（一）　被申請人は昭和四一年頃までは何ら計画的な雇傭管理を行わず必要の都度中途採用をして来たため、中高年層が人員構成において大きな比重を占めて来ており、レヂヤー産業にとつて欠くべからざる若年女子労働力に不足を来たし、人員構成の新陳代謝が内外から強く要求されて来た。一方売上高に対する人件費の占める割合も嵩み経営上由々しい問題となつて来た。昭和四六年二月一日の調査によると被申請人会社の昭和四五年度の売上高は一九億八、○○○万円であつたが、これに対する人件費は約四億一、〇〇〇万円位であり売上高に対する人件費の割合は約二〇・七パーセントであつた。中小企業庁編の中小企業の経営指標によると、業種的にみて被申請人の場合、通常人件費は売上高の一五パーセント以内でなければ健全な企業経営はできないと考えられる。右を比較考量すると被申請人は人件費の割合が通常のケースよりも五・七（金額にして一億一、三〇〇万円）も超過していることがわかり、さらに当時の賃金事情を考慮して右割合を一八パーセントまで許容するにしても二・七（五、四〇〇万円相当）超過している。人件費が年に一七パーセントづつ上昇すると昭和四六年度には総額四億八、〇〇〇万円弱、昭和四七年度には五億六、〇〇〇万円、昭和四八年度には六億五、〇〇〇万円強となり、この人件費上昇率に基づき売上高対人件費の割合が一八パーセントになるように売上高を試算すると、昭和四五年度二二億七、〇〇〇万円、昭和四六年度二六億六、〇〇〇万円、昭和四七年度三一億一、○〇〇万円、昭和四八年度三六億三、〇〇〇万円となり、昭和四八年度には昭和四五年度の実売上高の八割増しの売上高がなければならないことがわかつた。しかし現実の売上高はほぼ横ばいが推定されたので人件比率は昭和四六年度二四・一パーセント、昭和四七年度二八・二パーセント、昭和四八年度三三パー七ントとなることとなり経営破綻が必至であつた。このため被申請人としては当面の危機を打開するべく徹底した経営の改善と省略化をはかり、且つ思いきつた売上増進策をはかると共に労務コストの低減をはからざるを得なかつた。ところで右労務コストの低減化を考えた場合被申請人会社における年令別社員構成を図型化すると、「ひょうたん型」ないし「提灯型」であつたためこのまま推移すれば「逆ピラミッド型」となことが想定され、老令者が増加するため若年者が入社する余地なく、しかも限られた管理職以外老令者に適する職場がないと云う事情、及び労働者の高令化による実質的労働価値の逓減にも拘らず年功序列型賃金であるため、かえつて賃金が逓増すると云う弊害を是正する必要性などを併せ考え、どうしても定年制をしかざるを得なかつたのである。
（二）　ところで被申請人会社における男女共通の職場と云えば事務職と調理師職のみであり、他の職種は女子のみ又は男子のみに適している。そして事務職と調理師職とに女子の占める割合は二〇パーセント弱にすぎない。換言すれば全従業員中八○パーセント強が女子のみに適する職種に勤務していることになり、女子について男子とは別個に定年制を定める合理的根拠があつた。詳言すれば、（１）　被申請人会社の職種は事務職、販売職、調理師職、調理補助職、ウエイトレス職、作業員職、植物職、動物職、不動産セールス職、自動車運転士職、管理職（課長以上）に分類できるが右のうち調理補助職とウエイトレス職は女子のみに適し男子には適さない。そして右二つの職種に女子の占める割合は全女子従業員中三一ないし三二パーセントである。
（２）　管理職について理論上は男女に適不適の別はないが被申請人会社の場合、その所在地が伊東、熱川間に所在する富戸という山中で募集可能な女子従業員はその殆どが富戸周辺の居住者で、二〇才以下で就職するものは大部分二三ないし二七才位で退職し、二五ないし三五才位の年令のものに殆ど応募者なく、他は三五ないし四〇才位のものでこれは家庭の主婦として子供も成長し手もとがあいたので勤めに出ようと云う立場のものであつて管理職にむく人材ではない。（３）　不動産セールス、自動車運転士についてもそれぞれ経験を要し、前記のような経緯で募集される女子従業員の中にその適材をみつけることは困難であり、女子従業員自身この職種を好まない。
（４）　販売職はこれに従事する男子従業員三四ないし二四名のうち半数以上は係長等の指導職にあり、現実に女子に適材なく残りの男子従業員は商品運搬係ゲート苦情処理係で女子と全く異なる仕事をしており、他方女子従業員七三ないし七〇名は売店の売子をしている。この仕事が男子に適さず女子に適していることは自明である。このように同じ販売職でも男女の仕事は全く異なり売店の売子という仕事に限れば女子のみに適する職種である。
（５）　作業員職は造園、草木の伐採、道路舗装、水道工事、警備等の仕事で職人的要素を含むと共に専門職化しており女子従業負には不適である。因みに昭和四五年度にはこの部門に一七名の女子がいたがこれは老令化した女子従業員を他の職種に配置できずやむなく清掃係に配置したにすぎない。


（６）　植物職、動物職は学問的要素を要すると共に専門職化しているので前記事情のもとに採用された女子には不向きであつて、この部門に配置してある女子若干名は他の職種に配置できない老令者をやむなく清掃に使用しているにすぎない。（７）　事務職については男子従業員二一ないし三一名中二〇名以上は指導職で管理的な仕事に従事しており、これに女子が不向きのことは前記女子採用事情から明らかであるからこの職種においても男女の仕事の内容は異つている。以上のように被申請人会社においては女子従業員の採用時の事情と職種内容から、女子向きの職場と男子向きの職場とが完全に区分されており一〇〇パーセント女子は女子向きの仕事に従事していると云わざるを得ず、ここに男子と女子とを特に別個の見地からその仕事内容に従い定年制を定める合理的根拠があるのである。（三）　かようにして被申請人会社においては、女子従業員の職場は定型的で頭脳労働をあまり要しない事務にたづさわっている女子を除き、販売、調理補助、ウエイトレスなど敏速な肉体労働を要する仕事に限られ、観光事業のため繁忙時は春、秋及び土曜、日曜に集中し、就中右の職場ではいわば猫の手も借りたい位になる。ところで女子は男子に比し早く老化現象が生じ、女子の肉体的、生理的変化を年令的にみると筋肉、肺活量、視力、反射神経、手腕指先の動作、言語能力などは四〇才頃より急激に低下し血圧は逆に上つてくる。且つ男女の生理的機能の差という問題の外売店、食堂に勤務する売子、ウエイトレスなどは一般に他企業において若さ、明るさ、やさしさをもつている若い女性を配置しており、このような配慮は来客に対するサービス面からも重要で同時にまた来客側の潜在的要請でもある。特に食堂に勤務するものは清潔感が要請されまた繁忙の時間帯が午前一一時から午後一時三〇分までの間に限られるため食堂従業員の機動力が要求される。かような女子の職場環境から考えると短時間に集中される作業に対する機敏性において、本人の努力如何に拘らず若さには劣りまた四五才前後から表われてくる視力や肉体の衰えはいかんともしがたく、来客から見た衛生的な感じの問題も出てくるので女子については四七才以上を在職させることはふさわしくないと判断するにいたつたのである。（なお調理補助職であつても来客から見える状態で作業している。）従来から来客、同業者、新聞関係、旅館業者から被申請人会社の職場に中高年令者層が従業していることに対して、うらさびしい感じがするという批判を受けており、レヂヤー産業サービス業者として手痛い批判として受取らざるを得なかつた。レヂヤー産業サービス業を営む各企業の定年制が男女差を設けざるを得ない理由もこのような点に問題の本質があると云うべきであろう。
（四）　さらに本件定年制をしくにあたつては再雇傭と云う途を残し女子について五〇才まで再雇傭する制度を設け、十分従業員の立場を考えている。この場合に賃金が低下する点をとらえて申請人等は不当視しているが、被申請人会社の事業形態では高年労働者の労働価値の逓減が著しいのを考慮して、同一労働同一賃金の原則をつらぬくためにとつた措置である。なお右再雇傭制は従業員側からの要望であつて本件定年制採用にあたつて労使の妥協が必要とされたところから、従業員側からの要望に被申請人の方が妥協した結果であり該当年令の女子労働者を必要とし且つその労働力が十分あることを認めたことにはならない。因みに被申請人は男子の定年を満五七才とし更に三年間の再雇傭期間を設けたが、これは男子が女子に比べ肉体的衰えが遅くくること、男子の仕事内容は管理的、専門的、職人的であつて肉体的衰えを経験によつて十分カバーできるものであること、男子は一般に一家の大黒柱として家族を扶養しているという社会的実情下にあること、男子従業員は採用当初より被申請人会社で一生働らくつもりで来ていることなどからである。
（五）　組合は申請人等が昭和四六年一二月四日被申請人との間に締結した前記労働協約を無視し、本件仮処分申請を為すような行動をとつたため申請人等を除名処分にした。このことは組合が本件定年退職規程に関する前記確認書を組合として労働協約と考えていた証左である。
四、以上のように被申請人の施行した本件定年制は、民法第九〇条により無効にされなければならないような不合理なものではなく、また権利濫用と云うような内容のものでもない。そしてＥを除く申請人等は再雇傭願を提出したので被申請人としては再雇傭する予定であつたが、その後右再雇傭願を取下げたので昭和四七年三月六日をもつて右申請人等は自動的に定年退職したこととなり、また申請人Ｅは昭和四七年三月四日をもつて定年退職したから本件仮処分申請は理由がなく棄却さるべきものである。
第四、被申請人の主張に対する申請人等の反駁。


一、本件定年制制定の経緯は被申請人の主張するようなものでは決してない。被申請人は昭和四三年末頃女子若年定年制をもち出して来たが組合の強い反対にあつて実施できなかつた。その後昭和四六年二月一七日突如定年を定める就業規則案等を組合に示したが、組合は定年制自体に全面的に反対し被申請人にその旨回答した。被申請人は昭和四六年五月一〇日頃その主張のような方法で定年制を導入する就業規則案を配布し、その頃一方的に簡単な説明をしたが従業員から異議が続出し組合からも組合無視との強い批判が出た。ところが被申請人は同年六月一日三島労働基準監督署に右就業規則案を届け出るという強硬的な熊度に出たため、組合は同年六月五日定年制撤回を求めたが拒否され同年同月九日定年年令、その後の処遇策について了解できるならばと云う条件付で定年制をしくことを認め、一ヵ月間被申請人との間で検討期間をもつこととなつた。組合は同年一〇月一九日大会決議に基づき男女六〇才の定年を申入れたが被申請人は全く拒否し、この状態が続いたまま同年一二月四日を迎えたところ、被申請人は強硬に一二月四日実施を主張し一歩も譲る意思のない態度を示し、それ以上の団体交渉を拒否したためやむなく組合としては、定年制については協約せずその後の処置について右同日確認書を取交し、定年制についての団体交渉は打切つたのである。右確認書の内容にも男子五七才、女子四七才とする定年制を認める文言は見当らず、その形態からも本件定年制に関し確認書が取交されるにいたつた事情が如実に示されている。当時の組合委員長もその後の職場会議において年令についてはきめなかつた旨を述べており、右確認書の型態やその文面の記載の仕方などから考えると組合は被申請人との団体交渉はやむなく打切つたが、年令について自らの足をしばることをさけたものとも考えられるのである。何れにしても組合大会では年令についての妥結権を執行部にまかせたことはなく、このような労働者の生命にもかかわるようなことを執行部が独断できめることは組合民主主義に反するものであり、合目的に解すれば大会を経ないですむため経過措置の確認をしたにすぎないとも解し得る。従つて右確認書なる文書は労働協約の効力をもつものではない。最高裁判所も昭和四三年秋北バス事件において「新たな就業規則の作成又は変更によつて既得の権利を奪い労働者に不利益な労働条件を一方的に課することは原則として許さず合理的な労働条件を定めるものでない限り無効」と判示している。本件差別定年制を導入した就業規則が合理性を欠くものであることは前記指摘したとおり疑いの余地のない程明白である。仮りに組合と被申請人との間で取交された前記確認書が労働協約として有効であるとしても、前記申請の理由において述べるように憲法、労働基準法、民法に反し無効な定年制が右協約の存在によつて有効となることはあり得ない。Ｅを除く申請人等は本件定年制に反対し強いいきどおりの念をもつていたが、長年働きなれた職場を離れることができずまた、働かねばならぬ必要性に迫られて納得できぬまま一旦は再雇傭願いを提出したものの、低賃金で働かせることのみを目的とした本件定年制に対する反対の気持を押えることができず右再雇傭願いを撤回し申請人Ｅと共に本件仮処分申請に踏みきつたのである。
二、被申請人会社の人件費と売上高との比率がどのようなものであるかは申請人等の関知するところではないが、人件費が売上高の一五パーセント以内でなければ健全な企業経営が成立たないと云う具体的な根拠は示されていない。三、被申請人が伊東市＜以下略＞に東洋一の多品種を誇るシヤボテンの展示と小動物の放し飼、珍種動物の配置による自然公園的な伊豆シヤボテン公園を有し、これを主体として観光事業を営んでいること、被申請人会社における職種内容が被申請人主張のように分類できることは認めるが、事務職と調理師職のみが男女共通の職種であるとは云えず、調理補助職とウエイトレス職とが女子のみに適し男子に適さないことが自明のことであるとは云えない。さらに管理職について女子に適材をみつけることは稀有であると云うが、これははしなくも女性蔑視の思想を表わす言である。被申請人会社は女性蔑視の思想から管理職の選任においても女性を差別し、富戸周辺に住む者、家庭主婦の経験者に管理職の能力がないとの云い分は甚だしい偏見である。同様に販売職において女子が指導職となることが不適とか、商品の運搬、ゲート苦情処理係が販売職の中でも女子の職務分野と全く異なる仕事であると云うこともないし、売店の売子の仕事が男子に不適であると云うこともない。このように被申請人の方で殊更に女子の職種を限られたものとし、女子特有の定年制の必要を合理化しようとするのは、女性であるが故の不当な差別を種々尤もらしい理由を挙げて隠蔽しようとするものである。
被申請人はレヂヤー産業サービス業の特殊性から本件差別定年制が合理的であると云うが、被申請人会社の職場における女子従業員は事務部門の企画にタイピスト、人事に社会保険の事務及び給料の計算者、経理に補助簿の作成者、総務に電話交換手、社員食堂に賄婦、理想郷部門に事務員、宣伝部門に事務員、公園課に清掃婦売店売子ウエイトレス植物栽培者動物飼育係コスモランド管理事務員、ドライブインにウエイトレス売店売子調理係、地球儀部門に出札係、ガソリンスタンドハイヤー部門に各事務員、海洋公園部門にウエイトレスレヂスター調理補助者、不動産部門の事務施設に事務員、看護婦、とさまざまな職種に分散し多方面で活躍している。これら多方面に活躍する女子労働者に対し一律男子より一〇才低い定年を定めることに何等合理性は認められない。特に被申請人は女子労働者が多く就業している食堂部門の場合ウエイトレスであろうと売子、調理補助であろうと清潔感機動力を要求されるため四七才を超える女子はその要件に適合しないと主張するのであるが、四七才を超える女子のどこに清潔感に問題があり機動力に支障があるのか、また衛生的感じが問題であるとも云つているが本気でそのような主張をするのであろうか。全国到るところで多数の中高年層の婦人労働者が、申請人等の従事していたと同じ様な立食そばの売子、調理師、調理補助の仕事に従事している実情をどう解するのであろうか。


Ｂを除く申請人等は何れも食物を扱う職場で働いていたが、頭に白い三角巾をかぶり、白衣を着用し、手さきの爪もきれいに保つて従事していた。むしろ若い女子の場合手の爪にマニキユアをしているので不潔である。被申請人は一方において中高年者が売店の売子をするのは好ましくないと云い乍ら、五四、五才になる申請外Ｆは依然ホツトドツグ販売の売子として働いており、本件訴訟中にこれを取上げたところ急拠右Ｆを配置転換した。しかしその後被請請人は右ホツトドツグの売場に四七、八才の女子のパート労働者を入れてこれにあてている。四、女子が男子に比して早く老化現象が生ずる旨の主張は一般的に科学的根拠のないもので、体の内部、外部、運動能力の三角度から検討して白髪の問題、身長にあらわれる変化の問題、上腕囲の変化、胃の酸度、運動能力の点で女子はむしろ男子よりも衰えが少いし、聴力も女子の方が男子よりも老化による衰えが少いことは統計上明らかである。老化現象の男女における遅速の問題はかえつて男子の方が個別的に見れば衰え方が早いと云えるし、大局的にみて殆ど性差なしと云うのが学界でも定説である。仮りに男女の絶対的性差による相違を主張するとするならばそれは就職の時から云われなくてはならず、且つ肉体的最重労働を必要とするような職種に限つてしか妥当しないことは付言するまでもない。
被申請人は男女の生理機能の差から女子を男子よりも一〇才低い四七才をもつて定年とすることが合理的であると云うのであるが、何故四七才なら生理機能の差故に定年とすることが合理的なのか全く基準が示されていない。被申請人会社において従来四七才を超える女子労働者が多数働いていたし、四七才を超えてから採用された女性もいるのである。
五、被申請人はまた年功序列賃金の是正の点から本件差別定年制を採用する必要性に迫られた旨主張するが、先づ労働者の年令が上るにしたがつて実質的な労働価値が逓減すると云うようなことは到底考えられず具体性もない。且つ被申請人会社においては三五才以上になると年令による昇給延伸が行われており、例えば申請人等の賃金の例をみてもわかるように低く押えられていて、申請人等は何れも一〇年前後の勤務実績を有するものであるが昭和四七年三月当時月額四万七、〇〇〇円ないし五万八、○〇〇円を得ていたにすぎない。一方新しく中学ないし高等学校を卒業した社員は三万八、〇〇〇円ないし三万九、〇〇○円、二五才の女子従業員で四万八、〇〇〇円ないし四万九、〇〇〇円の月額賃金である。しかも男子と女子とを比較した場合、女子四七才の月額賃金五万六、〇〇〇円ないし五万七、○○○円に対し、同年令の男子は七万七、○○○円ないし七万八、○○○円と云うような差別賃金が実体であり年功序列賃金の弊害などと云う事実は考えられない。資本が中高年令層の女子より若年女子労働者を望むことは明らかであるが、一面企業は近代社会の下にあつては社会的に多大の責任を負つており、労働者の労働力によつて利益をあげながら労働者を無視した一方的な利潤追及を行うことは許されるべきでない。しかも被申請人会杜において若年女子労働力が不足していると云う疎明もない。また若年女子労働者の退職者が多いとの点についても疎明はないが、仮りにそうだとしても一般企業に見られる若年女子の非定着性と同一現象であつて被申請人会社に特有のものではない。被申請人会社においては賃金体系上若年女子に有利な取扱いをしており、年功序列による賃金に対する不満が原因ではない。一般的な低賃金、仕事に対する張合いのなさ、低い労働条件、一方的労務管理への不満が原因である。
六、さらにまた被申請人は女子が男子に比べ就労の必要性が少いことを本件差別定年制を定めた理由の一つに挙げるが、申請人等は何れも家計の必要から就業しているのであり職業婦人としての自覚も高い。女子であつても夫が病気であつたり老令であつたり、死にわかれていたりまた家族に病人があつたり、その他さまざまな家庭事情、経済事情で働く必要のある境遇にあるので、これを一律に男子より就労の必要性が少いとして一〇年も早く就労の機会を失わしめることは明らかに違法である。
七、被申請人は定年後の再雇傭方式は従業員に対する配慮である主張するが、むしろ低賃金で従前と同一の労働力を得ようとするものである。被申請人は高年労働者の労働価値の逓減が著しいのを考慮して同一労働同一賃金の原則を貫くため、定年時の賃金の七〇パーセントをもつて再雇傭の際の賃金とすることを定めたと強弁するが、何故に女子が四七才を払えると労働価値が逓減するのか、またその賃金を何故七〇パーセントに規制するのが合理的であるのか具体的な指摘は全くないのである。
八、なお申請人等が昭和四七年三月五日組合から除名されたことは認める（しかし乍ら申請人等は同年三見四日定年該当者と扱われるにいたつている。三月五日の除名処分を如何理解すべきであろうか。）が、この除名処分は全く理由のないことである。組合が組合員の除名処分を為す権能を与えられているのは、組合の団結と闘争力をそぐような反組合的な行為を為したものに対して労働者の権利を守るためである。申請人等の行為は憲法、労働基準法に基いて労働者の権利を守るために行われているもので、組合の強化に資するものであり労働組合の本旨にも従うものである。除名処分の対象となり得べき行為ではなく、かような立場の申請人等を除名処分に付することは無効である。
第五、証拠。（省略）
理　　　由


一、被申請人が申請人等主張の業務を営業目的とする株式会社であり、伊東市＜以下略＞に東洋一の品種を誇るシャボテンの展示と、小動物の放し飼珍種植物の配置による自然公園的な「伊豆シヤボテン公園」を有し、これを主体に観光レヂヤー事業を営んでいること、申請人等が何れもその主張の頃被申請人会社に入社したものであること、被申請人会社の従前の就業規則に「定年制は別に定める」となつていたが定年制は未定のままとなつていたところ、昭和四六年六月一日右就業規則を変更して定年制を定め同年同月五日右変更された就業規則に伴い定められた定年退職規程を実施したこと、右就業規則によれば男子従業員は満五七才女子従業員は満四七才に達したときをもつて定年退職する、経過措置として昭和四六年六月五日当時すでに右年令に達しているものについて女子は五〇才未満者につき九ケ月（昭和四七年三月四日まで）右規定の実施を猶予するものとされたこと、申請人等は何れも昭和四六年六月五日の時点で満四七才以上満五〇才未満の年令に該当し昭和四七年三月四日右経過措置により定年に達したものとして扱われたこと、右定年該当時に申請人Ａ同Ｄは営業課食堂係に属し「そば」の売渡しに、同Ｂは管理課に属し公園内の清掃に、同Ｃは営業課食堂係に属し調理室において料理仕込み等に、同Ｅは営業課食堂係に属し調理師業務にそれぞれ従事していたことは当事者間に争いない。二、申請人等は前示定年制を導入した就業規則は女子従業員定年年令について男子より一〇才若い四七才をもつて定めるもので、従来定年制のない労働契約によつて雇傭された申請人等従業員にとり労働条件の不利益な変更であるところ、右変更について労働者の同意がないので右定年制の規定に関する就業規則の変更は無効である旨主張する。
労働条件の不利益な変更となる就業規則の改正が当該規則条項の適用を受ける労働者の同意を得ないことをもつて直ちに無効となると解すべきかどうかについては、就業規則の法律的性質をめぐつて論議のあるところであるが、「新たな就業規則の変更によつて、既得の権利を奪い、労働者に不利益な労働条件を一方的に課することは、原則として許されない」こと、しかし乍ら就業規則の性質上「当該規則条項が合理的なものである限り、個々の労働者において、これに同意しないことを理由として、その適用を拒否すること許されれない」ことは最高裁判所判例（昭和四〇年（オ）第一四五号、昭和四三年一二月二五日大法延判決）の示すところであつて、右判例によれば就業規則の当該規則条項が合理的なものであるかどうかがその改正の効力に関して先づ判断されなければならない事項であること、申請人等は就業規則の変更によつて新たに定められた本定年制が、女子従業員の定年年令を男子従業員より一〇才低い四七才と定めたことには何等合理性がなく専ら性別を理由とする労働条件の差別であつて、憲法第十四条労働基準法第三条第四条に違反する行為であり民法第九〇条に照らし無効である旨主張するものであつて、本件においては結局右男女年令別定年制が合理性を欠くものであるか否かが主要な争点であるからこの点について判断する。
当裁判所も企業が女子従業員の定年年令を男子従業員より低く定めることを内容とする定年制を就業規則において定めることは労働条件について男女を差別するものであつて、憲法第一四条第一項が法の下における性別による差別取扱いを禁じ、憲法第一四条をうけた労働基準法第三条が労働条件に関する均等待遇を規定した趣旨及び同法第四条が性別を理由とする賃金の差別を禁止した趣旨に鑑み、（なお労働基準法が賃金以外の労働条件について直接性別を理由とする差別を禁ずる旨の規定をおいていないのは、過去において女子労働者が一般に男子労働者より劣悪な条件下におかれ差別を受けて来たが、その最大なものが賃金差別であつたという歴史的な事情をうけて、特に性別による賃金差別の禁止をうたつたこと、労働基準法第三条は憲法第一四条の規定を受けて労働条件に関し法の下の平等を規定したものであるが、性別による差別取扱いの禁止を掲げなかつたのは、女子労働者については母性保護の立場や男子との肉体的条件の違いから同法第一九条、第六一条ないし六八条等で特別の保護規定をおき、男子労働者と機械的に同一労働条件下におくことから生ずる不合理をさけようとする配慮からきたものであると解すべきこと、したがつて右配慮から生ずる労働条件の差別以外に性別による差別を許容したものではないと云うべきである。）合理的理由のない限り労働条件に関する性別による差別は許されないとすることが、公の秩序として確立しており、これに反する就業規則は民法第九〇条により無効であると解するので、右の観点から本件定年制が男女の年令に差別をつけたことに合理的理由があるか否かについて審理を進める。被申請人は本件定年制については組合との間で昭和四六年一二月四日確認書（乙第八号証）を取交し、これをもつて労働協約が締結されたのであり、労働協約が労働者保護のための立法である労働組合法に由来するものであるところから、労働者保護の立場の枠内で成立した労働協約はそれが極めて明白な不合理性をもつものでない限りいわば組合の自治にまかせられている事柄として合理性を付与されていること、したがつてその成立後に改めて内容の合理性を検討すべき余地はなく、本件定年制は一見明白な不合理性をもつものではないから、労働協約として成立した以上有効であつて後にその合理性を判断することは許されない旨主張するが、一般の契約に関し当事者間に合意が成立したからと云つてすべて当該合意が有効視され、その内容について法的価値判断が下され得ないものでないことは民法第九〇条その他の強行法規、契約の効力に関して適用される社会立法等を挙げるまでもなく当然のことであり、労働条件に関する事項についても仮りに労働協約その他において労働者が一旦合意したとしても、これによつて直ちに合理性が付与せられ後にその当否の判断を許さないものとは解し難い。


三、そこで先づ本件定年制が定められるに至つた経緯をさぐるため被申請人会社における従業員の雇傭の実情、とくに中年女子従業員の雇傭の実情及びその業務内容ならびに被申請人会社の経営内容について案ずると、成立に争いない甲第六号証乙第三〇号証の一、二、三、証人Ｇの証言により成立の認められる乙第三三号証の一ないし四、証人Ｈ同Ｉ同Ｊ同Ｋ同Ｇ同Ｌ同Ｍの各証言、申請人等各本人尋問（申請人Ｅについては第一、二回）の結果によればつぎの事実が認められる。（一）　被申請人は会社創立後シャボテンを中心とする珍種植物の展示、即売、動物園、小動物の放し飼などを目的として大室高原の自然環境下に大公園を設け、大温室、海洋公園も設置し、漸次食堂、売店、ハイヤー施設などを整備し、伊豆方面において有数な観光レヂヤー産業として成長するにいたつたが、従業員については地理的条件もあつて必ずしも当初から一定基準を設けてその用途にそつた必要人員を新規採用するという方針をとり得ず、営業の規模拡大に伴う人員不足を補うべく、幹部職員はじめ従業員等が縁故によつて被申請人会社への就職を勧誘したり、女子従業員については周辺の集落の地元婦人会に依頼して臨時に公園内の草取り、ごみ集めの仕事を託し、さらに地元の主婦をパートタイムで臨時に雇傭し草取りや清掃、ドライブイン、食堂のウエイトレスや調理補助、売店の販売などの業務に当らせ、右臨時雇の中から漸次試験を行つて正社員に採用した上引きつづき右の様な各業務に当らせて来た。被申請人会社には昭和三五、六年頃から前示認定の如き経緯によつて入社した女子従業員が相多数おり、右従業員等は家庭の主婦で子供も成長して家事に余裕のできた者が多かつたところから、中年層の女子で占められ四〇才を超えてから就職するものも相当数おり、中には五〇才を超えてから臨時雇となり二、三年の経験を経て正社員となつたものがあつた。右中年の女子従業員は、中学ないし高校を卒業して新規採用された女子従業員にまじつて、食堂のウエイトレス、売店の販売、調理補助、入園口の切符売りさばき、来園者の荷物の一時預り、公園内の清掃、植物栽培、小鳥を主とした小動物の飼育、シヤボテン展示温室内の看視、公園内の諸施設に設けられた事務所内での事務社員寮の賄などの部門に配置されて各その業務に従事していた。
営業開始以来被申請人の右観光事業は一般に好評で軌道にのり、春秋の行楽シーズン時や日曜祭日などの休日には多数の一般団体客をはじめ家族づれ、修学旅行の学生などの行楽客が来園し、公園内の各施設の仕事は繁忙を極めたが前示女子従業員等はそれぞれ配置された職場においてその業務をこなし、何等支障を生ずることはなかった。
申請人Ａは昭和三八年四四才の時婦人会の一員として臨時に被申請人会社から清掃を頼まれて働いた後パートタイマーとして働き、昭和四一年九月正社員となり爾来シヤボテン売店の販売員を経て昭和四五年九月までドライブインのウエイトレスとなり、その後同所の「そばコーナー」で立食そばの調理販売の業務に従事していたもの、申請人Ｂは昭和三七年五月四〇才で入社して以来、清掃係として便所の清掃公園内のごみ集めなどの業務に当つていたもの、申請人Ｃは昭和四一年三月五日四二才で入社しドライブインのウエイトレスを経て調理室の調理補助の仕事を課せられ、野菜きざみ、魚、肉の下ごしらえ、炊飯、調理師不在の場合丼物の調理など業務に従事していたもの、申請人Ｅは昭和三六年五月一八日三九才で入社し、調理室に配属されて調理補助業務に従事し昭和四〇年八月国家試験を受けて調理師の資格を得、公園各施設内の食堂を経て第二ストアと称する施設内の食堂の責任者として、六名の調理補助者を指導しながらカレー、おでん、そばを主とする料理を調製していたもの、申請人Ｄは昭和三七年七月二日四〇才で入社し、海洋公園の敷地造成、公園内の草取りその間繁忙時の臨時販売員を経て展望台内に設置された売店に専属配置された後、第二ストア内の売店で主として飲物の販売に従事し該売店の主任格として火元責任者にもなり、同売店に配属された女子従業員の指導をまかされたが昭和四四年九月ドライブイン内の「そばコーナー」に配置されて申請人Ａと同内容の業務に従事していたもので、何れも昭和四七年三月当時被申請人会社に入社以来六ないし一一年の経歴をもちその配属された職場において好成績をあげていた。申請人等が配置されていた職場には申請人等と同年配や年長の女子従業員が多くおり、調理室や清掃部には六〇才近い女子も正社員として働いていたが、二○才代の女子従業員は清掃の仕事や調理関係の仕事特に水を使う職場を厭がり、むしろ四、五〇才代の女子従業員が主力になつていた。


（二）　被申請人会社は創業以来営業は順調な成績をあげていたが、創立に当つて特に大資本を擁したわけでもなく営業資金は乏しく、営業規模の拡大にしたがつて漸次諸施設をととのえて行つたが、そのため多額の借入れを為し、それも銀行融資を十分に受けられなかつたため、いわゆる高利貸と称せられる金融業者、ついで銀行以外の金融機関からの借入が多く銀行に比較して金利も高く、支払利子に追われており昭和四一年九月頃には三億円近い累積赤字を出していた。（尤も右累積赤字の原因が何であるかは本件疎明では詳かではない。）このため昭和四一年頃当時最大の債権表であつた沼津市所在の金融業申請外静岡商工資金協同組合が、貸付債権の保全、回収をはかるべくその幹部を経営首脳として送りこむこととなり、右申請外組合の代表者が被申請人会社の代表取締役となり、その幹部であつたＭも役員として入社し、新経営陣によつて経営分析が行われ、売上額に対する人件費比率が他の同種企業よりも高いこと、経営が冗漫であること、経営の健全化をはかるためには人件費を総売上げの一七ないし一八パーセント程度にまで押え、その他諸機構の改革を為す必要があると判断され、役職数を整理することと共に従業員の高令化年功序列型賃金形態が人件費の増大を招いているとして従来未制定の状態となつていた定年制をしくことを決定し、昭和四三年頃からその準備にとりかかつた。被申請人会社の従業員の年令別構成は昭和四六年二月一日現在の全従業員三八八名についてこれを見る場合、一五才ないし一九才が二〇名、二〇才ないし二四才が五七名、二五才ないし二九才が四二名、三〇才ないし三四才が五七名、三五才ないし三九才が四九名、四〇才ないし四四才が四六名、四五才ないし四九才が五七名、五〇才ないし五四才が一三名、五五才ないし五九才が一六名、六〇才ないし七〇才が八名という構成で、男女別では一五ないし一九才が女一五名男五名、二〇ないし二四才が女四二名男一五名、二五才ないし二九才が女一八名男二四名、三〇才ないし三四才が女一三名男四四名、三五才ないし三九才が女一三名男三六名、四〇才ないし四四才が女二三名男二三名、四五才ないし四九才が女一六名男一四名、五〇才ないし五四才が女四名男九名、五五才ないし五九才が女七名男九名、六〇才ないし七〇才が女二名男六名である。
被申請人は観光サービス業者としては若年層が極端に少なく、中高年女子従業員が多いこと、経営合理化、特に人件費を低減するためには食堂ウエイトレスや売店の販売員には、低賃金の若年女子を配置することが好ましく、他面ウエイトレスや販売員に若い女性を配置することは観光サービス業として必要な措置であると判断した。
（三）　被申請人会社の女子従業員の職種は、各施設内事務職場における一般事務経理事務タイピスト電話交換手、調理師、調理補助、食堂ウエイトレス、販売員、植物栽培、小鳥を主した小動物の飼育、温室内、公園内の清掃、社員寮の賄、看護婦などであるが、本件定年制の論議された当時ないしその実施当時女子はすべて補助的役割を課せられ、主任、係長（以上を指導職とする。）管理職叢の地位は与えられていなかつた。しかし乍ら過去において女子の課長が存在した例もあり、申請人等について見ても本人ないし家族の病気等を除いては欠勤することもなく、各配置された職場において誠実に執務し工夫をこらして業績をあげ、前示認定の如く申請人Ｅは第二ストアの食堂で事実上の指導職としての役割を果していたし、申請人Ｄも売店に配属された時には従来よりも売上げをのばして注目され、当該職場の事実上の責任者として扱われていた。なお昭和四八年三月以降に行われた機構改革で新たに女子従業員六名が主任に任命されるにいたつた。一方男子従業員は主任、係長、管理職など役職についているものが多く、昭和四七年六月当時全男子従業員の約五〇パーセントが右役職者を占めているが、管理職のうち七名は三〇才代半数が四五才以下であり、四七才以上の男子従業員であつても補助的業務にあるものは少くない。
被申請人会社では昭和四五年以降従来の年功序列型賃金の弊害を是正するため、三五才未満者の昇給率を最高とし以後五年位を増すごとにランクをつけて昇給率を低くすると云う方法をとり入れたが、昭和四六年六月当時一ケ月当りの女子従業員の平均賃金は四万六ないし七、〇〇〇円で、二〇才の女子従業員の場合三万八ないし九、○○○円、四七才の女子従業員の場合五万六ないし七、○〇〇円、一ケ月当り平均賃金において二五才と四七才の女子従業員の賃金差は七、○○〇円程度であり、四七才の男子従業員と女子従業員との一ケ月当り平均賃金を比較すると女子は男子よりも約二万円低い。


（四）　被申請人会社は観光サービス業とは云うものの前示認定のように自然を背景として植物の展示、動物園を中心とした大衆向けレヂヤー施設を行楽客に利用させることがその営業の主内容であり、利用者も団体客、家族づれ、学生等が多く、男性客を中心とした接客サービス業ではなく、被申請人において若い女性の配置が必要であると強調するウエイトレスの職場である食堂について見ても、カレーライス、カツレツ、親子丼などのいわゆる丼物、そば等大衆向け料理を売場によつてはセルフサービスや立食形式を交えて客に供するものであつて、公園内の前示各施設で行楽した客が昼食、間食をとるため、主として昼時に集中して利用するのに応じて滞りなく注文に応ずること、食事の準備のため箸、スプーン、ナプキン、湯呑み茶碗などの整備、食後のあと片附け、客の汚したものの仕末をすることがその主な業務内容である。また販売員は入園料の徴収、各施設に設置された売店におけるシヤボテン鉢、観光みやげものなどの販売、立飲み用の清涼飲料水の販売がその業務内容であり、調理補助は調理室内にあつて食器、野菜などの洗浄、料理の下ごしらえ、炊飯、また「そばコーナー」においては予め準備された、ゆでそば、汁、山菜、卵、薬味を注文に応じて丼に入れ立食の客に受渡すことが各業務内容である。男子従業員は前示認定のように指導職にあるもの多いが、客と直接に接する職場に配置された場合、部下と共に同じ仕事に従事することが多く例えば、入園口での切符の改札、売店での販売業務などにたづさわつている。（五）　昭和四七年三月四日以降、本件定年制実施によつて定年退職せしめられた従業員が再雇傭願を出した場合、被申請人会社は殆ど嘱託として再雇傭したが、女子従業員について従来の職場から清掃の係に廻されたものもいるけれども殆どが従来と同じ職場で働いており、六〇才を超える女子従業員も調理補助業務に従事している。なお右日時以降も指導職にない五四、五才の男子従業員やパートタイムで雇われた四七才位の女子が食物を扱う売店の販売員として販売業務に従事していた。昭和四四年から昭和四七年にかけて被申請人会社の従業員は毎年凡そ三〇名位退職しており、一方昭和四四年五月現人事課長であるＩが入社以来、昭和四七年までの間に中学ないし高校を卒業と同時に入社した女子従業員は四、五名であり、その殆どが縁故関係によるものであり、昭和四八年度においていわゆる新卒女子の一般新規採用を試みたが応募者少なく、募集人員三〇名に対し高校卒の女子二名が応募採用されたにすぎない。
以上の事実が認められる。
四、被申請人は本件定年制において女子の定年年令を男子より一〇才低い四七才と
決定した理由として、
（一）　女子従業員の職種が限定されており、男女共通の職場である事務職と調理師職は全従業員数の約二〇パーセントに過ぎず、八○パーセントは男女各別の職種に従事していること、女子の適した職種における労働の態様が中高年層の女子にと
つて不向きであること、その具体的な実情として先づ
（１）　被申請人会社所在地の関係上、その従業員については伊東市富戸周辺を中心とした地域の住民が給源とならざるを得ず、中途採用の女子は家庭の主婦が多く家事の暇ができたので就職した程度の者達で、能力も低く管理的能力や各職種の専門的業務を修得する能力が欠けているため指導職以上の業務に女子従業員を配置し得ないことを挙げる。
被申請人会社に勤務する女子従業員のうち、中途採用された相当多勢数の中高年女子が雇傭されるにいたつた経緯は前示認定のとおりであるとしても、被申請人の主張する管理的能力や各職種における専門的業務修得能力がどの程度の能力を要求されるものであるかは必ずしも明らかではないが、右中高年女子従業員が右能力に欠けることを認めるべき疎明はなく、反つて前示認定事実によれば中途採用された中高年女子従業員は定着率もよく各種職場に配置されてその業務を修得し、被申請人もその或る者に事実上指導職的業務を行わしめていること、昭和四八年以降女子従業員から六名の主任が任命されていること、男子従業員の採用に関して女子とは別個の高い規準を設けその規準に合格したもののみを採用すると云つた雇傭方針をとつているとも認められず、被申請人会社の業務内容や弁論の全趣旨に鑑み男子従業員の採用についても、地域的な制約が相当多いと考えられるが、その約五〇パーセントは主任以上の管理的業務についていることなどを考えると、過去において女子従業員の処遇に関し果して適正な人事管理が行われて来たかどうかも甚だ疑問であつて、仮りに被申請人会社の女子従業員が他企業の女子従業員に比べて能力が低いとすれば、そのような女子を採用した側の責任でこそあれ、これをもつて女子従業員全員について定年年令を低める合理的理由とすることは何等他を納得せしめるものではない。


（２）　また、ウエイトレス、調理補助については女子のみに向く職種であると主張し、右職種及び販売職のたづさわる職場での繁忙時の稼働状況から特に機敏性が要求されるところ、女子は男子より早い時期に老化現象が現われ四〇才を超えた場合、急激に衰退するため右機敏性を要求される職場には不向きであること、及び接客サービスの場であるため若い女性を配置することが必要であることを挙げる。しかし乍ら女子が男子に比して早い時期に老化し四〇才を超えると著しく老化が進む旨の疎明は見当らず、反つて証人Ｎの証言によりその成立の認められる甲第八号証及び同証人の証言によれは、男女の老化現象については（イ）皮膚の皺、艶、弛、肝斑、毛髪の白毛化、禿など身体の外表に表われる老化、（ロ）身長、上腕囲の測定によつて示される身体測定値にみられる老化、（ハ）消化器系統、呼吸器系統、性殖器、内分泌系統、脈管系、神経系と感覚器など内臓諸器官にみられる老化、を通じ個別的な性差は見られるものの、総体的に男女の性別による遅速の差はない、とするのが現学界の定説となつていることが認められ、且つ被申請人は従来四〇才を超えた女子を多数採用しウエイトレス調理補助などの職場に配置していたが、そのために支障を生じたことはなくむしろ従来中年女子従業員に可成り依存していたことは前示認定のとおりである。さらに、中高年女子が若さ、明るさ、やさしさに欠け清潔感、衛生感に問題があつて右職種に不向きであるとの主張も中高年女性と若年女性とを抽象的観念的に画きわけた上、徒らに若年女性と比較した中高年女性のマイナス面を強調しようとするに過ぎず（若さを除いた以外の点は年令とかかわりない）、中高年女子が被申請人会社の営業内容における接客の業務に従事する場合に考えられるところの、人生経験をもち家庭生活を営んで来た上で会得する人間間係における心づかい、家庭的なあたたかさ、老人や子供に対するいたわり、食物を扱う職場で発揮されるであろう経験の深さなど数多くのプラス面を全く願慮しない見解であり、清潔感、衛生感についての主張も老醜を問題にするならば男子にとつて共通の事柄であつて、清潔、衛生に関しては食品を扱う職場での従業員の躾、衛生設備、その他衛生面の配慮さえ十分に行われていれば、営業上問題が生ずるものとも考えられない。
（３）　さらに不動産セールス、自動車運転士、清掃を除く作業員職、植物職、動物職については何れも被申請人が女子従業員を採用した事情から見て女子には不向きであると主張するが重労働や危険を伴う作業を除いて女子従業員に適さないとも考えられず、証人Ｇの証言により成立の認めらる乙第三二号証の一ないし四によれば、昭和四七年六月現在の人員配置において右職種に従事する男子従業員は、全従業員の約三〇パーセントに過ぎずそのうちの約五〇パーセント弱は作業員職であり、仮りに女子従業員が右各職種に配置されないとしても、他に女子従業員を配置すべき職種が十分あることは前示認定のとおりであつて、右が男子従業員との定年年令を低く差別する理由とはなり難い。
（二）　被申請人はさらに再雇傭制度を併置することによつて、女子でも希望すれば五〇才まで嘱託として継続雇傭され得ると云う途を残していることを本件定年制の合理的理由の一に挙げ、その場合同一労働同一賃金の原則を貫くため賃金の低下はやむを得ない旨付言するが、右再雇傭制度は男子についても定年年令の五七才に達した場合、女子と同様の条件で継続雇傭することを認めるものであつて、女子従業員にのみ付与された優遇措置でもなく、しかも右再雇傭制度によった場合の賃金は、仮りに申請人Ｄの例で見れば昭和四七年三月以降再雇傭されたと仮定すると、同申請人の同年二月分賃金は後記認定のように五万五四五円であるから、再雇傭基準賃金はその七〇パーセント、即ち三万五、四〇〇円足らずとなる計算であつて、前示認定の被申請人会社の営業から考えられる男子従業員の職種や業務内容と比較して、何故女子従業員についてのみ四七才を過ぎるとかように賃金を低下させることが同一労働同一賃金の原則を貫くことになるのか、全疎明に徴してもこれを納得せしめるものは見当らず、右再雇傭制度を置いたことが本件定年制を合理的ならしめる理由とはなり難い。
（三）　被申請人はまた、男子従業員の定年年令を五七才としたのは、男子と女子との肉体的条件の差や職種の違いの外に、一般社会において男子は一家の大黒柱として家族を扶養していることや、採用当初から被申請人会社に一生働らくつもりで来ていることなどを挙げるが、労働者が一旦雇傭されて働らく以上賃金によつて生活の途を立てるであろうことは男女によつて質的に異たるとも考えられず、扶養家族の存否や支払われる賃金の使途、採用当初における生涯雇傭の期待などというものは、個々の労働者の個人的な事情であり、本来労働者の個々の生活環境や経済事情にかかわりなく、一定の年令に達したことをもつて一方的に雇傭を打切る力を有する定年制を定めるにあたつて、かような個人的事情を推量してそれを基準とするが如きことは矛盾という外なく、仮りに右の様な事情を基準とするなら性別によるべきでなく、かような事情を有する労働者についての定年年令として定めるべきであろう。


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　被控訴人は控訴人に対し、金三〇万円およびこれに対する昭和四八年八月一八日から支払済にいたるまで年五分の割合による金員を支払え。３　控訴人のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は第一、二審を通じてこれを二分し、その一を被控訴人の、その一を控訴人の負担とする。
５　この判決は、主文第二項につき、担保として金一〇万円を供託するときは、仮に執行することができる。
事　　　　実
控訴人訴訟代理人は、第一次的請求として、「原判決を取り消す。被控訴人は控訴人に対し、昭和四八年度被控訴人青山学院大学大学院文学研究科聖書神学専攻修士課程の入学試験施行義務があることを確認する。訴訟費用は第一、二審とも、被控訴人の負担とする。」との判決を求め、右確認請求に対する第二次的請求として、「被控訴人は控訴人に対し、金一〇〇万円およびこれに対する昭和四八年八月一八日から支払済にいたるまで年五分の割合による金員を支払え。」との判決を求め、被控訴人訴訟代理人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」旨の判決を求めた。
当事者双方の事実に関する主張及び証拠関係は、次に附加訂正するほか原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。
一　控訴人主張
１　第一次的請求について
原判決二枚目裏一〇行目「契約」の次に「（以下「本件就学契約」ともいう。）」を、同三枚目表三行目「ものである。」の次に「この趣旨は、控訴人に特有なものではなく、学部課程神学科に入学したすべての学生の就学契約の内容に共通するものである。」を、四枚目裏三行目「修業」の次に「のみ」を各附加し、同行目「少くとも」から同五行目までを「学校教育法による学制にとらわれず、少くとも更に大学院における二年間の修士課程を含め、学部及び大学院を通じて六年間の一貫教育方法をとることが必要である。このことは、被控訴人と同様にキリスト教伝道者養成及び神学研究のための教育を施す諸大学、たとえば、東京神学大学、同志社大学、関西学院大学などにおいてもまた、六年間をもつてその専門教育の期間と定めていることからも明らかである。学校教育法は大学学部と大学院とを制度上区別し、それぞれの修業年限を定め、かつ、これに適合する一応のカリキユラムを作成することを命じているが、このことは、学校設置者が上記のような目的から学部課程四年と大学院修士課程二年をあわせてさらに完成度の高い六年間の一貫したカリキユラムを作成することまで禁止するものではない。なお、学部神学科卒業生に対して修士課程入学試験を実施するのは、実質的にはその必要がないけれども、外部からの入学者にも門戸を開くため形式上一率に試験を実施せざるをえないためであり、右の事実は学部教育と大学院修士課程教育とが完全に区分切断されていることを意味するものではない。」と、同六枚目表六行目から七行目「と神学科終了者との間にはその受験科目の数に差異があり」とある部分を「については教団関係法令及び説教のみが試験科目とされ、他の専門科目はすべて免除されており、実質的にみても、修士課程を終了しないかぎりその試験に合格することは困難であり」と各訂正し、同八枚目表五行目「主任」の次に「ａ教授」を附加し、同裏五行目以下の「（５）」の部分を次のとおり訂正する。
「（５）　以上のように、伝道者養成及び神学研究のための教育が神学科における四年の修業では足りず、修士課程の履修を終えてはじめて完成されるものであり、そのために被控訴人大学においても学部課程と修士課程を通じて六年間の一貫教育を施すことを当然の前提としてそれぞれのカリキユラムを定めているのみならず、あらかじめ就学希望者に対してその旨及び伝道者を志望するならあらかじめ学部においてそのために用意されたコースを選択し、かつ、大学院の聖書神学修士課程をも履修すべきことを公に表示し、これに対し伝道者または神学研究を志望して就学しようとする者は、右の表示に依拠し、被控訴人大学における学部神学科及び修士課程の履修を通じて完成される伝道者養成及び神学研究のための一貫した教育を受けられるものと信じて神学科を志望し、これに入学するのであるから、右公示された表示内容は、当然に被控訴人と神学科に進学した学生との間に成立する就学契約の内容をなし、右契約により、被控訴人は、神学科に入学した学生に対し、神学科における伝道及び神学研究のための教育またはキリスト教教育関係事業のための教育を施すことのほか、伝道及び神学研究を志望する学生に対しては、更に入学試験に合格することを条件として大学院の聖書神学修士課程の教育を施す義務をも負担するにいたるものと解すべきである。したがつて、控訴人と被控訴人間に締結された本件就学契約上、被控訴人は上記入学試験実施義務を有するものといわなければならない。」
２　第二次的請求について
原判決九枚目裏四行目「精神的損害」とある部分を「精神的苦痛」と、同「蒙つたから」とある部分を「蒙つたところ、この点につき被控訴人には故意または重大な過失があるから、」と各訂正し、同九行目「２」を（一）と訂正し、その次に行を代えて次のとおり附加する。
「学校教育法に基づき設置される学校は、国民の教育を受ける権利にこたえて広く国民に対し教育という役務を提供する公共的、社会的責務を荷うところの公の施設であつて、このことは国公立の学校であると私立学校であるとを問わない。それ故、いつたん設置された学校は、かかる公の性質を有する施設としてその目的である教育役務を継続して提供する義務を負い、ほしいままにこれを中止したり廃止したりすることを許されないのである。私立大学の学部学科の設置、廃止が法律上行政官庁の認可事項とされているのは、学校のもつ上記性格を反映したものにほかならない。学部学科の学生募集の停止自体は右のように法律上の認可事項とはされていないけれども、それがもつ実質的意義は学部学科の廃止となんら異なるところがないのであるから、学校のもつ上記性格と学部学科の廃止が法律上認可事項とされている趣旨に照らし、私立大学当局が正当の理由なくしてほしいままに学生募集を停止することは、それがもつ継続的教育役務提供義務に違反し、また学部学科廃止に対する行政認可による規制を潜脱する脱法的行為にあたり、それ自体学校教育法に違反する違法行為というべきものである。のみならず、被控訴人がした本件学生募集停止には、それ以外にも次のような違法が存する。」同一〇行目「（一）」を「（１）」と、同一〇枚目裏七行目「（二）」を「（２）」と各訂正し、同一二枚目裏七行目から同一三枚目表一〇行目までの部分を次のとおり訂正する。
「（二）　被控訴人の損害賠償責任


控訴人は、前述のように、被控訴人の文書による公示と被控訴人大学文学部神学科主任ａ教授の言葉を信じ、神学科三年への編入試験に合格すれば、神学科の課程のみならずこれと一貫教育の関係にある修士課程のそれをも履修することができ、かつ、日本キリスト教団の補教師検定につき有利な受験資格をも得ることができるものと期待して、その資格があるにもかかわらずあえて直接修士課程の入学試験を受ける道を選ばず、神学科三年への編入学試験を受けてこれに合格し、同科に編入学したところ、被控訴人の違法な本件学生募集停止によつて右修士課程への進学の道を閉され、結局控訴人の期待した被控訴人大学における伝道または神学研究のための完全な教育を受けることができなくなつてしまつたのである。もし被控訴人がこのような違法な募集停止を行わなければ、控訴人が修士課程の入学試験に合格して同課程の履修を終えたであろうことはほとんど確実であるから、控訴人は被控訴人の故意または重大な過失に基づく違法な行為によつて、右の期待的利益を侵害されたものといわなければならない。そして、控訴人の右期待は専ら被控訴人が前記のような公示をなし、かつ、一〇余年にわたつてこれを実行してきたことおよびａ教授の言明を信頼したことによるものであり、更に公共的責務を有する大学としての被控訴人の地位と性質にかんがみるときは、控訴人が右のような信頼と期待を抱いたことは至極当然であつて、控訴人のかかる期待利益は、被控訴人の違法な行為による侵害から法律上保護されるべき利益というヒとを妨げず、他方被控訴人は、本件学生募集停止により神学科学生の右のような期待的利益を侵害することを予期し、または予期しうべかりしものであるから、控訴人が右期待利益を喪失したことにより精神上の苦痛を蒙つたことに対し、その賠償をなすべき不法行為法上の責任を免れることができない。」
右の次に、行を代えて次のとおり附加する。
「２　控訴人は、第二次的損害賠償請求の請求原因として、上記１の主張と選択的に次の主張をする。
すなわち、被控訴人は、前記のように、被控訴人の文学部神学科三年への編入学につき控訴人との間に就学契約を締結するのに先立ち、伝道または神学研究を希望する者に対しては神学科四年と修士課程二年の六年間の一貫教育のためのカリキユラムが組まれており、その全課程を履修することによつてはじめて伝道のための基礎教育が完成される旨を公示し、神学科ａ教授もまた、控訴人に対して、直ちに修士課程に進学するよりは学部神学科三年に編入学して同科における教育を受けることが適当である旨言明し、控訴人はこれらの公示や言明を信頼して上記就学契約を締結したのである。
したがつて、仮に被控訴人が控訴人に対し入学試験に合格することを条件として修士課程の教育を施すこと自体は右就学契約の内容に含まれないとしても、被控訴人は、被控訴人の上記言明に依拠し、これを信頼して被控訴人との間の就学契約関係に入つた控訴人に対し、正当な理由なくして右の信頼利益を害しないようにすべき信義則上の義務を負うものというべきところ、被控訴人は前記のように正当な理由なくして本件学生募集停止を行い、控訴人の右信頼利益を害したのであるから、これによつて控訴人が蒙つた精神上の苦痛に対し、前記１と同様の損害賠償の責任を免れない。これを詳述すれば、次のとおりである。
（一）　一般に契約法を支配する信義則は、契約内容をなす権利の行使や義務の履行について妥当するのみならず、広く契約に関連する事態についても及ぶものであり、例えば契約内容そのものとなつていない事項に関しても、当事者間に信義則上一定の拘束的関係を認め、その違反に対して損害賠償の責任を課したり、また契約締結にいたらなかつた場合についても信義則上同様の関係や効果を肯定すべきものとされる場合が存在する（しばしば契約締結上の過失として論ぜられるところである。）。このような信義則適用の一例として、契約の締結にあたつて当事者の一方が他方に対し契約以外の別の利益を享受しうべき旨をもつて契約締結を勧奨し、他方がこれを信頼して契約の締結をした場合において、かかる信頼が契約締結の重要な動機、縁由をなしており、右の亨受しうるとされた利益の供与が勧奨者の支配しうる事項に属し、かつ、相手方がかかる利益亨受を確実であると信じたことにつき善意無過失であつたときは、たとえその利益供与自体は契約の固有内容をなすものでなくても、なお右勧奨者は自己のした右言明につき拘束され、正当の理由なくして右利益の供与を拒否して相手方の信頼を裏切り、単なる契約関係からの離脱のみによつては補填されえない損害をこれに与えたような場合には、信義則上勧奨者は相手方に対して右損害を賠償すべき責任を免れないものと解すべきである。（二）　これを本件についていえば、控訴人は、前述のように、入学試験に合格すれば修士課程の教育を受けられる旨の被控訴人の言明等を信頼し、これを重要な動機、縁由として被控訴人と学部神学科編入学に関する就学契約を締結したものであり、被控訴人が公共的性質を有する教育機関であるという地位と性質に照らせば、控訴人が被控訴人による上記将来の利益供与が確実であると信じたことについてなんらの過失はなかつた。そして修士課程の入学試験を実施して合格者に修士課程の教育を施すかどうかは、全く被控訴人が独自に決定しうる事項である。しかるに被控訴人は、正当の理由なくして修士課程の学生募集を停止し、控訴人をして右修士課程の教育を受ける機会を喪失せしめたのである。そして控訴人がこれによつて受けた損害は、学部神学科への就学契約の解除によつて償うことができないものであることは明らかであるから、被控訴人は控訴人に対し上記損害賠償の義務を免れない。」
二　被控訴人の主張
１　第一次的請求について
原判決一七枚目表一行目「修業者に」から同二行目「課程である。」までを「神学科自体は四年間の履修をもつて完結されるそれ自体独立の課程として構成され、修業者に対しては学士の称号が授与されるのであり、他方修士課程はこれとは別個に二年の課程として構成され、神学科修業着りみならず他の出身者に対しても広く門戸を開放し、入学試験を実施して入学許可を与えているのであつて、両者はそれぞれ別個のものであり、控訴人のいうように六年間の一貫教育として一体的性格を有するものではありえない。


このことは、控訴人の引用する他の諸大学においても同様である。」と訂正し、同一八枚目表九行目「こともない。」の次に、一九枚目裏三行目「修士課程の入学資格は」から同二〇枚目表五行目「いるのである。」までの部分を同所から削除の上この部分に挿入し、同裏末行目「ないのである。」の次に「また、神学科学部課程の学生の中には日本キリスト教団に所属する牧師志望者ばかりでなく、バプテスト、ホーリネスその他日本キリスト教団以外の牧師志望者も居り、これらの者にとつては日本キリスト教団補教師検定試験は無関係である。」を、同一九枚目裏三行目「ものではない。」の次に「そして、昭和四六年度編入学生である控訴人に渡してある授業要覧（乙第一六号証の三）には、神学科Ａ、Ｂの二コースがある旨の記載はない。また、青山学院大学文学部神学科案内は入学受験者に個々に配布しておらず、非公式に、書店で販売されていたものであり、その記載も「日本キリスト教団の認可神学校であるがいろいろな教派の学生が学んでおり、超教派的な教育が施されているが、学生は、原則として修士課程まで六年間の課程を修めることが望まれる。」とあるのにとどまり、伝道者になるには本件修士課程の履修を必要とする旨または修士課程修了により日本キリスト教団補教師検定資格を得る旨の記載はない。以上いずれにしても、被控訴人が公にした文書中には、控訴人の主張するように伝道または神学研究の志望者に対し、神学科四年と修士課程二年の一貫したカリキユラムが組まれ、その全部を履修することが必要である旨を言明したようなものは全く存在しないのである。また、神学科主任ａ教授も、控訴人に対して控訴人の主張するような趣旨の言明をしたことはなく、控訴人の学力上単にいきなり修士課程に入学するよりは、神学科三年への編入学試験を受けた方が得策である旨を進路指導として個人的に助言したものにすぎない。」を、同二〇枚目表六行目「（５）は争う。」の次に「伝道者養成または神学研究のための教育が神学科および修士課程をあわせて六年の一貫教育によつてはじめて完成される一体的なものではなく、両者はそれぞれ別個独立の課程をなすものであること、被控訴人が修士課程の履修をも必要とする旨を公示したこともないことは前記のとおりであるから、控訴人の主張するように修士課程進学に関する約定が本件就学契約の一内容としてこれに含まれると認めるべき余地はなく、仮に被控訴人が修士課程への進学を望ましいものとしてこれを勧奨したとしても、勧奨はあくまでも勧奨であつてそれが当然に契約内容となつたり、特約成立せしめたりすることはありえない。」を各附加する。
２　第二次的請求について
原判決二二枚目表九行目の次に行を代えて、「（１）同１（一）は争う。控訴人のいう教育役務継続提供義務なるものは、公法上の要請であるにすぎず、私法上における法的義務とはいえないものである。また、学部、学科の廃止と学生募集停止とは明らかに異なる制度であり、行政官庁の認可なくして学部、学科の廃止を行うことができないとしても、学生募集の停止は学校法人の合理的裁量によりこれを決定しうるところで、ただ監督庁に対する届出を義務づけられているにすぎない。控訴人の議論には、観念の混同があるというべきである。」を挿入し、同九行目「（二）」を「（２）」と、「同２（一）」を「同１（一）（１）」と、同二三枚目裏一行目「三」を「（３）」と、同「同２、（二）」を「同１（一）（２）」と、同八行目「（１）」を「（イ）」と、同二四枚目表四行目「（２）」を「（ロ）」と、同裏一行目「（３）」を「（ハ）」と、二六枚目裏九行目「四」を「（４）」と、同「同３」を「同１（二）」と各訂正し、同二七枚目裏一〇行目「ものだからである。」の次に行を代えて次のとおり附加する。「（二）　請求原因二、２は争う。被控訴人は控訴人の主張するような公示ないし言明をしたことはないから、控訴人の主張は前提を欠くというべきであるが、法律上においても、控訴人の主張するような信義則上の信頼利益保障義務ないしは正当な理由なくして右信頼利益を害したことによる損害賠償責任の成立を肯定することはできない。これを詳説すると、
（１）　控訴人の主張する信義則違反による損害賠償責任なるものは、契約が成立せず、または瑕疵ある状態で成立した場合において、その準備段階における一方当事者の言動に依拠して相手方が瑕疵なき契約の成立を期待したことに対し、かかる契約の成立に代わるものとして信頼利益の喪失による損害を補填させることが公平の原則に合致するところから、これを肯定すべきものとする議論、すなわちいわゆる契約締結上の過失による責任の問題として説かれているところを援用し、これに依拠するもののようであり、被控訴人も、一般論としては、右のような場合にこれを認める余地があることをあえて否定するものではない。しかし、右のような場合を超えて、契約成立後の当事者の関係についてまで、契約の履行に関する解釈指針としてのほかに、契約内容とは別個独立の義務ないしは責任としてこれを肯定すべきものとするところまで信義則を拡大することはとうてい許されるべきことでなく、控訴人の主張は、ひつきょう現行法上の根拠を有しない独自の法的見解というほかはない。


（２）　本件においては、被控訴人の信義則違反と目すべき事実は存在しない。被控訴人がした文書上の勧奨なるものは、単に神学科学生は同科の課程修業後さらに修士課程に進学して二年間の履修をするのが望ましいということを一般的に述べたにとどまり、神学科と修士課程の両者を履修することを要求したり、ないしはこれを保証したというような性質のものではなく、また特に伝道者や神学研究志望者に対してそれとの関連で入学を勧奨したり、日本基督教団補教師検定試験と関連させて勧奨したものでもない。しかも右記述は、受験者一般を対象とする文書中の記載にすぎず、特に控訴人個人に対して向けられたものではないのである。なお、神学科主任ａ教授の勧告は、前記のように単に同教授の控訴人に対する個人的な助言としてされたものにすぎず、しかもその中には、六年間の一貫したカリキユラムが採用されているとか、修士課程までの履修が保証されているとかの趣旨は、毫も含まれていない。それ故、このような状況の下における控訴人の神学科第三学年への編入学は、ひつきょう控訴人の独自の判断に基づくものというほかはなく、その危険は専ら決定者自身において負担すべきものであり、被控訴人が信義則上控訴人の期待に沿うように行動すべき拘束を受けるとされるいわれは全くないのである。なお、被控訴人の神学科卒業者は、他の同種大学院修士課程に進学してその欲する修士課程教育を受けることができるのであり、現に被控訴人は、本件募集停止に伴う教育上の配慮に基づく善後措置として、神学科教授をして控訴人ら修士課程進学希望の神学科卒業予定者らに対して個別的に他の同種の大学院修士課程への進学を指導させた結果、控訴人を除く他の者はいずれも他の同種大学院修士課程に進学し、ひとり控訴人のみがこれに従わなかつたものであることを付言する。」
（証拠省略）
理　　　　由
一　被控訴人の本案前の主張についての当裁判所の判断もまた原判決理由一の記載と同一であるから、これをここに引用する。
二　第一次的請求について
１　控訴人の第一次的請求は、要するに、控訴人が被控訴人大学の文学部神学科三年に編入学するにあたり、控訴人が右神学科の課程の履修を終えたときは、入学試験に合格することを条件として被控訴人大学の大学院文学研究科聖書神学専攻修士課程の履修をさせる旨の約定がなされていたところ、被控訴人は控訴人が右神学科課程を卒業した昭和四八年以降右修士課程の入学試験を実施しないから、これを実施する義務があることの確認を求めるというのであり、控訴人が昭和四五年三月東京大学法学部政治学科を卒業し、昭和四六年四月被控訴人の大学の文学部神学科三年に編入学して学部後期専門課程につき所定の履修を終え、昭和四八年三月卒業したこと。被控訴人が昭和四七年一一月二一日の理事会において昭和四八年度から神学科及び修士課程の学生募集を停止する旨決定し、その後所定の手続を経たとして昭和四八年度以降右各学生募集を停止し、入学試験を実施していないことは、いずれも当事者間に争いのないところである。
２　被控訴人は、控訴人が神学科三年に編入学する際に控訴人の主張するような約定がなされたことを争い、まず第一に、一般に大学の学部と大学院とは制度上明確に区別され、学部課程と大学院課程とはそれぞれ別個独立のそれ自体完結した教育単位を構成しているのであつて、各入学希望者に対してはそれぞれ別個に入学試験を行い、その合格者との間にそれぞれ就学契約が締結されるが、各就学契約はいずれも当該課程の履修のみを目的とし、これを超えて他の課程における教育の授受に関する約定を含むことは制度上ありえないことであるとし、また、入学試験は、学生募集に対する申込とその受付とによつて始めて成立する契約関係に基づいて実施されるもので、右募集以前に入学試験実施義務なるものが成立する余地はないと主張する。
確かに、大学の学部と大学院とが制度上別個のものであり、そのそれぞれに入学するに際して締結される就学契約の固有内容がそれぞれの課程における教育の授受のみに関し、他のそれを含まないこと、また、入学試験そのものの具体的な実施義務は受験者と学校との間の試験に関する特別の契約に基づいて始めて生ずるものであることは、いずれも被控訴人の主張するとおりである。しかしながら、控訴人は、被控訴人のいうような正式のないしは狭義の学部就学契約の中に大学院修士課程への進学に関する約定が含まれていると主張しているのではなく、控訴人の主張するような特殊事情のもとにおいてなされる神学科入学における契約の中には、右のような正式のないしは狭義の就学契約ばかりでなく、修士課程進学に関する前記のような約定も含まれていると解すべきものであり、かかる約定がある以上、被控訴人は相手方に対して修士課程の入学試験を行い、これに合格した場合にその履修をさせる義務があると主張しているのである。それ故、被控訴人の上記主張のように、単に通常の場合における学部および大学院入学の際の各就学契約の固有内容や、入学試験契約の内容、性質を一般的に論ずるだけでは、控訴人の主張に対する十分な反論とはなりえないといわなければならない。


もつとも、被控訴人の主張の真意は、大学の学部と大学院とが学校教育法上別個独立の制度とされ、各課程がそれぞれまとまつた一個の教育課程として構成されるという建前がとられている以上、そのもとにおいて就学関係を設定する契約の締結にあたり、当面の目的である教育課程を超えて、控訴人のいうような他の教育課程の履修に関する権利義務を設定するような約定がなされることはありえないという意味で被控訴人主張の特約の存在を否認するものであると考えられる。そこでこの点について考えるのに、もし被控訴人のこの主張が、およそ学校教育法上このような特約の成立が不可能であるという趣旨であれば、学部と大学院とが学校教育制度上別個のものであるということからは、当然には右のような結論が導かれるものではないから、右主張はとうてい採用できないが、もし被控訴人の主張が、そうではなくて、右のような制度的建前とそのもとでなされる学校運営の実情に照らし、控訴人の主張するような特約が結ばれることは実際問題としてありえないという趣旨で言われているのだとすれば、それは相当の理由のある主張であると考える。けだし、被控訴人のいうように、大学と大学院とが前述のようにそれぞれ別個独立の制度であるという建前のもとで、それぞれの入学につき各別の入学試験が実施され、合格者との間に各別の就学契約が締結されるというのが一般の実情であるということに加えて、一般に学校はその公共的使命に照らして不特定多数の入学希望者に対して多く門戸を開放することが要請される存在であり、あらかじめ特定の者ないしは特定の範畴に属する者と特約を結んで入学ないしは進学に関する特別の権利義務を設定するようなことは、その性質上通常はなされないと考えられること、また、学校、なかんずく私立学校にあつては、学部学科の存廃や学生募集の決定のごとき学校運営の基本に関する事項は、原則として学校の設置者ないしはその管理運営権者の専決に委ねられるべき事柄であり、これに関して学校当局が第三者と契約を締結して、相手方にこれらの運営につき請求権を与えるような形でみずからの決定の自由に拘束を課するようなことは、たやすく想定できることではないからである。それ故、控訴人主張のごとき特約の成立を肯定しうるためには、その旨の明示の合意がある場合は別として、そうでないかおり、前記の諸点にもかかわらずそこにかかる法的効果を生ぜしめるような内容をもつ暗黙の合意があつたとみるのが当事者の真意に合致し、また、それを認めないと著しく不合理な結果となるような特段の事由がなければならないというべきである。
３　ところで、右の点につき控訴人は、（１）被控訴人大学の学部神学科は、キリスト教の神学研究室よび伝道者の養成を主とし、キリスト教教育関係事業に携わる者の養成をもあわせ目的として設置されたものであるところ、このうち前者については、四年間の学部課程の教育のみでは基礎教育として不十分であり、更に大学院修士課程二年の課程の履修を必要とし、これを俟つてはじめてかかる基礎教育が完成されるものであることから、被控訴人大学においては、神学研究または伝道志望者のために神学科四年と修士課程二年を通ずる六年間の一貫教育を施すこととし、前者と後者の各カリキユラムにおいてもそれぞれ右の見地からする履修課目の配分と編成がなされていること、（２）そして神学科入学希望者に対しては、右の趣旨に従い、神学研究または伝道希望者は神学科におけるそのためのコースを選択じ、かつ、その履修後更に修士課程二年の履修が必要である旨を予め公示していること、（３）したがつて右の目的で神学科に入学する者は、二年の修士課程を含む六年間の教育課程の履修を必要とするものと考え、かつ、当然そのような教育を受けられるものと信じて入学するものであること、以上の諸点に照らして控訴人主張のごとき特約の成立を肯定すべきであると主張している。そこで、進んで控訴人主張のごとき事由の有無およびこれらの事由が前記説示したところに照らして控訴人主張の特約の成立を認めざるをえないような特段の事由に当たるかどうかを検討する。
（一）　キリスト教伝道者養成のための神学教育については、一般論として控訴人の主張するような特殊性が存すること、被控訴人がいわゆるキリスト教主義に基づく教育を行う施設として明治以来古い伝統を有し、昭和二四年私立学校法の制定に伴い、同法による学校法人として被控訴人大学を設置し、文学部にキリスト教学科を置き、昭和三〇年に大学院修士課程を、次いで昭和三四年に大学院博士課程を設け、昭和三六年四月キリスト教学科を神学科と改称し、これに伴い、教育機関としての神学科の目的として伝道者の養成に重点を置きながら、キリスト教関係事業に携わる者の養成をもあわせ行うことを明確にするとともに、神学科に伝道および神学研究を志す者のためのＡコースと、教育関係事業に携わる者のためのＢコースの区別を設けたが、右コース区別は昭和四五年以降廃止されたこと、被控訴人大学の神学科および修士課程が昭和三七年度以降日本キリスト教団認可神学校に指定されたこと、同教団の補教師検定試験においては、修士課程の修了者と神学科のみの修了者との間に控訴人主張のような受験科目の相違があること、以上の事実は、当事者間に争いがない。
（二）　前記当事者間に争いがない事実と、各成立に争いのない甲第二号証、第一〇号証の一、二、第二四号証、乙第二号証の一ないし三、第三号証の一ないし七、第四一号証の一ないし四、第四二号証、原審における証人ｂの証言から成立が認められる甲第一号証、同証人ｃの証言から成立が認められる甲第三号証の二、同証人ｄの証言から成立が認められる甲第六号証、弁論の全趣旨から各成立が認められる甲第一三号証の一ないし四、甲第一六、第一七号証、原審における証人ｅ、同ｄ、同ｂ、同ｆ、同ｃ、同ｇ、同ａの各証言を総合すると、次のとおり認められる。
（１）　一般に大学において牧師などキリスト教伝道者となる者の養成を目的とする学科が置かれる場合においては、右の目的のための基礎教育を施すにつき、伝道者の職務内容、殊に教会における説教や信徒に対する精神的、倫理的指導等の点から、学部課程の履修のみでは不十分と考えられるものの、他方履修期間を延長することは学校教育法上不可能であるため、別に大学院に修士課程を置き、学部課程では聖書の原書講読に必要なギリシヤ語、ヘブル語等の特殊語学や基礎的な専門知識の修得に主力を注ぎ、聖書神学に関する専門科目は修士課程で修得するような科目配分を行い、それぞれのカリキユラムが組まれており、このことは、日本キリスト教団の認可神学校である東京神学大学、関西学院大学、同志社大学および被控訴人大学に共通して認められるところである。


（２）　これを被控訴人大学についてみると、被控訴人大学においては、前記のよちに昭和三〇年神学研究および伝道者養成のため大学院に聖書神学専攻修士課程を設け、昭和三六年学部キリスト教学科を神学科に変更するとともに、神学科のカリキユラムを伝道および神学研究志望者養成のためのＡコースと、キリスト教教育関係事業従事者養成のためのＢコースとに分け、Ａコースでは修士課程における履修と関連させて（１）で述べたような観点からする科目配分を行い、両者相俟つて上記目的のために望ましいと考えられる基礎教育が一応完了されるような編成が施された。このＡコースとＢコースの区分は、その後昭和四五年にいたり、選択の幅を広くせよという学生の希望に沿つて廃止されたが、それは従来各コースにおいて必修科目とされていたものが選択科目に変更されただけのことで、その基本構想自体には変りがなく、伝道者、神学研究志望者に対しては、従来Ａコースで必須とされていた科目を選択し、更にできれば修士課程に進学するように指導が行われていた。
（３）　しかしながら、学部および修士課程を通じて六年間の履修の必要性とそれを前提とする上述のようなカリキユラム編成上の特殊性にもかかわらず、制度的にはこれによつて伝道老および神学研究者養成のための教育として神学科における教育と修士課程におけるそれとが一体化され、神学科Ａコース修了者は当然に修士課程に進学することができ、また、修士課程には原則としてこれらの者のみが進学を許されるというわけではなく、Ａコース修了者が他大学の同種の大学院修士課程に進学し、またＢコース修了者や他大学の出身者が被控訴人大学の修士課程に進学することももとより可能であり、その間に入学資格等の制度上の区別が設けられることはなかつた。また、ＡコースとＢコースが区分されていた当時においても、その区別は厳格なものではなく、Ａコースに属する者がＢコースの科目を選ぶことも自由であり、また、ＡコースからＢコースに変更することも許され、所定の単位を取得すれば神学科修了者としての資格を取得するものとされていた。（４）　以上を要するに、伝道者または神学研究者養成のための基礎教育としては六年間の履修が必要と考えられていたものの、神学科と修士課程との科目配分にせよ、神学科におけるＡＢ両コースの区分にせよ、伝道または神学研究志望者にとりては神学科のＡコースの科目と修士課程のそれとをあわせ履修することが昀も適切かつ有利であり、またそれが望ましく、現にそのような指導がなされてはいたものの、制度上それが常に必要であるとして要求されていたわけではなく、また、一般的に修士課程進学しないかぎり、神学科課程の履修のみではその意義ないし価値が全くないか、または極めて乏しいというようなものでもなかつた。右のように認められ、これを動かすに足りる証拠はない。（三）　前記当事者間に争いがない事実と、各成立に争いのない甲第一七、第二〇（乙第一一号証と同一）号証、乙第一二、第一三、第一七号証、原審における証人ｇ、同ｄ、同ｂ、同ｆ、同ｃの各証言をあわせると、次のとおり認められる。被控訴人の神学科および修士課程は、ともに日本キリスト教団の認可神学校であり、同教団の補教師検定規則によると、補教師（正教師のできる聖礼典の執行権限はないが、それ以外は正教師と同じ職掌権限を有し、正教師を補佐する任にあたる。）検定試験における試験科目は、認可神学校以外の者については三年にわたり合計一八科目の試験が課せられているのに対し、学部神学科修了者については（１）同教団の教憲、教規その他教団規則および法規、（２）説教、（３）旧約聖書神学、（４）新約聖書神学、（５）旧約聖書釈義、（６）新約聖書釈義のみが課せられ、更に修士課程修了者に対しては、右のうち（１）と（２）のみが課せられている。そして、一九六四年から一九七三年までの間に補教師検定試験に合格した総数五五六名のうち、認可神学校の修士課程修了者は三一八名に達しているのに対し、学部卒業者は三六名にすぎず、それも長年キリスト教の教育関係の職務に従事していた者が多く、学部卒業後間もなく合格することは困難である。これらの点からすると、日本キリスト教団に属し伝道者を志望する者にとり、補教師検定試験に合格するためには、学部神学科修了後更に修士課程に進学し、同課程を修了するのが昀も有利な方法であると考えられる。もつとも、修士課程履修は前述のように右試験の受験資格要件ではなく、また、認可神学校の修士課程であるかぎり、被控訴人大学のそれと他大学のそれとの間に利点上の相違はない。右のように認められ、これを動かすに足りる証拠はない。（四）　前顕甲第二号証、第一〇号証の一、二、第一六号証、第二四号証、各成立に争いのない乙第七、第八号証、第九号証の一ないし三、第一六号証の一ないし三、原審における証人ｂの証言から成立が認められる甲第一号証、同ｃの証言から各成立が認められる甲第一一、第一二号証、同ｆの証言から成立が認められる甲第一五号証、弁論の全趣旨から各成立が認められる甲第四三、第四四号証、原審における証人ｂ、同ｃ、同ｄ、同ｆ、同ａの各証言、原審及び当審における控訴人本人尋問の結果を総合すると、次のとおり認められる。


（１）　一九七〇年（昭和四五年）度青山学院大学文学部神学科案内（甲第一号証）には「学部は将来教会における直接の伝道あるいは神学の研究を志望する者と、キリスト教教育関係の事業を志望するもののために備えられている。前者は原則として修士課程まで六年間の課程を履修し、日本キリスト教団に属する者は補教師検定資格をうる。」と記載され、一九六三年（昭和三八年）度神学科のしおり（甲第一五号証）、神学科通信第八号（昭和四〇年一二月発行。甲第一一号証）、同第九号（同年同月発行、甲第一二号証）にも同旨の記載があり、授業要覧（昭和四四年度、甲第一〇号証の一、二、乙第一六号証の一と同一）の神学科の履修科目説明欄に「○印は主として伝道及び神学研究を志望する者（大学院を含めて六年コース）の必修科目」と記載されている（ただし、ＡＢコース廃止後の授業要覧（昭和四六年度、控訴人が編入学した年度のもの。乙第一六号証の三）には、前記各記載と同趣旨の記載は存在しない。）。もつとも、これらの公刊物のうち神学科案内、神学科のしおり、神学通信は、いずれも授業要覧とは異なり、被控訴人大学の名をもつて公刊されるものについてとられている正規の決裁、刊行手続を経て出されるものではないが、なおそれぞれ文学部教授会、神学科分科会の議決を経て神学科主任の責任において発行されているものであり、純然たる私的なものではなく、被控訴人大学の意向に沿い、これを表明した文書たる性格をもつものと考えられるものである。
（２）　控訴人は、伝道者を志望して被控訴人大学の修士課程に入学しようと考えていたが、前記（１）の各公刊物をみて修士課程に直接入学した場合履修に支障がないかに疑問を抱き、願書を提出する前に、学部神学科主任ａ教授にその研究室で面接し、右の点についての進学相談をしたところ、ａ教授は右神学科のしおりを控訴人に交付して学部神学科と本件修士課程との関係を説明したうえ、修士課程に直接入学するのはその履修上困難を伴なうので学部神学科三年に編入学し、その後期専門課程で基礎知識を身につけてから修士課程に進学すべきことをすすめた。このａ教授の勧告は、同教授が純然たる個人的立場で述べた意見ではなく、神学科主任としての立場において、外部からの進学相談に対する回答として述べられたものであり、またその内容も同教授の個人的見解ではなく、神学科全体、ひいては被控訴人大学の見解、意向に沿い、これを反映したものであつた。右のように認められ、これを動かすに足りる証拠はない。４　そこで上に認定した諸事実に基づいて控訴人主張の特約の成立を認めるべきかどうかを考えるのに、まず、（１）被控訴人は、キリスト教の神学研究者および伝道者養成のための大学教育を目的として文学部に神学科を、大学院に聖書神学専攻修士課程を設け、日本キリスト教団の認可神学校となり、神学研究者および伝道者養成教育を実施してきたこと、（２）この教育のためには、神学科四年の課程の履修のみでは十分でなく、二年の修士課程の履修が必要であり、そのために両者を通じて六年の課程の履修を経て一応基礎教育が完了されるとの見地から両者間の課目配分を行い、それぞれのカリキユラムを編成したこと、（３）そしてそれに応じて聖書神学研究または伝道者を志望する者に対しては、神学科および修士課程において右のような教育が与えられることを公示して入学希望者を勧誘し、また、神学科人学者に対しては同科における聖書神学研究または伝道者養成のための必須科目を選択し、更に修士課程に進学するよう指導していたこと等の諸点に徴すれば、被控訴人は、伝道者を志望して神学科に入学した者が更に修士課程に進学することを強く望み、神学科と修士課程の両者における所要の教育が用意されている旨をもつて学生を勧誘し、他方日本キリスト教団に属する者で右勧誘に応じて神学科に入学する伝道者志望者は、修士課程の履修が補教師の資格を取得するうえで有利であると考え、かつ、被控訴人大学において神学科および修士課程を通じて被控訴人のいうような教育を受けられるものと信じ、かつ、期待して入学するものと考えられるから、これらの伝道者志望の神学科入学者と被控訴人との間の就学契約締結に際しては、右契約自体が直接目的とし、内容とするところは神学科自体における教育の授受に関するものであつても、そこには両者間に当然将来修士課程の教育の授受がなされるであろうという期待と了解が存在していたものと認めるに難くはない。特に控訴人の場合には、神学科三年に編入学するについての前記経緯に照らしても、その期待、信頼にはいつそう強いものがあつたということができる。しかしながら、他方前述のように、神学科と修士課程とは制度上直結され、一体化されているものではなく、それぞれはいちおう別個独立の教育課程をなし、神学科入学者は修士課程をも履修しなければ同科の課程履修のみでは無意味であるというわけではなく、また、神学科入学者につき神学研究または伝道者志望者とそれ以外の者とを当初から区分し、前者については当然修士課程に進学するものとしての教育の授受を行うということはなく、修士課程へ進学するかどうかは学部課程の履修が終るまでにそれぞれの学生が任意に決定するところで、右進学希望者についてのみ別に学内の選抜試験を経て改めて修士課程についての就学契約が締結されるものであることに鑑みるときは、前記のような期待ないし了解は、あくまでも将来における修士課程教育授受についての期待ないしは抽象的、一般的な了解として、神学科入学ないしはこれに関する契約締結について重要な動機、縁由の領域にとどまるものというべく、これを超えて、前記２の末段で述べたような意味で、被控訴人が神学科人学者に対して入学試験合格を条件として修士課程に進学させ、これに同課程の教育を提供すべき債務を負担し、相手方がこれに対応する請求権を取得するという債権債務関係を確定的に発生せしめるような、修士課程進学に関する一種の予約ないしはこれに準ずべき具体的、特定的な約定がすでにそこに成立したものと解することは困難であり、また、相当でもないといわなければならない。そしてこの結論は、控訴人についても同様であり、控訴人の場合にかぎつてこれを二、三にすべき理由はない。
５　右のとおりであるから、他に控訴人主張の特約成立を肯認すべき特段の事情について主張、立証のない本件においては、右特約の成立を前提とする控訴人の第一次的請求は、結局その立証がないものとして棄却を免れない。
三　第二次的請求（その一）について


１　控訴人が原審以来第二次的請求として主張するところは、被控訴人による本件学生募集停止は、控訴人に対する関係において不法行為を構成する違法な権利侵害行為であるから、これによつて控訴人がこうむつた精神上の苦痛に対する慰藉料として、金一〇〇万円を支払うべき義務があるというのであり、控訴人は、被控訴人の右学生募集停止行為が違法である理由につき、（１）それが公共的使命と責務を有する教育施設としての学校が一般的に負担している教育役務の継続的提供という法的義務に違反するものであること、また、学校教育法上大学の学部学科の廃止が行政官庁の認可事項とされているのを潜脱する目的でなされたものである点でも違法性を有すること、（２）被控訴人大学の学則で定める手続を履践しないでなされた点において手続上の違法性を有すること、（３）被控訴人大学における教師や学生の思想、信仰の自由を侵犯する点において実質上の違法性を有することを挙げ、更に、控訴人は被控訴人の右違法な行為により、被控訴人大学院の修士課程に進学することを阻まれ、同課程における履修に対して有する期待利益を侵害され、精神上大きな苦痛をこうむつたが、かかる期待利益は法的に保護されるべき利益というべきものであるから、被控訴人の本件学生募集停止は、違法な権利侵害行為として不法行為を構成する、と主張している。要するに、、控訴人の右請求における主張は、被控訴人の本件学生募集停止は違法であるから、その結果控訴人が被控訴人大学院の修士課程に進学する機会を失つたことに対して損害賠償の責任を負うというのである。
２　思うに、被侵害利益がもともとその利益主体において侵害者の行為とは無関係に独立して享受することのできるものであり、かつ、法がかかる利益亨受を他からの正当化しえない侵害から保護、保障されるべきものとしている場合と異なり、自己独自では亨受することができず、他人の給付行為によつてのみ享受しうる利益については、全く無関係な第三者による侵害の場合は別として、右給付行為の主体との関係においてそれが法的に保護されるべき利益といいうるためには、当該給付行為者がその者に対する関係において当該給付行為をすべきことがなんらかの意味において法的に要求されていること（必ずしも相手方がこれに対応する給付請求権を有しなくても）が必要であり、右給付行為をすべきであるのにこれをしないことがかかる義務違反として違法性を帯びるものと評価される場合においてのみ、給付行為期待者の法的に保護されるべき利益を侵害する行為として不法行為を成立せしめるが、そうでない場合には、たとえ右不作為がそれ以外の理由によつて他の関係で違法と評価されるものであつても、これによる期待利益の侵害をもつて違法な権利侵害とすることはできないものと解すべきである。


本件において控訴人が被侵害利益として主張するところは、控訴人が被控訴人の大学院聖書神学専攻修士課程の入学試験に合格したうえ同課程における履修をするという期待利益であり、これは専ら被控訴人の給付行為によつてのみ実現されうるものであるから、被控訴人による右給付拒否としての本件学生募集停止を違法な権利侵害行為であるとなしうるためには、被控訴人が控訴人に対する関係においてかかる給付行為を法的に義務づけられていることが必要であるといわなければならない。しかるに、控訴人が本件学生募集停止の違法理由として掲げる前記事由は、いずれも右の意味での違法性とは関係がないか、またはこれを理由づけるに足りない事由の主張にすぎないものである。すなわち、まず前記（１）の教育役務提供義務違反ないしは学校教育法四条違反の主張についていえば、確かに学校は、国公立のそれであると私立学校であるとを問わず、広く国民に対し、教育という国民にとつて必要不可欠な精神的、文化的役務を提供する施設として高度の公共的使命と責務を有することは控訴人の説くとおりであるけれども、利用を希望する国民ないしは地域住民（の子弟）で、一定の条件を具備する者に対してはあまねくその利用を許すべき義務を荷う公の施設として設けられた国公立の学校の場合はともかくとして、私立学校は、前記のような学校のもつ特殊性から法律が一定の規制を施している場合にこれによつて拘束されるほかは、原則として他からの制肘を受けず、自主的かつ自律的にみずからの教育運営を行うことができるのであり、そこに私立学校の特殊性が存するのである。私立学校がいかなる範囲、規模において学生、生徒を募集するか、入学の条件をどのように定めるかは、法により特段の制限が課せられないかぎり、その自由に決定しうるところであり、特定年度において学生、生徒を募集するかどうかを決定することもまた、これと同様である。もちろんいつたん学校に入学し、これと教育の授受に関する法律関係に入つた者に対しては、学校は継続的教育役務提供の義務を負うが、これは契約という法律上別個の原因に基づくものであり、また、学校の定める条件を具体的に充足して入学を願い出た者に対し故なく入学を拒否したり、その他不当な差別待遇をしたような場合には、それが違法とされてこれに対する法的責任を追求されることもありえようが、これは別個の法理に基づくものであつて、このような特別の場合を離れて、一般的に私立学校が前記のような公共的使命と責務を有する教育施設であるということから、直接かつ当然に入学希望者に対して入学の機会を与えるべき法的義務を負担するとなすべき法的根拠はこれを見出すことができない。学校教育法は、学校のもつ公共的性格に鑑みてその組織、運営につき種々の法的規制を施し、同法四条は学校の設置のみならずその廃止をも監督庁の認可を要する事項と定めているが、同条は行政監督の方法によつて学校運営につき一定の拘束を課そうとしたにとどまり、これによつて個々の利用希望者に対し利用の機会を与えるべき義務を学校に課したものと解することはできないし、その他学校教育法上このような義務の存在を肯定させるような規定はどこにもみあたらないのである。それ故、上記（１）の一般的な教育役務提供義務違反や学校教育法四条違反の主張は、被控訴人の本件学生募集停止をさきに述べた意味で控訴人に対する関係において違法な行為であるとするに十分な理由となりうるものではない。、次に、前記（２）の手続上の違法についていえば、それは単に組織体としての被控訴人の内部的意思決定につき遵守すべきものとされている手続規則に違反して意思決定がされたというだけのことであつて、それが被控訴人の適法な意思決定として有効に成立しうるかどうか、また、右違反行為をした者につきいかなる内部的責任が生ずるか等の問題を生ぜしめることは格別、そのために当然に本件学生募集停止を控訴人に対する関係で違法ならしめるものではねいし、また、前記（３）の実質的違法の主張も、そのために被控訴人に不法行為責任が生ずるとしても、それは右行為によつて自己の思想、信仰の自由を害された教授や学生に対する関係においてのみであり、被控訴人の上記期待利益の侵害に対して不法行為上の責任を生ぜしめるかどうかとはなんら直接の関連性をもつものではないというべきである。そして以上のほかには、本件学生募集停止を控訴人に対する関係において不法行為とすべき理由につき、控訴人はなんら主張するところがない（もつとも、控訴人は後述のように当審において被控訴人が控訴人に対し信義則上の作為義務を負担し、これに違反する点において本件学生募集停止が違法である旨主張しているが、この主張はむしろ次に検討する当審における追加的請求の請求原因に関する主張とみるべきものであるから、ここではこれに触れる要をみない。）。３　右のとおりであつて、控訴人の第二次的請求原因としての上記不法行為の主張は、結局主張自体法律上の理由がないといわざるをえないから、右請求は、その余の争点の判断に入るまでもなく、失当として棄却を免れない。
四　第二次的請求（その二）について
そこで昀後に、控訴人が第二次的請求の選択的請求原因として当審において新たに追加した契約上の信義則違反を理由とする損害賠償請求の当否を判断する（控訴人は選択的請求原因の追加と主張するが、後述のように、両者は損害賠償の内容、範囲を同じくしないのでむしろ予備的請求原因の追加と解するのが相当である。）。
１　控訴人の右主張は、要するに、契約の締結にあたり、一方が、契約を締結すれば契約内容をなす給付以外の他の利益をも亨受しうる旨をもつて右契約の締結を勧奨し、他方がその勧奨を信じ、かつ、これが重要な動機、縁由となつて契約が締結された場合において、右の利益供与が勧奨者の支配しうる事項に属し、かつ、相手方がこれを信ずるにつき過失がないときは、たとえ右利益供与が契約の内容をなすものでなくても、勧奨者は信義則上右利益供与の言明に拘束され、正当な理由なくして右利益供与を拒否して相手方の信頼を裏切り、相手方がその結果右契約関係からの離脱によつては填補されえない損害をこうむつた場合には、相手方に対して右損害を賠償すべき責任があるとの理論を前提とし、本件において、被控訴人は、伝道者を希望して被控訴人大学文学部神学科に入学する者に対しては更に大学院修士課程における履修が用意されている旨をもつて入学を勧奨し、控訴人は、これにより、神学科の課程修業後入学試験に合格すれば当然に修士課程に進学して同課程の履修をすることができるものと信じ、これを重要な動機、縁由として神学科三年に編入学したものであり、控訴人には右のように信ずるにつきなんら過失がなかつたところ、被控訴人はなんら正当な理由なくして本件修士課程の学生募集を停止し、控訴人の信頼を裏切つて控訴人から修士課程における履修の機会を奪つたものであり、控訴人がこれによつて受けた損害は神学科への就学契約の解除によつては償うことのできないものであるから、被控訴人は控訴人に対し右損害を賠償すべき義務を免れない、というにある。


<要旨>２　そこでまず控訴人が前提とする法律上の見解の当否を考えるのに、契約締結にあたり、一方が他方に対</要旨>し、当該契約の内容となるべき給付以外に別個の利益を供与すべき旨をもつて勧奨し、他方がこれを信じたがために右契約締結を承諾した場合において、勧奨者が正当な理由なくして右利益供与を拒否し、相手方がこれにより不測の損害をこうむつたときに、右勧奨者に対してこれが賠償責任を肯定すべき場合が存しうることは、控訴人の主張するとおりであると考えられる。勧奨者が当初から右利益供与の意思がないのにこれがあるもののように装つた場合はまさに詐欺行為に該当し、不法行為として損害賠償責任を生ぜしめることは明らかであるが、そのような場合でなくても、勧奨行為の態様、その内容をなす利益供与の性質および内容、それが契約締結に対して有する意義のいかん等によつては、右の勧奨につき当事者間に成立した信頼関係に特段の法的保護を与え、勧奨者が不当に右の信頼関係を破棄して相手方に損害を与えたときは、その信頼を破つた者に対して損害を賠償すべき責任を認めるのを至当とすべき場合が存しうることを否定することができない。これを不法行為上の責任とみるか、契約法の原理をもつて律すべき特別の責任とみるかについては議論の存するところであるが、当裁判所は、それが契約そのものではないけれども、契約をめぐつて生じた当事者間の信頼関係の破壊によるものであり、契約法を支配する信義則の適用としてこれによる損害賠償責任を肯定すべきものである点からみて、広い意味での契約法上の特別の義務ないし責任と解するのが相当であると考える。
しかしながら、契約の締結に際して行われる勧奨の性質、態様、内容および意義は、前記のように多岐多様にわたるから、いかなる場合に右勧奨に対する相手方の信頼に法的保護を与え、また、、いかなる信頼違反に対し、かつ、いかなる損害に対して賠償責任を認めるべきかについては、更に慎重な吟味と検討を必要とする。けだし、一般に社会生活においては、他人が将来においてみずからのとるべき行動についてなす明示または黙示の言明に依拠し、このような行動がとられるであろうことに対する期待ないしは信頼のもとに自己の行動態度を決定するという相互的交渉過程を通じて営まれる場面が多く、その場合社会生活の安定とその発展のためには右のような期待ないし信頼の確保が要請されるけれども、右の期待ないし信頼が裏切られたからといつて直ちにそこに法的責任の問題が生ずるわけのものではなく、むしろ多くの場合は、信頼を裏切つた者に対する道義的非難や交渉の途絶といつたような個人的ないしは社会的反作用の過程を通じてする処理に委ねられ、ただ社会生活の円満な営みを確保するうえにおいてかかる期待ないし信頼関係を特に強く維持し、保障する必要があると考えられる場合にのみ、これに法的保護を与え、不当に右信頼関係を破つた者に対して法的責任を課するというのが法の一般的態度であり、具体的場合につきかかる法的責任を肯定すべきかどうかは、ひとえに実定法規に則し、ないしはこれから導かれる原理、基準に従つてこれを決定すべきものであるからである。
ところで、右のように将来の行動についての相互の言明に依拠して成立する信頼関係が法的に保護される典型的な事例は契約の締結であるが、法は、かかる契約関係の成立についても一定の要件を定め、法的保護を与える範囲について一定の限界を画するという慎重な態度をとつていることに照らして考えるときは、契約にいたらない言明に基づいて成立する信頼関係についても、たやすく法的保護を認めるべきではなく、契約による関係とはいえないまでも、なおこれと同様の、ないしはこれに準ずるような性質および社会的意義を有する信頼関係についてのみ、これを肯定すべきものと解するのが相当である。そしてこの見地に立つて考えるときは、右の結論を肯定するためには、当該行動をとるべき旨の明示または黙示の言明が一般に相手方をして確実に右行動がとられるものとの信頼を抱かせることに向けられたものと認められるような内容および性質のもの、換言すればその意味において一種の約束ないしは保証と同視しうるようなものであること、相手方がこれを信頼したがために、さもなければしなかつたであろう行為をし、またはしたであろう行為を抑止する等特段の出捐、犠牲、負担等をしたこと、言明者も相手方が自己の言明を信頼してそのような行為に出ることを予想し、または予想することができたこと、言明者が正当な理由なくしてその言明に違背したこと、その結果相手方の前記出捐、犠牲、負担等が本来有すべかりし意義を実質的に失い、看過することのできない被害を相手方に生ぜしめたこと、以上のような要件を充足することが必要であると考える。そして更に、右の場合においてかかる信頼違背に対する法的責任として認めるべき損害賠償の範囲は、契約違反の場合とは異なり、原則として、言明内容をなす将来の行動によつて相手方が亨受しうべかりし利益に相当する価値の填補ではなく、右の言明を信頼したがために相手方がこうむつた前記のような特別の被害に対する補填の範囲にこれをとどめるべきものと解するのが相当であると考える。けだし、この場合には相手方は当該行為の請求権を有するわけではないから、当事者間の公平をはかるうえからは、右の程度の責任を課することをもつて足りると考えられるからである。
右の一般的解釈を本件で問題とされている契約締結の勧奨の場合にあてはめると、契約の一方当事者が契約内容をなす給付以外に一定の実質的重要性を有する利益を確実に供与すべき旨をもつて契約締結を勧奨し、相手方がこれを信じ、これを重要な動機として右契約の締結忙応じた場合には、右勧奨者は通常応諾者においてかかる信頼のもとに契約を締結するものであることを予想し、または予想しうべきものであるから、かかる信頼に基づいて契約を締結した相手方に対し、信義則上右利益供与の義務を負担するむのというべく、正当な理由なくしてこれに違背し、右利益供与を拒否し、その結果相手方が契約締結につき当初有していた目的を十分に達することができず、相手方が右契約に関してすでにした負担行為がその本来有すべかりしはずの意義をかなりの程度において実質的に喪失するにいたり、社会観念上看過することのできない実質的損害をこうむつたものと認められる場合には、これが賠償をなすべき義務を負うものと解するのが相当である。
３　そこで、右の解釈に照らして本件をみると、


（一）　被控訴人がキリスト教の神学研究者および伝道者養成を重要な目的の一つとして大学の文学部に神学を設け、更に大学院に聖書神学専攻修士課程を設け、日本キリスト教団の認可神学校となり、神学研究者および伝道者養成のための教育を行つてきたこと、右教育のためには神学科四年の課程の履修のみでは不十分であり、更に二年分修士課程の履修が必要であるため、両者を通じて六年の課程により基礎教育を完成させるという見地から両者間の科目配分を行い、それぞれのカリキユラムを編成したこととしたがつて神学科に入学した神学研究ないし伝道志望者に対しては更に修士課程に進むように指導するとともに、一般に神学研究または伝道に関心のある者に対しては、これに関する教育のために前記のような神学科四年と修士課程二年の教育が用意されている旨を記載した文献を配布する等して神学科への入学を勧奨していること、これに応じて神学科に入学する者も、同科における履修のほか更に入学試験に合格すれば修士課程の履修をすることができ、またそのうち日本キリスト教団に属する者は、右課程を終えれば同教団の補教師検定試験についても有利な取扱いが受けられるものと信じ、かつ、期待して入学するものと考えられること、以上はいずれもさきに認定、判断したと寄りである。そしてこれらの事実に加えて、被控訴人が、大学という公共的性格を有する教育施設として、一般にその教育役務の提供につき有する社会的責務を誠実に遂行することが期待され、かつ、信頼される存在であり、したがつてその公約する教育役務の全部または一部の提供をたやすく廃止、変更するというがごときは通常予想されないところであり、被控訴人自身本件学生募集停止の決定にいたるまではそのような意向を抱いたことも、これを表明したこともなかつたこと、前記勧奨もこのような背景のもとになされたものであること等の事情をあわせ考えると、被控訴人は、神学研究または伝道を希望する者に対し、神学科における履修に加えて、その修業後更に入学試験に合格すれば修士課程での教育が確実に与えられることを保証するような明示または黙示の言明をもつて神学科入学を勧奨したものであり、他方これら神学研究または伝道志望者は、被控訴人の右言明に依拠し、神学科の課程履修後修士課程における履修の途が与えられるものと信じ、これを重要な動機として入学するものであると認めるのが相当であり、また、このことは被控訴人においても当然に予想し、または予想すべかりしものであつたと認めるべきである。殊に控訴人の場合についていえば、控訴人は東京大学法学部政治学科卒業後伝道者を志し、直接被控訴人の修士課程に進学しようと考えたが、神学科主任ａ教授との進学相談の際、同教授から神学科の履修内容やこれと修士課程との関係を説明され、いきなり修士課程に進むよりは神学科三年に編入学して後期課程における所要科目の履修をした方が適当である旨勧告された結果、同科三年に編入学したものであることはさきに認定したとおりであるから、控訴人の場合には特に上記認定、判断を妥当とすべき強い理由があるということができる。被控訴人は、神学科における教育と修士課程におけるそれとの関連について上記の趣旨を特に明らかにした記載のある前掲神学科案内、神学科のしおり、神学科通信等は、神学科の教授らの私的言明であつて被控訴人とは関わりがないものであり、またａ教授の控訴人に対する説明、勧告も同教授の個人的助言にすぎないから、これらに依拠して被控訴人が上記内容の勧奨、言明をしたものと認めるべきではないというが、これらが純然たる個人的言明ではなく、被控訴人の教育運営上の補助機関である文学部教授会ないし神学科分科会や神学科主任教授らがその立場、資格においてした言明であり、しかもその内容においても被控訴人の方針、意向に沿うものであることはさきに認定したとおりであり、被控訴人がこれを禁止した事跡も窺われないのであるから、これらを一根拠として被控訴人による上記内容の勧奨の事実を認定するのになんら妨げはなく、被控訴人め右主張は理由がない。そうすると、被控訴人は、右勧奨により、その言明を信じて被控訴人の神学科三年に編入学した控訴人に対し、信義則上正当な理由なくしてその信頼に違背するようなことをしてはならない義務を負担するにいたつたものといわなければならない。
（二）　次に、被控訴人の本件学生募集停止が控訴人に対する関係において正当な理由のない言明違背にあたるかどうかを検討するのに、被控訴人は、右学生募集停止の理由として、（１）近年神学科および修士課程に入学を希望する者の数が著しく少なく、合格者の成績も他学科のそれにくらべて不良であり、将来キリスト教神学の理論的または実践的指導者として活躍しうる資質を有する者を得ることが著しく困難となつているのみならず、現実にこれらの方向に進む卒業生も極めて少数であること、（２）それに対して神学科、修士課程の維持、運営のために不均衡に多額の経費を要し、毎年相当額の赤字を計上している状態にあること、（３）近時神学科の学生、教授らの間に被控訴人大学の建学の精神と教育方針に背馳する顕著な傾向、動きがみられること、以上の諸点に照らして神学科および修士課程を置く意義がほとんど失われるにいたつたことを挙げている。しかしながら、これらの理由は、一般的、対世的には、被控訴人が有する教育政策、経営方針の自主的決定権の合理的な行使として本件学生募集停止を正当化しうるものであるとしても、控訴人のようにすでに被控訴人の言明に依拠し、修士課程への進学を期待して神学科に入学し、被控訴人との間に上記のような具体的信頼関係に立つにいたつている者に対する関係において、右言明に違背し修士課程における教育役務の提供を拒否することを正当化する理由としては十分なものということはできない。神学科に控訴人のように修士課程における教育役務提供についての前記のごとき意味での期待権を存する者があるかぎり、被控訴人において少なくともこれらの者に対する関係で右役務提供義務を免れうるためには、上記のような一般的正当理由以外に更に右措置をやむをえないとすべき特段の理由を必要とするものというべきところ、かかる特段の理由については、被控訴人によるなんらの主張、立証もないのである（被控訴人は、例えば現に神学科に在学中の者が卒業するまでは修士課程の門を開いておくこともできたはずであり、そのために更に不均衡な経費負担を余儀なくされるとしても、これは正当な抗弁事由となるものではなく、その他右のような方法等をとりえないとすべき特段の理由は見あたらない。）そうすると、被控訴人の本件学生募集停止は、控訴人に対する関係で正当な理由りない言明違背に該当するといわざるをえない。


（三）　そこで進んで被控訴人の本件学生募集停止によつて控訴人が神学科三年に編入学した目的を十分に達することができず、社会観念上看過することのできない損害をこうむつたと認められるかどうかを検討する。（１）　神学科研究または伝道を志して神学科に入学する者にとつては、一般に修士課程に進学していちおうの基礎教育を完成することが重要な意義をもち、特に日本キリスト教団に属する者にとつては、同教団の補教師検定試験受験上これによつて有利な地位に立つこととなるものであることは、さきに述べたとおりであり、これらの点からすれば、神学科四年の課程の履修のみでは中途半端であることを免れず、その修了後更に修士課程に進学することができなければ、神学科における履修の目的ないしは価値が、かなりの程度において失われるものと考えることができる。被控訴人は、神学科の課程はそれ自体まとまつた教育としての意義ないし価値を有し、これを卒業すれば一定の資格を取得することができ、これに基づいて更に他大学院の同種修士課程に入学することもできるし、また、右資格をもつて前記補教師検定試験受験上一定の待遇を受けることもできるのであるから、たとえ被控訴人の大学院修士課程に進学できなくても、神学科の就学契約の目的、意義はなんら損われることはないという。しかし、一般に大学、特に私立大学にあつては、そのそれぞれが独自の建学精神、教育方針、教授構成、校風、教授と学生の全体から醸し出される雰囲気等の教育環境において独自性をもち、形式的な資格その他において同一または類似するものがあつても、価値的にみて容易に他と代替しうるようなものではなく、被控訴人大学神学科に入学する伝道等志望者もまた、通常これらの点を考慮に入れて被控訴人大学を選び、特段の事情のないかぎり、同課程の修了後更にその延長ともいうべき被控訴人大学院の修士課程への進学を予定して右神学科に入学するものと考えられるから、右のコースを辿ることは神学科入学における重要な一要素をなしているものとみるのが相当であり、被控訴人大学院の修士課程に進むか他大学院のそれに進むかは価値的にあまり変りはないとしてさほど重視されないものとはとうてい考えることができないのみならず、日本キリスト教団の認可神学校として被控訴人大学院の修士課程と同一の資格をもつそれを有する他大学院の数が限られていて、そこに進学するには経済的、精神的に特別の負担を伴う可能性があることからいつても、他大学院の修士課程への進学の途が存することの故をもつて、被控訴人大学院の修士課程に進学することが神学科就学契約において特段の意義や価値をもたないとすることはできない。また、日本キリスト教団の補教師検定試験の受験上認可神学校である大学院修士課程修了者が学部のみの修了者に比し格段有利な地位に置かれていることも、すでに述べたとおりである。被控訴人の上記主張は、いささか形式論に過ぎ、事の実質を正当に把握、評価するものとはいえず、採用できない。
（２）　のみならず、特に控訴人についていえば、控訴人は、前述のように、東京大学法学部政治学科卒業後伝道者を希望して当初被控訴人大学院の修士課程に入学しようとしたのであるが（成立に争いのない乙第一八号証によれば、被控訴人大学以外の大学において聖書神学以外の学科を卒業して被控訴人大学院修士課程に入学した者は昭和三三年から昭和四五年までの間に一二名あり、その中には一橋大学法学部、東京経済大学経済学部、明治学院大学社会学科等の出身者もあることが認められる。）、神学科主任ａ教授との進学相談において、同教授から神学科三年に編入学して同科の後期教育を受けたうえ修士課程に進学するのが望ましいと勧奨され、直接修士課程に進むことを断念して神学科三年に編入学したものであることはさきに述べたとおりであるから、控訴人にとつては、神学科への編入学はむしろいわば修士課程における履修の準備行為ともいうべきものであり、もし将来修士課程への進学が不可能となるおそれがあるとすれば、当然直接修士課程に入学するか、または別の方途を選んだであろうと考えられ、その意味において、控訴人の場合には、将来における修士課程への進学は神学科三年への編入学契約締結において特に重要な目的をなしていたものと認めることができる。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人表権七作成の控訴趣意書に記載のとおりであるから、これを引用する。
控訴趣意第一点及び第二点について
論旨は、要するに、被告人は、日記帳などの表題を付した帳簿を事務所に備え付け、これに宅地、建物の取引ごとに所定の事項を記載していたのであり、右帳簿は宅地建物取引業法四九条、八三条一項四号にいう帳簿にあたると解されるから、帳簿を備え付けなかつた罪は成立しないものというべく、原判決には法令の適用の誤ないしは事実誤認がある、というのである。
調査するのに、原判決は、罪となるべき事実として、「被告人は、昭和四三年一〇月三日京都府知事の免許を受け、同年同月一六日から京都市上京区ａｂ町ｃ番地においてＡの商号を使用して宅地建物取引業を営んでいる者であるが、そのころから昭和四七年六月二六日までの間、右業務に関し建設省令の定める帳簿を右事務所に備え付けていなかつた」旨を認定し、宅地建物取引業法四九条、八三条一項四号、同法施行規則一八条を適用したうえ、被告人及び弁護人の主張に対する判断として、「同法四九条及び同法施行規則一八条一項所定の事項が取引ごとに記載され（又は、事項欄を設けるなどで記載の意図が認められ）、その記載事項が業者の説明をまつまでもなく第三者に容易に判読できるものであると解するのが相当である」との解釈を示し、次いで、被告人が事務所に備え付けていた日記帳など一二冊の帳簿について、「右帳簿はいずれも所定記載事項の欄が設けられた帳簿ではなく、又、その記載された事項は物件帳と日記帳をあわせてみても右法規所定の記載事項を充足しているものとは認め難く、かつ、その記載は所定記載事項が一取引ごとに第三者にたやすく判読できるよう明瞭になされた帳簿とは認められないから、右帳簿を備付けていたことをもつて宅建業法四九条の帳簿備付義務をつくしたものとするのは相当でな」いと判示している。
ところで、宅地建物取引業法四九条は、「宅地建物取引業者は、建設省令の定めるところにより、その事務所ごとに、その業務に関する帳簿を備え、宅地建物取引業に関し取引のあつたつど、その年月日、その取引に係る宅地又は建物の所在及び面積その他建設省令で定める事項を記載しなければならない」と規定し、同法施行規則一八条一項は、右の法四九条に規定する建設省令で定める事項として、八項目を掲げている。そして、同法八三条一項四号は、「第四十九条に規定する帳簿を備え付けず、又はこれに同条に規定する事項を記載せず、若しくは虚偽の記載をした者」を二万円以下の罰金に処する旨を規定している。
<要旨>そこで、帳簿の備付け義務に関する原判断の当否を検討するのに、宅地建物取引業法四九条が業務に関する</要旨>帳簿を備え付ける義務とこれに所定の事項を記載する義務とを区別して規定していること、同法八三条一項四号が帳簿の備付け義務違反、帳簿への所定事項記載義務違反、同虚偽記載の三者を別個の処罰対象として規定していること、及び帳簿の様式についての法令の定めがないことを考えあわせると、右各法条にいう帳簿とは、本人の意思及び帳簿の形式又は記載内容からみて、宅地建物取引業者がその業務に関し取引年月日など所定の事項を記載することを予定して備え付けた帳簿と認められるものであれば足り、さらに帳簿への記載義務を充たすものであることまでも必要とするものではないと解するのが相当である。もとより、右の帳簿の備付け及び記載の義務は、同法一条の目的すなわち「宅地建物取引業を営む者について免許制度を実施し、その事業に対し必要な規制を行なうことにより、その業務の適正な運営と宅地及び建物の取引の公正とを確保し、もつて購入者等の利益の保護と宅地及び建物の流通の円滑化とを図る」目的を達成するために課されているのであるから、これらの義務を履行したというためには、帳簿を備え付けて取引ごとに所定記載事項をこれに記載することをもつて足りるものではなく、原判決もいうように、当該宅地建物取引業者の説明をまたずに第三者に容易に理解されるような形態で所定記載事項を帳簿に記載することを要するものと解すべきであるが、それは、帳簿の備付け義務の内容としてではなく、帳簿の記載義務の内容として要請されるものと解するのが相当なのである。原審で取調べた証拠によると、被告人は、原判示の期間中、その宅地建物取引業の記録として、不動産取引台帳二冊（当裁判所昭和五三年押第四六七号の五、六）に宅地・建物貸借の仲介取引の概要を記載し、また、物件帳二冊と日記帳一〇冊（同押号の三、四、八、一〇ないし一八）に宅地・建物売買の仲介取引の概要を記載していたものであり、しかも、それらの記載は、ほとんど全部の取引について、取引当事者、宅地・建物の特定、取引条件など所定記載事項の重要部分に及んでいることが認められる。そうしてみると、宅地・建物売買の仲介取引に関しては、日を追つた日記帳の形式で取引仲介の経過が記載されていて、特定の取引ごとにまとめた記載がされておらず、しかも記載の方法が独特に略式化されているため、被告人の説明をまたなければ特定の取引に関する所定事項の全体を把握することが容易でなく、また、ほぼ全部の取引について、必要的記載事項である仲介手数料の記載がなされていない点において、帳簿の記載義務違反が問題となるとしても、右の帳簿は、被告人の意思及び記載内容からみて、被告人がその業務に関し取引の年月日等所定の事項を記載することを予定して備付けていたものというべきであるから、少くとも前記宅地建物取引業法四九条にいう帳簿の備付け義務は履行されていたものと認めるのが相当である。
結局、原判決は、帳簿の備付け義務に関する法解釈を誤つたものというべきであつて、破棄を免れない。論旨は理由がある。
よつて、その余の控訴趣意に対する判断を省略して刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄したうえ、同法四〇〇条但書によりさらに次のとおり判決する。


○　主文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人らの申請を却下する。
三　訴訟費用は、第一・二審を通じて被控訴人らの連帯負担とする。
○　事実
一　控訴人は、主文第一及び第二項同旨の判決を求め、被控訴人らは、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。二　当事者双方の主張及び証拠の関係は、次のとおり付加するほかは、原判決の事実欄の記載と同一であるから、これを引用する。
１　控訴人の付加陳述
（一）　本件仮処分申請は、毛呂山町長の普通財産廃棄行為を問題にするものであつても、その実質は、被控訴人らが申請の理由として本件校舎をなお小学校校舎として利用すべきであると主張しているところからも明らかなとおり、小学校の一部の廃止処分に対する不服であると理解できる。とすれば、本件の申請は、公権力の行使にあたる行為について仮処分を求めるもので、行政事件訴訟法四四条により許されないものである。
（二）　仮に、右主張が理由がないとしても、地方自治法二四二条の二は、同条所定の請求を、訴えをもつてすることを認めたのであつて、本訴と保全訴訟とを区別する現行法の下では、右規定は、右の請求を仮処分の申請をもつてすることを認めたものとは解しえない。そうとすると右の請求について仮処分をすることは、法律の認めるものではなく、裁判所の権限に属しない（裁判所法三条一項参照）。（三）　仮に、仮処分が許されるとしても、本件校舎の取毀が裁量行為であることは明らかであり、それが違法であるとするには、裁量権の踰越又は濫用がなければならない。しかるに、原判決は、次のとおり判断を誤つている。（１）　原判決は、航空機騒音が授業の妨げとなるほどでないから、本件校舎を校舎として使用できるというが、本件校舎が横田基地の近くに存在し、毛呂山町が防音地区の指定を受けていることを考慮すると、国際情勢、国内防衛事情あるいは航空行政等の変化によつては、航空機騒音が激しくなり、防音校舎でなければ授業に支障が生ずることも、当然予想しておかなければならないものである。（２）　原判決は、本件校舎が老朽化していることを認めながら、なお校舎として使用すべきであるという。しかし、危険校舎として、義務教育諸学校施設費国庫負担法による改築の補助ができるような本件校舎であれば、これを取毀すことは合理的な裁量の範囲内にあることが明らかで、原判決のように高度の危険性が存在しない限り取毀してはならないというのは、倒錯した考え方である。（３）　原判決は、昭和五五年度において毛呂山小学校に普通教室三教室の不足が生じるという。しかし、生徒数の増加については、その原因となる人口の流入についてこれを抑制する施策がとられており、又これと同時に増加する生徒を収容するため第四小学校の新設計画が実行に移されている現状をみるならば、昭和五五年度においては、毛呂山小学校の教室不足という事態は十分に避けられるのである。それにもかかわらず、町費の負担で長期にわたつて無用となつた本件校舎を保管していかねばならないとすれば、それこそ行政裁量上違法のそしりを免れないであろう。
（４）　また原判決は、本件校舎を図書館等の社会教育施設あるいは社会福祉施設に転用すれば頗る有効であるという。しかし、有効であるかどうかについては、そのための修理費などの莫大な負担を考えれば場合によつては新築の方が安くつくことも十分にあり得ることであつて、右の判断は疑問が多いが、そのことはともかくとしても、他の施設に転用しなければならないという義務が存在しないことは明白であるから、転用しないことをもつて違法とすることはできないのであつて、原判決の判断は誤つている。
２　右に対する被控訴人らの反論
（一）　被控訴人らの本件申請は、利用可能な町有財産の取毀の差止めであつて、小学校の廃止の差止めを求めているのではない。
（二）　地方自治法二四二条の二、第六項は、行政事件訴訟法四三条の準用を定め、同条三項は、民衆訴訟で同条一項及び二項に規定する訴訟以外のもの（本訴はこれにあたる。）について当事者訴訟に関する規定の準用を認め、当事者訴訟にあたつては、行政事件訴訟法七条により、同法に定めがない事項については、民事訴訟の例によることとなるので、仮処分をすることは、裁判所の権限に属するのである。
（三）　本件校舎の取毀は、裁量権の踰越又は乱用にあたるものである。（１）　本件校舎は、横田基地から直線距離で約二三キロメートルあつて、航空機の騒音はない。それにもかかわらず、防衛施設周辺の整備等に関する法律に基づく補助金が交付されるのは、憲法九条により違憲の疑いのある自衛隊及びその基地等について支持及び支援をとりつけようとする政治的意図によるものである。（２）　本件校舎程度の古い校舎でも、毛呂山町周辺では充分に校舎として利用している。しかも、本件仮処分申請の約二か月前までは、本件校舎は現に利用されていたのである。突然に老朽化を言い出す控訴人の主張の意図は、他にあると思われてもやむを得まい。
（３）　昭和五五年度に毛呂山小学校について三教室が不足するのは明らかである。控訴人の主張は、取毀という決定的事態を理由づける積極的な事実としては不確定な要素が多すぎる。
（４）　原判決は、本件校舎の転用の可能性を示唆したにすぎない。要は、現在建築すれば一億円内外もする本件校舎を現在急いで取毀さねばならない積極的理由がないということで、原判決はその点で全く正しい判断をしている。
３　証拠（省略）
○　理由


一　被控訴人らが埼玉県入間郡＜地名略＞の住民であること、本件校舎が従前同町町立毛呂山小学校の校舎として使用されていたが、昭和五一年六月一八日毛呂山町教育委員会の教育財産としての公用を廃止する旨の決定があり、同年七月五日同委員会から控訴人に引継ぎがなされたもので、控訴人は、本件校舎を取毀そうとしていること、被控訴人らは、右取毀は財産の違法な処分であるとして、昭和四九年一二月二四日毛呂山町監査委員に対し取毀の防止の請求をしたが、同監査委員から昭和五一年二月一八日付をもつて請求棄却の通知を受けたので、その後法定の期間内に控訴人を被告として本件校舎の取毀の差止を求める住民訴訟を提起し、また上記の訴えを本案として本件の仮処分申請に及んだこと、以上の事実は、原判決の事実摘示中の当事者間に争いのない事実と証人Ａの証言により真正に成立したものと認める疎乙第四号証及び成立に争いのない疎甲第一六号証とによつて疎明される。二　そこで、控訴人の本案前の抗弁について検討する。地方自治法二四二条の二、一項の規定による住民訴訟は、行政事件訴訟法五条所定の民衆訴訟に該当する。それ故、同法七条の適用があるから、住民訴訟についても、その性質に反しない限り、民事訴訟の仮処分の規定の例によらねばならない。ところで、行政事件訴訟法四四条は、行政庁の公権力の行使に当たる行為について仮処分を排除しており、それ以上に住民訴訟について仮処分を排除しなければならない理由も必要も認められないから、民事訴訟の仮処分の規定は、住民訴訟の性質に反するとはいえず、これらの規定の例によることを否定すべきではない。従つて、住民訴訟について仮処分をする権限は、行政事件訴訟法七条により裁判所に与えられた特別権限であると解されるので（裁判所法三条一項参照）、この点に関する控訴人の主張は採用できない。
次に、控訴人は、本件校舎の取毀が行政事件訴訟法四四条の公権力の行使に当たる行為で仮処分は許されないと主張する。しかし、右取毀には道路工事のように住民に対する受忍を強制する効果等に認められないし、他に公権力の行使としての効果を認めることもできないので、右取毀は、単なる事実行為にすぎないと評価すべきものである。勿論、控訴人の主張するような小学校の一部の廃止の実質を有するものではない。もつとも、右取毀が差止められた場合、町の行政に影響があること（例えば跡地を利用して他の行政目的を実現するなどのことが阻害されること）は否定できないが、それらは間接的な影響にすぎないから、これをもつて右取毀を公権力の行使である理由とすることはできない。よつて、この点に関する控訴人の主張も採用するに由ないものである。
三　よつて進んで本件校舎の取毀が違法であるかどうかについて判断する。まず、本件校舎の改築の経緯及び小学校施設の整備に関する控訴人の施策等についてみると、いずれも成立に争いのない疎甲第一三号証、第一九号証、第四二号証から第四四号証、疎乙第一三号証及び第二二号証、文書の趣旨により成立を認めうる疎乙第四号証、第九号証及び第一一号証、原審証人Ｂの証言とこれにより成立を認めうる疎甲第三〇号証、原審証人Ａの証言とこれにより成立を認めうる疎乙第八号証並びに原審証人Ｃの証言によれば、次の事実が疎明され、この認定を左右すべき証拠はない。
１　毛呂山小学校の旧校舎は、その主なものが三棟あつたが、建築年次は大正一〇年から昭和二四年頃までであつて、それぞれについての義務教育諸学校施設費国庫負担法施行令四条一項所定の耐力度は、本件校舎が三八一四（昭和四八年度調査）、その他の校舎が四五九三（昭和四三年度調査）で、いずれも義務教育諸学校施設費国庫負担法三条一項五号その改築に要する経費について国の補助を得られる「構造上危険な状態にある建物」（耐力度おおむね四五〇〇点以下になつた建物）に該当するか、それに近い危険な老朽校舎であつた。そのため、同校生徒の父兄その他の町民から、右老朽化を理由に、旧校舎の改築の要望が強く出されていた。２　昭和四二年毛呂山小学校校舎の改築を公約して当選した控訴人Ｄ町長は、昭和四三年一二月毛呂山町振興計画基本構想を発表したが、その中で教育文化の振興について、毛呂山小学校の老朽校舎の改築等と人口増加にともなう小中学校の問題の解決をはかるため、通学区の検討をし、合理的な学校建築を行い、増築にともなう敷地を早急に確保するとの方針を示し、また町に欠けている施設として総合グランドの建設及び公民館分館を建築するとの構想を示した。３　ところで、毛呂山小学校は、横田基地に発着する航空機の飛行コースの下にあつて、その爆騒音により授業が妨げられることから、防衛施設周辺整備法により防音校舎に改築するについては、国から費用の七五パーセントの補助があり、控訴人は、老朽校舎を改築するとともに右爆騒音による被害を避ける必要から、校舎改築について右の補助を受けることとした。もつとも、右改築と同時に、人口の流入に伴う生徒数の増加が予想されたので、これを見込んで増築の計画もたて、これに要する費用については、毛呂山町が児童生徒急増地域として指定されているので、高率の補助金を受け、優先的に認められる起債によつても賄うこととした。４　かくて、昭和四五年五月旧校舎の南側に新たな校地を取得し、昭和四六年度から三か年計画で、右校地の上に校舎の増改築工事を行つたが、途中石油シヨツク等の影響により完成が遅れて、ようやく昭和五〇年度に普通教室三〇、特別教室八を有する防音校舎が完成した。
５　ところで、前記補助金の交付に先立ち、防衛施設庁東京防衛施設局担当官は、「防衛施設周辺整備法による補助金を受けて防音校舎に改築した場合、改築後の木造校舎は、原則として当該年度の改築面積に見合う部分を解体しなければならない。永久的に他目的のため残すことは原則として許されない。例外として、倉庫、生徒クラブ室として残すことはありうる。」旨の行政指導をした。控訴人は、右行政指導は当然なことと考え、すでに昭和四七年及び四八年に、第一期及び第二期工事に見合う旧校舎の一部を取毀した。
６　そして残る本件校舎についても、前記のとおり毛呂山町教育委員会が教育財産としての公用を廃止する決定をし、控訴人に引継がれたのであるが、右公用廃止をするに際しての教育委員会の判断は、次のとおりであつた。（一）　昭和五一年度以降本件校舎は、児童を収容する場としては安全上問題がある。
（二）　将来の毛呂山小学校の教室不足については、特別教室の転用、通学区域の変更又は新設小学校の設置によつて解消する。
（三）　社会体育施設が不足しており、町民から設置について強い要望がある。（四）　本件校舎は、重要文化財である出雲伊波比神社社殿に近く、木造の校舎をそのまま残すのは危険である。


（五）　本件校舎は現在教育委員会の職員が管理しているが手不足である。以上のことから、旧校舎は教育施設として不適当であつて、教育財産としての公用を廃し町長にその管理を託し、旧校舎の撤去の後は、社会体育の場として利用したいというものである。
そして、控訴人も、右教育委員会とほぼ同旨の判断の下に、本件校舎を取毀すこととし、昭和五一年度毛呂山町一般会計補正予算に解体工事請負費を計上し、町議会の議決を経ている。
７　しかして、毛呂山町教育委員会では、人口の流入に伴う増加を含めて生徒数の増加の推定をしているが、通学区域の変更等の施策をとらない場合、毛呂山小学校については、昭和五三年五月一日に生徒数が一二一三人で学級数三〇（普通教室の数は三〇で教室不足は起らない。）、同五五年五月一日に生徒数が一三八三人で学級数三三（普通教室の不足は三教室である。）と推定している。毛呂山町における人口の流入は、最近における不況の影響及び毛呂山町宅地開発指導要綱（昭和五〇年四月一日）などの流入抑制策（宅地開発事業に厳しい条件を付け、事業者に小中学校用地費その他の公共施設整備費を負担せしめることによつて抑制している。）によつて、昭和四八年頃に比較して、相当程度減少しており、教育委員会の右推定はこれらの状況を踏まえたものである。
そして、昭和五〇年度に教育委員会が作成した将来計画で、昭和五四年度までに小学校を新設し毛呂山小学校の生徒の一部もこれに収用することとしたが、この計画は控訴人によつて実行され、予算の手当を経て、昭和五二年年度中に敷地買収をする予定で相手方と交渉中であり、昭和五三年度には校舎の建築が予定されている。以上認定したところによれば、控訴人が理由もなく本件校舎を取毀そうとしているのでないことは明らかで、右取毀が少くとも町有財産の管理運用として違法でなく、地方財政法八条に違反しないことは明白である。すなわち、被控訴人らは、毛呂山町当局の生徒数の増加の推定は過少であり、生徒数の増加に対しては、特別教室の転用あるいは通学区域の変更などはすべきでなく、本件校舎は利用可能なので利用するのが財政負担上からも適当であると主張するのであるが、まず生徒数の増加の予測について被控訴人らと控訴人との間に相違があるとしても、それはあくまで予測にすぎないのであるから、控訴人の推定に前記のとおりそれなりの根拠がある以上、その推定に基づいた控訴人の施策の実行が違法とならないことは明らかである。そして老朽校舎を一部の学校で利用していることがあるとしても、前記１に認定したところから明らかなとおり危険校舎として改築の補助を受け得られるほどであるから、できるだけ利用しないことが当然でもあつて、そのことだけでも取毀をする一応の合理性があるわけである。そうすると、生徒数の増加に対する施策としては、控訴人又は教育委員会が計画しているように特別教室の転用、通学区域の変更又は小学校の新設によつて対処するのが良いか、被控訴人らが主張するように老朽校舎に費用をかけて利用するのがよいかということになり、これは結局政策の優劣又は当否の問題に帰着するのである。一方の施策が違法で他方が適法であるということは、原則として云いえないことである。また、被控訴人らは、校舎以外の各種施設に本件校舎を利用することが可能であるともいうが、本件校舎を取毀してその敷地を社会体育施設に利用するのが良いか、取毀さずに被控訴人らの主張のように利用するのが良いかは、まさしく政策の当否の問題である。以上のように、被控訴人らの主張は、政策の優劣又は当否の問題と違法性の問題とを混同したものであつて、とうてい採用できるものではない。
そのほか、被控訴人らは、前記の防衛施設局担当官の行政指導が違憲違法であるというが、右行政指導が当然のことを指示したもので、地方自治に不当に介入するものでなく、補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律に違反しないことは、原判決説示のとおりであるから、この説示（原判決二六枚目裏六行目から二八枚目表八行目までを引用する。また、本件校舎の取毀を町議会の議決に付さずに行うことが、毛呂山町の「議会の議決に付すべき契約及び財産の取得又は処分に関する条例」（昭和三九年三月一四日毛呂山町条例第一号）三条に違反するとの被控訴人らの主張の理由がないことは、同条の文言から明らかであつて、右主張も採用することができない。
四　以上検討したところによれば、控訴人が本件校舎を取毀すことは違法ではないから、被控訴人らの本件仮処分申請は、被保全権利の疎明を欠くのであつて、これを却下しなければならない。
よつて、被控訴人らの申請を認容した原判決は失当で、本件控訴は理由があるから、原判決を取り消し、本件仮処分申請を却下すべきである。訴訟費用の負担について、行政事件訴訟法七条並びに民事訴訟法九六条、九三条一項及び八九条を適用する。
（裁判官　松永信和　糟谷忠男　浅生重機）
(原裁判等の表示)
○　主文
１　債権者らが本判決言渡の日から七日内に共同して債務者のため金二〇〇万円の保証をたてることを条件として、債務者は別紙物件目録記載の建物を取毀してはならない。
２　訴訟費用は債務者の負担とする。
○　事実
第一　当事者双方の申立
一　債権者ら
「債権者は別紙物件目録記載の建物を取毀してはならない。」との裁判を求める。
二　債権者
「債権者らの申請を却下する。」との裁判を求める。
第二　当事者双方の主張
一　債権者ら主張の申請の理由


１　債権者らはいずれも埼玉県入間郡＜地名略＞の住民である。そして、債務者は現在同町の町長の地位にあるものであるが、以下に述べるように、債権者は毛呂山町立毛呂山小学校の別紙物件目録記載の木造校舎（以下本件校舎という。なお、右校舎と同目録添付図面の黄線部分及び青線部分表示の取毀される前の校舎をあわせた従前の校舎全体を旧校舎という）を取毀そうとしているものである。すなわち、（１）　債権者は、毛呂山小学校がかねてより米軍横田基地から離着陸する飛行機の騒音の被害を受けているとして、防衛施設周辺の整備等に関する法律（以下防衛施設周辺整備法という）第三条第二項第一号により国から補助金の交付を受けて旧校舎を鉄筋の防音校舎に改築することとし、昭和四四年七月二日「補助金交付についての校舎改築計画書」を東京防衛施設局長に提出した。その後毛呂山町に旧校舎の敷地の南側に隣接した土地を新たに取得したので、債務者は右土地に防音校舎を建築することとし、右提出した計画を変更して、昭和四五年五月二九日新たに「事業変更理由書」を東京防衛施設局長に提出した。昭和四五年九月九日右局長は債務者に対し、右「変更計画」の内定を通知するとともに、同年一一月三〇日迄に右計画に伴う補助金交付申請書を提出するよう指示した。
（２）　昭和四五年一〇月二六日、東京防衛施設局長は同施設局において昭和四五年度防音担当者会議を開催し、右会議には毛呂山町からも担当者か出席したが、その席上同局長側は行政指導として、原則として、当該年度の改築面積（新築する鉄筋の防音校舎の面積）に見合う旧校舎の取毀しを防音校舎新築の要件とする旨を述べた。
（３）　右行政指導は、防衛施設庁が防音校舎の新築に付した実質上の条件であつて、強制力を有し、債務者は、前記変更計画の内定通知と右行政指導に基づいて、昭和四五年一一月三〇日以降防音校舎の新築及び旧校舎の解体についての補助金の交付を東京防衛施設局長に申請し、別紙（一）記載のとおり補助金の交付がなされた。
（４）　右補助金による防音校舎の新築は昭和四六年度から三か年三期にわたつて行われたが、前記のように防音校舎は旧校舎の敷地に隣接した土地に建築されるのであるから、新校舎新築の敷地とするために旧校舎を取毀す必要はないにもかかわらず、債務者は各期工事の完了とともに相当部分－昭和四七年四月二一日に第一期工事分として別紙物件目録添付図面黄線部分（以下第一期解体工事部分という）、昭和四八年四月一八日に第二期工事分として同図面青線部分（以下第二期解体工事部分という）－を各取毀した。
２　右のように旧校舎を取毀することは前記のように補助金交付に伴いつけられた行政指導の形となつた実質的条件であるが、右行政指導は以下に述べるように違憲もしくは違法なものであり、従つて債務者が右行政指導に従つて本件校舎を取毀そうとすることもまた違憲もしくは違法である。すなわち、（１）　国が地方自治体に対し補助金を交付するに際しては、憲法第九四条、第九二条の原則を尊重することを要し、法律上の根拠のない限り、いささかでも地方自治体の公有財産の処分に介入することは許されない。いいかえれば、国は補助金の交付目的に添つた適正な運用がなされているかどうかを監査しうるのみで、それ以上に地方自治体の公有財産の管理処分につき干渉する余地は原則として存在しないのであるから、これに違反して補助金交付の前提として旧校舎の取毀しを実質的条件とし、これを強制したことは憲法第九四条、第九二条に違反する。（２）　補助金交付に際し旧校舎の取毀しを実質的条件とすることは補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律（以下単に補助金適正化法という）第七条第一項、第四項に違反する。すなわち、財源の乏しい地方公共団体は、本件のように校舎を改築しようとする際、防衛施設周辺整備法による国庫補助は補助金の額が多いことから、どのような条件を付されても同法による補助金を得ようと考えるのであり、一方、防衛施設庁は補助金交付に伴い様々な条件を付し、これによつて地方自治に介入し、地方自治のあり方を決めていこうとするのである。本件においても、前記のように債務者が事業変更理由書を東京防衛施設局長に提出し、これが受理された段階において、改築に伴う旧校舎の取毀しは必要でなくなつたにもかかわらず防衛施設庁は前記防音担当者会議で、毛呂山町に対して防音校舎改築に伴う木造旧校舎の解体撤去を補助金交付の実質上の条件として提示したのであり、右実質的条件付与は補助金交付の目的を達成するための必要な限度をこえる不当な干渉である。
このことは、補助金交付の決定に際し付しうる条件は補助金適正化法第七条第一項に制限的に列挙されているところ、右旧校舎の取毀しのごときは右条項のいずれの事項にも該当せず、また、同条第四項は、「補助金等の交付の決定に付する条件は、公正なものでなければならず、いやしくも補助金等の交付の目的を達成するため必要な限度をこえて、不当に補助事業者等に対し干渉するようなものであつてはならない」と規定し、右のような地方自治体に干渉するような条件を付することを禁止していることから明らかである。
（３）　債務者は、以下に述べるように何らの合理的理由もなく本件校舎を取毀そうとしており、これは地方公共団体の財産の良好管理と効率的運用を義務づけた地方財政法第八条に違反する。
（１）　本件校舎は、昭和五一年三月一杯は授業用に使用されていたものであり、維持管理さえ適切に行えばさらに相当期間校舎としての機能を維持することができる。
しかも木造校舎は、教育施設としては、種々の点で鉄筋コンクリート校舎よりも秀れた機能を有しているのであるから、できるだけその長所を生かして使用継続すべきものである。
（２）　毛呂山小学校の昭和五一年度現在における学級数は全校で二八クラスであるところ、同小学校の通学区域内の六歳から一歳の児童数からみると昭和五五年度の同小学校の学級数は三三クラスと推定される。右推定は社会増を含まないものであり、毛呂山町ではさらに大幅な社会増が予測されるから防音校舎の収容能力は現時点においては多少の余裕をもつとしても、近々その限界を超えることは確実である。このような事態が予測されるにもかかわらず、本件校舎が全部取毀された場合、毛呂山町の財政規模等からすればその上に新たに校舎を増設することは不可能に近いと言わざるをえない。
（３）　さらに現在米軍横田基地より離着陸する飛行機数は激減している（毛呂山町における爆騒音の実態は、飛行機は確かに上空を通過するが、注意していないと爆音に気がつかないという程度である）。
以上のように町の財政難を無視してまで使用可能の旧校舎を取毀すべき積極的理由は何ら存在しない。


（４）　旧校舎の廃棄処分については、債務者はこれを町議会の議決にかけることなくして行つたが、毛呂山町の「議会の議決に付すべき契約及び財産の取得または処分に関する条例」（昭和三九年三月一四日毛呂山町条例第一号）第三条には「地方自治法第九六条第一項第七号の規定により議会の議決に付されなければならない財産の取得又は処分は、予定価格七〇〇万円以上の不動産又は動産の買入れ又は売払い（土地については一件五、〇〇〇平方米以上のものに限る）とする」とあるから、価格七〇〇万円以上である毛呂山小学校旧校舎解体について議会の議決を経ていない右処分は手続的に違法である。
３　そこで債権者らは、昭和四八年三月五日毛呂山町住民として、地方自治法第二四二条第一項に基づく監査請求として、毛呂山町監査委員に対し、旧校舎のうち第二期解体工事部分の取毀し中止勧告を求めたところ、右監査委員は、同年四月二日「補助事業においては、補助申請に伴う許可要件のとおりに執行することが補助を受ける団体の義務であり、これに拘束されることは、補助金等に係る予算の執行の
適正化に関する法律の趣旨からみて当然であり、
防音の要件を備えていない旧校舎は取毀さざるを得ないと思われる」との判断のもとに債権者らの請求を理由なしとして棄却した。
さらに債権者らは昭和四九年一二月一四日、本件校舎の取毀し中止とすでに取毀された第一期、第二期解体工事部分の損害賠償の勧告を求めて同様の住民監査請求をしたところ、同監査委員は昭和五〇年二月一八日、「旧校舎の取毀しは町が決定し申請したものであるから法律上違法でない」旨の判断のもとに請求を棄却した。４　しかし右監査委員の判断にもかかわらず、本件校舎取毀しが違法であることは前述のとおりであるから、債権者らは債務者を被告として本件校舎の取毀しの差止めを求める住民訴訟を提起したが、債務者は本案判決の確定を俟たずに本件校舎の取毀しを行おうとしており、直ちにこれを差止めない限り、毛呂山町に回復困難な損害を生ぜしめるおそれがある。
すなわち、本件校舎を取毀したならば、学童数の増加により至近年内に毛呂山小学校においてもすし詰め教室になるか、さもなければプレハブ校舎が応急措置という名目のもとに相当長期間にわたつて設置されざるを得なくなり、ひいては毛呂山町は莫大な公金の支出を余儀なくされ、窮迫している町財政に無用の圧迫をかけ、その損害は多大となるおそれがある。
よつて債務者の本件校舎の取毀しの仮処分による差止を求める。
二　債務者の答弁等
（一）　本案前の抗弁
１　本件校舎の取毀しは、地方自治法第一四九条第六号に基き債務者の権限としてなし得る事実行為的行政処分であり、従つて行政事件訴訟法第四四条により本件仮処分は許されない。
仮に本件校舎の取毀し行為が右のような行政処分にあたらないとしても、行政訴訟における権利保全の手続は、行政事件訴訟法第二五条第二項の執行停止によるべきところ、本件のような差止請求が本案訴訟である場合に右規定による執行停止の余地はない。行政事件訴訟法上執行停止の認められないものに仮処分が許されるということに実定法の予想しないところである。
２　本件仮処分は、民事訴訟法第七六〇条に基く仮の地位を定める仮処分であつて、右仮処分事件の性質は訴訟事件ではなく民事行政としての非訟事件に属するものである。したがつて、本件のようなほんらい行政庁の行うべき処分に関する仮処分は、裁判所による特別の行政処分となるものであるから、当然には司法権の範囲
に属せず、
立法的根拠がなければ認められない。
（二）　申請の理由に対する債務者の答弁
１　申請の理由１の冒頭の事実は認める。
同１の（１）及び（２）の事実は認める。
同１の（３）の事実のうち、債務者が昭和四五年一一月三〇日以降防音校舎の新築及び旧校舎の解体についての補助金の交付を東京防衛施設局長に申請し、別紙（一）記載のとおり補助金の交付がなされた事実は認めるが、その余の事実は否認する。
同１の（４）の事実は認める。
２　同２の法律的主張はすべて争う。
同２の（３）（１）の事実のうち、本件校舎が昭和五一年三月まで授業用に使用されていたことは認めるが、その余の事実は争う。
同２の（３）（２）の事実のうち、毛呂山小学校の昭和五一年度現在における学級数及び同五五年度における学級数推定がいずれも債権者主張のとおりであることは認めるが、その余の主張は争う。
（三）　債務者の主張
１　毛呂山小学校改築の経緯は次のとおりである。
（１）　従前の毛呂山小学校校舎はすべて木造建築であつて、その建築年次は次のとおりである。
昭和四六年度解体予定校舎－このうち東側一教室は昭和六年九月、右以外の西側校
舎全部は昭和一二年二月
昭和四七年度解体予定校舎－昭和六年九月
昭和四八年度解体予定校舎－一階部分は大正一〇年四月、二階のつぎ足し部分は昭和二四年五月、ただし右は校舎の本体部分であつて、廊下、便所、給食室等は含まれない。
右のように校舎の建築年次は、古くは大正一〇年、新しいものでも昭和二四年であつて、毛呂山町当局としては、遅くとも昭和四三年頃より右校舎を改築したいと考えるようになつた。
（２）　しかるに当時、米軍横田基地より離着陸して毛呂山小学校の上空を通過する米軍々用機の爆騒音は甚だしく、町当局は防衛施設局と折衝の結果、国の補助金を得て既存校舎を全面改築の上防音施設を整備することになつた。（３）　債務者は右防音校舎建設について昭和四六年四月末頃毛呂山小学校防音校舎建築委員会を設置し、同委員会の会議は同年五月一七日に第一回、同年九月二八日に第二回が開催され、そこで町当局の防音校舎の建築、旧校舎の取毀しに関する計画は委員全員の諒承を得た。
（４）　校舎改築の工事は予算を伴うものであり、また町議会の議決を必要とする請負工事契約が前提となるが、これに関しては別表（二）記載のとおり毛呂山町議会の議決を得た。
なお第三期分工事のうち校舎解体については、国の補助を得て昭和五一年度内に実施すべく準備中である。
（５）　当初の計画では工事は三年間で昭和四八年度に完成する予定であつたが、オイルシヨツク等、また国の公共事業規制の方針の影響で防音校舎の新築は昭和五〇年度にようやく完成した。


２　毛呂山町における公有財産の現状変更に関する手続については毛呂山町財産規則（昭和四〇年四月一日規則第一〇号）中に規定があり、この面からも規制されているが、債務者は、本件第三次校舎改築に先立つ第一次及び第二次の毛呂山小学校校舎改築に伴う従前校舎の取毀しについては、次のような手続を経て適正にその業務を執行し、なお本件第三次分の取毀しについても同様の手続を経由しつつある。（１）　毛呂山町教育委員会は、昭和四七年三月二九日委員会を開いて第一次校舎改築に伴う従前校舎の公用廃止を決定し、同年三月一六日付毛教発第三二四号文書をもつて債務者宛、地方自治法二三八条の二第三項の規定による引継ぎをし、毛呂山町においては、工事の起工と従前校舎の解体とを同一手続をもつて昭和四七年七月一三日工事起工伺いとして企画課において取り進め、関係者と合議のうえ、債務者の決議を経由した。右手続によつて毛呂山町財産規則第二一条の手続きが履践されたと解される。
（２）　第二次取毀しに関しては、昭和四八年二月五日毛呂山町教育委員会の公用廃止の決定、同月一五日付毛教発第三二七号文書による債務者への引継ぎ、同年九月頃企画課において前回と同様の解体工事を含む工事起工伺いの手続をとつて、その頃債務者の決裁を得ている。
（３）　本件校舎に関しては、昭和五一年六月一八日、毛呂山町委育委員会の公用廃止の決定があり、同年七月五日毛教発第一、〇〇五号文書による債務者への引継ぎがなされた。本件においては前二回と異なり、起工と解体は別個に取り扱われているので、解体に関する毛呂山町財産規則第二一条の手続は今後履践される予定である。
３　補助金適正化法違反の主張について
（１）　債務者が本件校舎を取毀そうとするのは補助金交付の条件を遵守せんがためではなく、本件校舎を校舎として残置する必要を認めないこと、空家として管理するための無益の出捐を一日も早く解消したいこと、早く本件校舎を取毀して跡地に町営運動場を作りたいことの理由による。
なお校舎として残置する必要を認めない理由については後に詳述するとおりである。
（２）　しかも、防衛施設庁の原則として旧木造校舎を解体せよとの行政指導が、補助金適正化法第七条にいう条件であるというためには、行政当局責任者による明確な文書による意思表示が必要とされるところ、本件においてはそのようなものはない。
（３）　右行政指導に対しては、毛呂山町自体がいやしくも新築の鉄筋校舎を作る以上、旧木造校舎を取毀すということは、本件補助金の性質上当然のことと理解した。
４　地方財政法第八条違反の主張について
（１）　地方財政法第八条は現存する公有財産の管理運用に関する規定に止るものであつて、本件取毀し行為のように、ある用途を有していた財産について、その用途を廃止して滅失させる行為については、別途の観点からその規制がなされるべきものと考える。
仮に同条に廃棄行為まで含まれると解しても、同条はいわゆる訓示規定と解すべきものであつて、違反の問題は、当不当の問題を生ずることがあつても、適法違法の問題を生ぜしめるものではない。
（２）　＜地名略＞における小学校児童数、学級数の現状並びに昭和五五年五月一日までのその推移に関する推定は次のとおりであり、本件校舎を残置すべき必要の認められないことは明らかである。
（１）　昭和五一年五月一日現在における右児童数、使用学級数、保有教室数は別表（三）記載のとおりであり、毛呂山小学校の学区の変更をしない場合の昭和五五年五月一日の推定児童数、学級数は別表（四）記載のとおりである。なお光山小学校においては昭和五二年度において四教室の増築が予定され、別表（三）記載の同校の保有普通教室数は二八、町全体の合計では八六となる予定である。
（２）　以上のような児童数の推移が予想され、その結果毛呂山小学校のみが必要普通教室三三に対し保有教室数が三〇であり、従つて三教室分の児童収容の必要が生ずるわけであるが、川角小学校においては十二分の余力があり、また両校の立地条件からしても学区の変更を行なえばこの問題は解決する。仮に学区の変更が困難であるとしても、現在毛呂山小学校の保有する理科二、音楽二、家庭科二、図書室一、図工科一の各特別教室のうち、三教室を普通教室に転換すれば右必要に応じうる。
また、教育委員会は第四小学校の新設について町当局と概ね合意に達し、現在町当局において敷地の選定等の準備にとりかかつている状況である。（３）　さらに毛呂山町は住民の急増に伴う児童の教育施設の整備等の問題に対処するため、昭和五〇年四月、宅地開発指導要綱を作成決定し、自己の居住用以外の住宅の建築でその規模が三戸又は三世帯以上の事業を営もうとするもの等に対し、小中学校用地費として一戸又は一世帯等につき二五万円の負担を課すことにして土地の濫開発を防ぐ措置を講じており、今後昭和四七、八年のような人口の急激な流入は考えられない。
（３）　本件校舎について管理権限及び校舎としての用途を廃止する権限を有するのは毛呂山町教育委員会であり（地方教育行政の組織及、ひ運営に関する法律第二三条第二号）、債務者は、教育委員会により用途を廃止され地方自治法第二三八条の二第三項により普通財産となつた本件校舎を引継いだもので、従つて普通財産としての建物について管理処分の権限を有するに止る。
すなわち、本件校舎を校舎として存置すべきかどうかという問題に関する直接の決定権限を有するのは教育委員会であつて、債務者ではない。なお、債務者は本件校舎についても毛呂山町における行政の最高責任者として地方自治法第二三八条の二第一項の権限と義務を有するが、右規定に反して違法にその義務を怠つたことはない。
（４）　従つて債権者らの地方財政法第八条違反の主張も、右の各理由からいつて失当である。
５　「議会の議決に付すべき契約及び財産の取得又は処分に関する条例」違反の主
張について
（１）　本件校舎の取毀しは事実行為であつて法律行為としての行政処分ではない。このような行為は地方自治法第一四九条第六号に基き町長の権限に委ねられており、議会の議決は必要とされていない。


なお、毛呂山町議会は予算の制定、決算の認定、工事請負契約の締結に関する議会の議決の権限を行使する際、間接に本件取毀し行為に関与できることはいうまでもないが、毛呂山町議会においても、右のそれぞれの議案の審議の過程において、本件取毀しに関しては何らの異議もなかつた。
（２）　議会の議決を要する事項を定める地方自治法第九六条第一項第七号に規定する「処分」の内容は、地方自治法施行令第一二一条の二第二項並びに別表第二の上欄に記載されているところ、右は処分の種類を「買入れ又は売払い」という行為
だけに限定しており、
この点からいつても債権者の主張は失当である。
６　本件仮処分申請はその必要性が認められない。
（１）　本件の本案訴訟が住民訴訟であり、住民訴訟の本質が地方公共団体の財務会計に関する公共の利益を保護することにあることからすれば、債権者らは本案訴訟で争うをもつて足り、それ以上に当事者双方の間に仮の地位まで早急に定める必要はない。
（２）　本件では仮の地位を定める仮処分の要件たる債権者らの著しい損害若しくは急迫な強暴は認められない。
本件校舎が取毀されることによつて、もし著しい損害が生ずるとすればそれは毛呂山町について生じるものであつて債権者らについて生ずるものではない。
三　債権者らの反論
１　毛呂山小学校の教室不足の対策として債務者は通学区の変更を挙げるが、公立学校建物の校舎等の基準（甲第二一号証）より、小学校等の設置基準として、校舎、運動場の広さが規定されているところ、昭和五一年度における毛呂山町内の各小学校の敷地面積及び児童数は別表（五）記載のとおりであり、これによれば毛呂山小学校が最もゆとりがあり、従つて毛呂山小学校の通学区から新たに児童を他に移籍することは右基準に照らし不可能である。
また通学区の変更は住民感情、児童に与える影響等を考慮すれば単なる行政上の都合で勝手になしうるものではない。
２　さらに毛呂山町には町を縦断する都市計画道路及び新団地建設計画があり、町人口を飛躍的に増加させることになることは確実であるし、しかも、右各団地及び道路は毛呂山小学校付近に建設される計画であるから、右各計画の実現により増加する児童は毛呂山小学校の学区に入ることになり、従つて教室不足の事態の発生は歴然としているといわなければならない。
第三　疎明（省略）
○　理由
第一　本案前の抗弁についての判断
普通地方公共団体の長が当該普通地方公共団体の普通財産を廃棄する行為は、行政庁の行為ではあつても、公権力の行使には該当しないと解するのが相当であるから、民事訴訟法に基く仮処分をもつて右廃棄行為を差止めることになんら行政事件訴訟法第四四条の規定に違反しないと解すべきであり、このことは、たとえ本件のように普通地方公共団体の住民が地方自治法第二四二条の二の規定に基いて住民訴訟を提起する場合のような公法上の請求権を被保全権利とする場合、いいかえれば行政訴訟を本案訴訟とする場合においてもなんら変りがないものと解するのが相当である。したがつて、右と異り、本件校舎の取毀しが行政処分であるとの主張、行政訴訟を本案訴訟とする場合には仮処分は許されないとの主張、仮の地位を定める仮処分の場合は裁判所が行政処分を行うに等しい結果となるとの主張等を前提とし、本件仮処分申請が不適法であるとする債務者の本案前の抗弁は理由がない。
第二　本案についての判断
一　債権者らがいずれも埼玉県入間郡＜地名略＞の住民であり、債務者が同町の町長の地位にあるが、現在、債務者が毛呂山町立毛呂山小学校の旧校舎のうち残存している本件校舎を取毀そうとしていることは当事者間に争いがなく、これに対し、債権者らは昭和四九年一二月二四日付をもつて毛呂山町監査委員に対し、債務者のなそうとしている本件校舎の取毀し中止と既に取毀した第一期、第二期工事分の損害賠償の勧告を求める住民監査請求をしたが、同監査委員から昭和五〇年二月一八日付をもつて請求棄却の通知をうけたことが成立に争いのない疎甲第一六号証により明らかであり、また債権者らがその後法定の期間内に債務者を被告として本件校舎の取毀しの差止めを求める住民訴訟を提起したことも弁論の全趣旨により明らかである。
二　そこで本件校舎の取毀しが違法であるかどうかについて以下考察する。
（一）　毛呂山小学校校舎改築の経緯
成立に争いのない疎甲第一七ないし第一九号証、疎乙第一〇号証の一、二、証人Ａの証言により真正に成立したと認める疎乙第四号証、証人Ｃの証言により真正に成立したと認める疎乙第一一号証、証人Ａ、同Ｃの各証言によれば、次の事実が認められる。
１　債務者は、毛呂山町長として、昭和四三年に「毛呂山町振興計画基本構想」を発表しその中において、同町立毛呂山小学校の木造校舎を老朽化したとして改築する旨の計画を示したが、右計画は同小学校が米軍横田基地から発着する航空機の爆騒音による被害が甚だしかつたことから防衛施設周辺整備法第三条第二項第一号による国の補助金を得て鉄筋コンクリート造の防音校舎を建築する方針で進められた。
２　そのために債務者は、昭和四四年七月三日「補助金交付についての校舎改築計
画書」を東京防衛施設局長に提出したが、
その後毛呂山町が旧校舎の敷地の南側に新たに敷地を取得したことから（以上の事実は当事者間に争いがない）、同町長は昭和四五年五月二九日防音校舎を右新たな敷地に建築したい旨の「事業変更理由書」を同局長に提出した。３　右防音校舎の建築は昭和四六年度以降三か年に分けて工事を行う計画で、右工事に対する前記補助金の交付が、第一期及び第二期工事については旧校舎の解体工事に対するものを含め、別表（一）記載のとおり決定し、債務者は国より右補助金を得て防音校舎の建築に取りかかり、途中いわゆるオイルシヨツクによる工事費の値上がり等のため一時工事を中断し、昭和五〇年度に普通教室三〇、特別教室八を有する防音校舎が完成した。
（二）　旧校舎の取毀し等に関する経緯


１　成立に争いのない疎甲第一九号証、証人Ａの証言によれば、前記補助金の交付決定に先立つて昭和四五年一〇月二六日、毛呂山町からも担当者が出席して、東京防衛施設局において昭和四五年度防音担当者会議が開かれたが、右会議の席上同施設局側から「改築後の木造校舎は、原則として当該年度の改築面積に見合う木造校舎の部分は解体しなければならない。永久的に他目的のため残すことは原則として許されない。例外として倉庫、生徒クラブ室として残すことはありうる。」との行政指導がなされた（概ね右のような行政指導がなされたことは当事者間に争いがない）ことが認められる。
２　そして、成立に争いのない疎甲第三一号証の一ないし四、疎乙第一号証、第一〇号証の一、二、証人Ａの証言により真正に成立したと認められる疎乙第二ないし第四号証、証人Ａ、同Ｃの各証言によれば次の事実が認められる。（１）　本件防音校舎建設に関する債務者の諮問機関として、昭和四六年四月末頃毛呂山小学校防音校舎建築委員会が設置、開催されたが、同委員会では旧校舎の取毀しについて、何ら異議が述べられなかつた。
（２）　地方教育行政の組織及び運営に関する法律第二三条第二号、毛呂山町財産規則第二六条第一四条により毛呂山町の学校の用に供する財産の管理権限、その行政財産としての用途の開始、変更、廃止の権限は毛呂山町教育委員会が有していたところ、同委員会は、旧校舎のうち、第一期解体工事部分については昭和四七年二月二九日、第二期解体工事部分については昭和四八年二月五日それぞれ用途廃止の決定をし、第一期解体工事部分は昭和四七年四月二一日、第二期解体工事部分は昭和四八年四月八日それぞれ取毀され（右取毀しの事実は当事者間に争いがない）、残りの本件校舎についても、毛呂山町教育委員会は昭和五一年六月八日用途廃止の決定をし、次いで地方自治法第二三八条の二第三項により同年七月五日付毛教発第一〇〇五号文書による債務者への引継ぎがなされ、本件校舎は現在債務者が普通財産として管理している。
（３）　なお、本件防音校舎の改築工事及び旧校舎の解体工事に予算を伴うものであり、また右工事に関する請負工事契約も毛呂山町議会の議決を必要とするが、これに関して、同町議会は別表（二）記載のように議決したが、いずれも債務者提案通りの議決であつた。
（三）　憲法違反ならびに補助金適正化法違反の主張について１　債権者らは昭和四五年一〇月二六日防音担当者会議の席上東京防衛施設局側からなされた行政指導は、国が地方自治に不当に介入するものであつて憲法第九四条、第九二条の趣旨に違反し、また右行政指導は実質的にいつて補助金適正化法第七条第一項にいう補助金交付に際し付した条件であり、しかも地方自治に干渉するものであるから、同条第一項に制限的に列挙された適法な条件にあたらず、また、補助金等の交付に付する条件は公正なものでなければならず、補助事業者等に対し干渉するようなものであつてはならないとする同条第四項に違反する違法な条件であると主張する。
２　しかし、本件の補助金は航空機の騒音による被害防止のため木造校舎を鉄筋の防音校舎に改築するための補助金であるから、その補助金の交付申請がありその交付決定があつた以上は、既存の木造校舎は航空機の騒音によりもはや校舎としては使用に耐えられないと、補助金の交付を申請した地方自治体の側においても、これを決定した国の側においても認定したものであることが明らかであり、したがつて、たとえ、防音校舎建築の敷地と既存校舎の敷地とが別であつて、防音校舎を建築するのに既存校舎を取毀すことが物理上必要であるということはなくとも、既存校舎は原則として解体すべきことを指示するのは当然であつて、そのような指示はなにも地方自治に不当に介入するものとはいえないから、なんら債権者ら主張の憲法の規定に違反しないし、右のような行政指導が仮に実質上補助金の交付に付した条件にあたるとしても、補助金適正化法第七条第三項の補助金交付の目的を達成するために必要な条件にあたり、かつ、公正なものであり、不当に補助事業者等に対し干渉するものでないことは多言を要しない。また、補助金適正化法第七条第一項が補助金交付に付し得る条件を制限的に列挙したものであるとの債権者らの主張が理由のないことは、右の同条第三項及び同条第二項の各規定の存在により明らかである。よつて、前記行政指導が補助金適正化法に違反するとの主張も到底採用できない。
（四）　地方財政法第八条違反の主張について
１　債権者らは、債務者が本件校舎を取毀すのは、地方公共団体の財産の良好管理と効率的運用を義務づけた地方財政法第八条の規定に違反すると主張する。２　これに対し、債務者は右地方財政法第八条の規定は、地方公共団体の財産の管理運用に関する規定であつて、用途を廃止した財産を廃棄する行為を規制するものではなく、また、いわゆる訓示規定にすぎないから、これに違反した場合当不当の問題を生ずることはあつても適法違法の問題を生ずることはないと主張するので、まずこの点について検討するに、右地方財政法第八条の規定は、広く財産の保持を不要として廃棄しその他処分するかどうかを含めて地方公共団体の財産を良好、効率的に管理、運用すべきことを定めたものと解すべきであるから、本件校舎の取毀し行為の如き財産の廃棄行為も右規定によつて規制されるものというべきであり、また、財産を良好、効率的に管理、運用すべき具体的方法は原則として当該地方公共団体の裁量に委ねられるものと解せられるが、さればといつて右地方財政法第八条の規定が訓示規定であつてこれに違反しても当不当の問題を生ずるにすぎないと解すべきではなく、良好、効率的な管理、運用に明らかに反する行為は違法となるものと解するのが相当である。
３　ところで、前示のとおり、毛呂山小学校の旧校舎は、米軍横田基地から発着する航空機の騒音による被害により校舎として使用に堪えないものとして防衛施設周辺整備法に基き国の補助金の交付を得て鉄筋の防音校舎に改築されることとなつたのであるから、右旧校舎を解体することは、通常であれば補助金の交付を受けた目的を達成することにもなり、特段の事情のない限り、右地方財政法第八条の規定に違反しないものと解せられる。
４　しかし、以下に見るとおり、毛呂山小学校の旧校舎における航空機の騒音は現実には授業に差支えるほどのものであることの疎明はないし、本件校舎は老朽化しているとはいえ、未だ十分に校舎としての使用に耐えられると認められ、更に毛呂山小学校においては近い将来に教室数の不足を来たすことが明らかである。すなわ
ち、


（１）　債権者Ｅ本人尋問の結果、同Ｆ本人尋問の結果及び右本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる疎甲第三六号証によれば、毛呂山町上空を通過する航空機の騒音はもともとそれほど著しいものではなかつたが、特にベトナム戦争の終結後は米軍横田基地から発着する航空機の数も減り、昭和四九年当時において、毛呂山小学校の上空を通過する航空機数は一日当り数機ないし数十機であり、その爆音も大部分は注意していないと気がつかない程度のものでその音量はせいぜい六〇ホン程度と考えられ、旧校舎でも授業の妨げとなるほどのものではないと認められ、右認定を左右するに足りる疎明資料はない。
（２）　前記疎乙第四号証及び第一一号証、証人Ａ及び同Ｃの各証言、債権者Ｅ本人尋問の結果及び右本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる疎甲第九号証、成立に争いのない疎甲第一三号証によれば、もともと毛呂山小学校校舎の改築は前記のとおり老朽化したことから計画されたものであつて、旧校舎の建築年度は大正一〇年、昭和六年、昭和一二年、昭和二四年、昭和三〇年にわたり、数回増築がなされたものであり、そのうち本件校舎は教室等の主たる部分は一階部分が大正一〇年に建築され、二階部分が昭和二四年に増築されたものであつて、その耐力度（公立学校建物につき文部省指定の方法により調査され、点数をもつて表示されたもの）は昭和四三年度の調査において三八六七点、その後の調査において三八一四点であり、かなり老朽化し、教育委員会も昭和五一年六月八日用途廃止をした理由の一として、児童収容の場としては安全上問題があるとの点をあげているのであるが、本件校舎は現に昭和五一年三月末までは授業用に使用されていたものであり（このことは当事者間に争いがない）、埼玉県内の入間郡を中心とした＜地名略＞周辺の他の市町村には、耐力度四五〇〇点以下の校舎を使用している小学校が一九校もあり、そのうち二校（越生町越生小学校、嵐山町鎌形小学校）は耐力度三五〇〇点以下であることが認められるので、本件校舎はなお当分の間は十分に校舎としての使用に耐えられるものと考えられ、これに反して、本件校舎を校舎として使用することが危険であることを具体的に疎明する資料はない。（３）　また、証人Ａの証言及び右証言により真正に成立したものと認められる疎乙第七及び第八号証によれば、毛呂山町教育委員会事務局の試算によると、昭和五一年五月一日現在の毛呂山町における各小学校の児童数、学級数、保有教室数は別表（三）記載のとおり（そのうち毛呂山小学校の児童数、学級数はそれぞれ一〇四五、二八、保有教室数は普通教室三〇、特別教室八）であり、昭和四六年から昭和五〇年までの毛呂山、川角両小学校の各学年の転入児童数の平均増減の実績、現在居住の要就学児童数及び右転人児童数の実績により推定した（したがつて自然増及び社会増を含む）各小学校の昭和五五年五月一日の推定児童数、必要普通教室数（学校の新設、学区の変更をしない場合）に別表（四）記載のとおり（毛呂山小学校については児童数一三八三、必要普通教室数三三）であることが認められ、従つて毛呂山小学校においては、本件校舎が取毀された場合、昭和五五年度において少なくとも普通教室につき三教室の不足が予測される（昭和五一年の学級数が二八、昭和五五年の推定学級数が三三であることは当事者間に争いがない）。もつとも、証人Ａの証言、同Ｃの証言及び右証言により真正に成立したものと認められる疎乙第九号証によれば、右のような事態に対し毛呂山町教育委員会は、一時的には毛呂山小学校の八教室ある特別教室の一部を普通教室に転換することを予定し、また光山小学校において昭和五二年度に四教室が増築され、川角小学校は昭和五五年度においても普通教室一〇教室分の余裕が推定されるなどのことから、毛呂山町全体では小学校の児童収容能力は充分であるとして、場合によつては学区の変更も考えこれに対処しようとしており、さらに毛呂山町では現在四番目の小学校の新設を計画し、昭和五二年度中にその敷地を買収する予定になつており、また、毛呂山町では昭和五〇年四月作成決定した毛呂山町宅地開発指導要綱において、自己の居住用以外の住宅の建築でその規模が三戸又は三世帯以上の事業を営もうとするもの等に対し、小中学校用地費として、一戸又は一世帯等に付き二五万円の負担を課し、これによつて住民の急増に伴なう児童の教室施設の整備について対処しようとしていることが認められる。


しかし、成立に争いのない疎甲第二七及び第二八号証、証人Ａ、同Ｃの各証言、債権者Ｅ本人尋問の結果によれば、毛呂山町には、いずれも毛呂山小学校の学区内に、町を縦断し越生町に通ずる幅員一八メートルの都市計画道路が決定されており、埼玉県住宅供給公社と防衛庁共済組合による団地造成計画があり、右団地造成計画のうち前者（一四万七五四一平方メートル）は、順調にゆけば、昭和五二年中に街路決定がなされ、昭和五三、五四年に区画整理が行われて、昭和五五年から建築の着手がなされる見込みであり、後者（八万一一二〇平方メートル）は昭和五三年以降建築が開始される予定であることが認められるので、これらの事実をも考慮すると、毛呂山町における人口の社会増ひいては教室不足は前記毛呂山町教育委員会の推定を大幅に上回る可能性もあり、また、債権者Ｅ本人尋問の結果によれば、毛呂山小学校の学区の変更には住民の反対が予測されるというのである。そうしてみると、本件校舎を取毀した場合、教室不足を補うため新たにプレハブの校舎を応急に建築しなければならないというような事態が発生しないとはいいきれないといわなければならない（債権者Ｅ本人尋問の結果及び右尋問の結果により同債権者が撮影した写真と認められる疎甲第三及び第四号証の各一、二によれば、現に、入間市立豊岡小学校では防音校舎の建築にともない従来の木造校舎を取毀したところ、その後児童数の増加によつて防音校舎では児童を収容し切れなくなり、新たにプレハブ校舎を建設してこれに児童を収容していることが認められ、また一方、入間郡＜地名略＞の高萩小学校では、防音校舎建設後も児童増による教室不足に対処するため、プレハブ校舎よりも旧木造校舎のほうが校舎の機能上優れているとして、旧木造校舎を残してこれを使用していることが認められる）。５　また、仮に本件校舎を校舎として使用する必要が生じないとしても、あるいは又仮に本件校舎を校舎として残すことが補助金の交付を受けて防音校舎を建築した目的に背馳するとしても、成立に争いのない疎甲第三五号証、証人Ｃの証言によれば、毛呂山町は財源が乏しく、図書館等の社会教育施設や社会福祉施設の存在しないものが多いことが認められるので、本件校舎をこれらの施設に転用すれば頗る有効であると考えられ、そして、前述のように防衛施設局側も旧校舎を例えば倉庫や生徒クラブ室として残すことを例外として認めているのであるし、本件校舎を防音校舎完成後も残して校舎以外の目的に利用することは、あながち補助金交付の目的に反しないと解せられる。
６　そこで、以上の点を彼此考え併せれば、本件校舎を取毀さずに残したとしても必ずしも本件補助金交付の趣旨に反しないとも考えられるし、債務者が右のような点を熟慮することなく、単に当初の計画に従つて本件校舎を取毀すことは、町の財産の管理方法として多大の疑問が存し、地方財政法第八条に抵触する十分の疑いが存するといわなければならない。
７　そして、仮にこれまでに述べたところにより、債務者による本件校舎の取毀しが地方財政法第八条に違反し、違法であるとの点について疎明ありと未だいえないとしでも、本件校舎はその面積の多大である点からすれば、今これと同等の建物を建築するとすれば優に一億円内外を要すると認められ、本件校舎が仮に違法に取毀された場合、毛呂山町に回復困難な多大の損害が生ずることは明白であるのに対し、本件校舎の取毀しを禁止したとしても毛呂山町の蒙る損害に主として本件校舎の管理費程度に止ると思料される（証人Ａの証言、同Ｃの証言及び右証言によつて真正に成立したものと認められる疎乙第一二及び第一三号証によれば、毛呂山町当局においては本件校舎取毀し後の跡地は町民の運動場にする計画であること及び本件校舎は用途廃止後不良青少年の溜り場となりつつあり、その点で火災発生の危険もあり、そのため早期の取毀しを求める町議会の決議がなされ、同趣旨の付近住民の陳情書が債務者に提出されていることが認められるけれども、前者の計画の実現が妨げられることは著しい損害とはいえないし、後者の危険は管理を全うすることにより概ね防止しうるものと考えられる）ので、疎明の不足する点は債権者らの立保証をもつて疎明に代えることが相当であると認める。三　そして、もし債務者による本件校舎の取毀しが地方財政法第八条に違反し違法であるとするならば、本件建物の価値が前示のとおりである以上、毛呂山町長である債務者個人が本件校舎の取毀しによつて毛呂山町が蒙る損害を補填するに十分な多額の資産を有しない限り、毛呂山町は回復困難な損害を蒙るおそれがあるものということができるから、毛呂山町の住民である債権者らは、地方自治法第二四二条の二第一項第一号の規定に基き債務者に対し、本件校舎の取毀しの差止めを訴求することができるものということができる。
四　しかるに、債務者は本件校舎を取毀そうとしているのであるから、債権者らは民事訴訟法第七六〇条に基き、著しい損害（この場合債権者ら自身の損害ではなく毛呂山町の蒙ることあるべき損害を指すこととなることはいうまでもない）を避けるため、仮の地位を定める仮処分として本件校舎の取毀しの差止めを求めることができるものといわなければならない。
第三　結論
よつて、債権者らの本件仮処分申請を相当と認め、債権者らが本判決言渡の日から七日内に共同して、当裁判所が諸般の事情から相当と認めた金二〇〇万円の保証を立てることを条件に債権者らの申請を認容し、訴訟費用の負担について民事訴訟法第八九条を適用として、主文のとおり判決する。
別紙物件目録、別表（一）（二）省略
右の児童数等の推移は、単なる現住町民世帯の要就学児童数の調査に基くもののみではなく、いわゆる社会増（転入児童）の予想も含むものである。昭和四六年より昭和五〇年までの毛呂山、川角両小学校の各学年の転入児童数の平均増減の実績は次のとおりであつた。
従つて、毛呂山小学校においては毎年各学年平均三人、川角小学校においては同じく一人、光山小学校においては同じく二人の転入増があるものとして児童数等の推移を算出したものである。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人らは無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、各被告人及び弁護人駿河哲男外一名並びに同高橋融外四名作成の各控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は検事辰巳信夫作成の答弁書記載のとおりであるから、これを引用する。これに対し当裁判所は次のとおり判断する。
原審記録及び証拠物を精査し、当審における証拠調の結果に徴し按ずるに、弁護人駿河哲男外一名の所論は、原判決摘示の弁護人らの主張に対する判断の項第四公訴棄却の申立に対する判断に対する非難であるが、この点に関する原審判断は首肯できるのであつて、所論は独自の見解にすぎず、論旨は理由がない。次に被告人ら及び弁護人らの爾余の論旨に関する原審判断も亦概ねこれを首肯するに足りるのであるが、当裁判所は法令の解釈適用につき別異の見解を有するの
で、職権をもつて按ずるに、
原審は証拠に基づき末尾添付別紙（一）の事実を認定し、被告人らの禁止文書頒布の所為に対し、公職選挙法二四三条五号、一四六条一項を、政治的目的を有する文書を配布した所為に対し、国家公務員法一一〇条一項一九号、一〇二条一項、人事院規則一四―七、五項一号、六項一三号を各適用したのであるが、一、　公職選挙法一四六条は、選挙運動のために使用する文書の頒布制限規定である同法一四二条の脱法行為として、選挙期間中の一定の文書の頒布を禁止しているのであるから、同法一四六条一項の文書は同法一四二条一項の文書とは異なり、文書の外形、内容自体からみて選挙運動のために使用するものと推知され得る文書（昭和三五年（あ）第一一七三号同三六年三月一七日第二小法廷判決、刑集一五巻三号五二七頁参照）とは認められない場合ではあるが、右文書の使用の形態等を綜合判断して、同じく、選挙運動のために使用するものと認められる場合でなければ、その頒布は同法一四六条一項にいう同法一四二条の禁止を免かれる行為には該当しないといわなければならない。（昭和三〇年（あ）第三七一八号同三一年四月一三日第二小法廷判決、刑集一〇巻四号五七八頁は、「公職選挙法一四六条に違反する罪の成立には、その行為にあたり特定の候補者の当選を得しめる目的のあることを要しない」と判示するが、同条の文書が選挙運動のため使用する文書と認められることまで否定する趣旨とは解せられない。）
<要旨>ところで、選挙運動とは特定の選挙につき特定の議員候補者を当選させるため投票を得又は得させるに付き、</要旨>直接又は間接に必要且つ有利な周旋、勧誘若しくは誘導その他諸般の行為をすることといわれる（昭和三八年（あ）第九八四号、同年一〇月二二日第三小法廷決定、刑集一七巻九号一七五五頁参照）のであるが、ここで問題となるのは特定の議員候補者を当選させるためという意味である。公職選挙法では選挙は投票により行い、選挙人は投票用紙に当該選挙の公職の候補者一人の氏名を自署して投票するいわゆる単記投票の方式をとつている。即ち投票は確定の一人の候補者に向けられているのであるから、選挙運動にいう特定の議員候補者を当選させるためということも、確定の一人の候補者の当選目的を意味するのであつて、複数の候補者の当選目的ということは、選択的に多数の中から確定の一人に一票を求めるという選挙運動の本義に添わないものである。（もつとも、選挙区を異にする場合は各選挙区毎に確定の一人ということになるから、多数選挙区の各確定の一人の候補者の総計ということになれば、確定の複数の候補者の当選目的ということが特定の候補者の当選目的ということを意味し得るのは勿論である。）このように解することは、選挙の実態にも即するし、公職選挙法の目的にも添うものと考える。蓋し、公職選挙法一条は「この法律は、日本国憲法の精神に則り、衆議院議員、参議院議員並びに地方公共団体の議会の議員及び長を公選する選挙制度を確立し、その選挙が選挙人の自由に表明せる意思によつて公明且つ適正に行われることを確保し、もつて民主政治の健全な発達を期することを目的とする。」と規定しているのであるが、選挙運動はもとより政治運動の一形態であり憲法二一条の保障する表現の自由の政治面における最も普遍的な行為現象であるから、その解釈は厳格になされるべきであり、公職選挙法の定める選挙運動のために使用する文書の頒布等の制限規定についていえば、その制限目的は経済的事由と選挙の公正を理由とするものであろうが、紙に関する経済的理由は現今その意味を失い、選挙費用の平等等の問題は選挙費用額の制限をもつて賄い得ることであるから、本来自由であるべき個人の政治運動の制限としては選挙の公正即ち選挙人の自由な意思の表明を阻害するか否かにかかるといえるのであるが、自由意思の阻害は確定の一人の候補者の当選目的の場合にこそその意味があり、確定はしていても複数の候補者を選択的に推薦する場合は自由な選挙意思の拘束、阻害として刑罰をもつて臨むべき行為とは解せられないのである。


最高裁判所判例（昭和四三年（あ）第四八七号、同四四年三月一八日第三小法廷判決、刑集二三巻三号一七九頁）は公職選挙法一四二条一項の選挙運動のために使用する文書につき、「その選挙運動において支持されている候補者（または立候補が予測ないし予定された者）は、一人であることを必要とせず、特定されていれば、複数人であつてもさしつかえない。」と判示するが、事案は、確定の一人の候補者に当選を得させる目的があることを認定しているのであり、文書の内容も同一政党の各選挙区における各確定の一人の候補者の集計が複数であるというに過ぎないものと推測されるのであつて、本件のように各選挙区毎に複数政党の複数候補者のある場合にまで、特定の候補者といい得るかを直ちに決し得る先例とは考えられない。（東京高等裁判所昭和三五年（う）第二六二四号、同三六年六月六日判決、高等裁判所判例集一四巻四号二二二頁もいわゆる革新候補者の氏名を列記した文書につき、特定の候補者の当選を目的としたものとして公職選挙法一四二条にいう選挙運動のために使用する文書にあたる事例と認めているが、これ亦、各選挙区毎に確定の一人の氏名を列記したものと推測され、本件に適切でない。）かようにみてくると、確定されてはいるが、選挙区毎に複数の政党名及びその各候補者の氏名を列記した文書は、候補者の特定を欠くが故に、それだけでは公職選挙法一四二条一項の選挙運動のためにする文書に該らないし、又それを頒布しても、右複数の確定者の一選挙区における確定の一人のための当選目的を認めるべき特段の事情がない限り、選挙運動のために使用する文書の頒布禁止を免かれる行為として同法一四六条一項の禁止に違反するものとはいえないのである。（このような解釈が、公職選挙法一四二条、一四六条の合憲性を判示した最高裁判所判例（昭和三〇年四月六日刑集九巻四号八一九頁、同年三月三〇日同集同巻三号六三五頁各大法廷判決等）に反するものでないことは説明を要しない。）本件文書は、前記のように革新政党の候補者を推薦し、各選挙区毎に社会党、共産党の複数候補者の氏名を列記したものである。（もつとも、伊豆七島については共産党候補者一名のみを記載しているが、文書の綜合的判断からこの者についてのみ特段の意味をもたせるわけにはいかない。）その内容は革新候補者らの推薦であり、確定の一人の候補者の当選を得させることを目的とするものとは認められない。その配付行為等から綜合判断しても、その目的を確定の一人の当選に限定すべき特段の事情は見当らないのであつて、選挙運動のために使用する文書の頒布の禁止を免かれる行為とは認められないのである。被告人らの本件文書の頒布は公職選挙法一四六条一項に違反しない。
二、　次に国家公務員法違反の点であるが、人事院規則一四―七、五項一号は政治的目的として同規則一四―五に定める公選による公職の選挙において、特定の候補者を支持し又はこれに反対することと定めているのであるが、ここにいう特定の意義は前記選挙運動に関して判示したように確定の一人を意味するものと解する。蓋し、政治的目的一般としては特定の意味を確定の複数者とも解し得る余地はあるが、本号の目的は正に公職選挙法一三六条の二において公務員の選挙運動とみなされるものであり又行為の内容においても同法条二項四号に定めるものは、公務員の地位利用を要件としてはいるが、人事院規則一四―七、六項一三号に定める政治的行為と等しい。しかして、その違反に対する法定刑は、公職選挙法においては二年以下の禁錮又は三万円以下の罰金であり（同法二三九条の二、二項）、国家公務員法違反においては三年以下の懲役又は一〇万円以下の罰金である（同法二〇条一項一九号）。もとより各法の立法目的は異なるであろうが、行為の目的、内容を同じくする二者については、刑の均衡の面からいつても後者において定める特定の意義を前者において定める意味よりも広義に解すべきではないと考える。それ故本件文書は候補者の特定性を欠き政治的目的を有する文書に当らない。三、　ところで、仮に前記特定の意義を確定の一人と限定すべきではなく、確定の複数者をも含むと解するのが正当であるとして、更に本件被告人らの所為の可罰
性について考察するに、
先ず、国家公務員法違反の点から按ずるに、国家公務員が他の公務員と異なり政治的目的を有する政治的行為を処罰されることは合理的な理由があることではあろうが、この点に関し一応政治的目的、政治的行為という二重の枠はめはしているにせよ、いわば一般的禁止を規定する国家公務員法、人事院規則の法条は憲法二一条の定める言論の自由の立場から合憲的に解釈されねばならないのであつて、この観点からすれば国家公務員の処罰の対象となる政治的行為は、それが国家公務員としての立場換言すれば国家公務員の地位に基づく行為でなければならない。蓋し、一私人としての行為まで国家公務員であるが故に処罰されなければならない理由はない。国家公務員の地位に基づく行為であるか否かは、広く行政の中立性の立場から、行為の主体即ち行為者の職務が裁量権ある管理職の地位にある者であるか否か、行為の態様が、勤務時間内か否か、勤務庁施設の内か外か、行為の内容が公務員の地位又は職務に関運するか否か等により客観的に判断されるべきであり、非管理職の公務員の勤務時間外、勤務庁施設外の、公務員の地位又は職務に関連性のない行為は、たとえ政治的目的を有する政治的行為であつても、国家公務員法の定める政治的行為の禁止に違反しない。このように解することは、同法条の合憲性を判示する最高裁判所の判例（昭和三三年三月一二日、同年四月一六日各大法廷判決、刑集一二巻三号五〇一頁、同六号九四二頁参照）の趣旨に反するものではなく、同法の目的、立言に矛盾するものでもない。むしろ人事院規則一四―七、四項が勤務時間外の行為をも処罰の対象とし、同一四―七、六項一号に、職名、職権又はその他の公私の影響力利用を政治的行為として掲げていること、前出の公職選挙法一三六条の二が公務員の地位利用という合理的な理由により選挙運動として政治活動を制約していること及び国家公務員法の罰則の法定刑の重いこと等の反面解釈から非管理職の公務員の地位に基づかない行為を除外する趣旨であることが窺われるのである。


本件において、被告人らの所為は原判決も認定するように、行為の態様として勤務時間に近接し、勤務庁施設内の行為であり、この限りにおいて公務員の立場に基づく行為といわざるを得ないのであるが、行為の主体の面からいえば、被告人Ａは統計官の地位にあつたとはいえ、その職務内容は他の両被告人と共に裁量権のない機械的職務に従事する非管理職と見るべきものであり、行為の態様としては、組合の候補者推薦決定を内容とする文書の配付であつて、その方法は組合の日常活動としてとられていたいわゆる朝ビラの配付であるから、たまたまその行為が形式上政治的行為に該当するにせよ、組合活動に随伴する行為として違法性は低いのみならず、原審認定結果も被告人Ａは一一枚、同Ａ１は六枚、同Ａ２は一四枚の各同僚に対する配付であり、被告らの主観においても、割り当てられた組合の日常行動としての意識が主潮をなすもので、違法性の認識において軽度のものというべきであるから、以上を綜合すれば、被告人らの所為は社会生活上行為の通常性を有するものであつて、実質的違法性を欠き、刑罰をもつて処断するに価する行為とは認められない。この観点からすれば、畢竟、被告人らの所為は国家公務員法一一〇条一項一九号に該らない。
しかして、この理は、被告人らの所為の公職選挙法二四三条五号該当性についても妥当し、たまたま被告人らの所為が形式上公職選挙法一四六条一項違反に該当するにせよ、その行為の態様、被告人らの主観において行為の通常性を有し、実質的違法性を欠き被告人らの所為は公職選挙法二四三条五号に該当しない。してみれば、以上いずれの面からみても本件は罪とならない。よつて、爾余の論旨に対する判断を省略し、刑事訴訟法三九七条、三八〇条に則り、被告人らに対し有罪を認定した原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に則り更に判決する。
本件公訴事実は末尾添付別紙（二）のとおりであるが、右記の理由により被告人らの所為は罪とならないことになるから、同法四〇四条、三三六条に則り被告人らに対し無罪の言渡をする。
よつて、主文のとおり判決する。
（裁判長判事　堀義次　判事　高橋幹男　判事　林修）
別紙（一）
（罪となるべき事実）
被告人ら三名は、何れも、総理府事務官として、東京都新宿区若松町九五番地所在の総理府統計局（以上「統計局」と略称）に勤務し、被告人Ａは同局製表部受託製表課第五係に、被告人Ａ１は同局製表部経済製表課家計調査換算第三係に、また被告人Ａ２は同局製表部人口製表課職産符号第二係に夫々所属する一般職の国家公務員であり、夫々、昭和四〇年七月当時組合員約四〇〇名を有した統計局職員組合に所属したものであるが、被告人ら三名は、夫々、昭和四〇年七月八日公示に基き同年同月二三日施行の東京都議会議員選挙に際し、別紙一覧表（一）及び（二）記載の日本社会党から立候補したＢほか五六名、日本共産党から立候補したＢ１ほか三五名の当選を得しめる目的で、その選挙運動の期間中である昭和四〇年七月九日、前記統計局構内において、公職選挙法第一四二条の禁止を免れる行為として第一、　被告人Ａは、右同日午前八時五〇分ごろから同日午前九時七分ごろ迄の間、前記統計局西門内側附近において、単独若しくは右統計局職員組合の書記で国家公務員たる資格を有しないＣと共謀のうえ、縦約一八センチメートル、横約二五センチメートルの藁半紙を半裁にした用紙の表面に、縦書で二行に「都議選いよいよ始まる」「＝我々の真の代表を選ぼう＝」と比較的大きな文字で表題を付し、さらに行を改めて、「参議院選挙が終り都議選も昨８日告示され開始された。今回の都議選は長い間隠されていた自民党議員の汚職が、都民の前に明るみに出され、”自民党都政はもう許せない”という激しい都民の怒りの中で、都議会解散を勝ちとつた選挙です。参選における自民党の完敗は都民がこうした都議会における汚職、腐敗の政治に対してきびしい判断を下した結果なのです。高物価、重税、交通地獄、水ききんと毎日悩まされているのはこの悪政の結果です。住み良い明るい東京都にする為に重要な選挙です。我々の代表を一人でも多く出す様みんなで一人の棄権者もなく２３日は投票しましよう。組合としては大会の政治活動の自由、政党支持の自由の原則の上に立つて先の中央執行委員会で社、共両党支持を決定し、都議選において次の候補者を推せんいたしましたのでお知らせいたします。」と、一一行に亘り、比較的小文字で記載し、さらにその余白（表面の紙面の約半分弱）及びこれに続けてその裏面の約三分の一弱を費し、上、下二段に枠組をして、その各枠内をさらに横に三段に分ち、各々上から選挙区、社会党所属の同選挙立候補者氏名、共産党所属の同様立候補者氏名（記載上は単に社会党、共産党と表示）と区分をした欄内に、社会党については千代田区ほか二三の特別区、北多摩郡ほか二郡、八王子市ほか八市に亘る前記一覧表（一）記載のその立候補者の全員、共産党については右選挙区のほか伊豆七島を含めた各選挙区に亘る右一覧表（二）記載の殆んどの立候補者（新宿区において立候補した共産党のＤのみを除く全員）の氏名を表示（なお、社会党についてはＤ１をＤ２と、Ｄ３をＤ４と、Ｄ５をＤ６と、共産党についてはＤ７をＤ８と、Ｄ９をＤ１０と夫々表示）し、これに引き続いて、右裏面の余白に原水禁大会についての日程、原水禁問答、ソフト寄席の案内等を記載し、その裏面左下隅に統計職組教宣ニユース№一五〇なる記載のあるビラ一一枚を折柄登庁中の同局職員Ｅ、Ｅ１（以上同被告人のみの単独犯）、Ｅ２、Ｅ３、Ｅ４、Ｅ５、Ｅ６、Ｅ７（情を知らない右Ｅ６を介して配布）、Ｅ８、Ｅ９、Ｅ１０
（以上Ｃと共謀）に対し夫々一枚宛配布し、
第二、　被告人Ａ１は、右同日午前九時ごろから同日午前九時八分ごろ迄の間、右統計局北側の仮門内側附近において、右統計職組教宣ニユース№一五〇、六枚を折柄登庁中の同局職員Ｅ１１、Ｅ１２、Ｅ１３、Ｅ１４、Ｅ１５、Ｅ１６に対し、
夫々一枚宛配布し、


主　　　　文
被申立人は、本件事案について公正取引委員会の審決があるまで、中部読売新聞一六ページ建朝刊を一か月一部当り金八一二円を下回る価格で販売しではならない。
理　　　　由
申立人は、主文同旨の裁判を求めるというのであり、申立理由の要旨は次のとおりである。
一　被申立人は、肩書地に本店を設け、日刊新聞の発行等を業とする資本金五、〇〇〇万円の株式会社組織の事業者であつて、愛知、三重、岐阜の三県（以下東海三県という。）を販売地域として、昭和五〇年三月二五日から、おおむね六か月後の販売目標部数を五〇万部とする「中部読売新聞」一六ページ建朝刊（以下中部読売新聞という。）の発行を開始し、その販売価格を一か月一部当り金五〇〇円と定めて販売している。しかし、右中部読売新聞の販売価格は、低く見積つても一か月一部当り金八一二円であつて、これを金五〇〇円とすることは著しく低い価格であり、被申立人は、そのように低い販売価格で東海三県における顧客を一挙に獲得し、東海三県における既存の、中日新聞、朝日新聞、毎日新聞その他競争関係にある新聞事業者の顧客を奪取して販路を開拓することを企図している。被申立人がこれを一か月一部当り金八一二円未満で販売している行為は、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下独占禁止法という。）二条七項二号、昭和二八年公正取引委員会告示一一号不公正な取引方法五号にいわゆる不当に低い対価をもつて、物資を供給するものであり、不公正な取引方法に該当し、同法一九条に違反する疑いがある。
被申立人の右価格による販売が継続すると、東海三県における既存の新聞の顧客は、従前の新聞の購読をやめ、中部読売に切り替えるようになり、東海三県における新聞販売の公正な競争秩序が侵害されることは明らかで、公正取引委員会の通常の手続による排除措置の審決をまつては、右の侵害された競争秩序は回復不能であり、被申立人の販売を直ちに停止すべき緊急の必要性が存在する。よつて、独占禁止法六七条に基づき、申立趣旨どおりの緊急停止命令を求める、というのである。
二　これに対し、被申立人は本案前の主張として、独占禁止法六七条に基づく緊急停止命令の申立は、申立人が同法違反の事実を認定し審判を開始した後でなければすることができないと解すべきところ、本件につき、申立人はまだ審判開始決定をしていないから、本件申立は不適法として却下されるべきであるという。<要旨第一>しかし、緊急停止命令の申立は、公正取引委員会が審判開始決定をした後でなければすることができない</要旨第一>とする法文上の根拠はなく、独占禁止法違反の疑いのある事実に対して公正取引委員会が審決をもつて排除措置を命ずるまでに日時を要するため、その間の競争秩序の侵害を防止する緊急の必要がありうることは審判開始決定の前であると後であるとにより変るところはないから、公正取引委員会は少くとも事案について審査に着手した以後は審判開始決定の前後を問わず、独占禁止法六七条により裁判所に対し緊急停止命令を求める申立をすることができると解するのが相当である。本件疎明資料によれば、申立人がすでに本件事案について審査に着手していることは明らかである。なお、被申立人は審判開始決定前に緊急停止命令申立ができると解すると、被申立人に審判開始の申立権がないので、疎明による緊急停止命令を得た後公正取引委員会が審判開始決定をしないまま放置することによつて、永久に排除措置を確保できる結果となり不当であるというが、公正取引委員会がすでに事案について審査を開始した以上、緊急停止命令を得たまま事案を長く放置するというようなことは、現実には考ええられないことであり、公正取引委員会が独占禁止法の適正な運用をするかぎり、被申立人主張のような結果は生ずるものではない。三　そこで、本案についてみるのに、当事者双方が提出した疎明資料によれば、一応次の事実を認めることができる。
（一）　申立人は肩書地に本店を設け、日刊新聞の発行を業とする資本金五、〇〇〇万円の株式会社組織の事業者で東海三県を販売地域とし、昭和五〇年三月二五日からおおむね六か月後の販売部数を五〇万部とする中部読売新聞の発行を開始し、その販売価格を一か月一部当り金五〇〇円と定めて販売している。被申立人の右販売価格の算定根拠は、発行部数を五〇万部とし、別紙損益計算表のとおりで、その損益計算の結果は損益なく零となつている。これを審査した申立人の修正額は、同表のうち申立人主張の各該当欄記載のとおりであつて、これによると、被申立人が一部当り五〇〇円で販売した場合、損益計算上一部当り金三一二円の損失を生ずる結果となる。
（二）　被申立人は、東海三県の各県版等独自に編集製作するものもあるが、それは極く一部にすぎず、その余は専ら読売新聞社と業務提携をすることによつて、その主要部分は読売新聞社からフアクシミリ送信を受けた読売新聞の記載をそのまま使用し、その一部の文化欄、娯楽欄は組みかえて合成し、スポーツ欄（一部）は漢字テレタイプ送信されたものから製作している。
（三）　被申立人は、このような内容の中部読売新聞を右の価格で東海三県に販売し、同地域においてすでに販路を確立している中日新聞、朝日新聞、毎日新聞その他既存の新聞発行業者に伍して競争上有利な地位を占めようしているものである。


<要旨第二要旨第三>四　申立人は被申立人がその発行する中部読売新聞の販売価格として定めた金五〇〇円は不当に廉価であると</要旨第二要旨第三>主張するのに対し、被申立人はその損益計算上正当な価格であるとして抗争する。思うに、独占禁止法上一般に不公正な取引方法を構成するいわゆる不当廉価とは、単に市場価格を下回るというのではなく、その原価を下回る価格をいうと解すべきところ、疎明資料によれば、なるほど被申立人の右の価格は一応その原価に対応するものであることが認められる。しかし、右原価なるものは、その大部分は被申立人のいわゆる企業努力によるものというよりは、被申立人が読売新聞社との業務提携による強大な援助をえているという特殊の事情に起因して定められているものであり、これなくしてはありえないものであることが明らかである。従つて、このような特殊な要因に基づいて定められた原価は、右不当廉価の基準たるべき原価としては、そのまま是認することはできないものである。何となれば、独占禁止法上互いに競争関係にある事業者の一人がその物資等を提供する対価が不当に廉価であつて不公正な取引方法に当るかどうかを判断するに当つては、その原価を形成する要因が、そのいわゆる企業努力によるものでなく、当該事業者の場合にのみ妥当する特殊な事情によるものであるときは、これを考慮の外におき、そのような事情のない一般の独立の事業者が自らの責任において、その規模の企業を維持するため経済上通常計上すべき費目を基準としなければならないからである。この理は、巨大な資力を有する事業者が一定期間採算を度外視する圧倒的な廉価で自己の商品を販売し、あるいは、ある事業者が一の業種による利益を投入して他の業種につき圧倒的な廉価で商品を提供する等により、当該市場において競争上優位に立とうとする場合、当該事業者としてはその全体の収支の上では損失はないとしても、この対抗を受ける他の競争事業者の被むる損害は甚大であり、公正な競争秩序が阻害されることは明らかで、独占禁止法は、このような競争手段を不公正なものとして禁止するのでなければ無意味に帰するから、これを不当対価としてとらえるのであつて、その際基準となるべきものは、あくまで、経済上通常要すべき費目によつて算定されるべき原価でなければならないことを考えれば、おのずから明らかである。よつて、この見地に立つて本件被申立人主張の原価を構成する各費目について、以下順次検討する。
（一）　広告収入について
被申立人は、読売新聞社から、読売新聞の広告を月間二、四〇〇段掲載する広告料として一段当り金一一万五、五〇〇円の割合で支払を受ける旨約定したから、右約定額がその広告収入額であると主張し、疎明資料からは右約定が成立したことが認められる。しかし、これは読売新聞社との特殊な事情によるものであるから、この要因は考慮すべきではなく、競争場裡にある事業者が通常得られるべき広告料金を収入として計上すべきであることは前記のとおりである。疎明資料によると、長期大口需要の場合の広告料金が逓減されること、被申立人と同程度の規模の読売新聞西部本社の昀低広告料金は一段当り金九万七、四〇〇円であることが認められ、月間二、四〇〇段の長期大口需要者から通常得られるべき広告料金は一段当り金九万七、四〇〇円とするのが相当である。そうすると、広告収入は、申立人主張のとおり、被申立人主張額から金四、三四四万円〔（１１５，５００―９７，４００）×２，４００＝４，３４４万円〕を減額するのが相当である。
（二）　編集費について
（１）　被申立人は、読売新聞社と業務提携し、同社の編集した読売新聞の記事、広告の大部分をそのまま使用するので、編集に要する人件費、交通費は、被申立人の独自の活動としては大部分が不必要であり、編集局費として、同社に対し、同社の編集局費から人件費、交通費を除く額に、読売新聞発行部数（朝夕刊合計六六〇万部）に対する中部読売新聞発行部数（五〇万部）の割合七％の二分の一（すなわち三・五％）相当額を支払うこととしたため、読売新聞社編集局費分担金五四九万円、名古屋総局等経費金一三〇万円合計金六七九万円が同社に支払うべき経費であるという。
しかし、このような編集費算定の方法は読売新聞社との特別な関係に基づくものであつて、是認できないことは前記のとおりである。新聞を発行する事業者が新聞を編集するには多額の人件費（読売新聞社の場合取材編集等の人件費は、編集局費の六四％に達することが認められる。）、交通費を含む諸多の経費を要するのであるから、仮に読売新聞社との業務提携によつて編集ずみの記事をそのまま使用する場合においても、その使用の対価は、本来その製作費に当るものであるから、これらのすべての費用を含めて計算されるべきであり、新聞製作費は少くともその発行部数に比例するものを下ることはありえないから、その額は、読売新聞社の人件費等を含む編集局費を基準としてこれに前記発行部数割合七％を乗じた額とするのが相当であり、疏明資料によると、その額は申立人主張のとおり金五、六二六万円であることが認められる。
（２）　被申立人は、中部読売新聞の発行にあたり、ブロジエクトチームをもうけ、その企画実行にあたつたが、読売新聞社の通常業務と兼務で行なつたからその人件費は零であると主張する。しかし、被申立人の業務を行なつた以上その人件費を計上すべきことは当然であり、右主張は失当というほかなく、疏明資料によると、申立人主張のとおり金二二六万円（編集局従業員一人当り平均賃金三二万三、〇〇〇円の七人分）がその額にあたることが認められるから、これを編集費の一部に計上しなければならない。
（３）　被申立人は、取材編集に要する機報機器（フアクシミリ、電送、漢字テレタイプなど）は、被申立人が読売新聞社から賃借して使用することとし、その賃料は、機報機器取得額金四億二、三〇〇万円を一〇年で償却する場合の償却額相当額金三五〇万円と約定したとし、その額を経費に計上する。しかし、そのような約定額を計算基礎とすることができない点は、編集局費に関する前記説示と同様であり、通常要すべき経費としては、少くとも右取得額に対する償却期間中の金利の当該期間に対応する分はこれに加算すべきであり、申立人提出の疎明資料によると、右の相当金利は年一二％であることが認められ、その賃料相当額は金七七三万円であることが計算上明らかである。
（４）　被申立人は編集費内訳の経費として以上のほかフアクシミリ回線使用料月額金二八二万円、被申立人の独自の取材分に関する経費月額金八五〇万円を計上し、申立人は右額を是認している。


以上（１）から（４）の各経費を合計した、編集費として計上すべき額は申立人主張額七、七五六万円より下ることはない。
（三）　工務費について
（１）　被申立人は、読売新聞社との業務提携により同社に対し、同社の工務局費中被申立人が負担する金額を月額金三三〇万円とする旨約定したので、その額が経費として計上される工務局費額であると主張する。しかし、被申立人主張の約定による額を本件の販売価格計算の基礎とすることができないことは、前述のとおりである。販売価格の計算上読売新聞社に通常支払うことを要する工務局費負担部分は、同社の工務局費のうちフアクシミリ送信にいたるまでに要した費用に前記発行部数割合七％を乗じた額とするのが相当であり、その額は疎明資料によると、申立人主張のとおり金一、三〇三万円であることが認められる。（２）　被申立人は、独自の工務部経費として月額金一五〇万円を計上しており、申立人もこれを是認する。
以上（１）（２）の各経費を合計した、工務費として計上すべき額は、申立人主張のとおり、月額金一、四五三万円となる。
（四）　広告費について
被申立人は広告費として月額金五、五一五万円を計上するが、前記（一）のように広告料収入が減少するのに伴ない広告代理店手数料（疎明資料によると、一五％であることが認められる。）も減額すべきであり、その月額は金六五二万円であること計算上明らかであるから、広告費は申立人主張のとおり月額金四、八六三万円となる。
（五）　販売費について
被申立人は、販売経路につき従前他の新聞販売につき採られているような専売店制度をもうけておらず、読売販売サービス株式会社から直接に、配達店または販売店、即売店（以下配達店等という。）に行き、そこから読者に販売される経路をとつているので、月間一部当り配達店等手数料金三〇〇円、販売経費金五〇円、販売雑費金一〇円として、販売費は金一億八、〇〇〇万円であると主張する。しかし、疎明資料によると、被申立人は、名古屋市、春日井市、一宮市については専売店をもうけていないが、その他の販売地域には専売店をもうけており、その専売店が取扱う部数は月間三二万部（全体の六四％）に達し、これら専売店に支払われるものは、前記の月間一部当り販売手数料金三〇〇円、販売経費金五〇円、合計金三五〇円であること（販売雑費金一〇円は専ら読売販売サービス株式会社および販売センターに支払われるものである。）、読売新聞社の専売店に対する統合版の月間一部当り販売手数料は金四五五円、販売維持費（前記販売経費に対応するもの）は金三四二円、合計金七九七円であることが認められる。右事実によると、被申立人の専売店に対する支払額は、通常支払われるべき額よりは著しく低額であり、販売維持費はさておくとしても、読売新聞社の右販売手数料と同一の金四五五円は少くとも計上すべきものである。被申立人主張の前記販売費のうち、専売店経費金一億一、二〇〇万円は相当ではなく、その額は申立人主張のとおり金一億四、五六〇万円とするのが相当である。右のように修正すると、販売費は他の一八万部の部分を含め、金二億一、三六〇万円となる。
（六）　減価償却費について
被申立人は資産の減価償却費を損益計算上全く計上していないが、資産の減価償却費が必要経費にあたり損益計算上これを計上すべきことは当然であり、疎明資料によると、被申立人の資産は金四四億七、五〇一万円相当で、各物件毎に法定年限による定額償却をした場合、その月額は合計金一、九八八万円であることが認められる。
以上のほか損益計算上挙げられるべき事項については、別紙損益計算表記載のとおりで、その額は当事者双方に争いがない。
以上の事実によつて損益計算すると、被申立人が中部読売新聞を一カ月一部当り金五〇〇円で販売すると、総額で一カ月当り申立人主張の金一億五、六〇九万円を下らない損失を生じ、これを一部当りにすると、金三一二円の赤字となる。すなわち、被申立人の利益を零とした場合の販売原価は、一部当り金八一二円となる。五　しかして、前述のとおり東海三県においては、すでに中日、朝日、毎日その他の新聞が発行され、その普及度は世帯数に対し九〇％余に達しており、あらたに被申立人の中部読売新聞の発行によりこれと競争関係に立つこととなるところ、これら既存の各紙の月ぎめ一部価格は、中日、朝日、毎日がいずれも朝夕刊セット版一、七〇〇円、統合版一、三〇〇円、岐阜日日新聞が朝夕刊セット版一、六〇〇円、朝刊一、二〇〇円、伊勢新聞が朝刊一、〇〇〇円等であつて、これに対して被申立人が中部読売新聞五〇〇円をもつて臨むときは、競争上極めて有利であることは明らかである。現に、疎明資料によると、被申立人が中部読売新聞を発行した後東海三県において競争関係にある中日、朝日、毎日その他の新聞の同地方の顧客が継続購読を中止して中部読売新聞に切替える者が続出していることが認められる。およそ新聞を発行して顧客を獲得し販路を開拓するには、新聞の公共性に鑑み、新聞に掲載される言論、思想、文化、報道、記事等の程度内容により評価される新聞の価値にしたがい、読者の自由な選択に委せる方法によつて、他の競争関係にある各新聞との間で公正に競争すべきであり、これを特殊な事情に基づいて通常の場合の原価を下回る廉価をもつて競争することは公正な競争を阻害するものというべきである。
以上のとおりであるから、被申立人が中部読売新聞を一か月一部当り金五〇〇円で販売することはもとより、少くとも金八一二円未満で販売することは、独占禁止法二条七項二号、昭和二八年公正取引委員会告示一一号不公正な取引方法五号にいわゆる不当に低い対価をもつて、物資を供給するものであり、不公正な取引方法を用いることに該当し、同法一九条に違反する疑いがある。六　次に緊急停止命令を発すべき必要性について検討する。被申立人が中部読売新聞を発行した後東海三県において競争関係にある中日、朝日、毎日その他の新聞の同地方の顧客が継続購読を中止して中部読売新聞に切替える者が続出していることは前記のとおりで、この事態を申立人が審決をもつて排除措置を命ずるまで放置するときは、勢いのおもむくところ、他の競争事業者もこれに対抗するため、各種の手段を講ずることは必至であり、同地域における新聞販売事業の公正な競争秩序は侵害され、回復し難い状況におちいるものというほかならないことは明らかであるから、被申立人の前記行為は、直ちにこれを停止すべき緊急の必要性が存在する。
七　結論


○　主文
一、本件控訴を棄却する。
二、原判決主文第二項（訴訟費用の負担に関する部分）を取り消し、訴訟費用は、第一および第二審を通じて、それぞれその支出をした当事者の負担とする。
○　事実
一、控訴人は、原判決を取り消したうえ、被控訴人の請求を棄却し、訴訟費用に第一および第二審とも被控訴人に負担させる旨の判決を求め、被控訴人は、控訴棄却の判決を求めた。
二、当事者双方の主張した事実および法律の関係ならびにその提出、援用にかかる証拠の関係は、次の三、四および五に付加するほか、原判決書のうち事実欄に記載されているところと同じであるから、これを引用する。
三、控訴人の主張
（一）　本案前の抗弁（原告適格）
行政事件訴訟法九条にいう「処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者」とは、その処分を争うにつきもつとも適切と思われる者をいうのであつて、教科書の改訂検定不合格処分のような申請に対する拒否処分に対しては、申請者がその処分を争うにつきもつとも適切な資格を有するのである。右拒否処分について重大な利害関係を有する第三者があつても、申請者にその処分の取消訴訟についての出訴権が保障されておれば、右の第三者のためにも、その処分の適法性維持のためにも十分であり、それ以上に第三者による出訴権を認める必要はない。被控訴人は本件各検定申請にかかる教科書の著作者であつても、同各検定の申請者ではないので右出訴権を有せず、本件訴においては原告としての適格を有しない。（二）　教科書検定制度の趣旨および検定処分の裁量性本件で判断の対象とされる教科書検定制度は、申請された教科用図書が教科書としての適格性があるか否かを、教育基本法に定める教育の目的および方針、学校教育法に定める当該学校の目的、学習指導要領に定める当該教科の目標にそれぞれ一致しており、これらに反するものはないか、政治や宗教について特定の政党や宗派にかたよつた思想、題材をとり、またはこれによつてその主義、信条を宣伝したり非難したりなどしているようなことはないかという絶対条件に適合しているか否かを図書の内容について審査することを含むものであつて、その審査を除外し、ただたんに図書の記述中に誤記、誤植その他これに類する誤り、造本その他の技術的事項および記述内容と教育課程の大綱的基準との関係についての審査をするにとどまるものではない。そのような限度にとどまる審査は検定の名に値いせず、それは前記図書の内容についての審査に付随するにすぎないところのものである。このように図書の内容について教科書としての適格性があるか否かを審査することが、被控訴人の指摘する教育基本法および憲法の諸条項になんら違反するものでないことは、原審以来主張してきたところである。
右審査の結果、検定合格処分がなされることによつて、その図書に教科書としての適格性が付与され、教科書選定行為ないしその手続が進められ、ついで採択となるのである。したがつて、検定はその本質において教科書の採択と異ならず、図書または教科書として出版されるのを事前に許可することになるのではない。すでに一般図書として出版、利用されているものを、そのまま教科書として検定申請されることが法規上禁じられていないことによつても、検定が事前の出版許可にあたらないことは明らかであり、検定不合格処分がなされたからといつても、その図書または改訂部分を含む図書の出版が事前に不許可となるものでもなく、ただそれらの図書が教科書として採択されえないにとどまり、もとより教育基本法および憲法の前記諸条項に違反するものでもない。
ところで、教科書検定も行政処分であるから、その処分にあたつてはおのずから裁量の幅があるのは当然のことであり、その裁量は、当該教科に即した各分野の専門家からなる審議会の調査、審議の結果、検定基準の範囲内で生徒らの心身の発達段階、教育水準の維持向上、教育の機会均等、教科書数確保の必要度等を客観的に観察考慮してなされるのであつて、その裁量には当、不当の判断はありえても、これを違法とすべきものはない。すなわち、この裁量の範囲内での処分を司法審査の対象とし、裁判によつて取り消すことはできないのである。
（三）　部分改訂検定の趣旨
全面改訂および新規の各検定においては、教科書を確保するという根本的な要請があるため、欠陥のある教科用図書原稿であつても、その欠陥の程度が比較的軽微であるものについては、政策的にこれを合格としているのである。右原稿審査においては、評点合計一、〇五〇点（所定の必要条件九項目一、〇〇〇点、創意工夫の項五〇点）が満点であるところ、その点数に達しなくても、八〇〇点以上のものについては条件付合格とするのは右の趣旨に出ているのである。したがつて、右評点が八〇〇点以上でＢ意見が付された事項がある場合には、Ｂ意見にしたがつた修正措置がとられなくても、評点が合計八〇〇点を下回ることはなく、検定は合格となる。Ｂ意見を付された事項は、Ａ意見を付されたそれと同様に欠陥であることに変りはなく、Ｂ意見にしたがつた修正が望ましいのではあるが、教科書確保の要請上やむをえない譲歩としてＢ意見にしたがわないままの欠陥を見すごすことにしているにすぎない。
これに対して、検定ずみ教科書の四分の一未満のページ数の範囲内の訂正にとどまるいわゆる部分改訂検定においては、その対象となる図書はすでにその検定申請者または著作者において検定合格を受け教科書としての資格が確保されているので、およそ欠陥があるとされる原稿内容がある以上、これを見すごして部分改訂を合格とする必要も合理性もない。部分改訂をするということは、その改訂をしようとする部分が後にいたつて適切でないと判明したか、それともより一層適切なものとするのが望ましいと気づいたかによつて、これをより適切なものに改善する必要が生じたことを意味するのであるから、改訂をすることによつて、改訂前よりも良くなつているか、少なくとも同程度であつて、改善向上するものでなければ、改訂をする意味を失うことになる事理によつても明らかである。もつとも、改訂検定の場合にも、Ａ意見またはＢ意見が付された条件付合格処分がないとはいえないが、それは改訂部分の範囲が四分の一未満ではあるが、その改訂部分が一章全文の訂正であるとか、新たに一章を付加するとかであつて相当に広範囲である場合には、その改訂はあたかも縮少された新規検定ともいえるので、新規検定における検定方法類似の取扱いによつて、その改訂検定にもＡ意見またはＢ意見が付されるのである。しかし、そのように広範囲でない部分の改定検定においては、教科書確保のためという政策的配慮による譲歩の必要もなく、また改訂という趣旨自体からしても、評点を付して合格最低点の計算がなされることはなく、Ａ意見ないしＢ意見を付されることもなく、およそ欠陥があれば検定不合格処分がなされるのである。


もし改訂検定に際し、Ｂ意見相当程度の欠陥であるからという理由でＢ意見を付して検定合格処分をなし、しかも検定申請者らによつてＢ意見にしたがつた修正が行われないことが繰り返されるならば、改訂前の新規検定ないし全面改訂検定において、最低点またはそれに近似の評価点数で合格となつていた教科書は、右集積されたＢ意見相当の欠陥によつて、いつの間にか最低評価点数を下回ることになり、最低評価点数を定めた意味が失われることになる。このことからも、改訂検定の場合には、Ｂ意見相当のものであつても、いやしくも欠陥があるかぎりこれを不合格とし、改訂部分がその前のものより少なくとも同程度のものでなければ、合格となしえないことが明らかである。
本件各改訂検定申請の内容は、前記のとおり、いずれも前に全面改訂にあたつてＢ意見を付された事項と内容的にはまつたく同一であるか、それともまつたく同一とみるべきものである。そのかぎりでは、本件各改訂検定申請について合格処分がなされても、前の全面改訂検定において付された評価点数がたとえ合格最低評価点数の八〇〇点であろうとも、同点数を下回る結果を招来するおそれを生じない理ではある。しかし、本件各改訂検定申請の内容はいずれも一句または数行以内の少部分に関するものであるのみならず、前に全面改訂または新規の各検定にあたりＢ意見を付され、いつたんその意見どおりに修正措置のなされたものである。このようにいつたん修正措置をしながら、その後の改訂期にいたつて、あらためて右修正前の状態に復活するのと同様になる本件のような改訂検定申請がなされた事例は他になく、たとえそのような改訂検定申請がなされても、その改訂内容が果たして前の全面改訂または新規の各検定に際しＡ意見またはＢ意見を付された事項にあたるか否かは、その都度追跡し、検討、審査されることはなく（なお、各検定時の検定文書の保存期間は五年であるから、それを経過すると同文書は廃棄されるため、右追跡調査の手段さえもない）、各改訂検定は各申請ごとに、その年度かぎりで独立に行われるのである。
本件各改訂検定は、その改訂部分のみについて教科書としての適格性の基準から欠陥があるか否かの点で審査されるべきであり、そのような審査の結果、いずれも欠陥があるとされて不合格検定処分となつたのである。したがつて、本件各改訂検定申請の原稿内容は、前の全面改訂の場合にはＢ意見を付され、それにしたがつた修正措置をとるか否かが申請者らの選択に委されていたものであつても、別に部分改訂検定として申請された以上、前の全面改訂検定とは無関係に審査され、新たに絶対的欠陥があるものとして不合格検定処分の対象とされたのであつて、同処分にはなんらの違法もない。
（四）　本件各改訂検定申請における原稿内容の欠陥性教科用図書の検定については、学校教育法にもとづく文部省令の教科用図書検定規則、文部省告示の同検定基準および同基準運用上の内規等の定めがあり、同検定基準において学習指導要領の示す教科の目標、科目および学年の目標等に合致することが合格処分の条件とされている。したがつて、学習指導要領が改変されると、それに応じて教科書が書き改められることになる。旧学習指導要領に応じて著作、検定された教科書は、教科用図書としての法的資格を当然に失うことはないが、教師は新学習指導要領によつて教育活動を実施しなければならないから、旧学習指導要領による教科書を採択することは事実上ありえなくなる。本件各改訂検定は、昭和三三年文部省告示第八六号教科用図書検定基準および昭和三五年告示第九四号高等学校学習指導要領（昭和三八年四月一日以降第一学年に入学した生徒に適用のもの）によつてなされたものであるところ、本件各改訂検定申請の原稿内容がそれ自体いずれも右基準等に照らし、教科用図書の内容として適切を欠き欠陥のあるものであることは、原審以来主張しているとおりである。それでは、同じく被控訴人著作にかかる「新日本史」の三訂版（四訂版は部分改訂によるもの）までは欠陥があるとされていなかつた同一または同一というべき記述部分が、五訂版の第二次全面改訂および本件の部分改訂検定においては何故欠陥があるとしてＢ意見が付され、または検定不合格となつたかというのに、それには以下に示すとおり、右三訂版の検定時と五訂版の検定時との間に前記検定基準および学習指導要領の改正が行われたために検定基準が変更されたことと、同一事項を扱いながらもその記述、表現方法に異るものがあることによるのである。すなわち、本件
各改訂検定申請原稿のうち、


１　各とびらのさし絵説明文見出し「歴史をささえる人々」についてみるのに、すでに合格検定ずみの前記三訂版にも右と同一の見出しがあつたにもかかわらず、その検定にあたつては問題とされず、もとより同部分についてＢ意見も付せられなかつたことは被控訴人主張のとおりであるが、その後、前記のとおり昭和三三年に検定基準が改正され、同改正後の基準（以下、便宜これを新基準という）において、それ以前にはなかつた「内容の採択」として、「内容には学習指導要領の示す教科の目標及び科目または学年の目標の達成に適切なものが選ばれているか。」という項目および「表紙・見返しなど図書の各部（とびらを含む）の表示に欠陥がない。」との項目が新たに設けられ、これらの新項目によれば、前記「歴史をささえる人々」の表示は、内容の選択およびとびらの表示において欠陥があるものとなる。また前記昭和三五年告示の学習指導要領（以下、便宜これを新指導要領という）においては、日本史の項で文化の取扱いに関して、とくに「時代の文化の性格を一面的に規定することがないように留意する。」ことを要するとしているところ、右各とびらの「歴史をささえる人々」の見出しは、あまりにも公式的、図式的な社会史観を示すものであつて、欠陥のあるものとなる。２　古事記・日本書紀に関する記述は、いずれも三訂版までの合格検定ずみにかかる被控訴人著作教科書中の該当事項の記述とは異なるものである。すなわち、古事記・日本書紀に関する記述は、本件申請原稿においては、古事記・日本書紀が日本の統治者の権威を正当化するためのフイクシヨンであると、それらの編さん目的を断定して、その歴史的文献としての貴重性を弱め、かつ、記述の位置を本文と一体をなす脚注に設けているが、三訂版までは右のような断定を避け、なお日本統一後の社会の実際のありさまをもととした物語も含まれていて日本最古の文献である旨を説明し、一般教科よりもさらに学習を進める生徒のための手引の意味をもつ研究の方法として編末または巻末にまとめられていたのであつて、右記述の内容および位置ともに三訂版までと終始同一であるとはいえない。３　日ソ中立条約に関する記述も、三訂版までの該当事項との記述とは著しく異なる。すなわち、三訂版までの記述では、日ソ中立条約締結の結果として、日本の南進態勢を整え、または態勢をとつたと客観的に述べているにとどまるのに、本件申請原稿では、南進態勢を強化するために日ソ中立条約を結んだ趣旨に記述されていて、結果論が反対に目的論となり、しかも日本がその目的のために積極的に同条約締結を希望したような史実に反する印象を与えており、右記述に関連する関東軍特別大演習についても、三訂版までの記述では、同演習によつて大軍をソ連国境に集結し、「ソ連を攻撃できるように準備を整えた。」または「ドイツ軍の作戦の発展に呼応できるように準備を整えた。」として抽象的、包括的な記述にとどめたのに、本件申請原稿では、その記述を脚注に移し、「シベリアに侵入できるように準備を進めた。」と具体的、限定的に記述を改めているのであつて、以上はいずれも三訂版までの記述とは大いに相違する。
（五）　信義則違反の抗弁
本件各改訂検定申請にかかる原稿内容は、いずれもその直前の全面改訂としての五訂版第二次検定においていわゆるＢ意見が付せられ、申請者がそのＢ意見にしたがつて修正した記述原稿の内容の各該当部分とまつたく同一であるか、それとも同一とみられるものである。したがつて、右各改訂検定申請は、全面改訂検定においてＢ意見にしたがつて修正した記述内容を、さらに部分改訂として復活しようとするものである。
ところで、右Ｂ意見は全面改訂または新規の各検定業務にあたつてなされるたんなる行政指導にすぎず、その意見にしたがつた措置がとられなくても、全面改訂検定等が不合格となるものではなく、Ｂ意見にしたがつて当該指摘箇所につき削除、訂正等の修正をするか否かは、著作者の自主的な判断に委ねられているのである。このことからすれば、Ｂ意見にしたがつて同意見のとおりに修正したことは、著作者自身も修正前の原稿内容が適切でなく、修正後のＢ意見と同一のものが著作者の見解であり、適切であることを示すものというべきである。このような場合に、右Ｂ意見と同一の内容に修正したものをさらに修正前の内容に復活する改訂検定申請行為は、その間に右該当箇所に関して学術上の進展や新たな研究成果によつて従前の見解を訂正する必要が生じたならば、そのようなこともない本件においては、さきに任意になした先行行為に矛盾するものであつて、それ自体実体法上信義則に反するのみならず、さらに訴の提起により訴訟の場においてあえて右復活を実現するための行動をとることは、訴訟行為としても信義則に反し許されないところである。
四、被控訴人の主張
（一）　教科書検定制度の違憲性、違法性
被控訴人が本件訴訟において判断を求める基本的命題は、国家権力が国民の教育にどのようにかかわるのか、国の教育行政機関としての控訴人が教育内容にどのように関与し、かつ、教科書の作成、利用にどこまで介入することができるのか、要するに教育行政のあり方と教育内容との関係における法的限界いかんということにある。この命題は、具体的には本件各改訂検定において現われた教科書検定制度およびその制度下における検定処分を被控訴人がいずれも違憲、違法であると主張することによつて提起されているのである。そして、右にいう検定制度は、現に控訴人がその制度を基礎づけていると主張する法律、命令および告示等の内容と、歴史的に変遷しながら形成されてきた現実の実態とによつて具体化され、前記命題における判断の対象とされてきている。その具体化された対象自体は控訴人との間に基本的には認識の相違はない。
被控訴人は、右検定制度をもつて、それを基礎づける立法形式において、その検定実施の機構、手続において、その目的および結果において準憲法的な性格をもつ教育基本法一〇条および憲法二一条、二三条、三一条の諸条項に違反すると主張することは原審以来変りがない。したがつて、前記検定制度が教育基本法および憲法の右諸条項に違反して運用されないであろうことを限定したうえで、違法、違憲ではないとする論理はありえない。前記のとおり、本件当事者双方が基本的に異なることなく認識している検定制度においては、たとえば行政機関による教科書内容への介入等による思想審査、学問的見解審査などを制約する保障はまつたく存在せず、また検定の実態においても右の各審査が行われているのであるから、検定制度を右のように限定的に解釈し、これを合憲、適法とすることは誤りである。
（二）　本件各検定不合格処分の違憲性
仮に検定制度が準憲法的な教育基本法および憲法の前記諸条項に違反しないとしても、本件各改訂検定においては、これまた原審以来主張のとおり被控訴人の学問上、教育上の研究、考慮の結果に対し、控訴人が不当な介入をして検定不合格処分をしたのであつて、同処分は同じく教育基本法および憲法の前記各条項に違反しているのである。
（三）　本件各検定不合格処分の違法性