右④については、証人ｆ、同ｇ、同ｈ、同ｉ、同ｊ、同ｄの各証言を綜合すれば、原告を除く七名の既婚女子は、組合執行部から、被告が既婚女子を中心とする女子の退職を望んでいることを聞き知つてそれぞれ不満はあつたが、退職の条件がよいこともあつて（予告手当の支給ー前記三の（一））、結局会社の意を汲んで自発的に退職願を提出したことが認められる。右事実に、原告の解雇が組合大会で承認された事実（前記四の（一））を合わせ考えれば、原告をそのまま残留させた場合、一応会社の方針を了承し、自発的に退職した七名或いは会社の方針もやむなしとしたその他の従業員の一般感情に照らし将来の労務管理上好ましくない状態に立ち至ることも推認するに難くない。けだしそれらの人々は、原告一名が残留することによつて、会社の方針の真摯性を疑い他の七名が根拠のない理由によつて退職させられたという不信感情をいだくに至るであろうからである。（しかし勿論この点は、原告を解雇する合理的な理由が上記のように他にあつて初めてそれを補強するものとして意味をもつことは当然である。）
（四）　結局以上判断したところによれば、被告高崎工場においては企業の合理的維持運営の必要上一〇名の人員を整理する必要に迫られていたのであり（二の（三））、そのうえ九名が希望退職したのちもさらに一名を解雇する必要があつたものというべく（四の三の①）、その対象として原告を選定する合理的な理由も、また存在していた（同②、③、補強するものとして④）と言わなければならない。（なお、以上は本件解雇の具体的根拠であるが、形式的には、成立に争いない乙第二号証によつて認められる高崎工場労働協約二九条一項五号の「その他前各号に準ずるやむをえない事由があるとき」という解雇理由に該当するものである。）
五、原告主張の無効理由について
（一）　原告は、本件解雇は原告が既婚女性であることを理由とするものであつて、憲法、労働基準法に違反し無効であると主張するが、女子労働者が婚姻した場合には当然退職するものとするいわゆる結婚退職制や女子について男子より若い定年を定めるいわゆる女子若年定年制のように、既婚女子や高年令女子を企業の具体的事情如何にかかわらず制度的に差別するものであれば格別、本件解雇の場合は、前述したように企業の合理化のため被用者を解雇する必要に迫られ、その対象者として諸般の事情を考慮した結果解雇に最適の者として選ばれた者が、既婚の女子である原告であつたというのであるから、本件解雇は原告主張の各法条に違反するものではない。
（二）　原告は本件解雇は合理的理由を欠如しているとして、原告を事務部門に配転し得ると主張するが、事務部門に配転したのでは前記二の（二）の（２）に認定したとおりの間接費を節減して生産性を向上させるという高崎工場の所期の目的が達し得なくなることは明らかであり、また原告は、原告を解雇しないことは高崎工場における労務管理上、悪影響を及ぼすという点についてもなんらの合理的理由がないから無効である旨主張するが、この点についての原告の主張を直ちに採用できないことは前記四の（三）の④で判断したとおりである。（三）　原告は、組合執行部役員から説明を受けたほかは、被告自身から何らの合理的説明もなく解雇処分を受けたのであるから、本件解雇の意思表示は労使間の信義則に反し無効である、と主張する。なるほど、証人ａ（第二回）、同ｂ（第二回）、同ｅ、同ｄの各証言および原告本人尋問の結果によれば、原告主張の事実が認められる。しかし、証人ｂ（第二回）、同ｄの各証言によれば、被告が直接原告に対して退職を求める理由を説明しなかつたのは、会社側から説明をしようとしたところ、組合執行部が会社側に対し、かかる問題は会社と組合の問題であつて会社と組合員個人とで接衝することはむしろ労使の信義に反するうえ、そのような個人的接衝はなかば退職を強制するいわゆる肩たたきになるおそれがあるからとの理由で拒否したからであることが認められる。組合がこのような意向を有していたとすれば、被告会社が直接原告に説明を与えることの方がむしろ好ましくないことであつてこれが説明を与えなかつたことの一事をもつて信義則に違反するものとは言うことができない。
六、よつて、原告の本訴請求はその余の点について判断するまでもなく理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　植村秀三　松村利教　近藤崇晴）
別紙目録
（イ）　入出庫票の発行
入庫票とは製品の生産後これを製品倉庫に入庫する場合に当該製造職場において作成される伝票であるが、右に関する原告の仕事は職長が作成した製造報告書（日誌）に基づき三枚複写の伝票を作成し職組長の承認を得た後右伝票を検査課に送付することであつて、右伝票はその後製品倉庫を経由し一枚は工務係、他の一枚は業務課計画係、残る一枚は総務課会計係に送付され夫々処理保管されていたものである。
右の発行件数は原告担当当時一日当り平均四乃至五件程度であつたが前記合理化措置に伴い右業務は同課工務係の係員に移管された。
次に出庫票とは、一般に製品倉庫から材料を庫出しする場合、払出しの認可を証するため作成される伝票であるが、原告の所属するＨ職場において、庫出しを必要とするのは、製品の硬度を変更するため焼戻しをし又は製品を職場用資材として使用する場合に限られており、従つて右伝票の発行件数は毎期（半年）一件あるかなしの程度に止まつている。伝票は、職組長の指示により原告が作成し、二枚複写のうち、一枚は業務課製品係に他の一枚は、総務課会計係に送付されることになつていたが、右業務は本件合理化措置によりＨ職場独自で発行することをとりやめ、当時の様式が変更されて前記入庫票と同様製造課工務係の係員において発行することとなつた。
（ロ）　現品送付票発行
現品送付票とは一言で云えば製品に付する荷札の類であつて製品が次の工程に移動する場合に行先き・品名・数量等を記入して当該現品に添付する伝票である。熱処理職場においては作業工程の関係上送付票は製品の主たる移動先であるＧ職場向けのものが主であつて、その他の場合は製品倉庫へ前記（イ）の入庫票を付して移動するのが通常である。
原告の作業は職組長の指示に従い現品送付票に前記の必要な事項を記入することであつたが、同票の発行件数は一日当り平均二〇件程度であつた。尚現品送付票は合理化後原則として既に当初において添付した送付票をそのまゝ使用することゝしＨ職場で発行添付する作業は廃止された。


主　　　文
被審人を過料二〇〇万円に処する。
手続費用は被審人の負担とする。
理　　　由
一、本件記録のほか、当庁昭和四四年（行ウ）第一五五号事件記録、同昭和四四年（行ク）第五三号事件記録および同昭和四四年（行ク）第六九号事件記録によれば、被審人は、昭和四〇年五月七日その従業員で航空士であつたａ、航空機関士であつたｂ、副操縦士であつたｃ・ｄの四名（いずれも当時中央運航所乗員部所属）に対し違法争議をしたとの理由により懲戒解雇をしたところ、右四名らから被審人を被申立人として東京都地方労働委員会に右懲戒解雇は不当労働行為であるとして救済命令の申立がなされ（都労委昭和四一年（不）第二〇号不当労働行為申立事件）、昭和四二年八月二二日同委員会から「被申立人は、申立人ａ、同ｂ、同ｃ、同ｄに対し、次の措置を含め昭和四〇年五月七日以降同人らが懲戒解雇されなかつたと同様の状態に回復させなければならない。
（１）同人らを原職に復帰させること
（２）同人らの技能を回復させるために必要な訓練を行うこと（３）同人らに対し、同人らが解雇の翌日から復帰までの間に受けるはずであつた
賃金相当額を支払うこと」
との命令を受けたこと、そこで、被審人は中央労働委員会に再審査申立をしたが（中労委昭和四二年（不再）第五三号事件）昭和四四年六月一八日同委員会から「再審査申立を棄却する」旨の命令を受けたので、同年八月一日同委員会を被告として当裁判所に再審査命令の取消を求める行政訴訟を提起したが（当庁昭和四四年（行ウ）第一五五号救済命令取消請求事件）、一方同年九月六日中央労働委員会は被審人を被申立人として緊急命令の申立をし（当庁昭和四四年（行ク）第五三号緊急命令申立事件）、当裁判所は同年九月三〇日、「被申立人は、被申立人を原告とし、申立人を被告とする当庁昭和四四年（行ウ）第一五五号救済命令取消請求事件の判決が確定するまで、申立人が中労委昭和四二年（不再）第五三号事件において維持した東京都労働委員会の昭和四二年八月二二日付命令（都労委昭和四一年（不）第二〇号不当労働行為申立事件）に従い、ａ、ｂ、ｃおよびｄらを昭和四〇年五月七日当時の原職に復帰させ、同人らの技能を回復させるために必要な訓練を行い、昭和四〇年五月八日以降原職に復帰するまでの間に同人らが受けるはずであつた賃金相当額を支払わねばならない。」旨の決定をなし、右決定は同年一〇月一日被審人に送達されたこと（なおその後被審人は同月二五日当裁判所に右緊急命令変更の申立をしたが（（当庁昭和四四年（行ク）第六九号事件））当裁判所から「本件申立を却下する。」旨の決定を受けた）、しかるに被審人は同月一八日ａら四名に対して同日より三週間以内に同人らの正式な所属部課を決定するのでそれまでの間仮配属として同月一日付をもつて人事部付とする一方、自宅待機を命じ、同年一一月一〇日ａを運航技術部運航技術第二課に、ｂを検査部検査課に、ｃおよびｄを運航訓練部運航訓練技術課に配属せしめたに過ぎず前記四名の配属先は同人らが懲戒解雇された昭和四〇年五月七日当時の原職たる中央運航所乗員部（昭和四四年七月一日被審人会社の機講改革により現在は運航乗員部と名称変更）ではなく、又右原職復帰に必要な技能を回復させるための訓練も行つておらず、当裁判所が先になした本件緊急命令中少くとも右の点に関しては、同命令送達の日以降現在に至るまで未だ履行していないことが認められる。
二、もつとも被審人は、本件緊急命令の不履行なかんづくａら四名の技能を回復させるために必要な訓練を行つていない理由として、実機を使用しての飛行訓練は非常緊急降下（Ｅｍｅｒｇｅｎｃｙ　Ｄｅｓｃｅｎｔ）をはじめ想像を絶する程過酷なものであり、瞬時の操作の誤りも直ちに悲惨な事故に直結するだけに、これを実施するには教官と訓練生が文字どおり一体となり完全な相互連繋を維持することが不可欠であることから、被審人は特に訓練生の情緒の安定性につき留意しているところ、ａら四名は現在なお解雇事件の当事者として被審人と係争中であるなどの点からして、同人らに右の如き情緒安定性を期し難く、又多くの教官達にも生命を賭して右四名に訓練を施すことに強い不安と反発があり、要するにこのような状況の下に被審人が業務命令をもつてこれら教官に右四名の訓練を命じたとしても、前記の如き危険な訓練を支えるべき教官と訓練生との相互連繋の基礎たる信頼を欠く為、訓練の安全に到底確信を持てないからに他ならない旨主張するが、飛行訓練の危険性および事故を避ける為の教官と訓練生との相互連繋の必要性は推認するに難くないにしても、右ａら四名に対する懲戒解雇は、前記のとおり、同人らにおいて違法な争議をなしたとしてなされたものであつてその乗務員としての技倆ないしは適格性の欠如を理由とするものでない以上、現に右解雇をめぐつて被審人と係争中であるなどの点をもつて情緒安定性を欠くものとみなし、又は教官達の不安・反発を理由に訓練を拒むことは、本件緊急命令を履行しないことにつき正当な理由があるとはなし得ないものというべきである。
三、そうすると被審人の所為は労働組合法第三二条に該当するから、諸般の事情を考慮のうえ、同条所定の過料金額の範囲内において被審人を過料二〇〇万円に処することとし、手続費用の負担につき非訟事件手続法第二〇七条第四項を適用して主文のとおり決定する。
（裁判官　兼築義春　豊島利夫　神原夏樹）


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人椎名麻紗枝および同工藤鉄兵作成名義の控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これをここに引用し、これに対して、当裁判所は、次ぎのとおり判断する。
所論は、第一で本件捜査の違憲・無効を、第二で原判決の法令の解釈・適用の誤りと事実の誤認を、第三でその量刑不当を、それぞれ、主張するのであるが、第一の主張は原審で何ら主張判断のなかつた事項に関するものであり、第三の主張は甚だ抽象的で、附随的な主張であるとの感じが強く、これらの論調のほか、弁護人の刑事訴訟法第三九三条第四項に基ずく弁論の要旨をも併わせ考えると、所論の核心をなすものは、一に、右第二の法令違反と事実誤認の主張であるとみることができる。
そこで、記録を調べ、当審における事実取調べの結果をも加味して、先ず、論旨第二の当否につき、左にこれを検討する。
（一）　本件公訴事実は、『被告人は、東京都板橋区ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在の飲食店「Ａ」の経営者であるが、東京都公安委員会の許可を受けないで、昭和四四年四月二二日午後一一時一〇分ころ、右営業所において、飲食客Ｂに対し、被告人自ら接待して、ビールなどを提供して飲食させ、もつて設備を設けて客の接待をして客に遊興飲食をさせる営業を営んだものである。』というにあり、その罰条は、風俗営業等取締法第一条第二号・第二条第一項・第七条第一項である。
（二）　原判決の判断
原判決は、１被告人の（１）原審第一回および第二回公判における供述、（２）検察事務官および（３）司法警察員に対する各供述調書、２Ｂの答申書、３警視庁防犯部保安第一課長の証明書、４原審第二回公判における証人Ｃの供述並びに５Ｄの司法警察員に対する供述調書を証拠として、公訴事実と同旨の事実を認定し、これに検察官主張の罰条を適用して、被告人を求刑どおり罰金八、〇〇〇円に処した。
（三）　問題点
そこで、問題は、風俗営業等取締法第一条第二号、特に同号のいう「接待」の意義いかんと本件の場合、被告人には果して同号、殊に同号のいう「接待」に該当するような行為があつたか、否かの二点である。
思うに、風俗営業等取締法は、その名のとおり、風俗上取締りを必要とする営業について、風俗犯罪・その他善良な風俗を乱す行為が行われることを防止し、社会公共の秩序を維持することを目的として制定されたものと解されるところ、同法第一条は、特に、同法律にいう「風俗営業」の定義を掲げている。ここに検討すべきは、同法第一条第二号、殊に同号にいう「接待」の意義いかんであるが、この点に関し、当庁昭和三二年（う）第一、一二二号・同三三年四月一七日第一一刑事部判決・高裁刑事裁判特報五巻五号一六一頁は、同法の前身である風俗営業取締法第一条第一号につき、「ここに客の接待をするということは客の相手をして、その酒食の斡旋、取り持ちをすることと解するのを相当とし、遊興をさせる場合は兎に角、飲食のみをさせる場合は必ずしも享楽的雰囲気を醸し出さなければならないものとは解せられない。」と判示しており、この解釈は、現行の風俗営業等取締法第一条第二号にいう「客の接待をして」にも妥当するものとして、当裁判所もまたこれを支持することができる。そして、当審における事実取調べの結果に徴すれば、行政解釈としても、一般に、このような見解が採られているようである。これを本件についてみるに、原判決挙示の証拠である前記１の（１）ないし（３）、３および５に、原審第一回公判で適法に証拠として取り調べられた６司法警察員の捜査報告書並びに７当審第六回公判における被告人の供述および８当審第五回公判における証人Ｅの供述を総合すると、被告人の夫であるＥの姉Ｄは、昭和四三年六月二四日東京都板橋東保健所の許可を受け、原判示の場所に店舗を設けて、「Ａ」の屋号で、飲食店営業を始めたが、二、三ケ月でその経営の一切を被告人に譲つて自らはその営業から手をひいたこと、爾来被告人は、有夫の婦として、料理人や給仕などを置くことなく、独りで同店の一切を切り廻わして来たことおよび当時被告人は東京都公安委員会の風俗営業（法第一条第二号）の許可は受けていなかつたことが明らかであり、前記５および６に、９当審における受命裁判官の検証調書を総合すると、同店は、道路に面して建てられた木造二階建家屋の一階にあり、間口約一、七六メートル、奥行約三メートル、面積約五、三平方メートルの極めて狭い、古ぼけた一杯飲み屋風の、客の求めによりおでん類を主にして場合によつてはビール、酒等も供与する簡素な店で、店内は、幅約〇、四七メートル、高さ約〇、八メートルのカウンターで客席と調理場が区別され、客席には移動可能な丸椅子が六個置かれていたことが窺われるところ、前記１の（１）ないし（３）、２４６７９並びに当審第二回公判調書中における１０証人Ｂおよび１１同Ｃの各供述<要旨>記載によれば、被告人は、原判示の日時右店舗で常連の客Ｂ（新聞店員、当時二五才）に対しその注文</要旨>に応じてビールとおでんを出し、最初の一杯だけは、カウンター越しに、自らビールを注いでやり、同人から「ママさんも飲めよ」といわれるままに、自らも別にコツプを持つて来て、同人からビールを注いで貫つたものの、これを口にするでもなく、唯だ同人と世間話をしたに過ぎないことが明らかである。同店の模様や人員は既に見て来たとおりであり、被告人には、化粧を施したり、服装を飾つたというような形跡は毛頭なく、また被告人が右Ｂに対し前記のようなこと以上の特段のいわゆるサービスをしたとみるべき証拠は何ら存しない。してみると、被告人としては、顧客に対し、飲食店を経営する者として、極く普通の、そして一般的にもよくあり勝ちな給仕行為をしたに過ぎないものと解するのを相当とし、風俗営業等取締法第一条第二号にいう接待には、享楽的雰囲気を醸し出すことまでは必要でないといつても、被告人の前記のような行為まで同号の接待に当ると解することには、当裁判所の些か躊躇を感ずるところである。以上のとおりであつて、本件は、飲食店でまま見かける風景の域を出でないものというべく、他に被告人の罪責を認むべき証拠は何もないから、被告人は無罪たるべく、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令の解釈適用の誤りないし事実の誤認があるものといわなければならず、論旨第二は理由があつて、更らに他の論旨につき進んで判断を加えるまでもなく、原判決は既にこの点で破棄を免れない。


主　　　　文
１　原判決を破棄する。
２　被告会社Ａ株式会社を罰金一〇〇万円に処する。
３　被告人Ｂを懲役三月および罰金二〇〇万円に処する。４　被告人Ｂにおいて右罰金を完納することができないときは、金二万円を一日に換算した期間同被告人を労役場に留置する。５　被告人Ｂに対し、この裁判の確定した日から二年間右懲役刑の執行を猶予する。
６　被告人Ｂに対する昭和四六年三月八日付起訴状第一の一の公訴事実（昭和四二年分の所得税逋脱の公訴事実）につき、同被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人出射義夫作成名義の控訴趣意書および検察官の答弁書に対する意見書記載のとおりであり、検察官の答弁は答弁書記載のとおりであるから、これらを引用し、これに対して、当裁判所は、つぎのとおり判断する。
一、　控訴趣意第一点事実誤認の主張について
所論は、原判決が、被告人Ｂの昭和四二年分の事業所得金額の計算に関し、その期首商品たな卸高を三、九二一万三、五二九円と認定したのは事実の誤認であり、それは少なくとも五、六〇〇万円をくだらないものであつた。この誤りが判決に影響をおよぼすことは明らかである、というのである。
よつて案ずるに、原判決の挙示する関係証拠を検討してみると、原判決は、当時経理を担当していたＣ方から押収された在庫表一袋（符２１号）中の「四一年末Ｎｏ．一―二〇六」と標記された紙片（以下Ｃたな卸表と仮称する）をもつて被告人Ｂの昭和四一年期末商品のたな卸高が記載されているものとみて、これに記載されている「合計三八、六一四、二三九」円の数値を基本にし、その後昭和四二年一一月ころ被告人Ｂが浅草税務署の調査を受け、同四〇年および四一年各期末商品のたな卸高をそれぞれ約一、〇〇〇万円増額修正することになつた際、公表せられた在庫表である昭和四〇年、同四一年修正分在庫表一綴（符２２号）の中から、右のＣたな卸表には記載されていないが、昭和四一年期末のたな卸時点に在庫していたことが明らかな「上ネクタイ止、五九九、二九〇」円を抽出し、これを先のＣたな卸表に加算することにより、被告人Ｂの昭和四一年期末商品すなわち同被告人の同四二年期首商品たな卸高を三、九二一万三、五二九円と認定している。なるほど、このＣたな卸表につき、Ｃは昭和四五年九月一〇日付質問てん末書において「昭和四一年末のたな卸合計額であります。Ｎｏ．１～２０６と標記してあるのは、たな卸表のＮｏ．１から２０６までの総合計という意味で、私がたな卸表を集計した際に、各品目毎のたな卸額とその合計を経理係の人に記載させたもので、公表のたな卸額より大きい額であるので実際のたな卸額であることに相違ありません。」と一旦は供述したことがあり、またこのＣたな卸表の三、八六一万四、二三九円と公表分の昭和四一年期末たな卸高台計一、八三六万七、一八〇円（修正前）の各内訳を比較してみると、品目によつては同額のものがあり、半額のものがみられるなど相互の数値の関連から、公表分はこのＣたな卸表の中から適宜つまみ出したものではないかと思われるふしもないではない。のみならず、個人預金明細表等綴（符２５号）の中にあるＤ（経理担当）の作成した昭和四二年度商品回転率メモには「昭和四一年末在庫三八、六一四」の記載があり、また昭和四二年度利益率のメモには「利益率、売上から・三五二、仕上から・五四四」と記載されており、決算メモ（符５号）の中の被告人Ｂの作成した営業成績表にも、益率の昭和四二年度の欄に「上―三五、二、下―五四、四」の記載があり、Ｃたな卸表の合計数値「三八、六一四、二三九」を用いて商品回転率や利益率の算定がなされていたことが窺われ、これらの点からすると、右のＣたな卸表は昭和四一年期末商品の実際のたな卸表とみて疑問がないように思われやすい。しかし、原判決も認容しているように、このＣたな卸表には、現に「上ネクタイ止、五九九、二九〇」円が欠落している事実に、Ｃ、Ｄ、被告人Ｂの検察官に対する各供述調書および原審公判における各供述記載、さらには当審における事実取調べの結果を合わせ考えると、このＣたな卸表は、被告人Ｂの昭和四一年期末（同四二年期首）商品の各品目毎のたな卸高とその合計が記載された原始資料ないしはその写しの類のものでないことは明白である。むしろこれは、被告人Ｂの昭和四一年期末の公表決算書を作成する過程で、経理のＤが、被告人Ｂの命に依り、差益率を前年の公表分とほぼ同じ位（大体二〇パーセント前後）に維持するための一方法として、Ｃのもとで纒められた実際の期末商品たな卸高の中から公表にする分を数回にわたり調整した際、その都度経理課において作成された公表分期末商品たな卸高の試案にすぎなかつたものの一つである疑いが濃厚である。ちなみに、Ｄおよび被告人Ｂの原審公判における供述記載によれば、商品回転率や利益率の算定にＣたな卸表の合計数値が用いられているのは、経理担当Ｄの過誤によるものと解される。
また検察官は、営業成績表の売上額二億三、三八〇万五、〇〇〇円、経費四、二二七万四、〇〇〇円、営業利益四、一八六万四、〇〇〇円、Ｄ決算書の期末たな卸額八、五六八万三、〇〇〇円および調査仕入額二億一二七万五、〇〇〇円を試算式に当てはめて期首たな卸高を試算してみると三、四〇七万五、〇〇〇円というＣたな卸表の合計数値に近い期首たな卸高が得られるので、この点から推してもＣたな卸表は措信すべきものである旨強調するけれども、検察官の採用した営業成績表の営業利益四、一八六万四、〇〇〇円というのは、そもそもＣたな卸表の合計数値を期首商品たな卸高と誤信して算出されているものであるから、この数字を固定して用いる限りかような計算になるのは当然である。


以上の次第で、Ｃたな卸表は根基資料のないもので、事実認定の資料にはなし得ないものであるのに、これに基づき被告人Ｂの昭和四二年期首商品たな卸高の大部分を認定した原判決は事実を誤認したものであり、これが判決に影響をおよぼすことは明らかであるから、原判決中被告人Ｂに関する部分はこの点においてすでに破棄を免れない。論旨は理由がある。
二、　職権をもつて案ずるに、記録および証拠によれば、被告人Ｂおよび被告会社は、いずれも青色申告書提出（以下青色申告という）の承認を受け、被告人Ｂは本件昭和四二年分の所得税確定申告においては、貸倒引当金五二一万八、五一四円専従者給与二四万円および価格変動準備金四四九万八、五〇〇円を、また本件昭和四三年分所得税確定申告においては、貸倒引当金五七七万三、八九九円および価格変動準備金二九六万一、〇〇〇円をそれぞれの年度の事業所得金額の計算上必要経費に算入し、被告会社は本件事業年度の法人税確定申告において、価格変動準備金積立額九〇万円を損金に算入していたところ、その後被告人Ｂについては昭和四二年一月から、被告会社については本件事業年度の一月から右青色申告を取消されたことが認められる。
それ故、さきに提出した被告人らの青色申告書の提出は、青色申告書以外の申告とみなされ、価格変動準備金などを必要経費あるいは損金に算入することが徴税上遡及的に認められなくなつたところ、原判決は、本件租税逋脱事件の被告人および被告会社の所得金額の計算においても右の経費あるいは損金算入を否認しているのである。
しかし、確定申告にかかる所得税および法人税逋脱の罪は、偽りその他不正の行為により納付すべき税額を申告納付しないで、納付の期限を経過したときに成立するものであることは明らかである。
したがつて、その犯罪の成否および犯罪の量（逋脱税額）はその時点における納付すべき正当な税額と確定申告にかかる税額との差額によつてきまるものといわなければならない。その差額が零であれは、逋脱犯は成立しない。前者（正当税額）が後者（申告税額）よりも多額であるときは、逋脱犯が成立する。その犯罪の量は、その差額である。犯罪の不成立または成立およびその犯罪の量はこの時点で確定する。したがつて後になつて、犯罪でなかつた行為か犯罪となつたり、あるいはすでに成立した犯罪の量が増減したりするというよう<要旨>なことはありえないのである。それ故青色申告の承認を取消すという行政処分の遡及的効力も過去に遡つて逋</要旨>脱犯を成立せしめ、または、既に成立した過去の逋脱犯の犯罪の分量を増大せしめることはできないのである。
青色申告の承認を受けた者が確定申告をする際、価格変動準備金などを必要経費あるいは損金に算入することは法令上認められた行為である。したがつて確定申告後右承認が取消された結果、価格変動準備金などの必要経費あるいは損金算入が否認され、これに応じて所得額が増加し、したがつて税額もまた増加したとしても、そのことは前段説示のように、所得税や法人税の逋税という犯罪の成否またはその分量を過去に遡つて左右すべきものではなく、それは徴税上行政法上の問題にすぎないのである。それのみでなく、その増加した部分は、（青色申告者が偽りその他不正の行為によつて税を免かれようとした場合には、その承認の取消を待つまでもなく、当然青色申告承認の効力は消滅し、税務署長の取消は単なる確認行為に過ぎないとでも解するのは別として。当裁判所はこれを否定する。）確定申告当時においては存在しなかつたのであるから逋脱のしようがないのである。そういうわけで、前記の価格変動準備金などに関しては逋脱犯は成立しないというべきである。原判決が、被告人Ｂおよび被告会社の価格変動準備金、貸倒引当金、専従者給与などの必要経費あるいは損金算入を否認し、これに基づいて算出した税額と確定申告にかかる税額との差額について逋脱犯の成立を認めたことは、所得税法二三八条一項および法人税法一五九条一項の解釈適用を誤つた違法があり、これが判決に影響をおよぼすことは明らかである。原判決はこの点においても破棄を免れない。よつて、量刑不当の控訴趣意に対する判断を省略して、刑事訴訟法三九七条、三八〇条、三八二条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書の規定にしたがい本件について更に判決をすることとする。
三、　自　判
（一）　罪となる事実
第一、　被告人Ｂは、東京都台東区ａｂ丁目ｃ番ｄ号においてネクタイ止、カフスボタン等の金属洋装雑貨の製造販売等を営んでいたものであるが、自己の所得税を免れようと企て、売上の一部を除外し、架空名義の定期預金を設定したり、期末たな卸商品の一部を除外する等の不正な方法により所得を秘匿したうえ、昭和四三年分の実際課税総所得金額が一、八六四万五、〇〇〇円あつたのにかかわらず、同四四年三月一五日東京都台東区蔵前二丁目八番一二号所在所轄浅草税務署において、同税務署長に対し、課税総所得金額が八七一万円でこれに対する所得税額が二五四万一、九〇〇円である旨の虚偽の確定申告書を提出し、もつて同年分の正規の所得税額八三四万六、六〇〇円と各申告税額との差額五八〇万四、七〇〇円を免れ（別紙第一修正損益計算書および別紙税額計算書参照）第二、　被告会社Ａ株式会社は、東京都台東区ａｂ丁目ｃ番ｄ号に本店を置き、金属洋装雑貨の製造販売等を目的とする資本金三、〇〇〇万円の株式会社であり、被告人Ｂは同会社の代表取締役として同会社の業務全般を統括していたものであるが、被告人Ｂは、被告会社の業務に関し法人税を免れようと企て、架空経費を計上したり期末たな卸商品の一部を除外する等の不正な方法により所得を秘匿したうえ、昭和四四年一月九日から同年一二月三一日までの事業年度において、被告会社の実際所得金額が一、三二二万二、二二三円あつたのにかかわらず、同四五年二月二七日前記所轄浅草税務署において、同税務署長に対し、所得金額が一八万五、四一七円でこれに対する法人税額が零である旨の虚偽の法人税確定申告書を提出し、もつて同会社の右事業年度の正規の法人税額四二六万一、三〇〇円を免れたものである（別紙第二修正損益計算書および税額計算書参照）
（二）　証拠の標目（省略）
（三）　法令の適用


主　　　　文
原判決を取り消す。
本件を名古屋地方裁判所に差し戻す。
事　　　　実
控訴人訴訟代理人は、主文同旨の判决を求め、被控訴人指定代理人は、本件控訴を棄却する、訴訟費用は控訴人の負担とする、との判决を求めた。当事者双方の事実上、法律上の陳述は、控訴人において、租税債務の確定は、納税者の申告（または、課税庁のなす决定）、更正、再更正、再々更正等の処分、その間になそれる異議の申立、審査請求等一連の手続によつてなされ、課税庁のなす右各処分は前行所分を後行処分が消滅させつつ新たな課税標準額等を决定してゆくもので、前の処分は前の処分として有効としてこれに新たな処分によつて何らかの追加、補充、消除を行う関係にあるものではないから、これを昀終的に眺めると、前の処分は後の処分の中に吸収化体されて自れ後の処分の中に埋没してその外形を消滅し、後の処分は前の処分を吸収して新たな処分としての姿を顕示したものであるということができる。それ故、本件にういても更正に対する取消の訴と再々更正に対する取消の訴とは実質的に同一の訴であつて、前者の訴が再々更正に対する出訴期間内に提起されている以上、訴変更後の後者の訴は出訴期間を遵守しているものと解されなければならない。と補足したほか、原判决事実摘示と同一であるから右記載をここに引用する。
理　　　　由
一、　控訴人が、被控訴人に対し昭和三九年分の所得について原判決添付別表（一）の一記載のとおり、昭和四〇年分の所得について同別表（二）の一記載のとおりそれぞれ修正申告をなしたところ、被控訴人において昭和四二年九月二五日付をもつて昭和三九年分所得については同別表（一）の二記載のとおり、昭和四〇年分所得については同別表（二）の二記載のとおりそれぞれ更正ならびに重加算税の賦課決定をなしたこと、そこで、控訴人は、右各更正ならびに賦課決定に対し、昭和四二年一〇月二四日被控訴人に異議申立をなしたが同四三年一月二三日棄却決定がなされたので、同年二月二二日名古屋国税局長に対し審査請求をなし、これまた同年一一月二七日棄却の裁決を受けたが、その間被控訴人は昭和四三年三月二日右各年分の所得につき再更正ならびに重加算税賦課決定をなしていたこと、右審査請求棄却の裁決後控訴人は昭和四四年二月一〇日前記昭和四二年九月二五日付の更正ならびに賦課決定の取消しを求めて名古屋地方裁判所に被控訴人を相手方とする行政訴訟を提起したが、右訴提起に先立つ昭和四四年一月二七日被控訴人において昭和三九年分の所得につき原判決添付別表（三）の二のとおり、昭和四〇年分所得につき同別表（四）の二のとおりそれぞれ再々更正ならびに重加算税賦課決定をなし、これに対し後記のように異議申立、審査請求がなされたため控訴人は昭和四四年八月一一日右訴を取り下げたこと、しかして、控訴人は右再々更正等に対し同年二月二六日異議申立をなし、同年五月八日これが棄却されるや、さらに同年六月六日審査の請求をなしたが、同年一〇月二〇日回請求を棄却する裁決を受けたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。
二、　控訴人が、本件訴状を昭和四四年一二月一一日名古屋地方裁判所に提出し、その請求の趣旨および原因が原判決事実摘示のとおり（原判決一枚目裏一〇行目から同三枚目表九行目まで）であつたこと、次いで昭和四五年三月二四日午前一〇時の原審第三回口頭弁論期日において訴状訂正の申立書と題する書面に基づき前記訴状における請求の趣旨および原因に訂正を加える陳述をなし、その内容が原判決事実摘示のとおり（原判決三枚目表末行から四枚目表九行目まで）であつたことは本件記録上明らかなところである。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は、第一、二審を通じて被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張は、左に附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する。
控訴代理人において次のとおり述べた。
「一、固定資産評価審査委員会の手続について
固定資産評価の審査は、固定資産の評価が適正か否かを審査する手続であるが、そのためには、先ず第一に自治大臣の定める固定資産評価基準（地方税法三八八条一項）に基づき評価が適正になされているか否かにつききわめて専門的、技術的な手続による審査が行われなければならず、第二に、右審査の申出の期間が制限され（地方税法四三二条一項）、しかも審査は申出の日から三〇日以内になされることを必要とされている（同法四三三条一項）関係上、一時に多量の申出を迅速に審査することが要請されている。それ故、右審査手続につき、審査請求申出人の要求があれば、口頭審理を行うべき旨の規定はあつても（同法四三三条二項）、右要求のあるかぎり必ず全面的に口頭審理をしなければならないと解すべきではなく、このような場合でもなお書面審理を原則とし、ただ書面によつて十分尽せなかつた審査申出の理由を口頭で述べる機会を与えるとか、あるいは、口頭陳述により申出の真意を正確に把握する等、書面審理を口頭審理によつて補なえば即ち足りるという趣旨の規定にすぎないものと解すべきである。したがつて、口頭審理とは称しても決して原判決の述べるごとき民事訴訟手続に準じた口頭弁論方式を採る必要はないのである。
二、被控訴人に固定資産評価の計算根拠を示すことの要否について。すでに述べたように、本件審査手続において控訴人は右計算根拠を被控訴人に示したが、仮に示されたことが認められないとしても次のような理由によつて、その必要はないのである。
即ち、元来固定資産評価の計算根拠は、専門的、技術的なものであるから、審査請求申出人が特に計算根拠自体に不審を抱いているような特別な場合を除いては、計算根拠を示したとしてもこれによつて審査請求申出人の審査請求申出に役立つものではない。本件審査手続において被控訴人が審査請求申出の事由として主張した点は、（１）本件のような居住用の土地を一般売買時価によつて評価することは違憲である。（２）評価に当つて取得価格の上昇率等を参考にすべきである。（３）土地と家屋とにそれぞれ課税することは二重課税である。（４）Ａ小金井市長の所有地の評価額が本件土地の二分の一に評価されている根拠が分からない。（５）評価される土地と駅との距離は自動車所有者の多い今日評価に参酌されるべきでない。（６）本件土地は角地であり、商業には適するが、騒音、ほこりが多く居住には適さないから評価は高すぎる。（７）本件土地界わいは車の進行量が多い等環境が悪いことなどであつて、評価の計算根拠とは関係ない事項のみであつたのであるから、計算根拠を示す必要はなかつたし、示さなかつたとしても、被控訴人の審査請求申出事由の主張になんら支障を与えたものではない。」被控訴人は次のとおり述べた。
「一、控訴人の当審における主張一、二中、控訴人が本件審査手続において、審査請求申出の事由として（１）乃至（７）のごとき主張をしたことは認めるが、その余はすべて否認する。
二、被控訴人が、本件審査請求申出に及んだのは、本件評価が高すぎるから、その計算方法、根拠を知り検討したかつたためであり、したがつて、審査手続においても、評価の高すぎることを述べ、控訴人に対して小金井市長に計算根拠その他資料を明示、提出させることを求め、右明示、提出があればこれを十分に検討する予定であつた。前記（１）乃至（７）の主張も右計算根拠等が明らかにされればおのずから明らかになることである。しかるに控訴人は、被控訴人の求めに拘らず審査手続の当初なんら小金井市長に対してこれを明示、提出することを命ぜず、被控訴人が書面をもつて再度求めたのになおこれを命ずることをしないのみならず、小金井市長から再答弁書の提出があつても、被控訴人にその内容を知らせないまま本件審査決定に及び、しかも、その審決書においても右計算根拠等を明らかにした理由を付していないのであるから、以上の審査手続は違法である。」
証拠関係（省略）
理　　　由
一、控訴人の本案前の主張についての当裁判所の判断は、左の訂正をするほか、原判決の理由一記載のとおりであるからこれを引用する。原判決一七丁うら七行目「仮に原告が」とあるのを削り、「成立に争いない乙第二乃至第九号証、原審証人Ｂ、同Ｃの証言並びに弁論の全趣旨によれば、原告（被控訴人）は、」を加え、同一八丁おもて四行目「あつたとしても」を削り、「認められるが、同時にこれらによれば、原告が本件審査決定を真に違法と思いその取消しを求めているものであり、単に前述の悪意の攻撃のためにのみ本訴に及んでいるものでないこともまた明らかであるから、たとえ、原告が本来慎むべき前述のごとき行為に及んだという右事情があつたとしても、」を加える。
二、本案についての判断
１　被控訴人が小金井市＜以下略＞宅地一七五・二〇六六平方メートル（以下本件土地と略称する）及び＜地名略＞所在の家屋番号＜以下略＞木造瓦葺平家建居宅一棟建坪一〇一・六八五平方メートル（以下本件家屋と略称する）の所有者であり、その固定資産税の納付義務者であること、小金井市長が地方税法三四一条六号にいう基準年度である昭和三九年度の固定資産の評価に基づいて被控訴人の同年度の固定資産税の課税標準たる価格として本件土地につき金額一二一万一五八〇円、本件家屋につき金額七〇万四四八六円と決定し、小金井市備付の固定資産課税台帳にそれぞれ右決定価格を登録して昭和三九年四月一日から二〇日までの間、右固定資産課税台帳を関係者の縦覧に供したこと、その後本件家屋の登録価格を金額六八万四〇六八円に修正して、同年四月二八日に被控訴人に通知したこと、被控訴人が右登録価格（単に評価と称する場合も同じ）につき不服があることを理由に、同年四月三〇日控訴人に対し、審査請求の申出をし、かつ口頭審理の手続により審査することを申請したこと、控訴人は同年五月一九日及び同年六月五日にそのつど被控訴人、小金井市評価員等の出席を得て口頭審理をしたうえ、同年六月八日右審査請求を棄却する決定をし、同月九日その旨被控訴人に通知したことはいずれも当事者間に争いがない。


２　被控訴人は右審査手続（審査決定自体については後記３に判示する。）に違法があると主張するので判断する。
（一）　口頭審理手続について
先ず固定資産評価に対する審査請求の審理についての口頭審理の意義について検討する。
（イ）　地方税法四三三条は「審査を申出た者の申請があれば、特別の事情がある場合を除き、口頭審理の手続によらなければならない（二項）。口頭審理の手続による審査は公開して行わなければならない（六項）。」と規定し、そのかぎりにおいて行政不服審査請求の審理が、一般に書面審理を原則としている（行政不服審査法二五条一項）ことの例外をなしている。また、地方税法や、同法四三一条に基づく小金井市固定資産評価審査委員会条例（以下本件条例と略称する。引用部分は本判決添付別紙参照。）には、審査請求申出人や相手方の口頭審理への出頭（地方税法四三三条三項、本件条例七条一、二項）、口頭審理における双方の弁論・資料の提出等（同条例七条二、四、六項）にかんして相当詳細な規定が定められており、審査請求申出人や相手方の「弁明書・反論書の提出・交換」等についての行政不服審査法二二条、二三条の規定は、本審査手続には準用されていない。これら法令の諸規定を照らしあわせると、固定資産評価審査の審査手続では、審査請求申出人の申請があれば口頭審理を原則とし、しかも口頭審理の場合には右申出人と相手方である市町村長側を相対立する両当事者として、双方に平等の立場で攻撃防禦を尽させ、更に双方の弁論及び証拠調はすべて口頭審理の場において口頭によつてしなければならないという意味での口頭審理方式までが要請されていると考える余地が全くないとまではいえない。
しかしながら、第一に、右審査手続は、一面司法手続に類する性質があるとしても、その本質は、あくまでも固定資産税の適正・迅速な賦課・徴収という公益目的実現のための行政手続の一環であり、したがつて審査請求申出人と相手方とを相対立する当事者として平等の立場で攻撃防禦を尽させるとか、これを必ず司法手続における口頭弁論に準ずる口頭審理方式を踏んで弁論、証拠調を行わなければならないとするような本質上の要請はないのである。また、第二に、後述するように、固定資産の評価、したがつてまたその審査手続には、計算的、技術的な要素を含む部分も多いので、手続のすべてにつき、口頭審理を要することは、その性質上必ずしも相当でない。更に、第三に、右審査請求申出の期間には、一定の制限があり（地方税法四三二条一項）、ある一定の時期に多量の右申出のあることが当然予想できるのに、これを審査する委員会は各市町村に一委員会、委員の定数は原則として三名、特別の場合でも一五名（この場合は各三名により五部会が構成され、各一部会が審査に当る）にすぎず（地方税法四二三条一、二、八項）、しかも審査は申出の日より三〇日以内に完了することが要求されている（同法四三三条）から、前述のような口頭弁論に準ずべき口頭審理を要求することは事実上無理である。第四に、口頭審理についての前記各法令の諸規定も、口頭審理をする際の、関係人への期日の告知、（同法四三三条二項、本件条例七条二項）、口頭審理の公開（同法同条六項）、口頭審理における弁論、資料の提出、審理方法等（同法同条三項、同条例同条三、四、六項）を定めたものにすぎず、これらの諸規定から、遡つて、口頭審理を通じてのみすべての弁論、資料の提出、審理等がなされなければならないとまでは必ずしも解し得ないのみならず、むしろ地方税法四三三条一項には「委員会は、………必要と認める調査、口頭審理その他事実審査を行い」と規定され、口頭審理と他の調査、審理と併行総合して行い得べきものと解し得る余地が十分ある。以上第一乃至四の諸点を考え合わせると、固定資産評価審査の審理手続は、いわゆる職権主義を基調とし、書面審理、口頭審理その他の事実調査を随時取り入れて適正な評価額を発見し、もつて迅速に評価の適否を判定すべきものであり、たとえ口頭審理の申請があつても、民事訴訟におけるように当事者を対等の立場にある両当事者として口頭審理を通じてのみ攻撃、防禦を尽させるというような意味での口頭審理方式をとることは、手続の本質からも、法令上からも、必ずしも要請されていないものと解するのが相当である。
（ロ）　しかし、同時に、後述するように、固定資産の評価は、複雑な手順と計算によつてなされ、納税者はその算出の方法、過程を知りえないのが通常であるから、委員会が審査請求申出の真意を把握し、また審査請求申出人に申出事由を十分述べさせ、もつて審査手続の公正と能率化とを図るために、審査委員会は一般の調査、審理のほか、みずからあわせて口頭審理をなし得べきものと定めると共に、もし審査請求申出人よりの申出があれば、特別の事情がないかぎり口頭審理を行うことを要するものとし（地方税法四三三条一項二項）ているのであつて、その口頭審理の内容方式も前記の目的意図を達するに必要な程度の充実が本件条例七条の規定によつて図られているものと解すべきである。


（ハ）　以上のとおりであつて、本件の場合、審査申出人の申請にもかかわらず口頭審理がなされなかつたというわけではなく、口頭審理が二回にわたつて行われたことは当事者間に争いがないのみならず、被控訴人主張のような厳格な意味での口頭審理方式はそもそも必要としないのであるから、たとえ本件審査手続において、「弁論や審査のための資料のすべてが口頭審理において提出されたものではなく、したがつて口頭審理だけを切りはなしてみると、控訴人が審査請求の申出事由や資料の提出を尽し得たとはいいえず、また口頭審理にあらわれた弁論や資料のみでは審査決定をするには十分でなかつた」としても、これだけをもつてただちに口頭審理方式の違背とし、本件審査手続に瑕疵があつたということはできない。（二）　固定資産評価の根拠、計算過程等を明らかにすることについて。（イ）　固定資産の評価は、適正な時価を算定することにあり、その基準、実施方法及び手続は地方税法三八八条以下及び固定資産評価基準（本件については自治省告示昭和三八年第一五八号）の定めるところによつて行われるが、その概略は次のとおりである。即ち、土地については、①地目に分け、②宅地については、各宅地について評点数を付ける。③評点数は、市街地域においては「市街地宅地評価法」によつて付ける。④右「評価法」の実施は、先ず、当該宅地と同種の地区の宅地中主要街路の沿接地から標準宅地を選定し、これに路線価を付ける。路線価は、適正時価に基づき、また「画地計算法」により定める。⑤標準宅地の評点数に「比準法」を用いて当該宅地の比準割合を乗ずることにより右宅地の坪当り評点数を付け、これに宅地地積を乗ずることにより右宅地の総評点数を付ける⑥評点一点当りの価格は、宅地の指示平均価格に宅地の総地積を乗じ、これをその宅地の総評点数で除した額に基づいて市町村長が定める（指示平均価格は、当該市町村の総評価見込額を総宅地面積で除した額に基づき自治大臣又は知事が指定した額である。）。⑦評点一点当りの価格に当該宅地の総評点数を乗ずる（宅地以外については省略）。なお、家屋についても、建物の種類を分け、評点数を付け、評点一点当りの価格を定める等、土地と同様の方法、手順により評価される。右のごとく、固定資産の評価は、複雑なしかも計算を含む手順を経てなされるのであるが、納税者としては、固定資産課税台帳を閲覧して評価額を知り、その額に不服の念を抱いたとしても、いかなる根拠と計算によつて右額に達したかは、通常殆どこれを知りえないのみならず、不服のある納税者は右台帳閲覧後、比較的短期間内に、審査請求の申出をすることを要求されているのである。したがつて、審査請求申出人は、申出にあたり自らもその不服の対象である評価の根拠や計算を明らかに指摘できないことが多からざるをえず、また時には委員会から評価の合理的な根拠が示されさえすれば不服の解消することのありうることも容易に推測できるのである。
以上のような次第であるから、審査請求の申出があつたときは、委員会は、先ず、申出人に対し、申出人が評価に対する不服事由を明らかにするために合理的に必要な範囲で、評価の根拠、方法、手順等を了知できるような措置をとるべきである。即ち、土地についていえば、前述の手順のうち、すくなくとも、当該土地の地目をどう見たか、市街地域とみたか否か、「市街地宅地評価法」の実施に当つては、標準宅地をどこにとり、路線価をいくらに定めたか、「比準率」をいくらとしたか、その結果当該宅地の評点数をいくらと付けたか、評点一点当りの価格とその算出の一応の根拠（但し、総評価見込額の根拠はこれを明らかにする必要がない）等を、自ら、もしくは市町村長あるいは固定資産評価員をして、口頭審理を通じ、あるいは書面をもつて、申出人に明らかにし、これによつて申出人の不服事由の陳述ないし主張に遺憾なからしむべきであつて、もし、委員会がこれを怠るときはその審査手続は公正を欠き、違法たるを免れないといわなければならない。（ロ）　そこで本件審査手続について判断する。
本件審査請求申出が昭和三九年四月三〇日になされ、同年五月一九日、六月五日の二回にわたつて口頭審理が行われたこと、市長側から答弁書（乙第二号証）、再答弁書（乙第一〇号証）が委員会に提出されたが、委員会はその写しを被控訴人に送付する等の措置をとらなかつたことはいずれも当事者間に争いがなく、右争いない事実と成立に争いない乙第一乃至一一号証、原審における被控訴人本人尋問の結果によると次の事実が認められる。


「被控訴人は審査請求申出の際、その申出事由として先ず、『いかなる理由により評価がそれぞれ本件評価額になつたか根拠なし』と述べ、更に『小金井市長の所有地の評価に比し本件評価が倍額であることは根拠なし』と述べた。市長側はこれに対し、答弁書に『画地計算及び宅地評点調査票』を添付して委員会に提出した。右答弁書には単に『本件評価は地方税法四〇九条、四〇三条による固定資産評価基準により適法になされたものである』旨記載されているにすぎず、答弁書に添付された前記調査票には、『本件土地の路線価として二一、六〇〇円及び一八、〇〇〇円（側方加算率七パーセント）、単位当り評点二一、六〇〇点及び一、二六〇点計二二、八六〇点総評点（単位当評点×地積）一、二一一、五八〇点』と記載されていた。しかるに、委員会は右答弁書及び調査票の内容を被控訴人に了知させる措置を講じなかつた。しかも第一回口頭審理において、被控訴人は、『時価により評価することは違憲ではないか、本件土地は居住地には適せず評価が高すぎる。評価方法に疑問があり、評価に不均衡があるのではないか』等の主張をしたのに対し、第二回口頭審理において、市固定資産評価員より、『本件土地を宅地・普通住宅地区とみたこと、市街地宅地評価法によつて評価算定したこと、標準地については小金井市＜地名略＞の宅地を選定し、その価格は二万三四〇〇円評点二三、四〇〇点と評価しこれに比準して本件土地に評点数を付したこと、指示平均価格は一万七四六二円であること』が明らかにされただけで、それ以上精細にわたつての評価根拠は一切明らかにされず（しかも明らかにされた右指示平均価格も誤りであつて、真実は一万四七二七円であつた。）控訴人も、市長側にこれ以上の説明を求めず、自ら説明もしなかつた。右第二回口頭審理において、被控訴人は『土地、家屋に別別に課税することは二重課税である』等主張しまた市長側に対し詳細な評価根拠の説明をなすべきことを求め、証拠調の申出をしたが、委員会はその必要なしとして口頭審理を終了した。そこで被控訴人は同年六月八日付で、『一、市長所有地の評価及びその計算根拠、二、標準宅地の所有者が誰か、評価の計算根拠、三、路線価を定めた計算根拠、四、本件土地の評点数を付した計算根拠、五、評点一点当りの価格決定の計算根拠、六、指示平均価格及びその計算根拠、七、本件家屋についての評価についての同様の根拠』等の明示を求むる旨の書面を委員会に提出したところ、市長は、同日付の再答弁書を委員会に提出し、右再答弁書には、被控訴人が求めていた右一乃至七の各点について、具体的な、数式まで付して評価の方法、計算根拠が明示されていた。しかるに、委員会は、右再答弁書を被控訴人に送付するとか、閲覧させてその内容を同人に了知させる措置を全く講じないまま、同日付で本件審査決定に及んだ。」
原審証人Ｂ、同Ｃ、当審証人Ｄ、同Ｅの証言中右認定に牴触する部分は信用し難く他に右認定に反する証拠はない。
以上認定事実によると、被控訴人も、本件審査請求の申出事由として、「時価による評価は違憲である」「土地・家屋に別別に課税することは二重課税である」等不相応な主張をもしているのであるが、基本的には、本件評価が高すぎること、その評価の計算根拠を知りえず、またその方法に疑問があつて、承服しがたいことを主張しているのであり、これに対して、控訴人は市長側に対し、第二回口頭審理において前述のごとく僅かに評価委員に前記程度の説明をさせたにとどまり、折角市長側から本件評価についての詳細な根拠や数式を明示した再答弁書が提出されているのに被控訴人にその内容を了知させるなんらの方法をとらないまま本件決定にいたつたものであり、被控訴人はそのため、ついに本件評価の具体的な計算根拠や過程を知らされないまま、したがつて、たとえ、これを知れば不服の点があり得る場合でもこれを本件審査手続において、具体的実質的に述べる機会を奪われたまま本件決定を受けるにいたつたことが明らかである。右は実質的に審査請求申出人に申出事由を述べさせぬにひとしく審査手続の公正を欠くものであつて重大な審査手続の瑕疵であり、本件審査決定の取消事由となるものといわなければならない。なお、本件審査は、審査請求申出の日より三〇日以内になすべきことと定められているが、右日時を厳守するために、手続の本質上の要請である右計算根拠等の明示等の省略の許されないことは勿論である（本件決定は現に右期限内になされていない。）。
３　審査決定自体について
乙第一一号証によると、本件審査決定においては、決定理由としては、単に「本件評価は固定資産評価基準によつて適法に評価されたものである。環境、用途、形状等に応じて評価したものであつて他に比較して評価が不均衡ではない。」等きわめて抽象的、簡単な記述があるにすぎないことが認められる。およそ行政不服審査における裁決には理由を付すべきことは行政不服審査法四一条一項に規定されているところである。本件審査決定については特に右規定の準用はされていないが（地方税法四三三条七項）、それは決してその形式内容において自由であることを意味するものではなく、右決定については決定書の作成を要することは本件条例一〇条の明定するところであり、また審査請求の性質から見て相当の理由を付することはこれを要するものと解するのが相当である。そして右相当の理由とは、審査請求申出人が決定によつて生ずる根拠を具体的に知りうる程度の理由であり、固定資産評価の前述のような構造、仕組からみて、市長が前記再答弁書でなした程度の評価方法、計算根拠にかんする具体的な説示を要するものといわざるをえない。蓋しこれがなされなければ、審査請求申出人としては、いかなる根拠で右決定がなされたかを知る手がかりがないからである。すると、本件審査決定に付された前掲記のごとき記述をもつてしては、決定に理由が付されたものとはいえず、結局本件決定は決定に理由を付さなかつたという重大な瑕疵があり、取消を免れないというべきである。
三　以上のとおりであつて、本件審査決定は前項２、３いずれの観点からしても違法であるから、これを取消すべく、これと結論を同じくする原判決は結局相当である。よつて本件控訴を棄却し、控訴費用につき民事訴訟法第九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　川添利起　長利正己　田尾桃二）
小金井市固定資産評価審査委員会条例
第七条　審査申出人は口頭審理に出席して意見をのべることができる。２　委員会は口頭審理を行なう場合においてはそのつど文書またはその他の方法で口頭審理の日時および場所を審査申出人および市長に通知しなければならない。３　委員会は必要があると認める場合においては関係者相互の対質を求めることができる。


主　　　文
特許庁が、昭和四十一年九月二十一日、同庁昭和三四年抗告審判第八九五号事件についてした審決は、取り消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求め、被告指定代理人は、「原告の請求は、棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、本訴請求の原因として、次のとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和三十二年十一月二十日、名称を「農用牽引車の進行停止装置」とする発明につき、特許出願をしたところ、昭和三十四年三月十三日、拒絶査定を受けたので、同年四月十四日、これに対する抗告審判を請求し、同年抗告審判第八九五号事件として審理され、昭和三十九年一月二十九日出願公告があつたが、佐藤造機株式会社から特許異議の申立があつた結果、昭和四十一年九月二十一日、「本件抗告審判の請求は成り立たない。」旨の審決があり、その謄本は同年十一月二日原告に送達された。
二　本件審決理由の要点
本願発明は、その出願前である昭和三十二年十一月六日から同月十七日までの間、東京都千代田区日比谷公園内において開催された、通産省及び都道府県主催、日本農機具工業会等協賛の第八回日本農機具輸出振興展覧会（以下「展覧会」という。）にその発明を実施した耕耘機が出品展示されたが、この出品は、抗告審判請求人（原告）が代表者である高北農機株式会社の社員であるＡが同会社の代表者である抗告審判請求人より委任を受けて、同会社の名のもとに行なわれたものであり、この出品は、同会社の代表者である抗告審判請求人の不注意、過失、監督不行届などによるものというの他なく、抗告審判請求人の意に反して、されたものと認めることができないから、結局、本願発明は、その出願前国内において公然と知られたものであり、旧特許法（大正十年法律第九十六号。以下同じ。）第四条第一項に該当し、同法第一条の特許要件を具備しないものである。
三　本件審決を取り消すべき事由
本件審決は、
事実を誤認し、旧特許法第五条第二項の解釈に関し、はなはだしい誤りを犯したものであり、違法であり、取り消されるべきものである。すなわち、Ａが本願発明を実施した耕耘機を本願出願前開催された展覧会に出品し、一般に展示されるに至つたことは、本件審決認定のとおりであるが、右展覧会への出品は、同人が原告に無断で、原告の意に反してしたものである。本件審決は、この点に関し、この出品は、高北農機株式会社の社員であるＡが、同会社の当時の代表取締役である原告の委任を受け、同会社の名においてしたものであると認定しているが、右認定は何らの根拠がないものである。すなわち、当時原告は、前記会社の代表取締役ではなく、右出品の点について協議連絡する立場になく、右事実を全く知らなかつたものである。また、本件審決は、右出品は原告の不注意、過失、監督不行届などによるものであるともいうが（この認定は、前記委任を受けての認定と矛盾する。）、これまた、何らの証拠に基づかないものであるばかりでなく、そのようなことは旧特許法第五条第二項の解釈上問題にならないことである。なお、原告が、本訴において出品当時の高北農機株式会社の代表者が原告でない旨主張を改めたのは、抗告審判手続における主張が事実に反し、かつ、錯誤に基づくものであるためであり、何ら禁反言の原則に反するものではない。また、当時Ａが原告と一体となつて会社再建に当たつていたような事実はない。
第三　被告の答弁
被告指定代理人は、請求の原因に対する答弁として、次のとおり述べた。原告主張の事実中、本件に関する特許庁における手続の経緯及び本件審決理由の要点が原告主張のとおりであることは認めるが、その余は否認する。本件審決の認定は正当であり、原告主張のような違法の点はない。
すなわち、
一　出品は、原告の委任を受けて行なわれたものである。（一）　展覧会への出品は、高北農機株式会社の出品事務担当者であるＡが同会社
の名で出品手続をとつたのであるから、
Ａの身分と同会社における副社長の地位及び同会社の大半の業務については他の役員等がその責任において一切処理していた実情から、これは社長が業務を他の役員に委任したことに他ならない。したがつて、Ａの出品手続は、同会社の代表者である原告より直接又は包括的に委任されたものとみるのが至当である。（二）　本願発明の実施品を出願前に展覧会に出品すれば新規性を喪失することは、特許に関する諸法規に通暁している原告のよく承知のことであるから、原告としては、出品事務担当者であるＡが展覧会への出品に際し、その出品を阻止することができたのに、これを阻止せず、黙認したのは、原告自身の不注意、過失、監督不行届によるものであるから、その責任は原告自身が負うべきものであり、そのような原告自身の不注意、過失等まで救済しようというのは本項の規定を濫用するものであつて到底許されるべきでない。したがつて、意に反して出品されたものとすることはできない。
（三）　もし原告に出願前秘密にする意思があつたのであれば、出品事務担当者であるＡその他の関係者にその旨を知らせておくことができたのにかかわらず、これを知らせなかつたために、Ａが知らずに出品し、公知にしたとしても、それは原告自身の不注意、過失、監督不行届であり、その責任は原告自身が負うべきものである。
（四）　原告は、最初から秘密にする意思がなかつたものというべきである。原告が本件発明の実施品が展覧会に出品されるのを知らなかつたというのであれば、また別の意味において、原告の不注意、過失等が論じられなければならない。すなわち、原告が最初から本願発明を出願前秘密にする意思があつたかどうかである。最初から発明を秘密にする意思がなかつた場合に、これを第三者が公知にしても、「意に反してされた」ことに該当するものでないことは、いうまでもない。特許手続に通暁している原告が、本願発明を出願前に秘密にする意思があつたのであれば、その意思を積極的に社内関係者に知らせておくべきであり、展覧会への出品に際してもとくに注意をすべきであるにかかわらず、それがされていなかつたからこそ、出品されてしまつたのであり、このことは、原告は出願前秘密にする意思を有しなかつたものということにほかならない。


Ａも出願前の発明品であることを知らなかつたとすれば、社長、副社長の密接な間柄にあり、出品事務担当者であるＡにすら知らせておかなかつたからである。それは原告が最初から秘密にする意思がなかつたからにほかならない。最初から秘密にする意思がなかつたものが、出品されたとしても、「意に反して」されたものということはできない。
（五）　また、もし最初から秘密にする意思があつたのであれば、その意に反してＡにより公知されたと知つたならば、特許手続に通暁している原告は、本願特許出願は旧特許法第六条（博覧会への出品の特例）の規定の適用を申し出て出願すべきである。それをせずして通常の特許出願をしたという事実は、原告は最初は出願の意図を有しなかつたために、これを秘密にする意思がなかつたものが、展覧会に出品して有用なことに気付いて出願する気になり、通常の特許出願をした結果、特許異議の申立を受けたので、新規性喪失に対する自己の不注意、過失を隠蔽するため、慌てて旧特許法第五条第二項を援用して、これを逃れんとするものである。（六）　発明者自身の不注意、過失によつて公知にしたもの、最初から秘密にする意思を有しないものまで、自分は出品の事実を知らなかつたという一方的な主張で安易に旧特許法第五条第二項の規定の適用を受けられるのであれば、この理由をもつてこの規定の適用を受ける者が続出し、この規定の濫用を阻止することができなくなるであろう。
二　原告は、抗告審判手続において、出品当時原告が前記会社の代表者であることを認めていたにかかわらず、本訴において、この主張を変更し、当時同会社の代表者でなかつた旨主張するけれども、右主張がたとえ真実に合致するものとしても、このような主張の変更は、禁反言の原則に反し、許されるべきものではない。仮に、右主張が許されるとしても、原告は前記会社の代表者の地位を去つた後も、同会社の顧問として会長となり、当時の代表者Ｂは原告の三男であり、同会社が原告とＡのいわば私有の会社で、両名が一体となつて会社再建に当たつていたことに徴すれば、両名は実質的に同会社に対する支配権を有していたものというべく、孝齢の原告はＡに自由な活動を期待し、会社再建のため製品の販売、外交、宣伝を広範に委任していたものとみられるから、本願発明の実施品である耕耘機の出品に関し、原告はＡに明示ないし黙示の委任をしたものとみるべきである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実）
一　本件に関する特許庁における手続の経緯及び本件審決理由の要点が原告主張のとおりであることは、本件当事者間に争いのないところである。
（本件審決を取り消すべき事由の有無について）
二　本件審決は、次の点において認定を誤つた違法のものであり、取消を免れない。すなわち、本願発明の実施品である耕耘機がその出願開催された展覧会に出品、一般に展示されるに至つたことは、当事者間に争いのないことであるところ、証人Ａの証言及び原告本人尋問の結果によれば、右展覧会への出品（したがつて、本願発明の一般の展示）は、原告の長男であるＡが原告に無断でしたものであるが、原告としては、本願発明の実施品を本願出願前展覧会へ出品するようなことは全く意図していなかつた事実を認定しうべく、これを左右するに足る証拠は一つとして存在しない。
この点に関し本件審決は、Ａがした展覧会への出品は、原告が代表者である前記会社の委任を受けてしたものであるとし被告指定代理人もまた同趣旨の主張をする。しかして、これらの認定及び主張の趣旨は、正確には、Ａは原告が代表者であつた同会社から委任を受けて出品したものであるから、その代表者である原告個人もこの事実を了承していたものというべく、したがつて、展覧会への出品は、原告の意に反してされたものとはいえない、というにあるものと解されるが、出願人である原告個人と前記会社とは別個の人格をもつものであるから、前記会社の委任を受けたことが直ちに原告の委任を受けたことにはならないことは、いうまでもないのみならず、成立に争いのない甲第三号証によると、原告が展覧会への出品当時前記会社の代表取締役の地位になかつたことは明らかである（被告は、原告が、抗告審判手続において、自己が右会社の代表取締役であつたことを認めながら、本訴において、これと異なつた主張をするのは、禁反言の原則に反する旨主張するが、職権探知主義の採用される特許審判では自白の法則を認めえないことはいうをまたないから、その手続で当事者が自認した事実について主張を変更することには何ら制約はないものというべきところ、まして、全く手続を異にする審決に対する訴訟において審判手続における主張と異なる主張をしたからといつて、これをもつて禁反言の原則に反するというのは当たらない。）から、右被告の主張はその前提事実を欠くものというべきであるし、また、前認定のとおり原告とＡとの間にこの点に関する受任の事実を認めえない本件においては、右認定及び主張は、根拠のないものというほかはない。また、被告は、展覧会への出品は、原告の不注意、過失、監督不行届によるものであると主張するが、原告個人にＡをして無断出品をさせないようにすべき一般的注意義務（不注意、過失あるいは監督不行届というためには、その前提として、このような注意義務が存在しなければならないことは、事の性質上、いうまでもないことである。）があることを肯定すべき何らの資料もないばかりでなく、このような注意義務の違背があつた場合、常に、「意に反した」といえないと断ずることも妥当ではない。なお被告指定代理人は、本件の場合のように発明者自身の不注意、過失によつて公知となつたもの、最初から秘密にする意思を有しないものまで、出品の事実を知らなかつたという一方的な主張で安易に「意ニ反シ」たものとして、旧特許法第五条第二項の規定の適用を受けられるのであれば、そのような者が続出し、この規定の濫用を阻止することができなくなるであろうと憂慮するようであるが、その前段、すなわち、本願発明が原告の過失等によつて出願前公知となり、あるいは、最初から秘密にする意思がなかつたとすることが根拠のない独断であること前説示のとおりであり、このように誤つた事実を前提として、本願出願につき前記法条の適用の濫用を云々することは、的をはずれたものというほかない。
（むすび）
三、叙上のとおりであるから、その主張のような違法の点のあることを理由に本件審決の取消を求める原告の本訴請求は、理由があるものということができる。よつて、これを認容することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条及び民事訴訟法第八十九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　三宅正雄　土肥原光国　武居二郎）


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金三万四、〇〇〇円に処する。
右罰金を完納することができないときは、金二、〇〇〇円を一日に換算した期間、被告人を労役場に留置する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人岡野隆男作成名義の控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事富田孝三作成名義の答弁書に記載されたとおりであるから、これらをここに引用し、これに対して、当裁判所は、次のとおり判断する。
控訴趣意第一（事実誤認）について
所論は要するに、原判決は、被告人が「時速約一八・三キロメートル乃至二〇キロメートル（一八キロ余と考えられる）の速度をもつて右折進行」し、「自車前部をＡに接触転倒させ」た旨認定しているが、右速度の認定は適格な証拠に基かないもので、真実に合致せず、又Ａに自車を接触させた事実も極めて疑わしく、原判決にはこの点で判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認があるというのである。所論につき検討を加えるに先立ち、本件審理の経緯について、記録を調査すると、大略次の事実が認められる。
１、　被告人は昭和四八年一一月一六日新潟簡易裁判所に、「被告人は昭和四八年七月一三日午前一一時四五分ごろ大型貨物自動車を運転し、新潟市ａｂ番地先道路（交差点）を姥ケ山方面から紫竹方面に向かい時速約六キロメートルで右折進行中、進路前方、左右を注視して進行すべき注意義務を怠り、被害者を前方約一・二メートルの地点ではじめて発見した業務上の過失により、前方横断歩道を左方から右方に向け、歩行横断していたＢ（当二二年）に自車左前部を接触転倒させ、よつて同人に対し全治約一二日間を要する脳振盪、後頭部皮下血腫等の傷害を負わせた」との公訴事実につき、略式手続による公訴を提起され、略式命令の送達をうけたが、これを不服として正式裁判の申立をし、同裁判所の公判に付されたこと、同裁判所は第四回公判において、検察官の請求により右公訴事実中「被害者を進路前方約一・二メートルの地点に発見した」とあるのを「被害者を進路前方約五・四メートルの地点に発見した」と訴因の変更を許可したうえ、同四九年三月七日有罪の判決を言い渡したが、右判決において、被告人は大型貨物自動車を時速約六ないし一〇キロメートルで運転し、前記交差点を右折するに際し、進路前方、左右を注視して進行すべき注意義務を怠り、横断歩道を左から右に横断歩行中の被害者Ａ（旧姓Ｂ）を前方約五・四メートルの地点にはじめて発見し、急制動をかけたが間に合わず、自車前部を同人に接触させてその場に転倒させ、同人に前記のごとき傷害を
負わせた事実を認定判示したこと、
２、　右判決に対し、被告人より控訴し、控訴審において、被告人は自車が被害者Ａに接触した事実はない旨主張したこと、控訴裁判所である当裁判所（第三刑事部）は右事件を審理した結果、同四九年九月三〇日、原判決を破棄し、本件を新潟簡易裁判所に差し戻す旨の判決を言い渡したが、その理由の要旨は、原判決は、被告人が大型貨物自動車を運転し、時速約六ないし一〇キロメートルで前記交差点を右折進行中、前方横断歩道を横断歩行中のＡを前方約五・四メートルの地点にはじめて発見し、急制動をかけたが間に合わなかつた旨認定判示しているが、時速約六ないし一〇キロメートルで右折進行中、前方約五・四メートルの地点に横断中の歩行者を発見し、直ちに急制動をかければ、特段の事情（歩行者の横断の方向が右自動車に接近するような右斜め横断である場合等）がない限り、日常の経験則上空走距離を含めた広義の制動距離を前提に考えても、歩行者に接触しないうちにその手前で停止するものといわねばならないから、特段の事情について何ら説示せずに、右の速度と距離のもとで急制動をかけたが間に合わず、自車を被害者に接触させた旨認定判示した原判決には理由のくいちがいがあるのみでなく、本件現場には被告人運転車両の前輪及び後輪のスリツプ痕が残つており、被告人およびＣの各捜査官に対する供述調書中には被告人車両の速度は時速一五ないし二〇キロメートルであつたような供述もあり、右各供述と前記スリツプ痕の状況とを合わせ考えると、被告人車両の速度は原判決が認定した時速六ないし一〇キロメートルより速い速度であつた疑いが強いところ、原判決のように被告人が被害者を発見するのが遅れた点を被告人の過失と認定するには、被告人車両の速度は、被害者を発見した時点及び同人との距離との関連上重要な前提事実であるので、さらにその点の審理を十分に
尽す必要があるというにあつたこと、
３、　右差戻判決後、新潟区検察庁は、本件現場に残されたスリツプ痕について更に補充捜査を行い、差戻後の原審第二回公判において、検察官は、「時速約六キロメートルで右折進行中」とあるのを「時速約一八ないし二〇キロメートルで右折進行中」と訴因の変更を請求し、原審裁判所はこれを許可したこと、原審裁判所は右差戻判決にしたがつて更に審理し、同五〇年八月七日言い渡しの原判決において、所論のとおり、被告人が大型貨物自動車を運転し、原判示交差点を時速約一八・三キロメートル乃至二〇キロメートル（一八キロ余と考えられる）の速度で右折進行するに当り、原判示のごとき業務上の注意義務を怠り、前方の横断歩道を左から右に横断歩行中の被害者Ａを前方約五・四メートルの地点に接近してはじめて発見し、発見と同時に急制動をかけたが間に合わず、自車前部を同人に接触転倒さ
せた旨判示したこと、
以上の事実が認められる。
ところで、原判決挙示の証拠を総合すれば、被告人車両の速度、被告人が自車を被害者に接触転倒させた点を含めて、原判示の事実はすべてこれを認めることができ、原判決に所論の事実誤認があるとは考えられない。所論に鑑み、記録を調査し、更に所論指摘の諸点について、その当否を検討する。


一、　本件事故直前における被告人車両の速度について原判決挙示の証拠、特に司法巡査Ｄ作成の昭和四八年七月二一日付実況見分調書、新潟県警察技術吏員Ｅ作成の鑑定書（以下、単に実況見分調書、鑑定書という。いずれも原審弁護人において証拠とすることに同意している。）によれば、本件事故現場路上には、被告人車両の左右前輪によるスリツプ痕（スキツドマーク）二条（各約三・四メートル）、と左右の内外後輪によるスリツプ痕四条（各約二・四メートルないし約二・九メートル）が残つていたこと、前輪のスリツプ痕の長さと、乾燥したアスフアルト路面におけるタイヤと路面との摩擦係数（〇・六ないし〇・八）とから車速を換算すると、三二ないし二七キロメートル毎時となり、前後輪のスリツプ痕全六条の開始点、終了点の決定上の誤差等を考慮し、測定値の許容誤差をプラス、マイナス〇・三メートルとし、全スリツプ痕の長さの総和を走行タイヤ数で割つた値に基いて、前同様の方法で車速を換算すると、一八・三ないし二五・一キロメートル毎時となることが認められる。なお弁護人は当審弁論において、本件当時は盛夏で路面のアスフアルトは常温下より平滑になり、スリツプ痕が長く印象される状況にあつたというのであるが、当審における事実取調の結果によれば、摩擦係数が季節による路面温度により変化することは認められるが、右鑑定の基礎となつた摩擦係数を特に修正しなければならない特段の事情は見当らない。所論は、右鑑定書について、（１）鑑定の対象となつた問題のスリツプ痕が、被告人車両によるスリツプ痕であるとの証拠はなく、（２）鑑定の方法はスリツプ痕の長さを、現場写真から推定しているが、これでは、センチメートル単位の測定は不可能である、（３）鑑定書は、事故車両を「Ｆ型（Ｆ）と認定しているが、Ｇ株式会社において、右の様な型式の貨物自動車を製造、販売した事実はないから、右鑑定書の証明力は極めて弱く、事実認定の基礎とすることはできないというのであ
るが、前記各証拠によれば、
（１）　問題のスリツプ痕のうち前輪の分二条は、本件事故直後行われた司法巡査Ｄの実況見分に被告人も立会つて、右二条のスリツプ痕が被告人車両のものであることを確認しており、右スリツプ痕はその場で測定され、前記実況見分調書にその旨記載されていること、後輪の分四条については右実況見分調書にその記載はない（もつとも右実況見分の際には、その存在につき確認はされていた）が、その際撮影したステレオカメラによる現場写真を拡大すると、右スリツプ痕四条が明認できるところ、被告人は本件の審理を通じ一貫して、本件事故現場には、前輪のスリツプ痕と共に、後輪のスリツプ痕も残つていたことを認めており、特に差戻前の原審第四回公判廷において、右現場拡大写真を示され、そこに明認できるスリツプ痕四条は被告人車両の後輪によるものに間違いない旨供述していることが認められるから、鑑定の対象となつたスリツプ痕はすべて被告人車両によるものであることは明らかである。
（２）　次に問題のスリツプ痕のうち後輪の分四条の長さの鑑定が右現場拡大写真からの推定によるものであることは所論のとおりであるが、右鑑定書によれば、前記現場拡大写真を検討すると、直線道路両側及びスリツプ痕に接着してゼブラ状の横断歩道も同時にうつつているので、これらを利用し、各スリツプ痕の開始点、終了点を横断歩道の線上に移動し道路巾を基にして線長比を算出し、各スリツプ痕の長さを決定したというのであつて、右鑑定の方法につき、特に疑念をさしはさむ余地はなく、又前記のごとき測定値の許容誤差（プラス・マイナス〇・三メートル）を考慮していることをも併せ考えると、所論のごとく、センチメートル単位の測定は右鑑定の方法では不可能であるとか、或は鑑定の数値が著しく不正確であるとか論難することは当を得ないものといわねばならない。（３）　右鑑定書及び当審における事実取調の結果によれば、車両の型式につき所論指摘のような事実が認められ、したがつて、右鑑定書中本件事故車両の型式の判定については、誤記ないし誤解があつたのではないかと思われるが、右鑑定書を仔細に検討すると、右車両の型式は、問題のスリツプ痕が被告人車両のものであるかどうかの判定の一資料として考慮されたにすぎず、右スリツプ痕が被告人車両のものであることが他の証拠により明認できる本件では、右の事実があるからといつて右鑑定書の証明力が左右されるものとは到底考えられない。所論はまた、前記実況見分調書には後輪のスリツプ痕、横断歩道の巾、被害者の転倒位置等の記載がなく、又車両の型式に誤記又は誤認があること等を理由としてその証明力を争うのであるが、かかる事実をもつて直ちに、前記実況見分調書のその余の記載部分までがその証明力を失うものとは認められない。なお、所論は、被告人車両に同乗していたＣの検察官に対する供述調書中、被告人車両の右折進行中の速度に関する供述部分は証明力に乏しい旨主張するが、原判決挙示のその余の証拠と対比し右供述調書の証明力に欠けるところがあるとは考えられず、これと右鑑定書および実況見分調書、被告人の司法巡査に対する昭和四八年七月一七日付供述調書中の、事故当時の自車の速度は時速約一五キロメートル位であつた旨の供述等を総合すれば、本件事故直前の被告人車両の速度は時速約一八・三キロメートルないし二〇キロメートルであると認めるのが相当であり、原審証人Ａの、被告人車両はそれほど速度を出していなかつたと思う旨の供述も右の認定を妨げるものとは認められない。
二、　被告人車両前部が被害者Ａに接触したかどうかについて原判決挙示の証拠、特にＡ（旧姓Ｂ）に対する証人尋問調書、医師Ｈ作成の診断書、原審第五回公判廷における証人Ｈの供述によれば、被告人が原判示交差点を時速約一八キロ余で右折進行中、原判示のとおり前方の横断歩道を左から右に横断歩行中の被害者Ａを至近距離に接近してはじめて発見し、急制動措置を講じたが間に合わず、右横断歩道の左端から約二・四メートルの歩道上で自車前部を同人の右肘又は右腰部附近に接触させて、同人を路上に転倒させたことを優に認めることができ、このことは、被告人車両の前輪スリツプ痕が右接触地点の直前までつづいていること、被害者Ａ（当二二年）は原判示のごとく脳振盪、後頭部皮下血腫のほか腰臀部、右肘関節部打撲傷の傷害をうけ、路上に転倒直後一時的に意識を喪失しており、シヨツクが非常に大きかつたと思われることなどからみても、明認できるのである。


所論は要するに、被害者Ａの原審における証言は車と接触した部位について極めて不明瞭で信用できないし、又人と自動車とが接触又は衝突する場合、特段の事情がない限りバンパーが接触する筈であるが、被告人車両の前面のバンパーの高さからみて、成人の女子の肘又は腰に接触するとは考えられないというのであるが、Ａの前記証言を検討すると、所論のとおり質問者の質問に応じて接触部位に関する供述がしばしば変転しており、腰、右肘、頭のいずれであるか極めてあいまいであることが認められるが、前示のように同人が本件事故による受傷直後、一時意識を喪失していることを考慮すると、この点に関する記憶が鮮明ではないとも考えられ、また同人は本件事故直前、横断歩道上を横断歩行中であつたものであるから、被告人車両との接触時の姿勢如何によつて、必ずしも同車両前面のバンパーに接触する筈であるとはいえないから、同人の接触部位に関する供述があいまいな点、ならびに被告人車両のバンパーおよび被害者の身長等のみによつて、接触の事実自体を否定する理由とはなし難いといわねばならない。
被告人の検察官事務取扱検察事務官に対する供述調書、被告人の差戻前の第一審および原審公判廷における供述中、以上の認定に反する部分は、前記各証拠と対比し信用することができず、その他記録を精査し、当審における事実取調の結果によつても、以上の認定を履すに足りる証拠は存しない。
したがつて原判決には所論指摘のごとき事実の誤認はないから論旨は理由がない。
控訴趣意第二（法令適用の誤り）について
所論は、原判決は主文において、被告人を罰金三万五、〇〇〇円に処するとともに、右罰金を完納することができないときは、金一、〇〇〇円を一日に換算した期間、被告人を労役場に留置するものとしているが、右判決主文を、本件差戻前の第一審判決主文（「被告人を罰金四万円に処する。右罰金を完納することができないときは、金二、〇〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する」）と比較すると、労役場留置の部分に関する限り、差戻前の第一審判決より重い刑を言い渡したものであるから、刑事訴訟法四〇二条にいう不利益変更禁止の原則に違反しており、原判決には判決に影響を及ぼすこと明らかな法令違反があるというのである。
<要旨第一>所論の当否につき検討するに先立ち、まず、被告人が控訴し（または被告人のため控訴し）た事件が、控訴</要旨第一>審における審理の結果、原判決破棄のうえ原裁判所に差し戻された場合、原裁判所は、その破棄された原判決との関係において、不利益変更禁止の制限をうけるかどうかについては、現行刑事訴訟法に直接的な明文の規定を欠いているので問題があるが、同法四〇二条は、被告人が控訴し、又は被告人のために控訴をした事件については、原判決の刑より重い刑を言い渡すことはできない旨を規定しており、このいわゆる不利益変更禁止の原則は、被告人側のした上訴の結果、却つて被告人に不利益な結果を来たすようなことがあつては、被告人側の上訴権の行使を躊躇させるおそれがあることを慮つて採用されているものと解すべきところ、もし差戻後の原裁判所は、その破棄された原判決との関係で右不利益変更禁止の制限をうけないとすると、被告人側は原判決に対し、有利な変更を求めて控訴申立をし、控訴審もまた被告人の利益のために原判決を破棄して原裁判所に差戻したにも拘らず、却つて原裁判所における再度の審理（同一公訴事実に関する限り、訴因の変更の有無を問わない）のために不利益な処断を甘受しなければならない結果となり、被告人は控訴申立にあたり、常にこの危険を覚悟しなければならないこととなる。かくては同条が被告人のため不利益変更禁止の原則を規定した根本精神に反するのみでなく、控訴審が原判決を破棄して自判する場合には右法条により不利益変更禁止の制限をうけることとの間に納得しがたい不権衡を来たすことになるから、以上のような理由で、差戻後の原裁判所もまた同条の規定の精神に徴し、その破棄された原判決との関係においても不利益変更禁止の原則に従うべきものと解するのが相当である（旧刑事訴訟法に関する最高裁判所昭和二六年（れ）第三二〇号、同二七年一二月二四日大法廷判決、刑集六巻一一号一三六三頁参照）。
<要旨第二>そこで、記録を調査し検討すると、本件が差戻前の第一審判決に対し、被告人よりこれを不服として控訴の</要旨第二>申立がなされ（控訴趣意は事実誤認、法令違反、量刑不当）、控訴裁判所である当裁判所において右判決を破棄して、原裁判所に差戻した（破棄理由は理由のくいちがいによる職権破棄）ものであることは前認定のとおりであり、右差戻前後における第一審判決の言い渡した各罰金刑の額を対比すると、差戻後の第一審判決（原判決）は、差戻前のそれと比べて罰金額を四万円より三万五、〇〇〇円に減じてはいるが、罰金不完納の場合の換刑率を、一日当り金二、〇〇〇円から金一、〇〇〇円に減じたため、換刑処分としての労役場留置期間は逆に二〇日から三五日に延長された結果となつていることが認められる。そこてそのいずれが重いかの問題について考察することとなるが、刑の軽重を比較するにあたつては、これを形式的にのみ判断することなく、綜合的考察の下に実質的、具体的になすべきものであつて、罰金刑の場合においても、その罰金額の多寡の点のみを見て判断すべきではなく、これと共に、その不完納の場合における換刑処分としての労役場留置期間の長短の点をも総合して実質的に判断すべきものであるといわねばならない（最高裁判所昭和三一年（あ）第四二四七号、同三三年九月三〇日第三小法廷判決、刑集一二巻一三号三一九〇頁参照）。これを本件についてみるに、前記のとおり差戻後の第一審判決（原判決）は差戻前の第一審判決より罰金額の点で金五、〇〇〇円（一割三分弱）を減じているが、労役場留置期間の点で一五日（七割五分）延長していることは計算上明らかであり、両判決の罰金刑を総合的実質的に考察して比較すると、差戻後の第一審判決（原判決）の方が重くなつているといわねばならない。してみると原判決は刑事訴訟法四〇二条の規定の趣旨に違反しており、この違法は判決に影響を及ぼすこと明らかであるから、原判決は破棄を免れない。論旨は理由がある。
そこで控訴趣意第三（量刑不当）に対する判断は、後に破棄自判する際に自ら示されるので、これを省略し、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄したうえ、同法四〇〇条但書により当裁判所において更に次のとおり自ら判決する。


主　　　　文
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審共被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、主文同旨の判決を求め、被控訴代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。当事者双方の事実上法律上の主張は、つぎに付加する外は、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人の主張）
被控訴人主張の控訴人と訴外Ａ外三名間の松山地方裁判所大州支部昭和四一年（ワ）第一八号事件の確定判決の効力は、被控訴人には及ばないのである。すなわち、対世的効力を有する特定の判決であれば別論であるが、通常の相対的効力しかない債権者と主たる債務者間の確定判決によつて、主たる債務の存在が否定されたからといつて、右確定判決のあつたことを、弁済や相殺と同様に保証人に対する債務の消滅原因とすることは、既判力の相対性の原則を無視し、保証債務の付従性の理論を誤解したものである。被控訴人主張の控訴人と訴外Ａ外三名間の確定判決は、控訴人と右Ａ外三名間において控訴人主張の債権の存在しないことが確定されたに止まり、右債権が対世的、絶対的に不存在であることまでも確定したものではないのである。
（被控訴人の主張）
主たる債務のないところに保証債務はないから、保証人に対する給付判決が確定した場合でも、その後に主たる債務者が債務を弁済すれば、債権者は保証人に対して右給付判決の執行をすることはできないというべきである。これと同様に、保証人に対する給付判決が確定しても、その口頭弁論終結後に債権者と主たる債務者との間において主たる債務がないとした判決が確定すれば、保証人の債務も消滅すると解すべきである。右の場合、もし保証人がさきに受けた給付の確定判決によつて執行されても、その債務が保証債務であることに変りはないから、保証人は当然主たる債務者に対し求債権を行使することになるが、主たる債務のないことが判決で確定している以上、保証人が主たる債務者に求債権を行使することは不能でないとしても、極めて困難である。そうだとすれば、保証人は債権者に対し、不当利得返還請求権を原因として、訴を以てその金の返還を求めることになるが、かかる手続は一方において債権者に判決の執行をさせ、他方において保証人に金の返還を求めさせるという無用な手続を重ねることになつて不当である。なお、控訴人は、主たる債務者に対する訴訟において、表見代理を主張すれば勝訴することができたと主張するが、表見代理が成立するためには一定の要件が必要であるばかりでなく、既に判決が確定している以上それに服するの外はなく、かかる主張は一種の仮定に過ぎず、死児の年令を教えるに等しいのである。
（証拠）（省略）
理　　　　由
一　被控訴人主張の請求原因１ないし４の事実（原判決二枚目表三行目から同三枚目表八行目までに記載の事実）は、いずれも当事者間に争いがない。二　被控訴人は、控訴人と訴外Ａ外三名間になされた被控訴人主張の請求原因３に記載の確定判決により、右Ａ外三名は、控訴人に対しその主たる債務を履行する必要がなくなつたから、被控訴人は、保証債務の付従性に基づき、請求異議の訴により、被控訴人主張の請求原因２に記載の被控訴人に対する本件確定判決の執行力の排除を求めることができると主張している。


<要旨>しかしながら、民事訴訟は、対立当事者間の紛争を相対的に解決することを目的とするものであつて、判</要旨>決は、対立当事者間における紛争の解決のためになされるものであり、かつ、現実の訴訟においては、弁論主義がとられているので、判決の効力を第三者に及ぼすことは、その利益を不当に害する虞れのあるところなどから、確定判決の効力は、その請求についての対立当事者である原告・被告と、これと同視すべき地位にあるものに対してのみ及ぶのであつて、それ以外の第三者には及ばないのである（民訴法二〇一条参照）。したがつて、債権者と主たる債務者間になされた確定判決の効力は、その対立当事者である債権者と主たる債務者に対してのみ及び、その保証人に対しては及ばないものと解すべきであつて、このことは、実体法上、保証債務が主たる債務に付従し、主たる債務が消滅すれば保証債務も消滅する関係にあるからといつて異るものではない。けだし、保証人は、右確定判決の当事者又はこれと同視すべき地位にあるものではないし、また、実体法上保証債務は主たる債務の存在を前提とし、これに付従するものではあるけれども、主たる債務と保障債務とは別個独立の債務であり、かつ、民事訴訟は、前述の通り、対立当事者間における紛争を相対的に解決するものであるから、訴訟において、債権者と主たる債務者との間の紛争と、債権者と保証人との間の紛争とを、別異に解決することは何ら妨げなく、したがつて、主たる債務者がその債務の存在を争つている場合や、主たる債務の存在が否定された確定判決がある場合であつても、保証人が主たる債務及び保証債務の存在を認めて債権者の請求を認諾し、或は債権者と和解し、さらには自己敗訴の給付判決を受けることは何らさしつかえないからである。よつて、債権者と主たる債務者との間において、主たる債務が存在しない旨の確定判決がなされでも、これによつて、債権者と主たる債務者との間において主たる債務の存在しないことが確定されるに止まり、債権者と保証人との間においてまで、主たる債務の存在しないことが確定されるわけのものではないから、右の如き主たる債務者に対する確定判決がこれより先に保証人に対してなされた確定判決に影響を及ぼすものではない。もつとも、債権者の主たる債務者に対する請求訴訟において、主たる債務の存在が否定され、債務者勝訴の判決が確定した場合には、保証人が、その後右確定判決を援用して、自己の保証債務の履行を拒絶し得ることがあり得ようが、右は、債権者の保証人に対する給付の確定判決がない場合に限るのであつて、既に保証人に対する給付の確定判決がある場合には、保証人は、その後になされた債権者と主たる債務者間の確定判決を援用して、自己の保証債務の履行を拒絶することはできないと解すべきである。けだし、右の如き場合に保証人がその後になされた債権者と主たる債務者との間の確定判決を援用して、これより先の確定判決によつて認められた自己の保証債務の履行を拒絶し得るとするならば、実質的には、保証人に対して確定判決がなされた後に、これと牴触する判決をすることを認め、しかもこれを先の確定判決に優先させることになつて、極めて不合理なことになるからである。なお、被控訴人は、保証人がさきに自己に対してなされた給付の確定判決に基づいて執行をされ、保証債務の履行をした場合において、その後になされた債権者と主たる債務者との間の確定判決により、主たる債務が存在しないことに確定したときは、保証人が主たる債務者に対して求債権を行使することが著しく困難となつて不当であると主張するが、債権者と主たる債務者との間になされた確定判決の効力は保証人には及ばないのであつて、保証人に対する関係では、主たる債務の不存在は確定されていないのであるから、保証人が債権者にその保証債務の履行をすれば、主たる債務者に対し、右主たる債務の存在を改めて主張してその求債権を行使し得るものというべく、この場合において主たる債務者は自己に対してなされた確定判決を援用して右求償債務の履行を拒絶することはできないと解すべきである。よつて、右被控訴人の主張は失当である。また、被控訴人は、右の如き場合に保証人が債権者にその保証債務を履行すれば、債権者は不当利得をしたことになるから、保証人はさらに債権者に対し、不当利得返還請求権を行使することになつて不当であると主張するが、債権者と主たる債務者との間の確定判決により、右当事者間で主たる債務の存在しないことが確定されたからといつて、債権者がこれと別の保証人に対する給付の確定判決に基づいて弁済を受けたことが、保証人との関係で法律上の原因なくして利得を得たことになるものではないから、右被控訴人の主張もその前提を欠き失当である。
そうだとすれば、被控訴人に対する本件確定判決がなされた後に、控訴人と主たる債務者である訴外Ａ外三名間において、主たる債務が存在しない旨の確定判決のなされたことが、被控訴人に対する本件確定判決の執行力の排除を求めるための異議事由になるとの被控訴人の主張は失当である。
三　つぎに、被控訴人は、控訴人が、被控訴人に対する前記本件確定判決がなされた後七年以上を経過し、主たる債務が判決の既判力により不存在と確定したことを知りながら、連帯保証人に過ぎない被控訴人に対する本件確定判決に基づいて強制執行をし、被控訴人所有の山林につき強制競売の申立をすることは権利の濫用であると主張するが、右被控訴人の主張する諸事情のみからは、被控訴人に対する本件確定判決に基づいて強制執行をすることが、権利の濫用であるとは認め難く、他に右強制執行をすることが権利の濫用であることを認め得る証拠はない。四　してみれば、被控訴人に対する本件確定判決の執行力の排除を求める被控訴人の本訴請求は失当であつて、これを認容した原判決は不当であるから民訴法三八六条によりこれを取消して被控訴人の本訴請求を棄却し、訴訟費用につき同法九六条八九条を適用して主文の通り判決する。


主　　　文
原告らの請求はいずれもこれを棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一、当事者双方の申立
一、原告ら
「被告津市長Ａ（以下被告津市長という）は、昭和四二年一〇月一日津競艇一五周年記念競走に際して、報償金として、元津市長Ｂに金五〇〇、〇〇〇円、元津市助役Ｃに金一〇〇、〇〇〇円、現津市議会議員七名および元津市議会議員Ｄに合計三七〇、〇〇〇円を支給した行為を取消せ。
被告Ａは前項記載の行為によつて津市の蒙つた損害合計金九七〇、〇〇〇円を補填せよ。
訴訟費用は被告らの負担とする。」
との判決。
二、被告ら
主文同旨の判決。
第二、原告らの主張
一、原告両名はいずれも津市の住民である。
二、被告津市長は、昭和四二年一〇月一日津競艇一五周年記念競走に際して、報償金として、元津市長Ｂに金五〇〇、〇〇〇円、元津市助役Ｃに金一〇〇、〇〇〇円、現津市議会議員七名および元津市議会議員Ｄの八名に合計金三七〇、〇〇〇円を支給した。
三、右支出は以下に述べる理由によりいずれも違法である。１、地方自治法第二〇四条の二（同法第二〇四条、第二〇三条）には、普通地方公共団体は、普通地方公共団体の長、その補助機関たる常勤の職員に対しては同法第二〇四条に掲げる給料、手当、旅費および同法第二〇五条の退職金、その議会の議員等の非常勤職員に対しては同法第二〇三条に掲げる報酬、費用弁償および期末手当以外にはいかなる形式、名目の給付も支給することができない旨規定されているが、右規定は現にその職員であるもののみならず、過去において職員であつたものに対する給付を禁止しているものと解される。従つて前記の支出、すなわち、現津市議会議員に対して給付した報償金は勿論、元市長、元助役および元議員に対して給付した報償金もすべて地方自治法第二〇四条の二（同法第二〇四条、第二〇三条）に違反する違法の支出というべきである。
２、前記各金員の支給のうち現津市議会議員七名および元津市議会議員Ｄに対する金員の支給について、津市の係職員が津市議会において右の報償金は津市競艇運営協議会委員表彰規程にもとずいて支給した旨答弁していることからみて、右八名に対する本件の各金員の支給はおそらく同規程にもとずきなされたものであろうが、同規程には金品の贈与に関しては何らの定めもされていないのである。このことは要するに、第二項掲記の金員支給が何等法律又はこれにもとずく条例によらずしてなされたことを示す証左以外のなにものでもなく、本件の各金員の支給が地方自治法第二〇四条の二に違反する違法のものであることは否定の余地なきものである。四、仮りに被告の主張する如く、現および元市議会議員に対する本件の各金員が議員としての各位に支給されたわけではなく、右の八名が競艇運営委員として功労があつたとしてその表彰とともに支給されたものであるとしても、競艇運営委員の中で市議会議員から選任される六名の競艇運営委員は、市議会議員であることによつてその資格を取得することができるものであり、右競艇運営委員の仕事は市議会議員本来の職務と関連を有しているものというべきであるから、右の各金員支給はやはり地方自治法第二〇四条の二（同法第二〇三条）に違反するものというべきである。
五、よつて原告らは昭和四二年一二月二七日地方自治法第二四二条にもとずき津市監査委員に対し、前記（三の１、２）の理由で監査請求したところ、同監査委員から昭和四三年二月一五日前記支出は地方自治法二〇四条の二（同法第二〇四条、第二〇三条）に違反しない旨の決定通知がなされた。
そこで原告らは同法第二四二条の二の規定にもとずき本訴に及んだ。
第三、答弁および被告らの主張
一、原告ら主張事実第一、二、五項記載の事実を認める。二、同第三、四項については後記のとおりこれを争う。三、まず第一に、地方自治法第二〇四条の二（同法第二〇四条、第二〇三条）は現に地方自治体の職員である者のみに対する給与その他の給付の支給に関する規定と解すべきところ、Ｂは元津市長、Ｃは元津市助役、Ｄは元津市議会議員であつたが、本件各金員の支給当時はいずれもすでに議員ではなくなつていたのであるから、右の者らに対する本件各金員の支給に関する限り、それが前同法条に違反するということから違法とされる理由はない。
のみならず、元市長Ｂと元助役Ｃに対しては、両氏が津市の貧窮な財政を憂い、永久にこれを救う方策として競艇事業をはじめ、よつて津市発展に寄与する財源を確保した功績は、津市表彰規則第二条に該当するので、被告津市長は右両名を右規則第二条により表彰し、これに同規則第三条にもとづいて本件金員を授与したのであり、また元津市議会議員Ｄに対しては、後記七名の現市議会議員に対する表彰等と同様に津市競艇運営委員として功労があつたので津市表彰規則および津市競艇運営協議会委員表彰規程にもとづき表彰するとともに本件金員を表彰品代として援与したのであるから、右の各金員の支給はいずれも右表彰規則にその根拠を有するものであつて、適法行為であることは明らかである。
四、次にＢ、Ｃ、Ｄを除く七名は、本件各金員の支給当時現に津市議会議員であつたけれども、いずれもその当時またはそれ以前に津市競艇運営委員でもあつたものであり、被告津市長は津市競艇運営協議会委員表彰規程および津市表彰規則により右七名をいずれも市議会議員の本来の職務以外の仕事である競艇運営委員として津市に功労があつたとして表彰するとともに本件各金員を表彰品代として支給したものであるから、たまたま右七名が市議会議員であるからといつて、右の各支給は地方自治法第二〇四条の二（同法第二〇三条）で禁止している議会の議員に対する給与その他の給付の支給に該るものではない（津市競艇運営協議会を構成する委員は市議会議員から六名選任されるほか津市の議員から三名、三重県競走会役職員から三名選任されるものであり、このことからみても右委員の仕事が市議会議員本来の職務と関係のないことが明らかである。）。


なおちなみに、津市競艇運営委員は津市競艇運営協議会を構成して側面より津市の競艇事業の発展に尽力をすべく設置せられたものであるが、昭和二六年六月一八日法律第二四二号モーターボート競走法が運営委員会なるものの設置を規定していないこと、津市においては昭和三一年一〇月一日発布の「委員会の委員等の報酬および弁償に関する条例」があり、各種委員会の委員および非常勤の職員の報酬および費用弁償等に関して詳細な規定がおかれているが、これには競艇運営委員については何ら規定されていないこと、競艇運営委員には常時または臨時に何らの給与、報酬も支給されていないこと等からしても、競艇運営委員が地方自治法第二〇三条に規定する委員または非常勤の職員には該らない。
よつて右七名に対する本件各金員の支給も地方自治法第二〇四条の二（同法第二〇三条）に違反するものでない。
第四、証拠（省略）
理　　　由
一、原告ら主張第一、二、五項記載の事実は当事者間に争いがない。二、そこで先ずＢ、Ｃ、Ｄに対する金員の支給について考える。地方自治法第二〇四条の二は「普通地方公共団体はいかなる給与その他の給付も法律またはこれに基く条例に基かずにはこれを第二〇三条第一項の職員（普通地方公共団体の議会の議員、委員会の委員、非常勤の監査委員その他の委員、自治紛争調停委員、審査会、審議会および調査会等の委員その他の構成員、専門委員、投票管理者、開票管理者、選挙長、投票立会人、開票立会人および選挙立会人その他普通地方公共団体の非常勤の議員）および前条第一項の職員（普通地方公共団体の長およびその補助機関たる常勤の職員、委員会の常勤の委員、常勤の監査委員、議会の事務局長または書記長、書記その他の常勤の職員、委員会の事務局長もしくは書記長、委員の事務局長または委員会もしくは委員の事務を補助する書記その他の常勤の職員その他普通地方公共団体の常勤の職員）に支給することはできない。」旨規定しているところ、前記の如くＢが元津市長、Ｃが元津市助役、Ｄが元津市議会議員であつたが、本件金員の支給当時にはこれらの職にはなかつたことについては当事者間に争いがない。
しかして市長が同法第二〇四条第一項の普通地方公共団体の長に、市助役が同条項の補助機関たる職員に、市議会議員が同法第二〇三条第一項の普通地方公共団体の議会の議員に該ることは明らかであり、現にこれらの職にあるものに対する法律または条例に基かない金員の支給が同法第二〇四条の二によつて禁止されていることも明らかである。
そこでかつてこれらの職にあつたものに対する金員の給付もまた同条によつて禁止されていると解すべきか否かについて検討するに、地方自治法第二〇四条の二が昭和三一年法律第一四七号により創設されたのは、従来普通地方公共団体が支給を義務づけられていた給与以外にいかなる種類の給与を支給するかそれは普通地方公共団体の自決事項とされていたために、その給与体系はきわめて区々であり、全く統一を欠いていて、不明朗なる給与の支給や不当な増額が行なわれる例も決して少なくなかつたことから、その給与体系を整備し、その明朗化、公正化をはかつたからにほかならない。
このような同法第二〇四条の二が新設された経過および同条の文理に照らして考えると、同条は現に地方公共団体の職員である者に対する給与その他の給付の支給について規定したものであることは明らかであり（もつとも退職した職員に対する給与その他の給付の支給でも、例えば退職慰労金を支給する等当該職員が職員たる地位を失つた時期と支給の時期がきわめて密着する場合等において本条が類推適用されうる場合はありうる）、かつて職員であつた者に対する給付についてもすべて本条の適用があるとは到底解しえない。


そこでこれを本件について考えるに前記の如くＢ、Ｃ、Ｄはいずれもかつて津市の職員であつたが本件各支給時よりかなり以前に職員たる地位を失つたものであるから（この事実は当裁判所に顕著な事実である）、右三名に対する本件各金員の支給について同条を類推適用することはできないというべきである。よつて、右三名に対する本件の各金員支給が同条に違反するから違法であるとの原告らの主張は既に理由がないものといわなければならない。三、次に現津市議会議員である七名に対する本件各金員の支給について考える。右七名がいずれも本件各金員の支給当時またはそれ以前に津市競艇運営委員であつたことは原告らにおいて明らかにこれを争わないから自白したものとみなすべきところ、右事実にいずれも成立に争いのない甲第三号証乙第一号証、証人Ｅ、同Ｆの各証言を総合すると、津市においては昭和二七年頃から競艇事業を行なうにいたつたが、昭和三一年頃右事業に関する市長の諮問機関として津市競艇運営協議会が設置せられたこと、競艇運営協議会は市長によつて市議会議員のうちから任命された六名、三重県競走会の役職員のうちから任命された三名、市の職員のうちから任命された三名合計一二名の競艇運営委員によつて構成されているが、市長が市議会議員、三重県競走会役職員のうちから競艇運営委員を任命するについてはそれぞれ市議会、三重県競走会の推せんしたものを参考にしていること、市議会議員のうちから任命された競艇運営委員は、三重県競走会の役職員、津市の職員のうちから任命された競艇運営委員とその資格、機能等において何らことならないこと、津市においては昭和四二年一〇月一日競艇事業開始一五周年記念レースを行なつたが、それに先立つ同年八月ごろ、津市競艇運営協議会は、競艇事業が津市の財政に寄与した点はきわめて大きいとし、競艇事業開始一五周年を記念して、競艇事業関係者のうち功労の大きかつた者を表彰することにつき討議し、競艇事業を開始した当時の市長Ｂ、当時の助役Ｃおよび競艇運営委員の一部を表彰することとし、Ｂ、Ｃには功労金を、表彰を受ける競艇運営委員には記念品代を支給する旨被告市長に答申したこと、被告市長は右にもとづき、元市長Ｂ、元助役Ｃ、元および現競艇運営委員の一部を表彰するとともに功労金として元市長Ｂに五〇〇、〇〇〇円、元助役Ｃに金一〇〇、〇〇〇円を支給することとし、右合計金六〇〇、〇〇〇円については同年九月の市議会において補正予算案が可決されたこと、競艇運営委員の表彰については競艇運営協議会において同年九月三〇日表彰の基準を定めた津市競艇運営協議会委員表彰規程を制定したこと、被告津市長は同年一〇月一日元津市長Ｂ、元津市助役Ｃ、右表彰規程に定められた基準（競艇事業を開始した当時および在任期間五年以上）に該当する競艇運営委員のうち市議会議員から任命された元および現競艇運営委員であるＤほか本件の七名を表彰するとともに元津市長Ｂ、元津市助役Ｃについては前記補正予算にもとづき前者に対して金五〇〇、〇〇〇円後者に対して金一〇〇、〇〇〇円を功労金として、右元および現競艇運営委員八名については津市表彰規則第三条にもとづき特別会計予算中の競艇事業費の報償費から合計金三七〇、〇〇〇円を記念品代として各支給したことが認められる。原告らは、市議会議員のうちから任命された競艇運営委員は市議会議員であることによつてその資格を取得することができるものであり、競艇運営委員としての仕事は市議会議員本来の職務と関連を有しているものというべきであるから、たとえ前記七名を競艇運営委員として功労があつたとして表彰し、本件各金員を支給したとしても、右各支給は地方公共団体の議会の議員に対する金員の支給として地方自治法第二〇四条の二（同法第二〇三条）に違反する旨主張するので考えるに、前記認定の如く競艇運営委員を任命する権限は、市議会議員のうちから任命される六名についても市長が有していること、市議会議員のうちから任命される六名の競艇運営委員は三重県競走会の役職員、津市の議員から各三名任命される競艇運営委員とその資格、機能等において全く同じであること等から考えて、市議会議員のうちから任命される競艇運営委員の仕事は市議会議員の本来の職務とは関係のないものというべきであり、競艇運営委員として津市に功労があつたとしてなされた右七名に対する本件各金員の支給が地方公共団体の議会の議員に対する金員の支給であるとは解しえない。
たとえこのように右七名に対する本件各金員の支給が競艇運営委員として津市に功労があつたとしてなされたものであるとしても、運営委員のうちで表彰を受けて記念品代の支給を受けた者が元および現市議会議員から任命を受けた者のみであることからみて、それは実質的には、競艇運営委員および記念品代の支給に名をかりた市議会議員に対する金員の給付とみるべきであり、地方自治法第二〇四条の二（同法第二〇三条）に違反する違法な公金の支出であるとの見方がなりたち得るかどうか念のためさらに考えてみるに、前記の如く表彰を受けて金員の支給を受けたのはいずれも市議会議員のうちから任命された競艇運営委員であるところ、証人Ｅの証言によると前記津市競艇運営協議会で競艇事業開始一五周年記念に際して競艇運営委員を表彰する件につき討議がなされた際には市議会議員のうちから任命された競艇運営委員だけでなく、三重県競走会の役職員および津市の職員のうちから任命された競艇運営委員もその対象として討議されたこともあり、前記津市競艇運営協議会委員表彰規程で定められた基準に該当する三重県競走会の役職員および津市の職員のうちから任命された競艇運営委員も若干名存在したが、競艇運営協議会は前記答申では元および現市議会議員である競艇運営委員のみをその対象としたこと、元および現市議会議員である競艇運営委員のみがその対象とされ、三重県競走会の役職員および津市の職員のうちから任命された競艇運営委員が対象から除外されたのは、三重県競走会の役職員および津市の職員である競艇運営委員の競艇運営委員としての仕事はそれぞれ本務である三重県競走会の役職員としての仕事および津市の職員としての仕事の一部というべきであるに反して、市議会議員である競艇運営委員は本来の市議会議員としての職務以外に競艇運営委員としての仕事に精励してきたこと、三重県競走会の役職員である競艇運営委員は表彰を受けることを辞退したこと等の理由であることが認められるところ、右の理由は一応合理的なものといいうるうえ、前記の如く右七名に対する金員は特別会計予算中の事業費の報償費から支出されていること等を考え合わせると、その点に関して他に特段の主張および証拠の認められない本件では、右七名に対する本件金員の支給をもつて、競艇運営委員の表彰および記念品代の支給に名をかりた市議会議員に対する金員の給付とみることはできないといわざるをえない。


○　主文
一、被告が、原告らの被告に対する昭和四七年九月六日付住宅資金借入申込に対し、同日この受理を拒否した処分をいずれも取消す。
二、訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一、当事者の求める裁判
一、請求の趣旨
主文同旨
二、被告の答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二、当事者の主張
一、請求の原因
１　原告らは、昭和四七年九月六日、福山市住宅資金貸付条例施行規則五条にもとずき、被告に対し住宅資金借入申込書と、これに住宅建築、改修等の工事見積書、及び工事図面とを併せて提出し、住宅資金借入申込をしたところ、被告は右申込が福山市住宅資金借入希望調書取扱要領所定の借入希望調書を具備していないことを理由に受理を拒否する処分（以下「本件拒否処分」という。）をした。２　福山市は、昭和四三年四月一日条例第一五号福山市住宅資金貸付条例（以下本件条例という。）を制定し、不良住宅の集合する同和地区において不良住宅の改修、住宅の新築又は宅地の購入に必要な資金の貸付を行なうために必要な事項を定め、同和地区の居住環境の整備改善を図ることにし、更に同日付規則第一六号福山市住宅資金貸付条例施行規則（以下本件規則という。）によつて本件条例の手続的事項を定めた。右規則によれば住宅資金の貸付を受けようとする者は、借入申込書を市長に提出し（本件規則五条一項）、借入申込書には住宅新築もしくは改修工事の工事見積書及び工事図面を添付する（同条二項）ことになつており、市長は借入申込の内容を審査のうえ貸付けるか否かを決定する（本件規則六条一項）ことになつている。
３　ところで、部落解放運動の組織である部落解放同盟内部の意見の対立から部落解放同盟広島県連合会福山市協議会（以下解同市協という）と、部落解放同盟正常化全国連絡会議広島県連合会福山市協議会（以下正常化市協という。）とに分裂し、両者は深刻な敵対関係にあるが、被告は、解同市協が同和対策事業に対し要求するいわゆる窓口一本化を受け入れ、昭和四五年八月四日解同市協との間に確認書を作成し、（イ）交渉団体は中央本部につながる解同市協を唯一のものと認めその他の団体は認めないこと、（ロ）市の同和事業は全地域を対象に行ない、未組織地区に対しては無定見に事業を行なわず、解同市協の意見を聞いて行なうこと、（ハ）市は解同市協を補助対象団体と認めその他の団体を認めないことの三点を確認事項とし、これを同和行政の三原則として、正常化市協所属の者等解同市協に所属しない者に対しては窓口を開かず差別的な行政を行なつてきた。４　そして、本件条例にもとづく住宅資金貸付についても本件条例及び規則のほか別に福山市住宅資金借入希望調書取扱要領（以下本件取扱要領という。）を定め、住宅資金の借入れを希望する者は福山市が定める住宅資金借入希望調書に解同市協支部役員または生活相談員の意見を添えて提出し、しかるのちに本件条例及び規則にもとづく借入申込をなすべきことと定めた。
５　しかし、本件取扱要領は以下のとおり、本件条例及び規則をはじめ憲法その他の法規に違反し違法無効のものである。
（一）　本件取扱要領は、本件条例及び規則に根拠をおくものでなく、法令にもとづかず住民に対し制約を課すものであり、憲法九七条、九八条一項が定める法の支配の原則に違背する。
（二）　本件取扱要領は、本件条例及び規則に内容的、手続的に違背しており、適正手続を保障した憲法三一条に違反する。
（三）　取扱要領は、解同市協の意見が付してなければ借入申込をなしえないものとする結果、解同市協と思想信条所属を異にしその意見をえられない者が貸付を受けられないことになり、憲法一四条の法の下の平等の原則に違背し、地方自治法一〇条二項の規定する住民の権利を侵害するものである。（四）　本件取扱要領は住宅資金の貸付権限を事実上解同市協に委任する結果になり、地方自治法一三八条の二の定める執行機関の義務に違反する。６　以上のとおり、本件取扱要領は違法無効であり、被告が原告らが本件条例及び規則に従つてなした住宅資金借入申込の受理を拒否することについては正当な理由はなく、本件拒否処分は違法であつて取消しを免れない。
二、請求の原因に対する認否及び被告の主張


（一）　請求原因１、２の各事実はいずれも認める。３の事実のうち、福山市長と解同市協との間に確認書が作成されたことは認めるが右確認書の内容並びにその余の事実を争う。４の事実を認める。５、６の主張はいずれも争う。（二）　（１）憲法九七条、九八条一項違反の主張について。本件条例にもとづく住宅資金貸付制度は、同和地区住民の生活環境等の整備改善を図るため、同和地区住民に対し住宅の新築、改修又は宅地の購入に必要な資金を貸付け、公共の福祉に寄与することを目的とするものであるが同和地区住民とは「日本社会の歴史的発展過程において、形成された身分階層構造にもとづく身分差別により近代社会の原理として何人にも保障されている市民的権利と自由を完全に保障されていない人々」（同和対策審議会答申）で今日もなお社会的現実としての身分差別があるために一定地域に居住し、またはその地域から離脱して一般地域に混住していても、伝統的集落の生れであるがために陰に陽に身分的差別を社会的に受けることにより日常生活のうえで実害を蒙つている者をさしていう。そして住宅資金の借入を希望する者が同和地区住民であるか否かを行政当局が職権で調査することは性質上困難であるばかりか、被調査者の出身地あるいは周囲に対して事情聴取を行なう等の調査方法を採らざるをえないため、差別を助長することになり被調査者の人権を侵害する虞れが大きい。そこで被告は、本件条例の趣旨にもとづき、本件取扱要領を定め、福山市内の同和地区住民の大多数が加入している解同市協の支部役員、または同和地区住民の生活の安定及び福祉の向上に寄与し部落問題完全解決の早期実現を図るために設置された福山市生活相談員から借入希望者が同和地区住民であるか否かの意見を徴することとし、借入希望者に対し右意見を借入希望調書に添付して提出させることとした。このような方法は貸付対象者である同和地区住民を客観的に把握するため最善最大の行政効果を挙げうる方法である。そして本件取扱要領は被告が本件条例及び規則を適正に執行するため、制定し、一般に公示したものであるから執行命令としての効力を有するものである。ところが原告らは本件取扱要領に反し、同和地区住民であることを証する何らの資料を添付せず借入申込書を提出したので被告はその受理を拒否したものであり、法治主義の原則もしくは法律による行政の原則に照して当然の措置である。
（２）　憲法三一条違反の主張について。
憲法三一条が行政手続について適用ないし準用されるとしても、それは生命または自由に重大な制限を加えるおそれのある行政処分（予防拘禁、行政検束、集会、示威運動の制限、団体の解散等）に限られ、本件拒否処分についてはその適用ないし準用がないと解すべきである。
（３）　憲法一四条、地方自治法一〇条二項違反の主張について。原告らは、本件取扱要領による取扱いが、憲法一四条の法の下の平等に反し、地方自治法一〇条二項所定の住民の権利を侵害する旨主張するが、右要領によれば解同市協の意見が求められないときは、生活相談員の意見をうればよいのであつて、解同市協の意見がなければ住宅資金の借入ができないというのではなく差別的取扱いにはあたらない。なお、生活相談員は福山市生活相談員設置要綱にもとづき、部落解放について深い認識と豊かな実践経験とを有し、地区住民の生活指導相談に適切に対応できる者のうちから委嘱されるものであつて、解同市協との関係は選任にあたつて全く考慮されていない。選任の根拠は地方自治法一七四条であり、身分ないし地位は地方公務員法三条三項三号の特別職である。
（４）　地方自治法一三八条の二違反の主張について。原告らは、本件取扱要領による取扱いが地方自治法一三八条の二の執行機関の義務に違反すると主張するが、被告が解同市協の意見を求めるのは、住宅資金の借入希望者が同和地区住民であるか否かを確認する際の参考資料としてであり意見を付した借入希望調書の提出がなされた後、更に書類、実態調査をなしたうえ借入予定者を決定し、しかもこれに住宅資金を貸付けるか否かは被告が最終的に決定する手続になつておるから被告が自己の権限を解同市協に委任することにはならない。また、同和行政は、行政当局が主体性と責任をもつて施策すべきことは当然であるが、国の同和対策審議会答申で述べられているように、同和問題を根本的に解決するためには、同和地区住民の自発的意思にもとづく自主的運動体と緊密な連けいと調和を保たなければならないところ、福山市としては解同市協を自主的運動体と認めこれと緊密な連けい調和を保ち、同和行政の最大の効果を図り、同和問題のすみやかな解決を計ろうとするものであつて、正常化市協は自主的運動体と認めることができないものである。
第三、証拠関係（省略）
○　理由


一、福山市の定めた本件条例、規則、取扱要領の内容が原告ら主張のとおりであること、原告らが昭和四七年九月六日本件規則五条に基き住宅資金借入申込をなしたところ、被告が本件取扱要領所定の借入希望調書を具備していないことを理由として右申込受理を拒否したことは当事者間に争いがない。二、原告らは先ず本件取扱要領が本件条例、規則に拠らないで住民に制約を課すものであると主張するのでこの点につき判断する。本件取扱要領の内容の詳細は成立に争いのない乙第一五号証によれば住宅資金の借入を希望する者は市所定の「住宅資金借入希望調書」に該当事項を記入し、解同市協支部役員又は福山市生活相談員の意見を添えて被告に提出すること、被告は右借入希望調書により書類調査、実態調査を行ない借入予定者を決定し、右借入予定者は市所定の住宅資金借入申込書に該当事項を記入し必要な書類を添付して被告に提出することを定めていることが認められる。そして右にいう意見は借入申込者が同和地区住民であることの資格認定に関するものであることは被告の認めるところである。これによれば住宅資金の借入申込をなす者は先ず事前に借入希望調書を提出し、しかもそれには解同市協支部役員又は生活相談員から自らが同和地区住民たることの意見を受けなければならないことになる。そこで本件取扱要領制定の経緯について検討するに、証人Ａ、Ｂの各証言によれば本件住宅資金の貸付は同和対策事業の施策としてなされるものであり、同和地区住民に福祉を与えることを目的とするものであるから住宅資金借入申込者が同和地区住民であることを要するが、同和地区内には一般住民も混住するので単に居住地を証するだけでは足らず同和地区住民すなわち部落出身者たることが明らかでなければならないが市当局がこの調査を行うにおいては勢い同和地区住民に対する差別を助長する弊害が生じ却つて同和対策事業の本旨にもとる結果となるおそれがありむしろ借入資格の調査は同和地区住民自ら又は部落解放運動に関心を持つ生活相談員の意見によるのが得策であると判断したものであることが認められ本件条例規則の施行につき本来市当局が調査すべき事項を借入申込者の協力によつて右意見を徴させ行政事務の円滑な運営を計ろうとしたものと解せられるからその限りでは右取扱は実質において本件条例規則以上の制約を課するものというには当らない。又前記証言によれば本件取扱要領は被告が福山市公告式条例による公告を経たのち執行したもので規程に相当するものと解せられるから原告主張のように法治主義の原則に反するともいえない。三、つぎに原告らは本件取扱要領によると解同市協支部役員の意見がなければ住宅資金の借入申込ができないこととなり解同市協に属しない者は右意見をえられないため折角の本件条例規則による住宅資金の貸付を受けられないと主張するのでこの点につき判断する。
成立に争いのない甲第九ないし第一一号証、乙第一ないし第三号証、及び前記Ａ、Ｂ各証言によればつぎの事実が認められる。すなわち、福山市内における同和地区住民の中には解同市協に属する者と右解同市協の部落解放運動に対する考え方に対立しこれから独立して別個に組織された正常化市協に属する者と他にいずれの組織にも属しない住民とが存在しているところ福山市は政府の同和対策審議会答申に依拠して同和行政を推進するにつき、同和地区住民の自主的運動体と連けい協調する必要を認め、中央に連絡する解同市協を自主的運動体と評価しこれを同和行政の窓口とし唯一の交渉団体として扱つてきた。従つて本件住宅資金の貸付に当つても借入申込者が同和地区住民であることの意見を解同市協支部役員から求めさせる手続を採用したものである。以上の事実が認められこれに反する証拠はない。ところが証人Ｃの証言及びこれにより真正に作成されたことが認められる甲第一二、第二三、第二七号証、第二九ないし第三一号証、第三五ないし第四五号証、成立に争いのない乙第三号証、並びに記録中の福山市民会館使用に関する行政処分執行停止決定仮処分決定等によると正常化市協は福山市の右同和行政窓口一本化の姿勢に強く反発し同時に解同市協に対し鋭く対立して暴力的紛争にまで発展した経緯のあることが認められ又Ｂ証言によれば市当局自身解同市協に属しない借入申込者に対しては生活相談員に意見を求めるよう指導していることが認められるのであつて解同市協に属しない者が解同市協支部役員に意見を求めても意見をえられない等不利益を蒙ることが容易に窺うことができる。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴人の当審における新たな仮処分申請部分を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人は洋菓子を販売するについて別紙第一ないし第六記載の表示を使用してはならない。（当審において、従前の申請の趣旨を右のとおり変更した。）訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、主文と同旨の判決を求めた。第二　当事者双方の事実上、法律上の主張並びに疎明の関係は、左記のとおり付加訂正するほか、原判決の事実摘示と同一であるから、これをここに引用する。
一　控訴代理人の陳述
（申請理由の訂正追加）
（一）　控訴会社は、昭和二六年六月一四日、登録番号第三九九五八八号をもつて、指定商品第四三類（菓子及び麺麭）について「＜１１８３８－００１＞」（ドイツ人の名を図案化した花文字体、以下これを「花文字体ユーハイム」という）という商標の登録を得て使用していたが、右商標はその後昭和四六年六月二四日登録期間の満了により消滅し、同年七月八日抹消登録をした。しかし控訴会社は、昭和二九年一月一三日、登録番号第四三七六七四号をもつて、指定商品第四三類（菓子及び麺麭）について前記商標の連合商標として、「＜１１８３８－００２＞」（横に二段書き）という商標の登録を得て、現にこれを使用している。ところで、前記第三九九五八八号をもつてした商標登録は、右のように消滅したけれども、右商標は、登録以来既に取引界において一般周知の表示となつているのみならず、前記第四三七六七四号の連合商標の登録があり、右連合商標は第三九九五八八号と同一ないし類似の商品についての、そして同一ないし類似の商標について登録されており、その商標権の有する禁止権の範囲には、第三九九五八八号による商標権の有していた禁止権をも包含しているものと見るべきであるから、後記差止請求権を行使するについて支障はない。
（二）　被控訴会社は、原判決事実第二の一の２に摘示の裁判上の和解（以下、本件和解という）の成立後六ケ月を出ない頃より、その経営する洋菓子販売において、自己の商品表示及び営業表示に別紙第一ないし第六記載のような表示（以下、本件表示という）を使用している。
（三）　被控訴会社の右のような商品表示及び営業表示の使用のため現在もなお、控訴会社の商品及び営業に関して需要者に混同誤認を生じさせており、原判決事実第二の一の五に挙示する事例のほか、その例は枚挙にいとまがなく、需要者に多大の迷惑をかけている。
加えて、昭和四六年九月三〇日には、被控訴会社製造にかかるシユークリームを食べた大阪、茨木、吹田各市内の顧客が腹痛、下痢症状を起すという事故が発生し、被控訴会社は神戸市衛生局より製造停止が命ぜられた。このことは新聞紙に報道されたが、需要者は控訴会社と被控訴会社とを混同して控訴会社の商品による事故と受け取つたものもあり、また控訴会社傘下の販売店からも苦情を寄せられ、信用を失墜させられた。そのため控訴会社は、その信用回復の措置を講ずるのやむなきに至り、営業上多大の損失を蒙つた。
（四）　よつて、控訴会社は、被控訴会社に対し、次の各理由のいずれかにより（択一的に）、本件表示の使用差止めを求める権利を有する。（１）　被控訴会社の使用している本件表示は、控訴会社の前記商標権を侵害するものである。
被控訴会社は、本件表示を自己の製造、販売する洋菓子の広告、包装紙、菓子箱のレツテルなどに商標として使用している。そして、被控訴会社は、「ユーハイムコンフエクト」という文字（「ユーハイム」と「コンフエクト」との間に、「・」のあるものと、「・」のないものとがある。）を現に使用するに当り、「ユーハイム」部分と「コンフエクト」部分を同等の比重で用いず、「コンフェクト」部分を「ユーハイム」部分に比べて小さく書き、あるいは「ユーハイム」部分の下部に二段書きにし、これを一連不可分的に表記していない。なお被控訴会社は、「コンフエクト」部分が「ユーハイム」部分と一体でないことを示すことによつて、「コンフエクト」という文字を、砂糖菓子あるいは洋菓子店を意味する普通名称として使用しているのであるから、「ユーハイムコンフエクト」の表示のうち商標として意義を有する部分は、「ユーハイム」部分だけである。
ところで、控訴会社は、後記のように、被控訴会社との本件和解において、被控訴会社に対し一連不可分の表示方式による「ユーハイム・コンフエクト」の商標の使用はこれを許諾したことがあるけれども、「ユーハイム」という商標の使用を許諾したことはない。したがつて、被控訴会社が自己の商標として「ユーハイム・コンフエクト」という文字を本件表示のように使用することは、控訴会社の商標「ユーハイム」と類似することになり、これとの間に混同を招来し、右商標権を侵害するものとなる。
よつて、控訴会社は、商標法第三六条第一項により、被控訴会社に対し、前記商標権の侵害の停止またはその予防を請求する権利を有する。（２）　被控訴会社は、本件表示を自己の商標として使用すると同時に、自己の営業を表示するものとして使用しているが、右は控訴会社の商号権を侵害するものである。
被控訴会社は、控訴会社の登記した商号である「株式会社ユーハイム」（商号変更前は、株式会社ユーハイム商店）と類似の本件表示を控訴会社所在地と同一市内である神戸市＜以下略＞において同一営業である洋菓子製造販売のためにこれを使用しているから、商法第二〇条第二項により被控訴会社が不正競争の目的をもつてこれを使用しているものと推定される。のみならず、被控訴会社は、控訴会社の右商号の存在を知悉しながら、前記のように殊更に「コンフエクト」の文字を小さく書いたり、二段書きにしているのであつて、これにより一般需要者に対し控訴会社の商号と混同を生じさせ、また両者の営業に関する誤認を招来させていることは明らかであるから、被控訴会社は、不正競争の目的をもつて類似商号を使用しているものといわねばならない。
よつて、控訴会社は、商法第二〇条第一項により、被控訴会社に対し、商号としての本件表示の使用の差止を求める権利を有する。
（３）　被控訴会社は、不正競争行為をなしている。
控訴会社は、その製造販売にかかる洋菓子について広く認識された「ユーハイム」という表示を有するところ、被控訴会社は、控訴会社の右商品表示と類似する本件表示を使用して洋菓子を製造販売し、一般需要者に対し控訴会社の右洋菓子を生じさせている。


また、控訴会社は洋菓子営業について広く認識された「ユーハイム」という表示を有するところ、被控訴会社は、控訴会社の右営業表示と類似する本件表示を使用して前記の営業をし、一般需要者に対し控訴会社の営業活動と混同を生じさせている。
そして、控訴会社は、被控訴会社の右行為により、需要者の混同による苦情についていちいち弁明をしなければならないとか、被控訴会社の製品による中毒事件（前記（三）のとおり）に関して混同を生じ、それによつて失墜した信用の回復措置をとらねばならなかつたとか、顧客の混同により売上を失つたため損失を生ずるとか、その他営業上多大の利益を害せられている。
よつて、控訴会社は、不正競争防止法第一条第一号及び第二号により、被控訴会社に対し、不正競争行為として本件表示の使用の差止を求める権利を有する。
（被控訴人の主張に対する反論）
（一）　被控訴会社は、本件表示の使用は、本件和解によつて控訴会社より許容されたものであり、かつ右許容の範囲内に属する旨主張するが、右主張は否認する。（１）　被控訴会社は、本件和解は、当時における被控訴会社の商号及び商標としての「ユーハイムコンフエクト」の使用状態を当事者双方相互に承認した上でその使用を許容された旨主張するけれども、右主張は当らない。すなわち、本件和解当時における被控訴会社の商号及び商標の使用状況は、看板は勿論、包装紙に至るまで「株式会社ユーハイムコンフエクト」と表示していたのであるが、和解後は、「株式会社」を付加せずに「ユーハイムコンフエクト」と表示するようになつたものであり、また和解成立前においては、被控訴会社は、「コンフエクト」をつけないで「ユーハイム」だけを使用していたこともあるが、和解後は、「ユーハイム」だけの使用は禁止され、「ユーハイムコンフエクト」でなくてはならないことになつたため、本件表示のような表示方法をとることになつたものである。したがつて、「和解当時あるいは従前の使用状態」のままで使用が許されたといつても、本件和解において被控訴会社が控訴会社から如何なる範囲の使用を許容されたことになるのか必ずしも明確でない。
（２）　本件和解は、和解条項（別紙記載）の全体より見て、「ユーハイムコンフエクト」の記載を一連不可分に表示すべきことを前提として、右表示による商号、商標の使用を被控訴会社に許容した趣旨と解すべきである。すなわち、本件和解条項には別紙が添付され、それにはローマ字で「ＹＵＨＡＩＭＵ　ＣＯＮＦＥＣＴ」と同一の大きさのもとに一段一行に記載されているのであるが、同一和解調書において、ローマ字では同一の大きさの文字をもつて一段一行に記さねばならないのに、日本字では文字の大きさは、同じでなくてもよく、また二段に書いてもよいということは不合理である。したがつて、本件和解は、「コンフエクト」部分を「ユーハイム」部分に比して小さく表示したり二段書きにするなど、一連不可分性を損う表示をしてはならないことを前提とする趣旨であることを明らかであるから、本件表示は、使用が許された範囲に属するものではない。（３）　仮に、本件和解条項に右のような明示の約定がないとしても、商号ないし商標使用許容の法的性格上からみても、使用を許された商号、商標を使用するに当り、一連不可分性を損う表示をすることは許されないと解すべきである。すなわち、本件において、「ユーハイムコンフエクト」が一連不可分に記載されている場合と、「コンフエクト」部分が「ユーハイム」部分より小さく書かれたり、その下部に二段書きにされた場合とにおいては、商号、商標の評価上大きな差異がある。また、「ユーハイムコンフエクト」は、「ユーハイム」部分と「コンフエクト」部分とが接続し、かつ両者が等価値に均衡を保たれていないと自他の識別性が弱まり、需要者の混同誤認を招来する危険を増大させることになる。そして、右のように「コンフエクト」部分を「ユーハイム」部分に比して小さくしたり、その下部に二段にして記載することが、表示における一連不可分性を損うことは明らかであつて、被控訴会社が商号、商標を使用するに当り、本件表示のような用い方をすることは許されないものである。
（４）　被控訴会社は、「コンフエクト」は、元来砂糖菓子を意味する語であつて、それ自体独立して商標登録の対象となるものではないと主張するけれども、「ユーハイムコンフエクト」は、ユーハイム砂糖菓子という意味で用いられているわけではない。「コンフエクト」も商号、商標の要部であり、いわゆる結合商標であつて、「ユーハイム」部分と切り離して単独で意味を有するものではなく、これと一連不可分に表示されてはじめて意味を持つに至るものである。（５）　被控訴会社は、その商号及び商標のうち「コンフエクト」の部分は、商標法第二六条にいう「普通に用いられる方法」として使用しているから、商標法にも、また本件和解の趣旨にも反しないというが、同条の意義は、これを本件に適用すると、「コンフエクト」が普通名称であるとき、それを商標的でない方法で使用する限り控訴会社の登録商標の効力が及ばないということである。ところが本件表示は、前述のように「コンフエクト」部分を「ユーハイム」部分から切り離して大小書き、あるいは二段書きにし、またレタリングにおいて独特の図案化した文字を用いており、商標的に使用していることは明らかであるから、右にいう「普通に用いられる方法」として使用している場合に当らない。
（６）　また、被控訴会社は、本件表示のような形態で「ユーハイムコンフエクト」を使用するについては、被控訴会社に先使用権があり、また自己商標の善意使用でもあり、本件和解は、これらの点を考慮してなされたものであるというが、被控訴会社の右使用は、いわゆる先使用権に当るものでもなく、善意使用でもない。控訴会社が本件和解において使用を許容したのは、前述のように「株式会社ユーハイムコンフエクト」または「ユーハイム・コンフエクト」と一連不可分に表示する方法での商号、商標の使用であつて、本件表示のような形態を許したものではない。


（二）　被控訴会社の違法性阻却に関する主張は、これを争う。本件表示は、需要者に対し控訴会社の商号、商標である「ユーハイム」と混同誤認を生ぜしめる危険が大であり、かつ本件和解における使用許容の範囲を逸脱しているのであるから、その主張のような違法性を阻却することはありえない。（三）　被控訴会社のいわゆる権利失効の抗弁も、これを争う。被控訴会社は、控訴会社の本件差止請求権は権利失効の原則により消滅したと主張するけれども、右抗弁が成立するためには、差止請求の対象である被控訴会社の商号及び商標に関する表示が一定し、かつ長期間継続することが必要である。ところが、被控訴会社の右表示方法は、一定の安定した状態に保たれていたものではなく、度々変更されて来たから、まずこの点において右権利失効の原則は適用し難い。のみならず、控訴会社は、本件和解成立後被控訴会社の前述のように「コンフエクト」部分を小さく書き、又は二段書きするなど本件表示と同様の表示をしていたので、これに対し口頭で右表示の修正方を申入れ、昭和三〇年一一月一七日には代理人川見弁護士名で警告の内容証明郵便を発し、その後右川見弁護士は被控訴会社代理人の谷弁護士との間に右問題に対する処理について話合つた。更に、昭和三四年一二月二一日には、被控訴会社が発行した電話の応待等に関する従業員教育用パンフレツト中に、「ユーハイム」と混同を生じさせるような記事があつたので、これに対し内容証明郵便で警告をした。続いて、昭和三七年には、阪急百貨店内の被控訴会社売店の看板に「ユーハイム」とのみ表示されていたので、これが撤去を申入れ、「ユーハイム・コンフエクト」と変更させた。その他被控訴会社の数々の不正競争行為に対しては、控訴会社は、自衛措置として「ユーハイム」は、「ユーハイムコンフエクト」と何ら関係がない旨広告し、また神戸商工会議所を介して右問題の解決を図つたこともあつた。更に、昭和四二年には、控訴会社は被控訴会社の商標との混同、混乱を排除するため、代理人【Ａ】弁理士名で、特許庁に対し、控訴会社の有する第四三七六七四号登録商標の効力範囲の判定を求め、また被控訴会社の有する第四六七四八四号商標の登録取消の請求をした。そして昭和四三年に至つて、被控訴会社の不正競争の程度が耐え難い程になつたため、控訴会社はやむなく本件仮処分申請に及んだものであつて、本件和解成立後本件仮処分申請に至るまで被控訴会社の数々の不正競争表示行為を決して傍観していたものではない。したがつて、被控訴会社は、控訴会社の差止請求書の不行使を信頼できる状態にあつたものではない。
二　被控訴代理人の陳述
（答弁）
被控訴人主張の申請理由の訂正追加（一）のうち、控訴会社の商標登録及び登録消滅に関する事実は認めるが、その余は争う。同（二）の事実は認める。同（三）のうち、被控訴会社製のシユークリームによる食中毒発生の事実は認めるが、その余は否認する。同（四）の主張はいずれも争う。
（主張）
（一）　被控訴会社が現に使用している「ユーハイムコンフエクト」という商号並びに商標は、昭和三〇年四月二三日控訴会社との間に成立した本件和解により、その使用を許容されたものであり、かつ本件表示は右許容された使用範囲内に属するものである。そして本件和解に至るまでの経緯は、次のとおりである。（１）　戦前神戸市内で有名であつたドイツ人【Ｂ】の経営していた「ユーハイム商会」は、戦災による工場の壊滅や同人の死亡により企業として解体消滅し、その使用商標「ユーハイム」（花文字を含む）も使用者がなく放置されたままであつたところ、戦後間もなくして右間隙に乗じ、「ニユー・ユーハイム」、「ユーハイム商店」あるいは「洋菓子ユーハイム」などと「ユーハイム」の名称を店名や商号の一部に使用する洋菓子店が神戸市内に乱立した。
（２）　ところで、被控訴会社の代表取締役【Ｃ】は、当時神戸市＜以下略＞で「ドミノ・ベーカリー」の名称で洋菓子の製造販売業を営んでいたが、その後【Ｄ】が経営する「ニユーユーハイム」に共同事業者として参加し、商号を「ユーハイム洋菓子店」と改め、「ユーハイム」の商標で洋菓子の製造販売を継続して来たところ、更に昭和二六年四月二三日これを改組して商号を「株式会社ユーハイム・コンフエクト」とする会社、すなわち被控訴会社を設立して、その旨の登記を了した。
（３）　控訴会社もまた前記「ユーハイム商会」の解体後乱立した「ユーハイム」を使用する業者の一つであるユーハイム商店（個人経営）その前身とするものである。すなわち昭和二三年一二月頃、【Ｅ】（本件和解当時の控訴会社代表取締役）は、前記「ユーハイム商会」が放置したままとなつていた「花文字体ユーハイム」に着目し、当時自己が経営の実権を握つたビスケツト工場の商標としてこれを使用していたが、その後昭和二五年一月三一日、洋菓子の製造、販売を目的として、「株式会社ユーハイム商店」すなわち控訴会社を設立、登記するや、その商標として「花文字体ユーハイム」を使用するようになつた。しかし、控訴会社が実際に開店したのは、同年九月一一日であつた。
（４）　被控訴会社は、前記設立以来、「ユーハイム・コンフエクト」という商標を使用して、その製造にかかる洋菓子の販売をして来たのであるが、右商標を表示するに当つては、控訴会社との混同を避けるため、看板、菓子箱のレツテル及びカード、ナフキン、セロフアン、マツチ、包装紙、プライスカード、案内状等に至るまで、すべて「ユーハイム」部分に比して「コンフエクト」部分をやや小さく記載し、あるいはこれを二段に分けて「ユーハイム」部分の下段に「コンフエクト」を添えて記載する方法を用いた。
（５）　ところが、控訴会社は、「ユーハイム」という商号、商標を独占すべく、前記のように会社設立登記及び商標登録が僅かに先んじたのを奇貨として、昭和二六年一〇月頃、被控訴会社を相手に、神戸地方裁判所に対し、「ユーハイム」という商標の使用禁止等の仮処分を申請し、続いて「ユーハイム」という商号及び商標の禁止を求める本訴を提起した。


右訴訟においては、控訴会社は、登録した商標権に基づいて被控訴会社に対し「ユーハイム」という名称の使用禁止を求め、殊にその登録商標である花文字の「ユーハイム」と類似する商標の使用、更に看板に「洋菓子ユーハイム」と書き、それに小さく、「コンフエクト」と挿入したり、包装紙等に「ユーハイム・コンフエクト」と記載するに当り横書きに二段に大書する表示方法は違法であると主張していたのであるが、それに対し、被控訴会社は、前述のように「ユーハイム・コンフエクト」という商標を使用するに当り、「ユーハイム」を大きく書き、これに「コンフエクト」を小さく添えて、一行書き、あるいは二段書きにする表示方法をとつても、控訴会社の商標権の範囲に牴触しない、万一牴触するとしても、被控訴会社の右表示は控訴会社が前記商標を登録する以前よりの善意使用であり、いわゆる先使用権を有する旨主張して抗争した。
（６）　ところが、その後、右本訴において、受訴裁判所の勧告により、昭和三〇年四月二三日当事者双方間に別紙記載のような和解条項により裁判上の和解（本件和解）が成立した。ところで、本件和解は、前記のような紛争状態を円満に解決することを目的とするものであることは勿論であつて、控訴会社は被控訴会社に対し「ユーハイム・コンフエクト」の商号及び商標の使用を認め、被控訴会社はこれに対し和解金一二〇万円を控訴会社に支払うことを骨子とするものである。そして、商標については、控訴会社において、被控訴会社に対し控訴会社の登録商標である「花文字体ユーハイム」と同一又は類似の商標を禁ずるが、被控訴会社が当時「ユーハイム・コンフエクト」の商標を片仮名文字により表示するについて「ユーハイム」部分に比し「コンフエクト」部分の文字を小さくし、また両者を二段書きにして使用していた現状をそのまま承認し、その表示方法を限定することなく、ただローマ字による右商標の表示については、和解調書添付の別紙において指定した書体（当時被控訴会社が使用していた）のものに限定した上で、右商標の使用を承認する趣旨のものであつた。このことは、本件和解調書において、控訴会社の登録商標である「花文字体ユーハイム」や被控訴会社の商標をローマ字で表示する場合の書体については、特に別紙にこれを明記したのにかかわらず、片仮名文字による表示については、何ら制限条項の記載がないことによつて明らかである。（７）　以上のような本件和解成立に至るまでの経緯、本件和解の趣旨に徴すると、被控訴会社の商標である前記「ユーハイム・コンフエクト」に関する本件表示は、本件和解以前の使用形態を継続踏襲しているに過ぎず、本件和解条項第一項による使用許容の範囲内に属するものであり、何ら和解条項に違反するところはない。
（８）　もつとも、右のように和解によつて「ユーハイム・コンフエクト」の商号、商標の使用を許され、かつ片仮名文字による商標の表示方法についてこれを限定する明示の条項がないからといつて、これを表示するに当り、「コンフエクト」の文字部分をどのように記載してもよいというものではなく、社会通念に照らし自ら制約の存することは否定し難いところであるけれども、本件表示は、右の制約にも触れるものではない。
すなわち、商標については、表示上の美観の考慮がなされるべきであるところ、「ユーハイム・コンフエクト」という商標は、「ユーハイム」部分は五字であり、「コンフエクト」部分は六字であるから、これを一行に同じ大きさで表示するとすれば、著しくその均衡を失し、美観を損うことになる。更に「コンフエクト」は、砂糖菓子ないし洋菓子店を意味する言葉であり、営業種目を表示する付加的部分であるに過ぎないのに、それが主要部分の「ユーハイム」よりも外観上大きくなるような表示方法は、それ自体不合理であり、またこれを表示する対象物件の如何によつては、とても同じ大きさで一行には書ききれない場合もあり、強いて一行に書けば字が小さくなつてその全体が何を表示しているのか明瞭に判読できない場合も生ずる。したがつて、「コンフエクト」部分を「ユーハイム」部分より小さく書くか、これを下段に別行書きすることはやむをえないところであり、むしろ世上一般に行われている自然な表示方法というべきである。
被控訴会社は、本件和解成立前より、前記のような表示方法をとつており、本件表示はこれを踏襲したものであるが、「コンフエクト」部分は、「ユーハイム」部分と全く同じ書体を用いており、色彩を異にするわけでもなく、特に図案化して使用しているわけでもない。被控訴会社の使用する本件表示は、旧商標法第八条及び商標法第二六条にいう、普通に使用される方法をもつて自己の商号または商標を表示する場合にあたる。
なお本件表示は、一般人が通常一見して「コンフエクト」と記載されていることを判読できる程度の表示となつているから、本件表示は前記制約に触れるものではない。
（９）　なお、控訴会社は、本件和解においては、商標について明白な使用制限があり、「ユーハイムコンフエクト」は、一連不可分に表示されるべきであると主張するけれども、和解条項第一項に記載された「ユーハイム・コンフエクト」という商標には、「ユーハイム」部分と「コンフエクト」部分の間に「・」が付されているのであり、これはハイフオンを挿入した場合と同様に両者の一連不可分性を遮断したものである。（これは商号と区別する趣旨である。）本件和解当時、被控訴会社は、前述のように「ユーハイム」部分より「コンフエクト」部分を小さく書き、あるいは二段書きにして、いわば結合性の弱い、必ずしも一連不可分とはいえない態様で右商標を使用していたのであるが、本件和解は右使用態様を双方諒解の上で合意したものであつて、右の合意を明らかにする趣旨で、右のように「・」が付されるに至つたものである。したがつて、控訴会社の右主張は当らない。
（二）　被控訴会社が、「ユーハイム・コンフエクト」を商号あるいは商標として使用するに当り、本件表示のような表示方法をとつたとしても、それは違法性を欠くものである。
すなわち「コンフエクト」部分を表示するに当り、これを主要部分より小さく書き、または二段書きにする例は、往々にして世間によく見られる例であり、控訴会社は、前述のように商標表示における美観をも慮つてこのような方法をとつたのであり、右のような表示は、商標や商号の普通に用いられる方法として使用が許されるべきものである。被控訴会社は、控訴会社が「ユーハイム」という商号や商標において有する営業上の信用ないし経済的な価値を自己の営業に利用する意図のもとに本件のような表示の使用をしているものではなく、不正競争の目的を有するものではない。


そして、前述のように、本件和解において、「株式会社ユーハイムコンフエクト」の商号及び「ユーハイム・コンフエクト」の商標の使用が許容されており、本件表示も右使用許容の範囲内にあるから、仮に本件表示が商標法第三六条、商法第二〇条、不正競争防止法第一条第一項第一号、第二号に該当するとしても、それはやむをえぬ結果というべく、違法性が阻却されるものである。（三）　仮に、以上の主張が理由がないとしても、控訴会社の本件表示に対する差止請求権は、権利失効の原則により消滅している。
前述のように、被控訴会社は、本件和解成立以前から「ユーハイム・コンフエクト」を商号や商標として使用するに当り、「コンフエクト」部分を「ユーハイム」部分より小さく書き、あるいは二段書きをしており、和解後もこれを踏襲し、同様の表示方法を続けて本件表示に至つたのである。すなわち、被控訴会社は、神戸市内に本店を置き、支店、直売店及び販売店は、三宮センター店、生田店、さんちか店、堂島営業店、神戸デパート店、甲子園店、垂水店、元町店、芦屋店、梅田店、大丸店（神戸）、阪急店（神戸及び大阪）、三越店（神戸）、丸栄店（名古屋）、オリエンタル中村店（名古屋）、丸物店（豊橋）、姫路駅デパート、松菱店（津）、明石ステーシヨンセンター店、鉄道弘済会（神戸、三宮）、大阪国際空港とあり、名古屋市内に製造工場を設置するまでに発展し、この間これらの各店、工場においては、本件表示と同様の表示方法で前記商号や商標を使用して来た。にもかかわらず、控訴会社は、本件和解成立後より本件仮処分申請に至るまで実に一三年間もそのまま放置し、被控訴会社に対し右使用差止について何ら法的措置をとらなかつたのであるから、被控訴会社においては、もはや右差止請求権は行使せられないものと信頼していたのであり、右信頼は正当として保護されるべきである。したがつて、今日に至つて突如として本件差止の仮処分申請をするのは、著しく信義誠実の原則に反するものであり、控訴会社の右差止請求権は、権利失効の原則によつて消滅したものというべきである。
（四）　控訴会社の本件差止請求は、権利の濫用である。控訴会社は、昭和二九年一月に登録番号第四三七六七四号をもつて、その主張のような連合商標を登録したのであるが、右商標を使用するに当つては、右登録どおりに「花文字体ユーハイム」と片仮名文字による「ユーハイム」とを併用することなく、専ら片仮名文字の「ユーハイム」のみを分離して使用していたため、被控訴会社の商標「ユーハイム・コンフエクト」と混同を来たすことになつた。すなわち、今日の両者間の商標の混同は、控訴会社の右のような使用状況に原因するものである。にもかかわらず、控訴会社は、本件和解調書の軽微な不備に藉口して和解条項の末端にとらわれた解釈をし、被控訴会社の使用する本件表示は、本件和解の趣旨に反する旨主張してその差止を求めるが、それは被控訴会社を困惑させることのみを目的とするものであつて、右差止請求権の主権は権利の濫用であり、とうてい許されるべきものではない。
（五）　なお、本件仮処分は、保全の必要性を欠くものである。被控訴会社は、前述のように、本件和解後十余年の長きにわたつて自己の商号、商標を使用するに当つて本件表示のように表示して来たが、控訴会社はこの間何ら法的措置をとることなく放置してきた。ところが昭和四三年三月に至つて突如として本件仮処分申請をなすに至つたのであるが、そもそも仮処分の必要性は、他に方法がないため緊急やむをえない場合にのみ認められるべきものであるから、本件和解後十余年を経過した今日になつて仮処分を申請しても、もはやその必要性はないものというべきである。
また、仮処分は、法律関係が未確定のために生ずる著しい損害を避けるため、暫定的に法律状態を形成し、これを規制する必要のある場合でなければならない。しかも、仮処分によつて防止しようとする債権者の損害は、その仮処分によつて債務者の蒙る損害よりも著しく大なる場合であることを要するのである。ところが、債権者である控訴会社は、本件仮処分によつて防止しようとする損害については何も明らかにしていないのに反し、債務者である被控訴会社は、本件申請の趣旨の仮処分を受けると、看板、菓子箱のレツテル、カード、ナフキン、セロフアン、マツチ、包装紙、プライスカード、案内状その他社内のあらゆる印刷物について、商標、商号の表示を改めねばならず、その費用は莫大であり、また表示方法の変更による取引上の信用の低落も甚大なものがあり、その損害は極めて大きい。（六）　以上要するに、控訴会社の本件仮処分申請は、被保全権利も、また保全の必要性も存在しないものであつて、失当であるから、直ちに棄却されるべきである。
三、疎明関係（省略）
理　　　由
第一　争いのない事実
（一）　控訴会社は、昭和二五年一月三一日、本店を神戸市＜以下略＞におき、洋菓子等の製造、販売を目的とし、「株式会社ユーハイム商店」として設立されたが、その後商号を「株式会社ユーハイム」と、また本店を控訴会社肩書地に変更し、現に右「株式会社ユーハイム」を商号として使用していること、控訴会社は、昭和二六年六月一四日登録番号第三九九五八八号をもつて、指定商品第四三類（菓子及麺麭、以下同じ）において、「＜００８３８－００３＞」（ドイツ人の名を図案化した花文字体、以下「花文字体ユーハイム」という）という商標の登録を得て使用していたところ、右登録はその後昭和四六年六月二四日期間満了により消滅し、同年七月八日右抹消登録をしたこと（疎甲第七九、第八一号証参照）、また昭和二九年一月一三日登録番号第四三六七四号をもつて、指定商品第四三類において、「＜００８３８－００４＞　ユーハイム」（二段書き」という連合商標の登録を得ていること（疎甲第八〇、第八二号証参照）。


（二）　一方被控訴会社は、昭和二六年四月二三日、本店を神戸市＜以下略＞、支店を同町＜以下略＞におき、洋菓子の製造、販売を目的とし、「株式会社ユーハイム・コンフエクト」として設立登記されたが、その後本店を被控訴会社肩書地に移し、従前の本店を支店とし、現に右商号を使用していること、また被控訴会社は、昭和三〇年六月二九日登録番号第四六七四八四号をもつて、指定商品第四三類において、「株式会社ユーハイムコンフエクト」という商標の登録を得ていること、（三）　ところで、控訴会社は、被控訴会社が昭和二六年四月右商標「ユーハイム・コンフエクト」を使用して洋菓子の製造、販売を開始するや、右商標に関する表示は控訴会社の登録商標に極めて類似するものであると主張して、同年一〇月五日神戸地方裁判所に対し被控訴会社を債務者として商標使用禁止の仮処分を申請し（同庁昭和二六年（ヨ）第三九八号）、更に被控訴会社に対し、その製造、販売にかかる菓子類及びその容器、包装紙等並びにその営業に用いる看板等に商標として「ユーハイム」という名称を使用してはならないとの趣旨の訴（同庁同年（ワ）第九五二号）、及び被控訴会社はその商号に「ユーハイム」という文字を使用してはならない。神戸地方法務局受付第八七一一三号をもつてした「株式会社ユーハイム・コンフエクト」という商号の抹消登記手続をせよとの訴（同庁同年（ワ）第九五三号）を提起し、当事者双方間に紛争が続いていたこと、その後右訴訟係属中（右昭和二六年（ワ）第九五二号、第九五三号の両事件は併合された）である昭和三〇年四月二三日、控訴会社と被控訴会社との間に、別紙和解条項を内容とする裁判上の和解（疎甲第三号証、以下本件和解という）が成立したこと、（四）　ところが、被控訴会社は、右和解成立後も自己の商号、商標として「ユーハイムコンフエクト」と表示するに当り、本店、支店及び販売店の看板、電柱広告をはじめ、菓子箱のレツテル及びカード、ナフキン、セロフアン、マツチ、包装紙、シール、パンフレツト、カツプケース、プライスカード、郵便はがき、チラシ、案内状、その他従業員の名刺に至るまで、「ユーハイム」部分と「コンフエクト」部分の文字の大きさの割合は別として、縦書きの場合は、一行にして「ユーハイム」と記載し、それに小さく「コンフエクト」と続け、横書きの場合は、横一行に「ユーハイム」と書き、それに小さく「コンフエクト」と続け、あるいは「ユーハイム」の下段に行をかえて小さく「コンフエクト」と記載するなどの方法をとつていること、すなわち被控訴会社は、自己の営業並びに商品を表示するものとして「ユーハイムコンフエクト」を使用するに当り、本件表示と同様な態様でこれを表示し、現在に至つていること。
以上の事実は、当事者間に争いがない。
第二、被保全権利に対する判断
一、商標法第三六条の主張について
前記第一の（一）の事実に照らし、控訴会社は、登録番号第三九九五八八号をもつて登録された商標「花文字体ユーハイム」については、存続期間が終了したことにより、その商標権が消滅し、したがつて登録番号第四三七六七四号をもつて登録された連合商標についても、そのうち原登録商標である「花文字体ユーハイム」については、その商標権が消滅したことになるけれども、当審における本件口頭弁論終結時において、右連合商標のうちの片仮名文字による「ユーハイム」については、なお商標権を有すること明らかである。
ところで、控訴会社は、被控訴会社が自己の商標として「ユーハイムコンフエクト」を使用するに当り、本件表示のような表示方法を用いることは、控訴会社の有する商標権を侵害するものであり、また本件和解の趣旨にも反する旨主張するのに対し、被控訴会社は、被控訴会社が本件表示を使用するのは、本件和解において、商標として「ユーハイム・コンフエクト」を使用することを許容されたからであつて、商標権の侵害に当らない旨極力抗争するので、この点について以下検討する。（一）　前記争いのない事実に、成立に争いのない疎甲第三号証、同第一六号証の一ないし八、同第二八号証の一、二、同第二九、第三〇号証、第四四号証、同第五一条証の一、二、同第五三号証、同第五六条証の一、疎乙第一、第二、第四、第一八号証、原審における被控訴会社代表者【Ｃ】尋問の結果により真正に成立したものと認められる疎乙第三号証、当審における控訴会社代表者【Ｆ】尋問の結果により真正に成立したと認められる疎甲第五八、第五九、第六〇、第六三号証、添付の包装紙が被控訴会社作成のものであることについて争いがなく、その余の部分について当審における控訴会社代表者【Ｆ】尋問の結果により真正に成立したと認められる疎甲第六四ないし第六六号証、当審証人谷賢次の証言により真正に成立したと認められる疎乙第一三号証の二に、原審証人川見公直の証言の一部（後記信用しない部分を除く）、当審証人谷賢次の証言、原審及び当審における被控訴会社代表者【Ｃ】尋問の結果、並びに当審における控訴会社代表者【Ｆ】尋問の結果の一部
（後記信用しない部分を除く）を綜合すると、
（１）　戦前神戸市内でドイツ人【Ｂ】がその妻【Ｇ】と共に経営していた「ユーハイムズ・コンフエクシヨナリ」は、ドイツ風の洋菓子屋として有名であつたが、戦災によつて工場の一部が焼失したり、右【Ｂ】が終戦直前死亡したりしたため、営業は廃止され、その使用していた商標「ユーハイム」（花文字体を含む）も放置されたままであつたところ、戦後間もなくして右「ユーハイム」の名称を店名や商号の一部に使用する洋菓子屋が神戸市内に乱立するようになつたこと、（２）　被控訴会社の代表取締役【Ｃ】は、戦後間もない頃より、神戸市生田区で「ドミノ・ベーカリー」の名称で洋菓子の製造、卸販売を営んでいたこと、一方【Ｈ】なる者が、昭和二四年一〇月頃から同区＜以下略＞（鯉川筋）で「ニユーユウハイム」という名称で洋菓子販売機を始めたが、間もなくその営業を【Ｄ】に譲渡し、右【Ｄ】は、「ユウハイム洋菓子店」と改称して右営業を行つていたこと、前記【Ｃ】は右【Ｄ】の営業に共同事業者として加わることになり、両名共同で洋菓子の製造、販売業を継続していたが、前叙のように昭和二六年四月二三日に至り、商号を「株式会社ユーハイム・コンフエクト」とする被控訴会社を設立するに至つたこと（現在資本金四、七五〇万円、昭和四五年頃における売上高年間約一〇億円、売場約三〇個所）


（３）　控訴会社は、もと前記「ユーハイムズ・コンフエクシヨナリ」の従業員であつた【Ｉ】及び【Ｊ】（後に控訴会社の取締役）が昭和二三年一二月頃開店した「ユーハイム商店「（個人経営）をその前身とするものであるが、間もなくして【Ｅ】（本件和解当時の控訴会社代表取締役）が右商店に経営者として参加し、前記「ユーハイムズ・コンフエクシヨナリ」が放置していた商標「花文字体ユーハイム」を採用して右商店の商標として使用し、洋菓子の製造、販売をしていたところ、その後前叙のように昭和二五年一月三一日商号を「株式会社ユーハイム商店」とする控訴会社を設立するに至つたこと（現在資本金二億四、〇〇〇万円、従業員約一、〇〇〇名、売場約二五〇個所、昭和四六年度における売上高約四二億円）、（４）　被控訴会社は、設立と同時に昭和二六年四月二三日、兵庫県より食品衛生法による菓子製造業の許可を受けて以来、商標として「ユーハイムコンフエクト」を使用し、その製造にかかる洋菓子の販売をして来たのであるが、右商標を表示するに当つては、看板、広告板、紙容器、マツチ、包装紙などに、片仮名で縦あるいは横一行に、同じ大きさの字で「ユーハイムコンフエクト」（ユーハイムとコンフエクトの間に「・」のあるものとないものとがある）と書いたり、「コンフエクト」を「ユーハイム」よりやや小さい字で書いたり、片仮名で横に「ユーハイム」と記載し、その下段にこれと同じ大きさ、またはやや小さな字で「コンフエクト」と添えて二段書きにしたり、時には「ユーハイム」とだけ記載したり、あるいはドイツ文字で「＜１１８３８－００５＞」及び片仮名の花文字で「ユーハイム」と併記したり、「＜１１８３８－００６＞」の下段にやや小さく「＜１１８３８－００７＞」と書いたり、また片仮名花文字の「ユーハイム」の下段にやや少さく「コンフエクト」と記載したり、「＜１１８３８－００８＞」と記載したりなど、種々の
表示方法をとつていたこと、
（５）　ところが、控訴会社は、被控訴会社設立後である昭和二六年六月一四日、前記のような商標「花文字体ユーハイム」の登録を得、同年七月一〇日兵庫県より食品衛生法による菓子製造業の許可を受けて、同年九月より洋菓子製造、販売を始めるや、被控訴会社が商号や商標として使用する前記のような表示は、控訴会社の右登録商標に牴触するとして、同年一〇月初頃、神戸地方裁判所に対し被控訴会社を債務者として商標使用禁止仮処分を申請し（同庁昭和二六年（ヨ）第三九八号事件）、同月一七日、「被申請人（被控訴会社、以下同じ）は、その製造又は販売にかかる洋菓子類及びその容器、包装紙等に国字の如何を問わず容易に「ユーハイム」と発音される文字を商標として使用してはならない。被申請人は、右の文字を商標として広告、看板等に使用してはならない。被申請人は、前各項にかかわらず前記「ユーハイム」と明らかに識別せられる方法で「ユーハイム・コンフエクト」なる文字を使用することを妨げない」との趣旨の仮処分決定（疎甲第二八号証の一）を受け、続いて同年一一月には、同裁判所に対し再び商標使用禁止の仮処分申請をなし（同庁同年（ヨ）第四六六号）、同年一二月二六日「被申請人は、その営業について使用する看板類並びに製造販売する洋菓子の包装紙、紙容器、挿入紙にはそれぞれ一個所に限り同一の黒色明朝体の書体を用いて「株式会社ユーハイムコンフエクト」と商号を表示するほかに、文字、色調、図柄を問わず「ユーハイム」なる称呼を含む表示を使用してはならない。」との趣旨の仮処分決定（疎甲第三〇号証）を得たこと、
（６）　そして、控訴会社は、前記第一の（三）に記載したように、被控訴会社を被告として、神戸地方裁判所に対し、同庁昭和二六年（ワ）第九五二号、第九五三号の二個の本訴を提起したが、右第九五二号事件においては、控訴会社は、「花文字体ユーハイム」の登録商標を有しているところ、被控訴会社は、控訴会社の右商標を熟知しているにかかわらず、その販売にかかる洋菓子類の包装紙、紙箱等にドイツ文字で＜１１８３８－００９＞、日本文字で「ユーハイム」と印刷使用し、かつ営業所の広告、看板にも右商標をほしいままに表示使用しているのは商標権の侵害である、と主張し、また第九五三号事件においては、控訴会社は、「株式会社ユーハイム商店」なる商号を有するところ、被控訴会社は右商号、営業目的を知悉しながら、敢えて「洋菓子ユーハイム」という看板などを掲げて洋菓子の製造販売をなし、これについて控訴会社が右名称を使用しないよう警告するや、被控訴会社は右看板などに「コンフエクト」と小さく挿入するなどして使用を継続しているが、右のような表示方法で「ユーハイムコンフエクト」を商号として使用することは、不正競争の目的で類似の商号を使用するものであつて違法である、と主張していたこと、これに対し、被控訴会社は、「ユーハイム・コンフエクト」を商標として使用するに当り、「ユーハイム」部分を大書し、これに「コンフエクト」部分を小さく添えて一行書き、あるいは二段書きにする表示方法をとつても、控訴会社の有する商標、商号の「ユーハイム」には牴触しない。仮に牴触するとしても、被控訴会社は、控訴会社が前記商標を登録する以前より、右のような表示方法で「ユーハイム・コンフエクト」を自己の商標として善意使用しており、いわゆる先使用権があ
ると主張して争つていたものであること、
（７）　ところで前記本訴（両事件併合審理）は、一たん結審となつたが、その後弁論再開となり、受訴裁判所の熱心な勧告により数回にわたり期日が重ねられた後、昭和三〇年四月二三日、別紙記載のような和解条項で、控訴会社（当時原告）と被控訴会社（当時被告）との間に裁判上の和解（本件和解）が成立したこと、（８）　本件和解は、前記のように受訴裁判所の積極的な介入、勧告に負うところが大きいのであるが、控訴会社側は、当時の代表取締役【Ｅ】、代理人竹内岩男及び同川見公直各弁護士（もつとも川見代理人は和解成立時には欠席）、被控訴会社側は、代表取締役【Ｃ】及び代理人谷賢次弁護士が出席して話合いがなされたものであること、和解勧告の過程においては、紛争の円満解決のため大筋において三つの考え方、すなわち（第一案）控訴会社と被控訴会社とが企業合同すること、（第二案）双方のうちいずれかが商号及び商標を変更し、相手方が変更した側に対し補償金を支払うこと、（第三案）双方の商号、商標は、現状どおりに使用することとし、できるだけ双方の混同を抑制する方策を考慮すること、以上が和解案として検討された結果、当事者双方は、右第三条の方向で和解することになり、別紙記載の
ような和解条項が成立するに至つたこと、


（９）　そして、本件和解においては、控訴会社は、前記ドイツ人ユーハイムの名を図案化した花文字「＜１１８３８－０１０＞」という登録商標につき、それが前記「ユーハイムズ・コンフエクシヨナリ」以来使用されていたものであるからとして、特に強い愛着を示し、その表示態様を固執し、これと同一のものは勿論類似のものの使用を絶対に禁止するという強硬な意向を示したため、被控訴会社もこれを諒とし、特に別紙をもつて控訴会社の登録商標の右字体を明記するとともに、被控訴会社がその商標である「ユーハイム・コンフエクト」をローマ字で記載する場合について花文字などを使用することのないようその書体を別紙に限定したものであること、右のほか、控訴会社側は、被控訴会社に対し、その商号及び商標である「ユーハイムコンフェクト」を一体として表示することを要望したが、これを片仮名文字で表示する場合については、特にその具体的な表示方法（縦書、横書の別、文字の大小、二行に分けることの可否など）まで、問題として論議しなかつたこと、なお和解期日が数回重ねられたのは、主として被控訴会社が控訴会社に支払う和解金の額につき双方の合意がまとまるのに手間取つたためであること、以上の事実が認められる。原審証人川見公直の証言並びに原審及び当審における控訴会社代表者【Ｆ】尋問の結果中、右認定に副わない供述部分は、前掲証拠と対比してにわかに信用し難く、他に右認定を左右するに足る証拠はない。（二）　そこで、以上認定のような本件当事者間における紛争の実情、訴訟提起より本件和解に至るまでの経緯並びに和解条項等を綜合して、本件和解の趣旨を考察すると、本件和解は、受訴裁判所の勧告により、長期間に亘る紛争を円満かつ抜本的に解決する目的でなされたものであり、その基本線は、前記（８）の第三条に従つたものであるところ、本件和解の骨子は、控訴会社が被控訴会社に対し、被控訴会社が（イ）「株式会社ユーハイムコンフエクト」という商号を使用することと、（ロ）片仮名字の「ユーハイム・コンフエクト」並びにローマ字による商標（ローマ字については別紙にその書体を限定）を使用することを認める反面（以上和解条項第一項）、被控訴会社が右（ロ）記載以外商標、特に控訴会社の登録商標「花文字体ユーハイム」と同一又は類似の商標を使用することを禁ずるとともに（同第三項）、被控訴会社が控訴会社に対し和解金として金一二〇万円を支払うこと（同第四項）であつたこと、別紙和解条項に徴し明らかである。ところで、前記（一）の（９）に認定した事実に、本件和解条項において、被控訴会社がその商標「ユーハイム・コンフエクト」をローマ字で表示する場合についてのみ、特にその表示態様を別紙で限定し、また被控訴会社に対し使用を禁ずる控訴会社の登録商標「花文字体ユーハイム」についてもこれを別紙に明示しているにかかわらず、右以外には商号、商標の表示態様に言及した条項が存しないことから見ると、本件和解の趣旨は、被控訴会社が控訴会社の商標、特に「花文字体ユーハイム」と同一又は類似のものを使用することを厳禁するが、「ユーハイムコンフエクト」の名称については、これをその商号、商標として使用することを許容した点に主眼があり、被控訴会社が「ユーハイムコンフエクト」を商号及び商標として使用する場合、ローマ字で表示するには特に制限が付されたが、片仮名文字で表示する場合には、その書体、「ユーハイム」部分と「コンフエクト」部分の文字の大小、その組合せ等の表示態様について格別制限を付せられることなく、その使用を許容されたものと解するのが相当である。（本件和解以前において、既に被控訴会社は、その商標「ユーハイム・コンフエクト」を表示するに当つて、「コンフエクト」を「ユーハイム」より小さく書いたり、二段に分けて書いたりなどしていたことは、前記（一）の（４）に認定したとおりであるから、もし本件和解において、控訴会社が被控訴会社に対し、そのような表示態様を厳禁する趣旨であるならば、当然和解条項に明示されたものと考えられる。なお和解条項第一項に、「ユーハイム・コンフエクト」と縦一行に同じ大きさの片仮名文字で記載されているからといつて、「ユーハイム・コンフエクト」片仮名文字で表示する場合の表示態様を右のように限定したものと見ることはできない。）
ところで、本件和解の法律的側面を考察するに、控訴会社は、当時前叙のような第三九九五八八号及び第四三七六七四号の登録した商標に基づきこれを専用する権利を有していたのであるから、被控訴会社が当時使用していた「ユーハイムコンフエクト」の表示が控訴会社の右商標権の類似範囲に属し右商標権を侵害する疑いがあるとすれば、控訴会社は被控訴会社の右使用を禁止し、またはこれを排除する権利を有しえたわけである。ところが、本件和解により、控訴会社は、和解条項によつて限定された範囲のものについては右商標権に基づく禁止権を留保するが、これを除くその余の類似範囲のものに属し、右商標に牴触するものについては禁止権（差止請求権）を放棄し、反面被控訴会社がその商標を使用し、あるいは本来は当然には使用することができない控訴会社の商標と類似範囲にあるものを使用することを許容したものと解するのが相当である。（被控訴会社に対する「ユーハイムコンフエクト」の名称ないし表示の使用の許容が、商標法第三一条第一項にいう通常使用権の許諾に当るものでないことはいうまでもない。）（三）　しかしながら、他人の商号や登録商標に類似する商号及び商標を使用する者が商号権者や商標権者からその使用を許され、その表示態様について格別制限を付されなかつた場合においても、一般に商号及び商標が営業主体や商品について自他識別の機能を保有しなければならないという表示としての性格、また右使用を許される場合には、その当時における当該商号や商標の使用態様を基礎としている場合が多い点に鑑みると、使用を許容された者が当該商号、商標を使用するに当り、どのような態様の表示を採ることも自由であるとすることはできず、自ら一定の制約が存するものと解すべきである。すなわち、使用を許された当時における当該商号、商標の使用態様からかけ離れ、自他識別の機能を著しく弱めるような表示態様を採用することは許されないものといわねばならない。（本件の場合についていえば、「コンフエクト」部分を「ユーハイム」部分に比して極端に小さく表示し、あるいは「コンフエクト」部分を「ユーハイム」部分より著しく離して表示するなどは許されないだろう。）


ところで、被控訴会社が本件和解後において自己の商号、商標として「ユーハイムコンフエクト」を使用するに当り、本件表示と同様の表示態様をとつていることは、前叙第一の（四）のとおりである。そして、原審証人【Ｋ】の証言により被控訴会社の昭和四二年一二月当時におけるパンフレツト、菓子外箱、ラベル、ナフキン、シール、包装紙、マツチ、プライスカード、はがき、案内状などの写真であると認められる疎甲第七号証の一ないし二一、同【Ｌ】の証言により、被控訴会社の店舗の写真（昭和四二年一〇月か一一月頃撮影）と認められる同第八号証の一ないし八、同【Ｍ】の証言により被控訴会社の店舗の写真（昭和四二年一一月か一二月頃撮影）と認められる同号証の九ないし四一、右証人【Ｋ】の証言により被控訴会社の梅田阪急百貨店地下売店の写真（昭和三八年二月撮影）と認められる同第一八号証の一、二、原審証人【Ｎ】の証言により被控訴会社の店舗及び菓子類の写真（昭和四三年五、六月頃撮影）と認められる同第二〇号証の一ないし四、被控訴会社の包装紙であることに争いのない同第六七、第六八号証、被控訴会社のラベルであることに争いのない同第六九号証、当審における控訴会社代表者【Ｆ】尋問の結果により被控訴会社岡本店の写真（昭和四七年七月撮影）と認められる同第七〇号証に、当審における右控訴会社代表者尋問の結果を綜合すると、被控訴会社は、本件和解成立後昭和四二年頃までは、その商号、商標として片仮名文字による「ユーハイムコンフエクト」を使用するに際して、支店、営業所等の店舗における看板、広告板には本件表示中、別紙第一及び第二記載のような表示（横又は縦に一行で「コンフエクト」を「ユーハイム」より小さく記載）によるものが多く、次に数はそれよりも少くなるが同第三及び第四記載のような表示（二段書きで「コンフエクト」を「ユーハイム」より小さく記載）を使用し、包装紙、ラベル、パンフレツト等には、専ら同第一及び第四記載のような表示によつていたが、同年頃より以降は、包装紙、ラベル、パンフレツト等には同第五及び第六記載のような表示（横又は半円形に一行で書き、いずれも「ユーハイム」部分と「コンフエクト」部分の間に「・」が存在する。）によるものが多くなり、また店舗の看板には、同第二記載のものに、更に「ユーハイム」部分と「コンフエクト」部分の間に「・」の存在する表示が少数ながらも増加して来たことが認められる。そこで、右のような使用状況にある本件表示を前叙認定のような本件和解当時における被控訴会社の「ユーハイムコンフエクト」の表示態様と対比すると、本件和解後における片仮名文字による「ユーハイムコンフエクト」の表示方法として着目すべきは、一行の横書き、縦書き、二段書きを通じて、「コンフエクト」部分の文字を本件和解前に比し「ユーハイム」部分よりもさらに小さく記載するようになり、「ユーハイム」部分の二分の一から三分の一程度の大きさをもつて記載されるに至つたこと、及び「ユーハイム」部分と「コンフエクト」部分の間に「・」を挿入する表示方式のものが多くなつて来ているということである。しかしながら、本件表示は、いずれも「ユーハイム」部分に比して「コンフエクト」部分が小さく記載され、いささか「ユーハイム」部分を強調しているきらいがあるとはいえ、一行の横書き（本件表示第一、第五）、縦書き（同第二）、半円書き（同第六）、横二行書き（同第三、第四のすべてを通じて、「コンフエクト」部分は「ユーハイム」部分に接着して表示されており、「コンフエクト」部分の文字の大きさも、一般需要者が通常一見して判読できない程度のものではなく、「ユーハイム」に「コンフエクト」を結合して記載されているものであること、換言すれば、「ユーハイム」と「コンフエクト」とが一体として表示されていることを容易に看取できる程度のものであると認められる。のみならず、本件表示は、「ユーハイムコンフエクト」として「ユーハイム」に「コンフエクト」を結合表示することの従前の意義（本件和解成立当時、「ユーハイムコンフエクト」中、専ら「コンフエクト」部分をして控訴会社の商標である「ユーハイム」との識別機能をになわせていたことは、前叙認定の本件和解成立の経過に徴し推認できるところである。）を著しく変化させ、あるいは甚だしく弱めさせるものとは未だ認め難い。そして、以上の点を除いては、本件表示は、「コンフエクト」部分の書体を特異なものにしたり、色彩を施したり、または図案化したりしているわけでもないのであつて、本件和解当時における表示態様と大差はないものというべきである。すなわち、本件表示は、本件和解当時における「ユーハイムコンフエクト」の使用態様からかけ離れ、自他の識別を著しく弱めさせるような表示態様とは未だ認め難いから、前記制約に触れるものではなく、本件和解によつて許容された使用範囲に属するものといわねばならない。


（四）　なお、控訴会社は、本件「ユーハイム・コンフエクト」という商標は、いわゆる結合商標であつて、一連不可分に結合されてはじめて、その構成要素となつている「ユーハイム」との類似性を失うものである。したがつて、本件和解においても、控訴会社は、被控訴会社が「ユーハイム・コンフエクト」を商号、商標として使用するについては、これを一連不可分に結合して表示すべきことを当然の前提としてその使用を許容したものである。ところが、被控訴会社が現に使用する本件表示のような表示方法は、「ユーハイム」部分と「コンフエクト」部分とが一連不可分に結合して表示されているとはいえないから、構成要素の「ユーハイム」と類似することは明らかで、和解における使用許容の範囲を逸脱している旨主張する。なるほど、複数の名詞を結合して一個の商標を作出する場合、すなわち結合商標の場合には、構成要素の文字の大小、着色の有無、優劣、アクセントの位置のとり方、その他結合方法の如何によつては、構成要素の名詞を商標とするものと、類似性を有し、あるいは全く類似性を有しなくなるものであり、これを一連不可分に結合すれば、構成要素である商標との類似性を失わせ、自他識別の機能を完全に保持するに至るであろうことは否定し難いところである。そして、本件においても、「ユーハイムコンフエクト」を片仮名で表示するに当り、これを同じ大きさの文字で横又は縦に一行に表示すれば、構成要素となつている「ユーハイム」との類似性を失い、混同誤認を避けうる程度も増大するであろうと考えられるのに対し、「ユーハイム」部分と「コンフエクト」部分に文字の大小を設け、あるいはこれを二行に分けて書き、その上「・」を挿入するとすれば、「ユーハイム」との識別機能が低下し、混同誤認のおそれが増大するであろうことは、推論するに難くないところである（これらのことは、当審における控訴会社代表者【Ｆ】尋問の結果により真正に成立したと認められる疎甲第四七号証によつても、窺い知ることができる）。しかしながら、本件和解においては、被控訴会社に対し片仮名文字による「ユーハイムコンフエクト」の表示方法について特段の制限を設けたものと認められないのみならず、本件表示のような表示方法も従前の使用態様からかけ離れて、従前の識別機能を著しく弱めさせる程のものでもなく、また必ずしも結合商標の一体性を害する程度のものとは認め難いことさきの説示により明らかであり、更にもともと或る程度の類似性を有する商号、商標の使用を許容すれば、その使用を許容した者の商号、商標が周知性を有すれば有する程一般需要者の混同誤認を招きやすいことも免れ難いところである。（このことは、控訴会社代表者【Ｆ】自ら当審において供述するところである。）
そうだとすれば、控訴会社は、本件和解において被控訴会社に対し、片仮名文字による「ユーハイム・コンフエクト」をその表示態様につき格別制限することなくその使用を許した以上、やむをえない程度の混同誤認の結果は、これを受忍せざるを得ないものというべきである。
（五）　ところで、原審における控訴会社代表者【Ｆ】尋問の結果により真正に成立したと認められる疎甲第二一号証、同第二二号証の一、同第二三号証の一、二、同第二四号証、同第二五号証の一、二、当審における右控訴会社代表者尋問の結果により真正に成立したと認められる疎甲第四五号証、同第四六号証の一、二、同第四九号証の一ないし四の各一、二、同号証の五、同号証の六ないし八の各一、二、及び同号証の九、一〇（以上の書証のうち官署作成部分の存するものは、いずれもその成立は当事者間に争いがない。）に、原審及び当審における右控訴会社代表者尋問の結果を綜合すると、控訴会社が主張するように、被控訴会社がその商号、商標として「ユーハイムコンフエクト」を使用するに際し、本件表示のような表示方法をとつたため、日本割烹学校発行に係る料理雑誌「マイクツク」昭和四三年一二月号に被控訴会社の製品（デコレーシヨンケーキ）を控訴会社の製品と誤認した記事が掲載されたり、その他一般需要者に対し控訴会社の商号、商標である「ユーハイム」と混同誤認を生ぜしめた事実が少からずあることを認めることができるけれども、右混同誤認の程度も被控訴会社に対し「ユーハイムコンフエクト」の使用を許したことに伴う受忍の範囲を超えるものとは未だ認め難い。以上認定判断のとおりとすれば、被控訴会社の使用している本件表示は、控訴会社が指定商品第四三類（菓子及び麺麭）について現在有する登録商標「ユーハイム」に類似しているとしても、控訴会社において本件和解により禁止権を放棄している以上、控訴会社の商標権を侵害するものとはいえないから、控訴会社は被控訴会社に対し商標法第三六条に基づく差止請求権を有しないものといわなければならない。
二　商法第二〇条第一項の主張について
控訴会社は、被控訴会社は、本件表示を自己の商標として使用すると同時に自己の営業を表示するものとして使用しているが、右は控訴会社の商号権を侵害するものである旨主張する。
控訴会社は、現在「株式会社ユーハイム」という登記した商号を有し、洋菓子その他食料品の製造及び販売をその目的としていること、被控訴会社も控訴会社と同様に洋菓子の製造販売を営むものであつて競業関係にあること、被控訴会社の商号は、「株式会社ユーハイム・コンフエクト」であるが、これを使用するに際し、看板、広告、包装紙、ラベル、パンフレツト等に本件表示のような表示をしていること、その結果一般需要者をして控訴会社の商号である「ユーハイム」と若干の混同、誤認を生じさせていることは、前叙のとおりである。しかしながら、被控訴会社は、本件和解により「株式会社ユーハイム・コンフエクト」という商号の使用を許容され、右「ユーハイムコンフエクト」を片仮名文字で表示するについて何ら表示方法の制約を受けていなかつたこと、また商号として使用した場合の本件表示も、右使用許容の範囲内に属し、本件表示による需要者側の若干の混同誤認は、本件和解の結果としてやむを得ないものであること、さきに説示したとおりであるから、被控訴会社の商号が控訴会社の商号と類似しているとしても、被控訴会社が、商号として本件表示のような表示態様をとつたことが、ただちに不正競争の目的をもつて控訴会社の商号と類似の商号を使用したものとは言い難いのみならず、被控訴会社に不正競争の目的があつたことを肯認するに十分な疎明がない。したがつて、控訴会社は、被控訴会社に対し商法第二〇条第一項による差止請求を有しないものといわなければならない。


主　　　　文
本件抗告を棄却する。
理　　　　由
本件抗告申立の理由は、記録に編綴の抗告申立書記載のとおりであるが、右は要するに、原決定は、「本件付審判請求事件を担当する合議体のうちＡ及びＢの両裁判官が、該事件と基本的事実関係をほぼ同じくする準抗告事件の裁判に関与し、右準抗告を棄却したものであるとしても、右両裁判官に不公平な裁判をする虞があるとはいえない。そればかりでなく、右準抗告事件の裁判は、申立人が還付を求める押収物件の一部に関し福岡地方裁判所久留米支部の押収物主任官ないし物品管理官（本件付審判請求事件における被疑者Ｃ）によつて国庫帰属の措置がとられており、その物件について検察官の処分はなかつたと判断しているだけで、右物件にかかる前記国庫帰属の措置の適否については判断していないから不公平な裁判をする虞は認められない。」として、右両裁判官に対する忌避の申立を容れなかつたものである。しかし右準抗告棄却の決定によれば、押収物主任官ないし物品管理官において所有権放棄による国庫帰属の措置がとられていることが認められるとして、本件付審判請求事件の被疑者であり各押収物主任官ないし物品管理官であつたＣの職務行為を正当化する判断をしているのである。そうしてみれば、右準抗告の決定においてすでに右被疑者の職務行為を正当なものと判断している裁判官が、各職務行為が違法であると主張する本件付審判請求事件の審理に関与する限り、不公平な裁判をする虞があることはいうまでもないので、原決定を取消し前記両裁判官の忌避を求めるというにある。
よつて、原決定の当否を検討するに、
記録によれば、原決定は請求者に忌避権が存するかどうかを留保したまま、その主張する忌避理由につき判断し、これを否定するのであるが、この場合、忌避権の存否は先決事項と考えられるので、この点につき先ず検討すべきである。そこで、請求者に忌避権が存するか否かを按ずるに、抗告人の忌避申立における所論は、先に最高裁判所が被疑者に対し忌避権を是認したことを援用し、被疑者だけではなく請求者も公平な裁判を受ける権利を有し、被疑者と同じく請求者にも忌避権が存するのは当然であると主張するのである。しかし、付審判請求手続において、被疑者と請求者は全く相反する地位にあり、刑事訴訟法二一条一項において被告人に認められる忌避権を被疑者に拡大類推することと同一の論理を以て請求者の忌避権を是認するのは相当でないので、所論の右論拠を直ちに採用することはできない。
しかしながら、所論指摘の最高裁判所の判例によれば忌避制度が広く裁判官の職務執行一般を対象とするものであることは右規定が総則に存するという条文の配置及び文言上明らかであるとされ、付審判請求に対しその裁判官について職務執行の公正を期するため忌避の規定の適用あることは、その制度のおかれた趣旨等にかんがみ言うをまたずして明らかであるとし、殊に、刑事訴訟法二一条一項は被告人とあるがその文理のみにとらわれることなく、制度の趣旨等を広く考慮し合理的な解釈をなすべきものであるとの趣旨を示し（最決昭四四・九・一一刑集二三巻九号一一〇〇頁参照）、また付審判請求制度において、公正な判断機関として裁判所が選ばれている点から考察すれば審判の公正を担保するため、忌避の規定か適用されるのが相当である（最決昭四七・一一・一六刑集二六巻九号五一五頁参照）としているのである。そして右は請求者につき忌避権の存否を判断するにあたつても参酌すべきところであるが、とりわけ、刑事訴訟における忌避制度が裁判の公正を担保するために、広く裁判官の職務執行一般を対象とし、公判手続以外にも忌避の是認さるべき場合が存し、付審判請求手続がこの場合であり、また右制度の趣旨又は立法の沿革に照し、付審判請求手続における忌避権に関する限り明文にとらわれない解釈が必要であるとの見解は、請求者の忌避権を論ずる場合においても是認さるべきものと思われる。
そこでまず、忌避権の基礎につき考えてみるに、周知の如く憲法三七条は刑事被告人に対し公平な裁判所の裁判を保障する。したがつて、被告人の忌避権はここに憲法的な基礎を見出すことができるものであつて、被告人の忌避権に関する限り、右の基本権の刑事訴訟における直接的な現象形態に外ならない。しかしながら、被疑者の段階において忌避権を是認することは直接的な憲法的要請ではなく、これを認めるか否かはむしろ立法政策の問題とみるべきである。被疑者においてしかり、請求者に関してはなおさら右の憲法的要請を直線的に（間接的は別として）採用することはできない。
<要旨>そうすると、被告人以外の者の忌避権の有無は専ら刑事訴訟の次元における問題であり、刑事訴訟法の実質</要旨>的枠組の中から認識されなければならないが、刑事訴訟における忌避制度が広く裁判官の職務執行一般を対象とし、もつて裁判の公正を担保するものであることは前示引用の判例の示すとおりであり、右の如く裁判そのものに要請される公正性は、現実的には手続的公正によつて確保され、この刑事訴訟法に内在すべき公平の原則（とりわけ当事者に対する公正性と平等性）を追求する限り、忌避権は必ずしも被告人のみに限定されず、同法二一条一項が明示するとおり検察官にも是認さるべきであり、またそれと同時に、公判手続における当事者のみに限られず、被疑者その他の者にも許容さるべき場合がなければならない。しかし他面、刑事訴訟法二一条が公判手続のみに忌避権を規定することからみれば、無限定のものではなく、少なくとも公判手続に必要的に先行し又は附随ないし前置される手続ではなく、これに対し独立性とある程度の自足性を有する審判手続に限らるべきである。かかる意味においても、付審判手続における被疑者に対して忌避権を是認することは妥当であるが、他面、右手続の対象たる被疑者のみに忌避権を保有せしむることは前示の意味の公平性を害する。それ故に、いわば当事者的に対立する側、とりわけ右手続の目的たる審判を求めて該手続の開始を請求する者にも忌避権を是認するのが相当である。殊に、請求者の側にも忌避理由が発生しうることは否定できないところであつて、これを片面的に無視することによつて当該審判の公正が期待できるものとは考えられない。ところで、請求者は実体的には主として犯罪の被害者であり、通常の刑事手続においては、検察官が被害者の権利に留意して、いわば代行するが故に、手続参加の有無を問わず被害者に忌避権は必要でないとされるのである。しかし、付審判手続を請求する場合においては検察官が被害者の見解を採用せざるが故に、被害者のために準起訴手続を求むることにつき審判の方途を設けたものであつて、検察官と被害者である請求者はいわば対立状態に陥り、検察官において被害者の右権利を保全し得べき状態にはないので、通常の手続における前述の理由は是認できない。そうだとすれば、付審判手続の右の如き特殊性にかんがみ請求者に対し直接的に忌避権を是認することも不当ではない。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
一　控訴人
（一）　原判決を取消す。
（二）　被控訴人が控訴人に対し昭和四〇年一〇月二二日付でなした昭和三九年分所得税決定および無申告加算税賦課決定（大阪国税局長の昭和四一年五月二六日付審査裁決により取消された部分を除く）を取消す。
（三）　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨。
（主張および証拠関係）
当事者双方の主張および証拠の関係は、次のとおり付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する。
一　控訴人の陳述
１　原審において控訴人（同志社大学商学部教授）は、次のような理由を挙げ、昭和三九年分の所得に対する本件課税処分（原判決の請求原因（一））の違法を主張した。
（一）　右処分の根拠となつた昭和三九年当時の所得税法（以下単に旧法または旧所得税法と呼ぶ）のうち給与所得に対する課税を定めた法条（以下本件課税規定と呼ぶ）は、他の所得者に比べ、給与所得者に対し著しく不公平な重課税をなす点において憲法一四条一項に違反し、無効である。右不公平な点を掲記すれば、（１）　他の所得については、収入金額から「必要経費の実額」を無制限に控除すべきもの、とされているのに、給与所得については「実額」よりはるかに低い「法定の給与所得控除（本件では僅かに一三万五〇〇〇円の控除）」が許されるのみである。
たとえば、事業所得において控除を認められる必要経費の率は、昀低の場合でも収入金額の三〇パーセント以上、また医業・歯科医業の場合には実にそれが七二パー・セントにも達しているに拘らず、控訴人に対して認められる給与所得控除額の収入金額に対する割合は僅かに七・九パーセントにすぎない。給与所得についても、希望者に対しては、必要経費の実額控除を許すべきである。（２）　給与所得の捕捉率は、他の所得たとえば事業所得に比べ極めて高い。しかるにこの著しい格差が放任されているため、結果的には事業所得者に比し給与所得者が著しく不利益な重課税を受けている。
右捕捉率の著しい格差という不公平は、すでに二〇年以上も恒常的に存在する。これはもはや単なる事実問題ではなく、制度それ自体が著しい不公平を惹起する違法なものとして憲法的評価に親しむというべきである。
（（３）各種の租税特別措置たとえば
（イ）　医業・歯科医業を営むものの受ける社会保険診療報酬の所得計算の特例（ロ）　農家が受ける米穀の予約売渡代金の一部非課税の特例
（ハ）　利子所得に対する分離課税の特例
（ニ）　証券投資信託の収益の分配にかかる配当所得に対する分離課税の特例
（ホ）　小額配当の支払調書免除の特例
等はいずれも関係の所得課税を著しく減免し、当該納税義務者を保護しているところ、これらは全く理由のない保護であるため、これら特別措置は、当該所得に対しその課税上不当な優遇を与えている。これらに比較すると、給与所得に対する本件課税規定は、同所得者に対してのみ著しい不利益を強制する極めて不平等な規定である。
（二）　給与所得者に対する本件課税規定は、租税法律主義を定めた憲法三〇条および八四条に違反するため無効である。
およそ租税法規は、公平・明確でありかつ一義的であることを要するにも拘らず、本件課税規定における「給与所得控除制度」は、目的および内容ともに明瞭ではなく、殊に同控除の額も極めて不合理である。したがつて、必要経費の実額控除を認めない本件課税規定は、結局、内容空疎な幻の基準により「取り易いところから取る」ための権力むき出しの規定というべく、明らかに租税法律主義に違反する。（三）　給与所得と雑所得に対する旧法の各課税規定は、憲法九八条二項によりその遵守を要求される世界人権宣言二二条、二七条一項および国際連合教育科学文化憲章（以下ユネスコ憲章と呼ぶ）前文の基本的精神に違反する。控訴人のような大学教授は、他の芸術活動参加者と共に国の文化の担い手であるから、本来の職務である研究と教育に専念できるよう、その所得に対しては、平均的な生計費相当部分につき免税等の優遇措置を講ずべきである。しかるに国はこれを怠り、他の一般の給与所得および雑所得と同列に取扱つているため、これら課税規定を全体的にみれば、同規定は、控訴人のような文化人に対し税の重圧を課して文化活動を阻害すると共に、日本の文化水準を引下げるという悪しき結果を招いている。したがつて、これら課税規定は一括して、世界人権宣言およびユネスコ憲章に違反し、かつ憲法九八条二項にも違反する。
２　原判決に対する批判
（一）　総括的批判
（１）　原判決は給与所得につき、税の負担の不公平すなわち租税法規の不公平を認めているにも拘らず、その不公平が法の下の平等という基本理念の下においてなお許容される「合理的限界」を越えるものではない旨判示した。ところで、本件においては右にいう「合理的限界」の内容ないし判断基準を審究し、それらを具体的に認定することこそ昀も重要であるに拘らず、原判決にはこの点の説示がない。（２）　原判決が空疎な理念的判決に終つたのは、憲法訴訟における主張立証責任の分担問題につき、正当な理解を欠いていたためと思われる。控訴人は、給与所得に対する本件課税方式が単に徴税の便宜にのみ奉仕する違憲のものであることを主張立証した。これは憲法上の地位にもとづいて疑問を提示し、解答を求めたものであるから、それがなお合憲である旨の主張立証責任はもとより被控訴人が負うべきである。したがつて、原審としては、右（１）の不公平が許容される「合理的限界」の内容およびその判断基準等につき、被控訴人に対し、具体的な主張立証をさせたうえ、その適否を判断すべきであつた。
（二）　与所得控除と必要経費について
（１）　原判決は、、給与所得控除制度を設けた昀大の理由を「必要経費の概算控除」であると断じ、その他の理由たとえば捕捉率の格差や担税力の差異等は重視するに足りないと判示した。しかしながら現実には、右格差や担税力の差異等が右控除制度において重要視されていること疑いはない。これと異る原判決の説示は明らかに不当である。
（２）　原判決は、給与所得についても「必要経費の存在」を肯定し、かつ控訴人主張の経費の項目（被服費・研究費・学会関係費・学生関係費・交際費等）のほぼ全てが必要経費を構成する旨をも肯定した。しかるに原判決は、控訴人主張の経費額については立証がないとしたうえ、必要経費の実額控除を否定するところの給与所得控除制度（原判決はこれを必要経費の概算控除とみる）に依拠する本件課税制度をもつて合理性を欠くものではない旨判示した。


したがつて、原判決によれば、控訴人が主張の経費額を十分に立証しても、それは「控除」とは全く無縁であり、現実に控除が許されるのは給与所得控除限度額一三万五〇〇〇円のみにすぎないため、これを越える必要経費と同額の収入につき、控訴人は「所得なくして所得税を課せられる」という不利益を強いられる。このような不合理に対し、原判決は何らの説明も加えない。
また原判決は、右控除限度額をもつて「必要経費の概算額」であると言い、その数額も相当である旨判示しているところ、このような結論を導くためには、まず必要経費の費目を確定し、次いで統計等の資料により右控除限度額の妥当性を具体的に論証しなければならないにも拘らず、原判決にはこの点に関する説示が何もない。
（三）　捕捉率の格差について
（１）　各種所得の間にはいわゆる捕捉率につき著しい格差があるにも拘らず、原判決は「その格差の程度は著しいものではない」と判示して事実を誤認し、更に「右程度の格差は未だ法的評価に親しむものではない」と判示して法的判断を誤つた。
（２）　なお原判決は、捕捉率の著しい格差を示す個々の具体的事実については、いずれも控訴人主張のとおりその格差が著しい旨認定しているので、原判決としては、これら個々の格差を綜合し、給与所得と事業所得の間に捕捉率の著しい格差が恒常的に存続することを認定したうえ、そのような不公平を将来もなお除去することができない本件租税制度こそ、「著しく正義に反する」として、違憲の判断をなすべきであつたのである。
（四）　租税特別措置について
この措置の不合理性につき、原判決はほぼ全面的に控訴人の主張を容認した。したがつて、右の各特別措置がいわゆる負担の公平を害し、そのため給与所得者に対し不当に重税を課していることは原判決もこれを確認しているのである。しかるに原判決は、給与所得者の負担の軽減を図る方法としてこれら特別措置の違法を援用することは許されない旨判示した。不当な判示というべきである。
（五）　租税法律主義について
原判決の説示は、租税の賦課・徴収に関する法規が法律をもつて定められてさえいれば、租税法律主義の要請を満たし、その内容については、右主義と無縁であるというに等しい。しかしながら、租税法は、租税原則に照らし合理性・正当性の審査を免れないから、租税債務発生の原因が明確であることこそ昀少限度の要件である。ところで、原判決のいうとおり給与所得についてその必要経費を肯定すると、これを給与収入から控除して始めて所得が捕捉でき、これに対する課税がようやく可能になるのであるから、必要経費の実額控除を認めない本件課税規定には著しい欠陥があるというべきである。
同規定をもつて租税法律主義に適合するとみる原判決の判示は不当というのほかはない。
３　憲法二五条違反の主張（当審で追加）
旧所得税法は、「健康で文化的な昀低限度の生活を営む権利」を保障するところの憲法二五条にも違反した無効な規定であるから、本件課税処分は、これを違法として取消すべきものである。
およそ租税は、国民の昀低生活費に喰込んで課税してはならない。ところが旧法は、各種の「所得控除」を認めてはいるが、それが少額に失するため、平均的な勤労国民の昀低生活費に対しても重税を課しており、この点において憲法二五条に違反する。
控訴人の昭和三九年分の昀低生活費は年額一〇四万二三五六円である（これは総理府家計調査年表による昭和三九年の国民の実態生計費年額六九万五七四八円を正当に修正した標準的理論生計費年額と一致する）。これに対し必要経費控除後の控訴人の所得金額は一三五万五四三六円であるから、その差額三一万三〇八〇円のみが、本件課税所得金額となる理である。しかるに本件処分は控訴人に対し二〇万七〇五〇円（右課税所得の六七パーセント弱）という多額の所得税を課している。このほかに住民税等が賦課される点を考慮すると、右多額の所得税は、控訴人の前記昀低生活費に喰込む不当かつ苛酷な課税というべく、したがつて、この重課税を強制する旧所得税法は、昀低生活費非課税の原則を定めた憲法二五条に違反する。それが無効であるこというまでもない。
二　被控訴人の陳述
１　原判決の批判に対する反論
（一）　総括的批判について
（１）　原判決は、租税法規の不公平がなお許容される「合理的限界」について、「それが著しく不合理であることが明白な場合に限り、違憲となすべきである」と説示して、右合理的限界の内容ないし判断基準を適切に判示している。（２）　違憲訴訟において、それが違憲である旨の主張立証責任は、もとよりその主張者が負うべきである。殊に租税法規は合憲性の推定が極めて強いものに属するから、その違憲の主張者が立証責任を負うべきは当然である。
（二）　給与所得控除制度の批判について
（１）　原判決は「租税法規が著しく不合理なことが明白な場合に違憲が問題になり得る」との立場に立つたうえで、本件給与所得控除制度はなお合憲である旨を判示した。
（２）　原判決のいう給与所得における必要経費は、被控訴人の考えとは異つている。
ところで、原判決は、控訴人主張の必要経費について十分の立証があれば、また別箇の判断をするであろうとの趣旨を含んでいると解されるので、その論理に不明確な点はない。
（三）　捕捉率の格差の批判について
（１）　原判決は「給与所得と他の所得との捕捉率の格差は、僅少にしかすぎないとは俄に即断し難いものの、著しい格差があるとも認めることができない」として或る程度の格差を肯定する。しかしながら、ここにいう捕捉率の格差とは、税務当局がその職務に万全を尽しても事柄の性質上なお生じる「把握もれ」という意味であるから、もともと観念的なものであり、これを具体的・計数的に認識することは原理的に不可能である。したがつて、原判決の肯定する「捕捉率の格差の程度」が正当であるとは言い難い。
（２）　もつとも原判決は、右格差の程度を計数的に把握すべく努力してはいるけれども、これはもともと観念として存在するにすぎないから、数値をもつて実証することは不可能である。
（四）　租税特別措置の批判について


（１）　原判決は、控訴人主張の右特別措置について「政策目的が薄れた」とか「税不担の不均衡をもたらす」とかの理由を挙げ、その合理的根拠に乏しい旨を説示する。しかしながら、これら特別措置については、単に租税政策の見地からのみではなく、広く社会状勢と国家経済との関連において国民生活の健全な維持発展を図るという観点から、合理性の存否を決すべきである。したがつて、租税政策のみを重視して、すでにその合理性を喪失したとみることは相当でない。これら特別措置は、現に存続するものはもち論、すでに廃止されたものでも、昭和三九年当時には十分の合理性を有したのである。
（２）　仮に、これら特別措置がその合理性をすでに喪失しているとしても、控訴人に対する本件所得課税において、右合理性喪失を根拠に、控訴人が何らかの優遇措置を求めることは許されない。
（五）　租税法律主義の批判について
租税法律主義は、租税法規は法律をもつて定むべきこと、またその規定はできる限り明確であることを要請してはいるけれども、それ以上に進んで、同規定の拠つている理論的根拠や同根拠の内容までをも法律で規定すべき旨を要求しているものではない。したがつて、本件給与所得控除額一三万五〇〇〇円について、その理論的根拠や費目別の金額を規定していないからといつて、直ちにそれが租税法律主義に違反するとは言い得ない。
２　憲法二五条違反の主張について
（一）　課税昀低限
（１）　憲法二五条は、国の責務とする国政の運営方針として、国民の生存権を保障するという理想を宣言したにとどまり、個々の国民に対し具体的権利を賦与するという趣旨のものではない。
（２）　国は、右のような理想のもとにもろもろの活動を営むため財力を必要とするところ、その調達を確保すべく国民に対し納税義務を負わせている。旧所得税法は、広汎な合目的裁量権を有する立法府により早くも昭和二二年適法に制定され公布されたものであるから、同法による課税処分につき、違憲問題を生ずる余地はない。
（３）　所得税の課税昀低限は、どの程度の所得階層から所得税の負担を求めるかという限界を画するもので、納税者の選定基準となると共に、徴税費の節減を図る機能をももつている。したがつて、課税昀低限は、主として徴税目的のためのもの、すなわち国民の昀低生活の保障を目的とした制度ではないこと明らかである。ところで、控訴人は、右課税昀低限が低額に失するため、控訴人の昀低生活費に対しても所得税が賦課されているとなし、それが違憲であるかのようにいうけれども、このような主張は、租税政策の観点から、課税昀低限の引上げを望む立法論としてならばともかく、実定法の解釈ことに違憲問題として司法審査の対象とするには余りにも具体性に欠けるというべきである。
（二）　生計費
（１）　控訴人は、その総収入から先ず必要経費を控除し、次で標準的理論生計費を控除し、その残額を課税所得となすべき旨主張するのであるが、右理論生計費の中には、前記必要経費をも含んでいるため、右主張には、いわゆる必要経費を重複して控除するという誤謬がある。
（２）　控訴人主張の標準的理論生計費の額は、何らの裏付けもない架空の数字であり、またそれが憲法二五条にいう昀低限度の生活を維持するために必要な費用額であることを示す資料もない。
（３）　控訴人は、課税昀低限が低きに失するため、課税が昀低生活費に喰込む点において、同課税規定が違憲無効である旨主張するけれども、控訴人の所得は、一般国民の昀低生活費をはるかに超えており、そのため控訴人自身が昀低生活費に喰込んだ課税を受けることはあり得ない。控訴人による右の主張は不適法である。
三　証拠（省略）
○　理由
（以下に旧法または旧所得税法と呼ぶのは、すべて昭和三九年当時の所得税法である。）
一　控訴人が同志社大学商学部教授であり、昭和三九年中に給与収入および雑収入を得たところ、これについて確定申告をしなかつたため、被控訴人が右給与収入を一七〇万七〇九〇円（給与所得控除額一三万五〇〇〇円）、また雑収入を五万〇九五五円と査定したうえ、控訴人主張どおり本件所得税決定および無申告加算税賦課決定をなしたことは当事者間に争いがない。
ところで、控訴人は、右各収入金額や雑所得の必要経費を争わず、本件課税処分の違法すなわち同処分の取消原因として、もつぱら旧所得税法の違憲無効のみを主張するので、以下これについて判断する。
二　本件課税規定（旧法の給与所得課税規定。以下同じ）が不公平であるとの主張
について
すべて国民は法の下に平等である。法の名で人を差別することは許されない。もし、法が合理的理由もないのに、一部の国民のみに対しその法益を剥奪し、あるいは義務を命じ、いわゆる明白な差別として法的不利益を強制する場合には、当該国民は憲法一四条にもとづき、右の不公平な差別法に対し、当然無効を主張することが許される。
控訴人は、本件課税規定が他の所得ことに事業所得課税規定に比し事実上重税を課し、差別を生じているため不公平であり無効である旨主張するので、先ずこれについて検討する。
１　必要経費実額控除制度の不存在
控訴人は、給与収入を得るためにも経費の支出を要するので、給与所得についても事業所得の場合と同様に、必要経費の実額控除を許さなければ不公平である旨主張する。なるほど本件課税規定は、他の所得ことに事業所得課税規定と異り「経費実額控除」を許す明文がない点において、法文上に差異のあること明らかである。そこで、この差異が果たして合理的理由のない差別に該るか否かを判断する。
（一）　事業所得の必要経費と家事費
右の必要経費とは、いわゆる源資を減少させる支出であり、かつ財貨の獲得を昀終の目的とした支出であり、その後に発生する具体的収入との間に経済的因果関係ないし代償関係を有する支出である。
（１）　源資からの支出と支出目的
人はその所有する財産を直接に生活の資料として消費するほか、その増殖のために資本として利用する。この増殖のための財産（資本）がここにいう源資である。必要経費は、右源資からの支出であるから、源資のないところに必要経費を生ずる余地はない。
また、必要経費は、殖産に必要な財貨の獲得をもつて終局の目的とした生産的支出である。右のような財貨獲得とは関係のない支出すなわち生活の利便を目的とした支出や趣味・嗜好を目的とした支出は、消費的支出であるから、それがいかに多額であつても後述の家事費であり、右の必要経費には該当しない。
（２）　家事費・家事関連費


理論的には、まず財貨の獲得という目的が設定され、それに沿う必要経費の支出（源資の減少）が先行し、それが原因となつて、収入たとえば事業収入を生じ、収入が源資の減少額を補つて余りがある場合に所得（経済的利益の増加）を生ずる。したがつて、右所得の処分にすぎない家事費の支出と源資からの支出（必要経費）とは全く別異のものであるが、現実の問題としては、この両者を判別することが困難なこともある。その事業を営むため、すなわち収入を終局の目的として直接あるいは間接に支出を余儀なくされたもののみを必要経費となし、それ以外の支出はすべて支出者の生活費すなわち家事費とみるのが相当である。なお、事業者による一個の支出が、その一部は明らかに業務上も必要であつたけれども、他の一部は事業者個人の生活上にも必要であつたという場合がある。これが「家事関連費」であるが、この場合は、業務と家事と双方の必要度を比較勘案し、それに応じて同支出を必要経費部分と家事費部分に按分し、いわゆる必要経費控除を許すのが相当である。
したがつて、必要経費控除が許される事業所得者等は、その業務に関する支出につきすべて経費としての控除が許されるため、いわゆる生活費として支出を余儀なくされる家事費中に、職業に関する支出が含まれることは殆どない。このこととの均衡から、後述のサラリーマンの職業費について非課税（正確には職業費同額の給与収入の非課税。以下同じ）の要望が生ずるのは当然の事理である。
（３）　源資の不可侵
所得税は、いわゆる所得に対してのみ課税することが可能である。前述の源資に対する所得課税は絶対に許されない。したがつて、右の必要経費（源資減少）がある場合には、収入から右経費全額を控除してまず源資を回収し、残された所得（経済的利益の増加分）に対してのみ課税することが許される。もし、事業所得課税規定中に、経費全額控除を制限していわゆる定額控除を強制する趣旨の特別規定を新たに附加したとするならば、同特別規定は、控除を許されない必要経費を発生させ、「所得がないのに所得税を賦課する」という不合理（源資の侵害）を惹起する。このような特別規定は事業所得税の理念に背反し、財産権を不当に侵害するものとして、憲法二九条に違反するこというまでもない。
（二）　サラリーマンの必要経費
いわゆるサラリーマン（労働契約にもとづいて従属労働に従事する者。以下同じ）がその属する社会で、自己の地位の維持向上を図るためにはその地位に相応する各種の支出が必要である。すなわちサラリーマンは、他の納税者と同様の通常の生活費のほかに、その職務ないし職業のため、あるいはこれに関連して相当額の費用を負担するのが常である。これがサラリーマンの必要経費と呼ばれるものであり、多種多様の支出を含んでいるが、その支出目的からみて労働授受に関する立替金支出といわゆる職業費との全く異質のものに区分される。
（１）　労働授受に関する立替金支出
サラリーマンは従属労働者（労基法九条参照）であり「労働を給付する」ことのみを要求され、しかも、その労働給付が終つたのち、ようやく対償たる報酬（労基法一一条、民法六二三条）すなわち賃金の収受が許されるにすぎない（民法六二四条）。したがつて、労働法規上では、サラリーマンは、いわゆる源資を所持しておらず、かつその労働給付終了に至るまで報酬（賃金）の所得を許されない無一物者であるから、その労働終了までの間に、使用者による労働の受領を可能にするため、あるいは労働の功率を高めるため等の諸経費が必要になつたとしても、これをサラリーマンが支出することは不可能である。そのため労働法規としては、労働の授受に関して支出を余儀される諸経費の負担につき、源資を所持する使用者（労基法一〇条）に対し、常にその全額を支弁すべき旨命じているものと解される。もつとも、現実には、サラリーマンがたまたま保有していた源資をもつて、右のような諸経費たとえば用務地への出張費や得意先の接待費等を立替えて支払うことも尠くはないが、このような場合、その支出者は、いわゆる源資の回収すなわち立替支出に対するその補償を期待しながら支出するのが常であるから、右諸経費の本来の負担義務者である使用者としては、何らかの方法で、かつ遅滞なくその立替金を償還すべきこと勿論である。
右のように労働授受上の諸経費は、もともと使用者が負担すべきものであり、したがつて、サラリーマンが何らかの事情によりこれを支払つた場合には、源資による立替払いとなり、それに因つて生ずるであろう同額の回収金（費用償還金）との間に、前述の必要経費の関係を生ずること疑いはない。
（２）　職業費（本質的には職業生活費）
サラリーマンは、その所得に応じた通常の生活費（事業所得者の家事費に該当）のほかに、その職務ないし職業に関連し、右立替支出以外に各種の費用すなわち職業費を支出するのが常である。一般にサラリーマンは、将来長期間に亘りかつ継続して自己の労働を有利に提供できるよう常に自己啓発に努めそのための研修費等を負担しており、また自己の労働環境を快適なものにするための社内交際費等を負担するほか、従属労働者の地位向上のためにも若干の費用を支出している。これら多種多様の支出（立替支出を除く）を一括して「職業費」と呼ぶのであるが、これと前述の立替支出との差異は次のようなものである。
（イ）　右立替支出は、使用者による具体的な特定の労働受領に関して発生する。したがつて、この立替支出を怠れば、当該労働の授受が不可能になるかあるいは特定の労働の功率が相対的に低下する。これに反し、職業費は、特定の労働授受とは関係がないため、この費用を全面的に廃止しても、使用者が「特定の労働の給付を受ける」につき、別段の支障を来さない。要するに右立替支出は主として使用者の利益のために行われるのに対し、職業費は、その支出者の利益のために支出される。
（ロ）　右立替支出は、その補償を期待され源資から支出される。そのためそれに因つて生ずるであろう収入金（費用償還金）から必要経費として控除され、結局源資の回収が許されなければならない。これに反し、職業費の支出は、財貨の獲得を終局の目的としたものではなく、源資の減少は生じないから、同支出は、労働給付によつて取得した所得（賃金）の処分にすぎないものと解される。この職業費が事業所得における前述の必要経費と全く異質のものであることはいうまでもない。したがつて、右職業費は、サラリーマンにのみ特有の支出であり、本質的には一種の生活費（家事費）すなわち職業生活費であるが、もとより全廃することは事実上不可能なため、税法上で給与所得金額の算定方法を規定する場合には、他の所得税納税者との負担の公平を図る方法として、すくなくと４右職業費中の適正部分を下廻らない金額を、給与収入から控除し、いわゆる適正職業費の非課税を図ることが必要である。


（三）　サラリーマンの給与収入と立替金の償還金収入サ　ラリー、マンは、使用者のため従属労働に従事し、時として前述の立替金を支出することがあるため、使用者から次のような金品の支払を受けるのが常である。
（１）　労働の報酬である給与収入
サラリーマンは、その給付した従属労働に対する対償として賃金等の給与を受けているところ、これが旧法九条一項五号に規定する給与所得である。労働者は、これを収受するにつき、労働を給付する以外には何らの不利益も強いられないから、右給与収入について、そのための「必要経費」を考慮する余地はない。右賃金等すなわち給与収入額はその全額が直ちに講学上のいわゆる「所得（経済的利益の増加）」に該当する。
（２）　費用償還金である一時収入
サラリーマンは、自己の源資をもつて労働授受に関する経費を立替えて支払うことがあり、その場合は、立替金に対する費用償還金を収受する。これは、前述の給与所得ではなく、旧法九条一項九号に規定する一時所得に係る収入に該当すると解されるが、常に同額の必要経費を支出しているため講学上の所得（経済的利益の増加）を生ずる理由はなく、したがつて同償還金収入は常に非課税であり、これに対し所得課税をなすることは許されない。（なお、サラリーマンが職務上の特定の支出に充てる目的で使用者から金員の前渡しを受け、その全額を右目的どおりに支出したときは、同金員の前渡しにつき所得の有無を論ずる余地はない。）
（四）　償還金収入の非課税と本件課税処分
前述の立替払いに対する費用償還金収入は、すでに同額の必要経費を支出しているため、同収入の全部あるいは一部を所得となし、これに課税することは許されない。そのため、控訴人の自認する本件給与収入一七〇万円余の中に、前述の費用償還金収入が含まれているとしたならば、その限度において本件課税処分は違法となり取消を免れないというべきである。そこで、控訴人の本件給与収入の中に、前述の償還金収入が含まれているか否かを判断する。原審における控訴人本人尋問の結果ならびに弁論の全趣旨によると、同志社大学は、昭和三九年頃、控訴人をして「研究・講義等の業務」に従事させその労働を受領するに当り、本来は、同大学で調達し控訴人に使用させるべき研究資料等の一部を控訴人の自費で調達させ、そのため相応な額の費用償還債務を同人から負担したことが推認できる。しかし、同大学がこの債務をどのような方法で消滅させたかは明らかでなく、殊に同償還債務弁済金を「給与」の名目をもつて控訴人に支払つたことを認めるに足る資料はない。したがつて、控訴人は右償還金収入の非課税を理由に、本件課税処分の取消を求めることは許されない。
（五）　給与所得控除制度
サラリーマンがいわゆる必要経費を支出して収受する費用償還金収入が給与所得に該当せず一時所得に係る収入に該ること、またその給与収入についてはいわゆる必要経費を考慮する余地がないことはすでに説示したとおりである。したがつて、本件課税規定の中に、サラリーマンの給与所得を対象とした必要経費控除制度を設けることは論理的に不可能である。もつとも、この給与収入の中から、前述の職業費実額を控除する方法により給与所得の額を定めること、すなわち職業費同額の給与を非課税とすることは、一種の所得控除であり、政策論としては可能であるけれども、この実額控除を給与所得控除制度と共に採用することは後述のとおり相当ではない。
そこで、それ自体「講学上の所得」である給与収入をそのまま「税法上の所得額」とする旨規定しても、いわゆる源資不可侵の原則には抵触しないのであるが、しかし、近時の所得税法は次のような事情から他の所得税納税者との負担の公平を図るため、給与収入の一部を非課税とする制度すなわち給与収入に特有の給与所得控除制度を設けている。
（１）　給与所得は他の所得に比しいわゆる担税力が弱いため、これを調整する必要がある。
（２）　サラリーマンは、通常の場合、その地位と収入に応じて職業費を支出しているところ、それはいわゆる必要経費に該らないため法的には回収できないという不利益を受けている。他の所得たとえば職業費を必要としない不労所得や家事費以外の全支出を必要経費として控除している事業所得等との均衡上、右の不利益を調整する必要がある。
（３）　給与所得の捕捉率はほぼ完全に近いと言えるのに反し、その他の所得の捕捉率は、比較的に低いと言つても誤りではない。
この捕捉率の格差が給与所得者に対し法律上の不利益を与えているとは断定できないが、しかし、控訴人のようなサラリーマンの多数に対し不平等感や重税感を抱かせ、その納税意欲を減殺させている。このような結果を防止する必要もある。（４）　給与収入は、源泉徴収であるため他の所得税たとえば事業所得税よりも早期に納付しなければならない。この納期の差から生ずる金利の差額について、給与所得者の負担軽減を図る必要がある。
前記の各必要に応ずるため、旧所得税法は、給与所得控除制度を設け収入の一部を控除して非課税となし、給与所得者とその他の所得者との税負担が実質的にみて均衡を保持するように努めている。したがつて、同控除制度は単に機械的に所得額を算出するための経費控除制度ではなく、既に算定されている講学上の所得から所得税法上において公平かつ妥当と評価し得る所得額を算出するための極めて政策的な控除すなわち給与所得に特有の「一種の所得控除」に該るものと解される。
（六）　給与所得控除制度と適正職業費の非課税
（１）　この控除制度と撰択的に、前示職業費の実額控除制度を設けることは、立法的には可能である。しかし、右職業費の支出は極めて恣意的でその膨脹と収縮は殆ど支出者自身の自由であるうえ、一般生活費との区別が極めて曖昧なこともあり、この実額控除を容認すると徴税事務の著しい輻輳を来すほか、多額の職業費支出に堪え得る裕福者ほど非課税給与部分が多額となり納税額が僅少になるという不合理を惹起する危険もある。したがつて、今ただちに職業費の実額控除制度を設けるのは適当でない。
（２）　しかしこのことは、立法府による給与所得控除額の決定が恣意的であることを許す趣旨では決してない。広汎な裁量権を有する立法府といえども、同控除制度を設けた目的に従い、その他の所得と比較し給与所得のみが不当な重課税を受けることのないよう、右控除額を、すくなくともサラリーマンの職業費中の適正部分を下廻らない額に決定し、かつその状態を実質的に維持しなければならないものというべきである。


なお、右職業費中の適正部分すなわち適正職業費の額は、個々のサラリーマンの能力やその従事する業種・職種とは関係がなく、ただ給与収入額に対応し、一般的には、同程度の給与収入を有するサラリーマンがその一年間に支出するであろうと予想される職業費のうち、すべての観点たとえば社会状勢や経済状勢等の全事情を綜合的に検討して、適正妥当と評価し得る年間予想支出額と同額であると解される。（３）　したがつて、サラリーマンは、職業費実額の控除（実額非課税）を求めることはできないが、しかし、他の所得税納税者との間に実質的に平等な所得税の負担を期するため、憲法一四条にもとづき、国に対し、給与所得控除額を、適正職業費を下廻らない額に定めそれを実質的に維持するよう求める権利すなわち常に適正職業費の非課税を求める権利を有すると解するのが相当である。言い換えると、サラリーマンは、通常の場合、自己の職業費支出を給与所得控除額（原則として適正職業費以上である）の範囲内に縮減することができ、そのように支出縮減をすることにより職業費実額控除制度を実施した場合と同一の利益が受けられるのであるが、仮に職業費支出の急激な増大を余儀なくされ、その結果、右職業費支出を前記控除額の限度に縮減することはもはや相当でないという事態を招いたような場合には、サラリーマンとしては、まことに至難であるけれども、自己と同程度の給与収入を有するサラリーマン一般の現実の職業費支出額や物価上昇率その他の資料によつて、適正職業費の額を調査し、それが給与所得控除額を明らかに超えているという場合には、憲法一四条にもとづく不当な差別の廃止請求として、右控除額に拘らず、明らかな適正職業費全額について、その非課税を求めることができるものと解される。
（４）　ところで、控訴人の本件給与収入一七〇万円余に対し、本件課税規定における給与所得控除額は僅かに一三万五〇〇〇円にすぎないから、同控除額が果して右収入に相応する適正職業費年額を下るものではないと言えるか否か甚だ疑問ではあるが、控訴人の全立証によるも、右控除額を超えるところの適正職業費額を認定することは困難である。したがつて、控訴人の本訴の主張が右にいう適正職業費の非課税を求める趣旨を含んでいるとしでも、未だ右適正費用額の証明が充分でなく採用できない。
以上にみたとおり、サラリーマンの給与収入はその全額が講学上の所得であるため「必要経費」とは親しまないものであり、また労働授受に関する立替金の支出も、その償還金収入のための必要経費にすぎず、給与収入を得るための必要経費ではないから、本件課税規定において、必要経費実額控除制度が存在しないのは当然である。また給与所得控除制度が設けられていることを考慮すれば、職業費実額控除制度が存在しない点にも十分の合理性が認められるから、「経費控除制度がないこと」を理由に、本件課税規定を不公平とみる控訴人の主張は理由がない。
２　捕捉率の格差
控訴人は、給与所得と事業所得の間には、いわゆる捕捉率に著しい格差があるため、給与所得者が不利益を蒙り不公平である旨主張するので、これについて判断する。
（一）　給与所得の場合には、その総収入を把握することが容易であり、かつ必要経費が存在しないこと前述のとおりであるから、その捕捉率は、ほぼ完全に近いと言つても誤りではないと思われる。これに対し事業所得の場合には、収入の一部を秘匿することが容易である場合が多いほか、必要経費につき多少の水増しをすることも可能であると言えるから、その者が脱税を意図する限りその所得を正確に捕捉することすなわち脱税を完全に防止することが困難なため、そこに格差を生ずることは十分考えられるところである。
そこで、捕捉率に格差が生じ、しかも同格差は将来もなお永続することも考えられるのであるが、本件の場合、この格差の程度いかんを論ずることは必ずしも必要ではない。本件においては、格差の存在により被つている控訴人のような給与所得者の不利益が果して法律上のものであるか否か、すなわち法の保護に値するか否かを先ず判断することが必要である。
（二）　右格差が控訴人を含む多数の給与所得者に対し、何らかの不利益感たとえば「事業所得者は脱税をして利得しているのに、給与所得者は脱税ができない。これでは正直者が損をする。」との感情を抱かせ、更に不平等感や重税感をも抱かせていることは考えられるにしてもこのような感情を余儀なくさせたからといつて、このことは、未だ控訴人の法益を侵害したものには該らないし、また右格差の存在が控訴人に対し、財産上において何らかの具体的な不利益を負わせていることを認めるに足る資料もない。
したがつて、右格差の存在は、感情論としてはともかく、未だ控訴人に対し、何ら法的不利益を及ぼしてはいないから、右格差を根拠に、それが本件課税規定を不公平にしている旨の控訴人の主張は、その余の判断をするまでもなく理由がない。
３　租税特別措置
控訴人は、租税特別措置すなわち医業・歯科医業を営むものの受ける社会保険診療報酬の所得計算の特例等五箇の租税特別措置は、それらに該当する所得のみを不当に優遇し、給与所得者に対し著しい不利益を負わせており、不公平である旨主張するので、判断する。
（一）　前記特別措置の中には、いわゆる不公平税制と呼ばれるものがあり、本件課税当時すでにその妥当性の喪失等を理由に改正あるいは廃止が論議されていたものをも含んでいること明らかである。
（二）　そこで、これら特別措置の存在する結果として、給与所得者である控訴人が不利益な課税を受けたと感じたり、あるいは不平等感や重税感を抱いていたことは明らかであるけれども、しかし、このことが未だ控訴人の法益を害したものに該らないことは、前述２（二）の捕捉率の格差の場合と同様である。なお、これら特別措置が控訴人に対し、財産上において何らかの具体的不利益を負わせたことを認めるに足る資料もない。
したがつて、右特別措置は、感情論は別として、給与所得者である控訴人に対し、未だ何らの法的不利益をも及ぼしてはいないから、右の特別措置が本件課税規定を不公平なものにしている旨の控訴人の主張は、その余の判断をするまでもなく理由がない。
以上に述べたとおり、１経費実額控除制度の不存在は、給与所得の性質からみて合理的な「差別」であり、また２捕捉率の格差　３租税特別措置の各存在は、未だ控訴人の法益を侵害せずいわゆる「差別」には該らないから、本件課税規定が給与所得者に殊更重税を課して不当に差別する不公平な規定である旨の控訴人の主張はすべて理由がない。
なお、右の結論は、すでに発生している所得捕捉率の格差やすでに妥当性を失つている租税特別措置を、そのまま放任してもよいという趣旨では決してない。国としては、控訴人のようなサラリーマンの多数が抱いている不平等感や重税感を和らげるため、いわゆる不公平税制の是正を強力に推進するにもちろん、その罰則の強化を含め徴税技術の向上に尽力して所得の捕捉に万全を期すると共に給与所得控除額の適正化等についても常に格段の意を払わなければならない。
三　租税法律主義に違反するとの主張について