そこでまず、本件において問題となる尿の採取及び鑑定の各過程について検討するに、原審証人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄの各供述、当審証人Ｅ、同Ｂの各供述、Ｄ作成の鑑定書二通、司法警察員作成の鑑定嘱託書謄本、当審において取調べた被疑者留置規則実施要綱（昭和四二年五月二五日通達甲三号）謄本、警視庁刑事部刑事管理課長作成の「玉川警察署被疑者留置運営内規の報告受理について」と題する書面、警視庁玉川警察署長作成の「玉川警察署被疑者留置運営内規の送付について」と題する書面、「玉川警察署被疑者留置運営内規の制定について」と題する書面（右内規を含む）謄本を総合すれば、次の事実が認められる
即ち、被告人は、昭和四七年九月一九日午前〇時四四分ごろ、東京都世田谷区ａｂ丁目ｃ番ｄ号付近道路上において、酒酔い運転の現行犯人として警察官に逮捕されたものであるところ、酒酔いの事実を否認し、呼気検査に応ぜず、玉川警察署に連行されてからも右検査を拒否していたが、同日午前二時五分ごろ同署留置場に入監させられたこと、当時玉川警察署留置場における夜間の留置人の処遇は、被疑者留置規則（昭和三二年国家公安委員会規則四号）、前記被疑者留置規則実施要綱および玉川警察署被疑者留置運営内規に則って行われていたが、留置人の夜間の用便に際しての処置について、右要綱第三、看守の項の「１３看守者の遵守事項」中の（１５）には、「夜間、留置人が不時に疾病、用便等を訴えたときの留置人の出房は、必ず幹部の指揮を受け、他の看守者立会いのうえ措置しなければならない
」と規定されており、また右内規二一条には、「看守者は夜間宿直体制に入つてからの留置人の起床、就寝、用便、急病等に際し、必ず宿直幹部の立会いを求めてこれらを行う」べき旨定められていたこと、なお同署留置場の房内には便所が設けられていなかったこと、当夜同署留置場において看守勤務についていたＢ巡査は、被告人の入房に先立ち身体検査をした際、入房後不時に被告人から用便の申出があると宿直幹部の立会が必要となるので、入房前に用便をさせておくのがよいと考え、被告人に対し「トイレに行くか」と尋ねたものの、被告人が「行きたくない」と答えたので、午前二時二〇分ごろ同人を入房させたところ、ほどなく被告人から用便の申立があったので、前記諸規定に則り宿直幹部の立会を求めるため、留置場備付けのインターホンで宿直事務室に連絡をしたが、応答がなくその立会が得られなかつたため、被告人に房内で用便をさせようと考え、以前留置人が病気のときに使用したおまる様の便器がたまたま留置場横の物入れに保管されていたので、その便器を出して被告人に渡し、立会幹部が来られないからこの便器の中に尿をしてくれと告げたところ、被告人は午前二時三〇分ころ房内において右便器内に排尿し、排尿した右便器をＢに引き渡したこと、当夜内勤宿直主任（宿直幹部）として勤務していた警察官Ｅは、前記のように玉川署に連行されて来た被告人の取調べに当り、これを終えて午前二時二〇分ごろ事務室に戻つた際、警視庁から神田警察署管内の派出所に爆弾が投入されたので庁舎等を警戒するようにとの緊急電話指令が入つていたことを知り、これに基づき警察署庁舎および付属施設周辺の警備を実施すべく、直ちに宿直警察官を指揮して庁舎周辺等を巡視点検させ、自らもその巡視に出て午前二時四〇分ころ事務室に戻ったなどの事情があつたため、同人をはじめ他の宿直幹部はいずれもＢの前記インターホンによる連絡を知らず、被告人の用便の立会に行けなかつた状況にあったこと、前記Ｂ巡査は、被告人を入監させる際、交通係のＦ巡査より、被告人が酒酔い運転の容疑で逮捕され入監する者でアルコール度の検知が未了であることを告げられ、被告人から用便の訴えがあつたときは小便をとつておいてくれとの依頼を受けていたので、被告人の排泄する尿がアルコール度を検定する資料に用いられることはその予想するところであつたが、前記のように被告人が用便を訴えた際には、右のことには触れず、前記のとおりのことのみを申し向けて便器を差し入れたこと、そして同巡査は、Ｆ巡査より前記の依頼を受けていたため、被告人から受け取つた右便器内の尿を便所に流すことをせず、便器はふたをして看守室に置き保存したこと、そして同日午前五時ころ宿直事務室に尿をとつてあるから取りに来るようにと連絡したところ、同署交通係のＣ巡査が牛乳の空瓶を持つて留置場に来て、便器内にあつた尿の全量を右牛乳瓶に移し入れ、その口をビニ―ル製の袋で塞ぎ輪ゴムでとめて持帰り、同日午前九時三〇分ころ前記Ｆ巡査とともに右牛乳瓶入り尿及び鑑定嘱託書を携行して玉川警察署を出発し、警視庁科学検査所に行つて係官にこれを渡し鑑定を依頼したこと、同検査所第二化学科主事Ｄ作成の昭和四七年九月二八日付鑑定書は右牛乳瓶入り尿（容量約五〇ミリリツトル）を資料としてした鑑定結果を記載したものであること、その他被告人は、現行犯逮捕された現場で警察官がうがい用に差し出した水筒の水を飲み干したほか、玉川警察署に到着後調室内洗面所において湯のみ茶碗に四杯の水を飲み、その後取調を受けている途中に捜査係の室にある便所に排尿に行き、これを終ってのち水道の蛇口に口をつけて若干の水を飲んだこと、以上の各事実を認めることができる
被告人は、原審並びに当審公判においてＢ巡査から便器を差し入れられたことは記憶にあるが、その中に排尿をした記憶はないと供述し、弁護人は、入監前に大量に水を飲んだ被告人の排尿の量がわずかに五〇ミリリツトルであることはあり得ないことであり、被告人の供述をも総合して考えれば、本件において鑑定の資料とされた尿が被告人の尿であるということはすこぶる疑わしいというが、被告人の原審並びに当審におけるこの点に関する各供述は、その他の証拠と対比して到底信用できないものであり、入監前に相当量の水を飲んだ事実があつても、前記のとおり入監前に一度捜査係の室の便所において相当量の排尿をしたことが認められる本件の場合においては、入監後二五分位を経過した時点における排尿の量が五〇ミリリツトルであつても、異とするには足りないと考えられるのであるから、弁護人の所論は容れることができない


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金一五、〇〇〇円に処する。
右罰金を完納することができないときは、金一、五〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
原審および当審における訴訟費用は、全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、東京高等検察庁検察官検事鈴木信男が差し出した東京地方検察庁検察官検事伊藤栄樹作成名義の控訴趣意書に記載してあるとおりであるから、これを引用し、これに対して当裁判所は、次のように判断する。控訴趣意第一点（訴訟手続の法令違反ないし事実誤認の主張）について所論は、原判決が、被告人に対する本件酒酔い運転の公訴事実につき、警察官によつて採取された被告人の本件尿は、被告人に対し偽計を用いこれを錯誤に陥し入れて採取したと同様のものであり、かつ尿中のアルコール度を検査する真意を告知すれば被告人がこれに応じないことが推認される場合であるのに、令状なくして採取したことは、憲法三五条、刑訴法二二二条（原判決は二一三条と記載しているが、これは明らかな誤記と認められる。）、二二五条または二一八条等の定める令状主義の原則を潜脱し、憲法三一条、刑訴法一条の要求する適正手続にも違反するものであるから、右尿は事実認定の証拠としては使用できないものであり、右尿中に含有するアルコールの程度の鑑定結果を記載した鑑定書も、右尿と同じく事実認定の証拠とはなしえないものと判断し、結局被告人が酒に酔いまたは酒気を帯びて、身体に呼気一リットルにつき〇・二五ミリグラム以上のアルコールを保有する状態にあった事実が認められないとして、無罪の言渡しをしたのは、憲法、刑訴法の解釈を誤って採証演則に関する訴訟手続の法令違反をおかし、ひいては事実を誤認したものであつて、これが判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、破棄を免れないと主張する。
またＢ巡査は、留置人の夜間の用便については宿直幹部の立会を要する定めになつているため、一応形式的に宿直事務室に連絡を取つたとみられるのであつて、Ｆ巡査よりあらかじめ被告人の尿を採取保存することを依頼せられていたにかかわらず、宿直事務室に連絡したことを架空の全くの虚構のことであるといわなければならない理由はないのであるから、叙上の点に関する弁護人の所論もまた容れることはできない。
そこで、以上の事実関係を前提として、本件尿の採取行為の適法性及びＤ鑑定書の証拠能力の有無について考えてみるに、被告人が現行犯逮捕の現場においても、玉川警察署に連行されたのちにおいてもその呼気検査を拒否し続けていたことは前段認定のとおりであるが、前段認定のとおりの尿の採取経過によつてみれば、本件尿の採取は、酒酔い運転の罪の容疑によつて身柄を拘束されていた被告人が、自然的生理現象として尿意をもよおした結果、自ら排尿の申出をしたうえ、看守係巡査が房内に差し入れた便器内に任意に排尿し、これを任意に右巡査に引渡したことに帰するものであつて、この採取行為を違法というべき理由を発見することはできない。原判決は、立会の幹部が来られないというのは単なる口実であるといい、本件尿は、偽計を用い被告人を錯誤に陥し入れて採取したのと同様であるとするが、立会の幹部が来られないということが単なる口実ではなかつたことは、前段認定のとおりであるばかりでなく、被告人が尿意をもよおして排尿を申し出て排尿した尿であることは、右のことの如何にかかわらず動かし難い事実である。もつとも、看守係のＢ巡査が、被告人の尿がその中に含まれているアルコール度検出のための資料とされることを知りながら、そのことを告げないで便器を差し入れたことは前段認定のとおりであり、原判決も、被告人の原審公判廷における供述を根拠として、「被告人は自己の尿中にあるアルコールの程度を検査する意図であることを知ったならば、尿の排泄を断念するか、あるいは排泄した尿を任意に捜査官に引き渡さなかつたものと推認できる」とし、右の点においても被告人を錯誤に陥し入れたことになるものとしていると解せられるが、本件被告人のように、酒酔い運転の罪の容疑によつて身柄を拘束されている被疑者が自然的生理現象の結果として自ら排尿の申出をして排泄した尿を採取するような場合、法律上いわゆる黙秘権が保障されている被疑者本人の供述を求める場合とは異なり、右尿をアルコール度検査の資料とすることを被疑者に告知してその同意を求める義務が捜査官にあるとは解せられないのであるから、右のことを告知して同意を求めなかつたことをもつてその採取行為を違法とする理由の一とすることはに賛同できない。特に本件被告人の場合は、容疑事実を否認していたことは別としても、呼気検査を拒否したばかりか、逮捕後大量の水を飲み体内のアルコール度の稀薄化を意図していたと認められるのであるから、尚更である。


弁護人は、本件の場合、被告人は、その尿が便所に捨でられると思つていたから便器に排尿したもので、これを検査に使用するといえば当然に反対することが予想された場合であるから、便所に捨てるというような道徳上または常識上承認される処置を完了するまでは、被告人が排泄した尿は、排泄着たる被告人の占有に属した物であり、これについて適法な法的手続をとらず、勝手に検査の用に供した措置は違法であると論ずるが、各人がその自宅の便所以外の場所において日常排泄する尿の如きものは、特段の意思表示のない以上は、排泄の瞬間にこれに対する権利を放棄する意思をもつて排泄するというのが社会常識上も首肯できる解釈であり、被告人の場合もその例外ではなかつたと認むべきてあるから、排泄後の占有が依然として被告人にあつたことを前提とする所論は、採ることができない。これを現行刑訴法上の立場から考えても、理論的には、裁判官の発する鑑定処分許可状・差押令状を得てこれを採取することその他の方法が考えられないではないとしても、刑訴法二一八条二項が「身体の拘束を受けている被疑者の指紋若しくは足型を採取し、身長若しくは体重を測定し、又は写真を撮影するには、被疑者を裸にしない限り、前項の令状によることを要しない。」と規定していることとの対比からいつても、本件の場合のように、被疑者が自ら排泄した尿をそのまま採取しただけでその身体を毀損するなどのことの全くないものは、むしろ右二一八条二項に列挙する各行為と同列に考えるのが相当である。その他、酒気帯び状態ないしは酒酔い状態の有無は、他の徴憑によつてこれを判定することが不可能でない場合においても、できる限り科学的検査の方法によつて明らかにされることが望ましいところ、尿はその性質上飲酒後の時間の経過とともにアルコールの含有量を漸減して行くものであつて、飲酒後なるべく早い時間に採取される必要性、緊急性がある<要旨>ことも、考慮に値いしないことではなく、上述のところを彼此総合すれば、本件のように、酒酔い運転の罪の</要旨>容疑により身柄を拘束されている被疑者が、自然的生理現象の結果として自ら排尿方を申し出て担当看守者が房内に差し入れた便器内に排尿した場合に、担当看守者が尿中のアルコール度を検定する資料とする意図をもつて右便器内の尿を保存採取することは、たとえ右担当看守者が房内に便器を差し入れ被疑者をしてこれに排尿させる際当該尿を右検定の資料とする意図があることを告知しなかつた場合であつても、憲法及び刑訴法の規定する令状主義の原則及び適正手続に違反する無効の証拠収集であるということはできない（原判決が引用する仙台高等裁判所の判決は、採血に関するものであり、本件とは事案を異にし、適切ではない。）。
そうとすれば、本件において、前記Ｂ巡査が便器内に保存したうえ、Ｃ巡査が牛乳空瓶に移し入れて警視庁科学検査所に持参した尿は、これを証拠として使用できないという理はないのであり、右尿中のアルコール度を鑑定したＤ作成の鑑定書も、その作成者であるＤが原審公判廷において証人として尋問をうけ真正に作成したものであることを供述している以上、その証拠能力において欠けるところはないというべきである。そして右鑑定書によれば、右尿中には一ミリリツトルについて一・〇二ミリグラムのアルコールが含有されており、これを血液アルコール濃度に換算すると、血液一ミリリツトル中のアルコール含有量が〇・七八ミリグラムとなることが認められるのであるから、右鑑定書は本件酒酔い運転の公訴事実の証明に欠くことのできない証拠であるというべきである。とすれば、右鑑定書を事実認定の証拠とはなしえないものとした原判決には、訴訟手続の法令違反があり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。
以上説示のとおり、論旨は既に右の点において理由があり、原判決は破棄を免れないので、控訴趣意第二点、事実誤認の主張）については判断を省略し、刑訴法三九七条一項、三七九条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に従つて更に次のとおり自判する。
（罪となるべき事実）
被告人は、昭和四七年九月一九日午前零時四〇分ころ、東京都世田谷区ａｂ丁目ｃ番ｄ号付近道路において、酒気を帯び、アルコールの影響により正常な運転ができないおそれがある状態で、普通乗用自動車（軽四）を運転したものである。
（証拠の標目）（省略）
（事実認定についての説明）
原判決は、原審が取調べたＤ作成の鑑定書を除くその余の証拠を検討したうえ、これらの証拠によつても、被告人が公訴事実記載の日時場所において酒に酔つた状態もしくは呼気一リツトルにつき〇・二五ミリグラム以上のアルコールを保有する状態にあつたと認めることはできないと結論しているが、当裁判所はこれとは見解を異にするので、以下に簡単にその理由を説明する。


一、　原判決がその証明力には疑問があるとする司法警察員Ｇ作成の昭和四七年一〇月三日付実況見分調書というのは、成程、原判決の指摘するとおり、問題の被告人の運転行為のあつた日より一二日後の昭和四七年一〇月一日に、犯行当時外観上は通常人所有のライトバンと異るところのない警察の無線カーを運転して被告人車を追跡したＨ巡査を立会人として、被告人車の当時の進行状況を指示説明させて実施した見分の結果を記載したものには違いなく、また、当時本件関係の実況見分調書として、同じくＧ巡査部長が同年九月二一日に右Ｈ巡査を立会人として作成した九月二三日付実況見分調書が存在したのにかかわらず、前記一〇月一日に実施した実況見分にＨ巡査か重ねて立会い指示説明をすることになつたのは、Ｈ巡査としては、同巡査自身が確実に追跡をして現行犯として逮捕した場合であるから、その必要はないつもりでいたが、その後に至り、被告人が酒酔い運転の事実を否認しているというので、Ｇ巡査部長の意見もあつて再度の実況見分をすることになつたというのであるから、右の経緯によつてみる限り、被疑事実否認のことを意識したＨ巡査において、実際にあつた以上に鮮明な蛇行運転があつたように指示説明をするおそれがなかつたとは言い切れない。しかし、他方、右Ｈ巡査の原審公判における供述によれば、同巡査は、当夜玉川警察署において宿直勤務中、ａｂ丁目所在の某アパートから住居侵入事件があつた旨の一一〇番電話を接受したため、直ちに無線カーを運転して右アパート前に行き、折柄右無線カーの停止地点の後方から発進した被告人車を追跡することになつて追跡中、被告人車の通常でない進行状況から自然に無免許運転ないしは酒酔い運転ではないかとの疑いを抱くに至つたというのであつて、同巡査としては、幅員四メートルないしは七・八メートル位の道路上を約四〇〇メートルの区間に亘つて、被告人車の真うしろ数メートルのところを進行しながら観察していたもので、被告人車の進行状況を極めて正確に観察できる立場にあつたとみられるばかりでなく、被告人を玉川署に連行した後九月一九日の朝方さらに車を運転して先の進行路線を回つてみて被告人車の進行状況の大綱をメモしておいたというのであるから、前記一〇月三日付実況見分調書に記載されている内容のうち、蛇行の幅何メートル何センチ位という数量的な点はそのままには受取りかねるものがあるとしても、どの地点において大きな蛇行をした、どの地点において小さな蛇行をしたとする限りにおいては、これを信用できないというべき理はないのであり、右実況見分調書をも含めて関係証拠を総合すれば、被告人車が当時僅か四〇〇メートルばかりを進行する間に急に対向車線内に入つてしまうような右側への大きな蛇行を少くとも一回は含む合計約四回の蛇行をしたことは否定できないというべきである。原判決は、かりに蛇行があつても、右は当時暴漢に追跡されていると思つていた被告人がそのために運転を誤つたものと認めることができるとしているが、被告人が、その原審公判において供述するように、当時真実暴漢に追跡されていると考えていたか否かは別として、後続車に追跡されていることを途中から感得していたことは認めることができることではあるが、その職業経歴からいつても運転経験の極めて豊富な被告人が右のようにむしろ緊張して運転したとみられる場合に約四回も運転を誤つたということは、容易には首肯しかねることであり、むしろ他の原因、すなわち酒酔いに基因すると認めるのが相当である。二、　原判決は、関係証人の証言に一致しない点のあること等を挙げて酒酔いの徴憑とみるべき言動等はなかつたとしているが、各証言内容を仔細に検討してみると、右の点は、各証人が同一時点の同一場面についてのみ供述しているわけではないことに原因するところが多く、関係証拠によれば、少くとも、酒臭が強く、足許がふらつく等の酒酔いに原因するとみられる現象が被告人にあつたことは否定できない。
三、　原判決は、飲食量につき、被告人は前日の九月一八日午後六時ころ普通のコツプにビール三杯、午後九時から一〇時までの間に小ジヨツキに三分の一の生ビールを飲み、その後二時間三〇分くらいの間道路上に駐車させた自動車内で眠つていたものとし、この点をも酒に酔つた状態になかつたことの一つの論拠としているが、前夜来の飲酒の事実等に関する被告人の供述には変転があること、被告人が逮捕後連続的に大量の水を摂取し、体内に保有するアルコール度の稀薄化を意図していたとみられること、逮捕時に酒臭が強かつたこと等に徴すれば、前夜来の飲酒の事実が原判決認定のとおりであつたかについては、合理的な疑問をさしはさむ余地が存するというべきである。
四、　以上の諸点に加えて、当審においてその証拠能力を認めるべきものとしたＤ作成の前掲鑑定書の示す被告人の保有したアルコールの程度が、尿中では一ミリリツトルにツき一・〇二ミリグラム、血液中では一ミリリツトル中に〇・七八ミリグラムであつたことを参酌すれば、本件公訴事実にいう被告人の酒酔い運転の事実は、その証明が十分であると認められる。
（法令の適用）
被告人の判示所為は、道路交通法六五条一項、一一七条の二第一号に該当するところ、被告人はかなり以前に道路交通法違反の罪により二回の罰金刑を受けた以外には前科のないこと、その他諸般の情状を考慮して、所定刑中罰金刑を選択し、その所定金額の範囲内で被告人を罰金一五、〇〇〇円に処し、右罰金を完納することができないときは、刑法一八条により金一、五〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置することとし、原審および当審における訴訟費用は刑訴法一八一条一項本文により全部被告人に負担させることとする。
以上の次第であるから、主文のとおり判決する。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
原判決を取り消す。
被控訴人が昭和四九年六月四日控訴人に対してしたたばこ小売人不指定の処分を取り消す。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
との判決。
二　被控訴人
主文同旨の判決。
第二　当事者双方の主張及び証拠関係
当事者双方の事実上の陳述及び証拠関係は、次につけ加えるほか、原判決事実摘示（ただし、原判決書九枚目裏一一行目、同一〇枚目表九行目、同裏八行目、九行目、一三行目「○○」をいずれも「○○」に改める。）と同じであるから、ここにこれを引用する。
（主張）
一　控訴人
１　坂本酒店は、昭和四八年六月ころたばこ小売人指定申請をしたところ同年一一月不指定となり、同四九年三月に再度申請をして指定されたのであるが、右指定当時、いわゆるオイルシヨツクによる木材の値上りや建築単価の異常な高騰により住宅建築は止まつてしまい、坂本店の後背地に住宅が密集しつつあつたという状況は全く存在しなかつたから、坂本酒店の場合に環境区分を住宅地（Ａ）に変更しなければならない状況ではなかつたのに、これを住宅地（Ａ）に変更したのは被控訴人が右規程等の運用を恣意的になしたものである。
２　控訴人の昭和四八年八月の申請とＡによる同四九年一月一七日の申請とは参考競願の関係に立ち、控訴人には運用要領所定の欠格事由がなかつたことは明らかであるから、結局、Ａに優位性が認められたのはＡの予定営業所の位置が錫山街道に面し、かつ三叉路の角地にあつたという事実に過ぎない。しかし、地理的条件とともに人の集り易い場所かどうかも考慮されるべきところ、控訴人はＡよりもはるかに以前から食料品、雑貨の店舗を開いて一定の得意客を掴んでおり、営業時間もＡに比し二時間も長いのであるから、このような点を看過して単に地理的条件のみにこだわることは、たばこ販売という業種の性質上問題がある。さらに、Ａと控訴人方とは僅か九〇メートルしか離れておらず、その周辺の環境は新興住宅地であるからほとんど変りはなく、標準距離不足という不指定の理由は被控訴人の判断の誤りにより作出されたもので、合理的理由とはいえない。
３　運用要領２・１・（２）によれば、「支部局長は、管轄区域内における環境区分認定の均衡を失しないよう統計資料等に基づき統一的認定の指導に努めなければならない。」とされているにもかかわらず、その運用が統一的になされていない事例として、控訴人は昭和三二年ころ鹿児島市＜地名略＞附近で標準距離に著しく不足する関係にある二か所の店舗が小売人に指定された事実を指摘したが、行政手続の不公正が問題となつている本件においては、右の事実は本件処分の適否の判断に影響を及ぼすものというべきである。
二　被控訴人
１　控訴人に対する不指定の理由は、控訴人の予定営業所と既指定小売人大迫店との距離及び控訴人の取扱予定高が基準を満たしていないことによるものであつて、坂本店指定の事情は、控訴人に対する不指定処分の適法性に直接影響を及ぼすものではない。なお、坂本店が小売人の指定を受けた昭和四九年六月当時、坂本店の地域はすでに住宅地（Ａ）とされていた。すなわち、右指定当時坂本店の周辺にはさほど住宅の密集はなかつたものの、将来の見込みとして住宅の密集化は十分予想されたし、その予想が正しかつたことは、指定後の坂本店及び大迫店のたばこ売上高の推移をみても明らかである。そして、控訴人及び大迫店の地区は坂本店の地区より一年遅れて住宅地（Ａ）に区分変更されたが、右の事実は、この地区一帯にわたつて控訴人の主張とは逆に住宅が密集化する傾向にあつたことを物語つている。ただ、控訴人の地区と坂本店の地区とでは、その程度に差異があつて指宿街道あるいは指宿線に近い坂本店の地区の方に密集化傾向が高いと判断されたので、さきに住宅地（Ａ）と区分されたのである。
２　たばこの購買傾向を考える場合、予定営業所が交通量の多い道路の三叉路に面しているか、それとも道路から引つ込み三叉路からの見通しもきかないという違いは大きく影響するものである。営業時間の違いは早朝と深夜のことであつて決定的意味をもつとは考えられず、また、控訴人が古くからの食料品店で地区住民になじみが多いといつても、それは指定前の事情であつて指定された後は大迫店もなじみを生じるのであり、将来の購買傾向を考えると大迫店の優位は明らかである。３　控訴人は昭和三二年ころの鹿児島市＜地名略＞の指定事例を問題にするけれども、坂本店の場合と同様直接本件不指定処分の適法性を左右するものではないし、当時のたばこ小売人指定関係の基準であつた「製造たばこ販売事務取扱手続」が現在の運用基準と異なるのであるから、二〇年前の事例と現状を同一基準で比較してその当否を論ずることは無意味である。
（証拠関係）（省略）
○　理由


主　　　文
被申請人は申請人を従業員として仮に取扱い、申請人に対し金四七万四、三〇三円および昭和四七年六月二五日限り金三万六、三六一円ならびに昭和四七年七月一日以降本件本案訴訟の第一審判決の言渡があるまで毎月二五日限り一ケ月金四万六、三六一円の割合による金員を仮に支払え。
申請人のその余の申請を棄却する。
申請費用は被申請人の負担とする。
事　　　実
第一、当事者の求めた裁判
一、申請人
被申請人は申請人を従業員として仮に取扱い、昭和四三年七月以降本件本案訴訟の第一審判決言渡あるまで毎月二五日限り一ケ月金四万六、三六一円の割合による金員を仮に支払え。
二、被申請人
本件申請を棄却する。
第二、当事者の主張
一、申請の理由
１　被申請人（以下会社という）は肩書地に本店を有し、四国電力株式会社の委託工事および一般電気工事、電気土木、水道衛生、冷暖房工事の設計、監督、施行等を営業目的とする会社であり、申請人は昭和三三年一一月右会社愛媛支店の従業員として雇用されたものである。
２　会社は昭和四三年六月二九日申請人に対し就業規則第七五条第三号および第五号に基づき懲戒解雇を言渡し、予告手当金四万六、三六一円を提供して申請人の従業員としての地位を争つている。
３　しかし、右解雇の意思表示は左の理由により無効である。（一）　（不当労働行為）申請人は昭和三八年四月より南海電工労働組合松山支部執行委員に、昭和四一年七月四国電気工事労働組合松山支部副支部長に、昭和四二年四月より今日に至るまで松山支部長として活動してきたものであるが、会社は昭和四一年末以来申請人所属の組合に対し職制の家庭訪問その他悪質極まりない分裂工作を展開し、その結果現在組合は二分され申請人を解雇した当時会社側の不当労働行為をめぐり地労委において審問中であり、現在においても会社側の分裂工作はあとをたたず、会社側と申請人所属の第一組合とは激烈な抗争状態にあつたその中で申請人は松山支部長として第一組合の団結と結束に指導的役割を果していたものであつて、会社の解雇事由とするところは後記のように事実に相違し、会社がかかる不実の事由を掲げて、強いて申請人を解雇しようとするのは、全く前記の如き申請人の組合活動を封殺し、第一組合の破壊を企図したものであり、従つて右解雇は憲法第二八条、労働組合法第七条第一号および民法第九〇条に違反し無効である。（二）　（解雇権濫用）仮に、右解雇が不当労働行為に当らぬとしても、被申請人の主張５で述べている申請人の非行は、以下の点について事実に相違している。即ち申請人は申請外Ａに顔面で手拳で殴打されてから、自宅に帰り、組合分裂後の右Ａの言動などを思い、第二組合の若い者に殴られたまま黙つていては、第一組合の士気にも影響すると考え、脅かしてやれば反省もするだろうと思い、酒の酔いも若干手伝つて、自宅の菜切包丁をもつて、久保旅館へ行つたのであり、右Ａを殺傷する意思は毛頭なかつたものである。また久保旅館で右Ａは布団の中に入ろうとしていたので、申請人は包丁を振り上げて「Ａ、わしをやつたねや」と言つたところ、その場にいたＢとＣが申請人の両腕をとつてとめたので、申請人はもともと実際に危害を加える意思はなく右Ａに反省を求める意思でやつたにすぎぬから、直ちにそのまま制止したのである。被申請人主張５のその余の事実は認める。申請人の非行には申請人に責められるべき点があるとしても、右は就労時間外の個人的な喧嘩にすぎないから、これを懲戒の対象となし得ない。仮に、懲戒の対象となし得るにしても、会社外のそれは企業秩序の破壊と同視し得べき程度の性格内容を持たねばならず、右非行は被害者Ａの挑発によるものであり、かつ実害が発生していないのであるから、社会通念上解顧をもつて擬すべき程の非行事実ではなく、解雇権の濫用であり、本件解雇は無効である。
（三）　被申請人主張４（懲戒手続）、同６（通常解雇）は争う。但し、被申請人主張の合併前の伊予電気工事株式会社の就業規則が申請人に適用されること、昭和四三年六月二八日行政官庁の除外認定が得られなかつたことは認めるが、行政官庁の除外認定を受けなて懲戒解雇は無効である。
４　（仮処分の必要性）申請人は会社から支給される賃金を生活の資源とする労働者であり、右賃金により妻および二人の子供を扶養しているのであるから、申請人が会社の従業員として取扱われず、かつ賃金の支給を受けない時には、申請人の精神的経済的生活に重大な支障を及ぼすことになる。なお申請人の平均賃金は一か月四万六、三六一円でありその支給日は毎月二五日である。よつて申請の趣旨記載の裁判を求める。
二、被申請人の答弁および主張
１　申請の理由１、２はに認める。
２　同３（一）（二）（三）のうち申請人の組合歴は不知。その余は争う。３　同４のうち申請人の一か月の平均賃金が四万六、三六一円であつたことおよびその支給日が毎月二五日支払であることは認め、その余は争う。申請人は本件解雇後失業保険金の受領、申請外森田電気、同向井電気等へ就職、その後の自営等により、申請人主張の平均賃金は十分得ているから仮処分の必要性はない。４　会社は昭和三八年五月一日松山市にあつた伊予電気工事株式会社と四国の他の三県にあつた電気工事会社が合併して設立された（但し、昭和三八年五月一日から昭和四〇年一一月三〇日までは南海電工株式会社の商号で、昭和四〇年一二月一日から現商号になつた。）ものであるが、商号変更前の南海電工株式会社当時の昭和三八年九月一七日従業員組合である南海電工労組との間に右同日より南海電工株式会社愛媛支店では旧伊予電気工事株式会社の就業規則をそのまま適用する旨合意が成立しているので、申請人にも右就業規則の効力が及ぶものであるところ、右就業規則には懲戒解雇に関する規定が存し（第五二条本文および第五号）その懲戒解雇事由として「会社の体面をけがしたとき」（第七五条第三項）および「その他特に不都合な行為があつたとき」（第七五条第五項）と規定されている。ところで、会社は昭和四三年六月四日懲戒委員会の議を経て同月二九日申請人に対し後記の事由をもつて右就業規則に定める懲戒解雇条項第五二条本文および第五号、同第七五条第三号、第五号を適用して即時解雇する旨の意思表示をなし、同日三〇日分の賃金四万六、三六一円を提供したので、同日をもつて会社と申請人との雇傭契約は終了した。


なお、就業規則第五二条但書によると「第五号により解職する場合は予告又は平均賃金の支給は行わない。」とあるが、これは労働基準法第二〇条第三項により所轄労働基準監督署長の認定を得た場合をさしているのであり、右認定が得られないときは、労働基準法第二〇条第一項本文によりいわゆる予告手当を支払わねばならないことを規定しているのであるところ、昭和四三年六月二八日会社のなした右行政庁に対する除外認定申請が拒否されたため、予告手当を支払つて懲戒解雇したものである。従つて、右規則第七六条第六号には「行政官庁の認定を受け即時解雇する」とあるが、これは即時解雇する時行政官庁の認定が必要なことを規定したにとどまり、行政官庁の認定が得られない時は懲戒解雇できないことを規定したものではない。
５　（申請人の非行）
昭和四三年五月二三日午後七時頃翌日の早期作業のため会社の従業員一七名が宿泊予定になつていた松山市＜以下略＞久保旅館において、申請外Ａが同僚から夕食を勧められた際「親分が帰つて来てから一緒に食べる」と答えたことに、申請人が「親分とは何んぞ」とからんだことから口喧嘩になり、あまりうるさくからむ申請人の態度に右Ａが素手で申請人の頬をなくつたが、居合わせた者の仲裁でその場はおさまり申請人は久保旅館を出た。ところが、申請人は若造（Ａ）に殴られ殴りかえせなかつた腹立たしさに包丁で殺傷して仕返しをしてやろうと考え、同日午後九時頃になつて包丁を上衣の下へ隠し持つて、Ａの居そうなバー街を探したうえ、同日午後一〇時頃再度右旅館に行き二階四帖半の部屋に右Ａが外二名と寝そべつているのを見つけるや、「Ａおるか」と言いながら包丁を右手に握つて右Ａの背中めがけて突きかかり、同人が反転して避けると、又突きかかつたが、同じ部屋にいたＢ、同Ｃが申請人の腕をおさえ制止したので畳や布団を傷つけたにとどまり、申請人殺傷行為は未遂に終つたものである。なお、申請人は、右行為につき昭和四三年一二月一九日に暴力行為等処罰に関する法律違反と銃砲刀剣類所持等取締法違反の罪名により略式命令で起訴されて二万五千円の罰金に処せられ、その頃同略式命令は確定した。
６　（通常解雇）仮に、本件懲戒解雇が認められないとしても、会社は就業規則第五二条第五号の規定に準じて、本件懲戒解雇理由と同一理由で昭和四三年六月二九日申請人に対し予告手当四万六、三六一円現実の提供をして通常解雇したので、同日付をもつて申請人は会社との雇傭契約は終了した。すなわち、就業規則第五二条第五号は「懲戒委員会の決定により懲戒解雇処分に付せられたとき」解雇すると規定し、懲戒解雇理由をもつて通常解雇できる旨直接規定していないが、懲戒解雇処分に付せられるに相当するだけの事由があるときは、懲戒解雇処分に付さないで、通常解雇にすることは従業員にとつて利益になることであるから、右条項を準用して通常解雇を行ない得るものと解し、通常解雇したものである。
第三、疎明（省略）
理　　　由
一、申請の理由１、２は当事者間に争いがない。
二、被申請人主張４（懲戒手続）について判断する。
会社愛媛支店では合併前の旧伊予電気工事株式会社の就業規則を適用すること、申請人の懲戒解雇にあたり昭和四三年六月二八日除外認定申請が拒否されたことについては当事者間に争いがない。
成立に争いのない乙第三号証によれば、就業規則第七六条第六号に「懲戒解雇、行政官庁の認定を受け即時解雇する」、同第五二条に「従業員が左の各号の一に該当するときは三〇日前に予告するか又は三〇日分の平均賃金を支給して解職する（本文）。但し第五号により解職する場合は予告又は平均賃金の支給は行わない。（但書）。懲戒委員会の決定により懲戒解職処分に付せられたとき（第五号）。」と規定されていること、他に懲戒解雇できる旨の規定のないことが認められる。
（関連条文別紙参照）
本件懲戒解雇処分につき行政官庁の認定を受けていないこと前述のとおりであるが、会社は右第七六条第六号は即時解雇する場合行政官庁の認定を得なければならない旨の労働基準法第二〇条第三項の趣旨を規定したにすぎず、行政官庁の認定が得られなければ懲戒解雇できないことを規定したものではなく、平均賃金三〇日分を支給すれば懲戒解雇できる旨主張し、本件懲戒解雇の根拠を労働基準法第二〇条第一項本文、就業規則第五二条本文および第五号に求めている。なるほど、労働基準法第二〇条第三項の趣旨は、同法第一一四条、第一一九条の制裁規定と相まつて使用者の恣意的な解雇を行政的に監督防止するにあり、除外認定を得ることをもつて即時解雇の有効要件とした趣旨ではないと解するのが相当であるけれども、これとは別に、就業規則において懲戒解雇の効力を除外認定の有無にかからせる趣旨の規定を定めることはもとより差しつかえなく、かような就業規則の規定は解雇の自律的制限として使用者を拘束するものというべきである。これを本件についてみると、以下の理由により、就業規則第七六条第六号は、単に前記法条と同一の趣旨を再言したというにとどまらず、懲戒解雇には必ず除外認定を要する旨を明示したものと解すべく、会社主張の如く除外認定を得なくとも懲戒解雇をなし得る旨を定めたものとは解し得ない。すなわち、右解釈は就業規則第七六条第六号の文理に忠実な解釈であるばかりでなく、解雇できる場合をすべて規定した就業規則第五二条において、同条本文および第一号ないし第四号で通常解雇には予告又は平均賃金を支払い、同条本文但書および第五号で懲戒解雇には予告又は平均賃金の支給はしないと明確に規定し、平均賃金を支払えば行政官庁の認定を受けなくても、懲戒解雇できる旨の明文規定が右就業規則に見当らず、またそう解すべき余地のある規定もうかがえないし、就業規則の歴史的沿革、社会的機能からして、就業規則の労働条件に関する規定は、使用者の恣意的判断から労働者を守ることが最も重要な存在理由になつているのであるから、その解釈にあたつては労働者を保護する方向に厳格にこれをしなければならないからである。そうすると、行政庁の除外認定を受けないでなされた申請人に対する本件懲戒解雇は就業規則第七六条第六号に違反し、その効力を生じないものと言わなければならない。
よつて、その余の点について判断するまでもなく、申請人に対する本件懲戒解雇は無効である。
三、被申請人主張６（通常解雇）について判断する。


会社は労働者の非行が就業規則所定の通常解雇事由に該当しないが懲戒解雇事由に該当する場合に、これを懲戒解雇しないで、懲戒解雇理由と同一の理由で通常解雇することは、労働者にとつて懲戒解雇されるよりも利益であるから、右就業規則第五二条第五号の規定に準じて許されると主張するので判断する。一般的に言つて使用者は就業規則に通常解雇事由およびその手続を定めた場合には、その規則に拘束され、自由に通常解雇できず、労働者もその利益を有するのであるから、原則として通常解雇事由として定められた事由以外の理由および自由な手続で通常解雇することは許されないが、懲戒解雇がその事由および手続上許される場合に、懲戒解雇しないで通常解雇することは労働者にとつても利益であるから許されるものと解すべきである。しかしながら、会社の右主張は懲戒解雇がその事由および手続上許されることが前提になつて始めて、労働者にとつて通常解雇される方が利益だとの判断が出来るところ、本件懲戒解雇がその手続上許されないこと前述のとおりであるから、就業規則第五二条第一号ないし第四号に規定する通常解雇事由のない（この事由の存在については主張も立証もない）申請人に対し労働者に利益だからとの理由で就業規則第五二条第五号を準用して通常解雇することは許されないものと言わなければならない。
よつて、その余の判断をするまでもなく、会社の通常解雇の主張は採用することができない。
四、（賃金請求権）　以上のとおり、不当労働行為その他の主張について判断するまでもなく、本件解雇は無効であるから、申請人と会社との間には依然雇傭関係が存続し、申請人は会社に対し雇傭契約上の権利を有するものと言わなければならない。
そして、申請人が本件解雇前会社から賃金として一か月平均四万六、三六一円を毎月二五日限り受領していたことは当事者間に争いがなく、申請人本人尋問の結果によれば、申請人は解雇無効を主張して引続き労務の提供を申出しているのに、会社は申請人の就労を拒否している事実が認められるから、申請人は会社に対し本件解雇の翌日である昭和四三年七月三〇日以降毎月右支給日に四万六、三六一円の支払を請求する権利があるものである。
五、（本件仮処分の必要性）
申請人本人尋問の結果によれば、申請人は借地上に自宅を有するほかは、特別の資産を有せず、会社から受ける賃金を唯一の生活源としている労働者で、その妻と嫁入り前の娘（二三才）を扶養していること、（但し妻は中矢製麺所に勤め一か月二万二、五〇〇円の収入がある。）申請人は解雇後の昭和四四年一月から同年四月まで北条市の森田電気店へアルバイトに行き毎月一万八、〇〇〇円を、同年五月から昭和四五年五月まで松山市＜以下略＞の向井電気店等へアルバイトに行き毎月四万円を、同年六月から本件口頭弁論最終日である昭和四七年六月五日まで手間請仕事といつて電柱一本をいくらで建て手間賃を得る仕事を四人共同でやり毎月六万円の割合の臨時収入を、それぞれ得ている事実が認められる。右事実によれば、賃金を唯一の生活源とする申請人にとつて従業員たる地位確認等の本案訴訟の第一審判決言渡まで被解雇者として取扱われることは、本人およびその家族に回復し難い損害を蒙むることは明らかであるから、本件地位保全仮処分はその必要がある。
賃金支払仮処分については、解雇による被解雇者の経済的困窮を救済する緊急の必要があるために認められるものであるから、右仮払の必要性は、被解雇者およびその収入によつて生活している家族の生計を維持するに必要な限度においてのみ存するものと解すべきである。そして、申請人のような妻および娘を扶養する申請人にとつて、その生活を維持するためには少なくとも毎月前記平均賃金程度の収入は必要であると認めて差支えないと考えられる。そうすると、会社から支払を受ける賃金によつて生活して来た申請人は、本件本案の第一審判決の言渡あるまで、毎月平均賃金を申請人に対し仮に支払うよう会社に命ずる必要があることになる。ただし、昭和四三年七月から同年一二月末までは右平均賃金の全額（小計二七万八、一六六円）の仮払いの必要性があり、また申請人は昭和四四年一月から同年四月まで毎月一万八、〇〇〇円の臨時収入があるので、右期間内は右平均賃金から臨時収入を控除した毎月二万八、三六一円の限度で（小計一一万三、四四四円）、昭和四四年五月から昭和四五年五月まで毎月四万円の臨時収入があるので、右期間内は右平均賃金から臨時収入を控除した毎月六、三六一円の限度で（小計八万二、六九三円）、仮払いの必要性が認められ、昭和四五年六月から昭和四七年五月までは毎月の臨時収入が右平均賃金を上回つているので仮払いの必要性がないと認められる。（したがつて、昭和四三年七月から昭和四七年五月まで合計四七万四、三〇三円の仮払の必要性がある。）将来（すなわち本件口頭弁論終結日より後に履行期の到来するもの）の右平均賃金の仮払いのうち、昭和四七年六月分は、右認定のとおり、同月五日までに一万円（６万×５日／３０日）の臨時収入を得ているから、右一万円を控除した三万六、三六一円の仮払の必要性があり、同年七月分以降の右平均賃金の仮払についてはその全額についてこれを命ずる必要性があると解する。なぜなら、前記のように右平均賃金の額は、申請人およびその家族の生計を維持するためには必要な収入額を超えるものではなく、また現在申請人は不安定に臨時の請負工事のごとき仕事をしていていつその収入を失うやも知れず、かつ現在まで会社は本件解雇の有効性を主張し、申請人に対する賃金の支払を拒否して来ている状況に徴し、申請人が会社の従業員たる地位を有することを仮に定める本件仮処分判決がでても会社が申請人に対し任意に賃金の支払をするとは考え難いからである。従つて、会社は申請人に対し、すでに履行期の到来したと一応認められる本件解雇後の昭和四三年七月一日から昭和四七年五月末日までの平均賃金の合計額のうち前記四七万四、三〇三円および昭和四七年六月二五日かぎり三万六、三六一円ならびに昭和四七年七月一日以降本件本案の第一審判決言渡があるまで毎月二五日限り四万六、三六一円宛を仮に支払う義務がある。
六、よつて本件申請は、右判示の限度でその理由および必要があるから保証を立てさせないでこれを認容し、その余は失当として棄却することとし、申請費用の負担については民事訴訟法第八九条、第九二条但書を適用して主文のとおり判決する。
別紙
就業規則
第五二条　従業員が左の各号の一に該当するときは三〇日前に予告するか又は三〇日分の平均賃金を支給して解職する。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　双方の申立
原告訴訟代理人は、「特許庁が、昭和四三年審判第七、五七〇号事件について、昭和四四年八月四日にした審決を取り消す。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を求め、被告指定代理人は、主文同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、請求の原因として、次のように述べた。
一　特許庁における審査、審判等の手続の経緯
原告は、昭和三七年一二月一○日特許庁に対し、「コンクリート強化用混和剤及施工法」なる名称の発明について特許出願（昭和三七年特許願第五四、三六九号。以下「原出願」という。）をしたが、昭和四一年五月九日特許法第四四条第一項に基づき同特許出願を分割して、発明の名称を「強化コンクリート製品の製造法」とする新たな特許出願（昭和四一年特許願第二九、二二七号。以下「本願」という。）をしたところ、昭和四三年九月三日拒絶査定を受けた。原告は、これを不服として、昭和四三年一○月二一日に審判の請求（昭和四三年審判第七、五七○号）をしたところ、特許庁は昭和四四年八月四日、「本件審判の請求は成り立たない。」旨の審決をし、その謄本は同年八月一六日原告に送達された。なお、原出願発明は、昭和四一年一月二二日出願公告決定があり、同年二月二八日特公昭四一－三、四六○号をもつて出願公告され、同年六月二二日特許査定となり、特許番号第四七八、四一○号をもつて設定の登録がされた。
二　本件審決の理由の要旨
本件審決の理由の要旨は、本願発明の明細書の特許請求の範囲（１）記載の発明と原出願発明の明細書の特許請求の範囲（１）記載の発明を対比すると、両者とも強化コンクリートを得ることを目的とするから、その目的は全く同一である。そして、前者が「方法」の発明であるのに対し、後者は「物」の発明である点で、両者はその技術的構成において表現上相違している。しかしながら、前者のコンクリート強化用混和剤を除く各原料を練り混ぜて成形し水養生を行なうことは、コンクリートの製造法として周知であるから、「方法」の点には発明が存在しない。したがって、前者は単に前記の周知方法において後者と同一のコンクリート強化用混和剤をセメントに混練するというにすぎないものである。また、後者のコンクリート強化用混和剤は、コンクリート原料であるセメント、水、砂、砂利と一緒に混練し、成形、水養生をして強化コンクリートを得るにことによつて、その効果が発揮されるものであり、後者のコンクリート強化用混和剤の使用条件が何ら限定されていない以上、その使用方法は周知のコンクリート製造法に単に添加混練するものと解さざるをえない。してみれば、前者は後者の単なる使用の熊様と全く一致するもので、その効果も何ら差異があるものと認められないから、両者は実質上同一発明というほかない。次に、本願発明の明細書の特許請求の範囲（２）記載の発明と原出願発明の明細書の特許請求の範囲（２）記載の発明も右と同様の理由により実質上同一と認める。したがつて、原出願を分割して出願した本願は、特許法第四四条一項にいう適法な分割出願と認められず、出願日の遡及は認められないから、本願の出願日は昭和四一年五月九日となる。してみれば、本願発明は、その特許出願前の出願にかかる原出願発明の特許請求の範囲（１）および（２）記載の発明と実質上同一であること前述のとおりであるから、本願発明は特許法第三九条第一項の規定により特許を受けることができない、というのである。
三　本願発明の要旨
本願発明の明細書の「特許請求の範囲」の項（１）に記載の発明の要旨は、（イ）ポルトランドセメントに、粉末けい酸ソーダと、けい酸の沈澱剤と、塩化カルシウムおよび硫酸カルシウムとを加え、水とともに練り混ぜ、次いで、（ロ）砂、砂利を加えて練り混ぜを行ない、その後、（ハ）成形を行ない、さらに、（二）水養生を行なうことの四工程からなる「強化コンクリート製品の製造法」にあり、また、本願発明の明細書の「特許請求の範囲」の項（２）に記載の発明の要旨は、（イ）ポルトランドセメントに、粉末けい酸ソーダと、けい酸の沈殿剤と、塩化カルシウムおよび硫酸カルシウムの多量と、酸化チタンと、硫酸銅と、硫酸鉄とクロム酸カリとを加え、水とともに練り混ぜ、その後、前記本願発明の「特許請求の範囲」の項（１）と同様の（ロ）ないし（ニ）の工程を経ることからなる「強化コンクリート製品の製造法」にある。そして、本願発明は、いずれも時間的経過とともに順次実施される数工程の結合よりなるものであるから、経時的要素を包含（方法の逐次性）する方法に関する発明である。
四　原出願発明の要旨
原出願発明の明細書（昭和四〇年一二月二〇日付意見書に代る手続補正書による訂正後のものをいう。以下同じ。）の「特許請求の範囲」の項（１）に記載の発明の要旨は、「粉末けい酸ソーダと、けい酸の沈澱剤と、塩化カルシウムおよび硫酸カルシウムの多量とを混和してなるコンクリート強化用混和剤」にあり、また、同明細書の「特許請求の範囲」の項（２）に記載の発明の要旨は、「粉末けい酸ソーダと、けい酸の沈澱剤と、塩化カルシウムおよび硫配カルシウム多量と、酸化チタンと、硫酸銅と、硫酸鉄と、クロム酸カリとを混和してなるコンクリート強化用混和剤」にある。そして、原出願発明は、いずれも時間的経過とともに実施される工程の結合でなく、混和剤それ自体に関するから、物の発明である。
五　本件審決の違法事由について
本件審決は、次に述べる理由から違法であつて、取り消されるべきである。１　審決は、本願発明は原出願発明と目的が全く同一であると認定しているが、本願発明はその発明の実施により、「壁、堰堤その他のコンクリート製品」を提供することを目的とするのに対し、原出願発明はその発明の実施により「剤」を提供するのであるから、両者目的物が全く相違し、両者の発明の直接の目的は同一ではない。


２　特許法上「物の発明」と「方法の発明」とは全く別の発明であることは、特許法第二条で「物の発明」と「方法の発明」との実施行為を区別している点、特許法第三八条ただし書で、「物の発明」と「方法の発明」とを別個の発明と断じ、特にこの二種の出願を一出願として出願することを許している点（特許法第三一条の「追加の特許の要件」をも参照）、特許法第一○一条の規定において、侵害とみなす行為について、「物の発明」と「方法の発明」とを区別している点、旧特許法時代の確認審判において、「物の発明」と「方法の発明」との権利関係の確認については、技術内容を詳細に審理することなく、単に「物の発明」と「方法の発明」とは全く別個のものであることを理由に請求を認めなかった取扱例（現行特許法においても、この点の基本的考え方が変更される程の改正は、されていない。）等に照らして、明らかであり、審決が本願発明と原出願発明が同一であると判断したのは誤りである。
３　審決は、原出願発明と本願発明とは技術的構成からみて表現上相違するのみというが、原出願発明は「コンクリート強化用混和剤」そのものの技術的構成であるのに対し、本願発明は原出願発明の混和剤をポルトランドセメントと水を加えて混練し、これに砂、砂利を練り混ぜ、後に成形し、水養生することにより強化コンクリート製品を製造する方法であるから、後者は「水とセメントを使用しての混練」、「砂、砂利を加えての混練」、「成形」、「水養生」という操作的技術が加わつている点で前者と相違し、したがつて、両者は全体の技術的構成において相違し、単に表現上の相違にとどまるものというをえない。この点に関し、審決は、原出願発明にない本願発明の構成上の技術は、単に原出願発明の使用方法にすぎないものと解しうることを理由に、両者は実質的に同一発明というのであるが、本願発明の技術が原出願発明の構成上の必須要件となつていない以上、原出願発明の明細書を本願発明の出願前に頒布された刊行物として新規性、進歩性を判断する場合はともかく、原出願発明の明細書に記載された「強化コンクリート製品の製造法」と「コンクリート強化用混和剤」とが同一発明かどうかを定めるに当たつて、審決のような解釈を加えて、原出願発明の要旨を認定することは、要旨の認定を誤つたもので違法である。
４　審決は、
本願発明の構成要件の中から最も重要な要件である特殊の「コンクリート強化用混和剤」を除くと、本願発明には方法として発明が存在しないというが、このような認定は不合理であり、不適法のものである。方法に関する発明の新規性は、その方法に使用される材料をも含めた全体によつて判断されるべきである。すなわち、方法の発明における工程の順序および大要に特に新しい点がないとしても、その工程中に新規の発明があれば、その方法には十分に「方法」として、新規の発明が存在するとみるべきである。本願発明は、その第一工程において新規性、進歩性があるから、全体としても新規性、進歩性を有し、当然特許法第二九条の規定により特許されるべきである。
５　審決は、原出願発明は、そのコンクリート強化用混和剤の使用条件について何らの限定をしていないから、その使用方法は周知のコンクリート製造法に単にコンクリート強化用混和剤を添加混練するものと解すべきものとしており、この点は一応首肯できるけれども、原出願発明のコンクリート強化用混和剤は本願発明と異なるコンクリートの製造法にも使用できるものであつて、周知のコンクリートの製造方法への適用は、ただ一の実施例にすぎない。したがつて、この周知のコンクリート製造法のみを採り上げて原出願発明を判断したことは、事実の認定を誤つたものというベきである。
６　審決は、本願発明からコンクリート強化用混和剤を除いたものと原出願発明の使用方法とがともに周知であるとしているが、一出願中に二発明が含まれているかどうかを判断する段階においては、新規性は問題とならない。もし、審決の論法をもつてすれば、本願発明のコンクリート強化用混和剤を除いたものが、仮に新規有用なものであつたとしても、それが原出願発明の使用方法としてその明細書に説明されている場合は両発明を実質的に同一発明としなくてはならないこととなる。それでは、法が発明の対象を物と方法とに区別し、それぞれについて特許権を付与する機会を与え、また、分割出願を認めて出願人を保護することとした法意に反するものであり、ひいては工業所有権保護同盟条約第四条庚に違反する結果ともなる。７　審決は、本願発明の効果と原出願発明の混和剤を使用した場合の効果に差異がないとしているが、最終的効果の異同は発明の同一性の判断の資料になつても、それがすべてではない。このことは、特許法第三八条第一号に目的の同一（効果の同一と一致するものと解する。）を積極的に必要条件とし、この目的の同一のものを別個の発明と認めていることから明白である。
以上要するに、本願発明は原出願発明と同一のものではなく、したがつて、原出願を分割して出願した本願は適法な分割出願であり、本願発明の出願日は原出願発明の出願日となるから、本願発明が特許法第三九条第一項の規定により認められないとした審決は、違法であり、取り消されるべきである。
第三　被告の答弁
被告指定代理人は、答弁として、次のように述べた。
一　請求の原因第一項および第二項の事実は認めるが、第五項の本件審決が違法であるとの主張は争う。
二　比較されるべき二発明の表現されたカテゴリーが異なれば、その二発明は形式上別発明であるかのようにみえるが、その二発明が同一の技術思想を別のカテゴリーの面からとらえて表現したにすぎない場合は、右の二発明は同一と解すべきである。本願発明と原出願発明とについてこの点を検討するに、本願発明が「強化コンクリート製品の製造法」であるのに対し、原出願発明は、「コンクリート強化用混和剤」にかかるものであるから、そのカテゴリーが相違することは明らかである。そして、このカテゴリーの相違に基づく両発明の構成部分の差異は、（イ）本願発明が原出願発明の「コンクリート強化用混和剤」をセメントに混練するということであり、カテゴリーの相違に基づかない両発明の構成部分の差異は何ら存在せず、（ロ）原出願発明が「物」の発明であるに対し、本願発明は原出願発明の物を使用して強化コンクリートを製造する工程からなる「方法」の発明の構成を採つていることに差異がある。しかし、右の差異の技術的意義を考えてみるに、（イ）の点は、同一の技術的思想を別のカテゴリーの面からとらえて表現したにすぎないものであり、また、（ロ）の点は、コンクリート製造法として自明の工程であつて、「混和剤」を除いて何ら特許される発明を包含するところがないから、技術的意義は存在しない。
したがつて、本願発明における技術的思想は、「コンクリート強化用混和剤」そのものに存するものであり、原出願発明との構成上の差異は自明の方法の付加にすぎないから、結局、本願発明は原出願発明と同一の技術的思想を表現形式を代えて出願したものといわざるをえない。


右のとおりであるから、本願発明は原出願発明と実質上同一のものに帰するのであり、この趣旨に基づいてなされた審決は正当であつて、何ら違法の点はない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原出願発明および本願発明の特許庁における審査、審判等の手続の経緯に関する請求の原因第一項および本件審決の理由の要旨に関する同第二項の事実は、当事者間に争いがない。
二　成立に争いのない甲第三号証（原出願の願書および明細書）、第四号証（昭和四〇年一二月二〇日付意見書に代る手続補正書）および第五号証（原出願発明の特許公報）によると、原出願発明の名称は昭和四〇年一二月二〇日付の手続補正書により「コンクリート強化用混和剤」と訂正され、その明細書には「特許請求の範囲」として、「（１）粉末珪酸ソーダと、珪酸の沈澱剤と、塩化カルシウムおよび硫酸カルシウムの多量とを混和してなるコンクリート強化用混和剤（２）粉末珪酸ソーダと、珪酸の沈澱剤と、塩化カルシウムおよび硫酸カルシウム多量と、酸化チタンと、硫酸銅と、硫酸鉄と、クロム酸カリとを混和してなるコンクリート強化用混和剤」と記載され、明細書の「発明の詳細な説明」の項には、「この発明は最近著しく微細化されつつある粒子からなるセメントを使用して強固で耐久性に富むコンクリートを得るためのコンクリート強化用混和剤に関する。元来コンクリートに強度と耐久性とを与えるためにはコンクリート内の組織を均等に組立てるために長い時間をかけることであり、内部反応が急激であってはならない。そこで過去のようにセメント粒子が粗い場合は、セメントの全表面積が小さいので、従来の強化用混和剤、例えば珪酸ソーダ溶液に石灰、アルミニウム、クロム、銅、鉄、鉛、亜鉛等の塩類の水溶液を加えたものをセメントと共に練り混ぜても各薬品の作用は最初に激しいだけで水和によつて生ずる成分が徐々に出来るため全体的に見ればその作用が緩慢であり膨張収縮によるひびわれの欠点こそあれ他に大きな欠点はなかつた。然るに最近のようにセメント粒子が微細化されると、その全表面積が大きくなるため水和が急速に進行し、加えられた薬品類との作用は終始激しく行われ、その上セメントは早く固くなる性質をもつから均等な組織に組立てられる以前に固化し内部構造は乱雑となり部分的に強弱を生じ、作業期間を短縮するが後日その境界からひびわれを生じコンクリートの使命を果すことが出来ない結果となる。」と、従来のセメント強化用混和剤使用の場合の技術的欠陥について記載され、続けて、「この発明は主として次に示すことによりこの欠点を除去し、細かいセメント粒子に適応する強化用混和剤を提供しようとするものである。（１）均等な組織に組立てられるだけの時間を与えるため、その妨害となる早期乾燥を阻止する。（２）コンクリート内におけるセメント成分と加えられた薬品との反応は、両者が水溶液の場合最も円滑であり、一方が溶解し他方が固体の場合は著しく緩慢となり、両者が固体の場合は反応しない点に着目し、加える薬品を固体として徐々に溶解させ、時間をかけて反応を行わせる。（３）加える薬品から出来る活性珪酸を高分子化し高分子化合物による強力な組織を加えるもので、そのために珪酸ゲル又は保水剤が水を放出しがたい性質を利用して乾燥を阻止し、内部反応によつて珪酸が凝結するようにし、均等な組織が組立てられ且つ高分子化が著るしく進んでセメントによる強度の上に更に大きい強度を加わらしめる。（４）加える薬品の単独の作用のみならず併用する他の薬品との相乗作用を利用する。
そこで本発明は粉末珪酸ソーダと珪酸の遊離剤例えば珪酸ソーダ被膜で包んだ硫酸アルミニウム、グリセリントリアセテート、燐酸アンモニウムと、塩化カルシウムおよび硫酸カルシウムの多量とにより混和剤を製し、またそれらにさらに酸化チタン、硫酸銅、硫酸鉄、クロム酸カリを加えてコンクリート強化用混和剤となし、それらの混和剤を水、ポルトランドセメントに加えて練り混ぜ更に砂、砂利を加えて練り混ぜ成形し水養生を行いコンクリートの作成に使用するのである。」と、発明の課題および課題を解決する方法について記載され、次いで発明にかかる強化用混和剤の使用の場合の実施例についての記載があり、さらに作用、効果に関し、「本発明を利用すれば長期強度が伸び、老化現象が起り難くな」り、また、「セメントの節減ともなる」と記載されていることが認められる。これらの記載事実に徴すると、従来のコンクリート強化用混和剤は、最近のようにセメントの粒子が微細化されると、その全表面積が大きくなるため水和が急速に進行し、加えられた薬品類（強化用混和剤）との作用は終始激しく行なわれ、一方セメントは早く固くなる性質があるため均等な組織に組み立てられる以前に固化し、内部構造が乱雑となり、部分的に強弱を生じ、後日その境界からひび割れを生ずる結果となり、コンクリート強化の目的を十分に達し難い欠点があつたところ、原出願発明はこの欠点を除去することを発明の課題とし細かいセメント粒子に適応するコンクリート強化用混和剤を提供することを目的とするものであり、その発明の要旨は明細書の特許請求の範囲に記載されたとおりと認めることができる。
三　一方、成立に争いのない甲第二号証（本願の願書および明細書）によると、本願発明の明細書には、「特許請求の範囲」として、「（１）ポルトランドセメントに水を加えて練り混ぜるに当り、これに粉末けい酸ソーダと、けい酸の沈澱剤と、塩化カルシウムおよび硫酸カルシウムとを加えて第一次の練り混ぜを行い、その練り混ぜの後に砂、砂利を加えて更に第二次の練り混ぜを行い、その後に成形し更に水養生を行うことを特徴とする強化コンクリート製品の製造法。（２）ポルトランドセメントに水を加えて練り混ぜるに当り、これに粉末けい酸ソーダと、けい酸の沈澱剤と、塩化カルシウムおよび硫酸カルシウムの多量と、酸化チタンと、硫酸銅と、硫酸鉄と、クロム酸カリとを加えて第一次の練り混ぜを行い、その練り混ぜの後に砂、砂利を加えて更に第二次の練り混ぜを行い、その後に成形し、更に水養生を行うことを特徴とする強化コンクリート製品の製造法。」と記載され、その明細書の「発明の詳細な説明」の項には、まず、従来のセメント強化用混和剤使用の場合の欠陥について、前記原出願発明の明細書の記載と同一趣旨の記載があり、次に、この欠点を除く製造法を得ることを発明の課題とするとの記載に続けて、本願発明の主眼点として、原出願発明の明細書中課題解決の方法に関する記載として前掲したところと同趣旨の記載がされ、実施例として原出願発明の明細書と同一例が示され、さらに作用効果について、「強度の伸びを著しく増加」し、「セメントの節約ともなる」と記載されていることが認められる。叙上認定の事実に徴すると、従来のコンクリート強化用混和剤は、最近のようにセメントの粒子が微細化されると、前記のとおりの欠点を生じ、十分にコンクリート強化の目的を達し難いので、本願発明はこの欠点を除去することを発明の課題とし、特定の薬品を使用して強化コンクリート製品を得るための方法を得ることを目的とするものであり、その発明の要旨は、明細書の特許請求の範囲に記載されたとおりの強化コンクリー製品の製造法と認めることができる。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は、「一、原判決を取消す。二、（主位的請求）被控訴人が昭和四六年五月一日付をもつて控訴人に対してなした労働者災害補償保険法による療養補償給付及び休業補償給付を支給しない旨の処分を取消す。三、（予備的請求）被控訴人が昭和四六年五月一日付をもつて控訴人に対しなした労働者災害補償保険法による療養補償給付及び休業補償給付を支給しない旨の処分は無効であることを確認する。四、訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、主文と同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実上及び法律上の主張並びに証拠の関係は、被控訴代理人が当審においてあらたに乙第一四ないし第二〇号証（いずれも原本の写）を提出し、控訴代理人が右乙号各証の原本の存在及び成立を認めると述べたほかは、原判決事実摘示と同一であるから、その記載を引用する。
理　　　由
一　主位的請求について
被控訴人は、前記引用にかかる原判決三枚目裏九行目から同四枚目裏五行目までに記載の理由をもつて、本件主位的請求の訴は不適法であるから却下されるべきである旨主張するので、まず右主張について判断する。


昭和四八年一二月一日から施行の同年法律第八五号による改正前の労働者災害補償保険法（以下単に「改正前の労働者災害補償保険法」という）三八条によれば、本件の如き労働基準監督署長の労働者災害補償保険法に基づく保険給付に関する処分の取消しの訴は、当該処分についての再審査請求に対する労働保険審査会の裁決を経た後でなければ提起することができない旨定められている。控訴人が本件負傷による入、通院の療養及び休業につき昭和四六年三月一三日被控訴人（当時の署長はＡ）に対し労働者災害補償保険法に基づく療養費及び休業補償費の請求をなしたところ、被控訴人は同年五月一日付をもつて右療養費及び休業補償費を支給しない旨の処分をしたので、控訴人は右処分を不服として北海道労働者災害補償保険審査官に対し審査請求をなしたが同審査官は同年一二月二〇日付をもつて右審査請求を棄却する旨の決定をなし、同決定書の謄本は昭和四七年一月一〇日控訴人に送付されたので、控訴人は、右決定を不服として昭和四七年一一月九日労働保険審査会に対し再審査訴求をなしたが、同審査会は昭和四八年四月九日付をもつて右再審査請求を却下する旨の決定をなしたことは、いずれも当事者間に争いがなく、右再審査請求の却下決定が、控訴人の再審査請求がそのための法定期間を経過してなされた不適法なものであることを理由としてなされたものであることは控訴人の明らかに争わないところであるからこれを自白したものとみなされる。ところで、労働保険審査官及び労働保険審査会法三八条一項によれば、労働保険審査会に対する再審査請求は、請求人に労働者災害補償保険審査官の審査請求に対する決定書の謄本が送付された日の翌日から起算して六〇日以内にしなければならないものであるところ、控訴人の右再審査請求は、右所定の再審査請求期間を経過したのちになされたものであることは明らかであるから、不適法なものであつたといわなければならない。もつとも、同法三八条二項、八条一項ただし書によれば、正当な理由により右所定の再審査請求期間内に再審査請求をすることができないことを疎明したときは右所定の再審査請求期間経過後でも適法に再審査請求をなし得るものであるところ、控訴人は、右正当な理由がある旨主張し、この事情として、前記引用にかかる原判決書七枚目表一三行目から同八枚目裏五行目までに記載のとおり述べている。しかし、右主張の事情のうち、再審査請求の方法がよくわからなかつたとの点及び右原判決書八枚目表八行目から同一三行目までに記載の事情を除くその余の事情については、たとえそのような事情があつたとしても、そのために、控訴人、又は控訴人が前記再審査請求の手続を委任した控訴人の父親の訴外Ｂが前記再審査請求を前記所定の再審査請求期間内になすことが不可能、ないしは著しく困難であつたとは認め難く、また右主張の事情のうち、再審査請求の方法がよくわからなかつたとの点については、原本の存在とその成立について争いのない乙第五号証（前判示の審査請求棄却決定書謄本）によれば控訴人に送付された前判示の審査請求棄却決定書の末尾にはこの決定に不服があるときは決定書謄本が送付された日の翌日から起算して六〇日以内に労働保険審査会（東京都港区＜以下略＞労働委員会会館内）に再審査請求をすることができる旨記載されていたことが認められるので、これを真実とは認め難い。更に、右主張の事情のうち原判決書八枚目表八行目から同一三行目までに記載の事情即ち、前記北海道労働者災害補償保険審査官の審査請求棄却の決定処分があつたのち、同審査官から控訴人の父親のＢに対し「労災保険と健康保険の両方の手続を上にあげていくとどちらかで認められる。」との説明があつたので、右Ｂは、右説明を聞いて、控訴人を代理して健康保険法に基づく保険給付の請求の手続をとり、安心し前記再審査請求手続をなさず放置したため、止むを得ず前記所定の再審査請求期間を徒過してしまつたものであるとの点については、原審証人Ｂは、いつの年かの秋ごろ又は八月ごろ同審査官から右主張のようなことを言われたような気がする旨供述をしている。しかし、原本の存在とその成立に争いがない乙第九号証の記載によれば、控訴人が所轄の社会保険事務所に対し本件負傷の療養費につき健康保険法に基づく保険給付の請求をなしたのは昭和四六年八月一八日であり、これに対し右社会保険事務所から同年一一月一五日付をもつて不支給の決定がなされ、同決定書は同年同月一七日控訴人に送付されたが、控訴人は右決定処分に対し健康保険法に基づく審査請求をしなかつたことが認められるので、右認定の経過によれば、仮に前記北海道労働者災害補償保険審査官から控訴人の父親のＢに対し右供述のとおりのことが言われたとしても、その時期は、右審査官の前記審査請求棄却決定が前判示のとおりなされたよりも前であつたと推認され、右審査請求棄却決定がなされた当時においてはすでに控訴人に対し健康保険法に基づく保険給付の不支給決定がなされていたことは明らかであり、しかも右不支給決定に対して健康保険法に基づく審査請求をしていなかつたことは前判示のとおりであるから、控訴人の父親のＢが右審査官から右供述のとおり言われて安心したため、労働保険審査会に対する前記所定の再審査請求期間を徒過したということはあり得ないものと考えられる。他にこの点（原判決書八枚目表八行目から同一三行目までに記載の事情）を認めるに足りる証拠はない。してみれば、控訴人が前記再審査請求を前記所定の再審査請求期間内にしなかつたことについて正当な理由があつたことは認められない。してみると前判示の労働保険審査会のなした、控訴人の前記再審査請求を却下した決定は適法なものと認められる。しかして、労働保険審査会に対して再審査請求をなしてその申立を不適法として却下された場合においては、改正前の労働者災害補償保険法三八条にいう当該処分についての再審査請求に対する労働保険審査会の裁決を経ていないものというべきであるから控訴人の本件主位的請求の訴は、右裁決を経ない不適法なものというべきであつて、却下を免れないものである。
二　予備的請求について
（一）　改正前の労働者災害補償保険法一二条二項は、労働者に対する保険給付は労働基準法に規定する災害補償の事由が生じた場合にこれを行なう旨定めているものであるから、右労働者災害補償法にいう「労働者」とは労働基準法に規定する労働者と同一のものをいうものと解される。しかして、労働基準法九条は、同法にいう「労働者」とは「職業の種類を問わず、同法八条の事業又は事務所に使用される者で、賃金を支払われる者」をいうと定めており、右にいう「使用される者」とは「使用者の指揮命令に服し使用者との間に使用従属の関係にある者」であると解するを相当とし、また右にいう賃金について同法一一条は「賃金、給料、手当、賞与その他名称の如何を問わず、使用者に労働を提供する対償として使用者が労働者に支払うすべてのもの」をいう旨定めている。


（二）　そこで、控訴人が右にいう労働者にあたるか否かについて以下検討する。１　成立に争いがない乙第一一号証の記載（後記のとおりその内容を措信しない部分を除く）、同第一二号証の記載、原審証人Ｂの証言（後記措信しない部分を除く）、原審における控訴人本人尋問の結果を総合すれば、次の（１）ないし（４）の各事実が認められる。
（１）　控訴人の父親のＢ（大正三年三月二〇日生）は、北海道紋別郡＜以下略＞において製材工場を設けて製函材とチツプ材の製造販売業を営んでいたが、控訴人は、昭和四六年二月一日午後二時三〇分頃右製材工場において丸鋸を操作して製函材の巾を決め耳を切り落す作業に従事していたところ、突然飛んできた木片が左眼々鏡に当り眼鏡が割れて左眼球破裂の傷害を負うた。控訴人は、昭和四二年一〇月頃から右製材工場において右仕事等に従事していたが、その毎日なす仕事の段取は、Ｂが雇用していた他の職工とともにＢ又は最も年輩の職工である訴外Ｃの指示を受けて遂行し、出、退勤の時間もほとんど右他の職工と同じであり、控訴人自身は何ら右他の職工を指揮監督しておらないばかりか、営業面についても一切をＢが取り仕切つていた。
（２）　しかし、控訴人が右仕事に従事するようになつた経緯等についてみるに、控訴人は、Ｂの長男（一人息子）であり、昭和四二年札幌市所在の短期大学を卒業してただちに同市内の事務機器販売を目的とする会社に就職し、以来同社から月額金二万五〇〇〇円の給与を得て勤務していたが、当時妻及び約三名の職工を使用して前記製材工場を経営していたＢは、老齢に達したうえに脳軟化症に罹患したため、控訴人をして前記事業の仕事全般を覚えさせて、控訴人にやがて前記事業を承継させようと考え、昭和四二年一〇月頃、控訴人に右の考えを伝えて、控訴人をして右会社を退職させて、Ｂ方に呼び寄せ、前記製材工場における製材機械の操作等の仕事に就かせた。Ｂは、控訴人に前記事業を承継させるためには、控訴人をして、まず前記製材工場における肉体労働に精通させる要があり、営業面には早くから関与させるべきでないとの考えから、前記製材機械の操作等の仕事に従事させたものであるが、折にふれ、控訴人に対し、お前を前記事業の跡取りにするつもりである旨伝えていた。
（３）　控訴人は、Ｂから、昭和四二年一〇月頃から同四五年一〇月上旬頃までの間毎月手取りで金一万五〇〇〇円の支給を受け、以後は毎月金三万円から保険料と厚生年金の掛金との合計金二八〇〇円ぐらいを控除した残金の支給を受けていたが、右支給金から給与所得税の源泉徴収はされなかつた。しかし、Ｂがたまに忘れてしまつて控訴人に右金銭を支給しなかつたこともあり、又控訴人は、事業主が父親であるということから甘えて前記製材工場を二、三度勝手に休んだこともあつたにもかかわらず、その月分の支給金は減額されなかつた。そして、控訴人がＢから受けていた待遇とＢに雇用されていた他の職工のそれとを比較してみると、（イ）右他の職工の賃金は、日給で計算され、毎月末日締切で翌月一〇日に前月分をまとめて支払われていたため、出勤日数によつて毎月の金額に変動があつたが、控訴人が受けていた前記支給金は前記のとおり毎月定額と決められていて、休んでも減額されなかつた、（ロ）控訴人は前記他の職工と比較して格別勤務成績が劣悪でもなかつたにもかかわらず、右他の職工の賃金は毎年増額されていたのに対し、控訴人の受けていた前記支給金は前記のとおりであつて毎年増額されなかつた、（ハ）控訴人の受けていた前記支給金は、前記他の職工のうち控訴人と同年齢位で前記仕事につき同一経験年数を有する者の賃金よりも安かつた、（ニ）前記他の職工はボーナスの支給を受けていたが、控訴人は、ほとんどボーナスの支給を受けておらず、たまにこれを受けても、その額は前記他の職工のボーナスよりも安く、僅少であつた、（ホ）前記他の職工は残業すると残業手当の支給を受けたが、控訴人は残業しても残業手当の支給を受けなかつたなどの諸点で相違していた。（４）　控訴人は、前記（２）記載のとおりＢに呼び寄せられて以来同人方に同居して同人の家族の一員として寝食を共にし、同人に対し食費や家賃などは一切支払わなかつたが、同居すると何かとわずらわしいこともあることを理由に、昭和四五年一〇月上旬頃、前記製材工場のそばにあり、Ｂ方からせいぜい一五〇メートルほどしか離れていない同人所有の建物に別居することを申し入れたところ、同人が控訴人の結婚準備にもなると考えて右申し入れを承諾したので、控訴人はじ来右建物に寝泊りするようになつた。しかし、控訴人は、従前どおり、食事はＢの住居でその家族と一緒にし、Ｂに対し食費、家賃及び右建物に関する電気代などを一切支払わなかつた。
２　前記乙第一一号証の記載内容、及び前記証人Ｂの証言中、各右認定に反する部分は、前記控訴人本人尋問の結果に照し措信できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。


○　主文
１、被申請人が申請人Ａ（別紙当事者目録（７））に対し昭和五二年三月二二日付でなした同月三一日限り浦和市立岸中学校から退学させる処分は本案判決確定に至るまでその効力を停止する。
２、その余の坤請人らの申請をいずれも却下する。
３、申請費用中、申請人Ａと被申請人との間において生じた分は被申請人の負担とし、その余の申請人らと被申請人との間において生じた分は右申請人らの負担とする。
○　理由
第一　申請の趣旨
「被申請人が昭和五二年四月一日付でなした申請人らに対する浦和市立岸中学校からの退学処分の執行は本案判決の確定に至るまでこれを停止する。」
との裁判を求め、右申請が認められないときは、
「被申請人が昭和五二年三月二二日付でなした申請人らを同年三月三一日限り浦和市立岸中学校から退学させる期限付行政処分の執行は本案判決の確定に至るまでこれを停止する。」
との裁判を求める。
第二　当事者双方の主張
一　申請人ら主張の申請の理由は、以下二、１ないし４に付加する外、別紙（一）ないし（四）記載のとおりであり、被申請人の答弁および主張は、以下三に付加する外別紙意見書中申請の理由追加に対する答弁欄および申請の理由に対する答弁欄ならびに参考欄記載のとおりである。
二　申請人らの追加主張
１　別紙当事者目録（１）ないし（５）の申請人らは、いずれも、浦和市立岸中学校（以下本件中学校という）入学時から現在に至るまで同目録記載の各肩書地に居住しているものであるが、右申請人らの住民基本台帳法に基づく住民票（以下住民票という）記載の住所は、右申請人らが昭和五一年一二月七日ないし同月九日付で被申請人宛提出した区域外就学願書（疏乙第二号証）に前住所として記載されを場所とされていたところ、その後右区域外就学願書提出前の昭和五一年一二月中にそれぞれ前記肩書地に変更した。
２　申請人Ｂ（当事者目録（６）の申請人）は、本件中学校入学当時から現在に至るまで川口市＜地名略＞に居住しているものであるが、右申請人の入学当時の住民票記載の住所は、当事者目録（６）の記載の肩書地であつたところ、その後前記区域外就学願書提出前の昭和五一年一二月中に右現実の住所に変更した。３　申請人Ｃ（当事者目録（７）の申請人）は、本件中学校入学当時から昭和五二年四月八日まで浦和市＜地名略＞に居住していたものであり、住民票記載の住所も入学当時から右同所であつたが、その後前記区域外就学願書提出前の昭和五一年一二月九日住民票記載の住所を当事者目録（７）記載の肩書地に変更し、同五二年四月八日現実の住所も右肩書地に移転した。
４　申請人Ｄ（当事者目録（８）の申請人）は、本件中学校入学当時から現在に至るまで当事者目録（８）記載の肩書地に居住しており、住民票記載の住所も右と同一の場所であつたが、昭和五一年一二月中に浦和市は職権で右申請人の住民票を消除したもので、申請人法定代理人が右事実を知つたのは昭和五二年三月である。なお、右申請人については住民票上の住所はどこにも在しない。
三　申請人らの追加主張に対する被申請人の答弁
二、１、２の事実は認める。
第三　当裁判所の判断
一　別紙当事者目録（１）の申請人が昭和五〇年四月に、同目録（２）ないし（８）の申請人らが昭和五一年四月にそれぞれ本件中学校に入学し在籍していたこと、被申請人が昭和五二年四月一日をもつて申請人らの学齢簿を抹消したこと、及び前記第二、二、１、２の事実はいずれも当事者間に争いがない。二　疎明によれば、被申請人が前記のように申請人らの学齢簿を抹消するに至つたまでの経緯につき、次の事実が認められる。
１　浦和市内の小中学校においては以前からいわゆる越境入学者が多く、被申請人は長年にわたつてこれを放置してきたが、昭和五一年一月からその是正措置を採るに至り、同月以降越境入学者と思われる児童生徒の保護者に対し再三にわたり文書もしくは口頭によつて現実に居住する地の学校に転校するように勧告し、さらに浦和市の住民登録の担当部局に対して越境入学者と思われる児童生徒の住所の再確認及び疑義ある場合の実態調査ならびにこれに基ずく住民票の記載に関する是正措置を依頼した。
２　右のような被申請人もしくは浦和市長の是正措置によつて当事者目録（１）ないし（５）、（７）の申請人らは同年一二月中に同目録記載の各肩書地へ、同目録（６）の申請人は現実の住所たる川口市＜地名略＞へ、それぞれ住民票上の住所を変更し、一方同目録（８）の申請人は浦和市長によつて職権で住民基本台帳から住民票が消除された。
そして同目録（１）ないし（７）の申請人らは右のように住民票上の住所を変更したことにともない、被申請人の指導に従つて、学校教育法施行令第九条に基づき、就学期間を昭和五一年一二月から同五二年三月末日として本件中学校への区域外就学願書を被申請人宛に提出し、これに対する被申請人の承認を得て右期間中本件中学校に就学し、また同目録（８）の申請人は右願書は提出しなかつたが、同様に右期間中本件中学校に就学していた。
なおこの間同目録（１）ないし（７）の申請人らの学齢簿（学校教育法施行令第一条、第四条、同法施行規則第三〇条により住民票所在地の市町村教育委員会に編製義務がある。）は被申請人において区域外就学承認の旨を付記したうえ管理していたし、同目録（８）の申請人の学齢簿も消除されることなく被申請人において管理していた。
３　同目録（１）ないし（７）の申請人らは昭和五二年三月一〇日付で被申請人に対し、引続き本件中学校卒業時までの間の区域外就学願書を提出したが、被申請人はこれを承認しなかつた。
４　そして、被申請人は昭和五二年三月二二日申請人らの保護者宛「児童・生徒の転学手続について」と題する文書により、就学先変更又は区域外就学の許可期限が同年三月末までであるとして至急転校手続をとるよう要請し、引き続き昭和五二年四月一日、申請人らの学齢簿を抹消した（右抹消の事実は当事者間に争いがない。）。
三　そこで次に申請人ら主張のような被申請人による行政処分がなされたかどうかについて検討する。


１　申請人らはまず、被申請人は昭和五二年四月一日申請人らの学齢簿を抹消して申請人らに対して退学処分をしたと主張する。
２　そして、当事者目録（１）ないし（７）の申請人らは、昭和五一年一二月中に浦和市以外の土地に住民票上の住所を変更した上、就学期間を昭和五二年三月末日までとする区域外就学願書を被申請人宛に提出してその承認を得、また当事者目録（８）の申請人は昭和五一年一二月中浦和市長の職権により住民票の消除を受け、区域外就学願書を提出しなかつたが、昭和五二年三月末日までは本件中学校に就学しており、申請人らの学齢簿が抹消されたのが同年四月一日であることは前記のとおりである。また、被申請人の指定代理人に対する審尋の結果によると、被申請人においては、学齢簿は一枚の用紙に数名分を記載し、学校毎に簿冊として編製しており、児童生徒が他の市町村の区域に住所を移転しても、区域外就学が承認されて従前の小中学校に就学している期間中は、単に区域外就学の旨を記載するのみで、直ちに学齢簿から当該児童生徒を抹消しない取扱いであり、右取扱いがすべての教育委員会に通じた取扱いであるかどうかは兎も角、少くとも被申請人委員会のみに固有の取扱いではないことが疎明される。そうしてみると、一見、学齢簿の記載と児童生徒の就学すべき小中学校とは一致すべきものであり、申請人らは学齢簿から抹消されたことにより本件中学校の生徒たる身分を喪失せしめられたようにも見受けられる。
３　しかし、学校教育法施行令第一条の規定によると、学齢簿は市町村の教育委員会が当該市町村の住民基本台張に基づいて編製することになつており、更に、同法施行規則第三〇条の規定によると、学齢簿に記載すべき事項の一として、「学校教育法施行令第九条〔区域外就学等〕に定める手続により当該市町村の設置する小学校又は中学校以外の小学校又は中学校に就学する者について、当該学校及びその設置者の名称並びに当該学校に係る入学、転学、退学及び卒業の年月日」と定められているのであり、その他学校教育法施行令第三条、第四条の規定等から考えると、ほんらい、学齢簿は常に当該児童生徒の住所の存する市町村の教育委員会に存在すべきものであり、区域外就学が承認された場合にも就学する小中学校を設置している市町村の教育委員会に存在すべきものではなく、右市町村の教育委員会は、児童生徒の住所が当該市町村の区域内に存しなくなつたときは、区域外就学を承認する場合においても、すみやかに学齢簿から当該児童生徒を抹消するのが本来の取扱いであると解せられる。したがつて、学齢簿から或る児童生徒を抹消することは、必らずしも当該児童生徒をして従来就学していた小中学校に就学すべき身分を失わせるものではないから、たまたま被申請人浦和市教育委員会の取扱いがこれと異つて、恰かも一定の小中学校に関する学齢簿に児童生徒が記載されているか否かによつて当該児童生徒がその小中学校に就学すべきか否かが決定されると解されるような取扱いとなつているからといつて、右は便宜的な取扱いと解されるから、被申請人が昭和五二年四月一日学齢簿から申請人らを抹消したこと自体が本件中学校の生徒たる身分を喪失せしめる処分をしたことにあたると認めることはできない。しかも、右のように法令の規定と異る便宜的な取扱いが行われていることからいつても、学齢簿は単に小中学校に関する教育行政を適正円滑に遂行する必要上作成されるものにすぎず、その作成、記載の加除訂正、抹消等は専ら行政庁たる教育委員会の内部の事務処理として行われるものであつて、これにより直接児童生徒の身分に変動を生ぜしめる行政処分ではないと解するのが相当である。４　しからば、申請人らに対してはなんら本件中学校の生徒たる身分を失わせるような行政処分はなされておらず、区域外就学を承認されていた当事者目録（１）ないし（７）の申請人については区域外就学を承認された期間の満了により、また、区域外就学の承認を求めなかつた右目録（８）の申請人については住民票の職権消除がなされた時点において、当然本件中学校の生徒たる身分を喪失したものと考えるべきか、それとも又、いずれかの時点において申請人らに対し本件中学校の生徒たる身分を失わせる被申請人の処分がなされたと認めるべきかにつて考えるに、或る市町村の区域内に住所の存しなくなつた児童生徒であつても区域外就学が承認される場合があるのであるし、期限の付せられた区域外就学が承認されていた場合にその期限が到来しても、再度区域外就学が承認される場合もないとはいえないのであるが、これらの手続には若干の期間を要すると考えられ、その期間中義務教育が中断されるべきではない点等を考えると、他の市町村に住所を移転した児童生徒の保護者が右児童生徒を従来就学していた小中学校に引続き就学させる意思のないことを明確にしたり、又は当該市町村の教育委員会が区域外就学の申請を不承認とし、又は後日その申請がなされても承認しない意向を明らかにするなどして、右児童生徒が引続き従来の小中学校に就学することを容認しない意思を明確にするまでは、右児童生徒の従来の小中学校への就学関係は消滅せず、教育委員会が右のような意思を明確にする行為は、たとえ明らかな成法上の根拠はなくとも、右児童生徒をして右小中学校の児童生徒たる身分を失わせる一の行政処分であり、教育委員会は当然右のような処分を行う権限を有するものと認めるのが相当である。そして、右のような処分を何と呼ぶべきかについては、一定の小中学校の児童生徒の身分を失わせる処分であるから、申請人らの用いるように退学処分と呼称するのが相当であろう。
５　そこで更に本件の場合右のような退学処分がなされたかどうか、果してなされたとすれば如何なる時点においてなされたかについて考えてみるに、被申請人においては、前示のように学齢簿を現実の就学状態にあわせるような便宜的取扱方法を採り、申請人らの住民票上の住所が浦和市内に存しなくなつた時点において直ちに申請人らを学齢簿から抹消する措置を採らず、当事者目録の（１）ないし（７）の申請人らについては承認された区域外就学の期限の満了の翌日である昭和五二年四月一日に、また、同目録の（８）の申請人についても同日に、学齢簿を抹消したのであるから、これによつて、被申請人は申請人らが引続き本件中学校に就学することを容認しない意思を明確にしたものと認めることができるけれども、被申請人はこれより先同年三月二二日付文書をもつて申請人らの保護者に対し、就学先変更又は区域外就学の許可期限が同月末までであるとして至急転校手続をとるよう要請して、右時点において既に申請人らが昭和五二年四月以降引続き本件中学校に就学することを容認しない意思を明確にしたと認められるのであるから、被申請人は右文書の送付により申請人らに対し昭和五二年四月一日以降本件中学校の生徒たる身分を失わせる期限付退学処分を行つたと認めるのが相当である（そこで、以下右退学処分を本件処分という。）。
四　申請人Ａの申請について


疎明によれば、同申請人は本件中学校入学以来昭和五二年四月八日までその学区内である浦和市＜地名略＞の、保護者が賃料月額三万円で賃借した六畳、四畳半、ダイニングキツチン、トイレ付のアパートの一室に居住していたこと、同申請人の住民票記載の住所は昭和五一年三月一四日から同年一二月九日まで右同所であつたが、右同日別紙目録（７）記載の肩書地に変更したこと、そして、昭和五二年四月八日現実の住所を前記肩書地に移転したことが認められる。右事実によれば、同申請人の昭和五一年一二月九日から同五二年四月七日までの間の住民票記載の住所は事実と合致せず、従つて、同申請人が右住民票記載の住所に居住することを前提として被申請人が同申請人に対してなした本件処分は違注といわざをを得ない（なお、同申請人に対してなされた前記二、２の区域外就学の承認、及び同二、３の区域外就学申請の不承認についても同様である。）。尤も、前記のとおり、同申請人はその後昭和五二年四月八日本件中学校の学区外である肩書地に住所を移転しているが、右住所の移動を原因として区域外就学の申請をし被申請人からその承認を得る余地が残されている以上右転居により直ちに本件中学校の生徒である身分を失つたものとはいえないから、右転居により本件処分の取消を求める利益が失われたものとすることはできない。結局、同申請人については行政事件訴訟法第二五条第三項に所謂本案について理由がないと見えるときに当らないというべきである。
また、疎明によれば、同申請人は本件処分により事案の性質上金銭をもつて償いえない回復困難な損害を生じ、右損害を避けるため緊急を要することが一応認められる。
五　申請人Ａを除くその余の申請人らの申請について右申請人らの主張する本件処分の違法事由について順次判断する（本項中では申請人らというときはＡを除くその余の申請人らを指す。）。
１　申請人Ｄは、被申請人は右申請人の現実の住所の認定を誤り違法に同申請人の学齢簿を抹消したと主張する。
疎明によれば、申請人Ｄについては、住民票記載の住所は入学時から昭和五一年一二月八日まで浦和市＜地名略＞Ｅ方であつたが、同年九日浦和市長によつて職権で住民票の消除がなされ以後現在に至るまで住民票上の住所は存しないが、生活の本拠としての現実の住所は本件中学校入学時から昭和五一年八月頃まで川口市＜地名略＞であり、その後は同市＜地名略＞であると認められ、右事実によれば、浦和市長のなした右住民票の消除は適法であり、従つてこれに基づいてなされた同申請人に対する被申請人の本件処分も後記のとおり違法とはいい得ない。２　次に、申請人らは本件処分は何ら法律上の根拠がなく、また申請人らの具体的就学先が明らかにされていないにもかかわらずなされたものであるから違法であると主張する。
しかし、前記三４に示したとおり、教育委員会は特に退学処分を行うことができる旨の成法上の根拠がなくても退学処分を行うことができるものと解すべきであるから、申請人らの住民票上の住所が本件中学校の学区内になく、且つ区域外就学の承認もない以上、被申請人のなした本件処分は違法とはいえない。３　さらに、申請人らは、本件処分は申請人らの学習権、期待権を侵害し、権限の濫用にあたり違法であると主張する。
成程、申請人らは転校に伴つて申請人らの主張するような様々な不利益を受けるであろうことは想像するに難くないが、前記二、２において認定した経過により、Ｄを除くその余の申請人らは昭和五二年三月末日までの期間を限つて区域外就学の承認を得ていたのであるし、疎明によれば、申請人Ｄも被申請人から右期間中再三の転校の勧告を受けてきたのであつて、いずれにしても申請人らの保護者は、右期間経過後の同年四月以降は本件中学校の生徒たる身分を失わざるを得ない立場にあることを認識しえたはずであるから、申請人らが転校に伴つて通常生ずるであろう不利益を蒙ることを以て本件処分を権限の濫用と断ずるを得ない。また、疎明によれば、申請人らは現時点においてはいわゆる越境入学者のうち一部の者のみが申請人らと同じく転校を余儀なくされたとして、本件処分に対し不公平感を抱いていることが窺われるが、疎明によれば、右のような事態は被申請人の人的物的制約に基因するものとして容認し得る範囲に属し、被申請人が申請人らのみを恣意的に選択して本件処分を行つた事情は認められないので、右のような事態が生じたとしても、直ちに本件処分を権限の濫用あるいは裁量権を逸脱したものとはいえない。
換言すれば、いわゆる越境入学が長らく放置されてきたこと、これに対する是正措置が採られはじめたのも昭和五一年にはいつてからであること、是正措置を免れた者の存在すること、転校による環境の変化その他転校による不利益の軽視できないこと等の事情を考慮すると、被申請人が新三年生をも含む申請人らに対し今回本件処分を行つたことの是非については、これを妥当でないとする議論もあるであろう。しかし、もともと越境入学は住民基本台帳法に違反する虚偽の屈出に基く違法の行為であるから、その是正のために被申請人のとつた処置は、右のような事情が存する程度では、権限の濫用あるいは裁量権の範囲の逸脱として違法となるものとは到底いえず、要するに、被申請人が採つた処分の時期、相手方の範囲等の点は専ら行政庁たる被申請人の裁量権の範囲に属する事柄であつて、裁判所の容喙する限りではない。
また、右に示したように被申請人の処分が正当な権限に基いてなされたものであり、権限の濫用又は裁量権の範囲の逸脱とも認められない限りは、学習権、期待権の侵害であつて違法であるとの申請人らの主張も採用できないこと多言を要しない。
以上の次第であるから、申請人Ａを除くその余の申請人らの本件申請は行政事件訴訟法第二五条第三項にいう本案について理由がないとみえるときに該当し、失当たるを免れない。
六　よつて、申請人Ａの申請はこれを認容し、その余の申請人らの申請はいずれも却下すべきものとし、申請費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条、第九三条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　今村三郎　●原　孟　染川周郎）


別紙（一）執行停止決定申請書記載の申請の理由の要旨一、別紙当事者目録記載の申請人（１）は昭和五〇年四月に、同申請人（２）ないし（８）は昭和五一年四月にそれぞれ浦和市立岸中学校（以下本件中学校と云う）に入学し、同校に在籍していたところ、被申請人は申請人らが越境生であることを理由に昭和五二年四月一日申請人らの学齢簿を抹消し転校処分をなした。二、申請人らは右処分が申請人らの学習権を侵害するものであり、しかも今回の処分が越境是正の措置として不平等かつ不適切なものであつて、行政権の乱用にあたり違法であるので貴庁に対し昭和五二年四月一四日同年（行ウ）第五号事件をもつてその取消の訴を提起した。
三、しかし、申請人らに対する右転校処分をそのまゝ放置するとすれば同人らは次のような償うことのできない損害を被るに至るので申請人らは右処分の執行停止を求めるため本申請に及んだ。
（一）　申請人らは、本件中学校に入学以来一・二年を経過し、既に学内における人間関係が確立され環境にも順応している。具体的には教師との信頼関係・友人関係・クラブ活動における役割などが最も重要なものであり、これらが転校により全く覆えされることによる申請人らの不安はたえがたいものがある。（二）　学校行事としての修学旅行・林間学校などについては、申請人らの期待が特に大きなものであり（その費用なども入学時から継続して積み立てている）、前述の人間関係の変化等によりその期待が半減することは明らかである。（三）　本件中学校と転校予定校との間では各科目の授業進度に差異があり、また教科書についても平均三・四科目につき変更を余儀なくされる（たとえば転校先が川口市立南中学校の場合社会二科目数学・理科の各教科書が異なるうえ、社会科については本件中学校が地理・歴史を学年別に授業しているのに対し、地理・歴史を平行して二学年にまたがつて授業している）。こうした変更による申請人らの学業に対する不安も重大な問題である。
中学生は最も感受性の強い年頃であり、その心理の微妙な変化が学校嫌い・非行・不良化の原因となることは広く知られているところであるが、以上のような転校による不利益を申請人らが受けることにより同人らが教育不信・学校離れを引き起し不良化の道をたどる危険が著しい。
四、申請人らは現在も本件中学校に通学しているが、学校側はすでに申請人らの学籍がないとして教室に入れず授業を受けることを拒んでいる。そこで申請人らは、やむなく会議室で自習をしている状況であり、一刻も早く正常な通学ができるようにならないと増々その混乱は重大なものとなつてしまう。
別紙（二）昭和五二年四月一九日付準備書面
第一　申請の趣旨の変更
一、被申請人が昭和五二年四月一日付でなした申請人らに対する浦和市立岸中学校からの退学処分の執行は本案判決が確定するまでこれを停止する。二、仮に第一項が認められないとしても、被申請人が昭和五二年三月二三日付けでなした申請人らを同年三月三一日限り浦和市立岸中学校を退学させる期限付行政処分の執行は本案判決が確定するまでこれを停止する。
第二　申請の理由の追加
一、被申請人は、昭和五二年四月一日申請人らの学齢簿より本件中学校に在籍する旨の記載を各抹消せしめ同日付退学処分を外部に表示した。二、仮にそうでないとしても昭和五二年三月二二日付「児童・生徒の転学手続きについて」と題する書面をもつて同月三一日限り本件中学校を退学させる旨の期限付退学処分の通知をなした。
三、右処分の違法事由は次のとおりである。
１、中学校の就学は義務教育である以上いかなる場合にもその機会を奪つたり間断を生じさせてはならない（学校教育法施行規則第一三条三項により懲戒処分としての退学が禁止されているのもこの理由からである）。
しかるに、今回の退学処分はなんらの法律上の根拠がなくしかも申請人らの具体的就学先が明らかにされていないにもかゝわらず、一方的になされたものであつて違法である。
特に、申請人Ｄの場合には後述のとおり違法に住民票を職権消除したものであり、「住民票の住所」がないのでどこにも学齢簿がなく、就学すべき中学校を指定される可能性がないにもかゝわらず退学処分にしたものである。２、本件退学処分は、申請人らの学習権を侵害するものであつて違法である（本案訴状第二項（一））。
３、本件退学処分は不平等かつ行政権の乱用であり違法な処分である（本案訴状第二項（二））。
４、被申請人は申請人らを本件中学校に入学させ、今回の退学処分により一方的に本件中学校から除籍することは申請人らの同校を卒業できると云う期待権を奪うものであつて違法である。
５、申請人Ｄについては浦和市＜地名略＞の住所に住んでいないとして昭和五二年一二月九日付で同人になんらの通知もなく被申請人の要請により浦和市が住民票を職権消除し、それに基づき被申請人が学齢簿の抹消をしたものであるが現に同人が右住所に住んでいる以上違法な抹消手続と云わねばならない。従つて、これによる退学処分も違法と云うほかはない。
別紙（三）訴状中準備書面による引用部分
二、しかしながら、右転校処分は次のとおり違法かつ不当でありこれに承服することはできない。
（一）　今回の転校処分は原告らの学習権を侵害するものである。憲法第二六条は国民の教育を受ける権利を保障しており、その内容として子供自身に基本的人権としての学習権が付与されている。そして、学校教育が法令に定められた教育課程、指導要領等により一定基準でなされているもののその具体化につき各学校ごとに差異があり、それぞれの学校で入学から卒業まで一貫した教育がなされていること、また、学校教育と云う集団教育の場ではその集団の人間関係、生活環境が教育の重要部分を占めていることなどからして、こうした学習権は子供達が具体的に就学しているそれぞれの学校との関係で具体的な権利として保障されなければならず、しかも、この権利は子供達の当該学校への入学によつて当然付与されるものである。
一方子供が学校に就学している関係は、いわゆる在学契約（一種の附合契約であり入学と同時に成立するものと解せられている）に基づく権利関係としてもとらえられ学習権も当該学校との間の契約上の権利としての側面をも有している。こうした公法上ないし私法上の権利としての学習権は、当該学校に入学し一度発生した以上は卒業に至るまで十分尊重されなければならず何人もみだりに変更してはならないものである。
原告らは、前述の通りそれぞれ本件中学校に入学したことにより、右のような具体的学習権を取得したものであるが、被告らのなした今回の転校処分はなんらの理由なく右学習権を侵害するものにほかならない。
（二）　被告らのなす今回の転校処分は、次のように不平等でしかも権利乱用に当り違法な処分である。
即ち


（１）　現在小・中学生の越境入学は全国的現象であるが、被告らのように大規模かつ強制的な是正措置はこれまでにほとんど類をみず、この問題につき他の市町村との著しく取扱いを異にしており公平を欠いている。しかも、被告らの管轄区域内ではこれまで多数の越境者を卒業させており、昭和五一年度も小・中学生を合せると一、七〇〇名の越境生が就学していたが、今回の被告らの転校処分は原告らを含む一部の越境生についてのみ実施され全く行政の不平等と云うほかはない。（２）　被告らの管轄区域では昭和四二年頃までは一定の金員を市に対して支払う委託生と云う形が公然となされ、その後についてもほとんど越境生を取締ると云うようなことなく黙認されてきたのが実情であり、現に原告らの入学に際しても特別な審査がなされた訳けでもなく形式さえ整えば何人でも入学できる状況であつた。このように、これまで越境入学の問題を放置し自由に入学を許しておきながら十分な事前準備もしないまゝ突如就学途中でその変更を強制しようとするのは権利の乱用である。
別紙（四）昭和五二年四月二五日付準備書面
一、申請人Ａの住所について
右申請人の親権者は昭和五一年二月一八日申請人外Ｆから浦和市＜地名略＞を借り受け同年三月から入居し申請人を含む家族五人が生活していた（それまで住んでいた家は事務所と兼用であつたため申請人の祖母のみが残つて住んでいた）。右アパートは六畳、四・五畳台所があり家族五人で住むには多少不自由であつたが、申請人の父が事務所と行き来していたので十分生活できた（疎甲第一〇号証は家賃の支払、疎甲第一一号証の一ないし五は電気料の支払、疎甲第一二号証の一ないし六はガス代の支払、疎甲第一三号証の一ないし五は水道料の支払、疎甲第一四号証の一・二は下水道料の支払、疎甲第一五号証の一ないし八は電話料の支払をそれぞれ示す。尚、欠落している月の領収書は紛失してしまつたものであり全て支払はなしている。
また疎甲第一六号証の一ないし三は申請人宛の郵便物が届いていたことを示す）。ところが、昭和五一年一二月になつて市役所から住所地に住んでいないから住民票を職権で消除する旨の通知を受けたため親権者らが市役所に行き現に住んでいる旨述べたところ、既に調査済みであるからとして全く受け付けられないばかりか、住民票を職権で消除して申請人を転校させると威されたためやむなく申請書肩書地に住民票を移転したうえ区域外就学願を出した。
その後も昭和五二年四月八日まで右アパートに生活していたが、右申請人が本件中学の就学を拒まれているため申請書肩書地に家族とともに転居したものである。従つて、右住民票の移転は強迫によるものであり、右申請人の親権者の真摯な意思に基づくものでないばかりか、現に住居が右アパートであつた以上無効と云わねばならない。
申請人が処分された当時も住所は右アパートであつたから越境生ではなく、仮に越境是正のため退学処分をする権限を被申請人がもつているとしても右申請人に関しては違法である。
二、被申請人の区域外就学期間満了の主張について
被申請人は当事者目録（１）ないし（７）の各申請人については、期限付の区域外就学願に基き昭和五二年三月三一日まで本件中学校に就学していたのであり期間満了により当然同校の学籍を失う旨主張されるが、本来区域外就学の場合学校教育法施行令第一条・第四条・同法施行規則第三〇条によると住民票所在地に学齢簿があり同法施行令第九条の手続により区域外の学校に就学すると云う関係になるのに本件の場合審尋の結果によると右申請人らの学齢簿は昭和五二年三月三一日まで被申請人の管理されたまゝになつており、しかも被申請人は学齢簿により在学関係が基礎づけられていると云うのであるから被申請人において右申請人らから区域外就学願を出させているもののその取扱いは住民票が浦和市内にある者と同じと云うことになり、区域外就学者としてではなく区域内の就学者として法的措置をとつている。
従つて、期限付の区域外就学願がなされていても、法的意味ではその期限についてだけでなく区域外就学手続自体が無意味と云うほかはない。
意見書
右当事者間の昭和五二年（行ク）第三号行政処分執行停止決定申請事件について、被申請人はつぎのとおり意見を申し出る。
申請の趣旨の変更に対する答弁
申請人の申請はいずれも棄却するとの裁判を求める。
申請の理由追加に対する答弁
一、第一項は否認する。
昭和五十二年四月一日をもつて申請人らの学齢簿を消除した事実は認めるが、その余の事実については否認する。
二、第二項は否認する。
昭和五十二年三月二十二日付をもつて「児童・生徒の転学手続きについて」の文書を申請人らに発した事実は認める。当該文書の内容とするところは、申請人らの住所異動によつてその異動日以降昭和五十二年三月三十一日までの間について、学校教育法施行令第九条の規定に基づくところの区域外就学の承認期間が終了するので、その転校に必要な諸手続きの指導を目的とした事務連絡文書である。したがつて、その余の事実については否認する。（疎乙第一号証及び疎乙第二号証により疎明する。）
三、第三項第一号は否認する。
浦和市立岸中学校（以下「本件中学」という。）のような公立の義務教育中学校の場合、通常退学は認められていない。申請人らは、すでになされた住所異動により三月末をもつて区域外就学の承認期間が終了したので、申請人保護者は、義務教育の趣旨からしてすみやかに住所地の教育委員会が指定する学校へ申請人を転校させなければならないものである。したがつて、「具体的就学先が明らかにされていないにもかゝわらず、一方的になされたものであつて違法である。」と申請人は主張しているが否認する。
なお、申請人Ｄについては浦和市＜地名略＞（Ｅ方）に居住の事実がないため、住民基本台帳法施行令第十二条第一項の規定により住民票を消除したものであり、その経緯については後述のとおりである。
四、第三項第二号及び第三号は否認する。
本件中学の学区外に住所が異動した場合、学齢簿について所定の整理が行なわれることは学校教育法施行令第一条第二項の規定からして当然なことである。申請人の場合、昭和五十一年十二月九日付をもつて本件中学の学区内にあつた住民票が消除されたことに伴い、被申請人から申請人保護者に対し、再三にわたり口頭をもつてその後の諸手続きをすみやかにされたい旨指導したが、応じなかつたものである。したがつて被申請人が昭和五十二年四月一日をもつて申請人の学齢簿を消除したことは、手続的にもまた指導上からしても何んら違法な処分でなく、かつ行政権の乱用でもない。
五、
第三項第四号は否認する。


申請人保護者は、かつて申請人を本件中学へ就学させることを目的として生活の本拠地は川口市内にあるにもかかわらず当該校の学区内に住民票を設け、本件中学に通学していたものである。このような行為は、それぞれの地域を単位とした義務教育制度の秩序をみだし、住民基本台帳法の趣旨にも反するので、これを容認することはできない。今回行なつた被申請人の処分は、申請人の住所がすでに本件中学の学区外へ異動されている事実からして、何んら一方的なものでなく当然な措置であり違法性はない。
六、第三項第五号は否認する。
本件申請人Ｄの家族構成及びその家族の住所異動状況は、次のとおりである。家族構成（届出住民票による。）
世帯主　Ｇ
妻　　　〃　Ｈ
長　女　〃　Ｉ（昭和四十八年三月　岸中卒）
次　女　〃　Ｊ（昭和五十二年三月　岸中卒）
三　女　〃　Ｄ
住所異動の状況（疎乙第三号証により疎明する。）
昭和四十五年三月二十一日
川口市＜地名略＞から、浦和市＜地名略＞（Ｅ方）へ全戸転入
昭和四十五年十二月一日
親権者Ｇのみ川口市＜地名略＞へ転出
昭和四十六年四月二十日
親権者Ｇ、浦和市＜地名略＞（Ｅ方）へ再転入
昭和四十六年十二月二十七日
親権者Ｇ及び長女Ｉの二人が川口市＜地名略＞へ再転出
昭和五十一年十二月九日
浦和市における住民票消除（対象・世帯主Ｈ・次女Ｊ・三女Ｄ）以上の異動経緯に見られるごとく、申請人姉Ｉ、Ｊの場合に於ても本件中学に就学することを目的として複雑な住所異動を行ない、通学し卒業した事実があつた。なお、申請人親権者Ｇは本件申請事件に際し住所を浦和市＜地名略＞としているが、現在そのような住民票の届出はされていない。次に住民票を消除するまでの経緯を述べると次のとおりである。
昭和五十一年十一月一日
申請人の居住実態確認のため、現地調査を実施した。（疎乙第四号証により疎明する。）
昭和五十一年十一月二日
右に同じ。不現住の事実を確認した。（疎乙第五号証により疎明する。）
昭和五十一年十二月一日
住所是正の催告文書を発送した。（疎乙第六号証により疎明する。）
昭和五十一年十二月九日
浦和市＜地名略＞（Ｅ方）の住民票を、住民基本台帳法施行令第十二条第一項の規定により職権消除した。（疎乙第七号証により疎明する。）十二月十日付をもつて申請人保護者が居住していると思われる川口市＜地名略＞へ通知書を郵送した。本通知書は「あて先に尋ねあたりません」の表示がされ返送されてきた。（疎乙第八号証により疎明する。）
昭和五十一年十二月二十五日
送達不能につき、住民基本台帳法施行令第十二条第四項の規定にもとづき、住民票を消除した旨の告示をした。（疎乙第九号証により疎明する。）以上述べたごとく、すでに所要の処置がなされており、また申請人姉Ｊの場合本年三月本件中学を卒業し、同校の卒業者名簿の住所は「川口市＜地名略＞」と記載されているにもかかわらず、申請人は浦和市＜地名略＞（Ｅ方）に居住していると主張している事は、全く理解し難い。
このような経緯からして、被申請人が申請人に対し行なつた処分は、何ら違法な措置とは考えていない。（疎乙第十号証により疎明する。）なお、申請人十三人のうち次の三人については、昭和五十二年四月十五日に是正後の住民基本台帳住所地の教育委員会が指定した中学校へすでに転校手続がなされていることを付言する。
申請人　Ｋ
〃　　Ｌ
〃　　Ｍ
申請の理由に対する答弁
申請人の申請はいずれも棄却する
との裁判を求める。
一、第一項は認める。
二、第二項は否認する。
就学区域の厳守は義務教育制度の基本である。申請人らの住所はすでに浦和市立岸中学校（以下「本件中学」という。）の学区外に異動されている。住所異動後本年三月末日までの期間につき、申請人保護者から被申請人に対し区域外就学願が提出されたのでこれを承認した。承認期間が終了した場合、申請人保護者はすみやかに住民基本台帳住所地の教育委員会が指定した学校に就学すべきものである。したがつて何ら申請人らの学習権を侵害すべきものでなく、また違法な処分でもない。三、第三項はいずれも否認する。
四、（一）について
環境の変化による不安は常につきまといがちではあるが、中学時代の生徒の環境への順応は速く、幅広くいろいろなタイプの友人ができるものである。転校によつて既成の人間関係を寸断されることにより環境への順応の速い年代であるので、この変化に打ち勝つことは容易であり、地域の生徒との交流を深めることにより円満な人間関係が早期に形成され、新しい生活ができ得るものである。
五、（二）について
公立中学校における修学旅行・林間学校は、埼玉県教育委員会制定「埼玉県公立小・中学校が行う校外における行事の実施基準の改訂について」により実施している。
本市より埼玉県内の公立中学校に転校する限り、申請者が転出先当該校において計画する学校行事に参加することにより不利益が生じることは考えられない。なお、人間関係の変化等によりその期待が半減するという申請を否定するものではないが、転出先当該校において実施される修学旅行・林間学校に積極的に参加し、新しい級友と交流することにより、新たな人間関係が開かれてくることは将来に向つての人間形成を考えた場合教育的意義は大きなものがあり、不利益は生じない。
六、（三）について
中学校における教育課程及び教科等の授業時数は、学校教育法施行規則第五十三条、第五十四条、第五十四条の二の規定に基づいて編成乃至決定されるものである。さらに、中学校の教育指導計画は公立小中学校管理規則に基づき、学習指導要領の基準及び埼玉県基準教育課程の基準によつて定めるべきものである。したがつて、各中学校の教育課程及び教育指導計画は、多少の特徴をもちつつも、基本的には差異がないし、授業進度等についても大筋においては差異を生じないものである。


また、教科書は、教育課程の構成に応じて組織配列された教科の主たる教材として教授の用に供せられるもので、文部大臣の検定を経たもの又は文部省が著作の名儀を有するものである。したがつて、発行者により若干の特徴がみとめられるが、その基本的・基礎的な内容・配列等においては大差はなく、生徒の学習に支障をきたし、学力に差異を生ぜしめる恐れはない。
七、第四項について
申請人らの住所は、すでに本件中学の学区外に異動されている。したがつて、申請人らは住民基本台帳住所地の教育委員会に就学（転校手続）を申し出れば、直ちに受理されその日のうちに就学すべき学校が指定されるものである。現在本件中学に就学することのできない申請人が登校しているという不正常な事態は、すべて申請人保護者の一方的な判断によるものである。このような行為は、義務教育制度の秩序を根底から崩すので保護者として厳につつしむべきものであり、また学校教育法に定めるところの就学義務の違反に該当するものと言わざるを得ない。
〔参考〕　浦和市における越境入学の現況と防止対策
浦和市は、歴史的にも文教都市として発展成長をしてきた背景等からして教育的環境にも恵まれていた反面人口急増に伴う教育施設の整備あるいは学区問題・越境対策等多くの困難な課題をかかえ、いずもれ早急な解決をせまられ今日に至つている。
越境問題については、浦和市教育委員会の厳重な防止対策・指導にもかかわらず、近接他市等からの違法な区域外就学児童・生徒（以下「越境児童等」という。）が跡を絶たない状況である。昨年度において浦和市立小・中学校四十七校を通じての越境児童等は、推定一七〇〇人程度と見込まれていた。このうち市域の中心部に位置する浦和市立高砂小学校（以下「高砂小」という。）及び同校の在校生が進学する浦和市立岸中学校（以下「岸中」という。）における越境児童等の状況は、次のとおりであつた。
学校名　　　在校児童・生徒数　　　越境児童等　　　　越境割合高砂小　　　　　　一六五八人　　　約四四〇人　　　　二六・五％岸中　　　　　　　一〇五五人　　　約四六〇人　　　　四三・六％であり、誠に驚くべき状況であつた。両校とも市街地の中心である商業地域を学区としており、統計的にも学区内の人口はここ十余年の間減少傾向を示しているにもかかわらず、児童・生徒の数だけは年々増え、昭和五十年四月において高砂小の場合、保有する特別教室七室のうち五室を普通教室として転用し、児童増に対処したという全く異常な事態をむかえた。このため正常な教育環境を維持するため地域住民・ＰＴＡ等から越境児童等に対する是正対策を早急に講ぜられたい旨再三にわたり指摘・要望されていた。勿論これらの越境児童等は浦和市内の他校或いは他市町村においても見うけられるところであるが、このように多数が特定校に集中している例は全国的にも極めて希である。本市の場合、小学校一校を新設するのに用地費を含め約二十億円を要しており、たとえ住民登録を浦和市にしているとはいえ、そこに居住事実がなく他市等から通学している多くの越境児童等を知りつつこの状態を放置していることは、法的にもかつ住民感情としても許されることではない。加えてこれらの越境行為の是正についてはすでに多くの文部省通達が出されており、教育及び財政上においても次に掲げるような弊害が各方面から指摘されているところである。
（一）　義務教育では地域社会を十分に理解することが基本であり、それによつて地域を愛し、望ましい人間関係を生じることとなつて、教育の目指す人間性豊かな児童・生徒が育成される。従つて住所と学校の地域が異ることにはこの基本において問題がある。
（二）　通学区域以外への学校へ通学していることが近隣の児童・生徒との交友関係を疎遠にし、次第に排他的となつたり、又は逆に閉鎖的となつてしまうことが考えられる。
（三）　通学途上における非行への誘惑の機会が多く、教師や保護者の指導の目が屈きにくい。問題が生じても、遠距離のため教師による保護者の面接指導が困難である。
（四）　通学によるエネルギーの消耗が多く、体育的部活動が不十分になつたり、家庭学習の時間が不足しがちで心身の調和のとれた発達という点でも一考を要する。
（五）　地域ごとのグループによる諸活動や社会体育等においても、地域社会への意識が低くその活動への参加が消極的となつて少年時代に身につけるべき健全なる心身の発達が遅滞しがちである。
（六）　学校施設、特に校舎建設の場合、その規模はその校の将来の児童・生徒数及びその推計により決定され、その財源となる国庫補助・起債等も同様児童・生徒数及びその推計数如何によるものであり、この把握が出来ないと学校建設上大いに支障となるものである。
第一次是正対策（昭和五十年度）
一、昭和五十一年一月、違法な区域外就学をしていると思われる児童・生徒の保護者全員に対し「実際居住地の学校に転校されたい。」旨の文書勧告を行つた。二、昭和五十一年二月、新年度小学校及び中学校に入学する児童・生徒の保護者全員に対し「住民票の空寄留等によつて希望校に入学することのないように、またこのような方法により入学し、違反事実が判明した場合は、実際の居住地の学校へ学期末等をもつて転学していただく方針であることを明確に示した」旨の文書を配付した。
第二次是正対策（昭和五十一年度）
一、昭和五十一年九月、市の住民登録担当部に対し、越境と思われる児童・生徒の住所の再確認及び疑義のある場合の実態調査を依頼した。二、昭和五十一年十一月、違法な区域外就学をしていると思われる児童・生徒の保護者全員に対し、第二回目の「是正勧告」を文書で行つた。三、昭和五十一年十二月、小学校六年生の区域外就学と思われる児童・生徒の保護者に対し本年一月二十日までに住所の是正手続をされたい旨の是正勧告を文書で行つた。
四、昭和五十二年一月、残留保護者全員に対し、本年一月二十五日までに住所の是正手続をされたい旨第三回目の是正勧告を文書で行つた。五、昭和五十二年二月、新年度小学校及び中学校に入学する児童・生徒の保護者全員に対し、違法な住民登録によつて希望校に入学することのないように、また、このような行為により入学の事実が判明した場合は、その日の属する学期末をもつて転校していただく方針である旨明確に示した文書を配付した。六、昭和五十二年三月、残留保護者全員に対し、第四回目の是正勧告を文書で行つた。


○　主文
原告らの被告静岡県知事に対する怠る事実の違法確認の請求の訴えを却下する。原告らの被告ａ、被告大昭和製紙株式会社、被告大興製紙株式会社、被告興亜工業株式会社および被告本州製紙株式会社に対する各請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
一　当事者の求めた裁判
（一）　原告らの請求の趣旨
１　被告静岡県知事が、
（１）　同人の管理する別紙目録記載の河川の同目録記載の排出場所に、同目録記載の会社が製紙カス等の懸濁物を含む汚水を排出するのを停止させることを怠つた
こと
（２）　静岡県の管理する田子の浦港の水域に、右目録記載の会社の排出する製紙カス等の懸濁物を含む汚水が流入するのを停止させることを怠つたことがいずれも違法であることを確認する。
２　被告ａは、静岡県に対し、金一〇、〇〇〇、〇〇〇円およびこれに対する昭和四五年四月一日から右支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　被告会社四社は、連帯して、静岡県に対し、金一〇、〇〇〇、〇〇〇円およびこれに対する昭和四五年四月一日から右支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
４　被告会社四社は、懸濁物一〇ＰＰＭ、生物化学的酸素要求量（ＢＯＤ）および化学的酸素要求量（ＣＯＤ）各五ＰＰＭ、硫化物（全硫化物態硫黄として）〇・三ＰＰＭ以上を含む汚水を河川・岳南排水路を経由して田子の浦港に排出させてはならない。
５　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決を求める。（被告本州製紙は右第四項の変更について異議を主張するが、右訴の変更は民事訴訟法第二三二条第一項但書に該当しない。）
（二）　被告らの本案前の申立
１　被告静岡県知事の本案前の申立
原告らの被告静岡県知事に対する訴を却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決を求める。
２　被告大昭和製紙株式会社の本案前の申立
原告らの被告大昭和製紙株式会社に対する訴をいずれも却下する。訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決を求める。
３　被告本州製紙株式会社の本案前の申立
原告らの被告本州製紙株式会社に対する請求の趣旨第四項記載の訴を却下する。訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決を求める。
（三）　被告らの請求の趣旨に対する答弁
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決を求める。
二　当事者の主張
（一）　原告らの請求の原因
１　（当事者）
原告らは肩書地に居住する静岡県の住民であり、被告ａは静岡県知事である。また被告会社らは肩書地に本店を有し、紙・パルプの製造を主たる営業目的としている株式会社で、別紙目録記載のとおりの工場を有している。
２　（公害の実状）
田子の浦港は静岡県が管理している重要港湾であるが、同港には沼川・潤井川等が流入しており、沼川の上流には被告大昭和製紙株式会社（以下、被告大昭和製紙という。）の鈴川工場、沼川の支流滝川の上流には同大昭和製紙の吉永工場、被告興亜工業株式会社（以下、被告興亜工業という。）の工場があり、潤井川の上流には被告大昭和製紙および同本州製紙株式会社（以下、被告本州製紙という。）の各富士工場ならびに被告大興製紙株式会社（以下、被告大興製紙という。）の工場があつて、これらの工場は別紙目録記載の排出場所において右各河川に製紙カス等の懸濁物その他有害物質を大量に含む工場廃水を排出している。このため、二〇数年前まではフナ・ハヤ・ウナギ等が棲息し、住民等が釣りや水泳を楽しんだ右河川は、あたかも被告会社等の各工場の専用排水路のようになり、各工場の地下水の揚水による自然流水の枯渇も加わつて、まさに「死の川」と化し、住民はその共有財産である美しい自然を奪われるに至つた。また、田子の浦港内にはヘドロが一日当り三、〇〇〇トンも沈積され、このため港内は一日約四〇センチの割合で埋つている。その結果、港内は二ないし五メートルもヘドロで埋まり、水深は三分の一になり、ひどいところは水深一・八メートルとなつている。このため昭和四五年五月一三日には田子の浦港吉原埠頭に接岸した貨物船が立往生し、同埠頭は今日に至るまで全面使用禁止とされている。また同年六月九・一〇日には日本丸・富士の両船が各々田子の浦港富士埠頭を使用しようとしたが、水深が浅く使用できなかつたこともあり、そのほかこのヘドロのため同港を利用する船舶はその船体・スクリユー等の腐蝕が甚だしく莫大な被害を被つている。被告静県県知事は、このヘドロを汚泥処理プラントによつて港内の東防波堤に投棄し、あるいは港内のある箇所に沈積したヘドロを他の箇所に投棄するなどしたが、これによりヘドロに含まれる硫化水素ガスが高濃度で周辺に飛散し、住民に被害を与えた。すなわち、昭和四〇年五月には約一〇〇ＰＰＭの硫化水素ガスが田子の浦港の東方の砂山地区を襲い、たんすの中のオリンピツク硬貨をも腐蝕させ、住民等に吐気・目まいをおこさせた。また昭和四五年七月には田子の浦港内でしゆんせつ作業に従事していた作業員一一名が硫化水素ガス中毒で倒れ、さらに同年九月四日には同港北側で貨車の入替作業中の岳南鉄道の機関士が硫化水素ガス中毒によつて失神する等の事故が発生した。


かつて駿河湾は海洋生物の宝庫といわれ、サクラエビが棲息するのは世界でも駿河湾のみといわれた。しかし今や駿河湾には大量のヘドロが流入し、同湾内は広範囲にわたつて汚染され、同湾内でとれる魚はほとんど悪臭をおび、なかには頭やひれが溶けたものもある。昭和四五年一〇月解禁されたサクラエビ漁に出漁した由比町の漁民は、従来の漁場であつた由比港沖には遂にサクラエビを発見することができず、遠路焼津沖まで出漁しなければならなかつた。このように駿河湾は、田子の浦港沖を中心に「死の海」に化しつつあり、漁民は生活のかてを奪われつつある。のみならず、昭和四五年一〇月には田子の浦港のヘドロから水銀・カドミウムが検出されるに至り、駿河湾の魚を常食としている県民が水俣病と同様の被害を被るおそれもないとはいえない状況となり、漁業従事者に重大な脅威を与えている。
３　（被告静岡県知事の怠たる事実の違法）
（１）　河川管理の違法の確認について
（ア）　（本件河川は県の財産である）
沼川・滝川・潤井川・比奈川・田宿川は住民訴訟の対象となる静岡県の財産である。
河川は講学上いわゆる自然公物であり、かつ河川法第二条第一項の定めるように公共用物であつて、私的所有権の対象とはならないものである。すなわち、河川とは流水およびその敷地を主体とし、これに堤防・護岸その他河川管理施設を含めた総合体をいうものであつて、このような動産・不動産の総合体は財団抵当法等のような特別法がない限り、わが私法上は私的所有権の対象となりえない。河川法第二条・同施行法第一八・一九条、道路法第四条等によれば、河川敷地・道路敷地・支壁等の物件も私的所有権の対象となることができるが、それは有体物の統合体たる河川・道路等公物その物の所有権の有無とはかかわりのないものであり、他方公物は公所有権の対象となるとするいわゆる公所有権説も、統合体についての所有権という難点を有するのみならず、それが公の目的のための物の支配という内容を有するということであれば、それは公物管理権にすぎず、強いて公所有権の観念をもつて説明する必要はなく、公共用物についてはその管理に重点が置かれるから、所有権の対象という面は甚だ稀薄になり、むしろ公物は公物主体の公物管理権の対象であつて所有権の対象ではないというべきである。
ところで、右にいう公物管理権は財産権であるということができる。すなわち、一般に、公物管理権は、「物を公の目的に供用することによりその所有権の効果を制限して構成される、それ自体独立の公法上の物権的支配権」といわれ、ことに他有公物については、「他人の所有に属する特殊の物につき、公の目的のためにその晰有権の行使を制限することを内容とする一種の公法上の制限物権」といわれているが、前述のとおり私所有権がほとんど意味をもたない公物にあつては、右の公物管理権は所有権に代るべき重要な意義を有する物権というべきである。そして河川法によれば、二級河川（本件河川中、沼川・滝川・潤井川は二級河川である）については河川管理者たる静岡県知事は、公物管理権に基づき、（ａ）公物の目的のために河川を維持修繕し、（ｂ）一定の者に公用負担を課し、（ｃ）河川の障害を自らまたは原因者に命じて防止・除去することができ、（ｄ）河川の一般的使用に制限を加えるとともに、竹木・舟・いかだの流送通航に許可を与え、流水の占用・土地の占用・土石等の採取を特許し、これから流水占用料等を徴収する等の権利義務を有しているところ、知事の右許可によつて与えられる流水占用権・河川敷地使用権・流水権等の公物使用権は、一種の財産権たる私法上の権利とされ、また流水占用料の徴収については静岡県河川法施行細則第三条に定められ、徴収された占用料は静岡県の収入となつている。このような財産権が河川管理権に基づく静岡県知事の許可行為によつて発生していることを考えると、公物管理権たる本件河川管理権は明らかに財産権であるということができる。
次に、二級河川の管理主体は県であるというべきである。旧来、河川は国の公物であり、知事の管理権は機関委任事務にすぎないとする見解が一般であつたが、これは、地方自治を知らない旧憲法時代に成立した旧河川法当時の議論であつて、現河川法には妥当しないものである。すなわち、まず旧法においては河川管理者は地方行政庁たる知事であつたが、新法においては二級河川の管理者は地方自治体たる都道府県の統轄者・代表者たる知事になつた。河川法第一〇条は、二級河川の管理は「都道府県を統轄する都道府県知事が行なう」と定めてこれを明らかにしているが、この地方自治体の代表者たる知事が行なうと定めているのは、単なる「知事」が管理するのと全く異なるものであり、これに地方自治法第二条第三項第二号が地方公共団体の事務として、「公園・・・・・・・・・・・・河川・・・・・・・・・・・・堤防等の設置・管理・使用権の規制」を定めていることを考えあわせると、二級河川の管理主体は地方自治体たる都道府県であり、その具体的管理者は自治体の代表者たる知事であることを定めたものと解すべきである。さらに、河川法施行法第六条によると、旧法により建設大臣が直接管理・工事している二級河川は、政令に定めるところによつて、河川管理者たる知事に「代つて」建設大臣が限定的に権限を行なうこととされているが、もし二級河川の管理が本来、国の事務であり、知事は単にそれを委任されているだけであるとすれば、国の主務官庁たる建設大臣が二級河川を直接管理するのは本来の権限行使であつて知事の権限の代行であるはずがない。右規定が建設大臣は知事の権限の一部を代行するにすぎないと定めているのは、二級河川の管理が本来国の事務ではなく県の事務であることを明らかにしたものというべきである。また、知事に対する機関委任事務を定めた地方自治法第一四八条第二項および別表第三・一・一一一も二級河川の管理を機関委任事務としたものとは解されない。すなわち、同表によると、知事が管理・執行すべき事務は「二級河川および河川区域を指定し、河川の占用等・・・・・・・・・・・・河川の管理を行なうこと」であるが、右の規定の文理上、二級河川は指定にのみかかる語であり、右にいう河川の管理とは、河川法上本来他の管理者の有する権限で特に知事に委ねられたもの、すなわち知事は、（ａ）本来建設大臣が管理すべき一級河川のあるものを河川法第九条第二項および同法施行令第二条によつてその管理の一部をまかされ、（ｂ）本来他の都道府県知事が管理すべき二級河川のあるものを同法第一一条第三項および同法施行令第三条によつてその権限の一部を代行するが、これが右別表第三にいう知事に機関委任された河川管理事務である。


以上のとおり本件二級河川の管理は県知事に機関委任された事務ではなく、二級河川の管理主体は県であり、県はこの二級河川につき公物管理権を有し、この公物管理権は財産権であるから、結局、本件二級河川は静岡県の財産ということができる。
なお、本件河川中、田宿川、比奈川（瀬戸川）は河川法の適用のない普通河川であつて、静岡県普通河川取締条例（昭和三一年一〇月一六日条例第六五号）の適用のある河川であるから、静岡県が管理の主体であることは明らかで、これらが静岡県の財産であることはいうまでもない。
そして公物管理権たる河川管理権が静岡県の財産という場合、住民訴訟を規定した地方自治法との関係でいえば、右河川管理権は同法第二三八条第一項第四号の「地上権、地役権、鉱業権その他これらに準ずる権利」に該当し、したがつて同法上の「財産」に当たり、住民訴訟の対象となるのである。
（イ）　（本件河川の管理は違法である）
被告静岡県知事は河川に対する工場排水を規制する権限を有するのに、その権限の行使を怠つた違法がある。
知事の河川管理権の内容は、具体的にはさまざまなものがあるが、基本的には、「災害の発生の防止、河川の適正な利用、流水の正常な機能の維持」等の目的を達成するために適正に行使されなければならないし（河川法第一条、第二条）、「普通河川における工事その他の行為を取締り、その利用を規制し、もつて公共の福祉に資する」ことを目的として行使されるべきものである（静岡県普通河川取締条例第一条）。そして右管理目的に違反するような河川の機能に対する侵害行為があつたときは、管理権に基づいて当然にこれを排除することができる。この管理権は、後述するように、具体的な法令上の規定なしに行使できるものであるが、次のような諸法規によつて知事の規制権限は法令上の根拠も与えられている。（１）　静岡県公害防止条例（昭和三六年条例第五二号）によつて昭和四〇年三月新設された同条例第四条の二は次のように規定している。「工場又は事業場で別表に掲げる施設（以下「特定施設」という）を設置し、又は変更しようとする者はあらかじめ次の事項を知事に届け出なければならない。
（１）　氏名又は名称及び住所
（２）　工場又は事業場の名称及び所在地
（３）　特定施設の名称
（４）　特定施設の構造及び使用の方法
（５）　公害の防止措置
（６）　その他規則で定める事項」
別表５は、「パルプ、紙又は紙加工品製造業の用に供する施設で次に掲げるもの」として湿式皮むき機、洗浄漂白施設等九種の施設を指定している。右第四条の二に基づく届出があつた場合において、その届出にかかる施設が公害を発生するおそれがあると認めるときは、知事はその届出をした者に対して当該届出にかかる計画の変更等公害防止のため必要な措置をなすべきことを勧告することができ（第四条の三）、その勧告を受けた者はすみやかにその勧告に基づく計画の変更等の措置又は除害措置をしなければならないとされる（第七条）。そして、勧告を受けた者がその措置等をしないときは、知事は公害審議会の意見をきいた上で次の二つの命令をすることができる。第一に、期限を指定して当該措置をなすべきことを命じ、第二に、その命令に従わない者に対して「除害のため必要な限度において、期限を指定して公害を生じさせている機械、若しくは装置の使用禁止、使用停止、若しくは移転、作業その他の行為の禁止、若しくは停止又は作業その他の行為の時間の制限」を命ずることができるのである（第八条）。このような公害防止条例上の諸権限を、本件における被告会社らの工場排水に対し有効適切に行使したならば、被告県知事は、公害を事前に防止することができ、現在のような状態を発生させなかつたであろうことは明らかである。しかるに被告県知事は右諸権限の行使を怠り、被告会社らの工場排水を放在し、なんらの規制も加えなかつたのであつて、この点において被告県知事は河川の管理を違法に怠つたものであること明らかである。
（２）　静岡県普通河川取締条例（昭和三一年一〇月一六日条例第六五号）について同条例第三条は、「みだりに普通河川に土石、砂れき、竹木及びじんかいその他の汚物を投棄すること、河川附属物を損傷すること、河川の保全又は利用に支障を及ぼすおそれのある行為をすること」等を禁止し、その違反に対しては罰則を設けている（第一八条）。
また、普通河川に注水するために施設する工作物の新築、改築、除去（第四条第一項第一号ロ）、下水、工場若しくは事業場の排液、抗水等を普通河川に注水すること（同第五号）はいずれも知事の許可事項とされ、一方、同条例第一四条は、「工事施行の方法又は施行後の管理の方法が公安を害するおそれが生じた場合（第一号）、普通河川の状況の変化又は許可を与えた後に生じた事業により必要を生じた場合（第二号）、この条例の規定又はこれに基づく処分に違反した場合（第三号）、・・・・・・・・・・・・公益のため必要があると認めた場合（第六号）」には、知事は、「許可の取消、その効力停止、許可条件の変更追加、工作物の改築、除却、原状回復命令、許可された事項によつて生ずる危険を予防するための必要な設備をすることの命令」などをすることができる。被告会社らの廃水によつて、普通河川が著しく汚濁され、公害の原因となつている以上、知事は右条例上の権限に基づき、必要があれば河川に対する廃水の制限、停止等の措置をとることができたのである。にもかかわらず、ここでもまた被告県知事はなんらの規制措置もとらなかつたのである。
（３）　静岡県漁業調整規則（昭和三九年三月二八日規則第一七号）について水産資源保護法第四条に基づく同規則第三四条第一項は、「水産動植物に有害な物を遺棄し、又は漏せつしてはならない。」と定め、同条第二項は、「知事は、前項の規定に違反する者がある場合において、水産資源の保護培養上害があると認めるときは、その者に対して除害に必要な設備の設置を命じ、又は既に設けた除害設備の変更を命ずることがある。」と定めている。また同条第三項は、工場排水規制法の適用があるまで、同条第二項により公害のの除去ができることを定めているから、本件田子の浦港水域が指定され、水質基準が定められて右同法が適用された昭和四六年七月一日までは、知事は右漁業調整規則による規制の権限を有する。
（４）　河川法および同法施行令について


河川法第二九条第一項は、「第二三条から前条までに規定するものを除くほか、河川の流水の方向、清潔・流量・幅員又は深浅等について、河川管理上支障を及ぼすおそれのある行為については、政令でこれを禁止し若しくは制限し、又は河川管理者の許可を受けさせることができる。」と規定し、同条第二項は、「二級河川については、前項に規定する行為で政令で定めるものについて、都道府県の規則でこれを禁止し、若しくは制限し、又は河川管理者の許可を受けさせることができる。」と規定している。そして、右第一項にいう政令として、昭和四五年八月七日政令第二三五号により河川法施行令に第一六条の四ないし八が加えられ、同年一一月七日から施行されたが、同条の六によれば、「異常渇水等により河川の汚濁が著しく進行し、河川の管理に重大な支障を及ぼすおそれがあると認められるときは」、「当該支障を除去するために必要な限度において河川に汚水を排出する者に対し、排出する汚水の量を減ずること、汚水の排出を一時停止すること、その他必要な措置をとるべきことを求めることができる。」とされている。なお、右にいう「異常な渇水」とは例示であるのみならず、本件はまさに右の異常な渇水に当たるものである。すなわち、富士地方の河川は富士川の雪融水等の湧出により清澄豊富な水流を有しているが、被告会社ら多くの製紙工場が同地方に進出し、大量に地下水をくみ上げたため水位が低下し、各河川への自然流水がきわめて少なくなり、さらに一方では大量の製紙汚水を排出されて、水流稀釈も浄化も不可能となつたのであるから、まさに人為による異常な渇水というべきである。また右条項にいう「求める」とは禁止・制限の命令であつて単なる勧告ではない。すなわち、右施行令第一六条の六は河川法第二九条第一項にいう政令であることは明らかであるが、同項は「これを禁止し、若しくは制限し、又は河川管理者の許可を受けさせることができる。」と規定しているから、右施行令第一六条の六の「求める」とは禁止・制限の命令以外のなにものでもない。
（５）　物権的請求権による差止め請求について
本件各河川が静岡県の財産であり、静岡県は所有権に比すべき強力な物権たる管理権を有している。そして伝統的な狭義の物権的請求権理論によつても、物権を有する者は、物権の内容を完全に実現することがなんらかの事情により妨げられている場合には、その妨害を生ぜしめる地位にある者に対して、その妨害を除去し、物権内容の完全な実現を可能ならしめる行為を請求することができるのである。一方、河川の管理とは、河川について供水、高潮等による災害の発生を防止し、適正な利用・流水の正常な機能維持を図るため総合的に管理することをいい、洪水・高潮等による災害の発生の防止とは、洪水・高潮その他の異常な天然現象による災害のほか、通常の河川の状態において発生する河床の上昇もしくは低下、河岸の侵蝕または地下水のくみ上げに起因する地盤沈下による溢水等自然的原因又は人為的原因のいずれによるかを問わず、河川の流水によつて生ずる災害の発生の防止を意味し、また、流水の正常な機能とは各種廃水の稀釈浄化、塩害の防止・河道の維持・河口の埋塞防止・既得水利の取水または舟運のための水位の保持、水生動物植物の生存繁殖等各種の河川に関する公利の確保または公害の除却もしくは軽減のため流水が果す機能をいう。
河川のないところに人類の生存発展はなく、特にわが国は土地の傾斜が急で山林地帯が多いため、よどむことも汚染されることも少なく豊富できれいな水が河川を流れていた。なかでも富士岳麓地方は、清冽・豊富な湧水が自然流水となつて美しい川水のまま白砂青松の田子の浦に流入していたものであり、だからこそ大量の水を必要とする被告会社ら製紙業が同地方に集中したのである。しかるに今日、被告会社らの汚水排出により河川の流水の機能は全く失なわれ、美しい河川は事実上下水路となり、田子の浦をおとずれる人は白砂青松の海に逆さまにうつる富士を鑑賞するためではなく、有名なヘドロ公害を見分するためにやつてくるのである。
このように河川が汚れ、港湾にヘドロがたまり、その本来の機能を発揮できない以上、静岡県はその物権的請求権に基づき、「もとのきれいな河にもどせ」と妨害の排除を要求し、かつその予防を要求する権利がある。
（６）　不法行為による差止めについて
被告会社らは、別紙目録記載のように前記河川に大量の製紙汚水を排出しているが、右河川は、前述のとおり、富士の雪融水が地底を伝わつて湧出した流水を源流とするきわめて清澄な河川であり、二〇数年前までは昀下流の沼川川口附近においても水泳を楽しみ、魚を釣ることができたものである。しかるに現在では右汚水の排出のため、水泳はもとより、一匹の魚も生存しなくなつてしまい、流水の機能は停止し、悪臭、有毒ガス・ヘドロの沈積により公共の安全・公共の福祉は多大の侵害を受けた。
このような悪質な汚水排出行為は、港則法第二四条第一項違反の犯罪行為であるとともに、河川法第一条の定める目的に違反する不法行為であり、県の財産である河川に対する受忍の限度をこえた違法な侵害というべきであるから、不法行為に基づく原状回復として、県は被告会社らの汚水の排出の差止めを請求することができる。以上のような具体的な法令上の根拠により知事の規制権限は基礎づけられるのであるが、たとえこのような具体的な法令上の諸権限がなくても、知事に河川管理権がある以上、知事は河川に対する違法な侵害行為がなされたときはこれを座視すべきでないのである。これは一般的にいつて、私人が知事の管理する公物に違法な侵害行為を行なつた場合、知事は法令上の根拠がないからといつてこれを排除できないというものではないことからみても明らかである。知事は県民から信託された県民の代表として、善良なる管理者の注意義務をもつて県の財産を管理すべき義務があり、公物に対する違法な侵害に対しては、ある場合には損害賠償を要求し、ある場合には妨害排除請求を適切に行使するなど、その財産権に内在するあらゆる権利を行使してこれを排除し、財産を保全する義務を負うものである。そしてこの知事の財産管理権は、県民より財産の管理を付託されたことから当然生ずるものであつて、なんら新しい行政法上の規程を要せず、しかも県の財産を保全する義務は一義的に定められているものというべきである。
（ウ）　（結論）
以上のとおり、被告静岡県知事は、静岡県の財産である本件各河川につき、被告会社らの汚水排出を差止める権限がありながら、その行使を怠つた違法があるので、その確認を求める。
なお、違法確認を求める対象は、正確には、監査請求の一年前である昭和四四年八月一一日から請求前日の同四五年八月一〇日までの間の怠る事実であり、その違法判断の基準時は各毎日午後一二時、遅くとも監査請求提出の日である。
（２）　港湾管理の違法の確認について
（ア）　（田子の浦港は県の財産である）


田子の浦港は、住民訴訟の対象となる静岡県の財産である。田子の浦港は、港湾法第二条第二項の重要港湾であり、静岡県は同法第三三条にいう港湾管理者としての地方公共団体として田子の浦港を管理している。すなわち、静岡県は昭和三三年来、一三〇億円という巨額の資金を投じて田子の浦港を県営港として建設してきた。そして被告会社らの工場排水によるヘドロの沈積に対処するため、毎年一億円以上も支出してヘドロを駿河湾に投棄し、田子の浦港の港湾としての機能の維持保全をなしてきたのである。
一方、港湾区域内の水域等を占有しようとする者等は、港湾管理者の長の許可を受くべきものとされ、かつ許可に当つては一定の占用料を徴収しうるものとされており（港湾法第三七条）、また、港湾管理者は入港する船舶から入港料を徴収しうるものとされ、（同法第四四条の二）、そのほか本件田子の浦港においては、同港を利用して船積される貨物の荷送人等に特別使用料を納入させている。これらはいずれも港湾管理者である静岡県に納入され、同県の財政収入となつているのである。そうすると、河川管理権について述べたと同様、港湾管理権も財産権というべきであり、地方自治法第二三八条第一項第四号の「地上権・・・・・・・・・・・・その他これらに準ずる権利」として住民訴訟の対象となるというべきである。
（イ）　（公の施設の管理の違法と住民訴訟）
地方自治法の昭和三八年の改正前の旧規定では、「営造物の違法な使用」が監査請求・住民訴訟の対象となる行為として掲げられていたが、現行規定では公の施設の違法な使用は掲げられていない。しかし、このことは、公の施設の違法な使用を監査請求・住民訴訟の対象から除外する趣旨ではなく、現行規定にいう「財産」の管理のなかに含める趣旨と解される。これは右昭和三八年の地方自治法の改正が特に従前の住民訴訟制度を縮少したものでなく、かえつて旧制度を拡充整備したものであることから当然である。
そうすると、本件田子の浦港は県営港であつて、静岡県の公の施設＝営造物であるから、住民訴訟の対象となるものというべきである。
（ウ）　（本件港湾の管理は違法である）
静岡県は田子の浦港の管理者であり、静岡県を代表する執行機関である被告県知事は、港湾管理権の作用として、ヘドロの流入の停止・除去を命じ得る権限を有するのに、その権限の行使を怠つた違法がある。
港湾の管理は、本来、住民の福祉の増進を目的として行なわれるべき公共事務の性質を有し、その内容は港湾を良好な状態に維持し、港湾の利用に関する秩序を保持して港湾の利用を増進させることである。しかるに、被告会社らが大量に排出する製紙カスその他の有害物質を含んだ汚水が本件田子の浦港に流入し、ヘドロとなつて港内に沈積し、港内水深を浅くし有害ガス等を発生させ、その結果港湾能力が著しく低下していることは前述のとおりである。これはとりもなおさず、港湾施設を良好な状態におくことを怠つたことであり、被告県知事の港湾管理に瑕疵があつたことになる。
そして、港湾管理者は港湾管理権に基づき本件ヘドロの除去を命ずる権利を有するものである。すなわち、港湾管理者は港湾区域内の水域および港湾施設を良好な状態に維持すべき義務があり、港湾区域内における船舶航行に支障をおよぼすおそれがある物の除去をなすべき義務がある（港湾法第一二条第一項、第三四条）。港湾管理者にこのような義務がある以上、港湾管理者はその管理権に基づき航行障害物の除去の命令を発する権限を有する。また静岡県は港湾管理権の行使のために静岡県港湾管理条例（昭和三六年静岡県条例第五四号）を制定し、その管理権行使を規制しているが、同条例第三条によれば、港湾施設を損傷するおそれのある行為またはその機能を低下させる行為を禁止しており、その禁止に違反した者には二、〇〇〇円以下の過料の制裁が科されることになつている。そしてここでいう港湾施設とは港湾法第二条第五項第一号から第一三号までに掲げる施設で県が管理するものをいうとされる（同条例第二条（３））から、水域施設・航路・泊地・船だまりを含むものであり、本件ヘドロがこれらの機能を著しく低下させていることは明らかであるから、知事はその除去ないし流入の停止を命じ得るというべきである。さらに港湾管理者は自らの管理権の作用として水域の利用を規制する権能を有する（このことは管理条例によつても明らかである）。その規制のなかには、他のものの水域の利用が妨げられないようにすることが当然含まれる。したがつて、水域に航行障害物を放置した場合、管理権の作用によつてその除去を命じることは一般的に当然可能である。港湾法第一二条第一項第一号は、この当然のことを明示したものであり、その故にこそ管理条例は第三条を設け、さらに過料の制裁の規定を設けたのである。なお付言するに、港湾を良好な状態に維持するための作用として、いわゆる公物警察作用があり、港則法第二六条の港長は航行障害物の除去命令を発し得る旨の規定はこの警察権の作用としての港長の権限を定めたものである。しかし、それだからといつて、航行障害物の除去命令は港長のみがなし得ると考えるのは誤りであり、営造物の管理権に基づきかかる命令を発することができるのである。なお、そのほか、ヘドロ排出の差止めの根拠としては、前述の河川管理の違法について主張した、（１）静岡県漁業調整規則（昭和三九年三月二八日規則第一七号）第三四条第一、二項、（２）物権的請求権による差止め請求、（３）不法行為による差止め請求の三つを港湾管理の違法についても主張する。そして、以上のような工場廃水の排出を停止せしむべき権限がある以上、その行使を怠つたのは違法である。行政機関にある権限が与えられている場合、その権限を行使するか否かは、一般にはその行政機関の判断裁量に委ねられ、権限行使をしなかつたからといつて直ちに違法となるものではないとされるが、本件のような公害行政の場合には、このことは妥当しない。公害行政は人の生命・健康等が一部企業の営利活動の犠牲にされることを抑制するという積極的な目的をもつ作用であるから、従来の警察下命に妥当するような比例の原則・消極目的の原則等は妥当せず、権限の不行使は違法となるものというべきである。
（エ）　（結論）
以上のとおり、被告静岡県知事は、静岡県の財産である本件田子の浦港につき、被告会社らの汚水の流入を停止せしめるべき権限を有しながら、その行使を怠つた違法があるので、その確認を求める。なお、その違法確認を求める期間は、前記河川の場合と同じく、昭和四四年八月一一日から同四五年八月一〇日までである。
４　（被告ａに対する損害賠償請求）


被告ａは静岡県知事として、田子の浦港に沈積するヘドロのしゆんせつ工事のため、昭和四四年度において金一二一、八〇三、〇〇〇円の県費を支出した。しかしこの莫大な県費の支出は次の理由により違法である。
（１）　右しゆんせつ工事は、田子の浦港内にあつたヘドロを再び港内外に投棄したものであつて、港内等における廃物の投棄を禁止した港則法第二四条第一項に違反し、同法第四一条の罰則の規定に該当する犯罪行為であり、またそれは漁業に重大な被害を与えるものとして、水産資源の保護・育成等を目的とする前記静岡県漁業調整規則第三四条に違反するものである。したがつて、かかる違法行為をなすための県費の支出が違法であることは当然である。
（２）　被告会社らが前記汚水を排出する行為もまた右港則法第二四条第一項に違反する犯罪行為であり、これが原因で港内にヘドロが多量に沈積し、静岡県の管理する港湾施設が損害を受けたのである。そうすると、被告会社らは右不法行為によつて生じた損害を連帯して静岡県に賠償すべき義務があるものというべく、被告ａは静岡県知事として被告会社らに対し右損害賠償の取立てあるいはヘドロの除去を命ずべきであつたのである。ヘドロ排出を差止められる根拠については前出（一）の３の（１）の（イ）を援用する。しかるに被告ａはこれをしないでヘドロのしゆんせつ工事をし、そのために県費を支出したのは違法である。すなわち、自己の財産であれば、それが他人に侵害されてもこれを受忍し、損害賠償請求権を放棄することは自由である。しかし依頼されて他人の財産を管理する者が、第三者の行為によりその財産を侵害され損害を被つたのに、損害賠償請求権を行使せず、依頼者に損害を負担させることは許されない。物の借主が第三者にその物を毀損されたのに、損害賠償請求・原状回復請求をしなかつた場合には、その借主が所有者に対して損害賠償義務があることは当然である。
（３）　港湾法第四三条の三によれば、第三者の行為のため必要を生じた港湾工事の費用はその原因者の負担とすると規定されている。本件ヘドロしゆんせつ工事は、被告会社らの汚水の排出のためその必要が生じたものであることは明らかであるから、その費用は原因者である被告会社らに負担を命ずべきものであつた。しかるに被告ａはこれをも怠り、漫然右工事のため県費を支出したものであるから、この公金の支出は違法である。
以上のとおり、被告ａは静岡県知事として昭和四四年度に巨額な県費を違法に支出して静岡県に損害を与えた。
よつて、原告らは静岡県民として静岡県に代位して被告ａに対し右金一二一、八〇三、〇〇〇円の内金一〇、〇〇〇、〇〇〇円の支払および右県費は遅くとも昭和四五年三月末日までに支出されたから、その翌日である同年四月一日以降右支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
５　（被告会社らに対する損害賠償請求）
すでに述べたように、被告会社らは沼川・滝川・潤井川等に多量の製紙汚水を排出し、それらはいずれも田子の浦港に流入している。この汚水に含まれている懸濁物は日量五、〇〇〇トンにおよび、そのうち約三、〇〇〇トソが田子の浦港に沈積し、この沈積物たるヘドロをしゆんせつするため、静岡県は昭和四四年度において金一二一、八〇三、〇〇〇円の支出を余儀なくされた。このしゆんせつ費用は、次の理由から、被告会社らにおいて負担すべきものである。
（１）　（ヘドロ原因者の明白性）
田子の浦港のヘドロは、製紙汚水が原因であることは明白である。決して家庭廃水が原因ではないし、富士山の大沢崩れ、潤井川などの自然流下土砂、さらには漂砂などの影響もさしたるものではない。なぜなら、これらの自然現象により港内に堆積する土砂の必要しゆんせつ量は、せいぜい年間三ないし五万立法メートルにすぎないのに、昭和四四年度の田子の浦港のしゆんせつの総量は実に一四九万立方メートル余にもおよぶからである。
紙・パルブの製造工場からは、原料の歩留りの著しい低さから大量の懸濁物を含む廃水が各河川に排出されてきた。この原料の歩留りは五〇ないし七〇パーセントにすぎず、木材成分の三〇ないし五〇パーセントは溶解性物質・浮遊物質・コロイド性物質として排出されるものであり、これがヘドロの原因となるのである。被告会社らの所属する製紙企業協会が、製紙汚水による漁権被害に対し、漁民にささやかながらも一定の補償をしてきたことからしても、ヘドロの原因が製紙汚水であることを被告会社らが自ら認めている証左である。
（２）　（被告会社らの寄与率が五割以上であること）ヘ　ドロの原因となる製紙汚水の少なくとも五割以上のものが、大手製紙会社たる被告会社四社によつて排出されていることも明らかである。すなわち、昭和四五年二、三月になされた東京大学大学院都市工学科の学者・学生による静岡県岳南地区水質汚濁発生源調査によれば、被告大昭和製紙の吉永工場から排出される汚水量《懸濁物（ＳＳ）》の量は一日あたり二三万トン（うちＳＳの量は七七・九トン、以下かつこ内はＳＳを示す）、同鈴川工場からは一五・一四万トン（八一トン）、同富士工場からは二一・二万トン（一三八トン）、被告興亜工業は約一二・八万トン（約四四トン）、同大興制紙は一二・五万トン（六九トン）、同本州製紙は八・五万トン（四一トン）であつて、これを富士地区の汚水総負荷量に対する割合でみると、被告大昭和製紙は合計三二パーセント（ＳＳについては三三パーセント）、同興亜工業六・八パーセント（四・九パーセント）、同大興製紙六・七パーセント（七・七パーセント）、同本州製紙四・五パーセント（四・六パーセント）に達し、これら被告四社の合計は五一パーセント（五〇・二パーセント）になる。
（３）　（汚水排出行為が不法行為であり、しゆんせつ費用はその損害であること）
（ア）　被告会社らの製紙汚水排出行為は港則法第二四条、河川法第一条、第二条に違反する不法行為である。
被告会社らの製紙汚水排出の結果、本件各河川および田子の浦港は製紙汚水・ヘドロでうめつくされ、河川や港の機能が著しく破壊されたのであるから、被告会社らの汚水排出行為はまさに河川の適正な利用を阻害し、「みだりに」、「ごみその他これに類する廃物）を港の境界外一万メートル以内の水面に捨てた行為にほかならない。
（イ）　さらに、被告会社らの汚水排出は、静岡県の財産を故意に侵害する共同不法行為である。


前述のとおり、本件河川および田子の浦港は静岡県の財産であるが、この河川および港に対して、河川本来の機能を根本的に破壊し、港の機能を重大にまひさせてきたことは、製紙企業の生産活動上ある程度の汚水の排出が不可避だとしても、明らかに限界をこえた不法行為である。
製造工程から生ずる排水を一般の河川等に放出して処理しようとする場合においては、昀高の分析検知の技術を用い、排水中の有害物質の有無・その性質・程度等を調査し、その結果に基づいていやしくもこれがため生物・人体に危害を加えることのないよう万全の措置をとるべきである。また他人の財産であつて、しかも公共性の強い河川・港を侵害しないよう万全の措置をとるべきであり、万全の措置をとつてもなお汚水の排出が不可避であるのであれば、直ちに操業を停止すべきであつたのである。
（ウ）　このように被告会社らの港則法等違反行為・民法第七〇九条の不法行為の結果、田子の浦港はその機能をまひし、港本来の機能を保つにはヘドロをしゆんせつする以外方法はなくなり、港内の一部のヘドロをしゆんせつして港内の他の場所に廃棄するという、方法としては拙劣な手段がとられるに至つた。したがつて、ヘドロのしゆんせつのための費用の支出は、被告会社らの製紙汚水の排出という共同不法行為と相当因果関係があることはいうまでもなく、静岡県は被告会社らに対しヘドロしゆんせつ費用について損害賠償請求権を有する。（エ）　本件ヘドロしゆんせつのための公金の支出は、地方財政法第二条に違反する違法もしくは不当な支出である。ヘドロの原因者が明白なのに、被害の除去に必要な費用を県費から支出するのは、公金を特定企業のために専ら支出することとなり、財産の健全さを阻害するものである。
また、公害対策基本法第二二条第一項は、「事業者は、その事業活動による公害を防止するために、国又は地方公共団体が実施する事業について、当該事業に要する費用の全部又は一部を負担するものとする。」と規定し、さらに公害防止事業費事業者負担法は右趣旨を具体化し、しかもその負担は公害防止事業の施行者が一方的に賦課する公法上の金銭債権の性格をもつ（強制徴収も可能）ものとされている。これは公害防止費用を原因者が負担すべきことが当然であつて、公金を支出することがいかに不公平なものであるかを示している。昭和四四年度の段階で右のうち事業者負担法は成立していないとしても、前記の理由および公害対策基本法の趣旨からして原因者である被告会社らがヘドロしゆんせつ費用を負担すべきである。（オ）　以上のとおり、静岡県は被告会社らに対し、ヘドロしゆんせつ費用を請求する権利があるのにその権利行使を怠つているので、原告らは地方自治法第二四二条の二第一項第四号後段により静岡県に代位して、共同不法行為者たる被告会社らに対し、前記金一二一、八〇三、〇〇〇円の内金として各自金一〇、〇〇〇、〇〇〇円およびこれに対する右県費は前記のとおり昭和四五年三月三一日までに支出されたものであるから、その翌日である同年四月一日から右支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
６　（被告会社らに対する妨害排除請求）
すでに述べたとおり、被告会社らは大量の製紙汚水を河川・岳南排水路を通して田子の浦港に流入させて港湾・海洋を汚濁し、田子の浦港の船舶航行の安全を妨げ、ヘドロより発生する硫化ガス等により附近住民・港湾船舶関係労働者・漁民等の健康をそこなうと共に、同港内にある船舶の船体・スクリユー等を腐蝕させて船舶の往来を危険ならしめ、さらに田子の浦港を越えて駿河湾に流出する汚水によつて魚類その他の水産動植物を死滅させるなど、水産資源に有害な影響を与えている。（１）　被告会社らは、右製紙汚水を処理し、清浄な水として排出する義務がある。
すなわち、被告会社らは、港則法上港の境界外一万メートル以内の河川水面に多量の廃物を含む汚水を捨てて港則法第二四条第一項違反の犯罪行為をし、また近時右製紙汚水によるヘドロの沈積が著しく、田子の浦港吉原埠頭は全面使用停止、その他の埠頭も水深が浅くなつて船舶の往来に危険を来たし、大型船は入港を拒否し、あるいは一たん清水港に入港し積荷の一部をおろして後田子の浦港に入港するなど船舶往来の危検が生じている。被告会社らに右事実を十分知りながら、なおあえて製紙汚水の排出を継続しており、これは明らかに刑法第一二五条第二項後段に当たる行為である。かかる犯罪行為は、当然、即時これを停止しなければならないものである。
（２）　静岡県知事および静岡県は、前記静岡県知事の河川管理の違法および港湾管理の違法について主張したとおり（前記３の（１）の（イ）および３の（２）の（ウ）参照）、被告会社らが製紙汚水を排出する行為を差止める権限を有する。（３）　よつて、原告らは静岡県の住民として、地方自治法第二四二条の二第一項第四号により、静岡県に代位して被告会社らに対し、懸濁物質（ＳＳ）一〇ＰＰＭ、生物化学的酸素要求量および化学的酸素要求量各五ＰＰＭ、硫化物〇・三ＰＰＭ以上を含む汚水の排出の停止を求める。
今日の田子の浦港周辺にみられるごとく、わが国にはいたるところにおいて著しい環境破壊が進行している。しかるにこれに対する国および地方公共団体の公害対策は、常に企業本位であつて、企業ペースの経費で可能な数値を算出し、これに基づいて基準を設定するというものであつた。このように国および地方公共団体が企業本位の公害規制しか行なわず、自然環境の保護を怠たるのであれば、われわれ住民は、憲法第二五条によつて保障されている健康で文化的な昀低限度の生活を営む権利を確保するため、すなわち生命と暮らしを守るためシビルミニマムとして被告会社らに対し、右差止め請求を行なわざるを得ない。そして、原告ら住民が自然環境を享受する権利を確保すること、すなわち、魚が生棲する河川で住民が釣りや水泳を楽しむことができるような自然環境を維持するためには前記基準以上の汚水を排出させないことが必要である。
７　（住民監査請求）
原告らは、右理由から、昭和四五年八月一一日、静岡県監査査員に対し、（１）　ａが違法不当に支出した昭和四四年度の田子の浦のしゆんせつ費一五〇、〇〇〇、〇〇〇円を同人をして静岡県に返還させること（２）　今後、静岡県知事をして公金によつて汚泥処理プラントを維持管理させな
いこと
（３）　大昭和製紙株式会社等の大製紙企業にしゆんせつ費用を負担させること（４）　ヘドロをしゆんせつする場合には、住民の保護・衛生を考慮し、悪臭・硫
化ガスを発生させない方法で行なうこと


（５）　しゆんせつしたヘドロは、住民の生命・身体および財産、漁民の生命・身体およびその生活の糧である漁業資源に有害な影響を与えない方法で廃棄処分する
こと
等の静岡県知事に関する措置を求めた。
これに対し、静岡県監査委員は昭和四五年一〇月九日付で、監査結果として原告らの右措置要求は理由がないと通知した。その理由は、　「田子の浦港にヘドロが沈積したのは住民がヘドロのしゆんせつ・廃棄に反対したためである。同港のヘドロしゆんせつ・廃棄の費用は負担金および港湾使用料によつてまかなわれており、また通常の港の維持管理費の域を出ていない。ヘドロのしゆんせつ・廃棄は港湾施設を良好な状態に維持するためのものであり、しかも港則法第三一条により海上保安庁の許可を得て行なわれたものであつて適法である。したがつて、知事の本件公金の支出はなんら違法不当なものではない」というのである。しかしながら、右監査結果は全く不当なものであつて、原告らはこれに承服することはできないので、地方自治法第二四二条の二に基づき住民訴訟に及んだものである。
しかし本件訴訟の実質は、田子の浦港水域における製紙企業の工場廃水をめぐる公害訴訟である。本件訴訟で問われているのは、ほしいままに製紙汚水を排出してヘドロ公害を発生させた被告ら企業の公害責任と、これを放置したのみか県費を支出してその尻ぬぐいなした静岡県知事の公害行政責任である。
（二）　被告らの本案前の主張
１　被告静岡県知事の本案前の主張
（１）　地方自治法第二四二条の二第一項第三号にいう「怠る事実の違法確認の請求」とは、ある一定の要件事実があるときには執行機関において一定の行為をすることが一義的に義務づけられている場合において、要件事実が存するにかかわらず執行機関において義務づけられた行為をしないこと──このようなときにおいてのみ、その怠る事実の違法確認の請求を認めたものである、。行政機関がある行為をすることが義務づけられていず、当該行為について裁量の余地がある場合は、右規定による住民訴訟の審判の対象とならないというべきである。被告静岡県知事は、県政を県民から付託されている者として、その責任と判断に基づき田子の浦港およびそれに流入する河川の汚濁の問題については、法令上可能な限りの努力を尽しているものであるが、その努力について種々の批判等があり得るとしても、一般的について、行政機関として行なう行為には非権力的な行政指導、勧告といつたものから、権力的な下命行為等と種々の段階の行為があり得るわけであり、これらの行為を「いつ、どのように行なうか」は、まさに県知事が政治責任をもつて判断すべきことで、そこに違法の問題が生ずる余地はなく、また可法裁判所の判断に親しむことでもない。
（２）　前同条の二第一項の「怠る事実」は財産の管理について問題とされるものであるが、本件各河川および田子の浦港は静岡県の財産ということができない。すなわち、地方自治法上財産は同法第二三七条以下に規定され、同法第二三八条第一項は、公有財産につき七号にわたり制限的に列挙しており、しかも公有財産は地方公共団体の所有に属するものを指すことも明らかであるが、本件各河川および田子の浦港は右の財産の概念に該当しない。
（ア）　まず、河川については、潤井川、沼川、滝川は二級河川としてその管理については静岡県知事が機関委任されているが、河川（水流および流床）については静岡県の所有ということを認める余地はなく、したがつて財産（不動産）にも当たらない。旧河川法第三条に「河川並其ノ敷地若ハ流水ハ私権ノ目的トナルコトヲ得ス」と規定されているのは、国家の私権も含めて私権を否定する趣旨であり、同法改正後には同旨の規定はないが、理論的には同一に解され、国家の所有という観念を入れる余地はあつても、地方公共団体の所有という観念を入れる余地は全くない。
さらにこれを詳説すれば、河川は、直接一般公衆の共同使用に供されている公共用物であり（河川法第二条）、国の公物に属する。この国の公物であることは、河川管理体制すなわち河川法の内容から帰結される。すなわち、旧河川法においては、河川の管理はあげて地方行政庁たる知事に属するものとされていた（旧河川法第六条）。新河川法においては、一級河川については建設大臣が管理するものとされ、二級河川については当該二級河川の存する都道府県ではなく、これを統轄する県知事が管理するものとされている。これは、地方公共団体の機関が国の事務の委任を受けて管理する体制をとつているもので、この管理体制については、旧法の思想を踏襲しているものと解される。河川法第一〇条において「二級河川の管理は、当該河川の存する都道府県を統轄する都道府県知事が行う」とあるのを実定法上の根拠として、管理主体は県であり単なる知事の管理と違うと解するのは全く誤りである。けだし、右条文の意味は、二級河川の管理は県知事が行うことを規定し、その知事を特定して「当該河川の存する都道府県」の知事の権限であるとの職務管轄を定めたものであつてそれ以上の意味はないからである。河川法施行法第六条第二項および河川法施行令附則第四条を根拠に、二級河川の管理を県の事務と解することはできない。二級河川の管理が機関委任により県知事の権限とされている場合において、建設大臣がそれを行う場合「代わつて行う」という文言を使用するのは当然である。


地方自治法別表第三、一、一一一は、機関委任事務を定めたもので、二級河川の管理を含むものである。右別表の文言中「指定」は「二級河川及び河川区域」とかかるものであり、これも当然国の機関としての知事が行う事務である。右別表にいう「河川の管理」から二級河川の管理を除外する合理的な理由はない。また公物管理権を財産権と解することができない。公物管理権というのは、河川についていえば、公物の指定、変更廃止、維持修繕、使用規制、許可特許というようなもろもろの管理権者に与えられた権能の総和をいうものであつて、それは権利＝財産権というものではなく、行政機関がその所掌事務について国家意思（地方公共団体意思）を決定し表示し得る能力たる「権限」である。したがつて、このような河川管理権を地方自治法第二三八条第一項第四号の「地上権、地役権、鉱業権その他これらに準ずる権利」に含まれると解することはできない。そもそも右同号の規定の地上権等の権利が例示であるとしても、これらに準ずる権利とはそれらに類似する用益物権または用益物権的権利を指すものであつて公物管理権とははるかに遠い存在である。また、公物管理権は、権限がどの機関の分掌するところに属するかの問題であつて、「所有」という権利主体と物との関係にはなじまない概念である。さらに、河川管理権の一作用として、流水占用料等を徴収する権限があることから、河川管理権の財産性を根拠づけることもできない。このような占用料が県の収入になることは事実であるが、これは国と地方との財政分配の問題にすぎず、また行政機関の許認可行為により私人の取得した権利が一種の財産権として取引の対象となることはあり得るが、それだからといつて許認可権そのものが財産権になると考えることはできない。
なお、田宿川、瀬戸川には静岡県普通河川取締条例の適用はない。同条例は昭和四五年一〇月九日静岡県条例第四六号「静岡県普通河川取締条例を廃止する条例」により廃止されたものである。地方自治法第二四二条の二の訴訟において「財産の管理の違法」を問題とするならば、当然、現在財産として所有しているものの現在の違法の確認でなければならないことはいうまでもないから、右条例が廃止された以上、右田宿川、瀬戸川に関する管理の違法確認の請求はその適格性を欠くものというべきである。
（イ）　次に田子の浦港についても、その水面および水面下の土地について地方公共団体としての所有を認めることはできず、したがつて県の財産に当たらないというべきである。むしろ公有水面埋立法第一条の規定からすれば、法律は田子の浦港の水面および水面下は国有と考えているものと解される。そのほか田子の浦港についても前記河川について主張した法理がそのままあてはまるものというべきである。ただ田子の浦港については静岡県が港湾管理者であるが、その管理権があることの故にその対象たる物的・人的施設が当然に「財産」に該当するということができないことについては再論するまでもないと思われる。もつとも、静岡県港湾管理条例において「港湾施設」として「（港湾）法第二条第五項第一号から第一三号までに掲げる施設で県が管理するもの」と規定されているが、田子の浦港における県の所有する地方自治法第二三八条第一項第二号所掲の浮標、浮棧橋、浮ドツクの存在を前提としてその管理を問題にするというならば、それが財産だということになるが、その場合は本件訴訟の審理の対象は全く別のものとなるであろう。
（ウ）　そもそも地方自治法第九章の財務に関する規定は、昭和三八年六月八日法律第九九号により全面改正されたものであり、「財産」に関する管理の体制を整備し、その責任の所在を明確化したものである。従前「財産及び営造物」として一括して規定されていたものを「財産」については財産管理面から、営造物については「公の施設」として新たに第一〇章を設け行政管理面から、それぞれ規制を加えることとしたものである。そして、財産については、国有財産法の例にならい、その範囲を明確化し、それについて貸付け・譲渡売買等の「財産」の財産価値の増減を及ぼすおそれのある行為について規制をしたものである。したがつて、河川・港湾のように地方公共団体の所有ではなく、財産的価値の維持、保存の問題にならないものについては、本来「財産の管理」の問題ではなく、地方自治法第二四二条の二の訴訟の対象にならないものである。
以上のとおり、原告らの本件訴は訴訟の対象にならない事項について訴を提起したものとして不適法であるから却下されるべきものである。（３）　原告らの主張によると、被告県知事に対する本件請求の対象となるのは、監査請求の一年前である昭和四四年八月一一日から請求前日の同四五年八月一〇日までの間の怠る事実であるとされる。そうすると、原告らの本件訴は、過去の事実の確認を求めるものとして、明らかに不適法なものであるから却下されるべきである。
地方自治法第二四二条の二第一項第三号の「当該怠る事実の違法確認」とは訴訟類型としては確認訴訟の範疇に属する。そして確認訴訟の場合、これを訴訟という型で司法制度の一環に組入れることになれば、制度の目的・使命に照らして、取り上げるべき事柄に一定の制約が加わるのは当然であり、そこに「裁判所の裁判によつて即時に確定されるということについての法的な利益」、いわゆる確認の利益という要件が要求されてくることになる。
「不作為」・「怠る」という概念は、必らず期間という巾との対照において考えられるものであり、連続して動いている一連の行為をとつてみても、期間の区切り方いかんによつては、怠つているとも評価できるし、次の区間には怠つていないと評価できる場合もある。したがつて、原告ら主張のように過去の一定期間の怠る事実の違法確認を求めることは不適法である。
さらに、監査請求後において「怠る行為」がなされた場合、監査請求はその目的を達したわけであるから、訴訟において過去の一時点の違法性を確認する利益はない。
怠る事実の違法確認訴訟においても、行政事件訴訟法第四三条第三項、第四一条第一項の準用により、同法所定の「不作為の違法確認の訴」と同様、同法第三三条の拘束力が生ずるのであるから、不作為の違法確認訴訟において、口頭弁論終結時まで不作為が継続していることが必要で、それまでになんらかの作為（処分）がなされると訴は利益を欠くものとして却下されるとすれば、怠る事実の違法確認訴訟をこれと別異に解しなければならない合理的理由はない。
２　被告大昭和製紙の本案前の主張
（１）　（請求の趣旨第４項の請求について）


原告らの主張する河川はいずれも二級河川であるが、河川は一級河川はもちろん、二級河川も国の公物であり、一級河川は建設大臣が、二級河川は県の長たる知事が国の機関として管理しているものである。そして県の長たる知事が行う河川管理はいわゆる機関委任事務であつて、県固有の事務ではない。一方、地方公共団体の自治の原則に基づいて認められた地方自治法第二四二条の二の住民訴訟制度は、いわゆる機関委任事務には及ばないものというべきであるから、二級河川の管理に関する事務を対象とする本件訴訟は不適法というべきである。仮に河川管理事務が機関委任事務でなく、静岡県が河川管理者であるとしても、被告大昭和製紙の排出する排水の生物化学的酸素要求量、化学的酸素要求量、硫化物の量を一定量以下に制限することを求める訴は不適法である。すなわち、原告らが静岡県に対してした監査請求の内容は、静岡県はヘドロのしゆんせつ費を支出したが、これをヘドロの原因となつた製紙カス等の懸濁物を含む排水を排出した被告会社らに負担させなかつたことが違法ということであつて、そこでは生物化学的酸素要求量、化学的酸素要求量、硫化物の量は問題にされなかつたのである。これらはヘドロの原因とは関係がないのみならず、右のとおり監査請求の内容とされなかつたのであるから、、排出差止めを求める排水の水質を懸濁物以外に拡張することは住民訴訟の要件を欠き不適法である。
（２）　（請求の趣旨第３項の請求について）
原告らの請求の趣旨第３項の請求は、要するに、被告大昭和製紙から河川に工場廃水を排出し、その結果田子の浦港にヘドロが沈積したため、静岡県においてこれをしゆんせつした。このため静岡県は昭和四四年度に一二一、八〇三、〇〇〇円の支出をしたが、これは被告大昭和製紙らが不法に廃水を排出したことによるものであるから、同被告らは県に対して損害賠償責任があるというのである。そうすると、原告らの主張によれば、損害発生の根本原因は右被告らが河川に工場廃水を排出したことに帰するが、河川に関する事務は、前述のとおり、静岡県の長たる知事が国の委任を受けて国の機関として行うものであるから、この河川管理に伴う不法行為の損害賠償等も住民訴訟の対象になり得ないものである。
３　被告本州製紙の本案前の主張
（１）　原告らの被告本州製紙に対する請求の趣旨第４項の請求は、地方自治法第二四二条の監査請求を経ていないので不適法である。すなわち、原告らが本訴請求の前提としてした監査請求は、原告ら主張の請求原因第７項記載のとおりであつて、原告らが本訴の請求の趣旨第４項で被告本州製紙に求めているような措置は、右監査請求の内容となつていない。よつて、右請求はその前提を欠く不適法なものであるから却下されるべきである。
（２）　原告らの請求の趣旨第４項の請求は、地方自治法第二四二条の二第一項第四号の「怠る事実に係る相手方に対する妨害排除の請求」であると考えられるが、そうだとすれば、県知事その他県の執行機関がかかる妨害排除の請求をなしうる権限を有しなければならず、また、その権限の行使を怠ることが違法でなければならないはずである。しかるに県知事その他県の執行機関にはかかる請求をなしうる権限はなく、したがつてまたこれをしないことが違法となるものでもない。よつて右請求は不適法として却下されるべきである。
（３）　原告らは被告本州製紙に対する請求の趣旨第３項および第４項の請求に対し、いずれもその却下を求めるが、その理由については被告静岡県知事が本案前の答弁として主張するところを援用する。とくに、本件河川および田子の浦港が財産に当たらないことについては丁・戊・已・癸第一号証（鑑定書）のとおりであり、原告らの本訴請求は住民訴訟の対象たり得ないものとして不適法である。
（三）　被告らの請求原因に対する答弁および主張
１　被告静岡県知事の答弁および主張
（１）　請求原因第１項記載の事実を認める。
（２）　同第２項記載の事実のうち、田子の浦港が静岡県の管理する重要港湾であり、これに原告ら主張の各河川が流入していること、別紙目録記載の工場排水の排出場所のうち番号一、三、六の各排出場所が原告ら主張のとおりであること、各河川が被告会社らの工場排水により汚濁していること、被告県知事がヘドロの投棄をしたこと、昭和四五年七月しゆんせつ作業中の作業員が硫化水素ガス中毒になつたこと、駿河湾にサクラエビが大量に生息していることおよびヘドロから水銀・カドミウムが検出されたことはいずれも認める。ヘドロが船舶の船体、漁業および魚類に与える影響、硫化水素ガスによる被害については不知、その余の事実はすべて否認する。
各河川の汚濁は、被告会社らの工場排水がその原因の全部ではなく、富士地区の多数の工場および都市下水、さらには富士山大沢崩れの土砂が流入しているためであつて、各河川が被告会社らの専用排水路となつているものではない。またヘドロから検出された水銀は〇・一三一ＰＰＭ、カドミウムは〇・三三〇ＰＰＭであつて、この程度のものは泥質中には一般的に含まれることがあるものであり、魚介類中に水銀・カドミウムが含有されていることはむしろ一般的であつて、駿河湾内の魚介類が特別に高い含有度を示しているものではない。
（３）　請求原因第３項記載の主張はすべて争う。
（ア）　同項（１）の河川管理の違法確認の主張について（１）　原告らの主張する沼川以下の各河川は住民訴訟の対象となる静岡県の財産ではない。この点についての詳細は、前記被告静岡県知事の本案前の主張（二の（二）の１の（２）の（ア）および（ウ））記載のとおりである。（２）　原告らは、知事には河川に対する工場排水を規制する権限があると主張するが、知事にはこのような権限はない。


（Ｉ）　まず、原告ら主張の静岡県公害防止条例（昭和三六年条例第五二号）については、同条例第四条の二および三、第七、八条の各規定が原告ら主張のとおりであり、被告静岡県知事が右第四条の三の勧告および第八条の命令をしなかつたことは認めるが、同条例第三条は、「知事は、審議会の意見を聞いて、公害の基準を定め県の公報で公示しなければならない」と規定しているところ、右基準は未だ定められていなかつたため、右勧告および命令をすることができなかつたものである。すなわち、工場排水はもともと水質保全法および工場排水規制法による規制を予定しているところ、静岡県富士地区においては右水質保全法第五条第一項の指定水域の指定は昭和四五年一〇月一日になされ、また浮遊物についての水質基準は昭和四六年七月一日以降から適用されることとなつたものであり、このように水質基準法第一条に掲げる目的に則した基準が国家法においても未だ定められていなかつたこともあつて、静岡県において右条例第三条の基準を定めるに至らなかつたものである。また、同条例第八条第二項は、「公害を生じさせている機械若しくは装置の使用禁止」等の下命行為を規定したものであるが、そこにいう「公害」とは同条例第二条により「静岡県公害審議会の意見を聞いて除害を必要と認めた」ことを前提とするものであるところ、右のとおり水質保全法等との関係から未だ県知事の認定はされていない。したがつて条例第八条第二項の権限はその発動の前提を欠いているものである。
仮に原告らの主張するように、公害防止条例上、被告県知事に種々の規制権限が与えられていたとしても、それは県知事に対して権限の行使を義務づけているものではなく、その権限の不行使について違法の問題は生じない。およそ行政機関に対して種々の権限が与えられている場合、その権限をいつどのように行使するかは、その行政機関の判断裁量に任されているものであり、それを行使しなかつたからといつて直ちに違法となるものではない。また前記条文の文言上からいつても、知事の権限行使の要件を規定していることが直ちに権限行使を義務づけるものと読むことはできない。
さらに原告らは公害防止条例上の知事の諸権限を有効適切に行使したならば現在のような状態を発生させなかつたであろうと主張するが、なにが有効でなにが適切かは裁判所の司法審査に親しむものではなく、このような問題の解決のためには「法廷へ行くべきではなく、投票場へ赴くべきものである。」。このことは、本来、住民訴訟が地方公共団体の財務会計の運営に対する司法統制として立法されたことからも当然のことというべきである。
（ＩＩ）　次に原告らは、静岡県普通河川取締条例（昭和三一年一〇月一六日条例第六五号）に基づいて知事は排水を規制する権限があると主張するが、前述のとおり（被告静岡県知事の本案前の主張－二の（二）の１の（２）の（ア）参照）、右条例は、昭和四五年一〇月九日廃止されたものであり、いわゆる違法判断の基準時である口頭弁論終結時に存在していないから、右条例を根拠に河川管理の違法を主張することはできない。
（ＩＩＩ）　原告らの静岡県漁業調整規則（昭和三九年三月二八日規則第一七号）に基づく主張については、同規則第三四条の規定が原告ら主張のとおりであることは認めるが、これにより被告県知事に排水規制の権限があるとの主張は争う。（ＩＶ）　さら原告らは、河川法および同法施行令に基づく規制の権限について主張するが、原告らの主張する河川法施行令第一六条の六は、昭和四五年八月七日に政令第二三五号として公布され、同年一一月七日から施行されたものであり、したがつて、右同条施行前においては、河川法第二九条第一項に規定する政令の定めが存在しなかつたので、河川管理者たる知事としては同条による河川管理上の措置をとることができなかつたものである。
また、右施行令第一六条の六の規定の文言は原告ら主張のとおりであつて、「異常な渇水等により」、河川の汚濁が「著しく進行した」・・・・・・と認められるときに、汚水の排出を一時停止することその他必要な措置をとるべきことを「求めることができる」というものである。してみれば、右権限は単なる勧告をする権限にすぎないと解され、しかも、河川管理の支障を除去するために必要な限度に限られ、全面的な汚水の排出の停止を求めることまでは含まれていないのである。右同条は本来異常な渇水の場合を予想して立法されたものであるが、仮にこれを工場排水による河川の汚濁に適用することができるとしても、右のとおり限定された、しかも極めて専門的、技術的な行政指導を要求し、その範囲における権限を付与しているにすぎない。
（Ｖ）　原告らは、物権的請求権による差止め請求について主張するが、要するにこれは公物管理権が所有権にも比すべき強力な物権であることを前提とし、このことから法律上なんらの規定なしに侵害行為に対する排除をなし得るとするものである。
しかしながら、公物管理権は、前述したように、河川についていえば、公物の指定、変更廃止、維持修繕、使用規制、許可特許というようなもろもろの管理権者に与えられた権能の総和をいうものであつて、それは権利＝財産権ではなく権限である。そして、このような管理権があるからといつて、法令上なんらの根拠なくして侵害行為の排除ができるか否かは疑問である。県知事にいかなる内容の河川管理権があるか、まさに法律の規定によつて定まるのであつて、その規定を離れて一般的抽象的に河川管理権を考えることは無意味である。河川法上、二級河川の管理権が県知事にあることから即座に、例えば河川法第七五条のような規定なしに県知事において同条に定めるような下命行為をすることができると解することはできない。もつとも、公物の所有権に基づき、物上請求権として行使できることはあり得ると思われるが、これは別問題である。
そもそも現行憲法の下における法律と行政との関係について考えるに、国民の権利義務の変動をその効果として生じさせる一切の公権的行政は、必らず法律の根拠を必要とする考え方（全部留保説）と、公行政のうち、国民の権利自由を侵害し、人民に新たな義務を課し、既存の利益を奪うなどの「侵害行政」に対してのみ法律の留保を要求する考え方（侵害留保説）とがあり得るが、原告らにおいて、被告県知事に対し義務づけられていると主張する行為は、右のいわゆる侵害行政の範疇に含まれるものであろうから、右のいずれの考え方をとつても、法律の留保を要求されているものである。そして「侵害行政」について法律の根拠を要するとする場合、当該行政作用を行なう行政機関の構成および権限を定めた、いわゆる組織法のほか、当該行政権発動の要件効果等を規制したいわゆる作用法を必要とすると解されるのであつて、本件の場合、建設省設置法第三条第三号あるいは河川法第九条第一〇条等の組織法上の規定があつても、作用法としての具体的な規定がなければ「侵害行政」を行なうことはできないものである。


（ＶＩ）　原告らは、不方行為による差止めについて主張する。しかしながら、まず県の「財産」に対する違法な侵害であるとする点は、その前提においてすでに誤つているのみならず、その侵害が「受忍の限度」を越えているとするその「受忍の限度」とは県の財産に対するそれであつて住民としての原告らに対するものを意味するものではないと考えられるが、そうだとすると、公物管理権に基づく規制権限を欠き、放任行為とされている排水行為（行政取締上は適法とされる行為）を私法上不法行為として、管理権者（行政上の観念である）が差止めすることになる。公物管理権に対する不法行為という観念をとりえない証左である。なお、被告会社らの行為が港則法第二四条に違反するとの点は争う。その理由は、第一には同条第一項は「何人も港内又は港の境界外一万メートル以内の水面において」廃物を捨てることを禁じているものであつて、被告会社らのように河川の上流に廃水を排出している場合はこれに当たらないものである。すなわち、河川の上流は仮にそれが一万メートル以内であつても、右にいう港の境界外一万メートルの水面には当たらないのである。第二の実質的理由として、被告会社らの工場排水の規制は本来港則法の守備範囲ではなくて、水質保全法および工場排水規制法の規制領域である。当時の段階において、「産業の相互協和」（水質保全法第一条）の見地から許容されていた工場排水の排出行為が、本来その立法目的を異にする港則法によつて規制されるというのは、牽強付会の主張といわざるを得ない。（３）　以上のとおり、原告らの主張する本件各河川は住民訴訟の対象となる静岡県の財産ではなく、また被告県知事には河川に対する工場排水を規制する権限はなかつたものであるから、原告らの河川管理の違法確認の請求は失当である。（イ）　請求原因第３項の（２）の港湾管理の違法確認について（１）　原告らの主張する本件田子の浦港は住民訴訟の対象となる静岡県の財産ではない。この点についての詳細は、前記被告静岡県知事の本案前の主張（二の（二）の１の（２）の（イ）および（ウ））記載のとおりである。（２）　原告らは、被告静岡県知事は、本件田子の浦港の管理者たる静岡県の長であることから、被告会社らの排出するヘドロの流入の停止、除去を命じ得る権限を有すると主張するが、知事にはこのような権限はない。すなわち、本件田子の浦港（重要港湾）の港湾管理者は静岡県であつて、被告静岡県知事はその長たる執行機関であることおよび港湾管理者は港湾を良好な状態に維持すべき義務があることは認めるが、ここでいう義務は港湾法第一二条第一項（第三四条により準用）の業務から帰結される政治上、行政上の義務である。そしてこのような義務があるからといつて、当然に航行障害物の除去を命ずる権限があるとはいえない。また静岡県港湾管理条例第三条は次のとおりの規定である。
「（禁止事項）
第三条　港湾施設において、次の各号に掲げる行為をしてはならない。（１）　貨物、竹木等を放置し、又は係留施設に貨物を停滞させること。（２）　係留施設において、知事の定める負荷重量をこえる物件を荷役し、又は搬入すること。
（３）　その他港湾を損傷するおそれのある行為又は港湾施設の機能を低下させる行為をすること。」
してみれば、原告らの主張する同条例第三条第三号の行為とは、港湾施設（港湾法第二条第五項第一号ないし第一三号に掲げる施設）における行為であつて「その他・・・・・・・・・」という文言から第一号および第二号に準ずる行為を指しているものである。したがつて、港湾区域外の上流河川において工場排水を排出する行為は右規定に該当しないというべきである。そのほか、原告らの河川管理権に基づく妨害排除の主張に対して述べたところをすべて援用する（前記二の（三）の１の（３）の（ア）の（２）のＶ参照）。
なお、原告らはヘドロ排出の差止めの根拠として、河川管理の違法について主張した静岡県漁業調整規則および不法行為による差止め請求を主張するが、これらについても河川管理の違法の主張に対する答弁において述べたところをすべて援用する（前記二の（三）の１の（３）の（ア）の（２）のＶおよびＶＩ参照）。（３）　以上のとおり、本件田子の浦港は住民訴訟の対象となる静岡県の財産ではなく、また被告県知事には右田子の浦港の管理者たる静岡県の長の立場においてヘドロの流入の停止、除去を命じ得る権限を有しないものであるから、原告らの港湾管理の違法確認の請求は失当である。
（４）　請求原因第７項記載の事実のうち、原告らから昭和四五年八月一一日その主張のような監査請求があつたことおよび同年一〇月九日付でいずれの請求も認められない旨の通知がなされたことは認める。その余の主張は全部争う。
１　被告ａの答弁および主張
（１）　請求原因第１項記載の事実を認める。
（２）　同第２項記載の事実のうち、田子の浦港が静岡県の管理する重要港湾であること、同港に沼川、潤井川が流入していること、別紙目録記載の工場排水の排出場所のうち、番号一、三、六の各排出場所が原告ら主張のとおりであること、昭和三〇年代以降被告会社らを含む富士、富士宮地区の工場排水が増加し、これが原因の一つとなつて各河川が汚濁されていること、被告県知事がヘドロを港内移動したこと、昭和四五年七月中にしゆんせつ作業中の作業員が硫化水素ガス中毒となつて入院したこと、駿河湾にサクラエビが生棲し、これが移動していることおよび田子の浦港内のヘドロから水銀、カドミウムが検出されたことはいずれも認める。各河川の二十数年前の状況、ヘドロの船舶に対する影響、硫化水素ガスによる被害およびサクラエビ移動の原因については不知、その余の事実はすべて否認する。各河川の汚濁の原因は被告会社らの排水だけでなく、同地区にある約三〇〇の工場の排水、都市下水、さらには富士山大沢崩れの土砂流入等多くのものである。ヘドロが一日三〇〇〇トン沈積されるかどうか正確には不明であるが、静岡県がこれに近い数値を推計して発表したことはある。また港内のヘドロ沈積量は平均二、二メートルぐらいであり、船舶が港内の埠頭を使用できなかつたことは事実であるが、それは富士埠頭ではなく鈴川埠頭である。ヘドロから検出された水銀の平均含有量は〇・一三一ＰＰＭ、カドミウムのそれは〇・三三〇ＰＰＭであつて、この程度のものは一般の泥土に含まれているもので、駿河湾の魚類を食用に供することは危険を及ぼすものではない。ちなみに農林省の基準によれば、米については一・〇ＰＰＭのカドミウム含有が許容されている。


（３）　請求原因第４項記載の事実のうち、静岡県が昭和四四年度において、田子の浦港しゆんせつ工事費として金一二一、八〇三、〇〇〇円の支出をしたことは認める。
（ア）　同項（１）の主張について
（１）　右しゆんせつ工事が港則法第二四条第一項に違反するとの主張は争う。同規定が禁止している行為は、「バラスト、廃油・・・・・・・・・その他これに類する廃物を捨てる」行為であり、それはその言葉本来の意味から、港外に存在した物を港内に移動させることである。右しゆんせつ工事は港内に沈積したヘドロを同じ港内に移動させたものであつて、「捨てる」行為には当たらない。同規定は、港則法の目的である港内の船舶交通の安全および港内の整とん（同法第一条）を阻害する行為を禁止するものである。静岡県は田子の浦港の管理者として港湾法第一二条第一項第一号の業務を行ない、かつ右港則法第一条の目的を可及的に実現すべき責務を負つているところ、右しゆんせつ工事はまさに右目的達成のための行為であり、かつ右工事については港則法第三七条、第三二条第一項に基づき、時期、方法につき監督官庁である海上保安庁の許可を得て行なつているものであつて、同法第二四条第一項の「みだりに」捨てる行為には該当しない。（２）　右しゆんせつ工事が静岡県漁業調整規則第三四条に違反するとの主張は争う。
同条第一項は、「水産動植物に有害な物を遺棄し、又は漏せつしてはならない。」と規定しているが、ここでいう「遺棄し、又は漏せつし」とは、故意または過失により、外部から水産動植物の生棲場所へ有害な物を移動させる行為と解すべきであるから、右しゆんせつ工事のように海中沈積物の単なる移動の場合には、右構成要件に該当しない。
また右工事は、前記のとおり、上位の法形式である港湾法、港則法の目的を実現するため行なわれ、かつこれについては法律に規定する監督官庁の許可を得て行なつているのであるから、仮にしゆんせつ工事が「遺棄又は漏せつ」の概念に当てはまるとしても違法性を阻却するというべきである。
（３）　右のとおり静岡県の行なつたしゆんせつ工事は法規に適合したものであり、かつこれに対する県費の支出については、昭和四四年二月の定例県議会において予算として議決されており、被告静岡県知事は右議決を誠実に執行した（地方自治法第一三八条の二）ものであるから、右支出行為は適法である。
（４）　請求原因第４項の（２）の主張について
（１）　被告会社らの行為が港則法第二四条に違反するとの主張は争う。同条の禁止は「港内又は港の境界外一万メートル以内の水面」において適用される。原告らは右範囲を河川上流にさかのぼつても適用されると解しているようであるが、船舶の運行に関係のない河川にさかのぼるとの解釈は誤りである。被告会社らの排水場所は同項にいう区域内ではない（なお港則法上、田子の浦港の区域は同法第二条、同法施行令第一条別表一により、「沼川東海道本線鉄道橋南西端を中心とする半径一六〇〇メートルの円内の海面並びに沼川、沼川新橋、和田川、新和田川、潤井川、田子の浦橋及び江川、江川水門各下流の河川水面」と定められている。）。
また港則法は、前記のとおり、港内の船舶交通の安全および港内の整とんを目的とする法律であり、工場排水の規制については別に工場排水等の規制に関する法律および公共用水域の水質保全に関する法律が特別法として立法されている。ところが工場排水の規制を目的とする法規によれば、被告会社らの排水については、「産業の相互協和」の理念から、当時の段階においてはこれが是認されていたものであつて、本来その立法目的を異にする港則法によつて規制されるべき筋合のものではない。
（２）　被告ａが知事として被告会社らに対して損害賠償の取立て、ヘドロの除却を命ずべきであつたとの主張は争う。
被告ａが知事として被告らに対し右請求をすべき義務があるというためには、その前提として知事に工場の排水を停止させ得る法律上の根拠がなければならない。しかるに工場排水の規制は工場排水規制法、水質保全法によつてなされるべきところ、水質保全法第五条第一項の指定水域の指定は富士地区については昭和四五年一〇月一日なされ、水質基準は昭和四六年七月一日から施行されたものであり、したがつて本件当時、県知事には工場排水規制法第一二条に基づく命令権限はなかつたものである。
原告らは、被告静岡県知事には静岡県公害防止条例により工場排水を規制する権限が与えられていると主張するが、同条例は「公害とは騒音・・・・・・・・・・・・等により人体・・・・・・・・・・・・その他に障害を与えるもので・・・・・・・・・・・・静岡県公害審議会の意見を聞いて除害を必要と認めたものをいう」と定義し（同条例第二条）、知事は審議会の意見を聞いて公害の基準を定め、県の公報で公示しなければならない（同条例第三条）としているが、右基準は未だ定められていない。これは上位の法形式である水質保全法等の指定および水質基準の施行等が未だなされていなかつたことによるものであるが、いずれにせよ右公害の認定がなされない以上、同条例第八条第二項の権限を発動することができないものである。便に県知事において右権限を発動し得るとしても、右条例の規定は知事の権限行使の要件を定めたものであつて、権限行使を義務づけたものではないので、その権限の不行使につき違法の問題は生じない。権限をいかに行使するかはその時々の社会情勢、技術水準等に基づき知事が判断すべき行政判断の問題である。
また原告らは、静岡県普通河川取締条例による規制について主張する。しかし同条例は河川法の適用、準用のない河川等について法令に準じた規制をすべく制定されたものであるから、法律において許容された以上の基準による規制は行ない得ないと解される。工場排水については前述のとおり水質保全法による規制を予定しているところ、これらの法律上の規制がない以上、法律により許容されていると解するほかなく、条例に基づく規制はできない。かりに知事に同条例による規制権限があつたとしても、それは行使を義務づけているものではなく、したがつてこの点について適法違法の問題は生じない。
さらに原告らは、県知事は河川法施行令第一六条の六により排水の減量または一時停止をさせ得る旨主張するが、同条は昭和四五年一一月七日から施行されたものであり、それ以前には河川法第一で九条に規定する政令が存しなかつたので、河川管理者たる県知事に同条による河川管理上の措置をとることができなかつたものである。


なお、原告らの公物管理権に基づく妨害排除の主張についていえば、誰にいかなる内容の管理権を与えるかは個々の具体的規定によつて定められるものであり、その意味で管理権とはそれらの具体的権限を総括した概念である。したがつて個々の内容を離れた公物管理権を前提として、それから妨害排除の権利・義務を論ずるのは論理が逆である。
以上のとおり原告らの主張する工場排水を規制する法的根拠はいずれも実定法上のものではなく、被告県知事は右規制をする権限を有しなかつたものであり、したがつて被告会社らに対しヘドロの除去あるいは損害賠償を請求することはできなかつたものである。
（ウ）　請求原因第４項の（３）の主張について
港湾法第四三条の三により被告会社らにしゆんせつ費を負担させるべき旨の原告らの主張は争う。
同規定は、港湾管理者以外の者の行為によつて必要を生じた港湾工事費については、必要を生じさせた者に対し必要を生じさせた限度で費用の全額又は一部を負担させることができるとし、その負担金の徴収を受ける者の範囲及び方法は条例で定めると規定している。しかし前述のとおり、田子の浦港内にあるヘドロ沈積の原因は多様であるため、原因者、程度が確定できず、条例も制定されていない。したがつて被告県知事において被告会社らに費用の負担を命ずることはできなかつたのである。
（エ）　被告ａの主張として、右しゆんせつ費用を県費から支出したことおよびその求償をしないことの適法性について述べると、まず港湾法第三四条、第一二条第一項第一号は、港湾管理者に港湾施設を良好な状態に維持することを義務づけており、その費用については公物管理者負担の原則がある。重要港湾である田子の浦港については、そのしゆんせつ費用は管理者たる静岡県が負担すべきである。そして前記のとおり、被告県知事には工場排水を規制する権限はなく、したがつて被告会社らに対し損害賠償を請求する実定法上の根拠はないものというべく、またその原因者が多数であるため求めるべき数額も確定し得ない。そうすると、このような場合には支出した県費につき損害賠償の請求をしないことに違法性はないというベきである。そもそも公害防止事業費事業者負担法が制定されたこと自体、従前の法体系においては、本件港湾しゆんせつ費用を企業に負担させる根拠を欠いていたことを物語るものである。
仮に右しゆんせつ費の支出が、原告ら主張のように、結果的に一定地域の企業のためになされたとしても、そのような公金の支出がすべて違法性を帯びることは考えられず、要は全体的にみてそれが公共のために使用されたとみられるか否かによるのである。原告らは、「原因者に費用を負担させることは・・・・・・・・・・・・自明のことであつて、特別な規定を要しないものである。」と述べるが、法の規定なくして義務を負わされないのは近代法の大原則である。なお昭和四五年度において静岡県が被告企業にヘドロ除去費約七億円を負担させたのは、製紙会社の法律上の義務を追求した結果ではなく、県と企業との協定すなわち契約に基づきこれを負担させたものである。
（４）　請求原因第７項記載の事実のうち、原告らからその主張の日に、その主張の内容の監査請求があつたことおよびこれに対して原告ら主張の日にいずれの措置要求も認めない旨の通知があつたことは認める。その余の主張は争う。
３　被告大昭和製紙の答弁および主張
（１）　請求原因第１項記載の事実を認める。
（２）　同第２項記載の事実のうち、田子の浦港が静岡県の管理する重要港湾であり、これに原告ら主張の各河川が流入していること、被告会社らの工場が原告らの主張のとおり位置していて、その主張のとおりの排出場所（ただし吉永工場では一般排水路に排水し、その排水路から滝川、瀬戸川および田宿川に排水口を設けて排水している。）に工場廃水を排出していること、原告ら主張の河川が汚濁されていること、以上の事実を認める。製紙カスに大量の有害物質が含まれていること、原告ら主張の各河川の二十数年前の状況がその主張のとおりであつたこと、右各河川が被告会社らの各工場の専用排水路のようになり、自然流水の枯渇も加わつて、まさに「死の川」に化したことはいずれも否認する。その余の事実はすべて不知。河川汚濁の原因は、被告会社らの工場から排水される汚水が唯一の原因ではなく、被告会社ら以外の多数の製紙工場およびその他の業種の工場の排水、都市下水、大気中の埃、および富士山大沢崩れの土砂ならびに塵もその原因をなしているものである。
（３）　請求原因第５項記載の事実のうち、被告会社らが原告ら主張の河川に製紙汚水を排出し、それらがいずれも田子の浦港に流入していること、田子の浦港のしゆんせつ費用として静岡県が原告ら主張の県費の支出をしたこと、船の通路を確保するための次善の策として原告ら主張の港内しゆんせつ工事がなされたことを認める。田子の浦港に流入する汚水に含まれる懸濁物が日量五、〇〇〇トンにおよび、そのうち約三、〇〇〇トンが田子の浦港に沈積していること、ヘドロの大部分が被告ら大手製紙会社四社の排出する製紙汚水によるものであることは不知、その余の事実はすべて否認する。同項記載の主張はすべて争う。
（被告大昭和製紙の主張）
（ア）　原告らの被告大昭和製紙らに対する損害賠償請求は、同被告らが沼川、潤井川に製紙カスの混入した廃水を流した不法行為と、流すことを停止させなかつた静岡県知事の違法な不作為とによつて沈積したヘドロを静岡県がしゆんせつしたことによる損害の賠償の請求であるが、国の機関である静岡県知事の河川管理上の過失によつて静岡県が損害を被つたのであれば、静岡県は直接国に対し損害賠償を求めればよいのであつて、国の機関と被告大昭和製紙らの共同不法行為の責任を住民訴訟という形で追求することは許されないと解すべきである。けだし、このような訴が許されることになると、国の機関に河川管理上の故意過失があつたかどうかを審理しなければならなくなり、住民が住民訴訟という方法により国の行政を監督することになり、地方自治の範囲を越えることになるからである。（イ）　原告らの損害賠償請求は、静岡県は被告大昭和製紙らに対して取得した損害賠償請求権を静岡県に代位して行使するというものであるから、静岡県が損害賠償請求権を有することを大前提としている。


ところで、被告大昭和製紙は工場廃水を沼川、潤井川にそれぞれ排出していたのであるから、沼川、潤井川が流れ込む田子の浦港にヘドロが沈積したことは、田子の浦港の管理の問題である以前に、正に二級河川たる右沼川、潤井川の管理の問題である。したがつて、これらの河川の管理者たる静岡県知事が被告大昭和製紙に対し、責任を追求することはいいとしても、田子の浦港の管理者である静岡県が直接被告大昭和製紙にかかわりを持つべき筋合ではない。静岡県は国の機関たる県知事の権限を無視して直接廃水排出の責任を追求することは、国と地方公共団体との権限分配の関係から許されないものと解すべきである。
そうすると、静岡県が田子の浦港の管理に関して被告大昭和製紙に対し損害賠償請求権を取得することはあり得ず、これを前提とする原告らの請求は失当である。（ウ）　仮に原告ら主張のとおり、田子の浦港の管理者たる静岡県が直接被告大昭和製紙に対し損害賠償の請求をすることが可能としても、まず静岡県の支出したしゆんせつ費はいわゆる損害に当たらない。すなわち、田子の浦港は沼川、潤井川の合流点の下流に堀込式の港として建設されたものであるが、その建設前から右沼川等には被告大昭和製紙を含む製紙工場の廃水が排出されていたものであり、したがつて右田子の浦港を建設した静岡県は、当初から維持しゆんせつの費用を計上し、これを予定していたものであるから、昭和四四年度に支出したしゆんせつ費は損害ではない。
仮に右しゆんせつ費用が損害に当たるとしても、被告大昭和製紙の行為には違法性がない。すなわち、同被告の富士工場については、準用河川当時は、国の機関である静岡県知事の許可を受けて、換言すれば許可水利権の行使として排水を排出していたものであり、昭和四〇年四月一日以降は二級河川の管理者である静岡県知事が国の機関として与えた許可に基づくものである。また同被告の鈴川工場については、直接沼川に排出する排水口と沼川に流入する公共用水路に設けられた排水口から排出していたが、沼川に直接排出するものについては静岡県知事の許可を受けており、また公共用水路に排出するものについては、被告大昭和製紙は昭和一二年ごろから排水口を設けて継続的に公然と排出しており、社会的承認を受けていたのであるから、慣行水利権を取得したものである。そして昭和三一年静岡県普通河川条例が施行された際、同条例附則により引き続き水利権を有しているのである。さらに被告大昭和製紙の吉永工場については、一般用排水路に排水口を設けて排出していたものであるが、同被告は昭和五年ごろから継続的に公然と排出し、社会的承認を受けていたものであるから、昭和三一年に右条例が制定されるまでに工場排水を内容とする慣行水利権を取得していたもので、右条例の施行後も引き続き同一の水利権を有しているものである。以上のとおりであるから、被告大昭和製紙の工場廃水の排出は法律上許された行為として違法性を阻却するというべきである。（エ）　静岡県は昭和四四年度において前後九回にわたりしゆんせつ工事請負契約をし、各代金を九回に支払つているのであるから、原告らの請求が内金一千万円についての一部請求である以上、「何月何日の請負契約に基づいて何月何日に支払つた分」と特定しないかぎり、原告らの請求は失当である。（オ）　仮に右主張がすべて理由がないとした場合、予備的に過失相殺の主張をする。すなわち、田子の浦港のヘドロのしゆんせつのため静岡県が費用を支出して損害を被つたことについては同県にも過失がある。その過失とは田子の浦港の位置選定の誤りおよび岳南排水路の終末処理場を建設しなかつたことである。もしこのような過失がなかつたならば、被告大昭和製紙が右しゆんせつのための損害を賠償するような事態は起らなかつたはずである。よつて、右過失相殺の主張をすることとし、その結果、被告大昭和製紙が負担すべき額は名目的なものにすぎない。（４）　請求原因第６項記載の主張はすべて争う。
原告らは静岡県に代位して汚水排出差止請求権を行使すると主張するが、これは静岡県が被告大昭和製紙に対し右差止請求権を有することを前提する。しかしながら、静岡県は次の理由により右差止請求権を有しないから、原告らの請求は失当である。
（ア）　本件河川の管理者は、国の機関としての静岡県知事であつて、地方公共団体たる静岡県ではない。河川への汚水流入を差止めたり、流入する汚水の水質を規制するのは河川管理者たる県知事の権限であり、静岡県にはなんらの権限もない。この意味において、河川管理に関する行政事務は住民訴訟の対象とすることはできない。
（イ）　仮に静岡県が汚水排出差止請求権を有するとしても、静岡県は被告大昭和製紙に対し差止請求権を行使することはできない。すなわち、被告大昭和製紙の汚水排出は水利権の一種たる排水権に基づくものであるところ、排水権は漁業権と同様に財産権であつて、憲法第二九条の適用を受けるものだからである。これを詳説すると、前記のとおり（前記二の（三）の３の（３）の（ウ）参照）、被告大昭和製紙は慣行水利権ないし許可水利権を有するところ、この水利権は物権類似の財産権であるから、その収用ともいうべき排水の停止には憲法第二九条の補償を必要とすることはいうまでもない。そして排水の水質を改善させることが経済上、技術上困難で排水の停止に近い場合には財産権の収用と同様に考えるべきであり、原告らの主張する水質まで高めることは、現段階では経済的、技術的に不能であるから、右請求は被告大昭和製紙の排水を停止することになる。このような請求がなんらの補償なしに許されるはずがない。
もともと静岡県が本件各河川の河口に田子の浦港を建設しはじめたのは昭和三六年であるが、被告大昭和製紙が各河川に排水設備を設けて汚水を排出しはじめたのは、吉永工場においては昭和三年、鈴川工場においては昭和八年、富士工場においては昭和二五年であつた。したがつて、静岡県としては、田子の浦港建設計画において、流入する懸濁物の量、その沈積する量およびしゆんせつ費、建設費等をすべて計算し、これと港湾収入とのバランスを考えた上で、現在の位置に田子の浦港を建設することが得策であると判断したはずであり、結局、被告大昭和製紙が各河川に汚水を排出する権利があることおよび田子の浦港に沈積するヘドロを常時しゆんせつしなければならないことを知りながら、田子の浦港を建設したものである。そうすると、静岡県は田子の浦港にヘドロが沈積することを受忍する義務があるものというべく、工場排水が各河川を経て田子の浦港に流入することを停止させることはできないというべきである。
（５）　請求原因第７項記載の事実のうち、原告らから昭和四五年八月一一日原告ら主張の監査請求があつたこと、および同年一〇月九日付で原告ら主張の通知があつたことは認める。その余の事実は否認する。


４　被告大興製紙の答弁および主張
（１）　請求原因第１項記載の事実を認める。
（２）　同第２項記載の事実のうち、田子の浦港が静岡県の管理する重要港湾であり、これに原告ら主張の各河川が流入していること、被告会社らの工場が原告ら主張のとおりに位置していて、その主張のとおりの排出場所（ただし、別紙目録記載五の排出場所は、富士市終末処理排水路であつて、そこを経て潤井川に流入している。）に工場廃水を排出していることを認める。その余はすべて不知。（３）　請求原因第５項記載の事実のうち、被告大興製紙の工場廃水が潤井川に流入していることおよび田子の浦港のヘドロが被告大興製紙の製紙カスと何程かの関係のあることは認めるが、その余はすべて否認する。
（被告大興製紙の主張）
（ア）　被告大興製紙が製紙汚水を排出した行為は港則法第二四条第一項に違反しない。
製紙の排水が右同条にいわゆる廃棄禁止物のどれに該当するのか甚だ疑問であるが、それはともかく、同条にいう行為の禁止区域は、「港内又は港の境界外一万メートル以内の水面」に限られており、被告大興製紙の工場廃水は富士市終末処理排水路に排出され、この排水路が潤井川に通流しているにすぎないのであるから、右同条に該当する不法行為でないことは明らかである。
（イ）　被告大興製紙の工場廃水排出行為は河川法第一条、第二条第一項に違反しない。
被告大興製紙の行為が河川法第一条のどの項目に該当するというのか甚だ疑問であるが、それはしばらくおき、河川法の右各条項は、河川管理者に対し管理に関する義務内容を定めたものであつて、河川管理者でない被告大興製紙がこの法条に違反するということはあり得ないものである。
（ウ）　工場排水の規制については、工場排水規制法および水質保全法が特別法として制定されており、被告会社らの工場排水に関してはこれらの特別法の適用を受けるべきであつて、港則法の適用を受けるべきものではなく、そして、被告大興製紙の工場排水は右特別法のいずれにも違反するところはない。ことに被告大興製紙の場合、田子の浦港が築港されるはるか以前である昭和九年から、富士市（当時の富士町）が被告大興製紙ほか数社の工業用排水路として設け、かつ被告大興製紙らの工場排水を流すように指導した富士市終末処理排水路に製紙汚水を排水して製紙事業を営んできたものであり、県当局もこのような事実を熟知して行政指導を行なつてきたものである。このような命令あるいは指導に従順に従つてきた被告大興製紙の行為の違法性を論ずる余地はない。（エ）　田子の浦港は昭和三六年に造築されたものであるが、その当時から原告ら主張の各河川には数百にのぼる製紙その他の会社の工場廃水が排出され、また大沢崩れの土砂が多量に流れ込んでいたものであるから、築港当事者としては築港に際しこれに対処する手段と費用を準備すべきであつて、現に県当局は田子の浦港に関し普通使用料のほか特別使用料を徴収しているはずである。すなわち、田子の浦港のヘドロのしゆんせつは、同港の管理者が自らの費用をもつてこれを行なう建前になつているはずのものであつて、突如として被告大興製紙にその費用を負担する責任ありとして損害賠償を請求することはできない。
そもそも田子の浦港のヘドロの沈積は、被告大興製紙以外の無数の工場排水、大沢崩れの土砂によるものであつて、仮に被告大興製紙の工場排水がその一因をなしているとしてもこれはまさに九牛の一毛にすぎないものであり、このような巨大な結果と被告大興製紙の九牛の一毛との間に相当因果関係の成立を認めることはできない。原告らは本件について共同不法行為であると主張するが、本件のような場合にまで共同不法行為の成立を認めるとすると、本件被告会社ら以外の無数の共同不法行為者があり得るわけで、実際上あまりに範囲が広がりすぎる結果となるとともに、原因者の軽重にかかわらず一部の者がねらいうちされる結果となり妥当ではないと思われる。
（オ）　損害の額について、原告らは、県が支出した一二一、八〇三、〇〇〇円相当と主張するが、この県の支出が県の損害であるというためには、この支出が当然なやむを得ないものであつたということが前提となるはずであるが、原告らは、訴状において「静岡県のなした前記のようなヘドロのしゆんせつ・廃棄は、単にヘドロをこねまわすだけの有害無益のものであり・・・・・・・・・・・・」と述べている。してみると、原告らは、県の行なつた有害無益な支出を被告会社らに弁償させるという結論になり、この点からも原告らの請求は成立しえないと思われる。（４）　請求原因第６項記載の事実のうち、製紙汚水が田子の浦港に流入して港湾・海洋を汚濁し、田子の浦港の船舶航行の安全を妨げ、あるいは硫化ガス等により住民の健康、船舶の船体等に損傷を与え、また水産資源に有害な影響を与えている事実はいずれも不知。その余の事実はすべて否認する。
（被告大興製紙の主張）
（ア）　被告大興製紙の行為が港則法第二四条に違反するものでないことは前述のとおりであり、これに違反することを前提とする妨害排除の請求は理由がない。また刑法第一二五条第二項に該当しないこともまた多言を要しない。（イ）　河川法施行令第一六条の六は異常な渇水のために河川の汚濁が著しく進行し、河川の管理に重大な支障を及ぼすべき場合に、排水する汚水の量を減らし、あるいは排水の一時停止を勧告し得ることを定めたにすぎず、被告大興製紙の場合のように平常的な排水行為に対してこの規定によつて排水の制限停止をなし得るものではない。
（ウ）　漁業調整規則は海面にのみ適用されるものであつて（第二条）、被告大興製紙が終末処理排水路に工場廃水を排出する行為はこの規則の関知するところではない。
（エ）　原告らは港湾法第一二条第一項、第三四条こより県知事にヘドロの除去を命ずる権限があるというが、右条文は政治的・行政的な義務を規定したものにすぎず、これから具体的に被告会社らの排水を禁止する権限は発生しない。さらに静岡県港湾管理条例第三条は、港湾施設における行為を禁止しているものであつて、被告大興製紙の富士市終末処理排水路への排水行為には適用はない。（（５）請求原因第７項記載の事実はすべて不知。
５　被告興亜工業の答弁および主張
（（１）請求原因第１項記載の事実を認める。


（（２）同第２項記載の事実のうち、田子の浦港が静岡県の管理にかかる重要港湾であること、同港に原告ら主張のような河川が流入し、滝川の上流に被告興亜工業の工場があること、被告県知事がヘドロの投棄をしたこと、しゆんせつ作業員が中毒症状をおこしたこと、駿河湾は海洋生物が豊富であるといわれており、サクラエビが生棲していることはいずれも認める。被告興亜工業が工場廃水を瀬戸川に排出していること、原告ら主張の各河川が被告会社らの専用排水路のようになり、「死の川」と化してしまつたことを否認する。その余の事実はすべて不知。被告会社の廃水は岳南排水路へ排水され、それが昭和四五年九月までは瀬戸川に流入していた。
原告ら主張の各河川には、富士地区および富士宮地区の多数の工場排水および一般都市下水、さらには富士山大沢崩れの土砂も流入しているのであつて、決して被告会社ら各工場の専用排水路になつているものではない。（３）　請求原因第５項記載の事実のうち、被告興亜工業の工場廃水が田子の浦港に流入していること、静岡県がヘドロしゆんせつのため原告ら主張のような金額を支出したことを認める。懸濁物の日量が五、〇〇〇トン以上であり、そのうち三、〇〇〇トンが田子の浦港に沈積していることは不知、その余の事実は否認する。同項記載の主張はすべて争う。
（被告興亜工業の主張）
（ア）　被告興亜工業の排水排出行為は港則法第二四条第一項に違反しない。港則法は港内における船舶交通の安全等を確保することをその立法目的としているところ、被告興亜工業が排水を排出している岳南排水路は、船舶の航行など全く問題にならないところであるから、これを右規定にいう「水面」ということができない。また被告興亜工業の排水排出行為は右規定にいう「みだりに」という概念に当たらない。
工場排水の規制については、水質保全法、工場排水規制法があり、本来自由行為であるべき工場排水排出行為には右規制以外の規制は考えられないものである。したがつて全く立法目的を異にする港則法による規制は考えられないというべきである。
（イ）　被告興亜工業は、その工場廃水を河川でない岳南排水路に排出している。したがつて、河川法第一条、第二条第一項に違反するとの原告らの主張はその前提を欠くものである。
（ウ）　田子の浦港には、富士地区、富士宮地区の工場排水、一般都市下水、富士山大沢崩れの土砂等が流入している。そしてこのことは田子の浦港建設当初から予定されていたことで、そのため毎年しゆんせつ工事を行なつてきたのである。したがつて、田子の浦港の沈積物による被害について、単に一私企業に不法行為上の責任を負わせるべき性質のものではない。
（エ）　被告興亜工業は、昭和三九年八月まで工場排水を滝川支流に排出していた。しかし同年九月からは、汚水による公害問題を解決しようとの趣旨のもとに岳南排水路が滝川系統にも建設されるに及び、被告興亜工業はこれを是とし、行政指導などもあつて、ここに工場廃水を排出している。それを港則法違反の不法行為とされるのは被告興亜工業の予期しないところである。
（オ）　そもそも本件被告会社らに対する損害賠償の請求は、住民訴訟の規定を根拠とする特殊な代位請求権によるものであり、そして、その請求が認められるためには、その前提として知事に怠る事実がなければならない。しかしながら、河川法、港則法上、知事に被告会社らの排水を差止める権限はなく、また、公物管理権から具体的法規を離れて物権的請求権のようなものを認めることはできず、民法第七〇九条の不法行為の規定から差止請求権を導き出すこともできないので、結局、知事には排水の規制をする権限はなく、したがつて財産の管理につき怠たる事実はないというべきである。
ただ、財産管理を怠る事実のなかに、不法行為上の損害賠償請求権の不行使を含めて考えることができるとしても、河川といい港湾といい個々の有体物ではなく、これらを総合して考えた抽象的な全体であるから、これらの管理に関する規定たる河川法・港湾法を離れて一般私法たる民法第七〇九条の不法行為ということは考えられない。また、被告興亜工業の排水と昭和四四年度のしゆんせつとの因果関係も明白でなく、また被告興亜工業の排水が違法性を欠くことは前述のとおりであるから、不法行為は成立しない。
（カ）　原告らは、なお、知事のヘドロしゆんせつ費用の支出が地方財政法第二条に違反する違法なものと主張するが、同条は地方財政の基本原則を定めたプログラム的規定であつて、これから直ちに支出の違法を導き出すことはできない。また、原告らは、公害防止費用を原因者が負担すべきことは当然であるとして、直ちに原因者に負担をさせることができるとも主張するが、公害防止事業費事業者負担法が設けられたのは、それが当然でないからであろう。
（４）　請求原因第６項記載の事実はすべて否認し、同項記載の主張をすべて争う。
（被告興亜工業の主張）
（ア）　元来、工場排水の排出は自由行為であり、「事業活動に伴なつて発生する汚水等の処理を適切」にし、「公共用水域の水質の保全」を図り、「産業の相互協和」を立法目的とする水質保全法、工場排水規制法の制定がある以上、工場排水についてはこれらの規制のみを受けるというのが法の建前と解される。ところで、富士地区についての右同法に基づく指定水域は、昭和四五年一〇月一日経済企画庁告示第二九号の第一のとおりであつて、これによれば、排水が田子の浦港に流入することは予定されているものであつて、そのうえで水質についての規制（その予定）をしているのである。したがつて、排水が田子の浦港に流入したからといつて他の法令、たとえば原告らの主張する港湾法、静岡県港湾管理条例、あるいは静岡県漁業調整規則（これについては、同規則第三四条第三項で、工場排水規制法の適用をうける者について同条第二項の適用除外を規定していることからも明らかである。）などもこれを許容ないしは規制の対象外としているものである。（イ）　なお、原告らの主張する河川法についても右同様に考えられるが、とくに被告興亜工業は排水を岳南排水路に排出しているのであるから、これについての規制は問題にならない。
以上のとおり、静岡県知事は、水質保全法、工場排水規制法の規制のほか、被告興亜工業の排水の規制をなす権限を有せず、原告らの求めるような妨害排除をなす権限を有しない。
（５）　請求原因第７項記載の事実のうち、原告らから、原告ら主張の日に、その主張のような監査請求があつたこと、その主張の日に原告らの請求が理由がないとの通知がなされたことは認める。その余は否認する。
６　被告本州製紙の答弁および主張
（１）　請求原因第１項記載の事実を認める。


（２）　同第２項記載の事実のうち、原告ら主張の各河川には二〇数年前まではフナ・ハヤ等が繁殖し、住民が釣りや水泳を楽しんだこと、右各河川に排出された汚水量・懸濁物の量が全体として増加したこと、被告本州製紙の富士工場が地下水を揚水していること、被告県知事が田子の浦港内のヘドロを投棄したこと、サクラエビが棲息しているのは世界でも駿河湾だけであるといわれていること、ヘドロが駿河湾に流入していることはいずれも認める。被告本州製紙が昭和三〇年代に工場を拡張したこと、前記各河川が被告本州製紙の専用排水路のごとくなつたこと、田子の浦港内が一日約四〇センチの割合で埋つていること、吉原埠頭が今日に至るも全面使用禁止とされていることを否認する。そのほかに原告らが河川の被害、田子の浦港の被害、ヘドロによる住民の健康破壊、漁業の破壊として主張する事実についてはすべて不知。
前記各河川の汚染の原因は、被告会社らの各工場から排出される廃水はかりでなく、その他多くの工場からの廃水ならびに都市下水、さらに富士山大沢崩れの土砂等の流入によるものである。
（３）　請求原因第５項記載の事実のうち、被告会社らが沼川・滝川、潤井川等に製紙汚水を排出し、それが田子の浦港に流入していること、木材からパルプを経て、紙に至るまでの歩留りは約五〇ないし七〇パーセントであること、木材成分の三〇ないし五〇パーセントは溶解性物質、浮遊物質、コロイド性物質として排出されることはいずれも認める。被告会社らの工場からの廃水に含まれる懸濁物の日量、田子の浦港に沈積するヘドロの量、およびそのうち被告会社らの工場の廃水に起因するヘドロの割合は不知、その余はすべて否認する。
（被告本州製紙の主張）
（ア）　被告本州製紙は、大気汚染、工場排水等の公害の問題について、その発生の防止に十分の意を用いて来た。ことに工場排水に伴う公害問題に関しては、被告本州製紙の富士工場において昭和三八年七月パルプ製造を全面的に廃止したのをはじめ、新方式による故紙処理設備の新設、クラリフアイヤーによる凝集沈澱を主体とした総排水処理設備の新設等、できうるかぎりの対策を講じ、その防止に努力してきたものである。そしてその結果、現在被告本州製紙富士工場の排水に含まれるＳＳは七〇ＰＰＭ以下、ＣＯＤは六〇ＰＰＭ以下に処理されており、原告らの主張するような「たれ流し」を行なつていたものではないから、原告らの被告本州製紙に対する請求は失当である。
（イ）　被告本州製紙富士工場における製紙事業は明治以来のものであり、工場排水もはやくより専用排水路を設けて、これを潤井川に排出していたものである。田子の浦港は、右潤井川等多数の製紙工場からの排水の流入している河川の河口に建設されたものであるから、製紙カスの堆積は当初より予測され、港内のしゆんせつ工事の必要性も当然予測されていたものである。したがつて、右しゆんせつ工事は、同港の管理者たる静岡県が行なうべき当然の事務というべきであつて、これに要する費用も管理者の負担において賄われるべきものというべきである。そうすると、被告本州製紙富士工場の工場排水の排出が静岡県に対する関係で不法行為になることはあり得ないといわなければならない。
（ウ）　昭和四四年度における静岡県の田子の浦港しゆんせつ費用の支出と被告本州製紙富士工場の排水の排出との間には相当因果関係は存在しない。すなわち、田子の浦港に堆積するヘドロは、富士山大沢崩れ等による河川流下土砂の堆積ならびに同港内に流入する各河川流域の約一千余の工場から排出される工場排水、一般都市下水に含まれる排出物の堆積に原因するものであつて、被告本州製紙富士工場からの工場排水の排出がなくとも、やはり静岡県は昭和四四年度においてしゆんせつ工事を行なう必要があつたはずだからである。また、仮に、右排出が不法行為になるとして、原告らは被告本州製紙の工場排水により静岡県がなすことを余儀なくされたしゆんせつ工事の費用は、一二一、八〇三、〇〇〇円のうち何程であると主張するのであろうか。
（４）　請求原因第６項記載の事実のうち、被告会社らが製紙汚水を河川に排出していること、それが田子の浦港に沈積するヘドロの一原因となつていること、田子の浦港に入港する大型船の一部が一旦清水港に寄港して積荷の一部をおろして吃水を浅くしてから入港していることは認める。被告本州製紙が未処理のままの製紙汚水を排出していること、被告会社らが港則法違反および刑法第一二五条後段に当る犯罪行為をしていること、吉原埠頭が全面使用禁止となつたことは否認する。その余の事実はすべて不知。なお同項記載の主張はすべて争う。原告らは「ヘドロより発生する硫化水素ガス等により・・・・・・・・・」と主張するが、被告本州製紙富士工場からの廃水中には硫化水素発生の原因となる硫化物は全く含まれていない。また被告本州製紙富士工場においては、従来行なつていたパルプ製造を昭和三五年一月以来遂次縮少し、昭和三八年七月一日全面停止し、その後はパルプの製造を全く行なつていないものである。
（被告本州製紙の主張）