そのため三池労組員は、二九日の事故の場合は、同日午後四時四〇分頃、約二〇名で同鉱係員詰所に赴き、係員に対し、当日の事故について説明を求めたが、勤務時間中の集団抗議行動は許されないことを理由に、これを拒否された。そこでその場にそのまま坐り込み、引き続いて午後四時五〇分頃、鉱長室に右の抗議に押しかけ、係員らによつて入室を阻止されるや、玄関前のコンクリート階段に坐り込み、その後同所に集まつた者も含めて約六〇名で翌三〇日午後一時四〇分頃まで坐り込みを続けた。
さらに、三一日の事故に関しては、三池労組員Ｋらは、翌六月一日の繰込時、係員が事故の状況、対策などについて説明したさい、右事故について抗議をし、また入坑後も右Ｋは、作業時間中坑内休憩所において、Ｌ係員が繰込時の作業指示を補うべく追加指示を与えていた折、同係員に対し、前日の事故の原因を説明せよと要求したが、同係員が説明は昇坑後に行なうとこれを断わつたので、同係員の襟元を掴んでゆさぶつたほか、作業に就くように指示したＭ係員に対しても、右肩を背後から掴んで引き戻すなどした。
そこで会社は、三池労組員の右の各抗議行動が前記「覚」に違反し、剰え長時間にわたつて坐り込むことにより業務を妨害し、また係員に対し暴行を加えるごときは許されない、との見地から、同年八月五日、右行動に参加した三池労組員のうち一〇名を謹慎、うち二〇名を譴責の懲戒処分に付した。これより先、会社宮浦鉱と組合宮浦支部との間で、従前の慣行に従い、右懲戒処分の件について協議が行なわれたが、双方の主張が対立して、同月二日に協議は決裂した。
その頃、宮浦鉱、特に上層西五〇卸部内では、たまたま岩盤の条件が悪かつたことも重なり、月のうち何件かの落盤があつたのであるが、会社との協議が決裂し、処分は必至の状勢になるに及んで、宮浦鉱の三池労組員の間には、このさいゼツケンを着用するなどの方法により、三川鉱大爆発以来の会社の保安軽視に抗議し、保安確保を会社に要求するとともに、併わせて前記の処分に抗議しようとの気運が生じた。しかして、組合宮浦支部は、右に述べた組合員の自主的な動きを散発に終わらせることなく、且つ組合員の総意を生かすため、組織をあげて右の抗議行動に取り組むことを決め、とりわけ各組合員の抗議の意思を会社に対し表明すると同時に、抗議行動を行なう組合員を鼓舞、激励し、さらには会社および新労組員に対して三池労組の団結を示威するための手段として、新たに、各組合員が就労にさいし、着衣の上にゼツケンを着用し、右ゼツケンには各自抗議行動の目的にふさわしいスローガンを記載することとした。
その結果、宮浦支部の離職者（会社から解雇されたり、会社を退職した者のこと）を含む三池労組員は、右組合の方針に則り、会社が前記懲戒処分を行なつた日の翌六日早朝、まず宮浦鉱表門付近にテントを張り、これに「仲間が埋まつた、安全にしてくれと頼んだら一五日間も出勤を停止した、許せません」と書いた横断幕を掲揚してテントの中で坐り込みを開始し、或いは表門、人事係事務所建物等かなり広範囲に多数のステツカーを貼りつけたほか、本件のゼツケン着用に至つた。以上の事実を認めることができ、右認定に反する証人Ｆ、同Ｇの各証言および原告Ｃ本人尋問の結果は採用できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。（三）　もともとゼツケンの着用をも含めて組合ないし組合員の行なう組合活動は、それが各組合員の労務提供義務もしくは会社の施設管理権と抵触しない限りにおいて、原則として自由であるといえようが、組合、会社間で組合活動の方法、範囲等について、労働協約を締結することはもとより可能であつて、一旦協約が締結されれば、それが効力を有する間は、組合ないしその統制下にある組合員の組合活動は、協約によつて有効に規制されるというべきである。しかして、組合、会社間に、昭和三五年一一月二五日「覚」が締結されたことは前示のとおりであるが、右「覚」が締結されるに至るまでのいきさつについて、成立に争いのない乙三号証、一〇号証の一、一一号証の一ないし三、一三号証、証人Ｆ（後記採用しない部分を除く）、同Ｉ、同Ｊの各証言によれば、次の事実が認められる。
即ち、昭和三五年一月会社の人員整理に端を発した三池労組のいわゆる三池争議も、同年一一月のストライキの解除とともに漸く終結し、同年一二月一日より会社三池鉱業所の生産は全面的に再開されることとなつた。これより先、会社は、生産の全面再開にあたつて、従前、就業時間中における柵内（会社構内のこと）での三池労組の組合活動が会社の規制を無視してしばしば行なわれ、それが職場規律を紊し、業務を阻害する因となつたこと、とりわけ争議中、三池労組の運動方針に批判的な組合員が三池労組を集団脱退し、新労組を結成してからは、運動方針の相違と感情的対立とから、三池労組員の行なう柵内での組合活動が、三池労組員と新労組員との間に数々の紛争を生ぜしめる原因となつたことに鑑み、三池労組に対し、新労組員との間に紛争を生ぜしめるおそれのあるような情宣等の組合活動は、柵内では就業時間中に行なわないことは勿論、就業時間外でも当分の間自粛すること等を骨子とした協定を結ぶべく、協議を申し入れ、協議の結果、就業時間外の柵内での情宣等の組合活動の制限については合意に達しなかつたものの、就業時間中のそれについては、三池労組も会社の申し入れを諒とし、労使間に前示２、３項ほか六項目から成る「覚」が締結された。以上の事実が認められ、右認定に反する証人Ｆの証言は採用できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。


そして右認定の事実および乙三号証によれば、２、３項をも含めて八項目の右「覚」は、有効期間の定がない労働協約というべく、「覚」締結後これが解約された旨の主張も立証もない本件にあつては、ゼツケンの着用時である昭和四三年八月六日当時もなお組合、会社間に効力を有していたことが明らかである。そこで、本件ゼツケン着用が右「覚」、特にその２項に反するか否かについて考えるに、２項は、就業時間内における柵内での情宣等の組合活動を禁止しているところ、前認定の「覚」締結に至るまでの経緯からして、如何なる組合活動が右の情宣等に該当するかについては、該組合活動が一般的にいつて新労組員との間に紛争を生ぜしめるおそれがあるものかどうかの視点から解釈されるべきであることは、原告らの主張するとおりである。しからば、２項によつて禁止される情宣等は、何も原告ら主張の集会、デモ等或いは証人Ｆの証言するがごとき作業に差し支えの生ずる組合活動に限定されないのであつて、本件ゼツケンの着用も、前示の目的から組合活動の一環として行なわれた以上、リボン、腕章の着用とは趣を異にしたその異様性およびそれに記載される文言（スローガン）とあいまち新労組員との間に紛争を生ぜしめる抽象的危険があり（具体的危険の有無については後述する）、２項の情宣そのもの、少なくとも情宣等に該当するといえる。従つて、組合活動の一環として繰込のさい繰込場で行なわれ、また坑内等の作業現場その他で行なわれるはずであつた原告ら三池労組員の本件ゼツケン着用は、「覚」２項にいう就業時間内における柵内での情宣等に該当することは明らかであつて、その目的の当、不当はともかく「覚」２項に反する点で正当な組合活動であると断ずるに由ない。
（四）　そうだとすれば、そのような場合、会社はゼツケンを着用してきた三池労組員に対し、「覚」違反を理由にその取りはずしを命じ得るか否かが次に問題である。
ゼツケン着用の組合活動が労使間の労働協約に反する以上、右は原則的には肯定できよう。しかし、三池労組員のゼツケン着用が、労働契約上の労務提供義務に抵触しない場合で且つ前記抽象的危険はともかく、具体的に会社係員ないし新労組員との間に紛争を生ぜしめ、ひいては会社の業務遂行に支障を与える何らの危険も存しないときは、会社としてはこれを受忍すべきであつて、単にそれが異様、不愉快であるとの感情的反発だけから、その取りはずしを命ずることは、権利の濫用として許されないといわねばならない。
そして右原則の場合は、会社の就労拒否は何ら非難されないが、これに反して右例外の場合は、会社の就労拒否は労使の信義上社会的に十分非難され得ることとなり、結局就労不能について会社に帰責事由が存するとの結論に達しよう。（五）　そこで、本件ゼツケン着用が右例外の場合に当たるか否かについて検討する。
まず、一般に企業において、従業員が労務に服するさい、その職種、作業内容などとの関連において、労働契約上の義務である労務の提供を阻害するような服装が許されないのは当然である（前示就業規則三九条４項も右当然のことを規定したまでで、それを超えて会社の希望、好みによる服装上の規律づけをしたものとは思われない）。
しかして、成立に争いのない乙六号証の一一および証人Ｇ（後記信用しない部分を除く）、同Ｎ、同Ｏの各証言および原告Ｃ本人尋問の結果によれば、原告ら鉱員の中には、平素、作業のさいにつける作業衣のほかに、いわゆる道中衣として繰込場から作業現場までの道中につける着衣を準備し、作業現場で道中衣と作業衣とを着替える者と、別段道中衣を用意せずに、作業衣のままで繰込を受けて作業に就く者とがあつたことが窺われ、右事実並びに各証拠を綜合すると、本件ゼツケン着用当日も、原告ら三池労組員の中には道中衣をつけて繰込場に来た者と、作業衣をつけて来た者とがいたこと、従つて、原告らが本件ゼツケンをつけた着衣としては道中衣、作業衣双方あつたことが推認できる。この点、証人Ｇは組合宮浦支部が各三池労組員に対し、作業衣にゼツケンをつけないよう、即ち、作業中にはゼツケンをつけないよう指示した旨証言するが、右証言はにわかに採用できず、他に前認定を覆すに足りる証拠はない。
かくして、原告ら三池労組員のうちには、ゼツケンを着用したまま労務を提供しようとする者もあつたわけであるが、前掲証拠によれば、同人らもゼツケンを作業衣の上に密着させていたことが明らかであり、炭鉱労働者が炭鉱、特に坑内における作業の特殊性から被告主張のように、労働契約上安全保持の義務を負うことを考慮しても、ゼツケンの着用は、前記労務の提供そのものには何ら支障がなかつたといえる。
（六）　しかし他方、（イ）成立に争いのない乙六号証の（１）ないし（１１）および証人Ｐ、同Ｑ、同Ｒ、同Ｎ、同Ｏ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｓの各証言によれば、会社が原告ら三池労組員の繰込を拒否するに至るまでの経緯は、以下のとおりである。即ち、会社は、前示のように、昭和四三年八月五日三〇名の三池労組員を懲戒処分に付したのであるが、従来そのような場合には三池労組は抗議行動として、時限スト、方別ストを行なつたほか、宮浦鉱表門前に坐り込み、抗議集会を開き、また会社施設にステツカーを貼り、或いは処分の理由となつた事件に関係のある係長らの住宅に押しかけるなどの行動に出ていたので、会社は、今回の処分についても三池労組が従前と同様のことを行なうことは、すでに処分前から予測していた。さらに処分前の同月二日、会社は、処分通告予定の日の翌日である同月六日に三池労組員がゼツケンを着用するとの情報を得た。


そこで、会社は、右ゼツケン着用の問題について協議を重ねた結果、同月三日、柵内におけるゼツケン着用は前記「覚」違反であり、また特に宮浦鉱においては、三池労組は他鉱に比しより多くの集団的抗議行動を行なつていた関係上、同労組と新労組との対立が先鋭化しており、かかる現状において、ゼツケン着用のままで就労することを認めるときは、三池争議後会社がその維持、確立に努めてきた職場秩序を紊すのみならず、作業上、保安上要求される注意力を散漫ならしめて、いわゆるビルド鉱としての使命を荷つている会社の再建のためにも是非強化されなければならない生産、保安を害するおそれがあり、加えて職場における抗議行動、三池労組、新労組員間の紛議等、混乱やトラブルを生ぜしめて著しく職場秩序を紊し、生産、保安を害する明白且つ具体的危険が存在するなどの理由から、ゼツケンをつけたまま三池労組員を就労させることはできないが、昀終的には同月六日朝の状況をみて宮浦鉱が決定するところに任せるとの結論に達した。しかして、前記懲戒処分を発表した同月五日、会社宮浦鉱では翌六日に予想される三池労組の各種抗議行動に対処するため、通常は人事係事務所に係員一名、鉱員二名が当直し、表門に三名、裏門に二名の守衛を配置してきたのを当夜は特別に、表門に人事係員二名、人事係外勤勤務の鉱員二名および守衛四名を別途に増員配置し、裏門にも守衛一名を増員配置して警戒に当たらせ、さらに当直の係員一名、鉱員二名にも表門の警戒を指示し、あわせて三池労組の前記予想される各行動を制止、阻止することをも指示した。
そしていよいよ六日早朝、三池労組員は、前認定のように、宮浦鉱表門付近にテントを張り、横断幕を掲揚して坐り込みを開始し、或いは表門等にステツカーを貼りつけるなどの抗議行動を始めたが、そのさい会社Ｑ係員らがテント張りやステツカー貼りを制止しようとしたところ組合指導部長Ｇ、離職者Ｔらの三池労組員は同係員のもとに詰めより、肘で同係員の手や胸を小突く等の暴行を加え、さらに係員に対し、「お前はいらん世話やくがひつこんでおれ」などと脅迫したため、会社係員らは止むなく三池労組員らの右抗議行動を黙認せざるを得なかつた。そのためＱ係員の電話連絡でＩ副長とＰ人事係長が急遽会社に出勤した。そしてＰ係長が、午前三時二〇分頃、表門でステツカーを貼つていた四、五名の三池労組員の一人Ｕに、これをはがすように要求したところ、同人は「なんばいうか」と食つてかかり、さらに同係長が表門右側の塀に貼られていた「チンピラＰ」と書いたステツカーをはぎ取ろうとしたところ、右Ｕは、「なんばするか」といいながら、同係長の右手を掴んで引きおろし、四、五名の三池労組員がこれに加わつて、強い勢いで同係長の肩や背中を押し、表門内に押し込んだ。その頃には、三池労組員は、表門のほか、その右側にある待合室、塀、人事係事務所、裏門とこれに続く塀等にまで広範囲に、しかも多数のステツカーを貼り、或いは「保安を守れ」「処分反対」「闘いには道理がある」などとペンキで大書したが、人事係事務所玄関において、前記Ｔが玄関のガラス戸にステツカーを貼つているのを発見した外勤係Ｖがこれを制止しようとしたところ、Ｔは「お前は黙つておれ」などといつて制止を聞かず、なおステツカーを貼り続けたので、同係員がこれをはがそうとしたところ、横にいた三池労組員が詰め寄つて同係員を押し倒そうとした。
その後、Ｉ副長は、会社側の警戒が現状に照らしてなお手薄であると判断し、緊急に連絡のとれる係長を呼集した。Ｒ係長も右鉱からの呼出で出勤し、午前四時三〇分頃、同鉱裏門から入門しようとしたところ、その付近においてペンキで落書していた三池労組員（離職者）一〇名位が同係長を取りまき、口々に「お前はにやがつているぞ」「きさま態度が横着だ、昀近職制が現場でにやがつているそうだが、お前も差別待遇ばかりしているとじやろ」「日の照る時ばかりじやなかぞ」などと詰め寄り、同係長が「きさまは何か」といつた言葉じりを捕え、「きさまとは何か」「なんだ、こいつにやがつている」「暗がりに連れ込んでうつたたけ」などと口々怒号しながら、同係長の背後から抱きついたり、手足を引つぱつたりして暗がりに引きずり込もうとし、さらに同係長の着衣、傘に赤ペンキを塗りつけた。かくして、午前五時二〇分頃、一番方の鉱員が宮浦鉱に出勤し始めたのであるが、原告らの一部を含む三池労組員約八〇名は、鉱長室から数十メートル離れた山の神神社前に一旦集合し、本件ゼツケンを着用したうえ、鉱長室前の通路を一団となつて通過し、繰込場に向つた。
以上のような状況に対応して宮浦鉱では、さらに警戒を厳重にすべく、午前六時頃、人事係員全員に招集をかけたが、午前六時過ぎ、呼び出された人事係員Ｗが、Ｐ人事係長の指示で、人事係事務所玄関に貼られていたステツカー四、五枚をはがしたところ、Ｔその他の三池労組員は、「なぜはいだか、責任者を出せ」といいながら、係員の制止も聞かず、同事務所玄関前に押しかけ、「責任者を出せ」「係長を出せ」と叫び、一〇分位もみあつた。


ところで、これより先午前三時三〇分頃、会社宮浦鉱では、当時の状況をつぶさに見聞したＩ副長が採鉱副長および鉱長と図つた結果、先に入坑拒否の理由として予測された事実の発生が必至であると判断し、同月三日の既定方針に従い、ゼツケンをつけたままでは三池労組員を繰込、入坑させないことに決し、午前五時三〇分の右一番方の繰込のさいおよび午前八時の常一番、午後一時二〇分の二番方、午後九時一〇分の三番方の繰込のさい、前示のごとく原告ら三池労組員が本件ゼツケンを着用して繰込場に出勤して来るに及んで、会社は、いずれもまず同人らに対しその取りはずしを命じ、これに従わなかつた原告ら三池労組員の繰込を拒否した。以上の事実が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。また、（ロ）成立に争いのない乙八号証、九号証の一、二、一一号証の一ないし三、一九号証、二〇号証の一、二、二一号証および証人Ｊの証言を綜合すれば、三池労組は、三池争議の終結に当たり、「闘いはこれからである」と宣言して、爾来、組合の勢力温存とその増強を図りつつ、有効な反撃の時期を作り、且つ待ち、会社の弱点につけ込み、柔軟な構えのなかで積極的な攪乱戦術をとるといういわゆる長期抵抗闘争路線を採用したこと、三池争議終結に伴う生産の全面再開に当たつて、労使間には前示「覚」が締結されたほか、昭和三五年一〇月二九日、再建に関する山元協定が成立したが、その中には、係員の作業指示に苦情が生じた場合でも、作業を中止することなく、会社、組合間で誠意をもつて解決を図るという趣旨の規定（同協定３項の（６））があり、これは、三池争議前、係員の作業指示等について職場で苦情、疑義が生じた場合、組合の職場委員または代議員が職場代表であると称して、係員に対し多数で抗議し、或いは職場交渉を求めたため、これに応じない係員との間に紛争が生じ、職場秩序紊乱の因となつていた実情に鑑み、職場に発生した苦情はこれを組合に吸いあげ、会社（鉱）、組合間で交渉して問題の解決を図るというルールの確立を目指すものであつたこと、しかし三池労組ないし三池労組員は、「覚」や山元協定にもかかわらず、右長期抵抗闘争の方針に基き、係員の作業指示等について苦情、疑義が生ずるや、就業時間中であるのに職場（作業現場）において、抗議の言動をとり、多数による抗議行動を行なつたこと、特に宮浦鉱では、昭和三九年二月頃から、抵抗闘争の拠点として、その激しさと回数において他鉱を上まわる抗議行動が行われ、例えば、すでに前記（二）で判示したごとく、坑内においてすら三池労組員は、係員に対して抗議を行ない、反発的言動に出ることがままあつたことの事実が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。さらに、（ハ）証人Ｎ、同Ｏ、同Ｈ、同Ｓの各証言によれば、三池労組が右のように長期抵抗闘争路線を堅持したのに対し、新労組の会社の生産体制に協力し、生産性の向上に努力するという方針を採つたため、「覚」成立、全面生産再開後も、新、旧両労組の感情的対立は、前同様、依然として継続していたこと、三池労組の本件ゼツケン着用についても、これが情報を得た新労組は、同年八月三日頃、会社に対し、三池労組員が抗議行動として腕章、ワツペンを着用するという程度のことであれば、とやかくいわないけれども、ゼツケンをつけるということになれば、新労組員の立場からみて、そのような服装で真面目に働く気持があるかどうか疑わしく、これと一緒に働く気になれないし、ゼツケンをつける目的は、要するに、その文言とあいまち、情宣をするということにあるわけであるから、特に生産と保安に細心の注意を払わねばならない坑内作業の障害となるのみならず、「覚」２項にも反するなどという理由から、ゼツケン着用はとうていこれを容認することができず、会社の責任において排除し、繰込を行なわないようにと申し入れたこと、本件ゼツケン着用当日も、繰込前、新労組員は会社係員に対し、三池労組員のゼツケン着用について、正気の沙汰ではない、一緒に仕事はできないなどと訴え、あからさまに反発したことが窺われ、右認定を覆すに足りる証拠はない。（七）　右（六）の（イ）で認定した繰込拒否に至るまでの経緯、とりわけ八月六日の三池労組の一連の抗議行動が、多数の動員のもとに、所嫌わず広範囲に会社施設に落書し、ステツカーを貼り、剰え、これを制止しようとした会社係員等に暴行、脅迫を加えるなど、その程度において会社側の事前の予想をはるかに上まわつていた事実に、（ロ）、（ハ）で認定した三池労組の長期抵抗闘争の方針とこれに基く坑内等での紛争の頻発および新労組員の本件ゼツケン着用に対する反応等の事実を併わせ考えると、同日、会社が原告ら三池労組員をゼツケン着用のままで繰込むについては、柵内、就中坑内において、原告ら三池労組員と会社係員、或いは新労組員との間に紛争が生じ、ひいては会社の業務遂行が阻害されかねない具体的危険が存したことは、これを否定し得ないところである。この点、原告らは、従来三池労組員は、ゼツケンに類似するものとして、「合理化反対」等のスローガンを記載した腕章を着用したままで繰込を受け、作業に従事してきたが、職場等において、会社係員や新労組員との間に紛争を生ぜしめたことはなかつたと主張する。
そして、証人Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｓの各証言を綜合すると、三池労組員は、三池争議後、すでにほぼ全員がヘルメツトにペンキで三本線を入れ、一部ではあるが、昭和三七年末頃には腕章をつけ始めたこと、それが三川鉱大爆発後は、組合の決定により、全員が「合理化反対」「ｃｏ患者を守れ」などの文言を記載した腕章を作業衣もしくは道中衣につけ、さらにヘルメツトにもペンキで「保安を守れ」などと記載するようになつたこと、そのうえ従来一部ではあるが、組合の要求を記載したワツペン、リボンを着用して就労したこともあつたこと、これに対し会社は、昀初三池労組に腕章等をはずすように申し入れたが、組合がこれに応じなかつたので、腕章等がその形も小さく、書かれた文字も小さく簡単であつて、とりたてて実害もなかつたことと、腕章等を強硬にはずさせた場合の紛争発生のおそれなどを考慮して、繰込を拒否することまではしなかつたこと、新労組員も腕章等については、従来とやかく問題にしなかつたことの事実が窺われ、右認定に反する証拠はない。しかし、本件ゼツケン着用の場合は、会社が原告ら三池労組員の繰込を拒否したについては前記の諸事情が存するのであつて、これと事情を異にする腕章等の着用に関する右認定の事実は、具体的危険の有無についてなした先の判断を何ら左右しない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年二月に処する。
押収してある自動車運転免許証一通（東京高裁昭和五二年押第一二五号の一）の偽造部分を没収する。
原審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人飯野信昭作成名義の控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事横山精一郎作成名義の答弁書に記載されたとおりであるから、これらをここに引用し、これに対して、当裁判所は、次のとおり判断する。
第一、　控訴趣意第一は、原判示第一の有印公文書偽造、同行使の事実につき、事実誤認及び法令適用の誤りを主張し、原判決は、被告人が、Ａに対する自動車運転免許証の写真部分を切り取り、そのあとに自己の写真を貼付するなどして免許証を偽造し、これを司法巡査に提示して行使した行為につき、原判示五種の運転免許にかかる五個の有印公文書を偽造し、かつこれを行使したものと認定し、それぞれ五個の罪が成立し、各観念的競合の関係にあるものとして処断したのは誤りであるというのである。
よつて、記録及び証拠物を調査して検討すると、被告人が山形県公安委員会発行の、同委員会の記名押印のある、Ａに対する大型一種、大型二種、大型特殊自動車、小型特殊自動車、自動二輪車にかかる運転免許証につき、右Ａの写真部分を切り取り、そのあとに自己の写真を貼付するなどして、同委員会作成名義の運転免許証を偽造し、これを取締に当る司法巡査Ｂに提示して行使したことは争いがないところであり、関係証拠によりこれを認めることができる。所論は、本件免許証は、物体としては、縦七センチメートル、横一〇センチメートル程の一枚のカードに過ぎず、公安委員会の記名、押印もカードの表面に各一個存在するのみであり、五種類の免許の表示方法としては、「免許の種類有無」の欄の各該当免許の種類の上に「１」の記号を印しているに過ぎず、他の免許事項に関する記載とあいまつて、はじめて免許取得者が数種の免許を取得していることを内容とする一個の証明を形成するに過ぎないと認めるのが相当であるという。<要旨>本件免許証の様式が、昭和四八年総理府令一一号による改正後の道路交通法施行規則別記様式第一四に定め</要旨>られた様式のものであつて、所論指摘のような体裁のものであることは、所論のとおりである。しかしながら、道路交通法九二条一項、二項が、日を同じくして複数の免許を与えるときは、一の種類の免許に係る免許証に他の種類の免許に係る事項を記載して交付し、また、免許を現にうけている者に異なる種類の免許を与えるときは、新たに与える免許に係る免許証に既に受けている免許に係る事項を記載して、既存の免許証と引き換えに交付するものと定めているのは、もともと免許の異なるごとに各別の免許証を作成交付すべきものを、免許証の携帯の便宣、免許証作成手続の簡素化、複数の免許に係る免許証の有効期間の統一、更新手続の一元化、免許の停止、取消等の処分の明確化等の政策上の要請からなされたものであると解せられる。そして、この点は前記免許証の様式の改正の前後を通じて変るところはない。従つて、免許証に存する免許に係る事項の記載は、免許の種類の異なるごとにそれぞれ一個の公文書をなしているものと解するのが相当である（東京高等裁判所昭和四二年一〇月一七日判決、高刑集二〇巻五号七〇七頁参照。）。免許証の大きさや、免許証の上に公安委員会の記名、押印が各一個しかないことなど、所論指摘の点も、右の認定を妨げるに足りない。してみれば、被告人が原判示のとおり、五個の有印公文書を偽造し、かつ行使した旨事実を認定し、五個の有印公文書偽造罪と五個の同行使罪が成立し、各偽造罪相互間および各行使罪相互間には観念的競合の関係があるものとして該当法令を適用処断した原判決には、事実の誤認も法令適用の誤りも存しない。所論（控訴趣意第一、二）は、仮に本件免許証には五個の文書が存するとしても、被告人には五個の免許証を偽造するという構成要件的結果を発生せしめるとの認識が欠けていたという。しかしながら、被告人は、拾得した本件免許証を利用して、タクシー運転手として就職し、その収入を増加させようと企て、自己の写真やゴム印を準備し、右拾得の日より約一〇日後に偽造行為を行なうに至る間、本件免許証をつぶさに閲覧し、内容を了知したであろうことは想像に難くないところであり、被告人は偽造に際し、本件免許証に五種の免許に係る事項が記載されていることを十分に知つていたものと考えられる。そのうえで、右免許証に貼付された写真を貼り替えるなどの偽造行為をした被告人には、偽造文書の内容の理解に欠けるところがあつたものとは思われない。所論指摘のとおり、被告人の検察官に対する供述調書中に、「……公安委員会の印の押してある公文書一通を偽造しました。」旨の供述記載がある点も、右は単に被告人の法律見解を述べたに過ぎないものと解され、右の認定を左右するものではない。
所論（控訴趣意第一、三）は、仮に五個の公文書偽造罪が成立するとしても、被告人としては司法巡査Ｂに対してタクシー運転に必要な大型二種免許のみを示すつもりであり、他の偽造部分を提示する意思はなかつたという。しかしながら、関係証拠に照らしても、被告人が司法巡査に本件偽造免許証を提示するに際して、他の免許に係る記載部分を隠して、大型二種免許に係る記載部分のみを提示した形跡は全くない。のみならず、被告人において右偽造免許証に五種の免許に係る事項が記載されていることを十分に知つていたものと認めるべきことは前記のとおりであるから、被告人に大型二種免許以外の免許に係る記載部分を提示する意思がなかつたものとは到底考えられない。


してみれば、この点に関する所論はすべて理由がない。第二、　控訴趣意第二、一は、原判示第二の業務上過失傷害の事実のうち、業務上の注意義務の認定につき法令の解釈、適用の誤りを主張し、被告人は、時速約三〇キロメートルで進行中、進路前方左側にある浦和地方法務合同庁舎へ正門から左折進入しようとして、左折開始地点の約二〇メートル手前で左折の合図をし、後写鏡で自車の後方約一〇メートルを追従するＣ運転の自動二輪車を認めたが、左に車両のないことを確認し、ブレーキを踏んで時速約一〇キロメートルまで減速し、車道左端から約二メートル中央寄りの地点から左折を始めたのであつて、被告人としては、運転者か左折するに当つてとるべき注意義務を十分に尽くしたものであるところ、他方、Ｃは、被告人車の左折の合図を右折の合図と見誤り、被告人車の左側を追い越すべく、進路を左に変え、被告人車の左側を進行するという重大な過失を犯し、そのためＣの車両と左折中の被告人車との衝突を惹起したものであつて、本件は信頼の原則が適用されるへき場合である、被告人には、原判決の認定する「自車左後方の安全を十分に確認しつつ左折進行」しなければならない注意義務、すなわち左折の合図後、絶えず左フエンダーミラー及びルームミラーを見続けなければならない注意義務はないというのである。
よつて、記録を調査して検討すると、関係証拠によれば、被告人は、タクシー運転手として稼働中、浦和地方検察庁までの客を乗せ、原判示場所で左折するに際し、所論指摘のような左折の方法をとつたこと、所論指摘のような状況で原判示のような交通事故が発生したことは、これを認定することがてきる。ところで、司法巡査作成の実況見分調書謄本、原審証人Ｃの供述及び被告人の検察官に対する供述調書によれば、本件現場は、左側歩道の縁石と車道中央線との間隔が五・七五メートルある場所であり、左折直前の被告人車の左側と左側縁石との間隔は約二メートルあつたことが認められ、被告人は車道左側部分の中央よりやや中央線寄りの地点から左折を始めたことは、所論指摘のとおりである。なお、被告人車が左折を始める際、右のように左方に約二メートルの間隔をとつたことについては、被告人は原審公判廷において、「客に安心してもらえるように、大廻りした。」旨供述しており、その趣旨に照らすと、被告人が右の間隔をもつと詰めるについてなんらの障害は存在せず、単に客に衝撃を与えない為だけであるとするならば、左折の際速度を落せば足りたものであることが推認できる。してみれば、被告人の左折方法は、道路交通法三四条一項にいう「車両は、左折するときは、あらかじめその場からできる限り道路の左側端に寄り、かつ、できる限り道路の左側端に沿つて（括弧内は省略。）、徐行しなければならない。」旨の規定に違反するものであることは明らかである。そして、左折車が左方に間隔をとつて左折するときは、その後方あるいは左後方を進行する車両の運転者が、とかく前車が左折しないものと信じ込み、その左側を追い抜き、あるいは追い越そうと考えることもありうることは、左折車両の運転者として当然予想しなければならないものと考えられる。なるほど、本件において、被告人車に追従したＣは、被告人車の左折の合図を右折の合図と取り違えるという重大な過失を犯したものであることは認められるけれども、被告人車と車道左側端との間に約二メートルもあつたことが、Ｃが誤解を抱くに至る原因の一端であるとも推認される。してみれば、被告人は、左折車両の運転者として、道路交通法規に照らして十分な措置をとつたものであるとはいえず、かように車道左側端でない地点から左折するという異常な左折方法をとる限りは、現に左折を始めるに当つて、今一度左フエンダーミラーを見るなどして、左後方を進行して来る車両の有無、動静を確認しなければならない注意義務があることは当然である。
本件はいわゆる信頼の原則が適用されるべき場合ではなく、原判示の注意義務を認めた原判決には、法令の解釈、適用を誤つた違法は存しない。所論の指摘する昀高裁判所昭和四六年六月二五日第二小法廷判決（刑集二五巻四号六五五頁）は、本件と事案を異にし適切ではなく、また、同裁判所同四九年四月六日同小法廷決定（刑集二八巻三号五二頁）を斟酎しても、右の結論を左右するに足りない。論旨は理由がない。
第三、　控訴趣意第二、二は、原判示第二の業務上過失傷害の事実につき、原判決は、被告人が「Ｃに対し全治約一〇日間を要する傷害を負わせた」旨認定したが、原判決挙示の証拠からは右事実は認定できず、原判決には理由不備ないし理由のくい違いがあるという。
しかし、原審証人Ｃの供述によれば、同人は、事故当日とその翌日医師Ｄの治療を受けたが、同医院が遠距離にあるため、同人の住居に近いＥ医院に転院し、七日間くらい毎日通院し、治療を受け、おおむね治癒したので通院をやめたが、左もものあざは約一〇日間残つていた事実が認められ、右によれば同人の傷害の全治期間は約一〇日と認めるのが相当である。所論は、Ｃの証言には矛盾が多く、同人は被告人に悪感情を抱いているというが、同人は原審で証人として取り調べられた際、自分が被告人車の左折の合図を右折と見誤つたことを認めており、同人は合理的なものの考え方をする人物と思われ、ただ、同人は、警察、検察庁の取調べで終つたものと考えていたのに、裁判所に証人として召喚されて迷惑していると述べているけれども、右は被告人に対する悪感情とまでいうべきものではない。同人の証言が信用できないとはいえない。


所論は、医師Ｄ作成の「患者の症状等についての照会（回答）」と題する書面によれば、Ｃの傷害の程度は「一週間以内に治療できる状態と思われる。」旨の記載があり、右記載を信用すべきであるという。しかし、Ｃは事故当日とその翌日の二回しか同医師の診療を受けていないことが関係証拠により明らかであり、右の記載はその時点における同医師の見込を記載したに過ぎないものであつて、当初の見込よりも現実の治療期間が若干長くなることは、なんら異とするに足りない事象であるから、右回答書の記載も前記認定を左右するものではない。原判決には理由の不備ないし理由のくい違いはなく、論旨は理由がない。第四、　控訴趣意第三は、量刑不当を主張し、犯情に照らして、被告人に対しては保護観察付きで刑の執行を猶予すべきであるというのである。よつて、記録を調査し、当審における事実取調の結果をも加えて検討する。本件の事実関係は、原判決の認定判示するとおりであるが、関係証拠によれば、被告人は、山形県鶴岡市で自動車運転手として働いていたところ、免許停止期間中に運転をくり返して、昭和五〇年四月運転免許を取り消され、その後新聞代金集金人として働いて来たが、タクシー運転手として雇われて収入をふやそうと考え、同五一年一月ころＡの原判示五種の運転免許の記載のある免許証を手に入れ、そのころ同市内の自宅で、右免許証のＡの写真を自分の写真と貼り替えて運転免許証を偽造し（原判示第一前段の有印公文書偽造の事実）、同年二月一三日浦和市のタクシー会社に運転手として雇われ、同年三月二四日まで同市内で無免許運転をくり返し（原判示第三および第五の道路交通法違反の事実）、その間同年三月一五日午後同市内で浦和地方検察庁まで行く客を乗せ、同庁舎へ左折進入する際、前記第二で詳説したように大廻りをして左折したため、左後方から来た自動二輪車と接触し、その運転者に軽傷を負わせたうえ（原判示第二の業務上過失傷害の事実）、事故現場に来た司法巡査に対し、Ａになりすまし、前記偽造にかかる運転免許証を真正なもののように装つて提示して行使し（原判示第一後段の偽造有印公文書行使の事実）、同日浦和警察署内で右交通事故につき司法警察員の取調を受けた際、被疑者供述録取書の末尾にＡと書き入れて、これを差し出した（原判示第四の署名偽造、同使用の事実）というものである。本件犯行の罪質が悪いことはいうまでもないが、交通事故で取調を受けたあとも、なおタクシー運転手として無免許運転を続けていた点で、大胆ともいうべきであり、また、関係証拠によれば、被告人は、山形県でダンプカーを運転中、大廻りをしなければ左折できない交差点を左折中に、左後方から来た中学生の乗つた自転車と衝突して、同人が跛となる重傷事故を起こし、昭和四九年に罰金一三万円に処せられ、その示談金の求償債務をまだ果していないこと、昭和五〇年には無免許運転で罰金三万円に、無免許、酒気帯び運転で罰金四万円に各処せられたほか、多数の反則事件を起こし、その運転免許も昭和四七年に九〇日、同四八年に一八〇日、同五〇年に九〇日停止された揚句、同年取り消されたものであることが認められ、被告人の遵法精神の欠如は著しく、その刑事責任は重いものといわなければならないから、原判決の量刑もあながち首肯できないわけではない。
しかしながら、さらに考えると、被告人は交通関係以外では、中学卒業後まじめに働き、母のもとへも欠かさず送金し、ことに本件で保釈された後は、浦和市で伯父の営むプラスチツク工場に工員として勤務し、伯父の監督を受けていること、原判示第二の交通事故については、被害者の過失が大きく、その傷害は軽傷に止まり、原審段階で同人とタクシー会社との間に示談がすでに成立していたほか、原審弁論終結後に被告人自ら被害者に若干の金員と菓子を贈つて謝罪し、同人の宥恕を得ていること、被告人は、本件犯行を深く反省し、自動車の運転も全くしていないこと、その他被告人の家庭の事情など、所論指摘の諸点（ただし、山形県庄内地方では、無免許運転が大して悪いことと考えられていない旨の所論については、直ちに左袒しえない。）を斟酌して現時点で考えると、本件は到底その刑の執行を猶予すべき事案であるとは認められないけれども、被告人に懲役一年六月（求刑懲役二年）を言い渡した原判決の量刑は、その刑期の点で重きに失して不当であると認められる。所論はこの限度で理由がある。
よつて、刑事訴訟法三九七条、三八一条により原判決を破棄したうえ、同法四〇〇条但書に従い、当裁判所においてさらに自ら次のとおり判決する。原判決が確定した事実に原判決が適用した法令（科刑上一罪の処理、刑種の選択、併合罪加重を含む。）を適用処断したうえ、前記情状に鑑み、被告人を懲役一年二月に処し、押収してある自動車運転免許証（東京高裁昭和五二年押第一二五号の一）の偽造部分は、原判示第一の偽造有印公文書行使罪の犯行を組成したもので、なんびとも所有すべからざるものであるから、刑法一九条一項一号、二項によりこれを没収し、刑事訴訟法一八一条一項本文にのつとり、原審における訴訟費用は全部被告人の負担とし、主文のとおり判決する。


主　　　　文
被告人らに関する原判決中、有罪部分及びＡ、Ｂに対して数人共同して暴行を加えたとの点について無罪とした部分を破棄する。被告人らをそれぞれ懲役八月に処する。
この裁判確定の日から二年間右各刑の執行を猶予する。その余の部分についての本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、大阪高等検察庁検事笛吹亨三が提出した検事竿山重良作成名義の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、被告人らの弁護人木下肇作成の答弁書記載のとおりであるので、これらを引用する。論旨のうち暴力行為等処罰に関する法律一条の解釈適用の誤りを主張する点について。
所論は、本件のごとく集団が集団に対して暴行を加えた場合には、暴力行為等処罰に関する法律の立法趣旨、保護法益、構成要件、犯意の単一性、白昼公衆の面前で対立抗争したものてあるという本件犯罪の実態ないし特質によれば、本件の共同暴行罪は包括一罪と解すべきであつて、これを併合罪とした原判決は法律の解釈適用を誤つたものであると主張する。
そこで検討するに、一罪か数罪であるかの罪数問題については、従来多くの研究が発表され学説も区々に分かれているところであるが、そのいかなる見解によつても、これを具体的に適用する場合、必ずしも充分に明解なものはなく、実務上も多くの困難を来たしているところではあるが、暴行、傷害、殺人等の一身専属的な法益を保護法益とする犯罪に関する限り、その被害者ごとに一罪が成立すると解するのが、実務及び学説上ほとんど確定したところである。原判決はこのような立場に立つて、暴力行為等処罰に関する法律一条に定める共同暴行罪の被害法益は、主として被害者の身体の安全にあるとの見解のもとに、被害者ごとに一罪が成立するとしたのに対し、論旨は、その保護法益の主たるものは社会的法益にあるとし、さらに本件犯罪の実態、特質等を加えて考えれば、本罪は包括一罪であると主張するので、まず本罪の保護法益について検討する。
いうまでもなく、暴力行為等処罰に関する法律は、大正一五年、当時第一次世界大戦後の社会的混乱を反映して集団的暴力事犯が横行していたため、集団暴行を重く処罰することによつてこれを禁圧し、さらに団体もしくは多衆の威力を背景としあるいは兇器を用いてする行為が、暴力事犯を容易にするとともに法益侵害の程度、範囲、影響も大であるということから、これに対処するため、第五一回帝国議会で制定されたものであるが、同法に定める基本となる犯罪類型は、暴行、脅迫、器物毀棄、傷害等の個人的法益を保護法益とするものであつて、その犯行の態様の悪質性、危険性のゆえにその刑が加重されているものであることが明らかである。してみると、本法の罪の保護法益は、第一次的には個人的法益にあるといわなければならないのであるが、加重の理由となつている犯行の態様が、一般に社会不安をひき起こすような特殊な型態によるものであり、前述のような立法当時の社会的背景を考慮すると、同法は公共的な社会生活の平穏という社会的法益をも保護法益としていることを認めなければならないであろうが、そうであるとしても、本法違反の罪が、暴行、脅迫、器物毀棄等の罪の加重規定であることをかえりみると、右のような社会的法益はあくまでも副次的なものにすぎないと解さないわけにはいかない。このことは従来学説上も一致して認めていたところであり、実務においても一般に承認されていたところであつて、社会的法益が主たるものであるとする見解は、従来は遂に見る機会がなかつたのである。
このことを本法一条の共同暴行罪に限つていえば、その主たる被害法益は、被害者の身体の安全という一身<要旨第一>専属的な個人的法益にあるということになる。してみればその罪数は、被害者ごとに一罪が成立すると解さな</要旨第一>ければならない。
論旨は、共同暴行の罪は、多数の暴行が本来的に構成要件の内容をなしていると主張し、それを理由に多数者に対する暴行も一罪であると主張するが、共同暴行罪が多数の暴行を構成要件の内容としているといえるのは、暴行をする者が多数の場合のことであつて、多数者に対する暴行を本来的に構成要件の内容としているわけではなく、また、加害者の犯意が、被害者個々人に対するものではなく被害者の集団に対するものでその意味で犯意が単一であるとしても、人身犯罪である本罪において、そのことを理由に包括一罪と解さなければならない筋合のものではない。さらに論旨は、本件は約五〇名の集団同士の対立抗争であり、しかも白昼公共の場所である公園内で乱闘に及んだという本件犯罪の実態及び特質を理由に、本罪を包括一罪と解すべきであると主張するが、身体の安全は、あくまでも被害者個人に専属するものであつて集団としての身体の安全を考える余地はないのであるから、集団同士の対立抗争であるからといつて、そのために本罪を包括一罪としなければならない理由はなく、またその対立抗争が白昼公共の場所でなされたとしても、この場合に限つて社会的法益を本罪の主たる保護法益と解することは、立法趣旨を越えた法の変容を認めるものであつて、近代刑法の基本原則である罪刑法定主義の精神にも反するもので、到底採用することはできない。
なお論旨は、多数回にわたつて集金した金員を費消した業務上横領事件において、その横領の日時、場所、金額、態様などをそれぞれ確定できない場合に、社会的事実関係の同一性を要件にこれを包括一罪とすることのある例をひき、本罪においても同一に解すべきであると主張するが、被害者が同一人で、その被害を受けたことが確実であつて、しかも財産犯である場合と、被害者を異にする人身犯で、そのうえ後述のとおり被害者とされている者の全員が残らず被害を受けたとは断定できない本件の場合とは、おのずから事案を異にするのであつて、同一に取扱うわけにはいかない。


以上に検討したとおり、当裁判所は、本罪は被害者ごとに一罪が成立し、本件においては併合罪てあると解するものであるが、これは、最高裁昭和二七年（あ）第二九七六号同三一年一二月二〇日第一小法廷判決・刑事裁判集一一六号二二五頁、広島高判昭和三五年三月二九日高検速報三五年その二の六号、高松高判昭和三九年四月三〇日高刑集一七巻三号三〇八頁、広島高判昭和四九年六月二〇日高検速報四九年一三号等多くの裁判例と同一であつて、論旨が引用する最近の下級審の裁判例の見解には賛成できないところである。論旨は理由がない。論旨のうち刑訴法二五六条三項の解釈適用の誤りを主張する点について。所論は、原判決は、本件共同暴行罪の被害者として氏名の特定されたＣら九名以外については、氏名その他による特定はもとより、その数すら確定されていないので、この部分については訴因の明示を欠き公訴提起の手続がその規定に違反し無効であるとしたが、本件共同暴行罪は全体として包括一罪と解すべきであるから、この立場に立てば、本件公訴事実の記載は何ら訴因の明示に欠けるところはなく、仮に本件犯罪が被害者ごとに成立するとしても、本件においては、公訴事実として、犯行の日時、場所、態様並びに被害者らが当該抗争を行つたセクトの構成員約五〇名であることが記載されており、訴因の特定明示に欠けるところはないのに、これを否定した原判決は、刑訴法二五六条三項の解釈適用を誤つたものであると主張する。
しかしながら、本件共同暴行罪を包括一罪と解すべきでないことは先に判示したとおりであるから、これが包括一罪であることを前提とする所論は採用することができないこと明らかであるので、ここでは被害者ごとに一罪が成立することを前提として、訴因に器ける特定の問題を検討する。
刑訴法二五六条三項が訴因の特定明示を要求しているのは、検察官に対する関係では公訴提起の対象即ち攻撃の目標を明らかにし、裁判所に対しては審判の対象、範囲を明確にし、被告人に対しては防禦の範囲を示すことを目的とするものであるから、被害者ごとに一罪が成立する本件犯罪においては、必ずしも氏名による特定を要しないとしても何らかの方法で被害者を特定することが要求されるわけではあるが、被害者とされている者の全員が被害を受けたことが明白な事案においては、訴因において被害者を特定することの実質的必要性は、もつぱらそれ以外の者と区別することに主眼があると思われるので、被害者らの集団の範囲が確定されている限り、その集団の内部における個々の被害者の特定に不充分な点があつたとしても、起訴状における訴因の明示としては、一応その目的を達しているものと解されないではない。
しかしながら、記録によれば、本件において被害者とされているＤ系の学生ら約五〇名のうち三〇名位が竹竿をもつて被告人らの属するＥ派の集団と叩き合いをしたというだけで、その時間もＦの検察官調書によれば数秒間、Ｇの検察官調書によれば瞬間で勝負がつき自分らは負けて敗走したというほどの短時間であつて、右両名及びＢは、いずれも竹竿で叩き合っただけで自分の竹竿は相手の体に当らず相手の竹竿も自分の体には当らなかつたと述べていることを考えると、少くとも、竹竿も持たず、これらの集団の後方にいた者については、暴行を受けた事実すら認めがたい状況下にあるのである。
<要旨第二>このように、被害者らの集団にいた者が全て被害を受けたとは断定できない場合には、単に起訴状に、反帝</要旨第二>学評糸の学生ら約五〇名に共同して暴行を加えたと記載し、被害者らの集団を確定してそれ以外の者と区別するだけではなく、さらにその集団内部において被害を受けた者を氏名その他の方法で特定しない限り、審判及び防禦に支障を来たし、訴因の特定明示を要求する刑訴法二五六条三項の趣旨に反し適法なものということはできない。論旨は、いわゆるＨ事件についての最高裁判所判例（昭和三七年一一月二八日大法廷判決・刑集一六巻一一号一六三三頁）を引用して本件の場合に訴因の明示に欠けるところはないと主張するが、この場合は、一罪の犯行の日時、場所という訴因特定の一手段の場合であるのに対し、本件は複数の人身犯罪における被害者についてのもので、罪となるべき事実そのものに関するものであつて、事案を異にするものといわなければならない。
さらに論旨は、本件犯罪の性質上被害者の特定が困難であるという。たしかにこの種学生集団の対立抗争事件においては、捜査及び公判において関係者の協力を得ることがほとんど期待できないため、被害者を特定することは極めて困難であろうと思われるのであるが、そのために刑事裁判の出発点ともいうべき訴因の明示をあいまいなものにすることを許すわけにはいかないのである。以上のとおりであるので、本件においてその公訴事実の記載では訴因の明示を欠くとした原判断は、その結論において正当であり維持すべきものであるから、論旨は排斥を免れない。
論旨のうち審理不尽、事実誤認を主張する点について。所論は、原判決が無罪としたＣら合計七名に対する暴力行為等処罰に関する法律違反の事実についても、Ｉら警察官の現場写真撮影報告書によれば、右ＣらもＤ糸の学生ら約五〇名の集団の中にいて本件被害を受けた事実をうかがわせるのに充分であるから、もし原裁判所が共同暴行罪についてこれを併合罪と解するならば、検察官に立証を促し審理を尽くすべきであつたのに、これを怠つたまま立証がないとして無罪としたのは、審理不尽の結果事実を誤認したものであると主張するものである。


主　　　　文
原決定を取り消す。
本件保釈取消請求を却下する。
理　　　　由
本件抗告の趣意は、弁護人大倉道由作成の抗告申立書記載のとおりであるから、これを引用する。
論旨は、要するに、原決定は、（一）、被告人は昭和四七年六月一日の公判期日に正当な理由なく出頭しなかつたこと、（二）、被告人は裁判所の許可を受けることなく昭和四七年六月一一日から同月一八日までの間、広島県因島方面に旅行して指定条件に違反したこと、を理由として被告人に対する保釈を取り消したが、右（一）については、さきに原裁判所のした同一の理由による保釈取消決定に対する抗告審において、被告人の不出頭は刑事訴訟法九六条一項一号の「正当な理由なく出頭しないとき」にあたると解するのは相当でないとの判断がなされたうえで、原裁判所の右決定が取り消されているので、裁判所法四条により原裁判所は右抗告審の判断に拘束され、再度これを保釈取消の理由とはなしえないものであり、右（二）については、被告人が旅行したのは六日間に過ぎず、指定条件に違反していないので、保釈取消の理由とはならない、したがつて、右（一）、（二）の理由により保釈を取り消した原決定は違法であるから、その取消を求める、というのである。
よつて所論にかんがみ本案事件記録ならびに当庁昭和四七年（く）第Ａ号ないし第Ｂ号保釈取消決定に対する抗告申立事件記録を調査して案ずるに、これらの記録によると、原裁判所は被告人に対し、（１）、神戸地方裁判所昭和四七年（わ）第一二〇号覚せい剤取締法違反被告事件（同年一月二六日勾留）について、同年二月八日保証金二〇万円で、（２）同裁判所同年（わ）第Ｃ号銃砲刀剣類所持等取締法違反・火薬類取締法違反被告事件（同年二月一〇日勾留）について、同年二月一九日保証金一五万円で、（３）、同裁判所同年（わ）第Ｄ号傷害被告事件（同年四月二三日勾留）について、同年五月四日保証金一五万円で、各保釈許可決定をし、被告人はその都度釈放されたこと、右各保釈許可決定には、「七日以上旅行をしたり又は転居する際は、事前に書面をもつて裁判所に届け出て許可を受けること」との条件が付されていること、ところで、右（１）、（２）の事件を併合した事件の第三回公判期日であり、かつ、右（３）の事件の第一回公判期日にあたる同年六月一日午後一時の公判期日に被告人が出頭しなかつたため、原裁判所は同日職権で、正当な理由なく公判期日に出頭しなかつたことを理由として、右各保釈許可決定を取り消し、かつ、保証金全部を没取する旨の決定をしたこと（以下この決定を第一次保釈取消決定ともいう）、右決定に対しては弁護人から抗告の申立がなされたか、その理由は要するに、被告人は、右六月一日公判に出頭するため、自動車を運転し、所用先の奈良から神戸市へ向かう途中、自動車が故障し運行不能となつたため、修理工場に救援を求めるなどしているうちに時間が経過し、所定の午後一時にはとうてい出頭できないことが明らかになつたので、弁護人の事務所へ電話をし、同事務所の事務員に右事情を弁護人に連絡してくれるよう伝言しておき、そのまま帰宅したのであつて、裁判所へは弁護人から右事情を説明して諒解を得てくれるものと軽く考え右公判期日に出頭しなかつたのであるから、その不出頭は結局正当な理由によるものであるというものであつたところ、抗告審である大阪高等裁判所は、自動車修理工場の証明書を取り調べ、被告人および弁護人の陳述を聞くなどの事実取調べをしたうえ、弁護人主張の事実を認めたうえ、被告人の右公判期日への不出頭は、自動車が故障したため間に合わなくなつたもので、やむを得ない事由によるものであると判断し、刑事訴訟法九六条一項一号にいう「正当な理由がなく出頭しないとき」にあたると解するのは相当でないとして、同月二〇日、第一次保釈取消決定を取り消したこと、右取消決定に対しては特別抗告の申立はなく、同年七月二日右決定が確定したこと、ところが、その後検察官の調査により、前記六月一日被告人の自動車が故障したとの事実は全くなく、さきの抗告審で提出した前記証明書は、被告人が知人を介して自動車修理工場の係員に依頼し、保釈取消を免れるために作成して貰つた内容虚偽のものであり、同日の公判に被告人が出頭しなかつたのはもつぱら被告人においてその公判期日を失念していたことによるものであることが判明するとともに、さらに被告人が原裁判所の許可をうけないで、同年六月一一日から同月一八日までの間、広島県因島方面に旅行していたことも判つたので、同年一〇月六日、検察官から同法九六条一項一号および五号に違反したことを理由として前記各保釈の取消請求がなされ、原裁判所は翌七日右検察官の請求をいれて、（一）、被告人は、昭和四七年六月一日の公判期日に正当な理由がなく出頭しなかつた、（二）、被告人は、裁判所の許可をうけることなく、昭和四七年六月一一日から同一八日までの間、広島県因島方面に旅行して指定条件に違反した、との二個の理由で、前記各保釈を取り消し、かつ、保証金全部を没取する旨の決定をしたこと、以上の事実が認められる。
そこで、右（一）、（二）の理由により原裁判所が前記各保釈の取消決定をしたことの当否を検討することとする。
（一）　について
所論は、原裁判所が右（一）の理由で前記各保釈を取り消したことは上級審の裁判の拘束力を規定した裁判所法四条に違反すると主張するので、まずこの点について案ずるのに、同条は、審級制度を前提とする規定であつて、上級審裁判所がある事件についてした下級審裁判所の裁判を不当として破棄または取り消してその事件を下級審裁判所に差し戻しまたは移送をした場合において、その差戻しまたは移送を受けた下級審裁判所は、当該事件に関するかぎり、上級審裁判所の示した判断に拘束され、これと異なる判断をすることができない旨を定めたに過ぎないから、本件のように、差戻しまたは移送された事件にかかるものではなく、第一次保釈取消決定およびこれについての抗告審の決定とは別個独立になされた保釈取消決定については、たとえ同一事項を判断の対象とするものであつても、同条の適用はなく、原裁判所は、原決定をするにあたり、同条によつては右抗告審の決定に示された判断に拘束されるものではないと解すべきである。したがつて、同条違反をいう所論はこれを採用しがたい。しかし、だからといつて、さきの抗告審の決定になんらの拘束性もないと解するのは早計である。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官藤井嘉雄作成名義の控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、弁護人小林資明の答弁書に記載されたとおりであるから、それぞれこれを引用する。
検察官の控訴趣意（法の解釈適用の誤り）について。
一、　原判決は、
本件公訴事実によれば、
被告人は、法定の除外事由がないのに、昭和四三年一一月九日午前六時一〇分ごろ茨城県那珂郡ａ町大字ｂのｃ川河岸において、さけを漁獲する目的で、俗にひつかけ針と称する仕掛けをつけたつり竿を使用し、おもりの遠心力によつてひつかけ針を河中に投げ込んだ後これを手許に引き寄せる方法を繰り返し、もつて内水面においてさけの採捕行為をなしたものである。
というにあるが、水産資源保護法二五条にいう採捕とは、とらえること、掴えること、少くとも容易にとらえ得る状態になつたことをいうものと解する。採捕すべく採捕行為に及んでも、とらえなければ、掴えなければ、容易にとらえ得る状態にならなければ、それは採捕の未遂である。
本件の具体的場合において、とらえたことはもちろん、容易にとらえ得る状態になつたと認め得る証拠はない。そらすれば未遂は罰せずである。本法には未遂を罰する定めはない。
として、無罪の言渡をしたことが明らかである。
所論は、「水産資源保護法（以下単に法という。）二五条にいう採捕とは、採捕の方法を行うこと（採捕行為）をもつて足りるものと解すべきであつて、原判決の採捕に関する右解釈は失当である。原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある」と主張する。しかし、当裁判所は、結論として、法二五条にいう採捕の意義に関する原判決の解釈は正しいものと考える。以下、その理由を述べる。
二、　（１）　法二五条は、所定の免許、許可を受けない者が、所定の内水面において、産卵のためさく河性を有するさけを採捕することを禁止している（違反者に対しては法三七条の罰則がある）。ところで、右のさけを採捕することを禁止している同条は、使用される漁具・漁法については、何らの定めもしていないことに注意する必要がある。
法二五条の立法目的が、「産卵のため内水面にさく上するさけを濫獲して、さけの繁殖を著るしく阻害することのないよう、その採捕を禁じ、もつてさけの繁殖の保護をはかる点にある」こと、同条にいう採捕の意義に関しては、このことも考慮の上解釈すべきであることは、所論のとおりではあるが、このことから、採捕の意義を、所論のように採捕行為をすることであると解しなければならない必然性は必ずしも出てこない。
（２）　そもそも、水産資源の保護と取締りに関しては、立法技術的に、魚種、その大きさ、漁具、漁法、期間、地域等の各面から制限して採捕禁止の規定が設けられている。これらの各面の制限・禁止の規定を総合的に解釈して、法二五条にいう採捕の意義を決めるのが相当である。
（イ）　法および規則の規定。
法は、右二五条の外に、漁法のうち水産資源の保護培養に最も有害な手段の制限として、五条が爆発物の使用による採捕を、六条が有毒物の使用による採捕を禁止し、その違反に罰則（三六条）を設けるに止まり、その他の漁具・漁法の制限、期間や地域の面からの制限・禁止に関しては、四条が、省令・都道府県規則にすべて委任している。
そこで、以下、法の委任に基く茨城県内水面漁業調整規則（以下単に規則という。）をみるに、爆発物・有毒物使用に次ぐ有害な手段として、その二七条で地びき網など一六種の漁具・漁法による採捕を一切禁止し、さらに六条では、「ひき網など一六種の漁具・漁法によつて採捕しょうとする者は、漁具・漁法ごとに知事の許可を要する」と規定する外、特定の水産動植物についての採捕禁止期間（二五条）、特定水産動物の全身体重による採捕禁止（二六条）、採捕禁止区域（三一条）、特定の区域、期間および漁具・漁法等による採捕の禁止（二九条三〇条三二条）を規定し、その違反行為に対していずれも罰則（三七条）を定めている。また、規則の中には、採捕をする（一〇条一三条二一条）、採捕する（二八条）、採捕を行う（三三条）の字句が散見し、その各条（二一条を除く）違反には、罰則を伴つている。
（ロ）　法・規則にいう「採捕」の意義の二元性。
これらの法および規則の諸規定を綜合検討するとき、
規則一〇条二一条二八条三三条にいう採捕の字句が、採捕の方法を行うこと、すなわち採捕行為の意味に用いられ、一方規則二六条にいう採捕は、現実に捕捉するか、少くとも容易に捕捉し得る状態におくこと（以下単に現実の採捕という。）を要し、単なる採捕行為を含まない意味であることは、当該法条の趣旨に照して容易に理解できるところである。
規則六条は、「次の各号に掲げる漁具又は漁法（（１）ひき網以下（１６）まで列挙）によつて水産動植物を採捕しょうとする者は、漁具又は漁法ごとに知事の許可を受けなければならない」と規定し、その罰則（三七条一項一号）は「第六条の規定に違反した者」と定めているので、以上の文言自体から、規則六条にいう採捕、従つて、同条列挙のものよりもさらに有害な漁具・漁法による採捕を禁止する規則二七条にいう採捕も、現実の採捕だけでなく、採捕行為を指称するものと解することができるであろう。
従つて、水産資源の保護培養に最も有害な漁法（爆発物・有毒物使用）による採捕を禁止する法五条六条にいう採捕の意味を採捕行為と解すべきことも、これまた容易に理解できるはずである。
（ハ）　とくに漁具・漁法を具体的に掲げて採捕を禁止する規定にいう「採捕してはならない」という場合における採捕の意義。
さらにまた、とくに漁具・漁法を具体的に掲げて採捕を禁止する法および規則の規定は、当該漁具・漁法の使用が、水産資源の保護培養を著しく阻害する有害な手段であることを重視し、その観点からむしろその使用を禁止又は制限しようとする趣旨において、これによる採捕を禁止する旨の行政取締法規が定められているものと解するのが相当である。


主　　　　文
被告人Ａ、同Ｂに対する原判決（原審昭和四五年（わ）第七三号、七五号事件）および原判決（原審同年（わ）第六四号、六五号事件）中被告人Ｃに関する部分、原判決（原審同年（わ）第六六号、第六八号、七一号、七二号、七四号事件）中被告人Ｄ同Ｅに関する部分をそれぞれ破棄する。
被告人Ａを罰金三五、〇〇〇円に、
同　　Ｂを罰金三〇、〇〇〇円に、
同　　Ｃを罰金二〇、〇〇〇円に、
同　　Ｄを罰金三〇、〇〇〇円に、
同　　Ｅを罰金二〇、〇〇〇円に、
各処する。
被告人らにおいてその罰金を完納することができないときは同被告人らにつきいずれも金一、〇〇〇円を一日に換算した期間その被告人を労役場に留置する。
理　　　　由
（控訴の趣意）
本件控訴の趣意は、福岡高等検察庁宮崎支部検察官検事荒井三夫提出、宮崎地方検察庁検察官検事増田光雄作成名義の各控訴趣意書（三通）に記載のとおりであるから、これを引用する。
（当裁判所の判断）
検察官の控訴趣意第一点（法令の適用の誤りの主張）について、所論は要するに被告人らに対する各原判決は法令の適用にあたり、いせえびの不法採捕、不法販売の各所為についてその罪数をそれぞれ包括一罪とし、且つ不法採捕の所為と包括一罪である区域外無許可操業の所為とを一所為数法として法条を適用したが、被告人らの本件採捕の各所為と本件販売の各所為はいずれも一回ごとに一罪を構成し、包括一罪である無許可操業と各採捕は併合罪の関係にあると解すべきであるから、原判決は犯罪の個数についての法令の解釈適用を誤り、その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかなものとして破棄を免れないというのである。よつて按ずるに罪数の確定は要するに具体的な事案の主観的な側面並びに客観的な事実関係を確定し、それに当該法全体及び当該条項の目的、趣旨等を勘案して定めるべき法律問題であると思料する。
（採捕、販売の罪数）
一、　そこで先づ本件事案の具体的な情況等につき記録ならびに証拠を精査して検討するに、次の諸事実が認められる。
１　被告人らはいずれもＦ漁業協同組合の組合員であつて固定式刺網漁業を営んでいるものであるが、同漁業は共同漁業権に基づき所定の海域で営むことになつており、右海域以外で同漁業を営む場合には県知事の許可を受けなければならず且つ宮崎県においては水産資源の保護培養を目的の一として宮崎県漁業調整規則（以下規則という）を制定し、毎年四月一五日から八月三一日迄の期間保護水産物であるいせえびの採捕および採捕にかかるいせえびの所持、販売を禁止していることを熟知し乍ら数回所定の海域外で固定式刺網漁業を営むとともにいせえびの採捕をしたこと。
２　被告人らの本件採捕行為は各原判決別表記載のとおり、その期間および回数自体漁業者のそれとして見た場合でも各回の行為は必ずしも近接した日時に連続的に行なわれたものとは云い難く、採捕したいせえびは毎回その日かその翌日のうちに料理店或は鮮魚仲買業者に持参して販売していたこと。３　被告人らの本件採捕の漁法は前日瀬に網を建て、翌日その網を揚げるという式の固定式刺網漁法であり、出漁の都度網を建てる一回性のものであつて、定置漁法とは異なること。
４　いせえびの採捕禁止期間中は（イ）被告人Ａはマキリ漁を行ない、その漁の行き帰りを利用して本件いせえびの採捕をしていたこと（記録一九四丁乃至一九五丁）、（ロ）同Ｂは引縄漁等を行ない、その漁獲が少ないのでついいせえびの採捕をしたこと（同八一丁乃至八三丁）、（ハ）同Ｃは一本釣或は日傭労務者をしていて、その合い間にいせえびの採捕をしたこと（同一〇〇丁、一〇一丁）、（ニ）同Ｄは引縄漁をしていたが、その合い間にいせえびの採捕をしたこと（同二二六丁乃至二二七丁）、（ホ）Ｅは一本釣り漁をしていてその合い間にいせえびの採捕をしたこと（同一三〇丁乃至一三一丁）。


以上の諸事実を総合すると被告人らの本件各採捕＝販売行為は当初から連続的に行なういわゆる包括的犯意の発現された行為とは到底認め難い。二、　しかも規則第三五条第一項、第五六条第一項第一号において毎年四月一五日から八月三一日までの間いせえびの採捕を禁止し、その違反に対し刑罰を科することとした趣旨は、同期間がいせえびの産卵期に当ることから漁業の許可を受けた者なると否とを問わず何人の採捕をも禁じているもので、これは主として水産資源の保護培養を図る目的で制定せられたものであつて、漁業生産に関する基本的制度の制定、漁業調整機構の運用を目的とした漁業法に由来するというよりは、むしろ水産資源の保護培養を目的とする水産資源保護<要旨第一>法に由来するものと考えられるから、『同条項が禁止する採捕行為は、本来的に個々の行為であり、業態的</要旨第一>（集合的）行為ではない。従つて、被告人らの本件各採捕行為は、いずれも各出漁毎にいせえびを採捕すると同時に既遂の状態に達し、その都度いせえびの保護培養に対する法益を侵害する結果を生ぜしめているものであつて、各採捕行為全体を総合して初めて水産資源が侵害されたものと考えるべきではない。』三、　次に規則第三五条第二項において「前項の規定に違反して採捕した水産動植物又はその製品を所持し、又は販売してはならない」旨規定しているが、その趣旨は採捕につづく所持、販売をも並列的に禁止することによつて採捕の禁止を実効あらしめんとしたものであり、ここに販売の意義は同規則が採捕行為について先に二で説示したとおり行為者の身分ならびに反覆の意図等を問わず絶対的に禁止している法意に即すれば、<要旨第二>『販売行為についても必ずしも職業犯的意図を有するものに限る必要がなく、反覆累行される有償譲渡は勿</要旨第二>論のこと、一回限りの有償譲渡をも防遏する必要があることはいうまでもないので、右販売は単なる「有償の譲り渡し」を意味するに過ぎないものと解す』べく、しかも本件の各販売行為についてもそれがとりわけ包括的犯意のもとに行われたと認めるに足りる証拠はないので、採捕行為が前述のとおりそれぞれ各別の意思の発現に出でたものである以上、その採捕にかかるいせえびをその都度販売する行為もまた各回別個の意思の発現に基づくものであるとみるのが相当である。四、　そうすると被告人らの本件各採捕行為と各販売行為については、各採捕行為はその採捕毎に一罪、各販売行為はその販売の都度、その回数毎に独立した一罪を構成し、以上が刑法第四五条前段の併合罪の関係にあるものと解すべきであるのに、各原判決がここに出でずに各採捕について包括一罪、各販売について包括一罪をそれぞれ認め、両者を併合罪としたのは、罪数についての判断を誤り正当に法令の解釈、適用をしなかつたことに帰しその誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかである。
（無許可操業と採捕の関係）
一、　被告人らの本件無許可操業の所為は、被告人らが有する共同漁業権の免許に指定された各原判示別表記載の海域外において、宮崎県知事の許可を受けずに固定式刺網業をなしたことによつて成立した職業犯であつて、これらはいずれも同一人により多数回反覆して行なわれたものである点においてすべて包括一罪を構成するものであるが、被告人Ｄ、同Ｂ、同Ａ、同Ｃの四名がそれぞれ単独で無許可操業をした以外に他の共犯者と共謀して無許可操業をなしたのは前者と犯罪の主体、日時、場所を異にし、別個独立の一罪を構成するものと解するのが相当である。二、　本来本件の無許可操業は、免許の指定区域以外において操業することを重視して漁業調整上、その操業行為自体を禁止したもので、漁獲物が何であるかを問わず成立する職業犯であるのに対し、いせえび採捕の罪は前記二で説示のとおり、その禁止期間中は原則として何人に対しても漁場、漁法の如何を問わず水産資源保護の見地から、その採捕行為を禁止しているものであつて、唯一回の採捕行為といえどもその完了と同時に既遂となるものである。
<要旨第三>三、　従つて『いせえび採捕禁止期間中になされた無許可操業といせえびの不法採捕とは、たまたま漁法が固定</要旨第三>刺網漁であつたという自然的行為の面において重なり合つたにすぎず、両者はその立法趣旨、規制の対象、侵害法益、犯罪の性格、態様並びに構成等を異にするものであるから、これらを純然たる一個の行為であると法的に評価することはできず、両者は併合罪の関係にある』ものと解するのが相当である。
しからば各原判決がこれを一所為数法の関係にあるとしたのも法令の解釈、適用を誤つており、その誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかである。以上説示のとおり論旨は理由があるので、被告人Ａおよび同Ｂに対する原判決ならびにその余の被告人らに対する各原判決中関係被告人の部分は破棄を免れないので、量刑不当の論旨につき判断を省略し、刑事訴訟法第三九七条、第三八〇条を適用して、これらを破棄し、同法第四〇〇条但書により、次のとおり判決する。各原判決の適法に認定した被告人らの関係事実に法律を適用すると、被告人らの判示所為中、共犯者と共謀して無許可操業をした点および単独で無許可操業をした点（包括一罪）はそれぞれ宮崎県漁業調整規則第七条第九号、第五六条第一項第一号（なお前者は刑法第六〇条）に、採捕の点はいずれも原判示別表の番号毎にそれぞれ同規則第三五条第一項本文、第五六条第一項第一号に、販売の点は同様別表番号毎にそれぞれ同規則第三五条第二項、第五六条第一項第一号に該当するので、いずれも所定刑中罰金刑を選択し、以上の被告人らの各所為はそれぞれ併合罪であるから、刑法第四五条前段、第四八条第二項により各罪所定の罰金の合算額の範囲内において被告人らに対しそれぞれ主文掲記のとおり罰金刑に処し、被告人らにおいて右罰金を完納することができないときは、同法第一八条によりそれぞれ金一、〇〇〇円を一日に換算した期間その被告人を労役場に留置することとし、原審および当審における訴訟費用は刑事訴訟法第一八一条第一項但書により被告人らに負担させないこととして、主文のとおり判決する。


○　主文
原判決を取り消す。
本件を横浜地方裁判所に差し戻す。
○　事実
控訴人は、「原判決を取り消す。被控訴人が控訴人に対し昭和四五年一二月一八日付でなした控訴人の帰化申請に対する不許可処分を取り消す。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張、証拠の提出援用認否は、次のとおり付加訂正するほかは、原判決の事実欄に記載のとおりであるから、これを引用する。一、原判決六枚目表六行目の「乙第一号証の成立」の次に（原本の存在とも）を加え、同九行目の「同第二」とあるを「同第四」と訂正する。二、控訴人は、「日本国が第二次世界大戦で敗北して台湾を中華民国に割譲するまでは、控訴人は生れながらにして日本国籍を取得し、これを有し続けていたのであるから、本件許可申請の実質は日本国籍の回復の申請である。したがつてこれが申請については特別に取り扱い、帰化を許可すべきであり、これを許可しないことは違法であり、また、台湾人に対して中華民国の国籍を離脱しないまま帰化による日本国籍の取得を許可した前例もあるのに、控訴人の許可申請に対して不許可処分をしたことは、公平を欠くものである。なお、右処分は良心の自由を侵すものであり、かつ、人権に関する世界宣言一五条に違反するものである。」　と主張し、検甲第一号証を提出し、これは、昭和四六年三月二四日控訴人と訴外Ａとの対話の内容を録音した録音テープであり、その内容は、同訴外人が中華民国の国籍を離脱せずに日本への帰化が許可されたことに関するものであると付言した。三、被控訴代理人は、検甲第一号証が控訴人主張のような録音のテープであることを認めると述べた。
○　理由
控訴人は、本件訴えによつて、被控訴人のなした本件不許可決定の取消しを求めるものであるので、右不許可決定が行政事件訴訟法三条二項にいう処分にあたるか否かについて判断する。
国籍法三条以下および同法施行規則一条の規定を勘案すれば外国人から帰化の申請があつた場合には、法務大臣はこれに対して所定の手続によつてなんらかの応答をしなければならないものといわなければならない。このように申請者が所定の手続に従つて申請につき処分を求めることができる場合は、申請者は処分が適法になされることにつき権利ないし法律上の利益を有するものというべきであるから、もしも申請につき相当の期間内に応答のない場合は、申請者は、その救済を求めるため、行政事件訴訟法三条五項、三七条により「不作為の違法確認の訴え」を提起することができるものというべく、また、申請に対してなされた処分が、その手続または内容において違法であるときは、これにつき裁判所の審査を求めるため同法三条二項、八条以下により「処分の取消しの訴え」を提起することができるものといわなければならない。したがつて、外国人の帰化の申請に対し法務大臣が不許可の処分をした場合は、申請者は、これが処分をなすについての所定の手続の違背または裁量権濫用等の処分の内容についての違法を主張してその取消しを求めることができるといわなければならず、ただこの場合は法務大臣の裁量権の範囲がきわめて広いので、違法の問題を生ずることが少ないのにすぎないものといわなければならない。したがつて、控訴人の本件帰化申請に対する法務大臣の不許可決定は行政事件訴訟法にいう取消訴訟の対象たる処分というべく、これが処分につき裁量権濫用の違法があると主張して処分の取消しを求める本件においては、本案につき審理裁判をなすべきである。
しかるに、原判決は、右処分は取消訴訟の対象にならないとし、控訴人の本件訴えを不適法として却下したのである。そうすれば、前記説示に照らし、民訴法三八八条により原判決を取り消して事件を原裁判所に差し戻すべきであるから、主文のとおり判決する。
（裁判官　位野木益雄　鰍沢健三　鈴木重信）
(原裁判等の表示)
○　主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一、当事者の求める裁判
（原告）
「法務大臣が昭和四五年一二月一八日付でなした原告の帰化申請に対する不許可処分を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決。
（被告）
一、本案前の答弁
主文と同旨の判決。
二、本案の答弁
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決。
第二、原告主張の請求の原因
一、原告は、かつて日本国籍（台湾籍在籍）を有していた者であるが、昭和四五年三月二三日被告に対し帰化許可申請をなしたが、被告は右申請に対し、昭和四五年一二月一八日国籍法第四条五号に抵触することを理由に帰化を不許可とする決定（以下「本件不許可決定」という。）をなし、原告はその旨の通知を同四六年一月七日受取つた。
二、しかしながら、本件不許可決定は以下の理由で違法であるから取消されるべきである。
１、原告は、昭和四年九月二八日当時日本の領土であつた台湾で出生し、それによつて日本国籍を取得していたものであるが、昭和二七年八月五日日本国と中華民国との間の平和条約の発効によつて、国籍選択の自由も許されぬまゝ一方的に日本国籍を喪失し、中華民国国籍を取得させられた。しかし、原告は出生後日本人としての教育を受け、あの可酷な大東亜戦争にも、妻の実兄とともに日本帝国軍人として参戦し、緩急時の日本の国を一家総動員で守り続けた。したがつて、このような経歴を有する原告の帰化申請は国籍復帰というべきものであつて、被告が右の点を全く考慮せずに、一般外国人と同列に扱つて本件不許可決定に及んだことは不当である。
２、さらに被告は、中華民国の国籍を有したまゝで帰化申請をなした者に対してこれを許可した前例があるにもかゝわらず、同一の条件にある原告に対してこれを許可しないのは、本来人権尊重の立場から帰化手続を自主的に行うべきである被告が中華民国政府に不当に影響された結果であつて、これこそ、国際道義に反する人権蹂躙の決定というべきである。
被告直轄の入管局が、昭和四五年一〇月ころ台湾人の在留更新の手続に関し、マスコミ等の外部の圧力によつて、破格的な判定を下したことがあるが、この一例は右被告の態度を実証したものといえる。
３、原告は、戦後も台湾より来日して以来日本のために絶えず貢献しようと努めてきたものであり、オリンピツクが日本で開催されたときは自ら通訳を買つて出たほどである。


前記のように原告が戦前、戦後を通じ日本の国威発揚に努めた等の功績を評価すれば、原告には国籍法第七条にいう特別許可を与えられてしかるべきであると考える。
４、したがつて、以上の点を総合すれば、被告のなした本件不許可決定はその裁量権を乱用したものといえるから、行政事件訴訟法第三〇条により違法な処分として取消されるべきである。
第三、被告の主張
（本案前の抗弁）
本件不許可決定は、いわゆる抗告訴訟の対象となる行政処分ではないから、本件訴えは不適法として却下さるべきである。
１、すなわち、一般に抗告訴訟の対象となる行政処分とは、行政庁の公権力の行使にあたる行為であつて、これにより国民の権利義務ないし法律関係に影響を与えるものでなければならないところ、本件で問題となつている帰化申請は、もつぱら当該外国人が日本国籍を被告より付与されるについての事前の同意承諾としての性質のみを有するものであつて、行政庁に対し一定の行政処分をすることを求める権利に基づく申請ではなく、したがつて、これを被告が拒否しても、当該外国人の権利義務ないし法律関係に影響するところはないのであるから、本件不許可決定は右にいう行政処分ということができない。
２、また、本件訴えの適否を行政庁の裁量という観点から見ると、帰化の許否は被告の全くの自由裁量に属し、したがつて帰化申請に対する不許可はこの点から見ても抗告訴訟の対象とならず本件訴えは不適法である。
（本案についての認否および主張）
一、請求原因一項の事実は認める。同二項の事実は知らない、またその主張は争う。
二、原告は、国籍法第四条第五項に定める「国籍を有せず、又は日本の国籍の取得によつてその国籍を失うべきこと。」の条件を欠くものであつたから、本件不許可決定は適法である。すなわち、右条項は、日本国籍を取得すれば自動的に外国籍を失うことを要件として定めているものであつて、例えば日本の国籍法第八条の如き規定のある場合をいうのである。しかるに、中華民国国籍法には、そのような規定はなく、かえつて同法第一一条には、「自己の志望により外国の国籍を取得する者は、内務部の許可を得て、中華民国の国籍を喪失することができる。」と規定があり、この規定は、自己の志望によつて外国籍を取得しても、当然には中華民国籍を失うものではないことを前提とするものと解される。したがつて、中華民国の国籍を有する者は、我が国籍法第四条第五号の条件を具備しないものである。中華民国の国籍を有する者が日本国に帰化しようとする場合には、予め、中華民国国籍法により、中華民国籍を失つておかなければならない。しかるに原告は、中華民国の国籍を保有したまま本件帰化申請に及んだものであるから、被告がこれを不許可としたのは適法であるといわざるをえない。よつて、原告の本訴請求は失当として棄却さるべきである。
第四、証拠（省略）
○　理由
一、本件訴えは、被告のなした本件不許可決定の取消を求めるものであるが、先ず右不許可決定がそもそも行政事件訴訟法第三条第二項所定の「処分」に該当するものであるかについて検討するに、右にいう「処分」とは、行政庁の公権力の行使にあたる行為であつて、これにより国民の権利義務ないし法律関係に影響を与えるものでなければならないというべきであるから、本件不許可決定が右「処分」に該当するかどうかは、帰する所、本件不許可決定によつて、申請人がその本来有する権利義務ないし法律関係に影響を受けるものであるかどうか、という点にある。二、そこで右の点について考察するに、一般に帰化の許可は、当該外国人の申請に基づきその者に対してその国民たる包括的な身分ないしは地位を内容とする法律関係を新らたに設定するいわゆる形成的行為であると考えられ、一日右許可がなされてその国民となると外国人には与えられない公法上ならびに私法上の諸権利を内国人と同様に享受しうるのであり、右諸権利の行使はその国民に重大な影響を与える一方、原則として国家が一旦与えた国籍はこれを一方的に剥奪することができないのであるから国家がいかなる外国人をして帰化を許可するか否かを定めることはその国の国内法が自由にこれを決しうるところである。けだし、特定の人間の構成する共同体がいかなる非構成員をその構成員とするかは全くその共同体構成員の自由な意志に委ねられているものと考えられるからである。したがつて、特定の国家がその国民の定める法により外国人に対し一定の条件を具備したならばその国民となりうる旨特別に宣明しない限り、外国人は当然にはその国民となることを請求する権利を有するものではないものと解すべきである。三、そこで、日本国における現行の国籍法（昭和二五年法律第一四七号）が果して前記のように、外国人に対し一定の条件を具備したならば当然に日本国籍を与える旨規定しているか否かを検討するに、同法第四条によれば、「法務大臣は左の条件を備える外国人でなければその帰化を許可することができない。」旨規定しているところ、右文理ならびに帰化の意味を併せ考えるならば、同条は少くともその第一号ないし六号の条件を充足しない限り被告は当該外国人の帰化を許可してはならないということを指示して、法務大臣に対し帰化許可の基準を示して適正なる帰化手続の運用を期待したに止まり、積極的に当該外国人に対し前記各号の条件を有するならば当然に帰化の許可を得ることができ、法務大臣はその許可を与えねばならないことまでを規定したものではないと解するのが相当である。さらに国籍法第五条ないし第七条については前記最低限備えるべき第四条各号のいづれかを欠くときでも一定の要件の下に帰化を許可することができる場合のあることを規定したにすぎず、その趣旨は前記第四条のそれと同様であるこというまでもない（なお、原告主張のように、日本国と中華民国との間の平和条約発効前に日本国籍（但し、台湾籍在籍）にあつた者が、同条約によつて日本国籍を喪失した後に帰化申請をする場合においても、右の特別異なつた解釈をしなければならない理由は見出し得ない。）。
四、されば、原告がなした帰化申請は、もつぱら外国人たる原告が日本国籍を被告により付与されるについての事前の同意承諾としての性質のみを有するものと考えるべきであり、これに対し被告により本件不許可決定がなされたところで原告はそれによつて従来有していた権利を喪失するわけでもなければ、法律関係に不利益な変更を受けるわけでもないのであるから、本件不許可決定は単なる事実上の措置にすぎず、行政事件訴訟法第三条第二項にいう「処分」に該当しないというべきであり、抗告訴訟の対象とならないものである。
五、よつて、原告の本件訴えは不適法であるから本案についての当否を判断するまでもなくこれを却下することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。


主　　　　文
原判決中被控訴人の本訴請求を認容した部分を取り消す。被控訴人の本訴請求を棄却する。
原判決中控訴人の反訴請求を棄却した部分に対する控訴人の控訴を棄却する。
訴訟費用は本訴反訴を通じ第一、二審ともこれを二分し、その一を控訴人らの、その余を被控訴人のそれぞれ負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
原判決を取り消す。
被控訴人の本訴請求を棄却する。
被控訴人は控訴人らに対し金一、〇〇〇万円及びこれに対する昭和四七年七月七日から支払いずみまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は、本訴反訴を通じ、第一、二審とも被控訴人の負担とする。との判決ならびに右第三項に対する仮執行の宣言。
二　被控訴人
控訴棄却の判決。
第二　主張
原判決事実摘示中該当部分をここに引用したうえ、次のとおり附加する。ただし、被控訴人の主張のうち契約成立の日が「昭和五〇年一〇月二三日」とあるのを、「昭和四三年一〇月二三日」と訂正する。
一　被控訴人
１　被控訴人は建築士の資格を有しない大工の親方であり、従つて本件建築工事を建築基準法及び建築士法の規定に従つて適法に遂行するためには、第三者である一級又は二級の建築士に依頼して、建築設計ならびに工事監理を行わせなければならないこととなるが、本件請負代金にはそのような費用は見込まれておらず、そのことは控訴人らにおいても契約締結当時熟知していたものである。２　被控訴人は、本件請負契約によつて厳密に建築基準法の定める基準に適合した建物を完成することを義務づけられていた訳ではない。すなわち、１に述べた事情もあり、かつ控訴人らとしては有資格建築士に設計あるいは建築工事を依頼し、建築基準法に適合した建物を建築しようとすれば建築費が嵩むことを心配して、被控訴人に本件工事を請負わせたものであつて、控訴人らははじめから建築基準法の定める基準に適合した建物ができることなどは期待していなかつたのであるから、本件契約には、被控訴人の完成すべき建物は通常の使用にたえるものであればよく、建築基準法の定める基準に適合するものであることを要しない旨の合意があつたものである。
３　しかし被控訴人の完成した本件建物は控訴人らが出した要求ならびに指示を殆んどみたしているのみならず、完工後提出された建築確認申請添付の図面ともおうむね一致しているのであるから、重大な建築基準法違反もなく、被控訴人は契約の履行を完了しているものである。
４　控訴人らのいう建築基準法違反は鉄骨の耐火被覆が一部ないこと、窓ガラスが網入りでないこと、防火扉のないこと、階段踏面の奥行が一センチメートル不足していることなどであつて、比較的些細な形式的違反であり、通常の建物使用には何ら支障がなく、控訴人らは昭和四四年五月入居以降その一部を自ら使用し、その余部を貸室として賃貸して、一八室分として一室少くとも一ケ月金一万一〇〇〇円にのぼる収益をえてすでに九年に及んでいる。このように自らは本件契約の成果を十分に享受しながら、些細な建築基準法違反を挙げて右契約の反対給付の履行を拒み、あるいは損害賠償の請求をすることは重大な信義則違反というべきである。５　控訴人らがみずから建築主として遵守すべき建築基準法の規定に反して監理者の選任、建築確認申請手続、完工の届出を行わなかつたのに、被控訴人の基準法違反のみを云々することも信義則に反するものというべきである。
二　控訴人Ａ
１　被控訴人の右主張をすべて争う。
２　本件建築には重大な建築基準法違反があるが、控訴人らは本件契約に当り本件建物が建築基準法に従つて建築されるものと信じていたもので、完工まで同法に違反して建築されたとは知らなかつたものである。
第三　証拠（省略）
理　　　　由
一　原判決事実摘示中本訴請求原因一、二の各事実及び被控訴人が建築工事を実施し、昭和四四年四月下旬工事終了して建物を控訴人らに引渡したこと、控訴人らが請負代金中金六二六万二四三六円を支払い、残額の支払いが未了であることは当事者間に争いがない。
二　１　成立に争いのない甲第一、第二号証、同乙第一、第二号証、原審における控訴人Ｂ、原審ならびに当審における控訴人Ａ及び被控訴人各本人尋問の結果を
総合すると、
本件建物建築工事は、昭和三八年ころアパート一棟を建て、これを経営している控訴人らがもう一棟のアパートを軽量鉄骨三階建で建てようと計画し、何人かの建築請負業者に当つてみたうえで、一番値段の低かつた被控訴人に注文したもので、被控訴人はそれまで軽量鉄骨三階建の建物を建築したことはなかつたが、およその見込みで附帯工事込み坪当り約一〇万円として、八八坪五合の建物を八八〇万円と見積つたものであつた。注文に当つて、控訴人らは被控訴人に対し、控訴人らの要望を記入した簡単な部分的平面図（甲第一号証）と、やはり控訴人らの具体的要求事項を列挙したメモ（甲第二号証）を渡しただけで、建築設計図の作成、建築確認申請の手続等を含めて、工事完成までの一切の業務が被控訴人の仕事とされた。被控訴人は口約束で一たん仕事を引き受けたが、念のため関係方面を調査してみたところ、どんなに低く見積つても坪当り一三万円かかることが判り、約束の代金では通常の材料、工法を用いて施工することはとても無理と思われたので、控訴人らを訪ね、右の事情を告げ、今までの話を断ろうとしたが、控訴人らから予算の都合でどうしでも被控訴人にやつて貰いたいとたつて頼まれ、代金の第一回支払い分として金一五〇万円を渡されたので、一たん約束した手前引き受けざるをえず、代金の範囲内で材料の質を落すなどすればよいと考えてこれを承諾し、工事請負契約書（乙第一号証、なお同書面の末尾には「監理技師としての責任を負うためここに記名押印する。」との文言及びこれに対する被控訴人の署名押印がそえられているが、署名欄の肩書に不動文字で印刷された「監理技師」の文字がわざわざ抹消されている。）及び控訴人らの建築工事に対する具体的注文を特記した契約書と題する書面（乙第二号証）に調印して正式に請負契約を締結した。なお、そのさい被控訴人は一級又は二級の建築士の資格を持たない大工で、軽量鉄骨三階建の建築設計をすることができないので、被控訴人の娘の夫であるＥに設計図面を引かせる旨控訴人らに言明し、控訴人らもこれを了承した。


との事実を認めることができ、これに反する証拠はない。２　成立に争いのない甲第三号証及び原審における控訴人ら両名、当審における控訴人Ｂ及び被控訴人各本人尋問の結果を総合すると、被控訴人は、右契約成立後、自分で簡単な設計図を引き、工事に着手したが、その方法は、基礎工事、鉄骨工事、大工工事等に予算を配分して、自ら行う大工工事以外はそれぞれ下職に委せるというものであつた。下職にも詳細な設計、仕様は示さず、前記の設計図によりおうよその設計と予算を示すのみであつたから、杭の打ち方アンカーボルトの本数などについて控訴人らと下職の間にときどきいざこざがあり、控訴人らが文句をつけると、被控訴人や下職の方で多少の手当をしてすませるというようなこともあつた。昭和四四年四月末工事は一応終了して、控訴人らに建物が引き渡され、控訴人ら及び共同住宅の賃借人らが入居した。控訴人らは契約直後から被控訴人に対し、詳細な設計図や構造計算書の交付を求めていたが、被控訴人がこれを示さず、また入居後も屋外階段がゆらゆらする、雨もりがする、水道の出が悪い、廃水処理が不良である、各室のドアのあけたてが悪いなど種々の苦情があつたため、控訴人らは被控訴人の請求に対し工事代残金を支払わず、被控訴人は一回補修を行つたが、それでも話し合いがつかなかつた。被控訴人は請負代金請求のため昭和四五年一一月四日市川簡易裁判所に調停の申立をしたが、それでも解決に至らず、同四六年六月七日不成立に終つた。
との事実を認めることができ、これに反する証拠はない。３　原本の存在及び成立に争いのない乙第四号証、原審証人Ｃ、当審証人Ｄ、同Ｅの各証言及び原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果を総合すると、本件工事の建築確認申請は、建築主控訴人Ａの代理人Ｄ名義で、工事完了のかなり後である昭和四五年一月ごろなされ、これに対し同年二月一〇日確認通知がなされた。右確認申請に添付された設計図書のうち相当部分は被控訴人の娘の夫である訴外Ｅ（市川市役所の営繕課吏員であるが、一級又は二級の建築士ではない。）が被控訴人から簡単な間取図のみを示されて、これをもとにして、工事のためにではなく、確認申請のために作成したものであり、その余の部分は、一級建築士であるＤが被控訴人の依頼を受けて作成したものである。また被控訴人は右確認関係書類作成の費用としてＤに対し、金一万円の謝礼を支払つた。なお、本件工事の完工届は提出されなかつた。
との事実を認めることができ、これに反する証拠はない。４　原本の存在ならびに成立に争いのない乙第三号証、前出Ｃ証言、原審における控訴人ら、当審における控訴人Ｂの各本人尋問の結果を総合すると、控訴人らは本件紛争が表面化した後の昭和四六年一〇月ごろ市川市役所に本件建物の工事不良について相談を持ち込んだところ、市川市長は建築基準法第一二条第三項に準拠するとして一級建築士Ｆに本件建物の調査を依頼し、右Ｆは調査のうえ報告書を提出し、市川市長はこれに基づいて確認手続上の建築主である控訴人Ａに対し、改善勧告を発した。それによれば、本件建物は、耐火構造として要求される外壁、柱、梁、床についての鉄網モルタルの被覆が不完全であるかまたは欠損していること、窓に網入ガラスを用いず、防火扉がついていないこと等建築基準関係法規の定める基準に適合していないのみならず、構造上にも極めて不完全かつ地震の場合倒壊の虞れがあるなど不安な建物であり、これを法規に適合するように補修することは不可能に近く、仮りに可能であるとしても極めて多額の費用を必要とするとされている。もつとも同人は調査にあたつて確認申請に添付された設計図書を参照し、建物を現状のまゝ観察し、かつ、控訴人らの言い分を聞いてこれを行つたもので、地下部分、建物構造の内部を切り開いて調べた訳ではなく、右報告書には推測に亘る部分もある程度含まれている。
との事実を認めることができ、右認定を左右する証拠はない。三、　以上認定した事実関係から、更に次の１及び２の事実を推認することができる。前出各本人尋問の結果中これに反する部分はいずれも措信できないし、他に右推認を左右する証拠はない。
１　控訴人らは、被控訴人が建築士の資格を有しない大工であり、従つて鉄骨造三階建共同住宅の設計ならびに工事監理をすることができないことを知りながら、建築費を安くあげたい一心から、これに格安に請負わせたものであり、被控訴人が設計図面を引かせると約束した訴外Ｅについてもその無資格者であることを知つており（もし同人が有資格の建築士であるとすれば、同人に対する設計報酬が当然問題となるはずであるのに、その点が当事者間で問題とされた形跡はみあたらない。）、かつ、建築関係法規についてもかなりの知識を有していたものである。また控訴人らは本件請負代金額が市価に比して格安であり、この代金額で通常の材料、工法を用いて工事を実施することは著しく困難であることも十分認識していたもので、従つて被控訴人が完成すべき建物が一般の建物に比してある程度劣ることも、建築基準関係法規の定める基準に適合しない点を生ずることもあらかじめ容認しており、（なお前掲甲第二号証に記載された要求事項には、注文建物がこれらの基準に適合することを求め、ないしはこれを配慮したことを窺わせるようなものは存在しない。）控訴人らと被控訴人との間にはその旨の暗黙の合意があつたものとみられる。
２　被控訴人の完成した建物は、市川市長の改善勧告書に指摘された個別的な建築基準関係法規の定める基準に適合しない点があるのみならず、まつたく構造計算を行わず、ずさんな設計に基き、劣悪な材料と工法を用いて建てられたものであり、直ちに危険といえないまでも、地震、火災その他の非常事態に対する安全性の保障があるとは認められないものであり、また通常の維持費を投入した場合に、通常の耐用年数を有するものとは到底いえないものである。四　そこで前記認定事案に基づいて本件本訴請求および反訴請求の当否について検討する。
前記認定によれば、本件建物建築請負契約の締結にあたつでは、注文者である控訴人らにおいても、また請負人である被控訴人においても、当初から建築基準法に準拠して建築工事を施工するということは念頭になく、専ら一定の予算金額の範囲内で一定の規模と内部構造を有する軽量鉄骨三階建アパート用建物を建築することのみを眼中に置いて契約が締結されたものであり、その結果次のような建築基準法違反の瑕疵を有するものである。すなわち、


（一）　軽量鉄骨造三階建共同住宅（延面積八八・五坪）は、建築基準法（昭和四五年改正前のもの。以下同じ）第六条により特殊建築物とされ、建築確認等の手続について特別の扱いがなされ、安全の確保のため各種の特別の構造上の基準が設けられているほか、建築士法第三条の二、第一項、第一号及び第二号にも該当するから、建築基準法第五条の二、第一項により、その工事は一級又は二級の建築士の設計によらなければならず、同条第二、第三項により建築主において一級又は二級の建築士に工事監理をさせない限りすることができないものとされているのに、本件建築においては建築士でない被控訴人が自分でした設計又は建築士でない訴外Ｅのした設計によつて工事を行い、かつ、その工事監理を行うことが合意されており、その点において本件契約はすでに形式的に前示各法条に反する契約というべきである。
（二）　本件建物は軽量鉄骨造三階建共同住宅であつて建築基準法第六条第一項、第一号、第三号に該当するところ、その建築には、当該建築につき同条による建築主事の確認を得、その工事完了後建同法第七条により右建築物が法令に適合するかどうかについて検査を受けなければならないとされているが、本件建物の建築は、建築確認の基礎となつた設計図、構造計算書等とは無関係に、別に作成された設計図に基づいてなされたものであり、工事完成後の検査を経ておらず、しかも建物自体建築基準法所定の安全基準に合致しない点をかなりの程度において帯有し、現に抜本的改築を施さない限り危険性があるものとして市川市長から改善勧告が出されており、反証のない本件においては、このような危険性を有する建物であると推認せざるをえない。そして本件建物に存する右の瑕疵は、仮にその出来上つた建物と控訴人らの注文したところのものとの間に細目において多少の相違があるとしても、その基本的な点においては前記のとおり当初の契約締結時から予想されえたところのものであつて、契約どおり工事が施工されれば起りえなかつたようなものとは認められないから、本件請負契約には、この点においても建築基準法違反の瑕疵があるというべきである。
<要旨第一><要旨第二>ところで、建築基準法が同法にいう建築物の建築につき規制を施し、種々の制限規定を設けているのは、</要旨第一></要旨第二>建築物の敷地、構造および用途に関して最低の基準を定め、これによつて国民の生命、健康および財産の保護をはかるという一般公益保護の目的に出たものであるが、同法に定める制限の内容は広範多岐にわたり、各規定が右公益保護上必ずしも同一の比重を有するとは限らないし、また具体的な建築物の建築がこれら規定に違反する程度も区々にわたりうるから、特定の建物の建築等についての請負契約に建築基準法違反の瑕疵があるからといつて、直ちに当該契約の効力を否定することはできないが、その違反の内容および程度のいかんによつては、当然右契約そのものが強行法規ないしは公序良俗に違反するものとして無効とされるべき場合がありうることを認めなければならない。これを本件建物建築請負契約の帯有する上（一）および（二）の建築基準法違反の瑕疵についてみるのに、まず（一）の点についていえば、法が本件建物のような法のいう特殊建築物の建築について右（一）で述べたような制限を設けているのは、この種の建築物については特にその安全性の確保のためにこれらの規定による規制措置が必要であるとされたためであると考えられるから、かかる建築物の建築においては、これらの規定の遵守が特に強く要請されるものと考えなければならない。そうすると、建築主が法定の建築士たる資格を有しない者との間で、その者において右の資格を有する建築士の作成する設計図に基づいてではなく、自らの作成した設計図に基づいて、また右有資格建築士の監理をも受けることなくこの種の建築物を建築する旨の請負契約を締結した場合には、右契約の内容をなす工事の施工自体が右建築基準法の規定に違反し、強い違法性を帯びるものであるから、建築主が請負人に対して契約に基づく権利としてかかる違法工事の施工を強制することも、また請負人において右工事を施工したことに対する報酬をその権利として要求することも、共にこれを許すべきではないと解するのが相当というべきである。それ故、本件建物建築請負契約は、前記（一）の瑕疵を有するものとしてすでにこの点において無効とせざるをえない。のみならず、更に（二）の瑕疵についてみでも、本件建物は建築基準法がこの種の建築物につき安全性確保のために設けた基準に著しく違反し、建物自体が適法な建築物として存立することを許されないような性質のものであるから、その瑕疵は重大であり、かかる瑕疵のある建物の建築を内容とする請負契約は、前記（一）の瑕疵について述べたと同様の意味において強行法規ないし公序良俗に違反するものとしてその効力を否定されるべきものである。もつとも、建築主は往々にして建築関係法規の技術的内容に明るくないことがあるから、契約の内容とされた建物がこれらの法規に違反する構造等を有するものであることを知らず、そのために右契約が無効とされれば不測の損害を受けるおそれがないとはいえないが、建築主としては当然に右の点について配慮し、契約締結の際請負人に対して法規に適合する建物であることを確認すべきものであつて、建築主がこのような配慮をする限り、あるいは契約自体が適法な建物の建築を目的とする契約と目され、現実に違反建築物が建築されたことに対し請負人に契約違反の責任を追求することができるか、あるいは契約自体は特定の構造、内容をもつ建物の建築を目的とするものであつても、それが適法な建物であると建築主が信じたことにつき請負人側に責任があるとして別にその責任を追求することができることとなると考えられるから、上記のような解釈をとつても格別の不当は生じないのである。本件においては、建築主である控訴人らが全くかかる配慮をせず、契約どおりの工事を施工することによつて前記のような瑕疵のある建物が出来あがることをも容認するような趣旨内容の契約として本件請負契約が締結されたものであること前記のとおりであるから、右契約はこの点からもこれを無効とすべきものであり、かく解することになんら妨げはない。


主　　　　文
原判決中被告人らに関する部分を破棄する。
被告人らはいずれも無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人小谷野三郎、同中島通子、同金子光邦、同大塚一男および各被告人がそれぞれ（但し、被告人Ａと同Ａ１は連名で）提出した控訴趣意書ならびに弁護人大塚一男、同伊達秋雄が提出した控訴趣意補充書に記載されたとおりであるから、これを引用する。
ところで、右の各論旨を総括すると、原審の訴訟手続の法令違反、理由不備、法令の解釈適用の誤り、判例違反、憲法違反、事実誤認等多岐にわたつているけれども、本件においてなかんずく最も重要かつ決定的な論旨はなんといつても事実誤認の主張であり、かつ当裁判所の後記結論にかんがみれば、他の論旨に対する判断を経ることなく端的にこの点につき判断してもなんら妨げのない事案であると考えられるので、以下、記録を精査し、かつ当審における事実の取調の結果を参酌して、この点を中心として判断を示すこととする。
そこで、まず一件記録に当審における事実の取調の結果を綜合すると、次の諸事実が認められる。すなわち、昭和四二年四月一五日に施行された長野県議会議員選挙に際し、飯山市・下水内郡の選挙区から無所属ではあるが革新系候補としてＢが同年三月三一日選挙の告示の日に立候補の届出をし、選挙事務所を飯山市大字ａ所在のＣ旅館に設けて選挙活動に従事したが開票の結果落選したこと、右立候補の届出前である同月二六日Ｃ旅館に約三〇名の同志の者が参集して選挙対策本部構成会議が開催され、Ｄが司会し、Ｄ１が議長となり、まず先任の県議会議員Ｄ２がＢ候補を推薦する言葉を述べたのに続き、Ｂから立候補の決意を表明する挨挨があつたのち、選挙対策本部を構成する役員の選出が行なわれたこと、そこで、選対本部総括責任者に右Ｄ２、副責任者にＤ１およびＤ３、事務局長にＤ、出納責任者にＤ４、その下にあつて実質上出納の衝に当る副責任者に候補者と姻戚関係にある被告人Ａ２、地域対策部長に市議会議員の経歴をもちＥ党飯水総支部副支部長の地位にある被告人Ａ３、遊説部長に市議会議員、Ｅ党飯水総支部事務局長の地位にある被告人Ａ４、情報宣伝部長にＤ５、農民対策部長に市議会議員の被告人Ａ５、総務部長にＤ６、企画部長に木島村収入役・助役を経て市議会議員であつた原審相被告人Ａ６がそれぞれ選出されるとともに、同選挙区が山間の積雪地帯で交通不便な広い地域にわたつているところから、従前の国会議員選挙、県議会議員選挙等の先例に従い、各地区の責任者を指命して末端の選挙運動の推進をはかるための方策がとられたこと、すなわち、ｂ地区は元教員で村議会議員であるとともに候補者と姻戚関係にある原審相被告人Ａ７およびその教え子でｂ地区選対の書記長格である被告人Ａ８が、ｃ地区は前記被告人Ａ４が、ｄ地区は市議会議員でＥ党飯水支部所属の被告人Ａ９が、ｅ地区は市議会議員の被告人Ａ１０が、ｆ地区は市議会議員の被告人Ａ５が、ｇ地区は国会議員Ｆの後援会であるＧ会の同地区における責任者的地位にある被告人Ａ１１が、ｈ地区は前記原審相被告人Ａ６が、ｉ地区は原審相被告人Ａ１２が、ｊ地区は村議会議員の被告人Ａ１が、ｋ地区は村議会議員の被告人Ａがそれぞれ指命されて右会議は終つたこと、そして、終るに際し被告人Ａ２の求めにより地区責任者に指名された者だけは会場からほど近い同市大字ａｌ番地の被告人Ａ２方に集まり、そこで被告人Ａ３の趣旨説明があつて同Ａ２から被告人Ａ１１、同Ａ４、同Ａ５、同Ａ１０、同Ａ９、同Ａ１、原審相被告人Ａ６、同Ａ７にそれぞれ現金一万円が手渡され、なお右Ａ１には当日欠席した被告人Ａに渡す分として現金一万円が合わせて交付されたが、右金員は被告人Ａ２がかねてＢ候補から供託金三万円を含め選挙資金として渡されていた金一三万円の中から交付されたものであることが認められる。
一　ところで、原判決の認定するところによれば右の現金各一万円は、被告人Ａ３および同Ａ２が共謀の上同選挙の選挙人でありかつ選挙運動者である前記被告人Ａ１１らに対し、Ｂ候補のため選挙運動を依頼し、その報酬および費用としてそれぞれ包括的不可分に供与しまたは供与の目的で交付したもので、これを受け取つた被告人らはそれぞれ右の趣旨を了して供与または交付を受けたものであるというのであるが、これに対して、論旨は、右金員の授受は、もつぱら選挙運動の費用の概算前渡しであるというので、まず右金員授受の趣旨につき考えてみるのに、一件記録によれば、右の事実の関係被告人らは本件の捜査段階においていずれも右の金員授受の趣旨が原判示のようなものであつたことを自白しているのであり、このことと、この金員を受領した者の中にはその後その一部を自己の税金や保険料の支払いに充てたり、その他自己の用途に費消した者もあること、もしその金員が選挙費用の前渡しであるならば本来作成されていなければならないはずの出納責任者の支出承諾書がその後も渡されていないこと、さらには、もし右の金員がもつぱら正規の選挙運動費用に充てられるものであるのならば必要に応じその都度直ちに支出してなんら差支ないはずであるのに、その授受に際して被告人Ａ３が「選挙運動期間中はこの金は使わないように」という意味の注意を与えたこと（このように注意を与えたことは右被告人Ａ３をはじめ他の被告人が原審公判廷でも認めているところである。）などとを合わせ考えると、この各一万円の授受については、その全部がそうであるかどうかは別として、これを受領した者が選挙運動をすることの報酬として取得しないしは他の選挙運動者または選挙人に対する饗応などの費用とする趣旨をその中に含んでいるのではないかという疑いはどうしてもこれを払拭し去ることができないのである。しかしながら、他面


（一）　本件の捜査の状況をみるのに、本件捜査は投票日の翌日である昭和四二年四月一六日に原審相被告人Ａ７および同Ａ６を戸別訪問の容疑で任意出頭を求めて逮捕したことによつて始まり続いて翌一七日の早朝には早くも被告人Ａ３宅が捜索されたこと、また、後れて同月二一日に逮捕された被告人Ａ１１宅の捜索によつて後記のような党員手帳（当庁昭和四五年押第四五二号の四）が押収されたのにもかかわらずその記載内容については、捜査官のうち誰一人としてあまり関心を持たず、疑問をさしはさまなかつたことが認められるのであつて、これらの事情と担当捜査官の原審および当審における証言とを総合すると、捜査官側としては、前記金員の授受がいわゆる買収であるとの判断をかなり早い時期に固め、その判断を前提として関係被疑者の取調を進めていたことが推察される。そして、このことに加え、本件の捜査を担当し公訴を提起した検察官古屋亀鶴の原審証言によつても、被告人中に当初労務費の前渡し費用だと弁解した者があつたことが認められ、また、報酬性を認めるにいたつた供述調書の記載自体によつてみても当初は報酬性を否定していたことが明らかなものが存在すること、および被告人Ａ２が原審相被告人Ａ１２に対し三月三〇日ごろＣ旅館において現金一万円を供与したとして右両名が公訴を提起されたが、原判決において結局右の事実につき両名が捜査官に対してした自白は信用性がないとして無罪となつて確定した事実などにも徴すると、授受された金員の趣旨のごとき微妙な供述部分については捜査官の見とおしにもとづく誘導ないしは勾留中の被疑者の捜査官に対する迎合によつて真実が曲げられる可能性がないとは保し難いところであつて、一概にこれらの自白を無条件に信用することは危険であるといわざるをえない。　（二）　選挙運動の期間中選挙運動に従事する者に対し車賃、宿泊料、弁当料、茶菓料等の実費を弁償し、および選挙運動に使用する労務者に実費弁償のほか報酬を支給することは、法定の基準額を超えないかぎり許されるものであるところ（公職選挙法一九七条の二）、これらに要する運動資金を告示後はじめて地区責任者に配布するのでは選挙運動期間の開始と同時に敏活に選挙運動を展開することができないわけであり、ことに右選挙区のように山間僻地の積雪地域を擁して交通の不便な所では予め選挙運動資金を地区責任者に配布しておく必要が一層痛切なものがあることは容易に理解できるところである。そして、当日選挙対策本部構成会議において地域対策部長に選出された被告人Ａ３および実質上の出納責任者に選出された被告人Ａ２としては、すでに立候補届出の日もあと四、五日に迫つていたことでもあり、右会議で指命された地区責任者らを何度も招集することは困難であるから、その集まつた機会に予め選挙運動の費用の概算前渡しをしておこうとしたとみることはきわめて自然であるとともに、当審において事実の取調をしたところによつてみれば、同選挙区においては従来とも革新系候補の場合は本件のように選挙運動の費用の概算前渡しの方法をとることがむしろ慣例となつていたことが認められる。
（三）　Ｂ候補は先任のＤ２に代わつて急遽立候補するにいたつたものであるが、同人は最初から選挙資金が乏しいことを公言して立候補したもので、被告人ら地区責任者を含む支持者としては資金カンパや積極的な労務の提供等によつて選挙運動を推進しようとしていたと認められるところ、かような状況は、本件金員を授受した者の間に、その金員の一部にもせよこれを選挙運動の報酬として受領者の所得に帰せしめる意思があつたと認めるについてある程度の疑念を抱かせるものであることは否定しがたい。


（四）　さらに、地区責任者として右の金一万円を地区選対に持ち帰つた後の関係被告人らの行動をみると、これを受領した被告人の中には、前記のようにこれを自己の用途に使用した者がある反面、被告人Ａ１１は地区の副責任者Ｈに、同Ａ４は地区の事務局長Ｉに、原審相被告人Ａ６は地区の事務局長Ｊにそれぞれ趣旨を説明して保管を託し、同Ａ１は被告人Ａ３、同Ａ２から託された金一万円をその晩のうちにｍ、ｎ、ｋの三部落の責任者であるＫ方に持参して相談のうえ、うち八〇〇〇円をｋ地区の被告人Ａに渡すこととし、残金二〇〇〇円を連絡費として自ら所持し、同Ａ１０はそのまま保管していたもので、まちまちであるけれども、これらの被告人については、受領した金員の処置からみるかぎり、これを自己のものとして取得する意思があつたかどうかは疑わしく、少なくともこれによつて本件の金員が原判示のような趣旨で授受されたことを推認することは困難である。（五）　本件の各一万円の金員が正規の選挙運動費用の前渡しであるとすれば、本末出納責任者の文書による支出承諾が必要であり、その授受の際にはまだ告示前で出納責任者というものは存在しなかつたから支出承諾書を作ることはできなかつたにしても、告示後直ちにその承諾書を作成しておくべきところ、投票日に至るまでについにその作成をみなかつたことが本件金員の趣旨について疑いを抱かせる一つの理由になつていることは前に述べたとおりである。しかしながら、一件記録によれば、当日右金員授受の席上で支出承諾書のことが話題に上つたことは関係被告人の捜査官に対する供述の中にすでに見えているところで、右のような話はあつたものの選挙の事務に不慣れな被告人Ａ２がその後この手続を怠つたということも十分考えられるところであるから、これをもつてにわかにこの金員を法の認めない不当な使途のためのものであると断定するわけにはいかない。むしろ、その際支出承諾書の話が出たという事実は、この金員が正規の選挙運動の費用であることの一証左であるという見解も成り立たないではないのである。（六）　特に本件で問題としなければならないのはやや後れて同年四月二一日に逮捕された被告人Ａ１１宅の捜索によつて押収された党員手帳（当庁昭和四五年押第四五二号の四）の記載で、その三月二六日（日）の欄には、「県議候補Ｂ氏選対会議当日一〇・〇〇受取地区ごとにポスターハリ及びすいせん状出し人夫に支払い受取をもらつておく一人七〇〇円以下菓子少しナラタベテモよい残金選挙終つたラカへす事」とあり、その趣旨は厳密には必らずしも判然しない個所もあるけれども、要するに三月二六日（日曜日）県議会議員に立候補するＢ氏の選挙対策会議が開かれ、当日一万円（一〇・〇〇とあるが、他の証拠に照らし一万円と解する。）を受取つた、こと金は地区ごとにポスター貼りや推薦状書きの人夫賃に支払うためのもので、支払つたときは後日精算のため必要なので受取をもらつておくこと、人夫賃の支払い額は一人につき七〇〇円以下にすること、少しくらいなら会合用の茶菓子代に使つてもよい、使用後の残金は選挙が終つたら返還すること、という趣旨に解される。そして、右メモは、被告人Ａ１１が後日になつて為にする意図で日記に書き込んだと認めるべき特段の反証も存しないのであるから、当日の会議の模様を心覚えのためその場でメモしたものと解するほかなきものであるが、これは一読して右会合の目的、そこで渡された金一万円の趣旨、目的、精算方法等を簡潔に表現する有力な証拠であるということができ、右によれば右一万円の中に選挙運動の費用の概算前渡しの趣旨が含まれていたことは認めざるをえないところである。しかも、そこに「残金選挙終つたラカへす事」という記載があることは、その前に書かれた諸費用を支出した残金を返すことを指すものと解されるから、この文面からすれば、残余の部分を受領者が自ら取得できないことはもちろん、これを他の用途たとえば選挙運動者または選挙人に対する不法な饗応などに使用することもできないことにならざるをえないのである。


そこで、以上（一）ないし（六）に説明したところを総合して考えると、本件の各一万円の金員はもつぱら公職選挙法の認める正当な支出のための費用の前渡しとして授受されたものではないかとの疑いが相当強いといわざるをえず、その中に選挙運動の報酬ないしは不法な饗応接待等の費用が含まれていたと認定するについては、合理的な疑いが存することは明らかだといわなければならない。<要旨>二　原判決は、これに対し、本件金員がかりに選挙運動費用として授受されたものとしても、やはり違法な金</要旨>員支出であり違法な選挙運動に伴う金員授受であるから公職選挙法二二一条一項に該当することになると説示する。そこで、まず立候補届出前に選挙運動費用を前渡ししておくことの当否について考えてみるのに、同法一八七条一項と二項とを対比して考察すると、法は立候補届出前においては立候補準備のための支出のみを認め、選挙運動に関する支出はすべて立候補届出後でなければこれをすることができないとしているとも解されないではない。しかしながら、前にも述べたように、本件の選挙区のように交通の不便な地域を擁する選挙区において立候補届出と同時に一斉に選挙運動を開始するためにはあらかじめ選挙運動に要する資金を各地に配布しておく必要が大であることを考えると、各地区の責任者となるべき者にあらかじめその資金を前渡ししておくことは、選挙運動をしようとする者の内部における一種の立候補準備行為であるということもでき、法がそれまで禁止しているものとは思われない。もつとも、選挙運動に関する支出を法定の額内に止めるためすべてこれを出納責任者の管理下に置くこととしている現行公職選挙法の建前からすれば、右の前渡しについても当然立候補届出と同時に出納責任者の文書による追認を必要とすると解しなくてはならず、その意味ではこの前渡しは一種の仮渡しの性質を有するものと考えられる。ところで、原判決はこの点に関し、本件の金員前渡しはその際支払先、使途が具体的に予定されていなかつたから違法であるようにいうが、選挙運動の具体的な実施方法は情勢に応じてその都度決定されるものであらかじめ細目まで決めておくことのできないものであり、本件のような場合それをある程度地区責任者の判断に任すほかないことを考えれば、前渡の際にその支払先や使途が具体的に定まつていなければならないというのは不可能を強いるに近く、とうてい実際的であるとはいえないし、またそうしなければ公職選挙法が選挙運動に関する支出を規制している趣旨を没却することになるとも考えられない。ただ、本件の場合、各地区責任者に対する費用の配布につき出納責任者の文書による承諾（追認）の手続をついに経なかつたという原判決指摘の点はたしかに問題で、その点は違法であつたといわざるをえないところである。しかし、その違法は同法一八七条一項の規定する費用支出に際しての手続を履まなかつたという意味での違法なのであつて、その手続を欠いたがゆえにその授受された金員の性質が実質的に変ずるというわけのものではなく、その違反に対しては別に同法二四六条四号の罰則が存在するのであるから、もしこれをとがめるのならば当然同条項によるべきものであつて、その手続に違反したことを理由として同法二二一条一項を適用することは明らかに誤りだといわなければならない。なお、原判決はさらに、右の金員の授受はいわゆる事前運動にあたるから同法二二一条一項に該当するようにもいう。しかし、それが事前運動といえないことについてはのちに説示するとおりであるばかりでなく、かりにそれが事前運動に該当すると仮定しても、それは立候補届出前の選挙運動なるがゆえに違法とされるだけのことであつて、その行為の内容の当不当はまた別の問題である。それゆえ、事前運動であることを理由に本件金員の授受が同法二二一条一項に該当するという原判決の見解にもとうてい賛同することができない。
以上の次第で、前記の金員をもつぱら選挙運動費用の前渡しとみる以上、これに対し同法二二一条一項を適用することができないことは明らかである。三　次に、原判示第四の（二）および第五の事実、すなわち被告人Ａ１が同年三月二六日ごろ被告人Ａ方で同人に対し現金八、〇〇〇円を供与し被告人Ａがその供与を受けたという事実に関しては、一件記録によれば、右の金員は被告人Ａ１がすでに述べたように同日ごろ被告人Ａ２方で被告人Ａに渡すため託された現金一万円の一部であり、その委託の趣旨に従つて手渡したものであることが明らかである。そして、被告人Ａがｋ地区の責任者としてＡ２らから金一万円ずつの配布を受けた他の被告人と全く同じ立場にあつた者で、ただたまたま当日欠席したため被告人Ａ１がこれを託された事情からすれば、その金員の趣旨も他の被告人に対するものと全く同一であるとみるべきであるから、これを原判示のような趣旨のものと認定することには重大な疑いがあること、すでに述べたところからしても明らかだといわなければならない。
四　さらに、以上の諸事実のうち、被告人Ａ３および被告人Ａ２が三月二六日に各人に現金一万円ずつを配布したことならびに被告人Ａ１が被告人Ａに対し現金八、〇〇〇円を渡したことが立候補届出前の選挙運動に該当するかどうかについても考えてみなければならない。


思うに現行の公職選挙法のもとにおいては、選挙運動はすべて立候補届出以後でなければすることができないわけであるけれども、選挙運動に備えてポスター、立札、看板の類をあらかじめ作成したり、選挙運動のために使用する葉書をあらかじめ印刷したり、選挙事務所借入の交渉をしたり、選挙運動資金を調達したりすることが立候補準備行為として立候補届出前にもなしうることは疑いのないところである。そして、前記の金員の交付行為も、すでに述べたようにこれを選挙運動費用の前渡しとみるほかないことを前提とすれば、それが選挙運動の準備行為として必要であることは前記のとおりであり、選挙運動に携わろうとする者の内部での資金の授受に止まるものであるから、右の授受行為もまた選挙運動の準備行為であつて選挙運動自体ではないと解するのが相当である（大審院昭和一一年（れ）第一五八三号同年一二月五日第五刑事部判決、刑集一五巻一五五七頁参照）。したがつて、原判決がこれを立候補届出前の選挙運動にあたるとしたのは、ひつきようその金員授受の趣旨を原判示のように誤認したためであると解するほかはない。五　さらに、原判示第三の事実、すなわち被告人Ａ８が、（一）昭和四二年四月一日ころ自宅において、Ｂ候補の選挙運動者であるＡ７から同候補者の選挙運動を依頼され、その報酬および費用として供与されることの情を知りながら、妻一子を介し現金五〇〇〇円の供与を受け、（二）同月一三日ころＡ７方において、同人より右趣旨で供与されることの情を知りながら現金一〇〇〇円の供与を受けたとの事実について、弁護人および被告人本人は、（二）の現金一〇〇〇円については全く授受の事実がない、（一）の現金五〇〇〇円については選挙運動のための費用の前渡しを受けて保管していたものであるというので考えてみるのに、まず（二）の現金一〇〇〇円については、原判決が証拠とした被告人Ａ８および原審相被告人Ａ７の検察官に対する各供述調書によれば金員の授受および趣旨において原判決の認定に副う供述が存在するけれども、原審における被告人Ａ８の公判供述によれば、自分は選挙運動期間中しばしば飯山市のＢ候補の選挙事務所まで票読みなど選挙情勢の報告や連絡に赴いたのであるが、昭和四二年四月一三日ころ前記の選挙事務所で事務局長のＤから五、六回分の旅費として一一〇〇円を受取つたことは間違いないけれども、同日ころ右Ａ７から同人宅において金一〇〇〇円を受取つた事実は全くない、この点につき捜査段階においては、極力否定したのであるが、捜査官からＡ７は君に渡したといつているといわれて心ならずも事実を認めざるをえなかつたものである旨弁解し、右弁解は供述の前後の関係等からみて一概に排斥しえないものがあると認められるところ、Ａ７が死亡している現在においては、もはやそれ以上この点を明らかにするに由なく、結局、右の金一〇〇〇円については、授受そのものについて十分な心証を得ることが困難である。次に、前記（一）の現金五〇〇〇円については、金員の授受自体に争いはないところ、一件記録に当審における事実の取調の結果を総合すれば、前記三月二六日Ｃ旅館において開催された選挙対策本部構成会議には被告人Ａ８もｂ地区選対の書記長格として、右会議において同地区責任者に指命されるにいたつた前記Ａ７およびほかにＬとともに出席し、これに続く被告人Ａ２方における会合にも一時居合わせた後、右三名が同じ汽車で帰宅したものであること、ｂ地区は旧ｏ部落（西部・東部）と旧ｐ部落とが合してできた地区であるが、Ａ７が受領してきた一万円については、すでに車中においてＡ７からうち半分の五〇〇〇円をｐ地区に渡す話しを聞いており、四月一日被告人Ａ８の留守中にＡ７がポスターとともに金五〇〇〇円を持参し、Ａ８の妻一子がそれを受け取つたこと、被告人Ａ８はそれをｐ地区の選対責任者Ｄ３方に持参して同地区の運動資金として伝達しようとしたところ、同人からｐ地区でかかつた分は後日請求するからこの金は預つておいてくれといわれて被告人Ａ８はそれを自宅に持ち帰り、うち二〇〇〇円を一時母に使わせたことはあるけれども直ちに回収して全額を自ら保管していたと認められるのであるから、以上の経緯にかんがみれば、右の金五〇〇〇円も前記被告人Ａ１１らの金一万円の場合と同様、選挙運動のための費用の概算前渡しの趣旨で授受された疑いが強く、とうてい原判示のような趣旨のものとは認定しがたいから、原判決の右認定部分も事実誤認があるといわざるをえない。以上に説明したとおり、原判決中被告人らに関する部分にはその認定した全事実につき事実の誤認があるわけであり、この誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、その他の論旨に対する判断を省略して刑訴法三九七条一項・三八二条により原判決中被告人らに関する部分を破棄し、同法四〇〇条但書を適用して被告人らに対する被告事件につきさらに判決するのに、被告人らに対する本件公訴事実はすでに説示したところから明らかなようにいずれもその犯罪の証明がないことに帰着するから、被告人らに対し同法三三六条後段により無罪の言渡しをすることとする。
よつて、主文のとおり判決する。


○　主文
被告が昭和四二年一二月五日付でした、原告の医薬品一般販売業許可申請に対する不許可処分を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　申立
一　請求の趣旨
主文同旨の判決を求める。
二　請求の趣旨に対する答弁
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求める。
第二　主張
一　請求原因
１　原告は、昭和四二年二月三日被告に対し、大阪市住吉区＜以下略＞サカエ薬品株式会社住吉店一階内の独立店舗二一平方米を店舗として医薬品一般販売業の許可申請をしたところ、被告は昭和四二年一二月五日原告に対し、店舗の設置場所が配置の適正を欠くとの理由で、右販売業を許可しない旨の処分をした。２　原告が本件許可申請をするに至つた経緯はつぎのとおりである。（１）　原告は、昭和三六年四月一五日ａから大阪市福島区＜以下略＞宅地一三二坪五合三勺の地上にある木造瓦葺平家建事務所建坪一四坪二合五勺（土地建物とも所有名義は西垣林業株式会社、以下これを従前の土地建物という）の賃借し、瑞穂薬品商会の商号で医薬品販売業を営んでいた。
（２）　ところが、従前の土地は大阪市施行の土地区画整理事業の施行区域内にあつて、その仮換地として福島区上福島鷺洲工区三九ブロツク付号二宅地八六坪六合三勺が指定されていた。そして従前の建物は右区画整理事業による道路予定地上に存在し、立退きを迫られていた。
（３）　昭和三九年一二月一四日従前の土地建物がｂの所有となり、同人は仮換地上に軽量鉄骨造スレート葺一部二階建のモータープールを建設し、原告に対しては土地または建物の賃貸を拒絶した。
（４）　原告はやむなく昭和四〇年四月二八日大阪簡易裁判所でｂとの間において、従前の建物を昭和四一年四月三〇日かぎり明渡す旨の和解をし、さらに同年五月二〇日再び同裁判所で、明渡期限を一年延長して昭和四二年四月三〇日かぎりとする旨の和解をした。
（５）　かようにして従前の建物の明渡を余儀なくされた原告は、昭和四一年一二月一日被告に対し、医薬品販売業の営業を廃止する旨の屈出をし、第１項記載の店舗を賃借したうえ、あらためて本件許可申請に及んだのである。３　被告の本件不許可処分はつぎの事由により違法であるから、取消を免れない。（１）　一般販売業の店舗の配置規制を定めた薬事法二六条二項本文、六条二項、四項および「薬局等の配置の基準に関する条例」（昭和三八年大阪府条例三三号、以下単に条例という）三条の規定は、憲法二二条一項に違反する。薬事法二六条二項の準用する同法六条二項、四項は、薬局の設置の場所が配置の適正を欠くときは許可を与えないことができること、この配置の基準は、住民に対し適正な調剤の確保と医薬品の適正な供給を図ることができるように都道府県が条例で定めることを規定し、これをうけて条例三条は、「一、薬局等の数が、人口、交通事情、住民の調剤及び医薬品に対する需要状況等調剤の確保と医薬品の需給に影響を与える各般の事情を考慮して知事が定める区域ごとの数（適正数）をこえない区域にあつては、他の薬局等との距離が一三〇メートル以上あること。二、薬局等の数が適正数をこえる区域にあつては、他の薬局等との距離が二六〇メートル以上あること。」と定めている。
しかし、憲法二二条一項は国民の営業の自由を保障し、自由競争を建て前としており、公共の福祉を理由とする営業の自由の制約は昀少限度にとどめなければならない。薬事法が薬局等の配置を規制する趣旨は、薬局等の偏在または乱立により多数の国民の薬局等利用に不便を来たし、また過当競争による経営の不安定から、薬局等の衛生設備の低下をきたすことを防止するにあるとされているが、自由主義経済のもとでは、自由競争にもとづく経済の自律性によつて、配置の適正がもたらされることを本旨とすべく、もし過当競争から衛生設備の低下を来たす例があるときは、個別的に許可の取消をもつて対処すべきであり、一般的に配置の適正について法をもつて規制することは、公共の福祉による制限の範囲を逸脱する。すでに物価安定政策会議総合部会は、配置規制の合理性を否定し、その撤廃を答申しているところであり、薬事法および条例の配置規制に関する規定は、憲法二二条一項に違反するといわなければならない。
（２）　右規定自体は違憲でないとしても、本件不許可処分は憲法二二条一項に違反している。
原告は土地区画整理事業により従前の建物を立退かざるをえなくなつたもので、後述のように配置規制の適用除外例（条例二条五号）に該当するのにかかわらず、被告は既存業者やこれと結託する一部府会議員の圧力に屈し、配置の適正に名を借りて、既存業者の独占的利益擁護のため、原告の正当な申請を拒み、不許可処分に及んだもので、個人の営業の自由の侵害であり、公共の福祉による制限とはいえない。
（３）　以上がいずれも理由がないとしても、本件処分は条例の適用を誤つた違法がある。
条例二条五号によれば、「薬局開設者、一般販売業者または薬種商が、天災、土地の収用その他これらに類する理由により、他の場所において、薬局を開設しようとし、または一般販売業もしくは薬種商販売業を行なおうとするとき」は条例三条の配置基準の規定による制限を受けないものとされている。原告は、前述のように土地区画整理事業のため、従前の建物から立退かざるをえなくなり、しかも地主は仮換地上に堅固な建物を建て、モータープール業を営んでいて、原告が同地上で営業を続行することは不可能な状態であつたから、条例二条五号の「その他これらに類する理由」に該当するものである。しかるに、被告は条例の解釈を誤り、二条五号にあたらないとし、距離制限を理由に不許可処分をしたのは違法である。
二　被告の認否と主張


１　請求原因１の事実を認める。同２（１）（２）（４）（５）の各事実、および（３）のうち、昭和三九年一二月一四日従前の土地建物がｂの所有となつたことは認め、その余は不知。同３（１）（２）（３）の主張は争う。２　薬事法六条四項にもとづき制定された条例三条の規定は原告主張のとおりであり、大阪市の区域においては、薬局等の数が、昭和四三年五月三一日大阪府公告一五二号により定められた適正数を下回つているから、薬局等の配置の基準は同条一号によることになるところ、原告の申請にかかる店舗の所在地から直線距離で約五七メートルの地点に嶋田薬局、約九九メートルの地点に大学薬局がそれぞれ存在し、条例所定の一三〇メートルに達せず、配置の適正を欠くことが明らかであつたので、本件不許可処分をしたのである。
３　薬事法二六条二項本文、六条二項、四項および条例三条の規定は、憲法に違反しない。
医薬品は国民の保健衛生にきわめて密接かつ重要な関係をもつものであり、この医薬品を調剤し供給する役割を果している薬局等は、単なる営利的な施設ではなく多分に公共性を有する。今もし薬局等の開設を業者の自由にまかせて、配置の適正を保つために必要な措置を講じないときは、その偏在により調剤の確保と医薬品の適正な供給は期しがたいこととなり、また乱売兼売等の過当競争を生じて、その経営を不安定ならしめ、ひいてはその施設に不備欠陥を生じ、品質効能の低下した医薬品の調剤供給等好ましくない結果を生むおそれなしとしない。このような事態の発生を防止することは公共の福祉の要請であり、そのためには薬局等の配置の適正を確保することが必要であるとの認識から、距離制限を設けて配置を規制する前記薬事法および条例の各規定が定められるに至つたもので、これは立法権の裁量の範囲内に属し、何ら憲法二二条一項に違反するものではない。物価安定政策会議総合部会が薬局等の配置規制の撤廃を答申していることは、原告主張のとおりであるけれども、昭和三二年ごろから同三五年ごろにかけての医薬品の乱兼売競争がもたらした幣害を除去するため、配置規制が法制化された結果、医薬品の適正円滑な供給が確保されるようになり、前記答申も、かような経過と現状を前提としつつ、主としてそれが医薬品の価格を高位に維持する結果となつていることにかんがみ、今やこれを存続させる必要性は乏しくなつたとの意見を表明しているのであり、配置規制の合理性を根底から否定したものではなく、違憲論の根拠とはならない。
４　本件不許可処分は憲法ないし条例に違反しない。
条例二条五号は、「天災、土地の収用その他これらに類する理由」の存する場合における救済措置として規定されたもので、その解釈適用は厳格になされるべく、これをみだりに拡張して解釈するときは、適正配置についての秩序を乱すおそれがある。土地収用や換地処分が行なわれる場合でも、替地、仮換地等（以下替地等という）が交付されている場合とそうでない場合とを一律に取扱うのは妥当でなく、替地等が与えられているのに、その替地等の場所をさしおいて他の場所を任意選択することを許すのは、真にやむをえない場合の救済の域をこえ、適正配置の理念をないがしろにすることになるから、替地等の存する場合には、その替地等に薬局等を開設するときにかぎつて、条例二条五号の適用があると解すべきである。本件の場合、原告の賃貸人であるｂは、仮換地の指定をうけながら、従前の建物を仮換地上に移転せず、賃貸借の継続を拒んだというのであるが、それはｂの原告に対する債務不履行であつて、原告はｂに対し賃貸借の継続を請求できる権利があるのに、あえて任意に明渡の和解をし、権利を放棄して、仮換地外へ移転しようとしているのであり、「土地の収用その他これに類する理由」によつて営業の廃止を余儀なくされたものとはいえず、条例二条五号の適用がないのは当然である。また、右仮換地の指定がなされたのは昭和二五年六月一日であり、原告は昭和三六年七月二八日に一般販売業の許可をうけて従前の土地上で営業をはじめたもので、その店舗である従前の建物の相当部分が仮換地の範囲外にあり、したがつてその立退きは原告の営業開始の当初から法律上当然に予定されていたことであつて、この点からも、本件に条例二条五号を適用するのは明らかに行きすぎである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　不許可処分の存在
請求原因第１項の事実は、当事者間に争いがない。
二　許可申請に至る経緯と不許可処分の理由
請求原因第２項中、（１）（２）（４）（５）の各事実および（３）のうち従前の土地建物が昭和三九年一二月一四日ｂの所有となつた事実は、当事者間に争いがない。
成立に争いのない甲第一六号証、乙第一ないし第三号証、原本の存在と成立に争いのない甲第七号証、第一〇号証の二、第一五、第一七号証、証人ｃ、ｄ、ｅの各証言および原告本人尋問の結果を総合すると、つぎの事実が認められる。１　従前の建物は約三坪弱が仮換地上にかかつているだけで、大半は道路敷となることが予定されている土地上にあり、土地区画整理事業の進行にともない、早晩移転を免れないものであつたが、従前の土地建物の新所有者となつたｂは、従前の建物についての原告の賃借権を争い、建物を仮換地上に移転して引続き原告に賃貸することを拒み、原告に対し明渡を強く要求し、また土地区画整理事業の施行者である大阪市からも立退きの要請が強まつてきたため、原告はやむをえずｂとの間に昭和四〇年四月二八日、明渡期限を一年後とする即決和解をし、ｂは翌五月仮換地上に、従前の建物に接着してこれをとりかこむような形で軽量鉄骨造スレート葺一部二階建のモータープールを建設した。


２　この間、原告は移転先として、まず昭和三九年一月頃大阪市北区小松原町のＯＳ劇場横にある北陽興産株式会社所有店舗の賃借を計画し、薬局等開設の許可に関する事務を所管する大阪府衛生部薬務課に予め伺いをたてたが、この地域には薬局等開設の許可申請が数件競合し、複雑な関係にあつたため、同課の事前の行政指導により、約半年後にこれを断念するのやむなきに至り、次いで昭和四〇年二月頃には同市福島区＜以下略＞のスーパーマーケツト内に店舗を開設できる見込みがついて、右薬務課に一たん許可申請書を提出したのであるが、今度は右スーパーマーケツトの経営者との間に紛議が生じて破談となつたため、許可申請も取下げざるをえなくなり、その後第三番目の候補場所として、同市住吉区＜以下略＞のサカエ薬品株式会社住吉店（サカエスーパー）内の店舗を見付け、右薬務課との事前相談を経て、本件許可申請に及んだ。
３　ところで、薬事法六条にもとづき大阪府が制定した条例の三条（薬局等の配置の基準）および二条五号（適用除外事由）の各規定の内容は原告主張のとおりであり、大阪市の区域においては薬局等の数が被告所定の適正数以下であるから、薬局等の配置の基準は三条一号によることとなり、薬局等相互間の距離（昭和三八年大阪府規則六三号によれば、これは昀短水平直線距離により測定する）が一三〇メートル以上あることを要することになるところ、本件においては、被告の調査によれば、サカエスーパー付近には、直線距離で約五七メートルの地点に嶋田薬局、約九九メートルの地点に大学薬局がそれぞれ存在し、原告申請の店舗と右両薬局間の距離が条例所定の一三〇メートル未満であつた。なお、条例二条五号については、同号にいう「その他これらに類する理由」には土地区画整理事業による移転の場合も含まれるけれども、そのような場合でも、替地（換地）が与えられている限りは、当該替地に移転するのでなければ条例三条の適用を免れないとする厚生省薬務局薬事課長の通達があつて、この解釈によれば、本件は仮換地として指定された場所以外の場所へ移転しようとする場合であるから、条例二条五号の事由にはあたらないことになり、サカエスーパー近辺の既存業者の反対も強かつた。そこで被告は、大阪府薬事審議会の議を経て、原告の本件許可申請を却下したのである。
三　薬事法および条例の合憲性
原告は、薬局等の配置規制（距離制限）を定めた薬事法二六条二項本文、六条二項、四項および条例三条の規定が憲法二二条一項に違反すると主張する。憲法二二条一項において、国民の基本的人権の一つとして保障されている職業選択の自由は、広く営業の自由を包含するものであり、憲法は基本的には個人の自由な経済活動を基調とする経済体制を予定しているということができるが、個人の経済活動も絶対かつ無制限に自由ではありえず、公共の福祉の要請にもとづきその自由に制約が加えられうることは、右条項自体の明示するところである。薬局開設者ないし医薬品販売業者の取り扱う医薬品は、国民の保健衛生上必要不可欠の商品であつて、その供給が安全適正に行なわれることは、疾病の治療予防ならびに健康の保持増進のためにきわめて重要である。医薬品の供給の安全適正を確保するためには、薬局ないし販売業者の店舗の地域的偏在を避けて配置を適正にし、もつて国民の利用に不自由なからしめるとともに、業者のいたずらな過当競争による経営の不安定から生ずる施設水準の低下、非良心的な業務処理などの保健衛生上好ましからぬ事態の発生を未然に防止することが、一つの有力な方法と考えられる。もちろん薬局等の配置規制は必然的に既存業者の既得権益を、新規開業者の犠牲のもとに保護することになり、営業の自由に対する重大な制約となるので、配置規制をすることによる公共の利益と営業の自由を貫徹することによる不利益との衡量にもとづき、規制の方法、程度が決せられるべきであるが、このような観点に立つて規制の立法がなされる場合において、具体的な規制方法の選択、規制の程度の決定をすることは立法府の裁量に属し、その方法程度が著しく適正を欠き明らかに不合理で、立法府の裁量権の範囲を逸脱したものと認められないかぎり、その判断は尊重されなければならない。薬事法二六条、六条の規定による配置規制は、前述のような国民の利用上の便益と保健衛生上の利益とを守り、医薬品供給の安全適正を確保するために、昭和三八年の法改正で採用された方法であつて、これをうけた条例三条の規定による具体的な制限もこの趣旨にそうものであり、立法府の裁量の範囲を逸脱した不合理な制約だとはいえない。したがつて、右薬事法および条例の各規定は、営業の自由に対して公共の福祉による適正な制限を定めたものというべく、憲法二二条一項に違反しないと解すべきである。
原本の存在と成立に争いのない甲第三号証、乙第一一号証、成立に争いのない甲第四、第五号証によれば、内閣総理大臣の諮問機関である物価安定政策会議総合部会は昭和四五年四月六日、薬局等の配置規制が効率的な業者の参入を阻害することによつて既設の非効率な業者を温存し、医薬品の価格を高位に維持する結果となつていることにかんがみ、配置規制の撤廃を提言し、また厚生大臣の私的諮問機関である薬局等配置問題懇談会も昭和四六年九月一三日右と同様の理由の、ほか、配置規制の運用がとかく業界におけるトラブルの原因となつている現状を指摘して、配置規制の漸新的緩和、三年後の撤廃を答申していることが認められ、配置規制自体につき反省の機運が高まつてきていることは否定できないが、配置規制という手段によつて所期した目的を、品質規制、薬事監視その他の手段でもつて代替せしめるべきかどうかは、薬事行政における政策の選択の問題であり、本件処分の当時における配置規制の非合理性を裏付けるに十分なものとはいえず、右に述べた合憲性の判断は左右されない。
四　本件処分の違法性


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
被控訴人の原判決添付目録記載の土地に対する地上権の存続期間を昭和二三年七月一六日から五〇年と定める。
当審における訴訟費用はこれを二分し、その一を控訴人、その余を被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人は控訴人に対し原判決添付目録記載の土地を明け渡せ。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決および仮執行の宣言ならびに被控訴人が右土地の地上権を有すると認められる場合につき予備的に、右地上権存続期間確定の裁判を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張ならびに証拠の提出、援用および認否は、次のとおり付加、補正するほか、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。一、　控訴代理人は、次のとおり述べた。
（一）、　地上権に関する法律は、同法律施行前他人の土地において工作物または竹木を所有するためその土地を使用する者に関する推定規定であるところ、墓は、工作物であつてもその所有権は墓地経営者にあるのではなく、当該埋葬檀家に存するのであるから、被控訴人はみずから墓を所有するため本件土地を使用してきたものとはいえず、したがつて埋葬檀家が地上権者として推定されることはありえても、被控訴人が地上権者と推定されるわけはない。
（二）、　被控訴人のした境内地の墓地転換は、かねて被控訴人に対して本件土地の返還を求めていた控訴人の示唆によつてなされたものであり、被控訴人は右墓地転換がなされれば本件土地上の墓を他へ移転してこれを控訴人に返還する旨申し述べて墓地転換についての承諾を求めてきたので、控訴人は、永年の懸案が解決するものと考えて欣然右申し入れを承諾したものである。（三）、　かりに被控訴人の本件土地使用が地上権の推定を受けるとするならば、右地上権は存続期間の定めのないものであり、したがつて、民法施行法四四条の趣旨に鑑み、おそくとも民法施行の日から五〇年を経過した昭和二三年七月一六日をもつて存続期間が終了したものと解すべきであり、もしそうでないとすれば、右法条および民法二六八条二項に基づきその存続期間を定めるよう請求する。二、　被控訴代理人は、次のとおり述べた。
（一）、　みずから工作物または竹木を所有しなくても、他人に該土地を賃貸し他人をしてその地上に工作物または竹木を設けさせもつてその土地の使用をなさしめる者も、地上権に関する法律による地上権者の推定を受けうるのであり、まして、宗教法人は、寺と檀家とが一体となつて墓地を使用するのみならず、宗教法人自身も現実に墓碑、竹木を所有しているのであるから、地上権者としての推定を受けうるのは当然である。
（二）、　地上権に関する法律は、明治三三年四月一六日以前に他人の土地において工作物または竹木を所有するためその土地を使用する者を、使用貸借、賃貸借、転貸借のいずれとを問わず、また永代使用、一時使用のいずれとを問わず、一応地上権者と推定するものであり、右推定に不服のある者は右法律施行後裁判によつてこれを是正させることとしたのであるが控訴人は、被控訴人が明治二九年から本件土地を使用しているのに、しかも本件土地と隣接する地域にありながら、当時なんらの不服をも述べなかつたのであり、これは被控訴人が本件土地の地上権者たることを承認していたからにほかならない。
（三）、　被控訴人は、その境内地を墓地に転換する際に隣地の所有者から承諾書を徴するにあたり、なんらかの条件を望む者に対してはその条件を記載したうえ承諾書に署名押印を得たが、控訴人先代はなんらの条件も付さず、被控訴人の求めに応じて快よく署名押印したのであり、また、控訴人先代存命中被控訴人との間になんらの紛争も起きていないことは、墓地転換の承諾に関して控訴人主張のとおりの約定がなされなかつた証左である。
三、　証拠（省略）
理　　　　由


一、　本件土地がかつて控訴人の所有であつたことおよび被控訴人が現に本件土地を墓地として使用して占有していることは当事者間に争いがない。二、　被控訴人は、本件土地が控訴人の所有ではなく、控訴人から長泉寺を経て被控訴人へと順次譲渡され現に被控訴人の所有に属すると主張するから考えるに、成立に争いのない甲第一号証、官公署作成部分の成立に争いなくその余の部分につき原審および当審における被控訴人代表者本人尋問の結果により成立を認める乙第一号証、当審証人Ａの証言によつてＢ名下の印の真正を認めることにより成立を推認する乙第二号証、当審における被控訴人本人尋問の結果により成立を認める乙第三号証、原審および当審における被控訴人代表者本人尋問の結果により成立を認める乙第四号証、原審における控訴人および被控訴人各代表者本人尋問の結果および弁論の全趣旨によれば、長泉寺はかねて土葬可能の墓地を所有していなかつたところ、明治六年太政官布告により火葬が禁止されたため、明治七年監督官庁の許可を得て、控訴人から本件土地を含む控訴人所有の墳墓地八〇坪（二六四・四六平方メートル）の無償使用を許され、その後これを同寺の埋葬墓地としていたこと、聞成寺もその頃長泉寺と同様に控訴人から本件土地付近の墳墓地八〇坪（二六四・四六平方メートル）の使用を許されたこと、本件土地については明治一二年二月五日東京府から控訴人に対して持主を控訴人として地券が交付されたこと、長泉寺および聞成寺は明治八年に火葬の禁止が解かれた後も右各項墓地を使用していたこと、他方、被控訴人は明治二九年頃まで東京市ａ区ｂ町ｃ番地にあつたが、同町ｄ番地所在の被控訴人所有の墓地の一部が火災後の市区改正により道路敷となることになつたので、被控訴人は同年六月二三日長泉寺から被控訴人の檀家のための墓地として本件土地を「永代使用」することを承諾され、その頃同所に墓碑等を移転し、以後被控訴人において本件土地を被控訴人の檀家のための墓地として使用していること、被控訴人はその頃本件土地に隣接する東京市ｅ区ｆ町ｇ番地の宅地ならびに同町ｈ番地の宅地および同地上の家屋を買い受け、同年八月八日付で東京府知事の許可を受け、同月頃同所に被控訴人寺院を移転したこと、被控訴人は右六月二三日長泉寺に対し本件土地の使用料名義で一五〇円を支払つたことおよび聞成寺は大正三年にいたり控訴人から使用を許されていた前記墳墓地を控訴人に返還し、また長泉寺も昭和一〇年にいたり控訴人から使用を許されていた前記墳墓地中被控訴人が使用中の本件土地を除いた部分を控訴人に返還したことが認められる。右認定事実によれば、本件土地は長泉寺が控訴人から譲渡を受けたものではなく、かえつて、長泉寺は控訴人から本件土地の無償使用を許されたにすぎないものであつて、本件土地の所有権は現に控訴人に属するものということができる。もつとも、前掲乙第一号証および原審における被控訴人本人尋問の結果によれば、被控訴人が長泉寺に支払つた前記使用料名義の一五〇円は、本件土地の面積を五〇坪（一六五・二八平方メートル）あるものとして支払つたものであつて、一坪（三・三〇平方メートル）あたり三円であり、坪あたり単価は右移転に際し被控訴人が買い受けた前記ｆ町ｇ番地の宅地九五坪（三一四・〇四平方メートル）の代金三〇〇円、同町ｈ番地の宅地一一五坪（三八〇・一五平方メートル）および同地上の家屋二四坪七合五勺（八一・八一平方メートル）の代金四七〇円にほぼ匹敵する金額であつたことおよび被控訴人はその後控訴人または長泉寺に対して使用料、地代等の金員の支払をしていないことが認められるが、右事実も本件土地の所有権の帰属に関する前記判断を覆えすに足りるものではない。


三、　次に、被控訴人の本件土地について地上権を有する旨の主張について考えるに、控訴人が長泉寺との間に本件土地につき地上権設定契約を締結したことを認めるに足りる証拠はないから、被控訴人が長泉寺から本<要旨第一>件土地の地上権を譲り受けた旨の主張は、前提を欠くに帰するものであつて、採用するに足りない。しか</要旨第一>し、前記認定したところによれば、被控訴人は明治二九年以降控訴人所有の本件土地を墓地として使用してきたのであるから、明治三三年四月一六日施行された「地上権ニ関スル法律」の施行以前から墓碑等墳墓のための工作物を所有するため本件土地を使用する者にあたり、したがつて、被控訴人は同法一条により反証のないかぎり本件土地について地上権を有するものと推定されるべきである。控訴人は、墳墓の所有権は檀家に属するから、檀家が地上権者と推定されるのであれば、格別、被控訴人が地上権者たりうるわけがないと主張する。当審における被控訴人代表者本人尋問の結果（第二回）によれば、被控訴人が檀家に対して本件土地に墓石などを設置させており、右墓石の所有権は檀家に属することが認められる。しかし、前記「地上権ニ関スル法律」施行の当時被控訴人が檀家に対して本件土地を区画してその使用権を譲渡していたことは、これを認めるに足りる証拠がないのみならず、右本人尋問の結果によれば、前記法律施行当時すでに本件土地上に被控訴人の歴代住職の墓および先々代の墓があり、これらが被控訴人の所有に属するものであることならびに本件土地上に無縁仏の墓が存在し被控訴人がこれを管理していることが認められるのであり、右事実をあわせ考えれば、右法律施行当時、被控訴人は控訴人に対する関係で本件土地につき墓地経営のため包括的な使用権を有していたのみならず、みずからも墳墓所有のため本件土地を使用していたものであり、各檀家は被控訴人の右使用権に依拠してその各区画された部分に墳墓を所有し右部分を墓地として使用していたものと解するのが相当である。してみれば、被控訴人が右法律の施行とともに本件土地の地上権者としての推定を受けることになんら妨げはないものというべきであるから、控訴人の右主張は理由がない。そこで、次に、前記推定を覆えす反証となるべき事実の存否について考えるに、控訴人は被控訴人が本件土地につき一時使用の目的による使用貸借上の権利を有するにすぎない長泉寺からこれを控訴人に無断で転借したものであると主張し、前掲乙第一および第四号証中には、被控訴人の本件土地使用が長泉寺からの借受もしくは借地によるものである旨の記載があるが、右記載から直ちに控訴人の右主張を認めることはできず、ほかに右主張を認めるべき証拠はない。かえつて、前記認定のように、長泉寺は控訴人から無償で本件土地を含む墳墓地の使用を許され、その後本件土地を除いた残余の部分を控訴人に返還するまでに約六〇年を経過しており、また聞成寺が控訴人から使用を許された墳墓地を控訴人に返還したのも約四〇年を経過した後であつたのであり、さらに本件土地が控訴人方に隣接した位置にあることは当事者間に争いがないから、被控訴人が長泉寺に代わつて本件土地を墳墓地として使用すれば控訴人としては直ちにこれを知り得たものというべきところ、被控訴人がその使用を開始するにあたつて控訴人の承諾を得たことおよび控訴人が被控訴人の右使用についてその頃異議を唱えたことを認めるべき証拠のないことをあわせ考えれば、控訴人の右主張はこれを否定せざるを得ない。そして、ほかに右推定を覆えすに足りる主張立証のない以上、被控訴人は本件土地の地上権者と推定すべきである。
四　控訴人は、昭和二六年六月被控訴人との間にその所有の境内地の墳墓地への地目変更を条件として本件土地の地上権を消滅させる合意が成立したと主張し、成立に争いのない甲第四号証の一ないし四によれば、被控訴人所有の境内地四筆が昭和二六年九月一四日墓地に地目変更されていることは明らかであるが、右地目変更を条件とする本件土地の地上権消滅の合意がなされたことについては、当審証人Ｃの証言ならびに原審および当審における控訴人代表者本人尋問の結果中、右主張にそう部分は、成立に争いのない乙第七号証（墓地拡張申請に対する承諾書）になんら右合意に関する記載のない事実ならびに原審および当審における被控訴人代表者本人尋問の結果に照らして、たやすくこれを採用しがたく、ほかに右主張を認めるに足りる証拠はない。したがつて控訴人の右主張は失当であり、本件土地明渡の請求は理由がない。
<要旨第二>五、　次に、控訴人は、もし被控訴人が本件土地の地上権者と推定されるならば、存続期間の定めがないからこ</要旨第二>れを定めることを請求すると主張するから考えるに、右地上権が存続期間の定めのないことは前記認定したところにより明らかであるから、裁判所としては、当事者たる控訴人の請求により、民法施行法四四条、民法二六八条二項の規定に従い、同条所定の諸事情を斟酌して。その設定の時から二〇年以上民法施行の日より五〇年以下の範囲内においてその存続期間を定めるべきものであるところ、民法施行の日から五〇年を経過した日は昭和二三年七月一六日であり、したがつて、すでに右同日を経過していることが明らかであるが、このような場合には、裁判所はまず設定後二〇年ないし民法施行後五〇年の範囲内において存続期間を定めるとともに右期間経過と同時に暗黙で地上権が設定されたものとみなし、同日からさらに二〇年ないし五〇年の範囲内において存続期間を定めるべきものと解するのが相当である。そこで、本件土地が墳墓地として使用されていることその他被控訴人が本件土地を使用するにいたるまでの事情ならびに本件土地をめぐる控訴人、被控訴人および長泉寺間の交渉の経緯等に関して認定した前記諸事実をあわせ考えれば、被控訴人の本件土地に対する地上権の存続期間は民法施行後五〇年を選んだうえ、右期間を経過した昭和二三年七月一六日から五〇年と定めるのが相当である。
六、　よつて、控訴人の本件土地明渡請求を棄却した原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないから、民訴法三八四条に従いこれを棄却することとし、控訴人の請求に基づき、本件土地の地上権の存続期間を主文第二項のように定めることとし、当審における訴訟費用の負担につき、同法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。


○　主文
本件訴を却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
一、双方の申立
原告らは、「被告が、訴外三菱レイヨン株式会社に対し昭和三五年度以降昭和四五年度まで金三一、一二〇万六、三一○円の、訴外日本紙業株式会社に対し昭和三五年度以降昭和四七年度まで金八、〇九三万三、八三〇円の、各固定資産税の賦課徴収を怠つたことは、いずれも違法であることを確認する。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は、本案前の答弁として、主文同旨の判決を求め、本案に対する答弁として、「原告らの請求を棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする。」との判決を求めた。
二、原告らの請求原因
（一）　原告らはいずれも大竹市の住民であり、被告は、大竹市の事務の管理及び執行者として地方税の賦課徴収事務を行なつている者である。（二）　被告は、訴外三菱レイヨン株式会社（以下、三菱レイヨンという）及び同日本紙業株式会社（以下、日本紙業という）との間でそれぞれ工場誘致契約を締結し、次のとおり両社の負担すべき固定資産税を免除し、その賦課徴収を怠つた。（１）　三菱レイヨンに対し、昭和三五年度以降昭和四五年度までの金三一、一二〇万六、三一〇円（別表（１）ないし（１１）記載のもの）（２）　日本紙業に対し、昭和三五年度以降昭和四七年度までの金八、〇九三万三、八三〇円（別表（１）ないし（１３）記載のもの）（三）　しかし、地方公共団体が特定人に対し地方税を免除して、その賦課徴収をしないことができるのは、地方税法三条に規定するとおりその旨の条例を制定するか、また法六条所定の要件を具備することを要するところ、被告は、大竹市条例に何らその根拠を有しないばかりか、三菱レイヨン、日本紙業がいずれも法六条所定の要件を具備するものではなかつたにかかわらず、両社に対し前記（二）記載の免税措置をとつて固定資産税の賦課徴収を怠り、もつて違法に公金の賦課徴収を怠つた。
（四）　原告らは、昭和四八年五月三一日大竹市監査委員に対し監査請求をしたが、同委員より同年七月二七日付をもつて請求に理由がない旨の監査結果の通知を受けた。
（五）　被告の前記不作為は、地方自治法二四二条一項所定の、違法に公金の賦課徴収を怠る事実に該当するから、その違法であることの確認を求める。
三、被告の本案前の答弁
（一）　（監査請求前置主義違反の主張）
かりに被告が固定資産税の賦課徴収を怠つたことになるとすれば、原告らは、地方自治法二四二条二項により被告が固定資産税の賦課徴収を怠つた日から一年以内（昭和三九年四月一日以前の固定資産税の賦課徴収を怠つた分については、昭和三八年法律第九九号地方自治法の一部を改正する法律附則一一条一項により改正法の施行日である昭和三九年四月一日から一年以内）に監査請求を提起しなければならないが、原告らの監査請求は所定期間を徒過した後のものである。すなわち被告は、地方税法四一〇条、四一五条、三六四条七項、大竹市税条例六七条に基づき、賦課徴収すべき年度の一月一日現在の固定資産税について、同年度の四月三〇日までにその税額を決定賦課し、同条例に基づいて徴収すべき権利義務を有するから、本件についていえば、被告は、別表（１）ないし（１３）記載の固定資産税を同表同欄記載の各年度の毎年四月三〇日までに賦課すべきこととなり、従つてこれを怠ることにより、各年度の五月一日にはそれぞれ被告の不作為状態が明確となつたのであるから、原告らは、これらに対する住民監査請求を右各年度の五月一日の翌日から起算して一年以内（但し別表（１）ないし（４）記載の固定資産税については、前記附則一一条一項により昭和三九年四月一日から一年以内）に提起しなければならないのにかかわらず、右期間を経過した昭和四八年六月一日に至つてはじめて住民監査請求をなしたのであるから、原告らの本件訴は、監査請求前置の要件を欠き、不適法である。
（二）　（訴の利益を欠くとの主張）
（１）　三菱レイヨンに対する昭和四四、四五年度の、日本紙業に対する昭和四四年度以降昭和四七年度までの、各固定資産税の賦課徴収について被告は、昭和四八年七月一〇日三菱レイヨンから昭和四四、四五年度の（別表（１０）（１１）、記載のもの）、日本紙業から昭和四四年度以降昭和四七年度までの（別表（１０）ないし（１３）記載のもの）、各固定資産税をいずれも賦課徴収し、これによつて被告の不作為状態を解消したから、原告らの本件訴のうち、右部分に対する不作為の違法確認を求める訴には訴の利益がない。（２）　三菱レイヨン、日本紙業に対する昭和三五年度から昭和四三年度までの各
固定資産税の賦課徴収について
かりに原告らの本訴請求が認容されれば、被告は、行政事件訴訟法四三条三項、四一条一項により準用される同法三三条一項に基づく判決の拘束力により、三菱レイヨン、日本紙業の両社から、賦課徴収済の分を除いた昭和三五年度から昭和四三年度までの各固定資産税（別表（１）ないし（９）記載のもの）を賦課徴収すべき義務を負担することとなるが、被告が両社に対して有する右各固定資産税の賦課権は地方税法一七条の五第三項に規定する五年の除斥期間の制限により、法定納期限（同法一一条の四第一項、大竹市税条例六七条により各年四月三〇日である）の翌日から起算した遅くとも昭和四八年四月三〇日の経過によりすべて消滅し、地方税法一八条により右各固定資産税の徴収権もまた消滅したから、前記両社に対する昭和四三年度以前の固定資産税の賦課徴収は不可能である。してみると昭和四三年度以前の固定資産税の賦課徴収を怠つたことを前提とする原告らの「怠る事実」の違法確認請求は、法的に不可能な作為義務についての判決の拘束力を訴求することに帰し、訴の利益を欠くから不適法である。
四、被告の本案に対する答弁
被告の本案に対する答弁は別紙答弁書記載のとおりである。
五、被告の本案前の答弁に対する原告らの反論


（一）　被告は、三菱レイヨン、日本紙業に対し賦課徴収すべき固定資産税を、条例に基づくことなく法的根拠すら不明のままただ一回の議会の議決により将来にわたつて免除したものであるから、住民である原告らにとつて被告の不作為状態の始期が明確で、容易に特定し得る場合に当らず、従つてこのような場合監査請求について、地方自治法二四二条一項による一年の期間制限の適用はない。（二）　原告らの本訴請求が認容されれば、原告らは、被告職員に対する民事上行政上の責任追求や、三菱レイヨン、日本紙業に対する固定資産税の追徴金徴収要求等が可能となるものであつて、被告の不作為により具体的で重大な不利益を蒙つており、法律上の保護に値する利益を有するものといえるから、原告らに訴の利益がないとの被告の主張は当らない。
六、証拠関係（省略）
○　理由
一　被告は、本案前の答弁として、原告らの本件訴は不適法であるから却下すべきである旨主張するので、まず本件訴の適法性について検討する。
（一）　監査請求前置について
被告は、原告らが本件訴の提起に先立つて行なつた監査請求は地方自治法二四二条二項及び昭和三八年法律第九九号地方自治法の一部を改正する法律附則一一条一項に違反するし、所定期間経過後になされたものであるから、本件訴は適法な監査請求を経ていない点で不適法である旨主張するが、地方自治法二四二条二項及び右附則一一条一項による監査請求期間の制限は地方自治法二四二条一項に規定する「行為」すなわち、普通地方公共団体の機関又は職員による違法若しくは不当な、（１）公金の支出、（２）財産の取得、管理若しくは処分、（３）契約の締結若しくは履行、（４）債務その他の義務の負担の四種の行為を対象とする場合に限られ、いわゆる「怠る事実」すなわち不作為を対象とする場合は、監査請求の期間制限をするこしても起算点を求めることが困難であることの外、同条二項の文理解釈からいつても期間制限に関する同条項の適用を受けないものと解すべきである。従つて本件のような固定資産税の賦課徴収を怠るといつた不作為については、右の期間制限は、適用されないものということができるから、前審手続としての監査請求が違法であるとの被告の主張は採用できず、しかして成立に争いない乙第二六号証によると、原告らの監査請求に対し昭和四八年七月二七日付をもつて監査結果の通知がされたことが認められるところ、原告らがその通知を受けた日から三〇日以内である同年八月一日に本件訴を提起したことは記録上明らかであるから、本件訴には手続的違法はなく、適法である。
（二）　訴の利益について
（１）　三菱レイヨンに対する昭和四四、四五年度の日本紙業に対する昭和四四年度以降昭和四七年度までの各固定資産税の賦課徴収について成立に争いのない乙第二号証の一、二、第三号証の一ないし四、証人Ａの証言によると、被告は、昭和四八年七月一〇日三菱レイヨンから別表（１０）、（１１）に記載した昭和四四、四五年度の日本紙業から同表（１０）ないし（１３）に記載した昭和四四年度以降昭和四七年度までの、各固定資産税を賦課徴収したことが認められ、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
ところで、本件のような地方自治法二四二条の二に規定する住民訴訟の制度は、普通地方公共団体の職員による違法又は不当な行為等により普通地方公共団体の住民が損失を被ることを防止するために住民全体の利益を確保する見地から、職員の違法、不当な行為の予防、是正を図ることを目的として設けられたのであるが、右認定事実によると、三菱レイヨンに対する昭和四四、四五年度の、日本紙業に対する昭和四四年度以降昭和四七年度の、各固定資産税はすでに被告において賦課徴収済であるから、かりに被告において右各固定資産税の賦課徴収を違法に怠つていたとしても、被告の不作為状態は、これによつて解消されたものであり、もはや住民に対し損失を及ぼすことかないということができるから、原告らの本件訴のうち、右部分の固定資産税の賦課徴収を怠る事実の違法確認を求める訴は、訴の利益を欠き、不適法という外はない。
（２）　三菱レイヨン、日本紙業に対する昭和三五年度以降昭和四三年度までの各
固定資産税の賦課微収について
本件訴のような、「怠る事実」の違法確認を求める訴に対し、これを認容する判決においては、行政事件訴訟法四三条三項、四一条一項により準用される同法三三条一項に基づき、当該事件について、当事者たる行政庁その他の関係行政庁を拘束するから、原告らの本件訴が認容されるとすれば、被告は判決の拘束力により、右認容判決の趣旨に従つて行動すべく義務づけられ、三菱レイヨン、日本紙業に対する固定資産税の賦課徴収を怠るという不作為の違法状態を除去すべき作為義務を負担することとなる。
ところで固定資産税の賦課決定は、地方税法一七条の五第三項により法定納期限の翌日から起算して五年を経過した日以後においてはすることができず、又同法一八条一項により固定資産税の徴収権も法定納期限の翌日から起算して五年間行使しないことによつて時効により消滅するところ（同条二項により右時効の援用を要せず、その利益も放棄することができない。）、地方税法三六二条一項及び成立に争いのない乙第四号証（大竹市例規集）のうち大竹市税条例六七条一項によれば、大竹市においては、固定資産税の納期を四期に分け、一期を四月一日から四月三〇日までとしていることが認められるから、地方税法一一条の四第一項により法定納期限は四月三〇日とされ、従つて被告の三菱レイヨン、日本紙業に対する昭和三五年度以降昭和四三年度までの各固定資産税の賦課決定権及び徴収権は、遅くとも昭和四八年四月三〇日の経過によりすべて消滅し、被告において前記両社から右各固定資産税を賦課徴収することはできないことになる。


してみると、かりに被告が右固定資産税の徴収を違法に怠つたとしても、もはや被告としては、その不作為の違法状態を除去するための作為義務を行使する余地は存しないこととなるから、本件訴のうち三菱レイヨン、日本紙業に対する昭和三五年度以降昭和四三年度までの固定資産税の賦課徴収を被告が怠つたと主張する部分についても、結局において訴の利益を欠き不適法であるという外ない。なお原告らは、本訴請求が認容されることによつて大竹市職員に対する民事上行政上の責任追求が可能となる点で訴の利益がある旨主張しているが、本件のような固定資産税の賦課徴収を怠つているとしての、いわゆる「怠る事実」の違法確認請求においては、法律上違法状態の解消が可能であるか否かによつて訴の利益の有無を決すべきで、税の賦課徴収に当るべき職員に対する責任追求の前提として「怠る事実」の違法確認を求めることはできないから、原告らの右主張は採用できない。二　以上の説示によると、原告らの本訴請求は不適法であるからこれを却下することとし、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九三条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　森川憲明　下江一成　山口幸雄）
＜略＞
（別紙）
答弁書
原告　Ｂ　外五名
被告　大竹市長　Ｃ
右当事者間の昭和四十八年行ウ第一八号不作為違法確認請求事件につき被告は左のとおり本案の答弁をします。
請求の趣旨に対する答弁
原告等の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告等の負担とする。
請求の原因に対する答弁
被告が大竹市長として、地方税の賦課徴収を行う、職務権限を有する者であること、地方税法第三条による大竹市関係条例に基づかないで工場誘致契約を締結して三菱レイヨン株式会社に対し昭和三五年度から昭和四五年度まで金三一一、二〇六、三一〇円（別表（１）ないし（１１）記載の税額合計額である。但し、同表（１０）、（１１）記載の税額は昭和四八年七月一〇日賦課徴収済である。）日本紙業株式会社に対し昭和三五年度かな昭和四七年度まで金八〇、九三三、八三〇円（別表（１）ないし（１３）記載の税額の合計額である。但し、同表（１０）ないし（１３）記載の税額は右同日賦課徴収済である。）の固定資産税を賦課徴収しなかつたこと、原告等が大竹市の住民であることは認めるが右賦課徴収しなかつたことが地方自治法第二四二条の二第一項第三号所定の違法に公金の賦課徴収を怠つた事実に該当する旨の主張は争う。
被告の主張
第一　被告が固定資産税を賦課徴収しなかつた法的根拠（一）　被告は、地方税法「昭和二五年法律第二二六号）第六条第一項の「地方団体は、公益上その他の事由に因り課税を不適当とする場合においては、課税をしないことができる。」旨の規定に基づいて三菱レイヨン株式会社に対し別表（１）ないし（９）記載の、日本紙業株式会社に対し同表（１）ないし（９）記載の固定資産税を免除したものであるからたとえ同法第三条による大竹市関係条例がなくとも実質的な違法性はない。
（二）　然らざるも被告は同法第三六七条の「市町村長は、・・・・・その他特別の事情がある者に限り、当該市町村の議会の議決を経て、固定資産税を減免することができる。」旨の規定により大竹市議会が昭和三三年一月三一日なした三菱レイヨン株式会社に対する固定資産税を免除する旨の議決及び同年八月二〇日なした日本紙業株式会社に対する固定資産税を免除する旨の議決に基いて右固定資産税を免除したものであるから違法はない。
第二　被告が固定資産税を免除した具体的理由（企業誘致の経過）旧大竹町は、広島県の最西端に位置し、小瀬川を県境として山口県に接し、下流は沖積土が扇状に拡がり、小島新開や隣接する旧小方町の烏帽子新開により広い新開地を形成し、東部は瀬戸内海に面し、小瀬川を中心として産業、文化、経済等が発展し、特に手漉和紙を主とした中小商工業の盛んな町で人口は旧大竹町が約一七、〇〇〇人、旧小方町が約八、〇〇〇人で零細な農漁業や商工業に従事していた。この地域一帯は、小瀬川の水流が極めて良質豊富で工業用水として最適であること、国鉄山陽本線や国道二号線の沿線にあり、山陽と山陰を結ぶ県道大竹浜田港線の起点となつており、瀬戸内海に面した港湾は、湾内が広く岸壁は堅牢で、海陸の交通至便で人の往来や物資の集散が頻繁であること、兼業農家が大半で外地引揚者がそのまま居住するなど潜在失業者が多く労働力の確保が容易であること、海陸の資源が豊富であること等の諸条件が備わり工業発展のための好適な立地条件を具備していた。
昭和二〇年八月当時旧大竹町及び旧小方町の沿岸部には、別図第一のとおり三菱化成工業株式会社「昭和二五年新光レイヨン株式会社、昭和二七年三菱レイヨン株式会社と商号変更）大竹工場や旧海軍潜水学校、旧大竹海兵団、旧大楠機関学校が位置していたが、終戦と共に右海軍施設は海外引揚施設に転用されその後引揚事業終了と共に順次別図第二のとおり、旧海軍潜水学校跡地は芸南中学校、国立大竹病院、大竹紙業株式会社等の敷地に、旧海兵団跡地は米軍用地、広島管区警察学校、県立大竹高等学校、大竹中学校の敷地や民間農地に転用された。旧大竹町や旧小方町は、この地域の産業を振興し、地域社会の発展を図る必順条件として大竹紙業株式会社以外の病院、学校施設等を他に移転し、その跡地約三十万坪を工業用地に転用して企業誘致運動を推進することを計画し、昭和二九年五月、大竹町長、同町議会、同町商工会議所、佐伯郡町村会、同郡町村議会議長会、同郡教育委員会連絡協議会等も右運動を全面的に支援し関係行政庁等に請願、陳情を続けた。
同年九月、旧大竹町、旧小方町、旧玖波町等が合併し大竹市制が施行されたが、企業誘致運動は以前から各町共同の目標であつたので大竹市も地域住民大多数の念願である企業誘致運動を本格的に推進することになつた。昭和三十年代に入ると国の経済も戦後の混乱期から脱却して経済拡張期に入り、高度経済成長政策が推進されこれに伴い全国各地でも企業誘致運動が盛り上つてきた。


一方広島県においても昭和二七年策定された生産県構想「昭和三四年第二次計画、昭和三六年第二次計画修正計画が策定された。）に基づく消費県から生産県への政策転換の重要な一環として広島呉工業地帯、芸南工業地帯、備後工業地帯、の四臨海工業地帯を重点的に造成整備し、且右地帯に重化学工業を主力とする近代的大企業を誘致する施策を推進することとなり、企業誘致条例の制定その他の各種優遇措置を講じ企業誘致政策を推進し、その指導も一段と積極化してきた。そこで大竹市も市政の最重要施策として企業誘致運動を強力に進め、別図第二の国立大竹病院、芸南中学校、広島管区警察学校等の移転、米軍用地の返還等の交渉を進め、企業誘致の準備を進めた。
しかし、各地方団体の企業誘致競争は激しく、地方団体は工場誘致条例の制定、地方税の免除又は減免、補助金や奨励金の交付、その他各種の便宜供与等の優遇措置を講じて総力をあげて誘致運動を推進し、進出企業も地方団体に対して各種有利な希望条件を提示して互いに激しい競争が行われた。
各地方団体は、いずれとも地方税の免除や減免を各種優遇措置のうち重要な措置として採用し、地方税の免除や減免は地方団体側においても進出企業側においても企業誘致の必須的前提条件として考えられていた実情であつた。大竹市は、最初菱光アセテート株式会社（昭和三三年三菱アセテート株式会社と商号を変更）の工場の目標として誘致運動を進め、岡山、三重、富山県が候補地として激しい誘致競争をした結果、最終的に岡山市と大竹市が候補地として残つたが、大竹市が工場用地四万坪の払下斡旋等の条件を提示したのに対し富山市が工場用地四十万坪の無償提供、用水一日三万屯、屯当り二円で供給、周辺工場の集塵装置の設置、運河や護岸の整備等の好条件を提示したため、殆んど大竹市への進出が内定していた同工場は昭和三一年一〇月頃富山市に進出することに決定し、大竹市の同工場誘致運動は失敗にしたため大竹市民は非常に失望落胆すると共に是が非でも次の企業誘致を成功させるよう熱望したので大竹市は、市民の強力な支持のもとに一段と強力な誘致運動を推進した結果、別図第三のとおり、昭和三三年二月新光アクリル繊維株式会社（昭和三三年三菱ボンネル株式会社と商号変更、昭和四三年三菱レイヨン株式会社と合併）、同年八月日本紙業株式会社の各工場誘致に成功し昭和三四年右両社の工場建設が完成し稼働を始め、次いで県立大竹高等学校、大竹中学校の移転、米軍用地の返還等も実現し、昭和三六年九月三井石油化学工業株式会社、三井ポリケミカル株式会社、同年一二月大日本化成株式会社（昭和四三年ダイセル株式会社と商号変更）、三井化学工業株式会社（昭和四三年三井東圧化学株式会社と商号変更）の各工場誘致に成功しかくして全市を挙げて永年にわたつて続けた企業誘致の運動も一段落し、大竹市は瀬戸内有数の臨海工業都市となり、産業基盤は拡大し、市財政も豊かとなり市勢も発展し市民の一般的福祉は著しく増進されたのである。
第三　企業誘致後における大竹市の市勢の発展
大竹市の市勢が企業誘致前の昭和三〇年当時から企業誘致後の昭和四五年当時までに如何に発展したかを特に主要な点について数字的に比較検討してみると左記のとおりであり、この市勢の著しい発展は社会的、経済的な各種要因の内でも企業誘致による産業の発展、市民所得の増加、財政規模の拡大等の有利な条件が多大の寄与をしたことは明らかであり、大竹市民が多年念願した企業誘致が市民の福祉増進に多大の貢献をもたらしたことが実証されるのである。
１　人口
昭和三〇年の三二、七八二人が昭和四五年に三七、六三七人となり一五％増加した。
２　産業構造比率と就業者数
昭和三〇年から昭和四五年の間に第一次産業の比率が二〇％から五・五％と一四・五％減少し、第二次産業比率が四五・八％から五五・三％と九・五％増加し、第三次産業の比率が三四・二％から二五・二％と五％増加し、第二次産業への増加率が高く、産業構造が第二次産業に傾斜してゆき就業者数が増加し経済が発展した。
３　工業製品出荷額
昭和三〇年の八二九、〇〇五万円が昭和四五年に八、五四六、八三一万円となり一〇・三一倍の伸び率で急速に工業都市化していつた。
４　商業商品販売額
昭和三三年の二二〇、九一一万円が昭和四五年には一、〇二九、四〇八万円となり一二年間に四・六六倍伸びた。
５　市民所得
市民一人当り個人所得は、昭和三〇年の七〇、六四〇円が昭和四五年には五五四、〇四六円となり、企業誘致による雇用増大と勤労所得向上を示すものである。
６　市財政、財政規模
一般会計歳入歳出決算額は昭和三〇年の二七〇、〇九四千円が昭和四五年には二、〇六三、一九三千円と七・六四倍となりこれは個人所得増加率にほぼ等しい。
７　市税収納額
昭和三〇年の九三、九二二千円が昭和四五年に八九〇、八五〇千円となり九・四八倍となつた。
８　行政水準
大竹市の公共施設を大都市を除く全国都市平均（括弧内の数字）と昭和四六年時点で比較すると抜群の成績を示している。
（１）　道路
改良率五四・七％（二一％）、舗装率五五・一％（一七・二％）となつた。
（２）　橋梁
永久橋比率九九・一％（七三・七％）、交通不能橋比率二・七％（二一・五％）、昭和四七年度は永久橋比率一〇〇％、交通不能橋比率は零となり完全に整備された。
（３）　都市計画事業
街路事業実施率九四・一％（三四・九％）となつた。
（４）　農業施設
市有農道比率一〇〇％（五二・九％）となつた。
（５）　林業施設
市有林道比率一〇〇％（五五％）となつた。
（６）　し尿処理施設
収集計画実施率一〇〇％（七六・六％）、収集率七九・九％（七〇・五％）、施設による処理率一〇〇％（八一・一％）となつた。
（７）　ごみ処理施設
収集計画の実施率一〇〇％（九一・九％）、収集率九三・一％（八一・三％）、施設による処理率九三・一％（四六・二％）となつた。
（８）　児童福祉施設
保育所収容率四三・九％（三五・二％）となつた。
（９）　小学校施設


児童一人当り校舎面積五・八ｍ２、（四・九）ｍ２、非木造校舎比率四六・九％（五三・七％）、完全給食比率九九・九％（九七・三％）、プール設置学校比率六〇％（五三・三％）となつた。
（１０）　中学校施設
生徒一人当り校舎面積八・四ｍ２（六・〇ｍ２）、非木造校舎比率六〇・四％（五二・三％）、危険校舎比率零（二二・二％）、屋内運動場整備学校比率一〇〇％（八四・四％）、給食実施学校比率一〇〇％（八八・四％）、プール設置学校比率七五％（四五・九％）となつた。
９　市民への行政上の施策
（１）　住民の税負担軽減
市税賦課の税率は常に標準税率を採用し、税負担を最少限にしており、都市計画税も課税していない。
（２）　老人福祉対策
昭和三五年養護老人ホームを新設し、昭和四四年敬老年金条例を制定し、昭和四六年老人医療費助成制度を新設した。
（３）　児童福祉対策
昭和四三年児童福祉年金条例を昭和四六年遺児手当支給条例を制定した。
（４）　社会保障対策
昭和三三年国民健康保険事業を全市に施行し被保険者の負担軽減をはかるために一般財源を繰入れ、昭和三八年一部負担金を世帯主五割を三割に非世帯主七割を五割にし、昭和三九年一部負担金を一律三割とした。
（５）　清掃事業
（７）　し尿処理事業
市の直営により処理し、昭和四二年処理施設を完備した。
（イ）　ごみ処理事業
昭和四三年ごみ焼却場を建設しボツクス方式により能率を向上し、昭和三八年から一般家庭の収集手数料を無料化した。
（６）　下水道事業
昭和三五年事業決定し、昭和四一年終末処理場建設を着手し、昭和四五年簡易処理による供用開始し、昭和四七年高級処理施設を一系列完成した。
（７）　教育行政
（ア）　学校教育施設
昭和四一年度から年次計画で小、中学校五校の改築にかかり大半を完了した。
（イ）　社会教育施設
昭和三八年文山会館を建設した。
（ウ）　社会体育施設
昭和三八年市民プールを、昭和四十年市体育館を建設し、昭和四三年青少年キヤンプ場を、昭和四四年いこいの森を開設した。（エ）　奨学制度昭和四二年条例を制定して学資貸付制度を始めた。
（オ）　言語障害児対策
昭和四五年言語治療教室を創設した。
（８）　融資制度
農業経営資金制度、漁業関係融資制度、中小企業融資制度を設けた。
（９）　土地造成事業
昭和三九年四六、〇〇〇平方メートルの住宅団地を造成し、昭和四五年一四九、〇〇〇平方メートルの海面埋立事業を完成して中小企業団地を造り、同年五二、〇〇〇平方メートルの住宅団地を造成した。
（１０）　水道事業
昭和三〇年から二カ年計画で第二次上水道拡張事業を、昭和四一年第三次拡張事業を施行し、給水人口を四八、〇〇〇人に拡大した。
（１１）　消防行政
昭和三九年消防庁舎を新築し、昭和四〇年東分署を開設し、昭和四七年東分署を移転新築した。
第四　被告が過年度の固定資産税を賦課徴収した事情
被告が、三菱レイヨン株式会社に対し昭和三五年度から昭和四五年度まで金三一一、二〇六、三一〇円（別表（１）ないし（１１）記載の税額の合計額）、日本紙業株式会社に対し昭和三五年度から昭和四七年度まで金八〇、九三三、八三○円（別表（１）ないし（１３）記載の税額の合計額）の固定資産税を免除してきたことは前述のとおりである。ところが昭和四〇年代に入つてから企業を発生源とする公害問題が国民的な社会問題として注目されるようになり、環境の汚染防止を望む声が次第にたかまり、昭和四二年八月公害対策基本法が、昭和四三年六月大気汚染防止法が公布され、昭和四四年一二月広島県公害防止条例が公布され、昭和四六年六月悪臭防止法が、昭和四七年六月自然環境保全法が公布される等逐次法的規制も強化されるようになつて公害防止対策が具体化されるようになつた。大竹市においても公害対策樹立の必要から昭和四三年十月公害対策委員会を設置し「大竹市における大気汚染対策は如何にあるべきかを諮問し、昭和四四年九月に同委員会の答申を得て各種の具体的な対策にとりかかることになつた。従つて、必然的にその対策費も逐年増加することとなり、固定資産税免除の前提要件である公益性のほか、当初全く予見することのできなかつた公益性に反する諸要素が混入するようになつてきた。更に被告が昭和四五年七月市財政調査審議会に対してなした「将来の大竹市の財政は如何にあるべきか」という諮問に対し同年一二月二一日付中問答申が昭和四六年七月一二日付答申があり、これらには誘致企業に対する免税措置等の優遇措置の改廃を検討するよう要望される等諸般の情勢が大きく変更したため本件固定資産税の免除措置についても再検討を要することとなつたのであるが、当初の誘致契約には免税措置のみならず広範な各種条項をも含んでいるので企業側とも十分折衝をした結果最終的に昭和四八年六月末になつて大竹市の公害対策か具体化した昭和四四年度以降の免除措置を取り消して改めて課税することの方針が決定された。
そこで被告は、昭和四四年度以降の固定資産税、すなわち三菱レイヨン株式会社については別表（１０）、（１１）記載の金一三、七三三、五四〇円、日本紙業株式会社については別表（１０）ないし（１３）記載の金二〇、四一〇、一四〇円の固定資産税の免除措置を取り消し、大竹市税条例第七条の「課税洩れに係る市税ーーーーがあることを発見した場合においては、課税すべき年度の税率によつてその金額を直ちに賦課徴収する。」旨の規定に基づき昭和四八年七月六日付納税通知書を交付して同年同月一〇日三菱レイヨン株式会社及び日本紙業株式会社から前記固定資産税の納付を受けたものである。
（別図省略）


○　主文
本件訴をいずれも却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一、本案前の裁判
（被告）主文同旨の判決を求める。
二、本案についての裁判
（原告ら）
（一）　被告が昭和四八年五月一日、岩手県告示第五九一号をもつて、盛岡広域都市計画用途地域のうち、別紙土地目録表示の地域を工業地域と指定した旨の処分が無効であることを確認する。
訴訟費用は被告の負担とする。
との判決を求める。
（二）　予備的に、被告が昭和四八年五月一日、岩手県告示第五九一号をもつて、盛岡広域都市計画用途地域のうち、別紙土地目録表示の地域を工業地域と指定した旨の処分はこれを取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
との判決を求める。
（被告）
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決を求める。
第二　原告らの主張
一、原告らの請求原因
１、原告Ａは、昭和三三年ごろより釜石精神病院を経営していたところ、昭和三六年五月八日法人組織に変更して医療法人仁医会（以下、原告法人という。）となり、さらに原告Ａは、昭和三九年一〇月一〇日以来、岩手県紫波郡＜地名略＞において、都南病院を開業しているものである。
２、右都南病院は医師四名、看護婦その他の従業員六三名を擁し、患者収容定床一八四名の精神専門病院であり、一方、別紙土地目録表示の地域（以下、本件地域という。）は原告らの所有であり、現在右病院の敷地として利用されているほか、将来同病院の施設拡張に伴い増築等が予定されている。
３、原告らが同病院を右現在地に開業したのは、一つには盛岡市、都南村当局の強い要請があつたことと、同市が精神病院の立地条件である（イ）閑静な場所で、患者の作業、運動のための比較的広い土地であること、（ロ）交通の便利な場所にあること、という二つの要素を充たしていたからである。４、ところが、被告は、昭和四八年五月一日、岩手県告示第五九一号をもつて、本件地域を含む通称東見前地区（都南病院周辺の国道四号線東側の区域）を工業地域に指定する旨の処分を行つた（以下、これを本件指定処分という。なお右告示では他にも種々の指定処分が同時になされている。）。
５、しかしながら、本件指定処分には次に述べるとおり、その手続・内容において重大且つ明白な瑕疵がある。
（一）　都市計画法九条七号は、「工業地域は、主として工業の利便を増進するため定める地域とする。」と定め、これを受けて建築基準法四八条七項は、「工業地域内においては別表二（と）項に掲げる建築物は、建築してはならない。」旨規定したうえ、同法別表二（と）項において、右「工業地域に建築してはならない建築物」として、病院を掲げている。他方、都市計画法一六条によると、「県知事又は村は、都市計画を決定しようとするときは、あらかじめその旨を公告し、公聴会等住民の意見を反映させるために必要な措置を講ずるものとする。」とされている。そうすると、本件指定処分によつて不適格となる唯一の建築物が都南病院であることは、被告において事前調査により十分承知していた筈であるから、公聴会を開催し、原告らを公聴会の公述人に指定するなどしてその意見を徴すべきことは当然といわねばならない。しかるに、被告は何らそのような手続を履践していない。（二）　本件指定処分により、原告らが都南病院を拡張することは極めて困難となり（前掲建築基準法参照）、原告らの財産権が侵害されるうえ、将来近隣に工場等が建設されると精神病院としての環境は完全に破壊されることが予想され、患者の人権侵害になりかねない。
（三）　さらに、都市計画法一三条一項二号は「地域地区は、土地の自然的条件及び土地利用の動向を勘案して、住居、商業、工業その他の用途を適正に配分することにより、都市機能を維持増進し・・・・・・・・・」と定めている。しかるに、（１）　病院敷地あるいはその予定地たる本件地域を、工業地域に指定する必然性は全くない。現に、本件地域とほぼ同じ条件下にある国道４号線を隔てて向い合つている地域は、住宅地域に指定されているのである。
（２）　また、本件地域及びその付近の公営住宅の建つている地域を工業地域から除外し、住宅地域に指定することは十分に可能であつた。現に、指定当時既に工場の建つているような仙北町北日本機械株式会社付近など既得権を尊重し、基準の一〇ヘクタール未満の狭い土地を工業地域に指定している例もある。かかる事実から推しても、本件指定処分が何ら合理性のない、被告の恣意的な裁量によるものであることは明白である。
したがつて、本件指定処分は無効というべきであり、
仮りに前記瑕疵が重大明白な瑕疵に該当しないとしてもなお取消を免れない。６、よつて原告らは被告に対し、本件地域の範囲において、主位的に本件指定処分の無効確認を、予備的に本件指定処分の取消を求める。
二、被告の本案前の申立に対する反論
１、原告らは、近時、都南病院に患者の作業療法上必要な作業場を建設する予定のところ、前記のとおり、本件指定処分によつて病院施設の建築は極めて困難とならざるをえず、原告らの利益は具体的に侵害されている。従つて、本件指定処分は抗告訴訟の対象たりうると解すべきである。
２、本件取消訴訟における出訴期間の起算点は、本件指定処分が告示された昭和四八年五月一日ではなく、原告らが本件指定処分があつたのを現実に知つた昭和四九年三月二日と解すべきである。蓋し、告示のあつた時に処分の存在を知るということは一般人にとつて全く不可能であり、殊に本件指定処分の場合、公聴会の開催等事前に住民の意見を反映させる手続も全くなされておらず、原告らとしては本件指定処分を予想することさえ不可能な状況にあつたからである。
第三　被告の主張・認否
一、本案前の申立の理由


１、都市計画法八条一項に基づく用途地域の決定は、同法の趣旨に従い、一般的に土地利用の方向づけをなすいわゆる一般処分であり、規範の設定の如き性質を有するものであつて、これにより直に私人に対し特定、具体的権利の侵害ないし制約を生じさせるものではない。したがつて、用途地域決定のうちの本件指定処分は未だ処分性を欠き、抗告訴訟の対象たりえないから、本件訴えはいずれも却下を免れない。また、地域指定を可分的に評価して、その一部の無効確認ないし取消を求めることも、地域指定の性質、目的に照らして許されず、不適法というべきである。２、仮りに、本件指定処分が抗告訴訟の対象たりうるとしても、行政処分に対する取消訴訟は、処分のあつたことを知つた日から三ヵ月以内に提起しなければならない（行政事件訴訟法一四条一項）。
（一）　ところで、被告及び都南村は、本件指定処分にあたり、長期間にわたる周到な広報活動を行つているので、原告らは当然昭和四八年五月一日付で本件指定処分がなされたことを知つていた筈である。
（二）　仮りにそうでないとしても、岩手県都市計画課長の原告らに対する昭和四八年一二月二一日付回答書には、本件地域が工業地域に指定されていることを明記しており、また、右前日には同課長が原告らに対し、同趣旨の口頭説明を行つていることからしても、原告らはそのころ本件指定処分の存在を認識していたと言わざるをえない。
してみると、原告らが昭和四九年四月一五日に本件取消訴訟を提起したことは、明らかに処分を知つた時から三ヶ月以上を経過していることになり、右訴は不適法として却下を免れない。
二、原告らの請求原因に対する認否
１、原告ら主張の請求原因１の事実は概ね認める。ただし、法人組織変更は昭和三六年三月三一日付であり、医療法七条による開設許可は同年五月二五日付である。２、同２の事実のうち、都南病院の増築計画は不知。その余は認める。３、同３の事実のうち、盛岡市、都南村の要請があつたことは不知。その余は認める。
４、同４の事実は認める。
５、同５の事実はすべて争う。
三、本件指定処分の適法性
１、本件指定処分の手続的適法性
被告が昭和四八年五月一日、岩手県告示第五九一号をもつてした盛岡広域都市計画用途地域の決定（以下、本件決定という。本件指定処分は本件決定のうちの一つである。）は、都市計画法所定の手続を踏んだものであり、何ら違法な点は存在しない。その経緯を示せば次のとおりである。すなわち
（一）　本件決定に至る作業は、昭和四六年一月一日付改正建築基準法の施行に伴つて開始され、先ず用途地域の立案のための種々の調査が昭和四七年半ばまで行なわれた。
（二）　続いて案の作成に移り、住民の意見を反映させるために約八万枚の説明案内用パンフレツトを印刷し、昭和四八年一月下旬から同年二月下旬にかけて、これを盛岡市、滝沢村、都南村及び矢巾町内の各戸に配布したうえで、都市計画法一六条に基づき、同年二月に住民説明会及び公聴会を開催した（公聴会は同年二月二日付の県報に告示され、同月二二日盛岡市の教育会館ホールで開催）。（三）　被告は、公述人の意見を参考にしたうえ、同月二四日、県としての素案を決定し、建設省都市局長と事前協議の結果、同月二六日に同局長から異存ない旨の回答があつたので、同年三月七日から同月二〇日までの二週間、同法一七条に基づき案の縦覧を行つた。
（四）　右縦覧期間中、盛岡計器株式会社から意見書の提出があつたが、採択すべき根拠がないと認められたため、採択しないこととして前記県案な本件決定の最終内容として確定し、同月二六日、同法一八条に基づき、右会社から提出された意見書の要旨を添付のうえ右県案を岩手県都市計画地方審議会に付議した結果、同審議会より原案通り可決した旨の答申を得た。そして同月二七日、建設大臣の認可を得た。
（五）　被告としては、都市計画法上、建設大臣の認可後直ちに本件決定の告示をし、即日発効させることも可能であつたが、本件決定の結果、従来の用途地域よりも細分化、専用化された規制が加わることとなり、地域住民に与える影響が大きいことから、一ヵ月間の広報期間を設け、この間に市町村の広報紙等により本件決定がなされる旨の広報を行つたうえで、同年五月一日付岩手県報により決定告示を行つた。
なお、右（一）ないし（五）の全経過を通じて、原告らからの意見、質問等は皆無であつた。
２、本件指定処分の実体的適法性
（一）　都市計画における用途地域の決定は、都市地域における土地利用に合理的規制をもうけ、その制限の下に秩序ある発展を図ろうとするものである。したがつて、本件指定処分は、盛岡市及び周辺地域の将来にわたる都市発展の展望のもとに、大局的見地から決定されるべき性質のものであるから、工業地域に指定した広汎な地域の中に、原告らの都南病院が含まれていることをもつて、直ちに重大且つ明白な瑕疵があるとは言えない。
（二）　本件指定処分は、権限ある行政庁の良識ある裁量によつてなされたものであり、何ら瑕疵は存在しない。すなわち
（１）　通称東見前地区は、昭和四五年一二月二五日付の盛岡広域都市計画用途地域決定では、準工業地域に指定されていたが、同年行なわれた都市計画法及び建築基準法の改正により、従来の地域地区制度がより細分化、専用化されたことに伴い（註－旧制度における用途地域は「住居地域」「商業地域」「準工業地域」「工業地域」の四地域であつたが、改正により右地域のほかあらたに「第一種住居専用地域」「第二種住居専用地域」「近隣商業地域」「工業専用地域」が設けられた。）、新しい用途地域に変更を余儀なくされた。


（２）　昭和四七年四月二八日付の建設省都市局長通達及び同局の指導により明らかにされた新しい用途地域の決定基準によれば、先ず、工業系の土地利用を図るべき区域の選定基準として（１）市街化区域及び市街化調整区域の整備、開発又は保全の方針に基づいた土地利用計画に適合すること、（２）現在及び将来の工業生産の規模を勘案し、これに対応する工場のために必要な土地を確保すること、（３）工業の業種、規模等を勘案して、工業生産活動の能率性を増進し、あわせて公害の発生を防止するための立地が行なわれるよう工業用地を適切に配分することが挙げられており、次に三つの工業系用途地域のうち、いずれに決定すべきかの基準については、（ａ）既存の工業地で、住宅等の混在を排除しあるいは防止すべき区域及び新に工業地として計画的に整備すべき区域等については、工業専用地域を積極的に定めること、（ｂ）住宅等の混在を排除することが困難又は不適当と認められる場合は、工業地域もしくは準工業地域と定めること、（ｃ）工業地域については、工業専用地域を基本とし、建物の用途の混在度合い等からみて、工業専用地域とすることが不適当な区域については工業地域とすること、（ｄ）準工業地域は、土地利用の内容が適切な用途に特定されている場合、又は住宅等の混在が特に著しい場合を除き、原則として定めないこととし、次の四つの地域－（イ）流通業務施設の立地する地区として整備済み又は整備されることが確実な区域、（ロ）沿道サービス施設が現に立地しているか、又は立地することが確実な主要幹線沿いの区域、（ハ）公害を発するおそれのない工場の立地する工業団地として整備済み、又は整備されることが確実な区域であつて、住宅の立地をも認めることが適当な区域、（二）住宅又は商業施設と準工業地域において許容される工場とが既に混在している区域－についてのみ定めることができる、とされている。（３）　被告が本件指定処分をなすに至つた理由は次に示すとおりであり、右基準に照らし十分合理性があると言うべきである。
（ｉ）　本件地域を含む通称東見前地区（以下、本件地区という。）については、国道四号線に接し、都市計画道路三本柳湯沢線を経て東北縦貫自動車盛岡南インターチエンジ及び岩手流通センターの利用が容易であり、運輸流通条件に恵まれていること、宅地としての未利用地が比較的多く新規開発が可能であること、住宅及び商業建築物が少く、用途の混在の比較的少ない一団の工業地として土地を有効に利用することが可能であること等の理由により、都市計画上市街化区域及び市街化調整区域の整備、開発又は保全の方針において、工業地が最適とされている。（ｉｉ）　建物用途別現況調査の結果、本件地区には、住宅、病院及び小規模な商店等の既存建築物があり、これを排除することが困難であると認められたので、工業専用地域を定めることは不適当と判断された。
（ｉｉｉ）　用途地域の決定基準において、準工業地域を定める区域は非常に狭く限定されており、しかも本都市の既成市街地にある工場の移転用地確保、将来の予想工業出荷額に対応した工業地の確保等の必要があるうえ、都市規模の割合に工業地の少ない本都市の現況からしても、本件地区を比較的規模の大きい工場も建築できる工業地として配置し、もつて産業経済の発展に寄与することが必要と認められることから、本件地域は工業地域と定めることが適当であると判断した。（ｉｖ）　なお、事前調査の過程で、本件指定処分によつて不適格となる建築物は都南病院が唯一のものであることが判明したが、次の理由により、同病院に対して直接的に損害を与えることにはならないと判断した。イ、建築基準法の規定により、同病院が残存すること、及び同病院の総床面積の二〇パーセントの範囲内での
増改築が容認されること
ロ、同病院周辺を従来通り準工業地域と定めたとしても、その周辺が工業地域であることから、周囲の土地利用より受ける影響はほぼ同程度であることハ、用途地域の如何にかかわらず、病院の安全については、特別に考慮すべき対象とされているなど、別途それぞれの法令に基づき一定の環境の確保が可能であること
第四　証拠関係（省略）
○　理由
被告は、行政処分に対する抗告訴訟において請求の対象とされうる処分は、これにより直ちに私人に対し特定、具体的権利の侵害ないし制約を生じさせるものでなければならないところ、都市計画法八条一項による用途地域の決定の一環としてなされた本件工業地域指定処分は、いわゆる一般処分であり、規範の設定の如き性質を有するものであつて、これにより直接私人に対し、特定、具体的権利の侵害ないし制約を生じさせるものではないから、未だ処分性を欠き、抗告訴訟の対象となりうる行政処分に該当しない旨主張するので、先ず、都市計画法八条一項による用途地域の決定が抗告訴訟の対象となり得るか否かについて審案するに、都市計画としてなす用途地域の決定は、特定の個人に対してなされる処分ではなく、ある一定の範囲の地域を、ある種の用途地域に定めるにすぎないものであり、なる程、都道府県知事が都市計画として用途地域を定める決定をなし、その旨を告示すれば、その都市計画はその告示のあつた日からその効力を生じ（都市計画法二〇条）、その地域内においては、建築基準法四八条、五二条、五三条等により、特定の建築物の建築が禁止され、容積率（建築物の延べ面積の敷地面積に対する割合）、建ぺい率（建築物の建築面積の敷地面積に対する割合）等につき建築制限を受けるに至るのであるから、その地域内に存在する土地、建物に関して権利を有する者は、建築物の新築、増築等について法律上の制限を課せられることは明らかであるけれども、かかる建築行為の制限は都市計画法以外の法律によりひとしく受けるものであつて、用途地域の決定自体の効果として発生する権利制限とはいえないうえ、右制限の存在により直ちに、その地域内の土地、建物の所有者等の権利に具体的変動を及ぼすものとも解しえない。従つて、用途地域の決定は、直接、特定の個人に向けられた具体的な処分ではなく、また施行区域内の土地、建物の所有者等の有する権利に対し、具体的な変動を与える行政処分ではないといわなければならない。そして、施行区域内における建築物の新築、増築等について不許可処分がなされた場合には、用途地域決定の瑕疵を主張して、右の不許可処分の効力を争うことができ、これによつて、具体的な権利侵害に対する救済の目的は、十分に達成することができるものと言うべきであるから、直接それに基づく具体的な権利変動の生じない用途地域決定の段階では、未だ訴訟事件としてとりあげるに足るだけの事件の成熟性を欠くものと言わざるをえない。
よつて、都市計画法八条一項による本件用途地域決定の一環としてなされた本件工業地域指定処分については、無効確認訴訟及び取消訴訟の対象とはなし得ないものと解するのが相当である。
結論
以上のとおりで、原告らの本件訴は不適法であるから、いずれもこれを却下することとし、訴訟費用の負担につき、民事訴訟法第八九条、第九三条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
各被告は、原告に対し、それぞれ、別表（一）の各被告名下に記載の金員およびこれに対する被告ａについては昭和四三年四月一八日から、その余の被告についてはいずれも同月一七日から各支払済まで年五分の割合による金員を支払え。原告その余の請求はいずれも棄却する。
訴訟費用は被告らの負担とする。
この判決は第一項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　原告
「各被告は、原告に対し、それぞれ、別表（一）の各被告名下に記載の金員およびこれに対する被告ａについては昭和四二年二月二八日、被告ｂについては同年三月二三日、その余の被告についてはいずれも同年四月七日から各支払済まで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被告らの負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言。
二　被告ら
「原告の請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決。
第二　当事者の主張
一　請求原因
（一）　原告は郵政労働者の労働条件の維持・改善ならびに相互扶助等を主たる目的として組織された労働組合であるところ、被告らはいずれも郵政職員で原告組合の組合員であったが、被告ａは昭和四二年二月二七日、被告ｂは同年三月二二日、その余の被告はいずれも同年四月六日、それぞれ原告組合を脱退した。（二）　被告らは、いずれも原告の組合員当時、原告の機関決定に基づく組合活動を理由として、郵政当局からそれぞれ懲戒処分を受け、別表（二）支給目標の支給事由欄記載の期の昇給を一期延伸された。
そこで、原告は、別紙規約等目録記載の原告組合犠牲者救済規定（以下救済規定という）およびその施行細則（以下施行細則という）に定めるところにより、各被告に対し、それぞれ、右昇給延伸に対する補償金として、別表（二）支給目録の支給日欄記載の日に、同表支給額欄記載の金員を支給した。（三）　もともと、原告組合の犠牲者救済制度は、原告組合が、郵政当局の弾圧によって組合員のこうむった損失を可及的に填補することにより、組合員の動揺を防止し、その団結を維持・強化するために設けられたものである。従って、救済規定第八条第二号は「その事由（補償事由）発生の月より組合員としての資格を有する間」補償を行なう旨定めているが、ただ施行細則第一五条によれば、支給方法として、当該組合員が昇給延伸後六〇才まで在職し、その間引続き昇給延伸による金銭上の損失をこうむるものとして、その間の年数（六〇才から補償金支給期該当月の年令を差引いたもの。以下支給基礎年数という）を補償金算定の基礎とし、一括前渡の方法をとっているので、同条によれば補償を受けた組合員が脱退・除名等により原告組合を去る場合には、その割合に応じた金額を返戻しなければならないことになっており、返戻の割合は、支給基礎年数から組合在籍年数（補償金支給期該当月から原告組合を去るまでの年数をいう。但し一年未満は一年とする。以下同じ）を差引いた残余の年数による比率とする旨規定している。（四）　よって、各被告が原告に返戻すべき補償金は、返戻すべき補償金＝（支給補償金）×｛（支給基礎年数）－（組合在籍年数）÷
（支給基礎年数）｝
の算式によって算定すべきところ、各被告の生年月日・補償金支給期該当月の年令・支給基礎年数・組合在籍年数がそれぞれ別表（三）記載のとおりであるから、各被告が原告に返戻すべき金額は別表（一）各記載のとおりとなる。（五）　そこで、原告は、各被告に対し、それぞれ、別表（一）記載の金員およびこれに対する各被告が原告組合を脱退した日の翌日である被告ａについては昭和四二年二月二八日、被告ｂについては同年三月二三日、その余の被告についてはいずれも同年四月七日から各支払済まで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　被告らの答弁
（一）　請求原因（一）および（二）の事実は認める。（二）　諸求原因（三）の事実のうち、原告組合の規約等が別紙規約等目録記載のとおりであることは認めるが、その余の事実は争う。
（三）　請求原因（四）の事実のうち、各被告の生年月日は認めるが、その余の事実は争う。
三　被告らの抗弁
（一）　原告組合の補償金返戻規定は、被告らが、原告組合から自由に脱退し、原告組合以外の労働組合を結成しまたはこれに加入することを制約する意図をもって制定されたものであり、被告らの右自由を著しく制限しようとするものであるから、被告らの団結権を違法に侵害するものというべく、公序良俗ないしは憲法第二八条に違反し、無効である。
（二）　公共企業体等労働関係法第一七条第一項によれば、郵政職員は争議行為を禁止されているにもかかわらず、原告の犠牲者救済制度は、違法な争議行為を原因とする処分によりこうむるべき財産上の損失を後刻必ず填補する約束のもとに、あえて組合員に違法な争議行為を行なわしめるためのものであり、その給付の目的が公序良俗ないしは社会の倫理観念に反するものであるから、原告が被告らに対し一旦本件金員を支給した以上、民法第七〇八条によりその返還を求めることはできないものである。
（三）　仮に、以上の主張が理由がないとしても、被告らは、いずれも、特定局を争議拠点とするいわゆる部分ストに、原告の指令に基づき参加し、これを理由に処分を受けて昇給延伸の損害を受けたものであるから、この損害は、組合員平等取扱いの原則により、全組合員が平等に負担すべきものであり、被告らは原告に対し、救済規定があると否とにかかわらず当然に右損害の填補を請求できるものというべきである。そうでないとしても、原告の犠牲者救済制度はその実質は行政処分を保険事故とする相互保険であるというべきであって（被告らはいずれも組合員である間、規定に基づき、一定額の資金即ち保険料を納付した）、被告らはいずれも保険事故である行政処分を受けたのであるから当然その損失の填補を請求できるものである。


そうだとすれば、被告らの原告に対する昇給延伸による損害補償請求権は、被告らの同意のないかぎり、原告の機関の決議をもって一方的に奪うことのできないものというべきところ、原告は被告らが保険に加入後ないしは損害補償請求権取得後である昭和三六年七月になって、新たに原告主張の返戻規定を制定したにすぎないから、右規定は被告らに対し何ら効力のないものである。（四）（１）　仮に以上の抗弁が理由がないとしても、被告ａは、昭和三六年三月一八日、佐賀県小城郵便局における原告組合の勤務時間内一時間くいこみ職場大会に同組合員として、被告ｂは、同日、熊本県菊地郡大津郵便局における原告組合の勤務時間内一時間くいこみ職場大会に原告組合城東支部執行委員として、被告ｃは、同日、鹿本郡植木郵便局における原告組合の勤務時間内一時間くいこみ職場大会に原告組合城北支部執行委員として、被告ｄ・同ｅ・同ｆ・同ｇ・同ｈ・同ｉ・同ｊ・同ｋ・同ｌは、昭和三八年二月一五日、山鹿郵便局における原告組合の勤務時間内一時間くいこみ職場大会に同組合員として、被告ｍは、前記植木郵便局および山鹿郵便局における職場大会にいずれも原告組合城北支部長として、それぞれ参加し、別表（四）処分内容欄各記載の懲戒処分を受け、同表記載の各損害を受けた。
（２）　右各職場大会は、公共企業体等労働関係法第一七条第一項に違反する違法な争議行為であるところ、右争議行為は、原告組合の中央執行委員長であるｎら原告組合の役員が計画したもので、同人らは、これを実施させると必ず大量の行政処分を誘発し、被告ら組合員に少なからず損害を与えることを十分認識しながら、被告らに対しては、労使の団体交渉の経過などにつき十分な説明も行なうことなく、ただ当局側に対する敵がい心をあおることのみ教宣し、組合員の自由に表明された多数意思に基づくことなく、これが実施を指令し、実施に当っては、オルグ等を派遺して、いわゆるピケを張り、あるいは監視させる等被告らの行動を制約し、または、争議によってこうむる損失については救済規定により十分補償する旨被告らを欺罔して、もって、被告らに前記争議行為を行なわせて、違法に前記損害を与えたものである。
（３）　前記ｎは中央執行委員長として原告を代表し組合業務を統轄しており、その他の組合役員もそれぞれ組合業務を分掌しているから、原告組合の役員がその地位において行なった不法行為は、中央執行委員長については民法第四四条の類推適用により原告自体の不法行為として、その他の者については民法第七一五条により使用者として、いずれにしても原告においてその損害を全部賠償すべきである。（４）　よって、各被告は、原告に対し、昭和四三年一〇月二日の本件口頭弁論期日において、被告らの右損害賠償債権と原告の本件債権とを対等額で相殺する旨の意思表示をした。
四　抗弁に対する認否
（一）　抗弁（一）を争う。
（二）　抗弁（二）を争う。
（三）　抗弁（三）のうち、被告らが原告の指令に基づく組合活動を理由に処分を受け昇給延伸の損害を受けたこと、被告らがいずれも組合員である間規定に基づき一定額の資金を納付したこと（但し保険料ではない）、原告が昭和三六年七月に補償金返戻規定を制定したことはいずれも認めるが、その余については争う。（四）　抗弁（四）を争う。但し、（１）については、別表（四）記載の被告らの各損害額を争うほか認める。（２）および（３）については、ｎが原告組合の中央執行委員長であり、組合を代表し、組合業務を統轄していることは認めるが、その余の部分は争う。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告が郵政職員によって組織された労働組合であること、被告らが、いずれも原告の組合員であった当時、郵政当局から原告主張のとおりの懲戒処分を受け、原告主張のとおり昇給を延伸されたこと、その結果、被告らが、いずれも原告から、救済規定および施行細則の定めるところにより、右昇給延伸に対する補償として、それぞれ、原告主張の日に、原告主張の額の金員の支給を受けたこと、被告らが、いずれも原告主張の日に、原告組合を脱退したこと、原告の組合規約、救済規定および施行細則に別紙規約等目録記載のとおりの各規定があること、以上の事実はいずれも当事者間に争いがない。
ところで、労働組合が「組合員が組合機関の決定に基づき組合活動を行なったことにより損失をこうむった場合には、組合において一定限度でこれを補償する」旨のいわゆる犠牲者救済規定をもうけながら、当初、右規定に基づいて補償金の支給をうけた者がこれを返戻すべき場合に関するとりきめを欠いていたところ、後日組合が右規定を改訂し、「この規定によって補償金の支給をうけた者に一定の事由が発生したときは、組合はその者に支給した補償金に対する一定の割合による金額の返還を求めることができる」旨のいわゆる返戻規定をもうけた場合に、既に補償金の支給をうけ或いはまた支給すべき事由がありながら未だ支給をうけていない者に対しても、当然に右返戻規定の適用があるかは必ずしも疑問がないわけではない。ところが、別紙規約等目録記載のとおり、本件にあつては、原告組合は昭和三六年七月二〇日救済規定・同施行細則を改訂し、同細則第一五条（六）として「補償金の支給をうけた組合員に脱退・除名等の事由が発生したときは、一定の割合による金額を返戻しなければならない」旨の規定がもうけられたところ、別表（二）支給目録によつて明らかなように、本件被告らのうち、被告ａ・同ｍ（第一回分）については、補償金の支給事由が昭和三六年七月（日時不詳）に発生しているから、この返戻規定が右両名に適用があるかが問題となるわけである。しかしながら、一般に、返戻規定がもうけられる前後において、補償金の性格・金額等に格段の相違が存しない限り、既に補償金の支給をうけ或いはまた支給すべき事由がありながら未だその支給をうけていない者に対しても、返戻規定の適用があるものと解するのが公平の理にかなうばかりでなく、前掲昭和三六年七月二〇日改訂にかゝる救済規定（乙第六号証の一）には、その末尾に経過措置として「既に救済事由が発生しておりながら、事務手続上の関係からこの規定改訂の日以前に申請できなかつた者についても、この規定を適用する」との規定が存し、そうすると、前記被告ａ・同ｍについても返戻規定の適用があるものと解せられるから、結局被告ら全員につき脱退・除名等の事由が存する以上、特段の事情がない限り、原告組合は被告ら全員に対し、さきに支給した補償金について所定の割合による金額の返還を求めうるものといわなければならない。


ちなみに、昭和四〇年八月二八日改訂の現行救済規定（乙第八号証）においては、支給方法も救済規定のなかに移されて、施行規則も廃止され、返戻規定も設けられていないが、これは右規定自体から明らかなとおり、同規定が従前の一括前渡の方法を改め、被補償者が組合員である間に限つて一年毎に逐一補償していく方法をとつたことと、同規定は原則として改訂日以後の犠牲者救済について適用することにしたことから、同規定による被補償者においては、返戻を求める場合がなくなつたためであること、従つて、原告が現行規定施行前に一括前渡の方法により支給した補償金につきもはや返戻を求めない趣旨ではないものというべく、もとより前記判断の妨げとなるものではない。
二　ところが、被告らは、被告らの抗弁（一）記載のとおり、前記返戻規定は公序良俗ないしは憲法第二八条に違反し無効であると主張するので、この点について判断する。
もとより、労働組合員が、組合から脱退し、組合を結成しまたはこれに加入する自由は尊重されるべきところ、本件返戻規定の制定が組合員の原告組合からの脱退を間接的にもせよ抑制しようとする意図を包含しており、そのために事実上組合員に脱退の自由を抑制する効果があることは否定しうべくもないが、労働組合が組合の分裂を防ぎ、自己の組織を防衛しようとすることは当然であるし、労働組合が、組織防衛の必要上、自己の組合を脱退した者に対し、一定の不利益を課すことも、その方法・程度等において著しく不合理でない限りは是認されるものというべく、本件返戻規定は、前述した如く、組合活動によつて損失を受けた組合員を救済するに当り、便宜上一括前渡の方法をとつたことから、脱退等の事由があつた組合員に対し脱退等の事由があつた日以後の分につき返還を求めようとするものであつて、もともと脱退等に及んだ組合員は以後拠出金の負担をまぬがれるものであるし、返戻を求める価額・算定方法等も著しく不合理であるとはいえず、右返戻を求めることが不当に組合員の脱退の自由を侵害するものとは到底解せられないから本件返戻規定が被告らの団結権を違法に侵害し、公序良俗ないし憲法第二八条に違反するものであるということはできず、従つて、被告らの右主張は失当である。三　次に被告らの抗弁（二）について判断する。
被告らは、本件に民法第七〇八条本文の適用があると主張するようであるが、同条は、本来、不法の原因のため給付行為をした者が、自らその行為が無効であることを主張して、その返還を求める場合に関する規定であるところ、本件においては、原告は、本件補償金の給付が無効であることを理由として、その返還を求めるものではなく、被告らが原告組合を脱退したため、原告の返戻規定に定める要件が被告らに具備するに至つたことを理由とするものであるから、その適用の場合を異にするばかりでなく、前掲救済規定第二条によれば、原告の犠牲者救済制度において救済の対象としているのは、組合活動により懲戒処分等を受けた場合のみならず、広く「組合機関の決定に基づく組合活動遂行中の死亡・負傷・疾病」等をも含むものであることが明らかであり、そうだとすれば、原告の犠牲者救済制度は、被告らが主張するように、違法争議を組合員に行なわせるために設けられたものであると断定するのは当らないというべきである。しかも、民法第七〇八条にいわゆる「不法」とは、民法第九〇条にいう「公の秩序又は善良の風俗」違反と同意義であつて、原則として、いわゆる強行法規違反の行為を含まないものと解すべく、公労法第一七条第一項は、もともといわゆる三公社五現業の職員にも憲法第二八条により保障されている労働基本権がその職務の公益性にかんがみ特に制限されているものであるから、原則として、同条項に違反する行為を原因とする給付行為に民法第七〇八条を適用することは相当でないものというべきである。結局、本件に民法第七〇八条の適用があるとの被告らの抗弁（二）の主張はいずれの点からいつても失当であるといわざるをえない。
四　そこで、以下被告らの抗弁（三）について検討する。被告らは、被告らのこうむつた損害は原告のいわゆる部分ストによるものであるから、原告は組合員平等取扱の原則により、救済規定のあると否とにかかわらず、当然に被告らの損害を填補すべき義務があるものと主張するが、およそ、労働組合がいわゆる部分ストを行なうかどうかは組合の自由に決定しうるところであると同様に、部分ストにより損害を受けた組合員に対しその損害を補償するかどうかも、労働組合が自由に決すべき事柄であつて、労働組合が当然にその補償義務を負うものと解すべき何らの根拠もないものというべきである。また、被告らは、原告の犠牲者救済制度は、行政処分を保険事故とする相互保険であると主張するが、なるほど、右制度は、一見保険と類似する如き外観を呈するけれども、だからといつて、直ちに被告らの主張するような結論を導きえないばかりでなく、況んやそれが返戻規定の適用を排除するような性質のものであるとは到底解せられない。
結局、被告らの抗弁（三）も理由がなく失当である。
五　そこで、昀後に、被告らの相殺の抗弁（抗弁（四））について判断する。被告らは、いずれも原告に対し不法行為に基づく損害賠償請求権を有すると主張するが、仮に、被告ら各主張の原告の争議行為が、被告らが主張するように、違法な争議行為であつたとしても、被告ｃ・同ｉ各本人尋問の結果によるも、被告らが原告組合役員の意思強制の下に、あるいはその欺罔に基づき、右争議に参加したものとは到底認められず（ちなみに、被告ｉ本人尋問の結果によれば、被告ｉは、右争議当日平常どおり就労するつもりで同被告の勤務する山鹿郵便局に行つたところ、原告組合員のピケツテイングにはばまれ就労できなかつたというのであるが、反面、同尋問の結果によれば、同被告は結局当日自らの意思により原告組合の勤務時間内職場大会に参加したことがたやすく認められる）、そうだとすれば、被告らは原告組合を脱退するなどして原告の右争議に参加しない自由をもつていたものというべく、被告らが自らの意思に基づき、自らの責任において、原告組合の前記争議に参加したものである以上、被告らが原告に対し当該争議の違法をもつて、損害賠償の請求をなしえないことは明らかであり、被告ら主張の相殺の抗弁は、その余の点を判断するまでもなく失当である。


六　以上のような次第であつて、しかも原告の被告らに対する補償金返還請求権を否定すべき特段の事情も存しないから、被告らは原告に対し、本件各補償金のうち、被告らがそれぞれ原告組合を脱退した日以後の分については、各自その割合に応じた金額を返還しなければならない義務があるものというべきところ、各被告が原告に返還すべき金額は原告主張の算式によつて算定すべく、各被告の生年月日はいずれも当事者間に争いがなく、右各生年月日と前記各被告の支給事由発生年月（別表（二））・組合脱退年月日によれば、各被告の補償金支給該当月の年令・支給基礎年数・組合在籍年数が別表（三）記載のとおりであること、従つて、各被告は原告に対し別表（一）各記載の金額を返還すべきこと、が計算上明白である。七　ところで、原告は被告らに対し別表（一）記載の金員の支払を求めるほかに、右金員に対する各被告が原告組合を脱退した日の翌日から各支払済まで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求めるが、各被告の原告に対する本件補償金返還債務が、各被告の原告組合からの脱退のときを履行期とする期限の定めのある債務であると解すべき根拠はなく、その他右履行期についての主張もないから、その定めがなかつたとするほかないところ、原告が被告らに対しいずれも本訴状送達前に催告したことを認めるに足りる的確な証拠もない（もつとも、被告ｃ・同ｉ各本人尋問の結果によれば、原告が、被告ｃおよび被告ｉに対し、内容証明郵便により本件債務の履行を催告した、というのであるが、同証拠によるも、その年月日を確定することができない）から、被告らは本訴状送達の日以前において遅滞はなかつたものということになる。
そうだとすれば、各被告はそれぞれ原告に対し、前記金員に対する本訴状が送達された日の翌日であることが本件記録上明白である被告ａについては昭和四三年四月一八日、その余の被告らについてはいずれも同月一七日から各支払済まで民法所定年五分の割合による遅延損害金についてのみ、支払義務があるものというべきである。
八　よつて、本訴請求のうち、原告が各被告に対し、それぞれ、別表（一）各記載の金員の支払を求める部分はいずれも理由があり、正当としてこれを認容すべきであるが、右金員に対する各被告が原告組合を脱退した日の翌日である被告ａについては昭和四二年二月二八日、被告ｂについては同年三月二三日、その余の被告についてはいずれも同年四月七日から各支払済まで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める部分については、本訴状が送達された日の翌日である被告ａについては昭和四三年四月一八日、その余の被告についてはいずれも同月一七日以降の部分の限度で理由があるので、この部分を認容すべく、その余の部分は理由がないから失当としてこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき、民事訴訟法第九二条・第八九条・第九三条、仮執行の宣言につき、同法第一九六条をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　斉藤次郎　石田実秀　堂薗守正）
別表（一）～（四）省略
別紙
規約等目録
（Ａ）　規約
（目的）
第三条　組合は組合員の団結と相互扶助の組織とによつて左の事項を実現することを目的とする。
一　組合員の労働条件の維持改善
二　組合員の協同福利の増進
三　組合員の社会的地位の向上
四　郵政事業の民主化
五　民主的労働戦線の統一
六　世界の民主的労働者と協力して世界平和の確立
（犠牲者救済）
第五八条　組合は、犠牲者救済にあてるため全国大会できめる金額を積立てる。２　犠牲者救済の運用は別にきめる。
（Ｂ）　救済規定
（目的）
第一条　この規定は、全逓信労働組合規約第五八条に基いて定める。
（救済の対象）
第二条　組合員が組合機関の決定に基いて組合活動遂行中、救済しなければならない事態の発生した場合は、次の種別により救済を行う。
一　死亡
二　負傷
三　疾病
四　解雇又は免職
五　解雇又は免職以外の行政処分
六　刑事事件
七　訴願及び民事事件
八　その他特に必要と認めるもの
（解雇又は免職以外の行政処分）
第八条　第二条第五号に該当するものに対して次の救済を行う。一　停職減給されたものはその俸給及び諸手当より減給された相当額をその期間支給する。
二　昇給延伸の補償についてはその事由発生の月より組合員としての資格を有する間、細則第一五条の方法により補償を行う。
〈但し昭和三六年七月二〇日改訂（同日施行、以下３６年改訂という）後昭和三九年一〇月三一日改訂（同日施行、以下３９年改訂という）までの間施行のものの
第八条は後掲のとおり〉
（資金）
第一六条　この特別会計の資金は月額六〇円を徴収する。納入については組合規約第四二条第二号に準拠する。
（臨時資金）
第一七条　前条の外特に必要ある場合は、決議機関の決定を経て臨時資金を徴収する。
（Ｃ）　救済規定ー３６年改訂から３９年改訂までのもの
（解雇又は免職以外の行政処分）
第八条　第二条第五号に該当するものに対して次の救済をする。
一　（前に同じ）
二　昇給延伸の立替金についてはその事由発生の月より組合員としての資格を有する間、細則第一五条の方法により支給を行う。
（Ｄ）　救済規定ー昭和四〇年八月二八日改訂（同日施行、以下４０年改訂という）によるもの
（昇給延伸の救済）
第四七条　負傷、疾病、行政処分、刑事事件により救済の適用をうけたものが定期昇給の延伸となつた場合は、次の各号により救済を行う。但し負傷の四級、五級および疾病の四級については適用しない。一　昇給延伸が発生した昇給期を基準として、以後毎年その該当期分をそのものが組合員である期間補償する。
但し給与改訂その他の理由により昇給延伸の事実が消滅した場合にはそのときから支給を打切る。
二　退職した場合、退職手当、退職一時金、退職年金に昇給延伸が影響した場合はこれを補償する。
三、四　（省略）
（昇給延伸補償の計算および支給時期）