（２）　つぎに、被控訴会社の現在の資本額が金九〇〇万円であり、一口の出資金が金一万円であつて、被控訴人Ａの出資持分が一〇口、金一〇万円であること、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄの被控訴会社に対する出資持分が別紙目録記載のとおりとなつていること、以上の事実についてはいずれも当事者間に争いがなく、右争いのない事実に、成立に争いのない乙第一号証、その方式及び記載内容から真正に成立したものと認め得る乙第二号証の一ないし五、原審証人Ｅの証言、原審における被控訴人Ｃ、同Ｂ、同Ａ各本人尋問の結果（但し、右Ｂ、Ａの各本人の供述中、後記信用しない部分は除く）、当審における被控訴人Ｄ本人尋問の結果を綜合すると、つぎの如き事実が認められる。すなわち、被控訴会社は、被控訴人Ａが代表取締役となり、資本金五〇〇万円、出資口数五〇〇口、一口の出資額金一万円で設立された有限会社であるところ、右会社設立に際しては、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ａ等を含む合計七名の者が社員となり、被控訴人Ｂが一〇〇口、一〇〇万円、被控訴人Ｃ、同Ｄ、同Ａが各五〇口、各金五〇万円、その余の者が合計二五〇口、金二五〇万円の出資をそれぞれ引受けたものとしてその旨定款に記載され、かつ、その後右各出資金を現実に払込んだものとして被控訴会社が設立されたこと、しかし、被控訴会社は、実際には被控訴人Ａが設立した同被控訴人の所謂個人会社であつて、被控訴人Ｂは被控訴人Ａの妻の実兄であり、被控訴人Ｃは被控訴人Ａの妻の姉婿であり、被控訴人Ｄは被控訴人Ａの甥（被控訴人Ｃの二男）であつたところなどから、右被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄの三名は、いずれも被控訴人Ａから、被控訴会社の設立に当り便宜その氏名を使わせて欲しい旨の依頼を受けて、これを承諾し、形式的に被控訴会社の社員になつたに過ぎないこと、したがつて、被控訴会社の定款や被控訴人Ｂ等の出資引受書も、被控訴人Ａが被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらからその印鑑を借りるなどしてこれを作成したものであり、右被控訴人Ｂら三名の出資金合計金二〇〇万円も、被控訴人Ａが全額負担してその払込をしたものであつて、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄは、右出資金を全く負担していないこと、そして被控訴会社設立後は、被控訴人Ａが被控訴会社の経営に当り、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらは、その経営その他に全く関与せず、被控訴会社の社員総会に出席したこともなければ、利益の配当を受けたこともなく、被控訴会社の名目上の社員となつている以外には、被控訴会社と何等の関係もなかつたこと、なおさらに、その後被控訴会社は昭和四三年一一月頃、従前の資本金五〇〇万円を金九〇〇万円に増額したが、右増額を決定する社員総会にも、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらは現実に出席したことはなく、右増資の決定には何等関与しなかつたのに、被控訴人Ａは、右被控訴人ら三名は、各一〇〇口、各金一〇〇万円、合計金三〇〇万円の増額出資を引受けたものとして、その旨の定款の変更をした上、被控訴人Ａが現実に右出資合計金三〇〇万円を払込んで資本の増加をはかつたもので、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄは、右資本の増加には関与せず、その出資金を払い込んだこともないこと、以上の如き事実が認められ、右認定に反する原審における被控訴人Ｂ、同Ａ各本人尋問の結果は、いずれもたやすく信用できず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。してみれば、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄは、いずれも形式的には被控訴会社の社員であつて、別紙目録記載の出資持分の名義人となつているけれども、右被控訴人ら三名名義の出資金は、いずれも被控訴人Ａの払込んだものであり、右出資持分は、実質的には被控訴人Ａのものであつて、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらのものではないというべきである。しかして、一般に有限会社の出資持分の譲渡人は、その譲受人に対し、右譲受人が出資持分取得の対抗要件を具備するためにその協力をする義務があると解すべきであるから、前記認定の如き事情の下に、現在別紙目録記載の各出資持分の名義人となつている被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄは、同被控訴人ら名義の右各出資持分につき、被控訴人Ａにその対抗要件を具備させるために被控訴会社の社員名簿上これを被控訴人Ａ名義とすべく、同被控訴人と共に被控訴会社に対してその名義書換の請求をするか、或は、その他適宜の方法によつて、右名義書換に協力する義務があるというべく、本件においではその一方法として、被控訴人Ａの債権者である控訴人の求めるところに従い、被控訴人Ａのために被控訴会社にその名義書換の手続（名義書換の請求の意思表示）をなすべきであると解するのが相当であり、また、被控訴会社も、被控訴会社を除くその余の被控訴人ないしは債権者代位により被控訴人Ａの債権者である控訴人から右名義書換の請求がなされたときは、これに応ずべき義務があるといわなければならない。
（３）　もつとも、被控訴会社は、被控訴会社の定款に、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらは、別紙目録記載の出資持分を有している旨記載されているから、右定款に記載のとおり、右被控訴人Ｂら三名が右出資持分を有しているものというべきであると主張しているが、被控訴会社の定款に被控訴会社主張通りの記載がなされているとしても、さきに認定した通り、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ名義の出資金は現実に被控訴人Ａが払込んだものであり、かつ、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄは、形式的に被控訴会社の社員となつている以外には、被控訴会社と何等の関係もないのであるから、別紙目録記載の出資持分は、実質的に被控訴人Ａのものというべく、したがつて、右被控訴会社の主張は失当である。


主　　　　文
原決定を取り消す。
本件免責の申立を許可する。
理　　　　由
抗告人は「原判決を取り消し、さらに相当の裁判を求める」旨申立て、その理由として別紙抗告理由書記載のとおり主張した。
<要旨>免責の制度は、破産者に対する各種の差別待遇（選挙権、被選挙権についての制限等）を漸次撤廃する傾向に即</要旨>応して破産者個人の更生を容易にするため設けられたものであり、裁判により不誠実でない破産者に対し破産手続による配当で弁済されなかつた残余の債務についてその責任を原則として全面的に免除する特典を与うるものである。破産法の定めるところによれば、破産者は破産手続の解止に至るまでの間何時でも破産裁判所に免責の申立をなすことができ（法第三六六条ノ二）裁判所は同法第三六六条ノ九各号に該当する場合に限り免責不許可の決定をすることができるものとされている。右法律の文言ならびに前示立法の目的に照らすと形式上上記法第三六六条の九所定の各号に該当する事由がある場合であつてもその事実が軽微である等特段の事由があるときは裁判所はその裁量により免責を許可することを妨げないものと解するを相当とする。本件記録及び取寄せにかゝる東京地方裁判所昭和三五年（フ）第一二九号破産事件記録によると、抗告人は昭和三五年五月六日支払を停止して支払不能の財産状態となり、債権者東京製鋼株式会社の申立により昭和三六年二月六日午前一〇時東京地方裁判所において破産宣告決定を受け、右決定は確定したものであるところ、抗告人は（一）昭和三五年四月二一日その所有の砧局（○×△）○×△□番電話加入権（価格約三一万円）につき長男Ａに無償で譲渡した旨加入名義を変更し、（二）昭和三四年一二月一〇日Ｂに対し同人からの借入金債務二〇〇万円の担保として少くとも右債務額の二倍以上の価格を有する抗告人所有の東京都世田谷区ａ町ｂ番ｃ宅地一一一坪三合二勺外二筆の宅地につき右債務を期限に履行しなかつたときはその所有権を移転する旨の停止条件附代物弁済契約を締結し、昭和三五年四月二二日右契約を原因とする所有権移転の仮登記手続をした、ことが認められ、右（一）及び（二）の行為は外形的にみれば破産法第三七四条一号の罪の構成要件に該当し、同法第三六六条ノ九の一号に定める免責不許可の事由に該るものというべきかも知れない。
しかし、本件記録編綴の昭和四〇年六月五日附Ｃ作成の上申書と題する書面（記録第五二丁）、東京地方裁判所昭和三六年、（ワ）第五五五九号、第五五六〇号否認権行使請求事件判決正本写（同第八七丁）東京高等裁判所昭和四〇年（ネ）第二四〇五号、第二四一三号事件の第一〇回口頭弁論調書（和解）写（同第一一八丁）取寄記録中の債務者Ｃの審問調書、及び管財人Ｄ作成昭和四三年二月一日附報告書
並びに原審における抗告人等の結果を綜合すると、
（一）　抗告人は、泰和物産株式会社（以下泰和物産という）の代表取締役をしていたもので、同会社は破産申立債権者である東京製鋼株式会社からロープを購入しており、抗告人の右債権者に対する債務は、泰和物産のロープ買入代金につき保証の趣旨で同会社と共同で振出した手形債務であること。（二）　泰和物産はいすゞ自動車の子会社八洲産業株式会社に対し多額の融通手形を振り出していたところ、同会社が右手形の決済資金を支払らことができなくなり、それが直接の原因となつて泰和物産及び抗告人は支払を停止せざるを得なくなつたものであること。
（三）　泰和物産は抗告人が上海から引揚後在支当時軍票工作に従事した一部社員を収容するため設立したもので、抗告人はその代表取締役に就任したが、業務には殆んど関与せず、小松製陶所専務、石川県資源開発専務、日本硬質陶器常務等を歴任又は兼務して生活をしており、泰和物産の業績も順調で、前記八洲産業に対する融通手形についても万一の場合にはその親会社であるいすゞ自動車株式会社の社長が援助するものと考えておりこれが為に泰和産業ないし抗告人が支払不能に陥るごときことは思つてもいなかつたこと。
（四）　前掲（一）の電話加入権の譲渡については、抗告人は当時その所有家屋を鹿児島銀行の重役であるＥに貸与しており右電話はその家屋に架設されていたものでかねてＥから譲渡方を懇請されていたので、これを知人であるＦ弁護士に依頼したところ、同弁護士において前記のとおり処置したものであり、当時における右電話加入権の価格は金十二、三万円に過ぎないものであつたばかりでなく、破産宣告後管財人からＡを被告として右譲渡行為につき否認権行使の訴が提起され第一審においてＡが敗訴したところ控訴審において、「Ａは昭和四二年一二月二五日までに上記電話加入権を破産管財人に譲渡し、これが加入名義の変更手続をすること。もし不履行のときはＡは管財人に対し金五万二〇〇〇円を支払うこと」なる約定の和解が成立し、その後右後段の約定に従いＡから管財人に金五万二〇〇〇円が支払われ右は破産財団に組入れられたこと、又前掲（二）の宅地に対する所有権移転の仮登記等も同弁護士が処置したものであり、右行為についても前同様破産管財人からＢを被告として否認権行使の訴が提起された結果控訴審において「Ｂは前掲宅地に有する昭和三四年一〇月一〇日付停止条件附代物弁済契約による所有権移転仮登記（昭和三五年四月二二日東京法務局調布出張所受付第八〇一四号）の抹消登記手続をすること」なる約定の和解が成立したこと。
（五）　抗告人は破産宣告の申立を受け破産宣告の決定がなされるまでに申立人である債権者東京製鋼株式会社その他の債権者に対して誠意を以て弁済方努力したけれども何分債務額が予想以上の多額に上つていたので容易に弁済できず、遂に破産の宣告を受けるに至つたもので宣告後数年を経て昭和四三年七月二七日既に破産の終結決定がなされており、相当額に上る未払の債務が残存しているけれどもその間特に破産手続に不協力であつた点も認められず、それがため免責の申立を許可してはならないと判断すべき特段の事情は他に存在しないこと。等の諸事実が認められる。
右認定の抗告人が破産宣告を受けるに至つた事情、その後の情況、問題となる本件各行為時における抗告人の主観的事情対象物件の価格及び右各行為について和解が成立し、破産財団につき実害を生じなかつたこと等諸般の事情を考量すると、前掲（一）、（二）の行為が抗告人の不誠実性を表徴するものとみることは抗告人に対し酷に失し相当でないといわなければならない。


主　　　　文
原判決主文第一項の原告Ａを被控訴人Ｂと補正したうえ、本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は「原判決中控訴人敗訴部分を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は主文第一、二項同旨の判決を求めた。
被控訴人の主張
左記のほか原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。仮りにＣの重過失による控訴人の損害賠償義務が認められないとしても、本件建物焼失部分に相当する金一三九万九八二一円は本件買取代金額から減額されるべきである。なおＡは昭和四二年五月二〇日死亡し、長男である被控訴人がその権利義務を相続承継した。
控訴人の主張
一、　被控訴人主張事実中、Ａが本件土地を、控訴人が同地上の本件建物を各所有していたところ、Ａと控訴人との間に被控訴人主張の訴訟があり、それがその主張のとおりの経過で終了したこと、この間控訴人の買取請求権の行使によつて本件建物の所有権がＡに帰属したこと、被控訴人主張の日に本件建物の一部が焼失し控訴人がその保険金の支払をうけたこと、及びＡの死亡、被控訴人の相続の点は認めるが、Ｃが本件建物の賃借人であり、前記火災が同人の重過失によるとの点は否認する。
二、　Ｃは本件土地の西側にある神戸市所有の土地にバラツクを建てて廃品回収業をしていたものであり、又前記火災は、同人方の裏を走る国鉄高架線の列車の乗客の捨てた煙草の吸いがらが、右バラツクの傍らにおかれてあつた廃品上に落ちて同バラツクにもえ移り、隣接の数戸から本件建物へと順次延焼したものである。三、　前記火災について控訴人に何ら責任のないことは前叙のとおりであるから、その損失は危険負担の法理により所有者であるＡが負担すべきものであり、したがつて被控訴人の代金減額の主張も理由がない。
四、　なお控訴人は前記火災後本件建物の造作修繕をして、金一五〇万円相当の有益費を支弁したから、その支払と引換えでなければ本件建物を明渡すことはできない。
証拠（省略）
理　　　　由
Ａが本件土地の所有権に基づき、その地上に本件建物を所有していた控訴人を相手方として、昭和二九年一〇月頃神戸地方裁判所に本件建物収去土地明渡請求の訴を提起し、昭和三二年六月八日勝訴の判決をえたこと、控訴人は右訴の第一審係属中の昭和三一年二月二九日借地法一〇条による本件建物買取請求権を行使していたが、右事件の控訴審の大阪高等裁判所が控訴人の買取請求権の主張を認めて昭和三七年五月七日、第一審の判決を変更し、控訴人はＡに対し金一五四万九八二一円の支払をうけるのと引換えに本件土地建物を明渡すべき旨の判決の言渡をし、これが昭和三八年一〇月二二日最高裁判所の上告棄却の判決により確定したこと、同年七月三日本件建物の一部が火災により焼失したこと、昭和四二年五月二〇日Ａが死亡し、被控訴人がその権利を相続承継したことは当事者間に争いがない（買取請求権の行使及び控訴判決言渡の日は成立に争いのない甲第二号証により認める）。そこでまず被控訴人の相殺の主張についてみるのに、被控訴人は、前記火災は控訴人から本件建物を賃借していたＣの重過失によると主張するが、当審でのＡ本人尋問の結果中右主張にそう部分は信用できず、他にこれを認めるに足る証拠がない。却つて成立に争いのない乙第一号証の一、二、第二号証、第三号証の一ないし三、第四ないし第九号証、当審での証人Ｃの証言及び控訴本人尋問の結果を総合すると、本件建物は控訴人の前記買取請求権行使後も依然控訴人及び従前控訴人からの賃借人らにおいてそれぞれ使用し控訴人がその賃料を取得していたが、Ｃがこれを賃借使用していたことはなく、同人は控訴人とは関係なしに本件土地の西方にある神戸市所有の土地にバラツクを建て廃品回収業を営んでいたこと、前記火災は右Ｃ方から出火してその東側の数戸を焼毀し、更に本件建物に延焼したもので、前記控訴人や賃借人らの火の不始末によるものではなく、所轄消防署も右火災の原因をＣ方の北側を走る国鉄高架線の列車の乗客の投棄した煙草火等がＣ方のビニール屑等の廃品にもえ移つたことにあるとみていること等の諸事実が認められる。したがつて前叙Ｃが控訴人から本件建物を賃借していて、前記火災による本件建物の一部焼失がＣの重過失に基因することを前提とする被控訴人の相殺の主張は、爾余の点を検討するまでもなく採用できない。
次に、被控訴人の危険負担による減額の主張についてみるのに、本件において、控訴人の買取請求権の行使により、控訴人とＡとの間で本件建物の売買契約が成立したのと同様の効果を生じ、本件建物の一部焼失が上叙説示のとおり控訴人の責に帰すべき事由によるものとはなしえないことから、控訴人主張のごとく右焼失による危険負担は民法五三四条一項により買主のＡが負うと解すべきであるかについて、検討する。
<要旨>思うに、借地法一〇条による買取請求権が行使された場合、建物取得者と土地賃貸人（以下、土地所有者と</要旨>もいう）との間にその建物の時価による売買が成立したのと同様の効果が生じ、建物の所有権が土地賃貸人に移転するとはいえ、その効果は右両者の合意に基づく双務契約としての売買によるものではなく、建物取得者の買取請求権なる形成権の行使により一方的に生じるのであつて、土地賃貸人の意思には全然係わりがない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は札幌高等検察庁検察官検事鎌田好夫提出の控訴趣意書に記載されたとおりであるからここにこれを引用し、これに対しつぎのように判断する。論旨は、原判決は「被告人は、昭和四四年七月二八日午後一一時一〇分ころから翌二九日午前零時ころまでの間、旭川市ａｂ丁目ｃ号居酒屋スナツク『Ａ』ことＢ方において、代金支払の意思及び能力がないのにこれあるように装つて、同女（当四六年）及びホステスＣ（当一九年）等に対し『じやんじやんビールを持って来い。たくさん持つて来なければ払わない』等と申し向けて酒肴等を注文し、同人等をして被告人が相当金銭を所持していて即時代金を支払つてくれるものと誤信させ、よつて注文に応じて同女等から価格二、五六〇円相当の飲食物及び煙草を提供させてこれを編取したものである。」との公訴事実に対し、これにそう検察官申請の各証人の証言はいずれもその信用性に疑いをさしはさむ余地があり、一方被告人が「Ａ」で注文したのはビール一本のみであり、当時五〇〇円ないし七〇〇円程度の現金を持つていたという被告人の弁解が事実でないとは断定しきれないものがあり、その結果、「本件については、被告人が弁解するように、被告人が『Ａ』で注文したのはビール一本のみであり、当時被告人はその代金を支払う程度の現金を持つていた可能性を否定しがたいのであつて、本件公訴事実については結局犯罪の証明がないことに帰する。」として無罪を言い渡したが、右は証拠の価値判断を誤つて事実を誤認したものであり、その誤認が判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。
よつて審按するに、原判決が本件公訴事実につき、所論の指摘するような理由により、被告人に無罪の言渡をしたことは、記録上明らかである。ところで、本件においては、原判決がその供述の信用性に重大な疑問をさしはさんだ検察側の主要な証人（前記「Ａ」の女主人Ｂのほか、Ｄ、Ｅ、Ｃ、Ｆら）が、いずれもその後所在不明となり、当審においてその供述の信用性を直接吟味することが不可能になるという異例の事態となり、その結果、当審においては、被告人質問をしたほか、被告人の前科の内容を立証すべき書証（いずれも判決謄本）五通の取調をしたのみで、それ以上、実質上意味のある事実調が事実上不可能となつたのであつて、原判決の事実認定に、かりに所論の指摘するような多少の疑問の余地があつたとしても、原判決を破棄することが法律上許されないのではないかとの疑問が存するので、まず、この点について検討する。
１　当審における事実取調の経過


当審における本件の審理の経過は、つぎのとおりである。すなわち、（１）昭和四五年五月二八日（以下の月日は年号を記載したものを除き同年の記載を略す）第一回公判期日において、検察官は、被告人の前科内容が本件と同種事案である事実を立証するため判決謄本五通の取調請求をし、右書証は、弁護人の同意を得てただちに取り調べられたが、他に何らの立証の申請をしなかつたので、当裁判所は本件被害状況を明らかにするため、職権により、Ｂを次回公判期日（六月二三日午後一時）に証人として取り調べる旨決定した。（２）しかるに、同証人に対する召喚状が「あて所に尋ねあたらない」との理由で不送達となつたので、当裁判所は検察官に対し、同証人の所在調査方を依頼したところ、検察官から同月一七日に「証人は四四年一一月ころ家出し、札幌市薄野（以下不詳）Ｇ居酒屋で稼働しているとの噂により、同所近辺を調査したが、稼働先ならびに本人の所在を確認できない」との回答があつた。（３）第二回公判期日において、検察官から、被告人の犯行時における状況等を明らかにするため、証人Ｄの申請があつたので、当裁判所は、これを採用し、次回公判期日（八月一三日午後一時）に証人として取り調べる旨決定し、右証人召喚状は、六月二六日同証人に送達された。（４）ところが、同証人は、第三回公判期日直前になつて、「当日は店舗の開店に付準備の都合上出頭できない」旨の不参届を提出し、同公判期日に出頭しなかつたので、右期日は職権により九月二二日午後一時と変更された。（５）同証人に対する第四回公判期日の証人召喚状は、八月一五日配達の際不在のため送達できず、「不在通知書差入済」のため同月二六日まで郵便局に保管されたが、留置期間経過のため結局差出人（当裁判所）に返戻された。その後、右召喚状は、再度同証人に発送されたが、九月七日に至り、「転居先不明で配達できない」との理由で不送達となつた。（６）第四回公判期日において、検察官は、同証人の申請を撤回し、新たに、被告人質問のため公判期日の続行を求めたので、当裁判所は、同証人の採用を取り消したうえ、次回公判期日（一〇月六日午後一時）に、被告人質問を行なうべく、被告人に対する出頭命令を発した。（７）第五回公判期日において、検察官および当裁判所により、「Ａ」における飲酒状況、その際の所持金の額等につき、相当詳細な被告人質問が行なわれ、被告人は、原審公判廷におけるとほぼ同趣旨の弁解を繰り返した。（８）当裁判所は、右公判期日において、前記証人Ｂの採用を取り消し、弁護人の弁論を聴取して、いつたん弁論を終結したが、その後職権により、さきに終結した弁論を再開したうえ、一〇月一二日に「証人Ｆ、同Ｃ、同Ｅの三名（いずれも本件当時前記「Ａ」で被告人と同席した者）を証人として採用し次回公判期日（一〇月二七日午前九時三〇分）に召喚して尋問する」旨の期日外の決定をした。（９）右三名のうち、Ｃ、同Ｅの両名に対する証人召喚状は、いずれも「転居先不明」または「あて所に尋ねあたらない」との理由で不送達となつたので、当裁判所は、ただちに検察官に対し、その所在調査方を依頼したが、同月一五日に至り、検察官から、調査の結果、いずれもその所在が不明であつた旨の回答を得た。（１０）証人Ｆは、第六回公判期日の開廷直前に当庁書記官Ｈに対し、電話をもつて「昨夜より子供が風邪発熱のため、本日の公判期日に出頭できない。現住所は、旭川市ｄ町ｅｆ丁目Ｉ内である」旨連絡した。右公判期日は、同証人不出頭のため一一月一九日午後一時と変更された。（１１）同証人に対する第七回公判期日の証人召喚状は、さきに電話連絡を受けた現住所あてに発送されたが「あて所に尋ねあたらない」との理由で不送達となり、さらに当裁判所の所在調査の依頼に対し、検察官から一一月一四日に「同証人は、前記住居に、Ｊ名義で居住するも、現在旅行中で行先不明、帰宅日時不明。なお管理人および近隣の話によれば、同人はほとんど在宅しないとのことであり、稼働先も不明」との回答があつた。第七回公判期日は、証人再召喚のため、一二月八日午前一一時と変更された。（１２）第八回公判期日の同証人に対する証人召喚状は「転居先不明」との理由で不送達となつたので、検察官は、一一月三〇日に到り、被告人の本件犯行前後の状況を明らかにするため、新たに、Ｋ、同Ｌの両名を証人として申請した。（１３）第八回公判期日において、検察官は、「右両名は、いずれも本日当公判廷に在廷することを確約していたのに、出頭しないものである」旨釈明し、右両名につき旭川市において、裁判所外における証人尋問を実施することを希望する」旨の意見を表明した。当裁判所は、右両名の証人申請を却下し、さきに決定した証人Ｆ、同Ｃ、同Ｅの採用を取り消す旨の決定をして弁論を終結した。
以上のとおり、本件につき当審においてなしえた事実調は、結局被告人質問のほか、被告人の前科の内容を立証すべき判決謄本五通のみであつて、本件の主要な争点である被告人の前記「Ａ」における飲酒状況等に関し、「Ａ」の関係者から、その供述を直接聴取してその信用性を吟味する機会はついに得られなかつたものである。（なお、当裁判所が、第八回公判期日における検察官の証人申請を却下した理由は、一件記録によれば申請にかかるＫ、Ｌの両名が「Ａ」に赴いた時刻は、すでに被告人の飲酒の終りに近い段階であり、両名とも、「Ａ」の関係者の供述するような被告人がビールを注文する際の具体的行動を目撃しているものでないこと、右両名を尋問すれば、本件の争点の一つである被告人の当時の所持金の額につき、被告人の「警察へ突き出されるとき、店の者にポケツトを探られて所持金を奪われてしまつた」との弁解の真否を検討することが一応は可能であるが、後記のとおり、被告人が、右所持金を失つた理由につき、右とは別個の弁解もしており、前記両名を尋問しても、右弁解の全てについてまではその真否を確認することができないこと、さらに前記のような当審における本件関係人の協力態度の経緯にかんがみると、右両名が、今後さらに、所在不明などで尋問が不能となるおそれも十分考えられるのでこのような証人の取調の結果を期待し、これ以上審理を続行して訴訟を遅延させることは、被告人の人権保障上も問題であること、等であつた。）


２　本件における主要な争点と原判決破棄の可否
本件においては、原審において、すでに詳細な被告人の弁解の聴取と必要な関係証人の十分な尋問が行なわれていて、その審理に欠けるところは全くないばかりでなく、原審において取調べた主要な証人は、その後、前記の如くいずれも所在不明となつて、今後これを発見して取調べることは、事実上不可能なこととなつている。このように、すでに十分な審理が尽されていて、ただ証拠の価値判断の当否のみが問題となる本件のような事案においては、更に審理を続行しても、原判決当時に比べ新たな証拠の発見される余地はきわめて乏しいのであるから、かりに当裁判所において原判決の判断に多少の疑問を持つたとしても、これを原審に差し戻して更に審理を尽くさせることは、実質的にみて意味のないことであり、したがつて、当裁判所としては、記録ならびに当審事実調の結果を総合考察し、原判決の当否を審査し、本件控訴を棄却するか、または、原判決を破棄して自判するかの二者択一を迫られることとなる。
ところで、本件のように、原判決が起訴にかかる公訴事実を認めるに足りる証明がないとして、被告人に対し無罪を言い渡した場合に、控訴裁判所が、事実誤認を理由に原判決を破棄したうえ、ただちに被告事件について犯罪事実の存在を確定し有罪の判決をするには、事件の核心をなす部分につき、事実の取調をする必要があると解する（最判昭和三四年五月二二日刑集一三巻五号七七三頁参照）。そして、右にいう「事件の核心をなす部分」についての事実の取調として、いかなる証拠調が必要であるかは、必ずしも一概に決することができず個々の事案の罪質・態様・争点の所在等に応じて合理的に決するほかはないのであるが、右判例がかかる場合に事実調を必要とした趣旨を実質的に理解すれば、右は、一審の無罪判決を破棄して被告人に有罪の言渡をするためには、原判決の事実認定が、明白な経験則違反をなし著しく不合理である場合を除き、たんに当該事案の主要な争点に関し、形式的に何らかの事実調をしたというだけでは足りず、少くとも、右争点に関する主要な証拠方法につき実質的かつ適切な証拠調を行ない、原裁判所が疑問とした証拠の証明力につき、直接これを検討したうえでなければならない、とする趣旨を含むものと解される。したがつて、控訴審裁判所が、原判決のした証拠の価値判断に、多少の疑問を持つたとしても、もし被告人の責に帰すべからざる事由により、右の「核心をなす部分」に関する主要な証拠を取り調べることが事実上全く不可能となつたような場合には、結局、直接主義の要請に一歩を譲り、控訴を棄却するほかないこともあり得るのである。
ところで、本件につきこれを見るに、原審以来の争点は、被告人が「Ａ」においてビールを注文し、これを飲んだ際の具体的言動および被告人が入店の際ビール一本分に相当する金員を所持していたかどうかの二点である、すなわち、関係証拠によれば、被告人が、ほぼ公訴事実記載の日時ころ（ただし時刻については争いがある）、公訴事実記載の居酒屋スナツク「Ａ」において、ビールを注文して飲んだこと、その後被告人は前記Ｂらから飲食代金等として合計二、五六〇円を請求されたが、その支払に応じなかつたため、同店関係者らによつて無銭飲食の現行犯人として警察に突き出されたこと、警察における取調を受けた際、被告人は、現金四一円しか所持していなかつたこと、等の事実が明らかであるところ、被告人は、捜査当時より、ほぼ一貫して「自分が注文して飲んだのはビール一本だけであり、他は店のマダムや女達が勝手に飲んでしまつたものである」旨弁疏し、また、その所持金についても、「当時五〇〇円ないし七〇〇円の金を持つていた」旨主張しているのであつて（ただし、逮捕当時その所持金を持つていなかつた原因については、司法警察員および検察官の取調の際には「警察へ突き出される際、マダムらにポケツトを探られて取られてしまつた」としていたが、その後原審公判廷においては、「店の女の子にハイライトを買つてくれと五〇〇円札を渡したら、『チツプにもらつておく』とか『あとで精算する』とかいつておつりを返してくれなかつた」という新たな弁解を加えている。）、以上の二点において、公訴事実の存在を全面的に肯定する「Ａ」の関係者（Ｂ、同Ｄ、Ｅ、Ｃ）および一部被告人の弁解の趣旨に副う供述をしているが結局一〇本のビール等はすべて被告人の注文によつて出されたものである旨公訴事実の存在を肯定するＦの原審公判廷における各供述と顕著な対立を示しているのである。そして、原判決は、右各争点につき、いずれも、積極、消極の各証拠を仔細に分析し、かつこれを比較検討した結果、被告人の弁解中に、いくつかの矛盾ないし不合理の存することを認めつつも、結局において、これを合理的に排斥することは困難であるとして、被告人に無罪を言い渡した。所論は、原判決の右判断の不当を指摘しるる主張するが、その趣旨は帰するところ、原判決が排斥した前記Ｂらのこの点に関する供述の合理性、被告人の前記弁解の不合理性を指摘するにある。


主　　　文
一　被告北海道営林局長（昭和四五年七月五日当時札幌営林局長）が昭和四五年七月四日に別紙第一目録記載原告番号１ないし１８の原告Ａら一八名に対して行なつた同目録処分欄記載の各懲戒処分は、いずれもこれを取消す。二　被告恵庭営林署長が昭和四五年七月四日に別紙第二目録記載原告番号１ないし２８、３０ないし４９の原告Ｂら四八名に対して行なつた同目録処分欄記載の各懲戒処分は、いずれもこれを取消す。
三　訴訟費用は被告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
（原告ら）
主文同旨
（被告ら）
一　原告らの請求はいずれもこれを棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
（請求原因）
一　当事者
１　別紙第一目録記載の原告らは被告札幌営林局長に（その後北海道営林局長に変更以下被告営林局長という）、同第二目録記載の原告らは被告恵庭営林署長（以下被告営林署長という）に各任用され国有林野事業に従事し、同時に全林野労働組合（以下全林野という）に加入していた。そして右原告らの昭和四五年四月三〇日当時における職務内容は次表記載のとおりであつた。
＜１９７６３－００１＞
＜１９７６３－００２＞
２　被告営林局長は別紙第一目録記載原告らの任免権者であり、被告営林署長は被告営林局長の命を受け国有林野事業を執行するもので別紙第二目録記載原告らの任免権者である。
二　本件懲戒処分
１　被告営林局長は昭和四五年七月四日第一目録記載の原告らに対し、また被告営林署長は右同日第二目録記載の原告らに対し、それぞれ右各目録の処分欄に記載のとおり減給あるいは戒告の各処分を行なつた。
２　その処分の理由とするところは、原告らは昭和四五年四月三〇日、一斉に職務を放棄しあるいは職務を放棄せしめたというものであつた。
三　本件争議行為
１　国有林労働者の身分と処遇
（一）　林野庁所属の職員は、「行政機関の職員の定員に関する法律」に基づくいわゆる定員内職員（約四万人）とこれ以外のいわゆる定員外職員（約三万六〇〇〇人）とに大別され、国有林野事業職員就業規則により、定員内職員は主として事務的、技術的職務を担当し、定員外職員は主として現場作業に従事している。そして定員外職員はその雇用される期間によつて区分され、年間継続して雇用される「常用作業員」と、年間六ケ月を超えて雇用される「定期作業員」それに年間六ケ月以下の期間雇用される「臨時作業員」とに分れている。
（二）　しかして常用作業員は勿論のこと定期作業員といえどもその圧倒的多数はその勤続年数一〇年を超えており、国有林野事業における専業的かつ基幹的労働者といわねばならない。
しかしその実態に反し、制度としては、常用および定期作業員は局所的な事業の必要によつて雇用されるいわゆる臨時的雇用にすぎないとされており、常用作業員も二ケ月間雇用その年度末まで更新していくことにより通年雇用となつているのである。そして定期作業員は毎年雇用、失業が反覆され、失業期間中は「失業者の退職手当」という名目の手切れ金で最低生活を余儀なくされている。（三）　その賃金や職場環境についてみるに、その賃金は同一労働態様にある月給制技能職者に較べ著しく低額であり、またその支払も定額日給あるいは出来高給であつて不安定な状態にある。また賃金のほか諸手当、年休等の諸権利については定員内職員と差別され、冷遇されている。そしてその作業環境は屋外作業を主とし、家族と別居して（山泊）作業に従事しあるいは遠距離の通勤を余儀なくされている。しかもその作業は近年の急速な省力化、機械化、要員未補充によつて労働が強化され、かつ重筋肉、長時間労働となつている。そのため労働災害は多発し、特に死亡、重傷災害が高率を示している。
２　処遇改善をめぐる交渉経過
（一）　国有林労働者の闘いは、定員内外職員の賃金大幅引上げと定員外職員に対する処遇改善、差別撤廃を中心として行なわれ、その結果林野庁との間で昭和四一年三月二五日「雇用安定等に関する議事録抄」（通称三・二五確認）と同年六月三〇日「雇用安定等について」（通称六・三〇確認）のいわゆる二確認がかわされた。この三・二五確認は「国有林経営の基本姿勢として、直営直傭を原則とし、これを積極的に拡大し、雇用の安定をはかることを前提とする」というものであり、六・三〇確認はその内容をより具体化し、国有林の現場労働者の雇用と処遇について「①失業、雇用の反覆状態にある従来のあり方を是正し、臨時的雇用制度を抜本的に改めること。②それまでの当面措置として、事業の通年化等をはかり常用化を積極的にすすめるとともに処遇の改善をはかること。③職場環境改善、厚生施設等の拡充をはかること。④これらの問題について、組合と十分協議し、意志の疎通をはかつてゆくこと。」というものであつた。
（二）　しかし当局は右二確認の実施に誠意を示さず、昭和四二年度には定期作業員の常用化が僅かにすすめられたに止まつた。そこで全林野は更に闘争をすすめ、同四三年秋には機械要員の定員化と一七八五名の常用化が実現し、さらに当局との間で「①基幹要員については通年雇用する。②常勤性を付与する。③常勤性にふさわしい処遇にする。」との確認がかわされた。
（三）　しかして昭和四四年度には約四三〇〇名の常用化しか実現せず、全林野は同年秋「①白ろう病絶減。②臨時雇用制度の抜本改善。③月給制費金体系の改善」等を要求し、中央段階での団体交渉を行なつた。交渉は当局が具体的対策を示さないままに進められたがようやく同年一二月六日、白ろう病に関し「①チエンソーの使用時間については一日二時間連続三日、月四〇時間を限度として下部で協議する。②白ろう病のため転職した者の収入二年間、実収入の八五％を保障する。」との処遇改善については「①祝日の有給化については四五年度実施の方向で努力する。②機械要員の定員化は昭和四四年度四〇〇名残りは四五年度当初に繰り入れる方向で努力する。③常勤性付与は四五年度実施をはかるべく今後全庁あげて努力する。④生理休暇の有給化は四五年一月中に考え方を示めす。」との回答がなされた。


（四）　しかし昭和四五年になつて解決をみたのは機械要員の定員化実施のみであつた。当局の態度は、チエンソーの使用時間について下部段階の協議をすすめようとしなかつたし、また処遇改善について、昭和四五年度内の常勤性付与は見送る、祝日の有給化は困難であるが尚検討する、生理休暇の有給化は一日のみ格付賃金の六〇％を保障する。全員常用化は今までも進めてきている、とするものであつた。
３　本件争議行為の計画と実施
（一）　全林野は同年三月八日、九日の両日、中央委員会を開催し、当局の態度によつてはストライキで抗議することとして、同年三月二八日、四月三〇日、五月八日にストライキを行なう計画をたてた。
他方当局との交渉は続けられ、三月に入つてからは前記各要求に加えて月給制賃金体系の改定と大幅賃上げ（月給制で月額金一万三〇〇〇円、日給制日額金一一〇〇円）の要求が加えられた。
（二）　当局は同月二七日になつて「①常勤性付与については四六年度実施を目標にし七月に説明したい。その際、重大決意に取組む。尚、これについて、組合側から“期本姿勢の中に組合が要求した賃金をはじめ労働時間、休日、休暇、諸手当、厚生施設等一切の労働条件について常勤性にふさわしい改善の具体案を示すべき”と主張があり、当局は了承した。②祝日の有給化については、通年雇用者は全日有給化にふみきつたが、今年は予算上困難なので今後二年間で実施する。従つて四五年度は常用作業員七日、定期作業員三日とする。③山泊別居手当抜本改善とともに七月までに回答する。④生理休暇については引き続き協議する。⑤常用化について年齢規制は正しくない。下部を指導する。」との回答を示し、これを受けた全林野は今後も団体交渉を強化することとして、三月二八日に予定したストライキを回避した。
（三）　同年四月、当局と全林野はさらに交渉を続けた。当局は賃上げについて全く回答を示さないままに推移し、同月二七日になつてようやく昨年同額（月給制月額金四七七七円、日給制日額金二〇八円）の回答を示した。全林野は当局の再検討を求め、進展のないまま二八、二九日を経過した。そして当局は同月三〇日午前七時全林野に対し、ストライキ中止を条件として「民間の賃上げ動向を考慮する考えであり、組合側で調停申請の手続きがとられた場合は、その考え方に立つて実質的な解決が図られるよう対処する」と回答した。
（四）　全林野は、この回答について検討する一方、予定どおり四月三〇日、始業時から全国一四の地方本部、四七七名がストライキに突入した。また職場集会は、全国約二〇〇〇ヵ所、約三万名を越える組合員が参加して行われた。この全林野統一行動に、全林野札幌地方本部恵庭営林署分会所属の原告らが正当な行為として、参加したものである。ストライキ突入は午前七時三〇分からである。
全林野は、当局の回答を約二時間にわたつて検討した結果①民間の賃上げ動向を配慮することを明確にしたこと②事実上調停決着の考え方を明らかにしたこと③日給制賃金についても右の考えで対処することを明らかにしたことなどの点を、かつての自主交渉での回答になかつたものと評価し、結局九時六分ストライキの解除を決め、指令した（その後五月一日調停を申請したが五月八日不調に終り、同日仲裁手続に移行し、五月一九日結果として月給制六八二六円、日給制二九七円の賃上げにとどまつた。）。
四　本件懲戒処分の違憲性、違法性
１　公共企業体労働関係法第一七条一項は憲法第二八条違反である。（一）　労働基本権は、労働者にとつてその生存権確保のための唯一不可欠の権利であり、最大限に尊重さるべきものである。したがつて、他の人権との調整上労働基本権特に争議権を制限せざるを得ない場合であつてもその制限は必要やむを得ない限度にとどめ、かつこれに見合う適切な代償措置が講じられなければならない。いわゆる三公社五現業の職員も憲法による労働者であるところ、公共企業体等労働関係法（以下公労法という）第一七条一項は右職員を対象としてその争議行為を禁止している。しかし右職員の業務内容、性質は極めて多種多様であり、公共性の強いものから私企業のそれと同じものもあるのである。かかる業務の多様性や公共性の強弱を顧慮することなく、全ての職員について一切の争議行為を一律に禁ずることは必要やむを得ない限度をこえており、さらに公労法の定める代償措置は右禁止に見合つた適切のものといえない。従つて、同法第一七条一項は憲法第二八条に違反するものである。
（二）　法令解釈の原則として合憲解釈の原則が認められているが、それも法律を憲法に調和させて解釈しうる場合に適用があるのである。しかして公労法第一七条一項は、その文理上あるいは社会的歴史的にみても、明らかに一切の争議行為を禁じていると読む他はなく、制限解釈のうえ、合憲解釈の原則を容れる余地はない。（三）　また、公労法第一七条一項は、当初からいわゆる立法事実を欠き、あるいは少くとも今日においては立法事実は消滅してしまつたのであつて、もはやその違憲性は確定している。
２　国有林野労働者の争議行為は公労法第一七条一項の禁ずる争議行為に該たらない。
（一）　国有林野事業は、国有林野において林業を行なうところの企業活動に他ならず、それは国家固有の機能によるものでもなければまた公権的行政を行なうものでもない。従つて、国有林野事業が国民生活といかに関連するかということは、林業一般と国民生活との関連がどうかということと同義である。（二）　昭和四四年における素材生産量に対する国有林生産量の割合は約二八・九パーセントであり、しかも国産材の占める比率は約五〇・三パーセントであつた。従つてわが国の木材需要の全体に占める割合からすると約一四パーセントにすぎないのである。しかも国有林における木材生産、販売はその六〇パーセントが立木のままの生産販売であるし、また製品化して販売を行なう場合においてもそのうち約二〇パーセントは民間業者の請負であるから、国有林労働者が直接生産しているのはさらに僅かなものである。
そうすると、わが国の木材需要において国有林野事業が占める割合は独占的なものではないし、しかもその生産業務のすべてが職員の手で行なわれているものではないから、争議行為による業務の一時的停滞が国民生活全体の利益を害することは考えられない。


（三）　また国有林野の公益的機能（水源かん養、国土保全）についても、その植林計画から始まつて植林造林作業を行ない、その伐採期を迎えるまでには四〇ないし五〇年の長きを必要とするのであるから、このような長期にわたる生育過程に対し一時的な争議行為の影響を論議しても全く無意味である。（四）　以上によると、国有林野事業における争議行為によりその業務の停廃があつたとしても、そのことが国民生活全体の利益を害し国民生活に重大な支障をもたらすおそれがあるものではないから、争議権を制限することはできない。（五）　また第二目録の原告らは国公法上の任用、分限、保障に関する規定の適用を受けず、処遇に関しても月給制職員に比しはるかに劣悪であり、自らの団結活動により処遇改善を図つて行く以外に方法がなく、争議権を制限することはできない。
３　本件争議行為は公労法第一七条一項の禁ずる争議行為に該たらない。（一）　本件争議行為は国有林労働者の賃上げ、労働条件および処遇の改善を目的としてもので労働組合の目的の範囲内に属し、また暴力的行動は全くなく、単純な労務不提供である。
（二）　またその争議行為は始業時から約二時間にすぎず、また国有林野事業の作業は相当な柔軟性があつて、結局業務阻害の程度は極めて軽微であつた。（三）　よつて本件争議行為に公労法第一七条一項を適用することはできないものである。
４　本件争議行為に国家公務員法第八二条（懲戒規定）を適用するのは違法である。
（一）　国家公務員法は、公務員の非行中、第八二条所定の行為に対し免職を含む不利益取扱を定めている。これは使用者としての国の利益を指揮命令権や職場秩序を維持することで保護しようとするものであり、「国民生活全体の利益」保護を目的としたものではない。
（二）　しかし、公労法第一七条は「国民生活全体の利益」保護を目的として設けられたものであるから、その違反行為に対しその制度の趣旨を異にする国家公務員法第八二条を適用することはできない。公労法第一七条に反して「国民生活全体の利益」が害された場合に、法は同法第一八条の適用を予定しているのであつて、国家公務員法の適用を予定していないのである（そうでなければ、国家公務員法第九八条二、三項と同趣旨の内容である公労法第一七、一八条を規定する必要がない）。
（三）　国家公務員法第八二条の懲戒制度は、使用者の指揮命令権を確保し、職場秩序の維持を目的としたものであることは前述したとおりである。しかして争議行為は本来、使用者の指揮命令権を排除し、業務の正常な運営を阻害するものであるから、使用者の指揮命令権が初めから及ばない争議行為について指揮命令違反のあるはずがないのである。
（四）　以上、争議行為は懲戒処分の対象とならない。仮に、原告ら公労法適用公務員の争議行為に対し懲戒処分ができるとするならば、公労法適用公務員は国家公務員法八二条の懲戒処分に加えて公労法第一八条の解雇をも受けることになり、より労働者性の保障されている現業公務員の方が、非現業公務員よりも制裁を受ける種類が多いという不合理な結果となるものである。
５　処分権の濫用ないし不当労働行為
（一）　本件処分と最近の処分と対比すると、その両者には質的な差異が認められる。というのは、昭和四九年春闘は全一日一〇日を含む一七波の争議行為を行なつたが単純参加者に対する処分は行なわれなかつたし、また昭和五〇年春闘は全一日三回を含む五波の争議行為を行ない、同年秋には六日間連続のスト権奪還のストライキを行なつたが、やはり単純参加者に対する処分はされていないのである。これに対し、本件争議はわずか二時間のストライキにすぎないのに、単純参加者の全員について、戒告処分がされているのであつて、その衡平を欠いている。（二）　また林野庁当局は組合の要求に対し誠意ある団体交渉をしなかつた。その詳細は請求原因第三項に記載したとおりである。当局は、四月二七日になつて初めて回答したが、その内容は客観状勢と離れたものであつたし、「民間の賃上げ動向を考慮する考えであり、組合側で調停申請の手続がとられた場合は、その考え方に立つて実質的な解決が図られるよう対処する」との非公式回答すら、ストライキ当日である四月三〇日の午前七時すぎに示されたのである。従つて、本件争議行為はやむを得ないものであつたし、また当局は組合が本件争議行為に突入させるために誠意ある団体交渉を行なわなかつたと評価せざるを得ない。全林野としても右の非公式回答を検討し、ストライキ中止決定をするまで一時間余の時間を要するのは、組合民主々義の原則上当然である。
（三）　（不当労働行為）
当局の右行為は、全林野労働組合をストライキに突入させたうえ、本来処分に値いしない単純参加者をも処分して、もつて組合弱体化を狙つたものという他はない。本件処分はまさに林野庁当局の不当労働行為意思に基づき為されたものであるから、労働組合法第七条各号に違背する不当労働行為として取消を免れないものである。
（四）　（処分権の濫用ないし裁量権の逸脱）
国家公務員法第七四条は、懲戒が公正でなければならないとしているが、本件で当局は不誠実な団体交渉の態度をとつたこと右記のとおりであり、結局当局は本件処分においてクリーン・ハンドを有しないのである。
のみならず、本件争議行為の目的、態様、規模、実害のないこと、および原告らの多くは日給制作業員で出来高給をもつて働いていたものであること、その他右に述べた諸事情を考慮すると、当局の本件処分は処分権の濫用ないし裁量権の逸脱があり、取消を免れないものである。
五　よつて原告らは被告らに対し、本件懲戒処分の各取消を求める。
（請求原因に対する被告らの認否、主張）
一１　請求原因一１、２の事実は次の事実を除き認める。原告らの作業場所欄に恵庭事業区三四九林班土場、三九四林班とあるのはいずれも恵庭事業区三九五林班の誤まりであり、また作業内容中第一目録記載１４原告（以下「目録」を略す）、第一１７原告の作業内容はトラクターの修理であり、第一１７原告の作業場所は修理工場である。
２　第一９の原告（Ｃ）は昭和四六年四月三日退職した。３　同二１、２の事実は認める。
４　同三１（一）の事実は認める。
同１（二）の事実中、常用、定期作業員のうち多くの者の雇傭が事実上長期間続いていること、しかし制度上は臨時的雇傭とされていること、定期作業員は毎年雇用・失業が反覆され、失業期間中は失業者の退職手当名義で手当を受けていることは認めるが、その余は争う。


同三１（三）の事実中、常用、定期作業員の賃金が定額日給や出来高給として支払われていること、右作業員の諸手当、年休等の諸権利が定員内職員と差があることは認めるが、その余はすべて争う。
常用作業員は制度として有期雇用であるが必らず更新され実質的には期間の定めのない雇用であり、また定期作業員も毎年一定期間の雇傭であるが、期間満了により一旦退職しても翌年度には優先的に雇用を続ける建前で、いずれも安定した雇用状態にある。
また右作業員に対する賃金については「国の経営する企業に勤務する職員の給与等に関する特例法」（以下給特法という）が適用され、一般職の国家公務員民間事業の従業員の賃金その他の事情を考慮し、公共企業体等労働関係法八条に定める労使協議の結課によつて決定される。月給制職員の賃金体系は年功序列的色彩が強いのに対し、日給制職員のそれは職務給的応能的体系であり、基礎となる一日の標準作業量は事業担当職員と作業員の折衝により決定される。その他の諸手当も支給され、休日・休暇・退職・安全衛生についても相当な制度が設けられ右作業員に対する処遇は決して不当なものでなく、その賃金水準は民間同種労働者のそれを上廻つている。また近時各種作業の機械化が進められたため、重筋肉労働は軽減され、その作業環境は好転して来ている。
同三３（一）ないし（三）の事実は認める。
同三３（四）の事実中全林野が昭和四五年四月三〇日にストライキを実施し、恵庭分会員の原告らが、原告ら主張の時間から右全林野統一行動の右ストライキに参加したこと、その後原告ら主張の調停が申立てられ次いで仲裁が行われ、仲裁裁定がなされたことは認めるが、その余は争う。
５　同四は争う。
二　本件争議行為
１　本件争議行為の目的
本件争議行為は、全林野が春闘統一行動の一環として昭和四五年度の賃上げを要求するために計画したスケジユール闘争であり、かつ安保廃棄要求という政治的目的も掲げた闘争である。全林野の要求は賃金の大幅引上げ以外はすべて昭和四五年三月中に妥結され、原告が請求原因において主張する同年三月までの経過は本件争議行為とは関係がない。
２　本件争議行為の規模
（一）　全林野は昭和四五年二月二日三日中央執行委員会を開き全林野の七〇年春闘方針案の大綱を決定し、同年二月二五日に、自主交渉の最大の山場を四月下旬におき二時間～半日のストライキを配置することなどの案を全職場の討論におろした。
（二）　全林野札幌地方本部（以下札幌地本という）は、同年三月二、三日第四五回札幌地本委員会を開き、前記四月下旬の自主交渉の山場に二～四時間のストライキを配置することを確認した。
（三）　全林野は、同月八日、九日第四八回中央委員会を開きさきに下部討論におろした前記１の案を含む春闘方針を決定した。
（四）　全林野は公共企業体労働組合協議会の構成員であるが、同年四月七日全国戦術会議において、四月三〇日および五月上旬の二波にわたるストライキについて、参加の範囲指導方法につき意思統一した。
（五）　札幌地本は同年四月一三日から二二日にわたりオルグを実施し、前項のストライキについて体制の確立をはかつた。
（六）　公労協は同月一八日に、四月三〇日に半日ストライキ、五月八日に全一日のストライキを行うことを決定。全林野は同月二〇日に右の決定にそつて、四月三〇日の拠点部分ストライキ等の体制強化指令を出した。（七）　札幌地本は同月二四日戦術会議を開き四月三〇日のストライキの具体的行動の決定および拠点分会は札幌地本の命令により定まるなどの決定を行なつた。（八）　札幌地本は同月二七日に拠点分会を恵庭営林署分会に指定した。全林野は四月二八日全地本に対して拠点部分に対しストライキに突入する指令をするよう指令し、札幌地本も右指令を受け、恵庭分会に対しスト突入指令を出し本件ストライキが行なわれた。
（九）　右のとおり本件争議行為は全国的規模において計画的に行なわれたものである。
３　本件争議の態様、原告らの果した役割
（一）　第一１２ないし１８、第二の１ないし４９（２９を除く）原告（以下二の原告らという）はいずれも恵庭分会組合員であつて、内第二２６ないし４９の原告は恵庭事業所前苗畑構内（以下苗畑という）において同年四月三〇日午前七時三〇分頃から二時間職場集会に参加し各職務を放棄した。二の原告らのうちその余の原告らは千歳製品事業所の二六九林班の山元工場（以下山元工場という）において右同日同時刻頃から、第一１３、１６、第二１、３、５、８、１０、１１、１３ないし１７、２２の原告は二時間五〇分、第二２５の原告は二時間二七分、第二２７の原告は二時間二〇分、第一１４、第二２４の原告は二時間、第二２１の原告は一時間五七分、第一１５、１８、第二２、４、６、７、９、１２、１８、１９、２０、２３の原告は一時間五〇分職場集会に参加し、各職務を放棄した。尚第一１２の原告は恵庭分会委員長であつて四月三〇日本件争議行為に参加して「スト決行中」の立看板を持ち行進し、職場集会では分会委員長として最後まで頑張りたい旨挨拶をし、一時間二七分間職務放棄をした。（二）　第一１ないし１１の原告（以下一の原告らという）の本件争議行為当時の組合における役職は別紙第三目録に記載のとおりであり、次のとおり前記各職務放棄を企画しまた自ら指導した。すなわち、右１ないし１１の原告は前項（二）（以下前項を略す）の委員会に出席して同記載の提案、意思統一を行ない、１、３の原告は（三）の委員会に出席して同記載の企画謀議に参画し、１の原告は（四）の会議に出席して方針決定に関与し、１ないし１１の原告は（七）の会議に出席して同記載の企画謀議に参画し、１の原告は（八）の拠点分会指定およびスト突入指令をし、２の原告は同月二七日、３、４、９の原告は同月二八日それぞれ恵庭分会に赴き、２、９の原告は山元工場において、３、４の原告は苗畑において、早朝集会、職場オルグ、スト参加者予定者打合せ会を通じストライキ体制を確立し、本件争議当日はストライキ集会を自ら指導して争議行為を実施させた。
４　本件争議行為の影響


国有林野事業は国土の保全、水源の涵養など森林のもつ公益的機能、重要な林産物の持続的供給をはかるなどの経済的機能を最大限に発揮させながら公共の福祉を増進させることを目的としており、事業の適切な管理運営が強く求められている。したがつてすべての事業計画は長期かつ詳細綿密に相互に密接な関連をもたせながら末端における最小単位の義務についてまで盛り込んで作成されており、またこれらの業務には季節的自然的な制約が多いから、一時的または一部の業務阻害でも連鎖的に他に波及し、全体的な業務の遂行に回復し難い損害をもたらすのである。本件職場放棄により恵庭営林署における国有林野事業の正常な業務は阻害され、全体的業務の遂行に損害を与えた。
三　本件懲戒処分
１　一の原告らが前記職務放棄を企画して実施せしめ、あるいは、自ら指導した行為は、公労法第一七条一項に該当し、かつ国公法第九九条に違反するので、被告営林局長は、国公法第八二条一号、三号により原告ら主張の懲戒処分をした。２　二の原告らが職場放棄をした行為は、公労法第一七条一項国公法第九六条一項第九八条一項、第九九条および第一〇一条一項にそれぞれ違反するので、被告営林局長は第一の１２ないし１８の原告に対し、被告営林署長は第二の１ないし４９の原告に対し、国公法第八二条各号により原告ら主張の各懲戒処分をした。
四　本件懲戒処分の合憲性、適法性
１　公労法第一七条一項は憲法第二八条に違反しない。（一）　労働基本権は経済的基本権であつて、特に公務員にとつては、最低限の生活を営むに足る労働条件確保を求める一般勤労者の場合と異なり生活水準の向上をはかるための権利である。また労働基本権は一手段に過ぎない。国家は立法により国民全体の利益との調和にたつて基本権の具体的内容範囲をきめるのであつて、争議権を背景にした団体交渉が妥当でなく他に代るべき手段があるときは右基本権を制限することも許され違憲ではない。公共企業体職員を含む公務員の場合には、次に述べる公務員の地位の特殊性、職務内容の公共性、勤務条件決定等の特殊性がある一方適切な代償措置が定められているところからその基本権就中争議権を一律に制限することも許されるというべきである。
（二）　公務員の地位の特殊性
公務員は、国、公共団体を構成するものとして公法上の特別の勤務関係に服する。そうしてその勤務関係は一般の民間労働者と異なり使用者と経済的利害の対立関係になく、窮極的な使用者というべき国民による信託と公務員の国民全体に対する奉仕という関係があるのみである。
（三）　公務員の職務の公共性
公務員は国民全体の利益のために勤務し、その職務において職責を果たすことが必要不可欠であつて、その停廃は国民全体の共同利益に重大な影響を及ぼすか又はそのおそれがある。
国有林野事業についてこれをみると、わが国の林野面積は約二・五二八ヘクタールで国土面積の約六八パーセントを占め、そのうち林野庁所管の林野は約七四八ヘクタールでわが国林野面積の約三一パーセントに及んでいる。また国有林野の森林総蓄積はわが国森林総蓄積の約四四パーセントを占めている。右の通り国有林野の占める比重は大きく、更に国有林野は全国に分布し、その過半数はせき梁地帯に位置して国土保全、水源かん養の重要な役割を果たすと共にその自然景観により国民の保健休養に不可欠の機能を果たし、また国内需要の三〇パーセントにのぼる林産物の安定供給をし、農山林の福祉の向上にも役立つている。これに対し、民有林野は多く里山にあり過半数が零細小規模の個人所有である。以上の実情からみると、国有林野事業は、国土保全等国民生活の基盤を維持し、国民経済と福祉向上を目的とする国の基本的施策の推進をその事業内容に本質的に包含している点において民有林野と比較し得ない重要性を有し、国民生活全体の利益と密接な関連性を持つものである。
（四）　公務員の勤務条件決定過程の特殊性
国家公務員の勤務条件は法律および予算によつて決定され、政府は勤務条件の最終的決定権を有せず、労使関係における最終的当事者としての充分な資格をもたない。このような立場による政府に対し、争議行為による圧力を加えることは政府の処理し得ない事項についてその行為を要求することになり、国会において民主的に行われるべき公務員の勤務条件の決定過程を歪曲するおそれもある。国有林野事業においても予算は国会の承認を要し、支出には使途制限があり、決算は会計検査院による検査や国会への報告を要し、利益金の処分や留保制限がある。また右職員について団体交渉労働協約締結権が認められているが、法令給与総額制による制約があり、労使の自主決定権は制限されている。
（五）　代償措置
法は労働基本権の制約に見合う代償措置として勤務条件について詳細な規定を置くと共に人事院を設け、人事院は公務員の勤務条件について、国会及び内閣に対し勧告又は報告を義務づけられている。また公務員は人事院に対し、勤務条件に関して行政措置請求をし、あるいは不利益処分について審査請求をすることができる。国有林野事業においては公共企業体労働委員会（公労委という）によるあつせん、調停、仲裁の制度が争議行為禁止の代償措置として設けられ、当局は右制度の発足以来賃金関係の仲裁裁定についてはこれを完全に実施している。２　国有林野労働者のした本件争議行為は公労法第一七条一項の禁ずる争議行為に該たる。


前項に述べた理由から国有林野労働者の争議行為が公労法第一七条一項の禁ずる争議行為にあたることは明らかであり、また本件争議行為は国民生活に与える影響が大きいうえ前記のように政治目的をもつたいわゆるスケジユール闘争であつて違法であり、同法条の禁ずる争議行為に該たることは明らかである。３　本件争議に国公法第八二条を適用するのは適法である。（一）　公労法第一七条は窮極的には国民生活全体の利益を保護するものであるが、直接的には正常な業務運営のための業務秩序確保を目的とする。また国公法第八二条も国政の適正円滑な運用を図り国民全体の福祉ないし公共の利益を増進擁護することを目的とするものであつて、両法条の保護法益は表裏一体の関係にある。（二）　私企業の場合でも争議行為が違法なものであれば企業秩序違反の行為として当該労務者はその責を負わなければならないのであつて、公務員の場合は争議行為が禁止されているのであるからその争議行為について正当性の有無を問う余地がなく、争議行為をした公務員は民事上の責任を負うべきである。（三）　殊に公務員関係における秩序は地位の特殊性から様々な服務義務を公務員に課しているのであつて、公務員の争議行為は、単なる国の業務維持職務秩序違反にとどまらず公務員としての服務義務に違反する側面をもつ。（四）　なお公労法第一八条は第一八条違反の争議行為について国公法などの身分保障に関する規定に拘らず解雇しても右規定に違反しないことを意味するにとどまり、懲戒権者は国公法第八二条所定の各種懲戒処分を選択して処分することができるというべきである。
４　本件懲戒処分は相当で、不当労働行為に該たらず、処分権の濫用又は裁量権を逸脱してなされたものではない。
（一）　本件懲戒処分は本件違法な争議行為について懲戒権者が、その態様、態度、懲戒処分の効果とその態様その他諸般の事情を総合勘案して懲戒処分のうちいずれを選ぶかを慎重かつ公正に判断し決定してしたものであつて、不当労働行為意思に基づき恣意的にしたものではない。尚その後の争議行為についての処分状況は懲戒権者が裁量に当つて考慮し得る事項でない。
（二）　原告の大部分の者に対してなされた本件戒告処分は国公法上の懲戒処分として最も程度の軽いもので経済的に不利益を及ぼさず、右原告らがこの程度の処分を受けることは当然であるというべきである。
（被告らの主張に対する原告の認否）
１　被告主張二（本件争議行為）１の事実中、本件争議行為は全林野が賃上げを要求するために計画したものであることは認めるが、その余は争う。２　同二２は認める。但し当局の態度によつてはストライキをすることとしたものである。
３　同二４は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　原告Ｃが被告営林局長主張の頃退職した事実は、同原告において明らかに争わず、また弁論の全趣旨によつても争つていると認められないからこれを自白したものとみなす。しかしながら、同原告は本件懲戒処分がなければ有するはずであつた差額分の給料請求権等について救済を求めるためその前提として右懲戒処分の取消を求める利益があるというべきである。
二　請求原因一１、２の事実（当事者）は、第一１７、第二１、３、５、８、１０、１３ないし１７、２２の原告についての作業場所、第一１４、１７の原告についての作業内容が右原告ら主張のとおりであるかどうかの点を除き当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によると右作業場所、作業内容は被告ら主張のとおりであるものと認められる。
三　二の原告らが昭和四五年四月三〇日始業開始時の午前七時三〇分から各職務を放棄して職場大会に参加したことは当事者間に争がなく、右態様、職務放棄の時間が被告主張二３（一）のとおりであること、一の原告らが被告ら主張の組合役員の地位にあり、前記職務放棄に際し、被告ら主張二３（二）の役割を果たしたことは、同原告らにおいて明らかに争わず、弁論の全趣旨によつても争つていると認められないからこれを自白したものとみなす。
次に請求原因二１の事実（本件懲戒処分の存在）、右各処分の理由は、二の原告らについては、同原告らのした前記職務放棄行為（以下本件争議行為という）は公労法第一七条一項に該たり、国公法第九六条、第九八条一項、第九九条、第一〇一条に違反する、また一の原告らについては、同原告らの前記所為は本件争議行為を企画して実施せしめあるいは指導したものでこの行為は公労法第一七条一項に該たり、国公法第九九条に違反するというものであること、以上の事実もまた各当事者間に争いがない。
四　本件懲戒処分の適否についての請求原因四１ないし４の主張に対する判断はしばらくおき、先づ本件懲戒処分が処分権の濫用にあたるかどうかについて以下判断する。
五１（本件争議行為の背景）
（一）　請求原因三１（一）の事実（国有林野事業に従事する作業員の制度上の地位・構成）同三１（二）、（三）の事実中常用、定期作業員の多くの雇用が事実上長期間続いているが制度上は臨時雇用であること、定期作業員については雇用、失業が反覆され、右作業員は失業期間中失業者の退職者名義で手当を受けていること、常用、定期作業員の賃金は定額日給や出来高給として支払われていること、右作業員の諸手当、年休等は定員内職員のそれらと差があること、は当事者間に争いがない。
右争いがない事実に、成立に争いがない甲一七ないし一九号証、二一、二四、二七、二八、三一、三七、三八号証、乙二、三七号証、四一号証の一、二、五二、五三号証、五四号証の一、二、五九号証の一、二、証人Ｄ、同Ｅ、同Ｆの各証言、原告Ａ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ各本人尋問の結果（いずれも後記認定に反する部分を除く）によると、次の事実が認められる。


（二）　国有林野事業の職員は、管理部門（全職員の二五パーセント）のほか育林、製品生産（以上いずれも各二五パーセント）、種苗（九パーセント）、林道（七パーセント）、治山（二パーセント）の各事業部門に分れて勤務しているが、事業部門において管理普通職が二〇パーセント程度を占めるほかは、定員外職員がその大多数を占め（育林は全職員の七九・六五パーセント、製品生産五七・一四パーセント、種苗七七・三七パーセント、林道七七・三七パーセント、治山五五・三三パーセント－－昭和四六年度の統計であるが同四五年度において割合はほとんど変わらない）、常用、定期作業員がその中の多数であること、これら作業員の多くは伐木造材手、集材手、機械運転手などであつて、定員内技能職職員と同一態様の仕事をしており、常用、定期作業員（定員外職員）は数、内容からみて国有林事業
における事業部門の基幹要員であるといえること、
ところで、国有林は背梁山脈沿いの比較的奥地に存在し（標高六〇〇米以上四八パーセント、民有林は二二パーセント、傾斜度国有林一五～三〇度三九パーセント、三〇度以上三五パーセント、民有林は前者四三パーセント、後者二六パーセント）、冬期間は積雪、寒気の厳しい箇処が多いこと、殊に伐木、集材等の作業に従事する作業員は奥の作業現場までチエンソーなどの重い作業用具を運んでこれらの作業（振動作業等）をすること、また山泊の必要がある箇処もあるなど、国有林野事業に従事する作業員の作業環境はかなり厳しいこと、次に常用、定期作業員の賃金については、一般職の職員の給与に関する法律の適用は受けず、法令上の制限はあるが、協約、団体、交渉により決定され前記のとおり日給制（職種毎に格付賃金がきめられる）と出来高給制（作業別の単位作業あたりの賃金にその者の出来高量をかけてきめる）の併用で支払われているところ、常用、定期作業員の基準内平均賃金は定員内技能職員（月給制）の賃金に比べて低く（昭和四四年度で単純平均すると、常用作業員は月給制技能職職員の七五・四パーセント、定期作業員はその七一・三パーセント、平均すると月給制職員の賃金の七二・六パーセント）、右日給制作業員については定期昇給がないため右賃金の較差は年令が高くなるにつれて更に開くこと、もつともこれらの日給制作業員の賃金水準は、同種企業（道有林、民有林）の作業員の賃金水準を上廻るが、全産業の賃金水準と比較すると、その平均三〇－九九人規模の賃金水準をやや下廻る程度であつたこと、作業員が世帯主となつている世帯で生活扶助を受けているものもあつたこと（一〇確認で確認されている）。
（三）　国有林野事業における常用、定期作業員（定員外職員）の制度は、林野事業には季節的作業が多く、作業員のほとんどが地元で臨時採用されていたことから生み出されたものであつたが、その仕事内容は定員内技能職職員と同一態様のものであり、次第に勤務年数が長くなり、かつ専業的になつて来たため従前の意味はかなり失われたこと、しかも他の公共林業体では定員外職員の定員化が順調に行なわれているのに対し、国有林野事業では定員外職員は基幹要員的な存在であるのに前記処遇状態であつたため、これら定員外職員の雇用安定、これら職員を中心とする国有林野事業作業員の処遇改善の要求が強くなされるに至つたこと、（四）　全林野はかねてから林野庁に対し、これら定員外職員の雇用安定と定員内職員との較差是正などを含めた国有林作業員の処遇改善を求め、林野庁も右交渉に応じ団体交渉を重ねたこと、そうして両者間に昭和四一年に原告ら主張内容の通称三・二五確認、六・三〇確認がなされ、基幹要員であるこれら定員外職員の臨時雇用制度を抜本的にあらためるという基本姿勢が示されたこと、その後両者間に同四二年五月二四日、定員外（日給制）職員の賃金について、次の事項を含むいわゆる
一〇確認がなされたこと、
（１）　日給制賃金は他産業の五～二九人規模の賃金と同程度となつていること、単純平均では必ずしも平均賃金構成の諸条件の差異を示していない面もあるが、好ましいことではないので、他産業五〇〇人以上の規模の賃金水準を努力目標として改善して行きたいこと。
（２）　また日給制職員と技能職月給制職員との賃金水準の比較は難しいが、同種労働の職員の賃金水準が開くのは好ましくないので較差を縮めて行かなければならないと考えていること。
（３）　物価指数の手法（組合資料）によつて算出すると基準内賃金は下つていること、生計費調査（当局資料）によつて総理府調査の都市労働者世帯と日給制職員世帯とを比較すると、消費支出額からみて後者が低く、これは賃金改善をしなければならない要因と認められること。
（４）　春闘においてその定期昇給部分は賃上げでないが、属人的には定期昇給を含めた手取りがあることになるので、日給制職員の場合この点を勘案すべきこと。（５）　生活扶助を受けている世帯があり、低額職種に多いことから右職種について底上げを配慮することを考えていること。
（五）　国有林野に従事する作業員の処遇改善については以後徐々に進められ、原告主張の改善はなされたものの各種の制約もあり常用化、定員化の実現は容易でな
かつたこと、
２（本件争議行為の目的・直接の経緯）
請求原因三３（一）ないし（三）の事実、被告主張（二）の事実は当事者間に争いがなく、右争いがない事実、前掲証拠によると、次の事実が認められ右認定を左右し得る証拠はない。
（一）　全林野は昭和四五年のいわゆる春闘において、大幅賃上げと賃金体系の改訂（日給制職員の賃金格差の解消）を重点目標にし、交渉を本格化して山場を作るため当局の態度によつてはストライキで抗議することを決め、被告ら主張の経過で争議行為を企画準備する一方組合員の意見を集約し、同年三月一四日に林野庁当局に対し月給制職員の賃金を月額一万三〇〇〇円、日給制職員の賃金を日額一一〇〇円上げるよう要求し、両者はこれらの事項を重点対象として一二回にわたり団体交
渉をもつたこと、
林野庁は、賃上げの必要は認めながら、他の公共企業体の交渉を見守り有額回答をせずに全林野との交渉を重ねていたが、同年四月二七日に全林野に対し、経営実情を考慮し、かつ事業の合理化および経費節減をすべきことを前提として月給制職員について平均基準内賃金水準月額四七七七円、日給制職員について日額二〇八円
上げる旨昨年の仲裁裁定額と同一の回答をしたこと、


（二）　当時全国消費者物価指数は同四五年一月の対前年比七・八パーセント、同年三月の対前年比八・三パーセント、農村消費者物価指数は同四五年一月の対前年比五・六パーセント各上昇しており、また同年四月二七日当時民間企業の賃上げ状況は私鉄交渉で七七〇〇円賃上げの回答をしていたほか、かなりのところで大幅賃上げの妥結ないと回答（一万円を越える組合一〇四二組合）がされていたこと、尚国有林野事業は昭和二二年から同四四年までは災害時を除いては黒字であり、林政協力事業費として利益金処分をしていた時期もあつたが、同四五年度以降は赤字に
なつたこと、
（三）　全林野は、林野庁の回答は民間企業の賃上げ状況も前記一〇確認も反映していないとして林野庁に対し再検討を求めると共に翌二八日、状勢が変らなければ同月三〇日ストライキに突入することをきめ札幌地本を通じ恵庭分会など拠点分会
に本件争議行為突入への指令を出したこと、
（尚成立に争いのない乙第二七ないし三六号証によると、全林野は本件争議行為に際し、右経済的要求事項とあわせて安保廃棄という政治的要求事項も掲げていることが認められるけれども、右要求事項が本件争議行為の主目的でなく、争議行為の機会を利用して政治的意思ないし要求を表明しているにとどまるものと認められる。したがつて、本件争議行為がいわゆる政治ストであるとは認め難い。また前認定の経過に照らすと、全林野においてあらかじめ予定した争議計画を固執し、必要がない場合でもこれを実行するものであつたことは証拠上認められない）。
３（本件争議行為の規模、態様、影響）
前掲証拠、証人Ｅの証言により成立を認める乙四五、四六号証、四七号証の一ないし八、成立に争いのない乙八、一三、三七、三九、四〇、六〇、六一、七一、七二号証、原告Ｊ本人尋問の結果によると、次の事実が認められる。（一）　全林野は同年四月三〇日午前七時三〇分から二の原告らを含む一四分会の組合員を本件争議行為に突入させたこと、林野庁は、同月二八日長官名で、また被告署長名で、同職員に対し争議行為をせぬよう警告すると共に、当日右署長は右原告らに職場大会を解散して職場につくよう命令を出したが、右原告らはこれに従わ
なかつたこと、
一方林野庁は同日午前七時になり全林野に対し、原告ら主張のとおり、スト中止を条件として１昨年を上廻つた民間の賃上げ動向を考慮する考えであり、調停においてもその考えで解決されるよう対処する２日給制賃金についても一〇確認を尊重し、かつ前述の方向に対処して誠意をもつて努力する旨の第二次回答をしたこと、全林野は時間的余裕もないまま本件争議行為に入つたが、それと併行して右回答を検討した結果、同日午前九時六分その中止を決定し、各争議中の分会に各地本を経
て通知をしたこと、
二の原告らのうち第二２６～２８、３０～４９の原告ら二五名は恵庭苗畑事業所に勤務するいずれも女子定期作業員（育苗手）で、その頃は原告ら主張の苗畑作業に従事していたが、恵庭分会委員長第一１２原告と共に苗畑構内の職場大会に参加したこと、その余の二の原告ら三一名は千歳製品生産事務所に勤務する常用作業員二五名、定員内職員（運転手）六名で、その頃は原告ら主張の伐木集材、丸太生産等の作業に従事していたが、山元工場の職場大会に参加したこと、また一の原告らは前認定のとおり全林野の指令に基づき、本件争議行為に関与したが、当日は専従
役員を除き、それぞれ勤務していたこと、
（二）　二の原告らの職務放棄、一の原告らの企画指導はいずれも全林野の指令に基づき行なわれたものであるところ、右放棄は単純な職務不提供の形で行なわれ、その間暴力沙汰はなく、また就労する他の職員に対して妨害をしなかつたこと、本件職務放棄の時間は平均二時間五分程度であり、右原告らは前記中止命令を受けた後間もなく復帰し作業にかかつたのであつて、その後各作業計画の変更もなく、右時間程度の不就労による影響は皆無とはいえないまでも軽微であること（育苗作業は林業の中では時期的制約のある作業ではあるが、右適期は農業ほど短かくない、また国有林事業の作業員は日曜、および雨天に就労しない）、（三）　本件争議行為当時、林野庁所管の国有林は、国土面積の六八パーセントを占める森林面積の三一パーセント（北海道においては森林面積の五七・六八パーセント）を占め、同庁所管の森林総蓄積量は我が国森林資源の四五パーセントを占めていること、国有林野事業は右森林を管理し、国土保全、水資源の涵養、国民の保健休養、その他大気浄化、自然保護などの公益的機能をになう一方木材を中心とする林産物の需給および価格安定などの経済的機能をあわせもち、独立採算制をとり、両機能を調和させながら長期的な計画のもとに作業をし、事業を発展させていること、しかしながら、右事業は各分野とも具体的工事のかなりの部分を民間事業に請負わせていること、原告らの多くは右民間企業の労務者同様末端の仕事をして
いるものであること、
（四）　全林野は翌五月一日調停を申請したが不調になり、仲裁に移行、同月一九日月給制賃金六八二六円、日給制賃金二九七円増額の仲裁裁定がされたこと、右裁定において、日給制作業員賃金と月給制職員との較差については、職務内容、雇用形態に差があり、賃金体系も異なるため必ずしも同一でなければならないとは考えないが、当面現在の較差を縮少する方向で措置することが妥当であるとされ、尚林野庁当局も数年来努力しているが、尚相当の開きがあり右開きを縮少したい考えで
あることを右仲裁段階でも明らかにしていること、


○　主文
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が昭和五二年一月一二日付で小田急バス株式会社に対してした一般乗合旅客自動車運送事業の免許のうち、百合ケ丘駅前から＜地名略＞交差点、＜地名略＞交差点、＜地名略＞を経由して聖マリアンナ医科大学前に至る運行系統において六二往復の運行を認めた部分及び同駅前から＜地名略＞交差点、＜地名略＞交差点を経由して＜地名略＞に至る運行系統において三一往復の運行を認めた部分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
１　本案前の申立て
主文と同旨の判決
２　本案についての申立て
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
第二　原告の請求原因
一　被告は、昭和五二年一月一二日付で小田急バス株式会社に対して一般乗合旅客自動車運送事業の免許（以下「本件免許」という。）をしたが、同免許により百合ケ丘駅前から＜地名略＞交差点、＜地名略＞交差点、＜地名略＞を経由して聖マリアンナ医科大学前に至る運行系統において六二往復及び同駅前から＜地名略＞交差点、＜地名略＞交差点を経由して＜地名略＞に至る運行系統において三一在復の各運行が認められた。
二　本件免許は、道路運送法第一八条第二項、第六条第一項第一ないし第三号及び第五号、同条第二項の各規定に違反するから違法であり、仮に右免許が自由裁量処分であるとしても、自由裁量の限界を逸脱していて違法である。
三　（原告適格）
１　原告は、一記載の各運行系統の＜地名略＞交差点と＜地名略＞交差点とを結ぶ道路（川崎市道百合丘一号線）に接して住宅及びその敷地を所有し、居住しており、本件免許によりバスが運行する結果騒音及び排気による公害が生ずることにより、原告の所有権、環境権及び人格権を侵害されている。２　原告は、道路運送法施行規則第六三条の二第四号の「利用者その他の者のうち陸運局長が当該事案に関し特に重大な利害関係を有すると認める者」に該当する。３　以上により、原告は、本件免許の取消しを求める法律上の利益を有する。
四　（審査請求前置）
原告は、昭和五二年七月七日に至り本件免許がされたことを知り、同月一八日に運輸大臣に対して審査請求をした。
五　よつて、原告は、本件免許のうち一記載の各運行を認めた部分の取消しを求める。
第三　被告の本案前の主張
一　原告適格について
道路運送法は、免許をするに当たり、原告主張のようなバス運行に伴う騒音及び排気による公害について考慮すべきことを規定していないから、原告の騒音及び排気による公害を受けない利益は法律上の利益に該当しない。したがつて、原告は、本件免許の取消しを求めるにつき法律上の利益を有しないから、本件訴えは不適法である。
二　審査請求前置について
原告が昭和五二年七月一八日にした審査請求は、審査請求期間を徒過した不適法なものである。したがつて、本件訴えは、適法な審査請求手続を経ていない不適法なものである。
第四　証拠関係（省略）
○　理由
一　まず、原告が本件免許の取消しを求めるにつき法律上の利益を有するかどうかについて判断する。
１　原告は、本件免許によりバスが運行する結果騒音及び排気による公害が生ずることにより、右路線に係る道路に接して住宅及びその敷地を所有し、居住する原告は、その所有権、環境権及び人格権が侵害されると主張する。しかしながら、道路運送法上、一般乗合旅客自運車運送事業の免許の許否に当たり、当該免許による運行に伴うところの路線付近の騒音及び排気による公害についても審査すべきであるとする規定はなく、その他右免許に関し路線付近の住民の右公害を受けない利益をその個別的、具体的な利益として保障したと窺われる規定も存しないから、右公害を受けない利益をもつて右免許制度により法的に保護された利益ということはできない。また、原告が主張する所有権等の侵害は、本件免許がされたこと自体により発生するものではなく、仮に発生しているとしても、原告が所有し、居住する住宅及びその敷地に接する道路上を自動車等が通行することにより発生するものであるから、これをもつて原告が本件免許の取消しを求めるにつき法律上の利益を有するものということはできない。
２　次に原告は、原告は道路運送法施行規則第六三条の二第四号の「利用者その他の者のうち陸運局長が当該事案に関し特に重大な利害関係を有すると認める者」に該当するから、本訴につき法律上の利益を有すると主張するが、右条文所定の利害関係人が自動車運送事業の免許の取消しを求めるにつき法律上の利益を有するか否かはしばらくおき、右免許制度が路線付近の住民の騒音及び排気による公害を受けない利益を保障するものではないこと前記のとおりである以上、原告が右利害関係人に該当しないことは明らかであり、右主張は失当である。３　したがつて、原告が本件免許の取消しを求めるにつき法律上の利益を有すると認めることはできない。
二　よつて、本件訴えはその余の点について判断するまでもなく不適法であるからこれを却下することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　三好　達　菅原晴郎　成瀬正巳）


主　　　文
一　第一事件被告らは各自原告に対し、別紙第一目録請求金額欄記載の金員およびこれに対する昭和四一年五月二八日から同年七月五日まで日歩二銭九厘、同年同月六日から完済まで日歩四銭の各割合による金員の支払をせよ。二　第二事件原告の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、第一事件、第二事件を通じ、全部第一事件被告らおよび第二事件原告の負担とする。
四　第一項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
一　申立
（一）　（第一事件原告・第二事件被告）
第一事件につき、主文第一項と同旨および「訴訟費用は第一事件被告らの負担とする。」との判決ならびに仮執行の宣言を、第二事件につき、主文第二項と同旨および「訴訟費用は第二事件原告の負担とする。」との判決を、それぞれ求める。
（二）　（第一事件被告ら）
「第一事件原告の請求を棄却する。」との判決を求める。
（三）　（第二事件原告）
「第二事件被告は第二事件原告（選定当事者）に対し、別紙第二目録請求金額欄記載の各金員およびこれに対する昭和四一年七月一七日から完済まで年五分の割合による金員の支払をせよ。訴訟費用は第二事件被告の負担とする。」との判決および仮執行の宣言を求める。
二　（第一事件原告の主張）
（一）　原告は株式会社大興電機製作所本社・東京工場・音響機器事業部の従業員を以て組織する労働組合であるが、昭和四一年五月一〇日から同年同月二二日までの間右会社に対し賃上げ要求に関して重点部分ストライキを行つた。（二）　そして原告は当時原告の組合員であり右ストライキに参加した被告らに対し、同年同月二八日、その賃金カツト分にあたる別紙第一目録請求金額欄記載の各金員を、弁済期同年七月五日、利息日歩二銭九厘、期限後の損害金日歩四銭の約定で貸付けた。よつて、原告は被告らに対し、右貸金、利息および遅延損害金の支払を求める。
（三）　原告は右のストライキに際し、右の賃金カツト分にあたる金員を東京労働金庫から借入れ、ストライキに参加した組合員に貸付け、ストライキ終了後に全組合員から徴集した賃金により右の貸付分を補償することを予定していた。しかるに、被告らはストライキ中に団結を破つて原告組合から脱退したのであるから、他の組合員との公平を保つ意味からいつても被告らに対し右の補償を与えることはできない。被告らとしては原告組合から脱退することによつて右の補償を受ける権利を放棄したものといわねばならない。
三　（第一事件被告の主張）
（一）　原告主張の（一）の事実および（二）の事実の内、被告らが原告組合員としてストライキに参加し、原告から原告主張の金員の交付を受けた事実は認めるが、その余の事実は否認する。
（二）　およそ労働組合が組合員の一部にストライキを命じた場合には、その組合員の給与喪失分を補償することは労働組合として当然の義務である。しかるに、原告は被告らに対してストライキを命じてその間の賃金を失わせながら、その損失を被告らにのみ負担させ、他の組合員においてこれを分担しない処置をとつたものであつて、このような組合員を平等に扱わない処置をとることは法律上許されない。したがつて、原告は被告らに対し本訴請求をすることができない。
四　（第二事件原告の主張）
（一）　選定者らは、いずれも別紙第二目録組合員期間欄記載の間被告組合の組合員であつたものであるが、被告組合に対し、その闘争賃金積立規定に基づき各自毎月二〇〇円を預託していた。右の預託金は、組合員が退職、死亡等の理由により組合員資格を喪失した場合には、毎年複利計算により東京労働金庫の利息を付して計算した合計額を組合員に返還する定めであつた。選定者らはいずれも別紙第二目録組合員期間欄の左側記載の年月日に被告組合を脱退して組合員資格を失つたので、被告に対し、右の約定により計算した預託金の元利金として同目録請求金額欄記載の金員の返還を求める権利がある。よつて選定当事者である原告は被告に対し、右の各金員およびこれに対する履行期の後である昭和四一年七月一七日から完済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。（二）　前記積立規定には、組合員が退職、死亡等の事由により組合員資格を喪失した場合には積立金を払戻す旨が定められているに過ぎず、被告の主張するように組合を脱退した者に対しては返還を要しないと解すべき根拠はない。
五　（第二事件被告の主張）
（一）　原告主張の（一）の事実は、その内別紙第三目録記載の者の脱退年月日の点を除いてすべて認める。右目録記載の者の脱退年月日は同目録記載のとおりである。
（二）　本件積立金を組合員に払戻すのは、組合員が退職、死亡等の事由により組合員資格を失つた場合に限られるのであり、組合員が闘争中に組合の団結を破つて組合を脱退し、これによつて組合員資格を失つた場合は含まれない。この積立金が闘争資金を積立てることを目的とするものであることから考えれば、右の解釈は自明のところであるといわねばならない。
六　（証拠）（省略）
理　　　由
一　（第一事件について）
株式会社大興電機製作所本社・東京工場・音響機器事業部の従業員を以て組織する労働組合である原告が、昭和四一年五月一〇日から同年同月二二日までの間、右会社に対し賃上げ要求に関して重点部分ストライキを行つたこと、原告が当時組合員として右ストライキに参加した被告らに対し、同年同月二八日、その賃金カツト分にあたる別紙第一目録請求金額欄記載の各金員を交付したことは当事者間に争いがない。


主　　　文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理　　　由
一、本件抗告の趣旨及びその理由は別紙（一）に記載したとおりであり、相手方の主張は別紙（二）に記載したとおりである。
二、当裁判所の判断
（１）　被保全権利の存否
抗告人は、憲法二八条及び労働組合法七条二号により、労働者は使用者が正当な理由なく団体交渉の申入れを拒否した場合は使用者に対し具体的団体交渉請求権を取得するものというべきところ、相手方は正当な理由なく抗告人らの団体交渉の申入れを拒否しているものであるから、抗告人は具体的団体交渉請求権を取得した、と主張（申請の理由の要旨４）する。
憲法二八条は、「勤労者の団結する権利及び団体交渉その他の団体行動をする権利は、これを保障する。」と規定し、ここにいう「勤労者が団体交渉をする権利」とは、労働者が労働組合その他の自主的な団体を通じて労働条件その他労働者の経済的地位の向上について使用者と対等の立場に立つて交渉する権利であるが、この団体交渉権は、団結権及び争議権とあわせていわゆる労働三権として同法条により保障された労働者の基本権であることから、国と労働者との関係において国がこれら権利を不当に侵害してはならないという意味において労働者の単なる自由権として保障したにすぎないものではなく、使用者に対する関係においても尊重されるべきことが労使間の公の秩序であるとしてこれを保障したものと解される。したがつて、労働者の団体交渉権を不当に侵害する行為は、それ自体違法であり、損害賠償責任を生ぜしめるほか、法律行為においてはその効力を否定するにいたらしめるというべきである。しかしだからといつてこのことから直ちに憲法二八条の規定は、これによつて労使間の団体交渉に関する具体的な権利義務を設定したものであると解することはできない。
けだし、労働組合法は、使用者が雇用する労働者の代表者と団体交渉をすることを正当な理由がなくて拒むことを不当労働行為として禁止し（七条二号）、この不当労働行為に対しては、労働委員会が使用者に対し団体交渉に応ずべきことを命ずることによりその救済が与えられ（二七条）、この救済命令を履行しない使用者に対しては刑罰又は過料の制裁が課せられる（二八条、三二条）ものとしているから同法七条二号の規定は、これより使用者は団体交渉を不当に拒否をしてはならないという公法上の義務を負うものとしているとはいうことができても抗告人が主張するような団体交渉権という私法上の権利を直接規定している実定法が存在しないのみならず、仮りにそのような権利を認め団体交渉の不当な拒否に対して、労働委員会による救済とは別途に、直接に裁判上の本案請求又は仮処分申請により団体交渉の拒否禁止又は応諾を求めうるものとしても、憲法上保障される私権としての団体交渉権の権利性を現行法上どう把握し、いわゆる団体交渉請求権なるものに対応すべき使用者の債務の給付内容をどのように特定するか、そして団体交渉の履行を法律上強制することの能否並びにその履行を裁判上強制してみたところではたして実効性を確保しうるかなど多くの困難な実践的解釈上の問題を生じ、到底憲法二八条ないし労働組合法七条が現行法上私法的な団体交渉請求権なるものを認めているとは解し難い。したがつて、相手方が抗告人との団体交渉を不当に拒否していると仮定してみても、そのことから労働組合法七条二号に基づく行政救済申立権が発生すること以上に、これにより使用者に対し交渉に誠意をもつて応ずべき旨の作為を求める私法上の債権、すなわち具体的団体交渉請求権を取得したものとして直ちに相手方が抗告人に対して団体交渉に応ずべき私法上の義務が発生する筋合いではないといわなければならない。
以上説示したところにより抗告人の本件仮処分申請は、その被保全権利が存在しないものであるから、そのほかの申請の理由について判断するまでもなく、不適法として却下を免がれない。
（２）　すると、抗告人の本件仮処分の申請を却下した原決定は相当であつて、本件抗告は理由がない。
よつて、本件抗告を棄却し、抗告費用は抗告人に負担させることとして、主文のように決定する。
（裁判官　菅野啓蔵　舘忠彦　安井章）
別紙（一）
抗告の趣旨
一、原決定を取消す。
二、相手方は、左記事項に関し、抗告人および抗告人が委任する者と誠実に団体交渉をせよ。
（一）　七月からの賃上げの件
（二）　業務上疾病に対する処置
（三）　有給休暇に関する件
（四）　祝祭日を休日にする件
（五）　唯一交渉権等労使関係に関する件
三、手続費用は相手方の負担とする。
抗告の理由
原決定の不当性について
第一、
一、東京地裁民事第六部は一一月二五日、全国専門新聞労働組合協議会新聞之新聞社労働組合による団交応諾仮処分申請（昭和四九年（ヨ）第二三四〇号）を却下する旨の決定を行つたが、この決定は、中小・零細企業下でしかも少数派として出発せざるを得ない労働組合の団結権、団体交渉権の行使、就中、ワンマン経営で、長年にわたつて労働者に低賃金、劣悪な労働条件、無権利状態を強い、しかも前近代的な労務管理を敷いている新聞之新聞社における当該組合の団結権、団体交渉権の行使の実態を無視した不当な決定である。
二、憲法及び労働組合法で保障されている労働者の団結権、及び労働組合の団体交渉権は、大規模な組合であれ新聞之新聞社のような少人数の組合であれ等しく保障されなければならない。いやむしろ、中小・零細企業における労働者にあつては、労働条件が極めて悪く、しかも経営者がワンマン経営者で近代的労使関係確立の認識にとぼしく専制的労働者支配を貫徹している場合、特にそれらのことは保障されなければならないはずである。しかし同決定は、組合の団体交渉申入等の諸行為が「信義則に反している」という理由で、結果的に労働組合の団結権、団体交渉権を否定しているといわなければならない。


三、そればかりでなく、同決定は、新聞之新聞社労働組合（以下「組合」という）が去る七月二三日に新聞之新聞社（以下「会社」という）に提出した労働者にとつて極めて切実な労働条件の改善要求に関して現在に至るまで四ケ月余、実質的な団体交渉が一切行われていないという厳然たる事実に対して何の判断も行つていない。なるほど組合の度重なる団体交渉申入に対して、会社は八月一日、組合から委任を受けた上部団体である専門紙労協の代表者を排除した形で一時間という一方的時間制限の下で「団体交渉」を一回行つている。しかしそれは社長の「組合員全員の人数、氏名を明らかにしろ。それが出来ないのならば話し合いは出来ない」という発言に端的に示されるように、要求項目について労使間で真摯に話し合う態度ではなかつた（疎甲第一、第三の五、第三の六、第一八、第一九各号証）。そして、それ以降、団体交渉申入れに対してすら何ら回答してきていない。四、会社側はこの間労働条件の改善を全く行わず、依然として労働者を劣悪な労働条件の下に放置しているばかりでなく、“組合潰し”を画策して数々の不当労働行為を行つている。すなわち、七月以降、非組合員のみを対象に昇給を行い、組合員には昇給を全く行わないという不当措置をとり、組合員へ「警告書（疎乙第一～八、一〇、一一各号証）」という形での処分恫喝を度々行い、組合員の実家又は組合員の住むアパートの大家へ悪質な誹謗中傷文書を送付し、職場内では不断に職制を動員して組合員乃至組合活動に対するさまざまなデマ・中傷を流布する等の不当労働行為を平然と行つている。
同裁判所の決定は、これらの事実をことごとく無視し、会社側の一方的、独断的主張を決定の根拠としており、事実誤認極めて不当な決定である。
第二、
一、原審が仮処分申請を却下した主な理由は、（１）組合及び上部団体である専門紙労協代表等支援の労働者が組合結成通告の際以降になした言動（特に、七月二三日、八月一日、八月八日、八月二九日、九月一三日の言動）は、行き過ぎの感を免れず、穏当さを欠くこと、（２）組合が組合員の人数、氏名を明らかにしないこと、（３）団体交渉の場に出席しようとする専門紙労協に所属する者の氏名等を明らかにしようとしないこと、をもつて「信義則に反する」というものである。二、しかし、以上三点の却下理由は、いずれも、前述した通り小・零細企業下でしかも少数派として出発せざるを得ない組合と、それに対して、近代的労使関係についての認識が乏しく、直截的に組合潰しを図つているワンマン経営者という労使関係の実態、或いは組合結成当初から組合及び専門紙労協代表の団体交渉申入れに対して、ただ「帰れ帰れ。オマエ達とは会わない」、「出ていけ」と怒鳴るばかりで、話し合いに応ぜず、すぐに職制を動員し、或いは警察官を導入して、最近に至つては組合員の面会すら拒否するというような社長の対応、更にはそのような会社の対応に規定されて、必然的に組合の権利を防衛するために、相対的に実力を行使せざるを得ない（組合・支援労働者を含めた社内立入等）労使対立の状況についての認識を欠いたものと云わなければならない。
第三、会社における労使関係、及び労働条件の実態
一、会社の概要、及び会社における労使関係、労働条件の実態については、「報告書」（疎甲第一号証及び第一九号証）で述べられている通りであるが、同決定は、組合結成から現在に至るまでの諸経過の最大の背景であるこれらについて何ら判断していないので、ここで改めてその要点だけを述べたい。二、会社は、大正一三年設立以降、新聞、出版、印刷、放送、広告等マスコミ業界の情報提供を業務としてきた。資本金は現在一〇〇万円、東京本社の他に名古屋、大阪に支社、札幌、福岡に支局を置き、従業員は全社で三九名で、企業規模はいわゆる“小・零細”に属する。
現社長Ａは、先代社長（会社設立者）の長男であり、昭和三六年前の先代社長死亡後、同社代表取締役社長の地位にある。Ａ社長は小・零細企業によくみられるように「ワンマン経営者」であり、同社の実権は全て社長に集中している。三、同社は、ワンマン経営者としての社長の性格や、戦後まもなく労働組合が結成されたこと（昭和二三年に会社側の切り崩しにより崩壊したと伝えられる）に対する経験から、労働組合の結成に対し極度の危機感をもち、全従業員の前で社長及び重役が「この会社に労働組合があつてはならない」と公言してはばからなかつた。このような前近代的労働者に対する管理思想は、今年七月二三日組合結成を通告して以降、いささかも改善されることなく、むしろ急速に激化していつたのであつた。
四、このような会社の性格は、賃金を含む労働条件にストレートに反映している。就業規則さえ労働者の前に一度として明示しない中で、労働者は低賃金、劣悪な労働条件、無権利状態が有無をいわせず強いられてきたし、現在もなおそうである。賃金に関しては、中小・零細企業における世間並相場と比べ若年層で二～三万円、中高年層では三～五万円の格差がある。例えば三六才勤続八年の男子従業員（編集取材記者）の今年七月時点での手当を含む総支給額はわずか八万円である。しかも、賃金明細は一切明らかにされておらず（従つて、どの程度が基本給か手当か、その額は一切明らかにされず、会社はただ「総支給額に基本給も手当も含まれている」とのみ説明している）ほとんどの部分が社長個人の判断で幾らでも自由裁量ができる「能率給」という名の査定部分で占められている。このように賃金体系と呼べるような体系は一切存在せず、労働者は低賃金であることも相俟つて、何とか社長の気に入られるように働かねば生活を維持していけない、という卑屈な態度を強いられてきている。


一方、その他労働条件をみると、会社側がこの間欠員（同社にあつては、劣悪な労働条件のために労働者の流動が激しく、労働者がどんどん辞めている）を補充することを極力避け、少ない労働力で生産性を維持、拡大しようとしている結果、労働強化がますます進行している。勤務時間は一応午前九時から午后五時まで（月曜日～土曜日）となつているが、連日新聞の発送業務を行うため全従業員が三〇分～一時間の残業を強制的にやらされるし、印刷工場労働者は、これとは別に週三～四回、一～三時間の残業をやらなければならない。しかもその残業手当たるや（印刷工場及び内勤労働者については、所定の残業代を支払つているものの）編集、取材記者には三〇分五〇円という明確な労基法違反の支払いをしている。また、編集、取材記者は本来の業務の他、集金、新規読者開拓等の営業も兼務させられている。また、会社の労務管理の好例を示すものとして年次有給休暇がある。年次有給休暇は形式的には二〇日とされているが、その中には国民の祝祭日、八月に限り認められている土曜日休暇が含まれており、実質的にはわずか四～五日に過ぎない。それも病気等止むを得ない事情がない限り請求できないのが実情である。また原審での社長の上申書（疎乙第九号証）でも明らかにされているが、Ｂ（現組合員）が当然の権利として生理休暇をとつた事に関し、社長は「私の知る限り、当社では始めての権利行使であつた」と述べているように、一応形式的には制度として認められている諸権利にしてもその行使が極めて因難である事例が多い。以上述べたように、会社にあつては、“より安い労働力で、より高い生産性を”という経営方針の下で労働者の使い棄て、労働強化が進行している結果、低賃金、劣悪な労働条件が当り前のこととして通用しているのであり、そのことに比例して社長の前近代的労務管理、専制的職場支配によつて労働者が社長に異議申立をすることが因難となつているのである。
第四、組合の人数、氏名を明らかにしなかつたことについて一、かかる劣悪な労働条件を改善するよう社長に要求していくためには労働者は自ら団結し、労働組合を結成していくしかないが、会社のような社長の専制的支配が職場末端まで貫徹している小零細企業においては、労働組合の結成そのものも一程度秘密裡に進めなければならないのは当然だし、少なくともいわゆる「正常な労使関係」「団体交渉によつて労働条件等の問題を解決していくという労使間のルール」が確立されるまでは上部団体の指導、或いは上部団体、地域の労働者等の支援を受けてゆくのも極く一般的に認められていることである。二、会社に働く労働者は、自分たちの労働条件が劣悪であり、そのことを改善するよう社長に求めていくことがいかに困難であるかを誰よりもよく知つている。「賃金は安いし、生活が苦しいが、しかし社長に歯向かつたら、職場にいられなくなる。だから“見ざる、聞かざる、言わざる”が一番いいのだ」という労働者の会社における「処生術」は、長年職場にいる労働者が肌身で体験してきた結果の「知恵」である。だからこそ、会社における労働組合は、職場の少数派として出発せざるを得なかつたし、組合結成後、会社が組合員の人数、氏名を明示するよう要求してきたときも、それが組合潰しに直結することが明らかであつたので、組織防衛上拒否したのである。労使の力関係が会社側の圧倒的優位にあるとき、組合がその組織の全貎を明示するのを拒否するのは当然認められるべき正当な権利であり、執行委員の氏名を明らかにすれば足りると考える。
具体的にいえば、組合結成時、正式には組合員は二名（Ｃ、Ｂ）であつたが、結成直後一名（Ｄ）が正式加盟し、他に数名組合参加の意思表示をしていた者があつたが、それらを明らかにすることは、即会社からの切り崩し工作がかかることが明白であつたので、執行委二名のみを明らかにした。
しかし、その後組合に正式参加した一名については、すでにその氏名を組合ニユース（組合の情宣機関紙）でも明らかにしており、又執行委員にも選出されたので、今回は貴裁判所にその氏名を明らかにすることは差しつかえない。現在組合員として明らかにできる氏名については以上の三名のみである。三、会社は「組合は従業員約四〇名中、ＣとＢの二名のみであつていまだ社団的性格を有している団体としての組合が結成されているものということはできないから、団体交渉請求権を有しない」と決めつけているが、これは労働法の知識を欠いた珍説である。
組合は、現在の少数派にとどまることを固定化するつもりはもちろんなく、組合結成後一貫して非組合員に対して組合に参加するよう呼びかけている（なお、組合員対象者は、二〇名である）。しかし、現在的に例え少数派（三名）だとしても、憲法及び労働組合法に認められている労働組合であることは明白である。すなわち、複数の組合員を有し、組合規約を有し、上部団体にも加盟し、継続的に会社と交渉し、その経済的地位の向上をはかることを目的としているのであつて労働組合法でいう「労働組合」であるのは、疑う余地がない。
付言すれば、組合は現在、東京都地方労働委員会に組合資格審査を請求中であり、近く正式に社団性を有する「労働組合」として認められる予定である。第五、専門紙労協の活動実態、団交に出席しようとする専門紙労協の氏名等の不明
確について
一、小・零細企業下において、「正常な労使関係」、すなわち「団体交渉によつて労働条件等の問題を解決していく労使間のルール」が経営者の前近代的体質の故に未だ確立されていない場合、しかも経営者が組合活動についてまで不当に介入してくる場合、組合がその上部団体から直接きめ細かい指導を受ける必要性については、前述した通りである。そればかりでなく、組合が未だ少数派で会社の職場支配が圧倒的に強く、しかも組合員自身、組合活動に未習熟である場合は、その必要性は不可避ですらある。
二、いうまでもなく労働組合法第六条は、団体交渉に関し「労働組合の代表者又は労働組合の委任を受けた者は、労働組合又は組合員のために使用者又はその団体と労働協約の締結その他の事項に関して交渉する権限を有する。」と明記している。組合は、昭和四九年七月二二日、組合結成大会を開き、同時に専門紙労協に加盟し、団体交渉権の委任を行つている。そのことは、組合と上部団体の同意があれば担保されるものである。ところが、会社は、委任された上部団体である専門紙労協を「外部勢力」などと称し、「外部勢力と会う義務はない」と面会すら拒否してはばからない。原審の審理において会社は、「名前、住所、所属単組を明らかにしなければ、何処の誰ともわからず、上部団体といわれても信用できない」旨述べているが、少くともこの間会社側が専ら主張してきたのは「とにかく外部勢力（乃至、上部団体）とは会わない。労組法が何と規定していようとそんなことは知つたことじやない。我が社としては会う必要を認めない」という一点張りであつた事に注目しなければならない。団体交渉であろうと、その予備折衝であろうと、単なる面会であろうととにかく上部団体とは会わないという会社側の姿勢は、疑いもなく団交拒否の不当労働行為である。


三、もし仮に「専門紙労協代表の名前を明らかにしない」ということが会社の拒否理由であるとしても、組合及び専門紙労協は、再三にわたり文書で或いは口頭で専門紙労協議長名及び団体交渉に参加しようとする代表者名を明らかにしているのである。（疎甲第四、第一三、第一六号証）
会社は、原審の審理において上申書等で「名前、住所、所属単組を明らかにしていない」と述べているが、団体交渉権を委任されて出席しようとする専門紙労協の代表は「専門紙労協代表」として団体交渉に出席するのであつて、「○○単組のダレソレ」として団体交渉に出席するわけではない。「専門紙労協代表のダレソレ」で足りるはずである。団体交渉申入れの際、その場にいた専門紙労協議長の氏名を明らかにし、しかも団体交渉に参加しようとする代表の氏名も明らかにしているのに対し、なお「正体不明の団体」の如き決めつけを行い、団体交渉の出席はおろか、その事務（予備）折衝をも拒否し、面会することすら拒否している会社の態度こそ不当といわなければならない。
なお、組合及び専門紙労協は、この間会社への団体交渉申入れの際その場にいた専門紙労協に所属する労働者全員の氏名（議長及び団交へ出席しようとする代表者を除く）について、会社が様々な手を使つて弾圧を加えてくることが容易に予測されたので、明らかにしないできたが、今後会社が正常な団体交渉を開く場合、その団体交渉に参加する専門紙労協員の氏名を明らかにする用意があることを述べておきたい。
四、一方、会社は専門紙労協について、憶測とまた聞きによつて「事務所もなく、外野的な主張を打ち出しているため、企業内組合からも従業員からも支持を得られず、過激な行動に終始しているとみられる」とか「暴力集団、獣の集団」とか極めて一方的な決めつけを行つているが、これは極めて独断である。五、専門紙労協は、昭和三五年いわゆる業界紙・誌の労働組合の協議会として発足した。本協議会の脱退加入は組合単位に行われ、業界紙誌の中小・零細企業としての制約もあつて、加盟単組の流動化が他の協議会乃至連合会に比べやや激しいが、現在三二単組一二一〇名を組織している。事務所は、東京都中央区＜以下略＞に置いている。（原審に提出した専門紙労協規約ー疎甲第一五号証ーにおいては「東京都中央区＜以下略＞日本橋新聞労働組合連合会内」となつているが、これは同規約を規約成立後改正しないまま現在に至つたため、事務所所在地をそのままにして記してあるためである）
同疎甲第一六号証でいう「幹事会」は総会につぐ議決機関で、総会で選出され、次の総会に至る期間の諸活動の執行機関である。慣例として週一回幹事会を開き、各単組の活動状況等について検討し、指導方針を打出している。機関紙・誌としては、「労協ニユース」（不定期）と、「斗争ニユース」（月に一回程度）がある。現在幹事組合は八単組で日本食糧新聞労働組合、東西貿易通信労働組合、表面処理ジヤーナル労働組合、化学経済研究所労働組合、日本教育新聞労働組合、重化学工業通信社労働組合、大阪薬品新聞労働組合である。
六、専門紙誌ーいわゆる業界紙誌は、そのほとんど中小・零細企業であり、同時に中小・零細企業の常として労働者は低賃金、劣悪な労働条件、無権利状態に陥まれており、一方経営者は前近代的労務体制をとり、労働組合の結成・出現に対しては文字通りストレートな反発を示し、露骨な手段で組合潰しをはかるケースが多い。このため、専門紙誌内の労働争議は、その多くが労働者の最も基本的かつ切実な権利の要求（低賃金からの突破、労働基準法さえ無視する労働条件の改善、団体交渉の確立等の要求）をめぐる争いとしてあり、経営者にあつては、労働者が組合を結成し、労働者にとつて最も基本的な要求である賃金の引上げ等労働条件の改善を要求するや、要求の内容そのものよりも、労働者が労働組合を作つたということ自体に激怒し、団体交渉を拒否し、労使の話し合いのパイプを切り、あげく解雇や偽装倒産や経営逃亡等労働者の生存権を奪う攻撃をかけてくるものが少なくない。専門紙労協は、このような経営者の労働者に対する不当な攻撃を守り、専門紙という中小・零細企業の労働者の基本的権利の獲得に全力をあげてきたし、現在専門紙労協に組織されている労働組合はその権利をさらに拡大しつつある。それは、現在の資本主義が持つひとつの矛盾である中小・零細企業労働者の使い棄て、切り棄てに対する斗いである。
専門紙における労働組合は、企業規模の上からも、大企業における労働組合に比べ組織人数が少なく、また経営者が前近代的労務管理によつて職場末端まで専制的支配を貫徹しているケースが少なくないことから労働者の中に労働組合的意識が薄いため少数派組合にとどまつている労働組合も存在する。このようなことから専門紙労協では、少くとも翼下の労働者が組合を作り、団体交渉を要求し、団体交渉が実現し、正常な労使交渉のルールが確立するまでは、当該組合の委任を受けたうえで、労使の交渉に参加している。このことは、中小・零細企業での労働組合の結成、組合活動の展開という困難性からみて当然のことと考える。
七、しかるに会社が、専門紙労協を暴力分子ときめつけ団体交渉の当事者能力を認めないことは極めて悪質な不当労働行為である。
別紙（二）
相手方の主張
一、原決定は抗告人の相手方に対する団交請求権の行使は信義則に反し許されないとした。その事実認定や判断は正当である。
しかしながらかゝる事実認定をまつまでもなく、団交応諾の仮処分は許されないのであり、その理由については既に答弁書において陳述した。この点下級審においても否定説が実務の主流として既に定着しつゝあるのであつて、（ジユリスト五三五号一七一頁。日通商事事件の東京地裁鬼頭判事の判例評釈）、最近も東京地裁では団交応諾仮処分申請を却下している（昭和四九年一二月九日決定。民事一九部。株式会社寿建築研究所事件）。貴高裁においては、正面からこの問題について判断すればよいのであつて、抗告人の申請している証人調べは一切不要であることを重ねて強く主張する。二、以上の次第であるから、抗告人が主張しているような労働条件の実態がどうであるとか、不当労働行為があるとかいうようなことについては、本来反論を必要としないが、事実に反した主張をしているので誤解をとくという意味において簡明に反論する。
（１）　相手方に戦後まもなく労働組合ができたが会社側の切りくずしで崩壊したという抗告人の主張は、何の根拠もないいゝがかりである（このためか抗告人も「……　と伝えられる」と記載してごまかしている）。組合がストをやつて自滅したのである。
（２）　社長、重役が「会社に労働組合があつてはならない」と公言したとの抗告人の主張は否認。単に重役といい、その日時、場所、機会ものべず、裁判所に対して相手方会社を不当に悪く印象づけようとしている。


（３）　就業規則については、社員として入社するさい詳細に説明し、特に有給休暇については、相手方が小人数で経営する小企業で、業界紙として週五日、日刊新聞を発行し、紙面全部を記事で埋めることが大変な努力を要すること、余裕のある人員をかかえては経営は到底なりたゝない生長性の低い事業であること、従つて特別な配慮のもとに休暇のやりくりをしてゆかなければならない実情にあることをこんこんと説明し、その諒解を得た上、入社せしめてきた。なお就業規則は総務部に常時備付けてあることはいうまでもない。（４）　賃金については大企業の場合に比して低いのは事実であるが、相手方のような零細企業では大同小異である。
何の根拠もない感覚だけでの比較論をしてみても何の意味もない。三六才勤続八年の男子従業員（編集取材記者）の場合を例にして総支給額がわづか八万円と主張しているが、これはおそらく組合員のＤのことを指しているものと思われる。しかしＤは昭和四九年七月時点で勤続六年余であり、七月中の総支給額は一〇八、四二七円であつた（七月一〇日奨励金一八〇〇円、通勤手当二五六〇円、七月二六日給与八七〇〇〇円、七月末千葉県出張日当四二〇〇円、奨励金一二八六七円）。
（５）　欠員補充をさけているというが、定員もなく、何をもつて欠員というのかも不明。
四九年度中の工場関係を除く入退社では退社八名、入社七名で差引一名だけ減となつている。
零細な業界紙の世界では、比較的従業員の定着性が低いと思われるが、工場関係の常備工をみれば、最も新しい人で勤続五年以上、定着性は高い方である。（６）　残業を強制した事実はない。
相手方では、新聞発行に関するすべての作業、つまり取材、原稿執筆、出稿、整理、文選、大組み、紙型、鉛版、印刷そして発送作業を経て中央郵便局持込みにいたる全工程を消化して一日を終るが、印刷の刷出し時間が標準時間の午后三時三〇分にはじまれば、五時に作業は終了、残業は不要となる。しかし定刻刷出しがまもれないことが往々にしてあり、この場合は手すきの人が午后五時すぎまで自発的に帯封貼りを手伝つている。この場合印刷工場の者や内勤者については正規の残業手当を支払つている。ただ外勤の編集取材記者は多くの時間を社外ですごす関係上、その勤務形態については通常の労働時間を労働したものとみなして残業制をとつていない。その代り内勤者とちがつて一種の歩合給である奨励金制度をとつている。たまたま記者で帰社していた者が帯封貼りを自発的に手伝つた場合、全く無償というのも気の毒なので三〇分五〇円（詳言すれば五分でも一〇分でもとにかく手伝えば五〇円、三〇分以上手伝えば一〇〇円）を払うことにしている。編集取材記者は本来の業務のほか、集金、新規読者開拓の仕事もしているが、それは入社したときからの条件であり、これを諒解して記者となつたものである。（７）　昭和四九年七月以降非組合員のみ昇給したと主張しているが、七月には定期昇給があり（組合員三名も勿論昇給）、九月の臨時手直し昇給では組合員のＤは昇給しているが、組合員のＣ、Ｂ二名のほか他にも業務能率のよくない者は昇給していない。
（８）　組合員の実家やアパートの大家に誹謗中傷文書を送付したというが、従業員の有志が相手方の名を使用してやつたことをあとできき、調査したところ誹謗中傷の内容のものではないということだし、会社としては不問にふしてきた。アパートの大家というが、Ｃの身元保証人となつている人である。三、上部団体だという専門紙労協の者が従来団交を要求しながらとつてきた行動がどんなものであつたかは、既に疎乙号証で具体的に明らかにした。原審決定もまた相手方の主張を正しく認定している。
相手方は従来専門紙労協の議長名を団交申入書のなかに記載していたものの、それ以外の者の氏名は決して明らかにしなかつつた。団交出席者だけは氏名を明らかにしたという抗告人の主張は虚言である。むしろ、氏名を明らかにするように求めても、「いう必要はない。」「おめえ労働組合法を知らねえのか。」という調子だつたのであり、相手方代表者に対して名刺を出した者すらいない。団交申入書などでは「上部団体」とか（疎甲七号証）「専門紙労協の出席者何名」（疎甲一三号証）とか「上部団体（団交を委任された者）何名」（疎乙二五号の一、二五号証の五）とか記載し、決して最後まで氏名すら明らかにしなかつた。相手方からみれば業界紙のなかには同業者もいるし、同業者の従業員のなかにも専門紙労協に加入している者がいるやも知れず、団交の結果どんな相手方の内部事情や秘密が同業者や購読先にもれてゆくやもしれず、かくては相手方が不測の損害をうける可能性もあり、どこの誰かも分らぬ者と団交して相手方の社内事情をうかつに公開することをおそれたのは至極当り前のことである。四、抗告人は年末一時金などについて昭和四九年一二月二四日東京都地方労働委員会にあつせん申請を行い（疎乙第三三号証）、同五〇年一月一三日都労委立会のうえ団交の予備接渉としての団交を行つた。その結果団交の条件について交渉が成立し、確認事項について都労委あつせん員より文書を受領し、双方確認した（疎乙第三四号証）。
これに基づいて一月二二日神保町＜以下略＞四階会議室で団交を開き、更に次回団交についてもそのときとりきめて一月二九日に同会議室で団交を開催したところ、専門紙労協のオルグと称するＥがおくれて出席してから、組合側が机をたゝいてどなり始め、ビル管理者側からもつと静かにするように数度注意があつたにかゝわらず、態度をあらためず、平穏な団交をしないのなら中止するよりほかないとした相手方代表者の体に手をかけ、強引に椅子におし込むように坐らせ、フアイルをわしづかみにして破棄し、ネクタイ止めを破壊し、ピケをはつて出入口扉前で退出を阻止し、その際打撲傷をうけた上、体調に変調を来した相手方代表者は救急車で救出されるという事態が発生し（疎乙第三五号証）、上部団体と称する専門紙労協の暴力性がまたまた明白となり、原決定の認定の正しさも実証されるにいたつた（疎乙第三七号証）。
かような身体の安全も保証されないような団交に対しては之を拒否する正当理由があることは言うまでもなく、その後抗告人は相手方が平穏な団交保証を求めても（疎乙第三六号証）之に応じない状況である。


○　主文
原判決中第一次請求に関する部分を取消す。
本件を大阪地方裁判所に差戻す。
○　事実
第一　申立
一　控訴人
１　原判決を取消す。
２　（第一次請求）
被控訴人が、控訴人らが被控訴人に対して昭和四八年三月一二日付でなした保育所児童服装品および保育用品購入費助成金の各支給申請につき、なんらの処分をしないことは違法であることを確認する。
（第二次請求）
被控訴人が控訴人らに対して昭和四八年三月二八日付でなした保育所児童服装品および保育用品購入費助成金各支給申請却下処分は無効であることを確認する。
（第三次請求）
被控訴人が控訴人らに対して昭和四八年三月二八日付でなした保育所児童服装品および保育用品購入費助成金各支給申請却下処分を取消す。３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第二　主張および証拠関係
左に記載するほか原判決事実摘示のとおり（但し原判決二枚目裏五行目「児童」と「および」の間に「服装品」と挿入）である。
一　控訴人らの主張
１　本件支給申請が行訴法三条五項にいう「法令に基づく申請」にあたり、且つその要件を適法に具備しているものであること、および本件支給申請が法的権利性を有し、これに応えるに違法な窓口一本化を以て放置することの許されないことについては別紙二に記載するとおりである。なおそれは、当庁昭和五三年（行コ）第二二号同和地区妊産婦対策費支給申請の不作為違法確認請求控訴事件、同年（行コ）第二三号特別就学奨励費支給申請の不作為違法確認請求控訴事件、同年（行コ）第二五号入学支度金申請却下処分無効確認等請求控訴事件の各控訴人らの主張と共通する。そのため右別紙二に「本件各申請」とあるのは、本件控訴人らの支給申請のほか、右各別件における各控訴人（原告）らの各支給申請を一括指称するものであり、同様に「本件要綱等」とあるのは、本件要綱である保育所児童に対する服装品及び保育用品購入費助成金支給要綱のほかに、大阪市同和地区妊産婦対策費支給要綱、特別就学奨励費執行要項を含むものである。
２　控訴人らが本件要綱に基づき申請書を被控訴人に提出したことは当事者間に争いなく、、被控訴人が本件要綱に基づき、その受給資格者に対して支給決定をする権限を有していることは被控訴人の自認するところである。しかして、本件支給申請の過程およびその権利性は、前記別件のそれとともに、上記詳述のとおりであるが、これを改めて、本件要綱に即して整理すれば次のとおりである。
（一）　本件受給資格者
本件要綱は、受給資格者の要件として、（１）大阪市内の同和地区に居住している児童であること、（２）大阪市同和事業促進協議会長及び大阪市同和事業各地区協議会長が適当と認め、推せんした者、を挙げている。控訴人が右（１）に該ることは当事者間に争いがない。
右（２）が、当該申請者が地区出身者か否かの判断上、行政および地区住民の便宜として、その「推せん」ある者を、地区出身者とみなして実質的審査を省略して支給決定をするという趣旨である限り、控訴人が地区出身者であることは、その兄・姉がこれまで同和対策を受けてきた一事からして明らかで、その「推せん」がなくても、受給資格者たることは明白であり、控訴人にとつて、この「推せん」は必ずしも必要でない。この「推せん」を絶対要件とする場合、その無効なことは、既述（別紙二第二の一）のとおりである。
なお、保育助成金の支給申請は、対象児童及び保護者の連名ですることになつている（甲第一号証）。
（二）　本件申請手続
本件要綱によれば、
（１）　本件助成金の支給を受けようとする者は、申請書三部を地区協議会長に提出する。
（２）　地区協議会長は「その申請書に記載の現住所に居住し」「支給が適当と認めたとき」は、申請書の内一部を控としてその余の二部に証印のうえ、これを同促協会長に移送する。
（３）　同促協会長は「支給が適当と認めたとき」は、その一部を控として保管し、その余の一部に証印のうえ、これを添付した「受給資格認定申請書」を被控訴人に提出する。
という過程を経て被控訴人に対する申請手続をすることになつている。控訴人らは、直接申請書を被控訴人に提出して、右証印を得る手続を経ていない。しかし、本件要綱の定める地区協・同促協会長経由手続が、行政や住民の便益から、申請手続の一部を単純に担つているならばともかく、右証印＝推せんが得られない場合には、申請書がそこで握りつぶされることの違法性は前記別紙二に詳述のとおりである。
（三）　いずれにせよ、控訴人らが有効な申請手続を踏んで被控訴人に本件各申請をなしており、他方被控訴人がそれらを受理しながら、受給資格者である控訴人らに対し、支給決定をしていないことは明らかである。
二　被控訴人の主張
１　控訴人らの別紙二の主張に対する反論は別紙三のとおりである。２　なお、被控訴人は、従来、申請要件を具備した申請に対しては、法的応答義務が生ずるものと考え、そのように扱つてきているが、右応答義務は不作為違法確認訴訟の対象となる応答義務ではない。
三　証拠関係（当審）（省略）
○　理由
（控訴人らの第一次請求〔不作為の違法確認請求〕の適法性について）一　行政事件訴訟法（以下行訴法と呼称）三七条は不作為の違法確認の訴を提起できる者を「処分又は裁決についての申請をした者」に限り、同三条五項は不作為の違法確認の訴を、行政庁が「法令に基づく申請」に対し相当の期間内になんらかの処分又は裁決をすべきにかかわらず、これをしないことの違法の確認を求める訴というと規定している。これによると、右訴については、原告のなした申請が法令に基づく申請であつて、これを受けた行政庁が処分又は裁決を以て応答する義務を有する場合であり、且つ原告による申請行為が存在していることが、その訴訟要件をなすものと解すべきである。


二　本件においてはまず、控訴人らがその申請手続をとつたと主張する（右主張の申請行為の存否は後に判断する。）本件要綱に基づいてする本件助成金の給付の申請（以下これを本件申請という）が、行訴法三条五項にいう「法令に基づく申請」にあたるかどうか、およびその申請に対する被控訴人の支給・不支給の決定（被控訴人がその決定権限を有することは当事者間に争いがない）が処分性を有するものであるかにつき争いが存するので、この点から判断する。１　なるほど、本件申請の手続、要件については、本件要綱の定めのほか、直接これを定めた法規は存在しないところ、本件要綱は、被控訴人が、昭和四五年六月一日、大阪市内の同和地区に居住する保育所児童の保護者の負担の軽減および同和教育の推進を目的として定めたもので、規則として公布されたものでないことは当事者間に争いがない。
すると、本件申請制度は、法令に根拠がないかの如くみられないでもない。しかし乍ら、行訴法三条五項にいわゆる「法令に基づく申請」とされるためには、その申請権が法令の明文によつて規定されている場合だけでなく、法令の解釈上、該申請につき、申請をした者が行政庁から何らかの応答を受け得る利益を、法律上保障されている場合をも含むと解すべきであり、本件のように、その支給・不支給の決定権限を自らが有するとなす被控訴人が、その給付手続について定めた本件要綱に申請制度を採用している場合においては、右支給・不支給の決定をただの私法上の契約の申込に対する承諾の類とみるか、行政処分としての決定と捉えるかは、単にその規定の仕方が規則、形式に適つているかどうかだけで決することはできず、右申請制度を含めた本件給付制度の総体について、その制度の趣旨、目的を探り、そこから該申請に対し、被控訴人が行政庁として応答をなすべきことが一般法理上義務付けられると認められる場合においては、本件申請（制度）は、行訴法三条五項にいう「法令に基づく申請（制度）」となり、これに対する被控訴人の応答（支給・不支給の決定）は自ずと処分性を具備するものと解するのが相当である。２　成立に争いのない甲第二号証、同第四八号証、同第五八号証、同第七〇ないし第七八号証（うち七三号証は一ないし三）、同第八一号証、同第九五号証の一ないし七、同第一一一ないし第一一四号証、同第一二三号証、同じく乙第一号証、同第四、五号証の各一ないし三、同第六号証の一、二、同第七号証、同第八号証の一、二に弁論の全趣旨を総合すると次の事実が認められ、これに反する証拠はない。（一）　大阪市は、同和対策事業特別措置法（以下同対法と略称）施行以前においても、日本国憲法の理念にのつとり、自らの施策としておよび国の同和対策審議会答申（昭和四〇年八月一一日）並びに大阪市同和対策審議会答申（同年一一月一七日）の要請と期待に応えて、適宜同和対策事業を実施し来つていた。（二）　大阪市は、右同和対策事業の実施については、関係住民の意思を尊重し、これを反映させることが望ましいと考えつつも、その事業の内容が多くは福祉的なものであつて、住民の権利を制限し義務を課する性質のものではないため、うち生業資金貸付制度につき生業資金貸付基金条例（昭和三九年条例第一九号）を制定したほかは、いずれも予算上に議会の議決を経てこれを執行するという考え方から約二〇ほどの要綱、要項、要領、内規、規定等を制定・改廃し、それに基づき各施策を実施して来た。
（三）　右要綱等は、もとより条例・規則につき定められた公布・公告の手続はとられてはいないが、各施策（事業）の内容は、市政だより等によつて一般市民にも流布するほか、対象地区住民については、市同和事業促進協議会（以下「同促協」という）又は市同和事業各地区協議会（以下「地区協」という）の事務所を通じ、なお教育関係の施策については、学校等をも通じて関係住民への周知が図られている。
（四）　本件要綱は、昭和四五年六月一日に同和地区に居住する保育所児童の保護者の負担の軽減および同和保育の推進を目的として定められ、同年四月一日に遡つて適用されたものであつて、その内容は対象地区に居住する児童であつて、同促協会長および地区協議会長（以下一括して「同促協会長等」ということもある）が適当と認め、推せんした者で、所定の申請手続を経た者に対し同要綱の金品給付（以下これを本件給付という）を行うこととし、そのための費用は市の一般会計予算（（款）総務事業費、（項）同和対策事業費、（目）福祉費、（節）負担金、補助及交付金、（細節）補助金の区分）に計上し、市議会の議決を経て執行しているが、同対法にいう同和対策事業として執行されているものである。（五）　右本件給付が行われることについても、同促協発行の「大阪市同和事業ハンドブツク・昭和四六年版」等にその交付申請書等手続書類と共に掲載され、さらに具体的には各同和保育所より保護者あてに「遊び着の購入について」「おねがい」「服装整備費支給のお知らせ」などのビラが配布され、関係住民への周知が図られている。
（六）　そして、被控訴人は従来、前（四）の要件を充たした申請に対しては、例外なく支給決定をしている。
３　右２に認定したところによると、本件給付は、同対法第四条、第八条（その準用する第六条）の趣旨を受けて、大阪市が地方公共団体の権能に基づき行う「同和対策事業」（それは、一般公共事務に属すると考えられる）の執行として被控訴人が行つているものであり（地方自治法第二条第二項、第一四八条）、財務上は地方自治法二三二条の二に基づき、議会の議決を受けた予算の執行たる性質を有し、その給付を実施する具体的制度（以下これを本件給付制度という）を定立するものとして本件要綱が定められたものとみることができる。


そして、本件要綱に具体化された本件給付制度の総体は、大阪市が同対法の要請を具体化するためにしているもので、その存在が同法によつて裏付けられた一つの法制度ということができる。蓋し、同対法は、前掲国の同和対策審議会の答申の趣旨をうけて昭和四四年七月一〇日公布（同日施行）された限時法（昭和五四年三月三一日限りのところ、昭和五三年法律第百二号（同法の一部改正法。同年一一月一三日公布）によつて更に三年間延長）であるがその立法目的を「すべての国民に基本的人権の享有を保障する日本国憲法の理念にのつとり、歴史的社会的理由により生活環境等の安定向上が阻害されている地域（対象地域）について国及び地方公共団体が協力して行なう同和対策事業の目標を明らかにするとともに、この目標を達成するために必要な特別の措置を講ずることにより、対象地域における経済力の培養、住民の生活の安定及び福祉の向上等に寄与する」ものとし（一条）、これが達成のため「同和対策事業」の「迅速かつ計画的な推進」が「地方公共団体の責務」とされ（四条）、そのために、地方公共団体は「国の施策に準じて必要な措置を講じなければならない」ものとし（八条）、右同和対策事業の目標を、窮極において「対象地域の住民の社会的経済的地位の向上を不当にはばむ諸要因を解消すること」に置いている（五条）のである。かかる同和対策事業にかける同法の理念およびその実現の仕組みに照らせば、同法が、対象地域において行なわれる同和対策事業の内容を具体的には直接法定していないのは、国又は地方公共団体が、その事業の実施に当り、各地域が置かれている現実に即して、法六条各号に定めるような事業を任意に選択して弾力的に実施できるようにして置くことが、より効果的であると考えたためと解されるのである。してみると、各地方公共団体が、その選択した具体的施策を実施するに当り、必ずしもこれを条例・規則化する義務はないとしても、一旦、地方公共団体が同法の掲げる同和対策の実施としての具体的施策を、たとえ要綱（それが被控訴人主張のとおり、長の事務執行権限に基づくものとしても）によつてではあれ、対象地域の住民に対し宣明しこれを制度化したときは、同制度は、同対法に基づく制度として機能し、且つ機能さすべきものと解するのが相当である。しかして前認定によれば、本件給付がこれを受けようとする者の申請があつて始めて被控訴人がその応答（支給・不支給の決定）をなす制度として定着していることは明らかである。
４　そのように、本件給付制度は、同対法に定める同和対策事業を具体化したものとして、同法に根拠を置くと認められるところ、前記のとおり、同対法がその目的とし、同和対策事業の目標とする「歴史的社会的理由により生活環境等の安定向上が阻害されている地域（対象地域）」につき、その「住民の社会的経済的地位の向上を不当にはばむ諸要因を解消すること」すなわち同和問題の早急な解決こそは、すべての国民に基本的人権の享有を保障した日本国憲法の理念に照らし（一条）、国および地方公共団体に課せられた重要な責務であると同時に国民的課題でもなければならないのであり（審議会答申前文参照）、これに法の平等原則とを重ね合わせれば、同対法が、これに基づき行なわれる地方公共団体の具体的施策を、対象地域の住民に等しく均霑せしめようとしていることは敢えて多言を要せず、その同和対策事業の内容が本件の如く対象地域住民を対象に、一定の受給要件を定めて補助金給付をなすものである場合においては、その受給要件を備えた者には等しくこれに与らしめようとするものであることは疑を容れる余地のないところである。そしてまた被控訴人も、地方自治法二三二条の二に基づき予算を計上して市議会の議決を受けるとともに、本件要綱によつて一定の受給要件を定立して関係者に周知させて、受給資格を有すると思料する者の申請に応じようとしているのである。さればもはや、その支給・不支給が被控訴人の権限にあるとはいえ、それが絶対的な自由裁量に委せられて、要綱の定める受給要件を充たす者についても、支給しないこととする恣意的自由を有するものとは到底考えられず、本件要綱に定められた受給要件を充たした者からの受給申請に対しては、これを拒否するにつき合理的な事由の存しない限り、被控訴人は本件要綱の定める給付をなすべき義務が生ずるものと解すべきである。


５　そのように、本件給付制度が同対法に基づく同和対策事業の具体化された施策の一つであること、同法の立法趣旨等に鑑みれば、本件給付の実施に当り、その受給資格者の間における恣意的選択が許されないことなど、叙上の諸点を総合して勘案すれば、本件給付制度によつてその受給有資格者が享受する受給付利益は、法律上の保護に値いする一個の法的利益と認められるのである。しかして、前認定の本件給付制度の仕組の下においては、右法的利益の実現は、受給を希望する者の申請に基づいてする被控訴人の支給決定によつてはじめて遂げられるのであり、且つその支給要件の存否については、前記推せんの要否を含め、受給資格の具備されているかどうか、更には、それが具備されているときでもなお支給しないこととし得る特段の正当事由が存するかどうかの第一次判断権が被控訴人に留保されているものとみなければならない。してみると、被控訴人のする支給・不支給の決定は、右受給申請者の法的利益を具現すると否との法的効果を直接且つ一方的に生ぜしめる効力を有するものであるとともに、被控訴人は右受給申請者の持つ法的利益に対応して、これを具現することができると否との応答義務を負うものとしなければならない。しかして、それらの点と前記同対法の要請に基づき実施される同和対策事業の帯有する公益性とに鑑みれば、右応答（支給・不支給の決定）は、もはや単なる給付の申込に対する承諾・不承諾の意思表示に止まらず、一個の公権的行為として、行政処分性をも具有するものと解すべきである。然らば、その受給資格を有するものとして、被控訴人に対し、本件要綱の定める給付金の受給申請をなした者は、その支給・不支給の応答を受ける法律上の利益を有し、被控訴人には、その応答をなすべき義務が生じ、右申請は不作為違法確認の訴における「法令に基づく処分の申請」にあたると解すべきである。６　被控訴人は、本件の如き給付行政の分野においては法律の留保の理論は働かず、本件給付も被控訴人が予算の範囲内において自由に決し得る事項であると主張し、成立に争いのない乙第一〇号証（山田幸男の意見書）には、本件給付は本来的には贈与であり、抗告訴訟（不作為の違法確認を含む）の対象とはならず、たとえこれをいわゆる「形式的行政行為」と構成しようとしても、本件は既に成立している契約の行政主体側による解除・変更の場合ではなく、また契約締結の要件である「受給資格の有無の認定」を同促協会長等に委ねてしまつているため、その推せんがない限り、大阪市に契約締結を強制すべき方途がなく、形式的行政行為としての実質を欠くことになる旨の意見の記載が存する。しかし、或る行政行為の本質が権力行為であるか、非権力行為であるかは、不作為の違法確認訴訟の対象としての処分性の有無についての本質的区別では必ずしもないのであつて、本件がいわゆる給付行政であることは、これに前示処分性を肯定する妨げとはならないのである。むしろそれは前示のとおり、要綱によつて具体化された本件給付制度が、その総体として同対法に基づく一つの法制度と認められ、かつそれを申請する者とこれに応ずる者とが行政と住民であつて、住民が行政の定めている要綱に基づいて申請することが求められている本件制度の如き場合においては、結局のところは、その申請に対する支給・不支給の意思表示に覊束性が肯認されるかどうかを軸として促え、その覊東要件の存否の第一次判断権が行政に留保されている限り、その申請をした者が、これに対する判断を受ける法的利益の保障を不作為違法確認の訴に求める途を開く必要があると思われるのである。
なお、成立に争いのない乙第九号証（東條武治の意見書）は、本件要綱が「法令」の性質を有しないことを縷説するが、主として要綱（項）等の一般的性格論に終始し、前記のように、本件要綱によつて具体化された本件給付制度を総体として把握して、その制度そのものの有する法規範性に目を向けていないものであつて、右意見も当裁判所の前記判断を左右するに足りない。
７　よつて、本件給付制度における本件要綱に基づく申請は、これを行訴法三条五項にいう法令に基づく申請と解すべきであり、これに対する被控訴人の応答は処分性を有するものと認められる。
三　そこで次に、控訴人らが「処分を申請した者」にあたるかどうかに判断を進める。
１　控訴人らが昭和四八年三月一二日に「保育所児童服装品及び保育用品交付申請書」を大阪市民生局職員に提出したことは当事者間に争いがなく、右申請書には、後記いわゆる副申が添付されていなかつたほかは、本件要綱に定める必要な事項の記載がなされていたことは被控訴人が明らかに争わないので自白したものと看做す。
そうして、成立に争いのない甲第一〇一号証の一、二、同第一〇二号証の一、二と原審における控訴大東延本人尋問の結果によれば、右申請書は控訴人らが、本件要綱に基づき本件給付を受給する申出としてなしたことは明らかであり、且つ本件要綱によれば、民生局（保育課）は、本件申請手続についての被控訴人の窓口機関と認められるから（要綱は、申請書を地区協議会長に提出し、地区協議会長は、これに自己および同促協会長の推せんのための証印手続を了えた後、これを自己の「認定申請書」に添付して民生局保育課に提出すべきこととしているが、既に説示した本件給付制度の趣旨目的に照らせば、右は、申請者各自と被控訴人との関係において、地区協議会長を被控訴人の窓口機関とし、或は、申請者を地区協議会長としたものとは認められない。）、控訴人らは、本件申請制度に基づいて、被控訴人に対し、本件給付金の受給を申請したと認められ、行訴法三七条にいう「処分を求める申請をした者」にあたるものというべきである。
なお、被控訴人は、右申請が受理されたことを争うものであるが、行政庁による申請の受理の有無は、申請行為の存否を判断する上での一つの（しかし或る場合には重要な）間接事実ではあるにしても、不作為違法確認訴訟の出訴要件ではないと解する。何となれば、単なる受理（受付）そのものは、専ら行政庁側の行う形式的協力行為に過ぎないところ、申請行為が存するのに、行政庁が申請手続の不備を理由にこれを受理しない場合でも、右受理されていないことで、行訴法三七条にいう「申請」が未だなく、行政庁の応答義務が生じないとするときは、申請手続の適・不適の争いを棚上げしたままに行政の恣意による受申請回避を許す結果を招くこととなり、行訴法の定めた不作為違法確認訴訟制度の趣旨・目的に背馳するからである。
よつて、右申請が、大阪市当局の内部手続として、正式の「受理」（受付）がなされていると否とに拘らず、前認定の事実の下では、控訴人らによる申請が存するものとみなければならない。


２　もつとも、控訴人らが本件要綱に定める同促協会長および地区協議会長の推せん（その証としての認証印を受けることで、副申ともいわれる）を経ていないことは控訴人らの自認するところであり、被控訴人はこの点を捉えて、控訴人らの前記申請書の提出は、本件要綱の定める申請行為としては未完成で、いまだ申請はなされていないと主張するもののようである。
しかし、行訴法三七条に「申請をした者」とは、当該申請制度を利用して行政庁の応答を得ようとする意思を表明した者であることが必要且つ充分な要件であつて、それには本件の場合、前認定の申請書の提出によつてした受給の申出で充分であり、右副申経由の有無の如きは、申請行為の適・不適ないしは受給資格の存否という申請行為の中味に瑕疵があるかどうかの問題であつて、申請行為の存在・不存在の問題ではないものといわなければならない。
しかして、前記のように、申請につき行政庁が応答義務を負うべき申請制度の下にあつては、不適法な申請又は不適格者の申請についても、行政庁にその申請の適否若しくは資格の有無の第一次判断権があり、且つこれを行使して却下（不支給）の決定を以て応答することが義務付けられているものと解すべきである。されば、本件における右副申の欠缺は、控訴人らの第一次請求についての原告適格に影響を及ぼすものではない。
３　しかし乍ら、不作為違法確認の訴の制度目的に照らせば、申請要件ないしは受給資格の欠缺が他の判断を容れる余地のないほどに一見明白であつて、行政庁に右第一次判断権を行使させることすら無意味であり、行政庁の却下決定を得て抗告訴訟を起こしてみても、その場合の勝訴の見込が始めから存しないような場合（これを本件制度でいえば、申請者が自らその居住地を対象地域外と申告したり、保育児童である事実を明らかに疎明しないなどの場合が考えられるが、事実上は滅多に起り得ないであろう）には、訴の利益がないものとして、その訴を不適法なものとすることは、争訟経済の全体からみてこれを是認し得るものと考える。しかし乍ら、本件申請における右副申の欠除は、そのような一見明白な申請要件（受給資格）の欠缺にはあたらない。以下、いささか詳説する。（一）　本件要綱の定めを、前掲乙第六号証の一、二、同第七号証、同第八号証の一、二と弁論の全趣旨に照らせば、本件要綱が本件申請に当り右副申を求める趣旨は、被控訴人が同和対策事業の趣旨に鑑みて本件給付は「（ア）同和地区出身者であつて、（イ）部落解放の意欲を有している」者（但し、（イ）の要件は対象児童・生徒の保護者につき求められるものと考えるべきであろうが）を対象とするのが相当であると考え、これを一つの実質的受給資格に加えたため、その受給資格の認定の最も手取り早い方法として、同促協会長等の推せんを得られた者は、概ね右受給資格を充たす者としてその者には支給する処理をすることによつて、被控訴人が右受給資格の存否に関する調査を簡略にして、当該事務の迅速且つ円滑な処理に資せんとしたものであることが認められる。
（二）　してみると、その推せん（副申）は、形式上はたしかに申請の要件とされているけれども、実質上は、それがあることによつて、その者に右認定の実質的受給資格が備わつていることを明らかにする疎明手段なのであつて、その申請要件としての実体的な意義は、単に推せん（副申）の手続が践まれたか否かではなく、右実質的受給資格を有することに求められているものとみなければならないし、右推せんを求められた同促協会長等も、右実質的受給資格の認められる者のみを推せんしなければならないものと解すべきである。
（三）　然し乍ら、右認定の実質的受給資格そのものは、その性質上、前記住居地や保育所入所の有無というような何人もこれを誤ることのない機械的な判断に親しまないものであるから、右推せんを依頼された同促協会長等においても、その存否の判断につき、被控訴人が自ら判断する場合と異なる判断を下し、被控訴人の判断によるときは資格が存すると認められる者につき、同促協会長等の判断においては資格がないとして推せんをせず、従つて、客観的には右受給資格者であつても、同促協会長等の主観に左右されて、推せんを受け得ない者の出る余地が存するものといわなければならない。（勿論その逆の場合も考えられる。）（四）　因みに本件紛争も端的に言つて、まさにそのことが現実化した紛争と認められる。即ち、成立に争いのない甲第六号証の一の二ないし四、同号証の二の三、同号証の三および六、同第七号証、同第一一ないし二七号証、同第四五号証の一および四、六、同第四六号証、同第四七号証の一ないし四、同第一〇一号証の一、二、弁論の全趣旨により成立の認められる同第六号証の一の一、同号証の二の一、二、同号証の四、五、同第四五号証の二、三、五、七、八、同第五五号証、同第六三号証に前掲乙第八号証の一、二、甲第一〇一号証の一、二、同第一〇二号証の一、二、同第一二三号証を総合すると、控訴人らは、その主観においては、右受給資格を備えていると考えているに拘らず、部落解放同盟および事実上その下部組織である要求組合若しくは要求組織といわれる各給付制度の目的に対応して設けられる運動組織（本件の場合は保育母の会）に加入して居らず、且つ控訴人らはこれらに加入する意思がないため、右推せんを求めても、その副申が得られず（同促協会長等は、推せんすると否との選別を、上記の団体・組織への加入の有無にかからしめている。それは、同促協会長等が、前記（イ）の資格の有無の判定に当り、当人が右団体・組織に加入しているか否かをもつて、「解放の意欲」を有しているか否かの判別資料にしているためである。）、今後ともこれを得る見込がないため、仕方なく敢えて副申を欠いたままで、被控訴人の直接判断を求めようとしていることが窺われるのである。
（五）　このように見てくると、副申の副えられていないこと自体は、なるほど一見明白な事実には違いないが、その副申の求められる趣旨・目的は、あくまで前認定の実質的受給資格の存在を裏付けるだけのものであり、且つその実質要件の存否の判断は機械的にはこれをなし得ない性質のものであることが認められるから、右形式上の手続の欠缺を捉えて実質上の資格の欠缺を擬制することは到底許されるものではなく、従つて副申の欠缺を他の要件の欠缺と同じように、一見明白な要件の欠缺とみることはできないのである。


そしてそのことは、被控訴人の判断権の行使の面からも言えることである。すなわち、被控訴人が右実質的受給資格の存否を審査するうえにおいて、副申の有無が被控訴人の判断を法律的に拘束すべきいわれは存せず（若し拘束するとすれば、実質的には本件給付行政を民間機関に委ねるだけでなく、被控訴人固有の判断権を放棄するに等しく、ひいて住民が行政主体そのものによる行政判断を受け得る権利を侵害するもので、違法、無効と断ぜざるを得ない。地方自治法第一〇条二項、一三八条の二参照）、被控訴人にとつても、右副申のないことは、それのみを以てしては、該申請を却下すべき明白な事由とはなり得ないからである。（六）　もつともこれらの点で、被控訴人の主張する同和行政における直接行政の困難性（原判決事実第二の二の本案の答弁５参照）は当裁判所もこれを理解し得ないではなく、同促協、地区協の組織自体は部落解放同盟そのものでないことは是認せざるを得まい。そして、別件（当庁昭和五三年（行コ）第二二号）の原審証人Ａ、同Ｂ、同Ｃらの供述するように（乙第六号証の一、二、同第七号証、同第八号証の一、二）、行政が直接に前記（ア）（イ）のような実質的受給資格の選別に手を染めることは、差別の再生産を招きかねず、又（イ）の資格を外すときは、同和行政に対象地区住民の自発的な意思を集約し反映させるという時代の要請を離れ、これを再び過去の恩恵的・慈恵的融和行政に引き戻す虞なしとせず、本件副申の制度は、それらを地域の自主的組織である同促協・地区協の自主管理に委ね、その内部においても、各人の解放の意欲（証人らはこれを自主更生又自主向上の意欲ともいう）をより高め、これを組織化するために、前記要求組合（要求組織）への参加を求めることで、その給付が単なる慈恵的給付でないことの自覚を各人にも持たせるという利点を包蔵するものと言えなくはなかろう。だとすれば、本件副申の制度も被控訴人が前記実質的資格要件の存否を調査する一つの補助手段としては充分合理性があり、それなりに定着しているものとも認められ、その制度自体を真向から違法・無効と看做すことはできまい。
しかし、今ここで問題となつているのは、副申の無い申請について、そのことだけで直ちに受給資格の欠缺が明白であるとすることに合理性が認められるかどうかなのであつて、右同促協・地区協が部落解放同盟そのものではないにも拘らず、前記のように、控訴人らが推せんを受け得る見込のない理由が、部落解放同盟や、その事実上下部組織である各要求組合（要求組織）に属していないためとしか考えられない現実を踏まえて事を判ずれば、左様な特定の団体・組織への加入の有無が、いかに同促協・地区協の立場においては、推せんをすると否との判別上便利な標識であつても、これが、最終の支給権者たる被控訴人との間においても、その申請をして受給資格の存否の判断を受ける機会を与えられるか否かの標識としても働く結果を是認することは、どう考えても不合理なこととして、許されないものとしなければならない。たしかに、折角同促協・地区協の緊密な協力の下に、本件給付制度が、右副申手続を介して一面円滑に実施されている現状の下に、今、副申を経ずしてする申請についても、その審査を受け得る途を開くことは、それこそ「寝た子を起こし」（前記被控訴人の主張）、かえつて行政の現場に無用の困難を強いる結果ともなりかねないことを虞れないわけではない。しかし、「寝たくないのに無理に寝かされている子」の救済も放置することはできないのであつて、左様な政治的な問題の解決は結局のところ行政の良識と決断を信頼するほかはなく、司法判断の場において、右政治的困難性の故に、上記法的不合理性に目をつぶるわけにはいかないのである。
四　以上の次第であるから、控訴人らの本件不作為の違法確認の訴（第一次請求）は適法である。なお、被控訴人が控訴人の申請書を返戻したのは、被控訴人もその補正（事実上は、前記副申の補正）を求める趣旨であることを自認しているから、これをもつて申請行為が消滅したとするわけにはいかない。
（主文について）
よつて、控訴人らの訴をいずれも不適法として却下した原判決は、第一次請求に関する部分については不当であるから、民訴法三八六条、三八八条に従いこれを取消したうえ原審に差戻さなければならず、また第二、第三次請求（予備的請求）に関する部分は、右第一次請求に関する部分が取り消されることによつて当然失効するので、その部分については当審において主文で判断を示す要をみないが、事件は併せて差戻すべきものと考えられるので、主文のとおり判決する。
（裁判官　山田義康　潮　久郎　藤井一男）
別紙一（石川元也ほかの控訴代理人の表示）（省略）
別紙二（控訴人らの主張）
第一　本件各申請は、行訴法三条五項にいう「法令に基づく申請」にあたる。一　本件要綱等（左記１（一）（二）（三）の要綱および要項）は、行訴法三条五項にいう「法令」にあたる。
本件要綱等は、その制定の目的、各要綱等の内容、制定の手続、その公表（周知徹底）の方法等のいずれをとつても、法規範性を有し、行訴法三条五項にいう「法令」に該当する。
１　制定の目的
本件要綱等は、いずれも同和事業の一環として、同和問題の早期解決のための施策であり、同和地区住民の権利としてそれを保障しつつ、恣意的な運用とならないよう必要な事項を定めたものである。それは本件要綱等にそれぞれ明記されている。
（一）　妊産婦対策費支給要綱
「この要綱は、大阪市内の同和地区に居住する者が、分娩する場合に、その保健衛生と福祉の向上に資し、同和問題の早期解決の一助とするため支給する標記対策費
について、必要な事項を定めることを目的とする」
（二）　特別就学奨励費執行要項
「特別就学奨励費の趣旨、部落差別の結果、・・・・・・・・・就学の困難な児童生徒が少なくない。・・・・・・・・・この実態は、明らかに憲法・教育基本法に定められている教育の機会均等が差別によつて阻害されていることを物語つている。特別就学奨励費は、この不合理な実態的差別の解消に努め、児童生徒の教育の機会均等を保障して就学を容易にするとともに、・・・・・・・・・そのため、これを執行するにあたつては、児童生徒が当然の権利としてうけとめるよう、きめこまかく教育的配慮を加え、いやしくも差別の再生産にならないようにしなければならない。」
（三）　保育所児童に対する服装品及保育用品購入費助成金支給要綱（以下保育助成金支給要綱という）


「この要綱は同和地区保育所児童が日常通所に必要とする服装品及保育用品を支給することにより、保護者負担の軽減を図り、併せて就学前教育としての同和教育を
推進することを目的とする」
２　本件要綱等の内容と申請制度
本件要綱等は、いずれも申請主義を前提としている。妊産婦対策費、保育助成金に関する二つの要綱は、その規定上に、受給資格者、申請手続、決定通知等手続、または認定の各項目を具体的に定めており、特別就学奨励費の要項は、規定の文言上、若干その体裁を異にしているが、同様、申請手続を前提にしての支給決定等が定められている。すなわち、地区住民が申請をし、保健所長等が受理し、支給内容を決定し、市長が支給するという行政処分に特有の定めがなされているのであり、これに対し、被控訴人も従来、「申請要件を具備した申請に対しては法的に応答義務があると考え、そのように取扱つていた」（当審第二回口頭弁論期日の釈明）のである。
３　制定手続
本件要綱等は、いずれも大阪市長により定められたことは当事者間に争いがない。そして、その制定過程は、関係部局で原案を作成の上、法規係と相談して制定されたものである。法規係は「条例、規則その他の立案、審査及び解釈並びに法令の研究に関すること」を分掌している係で（大阪市係設置規定三条）、総務局行政部文書調査課に所属している。本件要綱等が規則と全く同様の立案審査を経ていることが明らかである。
４　公表と周知徹底
大阪市は、次のとおり、同和対策事業の内容につき、自ら（教育委員会を含む）ないしは各保育所、学校の名において、または市同促、地区協を通じて周知徹底を図つており、本件要綱等についてもその例外ではない。
（一）　市が直接その名（教育委員会を含む）において、ないしは各保育所、学校の名において行なつたもの。
（１）　市同和対策部は、一つは直接、同和対策事業の内容を「市政だより」または各種パンフレツト等を通じて、ひろく一般市民および関係地区住民、事業担当職員、関係団体、市議会議員等に周知徹底を図り、また、市議会各常任委員会でくりかえし説明している（甲第七〇ないし七八号証）。すなわち、全市民を対象とする「市政だより」においても、就学の奨励（二九九号）、就学援助対策（三〇五号）、特別就学奨励費の増額（三一二号）などといつた具体的施策等が明らかにされ（甲第七三号証の一ないし三）、昭和四四年度版「大阪市の同和事業」（甲第七一号証）の中でも、「住民個人を対象とした事業へと、総合的な施策を積極的に実施してきた」として、事業推進は、同和対策部が担当し、浪速市民館（後、市立浪速同和地区解放会館と改称）が地区福祉センターとして「窓口的役割を荷つている」ことを明らかにし（同二一頁）、事業の内容については、その個人給付事業を詳しく説明し（例えば妊産婦対策事業につき同二三頁）、「関係法規一覧」においては、同和補助金事業の支給要綱など重要なものを「条例」などとともに、その全文を掲記した上、一部はとくにわかりやすく、図解入りで説明している（同六七－七〇頁）。右は、担当職員、関係団体、市議会等に配付されたほか、解放会館勤務の市職員にも交付され、当時は、地区住民の要求によつてはこれを閲覧せしめていたものである。
こうして、個人給付事業の制度、内容を、事業説明と支給要綱の掲記などの面から関係機関や団体および住民に詳しく知らせているが、その要綱等をみれば、いずれもが、個人の「申請」にもとづき支給決定をする旨の申請制度を詳しく定めたものとなつていることがわかる。
（２）　また、同和教育対策については、教育委員会の名で「同和教育施策のてびき」が作成され、関係学校職員に配布され、その中で、特別就学奨励費執行要項についても、学校を通じて、保護者にその施策が徹底されるよう記載している（甲第八〇号証）。
（二）　市同促、地区協を通じて行なつたもの。
本件証拠調の結果によれば、各同和対策について、市の責任で、市同促等を通じて、その施策内容と申請手続が、関係地区住民に周知徹底されていることは明瞭である。
市同促は、昭和二八年二月結成され、後に社団法人化されたもので、その定款によれば「大阪市内の同和地区住民の社会的、文化的、経済的生活の向上を図り、同和問題のすみやかな解決に資すること」をその目的とし、事業としては（１）同和事業推進に寄与する団体に対する協力援助、（２）同和地区関係施設の管理、運営、（３）同和問題に関する調査、研究、教育、啓発、（４）同和行政に対する協力及び連絡調整、（５）同和問題の解決および同和事業の促進を図るための事業などを行なうと定め、自らを「部落問題の解決を行政責任として実施させるところの同和事業にかかわる組織として生まれたもので、市同和予算を正しく部落解放の目的にそつて執行させるために存在する」と規定し（昭和四六年版「大阪市同和事業ハンドブツク」・甲第四八号証）、市の同和事業実施上の協力団体たることを自認している。そして昭和四六年度の事業方針の中でも、「各人の利益につながる事業については、その執行の制度化を行い、必要な規則や手続を定め、」「わかりやすいパンフレツトを作成する」などと記載して（甲第九五号証）、制度化とその周知方法を明らかにしている。
他方市も、市同促を右協力団体と認め、毎年補助金を交付して助成している。そして、市同促・地区協は、対象地区の住民に対し、機関紙、刊行物、ビラ、チラシなどの宣伝物や、対象地区住民を集めた説明会、研修会などによつて、市の同和予算の内容、個人給付の各制度とその内容、申請手続などについて周知徹底させている。
（三）　以上を本件要綱等についてとられた具体的な措置についてみれば次のとおりである。
（１）　妊産婦対策費支給要綱について。
本要綱は昭和四四年の制定にかかり、「大阪市の同和事業（昭和四四年度）」（甲第七一号証）および、「大阪市同和事業ハンドブツク・昭和四六年版」（甲第四八号証）に全文と支給細目および申請手続書類一式が掲載、公表されている。
（２）　保育助成金支給要綱について
本要綱は昭和四五年六月一日制定、同年四月一日遡及適用されたが、前掲ハンドブツク等に、その交付申請書等手続書類とともに掲載、公表され、さらに各同和保育所より保護者あてに、「遊び着の購入について」「おねがい」「服装整備費支給のお知らせ」等々の文書（ビラ）をもつて周知され、支給申込書が配布されている。
（３）　特別就学奨励費執行要項について


本要項は昭和四六年四月制定されたが、市教委は、これを含め、「同和教育施策のてびき」（甲第八〇号証）に集録してひろく関係学校教職員や関係団体等に配付し、その具体的実施は、学校と地区協等を通じて、地区内保護者全員にあて、その制度と申請手続を周知させた。すなわち、学校当局より保護者への周知には、学校単独もしくは地区協、教育向上会などの連名で、「特別就学奨励費物品支給について」「４７年度特就費についてお知らせ」「浪速地区教育向上会について」「昭和４８年度特別就学奨励費の執行について」「標準服採寸のお知らせ」などが出され、ほかに解同支部やその他の組織を通じて、本件要項とその申請手続は、就学児童をもつすべての保護者に周知されていた。
５　以上の諸点を総合すれば、本件要綱等は、すくなくとも規則と同一の法規たる性質を有するが、さらにここに、規則と要綱（項）の異同について考察し、本件要綱等の法規範性につき附言する。
（一）　規則は、地方公共団体の長が、法令に違反しない限り、その権限に属する事務に関し制定する法であり、地方公共団体の長（その地位は住民の直接選挙にもとづく）は、法令または条例の委任がなくとも、規則の形式において、住民の権利自由を制限し、義務を課する規範（いわゆる法規）を定立しうろことは広く承認されている。規則は条例と異り、制定主体の点をのぞき、特別の手続は法律上要求されていない。大阪市においても、法令や条項にもとづかない独立した規則は枚挙にいとまがない。
本件要綱等は、大阪市長により定められ、それが他の規則と異る点は、名称が規則でないということと、公布・公表の形式の点であるが、名称の点については、法律上の特別の規定があるわけではなく、規則制定自体にも特別の手続は要求されていないのであるから、重要な相違点ではなく、本件要綱等を規則の一種ということは可能である。
（二）　次に、公布・公表の形式の点であるが、そもそも法令の公布は、これを一般国（住）民に知らせる表示行為であるが、現実に国（住）民全員に周知させることは不可能であるので、それが国（住）民に対し知り得べき状態におかれたことで足りるとするほかはない。しかもこの知り得べき状態すら結局は事実上、しかも客観的にそのような条件が成立するとき、法令が公布されたものとみなす以外に具体的な措置はとりえないから、法令の公布の問題は、あくまで一つの擬制にすぎないのである。かくて、法令の公布という擬制は、法令執行の統一性、迅速性、安定性と国（住）民の権利保護との調和のうえになり立つているとされるのである。（三）　本件要綱等は、当該地区住民の権利、利益に関する実体規定と、それに関する手続規定（申請制度）を含むものであり、これが地区住民に周知されており、しかもその要綱（項）にもとづく要件を具備した申請には、法的応答義務があると被控訴人も考えているのである（前記当審第二回口頭弁論期日の釈明のとおり）。このような場合、ただ右擬制の制度である公布という手続を採用していないからという理由で、これを地方自治法一五四条を具体化する訓令または通達にすぎず、行訴法三条五項にいう「法令に基づく申請」の根拠法令たる性質を有しないとなすのは、余りに法令の形式のみを強調しすぎるものであつて、国（住）民の権利、利益を軽んじるものといわざるを得ない。
二　本件各申請は、「現行法制の条理解釈として、国（住）民が処分決定を求める申請制度が存すると認められる場合」の申請にあたる。１　明文はなくとも確固とした申請制度である。
（一）　大阪市は、本件対策費等を、地方自治法二三二条の二の権限規定にもとづき、その公益判断に立つて補助金として支出しており、かつ同支出については、「その受給資格者、支給内容、申請手続、決定、通知等手続、支給方法等を具体的かつ詳細に定めている」（原判決理由二５）。しかして、、この定めは、公告式条例による公布・公表はされていないが、その内容を同和地区住民に対して周知徹底させていることは前記のとおりであり、同和地区住民でこれを知らない者は存在しないのである。さらに、その支出は、大阪市議会により予算議決され、地方自治法二一九条二項にもとづき全市民に公表されている。
したがつて、本件給付制度は、法令の明文がないといつても、憲法、同特法、地方自治法二三二条の二の具体化として制度化され、その申請手続については関係地区住民に知らされていたのであるから、条理解釈上、行訴法三条五項の申請制度ありと解することができる。
（二）　このように、「法令に基づく申請」は拡張的に解釈し、法律の明文で申請権が規定されていなくともよいとする解釈は、行訴法三条五項の制定当時から、その立法関係者自体が指摘し、その後も多くの学者や判例によつて承認されているところである（ジユリスト・二五九～二六二号。杉本良吉「行政事件訴訟法の解説」一八頁。兼子仁「行政争訟法」三四七頁。南博方編「注釈行政事件訴訟法」五三頁など多数）。
行政の不作為的な非違を正す道として義務づけ訴訟等が試みられていた中で、行訴法は、不作為違法確認の訴えをその代表的なものとして規定し、あとは三条一項の解釈として無名抗告訴訟を判例の積み上げにまかした。このような行訴法の定め方からは、当然不作為の違法確認訴訟を広く提起できるような解釈態度が求められ、判例、学説も基本的にその方向で努力してきたのであつて、原判決はこれに逆行するものである。
２　手続上の申請権
また、申請権は決して実体法上の請求権がある場合にのみ発生するとは限られず、判断を受けるべき手続的権利を有する場合にも発生する（今村成和・行政法入門一三四頁以下、杉村章三郎＝山内一夫編「精解行政法上」六二六頁、最判昭和三六・三・二八（民集一五－三－五九五））。本件各申請を行つた控訴人らは、本件要綱等に規定する地区協会長および同促協会長の推せんを受けない場合に、被控訴人がいかなる応答（判断）をするかを求める手続上の権利（申請権）を有しているのであり、被控訴人は、右推せん要件をあくまで正当な要件であるとするのならば、本件各申請を却下すればよいのである。
３　条例・規則化しないことを立法政策として司法判断の外に追いやることはできない。


原判決は、条例・規則化しないことを市の立法政策としたうえ、たとえ反信義則的・反条理的であつたとしても、本件対策費等の支給申請権を有することにならないとの趣旨のきわめて形式的な判断を示して、左の如き重大な誤りを犯している。（一）　本件のような反人権的行政運営が、行政庁の全くの裁量に属するということはない。行政庁の恩恵的行政を貫徹するために申請制度を条例・規則化しないことは、財政民主主義の観点からしても逸脱であり恣意的といわざるを得ない。（二）　本件では、控訴人らに申請権を認めない限り、いかなる法的救済もあり得ない。ある段階で抗告訴訟の提起を許さないために裁判上の救済の途を奪い、回復し難い損害その他の不利益を生ぜしめるような場合には、立法政策の当否を越えて、違憲の疑いを生ずる。
（三）　仮に条例・規則化されれば、この窓口一本化制度は、裁判所によつて、ほぼ間違いなく違法の断を下されるのに、条例・規則化しないでおくことにより、裁判所の判断権が及ばないのは不自然であり、納得できない。原判決は、たとえ条例・規則化されても、その規定の仕方次第で当然に応答義務があることになるわけではない（理由二、７）というが、前記のとおり、本件要綱等は、地区住民が申請し、保健所長等が受理し、支給内容を決定し、市長が支給するという行政処分に特有の定めをしているのであり、条例・規則化されるとき、これと異る規定となることは考えられない。
四　本件給付の問題が高度の政治性をもつたり、統治行為の問題に属しないことはいうまでもない。
第二　本件各申請は、その要件を適法に具備している。控訴人らは、本件各申請書を、本件要綱等の定める所管行政庁に直接提出したが、被控訴人は、本件要綱等の「受給資格者」としての「市同促協会長及び地区協議会長の適当と認めて推せんした者」との規定および、「申請手続」中の「申請書を地区協議会長に提出する」との規定を援用して、これを地区協議会へ提出せよとして返戻して、本件各申請に対する応答をしていない。
しかし、右被控訴人の措置は違法であり、本件各申請は十分な要件を具備している。
一　受給資格者の限定について
本件要綱等の右受給資格者に関する部分を、右「同促協会長及び地区協議会長の被推せん者」に限定すると解するならば、それは控訴人らに対しては無効である。１　本件要綱等の右部分を、そのように絶対的要件として行政庁並びに関係地区住民を拘束すると解するならば、それは、憲法、地方自治法の規定に直接牴触し違法、無効である。蓋し、地方公共団体は、住民に対し、直接行政を執行すべき義務を負担し、その主体性と責任を放棄し、私の団体の長に、本件対策費等の支給、不支給の決定権限を全面的に委任することは許されないからである。したがつて、右の「推せん」は、行政指導上の便宜として、被推せん者に対しては実質審査を省略できるが、「推せん」のない者に対しては、被控訴人は独自の判断で審査の上、支給、不支給を決定しうる趣旨に解すべきであり、「推せん」のない一事をもつて、行政庁の判断を受け得ないとすることは許されない。２　さらに運営の実態において、控訴人らのように解同関係各組織から排除された者が、解同関係者で固められている同促協・地区協の各会長の推せんを得られないことは明白である。現に控訴人らの一人である東延は、昭和四五年四月ころ、更生生業資金の貸付につき、地区協・同促協に被控訴人宛申請書を提出したが、「矢田文書を差別と認めず、支部の決定に従わない」という理由で、地区協段階でにぎりつぶされてしまつた。そこで次の機会から控訴人らは、直接、被控訴人あて申請書を提出したのであり、かかる場合、「推せん」を絶対要件とすることは、法の下の平等に反し、思想信条や団体加入の自由を侵害するもので無効である。３　控訴人らは、本件紛争以前には数回に亘り同和施策を受給して来た。それは、控訴人らが実体上の受給資格を有したが故であり、そのことは大阪市の担当職員も熟知している。かかる控訴人らについて、「推せん」は全く不要であり、被控訴人が決定をするに何らの障害はない。それでも「推せん」を要件とするのであれば、それを無効と断ずるほかはない。
二　申請書提出窓口の限定について
控訴人らが、本件各申請書を、直接被控訴人に提出したことは適法である。１　本来行政庁の申請手続は、国（住）民が、当該行政庁に対して直接なすのが原則である。そして、行政や住民の便益から、その手続の受理を一定の団体に委ねる場合には、一つには、直接行政庁へ提出するも妨げないこと、二つには、その団体で受け付けられた申請が一定期間内に必ず行政庁へ到達することが、それぞれ保障されていることが必要である。
２　しかるに、本件においては、地区協会長や同促協会長が適当と認めた場合にのみ申請書は被控訴人に到達するが、そうでない場合は握りつぶされる仕組みであり、運用上もそうなつていることは前記のとおりである。かかる制度を住民に強制することは、住民の行政庁の判断を受ける権利を侵害するもので違法である。３　してみれば、この「推せん」「経由」の道を閉されている控訴人らが、直接、被控訴人に申請書を提出することは、本来的に認められるばかりでなく、当然適法である。なお、行政庁として、あくまで「推せん」の有無をたしかめるのであれば、自らの手でその回答を求めれば十分である。
第三　本件各申請の権利性について
右第一、第二によれば、被控訴人が、本件各申請に対し何ら応答せず、長時間放置していることは違法であるが、更に重ねて本件紛争の実態面と同和行政の歴史面からも本件各申請の権利性を明らかにし、同和施策を「私法上の贈与契約」、つまり文字どおりの「恩恵行為」と解すること（原判決理由二５の末尾部分）の誤りを指摘しておく。
一　本件紛争の実態からみた本件各申請の権利性
１　前記のとおり控訴人らは同和地区住民として、本件紛争以前には数回に亘り各給付を受けていた。ところが、昭和四五、四六年以降、控訴人らの受給申請は、同促協または地区協に留め置かれて被控訴人に送付されず、本件紛争となつた。これは、部落解放同盟（解同）が昭和四四年以来、その運動路線を変質させて行く中で、従来よりの綱領を堅持する控訴人らを解同支部より排除し、解同と一体である地区協・同促協が、大阪市の実施する各種同和施策の手続の窓口を、控訴人らに対して閉じてしまつたためである。


２　しかし乍ら、前記のとおり、被控訴人は、本件要綱等の趣旨、内容を周知、徹底させ、これに基づく支給申請について、支給、不支給の決定権限を有しているのであるから、地区住民が支給を受けようとすれば、通常、要綱（項）で定めた手続に則つて、被控訴人の応答を求めて申請手続を経なければならなくなる。そこで、控訴人らは、右のとおりその窓口が閉された後は、直接被控訴人に申請手続をとつたのである。すると、被控訴人は、控訴人らに対し、要綱（項）の定めに従うよう「勧告」しているとして、その応答をしないのであるが、被控訴人は、右「勧告」に従わない控訴人ら、（従う意思のないことは明らかである）の申請に対し、要件を欠くとして却下（不支給決定）するか、右要件を不要として支給決定するか、いずれかの処分をなすべきであり、控訴人らの本件各申請を放置しておいてよいという理由はない。
二　歴史からみた権利性現代の同和行政は、戦前からのそれが慈善的、恩恵的、融和的であつた点を反省し、地区住民の基本的人権の保障、自立意識の助長の方向で進められなければならない（原審証人Ａ）。国の同対審答申も同趣旨のことを述べ、同和施策を含む社会福祉に関する対策の目標と方向は、「憲法（第一四条、第二五条）の条文を現実の社会関係に具現し、対象地区住民の基本的人権を完全に保障することによつて、同和問題の根本的解決を実現することが究極の目標でなければならない」と明言している。もし、同和地区住民には、同和施策の支給申請権がなく、市長の一方的な施策を俟つほかはないとするならば、それは過去の慈善的、恩恵的同和行政への回帰であり、現行憲法下の同和行政であることの本質を忘却するものである。
本件同和施策の権利性は歴史的にも承認されていることは明らかである。
第四　違法な窓口一本化の放置は許されるのか
一　「窓口一本化」の違法な実態は既に詳論したとおりである。要するに、何ら法の規制を受けず、大阪市がその運営に関与することのできない民間団体である市同促協等（実は「解同」と事実上一体の組織である）が、住民の申請に対し推せんを付与しない場合には、その申請は大阪市に提出されることなく握りつぶされてしまうのである。現に控訴人らもこの事態を経験している。二　住民の申請に対する生殺与奪の権限を大阪市に対し無責任な市同促協＝解同が有するということは、住民の関係で「行政の判断を直接受ける固有の権利」の侵害であるし、他方行政との関係では、市民の信託にもとづいて存する地方自治体の権能を市民に対して無責任な一私人に移譲し尽すという地方自治制度の否定行為であることは明白である。またさらに、市同促協議会長の推せんを得るためには、住民が「解同」の従属組織である「妊産婦の会」等の各種要求者組織への加入を義務づけられ、日常的に「解同」の指導の下に「活動」を強制され、カンパ等の名目で強制的に大阪市より支給を受けた補助金の一部をピンはねされているのである。これが憲法一九条、二一条に反するものであることはいうまでもない。三　原判決が右違法な「窓口一本化」の実態に何らの判断を示さなかつた結果、全国的には、裁判所の判決・決定や一般市民の批判で、この方式が改められている中で、大阪市においては現在もこの方式がまかり通つている。当審裁判所は、こうした実態にきびしい眼をむけられたい。
別紙三（被控訴人の主張）
一　控訴人らは、別紙二の第一の二１（二）に学者の討論記事（ジユリスト二五九～二六二号）を援用し、行訴法三条五項にいう「法令に基づく申請」を拡張的に解釈することが、立法当時の学者の一般的見解であるかの如く述べている。しかし、その討論では、先ず同法三条一項をめぐつて、いわゆる義務付け訴訟あるいは公法上の義務確認訴訟を無名抗告訴訟として認めうるか否かが論議され（二六〇号一一～一七頁）、更に不作為違法確認訴訟をめぐつて「法令に基づく申請」は法令上申請権者あるいは申請手続が明文上規定される場合に限定すべきか否かが論議されている（同二一～二二頁）。しかして、何れの点についても積極的意見と消極的意見とに分れ、結局いろいろな反対論がある中での妥協としての最大公約数的な新法である以上、かかる疑義があるのもやむを得ないところであり、無名抗告訴訟と「法令に基づく申請」の範囲をどう取扱うかは、多分に関係のあるところであるから、立法直後に確定的な解釈を下すことは困難であつて、今後の判例の発展にまつほかはないというのが大方の意見となつているのである。
二　このように、行訴法下における無名抗告訴訟としていわゆる義務付け訴訟あるいは公法上の義務確認を認めるか否か、また不作為違法確認訴訟の「法令に基づく申請」の範囲を如何に解するかについては、具体的事件を通じて下される判例の集積が期待されていたのである。
そして、義務付け訴訟あるいは公法上の義務確認訴訟は、その是認要件を如何に定立するかについては更に判例の発展に期待すべきところが少なくないが、多くの判例はこれを是認して来た。不作為違法確認訴訟については、多くの判決が解釈上法令が特定の者に申請権を認めているものと解される場合には、必ずしも当該法令それ自体が明文をもつて法定の者に申請権を認めていなくとも、「法令に基づく申請」に当るとして来た。その具体肯認例としては、（１）地方税法四三二条一項により審査申出権が明定されている場合の審査申出についてした東京地裁昭和四四年一二月二四日判決（行裁例集二〇－一二－一七四三）、（２）大学の内規に基づく受験申請に関し、右内規は、学生の試験を受ける権利を抽象的・一般的に宣明した学校教育法六三条一項を補完した具体的・手続的規定であり、法規たる実質を有するとした金沢地裁昭和四六年三月一〇日判決（行裁例集二二－三－二〇四）、（３）固定資産評価証明書の交付申請に関し、地方税法三四一条以下および民訴法六四三条二項の各規定を根拠とした京都地裁昭和五〇年三月一四日判決（判例時報七八・五－五五）などである。
しかし、控訴人ら援用の福岡地裁昭和五三年七月一四日判決（甲第六八号証）の如きは、本件同種の交付申請について、何らの理由も示さず、これを肯認するが、その不当なる所以は次に詳述するとおりである。


主　　　文
一　原告が被告に対し労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。二　被告は、原告に対し、金三、三六二、三六六円及び別紙認容未払賃金一覧表の各月欄記載の各金員につき、同欄起算日の項記載の日より支払済みに至るまで年五分の割合による金員を各支払え。
三　被告は、原告に対し、金一、四三一、七七二円及び別紙請求未払賃金一覧表（二）の各季覧記載の各金員につき同覧起算日の項記載の日より支払済みに至るまで年五分の割合による金員を各支払え。
四　被告は、原告に対し、昭和四九年五月以降毎月二五日限り一ケ月金六一、四九八円の割合による金員及びこれに対する毎月二六日より支払済みに至るまで年五分の割合による金員を各支払え。
五　原告のその余の請求を棄却する。
六　訴訟費用は被告の負担とする。
七　この判決は第二、第三、第四項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者双方の申立
一　原告（請求の趣旨）
（一）　主文第一、第三、第六項の同旨。
（二）　被告は原告に対し金三、四四〇、二九七円及び別紙請求未払賃金一覧表（一）の各月欄記載の各金員につき、同欄起算日の項記載の日より支払済みに至るまで年五分の割合による金員を各支払え。
（三）　被告は原告に対し、昭和四九年五月以降毎月二五日限り一ケ月金六三、四四五円の割合による金員及びこれに対する毎月二六日より支払済み至るまで年五分の割合による金員を各支払え。
（四）　仮執行の宣言。
二　被告
（一）　原告の請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　請求の原因
一　被告学校法人足立学園（以下「被告学園」という。）は、肩書地において稲沢女子短期大学、稲沢女子高等学校、稲沢女子短期大学附属幼稚園を経営する学校法人である。
二　原告は、被告学園の経営する稲沢女子高等学校に教論として勤務していたが、被告学園は、昭和四三年三月二二日、原告に対し、被告学園教職員服務規定三〇条により解雇する旨の意思表示（以下「本件解雇」という。）をなした。三　本件解雇は以下の事由により労組法七条一号に該当する不当労働行為であり無効である。
（一）　原告には、右教職員服務規定三〇条に該当するような事由は存しない。（二）　原告は、愛知私学単一労働組合の結成準備会の段階よりその活動をし、被告学園においてＣ分会を結成し分会長として学園の民主化、労働条件の改善、研究教育に関して分会員の先頭に立つて被告学園との団体交渉を要求するなどの活動をし、昭和四一年五月の右組合の第二回定期大会において本部執行委員に選出され賃金対策部長として、昭和四二年六月の第三回定期大会においても引続き本部執行委員となり、不当弾圧対策部長として積極的に組合活動を展開してきた。（三）　これに対し、被告学園は、昭和四〇年一一月「学校と考え方が合わない。」という抽象的な理由により原告に対し退職勧告を行なつたが、原告らは、昭和四一年二月右退職勧告を撤回させることに成功し、同年三月以降分会の活動をより発展させた。
即ち、同年三月の春休み期間中に、分会は合宿を行なつてそこで約四〇項目の要求案をまとめ、次いで、同月二五日には全教職員に呼びかけて希望職員会議を開き全教職員の要求としてまとめ上げ、翌二六日に原告を含む代表が被告学園長と交渉を行なつたが、学園長は「教育に自信をなくしたので学校を辞めたい。」と発言するなど教職員の右要求を押えにかかつた。しかし、その後も、分会は、教職員の自主的サークル「みんなの会」を中心に読書会や討論を進め、同年九月以降は職場新聞の発行、週一回の会合の定着化、会員の増加者着着と成果をあげていつた。　こうした中で、被告学園事務局長Ｐ1は、昭和四一年一一月二六日、原告に対し、滝高校への転校を勧め、原告がこれを断わると「本校に不満のある先生は他に替つてもらいたい。」と言い出し、昭和四二年三月付の解雇予告をなし、昭和四二年に入るや原告の後任の教論の採用を決定した。
これに対し、分会は、「みんなの会」の会員とともに解雇予告撤回の話合いを進めて新たに四名の教師を分会に迎え、昭和四二年三月八日には、原告が、同じく同年三月末の解雇を予告されていたＰ2教論とともに分会を公然化させ、被告学園に対し正式の団体交渉を申入れた。被告は、右分会公然化に対し、同月一〇日の職員朝礼で学園長が組合の教育破壊に全力を尽して闘う覚悟であるから、先生方も教育を守るために協力してもらいたい旨発言し、その後、被告学園理事Ｐ3が中心となつて連日女子教諭を個別的に呼出して「教育を破壊するつもりなのか、共産堂に入つたのか。」と追及し、Ｐ1事務局長が分会員及び「みんなの会」会員が集まる前記Ｐ2教諭宅に見張りを立てその集合を妨害し、ＰＴＡ役員まで乗出して原告とＰ2教諭に組合の脱退工作を行なうなど、分会の活動への不当な介入を数多く行なつた。（四）　右原告に対する解雇予告は結局撤回されたが、昭和四二年四月以降、被告学園は、原告を級担任、教科担任、校務分掌の一切からはずし、教師の生命ともいえる原告の教育活動を奪い、従来の職員会議、職員朝礼の名称を教科担当者会議、教科担当者朝礼と変更することにより原告の参加を拒否した。（五）　本件解雇は、被告学園が分会の結成、その活動、及び分会の中心となつて活動した原告を好ましくないものとして原告を排除しようとしてなされたものであることは、以上のとおり明らかである。したがつて、本件解雇は不当労働行為に該り無効である。
四（一）　原告の昭和四一年度（昭和四一年四月から昭和四二年三月まで）における賃金月額は二九、六〇〇円（基本給二八、〇〇〇円、通勤手当一、六〇〇円）であつた。


（二）　ところで、被告学園の給与体系は公立学校に準じていたところ、公立学校における教員の賃金に関する人事院の勧告及びその実施内容は、さらには全産業労働者の賃金上昇率に関する統計資料を参酌すれば、被告学園においても高等学校の教員の賃金は毎年少なくとも一割を下らない程度の増加があり、したがつて、原告の賃金も昭和四二年度以降毎年四月に少なくとも一割を下らない上昇が認められうるはずである。
（三）　ところが、右基準によれば、原告の昭和四二年度における賃金は少なくとも一割増の三二、五六〇円となるべきところ、被告学園は、原告に対し、昭和四二年四月から一一月までは二七、九八〇円（基本給二六、五〇〇円、通勤手当一、四八〇円）しか支払わず、同年一二月から昭和四二年三月までは基本給である二六、五〇〇円しか支払わなかつた。これは、前記被告学園の原告に対する不当労働行為と軌を一にするもので、被告学園は右三二、五六〇円との各差額を支払うべき義務がある。
また、被告学園においては、夏季及び年末各一時金（夏季、基本給の一・五ケ月分、年末同二・四ケ月分）及び三月に年度末一時金（基本給の一ケ月分）を各支給しているが、昭和四二年度は、原告に対し右いずれの一時金も支給しなかつた。これも、被告学園の前記不当労働行為意思の結果であつて、被告学園は右各一時金を原告に対し支払うべき義務がある。
（四）　被告学園は、本件解雇以降、原告の教員としての地位を否定し、その就労を拒否するばかりか賃金の支払もなさない。
昭和四三年四月以降の原告の賃金も、前記同様、毎年四月に少なくとも一割ずつ上昇すべきであり、また、右各一時金も右上昇した基本給をもとに原告に支払われるべきである。
被告学園における賃金は、前月二一日から当月二〇日までの分につき毎月二五日に支払われ、また夏季一時金は七月末、年末一時金は一二月二二、三日頃、年度末一時金は三月末までに遅くとも支払われる。
（五）　以上の、昭和四二年度の被告学園の差別意思に基づく未払賃金及び未払い一時金及び本件解雇以降昭和四九年四月までの未払賃金及び昭和四八年度までの未払一時金は別紙未払賃金一覧表（一）、（二）のとおりである。五　よつて、原告は、被告に対し、労働契約上の権利を有する地位にあることの確認を求めるとともに、昭和四二年四月以降昭和四九年四月までの各未払賃金の合計三、四四〇、二九七円及び別紙請求未払賃金一覧表（一）の各月欄記載の各金員につき同欄起算日の項記載の日より支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金、昭和四二年度以降昭和四八年度までの各未払一時金の合計一、四三一、七七二円及び別紙請求未払賃金一覧表（二）の各季欄記載の各金員につき同覧起算日の項記載の日より支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金、昭和四九年五月以降の賃金及びこれに対する各支払日の翌日より支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の各支払を求める。
第三　請求の原因に対する認否
一　請求の原因一項・二項の事実は認める。
二　同三項の主張は争う。
（一）　同項（一）の事実は否認する。
（二）　同項（二）の事実は不知。但し、被告学園が、原告が愛知私学単一労働組合に関係していることを知つたのは昭和四二年三月七日である。（三）　同項（三）の事実中、昭和四一年二月二五日に希望職員会議のあつたこと、翌二六日に原告を含む代表が被告学園長に要求書を提出したこと、昭和四二年三月八日に団体交渉の申入れがあつたことは認めるがその余は不知ないし否認する。
（四）　同項（四）の事実中、被告学園が昭和四二年四月以降原告を級担任、教科担任、校務分掌の一切からはずし、従来の職員会議、職員朝礼の名称を教科担当者会議、教科担当者朝礼と変更したことは認めるが、その余は否認する。三（一）　同四項（一）の事実は認める。但し、基本給の内訳は俸給二五、〇〇〇円、学級担任手当二、〇〇〇円、諸手当一、〇〇〇円である。（二）　同項（二）の事実中、被告学園の給与体系が公立学校に準じており、被告学園においても、高等学校の教育の賃金（基本給部分）が毎年少なくとも一割を下らない程度の増加があることを認め、その余は否認する。（三）　同項（三）の事実中、被告学園が原告に対し昭和四二年四月から一一月まで二七、九八〇円、同年一二月から昭和四二年三月まで二六、五〇〇円の賃金を支払つたこと、原告主張のとおりの各一時金を支給していること、昭和四二年度には原告に右各一時金を支給しなかつたことは認めるが、各差額、各一時金の支払義務については争う。
原告の昭和四二年度四月以降の賃金は、同月以降原告が学級担任でなくなつたことにより、俸給二五、〇〇〇円、諸手当一、〇〇〇円、昇給分五〇〇円の合計が基本給として二六、五〇〇円、また通勤手当については従前は一律に一、六〇〇円支給してきたが、昭和四二年度からは実費支給とし、原告の場合は本人の申出により一、四八〇円となつたものである。同年一二月以降は、原告が登校しなくなつたので通勤手当は支給されなかつた。
なお、年度末一時金は被告学園が支給するものではなく稲沢女子高等学校ＰＴＡから主としてクラブ活動を指導した先生に支給されるもので、昭和四三年以降は基本給の一ケ月分であるが、昭和四一、四二各年度は基本給の〇・五ケ月分しか支給されなかつた。また、夏季及び年末一時金を昭和四二年度に原告に支給しなかつたのは、原告が同年度は学級担任も教科担任もなく講師なみの取扱いとなつたため、支給対象外となつたからである。
（四）　同四項の事実中、被告学園が本件解雇以降原告の地位を否定し、その就労を拒否し、賃金の支払もなしていないこと、被告学園における賃金支払方法、各一時金支給時期は認め、その余は争う。
第四　被告の主張
一　（本件解雇に至る経緯）


（一）　原告は、昭和三八年四月一日より被告学園に勤務し、同年度は取りあげて云う程の問題はなかつたが、昭和三九年度になつてから、与えられた仕事を忠実に実行せず上長から注意されると素直に聞き入れることなく、こと毎に反抗的態度に出て他の教職員とも融和もしないきらいがあつたので、昭和四〇年二月被告学園校長が原告に対し転任方勧告したことがあるがその際原告は「就任早々で被告学園のことがよく解らなかつた、抵抗を感じたこともあつて迷惑をかけたが、今後は心を改めて他の教職員とも融和し被告学園の教育方針に従い一生懸命努力するからこのまま被告学園に勤務させて貰い度い。」旨願つたので被告学園は原告の右言を信じ原告を引き続き被告学園に勤務させることを承認した。それまでには次のようなことがあつた。
（１）　原告は昭和三九年四月より校務分掌として私学共済組合の事務を担当することとなり同組合の加入手続・扶養家族の変更手続等を取扱うこととなつたがＰ4教諭・Ｐ5教諭の加入手続を放置し、同年秋頃からは被告学園の事務職員において右事務を処理せざるをえないこととなつた。
（２）　原告は、昭和三九年四月より被告学園の教職員を以て組織する親睦団体である温交会の会計を担当したが、会計処理がずさんの上出納記録簿を紛失し、城崎温泉へ旅行した際の収支報告は記録簿紛失を理由に放置され、残つていると予想された四万円位の現金の所在も判明しないまま今日に至つている。（３）　原告は、昭和三九年四月より職員会議の議長団（議長・副議長・書記各一名）の一人として書記の事務をとることとなつたが、職員会議の議事録を作成せず、再三請求するもこれを実行しなかた。
（４）　被告学園においては、学級担任の教論は毎年度末三月二五日までに担任した生徒の生活指導要録を記載し学校長に提出することになつているが、原告は、昭和三九年度は高校一年Ｃ組の学級担任であるのにこれを提出せず、教務課の再三の請求により昭和四〇年四月末頃になつて漸くこれを提出したが、右記載が不正確で整理不十分なものであつた。生徒健康診断票についても同様であつた。（５）　原告は上長が右の不始末その他につき注意を与えると「やかましく云わなくてもやる時にはやる。」とか「多忙でやれない。」とか「大したことではない。」とか事毎に反抗的態度に出て、素直に上長の注意や指導を受け入れるところがかなつた。
（二）　原告は、昭和四〇年度（昭和四〇年四月一日より昭和四一年三月末日まで）は高校一年Ｃ組、昭和四一年度（昭和四一年四月一日より昭和四二年三月末日まで）は高校三年Ｃ組の学級担任であり、文章実務その他の商業科目並びに英語を担当し、週二〇時間位の授業をもつていたが、前記（一）冒頭記載のような確約に反し勤務態度は容易に改善されなかつた。
（１）　原告は、昭和四〇年七月一六日付学内新聞「まこと」（年二回発行）に「揺れるベトナム」と題し所信を発表したが、その中に「大きな危険をはらんだベトナム戦争を解決するには解放戦線及び北ベトナム政府が声明しているようにまずアメリカ軍が南ベトナムから徹退することが必要ではないだろうか。」という内容の記事があり、厳正中立の立場にあるべき教師として学内新聞に一方に偏した所信を発表することは妥当でないという物議をかもした。
（２）　同年七月、二見ヶ浦に臨海修練の監督として行つた際、原告は合図用の「呼リン」を紛失したが、その時原告はこれを探そうともせず紛失後にとつた原告の無責任な態度に関係者一同は驚かされた。
（３）　昭和四二年夏になつて判明したことではあるが、原告は、昭和四一年二月頃学校長に無断で二クラス位の生徒から学校・先生・授業に関する不平不満等についてアンケートをとつたが、その内容はともかく、被告学園においては職員会議ないし学校長の許可なく学園内に於てアンケート等をとることは禁止されている（職員服務規定三条一〇号・三三条六号）のこれに違反し、かかる行為を秘密に行つたことに対し、強い批判があつた。
（４）　昭和四二年四月になつて判明したことではあるが、原告は学校図書室より正規の手続を経ることなく書物二冊を持出し、昭和四一年二月頃から他の教論が紛失に気づいていた点から推察すると、その頃原告が無断持出したこととなるが、生徒ならまだしもその範たるべき教諭が長期間にわたり公の物を私物化したこと、及び、書物貸出し手続に違反したことは強く非難さるべきことである。（５）　昭和四〇年度の生活指導要録の提出も昭和三九年度同様遅遅怠しその記載もずさんであつた。
（６）　原告は、学校に出ていても自分の授業をせず生徒に自習をさせることが昭和四一年度になつてから格別多く、学校長から注意を与え原告自らも自習が多すぎると反省していたようではあるが、容易に改まらず、例えば、高校三年Ｃ組文章実務は週に三回であるが、原告が出校していて自習となつているのは昭和四一年度に一一回もありその他欠席による自習が三回もある。その間原告が学園内において何をしていたか、或いは、無断外出していたか今日に至るも明らかでない。（７）　原告は、昭和四一年度生徒募集の担当学校として古知野・富田・葉栗・浅井・大口及び布袋の六中学校を割り当てられ、同年五月中に一度は各校を訪問するよう上長より命ぜられた。他の教諭は割当校をその頃訪問したのに原告は再三の依頼にも耳を傾けず、「行く必要がない。」とか云つて反抗的態度を示し、漸く同年九月下旬になつて訪問するありさまで、上長の命に従わなかつた。（８）　昭和四一年一〇月学校長の叙勲に際し、職員一同お祝いの品を送ることとなり一人当り五〇〇円を募金したところ、原告はその必要なしと非協力的態度を示していたが、心がとがめたか昭和四二年になってから幹事に募金を納めそのため幹事が迷惑した。
（三）　ところで、被告学園は昭和二年創設された稲沢女子高等学校を母体とするものであつて、学制改革により女子高校が創設され、女子短期大学を昭和二六年に併設、その後稲沢幼稚園が同三一年に、萩原幼稚園が同四二年に設置され、愛知県下における有数の女子綜合学園として発展し、宗教的情操を身につけた健康で真面目な真の女性を育成するのが被告学園の理想であつて、学校長始め全職員の実践によつて推進され、その躾の厳正、その健康な校風は広く父兄の信頼を得ており、昭和四四年当時で女子短期大学六八〇名、女子高校七六〇名、稲沢幼稚園四四六名、萩原幼稚園二三〇名の女子教育に当つている。


（四）　原告は、被告学園が原告に対し昭和四一年一一月二六日に昭和四二年三月付解雇の予告をしたと主張するが、かかる事実はない。もつとも、昭和四一年一二月末頃被告学園Ｐ1事務局が原告に「昭和四二年度より滝高校へ転校するという話を聞いているが本当か。」と聞いたことはある。これに対し、原告は「そういう話もあつたが転校する気はない。」ということであつた。事務局長がかかる質問を発したのは次の事由による。昭和四一年四月二〇日校長会の休憩時間中に、滝高校のＰ6校長より被告学園の事務局長に対し、昭和四二年度より原告を割愛してくれないかとの申出があり、被告学園の事務局長としては、原告の義兄が滝高校に奉職しており原告の通勤にも便利なので、原告に転校の話があるのかと思い、原告の承諾があれば被告学園としては差しつかえない旨答えておいたところ、同年一二月上旬滝高校において、昭和四二年度から原告が滝高校にて勤務する旨の発表があつたことを周知したので、被告学園としても、もし原告に転校の意思があるならば後任の問題等もあるので、原告の真意を確かめたものである。
（五）　原告が転校の意思を否定したものの、被告学園としては、原告は被告学園の校風に合わず、他の教論とも融和しないので、折角滝高校の要請もあること故、この機会に転校して貰つた方が原告本人にも両校にも幸せであると考え、昭和四二年に入つてから転校方説得をしたことはあるが、原告本人の意に反しこれを強行する意思はなかつた。
しかるに、原告はこれを退職勧告、不当解雇だと問題をすり替え、たまたま退職方を申出ていたＰ2教諭（体育担当）に留任するよう説得し、原告本人の件とＰ2教諭の件を一に結びつけ被告学園は両教諭を不当解雇しようとしていると同僚教師に呼びかけ、これに同調する数名の教諭と共に先輩教師の私宅を訪問して留任方を懇請し、生徒に対しても機会ある毎に被告学園の不当性を宣伝し、問題を紛糾させるに至つたのである。
そして、昭和四二年三月七日の卒業式の日、高校一、二年の生徒約百名は卒業時後解散せず、学校長等に対し両教諭の不当解雇撤回を迫り、他の教師等の説得により漸く解散するという事件があつたが、同日原告は、数名の教師に対し、Ｐ2教諭と二人で愛知私学単一労働組合稲沢女子分会を結成したから今後被告学園に対し団体交渉を申込む旨漏らした。果して、翌八日被告学園に対し愛知私学単一労働組合委員長Ｐ7名義による団体交渉の申入れがあり、被告学園は原告がかかる労働組合に関係していたことを始めて知つたのである。
（六）　昭和四二年三月一九日、中部日本新聞の朝刊には「二教諭解雇でもめる稲沢女子高・署名運動を開始」の見だしで被告学園と両教諭との問題が報道され（右報道記事は正確なものではないが）、被告学園稲沢女子高等学校ＰＴＡの知るところとなり、同月二一日ＰＴＡ役員会が開催され、両教諭の言動は被告学園の教諭として好ましくないのでＰＴＡ役員等において退職勧告をすることを決め、両教諭と接渉を重ねた結果、Ｐ2教諭との間は円満解決したが、原告との間には話合いがつかなかつたので、ＰＴＡは、同月二八日再び役員会を開き、かかる考えの原告には直接生徒の指導に当つてもらつては困るとの決議をなし、同日その旨学校側に通告してきたので、被告学園女子高等学校としても、右決議に従い、昭和四二年度より原告の学級担任・教科担任・校務分掌の一切をはずすこととしたのである。
（七）　その間原告は、
（１）　昭和四二年三月七日から同月一八日までの間、前後六回に亘り、愛知私学単一労働組合稲沢女子分会ニユースというパンフレットを被告学園内において無断でかつ被告学園の警告を無視して教職員等に配布し、もつて服部規定三条一〇号、
三三条六号に違反する行為を重ね、
（２）　原告に同調する教諭等をして、その頃、前後十数回に亘り、同月二〇日、被告学園に提出する予定のもとに生徒或いは父兄より不当解雇反対の署名をとらせ、もつて教師の本分を忘れ教師にあるまじき行為を重ねてきた。（八）　被告学園は、前記ＰＴＡ役員会の決議（右決議は同年四月一日開催のＰＴＡ役員会において再確認された）もあつたので、同年四月三日付内容証明郵便を以て原告に対し正式に退職方勧告した。
その理由は、
（イ）　昭和四二年三月二〇日付分会ニユース第八号に記載されているところは、被告学園の建学の精神及び学校長を誹謗するものであり、宗教の何たるかその本質を理解しない者の言であり、原告は被告学園の建学の精神に反する考えをもつているものであること。
（ロ）　前記（七）（１）及び（２）のこと、
（ハ）　被告学園稲沢女子高等学校ＰＴＡも原告のような考えの先生には直接生徒
の指導に当つてもらつては困ると要望していること、
（ニ）　被告学園の建学の精神は仏教精神により情操教育を施し、質実有為な真人を育成することで、原告も就任の時以来このことを熟知しているにもかかわらず公然とこれに反対することは、被告学園の教諭として不適任であること、（ホ）　前記（二）（７）のごとく原告には被告学園の方針に協力する誠意のないことである。
（九）　右退職勧告にもかかわらず、原告はこれに応ずることなく、昭和四二年度も被告学園に勤務していたが、原告には反省の色更になく他の教職員との溝は深まるばかりで、原告を解任すべしとの意見が被告学園の一致したところとなつたので、原告に対し、しばしば口頭を以て退職方勧告してきたが、被告学園は、昭和四三年三月一八日付内容証明郵便を以て従来の理由のほかに「昭和四三年度はクラスも生徒も激減し原告にやつて貰うことはない。」という理由も付加して再び正式に退職勧告した。
しかるに、原告はこれにも応ずる気配がなかつたので、同年三月二〇日、原告の件を被告学園理事会に諮つたところ、被告学園教職員服務規定三〇条七号の解任決議がなされたので、被告学園は同月二二日付内容郵便を以て同条七号に則り原告を解任したのである。


なお、五名の理事のうち、理事長Ｐ8、理事Ｐ3はともに学内理事で原告の行動はその都度熟知しており、理事Ｐ9は昭和四二年度中に数回原告に会つて話合つており、またＰ1事務局長らからその都度原告の件については聞いていたので、残るＰ10、Ｐ11の両理事のみが、右理事会の席で判断の資料を提供され始めて詳細な事情を知ることになつたものである。
二　（本件解雇の理由）
（一）　原告に対する右解任決議の理由となつたのは、前記昭和四二年四月三日付内容証明郵便記載の事実が主たるものであるが、それを要約すると次のとおりである。
（１）　被告学園の建学の精神は、仏教精神により情操教育を施し、質実有為な真人を育成することにあり、原告も就任以来これを熟知しているにもかかわらず、前記昭和四二年三月二〇日付分会ニユース第八号の記載のごとく、これに公然と反対したのであり、原告が被告学園の教諭として不適任であるのは明らかである。（２）　被告学園稲沢女子高等学校ＰＴＡの要望はいささか行き過ぎの点があるとはいえ、ＰＴＡが原告のような考えの先生には直接生徒の指導に当つてもらつては困ると要望している以上、被告学園としてもこの要望を軽視することができない。（３）　前記一項（七）（１）及び（２）の各行為。
（４）　前記一項（二）（７）のごとき、被告学園に対する非協力的な態度、及びこれを注意された際の反抗的態度。
（二）　右が、本件解雇の直接の理由であるが、このほか、前記一項（一）の（２）、（４）、同項（二）の（５）、（６）、同項（四）、（五）、（六）の各事実、及び以下に述べる各事実が右解任決議をなすに至つた理事会において逐一報告され、本件解雇の判断の資料に供された。
（１）　原告は、昭和四二年四月四日付稲沢女子高等学校ＰＴＡ会長Ｐ12名義の高校二、三年生父兄宛文書を秘かに盗み、同月五日付愛知県私学単一労働組合稲沢女子分会のパンフレットを作成し、学校長の承認を得ないで各父兄宛に学園内で生徒に配布した。
（２）　原告は、昭和四二年四月二一日朝、「新任の先生方へ」というパンフレットを第一職員室の新任の教諭数名の机の中に秘かに置いて配布した。原告はこの件により同日戒告処分になつている。
（３）　原告は、同月二〇日と二五日の二回にわたり東運動場の草とり、小石とり等その整備を命ぜられたにもかかわらず、これを行わず、注意を与えると反抗的態度に出た。
（４）　原告は、同年四月と五月には第一職員室の校長の席に来て校長に対し学級担任・教科担任をはずしたことを批難し、時には大声をあげ教師の校長に対する言動とは思われない抗議をなし、他の教職員の制止にも耳を傾けず、ほとんど連日これを繰り返し、校長の職務の遂行を妨害した。
（５）　原告は、昭和四二年度は遅刻二五回、早退一二回、無断外出数回、欠席五回（但し九月一日より一〇月七日まで長期欠勤を除く。）と出勤常ならず、再三注意しても反省の色がなかつたので、昭和四三年二月一九日戒告処分にしたが、同月二三日までに提出すべき始末書も提出せず、再度同年三月四日までに提出するよう勧告したがこれにも応じなかつた。
（６）　原告は、昭和四二年一二月二日、名鉄国府宮駅において、被告学園生徒に対し学校長の許可なく文書を配付したので、被告学園は同月六日原告を戒告処分にした。
（７）　原告は、右のほか度重なる注意にもかかわらず、愛知私学単一労働組合稲沢女子分会なるパンフレットを学校長の許可なく配付した。（三）　原告の右（二）の（１）ないし（７）の各所為及び前記一項（二）（７）
の行為は服務規定三四条の懲戒解雇事由
二号　正当な理由なく遅刻早退の多いこと
三号　正当な理由なく学校長の服務命令に従わない時
七号　しばしば戒告を受けたにもかかわらず改悛の見込がないときの各号にも該当し、理事会においては、懲戒解雇相当との意見もあつたが、同規定三〇条七号の「本学園に対して又は教職員として不都合の行為があつた理事会において解任すべきものと決定したとき」との規定により予告解雇にて処理したものである。
（四）　本件解雇後、昭和四二年三月一六日に、生徒約一〇〇名が下校時刻経過後も教室内に滞留して集会を開いていた事実、及び、これに原告が何らかの形で関与或いは示唆を与えていた事実が判明した。
即ち、同日午後四時すぎ、生徒約一〇〇名が被告学園三階の二年生の教室内に集まり集会を開いていた。これを察知したＰ5教諭は、右集会が無届であり校則違反であるとの理由で直ちに参加者らに解散を命じた。この集会は、未だ被告学園が原告に対し解雇或いは解雇予告すらしていない時期ではあつたが、その雰囲気からすれば、原告の不当解雇撤回の要求をするにつき、何らかの対策をたてることを目的として開かれたもののようであつた。
ところで、これも後日判明したことであるが、当日被告学園宛に、一父兄から、生徒が署名運動をしているから、注意してほしい旨の電話がかかつて来ていたこと、原告は、右に先立ち、昭和四二年三月一〇日に解雇予告の撤回を要求する旨のアジビラを多数撒いていたこと、Ｐ5教諭は先の三月七日の生徒の集合についてＰ3教諭から、その模様を聞いていたこと、被告学園の生徒らが、三月七日の集会といい、三月一六日の集会といい、その後三月二一日に明らかとなつた署名運動といい、かかる積極的な活動に出るようなことは、到底考えられないこと、原告は、授業中に、再々学校の方針を誹謗することがあり、また、そのために、学校長の反感をかつて、やめなければならなくなつた旨の発言をなし、署名活動についても話題としていたことを総合すれば、三月一六日の右集会は、生徒の自発的意思によるものではなく、原告の何らかの形での関与或いは示唆により開かれたものと考えられる。
右事実は、後日判明したこととはいえ、本件解雇以前に既に客観的に存在していた事実であるから、本件解雇の理由として追加する。


（五）　原告は本件解雇は組合活動の中心人物である原告を被告学園より排除しようとする目的でなされた不当労働行為であると主張するが、被告学園は昭和四二年三月七日までは原告が組合に関係していたかどうかも知らなかつたのであり、その後においても、まもなく円満解決したＰ2教諭以外被告学園の教職員にして組合に関係していた者はないから、「組合活動の中心人物」などという表現は適切でない。本件解雇は組合活動とはまつたく無関係のこれまで詳述してきた事由によるものである。
原告が組合活動をしかも中心人物として活動してきたと自負することは、原告の勝手であるが、被告学園は原告の言動を組合活動とは受けとめていない。原告は、その言動よりみて、被告学園の教育方針に反する考えの持ち主で被告学園の教諭として不適任な人物であると判断したのである。原告が組合活動をしたこと、或いは、愛知私学単一労働組合の組合員であることは本件解雇とは何ら関係のないことである。
第五　被告の主張に対する認否及びこれに対する原告の反論
一　（被告の主張一項について）
（一）（１）　同項（一）（１）の事実中、原告が昭和三九年四月より校務分掌として私学共済組合の事務を担当することになつたことは認め、その余は争う。右事務は、本来事務職員が行なうべきもので、原告はその旨被告学園に要求していた。当時、原告は教科、担任の事務が多忙で右共済組合の事務を担当すること自体無理な状況であつた。
（２）　同項（一）（２）の事実については、昭和三九年一二月に城崎温泉への旅行が行なわれ、原告が記録簿の所在を忘れたため会計報告が遅れたが、後日記録簿が見つかり文書で報告した。その余は争う。
（３）　同項（一）（３）の事実中、昭和三九年四月より原告が職員会議の議長団に選ばれたことは認め、その余は争う。
書記の事務は、議長、副議長、書記が交替でやることになつており、原告が右事務を行なつた時は、メモ用紙に会議の記録をとり、後に議事録に写すようにしていたが、その際、議事録に写すのが遅れることはあつた。（４）　同項（一）（４）の事実中、原告において生活指導要録、生徒健康診断票の提出が遅れたことは認め、その余は争う。
当時、この二帳簿については教師間において次年度担任に適宜引渡す状態であつた。原告は提出が遅れたのでクラス別に分けて次年度の担任に渡した。また、記載については必要な記入は正確に行なつた。
（５）　同項（一）（５）の事実は否認する。
原告は「多忙でやれないので少し待つてもらいたい。」という意味のことを言つたことはあるが、事毎に反抗的態度をとつたりしたことはなかつた。（二）（１）　同項（二）（１）の事実中、原告が「まこと」に被告主張のような記事を発表したことは認め、その余は争う。
被告学園においては、学校新聞は学園長の許可を得て印刷発行されており、原告は学園長より寄稿者の名前を付すよう言われて右記事に名前を付したものである。ベトナム問題は、当然生徒たちにも関心が持たれるべき問題で、教育基本法の「真理と平和を希求する人間の育成を期する」という基本精神の要求するところであり、一方に編したとの非難は当らない。
（２）　同項（二）（２）は争う。
帰校後、呼リンがないことが分り、原告が備品の係であつたので探した結果見つからなかつたが、後になつて発見された。
（３）　同項（二）（３）は争う。
当時、分会の方針により、前記「みんなの会」で生徒指導について研究、討論が行なわれていたが、生徒からのアンケートはその一環である。右アンケートは教育上の必要から行なつたもので、これを許可制にすることは教師の教育権に対する侵害であり許されない。
（４）　同項（二）（４）は争う。
原告は、就任当初教科主任より学校図書を二、三冊預り使用していたが、このことは他教科でも行なわれており、無断持出し、私物化という非難はあたらない。（５）　同項（二）（５）の事実は否認する。
（６）　同項（二）（６）の事実中原告が自分の担当クラスの三年Ｃ組で自習が多かつたことは認める。
昭和四一年度は、四教科週二二時間の授業を持ち、ほとんど全員が就職する商業科の担任を持ち就職業務も多忙であつて、就職業務を進めるため、生徒に課題を与えて自習させざるをえないこともあつた。
（７）　同項（二）（７）は争う。
被告学園の中学校教師を招いて酒を与えたりする手段を選ばない生徒募集対策は教育的、社会的に許されず、原告はこれに反対したのである。（８）　同項（二）（８）の事実中、昭和四一年一〇月学校長の叙勲が行なわれたことは認め、その余は否認する。
（三）　（同項（３）の主張について）
被告学園は、学習よりも掃除としつけを極端に重んじ、これに私物検査、厳しい懲罰等が相まつて、生徒たちは教育の名のもとに非人間的に扱われ、自覚的な規律を身につけることができない状態であつた。また、教員も低賃金、教育設備不足に加えて、職員会議で自由な意見を述べる状態ではなく、その権利をまつたく無視されていた。このような状態の中で、分会は学校の民主化、教師の生活擁護、教育の正常化のために活動してきたのである。
（四）　同項（四）、（五）、（六）はすべて争う。
（五）（１）　同項（七）（１）の事実中、原告が分会ニユースを配布したことは認めるが、これは正当な組合活動であり何ら非難に値しない。（２）　同項（七）（２）の事実中、生徒たちが署名活動をしたことは認めるが、これは生徒たちが自発的に行なつたものである。
（六）　同項（八）の事実中被告主張の分会ニユースを発行したことは認めるが、その余は争う。
二　（１）　被告の主張二項（一）の原告が建学の精神に反していたとの点は争う。


原告は、商業簿記関係の教師として被告学園に採用されたものである。したがつて、仏教的情操教育を中心とする建学の精神の面から教師として不適格かどうかを判断することは、特段の事情のない限り、極めて不合理である。原告は、採用されるに際して、その信じる宗教の有無等について何の条件を示されていない。建学の精神にもとづく私立学校の独自性が、一定の範囲において尊重されるべきことを否定するものではない。しかし、その具体的な現われ方のなかで、私学経営者の立場からみて建学の精神に反する「考え」を持つ者は解雇できるというようなことは許さるべくもない。したがつて、被告が一切の批判を許さぬとの一方的立場から、原告の「考え」を理由の一にして解雇するのは労基法三条に違反する。（２）　被告の主張二項（二）（１）は争う。
原告は右文書の重大性を知り、事務職員が棄てた印刷原紙を拾つたものにすぎない。
（３）　同項（二）（２）は争う。
原告は、パンフレツトを新任教諭の机の上或いは机の上の本にはさんで置いたにすぎない。
（４）　同項（二）（３）の事実中、原告がＰ1事務局長から東運動場の草とり、小石とりの作業を命ぜられたことは認める。
原告は雨が降つていることを理由に右作業を断わつた。右作業が教師のなすべき仕事でないのはいうまでもない。
（５）　同項（二）（４）の事実中、原告が教師としての一切の仕事を奪われたことに抗議したことは認める。
（６）　同項（二）（５）は争う。
被告学園の教師の出勤時刻は午前八時二〇分までであつたが、昭和四二年度より原告のみ午前八時までの出勤、さらに出勤簿への出勤時刻の記入を命ぜられた。また、原告は同年八月、九月中は骨髄炎のため入院、通院し欠勤等が多くなつた。昼休み中の通院についてはＰ13教諭から他出届を出すよう注意されたので、その後これに従つた。
（７）　同項（二）（６）、（７）の事実は認めるが、これらはいずれも正当な組合活動であつて、被告学園の行なつた不当な介入こそ許されるべきではない。
三　（被告学園服務規程について）
被告学園服務規程は、分会の活動が活発化していた昭和四二年三月に急拠作成されたもので、これは右規当の作成が組合活動の抑圧と原告の解雇を目的としたものであることを物語つている。
右規定は、労基法の就業規則にあたるものであるが、その作成の過程で一般教職員からの意見を聴取せず、反組合の立場にあつたＰ14、Ｐ15両教輸の意見のみ付して労働基準局に届けられ、同月中頃に職員室の柱に吊された。しかも、同規定は昭和四一年一二月一日より施行とされているが、これは原告に対する解雇予告が行なわれた時期と合致し、同規定の目的を明確に示している。したがつて、同規定を根拠とする本件解雇は無効である。
第六　原告の服務規定に関する主張に対する被告の反論原告は被告の服務規定作成が組合活動の抑圧と原告解雇の準備として行われたものであるというがこの主張は争う。
一　服務規定の一宮労働基準監督署の正式受付は昭和四二年三月一六日となつており、従業員代表の意見書の日付も前同日となつているが、被告は昭和四〇年夏頃から服務規定の作成に着手し、昭和四一年一一月頃完成したので、従業員たる教職員の代表者の意見書を添付して基準監督署に届出たところ、不備その他訂正個所を指摘され整備に手間どり、正式届出は昭和四二年三月一六日になつたのであつて施行期日をあえて昭和四一年一二月一日に遡及させたものではない。施行期日が右のとおりになつていることは昭和四一年一一月中に届出たことを証しているともいいうる。
二　仮に、原告主張のとおり、被告の服務規定の届出が昭和四二年三月一六日でその施行日が昭和四一年一二月一日からと遡及されていたとしても、右服務規定の作成届出自体の効力がないということにはならない。少なくとも、昭和四二年三月一六日以降は適法に施行されているものであり、原告の本件解雇は昭和四三年三月二二日付内容証明郵便にて服務規定三〇条七号に則り行なわれたものであるから、同規定を根拠とする解雇が無効であるとの主張は採用しえない。同規定作成の意図がどのようなものであつたにせよ正式に作成届出のあつた以上同日以降はその意図とは関係なく服務規定は有効に施行され適用されるものである。
第七　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一項・二項の事実は当事者間に争いがない。二　成立に争いのない甲第一・第二号証、同第一三・第一四・第一五号証、同第一八号証、同第二一・第二二号証、乙第七号証、同第一一・第一二号証、同第一六ないし第二〇号証、同第二二・第二三号証、同第二五ないし第三三号証、同第三八号証、同第四二号証の各記載、書込み部分については原告本人尋問の結果により成立が認められその余の部分については成立に争いのない甲第二三号の記載、証人Ｐ9の証言及びこれにより成立を認めうる乙第六号証、同第四〇号証の各記載、証人Ｐ1の証言（第一回・第二回）及びこれにより成立を認めうる乙第三号証、同第八号証、同第一〇号証の一、同第一三号証、同第一五号証、同第二一号証、同第二四号証の各記載、証人Ｐ12の証言及びこれにより成立を認めうる乙第一四号証の記載、証人Ｐ16の証言及びこれにより成立を認めうる乙第一〇号証の二の記載、原告本人尋問の結果及びこれにより成立を認めうる甲第三ないし第一二号証、同第一九・第二〇号証、同第二四・第二五号証の各記載、証人Ｐ4、同Ｐ17、同Ｐ7、同Ｐ18、同Ｐ14、同Ｐ15、同Ｐ5、同Ｐ19、同Ｐ3の各証言、弁論の全趣旨及びこれにより成立を認めうる乙第三七号証、同第四一号証、同第四三号証の各記載を総合すれば次の事実が認められ、右認定に反する前掲証人Ｐ1、同Ｐ12、同Ｐ14、同Ｐ15、同Ｐ5、同Ｐ19、同Ｐ3、原告本人の各供述部分は措信できず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
（一）　（本件解雇に至る経緯）


（１）　原告は、昭和三七年三月長崎大学経済学部を卒業し、一年間民間会社に勤めた後、昭和三八年四月より被告学園経営の稲沢女子高等学校の教諭として勤務するようになつた。被告学園へは、原告の義兄で滝高校教諭であるＰ20を通じ被告学園の習字の教師をしていたＰ21の紹介により就職するに至つたものであるが、同年三月被告学園において被告学園理事長で学校長でもあるＰ8（以下「学校長」という。）と面談した際、同人から給与等について説明を受けたが、被告学園の特色、ことに宗教行事などについては格別の説明を受けなかつた。（２）　原告は、被告学園に雇傭された直後から労働組合の必要性を感じていたが、前記Ｐ20を通じて私学単一労働組合の準備会の存在を知り、昭和三八年一〇月二日右準備会である愛知県私立学校教職員組合協議会に個人加入し、同協議会が、昭和三九年一一月一五日、愛知私学単一労働組合（以下「単一労組」という。）として結成された後、昭和四一年、四二年と連続して同単一労組本部執行委員に選出された。
そして、原告は、被告学園内においても、一部の同僚に右単一労組への加入を勧誘し、昭和三八年暮れにはＰ22、Ｐ23（女子）の両名が同単一労組に加入するに至り、ここに稲沢女子高等学校に同単一労組Ｃ分会が発足した。同分会は、被告学園には秘密裡のうちにその活動を進めた。しかし、翌昭和三九年に右両名が退職して、再び、稲沢女子高等学校における単一労組の組合員は原告一名になつたが、その後Ｐ4、Ｐ2、Ｐ24が単一労組に加入し、昭和四〇年六月頃再びＣ分会が確立した。また、この頃から原告らを中心に分会員を含めて、各参加者の下宿などで、自主的に学園内の様々の問題や生徒に対する教育、生活面の指導等について学習、研究、討議を進めることも行なわれ、昭和四一年からは「みんなの会」という名称で機関紙を発行し、さらに同年九月からは職場新聞「いね」を発行し、「みんなの会」の会合も週一回もつようになり、参加者も増加するなど、より積極的なサークル活動として発展し、同会での活動を通じて単一労組に加入する者も漸次増加していつた。
こうした分会員や「みんなの会」会員との連帯を通じて被告学園内における具体的な問題への取組みも行なわれ、原告も、職員会議において、昭和四〇年六月頃前記Ｐ2が運動部の対外試合のためスクール・バスを運転手の承諾を得て使用したのに対して被告学園事務局長Ｐ1（以下「Ｐ1事務局長」という。）が被告学園に無断で使用したとして憤激した事件に関し、Ｐ2のとつた方法は非難に値しないと主張したり、同年一一月には、従来文化祭の期間中生徒と女子教員が宿直していたのを廃止すべきだと主張し、これが契機となつてその年から男子教員が宿直にあたり、同時にそれまでは被告学園から食事しか支給されていなかつたのを一定の手当が支給される取扱いに変更されるに至り、或いは、生徒が毎月一〇〇円ずつ納入する生徒会費の半額を職員の研修費として使用するなど被告学園の生徒会費の使用方法の不明朗な点につきその説明を求めるなどした。さらに、被告学園においては、従来から学校長、事務局長及びその一族の教員を除いた教員で、職員会議では話せない或いは話すのが適当でない事項について自主的に話合う希望職員会議という集まりが時おりもたれることがあり、ここで話された事項については、比較的古参の教員であるＰ14、Ｐ15の両名から適宜必要に応じ学校長に報告されていたが、原告が被告学園に勤務するようになつてからは一度もたれただけでその後は開かれていなかつた。そこで、原告らは、昭和四一年三月の春休み期間に入つてから分会員（当時六、七名）を中心に「みんなの会」をＰ2の下宿に集まつて集中的にもち、右Ｐ14に一回相談のため参加してもらつたりして被告学園に対する要望をまとめあげた。そして「みんなの会」会員の中でも古参の教員で被告学園運営委員会の構成員でもあるＰ25からＰ14らに働きかけて、同人を中心に同年三月二五日希望職員会議を開催することに成功した。同会議の席上、原告ら「みんなの会」会員がまとめあげた要望書が案として提出され、これを希望職員会議一同の要望として採択し、翌二六日原告らはＰ14、Ｐ15とともに学校長に右要望書を手交しに赴いた。その際、学校長は「いろいろ要望をいうなら辞めたい。」と発言したが、同日の運営委員会でも右要望書について一応の回答がなされ、同月二八日の特別職員会議で被告学園から要望書に沿つて改善すべきは改善するとの回答がなされた。しかしながら、その後右回答どおりに実現されたものはガリ版、ゴム印等の備品が一部揃えられたにすぎなかつた。（三月二五日に希望職員会議が開かれ、翌二六日に要望書が被告学園に提出されたことは当事者間に争いがない。）
（３）　被告学園は、学校長が僧侶ということもあつて、宗教的行事、宗教教育を重んじ、その建学の精神は「宗教的情操豊かな女性の育成」という点にあり、宗教の授業を週二時間行ない、また毎朝生徒朝礼で合掌して法句経を読経することになつている。生徒に対する生活指導では、服装検査、持物検査を実施することにより不必要な物品を学園内に持込ませず、髪やスカートの長さに至るまで細かく指導していた。生徒は、週刊誌、雑誌の携帯を許されず、単行本を学園内に持込むのも許可制であり、また、登下校時に寄り道して他の場所に立寄るには被告学園に届出ることが必要とされ、私服による外出も許されず、他校の男子生徒との会話も禁止されるなど厳しい躾教育を受けていた。懲罰も登校謹慎、自宅謹慎（いわゆる停学）などしばしば行なわれていた。
昭和四〇年一月二九日、職員会議において翌三〇日に生徒の一斉持物検査を行なうことが決議されたが、翌三〇日、生徒を運動場に出してその間に生徒の鞄を検査する方法で右持物検査が実施され、生徒の一部がこれに抗議する意味で欠席し、このことが新聞で報じられるという事件が発生した。その後、持物検査の際には生徒側からも室長らが立会う取扱いとなつた。


生徒は、被告学園の授業料、生徒会費などを納入しなければならないが、被告学園は、授業料未納の生徒の氏名を貼り出したり、また、生徒会費の一部を職員の研修費にあてたりした。スクール・バスの使用についても生徒から費用が徴収され或いはＰＴＡから教員の親睦団体である温交会に寄付を受けたりすることがあつた。被告学園は、学校長の妻Ｐ3が副学校長、学校長の子Ｐ1が事務局長というように、学園の中枢部をその一族で占め、教員の中にも学校長の家族や教え子などが多く含まれており、学校長と右のような関係にない教員は、毎年四、五名ほど公立学校へ転校したり、退職したりしていく実情であつた。教員の数は専任でない者も含めて約四〇名であつたが、生徒数が一、〇〇〇名程であつたので必ずしも十分な教員が配置されていたとはいえず、教員免許のない科目を担当せざるをえないような教員もあり、ほとんどの教員の一週間の授業の持時間数は二二、三時間であり、公立学校などに比べて相当多く、事務局の方も十分な人員が配置されていないため、一般には事務職員が行なうべき事務まで教員が校務分掌上担当させられることもあり、教員は、休日に出勤しても手当の補償がないなど教員の労働条件は相当劣悪なものであつた。しかも、学校長は、かなり性格的に短気な面を持ちあわせており、昭和四一年女子の教員が突然理由もなく水を浴せられるという出来事が起つたこともあり、また、Ｐ1事務局長やＰ5教論は地方政治に非常に熱心で、自由民主党公認や保守系無所属で市会議員に立候補したことがあり、昭和三八年にＰ1事務局長が立候補した際、職員朝礼で同人を応援しようという話が出たりすることもあつた。原告らは、以上のような被告学園の教育方針、組織、教員の労働条件などに種々の問題点があると考え、「みんなの会」などで積極的に討議を進めたものである。なお、昭和四一年二月頃、生徒会指導をしていた先生の発案により「みんなの会」で生徒に対するアンケートを実施することを決め、生徒会を通じて一九七名の生徒を対象にアンケートを募り、その回収率は一〇〇パーセントであつたが、その結果は、生徒会等の活動をより自主的かつ積極的に行なうことを期待し、風紀関係については厳しすぎるとし、また設備、特に運動設備の充実を希望する意見が大勢であつた。
（４）　昭和四〇年一一月、原告は、学校長から「学校と考え方が合わない。」との簡単な理由で他校へ替つてもらいたい旨勧告を受けたが、その後原告自身が学校長に引続き被告学園に勤めさせてほしい旨要請したり、前記Ｐ2らと相談したりしているうち、翌昭和四一年二月学校長から「今後とも一生懸命やつてもらたい。」と言われ、右勧告は撤回された。
同年四月二〇日、一宮で開かれた公私立高等学校の校長会に学校長の代理で出席したＰ1事務局長は、同席の滝高校のＰ6校長から、原告を譲つてもらえないかとの打診を受け、本人の希望であればけつこうである旨答えた。その後、同年一二月初旬、前記Ｐ14は、一宮商工会議所で、滝高校のＰ26教諭から、同校の職員会議で被告学園から一人新しく同校に赴任されるとの発表があり、その先生は九州出身の人であるとの話を聞き、かねて同校には原告の義兄が在職していることを聞いており、九州出身ということで原告が該当するところから、原告が同校に転校する話があるものと考えて、そのことを学校長に報告した。そこで、Ｐ1事務局長から、原告に対して滝高校への転校の意思の有無を確かめたが、原告は「そういう話もあつたが、替る気はない。」と答えた。原告に対しては、同年六月頃、前記Ｐ20を通じて滝高校へ替らないかとの勧誘があつたが原告はこれを断り、原告が同校に履歴書等を提出したこともなく、同校においても、同年一一月ないし一二月頃には原告の転校の問題は終止符が打たれていたものであつた。
しかし、原告が被告学園に対し滝高校へ転校する意思がないことを明確に表明してからも、Ｐ1事務局長が「学園としては転校した方がよいと思う。本当に行くのだろう。」と念押ししたり、翌昭和四二年一月には学校長自らが「既にあんたの代りは考えてあるから辞めなさい。滝に替りなさい。滝がいやならほかの高校にでも行きなさい。」などと強行に転任勧告を続けた。また、Ｐ14も、原告に対し、「学校外でやつている活動、サークルをやめなさい。そういうことをやめれば問題は解決するんだ。そのことは分かつているだろう。」と原告の「みんなの会」などの活動の中止を示唆した。
また、この頃、前記Ｐ2に対しても被告学園から来年度から生徒数が減ることを理由に転任勧告がなされていた。Ｐ2は、被告学園と前記スクール・バスの使用についてトラブルを起したことがあり、また、同人は、被告学園において専任の体育教師として勤務していたものであるが、被告学園に工事に来ていた人夫たちが校庭の半分くらいに土を盛つてしまつたので体育の授業ができないと被告学園に抗議し、Ｐ1事務局長との間で口論になつたことがあり、被告学園との間には気まずい関係にあつた。
同年二月に入つても原告らに対する転任勧告は続けられた。同月一六日、原告とＰ2が学校長と面談した際、学校長は、原告については、校風に合わない。職員会議で決つたことを理解できていない、学校と違う考えをもつている、言動を見ても不満が多いようで建学の精神に沿つていない、今さら何を言われても考え直す余地はない等退職以外に方法はないことを示唆し、Ｐ2については、公立に替る噂を聞いている、不満があり本校に満足してもらえない、無口で協調性がない等の理由を述べたがもう一度再考してみると答えた。そこで、原告らは原告とＰ2に対する転任勧告の不当性を訴えるビラを有志の名で被告学園の教員に配付したり、或いは、生徒に対しても、学園内で原告とＰ2に対する転任勧告という問題が持ち上がつている旨説明したりした。