（二）　被控訴人に対する起訴状記載の公訴事実、罪名及び罰条が、被控訴人主張のとおりであることは当事者間に争いがない。
右によれば、要するに被控訴人は当時輝北町労働組合連絡協議会議長であつたところ、昭和三八年一一月二一日施行の衆議院議員選挙に立候補した日本社会党所属の候補者に当選を得させる目的で、選挙運動期間中の同月一四日右協議会書記長Ａに法定外選挙運動文書であるパンフレツト四〇枚を一括配布頒布し政治的目的を以て人事院規則に定める政治的行為をした、というのであるから、被控訴人は一政党のため違法な選挙運動をして職員としての義務に違反し、かつ、その政治的中立性を侵したものとされているのである。しかし、被控訴人の右所為は、前記協議会議長として同会書記長に対し文書を配布頒布したという、右の組織内部における、その組織の一員としてのものであるのみならず、その回数も一回に止まるから、公選法違反の罪としでは重大なものではなく、またそれが政治的行為として職員の政治的中立性を侵す程度もそれ程甚だしいものとはいえない。このことは、昭和四一年四月二三日検察官によつてなされた求刑が罰金一万円であつたこと（この事実は当事者間に争いがない）によつても看取することができる。（三）　ところで、被控訴人が農産物検査官として担当する職務が右（一）認定のとおり専門技術的なものであるから、その保持する官職は非政治的なものであること、及び、弁論の全趣旨によつて明らかな被控訴人が当時管理ないし監督的地位になかつたことを考えると、被控訴人が前記のような罪を犯したとして起訴されたことが、同人の職務の遂行に対する関係者の信頼を傷つけ、かつ、職場の秩序を紊るものであつて、官職の信頼を保持し、職場秩序を維持するために、同人を休職にすることが必要であるとは、直ちには断じ難いといわなければならない。しかも、いずれも成立に争いのない甲第二号証の一ないし五、第三号証の一、二、第四、第五号証の各一ないし三によると、昭和四二年の衆議院議員及び昭和四三年の参議院議員の各選挙において、公選法違反の罪に問われ、罰金の確定判決を受けた農林事務官ないし農林技官に対し各任命権者がした懲戒処分は、公選法違反の態様が買収、戸別訪問、文書配布頒布等軽重の差があるにかかわらず、いずれも戒告であることが認められる右事実によれば、被控訴人に対する前示起訴事実に基づき懲戒処分がなされたとしても、おそらく戒告以上には出なかつたものと推認されるのであるが、任命権者によつてその程度に評価されるに止まるものと認むべき前記起訴事実が、果して被控訴人を休職とするに値するかどうかは、甚だ疑問の存するところといわなければならない。
さらに、成立に争いのない乙第二号証（起訴状）によれば、被控訴人は在宅のまま起訴されたのであり、しかも起訴状記載の前示罰条所定の法定刑よりして、同人が全公判期日に出頭すべき義務を負うものでないことは明らかであるから、同人に対する起訴は、特段の事情のない限り、その職務専念義務の履行に直ちに支障を生ずるものとはいえないし、本件においては右特段の事情の存在を認めるに足る証拠はないのであるから、この点においては、被控訴人を休職にする必要性は乏しいというべきである。
（四）　被控訴人の任命権者である控訴人が前記の如く起訴された被控訴人に対し休職処分をするにあたつては、叙上の点を考慮し、その必要性を肯定したうえでこれをなすべきものであるところ、本件においては右考慮をなしたことについては特段の主張立証がない。かえつて成立に争いのない乙第一号証及び弁論の全趣旨によれば、控訴人は被控訴人主張の農林事務次官通達に則つて本件起訴休職処分に及んだものであることが明らかである。
ところで、右通達の内容が被控訴人主張のとおりであることは当事者間に争いがなく、右によれば、農林省においては、職員が刑事事件に関し起訴された場合は、略式手続による場合を除いて、すべて休職とするというのであるが、本件においては、農林省において、起訴休職を右のように一律に取扱わなければならない特段の事由をうかがうに足る証拠は何ら存しないのみならず、右のような一律的取扱（前顕甲第二号証の一ないし五、第三号証の一、二、第四、第五号証の各一ないし三によれば、現にこのような取扱がなされていることがうかがわれる。）が起訴休職制度の趣旨目的に副わないことは、既に述べたところから明らかである。元来通達は、行政官庁が所管の諸機関及び職員に対して、行政の取扱の基準を示し、法令の解釈を統一する等の目的で発するものにすぎないから、控訴人において前記通達に従つた一事によつて本件起訴休職処分が適法となるものでないことはいうまでもないのみならず、右通達の示す国公法の解釈及び起訴休職取扱の基準が相当といえないことは右に述べたとおりであるから、控訴人が右通達のみに則つて右処分に出でたことは、右処分にあたり、本来任命権者としてなすべき叙上の考慮をなさなかつたものと断ぜざるを得ない。
（五）　従つて、被控訴人に対する前記起訴を理由として、同人を休職にする必要があるかどらかは、叙上のとおり被控訴人の地位、担当職務の内容、起訴事実の内容及び起訴の態様等の諸点について個別的具体的に判断のうえ決せらるべきであるにも拘らず、控訴人においては、これらを一切顧慮することなく、本件起訴休職処分に及んだのであつて、畢竟右処分は任命権者たる控訴人に与えられた裁量の範囲を越えるものというべく違法たるを免れない。
六、　被控訴人が昭和四一年六月一八日前記裁判所において無罪判決の言渡を受け、右判決が当時確定したことは当事者間に争いがないから、国公法八〇条二項、三項により本件起訴休職処分はその頃当然に終了したものである。しかし、右処分が前述のとおり違法である以上、被控訴人は当然右休職期間中の前述の給与上の不利益の回復を求め得べく、そのためにはまづもつて右処分を取消すことが必要であるから、被控訴人は本件起訴休職処分の終了にかかわらず、なおこれが取消を求める利益を有するものである。
七、　してみれば、本件起訴休職処分の取消を求める被控訴人の請求は理由があるから、これを認容した原判決は相当であつて、本件控訴は理由がない。よつて、本件控訴を棄却すべく、なお、控訴費用は敗訴の控訴人の負担として、主文のとおり判決する。


○　主文
一　被告が、昭和四四年一月一七日付をもつてなした原告の昭和四〇年分の所得税の所得金額を九八四、四一九円（異議申立決定により一部取消された後の額）とする決定処分のうち、九四三、五四一円を超える部分及び無申告加算税一〇、九〇〇円（異議申立決定により一部取消された後の額）の賦課処分のうち、右所得金額九四三、五四一円を超える部分に対応する部分は、いずれもこれを取消す。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用はこれを二〇分し、その一九を原告、その余を被告の各負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
（原告）
一　被告が昭和四四年一月一七日付をもつてなした原告の昭和四〇年分、昭和四一年分、昭和四二年分の各所得税課税更正処分及び昭和四〇年分につき無申告加算税、昭和四一年分、昭和四二年分につき各過少申告加算税の各賦課決定処分はこれを取消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
（被告）
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
（原告の請求原因）
一　原告は、肩書地において皮革業を営む、いわゆる白色申告者であるが、被告に対し昭和四一年分及び昭和四二年分の所得税に関して次表のとおり確定申告をしたところ、同表記載の決定あるいは増額更正及び無申告加算税あるいは過少申告加算税の各賦課決定の各処分（以下右各処分を一括して本件各処分という）を受け、同表記載の経緯でこれに対する行政不服申立手続を経由した。二　しかしながら、本件各処分は違法であるからその取消を求める。
（被告の認否及び本件課税処分の根拠）
一　認否
請求原因一は認める。
同二は争う。
二　本件課税処分の根拠
原告の係争各年分における所得金額算出根拠は次のとおりであり、本件各処分はいずれもその範囲内であるから適法である。
（昭和四〇年分事業所得）
１　原告の係争年分の事業所得金額及びその内訳は次表のとおりである。
２　収入金額　二、六七三、〇〇三円
収入金額は、原告の取引先調査の結果による調査資料に基づいて算定した。その取引先別内訳は、次のとおりである。
３　一般経費　六一八、五三六円
経費のうち一般経費（事業専従者控除額及び特別経費以外のものをいう。以下同じ。）については、原告は原処分・異議申立及び審査請求において具体的に申し立てをせず、かつ証拠書類も提出しなかつたので、その算定は、右収入金額に、審査請求の裁決にあたつて所轄の向島税務署及びその近隣署である本所・葛飾・足立・荒川税務署五署の各管内に事業所を有する個人のうちで、「皮革加工」を業種目としてネツト式皮革乾燥機を使用して張革加工を営んでおり、かつ青色申告書により正確に収支計算をしている者（以下「青色同業者」という。）につき、調査した結果得られた別表一の（一）のＡの青色同業者の経費率（収入金額に対する一般経費の占める割合。以下同じ。）二三・一四％（小数点三位以下切捨て。以下同じ。）を乗じて算出した。
なお、原告の事業は特殊な業態であるため、右要件を満たす青色同業者は一件のみしか存在しなかつた。
４　特別経費　七六一、七二五円
特別経費（事業の用に供する建物の減価償却費・地代・雇人費及び支払利息のように納税義務者の個別事情を反映する経費をいう。以下同じ。）の内訳は、つぎのとおりである。
（一）　雇人費　七四三、八九六円
前記収入金額に前記一般経費の項で述べたとおり、別表一の（一）のＡの青色同業者の雇人費率（収入金額に対する雇人費の占める割合。以下同じ。）二七・八一二％（小数点三位以下切捨て）を乗じて算出した。
（二）　建物減価償却費　一二、八五二円
建物につき、調査の結果判明した建物の種類、構造並びにその取得年月日・取得価額及び事業専用割合に基づき定額法により算出したもので、その計算明細は別表二のとおりである。
（三）　地代　四、九七七円
地代につき、調査した結果判明した金額で、昭和四〇年中に原告が訴外地主ａに対して支払つた地代である。
５　事業専従者控除額　一一二、五〇〇円
昭和四〇年分の白色申告者の事業専従者控除額は一一二、五〇〇円であるが、原告の場合同人の妻が事業専従者であるため、同人分として右金額を認めた。
（昭和四一年分事業所得）
１　原告の係争年分の事業所得金額及びその内訳は次表のとおりである。
２　収入金額　三、九一五、八八七円
収入金額は原告の取引先の調査の結果による調査資料に基づいて算定した。その取引先別内訳は、次のとおりである。
３　一般経費　一、一〇五、八四七円
一般経費については昭和四〇年分について述べたと同様、収入金額に向島・本所・葛飾・足立及び荒川税務署五署管内の青色同業者を調査した結果得られた別表一の（二）のＡの青色同業者の経費率二八・二四％を乗じて算出した。
４　特別経費　一、四九八、九三八円
特別経費の内訳は、つぎのとおりである。
（一）　雇人費　一、三七〇、五六〇円
前記収入金額に前記一般経費の項で述べたとおり、別表一の（二）のＡの青色同業者の雇人費率三五・〇〇％を乗じて算出した。
（二）　建物減価償却費　一六、九一五円
建物につき、調査の結果判明した建物の種類・構造並びにその取得年月日、取得価額及び事業専用割合に基づぎ定額法により算出したもので、その計算明細は別表二のとおりである。
（三）　借入金利子　一〇七、七三〇円
調査の結果判明した金額で、昭和四一年中に原告が訴外中ノ郷信用組合寺島支店に支払つた同組合からの借入金三、〇〇〇、〇〇〇円に対する支払利息である。
（四）　地代　三、七三三円
昭和四一年中に原告が訴外地主ａに対して支払つた地代である。


５　事業専従者控除額　一四二、五〇〇円
原告が確定申告書に記載した金額によつたものである。
（昭和四二年分事業所得）
１　原告の係争年分の事業所得金額及びその内訳は次表のとおりである。
２　収入金額　五、三六三、一九一円
収入金額は、原告の取引先の調査した結果による調査資料に基づいて算定した。その取引先別内訳は、次のとおりである。
３　一般経費　一、二七二、六八六円
一般経費については昭和四〇年分について述べたと同様、収入金額に向島・本所・葛飾・足立及び荒川税務署五署管内の青色同業者を調査した結果得られた別表一の（三）のＡないしＣの青色同業者の経費率二三・七三％を乗じて算出した。なお、昭和四二年分は青色申告を承認された青色同業者は二件である。
４　特別経費　一、九五六、一二〇円
特別経費の内訳は、つぎのとおりである。
（一）　雇人費　一、七〇二、八一三円
前記収入金額に前記一般経費の項で述べたとおり、別表一の（三）のＡないしＣの青色同業者の平均雇人費率三一・七五％を乗じて算出した。
（二）　建物減価償却費　二〇、〇三四円
建物につき調査の結果判明した建物の種類・構造並びにその取得年月日、取得価額及び事業専用割合に基づき定額法により算出したもので、その計算明細は別表二のとおりである。
（三）　借入金利子　二三三、二七三円
昭和四二年中に原告が訴外中ノ郷信用組合寺島支店に支払つた原告の同組合からの借入金三、〇〇〇、〇〇〇円及び五〇〇、〇〇〇円に対する支払利息である。
５　事業専従者控除額　一五〇、〇〇〇円
原告が確定申告書に記載した金額によつたものである。（被告の本件課税根拠の主張に対する原告の認否及び本件各処分の違法事由）
一　被告の本件課税根拠の主張に対する原告の認否
（昭和四〇年分）
１　収入金額
認める。
２　一般経費
原告が、原処分・異議申立及び審査請求において一般経費につき具体的に申立なせず、かつ証拠書類を提出しなかつたことは認めるが、被告の主張にかかる一般経費の金額は否認し、その余は不知。
３　特別経費
（一）　雇人費、（二）建物減価償却費とも金額否認、算出方法はいずれも不知。（三）　地代は認める。
４　事業専従者控除額
認める。
（昭和四一年分）
１　収入金額
認める。
２　一般経費
金額は否認し、その算出方法は不知。
３　特別経費
（一）　雇人費、（二）建物減価償却費とも金額否認、算出方法はいずれも不知。（三）　借入金利子、（四）地代は認める。
４　事業専従者控除額
認める。
（昭和四二年分）
１　収入金額
認める。
２　一般経費
金額は否認し、その算出方法は不知。
３　特別経費
（一）　雇人費、（二）建物減価償却費とも金額否認、算出方法はいずれも不知。（１）　借入金利子は認める。
４　事業専従者控除額
認める。
二　本件各処分の違法事由
本件各処分には次のとおりの違法があるから、取消されるべきである。１　被告が本件各処分をなすに際して実施した税務調査は違法である。税務署長が更正または決定をするための調査は、申告納税制度を原則としている以上、例外的な場合に限られ、しかも合理的な根拠、理由がなくてはならない。所得税法二三四条は、「所得税に関する調査について必要があるとき」は質問検査権を行使しうる旨規定するが、単に当該職員が調査の必要があると判断したというだけでは足りず、その調査の必要性が客観的合理的に是認される場合にのみ調査をなしうるものと解すべきである。従つて、調査に際しては、調査事項を特定して被調査者の承諾を求め、要求があれば、調査理由を開示すべきである。これは、質問検査権の行使について当該職員の恣意に基づく調査が許されないこと、また、被調査者にとつては調査をうけること自体が、営業活動や取引の信用等に対し損害を与えるものであること、さらに、調査が徴税の便宜に偏して行なわれるならば、納税者の基本的人権を害う危険をもたらすことになるからである。また、所得税法が自主申告納税制度を採用している以上、申告内容に対する求釈明には、申告にかかる諸事項金額のどの部分を調査するのか特定しなければならない。もしこれらの調査事項の特定あるいは調査理由の開示を全く不要とすれば、自主申告納税制度における自主申告権を否定するもので許されない。そうだとすると、調査の方法も右に述べた観点に基づき進められなければならない。
しかるに、被告所属の職員ｂ及びｃの両名は、昭和四三年九月九日原告方に来訪し、原告に対して身分証明書も提示せずに、単に「調査させてもらいます。」と告げただけで、原告が再三要求したにもかかわらず調査の理由を全く説明せず、執拗に調査に応ずるよう迫つた。同職員らは、その後も二回原告方に来たが、このときも全く調査理由を告げず、原告の取引先につき反面調査を強行した。このように被告職員の調査は強権的であり、明らかに違法なものといわなければならない。
２　被告は本件各処分をなすにつきその必要性がないにもかかわらず推計課税を行なつたものであり、違法である。


被告は原告に対し前記のとおり正常な調査をなそうとはせず、調査理由も告げないでただ一方的に帳簿の提示を求めるので、原告としては、調査理由を明らかにすることが先決であるから帳簿をみせる段階ではないと応答したもので、帳簿の提示を拒否したとか、帳簿はないなどと言つたことはない。また、被告の職員が来訪して原告の事業経費の内容につぎ教示を求めてきたことがあるが、原告としては予告なしの来訪であつたから都合が悪いと答えたまでで、大声でどなつたことはない。さらに、異議申立の段階において、被告職員が原告方に来訪した際、民主商工会（以下「民商」という。）員が同席したことはあるが、原告側において職員をやゆしたり、調査を拒否したことはない。原告としては、職員が原決定の理由やその内容を示すものと考えて質問したのであるが、全く答弁がえられなかつた。また、審査請求の段階で、原告はかねてより協議官に対し被告側からの弁明書の提出を求め、かつ、その閲覧を申立てていたところ、協議官はこの申立に応ずる旨約束しておりながら、再度にわたり原告の要求に対し言を左右にしてこれを無視し続けたものである。
このように、被告は、原告において被告に対し調査の理由等の開示を求めたことを原告が調査に協力せず妨害したとの口実に用い、これを推計課税をなすべき正当事由とするのであるが到底許されないというべきである。３　一般経費を推計するについて、被告が算出の根拠とした業者は昭和四〇年、昭和四一年各Ａ一件、昭和四二年はＡ、Ｂ、Ｃの三件にすぎないが、このような同業者の抽出方法は違法である。
（一）　被告は、右のように抽出した理由として、原告が営むネツト式皮革乾燥機使用による張革加工業が特殊な業態であるからというのである。しかし、ネツト式皮革乾燥機使用業者が所轄の向島税務署及びその近隣署である本所、葛飾、足立、荒川税務署の五署管内で僅か三件しかないということ、しかも右抽出にかかるＡ、Ｂ、Ｃの業者がすべて向島税務署管轄内に存在するということ（裏から言えば、本所、葛飾、足立、荒川署の各管内には同業所が存在しないということ）は明らかに不合理である。ネツト式皮革業者は数えるに困難な程特殊な業態ではない。
（二）　張革加工を専門とする業者は、いわゆる零細業者であつて、原告の知悉する向島税務署管内で青色申告をしている者は全く存在しない。被告の主張する青色申告業者なる者は架空であると考えざるをえない。
（三）　被告は、また、前記Ａ、Ｂ、Ｃの業者が向島税務署管内に存在するというだけで、その氏名及び所在場所を明らかにしていない。従つて、被告主張のような数値を得られるように同業者を抽出することもできるし、数値を合わせることもできる。被告は、その主張が正しいとするならば業者を具体的に特定すべきである。実在するかどうか明らかでない同業者の数値を根拠にした推計は許されない。（四）　仮りに、被告主張の税務署管内で同業者が一件ないし三件しか存在せず、右業者か青色申告者であつたとしても、推計の根拠とする同業者を青色申告者だけから抽出し、白色申告者を対象としないのは不合理である。白色申告者といえどもその経費率を明らかに算出しうる者があるはずである。白色申告者の申告が不正確であるというのなら、現行租税法を全く無視するものであつて賛同しがたい。青色、白色申告者双方を合わせれば、被告主張の税務署管内にはかなりの同業者が存在するのである。
４　被告の主張する原告の一般経費の推計は到底合理的といえないものである。（一）　統計学的にいえば、推計は対象とする数が多ければ多い程正確性を増すものであり（大数の法則）本件のように一ないし三件の同業者を対象として推計するのは不正確である可能性が極めて大きいものである。対象同業者がＡ一件しか見当らないとして、しかもＡの特殊性を全く無視したままで、それを基礎に推計することが正しいというなら、Ａと原告はすべての点において全く同一の業態でなければならないことになるのである。
仮りに対象者が少なくとも推計学を駆使することによつて正確な対象を出しうるはずである。
（二）　原告及び同業者の一般経費の大部分は運送費で占められている。原告のような下請業者は数軒の元請業者から材料を仕入れ、一間四方大の革に加工すると再び元請業者に配送するという業態をとつているから、元請と下請業者の地理的条件によつてかなり運送費に相違が生ずる。また、自家用車で運送するものと、元請業者の負担で運送する場合とでは、当然その額に差がある一方、専従運転手の有無によつても極度の差が生じる。従つて、同一税務署管内であつても、その地理的条件は全く異る一方、他管内であつても原告と比較的類似するものがあるはずである。そうとすれば、単に税務署管内を同じくするという理由だけで一ないし三件という少数業者を対象として推計の根拠とするのは誤りであり、却つて、税務署管内を限定することなく、原告と地理的条件の類似した同業者を対象とすべきである。５　被告のなした原告の雇人費の推計は以下の理由により違法である。（一）　一般経費の推計における同業者抽出に関する違法について述べた３の（一）ないし（四）の主張は雇人費の推計についても妥当する。（二）　原告の事業分野において使用するネツト式皮革乾燥機は操作上通常四人の作業員が必要である。しかし、右作業はかなりの重労働で体力並びに技術が要求されるので作業員の年令、性別、経験によつてその使用人数にはかなり相違が生ずる。たとえば、熟練男子労働者なら二名で作業する場合でも女子のいわゆるパートタイマーなら四～五名は必要となるのである。従つて、使用機械の台数と使用作業員の人数とは正比例するものではなく、各業者の個々の特殊事情に応じて異なることが考慮されるべきである。


（三）　被告が推計の基礎とした同業者の業態が全く不明である（機械台数も従業員数も全くわからない）うえ、売上高はＡ、Ｂ、Ｃ業者とも原告と比較してそのほぼ半分の額で、ほぼ一致しているのに、「雇人費額」では、ＢはＣの二・六倍強もあり、三者とも不揃いである。このことは、雇人費額を推計で計算すること自体が不合理であることを示すものである。雇人費額はむしろ従業員数の実情から算出するのでなければ実情と全くかけ離れたものになることは明らかである。（四）　原告は、昭和四〇年一月一日から昭和四一年九月頃までの間、旧建物でネツト式皮革乾燥機一台を使用し、昭和四一年一〇月から昭和四三年一二月までの間は新建物において右乾燥機二台を使用して張革加工の営業をしてきたものであるところ、右の期間中、事務労働に関与した原告の妻のほかに原告方で雇入れた従業員数は、次表のとおりである。
そこで、係争年分当時における同業種の男女別従業員日給額を基礎として、平均出勤日数からその平均月収額を、更に年間給与額、一時金支給額を計算すると、各年
分別の雇人費額は
昭和四〇年分　一、五六〇、〇〇〇円
昭和四一年分　二、〇九六、二五〇円
昭和四二年分　三、二三八、六〇〇円
となり、その明細は次表のとおりである。
６　被告のなした建物減価償却費の計算上、建物の二階を事業用と認めなかつたのは誤りである。
もつとも、原告が事業の用に供していた建物（新旧とも）が原告の妻ｄ名義であること、その一階が仕事場であること、妻ｄが旧建物とその借地権を他人に譲渡し、その代金を新建物の建築及び宅地の取得資金にあてたこと、原告が被告主張のとおりの申告をなし、建物の償却方法につき届出をしなかつたことは認める。
（原告の違法事由の主張に対する被告の主張）
一　違法事由１
１　原告は、本件更正処分前の税務調査が、甚た強権的であり、原告の再三の要求にもかかわらず被告の職員が調査の目的、理由等を特定明示することを拒否したために調査に協力したかつたのであり、被告の調査は明らかに違法な調査であると主張する。
しかし、被告は後記の事情から原告の所得税に関し調査する必要があつたところ、原告は右被告の調査に対して理由なく協力を拒否したものであり、原告の主張は失当である。
（一）　原告は、請求原因一記載のとおり昭和四一年分、昭和四二年分の確定申告をそれぞれしたが、被告において右各申告を検討したところ、昭和四一年分については、同年九月末に新築取得した家屋の取得資金二、八八〇、〇〇〇余円のうち五八〇、〇〇〇余円についての資金出所が明らかにされていないこと及び昭和四二年三月一日に実施した概況調査（未把握の納税者についてその事業の概況等の把握等を目的とする調査をいう。）の調査事績（乾燥機二台を各九〇〇、〇〇〇円で取得し月賦返済していること、従事員は原告本人、妻それに女性のパートタイマー四名であること、昭和四一年以前から営業しているのに同年一〇月から営業を開始した旨虚偽の申立てをしていること等よりみて過少申告のおそれがあると認められ、また、昭和四二年分については所得金額計算の基礎となる収入金額・必要経費の記載がされていないこと及び右概況調査の調査事績よりみて連年過少申告と認められた。更に、昭和四〇年分についても右状況を考えれば当然確定申告を要すると認められるにもかかわらず無申告であつたこと等により調査対象に選定し本件調査を実施したものである。
（二）　右調査理由に基づき、昭和四三年九月九日被告所属の職員である大蔵事務官ｂ及び大蔵事務官Ｐの両名が原告宅へ第一回目の臨店をした際、原告から「申告はしてある。何の理由で調査するのか間違つているところを指摘してくれ」との質問をうけたので、「調査理由は、あなたの申告が正しいかどうか、また、あなたは昭和四〇年分は無申告であるので、どの位の所得があつたかを知るために調査するのです」と答えているところであり、原告主張のように被告の職員が調査理由の概要・必要性の開示を拒否したという事実はない。
２　更に、原告は、調査事項の特定・調査理由の開示を全く不要とすれば、自主申告納税制度における自主申告権を否定することとなり到底許されないと主張するが、原告の右主張は以下のとおり失当である。
（一）　原告のいう自主申告権とはどのような趣旨内容のものであるか明らかではないが、元来納税申告は納税者が適宜自己の納税義務の範囲を決定しうる趣旨のものではなく、自ら進んで納付すべき所得税の課税標準及び税額を張簿書類等の会計記録などの確実な資料に基づいて、租税法の規定に従つて計算し自己の納税義務の具体的内容を確認したうえ、その結果に基づいてこれを税務署長に申告するものであつて、申告納税制度の設けられた趣旨は種々事情の異なる納税者について適正公平にして能率的な課税が行われるために、その内容を最も正確に知りうる立場にある納税者本人による課税標準等の申告をまず行なわしめるのが合理的であるという考え方に基づくものであり、納税義務の履行を国民自ら進んで遂行すべき義務との観念に基づき納税者に自らできるだけ正しい申告をさせ、同時にその申告行為自体に納税義務確定の効果を賦与することが現代民主々義国家における課税制度として相応しいものとの考え方に基づくものである。
そして、納税者のなす申告行為の法的性格は、私人のなす公法行為であるが、課税標準と税額は租税法の規定により既に客観的に定まつておりこれらの要件事実を納税者自身が確認して、これを税務当局に通知する性質の行為であつて、それに法律が具体的な納税義務確定の効果を賦与したのである。申告納税制度は、国民にその財産権を擁護するために税務署長をも拘束するような判断権を賦与したものではなく、国民に協同の費用としての租税の負担に関する手続を分担せしめたものと観念すべきである。
（二）　右に記述したごとく、申告納税制度は、憲法に定められた国民の納税義務履行の手段として、国民に求められている行為であるが、右申告納税制度を担保し、適正な課税を実現するため所得税法は、二三四条において「所得税に関する調査について必要があるときは」質問検査をなしうることを定めている。そして、質問検査権の行使にあたつて、これを必要とする理由を開示しなければならない旨の規定はなんら存在しないから、調査理由の開示をもつて質問検査権行使の要件と解する余地はない。


このことは、所得税法二三六条が質問・検査にあたつては身分を示す証明書を携帯し、関係人の請求があつたときはこれを提示しなければならないことを明文をもつて規定していることから対比すればおのずから明らかである。ところで、質問検査権は、課税の適正かつ公平を維持するために税務職員に認められている権限であるから法の目的を逸脱し、あるいは強制力を用いた調査が許されないことはいうまでもないが、複雑多岐に亘る経済事象を対象とする税務調査においては納税者の事業規模や内容、記帳状況及び証拠書類の保存状況あるいは調査に対する協力度合等も千差万別であるところから、調査形態も当然右の状況に対応して具体的な調査の場における税務職員の合理的な判断に依存するほかはないのであるが、この調査の方法、時期等具体的な手続規定は設けられていないから、その権限を行使するかどうか、また、いかなる方法、場所で行使するかは、税務職員が適宜定めうるところであり、調査事項等は税務職員の調査の過程からおのずから明らかになることもあるのであつて、税務調査に先だつてその調査事項を必ず特定しなければならないものではない。特に原告の場合には、昭和四〇年分については無申告であり、昭和四一年分については収入金額が二、四〇〇、〇〇〇円、必要経費が一、八一二、〇〇〇円と、いずれもラウンドナンバーで記載されているところからみて正確な収支計算に基づくものとは認められず、さらに、昭和四二年分にいたつては収入金額及び必要経費について何ら記載がなく、単に所得金額が五〇〇、〇〇〇円と記載されているのみである。このような申告書についての調査事項が、全般に及ぶのは当然であつて、調査事項をあらかじめ限定して特定する等のことが不可能であることは明らかである。
しかして、調査事項を特定することが調査のための必要要件であるとすれば、このような申告については全く調査をなしえないこととなるが、そのような結論が不当であることはいうまでもないところであつて、申告額の正否を検討するためあらゆる角度から調査することが当然許されるものである。
二　違法事由２
１　課税庁が実額計算の方法により課税を行なうためには、納税義務者が正規の簿記の原則に従い、事実の取引を継続して記録した帳簿等を備え付け、かつ、税務職員の帳簿等の調査検査に際してこれらを提示するとともに、税務職員の質問に対し、協力することが前提である。納税義務者の協力を得られない状態のもとにおいて、課税庁がすべての所得の発生原因を具体的に指摘しないかぎり、課税処分を行なうことが許されないものとするならば、正確な記帳をしていない者、記帳していてもその調査に応じない者及び係官の質問に対し応答しない者等は、正しい納税を行なつている誠実な納税者と比べて不当に租税を免れるという課税上著しい不公平を生ずることとなるのである。
被告は後述するような経緯のもとに本件係争年分の課税処分をするについては所得税法一五六条に基づき推計計算により算出せざるをえなかつたものである。２　被告が本件処分をなすに際して原告を調査した経過は以下に述べるとおりである。
（原処分時における経過）
（一）　昭和四三年九月九日午後一時四五分ころ、被告所属の職員ｂ及びＰが所得税にかかる調査のため原告の店舗の入口に立ちどまつたところ、原告はあわてて店舗内からでてきて店舗前の路上で対面した。そこで同職員が原告に身分証明書及び検査章を提示して調査する意思を表示すると、原告は、今日は二時から出かけるんで忙しいんだ。」といつて調査を拒否する態度を示したので、職員は「時間はとりませんから概略を聞かせて下さい。」と原告に調査に協力するよう要請して調査に着手したが、原告は「なんの理由で調査するのか間違つているところを指摘してくれ。」とか「ちやんと申告してある。とにかく今日はだめだ。帰つてくれ。」とか言つて調査に対応する態度を全然示さなかつた。仕方なく職員が「今日は二時から出かけるのであればまた次に伺いますが、その時にはいろいろの資料を見せてくれるんでしようね。」と念を押したところ、原告に「うちのような零細なところをいじめても仕様がないだろう。見せる帳簿など何もない。」と大声で怒鳴つて職員を店舗内にも入れようとせず、全く調査に非協力な態度を示したのでやむなく職員は近日中に調査にくる旨を告げて原告方を辞去した。
（二）　原告は、ネツト式皮革乾繰機を使用して張草加工を営んでいるので、職員は原告の機械の購入時の購入価格及び購入年月日等を明確にするため、製造元である広畑金属工業株式会社東京出張所（以下「広畑」という。）に架電したところ、応答に出た広畑の従業員から明日の一〇時ごろ責任者がいるからその時に調査してもらいたい旨回答があつたので職員は同年九月一二日広畑に臨店した。ところが、広畑の正面入口の路上に原告の自動車が駐車しており、職員が広畑に赴こうとしたところ原告及びｅ・ｆ民商事務局員ほか氏名不詳の者一名計四名がいきなり自動車から出てきて広畑へ入ることを阻んだので、機械の購入価格及び購入年月日を調査することはできなかつた。
（三）　昭和四三年九月一四日原告から電話で一九日午後一時に調査に応ずる旨の連絡があつたので、職員は約束どおり同年九月一九日午後一時に原告の店舗に第二回の調査に赴いた。
職員が原告の店舗に着くと、原告及びｅ民商事務局員外一名が店舗前に立つて職員をむかえ直ちに二階の部屋に誘導した。二階の部屋はすでに民商事務局員及び会員ら八名が待機していた。五分ないし一〇分程して、さらに原告の妻及び民商事務局員ら五名が入室し計一六名が職員をとりかこんだ。


職員はまず原告以外の者に向つて「ｇさんの調査なんだから、私はｇさんだけに向つて質問し、返事はｇさんからお聞きしますから」と断つたところ、原告は「申告のどこが間違つているのか、それを教えてほしい。三月一五日申告是認だ」と発言してきた。そこで職員は、原告に申告是認にはなつていない旨説明し調査に着手したところ、ｈ及びｆ両民商事務局員が職員に向つて「調査の理由はなにか、事後調査をやる以上相当の理由があるんだろう。ｇさんもそれを聞きたいといつているんだよ」とか「事後調査はだれがきめるのか、一〇年も調査をしないところだつてある。皆申告是認だ」とか言つて口をはさみ調査を妨害しはじめた。職員は、調査を進めるため、原告に帳簿書類の呈示を求めたところ、原告は「白だから帳簿はない」と言つて呈示しなかつた。そこで職員は経費の概略だけでも把握したいと思い、人件費について雇人数及び日給額を尋ねると、原告は「うちはパートだ、日給なんかｂさんの方でよく知つているだろう。」と返答し、なんら具体的な応答はえられなかつた。更に経費のうちで主要と思われる灯油代について尋ねたところ、原告は憤然として「まだ話がついてないじやないか、自分の申告のどこが間違つているのか、それじや全部について質問してくるだろう。こんなことでは返事しない」と大声で怒鳴つて調査に応じようとしなかつた。そのうちｈ民商事務局員が「白色申告者は収支明細書を提出する義務があるのかないのか知りたい。」等いたずらに無用の議論を吹きかけてきたので、職員が原告に「こんなに大勢いたんでは調査ができないし、時間がかかるばかりですからこの次にしてもよいですが、ｇさんその時にはいろいろ聞かせてもらえますか」と言つて調査に協力方を要請したが、原告は「前提条件の話し合いがつくまでは何回きても同じことだ」と言つて調査拒否の態度を変えなかつた。その後も職員は原告に調査に関係のない者の退室を要請し、調査に協力方を要請したが、原告は応じなかつたので、職員はやむをえず午後二時三五分ごろ原告方を辞去した。
（四）　昭和四三年九月二〇日午後三時五分ごろ原告の店舗に第四回目の調査のため臨店したが、原告は「そう毎日来られては営業妨害だ」「あんたを見ると頭が痛い、ほんとだ帰つてくれ」と勝手なことを言つて怒鳴りちらしたので、職員は原告に再考をうながし、調査に協力方を要望したところ、原告は大声で隣のｉ民商会員を呼び寄せて「今日はほんとに頭が痛い、もう帰つてくれ」と怒鳴つて調査に応じようとしないので、今回も調査できず原告方を辞去した。
（異議申立時における経過）
（一）　原告は昭和四四年二月一七日被告に対し異議申立てをしたので同年四月一五日午後一時ごろ右異議申立ての審理を担当した被告所属の職員である大蔵事務官ｊが、原告の店舗に赴いたところ、原告が不在であつたので、応接にでた原告の妻および原告の友人ｈと称する者に再来を約して辞去した。帰署の途中で同職員はたまたま原告に出会つたので、原告に本日の経緯を話したところ、原告から「原処分は憲法違反で不当課税であるから再調査についても計数的事項検討以前にこの不当課税の問題を解決してもらいたい。その解決なくしては恐らく計数的事項を検討する段階には進めないと思うが、いずれにしても今度来てもらいたい日を電話で告げるからそのつもりでおつてもらいたい。今度来てくれる場合はこの問題を解決するよう充分検討して来てもらいたい。」と一方的にまくしたてられた。
（二）　その後、原告から職員に電話で四月二二日に調査に応ずる旨連絡があつたので、職員は約束どおり同日午前一〇時四五分頃原告方に臨店した。原告は直ちに職員を二階の居間に案内し、階下に下りていつた。約一五分位して原告は民商事務局員及び会員と思われる者計八名とともに入室し職員の前にあらわれるや「本日おいでになつた仕事の目的は」と詰問してきた。職員が、原告から昭和四〇年分・昭和四一年分及び昭和四二年分の所得税について異議申立書が提出されたので、その審理のため調査にきた旨告げたところ、原告は「原処分の基礎となつたｂ調査官の調査内容が悪いから調査にきたのか、それともその調査内容の報告にきたのか」と無用の質問をあびせかけてきた。そこで職員が再度調査の趣旨を説明し、原告に対して協力方をお願いしたところ「あなたは私の異議申立書を読んできて下さいましたか、私の異議申立の趣旨は所得税額が過大ということのみでなく、その基礎となつた調査自体が不当であつたものであるから、その不当調査にもとづく更正決定は無効であると申し立てている筈ですが、この点についてはあなたはどう解釈されますか」と一方的な見解のもとに論争を仕掛けてきた。ここで職員は原告と論争しても水掛論だと思い、原告に対して再度調査の協力方をお願いしたところ、いきなりｅ民商事務局員が職員に大声で「お前は馬鹿かー向島税務署の特団係と称する連中が数々の不当調査・犯罪的調査をなし、民商会員に対する一連の不当更正決定をなしてきた歴史的背景を承知しておりながら、ぬけぬけと不当課税でないというのか、これほど明らかな不当課税がどこにあるかい、更正決定が無効ということはわかりきつているじやないか、肚を据えて無効と何故いえぬ。」と暴言を吐き抗議してきた。また原告は職員が記帳状況の質問並びに帳簿書類の提示を求めたのに対し「そのような愚かな質問は今更せずともｂ調査官の調査内容を見れば書いてあるでしようが、調査はこれで止めにして下さい。申し入れの時間の一二時になりましたので今日はお引取り下さい。何回お出でになつてもらつても同じことですが、またお出になりますか」と職員をやゆし、調査を拒否したので、やむなく辞去した。
（審査請求時における経過）
（一）　原告は、昭和四四年六月一四日東京国税局長に対し審査請求を行なつたので、右請求の審理を担当した東京国税局協議団本部所属ｋ協議官は、昭和四四年八月二六日原告に対して書面で収支計算書及び証拠書類等の提出方を要請したところ、同年八月二九日原告から担当協議官に電話で「収支計算書については帳簿等がないので作ることができない。経費については裏付となるものがあまりない。雇人費等についてもアルバイト学生・主婦のパート等もあるが、内職でやつている者もあつて受領印をとつてないものもある。そのうち都合のよい時に来てもらつて話し合いたいからよろしく頼む」と回答があつたが、その後証拠書類等の提出はなかつた。


（二）　原告は、同年一一月二八日墨田民商の事務局長及び会員らと来団したので、担当協議官は協議団本部事務室で原告に会つたが、原告は「原処分の調査内容を開示しない限り調査に応ずるわけにいかない」と言つて調査拒否の態度を変えないため、物別れとなつた。
（三）　担当協議官は、同年一二月二日午前一一時三〇分ころ、原告方に赴いて、原告に面接したが、原告は「原処分の調査内容を開示し弁明書の写を提示しない限り調査に応ずるわけにはいかない」と言つて、調査を拒否したので、やむを得ず午後一時頃原告方を辞去した。
（四）　担当協議官が同年一二月八日原告に電話で証拠書類の提出方並びに調査に協力方を要請したところ、原告からは弁明書や調査内容の開示がなければ私の方でも内容に立入るわけにはいかない旨の返答で調査に協力はえられなかつた。
三　違法事由３
１　被告に、原告の係争年分における一般経費及び特別経費のうち雇人費の算定に
あたつては同業者率を基礎としたものである
が、同業者のうちから標本対象者として抽出選定した条件は（１）　向島税務署並びにその近隣署である本所・葛飾・足立・荒川税務署の各管
内に事業所を有する個人
（２）　「皮革加工」を業務種目とする者のうち、ネツト式皮革乾燥機を使用して
張革加工を営んでいる者
（２）　青色申告により正確に収支計算をしている者
の三点であつて、右各条件を満たしている同業者は、昭和四〇年及び昭和四一年についてはそれぞれ一件、昭和四二年については三件のみである。２　同業者の抽出選定地域を向島税務署管内のほか四税務署管内に限定した理由は、皮革加工を業としている者が右各署管内に集中しているためである。なお東京都と同一経済圏に属し、右地域に近接しており、立地条件もほぼ同一と認められ、かつ、原告と同じ業務種目の納税者が存在すると見込まれる関東信越国税局管轄下の川口税務署（皮革加工業者が多いといわれている埼玉県草加市を管轄している。）管内の納税者についても調査がなされたが、ネツト式もしくはそれ以外の皮革乾燥機を使用して張革の賃加工のみを行つている青色申告者は一人も存在していなかつた。
３　いわゆる皮革加工業（行政管理庁編「日本標準産業分類」では細分類二・九一一番に「なめしかわ製造業」として表示されている。）の業態は、概ね原皮（加工等がされていないままの一次製品）の仕入・油脂分の除去・脱毛・石灰等による洗じよう・ニカワ等による皮なめし・染色・張革及びつや出し等の製造工程によつて皮革として商品化し、これを販売するものである。そして、右皮革加工業者は、前記の地域に集中しているのであるが、一般的には、原皮の仕入から販売まで同一の業者により行なわれているものであつて、原告のように、ネツト式皮革乾燥機を使用して右製造工程の一部分である張革加工についてのみ賃加工を業とする者は前記のとおりごく限られている。
なお、右乾燥機以外の乾燥機を使用して張革の賃加工を専業としている青色申告者は存在しない。
４　原告は、住所・氏名を明らかにしない同業者の数値を根拠とした推計は違法であると主張する。
しかし、所得税に関する事務に従事する者は国家公務員法に定めるよりも重い守秘義務を所得税法により課されている（国家公務員法一〇〇条一項、一〇九条一二号及び所得税法二四三条参照）が、その理由は、特に税務職員については、与えられた権限により納税者及びその関係人の財産上、その他の秘密に亘ることを知り得る立場にあるところから、これらの秘密の保持を遵守することをより厳しく義務づける必要があることによるものである。
そして、同業者の氏名を開示することは、別表一において右同業者の売上金額等を明らかにしていることと相まつてその結果として第三者の秘密を漏らすことになり、所得税法二四三条に定める守秘義務に反することとなるので、これを公開することはできないのである。
５　原告は、同業者抽出選定にあたつては、青色申告者に限らず白色申告者をも加えるよう主張する。
もとより、白色申告者であつても収支計算を正確に行ない得る帳簿を備付け、原始記録を保存し、これに基づいて決算をなし確定申告書を提出している納税者であれば、原告の必要経費を推計する同業者としてこれを採用することに異論はない。しかしながら、現実の問題として右のような帳簿書類に基づき確定申告書を提出し得る納税者であれば、当然青色申告者としての数々の特典を享受することができるところから、所轄税務署長に対し青色申告の承認を申請し、青色申告者となつているのが通常であるため、事業所得を有する白色申告者のなかにはそのような納税者は極めてまれであり、現に原告のように皮革加工業のうちでもネツト式皮革乾燥機を使用して張革加工を営んでいる白色申告者の中にはそのような納税者は被告の調査したところでは見あたらない。
従つて、原告が主張するように白色申告者を標本とするためには、調査の結果、同業者の標本として使用できると認められる程度に収支実額により所得を把握した納税者を使用するほかはないが、原告と同業種の白色申告者についてはそのような調査事績のあるものは存在しなかつた。
このような状況で白色申告者の計数を標本中に混入することは、かえつて同業者率を不正確、不合理なものとするおそれが多分にあり、このような同業者率を用いた推計方法がより合理的であるかのごとき原告の主張は失当というべきである。ちなみに、本件においては、青色同業者だけを抽出選定した結果は、白色同業者をも加えた場合に比して一般経費率は高くなつていたわけであるから、青色申告者だけによつても原告に不利に作用はしていないのである。
四　違法事由４
１　原告は、本件推計計算の同業者が少ないことをもつて推計に合理性がない旨主張するが、推計課税における合理性の有無は、同業者として抽出選定した諸条件が、調査すべき納税者（原告）の標本として適切であるかどうかによつて判断されるべきてあり、いたずらに計数についての信頼度の低い標本を加えて件数のみを増加させても、却つて合理性を低からしめる結果となるのである。従つて、標本として選定するための諸条件が適切であるならば、同業者の抽出が一件であつても原告との類似性は高く、推計の合理性が担保されることとなる。２　原告は、一般経費のうち運送費の比重が大であることを指摘し、被告の推計計算の合理性を非難する。


もちろん、事業用の自動車を必要とするにもかかわらず、これを所有していなければ所謂運送費が計上されるのは当然であるが、一方、事業用の自動車を所有する者は、自動車の減価償却費、公租公課（自動車税）燃料費等の各経費が、また場合によつては雇人費（運転手）、自動車購入に伴う借入金支払利息、車庫等の賃借料等が計上され、これらの合計額が運送費と対比される経費となるのであり、原告が必要経費について実額で主張するのであれば格別、自動車の有無によつて一般経費率の大小を速断することはできない。
さらに原告は、製品等を自家用車で運送する場合、専従運転手の在・不在によつても運送に関する費用に極度の差が生じ、運転手を雇用することにより費用がその分だけ多額に計上される旨主張する。
しかしながら、原告は専従の運転手を雇用していないのであるから仮りに本件同業者が専従の運転手を雇用していたとしても、原告に有利に作用することこそあれ、不利になることはありえない。
五　違法事由５
１　原告は、特別経費のうち雇人費率については、使用機械台数が何台であるかによつて、使用人の数は単なる倍率で増加するものではなく、個々的に業者の特殊事情に応じて異なると主張するが、原告の右主張は機械の台数と雇人の数についての関係を述べているようである。
しかしながら、本訴において被告が主張しているのは収入金額に対する雇人費の割合（雇人費率）についてである。被告の調査に対して原告はこれに応じないで雇人費の内容についても答えず、また所得税の源泉徴収義務者としての源泉所得税の申告、納税もしていないのであるから実額による把握は不可能であり、被告が同業者の雇人費率によつて原告の雇人費を推計したことはむしろ当然といえるのである。２　秋に、雇人費率は、標本Ａについては各年分を通じてそれ程の差はないが、昭和四二年分の標本Ａ・Ｂ・Ｃをみた場合には、確かに原告の主張するようにある程度差異のあることは認められる。しかし、これは原告の営む業種の特殊性から被告が青色申告者を悉皆的に調査した結果によるものである。原告は右標本にバラツキがあるが故をもつて本件推計方法に合理性がないと主張するが、推計方法の合理性の判断は、実額計算の可能性の程度、他のより合理的な推計方法の存在の有無、被課税者の推計方法についての反証の程度、調査への協力の度合などをも勘案してなされるべきところ、本件調査時における原告の応接態度はすでに述べたとおりであり、そのため被告は同業者の率を参考にして推計により原告の所得金額を算定したもので、同業者が少なくあるいはその率にバラツキがあるとしても、右に述べた原告の調査協力の度合その他本件事案の内容を考えると、本件について、被告のなした推計方法以上に合理的な推計方法は見出せない。
なお、原告は特に昭和四二年分について標本三件の雇人費率のバラツキを指摘するので、仮に右標本のうち最も高い率によつて計算しても、右年分の事業所得金額は、次のごとく、本件更正に係る事業所得金額（一、三四〇、五一〇円）を上回るのである。
（１）　収　入　金　額　　五、三六三、一九一円
（２）　一　般　経　費　　一、二七二、六八六円
（３）　算出所得金額　　　四、〇九〇、五〇五円
（４）　特　別　経　費　　二、五七一、八一四円
雇　人　費　　　　　二、三一八、五〇七円
そ　の　他　　　　　　　二五三、三〇七円
（５）　事業専従者控除額　　　一五〇、〇〇〇円
（６）　事業所得金額　　　一、三六八、六九一円
３　原告の主張する各係争年分の雇人費額は、確定申告書に記載した事業所得金額にほぼ合致するよう適当に数字を組み合わせたに過ぎず、何ら裏付のある帳簿書類に基づいて計算したものではない。
（一）　原告は、各係争年分とも、従業員ごとに、日給額に出勤日数を乗じて月給額（ひいては年間給与額）を計算し、それに賞与額を加算して年間の雇人費を算出しているが、当時そのような従業員がいたかどうかも定かでないし、もし、そのような従業員がいたとしても、日給額、出勤日数等についてそれを確認しうる裏付はない。
（二）　原告は、賞与額につき、昭和四〇年分は月給額の四ケ月、昭和四一年分は三・五ケ月、昭和四二年分は三ケ月としてそれぞれ計算しているが、これは社会の実情と全く遊離したもので真実性に乏しい。
すなわち、労働省の「毎月勤労統計調査総合報告書」（本調査は、全国調査によつて常用労働者五人以上の事業所についての雇用、給与、労働時間の全国的な動きを毎月明らかにすることを目的としている。）の「第三二表産業大中分類および性別、常用労働者一人平均月間現金給与額、総実働時間数ならびに出勤日数」（以下第三二表という。）によれば、原告の営む業種に類似すると考えられる「なめしかわ製造業」における賞与の支給月数は、男子にあつては昭和四〇年分一・三五ケ月、同四一年分一・四八ケ月、同四二年分一・八三ケ月と、また、女子にあつてはそれぞれ一・四八ケ月、一・五〇ケ月、一・八七ケ月となつているが、原告の計算は、支給月数が余りにも多過ぎるのみならず、年の経過による支給傾向にも相反している。
なお、右の第三二表に基づく賞与の支給月数の計算方法は、次のとおりである。
〔男子〕
（イ）　昭和四〇年分
（三二、三〇六円―二九、〇二五円）×一二月÷二九、〇二五円＝一・三五
（ロ）　昭和四一年分
（三七、〇五〇円－三二、九七五円）×一二月÷三二、九七五円＝一・四八
（ハ）　昭和四二年分
（四六、〇四六円―三九、九二六円）×一二月÷三九、九二六円＝一・八三
〔女子〕
（イ）　昭和四〇年分
（一七、〇六三円－一五、一八七円）×一二月÷一五、一八七円＝一・四八
（ロ）　昭和四一年分
（一八、〇七七円―一六、〇六五円）×一二月÷一六、〇六五円＝一・五〇


（ハ）　昭和四二年分
（二一、五二二円―一八、六二〇円）×一二月÷一八、六二〇円＝一・八七（三）　仮に、原告が提出した「雇人費の年別明細表」に記載した従業員がすべて存在し、同表に記載された日数働いていたとし、その従業員が平均的な給与の支払を受けた場合における原告の雇人費の額を、前記の第三二表により試算すると、次のとおりであり、その結果は、被告が主張した雇人費額が妥当であることを裏付けている。
（１）　まず、右第三二表に掲記されたなめしかわ製造業（規模五～二九人）における現金給与総額（賞与額を含む。）の月別平均から、性別の日給額を計算すれば、次のようになる。
（２）　右（１）の日給額を基に、原告の雇人費額を計算すれば、次のようになる。
（３）　しかも、原告の従業員のうち少なくとも一部はパートタイマーであつたことは、原告においても自認するところであるから、かかる事情を考慮すれば、右各表の雇人費額は更に相当程度減少するわけであり、その結果得られる雇人費の額は、右各表の各金額よりも相当低くなるはずである。
（四）　原告は、昭和四一年分の雇人費は二、〇九六、二五〇円であると主張するが、原告が、昭和四一年分所得税確定申告書に記載した雇人費を含む必要経費の額は一、八一二、〇〇〇円である。
ところで、原告は、原告の事業の必要経費が収入額に占める割合について、一般経費にあつては三〇パーセント、特別経費のうちの雇人費にあつては五〇パーセント前後かかつていると供述しているところであるから、この比率によつて、原告が自分なりの帳簿に基づいて計算したという右確定申告書に記載されている必要経費の額一、八一二、〇〇〇円を、一般経費と雇人費とに按分すると、次の計算式のとおりであつて、同年分の雇人費相当額は一、一三二、五〇〇円となる。
計算式
（１）　雇人費が必要経費に占める割合＝雇人費五〇％÷（一般経費三〇％十雇人費五〇％）＝六二・五％
（２）　昭和四一年分確定申告書に記載された必要経費のうちの雇人費＝必要経費の合計一、八一二、〇〇〇円×雇人費が必要経費に占める割合　六二・五％＝一、
一三二、五〇〇円
従つて、原告が主張する雇人費二、〇九六、二五〇円は、右一、一三二、五〇〇円に対して約二倍にも相当し、極めて不合理であつて措信できないものである。なお、右の一般経費と雇人費との按分計算は、特別経費をすべて雇人費であるとして計算したものであるが、建物減価償却費、借入金利子及び地代などの雇人費以外の特別経費があるとすると右雇人費相当額一、一三二、五〇〇円はさらに低額となるのである。
（五）　原告は、各年分の雇人費の計算の基礎とした日給額は、女子従業員については昭和四〇年分九〇〇円、同四一年分一、〇〇〇円、同四二年分一、二〇〇円であり、また、男子従業員については、昭和四〇年分一、四〇〇円、同四一年分一、三〇〇円及び一、六〇〇円、同四二年分一、八〇〇円及び二、〇〇〇円であるとして雇人費を計算し、その計算の根拠は原処分調査担当者ｂの証言に基づくものと主張するのである。
しかし、ｂ証人が、男子及び女子の両者の平均賃金が昭和四〇年分九〇〇円、同四一年分一、〇〇〇円、同四二年分一、二〇〇円である旨を証言していることは明らかであるから、原告がｂ証人の証言した日給額を女子従業員だけに援用し、男子従業員についてはこれを上回る根拠の不明確な日給額によつて雇人費の額を計算していることは、明らかに失当であるといわざるをえない。ちなみに、被告が主張した男女別の日給額の平均額と、ｂ証言の日給額と対比すると、次表「平均日給額の比較」のとおりであつて、この対比によつてもｂ証言の日給額は、男女平均の日給額であることが明らかである。（六）　また、原告の主張する雇人費の額を争いのない原告の各係争年分の収入金額によつて除して、いわゆる雇人費率に相当する比率を計算すると、次の計算式のとおり昭和四〇年分五八・三六パーセント、同四一年分五三・五三パーセント、同四二年分六〇・三九パーセントである。
計算式
（原告の主張する雇人費）÷（争いのない原告の収入金額）×一〇〇＝（比率）
昭和四〇年分
一、五六〇、〇〇〇円÷二、六七三、〇〇三円×一〇〇＝五八・三六％
昭和四一年分
二、〇九六、二五〇円÷三、九一五、八八七円×一〇〇＝五三・五三％
昭和四二年分
三、二三八、六〇〇円÷五、三六三、一九一円×一〇〇＝六〇・三九％ところで、被告が、悉皆的に調査した原告の同業者の雇人費は、別表一で示すとおりであるが、この同業者の雇人費率と右に計算した各年分の比率とを比較すると、右比率は各年分とも異常に高率であつて、同業者の雇人費率の最高率である四三・二三パーセントをもはるかに上回るものである。このことは、原告が主張する雇人費が真実性のない極めて不合理なものであることを如実に示しているものであるといわざるをえないのである。
六　違法事由６
１　建物の取得価額について
減価償却の対象となる建物は、原告の妻ｄ名義の建物のうち、原告が事業の用に供していた部分である。
妻ｄは、昭和四一年九月二七日付をもつて、その頃まで居住していた墨田区＜以下略＞の建物（家屋番号＜以下略＞、木造瓦葺二階建居宅、以下「旧建物」という。）及び借地権（八九・一平方メートル）を訴外ｌに総額二、三〇〇、〇〇〇円で譲渡した。このため、被告は右譲渡による所得税の申告をしようようしたところ、妻ｄは、右譲渡による代金は、墨田区＜以下略＞、同＜以下略＞の建物（家屋番号＜以下略＞、木造セメント瓦亜鉛メツキ鋼板葺二階建工場兼居宅、昭和四一年九月三〇日新築、以下「新建物」という。）及び同区＜以下略＞土地（宅地九八・三五平方メートル）の取得資金にあてた旨申立て、租税特別措置法三五条（昭和四一年法律第三五号改正による規定）に基づく居住用資産の買換えを申請し、所得金額を零とする確定申告をなしたものである。
右申立て等による新旧建物の取得及び譲渡の情況は次のとおりである。
＜略＞


そこで、被告は、各建物減価償却費算定の基となる取得価額について検討した結果、旧建物については妻ｄの申立てによる八四〇、〇〇〇円を相当と認め、新建物については、妻ｄの一階工場分の申立額五二八、〇〇〇円について建築工事請負人布施信二の領収証等が存することから、これが取得価額を五三〇、〇〇〇円と認定したものである。
２　事業専用割合について
原告は、新旧いずれの建物についても一階を仕事場として事業の用に供していたの
であるが、
（一）　旧建物の床面積は、一階が三九・六平方メートル、二階も同じく三九・六平方メートルであるので、床面積按分により事業用分を五〇パーセントと認めた。（二）　新建物については、一階工場部分の取得価額が前述のとおり明らかであるので五三〇、〇〇〇円全額を認めた。
３　償却の方法及び耐用年数
原告は、償却の方法について被告税務署長に届け出ていないので、所得税法四九条、同法施行令一二三条及び一二五条等の規定により定額法とした。また、耐用年数については、別表二注書のとおり減価償却資産の耐用年数等に関する省令によつたものである。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因一　（本件各課税処分の経緯）については当事者間に争いがない。
二　原告主張の違法事由の存否
１　違法事由１（質問検査権）について
所得税法二三四条所定の税務署職員の有する質問検査権は、所得税の賦課徴収という行政作用の適正な執行のための必要上認められたものであつて、相手方たる納税義務者らの承諾を前提とするいわゆる任意調査の権限にとどまるものであるが、相手方は当該職員の質問に対して真実応答義務を課せられ、また検査の要求に対しては正当の理由なくして拒絶してはならない受忍義務を課せられるものである。そして、当該職員が右権限を行使するかどうか、また、その範囲、程度、時期、場所、方法については当該職員が具体的事情に鑑み、質問検査の客観的必要に応じ、社会通念上相当な限度において適宜定めうるところであるから、右権限の行使は右の制限内、従つてまた質問検査を受ける相手方の受忍義務の相当範囲内でなされるべきであることは要請されるけれども、それ以上、すべての場合に具体的事項を特定して調査の合理的必要性を開示することまでを当該職員に一般的に義務づけたものと解することはできないというべきである。
ところで、証大ｂの証言によれば、向島税務署においてはかねて原告につき概況調査を行つたところ、その結果、ネツト式乾燥機が二台設置されていること、そのうち一台の代金九〇〇、〇〇〇円が月賦で返済されていること及び従業員は原告本人、妻のほかパートタイマーの女性四人であること等が判明しただけであつたので、係争年度の所得に関して、事業規模を把握し、売上、経費等事業の全般に亘つて実額調査の必要があるものと判断し、同署職員ｂ及びｃに対して右調査を命じたものであること、同人らは昭和四三年九月九日原告方に赴き身分証明書と質問検査章を提示したうえ、昭和四二年分以前の所得税の調査のため来訪したこと、帳簿書類、下帳簿、書類等があつたら見せてほしい旨用件を告げたところ、原告において、同職員らに対し調査の理由、殊に提出済の確定申告書の誤りがあれば指摘してもらいたいと質問したので、ｂが、調査は原告の確定申告にかかる所得金額が正しいかどうかということ及び正しい所得金額はいくらかということを確認するために行なうものである旨原告に答え、さらに調査に協力するよう求めたこと、及び同職員らはその後同年九月一九日、同月二〇日においても、原告方に赴いたけれども、その際も前記と同様の問答に終始したものであることが認められ、右認定を覆えすに足りる証拠はない。
右認定事実からすると、原告の係争年分の事業所得に関しては調査、従つて質問検査権を行使する客観的必要があり、その行使は前記制限の範囲内において適正に行なわれたものであつて、原告はこれに応ずべき受忍義務があるというべきであり、原告の利益をさらに配慮して前記認定以上の調査理由の開示をしなければならないとすべき特段の事情も認められないから、本件税務調査の手続には何らの違法がないといわなければならない。
原告の違法事由１の主張は採用することができない。
２　違法事由２（推計の必要性）について
証人ｂの証言によれば、向島税務署職員ｂ及びｃは、昭和四三年九月九日所得税にかかる調査のため原告方店舗を訪ねたところ、原告が「今日は忙しいから応じられない、確定申告のどこがまちがつているか指摘してもらいたい」等というので、それ以上実質的な調査をするまでには至らなかつたこと、同年九月一日原告、から電話があつたので、同月一九日ｂ及びｃが原告方を訪ねたところ、民商会員ら一四名が原告及び同人の妻とともに同席しこもごも、「原告の確定申告のどこがまちがつているか指摘せよ」と何回もくり返し、ｂが「帳簿があれば見せてもらいたい」と要望すると、原告は「自分は白色申告者だから帳簿はない」と返答し、さらに、ｂが原告方の雇人費につき質ねたところ、原告は「うちはパートだ」というのみで、日給の額についての具体的な答弁をしなかつたこと、さらに、同年九月二〇日ｂが一人で原告方を訪ね、調査に協力してもらいたい旨告げたところ、原告は「何回来ても調査には応じられない」との返答をしたので、ｂは、これ以上折衝しても原告の側で調査に応ずる意思のないものと判断するに至つたことを認めることができる。
次に、証人ｋの証言によれば、東京国税局協議団本部所属協議官ｋは、原告の本件審査請求につき担当協議官として昭和四四年八月末原告に対し、書面で収支計算書及び証拠書類等の提出方を求めたところ、原告から電話で、帳簿も証拠書類もないので提出できない旨の連絡があつたこと、同年下月ころ、原告は墨田民商の事務局員らとともに来庁し、ｋ協議官に対し、かねてより原告からなされていた本件審査請求につき被告から提出すべき弁明書の副本の交付要求、口頭意見陳述のための補佐人の許可を重ねて求めたので応じがたい旨回答したところ、「右要求が容れられないのなら調査にも応じられない」と答えたこと、さらに、同年一二月初めころ、ｋ協議官が原告方を訪ねたところ、原告は被告からの弁明書の取寄せ及び補佐人の許可に固執し、調査に応ずる態度を示さなかつたこと、その後、ｋ協議官と原告との間に二、三回電話のやりとりが行なわれたが、原告は、なお弁明書の取寄せと補佐人の許可をしてもらいたいと繰り返すのみで、同協議官の調査に無条件に応ずる旨の意思を表明しなかつたことを認めることができる。他に以上の認定を左右するに足りる証拠はない。


以上の認定事実によれば、原告が向島税務署職員の調査に応じなかつた理由は、結局、同職員が、右調査の具体的必要性の理由を告げなかつたということに帰するところ、右の点について職員の所為に何らの違法がないことはすでに違法事由１についての判断において説示したところであり、さらに、成立に争いのない乙第三〇号証の一、二によれば、原告は昭和四二年分の所得税の確定申告書には所得金額のみを記載し、収入金額及び必要経費についてはこれを記載していないことが明らかなのであるから、少なくとも、この点についてだけみても税務署職員において原告に対し質問し、調査することは原告においてもこれを予知しうるところであるから、原告が、この点に思いを致さず、職員の調査に対しこれに応ずる態度を示さなかつたことは到底左袒できないといわざるをえない。
また、原告は国税局協議官の調査についても、被告からの弁明書の取寄せ及び補佐人の許可の申出に固執し、これに応じなかつたものであるが、協議官において原告の右申出に対しこれを認容すべき法律上の根拠はないのであるから、右申出の認容を楯にとつて原告があくまで調査に応じなかつたことも到底これを正当ならしめる事由があつたということはできない。加うるに、以上の税務職員の調査当時、原告方では帳簿や原始記録も存在しなかつたというのであるから、結局、被告において原告の各係争年分の収支計算をし、その所得の実額を把握することが困難であつたものといわざるをえないのである。
以上の次第で、被告において本件課税処分をするについて推計によりこれをなしたことには何らの違法も存しないといわなければならない。原告の違法事由２の主張も採用することができない。
３　違法事由３（同業者の抽出方法について）
（一）　その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第一ないし第六号証、第七ないし第一二号証の各一ないし三、第一三ないし一八号証、第一九、二〇号証の各一ないし三、第二一、二二号証、第二三、二四号証の各一ないし三、第二五ないし第二八号証、証人ｍの証言並びに弁論の全趣旨を合わせると、原告と同じくネツト式皮革乾燥機を使用して張革加工業を営む納税者は向島税務署及び隣接税務署管内に集中しているところ、その中でも青色申告者は、原告の所轄署である向島税務署の管内に昭和四〇年及び昭和四一年についてはそれぞれ一件、昭和四二年については三件見出されるだけで、同署と隣接する本所、葛飾、足立、西新井、荒川の各税務署管内には一件も存在しないのみならず（なお、ネツト式皮革乾燥機以外の機械を使用して張革加工業を営む者も右管内には存在しない）、また、前記五署の管轄区域に近接しており、立地条件もほぼ同じでかつ原告と同じ業務種目の納税者が存在すると見込まれている埼玉県川日税務署管内に範囲を拡大しても一件の同業者も見出しえないこと、並びに被告が同業者を抽出選定するにあたり恣意の働く余地は全くなかつたことが認められる。
（二）　被告がその抽出選定にかかる同業者をＡ・Ｂ・Ｃと符号で表示し、住所・氏名をもつてこれを特定しないのは、国家公務員法一〇〇条一項、所得税法二四三条所定の税務職員に課せられた守秘義務に基づくものであることが明らかであるところ、前掲乙第一号証、第七号証の一ないし三、第一三号証、第一九号証の一ないし三、証大ｍの証言によれば、向島税務署管内における前記同業者の抽出選定及び右同業者の数値については何らの作為を加えた事実はなく、その他本件において、被告が右守秘義務があるにもかかわらず敢て右同業者Ａ・Ｂ・Ｃの氏名等を公表しなければ、被告の課税手続の公正が把握しえないような特段の事情も認められないので、被告の右所為はやむをえないものというべく、また、右氏名等を公表しないということだけをとらえて被告の推計を不当、不合理なものということができないから、右同業者の数値を根拠とした推計をもつて違法ということはできない。（三）　同業者を抽出選定するにあたつては、当該同業者に関する資料が正確性を有するものであるべきは当然であるから、これをその正確性が制度上担保されているものというべき青色申告者のほかに、白色申告者の同業者からも抽出選定するにあたつては、当該業者毎にその資料の正確性の有無をも検討すべきところ、証大ｂの証言によれば、被告所属職員が同業者の抽出選定にあたり、白色申告者についてもその収支内容を調べたが、いずれも原告と対比すべき同業者として正確な資料を具備するものとは認められなかつたものとしてこれを採用しなかつたことが窺われ、被告において同業者選定にあたり当初から白色申告者を全く無視していたというわけのものでもないから同業者Ａ・Ｂ・Ｃがいずれも青色申告者であるからといつて、これに基づく推計を不合理ということはできない。原告の違法事由３の主張も採用することができない。
４　違法事由４（一般経費の推計）について
（一）　推計課税は、所得金額又は損失金額の実額が把握できない場合に、推計により得た蓋然的近似値を一応真実の所得金額又は損失金額と認定して課税する制度であるから、当該納税者と対比すべき同業者の抽出選定にあたつては、その事業規模が近似していることはもとより、その選定数の多いことが望ましいことはいうまでもないが、当該納税者と同一地区で正確な資料を有する同業者が僅少な場合は、対比した業者がたとえ一件のみであつても、そのことから直ちに推計を不合理ということはできないものというべきである。
ところで、被告が原告の一般経費の推計にあたり、資料として抽出選定した同業者は、昭和四二年分はＡ・Ｂ・Ｃの三件であるが、昭和四〇、四一年分についてはＡの一件にすぎない。しかしながら、昭和四二年分のＡ・Ｂ・Ｃの三件の一般経費率は互いにその隔差は僅かであるから、その平均値二三・七二パーセントを採用することは合理的であると認められるし、昭和四〇年分のＡの一般経費率二三・一三パーセントは右の昭和四二年分の平均値に近似しているから他に合理的な方法も見出せない本件においては、右経費率を採用して昭和四〇年分の原告の一般経費を推計することも許されるものというべきである。さらに、昭和四一年分のＡの一般経費率は二八・二三パーセントであつて、昭和四二年分の平均一般経費率二三・七二パーセントを相当程度上回つているが、右経費率を採用することはむしろ原告に有利な結果をもたらすものであるから、右経費率を適用して原告の昭和四一年分の一般経費を推計しても違法というには当らない。


また、被告の抽出選定した同業者Ａ・Ｂ・Ｃと原告との業態の類似性については、すでに認定した事実、証人ｋ及び弁論の全趣旨によれば、いずれも向島税務署管内に所在すること、ネツト式皮革乾燥機一、二台を使用していること、売上金額が原告と比べほぼ半分の額であること等が認められるだけで、営業の立地条件、使用車両台数、従業員数等の具体的類似性については明らかではないけれども、原告本人尋問の結果（第一回）によれば、原告の業種での一般経費率は各年分を通じて大きな変化を示すものでないことが認められること、すでに認定したとおり原告の業態の特殊性からみて同業者数が限られることもやむをえないと考えられること、昭和四二年分についての選定資料が三件あれば、その平均値は最少限度、個々の業者の個別具体的な事情を捨象しうるものと考えられること等を総合勘案すれば、昭和四二年分のＡ・Ｂ・Ｃ三件の平均一般経費率と昭和四〇・四一年分のＡの一般経費率との間に原告に不利に作用する著しい隔差が認められない以上、原告とＡあるいはＢ、Ｃとの間の個別的具体的事情のすべてにつき類似性が明らかとなつていなくとも、昭和四二年分は勿論、昭和四〇・四一年分についても右同業者の一般経費率を採用することは許されるものと解すべきである。
（二）　比較する同業者がたとえ一件であつても同業者率によるということは原告と同業者とを全く同一の条件の下にあるものとして扱おうとするものではなく、あくまでも近似値による推計を行なおうとするものであるから、近似値としての推計を不合理ならしめる程度に特殊と認められる事情があるのでなければ、個々の特殊事情を考慮する必要はないものというべきである。
そこで、原告に右のような意味での特殊事情があるかどうかにつき考えるに、すでに認定したとおり、原告の同業者Ａ・Ｂ・Ｃは向島税務署管内に存在し、いわゆる皮革加工業者が同署及びその近隣五税務署管内に集中していることからすれば、原告と同業者Ａ・Ｂ・Ｃにおける元請と下請業者の地理的条件が個々に異つているとしても、その相異が運送費を含めた一般経費の推計を不合理ならしめる程度に顕著なものであるとはいいがたいというべきである。
また、原告本人尋問の結果（第一回）によれば、元請業者の負担による運送を利用することは稀であることが認められるし、近時自家用車を所有しない業者の存在はむしろ例外であることは公知の事実であることからすれば、自家用車で運送するものと、元請業者の負担で運送するものと区別をせずに一般経費の推計をしたとしても、不合理とはいえない。
さらに、専従運転手の有、無によつて差が生ずるのは雇人費の額であつて、雇人費は特別の経費として別途考慮すべき性格のものであるから、運転手の有無を考慮せずに一般経費の推計をしたとしても不合理とはいえない。原告の違法事由４の主張も採用することができない。
５　違法事由５（雇人費の推計）について
（一）　被告は原告の雇人費を推計するにあたり、同業者の雇人費率を収入金額に乗じてこれを算出しているところ、被告の主張する昭和四二年分における同業者Ａ・Ｂ・Ｃの雇人費率は、別表一の（三）のとおり、Ａ三三・四八パーセント、Ｂ四三・二三パーセント、Ｃ一八・五四パーセントの数値を示しており、その高低の差が著しいのである。本来、雇人費が、当該事業に寄与する家族労働力の構成状況、雇傭条件の差異、従業員の熟練度等の特殊な要素により影響をうけるところから、単純に収入金額に比例しがたい支出項目であることにかんがみると、業者によつて、雇人費率に差異がみられるのは当然の現象ともいえようが、それだけに、三件にとどまる僅少な事例を平均した数値を原告に適用すべき雇人費率とすることにはたやすく合理性を認めがたいのである。
もつとも、だからといつて、同業者Ａ・Ｂ・Ｃの各雇人費率のうち原告に最も有利なＢの四三・二三パーセントを適用すれば本件推計の合理性が担保されるというものでもないことは明らかであろう。そうすると、むしろ、原告の主張する各年分毎の従事労働者数、日給額、雇傭労働時間についてそれぞれ認定できる合理的数値を基礎として雇人費を推計する方法の方が被告の主張する推計よりも合理的であると考えられる。
（二）　そこで右観点から検討するに、原告本人尋問の結果（第二回）により原告の工場・従業員を昭和四一年九月頃撮影したものと認められる甲第四号証の一、昭和五〇年三月頃撮影したものと認められる甲第四号証の二、三、原告本人尋問の結果（第一、二回）に弁論の全趣旨を合わせると、原告は昭和四〇年頃東京都墨田区＜以下略＞で、女子従業員ならば概ね四名で操作するネツト式皮革乾燥機一台を使用し、従業員五名（内男一名、女四名）を雇い張皮加工業を営んでいたが、同事業所では製品の運搬、配達上道路が狭隘のため多大の不便があつたところから、昭和四一年肩書地に住所及び事業所を移転し、引続き張皮加工業を経営し、同年から前記乾燥機を更に一台増設したので、従業員も八名（内男二名、女六名）となり、昭和四二年には従業員数九名（内男二名、女七名）となつたこと、原告方での女子従業員は概ねいわゆるパートタイマーであるので、これを一日労働時間を八時間として本件各係争年分における従業員別の月間出勤日数並びに年間在勤月数を算定すると、原告主張のとおりの数値となることが認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
しかしながら、原告の主張する各係争年分における従業員の日給額及びボーナスについてはこれをそのまま認めうる証拠いないのみならず、証人ｂの証言に照らしても採用しがたいので、成立に争いのない乙第三一号証の一ないし三（労働大臣官房労働統計調査部作成の毎月勤労統計調査総合報告書昭和四五年版）の第三二表（産業大中分類および性別、常用労働者一人平均月間現金給与額総実労働時間数ならびに出勤日数）に掲記されたうち、原告の業種に最も近似すると認められる「なめしかわ」製造業（規模五～二九人）における現金給与総額（賞与額を含む）の月別平均及び月間平均出勤日数から性別の日給額を計算すると、次のようになることが認められる。
そこで、右の日給額を基に、原告の各係争年分の雇人費額を計算すると、被告主張
のとおり、
昭和四〇年分　　　　九八〇、八六八円
昭和四一年分　　一、三〇四、一〇〇円
昭和四二年分　　二、二二四、二〇〇円


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
（当事者双方の申立）
一、原告
１　被告が、原告の昭和三八年四月一日から昭和三九年三月三一日までの事業年度の所得金額および法人税額について、昭和四〇年八月二五日付でなした更正決定中、所得金額金三、六七四万一、四八四円、法人税額金一、三六〇万九、二七五円を超えて決定した部分はこれを取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決を求める。
二、被告
主文同旨の判決を求める。
（原告の請求原因）
一、原告（旧商号株式会社風間製作所。昭和四三年八月一八日商号変更）は、スキー、野球バット、庭球ラケット、バトミントンラケット、軽車両等の製作およびこれに附帯する一切の業務を事業目的とする非同族の法人である。二、原告は被告に対し、昭和三八年四月一日から昭和三九年三月三一日までの事業年度の所得金額および法人税額について確定申告をなしたところ、被告はこれに対し昭和四〇年八月二五日所得金額を金四、〇二三万六、一九五円、法人税額を金一、四七三万五、六八〇円、および過少申告加算税を金一一万六、八〇〇円とそれぞれ更正決定処分（以下、本件処分という。）をなした。そこで原告は本件処分のうち一部を不服として関東信越国税局長に対し審査請求をしたが、同局長はこれを棄却する裁決をなし、原告は昭和四一年五月四日その裁決書謄本を受取つた。その経過は別紙一記載のとおりである。
三、本件処分の理由はつぎのとおりである。すなわち　原告は、昭和三八年一〇月七日訴外株式会社南葉会館（以下南葉会館という。）を吸収合併（以下単に合併という。）したのであるが、その当時南葉会館の株式は一株の額面金五〇〇円で発行済株式の総数は五、〇〇〇株であり、したがつて資本の額は金二五〇万円であつた。そして、原告は南葉会館の右株式のうち四、四八〇株（額面金額総計金二二四万円）を所有していた。
１　雑損（一一二万円）否認。
ところで、合併に際して、南葉会館の株主に同社の普通株式（以下旧株という。）一株に対し、原告の普通株式（以下新株という。額面金五〇円。）五株の割合で、これを交付することにしたので、原告は旧株四、四八〇株と引換えに新株二万二、四〇〇株の交付を受けた。そして右の経理にあたつて、原告は旧株二二四万円を新株一一二万円と雑損金一一二万円に振替え記帳し、その旨確定申告した。しかるに、被告は「合併により、合併法人から当該法人の株式を取得した場合においては、被合併法人の株式取得価額を旧株一株について交付を受けた新株の数で除して得た金額となる」のであるから、前記自己株式一株の帳簿価額を金一〇〇円とし総額を従前どおり金二二四万円とすべきであり、前記金一一二万円の雑損を否認する、とした。
２　有価証券売却益（一〇〇万八、〇〇〇円）の認定
原告は合併によつて取得した新株（自己株式）二万二、四〇〇株を、昭和三八年一〇月三一日別紙三記載のとおり訴外ａ外六名に一株当り金五〇円、総額金一一二万円で売却した。
ところが、被告は、右売却時における株式の通常取引推定価額は一株当り金一四五円が相当であると認め、右取引推定価額と売却額との差額一株当り金九五円、総額金二一二万八、〇〇〇円を原告の特定役員に対する賞与金（なお、ｂ名義の株式はその夫ｃ名義の株式に、ｄ名義の株式はその夫ｅ名義の株式に含まれているとして、右ｃ、ｅに対するそれぞれの賞与金として。）であると認定し、そのうち金一〇〇万八、〇〇〇円（金一一二万円は前記のとおり雑損否認。）を売却利益として原告の所得に加算する、とした。
３　寄附金（一三六万六、七一一円）の損金不算入
原告は南葉会館に対し後述のように立替支出してきた債権の利息金合計金一七八万〇、四九二円（昭和三三年四月一日から昭和三八年三月三一日までの累計。）を、合併前貸倒れとして処理し、経理上損失金として確定申告した。ところが、被告は、右貸倒れ金一七八万〇、四九二円を南葉会館に対する寄附金と認定すべきであるから、右のうち金一三六万六、七一一円を限度超過の理由で損失金と認めない、とした。
以上の理由により、被告は、原告の確定申告にもとづく所得金額金三、〇五九万三、一八五円に合計金三四九万四、七一一円を加算し、その所得金に所定の法人税および過少申告加算税を課したとしている。（但し、別紙一記載のとおり、本件処分は原告の確定申告にもとづく所得金額に、他の理由によつても金六一四万八、二九九円を加算しているが、この点に不服はない。）
四、しかしながら、本件処分は前項記載の部分につき、つぎのとおり違法である。
（一）　南葉会館の経営状態等
南葉会館は昭和三三年八月二八日ころ、日本住宅公団から新潟県新井市内の別紙二記載の建物（施設付住宅）を、代金四、三七七万二、七八〇円で買い受けたが、原告は右代金債務の支払につき連帯保証をした。そして、南葉会館は右建物の一階を店舗とし、二、三階を住宅として賃貸し、これが賃貸料により右買受代金を割賦弁済してゆく計画であつたが、地理的条件が悪いなどのために、右店舗を相当賃料で借りる者がなく、したがつて営業発足当時より買受代金の割賦弁済金に不足することとなつた。しかも、南葉会館は右賃貸料が主たる収入であるので、営業を続けてもその収支が好転する見込みがなく、その損失金は毎年累増し、昭和三四年度には前記の資本金を超過する損失金を生じ、将来ますます損失金は増大こそすれ減少する見込みはなかつた。


南葉会館がこのような状態であつたため、原告は連帯保証人として当初より前記買受代金け立替払いすることとなり、その金額は増加するのみで昭和三五年ころからは常時金五〇〇万円ないし金六〇〇万円を立替えしなければならない状態であつて、その立替金を将来前記買受金を完済するまで相当長期にわたつて支出してゆかねばならぬ羽目となつてしまつた。原告としては、右南葉会館に対する立替金元金はもちろんその利息金を帳簿上計上するのみで、昭和三三年当初より現実には全く弁済を受けておらず、将来も弁済を受け得られる見通しは全くない実情にあつた。そして、原告は前記のとおり南葉会館のほとんど全部に近い株式を所有しており、したがつて同会社が倒産すればその株式の価値は零となつて多額の損害を蒙り、またそれを避けようとすれば、さらに回収見込のない多額の資金援助を長期に亘つて継続してゆかねばならないこととなつた。
そこで前記のとおり南葉会館を原告に吸収合併したのである。
（二）　原告の株価
１　原告は前記一のとおりの事業目的をもつた非同族の中小企業に属する会社であるが、合併時の資本金は金二、〇〇〇万円に過ぎず、その株式は市場に上場されないばかりか店頭の気配相場もないものであり、したがつてその流通交換価値は低く、かつ会社の信頼性、安定性が之しく、額面金五〇円を上廻る株価は生れないところであつた。
２　原告の株価はつぎの売買実例などによつても、知ることができる。（イ）　原告の株式は別紙四記載のとおり、一株金五〇円で取引された事実がある。
（ロ）　原告は、昭和三六年七月三一日を払込期日とし、一株の発行価額を金五〇円として株主にその所有株式一株について〇・六株を割当て新株一一万四、〇〇〇株を発行増資した際、二万三、六六九株の引受人のない失権株を生じた事実がある。
（ハ）　原告は昭和三六年一〇月三一日を払込期日として新株九万六、〇〇〇株を発行価額一株金七〇円で一般公募した事実がある。
しかるに、原告は右（イ）、（ロ）、（ハ）の当時に比べ、前記自己株式を処分した当時特別業績等において株価を上昇させる要因がない。３　仮に以上の事実のみでは原告の株価算定の根拠となし難いとして、他に方法を見出そうとするならば、原告のように非同族の中小会社で上場または店頭の相場のない会社の株式については、昭和三九年一月一日（原告の本件申告年度中）より適用を見た相続税財産評価に関する基本通達（以下相続税基本通達という。）にもとづく配当還元方式（その株式を所有することによつて受ける利益の配当金額を一定の利率で還元して元本である株式の価額を求める方法）によるべきである。詳述すれば、評価会社の直前期末以前二年間の各事業年度の末日におけるその株式にかかる年配当率の合計数を、その期間の事業年度で除して得た「年平均配当率」および
その株式一株当りの券面額を基とし、
（その株式一株当りの券面額）×（その株式にかかる年平均配当率）／１〇％の式により計算した価額で評価されるとされるが（相続税基本通達一八四項、一八五項。）、これを原告の場合にあてはめると、昭和三七年三月期の普通配当率一二％、昭和三八年三月期も同じく一二％であるので、年平均配当率一二％であり、これを券面額金五〇円に乗じて、一〇％で除すれば金六〇円という評価額になる。
（三）　本件処分の違法
１　雑損否認について
前記のとおり、合併により原告が取得した新株は自己株式であつて、その一株当りの価額が金五〇円相当であり、従前所有していた旧株の取引価額は額面を大きく下回りほとんど零に近いものであつた。
したがつて、減資のうえ合併すれば問題のないものを、株式の交付比率だけで勘案したために生じた結果であるから、かかる場合にまで前記更正の理由のような処置が正当とは到底考えられない。
そうだとすると、前記雑損否認をした本件処分は違法であるから、同処分によつて認定された原告の所得額よりまず金一一二万円を控除すべきである。
２　有価証券売却益の認定について
（イ）　前記のとおり原告の株価は、一株金五〇円が正当であると思料するので、これにつき一株金一四五円として有価証券売却益を認定した本件処分はその前提につき不当なものであり取消さるべきである。
（ロ）　また本件処分では、前記売却価額金五〇円を超える金額を役員に対する賞与金として認定しているが、別紙三記載のとおりｄ、ｂは原告の役員でなく、ｄは取締役ｅの、ｂは取締役ｃの妻であり、その分をｅ、ｃに対する賞与金と認定する根拠はない。ｄ、ｂはいずれも金五万円を支出して原告より各一、〇〇〇株を買受けたものであり、その個人の固有財産にしてｅ、ｃの所有株式となつたものでなく、同人らはなんら原告よりこのことにより経済的利益を受けていない。本件処分は、この点においても違法である。
３　寄附金の認定について
前記（一）のとおり、南葉会館の経営状態は悪く、資本金額を超過する損失金があり、合併の準備として決算をする場合、そのままでは南葉会館の株主に存続予定会社の原告の株式を交付することは不向きであるとともに、合併した時には存続会社は南葉会館の権利義務を当然承認（原告は南葉会館に対し、合併時に立替金元金債権金四二七万七、二五〇円を有していたが、この債権は合併と同時に混同により消滅しており、この分についてはもちろん更正処分を受けていない。）するのであるから、原告の南葉会館に対する金銭債権は本件貸倒れ処理をした立替金の利息金を含めて全部消滅する理である。どちらにしても回収出来ないことが明白であるとすれば、合併に際して前記立替金の利息金債権金一七八万〇、四九二円を貸倒れとして処理することにより、南葉会館には資本として金一二五万六、五一一円残る経理が可能となり、合併比率を考えれば、存続会社の新株を交付することは可能であるから、原告の所有する南葉会館の株式もその限度において価値を存続し得るとの考慮により事を選んだものである。


したがつて、原告が本件貸倒れの処理をしたことは全く回収不能の債権をそのように処理したものであり、これは法人税法上認められている正当な処理である。そのまま仮に帳簿上計算を存続させても合併により当然消滅すべきものであるから、右貸倒れ処理により合併による新株の発行交付を容易にすることにより原告自身の損害を昀少限に食い止めようとしたものであり、原告自身が不当な損害処理をして所得を減少させ法人税の軽減を計つたり、若しくは南葉会館に不当な経済的利益を与えようとしたものではない。
しかるに、本件処分においては、原告の貸倒れによる損失金処理を寄附金と認定しながら、その事由を明らかにしていない。このような本件処分は不当であり、取消さるべきである。
４　有価証券売却損失
仮に前記（三）の１で述べた金一一二万円の雑損否認の本件処分取消が認められないとすれば、被告がなした本件処分による自己株式の帳簿価額一株金一〇〇円と、原告が正当に処分した一株金五〇円との差額、すなわち一株について金五〇円
全売却株式二万二、
四〇〇株で金一一二万円が売却による損失というべきであるから、いずれにしても原告主張の金額を超える所得額の認定および法人税額の更正処分は取消さるべきである。
また、同様に原告の自己株式の売却価額が一株金五〇円を超え金一〇〇円以下が適正価額と認定された場合は、金一〇〇円とその適正認定価額との差額に、全株数二万二、四〇〇株を乗じて得た金額は売却損失として、本件処分の所得額から控除すべきであり、したがつて法人税額をその限度で減額すべきである。五、よつて、原告は被告に対し、被告がなした本件処分のうち所得金額金三、六七四万一、四八四円、法人税額金一、三六〇万九、二七五円を超える部分の取消を求める。
（被告の答弁ならびに主張）
一、請求原因一項の事実は認める。
同二項の事実のうち、裁決書謄本到達の日時は知らないが、その余の事実は認める。
同三項の事実は認める。
同四項の事実のうち、（二）の１記載の原告会社の業務内容、資本金額、株式が上場されておらず、且つ店頭気配相場もないこと、（二）の３のうち、相続税および贈与税に関して、その主張のような通達が存在し、その後取引相場のない中小会社の株式で、非同族株主の所有するものの価額の評価にはその主張のような方式が適用されること、（三）の２の（ロ）記載のｄ、ｂがそれぞれｅ、ｃの妻であり、原告の役員でないことはいずれも認めるが、（一）の事実、（二）の２の（イ）、（ロ）、（ハ）の各事実は知らない。その余の事実は争う。二、本件処分はつぎのとおり適法である。
（一）　原告の株価
原告の株式の一株当りの通常取引推定価額は、つぎのとおり金一四五円（原告の自己株式売却当時）が相当である。
１　類似会社比準方式
（イ）　元来当時施行されていた法人税法（昭和二二年三月三一日法律第二八号、以下、旧法人税法という。）には、株式価額の算定方式を定めた規定がなく、法人税基本通達（昭和二五年九月二五日直法一－一〇〇号）第一三七の三には「気配相場および売買実例のない株式についてはその株式を発行する法人と事業の種類および収益の状況が類似する他の法人の株式」に比準して推定した価格によるべきものとあるだけで、とくに具体的な算定方式は示されていない。そこで具体的な算定については、富裕税財産評価事務取扱通達（以下評価通達という。）第一八六の二、（一）に定める類似会社比準方式によることとした。
（ロ）　右方式は上場会社のうち評価しようとする株式の発行会社と事業内容が類似する会社を選び、その株価に比準して評価会社の株価を求めるものであり、つぎの（あ）式および（あ’）式の二方式により算出された数額のうちいずれか低い方を採すことになつている（評価通達第一八六の二）。
あ式　｛Ａ×（Ｂ’／Ｂ＋Ｃ’／Ｃ＋Ｄ’／Ｄ）｝／３あ’式　｛Ａ×（Ｂ’／Ｂ＋Ｃ’／Ｃ＋Ｄ’／Ｄ＋３）｝／６但し、Ａは評価会社と事業の種類が同一であつて、かつ、資産の構成、収益の状況等が類似する取引相場または気配相場のある会社（以下、これを類似会社という。）の一株当りの株式の価額。
Ｂは類似会社の課税時期直前に終了した事業年度の昀後の日以前一年間における一株当りの配当金額（特別配当、記念配当等で将来毎期受くることを予想できないものを除く。以下同じ。）
Ｃは類似会社の課税時期直前に終了した事業年度の昀後の日以前一年間における一株当りの利益金額。
Ｄは類似会社の課税時期における一株当りの純資産価額である。そして、類似会社の右Ｂ、Ｃ、Ｄに対応する評価会社のそれぞれＢ’、Ｃ’、Ｄ’とする。
（ハ）　そして、全国の証券取引所に上場されている資本金一〇億円以下の会社のうち、原告と事業の種類が同一でかつ資産の構成、収益の状況、資本金額の点で昀も類似する会社として、浜松市＜以下略＞所在の天竜木材株式会社（名古屋証券取引所上場会社）を選定する。右会社の昭和三八年一〇月一六日より三一日までの平均株価は金四五円であり、一株当りの年配当額は金四円、一株当りの年利益金額は金一〇円、一株当りの純資産額は金六九円であつた。よつて、Ａは四五、Ｂは四、Ｃは一〇、Ｄは六九となる。


つぎに原告の発行株数は当該事業年度（昭和三八年）当初は四〇万株であつたが、事業年度中途（同年一〇月七日）にて四二万五、〇〇〇株となつたので、当該事業年度の月当り平均株数は四一万二、五〇〇株となる。また原告の当該事業年度の年配当金額は金三〇九万三、七五〇円、本件課税時期における純資産総額金一億〇、七二七万六、〇五八円であつた。よつて一株当りの配当金額は金七円五〇銭、一株当りの年間利益金額は金一〇九円、一株当りの純資産額は金二五二円、すなわち、Ｂ’は七・五、Ｃ’は一〇九、Ｄ’は二五二である。これら数値を前記の算式にあてはめると、（あ）式では二四六（円）、（あ’）式では一四五（円）の数値を得るので、右のうち低い方の金一四五円をもつて、原告の株式の通常取引推定価額と評価する。
（ニ）　仮に、前記天竜木材株式会社が類似会社に適当でないとするならば、これに代るべき類似会社として、東京証券取引所第二部の上場会社である美津濃株式会社が相当である。右会社は原告と同様の事業目的を持ち、資産の構成、収益の状況の点において原告のそれに類似する。そして、昭和三八年一〇月三一日（本件株式売却時）の東京証券取引所第二部における右会社の株式の終値は金五五〇円であり、昭和三七年事業年度における一株当りの年配当額は金一〇円、一株当りの年間利益金額は金一〇七円、また右事業年度期末現在の一株当りの純資産価額は金二二九円であつた。よつてＡは五五〇、Ｂは一〇、Ｃは一〇七、Ｄは二二九となる。つぎに、原告の昭和三七事業年度における一株当りの年配当額は金六円、一株当りの年間利益金額は金一四〇円、同事業年度期末現在の一株当りの純資産価額は金二三三円であつた。よつてＢ’は六、Ｃ’は一四四、Ｄ’は二三三となる。これら数値を前記算式にあてはめると、（あ）式では五四三（円）、（あ’）式で五三六（円）の数値を得ることになる。
ところで、原告の昭和三七事業年度末における資本金は金二、〇〇〇万円であるのに比し、美津濃株式会社の同期の資本金は金三億二、〇〇〇万円であるところ、評価通達は、かかる場合、中会社については、評価会社の純資産価額による区分、取引金額による区分および従業員数による区分により、類似会社比準価額に調整割合を乗じて昀終的評価額を求めることとしている（評価通達第一八六の三）。そして原告はいわゆる中会社であるので、前記算出された低い方の金五三六円を類似会社比準価額とし、これに右調整割合を乗じて所定の調整をすると、原告の株式の通常取引推定価額は金四七五円となり、被告の主張する評価額金一四五円は決して高きに失するものではない。
（ホ）　なお、原告主張の配当還元方式は、利益の内部留保を多くして配当を少なくしている会社には不適当であるところ、類似業種のそれと比べてみると、原告の配当額はその利益額に比し明らかに過少であるから、原告の株式の評価に右方式を適用することは妥当でない。また、右方式を規定した相続税基本通達は、原告の自己株式売却時、いまだ適用をみていなかつたのであるから、これに拠りえない。
２　類似業種比準方式
仮に現行評価通達に示されている評価方式によつて原告の株式の評価をなすべきものとするならば、つぎに述べる類似業種比準方式によるのが相当である。右方式は全国の上場会社を日本標準産業分類にしたがつて業種によつて区分し、評価会社と類似する業種の平均的株価、一株当り配当金額、利益金額および純資産価額に比準して当該評価会社の株価を求めるものであり、つぎの（①式および（②式により算出された数額のうち、いずれか低い方を採ることとなつている（相続税基本通達第一八〇）。
①式　Ａ×（Ｂ’／Ｂ）＋（Ｃ’／Ｃ）＋（Ｄ’／Ｄ）＋３／６②式　Ａ×（Ｂ’／Ｂ）＋（Ｃ’／Ｃ）＋（Ｄ’／Ｄ）＋１／４但し、Ａは類似業種の株価、Ｂは類似業種の一株当りの配当金額、Ｃは類似業種の一株当りの利益金額、Ｄは類似業種の一株当りの純資産価額であり、Ｂ’、Ｃ’、Ｄ’は類似業種の右Ｂ、Ｃ、Ｄに対応する評価会社のそれである。なお、上場会社の事業内容を基として別に定める一定の業種およびその各業種のＡ、Ｂ、ＣおよびＤの数値は、あらかじめ国税庁において定めることとされている。この一定の業種は、全国証券取引所に上場されている上場会社について調査した各上場会社の事業内容を、日本標準産業分類による業種区分に基づいて分類してえられるものであり、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄの金額は、その各業種に該当する会社について調査した株価、配当金額、利益金額および純資産価額を基として、その一社当り相当額として求められるそれぞれの業種の数値である。そして、原告は、スポーツ用品（靴、被服を除く。）製造業であるから、右のうち「その他製造業」に該当し、これによればＡは昭和三九年三月分の株価を採り一一〇（円）、Ｂは六・二（円）、Ｃは一九（円）、Ｄは一一八（円）である。また、昭和三九年三月末日現在における原告の株式の一株当りの配当金額Ｂ’は七・五（円）、利益金額Ｃ’は九九（円）、純資産価額Ｄ’は二四七（円）である。そしてこれらの数値を前記算式にあてはめると、①式では金二〇九円、②式では金二五八円の数値を得るので、右のうち低い方の金二〇九円をもつて原告の株式の通常取引推定価額と評価できる。
したがつて、いずれにしても、被告の前記主張額は決つして高きに失するものではない。
（二）　雑損否認について


当時施行の法人税法施行規則（昭和二二年三月三一日勅令第一一一号、以下、旧規則という。）第一九条第一項第一号によれば、法人がその所有する株式（旧株）について、その株式を発行する法人（被合併法人）の合併により、合併法人から当該合併法人の株式（新株）のみを取得した場合においては、被合併法人の旧株の取得価額を旧株一株について交付を受けた新株の数で除して得た金額をもつて当該合併法人の株式（新株）に附すべき帳簿価額とする旨規定されており、合併により交付を受けた新株の帳簿価額の記帳は、旧株の取得価額をそのまま付けかえる方式により行なわせ、よつて新株を取得した事業年度には、新株の取得による損益を生じないように措置されているのである。本件処分は、これに拠つたものであり適法で
ある
（三）　有価証券売却益について
原告が合併によつて取得した新株（自己株式）の通常取引推定価額は、一株当り金一四五円が相当であることは前記（一）のとおりである。しかるに、原告は別紙三記載のとおり、これを原告の代表取締役ｆと同族関係にある特定役員に一株当り金五〇円で売却したのであるから、被告は右取引推定価額と売却額との差額一株当り金九五円、総額金二一二万八、〇〇〇円を原告の特定役員に対する賞与金であると認定し、そのうち金一〇〇万八、〇〇〇円を売却利益として原告の所得に加算し本件処分をなしたものである。かりに、原告主張のように、ｄおよびｂの両名が原告から直接株式を買受けたものであるとしても、時価が一株当り金一四五円が相当である限り、株式の評価額が金五〇円に低下しておらず、むしろ株式の時価と譲渡額との差額は低額譲渡により発生したものであるから、売却損失ではなく、両名への寄附金として処理されるべきである。
ところで原告の寄附金損金算入限度額に見合う金額は、後記（四）のとおり他の損金が算入されているから、右両名に対する寄附金は原告の損金となりえない。したがつて、本件原告の株式の時価と譲渡額との差額が仮にｄ、ｂに対する寄附金であつても、そのことは原告の所得額を変動せしめるものではなく、本件処分が適法であることに変りはない。
（四）　寄附金の損金不算入について
原告は南葉会館に対する立替金債権のうち、利息相当額を合併前に貸倒れと処理したが、税務上貸倒れを損金として認めるためには、その債権が回収不能となつたことが確認されたときに限るところ、原告主張事実をもつてしてもいまだ回収不能の債権であることは認められない。しかも原告は業績優良な会社であるところ、一般に業績優良な会社に吸収合併されようとする会社に対する第三者の債権はむしろ回収の可能債権であるというべきであり、たまたま債権者が合併会社であるため混同で債権が消滅した場合においても同様に解されるのである。また、欠損のある会社を被合併会社としたため合併により生じた損金は、合併差損金として処理されることとなつている。
この合併差損金は資本取引から生ずる損費であるため、税法上損金へ算入することは許されないものである。したがつて、合併に際し右欠損金を消滅ないしは減少させるため、合併会社が被合併会社に対する債権を貸倒れとして消滅させるような処理は、資本取引にもとづく合併差損金を損益取引にもとづく損失金に振替えることとなるので、かかる貸倒れ処理の損金性は、税法上も会計理論上も認められない。被告は、原告の損金処理が南葉会館をしてなんら対価を支出することなく利益を受けさせた事実から、これを原告の南葉会館に対する寄附金と認定したものである。
そして、原告のような法人が寄附金を損金に算入し得る金額は、当該事業年度においてなした寄附金の合計金額が当該事業年度の資本金額に一〇〇〇分の二・五を、所得金額に一〇〇分の二・五をおのおの乗じて算出した金額の合計金額の二分の一に相当する金額までに限定されている（旧法人税法第九条第三項、旧規則第七条第一項。）これを原告に適用すると、右損金算入限度額は金五四万八、七一一円となるところ、原告の当該事業年度における寄附金合計額は金二二二万〇、四二二円（その内訳は、指定寄附金三〇万五、〇〇〇円、南葉会館に対する利息相当額免除金一七八万〇、四九二円、その他申告書記載の寄附金一三万四、九三〇円）であつたから、このうち単独に損金として処理することができる指定寄附金（旧規則第八条第一項）の金三〇万五、〇〇〇円を除いた金一九一万五、四二二円から、前記損金算入限度金五四万八、七一一円を差引いた金一三六万六、七一一円が寄附金限度超過額と認定し、本件処分をなしたものである。
よつて本件処分は適法である。
（被告の主張に対する原告の認否等）
一、前記二の（一）の被告主張の事実のうち、１の類似会社比準方式、２の類似業種比準方式が被告主張のような方法であり、株価算定の一方法となり得ること、原告の発行株数、増資、平均株数、配当金額、純資産額が被告主張のものであることはいずれも認める（但し、類似会社の意義については後記のとおり争う。）が、天竜木材株式会社、美津濃株式会社の事業内容は不知、その余の事実は争う。類似会社比準方式は不合理なもので、本件の場合これに拠ることはできない。とくにその前提である類似会社の選択が容易でなく、その選択を間違えば評価の結果が大きく左右されるという大きな欠点があり、さらに数字として算出不能の株価決定の諸要素、殊に市場性を考慮に入れないという致命的な欠陥がある。また右方法をとるとしても、「評価会社と事業の種類、資産の構成が同一であつて、かつ収益の状況等が類似する取引相場または気配相場のある会社」を類似会社というべきところ、被告主張の天竜木材株式会社、美津濃株式会社はいずれも類似会社として不適格である。
類似業種比準方式は、原告のような会社株式について、配当還元方式によつて得られた価額よりも低い場合（過大配当の場合）において始めて代替的に採用される方式であり、類似会社比準方式と同様の欠陥があり、本件の場合これに拠ることもできない。
二、同（二）の事実は争う。
三、同（三）の事実のうち原告が自己株式を別紙三記載のとおり売却したことは認めるが、その余の事実は争う。
四、同（四）の事実のうち被告主張のように貸倒れ処理したことは認めるが、回収不能でないとの事実は争う。
（証拠）（省略）
理　　　由
一、（本件処分の存在等）


請求原因一項記載のような事業目的をもつ非同族の法人である原告（旧商号株式会社風間製作所、昭和四三年八月一八日に現商号に変更）が、昭和三八年四月一日から昭和三九年三月三一日までの事業年度（以下、本件事業年度という。）の所得金額および法人税額について、被告に対し確定申告をしたところ、請求原因二項記載のような経過により、被告は昭和四〇年八月二五日本件処分をなしたこと、原告はこれに対してその一部を不服として関東信越国税局長に対し審査請求をなしたが、同局長はこれを棄却する旨の裁決をしたことは当事者間に争いがなく、成立に争いない甲第五号証によれば原告は昭和四一年五月四日に右裁決書謄本を受取つたことが認められる。
二、（合併までの経緯）
原告が昭和三八年一〇月七日南葉会館を吸収合併したことは当事者間に争いがないが、右合併にいたるまでの経緯はつぎのとおりである。すなわち、成立に争いない甲第一七ないし第四〇号証、乙第一三号証の一ないし五、証人ｅの証言および同証言によつて真正に成立したものと認められる甲第四一、第四二号証、原告代表者本人尋問の結果（後記信用しない部分を除く。）、弁
論の全趣旨を総合すれば、
１　南葉会館は、昭和三二年八月ころその株式を一株額面金五〇〇円、発行済株式の総数五、〇〇〇株、したがつて資本の額を金二五〇万円として設立されたが、その資本の払込みは全額原告代表者ｆが引き受け、その後同人から新井市内の有力者らや原告に対しその株式の一部を譲渡する形で株主が募られ、またその代表取締役には右ｆが就任し、その経理も原告の経理担当者が同時にあたるなど、実質上原告の子会社的存在で営業を開始した。
２　そして南葉会館は、昭和三三年八月二八日日本住宅公団（以下、公団という。）より、別紙二記載のような建物（施設付住宅）を代金四、四二一万八、七五〇円で買受け、内金四四万五、九七〇円を即日弁済し、残代金四、三七七万二、七八〇円を八〇回にわたつて割賦弁済する旨の契約を締結し、原告は同日右南葉会館の債務につき公団に対し連帯保証をした。
３　南葉会館は右買受にかかる建物の一階を店舗として、二、三階を住宅として他に賃貸し、この賃貸料をもつて右買受代金の割賦金（以下、単に割賦金という。）を弁済してゆく計画であつた。しかしその計画は予定どおりことが運ばず、比較的賃料の低い二、三階の住宅部分を賃借するものはあつたが、賃料の高い一階店舗の部分については、その地理的条件が悪いなどのために、これを相当賃料で借りるものがなく、また他の利用方法も資金難などで実現できず、結局原告が昭和三五年度より倉庫として賃貸する程度であつた。もともと賃貸料が主たる収入であつた南葉会館は、右のような事情から、営業発足当時より割賦金の弁済にことを欠き、開業準備中というべき昭和三二年度はともかく、昭和三三年度（同年四月一日から翌年三月三一日までの事業年度、以下の年度も同じ。）で金七四万七、三七二円、昭和三四年度に金二〇〇万五、二六六円の損失金を出して、はやくも、累積損失が資本金を上廻る状態となつた。そして昭和三五年度には前記のとおり原告からの倉庫賃料（年間約二四〇万円）の収入により多少収支が好転したもののやはり金七万八、〇八六円の損失金を出し、さらに昭和三六年度に金二八万一、五四六円、昭和三七年度に金七万〇、七〇五円（甲第四九号証の未払利息金五一万一、三六五円から甲第三四号証の当期純利益四四万〇、六六〇円を控除した額）と毎年損失金を計上して、その後もその収支が好転する気配を示さなかつた。４　南葉会館がこのような事情にあつたため、前記１のように同会社と特別な関係にあり、かつ、割賦金の連帯保証人である原告は、南葉会館の営業当初より、同会社の公団に対する債務を立替払いすることとし、しかもその金額は昭和三三年度で金一三二万円余であつたものが、昭和三四年度からは金四三八万円余となつて、その後もこれが増加し、常時金四〇〇万円ないし七〇〇万円の立替金債権を持つ結果となり、とくに昭和三八年三月三一日現在では、立替金元本五三八万三、七五〇円でその累計利息（昭和三三年四月一日から昭和三八年三月三一日までの累計利息。但し昭和三四年三月三一日までは日歩二銭六厘、同年四月一日以降は日歩二銭五厘の割合による。）が金一七八万〇、四九二円となつた。５　そこで原告および南葉会館は、昭和三八年六月初めころこれが収拾策について協議した結果、原告にはその事業が新井市の代表的産業であるとの自負があり、前記１のとおり原告と特別な関係にある南葉会館を倒産させることは、原告ないし原告代表者の社会的信用に大きく影響するばかりでなく、新井市内の有力者である株主らの面目をつぶすことになりかねないとの配慮から、この際原告が南葉会館を吸収合併することとし、そのころ合併比率を後記のとおり五対一と定めてその準備を進めた。
そして原告は、南葉会館のために協力してくれた地元株主であるｇほか五名から、同年六月一五日ころ同会社の株式計七〇〇株を額面金額どおり合計金三五万円で買受け、さらに原告代表者ｆからも同月三日ころ同様に二、七八〇株を合計金一三九万円で買受け、その結果原告はすでに取得していた株式一、〇〇〇株と合わせて、南葉会館の発行済総株式五、〇〇〇株のうち四、四八〇株額面総額金二二四万円を所有することになつた。
また、その際南葉会館の資本を積極にするために、原告は同会社に対する前記立替金の累計利息債権金一七八万〇、四九二円を回収不能との理由で免除した。その結果、南葉会館は昭和三八年九月三〇日現在で繰越損失を金一四〇万二、四八三円にとどめ、当期純利益を金一五万八、九九四円とし、資本の額を金一二五万六、五一一円と計上した。かくして同年一〇月七日原告は南葉会館を吸収合併するにいたり、当初の予定どおり、その合併比率を南葉会館の株主に同会社の旧株一株に対し原告の新株（一株の額面金五〇円）五株の割合として交付することにし、したがつて原告はその所有する旧株四、四八〇株と引換えに新株二万二、四〇〇株の交付を受けることになつた。
以上の事実が認められ、原告本人尋問の結果中右認定に反する部分は信用できず、そのほかこれを覆えすにたりる証拠はない。
三、（雑損否認について）


原告が前記合併の際の経理にあたつて、旧株二二四万円を新株一一二万円と雑損一一二万円に振替え記帳し、その旨確定申告したところ、被告は右の雑損処理を否認し同額を確定申告の所得金額に加算する旨の本件処分をなしたことは当事者間に争いがない。
しかして、旧規則第一九条第一項第一号によれば、法人がその有する株式（旧株）について、その株式を発行する法人（被合併法人）の合併により合併法人から当該合併法人の株式（新株）のみを取得した場合においては、被合併法人の旧株の取得価額を旧株一株について交付を受けた新株の数で除して得た金額をもつて、当該合併法人の株式（新株）に附すべき帳簿価額とする旨規定されており、これを本件にあてはめれば、原告の自己株式（新株）一株の帳簿価額を金一〇〇円とすべきことは計算上明らかであり、その総額を合併前と同様に金二二四万円とすべきである。そして右規定が無効になるような事情が主張立証されていない以上、同規定にもとづいてなした被告の雑損否認は適法というべきであり、本件処分はこの点につきなんら瑕疵がない。
四、（有価証券売却益の認定について）
（一）　原告は前記のとおり合併によつて取得した新株（自己株式）二万二、四〇〇株を、昭和三八年一〇月三一日別紙三記載のとおりａ外六名（但し、ｄ、ｂ名義のものが、真実同人らに対し売却したかどうかは別として。）に、一株当り金五〇円、総額金一一二万円で売却したこと、そして原告は右売却の関係にふれることなく所得金額を算出し前記確定申告をしたところ、被告は、右売却時における原告の自己株式の通常取引推定価額は一株当り金一四五円が相当であると認め、右取引推定価額と売却額との差額一株当り金九五円、総額金二一二万八、〇〇〇円を原告の特定役員に対する賞与金（ｂ名義の株式はその夫ｃ名義の株式に、ｄ名義の株式はその夫ｅ名義の株式に含まれているとして、右ｃ、ｅに対するそれぞれの賞与金。）であると認定し、そのうち金一〇〇万八、〇〇〇円を売却利益として、原告の所得に加算する旨の本件処分をなしたことは当事者間に争いがない。
（二）　そこで原告の株価について検討するに、
１、原告が前記一のとおりの事業目的をもつ非同族の法人であり、また合併時の資本金は金二、〇〇〇万円であつて、その株式は証券取引所に上場されておらず、かつ店頭気配相場もないことは当事者間に争いない。
ところで、旧法人税法には株式価額の算定方式についての規定がとくになかつたのであるが、成立に争いない乙第一二号証によれば、当時の法人税基本通達（昭和二五年九月二五日直法一―一〇〇号）第一三七には、右のように上場されていない株式の時価は、まず（イ）気配相場のない株式で売買実例のあるものについては、事業年度終了の日前六ケ月以内において売買のなされたもののうち適正と認められる価格による、とされ、つぎに（ロ）気配相場および売買実例のないときは、その株式を発行する法人と事業の種類、規模および収益の状況等が類似する他の法人の株式に比準して推定した価格による、とされていることが認められる。２、そこで、右（イ）によつて原告の株価が算定できるかどうかについて検討するに、成立に争いない甲第四八号証の一一ないし一七、株式会社北星鈴木運動具店の裏書部分は弁論の全趣旨から真正に成立したものと認められ、その余の部分の成立に争いない甲第四八号証の一八、一九ならびに原告代表者本人尋問の結果によれば、一応本件事業年度終了の日前六ケ月以内の売買実例として、原告代表者ｆが昭和三九年三月一二日ｈから原告の株式四〇〇株を一株当り金五〇円、総額金二万円で、同年三月一六日鈴木光夫から三、二〇〇株を同単価、総額金一六万円でそれぞれ買受けたことが認められるが、前記本人尋問の結果によれば、これらはいずれも譲渡人らがたまたま右株式の換金を必要とし、原告の代表者に個人的に売却方を依頼した結果、同人がその事情を汲みこれを自ら買受けたものと認められるから、右のようなわずか二例の、しかも特殊な事情下における売買実例をもつて、ただちに原告の株式の通常取引における価格を推定することは相当でない。また原告主張のその余の売買実例は、その主張日時からいずれも前記通達に定める期間内のものでないことは明らかであり、したがつて前記（イ）の規定によつて原告の適正な価格を算定することはできない。
３、つぎに前記（ロ）の算定方法について検討するに、前掲乙第一二号によれば、前記法人税基本通達にはこの場合でもその具体的な算定方法を示していないことは明らかであるが、証人ｉの証言によれば、被告はこのような場合の実務として、当時の評価通達（昭和二六年一月二〇日直資一―五）第一八六の二（一）に定める類似会社比準方式によつて具体的な算定をしていたことが認められる。ところが原告は、右類似会社比準方式を原告の株価の算定に際して適用することは不合理であるから、むしろ相続税基本通達（昭和三九年四月二五日直資五六）にもとづく配当還元方式によるべきである旨主張する。
そして相続税および贈与税の評価に関してその主張のような通達が存在し、昭和三九年一月一日から取引相場のない中小会社の株式で非同族株主の所有するものの価額には、その主張のような内容の方式が適用されるようになつたことは当事者間に争いがない。


しかし、成立に争いない甲第四三号証の一ないし五、乙第八号証、証人ｊ、同ｉの証言によれば、相続税および贈与税における財産評価に関して、昭和三九年四月二五日付の前記相続税基本通達で、配当還元方式が採用されたのは、当時従業員持株制度が普及して従業員株主などの零細な持株の非同族株主が増える傾向にあつたのに、相続税および贈与税においては申告納税制度がとられていたため、右のような納税者でも自ら財産評価につき複雑な計算（後記のとおり従来の評価通達によれば、その計算はかなり複雑になつていた。）をしなければならず、これがためその評価手続の簡素化が納税者から強く要望されていたことと、また右のように取引相場のない中小会社の非同族株主は、株式を会社財産の持分として所有したり、元本である株価自体の値上りを期待してもつものは非常に稀有であり、単にその配当金に期待して所有するものが多いとの実情から、これらの者に限つて、その株価の構成要素として考えられるもののうち配当金だけに着目し、それをもととしてその元本であるその株式の価額を求めるという簡便な方式を採用し、よつて前記のような納税者の利益を計ろうとしたものであることが認められる。したがつて配当還元方式が右認定の範囲において適用される限りにおいては、合理的な評価方法であることは明らかであるが、これをもつてただちに本件のような法人税の財産評価に適用することが、右のような同方式採用の特殊事由からみて、合理的といえないことは多言を要しないところであり、とくに類似業種のそれに比較して利益の内部留保を多くし、配当を少なくしている会社にこれを適用することは、株価の他の構成要素である利益、純資産等を全く無視することになつて適正な価格から遠く離れる算出結果を得る危険があり、相当でないというべきである。しかして、これを本件についてみるに、成立に争いない甲第一三号証、乙第二号証の一、二および弁論の全趣旨によれば原告の昭和三八年度決算期における一株当りの配当金額は金七円五〇銭であり、一株当りの利益金額は金一〇〇円前後であるのに対し、同時期における類似業種のそれは金六円二〇銭および金一九円と認められるのであつて、これから原告の配当額はその利益額に比し明らかに過少であり利益の内部留保を多くしているものと推認できるから、原告の株式の評価に配当還元方式を適用することは相当でなく、原告の前記主張は採用できない。そして類似会社比準方式が類似会社の意義を除き、被告主張のような方式であることは当事者間に争いがないところ、成立に争いない乙第九ないし第一一号証および証人ｉの証言によると、評価通達第一八六の二にいう類似会社は「評価会社と事業の種類が同一であつてかつ資産の構成、収益の状況等が類似する取引相場又は気配相場のある会社」と規定されていたことが認められ、原告の主張に沿う成立に争いない乙第七号証中、第一八六の二の該当部分の記載は、前掲証拠に照らせば印刷の誤りであることが明らかであるから、この点に関する限り採用できず、そのほか原告の主張を裏づけ右認定事実を覆えすにたりる証拠はない。しかして右方式は、上場会社（または気配相場のある会社）のうち、評価しようとする株式の発行会社と事業内容が類似する会社を選び、その株価と右両会社の株価構成要素としての配当、利益、純資産等の要素を一定の算式によつて比準して評価しようとするものであるが、原告主張のように類似会社の選定に多少困難がともなう欠点があることは免れないとしても、他にこれに代る合理的な方式が主張立証されていない以上、右評価方式が合理性を欠くものとはいえない。
４、そこで類似会社比準方式にしたがつて、原告の株価を算定するに、被告はまず原告の類似会社として天竜木材株式会社（以下、天竜木材という。）が好適である旨主張するが、前記一の事実に前掲甲第一三号証、成立に争いない甲第一二号証、乙第一号証の一ないし五、弁論の全趣旨を併せ考えれば、原告の事業の種類はスキー、野球バツト、庭球ラケツト、バトミントンラケツト、軽車輛等のいわゆるスポーツ用品の製造および販売を業とするのに対し、天竜木材のそれは山林の経営、立木の販売、製材および合板の製造を業とするものであることが認められるから、右事業によれば、両社の事業の種類は同一といえないことは明らかであり、この点において天竜木材は類似会社として不適であるというべきであり採用することができない。


つぎに美津濃株式会社（以下、美津濃という。）の類似性についてみるに、前掲甲第一二号証、成立に争いない乙第一五号証の一、二、第一六号証の一ないし三、証人ｋの証言および同証言によつて真正に成立したものと認められる乙第一四号証の一ないし三、弁論の全趣旨を総合すると、美津濃は資本金三億二、〇〇〇万円（昭和三七年度末）で、スキー、バツト、ラケツト、卓球台、ゴルフクラブ、野球用具、トレーニングパンツ、保安帽などスポーツ用品の製造および販売を業としており、同社の昭和三八年二月二〇日終了の事業年度（以下の数値も同じ。）の当期製品製造原価は金一二億五、四九〇万六、〇〇〇円、当期商品仕入高は金二六億一、八八八万九、〇〇〇円（内部振替仕入を除く。）で自社製品と他社製品の比率は前者が三三％、後者は六七％であるのに対し、原告の昭和三八年三月三一日終了の事業年度（以下の数値も同じ。）の当期製品製造原価は金二億二、五二一万四、〇〇〇円、当期商品仕入高は金二億〇、九八二万九、〇〇〇円で、その割合は自社製品が五二％に対し他社製品が四八％であること、美津濃と原告の資産の構成は別紙五の（イ）記載のとおりであるが、流動資産の構成およびその中の当座資産、たな卸資産の構成割合はほぼ同一でありまた固定資産についてもその構成および有形、無形資産の構成割合もほぼ同一数値を示していること、さらに両者の収益の状況は別紙五の（ロ）記載のとおりであるが、売上総利益率は原告二七％に対し、美津濃二三％、法人税控除前の純利益率はともに一〇％であり、一株当りの利益金は原告一四〇円に対し、美津濃は一一一円であることがそれぞれ認められ、これを覆えすにたりる証拠はない。右事実によれば、美津濃はその扱う製品の種類が多いとはいえ、原告と同様にスポーツ用品の製造および販売を業とするものであり、しかもその自社製品と他社製品の比率は原告のそれとほぼ同一であるから、原告と事業の種類は同一であるというべきであり、資産の構成、収益性の点についても類似していることは明らかであるから、これを類似会社として選ぶことに妨げない。もつとも資本金では、原告が前記のとおり金二、〇〇〇万円にすぎないのに対し美津濃はその一〇数倍の金三億二、〇〇〇万円であり、前記資産、売上、利益金の絶対値をみると両社の経営規模はかなり異なることが窺えるけれども、前掲乙第七号証、証人ｋの証言および弁論の全趣旨によれば、別紙（六）記載のような評価通達第一八六の三により、原告のような中会社（この点当事者間に争いがない。）については、評価会社の純資産価額による区分、取引金額による区分および従業員数による区分により、同通達第一八六の二によつて得られる類似会社比準価額に調整割合を乗じ昀終的評価を求めることにより、類似会社の規模による相互間の評価に断層が生じないように調整規定が設けられていることが認められ、右調整割合による修正が合理性を欠くと断定すべき事由も見出せないから、前記程度の両会社の規模のちがいは美津濃を類似会社として選定するにつき障害となるものではない。５、そして前記認定事実に、前掲甲第一二号証、乙第一四号証の一ないし三、成立に争いない乙第五、六号証を併せ考えると、類似会社比準方式における各数値は、被告主張のとおりＡが五五〇、Ｂが一〇、Ｃが一〇七、Ｄが二二九となり、Ｂ’が六、Ｃ’が一四四、Ｄ’が二三三となることが認められるから、これを前記計算式にあてはめると（あ）式の場合は金五四三円、（あ’）式の場合は金五三六円の数値を得ることは計算上明らかであり、右のうち低い方の金五三六円が類似会社比準価格となる。また、前掲乙第七号証、弁論の全趣旨から真正に成立したものと認められる乙第一七号証、証人ｋの証言および同証言によつて真正に成立したものと認められる乙第一八号証によれば、原告の総資産額は金四億三、五〇〇万円、取引金額は金五億五、〇〇〇万円、従業員数は三五八人であるから、評価通達第一八六の三に定める前掲調整割合はそれぞれ八〇％、五〇％、七五％となり、したがつて同規定にいうＬは八〇％となること、そしてこれらを評価通達第一八六の三にもとづいて、前記類似会社比準価額金五三六円に乗じると昀終的な評価額は金四七五円となることが認められる。
６、したがつて原告の株式の通常取引推定価額は少なくとも金一四五円以上であると認めることができ、成立に争いない甲第四五、四六号証をもつても右価額を下回るような事情は証することができず、そのほか右認定を覆えすにたりる証拠はない。（なお現行評価通達においては被告主張の類似業種比準方式が採用され、その方式が被告主張のとおりであることは当事者間に争いがないが、前掲甲第一三号証、乙第二号証の一、二により右計算式に所定の数値をあてはめて原告の株式の通常取引推定価額を算定しても、右認定の金一四五円を下回ることはない。）（三）　しかして、原告が別紙三記載のｄ、ｂを除く五名の者に対し、同別紙記載のとおり、原告の株式総数二万〇、四〇〇株を単価金五〇円総額金一〇二万円で売却したことは前記のとおりであるが、すでに述べたように原告の株式の一株当りの通常取引推定価額が金一四五円を下廻らない以上、右譲受人らは著るしく低い価額で買受けたことになるから、少なくとも金一四五円との差額一株当り金九五円については、なんら対価なくして財産的利益を得たものであり実質的に贈与と解するほかなく、これを原告の譲受人（原告の役員）らに対する寄附金と解するのが相当であるから、その総額金一九三万八、〇〇〇円は同人らに対する賞与金というべきである。


（四）　被告は、ｄ、ｂの名義分の売却は、ｅ、ｃの分にそれぞれ含ませるべきであると主張するが、右ｄ、ｂが原告の役員でないことは当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によつて真正に成立したものと認められる甲第一五、一六号証、証人ｅの証言によれば、右両名はいずれも自ら一、〇〇〇株づつを買受けたことが認められるから、これをもつて前項の賞与金と解することは相当でない。しかしこれについても、通常取引推定価額金一四五円と売却額金五〇円との差額金九五円、総額金一九万円は前項と同様の理由により低額譲渡より発生したものであるから、両名に対する寄附金と解するほかはない。そして原告の寄附金損金算入限度額に見合う金額は後記五のとおり損金に算入されているから、右は原告の損金となりえず、原告の所得額について被告認定の額を変えるものでない。（五）　してみると、被告が金一〇〇万八、〇〇〇円を認定申告にもとづく所得金額に加算した本件処分は結論において正当であり、本件処分はこの点についても瑕疵はない。
五、（寄附金の損金不算入について）
原告が前記二のとおり、南葉会館との合併前に、債務の免除をし貸倒れ金として処理した同社に対する立替利息金一七八万〇、四九二円を経理上損失金として確定申告をしたところ、被告は右金員を南葉会館に対する寄附金と認定すべきであるとして、そのうち金一三六万六、七一一円を限度超過の理由で損失金として認めない旨の本件処分をなしたことは当事者間に争いがない。
ところで、事業の遂行上生じた貸付金その他これに準ずる債権の貸倒れは所得の計算上一定の限度で損金として扱われるが（旧規則第一四条）、貸倒れ処理が債務の免除等により法律上債権自体を消滅させる場合であつても、これが動機等が債務者の支払不能のためでなく、債権者の債務者に対する実質的な贈与（利益処分）とみられる場合には、右にいう貸倒れということができないと解すべきである。これを本件についてみるに、前記二のとおり、南葉会館は営業発足当時より損失を出し、合併が話題になるころもその収支が好転する見通しもなかつたのであるが、原告は右事情を知悉しながら連帯保証人としての責任を追及される前に、いわゆる親会社である原告自体あるいは原告代表者の社会的信用等を重んずることから、南葉会館に対する立替金をむしろ年々増加し、合併比率を決めてからも南葉会館の株式を額面どおり買取つてその所有株式を増やし、法律上可能な減資手続をとることもなく、立替金の利息のみを免除して経理上資本金を出し、あえて業績優秀な（このことは前四項に認定の事情から推認できる。）原告に吸収合併させたのである。これを換言すれば、原告の前記立替金の支出は実質的にはいわば潜在的な利益供与であり、ただこれが南葉会館の帳簿上負債として計上されているため、債務免除により従前の潜在的なものを顕在化させ、もつて合併に際し、南葉会館に積極財産を残して旧株主に新株式の交付を可能にし、これにより原告らの面子の維持と旧株主の南葉会館に対する従来の協力に答えたものにほかならないのであるから、これらの事情から考えると、原告の利息金に関する債務免除の動機は、南葉会館に対する実質的贈与ないしは利益供与にあつたと推認するほかはない。してみると、原告の南葉会館に対する立替金利息金一七八万〇、四九二円の損金処理はなんら対価なくしてなされたものであるから寄附金と解すべきところ、原告の昭和三八年事業年度における損金算入限度寄附金額（旧法人税法第九条第三項、旧規則第七条第一項。）が金五四万八、七一一円、寄附金合計額が金二二二万〇、四二二円（但し、前四の（四）の寄附金は含まない。）でそのうち指定寄附金が金三〇万五、〇〇〇円（旧規則第八条第一項）であることは原告も明らかに争わないところであるから、被告主張のとおり前記寄附金のうち金一三六万六、七一一円が寄附金限度超過額となることは明らかである。したがつて、右金額の損金不算入とした本件処分は適法である。
六、（結び）
以上説示のとおり、原告の確定申告にもとづく所得金額に金三四九万四、七一一円を加算（他の理由により合計金六一四万八、二九九円を加算しているが、これが適法であることは当事者間に争いがない。）した本件処分は適法であるから、この取消を求める原告の本訴請求は失当として棄却されるべきである。よつて訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　宮崎啓一　泉山禎治　佐藤歳二）
（別紙一）
課税の経過表
＜略＞
（別紙二）（省略）
（別紙三）
自社株式売却処分の内訳表
＜略＞
（別紙四）
株式取引一覧表
＜略＞
（別紙五）
美津濃（株）と原告との類似性
＜略＞
（別紙六）
百八十六の三　第百八十六項による株式の価額は、次に掲げる算式により計算したところによる。この場合において、算式中Ｌは、評価会社の総資産価額、取引金額及び従業者数に応じて定める割合のうち、昀も高い割合とする。（昭２６直資１－７８追加）
類似会社比準価額×Ｌ＋Ｄ’×（Ｉ－Ｌ）
（注）　昭和２６年分富裕税については、本質による割合は、次に掲げるとおりとする。
（昭２７直資１－５２改正）
（一）　総資産価額による区分
＜略＞
（二）　取引金額による区分
（三）　従業者数による区分


主　　　文
一、原告らの昭和四五年七月二一日付金沢大学医学部法医学講座「法医学」科目の試験受験申請に対する被告の不作為は違法であることを確認する。二、訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一、双方の申立
一、原告ら
主文と同旨。
二、被　告
（一）　本案前
１、原告らの訴はいずれもこれを却下する。
２、訴訟費用は原告らの負担とする。
（二）　本　案
１、原告らの請求はいずれもこれを棄却する。
２、訴訟費用は原告らの負担とする。
第二、双方の主張
一、請求原因
（一）　原告Ａは昭和三八年四月、同Ｂは昭和三九年四月に金沢大学医学部（以下単に「医学部」という。）へ入学し、同大学学生の身分を取得して現在に至つているものである。
（二）　原告らは学校教育法・医学部の「科目試験に関する内規」１・３項に基づいて昭和四五年七月二一日付で被告に対し、医学部法医学講座法医学科目（以下単に「法医学科目」という。）（担当教官医学部教授Ｃ）の試験受験申請（以下、「本件申請」という。）をした。
（三）　しかるに、相当の期間が経過した現在（口頭弁論終結時である昭和四六年二月一九日）に至るも被告は本件申請に対してなんらの処分もしない。よつて、原告らは申立欄記載の裁判を求める。
二、被告の本案前の主張
（一）　不作為の違法確認の訴えとは行政庁が法令に基づく申請に対し相当の期間内に処分をしないことについての違法の確認を求める訴訟であるところ、原告らが本件申請の根拠とする医学部の「科目試験に関する内規」は、公の営造物たる国立大学の営造物規則であつて講学上のいわゆる「行政規則」であるから法規たる性質を有しないものである。
従つて、原告らの主張する本件申請は行政事件訴訟法三条五項にいう法令に基づく申請とはいえないから、原告らは不作為違法確認の訴の原告適格を欠く。（二）　大学と原告らとはいわゆる特別権力関係にあるから、原告らが大学生として大学の管理権に服し、その権力に基づく種々の制約、殊に教育上必要な制限を受けることは当然で、司法審査権といえども特別の目的の為に必要な限りにおいて大学の自主自立権を尊重すべきで、特別権力関係の内部の秩序維持、目的確保の為の措置について介入することは出来ない。
そもそも、金沢大学は学校教育法二条に定める国立大学であり、必要な人的物的施設を有する総合体であり、国の意思によつて支配し運営される営造物であるから、右営造物の主体である国と学生との間には該営造物の利用関係が生じ、そしてその国立大学の主体は、学校施設の目的達成に必要な範囲と限度において学生を包括的に支配し、学生はこれに包括的に服従すべきことを内容とする関係いわゆる公法上の特別権力関係が成立することは多言を要しない。一般に公法上の特別権力関係は、一般権力関係に対し特別の法律原因に基づき公法上の特定の目的のために必要な限度において法治主義の原理の適用が排除され、具体的な法律の根拠に基づかないで包括的な支配権の発動として命令強制がなされる。
すなわち、特別権力関係においては、その関係を律するための規律命令権が与えられているのであつて、法律によつて特に禁止されている場合を除き特別権力関係を設定する目的を達成するに必要な限度において特別な定めをなしてこれを実施したり、或は具体的に個々の指示、命令、処分をなすことができ、そしてそれが、右の限度を超えるものでない以上、司法裁判所の審判の対象から除外されるものといわねばならない。
なんとなれば、司法裁判権は、もともと市民法秩序の維持をその使命とするものであり、憲法に特別の定めのある場合を除いて、一切の法律上の争訟に及ぶ（裁判所法三条）といつてもすべての法律関係に当然に介入しうるように考えてはならないのであつて、いわゆる特別権力関係における命令、強制や秩序維持のための規律の如きも、それが一般市民としての権利義務に関するものでない限り、その関係内部の問題として自主自律の措置に委ねるべきで、司法裁判所がこれに介入するを相当としないものがあるからである。
そして、この理は本件におけるような国立大学の営造物の利用関係にまさしく妥当するものと解するのを相当とする。
従つて、国立大学における教育実施上の事項たる学部の授業科目、試験、成績の評価等の諸事項は大学がその学校設置の目的を達成するための必要がある限り一方的に学則を制定、実施し、学生に対し具体的に指示、命令、処分をなすことにより自主的に律することができるのは勿論、これら学校利用関係における内部事項に属する事柄は、その限りにおいて一般市民の権利義務に関するものでないからこのような内部事項について大学のなす行為、不行為は、司法裁判所の審判の対象から除外されるものと解すべきものといわなければならない。これを本件についてみるに、試験は大学長、医学部長が大学設置基準に基づき一、の授業科目を履修した学生に対して単位を与える手段たる行為にすぎないのであつて、右の単位を一定数以上修得したときに卒業と認め学士の称号を与える（学校教育法六三条大学設置基準三一条、三二条、三四条）こととされるのであるから、試験は大学が学生に対し自らの教育的見地と責任において行なう教育作用上の内部的行為であり、教育課程上の行為である。
したがつて、それは学校設置の目的を遂行する必要上学生に対し一方的に定めることが出来る特別権力関係の内部事項すなわち、自主、自律権に基づくことであつて一般市民としての権利義務に関係するものではないから試験の実施をめぐる問題は、司法裁判所の司法審査の対象にはなりえないことが明らかである。
三、被告の本案前の主張に対する原告の反論
（一）　「法令に基づく申請」について
（１）　行政事件訴訟法三条五項の「法令に基づく申請」の意義については、必らずしも法令において申請権が明文上規定されていることを要せず、解釈上、申請権が認められゝば足りると解すべきである。
また講学上のいわゆる行政規則により申請権が認められる場合でも、これを「法令による申請」より除外すべき理由は全くない。


行政事件訴訟法三条五項で「法令に基づく申請」と規定したのは陳情などの職権の発動を求めるたぐいの申立てを除く趣旨であり明文又は解釈上申請権が認められゝばそれが法律又は法規命令による場合と行政規則による場合とを区別する必要はない。行政規則による場合を含まないとすることは、行政庁の不作為に対する救済の道を大巾に閉ざすことになり、到底容認できない不当な結果になるからである。（２）　本件における原告らの試験申請についてこれをみるに、学校教育法六三条一項は「大学に四年以上在学し一定の試験を受けこれに合格した者は学士と称することができる」と定め、金沢大学通則は、五条において「学科課程、学修方法、試験修了および卒業については、学部規程および教養部規程で定める」とし、その六条においては「学部規程の定める基準に合格し、学校教育法六三条により、学士と称することができる者には卒業証書を授与する」と規定されている。そしてこれを受けて同大学医学部規程九条は「本学部に八学期以上在学し、必修科目の全部の試験に合格した者には、本学通則第六条により卒業証書を与える」、七条は「科目試験は、担当教官ごとに一年一回行なう」と定め、同大学医学部科目試験に関する内規において試験申請に関する手続が規定されているのである。以上の法律および規則をみれば明らかなとおり、原告らは学校教育法自体により、試験を受けそれに合格しなければ学士となることができないとされているのであるから、これを裏から云えば、原告らの試験を受ける権利は、（従つてまた試験申請権も）右法律から直接認められるところである。
そしてそれと同時に右規程等は学校教育法の右法意を具体化し原告らの試験申請権を明文により定めているという意味で、法規的性質を有しているといわねばならない。
以上要するに原告らの本件申請は、まさしく法律（学校教育法）に基づくものであり、また、これを明文をもつて定めている右各諸規程自体も行政事件訴訟法三条五項の「法令」に含まれるというべきであり、右のいずれの理由からしても、被告の主張は失当である。
（二）　特別権力関係論について
（１）　被告の立論の前提となつている特別権力関係論は、我国憲法上の人権保障、法治主義の原理と矛盾し到底受けいれることのできない理論である。特別権力関係論は、これを学説史的にみれば、ドイツの絶対君主制における官吏法として行政権力に奉仕する理論として形成せられ、我国の明治憲法下においても絶対主義天皇制にとつて人民の権利を押さえ、法治主義を骨抜きにする理論として無批判に採用されてきた。
然しながら日本国憲法は基本的人権の保障、法治主義、法律による行政、司法審査権の確立等の根本的転換をなしとげた。
従つてこの日本国憲法下において一時はＤ博士を中心とした行政法学者によつて特別権力関係論が維持されてきたとはいえ、とくに昭和三五年頃以降、特別権力関係論に対する批判が集積され、年を追うにつれて否定説の発表が数を増していつた。今日ではすでに特別権力関係論が学界の通説といえるかについても疑問であり間もなく小数説に転化することは明白な傾向にあるとさえ指摘されている。要するに、所謂特別権力関係論は憲法一三条、四一条、七三条、七六条、八一条、九八条等よりすれば採用できない法理といわねばならない。（２）　次に被告は国立大学の在学関係を特別権力関係の一つと解しているがこれも誤りである。
国立大学も私立大学も等しく教育基本法、学校教育法の適用を受け、国立大学においてある程度の支配服従の関係が認められるとしても、その性質及び実態は私立大学と何ら変りがない。
従つて国立大学の在学関係は私立大学のそれと同様に基本的には在学契約関係を構成すべきであり、少くとも特別権力関係と解し、一律に司法審査を否定することは全く誤つている。
（３）　最後に、たとえ特別権力関係論に立つたとしても、被告自身一般市民としての権利義務に関わる場合には司法審査権が及ぶことを認めている。ところで本件の場合に、既に主張しているとおり原告らの試験を受ける権利及び試験申請権は、学校教育法の解釈上導き出される権利であり、試験をするか否かは被告の自由裁量に委ねられるべきものではなく、それはまさにいわゆる内部的規律の範囲をこえ一般市民としての権利義務に関するものといわねばならない。従つて本件について原告らに司法審査を拒否することは、被告の主張を前提としても許されない。
四、請求原因に対する被告の答弁並びに主張
（答弁）
（一）　請求原因（一）項は認める。
（二）　同（二）項は争う。
（三）　同（三）項は争う。
（主張）
原告らから法医学科目の試験受験申請書が郵送により昭和四五年一二月一四日被告宛に送付されたことがあつたが、右申請書には該科目担当教官の承認印がなかつた。
医学部における科目試験受験手続には、医学部の慣例に基づき「試験受験申請書」に該科目の担当教官の承認印を必要とし、これがあつてはじめて受験申請があつたものとして被告はこれを受理するのである。従つて、右の申請書の送付だけでは受験申請があつたものとはいえないし、また原告らから右の意味における適法な試験受験の申請がなされたことはなく、原告らからの申請自体が不存在というべきであるから被告にはなんら不作為の状態は生じておらず、結局、原告らの本件請求は理由がない。
五、被告の主張に対する原告の答弁並びに反論
（答弁）
被告の主張中、原告らが法医学科目の試験受験申請書を担当教官であるＣ教授の承認印のないまゝ被告宛にその主張の日に郵送したことは認めるが、その余は争う。
（反論）
（一）　本件申請をめぐる事実関係は次のとおりである。（１）　昭和四五年五月一一日原告らの代表Ｅは、他の科目と同時に法医学科目の試験受験申請書を作成し、Ｃ教授のもとに、試験日の打ち合わせに赴き、承認印を求めたが、同教授に拒否されたので、申請書の提出はできなかつた。（２）　次いで同年七月二一日原告Ａが他の学生（原告Ｂを含む）を代表して同じく受験申請書を持参し、同教授のもとに印を求めに行つたが、同じく同教授の拒否に会い、申請書は承認印のないまま学生係長に手渡した。その際同係長は受取ることを拒んだが、「内規」には承認印を求めることの規定がないことを理由にその拒絶の不当性を追求したところ、一応受理された。


（３）　右（２）の申請について、申請行為そのものの証拠が残らないことを心配した原告らは、昭和四五年一二月一四日今度もＣ教授に承認印を求めたが得られなかつたので、同教授の印のないまま申請書を配達証明郵便で学部長宛郵送した。（二）　右の再三にわたる申請につき、担当教官Ｃ教授の承認印そのものが、申請書上に存しなかつたことはまちがいない。しかしそのことを以て、右申請行為それ自体が存在しなかつたと云うことにはならない。又承認印がないからと云つて右申請が不適法であると云うことにはならない。この点で被告の主張する慣例が問題である。
原告らの申請は、金沢大学医学部の「科目試験に関する内規」に基づいて申請したものであるところ、右内規には何ら被告主張の如き手続を要求していないから、この点でも手続的に不備な点はないのみならず、被告の云うような慣行がはたして被告主張のとおりの形態で、又同主張の意味で存在したかどうか疑問である。医学部における試験は従来学生の方で教授と打ち合わせをして日程を組んでいたから、右申請書上における印は、その日程を承認したと云う意味での印であつたかも知れず、又事実上印を押さないで試験をした教授も全く無かつたとは云い切れないのだから右印がないと云うことでもつて申請の適否を云々するのは全く不当である。（三）　仮りに被告主張のような慣行が存在するとしても、かゝる慣行は不合理なもので何ら存在理由なく、原告らの申請に影響を及ぼさないものと云うべきである。
かゝる慣行が被告の云うとおりの意味で存在するなら、学生が試験を申請できるかどうか、ひいては卒業できるかどうかは全く一教授の恣意にかゝることになり、一教授の恣意によつて受験申請そのものができなくなるということになると、その恣意の不当性を追求する何らの手段もなくなり救済そのものが否定されるという結果になつて、その不当であることは明らかであろう。
（四）　原告らは法医学科目を規定の期間学習し、総時間数の三分の二以上出席して該学科を充分履習し右内規に定める受験申請資格を充足しておりこの点担当教官も確認しているから、印を押さないのは全くＣ教授の恣意としかいいようがない。この点印を押すかどうかは担当教官の自由裁量であるとして、被告は同教授の態度を是認するが如きであるが、かゝる恣意を自由裁量の名のもとに許容する被告の態度こそ不当極まりないもので、かゝる点からしても右慣行は何ら合理的な存在理由がないというべきであろう。
（五）　仮りに百歩譲つて被告主張の慣行を容認するとしても、原告らは担当教官の認印手続を全く無視したのではなく、右認印手続を求めてＣ教授のもとに出頭したのであるから、右Ｃ教授が何ら正当な理由なく押印を拒否したものである以上、右原告らの所為を実質的に見ると、かかる押印を求めたという点において、右慣行上の要件を充足したものというべきであり、現実に右印を押されてはいなくとも、それは適法なものというべきである。被告がかかる見解に立つて取扱いをする余地は充分あるのに、それをしなかつた点において本訴上の責任ありといえるであろう。
第三、証拠関係（省略）
理　　　由
第一、本案前の判断
一、（原告適格について）
行政事件訴訟法（以下単に「行訴法」という。）三七条は、不作為の違法確認の訴えの原告適格について「処分又は裁決についての申請をした者に限り、提起することができる。」と規定するが、ここに「処分又は裁決についての申請をした者」とは、申請権限の有無を問わず、当該訴訟の対象となつている不作為の内容である処分裁決について現実に申請した者であることを要し、かつ、それをもつて足りるものと解すべきである（即ち、現実に申請した者が法令に基づく申請権を有しない場合には、行政庁はその申請に対して応答することを義務づけられていないから行政庁の不作為は実体法上違法とならず、本案において請求は理由がないものとして棄却されることになるのであつて、要するに申請権限の有無は本案の判断事項であつて原告適格の問題ではない。なお、原告らの本件申請権限の有無については後記の如く本案に対する判断の項において言及する。）。
ところで、原告らが昭和四五年七月二一日付をもつて被告に対し法医学科目の試験受験申請をしたことは後述のとおりであるから、原告らは原告適格を有するものというべきである。
二、（司法審査権の存否について）
（一）　被告は、原告らの本件訴えの却下を求める前提として原告らの金沢大学における在学関係を特別権力関係であるものと主張し、その根拠を、国立大学学生の在学関係が教育目的という高度に自律的・専門的判断や考慮を不可欠とし、そのために一般権力関係にはみられない特殊な包括的な支配権あるいは自律権をもつて内部的な規律を行うべき必然性を有するところの公の営造物である国立大学の利用関係であることに求めているものの如くである。
しかしながら、公の営造物の利用関係が一般的に特別権力関係となるものではないこと勿論であるのみならず（その法的性質如何は各種営造物の具体的な性質や利用の態様あるいは実定法規の規定ないしは法規全体の趣旨等に照らして決すべきであろう。）、被告の指摘する包括的な支配権などもひとり国立大学ばかりでなくひとしく私立大学においても認められるところであるから、右包括的な支配権の存在をもつて国立大学の在学関係を私立大学におけるそれとは異質な特別権力関係と解すべき充分な根拠とはなし得ないものといわざるを得ない。そしてまた、現行の教育関係法規をみても国立大学であると私立大学であるとを問わず学校教育法、教育基本法の適用をうけ、両者は同一の目的をもつ教育機関である（学校教育法五二条）ものとされているのであつて、国立大学校ないしその在学関係と私立のそれとの間に本質的な差異を認めていないのである。このようにみてくると、国立大学の在学関係を特別権力関係と解すべき合理的理由を見出し難く、原告らの本件訴えにつき司法審査権の存否を検討するにあたつて被告主張の如き、いわゆる特別権力関係論を前提とすることは必ずしも首肯できない。


もちろん、このことは国立大学の管理主体の学生に対する指示、命令、処分など各種の教育的措置について全面的に司法審査権が及ぶことを意味するものではなく、これらの教育的措置によつて学生の権利、利益が侵害されることがあつても、元来大学が高度な自律性と専門性をもつた教育施設であり（憲法二三条・学校教育法五二条）、そこにおける各種の教育的措置が教育目的達成のため自律的・専門的な判断・考慮に基づいてなされるものと考えられるので、学生の権利、利益の侵害と大学教育における右専門性、自律性との比較、較量のうえでその専門性、自律性が高度の場合は司法的判断に親しまない、あるいは司法審査権の対象とするのが適当でない部面のあることは否定できないけれどもその程度に至らない場合は司法審査の対象とするのが適当であると考えられる。
（二）　これを本件についてみるに、試験に関する措置としては、試験を実施するかどうか、その時期あるいは方法、受験資格・受験手続をどのように定めるか、学生の受験を許可するか否か、成績の評定を如何にするか等々の内容に区分することができるが、これらの区分内容における専門性と、その対象となる学生の権利関係との相関関係は一様ではなく、すべてを同一に論ずることはできない。即ち、例えば試験の具体的実施方法や試験成績の評定に関するものは、事柄の性質上高度の専門的判断を必要とし、だからこそ学校教育法その他の現行教育法規においてはこれらの点について特段の規定をおいておらず、また大学の自主立法たる金沢大学及び医学部の諸規程においても試験の具体的実施方法について定めるところはなく、さらに同大学医学部の「医学部規程」（成立に争いのない甲第三号証）八条が成績の評定に関して合格・不合格につき一般的規準を定めているにすぎないのであつて、このことから考えると試験の具体的実施方法や試験成績の評定に関する教育的措置は、いわば裁量行為であり、かつその裁量の範囲も広く、原則として司法的判断に親しまないものというべきである。
右と異り試験を実施するか否かは、さほどの専門的判断や考慮を要するものとは考えられず、また学校教育法六三条一項が「大学に四年以上在学し、一定の試験を受け、これに合格した者は学士と称することができる。」と規定して大学においては当然に試験が実施せらるべき旨、大学における試験実施の義務を宣明し、（大学設置基準－昭和三一年文部省令二八号－三一条参照。）更にはこれをうけて前掲の「医学部規程」七条が「１科目試験は担当教官ごとに一年一回行なう。」と規定していることに鑑みると、これを、自由裁量行為と解することはできないものといわなければならない。
のみならず前引の、学校教育法六三条一項並びに前掲「医学部規程」九条一項の「本学部に八学期以上在学し、必修科目全部の試験に合格した者には、本学通則第六条により卒業証書を与える。」との規定及び「金沢大学通則」（成立に争いのない甲第一号証）六条の「学部規定の定める基準に合格し、学校教育法第六三条により、学士と称することができる者には卒業証書を授与する。」との規定に照らすと、試験を実施するか否かによつては、対象たる学生は進級或いは卒業の機会を失い重大な権利侵害を受けることにもなりかねないであろうことは多言するまでもない。
このように考えてくると、試験に関する措置のうち少くとも試験を実施するかどうかに関する係争については、司法審査権が及ぶものと解するのが相当である。（四）　なお、前述のとおり、国立大学における学生の在学関係は私立大学学生のそれと法的性質において異なるところはないのであるが、国立大学における学生の在学関係をめぐる措置に関する訴訟は、現行実定法上では行政訴訟とされているものと解される（行政不服審査法四条一項八号参照。従つて、右にいう措置はいわゆる「形式的行政処分」と解される。）。
三、（被告適格について）
原告らの本件訴えにつき被告適格を有するものは、大学内部の機関で本件受験申請につき処分権限を有するもの（換言すれば、本件受験申請に対し応答義務を有するもの）であるところ（行政事件訴訟法三八条一項、一一条一項）、国法上大学の各機関相互間の職務権限は必ずしも明確でなく、結局、大学内部における自主立法あるいは慣行に委ねられているものと解される。
ところで、学校教育法は大学内部の執行機関として学長の設置とその職務権限について定める（五八条三項）とともに、同法それ自体には明定するところはないが、同法も当然予定していると考えられる執行機関として学部長がある（学校教育法施行規則一三条二項参照。）。
そして、金沢大学の自主立法たる「金沢大学管理規程」（成立に争いない甲第二号証）二〇条は「１学部長……は、それぞれの学部……を総括し代表する。２学部長は教授会の定めた方針にのつとり当該学部の運営に当り、その責に任ずる。」ものと定めるとともに医学部の「科目試験に関する内規」（成立に争いない甲第五号証）は「３試験を受けようとする学生は、予め所定の受験申請書を学部長に提出しなければならない。４休学その他の事由で当該学科の履修が充分でないと認めたときは、試験の申請を却下することがある。」と規定していて、受験申請の名宛人は学部長とされているとともに、一定の要件を欠く場合には学部長に当該受験申請を却下する権限を付与しているものと解され、しかも、本件受験申請の処理の如き試験に関する事項は医学部の「運営」に含まれるものというべきであるから、受験申請につき処分権限を有するものは医学部長であると解するのが相当である。そうすると、原告らの本件訴えにつき被告適格を有するものは医学部長である。
四、（結論）
以上の次第であるから、原告らの本件訴えはなんら訴訟要件に欠けるところはなく、適法である。
第二、本案の判断
一、（「法令に基づく申請」について）
（一）　原告らが金沢大学医学部に在学する学生であることは当事者間に争いがなく、また前掲甲第五号証によると医学部の「科目試験に関する内規」は「１学生は、各科目について規定の期間学修した上、試験を申請することができる。」と規定していることが明らかである。
（二）　そこで、右内規に基づく本件の如き受験申請が行訴法三条五項にいう「法令に基づく申請」に該当するかどうかを検討するに、右内規をその形式に則してみる限りにおいては金沢大学の営造物規則であつて、それがいわゆる行政規則に属することは被告所論のとおりであるが、行政規則の形式をとりながらその実質においては法規の補充としての意味をもち、それ自身法規的性質を有するものがあることは一般に肯認されているところである。


そして、右の如き法規的性質を有する行政規則に基づく申請については、行訴法三条五項にいう「法令に基づく申請」といい得るものと解するのが相当である。けだし、同項にいわゆる「法令に基づく申請」とは、必ずしも当該法令それ自体が明文をもつて特定の者に申請権を認めている場合のみならず、その法令の解釈上申請権を特定の者に認めているものと解される場合をも含むものというべきだからである。
（三）　学校教育法六三条一項は前引のとおり大学における試験実施義務を宣明しており、これを試験を受ける学生側からみれば一定の試験を受けることはいわば学生の最も重要な基本的権利の一つと認められる（義務としての側面があることは否定し得ないが、こゝでは単に権利ということとする。）。そして、その手続その他の具体的事項を如何にするかはすべて大学の自主立法あるいは慣行に委ねているものと解されるところ、成立に争いのない甲第一、三号証によると、「金沢大学通則」は五条において「学科課程、学修方法、試験、終了および卒業については、学部規程……で定める。」とし、これをうけて「医学部規程」七条は前引のとおり「１科目試験は、担当教官ごとに一年に一回行なう。」ものとし、更に受験申請資格並びにその手続について前掲「科目試験に関する内規」が具体的に定めている（各条項は後に引用する。）ことが認められる。
そうすると、右内規は学生の試験に関する基本的権利を抽象的・一般的に規定する学校教育法六三条一項を補充するとともに学生の右権利を保障する具体的・手続的規程であつて、まさしく法規たる実質を有するものと解することができる。よつて、右「科目試験に関する内規」に基づく受験申請は、行訴法三条五項にいう「法令に基づく申請」に該当するものというべきである。
二、（原告らの受験申請並びにその適法性について）
（一）　成立に争いのない乙第六号証によると、原告らが昭和四五年七月二一日付をもつて被告宛に提出した「試験受験申請書」には法医学科目担当の医学部教授Ｃのいわゆる承認印を欠くことが明らかである。
（二）　原告らが右の如く該担当教授の承認印を欠いたまゝ法医学科目の試験受験申請を為すに至つた経緯は、証人Ｅ、同Ｆの各証言、原告Ａ本人尋問の結果に弁論の全趣旨を併せ考えると、次のとおりであることが認められ、他にこの認定を覆えすに足りる証拠はない。即ち、
（１）　昭和四五年五月一一日、当時医学部四年生に在籍していた原告ら両名を含む四八名が「クラス会」を開催し、昭和四四年一二月から昭和四五年五月七日頃まで継続した医学部学生の授業放棄のため遷延していた法医学科目を含む一七科目の試験の実施を求めて受験申請することを決議した。
（２）　医学部においては、従前から科目試験実施の具体的日時・場所は受験者たる学生らと該科目担当教官との協議によつて決定されてきており、その協議のためと受験申請者中に受験欠格者（所定の出席日数を欠くため受験資格を有しない者）があるかどうかを事前に検討する目的で、学生の代表者が申請者の名簿を添付した受験申請書をまず事情に明るい各科目担当教官の許へ持参して該科目担当教官の承認印の押捺を得たうえで学生係の窓口へこれを提出して医学部長に一括して受験申請する慣行が存在していた。
そこで、右四八名の学生らは右の学部内慣行に従つて、法医学科目の試験実施日時を一応昭和四五年七月三〇日、場所を図書館とし、代表者にＥを選任し、同年五月一八日右Ｅが担当教官であるＣ教授の許へ承認印を求めるため所定の受験申請書（用紙）（成立に争いのない乙第五号証）を持参した。ところが、同教授は（イ）前記授業放棄中に実施された法医学科目の試験（三五名が受験）の際になした授業放棄に参加した右学生らの試験妨害行為と暴力行為を公的に謝罪していないこと並びに（ロ）代表者による受験申請は認められないこと、の二点を理由として承認印の押捺を拒絶したゝめ、Ｅはやむなく法医学科目については試験受験申請書を提出することをひとまず断念し、クラスへ持ちかえつた。
なお、他の一六科目の試験受験申請書は、いずれも各担当教官の承認印を得たうえ学生係を経て医学部長に提出され、右各試験は同年五月二五日頃から七月二五日頃までの間に順次実施され、その結果原告らはいずれの科目試験にも合格し、現在のところ法医学科目の試験に合格し単位の認定をうけさえすれば卒業資格を取得し得る状況にある。
（３）　次いで、昭和四五年七月二一日原告Ａが学生の代表者として本件受験申請書（乙第六号証）をＣ教授の許へ持参したが、前記Ｅが持参した場合と同趣旨の理由で同教授が承認印の押捺を拒否したゝめ、已むなく承認印のないまま受験申請書を提出しようとしたところ、学生係員はＣ教授の承認印がないことを理由にその受領を拒んだが、原告Ａにおいて担当教官の承認印を求めるべき規程上の根拠がないことを指摘・追求した結果学生係長がこれを受領しその後同係長から医学部長のもとに届けられた。
その後、医学部長は本件受験申請書には担当教官たるＣ教授の承認印がないから受理することができないとして原告Ａに返却しようと試みたが、原告Ａらはその受領を拒んでいるため、本件受験申請書はそのまゝ学生係において保管されている。（４）　その後、原告らは前項の受験申請をしたことの証拠が残らないことを慮つて、学生ら個々人名義で法医学科目試験の受験申請書を配達証明郵便にて医学部長あてに郵送することにし、原告Ａは同年一二月一四日右申請書を携えてＣ教授の許へ赴いたが、前二回同様教授の承認印を得られなかつたので、原告らは承認印のないまま同日付で右申請書を医学部長宛に郵送したところ、右申請書はその後医学部長から原告らに返送されてきた。
（三）　そこで、次に右認定を前提として原告らの本件受験申請が適法になされたかどうかを検討する。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人
１　原判決を取消す。
２　被控訴人らの請求を棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。との判決を求める。
二　被控訴人ら
控訴棄却の判決を求める。
第二　当事者の主張
一　被控訴人らの請求原因及びこれに対する控訴人の認否次のとおり訂正、削除するほか、原判決事実摘示の（請求原因）欄及び（請求原因に対する被告の答弁）欄中、ａ及びｂの請求に関する部分を除くその余の部分と同一であるから、これをここに引用する。
１　原判決三枚目裏四行目から同四枚目表八行目までを削除する。２　原判決四枚目裏一一行目、同一〇枚目裏六行目及び同一八枚目表六行目に「同月二一日」とあるのをいずれも「同月二二日」と改める。３　原判決七枚目表二行目冒頭から同三、四行目「……明白である。」までを「本件業務命令による直勤務体制の変更は後に主張するとおりＪＰＤＲの直勤務者の労働条件を大幅に低下させるものである。」と改める。
４　原判決一四枚目表八行目を「二　同第二項１の事実は認める。同２については、本件業務命令の内容とされた新たな勤務体制が四班三交替制であるとの点を除き認める。
右勤務体制も後に主張するように五班三交替制の一態様であつて、変則五班三交替制とでもいうべきものである。」と改める。
５　原判決一四枚目表九行目から同裏九行目まで、同一五枚目裏三行目から同一六枚目裏一行目までをいずれも削除する。
６　省略
二　控訴人の主張
控訴人が実施した本件ロツク・アウトは以下に述べるとおり正当性を有するから、控訴人は被控訴人らに対する本件ロツク・アウト期間中の賃金支払義務を免れるものである。
１　（ロツク・アウトの法理）
労働者の提供する労務の受領を集団的に拒否するロツク・アウト（作業所閉鎖）は、使用者の争議行為の一態様であるところ、昀高裁判所昭和五〇年四月二五日判決（民集二九巻四号四八一頁）が判示するように、現行労働法制上使用者の争議権については何ら規定するところがないことから、使用者に対し一切争議権を否定し、使用者は労働争議に際し一般市民法による制約の下においてすることのできる対抗措置をとりうるにすぎないとすることは相当でなく、個々の具体的な労働争議の場において、労働者側の争議行為によりかえつて労使間の勢力の均衡が破れ、使用者側が著しく不利な圧力を受けることになるような場合には、衡平の原則に照らし、使用者側においてこのような圧力を阻止し、労使間の勢力の均衡を回復するための対抗防衛手段として相当性を認められるかぎりにおいては、使用者の争議行為も正当なものとして是認されると解すべきである。そして、ロツク・アウトの正当性は、右判決の説くように、個々の具体的な労働争議における労使間の交渉態度、経過、組合側の争議行為の態様、それによつて使用者側の受ける打撃の程度等に関する具体的諸事情に照らし、衡平の見地から見て労働者側の争議行為に対する対抗防衛手段として相当と認められるかどうかによつて決すべきものである。ところで、右にいう「労働者側の争議行為によりかえつて労使間の勢力の均衡が破れ、使用者側が著しく不利な圧力を受けることになるような場合」とは、「企業の目的の達成が阻止された場合」、「施設の安全が危険におとし入れられた場合」、「重大な経済的打撃を被つた場合」あるいは「企業の存立が脅かされるような危険が現実に存在する場合」等に限定されるものと解すべきではない。特に、控訴人について考えた場合、その事業は利潤の追求を本来の目的とするものではなく、国の公共的な政策の遂行そのものを目的とするのであり、かつ、特別法により設置されたものであるからその廃止なしには企業が存亡することはありえない。一方、このようなところから労働者の要求及び争議行為にはいわゆる市場抑制力が働かず、労働者側が過大な要求をし、熾烈な争議行為を選択する可能性が極めて大きいこととなり、しかもその業務の停廃は間接的にせよ国民生活全体の利益を害することとなるので、右争議行為の圧力は一般私企業における場合と異なり著しく強大なものとなる。ロツク・アウトの正当性の判断基準としてこのような事情を考慮することなく一様に前示のような場合であることを必要とするものと解するならば、控訴人の受けた打撃が事業の本来の目的とする業務の遂行そのものの停廃であつてそれがいかに重大なものであつても、経済的な損失に還元されない故をもつて、又は企業の存立を危殆ならしめる程度に至つていない故をもつて、控訴人にロツク・アウトが認められないことに帰し、公平の理念に反することとなる。また、ロツク・アウトの正当性の要件としては、現実に労使間の勢力の均衡が破れ、使用者が著しく不利な圧力を受けたことを要するものではなく、そのおそれが現存すれば足りると解すべきである。
右に述べた法理に従い、以下２ないし５において本件ロツク・アウトの正当性を判断するための具体的諸事情を検討する。
２　（本件業務命令の適法性、有効性）
本件労働争議は控訴人が従前の勤務態様を変更すべく昭和四二年一二月二七日に発した本件業務命令を端緒とし、その実施をめぐつて行われたものであるところ、被控訴人らは右業務命令が違法のものであり、本件ロツク・アウトはその違法な業務命令を貫徹するために行われたものであると主張するので、本件ロツク・アウトの正当性を論ずるにあたつて、まず、本件業務命令の適法性、有効性を明らかにする。
（一）　（労働協約の失効）


①　ＪＰＤＲは日本ゼネラルエレクトリツク株式会社の製作、建設により昭和三八年一二月完成し、控訴人の所有となつたものであるが、右完成を控え、控訴人と原研労組との間に、ＪＰＤＲの運転業務に従事する者の直勤務について、昭和三八年五月三日付をもつて協定が締結され、同年九月二六日以降については五班三交替制、六月二〇日までについては四班三交替制として取り決めることが定められた。その後同年七月二一日ＪＰＤＲの運転員に関する直勤務につき同年九月二五日までは四班三交替制により、同月二六日以降は五班三交替制による旨の協定が締結され、同時に右九月二五日までの期間についての具体的な労働条件等を定めた了解事項が締結され、同年八月一五日には、放射線管理班員の直勤務に関し、右協定及び了解事項とほぼ同旨の協定及び了解事項が締結された（右七月二一日付及び八月一五日付協定を以下「本件両協定」という。）。その後同年九月一七日に締結された了解事項により、本件両協定及びこれと同日付の各了解事項の規定にもかかわらず、九月一八日から同月二五日までの間五班三交替制によつて直勤務を行うこととされ、これに関する勤務編成、手当等の具体的な労働条件が定められ、更に本件両協定によつて予定されていた九月二六日からの直勤務につき、同月二五日付をもつて了解事項が締結され、右同様の具体的な労働条件が定められた。この了解事項は一〇月一七日をもつて存続期間が満了し、以後存続期間を限つて一〇月一八日付、一一月一六日付及び昭和三九年四月二日付をもつて五班三交替制をその内容に含む了解事項が締結されたが、右四月二日付了解事項の存続期間が満了した同月一六日以降は控訴人と原研労組間にＪＰＤＲの直勤務に関し了解事項等の労働協約が成立することはなかつた。
②　以上に基づいて考えるに、まず右昭和三八年五月三日付の協定は、直接的に五班三交替制を定めたものではなく、ＪＰＤＲの直勤務に関して別に労働協約を締結することを予定し、これに五班三交替の勤務態様を定めるべき債務を負うことを取り決めた、いわゆる債務的効力を有する協約にすぎないものであり、本件両協定のうち九月二六日以降五班三交替制による旨の定めは右債務の履行として定められたものであつて、これにより右債務は目的を達して終了したこととなる。仮に右五月三日付協定が規範的効力を有し、これと本件両協定が各々独立の協定であるとしても、同一の内容を有する前後二つの協定がある場合は、後者の中に前者の規定が解消され、その限りにおいて前者の協定が失効するとみるべきであるから、いずれにしても右五月三日付協定が本件両協定の成立により失効したことは明らかである。
次に、本件両協定中九月二六日以降の直勤務について定める部分は、単に五班三交替制による旨を定めているだけで、具体的な労働条件については白地のまま残され、この白地の部分は両当事者の協議によつて補充されることが予定されていた。そして前記九月二五日付了解事項により勤務編成、人員、勤務時間、手当等の労働条件が具体的に定められることによつてその補充が実現されたのであるが、右了解事項は、単に右補充をしただけにとどまらず、本件両協定の内容のすべてを包含した新たな独立の労働協約として成立したものである。このことは、右了解事項の中に本件両協定で定められている五班三交替制による旨の文言が再び置かれ、本件両協定が効力を有すべき部分が全くなくなつていることによつて明らかなところである。すなわち、九月二六日以降の直勤務に関しては、本件両協定は右了解事項の中に解消されて全く適用の余地のなくなつた労働協約として、その効力を失つたとみるべきものである。
しかして、右了解事項の失効後、前記のとおり控訴人と原研労組との間に順次了解事項が締結されていつたが、その昀後のものである昭和三九年四月二日付了解事項の存続期間（右同日から同月一五日まで）の満了によつて控訴人と原研労組間にはＪＰＤＲの直勤務に関する労働協約は一切存在しないこととなつたのである。そこで控訴人は、同月一日付で制定した「東海研究所において特殊な業務に服する職員の勤務に関する規則」をＪＰＤＲの直勤務に従事する者にも適用することとし、同月一六日以降右直勤務は右規則に基づいて行われることになつた。そしてその後控訴人と原研労組間に右直勤務に関する労働協約が締結されることはなかつたのであるから、控訴人が右規則を改正した上で発した本件業務命令が労働協約違反のそしりをうけるいわれは全くない。
（二）　（変則五班三交替制）
仮に本件業務命令当時、本件両協定がなお効力を有していたとしても、本件業務命令は五班三交替制の一態様たる変則五班三交替制とでもいうべき直勤務態様を定めるものであるから、本件両協定に何ら違反するものではない。すなわち、①　前項記載の各了解事項及び規則で定められた五班三交替制の具体的勤務編成は次のとおりであつた。
＜１９３４２－００１＞
＜１９３４２－００２＞
（右のうち「Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ」とあるのは第一直、第二直、第三直を、「明」とあるのは第三直終業後の明け休みを、「休」とあるのは休日を、「日」とあるのは通常勤務に服する日勤日を意味する。）
控訴人が当時右のような五班三交替制を採用したのは、原研労組が執拗にその採用を要求し、当時の客観情勢からこれとの摩擦を避けたいとの配慮があつたことのほか、その実質的な理由としては右五班三交替制に以下のような合理性があつたことによる。すなわち、ＪＰＤＲはわが国昀初の動力試験炉であつてその当初の運転には高度の技術を要するので、運転開始後暫くの間は相当数の大学卒の研究員を運転員として配置し、原子炉の特性の解析、運転操作要領の作成、整備等の業務をこれらの運転員に処理させることが必要であり、これらの業務は直勤務の中に設けられる日勤日に短期間で迅速に行うことが必要であると考えられた。運転初期における右のような業務の性質から、その段階における直勤務編成としては日勤日が短期かつ頻繁に当たる態様のものとして、前記のように一〇日間に二日の日勤日が指定される二日連続型の五班三交替制が望ましいと考えられたのである。また、当時としてはＪＰＤＲの不測のトラブルに備えて慎重な運転を行うことが必要とされ、そのためには運転開始後当分の間は余裕のある五班三交替の勤務態様をとることが適当であるとも考えられた。


②　ところが、昭和四一年の半ば頃に入ると、ＪＰＤＲの運転について既に三年の経験を積んで運転員がこれに習熟し、原子炉の特性もほぼ解明されるとともに、基本的な運転操作要領もおおむね整備されるに至つた。このような事情の変更に伴い、大学卒の研究員は逐次運転班から引き上げて他の業務に就かせ、これに代わつて高校卒の技術者を運転員に多く配置することとしたのである。そして、昭和四一、四二年頃になると、先に述べた業務に代わり三、四年にわたる運転の結果得られた各種データの整理・解析、評価の業務が重要性をもつようになつた。これらの業務は、その性質上同一人がある程度の期間継続して専念することが必要とされ、短期間断続的にこれに従事する方法ではその能率が著しく低下するものであるから、従前実施されてきた五班三交替制は右当時においては極めて非能率的な制度となり、その存在理由が失われるに至つた。
右のような事情からＪＰＤＲの直勤務について、同一人の日勤日をまとめ、ある程度の期間日勤日が継続する制度を採用することが必要であると考えられるに至り、昭和四一年秋頃から従前の直勤務態様の再検討が行われることとなつた。当時控訴人には、昭和四三年秋から約二年の工期をもつてＪＰＤＲを改造し、その出力を二倍に高めるためのＪＰＤＲⅡ改造計画なるものがあり、右工事期間中はＪＰＤＲの運転が停止されるため、もはや五班三交替制によるべき理由が全く失われるので、右改造工事着手後に四班三交替制へ移行することは控訴人内部においては一般に当然のことと考えられていたが、少なくとも右工事着手まではＪＰＤＲ部の組織、人員について変更することは全く考えられていなかつた。こうして、以上の事情を総合的に勘案し、さらに労働科学的な見地からの配慮をも加えて立案され、決定をみた勤務態様が本件業務命令の内容とされ実施されたのであり、具体的には、ＪＰＤＲ部第四課の組織、人員はそのまま存置し、その勤務編成は次表のとおりとし、四つの班が次表の方式による一二日周期の直勤務を三回繰り返し、残りの一班はその間（三六日間）日勤勤務を継続し、しかるのち直勤務班の一つと交替して直勤務に入るというものであつた。
＜１９３４２－００３＞
＜１９３４２－００４＞
③　ところで、五班三交替による勤務といつても、その実際の勤務編成は直の転換方式、各班が各直の勤務を一巡するのに要する周期等の組合せにより種々の態様のものがありうるのであつて、本件両協定自体は五班三交替制によることを定めるだけで、それ以上の具体的な勤務編成を取り決めたものではなく、この点はその後の了解事項及び前記規則によつて初めて定められたのである。そもそも五班三交替制においては、直勤務に従事するのは毎日三班で足りるのであるから、他の班につき相当の日数の日勤日を指定することが必要とされるわけで、この場合、編成方式のいかんにより日勤日の連続日数は長短さまざまのものが考えられるのであり、右了解事項及び規則においてはそれが二日とされていたのに対し、本件業務命令においてはそれが三六日とされたというだけにすぎず、一班が直勤務に就かない日勤期間が年の単位をもつて表わされるような長期にわたるというのであればともかく、それが右の程度にとどまる以上、このような勤務態様もまた五班三交替制であることには何ら変わりがないというべきである。そしてこのことは原研労組自身も当時十分認識していたものである。
（三）　（労働条件の異同）
本件業務命令によつて実施された変則五班三交替制は主として前項で述べたような業務遂行面での配慮に基づいて採用されたものであるが、控訴人としては、直勤務という不可避の反生理性をもつ勤務態様に伴う負担の軽減を図る見地から労働条件の改善に意を用いた結果、この面においても有用な効果をもたらすものであつた。
すなわち、従前の勤務態様における労働条件と本件業務命令により実施された勤務態様におけるそれとの異同は次表のとおりである。
＜１９３４２－００５＞
＜１９３４２－００６＞
前述の勤務編成の内容及び右の表によれば、以下の点を指摘することができる。ａ　三六日間連続する日勤日が設けられたことは直勤務から一定期間離れるという心理的な解放感を与え、この期間中通常勤務者と同様の私生活・社会生活を営めるという実際的な利便をもたらすものである。
ｂ　各直勤務に従事する度数は従前と全く同じであるが、疲労度が昀も高く、勤務時間の昀も長い第三直勤務の時間が一・〇時間、第一直勤務のそれが〇・五時間短縮され、この結果年間の労働時間は九・七八時間、直勤務労働時間は一〇九・六七時間短縮された。
ｃ　同じ直を連続する場合の各直間の時間、特に第三直勤務終業後次の第三直勤務始業までのそれが一時間長くなり、深夜勤務に伴う疲労の回復に資することとなつた。
ｄ　従来は直替りとなる際の各直間の休務時間が比較的短い反面、第三直から日勤勤務に替る間のそれが四八・五時間（休日二日間）と長く、いわば八日間働いて二日間休むような勤務基準であるのに対し、新たな勤務基準においては直替りのすべての場合に三〇時間以上の休日ないし休務時間が配置され、いわば三日間働いて一日休む形となつており、疲労の蓄積を防ぐ上で有用な改善がなされている。ｅ　年間休日数はなるほどみかけの上では約一五日減少することとなるが、第一直勤務終業後第三直勤務始業までの間に三〇・五時間の休務時間があり、これはいわば「隠れた休日」として実質的には休日と同視されるものというべく、これが年間二四回あるから、休日数の面でも一概に不利となつたと断ずることはできない。以上の次第であつて、本件業務命令は、総合的にみれば直勤務者の労働条件を不利益に変更したものでは決してなく、業務管理面、労務管理面及び直勤務者の健康管理面にわたつて十分合理性ある内容をもつものであるから、就業規則の変更として有効なものというべきである。
３　（労使間の交渉態度、経過等）


本件ロツク・アウトに至る労使間の交渉の態度、経過その他の事情は以下のとおりである。控訴人は、昭和四二年一一月一八日原研労組に対し、ＪＰＤＲの直勤務基準の改正について協議を申し入れ、同月二〇日文書をもつて改正案を提示した。その内容は、直勤務を前述の変則五班三交替制により行うものとし、従来設けられていた直交替の際の引継時間（三〇分）の制度を廃止し、休日は年間六七日とするというものであつた。なお、右提案の際、控訴人は当時定期検査中のＪＰＤＲの運転再開を昭和四三年一月下旬に予定していた関係で、新基準への慣れを考慮して昭和四二年一二月末を目途に協定、実施に至りたい旨の希望を原研労組に伝えた。右申入れにより一一月二一日第一回の労使交渉が行われ、控訴人は勤務基準改正の趣旨・理由及びその内容について詳細に説明を行つた。これに対し原研労組は、労働条件に係る問題には何ら発言することなく、控訴人側の交渉員が労務課長以下であることに不満を示し、理事から直接説明することを要求するにとどまつた。控訴人は右要望を容れ同月二八日原子炉部門担当のｃ理事、ｄＪＰＤＲ部次長らが出席する労使懇談会と称する会合を設け、改正の業務上の必要性及び合理性について説明した。同月二九日に第二回交渉が行われたが、原研労組は、右労使懇談会におけるｃ理事の引継時間の必要性を認める旨の発言を歪曲して捉え、これが引継時間を制度上設けないとする第一回交渉における控訴人の説明と矛盾すると主張し、この議論に終始した。控訴人は、引継時間の必要性を全く認めないというものではないが、従前の勤務の実態に照らし全員一率三〇分を必要とするものでもないので、制度上はこれを廃して、必要に応じて、その都度超過勤務によつて処理することが適当である旨の説明をし、ｃ理事の発言と食い違いのないことを述べたが、この交渉はそれ以上の進展をみなかつた。
右交渉の後の昭和四二年一二月六日、原研労組は、控訴人の統一見解を求め、これが表明された段階で改めて交渉を申し出よとの趣旨の申入れ書を提出し、交渉を忌避する態度をとり、控訴人の説得により同月一二日、一三日に第三回及び第四回交渉が行われたものの、控訴人が改正案に対し具体的な質問・意見・対案等を求めたにもかかわらず結局具体的内容の討議に入ることができなかつた。同年一二月一九日の第五回交渉において初めて原研労組から、引継時間三〇分を制度として存置することは絶対必要であり、また第三直終業の日は「明け」であつて「休み」ではないから日勤日を休みとせよとの具体的意見が提出された。控訴人は、引継時間に関しては前記の所論を更に詳しく述べ、「明け」の点については、現行制度の下においては、第三直終了時から次の第一直就業時までの休務時間が四八・五時間にすぎないので、これを二日の休日と表示することは適当でないと考えられたが、改正案では、第三直終了時から第二直就業時までの休務時間が三二時間に達するので、これを休日と表示することが当然であり、更にこれに加えて日勤日を休日に指定することは、通常勤務者に比べ著しく直勤務者を優遇することになるので、これには応ぜられない旨を原研労組に説明した。控訴人は一二月二一日に文書で協定締結促進について申し入れを行い、これによつて、同月二五日、二七日第六回及び第七回交渉が行われたが、原研労組は新勤務制度絶対反対の態度を変えず、日勤日の配置、転換方式等本件提案の主要な内容に触れることなく、引継時間、休日数について自己の主張を繰り返し、交渉は何らの進展もみられず、解決の糸口を見出すことは不可能であると判断せざるをえなかつた。一方ＪＰＤＲの運転再開の時期も切迫してきたので、控訴人は同月二七日前記提案に係る変則五班三交替制を内容とする本件業務命令を発し、翌年一月六日からこれを実施する旨を通告した。


以上の交渉経過を顧れば、原研労組は誠意ある交渉を忌避し続け、控訴人の説得により交渉が行われても、交渉の主題に入ることなく控訴人側の説明、発言に対する揚げ足とりに終始し、交渉の引き延ばしを図り、また控訴人の提案について総合的比較検討に入ることは遂になかつたものである。このような状況の下で交渉が不調に終わつたとしても、その責は原研労組に帰せられるべきであつて、控訴人が本件業務命令に出たことはまことにやむをえないところであつたというべきである。しかしながら、控訴人は問題を労使交渉により平和的に解決する希望を抱き、本件業務命令を発するに際し、協議の継続を希望する旨を表明し、昭和四三年一月五日第八回交渉が行われたのであるが、原研労組は業務命令の撤回を強く要求し、変則五班三交替制を含む業務命令の内容すべてに絶対反対である旨を表明した。更に、原研労組は、同日ＪＰＤＲの直勤務制度改正への抗議のために翌六日からＪＰＤＲに勤務する組合員等につき無期限ストライキを実施する旨通告した。右ストライキは六日当日に至り、戦術上の理由から急拠二四時間ストライキに変更され、翌七日から新勤務基準による直勤務が行われることとなつたが、一月六日に開かれた第九回交渉は、引継時間の要否の応接のみで終り、同月八日の第一〇回交渉においては、原研労組は業務命令の撤回が交渉開始の前提であると強く主張し、また引継時間の問題とこれに関する前記ｃ理事発言の食い違い論を繰り返すのみであつた。そして同月一一日、同月二四日、同月二七日、二月六日（第一四回）と交渉を重ねたが、いずれも一月八日の第一〇回交渉においてなされた議論を繰り返すのみで何らの具体的進展をみることはなかつた。一方、右の交渉が行われている間、原研労組は全研究所を挙げての大闘争を準備し、強力な実力行使によつて一挙に控訴人を屈服させるべき機会を狙い、戦端開始の時期を窺つていた。果たせるかな、二月一七日土曜日にかねて計画中であつたＪＰＤＲの運転再開が同月二一日と決定されるや、翌週の月曜日である同月一九日に、ストライキ突入のための口実を作るべく、五項目からなる過大もしくは筋違いな要求①直ちに、業務命令を撤回し話合いに応じること。②引継時間を制度として全員に三〇分認めること。③直勤務者の勤務時間数が通常勤務者より多くならないこと。④交替手当を増額し、第一直にもつけること。⑤運転を担当する係を定常的に日勤業務に就かせること。）を提出し、これを控訴人が検討する間もなく、同月二一日を期して無期限部分ストライキ（以下「本件ストライキ」という。）に入り、ＪＰＤＲの運転再開を阻止したのである。控訴人は本件ストライキの通告を受けるや、直ちに理事長名をもつて原研労組中央執行委員長にあて自重自戒を求める文書を手交し、事態好転の契機を探るため同月二七日、二八日に交渉を開催し、何らかの解決策を求めたのであるが、原研労組が実質的な協議に応じようとしなかつたため万策尽き、同月二九日本件ロツク・アウトの実施を決意し、三月一日以降これを実施したのである。以上から明らかなとおり本件ロツク・アウトに至る労使間の交渉の経過においては一貫して原研労組側に大きな非があつたものといわなければならない。４　（本件ストライキの目的及び態様）
本件ロツク・アウトの正当性の判断に関わるものとして、本件ストライキの目的及び態様についてみるに、まずその目的は、従来の原研労組の姿勢に照らし、単にＪＰＤＲの直勤務基準という労働条件の維持改善のみにあつたのではなく、控訴人の管理運営に関する権限を掌握するところにその真の狙いがあり、本件ストライキは、その意図を実現するための全所的闘争の拠点作りないし火つけ役に利用すべく行われたものとみるべく、その目的において著しく不当なものであつたといわなければならない。
また、右のような目的に対応して本件ストライキの態様も次のような特質を有するものであつた。すなわち、本件ストライキは、参加者の範囲としては第一直勤務者一〇名に限定される部分ストライキであり、ＪＰＤＲにおける直勤務の性質上必然的に波状ストライキの形態をとることとなる。そしてＪＰＤＲは、原子炉を起動してから所定の出力に達するまでに約一六時間を要するため、第一直勤務者がストライキに入ると第二直の始業時刻（午後四時）から第三直の終業時刻（午前八時）までは一六時間しかないので、その間に原子炉を所定の出力に上げることができず、仮にできたとしても、これに続く第一直勤務者のストライキにより再び運転が停止されることとなり、このような起動、停止を繰り返しても意味をなさず、かえつて温度の上昇、下降を繰り返すことにより炉の圧力容器の寿命を短縮することとなるので、結局第一直勤務者のストライキが継続されれば、ＪＰＤＲの運転を行うことができないことになる。しかも、本件ストライキ中六名の運転員は保安要員として勤務していたので、第一直勤務者一〇名から六名を減じた僅か四名が毎日ストライキを行うことによつて、ＪＰＤＲの運転が完全に停止されることとなるわけである。控訴人としては右事態を放置することは許されないので、昭和四三年二月二六日以降ＪＰＤＲ部第四課の日勤班八名に対し第一直の勤務に就くよう業務命令を発し、運転を再開しようとしたが、原研労組は直ちにこれらの者の指名ストライキを実施してこれを阻止し、結局運転再開は全く不可能となつた。ＪＰＤＲの運転停止によりＪＰＤＲ部の所掌する業務が実施不可能となり、あるいはその価値を減ずることとなることは次項に詳述するところであり、本件ストライキは原子炉の特性を巧みに利用して原研労組の犠牲はこれを昀小にし、控訴人が受ける打撃はこれを甚大にするように意識的に仕組まれた戦術であるというべく、このように労働組合側の僅少な犠牲によつて使用者が甚大な損失を被ることとなるような争議行為は、その態様において公正を欠くものであるといわざるをえない。しかも本件ストライキは無期限ストライキとしてその終了の時期が予定されていないものであつたというだけにとどまらず、その目的が控訴人に徹底的な打撃を与えることによつて全面的にこれを屈服させることにあつたのであるから、原研労組において長期間執拗にこれを行うことを明確に意図していたものであり、これによる組合側の損失が僅か四名の賃金喪失にすぎないこと、また波状ストライキであるが故にその参加者が順次交替することによつて精神的負担も軽減されること等の事情により、主観的・客観的に長期化する条件を備えていたものである。
以上述べたような極めて不公正な目的、態様をもつて行われた本件ストライキは、次項に述べる控訴人の損失、打撃の甚大さと相まち、控訴人に対し一方的な圧力を加えるものであつたといわなければならない。


５　（本件ストライキによつて控訴人の受けた打撃の内容、程度）控訴人は本件ストライキによつてＪＰＤＲの運転を全面的に停止せざるをえなくなつたが、これにより控訴人が受けた打撃の内容及び程度は以下のとおりである。（一）　①　控訴人は、原子力の研究、開発、利用の促進に寄与することを目的として設立されたわが国唯一の原子力に関する総合的研究、開発機関であり、ＪＰＤＲは右の目的遂行実現の一環として導入されたわが国唯一の動力試験炉である。ＪＰＤＲの設置目的は、従来の研究炉ではできなかつた動力炉の試験運転を行うことによつて〔イ〕動力炉プラントの運転及び保守に関しての経験を得ること、〔ロ〕動力炉系の特性を理解するための実験及び試験を行うこと、〔ハ〕燃料要素の性能試験、舶用炉への応用等を含め各種の研究開発を行うことの三点に要約される。控訴人はこれらの試験研究等を通じて得た成果を学界、産業界に普及し、研究者、技術者を養成して研究、技術水準の向上をはかり、前記設立の目的を実現するものであり、これらの業務の遂行のために投ぜられる資金は莫大なもので、その大部分は国費によつてまかなわれている。
ところで、控訴人は原子力の研究、開発、利用を推進することにより間接的にせよ公共の福祉、国民生活の利益に奉仕すべきものであり、したがつてそこにおいて行われる争議行為による損失、打撃については、私企業におけるとは異なり、業務の遂行を阻止されたこと自体が主たるものとなるのであつて、争議行為によつて直接控訴人が受ける経済的損失のいかんはそれ程重要な意義を有するものではなく、これによる国民生活全体の利益の侵害こそが決定的に重要なものとなる。しかも、研究の事業にあつては、これに対する費用の投下とその成果との関係を予測し、事後的にもこれを対比することに固有の困難が伴うものであり、本件ストライキによつて控訴人が受けた損失、打撃の程度は、これを経済的、数量的に表示することは不可能であるというべく、その研究等の業務の意義、これに投下された費用の大きさ等からこれを判断するほかはない。
②　控訴人は、各事業年度毎に、内閣総理大臣の認可を経て作成される事業計画に則り、当該事業年度に実施すべき研究についてその目的、内容、日程等を明らかにした研究計画を策定するが、本件ストライキの行われた昭和四二事業年度の研究計画においては、当時の軽水型動力炉の導入、国産化という国家的政策にそうものとして、ＪＰＤＲ部では、次に掲げる研究テーマを遂行すべきものとされていた。
イ　ＪＰＤＲによる熱水力特性の研究
ロ　ＪＰＤＲによる炉物理及び燃料照射特性の研究
ハ　ＪＰＤＲにおける安全性及び安定性限界の研究
また、これらの研究を効率的に遂行するため外部研究機関との共同研究及び右機関からの受託研究が行われていた。本件ストライキの行われた昭和四三年二月当時これらの研究テーマのもとにＪＰＤＲを使用して遂行すべきものとされていた具体的な業務のうち主要なものは次のとおりである。
右イについて、①株式会社日立製作所との共同研究による炉心内のボイド（気泡）の測定及び解析研究の一環として、改良された測定計を用いて原子炉燃料体内のボイド測定を行うこと、②熱水力特性測定に必要な計測機器の開発の一環として、国産の計装燃料ＩＦＡ＃３を製作し、炉心内に挿入して各種の炉内熱水力パラメーターを測定すること、③炉内中性子束を測定するインコアモニターの国産化の一環として東京芝浦電気株式会社との共同研究によつて製作したボロン型電離箱試作二号品及び④助川電気工業株式会社との共同研究によつて製作したベーターカレント・セルフパワード・ニユートロンデテクターを炉心内に挿入して、これらの機器の種々の特性試験を行うこととされていた。右ロについては、一次冷却材を強制循環にする等のＪＰＤＲⅡ改造工事が昭和四三年秋に予定されていたので、本件ストライキ当時は炉物理特性に関して一次冷却材自然循環下でのデータを集積しうる昀後の段階にあり、⑤温度係数、スタツクロツドマージン等を測定することとされており、燃料照射特性に関しては、⑥国産燃料開発の一環として住友電気工業株式会社及び東京芝浦電気株式会社からの委託により右各社製作のＳＴＡ及びＴＴＡを炉内に挿入して高出力密度照射試験を行うこととされていた。右ハについては、⑦安全性の研究のため人工破損燃料を炉内に装荷して、核分裂生成物の放出率測定を行うべきこととされ、また、⑧安定性限界を明らかにするため、日本原子力事業株式会社等との共同研究によりＪＰＤＲの動特性パラメーター、安定性パラメーターの測定を行うこととされていた。その他、⑨三菱原子力工業株式会社からの委託により可燃性毒物棒を原子炉内に挿入して照射試験を行うこと、⑩東京電力株式会社からの委託により電動弁の動作信頼度に関する調査を行うことが予定されていた。更には、⑪発電プラントを効率的に管理する方策（プラントの昀適化対策）を得るため、熱バランスの較正、熱効率の測定等を行つてデータを蓄積すべきこととされており、また、⑫本件ストライキ当時日本原子力発電株式会社との技術指導契約に基づき米国から講師を招きＪＰＤＲにおいて同社の敦賀発電所の運転要員の養成実地訓練を行うことになつていた。


以上の試験研究等の業務は、いずれもＪＰＤＲが運転されることによつて初めて実施できるものであり、本件ストライキによる運転停止によつてその期間中全く実施不可能となつた。しかして、右試験研究等は、当時急速に増大しつつあつた原子炉構成機器・燃料等の国産化、改良の動きに即応して早急にその成果を得ることが要請されていたものであり、特に昭和四三年二月二一日からのＪＰＤＲの運転再開はこれらを実施する上でかけがえのない重要な意味をもつものであつた。その理由は、第一に、ＪＰＤＲは昭和四三年一月下旬に運転再開を予定していたところ、検査の完了が遅延したことによりようやく右二月二一日から再開されることとなつたもので、各試験研究に定められた計画に齟齬をきたさぬようこれを早急に実施すべき必要があつたからであり、第二に、ＪＰＤＲは同年五月六日から約三箇月間運転を停止して炉底検査を行い、同年一〇月からはＪＰＤＲⅡ改造工事に入り、工事に約二年、その後の特性試験等に一、二年を要する予定であつたため、前記試験研究を実施しうる期間が極めて限られていたからである。なお、ＪＰＤＲⅡ改造工事の開始はその後原子炉圧力容器の健全性に関する安全審査の関係で大幅に遅延することになつたが、昀終的に同年一〇月から工事に着手することが不可能であると判断されるに至つたのは同年七月頃であつたのであり、本件ストライキ当時には右遅延は全く予測できなかつたものである。
右試験研究等の業務の阻害は、控訴人にとつて非常に大きな痛手であるばかりでなく、国家的にみても大きな損失となるものであり、更には、前記共同研究等の外部関係機関との関わりのある業務を実施できなくなつたことによりこれらの機関の業務計画に大きな支障を与え、控訴人の対外的信用を大幅に失墜させるものであつた。なお、前記試験研究は、それが長期にわたる研究であるという意味で被控訴人らのいうように年単位の研究といつてもよいが、ＪＰＤＲの年間稼動率が三〇％弱でその運転期間が年間九〇日程度と極めて限られていた以上、本件ストライキが右試験研究に与えた支障の程度は一〇日間とはいつても極めて大きいものがあるといわなければならない。
（二）　ＪＰＤＲ部には、第一課ないし第四課が置かれ、これらはＪＰＤＲを運転し、これにより各種試験研究等を行うための有機的な分業、協業の関係にある。このような有機体であるＪＰＤＲ部各課等の業務は本件ストライキにより次のような影響を受けた。
第四課は、その第一係から第五係までがそれぞれ直勤務の一班をなし、ＪＰＤＲの運転を担当するものとされていたのであるから、本件ストライキによる運転停止により補機の運転等保安のためのもの以外の業務は全くなくなつたことが明らかである。第三課は、ＪＰＤＲの機械設備、電気設備、計装設備関係の保守に関する事項を主として担当することとされているが、当時定期検査を完了し、設備機器の点検整備及び修理を終えていたのであるから、同課所属の従業員が運転停止期間中に処理すべき業務はほとんどなくなつていたものであり、仮に補機等に故障が発生することはあつても、その数は僅かであり、またいつ運転が再開されるか不明な情勢にあつてはこれをその都度修理することは効率的な業務の処理とはいえない。第二課は各種試験研究及び技術管理を分掌するところであり、本件ストライキによりこれらの試験研究の大部分の実施が不可能となつたことは前述したとおりであつて、その業務が大幅に減殺されたことはいうまでもない。第一課はＪＰＤＲ部の庶務を担当するところであるが、その業務は他の課の業務が正常に営まれて初めて生ずるものであるから、その停廃に伴い大幅に減殺されることになつた。また保健物理安全管理部放射線管理課動力試験炉管理係はＪＰＤＲの運転に係る放射線管理を担当することとされているが、この業務もＪＰＤＲ部各課のそれと同様大幅に減殺され、又は本来意図する業務ではなくなつた。なお、被控訴人ら主張のように、ＪＰＤＲにおいて過去何度か運転停止があり、年間稼動率が三〇％を下廻つていたことは事実であるが、これらの運転停止は、定期検査、燃料交換、実験準備等のため計画的に、あるいは故障又はその修理等のため必要に応じて行われるものであつて、停止中であつても各課とも業務を予定されているのに対し、ストライキによる運転停止は控訴人の業務遂行の必要性に基づくものでなくいわば使用者の業務指揮から離脱してＪＰＤＲが停止されるのであるから、両者を同列に論じることのできないことはもちろんである。
前記４で述べたように本件ストライキは、第一直勤務者全員（一〇名）を対象とするものの、補機の運転等保安業務のため六名の保安要員が提供されたので、実際に労務を提供しない人員は四名にすぎず、原研労組は、本件ストライキによつて一日につき僅か四名分の賃金約七〇〇〇円を喪失するという打撃を被るのみであるのに対し、右に述べたところから明らかなようにＪＰＤＲ部等所属の組合員の提供する労務は全く不必要又は無価値なものとなり、控訴人はこれに対して一日につき一九万七〇〇〇円の賃金の支払を余儀なくされることとなつたのである。（三）　以上のほか、控訴人はＪＰＤＲの運転による発電によつてまかなつていた東海研究所内の消費電力を外部から購入せざるをえなくなり、かつ余剰電力の売却による収入一日約五〇万円を失うことともなる。
（四）　以上の次第であつて、本件ストライキにより原研労組の受ける損失は全く微々たるものにすぎないのに反し、控訴人の被つた損失、打撃は極めて甚大なものがあるというべく、しかも原研労組は控訴人の本件ロツク・アウトに対抗して戦術的に本件ストライキを一〇日間で中止したにすぎず、右中止の時点においてもストライキ継続の意思を有し、またこれを継続しうる状況にあつたことは先述のとおりであり、かくては控訴人の受ける以上（一）ないし（三）の損失、打撃は日を追うにつれ深刻さを増し回復不可能のものとなり、控訴人の存立の意義すら問われるような事態に立ち至るおそれがあつたのである。
６　（要約）


以上２ないし５に述べたところを要約すれば、本件労働争議の端緒、原因となつた本件業務命令は適法、有効なものであり、本件ロツク・アウトに至る労使間の交渉経過においても控訴人には何ら非難されるべき点がなく、事態を紛糾せしめた責は挙げて原研労組が負うべきものである。しかして本件ストライキは過大な要求を掲げ、かつ不当な目的を有するもので、その態様においても著しく不公正なものであつたのであり、これによつて控訴人はＪＰＤＲの運転を全面的に停止することを余儀なくされ、その結果控訴人が受けた打撃の程度は極めて甚大なものがあり、労使の力関係は組合に圧倒的に有利に、控訴人に決定的に不利に傾いたことは明白であつた。このような状況の下において、控訴人は原研労組の不当、不公正な本件ストライキによつて失われた著しい力の不均衡を回復するため、右ストライキに対する対抗防衛手段として本件ロツク・アウトを実施したものである。したがつて、本件ロツク・アウトは被控訴人らが主張するように本件ストライキを排除して本件業務命令を強行し、ロツク・アウトによる力を背景に原研労組をして四班三交替制を採用する労働協約を締結させることを本来の目的としたものでは全くない。よつて、前記１において述べた法理により、本件ロツク・アウトは、衡平の見地から見て労働者側の争議行為に対する対抗防衛手段として相当なものであり、その開始において正当であつたというべきである。
なお、およそ部分ストライキに対抗して行われるべきロツク・アウトの範囲については、部分ストライキが行われた当該職場に限定されるか、あるいは部分ストライキによつて影響を受けるべき関連職場に対しても許されるかについては問題が存するところであるが、本件においては、ＪＰＤＲの運転停止により、ＪＰＤＲ部第四課の業務はもとより、同部第一課から第三課までの業務の価値も著しく減殺され、これらの業務に対する労務の提供を受けたとしても債務の本旨に従つた履行を期待しえず、不完全履行とならざるをえないことは、右５、（二）において述べたところから明らかである。してみれば、債権者たる控訴人は、このような履行の提供を受領すべき義務はなく、少なくともこれを受領しないことによる何らの責を負うものではない。しかも、本件の場合原研労組が争議行為として右のような結果の発生を意図し、これを惹起せしめたのであり、この争議行為に対する対抗防衛手段として本件ロツク・アウトが行われたのであるから、ＪＰＤＲの全職場をその範囲としたことは、当然許容されるものである。よつて、本件ロツク・アウトは、その範囲においても正当である。
７　（本件ロツク・アウト継続の正当性）
ロツク・アウトの正当性は、その開始の際必要であるのみならず、これを継続するについても必要とされるところ、原研労組が昭和四三年三月一日午後一時から本件ストライキを解除する旨通告し、同月四日には就労申入れをしてきたにもかかわらず、控訴人が同月二二日午前八時まで本件ロツク・アウトを継続したのは、次の理由による。
原研労組の闘争方針は、従来の例に見られるように要求貫徹まで長期に波状的に、柔軟な戦術をもつて徹底的に戦うのが特徴であつて、本件ストライキも同様の経過をたどつており、現に本件ロツク・アウトを開始した三月一日には研究用原子炉（ＪＲＲ２－３）において時限ストライキ、大洗支部において指名ストライキを実施し、翌二日には午前一一時から一時間の全面ストライキを実施すべく準備中であつた。ところで原研労組は、昭和四二年九月一九日の第六回中央大会においてスト権を集約して闘争態勢をとつており、またＪＰＤＲに関する闘争を控訴人の人員合理化方策に対する全所的闘争の拠点であると公言し、長期にわたつて闘争を展開することを予定していたものであり、本件ストライキを解除したものの、右のような闘争態勢を解いたわけではない。しかも控訴人は組合からストライキの解除通告を受理した時にそれが労働組合の一般戦術にならつたものであると感じたので、組合に対し、右解除がその真意によるものであるかどうかを問い質したところ、組合は回答を避けた。したがつて控訴人としては、組合がロツク・アウト解除後、再びストライキを行う意志がないとうけとるわけにはいかなかつた。控訴人はロツク・アウト実施後も事態を円満に解決すべく組合に対し、さらに懸案事項についての折衝を申し入れ、同年三月一日折衝を行つたが組合は依然前示五項目の要求貫徹を固執し、その態度は極めて強硬なものがあり、控訴人としては、原研労組が争議行為意思を放棄し、交渉によつて問題の解決を図ることにその方針を変更したものとは到底認めることができなかつた。
以上のようにスト解除の通告があつたからといつて、ロツク・アウトを解除するときはまたまたストライキの実施によつて莫大な損害を被るおそれがあつたのであり、控訴人のおかれている社会的立場からいつても原研労組のスト解除通告に応じて軽々しくロツク・アウトを解除することは許されないと判断したので、原研労組がもはやストライキに突入することはないとの情勢判断が得られるまではこれを維持したのである。もとより控訴人は、その使命と立場にかんがみ、組合との交渉をできるだけ行つて事態を解決すべく同年三月二日以降も事務折衝ないし団体交渉を行つたが、原研労組は容易に交渉に応ずる態度を示さずまた話合いに入つても従来の強硬な態度を維持し、ともすれば険悪な空気が漂う状況であつた。同月一九日に至り控訴人が事態の円満な解決のため、原研労組に対し譲歩案を提示して交渉の早期妥結方を申し入れた結果、ようやく変則五班三交替制の採用、一五分の引継時間の制度化、休日数等について合意に達し、ここにおいて原研労組の争議行為意思の放棄が認められるに至つた。そこで控訴人は翌二〇日が春分の日に当たり、その翌日は就労受入れの準備期間として必要であつたため、同月二二日午前八時をもつて本件ロツク・アウトを解除したものである。
以上によれば、本件ロツク・アウトはその継続についても正当であることが明らかである。
三　控訴人の主張に対する被控訴人らの認否
１　控訴人の主張１は争う。ただし、昭和五〇年四月二五日の昀高裁判所の示したロツク・アウトの法理はこれを争わない。
２（一）同２、（一）については、①の事実及び②のうち控訴人が昭和三九年四月一日付で制定した規則を同月一六日以降ＪＰＤＲの直勤務者に適用したことは認めるが、その余は争う。


控訴人と原研労組間の協定書はすべて控訴人側を代表する理事長と原研労組を代表する執行委員長との間で作成され、了解事項はほとんどが職員課長と書記長との間で作成されている。このように労働条件を労使で協議・決定する際に、基本的な事項については協定書の形式をとり、これに大綱を定められた労働条件を実施するために了解事項で細目を定めるという方式は本件労使間で確立された慣行である。そして了解事項の存続期間が比較的短いのは、控訴人の労働協約無視の事例が従来から多く見られたため、期限を切つて施行しないと控訴人が協約どおりの実行を怠ることをおそれたからであつた。したがつて、基礎となる労働協約である協定書の存続期間が定められず、その施行細則である了解事項が短い存続期間をもつて次々と結ばれる場合、協定書が了解事項の期間満了にかかわりなく存続することは労使間において当然の前提とされていたものである。また、右協定書、了解事項のいずれもが労働組合法第三章に定める労働協約であることはもちろんであるが、その作成にあたる労使の代表者の相違からみて、前者を本協約、後者を付属協約とみることができるところ、この場合、付属協約たる了解事項の存続期間が本協約たる協定書の定めに従属することはあつても、逆に前者の存続期間の定めによつて後者の存続期間が制約されることはありえないはずである。したがつて、本件両協定は期間の定めのない労働協約として、それ自体につき解約の手続がとられるまで有効に存続するものとみるべきである。
しかして、昭和三八年一一月一六日付了解事項は本件両協定をうけてその付属協約として従前の一〇月一八日付了解事項の存続期間を延長するもので、その満了の際には再び付属協約を新たに締結することを予定していたものであるところ、右期間が満了する昭和三九年三月下旬に至つて労使間に直勤務手当をめぐつて紛争が生じたため、新たな了解事項の締結に至らなかつたのであるが、控訴人は同年四月一六日以降前記規則をもつて本件両協定の施行細則とすべくこれをＪＰＤＲの直勤務者に適用したのである。
（二）同２、（二）の主張について。原審において控訴人は、被控訴人らの「昭和四二年一二月二七日の本件業務命令は昭和三八年五月三日付及び本件両協定に定められた五班三交替制を四班三交替制に変更しようとするものである」との主張に対し、右業務命令の内容が四班三交替制を定めるものであることは認めていたものであり、当審において右が変則五班三交替制を定めるものであると主張することは自白の撤回にあたるものとみるべきである。そして、原審における控訴人の主張は事実をありのままに述べ、しかも随所に証拠を引用しながら展開したもので、それが真実に反しかつ錯誤に基づいてなされたものとは到底認められないから、その撤回は許されない。
同①については、各了解事項及び規則で定められた五班三交替制の具体的勤務編成が控訴人主張の表のとおりであることは認める。五班三交替制が採用された実質的な理由として控訴人の主張するところもおおむね認める。同②は争う。五班三交替制は昭和四一、四二年当時もなお合理性を有していたものであるが、控訴人は本件業務命令によりこれを変更して、四つの班のみが直勤務に服する純粋の四班三交替制（その勤務編成は控訴人主張の表からＥ班の欄を除いたものである。）を定め、これを実施したものである。また、控訴人が昭和四二年当時直勤務態様の変更を意図した理由は、（イ）控訴人は当時大洗研究所の材料試験炉（ＪＭＴＲ）の運転要員及びＪＰＤＲⅡの建設要員を確保する必要に迫られていたが、予算上増員が認められない状況にあつたので、ＪＰＤＲの運転員を五班から四班に減らして余つた人員をこれにまわす計画を立てていたこと、（ロ）直勤務者の労働条件が通常勤務者のそれと均衡がとれていないことを口実に直勤務者の労働条件を切り下げようと考えていたこと、（ハ）監督官庁である科学技術庁や電力会社などから四班三交替制の実施を迫られていたことの三点にあつたのであるから、控訴人のいう変則五班三交替制の採用などの生ずる余地は全くないことが明らかである。もつとも、昭和四三年一月以降実施された新たな勤務体制において、現実には五つの班がそのまま存置され、三六日毎に日勤班が直勤務班の一つと入れ替わることのあつたことは事実であるが、それは制度として確立されたものでなく、その都度発せられる業務命令によつて、いわば管理者の意思一つで入れ替えがなされたにすぎないのであるから、これをもつて五班三交替制の一態様とみることはできない。
同③は争う。本件両協定に基づく了解事項及び規則で定められた五班三交替制とは単に五つの班が置かれているというだけの勤務態様をいうのではない。一〇日のうち二日の日勤日を除いては五つの班すべてが交替で直勤務を継続する実態があつて初めて五班三交替制といえるのであり、これと異なり一二日を一周期とする勤務割の中で、交替で連日直勤務に従事するのは四つの班だけで残り一班は一箇月余の間一切直勤務に服することのないような勤務態様は、従前実施されてきた五班三交替制とは全く異なるものといわなければならない。
（三）同２、（三）については、「労働条件の異同」表中「従前の労働条件」欄はすべて、「業務命令により実施した労働条件」欄のうち「各直当たりの労働時間」欄及び「直間の時間」欄は認めるが、その余はすべて否認する。控訴人が本件業務命令において意図したところは、労働条件の面についていえば、直勤務者の労働条件を通常勤務者のそれと均衡化させること、具体的には前者を改悪することにあつたのである。すなわち、従前の労働条件と本件業務命令（四班三交替制）によるそれとの異同は次表のとおりである。
＜１９３４２－００７＞
右の表からも明らかなように、本件業務命令により、労働条件は以下のとおり大幅に改悪されることとなる。
ａ　年間労働時間は約八時間増加する。また、従前同様三〇分の引継時間を存置するとすれば一四五時間の増加となる。
ｂ　年間休日数は「明け休み」（第三直勤務の終了する日）で約六日、「休日」で約一〇日、合計約一六日の減少となる。なお、控訴人は新勤務体制の下では右「明け休み」を「休日」と称して休日数の水増しをはかつている。ｃ　各直の勤務度数は各直とも一八回、二五％の増加となり、日勤日は三九日減少し、ほとんど一年中変則勤務に服さなければならなくなる。ｄ　夜間勤務時間が二五六時間、二五％も増加する。
ｅ　昀も激しい勤務である第三直を三回続けなければならず、また逆転換方式のため身体のコンデイシヨンが狂いやすくなる。


ｆ　原子炉の安全な運転管理のために必要な直引継時間三〇分を廃止している。右廃止は休日数の減少に伴う出勤日数の増加により勤務時間が約一一〇時間増加するのを抑えるために行われたものである。
なお、控訴人主張の変則五班三交替制についても右ｂ、ｅ、ｆの点は全く同じであるほか、年間労働時間は二〇五二・五二時間となつて一・八時間増加する。また、従前の五班三交替制においては一〇日間に二日ずつ直勤務から離れ、通常の生活を営むことが可能であつたが、右変則五班三交替制の下では約五箇月間反生理的な直勤務に服し、六箇月目に至つてようやく通常勤務となる点において大きな犠牲を強いられることになる。
３　同３については、控訴人が原研労組に対し昭和四二年一一月一八日直勤務基準の改正について協議を申し入れ、同月二〇日文書をもつて改正案を提示したこと、その内容が直勤務を変則五班三交替制によるとする点以外は控訴人主張のとおりであること、同月二一日を第一回として昭和四三年二月六日までの間に控訴人主張の日に労使交渉及び労使懇談会と称する会合が開かれたこと、昭和四二年一二月二七日控訴人が本件業務命令を発し、翌四三年一月七日から新勤務基準による直勤務が行われるに至つたこと、原研労組が同月五日直勤務制度改正への抗議のため翌六日から無期限ストライキを実施する旨通告し、右当日二四時間ストライキに変更してこれを実施したこと、原研労組が同年二月一九日五項目の要求を提出し、同月二一日から本件無期限部分ストライキを実施したことは認めるが、その余は争う。控訴人は、昭和四二年一一月一八日前記協議を申し入れた当時から一二月末には改正案を実施することを不動の方針とし、協議が整わない場合には業務命令でこれを実施する考えであつた。したがつて、その後の労使の交渉もおよそ団体交渉と称しうるものではなく、決裁権限のない者による単なる説明会にすぎず、対案を提示するとか、修正に応じるとか、説明のための資料を提供するとかのことは全く行われず、控訴人の態度は到底誠意を尽くしたものとはいえなかつた。控訴人は本件業務命令を実施するための形を整えるだけの交渉を行い、既定方針どおりこれを実施したというのが偽らざる真相である。また、本件業務命令実施後の経過においても、原研労組の要求にもかかわらず責任ある立場にある理事出席の団体交渉は一度も開かれず、たまにもたれる事務折衝には労務課長と同課員が出席するだけで、業務命令の内容の説明に終始し、組合側が強く主張していた三〇分の引継時間制度の存置については必要な時に必要な人員で必要な時間を超過勤務で行えば足りるとの態度を変えなかつた。そして、控訴人は原研労組が従来主張してきた五班三交替制にこだわらず、従前の直勤務班五班のうち一班を日勤班として常置することを協定書に明文化することを主張したのに対してもこれを拒否し、原研労組としては違法な業務命令が定着し、その内容どおりの協定化の押しつけが強まるなかで、誠意ある団体交渉による解決の見通しも全くないまま推移していつたのが実情である。４　同４については、本件ストライキ中六名の運転員が保安要員として勤務したこと、控訴人が昭和四三年二月二六日以降ＪＰＤＲ部第四課の日勤班八名に対し第一直の勤務に就くよう業務命令を発し、原研労組がこれらの者の指名ストライキを実施したことは認めるが、その余は争う。
控訴人は組合からの再三にわたる団体交渉申入れにもかかわらず、二月に入つてからは事務折衝すら一回しか開かず、原研労組が従来の主張に固執しない柔軟な姿勢を示したにもかかわらず、本件業務命令どおりの勤務態様に固執して譲らなかつた。一方本件業務命令に定められた引継時間三〇分の廃止のまま炉の運転がなされれば、炉の安全性に多大の不安を伴うこととなる。本件ストライキは右のような状況の下において、直勤務者の労働条件の根幹にかかわり、かつ安全を維持するための昀低の要求をみたすためにやむにやまれず行われたもので、その目的において正当なものであつたことは明らかである。また、本件ストライキはその態様においても正当なものであつた。すなわち、原研労組が第四課員のうち第一直勤務者のみをストライキに入らせたのは、同課の業務に与える影響を昀低限に少なくすることと、職場に混乱が起きないように配慮したためである。のみならず、原研労組はスト突入に際し控訴人と争議協定を結び、保安要員を置くなどして安全性には昀大限の努力を払つている。また、本件ストライキはその期間中何らのトラブルの発生もなく、組合がビラを貼り、旗、のぼりの類を立てるなどの行為もなく平穏そのものに行われたのである。


５（一）同５、（一）は争う。仮に本件ストライキが控訴人主張の各種試験研究に何らかの支障を与えた事実があつたとしても、右試験研究はそのほとんどが三、四年間にわたつて継続的に計画実施されるもので、いわば年単位で研究成果が蓄積されるものであるから、ストライキで一〇日間研究ができなかつたからといつて、それは研究が一〇日間伸びたというだけのことであり、しかも年単位で考えれば全く微々たるものでしかない。また、ＪＰＤＲの稼動率は従来から三〇％弱と低く、しばしば長期の運転停止を繰り返していたのであり、このため従来から控訴人主張の試験研究は計画どおり進行していなかつたのである。昭和四三年に入つてからも定期検査の工程の遅れという控訴人側の事情によつて同年一月一日から二月二〇日までの五〇日間は運転できず、同年三月一日から同月二一日までの二一日間は本件ロツク・アウトにより、同年五月中旬以降は原子炉圧力容器破損に関する検査のために停止されていたのであつて、右停止期間と比較すれば本件ストライキによる一〇日間の遅延はこれまた些細なものでしかない。更には右のように控訴人の都合でＪＰＤＲが度々長期間停止し既にこれにより研究の遅延していたことを棚に上げて本件ストライキによる炉の停止のみをとらえ、研究の遅延等の業務阻害を云々することは公平の理念に反するものである。また、ＪＰＤＲⅡの改造工事の着手は原子炉圧力容器の安全審査のため遅延することが昭和四二年の段階で既に予測されていたのであり、実際には昭和四三年三月から安全審査が開始され、一年半を経て昭和四四年九月審査を通過してようやく改造工事の着手がなされたものであり、したがつて右着手までの間、ＪＰＤＲを使用して控訴人がその必要性を強調する試験研究を行う時間的余裕は十分にあつたわけである。控訴人主張の⑫の養成実地訓練については、右訓練はもともと昭和四三年三月一日から行われる予定であつたところ、本件ロツク・アウトにより同年四月一日からに変更されたのであるから、本件ストライキとは無関係というべきであるし、また右は初歩的なものであつて、ＪＰＤＲが運転されていなければ訓練の目的が達せられないものでもなかつた。（二）同５、（二）については、ＪＰＤＲ部各課及び保健物理安全管理部放射線管理課動力試験炉管理係の職務分掌が控訴人主張のとおりであることは認めるが、その余は争う。
ＪＰＤＲは、もともと設置以来停止していることが多く、半年から長いときは一年位停止することもある炉であり、仮にその停止により右各課及び係の業務がなくなるとすれば、ＪＰＤＲ設置以来従業員のほとんどは仕事がなかつたということになるはずであるが、そのようなことが常識としてありえないことは明らかである。第三課の業務については、定期検査終了後であつても日常点検業務は必要であつて本件ストライキ中も現に行われており、また定期検査中にできなかつた故障の修理やその後発生した故障の修理も行われ、この他に修理業務と並行して老朽機器の更新、計測器の改良のための各機器の設計、見積り、発注業務も行われていた。第二課についても、ＪＰＤＲが停止すればそこから得られる情報はなくなるが、それがなくなつても技術的、研究的な仕事がなくならないことはその性格からいつて当然のことであり、具体的には、ＴＣＡ（軽水臨界実験装置）勤務者の業務は存在したし、昭和四三年三月二五日に開催される日本原子力学会にむけて研究成果発表の準備が行われていた。第一課の庶務の仕事が運転停止にかかわらず存在することはその業務の性格上当然のことであり、前記係についても、通常勤務者がストライキ中も勤務し、炉の停止中であつても必要とされる業務を行つていた。６　同６は争う。本件ロツク・アウトは、原研労組が四班三交替制による直勤務の実施を内容とする本件業務命令の撤回を目的として実施した本件ストライキを断念させ、かつロツク・アウトによる力を背景に四班三交替制の労働協約を締結させることを意図して行われた違法なものである。本件ストライキは、違法な業務命令を強行実施せんとする控訴人の攻撃に対して、原研労組が辛うじて自己の存在を保持するため昀後の手段として行つたものであるから、本来使用者側の「対抗防衛」などを云々する余地はない。また、本件ロツク・アウトはあくまでも自己の主張を貫徹するため更に一段と強暴な手段に出たものであつて、そもそも控訴人のいうような「労使間の勢力の均衡を回復するため」という場合に該当しないことは明らかである。
７　同７については、原研労組が昭和四三年三月一日研究用原子炉において時限ストライキを実施したこと（ただし、本件ストライキ解除前の午前中に実施したものである。）、同月一九日の交渉において労使がほぼ了解に達し（ただし、勤務態様については四班三交替制を採用することで。）、同月二二日午前八時をもつて本件ロツク・アウトが解除されたことは認めるが、その余は争う。控訴人が本件ロツク・アウトを継続した理由として主張するところは合理的根拠に乏しく、かつ原研労組に対する予断と偏見に満ちた独善的なものである。右継続の真の目的は、ＪＰＤＲの直勤務態様を四班三交替制とすることにつき原研労組の同意を得ようとしたことにあつたのである。
第三　証拠（省略）
理　　　由


一　控訴人は、昭和三〇年一一月三〇日発足した財団法人原子力研究所が日本原子力研究所法に基づき昭和三一年六月一五日特殊法人日本原子力研究所となつたものであり、原子力基本法の趣旨に従い原子力の開発に関する研究等を行うことを目的とし、主たる事務所（本部）を東京都港区＜以下略＞に、従たる事務所（研究所）を茨城県那珂郡＜以下略＞、高崎市、茨城県東茨城郡＜以下略＞、大阪等に有し職員約二〇〇〇名を擁するものであること、被控訴人らがいずれも東海研究所内のＪＰＤＲ部及び保健物理安全管理部に所属し、昭和四三年三月一日から同月二一日までの間ＪＰＤＲ施設に勤務していた職員であり、控訴人の職員で組織されている原研労組の東海支部の組合員であること、ＪＰＤＲ部においては、一日二四時間を三分し、職員が交替で勤務することによつてＪＰＤＲの連続運転が行われているが、この三分された各勤務時間帯を直といい、このような勤務体制を直勤務と称し、第一の勤務時間帯を第一直、第二のそれを第二直、第三のそれを第三直と称していること、控訴人が昭和四二年一二月二七日昭和三九年規則第二号「東海研究所において特殊な業務に服する職員の勤務に関する規則」中のＪＰＤＲの直勤務に関する部分を改正した上、ＪＰＤＲに勤務する組合員に対し、昭和四三年一月六日以降新たな直勤務体制に服すべき旨の本件業務命令を発したこと、原研労組が昭和四三年一月六日ＪＰＤＲ部の一部組合員によるストライキを実施し、更に同年二月二一日からＪＰＤＲの第一直勤務者一〇名による本件ストライキを実施したこと、控訴人が同年三月一日午前八時から同月二二日午前八時までの間ＪＰＤＲに勤務する組合員に対し本件ロツク・アウトを実施したこと及び原研労組が同月一日午後一時本件ストライキを解除し、控訴人に対し就労を要求したことはいずれも当事者間に争いがない。
二　そこで、本件ロツク・アウトが正当性を有する旨の控訴人の主張について判断する。
１　当裁判所も控訴人引用の昀高裁判所の判決の趣旨に従い、使用者の争議行為の一態様たるロツク・アウトが正当なものとして是認されるかどうかは、個々の具体的な労働争議における労使間の交渉態度、経過、組合側の争議行為の態様、それによつて使用者側の受ける打撃の程度等に関する具体的諸事情に照らし、当該ロツク・アウトが、労働者側の争議行為により使用者側において著しく不利な圧力を受けることになるような場合に行われたものであつて、衡平の見地から見て労使間の勢力の均衡を回復するための対抗防衛手段として相当なものであると認めることができるかどうかによつてこれを決すべきものと解するものである（なお、右にいう「労働者側の争議行為により使用者側において著しく不利な圧力を受けることになる場合」が、「企業の目的の達成が阻止された場合」その他控訴人の挙げる諸場合に限定されるものと解すべきでないことも控訴人の主張するとおりである。）。したがつて、本件ロツク・アウトの正当性の判断は、本件労働争議における右に掲げたような具体的諸事情について検討した上でなされなければならない。そこで、以下控訴人が２ないし５として主張するところを順次検討することとする。
２　前記一認定の昭和四三年一月六日のストライキから本件ストライキを経て本件ロツク・アウトに至る控訴人と原研労組間の争議は、ＪＰＤＲの直勤務態様の変更を内容とする本件業務命令を端緒とし、その実施をめぐつて展開されたものであるから、控訴人が２において主張する本件業務命令の適法性ないし有効性いかんが本件ロツク・アウトの正当性を論ずるための具体的事情として重要な意義をもつことはいうまでもない。
（一）控訴人がその主張２、（一）の①において主張する各協定及び了解事項の締結等の経過並びに同②のうち控訴人が昭和三九年四月一日付で制定した控訴人主張の規則を同月一六日以降ＪＰＤＲの直勤務者に適用したことは当事者間に争いがない。


そこで、本件業務命令当時、控訴人と原研労組間に、ＪＰＤＲの直勤務に関し五班三交替制によるべきことを定める本件両協定（原審証人ｅ、同ｆ、同ｇ、同ｈの各証言によると、控訴人が昭和三八年七月に至りＪＰＤＲの完成引渡の予定が当初の同年九月二六日よりも遅延する見通しとなつたことを理由に同年五月三日付協定の定める五班三交替制の実施時期の繰り下げを求めたことから、労使間に紛争を生じた結果、本件両協定の締結に至り、右実施時期を従前同様の九月二六日と再確認したという経緯が認められるから、右五月三日付の協定は、九月二六日以降ＪＰＤＲの直勤務を五班三交替制によるものとする部分に関する限り、本件両協定と重複するものとしてその成立と同時に黙示の合意により失効したと解すべきである。）がなお効力を有していたか否かを考えるに、本件両協定がそれ自体としては期間の定めのない労働協約であることは当事者間に争いがなく、これについて労働組合法一五条三項に定める解約手続のとられた事実のないことは弁論の全趣旨により明らかである。しかして、本件両協定中五班三交替制を定める部分とその後に成立した昭和三八年九月一七日付を初めとする各了解事項との関係については、成立に争いのない甲第一号証の二、乙第六号証の八、一〇、一二ないし一六、原審証人ｆの証言によつて成立の認められる乙第三〇号証及び右括弧内に掲げた各証言を総合すれば、右両者はその表題が「協定書」、「了解事項」と異なることはもちろん、当事者たる控訴人及び原研労組を代表する者が本件両協定においては理事長及び執行委員長であるのに対し、右各了解事項においては職員課長ないし事務部次長及び書記長となつていること、従来から控訴人と原研労組間には基本的な事項を理事長と執行委員長が各当事者を代表して「協定書」の形で定め、そこで定められた大綱に従い実施に必要な細目を職員課長ら事務担当者と書記長との間でかわされる「了解事項」によつて定めるという例が多く、本件両協定及び右各了解事項も右の例と格別その趣旨を異にするものとは思われないこと、控訴人は本件両協定締結当時、同年九月二六日以降もできれば四班三交替制によつて直勤務を実施したいとの希望をもつていたことは事実であるが、当時の労使関係やＪＰＤＲの運転開始直後の勤務態様としては五班三交替制にも十分な合理性があるとの判断から、原研労組の要求に応じて右各協定の締結に及んだのであり、原研労組はもちろん控訴人としても早急に五班三交替制を改めるつもりはなく、少なくとも数年間はこれを継続する意思を有していたのであり、前記のように存続期間の短い了解事項を次々と締結したのは主として直勤務手当の額をその都度定める必要からであつたことが認められる。これらの点に照らせば、本件両協定中前記部分は基本協定としてそれ自体期間の定めなく存続するものであつて、前記各了解事項は右基本協定に定められた大綱に従つて実施に必要な細目を期間を限つて定めるものであり、控訴人が主張するように、後者もまた独立の労働協約であり、前者が後者の成立と同時にその中に解消されて適用の余地がなくなり失効するという関係にあるものではないとみるべきである（前記乙第六号証の一二ないし一六によれば、右各了解事項には「本件両協定に基づき」という文言がなく、また本件両協定と同様右各了解事項にも五班三交替制による旨の文言が掲げられていることが認められるが、このことは両者の関係を控訴人主張のように解さなければならない根拠としてさほど重要な意味をもつとは思われない。）。また、右に認定したところによれば、了解事項により具体的な労働条件の取り決めがなされない限り、本件両協定のみでは五班三交替制による直勤務を現実に実施することのできないことは否定できないところであるが、さればといつて了解事項の存続期間が満了し、これに代わる取り決めがなされないときは直ちに基本協定たる本件両協定そのものが効力を失うに至るものと解することもできないというべきである。そして、本件両協定に基づく了解事項がもはや存在しないこととなつた昭和三九年四月の時点における事情をみるに、前記乙第六号証の一四ないし一六、成立に争いのない甲第二号証、原審証人ｉの証言によつて成立の認められる乙第三三号証の一ないし三、右証人、原審証人ｅ、同ｈ、同ｇの各証言を総合すると、前記各了解事項のうち昭和三八年一一月一六日付の了解事項は同年一〇月一八日付のそれの定めを昭和三九年三月三一日まで延長するものであつたところ、同年四月一日以降の直勤務の実施については、同年三月三一日に至る労使間の折衝にもかかわらず了解事項の締結に至らなかつたのであるが（同年四月二日付了解事項は臨時的直勤務に関するものである。）、これは原研労組が従前の了解事項と同一条件によることを主張したのに対し、控訴人が直勤務手当について改訂を強く主張したため、結局具体的労働条件の全般につき合意が成立しなかつたことによるもので、当時五班三交替制の存続自体には双方異議がなかつたこと、原研労組所属のＪＰＤＲ運転員等は同年四月一日には直勤務に服すべき具体的よりどころがないとして通常勤務に就いたが、同月二日成立し実施された右臨時的直勤務に関する了解事項及び同月一六日から実施された前記規則にはいずれも従前の了解事項と同一内容の五班三交替制による直勤務編成が定められ、右運転員等も何らの抵抗もなくこれに従つて直勤務に服したことが認められ、以上の事実と前記各証人の証言をあわせ考えれば、右当時控訴人及び原研労組はひとしくＪＰＤＲにおける直勤務の実施について従前どおり五班三交替制を維持する意思を有し、右四月一六日以降は前記規則が従前の了解事項に代わつてその実施に必要な具体的労働条件を定めるものと認識していたことを認めることができ、以上の認定を左右するに足りる証拠はない。以上の次第であつて、控訴人と原研労組間には、ＪＰＤＲの直勤務に関し五班三交替制によるべきことを定める本件両協定が、昭和三九年四月一日以降もその効力を失うことなく、同月一六日以降は前記規則が実施に必要な細目を定めるという形で存続してきたものというべきであり、控訴人の主張２の（一）は採用することができない。
（二）　そこで進んで本件業務命令が五班三交替制の一態様たる変則五班三交替制を定めるものであり、本件両協定に違反するものではないとの控訴人の主張２の（二）について検討する。