両者を対比すると、原告指摘の相異点以外にも両者の間には次のような相異点がある。
（１）　主脚を支える下脚座及びその左右を連結しているステーについて。本件登録意匠では、いずれも縦長の各部等寸法であるが、イ号物件の意匠では下脚座は扁平で、しかも前後両端に近付くにつれて厚さが薄くなつており、またステーは扁平である。
（２）　棚柱と天板後部について。本件登録意匠において天板後部両側から垂直に設けられた棚柱は正面の巾が側面の巾より大であり、また天板上には他に何も設けられていないのに対し、イ号物件の意匠では棚柱の正面巾が側面の巾より小であると共に、天板の後部上に本当り兼ブツクエンドレールが設けられている。（３）　棚板の部分について。本件登録意匠における棚板は棚柱上部に前向きに設けた前縁の長さが後縁より短い側板間にブレートがかけ渡されているが、イ号物件の意匠においては側板の形状が方形であり、かつ表面は樹脂加工のシボ模様付である。また棚板の右側は小抽斗、左側に小抽斗と一直線の形状に並ぶ蛍光灯が固定されて棚板と一体となつており、蛍光灯のカバー及び小抽斗両端には横縞が入つている。
（４）　ブツクエンド（書架仕切り）について。本件登録意匠のブツクエンドは一端が本当りに、他端が棚板に係合されているのに対し、イ号物件の意匠ではブツクエンドは本当りのみに係合されており、正面からみるときは係合用の小孔が多数整然とあけれらており、またブツクエンドの形状も異なる。（５）　バツクボードについて。本件登録意匠には、書棚支柱間にバツクボードについていないイ号物件にはそれがつけてある。
ところで、学習机においては、側面の形状のみが意匠の要部をなすものではなく、その他の形状全般、特に前面の形状をも同様に重視すべきであつて、意匠全体が看者に与える審美感を中心として登録の審査がなされているのが実状である。また、学習机そのものの性格からいつて、形状の要素をなすものは天板、脚、抽斗、それに天板上の書架程度がすべてであるといつてよく、およそ奇抜なる意匠を考案する余地が少ない物品であり、看者の立場からは、形状に一部の僅かな差異であつても全体的な印象、美感に相当の差異が生ずるものである。本件において、イ号物件の意匠と本件登録意匠との間には上述のとおり側面だけでなく全面について検討を加えると多数の相異点がみられるのであつて、イ号物件の意匠はすべてにわたつて床面に対する直線を強調し、美感と安定感とを与えるよう配慮されているもので、これを全体としてみるときは、両者が看者の趣味に応じて別異の美感を起させ、別個の意匠であるとの認識を与えること明らかである。なお、イ号物件の意匠は昭和四三年七月三〇日に通産省貿易振興局長によりグツドデザインとして選定されている。右選定時には既に本件意匠は登録済であり選定に際しては特許庁意匠課長もその衝に当り厳密な審査を受けるわけであるから、イ号物件の意匠がグツドデザインとして選定された事実は、本件登録意匠とは非類似のものと判定せられた何よりの証左というべきである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一、
原告が本件登録意匠の意匠権者であること、本件登録意匠における意匠に係る物品は学習机であり、登録願書に添付された意匠を記載した図面の内容は別紙（一）の意匠公報に示されているとおりであることは、いずれも当事者間に争いがない。二、別紙（一）の意匠公報図面に基づいて考察すると、本件登録意匠の構成の概要は原告主張のとおりであることが認められる。
もつとも、別紙（一）の意匠公表に示されている本件登録意匠の図面には、底面図における袖抽斗の位置が正面図及び側面図のそれと左右反対に描かれ、また本来対称的に表現される筈の左側面図と右側面図とが全く同一に描かれており、この点を捉えて被告は、本件登録意匠の図面はそれぞれくいちがつた形状を表現しており、これを単なる作図上の誤記によるものと解することは許されず、意匠に係る物品の形象はもはや認識不可能と判断すべきであると主張する。なるほど、意匠公報に示す六面図中に符号しない箇所がある場合、そのすべてを正しいものとするときは直ちに矛盾を生じ、該図面による立体的意匠を現わす物品は実在しえないことになる。しかし、この場合に、符合しない箇所が意匠の本質的な点であり、そのため意匠の不特定を来し、創作者の意図した立体的意匠を客観的に想定するに由なき場合は格別、右符合しない箇所を当業者の常識をもつて合理的に善解しうる余地があるか、右不一致の箇所の何れが正しいかを未決定のまま保留しても、それが全体の意匠の把握に大した影響を及ぼさない程度の微細な点である場合には、可能な限り右図面の記載を統一的、綜合的に判断して創作者の意図した意匠の具体的構成の究明につとめるのが条理上自然な解釈態度である。別紙（一）の意匠公報中の底面図は、机の前面を上側に、背面を下側にして作図されていることが他の図面と対照しておのずから明らかであるから、袖抽斗が机の正面向つて左側にある状態を図示していることとなるが、後記（１）に説示するとおり底面図は誤つて左右反対に作図されたものと認めるのが常識に適うものと考えられる。また、左側面図はそれだけ見ても、この図示を正しいものとするときは使用者が書架の背面側に坐することとなり著るしく通常の使用方法に反するから、誤つて右側面を図示したものではないかと直感せしめるものであり、これに加えて、左右側面図以外の各図面によると、本件登録意匠は側面視において左右対称に表われるものであることが明瞭であるから、左側面図は机の前面を右側に、背面を左側にして作図すべきところを誤つて左右裏返しに作図したものであることが容易に推測される。このように見るときは、意匠公報の図面から一個の纒まつた立体形状を想定することは不可能ではない。
被告は更に、本件登録意匠の図面の表現を右の趣旨に善解したうえで意匠の構成を理解しようとしても、右図面からは幾とおりもの意匠が想定され、唯一の特定した意匠が客観的に記載されていないから、結局本件登録意匠の構成を知ることができない旨主張し、多岐にわたりその根拠とするところを指摘しているので、以下右主張に対して順次判断を示すこととする。
（１）　袖抽斗の位置について。本件登録意匠の図面には、正面図のほか背面図にも袖抽斗は天板下の正面から向つて右側に位置するように描かれており、ひとり底面図においてのみ天板下左側に位置するように描かれているから、底面図の記載は作図上の誤記であると解するのが相当で、本件登録意匠の袖抽斗は天板下右側にあるものと認められる。


（２）　引手の有無について。正面図、底面図及び右側面図によれば、各抽斗の前面中央部に低い椀状輪廓をなした引手があり、その上縁が袖斗前面から僅かに突出していることを窺うに十分であるから、左側面図に引手上縁の突出部分が描かれていないのは作図に当り遺脱したものと認むべきである。（３）　脚座の底面について。正面図、背面図、左右側面図の記載から考えると、脚座を底面から見た場合、形状としては底面の外廓が表われるのみであるから、底面図において脚座の底面に横線が描かれているのは、形状を示したものでなく、模様を示したものと解するのが相当である。
（４）　天板受梁先端部の縦巾について。正面図と側面図とは同一縮尺をもつて描かれているにもかかわらず、天板受梁先端の上下の巾が正面図においては公報図面上の実測で約一ミリに、左右側面図においては公報図面上の実測で約二ミリ弱に描かれているが、意匠を記載した図面は寸分の狂いも許されない設計図面とは異なり、意匠を特定しうる程度に作成されていれば足りるものと解すべく、正面図及び側面図のいずれによるも、天板受梁が前半部下面をテーパー状に削いで受梁高さの約三分の一程度を先端部に残した形状であることを優に認めることができるから、前叙の如き図面上の微細な寸法の不一致は意匠を特定する妨げとなすに足りないものである。
（５）　天板受梁先端部の意匠部分について。左右側面図における天板受梁の先端に描かれている二本線は、稜線を示したものと解しうるので、天板受梁先端部の形状又は模様が不明であるとすることはできない。
（６）　書架側板の後端位置について。書架側板の後端縁は、背面図によれば書架脚に食い込んでいるように描かれ、平面図によれば書架脚前面に接しているように描かれているが、書架脚自体が前後方向に扁平な角柱であり、側板の厚みも薄いものであるから、書架脚と側板との接合状態は殆んど人目につくことがなく、正面図及び側面図によつて側板が書架脚から前方に突設されていることが理解できる以上、側板後端縁の位置が書架脚の背面まで達しているか、それとも書架脚の前面に接するだけであるのかは、文字どおり微差にすぎず、かかる点が図面上両様に解されるとしても、未だ意匠の同一性の特定を害するものとは解せられない。（７）　書棚支柱上部外側のネジ頭について。正面図、背面図及び右側面図によれば、書架支柱上部両外側にネジ頭が僅かに突出していることが確認できるから、平面図に右突出部分が描かれていないのは作図に当り遺脱したものと認むべきである。
（８）　書架脚の天板に対する取付位置について。底面図及び左右側面図によると、書架脚は天板後部端縁に接して取り付けるものであることが理解できる。平面図において書架脚が一見天板後部端縁に一部食い込んでいるように描かれているのは、底面図及び左右側面図と対照すれば、天板輪廓稜線を示す二重線を巾広く書き過ぎたためであることを窺うに難くない。
（９）　袖抽斗の右側面の形状について。正面図によれば、袖抽斗の右側面は天板脚に接し、その上部は支柱の巾より若干広い巾の天板受に接するものであることが認められるが、これを左右側面から見た場合には、必ずしも袖抽斗側面の支柱に接している部分と天板受に接している部分の境界線が側面図に表われる筈のものとはいえないので、この点に関する被告の指摘は当らず、正面図と側面図との間に表現の不一致はない。
（１０）　袖抽斗の右側面の位置について。正面図及び背面図によれば、袖抽斗の右側面は右側天板脚に接していることを理解するに十分であるから、底面図において天板脚内側に抽斗側面輪廓線が描かれているのは、正面図及び背面図と対照すれば誤記であることが確認できる。
（１１）　抽斗前面と受梁との相対位置関係について。左右側面図には抽斗の前面が天板受梁前端より僅かに前方に位置するように描かれているのに対し、底面図には両者が殆んど同一線上に位置するように描かれている。しかし両図面の差異は辛うじて識別できる程度の微差であり、厳密な表現の要求される設計図面と異なり、意匠を記載した図面の作図としては、この程度の差異があつても抽斗前面が天板前縁近くに形成されていることを理解しうる以上、上記差異が意匠の範囲を知るうえでその特定についての妨げとなるものとは認め難い。
（１２）　天板脚下端部の横杆による連結について。正面図及び背面図によれば、左右天板脚はその下端の脚座に接する部分において横杆により連結されていることが容易に理解できる。底面図において横杆が左側天板脚に達する直前において切れているように描かれているのは、本来左側天板脚内側に位置していない袖抽斗の輪廓線を誤つて書き加えたためであることは一見して明らかである。（１３）　逆Ｔ字型脚の構造について。正面図、背面図及び左右側面図を綜合すれば、天板脚は上下二段からなり、上部を角状の鞘形とし、下部を角形の支柱として脚座上に据え付け、鞘形と支柱との外面寸法の差異は側面視においてはやや大きく、前後視においては小さいものであることを理解するに足りる。従つて、公報図面の如く極度に縮尺された図面において、正面図及び背面図に鞘形の巾と下部支柱の巾とが殆んど相等しく表現されているとしても何ら異とするに足りず、この点に関する被告の指摘は当らない。
（１４）　袖抽斗の天板に対する取付位置について。袖抽斗前面と天板前部端縁、袖抽斗背面と天板背部端縁との各間隔の比率は、底面図でほぼ相等しく抽かれ、側面図では前部が後部より小さく、抽斗が天板後縁よりも前縁寄りに位置するように描かれているけれども、底面図及び側面図を通じて袖抽斗の前面及び背面は天板の前後端縁よりいずれもやや内側寄りに位置して取り付けられていることが理解できるから、両図面の不一致の程度は極めて僅かであつて、意匠の特定の見地からは問題とするに足りない程度のものである。
（１５）　脚座と天板との相対的位置関係について。脚座の前後端縁は、側面図では天板の前後端と同一垂線上に位置するように描かれているのに対し、底面図ではむしろ天板前後端より後方寄りにずれた位置にあるように描かれているけれども、右両図面のいずれによつても脚座の長さは天板の奥行きとほぼ同等であることが窺われるうえに両図面における脚座の天板に対する相対位置のずれの程度も極めて僅かであるので、両図面の不一致は意匠の範囲を知りうる限度で天板に特定する妨げとはならないと認める。


（１６）　書架横杆の厚みについて。左右書架脚間に設けられた横杆の厚みは、公報図面上の実測では平面図で約〇・五ミリ巾、底面図で約〇・九ミリ巾に描かれており、両図面は正確性を欠くきらいなしとしないけれども、いずれにしても横杆の断面が縦長の矩形であり、横杆の後端縁は両書架脚背面を結んだ線より前方にあることを理解しうるから、意匠を記載した図面としてはこの程度の表現上の差異があつても意匠を特定するに不十分ということはできない。（１７）　書架脚の厚みについて。被告には、書架脚の厚みが平面図及び側面図と底面図とでは相異なつて表現されているというが、本件登録意匠を底面視した場合には書架脚前端縁付近は脚座後端部に蔽い隠されて見えなくなる筈であり、底面図は正にそのような状況を図示したものであつて、平面及び側面図との間に実質上不一致があるとはいえないので、この点に関する被告の指摘は当らない。（１８）　フツクの取付構造について。正面図、背面図、底面図及び側面図を綜合すると、左右天板受梁下縁には天板脚後方寄りの位置にフツクが取り付けられ、このフツクの形状はＶ字形基幹の先端部に折曲した鉤部が重なつており、Ｖ字形基幹部は受梁下縁から垂下し、先端鉤状の折曲部分が外側を向いていることが認められるので、フツクの取付構造が図面上不明確であるとの被告の所論は当らない。（１９）　フツクの形状について。右（１８）において説示したとおりであり、底面図示が背面図及び側面図の表現と符合していないとは認められない。（２０）　天板脚を連結する横杆の取付ネジについて。正面図、背面図及び側面図には、左右天板脚の横杆に接する箇所の外側方にネジ頭が描かれており、左右天板脚は横杆によつて連結され、その連結は左右外側からネジ止めによりなされることがこれらの図面によつて明らかであるから、底面図においてネジ頭が図示されていないのは作図に当り記載を遺脱したものであることを窺うに十分である。以上説示の如く、本件意匠公報はこれに示す六面図を克明に対照検討するときは、幾多の不備誤謬等が見出されるので不正確のそしりは免れないが、それにも拘らず本件登録意匠は公報図面に基づいてその構成を理解することがなお可能であり、その意匠が構成上不特定であるとは認め難いので、これを相容れない被告の主張は到底採用できない。
三、被告が鋼鉄製家具の製造販売等の事業を営む会社であつて、イ号物件の学習机の製造販売を現に行つていること、イ号物件の意匠の構成がその大綱において原告主張のとおりであることは当事者間に争いがなく、別紙イ号図面の記載とイ号物件を撮影した写真であることにつき争いのない検甲第一号証の一ないし四に徴すると、イ号物件の意匠は当事者間に争いのない前記構成要素のほか、脚座は角形材の上面前後をやや削いだテーパー状とし、左右天板脚を連結する横杆の断面は横長の矩形とし、書架脚の断面は縦長の矩形とし、天板後部上面に本当り兼ブツクエンドレールを設け、梯形の書架側板の表面にシボ模様を表わし、棚板直下に設けられた螢光灯カバー及び物入れの表面に横縞模様を表わし、書架仕切りは書架脚を連結する横杆に多数の小孔を設けこれと係合してなるものであることが認められる。
四、そこで、本件登録意匠とイ号物件の意匠を対比して両者の類否を検討する。両者は、いずれも、長方形の天板の左右両側部下方に天板受梁を設け、これに天板の中央よりやや後方の位置で脚座に上下（上段は鞘部、下段は支柱）からなる天板脚を取り付けた逆Ｔ字型脚をそれぞれ取り付け、その両逆Ｔ字型脚の底部に横杆を取り付け、天板右下内側に右側天板脚と接して袖抽斗を取り付けてなる机本体に、天板背面端縁の左右両側部内方に各一本の天板奥行とほぼ同じ長さの書架脚を天板と直角にそれぞれ取り付け、書架上半部前方に梯形の側板を突設し、両脚間上部に横杆を、また両側板間下部に棚板を取り付け、その横杆と棚板の間に仕切りを設けてなる書架を結合した全体的形状において一致しているほか、部分的にも、天板脚部分につき上段鞘形部の側面にノブ付係止ネジを、下段支柱に数個のネジ孔を設けた点、袖抽斗部分につきその巾を両天板脚間の中央未満とし、全体の高さを天板脚の上下接続位置と同じくし、これに抽斗を三段設け、下方を空間とし、さらに奥行において側面が天板脚部から前方を大きく後方を小さく表われるようにした点において基本的に一致しているが、その反面、部分的に両者の間には次のような相異点がみられる。
（１）　天板受梁の側面の形状。本件登録意匠では前半部の下面を削いでテーパー状としているのに対し、イ号物件の意匠は同じ巾となつている。（２）　脚座及び横杆の形状。本件登録意匠ではいずれも断面が縦長の矩形をなす角棒であるが、イ号物件の意匠ではいずれも断面が横長の矩形をなしているうえ、脚座は前後端に近付くに従つて厚みを減じている。
（３）　天板支払脚の鞘形部に設けられたノブの形状及び個数。本件登録意匠では三弁花形のものが二個であるのに対し、イ号物件の意匠では五弁花形のものが一個である。
（４）　袖抽斗各段の深さ及び引手の形状。本件登録意匠の各段の抽斗の深さは三段とも同等であり、引手は低い椀形の輪廓をなして前板中央部に設けてあるのに対し、イ号物件の意匠における抽斗の深さは上二段が同等で最下段のものはこれより深くなつており、引手は皿形の輪廓をなして前板の上部に設けてある。（５）　中央抽斗の有無。イ号の物件の意匠には、袖抽斗の左側天板直下に本件登録意匠にはない中央抽斗がみられる。
（６）　天板上の本当り兼ブツクエンドレールの有無。イ号物件の意匠には、天板上面後端に本件登録意匠にはない本当り兼ブツクエンドレールがみられる。（７）　書架脚の形状。本件登録意匠では断面が横長の矩形で正面から見た巾が側面から見た巾より大きく表われるが、イ号物件の意匠では断面が縦長の矩形で正面から見た巾が側面から見た巾より小さく表われる。
（８）　書架側板の模様の有無。イ号物件の意匠には、書架側板に本件登録意匠にはないシボ模様が表わされている。


（９）　書架仕切りの取付位置。本件登録意匠では書架仕切りは上端が横杆に、下端が棚板に取り付けられているのに対し、イ号物件の意匠ではイ号図面にみられる如く、多数の係合用小孔を設けた横杆に係合されているのみである。（なお、被告は、書架仕切りの形状についても両者の間に差異があるというが、本件登録意匠の書架仕切りは輪廓が側板より小さいというほかに限定はないことが公報図面から窺われるから、ありふれた形状のものを予定しているものと解せられ、イ号物件の意匠における書架仕切りも輪廓が側板より小さく、かつありふれた形状のものであることがイ号図面及び前掲検甲第一号証の一ないし四の写真によつて認められるので、両者の形状に意匠上の差異は認められない。）
（１０）　螢光灯、小物入れ、バツクボードの有無。イ号物件の意匠では、棚板直下に本件登録意匠にない螢光灯カバー及び小物入れがみられ、各々の正面に細い横縞の模様が表わされている。また、本件登録意匠においては書架の下の書架脚間は素通しとなつているのに対し、イ号物件の意匠では同所にバツクボードがみられる。
（１１）　鉤形支持具の有無。イ号物件の意匠には、本件登録意匠に存する天板下の鉤形支持具が存しない。
しかし、右認定の両者の意匠に差異の存する点は、そのすべてが意匠としては全体からみて細部の差異であるばかりでなく、学習机はその性質上正面及び側面を天板よりやや高い視点から見た外観が最も視覚に訴えるものであつて、（１）の如き天板直下の側面部分や（２）の如き脚廻り部分、さらに（１１）の如き天板裏の部分における各差異は人目に触れにくい部分に関するものというべきであり、また（３）ないし（１０）の差異は、いずれも極めてありふれたもので特徴がないため、機能的にはともかく、意匠的には看者に異なつた印象を与えるに足りないものと認められる。これに対して、両者の意匠の一致している、下部を横杆で連結した逆Ｔ字型脚を天板の中央より後方に配置して取り付けた机本体の天板背部から二本の脚を直立させその脚の上部前面に梯形側板を有する書架を取り付けた点は、本件登録意匠の創作者が特に看者の注意を惹くように意図して構成した、いわば最も創意の存する基本的部分であることが成立に争いのない甲第三号証（鑑定書）によつて認められ、この部分を含めた全体的形状及び袖抽斗を含めた各部の主要な形状が一致していること前叙のとおりである以上、前記（１）ないし（１１）の如き差異あるために両者が看者に異なつた審美感を与えるものとは謂い難く、畢竟、右差異あるにかかわらずイ号物件の意匠は全体として本件登録意匠に類似するものと認めるのが相当である。
被告は、本件登録意匠における机本体部分の基本形状、書架の机に対する取付状態、全体の側面形状等は部分的にいずれも公知となつていたもので、本件登録意匠はこれらを寄せ集めたにすぎず新規性を欠いており、かかる新規性なき全体形状においてイ号物件の意匠が本件登録意匠と一致しても、他に部分的な差異が多数ある以上両者は別個の意匠とみるべきである旨主張するけれども、本件登録意匠が公知の先行意匠の寄せ集めにすぎない事実は、これを認めるに足りる証拠がない。もつとも、いずれも成立に争いのない乙第一号証の一（審判請求書）及び同第二号証（鑑定書）の各添付資料によると、（イ）逆Ｔ字型脚体を天板の側面中央に取り付けた机本体（被告会社製リビングデスク）、（ロ）四本脚の机本体の後脚を天板上に延長して書架脚となし、書架脚の上部に線枠袖付の書架を前方に突設した学習机（訴外朝日工芸株式会社製ジユニアデスク・スタデイ）、（ハ）天板後端縁付近を逆Ｔ字型脚で支持し、その脚を上方に延長して書架脚とし、書架脚の上部に方形側板付の書架を前後方向に突設した学習机（訴外高梨産業株式会社製ロビンジユニアーデスク）、（ニ）逆Ｔ字型脚体を天板の側面中央に取り付けた机本体の天板奥寄りの両側面に書架支柱を立て、支柱に二段の書棚を架した製図兼用机（訴外立川能率器製販株式会社製タツクデスク）等が、それぞれ本件登録意匠の出願前に市販され、その意匠が公知となつていることは認められるけれども、これら（イ）ないし（ニ）の意匠は、いずれも本件登録意匠と一部共通な要素を含んでいるにせよ、本件登録意匠において創作者が最も苦心したとみられる、天板後端縁に支柱によつて取り付けた書架と机本体とのバランスをとるために逆Ｔ字型脚を天板の中央より後方に配置した着想は右（イ）ないし（ニ）の意匠のいずれにも見受けられないところであり、本件登録意匠は右着想を核心としつつ先行意匠の部分的要素を結合させて一体化したものということができる。そうすると本件登録意匠の要部を構成している机本体部の基本形状、書架の取付状態、書架側面の形状の諸要素の一体的結合には、それなりの新規性、創作性を肯定することができるのであつて、これと異なる前提に立つて本件登録意匠とイ号物件の意匠を非類似であるとする被告の主張は失当といわねばならない。
なお、被告主張の如く、本件登録意匠の登録日後である昭和四三年七月三〇日にイ号物件の意匠がいわゆるグツドデザインに選定されたとしても、かかる事情は何ら叙上の判断を左右すべき資料とするに足りない（ちなみに、当時本件登録意匠の意匠公報は未だ発行されていなかつたことが明らかである。）。成立に争いのない乙第二号証（鑑定書）に記載されている、叙上の判断と相反する見解は当裁判所の採用しないところである。
五、してみると、被告のなすイ号物件の製造及び販売その他の拡布行為は、原告の本件登録意匠の意匠権に対する侵害を構成するから、原告はその意匠権に基づいて被告の右侵害行為の差止を求めうるものといわねばならない。被告は、原告の被告に対する差止請求権の行使は権利濫用であつて許されない旨主張するが、右主張は本件登録意匠が具体的な意匠の構成を知りえず、かつ新規性、創作性を欠いていることを前提とするものであるところ、右前提事実の認められないことは既に説示したとおりであるから、被告の右主張は失当とするほかはない。六、よつて、原告の本訴請求を正当として認容し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　大江健次郎　近藤浩武　庵前重和）
別紙（一）
＜１１６９４－００１＞
別紙（二）
＜１１６９４－００２＞
＜１１６９４－００３＞


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は「原判決を取り消す。被控訴人が、控訴人の昭和四四年八月六日付在留期間更新許可申請に対し、同年八月二三日付でした不許可処分を取り消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は主文と同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実上の陳述及び証拠の関係は、左記のほかは原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する（但し、原判決八丁表六行目に「在学期間」とあるのは、「在留期間」の誤記と認める。）。
一　控訴人の陳述補足。
１　出入国管理令第二一条第三項は、在留期間の更新は、更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるときに限り許される旨規定しているが、日本国憲法前文及び第九八条は国際協調主義を建前としていること、同令第二一条第一項は、日本在留の外国人に対して在留期間の更新を受ける権利を与えていること、外国人はいつたん入国を許可された以上、同令第五条第一項各号の上陸拒否事由がないものと認められていること、さらに法定の在留期間は、各在留資格の下での各在留目的に照らして、きわめて短期間にすぎることを考えると、本邦に適法に在留している外国人は、在留期間満了後も同令第二四条各号の要件またはこれに準ずべき事由その他特に著しく不適当な事情がある場合を除いては、原則として在留期間の更新を受けることができるものと解すべきである。
ところが、本件においては、控訴人の在留期間の更新を許可しないことについて何ら合理的な理由は存しないのであるから、被控訴人のした本件不許可処分は違法である。
２　被控訴人が控訴人の昭和四四年四月四日付再入国許可申請に対してした不許可処分の違法性について（控訴人が原審においてした主張（原判決一三丁裏五行目から一五丁表三行目まで）に、さらに次のとおり付け加える。「被控訴人は控訴人に対し、従来は、ベトナム等に旅行するにつき、常に再入国を許可していたにもかかわらず、特に右再入国申請に限り、これを許可しなかつた理由は、ひとえに、その旅行先が中国であつたためと考えられる。何となれば、控訴人の旅行の目的等は、従来の場合とそれ程かわつていなかつたし、当局も、文書で、控訴人に対して中国とはどこをさすのか、等と問いあわせをしているからである。
右のような理由で、再入国を許可しないことは、中国が共産主義体制をとつていることに対して被控訴人がもつた政治的にかたよつた考えに基づくものであつて、違法である。今日の友好的な、米中及び日中関係を考えると、被控訴人の右の考え方がいかに時代の流れに逆行したものであるかは明らかである。」３　控訴人が、長崎港における本件特別上陸許可にあたり、被控訴人の主張するように、在留期間を、出国準備のためとして、六〇日と定められたとしても（なお、控訴人は、原判決一五丁表九行目から一六丁裏三行目までに記載のとおり、この点を争うものである。）、右の事実は当然に従前の在留資格を消滅させるものではないから、出国準備のためとして与えられた在留期間の更新申請の許否を決するにあたつては、従前の在留資格に基づく、在留の実情によつて判断されるべきものである。この点について、東京地方裁判所民事第二部が昭和四八年三月二七日に言い渡した判決（いわゆるマツクリーン事件）において、出国準備のための在留期間の更新許可処分は、従前の在留資格を変更または消滅させるものではなく、従前の在留資格を継続しながら、その更新許可は出国準備のため特に付与されたもので、期間満了後はもはや再度の更新を行わないことを事実上予告する意味をもつにすぎないものであること、従つて右のような出国準備のための更新許可処分があつても、それによつて法律上再度の許可申請に対する処分の内容が拘束されるものではないから、再度の更新許可申請が拒否されたときは、その不許可処分を争うことができることはいうまでもない旨判示していることが参照されるべである。４　また、控訴人が右の特別上陸許可にあたり、在留期間として六〇日しか与えられなかつた理由は、控訴人が有効な査証をもつていなかつたからではなくて、中国を訪問しようとしたことによるものである。何となれば、控訴人と共に行動した訴外Ａは、上陸申請の際、在パリ大使館発行の有効な査証（数次査証）を有していたにもかかわらず、控訴人と同じ扱いがなされているからである。このことも前記２に述べた被控訴人の誤つた考えに基づくものというべきであり、この点は、本件在留期間更新不許可処分が裁量権の範囲を逸脱するものであるかどうかの判断にあたり、十分考慮されるべきである。
５　原判決は、控訴人の本邦在留の実情に照らすと原審口頭弁論終結時においては、控訴人はその在留の目的としたところについて一応の成果を挙げたものと認められるから、かりに本件在留期間更新不許可処分に違法のかどがあるとしても、その瑕疵は治癒されたと判断している（原判決二二丁裏八行から二三丁表三行目まで参照。）が、これは誤りである。
すなわち、控訴人は、昭和四六年三月駒沢大学大学院を卒業し、立髪師のもとにおいて修業なすべく望んでいたが、同師の妻が病気のため、修業ができずにいた。勿論、師の紹介により、他の寺で修業することもできないわけではなかつたが、裁判中であり、度々、打合わせ等のために修業を中断しなければならないという特殊な事情もあり、他の修業者や、師に対してめいわくをかけること、控訴人自身も落ついて修業することかできないこと等もあつて、無理に他の寺において修業をさせてもらうことはせず、師の妻の病気が全快するのを待つていたのである。しかし、一〇〇日の修業をしなければ、布教する正式な資格が得られないところ、第一審の裁判の結果によると、この修業をしないまま帰国しなければならない可能性があるため、控訴人は立髪師のもとでの修業をあきらめ、昭和四八年六月より埼玉県東松山市にある浄空院において一〇〇日の首僧としての修業に入つた。右修業の終了により、昭和四九年三月頃には正式に立身が許される見こみである。これにより米国において正式に布教する資格を得るのである。したがつて現段階においては、控訴人がある程度、研究の目的を達したということはできない。さらに、控訴人は、帰国後米国において布教活動をすることを一生の仕事としようとしているのであるから、一旦帰国しても将来再び修業のため来日する必要がある。特に現在、道元の正法眼蔵の英訳をＢ師と共になしており、そのための来日も必要となる。ところで、入国等に関し一度問題となつた外国人が再び来日することは、今日の入管行政の実態からみて、非常にむずかしいから、控訴人が本件裁判中に、裁判をやめて帰国したり、原審におけるような結論のままで帰国してしまえば、再び来日できる可能性は非常に少なくなり、今後布教活動をしてゆくために重大な支障をきたすのである。このような現状を考えるとき、控訴人が一応予定の研究の目的を達したからといつて、直ちに本件処分の瑕疵が治ゆされたと安易に判断されるべきものではない。


二　被控訴人の陳述補足。
１　控訴人の前記１の主張はこれを争う。ことに、控訴人は在留期間更新許可を受ける権利があるかのように主張するが、もとより、出入国管理令第二一条の趣旨は、外国人に対し在留期間の更新を権利として付与したものではなく、法務大臣の自由裁量によつて恩恵的に在留期間の更新が許されるとする趣旨のものであるから、右申請をした外国人は単に更新が許可されることがあるという事実上の期待を持つにすぎないし、また、同令第五条は上陸審査手続開始の、同令第二四条は退去強制手続開始の各要件であつて、これらの規定は、在留期間更新の許否とは関係がないものである。従つて、控訴人の在留期間の更新は、退去強制事由又はそれに準ずべき事由、その他著しく不適当な事由がある場合を除き、原則として許可すべきであるとの主張は理由がない。
２　同２の主張について。
控訴人は、かつて在留していた当時なされた再入国不許可処分の違法を主張する。しかし、本訴は、今回控訴人が無査証のまま新規に入国し、長崎港において法務大臣の上陸特別許可により、新らたに付与された在留資格についての、期間更新に関するものであつて、従前の在留資格は、控訴人が昭和四四年六月一二日長崎港から出国したことにより消滅したものであるうえに、当該再入国不許可処分取消訴訟（東京地裁昭和四四年（行ウ）第一〇七号）は原告の取下げにより既に終了しているものである。したがつて、かつての再入国不許可処分についての原審及び当審における主張は、従前の在留資格が存続するという控訴人の独自の見解を前提とするものであつて失当である。
３　同３の主張はこれを争う。ことに、本件は控訴人主張のいわゆるマツクリーン事件とは全くことなる。すなわち、本件においては、控訴人の従前の在留資格は、右２のとおり控訴人の出国によりすでに消滅しているのであるから、本件在留期間更新の許否にあたり、控訴人主張のように考慮すべき従前の在留資格なるものは存在しないのである。
４　同４の主張について。
控訴人は、本件上陸特別許可にあたり決定された在留期間が六〇日であつた理由は、控訴人が中国を訪問しようとしたことにあると主張するが、これは全く根拠のない推測にすぎない。当該処分の理由は、被控訴人が原審で主張したとおり（原判決七丁表四行目から九丁裏二行目まで）、控訴人の出国準備のため、身辺整理期間として与えたものである。また控訴人と同行したＡに対する許可も控訴人と同一理由でなされたものである。
５　同５の主張はすべて争う。
なお、くりかえし述べるまでもないとこみてあるが、控訴人に対する右上陸特別許可は、控訴人の出国準備のためのものであり、その在留期間六〇日は、控訴人が出国準備を整えるのに十分な期間であると認められるうえに、控訴人が在留期間更新申請の理由とした「仏教研究と駒沢大学大学院での学習継続」ということは、右更新を適当と認めるに足りる相当の理由とはいえないのであるから、控訴人の本件申請を不許可としたことはもとより適法であつて、右処分には裁量権の範囲を逸脱した違法のかどは存しない。
三　証拠（省略）
○　理由
一、控訴人が、昭和四四年八月六日付で被控訴人に対し、出入国管理令第二一条第二項により、在留期間更新の申請をしたところ、被控訴人は同年八月二三日付でこれを不許可とし、その旨控訴人に通知したことは当事者間に争いがない。そこで、右不許可処分の適否について判断する。
二、控訴人は、まず、本邦に適法に在留している外国人は、在留期間満了後も同令第二四条各号の要件またはこれに準ずべき事由その他特に著しく不適当な事情がある場合を除き、原則として在留期間の更新を受けることができるものと解すべきところ、本件において、控訴人の在留期間の更新を許可しないことについて合理的な理由は存しないから、本件不許可処分は違法である旨主張する。ところで、同令第二一条第三項は、本邦に在留する外国人が同条第一二項により在留期間の更新を申請したときは、法務大臣は「在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるときに限り」これを許可することができる旨を定めているから、在留期間の更新については、同大臣は、当該申請人の在留の目的、必要性その他在留資格に関する事項のほか、従前の在留状況等をもひろく勘案して、自由な裁量により右の更新を認めるに足りる相当な理由があるかどうかを判断することができるものと解するのが相当である。従つて、同条第一項は、控訴人主張のように、外国人に在留期間の更新を受ける権利を与えたものであつて、外国人は退去強制事由その他これに準ずるような特段の事情がある場合を除き、当然に在留期間の更新を受けることができるとの趣旨を定めたものであるとし、この見解を前提として本件不許可処分に違法があるとすることのできないことは、いうまでもないところである。
三、次に、控訴人は、本件不許可処分は、被控訴人に与えられた裁量権の範囲を逸脱するものであつて違法である旨主張する。
１、そこで、まず、右不許可処分に至る経緯をみるに、次のとおり認められる。（一）　控訴人の経歴及び本邦における在留状況等に関する次の事実、すなわち、控訴人は一九三九年アメリカ合衆国ネブラスカ州で出生し、昭和三六年一〇月一日キリスト教布教の目的で来日し、日本キリスト教団所属の宣教師として青山学院大学で教師をしながら布教活動に従事し、同令第四条第一項第一〇号（宗教活動を行なうため本邦に派遣されたもの）該当者として在留資格を認められたこと、控訴人はその後仏教に興味を持ち、日本名をＣと名乗り、僧侶を志して、仏教の研究と修業に勤め、昭和四二年四月駒沢大学大学院仏教学科に入学し、昭和四六年三月同課程を修了し、文学修士の学位を得たが、これにともなつてその間に在留資格は、仏教研究及び大学院勉学のためとして、同令第四条第一項第一六号及び「特定の在留資格及びその在留期間を定める省令」第一項第三号により法務大臣の特に在留を認める者（いわゆる「四－一－一六－三」）に変更されたこと及び控訴人の上記在留資格による在留期間は、昭和四四年四月頃まで数次にわたり更新されたことは、いずれも当事者間に争いがない。


（二）　つぎに、控訴人が昭和四四年四月頃中国への渡航を企て、同月四日付で同令第二六条所定の再入国許可申請をしたところ、被控訴人はこれを不許可としたこと、そこで控訴人は再入国許可のないまま同年六月一二日中国に向け長崎港から出国したが、中国への入国が認められなかつたので、同月下旬頃再び長崎港に戻つたこと及び控訴人は同年七月七日付で同令第一二条第一項第三号により、在留資格を前記「四－一－一六－三」とし、在留期間を六〇日と定めて上陸を許可されたことは当事者間に争いがなく、右争いのない事実に、成立に争いのない乙第一、第二号証、同第六号証の一、二、原審証人Ｄの証言により真正に成立したと認める同第六号証の三、同第七号証、原審証人Ｅ、同Ｄ、同大野正男の各証言、原審及び当審における控訴人本人尋問の結果ならびに弁論の全趣旨を総合すると次のとおり認められ、これに反する的確な証拠はない。
（１）　控訴人は前記大学院における修士論文に「現代中国における仏教」というテーマを選択していたこともあつて、文化大革命が中国仏教に及ぼした影響を研究し、あわせて米中両国の友好親善をはかるため、Ｆ博士、Ａらと共にヨツトのフエニツクス号に乗り、長崎港から中国を訪れる計画を立て、昭和四四年四月四日付で再入国許可申請をしたが、同年五月一九日不許可の通知を受けた。控訴人は右不許可処分に対し取消しの訴を提起したものの、その結末をみないままで同年六月一二日その有する旅券に出国の証印を受けたうえ、上記二名らと共にフエニツクス号で長崎港を出航し、中国領域に赴いた。
（２）　しかし、控訴人らの中国入国は、同国官憲の認めるところとならなかつたため、控訴人らは同年六月二四日再び長崎港に戻つた。そうして、控訴人は、同港において、同月二五日駒沢大学大学院における勉学と仏教研究の継続を目的として、上陸許可申請をしたが、右上陸の審査にあたつた福岡入国管理事務所長崎港出張所入国審査官は、控訴人が有効な入国査証を有していなかつたため、控訴人は出入国管理令第七条第一項第一号による上陸の条件適合者ではないと認め、即日控訴人を特別審理官に引き渡した。特別審理官は、ロ頭審査の結果、同様に、控訴人は上陸のための条件に適合していないと認定し、その旨控訴人に告げ、上陸を許可しなかつた。
（３）　控訴人は、右認定に対し、直ちに被控訴人に異議の申出をした。これに対し、被控訴人は、同年七月二日異議申出は理由がないと認めたが、同令第一二条第一項第三号により、出国準備のためとして、在留資格を「四－一－一六－三」とし、在留期間を六〇日と定めて、特別に控訴人の上陸を許可することにした。右裁決は、同月三日長崎港において特別審理官を通じて控訴人に口頭で告知されたが、その際、あわせて控訴人に対する右の特別上陸許可は、出国準備のためのものであるから、必ずその在留期間内に準備を整えて出国すべきことが示達された。（４）　控訴人は、右特別上陸許可に対し、在留期間六〇日では、これまでの学業等が中途で挫折してしまうという不安を覚え、当該係官に対して、右の期間内に必ず出国して帰国しなければならないのか、それとも右の期間はこれを更新することが許されるのかについて質問し、それが明確になるまでは、その所持する旅券に右上陸許可の証印を受けることを拒否すると述べ、他方その頃長崎市在住の横山茂樹弁護士及び東京在住の大野正男弁護士に対して右の点の調査を依頼した。大野弁護士は、法務省入国管理局審判課に電話し、同課裁決第一係長Ｄと話し合つた結果、期間の更新は可能であるという感触を得たので、直ちにその旨を控訴人に伝えた。その結果、控訴人は同月七日漸く旅券に右上陸許可の証印を受けることを承知し、同日上陸した。
（５）　控訴人は、同年八月六日被控訴人に対し、同令第二一条第二項により、「駒沢大学及び師の寺で仏教の研究を継続するため」として、一年間在留期間の更新許可を求める旨の申請をしたが、前記一、のとおり右申請は不許可となつた。２、上記争いのない事実及び認定事実（以下単に前記事実という。）に基づいて考える。
（一）　控訴人が前記一のとおり更新の申請をした六〇日の在留期間は、控訴人が中国領域から昭和四四年六月二五日本邦に上陸するにあたり、所持していた旅券に有効な査証を有していなかつたことから、被控訴人がした出入国管理令第一二条第一項第三号による特別上陸許可に基づくものであり、しかも右期間の在留は、控訴人が同年六月一二日前記のように出国する以前の在留が勉学等のためであつたのと異なり、専ら控訴人が出国準備をするために認められたものであつたことは前記認定のとおりであるから、本件期間更新不許可処分の適否は、このことを前提として判断せざるをえない。
（１）　ところで、控訴人は、被控訴人が控訴人の前記昭和四四年四月四日付再入国許可申請を不許可とした処分は違憲無効であるから、控訴人の在留資格及び在留期間は、中国への出国の前後を通じて同一に取り扱われるべきものである。従つて、本件不許可処分の当否の判断には、このことが前提となるべきであると主張する。


我国に生活の本拠を有する外国人がその在留期間中にする再入国の性質をどのように考えるか、すなわち、再入国は外国人の単なる新規入国と同視すべきものであるか、それとも異なるものであるかどうか、また、憲法第二二条の「移住の自由」の保障のなかには、右のような外国人の再入国の自由の保障が含まれ、その結果、外国人は在留期間中一時的に海外旅行をしたうえ再入国をする権利を有するものであるかどうかについては争いがあり、一つの困難な問題である。しかし、仮りに、我国に生活の本拠を有する外国人に、再入国につき控訴人主張のような前記自由ないし権利が認められるとしても、再入国の本質は、やはり当該外国人にとつては外国への入国であつて、これを日本国民が我国に帰国する場合と同一に取り扱うことはできないものであるから、再入国については、我国民の帰国のような絶対的保障を与えることはできず、これに対し我国が法令により何らかの規制を行なうことができることは、もとより当然というべきである。従つて、同令第二六条による再入国の規制そのものが、当然に違憲無効であるということはできない。そうして、控訴人に対する前記再入国不許可処分が、一見明白に違憲無効であることを認めるに足りるような事情は本件には何も現われていないばかりでなく、前記事実によると、控訴人は右不許可処分に対し取消しの訴を提起したものの、その結末を待つことなく同年六月一二日長崎港から出国してしまつたというのであるから（なお、弁論の全趣旨によると、右訴はその後取下により終了したと認められる。）、控訴人がその後本邦に入国するに当り、もはや再入国をするものとして扱われ得ないことは、当然といわねばならない。
してみると、控訴人の同年七月七日の長崎港における入国上陸は、到底これを再入国ないし、これに相当するものと認めることはできないから、控訴人の前記主張は理由がない。
（２）　また、控訴人は、前記「出国準備のため」、ということは、上陸許可ないし在留許可の条件となつていたわけではないから、在留期間の更新が相当かどうかの判断にあたつては考慮に入れうるべきではないとの趣旨の主張をしている。しかし、前記認定の特別上陸許可に至る経過に照らすと、被控訴人が控訴人の上陸を許可して、在留期間を六〇日と決定したのは、控訴人をしてその間に出国準備を整えさせ、期間内に出国して帰国させる趣旨（従つてその期間満了後は、もはや再度の更新は行なわないことを事実上予告する趣旨）から出たものであつたと認められ、かつ、この趣旨が、現地の入国管理事務所係官により控訴人に口頭で示達され、同人も十分これを了知していたことが明らかである。しかも、在留期間の更新を許可するかどうかは法務大臣の自由裁量に属するものと解すべきことは前述のとおりであるから、「出国準備のため」ということが特別上陸許可の、法律的に厳密な意味での、条件となつていたかどうかにかかわらず、法務大臣が控訴人の在留期間更新許可申請の当否を判断するにあたつて、前記のような事情を重要な要素として判断の基礎としたことは当然であつて、同大臣が右の事情を考慮に入れて控訴人の申請を拒否したからといつて、そのことが裁量権の濫用となり、違法原因となるといいえないことはいうまでもないところである。
そのほか、控訴人は、大野正男弁護士が控訴人からの依頼により、法務省入国管理局係官（Ｄ係長）に照会したところ、出国準備のためというのは在留許可の条件ではなく、また、六〇日の在留期間の更新も可能であるとの回答を得たので、控訴人はこれに安堵して、上陸許可の証印を受けることを承知したものである旨主張し、原審における証人大野正男、同Ｇの各証言及び控訴人本人尋問の結果中には、これにそう部分がある。ところで、右証言及び本人尋問の結果は、前掲乙第七号証の記載及び前示証人Ｄの証言とかなりくいちがつており、直ちにこれをいずれとも決することは困難である。しかし、前掲乙第六号証の一、二、三、同第七号証ならびに証人Ｄの証言に徴すれば、仮りに係官が控訴人主張のような回答をしたとしても、その趣旨は、控訴人に対する特別上陸許可には、法的意味での付款ないし条件は付されていない旨及び一般論として在留期間の更新が可能である旨を述べたに過ぎないものと認められる。しかも、前示証人Ｄの証言によつて明らかな、Ｄの法務省入国管理局審判課裁決第一係長としての職務内容からすると、同人が控訴人の本件在留期間の更新の能否という具体的な問題について的確な回答を与える権限を有していたかどうか甚だ疑問の存するところである。従つて、控訴人主張のようないきさつがあつたことは、本件不許可処分が違法であるかどうかの判断に影響を及ぼすものではない。
（三）　以上に認定判断したとおり、控訴人が昭和四四年六月二五日中国領域から本邦に入国しようとした際、控訴人は上陸のための条件に適合する者ではなかつたのであるが、被控訴人は出入国管理令第一二条第一項第三号により特別に上陸を許可し、その際決定された六〇日の在留期間内に出国準備を整えて出国すべきこととし、控訴人もこの趣旨を了知していたこと、及び、本件には、六〇日の在留期間が控訴人において出国準備を整える期間として十分ではないと認めるべき特段の事情は何もない（なお、控訴人は、在留期間が六〇日と定められたのは、控訴人が中国に行こうとしたためであると主張するが、本件にはこの主張を認めるに足りるような事情は何もない。）ことからすると、控訴人の右上陸特別許可による在留の目的及び必要性は、当初決定された六〇日の在留期間の満了とともに消滅したものと認めるのが相当である。
従つて、控訴人には、右在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当な理由がないとして、その更新の申請を不許可とした被控訴人の本件処分は、前記二にのべた自由裁量権の範囲内でなされたものであつて、違法な点はないものというべきである。他に、本件不許可処分に裁量権の範囲を逸脱した違法のかどがあることを認めるに足りる事由は何もない。控訴人のこの主張もまた理由がない。四、以上に控訴人が違法事由として主張する以外の点において、本件在留期間更新不許可処分に違法のかどがないことは、控訴人において明らかに争わないところであるから、右許可処分にはその他の点において違法原因はないものと認めざるをえない。
五、してみれば、右不許可処分が違法であるとして、その取消を求める控訴人の請求は理由がないから、これを排斥した原判決は相当であつて、本件控訴は理由がない。
よつて、行訴法第七条、民訴法第三八四条、第九五条、第八九条を適用のうえ、主文のとおり判決する。
（裁判官　白石健三　川上　泉　間中彦次）


○　主文
原告の本件訴はこれを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
軽車両等運送事業に関し、原告が昭和四九年一一月二二日届出た事業計画変更（代替）届に対し、被告が同日付でなした不受理処分を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
二　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
第二　当事者の主張
一　請求の原因Ｓ
１　原告は昭和四七年一二月被告に営業開始届を提出して受理され、以来道路運送法（以下「法」という。）二条五項の軽車両等運送事業（軽自動車を使用して貨物を運送する事業）を営んできた者である。
２　原告は昭和四九年一一月二二日、それまで右運送事業に使用してきた軽自動車一台（車両番号○○○○○○○○、型式Ｌ五〇Ｖ、車種軽四貨、昀大積載量三五〇キログラム）が老朽化し故障が多くなつてきたので、新車（車名三菱、型式ＬＴ三〇Ｖ、車種軽四貨、昀大積載量三〇〇キログラム）と代替するため道路運送法施行規則（以下「施行規則」という。）五七条二項に基づき、事業計画変更（代替）届を被告（被告の事務担当者である鹿児島県陸運事務所大島出張所長）に提出したが、同日その受理を拒否された。
３　しかし、法の一部改正（昭和四六年六月一日公布、同年一二月一日施行）以来、軽自動車による貨物運送事業の開始、その事業計画の変更は届出制が採られており、これを不受理とする法的根拠はないから、被告が原告の前記事業計画変更（代替）届を受理しなかつたのは、違法、不当であり、右不受理処分は取消されるべきである。
二　請求の原因に対する答弁
１　請求の原因１の事実は認める。
２　同２の事実中、昭和四九年一一月二二日原告が施行規則五七条二項に基づく事業計画変更届を被告に提出し、被告が右届出を受理しなかつたことは認めるが、その余の事実は不知。
３　同３のうち昭和四八年三月二六日以降において、届出制が採られていることは認め、その余は争う。
三　被告の主張


１　道路運送事業は、古くから行政による規制を比較的強く受けてきた。これは、いうまでもなく道路運送事業のあり方が国民の活動・生活に広範な影響を与えることによる。現行の道路運送法も道路運送事業に対する各種の規制手段を設けている。免許（法四条）、許可（法四五条）、届出（法四五条の二）等の手段の違いに応じて規制の程度に差はあるが、全ての種類の道路運送事業が何らかの規制の枠内におかれており、その経営を全く業界の自由競争に任せているというものはない。軽自動車を使用して貨物を運送する事業（以下「軽貨物運送事業」という。）は、従前は自動車運送事業として免許制による規制の対象となつていたが、昭和四六年の許認可等の整理に関する法律の施行に伴う法改正によつて自動車運送事業から除かれて（法二条二項括弧書き）、軽車両等運送事業として分類された（法二条五項）。そして、一定の書類を都道府県知事に提出すれば事業を経営することができるようになつた。この法改正は、軽貨物運送事業は、輸送力としては微々たるものであつて、いわゆるトラツク事業とは異なる輸送分野を形成しており、公共輸送力の確保、調整という見地からの免許制をそれにつき維持することは必ずしも実態にそぐわなくなつたため、その規制を緩和したものである。しかし、右法改正の後も軽貨物運送事業が全く法の規制を受けなくなつたわけではなく、軽車両等運送事業として必要昀小限度の規制は依然受けなければならない。すなわち、施行規則五七条に基づき事業開始あるいは事業内容の変更に当たつて一定の書類の提出を要すること自体一つの規制であるし、法三〇条の「輸送の安全等」の規定、法三二条の「公衆の利便を阻害する行為の禁止」の規定およびこれらに基づく自動車運送事業等運輸規則の関係規定（同規則四九条参照）による規制は他の類型の道路運送事業と同様で受けることになつている。また、所管行政庁が必要と認めた場合は、法一二六条に基づき事業等に関し報告をし、検査および調査を受けなければならない（なお、自動車運送事業等報告規則四条参照）。更に、安全運転管理及び整備管理の面からは、道路交通法、道路運送車両法等の関係規定により一定の規制を受けることもある（道路交通法七四条の二、同法施行規則九条の四、道路運送車両法五〇条）。また、一般乗用旅客自動車運送事業（同法三条二項三号）にあたるいわゆるタクシー営業については、厳格な条件のもとに免許制度を採用し、輸送の安全、旅客の利便等の確保のため事業者に対し種々の規制を行ない、自動車運転手の資格、使用車両の保安基準等についても厳しい要件を定めている。２　施行規則五七条が軽車両等運送事業の事業開始および事業内容の変更に当たつて一定の書類を提出させることとした趣旨は次のようなものである。すなわち、所管行政庁がこれらの書類の提出によつて各事業者ごとに事業開始の事実を覚知した上、各軽車両等運送事業の実態、ひいてはその業界全体の実態を把握し、これらに関する資料を備えておくことができる。そして、それによつて前記の各種規制を遵守した適正な運送がなされ得るか否か、特に、輸送の安全の確保等に関する事項および公衆の利便を阻害する行為の禁止が遵守し得るか否かを審査し、適正を欠くと認められるものについては事業開始あるいは事業内容の変更前にその事業内容の是正方を指導して事業の適正を図らせることができるし、更に、事業開始後においても、右の書類・資料を備えておくことによつて法の規定あるいは趣旨に反する事態が生じた場合それを容易に覚知し、適切な是正措置を速やかにとることができるのである。施行規則五七条一項が書類提出の時期を事業開始の日の三〇日前までと定めているのも、その間に当該事業が適正に行われるか否かを審査し、必要な指導をするのに必要な程度の期間的余裕をおいた趣旨である。このように、施行規則五七条の書類の「提出」は、事業開始あるいは事業内容の変更を所管行政庁に「届け出る」という意味合いを有しているのである。したがつて、いかなる書類であつても提出されさえすればこれを受理しなければならないというわけではない。形式上の不備が存する場合はもちろん、記載内容から明らかに法一条を初め法の各規定およびそれらの趣旨に反する事業が経営されると認められる場合は、書類を受理しないこともできると解される。そう解しなければ、前述した施行規則五七条を設けた趣旨が全く没却されることになる。例えば、記載内容からみて、貨物事故に対する賠償能力を全く備えていない場合、事業の用に供する軽自動車の構造が貨物運送に適しない場合、設定しようとする運賃および料金が荷主たる公衆に対して不当な運送条件になるようなものである場合等適正を欠く事業が経営されると認められる場合は、その者が是正方の指導に応じなければ、書類を受理しないことができるものと解される。そして、経営される事業が適正であるか否かは、基本的には、書類の記載内容に照らして判断されるが、その記載内容が当該地域の特殊事情のために特別の意味合いを持つときは、当然その特殊事情を前提として解釈されなければならない。
３　原告が提出した本件書類によると、原告が事業の用に供する軽自動車は、いわゆるバン型のものであつて、乗員が二名の場合は昀大積載量三〇〇キログラム、四名の場合は昀大積載量二〇〇キログラムという型のものである。このことが実際に何を意味するかは、奄美大島における運送に関する極めて特殊な事情を知らなければ十分理解できない。
ところで、奄美大島においては、軽貨物運送事業が免許制による規制の対象から除かれ、軽車両等運送事業として取り扱われるようになつた後、昭和四八年初めころから、軽貨物運送事業者が急増し、その多くが少量の貨物と共に荷主を目的地まで運送するという実質的な旅客運送を行うようになつた。これが住民の間でいわゆるタクシー代りに利用されるようになつた。
右のような事態はタクシー営業に関して設けられている前記のような厳格な規制を潜脱するものであり、タクシー業界を圧迫し、旅客の安全を損ない、ひいては道路運送に関する秩序自体を著しく乱すようになつた。右のような実質的タクシー行為が奄美大島の軽貨物運送事業界全体に浸透していることは、近時奄美大島において軽車両等運送事業に供されているバン型軽自動車が異様に急増したことから容易に推測される。いわゆる鹿児島県本土およびその他の九州各県においては、昭和五〇年三月三一日現在、軽車両等運送事業者数は、二〇〇名を超える長崎県を除けばせいぜい数十名程度までであり、そして事業に供される軽自動車は多くの県においてバン型のものはほとんどなく、バン型のものの占める割合が他県に比べて桁違いに多い福岡県においてもその割合はトラツク型のもののせいぜい半分にすぎない。これに対して、奄美大島のみにおいて、実に二二〇もの軽車両等運送事業者が二三二台の軽自動車を使用しており、このうちバン型のものはなんと二〇七台、すなわち約九割にも上るのである。


しかも、昭和四八年三月三一日当時と比較すると、トラツク型のものは二一台が二五台になつただけではとんど増えていないのに対し、バン型のものは一〇六台から二〇七台といわば倍増している。これらの数字が物語つている事実は説明するまでもないであろう。
他の地域に比べて奄美大島において貨物輸送の需要が特に多いことを示す状況は認められない。そして、本来バン型軽自動車よりはトラツク型軽自動車のほうが貨物運送用としては構造上はるかに便利であり、降雨の際の不都合もカバーをかけることによつて十分避けられるのであるから、一般に軽貨物運送事業に供されている軽自動車はトラツク型のものがはるかに多いのである。したがつて、奄美大島の軽貨物運送事業に供ざれているバン型軽自動車の異様な多さは、その大部分が旅客運送の需要に応えていることを示すと考えなければ説明がつかない。奄美大島の軽貨物運送事業界が右のような実質的な旅客運送を行つていることを自ら正当化する論理は、運送の対象はあくまでも貨物であつて旅客はそれに随伴して乗車させているにすぎない、というものであろう。これを端的に言えば、貨物が存在しさえすれば、それとともに旅客を運送するのは違法ではないというに尽きる。この考えが全く詭弁であつて道路運送法の法体系においては到底受け入れ難いものであることは多言を要しない。貨物が存在するしないにかかわらず旅客を運送すればそれ自体軽貨物運送事業としては許されない違法な行為であることは明らかである。荷主の同乗が許されるのは、貨物が特殊なものであるため荷主自らがその看守、積みおろしを行う、あるいは手伝う必要がある場合、目的地が地理的に極めて特殊な場所にあるため荷主の道案内が必要である場合等特段のやむを得ない事情がある場合に限られるのは当然である。
ところが、原告を含む奄美大島の軽貨物運送事業界は四名定員の確保に極めて固執しているのであるが、この一事をとつてみても、原告らが貨物運送の機会に旅客も運送するという態様の運送事業を経営することを意図していることは明らかである。しかも、原告が奄美大島軽自動車運送協同組合の理事長であつて右組合の構成員全体を代弁する立場において本件訴訟を提起していることは明らかである。従つて、原告が奄美大島の他の同業者と異なつた態様の軽貨物運送事業を経営しようとしているのではなく、前述のような貨物に随伴して旅客を運送する態様の事業形態を考えていることは容易に推測される。このような態様の道路運送事業が軽貨物運送事業としては違法であることは前述のとおりである。４　以上のような奄美大島における軽貨物運送事業の特殊な事情に照らして原告の提出した本件書類の前記記載内容をみると、原告が法に違反する、あるいはその趣旨に反する道路運送事業を経営しようとしていることが明白に把握し得るのである。
そこで、陸運行政の任に当たる被告は、かかる違法行為の防止のため、行政上の方策を講ずる必要に迫られ、昭和四八年三月一日鹿児島県陸運事務所長名で「軽車両等運送事業に供する軽貨物自動車は、乗車定員二名以下のものに限る。」旨の公示をし、さらに昭和四九年五月一日付で「ライトバン型、ジープ型の軽自動車による軽車両等運送事業の新規の届出は同年五月六日以降、既存業者の車両代替の届出については同年六月一日以降受理しない。」旨の公示をし、行政指導を行なうことになつたものである。前記のような違法状態の是正のため、軽貨物運送事業に使用する車種を一部制限することは、所管行政機関として、当然許された裁量行為であり、被告が右公示の趣旨に反する原告の届出を受理しなかつたのは、何ら違法でなく、従つて原告の本訴請求は理由がない。
四　被告の主張に対する答弁
被告の主張する各公示がなされた事実は認めるが、その余の事実は争う。また右公示は法規に基づかないものであり、そのような公示により直接国民の権利を制限することは許されない。また被告の主張するような違法状態が存するとしても、個々の悪質業者に対し、罰則その他の制裁を科せば足りるのであつて、一般的に国民の権利を制限することは許されないものである。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　原告は昭和四七年一二月より法二条五項の軽貨物運送事業を営んできた者であること、原告は昭和四九年一一月二二日、施行規則五七条二項に基づき、右事業の事業計画変更（代替）届を被告に提出したこと、被告はそれに先立ち同年五月一日付で「ライトバン型、ジープ型の軽自動車による軽車両等運送事業の新規の届出は同年五月六日以降、既存業者の車両代替の届出は同年六月一日以降受理しない。」旨の公示をしていたこと、そして被告は右公示の趣旨に反するとして、原告の右届出の受理を即日拒否したことは当事者間に争いがない。二　そこで先づ、原告の右届出を受理しなかつた被告の行為（拒否処分）が抗告訴訟（処分の取消しの訴）の対象たる行政処分に該当するか否かについて検討する。１　軽貨物運送事業は、かつて一般小型貨物自動車運送事業としてその事業の開始には運輸大臣の免許を、また事業計画の変更については両大臣の認可を受けなければならないこととされていたが、昭和四六年六月一日公布（同年一二月一日施行）された許可、認可等の整理に関する法律（昭和四六年法律第九六号）二四条によつて道路運送法の一部が改正された結果、軽車両等運送事業とされ、右改正前の軽車両運送事業と同一の取扱いを受けることとなり、従つて事業の開始および事業計画の変更について、免許も認可あるいは届出をも要しないこととなつた（法二条五項、六章）。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金一二、〇〇〇円に処する。
右罰金を完納することができないときは、金一、〇〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
原審および当審における訴訟費用は、全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官作成名義の控訴趣意書（但し、控訴趣意書中三丁表一行目に「該当者一九名」とあるを「該当者二〇名」と、「非該当者一〇名」とあるを「非該当者九名」と、同三行目に「九名」とあるを「八名」とそれぞれ訂正した。）に記載しであるとおりであるから、これを引用し、これに対して当裁判所は、つぎのとおり判断をする。
検察官の所論は、原裁判所は、「被告人は、昭和四三年九月三〇日午前七時三一分ころ、新潟県南蒲原郡栄村大字一ツ屋敷三九九番地付近道路において、法定の最高速度時速六〇キロメートルを超える時速八五・六キロメートルの速度で、普通貨物自動車を運転したものである」との公訴事実につき、右速度は時速六五キロメートルと認定するを相当としたうえ、本件は反則行為に該当するところ、被告人に対し道路交通法所定の告知通告がなされたことも認められず、結局本件公訴の提起は、同法一三〇条に違反してなされたものであるから刑訴法三三八条四号により公訴を棄却する旨の判決を言い渡したが、右は証拠の取捨選択を誤り事実を誤認したもので、公訴事実通り時速八五・六キロメートルと認めるを相当とするから、原判決は破棄を免れないと主張するものである。
よつて審案するに、原判決を通読すると、原判決の思考の組立ては、本件検挙に当つた警察官Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄの原審証言、原審検証調書、最高速度違反現認書等によれば、反証のない限り公訴事実のとおり被告人の時速は八五・六キロメートルであつたと認めることができるわけであるが、警察官も人間であり、人間のすることであるから、その測定結果に過誤がないとはいい得ないので、反証により右測定結果も覆えすことはもとより可能であるというべきところ、被告人の原審公判の弁明を検討してみると、措信しがたい部分もないではないが、被告人は本件道路付近で定置式方式により速度違反取締をする場所は、大体本件場所と他のもう一個所であると知つており、しかも本件の場合、その二キロメートル位手前から対向車両が通常より遅い速度で走つており、とくに大型車両が前方の速度標示灯を大体二個の点灯で走行していたので、毎日の運転経験からして本件の場所か又は他の一個所で速度違反の取締をしているてあろうことを察知していた、にもかかわらず、法定最高速度を五キロメートル超えるところの六五キロメートルで、運転したのは、超過一〇キロメートルまでは検挙されないと聞いていたからであるという部分は、検察事務官に対する供述以来一貫して主張していること等からして信用性があると認められるので、この弁明は前記測定結果を覆えすに足る反証となり得るところであり、さらに被告人は検挙の際交通事件原票に違反事実を認める旨署名指印しているが、この自白は、被告人が原審公判で弁明しているように、警察官に対し長時間争つたが、結局いつまでも争つていると、積荷の魚が腐ることを懸念し、やむなくなされたものである。なお被告人は署名せずその場を退去すればよかつたのであるが、法律知識に乏しいと認められる被告人が署名を拒否してその場を退去しなかつたことをもつて、前記自白が被告人の原審公判の供述以上に信用し得るとはいいがたいということに帰するものである。
そこで考えてみるに、本件取締及び検挙に当つた警察官Ｂ等の原審各証言、原審検証調書、最高速度違反現認書等によれば、原判決もいうように、被告人の時速が公訴事実とおり八五・六キロメートルであつたという一応の結論が出て来るのである。原判決は、Ｂ等警察官も人間であるから測定結果に過誤なきを保しがたいというのであるが、人間の行為に過誤なきを保しがたいということは、そのこと自体は当然のことであり、何ら異論はない事がらであり、刑事裁判を行う上において、常に念頭に置くべき最重要な事がらではあるけれども、これを余りにも強調し過ぎるときは、人間の聴覚、観察の結果等を証拠としてその上に成り立つ刑事裁判の否定に連がることにも思を致し、過誤の判定においては、慎重を期さなければならないのである。
そして、当裁判所が本件に顕われた全証拠を勘案して考えてみた場合には、遺憾乍ら原判決の心証のとり方に過誤を認めざるを得ないのである。原判決は、前記の一応の結論に対し、被告人の検察事務官の面前及び原審公判の弁明供述をもつて反証となし、かつ被告人の警察官に対する自白をも措信しがたいとするのであるが、当裁判所の見るところはまさにその逆である。以下この点を説明することとするが、要するに、原判決が反証とするところの前記弁明供述は、当裁判所としては、必ずしもこれを措信できないと考えるものである。すなわち、被告人は、検察事務官の面前、原審公判及び当審公判を通じて次のように供述している。（１）　自分の車は、一番員の警察官の付近で二台の車に追い越され、二番員の警察官の付近で青、紺に近い色のクラウン、ライトバンに追い越され、三番員の警察官の付近で右ライトバンが止つたので、自車もその直後に止つたところ、警察官が来て、「お前の前を走つていた車が違反している、お前はその車に接近して走つて来たのだから、やはり違反しているのだ」といわれた。（２）　当審で検察官から提出された速度違反一覧表を見て調査したところ、右ライトバンは、クラウンの乗用車で、Ｅ運転の車と判明した。（３）　右一覧表のＥの直後に記載してあるＦに対し、本年二月二七日電話して尋ねたところ、クラウン乗用車であるＥ車はＦ車のあとから来て停車したが、停車する場所がないので、Ｆ車の前へ出て停車したと思うとのことであつた。（４）　事件当日現場における警察官の取調は、自分が言い争つた関係もあり、一時間二〇分位（又は一時間半位）かかつた。


右弁明の骨子とするところは、被告人は二番員付近でＥ車に追い越され、Ｅ車が速度違反があつたので、その直後を走つて来た自分が警察官にＥ車同様に速度違反と誤認されたといわんとするものと思料されるのであるが、当審で証人として取り調べたＦ、Ｅの各証言によれば、走つて来た順序及び検挙の順序は、右一覧表記載のとおりＥが先で、Ｆがそのあとであること、Ｅ車は本件取締区間の始めのころ小型車（同車は、警察官に止められないで走り去つたもので、もとより被告車ではない。）を一台追い越したが、その後地車を追い越すことなく、先頭を切つて走つて来たこと、Ｅ車はクラウン、ライトバンではなく、セドリツク乗用車であること、本件二月二七日ころ被告人からＦへ電話はあつたが、両名間に被告人の供述するような問答はなかつたことが認められるのである（クラウンとセドリツクとを見誤まるということも、当裁判所としてはいささか不自然に思うものである。）。さらに、現場における取調時間についても、被告人の取調に当つたＣの原審証言によれば、被告人は当初は時速八五・六キロメートルを認めはしなかつたが（原判決もいうように、Ｂが取締当時作成したメモ、すなわち当庁昭和四六年押第一四五号の一の被告人該当欄に「否認か」と記載されていることからしても、被告人が警察官に対し、始めは八五・六キロメートルを認めなかつたことを肯認できる。）、結局これを認め、交通事件原票中の捜査報告書に署名指印したものであり、その所要時間も被告人のいうように一時間二、三〇分というような長い時間ではなかつたことが認められるのであつて、その時間は、右原票の記載によれば、違反が七時三一分ころ、原票の写の交付が七時四五分とあるから、一応一二分位となるのであるが、交付日時は、検挙の際の多忙な間に、違反者が簡単に違反を承認することを予想して他欄の記入と同時に予測で書いてしまうことも考えられないでもないので、右交付日時の記載をもつて直ちに取調時間が一二分であつたとすることはできないにしても、又伊藤の原審証言にあるように約一〇分というのも必ずしも正確でないとしても、Ｄの原審証言によれば、検挙が終れば、書類整理は現場では行わず、パトカーで一斉に隊へ引上げるというのであつて、前記速度違反一覧表によれば、当日の検挙の最終者Ｇの違反時刻が八時一〇分であるから、遅くとも八時三〇分ころには現場を離れたと見られ得るのであつて、これをもつてしても、被告人が一時間二、三〇分も警察官と言葉のやりとりをしていたとはとうてい考えられないところである。
以上説明したところを勘案すれば、被告人が検察事務官の面前以来原審及び当審を通じて弁明しているところは、相当の不真実が包含されており、これをもつて措信し得べきものとするのは当を失するものといわなければならない（原判決が摘示しているところの、とくに措信できるとする部分も、もとよりたやすく措信しがたい。）。してみると、原判決のいうところの反証は成り立ち得ないこととなるのであるが、被告人の弁明供述が必ずしも措信しがたいとなると、被告人の警察官に対する自白は、他にその任意性を疑うべき情況の認められない本件においては、これを措信するのが相当と考えられる。被告人が当時積んでいた鮮魚を急いで自宅へ運搬したいという事情があつたことは、これを認めるに吝がではないけれども、これをもつて右自白の任意性及び信用性に欠陥があるものとはなしがたいし、又証人Ｈの原審及び当審証言並びに証人Ｉの原審証言は、上来の説明に徴し、当裁判所のたやすく措信しがたいところである（原裁判所も、Ｈ証人の証言を必ずしも措信しがたいと思つたものか、とくに判決中にこれを引用していない。）。なお、当裁判所は、本件取締及び検挙に当つた警察官Ｂ、Ａ、Ｃ、Ｄを証人として直接取り調べたのであるが、その供述態度、供述内容等にかんがみ、同人等の証言は十分措信できるし、又測定にも過誤はなかつたと考えられたことを付言しておくとともに、次のことをも付言しておく。すなわち、仮に被告人が弁明するように、被告人が一般的には本件場所が時々警察官において速度違反の取締をする場所であることを知つていたとしても（被告人の、当日具体的に本件場所での取締を察知していたとの供述は、前述のように措信しない。）、事がらの性質上取締警察官が運転者に判らないように事に当るはずであるので、被告人に一般的な右の知識があつたという一事により、当日被告人が本件違反をしなかつたと結論しなければならないものではなく、現に前記Ｅが証言するように、同人は本件場所で前日にも検挙されながらも、当日又検挙されていることにかんがみても、その間の事情が納得されると思うのである。
最後に、本件はせいぜい罰金の案件であると考えられるのに、何故に被告人が相当額の経費を使つてまで本件犯罪事実を争うかについて、当裁判所としても種々思を廻らしてみたのであるが、結局この点は被告人の自供がない限り真相は判明しがたいものではあるけれども、あるいは次のようなことも考えられないでもない。すなわち、被告人は原審公判で述べているように、十余年前からＪ協会の役員をしていた関係上その面目の上からできれば本件を反則金ですまし、刑事処分を免れたいと考え（被告人の前科調書によると、被告人は昭和三九年一〇月二〇日速度違反で罰金三、〇〇〇円に処せられたこととなつているが、被告人は、原審公判で、右は速度違反ではないと弁明している。）、かつ被告人の頑固と思われるような性格（当裁判所の審理を通じてそのように感ぜられた。）も手伝つて、経費を度外視して争つたのではないかということである。もとより、これは推測であるので、真相と異なるかも知れないが、とに角当裁判所は、本件審理を通じてそのように感ぜられたのである。


主　　　文
本件仮処分申請をいずれも却下する。
申請費用は、申請人の負担とする。
事　　　実
第一、当事者の求める裁判
一、申請人
申請人が被申請人に対し、雇用契約上の労働者としての地位を有することを仮に定める。
被申請人は、申請人に対し、金一二、七九九円ならびに昭和四二年七月一日以降毎月二五日限り、一カ月金三〇、〇〇〇円の金員を仮に支払え。申請費用は、被申請人の負担とする。
二、被申請人
主文同旨。
第二、申請の理由
一、被申請人は、乳製品、乳飲料、加工乳の製造販売を業とし、住所地に本店を、福岡市ほか数十箇所に工場、営業所を有する株式会社である。申請人は、昭和三六年四月一日、彼申請人会社に雇用され、爾来同会社福岡工場に勤務していたものであり、明治乳業労働組合福岡支部の組合員であつた。二、しかるに、被申請人は申請人を昭和四二年六月一五日に解雇したとして、申請人の雇用契約上の地位を争い、その就労を拒否している。三、申請人の平均賃金は、同年六月当時金三万円で、毎月二五日支払となつていたが、被申請人は同月分の賃金のうち金一七、二〇一円を支払つたのみで、右平均賃金との差額金一二、七九九円、および同年七月分以降の賃金を支払わない。四、申請人は右地位確認ならびに賃金支払の本訴を提起すべく準備中であるが、申請人は右賃金のみによつて生活を維持している労働者であつて、他に何らの資産もなく、本案判決の確定をまつていては、その生活上著しい支障を被むり、回復しがたい損害を受けるおそれがある。
よつて、申請人は雇用契約上の地位の保全および昭和四二年六月分の賃金残額と、同年七月分以降の賃金の仮払を求めるため、申請に及んだ。
第三、申請の理由に対する被申請人の認否および主張
一、認否
（一）　申請の理由一、二、の各事実は認める。
（二）　同三の事実のうち被申請人会社の賃金支払日が毎月二五日であること、および被申請人が申請人主張のように賃金を支払つていないことは認めるが、その余の事実は争う。
（三）　同四のうち仮処分の必要性の点は争う。申請人の妻Ａは株式会社ハトヤに勤務し、毎月金一七、〇〇〇円の賃金を得ているので、申請人は生活に窮しているものではない。
二、被申請人の主張
（一）　解雇理由
（１）　被申請人会社は、昭和四二年六月一五日申請人に対し解雇の意思表示をしたがその理由は次のとおりである。
すなわち申請人は、
１　昭和四一年四月七日午後一時三〇分頃の就業時間中、大型びん職場に無断でコ
ーヒー牛乳を持ち込み、これを温めて盗飲し、
２　同年七月一五日、一二時三〇分頃、午後の勤務開始時間を過ぎてなお、仮眠所で寝ており、製造係長Ｂが注意したのに対し、寝たまゝで「うるさい」と抗弁し
て、一二時四五分頃まで就労せず、
３　同月二一日午後四時頃の就業時間中、大型びん職場を離れ、調合職場において、布につつんだ馬鈴薯をコーヒー浸出器に入れ、蒸気を出してこれをふかしていたので、前記Ｂ係長が注意したのに対し、終始無言で、その間新聞を読むなどし
て、全く反省の色を示さず、
４　同月二七日午後二時頃の就業時間中、大型びん職場において、すでに充填され製品として完成された牛乳五〇〇ミリリツトル入り一本を窃取し、ガラスコツプに
注いで、作業中の他の従業員に飲ませ、
５　同月二八日午前一一時頃、当日、福岡市の上水道管修理工事のため節水の必要があり、作業を一部中止して作業員に節水を指示していたが、申請人は大型びん職場の蛇口から水を出して、同職場で検びん作業中の他の従業員にホースで水をかけ
てその作業を妨害し、前記Ｂ係長より注意され、
６　同年八月一二日午後四時一五分頃、作業終了時刻は午後四時三〇分であり、まだ作業が終了していないのに、大型びん職場を離れ、工場内の従業員浴室で入浴し
て、その後の職務を放棄し、
７　同年九月二一日午前一〇時三〇分頃の就業時間中、大型びん職場を離れ、工作室において、次亜塩素酸曹達液用容器（ガラス製二三キログラム入り）の首の部分をデイスクサンダーで切断し、工務主任Ｃが中止するよう命じたが従わず、翌二二日、その切断後の容器にどじよう、たにし等を入れてその職場に持ち込み、８　同月二五日午後三時頃、九〇〇ミリリツトル用新びんを使用するにあたり、段ボール箱から出した新びんを洗剤入り手洗洗びん機に入れて洗滌し、水すすぎをしてから塩素殺菌槽に移すよう指示されていたのにかかわらず、洗滌をせずに直接水すすぎをしていたので、製造主任Ｄが指示通り作業する様注意したところ、洗滌を
した旨虚偽の申立をなし、
９　同年一〇月六日午後の勤務開始時間が午後〇時三〇分と定められているにもかかわらず、工場空びん置場に居て、大型びん職場の自己の職務につかず、漸く職場につくや、同日、同職場勤務を指示されて、洗びん室において、すでに手洗洗びん機を廻して洗びん作業をしていた臨時従業員Ｅに対して、午後〇時四〇分頃、右洗びん機の排びん側スイツチを切り、洗滌機の運転を停止せしめてその作業を妨害し、右Ｅがスイツチを入れて作業を続けようとしたところ、再びそのスイツチを切り、さらにそのスイツチに安全棒を差込み、Ｅが再びそのスイツチを入れても始動しない状態にして、その業務を妨害するとともに、口論となるや、同女に対し「おばさん達は俺達の来るまで仕事をしなんな」などと申し向けて職務の放棄を教唆し、その間、午後一時〇三分頃まで、自らもまた職務を放棄し、１０　同月七日午後の勤務開始時間が午後〇時三〇分と定められているにもかかわらず、同時刻になつても職務に従事しようとせず、午後〇時四三分頃まで、その職
務を放棄し、


１１（イ）　同月一二日午前九時五〇分頃、他の大型びん職場所属従業員とともに、前記Ｂ係長より十分間の休憩を許可されたが、午前一〇時頃から、他の従業員は再び就労したにもかかわらず就労せず、喫煙所において新聞を読んだり、煙草を吸つたりして、午前一〇時二五分頃までその職務を放棄し、（ロ）　同月一二日午後三時五六分頃、喫煙所において、同工場製造主任Ｆより、すぐ空びんのキヤツプを抜き搬入するよう指示を受け、同席していた他の従業員はその指示に従つたが、申請人はその指示に従わず、当日の勤務時間が終了するま
で、その職務を放棄し、
１２　同月一二日午前八時三〇分、勤務開始に際し、洗びん作業開始時における基礎的注意事項である塩素水の吹上げを行なわずに作業を開始し、午前八時四五分頃、同工場品質係長Ｇから注意を受けるまで、その作動を怠り、さらに、同日午後〇時三〇分、午後の作業開始にあたつて、再び塩素ポンプの作動を行なわずに作業を開始し、午後〇時四〇分頃、前記Ｂ係長から注意を受けるまで、その作動を怠
り、
１３　同月一四日午後二時五〇分頃、喫煙所において、前記Ｆ主任よりびん詰作業終了後の後片付けを行なうよう指示されたにもかかわらず、その指示に従わず、午
後三時三〇分まで職務を放棄し、
１４　同月二一日午後四時頃、大型びん職場において、前記Ｆ主任が牛乳約三二リツトルの入つた輸送缶一本を冷蔵庫内に格納するよう指示したところ、これに従わず、右輪送缶の牛乳を同室内のマンホール内に捨てて、会社に損害を与え、１５　同月二三日午後三時五八分頃の就業時間中、その職務を怠り、喫煙室に居たので、前記Ｆ主任が直ちに就労するように指示したが従わず、さらに、午後四時一五分頃、右Ｆが再度就労を指示して、漸く職場に戻り、その後、同主任が指示した輸送缶格納作業に従事しようとせず、午後四時三〇分の終業時刻まで勝手に他の作
業を行ない、
１６　昭和四二年二月二日無断欠勤し、
１７　同月九日午後三時四〇分頃から大型びん充填機および付属パイプ類の洗滌並びに組立作業に移り、午後四時一〇分頃、洗滌作業は終つたが、なお分解した部品に水を流したり、ブラシを動かすまねをしたりなどして組立作業を怠り、他の従業員が手助けに行つたところ、これを拒否し、作業終了時刻である午後四時三〇分頃まで、右怠業を続けて職場を離れようとしたので、製造主任Ｈが組立作業を完了す
るように指示したが、これに従わず職務を放棄し、
１８　同月一四日午後二時頃の就業時間中、その職務を怠つて組合ニユースを読み、前記Ｈ主任が注意したのに対し、反省の色を見せず、さらに同日午後三時四〇分頃、無断で職場を離れて試験室にいるのを同主任が発見したので、厳重注意して就労するよう指示したのに対し、「あんまりガタガタ言うな」等と答えて指示に従
わず、その職務を放棄し、
１９　同月二六日午前八時一五分頃、就業時間中、無断で職場を離れ、従業員浴室において、私物の下着を洗濯しており、これを発見した前記Ｈ主任が、注意して就労するよう指示したのに、午前八時二〇分頃まで、その職務を放棄し、
２０　同年三月六日無断欠勤し、
２１　同月八日無断欠勤し、
２２　同月一一日午後一時頃の就業時間中、被申請人会社福岡工場洗びん室内において、無断でその職務（給びん作業）を放棄し、同室内後方に掲げられた会社業務
用黒板全面に、会社の許可なく、
「センビンノナカマエ
ロードウキヨウカノナカデマイニチコキツカワレテイルワレワレデアルガ、キオオトサズガンバロウデハナイカ、オヒサマワワレワレニモサベツナクテラシテイル、
アスモガンバロウ」
なる会社を誹謗する文を白墨にて書き散らし、午後三時頃、同工場管理職員Ｂより
注意を受けてこれを消し、
２３　同年四月一四日午前一一時三〇分頃、同工場食堂において、各食卓上に数部宛計三〇部前後の「福岡民報」なるビラ（昭和四二年三月一九日付福岡民報社発行「今すぐこれだけはー共産党緊急政策を発表」等）を無許可で配付し、これを取りかたづけようとした同工場専門職員Ｉの左腕をつかんで引つぱり、さらにその左肩口を突くとともに、「この野郎うつたたくぞ」と申し向けて、右Ｉの身体に危害を受けるかも知れないと畏怖させ、同人の業務を妨害し、同人の拾い集めた前記「福岡民報」を同人から奪い取り、食堂内に居合わせた従業員にそれを無許可で配布
し、
２４　同年四月一七日午後三時頃の就業時間中、同工場戻ビン室内において、その職務を放棄し、就業中の従業員に対し、一九六七年四月一七日付日本共産党福岡地区委員会名儀の「Ｊ出陣式の御案内」なるビラを無許可で配布し、２５　同月二九日午前九時二五分頃、同工場大型びん製造室において、箱詰作業中、その職務を放棄し、かねて掲示等により厳禁されていたにもかかわらず、隣接職場で、すでに製品として完成され冷蔵庫に搬入する前のプルパツクコーヒー牛乳
一本（一八〇ミリリツトル入り）を盗飲し、
２６　同年五月八日午後三時五分頃、就業時間中、私用でその職場を離れた時、びん詰室内において充填され、製品として完成されたコーヒー牛乳一本（一八〇ミリリツトル入り）をコンベヤー上から窃取し盗飲し、これに気付いた同工場製造主任Ｈが注意を与えたのに対し、何ら反省の色を示さず、前記牛乳びんを再生用函に投
げ込んで同室より退出し、


２７　同年三月二一日午後二時頃、就業時間中、その職務を怠つて組合ニユースを読み、前記Ｈ主任がこれを注意し、直ちに就労するように指示したのに対し、抗弁する等して、その指示に従わず、午後二時三分過ぎ頃まで、その職務を放棄し、２８　同年四月九日、午後の勤務開始時間が午後一時三〇分と定められていたところ、同時刻になつても就労せず、午後一時三六分頃、同工場更衣室前をゆつくり歩いているのを、同工場製造主任Ｋより発見されて早く就労するよう注意を受け、２９　同月一六日午後四時過ぎ頃の就業時間中、無断でその職場である大型びん製造室を離れ、同工場食堂内においてテレビを見、午後四時一〇分頃、たまたま通りかかつた同工場製造主任Ｄから注意されるまで、その職場に戻らず、３０　同月二〇日午後二時五〇分頃に無断で、その職場である大型びん製造室を離
れ、午後三時一〇分頃ようやくその職場に戻り、
３１　同月二一日午後三時三〇分頃に、あらかじめ、同日午後四時一〇分以降引き続き大型びん職場において時間外勤務に従事すべきことを指示されていたが、午後四時三〇分に至り、無断でその職務を放棄し、午後四時四五分頃、同工場更衣室前において、前記Ｂ管理職員が指示どおり、就労するよう注意したにもかかわらず、
これに従わずに無断で早退し、
３２　同月一七日午後二時一五分頃の就業時間中、無断で、その職場である大型びん製造室を離れると共に、同室備え付けのポリバケツに水を満たし、そこから八〇メートル離れた同工場旧煉乳室側に赴き、同室北側の窓を開け、同室内において作業中であつた従業員ＬおよびＭにその水をかけようとして業務を妨害し、３３　同人の勤怠の成績は、同工場に所属する他の従業員のそれに比べて著しく不良であつて、昭和四一年四月より昭和四二年三月迄の一ケ年間において、事故欠勤および無断欠勤（事後に年次有給休暇等に振替えを認めた欠勤および病傷欠勤を含まず）のべ一二日、遅刻早退のべ一一回におよび、昭和四二年二月二日、三月六日、三月八日の各無断欠勤を理由として、会社より懲戒処分を受けたが、昭和四二年三月二三日さらに病気と称して欠勤し、所定の届出手続を怠たり、３４　同年三月三一日にも再び病気と称して欠勤し、同年四月三日に至り、慢性肝炎、慢性胃炎との診断書を提出したので、会社指定医師の精密診察検査を受けしめ
たところ、全く異常が認められなかつた、
ものである。
（２）　被申請人会社就業規則五九条、四九条、一六条、一四条、九条、七条の条文は別紙のとおりであるが、右申請人の前記所為中１は就業規則五九条一号、四号、九条九号に、２は同規則五九条一号、三号、九条四号に、３は同規則五九条一号、六号、九条四号に、４は同規則五九条一号、四号に、５は同規則五九条三号、六号、一六号、七条に、６は同規則五九条一号、第九条四号に、７は同規則五九条第一号、四号、六号、九条四号に、８は同規則五九条三号、六号、七条、九条一号に、９は同規則五九条一号、六号、一六号、九条一号、四号に、１０は同規則五九条一号、九条四号に、１１の（イ）は同規則五九条一号、九条四号に、１１の（ロ）は同規則五九条一号、三号、七条、九条四号に、１２は同規則五九条一号、六号、九条一号に、１３は同規則五九条一号、三号、七条、九条四号に、１４は同規則五九条三号、六号、七条、九条一号に、１５は同規則五九条一号、三号、九条四号に、１６は同規則五九条一号、五号、一六条に、１７は同規則五九条一号、三号、六号、一六号に、１８は同規則五九条一号、三号、六号、九条四号に、１９は同規則五九条、一号、三号、六号、九条四号に、２０、２１はいずれも同規則五九条一号、五号、一六条に、２２は同規則五九条一号、六号、九条四号、一四条に、２３は同規則五九条一号、八号、一四条に、２４は同規則五九条一号、一四条に、２５、２６はいずれも同規則五九条一号、四号、九条九号に、２７は同規則五九条三号、六号、七条、九条四号に、２８は同規則五九条六号、七条、九条四号に、２９、３０はいずれも同規則五九条一号、六号、九条四号に、３１は同規則五九条一号、三号、六号、九条四号に、３２は同規則五九条一号、六号、一六号、九条四号に、３３、３４はいずれも同規則五九条一号、五号、九条一号、一六条にそれぞれ該当する。
（３）　申請人は前述のとおり昭和四一年四月七日から本件解雇に至るまでの約一年間に、三四回にわたつて就業規則違反行為すなわち就業規則第五九条一号、三号ないし六号、八号および一六号に該当する行為をなしたが、その間、昭和四一年一一月二四日に前記９ないし１３の就業規則違反の事実を理由に出勤停止七日間の、また昭和四二年四月一五日に前記１６、２０、２１の各無断欠勤を理由に減給（平均賃金の一日分の半額四六二円）の懲戒処分を受けた。しかるに、申請人は、右減給処分後に七回に亘り就業規則違反行為を重ねた。
以上のとおり、申請人には就業規則違反の回数が多く、そのうえ種類も多岐にわたつており、その間、二回に亘つて懲戒処分を受けながら、今なお改悛の情が認められない。かゝる事情は、まさに「就業規則第五九条に該当し、その程度の重いとき、」すなわち四九条九号に該当するものといわなければならない。（４）　なお、先に述べたように、本件においては、前記懲戒処分の理由となつた９ないし１３および１６、２０、２１の各事実も解雇理由として主張するものであるが、これは本件解雇が就業規則四九条九号の予告解雇であつて、いわゆる一事不再理の原則が妥当しないことによるものである。


（二）　被申請人会社が、申請人に対して本件解雇をなすに当つては、被申請人会社と明治乳業労働組合との間の労働協約四八条に基づき、昭和四二年五月二七日、あらかじめ同組合に対して解雇理由１ないし３４の事実を通知し、かつ三〇日分の解雇予告手当並びに退職金、期中退職賞与および六月分賃金として、金一一〇、四八二円を提供した。
しかし、申請人は、右金員の受領を拒絶したので、被申請人会社は同年六月一六日福岡法務局に前記金員を弁済供託したところ、申請人は昭和四四年六月一六日右供託金の還付を受けた。
第四、被申請人の主張に対する申請人の認否および主張
一、認否
（一）　被申請人の主張（一）の（１）の冒頭の事実、すなわち、被申請人がその主張の日に申請人を解雇する旨意思表示をなしたことは認めるが、申請人に対する解雇通知書記載の解雇理由は、被申請人主張の解雇理由２２ないし３４掲記の各事実であり、これらが就業規則四九条九号、五九条一号、三ないし六号、八号、一六号に該当するということであつた。
（二）　同（一）の（１）の事実中
１の事実は不知。かりに被申請人主張の事実があつたとしても、職場内での牛乳の盗飲は従業員間でしばしば行なわれていたものである。２の事実につき被申請人主張のような事実が一度あつたことは認めるが、日時については不知。当時、申請人は試験室勤務であつたが、当日は午前の作業を一一時四五分に終了していたので、午後の始業時刻は午後〇時四五分であつたもので、申請人には被申請人主張のような不就労の事実はない。なお、試験室の昼休時間帯は一定しておらず、日によつて異るものである。
３の事実は否認する。
４の事実のうち牛乳が完成品であるとの点は否認し、その余は認める。右の牛乳は充填前の牛乳であつて、前記１において述べたように職場内での牛乳の盗飲は当時従業員間でしばしば行なわれていたものである。
５、６の事実はいずれも否認する。
７の事実のうち申請人が次亜塩素酸曹達液用器の首の部分を切断したのが勤務時間中であつたこと、および工務主任Ｃがその中止を命じたことはいずれも否認し、その余の事実は認める。申請人は昼休中、不要になつた次亜塩素酸曹達液用容器を金魚鉢に作りかえただけのことである。
８の事実は否認する。
９の事実のうち、申請人が午後一時三分まで職務を放棄したとの点は否認し、その余の事実は認める。当時大型びん職場は会社側の監視が強く、臨時雇であつたＥ外一名が昼休時間も十分とれずに働いていたので、昼休みを規則どおり一時間とるように、また職場の五人全部で一緒に作業しないと不良品ができるから、皆と歩調を合わせるようにとの趣旨からスイツチを切つたのであり、それも極めて僅かな時間であつた。
１０の事実は否認する。
１１の（イ）の事実は否認する。Ｂ係長が就業時間中に一〇分間の休憩を許可する筈はなく、一服時間のことをいつているものと考えられる。同（ロ）の事実は否認する。当時就業時間中に申請人のみが他の従業員と異つた行動をとつた事実はない。
１２の事実のうち、Ｇ係長が申請人に塩素水の吹上げを行なうように注意したことは認めるが、その余の事実は否認する。通常洗びん作業は三人で行なうものであり、塩素ポンプの作動を誰がするかは別に決つているわけではないから、特に申請人のみを注意するのは片手落である。
１３ないし１６の事実はいずれも否認する。
１７の事実は否認する。申請人は洗浄作業終了後、ただちに組立作業にとりかゝり、予定どおりこれを完了した。
１８の事実中申請人が就業時間中組合ニユースを読んだことは認めるが、その余の事実は否認する。申請人が組合ニユースを読んだのは仕事が一段落した暇のときで、その時間もわずか二分間に過ぎない。
１９、２０の事実はいずれも否認する。
２１の事実は否認する。１６、２０、２１の事実はいずれも申請人が欠勤の届出をしたにもかかわらず、会社が無断欠勤扱いにしたものである。２２の事実のうち申請人が無断で職務を放棄したとの点は否認するが、その余の事実は認める。給びん作業は、空びんを運ぶコンベアの速度と、洗びん機の速度との関係で、約一〇分おきに三、四分間の暇な時間を生ずるが、この間に申請人は黒板に被申請人主張のような落書をしたものである。この時間を利用して黒板に落書することは、他の従業員達も通常なしていたことである。２３の事実のうち、被申請人主張の日時、場所において、三〇部前後の「福岡民報」なるビラを無許可で配布し、さらに、食堂内に居あわせた従業員にこれを無許可で配布した事実は認めるが、その余の事実は否認する。被申請人会社福岡工場では昼休中各種のビラ、ニユースを配布するのは職場の慣行になつていたのに、Ｉにおいて、申請人が折角配布したビラを取りかたづけて破り捨てたので、他の組合員とともに抗議したのである。
２４の事実は否認する。
２５の事実のうち、かねて職場で牛乳を飲むことが禁止されていたこと、申請人の飲んだ牛乳が完成品であること、および盗飲であるとの点は否認するが、その余の事実は認める。申請人は量不足の不良品を飲んだもので、そのようなことは当時従業員間で通常行なわれていたが、それまで被申請人会社から注意を受けたこともなかつた。
２６の事実は否認する。
２７の事実のうち、被申請人主張の日時に申請人が組合ニユースを読んだことは認めるが、その余の事実は否認する。申請人は職務を放棄して組合ニユースを読んだのではなく、仕事が一段落して暇ができたときに読んだものである。２８の事実は否認する。
２９の事実のうち申請人が無断で職場を離れたことは否認するが、その余の事実は認める。職場を離れたのは便所に行くためであり、従来オリンピツクや選挙開票速報などの時には、従業員が就業時間中にテレビを見ることはよくあつたが、当日は衆議院議員選挙の開票日で、食堂では他にも従業員がテレビを見ていたものである。
３０の事実は否認する。申請人が職場を離れたのは一服時間である。３１、３２の各事実はいずれも否認する。
３３の事実のうち、申請人が被申請人主張の解雇理由１６、２０、２１の各無断欠勤を理由として会社より懲戒処分を受けたことは認めるが、その余の事実は否認する。
３４の事実は認める。ただし、申請人が同年三月三一日に欠勤したのは、確かに病気であつたからで、仮病をつかつたのではない。


（三）　同（一）の（２）のうち被申請人主張の就業規則の条文が別紙のとおりであることは認めるが、その余は争う。
（四）　同（一）の（３）の事実のうち、申請人が昭和四一年一一月二四日に出勤停止の、また、翌四二年四月一五日に減給の各懲戒処分を受けた事実は認めるが、その余は否認する。
（五）　同（二）の事実は認める。ただし供託金の還付は、給料として受取つたものである。
二、申請人の主張
（一）　本件解雇は、労働組合法七条一号、三号の不当労働行為に該当するから無効である。
（１）　明治乳業労働組合福岡支部は被申請人会社福岡工場ができた昭和三五年六月に結成されたが、当初、同支部執行委員は職制が毎年持ち廻り制で就任し、労働条件等に関する組合員の諸要求を実現するために何ら積極的な役割を果さない、いわゆる御用組合であつた。
（２）　申請人はかゝる労働組合のあり方に疑問を抱き、昭和三八年支部執行委員となつて積極的に組合運動に参加するようになり、昭和三九年には、申請人の活溌な組合活動により支部執行委員長のリコール署名運動が起り、同年の臨時総会において職制の支部執行委員長は解任され、申請人がその後任に選任された。その後申請人は昭和四〇年、次いで翌四一年には組合支部書記長をつとめ、昭和四二年には代議員会議長に就任した。
（３）　申請人が前記臨時総会において支部執行委員長に選任された後、執行委員全員が新しく選任され、青年婦人部、組織部、教宣部、調査部、福利厚生部、機関紙部などが再編成されて組織の強化が図られ、組合ニユースも頻繁に発行されて、日常の組合活動や経営協議会の模様などが詳細に組合員全員に報告されるようになり、運動面においては、組合の賃金、労働時間その他一切の諸要求を実現させるため、職場集会や昀低賃金制、小選挙区制などの学習会も企画され、あるいは、かつては一度も参加したことのなかつたメーデーや、原子力潜水艦寄港反対、日韓条約批准反対デモ等の労働組合の統一行動にも参加し、広範な組合運動を展開する民主的労働組合として成長して来た。
（４）　申請人の活溌な活動は、明治乳業労働組合福岡支部を右のように発展させるための大きな役割を果した。そこで、被申請人は、同支部が真に階級的民主的労働組合として成長することを恐れ、同支部を弱体化ないし壊滅させることを意図し、同支部に重要な役割を果している申請人を解雇しようと企て、解雇事由からも窺えるように、申請人の工場内における行動を監視、調査したうえ、被申請人が疎明として提出しているような報告書を作成する等、綿密な計画のもとに申請人の些細な行為に言い掛りをつけて、申請人を解雇したものである。したがつて、申請人に対する本件解雇は、申請人の正当な組合活動を理由とする不利益取扱いであるとともに、組合の壊滅を目的とする支配介入であるから、本件解雇の意思表示は無効である。
（二）　本件解雇は権利の濫用であるから無効である。すなわち、申請人は平素から無断欠勤や早退遅刻などはほとんどなく、他の従業員と比較しても勤務成績は良好であり、本件解雇事由とされている前記各事実はいずれも真実に反するものである。かりにそのような事実があつたとしても、それらはいずれも些細なとるに足らない事実であり、被申請人会社の業務の遂行に支障を来すものではない。他方、申請人は、本件解雇によつて職を失い、申請人およびその家族は路頭に迷うことになり、莫大な損害を蒙つている。よつて、本件解雇の意思表示は解雇権の濫用であつて無効である。
第五、申請人の主張に対する被申請人の認否
（一）　申請人の認否（一）の申請人に対する解雇通知書記載の解雇理由がその主張のとおりであることは認める。
（二）　本件解雇の不当労働行為との主張は争う。
１　申請人の主張（一）の（１）のうち明治乳業労働組合福岡支部が被申請人会社福岡工場ができた当初から存在していたことは認めるがその余の事実は否認する。２　同（一）の（２）のうち、申請人がその主張のような組合役職に就任した事実は認めるが、その余の事実は不知。
３　同（一）の（３）の事実は不知。
４　同（一）の（４）の事実は否認する。
（三）　解雇権濫用に関する主張はすべて争う。
第六、疎明関係（省略）
理　　　由
一　被申請人が、乳製品、乳飲料、加工乳の製造販売を業とし住所地に本店を置き、福岡市ほか数十箇所に工場、営業所を有する株式会社であり申請人が、昭和三六年四月一日被申請人会社に雇用され、同会社福岡工場に勤務していたものであり、明治乳業労働組合福岡支部の組合員であつたこと、被申請人が昭和四二年六月一五日申請人に対し、予告解雇の意思表示をなし、同日三〇日分の予告解雇手当を提供したことは当事者間に争いがない。


二　そこで被申請人のなした右解雇の効力について判断する。（一）　被申請人会社の就業規則七条、九条、一四条、一六条、四九条、五九条の各条文がそれぞれ別紙のとおりであることは当事者間に争いがない。（二）　ところで、本件において、被申請人は、解雇理由すなわち就業規則四九条九号にいう同五九条各号の懲戒事由に該当する行為として、事実欄第三の二の（一）記載の解雇理由１ないし３４の事実を主張する。しかし、申請人は被申請人から、すでに、昭和四一年一一月二四日、右９ないし１３と同一事実により出勤停止七日間のまた翌四二年四月一五日右１６、２０、２１と同一事実により減給の各懲戒処分を受けており（以上の事実は当事者間に争いがない）、本件解雇の実質が懲戒処分であることは後記認定のとおりであるから、本件解雇において右各事実を再度解雇理由として取り上げることは、いわゆる一事不再理の原則の趣旨に照らして許されないものと解すべきである。被申請人は、この点につき、本件解雇は就業規則四九条の予告解雇であり、同五九条の懲戒解雇ではないから、一事不再理の原則は適用がない旨主張するが、四九条九号による本件解雇はもともと五九条所定の懲戒事由に基づいてなさるべきものであり、また四九条九号において、五九条の懲戒事由に該当し、しかもその程度が重いときを予告解雇の一事由とした主たる趣旨は、従業員が懲戒解雇に値する行為をなした場合にも、従業員を懲戒解雇にすれば、争議の誘発その他従業員またはその所属する団体の烈しい抵抗を引き起す危険があり、また従業員の再就職に支障を生ぜしめることがあり、退職金その他についても予告解雇以上の不利益を伴うので、相互の利益のために、たとえそれが被申請人の自由裁量の範囲に止るにせよ、懲戒解雇を回避して、予告解雇の手段を選ぶことができることを明らかにしたものと解することができ、しかも、本件解雇が右にいう懲戒解雇理由に当たる行為を理由に予告解雇をした場合であることは後記認定のとおりであるから、本件解雇の実質は懲戒解雇にほかならず、従つて、すでに懲戒処分に付された事実を、さらに懲戒のための解雇の事由となすことは相当でないから、被申請人の右主張は採用の限りでない。
（三）　よつて、以下においては、被申請人が解雇理由であると主張する前記１ないし３４の事実のうち、右一事不再理の原則の趣旨に牴触する９ないし１３および１６、２０、２１の各事実を除いたその余について、順次、就業規則五九条の懲戒事由に該当するか否かを検討する。
１　被申請人主張の解雇理由１の事実について
証人Ｉの証言（第一回）および同証言により真正に成立したものと認める疎乙一一号証によれば、解雇理由１の事実が認められ、これに反する疎明はない。申請人は右牛乳盗飲について、それは従業員間でしばしば行なわれていたことであると、いかにも被申請人会社が黙認していたから許されるかのごとく主張する。なるほど、証人Ｎの証言により真正に成立したものと認められる疎甲六号証、証人Ｏの証言により真正に成立したものと認める疎甲七号証、申請人本人尋問の結果により真正に成立したものと認める疎甲一二号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める疎甲五、八号証、右証人Ｎ、Ｏの各証言および申請人の本人尋問の結果によれば、昭和四一、二年頃に、福岡工場において、従業員のうちには牛乳、とくに量不足やキヤツプが正しくつけられていない不良品または再生品、或いは製造過程にある未完成品などを飲んでいた者があつたことが窺われるが、前示疎乙一一号証、証人Ｂの証言により真正に成立したものと認める疎乙一四号証、証人Ｈの証言により真正に成立したものと認める疎乙四号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める疎乙四三号証の一および証人Ｉ（第一回）、Ｂ、Ｈ、Ｐの各証言によれば、被申請人会社では、昭和三六年頃から従業員に昼食時に牛乳を各人に一本ずつ無料で配布していたが、さらに、福岡工場においては、昭和四一年頃から、牛乳の味覚検査をする者を明確に定めて、盗飲と試飲とを識別できるようにし、その頃、同工場守衛室内に牛乳入りのシヨーケースを設置し、従業員に市価より低廉な価格で販売するなどの措置を講じる一方、工場内に、牛乳については、未完成品或いは再生品、不良品といえども飲んではならない旨を掲示し、係長、主任などの職制および専門職員は、従業員が牛乳を盗飲している場合には、直ちに注意して、これを止めさせていたこと、また実際に盗飲した臨時従業員の再雇用を取り止めたり、一般従業員を懲戒処分に付したりした事実が認められ、かゝる事実に徴すれば、申請人主張のように、当時牛乳の盗飲が従業員間でしばしば行なわれていたとしても、それは右従業員らが許されないのを知りながら、職制らの目を盗んで適当に飲んでいたに過ぎないものと見られるのであつて、それが被申請人の黙認するところで許された行為であるとは解されないから、申請人の右主張は採用するに由ない。
右事実は、就業規則五九条四号前段（会社の金品の私物化）に該当する。
２　同２の事実について
証人Ｂの証言および同証言により真正に成立したものと認める疎乙第一二号証によれば、解雇理由２の事実を認めることができる。
申請人は、当時は、福岡工場の試験室勤務であつたところ、試験室は午後の始業時刻が日によつて異なり、当日は午前の作業が一一時四五分に終了したので、午後の始業時刻は午後〇時四五分であつたと主張しているが、申請人の主張を認めるに足る疎明はなく、かえつて証人Ｂ、Ｐの各証言、申請人本人尋問の結果によれば、申請人は、昭和四〇年一一月以降は、同工場大型びん職場に勤務しており、当日同職場における申請人の午後の始業時刻は午後〇時三〇分であつたことが明らかであるから、申請人の右主張は採用できない。
右事実は、就業規則五九条一号（会社の諸規定ー同九条四号〔職場離脱、職務放棄〕ー違反）に該当する。
３　同３の事実について
証人Ｂの証言および同証言により真正に成立したものと認める疎乙一三号証によれば解雇理由３の事実が認められ、これに反する疎明はない。右事実は就業規則五九条一号（会社の諸規定ー同九条四号〔職場離脱、職務放棄〕ー違反）、六号（勤務怠慢）に該当する。
４　同４の事実について


申請人が昭和四一年七月二七日午後二時頃の就業時間中、大型びん職場において、牛乳五〇〇ミリリツトル入り一本を窃取し、ガラスコツプに注いで、作業中の他の従業員に飲ませたことは当事者間に争いがなく、右牛乳が完成品であつたことは証人Ｂの証言およびこの証言によつて真正に成立したものと認める疎乙一四号証によつて明らかであり、これに反する疎明はない。申請人は、職場内での牛乳の盗飲は、当時従業員間でしばしば行なわれていたと主張するが、たとえそのような事実があつたとしても、かゝる盗飲行為の許されるものでないことは前記１で判断したとおりであるから、申請人の右主張は採用できない。右事実は就業規則五九条四号前段（会社の金品の私物化）に該当する。
５　同５の事実について
証人Ｂの証言および同証言により真正に成立したものと認める疎乙一五号証によれば解雇理由５の事実を認めることができ、これに反する疎明はない。右事実は就業規則五九条六号（勤務怠慢）、一六号（他の従業員の業務妨害）に該当する。
６　同６の事実について
証人Ｈの証言および同証言により真正に成立したものと認める疎乙一六号証によれば、解雇理由６の事実を認めることができ、これに反する疎明はない。右事実は就業規則五九条一号（会社の諸規定ー同九条四号〔職場離脱、職務放棄〕ー違反）に該当する。
７　同７の事実について
申請人が昭和四一年九月二一日午前一〇時三〇分頃、大型びん職場を離れ、工作室において、次亜塩素酸曹達液用容器（ガラス製二三キログラム入り）の首の部分をデイスクサンダーで切断し、翌二二日その切断後の容器にどじよう、たにし等を入れて、その職場に持ち込んだことは当事者間に争いがなく、証人Ｑの証言、同証言によつて真正に成立したものと認める疎乙一七号証の二および弁論の全趣旨によつて真正に成立したものと認める同号証の一によれば、申請人が右容器の首の部分を切断したのは申請人主張のように昼休時間ではなく、同月二一日午前一〇時三〇分頃の就業時間中であつたこと、しかして、工務主任Ｃは申請人にその中止を命じたが、申請人はこれに従わなかつたことが窺われ、これに反する疎明はない。右事実は就業規則五九条一号（会社の諸規定ー同九条四号〔職場離脱、職務放棄〕ー違反）、四号後段（会社内での私物作成）に該当する。
８　同８の事実について
証人Ｄの証言および同証言により真正に成立したものと認める疎乙一八号証によれば、解雇理由８の事実を認めることができ、これに反する疎明はない。右事実は就業規則五九条三号（上司命令不服従）、六号（勤務怠慢）に該当する。
９　同１４の事実について
証人Ｆの証言および同証言により真正に成立したものと認める疎乙二四号証によれば解雇理由１４の事実が認められ、これに反する疎明はない。右事実は就業規則五九条三号（上司命令不服従）、六号（勤務怠慢）に該当する。
１０　同１５の事実について
証人Ｆの証言および同証言により真正に成立したものと認める疎乙二五号証によれば、解雇理由１５の事実を認めることができ、これに反する疎明はない。右事実は就業規則五九条一号（会社の諸規定ー同九条四号〔職場離脱、職務放棄〕ー違反）、三号（上司命令不服従）に該当する。
１１　同１７の事実について
証人Ｈの証言および同証言により真正に成立したものと認める疎乙二六号証によれば解雇理由１７の事実が認められ、これに反する疎明はない。申請人は、洗浄作業終了後ただちに組立作業に移り、これを完了したと主張しているが、前掲疎明によれば、申請人は洗浄したのみで同工場主任Ｈが指示したにもかかわらず、組立作業をしないまま退社し、Ｈにおいて組立を完了した事実が認められるから、申請人の右主張は採用できない。
右事実は就業規則五九条三号（上司命令不服従）、六号（勤務怠慢）に該当する。
１２　同１８の事実について
証人Ｈの証言により真正に成立したものと認める疎乙二七号証の一、二並びに弁論の全趣旨によれば、申請人は、昭和四二年二月一四日午後二時頃の就業時間中、その職場である大型びん職場を離れ、空びん置場（戻りびん室）に赴き、その職務を怠つて組合ニユースを読み（申請人が就業時間中に組合ニユースを読んでいたことは当事者間に争いがない。）、前記Ｈ主任より注意されたが、これに従わなかつた事実が認められ、これに反する疎明はない。
申請人は、組合ニユースを読んでいたのは作業が一段落した暇のときで、僅か二分間に過ぎないと主張し、前掲疎明資料によれば、大型びん職場ではあらかじめ当日の申請人らの作業分担が定められており、勤務時間中といえども、作業の工程において手の空くことも珍らしくなかつたことが窺われるが、他方、同職場は、右のように一応作業の分担は決めるものの、流れ作業方式による完全分業制を敷いていたわけではなく、たまたま手の空いた従業員は職場の他の同僚の作業を手伝うことが要求されており、同日は申請人が職場を離れて、空びん置場で組合ニユースを読んでいた際、職場の他の同僚は作業に就いていたことが右の資料によつて疎明されるから、いかに自己の分担する作業の手が空いたからとはいえ、また閲読の時間が短時間であつたとはいえ、職場の他の同僚の作業を手伝うことをせずに職場を離脱して他の職場に赴き、組合ニユースを読んでいた申請人の行為は、正当化されるに由ない。
次いで、証人Ｈの証言および同証言により真正に成立したものと認める疎乙二七号証の二によれば、解雇理由１８の後段の事実を認めることができ、これに反する疎明はない。
右各事実は就業規則五九条一号（会社の諸規定ー同九条四号〔職場離脱、職務放棄〕ー違反）、三号（上司命令不服従）、六号（勤務怠慢）に該当する。
１３　同１９の事実について
証人Ｈの証言および同証言により真正に成立したものと認める疎乙二八号証によれば、解雇理由１９の事実が認められ、これに反する疎明はない。右事実は、就業規則五九条一号（会社の諸規定ー同九条四号〔職場離脱、職務放棄〕ー違反）、六号（勤務怠慢）に該当する。
１４　同２２の事実について
解雇理由２２の事実（ただし、申請人が無断で職務を放棄したとの点を除く。）は当事者間に争いがない。


そして、証人Ｒ、Ｎの各証言および申請人本人尋問の結果によれば、当日、申請人は、大型びん職場から洗びん職場に応援に赴き、給びん作業に従事していたものであるが、給びん作業中には、空びんを運ぶコンベアの速度と洗びん機の速度との関係で、約一〇分おきに二、三分の手の空く時間が生じたので、申請人はこの間を利用して前認定のような落書をしたこと、従前も従業員のなかには、申請人同様右手空き時間に黒板に落書をするものがあつたことが一応認められる。しかし、前記疎乙一号証、証人Ｂの証言によれば、右黒板は、不断あまり使用されていなかつたとはいえ、業務用のものであることが疎明され、また手空き時間といつても、それはまだ使用者の指揮監督のもとにある就業時間に含まれることが明らかであるから、手空き時間中の業務用黒板への落書をもつて、休憩時間ないし後記一服時間中における諸活動と同列に扱うことはできない。申請人が、本件落書を行なうについて許可のなかつたことは前認定のとおりであり、会社側がこれを黙認していたことを認めるに足る疎明もないから、申請人の前示行為は、少なくとも就業規則一四条に違反するというべきである。
右事実は就業規則五九条一号（会社の諸規定ー同一四条〔会社における無断掲示〕ー違反）に該当する。
１５　同２３の事実について
申請人が昭和四二年四月一四日、午前一一時三〇分頃、同工場食堂において、各食卓上に数部ずつ計三〇部前後の「福岡民報」なるビラを無許可で配布し、さらに、食堂内に居合わせた従業員にそれを無許可で配付した事実は当事者間に争いがなく、証人Ｉの証言（第一回）により真正に成立したものと認める疎乙二号証、右証人Ｉ（第一回）の証言（いずれも後記措信しない部分を除く）、申請人の本人尋問の結果によれば同工場専門職員Ｉは、申請人が卓上に置いた前記ビラ（昭和四二年三月一九日付福岡民報社発行「今すぐこれだけは　共産党緊急政策を発表」等）を発見して、これを取りかたづけようとしたところ、これを見た申請人は右Ｉの左腕をつかんで引つぱり、その左肩口を突くとともに「この野郎うつたたくぞ」と申し向けて、同人が拾い集めた「福岡民報」を取り上げて、前記のようにこれを食堂内の従業員に配付したこと、そして、申請人が右ビラを配付したのは、昼休みの休憩時間中であつたことが認められ、証人Ｉの証言（第一回）および前掲疎乙二号証（Ｉ作成の報告書）中右認定に牴触する部分は、措信できず、他に右認定を左右するに足る疎明はない。
ところで証人Ｐ、Ｎの各証言によつて認められる組合が右ビラの配付に何ら関与していない事実と右ビラの標目とを合わせて考えれば、右ビラの配付は申請人個人の一種の政治的活動とみるほかないが、休憩時間中は、一時的に労働者が労働義務から解放され、使用者の労働指揮権が及ばないのであるから、その間は労働者の自由な利用に委ねらるべきものであり、組合活動であると政治活動であるとを問わず自由に行ない得るのが原則である。ただそれが企業施設内で行なわれるかぎり、使用者の施設管理上の規律に服することは認めなければならないけれども、政治的活動が憲法一四条一項、一九条、二一条によつて保障される個人の基本的権利であることを考えれば、それが禁止されるのは、現実かつ具体的に経営秩序が紊され、企業活動に支障を生ずる行為、たとえば喧噪、強制にわたるなどして、他の労働者の就労に悪影響を及ぼし、休憩時間の自由使用の妨げとなるもの等に限定されると解すべきである。
これを本件について見るのに、申請人は右ビラを休憩時間中に食堂の卓上に静かに置いていたもので従業員が右ビラを受け取るか否かは全く各人の自由に委されており、また申請人がＩから右ビラを取り上げた後は、自らそこに居合わせた従業員に配付して回つたとはいえ、それを受領し、閲読し、または廃棄することも全く各人の自由に委されていたものと推測され、右ビラ配付行為によつて他の従業員の就業に悪影響を及ぼし、休憩時間の自由使用が妨げられたとはとうてい認められないし、その他申請人の本件ビラ配付行為が被申請人会社の経営秩序を紊し、生産能率を低下させたことの疎明もない。
そうだとすると、申請人の一種の政治活動としてなされた本件ビラ配布行為は就業規則一四条の規制しているビラ配布行為には該当しないものと解するのが相当である。
ところで、申請人がＩの左腕を引張り、左肩口を突くとともに「この野郎うつたたくぞ」と申し向けた行為については、申請人は、右のように、もともと許可を要しない正当なビラ配布行為をＩから妨害されたことから、同人に対する抗議のつもりで、右のような行為に出たもので、「この野郎うつたたくぞ」といつたのも、同人が一方的にビラを取りかたづけ捨てようとしたことに対して、怒りを感じた結果からと思われ、申請人がＩの行為に怒りを感ずるのも無理からぬところであり、その一端の責任はＩにもあり、Ｉにおいても申請人の右行為によつて傷害を被つたような事実も認められず、受けた暴行も極めて軽微なものであつたことなど諸般の事情を考慮すれば、申請人の右行為は就業規則五九条八号にいう「脅迫暴行」に該当しないものというべきである。
そうだとすれば、申請人の本件行為は何ら就業規則に該当するものでないといわなければならない。
１６　同２４の事実について
証人Ｈの証言および同証言により真正に成立したものと認める疎乙三号証の一、二によれば、申請人は、昭和四二年四月一七日午後三時頃、工場空びん置場（戻りびん室）において、従業員であるＳほか四名に対し、無許可で被申請人主張の「Ｊ出陣式の御案内」なるビラを配付したことが認められ、右認定に反する申請人本人尋問の結果およびこれによつて真正に成立したことの認める疎甲一二号証（申請人作成の陳述書）、証人Ｎの証言によつて真正に成立したものと認める疎甲六号証（Ｎ作成の陳述書）は、いずれも措信できず、他にこれを左右するに足る疎明はない。


ところで、右疎甲六号証、疎乙三号証の二、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める疎乙四三号証の一、証人Ｂ、Ｎの各証言および申請人本人尋問の結果によれば、当時、福岡工場においては、就業規則で定められている昼の休憩時間以外に、各職場毎に午前一〇時頃および午後三時頃の二回に、用便を済ませたり、喫煙をするために、いずれも一〇分程度のいわゆる一服時間と称する休憩の制度が慣行として確立していたこと、しかして、申請人は、同日、右一服時間を利用して、休憩中のＳら五名に前記ビラを配布したこと、そして、このビラ配布は、前示「福岡民報」の場合と同様、組合支部の組合活動としてではなく、申請人個人の一種の政治的活動としてなされたことが一応認められ、これを覆すに足る疎明はない。そこで、申請人のいわゆる一服時間における無許可のビラ配布行為が就業規則一四条に該当するか否かについて考える。前示のように一服時間が慣行として確立した休憩時間と見られる以上、既述の手空き時間と異なり、申請人ら従業員はその時間中は被申請人会社の指揮、監督のもとにおける労務提供の義務から解放されるものというべきである。従つて、右該当性判断の基準については、先に１５の休憩時間中の「福岡民報」配布行為の判断の個所で説示したところと何ら径庭はない。そして、本件全疎明によつても、申請人の右ビラ配布行為が他の従業員の就業に悪影響を与え、もしくは従業員の一服時間の自由使用を妨げるなどして被申請人会社の経営秩序を紊し、生産能率を低下させたとは認められないから、結局、右行為は、前同様、就業規則一四条の規制しているビラ配布行為に該当しないものといわねばならない。
１７　同２５の事実について
解雇理由２５の事実（ただし、かねて職場で牛乳を飲むことを禁止されていたこと、申請人の飲んだ牛乳が完成品であることおよび盗飲であるとの点を除く）は当事者間に争いがない。
被申請人は、申請人が飲んだ牛乳はプルパツクコーヒー牛乳一八〇ミリリツトル入りの完成品であると主張するが、申請人の飲んだ牛乳がその主張のように完成品であることの疎明はない。しかし、右牛乳が申請人主張のように量不足の不良品であり、このような牛乳を飲むことが、当時従業員間で通常行なわれていたとしても、前記１で述べたとおり、かかる行為は当時、被申請人会社において禁止され、職制らによつて監視されていたのであるから、申請人は牛乳を盗飲したことには相違なく、就業規則違反の責を免れることはできない。
右事実は、就業規則五九条四号（会社金品の私物化）に該当する。
１８　同２６の事実について
証人Ｈの証言および同証言により真正に成立したものと認める疎乙四号証によれば、解雇理由２６の事実が認められ、これに反する疎明はない。右事実は、就業規則五九条四号（会社金品の私物化）に該当する。
１９　同２７の事実について
申請人が昭和四二年三月二一日午後二時頃の就業時間中、組合ニユースを読んでいたことは当事者間に争いがなく、証人Ｈの証言および同証言により真正に成立したものと認められる疎乙五号証によれば、製造主任Ｈが申請人の右行為を注意し、直ちに就労するよう指示したのに対し、抗弁するなどして、その指示に従わず、午後二時三分過ぎまで、その職務を放棄していたことが認められ、申請人の本人尋問の結果も右認定を覆えすに足らず、他に右認定を左右する疎明はない。申請人は組合ニユースを読んだのは仕事が一段落して暇なときであると弁解するが、右各疎明によれば、その時刻には職場の他の同僚はなお仕事を続けていたことが認められるから、かりに、申請人に分担された作業の手が一時空いたとしても、すでに前記１２で判示したと同様の理由により、職場の他の同僚の作業を手伝うことをせず、組合ニユースを読んでいた申請人の行為は、一時職務を放棄し、職務を怠つたもので許されないものというべきである。
右事実は、就業規則五九条一号（会社の諸規定ー同九条四号〔職務放棄〕ー違反）、三号（上司命令不服従）、六号（勤務怠慢）に該当する。
２０　同２８の事実について
弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める疎乙六号証によれば解雇理由２８の事実が認められ、これに反する疎明はない。
もつとも、前掲疎甲一二号証によれば、当日、申請人は午後零時三〇分から午後一時三〇分までの間、隣接する洗びん職場に応援作業に行き、その後再び自己の大型びん職場に戻つて就業することとなつていたことが窺われ、通常右のような職場交替のとき用便を済ませることがあるとしても、申請人が作業開始時刻から六分余を経過してなお作業を開始できる態勢になかつたことについては、職場離脱、職務放棄の責を問われても止むを得ない。
右事実は、就業規則五九条一号（会社の諸規定ー同九条四号〔職場離脱、職務放棄〕ー違反）に該当する。
２１　同２９の事実について
解雇理由２９の事実（ただし、申請人が無断で職場を離脱したとの点を除く）は当事者間に争いがない。
申請人は、職場を離れたのは便所にゆくためであり、その帰りに、テレビで衆議院議員選挙の開票結果が放映されており、かゝる場合は、それまで就業時間中でもよく見ていたので、他の従業員とともにテレビを見ていたものであると主張するが、当日が各都道府県知事の選挙などいわゆる統一地方選挙が挙行された翌日であることは当裁判所に顕著な事実であり、この事実と、証人Ｎの証言により真正に成立したものと認める疎甲六号証、証人Ｒの証言および申請人尋問の結果によれば、申請人は当日午後四時頃便所に行くべく職場を離れたが、その帰途たまたま工場食堂内のテレビで、右選挙の開票結果が放映されており、かゝる場合は、従前もよくテレビを見ていたので、何気なく他の従業員とともにテレビを見ていたことが一応認められるが、証人Ｄの証言により真正に成立したものと認める疎乙七号証および申請人尋問の結果によれば、申請人がテレビを見ていた時間は約五分間であることが認められるから、申請人の職場離脱、職務放棄等の行為はその許容される限度を越えたものといわざるを得ない。
右事実は、就業規則五九条一号（会社の諸規定ー同九条四号〔職場離脱、職務放棄〕ー違反）、六号（勤務怠慢）に該当する。
２２　同３０の事実について
弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める疎乙八号証によれば、解雇理由３０の事実を一応認めることができる。


なお、右疎乙八号証および申請人本人尋問の結果によれば、申請人の職場では当日午後二時五〇分頃、職場の全員が一服時間の休憩をとつたことが認められるが、前記１６で認定したとおり、一服時間はおよそ一〇分間程度であつたから、午後三時一〇分頃まで申請人が自己の職場に戻らなかつたことについては、申請人は職場離脱、職務放棄等の責を免かれ得ない。
右事実は、就業規則五九条一号（会社の諸規定ー同九条四号〔職場離脱、職務放棄〕ー違反）、六号（勤務怠慢）に該当する。
２３　同３１の事実について
証人Ｂの証言により真正に成立したものと認める疎乙九号証、証人Ｂの証言、申請人本人の尋問の結果によれば、申請人は、昭和四二年四月二一日午後三時三〇分頃、管理職員Ｂから、あらかじめ、同日午後四時三〇分以降引き続き大型びん職場において時間外勤務に従事すべきことを指示されていたが、午後四時三〇分頃、平常の勤務時間が終了するや、同職場を離れ、午後四時四五分頃、同工場更衣室前において、前記Ｂが指示どおり就労するように注意したにもかかわらず、これに従わず、早退した事実が認められ、これに反する疎明はない。そこで、申請人に当日残業義務があつたか否かについて検討するに、前掲各疎明および疎乙三三号証によれば、被申請人は業務上必要がある場合には従業員に対し時間外勤務を命じ得るものとされ（労働協約六三条、就業規則二一条の二）、当時福岡工場の勤務時間は、午前八時三〇分から午後四時三〇分までで、昼の休憩時間が午前一一時三〇分から午後〇時三〇分まで、もしくは午後〇時三〇分から午後一時三〇分までの一時間であつたところ、残業を命ずるについては、あらかじめ、前月に、担当主任が従業員の希望や休日出勤の状況を勘案したうえ、翌月分の残業の割振り表を作成し、前日これを各従業員に口頭で通知したうえ、当日残業命令簿により残業時間を指示していたこと、本件の場合においても、あらかじめ、一カ月分の割振り表により、申請人に当日が残業日と指定されていたところ、前記のように管理職員Ｂから、その日の午後三時三〇分に、一時間の残業をするようにとの指示を受け、申請人は特に何らこれに反対の意思表示をすることはなかつたが、午後四時三〇分になると先に認定したとおり早退した事実が認められる。右認定の事実によれば、右一時間の残業は実働七時間を超えて法定八時間に至るまでのいわゆる基準時間内残業にあたるから、三六協定の締結の有無を問わず（労働協約第六三条は法定時間内は協定を要しないとする）、被申請人は前示労働協約、就業規則に基き、その従業員に対し右基準時間内残業を命ずることができるものと解すべきところ、前記認定のように、申請人は同日午後三時三〇分残業命令を受けて、その際、別段異議を申し述べなかつたのであるから、申請人はこれにより同日午後四時三〇分以降一時間の残業義務を負担するに至つたものといわねばならない。
もつとも、申請人尋問の結果および弁論の全趣旨によれば、右のように従業員が残業義務を負う場合でも、命じられた時間に実際に仕事がなければ、或いは命じられた仕事がすべて完了すれば、残業時間内であつても、従業員は帰宅していたことが窺われるけれども、前掲疎乙九号証、証人Ｂの証言によれば、当日はまだ、ボツトルコンベアーの掃除、ゴミ、破びん捨、職場の後始末等の仕事が残つており、臨時従業員が実際に残業していた事実が認められる（右認定に反する申請人本人尋問の結果は措信できない）から、申請人が、同日午後四時三〇分、自己の職場を離脱し、前記Ｂの注意にもかかわらず、早退して、残業命令に従わなかつた点を正当化することはできない。
右事実は、就業規則五九条一号（会社の諸規定ー同九条四号〔職場離脱、職務放棄〕ー違反）、三号（上司の命令不服従）、六号（勤務怠慢）に該当する。
２４　同３２の事実について
証人Ｂの証言により真正に成立したものと認める疎乙一〇号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める疎甲一〇号証、証人Ｂの証言および申請人の本人尋問の結果を綜合すれば、申請人は、昭和四二年四月一七日午後二時一五分頃の就業時間中に、無断で、その職場である大型びん製造室を離れると共に、同室に備え付けてあるポリバケツを持ち、同職場から約八〇メートル離れた同工場旧煉乳室に赴き、同室北側の窓をあけて、同室内において作業中であつた従業員Ｌにかけようとして前記Ｂより注意を受けた事実が認められ、右認定に反する申請人の本人尋問の結果の一部は前掲疎明に照して信用できず、他に右認定を覆すに足る疎明はない。
右事実は、就業規則五九条一号（会社の諸規定ー同九条四号〔職場離脱、職務放棄〕ー違反）、六号（勤務怠慢）に該当する。
２５　同３３の事実について
申請人が、解雇理由１６、２０、２１の各無断欠勤を理由として被申請人会社より懲戒処分を受けたことは当事者間に争いがなく、証人Ｉの証言（第一回）および同証言により真正に成立したものと認める疎乙二九号証の一、二、申請人の本人尋問の結果（後記措信しない部分を除く）によれば、申請人には、昭和四一年四月より昭和四二年三月迄の一カ年間において、事故欠勤および無断欠勤（事後に年次有給休暇等に振替えを認めた欠勤および病傷欠勤を含まず）のべ一一日、遅刻、早退のべ一一回があり、これは福岡工場の従業員のうちでは極めて不良の部類に属すること、そして申請人は昭和四二年三月二三日にも病気と称して欠勤し、所定の手続をしなかつた事実が認められ、申請人の本人尋問の結果中右認定に反する部分はたやすく信用できないし、他に右認定を左右するに足る疎明はない。右事実は、就業規則五九条一号（会社の諸規定ー同一六条〔欠勤手続の遵守〕ー違反）、五号（勤退不良）に該当する。
２６　同３４の事実について


申請人が、昭和四二年三月三一日、病気と称して欠勤し、同年四月三日に慢性肝炎、慢性胃炎との診断書を提出し、その後被申請人会社指定医師の精密診察検査を受けたことは当事者間に争いがないところ、成立に争いのない疎乙三八号証の一、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める疎乙三八号証の二、証人Ｐ、Ｂの各証言、申請人本人尋問の結果によれば、欠勤当日、申請人は午後三時頃、福岡工場に出頭して、同工場管理職員Ｂに対して、体がだるくて寝汗をかくので休ませて貰いたい旨申し入れたところ、Ｂはこれに対して簡単な仕事でも割当てるから働くように勧めたが、申請人はこれに応ぜず、その帰途、福岡市内にある木村医院で診察を受け、同日付の前記診断書の交付を受けて、四月一日と二日は休暇を取り、前記のように翌三日被申請人会社に出勤した際、右診断書を提出したところ、当時同工場の工場長Ｐがこれを見て、申請人に被申請人会社の指定医師である桑原医院で精密検査を受けるよう指示したので、その指示に従い精密検査を受けた結果、同月一五日頃、同医院より被申請人会社宛に、異常なしとの診断書が提出されたことが認められる。右事実によれば、申請人は欠勤当日被申請人会社に出頭して、体の具合が悪いから、休暇を取る旨を連絡しており、提出は三日後になつたとはいえ、同日付の前記診断書を提出しているのであるから、申請人の欠勤はこれを病気欠勤であると認めるのが相当であり、前記のように、その後、他の医師により異常なしとの診断がなされた事実は、未だ当裁判所の右判断を左右せしめるものではない。以上のとおりであるから、申請人の右行為は、被申請人主張の就業規則条項のいずれにも該当しないものというべきである。
（四）　以上のとおり、被申請人の主張する解雇事由のうち、１ないし８、１４、１５、１７ないし１９、２２、２５ないし３３の事実が懲戒処分条項たる就業規則五九条に該当すると判断されたので、さらにすすんで、申請人の右各行為が同四九条九号にいう「五九条に該当し、その程度が重いとき」に当たるか否かについて検討する。
ところで、申請人の懲戒事由該当行為は、いずれも一つ一つは企業秩序維持の面で懲戒解雇に値するほど重大ではなく、２、６、８、１４、１５、１７、１８、３０、３１、３３の解雇事由を除いて、例えば牛乳一本の盗飲（解雇事由１、４、２５、２６の事実）、五、六分未満の極めて短時間の職場離脱ないし職務放棄（同３、１９、２２、２７ないし２９、３２の事実、しかも２２、２７の事実は手空き時間中のことであり、２８の事実は職場交替の際のことである）、幼稚ないたずらといつてもよいホース等による水かけ（同５、３２の事実）、日頃あまり使用されていない黒板への落書（同２２の事実）等のごとく、むしろ些細な事柄に属するといつても過言ではない。
しかしながら、特に解雇事由８の事実は、公衆衛生の保持ないし品質管理の見地から無視できず、同１４の事実は上司の指示を理由もなく無視して被申請人に損害を与えたものである点で、かなり悪質であり、また、同１５の事実はかなり長い時間の職務放棄ないしは職場離脱であつて、軽視できない。のみならず、前示のように、申請人は昭和四一年一一月二四日、翌四二年四月一五日と半年の間に、二回に亘り、被申請人主張の解雇事由９ないし１３および１６、２０、２１の事実により懲戒処分を受けたのである（そして右解雇事由の存したことは、証人Ｆの証言および同証言により真正に成立したものと認める疎乙一九号証の一、二一号証の二、二三号証、証人Ｂの証言および同証言によつて真正に成立したものと認める疎乙一九号証の二、三、二〇号証、二一号証の一、証人Ｇの証言および同証言によつて真正に成立したものと認める疎乙二二号証の一並びに証人Ｉの証言（第一、二回）および同証言により真正に成立したものと認める疎乙二九号証の一、二、三〇号証の二により一応認められる）が、申請人の前示懲戒事由該当行為は、右懲戒処分の前後で総計二三回と極めて多数にのぼり、しかも、前記（三）で認定したように、申請人は懲戒事由該当の行為のあつた多くの場合に、上司、職制らの注意を受けたにかかわらず、主として職場離脱、職務放棄等を理由として一回目の懲戒処分（前示昭和四一年一一月二四日の処分）を受けたのちも、なお同種の違反行為を一〇回にわたつて繰り返し（解雇事由１７ないし１９、２２、２７ないし３２の事実）、かつ、半年間に二度の懲戒処分を受けながら、二回目の懲戒処分（前示昭和四二年四月一五日の処分）を受けて後も、右職場離脱ないし職務放棄等を含めて、懲戒事由該当の行為をさらに六回も反覆し（解雇事由２５、２６、２９ないし３２の事実）、盗飲、無断欠勤、職場離脱ないし職務放棄等多種多様な懲戒事由該当行為を重ねたものである点は、被申請人において、申請人に反省の色がないと強調するのももつともなことであり、その情状たるや決して軽いといえず、企業秩序維持の見地から被申請人が申請人を企業外に放逐したとしても誠に止むを得ないものというべきである。
そうだとすると、本件は、叙上の懲戒事由の存在を理由に懲戒解雇を相当として選択することすら可能といえる場合であるから、まさに就業規則四九条九号にいう「その程度が重いとき」に該当するといわねばならない。（五）なお、前掲疎乙三三号証によれば、本件解雇が手続上有効であるためには、労働協約四八条により、被申請人は申請人に予告解雇手当を支給するほか、あらかじめ申請人所属の組合に解雇理由該当の事実を通告することを要することが認められるが、被申請人が、本件解雇をなすに際しては、昭和四二年五月二七日、あらかじめ申請人の所属する明治乳業労働組合に対して、本件解雇理由１ないし３４の事実を通知し、かつ、同年六月一五日申請人に対し、三〇日分の解雇予告手当、退職金等を含む金一一〇、四八二円を提供したこと、しかるに、申請人が右金員の受領を拒否したので、被申請人は翌一六日福岡法務局に対して右金員を弁済供託したことはいずれも当事者間に争いがない。しかも、弁論の全趣旨によつて真正に成立したと認める疎乙四三号証の一、二によれば、右組合は同年六月一二日開催された被申請人会社との経営協議会の席上、本件解雇は止むを得ないとの意見を表明し、次いで、同年七月一日に開催された第六回中央委員会においても、右結論を支持し、その後被申請人に対し何らの故障をも申し出ていないことが認められ、これに反する疎明はない。
しかして、本件解雇はその手続面においても、何ら欠けるところがなかつたものというべきである。


三　そこで、本件解雇が不当労働行為であるとの主張について判断する。前示疎甲六号証、七号証、一二号証、証人Ｏ、Ｒ、Ｎ、Ｔの各証言および申請人本人尋問の結果を綜合すれば、以下の事実が一応認められる。（一）　申請人は、昭和三六年四月一日被申請人会社に入社し、一年後の昭和三七年四月一日本採用になると同時に、明治乳業労働組合の組合員となり、同組合福岡支部に所属した。同支部は、被申請人会社福岡工場が設立された昭和三五年六月当初から結成されていた（この事実は当事者間に争いがない）が、その頃の同支部の役員としては、支部執行委員長一名しかいず、それも主任以外の職制が持ち廻り制で就任する実情であつた。しかして、組合員の諸要求、たとえば申請人の友人Ｏが、同工場内で就業中負傷したことに対して、会社側が支払うべき補償金等のことについても、同支部はこれを取り上げて会社側と交渉したりするようなことはなく、またその他時間外勤務などの労働条件、職場環境等の改善についても、特に目立つた活動をすることはなかつた。申請人は、右のＯ事件を一つの契機として組合のあり方について次第に深い関心を寄せるようになり、昭和三七年頃から、同工場内の従業員四、五名と共に、学習会を開き、また組合学校に参加したりして組合のあり方や労働法などについての知識を深めることに努めた。昭和三八年、当時申請人が、勤務していた試験室のＵ主任が支部執行委員長に就任し、執行部を三名に増員した際、申請人は右Ｕに乞われて、支部執行委員となり、役員として組合の運営に参加するようになつた。しかし、その頃も、組合員からの要望があれば、支部執行委員長が工場長と交渉し、その結果は執行委員にのみ知らせるといつた程度の活動しか行つておらず、これがため、一般組合員の組合支部への不満が高まりつつあつたが、当時のＵ支部執行委員長が、組合において被申請人会社戸田橋工場従業員の解雇は不当である旨決定したにもかかわらず、これに反対したことから、昭和三九年に至り支部執行委員長のリコール問題がおこり、申請人も積極的にリコール賛成署名運動を行ない、同年一月二三日に開催された同支部臨時総会においてＵ支部執行委員長が解任され、新たに申請人が支部執行委員長に選任された（申請人がこの役職に就任したことも当事者間に争いがない）が、これと同時に、執行委員が七名に増員され、青年婦人部、組織部、教宣部、調査部、福利厚生部、機関紙部などの機関や職場代議員制度などが新たに設けられ、支部の組織の強化が図られた。活動面においては、従来はあまり活用されていなかつた工場協議会の活用を図り、月に二、三回開催して、同工場での労働条件、福利施設等の問題を積極的に取りあげ、会社側と交渉して、要求の実現に努めた。職場集会や学習会などの企画やメーデー、デモなどの各労働組合との統一行動に参加するなど、従来に比して広範囲にわたる組合活動を展開してきた。これらの組合運動や工場協議会の模様などは組合ニユースを頻繁に発行して、組合員に配布、周知されるようになつた。その間、申請人は、昭和四〇年度および昭和四一年度には組合支部書記長を、次いで昭和四二年度には代議員会議長を歴任した（申請人がかゝる役職に就任したことも争いのない事実に属する。）。
（二）　昭和三八年申請人が、支部執行委員となり組合活動に参加するようになつてから、時折、工場製造係長から勤務時間中呼び出され、組合活動のことでいろいろ聞かれたりしたことがあつた。その後昭和四〇年一一月頃、被申請人は、新設された大型びん職場に、当時書記長をしていた申請人や職場代議員で、組合活動家とみられていたＮ、Ｖ、Ｗらを配転し、また、その頃各従業員の家庭に、今の組合は正常でないから、このような組合活動は止めさせるようにとの手紙を送つたり、また、一部の組合員については、直接、家庭を訪問して、父兄に対して、子弟の組合活動を止めるようにとの説得をしたこともあつた。
以上の事実が認められ、右認定に反する証人Ｂの証言は信用できず、他に右認定に反する疎明はない。
以上認定の事実によれば、被申請人は、昭和三八年から昭和四〇年頃までは、特に申請人らの組合支部における活動に注目し、これに対して、かなり嫌悪の情を持つていたことが窺われる。
（三）　しかしながら、本件解雇が、申請人の右のような組合活動を理由とし、また組合の壊滅を目的としてなされたものか否かについては、すでに前記二において説示したとおり、就業規則五九条に該当すると認められた申請人の就業規則違反行為は、これを全般的にみれば、懲戒解雇に値する程度の情状の悪いものと判断でき、すでに見たところから明らかなように、申請人は昭和四二年度には組合支部の書記長を辞め、組合の中心的存在ではなかつたし、また本件解雇当時、特に申請人の組合活動に目立つたものがあり、被申請人が申請人の組合活動を注目し、嫌悪していたと窺わしめる資料もないから、被申請人のなした本件解雇の決定的理由は右就業規則違反行為であると認めるのが相当である。
なお、この点について、申請人は、被申請人が申請人の組合活動に対する嫌悪から申請人を企業外に放逐する意図のもとに、申請人の会社内における行動を監視、調査したうえ、本件で疎明として提出された各報告書を作成したと主張するが、使用者が人事労務管理の必要上、従業員の勤務状況等を報告書等の形式で書面に残すことは左程稀なことではなく、むしろ、運用の宜しきを得れば、後日の紛争を事前に防止できる点で望ましい面もあると思料されるところ、証人Ｂ、Ｑ、Ｇ、Ｆ、Ｈ、Ｉ（第一回）、Ｐの各証言を綜合すれば、被申請人会社福岡工場では、昭和四〇年春頃、本社からの指示に基き、原則として、主任以上の職制が、主として職場秩序に関する従業員の非違行為などを疎乙一号証（Ｂ作成の昭和四二年三月一一日付報告書）のような書式の報告書に作成して福岡工場長宛提出するようになつたこと、および申請人について報告書を作成している主任らは、多かれ少なかれ他の従業員の非違行為等についても報告書を作成したことが窺われ、この事実と先に認定した職制らが申請人の懲戒事由該当行為を発見したときは、適宜その場で注意していた事実とを併せ考えれば、被申請人が、秘かに申請人の行動を監視し、申請人のみをことさらに狙い打ちする意図で報告書を作成したとは到底認められず、申請人の主張は容れることができない。


また、被申請人は、申請人に対する解雇の意思表示の際は、解雇理由として前記被申請人主張の解雇事由２２ないし３４の事実を挙げたに止まつた（以上は当事者間に争いがない）にかかわらず、本件口頭弁論期日においては、同１ないし２１の事実をも解雇理由として主張するに至つたが、この点も、前認定のとおり、被申請人は組合に対する通告の際は、右１ないし２１の事実も摘示していたのであるから、一度は不問に付するつもりであつたのを、申請人の組合活動に対する嫌悪や組合の壊滅のためにことさらに解雇理由として付加したものと見るのは困難であつて、本件解雇の主たる原因についての前示判断を何ら左右するものではない。それ故、本件解雇は労働組合法七条一号および三号の不当労働行為に該当するとの申請人の主張は理由がない。
四　さらに申請人は本件解雇は解雇権の濫用であると主張する。しかし、本件解雇が、申請人に解雇に値する理由が存在し、それが就業規則四九条九号に該当するとしてなされたものであることは先に判断したとおりであり、また申請人の平素の勤務状況は他の従業員に比較して決して良好とはいえず、無断欠勤や早退、遅刻の回数が福岡工場の従業員のうちでは昀も多い方であつたことは前記二で判断したとおりであるから、被申請人が申請人を不適格と認めて、本件解雇に及んだのは至極当然のことであり、申請人の解雇権濫用の主張も亦理由がない。五　以上の次第であるから、申請人に対する本件解雇は有効であつて、申請人と被申請人との間の雇用契約関係は昭和四二年六月一五日をもつて終了したものというべきである。したがつて、申請人の本件仮処分申請は、被保全権利についての疎明がないことに帰し、また保証を立てさせて右疎明にかえることも相当でないから必要性の点について判断するまでもなく、失当としていずれもこれを却下し、申請費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　鍬守正一　油田弘佑　前川豪志）
別紙（被申請人会社就業規則）
第七条　従業員は職制によつて定められた上職者の指示に従つて職場の秩序を保持し、上職者は所属従業員の人格を尊重し互に協力してその職務を果さなければならない。
第九条　従業員は特に下記の事項を守らなければならない。１　諸規則を守りその職務に対しては昀善を尽し責任を完うすること。２　互に人格を尊び礼儀を重じ後進に対しては親切に指導すること。３　許可なく業務上会社と関係ある者から贈与や饗応を受けないこと。４　みだりに職場を離れたり職務を放棄しないこと。
５　社外の業務に就任又は従事する場合に予め会社の承諾を受けること。６　転勤、勤務替、退職、解雇等の場合は自己の担当業務について遺漏なく引継ぐこと。
７　会社の名誉を汚したり業務上の機密を他に洩したりしないこと。８　火気の取扱に注意し会社施設の整理整頓に努め火災その他の事故を発生させないこと。
９　無断で会社の物品を持ち出したり会社内で私品を作つたりしないこと。１０　会社の構内で許可なく業務外の物品売買をしないこと。１１　その他従業員としての体面を汚さないこと。
第一四条　会社内で業務外の集合又は掲示、ビラの配布等を行うときは予め会社の許可を受け所定の場所で行わなければならない。
第一六条　遅刻、早退、公私用の外出、欠勤、休暇或は就業時間中に職場を離れる場合は事前、やむを得ないときは事後速やかに所定の手続きによつて届出て許可を受けなければならない。
②　病気による欠勤が７日以上に及ぶときは医師の診断書を提出しなければならない。
③　会社は事情により前項７日以内であつても診断書の提出を求め又は医師を指定して随時に診断せしめることがある。
第四九条　従業員が下記の各号の一に当るときは少くとも三〇日前に予告するか三〇日分の平均賃金を支給して解雇する。
１、２　削除
３　無断欠勤連続七日に及んだとき
４　精神又は身体に故障あるか或は虚弱、老衰、疾病のため勤務に堪えないと認め
られたとき
５　労働能率が甚しく劣悪なるとき
６　やむを得ない事業上の都合によるとき
７　作業の合理化その他により冗員を生じたとき
８　明治乳業労働組合との労働協約第四条の三に定める事由の生じたとき
９　その他第五九条に該当しその程度の重いとき
第五九条　従業員が下記の各号の一に当るときは懲戒する。
１　会社の諸規定或は労働協約に違反したとき
２　故意又は過失により会社に損害を及ぼしたとき
３　正当な理由なくして上司の命令に従わないとき
４　会社の金品を私したり会社内において私物を作つたとき５　正当な理由なくして無断欠勤し、又はしばしば欠勤、遅刻、早退をしたとき６　勤務怠慢、素行不良又は会社の風紀秩序を紊したとき
７　会社内で賭博その他これに類する行為をしたとき
８　会社の内外を問わず兇器を携行し又は脅迫暴行をしたとき
９　安全衛生に関する規定に違反したとき
１０　重大な履歴を偽つて入社したとき
１１　会社の体面を汚したとき
１２　法令により刑罰に処せられたとき
１３　会社の承諾を受けず他の業務に従事したとき
１４　会社の重大な機密を洩し又は洩そうとしたとき
１５　会社の業務に関し不当な金品その他を受取つたとき
１６　他の従業員の業務を妨害したとき
１７　その他前各号に準ずる程度の行為のあつたとき


主　　　　文
一、　本件控訴を棄却する。
一、　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一、　当事者の求める裁判
一、　控訴人
「一、原判決を取消す。二、原判決添付別紙物件目録記載の土地が控訴人の所有であることを確認する。
三、　被控訴人は控訴人に対し、右土地につき、原判決添付別紙登記目録記載の所有権移転登記の抹消登記手続をせよ。四、訴訟費用は一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決。
二、　被控訴人
「一、本件控訴を棄却する。二、控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決。
第二、　当事者の主張
一、　当事者双方の事実上の主張、証拠関係は次のとおり訂正、附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。原判決二枚目裏二行目の「昭和三三年頃より重い精神病のため、」とあるのを「重い精神病のため昭和三三年頃から」と、同三枚目裏九行目の「右別紙（一）」を「右（一）の別紙（１）」と各訂正し、同六枚目表八行目の「得」を削除する。
第三、証拠（省略）
理　　　　由
一、　当裁判所も原判決と同様、本訴請求は遺産分割の調停調書（京都家庭裁判所昭和四〇年（家イ）第六七七号）の既判力に触れ、請求を棄却すべきものと判断するのであつて、その理由は、次のとおり訂正、附加するほか原判決理由説示のとおりであるから、これをここに引用する。
原判決理由説示中、第一項全部、原判決七枚目表六行目の「第二本訴請求の理由」とあるのを各削除し、同七行目の「前記のとおり、もし」とあるのを「本件土地につき」と訂正し、同八、九行目の「証拠調べの結果をまつまてもなく、」を削除し、同裏一行目の「調停」の前に「左記」を、同二行目と三行目の間に「（一）、被相続人Ａの遺産をその相続人である申立人及び相手方との間で次のとおり分割する。本件土地を含む別紙（１）記載の不動産全部を双方の共有（持分各二分の一）とする。（二）、当事者双方は右不動産の共有持分について、直ちにその所有権移転登記手続をする。」を、同八枚目裏四行目の「等」の次に「と」を、同五行目の「原」の前に「分割方法として」を各加入し、同六行目の「共有のままでの分割方法に定める」とあるのを「共有のままとする」と訂正し、同一〇枚目表二行目以下全部を削除する。
二、　本件遺産分割の調停は、控訴人が担当調停委員から、登記簿上被相続人名義となつている不動産は、その実質的所有権者のいかんにかかわらず遺産分割の対象になるといわれたことによつて成立したものであるという控訴人主張の事実は、当審証人Ｂの証言によつてもこれを認めることができないし、本件全証拠によるもこれも認めるに足りない。
<要旨第一>三、　家事調停において、前認定のとおり遺産の範囲とその分割につき当事者間に合意が成立し、これを調書に</要旨第一>記載したときは家事調停が成立し、遺産の範囲を定める記載部分は、訴訟事項に関する調停として確定判決と同一の効力を有し、遺産の分割を定める記載部分は、乙類審判事項に関する調停として確定した審判と同一の効力を有する（家事審判法二一条一項、九条一項乙類一〇号）。
そして、右確定判決と同一の効力を有する部分は訴訟上の和解と同じく、それが要素の錯誤その他の理由により効力を失わない限り既判力を有するが、確定審判と同一の効力を有する部分は非訟事件の裁判とつて既判力を有しないものと解すべきてある。
前示原判決の引用により認定したとおり、本件家事調停には、控訴人が主張するような要素の錯誤が存したことが認められず、右調停は有効に成立したというべきであるから、そのうち、本件土地を含む一七筆の不動産全部を被相続人Ａの遺産とする条項は既判力を有するが、その分割方法としてこれを控訴人と被控訴人双方の共有とし、持分を各二分の一とする条項は既判力を生ずるものではないのである。四、　控訴人は本訴において、本件土地は、控訴人が昭和三六年一〇月六日国から買受けその所有権を取得したものて、被相続人Ａの遺産ではないことを請求原因としているが、かかる主張は前示本件家事調停の既判力に抵触し、許されない。<要旨第二>ところで、被控訴人は本案前の抗弁として、控訴人の本訴請求が既判力に触れるのて訴を却下すべきてある</要旨第二>と主張するところ、民事裁判における既判力の対象は、紛争の原因たる私法上の権利または法律関係の存否てあつて、その存否が弁論終結時ないし和解、調停の成立時点において一たん確定されても、あらたに同一の権利または法律関係が発生、変更、消滅する可能性が存在するから、民事訴訟における既判力の作用は一事不再理の原則と異なり、同一事項につき裁判所はさきになされた判断と異なる判断をすることがてきないという効力を持つに過ぎないのである。
したがつて、請求認容の確定判決があるのに勝訴者が再び同一の判決を求める訴訟を提起した場合には原則として訴の利益を欠くため、訴却下の判決がなされるべきであるけれども、請求棄却の確定判決があるのに敗訴者が同一訴訟物につき前訴判決と矛盾する訴を提起した場合には、再び請求棄却の判決がなされるにすぎない（大判昭八・五・二三民集一二巻一二五四頁、最判昭二四・五・一八刑集三巻六号七九九頁、最判昭二九・四・二〇裁判集民事一三号五八五頁参照）。本件家事調停の既判力ある条項は、控訴人が本訴において自己が所有権を有する本件土地を被相続人Ａの遺産であるとするもので、この点では前示請求棄却の確定判決があるのにこれと矛盾する判決を求めた場合に準じて考えられるから、被控訴人の本案前の抗弁は失当てある。しかし、調停成立時以後あらたに控訴人が本件土地につき単独の所有権を取得したとの事実についてはその主張も立証もないばかりか、却つて、相続財産はもともと共同相続人の共有に属するとされており（民法八九八条）、本件においては前示のとおり、家事調停において遺産分割の方法として控訴人と被控訴人の共有（持分各二分の一）と定めているのであつて、この部分は前示のとおり既判力を有しないとはいうものの、少なくとも和解契約の合意としての効力を有するものであつて、これに反する主張は民法六九六条により失当であるから、控訴人の本訴請求は理由がなく、これを棄却すべきものである。五、　以上のとおり、控訴人の本訴請求は理由がなく、これを棄却した原判決は結局相当であるから、本件控訴を棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
（原告）
一　被告は原告に対し九六一万九、二〇〇円ならびにこれに対する昭和四七年四月一五日以降支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。二　訴訟費用は被告の負担とする。
（被告）
主文同旨
第二　当事者の主張
（請求原因）
一　原告は、昭和二三年八月七日被告補助参加人（以下「参加人」という。）からその所有にかかる東京都中央区＜地名略＞宅地一四・四八坪（以下、本件「宅地」という。ただし、同宅地はその後昭和三五年八月二三日、＜地名略＞宅地四〇・三二坪に合筆され、＜地名略＞宅地五四・八〇坪となつた。）中の一〇・〇二坪（別紙図面中の赤線内部分。以下本件「借地」という。）を建物所有の目的で賃借していた。
二　東京都知事は、昭和三二年三月三〇日土地区画整理法（昭和四三年法律第一〇一号による改正前のもの。以下「法」という。）所定の事業計画の決定の公告をなしたうえ、東京都市計画事業東京駅付近土地区画整理事業を施行したが、本件借地は右施行地区内に位置するものである。
三　そこで、原告は、昭和三四年八月一五日東京都第二区画整理事務所において法八五条にもとづき本件区画整理事業の施行者である東京都知事に対し右借地権に関する申告書（甲第一号証。以下、本件「借地権申告書」という。）を提出した。しかるに、東京都知事は、昭和三六年六月二一日東京都第二区画整理事務所長Ａ名義で原告に対して本件借地権申告書を返戻し、本件借地権について仮に権利の目的となるべき宅地部分の指定をしないまま昭和四三年一二月二五日付で換地計画にもとづく換地処分をし、本件区画整理事業を終了した。
四　しかし、東京都知事が本件借地権について本件借地権申告書を返戻し、仮に権利の目的となるべき宅地部分の指定をしなかつたことは違法である。すなわち、１　東京都知事が本件借地権申告書を返戻したのは、原告がこれに添付した本件借地の地代領収証写をもつて法八五条一項所定の権利を証する書類とみなかつたことによるものである。
しかし、原告の提出した右添付資料の写は、いずれも前記区画整理事務所八重洲地区の係員によつて原本と照合確認されているものであるから、添付資料が写であるというだけで借地権を否認するのは不当である。
もつとも、本件土地の所有者である参加人から、前記区画整理事務所に対し昭和三六年四月六日付で、原告から提出される申告書は借地権申告書として取扱われるべきでないとの書面による届出がされていたことはあるが、右届出には原告の借地権を否定するに足りる反証となるような資料は添付されていなかつたのであるから、本件借地権申告書による借地権の申告は借地権の存在を疎明するに足りるものとみるべきものであり、したがつて、施行者としては、本件施行地区内の宅地について仮換地の指定をなすにあたつては原告の借地権について、仮に権利の目的となるべき宅地部分を指定することを要する（法九八条一項）ものである。２　もつとも、本件借地権に関しては前記のとおり所有者との間にその存否等につき紛争があつたのであるが、そうとしても、それは両者間において解決されるべき問題であり、施行者としては借地権申告書に添付された権利を証する書面によつて借地権の存在が推認される以上、申告者を借地権者として取扱うべきであり、もし、後日借地権の存在しないことが判決等により確定したときは、すでになされた仮に権利の目的となるべき宅地部分の指定を取消せば足りるのである。しかるに、本件のように一筆の土地の一部について借地権の存する場合にあつては、施行者により仮換地または換地上に権利の目的となるべき宅地部分の指定がないかぎり、借地権者は仮換地または換地上に借地権の存する部分を特定することができないので、地主を被告として借地権確認の提訴をしてみても従来の判例からすれば救済される見込みはないのである。
そして、借地権者は、施行者から仮換地について仮に権利の目的となるべき宅地部分の指定を受けないかぎり仮換地につき現実に使用収益をすることができないことは既に確定した判例（最大判昭和四〇年三月一〇日民集一九巻二号三九七頁）である。
以上により、施行者である東京都知事が本件借地権申告書を返戻し、原告に対する仮に権利の目的となるべき宅地または宅地部分の指定をなさなかつたことは原告の権利を著るしく害する違法のものであることは明らかである。五　原告は東京都知事および東京都第二区画整理事務所長の故意または過失による前記職務にかかわる違法行為により次のとおりの損害を被つた。原告は本件係争土地についての仮換地の指定が効力を生じた昭和三五年一二月一日から換地処分の公告がなされた昭和四四年二月二〇日までの間八年余にわたり右仮換地に指定された土地を全く使用することができなかつた。右仮換地に指定された土地の右期間における借地権価額は三・三平方メートル当り一五〇万円を下ることはない（本件土地の更地価額を三・三平方メートル当り一八五万円とし、借地権割合をその八割強相当として評価）から、原告が本件借地権につき仮に権利の目的となるべき宅地部分として指定されるべきであつた土地の価額は少なくとも一、五〇三万円である。
そして、右土地の周辺は東京都内有数の商業地区であるから、原告は右土地の使用により少なくとも土地の価額に対し年八分の利潤を取得できたものである。したがつて、原告が右土地を前記のとおり八年余にわたり利用することができなかつたことによる損害は合計九、六一九、二〇〇円となる（計算式は次のとおり）。（借地面積）　　　　（坪当り借地権価額）　　　　　　（借地権価額）一〇・〇二坪　×　　一、五〇〇、〇〇〇円＝一五、〇三〇、〇〇〇円
（年期待利廻り）
一五、〇三〇、〇〇〇円×〇・〇八×八年　＝　九、六一九、二〇〇円六　よつて、原告は国家賠償法にもとづき東京都知事および東京都第二区画整理事務所長の属する被告に対し、前記損害九、六一九、二〇〇円ならびにこれに対する本件訴変更申立書送達の翌日である昭和四七年四月一五日以降支払済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の認否および主張）
一　認否


１　請求原因一のうち、参加人が本件土地を所有していたことは認めるが、その余は争う。
２　同二および三は認める。
３　同四のうち、原告の提出した添付資料が写であること、右写は東京都第二区画整理事務所八重洲地区の係員が原本と照合していること、参加人が原告主張のような内容の届出を書面で提出していることは認めるが、その余は争う。４　同五は争う。
二　主張
１　東京都第二区画整理事務所長が原告の借地権申告書を返戻した措置は適正妥当であり、また東京都知事が原告に権利部分の指定をしなかつた措置も適法である。法は施行地区内の宅地についての所有権以外の未登記権利者については当該権利の存する宅地の所有者と連署し、または当該権利を証する書類を添えて、建設省令で定めるところにより書面をもつてその権利の種類および内容を施行者に申告しなければならないとし（法八五条一項）、施行者は右規定により申告しなければならない権利でその申告のないものについては、その申告がないかぎり、これを存しないものとみなして仮換地の指定などの処分をすることができるものとしている（同条五項）。
ところで、原告が本件借地権申告書を提出し、同書面が返戻されるに至つた経緯は次のとおりである。
（一）　Ｂは、もと＜地名略＞の土地（別紙図面の青線内部分）を所有し、かつ右土地上に二棟の建物を所有していたものであるが、昭和三四年三月二七日、右三筆の土地を東武鉄道株式会社に売渡し、同年四月から五月ころにかけて右二棟の建物を除却し、同年六月ころ、区画整理事業施行者から移転補償金を受領しているものであるところ、その後、同年八月一五日に至つて、原告は本件借地権申告書を東京都第二区画整理事務所八重洲地区に提出した。
（二）　しかるに、右申告書には土地所有者の連署（印鑑および印鑑証明書の添付）がなかつたので、これを受付けた係員Ｃは、それのみでは受理できないから、権利を証する書類を添えてほしい旨要求したところ、しばらくして原告から依頼を受けたＤが地主Ｅの原告に宛てた賃料領収証の写を持参してきた。しかしながら、右領収証によつては本件土地の坪数、位置等が判然としなかつたので、さらに図面の提出を求めたが、提出されなかつた。そこで、Ｃは、右領収証写を含む一件書類を前記区画整理事務所に送つてその処置について指示を仰いだ。
右区画整理事務所においては、さらに本庁建設局区画整理部の指示を仰いだ。（三）　区画整理部では前記一件書類を審査したところ、原告から提出された本件借地権申告書によれば、原告は参加人の所有する中央区＜地名略＞宅地一四坪四八のうち一〇坪〇二について借地権を有している旨の記載があり、契約締結は昭和二三年八月七日、期間は定めがなく、賃料は年間三四、六九二円とされている。しかし、本件申告書裏面の権利部分の位置見取図には、「国際自動車車庫」「公道」「私道」「五・八二」「四・二」との記載があるのみであり（原告が借地権を有するとする土地のおおよその位置はわからないわけではないが）、右見取図のなかには、右土地が一筆の本件土地（＜地名略＞）の一部分であるにもかかわらず、右一筆の本件土地の区画の表示がなく、申告にかかる借地の地積を表示しているとみられる「五・八二」「四・二」を区画している各直線にいわゆる「まわり間尺」の記載もないので、右借地が一筆の土地のどの部分に、どのように（間口いくら、奥行いくらで）所在するかが明らかでないのである。また、右の「まわり間尺」の記載のないことから、原告のいう借地権地積が正確なものであるかについても疑問がなくはなく、さらに右見取図のなかに「私道」という表示があるところからみて、原告が有するとする借地権が法のいう借地権（法二条七項参照）であるかについても疑問が残るのである。そして、施行者としては、このように借地権について、その権利の種類および内容（位置、坪数）が不明確であると、これに照応する位置・形状の権利の目的となるべき宅地部分を仮換地上に指定することができないなどその後の事務処理を進めることができないのである。
そこで、本件借地権申告書を受付けた担当者も右の不明確な点について、再三にわたり原告側に対して説明をするとともに原告側の追加資料の提出などの補正を求めたのであるが、その後に提出された資料によつても、これらの疑問は解消せず、とくに施行者がその提出を強く要望していた借地の正確な位置を特定する図面は遂に提出されなかつた。そして、施行者としては、これらの点を明確にするために、地主と協議をして、できれば連署で再提出することを促す趣旨で、原告に関係書類を返戻する措置をとつたのである。しかるに、その後も原告からは適式な借地権申告書が提出されなかつたので、施行者は本件土地について原告の借地権は存しないものとみなして、原告に対して権利部分の指定をしなかつたのである。以上のとおり、施行者が原告に対して本件借地権申告関係の一件書類を返戻した措置は、原告側に充分な説明と補正の期間を与えてなされた適正妥当な措置であり、また原告から適式な借地権申告のなされなかつた本件について、原告に権利部分の指定をしなかつたことにもなんらの違法はなく、故意・過失もない。２　仮に、施行者の行為が違法であつたとしても、原告はこれによつてなんらの損害をも被つていない。
施行者が本件土地について仮換地の指定をした当時、原告が本件土地について有していたと主張する賃借権はすでに消滅していた。したがつて、原告は、権利部分の指定を受ける実体法上の権利を有していなかつたのであるから、原告にその主張するような損害も生じていないのである。
すなわち、本件借地は五坪八二の部分と四坪二〇の部分からなる土地であつて、原告がこれを使用するに至つた経緯は、それぞれ異なつているものであるが、いずれも、通路として使用を認められ、現にそのように使用されていたのである。そして、原告が本件借地を賃借した目的は、本件土地に隣接するＦ所有の土地（＜地名略＞）上の建物で営まれていた料理店の営業上の便宜のために右店舗の勝手口から公道に至るまでの本件借地を通行することであつた。


したがつて、原告が本件借地について有していた賃借権は、右のように本件借地を通行しうるという権利にすぎなかつたのであり、それは、隣接地を右Ｆが所有し、かつ地上建物が契約当時と同様に使用されているかぎりで、その存続を認められたものなのである。また、右賃借権は、当然のことながら建物所有を目的とする借地権とは異なるのであり、右隣接地がＦの所有でなくなり、その土地上の建物が除去されるに至つた時点で、その使用目的を達成して、いわば一種の不確定期限が到来したものとして法律上当然に消滅したものと解すべきである。なお、原告の本件借地についての賃借権が消滅したことは参加人が前記建物除却後の本件借地についての賃料を受領しなかつたこと、原告も右賃料の提供をしていないこと（昭和四七年中の賃料供託は、右賃借権の存否とは関係ない）および原告が参加人に対し昭和三六年八月になした本件借地に関する仮処分命令申請を取り下げていることからも推認されるところである。
３　仮に、本件借地について原告の賃借権が存続していたとしても、原告の損害額についての主張は失当である。
原告は、本件借地について権利部分の指定がなされたならば、右土地の使用により少なくとも土地の価額に対し年八分の利潤をあげ得たという。しかし、ある土地を利用して得られる利潤は、その土地に投下する資本、その土地でなされる営業の形態、営業の必要経費など諸々の条件が確定して、はじめて予測しうるものであり、原告の主張するように土地価額の年八分の利潤をあげ得るとすることには、なんら合理的な根拠がない。
また、原告が本件借地について有していた権利は、賃借権（しかもそれは単に通行を目的とするものである。）にすぎないのであるが、何故本件損害額の算定にあたり土地価額を基礎とするのかも明らかでない。
２　仮に、施行者の行為が違法であり、原告になんらかの損害が発生したとしても、原告の被告に対する損害賠償請求権は、すでに時効により消滅している（民法七二四条）。
原告は、本件の訴変更前の訴訟において施行者の本件各行為が違法であると主張していたのであるから、遅くとも本件区画整理事業について換地処分の公告がなされた昭和四四年二月二〇日には損害および加害者を確定的に知つていたものと解せられるのである。しかるに、原告が本件損害賠償請求訴訟への訴変更申立書を提出したのは昭和四七年四月七日である。
なお、行政処分の取消訴訟などの抗告訴訟の提起は、当該行政処分にかかる損害賠償請求権の消滅時効の中断事由にならないことはいうまでもない。
（参加人の主張）
一　原告が建物所有を目的とする賃借権を有すると主張する本件借地賃貸借関係が借地法所定の建物所有を目的とするものではなく、隣接地上の建物への出入口通路ないし私道の通行権を認めたにすぎないものである。その経緯は次のとおりである。
１　原告は、もとその主張の本件借地に隣接する中央区＜地名略＞の土地を娘であるＦ名義でこれを所有し、同地上に建物を所有して料亭を営んでいたところ、間口を広げるために、昭和二三年ころ隣接する＜地名略＞の土地の一部の譲渡方を参加人に申入れた。そこで参加人は昭和二四年六月二四日＜地名略＞のうち一五坪を分筆して＜地名略＞としたうえ、これをＦ名義で原告に売渡すとともに、Ｇの借用地と接する南西側の四・二坪は右売渡地上の建物への通路用地としてのみ使用を認めることとした。
２　ところで、＜地名略＞と＜地名略＞の間に参加人の私道が存在し、これに隣接する土地の利用者である槇町ビル、Ｇ、Ｈならびに原告らで使用料を負担することとしていたところ、このうち、原告は五・八二坪分の使用料を負担していたものである。右坪数は前記Ｈが参加人の差配として適宜計算のうえ原告に配分したものであり、私道のうち特定の場所を示すものではなかつた。二　本件土地についての原告の権原は、前項に述べたように、＜地名略＞の土地上の建物への出入用としての目的のみで使用すべきところ、原告は昭和三三年六月右建物および敷地を東武鉄道株式会社に売却し、翌昭和三四年五月には同地上の建物をすべて除却してしまつたのであるから、本件借地を原告が使用する目的は消滅したものである。このように、本件借地の使用関係は、右土地に隣接する土地および同地上の建物に対する附従性が強いのであるから、同土地の所有者ないし利用者が変更した以上、右土地の旧使用者である原告において、もはや本件借地だけをきり離してその使用権を主張することは許されない。
三　参加人は原告に対し、昭和三四年六月ころ、本件借地賃貸借契約は原告において自己所有の土地（すなわち、＜地名略＞）を第三者に売却し、その地上建物を除却したことにより使用目的を喪失したので、これを解除した。すなわち、参加人は原告からそのころ同年五月分の賃料の提供をうけたところ、その受領を拒絶したものであるが、右は、参加人の原告に対する本件借地賃貸借契約ないし土地通行権契約の解約告知と入るべきものである。
（被告および参加人の主張に対する原告の反論）
一　被告は、本件借地権申告書には借地の位置、坪数、権利の内容につき記載の明確を欠く点があるというが、仮にそうであつたとしても、それは施行者において調査し、補完のうえ確定すべき事項であつて、原告の責に帰すべき問題ではないのである。
また、法および同法施行規則からみても、借地権の申告にあたつては、借地権を証する書面を添えて申告すれば足りるのであり、土地所有者との連署を必要不可欠とするものとは解されないのである。
のみならず、借地権の申告がなされた以上、施行者において、当該借地権の存否、権利の内容につき判断すべき権限はなく、申告に対応する権利関係を仮換地上に指定する権限ないし義務を負うにすぎない。
しかるに、原告のなした本件借地権申告には土地所有者、土地の所在地、地積、借地権の存続期間、地代等、権利の内容は十分明確に記載されており、その裏面には、「権利部分の位置見取図」があつて、目的土地である本件借地の形状が明示され、隣接土地、公道、私道等の図示と相まつて、現地調査を行なえば、目的土地を確認することは極めて容易というべきであつた。
二　被告および参加人は、原告の借地権が本件借地権申告当時不確定期限の到来によりすでに消滅していたと主張するが不当である。


本件借地権は、なるほど原告において経営する料亭の建物の玄関への出入りを目的として設定されたものであるが、本来借地上に建物が存在しなくとも、借地が隣接地上の建物と一体として利用されている関係にあれば当該借地は建物所有を目的とする土地賃貸借契約の目的物件として借地法の適用があるものと解すべきである。しかも、料亭の経営にかかる建物が除却されたのは、本件区画整理事業の施行による公法上の義務にもとづくものであつて、そうであればなおさら建物の除却によつて通路についての借地権が消滅する謂れはない。
三　原告が損害として求める年八分の期待利廻りは、原告において東京都内でも有数の商業地域である本件係争地域において料理店営業を継続するとすれば得られるであろうところの経済的利益のことである。
四　民法七二四条所定の「損害及ヒ加害者ヲ知リタル時ヨリ・・・・・・」というのは、単に損害発生の事実と加害者が何人であつたかを知つたとき、という意味ではなく、同時に当該加害行為が不法行為を構成するものであることを確知したときの意味と解すべきである。そして、行政処分の有効無効が訴訟で争われている場合には、少なくとも、それが判決によつて無効の処分であることが確定するまでは同条の短期消滅時効は進行しないものと解すべきところ、原告は、昭和四〇年六月一一日提起した東京都知事を被告とする仮換地指定地に借地権の存する部分の指定を求める訴を昭和四七年四月七日東京都を被告とする損害賠償請求の訴に変更したのちに追加的に提起した不作為の違法確認の訴を取下げたものであるから、短期消滅時効は右訴取下げの時点より進行するものというべく、したがつて、被告の消滅時効の抗弁は失当である。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　東京都知事が昭和三二年三月三〇日本件区画整理事業を施行したところ、原告が右施行地区内に存する本件土地の一部について賃借権を有するとして昭和三四年八月一五日東京都第二区画整理事業所において施行者である東京都知事に対して右借地権に関して本件借地権申告書を提出したこと、東京都知事が昭和三六年六月二一日同区画整理事務所長Ａ名義で本件借地権申告書を返戻し、原告の右申告にかかる借地権について仮に権利の目的となるべき権利部分の指定をしないまま昭和四三年一二月二五日換地計画に基づく換地処分をし、本件区画整理事業を終了したことは当事者間に争いがない。
二　そこで以下東京都知事が原告において提出した借地権申告書を返戻し、右申告にかかる借地権につき仮に権利の目的となるべき宅地部分の指定をしなかつたことが違法であるかどうかにつき判断する。
１　法八五条一項によると、土地区画整理事業の施行に際し、従前の土地に存する所有権以外の未登記の借地権等の権利については、当該権利者が従前の土地の所有者と連署し、または当該権利を証する書類を添えて、建設省令で定めるところにより、書面をもつてその権利の種類および内容を施行者に申告しなければならない旨定められ、これをうけて、同法施行規則二三条一項、一六条二項は、法八五条一項所定の未登記借地権について申告しようとする者は、（１）借地権申告書に署名した者の印を証する印鑑証明、（２）借地権が宅地の一部を目的としている場合においてはその部分の位置を明らかにする方位の記載がある見取図を添付しなければならないと規定している。
２　本件借地権申告書である甲第一号証、成立に争いのない同第二号証、第三号証の一ないし一四、第五ないし第一六号証、証人Ｃ、Ｄ、Ｉ、Ｊの各証言ならびに弁論の全趣旨を総合すると以下の事実を認めることができる。（一）　原告は本件借地について借地権の申告をなすべくかねて知合いのＤに右手続を委ねた。Ｄは所定の借地権申告書用紙に各所要事項を記載して本件借地権申告書を作成し、これに原告の印鑑証明書を添付して東京都第二区画整理事務所八重洲地区出張所に提出したところ、受付の係員Ｃから、本件土地の所有者の借地権承諾印または借地権を証する書類の提出を求められたので、原告が本件土地について地主Ｅに支払つた賃料領収証のほか転貸借証書、地代請求書等（甲第五ないし第一六号証）の写を提出した。
（二）　そこでＣは、原告から提出された前記申告書等の記載内容をさらに検討したところ、原告の申告にかかる借地権は、一筆の本件土地一四・四八坪のうちの一部一〇坪〇二と記載されているにもかかわらず、同申告書の裏面「権利部分の位置見取図」には「五・八二」「４・２」とそれぞれ地積の表示と推測される数字の記入されたＬ型の地形ならびに本件土地の現地所在を表示するものと推測されるものとして、右Ｌ字型地形の上方に「公道」、左側に「私道」、さらにその左側に「国際自動車車庫」なる文字が記載されているのみで、同記載だけでは、原告の主張する借地権の範囲が明確でなく、他にこれを明らかにする資料も見当らないので、Ｃはさらに原告の代理人であるＤに対して本件土地の測量図あるいは借地を図示する図面等を提出するよう求めたが、原告からは遂に右要請にこたえる書面はなんら提出されなかつた。
（三）　Ｃはやむなく、原告から提出された本件借地権申告書および賃料領収証の写等一件書類を東京都第二区画整理事務所に送付し、その処置について指示を求めた。
これをうけた同区画整理事務所においては、さらに本庁建設局区画整理部の指示を求めた。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、大阪地方検察庁検事竿山重良作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、弁護人古家野泰也、同中元視暉輔共同作成の答弁書およひ被告人作成の答弁書各記載のとおりであるから、いずれもこれを引用する。検察官の論旨は、原判決は、銃砲刀剣類所持等取締法（以下、「銃刀法」と略称）二二条にいう「携帯」の意義を、自宅または居室以外の場所で刃物を直接手に持ち、あるいは身体に帯びる等し、これを直ちに使用し得るという支配状態て身辺に置くことを意味するとしながら、被告人の本件行為を評価するに当り、直ちに使用し得る支配状態で身辺に置く意思のある把持とは認められず、本件行為は同条に規定する携帯に該当するものとは解し得ないとしたが、同条の携帯罪の成立には、原判決のいうような直ちに使用し得る支配状態で身辺に置く「意思」という主観的要件は不要であり、また携帯罪の要件として、刃物を直ちに使用し得る支配状態で身辺に置くことは必要でなく、かりにこれを要件としても、本件はこれに該当しないとした原判決の同法条の解釈適用には誤りがあり、また、原判決は、被告人の本件行為には正当な理由があつた旨認定しているけれども、これは本件犯行の動機・目的・方法・態様など正当な理由の有無の判断の前提となる事実を誤認し、ひいては法令の適用を誤つたものであるというにある。
原判決が確定した被告人の本件行為は、これを要約すると、被告人はＡから送付を依頼されて預つていた図書の一部および本件牛刀二本を同人のレバノンの滞在先宛に航空書留小包郵便で郵送するために、本件牛刀二本を蓋のある紙箱の方に刃先を交差させる恰好で重ね入れて箱蓋をし、その上を新聞紙か包装紙のような物でくるみ、その上から三冊のパンフレツトで巻いて包み、新聞紙の切り抜き、封筒に入れた手紙、現金五、〇〇〇円をそのハソフレツトの間に差し挾んで、使用ずみの包装紙でもつて長方形に包装し、その包装の縦と横をしで紐でふた巻きか、み巻き十文字に紐かけをして荷造りし、右小包（縦約三〇糎、横約一五糎、高さ約一〇糎）を持つて京都市ａ区ｂ町ｃ番地のｄＢ方からＣ市電、Ｄ電車を利用して大阪市ｅ区ｆ町ｇ番地のｈＥ郵便局外国郵便窓口に至つたというのである。そこで、所論にかんがみ検討するのに、原判決は、銃刀法二二条の携帯の意義を示した後、被告人がその間借先であるＢ方からＥ郵便局外国郵便窓口まで本件牛刀二本を中身とした小包を把持した行為を評価するに当り、「……これを目して自己の直接手に持ち、あるいは身体に帯びる等し、直ちに使用し得る支配状態で身辺に置く意思のある把持とは認められず、したがつて同法条に規定する携帯に該当するものとは解し得ない」と判示していることは検察官所論のとおりであるが、原判決は、まず同法二二条が携帯を禁止処罰する理由を述べ、ついで「同法条にいう『携帯』とは、把持の形態の一態様であるけれども、所持よりも狭義の概念に属するものであつて、自宅または居室以外の場所で刃物を直接手に持ち、あるいは身体に帯びる等し、これを直ちに使用し得るという支配状態で身辺に置くことを意味するものと考えるべきもので、刃物の用法にしたがつて使用することを目的としない把持の形態でおこなわれる場所的移動の全てまでを意味するものではないと解する」と判示していることから見て、原判決を全体として考察する限り、検察官のいうように、原判決が携帯罪の成立要件として、直ちに使用し得る支配状態で身辺に置く「意思」という主観的要件を必要としたものと解するのは相当でない。<要旨>つぎに、原判決が示した銃刀法二二条の「携帯」の意義の当否について考えるのに、原判決が同法条の立法</要旨>趣旨と解するところ、すなわち、「刃体の長さが六センチメートルをこえる刃物を日常生活を営む自宅ないし居室において手にすることは、通常の場合、危険を伴なわないからこれを許すべきであるが、これらの刃物を業務その他正当の理由によるものでなく、自宅ないし居室以外の場所で持ち歩くときには、容易に多衆の面前等でこれを用い易く、その用い易さが危険を伴なつて社会の平和的秩序を害する虞れがあるから、これが携帯を禁止したものと解される」とすることは、検察官もこれを認めるところであり、当裁判所もこれを相当と考えるのであつて、この同法条の立法趣旨、および「携帯」は、物を事実上支配していると認められる状態である「所持」よりはるかに狭い意味であること、さらに同法が「携帯」と「運搬」を明確に区別していること等を総合して考察する場合、同法条にいう携帯とは、原判決もいうように、同法条所定の刃物を自宅または居室以外の場所で直接手に持ち、または身体に帯びるなど、直ちにこれを使用し得る状態で身辺に置くことを意味するものと解するのが相当である。検察官は、携帯とは、刃物を自宅ないし居室以外の場所で身辺に置く事実があれば足り、「直ちに使用し得る状態で」という文言は、せいぜい「身辺に置く」という文言を強調するためのものであるというけれども、携帯のみを禁止処罰している立法趣旨、さらには刃物と認識して行なう運搬が処罰の対象となつていないこと等から考えると、「直ちに使用し得る状態で」ということは、携帯罪成立の要件というべきである。原判決の同法条の解釈に誤りはない。
つぎに、検察官は、原判決のように「直ちに使用し得る支配状態で」身辺に置くことを携帯の要件としても、即時的に使用し得る状態での把持だけでなく、社会通念上遅滞なく使用し得る程度の状態で身辺に置くことをもつて足ると解すべきであり、本件小包中から牛刀を取り出すことはきわめて短時間になし得るところであつたと主張するけれども、いうまでもなく「直ちに使用し得る状態で」とは、身辺に置くことの客観的状態をいうものであり、本件被告人の把持が前示のようなものである以上、「直ちに使用し得る状態で」なかつたことは明らかであつて、検察官の所論は、つまるところ、携帯の意義・要件について、原判決ならびに当裁判所のそれとは異なつた法解釈を主張するものと解するほかないが、これは採用できるところでない。その他、検察官の所論にかんがみ検討しても、原判決の銃刀法二二条の解釈適用には誤りはない。
控訴趣意中、原判決が正当な理由の有無の判断の前提となる事実を誤認し、ひいて法令の適用を誤つたとの点については、原判決は、被告人の本件牛刀の把持が携帯に当らないとした上、さらに進んで、被告人の本件把持には正当な理由があつた旨を認定しているのであるが、被告人の行為が銃刀法二二条の携帯に当らないものである以上、正当な理由の有無について判断する要を見ない筋合いてあるから、当裁判所は、右の控訴趣意に対してとくに判断する必要を認めないので、これを行なわない。


主　　　文
１　被告は、原告に対し、金四、〇〇〇万円及びこれに対する昭和四五年一月二一日以降支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は、被告の負担とする。
３　この判決は、仮に執行することができる。
事　　　実
当事者の申立、主張並びに証拠関係は、別紙要約書記載のとおりである。
理　　　由
一　原告が本件特許権の特許権者であること及び被告が昭和三八年一月一日から昭和四四年一〇月二七日に至るまでの間、Ｎ、Ｎ－ジエチルアニリン塩酸塩を松脂に含有させたハンダ付用溶剤をハンダ中に封入したいわゆる脂入ハンダ（被告製品）を製造、販売したことは、当事者間に争いがない。
そこで被告製品が本件特許発明の技術的範囲に属するかどうかについて判断する。
二　本件特許発明の特許出願から登録に至るまでの経過が被告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。
被告は、原告がした昭和四〇年六月四日付の補正は特許庁審判官のした拒絶理由通知に対応してされたものであるところ、右拒絶理由通知は、前に特許庁審査官がした拒絶査定の理由と同一の理由をその内容としており、特許法にはそのような場合に拒絶理由通知をし得る旨の規定がないから、それに対応してされた原告の補正は当然に無効であると主張する。しかしながら特許庁審判官は右のような拒絶理由通知をし得るものと考えてこれをしたのであり、原告はこれに基づいて補正をしたと認められるから、仮にそのような拒絶理由通知がしえないものであるとしても、それに基づく原告の補正まで当然に無効としなければならないということはなく、特許法中にもそのような補正が効力を有しないとする規定もない。被告は更に、仮に原告の前記補正が有効であるとしてもその補正は特許法第六四条の規定に違反するものであるから、本件特許は補正前の特許出願についてされたものとみなされるべきであると主張する。しかしながら、成立について争いのない乙第一号証（本件訂正前の特許公報｜－｜以下これを「原明細書」という。）及び甲第二号証（本件訂正公報｜－｜以下これを「訂正明細書」という。）を対照してみると、原明細書の特許請求の範囲でいう「第三級アミンのハロゲン化水素酸塩」
は、訂正明細書の特許請求の範囲でいう「
＜１２００７－０２３＞
のうち一個以上アリル基或はアラルキル基を有する炭素数八以上の芳香族第三級アミンハロゲン化水素酸塩」を含むことが明らかであるから、原告がした補正は特許法第六四条でいう特許請求の範囲の減縮に当り、許されるものといわなければならない。被告は、原告のした補正は補正前の発明の要旨を変更して補正後の発明をまつたく異質の発明とするものであるから、補正後の発明の組成成分が補正前の発明の組成成分の下位概念に属するとの理由だけでは補正前の発明の方が補正後の発明よりも範囲が広いということはできないとし、要旨の変更である理由として、補正前の発明はハンダの表面張力の低下効果を得ることを目的とするのに対し、補正後の発明は、臭気の改良を主目的とし、ハンダの表面張力の低下効果を得ることをねらい（従目的）とするものであると主張する。しかしながら原明細書は、本件特許発明の目的について「従来用いられた第一級、第二級アミン塩は分子量小なるアミン塩に於てはフラツクス作用が比較的良好であつても前述のフラツクスの着色性、腐触性、電気絶縁性、吸湿性等に於て甚だ不良の傾向にある。……本発明はアミンとして第三級アミンを選びこれとハロゲン化水素酸とを反応せしめて安定な塩を形成せしめ之をハンダ付フラツクスの有効成分としたものである。従来の第一級、第二級アミン塩を主要成分とするフラツクスは前述の如く種々の欠点を有していたが、本発明の如く第三級アミンのハロゲン化水素酸塩を用いることによりハンダ付の能力を極めて大きくし且つ前述の欠点を改善する事が可能となつた。」（特許公報一頁右欄二四行目ないし二頁左欄七行目）と述べており、これとまつたく同じ趣旨のことは証正明細書にも記載されているから、訂正後における本件特許発明は、訂正前のそれとはまつたく違った別のものであるとする被告の主張は理由がない。もつとも訂正明細書中には、前記本件特許発明の目的に関する記述のほかに、「前記芳香族第三級アミンのハロゲン化水素酸塩を使用する根拠は、臭気の改良を主眼としたものである。」との記載があることが認められる。しかしこれは、原明細書の特許請求の範囲の「第三級アミンのハロゲン化水素酸塩」との記載を「
＜１２００７－０２４＞
のうち一個以上をアリル基又はアラルキル基を有する芳香族第三級アミンのハロゲン化水素酸塩」と減縮したことに伴ない、芳香族炭火水素の有する芳香の特徴を強調するために挿入したものであると認められ、これが挿入されたことによつて、訂正の前後によつて本件特許発明がまつたく別のものであるとすることはできない。被告の主張は理由がない。
三　被告製品は、Ｎ、Ｎ－ジエチルアニリン塩酸塩を松脂に含有させたハンダ付用溶剤をハンダ中に封入したものであり、Ｎ、Ｎ－ジエチルアニリン塩酸塩は一個のアリル基を有する炭素数一〇の芳香族第三級アミンハロゲン化水素酸塩であるから、被告製品は本件特許発明の技術的範囲に属する。


被告は、本件特許発明において、松脂等に含有させた芳香族第三級アミンハロゲン化水素酸塩の量は松脂等よりも多量であることを要件とするのに対して被告製品に使用するフラツクスに含まれるＮ、Ｎ－ジエチルアニリン塩酸塩の量は松脂一〇〇部に対して約二倍であるから、被告製品は本件特許発明の技術的範囲に属しない旨の主張をするが、本件明細書の特許請求の範囲中の芳香族第三級アミンハロゲン化水素酸塩を「主要な成分とし、」とあるのは、活性剤として「主要な」成分という意味であることは訂正明細書の発明の詳細な説明の項及び特許請求の範囲の項中の記載から明らかである。すなわち、発明の詳細な説明の項には「従来ロジンは電気用ハンダ付フラツクスとして古くから使用され、前述の諸性質の内ハンダ付性をのぞいてはほぼ満足している。ロジンのハンダ付性についてはロジン中に含まれる有機酸、アビエチン酸及びその同族体の存在によるものでその活性度は弱く、鉄、ニツケル、亜鉛等に対する……ハンダ付を行う事が出来なかつた。然るに前述のロジンのハンダ付に於ける欠点を改良する為活性剤として種々の有機、無機の塩類をロジン又はその誘導体、合成樹脂その他に含有せしめて用いられており、アミンの無機酸、有機酸塩が用いられた例がある。」「尚本発明に於けるもう一つの特徴として樹脂ベースに松脂のみでなく合成樹脂（重合松脂など）を添加してフラツクスの耐湿性、電気絶縁性等を向上させていることである。」
「一般にアミンの塩の塩基性即ち有機酸、無機酸と塩を造る能力は、第一級〈第二級〈第三級と増大し、第三級アミンが最も強力である。このためハンダ付温度に於て急激にフラツクス作用を起し、作用が終つた後気化してハンダ付後はロジンその他の安全なフラツクスベースに履われて湿気や酸化発銹より保護するようになつている。」
「一方第三級アミン塩は対応する第一級、第二級アミンの塩にくらべ、親水性を減少し親油性を増大する。親水性の減少はアミン塩の有する腐触性、電気絶縁性の低下、吸湿性等の欠点を減少せしめる傾向がある。又親油性の増大はフラツクスベースに対する相溶性、その他を向上せしめる結果となり、又ロジンベースにした場合、第一級、第二級アミンの如き、フラツクスの着色は認められず、ワセリン等と混和してペースト溶剤とすることもでき、或はロジン中に一～一〇％程度混入して溶剤入ハンダとすることもできるもので、従来の第一級、第二級アミン塩を主要成分とするハンダ付用フラツクスに於ては、望み得ない程強力で前述の欠点の極めて少ない優秀な性能を有するハンダ付用フラツクスの製造が可能である。」と記載されており、また本件特許発明の実施例として一一例をあげているが、いずれもロジン（松脂）及び重合ロジン各三〇ないし五〇部に対して芳香族第三級アミンのハロゲン化水素酸塩が一ないし一〇部であり、右の事実を考えると、本件特許発明はハンダ付においてフラツクス性を有するロジン又は重合ロジン（特許請求の範囲でいう合成樹脂とはフラツクス性を有する合成樹脂をいうものと認められる。）のフラツクス性を活性化するものとして芳香族第三級アミンのハロゲン化水素酸塩を主要な成分として使用したものであると認められる。そうすると被告主張のような本件特許発明においては溶剤中の組成比において芳香族第三級アミンのハロゲン化水素酸塩がそれ以外の成分よりも多量であるということをその要件とするものであるということはできない。このことはまた本件特許請求の範囲中の「芳香族第三級アミンハロゲン化水素酸塩を主要な成分とし、」「松脂又はワセリン又は合成樹脂類に含有せしめ」とある表現自体からも明らかである（もつとも、右特許請求の範囲中におけるワセリンはフラツクス性を有するものとは考えられず、また発明の詳細な説明中にも他にフラツクス性を有するものを溶剤のベースとすることなしにワセリンのみに芳香族第三級アミンのハロゲン化水素酸塩を含有させる点には言及されておらず、実施例中にもそのような記載がないことからすれば、本件特許請求の範囲中にワセリンを掲げたことは、特許法第三六条第五項に違反し、特許無効の原因となり得る場合があるものと考えられなくもないが、このことと本件特許発明の技術的範囲がどのようなものであるかということとは関係のないことであると考えられる。）。
被告は、芳香族第三級アミンのハロゲン化水素酸塩を含有するハンダ付用溶剤は、本件特許発明の特許出願前すでに公知であつたから右芳香族第三級アミンのハロゲン化水素酸塩はその重量において松脂等を超えるものであると解釈されなければならないと主張するが、被告挙示の証拠には、ロジンフラツクスに活性剤として芳香族第三級アミン塩を添加するという技術思想は開示されておらず、また仮にそれが本件特許発明の特許出願前公知であつたとしても、そのことから直ちに本件特許発明における重量組成比を被告主張のように解釈しなければならないということはできず、また被告主張のように解釈しなければ発明の特定性に欠けるということもない。被告の主張はすべて理由がない。
被告溶剤の成分組成であると被告が主張するところによつても被告溶剤Ｎ、Ｎ－ジエチルアニリン塩酸塩を主要な活性剤として松脂等に含有させたものであると認められるから、被告溶剤は本件特許発明の技術的範囲に属する。四　被告は、ハンダ付用溶剤にＮ、Ｎ－ジエチルアニリン塩酸塩を添加すること、及び松脂を成形剤とすることは、本件特許発明の特許出願前公知であり（乙第二一号証、第二三、二四号証）、しかも被告溶剤は乙第二四号証に記載された公知のフラツクスの具体的実施態様にすぎないから、被告製品の製造、販売が本件特許権を侵害するとして被告に対してその損害の賠償を請求することは権利の濫用であつて許されないとの趣旨を主張する。
しかしながら、本件特許発明が特許出願前公知であつたとの証拠がないことは前記のとおりであり、仮に公知であつたとしても、その理由で特許を無効とする審決が確定しない以上、特許権は有効として存続するのであり、その特許発明の実施は権利の行使として許されるものであつて、その実施が権利濫用として禁止されることはない。被告の主張は理由がない。


五　次に被告の先使用による通常実施権の主張について判断する。被告は、被告会社の代表者である【Ａ】は、自らの研究に基づいて昭和三三年一二月以来Ｎ、Ｎ－ジメチルアニリン塩酸塩及びＮ、Ｎ－ジエチルアニリン塩酸塩を組成分とするフラツクスを使用する脂入ハンダの製造、販売の準備をし、昭和三四年一月以来被告会社の設立（昭和三六年三月一三日）に至るまで、右脂入ハンダの製造、販売を行なつて本件特許権について通常実施権を取得し、被告会社の設立とともに被告会社にその通常実施権を実施の事業とともに移転したと主張する。証人【Ｂ】の証言により成立の認められる乙第一六号証及び被告代表者本人尋問の結果により成立の認められる乙第一五号証の一並びに証人【Ｂ】の証言によると、昭和三四年一月六日頃【Ａ】が訴外純正化学株式会社からＮ、Ｎ－ジメチルアニリン塩酸塩五〇グラムを購入してこれをハンダ付用溶剤の製造のために使用したこと、同年中に【Ａ】が訴外ワールド無線株式会社に対して液体状のハンダ付用溶剤約五キログラムを数回に分けて納入したことの事実が認められる。本件における原告の主張は、被告が昭和三八年一月一日から昭和四四年一〇月二七日に至るまでの間、Ｎ、Ｎ－ジエチルアニリン塩酸塩を松脂に含有させたハンダ付用溶剤をハンダ中に封入した脂入りハンダを製造、販売したことが本件特許権を侵害するというものであり、被告は右の期間右のような脂入ハンダを製造、販売したことを認めているところ、Ｎ、Ｎ－ジエチルアニリン塩酸塩ではなく、Ｎ、Ｎ－ジメチルアニリン塩酸塩を使用したことが先使用による通常実施権取得の原因となり得るかという点についてはともかく、被告主張の頃に【Ａ】がＮ、Ｎ－ジメチルアニリン塩酸塩を使用して脂入ハンダを製造し、これを販売していたこと、又は製造、販売の準備をしていたとの点については、被告会社代表者【Ａ】の供述中これに沿うかのような部分がなくはないが、これ以外に他にこれを認めるに足る適確な証拠はなく、結局被告会社代表者の右供述部分は措信できないことになる。前認定のＮ、Ｎ－ジメチルアニリン塩酸塩を使用した液体状のハンダ付用溶剤は松脂又はワセリン又は合成樹脂類に含有させたものではないといわざるを得ず、他に被告主張の先使用による通常実施権取得の事実を認めさせるに足る証拠はない。なお被告は、被告が本件特許出願にかかる発明の内容を知らないで、本件特許出願の出願公告日の前である昭和三六年三月一三日から被告製品の製造、販売を行なつて来たから、被告は本件特許権について先使用による通常実施権を取得したと主張するが、そのような事実によつて先使用による通常実施権が取得できるものでないことは明らかであるから、この主張はそれ自体失当として排斥せざるを得ない。六　以上説明のとおり、被告が被告製品を製造、販売することは原告の本件特許権を侵害するものであり、被告はこれについて少なくとも過失があつたものと推定される。
そこで原告が被つた損害額について判断する。
原告は、被告は昭和三八年一月一日から昭和四四年一〇月二七日に至るまでの間に被告製品を販売することによつて少くとも約二億円の利益を得たと主張し、被告が右期間被告製品を製造販売したことは当事者間に争いがないが、被告が右の期間に約二億円の利益を得たとの点についてはこれを認めるに足る立証はない。七　被告の昭和四三年一〇月二八日から昭和四四年一〇月二七日に至るまでの一年間の被告製品の平均月商が約金二、四〇〇万円であることは当事者間に争いがなく、そして証人【Ｃ】の証言及び同証言により成立の認められる甲第一四号証によれば、被告は右期間右売上高の約一五パーセントに相当する金四、三二〇万円を下らない金額の利益を得ていること、被告製品のような脂入りハンダの需要は主に精密で且つ高い作業効率を要求される電子機器製造業用として使用され、またこれを使用している需要先では線ハンダとハンダ付用溶剤とが別体になつたものを使用して作業するようなことはない等の事実が認められ、被告代表者本人尋問中右認定に反する部分はにわかに措信しがたい。
右事実によれば、被告は被告製品に封入されているハンダ付用溶剤をハンダと切離して単独で販売したことはないというべきであり、このような態様における被告の本件特許権侵害については、原告は被告が脂入ハンダを販売することによつて得た利益を自己の被つた損害として請求し得るものというべきである。従つて、被告は、昭和四三年一〇月二八日から昭和四四年一〇月二七日に至るまでの一年間に本件特許発明の技術的範囲に属する被告溶剤を実施したことにより原告の本件特許権を侵害し、その結果金四、三二〇万円を下らない金額の利益を得たものであるところ、特許法第一〇二条第一項によれば原告は前記被告の受けた利益額相当の損害を受けたものと推定されるから、被告は原告に対しその損害を賠償する義務がある。
八　そうすると、前記金額の範囲内で被告に対し損害賠償として金四、〇〇〇万円及び不法行為の日の後である昭和四五年一月二一日以降民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める原告の本件請求は理由があるのでこれを認容し、訴訟費用の負担について民事訴訟法第九九条を仮執行宣言について同法第一九六条第一項をそれぞれ適用し、よつて主文のとおり判決する。
（裁判官　高林克巳　清永利亮　木原幹郎）
（別紙一）　要約書
原告の申立
主文同旨の判決並びに仮執行の宣言を求める。
原告の主張並びに被告の主張に対する認否及び反論
一　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許発明を「本件特許発明」という。）を有する。
登録番号　第五一六八七一号
名称　「ハンダ付用溶剤」
出願日　昭和三五年五月三一日
出願番号　特願昭三五－二六二五一号
公告日　昭和三七年七月一三日
公告番号　特許出願公告昭三七－八一六六号
（ただし、右公告後昭和四三年一〇月三〇日付で訂正公報が発行された。）
登録日　昭和四三年四月二五日
二　本件特許発明の特許請求の範囲は、前記昭和四三年一〇月三〇日付訂正公報記
載のとおり、
＜１２００７－０２３＞
のうち一個以上アリル基或はアラルキル基を有する炭素数八以上の芳香族第三級アミンハロゲン化水素酸塩を主要な成分とし、松脂又はワセリン又は合成樹脂類に含有せしめたことを特徴とするハンダ付用溶剤。」


である。（別添特許出願公告昭三七－八一六六号公報の訂正公報参照）
（下記被告の主張に対する認否）
原告の本件特許発明の特許出願から登録に至るまでの経過が被告主張のとおりであることは認める。
被告の下記（１）の主張は争う。
本件特許発明についてこれを特許すべき旨を決定した審決は、該補正が適法、有効なものであることを前提としている。もし右補正が手続的に無効であるというならば、それが適法な補正であることを前提とした審決自体の違法性の問題として論ぜられるべきである。従つて、審決が有効に存在していることを前提としながら、途中でされた補正手続の不適法性を問題としても、その主張はなんらの法律的意義を有しない。
（審決の有効性を前提としながら、補正にかかる問題で、本件特許が原発明についてされたものであるという主張は、特許法第四二条に基づいてのみしうる。）被告の下記（２）の主張は争う。
補正前の発明の方が、原告の主張する補正後の発明より範囲が広いから、被告主張の意図がわからないが、一応理由を示せば次のとおりである。補正後の発明における芳香族第三級アミンの塩酸塩は、補正前の発明における第三級アミンのハロゲン化水素酸塩の下位概念である。
効果的にも、前者は後者の有する効果をも奏しうるとともにさらに加えて臭気の軽減という特殊の効果をも奏しうるものである。
従つてこのような補正は、明らかに特許法第六四条の「特許請求の範囲の減縮」に該当する。
三　本件特許発明の構成の要件
（一）前記特許請求の算囲の記載に従つて、本件特許発明の構成の要件を掲げればつぎのとおりである。
（イ）「ハンダ付用溶剤」であること。
（ロ）　＜１２００７－０２５＞
によつて表わされる芳香族第三級アミンハロゲン化水素酸塩を主要な成分として含有せしめること。（ただし、Ｒ１・Ｒ２・Ｒ３のうち、一個以上はアリル基又はアラルキル基であり、炭素数は八以上であること。）
（ハ）　右化合物を、松脂またはワセリン又は合成樹脂類に含有せしめること。（二）　前記要件（ロ）中「主要な成分」とあるのは「活性剤として主要な部分」の趣旨であり、溶剤中の存在量が他の成分以上であることを意味するものではない。
このことは、
○　ロジン・フラツクス中にロジン（松脂）の量を超える活性剤を含有せしめると
いうことは技術常識に反すること、
○　本件特許請求の範囲には「………を主要な成分とし、松脂………に含有せしめ」と記載されており、この記述の仕方からも、含有母体は松脂等であつてアミン塩は量的には添加物にすぎないことが推測されること、○　本件特許の明細書中、実施例（１）ないし（１１）ではいずれも活性剤の含有量はロジン六〇ないし一〇〇部に対して一ないし一〇部であることが明示されてい
ること、
等からして明らかである。
なお、後述するように、乙第二一号証ないし第二四号証のいずれにも、ロジンに芳香族第三級アミンの水素酸塩を添加したハンダ付用溶剤は開示されておらず、また、芳香族第三級アミン塩の独自の性質に着目した記述もない。従つて、右文献の記載を根拠として本件特許発明の特徴が各成分の組成比にあるとする被告の主張は理由がない。
四　本件特許発明の目的、効果
（一）　本件特許発明は、松脂類を主体とするいわゆるロジン・フラツクス中に、その活性剤として芳香族第三級アミンのハロゲン化水素酸塩を添加することにより、フラツクスのハンダ付性その他の諸性質を改善するとともに、ハンダ付作業に伴なつて発生する不快臭をいちじるしく軽減することを目的とするものである。すなわち、いわゆるフラツクス作用の弱いロジン・フラツクスにアミン塩等の活性剤を添加してそのフラツクス作用を高めること自体は従前から知られていたが、本件特許発明は、特に芳香族第三級アミンのハロゲン化水素酸塩に着目し、これを活性剤としてロジン・フラツクスに添加することにより、フラツクスのハンダ付性を高めると同時に腐触性も少ないという、従来の活性剤においては相反するとみられていた要求を同時に満足させ、しかも、ハンダ付作業に際しての大きな問題であつた臭気の発生をもいちじるしく軽減することができるという効果を奏しえたものである。
被告の下記（二）の主張は争う。ハンダ付性の良否をハンダ付後のハンダの拡がり度合によつて判定することは、当業者間で広く行なわれている。（甲第七号証及び第八号証参照）活性度の高いフラツクスを用いると金属面の清浄化がよく行なわれ、その結果ハンダが金属面によりよく広がる。同一量のハンダを用いた場合にハンダがよりよく拡がるということは、ハンダがはがれ難いこと、すなわちハンダ付性が向上したことを意味するからである。
この拡がり試験がハンダ付性の良否判定のために用いられたことは明細書中に明記されているのであつて（訂正公報三頁左欄三六行ないし右欄一三行）、拡がり試験が採用されているがゆえに本件発明の目的は単にハンダの表面張力を低下せしめることにあるという議論は不可解である。
ちなみに、被告会社自身もその出願にかかる特許出願明細書中において、ハンダ付性はハンダの拡がり性によつて評価される旨を明言している（甲第一二号証）。
五　被告の侵害行為
（一）　被告は昭和三七年末頃から少なくとも昭和四四年一〇月二七日までの間、Ｎ、Ｎ－ジエチルアニリン塩酸塩を松脂に含有させたハンダ付用溶剤をハンダ中に封入したいわゆる「脂入ハンダ」を「フアイン・ソールダー」の名で製造、販売した。（以下右脂入ハンダを「被告製品」といい、その封入された溶剤を「被告溶剤」という。）
（二）　被告製品に含有されるＮ、Ｎ－ジエチルアニリン塩酸塩は、二個のアルキル基を有する芳香族第三級アミンの塩酸塩で、その炭素数の合計は一〇である。す
なわちこの化合物は、本件特許の請求範囲における
〈１２００７－００３〉
のうち一個以上アリル基あるいはアラルキル基を有する、炭素数八以上の芳香族第三級アミンハロゲン化水素酸塩」に該当する。
しかも被告製品中の溶剤は、右化合物を松脂に含有させたものであるから、本件特許発明の要件を具え、その技術的範囲に属するものである。
被告の下記主張に対する原告の認否及び反論
（１）　被告の主張する溶剤の成分組成のうち、Ｎ、Ｎ－ジエチルアニリン塩酸塩の含有量が松脂一〇〇部に対し約二部である事実を有利に援用する。その余の被告の主張（１）は争う。


（２）　被告の主張（２）は争う。
ただし、被告製品中に含有されているＮ、Ｎ－ジエチルアニリン塩酸塩が松脂の有する金属面清浄力を助勢するための物質であるとの主張は、被告製品が本件特許発明と同一の効果を奏していることを自白したものとして有利に援用する。（３）　被告の主張（３）は争う。
補正後の発明はロジン・フラツクスに属するものであつて、ロジン・フラツクスにおいて、松脂であることはありえない。
（三）　なお、仮に本件発明の特許請求の範囲は前記補正前の明細書の記載に基づくべきものであるとしても、Ｎ、Ｎ－ジエチルアニリン塩酸塩は、該補正前の特許請求の範囲における「第三級アミンハロゲン化水素酸塩」にも該当するのであるから被告製品中の溶剤は、補正前の本件発明の技術的範囲にも属するものである。す
なわち、
（１）　補正前の特許請求の範囲はつぎのとおりである。「本文所載の目的に於て本文に詳記する如く第三級アミンのハロゲン化水素酸塩を主要な成分としてハンダ溶剤に含有せしめた事を特徴とするハンダ付溶剤」右特許請求の範囲の記載中、「主要な成分」の意義は、補正後の発明について述べたところとまつたく同様である。また、発明の目的、効果は、従来のロジン・フラツクスよりもハンダ付性において優れていると同時に腐触性等の幣害が少ないフラツクスが得られる点にある。
（２）　被告製品中に含まれるＮ、Ｎ－ジエチルアニリン塩酸塩は、右「第三級アミンのハロゲン化水素酸塩」に該当するものであり、被告製品のフラツクスは、右Ｎ、Ｎ－ジエチルアニリン塩酸塩を「ハンダ溶剤」に含有せしめたものであるから、まさに補正前の本件特許発明の技術的範囲に属するものである。なお、補正前の本件特許発明の目的、性質、効果等に関する被告の主張はいずれも争う。
（四）　以上のとおり被告製品中の溶剤は本件特許発明の技術的範囲に属するものであるから、被告が右溶剤を含む脂入ハンダを製造、販売することは、本件特許権に対する侵害行為に該当する。なお、被告は東京地方裁判所昭和四四年（ヨ）第二五四五号仮処分事件の債務者として被告製品が本件特許発明の技術的範囲に属し、これを製造、販売することが本件特許権の侵害行為に該当することをすでに認めている。
被告の主張（２）は争う。
被告の指摘するいかなる証拠にも松脂類に芳香族第三級アミンのハロゲン化水素酸塩を添加したハンダ付用フラツクスは開示されていないし、まして被告製品と同一組成のハンダ付用フラツクスが開示されているわけでもない。単に芳香族第三級アミンのハロゲン化水素酸塩がロジン・フラツクス以外の他種のハンダ付用フラツクスの成分として用い得ることが知られていたという事実は、なんら本件特許権の権利行使を制限させる根拠にはなり得ない。（被告の指摘する東京地方裁判所及び大阪地方裁判所の判決は、いずれも、公知技術そのものの実施に対しては特許権の効力は及ばない旨を判示しているにすぎない。）
すなわち、乙第二一号証記載の発明は、第一に、水溶性フラツクスであつてロジン・フラツクスではなく、第二に、アミンはフラツクスの主体そのものであつて、活性化のための添加剤ではなく、第三に、用いられているアミンは脂肪族又は脂環族のものであつて芳香族のものではない。要するに、ロジン・フラツクスに芳香族第三級アミン塩を活性剤として添加するという本件特許発明とは特段の関係のない発明である。
乙第二二号証記載の発明も、第一に、水溶性のものであつてロジン・フラツクスではなく、第二に、アミン塩はフラツクスの主体そのものであつて、添加剤ではなく、第三に、ヘキサメチレンテトラミンは特殊な脂肪族第三級アミンであつて、芳香族第三級アミンではない。従つて、この発明も本件特許発明とは特段の関係がない。
乙第二三号証記載の発明は、ロジン・フラツクスとはまつたく異なる組成のアルミニウムハンダ付け用フラツクスであり、また、芳香族第三級アミン塩は、各種アミン塩類、アマイド等のうちの一種以上の成分として用いうる化合物の一種として例示されているにすぎず、その特有の性質についての言及等はまつたく存在しない。要するに、乙第二三号証には、芳香族第三級アミン塩が、塩化亜鉛やヒドラシン塩と組合せて用いうる成分の一種として示されているというだけのことである。乙第二四号証記載の発明は、ヒドラジン系フラツクスであつて、ロジン・フラツクスではなく、また芳香族第三級アミン塩は、右ヒドラジン塩と組合せて用いる化合物の中に包含されうるというにすぎない。
六　被告の主張は争う。
被告主張（一）の事実は否認する。
被告主張（二）は争う。被告の主張は、特許法に根拠のない独自の見解であつて、全く成り立たない。
七　被告の侵害行為による損害額
（一）　被告は昭和三八年一月一日から昭和四四年一〇月二七日までの間に、本件被告製品「フアイン・ソールダー」の販売によつて、少なくとも約二億円の利益を得た。
（二）　本件被告製品の被告による平均月商額は約二、四〇〇万円であり、その販売による利益率は約二〇％である。
従つて、昭和四三年一〇月二八日から昭和四四年一〇月二七日までの一年間においても、被告は本件被告製品の販売により、少なくとも五、〇〇〇万円の利益を得た。
（三）　本件被告製品の販売により被告が得た右利益額は、特許法第一〇二条第一項の規定により、原告が受けた損害額と推定されるところ、原告は右（二）に掲げる一年間に受けた損害の一部として被告に対し金四、〇〇〇万円の支払を請求するものである。
なお、本件被告製品をも含めて、一般に脂入ハンダにおいては、ハンダとそれに封入される溶剤とは、その分離が不可能な程度に一体となつており、また、脂入ハンダは「脂入り」であるが故に使用者に着目、購入されるものである。従つて、本件特許権の侵害による損害額の算定基礎として、脂入ハンダ全体の販売による利益額を用いることは当然である。
被告の申立
「１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。」
との判決を求める。
被告の認否及び主張並びに原告の主張に対する反論
認める。
二　原告主張の訂正公報に原告主張のような記載があることは認める。しかし、これは以下（１）、（２）で述べるような理由で、本件特許発明の特許請求の範囲ではない。
（被告の主張）
本件特許発明の特許請求の範囲は、特許出願公告昭三七－八一六六号公報の特許
請求の範囲欄に記載のとおり、


「本文所載の目的に於て本文に詳記する如く第三級アミンのハロゲン化水素酸塩を主要な成分としてハンダ溶剤に含有せしめた事を特徴とするハンダ付用溶剤」である。（別添特許出願公告昭三七－八一六六号公報参照）そのように解すべき理由は、以下の（１）及び（２）で述べるが、その前に原告の本件特許発明の特許出願から登録に至るまでの経過を述べれば、次のとおりである。
原告は、昭和三五年五月三一日本件特許発明の特許出願をし、右出願について、昭和三七年七月一三日出願公告された。訴外【Ｄ】は、これに対し特許異議の申立てをし（昭和三七年八月二二日）、原告はこれに答弁すると同時に手続補正して明細書を全面的に訂正した（昭和三七年一二月一八日）。昭和三八年八月八日特許庁審査官は、補正却下の決定及び異議の決定並びに出願拒絶の査定をした。そこで原告は、昭和三八年九月二六日拒絶査定不服の審判を請求し、更に出願拒絶理由の通知（昭和四〇年四月二二日）を受けて、手続補正して明細書全文を訂正した（昭和四〇年六月四日）。昭和四三年三月二日にいたり、特許庁審判官は、原拒絶査定取消し、及び特許すべき旨の審決をし、本件特許権は昭和四三年四月二五日に登録された。
（１）　原告の前記昭和四〇年六月四日付の補正は、特許法上補正することができない場合であるにかかわらずされたものであつて、当然に無効であるから、本件特許は補正前の特許出願についてなされたものといわなければならない。すなわち右昭和四〇年六月四日付補正は、昭和四〇年四月二二日付拒絶理由通知に対応してされたものであるが、右拒絶理由通知は、前にされた拒絶査定の理由と同一の理由をその内容としている。特許法第一五九条によれば、審判手続において同法第六四条に基づく補正ができるのは、「査定の理由と異なる拒絶の理由」をもつて拒絶の理由とされた場合に限られているのであるから、審判において拒絶理由通知がされても、それが拒絶査定と同一の理由によるものである場合には、特許法第六四条による補正を行なうことはできない。従つて補正することのできない原告によつてされた補正は当然に無効である。このような無効な補正を却下しなかつたからといつてそのために補正が有効となることはない。（２）　前記のように、本件特許出願の補正は、無効なものであるが、仮にその補正が有効であるとしても、その補正は特許法第六四条の規定に違反するものであるから、本件特許は補正前の特許出願についてされたものとみなされるべきものである（特許法第四二条）。補正前の明細書によれば、その発明はハンダの表面張力の低下効果を得ることを目的とする（乙第一号証三ページ右欄下から八行目以下参照）のに対し、補正後の発明は、その明細書によれば、臭気の改良を主眼（主目的）とし、ハンダの表面張力の低下効果を得ることをねらい（従目的）とするものである。
訂正明細書中「この臭気を改善するに………第三級アミンのハロゲン化水素酸塩と云えども………ハンダ付性に難を生ずる。然るに前記構造を有する芳香族第三級アミンのそれは………」と記載するように、補正前の発明における第三級アミンのハロゲン化水素酸塩と補正発明における芳香族第三級アミンの同塩とは異なる性質作用のものであつて、補正発明は芳香族第三級アミンの同塩にのみ存在し、補正前の発明の第三級アミンの同塩には共通しては存在しない特異の性質を利用して別異の作用と効果を期待するものである。しかもその作用効果は、補正前の発明の第三級アミンの同塩の性質に伴う当然の作用効果でもないことは明細書中の上記記載の明示するとおりである。
従つてこのような補正は、補正前発明の特許請求の範囲の減縮でもなく、誤記の訂正でもなく、また記載の釈明でもない。
従つて、原告主張のように、補正発明の組成成分が補正前の発明の組成成分中の下位概念に属する成分であるとしても、補正発明は、補正前の発明の組成成分に共通して存在するものではないところの臭気改善性、松脂との相溶性を有する一部の成分のその特性の利用技術において、補正前の組成成分によつては期待することも実現することもできない技術の利用によつて発明の構成をし、かつ異なる作用効果を得ようとするものであるから、その補正は明らかに特許法第六四条の規定に反するものである。
また原告は、補正前の発明の方が、補正後の発明よりもその範囲が広い旨を主張するが、両者は同一性のものではない。前記（２）によつて明らかなように、本件補正は補正前の発明の要旨を変更して補正後の発明をまつたく異質の発明とするものであるから、補正後の発明の組成成分が補正前の発明の組成成分の下位概念に属するとの理由だけでは、補正前の発明の方が、補正後の発明よりも範囲が広いということはできない。被告の主張は補正前の発明と補正後の発明とは、その技術的思想をまつたく異にする発明であるというにある。
三（一）　否認する。
（被告の主張）
前記のとおり、本件特許発明の特許請求の範囲は補正前の明細書記載のとおりのものである。仮にそうでないとしても、その補正がされなかつた特許出願について特許がされたものとみなされるべきものである。右補正前の特許請求の範囲の記載に基づいて本件特許発明の構成の要件を掲げれば、つぎのとおりである。（イ）　「ハンダ付用溶剤」であること。
（ロ）　第三級アミンのハロゲン化水素酸塩を主要な成分とすること。（ハ）　右化合物をハンダ溶剤に含有せしめること。
しかし、仮に補正が有効であつて、しかもその補正は特許法第六四条の規定に反するものでないとすれば、本件特許発明の構成の要件が原告主張のとおりであることは認める。
（二）　否認する。
補正後の発明についての上記要件（ロ）中「主要な成分」とあるのは、溶剤中の存在量が他の成分よりも多いことを意味するものである。すなわち、溶剤中の組成比を数値的に示せば次のとおりである。芳香族第三級アミンのハロゲン化水素酸塩Ａ………一〇〇部超
松脂等Ｂ………一〇〇部


その理由は、芳香族第三級アミンのハロゲン化水素酸塩を含有するハンダ付用溶剤は、本件特許出願前すでに公知であり（乙第二一－二四号証）、公知であつた部分は発明とはいえないから（最高裁判所昭和三六年（オ）第四六四号同三七年一二月七日二小判決）、本件特許発明の溶剤における組成上の特徴は、その成分の組成比にあると解せざるをえない。のみならず、明細書の特許請求の範囲の項には、発明の構成に欠くことのできない事項のみを、一発明ごとに記載しなければならない（特許法第三六条第五、六項）が、フラツクス等の組成物の発明については構成々分、その割合、用途の三事項がその発明の構成に欠くことのできない要件である。従つて本件特許請求の範囲の欄において「Ａを主要な部分とし、Ｂに含有せしめてなるハンダ付用溶剤」の旨を記載するうちには、上記三事項のみが記載されていなければならない。しかるに右の記載中Ａ、Ｂは発明の構成々分を、「ハンダ付用溶剤」は発明の用途を、「含有せしめて………」はＡ、Ｂ成分の組成形態を溶剤の形容としてそれぞれ記載するものであつて、「主要なる成分とし」はＡ、Ｂ成分の組成比においてＡ成分を対全量比五〇％超となすことを示すものに外ならない。仮に原告主張のように「主要な成分」とあるのは活性剤として主要な成分の趣旨であり、成分の割合を示すものではないとすれば、組成々分の割合は本件の場合、Ａ、Ｂいずれかの成分が全量比においてα％（無限小までの数値を示す）～一〇〇％マイナスα％（同上）であると解さなければならないが、かように解すれば、特許発明の特定性（同法第三八条）の原則に反するので、特許請求の範囲の記載としてはあり得ないことである。これによつても、右「主要な成分とし」という記載は成分の組成比を表わすものであることは明らかである。
なお、発明は技術的思想の創作のうち高度のものをいう、すなわち発明は「技術的常識」の範囲外のものである。従つて組成物についての発明の必須の要件である組成物中の成分の量比をいかにするかは技術的常識をもつてしては判断ができるものではない。また「含有」とは組成々分の組成物中における有り姿を示すに止まり、含有物質と被含有物質との量比を示す表示でもなければその意を示すものでもない。実施例は単に説明手段であつて、特許を受けようとする請求の範囲を示すものではない。従つてまたそれは成分の組成量比を示すものでもない。
四　争う
（被告の主張）
（一）　補正明細書及び査定不服の審判請求の理由書によれば、補正後の発明の目的、性質、作用、効果は左のとおりである。
イ　発明の目的、臭気の改良を主眼（主目的）としハンダの表面張力の低下をねらい（従目的）とする。
ロ　性質　芳香族第三級アミンハロゲン化水素酸塩（Ａ成分）と松脂等（Ｂ成分）とからなり、組成比において、Ａ成分を主要な成分（すなわち五〇％超）とし、同成分をハンダ付用溶剤の有効成分すなわち作用基体とし、従つてＢ成分は全組成中にあつて単なる成型剤にすぎず、Ａ、Ｂ両成分は必要的に相溶性、無臭性のものである。
ハ　作用　Ａ成分をフラツクスの有効成分とするからフラツクスの作用はＡ成分の作用であつて、その作用は臭気の改良作用とハンダの表面張力の低下作用である。ニ　効果　ハンダ付温度において急激にフラツクス作用を起し、臭気をうすくし、ハンダ付性その他の諸性質はかわらないがハンダの拡がりが大きくなる。（二）　補正後の発明はハンダの表面張力の低下をも目的とするものであることは次の事実からしても明らかである。すなわち、補正後の発明の明細書においては、ハンダ付性の良否の判定のために、ハンダ付後のハンダの高さを測定する方法が採用されている。しかし、ハンダ付性の良否は、鑞付結果について機械的試験、化学試験、顕微鏡試験、音波試験等によつてはじめて判るもので、ハンダの拡がり度合によつては判らない。元来がフラツクスは鑞付の確実化に使用されるものではなく、鑞付作業の易化に使用されるものである。フラツクスの使用によつてハンダの拡がりが良くなつたということはハンダ付作業が単位量のハンダによつて広い面積について可能になつたとか、単位面積について少量のハンダで作業が可能になつたということはできても、それはハンダ付の確実度が高まつたことを示すものではない（甲第七、八号証）。本件について前記の効果試験を行なつているということは、つまり、前記特定の物質をフラツクス中に存在させることにより、ハンダの表面張力を低下させることを目的としていることを示すものにほかならない。原告の主張はハンダ付作業の易化をハンダ付性の向上とするものである。五（一）　被告がＮ、Ｎ－ジエチルアニリン塩酸塩及び松脂を含有する溶剤を内有した脂入ハンダを、「フアイン・ソールダー」の名で製造、販売したのは、被告会社が設立された昭和三六年三月一三日からであり、その終期については原告主張を認める。
（二）　被告製品中に含まれるＮ、Ｎ－ジエチルアニリン塩酸塩が、補正後の特許請求の範囲に掲げる芳香族第三級アミンハロゲン化水素酸塩の一種であることは認める。しかし、特許出願の補正が有効であつて、しかも、それが特許法第六四条の規定に違反するものではないとしても、被告製品は、左の理由（（１）～（３））によつて明らかなように、補正後の発明の技術的範囲には属さない。（１）　被告製品「フアイン・ソールダー」に用いられた溶剤の成分組成は次のとおりである。
松脂………………………………………一〇〇部
Ｎ、Ｎ－ジエチルアニリン塩酸塩………約二部
脂肪族アミン塩酸塩………………………約一部
ワセリンまたはパラフイン………………約六部
流通剤………………………………………約二部
その他………………………………………約二部
ところ、原告の補正後の発明においては前記三の（二）に述べたように、松脂等に含有させた「芳香族第三級アミンハロゲン化水素酸塩」の量は松脂等よりも多量であることを発明の必須要件とするものであるのに対して被告製品脂入りハンダに使用するフラツクスに含まれる「Ｎ、Ｎ－ジエチルアニリン塩酸塩」の量は松脂一〇〇部に対して約二部であつてフラツクス全量比二％弱である。従つて被告製品は補正発明とはその性質を異にする。