土地等に関する妨害物除去土地明渡し仮処分命令執行反対闘争に参加し、千葉県成田市＜以下略＞付近において兇器準備集合罪および公務執行妨害罪の嫌疑により逮捕され、引き続き勾留された後、同年八月一六日右両罪名により千葉地方裁判所に起訴されたことおよび被申請人が昭和四七年一月一四日申請人らに対し同日より休職を命じたことは、当事者間に争いない。成立に争いない乙第四号証の四および申請人Ｂの供述により成立を認める甲第八号証によれば、申請人らは、同空港建設がアメリカ合衆国の軍事的利用に供することを目的としたものであるとともに、申請人らの言葉を借りれば、「アジア侵略への日本列島大改造計画の一環である新全国総合開発計画における運輸、通信部門の大再編成攻撃」であり、同空港が建設されると航空機の騒音等による各種の公害が発生するとの理由で同空港建設に反対し、同空港建設にともなう右仮処分命令執行反対闘争に参加したものであることが認められる。
三　本件休職処分の効力
（一）　従業員（組合員）が刑罰法規に違反して起訴され刑の確定しないときは原則として休職を命ずる旨の就業規則第四六条第七号および労働協約第二八条第一項第七号の規定の内容は、当事者間に争いない。
私企業に雇用されている従業員が刑事事件に関して起訴された場合には、有罪判決が確定するまでは刑事訴訟法上においては無罪の推定を受けるにしても、起訴された事件の有罪率が極めて高いわが国の刑事裁判の実状からすると、相当程度客観性のある犯罪の嫌疑を受けたものとして、それなりの社会的評価を受けることは免れない。そうすれば、従業員が起訴されたりあるいはその起訴された従業員がその後も引き続いて業務に従事するときは、公訴事実の内容、その罪名と罰条、当該従業員の企業内における地位およびその担当職務の内容等のいかんによつては、企業の対外的信用を失墜させたりあるいは職場秩序の維持に支障を生ぜしめるおそれがある。また、刑事被告人は、公判審理が開始されれば原則として公判期日に出頭する義務を負い、場合によつては勾留されることもあるから、起訴された従業員はこのことにより完全な就労ができなくなることがある。そのため、企業としては、当該従業員からの安定した労務提供を期待できなくなる場合も生じ得るから、労働力の適正な配置による業務の円滑な遂行を阻害されるおそれもないではない。就業規則第四六条第七号ならびに労働協約第二八条第一項第七号の起訴休職に関する規定は、以上のような理由から、起訴された組合員たる従業員を被申請人の従業員としての身分を保有させながら、一時的に職務に従事させないことにし、これにより被申請人の対外的信用を保持し、職場秩序の維持をはかるとともに業務の円滑な遂行を確保しようとして設けられたものと解される。
しかし、従業員が起訴されたりあるいはその起訴された従業員がその後も引き続き就業するとしても、これによる企業の対外的信用や職場秩序の維持に対する影響の有無およびその程度は、公訴事実の内容、その罪名と罰条、当該従業員の企業における地位およびその担当職務の内容等によつて必ずしも一様ではない。また、業務の円滑な遂行の阻害の有無およびその程度も、当該従業員に対する身柄拘束の有無、その担当職務の内容ことにその代替性のいかん等によって異なつてくる。それに、就業規則第六九条に、起訴休職処分の場合には、休職者には原則として賃金を支払わない旨の定めがあることは当事者間に争いなく、成立に争いない甲第七号証によれば、就業規則第四七条第四号（甲第七号証の就業規則に第八七条とあるのは、その前後の記載に照らして、第四七条の誤記と認める。）ならびに労働協約第二九条第四号には、起訴休職処分の場合には、その休職期間を必要な期間とする旨の定めがあり、一方就業規則第五三条第三号ならびに労働協約第三五条第三号には、懲戒の種類を譴責、減給、出勤停止および懲戒解雇の四種とし、出勤停止の場合には始末書を提出させ、一か月以内出勤を停止し、その期間の賃金を支給しない旨の定めがあることが認められる。


３　申請人らは起訴後も勾留されていたが、申請人Ａは昭和四六年一一月二二日に、同Ｂは同月八日に保釈され、本件休職処分当時は保釈中であつた。申請人らに対する刑事裁判は、昭和四七年一月二一日に第一回公判期日が開かれ、以後同年中には二月一六日、三月九日、四月一三日、五月一八日、六月一九日、七月一三日、九月二二日、一〇月一九日および一一月二四日と、第一回を含めて一〇回の公判期日が開かれ、昭和四八年二月八日には第一一回公判期日が予定されていた。それに、申請人らを含む八七名に対する事件が併合審理されている関係で、申請人らは刑事訴訟法第二八五条第二項、第一項後段の適用により、同法第二九一条所定の冒頭手続が終了した後の第三回公判期日以降においてはほとんど公判期日への出頭義務を免除されていたので、昭和四七年中に開かれた一〇回の公判期日のうち申請人らがその出頭を義務づけられていたのは、申請人Ａが三回、同Ｂが四回にしか過ぎなかつた。そして、これまでの公判期日の指定の仕方についてみると、約半年間のそれが事前に一度に指定されてきていた。なお、申請人らは年間一八日の有給休暇を有している（以上の事実のうち、申請人らが起訴後保釈され、本件休職処分当時は保釈中であつたことは、当事者間に争いない。）。
以上の事実が認められるので、これに基づいて以下申請人らが起訴されたりあるいは申請人らが起訴後引き続き就業することによる被申請人の対外的信用や職場秩序の維持に対する影響ならびに業務の円滑な遂行の阻害について検討する。
（被申請人の対外的信用に対する影響について）
申請人らに対する公訴事実の要旨によれば、起訴にかかる申請人らの行為は、それが真実であるとしても、被申請人の従業員としての申請人らの職務とは関係ないし、その職場内においてなされたものでもない。また、申請人らが成田新空港建設にともなう前記仮処分命令執行反対闘争に参加したのはその政治的信条に基づくものである。それに、申請人らは一、九〇〇名位の従業員が勤務する川崎製造所においてステンレスの薄板や帯鋼の製造業務に従事する一従業員であるに過ぎない。そうだとすれば、申請人らが起訴されたりあるいは申請人らが起訴後引き続き業務に従事するとしても、これにより被申請人の対外的信用にそれ程大きな影響を生ずるおそれがあるとは考えられない。もつとも、申請人らに対する公訴事実の要旨からすると、起訴にかかる申請人らの行為は、それが真実であれば、強い社会的非難を受けるような内容のものであるかも知れないし、成立に争いない乙第二号証の一ないし三によれば、成田新空港建設にともなう前記仮処分命令執行反対闘争に関するニユースは新聞等で広く報道されたことが認められる。しかし、申請人らの氏名や勤務先が明らかにされたというような事実を認めるに足りる疎明はないし、申請人らの被申請人における地位やその職務の内容等からすれば、右のような事情があるからといつて、被申請人の対外的信用にそれ程大きな影響を生ずるおそれがあるとは思われない。また、前掲乙第九号証および証人Ｃの証言によれば、被申請人が防衛庁等の官公庁と直接あるいは間接にステンレス製品の取引関係があることが認められるが、申請人らが成田新空港の建設はアメリカ合衆国の軍事的利用に供することを目的としたものであるとしてこれに反対し、同空港建設にともなう前記仮処分命令執行反対闘争に参加したものであるとしても、これにより被申請人の対外的信用が失墜するということもできない。現に申請人らの起訴により、被申請人の社会的評価が低下したことを認めるに足りる疎明は全くないのである。被申請人は、申請人らが防衛的製品の製造に関連して職場でいついかなる暴力的破壊活動を起こすとも限らないと主張するが、これは申請人らが起訴されたことあるいは起訴にかかる申請人らの行為と直接関係ないから、これを本件休職処分の理由とすることはできない。
（職場秩序の維持に対する影響について）
申請人らに対する公訴事実の要旨によれば、起訴にかかる申請人らの行為は、それが真実であるとしても、職場外においてその職務に関係なくなされたものであり、申請人らが成田新空港建設にともなう前記仮処分命令執行反対闘争に参加したのはその政治的信条に基づくものである。また申請人らはステンレスの薄板および帯鋼の製造という単純労務に従事する一従業員に過ぎず、その抱懐する思想信条によつて仕事の遂行が左右されるようなものではない。したがつて、申請人らが起訴されたりあるいは申請人らが起訴にかかわらず引き続き業務に従事するとしても、これにより職場秩序の維持に悪影響を生ずるものとは思われない。また、公判期日の日時のいかんによつては、申請人らがこれに出頭するために就労できないことも生じ、分担業務を他の従業員が時間外労働をしたりして引き受けなければならないことも皆無ではないかもしれないが、公判期日に出頭する場合だけであれば、その回数もさ程多くはないのであるから、これにより職場内の人間関係が悪化するとも考えられない。
被申請人は、起訴にかかる申請人らの行為や申請人らの従来からの勤務態度と行動からして、申請人らを就業させれば職場秩序を混乱させるような行動に出るおそれがあると主張するが、これは申請人らが起訴されたことあるいは起訴にかかる申請人らの行為とは直接関係ないから、これを本件休職処分の理由とすることはできない。
（労務提供についての障害について）
申請人らは起訴後保釈され、本件休職処分当時は保釈中であつて、身柄拘束を受けていたわけではない。したがつて、申請人らが本件起訴のため就労できなくなるのはほとんどが公判期日に出頭する場合に限定されてくる。このことと申請人らに対する刑事裁判の進行状況（特に公判期日の指定状況）、申請人らの職務の内容（特に三直交替制）および申請人らが年間一八日の有給休暇を有すること等によれば、申請人らが公判期日に出頭したりするために就労できなくなるとしても、それは極めて僅かの日数であつて、運用によつては当然有給休暇で消化できる範囲内のものと思われる。したがつて、これにより被申請人の業務の運営にそれ程大きな支障を生ずるものとは思われない。
そうすると、申請人らが起訴されたりあるいは申請人らが起訴後も引き続き業務に従事するとしても、これにより被申請人の対外的信用を失墜し、または職場秩序の維持に悪影響を生ずるとは認められないし、その業務の円滑な遂行が著しく阻害されるとも認められないから、申請人らに対する本件休職処分は就業規則第四六条第七号ならびに労働協約第二八条第一項第七号の適用を誤つたもので無効であるといわなければならない。
四　被保全権利と保全の必要性
以上のとおり、本件休職処分は就業規則第四六条第七号ならびに労働協約第二八条第一項第七号の適用を誤つたもので無効である。それなのに被申請人は申請人らを休職者として取り扱い、そのため申請人らは賃金の支払いを受けられないという法律上の不利益を被つている。したがつて、申請人らは本件休職処分の効力の停止を求める利益がある。


○　主文
１　被告が原告に対し昭和四九年七月二日付でした昭和四七年分贈与税決定及び無申告加算税決定は、課税価格三、〇〇〇、〇〇〇円、控除後の課税価格二、六〇〇、〇〇〇円、贈与税額七四五、〇〇〇円、無申告加算税額七四、五〇〇円を超える部分を取り消す。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを五分しその一を原告の負担、その余を被告の負担とする。
○　事実
第一　原告の求める判決
１　被告が原告に対し、昭和四九年七月二日付でした昭和四七年分贈与税決定及び無申告加算税決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
第二　被告の求める判決
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第三　原告の請求原因
一　原告は昭和四七年分贈与税について申告をしなかつたところ、被告は昭和四九年七月二日付で原告の昭和四七年分贈与税につき贈与税額四、二八五、〇〇〇円、無申告加算税額四二八、五〇〇円とする贈与税決定及び無申告加算税決定をし、そのころその旨の通知書を原告に送達した。
二　原告は、昭和四七年一二月二六日Ａ（以下故人という）の相続人ら（代表者Ｂ）より一、〇〇〇万円の支払いを受ける旨を合意し、この合意にもとづき同年中に右相続人らより一、〇〇〇万円の支払いを受けた。前項の各決定は右一、〇〇〇万円の支払いを贈与に因るものと認めてされたものである。三　しかしながら、右金員の支払いは贈与に因るものではない。右金員の支払いが贈与に因るものとして贈与税を課するには、被告において原告と故人の相続人らとの間に右のような金銭を授受すべき実質的関係が全く存在せず、当事者間において対価なく財産を与える意思を有していたことを立証せねばならないが、そのような立証はされていない。
原告は戸籍上の婚姻こそしていなかつたが昭和初年より故人と同居し、遅くとも昭和二一、二年ごろ以降は実質的には完全に故人の妻として生活をして来たもので、その関係は内縁関係であつた。故人が昭和四七年三月一〇日に病没したのち、原告の代理人弁護士藤井勲は原告が故人又はその相続人らに対し次のような権利を有していることを主張し故人の相続人らの代理人弁護士大白勝と交渉のうえこれらの権利、又はその放棄の対価として前記一、〇〇〇万円を授受する合意がなされたものである。
このように右金員の支払いに対価性があることはこの合意に際し作成された覚書（甲三号証）二条にも明記されている。
１　財産分与請求権
故人はその才覚により莫大な資産を残したが、その陰には故人に対し唯一の心の拠り所を与え、あらゆる犠牲に耐えて来た原告の内助の功があつた。死亡により内縁関係が解消された場合内縁の妻には財産分与請求権を認めるべきであるから、原告は多大の財産を分与すべき請求権を有していたものである。
２　建物居住権ないし立退料請求権
原告は昭和三一年以降故人と共に神戸市＜地名略＞の故人所有邸宅に居住していた。原告は故人の内縁の妻として故人の死亡後も引続きここに居住できる法律上の権利を有していたものである（最高裁昭三九・一〇・一三判、民集一八・八・一五七八）。
３　付添看護料請求権
原告は、故人が昭和四一年二月に脳血栓で倒れて以来故人死亡の昭和四七年三月まで六年余、ただ一人で献身的な付添看護をして来た。原告と故人の関係が内縁関係でないならば原告は正当な看護料（一日五、〇〇〇円）を請求できる筈である。
４　慰謝料請求権
故人は昭和初年以来死亡の昭和四七年まで原告と実質的な夫婦関係を続けて来たが、このように一人の女性の生涯の大半を半世紀にも亘つて拘束した以上、故人は入籍手続をとる義務を負つていたというべきであり、故人がこれを怠つたことに対し、原告は慰謝料を請求できたものである。
第四　被告の請求原因の認否及び主張
一　請求原因一、二は認める。
二　請求原因三は争う。
請求原因二の合意は、故人の相続人らが原告に対し、対価を伴わず無償で金員を与える合意、即ち相続税法一条の二第一号の贈与にあたるものである。したがつてこの合意にもとづいて支払われた一、〇〇〇万円につき贈与税及び無申告加算税を課した被告の処分には瑕疵はない。
原告がその主張のように故人と内縁関係にあつたとしても原告主張のような法律上の権利の生じないことは次の通りであり、原告主張の事情は贈与の動機となつたにすぎない。
そして故人は生前原告に対し生計に必要な収入源たる資産を贈与していることからすると、本件の金員は倫理上の要請とは異つた純粋な愛情を動機とするものと認めるほかはなく、贈与であることには全く疑問の余地がない。
１　財産分与請求権
死亡により内縁関係が解消された場合内縁の妻に財産分与請求権を認めるべきであるとの主張は、現行法上是認できない。
２　立退料請求権
立退料とは土地建物の明渡の際に当事者の合意により支払われるものであるが、本件の金員が立退料である旨の当事者間の意思表示はされていない。
３　付添看護料請求権
原告が献身的に看護したとすればそれは愛情にもとづくものであつて看護料を期待してのものではないから、そこに対価的な反対給付の観念を認める余地は存しない。仮に相続人らが故人の生前における原告の付添看護に報いるため本件金員の授受を行つたとしても、それは授与の動機の問題にすぎない。
４　慰謝料
内縁関係の当事者は相手方に対して法律上の婚姻を締結すべきことを請求する権利を有するものではないから、婚姻の届出をしなかつたことを原因として慰謝料請求権が発生する余地はない。
第五　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因一、二の事実は当事者間に争いがない。そこで、請求原因二の一、〇〇〇万円の支払いが贈与に因るものであるかについて判断する。二　成立に争いのない甲三ないし六号証、及び乙一ないし八号証、証人Ｃ及び大白勝の各証言、並びに弁論の全趣旨によれば次の事実を認めることができ、この認定を覆すに足る証拠は存しない。


１　原告は昭和初年ごろより故人の世話になり、同二二年ころよりは故人と同じ家屋に居住し、その身のまわりの世話をし、昭和四一年に故人が脳血栓で病床についてからは終始その付添看病をし、他方故人は昭和二年十月に妻のＤが死亡した後は他の女性と婚姻したり内縁関係を持つなどをすることはなく、家庭では原告を妻として扱いその生活を維持していた。しかし、原告と故人との婚姻届出がされたことはなく、また故人は親族、会社関係者の婚礼、葬儀などに原告を妻として同伴したことはなかつた。
２　故人は昭和四七年三月一〇日香雪記念病院で死亡し、原告は故人の相続人らの意向によりそれ以降故人の従前の居宅には住まず、故人の相続人らとは離れて大阪市＜地名略＞の現住所に移つた。
３　故人の相続人らは、生前の故人と原告との間に前記１認定のような関係があり、故人の没後Ｅが原告の生活を維持していないことを考慮すると、原告に対し当
面の生活に必要な金員を供与することが適当と考え、
昭和四七年春ごろ原告に対し三〇〇万円を支払つた。
４　故人の相続人らは、原告に金銭を支払うことによつて原告がＥの財産について何らかの主張をする可能性を打切らせたいと考え、故人の相続人らは弁護士大白勝を代理人とし、原告は弁護士藤井勲を代理人として交渉を続けた。５　原告側は、故人と原告との関係は内縁関係であるから、故人の広大な居宅についての居住権、財産分与請求権、慰謝料請求権があり、付添看護料請求権もある等を主張して、一、〇〇〇万円（前記３の三〇〇万円を含む）の支払いを要求し、故人の相続人らは当初五五〇万円（前記三〇〇万円を含む）を主張していた。故人の相続人らは原告が相続人らに対し原告主張のような法律上の権利を有していると信じていたわけではないが、原告主張の額を支払うことによつて、故人の相続人や関係先等に対する原告の一切の財産上の請求を打切らせることが利益であると考え、一、〇〇〇万円（前記３の三〇〇万円を含む）の支払いを承諾することとした。６　そこで、原告と故人の相続人らとは昭和四七年一二月二六日次の通りの合意に達して、覚書を作成し署名押印した。
（一）　故人の相続人らは故人の死亡に際し原告に対し一、〇〇〇万円を支払う。但し、既に交付した三〇〇万円を含むものとする。
（二）　右一項の金員には故人存命中における原告の貢献その他一切の事情に対する報償を含むものであることを相互に確認する。
（三）　原告は第一項の金員の受領により故人に対し何らの権利のないこと、その相続財産に対し何らの権利のないこと、並びにその相続人全員に対し何らの権利のないことを確認し、今後いかなる理由、名義をもつてするも何らの請求、若しくは異議申出をしないことを確認する。
（四）　原告は故人の相続人全員、菊正宗酒造株式会社、財団法人秋香報恩会、その他故人の関係先に対し今後何らの関係を有しないことを確認する。７　右のように合意された覚書条項は故人の相続人らの代理人弁護士が起案したものをそのまゝ覚書内容としたものであり、故人の相続人らとしては右覚書の（二）ないし（四）項が合意内容に加わらなければ、右のような金員支払いの合意をする意思はなかつた。
８　故人の相続人らは右６の合意にもとづき、右合意の一、〇〇〇万円のうち既に支払つた三〇〇万円を除く残余の七〇〇万円を即日支払つた。三　右認定のとおり原告が受領した金員のうち右二３の三〇〇万円については、右二３認定の支払いの動機、右二６（二）認定のとおり一、〇〇〇万円中には原告の故人への貢献に対する報償をも含むと合意されていること、右二５認定のとおり故人の相続人らは原告が右相続人らに対し法律上の権利を有しているとは信じていなかつたこと、右三〇〇万円の支払いにつき原告よりの要求があつたもの、あるいは原告において右三〇〇万円の受領と引換えに相続人らと何らかの約束をしたものとは本件全証拠によるも認められないこと、右二３、６認定のとおり右二６の合意は右三〇〇万円の支払後にされたものであること、を考慮すると、右三〇〇万円は故人の相続人らが原告の生前の故人に対する貢献に対し感謝する動機で法律上の対価はなく支払われたものであり、前記二６の合意は右三〇〇万円の支払いに関する限度では贈与であると認めるのが相当であつて、この認定を覆すに足る証拠は存しない。従つて右三〇〇万円の受領は贈与に因るものというべきであり、被告の本件各処分は右三〇〇万円に関する限度では正当である。
四　原告の受領した一、〇〇〇万円のうち前記８の七〇〇万円が昭和四七年一二月二六日の合意に基づいて支払われたことは当事者間に争いがない。ところが、故人の相続人らは原告より前記二６（三）（四）のとおり原告の故人、相続人らに対する一切の権利の存しないことの確認（この確認は同時に、この権利が仮に存在していた場合にはこの権利を放棄する趣旨と解される）が得られなければ、前記６の合意をして七〇〇万円を支払うことはしなかつたものであることは前認定のとおりであるから、原告の右権利不存在確認、放棄は、故人の相続人らの七〇〇万円の支払合意と対価関係にあるというべきであつて、前記二６の合意のうち七〇〇万円の支払約束は無償で対価なくされた贈与契約ということはできない。従つて原告の前記二８の七〇〇万円の受領は相続税法にいう「贈与に因」るものということはできない。


主　　　文
特許庁が、昭和四七年三月二二日、同庁昭和四〇年審判第五二〇四号事件についてした審決は取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求め、被告指定代理人は「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和三九年六月一日特許庁に対し、別紙記載のように「ミルクドーナツ」の片仮名文字を角ゴシツク体で左横書きにしてできている商標（以下「本願商標」という。）について、第三〇類菓子、パンを指定商品として商標登録出願をし、後に指定商品をドーナツと補正したが、拒絶査定を受けた。そこで、原告は、昭和四〇年八月九日、審判の請求をし、同年審判第五二〇四号事件として審理されたが、同四七年三月二二日「本件審判の請求は成り立たない。」旨の審決があり、その謄本は、同年五月一〇日原告に送達された。
二　審決理由の要点
本願商標は角ゴシツク体で「ミルクドーナツ」の片仮名文字を左横書きして成り、第三〇類「菓子、パン」を指定商品として、昭和三九年六月一日登録出願がなされたものであるが、請求人（出願人）は昭和四〇年五月一四日付手続補正書を提出し、指定商品を「ドーナツ」と補正したものである。牛乳（ミルク）は脂肪、蛋白質、ビタミン等に富む栄養食品として、飲料に供されるばかりでなく洋菓子等の主要な材料の一つとして広く用いられている。そして、ミルクキヤラメル、ミルクチヨコレート、ミルクブレツド等牛乳（ミルク）が多量に混入され、風味が増加されていることを表現するためミルクの文字が普通に使用されていることも顕著な事実である。また、ドーナツは小麦粉に牛乳（ミルク）、バター等を混ぜ合わせて、環形、円形にまるめて油で揚げ砂糖をまぶした洋菓子の普通名称であるばかりでなく、「ドーナツ」の製法の紹介においても「ミルクドーナツ」の用例をもつて使用されている事実がある。したがつて、「ミルクドーナツ」の文字を書して成る本願商標が商品ドーナツに使用された場合において、取引者需要者は前記の事実よりして、后半部の「ドーナツ」の文字は商品の普通名称を表示したものと、前半部の「ミルク」の文字はその材料中牛乳（ミルク）が多量に配合されて、風味が増加されていることを表現するにすぎない文字と容易に理解し把握するに止まり、自他商品の識別機能を果たす文字とは認識し得ないものと判断するのが、この種商品の取引の経験則に照らし相当である。
してみれば、本願商標は指定商品およびその品質を普通に用いられる方法をもつて、表示した標章のみから成る商標と認めざるを得ないから、たとえその指定商品が「ドーナツ」と補正されたとしても、本願商標は商標法第三条第一項第三号に該当し、その登録を拒絶すべきものである。
なお、請求人（出願人）は、本願商標を昭和二三年以降商品ドーナツに継続使用して、これが各デパート特選売場および鉄道弘済会を通じ全国的に取引者需要者の間に認識されるに至つたものであるから、商標法第三条第二項の規定に該当し充分登録要件を具有するに至つたものである旨主張する。しかしながら、提出に係る証拠を検討しても、甲第一号証から同第二九号証までは商品宣伝用に使用したものとは認められるが、本願商標とはその態様を異にするばかりでなく、本願商標の指定商品「ドーナツ」の品質を具体的に表わした商品の普通名称を表示するものと認められるし、また甲第三一号証から同第三七号証までは件外【Ａ】の特許権、実用新案権の公報であり、これをもつて本願商標が広く需要者に認識されたことを立証する資料とは認められない。その他の証拠を総合的に判断するも、未だこの程度の証左を以てしては取引者および需要者の間に広く認識され周知されるに至つたものとは認め難く、かつ前記した理由の存する以上、請求人の主張は採用できない。
三　本件審決を取消すべき事由
本件審決の理由のうち、本願商標の構成および指定商品が審決認定のとおりであること、ミルク（牛乳）が広く洋菓子の材料として用いられていること、ドーナツは小麦粉にミルク、バター等を混ぜ合せて油で揚げ砂糖をまぶした洋菓子の普通名称であることは争わない。しかし、審決は、次の点において違法であり取消されるべきである。


（一）　審決は、本願商標におけるミルクの文字の表わす意味を誤認した結果、本願商標は、指定商品およびその品質を普通に用いられる方法をもつて表示した標章のみからなる商標である旨認定したものであつて違法である。すなわち、前記ミルクの文字をもつて、当該商品に牛乳が多量に混入されていることを表現するものであるとする見解は、一般世人の認識に反して事実を誤認するものである。けだし、一般世人の日常の用語の中で、ミルクの文字は、或る商品に牛乳が混入されていることを表わす意味において、または、或る商品の固有の名称（即ち商標）の構成部分として用いられることはあつても、その物に牛乳が多量に混入されていることを表わす意味において使用されることはない。このことは、ミルクキヤラメル、ミルクチヨコレート、ミルクブレツド等の如く、ミルクの文字を結合してなる商品の名称におけるミルクの文字についても同様であると解される。よつて、ミルクの文字の表わす意味について、本願商品の指定商品ドーナツに牛乳が多量に混入され風味が増加されていることを表現するものであるとした審決の認定は、事実を誤認するものというべきである。もつとも、審決は、ミルクの文字は風味が増加されていることをも表現する旨説示する。しかし、ここにいう風味の増加とは、単に牛乳の混入による牛乳それ自体がもつている風味の追加だけを意味するものではなく、その多量の混入によつて当該商品の全体としての風味に少なからぬ影響を及ぼしていることをも意味するものと解すべきである。したがつて、何れにしても、審決はミルクの文字によつて牛乳が多量に混入されていることを意味するとするものであるから、その認定は誤りというべきである。また、商品ドーナツの製造には、小麦粉、砂糖、鶏卵、コンスターチ、ネリラードまたは、バター、ベーキングパウダー、塩、香油、油および粉砂糖等、多種類に亘る材料が用いられる。そして、これらの各材料は当該商品に対して、それぞれ特有の風味を付与しているものであるから、これらの常用材料の一つだけをもつて、商品の風味または品質および材料を規定することはできず、ひいて一般的には、この材料を表わすタマゴ、バター、ミルク等の、いづれか一つだけの文字をもつて、商品の品質または材料を表示することはできないものというべきである。したがつて、審決が本願商標をもつて指定商品およびその品質を普通に用いられる方法をもつて表示した標章のみからなる商標である旨認定したのは違法である。（二）　審決は、本願商標の結合商標としての不可分一体性を看過し、本願商標をその前半部と後半部に分けて把握、理解しようとする違法を犯したものである。本願商標は、ミルクとドーナツの各文字を結合した結合商標であり、その構成の態様において、また、その称呼の与える語調において一体不可分的に結合されているものである。そして、ミルクドーナツなる本願商標は、指定商品の取引界には存在しないため、取引者、需要者は、この商標より格別の印象を受けるとともに、これを使用した商品を直ちに他人の業務に係る同種の商品と区別することができ、よつて、本願商標は、自他商品の識別力を具有するに至るものである。商標法においても、本願商標の如く、複数の語の結合よりなる構成を有する商標については、その識別力の有無の認定に当り、結合商標としての観点からする観察、判断を要求しているものと解される。けだし、同法第三条第一項において、第一号および第三号から第五号までの各規定のほか、第六号の規定を設けたのは、当該商標が複数の語の結合よりなるものである場合においては、その結合商標としての観点からする観察、判断をも要求する趣旨に出るものと解されるからである。ところが、本件審決においては、本願商標について、単にその分離的観察、判断をしているだけで、結合商標としての観点からの判断をしていない。これは、前記法条を正解しないものであり、これによつて、審理不尽、事実誤認の違法を犯すに至つたものである。
（三）　審決は、本願商標がいまだ取引者および需要者の間に広く認識され、周知されるに至つたものとは認め難い旨認定したが、この認定は、事実を誤認した違法がある。
本願商標は、原告会社の代表取締役社長【Ａ】がドーナツを主力とする洋菓子製造販売の個人営業をしていた昭和二三年頃ドーナツの製造、販売に当り、その商標として創作使用し、昭和二五年八月原告会社を設立してからは、原告会社において現在に至るまで専用使用してきた。その間、昭和三〇年頃には本願商標を付したドーナツの売上高は、年間七五〇〇万円に達し、本願商標は、その頃には東京都、神奈川県を中心として既に著名商標となつた。その後も、本願商標を付したドーナツは数々の賞を受け、それと共に本願商標の名声を一そう不抜のものとした。また、この声価につれて需要も上昇の一途を辿つたので、需要者の要望に応えて東京駅の名店街その他東京都内の各デパートおよび湘南地方の各デパートなどのいわゆる特選売場に販売店を設け購買を便利にした。また、鉄道弘済会でもこのドーナツを鉄道直売の責任をもつて各駅の売店をつうじて販売した。一方、これと対応してラジオ、テレビ、新聞、東京駅構内、新宿メトロ街のウインドー、その他の媒体をつうじて宣伝広告につとめた。その結果、本願商標は、昭和三九年頃には東京を中心に全国的に著名となり、ミルクドーナツといえば当社を直感し、ニシキベーカリーと聞けばミルクドーナツの商標を直感する程著名となり、さらに、引続きこの商標を専用し盛大に使用してその著名度を高めているものである。その後、新宿の京王デパート、上野動物園、東急各店を加え、昭和四一年度までの総売上高一五億八五〇〇万円に昭和四二年～四六年度の約一一億一〇〇〇万円を加えると昭和四六年度迄の総売上高は二六億九五〇〇万円にのぼる。ドーナツについて本願商標と同一又は類似の商標を使用するものは他に全くなく、したがつて、他の商品と紛れることはなく、事実また取りちがえられた事例は全期間を通じ皆無である。以上のように、本願商標は、原告会社により商品ドーナツについて長年に亘り広く盛大に独占して継続使用された結果、原告会社の製造販売に係るドーナツの商標としてよく認識され、出願時には既に著名商標となり、さらに、引続きその著名度を高めているものであつて、需要者、取引者および関係者に原告の商標として通用しており、他人の同一業務に係る商品との間の識別性を多分に具有しているものである。
第三　被告の答弁
一　原告主張の請求原因事実のうち、特許庁における手続の経緯、本願商標の構成、本件審決理由の要点が原告主張のとおりであることは認めるが、本件審決を違法とする事由は争う。
二　取消事由（一）について


原告、はミルクの文字をもつて牛乳が多量に混入されていることを表わす意味に使用されることはない旨主張する。しかし、ミルクの文字が使用されているミルクキヤラメル、ミルクチヨコレートについて考えれば、ミルクの文字は、牛乳が全く混入されていないかまたはごく少量しか混入されていないキヤラメル、チヨコレート、すなわち、牛乳の風味を主とせず他の材料の風味を主とするキヤラメル、チヨコレートと、特に牛乳を相当量すなわち主材料として用いているキヤラメル、チヨコレートを区別明瞭にし、それによつて、ミルクの風味が付加されて独特の味が形成されている菓子であることを理解させる表現であるというべきである。そうだとすれば、ミルクキヤラメル、ミルクチヨコレート、ミルクブレツド等牛乳（ミルク）が多量に混入され、風味が増加されていることを表現するためにミルクの文字が普通に使用されていることも顕著な事実であるとした審決の認定は、正当というべきである。
三　取消事由（二）について
ミルクは一般に牛乳または牛乳入りのものであることを表わす日本語化した外国語の片仮名による表現であり、ドーナツは、日本語化した一種の洋菓子の名称を表わす外国語の片仮名による表現である。してみれば、本願商標ミルクドーナツの文字をもつて、単にドーナツを表現したものではなく、牛乳入りのドーナツを表現したものとした審決の判断は正当である。元来、当該商品の普通名称あるいは品質等を表現する識別力に欠ける文字をどのように羅列しても、それによつて識別力が生ずるようなことはありえないところである。
四　取消事由（三）について
本願商標が原告主張のように永年使用され宣伝広告されて著名になつたかどうかは知らない。
本願商標は、読み易い片仮名文字を用い、きわめてわかり易い表現をもつて、使用する商品が牛乳入りのドーナツであることを容易に理解せしめるものである。そのため、たとえそれが現実に商品の包装等に表示して使用されたとしても、取引者、需要者をして、単に内容物たる商品が牛乳入りのドーナツであることを認識させる表示にとどまるものであるから、一般に市販されている牛乳入りのドーナツに対して、本願商標を付することにより、これと区別されて特定の出所に係る牛乳入りのドーナツを表示する商標としての識別機能が生ずるものとはいえない。それ故、提出された証拠をもつてしても、なお、本願商標が永年使用された結果、原告の業務に係る商品を表示する商標として取引者、需要者間に広く認識されるに至つたものと認めなかつた審決にはなんらの違法はない。
第四　証拠（省略）
理　　　由
一　原告主張の請求原因事実のうち、特許庁における手続の経緯、本願商標の構成、本件審決理由の要点が原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。そこで、原告主張の取消事由の有無について検討する。
二　まず、取消事由（一）、（二）についてみると、
原告は本願商標がミルクとドーナツの各文字を結合した結合商標ではあるが両者は一体不可分的に結合されているので結合商標としての観点から識別力の有無を判断すべきであつて、審決のように単に分離的観察にとどまるべきではないと主張する。
しかしながら、本願商標のうちドーナツの文字は指定商品の名称そのものであつて、自他商品の出所を識別する機能を有していない。かような場合には、その他の文字すなわちミルクの文字をみて識別力を有するかどうかを判断せざるを得ないのであつて、本件審決が本願商標を「ドーナツ」の文字と「ミルク」の文字とにわけて観察したことになんら誤りはない。
さて、ミルクという文字は、牛乳または練乳を意味する言葉であるが、それがチヨコレート、キヤラメルなどの菓子と結合して用いられる場合には、牛乳を材料として混入した菓子を表現するものとして用いられることはいうまでもない。そして、チヨコレート、キヤラメルなどの菓子には、ミルクがその材料の一として用いられていることが通常であるから、特にミルクチヨコレート、ミルクキヤラメルと表現された場合には、その材料のうちの一つであるミルクを表示することによつて、普通の品よりもミルクを材料として多量に使用し、ミルクの風味を利かした菓子であることを表現するものとみるのが相当である。ドーナツは、小麦粉にミルク、バター等を混ぜ合せて油で揚げ、砂糖をまぶした洋菓子であることは、原告の自認するところである。してみれば、「ミルクドーナツ」はその材料にミルクが多量に使用されその風味を増加したドーナツを表現した文字であると理解されるのであつて、この文字を商品ドーナツの商標として使用するときは、商品ドーナツの品質を表示したものということができる。
そして、本願商標は「ミルクドーナツ」の片仮名文字を角ゴシツク体で左横書きにしたものであるから、商品の品質を普通に用いられる方法で表示したものということができる。
本件審決が本願商標は、指定商品およびその品質を普通に用いられる方法をもつて表示した標章のみからなる商標であるとしたのはこれと同趣旨であると考えられ、これを違法であるとする原告の（一）、（二）の主張は理由がない。
三　そこで取消事由（三）について判断すると、
成立に争いない甲第三号証、同第四号証の一から一〇まで、同第五号証から第九号証まで（第五号証および第六号証は、いずれも原本の存在についても争いがない。）、同第一六号証の二、三、同第一八号証および第一九号証の各一、二、同第五八号証の二、同第五九号証および第六〇号証、同第八三号証の一、二、同第八六号証の一から三まで、同第八七号証から第九〇号証まで、同第一〇一号証、同第一三〇号証、同第一〇四号証および第一〇五号証の各一、二、同第一〇六号証から第一一三号証まで、弁論の全趣旨により原告会社のドーナツ宣伝風影を撮影した写真であることが明らかな甲第一一六号証の一から一一まで、暑中見舞はがきであることが明らかな甲第一一七号証に、証人【Ｂ】の証言および原告代表者尋問の結果を総合すれば、以下の事実を認めることができる。
原告会社代表者【Ａ】は、昭和二三年東京都内で洋菓子製造をはじめ、昭和二五年頃に原告会社を創立して以来その代表者としてドーナツの製造販売を中心に営業を拡張してきた。原告会社の製造するドーナツは、その当初から袋か箱に入れ、これに【Ａ】の発案にかかる本願商標を付して販売し、その売上高は、昭和三〇年度においては七五〇〇万円であり、以来その売上は毎年上昇し、昭和四七年度上半期までの売上合計額は二四億九二〇〇万円に達した。そして、その製造したドーナツは同業者間においても品質優秀なものとして広く知られるに至つた。その間、原告会社に、川崎駅前ビル店、東京駅名店街店、京橋店、日本橋高島屋店、上野店、伊勢丹店、京王百貨店、有楽町フードセンター店、渋谷東光ストアー店、横浜高島屋店などその店舗を拡張し、本願商標を付した原告会社の商品ドーナツをこれらの店舗や上野、新宿を中心とした東京都内および近辺各駅の鉄道弘済会、上野動物園などの各売店で販売してきた。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、弁護人田中義信（被告人Ａ関係）、同佐山武夫（被告人Ｂ関係）、同三橋毅一（被告人Ｃ関係）が差し出した各控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は検察官柴田和徹が差し出した意見書と題する書面に記載されたとおりであるから、いずれもこれを引用し、これに対し次のとおり判断する。
以下においては
預金等に係る不当契約の取締に関する法律を本法と、
金融機関に預金等をする者を預金者と、
金融機関に預金等をすることについて、媒介をする者を媒介者と、
預金等に係る不当契約を不当契約と、
それぞれ略称する。
弁護人田中義信の控訴趣意第一点、法令の適用の誤
所論は要するに、原判決は本法二条二項の規定中「媒介する」との行為の概念内容について、自ら預金者に直接働きかける場合ばかりでなく、第三者を介してこれらの行為をさせることも「媒介する」行為に該当するものと解し、被告人Ａの相被告人Ｂに対する預金者さがしの依頼の事業をもつて被告人Ａを媒介者に該当すると認め、かつ被告人Ａの右媒介行為について、相被告人Ｂと共謀関係にあつたことが被告人Ａの罪責を失わしめるものてはないと判断しでいるが、しかし本法二条二項に規定する「特定の第三者」とは、預金者または媒介者と共同正犯、教唆、幇助等の必要的共犯の関係にある者を総称するものと解すべきであるから、特定の第三者の行為が媒介者の媒介行為と共同正犯、教唆、幇助のうち何れかの関係がある場合であつても、右特定の第三者を処罰する規定は設けられていないので、これを処罰することは本法の意図するところではないといわねばならない。従つて本件における被告人Ａの行為が媒介者Ｂと必要的共犯の関係にあるとしても、刑法の共犯理論によつて処罰することはできないものと解さなければならない。従つて原判決には判決に影響を及ぼすべき法令の解釈適用の誤りがあり、破棄を免れ難い、というのである。
よつて審案するに、原判決が原判示第一の一の事実において被告人Ａを本法二条二項に規定する媒介者に該当するものと認定していることは、まさに所論指摘のとおりである。
ところで原判決挙示の関係証拠によれば、被告人Ａは昭和四二年八月一七日ごろＤ組合に赴き、同組合の専務理事Ｅと面接して、同組合に自己への融資方を申し込み、これに併せて同組合の貸出し資金の確保については然るべき預金を斡旋することを約し、さらに、相被告人Ｂに対し、自己が事業資金とするためＤ組合から融資を受けようとしているが、それについては引き当てとなる預金が必要なので、預金者には相応の謝礼をするので然るべき預金を斡旋してくれるよう依頼し、これを了承した同人が、その頃相被告人Ｃに働きかけてＤ組合に預金することを勧誘し、預金だけしてくれればそれだけで十分であるから、担保には絶対供さないが、Ａから月一歩五厘の割合による裏金利の支払をする旨を告げ、暗にＣが預金をしてくれれば、Ａにおいて、右預金を引き当てとしてＤ組合から相応額の融資を受けられる趣旨を悟らせたうえ、Ｃをして預金することを承諾させ、同月一九日相被告人ＢおよびＣが相携えてＤ組合に赴き、相被告人Ｂにおいて前記Ｅに対し、Ａの依頼を受けてＣの預金に来た旨を告げ、暗黙のうちに右預金を担保に供しないで被告人Ａに対する融資を申し込み、既に前叙のように被告人Ａから預金を担保に供しないで、これを引き当てとして融資を受け度い旨の申込みを受けていたので、これにより既に右預金の趣旨を了知していたＥをして右各申込みを承諾せしめたうえ、Ｃ名義をもつてＤ組合に五〇〇万円を預金し、同日被告人Ａにおいて同組合から、一、〇〇〇万円の融資を受けた事実が認められるほか、末尾添付の別表（以下別表と称する。）記載のように同月二一日、同月三一日、同年一〇月一六日、同四三年二月二七日の四回に亘つて、その都度略前同様の経過をもつて、被告人ＡにおいてＤ組合を代表するＥに対し融資の申込みをなすとともに預金の斡旋を約し、さらに相被告人Ｂに前同様の趣旨をもって預金の斡旋を依頼し、これを承諾した同人が、Ｃに対し前同様の裏金利を支払う約で前同様の趣旨でＤ組合に預金するよう斡旋し、これを了承した同人が相被告人Ｂと共に同組合に赴いて前同様の趣旨で別表記載のとおりＣの名義で預金をし、相被告人Ｂにおいて前同様の趣旨をもつて被告人Ａへの融資を申し込み、Ｅをしてその旨承諾させ、同組合をして被告人Ａに対し別表記載のとおり融資をなさしめた事実を認めることができる。


しかして、いわゆる導入屋と称する金融ブローカーが金融機関、預金者および第三者の間に介在し、第三者と結託するなどして、預金者を勧誘してこれに正規の預金利息のほかに裏利、謝礼等の金銭的利益を得させて金融機関に預金させ、これにより金融機関に貸出し資金を獲得させたうえ、金融機関をして右預金を引き当てにして特定の第三者に貸出しをなさしめ、導入屋自身も何等かの利益を得る等の形態をもつて行われる、いわゆる導入預金を禁止する所以のものは、次のような弊害を予防する本法の立法目的にあるものといわねばならない。すなわち、預金者は当該預金によつて金融機関から正規の利息を得、自己の預金債権については確実に返済を受け得る地位にあり、いわば投資に伴う危険を全く負担しない状態でしかも正規の利息のほかに多大の裏金利を得ているのに対し、他方の金融機関は預金者に対しては正規の利息を支払うとともに消費寄託上の返還債務を負う一方、預金を引き当てにして特定の第三者に対し貸し出した債権については、その回収が著しく困難若しくは不能に陥つた場合、その危険ないし不利益は金融機関のみが一手に負担することとなるので、かような金融方法が流布し慣行化されるときは、一方においては金融機関の健全な運営を阻害し、他方においては一般の預金者に不測の損害を与える結果となり、Ｄ制度の公共性を著しく害することとなるので、本法の立法目的はまさしくかような不健全かつ不当な金融方法による侵害から金融機関の健全な運営と一般預金者の利益を擁護防衛することにあるものといわねばならない。以上のような本法の立法目的に照して、媒介者ならびに特定の第三者の双方について考察すると、まず媒介者についていうならば、媒介者は、預金者に対してはこれに裏金利を得させて金融機関に預金をなさしめ、金融機関に対しては、これに貸し出し資金を獲得させてこれを引き当てに融資先（自己また特定の第三者）に資金の融通をなさしめることの企図をもつて、通例は預金者、金融機関、融資先の中間に介在して、預金者と金融機関との間では預金契約のなかだちを行い、預金者と融資先ならびに金融機関と融資先との間には裏金利の支払い等につきなかだちを行うとともに、融資先に対する融資について契約（不当契約）の一方の当事者となるのを典型とするが、（このうち媒介者自身が資金の融通を受けるときは、預金者と融資先、金融機関と融資先間の不当契約については明白に自己がその一方の当事者となるものであることはいうまでもない。）必ずしもその行為はなかだちに限られるものではなく、これらの斡旋をも含むものというべく、しかも媒介者の行うなかだち、斡旋等は媒介者が自ら直接行う場合に限らず、前記の企図を有する者が第三者に依頼してこれらのなかだちないし斡旋の行為をなさしめ、その行為を通じて間接に自己の企図を実現することも可能であつて、このような場合は、企図を有して依頼する者および依頼に応じて直接行為する者の双方をいずれも媒介者というに妨げないものと解するのが相当であつて、かような媒介者の行うなかだちないし斡旋が媒介行為に該当するものであることはいうまでもない。また特定の第三者についていうならば、特定の第三者とは、預金の受け入れを行う金融機関の役員または職員、預金者および媒介者以外の特定の者であつて、預金者または媒介者が金融機関を相手方として、預金者または媒介者の指定する者に資金の融通をなすべき契約を締結することについて、預金者または媒介者と直接または間接に意思を疎通しないしは合意している者をいうものと解するのを相当とする。しかして本法において取締りの対象とされている者は、預金者、媒介者および金融機関の役員、職員であつて、特定の第三者は処罰の対象とされていないことはあらためていうまでもないところであるが、しかし特定の第三者と預金者または媒介者との間における前記の意思の疎通ないし合意が、所論の主張するように刑法総則的観点から果して共謀共同理論における共謀と同一視し得るものであるかは疑問というほかはない。
蓋し共謀共同正犯における共謀は、「二人以上の者が特定の犯罪を行うため共同意思の下に一体となつて互に他人の行為を利用し各自の意思を実行に移すことを内容とする謀議」をいうものであつて（最高裁判所昭和三三年五月二八日大法廷判決、刑集一二巻八号一七一八頁参照）、共謀共同正犯における共謀には共謀者双方に犯罪遂行の企図ないし意図があるのに対し、特定の第三者と媒介者間の意思の疎通ないし合意については、特定の第三者に媒介行為遂行の企図ないし意図を欠くもので（若しこの企図ないし意図があれば、特定の第三者ではなく、媒介者となることは前段説示するところから自ら明かであろう。）、この点は、媒介者が不当契約の一方の当事者である点とともに、両者を区別する決定的要素となるものと解し得るからである。
<要旨>そこで本件預金に関して被告人Ａの果した役割が果して媒介者であつたか、或は単なる特定の第三者に止</要旨>まるものであつたか否かの点について、前記認定の事案を基礎にして考察すると、被告人Ａは、昭和四二年八月一九日、同月二一日、同月三一日、同年一〇月一六日、同四三年二月二七日にいずれもＤ組合から資金の融通を受けた都度、いずれもその二日位前にＤ組合を訪れて同組合の代表者Ｅに対し予め自己への資金の貸し出しを申込むと同時にその引き当てとなる預金を斡旋することを約しており、このことは被告人Ａにおいて、既に自己が預金の媒介をなす企図のあることを明かにし、かつ媒介行為の一部を実行に移していたものと認め得るところであり、さらに被告人Ａはその都度相被告人Ｂに依頼して同人との合意のもとに、同人をしてＣに対し月一歩五厘の割合による裏利息を支払う約でＤ組合に対する預金を斡旋させたうえ、さらに同組合の代表者Ｅに対し右預金債権を担保とすることなく被告人Ａに資金の融通をなすべきことを申込まさせ、Ｅをして被告人Ａの前記申込みおよび相被告人Ｂの右申込みを承諾させ、これにより同組合との間に不当契約を結んだものと解し得るところであつて、結局被告人Ａは、預金の媒介を行う企図をもつて自ら媒介行為の一部を実行し、かつ相被告人Ｂとの共謀により同人の実行行為を介して自己の企図した預金の媒介を実現したものであつて、これを前記の意義における特定の第三者の場合と比較すると、自ら媒介の企図を有し、しかも自ら媒介行為の一部を実行し、媒介者Ｂとの間には預金者に裏金利を支払う点に至るまで媒介行為の完全な事前共謀が成立していた点において、明かに異るものというべく、被告人Ａは本法二条二項に規定する媒介者に該当するものといわざるを得ない。
しかして被告人Ａと相被告人Ｂ間の前記合意は媒介者相互間における共謀であつて、被告人Ａが相被告人Ｂの行つた媒介行為について共同正犯としてその罪を負うのは、蓋し当然のことといわねばならない。


原判決は被告人Ａを本法の定める媒介者に該当するものと認め、相被告人Ｂとの共謀により同人の行つた媒介行為について共同正犯の成立を肯定し、その罪責を認める判断を示しているのであつて、本法二条二項ならびに刑法六〇条の解釈適用に限りはないといわねばならない。
所論は被告人Ａを特定の第三者に該当するとし、これを立論の前提として同被告人の罪責を否定しようとするものでその立論の前提に誤りがあるもので、到底採用することはできない。
弁護人田中義信の控訴趣意第二点、事実誤認
所論は要するに、原判決は被告人Ａに対する有価証券偽造、同行使、詐欺の公訴事実につき、略公訴事実どおりの犯罪事実を認定し、有罪の判決をなしたが、本件手形は振出人である被告人の父Ｆの承諾の下に振出されたものであつて、有価証券を偽造したものではなく、右いずれの犯罪も成立するいわれがないのであるから、原判決には明かに判決に影響を及ぼすべき事実誤認があり破棄を免れ難い、というのである。
よつて審案するに、原判決挙示の関係証拠によると、原判示第二の犯罪事実を十分に肯認し得るところである。しかるに原審証人Ｆは、原判示の約束手形すなわち、額面一二〇〇万円、振出人Ｆ、振出地浮羽郡ａ町大字ｂｃ、支払期日昭和四三年四月二〇日、支払地福岡県浮羽郡ｄ町ｅ番地、支払場所Ｄ組合、振出日昭和四三年二月二八日、振出人名下にＧと印刻した印鑑を押捺した約束手形一通（以下、本件手形と称する。）の振出については、予め被告人Ａに対し包括的に承諾を与えていた旨を供述し、被告人Ａも原審公判廷において、本件手形の振出については父Ｆの承諾を得ていた旨を供述しているが、他方Ｆは検察官の取り調べに対しては本件手形の振出しについて被告人Ａから承諾を求められたことはなく、同人が勝手に作成したものである旨を述べ、被告人Ａの実母Ｇの検察官および司法巡査の各取り調べに対する供述は、本件手形に押捺してある振出人名下の印章は同人の実印であるが、同人の知らない間に被告人Ａが勝手に本件手形に押捺して使用した旨を述べており、被告人もまた検察官および司法警察員の取り調べに対し、本件手形の偽造を自白していたのである。そこでこれら二群の各供述を対比して検討すると、原審公判廷における右各供述は、供述内容が極めて不自然であつてしかも具体性がなく、信憑性は極めて低いものであるのに対し、右各検察官および司法警察具ならびに司法巡査に対する各供述は、いずれも供述内容が極めて自然で、かつ具体的であるうえ、各供述間に矛盾がなく、いずれも高度の信憑性を有するものである。従つて、被告人Ａおよび原審証人Ｆの原審公判廷における各供述は到底措信し難く、記録に表れたその他の証拠によつても、原判決の認定事実に疑をいだかしめるものがなく、原判決には事実を誤認した違法はないので、所論は採用し難い。
弁護人佐山武夫の控訴趣意第一点
所論のうち事実誤認をいう点は、要するに、原判決は被告人Ｂについて、相被告人Ａと共謀のうえ、Ｃに裏金利を得させる目的で、Ｄ組合に定期預金をさせ、かつ右預金を担保とすることなく、同組合から相被告人Ａに対し融資することを承諾させた旨認定しているが、被告人ＢがＣに依頼し、数次に亘つて右組合に定期預金をして貰い、右組合に対し相被告人Ａへの融資を依頼したことは事実であるが、右組合の相被告人Ａへの融資について、被告人Ｂは、相被告人Ａが地方切つての素封家で相当の不動産を有し、担保提供に窮するようなことはないことを知悉していたので、組合に対し十分な担保の提供がなされているものと信じていたのであつて、犯意を欠く行為であり、また相被告人ＡからＣに対し裏金利が支払われていたことは事実であるが、その額は組合の利息と併せても市井の金利の最低額程度のもので不当に高額ではないので、不当契約の責任を問われる筋合のものではない。原判決には判決に影響を及ぼすべき事実誤認があり破棄を免れ難い、というのである。よつて審案するに、原判決は、被告人Ｂが相被告人Ａの依頼にもとづき同人との共謀をもつて別表記載のとおり、Ｃに月一歩五厘の割合による裏金利を得させてＤ組合に定期預金をさせ、同組合との間に右預金を引き当てにして、預金債権を担保とすることなく、相被告人Ａに資金融通の申込をして媒介行為をなし、その旨承諾した組合との間に預金等の不当契約を締結した事実を認定していることは、所論指摘のとおりである。
思うに、預金等の不当契約における媒介行為に該当する場合でも、当該資金の融通について十分な担保が提供されるときは当該契約の違法性を阻却し、また十分な担保を提供している事実がない場合でも、十分な担保が提供されていると媒介者が信じていたときは犯意を阻却し、右いずれの場合においても犯罪は成立しないものと解するのが相当である。
しかるに原判決挙示の関係証拠によると、相被告人Ａが別表記載のように、同組合から資金の融通を受けるについて、担保物権を設定した形跡は全くなく、また人的保証についてもただ単に形式的に保証人として名を連ねたに過ぎないもので、未だ十分に弁済資力を備えた保証人ということはできないので、十分な担保は提供されていなかつたというほかはない。
ところで、被告人Ｂは、検察官および司法警察員の取り調べに対し、相被告人Ａから物的担保も人れ、保証人には同被告人の父Ｆが立つている旨聞いていた旨述べているけれども、被告人Ｂが本件各媒介行為をなすについて、相被告人Ａが十分な担保を供しているか否かの点に真実関心をいだいでいたのであれば、直接Ｄ組合の業務担当者に問い質すのが簡便で最も確実と考えられるのに、被告人Ｂは預金を媒介した都度同組合の代表者ＥやＨ課長と面接しておりながら、担保についてはただの一言も問い質してはいないのであり、そのうえ、被告人Ｂは、本件が発覚し警察の取り調べを受けそうになるや相被告人ＡやＣ等と罪責を免れるため工作を協議した事実が認められるので、このような事実を総合すると、被告人Ｂが、同人の弁解するように、十分な担保が提供されていたと信じていたものとは到底認められないところであつて、犯意を阻却する事由はないものというべく、また相被告人Ｃに対し支払れた裏金利は月一歩五厘の割合によるもので、預金等の不当契約を成立せしめるに十分というべく、結局原判決に事実誤認はなく、所論は採用し難い。
弁護人佐山武夫の控訴趣意第二点、量刑不当


主　　　　文
原判決を次のとおり変更する。
被控訴人は別紙目録（一）記載の建物につき、宇都宮地方法務局鹿沼出張所昭和二五年一一月一三日受付第△△△号をもつてなされた被控訴人のための所有権保存登記を控訴人らおよび被控訴人が各五分の一の持分所有権を有する旨の所有権保存登記に更正登記手続をなすべし。
被控訴人は別紙目録（二）記載の土地につき、宇都宮地方法務局鹿沼出張所昭和二五年一一月一三日受付第×××号をもつてなされた被控訴人のための所有権取得登記を控訴人らおよび被控訴人が昭和二三年二月二六日相続を原因とし各五分の一の持分所有権を取得した旨の登記に更正登記手続をなすべし。控訴人らのその余の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、主文第一ないし第三項、第五項同旨のほか「被控訴人は控訴人らが被相続人亡Ａの相続人として同人の遺産につき、いずれも五分の一の持分所有権を有することを確認する。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張および証拠関係は左に付加するほかは原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する。
控訴代理人は、
一、１　訴外Ｂが控訴人らの後見人としてした控訴人らの相続放棄は、いわゆる後見人と被後見人らの利益相反行為として、無権代理であり無効である。２　かりにそうでないとしても、Ｂは控訴人ら四人のための後見人であり、その一人についてする相続放棄は他の被後見人との間に互いに利益が相反する行為であり、同人のした相続放棄は控訴人ら全員につき無効である。３　かりにそうでないとしても、右相続放棄はもつぱら亡Ｃにのみ相続財産を取得させようとしたものであり、控訴人らの利益を極度に害したものであるから、後見人としての権限を濫用したものであり、公序良俗に違反し無効であると述べた。
二、　被控訴代理人は右主張を争うと述べた。
三、　立証（省略）
理　　　　由
一、　別紙目録（一）および（二）記載の各物件（本件物件）は先代Ａの所有であつたところ、同人は、昭和二三年二月二六日死亡したこと、当時同人には先妻Ｄとの間に生れたＣ、Ｅ、Ｂ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉと、後妻Ｊとの間に生れた控訴人ら（Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ）がいたが、右先、後妻ともすでに死亡していたので、右子らがその遺産を相続することになつたところ、長男Ｃを除くその他のものは相続放棄をしたこと右Ｃは昭和二五年一月一日死亡し、被控訴人は同人の妻であるが、本件物件につき控訴人ら主張のごとき被控訴人名義の各登記がなされていることは当事者間に争いがない。
二、　成立に争いない甲第一ないし第六号証、原審における証人Ｆ、同Ｇ、同Ｏの各証言、原審及び当審における証人Ｂの証言（原審は第一、二回）、控訴人Ｋ本人尋問の結果ならびに本件口頭弁論の全趣旨をあわせると、次の事実を認めることができる。すなわち先代Ａ死亡当時、同人と先妻Ｄとの間の前記子らはいずれも成年に達していたが、後妻Ｊとの間の子である控訴人らは、いずれも末成年で、控訴人Ｋ一五歳、同Ｌ一一歳、同Ｍ九歳、同Ｎ七歳であつた。当時長男Ｃは宇都宮高等農林学校を卒業後福島県庁に、また三男Ｂは北海道大学を卒業して三菱電気株式会社にそれぞれ勤務し、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉの四姉妹はいずれも高等女学校を卒業し、Ｉ以外のものは、すでに他家に嫁いでいた。しかし、次男Ｅは身心の病いのため家に残つていた。このような状態だつたので、Ａ没後の四九日の法要の席上成年に達していた前記兄妹らは相談のうえ、このさい長男Ｃが帰農してＡの遺産であつた本件物件を含む田約一町歩畑約五反歩ほか山林等によつて当時まだ未成年であつた控訴人らの養育と次男Ｅの面倒をみることにし、そのかわりに控訴人らを含む他の兄弟姉妹はそれぞれ相続を放棄することとし、三男Ｂはその善後処置を長男Ｃに一任の上、自己の印鑑を同人に交付した。そこでＣはＢを控訴人らの後見人に選任する手続をし、昭和二三年五月一〇日後見人Ｂ名義で控訴人らは相続を放棄する旨の申述が宇都宮家庭裁判所になされ、同年五月一七日付で右申述は受理され、Ｃを除く他の成年者の相続人からも相様放棄の手続がなされ、その結果Ａの所有であつた別紙目録（一）（二）の物件を含む遺産はすべてＣにおいて単独相続により取得したこととなつたという次第である。三、　しかして前段挙示の証拠に成立に争いない乙第一、第二号証、原審における被控訴人本人尋問の結果をあわせれば、その後Ｃは昭和二五年一月一日死亡し、同人の妻である被控訴人は六人の子らを抱えていたところから右Ｃの子らはすべて相続放棄をし被控訴人が単独でＣの相続をし、（Ｃの死亡及び被控訴人の相続の事実は当事者間に争いない）Ｃに代つてＥや控訴人らをみてゆくはずであつた。しかし被控訴人も自己の子の養育にせいいつぱいでＥや控訴人ら四名の世話を満足にみることができず、傍目には虐待しているかのごとくにみえたので、Ｂら兄弟はこれを憂い、Ｅや控訴人らが生活してゆけるようにするため、Ｂがこれらのもののために被控訴人との間に同年五月八日約定書を作成し、被控訴人の取得したとされる遺産の一部を控訴人らに贈与させることにした。
しかし被控訴人は右約定を履行しなかつたので、Ｂは控訴人ら四名の後見人の資格で、またＥ、Ｆ、Ｉの代理人としてかつ自己も申立人となつて被控訴人を相手とし前記裁判所に財産分与の調停を申立て（同庁昭和二五年（家）イ第三九四号）、その結果昭和二六年二月一日調停が成立したことを認めることができ、右認定を左右するに足る証拠はない。


<要旨>四、　ところで民法八六〇条によつて準用される八二六条一項、二項によれば、後見人はその被後見人と利益相</要旨>反する行為についてはその職務を行いえず、後見人が数人の被後見人に対してその職務を行う場合において被後見人の一人と他の被後見人の一人との利益が相反する行為については、他の被後見人については自ら後見人の職務を行いえないものであるところ、ここにいう利益相反行為とは、行為の客観的性質上、後見人と被後見人間ないし数人の被後見人ら相互間に、利害の対立を生ずるおそれのあるものを指称するのであつて、その行為の結果、現実にその者らの間に利害の対立を生ずるか否かは問わないものと解すべきである。相続の放棄は、本来単独行為であるから、それ自体利益相反の問題を生じないかの如くであるけれども、数人の共同相続人ある場合の相続放棄は、その者について相続によつてうける利益を失わしめる効果を生ずる反面、他の共同相続人に相続分が当然増加する効果をもたらすものであること、あたかも遺産分割の協議における場合と同様であることにかんがみると、数人の共同相続人ある場合における相続の放棄は、その行為の客観的性質上、相続人相互間に利害の対立を生ずるおそれのある行為と解するのが相当である。したがつて共同相続人中の一人が他の共同相続人を後見人とし、もしくは数人の共同相続人が一人の後見人の後見に付されて、この後見人によつて相続の放棄をすることは、たとえその後見人が自らも共同相続人の一人として相続放棄をなすものであり、また同一の後見人による数人の共同相続人たる被後見人がひとしく相続放棄をするものであったとしても、かかる後見人による相続放棄の行為は被後見人全員について前記条項に違反するものというべきであり、このような後見人による代理行為によつて成立した相続放棄は、無権代理によるものとして被代理人全員による追認がない限り無効であるといわなければならない（遺産分割の場合についてであるか、最高裁昭和四六年（オ）第六七五号同四九年七月二二日第一小法廷判決、同昭和四七年（オ）第六〇三号同四八年四月二四日第三小法廷判決参照）。本件の場合についていえば、前認定のように、Ａの共同相続人の一人たる三男Ｂが同じく共同相続人たる控訴人Ｋら四人の後見人として相続放棄をしているものであつて、二重に前記法条に違反するものであることは明らかであつて、控訴人らの追認がないかぎり、右放棄は無効といわなければならない。前認定の昭和二五年五月八日の約定及び昭和二六年の調停はＢが依然控訴人らの後見人としているものであつて、いわば前記相続放棄の延長にすぎず、それ自体控訴人らの追認というべきものでないことはいうまでもない。なお、原審証人Ｂの証言（第二回）によれば、前記調停の際、控訴人Ｋ自身も右席において、本件物件中銭神の土地を譲り渡すよう被控訴人に強く要求したが拒絶されたというのであるが、当時右Ｋは未成年者であったのであるから、これをもつて同人が追認したものといえないことは明らかであるし、また、当審における控訴人Ｋ本人尋問の結果によれば、右調停後被控訴人からａ所在の　五筆の山林以外の物件（右山林以外は本件物件に含まれない）については調停に基づく履行をうけ現在まで引続き占有しているというのであるが、他方同人が相続放棄の手続がなされていることを知ったのは昭和三九年ころ調停調書に関することで宇都宮家庭裁判所に相談に赴いたときが始めてであってそれ以前にはなんら相続放棄の件については知らされておらず、Ｂからはかえつてそのような事実はないといわれていたので、本訴に及んだものであるという事実が認められるから、これらの事実によれば、控訴人Ｋに関する限り追認したものと認めることはできないし、その他の控訴人らについては本訴提起まで相続放棄の事実すら覚知していなかったものと推認できるから、三男Ｂが控訴人らの後見人としてなした本件の相続放棄は、民法八六〇条、八二六条に違反するものとして無効というべきである。
五、　被控訴人は控訴人らの相続回復請求権は、民法八八四条にいう五年の期間の経過によって消滅したという。
しかし本件放棄の後、被控訴人らの法定代理人であった後見人Ｂが控訴人らの後見人として相続放棄をなしうる適格を有するものでないことを知り、したがつて同人が当時から控訴人らの相続が害されている事実を知っていたことを認めるべき証拠はなく、むしろ同人は控訴人らの成人までその事実を知らず自己のした行為は正当有効であったと信じていたものと推認するのが相当であり、控訴人らについては原審及び当審における控訴人Ｋ本人尋問の結果によれば控訴人らは事実上被控訴人が十分面倒を見てくれないことに不満はいだいていたが、本来相続放棄がなされていたこと、その放棄が無効であることなどについては十分な認識がなく、前記のとおり昭和三九年にいたつて宇都宮家庭裁判所に相談に行つたときはじめて相続放棄がなされていること、しかもそれが無効で、やり直さなければならないことを知ったという次第であることを認めうるところであり、その後本訴は昭和四一年一一月一八日提起されたものであることは記録上明らかであるから、結局本件について相続回復の消滅時効が完成しているものとする被控訴人の主張は採用し難い。六、　もつとも控訴人らは先代Ａの遺産につき五分の一の持分所有権を有することの確認を求めているが、かかる請求は具体的な権利関係に関するものではなく、これにより将来の紛争を予防しうるにたる基本的権利関係を即時確定すべきものとは認められないから、右請求は排斥を免れない。


七、　以上説示したところにしたがえは本件物件は先代Ａの遺産であつたところ、長男Ｃをしてこれを単独相続せしめるため、控訴人らの後見人として三男Ｂを選任し、同人が控訴人らに代わって相続放棄の申述をなしたものであるが、右相続放棄は無効であり控訴人らにおいてこれを追認した事実は認められないから、控訴人らが先代Ａの遺産について、その主張のごとき持分（持分の割合の点について被控訴人は明らかに争わないところであるが、Ａの相続人中Ｃ及び控訴人ら合計五人を除く他の相続人は当時成年者として有効に相続放棄しているものであるから、控訴人らの相続分は五分の一ずつとなること明らかである）を有するものというべく、被控訴人は本件物件について有する被控訴人名義の所有権取得登記を真実に合致せしめるため控訴人ら主張のとおり更正登記手続をするべき義務がある。なお前記調停はＢが控訴人らの後見人としてした相続放棄につきその無権代理追認の意味をもつものでないことは前示のとおりであり、右調停において被控訴人から控訴人らに贈与を約した物件中一部（大字ｂ字ａの山林五筆計五反六畝）は本件物件中に含まれること前記乙第一号証により明らかであるが、当審における控訴人Ｋ本人尋問の結果によれば右山林の贈与は履行されず、依然被控訴人の所有名義であることがうかがわれるのみならず、右調停は誤った権利関係を前提とする点で本来の効力を有するものと解されず、この点は他の引渡ずみのものとあわせて将来遺産分割の協議において解決されれば足り、前記結論を左右するものではない。従って控訴人らの本訴請求は確認を求める部分を除き理由があるというべきである。
よってこれと異り控訴人らの請求を全部棄却した原判決は右の限度でこれを変更すべく、本件控訴は一部理由がある。
よって民訴法九六条、八九条、九二条を適用して主文のとおり判決する。（裁判長判事　浅沼武　判事　加藤宏　判事　園部逸夫）
別　紙
目　　　録　　　（一）
鹿沼市ｂ町ｃ番地
家屋番号　ｄ番
一、居宅　　木造瓦葺平家建
八五、三八平方米（二五、八三坪）
附属建物第一号
一、倉庫　　石造瓦葺二階建
一階　　四一、九五平方米（一二、六九坪）
二階　　三三、〇五平方米（一〇坪）
同第二号
一、倉庫　　土蔵造亜鉛メツキ鋼板葺二階建
一階　　一六、五二平方米（五坪）
二階　　一六、五二平方米（五坪）
同第三号
一、倉庫　　土蔵造瓦葺平階建
三三、〇五平方米（一〇坪）
目　　　録　　　（ニ）
鹿沼市ｂ町字ｅ町ｆ番のｇ
一、宅地　　　八二、六四平方米（二五坪）
同所ｃ番
一、宅地　　二九〇、九〇平方米（二二八坪）
同所ｈ番のｉ
一、宅地　　一二二、三一平方米（三七坪）
同市同町字ｊｋ番のｌ
一、山林　　　三九、六六平方米（一二坪）
同所ｍ番
一、山林　　三〇四、一三平方米（三畝二歩）
同所ｎ番のｏ
一、山林　　　六二、八〇平方米（一九歩）
同市同町字ｐｑ番のｒ
一、山林　　　　六、六一平方米（二歩）
同市同町字ａｓ
一、山林　　六〇四、九五平方米（六畝三歩）
同所ｔ番
一、山林　　八三三、〇五平方米（八畝一二歩）
同所ｕ番
一、山林　　八七二、七二平方米（八畝二四歩）
同所ｖ番
一、山林　一七五五、三七平方米（一反七畝二一歩）
同所ｗ番
一、山林　一四八七、六〇平方米（一反五畝歩）
同市同町字ｘ一四九〇番
一、山林　一〇九〇、九〇平方米（一反一畝歩）
同所ｙ番のｚ
一、山林　　　九五、八六平方米（二九歩）
同市同町字ａ１ｂ１番ｃ１
一、田　　　二〇四、九五平方米（二畝二歩）
同所ｄ１番
一、同　　一七七八、五一平方米（一反七畝二八歩）
同所ｅ１番
一、田　　一五九六、六九平方米（一反六畝三歩）
同所ｆ１番
一、田　　　五〇二、四七平方米（五畝二歩）
同所ｇ１番
一、田　　　四〇六、六一平方米（四畝三歩）
同市同町字ｈ１ｉ１番
一、田　　　　　六、六一平方米（二歩）
同市同町字ａ１ｊ１番
一、田　　　五七五、二〇平方米（五畝二四歩）
同所ｋ１番
一、田　　　二〇四、九五平方米（二畝二歩）
同所ｌ１番
一、田　　　七二三、九六平方米（七畝九歩）
同市同町字ｍ１ｎ１番のｏ１
一、畑　　一〇七四、三八平方米（一反二五歩）
同市同町字ｊｐ１番ｑ１
一、畑　　　　六九、四二平方米（二一歩）
同所ｐ１番ｒ１
一、畑　　　三五七、〇二平方米（三畝一八歩）
同所ｓ１番ｔ１


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
一　双方の申立
（一）　原告
（１）　被告が原告に対して昭和四六年一〇月二八日付でなした昭和四五年度分所得税の更正処分（たゞし確定申告額を超える部分のうち異議申立に対する決定により取消された部分を除く）および加算税の賦課処分（たゞし異議申立に対する決定により取消された部分を除く）を取消す。
（２）　訴訟費用は被告の負担とする。
（二）　被告
主文と同旨。
二　双方の主張
（一）　請求の原因
（１）　原告は、その所有し、且つ居住している広島市＜以下略＞所在の建物（居宅兼店舗）およびその敷地となつている宅地四五一・二四平方メートルの持分一、三六五分の二〇五（以下本件譲渡資産という）につき、株式会社竹中工務店との間で昭和四五年八月二六日売買契約を締結し、同年一一月二八日その引渡しをなした。その結果原告は、譲渡所得を得たので昭和四五年分所得税の確定申告に当り租税特別措置法（昭和四四年法律一五号による改正後のもの。以下単に措貰法という）三五条により譲渡所得の金額から一、〇〇〇万円の特別控除をして確定申告をなしたところ被告は、同条の適用を否認して昭和四六年一〇月二八日付で所得税額を一〇〇万円増加して更正するとともに過少申告加算税五万円の賦課処分をした。（２）　原告は、右処分を不服として昭和四六年一二月一一日被告に異議申立をしたところ、被告は本件譲渡資産は居住用財産ではないとして措置法三五条の適用を否認したが、同法三一条の適用があるとして長期譲渡所得の特別控除額一〇〇万円を控除し、その結果本税額を一〇万円、加算税を五、〇〇〇円各減額して、右処分の一部を取消し、その余を棄却した。さらに原告は、昭和四七年三月二四日国税不服審判所長に審査請求をしたが棄却の裁決を受け、同年一一月一六日ごろその旨の通知を受けた。
（３）　しかしながら原告は、昭和四五年一〇月一〇日頃から同年一一月二八日の引渡しの日まで本件譲渡資産を居住の用に供していたもので、右譲渡資産については措置法三五条一項の適用があるというべきであるから、本件更正処分および加算税賦課処分は違法で取消を免れない。
（二）　請求原因に対する認否
請求原因事実（１）のうち、原告が本件譲渡資産を居住の用に供していたことは争うが、その余の事実は認める。同（２）は認める。同（３）は争う。もつとも原告がその主張の期間本件譲渡資産のうちの建物に起居していたことは認める。
（三）　被告の主張
（１）　原告の右資産譲渡における収入金額および必要経費は、別表（一）譲渡所得計算表記載のとおりであり、同人の昭和四五年度の不動産所得、雑所得、給与所得および所得控除額は、別表（二）課税処分表記載のとおりである。ところで原告は、株式会社竹中工務店に譲渡した本件譲渡資産が措置法三五条一項に規定する居住用財産に該当するから同条を適用すべきであるとして、別表（二）課税処分表の確定申告額欄記載のとおり譲渡所得金額から特別控除額一、〇〇〇万円を控除して昭和四五年分所得税の確定申告をした。
（２）　しかし右譲渡資産に関しては、次に述べるとおり措置法三五条一項の適用は受けられない。
（イ）　本件譲渡資産の建物（以下本件建物という）は、木造三階建で、一、二階は訴外株式会社ダイヤカンパニーライフに賃貸し同社支店「える」の営業所として使用され、三階には、独立して生計を営む原告の長男Ａとその家族（妻子三名）が昭和四〇年四月五日から居住しており、原告は、その妻Ｂとともに広島市＜以下略＞所在の建物三階（現居宅）に居住していた。
（ロ）　ところで原告は、さきに広島市＜以下略＞所在の不動産を譲渡して昭和四四年九月一〇日右の現居宅を取得した際、昭和四四年法律一五号による改正前の租税特別措置法（以下旧措置法という）三五条の規定の適用を受け、同条一項の規定により現居宅を一年間居住の用に供しておかなければならなかつたため、その期間の経過をまつて、次には本件譲渡資産につき措置法三五条一項の適用を受ける目的で昭和四五年一〇月一〇日頃から本件建物三階に起居するようになり、同建物引渡しの日である同年一一月二八日までの約五〇日間長男Ａの家族と同居していた。その間原告夫婦は午後八時、九時頃右建物に来て夕、朝食を同所で摂つていたほかは従前の本通りの居住を廃したとみるべき事跡はなく、譲渡資産引渡後は再び現居宅に専住し続けている。
（ハ）　しかも原告は、本件建物に住民登録をしたことはなく原告の確定申告には、措置法三五条二項、同法施行規則（昭和四五年大蔵省令三二号による改正後のもの）一八条の三に規定する、本件建物に住居したことを証すベき住民票の写の添付をも欠いていた。
（ニ）　原告は、確定申告書に法令所定の住民票写の添付を欠いていたから、原則として本件譲渡資産につき措置法三五条一項の適用を受けえないのであるが、そのことだけでなく、前記（イ）、（ロ）の事実および原告が本件建物に住民登録をしていなかつたことからすると、原告が居住の用に供していた家屋は前記本通り所在の建物で、原告の本件建物での起居は寄寓、仮住いの域を出ないものというべきである。しかして措置法三五条において規定する居住用財産の譲渡所得の特別控除は、住宅供給を円滑にすることをその目的の一つとしてはいるが、他面同一人が連年通用を受けることを制限しているのであつて、その趣旨からしても原告の前記作為的本件建物使用をもつて、居住の用に供していたものとすべきではない。したがつて本件譲渡資産については措置法三五条一項の適用はない。（ホ）　仮に本件建物が原告の居住の用に供していた家屋であるとしても、原告は前記本通所在の建物を居住の用に供することを廃止したとみるべきではなく、主として居住の用に供していたのは右本通所在の建物であるというべきであるから、措置法三五条の適用はない（措置法施行令二三条一項）。（３）　以上のとおり、本件譲渡資産は措置法三五条の規定による居住用財産に該当しないので、被告は、原告申告の特別控除額一、〇〇〇万円を否認して別表（二）課税処分表の課税処分額欄記載のとおり更正処分をするとともに、国税通則法五六条一項の定めるところにより過少申告加算税五万円を賦課決定した。
（四）　被告の主張に対する原告の答弁


（１）　右主張事実（１）は認める。同（２）のうち、原告の長男Ａとその家族が本件建物三階に居住し、原告が妻Ｂとともに本通所在の現居宅に居住していたこと、原告が広島市＜以下略＞所在の不動産を昭和四四年九月一〇日譲渡し、同年一〇月六日同市＜以下略＞所在の建物および敷地を買換え、旧措置法三五条の適用を受け、その関係でその取得日から一年間右建物に居住していたこと、その後昭和四五年一〇月一〇日頃から本件建物三階に起居するようになり、同建物引渡しの同年一一月二八日まで右長男の家族と同居していたこと、原告が本件建物所在地に住民登録をしていなかつたこと、そして、本件譲渡資産の引渡し後は現居宅に専任し続けていることは認めるが、その余は争う。被告主張事実（３）のうち被告がその主張するとおりの更正および加算税賦課の処分をしたことは認める。（２）　原告は、その居住および事業の用に供していた広島市＜以下略＞所在の不動産の譲渡による買換資産として昭和四四年一〇月六日広島市＜以下略＞の店舗兼居宅およびその敷地を買受け、旧措置法三五条所定の居住用財産買換えによる課税の特例の適用を受けているのであるが、右規定の適用を受けるには買換資産取得後一年間同建物に居住していなければならないものと思い、同建物が居住に適さないのに不便を忍びながらもその間居住していた。そして本件建物の譲渡につき、措置法三五条の適用を受ける条件を充たすためもあつて、右期間経過後の昭和四五年一〇月一〇日頃本件建物に起居するにいたり、同建物を居住の用に供したものである。ところで措置法三五条の規定の適用を受けるのは、家屋の所有者が譲渡の時点においてその家屋を居住の用に供している場合で、こゝに譲渡の時点とは譲渡物件の引渡の日をいうのであるが、原告は本件譲渡資産の引渡日である昭和四五年一一月二八日当時その譲渡資産を居住の用に供していた。そもそも措置法三五条の居住用財産の譲渡所得の特別控除に関する規定は、住宅の供給を円滑にすることを目的とし、この規定による特別控除を国民に期待させることにより効果的に行政目的を推進遂行しようとするものであるから、同条の適用を受けるためには譲渡時期に譲渡資産としての建物を居住の用に供しておれば足り、譲渡者に同条の適用を受けるための作為があつたか否かは無関係である。
（３）　被告は、本件建物の三階は原告から独立して生計を営む同人の長男Ａがその妻子とともに昭和四〇年四月五日から居住の用に供しているものであり、原告夫妻の本件建物における起居は約五〇日の短期間であつて、寄寓、仮住いの域をでない旨主張するが、本件建物は、原告の所有、かつ支配するもので、長男が独立して生計を営むといつてもその基本である住については未だ経済的に充分ではなく、父である原告の援助により本件家屋を無償で使用し住んでいたのであつて、原告が右家屋の支配を長男に委ねていたものではない。そして、原告が自己の便宜上、同家屋に起居するにいたり、それとともに長男らに同居を許していたのである。家屋を居住の用に供するとは、その当人がその家屋に自ら住む意思をもつて現実に同家屋に寝起することをいうのであり、本件の場合、右の事実が認められるのであるから、本件家屋は居住の用に供されているというべきで、このことは原告が生活に必要な家財道具の一部を本通りの家屋に保管していたとしても異なるものではない。また、措置法三五条の適用においては居住の用に供している期間の長期、短期を問うものではない。
（４）　被告は、原告が従来本通りの建物三階を居住用に使用し、本件建物引渡後も本通りの居宅に専住しているから本件建物を居住の用に供してはいなかつたと主張し、本件建物譲渡前後の本件建物以外の建物での居住の状況により本件建物が居住用財産であるか否かの判定をしようとしているが、本条適用の可否は、本件建物譲渡時に現に原告が居住の用に供していたかどうかにより決すべきであるから右被告の主張は失当である。原告が本件譲渡家屋に譲渡時まで約五〇日間引続き起居し、夕朝食も同所で摂つていたことは被告も認めているところであるから、たとえそれ以外の時期に本通りの家屋の三階部分を居住の用に供していたとしても本件建物譲渡につき措置法三五条適用の支障となるものではない。（５）　更に、被告は、仮に本件建物が原告の居住の用に供している家屋であるとしても本通りの家屋を居住の用に供することを廃止したとみるべきでなく、主として居住の用に供していたのは本通りの家屋であるから、本件建物に居住用財産譲渡による特別控除の適用はないと主張するが、措置法施行令二三条にいう「その者がその居住の用に供している家屋を二以上有する場合」とは、譲渡時に二以上の家屋を居住の用に供している場合で、隔日あるいは二、三日おきに交互にそれらの家屋に起居している場合等をいうのであつて、本件の場合、原告は引続き本件建物に起居して居住の川に供し、その間、本通りの家屋三階部分は全く居住の用に供されていないのであるから、右規定にいう「居住の用に供している家屋を二以上有する場合」に該当しない。
（６）　被告は、原告の確定申告には措置法三五条二項、同法施行規則一八条の三に規定する、本件建物に居住したことを証すべき住民票の写の添付をも欠くと主張するが、同法条に規定する住民票とは必ずしも譲渡家屋に居住したことを証するものであることを要するものではなく、譲渡後に作成された当人の住民票であれば足りるのである。しかして原告は、本件建物譲渡後に作成された住民票の写を確定申告書に添付しているのであるから、右法条に定める手続違背はない。
三　証拠（省略）
○　理由


一　原告がその所有する本件譲渡資産、すなわち広島市＜以下略＞所在の土地、建物につき株式会社竹中工務店との間で昭和四五年八月二六日売買契約を締結し、同年一一月二八日その引渡しをしたこと、右資産の譲渡所得の計算における収入金額、必要経費が別表（一）譲渡所得計算表記載のとおりであること、原告が本件譲渡資産について措置法三五条一項の規定の適用があるとし、譲渡所得の金額から一、〇〇〇万円の特別控除をして別表（二）課税処分表の確定申告額欄記載のとおり確定申告をしたこと、被告が昭和四六年一〇月二八日付で本件譲渡資産については措置法三五条一項の規定の適用はないものとして、右申告の特別控除額一、〇〇〇万円を否認し、所得税額を一〇〇万円増額して更正するとともに過少申告加算税五万円の賦課処分をしたこと、これを不服とした原告の異議申告に対する決定において、被告が措置法三一条（長期譲渡所得の課税の特例）の規定を適用して特別控除額一〇〇万円を控除し、本税一〇万円、加算税五、〇〇〇円を各減額して原処分の一部を取消し、その余を棄却したこと、これに対し原告は昭和四七年三月二四日国税不服審判所長に対し審査請求をしたが棄却の裁決を受けたことは、いずれも当事者間に争いがない。
二　そこで、本件譲渡資産の譲渡に関し措置法三五条一項（居住用財産の譲渡所得の特別控除）の規定の適用があるか否かの点について検討する。（一）　措置法三五条一項は、個人が居住の用に供している資産（家屋及びその敷地に関する権利）を譲渡した場合の譲渡所得の計算に関する特例を認めたものであるが、譲渡所得についての収入金額の権利確定の時期は譲渡資産に関する所有権その他の権利が譲受人に移転する時期であるというべきであるから、譲渡資産に関する権利移転の時期ないしこれに接着する時期に至るまで、これを居住の用に供しておれば措置法三五条一項の適用があるものといわなければならない。これを本件についていえば、弁論の全趣旨によると本件譲渡資産に関する売買契約においては売買代金が完済された時点において所有権が移転する旨の特約があり、原告が本件譲渡資産を引渡した昭和四五年一一月二八日に売買代金が完済されたことが認められるので、原告が右引渡時期まで本件譲渡資産を居住の用に供していたとすれば措置法三五条一項の適用を受け得ることになる。
（二）　次に右引渡時期に至るまでの原告の本件譲渡資産についての使用の態様等について考察する。
（１）　まず原告の長男Ａとその家族（妻子三名）が本件建物三階に居住していたこと、原告とその妻Ｂは、本通＜以下略＞所在の建物三階に居住していたが、昭和四五年一〇月一〇日頃から本件建物引渡しの日である同年一一月二八日まで本件建物三階に起居し、右長男Ａの家族と同居していたこと、しかし原告とその妻Ｂは本件建物所在地には住民登録（転居届）をなさず、同建物引渡し後は再び本通所在の前記建物に専住し続けていること、また、原告が昭和四四年秋広島市＜以下略＞所在の不動産を譲渡し、その買換資産として本通＜以下略＞所在の建物を取得した際、旧措置法三五条（居住用財産の買換えによる課税の特例に関する規定）の規定の適用を受けていることは、いずれも当事者間に争いがない。（２）　次に成立に争いのない乙第四号証の一、第五号証、第六号証、証人Ｃ、同Ａの各証言、原告Ｄの本人尋問の結果および弁論の全趣旨を総合すると、本通＜以下略＞所在の前記建物は木造三階建で、一、二階は原告が代表者である株式会社ダイヤ・カンパニー・ライフの本店営業所として事業の用に供され、三階が居住の用に充られていて、原告は昭和四四年秋から同建物の三階に居住していたもので、その三階部分には六畳、四・五畳各一間と炊事場、風呂場があつたこと、本件建物も木造三階建で、一、二階は右会社の支店営業所として事業の用に供され、三階が居住の用に充られていて、同所には右会社から給料を得て独立の生計を営んでいた原告の長男Ａが昭和四〇年三月から家族と共に居住していたもので、同建物の三階部分には、一〇畳、八畳、三畳各一間と灯事場があつたこと、原告は、昭和四五年五月頃株式会社竹中工務店から本件建物および敷地の売却方を懇請され、原告も代りの適当な場所があり、しかも課税額が多くないのであれば売却してもよいものと考え、税理士Ｅに相談した結果、同建物に原告が居住しておれば、税法上の特例が適用され、譲渡所得について一、〇〇〇万円の特別控除を受けることができることを知つて、本件譲渡資産を売却することにふみ切り、前記のように昭和四五年八月二六日売買契約を締結して引渡期日を昭和四五年一一月一五日と約するにいたつたこと、他方原告は買換えとして本通＜以下略＞の建物を取得した際、旧措置法三五条の規定の適用を受けていた関係上、同建物の取得日から一年間はこれに居住することを要するものと考え、その期間の経過をまつて本件譲渡資産についても、税法上の特典を受けるべく、昭和四五年一〇月一〇日頃から夜間のみ原告の長男およびその家族の住む本件建物三階に来て同人らと夕、朝食をともにし、寝泊りをして同居するようになつたこと、しかし、原告と妻Ｂが本件建物に起居するに当つては、本通所在の前記建物三階にあつた同人らの家財道具のすべてを移転したわけではなく、僅かに茶碗やフトン類を持ち運んだに過ぎず、また、原告夫婦が寝泊りに使用したのは本件建物三階の各部屋のうち長男の家族が従来使用していたのをやめて原告夫婦のために空けた一〇畳の部屋一間であるが、その部屋には同人らの寝具を収納する場所がなく、そのため寝具は部屋の片隅に置かれている状態であつたこと、そして、買受人株式会社竹中工務店に本件譲渡資産を引渡した昭和四五年一一月二八日以後は原告夫婦だけは再び本通所在の前記建物三階に起居するようになり、現在まで引続き同所に専住していることがそれぞれ認められ、この認定を左右するに足りる証拠はない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人高橋秀夫の控訴趣意書に記載されたとおりであるからこれを引用する。　控訴趣意第一点
理由不備の主張について
所論は、原判決は先行車に追従していた被告人が先行車の急停止に対し右に必要以上に転把したことも重大な過失であると認定しているが、被告人が対向車の有無特にＡ運転の普通乗用自動車の対進して来るのを認めていたか否かを判示していないため、被告人が先行車との追突を避けるためにとつた転把の措置によつてＡの自動車との衝突を予期し得たか否か原判文上明らかでないから、転把の措置が必要以上に右転把した重大な過失になるのか明確でない。従つて、原判決にはこの点において理由不備の違法がある、というのである。
そこで検討すると、原判決が判示第三の事実中被告人の過失について、被告人が必要以上に右転把したことも重大な過失の一つであると認定しているやにもうかがわれること、及び被告人が対向車である原判示Ａの自動車の進行して来るのを認めていたか否かについて判示していないことは所論指摘のとおりであるが、仮に必要以上に右転把したことをも重大な過失の一つに数えたとしても、原判決挙示の証拠中被告人の司法警察員に対する供述調書によれば、被告人は前方をよく注視していなかつたことが認められ、従って仮に被告人が右Ａの車が対進して来るのを認めていなかつたとしても、対向車線（道路右側）に進出するに当つては予め対向車の有無等交通の安全を確認するのが当然であるから、その安全を確認しないままで対向車線に進出するようなことは、現実に対向車を認識していたと否とを問わず、重大な過失と認めて差支えなく、原判決には所論のような理由不備の違法はない。論旨は理由がない。
同第二点　法令適用の誤りの主張について
所論は、原判決は判示第三の事実の被告人の過失について、酒酔い状態で無免許運転ないし技倆未熟な運転をしたこと自体を重大な過失と認定することなく、車間距離不保持の点と必要以上に右転把した点を重大な過失と認定し刑法第二一一条後段を適用したが、本件のように被告人が対向車の比較的少ない道路を通常の速度で先行車に追従するに当たり、同車との車間距離を十分保持しなかつたとはいえ、先行車の急停止に即応して同車との追突を避けるため転把の措置をとり無事追突を避け得たのに、偶々進行して来た対向車に自車を衝突させたような状況の下では、被告人が通常人の払うべき注意を用いていれば当然本件事故の発生を予見し得べきであつたとしても、僅かな注意を払うことにより容易に本件事故の発生を認識し得たものとはいい難いから、被告人の原判示過失は未だ同条後段の重大な過失ということはできず、原判決は重過失に関する法令の解釈、適用を誤つたものである、というのである。
<要旨第一>そこで、検討すると、原判決挙示の証拠中、被告人の司法警察員及び検察官に対する各供述調書並びに実況見</要旨第一>分調書によれば、被告人が原判示道路（道路の舗装部分の幅員約七メートル別に両外側にそれぞれ幅員約二・四メートルの非舗装部分がある）を時速約四五キロメートルで先行車に追従したのであるが、先行車に追従するときは自車の速度に応じた車間距離を保持すべきこと、右のような車間距離を保持しないでハンドル操作によつて追突をさける場合に、自車を対向車線に進出させるときは対向車との衝突という重大な危険を招くおそれがあること、僅かな注意を払つて車間距離を保持することによつて容易にこの危険を避けられたのに、右のような注意を欠き僅々約八メートルの車間距離を保持したのみで進行し且つハンドル操作によつて追突を避けようとしていきなり対向車線に進出するような右転把をしたことは重大な過失であるといわなければならない。従つて、原判決が重大な過失に関する法令の解釈適用を誤つたとはいえない。論旨は理由がない。
同第三点　訴訟手続の法令違反の主張について
所論は、原判示第三の事実の重大な過失について、訴因は先行車との安全な車間距離を保持しないで進行した点に求めているのに対し、原判決は右過失の外に、先行車が急停止したのに対し右に必要以上に転把したことも事故に直結する重大な過失であるとしているので、両者は過失の態様及び存在時点を異にしているから、このように相異なる別個の過失を併せ認定するについてはその旨の訴因の追加手続を経由すべきであるのに、その手続を欠いたのは訴訟手続が法令に違反するものである、というのである。
<要旨第二>そこで、検討すると、原判決は本件事故の原因を被告人が時速約四五キロメートルで先行車に追従するに当</要旨第二>り、同車が急停止などした場合に自車もこれに即応して事前に急停止できるよう十分な車間距離を保持して進行すべきであるのに、これを怠り、先行車との車間距離を僅か約八メートルに保持したのみで進行したためであると認定した上、これに加えて先行車が急停止したのに即応して急制動の措置をとらず、いきなり右転把したため、道路右側に進出して対向車である本件被害自動車に衝突したことをも重大な過失の一つとして附加したものであるが、右のうちで先行車との車間距離を十分に保持しなかつたことが第一次的乃至基本的過失というべきであり、右転把したことは第二次的乃至派生的過失として判示されたに過ぎないと認められる。そして、このような派生的過失の有無は当審における事実の取調の結果をあわせ考えても被告人の防禦に実質的な不利益を与えていないから、特に訴因の追加手続を要する場合には当らない。論旨は理由がない。
（その余の判決理由は省略する。）


主　　　文
債権者が、債務者のため金一五〇万円の保証を立てることを条件として、次のように定める。
（一）　債務者は寒天原料海藻を、アルカリ処理した後水洗し、常温で機械を用いて餅状またはペースト状（泥状を含む）となし、煮沸して心天溶液となし、これを瀘過して凝固させた後圧搾し、乾燥する方法を用いて精寒天を製造し、またはこの方法により製造した精寒天を販売、拡布してはならない。（二）　岐阜県恵那郡＜以下略＞所在債務者工場内にある右精寒天の製品、半製品並びに原料海藻を餅状またはペースト状（含む泥状）となす機械、機具（ボール・ミル（（トロ・ミル））及びその附属品）一切に対する占有を解いて債権者の委任する岐阜地方裁判所多治見支部執行官の保管を命ずる。執行官は右物件を封印その他の方法により、その使用、販売及び頒布ができないようにしなければならない。
訴訟費用は債務者の負担とする。
事　　　実
一、債権者代理人は主文同旨の判決を求め、申請の理由として（一）　債権者は、寒天原料海藻より寒天質を採取する方法につき、昭和四〇年一二月二五日特許出願（同年願第七九八五八号）し、同四三年七月三日公告ののち同年九月三日第五三五四九八号をもつて「寒天原料海藻より寒天を採取する方法」なる名称のもとに権利の登録を得た。同特許権の権利範囲は「寒天原料海藻を微アルカリ性の状態において水に浸漬して膨潤して後水洗し、常温で機械を用いて餅状またはペースト状となし、煮沸して心天溶液とすることを特徴とし後濾過して凝固させ乾燥しなる精寒天の採取方法」であり、右特許の目的（権利の要部）は原料海藻を常温で機械（エツジランナー、又はボール・ミルを用いる）にかけ微粒子化する点にあり、これにより加熱工程処理の手数を省くと共に、常温で海藻中に含有される寒天質を破壊することなく海藻組織を破壊して寒天質の殆んど全部を採取することができ、歩上りがよく、良質の寒天が得られるのである。（二）　然るに債務者は昭和四二年頃より、寒天原料海藻を摂氏八〇度乃至九〇度の状態にある希苛性ソーダの溶液中に浸漬（アルカリ処理）したのち、水洗し、これをトロ・ミル（ボール・ミルと同構造）内に入れ水を加えた上で破砕し、濃度の薄い泥状の流動体となし、これを煮沸し（酢酸又は硫酸を添加し）濾過して凝固させ、圧搾して乾燥する方法で精寒天を製造しており、右債務者の寒天製造方法は債権者の前記特許権の権利範囲に抵触する。
（三）　債権者は前記特許権に基づき、寒天の製造販売の事業を起こす計画を進めており、且つ債務者近在の訴外Ａ等と右特許の実施契約を取交しているが、近時債務者にならつて本件特許権の無料使用をなすものが現われ、放置するにおいては債権者は甚大な損害を蒙る虞れがある。
と述べ、債務者の主張を争い
（イ）　アルカリ処理の主目的は原料海藻を軟質にし、脱色させることにあり、オゴノリ等の凝固性に乏しい酸性原藻を原料に用いる場合は当然必要な処理でこの際に加熱することは業界周知のことである。本件特許は右処理に関せず、この点は従前の例によるべきで、右段階での加熱処理の如何が本件特許の技術範囲に含まれるものではない。
（ロ）　債務者主張の特許第一九三四八号（Ｂ特許）については、右発明がなされた明治四四年当時の技術水準をもつてしては「適当なる機械で破砕」して原料海藻を餅状又はペースト状にすることは予想もできないことで、右特許の技術範囲に本件特許の目的とする程度の原料海藻の微粒子が含まれていないことは明白である。（ハ）　債務者の製造方法で煮沸時に酸を加える点は、寒天製造工程における公知の事実に属し、右の点の差異あることをもつて債務者の製造方法が本件特許に抵触しないというのは当らない。
と述べた。
二、債務者代理人は「債権者の申請を却下する。訴訟費用は債権者の負担とする。」旨の判決を求め、答弁として
申請の理由（一）（二）の各事実を（両製造方法が抵触するとの点を除いて）何
れも認め、その余を争い
（１）　本件特許では機械的処理を施す前に加熱処理をしない点に特徴があること
が特許公報の記載から窺われるが、
債権者の製造方法では原料海藻をアルカリ処理する段階で加熱煮熟するほかアルカリ濃度にも両者に差異がある。右煮熟はこれによりアクを抜き、海藻を軟質にすると共に、コロイドの結合状態を大きくして脱水工程において脱水を容易にする効果を有する。
（２）　原料海藻を水に浸漬して膨潤させる時期が本件特許ではアルカリ処理後であるのに、債務者の製造方法ではアルカリ処理の段階中である。（３）　債務者の製造方法では海藻を破砕する際に水を加えるため、餅状又はペースト状にならず、泥状になる。
（４）　債務者の製造方法では煮沸の際酢酸又は硫酸を添加する。等の各点で本件特許と債務者の製造方法では差異があり、債務者の製造方法は本件特許に抵触しないものである。
仮りに右抵触が存在するとしても、左の、ａ、ｂの理由により本件は被保全権利
を欠く
ａ　寒天原料にアルカリ処理を施した後煮沸し、濾過して寒天質を製造する方法は公知のことで本件特許に新規性を求めるとすれば、アルカリ処理した原料海藻を「常温で機械を用いて餅状又はペースト状となし」という点につきるものであるところ、Ｂ発明にかかる改良粉末寒天製造法（特許一九三四八号）において既に「天草ヲ水ニ浸シ全ク柔軟トナシタル後石臼或ハ適当ナル機械ヲ以テ破砕シ――水ヲ加エテ・・・煮沸・・・」する方法が採られており、本件特許と右Ｂ発明とは本質的に差異がなく、右Ｂ氏の特許が失効し右先行技術が公知となつている現在本件特許には何ら新規性がなく、右特許は実質的に無効なものであり、このように無効事由が明白で無効審判の申立（昭和四五年六月六日本件特許の無効審判の申立がなされた）のあるときは、早晩無効審判により消滅の運命にある特許権として被保全権利たり得ないものである。
ｂ　債務者には先使用による通常実施権がある。即ち、債務者は昭和三七年四月設立の三岐化学食品株式会社の営業一切を譲り受けて同四〇年四月一日設立されたものであるが、右三岐化学食品株式会社においては、本件特許出願のなされる以前より原料海藻を常温で肉挽機等の機械を用いて切断、磨潰し、泥状の流動体として精寒天を製造する方法が用いられていた。


更に本件において被保全権利が存在するとしても保全の必要性がない。即ち、債権者は現に本件特許を実施しておらず、債務者の前記寒天製造により直ちに大きな損害を蒙る虞れはないのに反し、債務者は従業員一三名の小企業で現在の製造方法を止められるときは企業の成立自体危殆に瀕し、回復できない損害を蒙る虞れがある。
と述べた。
三、疎明（省略）
理　　　由
債権者がその主張通りの寒天製造方法を有すること、債務者が原告主張通りの寒天製造方法を実施していることは当事者間に争いがないので、被保全権利の有無は、先ず、右争なき債務者使用の精寒天製造方法が債権者の本件特許の技術範囲に抵触するか否かにかかることになる。
そこで、右本件特許の寒天製造方法と債務者実施の寒天製造方法を対比して、その異同を検討すると、寒天原料海藻をアルカリ性の水に浸潰して膨潤させ、水洗した後に、常温で機械を用いてこれを破砕して微粒子化（水分の多寡により餅状またはペースト状、泥状となる）し、これを煮沸し、濾過して心天溶液とし、凝固させ乾燥させて寒天を製造する点で両者は一致し、①原料海藻をアルカリ性の水中に浸潰する際に、債務者実施の製造方法（以下債務者の方法という）では水溶液の温度を摂氏八〇乃至九〇度に高めているのに本件特許の方法では右の温度について別段定めがされていないこと、②右水溶液のアルカリ濃度が債務者の方法（希苛性ソーダを用いる）の方が本件特許の方法（微アルカリ性）より高いこと、③膨潤した海藻を破砕する際に、債務者の方法では相当量の水を加える（このため破砕された海藻は濃度の薄い泥状の流動体となる）こと、④煮沸する際に債務者の方法では酢酸又は硫酸を投入添加することの四点で差異が認められる（尚債務者は本件特許では水に浸漬するのがアルカリ処理後に行なわれる旨主張し、これをも差異点の一とするが、甲第二号証（本件特許公報）中発明の詳細な説明によつても、右主張の時間的先後関係を見出すことはできず、他に右差異点の存在を窺わしめる資料はない）ところ、右の差異点①、②については、成立に争ない甲第二号証の発明の詳細な説明及び実施例の記載よりみて、本件特許の方法では、アルカリ処理が常温で微アルカリ性の溶液を用いて行なわれることが通常予想されていることが窺えないではないが、証人Ｃの証言及び債権者、債務者各本人の供述並びに弁論の全趣旨によれば、右アルカリ処理の目的は海藻中の寒天成分を安定させて寒天抽出の歩止りを高めるためであつて、このアルカリ処理をより短時間内に効果的に行なうのにはアルカリ濃度を高くし、且つ加温することがより適当であり、殊にオゴのり等の酸性原藻をアルカリ処理する場合は右の処理が寧ろ必須であるといつてよいこと、及び右のようなアルカリ処理の有効性と実施方法は既に寒天製造業界において公知の事実であること等の事実が一応認められ、これによると本件特許の方法においても、原藻の種類によつてはアルカリ濃度の高い水溶液を加温してアルカリ処理を行なうことが当然に必要となる場合が考えられ、これを債権者が意識的に除外しているものとは理解できないから、債務者の方法程度のアルカリ濃度の水溶液、加温の施用は、本件特許の技術範囲を逸脱するものではないと考えられる。次に差異点③については、債務者本人の供述によると、右の水の添加は主に微粒子化された原料海藻を煮沸窯に導入する際の便宜のためになされていることが窺われ、水の添加が債務者の方法における海藻の微粒子化段階の重要な因子であることは認められない（この重要性に関する債権者本人の供述部分は、債権者本人の供述並びに同供述により成立の真正なことの認められる甲第一二号証の記載と対比して採用しない）から右差異の存在をもつて債務者の方法が本件特許の方法の技術範囲を超えるものとはいえず、更に差異点④については、債権者、債務者各本人の供述によると、煮沸の際に硫酸を投入し、寒天の抽出を容易にすることは既に業界において公知の事実であることが一応認められ、本件特許公報中に右処理についての何の設明も見当らないのは、寧ろ右のような硫酸投入の如何はこれを問わない趣旨と解するのが相当であるから、債務者の方法における右硫酸投入の事実の存在をもつて本件特許の技術範囲に属さないということはできない。
右によると、債務者の方法は、前記各差異点の存在に拘わらず、結局、債権者の本件特許の技術的範囲に含まれ、これと抵触するものというべきである。ところで、債務者の主張中本件特許に新規性がなく実質的に無効であるとの点については、一応特許登録がなされ、現に特許権が存在する限り、これが新規性がないとの理由で実質的に無効とし、被保全権利なしとし得ないこと勿論であるが、仮りに本件特許がその要件を備えず近々に無効の審判が下ることが予想されるような場合には、保全の必要を欠くに至ることも考えられるので、右の債務者の主張をこの趣旨に解して検討することにする。成立に争ない乙第一号証並びに弁論の全趣旨によれば債務者主張の如き特許を明治末年訴外Ｂが有し、その発明の詳細の説明中に債務者主張の如き文言を認めることができるが、債権者本人の供述により成立の真正なことの認められる甲第一九号各証、同第二〇号証に同供述を併せると右文言中の石臼を用いた破砕の実験では到底原料海藻を微粒子化することは不可能であること並びに右発明当時の一般的技術水準よりみては、「石臼その他適当の機械をもつて」原料海藻を餅状またはペースト状になるまでの破砕をすることは凡そ意想外のことであつたことを一応認めることができ、過去の発明の技術的範囲を画定するにはその当時の技術水準を考慮し、考案者の予想し得たと推察される限度においてこれを定めるのが相当で、右Ｂの発明において、本件特許の技術範囲を含むものとすることは右限度を超えるものと考えられるから、右Ｂ特許と本件特許とが抵触するとはいえず、これの抵触を前提とする債務者の主張は理由がない。次に債務者主張の先使用による通常実施権について検討する。債務者本人の供述によれば、債務者主張のとおり債務者の前身（というべき）三岐化学食品株式会社においては本件特許出願の前より肉挽機等を用いて原料海藻を細断する方法を寒天製造工程に採り入れていた事実が一応認められるが、証人Ｄの証言並びに弁論の全趣旨によると右のような機械を用いる方法では到底原料海藻をペースト状にまで微粒子化することは不可能であることが窺われ、その他これに疎明する資料はなく、右機械の使用の事実をもつて、先使用による通常実施権ありとすることはできない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
（当事者の求める裁判）
一、原告
「被告が、愛媛県地方労働委員会昭和四〇年（不）第六号不当労働行為申立事件について、昭和四〇年一二月二四日付でなした原告の申立を棄却する旨の命令はこれを取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決。
二、被告
主文同旨の判決。
（原告の請求原因）
第一、一、原告組合は昭和四〇年五月訴外丸住製紙株式会社（以下単に会社という）と昭和四〇年度賃上げについて協定（以下本件協定という）したが、それには次のような条項が含まれている。
（１）　従来の組合別源資制を改め、全従業員につき源資一本制を採用する。（２）　賃上額を本工男女月額金三、二〇〇円（一日金一二六円）、但し配分は一律部分五〇％、賃金スライド部分二五％、査定部分二五％とする。二、会社は同月一五日右査定部分を操作し、原告組合員については丸住製紙新労働組合員（以下第二組合員という）あるいは非組合員と不当に差別して査定点を低く評価し（平均点四点以上の査定点をとつた者は原告組合員については組合員総数六三名中二九名であつたのに対し、第二組合員については組合員総数三九九名中二八七名、非組合員については総数一〇九名中六九名もあつた）、賃上額を平均日額金一二〇円として支給した。
第二、一、よつて、原告組合は会社の右賃上額についての差別扱いは、本件協定に違反し、且つ、原告組合員が原告組合に加入しているということで不利益な取扱いをした（労働組合法第七条第一号）ものであるとして、同年六月二四日会社を相手として被告に対し左の救済申立をした（愛媛労委昭和四〇年（不）第六号事件、以下本件事件という）。
（１）　会社は本件協定に従つて、原告組合の組合員につき昭和四〇年度の賃上額を一人平均日額一二六円に引上げること。
（２）　会社は、同一条件にある原告組合の組合員と第二組合の組合員および非組合員についての過去四年間の賃上額明細を原告組合役員に公開せよ。又、組合員間の不当な差別をやめ、適正な配分をせよ。
二、しかるに被告は昭和四〇年一二月二四日原告の申立を棄却する旨の命令をし、右命令は昭和四一年一月一一日原告組合に交付された。第三、しかし右命令は左記のとおりその事実認定に誤りがあり、且つ不当労働行為の立証責任の法則を誤つているから違法であり取消を免れない。
一、事実誤認について
（１）　右命令は、前記のとおり原告組合の組合員への平均支給額が協定より日額にして五円余り低かつたことを認め、その原因は原告組合員の平均査定点が全従業員の平均査定点より〇・七七低いため生じたものであることは明らかであるとしながら、その査定が不当労働行為になるかという点については、「その差が〇・七七にしか過ぎず、加えて第一組合の中にも平均点以上の者が半数近くおり、他方第二組合、非組合員の中にも平均点以下の者が多数存在する事情のもとでは、第一組合員なるが故に受けた不利益であると判断するのは困難と言わなければならない。」としている（命令第二項（３））。
被告は右結論を会社が提出した「昭和四〇年（春）賃上げ参考資料」（乙第一八号証の三八。本件協定に基づいて昭和四〇年五月支給された賃金の算定資料。）および「昭和四〇年一時金参考資料」（同号証の四二。昭和四〇年七月三日の協定に基づいて支給された一時金の算定資料。）に基づいて導き出しているので、原告は右の資料について反論する。
（イ）　まず、成績査定対象人数と組合別支給人数との違いを検討すると、
＜１７９１３－００１＞
ここから（Ａ）が従業員数、（Ｂ）はその内本工労働者数、（Ａ）ー（Ｂ）は臨時工および試傭工数と考えられる。
（ロ）　右によつて得られる結論は、成績査定および出勤率について、本工、臨時工を同一基準で算出していることである。
前記各協定の趣旨（これは従来からの労使慣行によるものであるが）から云えば、一律部分、スライド部分、出勤部分について、それぞれの部分で臨時工に対しては本工の七〇％の金額が支払われるのが妥当であるから、同一基準で算出していることは、右の協定の趣旨に反するものである。
（ハ）　何故右のように本工と臨時工、試傭工が同一基準で算出されたかを考えると会社の不当労働行為の意図が働いていることが明らかである。すなわち、原告組合員中には臨時工、試傭工は一名も含まれていないのみならず、昭和三六年四月以後に入社した者がいないのであるから、原告組合員が勤続年数も長く経験も豊富で従つて一般に優秀であると考えるのが妥当であり、被告のいうように、臨時工、試傭工も含めた査定点中、平均点の上の者も下の者もいるから不当差別があつたか否かは判断できないというようなものでないことは明白である。
会社の意図は、原告組合員の査定を不当に低く評価しておきながら、査定対象に臨時工、試傭工を加えることにより、全体の平均より上の者もいれば下の者もいるというように見せかけたものである。
（ニ）　要するに、被告の判断は原告組合、第二組合、非組合のグループを構成する内容については全く立入らず、会社の提出した証拠の表面的な判断によつてのみ行われたもので科学的判断とはいえないものである。
（２）　本件事件において被告は、原告組合が原告組合員、第二組合員の同一条件者を摘出し、過去四年間の賃金上昇率もしくは現在の賃金額（基本日給）を比較検討すれば会社の不当な差別が一目瞭然となることを主張したのに対し何らこの点について調査をしていない。これは経営者の不当な弾圧から労働者を保護する立場にある被告がその使命遂行のために与えられている労働組合法第二二条の強制権を放棄し、会社の不当な差別待遇の中で精神的、肉体的、経済的な圧迫から原告組合員を救済する誠意に欠けていることを示すものである。
二、立証責任の原則の誤りについて
（１）　右命令は、前記のとおり原告組合の組合員の平均査定点が全従業員の平均査定点より〇・七七低い事実を認定しており、また原告組合の組合員に対する会社の差別扱いの事実についての主張立証が存するに拘らず、「会社の個々の査定の当否を論ずる資料もない。」として査定点の差を不当労働行為と認定することは困難であるとした（命令第二項（３））。これは左記理由により明らかに立証責任の法則についての判断を誤つたものと云わざるを得ない。


（イ）　元来、不当労働行為事件における立証責任の分配からすれば、労働組合の側においては、労働組合の活動と不利益な取扱いの事実のみを立証すれば足り、使用者側において、右不利益取扱いが合理的かつ正当である事実を立証しない限り不当労働行為と認定すべきである。
（ロ）　従つて本件事件の場合においても、「会社の個々の査定の当否を論ずる資料」がない以上、査定点及び支給額につき現実に原告組合の組合員が低いことは明白であり、且つ従来の原告組合の組合活動およびこれに対する会社の反組合的態度も充分に主張立証されているのであるから、会社において差別についての合理的根拠、その正当性の立証がないものとして不当労働行為の成立を認めるべきである。
（被告の答弁）
一、請求原因第一項一を認める。同項二のうち原告組合主張の日時に会社が原告組合に対し平均日額一二〇円の賃上額を支給したことを認めるがその余は争う。二、同第二項一、二は認める。
三、同第三項一、二を争う。
（被告の主張）
一、原告の事実誤認の主張に対し本件協定は忠実に守られていたことを述べる。（１）　原告組合は源資一本制による昇給実施の結果、原告組合員の平均の賃上げ額が協定金額（日額一二六円）より五円余低かつたことを協定不履行だと主張するようである。
しかし、これは源資一本制に基づく結果であつて、源資一本制が全従業員を対象とし、協定額は全従業員に与えられる平均額であるとする協定に基づく配分であるならば、全従業員への支給額平均が協定金額と異なる場合に初めて協定不履行の問題が起こるのであつて、全従業員のなかの一部の従業員からなるグループを捉えて、そのグループの平均が全従業員の平均より低いからといつて協定不履行を云々することは失当である。
原告組合自身会社と交渉のうえ源資一本制により配分を行うことを認め、妥結金額は全従業員に保証される平均金額であるという協定を締結したのであるから、たまたま原告組合に現実に配分された平均額が低くなつても全従業員の平均に異なるところがない以上、協定違反を主張することは許されない。（２）　以上の観点にたつて、被告は、この五円余の差額が生じた根拠を焦点に判断を行つたものである。源資の配分率は本件協定によると「一律部分五〇％、賃金スライド部分二五％、査定部分二五％」であつた。右によつて従来の組合別源資制の配分と異なる結果ができたのは、賃金スライド部分、査定部分の双方から生ずるものであるが、賃金スライドによる配分の結果は科学的なものであり会社が作意を加える余地はない。ただ査定部分については会社に作意の余地があるが、異なつた時点における全従業員の成績を査定した乙第一八号証の三七ないし四三などを比較検討した結果と弁論の全趣旨に照らしてみれば、昭和四〇年度（春）賃上げ時における査定では、平均査定点（全従業員平均査定点は四・四四点であつた）以上のものが原告組合員では六三名中一八名（二九％）、第二組合員では三九九名中二二六名（五七％）、非組合員では一〇九名中五〇名（四六％）となつている（乙第一八号証の三八参照）が、昭和四〇年度夏期一時金支給時における勤務査定点では、平均査定点（全従業員平均査定点は四・四一九点である）以上のものが、原告組合員では六一名中二三名（三五％）、第二組合員では四三〇名中二六九名（六二％）、非組合員では一三五名中五八名（四三％）となつており（乙第一八号証の四二参照）、この両者はともに労使の協定に基づき実施されたもので、しかも異なる時点のものであるが、両者を対比するに多少の増減はあるも、会社が原告組合員であるが故に特に低く査定したとは認められなかつた。のみならず、原告組合は前記昭和四〇年度夏期一時金支給時における査定が不当だとの申立もしていない。また、成績査定および出勤率につき、本工と臨時工を同一基準で算定しても、源資の配分において臨時工が本工の七〇％という協定があるから何ら矛盾はない。（３）　なお、原告組合員、第二組合員の同一条件者を摘出することは困難である。単に賃金額の変動のみを観察したのでは不当労働行為の実体は掴めるものではない。査定として従業員考査表（乙第一八号証の三五）について従業員各個人の査定点を比較検討しても果して会社に差別待遇の意図をもつて採点したかどうかは判断できない。また、かかる考査表を会社が自発的に公表する場合はともかく、被告が強権によつて証拠として提出させることは経営権を冒すものとして慎むべき態度と考えられる。のみならず、原告組合は本件事件の立証段階でこの点の立証をしなかつたものである。
二、原告の立証責任の原則についての主張に対し、被告は右原則を誤つていないことを述べる。
（１）　原告の主張するとおり、現在の不当労働行為制度においては、申立人は「組合員であること、または正当な組合活動をしたこと」と「不利益取扱の事実」を立証すれば足り、あとは挙証責任が使用者側に転嫁され、使用者側において不利益な事実に対する正当な理由を立証できなかつた場合は、不当労働行為の推定を受けるとする立証責任の原則を否定するものではない。
（２）　しかし、本件にあつて、かかる立証責任の法則を誤つているとする原告組合の主張は失当である。
けだし、原告組合は賃上げの差別（不利益な事実）と原告組合員であることを立証したが、会社においてもその差の生じた理由として、賃金ベースの差異からくるスライド分に基づく差および勤務考課の取得平均の差からくる査定部分に基づいて生じた差であると主張し、公正な勤務考課により公正な配分を行つたという正当な理由を立証したのである。
原告組合において、この勤務考課を不当なものとするならば、原告組合が優秀な勤務成績をあげているにも拘らず査定点が低いことを立証しなければならない。これに対して会社は査定が妥当であることを反証するであろう。ここにおいて被告の新たな判断が加えられるのである。本件のように会社において勤務考課は公正であると主張し、全体の平均に対しては原告組合平均が低くなつたが、原告組合員の中にも高い点のものがあり、反面第二組合員、非組合員の中にも低い点の者がいるとする以上、原告組合員なるが故に不当に差別的査定を受けていると判断することは困難である。もしも、原告組合員の中に差別的待遇を受けている者があるとするならば、原告組合においてこのことを主張し立証し救済を求めなければならない。被告が個々の査定の当否を論ずる資料がないと摘示したのは右のような立証がないうえ、職権によつて原告組合員全員の査定が適正であるか否かを調査することは不可能だからである。
以上のように被告は、賃上げ額の差に対しては正当な理由の立証がなされたとして立証責任の原則により不当労働行為の成立を否定したものである。
（証拠）　省略


理　　　由
原告組合および訴外会社間に昭和四〇年五月同年度賃上げについて原告主張のような協定が締結された事実、会社が右協定に基づいて同月一五日賃金を支給したが原告組合員に対して支給された平均日額は右協定の賃上げ平均日額一二六円より低い一二〇円であつた事実、原告組合はこれを不当労働行為であるとして同年六月二四日被告愛媛県地方労働委員会に救済申立をした事実、被告は同年一二月二四日右申立を棄却する旨の命令を出した事実は当事者間に争いがない。
（査定の不当について）
被告は右命令中において、原告組合に支給された賃上げ金額の平均が協定の金額より低かつた事実を認め、その原因として原告組合員の平均査定点が全従業員の平均査定点よりも低かつた為であることを認めたが、それが会社の不当労働行為になるかという点については、「その差（原告組合員の平均査定点数と全従業員平均査定点数）が〇・七七にしか過ぎず、加えて第一組合（原告組合）の中にも平均以上の者が半数近くおり、他方第二組合、非組合員の中にも平均点以下の者が多数存在する事情のもとでは、第一組合員なるが故に受けた不利益であると判断するのは困難と言わなければならない。」と判断したが、この点について原告は命令の右理由は各グループ（原告組合、第二組合、非組合）における構成員（本工と試傭工、臨時工）を考慮にいれていないから正確な判断とはいえない旨主張するのでこの点について検討する。
証人ａの証言により真正に成立したと認められる乙第一八号証の三八によれば、昭和四〇年度春の賃上げ時における査定の全従業員の平均点は四・四四点であること、各グループ別の平均点は原告組合三・六七点、第二組合四・六五点、非組合四・一〇点、各グループ別の平均点以上取得者は原告組合員総数六三名中一八名（二九％）、第二組合員総数三九九名中二二六名（五七％）、非組合員総数一〇九名中五〇名（四六％）であること（原告が請求原因第一、二に述べている数字は平均点を四点としているため多少の相異がある）の事実が認められる。これによれば原告組合の査定平均点も平均点以上取得者数も他のグループに比して低い。さらに証人ａの証言および右乙第一八号証の三八によれば査定対象人数と賃上げ支給人数の差は原告主張どおり臨時工もしくは試傭工の人員数であること、したがつて四〇年度春賃上げ時における各グループの臨時工、試傭工数は原告組合〇名、第二組合二二名、非組合一九名であることが認められる。また同証人の証言によれば臨時工、試傭工は査定点において本工より劣る場合が多いことが窺える。したがつて本工のみを対象とするなら、原告の主張するごとく、原告組合の平均査定点および平均点以上取得者の比率は前記の数字より更に低いであろうことが推測される。しかしながら、協定によれば臨時工、試傭工は本工の賃金の七〇％が支給されることになつているとしても、査定において臨時工、試傭工を含めて全従業員を同一基準で査定することそれ自体は何ら不当ではない。そして証人ａの証言および同人の証言により成立が認められる乙第一八号証の三五（従業員考査表）、成立に争いのない乙第一〇号証（審問調書第五回）によれば、本件会社の査定は、同表に基づいて主任副主任が評価をし、係長が部署別にバランスをとり、課長が課内のバランスをとり、課長らの集まりである賃金審査会が決定し、さらにｂ、ｃの両工場長が認可するものであること、および第一段階の評価をする主任副主任には原告組合員も七名いたことが認められるので、このように多くの段階の審査を経ることおよび審査者の一部に原告組合員もいたことを考えると審査者が自己の見解で不当な差別をすることはそれだけ困難であるとみられ、また乙第一〇号証および成立に争いのない乙第一五号証（証人ａの調書）によれば、第二組合には主任副主任の責任者が多かつたことが認められるので、第二組合員の査定点は比較的高くなつたであろうことが推測され、さらに、本件全証拠を検討するも原告組合員と第二組合員もしくは非組合員とにつきその勤務成績を個別的、客観的に比較評価し得る何らの資料もない。
このような事情を考慮すると、前記の如く原告組合員の平均査定点および平均点以上取得者の比率が相対的に低い事実のみをもつてしては、直ちに査定において原告組合員が不当に差別されているものとは認め難い。したがつてこれと同様の結論を出している被告の命令は結論的に正当であるといわざるを得ない。原告は被告が本件事件において労働組合法第二二条の強制権限を用い会社に対し原告組合員と第二組合員とに対する過去四年間の賃金支給状況の資料を提出させることをしなかつたのは不当である旨主張するが、右権限を行使するか否かは被告の専権に委かされており、被告が従業員の秘密保持、昭和三九年度までは組合別源資制により賃金が支払われていた状況、原告側の立証の度合い等諸般の事情を考慮して、右資料を強制権限をもつて提出させる必要は未だ認めるに至らないとしたことは一応首肯できるのであつて、右被告の措置をもつて右命令を違法ならしめるものであるとすることはできない。
（立証責任の誤まりについて）
原告は、原告が「労働組合の活動」と「不利益な取扱いの事実」を立証したから、会社において右不利益取扱いが合理的かつ正当な理由に基づくものであることを立証しなければ不当労働行為の成立を認めねばならないのに、本件事件においてその立証がなされていないにもかかわらず「会社の個々の査定の当否を論ずる資料もない。」として不当労働行為の成立を認めなかつたのは、被告の立証責任に対する考え方の誤まりであると主張する。
しかし、現在の不当労働行為についての立証責任は、労働者側にあり、不当労働行為であることを主張する労働者側において「労働組合員であること」および「不利益取扱いの事実」と「使用者側に不利益取扱いの意図があること」を立証すべきものと解すべく、ただ「使用者側の不利益取扱いの意図」については労働者側はその意図の存在を推測させるような外形的事実を立証すれば、使用者側においてその不利益な取扱いについて正当な理由があることを立証しない限り、その不利益取扱いの意図を推認されるに過ぎないのであつて、使用者側においてその不利益取扱いについて正当な理由があることを一応立証するときは、さらに労働者側においてその理由のないこと又はその理由と矛盾する事実を立証しなければならないのである。


主　　　　文
原判決中被告人Ａに対する詐欺事件（昭和三六年六月二〇日起訴、原審昭和三六年刑（わ）第二五七号のうち）に関する部分を破棄する。被告人Ａを懲役八月に処する。
ただし、この裁判確定の日から二年間右刑の執行を猶予する。訴訟費用中当審証人Ｂに支給した分の全部及び同Ｃに支給した分の二分の一を被告人Ａの負担とする。
検察官のその余の控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官が提出した東京地方検察庁八王子支部検事渡辺薫作成名義の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、被告人Ａ及び同Ｄにつき弁護人本谷康人が、被告人Ｅにつき弁護人平原謙吉及び同平原昭亮が連名で、被告人Ｆにつき弁護人坂井改造及び同金子汎利が連名で、提出した各答弁書記載のとおりであるから、いずれもこれを引用し、検察官の控訴趣意（事実誤認）に対し、次のとおり判断する。
第三　被告人Ａ及び同Ｅに対する昭和三六年六月一三日付起訴状記載の耕地整理法違反の公訴事実（原審同年刑（わ）第二四〇号被告事件、ただし、当審において土地区画整理法違反と罰条を変更）に関する部分について一　原判決は、右公訴事実については、被告人Ｅが昭和三五年三月中旬被告人Ａ方においてＡの妻Ｇを介して被告人Ａに現金一万円を供与し、被告人Ａがその供与を受けた事実は、これを認めたが、被告人Ａ及び同Ｅの検察官に対する供述調書中の各供述よりも原審公判における各供述の方が信用できるものであるとし、これに依拠して、右現金一万円は、当時その工事中であつた被告人Ａの自宅の改修祝として授受されたものであつて、賄賂ではないとし、無罪の言渡をしたことに帰するものである。
二　しかし、被告人Ａは、原審のＡグループ第一回公判においては、「Ｈ、Ｅの両名より昭和二九年末頃にＨ所有の農地約二〇四坪の売買の斡旋を頼まれ、その尽力をした結果、三〇年六月下旬両名間に売買ができ、当時ＥよりＡの尽力に対して謝礼金を払う旨の申出があつたが、これを辞退したところ、三五年三月頃自宅を改築するに際し、Ｅが予ての謝礼として妻に渡し、妻が受取つたもので、私もその趣旨の下に受取つた。」と、被告人Ｅは、右回公判において、「Ａに一万円渡した趣旨はＡが述べたとおりです。」とそれぞれ述べ、これを要するに、両被告人とも、一万円がＡの行為に対する謝礼の性質を有する金員であることは認めるが、謝礼の対象となつた被告人Ａの行為は、同被告人の組合理事者としての行為ではなく、同被告人が昭和三〇年六月下旬個人としてＨよりＥに農地売却の斡旋をした行為であつたとしていたものであり、被告人Ｅは、同第七回公判においても、当初検察官が質問した際には、「Ａの妻に地所を世話してもらつたお礼のしるしだといつて渡した。」とか、「最初二一〇坪の地所を世話してもらつたお礼のつもりである。」と供述し、弁護人の質問に対し、僅かに「家を直しているからといら気持もあつた。」と供述していたに過ぎず、被告人Ａが自宅の改築祝として受取つたと述べるよらになつたのは同第七回公判からであり、同Ｅが同趣旨のことを判然と供述するようになつたのは同第一一回公判からのことであることにもかんがみると、問題の一万円がＡ宅の改築祝であつたとする両被告人の公判供述を信用することには疑問をさしはさまざるを得ない。そして、原判決認定のとおり改築祝の趣旨で供与したものであるとすれば、被告人Ｅにおいてこれを供与する際にその趣旨に相当する挨拶の言葉があつても不思議ではない場合であるのに、被告人Ａの妻Ｇの司法警察員に対する昭和三六年五月二三日付供述調書によれば、Ｅは「お菓子でも買つてくれ」とかいつて差し出したと、右同人の検察官に対する同年六月二日付供述調書によれば、Ｅは「これで子供さんにお菓子でも買つてやつて下さい」といつてのし袋を出したというのであつて、改築祝に相当する挨拶の言葉のあつたことは認められないこと、被告人Ｅは、原審及び当審各公判において組合が決定した自宅及び工場の移転補償費の金額に不満があつたというが、当初組合側が都の算定方式に従つて査定した金額が一三三万余円であつたのが最終的には二四二万五〇〇〇円となり、同被告人が右の補償金額で移転を承諾する旨の承諾書を組合に入れたのが昭和三五年三月一〇日であり、いわばその直後に現金一万円を供与したという時間的関係にあることが認められること、その他被告人Ａの検察官に対する昭和三六年六月一日付供述調書によれば、ＡとＥとは古いつき合いではあるが、歳暮、中元のやりとりをしていない間柄であつたことが、なおまた被告人Ｅの当審公判廷における供述によれば、同被告人が現住地に住居等を移転新築した際には被告人Ａからお祝いとして清酒二升が届けられた程度であつたことが、それぞれ認められるのであり、これらの事実をも参酌して考えるとすれば、一万円をＡ宅の改築祝であるとする両被告人の原審公判における各供述はいよいよ信用し難く、むしろ捜査官に対する各供述調書中の供述の方が自然でもあり、信用できるものというべきである。而して、このことは、被告人Ｅが当時在宅のまま供述を求められていたものであり、被告人Ａについても、この一万円の供与を受けたことが逮捕、勾留の被疑事実となつていたもので、勾留の初期にこの点についての供述調書が作成されていることに徴しても首肯できることである。
そして、右各供述調書をも含めて原審及び当審において取り調べた一切の関係証拠を総合してみると、問題の一万円は、被告人Ｅが当時組合業務を執行していた被告人Ａに対し、組合保留地一九号の三の売却及び移転補償額の決定につき好意ある取扱いを受けたことに対する謝礼としてこれを供与し、被告人Ａとしても、右の趣旨のものであることを知りながらその供与を受けたということがむしろ相当である。