（３）　第一審原告は、昭和四一年四月一四日半田税務署長に対し本件債権差押につき「債権差押通知書の異議申立書」を提出したが、同書においても本件営業譲渡に基づく債権者が第一審被告であることを明記している。さらに第一審原告は、昭和三九年一二月二六日第一審被告の訴外Ｅに対する借入金債務二〇万円を代位弁済した上、同相当金額を本件営業譲渡の代金の未払分と相殺している。この事実からも、第一審原告が第一審被告より本件営業の譲渡を受けたこと明らかである。２　そして、前記訴外Ａから第一審被告に対するクロレラヤクルトの販売権の譲渡について訴外ヤクルト本社の明示の承認がなかつたとしても、本件営業譲渡当時においては、前記のように個人が訴外ヤクルト本社との間でクロレラヤクルトの処理加工及び販売に関する契約当事者となつて当該販売権を取得し、個人が営業していたのを当該個人が中心となつて法人を設立し、当該法人の営業に切り換えた場合には、訴外ヤクルト本社としても右販売権の譲渡等についてはその同意を要するとする契約条項により事前にその手続が履践されなくとも、引続いて当該法人とクロレラヤクルトの原液の販売取引を行なつていたものである。第一審被告についてもその設立後、訴外ヤクルト本社はクロレラヤタルト原液の販売取引を継続していた。結局、訴外ヤクルト本社は前記販売権譲渡につき黙示の承認を与えていたとみるべきである。
３　それから、本件営業譲渡の主たる対象はクロレラヤクルト販売の得意先関係すなわちのれんである。このことは本件営業譲渡の対価が譲渡時におけるクロレラヤクルトの販売数量を基礎に算出され（小瓶換算一本につき一、〇〇〇円）、譲渡価額金六〇〇万円のうち、のれん相当分が金五三〇万円で全体の九〇パーセントを占めている事実からも明らかである。しかして、右のれんが形成された経緯をみるに、訴外Ａから営業譲渡を受け、第一審被告が設立された当初はクロレラヤクルトの一日の販売量は一、五〇〇本程度であつたが、本件営業譲渡時においては、一日当り平均五、三〇〇本程度までに拡張されていたものである。このことは第一審被告の営業活動の成果によるものであつて、こののれんが第一審被告に帰属していたことは明白なところであり、本件営業譲渡契約の当事者が第一審被告であつたことの一証左である。
（三）　第一審原告の仮定抗弁に対する答弁
１　弁済について
本件営業譲渡契約書第四条には「……甲（第一審被告）が愛知ヤクルト協同組合から負ふてるる買掛金借入金等債務を乙（第一審原告）が甲に代つて支払ひ清算をなしたる後、残額を乙より甲に支払ふものとする。」とあるが、その趣旨及び当事者の真意は、第一審原告において第一審被告の訴外愛知協同組合に対して有していた債権債務を清算し、清算のため第一審原告が出捐した金員を本件営業譲渡代金から差引きすることにあつたのであり、右債権債務のうち債権のみを別にして第一審原告に譲渡したものではないのである。
２　競業避止義務違反について
（１）　訴外Ａが北知多地区においてクロレラプレツトの販売をなして、第一審原告に損害を加えたことは否認する。第一審被告主張のとおり、右地区におけるクロレラプレツトの販売権を有していたのは訴外Ｃであり、実際に販売行為を行なつたのも同人であつて当該行為は第一審被告とは全く関係のないことである。（２）　仮に、訴外Ａが第一審被告の代表者としての資格でクロレラプレツトの販売を行なつたとしても、第一審被告には当該行為に基づく損害賠償責任を負担する理由が存在しない。即ち、当時クロレラプレツトはクロレラヤクルトの有力な競争相手であり、その販売は第一審被告の目的であるクロレラヤクルトの販売を阻害し、これと両立しない相反行為である。かかる行為が民法第四四条第二項に規定する「法人の目的の範囲内にあらざる行為」に該当するばかりでなく、同条第一項に規定する「その職務行為を行なうに付」という要件、つまり当該法人のためにする職務行為及びこれと密接に関連する行為に該当しないことは明らかである。（３）　また、第一審原告の主張は訴外Ａと第一審被告とが実質的に同一のものであるとして、いわゆる法人格否認の理論の適用を主張するものであるとしても、本件は法人格否認論を適用できる要件が備わつた事案ではない。即ち、いかなる要件が必要かについては、昀高裁判所昭和四四年二年二七日判決のいう「会社法人格の濫用がある場合」又は「法人格が形骸である場合」の二つの場合に限られると解すべきところ、まず、前者の要件は、本件には適用の余地がない。第一審被告はなんら違法の目的をもつて設立されたものではないからである。また、後者の要件にも本件は該当しない。第一審被告の財産と訴外Ａとの財産の混同はなく、会社としての経理記帳もきちんとなされており、商法所定の手続も履践され、設立後は訴外Ａの個人としての営業行為はなんらなされていないから、第一審被告を目して「形骸にすぎない」法人とはいえない。それに、第一審被告の法人格否認の結果、訴外Ａ個人も競業避止義務を負担することとなるとしても、同人の競業行為による責任は同人自身が負担すべきものであつて、同人の競業行為について第一審被告が責任を負うものではない。仮に百歩譲つて、法人格否認の効果として訴外Ａの競業行為について、第一審被告がその責任を負担することになるとしても、その効果は本件営業譲渡の当事者間の法律関係だけについて生じ、第一審当事者参加人のごとく本件営業譲渡の代金請求権につき取立権を取得した善意の第三者にはその効果を主張しえないものである。
（４）　更に、たとえ訴外Ａのクロレラプレツト販売行為につき第一審被告か責任を負うべき関係にあるとしても、第一審原告はなんら損害を蒙つていない。即ち、ｃ地区においてクロレラプレツトの販売が開始されるや直ちは、第一審原告は関係組合及び同業者等と相謀つてｃ対策本部なるものを設置し、多数の運動員を同地区に投入してクロレラヤクルト飲用者の獲得運動を展開し、その結果、短期間のうちに従前の販売量をこえる販売量を実現したのであるから、事実上損害は生じなかつたものである。なお、第一審原告は右ｃ対策本部の設置及び活動に要した費用金二五万八、六六一円のうち一部を負担した旨主張するが、右は訴外東海ヤクルト協同組合、同愛知協同組合及び小牧製造工場が分担し、第一審原告が負担したものはない。


（５）　仮に、訴外Ａの競業行為により、第一審原告のクロレラヤクルトの販売量に減少をきたしたとしても、逸失利益の算出に当つては、営業には一般に相当な必要経費を要するのであるがら、当然かかる必要経費を控除すべきものである。ところで、本件において第一審原告主張の数量、期間を基礎に、第一審原告が経営する訴外東愛知ヤクルト販売株式会社の売上高に対する利益率を適用して逸失利益を算出した場合、当該金額は僅か金九万〇、四六九円に過ぎない。
四、　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　本件営業譲渡人について
（一）　第一審被告がクロレラヤクルトの卸売販売をしていたことは当事者間に争いがなく、この事実に甲第一号証（第一審被告作成部分以外は成立につき争いがない）、成立に争いのない丙第一号証、当審証人Ｆの証言により成立の認められる丙第一三号証（一部）、原審証人Ｇの証言（一部）、原審における被告本人Ａ、当審における第一審被告代表者本人Ａの各尋問結果、原審及び当審における第一審原告本人の尋問結果（一部）を綜合すれば、昭和三九年八月三〇日、第一審原告、第一審被告代表社員Ａ及び訴外愛知協同組合理事長Ｇとの間で、第一審被告が譲渡人、第一審原告が譲受人、訴外愛知協同組合が立会人となつて、甲第一号証「営業権売買契約書」を作成（第一審原告は自署、捺印し、訴外Ａ及び訴外Ｇはそれぞれ自己の代表する法人のためにする意思をもつて、法人名及び右資格を表示して記名捺印）して、第一審被告の愛知県知多郡北知多地区（ａ町、ｂ町、ｃ町、ｄ町）におけるクロレラヤクルトの卸売販売の営業を代金六〇〇万円（但し、上記契約書には税金面を考慮して金五〇〇万円と記載する）で第一審原告に譲渡する旨の契約が締結されたことが認められる。前掲丙第一三号証、証人Ｇの証言及び第一審原告本人尋問の結果中には、本件営業譲渡人は訴外Ａ個人である旨の記載又は供述及び前記契約書の第一審被告の署名には当時気付かなかつた旨の供述があるが、契約の一方当事者たる第一審原告又は契約の成立及び内容を確認することをその役目とするというべき立会人たる訴外Ｇにおいて相手方当事者たる第一審被告の当該契約書になした署名がどのようになされたか気付かなかつたなどいうことは到底信用できないことであり、且つ、成立に争いのない甲第七号証の一、二によれば、第一審原告は、本件訴訟に先立つて、昭和四一年四月二〇日第一審被告を相手取り、本件営業譲渡契約が第一審被告との間で締結されたが、その譲渡代金債務は消滅したとして、右債務不存在確認の訴訟を提起していることが、また、成立に争いのない丙第一一号証によれば、当事者間に争いのない、第一審当事者参加人主張の第一審原告に対する一回目の差押通知に対し、第一審原告から所轄税務署長に提出された異議申立書には本件営業譲渡人が第一審被告であることは少しも争われていないことがそれぞれ認められることよりして、前記記載及び供述は採用できない。（二）　ところで、第一審原告は、本件営業譲渡の主たる対象は、訴外ヤクルト本社との間の契約に基づくクロレラヤクルトの販売権であり、それは訴外Ａに帰属していたから、本件営業譲渡人は同人である旨主張する。右販売権が訴外Ａに帰属したということから、直ちに本件営業譲渡契約の当事者が同人でなければならないといつたものではないが、前掲甲第一号証の前文中に、譲渡人として同人の氏名が記載されていることが認められるところでもあるので、この点につき検討する。前掲丙第一三号証、成立に争いのない甲第三号証、乙第八号証、原審証人Ｇ、同Ｈの各証言、原審における第一審原告本人の尋問結果及び弁論の全趣旨によれば、クロレラヤクルトの製造販売組織は第一審原告が主張する（（三）、１、２）ようなものであること、但し、各営業所が訴外ヤクルト本社からクロレラヤクルトの原液を購入し、それの処理加工を協同組合に委託するという形式はとられてなく、協同組合が訴外ヤクルト本社から直接原液を購入しており、また、訴外愛知協同組合は原液の処理加工のため昭和三二年八月一三日設立されたものであるが、その上部に連合組合として訴外東海ヤクルト協同組合が存在し、訴外愛知協同組合の原液の購入、その代金の支払等は訴外東海ヤクルト協同組合を通じて行われていたことが認められ、これに反する証拠はない。


そして、前掲甲第三号証、成立に争いのない丙第一八号証（第一審原告は証拠能力を争うが、その主張のような趣旨で作成された文書であつても証拠能力は有すると解される）、当審証人Ｆの証言により成立の認められる丙第一二号証、原審証人Ｇ（一部）、同Ｈ、同Ｉ（一部）の各証言、原審における被告本人Ａ、第一審原告本人の各尋問結果によれば、訴外ヤクルト本社との間に締結された契約により、営業所がクロレラヤクルトの販売権を第三者に譲渡することは訴外ヤクルト本社の同意なくしてはできないことと定められていること、しかし、実際には同意なくして右販売権の譲渡が行われてきており、訴外ヤクルト本社乃至現地の協同組合も同意手続の履践を厳格に求めることなく、譲受人と取引を行なつてきたこと、ことに、個人営業者が法人に事業組織を改変した場合にはその間の右販売権の譲渡に対し当然に同意を与えるものとして、同意手続の有無は問題とされていなかつたことがそれぞれ認められる。前掲証入Ｇの証言中これに反する部分は他の前掲各証拠と対比して信用できず、他にこれを覆えすに足る証拠はない。前掲甲第三号証、丙第一、第一二号証、成立に争いのない乙第一一、第一二号証、弁論の全趣旨により成立の認められる丙第二乃至第七号証に、原審証人Ｈ、同Ｉの各証言、原審における被告本人Ａの尋問結果を綜合すれば、訴外Ａは、昭和三一年頃愛知県知多郡ａ町、ｂ町ｃ町地区における次いで昭和三三年頃同郡ｄ町地区におけるクロレラヤクルトの各販売権をいずれも他から譲受けて取得し、訴外愛知協同組合設立とともにその組合員となつて右地区即ち北知多地区においてクロレラヤクルトの卸売販売業を営んできたが、昭和三四年四月二八日自己が無限責任社員となつて第一審被告を設立し、爾後第一審被告が右営業を引継いて行なつてきたこと、訴外Ａの訴外ヤクルト本社に対する金五、〇〇〇円、訴外愛知協同組合に対する金三〇万円の各出資金も第一審被告の資産として経理されてきたこと、第一審被告設立に当つては当時訴外愛知協同組合の常務理事であつた訴外Ｊがその手続を手助けし、同人も有限責任社員の一人となつていること、訴外愛知協同組合は第一審被告設立後これと取引を継続してきたこと、もつとも、訴外Ａと訴外ヤクルト本社との間のクロレラヤクルトの処理加工、販売に関する契約は昭和三五年九月八日更新期が到来したが、該契約の当事者名義を変更することなく更新したこと、また、訴外Ａが第一審被告に対しクロレラヤクルトの販売権を譲渡としたとして、右契約上必要とされている訴外ヤクルト本社の同意を求める手続を特にとつたことはないことがそれぞれ認められ、前掲丙第一三号証及び証人Ｇの証言中の、第一審被告設立後も訴外愛知協同組合がその存在を知らずに訴外Ａ個人として取引を継続してきた旨の記載又は供述は他の前掲各証拠と対比して到底採用できない。他に右認定に反する証拠はない。
右認定事実によれば、第一審被告はその設立と同時に訴外Ａからその有したクロレラヤクルトの販売権（訴外愛知協同組合の組合員たる地位も含むこととなる）を譲受けたことが肯認でき、前認定のとおり、そのような場合特に訴外ヤクルト本社の同意を求める手続を践まなくとも右譲渡を右本社に対抗できたのであり（訴外Ａが訴外ヤクルト本社との契約更新の際名義変更を求めなかつたのも、原審における被告本人Ａの供述するとおり、更新ということでそこまで意を用いなかつたことと、上記のような事情から特にその必要も感じなかつたところにあると認められる。）、訴外愛知協同組合も第一審被告と取引し、それを承認していたのであるから、第一審被告は本件営業譲渡当時北知多地区におけるクロレラヤタルトの販売権を有効に取得していたといわなければならない。そして、前示甲第一号証の前文中の記載は、単に前示契約名義人としての訴外Ａの氏名を記載したものと推認しえなくないから、右のように認定判断する上で妨げとなるものではない。従つて、前記第一審原告の主張はその前提を欠き理由がないというべきである。（三）　なお、本件営業譲渡代金の領収証の一部であつて、成立に争いのない甲第一三号証の二、第一四号証の一乃至七、九の作成名義はいずれも訴外Ａとなつているが、原審における被告本人Ａの尋問結果によれば、本件営業譲渡により第一審被告は実質上消滅したと右訴外人において考えたため個人名義で右各領収証を発行したものであることが認められ、そのことは前示本件営業譲渡人が第一審被告であることの認定の妨げとならず、他に同認定を左右するに足る証拠はない。
二、　弁済の抗弁について
第一審原告主張のとおり、第一審原告が、本件営業譲渡代金の弁済として、第一審被告に対し直接金一三五万円を支払い、第一審被告に代り、訴外愛知協同組合に対し金三九五万七、〇二九円、訴外Ｅに対し金二〇万円をそれぞれ支払つたことは第一審原告と第一審当事者参加人との間では争いがなく、第一審被告においては明らかに争わないから自白したものとみなす。
前掲甲第一号証によれば、その第四条に、本件営業譲渡代金五〇〇万円から契約金の五〇万円を除いた残額金四五〇万円については、昭和三九年八月三〇日（甲第一号証の第四条に「昭和三九年五月三〇日」とあるのが同年八月三〇日の誤記であることは、原審における被告本人Ａ、第一審原告本人の各尋問結果により認めることができる。）現在において第一審被告が訴外愛知協同組合に対し負つている買掛金、借入金等の債務を第一審原告が第一審被告に代つて支払い清算をした後、残額を第一審被告に対し支払うものと定められていることが明らかであるが、第一審当事者参加人は、右にいう第一審被告の訴外愛知協同組合に対する債務を支払い清算するとは、第一審被告の右訴外組合に対する債権債務を差引計算し、実際に第一審原告の出捐した金額を控除することを意味するものである旨主張し、第一審被告も同じ見解を採るのに対し、第一審原告は、第一審被告の右訴外組合に対する債権は本件営業譲渡の対象であり、右債務と差引計算さるべきものではない旨主張して抗争する。
そこで、検討するに、前示本件営業譲渡契約第四条の文言に、前掲丙第七号証、当審における第一審原告本人尋問の結果を併せ考えれば、第一審被告の訴外愛知協同組合に対する債権は本件営業譲渡の目的の一部とされていたことが認められ、これに反する当審における第一審被告会社代表者本人の供述は信用できない。従つて、第一審当事者参加人主張のように、第一審原告が訴外愛知協同組合から金三八万四、六二五円の弁済を受けたとしても、これを前示第一審原告の弁済額合計金五五〇万七、〇二九円から差引くいわれはないものというべきである。


三、　本件営業譲渡代金債権の差押について
第一審当事者参加人がその主張のように第一審原告に対し差押通知をなすとともに被差押債権につき履行請求をなしたことは当事者間に争いがなく、右事実に弁論の全趣旨を併せ考えれば、第一審当事者参加人が第一審被告に対し昭和四二年五月三一日現在において既に納期限を経過した昭和四〇年度決定の法人税総額金一一六万六、八七一円の租税債権を有していること、右租税債権に基づき右差押がなされたことがそれぞれ認められ、これに反する証拠はない。そうとすれば、前示第一審原告の弁済額金五五〇万七、〇二九円を控除した本件営業譲渡残代金四九万二、九七一円については右差押の効力が生じ、第一審当事者参加人はその取立権能を取得したというべきであるが、右金員をこえては右差押はその効力を生じるに由ないというべきである。
四　相殺の抗弁について
第一審原告は、第一審被告に対し金一一九万五、〇九八円の損害賠償債権を有するとして、昭和四五年六月五日の当審口頭弁論期日において第一審当事者参加人に対し、各損害賠償債権と前示本件営業譲渡残代金とを対当額で相殺する旨の意思表示をなしたので、以下右損害賠償債権の成否について検討する。（一）　原審における第一審原告本人尋問の結果によりそれぞれ昭和四〇年六月頃のクロレラヤクルトの瓶及びクロレラプレツトの瓶を撮影したものと認められる甲第六号証の一、二、弁論の全趣旨により成立の認められる甲第一〇号証、原審証人Ｋの証言により成立の認められる乙第九号証、右各証言、原審証人Ｇ、同Ｃ、同Ｉ、同Ｈ、当審証人Ｌの各証言並びに右本人尋問の結果によれば、クロレラヤクルトは人腸乳酸菌を牛乳に純粋培養した発酵乳であり、その培養にクロレラから抽出した微生物の増殖促進物質を利用しているというものであり、クロレラプレツトはクロレラを飲用とするため発酵乳の形をとつたものであるが、一般消費者にとつて両者の差異は認識されず、両者は競合する同種の商品であることが認められ、これを左右するに足る証拠はない。
成立に争いのない乙第一号証、第二号証の一、二、第三号証と原審証人Ｃ、同Ｍの各証言、原審における被告本人Ａの尋問結果（一部）及び弁論の全趣旨を綜合すれば、訴外Ａは、昭和四〇年六月一日から北知多地区等においてクロレラプレツトの卸売販売業を営むようになつたこと、当時クロレラプレツトの愛知県知多郡全域における販売権は訴外Ｃが有していたが、同人が都合によりこれを実施できない状態になつたため、同人の了解を得て訴外Ａが代つて右営業を行なうようになり、同年一〇月には右販売権を取得したことが認められ、前掲本人尋問の結果中、当初右営業を行なつたのは訴外Ｃであり、訴外Ａは右Ｃに小売店を紹介したにすぎない旨の供述は他の前掲各証拠と対比して信用できず、人に右認定を覆えすに足る証拠はない。なお、前掲証人Ｍの証言により成立の認められる乙第一〇号証（請求書）の宛名が訴外Ｃとなつているのは、右証言により、当時販売権を有していたのが同人であつたが故であることが認められ、前示認定の妨げとはならない。そのようにして、右訴外Ａが昭和四〇年六月一日開始したクロレラプレツトの販売は本件営業と同一の営業というべきである。
<要旨>（二）　しかして、前認定の訴外Ａの競業行為につき、第一審被告が責任を負うべきものかどうか検討する</要旨>に、前掲丙第一、第二号証、原審における被告本人Ａ、当審における第一審被告代表者本人Ａの各尋問結果及び弁論の全趣旨を綜合すれば、第一審被告は専ら税務対策のため従前の訴外Ａの個人営業を法人に組織替えしたもので、無限責任社員に同人が就任しているほか四名の有限責任社員により構成されているが、有限責任社員は知人又は親族が名目的に就任しているにすぎず、訴外Ａの支配するいわゆる個人会社にほかならないこと、本件営業譲渡契約締結に当つては、第一審原告及び訴外Ａとも本件営業が形式的には兎も角実質的に同人の営業にほかならないことを認識了解して、これをなしたものであること、本件営業譲渡の対価である譲渡代金のうち第一審原告から直接第一審被告に支払われた分は、訴外Ａがその一部は営業上の負債の返済に充てたが、残部は第一審被告の帳簿に記載して経理することなく、直接自己の生活費に費消していることが認められ、これに反する証拠はない。
そのように、営業の実態は法人の背後にあつてこれを支配する個人のものであるのに、形式的には、法人格の被衣の下にある営業が譲渡された場合、営業譲渡の実効を確保するため認められている競業避止義務を該譲渡契約の当事者である法人に認めたのみでは無意義に等しいことは明らかである。その場合、本件のように譲受人が営業の実態に着目してこれを譲受け、法人を支配する個人がこれの譲渡に関与し、譲渡の利益を直接収受しているとき、右個人が契約当事者でないことを幸いとして競業を行なうならば、特段の事情があつて競業避止義務を回避する意図でなしたものではないと認められない限り、その意図のもとになされたものとして、法人格の濫用があると認めるのを相当とする。
従つて、本件において第一審被告の法人格を否認し、訴外Ａと第一審被告とを同一人格、即ち訴外Ａの行為を第一審被告のそれとして取扱うのを相当というべきである（訴外Ａの競業につき第一審被告が責任を負うべきものであるとする第一審原告の主張は法人格の濫用乃至否認を主張しているものと解される。これに対し、第一審当事者参加人において防禦方法を尽していることは事実欄に摘示のとおりである。）。
そうとすれば、前認定の訴外Ａの競業行為が商法第二五条により禁止されたものに該当すること明らかといわなければならないから、第一審被告はそれにより第一審原告の蒙つた損害を賠償すべきである。
第一審当事者参加人は、法人格の否認によつては、訴外Ａに本件営業譲渡上の競業義務を負わせ、その責任を問いえない旨主張するが理由がない。けだし、法人格否認の法理は、法人格が付与された目的に反し、これを濫用して義務及び責任の回避がはかられようとするとき、法人格なる被衣を剥ぎ取り、法人と該法人の背後にあつて法人を支配し規定する個人とを同一に取扱うことにその眼目があるのであつて、一方に義務及び責任を認めることにより他方の本来の義務及び責任を免れさせるものではなく、双方に一体的にこれを負わせ、これの回避を許さないためのものと解するのを相当とするからである。


また、第一審当事者参加人は、法人格否認の効果は善意の第三者に対しては主張しえない旨主張するが、根拠があるとは考えられず、採用できない。（三）　そこで、前認定の訴外Ａの競業行為により第一審原告の蒙つた損害額について検討する。
原審における第一審原告本人尋問の結果により成立の認められる甲第四号証の一乃至六、第五号証、第一二号証の一乃至七、成立に争いのない丙第一九、第二〇（一部）号証（証拠能力を有することは前掲丙第一八号証について説示したとおり）に原審証人Ｇ、同Ｉ（一部）、同Ｎ、同Ｏ、当審証人Ｌ（一部）の各証言、原審における被告本人Ａ、原審及び当審における第一審原告本人（一部）の各尋問結果並びに弁論の全趣旨を綜合すれば、訴外Ａの働き掛けにより、ｃ町及びｄ町のクロレラヤクルトの小売店舗のうち七店舗が昭和四〇年六月一日クロレラプレツトの小売店に変つたこと、右七店へのクロレラヤクルトの出荷量は同年五月において一日平均小瓶換算（瓶に大、中、小の三種類あつて、内容においては大は小の二倍、中は小の一・五倍となつている）一、五八五本であつたこと、訴外東海ヤクルト協同組合はｃ町地区における右クロレラプレツトの販売に対処するため、同組合内に対策本部を設置し、同年六月八日から同月一五までの間連日三〇名前後（同月一三日のみ一二名）の者を右地区に派遣してクロレラヤクルトの普及宣伝に当らせ、消費者の獲得奪回を図つたこと、その結果、新規に獲得した分を除いて、小瓶換算一日八〇〇本分の消費者の奪回に成功したこと、第一審原告が本件譲渡を受けたクロレラヤクルトの卸売販売業を営んでいたのは昭和四一年二月八日頃までであること（爾後、第一審原告が設立した訴外東愛知ヤクルト販売株式会社がこれを引継ぐ）が認められ、前掲丙第二〇号証、証人Ｉ、同Ｌの各証言、第一審原告本人の尋問結果中、これに反する記載又は供述は他の前掲各証拠と対比して信用できない。右対策本部の設置、活動の費用について一部第一審原告が負担した旨第一審原告は主張し、これに添う原審証人Ｉ、原審における第一審原告本人の各供述があるが、前掲丙第一九号証、当審証人Ｆ、当審における第一審原告本人の各供述に照らし信用できず、却つてこれらの各証拠によれば、右費用はすべて訴外東海ヤクルト協同組合及び訴外愛知協同組合が分担していることが認められる。従つて、右費用の金額について検討するまでもなく、右第一審原告の主張は理由がない。次に、前認定事実よりして、第一審原告は、訴外Ａの競業行為により、昭和四〇年六月一日から同月一五日までは一日一、五八五本、翌一六日から昭和四一年二月八日までは一日七八五本合計二一万〇、六〇五本の販売量が減少したこととなり、右販売による得べかりし利益を喪失し、右利益相当の損害を蒙つたものといわなければならない。
しかして、右販売による得べかりし利益は、売上高から仕入原価を差し引いたものではなく、さらにそれ以外の販売に必要な諸経費を差し引いたものでなければならないこというまでもないところ、成立に争いのない丙第一五号証により、訴外東愛知ヤクルト株式会社の昭和四一年三月一日乃至昭和四二年二月二八日期における売上総利益（売上高から売上原価を差し引いたもの）は金五、一七九万四、一二九円であり、営業利益（売上総利益から営業に必要な一般経費を差し引いたもの）は金三九八万五、五二〇円であることが認められ、前者に対する後者の比率は七・六九パーセントとなること算数上明らかであるが、前示のように右訴外会社が第一審原告の営業を引き継いでいることよりして、第一審原告の本件営業についての営業利益即ち販売による得べかりし利益の売上利益に対する比率も右と同程後のものであつたと推認するのを相当とする。
次に、クロレラヤクルトの小瓶換算一本当りの売上利益をみるに、原審における第一審原告本人尋問の結果によれば、少くとも二円であることが認められ、これに反する証拠はない。
そこで、前示二一万〇、六〇五本にこれを乗じ、さらに前認定の営業利益率七・六九パーセントを乗ずると、金三万二、三九二円が算出される。（四）　従つて、第一審原告は第一審被告に対し、金三万二、三九二円の損害賠償債権を有していたといわなければならず、前掲甲第一号証によれば、本件営業譲渡代金については特に履行期は定められていなかつたことが認められ、損害が発生すると即日履行期の到来する右損害賠償債権とは本件第一回の差押当時既に相殺適状にあつたことが肯認できるから、本件営業譲渡残代金は前示相殺により右差押前に遡つて対当額で消滅したというべきである。
五、　立替金について
第一審原告の請求原因第二項は第一審被告において自白するところである。
六、　結論
以上の次第で、爾余の点につき更に判断を進めるまでもなく、第一審原告は第一審当事者参加人に対し本件営業譲渡残代金四六万〇、五七九円及びこれに対する履行請求の翌日である昭和四一年三月一八日以降完済に至るまで商事法定利率年六分の割合による遅延損害金を支払うべき義務があり、右債権については第一審被告に取立権限がない。従つて、第一審当事者参加人の請求は右の範囲で正当として認容し、その余は理由がないから失当として棄却すべきである。また、第一審被告は第一審原告に対し立替金二、〇三〇円の支払い義務があり、本件営業譲渡代金債権中右残代金を除くその余は既に消滅して不存在である。従つて、第一審原告の請求は右の範囲で正当として認容し、その余は理由がないから失当として棄却すべきである。
よつて、これと趣旨を異にする原判決を変更することとし、民事訴訟法第三八六条、第九六条、第八九条、第九二条、第一九六条に従い主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　布谷憲治　裁判官　福田健次　裁判官　豊島利夫）
（別紙）
目　　　　録
一、金八七万七、五九六円
但し、第一審被告が第一審原告に対して有する営業譲渡契約に元づく譲渡代金残金で、第一審判当時者参加人が国税撤収方により昭和四一年三月十七日及び昭和四
四年九月二四日の二回にわたり差押えた債権


主　　　文
特許庁が昭和五二年四月二二日同庁昭和五〇年審判第七八四八号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立
原告は主文と同旨の判決を求め、被告は「原告の請求を棄却する。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四七年九月一四日、別紙第一のとおり「ＳＡＩＭＩＮ」のローマ字を横書きしてなる商標につき、第三二類「食肉、卵、食用水産物、野菜、果実、加工食料品（他の類に属するものを除く。）」を指定商品として商標登録出願をしたところ、昭和五〇年六月五日拒絶査定を受けたので、同年九月二日審判を請求し、特許庁同年審判第七八四八号事件として審理されたが、昭和五二年四月二二日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年五月二六日原告に送達された。
二　審決理由の要点
本願商標の構成及び指定商品は前項のとおりである。
登録第九二二〇七九号商標（昭和四四年一月三一日出願、昭和四六年八月一六日登録。以下「引用商標」という。）は、「さいめん」の平仮名文字を左横書きしてなり（別紙第二参照）、第三二類「うどんめん、そうめん、そばめん及び中華そばめん」を指定商品とする。
構成上、本願商標が「サイミン」、引用商標が「サイメン」と称呼されることは明らかであるが、両者は、「サ」、「イ」、「ン」の三音を共通にし、異なる第三音の「ミ」と「メ」も、五十音の同一行に属する音であるうえ、それぞれの母音も相似ている。したがつて、両商標をそれぞれ一連に称呼するときは、語感、語調が近似し、相紛れるおそれがある。
そうすると、両商標は、称呼において類似する商標であり、しかも、本願商標の指定商品中には引用商標の指定商品も含まれているから、本願商標は、商標法第四条第一項第一一号に該当し、登録を受けることができない。
三　審決の取消事由
引用商標の構成及び指定商品が審決認定のとおりであることは争わない。しかし、審決は、次の点において違法であるから、取消されるべきである。１　原告は、昭和五三年二月一日被告に提出した「指定商品一部放棄書」をもつて、本願商標の指定商品中「熱湯を加え、または加熱することにより、短時間に調理された状態になるようにした食品のもと」及び「加工穀物」について商標登録出願の一部放棄をした。そして、引用商標の指定商品である「うどんめん、そうめん、そばめん及び中華そばめん」は「加工穀物」に属するから、右一部放棄によつて、本願商標の指定商品中には引用商標の指定商品及びその類似商品は包含されなくなつた。
したがつて、本願商標を商標法第四条第一項第一一号に該当するとした審決の判断は誤りである。
２　また、引用商標を構成する後半の「めん」の文字は、麺類、麺棒、素麺等のように、うどん、そうめんの類を意味する言葉として、きわめて熟した日本語であるから、引用商標の指定商品に関してはその普通名称であり、いわゆる記述的な語として、商標としての特別顕著性を具備しないものである。したがつて、引用商標との類否判断は、右部分を除外して前半の「さい」の文字についてしなければならない。他方、本願商標は、英語としては「サ」、「イ」、「ミ」、「ン」の四音、また、ドイツ語としては「ザ」、「イ」、「ミ」、「ン」の四音よりなるものである。
そうすると、本願商標と引用商標とは、四音と二音とその音数を異にするうえ、本願商標がドイツ語風に発音された場合は、その第一音が「ザ」であつて、引用商標の第一音「サ」とは清濁の著しい差があるから、両者の称呼は類似しない。したがつて、両商標が称呼において類似するとした審決の判断は誤りである。
第三　被告の答弁
一　請求原因一、二の事実は認める。
二　同三の取消事由は争う。
１　原告主張の１について
原告主張の指定商品一部放棄書が被告に提出されたこと及び「うどんめん、そうめん、そばめん及び中華そばめん」が「加工穀物」に属することは認める。しかし、商標登録出願の放棄は、事件が審査、審判または再審に係属している場合に限つてすることができるものであるところ、原告のした右一部放棄は、この要件を満たしていないから不適法であり、被告は、昭和五三年三月一八日付で、原告の指定商品一部放棄書について不受理処分にした。
２　同２について
引用商標は、「さいめん」の仮名文字を同じ書体、大きさ、間隔をもつて一連に横書きした構成であるから、それから「サイメン」の称呼が生ずることは否定しえないところであつて、審決の認定、判断に誤りはない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因事実中、本願商標について、その構成、指定商品及び出願から審決の成立に至るまでの特許庁における手続の経緯並びに審決理由の要点は、当事者間に争いがない。
二　そこで、まず、原告主張の取消事由１について判断する。本件商標登録出願について、昭和五三年二月一日原告主張の内容による指定商品一部放棄書が被告に提出されたことは、被告の認めるところである。ところで、商標登録出願は、政令で定める商品の区分内において商品を指定して商標ごとにしなければならない（商標法第六条第一項）が、その指定商品が二つ以上ある場合において、出願人が一部の指定商品についてのみ商標登録出願により生じた権利を放棄することは、商標登録出願の一部放棄として自由になしうるものと解される（登録後についての商標法第六九条第一項参照）。そして、登録出願の放棄時期について明文の規定は存しないが、商標登録出願により生じた権利は、商標権の設定の登録があつてその目的を達成するものである以上、設定の登録があるまではいつでも出願の全部または一部を放棄することができるものと解するのが相当である。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。原判決添付別紙第一目録表示の意匠は第二一六六七一号登録意匠の権利範囲に属しないことを確認する。予備的請求として、控訴人が原判決添付別紙第一目録表示の意匠の製造販売について被控訴人の有する意匠登録第二一六六七一号の意匠権に対する先使用による通常実施権を有することを確認する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張並びに証拠関係は、次に付加するほか原判決事実摘示
のとおりであるから、ここに右記載を引用する
（控訴代理人の陳述）
一、意匠の考案は、形状模様色彩およびこれらの組合せから成るものより構成された審美的なもの、すなわち看者に特殊の趣味感を起させるものであるが、意匠的趣味感はこれら各要素より感得されるものではなく、全体として観察して感得されるものであるから、同一性の判断には意匠全体を通覧してなされなければならない。時には、意匠の構成において容易に考案し得る特別顕著性なき部分の有無又は当該意匠にかかる物品について一般に慣用される部分の有無は、その物品全体としての観察においても特別の意匠的趣味感を起させる要素とならない場合が多いから、原則としてこれら特別顕著性なき部分の有無および慣用される部分の有無はこれを参酌すべきでない（大判昭和八年二月二七日）とされ、また意匠の類否判断に関係のあるのは意匠として美観に寄与する点のみであつて、それ以外の作用効果に関する機構は多く顧慮する必要がないとせられている（東高昭和三七年六月二六日判決。）意匠を施すべき部分が物品によつて一定の場所に限定されるような物品に関する類否判断は、緻密な感情によるべきである（特許庁昭和三二年一一月二八日審判）ので、類否判断に当つては、物品全体の対比的観察を原則とするとしても、物品によつては要部観察すなわち看者の最も注意を惹く部分の対比をもつて判定されなければならない。
二、本件において、被控訴人の有する意匠権の物品と控訴人の製作する物品は、舞輪と称される産業機械であつて、その使用されるのは専ら工場内の織物機の部品として装着せられるものである。物品の胴部中央を貫徹するシヤフトを織機の軸受に乗せ、綛になつた糸を回転しながら一定の速度で巻きとらせるために使用される。従つてその形状は極めて制限された形態をとる。すなわち、スポーク部分は中心である軸から同一の長さをもつて放射線上に張らねばならないし、各スポークの間隔は同一とせられ、スポークには綛糸を受ける部分が設けられねばならない。軸と軸止めの存在を必要とし、胴には舞輪の安定と舞輪の急速なる停止の必要性のため、分胴をつるす溝を中央に設けねばならない。スポークの数はそれが竹であれば六本、針金であれば八本が最適とされ、針金の場合、加工の容易さから弾力を持たせるため中心に対しやや斜めに胴に付着せられることとなる。あらゆる舞輪は、以上の形態を常套意匠として具有するものであり、それは昭和七年以来公知公用せられた慣行意匠であり（甲第一六号証の一第一四図Ｂ記載）、同時にそれはこの物品の作用効果に関する必須の機構である。これらの形状の一を欠いても本物品は舞輪として成立しない。
三、本件意匠の類否判断に当つては、当該物品中のかかる常套的慣用的部分並びに公知公用部分を捨象して決定した意匠的支配要素の対比によらなければならない。本件意匠においては、先行意匠との兼ね合いによつて意匠権の範囲は極めて限定せられたものとなつているので、本件意匠と類似意匠をみても、スポーク末端の糸かけ部分に波型の存しない事実、軸外板に何らの装飾のない事実が意匠範囲の狭さを物語つており、かかる意匠的環境の吟味が肝要である。四、この見地から本件両意匠を対比するとき、意匠を施しうる場所はスポーク部分と胴部の外板部分となる。控訴人の意匠はスポークの綛糸受け部分に波型を設け、スポークの中央部にＵ字型の凹を設け、胴部外板に装飾を施したものである（検甲第一号証）。本部品において最も看者の注意を惹く部分は、スポークの形状特に綛糸受け波型部分であり、控訴人の意匠は中央部の凹部とともにダイナミツクな印象を与えるものである。他の特別顕著でない部分に類似点が存しても、それは捨象して考えねばならない。胴体のカシメ方式は、控訴人が昭和三五年末頃創作し当初から採用していたもので、当時の被控訴人方製品はすべてハンダで接着せられていたものである（比較せらるべきは検乙第一号証でなく検乙第三号証である）。五、被控訴人は「考案の歩み」なるものを主張しているが、本件物品の構造は、簡易なる玩具にもその精巧度において劣るもので、また各部の作用効果も簡単に推し測れる度合のものである。もし考案の歩みなるものが必要であつたとすれば、それは基本設計の甘さにある。
（被控訴代理人の陳述）
一、控訴人は、本件意匠が公知公用の意匠である旨主張するが、かかる主張は特許庁における無効審判の対象たるべき問題である。本件はすでに登録されている被控訴人の意匠権の権利範囲に控訴人の意匠が属するか否かの問題であつて、公知公用の点は全く争点外のことである。
控訴人の舞輪の意匠が被控訴人の登録第二一六六七一号意匠権の権利範囲に属するか否かにつき、控訴人はすでに昭和三九年一〇月二八日特許庁に対して被控訴人を相手方としてその権利範囲に属しないことの判定を求めたが、これに対して特許庁は、昭和四一年一〇月三一日右判定の請求は成立たない旨の判定をした（乙第一四号証の一、二）。右判定書の理由で指摘するごとく次の四点の箇所の相違は、両舞輪の全体としての類似からみれば、目立たない点の差異又は微差に過ぎない。す
なわち、
（１）　枠金の折れ曲つている部分が円孤状をしているか環状をしているかの差異（２）　枠金の正面部と背面部をつないだ側面部分が直杆であるのと波型であると
の差異
（３）　直杆部に近い部分に長形板状を配してあるか否かの差異
（４）　締金具部分の差異
以上の差異等は全体としてみれば目立たない点の差異と認められるから、両者は全体として類似を免れない。
二、次に控訴人は、予備的に被控訴人が登録出願した意匠を知らないで控訴会社代表取締役【Ａ】が本件意匠を創作し、控訴人は【Ａ】よりその創作を知得したから先使用による通常実施権を有する旨主張する。


いうまでもなく、一つの考案は、それが創作であつて他の模倣に因るものでない限り、必ず何らかの形の考案の経路、段階がなければならない。本件の舞輪においても、その多くの部分においてそれぞれの考案がなされ、それぞれの経路によつて成立したものである。従つて、本件の舞輪が現在の形をとるに至るまでは幾度かの工夫研究試作の跡なくして一時に出来上ることは絶対にあり得ない。かかる「考案の歩み」なくして一時に出来上つたというならば、それは同じ物による模倣と解するよりほかないものである。しかるに、【Ａ】がその舞輪を製造したというについては、かかる考案の歩みは何ら存在せず、単に検甲第一号証の舞輪そのものを考案したというに過ぎない。
三、しかも、控訴人の舞輪（検甲第一号証）と被控訴人の舞輪（検乙第一号証）とを比較すると、両者は殆んど全く同一寸法である。本件舞輪においては、内輪と筒部のカシメ式結合が考案の重要な点となつているほか、スポークの型状、太さ、筒部、蝶ねじ等各部につき考案を重ねて製作され、その各部分の総合によつて成立しているのが本件舞輪の意匠である。ところが控訴人の舞輪は、右の筒部と内輪のカシメ部分の寸法に至るまで全く同一寸法であり、被控訴人の舞輪をそのまま模倣したとしか考えられない。
四、工業所有権についての先使用による通常実施権は、登録権利者にとりその権利に対する重要な制限となつている権利であつて、控訴人主張のごとき材料の注文とか、製造の事実のみを以て通常実施権を主張し得るとすれば、考案者の権利の保護は全く果されぬことになる。少くとも、「自ら考案した」とか「登録権利者との権利と無関係な第三者の考案によつた」というためには、登録権利者の考案と同じか又それ以上の「考案の歩み」なくしては認められない。もしそうでないとすれば、既に存在する登録権利者の考案は、出来上つた製品が極めて簡単であつて、その模倣は容易であり、かつ、その考案を自ら考えたとか、又は第三者の考案によつてヒントを得たというごとき抽象的主張を何時でもこれを作為し得るがためである。五、以上要するに、控訴人には意匠法二九条所定の要件である、登録意匠である被控訴人の舞輪を知らずして【Ａ】が自らその意匠を創作したとか、又はこれを知らないで創作した者から知得したという要件を欠くから、先使用による通常実施権は認められない。
（証拠関係）
（省略）
理　　　由
一、被控訴人が昭和三六年七月二八日特許庁に対し原判決別紙第二目録表示の意匠登録出願をなし昭和三七年八月一一日登録番号第二一六六七一号の意匠権を有すること、控訴人が同第一目録表示の意匠の綛繰用舞輪を製造販売していることは当事者間に争いがない。
二、そこで控訴人の意匠が、被控訴人の登録意匠と類似するか否か、すなわち被控訴人の有する意匠権の権利範囲に属するか否かについて判断する。（一）　被控訴人の有する登録意匠にかかる物品は、綛繰用舞輪であつて、その形状および模様は次のとおりである。
（ａ）　軸管の両端に円板型の軸承板（丸鍔と被蓋とからなる）を取りつけ、（ｂ）　針金で基部に接近して小さい輪形部（ループ）を形成し、この輪形部より先方（胸部）を片側へ斜めに屈折し、両突端を下方に折り曲げて直状の水平部を有する八本の枠杆（スポーク）を設け、これを前記軸承板の円周上に等間隔で傾斜し
て固定し、各枠杆の水平部上には紐を張架し、
（ｃ）　軸管の外面中心には若干凹状の筋模様を、また、軸承板の外側には軸孔を
中心とする数条の円輪を模様状に施し、
（ｄ）　中央の軸棒には両端に突起のある止めねじを取りつけてなるものである。（二）　これに対し、控訴人の意匠にかかる物品もまた綛繰用舞輪であつて、その
形状および模様は、
（ａ）　軸管の両端に円板型の軸承板（丸鍔と被蓋からなる）を取りつけ、（ｂ）　針金で基部に接近して小さい半円孤形部を屈曲形成し、この半円孤形部より先方（胸部）を片側へ斜めに屈折し、その先端を下方に折り曲げ中間の水平部を波型に屈曲した八本の枠杆を設け、これを軸承板の円周上に等間隔で若干右方へ傾
斜して固定し、各枠杆の水平部上には紐を張架し、
（ｃ）　軸管の中心には凹状の筋模様を、また、軸承板の外側には軸孔を中心とする数条の円輪を模様状に施し、かつ、軸承板の外側に小さい数個の膨出部を点々と
設け、
（ｄ）　中央の輪棒には両端に突起のある止めねじを取りつけてなるものである。以上の各事実は当事者間に争いがない。
（三）　そこで右両意匠の差異について考えるに、（イ）登録意匠が枠杆の基部に接近して小さな輪形部（ループ）を形成しているのに比し、控訴人の意匠は枠杆の基部に接近して半円孤形の屈折部を形成していること、（ロ）控訴人の意匠には軸承板の外面に小さい数個の膨出部を点々と模様状に施してあるが登録意匠にはこれがないことは当事者に争いがなく、成立に争いのない乙第一号証、第一四号証の一、二、検甲第一号証、検乙第一、第一二号証と原審における検証の結果、鑑定人【Ｂ】、同【Ｃ】の各鑑定結果並びに当審証人【Ｃ】の証言を総合すると、次の事実が認められる。右両意匠は、その構成要素のうち、意匠にかかる指定物品（綛繰用舞輪）、外観的形状はいずれも同じであり、各部の寸法の比率も多少の差はあるが殆んど同じであつて、またその模様は、両者とも軸管の中心に凹状の筋模様を有し、軸承板の外側に軸孔を中心とする数条の円輪が模様状に施してあり、色彩の限定はなく、右両意匠の差異は、結局前記争いのない（イ）（ロ）点のほか（ハ）控訴人の方が枠杆先端の屈折部を左右両方に「く」の字型に彎曲していること、（二）登録意匠の枠杆が直状の水平部を有するに比し、枠杆の水平部に波型の屈折部を形成していることの四点に尽きる。


ところで、意匠とは物品の形状、模様もしくは色彩またはこれらの結合であつて、視覚を通じて人に美観を起こさせるものであり、意匠法は物品の外観を保護するものであるから、意匠の類似判断は、外観類似に重きをおき、視覚による全体的観察により総合判断されるべきであり、対比される意匠にかかる物品の一部が公知公用に属する場合でもこれを全体として観察し、特別に美観を起こさせる部分、すなわち普通一般人の目に触れ、看る者の注意をひき易い部分（これを要部という）以外の部分的差異、または意匠の要部等から容易に着想実施しうる程度の特別に顕著でない差異は、これを参酌する要はないと解するを相当とする。これを本件についてみるに、前掲各証拠によると、被控訴人の有する登録意匠は、円板型の軸承板の外側に数条の円輪模様を施し、基部に接近して小さい輪形部を形成した枠杆（スポーク）の先方を斜め右側へ傾斜させ、両突端を下方にＵ字型に折り曲げた形状となし、この枠杆を軸承板の円周上に傾斜して固定してなる形状と模様の結合により構成された点に大きな特徴があり、とりわけ、枠杆の数、軸承板から出た枠杆の傾斜度、基部に輪形部をもつ八本の枠杆の相互関係、および被蓋を中心とした枠杆の角度関係から生ずる機構的な線配置の平衡的安定感に綛繰用舞輪としての外観上きわだつた審美的要素をもちこれを意匠の要部としていること、したがつて、前記のような（イ）ないし（ニ）の四点の相違、すなわち、枠杆の屈折部に輪形部をもつか半円孤形部をもつかの差異とか、軸承板の外面に小さい数個の膨出部をもつか否かの差異、また枠杆の水平部が直杆であるか波形であるかの差異、枠杆の先端屈折部を「く」の字状に彎曲してあるか否かの差異のごときは、いずれも看る者の注意をひくことの少ない部分に存する軽微な違いか、前記登録意匠の要部または先行刊行物の記載（当審鑑定人【Ｄ】の鑑定書添付の参考資料参照）から、特別の考案を要せずして容易に着想実施できる程度の微差であつて、本件各意匠の全体を通じて比較観察したとき両者はほとんど同一であり、その意匠要部は頗る酷似していることが認められる。前記認定の意匠要部と異つた要部を前提とする当審鑑定人【Ｄ】の鑑定結果および同鑑定証人の証言は前掲各証拠に対比してにわかに措信できない。なお、弁論の全趣旨により成立を認めうる甲第一七号証、成立に争いのない甲第一八号証の一ないし七によると、本件意匠にかかる物品の通常の使用状態は、高速綛繰機に舞輪の軸を同一線上に平列させ各物品を密着装置させたうえ集合的に使用するものであつて、一般にその看易い部分は正面および側面（原判決添付図面の平面）であることが認められるが、仮りにこの場合、側面を構成している意匠が全体観察においてウエイトをもつとしても、控訴人の方の枠杆の水平部（糸掛部分）に波型が形成され、その左右先端において「く」の字型を彎曲しているがごとき点は、特にこれを看る者が登録意匠と比較対照して注意してみなければ判らない程度の軽微な違いであつて、登録意匠と異なる特別に顕著な差異とは認められない。
してみると、本件各意匠の外観を全体的に観察した場合、普通一般人をして控訴人の意匠が被控訴人の登録意匠と異なつた美観を起させるほど相違する点をもつものとはいえないから、両意匠は類似するものといわざるを得ない。したがつて、控訴人の意匠は被控訴人の意匠権の権利範囲に属することになるから、これが権利範囲に属しないことの確認を求める控訴人の主位的請求は、失当として棄却を免れない。
三、次に控訴人の予備的請求に対する判断は、当裁判所の審理によるも、次に付加するほか、原判決理由三項に説示するところと同一であるから、ここに右記載を引用する。
弁論の全趣旨により成立を認める甲第二四ないし第二六号証の記載および当審証人【Ｅ】、同【Ｆ】の各証言は、未だもつて控訴会社代表取締役【Ａ】が被控訴人の登録出願にかかる意匠を知らないで本件意匠を創作したものとは認めがたいし、他にこれを認めるに足る的確な証拠はない。むしろ、成立に争いのない乙第一一号証、原審証人【Ｇ】、同【Ｈ】の各証言および原審における被控訴本人の供述よりすると、被控訴人は本件意匠の登録出願前昭和三六年四月六日、右意匠にかかる綛繰用自在舞輪の実用新案の出願をしたが、それ以前である昭和三四年夏頃より右舞輪の心棒のねじ切り加工を小伊豆製作所こと【Ｈ】に注文していたこと、その後【Ｈ】は右加工品を納品した際、被控訴人方より右舞輪を見本として持ち帰つたので、【Ｈ】の兄である控訴会社代表者【Ａ】は、その意匠を模倣して控訴会社をして前記類似の意匠にかかる舞輪の製造販売に着手したものと推認できる。したがつて、控訴人が本件意匠権につき先使用による通常実施権を有する旨の予備的請求もまた失当であつて、排斥を免れない。
四、以上の次第で、当裁判所の判断と同趣旨に出た原判決は相当であるから、本件控訴はこれを棄却すべきものとし、民訴法三八四条、九五条、八九条に従い、主文のとおり判決する。
（裁判官　伊藤淳吉　宮本聖司　土田勇）


主　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の主位的訴および当審における予備的訴をいずれも却下する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は「本件控訴を棄却する（ただし原判決主文第一項のとおりの懲戒免職処分の取消請求を「控訴人が被控訴人に対し昭和四七年四月八日に同月七日付でなした懲戒停職一年の処分を取り消す。」と減縮する。）。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求める。なお予備的に当審であらためて「前同停職処分を取り消す。当審での訴訟費用は控訴人の負担とする。」との判決を求める。
当事者双方の主張および証拠関係は次のとおり補正するほか、原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する。
（被控訴人主張の補正）
一　原判決請求原因の二の末尾に次のとおり加える。
「被控訴人は本件懲戒免職処分について昭和四七年五月二五日国家公務員法九〇条一項の規定に基づき人事院に審査請求をしたところ、人事院は昭和五一年五月二五日付で懲戒免職処分を懲戒停職一年の処分に修正する旨の裁決をした。したがつて現在では、控訴人がなした懲戒処分は懲戒停職一年の処分の限度で残存することになつた。」
二　同請求原因の三中「本件懲戒免職処分」とあるのをいずれも「本件懲戒停職処分」と改める。
三　同請求原因の四を次のとおり改める。
「本件事件が発生した当時における労使の実態、具体的には、いわゆる郵政マル生という郵政当局の不当労働行為の実態、被控訴人と同じころ懲戒処分を受けた南郵便局職員Ａほか二一名に対する処分との均衡、本件処分事由の性質等からすると、本件懲戒停職処分は重きに失し裁量権の濫用にあたる。」
四　主張追加
１　本件懲戒免職処分は人事院の修正裁決により一部取り消されて本件懲戒停職処分として残存しているものである。したがつて、請求の趣旨を本件懲戒免職処分の取消しから本件懲戒停職処分の取消しに変更することは、請求の減縮にすぎない。２　仮に右のとおりの請求の減縮が許されないとすれば、予備的に本件懲戒免職処分取消請求の訴を本件懲戒停職処分取消請求の訴に変更する。
（控訴人主張の補正）
原判決請求の原因に対する認否の一「認める。」の次に「（ただし本件懲戒免職処分が本件懲戒停職処分の限度で残存するとの点を除く。）」を加え、同三を削る。
なお本件懲戒免職処分は、人事院の裁決により本件懲戒停職処分に修正され、当初から本件懲戒停職処分がなされたこととなり、本件懲戒免職処分はその効力を失うこととなつた。
（証拠関係）省略
理　　　由
一　被控訴人は昭和四七年四月八日当時名古屋南郵便局集配課勤務の郵政事務官であつたこと、控訴人は同日被控訴人を国家公務員法八二条により同月七日付で懲戒免職処分に付したこと、その処分の理由は、控訴人から被控訴人に交付された処分説明書の記載によると、「昭和四七年二月五日名古屋南郵便局集配課事務室において、同局庶務会計課Ｂ主事の所持する公用手帳を奪取し、また、同局局舎階段において、同主事の両腕をつかんで同主事の肩をコンクリート壁に強く打ちあてたばかりでなく、同局職員通用口付近において、同主事の右腕をつかんで同通用口窓枠に激しく打ちつけ、同主事に要加療約二週間の傷害を負わせ、さらに、同局郵便課事務室において、同局集配課Ｃ副課長の両腕をつかんで同副課長を振り回し、昭和四六年一〇月二九日ころから同四七年二月七日ころまでの間において同局管理者の就労命令もしくは解散命令を無視し、勤務を欠き、あるいは、同局管理者に対し集団で抗議したばかりでなく、同局管理者の身体を押し、突き、引つ張るなどして、著しく職場の秩序をびん乱した。」というものであつたこと、そこで被控訴人が昭和四七年五月二五日右処分を不服として、人事院に対し同法九〇条一項の規定に基づき審査請求をなしたところ、人事院が昭和五一年五月二五日付で本件懲戒免職処分を懲戒停職一年の処分に修正する旨の裁決をなしたことは当事者間に争いがない。二　ところで国家公務員法九二条一項の規定により人事院がなす修正裁決は、懲戒処分に限定してみると、同法八二条の規定する懲戒処分につき原処分が処分の種類、内容についての裁量をあやまつたとしてその是正のためになされるものではあるが、原処分は、その性質上、不可分不離のものであるから、その一部分の取消しの概念をいれる余地はなく、修正裁決により一体的に取り消されて消滅することになり、これに代つて、修正処分があらためて懲戒処分の内容を定めることになるものと解するのが相当である。
三　これを本件についてみると、控訴人がなした本件懲戒免職処分は、人事院の修正裁決により全部消滅し、その処分の一部分が残存しているということはできず、本件懲戒停職処分が控訴人の処分としてではなく、人事院の処分として存在しているにすぎないものというべきである。
したがつて、被控訴人の主位的訴および予備的訴はいずれも取消しの対象である処分がすでに消滅しているので、訴の利益を欠く不適法のものといわざるをえない。
そうすると、右と異なる原判決は失当であるからこれを取り消し、被控訴人の各訴を却下することとし、民訴法三八六条、九六条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　三和田大士　鹿山春男　新田誠志）


主　　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
控訴人は被控訴人ら各自に対し、それぞれ金一八〇万円およびこれに対する昭和四六年九月九日から支払済までの年五分の割合による金員を支払え。被控訴人らのその余の請求を棄却する。
二　訴訟費用は第一・二審を通じてこれを二分し、その一を控訴人の、その一を被控訴人らの各負担とする。
事　　　　実
控訴人訴訟代理人は、「原判決を取消す。被控訴人らの請求を棄却する。訴訟費用は第一・二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人ら訴訟代理人は、控訴棄却および「控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の主張および証拠の関係は、次に付加するほかは原判決の事実摘示と同じであるから、ここにその記載を引用する。
控訴人訴訟代理人は別紙第一のとおり付加陳述し、被控訴人ら訴訟代理人は別紙第二のとおり反論した。
（立証省略）
理　　　　由
一　被控訴人らの長男Ａ（昭和三六年一〇月四日生）が昭和四六年七月四日午後五時三〇分ころ、愛媛県北宇和郡ａ町大字ｂ内の河内川で溺死したこと、同人が溺死した右場所は、河川管理者である愛媛県知事において、昭和四五年九月ころから河川敷の拡幅ならびに新設水門壅壁工事（河小規第九号、小規模河川河内川改良工事、同知事が昭和二七年から継続的に施行してきた河内川改修工事の一環である河積増加、河道の整正、拡幅、河床の掘さく工事とそれに付帯する管理施設の設置工事に当る。以下この工事にかかる設備の全体を水門または水門設備という。）を施行し、昭和四六年三月末ころその第一期工事が終了した場所であることは当事者間に争いがない。
二　そこで、Ａが前記場所において、どのような経過をたどつて溺死するにいたつたかについて考察する。
成立に争いのない乙第一号証ないし第一七号証および甲第三号証ないし第五号証（これらの甲号証は、乙第九号証ないし第一一号証の写真と照合し、弁論の全趣旨と合せて、右写真と同じころに撮影された本件事故現場付近の写真と認められる。）、証人Ｂ１、同Ｂ２、同Ｂ３、同Ｂ４の各証言（以上いずれも原審および当審）、被控訴人Ｃ本人尋問の結果（原審および当審）並びに検証の結果（原審および当審）を総合すると、次の事実を認めることができる。すなわち、本件事故現場は、前記工事が施行される以前においては、旧第一水門（汐留水門）より上流が、高さ約二メートル、五〇度勾配の石積護岸によつて両岸が区画された幅員約九・五〇メートルの小規模河川で、平素は流水量が極めて少なく、所々に河床が露出し、水深も全般に浅く（深くても二～三〇センチメートル）、満潮時においても、同水門が自動的に閉ざされて潮流の潮上を防ぐので、わずかに増水をみる程度であつて水深の格段の変化はなかつた。しかし、本件事故当時においては、同水門の上流約一〇メートル付近から更にその上流にかけて前記水門工事が施行されたのにともない、その付近の状況は次のとおり変化することとなつた（別紙図面は同水門設備の一部、同水門の壅壁付近を示したものである。）。
すなわち、満潮時に滞留した水門上流の水を干潮時に下流に急速に疎通させる目的のもとに、河床の一部を幅約一九メートルに拡張するとともに、従前の河床より約一・五〇メートル掘り下げ、その掘さく部分の両側に直立したコンクリート壅壁を設けて護岸の一部とし、さらに東側コンクリート壅壁の上流側の端付近から川中央に向い直角に突き出る形で、土留用「からみ」（木杭を打ち、竹をからんだもので水面下八〇センチメートル位に沈んでいる。）を川幅の中央付近まで設け、両岸のコンクリート壅壁と残存している在来の石積護岸との間をそれぞれ、第二期工事までの暫定的工事として、河床から麻袋詰め土のうを数段に積み重ねて連絡させた。その結果、右「からみ」より上流は従前どおりの河床であつて水深も浅いが、「からみ」付近でさえも以前の河床よりも約五〇センチメートル低下して水深もそれだけ増し、さらに「からみ」から下流に向い「からみ」を境として急激に水深が約一・八メートルに増す形状となつた。
Ａは事故当時小学校四年生であつて、事故の一週間位前ごろ学校で教材用の水棲昆虫の採集を指示され、そのころ父の被控訴人Ｃとともに昆虫採集のため右水門の付近に行つたのであるが、事故当日の午前中にも単独で昆虫採集に出かけ、一旦帰宅した後、さらに午後にも虫かごと約二メートルの長さの昆虫採集用の「すいで」（虫採り網）等をもち、半袖シヤツ、半ズボンの姿で昆虫採集に出た。しかし、そのまま同日午後五時を過ぎても帰宅しなかつたところから、その安否を気づかつた被控訴人らにおいて方々を探索し、右水門付近を探しているうちに、別紙図面のＡ点（すなわち、東側コンクリート壅壁と石積護岸との間の連絡に積み重ねた土のう部分の上方護岸上の小道の辺に当る。）付近にＡが当日携行していた昆虫採集用虫かごと魚の入つたばけつが置いてあり、また付近の水面にＡの草履が浮いていたところから、同人が同水門付近において水死したおそれもあることが懸念され、被控訴人らにおいてさらに探索を続けているうちに、同日午後八時三〇分ころ同水門内、東側コンクリート壅壁から約一メートル、「からみ」から下流に約二メートルの川底に溺死体となつて沈んでいるのが発見された。そして、同人は同日午後五時三〇分ころ死亡したものと推定された。


しかして、東側コンクリート壅壁は水面上約二メートルに直立しており、同壅壁の上流側端と石積護岸とを連絡する土のう積みの部分は長さ約七・二メートルのほぼ全面にわたり水際線に沿つて土りうが約三〇センチメートル位の高さに水面上に出ており、その上は立ち入るのには狭隘で足場がよくないが、五～六〇センチメートル幅のほぼ平らな面（以下第一段階という。）となつており、その上方には高さ約七〇センチメートル、約五〇度勾配の土手が続き、土手の上は川側に向つて緩やかに傾斜した面となつている（以下第二段階という。）土のう部分付近の水深は下流のコンクリート壅壁寄りの箇所において約五五センチメートル（但し、事故後約五か月、工事後約八か月余経過した、原審検証時の昭和四六年一二月一三日当時の状況であつて、事故当時より時間の経過による土砂の幾分かの堆積も考慮されないではない。）であるが、上流に向つて徐々に浅くなり、土のう部分のうち、コンクリート壅壁寄りの一部を除き、それより上流側の水深は平常時においては極めて浅くなつている。土のう部分の上流側に接続する石積護岸は前述のとおり高さ約二メートル、約五〇度勾配の法面をもつ石積みであり、これは工事施行の以前と変りがなく、その付近の水深は平常時においては極めて浅くなつている。そして、第二段階上に居てそこから長さ約二メートルの柄がついた「すいで」により水中をすくうことは、地表に腹ばいになれば不可能ではないが身体の状況が不安定となり危険である。土のう部分から川内に立入ることは極めて容易である。Ａは水泳ができず、学校での水泳訓練の際には水を恐怖し、水に顔をつけることも嫌忌していた。
Ａが溺死体で発見されるまでの経緯および溺死事故の現場となつた前記水門の、工事前後の状況とその変化は以上のとおりであり、この認定に反する証拠はない。右事実から、Ａがどのような経路をへて前記のような地点において溺死体となつて発見されるにいたつたのかについて考察するのに、先ず、虫かごと魚の入つたばけつが同水門東側コンクリート準壁上流の土のう部分上方第二段階の上に置いてあつたこと、Ａが「からみ」の下流約二メートルの所で溺死体で発見され、その付近で溺死したと考えられること、から見て、同人は事故当日の午後単独で水棲昆虫等の採集のため同水門東側護岸付近に行き、前記虫かごやばけつの置いてあつた近くで虫取りをしようとしていて誤つて溺死したものと考えられる。では、虫かご等の置いであつた近くのどの辺から、どのようにして水中に入つたかを更に考えてみると、同水門の東側コンクリート壅壁は、水面上約二メートルの高さに突出していて、その上から腹ばうなどの姿勢で「すいで」により水中をすくうことは不可能に近く、Ａが近くの第一段階からならば容易に水中をすくうことができるのにわざわざコンクリート壅壁の上からすくおうとし誤つて川に転落したと考える余地はほとんどない。もしかりにそのような場合を想定すれば、Ａの身体に何らかの擦過傷などが残ると考えられるのに乙第一二号証、第一七号証によつてもその痕跡がないので、この点からも右のような事故と考える余地は存しない。あるいはまたＡが壅壁上を歩いているうちにつまづいて水中に転落したことも考える余地がないではないが、これは稀有の事例であり、またこの場合も前同様Ａの身体に何らかの傷痕が残ると考えられるから、かような事態も考慮外としてよいと思われる。
さらに、土のうの第一段階に立ち入つているうちに、積み重ねられた土のうの一部が崩落し、それにともなつてＡが水中に転落したと考えることも、土のうが崩落したと認められる確かな証拠がなく無理である。
したがつて、事故前後の前記状況から、もつとも自然に考えられるのは次の二つの場合である。
すなわち、Ａは、「すいで」により水中をすくうのに、最も便利な土のう部分の第一段階のうち東側コンクリート壅壁寄りの部分に立ち入つているうちに前記のように足場が悪いため、何らかのはずみで転落し（この場合は土のう部分の高さからみて傷痕が残るとは必ずしも考えられない。）、「からみ」をこえてその下流の深みに移動したか、あるいは第一段階の石積護岸寄りの部分かまたはすぐ近くの石積護岸部分から川の浅瀬に立入つている（石積護岸の構造、傾斜、高さから推して同部分から川に立入ることも可能であつたと考えられる。）うちに深みにはまり、「からみ」をこえてその下流の一層深い場所に移動したか、そのいずれかにより前記遺体発見場所付近において、水泳ができないことと相俟ち、脱出不能となつて溺死したものと推断される。
三　そこで、愛媛県知事の同水門設備の管理について瑕疵があつたかどうかについて検討する。
（一）　前記二で認定したところによれば、同水門付近は工事施行後水深の増加等により格段に危険な状態となつたというべきであるところ、証人Ｂ２、同Ｂ３（いずれも原審）、同Ｂ５の各証言と右認定の事実とを総合すると、同水門およびその上、下流付近一帯は工事施行の以前においては水深が浅く平常時において溺死事故が発生することなど全く考慮する余地のない安全な場所であつて、付近の住民、ことに児童らが時々魚釣りや魚すくいなどに来ていたことが認められ、また乙第一号証ないし第四号証、第八号証ないし第一〇号証、原審および当審における検証の結果によると、同水門の付近はａ町の市街地からかなり離れていて人家の密集している地域とはいえないが、近くにはかなりの数の人家が散在していることが認められこれらの認定に反する証拠はない。
したがつて、付近住民の居住状況や従前からの前記利用状況（それが児童らの遊び場といえる程度に多数の者により頻繁に利用されていたかどうかを問わない。）からすれば、同水門付近の一連の改修工事が完了して壅壁の整備が完成し、危険が除去されたかあるいは付近住民が危険な状態について的確な認識をもつて対処できるような状況となつた場合は格別、前記のようにいまだ第一期工事を終えて間もなく、かつ同水門の上流一帯の状況が従前と変りがないという前記諸事情のもとでは、児童などの付近の住民が同水門付近が格段に危険な状態に変化したことについての的確な認識をもたないままに、従前と同様に同水門付近において魚取りなどをしようとして水際に近づき、あるいは川内に立ち入ることが予測されないことではなかつたのである。そうだとすると、ひいては本件のような経過をたどつて同様の結果をもたらすこともまた予測できないことではない状態にあつたというべきである。


しかして、前記認定の事情からすると、Ａが溺死するにいたつたそもそもの原因は同水門付近が右のような危険な状態に変化したのに、水泳のできない同人がその変化について的確な認識をもたずに同所付近に立ち入つたことにあるといわねばならない。
（二）　ところで、公の営造物の設置ないし管理に瑕疵がある場合（国家賠償法二条）とは、当該営造物が本来備えるべき安全性を欠いている状態をいうものであるが、何が瑕疵に当るかは各種の営造物について周囲の環境、通常の利用方法等の関係を考慮して具体的に決すべきものである。河川についてはこれが自然公物として自然に存するままで前記法条の公の営造物に当るかについては問題があるが、少くとも本件のようにその管理方法として水門を設置したような場合にはこれが設置、管理について営造物責任の問題を生ずることは論ずるまでもない。控訴人は河川管理について瑕疵があるとされるのは、河川の通常予見すべき危険、すなわち河川の機能の喪失、減退等にともなう災害等の危険に対して河川の通常備えるべき安全性を欠く場合を指すものであり、河川についてどの程度の安全性を保持すべきかは、各河川の具体的な危険状況に応じ、財政上の能否をも勘案して総合的に決定されるべきこと、前記水門設備においては工事が計画どおり完成し、機能上何ら支障がなかつたこと、河川は自然公物であり、住民一般の自由使用に供されるものであつて、住民は自らの責任において危険を防止しつつ河川を利用すべきものとして従来からそのように利用されてきたこと、したがつて、河川の個々の危険箇所につき管理者が危険防除の措置を講ずる義務はないこと、さらに本件事故が被害者側の一方的な過失に起因して生じたこと、をそれぞれ理由として、前記水門設備の設置、管理につき瑕疵がなかつたと主張している。河川がいわゆる自然公物であつて、公衆一般の自由使用に供され、個々の河川利用にともなう危険は、利用者たる住民自らの責任により防除されるべきものとする河川の特殊性は一般には認められてよいし、また河川管理者が河川管理のために設置した営造物がその設置目的に従つて通常備えるべき安全性を備え、営造物の機能上にも欠陥のない限り一応、主張のように安全性を具備していると認めて差支はない。
<要旨>しかし、河川管理者が河川管理のために新たな営造物を設置し、河川の従来の状態に変更を加えたとき</要旨>は、河川ないしは営造物のもつべき安全性とは叙上の点のみに止まらないのであり、河川が長く一定の状態のまま一般公衆の共同の使用に供される公共用物であることの性質上、利用者がその変更に十分気付かず従前どおりの使用を継続するであろうと、その状況からして予測するのが相当とされ、かつ、その使用により危険の生ずるおそれのあることが予見されるような場合には、かような状態に対し危険防除のための適切な処置が施されることもまた河川ないし営造物のもつべき安全性の一つであると解される。したがつて、そのような処置がなされずに放置されることは河川ないし営造物のもつべき安全性を欠くものであり、その管理に瑕疵がある場合に該るというべきである。ただかような安全性を欠くや否やは、前記のような河川自体の性質、周囲の環境、従来の利用状況等を考慮して慎重に決定すべき問題である。そこで、本件の事実関係に即して、前記水門設備の安全性の欠如の有無について検討するのに、本件では、工事途中（第一期工事としては一応終了したが工事全体としては未完成である。）の前記のような状況からして、前記（一）に認定のような事故発生のおそれが予見される事情にあつたものである。したがつて、同水門設備の管理者たる知事は右の事態に応じ、その危険を防除するための適宜の方途を講じて設備の必要とする安全性を保持すべきものであつた。その具体的な方法としては、水深が深くかつ水深が急激に変化する状況にあつて、付近に立入ることが最も危険な状態をもたらすと認められる同水門護岸のうち、東側土のう積みの部分への付近住民の立ち入りを遮断（付近における金網等の防護柵の施設等）するとか川中において「からみ」付近に近づかないような措置く（杭などによる防止）をとることが最も緊要であつたと解される。しかるに、乙第二号証、第三号証、第六号証、第八号証、第一〇号証の各写真を見ても、また原審検証の結果によつても、本件事故当時までに、右のような措置が講ぜられた形跡はなく、むしろ、証人Ｂ４の証言（原審および当審）、同Ｂ６の証言および弁論の全趣旨によれば、管理者側は、同水門の設備に以上のような危険がともなうことについて全く認識を欠き、また前記のような措置を講ずるときは却つて出水時における護岸の安全性、堅牢性を害し、あるいは付近住民の河川に対する自由使用を妨げるものとして、前記のような措置はもとより、そのほかにも付近の住民に危険を警告するための特段の方途を講じなかつたことが認められる。そうだとすると、右水門設備は如上の危険防除の方法を備えていなかつた点において通常備えるべき安全性を欠いていたことになり、その管理者たる知事の営造物管理に瑕疵があつたことは明らかである。
そして、営造物が通常備えるべき安全性を欠くときは、たとえそれが予算上の制約にもとづく場合であつても、その設置、管理に瑕疵がないとすることはできない（最高裁判所昭和四〇年四月一六日判決、判例時報四〇五号九頁参照、まして本件においては、前述の程度の危険防除措置を講ずることが必要とされるのにすぎないので、予算上の制約は問題とするにたらない。）し、またＡの溺死事故について被害者である同人自身およびその監護者である被控訴人らにも過失があつたと認められることは後記のとおりであるが、それだからといつて、前記水門設備の安全保持に欠けるところがあつたことに変りはなく、その管理に瑕疵があつたことを否定することはできない。
控訴人の主張はいずれも採用できない。
四　以上に説示したとおり、公の営造物である前記水門設備について、知事の管理に瑕疵があつたところ、Ａの溺死事故は右瑕疵がなければ避けることができたと考えられ、瑕疵と死亡事故との間に因果関係を肯定することができるので、控訴人は国家賠償法三条一項、二条により河川管理の費用負担者として（河川法三条一〇条一項、五九条、河内川は弁論の全趣旨に照し、二級河川で愛媛県知事が同河川とその管理施設である同水門設備とを合わせて管理し、控訴人はその費用を負担する関係にある。）、同水門設備管理の瑕疵に基きＡが溺死したことによつて生じた損害を被控訴人らに賠償すべきである。
五　そこで賠償すべき損害の額について次に検討する。（一）　Ａの得べかりし利益の喪失による損害についての判断は原判決のそれと同じであるから、原判決の理由四、（一）の記載のうち、初めから、原判決二六枚目裏五行目までを引用する。


控訴人は、Ａの得べかりし利益の喪失による損害額を定めるのについて、同人の死亡により被控訴人らが支出することを免れた養育費を控除すべきであると主張するけれども、当裁判所は養育費を控除すべきではないと解する（最高裁判所、昭和三九年六月二四日判決、民集一八巻五号八七四頁参照）ので、右主張は採用できない。
しかし、右損害のうち控訴人の賠償すべき金額を定めるのについては被害者Ａ自身およびその監護義務者である被控訴人らの、後記のような過失を斟酌すべきである。
１　被害者Ａ自身に過失があつたと認めるべきことは、原判決の判断と同様であるから、原判決の理由四、（一）のうち（過失相殺）の項の記載（但し初めから、原判決二七枚目裏四行目「認められる。」までおよび同八行目「右認定事実によれば」から二八枚目表一〇行目まで、に限り、かつ、二七枚目裹一二行目「転落すること」の次に「等」を加入する。）をここに引用する。２　次に被控訴人らの過失の有無についてみるのに、原審および当審の検証の結果、証人Ｂ７の証言並びに被控訴人Ｃ本人尋問の結果（当審）によれば、前記水門付近は、水が濁つていて河床の状態を見通せる状況にはなかつたけれども同水門が深くなつていることは渕のような様相を呈しているその場の様子を眺めることによつても、ある程度推測できる状況にあり、また被控訴人らは同水門の設置により同所付近の河床が低下して深くなり危険な状態に変つたことについてかなりの程度その認識をもつていたことは否定できないところである。さらに本件事故の一週間前ごろにも被控訴人Ｃが水棲昆虫採集のためＡを連れて同水門付近に行つたことがあることは先に認定したとおりであつて、Ａが水棲昆虫採集のために危険な同水門付近に行くおそれがあることは被控訴人らにとつて予測されないことではなかつたと思われる。そして、前記１において判断したようにＡが当時九才九か月の小学児童であつて、危険についての事理を弁識し、危険回避のための適応力をかなりの程度備えていたものと認められるにしても、その能力がいまだ十分でないことはその年令に照して明らかなのであり、もし水泳のできないＡが独りで前記水門付近に立ち入るときは具体的な危険状況の場において判断を誤り、ひいては本件のごとき事故死を遂げるにいたることも、稀有ではなく、予測し得ないことではなかつたと考えざるを得ない。そうだとすると、事故当日の午後、被控訴人富子からＡに対し、午前に昆虫採集をしたのでそれ以上の昆虫採集をやめるよう注意を与見たにしても、結局Ａを独りで前記水門付近に昆虫採集に行くのに任かせてしまつた被控訴人らに親権者として尽すべき監護義務を怠つた過失があるというべきである。
３　しかして、本件において控訴人の営造物管理に瑕疵がありその責任がいわば無過失責任として把握されるべきものとしても、本件の事故が河川の管理施設たる水門設備内の出来事であつて、元来河川が一般公衆の自由使用に供される反面において、利用者自らの注意により危険を回避しながら利用されてきたという一般の事情にも無視できないものがある。そして、このような事情をも加味して考察するときは、被害者側の過失は決して少なくないといわなければならない。以上の諸般の事情を含めて被害者側の過失を斟酌すれば、前記Ａの得べかりし利益の喪失による損害額三四〇万一、五五七円のうち、控訴人の賠償すべき金額を一二五万円と定めるのを相当と認める。
（二）　Ａ自身の精神的損害に対する慰藉料についての判断は原判決のそれと同じく金三五万円をもつて相当と認めるので、原判決の理由四、（二）の記載をヒこに引用する。
（三）　被控訴人らがＡの父母であることは当事者間に争いがなく、同人らはＡの右（一）、（二）の合計金一六〇万円の損害賠償債権を各その二分の一ずつ、すなわち金八〇万円ずつ相続したことが明らかである。
（四）　被控訴人ら各自の精神的損害に対する慰藉料については、成立に争いのない甲第一号証によると、Ａは二人姉弟で被控訴人らの唯一の男子であつたことが認められ、被控訴人らがＡを不慮の事故により失つた精神的打撃が甚大であつたであろうことは推察するに難くない。そして、そのほか前記認定の瑕疵の態様、事故発生の経緯、前述の被害者側の過失等諸般の事情を併せて考慮すれば、被控訴人ら各自の慰藉料はそれぞれ金一〇〇万円をもつて相当と認める。六　以上に説明したとおりであつて、控訴人は被控訴人ら各自に対し、前記五の（三）および（四）の合計金一八〇万円を損害の賠償として支払う義務があるから、被控訴人らの請求はそれぞれ控訴人に対し、右金額およびこれに対する弁済期後の昭和四六年九月九日から支払済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり認容すべきであるが、そのほかは理由がなく棄却すべきである。
よつて、原判決は以上の結論と異なる限度で相当でなく、本件控訴は一部理由があるので、原判決を主文第一項のとおり変更し、訴訟費用の負担につき民訴法九五条、九六条、九二条、九三条を適用して主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　合田得太郎　裁判官　伊藤豊治　裁判官　石田眞）
別　紙　第　一
＜記載内容は末尾１添付＞
別　紙　第　二
＜記載内容は末尾２添付＞＜記載内容は末尾３添付＞


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金三万四、〇〇〇円に処する。
右罰金を完納することができないときは、金二、〇〇〇円を一日に換算した期間、被告人を労役場に留置する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人岡野隆男作成名義の控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事富田孝三作成名義の答弁書に記載されたとおりであるから、これらをここに引用し、これに対して、当裁判所は、次のとおり判断する。
控訴趣意第一（事実誤認）について
所論は要するに、原判決は、被告人が「時速約一八・三キロメートル乃至二〇キロメートル（一八キロ余と考えられる）の速度をもつて右折進行」し、「自車前部をＡに接触転倒させ」た旨認定しているが、右速度の認定は適格な証拠に基かないもので、真実に合致せず、又Ａに自車を接触させた事実も極めて疑わしく、原判決にはこの点で判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認があるというのである。所論につき検討を加えるに先立ち、本件審理の経緯について、記録を調査すると、大略次の事実が認められる。
１、　被告人は昭和四八年一一月一六日新潟簡易裁判所に、「被告人は昭和四八年七月一三日午前一一時四五分ごろ大型貨物自動車を運転し、新潟市ａｂ番地先道路（交差点）を姥ケ山方面から紫竹方面に向かい時速約六キロメートルで右折進行中、進路前方、左右を注視して進行すべき注意義務を怠り、被害者を前方約一・二メートルの地点ではじめて発見した業務上の過失により、前方横断歩道を左方から右方に向け、歩行横断していたＢ（当二二年）に自車左前部を接触転倒させ、よつて同人に対し全治約一二日間を要する脳振盪、後頭部皮下血腫等の傷害を負わせた」との公訴事実につき、略式手続による公訴を提起され、略式命令の送達をうけたが、これを不服として正式裁判の申立をし、同裁判所の公判に付されたこと、同裁判所は第四回公判において、検察官の請求により右公訴事実中「被害者を進路前方約一・二メートルの地点に発見した」とあるのを「被害者を進路前方約五・四メートルの地点に発見した」と訴因の変更を許可したうえ、同四九年三月七日有罪の判決を言い渡したが、右判決において、被告人は大型貨物自動車を時速約六ないし一〇キロメートルで運転し、前記交差点を右折するに際し、進路前方、左右を注視して進行すべき注意義務を怠り、横断歩道を左から右に横断歩行中の被害者Ａ（旧姓Ｂ）を前方約五・四メートルの地点にはじめて発見し、急制動をかけたが間に合わず、自車前部を同人に接触させてその場に転倒させ、同人に前記のごとき傷害を
負わせた事実を認定判示したこと、
２、　右判決に対し、被告人より控訴し、控訴審において、被告人は自車が被害者Ａに接触した事実はない旨主張したこと、控訴裁判所である当裁判所（第三刑事部）は右事件を審理した結果、同四九年九月三〇日、原判決を破棄し、本件を新潟簡易裁判所に差し戻す旨の判決を言い渡したが、その理由の要旨は、原判決は、被告人が大型貨物自動車を運転し、時速約六ないし一〇キロメートルで前記交差点を右折進行中、前方横断歩道を横断歩行中のＡを前方約五・四メートルの地点にはじめて発見し、急制動をかけたが間に合わなかつた旨認定判示しているが、時速約六ないし一〇キロメートルで右折進行中、前方約五・四メートルの地点に横断中の歩行者を発見し、直ちに急制動をかければ、特段の事情（歩行者の横断の方向が右自動車に接近するような右斜め横断である場合等）がない限り、日常の経験則上空走距離を含めた広義の制動距離を前提に考えても、歩行者に接触しないうちにその手前で停止するものといわねばならないから、特段の事情について何ら説示せずに、右の速度と距離のもとで急制動をかけたが間に合わず、自車を被害者に接触させた旨認定判示した原判決には理由のくいちがいがあるのみでなく、本件現場には被告人運転車両の前輪及び後輪のスリツプ痕が残つており、被告人およびＣの各捜査官に対する供述調書中には被告人車両の速度は時速一五ないし二〇キロメートルであつたような供述もあり、右各供述と前記スリツプ痕の状況とを合わせ考えると、被告人車両の速度は原判決が認定した時速六ないし一〇キロメートルより速い速度であつた疑いが強いところ、原判決のように被告人が被害者を発見するのが遅れた点を被告人の過失と認定するには、被告人車両の速度は、被害者を発見した時点及び同人との距離との関連上重要な前提事実であるので、さらにその点の審理を十分に
尽す必要があるというにあつたこと、
３、　右差戻判決後、新潟区検察庁は、本件現場に残されたスリツプ痕について更に補充捜査を行い、差戻後の原審第二回公判において、検察官は、「時速約六キロメートルで右折進行中」とあるのを「時速約一八ないし二〇キロメートルで右折進行中」と訴因の変更を請求し、原審裁判所はこれを許可したこと、原審裁判所は右差戻判決にしたがつて更に審理し、同五〇年八月七日言い渡しの原判決において、所論のとおり、被告人が大型貨物自動車を運転し、原判示交差点を時速約一八・三キロメートル乃至二〇キロメートル（一八キロ余と考えられる）の速度で右折進行するに当り、原判示のごとき業務上の注意義務を怠り、前方の横断歩道を左から右に横断歩行中の被害者Ａを前方約五・四メートルの地点に接近してはじめて発見し、発見と同時に急制動をかけたが間に合わず、自車前部を同人に接触転倒さ
せた旨判示したこと、
以上の事実が認められる。
ところで、原判決挙示の証拠を総合すれば、被告人車両の速度、被告人が自車を被害者に接触転倒させた点を含めて、原判示の事実はすべてこれを認めることができ、原判決に所論の事実誤認があるとは考えられない。所論に鑑み、記録を調査し、更に所論指摘の諸点について、その当否を検討する。


一、　本件事故直前における被告人車両の速度について原判決挙示の証拠、特に司法巡査Ｄ作成の昭和四八年七月二一日付実況見分調書、新潟県警察技術吏員Ｅ作成の鑑定書（以下、単に実況見分調書、鑑定書という。いずれも原審弁護人において証拠とすることに同意している。）によれば、本件事故現場路上には、被告人車両の左右前輪によるスリツプ痕（スキツドマーク）二条（各約三・四メートル）、と左右の内外後輪によるスリツプ痕四条（各約二・四メートルないし約二・九メートル）が残つていたこと、前輪のスリツプ痕の長さと、乾燥したアスフアルト路面におけるタイヤと路面との摩擦係数（〇・六ないし〇・八）とから車速を換算すると、三二ないし二七キロメートル毎時となり、前後輪のスリツプ痕全六条の開始点、終了点の決定上の誤差等を考慮し、測定値の許容誤差をプラス、マイナス〇・三メートルとし、全スリツプ痕の長さの総和を走行タイヤ数で割つた値に基いて、前同様の方法で車速を換算すると、一八・三ないし二五・一キロメートル毎時となることが認められる。なお弁護人は当審弁論において、本件当時は盛夏で路面のアスフアルトは常温下より平滑になり、スリツプ痕が長く印象される状況にあつたというのであるが、当審における事実取調の結果によれば、摩擦係数が季節による路面温度により変化することは認められるが、右鑑定の基礎となつた摩擦係数を特に修正しなければならない特段の事情は見当らない。所論は、右鑑定書について、（１）鑑定の対象となつた問題のスリツプ痕が、被告人車両によるスリツプ痕であるとの証拠はなく、（２）鑑定の方法はスリツプ痕の長さを、現場写真から推定しているが、これでは、センチメートル単位の測定は不可能である、（３）鑑定書は、事故車両を「Ｆ型（Ｆ）と認定しているが、Ｇ株式会社において、右の様な型式の貨物自動車を製造、販売した事実はないから、右鑑定書の証明力は極めて弱く、事実認定の基礎とすることはできないというのであ
るが、前記各証拠によれば、
（１）　問題のスリツプ痕のうち前輪の分二条は、本件事故直後行われた司法巡査Ｄの実況見分に被告人も立会つて、右二条のスリツプ痕が被告人車両のものであることを確認しており、右スリツプ痕はその場で測定され、前記実況見分調書にその旨記載されていること、後輪の分四条については右実況見分調書にその記載はない（もつとも右実況見分の際には、その存在につき確認はされていた）が、その際撮影したステレオカメラによる現場写真を拡大すると、右スリツプ痕四条が明認できるところ、被告人は本件の審理を通じ一貫して、本件事故現場には、前輪のスリツプ痕と共に、後輪のスリツプ痕も残つていたことを認めており、特に差戻前の原審第四回公判廷において、右現場拡大写真を示され、そこに明認できるスリツプ痕四条は被告人車両の後輪によるものに間違いない旨供述していることが認められるから、鑑定の対象となつたスリツプ痕はすべて被告人車両によるものであることは明らかである。
（２）　次に問題のスリツプ痕のうち後輪の分四条の長さの鑑定が右現場拡大写真からの推定によるものであることは所論のとおりであるが、右鑑定書によれば、前記現場拡大写真を検討すると、直線道路両側及びスリツプ痕に接着してゼブラ状の横断歩道も同時にうつつているので、これらを利用し、各スリツプ痕の開始点、終了点を横断歩道の線上に移動し道路巾を基にして線長比を算出し、各スリツプ痕の長さを決定したというのであつて、右鑑定の方法につき、特に疑念をさしはさむ余地はなく、又前記のごとき測定値の許容誤差（プラス・マイナス〇・三メートル）を考慮していることをも併せ考えると、所論のごとく、センチメートル単位の測定は右鑑定の方法では不可能であるとか、或は鑑定の数値が著しく不正確であるとか論難することは当を得ないものといわねばならない。（３）　右鑑定書及び当審における事実取調の結果によれば、車両の型式につき所論指摘のような事実が認められ、したがつて、右鑑定書中本件事故車両の型式の判定については、誤記ないし誤解があつたのではないかと思われるが、右鑑定書を仔細に検討すると、右車両の型式は、問題のスリツプ痕が被告人車両のものであるかどうかの判定の一資料として考慮されたにすぎず、右スリツプ痕が被告人車両のものであることが他の証拠により明認できる本件では、右の事実があるからといつて右鑑定書の証明力が左右されるものとは到底考えられない。所論はまた、前記実況見分調書には後輪のスリツプ痕、横断歩道の巾、被害者の転倒位置等の記載がなく、又車両の型式に誤記又は誤認があること等を理由としてその証明力を争うのであるが、かかる事実をもつて直ちに、前記実況見分調書のその余の記載部分までがその証明力を失うものとは認められない。なお、所論は、被告人車両に同乗していたＣの検察官に対する供述調書中、被告人車両の右折進行中の速度に関する供述部分は証明力に乏しい旨主張するが、原判決挙示のその余の証拠と対比し右供述調書の証明力に欠けるところがあるとは考えられず、これと右鑑定書および実況見分調書、被告人の司法巡査に対する昭和四八年七月一七日付供述調書中の、事故当時の自車の速度は時速約一五キロメートル位であつた旨の供述等を総合すれば、本件事故直前の被告人車両の速度は時速約一八・三キロメートルないし二〇キロメートルであると認めるのが相当であり、原審証人Ａの、被告人車両はそれほど速度を出していなかつたと思う旨の供述も右の認定を妨げるものとは認められない。
二、　被告人車両前部が被害者Ａに接触したかどうかについて原判決挙示の証拠、特にＡ（旧姓Ｂ）に対する証人尋問調書、医師Ｈ作成の診断書、原審第五回公判廷における証人Ｈの供述によれば、被告人が原判示交差点を時速約一八キロ余で右折進行中、原判示のとおり前方の横断歩道を左から右に横断歩行中の被害者Ａを至近距離に接近してはじめて発見し、急制動措置を講じたが間に合わず、右横断歩道の左端から約二・四メートルの歩道上で自車前部を同人の右肘又は右腰部附近に接触させて、同人を路上に転倒させたことを優に認めることができ、このことは、被告人車両の前輪スリツプ痕が右接触地点の直前までつづいていること、被害者Ａ（当二二年）は原判示のごとく脳振盪、後頭部皮下血腫のほか腰臀部、右肘関節部打撲傷の傷害をうけ、路上に転倒直後一時的に意識を喪失しており、シヨツクが非常に大きかつたと思われることなどからみても、明認できるのである。


所論は要するに、被害者Ａの原審における証言は車と接触した部位について極めて不明瞭で信用できないし、又人と自動車とが接触又は衝突する場合、特段の事情がない限りバンパーが接触する筈であるが、被告人車両の前面のバンパーの高さからみて、成人の女子の肘又は腰に接触するとは考えられないというのであるが、Ａの前記証言を検討すると、所論のとおり質問者の質問に応じて接触部位に関する供述がしばしば変転しており、腰、右肘、頭のいずれであるか極めてあいまいであることが認められるが、前示のように同人が本件事故による受傷直後、一時意識を喪失していることを考慮すると、この点に関する記憶が鮮明ではないとも考えられ、また同人は本件事故直前、横断歩道上を横断歩行中であつたものであるから、被告人車両との接触時の姿勢如何によつて、必ずしも同車両前面のバンパーに接触する筈であるとはいえないから、同人の接触部位に関する供述があいまいな点、ならびに被告人車両のバンパーおよび被害者の身長等のみによつて、接触の事実自体を否定する理由とはなし難いといわねばならない。
被告人の検察官事務取扱検察事務官に対する供述調書、被告人の差戻前の第一審および原審公判廷における供述中、以上の認定に反する部分は、前記各証拠と対比し信用することができず、その他記録を精査し、当審における事実取調の結果によつても、以上の認定を履すに足りる証拠は存しない。
したがつて原判決には所論指摘のごとき事実の誤認はないから論旨は理由がない。
控訴趣意第二（法令適用の誤り）について
所論は、原判決は主文において、被告人を罰金三万五、〇〇〇円に処するとともに、右罰金を完納することができないときは、金一、〇〇〇円を一日に換算した期間、被告人を労役場に留置するものとしているが、右判決主文を、本件差戻前の第一審判決主文（「被告人を罰金四万円に処する。右罰金を完納することができないときは、金二、〇〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する」）と比較すると、労役場留置の部分に関する限り、差戻前の第一審判決より重い刑を言い渡したものであるから、刑事訴訟法四〇二条にいう不利益変更禁止の原則に違反しており、原判決には判決に影響を及ぼすこと明らかな法令違反があるというのである。
<要旨第一>所論の当否につき検討するに先立ち、まず、被告人が控訴し（または被告人のため控訴し）た事件が、控訴</要旨第一>審における審理の結果、原判決破棄のうえ原裁判所に差し戻された場合、原裁判所は、その破棄された原判決との関係において、不利益変更禁止の制限をうけるかどうかについては、現行刑事訴訟法に直接的な明文の規定を欠いているので問題があるが、同法四〇二条は、被告人が控訴し、又は被告人のために控訴をした事件については、原判決の刑より重い刑を言い渡すことはできない旨を規定しており、このいわゆる不利益変更禁止の原則は、被告人側のした上訴の結果、却つて被告人に不利益な結果を来たすようなことがあつては、被告人側の上訴権の行使を躊躇させるおそれがあることを慮つて採用されているものと解すべきところ、もし差戻後の原裁判所は、その破棄された原判決との関係で右不利益変更禁止の制限をうけないとすると、被告人側は原判決に対し、有利な変更を求めて控訴申立をし、控訴審もまた被告人の利益のために原判決を破棄して原裁判所に差戻したにも拘らず、却つて原裁判所における再度の審理（同一公訴事実に関する限り、訴因の変更の有無を問わない）のために不利益な処断を甘受しなければならない結果となり、被告人は控訴申立にあたり、常にこの危険を覚悟しなければならないこととなる。かくては同条が被告人のため不利益変更禁止の原則を規定した根本精神に反するのみでなく、控訴審が原判決を破棄して自判する場合には右法条により不利益変更禁止の制限をうけることとの間に納得しがたい不権衡を来たすことになるから、以上のような理由で、差戻後の原裁判所もまた同条の規定の精神に徴し、その破棄された原判決との関係においても不利益変更禁止の原則に従うべきものと解するのが相当である（旧刑事訴訟法に関する最高裁判所昭和二六年（れ）第三二〇号、同二七年一二月二四日大法廷判決、刑集六巻一一号一三六三頁参照）。
<要旨第二>そこで、記録を調査し検討すると、本件が差戻前の第一審判決に対し、被告人よりこれを不服として控訴の</要旨第二>申立がなされ（控訴趣意は事実誤認、法令違反、量刑不当）、控訴裁判所である当裁判所において右判決を破棄して、原裁判所に差戻した（破棄理由は理由のくいちがいによる職権破棄）ものであることは前認定のとおりであり、右差戻前後における第一審判決の言い渡した各罰金刑の額を対比すると、差戻後の第一審判決（原判決）は、差戻前のそれと比べて罰金額を四万円より三万五、〇〇〇円に減じてはいるが、罰金不完納の場合の換刑率を、一日当り金二、〇〇〇円から金一、〇〇〇円に減じたため、換刑処分としての労役場留置期間は逆に二〇日から三五日に延長された結果となつていることが認められる。そこてそのいずれが重いかの問題について考察することとなるが、刑の軽重を比較するにあたつては、これを形式的にのみ判断することなく、綜合的考察の下に実質的、具体的になすべきものであつて、罰金刑の場合においても、その罰金額の多寡の点のみを見て判断すべきではなく、これと共に、その不完納の場合における換刑処分としての労役場留置期間の長短の点をも総合して実質的に判断すべきものであるといわねばならない（最高裁判所昭和三一年（あ）第四二四七号、同三三年九月三〇日第三小法廷判決、刑集一二巻一三号三一九〇頁参照）。これを本件についてみるに、前記のとおり差戻後の第一審判決（原判決）は差戻前の第一審判決より罰金額の点で金五、〇〇〇円（一割三分弱）を減じているが、労役場留置期間の点で一五日（七割五分）延長していることは計算上明らかであり、両判決の罰金刑を総合的実質的に考察して比較すると、差戻後の第一審判決（原判決）の方が重くなつているといわねばならない。してみると原判決は刑事訴訟法四〇二条の規定の趣旨に違反しており、この違法は判決に影響を及ぼすこと明らかであるから、原判決は破棄を免れない。論旨は理由がある。
そこで控訴趣意第三（量刑不当）に対する判断は、後に破棄自判する際に自ら示されるので、これを省略し、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄したうえ、同法四〇〇条但書により当裁判所において更に次のとおり自ら判決する。


○　主文
原告の被告らに対する各請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　被告らに対し、
被告らは、各自、原告に対し金四一〇九万円及び内金一五〇〇万円につき被告国においては昭和四四年二月二四日以降、被告滋賀県においては同月二二日以降完済に至るまで、内金二六〇九万円につき同四六年三月二日以降完済に至るまで、いずれも年五分の割合による金員を支払え。
二　被告国に対し、
原告の被告国に対する、滋賀県知事Ａが原告に対して昭和四三年三月二三日付滋賀県達河第四七三号により支払いを命じた行政代執行費用金六一七万二四七〇円の支払債務が存在しないことを確認する。
三　訴訟費用は、被告らの負担とする。
四　第一項につき、仮執行の宣言。
（被告ら）
主文同旨。
第二　当事者の主張
（請求の原因）
甲（損害賠償請求関係）
一　本件の経緯
１　原告は、滋賀県栗太郡＜地名略＞に本社を有し、砂利採取、生コン製造を業とする株式会社である。原告会社は、現在の代表取締役Ｂが昭和二六年一二月個人経営で始めたものを、同三九年一月会社組織にしたものである。２　野洲川河床砂利採取については、河川管理者たる滋賀県知事（以下「県知事」という。）から大津砂利採取販売協同組合（以下「組合」という。）に一括採取の許可が与えられており、採取区域も被告県の統一的許可区域に指定され、組合から組合員に対して採取数量の割当がなされている。そして、個人業者に対する砂利採取の許可は、組合への一括採取の許可後は廃止されている。原告会社は、その個人経営時代から昭和四二年一一月二七日まで組合に加入して所定の採取数量の割当をうけ、野洲川から河床砂利を採取していたものである。３　原告会社は、栗太郡＜地名略＞先等の野洲川河川区域において砂利等を採取していたところ、原告会社代表者取締役Ｂは、昭和四二年七月四日県の採取許可のない場所で採取したという疑いで逮捕され、＜地名略＞及び＜地名略＞並びに同所地先に堆積していた砂利等約三万六〇〇〇立方メートル（以下「本件砂利」という。）が押収された。
４　その後、県知事は、原告会社に対し昭和四三年一月五日付滋賀県達河第二、二
七〇号により、
本件砂利を採掘跡に戻すように命じた（以下「本件原状回復命令」という。）。５　そして、県知事は、原告会社が右命令の任意履行に応じないとして、本件砂利につき昭和四三年二月二〇日行政代執行に着手し、同年三月七日終了（以下「本件行政代執行」という。）した。
右代執行の際、これに従事した作業員は、乱暴な扱いをして原告会社所有の足場板四五枚、作業現場事務所用ハウス（建坪一二坪）を破壊した。
二　本件原状回復命令及び本件行政代執行の違法事由
１　本件原状回復命令は、内容が極めて不明確であり、そのため履行不可能であつた。
すなわち、本件原状回復命令は、原状に復すべき砂利を、原告会社がいつからいつまでに採取した何立方メートルと特定していないから、内容が不明確であるというべきである。
２　本件行政代執行には戒告書が原告会社に送達されておらず、しかも、代執行令書が原告会社に送達されたのは代執行が開始された日の前日（昭和四三年二月一九日）であつて、その間にわずか一日しか余裕がなかつた。さらに、原告会社は、その頃被告県側の強硬な態度に屈服してやむを得ず本件原状回復命令を履行すべくその用意をし、かつ、その旨被告県側に通知したにもかかわらず、県知事は、これを無視して行政代執行を強行した。以上のようなことからすると、本件行政代執行は、手続上重大な瑕疵があつたといわざるをえないから、違法な処分というべきである。
３　本件原状回復命令及び本件行政代執行は、原告会社の本件砂利の所有権（本件砂利が原告会社の所有に属するものであることは後述のとおり。）を侵害するものである。
４　本件原状回復命令及び本件行政代執行は、いわゆる比例の原則に反する。すなわち、行政強制一般については、全ての強制処分はその目的を達するために必要な最少限度に止めるべきものであり、目的に照らし必要な限度を超える強制は違法であるという、比例の原則が守られるべきであるところ、これを本件についてみるに、本件行政代執行により時価約金四〇〇〇万円相当の本件砂利が失われたばかりか、そのための費用として金八〇〇万円も要したが、本件では特に緊急に行政代執行をする必要がなかつたのであるから、河川自らの自然調整作用による原状回復の方法によるべきであつたのであり、この方法によるならば費用も比較にならぬほ
ど少なくて済み、かつ、
より効果的であつたと考えられる。
要するに、本件行政代執行は、比例の原則、経済的価値観念を無視した違法な処分であつた。
三　損害
１　本件砂利の所有権侵害による損害
（一）　本件砂利は、原告会社ないしその設立者であるＢが昭和三八年以前から野洲川において所有の意思をもつて採取し、占有を取得したものであるから、無主物先占によりその所有権を取得した。
野洲川の河川敷は、国の所有に属するとしても、砂利自体は、流動性を有するからその自然の状態においては何人の所有にも属せず、かつ、事実上の管理にも親しまない。従つて、河川管理者の砂利採取の許可は、河川の行政取締のための規制以上のものではありえず、砂利を河川から採取する者は、右許可の有無にかかわらず無主物先占によりその所有権を取得するものといわなければならない。（二）　仮に、右主張が認められないとしても、以下の理由により本件砂利は、原告会社の所有に属する。
（１）　本件砂利のうち（イ）四〇ミリ砂利三〇〇〇立方メートル、（ロ）栗石二〇〇〇立方メートル、（ハ）未選別砂利一万立方メートルは、原告会社の設立者であるＢが昭和三八年までに県知事の許可を得て採取したものである。（２）　本件必利のうち、右（イ）（ロ）（ハ）の砂利を除く残余の未選別砂利二万一〇〇〇立方メートル（以下「本件砂利残余部分」という。）も、原告会社が、昭和三九年以降にＣ副知事の承認を得て採取したものであるから、原告会社の所有に属する。


なるほど、副知事は、知事の補助機関にすぎず、河床砂利の採取許可の権限はないけれども、しかしながら、副知事が、その公室において原告会社の代表者に対し昭和三九年一〇月初め頃「まあ、ぼちぼちやれよ。」と本件砂利残余部分の採取方を承認したから、原告会社としては、県知事の許可があつた場合と同一の効力があるものと信頼するのが当然である。行政行為については、いわゆる外観法理の適用はないとしても、その行為を信頼した相手方たる一般国民が保護されなければならないことは、民主主義の原則からすると当然というべきであるから、すくなくともその類推適用が許されるべきである。したがつて、原告会社は、県知事の許可を得ていないけれども、副知事の承認を得て本件砂利残余部分を採取した以上、知事の許
可を得て採取した場合と同様に、
その所有権を取得するものといわなければならない。
（三）　仮に以上の主張が認められないとしても、原告会社は、昭和四三年一月二二日訴外信用組合滋賀商銀から本件砂利残余部分を製品に加工するため、信託譲渡を受けてその所有権を取得したものである。
すなわち、滋賀商銀は、原告会社が同月一八日押収されていた本件砂利の還付を受けた際、譲渡担保として原告会社から本件砂利残余部分の譲渡を受けるとともにその引渡をも受けて占有を取得したから、右部分につき当時原告会社が所有権を有していなかつたとしても、即時取得によりその所有権を取得したものであり、それをさらに原告会社が、前記のように信託譲渡を受けたものである。
（四）　損害額
本件砂利には四〇ミリ砂利が三〇〇〇立方メートル含まれていたが、これは一立方メートルあたり金一三〇〇円の価値を有するものであるから、金三九〇万円の損害となる。
同じく栗石が二〇〇〇立方メートル含まれていたが、これは一立方メートルあたり金一八〇〇円の価値を有するものであるから、金三六〇万円の損害となる。同じく未選別砂利が三万一〇〇〇立方メートル含まれていたが、これは一立方メートルあたり金一〇〇〇円の価値を有するから、金三、一〇〇万円の損害となる。したがつて、右合計の金三八五〇万円が本件砂利の所有権侵害による損害額である。
２　足場板四五枚及び作業現場事務所用ハウス損壊による損害足場板は、一枚あたり金二〇〇〇円の価値を有するから、右板四五枚の損壊による損害は、金九万円であり、作業現場事務所用ハウスは、当時の評価額が金五〇万円であつたから、結局右損害の合計は、金五九万円となる。
３　慰藉料
原告会社は、違法な本件原状回復命令及び本件行政代執行により、前記のとおり多大な財産的損害を受け、これにより多大の苦痛を味わい、測り知れないほどの社会的信用の失墜をみた。
右のような非財産的損害に対する賠償額（慰藉料）としては金二〇〇万円が相当である。
四　責任原因
野洲川は、一級河川であるから河川法第九条第一項により、その管理は建設大臣が行なうが、同条第二項によると、建設大臣は、その指定する区間内の一級河川については、当該一級河川の部分の存する都道府県の知事に、政令で定めるところにより、その管理事務を委任することができるものとされている。被告国は、県知事Ａが、右規定によりいわゆる機関委任事務として、野洲川の管理を行なうにつき、故意または過失により違法な本件原状回復命令、行政代執行の各処分をなし、そのために、原告会社に前記の損害を与えたのであるから、国家賠償法第一条第一項によりその損害を賠償すべき義務がある。被告滋賀県も、右知事の俸給、給与その他の費用を負担するものであるから、同法第三条第一項により右損害を賠償すべき義務がある。
五　よつて、原告会社は、被告ら各自に対し、第三項１（四）の金三八五〇万円と同項２の金五九万円と同項３の金二〇〇万円の合計金四一〇九万円及び内金一五〇〇万円につき本件不法行為時後である被告国においては昭和四四年二月二四日（昭和四四年二月二一日付訴の変更許可決定の送達日）、被告滋賀県においては、前同様の日である同月二二日以降各完済に至るまで、内金二六〇九万円につき本件不法行為時後である同四六年三月二日（同年二月二四日付請求拡張申立書送達の日の翌日）以降完済に至るまで、民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
乙（債務不存在確認請求関係）
一　被告国は、県知事が原告会社に対し昭和四三年三月二三日付滋賀県達河第四七三号をもつて本件行政代執行の費用として、六一七万二四七〇円を納付するよう命じたことにより、原告会社が被告国に対し同額の金銭債務を負担する旨主張している。
二　しかしながら、右原告会社の債務は存在しないものであるから、被告国との間で、原告会社の被告国に対する前記行政代執行費用金六一七万二四七〇円の支払債務が存在しないことを確認する旨の判決を求める。
（請求原因に対する被告らの認否及び主張）
一　請求原因甲の一項記載の事実のうち、県知事が本件行政代執行に着手した日は昭和四三年二月二〇日でなく同月二一日であり、その際足場板四五枚、作業現場事務所用ハウスが破壊された事実は否認するが、その余の事実は認める。二　間二項は全て否認する。
本件原状回復命令、行政代執行の各処分がなされた経緯は、次のとおりであつて、いずれも適法な処分である。
１　（一）原告会社は、昭和四一年三月頃から同四二年七月頃までの間に栗太郡＜地名略＞および＜地名略＞先野洲川中流延長一〇〇〇メートル、川幅平均約二〇〇メートルの河川区域内で県知事の許可なく、河川敷を掘さくして砂利を約六万九〇〇〇立方メートル採取して、これを＜地名略＞及び＜地名略＞の河川保全区域並びに同所北側と西側に隣接する河川区域に堆積していた。本件砂利は、右不法採取された砂利の一部であつて、後述のとおり国の所有に属するものである。
右の原告会社の行為のうち、河川区域で砂利採取のため土地を掘さくし地形を変更したことは河川法第二五条、第二七条第一項に違反し、河川区域及び河川保全区域に採取した砂利を堆積したこともやはり同法第二七条第一項、第五五条第一項に違反する。
そこで、県知事は、同法第七五条第一項に基づき原告会社に対し本件原状回復命令をなし、河川区域の土地の掘さく跡を砂利で埋めて原状に回復すること並びに河川区域及び河川保全区域に堆積している砂利を除去して原状に回復することを命じるとともに、あわせて、原告がこれに応じなければ、行政代執行法の規定に基づき代執行する旨の戒告をした。


なお、右命令は、本件砂利をもつて掘さく跡を埋めるように命じているが、それは、原告会社が、河川区域及び河川保全区域に許可なく堆積していた本件砂利が、たまたま原告会社が許可なく河川区域の土地を掘さくして採取した砂利の一部であつたから、掘さく跡を埋めるために特に国の所有に属する本件砂利の使用権能を原告会社に与えるという趣旨にすぎないものである。
（二）　右本件原状回復命令は、履行期限として、押収されている本件砂利が検察庁において押収が解かれた場合には、その日から二五日以内と、明記されており、本件砂利の位置、これを回復すべき場所等についても命令自体に図面を付したうえ極めて詳細に特定記載されてあり、内容不明確で履行不可能というべきものではなかつた。
２　しかしながら、原告会社は、昭和四三年一月一九日に本件砂利の還付を受けたにもかかわらず、右履行期限までに履行しなかつたので、県知事は、前記戒告の趣旨に従い昭和四三年二月一四日付滋賀県達河第二一八号代執行令書を原告会社に交付して本件行政代執行をなしたのである。
３　原告会社は、本件原状回復命令及び行政代執行が原告会社の本件砂利の所有権を侵害し、違法であると主張するが、本件砂利は全て国の所有に属するものであるから、本件原状回復命令が原告会社の本件砂利の所有権を侵害するものではない。仮に、本件砂利に原告会社所有の砂利が一部含まれていたとしても、その部分について前記の砂利使用権能授与の効力が及ばないだけであつて、そのことのために、掘さく跡を埋めよという命令自体の違法をきたすものではない。そして、その原告会社所有の部分につき、本件原状回復命令が原告会社にその使用を義務づけるものとしても、右命令の履行方法としては、本件砂利の使用があらゆる面からみて最も適当な方法（費用の面からみても最も安価であり、他の砂利を使用すれば莫大な費用が必要である。）である以上、原状回復命令として、本件のようにその履行方法を特定し義務づけることはなんらさしつかえないものというべく、仮に義務づけることが許されないとしても、そのために掘さく跡を原状に回復するように命じている本件原状回復命令自体の違法をきたすものではない。４　また、原告会社は、河川の原状回復は河川自体の自然調整作用によるべきであつたと主張するが、本件不法採掘跡及び本件砂利の堆積が特に増水時の水流を変化させ、河川の氾濫等の災害を発生させる危険は極めて強かつたのであり、かような障害は河川の自然調整作用では容易に除去されるものではなかつた。ちなみに、昭和四二年七月原告会社の代表者が逮捕された結果不法採掘は中止されたが、その後翌四三年二月本件行政代執行に着手するまでの間なんら自然的回復がなされていなかつたものである。
さらに、後述のごとく当時は雨期をひかえ緊急に原状回復をする必要があつたのであり、原告会社の不履行をそのまま放置することは、著しく公益に反するものと認められた。
すなわち、野洲川は、琵琶湖に注ぐ百十数河川の内最大の流水量を有し、また湖南平野の河川特有の天井河川の性格を有するばかりでなく、上流部の流域地帯は、その林相が概して貧弱であり、したがつて、保水力に乏しく、一旦豪雨があれば濁水が狂奔し、かつ花崗岩質よりなる土地の崩潰に基づき、広大な砂質荒廃地を形成しやすい状況にある。もつとも、下流地帯は、デルタ地帯を形成し、肥よくな農耕地が展開しているけれども、中流部の河積が広いのに反し、最下流部の河積が狭隘となつているところから、著しく河水の疎通能力を害し、洪水位を高めている。のみならず、本河川中流部は往時から県下有数の砂利採取地であつたため、この多量の砂利採取と野洲川ダム及び大原ダムの完成によつて、中下流の河床が漸次低下の傾向にあり、ために、護岸その他の河川管理施設の荒廃をきたすおそれがあり、当時強力な砂利採取の規制を余儀なくされた。
ところで、本件河川の不法採掘は、すでに刑事事件として訴追されていたばかりでなく、本件砂利の所有権が国に帰属することも明白であつた。しかも、当時は渇水期であつたが、近く増水期を控え国道八号線野洲川大橋の直上約一〇〇〇メーール、幅員約二〇〇メートルの広範囲にわたり随所に深掘り乱掘箇所が散在し、護岸堤防の根が浮上つていた。したがつて、もし一旦相当の降雨があれば、堤防の保持は危殆に瀕し、破堤ないし堤防決潰のおそれがあり、すでに当時一〇年間の降雨量調査によれば三月五日に五〇ミリメートル前後の降雨が、また三月一六日には一五〇ミリメートル前後の豪雨がおそつていた。また、琵琶湖生息の若鮎のそ上も三月中旬に迫つていたので、それまでに、工事を完了しておく必要があつた。したがつて河床の安定、護岸の保全等本件原状回復の緊急の必要は瞬時もゆるがせにできない状況にあつた。このように河川の管理及び地域住民の生活に極めて重要なる関係を有した本件原状回復命令は、緊急に執行する必要があつた。三　１　同三項記載の事実のうち、本件砂利の損害額は不知、その余の事実は全て否認する。
２　本件砂利の取得原因に関する原告会社主張に対して、被告らは、次のとおり主張する。
（一）　無主物先占について
本件砂利の所有権は国に帰属するから、原告会社ないしその設立者の無主物先占が成立することはない。すなわち、河川の敷地に堆積する砂利は、河川敷地の構成部分をなすものであるところ、河川法施行法（昭和三九年法律第一六八号、昭和四〇年四月一目施行。）第四条によれば、旧法第一条の河川（野訓川はこれにあたる。）の敷地は、国に帰属する、とされているのであるから、本件砂利が国の所有に属することは明らかである。そして、河川法第二五条によつて河川区域内の土地において土石（砂利を含む。）を採取しようとする者は、建設省令で定めるところにより河川管理者の許可を受けなければならず、この許可を受けて土石を採取する者のみが、その採取した土石の所有権を取得するのであつて、右の許可を得ないで採取しても、その者が所有権を取得する理はなく、それが国の所有に属するものであることにかわりはない。
（二）　本件砂利の一部分は昭和三八年までに原告会社の設立者が合法的に採取し
たものであるとの主張について
原告会社の設立者は、昭和三八年までは砂利の採取機械としてドレージヤーの使用が許されていたから、ドレージヤーを使用して砂利を採取していた。ドレージヤー使用の場合には採取砂利はドレージヤーで選別されて直接ドレージヤーからトラツクに積み込まれるので、高水地に砂利を堆積することはほとんどありえない。原告会社が本件場所に砂利選別機を設置したのはドレージヤー使用が禁止されてからのことであり、この面からみても本件砂利の下部に昭和三八年までに採取した砂利が存在したことはありえない。


仮に、本件砂利のなかに原告会社の設立者が昭和三八年までに合法的に採取した砂利が含まれており、かつ、本件原状回復命令により、不法採掘跡を埋めるために、原告会社所有の砂利を使用することを命ずることができなかつたとしても、原告会社は、右命令により不法採掘跡を原状に回復すべき義務を負うことは前記のとおりであるから、不法採取した砂利ないし同種の砂利をもつて右義務を履行しなければならなかつた。もし、本件不法採取砂利はすでに使用して存在しないのであれば、右砂利と同様の他の自己所有砂利をもつて不法採掘跡を埋めなければならなかつたのであるが、そのためには本件砂利を使用するのが最も適した方法であつた。したがつて、本件行政代執行は、原告会社が履行すべき義務を国が代わつて履行したものであるが、その際に本件砂利の原告会社所有部分が使用されたようなことがあつたとしても、それは、とりもなおさず原告会社に課せられた義務の履行というべきであつて、そのために原告会社は、その代価相当額以上の費用の出捐を免れたことになるから、代価相当額の損害を蒙つたといえないことは明らかである。（三）　本件砂利残余部分は、副知事の承認を得て採取したものであるとの主張について副知事は、知事の補助機関であるにすぎないから、原告会社の右主張自体法律的に無意味である。また、原告会社が本件砂利を採取した区域には当時砂利採取禁止区域の標識が立てられてあり、何人の採取も禁じていた場所であるから、副知事があえてそのような承認をするはずがなく、昭和三八年以来砂利採取業者個人に対する採取許可は認められておらず、このことは原告会社も熟知していたから、砂利採取業者である原告会社が、自己に個別的な採取の許可が与えられたと考えるはずがない。
（二）　本件砂利残余部分の即時取得に関する主張について原告会社から滋賀商銀に対する譲渡行為そのものが、はじめから存在しないものであり、たとえ、形式上存在するとしても、それは、県の本件砂利に対する追及を免れるためになされた仮装のもの（通謀虚偽表示）である。また、滋賀商銀が、右譲渡行為の際本件砂利が原告会社の所有に属するものと信じたとはとうてい考えられない。けだし、押収中の本件砂利が原告会社に還付されたのは刑事訴訟法第二二二条第一項、第一二三条第一、第二項による差出人還付されたものであつて、原告会社の所有権を認めたものではないし、本件不法採取にかかる刑事事件は当時世人の注目を集めて大津市内においては周知の事件であつたから、このようないわくつきの砂利の取引が善意で行なわれたとは、とうてい考えられないところだからである。
仮に、滋賀商銀が善意取得したとしても、そもそも原告会社は、県知事の再三にわたる中止勧告を無視して砂利の不法採取をあえてしたものであり、極めて短期間第三者を介在させてこれから再譲渡を受け、同知事が代執行の方法により当該砂利を以て本件原状回復をした後に、当該砂利の所有権侵害を理由に損害賠償を請求することは著しく正義に反し、信義則上とうてい許しがたいところである。四　同四項記載の事実のうち、県知事が故意又は過失により違法な処分をしたとの点は否認する。したがつて、被告らが原告会社の損害を賠償すべき義務を負うとの主張も否認する。その余の事実関係は認める。
五　請求原因乙の一項記載の事実は認め、同二項の主張は争う。
（右債務不存在確認請求に関する被告国の抗弁）
一　県知事は、原告会社に対し、昭和四三年三月二三日付滋賀県達河第四七三号文書をもつて、本件行政代執行の費用として六一七万二四七〇円を納付するよう命じ（以下これを「本件費用納付命令」という。）、同命令は、同月二七日原告会社に到達した。
二　本件費用納付命令は、これに先立つてなされた本件原状回復命令及び本件行政代執行の詳細及び経緯が、前記請求原因に対する被告らの認否及び主張の二項に記載したとおりであつて、これらの処分はいずれも適正になされた適法なものであるうえに、本件費用納付命令については行政不服審査の申立、あるいは取消訴訟の提起なく出訴期間をすでに経過している。
（右抗弁に対する原告会社の認否）
一　抗弁一項の事実は認める。
二　同二項の事実及び主張のうち、本件原状回復命令及び本件行政代執行が適正になされた適法な行政処分であるとの点は争う。本件砂利が県知事の許可なく採取されたもので、しかも国の所有に属するとの点、県知事が本件行政代執行に先立つて適式な戒告をなしたとの点、本件原状回復命令の履行内容が履行可能な程度に明確であつたとの点及び昭和四三年二月当時採掘跡を埋め戻し、本件砂利を除去すべき緊急の必要性があつたとの点は、いずれも否認する。本件原状回復命令の内容並びに原告会社が本件砂利の還付を受けた日時及び前記納付命令を受領した日時は認める。本件原状回復命令及び本件行政代執行の違法事由は、前記各損害賠償請求に関する請求の原因二項記載のとおりである。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　損害賠償請求について


一　請求の原因甲の一項の各事実は、滋賀県知事が本件行政代執行に着手した日及び右代執行の際、原告会社所有の足場板四五枚、作業現場事務所用ハウスが破壊されたとの点を除いて当事者間に争いがなく、証人Ｄの証言によると、県知事は、昭和四三年二月二一日に本件行政代執行に着手したことが認められる。二　次に本件原状回復命令及び本件行政代執行の適否について検討する。１　本件原状回復命令業の内容が不明確であるとの点について滋賀県知事が原告会社に対し、本件原状回復命令を発するに至つた経緯は、後記２（一）及び３（二）（１）（イ）、（ロ）認定とおりであり、右命令の内容は、成立に争いのない乙第一号証の一によると、原告会社は、滋賀県栗太郡＜地名略＞及び同所地先（以下これらの土地を総称して「本件土地」という。）に堆積しかつ大津地方検察庁によつて押収されているところの本件砂利を、右押収が解かれた日から二五日以内に右命令書添付の図面一ないし六に記載、特定されているところの場所に、指示された高さまで埋め戻し、もつて原告会社が土石を採取した跡地を右指示の限度で採取前の原状に回復せよという内容であることが認められ、右認定事実に照すと、原告会社のなすべき原状回復の内容は、その履行が可能な程度に明確に特定されているものというべきであつて、それ以上に原告会社の主張するような内容でもつて特定しなければ、原状回復の履行ができないものとはいえないから、この点において本件原状回復命令に瑕疵は、ないものというべきである。２　戒告書及び代執行令書の送達にかかる瑕疵等の点について（一）　行政庁が行政代執行法に基づき、代執行をなす場合には、その事前手続として相当の履行期限を定め、その期限までに履行がなされないときは代執行をなすべき旨を、予め文書でもつて戒告しなければならないものとされている（同法三条一項）ところ、前顕乙第一号証の一、成立に争いのない同号証の二、三、第二号証、第一五号証、第一八号証の一ないし三、証人Ｅの証言によると、県知事は、原告会社に対し、昭和四三年一月六日到達の原状回復命令書でもつて、本件原状回復命令をなした際、履行期限を押収されている本件砂利が検察庁において押収が解かれた場合には、その日から二五日以内と定め、右命令書中の右履行期限の記載を含む命令文言に引続き「この義務を履行しない場合は、行政代執行法（昭和二三年法律第四三号）の規定に基づき本職が執行し、または第三者に執行させその費用概算八〇〇万円をあなたから徴収することになります。」旨記載し、更に本件砂利が検察庁から原告会社に還付された同月一九日「原状回復命令の履行について（警告）」と題する同日付書面をもつて本件原状回復命令の任意的履行を促すとともに「この命令に従わず当該砂利及び土石を堤内に搬出した場合には行政代執行の規定に基づいてただちに本職が執行し又は第三者に執行させその費用をあなたから徴収することになる。」旨通告したが、戒告書である旨を明示した独立の文書を送付したことはないことが認められる。
ところで、戒告は、代執行令書による通知と並んで代執行の事前手続をなすもので、行政上の義務の義務者による任意的履行が、右義務を命じた行政庁にとつてはもとより、義務者にとつても代執行に比して有利であるところから、代執行に先立ち、義務者に対し、代執行が行われることを確実に予知させて、右任意的履行の機会を与え、これを促すことを目的とするものであるから、戒告書であることを明示した独立の文書でなされることが望ましいものではあるが、同法三条一項に所定の内容が記載された文書であり、そのことが義務者に容易に理解されるものである以上、前判示のように義務を課する行政処分と同一の文書でなされ、右文書が戒告書である旨を明示していなかつたとしても、そのことによつて戒告がなかつたことにならないことはもとより、戒告に瑕疵があるものということはできない。しかして、前判示の原状回復命令書の記載において、同法三条一項に所定の内容を欠く点はなく、他方、右文書が原告会社に原状回復義務を課すとともに、右義務につき代執行の戒告をする趣旨のものであることは極めて明瞭であるから、本件原状回復命令書をもつてなされた前示戒告をもつて、同法三条一項所定の戒告として欠けるところはなく、本件行政代執行が右の点において違法となることはない。（二）　原告会社は、代執行令書が本件行政代執行開始の直前にしか送達されなかつた点を非難するが、本件では、前顕乙第一五号証、証人Ｄの証言、原告会社代表者尋問の結果及び弁論の全趣旨によつて認められるとおり、原告会社は、同四三年二月一九日代執行令書を受け取り、本件行政代執行が開始されたのは同月二一日であり、同法三条の規定の趣旨からして、代執行令書は、代執行着手前に送達されておれば足るものと解されるから、代執行令書送達の時日の点において何らの瑕疵もない。
（三）　次に、原告会社は、県知事に上申書を提出して、本件原状回復命令の任意的履行の意思と準備があることを伝えているのに、これを無視して県知事が本件行政代執行をした旨非難するが、成立に争いのない乙第一九号証の二、三、原告会社代表者尋問の結果及びこれにより真正に成立したものと認められる甲第一三号証、証人Ｆの証言を総合すると、原告会社は、県知事に対し、同会社が本件原状回復の履行に取りかかつたので、同年五月三一日まで右履行が完遂しなかつたときは代執行されても異議がないという内容の上申書を保証人Ｇと連署のうえ提出したが、右上申書の作成日付こそ同年二月一九日になつてはいるものの、同知事がこれを受領したのが本件行政代執行終了間際の同年三月二日であることが認められるから、原告会社の右非難は、法律上の根拠はもとより、事実上の根拠をも欠くものといわな
ければならない
３　本件砂利の所有権を侵害したとの点について


（一）　まず、原告会社の本件砂利所有権の先占による取得の成否を検討するに、河川敷に自然に堆積している土石は、河川敷の構成部分として、河川敷と同一の物権法上の支配関係下に立つものと評価されるところ、旧河川法（明治二九年法律第七一号）においては、河川、河川の敷地及び流水は、私権の目的となることができず（同法三条」）、公共用物としてその管理者の管理権に服するという法律関係にあつたものであるが、同四〇年四月一日施行の新河川法（昭和三九年法律第一六七号）においては、河川の流水のみが私権の対象から除外され（同法二条二項）、河川の敷地は、私権の対象となりうることになり、同法施行法四条によると、旧河川法が適用されていた河川の敷地は、国に帰属することになつた。これを本件についてみるに、成立に争いのない乙第一二号証によると、野洲川は、昭和四年一月二二日当時の内務大臣によつて旧河川法一条の河川の認定を受け、同川のうち左岸同県甲賀郡＜地名略＞、右岸同郡＜地名略＞の田村川合流点から琵琶湖に至るまでの区間は、同年二月一〇日から同法を適用されるに至つたことが認められるのであるから、野洲川の右河川敷は、新河川法施行法四条により、同四〇年四月一日以降国に帰属するに至つたものであり、したがつて、右河川敷にある土石も国に帰属するものであつて、民法上にいう無主物であるとはいえないから、その先占により所有権を取得したとする原告会社の主張は、その前提を認めるに由ないものである以上、採用することができない。
（二）　次に、原告会社の本件砂利所有権の承継取得の成否の点をみるに、（１）　前顕乙第一号証の一、第二号証、成立に争いのない乙第一四号証、第一七号証、証人Ｅの証言及びこれにより真正に成立したものと認められる乙第七号証の一ないし八、第一〇、一一号証、原告会社代表者尋問の結果及び証人Ｈの証言並びにこれらにより原告会社主張のような写真であることが認められる検甲第一ないし第三号証、証人Ｉの証言及びこれにより被告ら主張のような写真であることが認められる検乙第一ないし第四五号証、被告滋賀県作成部分については成立に争いがなく、その余の部分は、証人Ｅの証言及び弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第二一号証の一、証人Ｄ及び同Ｊの各証言を総合すると、次の各事実が認められる。すなわち、
（イ）　Ｂは、同三〇年ころから同三八年ころまでの間、県知事より土石採取の許可を受けて、通称野洲川大橋から上流約一キロメートル前後までの区間の野洲川河川敷（以下単に「本件土石採取区域」という。）において、移動式砂利選別機（通称ドレージヤー）二台（当初は一台）を使用して土石を採取し、未選別の土石及び選別済の砂利の一部を同県栗太郡＜地名略＞の貯石場に堆積しておくとともに、同所に陸上選別機一式を設置し、砂利採取、販売業を営み、同三八年には同所にいわゆる生コンプラント施設を設置し、その事業をも開始したものであるが、右Ｂが原告会社を設立しその代表取締役に就任した同三九年一月ころから、本件土石採取区域は、砂利採取許可区域から除外されるとともに、それまでの土石採取許可申請及び同許可の方式すなわち個々の砂利採取業者から各別に右許可申請がなされ、これに対し県知事が各別に右許可を付与していた方式を、砂利採取業者によつて組織されている砂利採取協同組合から同組合名義で右許可申請をなさしめ、この申請に対してのみ、同組合が直接土石を採取すること、土石採取に使用できる機械をブルドーザーに限定することなどの条件を付加するとともに採取量及び採取区域を極めて
限定して右許可を付与するに至つたこと
（ロ）　しかるに、原告会社は、右のような県知事の方針に不満を抱き、同三九年一月以降においても本件土石採取区域で、県知事の許可を受けることなく、土石を採取し続け、同四〇年ころには、砂利の需要が増加したこ上から、堤外地である本件土地にこれまた県知事の許可を受けることなく陸上砂利選別機（固定式）一式を設置し、同所に土石を運び込み、その土石を右選別機で選別しながら、同所に選別済の砂利を堆積し始め、更に、同四二年初めころには右選別機を改造し、右Ｂが逮捕された同年七月四日までの間、バツクホーン、パワーシヨベル、ブルドーザーなどの機械を用いて土石を無許可で採取し続け、同四一年三月ころから同四二年七月四日までの間に採取した土石の量は約六万九五〇〇立方メートルに達したこと（ハ）　捜査当局が右Ｂを逮捕した際、証拠物件として差押えた本件砂利の量は、
約三万六三一九・五立方メートルであつたこと


（２）　右の各事実によると、本件砂利の少くとも大部分は、原告会社が被告国に帰属する野洲川の河川敷を構成する土石の中から無許可で採取したものとして、その所有権を取得するに由ないものといわなければならない。（３）　この点につき原告会社は、右砂利採取につき県知事の許可に代わる滋賀県副知事の許可を得ている旨主張するところ、副知事は、知事の補助機関で、知事に事故があるとき若しくは知事が欠けたときにその職務を代理する場合又は知事からその権限事項の委任を受けた場合にだけ副知事限りで知事の権限に属する事項を処理することができるのにすぎないものであるところ、本件において、原告会社の主張する右許可をなした副知事が当時かかる立場にあつたことについては何らの主張・立証がないばかりでなく、そもそも、副知事が原告会社の主張する許可をした事実についてもこれを認めるに足る証拠がない（原本の存在及びその成立につき争いのない甲第一四ないし第一六号証、同乙第二〇号証の一、証人Ｅ、同Ｉ、同Ｆの各証言、原告会社代表者尋問の結果を総合すると、原告会社は、同三九年以降、県知事の許可を受けることなく、本件土石採取区域において、土石の採取を継続したので、河川管理当局が原告会社の右違法行為を告発すべく検討し始めたことを聞き及び、それまで懇意にしていた信用組合滋賀商銀（以下「滋賀商銀」という。）理事長Ｇに相談し、同人の仲介により、当時滋賀県議会議長の職にあつたＦに対し、当局に右告発を中止するよう働きかけてほしい旨の依頼をなし、同年秋原告会社の代表者Ｂが右Ｆ及びＧとともに同県副知事Ｃを滋賀県庁に訪ね、右告発の取り止め方を要望した後の雑談の際、右Ｂにおいて同副知事に対し、組合の砂利割当が不公平であることや、希望の個所で砂利採取ができない原告会社の窮状を訴えたところ、同副知事が右Ｂに「砂利採取するにしてもほどほどにやれ」「採取料を納めてあんじようやれ」というような趣旨の発言をしたことがあるのにすぎないこと及び土石採取の許可が所定の事項を記載した申請書による申請に対し、所定の様式による許可書を申請者に交付してなされるものであり、原告会社ないし右Ｂはこのような手続を知悉していたこと、以上の各事実が認められるのであるから、同副知事の前示発言をもつて土石採取の許可処分とみる余地のないこと及びそのことが原告会社にも明白であつたものというべきであり、これに反する原告会社代表者の供述は措信しない。）から、この点に関する原告会社の主張も採用できない。（４）　原告会社は、本件砂利には後に原告会社を設立しその代表者となつたＢが昭和三八年までに県知事の許可を得て採取した直径四〇ミリメートルの砂利、栗石、未選別砂利合計一万五〇〇〇立方メートルが含まれている旨主張するが、証人Ｈ、同Ｋ、同Ｅの各証言によると、同三五年ころから同三九年ころにかけては、名神高速道路、国鉄新幹線の建設工事のため建設骨材の需要が急増して供給が追いつかない一般的状況にあつたものであるうえ、当時右Ｂが土石を採取するのに使用していたのは前判示のとおり、ドレージヤーで、これによると、河川の低水敷内で採取された土石はその場で引続き選別され、採取の目的となつた砂利、砂などは直接右選別機からトラツクなどに積み込まれて建築現場へ運ばれ、残余の栗石等はその場で採取跡へ埋め戻されていたものであり、右砂利等のうち建設現場へ運ばれないものや未選別砂利があつても、右Ｂが保管しようとするものはその場には堆積せず、同人の陸上選別機のあつた＜地名略＞の貯石場へ運び込まれていたことが認められ、かかる事情からすると、右Ｂが同三八年までに採取した砂利、栗石等で同人が所有を意図したものが当時貯石場とされていなかつた本件土地に同四二年七月までの間堆積されていたなどということは不自然でありたやすくこれを肯認することができず、右認定に反する原告代表者尋問の結果は措信し難く、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
また、証人Ｋ及び同Ｊは、右Ｂが同三二、三年ころから五、六年の間、右Ｋからその所有する栗石を最盛期で月間約一〇〇〇立方メートルを買い受け、その一部を本件土地付近に堆積しておいた旨証言しているが、右両名の証言によると、右Ｂが右Ｋから買受けた栗石の大部分は、名神高速道路及び国鉄新幹線建設工事用に供するためのもので、これを直接建設工事現場へ搬入したり、あるいは＜地名略＞先付近の堤防脇に堆積したり、或いは本件土地付近に積んだりしておいたもので必ずしも本件土地にばかり堆積しておいたともいえないばかりか、右諸工事は同三九年ころには終了していることが認められるのであるから、その一部が本件砂利中に含まれていることについては、その可能性を否定できないところではあるが、他面その反対の可能性も否定できないところであり、右認定に反する原告会社代表者尋問の結果は右証人Ｊ及び同Ｋの各証言に照らし措信し難く、他に格別の証拠のない本件では、本件砂利中に含まれる右Ｋより買受けの栗石の存在と数量を確認することができない。


（５）　滋賀商銀の本件砂利所有権の即時取得を前提とする原告会社の主張をみるに、前顕乙第七号証の七、証人Ｈの証言、成立に争いのない甲第五号証、原告会社代表者尋問の結果を総合すると、原告会社は、同四三年一月一八日滋賀商銀に対し、原告会社が同商銀から借り入れていた金一五〇〇万円の債務の履行を担保するため、本件土地に堆積してある砂利、砂、原石合計二万六〇〇〇立方メートルを譲渡し、更に同日同商銀から管理の目的で右砂利などの信託譲渡を受けたことが認められるところ、右砂利等の原告会社から滋賀商銀への譲渡の当時、原告会社がその所有権を有していたことを肯認しがたいことは、前記（１）ないし（４）に判示したとおりである。しかして、本項冒頭掲記の各証拠、前顕甲第一三ないし第一五号証、乙第二号証、第七号証の一ないし八、証人Ｅの証言、原告会社代表者尋問の結果を総合すると、原告会社の代表者であるＢは、同じ韓国の国籍を有する右Ｇとはともに滋賀商銀を設立し、その理事にも就任した関係もあつて、極めて親しい間柄にあつたこと、右Ｇは、原告会社ないし右Ｂに対する前示砂利等の無許可採取にかかる告発問題が発生した際には、前判示のとおり、右Ｂの依頼を受け、右告発を阻止すべく、当時の滋賀県議会議長に尽力を求めたことなどを手始めとし、本件行政代執行がなされるまでの間、本件原状回復の内容について滋賀県当局に再考するよう働きかけるなど、右Ｂないし原告会社のため協力してきたもので、この間原告会社が不法に土石を採取し、本件土地に堆積してきたことなどを知悉していたこと、他方滋賀商銀は、原告会社に対し、数千万円もの融資をしていた関係上原告会社の経営内容、業績等には多大の関心を抱き、同会社の浮沈にかかわる本件砂利不法採取問題の帰すうについては注目していたうえ、砂利の無許可採取などの理由で右Ｂが逮捕、起訴されたこと及び原告会社に対し本件砂利をもつて砂利採取跡を埋め戻すなどの内容を有する本件原状回復命令が出されたことなどは当時新聞などの報道機関によつて報道され、世間の耳目を集めていたものであるから、当然滋賀商銀においてもこれらの事情を知つていたこと、以上の各事実が認められるのであるから、滋賀商銀が、原告会社が草津警察署から正式に本件砂利の還付を受けた同四三年一月一九日の前日である同月一八日の段階において、本件砂利の所有権が原告会社に属するものでないことを十分察知していたものと認められる。してみると、滋賀商銀において、本件砂利残余部分の所有権の即時取得の要件を欠くことになるので、その余の点について判断するまでもなく、この点に関する原告会社の主張も採用できない。
４　比例原則違反との点について
成立に争いのない乙第四号証の一、前顕証人Ｄ及び同Ｅの各証言、原告会社代表者尋問の結果によると、本件行政代執行により本件土石採取区域に埋め戻された本件砂利は当時おおよそ三〇〇〇万円以上の価値があつたものであり、また滋賀県知事は本件行政代執行を実施するのに金六一七万二四七〇円の経費を必要としたことが認められるのであるが、他方、前顕検乙第一ないし第四五号証、成立に争いのない乙第三号証、証人Ｅの証言及びこれによつて真正に成立したものと認められる乙第八、九号証、同Ｄ及び同Ｌの各証言を総合すると前示請求原因に対する被告らの認否及び主張二４のうち一二行目以下の各事実（但し、本件砂利の所有権が国に帰属することが明白だつたとの点は除く。）が認められ、以上認定の事実関係からすると、前示のような多額の費用をかけ採取済のしかも一部、選別済の土石が含まれている本件砂利を埋め戻すとしても、同年三月初旬までの間に本件土石採取区域内の河床を本件砂利採取前の原状に復さなければならない公益上の必要性並びに緊急性があつたものと認められる（右認定に反する原告会社代表者尋問の結果は措信し難く、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。）のであるから、本件行政代執行を目して、その目的を達するため必要の程度を越えて原告会社に強制を加えた違法な行政処分であるということはできない。
してみると、この点に関する原告会社の主張も採用できない。５　足場板四五枚、作業現場事務所用ハウスの損壊の点について証人Ｈの証言及びこれによつて原告会社主張のような写真であると認められる検甲第二五、二六号証、原告会社代表者尋問の結果及びこれによつて真正に成立したものと認められる甲第四三号証の二によると、原告会社が同四二年暮ころからその所有する建築現場事務所用ハウスの鉄柱などを本件土地付近の野洲川左岸堤防上の道路端に積み重ねておいたところ、右Ｂ及びＨは、同四三年二月下旬右鉄柱の一部が多少折れ曲つていることに気がついたことが認められ、証人Ｈ、原告会社代表者は、本件行政代執行に当つたダンプカーなどが右鉄柱を踏みつぶした旨証言ないし供述するが、右Ｈ及び原告会社代表者はいずれも右工事用の車両が右鉄柱を踏みつぶしている現場を目撃したものでなく、偶々、本件行政代執行中に右の事実を知るに至つたため、右工事用車両によつて引き起されたものであろうと推測しているだけにすぎないうえに、証人Ｄの証言、前顕検甲第二六号証、第四三号証の二によると、右道路は、一般の通行の用に供されていたものであることが認められるから、本項冒頭掲記の証拠をもつてして原告会社の主張を認めることはできず、他に右認定に供する証拠はない。
次に原告会社代表者は、その尋問の際、本件砂利上で陸上選別機の選別済砂利を送るベルトコンベアーの先端付近に三〇ないし五〇枚の通称足場板を置いておいたところ、本件行政代執行に当つたブルドーザーなどによつて踏まれたりして全て破壊された旨供述し、右証人Ｈも選別済砂利の根元付近に置いた足場板一五、六枚が破壊された旨証言し、それぞれ検甲第二七ないし第二九号証を証拠写真として挙げており、成程右検甲号証には、河床にある砂利中に裂けたり折れたりした板切れが写つていたり、あるいは一箇所に集められている板切れの残がい様のものが写つたりしてはいるが、そもそも右板切れの状態及び数量からしてこれらが原告会社代表者及び右Ｈのいうところの足場板であると認めるにつき疑問があるばかりでなく、原告会社代表者の右供述及び右Ｈの右証言は、証人Ｄ及び同Ｅの各証言に照らし、措信し難く、他に原告会社の右主張を裏付けるに足る証拠はない。してみると、この点に関する原告会社の主張は採用できない。結局、原告会社の損害賠償請求は、すべて理由がないものといわなければならない。
第二　債務不存在確認請求について


主　　　文
被告は、別紙添付写真表示の意匠に係る噴霧器噴口を業として製造し、販売してはならない。
被告は、その保管中の別紙添付写真表示の意匠に係る噴霧器噴口を廃棄せよ。原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用は被告の負担とする。
この判決の第一、二項及び第四項は、仮に執行することができる。
事　　　実
原告訴訟代理人は、
「被告は、別紙添付写真表示の意匠に係る噴霧器噴口を業として製造、販売し、かつ、右噴霧器噴口を有する噴霧器を販売してはならない。被告は、その保管中の別紙添付写真表示の意匠に係る噴霧器噴口を廃棄せよ。訴訟費用は、被告の負担とする。」
との判決並びに仮執行の宣言を求め、その請求の原因として、次のとおり述べた。
「一　原告は、左記登録意匠（以下「本件意匠」という。）の意匠権者である。
（一）登録番号　第二四五七六三号
（二）意匠に係る物品　スプレーガン
（三）出願年月日　昭和三七年五月二日
（四）登録年月日　昭和四〇年二月二七日
二　本件意匠は、願書の記載及び願書に添付した図面（別添意匠公報参照）に示されているとおりのものであるが、右記載及び図面により現わされた意匠に基づいて本件意匠の範囲について考察すると次のとおりである。（一）　本件意匠の対象とする物品は、願書の示すとおり、噴霧器であり、図面の記載から明らかなように、噴霧器のうち容器から液体を噴射させる機構を内蔵した部分、すなわち、噴口部分ともいわれているものに関する意匠が直接の対象となつている。
（二）　本件意匠は、意匠公報の図面からも明らかなように、物品の形状に関するもので、その外観につき美観を呈する新規なものとして登録されたものである。（三）　本件意匠の形状を構成上から概説すると、次のとおりである。（１）　分厚い弾頭状本体を基本部分とし、この本体を垂直方向を基準として、その一端（噴出口部）を他端よりやや上方に向くように位置させてある。この本体の形状の特色は、ゆるやかな曲線からなる一方がやや上方に向いた弾頭状にある。
（２）　本体の上方端面には、本体の傾斜方向に添つて短円柱状のノズルを突設させてある。
なお、この部分が噴出口を構成し、かつ、ノズルの外周面には広狭の凹凸状が形成されている。
（３）　本体上方突設ノズル寄り内側下面に「ノ」字状のレバーを垂下させてあり、その基部に、本体につながるピストン軸がわずかにのぞいている。（４）　本体尖端部寄り下面に短円筒状キヤツプを突設し、その中央に細長いパイプ様吸込筒を垂下させてある。したがつて右に示した（１）の形状を基本的中核としてこれに（２）、（３）及び（４）の形状を付加させたものが、本件意匠の基本的形態をなしているということができ、特に、（１）（２）及び（３）の合体された形状が、視覚上最も強く印象づけられるものであり、類否判断の基準となるものである。
意匠権の効力として、類似する意匠についても、その実施をする権利を専有するものであることを考えれば、意匠における類否の判断は、登録意匠における基本的形態の比較で行うべきことが必然的に導かれる。
三　被告は、業として別紙添付の写真に示されているとおりの形状の噴霧器の噴口部分（以下「本件物件」という。）を製造販売している。本件物件の形状につき構成上から概説すると、次のとおりである。（一）　分厚い弾頭状本体を基本部分として、この本体を垂直方向に対して、その一端を他端よりやや上方に向くように位置されている。（二）　上方寄りの端面には、短円柱状のノズルを突設させている。（三）　本体上方突設ノズル寄り内側下面に「ノ」字状のレバーが垂下させてある。
（四）　本体尖端部寄り下面に短円筒状キヤツプを突設し、その中央に細長いパイプ様吸込筒を垂下させてある。
以上のように（一）を基本部分としてこれに（二）ないし（四）を付加した形状が、本件物件の基本的形態である。
四　よつて、本件意匠と本件物件の形状とを比較すると、部分的には形状上わずかな差は認められるが、前記のように視覚上最も強く印象づけられる基本的形態において、両者は全く共通しており、意匠全体としてみるとき、明らかに両者は酷似しているものである。
それ故、被告の本件物件の形状は、本件意匠と類似の意匠であることが明らかであり、もちろん、対象たる物品を等しくするから、被告が別紙添付写真表示の形状を設えた噴霧器を業として製造、販売する行為は、本件意匠権を侵害するものである。
五　よつて、請求の趣旨記載の判決を求めるため、本訴を提起した次第である。」
被告訴訟代理人は、
「原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。」
との判決を求め、答弁および主張として、次のとおり述べた。「一（一）　請求原因一の事実は認める。
（二）　同二の主張は争う。
原告は、その構成要件の基本として分厚い弾頭状本体と説明しているが、本件意匠は、分厚いというよりむしろ薄くきやしやな感覚を与えるものであり、また弾頭というには余りに基本形が欠除しすぎており、この表現方法は不適切である。（三）　請求原因三の事実のうち、被告が本件物件を業として製造販売していること、本件物件の形状が別紙添付の写真に示されているとおりのものであることは認めるが、原告の主張は争う。
本件物件について、原告は、弾頭状本体と主張しているが、弾頭は本来錐体であつて、平面的なものではないしかも、本件物件の本体下面の曲面の曲率は、上面に比しきわめて少なく、また、全体として細長い流線形状をしている。（四）　請求原因四の主張は争う。


二　本件意匠の要部を認定するにあたつては、該意匠登録出願時において既に公にされている形状、模様等の意匠を勘酌して、これを認定すべきものである。けだし、意匠権は、特許権、実用新案権と類し、いまだ公にされていない新しく創作された意匠的創作に対し独占権を与えて、これを保護するものであるから、すでに公になつた意匠は、意匠権としては、その保護の価値はなくなるのである。意匠法第三条第一項は、「意匠登録出願前に日本国内又は外国において公然知られた意匠」でないことを、意匠登録の要件の一としている（第一号）。すなわち、意匠が意匠権として登録を認められ、第三者に対する排他権の主張がされるためには、日本国内のみならず、外国において公然知られた意匠であつてはならないのである。そして、このような意匠について、誤まつて登録がされたときは、当該意匠は、登録無効とされることになるのである（同法第四八条第一項第一号）。ちなみに、特許法、実用新案法においては、登録要件としての外国における公知資料の不存在は、頒布された刊行物の不存在に限つているのであるが、意匠法においては、外国における公知資料をも広く認めていることに注意すべきである。なお、ここにいう公知の意義について、文献の場合には、一般公衆に対する閲覧可能性があれば足りる。
ところで、本件意匠の登録出願人は、アメリカ合衆国のＡであるが（原告は、昭和四三年一〇月二八日、同人から本件意匠権の譲渡を受け、昭和四四年六月一八日、その旨の登録を経由したものである。）、同人は、一九六一年（昭和三六年）一二月二九日ベルギー国に「手動液体噴射装置」に関する特許出願をし、その特許明細書は、一九六二年（昭和三七年）四月一六日の後は、同国商工業所有権局図書館において、公衆の閲覧に供せられるようになつた。しかして、右特許明細書（乙第一号証参照）には、本件意匠とほぼ同一の形状の噴口の記載があり、右噴口の意匠は、右特許明細書が公衆の閲覧に供せられた一九六二年（昭和三七年）四月一六日に外国において公然知られたものになつたのである。そして、本件意匠の登録出願は、その後である昭和三七年五月二日である。
したがつて、本件意匠の要部を設定するにあたつては、該意匠の登録出願時において公知であつた前記乙第一号証記載の意匠を斟酌すべきものである。また、乙第一号証の特許明細書は、出願人自らが公知にした資料というべきであるが、出願人自らが公知にした資料であればなおのこと本件意匠の要部認定をするに当つては、右公知資料が考慮されるべきものである。けだし、出願人としては、公知資料を参酌した上での狭い範囲の意匠権を取得したものと解せざるをえないからである。三　以上述べた観点から本件意匠をみると、本件意匠及び本件物件の意匠は、次のとおりのものであるというべきである。
すなわち、本件意匠は、
（１）　基本的形態は、座した姿勢の蛙形であり、これを前後方向に薄切りのものにしてある。
（２）　蛙形の両側の後肢部に相当する部分に、膨出部を設ける。（３）　蛙形の頭部に相当する部分に、凹形のくぼみのある輪を中間に設けた短円筒状ノズルを突出させる。
（４）　膨出部直下に、置物の台に相当するように、周辺に刻みをもつた鍔部を下部に設けた短円筒キヤツプを突設させる。
（５）　前肢部に相当する部分に、胴部より一本の「メ」字状レバーを垂下させる。
（６）　「メ」字状レバーより、腹部に物がささつた形で、ピストン筒を裸出し、レバーとピストン筒とをピンを表出させて連設した。
以上の各構成要件からなるものである。
一方、本件物件の意匠は、
（１）　基本的形態は、前面の高さの約三倍の長さの尾部をもつた曲率の少ない流線形状自動車匡体（ボデー）形の前面を切断し、これを端面とした形態で、この本体は、分厚く二段に分けて、下部に移るに従い幅広部を形成している。（２）　本体側面に膨出するものはない。
（３）　端面上部に、外周にテーパー溝を切つた短円筒ノズルを突出させる。（４）　尾部寄りの本体下面に、本体より幅狭の截頭した円錐体の下部を逆テーパー状にして、その外周に縦溝を設けたキヤツプを突設してある。（５）　本体端面に沿つて突出する「ノ」字状レバーを垂下させる。（６）　「ノ」字状レバーと本体との連絡体は、本体に埋没されほとんど外観的に見ることができない。
本件物件は、以上の（１）及び（３）・（４）・（５）の構成要件からなるものである。
以上のとおりであるから、本件意匠と本件物件の意匠とは類似しない。」原告訴訟代理人は、被告訴訟代理人の主張に対して、次のとおり反論した。「一　本件意匠の範囲は、乙第一号証が存在することで制約を受けることはない。
すなわち、
（一）　登録意匠の範囲は、願書の記載及び願書に添付した図面に記載された意匠に基づいて定められるべきことは、意匠法第二四条の明示するところである。しかして、この登録意匠の範囲につき、新規性ある意匠が登録されるという立前から、登録意匠の対象となつている物品について他に出願前先行意匠が存在し公知となつていれば、この先行意匠を考慮して登録意匠の範囲の認定をすべきものであるとする考えもあるが、本件意匠については、そもそも先行意匠となるものはない。なぜなら、物品スプレーガンに関する意匠は、本件登録意匠が最初であつて、それ以前にはないからである。


（二）　さらに、登録意匠の認定に当り考慮されることもありうる出願前公知の先行意匠というのは、当該物品の分野における通常の知識を有する者が、広く知り又は知りうる充分な可能性のある意匠でなければならないところ、乙第一号証は、手動液体噴務装置と題する噴務機構及び構造を開示した特許発明であり、その図面は、右特許発明の内容を説明するためのものであつて、物品スプレーガンの形状における美的創作すなわち意匠を示すものではないから、これをもつて本件意匠と比較することはできないのみならず、乙第一号証の特許証は、本件意匠登録出願日の十数日前にすぎない昭和三七年四月一六日以降ベルギー国においてその内容を閲覧しうる状態にあつたというだけで、当業者がこれを閲覧し、内容を知るということは正に稀有なことであり、したがつて、右内容をもつて、本件意匠の出願時におけるスプレーガンに関する意匠の水準を示すものとし、本件意匠の範囲の認定に際し考慮すべきものであるとするのは明らかに誤つている。二　本件意匠は、昭和三七年五月二日に登録出願されたものであるが、その出願に際し、同一物品に関する液体噴射装置の特許明細書がベルギー商工業所有権局図書館において昭和三七年四月一六日以降公衆の閲覧に供せられたことなど、出願人の全く知る由もないことであつた。
したがつて、右特許明細書に記載された図面に物品の意匠が表示されているとすれば、それは、本件意匠と同一の意匠であり、かつ本件意匠権利者の意に反してその意匠登録出願前ベルギーで公知となつていたということになるが、意匠法第四条第一項の規定により、本件登録意匠の新規性は認められているのである。なお、本件登録意匠が審査過程で、外国において公然知られた意匠であるとして、拒絶理由通知を受けたこともない。
いずれにせよ、本件意匠は、当該物品の形状に関する意匠として前例のない全く新規なものであることは、疑問の余地がない。
三　仮に、乙第一号証記載内容が考慮されることがあつたとしても、右記載によつて、本件意匠の要部の認定に影響を与えることはない。すなわち、乙第一号証の図示に、スプレーガンの形状を示す部分があるとしても、そもそも、手動液体噴霧装置を内蔵する物品と、本件意匠の対象とする物品とは同一物であり、かつ同一出願人により出願され登録されたものであるから、乙第一号証の図示あることにより本件意匠の新規性が否定されるというなら格別、本件意匠の範囲が減縮されたり、その要部が極めて些細な部分に変動するといつたことはありえないからである。もしも乙第一号証の記載が公知であることから、本件意匠の範囲が影響されるというのであれば、意匠法第四九条の示す登録無効審判の除斥期間を経過した意匠権の登録意匠の範囲をどのように認定するというのであろうか。結局、本件意匠は、乙第一号証の存在によつて、なんらの影響も受けないものである。」
立証（省略）
理　　　由
一　原告が本件意匠の意匠権者であること、被告が本件物件を業として製造販売していること、本件物件の形状が別紙添付の写真に示されているとおりのものであることは、いずれも当事者間に争いがない。
二　成立について争いのない甲第二号証（本件意匠公報）によれば、本件意匠を現
わしたスプレーガンにおいては、
（一）　分厚いほぼ弾頭状本体が、その垂直方向を基準とし、側面からみて一端（噴出口部）を他端（下端部分）よりやや上方に向け、斜に大きく配されている。（二）　本体は、側面からみて中央部の幅のほぼ二倍の長さをもち、同中央部よりやや前記下端部分寄りにおいて両側方に膨出している。（三）　本体の前記噴出口部側の端面には、外周に数条の凹溝を軸方向に刻設した輪を中間に設けた短円筒状のノズルを突出させてある。本体上方突出ノズル寄り前端下面に、側面からみて、外方へ向いた突出部分を有するほぼ本体の長さに近い長さの太い「ノ」字状レバーが斜め外方に向け垂下させてある。
（五）　前記（二）の本体膨出部下面に、周辺に刻みをもつた鍔部を下部に設けた。側面からみて本件中央部の軸にほぼ等しい径をもつ短円筒状キヤツプを連設し、その中央下部に細長いパイプ様吸込筒を垂下させてある。（六）　右「ノ」字状レバーの基部附近の内側から本件側面中央部附近にピストン軸が顕われている。
本件意匠は、以上のとおりの構成から成るものと認められる。三　別紙添付の写真によれば、本件物件の意匠は、次の構成から成ると認められる。
（一）　分厚いほぼ弾頭状の本体が、その垂直方向を基準とし、側面からみて、一端（噴出口部）を他端（下端部分）よりやや上方に向け、斜めに大きく配されている。
（二）　本体は、側面からみると段違い線条を表わし長手方向に区切られた段状突部があり、正面からみると、上下二段のほぼ台形の積重ね状になっている。（三）　本件の噴出口部側の端面には、外周に数条の凹溝を軸方向に刻設した短円筒状のノズルを突出させてある。
（四）　本体上方突出ノズル寄り前端下面に、側面からみて、本体の長さよりやや短い長さの太い「ノ」字状レバーが斜め外方に向け垂下させてある。（五）　本体の前記（一）の下端部分寄りに、側面よりみて、その上部が本体側面の中央部の幅よりはやや幅狭で、下部近くで本件の中央部の幅とほぼ同長となり、最下部においてわずかの幅にわたり再び幅狭となり、同部の外周に突条を軸方向に表わした、短円筒状キヤツプを連設し、その中央下部に細長いパイプ様吸込筒を垂下させてある。
四　そこで、本件意匠と本件物件の意匠とを比較すると、本件意匠は、側面からみて、一端（噴出口部）が他端よりやや上方を向くよう斜めに分厚いほぼ弾頭状本体を大きく配することを基本的中核として、さらに、その噴射口部側の端面に、短円筒状のノズルが突出し、本体上方突出ノズル寄り前端下面に、側面からみて、本体の長さに近い長さの太い「ノ」字状レバーが斜め外方に向け垂下し、本件側面中央部よりやや本体下端部寄り下面に、本体側面の中央部の幅にほぼ等しい径をもつ短円筒状キヤツプが連設され、その中央下部に細長いパイプ様吸込筒が垂下している、形状を有する点が、視覚上最も強く人に印象づけるものであるところ、本件物件の意匠も、前記のとおり、視覚上最も強く人に印象づける本件意匠の基本形態のすべてを具えているから、形状のうえで、部分的には本件意匠とのわずかな差は認められるが、結局、全体として、本件物件は本件意匠に類似するものといわなければならない。


主　　　文
被告が原告らの申立てにかかる不利益処分審査請求事件につき昭和四二年八月一〇日付をもつてなした各請求を却下するとの裁決はこれを取消す。訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一、当事者双方の求めた裁判
一、原告
主文同旨の判決。
二、被告
「原告らの請求を棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする」との判決。
第二、当事者の主張
一、請求原因
（一）　原告らはいずれも浜松市職員として、原告Ａは理財部市民税課に、同Ｂは民生部戸籍課に、同Ｃは保健部国民健康保険課に、同Ｄは建設部都市計画課に、同Ｅは理財部収納課に、同Ｆは保健部国民健康保険課に、同Ｇは保健部衛生課に、同Ｈは理財部収納課にそれぞれ勤務していたところ、訴外浜松市長は昭和四二年一月七日原告Ａおよび同Ｂに対し一月の停職処分を、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇおよび同Ｈに対し戒告処分をそれぞれ行なつた。（以下単にこれらの処分を本件各懲戒処分という。）
（二）　しかし、本件各懲戒処分はいずれも正当な理由なく行われた違法な処分であるので、原告らは昭和四二年二月一〇日被告に対し、それぞれ右処分の取消を求めて、地方公務員法（以下単に地公法という）第四九条の二および第五〇条第一項の規定に基き、公開口頭審理による不利益処分審査請求の申立てをなした。（三）　ところが、右各申立てを受理した被告は、原告らの再三にわたる公開口頭審理開催方要望を無視したまま、同年八月一〇日突如原告らの申立てはいずれもこれを却下する旨の裁決（以下単に本件各裁決という）をなした。（四）　しかして、本件各裁決の理由は、地公法第三七条第二項は同条第一項規定の争議行為等を実行・企画・立案・教唆、煽動したものは、その行為の開始とともに、地方公共団体に対し法令または条例、地方公共団体の規則若しくは地方公共団体の機関の定める規定に基いて保有する任命上または雇用上の権利をもつて対抗することができなくなるものとする旨規定しているところ、原告らはいずれも地公法第三七条第一項によつて禁止されている争議行為にあたる行動をしたものであるから、同法第四九条の二第一項に規定された不服申立ての権利を失つたものと認められる、というのである。
（五）　しかしながら、本件各裁決は次の理由から明白に違法である。（１）　本件審査請求申立てにおいては、原告らはいずれも公開口頭審理を通じ本件各懲戒処分の違法、不当を実証しようとし、その旨被告に請求していたのであるが、被告がこれを全く無視して申立却下裁決をしたのは極めて不公平であり、地公法第五〇条第一項に違反し違法である。
（２）　被告は証拠に基かず、一方的に原告らが地公法第三七条第一項の争議行為にあたる行動をした旨認定したが、これは勿論法令違反であり、予断偏見による独断である。
（六）　よつて、原告らは被告のなした本件各裁決の取消を求めるため本件請求に及んだ。
二、請求原因に対する答弁
（一）　請求原因（一）の事実は認める。
（二）　同（二）の事実中、原告らがその主張する如き不利益処分審査請求の申立てをしたことは認めるが、本件各懲戒処分が違法な処分であることは否認する。（三）　同（三）の事実は認める。
（四）　同（四）の事実は認める。
（五）　同（五）は否認する。
三、被告の主張
（一）　本件各懲戒処分について処分者浜松市長はその処分理由として「浜松市職員組合が人事院勧告の完全実施と称して昭和四一年一〇月二一日午前八時三〇分から同八時四五分にわたる争議行為を行つた際原告らが同組合役員として当局の再三の注意警告を無視して同組合員に対して争議行為の実行を教唆・煽動し、自らもこれに参加した」とし、原告らの右行為が地公法第三七条に違反するとした。それに対し原告らは不利益処分審査請求書において、「請求者の昭和四一年一〇月二一日の行動は浜松市職員組合の組合員として正当な組合活動をしたものである」と主張した。すなわち、原告らは処分者のいう昭和四一年一〇月二一日の争議行為を行つたことを自認、自白し、その上でこれに対する法律的評価について不服を唱えているのである。しかし地方公務員の争議行為が違法であることは明白である。そこで、被告は、原告らの審査請求書の記載自体によつて、原告らには地公法第三七条第二項の規定によつて不利益処分審査請求権がないものと判断して本件各裁決をしたもので手続上何等の違法もない。
（二）　また訴訟において訴権の有無が職権調査事項であるのと同様、公平委員会においても審査請求があつた場合にはその審査請求権自体の有無を職権で調査しなければならない。
そこで、被告としては、前記のように原告自身争議行為を自認しているものと判断したが、なお慎重を期し、職権をもつて資料の収集、検討を行つたが、その結果によつても原告らが争議行為を行つたことが認められたので本件裁決を行つたものである。
（三）　さらに、不利益処分の審査請求に対しては、公平委員会は、「その処分を承認し、修正し、又は取消す」のいずれかの措置を執らなければならない（地公法第五〇条第三項）。請求の棄却及び却下はともに「処分を承認」する旨の裁決で、ただ審査手続との関係から、「棄却」と「却下」とを区別しているのである。従つて、却下の裁定を受けた請求者は処分の取消しを求める抗告訴訟を提起すればよいのであつて、裁決取消しの訴えを提起する利益を欠くものといわなければならない。
行政事件訴訟法は、「処分の取消しの訴え」と「裁決の取消しの訴え」とを規定しているが、本件の不利益処分審査請求の如く、審査請求が処分の取消訴訟の前置要件とされている場合にあつては（地公法第五一条の二）、裁決手続に対する不服もまた処分取消訴訟に含まれるものと解すべきである。何となれば、同法第八条第二項第一号の規定により、審査請求があつた日から三カ月を経過しても裁決がないときは、同条第一項但書にかかわらず処分の取消しの訴を提起することができるのであるから、かく解さなければ、審査前置主義は無意味となり、濫訴を誘発するに至ることは必至である。
よつて、原告らの本訴請求は訴の利益を欠く。
四、被告の主張に対する答弁
（一）　被告の主張（一）は争う。


被告は、地公法第三七条第二項が同条第一項該当の争議行為者の不利益処分審査請求権を失わしめると主張するが、その解釈は明白な誤謬である。地公法第三七条第二項の規定が不利益処分審査請求権の保障を奪う規定でないことは、争議権をふくむ労働基本権の制限とその違反への制約とは必要最小限度にとどめられねばならないとする憲法第二八条の要請からして明らかなことである。また、被告は、原告らは被告に提出した審査請求書において原告らが地公法第三七条第一項に該当する争議行為を行つたことを自認した旨主張するが、原告らは、右請求書において右のような争議行為を行つたことを自認したことはなく、むしろこれを否認して争つていたのである。
（二）　同（二）のうち被告が職権をもつて資料の収集をしたことは認めるが、その余の主張は争う。
たしかに、一般に訴訟要件は多くが判定機関の職権調査事項とされている。しかし、それだからといつてこの場合には判定機関がどのような証拠調をしてもよいということにはならないのであつて、職権による証拠調であつても、証拠調であることには変りがないから、適正な手続でなされなければならないことはいうまでもないことである。このことは、民事訴訟法第二八条、第二九四条、行政不服審査法第二七乃至第三〇条等においては当事者の尋問権等が保障されていることや、行政事件訴訟法第二四条但書においては当事者の意見を聞くことになつていることからも明白なことである。従つて、本件の場合、被告が原告らの意見を徴することなく全く秘密裡に調査をすすめたことは、明らかに違法な手続であるというべきである。
第三、立証（省略）
理　　　由
一、（一）　請求原因（一）ないし（四）の事実は、本件各懲戒処分が違法であるとの点を除いて当事者間に争いがない。
（二）　また、被告の主張のうち、被告は、原告らの不利益処分審査請求権の有無を判断するため、昭和四一年一〇月二一日に原告らがなした行為について職権をもつて資料の収集、検討を行つたことも当事者間に争いがない。二、そこで、被告のなした本件各裁決に違法な点があつたかどうかにつきまず検討する。
（一）　被告代表者尋問の結果によると、被告は、地公法第三七条の解釈に関して、およそ地方公務員の職員団体の争議行為と目される行為であればすべて地公法第三七条第一項に違反する争議行為であり、しかも、そのような争議行為を行つた者は、同条第二項により不利益処分審査請求権自体を失うのだという解釈をし、その解釈を前提として本件各裁決を行つたことが認められる。（二）　しかし、地公法第三七条第一項の趣旨は、地方公務員の争議行為が公共性の強い公務の停廃をきたし、ひいては住民の生活に重大な支障をきたすおそれがあるので、これを避けるためのやむをえない措置としてそれらの争議行為を禁止したものに他ならない。もとより地方公務員の職務は、一般的にいえば多かれ少なかれ公共性を有するとはいえ、その程度は強弱さまざまであつて、その争議行為が常に直ちに公務の停廃をきたし、住民生活全体の利益を害するとはいえないのみならず、ひとしく争議行為といつても、種々の態様のものがあり、きわめて短時間の同盟罷業または怠業のような単純の不作為のごときは、必ずしも住民の生活に重大な支障をもたらすおそれがあるとはいえない。したがつて、地方公務員の具体的な行為が前記法条の禁止の対象たる争議行為に該当するかどうかは、それらの行為を禁止することによつて保護しようとする法益と、労働基本権を尊重し保障しようとすることによつて実現しようとする法益との比較考量により、両者の要請を適切に調整する見地から判断することが必要である。そしてその結果は地方公務員の行為が右の争議行為に該当し、しかも、その違法性の強い場合も勿論ありえようが、その態様からいつて違法性の比較的弱い場合もあり、また、実質的には右条項にいう争議行為に該当しないと判断すべき場合もありうるのである（最高裁判所昭和四一年（あ）第四〇一号、同四四年四月二日大法廷判決参照）。（三）　そうだとすれば、被告は原告らの審査請求に対して地公法第三七条第二項を適用してその請求を却下するためには、原告らの昭和四一年一〇月二一日のいわゆる争議行為が、たんに外形的に存在していることばかりでなく、その行為が実質的に地公法第三七条第一項に禁止されている争議行為に該当するだけの違法性を具備していることまで審査・認定することが必要である。（四）　しかるに、本件においては、被告は前記（一）の前提に立つて原告らが争議行為を行つたことを自認しており、かつ、被告の職権による調査によつても原告らが争議行為を行つたことは明白だから、原告らは不利益処分審査請求権を失つたものであるとして本性各裁決を行つた。
（１）　しかし地公法第三七条に関する前述（二）の解釈からして、乙第二ないし第九号証の各一、二の記載だけでは、原告らが同条第一項に違反したと認められる程にまで違法性を帯びた争議行為を行つたことを自認したものとはいい難い。（２）　また被告の職権による調査は、被告の主張によれば原告らの審査請求権の存否を確定するためのものであるが、前記（三）のように、右調査は原告らのいわゆる争議行為の違法性の有無にまで及ばなければならないから、必然的に本件各懲戒処分の適否の調査と相掩うことになる。
ところでその懲戒処分の適否こそ原告らが被告に対し審査請求をする対象であり、その審査について原告らが公開口頭審理を求めているところである。したがつて、本件において被告は、原告らの審査請求権の存否を確定するためであつても、公開口頭審理を経ないまま任意の方法で、職権調査することは許されないと解すべきである。
しかるに、被告のなした職権調査なるものは、原告らの公開口頭審理の請求にもかかわらず、その手続を経ないでなされたものであつて、その結果被告が原告らは争議行為をなしたと認定したのは違法である。
（五）　したがつて、被告のなした本件各裁決には、審理不尽および事実誤認の違法があり、右違法は本件各裁決を取消すに足りる違法であると認めるのを相当とする。
三、なお、被告は本件訴は訴の利益を欠く旨主張するので、その点について付言する。


主        文
本件各上告を棄却する。
理        由
一弁護人伊藤泰方外二六名の上告趣意（総論）に対する判断
第一章について
所論は、後記各上告趣意を要約して主張しているに過ぎず、原判決を具体的に論難するものではないから、適法な上告理由にあたらない。
第二章について
所論は、本件の動機、原因、デモ行進の目的、デモ行進参加者の意識内容、共同意思の存在、岩井通り及びその周辺における暴行、脅迫の程度、態様、名古屋市警察本部の警備計画、警官隊の規制措置の内容、犯人検挙の状況等について、事実誤認、単なる法令違反を主張するものであつて、適法な上告理由にあたらない。なお、記録及び証拠物を検討しても、所論指摘の事実に関する原判決の判断に誤りがあるものとは認められない。
第三章について
所論第一節のうち、判例違反をいう点は、暴行、脅迫の事態の発生につき確定的な認識がなく、かつ、騒擾に加担する意思のなかつた被告人らについて騒擾罪の成立を肯認した原判決の判断は、当裁判所昭和三三年（あ）第二〇八二号同三五年一二月八日第一小法廷判決（刑集一四巻一三号八一八頁）と相反する判断をしている、というのである。
しかし、所論引用の判例は、騒擾罪の成立に必要な共同意思について、「多衆集合の結果惹起せられることのあり得べき多衆の合同力による暴行、脅迫の事態の発生を予見しながら、あえて、騒擾行為に加担する意思があれば足りる。」と判示しているのであつて、かかる暴行、脅迫の事態の発生につき確定的な認識を要するとした趣旨ではないから、所論はこの点において前提を欠き、また、原判決は被告人らについて本件騒擾行為に加担する意思を肯認したうえで騒擾罪の成立が認められるとしているのであるから、所論はこの点において原判決の判示に沿わない事実関係を前提とするものであつて、いずれも適法な上告理由にあたらない。その余の点は、共同意思に関する事実誤認、単なる法令違反を主張するものであつて、適法な上告理由にあたらない。
なお、騒擾罪は、群衆による集団犯罪であるから、その暴行又は脅迫は集合した多衆の共同意思に出たもの、いわば集団そのものの暴行又は脅迫と認められる場合であることを要するが、その多衆のすべての者が現実に暴行脅迫を行うことは必要でなく、多衆が群衆の集団として暴行脅迫を加えるという認識のあることが必要であること、この共同意思は、多衆の合同力を恃んで自ら暴行又は脅迫をなす意思ないしは多衆をしてこれをなさしめる意思と、かかる暴行又は脅迫に同意を表し、その合同力に加わる意思とに分たれ、集合した多衆がこれらのいずれかの意思を有する者で構成されているときは、その多衆の共同意思があるものとなること、共同意思は、共謀ないし通謀と同意義でなく、すなわち、多衆全部間における意思の連絡ないし相互認識の交換までは必らずしもこれを必要とするものではなく、事前の謀議、計画、一定の目的があることは必要でなく、当初からこの共同意思のあることも必要でないこと、また、騒擾罪の成立に必要な共同意思とは、多衆集合の結果惹起せられることのありうべき多衆の合同力による暴行脅迫の事態の発生を予見しながら、あえて、騒擾行為に加担する意思があれば足りるのであつて、必らずしも確定的に具体的な個々の暴行脅迫の認識を要するものではないこと、以上は当裁判所の判例（前掲昭和三五年一二月八日第一小法廷判決参照）の示すところである。所論は、共同意思は未必的であつてもよいとした原判決の判断を論難しているが、共同意思が存するといいうるためには、騒擾行為に加担する意思において確定的であることを要するが、多衆の合同力による暴行脅迫の事態の発生については、常に必らずしも確定的な認識をまで要するものではなく、その予見をもつて足りる、と解するのが相当である。
これを本件についてみると、原判決の是認する第一審判決の認定した事実によれば、大須球場を出たデモ隊員一〇〇〇名ないし一五〇〇名のうち、すくなくとも二〇名くらいは、警察官の解散措置を受ければ火炎びんを投げる、との認識のもとにデモに参加した者であり、すくなくとも三〇余名は、途中で警官隊と衝突して火炎びんを投げることになるかも知れないと予測しつつ、中警察署（以下「中署」という。）、アメリカ村へ行つて火炎びん、石等を投げる目的でデモに参加した者であり、その余のデモ参加者のうち多数は、行進途中に警官隊と衝突することを予想しながら、あえてデモに参加した者であつた、というのであるから、騒擾開始前のデモ参加者のうち多数の者は、警官隊との衝突を予想していたに過ぎなかつたものである。しかし、同判決認定の事実によると、前参議院議員Ｄらの帰国歓迎報告大会の会場であつた大須球場内には、かねての計画どおり、多数の旗、プラカード、竹や木の棒、約九〇個の火炎びんが持ち込まれ、球場の内外では、「中日貿易をやらせないのはアメ公と吉田だ。敵は警察の暴力だ。中署へ行け。敵の正体はアメ公だ。アメリカ村へ行け。武器は石ころだ。憎しみをこめて敵に力一ぱい投げつけよ。投げたら商店街え散れ。」などと記載したビラが多数配付又は散布されていたところ、Ｄの演説の終つた午後九時四七分ころ、Ｆ大学学生Ｇが「警察はアメリカの手先となつて中日貿易を希望する国民の運動を弾圧している。今日も警察は三五〇〇人の警察官を動員して会場を取りまいている。ただ行動あるのみ。警察に断固抗議しなければならない。」などと演説し、被告人Ｈが「デモをやろう。スクラムを組もう。」などと激しい口調で呼びかけると、これに呼応して会場の各所から、「そうだそうだ」、「やれやれ」、「警官をやつちまえ」、「デモを組め」、「中署へ行け」、「アメリカ村へ行け」などの叫び声がおこり、Ｆ大学学生三〇名ないし四〇名が横幅四、五名の隊列を作り、被告人Ｈがその先頭に立つて「わつしよ、わつしよ」、「デモに入れ」などと叫びながら球場内を二、三回廻り、被告人Ｉの誘導する隊列も同様に球場内を一、二回廻るうちに、聴衆の多数がそれらに加わつてデモ隊が形成され、球場内で気勢を挙げたうえ、午後一〇時ころ、両者合流して一〇〇〇名ないし一五〇〇名の集団となつて球場外へ出て行つた、というのである。


これら会場内の雰囲気、デモ隊形成時の状況よりすると、デモ隊員中の多数の者の抱いていた前記警官隊との衝突の予想は、漠然とした抽象的なものではなく、具体的なものであり、かつ、高度の可能性をもつものであつたとみうるのであつて、これを積極的、攻撃的な警官隊に対して暴行を加えるかも知れないという予想と解した原判決の判断は相当であり、これら多数の者は、デモ隊員による警官隊に対する暴行を予想し、かつ、これを認容して、あえてデモ行進に加わつた者であるから、予想される暴行脅迫の事態の発生に際しては、これに加担する意思を有したものと認めるべきである。してみると、本件デモ隊員のうち、警察官の解散措置に対して火炎びんを投げるとの認識をもつていた者約二〇名、中署、アメリカ村へ行つて火炎びんを投げるとの目的をもつていた者三〇余名についてはもとより、警官隊との衝突を予想し、かつ、これを認容して、あえてデモ行進に参加した多数の者についても、共同意思を肯認しうるというべきである。そして、第一審判決認定の事実によれば、本件騒擾の発端となつた岩井通りにおける警察放送車、同車附近道路上及び民間乗用車に対する火炎びん、石等の投てき行為は、デモ行進中の一部デモ隊員によつて行われたものであるが、なお同判決認定の事実によると、警察放送車に対しては合計約一七個の火炎びんが投げられており、うち約一〇個が車内で発火炎上したため、搭乗していた警察官四名が火傷を負い、車内の腰掛及び床板が黒焦げとなるなどの被害を受け、さらに、放送車附近の岩井通り道路上の諸所においても、投てきされた多数の火炎びんが発火炎上し、附近民家の硝子戸、板塀、柱にも各一個の火炎びんが命中して発火しており、これら放送車内及び道路上での火炎びんの発火炎上によつて、附近のデモ隊員の一部がスクラムを解いて退避したため、デモ隊列に混乱を生じたほどであつた、というのであり、また、民間乗用車に対する攻撃は、放送車附近より後方のデモ隊列中の中間部分のデモ隊員によつて行われており、うち一台に対しては火炎びん三個を投てきし、石を投げ棒で叩くなどし、他の一台に対しては火炎びん数個を投入して発火炎上させるなどした、というのであるから、これら火炎びんの投てき行為等は、けつして小規模のものではなく、前記デモ隊員中の多数の者に存した共同意思にもとづく集団としての暴行脅迫と認めうるものである。また、記録によると、これに引き続いて約一時間二〇分にわたり岩井通り及びその周辺の各所でくり広げられた暴行脅迫は、比較的狭隘な場所において相呼応する形で発生しているうえ、デモ隊列の崩壊、分散後もなお同所に残留したデモ隊員であつた者を中心とし、これに群衆の一部が加わつた多数の者によつて行われていることが認められるから、この暴行脅迫も前記騒擾開始時点における集団と同一性のある集団の共同意思にもとづく行為とみるのが相当である。ところで、第一審判決認定の事実によれば、被告人Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎ、同Ｏ、同Ｐ、同Ｑ、同Ｒらは、判示騒擾に際し、大須球場で開催されたＤらの帰国歓迎報告大会の機会を利用し、聴衆多数を動員して、労働者階級の力の誇示と大衆の革命化の気運の高揚を目的として、アメリカ占領軍、吉田政府、朝鮮戦争、単独講和、日中貿易阻害等に対する抗議のデモ隊を組織させ、これらデモ隊員多数をして中署及びアメリカ村を火炎びん等で攻撃させる等共同して暴行脅迫をさせる意図で、判示の計画、準備に関与し、なお、被告人Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｏ、同Ｐ、同Ｑ、同Ｒは、デモ隊が球場外へ出て行き警官隊によつて解散措置を受けるときは、多数の火炎びんを所持しているデモ隊がこれを使用して抵抗することを予測しながら、あえて、これをさせる意思で、上前津に向つてデモ行進させる旨の指令をし、判示騒擾の首魁となつたものであり、被告人Ｈ、同Ｉは、判示騒擾に際し、中署、アメリカ村を攻撃する意図で、判示の計画、準備に関与し、多が大須球場内でデモ隊列を組んで行進を開始すると、これらの者が同球場外で、警備のため出動している警官隊と衝突して火炎びんを投げつける等の暴行をすることを予測し、あるいは自らも同じ意思でデモ隊列の先頭に立ち、あるいは警官隊の解散措置を受ければ火炎びんを使用する意思でデモの隊列に加わつて行進を続け、判示岩井通りにおいて、デモ隊列中より警察放送車に火炎びんを投げつけ発火させる等の暴行が行われるのを認識しながら、これを共にする意思をもつて、警官隊によつて解散させられるまで、あるいはデモ隊を誘導し、あるいはデモ隊に加わつて行進を続け、判示騒擾指揮にあたる行為をしたものであり、被告人Ｓは、判示騒擾に際し、中署、アメリカ村を攻撃させる意思で、判示騒擾指揮にあたる行為をしたものであり、被告人Ｔ、同Ｕは、判示騒擾に際し、デモ隊が警官隊と衝突して暴行をするかも知れないと予測し、これをさせる意思で、判示騒擾助勢にあたる行為をしたものであり、被告人Ｖ、同Ｗ、同Ｘ、同Ｙ、同Ｚ、同Ａａ、同Ａｂ、同Ａｃ、同Ａｄ、同Ａｅ、同Ａｆ、同Ａｇ、同Ａｈ、同Ａｉは、判示騒擾に際し、岩井通りにおいて、多数の暴徒が警備の警官隊に火炎びん、石等を投てきするのを認識しながら、これを共にする意思で、判示騒擾助勢又は附和随行にあたる行為をしたものであり、その余の被告人らは、判示騒擾に際し、多衆が大須球場内でデモ行進を開始すると、これらの者が球場外で、警備のため出動している警官隊と衝突して火炎びんを投げる等の暴行をすること、あるいは暴行をするかも知れないことを予測しながら、あるいは自らも同じ意思で、あるいは警察の解散措置を受ければ火炎びんを使用する意思で、あるいはかかる暴行に同意をする意思で、デモ隊に加わつて行進を続けたうえ、前記警察放送車に対する暴行等を認識しながら、これを共にする意思をもつて、判示騒擾助勢又は附和随行にあたる行為をしたものであつて、それぞれ共同意思を肯認しうる。所論第二節第一款は、刑法一〇六条の規定は、その構成要件があいまい不明確であり、個人責任の原則に違反して広い処罰を可能にするものであるうえ、集会、集団行動の自由等憲法二一条の保障する表現の自由及び憲法二八条が保障する勤労者の団結権、団体交渉権、団体行動権を侵害して適用されるものであるから、憲法三一条に違反する、というのである。


しかし、刑法一〇六条は、その犯罪の構成要件とこれに対する法定刑とは厳格に規定され、ことに犯罪の構成要件は文義上明確であり、かつ、同条の罪の成立に解釈上の限定を加える諸要件についても、同条につき従来なされた多数の判例によつてその意義が明確になされているのであつて、これを適用する者の主観的判断によつて、同条の適用が著しく左右される等の重大な弊害を生ずるものではなく、また、同条は騒擾行為に加担する意思のない正当な集会、集団行動等の参加者まで広い処罰を可能にする規定ではないから、所論は前提を欠き、適法な上告理由にあたらない。
所論第二節第二款のうち、本件に刑法一〇六条を適用した第一審判決を肯認した原判決は憲法二一条、二八条、三一条に違反するという点は、原判決の判示に沿わない事実関係を前提とするものであり、その余の点は、デモ隊の目的、性格、名古屋市警察本部の警備態勢、警官隊の規制措置に関する事実誤認、単なる法令違反の主張であつて、いずれも適法な上告理由にあたらない。なお、第一審判決認定の事実関係のもとにおいては、本件が正当な集団行進ないし集団示威運動といいえないことは明らかであり、被告人らの判示計画に対処するため、デモ隊の解散をも含む警備計画をたてた名古屋市警察本部の措置はやむをえないところであつて、これを適法と解した原判決の判断に誤りはない。
第四章について
所論第一節は、訴因変更手続の要否に関する原判決の判断を論難する単なる法令違反の主張であつて、適法な上告理由にあたらない。
なお、「中署、アメリカ村を攻撃するとの当初の計画を変更して、上前津方面へデモ行進し、その途中で警備の警察官による解散措置を受けた場合には、火炎びんを使用して抵抗することに決した」旨の第一審判決認定のいわゆるデモの目的変更の指令の事実については、「デモ隊は中署、アメリカ村を火炎びん等で攻撃する目的であつた」との公訴事実中には被告人らが球場外において警備の警察官に対し火炎びんを投げつける意思であつたとの事実を含むものと認められるから、訴因変更の手続をとることなくかかる事実を認定しても、被告人らの防禦に実質的な不利益があつたものとは認められないので、訴因変更の手続をとることなくデモの目的変更の指令の事実を認定した第一審判決には誤りはなく、これを適法とした原判決の判断は、正当である。
所論第二節第一款は、起訴後に作成された被告人らの検察官に対する供述調書の証拠能力を肯認した原判決の判断は、憲法三一条、三七条三項に違反し、かつ、刑訴法一九八条の解釈を誤り、当裁判所昭和三六年（あ）第一七七六号同年一一月二一日第三小法廷決定（刑集一五巻一〇号一七六四頁）、大阪高等裁判所昭和三八年（う）第一九七〇号ないし一九七二号同四三年七月二五日判決、同裁判所昭和四二年（う）第一四七六号同四三年一二月九日判決と相反する判断をしている、というのである。
しかし、違憲をいう点は、その実質は単なる法令違反の主張であり、最高裁判所の判例との違反をいう点は、所論引用の判例は所論のような判断を示したものではなく、高等裁判所の判例との違反をいう点は、最高裁判所の判例のある場合にあたり、その余の点は、単なる法令違反の主張であつて、いずれも適法な上告理由にあたらない。
なお、捜査官は、刑訴法一九七条により、起訴後においても当該公訴事実について被告人を取調べることができると解すべきであるが、このような取調は被告人の当事者たる地位にかんがみてなるべく避けなければならないところである。しかし、記録によれば、本件の場合は、いずれも第一回公判期日前ないしは検察官の冒頭陳述前の取調であり、その取調によつて公判手続の進行に支障を生じたとか、被告人の防禦権を侵害したとかの事実は認められず、また、本件は、数次の会合を重ねて決定された周到な計画と準備にもとづく騒擾の事案であつて、捜査官の取調が現に起訴されている被告人のためだけではなく、他の騒擾参加者のための捜査としての性格をもつていたこと等原判示のような事情があるので、これを適法とした原判決の判断は違法とはいえない。
所論第二節第二款は、手錠を施したまま取調のなされた事実を認めながら、その供述の任意性を肯認した原判決の判断は、憲法三八条、刑訴法三一九条一項の解釈適用を誤つている、というのである。
しかし、所論は、違憲をいう点をも含め、その実質は単なる法令違反の主張であつて、適法な上告理由にあたらない。
なお、第一審判決が証拠として挙示しているのは検察官に対する供述調書のみであるところ、記録によると、検察官に対する供述調書の中には、手錠を施したまま取調のなされた際に作成されたもののあることが認められるが、それらはいずれも片手錠の場合であつて、その取調状況にかんがみても、手錠施用の事実が供述の任意性に影響を与えたものとは認められないので、これら供述調書の任意性を肯認した原判決の判断は、相当である。
所論第二節第三款のうち、憲法二五条、三一条、三三条、三四条、三六条、三八条違反をいう点は、要するに、所論の被告人らについて、逮捕、勾留の違法、取調の違法、強制、拷問、脅迫等のなされた事実を主張し、原判決が捜査官の供述を一方的に信用して自白獲得手続の適法性、自白の任意性を肯定したのは上記憲法の規定に違反する、というのである。
しかし、記録を検討しても、所論の被告人らの取調が違法であつたとか、その自自が強制、拷問、脅迫等にもとづくものであるとか、また、不当に長期に拘禁された後の自白にあたるとかの所論の事実は認めがたく、その各供述調書の証拠能力を肯認した原判決の判断に誤りがあるものとは認められないので、所論は前提を欠き、適法な上告理由にあたらない。


所論第二節第三款のうち、判例違反をいう点は、被告人Ａｊの起訴後調書の証拠能力を肯認した原判決の判断は、前掲当裁判所昭和三六年一一月二一日第三小法廷決定と相反する判断をしているというのであるが、同決定は前記のとおり所論のような判断を示したものではないから、所論は前提を欠き、その余の点は、単なる法令違反の主張であつて、いずれも適法な上告理由にあたらない。所論第二節第四款のうち、憲法三八条二項違反及び判例違反をいう点は、不起訴の約束によつてしたＡｋの検察官に対する供述調書の証拠能力を肯定した原判決の判断は、上記憲法の規定に違反し、かつ、当裁判所昭和四〇年（あ）第一九六八号同四一年七月一日第二小法廷判決（刑集二〇巻六号五三七頁）及び昭和四二年（あ）第一五四六号同四五年一一月二五日大法廷判決（刑集二四巻一二号一六七〇頁）と相反する判断をしている、というのであるが、原判決は不起訴の約束があつたとの事実を認めていないから、所論違憲の主張及び判例違反の主張は、いずれも原判示に沿わない事実関係を前提とするものであり、その余の点は、単なる法令違反の主張であつて、いずれも適法な上告理由にあたらない。
所論第三節は、被告人Ｗ、同Ａｌ、同Ｎ、同Ａｍに対する被告人質問をしなかつた原審の措置は憲法三一条、三七条一項、一四条に違反し、かつ、審理不尽の違法がある、というのであるが、違憲をいう点をも含め、その実質は、事実の取調に関する原審の裁量に属する措置を非難する単なる法令違反の主張であつて、適法な上告理由にあたらない。
第五章について
所論は、本件裁判は著しく遅延し、憲法三七条一項の迅速な裁判の保障条項に違反するにもかかわらず、原判決が被告人らに対して免訴の言渡をしなかつたのは憲法三七条一項、刑訴法一条に違反する、というのである。そこで、本件の審理経過を記録によつてみると、被告人らは、騒擾、爆発物取締罰則違反、放火、放火未遂、外国人登録法違反、外国人登録令違反の罪により昭和二七年七月二九日から翌二八年一二月八日までの間に起訴されたこと、第一審の名古屋地方裁判所は、昭和四四年一一月一一日から同年一二月二日までの間において、被告人らの行為は騒擾、暴力行為等処罰に関する法律違反、放火未遂、外国人登録法違反、外国人登録令違反の罪にあたるとして有罪の判決を宣告したところ、被告人らから控訴が申し立てられたこと、名古屋高等裁判所は、昭和五〇年三月二七日、被告人Ａｎ、同Ａｃ、同Ｏの三名につき第一審判決には法令の適用を誤つた違法があるとしてこれを破棄したうえ、あらためて有罪の判決を宣告し、その余の被告人らの控訴を棄却したことが認められる。これによると、被告人らの本件審理期間は、第一審においては約一六年ないし一七年三か月の長期間を要しており、さらに控訴審判決まで約五年四か月を要したため、今日では最初の起訴から約二六年もの期間が経過している。
ところで、具体的刑事事件における審理の遅延が右の保障条項に反する事態に立ち至つているか否かは、遅延の期間のみによつて一律に判断されるべきではなく、遅延の原因と理由などを勘案して、その遅延がやむをえないものと認められないかどうか、これにより右の保障条項がまもろうとしている諸利益がどの程度実際に害せられているかなど諸般の情況を総合的に判断して決せられなければならないのであつて、事件が複雑なために結果として審理に長年月を要した場合や、被告人の審理引延しなど遅延の主たる原因が被告人側にあつた場合などはこれに該当しないものであることは、すでに当裁判所の判例（昭和四五年（あ）第一七〇〇号同四七年一二月二〇日大法廷判決・刑集二六巻一〇号六三一頁参照）とするところである。そこで、本件の審理が右のごとく長期化したことの原因と理由を考えてみるのに、まずその第一は、本件の主たる訴因が規模の大きい騒擾という犯罪であつて、その内容が複雑困難な事案であり、取調を要する証拠も厖大で、しかも被告人が一五〇名もの多数であつたことである。もとよりこれら被告人を相応の人数に分離して審理し、審理の迅速を図ることは法律上可能ではあるが、集団犯罪である騒擾罪の性格、本件事案の内容などにかんがみると、第一審裁判所が被告人らを併合審理したうえで判決の宣告をしたことは、まことにやむをえないところであつたというべきである。すなわち、第一審裁判所は、昭和二七年九月一六日に第一回公判を開廷して以来、七九三回の公判を開き、一〇五回の公判期日外の証拠調、六回の検証、六二回の準備手続を行い、その間、延八一六名の証人を取り調べ、延一五六名の被告人質問を実施したほか、多数の書証、証拠物の取調をしており、原審においても、一〇五回の公判が開かれ、延一〇〇名の証人尋問、延三七名の被告人質問を実施し、書証、証拠物の取調をしている。このような審理状況にかんがみると、本件においては相当程度の審理の長期化は肯認されるべきであるが、さらにそれに加えて、被告人らにおいて執拗ないわゆる法廷闘争を展開したことも審理長期化の一因をなしていると認められるのである。すなわち、被告人らは第一審において五回、原審において二回裁判官に対する忌避申立をしており、その理由は、訴訟指揮、証拠の採否等に関連して不公平な裁判をするおそれがあるというものであるが、記録によれば、もともと忌避理由とはなしえないような事由をことさら申立てたものと認められるから、右申立による審理遅延の責は被告人らに帰せられるべきものである。また、被告人らは、意見陳述、釈明要求等を執拗にくり返し、前記第一審における公判のうち相当回数はこれに費されており、証人に対する尋問も詳細を極め、同一証人が何回にもわたつて出廷し、幾人もの弁護人、被告人から尋問を受けている。もとより被告人の防禦権は尊重されるべきであるから、詳細な証人尋問もいちがいに非難することは相当でないけれども、すくなくとも、被告人らのこれら訴訟行為が審理遅延の原因のひとつとなつたことが認められる。以上の諸事由によつて審理が長期化した本件の場合について、迅速裁判の要請に反するものとして免訴の裁判をすべきであるとは到底考えられないところである。それゆえ、本件においては、いまだ憲法三七条一項に定める迅速な裁判の保障条項に反する異常な事態に立ち至つたものとすべきでないことは明らかであり、所論違憲の主張は前提を欠き、その余は単なる法令違反の主張であつて、いずれも適法な上告理由にあたらない。二弁護人伊藤泰方外九名の上告趣意（各論）に対する判断
序について（被告人全員の関係）


所論のうち、憲法三一条、三八条違反をいう点は、記録を検討しても、所論の自白が強制、脅迫、誘導等にもとづくものとは認められず、所論各供述調書の証拠能力を肯定した原判決の判断に誤りがあるものとは認められないので、所論は前提を欠き、その余の点は、事実誤認、単なる法令違反の主張であつて、いずれも適法な上告理由にあたらない。
被告人Ａｏ、同Ｈ、同Ｉ、同Ａｐ、同Ａｑ、同Ａｒ、同Ａｓ、同Ａｔ、同Ａｊの
関係について
所論のうち、憲法二一条違反をいう点は、原判決はデモ行進に参加したという事実だけで騒擾行為に加担する意思を肯認したものではないから、所論は前提を欠き、判例違反をいう点は、原判決は騒擾行為に加担する意思を肯認したうえで騒擾罪の成立が認められるとしているのであるから、所論は原判決の判示に沿わない事実関係を前提とする判例違反の主張であり、その余の点は、事実誤認、単なる法令違反の主張であつて、いずれも適法な上告理由にあたらない。被告人Ｌ、同Ｍ、同Ｋ、同Ｐ、同Ｑ、同Ｏ、回Ｒ、同Ｊ、同Ｎの関係について所論のうち、憲法三一条違反をいう点は、その実質は訴因変更手続の要否に関する原判決の判断又は事実の取調に関する原審の裁量に属する措置を非難する単なる法令違反の主張であり（訴因変更手続の要否の点については前述したところを参照）、憲法三一条、三八条違反をいう点は、記録を検討しても、所論の供述調書が違法な取調によつて作成されたものとは認められず、所論各供述調書の証拠能力を肯認した原判決の判断に誤りがあるものとは認められないので、所論は前提を欠き、その余の点は、事実誤認、単なる法令違反の主張であつて、いずれも適法な上告理由にあたらない。
被告人Ｔの関係について
所論のうち、判例違反をいう点は、騒擾開始前における同被告人の行為を騒擾助勢にあたるとした原判決の判断は、大審院大正八年（れ）第七四一号同年六月二三日判決（刑録二五輯一五巻八〇〇頁）及び東京高等裁判所昭和四五年（う）第三一四三号ないし三一四一八号同四七年一一月二一日判決（高刑集二五巻五号四七九頁）と相反する判断をしている、というのである。
しかし、右大審院判決は、助勢行為のときにすでに多衆が集合し共同意思の形成されていることを必要とする旨の判断を示したものではなく、右東京高等裁判所判決は、騒擾罪の成立が否定された事案に関するものであつて、助勢の対象となつた集団員の行動が騒擾罪を構成するとされた本件とは異なつた事実関係のもとにおいてなされた判断であるから、本件とは事案を異にする判例であり、所論判例違反の主張はいずれも前提を欠き、適法な上告理由にあたらない。その余の所論は、事実誤認、単なる法令違反の主張であつて、適法な上告理由にあたらない。
なお、「騒擾の率先助勢とは、多衆の合同力を恃んで自ら暴行又は脅迫をなし、もしくは多衆をしてなさしめる意思をもつて、多衆にぬきんでて騒擾を容易ならしめ、その勢を助長、増大する行為をいうのであつて、それが現場で行なわれると事前に行なわれるとを問わない。従つてまた、その行為のときすでに多衆が集合して共同して暴行又は脅迫を行なうべく共同意思を形成していることを必要としない。」とした原判決の判断は、正当である。
第一審判決認定の事実によると、被告人Ｔは、本件当日午後六時ころ、名古屋市南区所在名古屋鉄道大同駅プラツトホームにおいて、被告人Ａｖらに対し、同夜大須球場での講演会終了後デモが行われ、デモ隊の一部が警備の警官隊と衝突して警官隊に暴行するかも知れないと予測しながら、同人らに右デモ隊と共同して暴行させる意思をもつて、「大須の演説会が終つてからデモをやり、警察と大きな衝突があるかもしれないが、その時はこのプラカードの竹槍（プラカードの柄の先端を竹槍状に尖らせたもの）で戦つてくれ。ｄの者は一緒に行動してくれ。」と指示激励したうえ、自己の所持するプラカードのうち二本を二名の者に交付し、よつて被告人Ａｖら一二名ないし一三名を本件騒擾に参加させた、というのであるから、これを騒擾の率先助勢にあたるとした原判決の判断は正当である。被告人Ａｗ、回Ａｘ、同Ａｙ、同Ａｚ、同Ｂａ、同Ｂｂ、同Ｂｃ、同Ｂｄ、同Ｂ
ｅ、同Ｂｆの関係について
所論のうち、憲法二一条違反をいう点は、原判決はデモ行進に参加したという事実だけで騒擾罪にあたるとしたものではないから、所論は前提を欠き、その余の点は、事実誤認、単なる法令違反の主張であつて、いずれも適法な上告理由にあたらない。
被告人Ｗ、同Ｓの関係について
所論のうち、憲法二一条違反をいう点は、原判決はデモ行進がなされたという事実だけで騒擾罪の成立を認めたものではないから、所論は前提を欠き、前掲当裁判所昭和三五年一二月八日第一小法廷判決を引用して判例違反をいう点は、前記のとおり原判決の判示に沿わない事実関係を前提とするものであり、前掲東京高等裁判所昭和四七年一一月二一日判決を引用して判例違反をいう点は、前記のとおり同判決は本件とは事案を異にするものであるから、所論判例違反の主張はいずれも前提を欠き、その余の点は、事実誤認、単なる法令違反の主張であつて、いずれも適法な上告理由にあたらない。
被告人Ｂｇ、同Ａａ、同Ｂｉ、同Ｂｊの関係について
所論のうち、憲法三一条、三八条違反をいう点は、記録を検討しても、所論の自白が強制、誘導等にもとづくものとは認められず、所論供述調書の証拠能力を肯認した原判決の判断に誤りがあるものとは認められないから、所論は前提を欠き、その余の点は、被告人Ｂｋの関係では単なる法令違反の主張、その余の被告人の関係では事実誤認、単なる法令違反の主張であつて、いずれも適法な上告理由にあたらない。
被告人Ｚの関係について


主　　　　文
原判決を左のとおり変更する。
控訴人が被控訴人に対し昭和四〇年六月三〇日付でした被控訴人の昭和三八年一二月一日から昭和三九年一一月三〇日までの事業年度の法人税更正処分のうち課税所得金額金五五九万一一六四円を超える部分を取消す。控訴人が被控訴人に対し昭和四一年六月三〇日付でした被控訴人の昭和三九年一二月一日から昭和四〇年一一月三〇日までの事業年度の法人税更正処分のうち課税所得金額金三〇五万〇一三八円を超える部分を取消す。被控訴人のその余の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審を通じこれを五分し、その二を控訴人の、その余を被控訴人の各負担とする。
事　　　　実
第一、　当事者の求めた裁判
一、　控訴人
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二、　被控訴人
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
第二、　当事者の主張
次のとおり附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人）
一、　本件無利息融資に係る利息相当額は、法人税法上の益金を構成するが、この収益は現実には被控訴人の資産として残存せず、寄付金として社外流出しているから、法人税課税所得の計算上、寄付金の損金不算入の限度で益金として計上すべきものである（本件第一事業年度の法人税については旧法人税法―昭和二二年法律第二八号。以下、単に旧法という。―が適用され、本件第二事業年度の法人税については現行法人税法―昭和四〇年法律第三四号。以下、単に法という。―が適用されるのであるが、法は旧法の表現の平明化を図つたものであり、本件に適用されるべき法条の解釈については、両者の間で別異に解すべき根拠もないから、以下では法の法条のみを引用して述べることとする。）。
すなわち、
（一）　法人税法は、各事業年度の所得を法人税の課税の対象とし（法五条）、右所得は「当該事業年度の益金の額から損金の額を控除した金額とする」（法二二条一項）と定めたうえ、当該事業年度の益金に算入すべきものとして、「資産の販売、有償又は無償による資産の譲渡又は役務の提供、無償による資産の譲受けその他の取引で資本等取引以外のものに係る当該事業年度の収益の額」を挙げているところ（同条二項）、右にいう収益は、合法なものか不法なものか、有効なものか無効なものか、金銭の形態をとつているかその他の経済的利益の形をとつているか等の別なく益金を構成するのであるから、右の収益にあたり益金を構成するかどうかは、収益にあたるとされたものが、私法上の債権としても発生していることを前提とするものではない。すなわち、法人税法にいう益金とは、資本の払込み以外において資産の増加の原因となるべき一切の事実に基づく経済的利益をいうもの、と解され、それは私法上有効に成立した法律行為の結果として生じたことを前提とするものではない。
（二）　法二二条二項が、益金の額に算入すべきものとして定めたものの中には、「無償による役務の提供に係る収益の額」が含まれているところ、「無償による役務の提供」は現実に対価を取得させるものではないのに、法がこれに係る「収益」ということを定め、それが益金を構成するとしているのは、法人において何らかの役務を他へ提供する場合には、提供に係るものが当該法人の手許を離れることになり、このときに、提供に係るものの経済的価値が顕在化するので、その顕在化した経済的価値を「収益」として認識すべきことを規定した趣旨と解される。しかして、右の「役務」に「経済的利益」が含まれることはいうまでもないところ、およそ無利息融資は、通常の利息で貸し付けたうえその利息を贈与した場合と同様の経済的機能ないし効果を有するものであり、かつ、一般に金銭の貸付けにおいては利息を生ずることが取引上通常であり、貸付けによつてかかる経済的利益が発生するとみるべきであつて、本件無利息融資についてこれを別異に考えなければならない理由はないから、本件無利息融資は、被控訴人が訴外東洋化成工業株式会社（以下、東洋化成という。）に対して利息相当額の経済的利益を無償で提供したものというべく、右提供時すなわち無利息融資のときから、右利息相当額の経済的価値が顕在化し、これが「無償による役務の提供に係る収益」として認識され、結局、本件無利息融資に係る利息相当額が被控訴人の益金を構成すべきこととなるのである。
（三）　法には寄付金についての直接の定義規定はないが、法三七条五項により、それは、その名義のいかんを問わず、金銭その他の資産又は経済的利益の贈与又は無償の供与（以下、経済的利益の無償の供与等という。）にして、同項かつこ内所定の広告宣伝費、見本品費、交際費、接待費、福利厚生費等にあたるものを除くものをいうとされている。そして、寄付金には、法人の事業に関連を有しその収益を生み出すのに必要な費用といえるものと、そうではなくて単なる利益処分の性質を有するにすぎないものとがあると考えられるところ、法は、寄付金として支出された金員等が右のいずれにあたるかを客観的に判定することが極めて困難であるところから、行政的便宜及び公平の維持の観点から、一種のフイクシヨンとして、統一的な損金算入限度額を設け、寄付金のうちその範囲内の金額は費用として損金算入を認め、それをこえる部分の金額は損金に算入されないむのとしている（法三七条二項）。したがつて、経済的利益の無償の供与等にあたることが肯定されれば、それが法三七条五項かつこ内所定のものに該当しないかぎり、それが事業と関連を有し、法人の収益を生み出すのに必要な費用といえる場合であつても寄付金性を失うことはないのである。
（四）　してみると、本件において、被控訴人の主張との関連において主として問題になるのは、本件無利息融資に係る利息相当額が経済的利益の無償の供与等にあたるかどうかと、これが法三七条五項かつこ内所定のものに該当しないかどうかの二点である。


右二点のうちの前者は、要するに右利息相当額の対価性の有無の問題であるところ、被控訴人は、本件第一、第二事業年度において東洋化成との取引により認定利息相当額をうわまわる利益を取得していたと主張する。しかし、（１）　被控訴人が東洋化成に商品を販売して相当の利益を得たとしても、それは一般商取引として当然のことであり、その故に当然に本件無利息融資における利息相当額の経済的利益を供与しなかつたことになるわけではないし、また、本件の場合、その関連を直接かつ明瞭に認識しうるような契約があつたわけでもない。（２）　のみならず、被控訴人は、東洋化成に売つたトラベロンを、別表（五）の「２」欄記載の価額で買戻しており、それによつて一メートル当り一〇円の利益を東洋化成に振替えているのである。被控訴人主張のトラベロンのリベートによる利益は右の操作により事実上消滅している。
（３）　本件無利息融資は東洋化成の育成援助を目的としたものであり、格安仕入による利息相当額の回収の意図が被控訴人にあつたわけではない。この点に関する被控訴人主張の利益は、一般商品取引による取引利益以上のものではない。また、格安取引の事実も認められない。すなわち、一般に商取引による商品の価額は、売上数量の多寡、卸小売の別、代金の支払状況、販売の時期、品質の良否、取引の相手方の信用度等によつて異なるのであり、これらの要素を無視して、単純に、取引の極く一部につき単価を比較するだけで格安か否かを判断することはできない。のみならず、被控訴人の格安の主張は、被控訴人の東洋化成からの仕入価額と東洋化成以外からの仕入価額との比較に基づくものではない。具体的には、本件第一事業年度分の枕Ｓ―１、マイアミハツト等は、他店との取引状況、被控訴人の取引の時期からみて、売残り品の引取ではないかと推測されるものである。また、被控訴人主張の本件第二年度の格安仕入による利益中二二五万八四〇二円を占めるパネロンについては、被控訴人の主張によれば、その東洋化成からの仕入価額は別表（六）の「３」欄記載のとおりであり、東洋化成の他店へのパネロンの売却価は同表「４」欄記載のとおり（それは、取引額において被控訴人との取引の僅か一・二パーセントにすぎない取引量しかない他店との取引価額の平均値にすぎない。）であるが、同表の「１」「２」欄記載の価額と比較した場合、それが何故格安仕入になるのか、理解に苦しむところである。
結局、本件無利息融資は、これと直接因果関係をもつ格安仕入等の契約も事実もないのであつて、せいぜい子会社たる東洋化成の育成を意図してなした側面的援助にすぎず、将来これによる何らかの効果が期待できるとしても、それは長期的視野に立脚した極めて間接的かつ漠然としたものであり、もとよりその対価性を肯認することはできない。
また、本件無利息融資にかかる利息相当額が法三七条五項かつこ内所定の除外費目にもあたらないことはいうまでもない。
以上、本件無利息融資にかかる利息相当額は、これを寄付金とみるべきである。二、　なお、被控訴人は経理の実際においては本件無利息融資の利息相当額を損金に計上処理したわけではないが、税法上はこれを損金に算入したものとみなされる関係にあるところ、被控訴人は同族会社であり、右損金算入を容認した場合には法人税の負担を不当に減少させる結果となる（東洋化成から利息を徴したうえこれを贈与した場合に比して第一事業年度で六七万二八三〇円、第二事業年度で八六万六三七〇円の法人税の負担の減少となる）と認められるから、本件第一、第二処分は法一三二条（旧法三〇条）によりこれを否認して右利息相当額を寄付金と認定してしたものとして、いずれも適法である。
すなわち、
（一）　被控訴人は別表（四）のとおり代表者及びその親族により一〇〇パーセント近い株式を保有されており、東洋化成も実質的に同様な株主構成であつて、両者は第一事業年度においては旧法七条の二に、第二事業年度においては法二条一〇号に、該当する同族会社にあたるものである。
（二）　本件無利息融資は、原判決事実（請求の原因に対する答弁及び主張）二の（四）乃至（七）の記載及び左記の事実にかんがみ、経済的、実質的に不合理、不自然である。
（１）　被控訴人が子会社として東洋化成を設立したのは、中小企業金融公庫から融資を受ける目的に出たものであつて、親会社である被控訴人への利益還元を目的としたものではない（現に、利益還元は存しない。）。（２）　被控訴人の資金コストは両建預金を除き支払利率平均日歩二銭六厘で保証料三厘を加えると二銭九厘（年一〇・五パーセント）となつており、被控訴人は、本件第一事業年度一四二六万九五二九円、本件第二事業年度一七七三万四二二一円の金融損失を計上している。このような借入資金を無利息で融資することは全く経済的合理性に欠けるものである。
（３）　右（１）の事実から、東洋化成には昭和三八年当時の公庫の貸付利子率年九パーセントの金利を支払う意思と能力はあつたとみられ、右公庫からの融資にかえて被控訴人が融資することになつたとすれば、被控訴人において同程度の利息を得ることとするのは当然である。
三、　本件利息相当額算定のための利率については、昭和三四年八月二七日付直法一の一五〇国税庁長官通達（法人税取扱通達）第三六号により通常一〇パーセントとする旨定められているところによつたものであるが、現に東洋化成が住友銀行から融資を受けた際の利率は日歩二銭七厘五毛であり、また、被控訴人が融資を受けた際の利率が年一〇パーセント程度であること、更には年一〇パーセントというのが一般的な借入金の利率と考えられること等の事情をあわせ考えれば、右控訴人の算定に何らの瑕疵はないというべきである。
四、　寄付金損金不算入額は次の計算によつて算出した。寄付金損金不算入額＝当該事業年度においてなした寄付金の合計額―（当該事業年度の資本金額×２．５／１０００＋所得金額×２．５／１００）×１／２右算式における所得金額は、旧法施行規則七条、法施行令七三条所定のものであり、本件第一事業年度に関するものは、別表（二）の番号２０（同１に同１３を加算し、同１９を減算したもの）の金額に寄付金とされる利息相当額を加算した金額であり、本件第二事業年度に関するものは、別表（三）の番号１３（同１に同９を加算し、同１１を減算したもの）の金額に寄付金とされる利息相当額を加算した金額である。
本件第一事業年度の分


２，１４１，７３９－｛１９，０００，０００×２．５／１０００＋（２，４１６，３５６＋２，１４１，７３９）×２．５／１００｝×１／２＝２，０６１，
０１３
本件第二事業年度の分
２，６５４，４６０－｛１９，０００，０００×２．５／１０００＋（２，６５４，４６０＋１，２３１，６５７）×２．５／１００｝×１／２＝２，５８１，
１３４
五、　なお、本件第一事業年度の課税所得金額については、寄付金の損金不算入額二〇六万一〇一三円が取消されると、それに伴つて、価格変動準備金の繰入超過額は一九二万八五六〇円となり、本件第一処分に含まれている超過額より二九万六七八五円増加する（昭和四二年法律第二四号による改正前の租税特別措置法五三条二項）。したがつて、寄付金の損金不算入額が取消されるならば、課税所得金額は四五五方一一〇一円となるべきである。
その計算は次のとおりである。
価格変動準備金として損金算入が認められる限度額「１」＝期末におけるたな卸資産の帳簿価額「２」－期末におけるたな卸資産の時価「３」×９４／１００－（前期の所得金額「４」－当期の所得金額「５」）×前期の繰入実施率「６」「６」＝前期の価格変動準備金繰入額「７」＋前期の所得金額「４」本件第一処分に関する右の、「２」「３」はともに六六一七万〇三八一円、「４」は一九九八万五五四八円、「７」は二八八万四〇三三円である。同「５」は、当期損金計上価格変動準備金繰入額（「２」―「３」×９４／１００）三九七万〇二二三円を加算したものとなる。したがつて、右「５」は、本件第一処分においては右金額と別表（二）の番号２３の金額を加算した金額八六五万三七七七円となつているが、寄付金の損金算入額が取消された場合の仮計算においては、別表（三）の番号２０、２２の各金額及び右三九七万〇二二三円を加算した金額六五九万二七六四円とすべきこととなる。
本件第一処分における「１」＝３，９７０，２２３－（１９，９８５，５４８－８，６５３，７７７）×２，８８４，０３３／１９，９８５，５４８＝２，３３
８，４４８
仮計算の「１」＝３，９７０，２２３－（１９，９８５，５４８－６，５９２，７６４）×２，８８４，０３３／１９，９８５，５４８＝２，０４１，６６３２，３３８，４４８－２，０４１，６６３＝２７６，７８５６，３１５，３２９－２，０６１，０１３＋２９６，７８５＝４，５５１，１
０１
（被控訴人）
控訴人の主張一は争う。
（一）　法二二条二項の規定中、無償による資産の譲度に係る当該事業年度の収益の額、及び、無償による役務の提供に係る当該事業年度の収益の額に関する部分は、これらについて「収益の額」が発生しないから、その意味を理解することができず、したがつて、法的には意味のない規定であり、実効性がない。（二）　控訴人は、無利息融資は利息付融資においてその利息を免除又は利息を収受して利息相当額の金銭の贈与をしたことと商法上同様な効果を有し、また、経済活動上も同様の経済的機能を有している、と主張するが、両者は、行為自体も法律効果も全く異なり、いうところの経済的機能の同一は、課税要件の充足とは何ら関係がないことである。権利が発生しなければ課税要件を充足しない。（三）　控訴人主張のような論法が認められるとすれば、次のようなことも認められることになる。すなわち、被控訴人は、本件第一、第二事業年度において、認定利息相当額をうわまわる左記のとおりの課税済み利益を東洋化成から取得していた。
（１）　被控訴人から東洋化成への販売取引による利益
（ア）　パネロン関係
第一事業年度　六七万七八〇〇円
第二事業年度　一一四万六六六〇円
（イ）　トラベロン関係
第一事業年度　九六万二五一三円
第二事業年度　一四一万一四一三円
（２）　被控訴人の東洋化成からの購入取引による利益
第一事業年度　一〇七万一六四八円
第二事業年度　二九八万〇一九四円
右（１）の（ア）は、別表（六）の「１」欄記載の価額で他から買入れたものを同「２」欄記載の価額で売り、一メートル当り四円の利益を得たもので、その販売数量は、第一事業年度が一六万九四五〇メートル、第二事業年度が二万六六六五メートルである。
右（１）の（イ）は、別表（五）の「１」欄記載の価額で他から買入れたものを同価額で売つたもので、直接の販売利益はないが、仕入先から仕入数量に比例するリベート（それは一メートル当り四円前後である。）があつたものである。右（２）は、各商品を、他店への販売価額より格安で引取つたうえ、第三者に転売して利益を得たものであり、被控訴人への販売価額と他店への販売価額の差額を集計したものである。


したがつて、認定利息相当額は東洋化成との取引における利益に転化しているといえる。抽象的な無利息融資一般は、取引の一定型ではあるが、被控訴人の所得を把握するにあたつては、双方の取引全般のうちから無利息融資という一取引のみを摘出して認定利息相当額の寄付金と認定することが正当か否かを判断することは許されないのであつて、それは、あくまで被控訴人と東洋化成との具体的取引に関する諸関係の全体像のもとにおいて判断されるべきものである。（四）　法が寄付金の損金算入を認める場合は、法人の事業活動に直接の関係はないが、公益的性格を有する財産の出捐であるとか、もしくは公益的性格を有していないが、無形的広報活動又は近隣同志のつき合い上必要な出指もあるが、これを個別的に検討することは煩にたえないから、法三七条二項は画一的に損金算入限度額を法定したものである。このように法は、寄付金を事業活動に直接関係なくなされる金銭その他の資産の贈与又は経済的利益の無償の供与であることを前提としているものと解さなければならない。本件無利息貸付は、被控訴人の利潤追求のための事業活動であり、利息相当額の寄付金など発生する余地はない。二、　控訴人の主張二は争う。
法一三二条を適用しうるのは、当該行為又は計算を容認した場合には客観的にみて法人税の負担を不当に減少させる結果となる場合でなければならず、また、無利息融資を非合理、不自然であるとするのに、抽象的な想像上の非現実的な「利益を追求する経済人」の取引を基準とするのは非合理的である。のみならず、本件においては、被控訴人は、経済的、実質的には、格安仕入等により、利息相当分の利益を東洋化成から得ているのであるから、法人税の負担を不当に減少せしめたなどということはできない。
第三、　証拠関係（省略）
理　　　　由
一、　次の事実は、いずれも当事者間に争いがない。
（一）　被控訴人は、昭和二六年七月三日織物、繊維製品、雑貨の売買及び貿易を目的として資本金一〇〇万円で設立された株式会社であり、昭和四〇年一一月三〇日現在その資本金は一九〇〇万円である。東洋化成は、昭和三七年一一月一日に繊維、化成品の製造並びに販売を目的として資本金五〇〇万円で設立された株式会社である。東洋化成の昭和四〇年一一月三〇日現在における資本金は二〇〇〇万円であるが、その同日現在の発行済株式四万株のうち、一万六〇二八株を被控訴人が保有しており、被控訴人と東洋化成とはいわゆる親会社、子会社の関係にあつて、ともに法人税法上の同族会社である。
（二）　被控訴人は、昭和三七年一二月一日東洋化成に対し、その事業達成を援助する目的で期間を三か年間に限り、四〇〇〇万円を限度として無利息で融資する旨の契約を締結した。そして、右契約に基づく本件第一、第二事業年度における融資状況は、その各月末現在における融資残額をもつて表示すると別表（一）記載のとおりになる。
（三）　控訴人は、被控訴人の昭和三八年一二月一日から昭和三九年一一月三〇日までの事業年度（本件第一事業年度）の法人税額の確定申告に対し、昭和四〇年六月三〇日付で更正処分をし（同年三月三一日付更正決定を減額再更正したもの。本件第一処分）、課税所得金額を六三一万五三二九円と更正し、更に被控訴人の昭和三九年一二月一日から昭和四〇年一一月三〇日までの事業年度（本件第二事業年度）の法人税額の確定申告に対しても、昭和四一年六月三〇日付で更正処分（本件第二処分）をし、課税所得金額を四〇九万八六四七円と更正した。（四）　本件第一、第二処分は、被控訴人が東洋化成に無利息融資したことにつき、その利息相当分を寄付金と認定し、寄付金損金不算入額として、本件第一処分が第一事業年度の所得金額に二〇六万一〇一三円、本件第二処分が第二事業年度の所得金額に二五八万二一三四円を各加算計上してしたものである。（五）　被控訴人は、昭和四〇年四月一七日付で前記同年三月三一日付更正決定に対し、控訴人に異議申立をしたところ、同年六月三〇日付で棄却されたので、同年七月二〇日付で大阪国税局長に対し審査請求したがこれも同年一一月九日付で棄却された。また、本件第二処分についても、昭和四一年七月一八日付で控訴人に異議申立をしたところ、同年一〇月一三日付で棄却されたので、同年一一月一二日付で国税局長に対し審査請求したが、これも昭和四二年二月二三日付で棄却された。<要旨>二、　そこで、本件第一、第二処分により、本件無利息融資における利息相当額につき、これを寄付金と認定</要旨>し、その寄付金損金不算入額に対して課税したことの適否について判断する。
（一）　法人税法は、各事業年度の所得を法人税の課税の対象とし（法五条）、右所得の金額は「当該事業年度の益金の額から損金の額を控除した金額とする」（法二二条一項）と定めている。そして、当該事業年度の益金に算入すべきものとして、「資産の販売、有償又は無償による資産の譲渡反は役務の提供、無償による資産の譲受けその他の取引で資本等取引以外のものに係る当該事業年度の収益の額」を挙げている（法二二条二項）が、それは、私法上有効に成立した法律行為の結果として生じたものであるか否かにかかわらず、また、金銭の型態をとつているかその他の経済的利益の形をとつているかの別なく、資本等取引以外において資産の増加の原因となるべき一切の取引によつて生じた収益の額を益金に算入すべきものとする趣旨と解される。そして、資産の無償譲渡、役務の無償提供は、実質的にみた場合、資産の有償譲渡、役務の有償提供によつて得た代償を無償で給付したのと同じであるところから、担税力を示すものとみて、法二二条二項はこれを収益発生事由として規定したものと考えられる。


（二）　金銭の無利息貸付がなされた場合、貸主はもとより利息相当額の金銭あるいは利息債権を取得するわけではないから、それにもかかわらず貸主に利息相当額の収益があつたというためには、貸主に何らかの形でのこれに見合う経済的利益の享受があつたことが認識しうるのでなければならない。ところで、金銭（元本）は、企業内で利用されることによる生産力を有するものであるから、これを保有するものは、これについて生ずる通常の果実相当額の利益をも享受しているものといいうるところ、右金銭（元本）がこれを保有する企業の内部において利用されているかぎりにおいては、右果実相当額の利益は、右利用により高められた企業の全体の利益に包含されて独立の収益としては認識されないけれども、これを他人に貸付けた場合には、借主の方においてこれを利用しうる期間内における右果実相当額の利益を享受しうるに至るのであるから、ここに、貸主から借主への右利益の移転があつたものと考えられる。そして、金銭（元本）の貸付けにあたり、利息を徴するか否か、また、その利率をいかにするかは、私的自治に委ねられている事柄ではあるけれども、金銭（元本）を保有する者が、自らこれを利用することを必要としない場合、少くとも銀行等の金融機関に預金することによりその果実相当額の利益をその利息の限度で確保するという手段が存在することを考えれば、営利を目的とする法人にあつては、何らの合理的な経済目的も存しないのに、無償で右果実相当額の利益を他に移転するということは、通常ありえないことである。したがつて、営利法人が金銭（元本）を無利息の約定で他に貸付けた場合には、借主からこれと対価的意義を有するものと認められる経済的利益の供与を受けているか、あるいは、他に当該営利法人がこれを受けることなく右果実相当額の利益を手離すことを首肯するに足りる何らかの合理的な経済目的その他の事情が存する場合でないかぎり、当該貸付がなされる場合にその当事者間で通常ありうべき利率による金銭相当額の経済的利益が借主に移転したものとして顕在化したといいうるのであり、右利率による金銭相当額の経済的利益が無償で借主に提供されたものとしてこれが当該法人の収益として認識されることになるのである。（三）　法三七条五項の規定からみれば、寄付金とは、その名義のいかんを問わず、金銭その他の資産又は経済的利益の贈与又は無償の供与であつて、同項かつこ内所定の広告宣伝費、見本品費、交際費、接待費、福利厚生費等に当たるものを除くもののことである。寄付金が法人の収益を生み出すのに必要な費用といえるかどうかは、きわめて判定の困難な問題である。もしそれが法人の事業に関連を有しない場合は、明白に利益処分の性質をもつと解すべきであろう。しかし、法人がその支出した寄付金について損金経理をした場合、そのうちどれだけが費用の性質をもち、どれだけが利益処分の性質をもつかを客観的に判定することが至難であるところから、法は、行政的便宜及び公平の維持の観点から、一種のフイクシヨンとして、統一的な損金算入限度額を設け、寄付金のうち、その範囲内の金額は費用として損金算入を認め、それを超える部分の金額は損金に算入されないものとしている（法三七条二項）。したがつて、経済的利益の無償の供与等に当たることが肯定されれば、それが法三七条五項かつこ内所定のものに該当しないかぎり、それが事業と関連を有し法人の収益を生み出すのに必要な費用といえる場合であつても、寄付金性を失うことはないというべきである。
（四）　ところで、旧法は、各事業年度の所得を法人税の課税の対象とし（八条）、右所得の金額は「各事業年度の総益金から総損金を控除した金額による」（九条一項）と規定し、また、寄付金の損金不算入に関する規定をおいている（九条三項）けれども、旧法には、法二二条二項、三七条五項のような規定はなかつた。しかし、本件に適用されるべき法条に関する法の規定は、旧法の解釈上も妥当と考えられていたところを法文化したものであり、それによつて従来の法人税法の所得計算の変更が意図されているものではないと解されるのであつて、旧法の関係規定について、右に述べたところと別異に解釈すべき根拠は見出しがたいところである。
（五）　以上述べたところからすれば、本件無利息融資に係る右当事者間において通常ありうべき利率による利息相当額は、被控訴人が、東洋化成からこれと対価的意義を有するものと認められる経済的利益の供与を受けているか、あるいは、営利法人としてこれを受けることなく右利息相当額の利益を手離することを首肯するに足る何らかの合理的な経済目的等のために東洋化成にこれを無償で供与したものであると認められないかぎり、寄付金として取扱われるべきものであり、それが法三七条五項かつこ内所定のものに該当しないかぎり、寄付金の損金不算入の限度で、本件第一、第二事業年度の益金として計上されるべきこととなる。（六）　成立に争いのない甲第六号証、第七号証の一、二、第一〇、第一一号証、第二〇、第二一号証、乙第一、第二号証、原審証人Ａ、同Ｂ、同Ｃの各証言、原審における被控訴人代表者Ｄ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、次の事案が認められる。
（１）　被控訴人は、織物、繊維製品等の販売を主たる営業内容とし、いわゆる問屋業を営んできたが、業界における機構改革や流通機構そのものの改革にそなえ、被控訴人が販売する商品を製造、販売する部門を設置する必要があると考え、当時の被控訴人代表者Ｄが個人として有していた特許権等を生かした製造部門を柱とし、これに化学繊維の販売部門を併せたものを新設する構想をたてた。その方法として、被控訴人の内部にこれを設置するか、独立の会社を設立するかが検討されたが、一つには、新設部門については特許に関連した事業ということで発明協会の援助等を得て中小企業金融公庫から融資を得ることを企画したので、そのためにこれを別会社にする必要があつたことと、一つには、被控訴人のイメージとは異なるものとしたということから、後者の方法を採用することとして、東洋化成が設立されるに至つた。
（２）　右中小企業金融公庫から融資を受けるという計画は、結局実現するに至らなかつたので、被控訴人は、東洋化成に対し、その事業達成を援助するため、前記一の（二）のように本件無利息融資を行なうこととした。その際、三か年経過後東洋化成が借入金の返済ができないときはその残額元本に対して年七分の割合による利息を支払う旨の約定がなされているが、三年間無利息とするについては、早急に独立自営の目標を達成すること以外、契約書には特段の理由を掲げていない。なお、右融資に関する契約の締結にあたり、被控訴人、東洋化成両社の取締役会は、両社の役員を兼務する者の東洋化成の報酬は完全独立自営の線に達するまで昀低額に甘んじることを決議している。