要するに、本件事故は、前説示のとおり、Ｂの過失にＣの過失が競合することによつて発生したものというほかはないから、第一審原告らの右主張も当らない。（三）　つぎに、第一審原告ら及び第一審被告の当審における過失割合に関する主張について判断する。
第一審原告らは、本件事故発生について、Ｂの過失のほか、さらに第一審被告側に過失があつたと主張するが、この主張事実を確認することができないことは前説示のとおりであり、また、第一審被告は、Ｃが非番を命ぜられていたこと、スパイクおよびヘルメットを装着していなかつたことが過失であると主張するが、Ｃが本件事故当時非番に当つていたことは原審証人Ｂの証言によつてこれを認めることができるけれども、しかし、Ｃが非番中、前記作業に全くの傍観者として参会したものではなく、同作業に当る各従業員と共に、その連けい作業の一員として同作業に従業中に本件事故にあつたのであることは、これまた引用の原判決説示のとおりであるから、右非番の事実は本件事故発生におけるＣの過失程度を特に重くするとはいえないし、またＣにおいて本件事故当時スパイク及びヘルメットを装着していなかつたことそれ自体が本件事故発生の一因となつたとは認められないことも前記引用の原判決説示とおりであつて、右原判決及び前記に認定したＢおよびＣの双方の過失の内容および程度からすると、右両者の過失の割合は、原判決説示のとおり、やはり六対四と認めるのが相当であるから、右過失割合に関する当事者双方の主張はいずれも採用できない。
二、　Ｃおよび第一審原告らが本件事故によつて受けた精神的苦痛に対する慰藉料の額は以上過失相殺が行われるべき事情を考慮に入れて、前記引用にかかる原判決の判示額を相当とするものであり、原判決の趣旨も右同様のものである。そして、第一審原告らは右のみずから受けた精神的苦痛に対する慰藉料請求権のほかに、Ｃの右慰藉料請求権をもその死亡によつて相続取得しうることは、不法行為及び相続の法理上当然のことである。
また、第一審被告は、被用者であるＢの選任およびその事業の監督につき相当の注意をしたから免責されるべきである旨主張するが、その理由のないことは原判決説示のとおりであるから、その部分を引用する。
三、　つぎに、第一審被告は、第一審原告らにおいてすでに船員保険法による遺族一時金の支払を受けているのであるから、第一審被告としては、船員法第九五条の規定により、災害補償責任のみならず、民法上の不法行為にもとづく損害賠償責任も負わない旨主張するので判断する。
<要旨>船員法第九五条の規定が労働基準法第八四条第一項の規定（もつとも、本件事故当時、すなわち昭和四〇</要旨>年法律第一三〇号による本項改正前においては、右労働者災害補償保険法によつて保険給付を受ける場合においては、その限度において使用者は補償責任を免れる旨規定されていた。）とその趣旨を同じくするものであることはその表現から明らかである。
ところが、右労働基準法第八四条第二項に相当する規定は船員法（右労働基準法の規定が設けられたのち、船員法の規定につき数次にわたる改正の機会があつたのにもかかわらず）には設けられていない。
しかしながら、右船員法に基づく災害補償額または保険給付額等は民法上の不法行為にもとづく損害賠償額にくらべて概して低額であること（例えば、船員法第九三条及び第九四条参照）および右船員法上における災害補償額が右労働基準法上におけるそれにくらべてそれ程大差のないことが右両法における災害補償規定を対比して明らかであること（例えば、労働基準法第七九条、船員法第九二条参照）などから考えると、船員法において船舶所有者に災害補償責任を認めたからといつて、これによつて、船舶所有者について―その立法の趣旨、成立要件および効果等を異にする―民法上の不法行為の成立までを否定し、あるいはその不法行為にもとづく損害賠償責任までも免除したものではないと解するのが相当であり、この意味において船員法上の災害補償責任と民法上の不法行為にもとづく損害賠償責任とは、ともに船員について生じた災害による損失を填補するという機能を果すものであつて、いわば競合的に相互補完的関係にあるものといわざるをえないのであり、船舶所有者ないしは使用者が災害事故について災害補償を行なつた場合においては、同一の災害事由については、その価額の限度において民法による損害賠償責任を免れるのは当然のことであつて、前記労働基準法第八四条第二項の規定は、この当然の事理を注意的に規定したのにすぎないものと解すべきであつて、船員法に右労働基準法第八四条第二項に相当する規定か設けられていないからといつて、このことを根拠として、船員法においては災害補償責任と民法上の不法行為にもとづく損害賠償責任との競合を認めない趣旨であると解するのは正鵠をえないものといわざるをえないのである。
そうすると、船員法第九五条の規定により災害補償責任のほかには民法上の不法行為にもとづく損害賠償責任を負担しないとする第一審被告の前記主張も採用することができない。
四、　さらに、第一審被告は、第一審被告が労働協約所定の遺族一時金等を支払つて同協約の定める補償義務を履行した以上、同協約の性質ないしは同協約締結の趣旨からいつて本件損害賠償責任を免れたというべきである旨主張するので判断する。
原審証人Ｄの証言によつてその成立を認めうる乙第一八号証（本件事故当時における第一審被告主張の労働協約書）によれば、右協約第一五五条には、会社は船員法の定めにしたがい遺族手当等の災害補償を行なう旨、また同第一五六条には、前条に定める災害補償を受ける者が同一の理由で船員保険法または他の法令によつて給付を受ける権利を有するときは会社は災害補償を行なわない旨それぞれ定められていることが明らかであるが、同協約に定める災害補償条項は、右の各条項の文言からも明らかなとおり、たんに船員法第九五条等に定める船舶所有者（第一審被告）の災害補償責任を確認したのにすぎず、右協約第一五六条にいう船員保険法または「他の法令」という場合の「他の法令」とは同じく船員法の示す他の法令、すなわち同法施行規則第六六条に規定する労働基準法の施行に伴う政府職員に係る給与の応急措置に関する法律を指し、民法を含むものではないのであつて、これが第一審被告の主張するように、労働協約たる性質を有するからといつて、同協約によつて船員の災害事故に対する第一審被告の責任を同協約所定の災害補償責任のみに限定されたもの、いいかえれば、同協約によつて第一審被告の民法上の不法行為にもとづく損害賠償責任までも免除したものであるとはとうてい解せられないし、また、前記協約所定の災害補償額を第一審被告の主張するようにいわゆる損害賠償額の予定であると解すべき根拠も見当らないから、第一審被告の前記主張もすでにこの点において採用することができない。


なお、第一審被告は、右協約所定の災害補償額を支払つたことにより少くとも被災者Ｃの逸失利益及び慰藉料相当の損害額は全部補填されたものというべきである旨主張するが、以上の協約の趣旨からしても、同協約には当然に右各損害賠償請求に関する合意が含まれているとはいえず、その他特別に右各損害を補填することか協約されていた事実を認めるべき証拠もないから、右主張も採用することができない。
五、　また、第一審被告は、本件損害賠償請求権についてはすでに和解契約が成立している旨主張し、第一審原告らは同契約によつて一〇〇、〇〇〇円を受領したことを認めるが、その趣旨を争うのて以下に同契約の趣旨について判断する。成立に争いのない乙第一号証に原審証人Ｅ、同Ｄの各証言および原審における第一審原告ら各本人尋問の結果を合わせると、第一審被告会社人事部長Ｄが昭和四〇年一月一六日本人兼第一審原告Ａの代理人たる第一審原告Ａとの間において「（一）第一審被告は第一審原告らに対して本件事故に関し同日までに支払つた金銭のほか一切をふくめて弔慰金として金一〇〇、〇〇〇円を支払うこと、（二）今後本件に関し双方いずれも異議の申立等を一切行なわない」旨記載のある同日付右Ｄおよび軍三ら作成名義の覚書と題する書面（乙第一号証）を作成することによつてその旨の和解契約を締結したことが認められる。
ところで、前記各証拠に、成立に争いのない甲第二号証、原審証人Ｈ、同Ｉの各証言及び当審における第一審原告ら各本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められる。すなわち、第一審原告らは、本件死亡事故による遺族一時金等だけでは一般の災害による死亡事故に対する補償金に比較していかにも低額にすぎるとして不満をもち、全日本海員組合厚生部次長Ｅに対し、第一審被告会社に対する補償金追加支払方の交渉を依頼したところ、Ｅは、これまで海上事故については慣例として会社に交渉して、会社の責任に帰する過失の存在を前提とした補償金の追加支払または損害賠償の支払を求めたことがなく、せいぜい労働協約に定める補償金とは別途に汽船関係の事故の場合には（漁船関係のそれでは例がないが）一〇〇、〇〇〇円から五〇〇、〇〇〇円までの範囲内の金額を弔慰金として支払つてもらつている程度であること、本件事故の原因について過失の問題を採り上げると結局海員組合の組合員である船員相互の責任問題にもなることなどの考慮から会社側の過失を前提とする高額の賠償金を請求することには、組合として介入できないと答え、もつぱら、本件千代田丸は漁船扱いではあるが、前記汽船関係の事故の場合における会社との従来の慣例にならつて過失責任とは無関係に会社から弔慰金名義の金員を出してもらうことを建前としてならば会社に交渉する旨を告げ、第一審原告らにもそのような交渉をすすめられたので、第一審原告らもやむなく右によつて会社と交渉すべきことを同人に依頼すると同時に、同人と話合のうえ、Ｅを交渉上の代理人として第一審被告会社代理人人事部長Ｄに対し、もつぱら従来の慣例にしたがつた弔慰金として少くとも五〇〇、〇〇〇円を支払うべきことを提案したところ、Ｄとしても、船主である会社がこの種事故についてこれまで損害賠償金を支払つた例がない、とか、あるいは、すでに会社か弔慰金として八〇、〇〇〇円を支払つたことでこの問題は解決ずみであるなどと答えて、五〇、〇〇〇円の案を経て一〇〇、〇〇〇円の案が示されたので、Ｅも、第一審原告らにその旨を伝えたところ、同人らも、本件事故については当時未だ海難審判所による審判も済んでいなかつたことでもあり、やむなく会社側の前記昀終案で弔慰金請求の話合をとめるべきことを了承し、その結果、前記内容の記載のある覚書と題する書面（乙第一号証）を作成することによつて前記のとおりの和解契約が成立するにいたつた。以上認定の事実関係のほか右和解契約によつて支払を定められた金額が前記引用の原判決が示す第一審原告らの有する民法上の損害賠償請求額にくらべ僅々一〇〇、〇〇〇円にすぎないことなどから考えると、前記和解契約においては、当事者双方とも、本件事故に関する第一審被告会社に帰せられる過失の存在を前提とした損害賠償請求権をすべて考慮外におき、もつぱら右組合と第一審被告会社との間でとりあえず従来行なわれていた前記慣例による弔慰金の問題について話合をするというだけの認識があつたにすぎなかつたものであつて、第一審原告らの本件損害賠償請求権の存否およびその範囲等についてまでもその話合の対象、すなわち、右和解契約の対象とされたものではないと解するのか相当である。もつとも、前出乙第一号証の記載中、その第一項には、前示のとおり、第一審被告会社は本件事故に関し現在まで支払つた金額のほか一切をふくめて金一〇〇、〇〇〇円を支払う旨の記載があるが、右にいう「一切をふくめて」とは、前記に認定した和解成立の経緯から考えると、前記組合と第一審被告会社との間で行なわれていた無過失責任上の災害補償および前記慣例の弔慰を表す趣旨において予想される金員支払の要求を再度繰り返えさせない趣旨をあらわしたものであり、第一審被告会社またはその従業員の過失を前提とする損害賠償に関するものではなく、また、その第二項の前示、今後本件に関し双方いずれも異議の申立等を一切行なわない旨の記載も同様、本件損害賠償責任には関係のないものというべきである。つぎに、原審ならびに当審証人Ｄの証言中には、前記覚書による和解契約においては今後名目のいかんにかかわらず一切の請求をしない旨当事者双方確認しあつたもので、これによつて本件損害賠償請求もしないことになつたものである旨前記認定に反する部分があるけれども、右は、前出他の各証拠のほか、同証人（Ｄ）自身が原審において、右覚書は組合との関係でとくに作成したものであり、これに第一審原告Ａの署名を求めたのは、同人らがすでに弔慰金として八〇、〇〇〇円を受領して話合がついたのに今回またむしかえしになつたということがあるので、将来このようなことがないようにするためでもあつた旨供述していること、同供述からしても当初会社側の過失責任の話が出たことはあつたにしても、第一審被告が船員に対していわゆる逸失利益等を含む民法上の損害賠償義務が生じうるこどなと全く念頭になかつたことがうかがわれることなどに対比して考えても、回証人の本件訴訟提起後における一方的見解にもとづくものとしか思われないので採用できない。そして、他に前記認定を動かすのに足りる証拠はない。そうだとすると、第一審原告らの本件不法行為にもとづく損害賠償請求権は、前記和解契約によつて何んの消長をきたすものではないというべきであるから、右和解契約の成立を前提とする第一審被告の前記主張もまた採用することができない。なお、右契約によつて第一審被告会社が支払つた一〇〇、〇〇〇円を第一審原告らが各五〇、〇〇〇円づつ取得したことは、その主張にかかわらず、前認定の事実から容易に判断される。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人は、「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」旨の判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張ならびに証拠の提出、援用および認否は、次のとおり、附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する（但し、原判決四枚目―記録一六丁―裏一〇行目「但し、」とある次に「第三、」を加える）。
一　控訴人は、次のように述べた。
仮りに、控訴人がＡから原判決添付目録（一）記載の土地（以下、本件土地という）を転借するにつき賃貸人側の承諾を得た旨の主張が認められないとしても、控訴人は、前記Ａから昭和二七年一〇月中に当時Ａが被控訴人から賃借していた土地七、六〇三・三平方メートルの一部である本件土地を普通建物所有の目的で期限の定めなく賃借すなわち被控訴人からは転借し、同年一二月頃までに原判決添付目録（二）記載の建物（以下、本件建物という）を建築所有するにいたつたものであるが以後転借地代をＡに支払い、Ａは、これを被控訴人の代理人であるＢに対し控訴人の転借地代と明示して交付し、昭和四〇年九月に至つた。また、控訴人は、本件建物の建築にあたり、Ｂに建物の設計図を作製させ、所管官庁に対する建築届を依頼したから、Ｂは控訴人が本件土地上に本件建物を建築所有することを当初から熟知していた。このように、控訴人は、昭和二七年一〇月中に、本件土地につき転借権があると信じて、そのときから平穏かつ公然に本件土地の占有を始め、善意無過失であるから、昭和三七年一〇月の経過とともに、本件土地につき、普通建物所有の目的をもつてする転借権を時効により取得した。
二　被控訴代理人は、次のように述べた。
１　一の控訴人主張事実中取得時効期間経過の事実は、全部これを否認する。転借権は、土地所有者との関係において民法一六三条にいわゆる「所有権以外ノ財産権」として取得時効の対象となり得るものではない。そうでないとしても、土地所有者の承諾のないかぎり無断転借人が時効によつて取得すべき転借権は土地所有者の承諾のない転借権に止まると解すべきであり、土地所有者である被控訴人が転貸につき承諾を与えていない以上、控訴人は、時効取得した転借権をもつて、被控訴人に対抗することができない。そうでないとしても、転借権を時効取得するためには、他人の土地の継続的用益が賃借の意思に基づくものであることを要すると解すべきであるところ、控訴人は本件土地使用につき所有者である被控訴人に対し対価の支払いも供託もしたことがなく、本件建物につき控訴人を所有者とする所有権保存登記手続がなされたのは昭和四〇年一二月七日であるから、取得時効の要件たり得る占有は、右登記の日からようやく開始されたものである。２　仮りに、控訴人主張の取得時効期間が昭和四〇年一二月七日から起算すべきでないとしても、控訴人は当初から借地人Ａのほかに事実の土地所有者があることを知りながら、Ａに託しＡの名において賃料の支払いを続けたうえ昭和四〇年一二月七日に至り本件建物の保存登記手続を了した経緯に徴し、占有の始めにおいてその占有が正権原に基かないことにつき悪意であつたものであり、また、控訴人は、土地所有者である被控訴人が本件土地と近距離に居住していることを知りながら、被控訴人方に赴き転貸借許諾の有無を確認しようとせず、賃料支払に際しＡから交付された受領証の文言が「御預り」となつているのを看過したのであるから無過失ではない。したがつて、時効期間は二〇年と解すべきところ、被控訴人は控訴人に対し昭和四〇年一〇月六日到達の書面を以て本件建物収去本件土地明渡の請求をし、右請求から六か月以内である昭和四一年一月一〇日本訴を提起したから、これにより時効は中断し控訴人主張の取得時効は完成していない。
三　証拠（省略）
理　　　　由
一　本件土地が被控訴人の所有であることおよび控訴人が本件土地上に本件建物を所有して本件土地を占有していることは、当事者間に争いがない。二　そこで、控訴人主張の抗弁につき順次判断する。
１　転貸借につき代理承諾または黙示の承諾の有無
被控訴人がＡに対し昭和二〇年本件土地を含む土地すくなくとも四九二・五六平方メートル（一四九坪）を建物所有の目的で賃貸したことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一号証、原審およひ当審における証人Ｃ、原審（第一回）および当審（各一部）における証人Ｂ、原審および当審における被控訴本人と控訴本人の各供述によれば、Ｄは被控訴人の母亡Ｅと懇意であつて同人から被控訴人の所有土地の買主または賃借人の世話を依頼されていたので、昭和二〇年八月頃Ａを被控訴人に紹介し、その結果、被控訴人とＡとの間に、本件土地を含む四九二・五六平方メートル（一四九坪）の賃貸借契約が締結され次でＡは昭和二七年八月頃控訴人に対し本件土地を普通建物所有の目的で賃貸したことが認められる。原審（第一回）および当審における証人Ｂの供述中右認定に反する部分は採用せず、ほかにこれを動かすだけの証拠はない。


控訴人は、本件土地を含む被控訴人所有土地の管理人であつたＢの承諾のもとに本件土地をＡから賃借したと主張する。しかし、原審における控訴人本人の供述中Ｂは控訴人がＡから本件土地を借りていることを承諾していたという部分および当審における控訴人本人の供述中昭和二七年頃Ｂの承諾を得たと聞いたという部分は具体的事実に基づかない陳述ないしは根拠の薄い伝聞に属し採用し難く、ほかにこれを認めるだけの証拠はない。もつとも、原審証人Ｂの第一回供述によつて成立を認める乙第七号証、原審（第一回、一部）および当審における証人Ｂ、当審証人Ｃ、原審および当審における控訴人本人の供述によれば、Ｄの子であるＢは、当時大宮市役所前で建築工務店を営んでおり、Ａを通じ控訴人から依頼を受けて本件土地上に建築する本件建物の建築確認申請書および風致地区内の建築許可申請書を控訴人のために作成して昭和二七年一〇月一四日頃提出し、その頃本件土地も見ていたので、本件土地の上に控訴人が本件建物を建築し所有することを知つてはいたが、Ａに対して別に異議を述べなかつたことが認められる。そこでＢに被控訴人に代り本件土地の転貸を承諾する権限が与えられていたか否かを検討する。原審および当審における証人Ｃの供述によつて成立を認める乙第二六号証、原審および当審における控訴人本人の供述中Ｂが本件土地を含む被控訴人所有土地の管理人であつたという部分は原審証人Ｂの第一回供述に照らしていずれも採用し難く、成立に争いのない乙第三〇号証、前顕甲第一号証によれは、本件土地附近の被控訴人所有土地に関する被控訴人と借地権者Ａとの間の借地に関する契約にＢが昭和三一年五月二〇日立会人となつていることは認められるが、当審証人Ｂの供述によれば、右契約証書になされた被控訴人名下の押印は被控訴人自らしたものであつて立会人であるＢが地主の代理人として契約締結に関係したものてないことが認められるから、右書証は控訴人の右主張を認める証拠とするに足りない。他にＢが本件土地とかその附近の被控訴人所有土地について被控訴人を代理して賃貸したり転貸を承諾する権限を与えられていたとの事実を認めるべき証拠はない。なお、原審証人Ｆ、原審（第一回）および当審証人Ｂ、当審証人Ｃの各供述によれば、Ｂの父Ｄは被控訴人から本件土地に隣接するその所有地を賃借しており、前認定のようにＡがＤの紹介で本件土地を含む一四九坪を被控訴人から借りたいきさつから、Ａの被控訴人に支払うべき地代は、当初はＤ、昭和二四年に同人の死亡した後はＢが自己の借地の地代とともに被控訴人に支払つていたこと、本件土地の地代値上げも被控訴人から直接Ａになされたことが認められるから、被控訴人がＡに対する本件土地地代の取立、値上交渉についての権限をＤないしＢに与えていたことを認めうるにとどまりこの程度を超え本件土地を賃貸したり転貸を承諾する権限は与えられていなかつたことか認められる。よつて、被控訴人の代理人としての権限のあるＢから転貸の承諾を得たという控訴人の主張は採用することができない。次に、右転貸につき被控訴人が黙示の承諾をしたか否かについて判断する。当審における被控訴人本人の供述によれば、被控訴人は昭和二七年頃本件土地上に二軒の建物があり、うち一軒にはＧという表札が掲げられてあるのを見たことが認められる。しかし、当審証人Ｂの供述中右家屋が控訴人の所有であることを控訴人が知つていたのではないかという部分は同証人の推測にすぎず、ほかに、被控訴人が当時からこれを知つていたことを認めるだけの証拠はない。かえつて、当審における証人Ｃ、被控訴人本人の供述によれば、本件建物はＡが請け負つて建築したものであるが、被控訴人は当初Ａが本件土地を賃借した際本件土地の地上に貸家を建てる計画であると言つており、Ａは大宮市宮町に居住し、建築請負業を営んでおり、しかも、前叙二軒が同じ構造であつたところから、Ａの建築した貸家であると思つていたことを認めることができ、成立に争いのない甲第三号証の一、二、乙第二四号証、原審証人Ｆ（第一回）、当審における被控訴人の供述によれば、被控訴人が控訴人の本件土地転借をはじめて知つたのは昭和四〇年九月頃であることが認められる。もつとも、原審および当審における証人Ｃ、同Ｂ（但し、原審は第一、二回）の各供述によれば、控訴人は賃料をＡに持参して支払い、Ａはこれを自己の賃料と区別してＢに持参して支払つていたことが認められる。しかし、右Ｂの各供述（各一部）、原審および当審における被控訴人の供述によれば、Ｂは右賃料を被控訴人方に持参する際に控訴人の分とＡの分とを区別して届けていたのではなく、Ｂが控訴人から賃借していた土地の賃料とともにひとまとめにして持参していたことが認められる（右Ｂの各供述中右認定に反する部分は採用しない）から、控訴人が本件土地の賃料をＡに支払い、被控訴人がＢを介してこれを受領していたからといつて、被控訴人が右転貸借を暗黙のうちに承諾していたということはできない。なお、原審および当審における控訴人本人の供述ならびにこれによって成立を認める乙第四号証によれば、控訴人の父Ｈは昭和二七年一〇月頃Ａに対し地主に持参すべき礼金一、〇〇〇円を交付した事実が認められないではない。しかし、右一、〇〇〇円がＡを介して被控訴人に右の趣旨で交付された事実を認めるべき証拠はないから、礼金受領により被控訴人が前記転貸を暗黙のうちに承諾したということもできない。
２　転借権時効取得の成否
他人の土地の用益がその他人の承諾のない転貸借に基づくものである場合においても、土地の継続的な用益という外形的事実が存在し、かつその用益が賃借の意思に基づくことが客観的に表現されているときは、転借権は土地所有者との関係において民法一六三条にいわゆる「所有権以外ノ財産権」として取得時効の対象となり得ると解すべきであり、この場合承諾がなくても無断転借人が時効によつて取得すべき転借権はこれをもつて土地所有者に対抗し得るものであると解するのが相当である（最高裁昭和四一年（オ）第九九一号、同四四年七月八日判決民集二三巻八号一三七四頁参照）。


○　主文
原告らの訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告運輸大臣は、新東京国際空港の供用開始期日の告示をしてはならない。２　被告東京陸運局長は、訴外京成電鉄株式会社の新東京国際空港関連列車運行表の認可をしてはならない。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　被告ら
（本案前）
主文と同旨
（本案）
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　東京都心から千葉県内を通つて新東京国際空港（以下、「新空港」という。）に至る主要道路は、東関東自動車道と接続する京葉道路と国道一四号線の二本であるが、これらの道路の自動車通行量は現状においても極度に多く、既に過飽和状態にある。まして新空港が開港されるならば、これら道路の交通事情はいつそう悪化し、両道路とも破滅状態に陥ることは衆目の一致するところである。また、訴外京成電鉄株式会社（以下、「京成電鉄」という。）は、新空港、上野間の電車の運行本数を現行の一三二本（勝田台駅通過数）から一八三本に増発することを計画しており、運行本数は未確定であるとしてもダイヤの過密化は必至である。２　ところで、市川市内の道路で、京成電車の踏切遮断、国道一四号線の交通渋滞の影響を受け現状において既に著しい交通渋滞が生じている県道としては、県道市川・松戸線（京成バス市川―松戸線）、県道市川・鎌ケ谷停車場線（京成バス市川―国分高校・操車場線）、県道市川・柏線（京成バス本八幡―高塚・大町線）の三本がある。
県道市川・松戸線についていえば、市川橋付近での国道一四号線の混雑のため、毎日の通勤、通学時に住民を運ぶ京成バスは市川駅を目前にして一ないし二キロメートルの交通渋滞にまき込まれて遅々として動かない状況にあるし、同様に、県道市川・鎌ケ谷停車場線も国道一四号線の混雑に加え京成電車の踏切遮断のために、特に午前七時三〇分から同九時までの間は、三・六キロメートルのバスの運行に五〇ないし六〇分の時間を要する状況であり、また県道市川・柏線も六〇分につき約三〇分の京成電鉄軌道の踏切遮断及び国道一四号線との交差点における右折左折の困難性のために、三キロメートルのバスの運行に三〇ないし六二分を要するという交通渋滞を呈している。
３　このように、現状においても京成電鉄の踏切遮断と国道一四号線の交通渋滞は、それらと交差する道路の利用につき極度にその効率を低下させており、仮に新空港の開港が強行されるならば、それに伴う国道一四号線の自動車通行量の激増及び京成電車のダイヤ過密化によりこれらの道路は機能麻痺に陥り、それら道路に日常生活を依存している原告ら市川、松戸市民の生活は、潰滅的打撃を受けることとなるのである。例えば、右のような道路の機能麻痺の結果、県道市川・柏線上のバスを日々の通勤手段として利用している原告Ａ、同Ｂ、同Ｃは、その勤労生活を破壊され、また、市川市内循環線のバスを頻繁に利用している原告Ｄは、その市民生活の維持が困難となるし、さらに、市川市議会議員として市内各地で活動している原告Ｅ、同Ｆは、議員としての活動を阻害されるというような種々の生活上の不利益が生ずるのである。
また、踏切道の立体交差化及び構造の改良に関する省令（昭和三七年運輸・建設省令第一号）によれば、踏切道改良促進法により立体交差化を実施すべきものとして指定を行う踏切道の交通量の基準として、昭和五〇年度末における一日当たりの踏切交通遮断量（当該踏切道における自動車の一日当たりの交通量に一日当たりの踏切遮断時間を乗じた値）が一〇、〇〇〇台時以上と認められるものとされているところ、原告らが日常極めて頻繁に通過している県道市川・柏線上の八幡一号踏切の場合には、京成電鉄の資料によると右交通遮断量は五〇、三六一台時であつて右基準値をはるかに超えている。そして、市川市の調査では、右踏切の通過電車一本当たりの平均遮断時間は一分一九秒であるから、これに予想される空港線の増便数五一本を乗ずると、遮断時間増は一時間七分九秒となるが、同踏切の自動車交通量八、九九三台をこれに乗じて交通遮断量を算出すると、約一〇、〇六四台時となり、右増便分だけで立体化の指定を行うべき基準値を超えることとなる。このように交通遮断量の数値に照らしても、右踏切の場合、京成電車の運行本数の大幅増加によつて道路利用上の支障が著しく激化することが明らかである。４　したがつて、仮に新空港に公共性があるとしても、原告らを含む市川、松戸市民が現に享受している生活上の利益もまたそれに優るとも劣らぬ公共の利益であり、その決定的破壊をもたらすこととなる請求の趣旨記載の航空法五六条、四六条に基づく被告運輸大臣（以下「被告大臣」という。）の告示（以下、「本件告示」という。）及び地方鉄道法二二条、同法施行規則四〇条に基づく被告東京陸運局長（以下「被告局長」という。）の認可（以下、「本件認可」という。）は、いずれも違法であるから、その差止めを求める。
二　被告らの本案前の主張


１　新空港の供用開始の期日に関する運輸大臣の告示は、航空法五六条によつて準用される同法四六条の規定に基づいてなされるものであるが、同条は空港公団から運輸大臣に対し、新空港の供用開始の期日の届出がなされた場合には、運輸大臣において、その名称、位置、設備の概要、供用開始期日等を告示しなければならないと定めている（航空法施行規則九〇条一項参照）のであつて、右の場合においては、運輸大臣は、告示をすることを右四六条の規定により覇束されているのであり、これをするかしないかの自由を有するものではなく、しかも右告示は、不特定多数の者に対し、新空港の名称等を周知させる目的をもついわゆる「お知らせ」（通知行為）にすぎないのであつて、何ら原告らの権利義務に直接の影響を及ぼすものではない（なお、仮に右の告示がなされなかつたとしても、そのことのゆえに新空港の供用開始ができないものではない《航空法四二条三項及び四項参照》）。したがつて、裁判所が、空港公団の届出があるのに、前記航空法四六条の規定に反して同条の告示をしないことを運輸大臣に対して命じ得る余地はなく、また本件告示にいわゆる行政処分ではない上、後記３ないし５のとおり、原告らにおいて右の旨を命ずる趣旨の判決を求めるについて原告適格、訴えの利益を有しないものであるとともに、右趣旨の判決を求める訴えはいわゆる事件の成熟性を欠くものとしていずれにしても被告大臣に対する本件訴えが不適法であることは明白である。２　新空港の供用開始に伴い、京成電鉄が列車運転度数の変更（原告らのいう「列車運行表」の改訂）を行うに当たつて、被告局長の認可を必要とすることはもちろんであるが、現在のところ京成電鉄から同局長に対する右の変更の認可申請はなされておらず、また同社の変更後の運転時分、平均速度及び最高速度等に関する計画内容も未だ確たるものではなく、これに対する認可がなされるか否かももとより未定であり、原告らの請求の趣旨自体を見ても、被告局長の京成電鉄に対する認可なるものが特定されているとはいいがたいのである。
したがつて、被告局長に対して、京成電鉄の右認可申請につき認可処分をしてはならないことを命ずるよう求める原告らの本訴請求は、その特定性を欠くものであるとともに、後記３ないし５のとおり原告らには原告適格、訴えの利益がなく、また右趣旨の判決を求める訴えが争いの成熟性を欠くことは明らかであるから、いずれにしても原告らの被告局長に対する本件訴えは不適法である。３　原告らが本件訴えをもつて本件告示あるいは本件認可のいわゆる差止めを求めるについては、原告らが、本件告示及び本件認可によつて、原告らの有する法律上の権利・利益（法律の保護する権利・利益）を侵害されるおそれがある場合（単なる主観的、抽象的な危ぐ、懸念があるというだけでは足りず、個別的、具体的、現実的なおそれがある場合でなければならないこことはいうまでもない。）でなければならない。しかしながら、原告らが主張する日常生活上の利益は、単なる事実上、経済上の反射的利益にすぎず、したがつてそれが侵害されるおそれを理由として行政処分の差止めを求めるにつき、原告らは原告適格又は訴えの利益を有しない。
すなわち、国民一般がバス輸送を利用して、これから便益を享受することは、バス輸送事業が営まれてバス輸送という交通手段ないしサービスが国民一般に提供されることに伴つて生ずる事実上、経済上の反射的な利益にすぎず、また道路が開設されて国民一般の利用に供されることにより、国民がこの利用によつて享受する便益もまた、公物である道路を、その主体である国、都、道、府、県その他の地方公共団体において公共用公物として維持管理していることによつて生ずる事実上、経済上の反射的利益であつて、そのいずれについても、これを法律の保護する権利・利益すなわち法律上の利益であると解すべき根拠に乏しく、まして、原告らに対してのみ、当該バスあるいは当該バスの走行する路線の設定されている道路を、何らの渋滞もなく使用する権利・利益を、他の国民あるいは住民一般と区別して、個別、具体的な権利・利益として法律が特に付与し、これを保護しているものと解すべきいわれはないものといわなければならない。（なお、いわゆる主観主義の立場から行政争訟制度を営為することとしている現行行政事件訴訟法等のもとにおいては、法律によつて保護されている自己の権利・利益の侵害にかかわりのないあるいはこれと一般公衆の有する巷利・利益とを区別し得ない国民一般の権利・利益あるいは公共の利益の侵害を理由として争訟を提起し得ない建前であることはいうまでもない。）
４　また、本件においては、新東京国際空港公団の供用開始期日の届出も、京成電鉄の認可申請も、いずれもまだなされていない段階なのであるが、このような段階における本訴を認めることは、抽象的な規範統制訴訟を認めるのと実質的に異ならないこととなるのであつて、本訴は争訟の成熟性、具体的事件性を欠くものとして、現行行政事件訴訟法上、到底承認され得ないものというべきである。５　そればかりでなく、抗告訴訟を中心とする我が行政事件訴訟法のもとにおいて、本件のような特殊な形態のいわゆる予防的な事前の行政訴訟の提起が許されるためには、少なくとも行政庁の一次的判断を重視する必要がなく、しかも国民の権利・利益を行政権の違法な行使による侵害から守るために事前の司法審査が必要不可欠な特別の場合、例えば、当該行政庁においてその処分をなす権限を有しないことが行政庁の一次的な判断をまつまでもなく明白であり、しかも右行政庁が、その有しないことの明らかな権限を、有するものとして行使して処分をすることが差し迫つているため、事前に裁判所の判断を求めるのでなければ国民の権利救済が全うされず、回復しがたい損害を避ける緊急の必要性が肯認されるような極めて例外の場合でなければならないのはいうまでもない。
しかるに、本件においては、本件告示が行政処分であり、かつ、原告らが、本訴における原告適格、訴えの利益を有する等の点が肯定されるとしても、原告らの主張をもつてしては、運輸大臣のなした前記の告示についてその取消しを求め、あるいは東京陸運局長のなした本件認可についてその取消しを求める行政訴訟を提起する等して事後に救済を求めていたのでは、原告らがその権利の救済を全うできず、回復しがたい損害を避けるための緊急の必要があることを首肯できないことが明らかであるから、原告らの被告大臣及び被告局長に対する本件訴えがいずれも不適法として却下されるべきは明らかといわなければならない。
三　請求原因に対する認否
１　請求原因１は争う。ただし、東京都心から千葉県内を通つて新空港に至る主要道路が京葉道路と国道一四号線の二本であること、京成電鉄が新空港の開港時には電車を増発することを計画していることは認める。
２　同２は争う。ただし、市川市内に原告ら主張の三本の千葉県道が設けられていることは認める。
３　同３、４は争う。
四　本案前の主張に対する原告らの反論


１　被告らは、新空港の供用開始期日の告示は、航空法四六条により覇束されているから、裁判所が右告示をしないよう命じ得る余地はない旨主張するが、このように行政庁の当該行為が覇束されていて自由裁量性がない場合にこそ、予防的訴訟が許されるというべきである。
２　また、右告示は抗告訴訟の対象たる行政処分に当たると解すべきである。すなわち、訴外新東京国際空港公団は、航空法に基づき設立され、同法に基づき特許された公企業であるが、設立と同時に全面的に営業の自由が回復したのではない。同法四六条に基づき、新空港の名称、位置、設備の概要あるいは供用の開始期日等、あるいは同法施行規則一〇六条に基づき、航空保安無線施設の供用開始の期日等の告示、あるいは同規則一二四条に基づき、航空燈火の供用開始期日等の告示という具合に、開業するまでの重要な営業準備行為は届出そして告示と段階を踏んでなされるが、この法定手続を、航空法等の警察法体系の理念・趣旨に照らし総合的に条理解釈すると、告示により、一般的に禁止されていた営業の自由の範囲が定まり、漸次的に営業の自由が回復するのである。被告が主張するように、明文の規定がないからといつて、法的効果が形成されないというわけではない。したがつて、新空港の供用開始期日の告示は、多数者に対する通知行為という性格を有している反面、右営業の自由の範囲の確定と回復という法律的効果をも有する行為であるから、抗告訴訟の対象たる行政処分である。３　次に、被告局長の本件認可の特定性については、確かに、認可後の運転時分、平均速度、最高速度等に関し細部の点で未だ計画内容が決定されていないとしても、少なくともスカイライナーだけで上下合計四〇ないし五四本の運転は確実とされており、このように最低限四〇本の列車増発のあることが特定されている以上、差止請求の要件を満たしているということができる。
４　原告らが本件告示及び認可の差止めを求めるについて原告適格を有する理由は次のとおりである。
生産の場と家計の場が遠隔の地に分離されている近代の都市住民、勤労者にとつては、交通の円滑と安全は生存と生活に不可欠であつて、原告らが交通手段を利用することによつて得ている生活上の利益は、憲法二五条の保障する生存権の概念要素でもあり、また憲法二七条で保障されている勤労権の重要な内包部分でもある。そして、踏切道改良促進法、踏切道の立体交差化及び構造の改良に関する省令、鉄道高架事業調査要綱（建設省都市局街路課作成）等によれば、踏切道の立体交差化の指定を行うに当たり、踏切を通過する歩行者や二輪車の交通渋滞による損失分を金銭に換算して評価することとされており、歩行者等の交通の安全と円滑は実定法上保護されているのであつて、このような便益は、当然、バスの利用者についても保護されているものである。したがつて、原告らの享受している交通の安全、円滑の利益は、被告らが主張するような利用者一般に間接的に保護されている抽象的利益ではなく、個別的、具体的な法律上の利益なのである。また、原告らの一部は、京成電鉄とのバス定期券や回数券による運送契約を締結しているが、その契約内容のなかには運送時刻表どおり運送することを請求する債権が含まれているとごろ、右債権が実体法上の個別的、具体的な権利であることはいうまでもなく、本件告示及び認可が右権利を侵害することは明らかである。５　被告らは、本訴の事件としての成熟性を否定しているが、新空港開港の時期については昭和五二年中あるいは昭和五二年度中といわれ、既に開港寸前の切迫した段階に到達しているのであるから、事件は正に成熟しきつているというべきである。
６　被告らは、本件においては処分後の取消訴訟によつては救済し得ない特段の事情が存しない旨主張するが、本件告示及び認可がなされれば、空港の諸施設、諸機関は一斉に始動し、世界各国の航空機は乗入れを開始し、京成電車空港線も運転を開始することとなるのであつて、事後において、これらすべての原状回復を求めるのは非現実的に過ぎ、むしろ、右各処分のされる前に、その差止めを求め、開港を延期することの方が適切であり現実的であるというべきである。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　被告大臣に対する訴えについて
原告らは被告大臣に対し本件告示をしてはならない旨求めるものであるところ、このような行政庁に対し特定の行為の禁止を求める訴訟が行政事件訴訟法上の抗告訴訟の一態様として認められるかどうかについては議論の存するところであるが、この点はさておくとしても、かかる訴訟が抗告訴訟として許されるためには、少なくとも、当該不作為の対象とされる行為が、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為、すなわち当該行為によつて国民の法律上の地位ないし権利関係に直接何らかの影響を与えるような性質のものでなければならないというべきである。そこで、本件告示が抗告訴訟の対象たる行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為かどうかについて検討する。
航空法五六条、四二条、四六条、同法施行規則九〇条によれば、新東京国際空港公団はその設置した新空港の完成検査に合格した後、遅滞なく使用開始期日を定めて、これを運輸大臣に届け出なければならず、その届出があつたときは、運輸大臣は、飛行場の名称、位置、設備の概要、供用開始期日等の事項を告示しなければならないこととされ、また、右空港公団は運輸大臣に届け出た供用開始期日以後でなければ、当該飛行場を供用してはならないこととされている。このように運輸大臣のする本件告示は、新東京国際空港公団が予め定めた供用開始期日及びその他の事項を公示するだけのものであつて、届け出た供用開始期日以後であれば、たとえ本件告示がなされていなくとも、右空港公団が新空港の供用を開始し得ることは法律上明らかであり、また、関係法令を精査しても本件告示によつて何らかの法的効果が生ずると解すべき根拠はないことからみても、右告示は、飛行場が国民一般の利用に供される性質のものであることに照らし、その利用の便宜を考慮して、飛行場の名称、位置、供用開始期日等を国民に対し周知させることを目的としてされる単なる通知行為にすぎないというべきであつて、これによつて国民の権利義務等に格別の影響を及ぼすものではないと解するのが相当である。なお、原告らは、本件告示は新東京国際空港公団の営業の自由の範囲の確定と回復という法的効果を持つものである旨主張するが、本件告示についてそのように解すべき法令上の根拠はないばかりか、既に述べたように、右空港公団は、仮に本件告示がされないとしても、届け出た供用開始期日以後においては、新空港の供用を開始し得るのであつて、本件告示が原告ら主張のような性質を有するものであるとは到底解し難い。
そうすると、本件告示は、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為とはいえず、抗告訴訟の対象とはならないものというべきであるから、その差止めを求める原告らの被告大臣に対する訴えは、その余の点について判断するまでもなく不適法といわざるを得ない。
二　被告局長に対する訴えについて


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人は控訴人に対し金五三四万円およびこれに対する昭和三五年七月二九日以降支払いずみにいたるまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」旨の判決ならびに仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上の主張ならびに証拠の提出、援用および認否は、次に附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。一　控訴代理人は、次のように述べた。
１　かつては国家の作用のうち非権力的作用中純然たる私経済的関係に立つ場合の損害については、私法の適用があるが、その他の作用についてはすべて国に賠償の責任がないとしていた。しかし、その後人権思想の発達に伴い、特別法が存しないのに非権力的作用の全般につき判例によつて私法を適用し国の賠償責任を認めるに至つた。この理論を更に一歩前進させるならば、国の権力的作用についても私法の適用を認めることが、かえつて正義公平の原則に合致する。２　明治憲法は、君主主権の立場に立ち、一応は近代立憲政治の原則にのつとり国民の権利と自由とを保障することを建前としながら天皇の名において行なわれる行政等の公の活動は絶対化して考える傾向が強く、それらの活動によつて個人の権利や自由を侵害することがあつても、個人相互間の関係を律する民法の適用はなく、特に定めがない限り国に対して不法行為を理由に賠償を求めることはできないと考えられ、国民の権利と自由の実質的保障は与えられなかつた。明治憲法下においては、もと、かような思想が支配し、国の不法行為については、ようやく、非権力的作用についてのみ民法の適用が認められはしたが、権力的作用については絶対に認められなかつた。しかし、いかに明治憲法下であつても、昭和の時代になると右の思想の誤りであることは明らかになつた。
３　本件については、従前の大審院が採用していた法解釈を改め、当然民法を適用すべきである。
二　証拠（省略）
理　　　　由
一　控訴人が昭和二一年七月六日午前五時頃、いわゆる八丈島老女殺し事件（以下、本件八丈島老女殺し事件という）につきＡとの共犯容疑で八丈島警察署に連行され、同月二三日まで取り調べを受け、同年八月二九日Ａとともに身柄を東京警視庁に移されるまで八丈島警察署に留置されたこと、東京刑事地方裁判所検事局検事が同年九月七日控訴人およびＡを控訴人主張のような公訴事実により予審請求をしたこと、同年一二月二七日予審判事が東京地方裁判所の公判に付する旨の決定をしたこと、同裁判所が公判審理を経て昭和二三年一月二六日原判決添付判決目録（一）記載のとおり有罪判決を下し、これに対し控訴人両名が控訴したが、昭和二六年六月二日東京高等裁判所において再び原判決添付判決目録（二）記載のとおり有罪判決を受け、上告した結果、昭和三二年七月一九日最高裁判所第二小法廷において、「原判決を破致する。被告人両名は無罪。」との判決を受け、同判決がその後確定したことはいずれも当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第三号証、甲第一〇、第一一号証、乙第一号証、甲第一二号証の一ないし三、甲第一三号証の一ないし五によれば、昭和二一年八月二九日東京刑事地方裁判所検事局検事が住居侵入強姦致死の罪名で同裁判所予審判事に対し、起訴前の強制処分として控訴人およびＡの訊問ならびに勾留を請求し、翌三〇日、予審判事が右両名に対し勾留訊問を行なつたうえ、勾留状を発し、東京拘置所に勾留し、右検事が同年九月六日控訴人を翌七日Ａを取り調べたことが認められる。
二　控訴人は、前記警察官の捜査、検事の予審請求および予審判事の公判に付する旨の決定は、いずれも故意または過失による違法行為であり、控訴人は、これらの行為により損害を蒙つたので、第一次的に国家賠償法により、第二次的に民法七一五条により、被控訴人に対し、その損害の賠償を求めると主張する。<要旨第一>１　昭和二二年一〇月二七日施行の国家賠償法附則六項によれば、同法施行以前の行為に基づく損害につい</要旨第一>ては、同法によつてその賠償を請求することはできないと解すべきところ、前記争いのない事実に徴すれば、控訴人が違法であると主張する昭和二二年法律一九六号警察法施行（昭和二三年三月七日―同月六日政令五〇号）前の警察官吏、検事および予審判事の各行為はいずれも国家賠償法および新憲法施行前になされたことが認められるのでこれらの行為に基づく損害につき国家賠償法によつてその賠償を求める控訴人の第一次的請求は、その余の判断を加えるまでもなく失当であるといわなければならない。２　次に、控訴人の第二次請求について判断する。国家賠償法施行以前においては公務員の不法行為に基づく国または公共団体の不法行為責任につき、権力的作用と非権力的作用とを区別していたのであり、非権力的作用に基づく損害については私経済的関係におけるものから非権力的公行政におけるものへと次第に不法行為の規定の適用範囲を拡大し、国または公共団体の責任を肯定する考えが有力であつたが、権力的作用に基づく損害については、特別の規定がないかぎり、私法である不法行為法の規定は適用されず、したがつて国または公共団体は賠償義務を負わないと解すべきである。そして前示のような権力的行為について国の賠償義務を認める特別の規定は存在しなかつたのである。それ故控訴人のこの点に関する国家無答責の理論は、昭和の時代においては誤りであるとの論は採用できないところである。控訴人は、さらに、前記のようないわゆる国家無答責の理論は、君主主権の立場に立つものであつて、わが国がポツダム宣言を受諾したことにより、もはや採用できなくなつたと主張する。しかし、国の権力的作用に基づく損害につき君主国なら国家無答責、民主国なら国家責任が認められるべきであるという根拠はないし、わが国がポツダム宣言を受諾し、憲法一七条、七六条二項の規定が設けられたというだけの理由で国家の権力的作用に当然に私法である不法行為法の規定が適用されるに至つたとは解されない。
なお、控訴人は、国家賠償法施行前においても国の権力的作用について私法の適用を認めることがかえつて正義公平に合致すると主張する。しかし、国家賠償法附則六項は、この法律施行前の公権力の行使に基づく損害については国または公共団体として賠償責任を負わない趣旨に解すべきであるので前示のような権力的作用に基づく損害について、国に対し、民法七一五条により賠償を求める控訴人の第二次請求もまた失当であるといわなければならない。


三　第一、二審裁判所は本件八丈島老女殺し事件について控訴人およびＡを強姦致死の罪を犯した者としていずれも有罪判決をしたが、最高裁判所が「原判決を破棄する。被告人らはいずれも無罪」との判決をし、右判決の確定により控訴人らの無罪が確定したことは、前示のとおりである。
<要旨第二>国家賠償法は、国家公務員の職務行為から裁判官の行なう民事、刑事の裁判を特に除外していないから、右</要旨第二>各有罪判決は、それぞれ、同法一条の規定にいう「国の公権力の行使に当る公務員がその職務を行うについ<要旨第三>てした行為」に該当すると解すべきである。ところで、刑事事件において下級裁判所の有罪判決が上級裁判</要旨第三>所の無罪判決によつて取り消されてもそのことだけで右有罪判決が直ちに違法であるときめさるべきではない。刑事訴訟においては罪となるべき事実の直接証拠についてだけではなく、自白の証拠能力および信憑力の有無に関する証拠についても、裁判官による証拠の評価につき自由心証主義が採用されているので、証拠の証明力について上級審と下級審との間に見解の差の生ずることは避け難い。そこで、下級裁判所の有罪判決が国家賠償法にいわゆる違法であるのは、裁判官の証拠能力または証明力に対する判断が裁判官に要求される良識を失し経験則・論理則上その合理性が認められないことがその審理段階において明白な場合に限られると解するのが相当である。
右の観点から、第一、二審裁判所の有罪判決が違法であるかどうかを検討する。なお、本件は、刑事訴訟法施行法二条により旧刑事訴訟法（大正一一年法律七五号）の適用される刑事事件に関するものであり、右事件に刑事訴訟法二五六条六項の適用はないから、捜査、予審の記録は、起訴状とともに第一審裁判所に提出され、その内容は第一審裁判官の知り得るところであつたのである。また、捜査、予審および第一審記録が控訴状とともに第二審裁判所に送付され、第二審裁判官の知り得るところとなつたことはいうまでもない。
第一、二審裁判所の有罪判決が原判決添付判決目録（一）、（二）記載の判決中に示された各証拠によつたものであることは当事者間に争いかない。そして、成立に争いのない乙第三号証、甲第一〇号証、乙第四号証の一によれば、控訴人およびＡが、昭和二一年八月三〇日東京刑事地方裁判所において予審判事の尋問に際しそれぞれ、住居侵入強姦致死の被疑事実を読み聞かされて、控訴人は、「そのとおり全部相違ありません。
私達は、夜ばいに行つて強姦したのでありますが、強姦の際喉笛を絞めたためＢが死んでしまつたのであります」と述べ、Ａは、「そのとおり全部相違ありません。私達はＢの処に夜ばいに行き、強姦したのであり、Ｃ（控訴人）は二回、私は一回強姦しました。同女を殺すつもりはなかつたのでありますが、声を立てられないために、喉笛を絞め、そのため同女が死んでしまつたのであります。」と述べたことが認められ、また、成立に争いのない甲第一一号証、乙第一号証および甲第一三号証の二、五によれば、控訴人は、昭和二一年九月六日東京刑事地方裁判所検事局において検事に対し原判決添付判決目録（一）記載のとおり詳細に犯行の模様を自白し、Ａは、同年九月七日東京刑事地方裁判所検事局において検事に対し原判決添付判決目録（一）記載のとおり詳細に犯行の模様を自白し、同年一〇月三〇日および同年一二月一八日東京刑事地方裁判所において予審判事に対し再びほぼ右と同旨の犯行を詳細に自白していることが認められる。
ところで、控訴人およびＡの前記自白の経緯についてみるのに、前顕甲第一〇、第一一号証、第一三号証の五、乙第一、第三号証、第四号証の一、成立に争いのない甲第一号証、第五号証の一、二、第七号証の一ないし五、第八号証の一ないし四、第一二号証の一ないし三、第一三号証の一ないし四、第二一号証の一、二、第二六、第二七号証、第三三号証、乙第七号証の一、第一一号証の一ないし五、七、八、第一九号証の一、二および原審における控訴人の供述ならびに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。すなわち、控訴人およびＡは、昭和二一年七月六日、強姦殺人事件の被疑者として、あいついで八丈島警察署に連行され、留置されたまま、控訴人は同月二三日まで、Ａは、同月三一日まで取り調べを受け、控訴人に対しては一二回、Ａに対しては六回にわたり同署司法警察員による聴取書が作成されたが、右聴取書によると、控訴人は、その第一、第二回（同年七月六日付）において自己の単独犯行であると、第三回（同年七月八日付）以降においてＡとの共同犯行であると認め、Ａは、第一回（同年七月六日付）以来控訴人との共同犯行を認めていたと記載されていること、犯行日時について、控訴人は、当初昭和二一年四月三日夜と述べていたが、第七回（同年七月一六日付）以来同年四月四日夜と述べ、Ａは、第二回（同年七月七日付）二か月位前の夜であると述べ、第六回（同年七月三一日付）同年四月の初めか中頃であろうと述べたこと、控訴人に対しては同月二四日以降、Ａに対しては同年八月一日以降、取り調べがなく、令状によらない留置がそのまま続けられ、同月二九日控訴人およびＡはともに身柄を警視庁本庁に移されたこと、同日東京刑事地方裁判所検事局検事は、住居侵入強姦致死の罪名で、同裁判所予審判事に対し起訴前の強制処分として控訴人およびＡの尋問と勾留を請求し、翌三〇日予審判事は勾留尋問を行なつたうえ勾留状を発し控訴人およびＡを勾留したが、前記控訴人およびＡの予審判事に対する同日の自白はこの段階において行なわれたのであり、次いで、控訴人は、同年九月六日、Ａは翌七日東京刑事地方裁判所検事局検事に対しいずれも前記のとおり犯行の模様を詳細に自白し、かくて、控訴人およびＡに対し同検事から予審請求がなされると、控訴人は、それまでの自白を全面的にひるがえし、予審および第一、二審を通じて本件犯行を否認するに至り、Ａは、予審においては同年九月二一日には否認し、同年一〇月三〇日には自白し、同年一二月七日、同月一一日には否認し、同月一一日保釈になつたのち同月一八日にも自白し、第一、二審の公判を通じ本件犯行を否認していること、以上の事実が認められる。


控訴人は、控訴人の司法警察官の面前における共同犯行の自白も犯行日時を改めた自白も巡査の拷問によつて強要された任意性を欠くものであつたから、控訴人が予審判事に対し勾留尋問の際なした供述およびその直後検事に対してなした供述も勾留の直前まで継続していた不法留置とその間における自白の強要からなんらの影響を受けなかつたとはいえず、いずれも任意性に疑があり、控訴人が犯行日時を改めたのも司法警察官の想定にそうよう作為された疑があるから、司法警察官吏に対する自白と内容を同じくする控訴人の前記予審判事および検事に対する各供述は信憑力に疑があることは明らかであるのに、右各供述を証拠として有罪判決をした第一、二審裁判官らの判断は違法である旨主張する。
しかしながら、Ｄ、Ｅ両巡査らが七月六日、同月八日の両度にわたり、控訴人を蹴つたり、殴つたりして自白を強要したか否かについては、これを肯定する前顕甲第一二号証の一ないし三、同第二一号証の一、二、同第三二、第三三号証の予審および第一、二回公判における控訴人の供述記載、原審における控訴人の供述、「ビンタ」を喰わせ胸を押したことにつき一部肯定する成立に争いのない甲第一七号証の予審におけるＤ供述記載、横ビンタを喰わせたことにつき一部肯定する成立に争いのない甲第一八号証の予審におけるＥ供述記載、昭和二一年七月六日午後三時過頃八丈島警察署附近で同署道場からワーワーと子供のような大きな声を聞いた、その声は控訴人の声に似ていた旨の成立に争いのない甲第一五号証、第二二号証、第二九号証の一、二の予審、第一、二審における証人Ｆの供述記載、控訴人が検挙された日八丈島警察の演武場の横で控訴人の声に似たワンワンという泣き声を聞いた旨の成立に争いのない甲第二三号証、第三〇号証の第一、二審における証人Ｇの供述記載が存在する一方、自分は控訴人の胸を押したことはあるが同人を打つたことも予審廷で控訴人にビンタを喰わせたと供述したこともなく、予審調書上の記載は調書の読み聞けがなかつたため訂正の機会がなかつたことによる誤である旨の成立に争いのない乙第五、第七号証の各二の証人Ｄの第一、二審における供述記載、自分は控訴人に横ビンタを喰わせたことはなく、軽く叩いただけであり、予審調書の記載は調書を逐語的に読み聞かせてもらえなかつたことによる誤りである旨の成立に争いのない乙第五号証の二、同第七号証の三証人Ｅの第一、二審における各供述記載、自分は昭和二一年七月六日控訴人が単独犯行の自白をするまで控訴人の旧武道場での取り調べに立ち会つたが、控訴人が泣いたことはない旨の成立に争いのない乙第六号証の一、同第八号証の六証人Ｈの第一、二審における各供述記載が対立し、控訴人が八丈島警察署で取り調べを受けた当時着用していた衣類の写真であることにつき争いのない検甲第一、二号証の各一、二によれば、シやツとズボンの諸所が破れ、汚れていることが認められるが、前顕甲第二一号証の一中控訴人のシやツが切れ、ズボンが裂けているのは、警察で取り調べられたときぶたれるのであばれ、蹴られて逃げまわつたためであるという一審における控訴人の供述記載に対しては前顕甲第一七、第一八号証中、控訴人のシヤッとズボンとは初めから少し破れていたが、控訴人の取り調べが終つた時斯様に大きく破れてはいなかつた旨の予審における証人Ｄ同Ｅの各供述記載および成立に争いのない乙第五号証の一中右シやツは洗濯のため一度控訴人に返した旨の一審証人Ｉの供述記載が対立している。また、成立に争いのない甲第三号証（変死者検案書）によれば、昭和二一年四月六日午前一一時東京都八丈島ａ村においてＢの変死体を検案した医師Ｊによつて死亡推定日時欄に昭和弐拾壱年四月三日午后拾時（推定）との記載がなされているが右三日は四日と記載し四を抹消し「Ｊ」と刻した印を押した右側に「三」と改めることによつて行なわれていることは認められるが、もと三日午后一〇時の推定をした根拠について成立に争いのない甲第一四号証（証人Ｋの予審尋問調書）によれば、Ｊ医師は、予審において、大体Ｂの屍体の死後硬変から四日に死亡したものと推定し、強姦であるから夜中の一〇時と思つたが警察が捜査の結果三日に死亡したらしいという意見を反撃する確実な証拠はなかつたから右意見に従い改めたと供述しているのに対し、成立に争いのない甲第二五号証（証人Ｋの第一審における尋問調書）によれば、Ｊ医師は、第一審において、普通死後一五、六時間から二〇時間で起る死後硬直がＢの屍体に起つているばかりでなく、死班、皮膚のよじれ、眼のうるみ等から四月四日午後一〇時頃と推定したが、後日Ｉ捜査主任から四日では日が合わぬから三日にしてくれと言われてそうしたと供述し、成立に争いのない甲第二八号証（証人Ｋの第二審における尋問調書）によれば、Ｊ医師は、第二審において、当初警察係官から四月三日と思うと言われたが、Ｂの屍体の硬直状態、死臭等を総合して四月四日午後一〇時と書いて提出したところ翌日警察から三日と思われるから訂正してくれと言われ、その理由は告げられなかつたが三日ではないというだけの自信がなかつたので、改めたと供述している。


他方、第一、二審裁判所において顕出、採用された控訴人の本件自白は、控訴人が自白を強制されたと主張する八丈島警察署ではなく、その身柄が東京に移されてから後になされたものであり、しかも、控訴人が八丈島警察署で取り調べを受けおわつてから一か月以上経過した後なされたものであることは前認定事実に徴して明らかであり、原審における控訴人の供述中には、控訴人は東京に出たら無実をはらしてもらえると思つていたという部分はあるが、前顕甲第二一号証の二（第一審公判調書）によれば控訴人は一審の公判廷で検事に怒鳴られたことはない旨供述していること、前顕甲第三二号証（第二審公判調書）によれば、控訴人は二審の公判廷で（検事や予審判事に調べられたとき）検事や判事が巡査でないことは判り、警官は調べられた部屋の外に出ていた旨供述していることが認められるばかりではなく、成立に争いのない乙第六号の三（第一審における証人Ｌ訊問調書）によれば、同証人は一審で「私の母は控訴人の祖母と姉妹ですから、私と控訴人の母Ｍとは従姉妹の関係にあり、東京から来たＥ刑事が毎日の様に私方に来て私が忙しく仕事をして居るのにしつこく色色聞かれたのでその時私は控訴人がＢ婆さん方へ行つたことがありＢ婆さんは私にＣは若いのに帰らず泊めてくれと言つて泊めたがしつこくて嫌な奴で困つたと話したことやある時は泊めてくれと言つたが泊めなかつたと言つたことがあるのでこれらのことを打ち明けました、その後控訴人が私方へ来たとき同人はＢ婆さんに一〇〇円香奠をやるというので、私は親類でもなく若いくせに遣ることはないと言つてやめさせました。私としては、一〇〇円もの金を出そうとしたのでその時どうしてそんな金を出そうとするのかと不思議に思いました。それから私の五男Ｎ方で控訴人がＢ婆さんは何故死んだのだろうと言いましたので私が自殺だろうという意味のことを言いますと、控訴人は、どうかそうして置いてくれそう言わないと自分が調べられて困ると言いました」旨供述していることが認められ、成立に争いのない甲第二二号証（第一審における証人Ｆの訊問調書）によれば、同証人は、一審で、「私は、控訴人から誰が警察に検挙されたかと聞かれたことはありませんが、同人が私方へ来たとき私の方で何気なく同人にＯが挙つていると言つたところ控訴人はＯだＯだとそれは大きな声で言いましたので、私は控訴人にそんなことを言うと警察に言つてやると冗談に申しました」旨供述していることが認められ、成立に争いのない乙第六号証の二（第一審における証人Ｐの訊問調書）によれば、同証人は一審で、「昭和二一年七月五日頃Ｑの処へ行つたときＥ刑事と一緒に歩いていますと控訴人が私に犯人はどうなりましたかと聞いたので私はまだ捜査中であるから捕まらないがａ村方面は既に捜査しているので自分の方でもやる心算だと言いました。この時の控訴人の態度は本当にあつたのだろうかと他人事の様にして聞いて居るように感じました。」と供述している記載があり、成立に争いのない乙第六号証の五（第一審における証人Ｒの訊問調書）によれば、同証人が第一審で「私はＢから控訴人のことを嫌な執拗い男だというようなことを聞いて居り控訴人がＬさん方へ来たときＢさんに煙草を一本だつたかやつていたことがあり、私は変だと思いました。」と供述していることが認められ、成立に争いのない乙第四号証の二（予審における証人Ｓの訊問調書）によれば、同証人は、予審で、「私は昭和二一年八月頃警視庁の監房に居り最も古い関係から総監房長をして居りましたが誰からともなく八丈島の老婆殺しの犯人が入つて来たという噂が耳に入つたので第九号房に立ち寄り窓の外から犯人を呼び出しました。その犯人は自分は島の六十いくつかになるが五十そこそこに見える綺麗な婆さんの所に今一人の男と一緒に行つた。
婆さんは抵抗したので紐か何かで頸を絞めた。自分が関係してから別の男が関係した。自分がやつている間別の男は婆さんの足を押えていたと申しました。それからどういう風にしてやつたかと実演させると、同人はズボンを履いたまましやがんで女に乗りかかり右手で頸を絞める風をしました。以上の同人の言葉および態度には少しも不自然な様子はありませんでした。私は馬鹿なことをしてはいけないと注意を与えてから別の犯人の居る第七房か八房に行き同じ様な問をすると同人も犯行を認めていたので、之にも注意を与えました。私に最初回答した犯人は控訴人に間違いありません。」と供述していることが認められる。以上の事実関係のもとにおいて、控訴人の本件自白の任意性、信憑性はこれを肯定し得る証拠とこれを疑わせ、否定すべき証拠とが一審においても二審においても対立していたのであり、本件自白がいずれも控訴人が拷問を主張する八丈島警察署を離れた東京で判検事の面前でなされたものであり、さらに、その任意性、信憑性を裏付ける証拠もあつたのであるから、第一、二審裁判所が予審段階におけるＫの供述を記載した甲第一四号証をさしおいて第一、二審段階における各供述を記載した調書を前記補強証拠とともに証拠に採用し控訴人の本件自白の任意性、信憑性を肯定したからといつて、直ちに、採証の法則を誤り経験則上合理性が認められない場合とはいえないし、また右の判断が裁判官に要求される良識を失つているとはいえないから、控訴人に対する有罪判決が違法であると断ずることはできない。次に、控訴人は、Ａの本件自白は変転定まりなく、精神薄弱者の迎合的自白として信憑性を欠き、ことに犯行現場のランプは最初控訴人がやるとき消したと思う旨の供述部分は犯行のあつた室が一見整然としていた事実に矛盾するものであるから、同人の自白に信憑力を認めて有罪判決の証拠とした第一、二審裁判官らの判断は違法であると主張する。


なるほど、前顕甲第二一号証の二（第一審における第二回公判調書）には、同人が一審で、昭和二一年七月六日八丈島ａ村所在鰹節製造場においてＤ刑事からＢ婆さんを殺したろう。やつたといわなければ警察に連れて行くといわれたのでやつたといえば警察に連れて行かれないと思つて婆さんを殺したと言つた旨供述しており、成立に争いのない甲第一八号証（予審における証人Ｈ訊問調書）には同人が予審で昭和二一年七月六日朝Ｔ方においてＤ部長の傍から「お前行つたのだろう。」とＡに聞いたところ、変な顔をして返事をしないので、「どうだ、正直に言え。正直に言えば何でもないのだ。言わなければ警察に引つ張つて行く。」と言つた。するとＡは、「Ｃと一緒に行つた。そしてやつた。」と言つた旨供述しており、前顕甲第一三号証の一、第二六号証、第三二号証によれば、Ａは、予審、第一、二審で同人が八丈島から東京に送られる少し前八丈島警察署内の便所で会つた控訴人から二人は殺さないのだから「うまく話を合わそう」（予審）、「どこまでもやらないといおう」（一審）または「頑張ろう。」といわれた旨供述しており、原審において証人Ａは、同人が八丈島から東京に送られる前、便所で控訴人に「やつてないから頑張つてくれ。」と言われたので、これに対して「うん」と言つた旨供述している。また、前顕甲第二六、第三二号証によれば、Ａは第一、二審において、身柄が東京に移されてから、起訴される前に取り調べられたが、それが予審判事や検事の調べであることはわからず、やつたといえば島に帰してくれると思い嘘の自白をした。予審第二回の調べのときやつたと言つたのは、予審判事に、「早く帰すからやつたならやつたといえ。」といわれたからである、旨供述しており、さらに二審では、その後保釈されてから予審第五回の調べのときは、否認すると島に帰れなくなると思つて嘘の自白をした旨供述している。そして、成立に争いのない甲第九号証（予審における鑑定人Ｕ作成の鑑定書）によれば、鑑定人Ｕは、予審において、「被告人Ａは智能においては精神薄弱と診断するに躊躇しない。……至極平穏な愚か者である。一般に低能者の意思は他人によつて影響され易いのが常で、殊に被告人Ａのような平穏な低能者にあつては、常に意志作用に動揺性があつて、他より強制を受くることが容易に行なわれることも首肯できる。すなわち、意思の被影響性が常に亢進している状態にあると言つてよい。」「被告人Ａはその感情生活においても智能の発育不良の程度に準ずる異常があり、……被告事件の成り行き等について焦慮する様子もなく、……事案に因る刑罰に対しても理念や恐怖の念等はさらになきものの如く、さればこそ自白すれば直ぐ帰宅が出来ると考えていることなども被告人らしい感情の動きである。」旨の「考察及び説明」ならびに「現在証」を含む鑑定書を提出していることが認められる。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一（当事者双方の申立）
原告は、「被告が昭和四七年九月二八日付をもつて、合併法人たる原告の被合併法人本山土地開発株式会社吸収合併による清算所得金額を八億一、五二四万一、七三七円、法人税額を二億四、四五七万二、三〇〇円とした更正処分および過少申告加算税額を一、二二二万八、六〇〇円とした賦課決定処分を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は、主文と同旨の判決を求めた。
第二（原告の主張）
一　原告の請求の原因
（一）　合併法人である阪本紡績株式会社（同会社において本訴を提起した後の昭和五〇年四月二五日同会社に対し会社更生手続開始決定がなされ、その更生管財人Ａが訴訟手続を受継した。よつて、以下、同会社および右更生管財人を含めて原告という。）は、主として紡績業を営む会社（昭和四五年三月三一日当時の資本金一億円、一株の金額五〇円、発行済株式数二〇〇万株）であるが、昭和四五年一月二〇日、被合併法人本山土地開発株式会社（昭和四五年三月三一日当時の資本金三〇〇万円、一株の金額五〇〇円、発行済株式数六、〇〇〇株。以下、本山土地という。）との間に、原告が本山土地を吸収合併する旨の合併契約を締結し、同年一月二九日、両法人の株主総会の合併承認決議を経由したうえ、同年三月三一日、本山土地を吸収合併してその権利義務を包括承継した。
（二）　原告は、右合併に際し、四万五、〇一〇株の額面株式（一株の金額五〇円）を発行し、これを本山土地の四、五〇一株の株主に対し、旧株式一対新株式一〇の割合で割当てて資本の額を二二五万〇、五〇〇円増加した。本山土地の残りの一、四九九株については、原告が昭和四三年九月三〇日に四億三、七六三万七、五四七円で取得し保有していたので、自己株式となるため、これに対しては新株を発行しなかつた。
そして、これにより生ずる株式消却損四億三、七六三万七、五四七円については、原告は本山土地より受入れた土地の時価と帳簿価格との増差額四億三、六八八万八、〇四七円および減資差益七四万九、五〇〇円の合計額四億三、七六三万七、五四七円と相殺処理した。
（三）　しかるに、被告は昭和四七年九月二八日原告に対し、原告が合併前に取得した本山土地の株式の対価四億三、七六三万七、五四七円を合併交付金とみなし、前記合併によつて本山土地につき八億一、五二四万一、七三七円の清算所得があるとして、法人税額を二億四、四五七万二、三〇〇円とする更正処分と、過少申告加算税を一、二二二万八、六〇〇円とする賦課決定処分をした。（四）　しかし、本山土地には何等清算所得がないことは前叙のとおりであるので、原告は被告に対し前記各処分の取消を求めて、昭和四七年一一月一六日大阪国税不服審判所長に対し審査請求を申立てたが、同審判所長は昭和四九年五月二〇日右審査請求を棄却する旨裁決し、右裁決書は同年六月五日原告に送達された。（五）　そこで、原告は前記各処分の取消を求める。
二　後記被告の主張に対する答弁
被告の主張のうち、原告の前記行為計算が法人税法施行令一七〇条の「その取得によりその被合併法人の清算所得の金額が不当に減少する結果となると認められる」場合に該当するとの点は争うが、その余は、原告において本山土地の株式取得に要した四億三、七六三万七、五四七円を合併交付金とみなして清算所得を計算した場合、その結果が被告主張の数字となる事実を含めて全て認める。法人税法旧基本通達昭和二八年直法一－一一九－四八は本件の如きみなし清算所得の適用条件について、「合併法人が合併前において、合併を予期して被合併法人の株式を取得した場合に適用するものとする」と明示していたものであり、そのような条件が満たされない場合は、現行通達においても前記施行令一七〇条にいう「被合併法人の清算所得の金額を不当に減少する結果となる」とは認められないものとなることは明白である。
したがつて、問題は本件において原告が本山土地の株式を取得した当時、本山土地との合併を予期していたか否かに帰着するところ、原告はその代表者であるＢに対する貸付金が年々累積し、大阪国税局から監査の都度その解消を勧告されていたのに、Ｂに返済の見通しが立たなかつたため、已むなくＢ所有の株式を代物弁済として譲受けることにして、当時の大阪国税局調査部長の了承を得たうえ、昭和四三年九月三〇日Ｂより本山土地の株式一、四九九株を右貸付金元金の一部の代物弁済として譲受け、さらに翌四四年七月Ｂより甲南殖産株式会社の株式九、一〇八株を右貸付金残債元金の代物弁済として譲受けて、貸付金を清算するに至つたのが、本件株式取得の経緯である。
その後原告は、昭和四五年になつて本山土地を合併することになつたが、これは本山土地において予定していた所有地の造成販売事業が資金的人的問題から遂行できなくなつたために、原告がこれを引継いで事業を継続することとし、合併が行なわれるに至つたのである。
以上の次第で、原告の本件株式取得は、本山土地の合併を予期して行われたものでは決してないから、法人税法施行令一七〇条に該当しない。第三（原告の請求の原因に対する被告の答弁および主張）
一　原告の請求の原因に対する答弁
請求の原因のうち、本山土地には何ら清算所得がないとの点は争うが、その余の事実は認める。
二　被告の主張
本件処分は、原告が昭和四五年三月三一日に吸収合併した本山土地の合併による清算所得金額に関するものであるが、課税の経過はつぎのとおりである。１　原告は被告に対し、昭和四五年六月一日本山土地との合併による清算所得金額を零として確定申告書を提出した。
２　右確定申告書の内容について被告が調査したところ、左記の事実が認められた。


（イ）　原告の代表取締役でもあるＢは、昭和三四年一二月三一日本山土地の全株式六、〇〇〇株（一株の額面五〇〇円）をＣよりその対価二億九、〇〇〇万円（一株当り四万八、三三三円）で取得し、昭和四三年九月三〇日にその取得株式のうち一、四九九株（発行済株式の二四・九八パーセント相当）を四億三、七六三万七、五四七円（一株当り二九万一、九五三円）にて原告に譲渡した。（ロ）　その後原告は、昭和四五年三月三一日本山土地を対等の条件で吸収合併し、原告の請求の原因（二）記載の会計上の処理をして清算所得の金額を零としている。
（ハ）　この一連の行為計算は、法人税法施行令一七〇条の適用要件である「合併法人が合併前に被合併法人の株式を取得したこと」および「その取得により被合併法人の清算所得の金額が不当に減少する結果となること」に該当する。そこで、被告は、原告が本山土地の株式取得に要した金額四億三、七六三万七、五四七円を原告が本山土地の株主に対し合併により交付する金銭とみなし、当該株式については、原告の株式の割当てがあつたものとみなして清算所得の金額を計算したものである。
３　よつて、被告は原告に対し昭和四七年九月二八日付で清算所得の金額八億一、五二四万一、七三七円、法人税額二億四、四五七万二、三〇〇円を内容とする更正処分および過少申告加算税一、二二二万八、六〇〇円の賦課決定処分をなした。
第四（証拠関係）（省略）
○　理由
一　原告の請求の原因および被告の主張については、次に述べる争点を除き当事者間に争いがない。
即ち、本件の争点は、要するに、原告が本山土地を吸収合併するに先立つて、本山土地の株式一、四九九株を四億三、七六三万七、五四七円で取得し、その合併の際に右株式に対する新株の割当て等がなかつたことから、右取得金額が法人税法施行令一七〇条（以下、令一七〇条という）により合併交付金とみなされるか否かに帰着する。
二　よつて、この点について検討する。
（一）　令一七〇条の設けられた理由
株式の譲渡所得に対しては所得税の課税が原則として行なわれないから、株主としては一般に株式を譲渡し易い立場にある。そこで合併法大がこれを利用して合併前に被合併法人の個人株主からその株式を取得する。そうすると、その取得した株式については合併の際に新株の割当て等をする必要がなくなるので、清算所得を回避することが可能となる。そこでこのような不当な結果を是正するために、予め取得した右株式の対価を合併交付金とみなして清算所得の金額を計算することとしたのが令一七〇条の設けられた理由であると解される。そして、同条の「清算所得の金額が不当に減少する結果となると認められるとき」とは、原告の主張するように、合併法人が合併を予期して被合併法人の株式を取得したために、清算所得が減少する結果となる場合を指すのであつて、合併法人が合併前に合併を予期することなく偶々被合併法人の株式を取得していたという場合はこれにあたらないと解するのが相当である。けだし、一般に、合併法人が自己の所有している被合併法人の株式に対し、合併の際に新株の割当て等をしないことそれ自体はあたり前のことであり、かつ、合併法人による右株式の取得が常に納税上の理由によるものとは限らないのであるから、右取得を指して常に「清算所得が不当に減少する結果となる」ものというのは文理上も当を得ないからである。
（二）　これを本件についてみると、（１）原告が昭和四三年九月三〇日原告の代表者であるＢより同人の所有する本山土地（当時の資本金三〇〇万円、一株の金額五〇〇円、発行済株式総数六、〇〇〇株）の全株式のうち、一、四九九株を四億三、七六三万七、五四七円（一株当り二九万一、九五三円）で譲り受けたこと、（２）原告が昭和四五年三月三一日本山土地を対等の条件（本山土地の額面五〇〇円の株式一に対し原告の額面五〇円の株式一〇を割当てた）で吸収合併したこと、（３）右合併に際して、原告が予め取得していた本山土地の一、四九九株については新株の割当て等をせず、これにより生ずる株式消却損四億三、七六三万七、五四七円については原告が本山土地より受入れた土地の時価と帳簿価額との増差額四億三、六八八万八、〇四七円および右減資差益七四万九、五〇〇円の合計額四億三、七六三万七、五四七円と相殺処理したことについては当事者間に争いがなく、成立に争いがない甲第四号証、第五号証の七、八、第一二号証、乙第二号証の二、第一〇号証の二、証人Ｄの証言により真正に成立したと認められる甲第八号証ならびに証人Ｄ、同Ｅの各証言によれば、（４）原告の右合併当時の株主は、その代表者であるＢの外その親族四名のみで、Ｂが発行済株式総数の九九・六パーセントを所有していたこと、（５）原告のＢに対する未収入金および長期貸付金の合計が昭和四三年一二月三一日当時約一五億円、昭和四四年三月三一日当時約一一億円、昭和四五年三月三一日当時約六億円であつたこと、（６）Ｂが昭和三四年本山土地の全株式をＣから取得するについて、その資金を原告がＢに対する貸付金という形式で出捐したこと、（７）本山土地は土地を所有するだけで従業員もおらず、実質的な経済活動をすることもなく、その経理については専ら原告の従業員がこれにあたつていたこと、（８）本山土地の一株（額面五〇〇円）当りの純資産（原告が合併前に取得した本山土地の株式一、四九九株の一株当りの取得価額をこれと同一とみる。）が二九万一、九五三円であるのに比較して、原告の当時の一〇株（額面一株五〇円）当りの純資産が約一万〇、五四九円と著しく低かつたことが認められ、右認定を左右する証拠はない。


主　　　　文
原判決中被告人に関する部分を破棄する。
被告人は、無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人戸田等作成の控訴趣意書（ただし、七を除く）記載のとおりであるから、これを引用する。これに対し、当裁判所は、次のとおり判断する。
所論は、原判決が被告人に過失を認めたのは、事実を誤認したものであり、右誤認は、判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、原判決は、破棄を免れない、というのである。
そこで、検討すると、原判決挙示の証拠を総合すると、被告人は、漁船Ａ丸（五三・三トン）の船長としてこれに乗り組んでいたこと、同船は、昭和四四年八月二九日釜石港東北約一二〇キロメートルの海上でまぐろ延縄漁獲の操業中、延縄がスクリユーにからみ、そのシヤフトに巻きついたので、これを取り除くため、翌三〇日釜石港に入港して釜石市ａ町ｂ番地ｃ号先岸壁に、船尾を岸壁に向けて碇泊したが、同日午後四時二五分ころ、さきに機関長Ｂが依頼しておいた潜水夫Ｃの潜水作業船が到着して、本件漁船の右側に位置し、そこから綱夫がエアホースを操作し、右潜水夫が潜水して右の縄の取り除き作業を行なつたこと、右作業に先立ち、被告人は、右Ｃの依頼により、作業がし易いように、操機長Ｄに命じてギヤを後退の状態にさせてシヤフトを出したこと、そして、被告人は、右作業中、他の乗組員らとともに本件漁船の右舷後部において、他の船舶が本件漁船の右側近くに入港して来ることなどにより右作業が妨げられたり、潜水夫に危害を及ぼしたりすることのないよう、付近の監視にあたりながら、この作業を見守つていたこと、一方機関長Ｂは、同日午後二時ころ上陸し、飲食店で酒、ラーメンを飲食し、同日午後四時四〇分ころ帰船したのであるが、被告人から集合時刻が午後四時半である旨告げられていたのに、当時時計を持つていなかつたため集合時刻に三〇分ばかりも遅れたものと思い込み、当時本件漁船が岸壁から九メートルばかり離れていて渡り板もなかつたところがら、たまたまそのとき本件漁船の左側に入港して来て着岸したいか釣り船をつたわつて本件漁船の左舷から帰船し、船長はもとより他の乗組員にも帰船の知らせをしないので、急いで機関室に入り、当時まだ縄の取り除き作業が行なわれていることにも、ギヤが後退の状態になつていることにも気付かず、出港準備のためエンジンを始動させたこと、そのため、スクリユーが回転して、おりからその近くで潜水して作業中の前記Ｃが左大腿、両側下腿、左前腕開放性骨折および左啓部から同大腿部にかけた挫創の傷害を負い、その結果同日午後五時二〇分ころ、同市ｄ町ｅ丁目ｆ番ｇ号Ｅ病院において失血死するに至つたことが認められる。そして、原判決は、船長である被告人としては、右機関長Ｂその他上陸した乗組員に対し、集合時刻を午後四時（原判決挙示の証拠によれば、前記のとおり午後四時半と認めるのが相当である。）である旨告げており、またギヤを後退の状態にしてあつたのであるから、前記作業が行なわれているころ、機関長Ｂが帰船して被告人の目の届かない機関室において潜水作業中であることに気付かず、またギヤの状態が前記のようになつていることに気付かず、出航準備のためエンジンを始動させ、右潜水夫に危害を与えることを慮つて、人を配して機関室への立入りを禁止するとか機関長の気付き易いところに貼紙をして機関長の不注意なエンジン始動操作を防止すべき業務上の注意義務があるのに、これを怠つたため本件事故が発生した旨判示している。
たしかに、被告人が原判示のような注意をしていれば、本件事故は、発生しなかつたはずであるが、問題は、被告人に右のような注意義務があるか否かであるので、この点について考えてみる。


原判決挙示の証拠によれば、縄の取り除き作業をその業者に直接依頼したのは機関長Ｂであり、その結果潜水夫が同日午後四時半ころまでに来ることになり、右Ｂは、同日午後二時ころ上陸した際、道路上で被告人に会い、その旨を告げたことが認められるのであるから、被告人は、右Ｂが、同日午後四時半ころから縄の取り除き作業が行なわれることを充分承知のうえで行動するであろうと考えたとしても、これは、当然といわなければならない。そして、当審証人Ｆ、原審証人Ｇの各供述およびＢの検察官に対する供述調書によれば、機関長としては、エンジンを始動させる場合、ギヤがニユートラルに入つているかどうかを確認すべきものであり、通常そのように行なわれているというのであつて、機関長にかかる注意義務を課することは、当該船舶およびその乗組員の安全はもとより、該船舶に近接している他の船舶およびその乗組員の安全を確保する上から考えても当然というべく、これは、機関長の守るへき基本的な注意義務であると考えられる。しかるに、右Ｂは、前記のとおり縄の取り除き作業が行なわれているかどうか、またギヤがニユートラルに入つているかどうか確認せず、漫然エンジンを始動させたというのであるから、同人の行動は、極めて軽卒、異常なものといわざるを得ず、これが本件事故の主たる原因となつていることは、原判決も認めるところである。ところで、船舶の船長としては、通常、機関長のような地位にある職員について、同人がその持場において、その基本的な注意義務を守り、適切な行動に出るであろうことを信頼して行動することは、当然であつて、特段の事由がない限り、同職員がその職責上その知識経験に基づき当然守るであろう基本的注意を怠り、異常な行動に出るかもしれないことまで予想して、事故の発生の防止につとめなければならない業務上の注意義務があるものとは、解し難いのである。<要旨>これを本件についてみるに、船長である被告人としては、機関長であるＢが、みずから直接縄の取り</要旨>除き作業を業者に依頼していて、潜水夫の来る時刻を知つており、したがつて、その作業時間も予測していたはずであるから、同人が本件事故当時である同日午後四時四〇分ころ、潜水夫による縄の取り除き作業が行なわれていることを知っているものと考えることは、不合理ではなく、かかる作業の際にはギヤを後退に入れることも従来から行なわれていたのであるから、同人が右の時刻にエンジンを始動させる場合は、とくにギヤの位置をたしかめ、ニュートラルに入つているのを確認したうえでこれをなすであろうことを信頼するのは、当然であつて、本件のように、右作業時間中に帰船した機関長が、帰船の知らせもしないで、ただちに機関室に入つて、縄の取り除き作業中であるかどうかも、またギヤの位置がニエートラルになつているかどうかも確かめず、いきなりエンジンを始動させることのあり得ることまで予想して、人を配して機関室への立入を禁ずるとか、機関長の気付き易いところに貼紙をする等して事故の発生を未然に防止すべき業務上の注意義務があるものとは、認め難いのである。そうすると、原判決が、被告人に前記のような注意義務があるものとして、これを前提として業務上過失致死の責任を問うたのは、事実の誤認というほかなく、この誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、論旨は、理由があり、被告人に対する原判決は、破棄を免れない。
よつて、刑事訴訟法三九七条、三八二条により原判決中被告人に関する部分を破棄し、同法四〇〇条但書によりさらに判決する。
本件公訴事実は、
「被告人は、漁船Ａ丸の船長として船員及び船舶を指揮しているものであるところ、昭和四四年八月二九日午前一〇時ころ釜石港東北約一二〇粁の海上においてまぐろ延縄の操業中右延縄がスクリユーにからんで回転軸に縄が巻きついたため、翌八月三〇日釜石市ａ町ｂ番地ｃ号先に入港してこれを繋留し、機関長Ｂを通じ右回転軸に巻きついた縄の取り除き作業を依頼した潜水夫Ｃ（当三七年）が同日午後四時二五分ころ作業を始めるに当り、同人の要請でスクリユーの回転軸を船体の後方に出すためＤをしてエンジンのクラツチを停止位置から後退位置に入れかえさせて潜水作業を行わせたのであるが、乗組員に対してはあらかじめ出港準備のため各人の持場に集合する時間を同日午後四時と指定していたのであるから、外出していた機関長Ｂが乗船して右潜水作業中に機関室に入りクラツチのギヤが停止の位置から後退の位置に入れかえられていることに気付かないまま出港準備のためにエンジンを始動するときは直ちにスクリユーが回転を起し潜水夫に危険を与えるので、右潜水作業が終了するまで機関室に連絡員を派遣しておくなどして機関長に対する連絡を確実に行い、もつて事故の発生を未然に防止すべき業務上の注意義務があるのに、これを怠り、自から船尾において右潜水作業を監視したのみで、機関長に対する連絡措置をとらなかつた過失と、偶々集合時間に遅れて乗船した機関長Ｂが同日午後四時四〇分ころ機関室にかけつけ、右潜水作業は終了しているものと軽信し、かつエンジンのクラツチの状態も点検しないでエンジンをかけた過失との競合により、直ちにスクリユーを回転させ、折柄前記回転軸に巻きついた縄を取り除く作業に従事中の右Ｃに対し左大腿、両側下腿開放性骨折等の傷害を負わせ、その結果同人をして同日午後五時二〇分ころ釜石市ｄ町ｅ丁目ｆ番ｇ号Ｅ病院において失血死させるに至つたものである。」
というのであるが、前示判断のとおり、右被告事件については、犯罪の証明がないから、刑事訴訟法四〇四条、三三六条後段により、無罪の言渡をすることとし、主文のとおり判断する。


○　主文
原判決を取り消す。
被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
○　事実
控訴代理人は、主文と同旨の判決を求め、被控訴人ら代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上、法律上の主張並びに証拠の提出、援用及び認否は、次に加え、改め、削るほか、原判決事実摘示中、控訴人と被控訴人らに関係ある部分のとおりであるから、これを引用する（なお、第一審原告Ａは、当審において訴を取り下げた）。
１　被控訴人ら代理人は、甲第七号証を提出し、当審における被控訴人ら各本人尋問の結果を援用し、後記乙号各証の成立を認めると述べ、控訴代理人は、乙第三五、三六号証の各一、二、第三七ないし四一号証を提出し、当審証人Ｂの証言及び当審における被控訴人ら各本人尋問の結果を援用し、甲第七号証の成立を認めると述べた。
２　原判決三枚目－記録五四丁－表一〇行目の「行」の後の「な」を削り、同一一行目の「十」を「一〇」と改め、原判決八枚目－記録五九丁－表八行目の「右」の後に「（二）の」を、同行の「本訴」の後に「準備手続」を各加え、原判決九枚目－記録六〇丁－表三行目の「召」を「招」と、原判決一〇枚目－記録六一丁－表二行の「計」を「図」と各改め、原判決一二枚目－記録六三丁－表一行目の「行」の後の「な」を削り、原判決一三枚目－記録六四丁－裏五行目の「照」の後に「ら」を、同行の「基」の後に「づ」を各加え、原判決一七枚目－記録六八丁－裏一行目の「役員であると」の後の「、」を削り、原判決二四枚目－記録七五丁－表五行目の「六号証」の後に「（いずれも写し）」を、同裏五行目の「三四号証」の後に「（第一三ないし三四号証はいずれも写し）」を各加える。
○　理由
一、請求の原因（一）、（二）の事実、控訴人の主張（三）１、２の事実、同３記載のとおり静岡市教組が本件休暇闘争実行のためにした準備活動の経緯及び本件休暇闘争が実行の直前に日教組の指令によつて中止された事実は、いずれも、当事者間に争いがない。
二、そこで、本件懲戒処分の事由の有無について判断する。１　（一）被控訴人らが、市教組の執行部役員として、本件休暇闘争を実施するため、控訴人の主張（三）４の（１）ないし（５）記載のとおりの活動をしたことは、その法律上の評価は別にして、当事者に争いがない（但し、原本の存在、成立に争いがない甲第一、三、五号証、成立に争いがない乙第一号証の三、原審証人Ｃの証言、原審及び当審における被控訴人Ｄ本人尋問の結果によれば、被控訴人らが組合員に本件休暇闘争の実行の可否を問う投票をさせたのは、昭和四〇年一〇月上旬ではなく同年九月二〇日ころであることが認められる）。（二）　又、被控訴人らが、同（６）の（イ）ないし（ホ）記載のとおり積極的なオルグ活動を行つたことは、その法律上の評価及び左記に判断する点を除いて、当事者間に争いがない。
前掲甲第五号証、前掲被控訴人Ｄ本人尋問の結果、成立に争いがない乙第一号証の六、一〇、原審証人Ｅの証言を総合すれば、被控訴人らが特定の分会に対してオルグ活動をするようになつたのは、これらの分会では決意書提出の方法による本件休暇闘争への参加者がきわめて少ないことを知つたためであることが認められる。前掲甲第一号証（原本の存在、成立に争いがない乙第二一号証も同一内容）、当審における被控訴人Ｆ本人尋問の結果中には、決意書の集約が終つたのは昭和四〇年一〇月二〇日であるとして、右日時以前におけるオルグ活動が決意書の提出とは無関係であるかのように述べた部分があるが、これらの証拠は前掲各証拠に対比して信用できない。
又、原審証人Ｇの証言によれば、被控訴人Ｄは、城内中学校において開催中の書写研究会の参会者に対し本件休暇闘争のための集合先を指示した際、同中学校の教頭として会場の整理運営に当つていたＧから、同校二階廊下において、用がなければ外へ出るようにいわれ一旦は同所から立ち去つたが約一時間後に再び現われ、右Ｇから前同様退去を求められたのにこれをきかずに研究会の会場に立ち入り、同会場や付近の廊下で、研究会が終つたら県教組の会議室に集まつて下さいと叫んだため、右Ｇから肩に手をかけられて階下へ下りて行つたことが認められ、前掲被控訴人Ｄ本人尋問の結果中右認定に反する部分は信用できない。なお、控訴人は、被控訴人Ｆは、昭和四〇年一〇月二一日午後八時半ころから午後九時一〇分ころまでの間、被控訴人Ｄほか一名と青葉小学校におもむき、決意書未提出者に対し本件休暇闘争に参加するように説得したと主張するが、被控訴人Ｆが右日時に青葉小学校におもむいたことを認めるべき証拠はない。もつとも、被控訴人Ｆは、原審の準備手続において右事実を認める旨の陳述をしたが、後に右自白を撤回した。控訴人は右自白の撤回に異議を述べるが、前掲被控訴人Ｄ本人尋問の結果、原審証人Ｈの証言、原審における被控訴人Ｆ本人尋問の結果によれば、被控訴人Ｆが右日時に青葉小学校におもむいたことはなく、右自白は真実に反し、かつ、錯誤によつてなされたことが認められるので、その撤回を許すべきである。（三）　以上によれば、被控訴人Ｆについては控訴人の主張が一部認められないところかあるが、被控訴人らは、本件休暇闘争を実行するために、ほぼ控訴人主張のとおりの活動をしたものであつて、地公法三七条一項後段が禁じている争議行為を企て、又はその遂行を共謀し、そそのかし、若しくはあおつたことになるというべきである。


２　次に、被控訴人らのＢに対する暴力行為の有無について判断するに、前掲甲第一、三、五号証の各一部、前掲被控訴人Ｄ、同Ｆ各本人尋問の結果の各一部、原本の存在、成立に争いがない甲第四号証の一部、成立に争いがない乙第七号証の一、二、原本の存在、成立に争いがない乙第一六号証、第一七、一八号証の各一部、第一九、二〇号証、第二一号証の一部、第二二ない七二七号証、第二八ないし三一号証の各一部、第三二ないし三四号証、原審証人Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、当審証人Ｂの各証言、原審及び当審における被控訴人Ｌ、原審における第一審原告Ａ各本人尋問の結果の各一部及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実を認めることができる。（一）　昭和四〇年一〇月当時、Ｂは市教組西奈中学校分会の分会長であつたところ、同分会では本件休暇闘争に消極的な空気が濃く、Ｂ自身も同中学校の職員が小人数で一人当りの負担が大きいためもあつて、日頃から組合活動には消極的であり、本件休暇闘争実施決定の前後を通じて分会長会議に出席することがきわめて少なく、そのため被控訴人Ｄ、同Ｆをはじめとする市教組執行部は、本件休暇闘争実行に当つての同中学校職員らの態度には少なからず憂慮の念を抱いていた。このような状況のもとで、闘争予定日の二日前である昭和四〇年一〇月二〇日夕刻から市教組本部で各分会長らを集めて闘争に入る最後の闘争委員会が開かれたが、Ｂは何らのことわりもなく唯一人右委員会には出席しなかつた。しかるところ、被控訴人Ｄは、闘争委員会が始まる直前に西奈中学校と同一敷地内にある西奈小学校から電話を受け、Ｂが同日午後五時ころ同校分会長Ｍに対して、四奈中学校では今度の闘争に参加できない者が一〇名位出そうだと電話したとの事実を知らされた。西奈小学校からの電話は、同校では一応全員参加の態勢ができていたところへＢから右のような電話を受け、同一敷地内にある西奈中学校との足並みがそろわないまま自校のみが全員参加した場合には父兄らから特にきびしい非難を受けるおそれがあることを憂慮し、執行部に対策を求めきたものであつた。しかるに、被控訴人Ｄは、本件休暇闘争の実施を決定して以来、執行部の方針として、分会同志で互いに情報を交換することは当局やＰＴＡによる切崩しを招く危険があるとしてこれを禁止する旨を指示していたこともあつて、Ｂの右行為を統制違反であるばかりでなく、積極的に闘争の切崩しを図つている破壊工作の疑いすらあると判断し、早急にＢを訪ねて真相をただして反省を求め、闘争の防衛を図る必要があると考えた。そして、被控訴人Ｄは、闘争委員会が終了した同日午後九時すぎころ、静岡市＜地名略＞にあるＢ方を訪ねるべく第一審原告Ａのスクーターに乗せてもらい出発したが、途中で、書記長の被控訴人ＦがＢと旧知の間柄であるので同被控訴人と一緒に行く方がよいことを思いつき、同市＜地名略＞のバー「サイセリア」に立ち寄つて一服しながら、第一審原告Ａに頼んで市教組本部に残つている被控訴人Ｆを迎えに行かせた。被控訴人Ｆは食事のために被控訴人Ｌと二人で市教組本部から出かけるところであつたが、第一審原告Ａがタクシーで迎えにきたのでそのままタクシーに乗車して「サイセリア」に向つた。被控訴人Ｄは、「サイセリア」に入つてきた被控訴人Ｆに対し、闘争の防衛を図る必要があるので一緒にＢ方へ行つてもらいたいというと、被控訴人Ｆは、闘争委員会の途中で被控訴人Ｄから西奈小学校からの電話の内容を耳うちされていたこともあつて、Ｂに会い真偽を確かめ態勢作りをする必要があると考え、即座に被控訴人Ｄと同行することを承諾した。被控訴人Ｌ及び第一審原告Ａの両名は、被控訴人Ｄと同Ｆの右話合いには加わらなかつたが、被控訴人ＤからこれからＢ方に反省を求めに行くので一緒にきてくれといわれて同行することを承諾し、このようにして四人が揃つて被控訴人Ｄが呼んだタクシーに同乗してＢ方へ向けて「サイセリア」を出発した。
（二）　同日午後一〇時一〇分ころ、被控訴人らはＢ方前の路上でタクシーを止め、被控訴人Ｄ、同Ｆ及び第一審原告Ａの三名が下車し、Ｆ、Ａの両名が自転車預り業を兼ねているＢ方の店先の土間に入つて行き、被控訴人Ｄは表で待つていた。そして、被控訴人ＦはＢに「組合のことで話があるから外へ出て欲しい」と告げ、同人を呼び出した。Ｂはこれに応じて着流しのまま表へ出てきたが、すぐに被控訴人Ｄの姿を認め、「こんばんわ」と声をかけながら同人のところへ五、六歩近づいて行つた。すると、被控訴人Ｄは、いきなり「ばかやろう、裏切者」と叫びながら、右の握りこぶしでＢの左頬を一回殴りつけた。Ｂは驚いて「委員長、殴つたな」と叫び、その理由をただしたところ、被控訴人Ｄは、ＢがＭに電話したことを責め、右腕でＢの左腕をかかえ引つぱるようにしながら歩き出した。近くにいた被控訴人Ｆは、この間にタクシーに残つていた被控訴人Ｌを下車させ、タクシーを待たせたまま第一審原告Ａとともに三人で被控訴人らの姿を追つたが、被控訴人ＤがＢをどこまでも連れて行くので、第一審原告Ａのみは間もなく被控訴人Ｆの指示でタクシーに戻り、これに乗つて前記「サイセリア」に引き返したうえ、同所に置いてあつたスクーターで市教組本部に立ち寄り、残つていた役員らに被控訴人ＤがＢと話合中であることを報告して帰宅した。
（三）　被控訴人Ｄは、Ｂを同人方から約一キロメートル離れた静岡市＜地名略＞付近の路上まで連れて行き、途中でＢが分会長会議などにまれにしか出席していないことをなじつたりした。その間、被控訴人Ｆは時々二人の話に口をはさんだが、被控訴人Ｌは黙つたまま数歩後からついて行つた。


被控訴人Ｄは、前記路上までくると、Ｂに向つて本件休暇闘争について同人が分会員にどのような指導をしたかと問いただした。これに対し、Ｂが闘争参加については分会員一人一人の判断に任せ、積極的勧誘はしなかつたと答えると、被控訴人Ｄは、「そんな分会長があるか、それで分会長が勤まるか」と語気鋭く詰め寄り、こぶしでＢのみずおち付近を二、三回突き、そんな分会長は今ここで委員長が免職すると言つたが、Ｂは、分会長の選任は分会員の総意によるのであるから、分会員でない委員長の言葉に従うわけにはいかないと答えた。被控訴人Ｄは更に三、四〇分にわたつてＢに本件休暇闘争の意義を説き、被控訴人Ｆとともに、分会長としての勤めが果せないなら辞任すべきだと迫るなどの問答を重ねたが、Ｂがどうしても闘争に協力するような態度を示さないので、それ以上の議論を断念してタクシーを拾い被控訴人Ｆ、同ＬとともにＢを同人方付近まで送つた後、三人で前記「サイセリア」へおもむいた。
（四）　西奈中学校では、翌一〇月二一日、Ｂから前夜の暴行事件の報告を受け、分会会議を開いて被控訴人Ｄの謝罪と釈明を求める態度をきめ、同校に在籍している市教組のＮ副委員長にその旨伝言するよう要請し、分会執行部からも市教組本部に電話でその趣旨を伝えようとしたが、電話が通じなかつたり、被控訴人Ｄが不在であつたりして、直接連絡がとれなかつた。被控訴人Ｄの方からも自発的に謝罪するような態度は示されなかつた。ところが、同年一二月二日の静岡県議会商工文教委員会で上記事実が市教組幹部の暴行事件として取りあげられ、翌三日の静岡新聞、東京新聞静岡版などに記事となつて現われるに及び、被控訴人Ｄらはようやく西奈中学校分会への了解工作を始め、同日同校で開かれた分会会議に被控訴人Ｄが出席して暴行の事実を認め、謝罪の意思を表明するとともに、分会としてこの問題について了解したという趣旨の書面をもらいたいと要請した。同校分会では投票の結果六対五で被控訴人Ｄの謝罪を受けいれるという態変をきめたが、その日はＢが出常していなかつたうえに、翌四日には、Ｂが分会一任の態度を変えてこの問題はＢ個人の問題に戻してもらいたいという意思を表明し、同時に分会を脱退したことと、被控訴人Ｄが同校分会から要求された謝罪文を出すと約束しながら、これを実行しなかつたために、この了解工作は立消えになつてしまつた。（五）　同月一一日、被控訴人Ｄは、暴力行為等処罰ニ関スル法律違反の疑いで逮捕され、数日後釈放されたが、昭和四一年一月二九日、暴行罪で起訴され、同四二年八月三一日、静岡地方裁判所で罰金一万円に処するとの判決を受けたので控訴したが、昭和四三年三月二五日、東京高等裁判所で控訴棄却の判決を受け、更に最高
裁判所に上告したが、昭和四五年二月二四日、
上告棄却の判決を受けて確定した。
以上の事実を認めることができ、前掲甲第一号証、第三ないし五号証、乙第一七、一八号証、第二一号証、第二八ないし三一号証、原審及び当審における被控訴人ら並びに原審における第一審原告Ａ各本人尋問の結果中、右認定に反する部分は信用できず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
三、次に、前段認定の事実に基づいて本件懲戒処分の適否を検討する。１　右のように、本件では、懲戒処分の事由として、地公法三七条一項後段に該当する事実とＢに対する暴力行為の双方の事実が認められるところ、本件懲戒処分が行われた際に被控訴人らに交付された懲戒処分事由説明書には、Ｂに対する暴力行為の事実のみが記載されていて地公法三七条一項後段に該当する事実が記載されていなかつたことは、当事者間に争いがない。
被控訴人らは、この点に関して、処分事由説明書に記載されていなかつた事実は処分取消訴訟において処分事由として追加することは許されないと主張する。しかしながら、行政処分の取消しを求める訴訟において、処分者はその処分当時に存在したすべての事実を処分事由として追加することができると解すべきであるから、右主張は採用できない。とくに、本件では、地公法三七条一項後段に該当する事実はＢに対する暴力行為の背景をなしていることが前段の認定によつて明らかであつて、両者は密接な関連を有するから、地公法三七条一項後段に該当する事実を処分事由として追加し処分の適否を判断する際の資料とすることを禁ずべき理由はない。


２　被控訴人らは、地公法三七条一項後段に該当する処分事由に関して、その根拠となる地公法三七条一項前段が、すべての地方公務員につき争議権を一律に否定し、職務内容の公共性の大小や方法のいかんを問わず、あらゆる争議行為を全面的に禁止していることは、憲法二八条に違反し無効であると主張する。しかし、当裁判所は、最高裁判所の判決（最高裁昭和四四年（あ）第一二七五号、同五一年五月二一日大法廷判決、刑集第三〇巻第五号一一七八頁）に従い、すべての地方公務員につき争議権を一律に否定した地公法三七条一項前段の規定は憲法二八条に違反するものではないと解するものであつて、被控訴人らの右主張は採用できない。その理由の詳細は右最高裁判決に示されているとおりであるが、要点を示せば、地方公務員は、地方公共団体の住民全体の奉仕者として、実質的にはこれに対して労務提供義務を負うという特殊な地位を有し、かつ、その労務の内容は、公務の遂行すなわち直接公共の利益のための活動の一環をなすという公共的性質を有するものであることから、地方公務員の争議権その他の労働基本権は、地方公務員を含む地方住民全体ないしは国民全体の共同利益のために、これと調和するように制限されることもやむをえない理由があるということであり（制限の根拠）、又、地方公務員の勤務条件は、法律及び地方公共団体の議会の制定する条例によつて定められ、その給与が地方公共団体の税収等の財源によつてまかなわれることから、専らその地方公共団体における政治的、財政的、社会的その他諸般の合理的な配慮によつて決定されるべきものである点において、私企業における労働者の場合のように団体交渉による労働条件の決定という方式が当然には妥当せず、争議権も団体交渉の裏づけとしての本来の機能を発揮する余地に乏しいことなどのために、これを制限しても私企業における労働者の場合のような不利益ないし影響は少ないということであり（制限の可能性）、更に、地公法上、地方公務員のために勤務条件に関する利益を保障する定めがなされている（地公法二四条ないし二六条など）ほか、人事院制度に類似する性格をもち、かつ、これと同様の、又はこれに近い職務権限を有する人事委員会又は公平委員会の制度（同法七条ないし一二条）が設けられているなど、地方公務員の労働基本権の制約に見あうだけの代償措置が講じられているということである（制限の条件）。
被控訴人らは、地公法三七条一項前段の違憲性を強く主張するが、前記判決がいわゆる警職法反対闘争事件についての最高裁判決（昭和四三年（あ）第二七八〇号、同四八年四月二五日大法廷判決、刑集二七巻四号五四七頁）を経て形成されてきた経過及びそれが最終審としての最高裁判所の憲法判断であることにかんがみて最大限に尊重されるべきであるから、これと見解を異にする被控訴人らの主張には左袒できない。
もつとも、前掲甲第一、三、五号証、乙第一号証の三、第二一、三〇号証、前掲証人Ｃの証言、前掲被控訴人Ｄ本人尋問の結果、原本の存在、成立に争いがない甲第二号証、成立に争いがない乙第一号証の一、二、四、五、九ないし一二、第八号証、第一〇、一一、三五号証の各一、二、原審証人Ｏの証言によれば、本件休暇闘争の最も大きな目的が人事院勧告の完全実施を要求することにあつたことが認められるので、更に具体的な事実関係に即して代償措置の十分性ないしその完全な実現を求める争議行為の正当性について判断する。右各証拠によれば、各都道府県の人事委員会は、本件休暇闘争が計画される以前から、地方公務員の給与引上げに関して毎年地方公共団体の議会などに対して勧告を行つてきたが、その勧告の内容は、人事院が国家公務員について国会などに対して行う勧告のそれに準ずるのが通常であつたこと、ところが、人事院は、昭和三五年以来、国家公務員について毎年給与引上げの勧告をし、その中でこれをその年の五月一日から実施すべきであるとしてきたが、時の政府は、引上げ率についてはおおむね勧告に従つてきたものの、実施時期については財源難を理由にして九月あるいは一〇月まで遅らせて実施してきており、各地方公共団体が実施する地方公務員の給与引上げも、時期の点ではその年の国の方針に追随するのが通例であつたこと、そのため、日教組などによつて結成された公務員共闘会議は、昭和四〇年度に至り、政府及び各地方公共団体のこのような態度を改めさせるには、まず政府に対して人事院勧告の完全実施を要求することが必要であり、そのためには実力行使に訴えることもやむなしとして、同年一〇月二二日に全国統一行動を行う方針を定め、その一環として本件休暇闘争が計画されたものであることが認められる。
しかし、地方公務員について、争議権制限の代償措置として講じられているのは、単に人事委員会による給与引上げの勧告の制度にはとどまらず、地公法上、身分、任免、服務その他の勤務条件について地方公務員の利益を保障する定めがなされていることをも含むものであるばかりでなく、給与引上げの勧告についても、昭和三五年以来、実施時期は財源難を理由にして四、五か月遅らせることがあつたものの、引上げ率についてはおおむね勧告に従いその内容どおり実施してきたことは、右に認定したとおりである。したがつて、本件休暇闘争当時、代償措置がその本来の機能を喪失し実際上画餠に等しいとみられる事態が生じていたものとはいえないから、地公法が人事委員会の勧告に法的拘束力を認めず勧告が完全には実施されない余地を残したままの状態で争議権の制限を定めていることが、代償措置としては不十分であつて前述した労働基本権の制限の条件に違反して違憲無効であるといえないのはもとより、地方公務員についてなされる給与引上げの勧告が追随してきた人事院勧告の完全実施を求めるために計画された本件休暇闘争が、前記のような事実関係のもとではその目的において正当であつて違法性が阻却されるものともいうことはできない。
３　被控訴人らは、地公法三七条一項後段に該当する処分事由に関して、更に、それは被控訴人らが市教組の役員として単に通常の組合の会議に関与したり、通常の組合の執行行為に参画したというだけのことにすぎず、組合の規約に従つて決定された組合員全員の意思に基づいて争議行為を実行するに際し、これに必要な提唱、勧誘等の行為をしたたけであつて、争議行為を企て、又はその遂行を共謀し、そそのかし、若しくはあおつたということには当らないと主張する。右主張は、争議行為を企て、又はその遂行を共謀し、そそのかし、若しくはあおつたということを何らの限定を加えない文字どおりの意味に解するときは、争議行為に関与したすべての組合員についていいうることで、地公法がとくにそれらを処罰の対象としたことを重視するならば対象となる行為の内容はおのずから限定されざるをえず、単に組合の意思決定に参画し、争議の遂行に協力したという以上に、行為の手段がいちじるしく不当であり、強度の違法性が認められる場合に限られなければならないというものである。


しかし、公務員の争議行為が国民全体又は地方住民全体の共同利益のために制限されるのは、それが業務の正常な運営を阻害する集団的かつ組織的な労務不提供等の行為として反公共性をもつからであるところ、このような集団的かつ組織的な行為としての争議行為を成り立たせるものは、まさにその行為の遂行を共謀したり、そそのかしたり、あおつたりする行為であつて、これら共謀等の行為は、争議行為の原動力をなすもの、換言すれば、全体としての争議行為の中でもそれなくしては右の争議行為が成立しえないという意味において中核的地位を占めるものであり、一般的に法の禁止する争議行為の遂行を現実化させる直接の働きをするものである。地公法は、共謀、そそのかし、あおり等の行為がもつ右のような性格に着目してこれを社会的に責任の重いものと評価し、違法な争議行為の防止のために、このような行為をした者を処罰する必要性を認め、罰則を設けているものであつて（前記昭和五一年五月二一日最高裁判決参照）、共謀等の行為の手段がいちじるしく不当であり、強度の違法性が認められる場合でなければ、そもそも処罰の対象となる行為には当らないと解すべきではない。したがつて、被控訴人らが、市教組の役員として単に通常の組合の会議に関与したり、通常の組合の執行行為に参画する過程で、争議行為を実行するのに必要な提唱、勧誘等の行為をしたにすぎないとしても、これらの行為は争議行為の原動力であり全体としての争議行為の中で中核的地位を占め争議行為を現実化させる直接の働きをなすものである以上、争議行為を企て、又はその遂行を共謀し、そそのかし、若しくはあおつた場合に当るものと解することに何らの妨げもない。
４　被控訴人らは、地公法三七条一項後段に該当する処分事由に関して、争議行為を企て、又はその遂行を共謀し、そそのかし、若しくはあおるということは、集団的、組織的労働関係の場における労働者の行動であつて、懲戒処分をなしうる場合とはその次元を異にするから、通常の個別的な労働関係を前提とする懲戒処分をすることは、憲法二八条、一八条に違反すると主張する。しかし、集団的、組織的労働関係といつても個別的な労働関係と切り離しては成立しえないのであつて、ひつきよう、個別的な労働関係における労働者の利益を保護しそこでの労使の実質的平等を実現するところに右のような概念の認められる根拠があるのであるから、このような両者の密接な関係に着目するならば、集団的、組織的労働関係の場における労働者の行為に違法があるときは、これを個別的な労働関係の場に反映させて懲戒処分の事由とすることは何ら不当ではなく、憲法二八条、一八条に違反するものとはいえない。
５　被控訴人らは、本件懲戒処分に関して、本件休暇闘争は、日教組傘下の各教職員組合が全国的に行つてきたもので、しかも最後には日教組の指令により実施することなく中止されたものであり、かつ、被控訴人らは組合役員として当然なすべき行動以外のことは何もしていないし、暴力行為については、被控訴人Ｄにとつては偶発的な事件であり暴行の態様も軽微なものであり、その他の被控訴人らに至つては何らの違法行為もないのであるから、控訴人がした本件懲戒処分は、いずれの被控訴人に対してもはなはだしく合理性を欠き、裁量権の範囲を逸脱し、又はこれを濫用してなされた違法なものであると主張する。
そこで、前に認定した処分事由に基づいて、被控訴人ごとに本件懲戒処分が控訴人に認められた裁量権の範囲を逸脱し、又はこれを濫用したものかどうかを検討する。
（一）　被控訴人Ｄについて
被控訴人Ｄは、市教組の執行委員長として、本件休暇闘争に積極的に取り組み、闘争委員会やオルグ活動においても指導的な役割を果したばかりでなく、闘争に消極的なＢに対し十分に事実関係を確かめることもしないで一方的に暴行を加え、更にＢが容易には自分の意向に同調しないことを知ると力づくでこれを屈服させようとしたものであつて、このような行為が教職員の品位を傷つけ、一般の信頼をいちじるしく低下させたものとして、全体の奉仕者にふさわしくない非行があつた場合に当ることはいうまでもない。しかも、暴行事件についてみれば、被控訴人Ｄは、みずから引きおこした事件を反省しその非を認めるという気持がうすく、事件の約四〇日後に新聞等によつてその内容が公にされるに至つてようやく被害者との了解工作をはじめるなど、事件後における態度にも遺憾とすべきところが少なくはない。もつとも、このような暴行事件が発生した背景としては、闘争直前ということで精神的に極度に緊張していたことに加え、Ｂの態度を分会長の地位にありながら執行部に協力せず、かえつて組合員の団結を乱す裏切り行為に出たものと解し、これに反発する余り、耐えてきた感情が一時的に爆発してしまつたという事情のあつたことが推認されないではない。しかし、本件休暇闘争が地公法三七条一項に反する違法なものであつたことは前述したとおりであつて、Ｂがその実行に消極的であり、分会長の地位にありながら非協力的な態度に終始したからといつて、とくに責められるべきところはないといつてよいし、仮にＢに組合の規約や指示にそわない不都合があつたとすれば、これに対しては組合の正規の手続に従つて処置すべきであつて、暴力行為をもつてこれにのぞんだことは、民主主義のルールにも根本的にもとるとの非難をまぬかれることができない。更に、Ｂが西奈小学校に電話したことも格別闘争を妨害する意図に出たものと認めるべき資料はなく、被控訴人Ｄのところにも闘争の切崩しがあつたという報告があつたわけではないから、これを裏切りであり破壊工作の疑いすらあると判断したことは、一方的な誤解であつて、このような誤解がひいては暴行事件へと発展して行つたことを考えると、被控訴人Ｄの責任は重大であるといわなければならない。
したがつて、本件休暇闘争について、結局は中止されて何らの実害も生じなかつたこと、被控訴人Ｄが市教組の執行委員長として人事院勧告の完全実施をかちとり組合員の利益を守るためには実力行使に訴える以外に方法がないと信じ、いわば私心をすてて闘争に取り組んでいたこと、又、暴行事件について、逮捕に引き続いて数日間身柄を拘束されたうえ罰金の有罪判決が確定していることなどの事実を斟酌したとしても、控訴人が被控訴人Ｄに対し懲戒処分をもつてのぞんだことは正当であり、これに、成立に争いがない乙第四〇号証によつて認められるとおり、被控訴人Ｄは昭和三九年に控訴人から訓告を受けた事実があつたことなどの事情を総合すると、その具体的処置として懲戒免職を選択したことは相当であつて、右処分が控訴人に認められた裁量権の範囲を逸脱し、又はこれを濫用したものということはできない。
（二）　被控訴人Ｆについて


被控訴人Ｆは、市教組の書記長として、被控訴人Ｄを補佐し、本件休暇闘争に積極的に取り組み、闘争委員会やオルグ活動においても指導的な役割を果したばかりでなく、被控訴人ＤからＢ方に同行することを求められると、みずからも電話の件について真偽を確かめ闘争の態勢作りをする必要があるとして即座にこれを承諾し、Ｂを戸外に、呼び出す役割を担つたものであつて、被控訴人Ｄとの間で事前の共謀があつたことを認めうべき証拠はないものの、被控訴人Ｄによる暴行事件の場面作りをしたといわれても弁解の余地がないものである。しかも、闘争突入直前の緊迫した情勢のもとで、被控訴人Ｄから西奈小学校からの電話の内容を耳うちされ更に前述のようにしてＢ方に同行することを求められたいきさつからして、被控訴人Ｆとしては、Ｂが西奈小学校に電話をかけたことや同人の闘争に対する消極的な態度に対して被控訴人Ｄがどのような気持なり感情を抱いているかは十分に認識していたものと認められるし、みずからも電話の真偽を確かめ闘争の態勢作りをする必要があるという明確な目的をもつてＢ方におもむいたのであるから、Ｂとは旧知の間柄であることや書記長として被控訴人Ｄを補佐すべき立場にあつたことをあげるまでもなく、被控訴人ＤとＢとの話合いの内容には強い関心を払い事態の推移を見守つていたものと認めざるをえないのである。現に、被控訴人Ｆは、時々被控訴人ＤとＢとの話合いに加わつたことのほか、Ｂ方前の暴行については被控訴人Ｄが興奮したような状態にあつたとして異常な気配に気づいたこと、再度の暴行現場ではすぐ近くに居あわせてほとんど離れずにいたことを認める供述をし、更に再度の暴行後には前述のように被控訴人ＤともどもＢに対して分会長の責任を追及する発言をしているのであつて、これらの事情を総合すると、被控訴人Ｆが被控訴人ＤのＢに対する暴行に気づかないでいたとはとうてい考えられず、やはり、その都度これらの暴行を目撃しながらこれを制止することなく黙認していたものと認めるほかなく、積極的ではないけれども、被控訴人Ｄの不法行為に加担したとの非難をまぬかれることができないものというべきである。
したがつて、被控訴人Ｆには、違法な争議行為を企て、又はその遂行を共謀し、そそのかし、若しくはあおつたこととあいまつて、教職員の品位を傷つけ、一般の信頼をいちじるしく低下させ、全体の奉仕者にふさわしくない非行があつたものといわなければならないから、控訴人がこれに対し懲戒処分をもつてのぞんだことは正当であり、これに、成立に争いがない乙第四一号証によつて認められるとおり、被控訴人Ｆは昭和三九年に控訴人から訓告を受けた事実があつたことなどの事情を総合すると、その具体的処置として停職六か月を選択したことは相当であつて、右処分が控訴人に認められた裁量権の範囲を逸脱し、又はこれを濫用したものということはできない。本件休暇闘争が結局は中止されて何らの実害も生じなかつたこと、被控訴人Ｆが市教組の書記長として人事院勧告の完全実施をかちとり組合員の利益を守るためには実力行使に訴える以外に方法がないと信じ、いわば私心をすてて闘争に取り組んでいたからといつて、右の判断を左右するには足りない。
（三）　被控訴人Ｌについて
被控訴人Ｌは、市教組の執行委員として、被控訴人Ｄ、同Ｆらとともに本件休暇闘争を実行するために積極的に活動したばかりでなく、被控訴人ＤからＢに対して反省を求めに行くので一緒にきてくれといわれてこれと同行したうえ、被控訴人ＤがＢを連行して行く後からついて行き、二度目の暴行に際しては、その付近に居あわせていたのであるから、被控訴人ＤとＢとの話合いの内容や事態の推移にも十分に関心をもつていたものと認められ、したがつて異常な様子があれば直ちに同人らの中に入つて行き違法行為を制止すべき立場にあつたものというべきである。しかるに、被控訴人Ｌは、被控訴人ＤのＢに対する二度目の暴行に際しては、その付近に居あわせながら、何ら制止等の行為に出ることなく慢然とこれを見のがしてしまつたのであつて、消極的ではあるが、被控訴人Ｄの違法行為に加担したと非難されてもやむをえないものであり、違法な争議行為を企て、又はその遂行を共謀し、そそのかし、若しくはあおつたこととあいまつて、被控訴人Ｌには、教職員の品位を傷つけ、一般の信頼をいちじるしく低下させ、全体の奉仕者にふさわしくない非行があつたものといわなければならない。
したがつて、控訴人が被控訴人Ｌに対し懲戒処分をもつてのぞんだことは正当であつて、右に認定した事情を総合すると、その具体的処置として三か月間給料及びこれに対する暫定手当の合計額の一〇分の一を減給することにしたことは相当であつて、右処分が控訴人に認められた裁量権の範囲を逸脱し、又はこれを濫用したものということはできない。本件休暇闘争が結局は中止されて何らの実害も生じなかつたこと、被控訴人Ｌが市教組の執行委員として人事院勧告の完全実施をかちとり組合員の利益を守るためには実力行使に訴える以外に方法がないと信じ、いわば私心をすてて闘争に取り組んでいたからといつて、右の判断を左右するには足りない。なお、被控訴人らは、本件懲戒処分は、被控訴人らが市教組の役員として活発な組合活動をしていたことに対する控訴人の敵意から出たものであると主張するが、各被控訴人についてそれぞれ懲戒処分に見あうだけの処分事由が存在していることはこれまでみてきたとおりであつて、本件懲戒処分はこのような処分事由を基礎としてなされたものであることが明らかであるから、たとえ被控訴人Ｄに対する懲戒処分が暴行事件についての検察官の訴追をまたずになされたことなどの事情があつたとしても、右主張は採用の限りでない。
四、以上のとおりであつて、控訴人が被控訴人らに対してなした本件懲戒処分はいずれも相当であつて、その取消しを求める被控訴人らの本訴請求はいずれも理由がないから棄却すべきであり、これと結論を異にする原判決を民訴法三八六条により取消したうえ、本訴請求をいずれも棄却することとし、訴訟費用の負担につき同法九六条、八九条、九三条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　吉岡　進　兼子徹夫　太田　豊）
（原裁判等の表示）
○　主文
被告が昭和四一年一月一四日付でした原告Ｄに対する免職、原告Ｆに対する停職六ヶ月、原告Ｌ、同Ａに対する減給三ヶ月（給料および暫定手当の合計額の一〇分の一を減ずる）の各懲戒処分をいずれも取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一、当事者双方の申立
（一）　原告らは主文同旨の判決を求めた。


（二）　被告は「原告らの請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする」との判決を求めた。
第二、請求の原因
（一）　昭和四一年一月当時、原告Ｄは静岡市立豊田中学校教諭、同Ｆは同城内小学校教諭、同Ｌは同東中学校教諭、同Ａは同安東小学校教諭であり、かつ主として静岡市内の公立小中学校の教職員をもつて組織されている職員団体である静岡市教職員組合（以下市教組という）の組合員で、原告Ｄは市教組執行委員長、同Ｆは書記長、同Ｌ、同Ａは共に執行委員であつた。
（二）　昭和四一年一月一四日、被告は原告Ｄに対し免職、同Ｆに対し停職六ヶ月、同Ｌ、同Ａに対し三ヶ月間給料およびこれに対ナる暫定手当の合計額の一〇分の一を減給するという各懲戒処分（以下本件懲戒処分という）をした。右処分の事由は「原告らはいずれも市教組の上記役員として、市教組の西奈中学校分会が昭和四〇年一〇月二二日午後一時から午後五時一五分までの間職務を放棄するいわゆる一せい半日休暇闘争を行なわないことを決定したことに憤慨し同分会を闘争に参加させるため、同月二〇日夜十時頃四名相伴つて右分会の分会長Ｂの自宅に赴いた。そして原告ＤはＢを戸外へ呼び出し午後一〇時過ぎから約一時間半にわたつて同人に罵言をあびせた上、拳で同人の顔を殴り、腹部を強く突くなどの暴行を加えた。原告Ｆも原告Ｄと共にＢを連行しながら罵言をあびせ、原告Ｄの暴行に同調した。原告Ｌ、同Ａは原告Ｄらの行為を見ながら、あえて制止せず、これと行を共にした。右の事実は新聞等で報道され、世論の強い非難をこうむつた。なお原告Ｄ、同Ｆは、さきに昭和三九年一〇月三一日、被告の訓告を受けたことがあるのに、反省の色なく、かかる行為におよんだものである。原告らの以上の行為は地方公務員法（以下地公法という）第三三条、第三七条に違反し、同法第二九条第一項第一号および第三号に該当する」というのである。
（三）　しかし原告らは被告がいうような行為をしたことはなく、本件懲戒処分は違法で取消されるべきである。
（四）　また被告は市教組の組合活動を嫌悪しており、かねがね原告らがその役員として活動しているのを敵視していたところ、たまたま一部の新聞が原告Ｄについて事実を歪曲した報道をするや、これに乗じて本件懲戒処分を行つたもので、これは地公法第五六条に違反した不利益な取扱であるから取消されるべきである。（五）　原告らは昭和四一年三月一五日地公法第四九条の二第一項にもとづき、静岡県人事委員会に本件懲戒処分の審査請求をしたが、三ヶ月を経た後もその裁決がない。
（六）　よつて原告らは右各懲戒処分を取消すとの判決を求め、本訴におよんだ次第である。
第三、被告の答弁および主張
（一）　請求原因（一）、（二）および（五）の事実は認め、その余は争う。（二）　本件懲我処分は、後記（三）、（四）記載のように、原告らによる前記Ｂに対する暴行事件と、その背景をなしている、原告らが地公法第三七条第一項によつて禁止されている争議行為を企て、その遂行を共謀し、そそのかし、あおる行為をした事実（右暴行事件も一面においてその一事例にあたる）に対してなされたもので、正しい裁量にもとづいて行われた適法正当な処分である。もつとも本件処分当時原告らに交付された懲戒処分事由説明書には、Ｂに対する暴行事件のみが事由として記載されているが、行政訴訟においては処分者が当該処分当時存在したすべての事実を処分事由として主張できることは、判例および通説の一致した見解である。
（三）　１、日本教職員組合（以下日教組という）は、昭和四〇年九月二九、三〇日、東京で開かれた第二九回臨時大会において、一律七、〇〇〇円の給与引上げ、超過勤務手当、研修手当の支給、警備員の設置（日宿直廃止）などの要求事項を決め、その実現を図る手段として、同年一〇月二二日午後の授業を打切り、半日有給休暇をとり、要求貫徹大会を開くことを決議した。
２、静岡県教職員組合は、同年一〇月二日付指令第一号文書をもつて、右決定を執行委員長Ｐの名で各支部長、分会長宛に通知すると共に、一〇月二二日には、全組合員は午後の授業を打切り、校長に対して有給休暇届を提出して半日休暇をとり、郡市単位の規模で開催する要求貫徹大会に参加すべきことを指令した。３、市教組はこれより先、同年九月九日、一六日、一八日、一〇月二日、一四日等、数回の分会長会議等を開いて闘争体制の確立を図ると共に、組合員全員の投票を実施し、全国統一行動参加決意書を配布し、組合員に決意書、休暇届を書かせるなど、活発な活動を続けたうえ、一〇月二一日正午ごろ、各分会長に対し電報をもつて翌二二日に前記半日休暇闘争（以下本件休暇闘争という）を実行するよう指示した。しかしながら二一日午後の日教組の指令により、本件休暇闘争は実施に至らず中止された。
４、原告らは市教組の執行部役員として、本件休暇闘争の実施を促すべく積極的に活動し、次のような地公法第三七条に違反する行為をした。（１）　同年八月一八日開催された夏期宿泊分会長会議及び同年九月一八日開催された市教組臨時大会において、市教組においても県教組の指令に従い、本件休暇闘争を実行する旨を決定した（企て、遂行の共謀）。
（２）　同年九月九日、一六日、一八日、一〇月二日、一四日等、数回にわたつて分会長会議等を開き、出席した分会長らと共に組合員全員を本件休暇闘争に参加させるためいわゆる闘争体制の確立を図つた（遂行の共謀、そそのかし、あおる）。（３）　同年一〇月上旬ごろ、本件休暇闘争に参加することを決定した旨を記載した「一〇・二二全国統一行動参加決意書」と題する書面を印刷し、これを分会長を通じて組合員に配布し、各人に記名捺印させた上、これを原告Ｄ宛に提出させた（そそのかし、あおる）。
（４）　同月上旬ごろ、本件休暇闘争の実行の可否を問う旨の投票用紙を組合員全員に配布して投票させた（右同）。
（５）　同月二一日正午ごろ、各分会長に対し電報をもつて、翌二二日に本件休暇闘争を実施すべき旨の指令をした（右同）。


（６）　同月九日、市教組が前記決意書を集めた結果、静岡市立青葉小学校、同竜南小学校、同城内中学校の各分会において、決意書提出がきわめて少ないのを知り、これら分会に対して次のとおり積極的なオルグ活動をした（右同）。（イ）　同月一三日、原告Ｆ外七名は青葉小学校におもむき、午後五時ごろから午後七時半ごろまでの間、右決意書未提出者に対し、本件休暇闘争に参加するように説得した。
（ロ）　同月一九日、原告Ｄは青葉小学校で、午後五時ごろから午後七時半ごろまでの間、前同様の説得をした。
（ハ）　同月二一日午後三時半ごろ、原告Ｄは前同様の説得をする目的で、城内中学校において開催中の静岡県教育委員会主催の書写研究会会場に職員の制止をきかずに立ち入り、参会者に対して集合先を指示説得した。（ニ）　同日午後八時半ごろから午後九時一〇分ごろまでの間、原告Ｄ、同Ｆ外一名は、青葉小学校におもむき、前記（イ）、（ロ）同様の説得をした。（ホ）　同日午後一〇時四〇分ごろ、原告Ｄ、同Ａ外四名は、竜南小学校におもむき、翌二二日午前零時半ごろまで、前同様の説得をした（原告ら訴訟代理人は、原告Ｆに関する右事実を本訴において認めながら、後にこれを翻したが、右自白の撤回には異議がある）。
四　以上のような背景のもとで、前記の原告らによるＢに対する暴力行為が発生した。
１、被害者Ｂは、当時静岡市立西奈中学校教諭の職にあり、市教組西奈中学校分会長であつた。
２、西奈中学校分会は本件休暇闘争に対して批判的、消極的であつた。一〇月一九日ごろにおいて、闘争に参加するための決意書を提出しない分会員が一五名中一〇名位あつた。
３、Ｂは同月二〇日午後五時ごろ、静岡市立西奈小学校の分会長Ｍに電話で西奈中学校分会の右のような状態を話した。
同日午後五時ごろから市教組本部で各分会長及びオルグ団員らが集まり、本件休暇闘争の実行を目的とする闘争委員会を開催したが、Ｂは自己及び分会の意向によつてこれに参加しなかつた。右会議は原告Ｄが市教組執行委員長として召集したもので、原告Ｆは書記長として、同Ｌ、同Ａは執行委員として、それぞれこれに関与した。原告Ｄ、同Ｆはその席上で、ＢがＭに電話したことを耳にし、Ｂが闘争の切崩しを図つていると誤解した。
４、原告ら四名は、右会議が午後七時半ごろ終つた後、静岡市内のバー「サイセリア」において、西奈中学校分会が休暇闘争に消極的な態度をとつているのは、分会長たるＢの責任であるとし、同人に対し同校分会員を闘争に参加させるよう説得すると共に、従来の同人の態度を非難叱責することを通謀協議し、その実行のため、四人そろつて同日午後一〇時一〇分ごろ、タクシーで静岡市＜地名略＞所在のＢ方住居におもむいた。
５、まず原告ＦがＢ方玄関で同人に対し「外に待つている人がいるから出てほしい」と告げて戸外に呼び出した。
原告Ｄは屋外で待ち受け、出てきたＢに向つて、いきなり「馬鹿野郎」、「裏切者」と罵りながら、同人の左の頬を握り拳で強く一回殴つた。そして「殴られた理由がわからないか」、「なぜ西奈小へ電話した」、「おれたちが首を覚悟でやつていることを、よくも切崩しを計つたな」「お前を八つ裂きにしてくれる」などと叫びながら、右腕でＢの左腕をかかえ、無理に引張つて歩き出した。そばにいた原告Ｆ、同Ａ、同Ｌもすぐ後からついて行つた。６、原告ＤはＢを約一キロ離れた静岡市立中田小学校付近である同市＜地名略＞の一先路上まで連れて行つた。原告Ａは途中で帰つたが、原告Ｆ、同Ｌはそこまで同行した。
そこで原告ＤはＢに対し、二二日の闘争のことについて分会員を指導したかとたずねた。Ｂは闘争が違法であると考えていたため、これに参加するかどうかは分会員各自の判断に任せ、参加を勧誘しなかつたと答えた。すると原告Ｄは「そんなことで分会長がつとまるか」と語気強く詰め寄り、右手の拳でＢのみずおち付近を二、三回突いて暴行を加えた。
７、原告らとＢは中田小学校の付近に約一時間いたが、午後一一時すぎに至るもＢが闘争参加を承知しなかつたので、原告Ｄらは途中でタクシーを拾つてＢを自宅の近所まで送つた。Ｂが帰宅したのは午後一一時半ごろであつた。８、以上のとおり、原告らはバー「サイセリア」において前記のような共謀をした上、夜おそくＢ方を訪れて同人を連れ出し、原告Ｄにおいて同人に暴行を加えるのを、その余の原告らも目撃しながら、これを制止することなく、認容する態度をとつた。
直接暴力をふるつたのは原告Ｄだけであるが、そういう事態に立ち至ることは、その余の原告らも少なくとも未必的には認識していたもので、ことに原告ＦはことさらＢを外に呼び出した点で共同正犯の責を負うべきものである。原告Ａは原告ＦがＢを外に呼び出したとき、原告Ｆのすぐ背後にいて行動を共にし、Ｂ方前路上の最初の暴行現場において原告Ｄ、同Ｆに追随した。原告ＬはＢ方前から中田小学校付近に至るまで終始原告Ｄ、同Ｆに追随し、原告Ｄの暴行を目にしながらこれを制止することなく、原告ＤのＢに対する強要行為に追随して助勢した。


９、これら一連の行為が地方公務員、特に義務教育を担当する教職員としてあるまじき非行であつて、その職の信用を傷つけ、また教職員全体の不名誉となるべき行為であることはいうまでもない（地公法第三三条違反）。同時に前記の如く本件休暇闘争の実行に批判的な立場にあるＢを説得して、同人及び西奈中学校分会員をこれに参加させる目的で行なわれた点で、争議行為をそそのかし、あおる行為（地公法第三七条違反）に該当する。直接暴行をしなかつた原告Ｆ、同Ａ、同Ｌも、原告Ｄと意思を通じ、前記のような説得行為をすることを共謀して、その遂行に参加し、原告Ｄの暴力行為をも容認同調する態度をとつたのであるから、いずれも原告Ｄと同様、信用失墜行為及び争議行為の教唆扇動の責を免れないものと言わなければならない。（五）　１、原告らの地公法第三七条の合憲性や適用範囲等に関する法律上の主張はすべて争う。
原告らは、原告らの行為が地公法第三七条第一項後段所定の行為に該当しないことを強調するが、それは同法第六一条第四号の刑罰規定の構成要件としての前記法条の解釈としては、あるいは当つているかも知れないが、刑事上の違法性と懲戒処分の理由となる服務規律上の違法性とは次元を異にするものであるから、仮に原告らの行為が刑事上処罰されないものであつたとしても、それ故に懲戒処分の理由にもならないとは言えない。しかも原告らのＢに対する行為は暴力を伴うあおり行為であつて、刑事上の可罰性がないとも言えない。
さらに公務員の争議行為を「そそのかし若しくはあおる」行為は、たとえばその結果争議行為が実行されるに至らたい場合においても、独立した違法行為である。本件の場合原告らが市内の学校の分会を訪れて、組合員に対して本件争議行為に参加させる目的で行つたオルグ行為及び訴外Ｂに対して深夜行つた暴行を伴う強要行為は、争議行為をそそのかし、若しくはあおる行為であつて、本件争議行為が実行に至らなかつたことと関係なく、地公法第三七条に違反する違法行為である。２、任命権者は職員に対し懲戒処分を行うに当つて、「その処分が全く事実上の根拠に基づかないと認められる場合であるか、もしくは社会通念上著しく妥当を欠き懲戒権者に任された裁量権の範囲を越えるものと認められる場合を除き」、その「裁量に任されている」ものと解される。そして「行政庁の裁量処分については、裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつた場合に限り、裁判所は、その処分を取消すことができる。」本件各懲戒処分は従来の諸判例に照しても、右にいう事実上の根拠に基かない場合でも、社会通念上著しく妥当を欠くものでもなく、任命権者の裁量権の範囲内のものである。
第四、被告の主張に対する原告らの認否および反論
（一）　１、被告の主張（二）の１ないし３の事実は認める。もつとも日教組が休暇闘争中止の指令を発したのは昭和四〇年一〇月二二日午前二時ごろである。同４のうち原告らが役員となつていた市教組執行部が同項の（１）ないし（５）に記載されたような活動をしたこと（但し（４）記載の休暇闘争の可否を問う投票が行われたのは昭和四〇年九月二一日ごろであり、（５）に「各分会長に電報で闘争実施の指令をした」とあるが、指令ではなく指示をしたものである）は認める。同項（６）の事実中、「決意書提出がきわめて少ないのを知り」という点、（ハ）の「職員の制止をきかずに」という点、原告Ｆに関し（ニ）の事実、原告Ａに関し（ホ）の事実は、いずれも否認するが、その余は原告らの行為が地公法に違反するという点のみを争い、事実自体は認める。もつとも原告Ｆに関する（ニ）の事実は本訴準備手続において認めたが、それは真実に反し錯誤に出た自白であつたから撤回する。
２、しかし右の各事実はいずれも本件懲戒処分当時被告が原告らに交付した懲戒処分事由説明書に記載されていない事項であるから、これらを本訴において処分事由として追加して主張することは許されない。
けだし処分事由説明書については地公法に規定があり、処分の事由は必要的記載事項とされている。それは公務員に審査請求権を認めたことにもとづく、すなわち処分時において被処分者に処分の事由を知らせ、これに不服がある場合、審査請求をする機会を与えることによつて、その身分を保障し、処分の公正をはかることを目的としている。したがつて処分事由のすべてが右説明書に記載されなければならず、これに記載のない事項を、後日処分事由として追加主張することは許されないと解すべきである。
３、仮に右の主張が認められないとしても、被告がその主張の根拠としている地公法第三七条第一項は、憲法第二八条に違反する無効の法令である。公務員といえども憲法第二八条にいう勤労者であり、同条の規定する労働基本権を保障されていることは明らかである。かかる憲法上の権利を立法によつて制限することが許されるのは、当該職務又は業務が高度の公共性を帯び、その停廃が国民生活に重大な障害をもたらすおそれがあるため、争議権を制限することが真に必要やむを得ない場合に限られ、かつその制限は合理的に必要な最小限度にとどまるものでなければならない。しかるに地公法第三七条第一項は、右のような要件について何らの配慮も払うことなく、すべての地方公務員につき争議権を一律に否定しており、職務内容の公共性の大小にかかわらず、また方法の如何を問わず、あらゆる争議行為を一律に禁止しているのであるから、その違憲性は明らかで、これを憲法の趣旨に適合するように解釈する余地はないものである。４、仮に地公法第三七条第一項を憲法に違反しないように解釈する余地があるとしても、本件に関してその適用を認めることは、合憲的解釈の範囲を越えることなしには不可能である。
すなわち公務員の争議行為であつても、それが国民全体の利益を害したり、国民生活に重大な障害をもたらしたりするおそれがない場合には、これを禁止することは、前述のごとく憲法上許されないところである。しかるに被告が本件処分理由として主張している半日休暇闘争は、日教組の中止指令により実行されずに終つた。したがつて右争議行為により国民生活が影響を受けるということは全くなかつた。このように実行されなかつた争議行為を地公法第三七条第一項に該当する争議行為ということはできない。したがつてそれに関して原告らのした行為が、右法条にいうあおり、そそのかしなどに該当するということはできない。なお被告はあおり行為等は争議行為が実行されなかつたときも違法であることに変りはないというが、あおり行為等はその争議行為そのものが違法性の強いものであり、かつあおり行為等が争議行為に通常随伴するものと認められるものでないとき、はじめて問題とされるに値する。本件においては争議行為の違法性を云々する余地はないから、あおり行為等も問題とならない。


５、また原告らの行為は、それ自体においても、右法条にいう争議行為の企て、遂行の共謀、あおり、そそのかし等に該当するものではない。けだし被告が、これらの行為に該当すると主張している事実は、原告らが市教組の役員として、単に通常の組合の会議に関与したり、通常の組合の執行行為に参画したというだけのことにすぎない。争議行為というものは、もともと組合の規約にしたがつて決定された組合員全員の意思にもとづいて実行されるもので、その意思決定に至る過程において、組合員の中から、役員であると、否とを問わず、一般的に争議行為の提唱、勧誘等の行為が行われるのであつて、それは大衆的な団体として当然のことである。そうすると争議行為の企て、共謀、そそのかし、あおりということは、これを何らの限定も加えない文字どおりの意味に解するならば、争議行為に関与したすべての組合員について言い得ることで、地公法が特にそれらを処罰の対象としたことを重視し、しかもそのことが憲法に違反しないように解するためには、それら処罰の対象となる行為の内容は自ら限定されざるを得ず、単に組合の意思決定に参画し、争議の遂行に協力したという以上に、それらの行為の手段がいちじるしく不当であり、強度の違法性が認められる場合に限られなければならない。ところが原告らの行為には、そういう特別の事情はなく、被告においてもそのような主張はしていないのであるから、これを地公法違反の行為ということはできない。６、また地公法第三七条第一項を理由として、本件のように同法第二九条にもとづく懲戒処分をすることは、憲法第二八条、第一八条に違反する。何となれば憲法第二八条が争議権の保障をしている趣旨を端的にいえば、労働者の集団的な労務の不提供が犯罪とされたり、損害賠償の責任原因とされたりしないことはもちろん、懲戒の対象とされることもないことを意味する。それは本来懲戒処分（ここでは地公法第二九条にもとづく）が、個別的労働関係の場において、それを規制するために作用するものだからである。一方争議行為の遂行、あおり、そそのかしということは、集団的、組織的労働関係の場における労働者の行動であつて、懲戒処分をなし得る場合と、その次元を異にする。したがつて政策的に地方公務員の争議行為が禁止されることがあつたとしても、その違反に対し、通常の個別的な労働関係を前提とする地公法第二九条による懲戒処分をすることは、憲法第二八条、第一八条に違反するものである。
（二）　１、被告の主張（四）の事実中、Ｂが昭和四〇年一〇月当時、市教組西奈中学校分会の分会長であつたこと、同分会が本件休暇闘争の実行に消極的であつたこと、一〇月二〇日午後、Ｂが市教組西奈小学校分会長Ｍにそのような状況を電話で話したこと、同日市教組本部で闘争委員会が開かれたこと、Ｂがこれに出席しなかつたこと、右委員会の席上で原告ＤがＢがＭに電話した事実とその内容を耳にしたこと、同夜原告四名がＢ方を訪れ、同人を誘つて中田小学校付近まで歩いて行つたこと（但し原告Ａは途中で帰つたこと）、その際原告ＤがＢに対し本件休暇闘争の意義や分会長たる者の責務などについて説得を試みたことは、いずれも認めるが、その余はすべて否認する。
２、被告の主張は事実をいちじるしく歪曲したものであつて、ありのままの事実は次のとおりである。
（１）　分会長たるＢの前記のような消極的態度は、闘争の実行に重大な障害をもたらすものであつたから、原告Ｄは同人の反省を促し、激励を与えるべく、同人と話合いをする必要を痛感した。その際自分一人で行くよりも、Ｂとかねて交際がある原告Ｆと同行する方がよいと思い、原告Ｆにその旨を告げ、その承諾を得た。そしてたまたまその場に居合せた原告Ａ、同Ｌを加えて四人でタクシーに乗り、静岡市南町のＢ方へ行つた。もつとも原告Ａ、同Ｌの両名はＢ方へ行く目的については知らされておらず、原告Ｄ、同Ｆのみが下車してＢ方を訪れ、Ａ、Ｌの二人はタクシーの中で待つていた。
（２）　原告Ｆは原告Ｄと共にＢ方に入り、Ｂに向つて組合のことについて戸外で話したいと告げたところ、同人は承諾して屋外に出てきた。そこで原告ＤがＢに対し、同人が西奈小学校のＭに電話で話したことの真意をただしたところ、Ｂは白ばくれた態度をとつたので、原告Ｄはその不誠実な態度を非難し、「君もしつかりやれ」と言つて、同人の左肩付近を右手で一回打ち、歩きながら話そうと言つて、同人と連れ立つて歩き出した。そのころ原告ＦはＢの妻とあいさつを交し同人宅を辞去して表に出たところ、Ｄ、Ｂは歩き出していたので、タクシーの中にいたＡ、Ｌを誘い、Ｄらの後からついて行つた。途中で原告Ａは、タクシーを待たせたままになつていたので、それを帰すために別れて帰途についた。（３）　原告ＤはＢと連れ立つて中田小学校付近まで行つた。その途中、本件休暇闘争の意義、市教組各分会の状況、分会長としてとるべき態度などについて話し合い、原告Ｆは時々これに加わつたが、原告Ｌは終始ついて行つただけであつた。しかし話合いがはかばかしく進まないので、原告Ｄはこれを打切り、通りかかつたタクシーに四人で乗り、Ｂは同日午後一一時ごろ同人方付近で下車して帰宅した。以上が事実のすべてであつて、被告の主張は大部分が架空虚構のものである。３、本件休暇闘争については、日教組、県教組、市教組が、それぞれの段階で民主的ルールにしたがつて討論した結果、いずれも大多数の支持によつて闘争の実行を決定したのであるから、組合員である限り、これに従う義務がある。しかるにＢは分会長という責任ある地位にありながら、討論のため開かれた分会長会議にも出席せず、自らの分会では分会会議も開かなかつた。
その上西奈小学校分会の分会長たるＭに対し、闘争態勢を乱すような電話をかけ、組織の切り崩しをしているといわれても弁解の余地のない行動をした。このような裏切り的行動をとる者を追及して反省を促し、さらにこれらの者をも団結の中に包んで行動を組織することは、組合役員の義務であり、原告Ｄ、同ＦがＢ方におもむき、同人に説得を加えたのは、そういう当然の義務を遂行したことに外ならず、全く正当な行為である。
被告は原告らの右行為についても、地公法第三七条所定の争議行為の「そそのかし、あおり」に該当する旨の主張をするが、右主張は前記（一）の３ないし６において論じたところと同一の理由により、失当である。


（三）　以上述べたとおり、被告が本件処分理由として主張していることは、すべて理由がないが、仮に原告らの行為に懲戒の理由となる違法な点があつたとしても、本件懲戒処分は次に述べるとおり、裁量権の範囲を逸脱し、又はこれを濫用してなされた違法な処分である。
１、仮に原告らの行為に地公法第三七条第一項の禁止に触れるものがあつたとしても、この禁止違反に対して科すべき不利益は、必要かつ合理的な範囲にとどめなければならない。本件休暇闘争は、日教組傘下の各教職員組合が全国的に行つてきたものである。静岡県においても県教組に属する各市町村教組が静岡市教組と共に行つてきた。しかも最後には日教組の指令により、統一行動を実施することなく、中止されたものである。かつ原告らは組合役員として当然なすべき行動以外のことは何もしていない。然るに被告が原告ら静岡市教組の役員に対してのみ、地公法違反を理由として本件の如き苛酷な懲戒処分をしたことは、合理的な裁量の範囲をいちじるしく逸脱したものである（静岡県下においても、全国的にみても、懲戒処分をされた例は本件だけである）。
２、仮に原告ＤがＢに対し違法有責な暴力行為を加えたとしても、それは偶発的な事件であり、暴行の態様も軽微なものであつて、罰金刑を科せられる程度の行為にすぎない。静岡地方裁判所はこれについて原告Ｄを罰金一万円に処している。多くの実例によれば、被告はこれよりはるかに高額の罰金刑に処せられた教職員に対して、戒告処分をもつて臨んでいるのに、本件では原告Ｄに微戒免職を科している。その余の原告らに至つては、Ｂに対し何らの違法行為も加えていない。してみると被告がした本件懲戒処分は、いずれの原告に対しても甚しく合理性を欠き、裁量権の範囲をこえていることが明らかである。
３、むしろ本件懲戒処分は原告らが市教組役員として活発な組合活動をしていたことに対する被告の敵意から出たもので、そのことは本件処分が原告Ｄに対する検察官の訴追を待たずして早急になされたこと、処分発表と同時に被告が市教組の分裂のために、策動を開始したことからも、うかがい知ることができる。以上のような事情を総合して考慮すれば、本件処分は裁量権の範囲を逸脱し、又はこれを濫用してなされた違法な処分として、取消を免れないものと言わなければならない。
証拠（省略）
○　理由
一、請求原因（一）、（二）および（五）の事実は、当事者間に争いがない。また被告の主張（三）の１、２の事実ならびに同３記載の静岡市教組が本件休暇闘争実行のためにした準備活動の経緯および本件休暇闘争が実行の直前に日教組の指令によつて中止されたことも、当事者間に争いがない。二、被告は本件懲戒処分の事由の一部として、原告らが市教組執行部役員として被告の主張（三）の４の（１）ないし（６）に記載されたような活動をした事実を主張するところ、右事実が本件懲戒処分の行われた当時、原告らに交付された懲戒処分事由説明書に記載されていなかつたことは、当事者間に争いがない。原告らはこのように処分事由説明書に記載されなかつた事実を処分取消訴訟において処分事由に追加して主張することは許されないと主張する。しかし行政訴訟において処分者はその処分当時存在したすべての事実を処分事由として主張できると解すべきであるから、右主張は採用できない。三、そこで、まず本件休暇闘争が地公法第三七条第一項に違反する違法な争議行為であるという被告の主張の当否について判断する。
（１）　本件休暇闘争の具体的方法が、市教組の全組合員が各自半日有給休暇をとり、平日の午後の授業を一斉に打切つて、集会に参加することを骨子とするものであつたことは、当事者間に争いがない。このように多数の職員が労務の提供を中断することを目的として、集団的に有給休暇を申請し職務を離れるという行為が、使用者に対する争議行為を構成することは否定できない。そして地公法第三七条第一項は、文字どおり読めば、地方公務員に対し、何らの留保もなく、あらゆる争議行為を禁止しているのであるから、本件休暇闘争も当然その禁止に触れるものといわなければならないであろう。
しかしながら労働者の争議権を保障した憲法第二八条の下では、この権利を制限することができるのは、特に公共性の高い業務に従事する労働者について、争議によるその業務の中断が、これを必要とする公衆の生活に重大な障害をもたらすおそれがあり、そのおそれを除くためには争議権自体を制限するより外に方法がない場合に限られると解すべきところ、地方公務員の中には職種によつて特に公共性が高いとはいえない業務に従事する者もあり、又公共性の高い業務に従事する職員の場合でも、争議行為によるその業務の停廃が、その規模、方法、期間の如何によらず、常に公衆の生活に重大な不利益を生じさせるものとも言い切れないのであるから、すべての地方公務員に対し、単に地方公務員であるというだけの理由で、争議行為を一般的かつ無条件に禁止するが如き立法は、憲法の許す範囲を越えたものとして、違憲無効の立法といわざるを得ない。したがつて地公法第三七条第一項は、これを文字どおり解釈する限りは、まさに右のとおりの争議全面禁止法として、違憲とされなければならないのである。
しかしその反面、地方公務員の争議行為が全く無制限に認められるものとすれば、それが公衆の生活に忍ぶことができない程度の深刻な脅威をおよぼす場合があり得ることは否定しがたい。そこでそのような場合に備えて、争議行為に法律上の制限を設けようという社会的要請が生じてくる。そのような制限的立法は、規制の対象をできるだけ具体的に明確化し、何人もその解釈に迷わないようなものであることが、望ましいことはいうまでもないが、事の性質上、そのような規定の明確性と、運用に当つての有効性とを兼ね備えた立法が、容易に望みがたいことは明らかである。現行地公法第三七条第一項は、前記のようにその文言においては憲法の要請と調和しがたいものがあるけれども、争議行為に対し合理的な制限を加えようとする限度では、憲法とも矛盾せず、社会的必要性も認められるのであつて、かつ前記の如く右のような目的を持つた立法においては、ある程度の一般条項的不明確性は技術的に避けがたいものと考えられ、現行法に制限解釈を加えることによつて生じてくる不明確性のみが、特に排斥すべきものとは必ずしもいえない。このような観点からすれば、地公法第三七条第一項は、その一般的な表現にかかわらず、これを憲法の枠内で許されるべき限りでの争議行為の制限を定めたものと解釈して、具体的な争議行為が右法条の禁止に触れるか否かは、その争議行為に訴えてまでも維持し、実現しようとする労働者の利益と、これによつて影響をこうむるところの公共の利益とを、具体的に比較して、そのいずれを重しとすべきかにより、その争議行為が憲法第二八条による争議権の保障の枠内にあるべきか否かをまず考えた上で、その枠からはみ出していると評価される場合にはじめて、地公法の禁止の対象となるものとして判断すべきである。


これに対しては、そのような解釈は現行法の文理を余りにも無視したものであつて、解釈の限界をこえ、禁止規定の適用の有無をめぐつて、いちじるしい混乱をもたらすとの批判が当然に予想され、本件の原告らもその趣旨の指摘をなす。しかし当裁判所は、さきに最高裁判所が判示したように、およそ法令の規定は可能な限り憲法の精神に則り、これと調和し得るよう解釈すべきであるという原則的立場から、右法条を前記のような制限的解釈の下で、憲法に違反しないものと解することとする。したがつて地公法第三七条を違憲とする原告らの主張は採用しない。（２）　そこで次に本件休暇闘争が憲法第二八条によつて保障された争議権の行使と認められるか否かについて判断する。
まず教職員の職務が高い公共性を持つものであることについては、異論の余地はない。もつともその職務の性質上、これが一日でも中断されれば、ただちに公衆の生命身体や財産の安全がおびやかされ、又は日常生活に直接いちじるしい障害をもたらすということはないが、仮りにその中断が数日におよぶような場合には、児童生徒は本来学校で教員の指導監督の下にあるべき時間を、異る環境の下にすごさざるを得なくなり、日常の生活習慣から引離され、生活の乱れを来し、場合によつては不慮の事故にあうおそれがないといえないばかりでなく、少なくともその間に失われた学習時間を後日つぐなうことは困難となり、予定された教育課程を完全に消化し得ない結果に至るであろう。
このように教職員の争議行為は、その程度如何によつては、紛争の当事者以外の者である児童生徒に対して、最も直接かつ深刻な不利益をこうむらせるものであるから、争議行為によつて実現しようとする要求の合理性や緊急性の程度が、これから派生する右のような不利益を正当化するに足りない場合には、その争議行為は争議権を濫用するものとして、憲法の保障の枠外にあるものというべきである（なお争議行為の方法が平和的なものでなければならないことは、いうまでもない）。このような前提のもとに、本件休暇闘争の正当性の有無について考えてみる。本件休暇闘争の目的が、日教組臨時大会において決議された一律七、〇〇〇円の給与引上げ、超過勤務手当、研修手当の支給、警備員の設置（日宿直廃止）などの要求事項の実現を図るにあたつたことは、当事者間に争いがない。そして成立に争いのない甲第一ないし三号証、第五号証、乙第一号証の一ないし五、同九ないし一二、第八号証、第一〇号証の一、二、第一一号証の一、二、第二一号証、第三〇号証、証人Ｏ、同Ｃの各証言、原告Ｄ本人尋問の結果を総合すれば、昭和四〇年度の国家公務員の賃金引上要求に関して、同年八月一三日付で平均六・四パーセントの引上を同年五月一日にさかのぼつて実施すべきであるという人事院の勧告がなされたこと、地方公務員の賃金引上に関して行われる各都道府県人事委員会の勧告は毎年その年度の人事院勧告の内容に準じて行われるのが例であつたこと、昭和三五年以来、人事院は毎年賃金引上げの勧告をし、その中でこれをその年の五月一日以降実施すべきであるとしてきたが、政府は引上げの率については、おおむね勧告に従つたものの、実施時期については、つねに財源難を理由として九月又は一〇月から実施してきたこと、昭和四〇年度においても人事院勧告に対する政府の態度は、一〇月一日から実施するというものであつたこと、毎年各地方自治体において実施される地方公務員の賃金引上げも、時期の点では通常その年の国の方針に追随して行われてきたこと、昭和三四年以降、日教組、自治労、全農林を中核とする各公務員労働組合によつて結成された公務員共闘会議は、昭和四〇年度に至り、政府ならびに各自治体のこのような一貫した態度を改めさせるには、まず政府に人事院勧告の完全実施を要求する手段として、一斉実力行使に訴えるもやむなしとして、同年一〇月二二日を期して全国統一行動を行う方針を定め、本件休暇闘争はその一環として計画されたものであつたこと、右統一行動にのぞんで公務員共闘がかけた統一要求は、賃金の一律七、〇〇〇円増額と増額の時期を五月一日とすること、これに必要な地方財源を国の措置で確保すること、通勤手当の完全支給というものであり、日教組はさらに独自の要求として、従来教職員が事実上超過勤務に服しているにかかわらず、これに対する超過勤務手当が支給されていないので、今後は一般行政職の公務員と同様に右手当を支給すること、日宿直制度を廃止し、専門の警備員を設けて、教職員が本来の職務に専念できるようにすること、教職員の研修に必要な費用を手当として支給することの三点をかかげていたこと、以上の要求が全部容れられなくても、少なくとも人事院勧告にそつた国家公務員の賃金引上げを五月一日にさかのぼつて実施させ、地方公務員の賃金引上げもこれにならつて行わせるというのが、公務員共闘の一番中心の、最低限の目標であつたこと、以上の事実が認められる。


そもそも人事院および人事委員会を設けた制度の趣旨が、公務員の争議行為を法律によつて禁止すること（もつともこれを全面的な禁止と解し得ないことは前記のとおりである）の代償としてむしろ公務員がその権利の維持拡張のために争議行為に訴える必要をなくし、少なくともこれを緩和することを目的として、人事行政に関する中立的判定機関を置こうとするものであつたことは、今更いうまでもない。したがつて人事院が国家公務員法第二八条第二項の規定に基いて国会および内閣に対してする勧告ならびに人事委員会が地公法第二六条に基いて地方公共団体の議会および長に対してする勧告は、拘束力を持たないことはもちろんであるが、原則として尊重されなければならない（もしこれらの勧告の内容が十分合理的であつて、かつ国や地方公共団体がよくこれに従うならば、公務員の争議行為に対する制度も、これに応じた割合でその正当性を増すであろう）。しかるに政府は昭和四〇年に至るまでの五年間にわたつて毎年人事院勧告による給与改善の時期を勧告よりも五ヶ月程度おくれさせるのを常とし、各地方公共団体もこれにならつてきたのであるから、公務員労働者がこれを不満とし、ある程度の争議行為に訴えるのもやむを得ないと判断するのには、むりからぬ理由があるといわなければならない。もつとも公務員共闘が表面上かかげた統一要求である一律七、〇〇〇円の賃金引上げと通勤手当の完全支給が、どの程度妥当な要求であるかは、にわかに判断できないが、実質的な最低目標は前記のとおり人事院勧告の完全実施にあり、右要求は少なくとも不当過大ではない。又日教組がかかげた独自の要求項目も、それが容れられなければ、あくまで本件休暇闘争を強行するというものではなく、要求自体も少なくとも超過勤務手当の支給と日宿直廃止という点については、不当なものとはいえない。右のような事情を考慮すれば、前記のような方法による本件休暇闘争は、未だ憲法の保障する範囲をこえた争議行為とは考えられない。けだし争議行為の主たる目的とするところは、中立の立場にある公の判定機関がなした勧告の実現を求めるにあり、右要求は過去数年にわたつてみたされずに終つていたもので、争議行為以外の手段をもつてしては容易に実現しがたいと考えられる事情にある。一方本件休暇闘争が実施されれば、公立小中学校において午後数時間の授業が廃されることになるが、その程度の授業短縮は、通常の学校運営上必ずしも稀なこととはいえず、又本件休暇闘争が予定された時期が第二学期の半ばごろであることを考えれば、このため生じる程度の学習のおくれは、おそくとも学年度末である第三学期の終りごろまでには、無理なく回復できるものと期待し得る。以上のような争議行為の目的、必要性と、そのもたらす影響とを比較してみると、学校教育が正常に継続されるという公共の利益が、教職員の勤労者としての権利の前に、一歩を譲るべき場合であると考えられる。なお手段として暴力を伴う争議行為は、いかなる場合でも憲法が保障する対象とならないことは当然であるが、本件休暇闘争がそういう暴力的手段をも予定するものであつたことを認めるに足りる証拠はない。かつ現実に闘争は行われなかつたのであるから、その実施に当つて暴力的行為が発生したということも無論あり得ない（ここにいう暴力的行為とは、本件における原告ＤのＢに対する後記暴行の如く、単に争議行為のための宣伝説得の場で、偶発的、個人的に発生した行為までも含む趣旨ではない。）もつとも前出乙第一号証の一〇、第八号証、第一〇号証の二、証人Ｉの証言によると、右闘争当日の一〇月二二日には午後の授業は放棄され、その間児童生徒は自習することになつていたことが認められ、その間の児童生徒に不慮の事故が起きたときのことなどを考えると、右一斉休暇闘争の違法性（地公法第三七条該当性）が問題とされる余地がある。しかし右Ｉ証言によると、その闘争にあたつて教頭（当時はほとんど組合員）は休暇をとらず学校に残ることになつており、また非組合員の校長は当然学校に居るし、その他非組合員の先生もあつて学校にいるから、それらの人達によつて児童生徒（小学校では一、二年は午前中で授業が終り帰宅する）の掌握ができることが認められるので、事故などには一応対処しうるものと考えられ、その面での違法性もないといつてよい。（３）　ところで被告は原告らが本件休暇闘争に当つてあおり行為等をしたという。しかし右闘争は前記のとおり地公法第三七条にいう争議行為に当らないものであり、しかも実際には二二日早朝に中止指令がでて実行されるに至らなかつたのである。そうすると、その際のあおり行為等はそれが普通の正常な企て、協議、宣伝、説得に止まる限り、もはや警戒の対象とする余地はないと解される。もつともそのあおり行為等が争議行為に通常随伴するものとは認められないような、それ自体違法性を帯びたものである場合にはたとえその争議行為か違法でない場合とか争議行為が実行されなかつた場合でも、なお懲戒の対象とされる余地がある。そこで被告の主張（三）の４の（１）ないし（６）の事実について考えると、特に（６）の（ハ）の原告Ｄが昭和四〇年一〇月二一日午後三時半ごろ、城内中学校で催された書写研究会の会場に職員の制止をきかずに立入り、参会者に対して説得行為をしたという点については、右日時場所において原告Ｄが参会者に対して説得行為をしたことは当事者間に争いがなく、証人Ｇの証言によれば、その際同証人が城内中学校の教頭として会場の整理運営に当つていたところ、原告Ｄに廊下で出会つたので、用事がなければ外へ出ているように告げたこと、同原告は一旦は立去つたが、約一時間以内に再びきて、Ｇが前同様退去を求めたのをきかずに、会場内の参会者に向つて、研究会が終つたら県教組の会議室に集つて下さいと連呼し、約一〇分後に帰つたことが認められる。原告Ｄ本人尋問の結果中、右認定にそわない部分は信用できない。したがつてこの点の被告の主張は、一応事実に即したもので、原告Ｄの右行為は、本来勤務中と認められるべき職員に対し、制止されるのをきかずに右のような呼びかけをしたという点で、厳密にいえば違法であることを免れない。しかし右認定事実によつても同原告の行動は積極的に研究会の運営を妨害したものとまではいえず、その実質的違法性の程度は、本件懲戒処分の付随的事由として考慮すれば足りる程度のものと考えられる。右の点を除く外、被告主張の原告らの具体的オルグ活動については、被告の主張自体によつても特に違法とすべき点は指摘されず、証拠上も正常な宣伝、説得の範囲をこえて行われたというべき点は認められないので、これらの活動への個別的な参加の有無に関する争いについて判断するまでもなく、本件懲戒処分事由たり得べき事実の存在は認められない。四、そこで次に、本件懲戒処分の基本的事由というべき原告らのＢに対する暴力行為の有無について判断する。


成立に争いのない甲第一号証の一部、第三ないし五号証の各一部、第六号証、乙第七号証の一、二、第一六号証、第一七、一八号証の各一部、第一九、二〇号証、第二一号証の一部、第二二ないし二七号証、第二八ないし三一号証の各一部、第三二ないし三四号証、証人Ｉ、同Ｊ、同Ｋの各証言、原告四名各本人尋問の結果の各一部および弁論の全趣旨を総合すれば、次のように認められる。昭和四〇年一〇月当時Ｂは市教組西奈中学校分会の分会長であつたところ、（右事実は当事者間に争いがない）同分会では本件休暇闘争に消極的な空気が濃く（この点も当事者間に争いがない）、Ｂ自身も同中学校の職員が小人数で一人当りの負担が大きいせいもあつて、日頃から組合活動には消極的であつて、本件休暇闘争実施決定の前後を通じて、分会長会議に出席することが少なく、このため原告Ｄ、同Ｆをはじめとする市教組執行部は、本件休暇闘争実行に当つての右中学校職員らの態度に不安の念を抱いていた。闘争予定期日である昭和四〇年一〇月二二日の直前の同月二〇日夕刻から市教組本部で各分会長らを集めて開かれた闘争委員会にもＢは出席しなかつた。その席上で原告Ｄは西奈中学校と同一の敷地内にある西奈小学校から電話を受け、Ｂが同日午後五時ごろ同校分会長Ｍに電話して、西奈中学校では今度の闘争に参加できない者が一〇名位出そうだと話したことを耳にした。西奈小学校では一応全員参加の態勢ができていたところへこのような電話を受け、同一敷地内にある西奈中学校との足並みがそろわないまま、自校のみ全員参加した場合には父兄から特にきびしい非難を受けることを免れないと憂慮し、執行部に対策を求めてきたものであつた。もともと本件休暇闘争の実施に踏み切つて以来、執行部は各分会に対して、分会同志で互いに情報を交換することは、当局やＰＴＡによる切崩しの危険を招くとして、これを禁止する旨の指示をしていた。そこで原告Ｄは、Ｂの行為は統制違反であるばかりでなく、積極的に切崩しを図つている疑いすらあると判断し、早急にＢの真意をただし、反省を求めようと決意したが、その場では誰にも右の事実を告げなかつた。同日午後九時すぎごろ、闘争委員会が終つてから、原告Ｄは静岡市＜地名略＞のバー「サイセリア」に行き、一服しながら、その足で同市＜地名略＞にあるＢ方を訪ねようと考えたが、書記長の原告ＦがＢと旧知の間柄であるので、同原告と一諸に行く方がよいと思いつき、たまたま同行してきた原告Ａに頼んで、市教組本部に残つている原告Ｆを迎えに行かせた。原告Ｆは原告Ｌと二人で食事に出かけようとしていたところへ原告Ａがタクシーで呼びにきたので、そのまま三人で「サイセリア」へ行つた。そこで原告Ｄは原告Ｆに向つて西奈小学校からの電話の内容を告げ、Ｂ方へ一所に行つてもらいたいと要請し、原告和相はこれを承諾した。原告Ｄはタクシーを呼び、原告Ａ、同Ｌに、これからＢ方に反省を求めに行くから一所にきてくれと言い、右両名も承知したので、四人でタクシーに乗つて出かけた。
同日午後一〇時一〇分ごろ、原告らはＢ方の前の路上に車を停め、原告Ｄ、同Ｆ、同Ａの三名が下車し、Ｆ、Ａの両名が、自転車預り業をしているＢ方の店先の土間に入つて行き、原告Ｄは表で待つていた。原告ＦはＢに「組合のことで話があるから外へ出てほしい」と告げ、同人を呼び出した。
Ｂは着流しのまま表へ出て原告Ｄの姿を認め、「こんばんは」と声をかけながら五、六歩近づいて行つた。その時、原告Ｄはいきなり「ばかやろう、裏切者」と叫びながら、右の握りこぶしでＢの左の頬を一回殴りつけた。Ｂは驚いて「委員長、殴つたな」と叫び、その理由をただしたところ、原告ＤはＢがＭに電話したことを責め、右腕でＢの左腕をかかえて歩き出した。原告Ｆ、同Ａはこの間にタクシーに残つていた原告Ｌをも下車させ、タクシーを待たせたまま、三人で原告Ｄらの後を追つたが、原告ＤがＢをどこまでも連れて行くので、原告Ａのみは間もなく原告Ｆの指示でタクシーに戻り、これに乗つて前記「サイセリア」まで帰り、そこにおいてあつたスクーターで市教組本部へ引返した。
原告ＤはＢを同人方から約一キロ離れた静岡市＜地名略＞付近の路上まで連れて行き、道々、Ｂが分会長会議などに稀にしか出てこなかつたことをなじつたりした。その間原告Ｆは時々二人の話に口をはさんだが、原告Ｌはだまつたまま数歩おくれてついて行つた。
原告Ｄは前記路上で立ちどまり、Ｂに向つて本件休暇闘争について同人が分会員にどのような指導をしたかとたずねた。Ｂが闘争参加については分会員一人一人の判断に任せ、積極的勧誘はしなかつたと答えると、原告Ｄは「そんな分会長があるか、それで分会長が勤まるか」と語気鋭く詰め寄り、こぶしでＢのみぞおちのあたりを二三回突き、そんな分会長は今ここで委員長が免職すると言つたが、Ｂは、分会長の選任は分会員の総意によるのであるから、分会員でない委員長の言葉に従うわけにはいかないと答えた。原告Ｄはさらに一時間近くにわたつてＢに本件休暇闘争の意義を説き、原告Ｆと共に、分会長としての勤めが果せないなら辞任すべきだと迫るなど、問答を重ねたが、Ｂがどうしても闘争に協力するような態度を示さないので、それ以上の議論を断念してタクシーを拾い、原告Ｆ、同Ｌと共にＢを同人方付近まで送り三人で「サイセリア」へ引返した。


西奈中学校では、Ｂからこの事件の話をきいて、分会会議を開き、原告Ｄの謝罪と釈明を求める態度をきめ、同校に在籍している市教組のＮ副委員長にその旨伝言するよう要請し、分会執行部からも市教組本部に電話でその趣旨を伝えようとしたが、電話が通じなかつたり、原告Ｄが不在であつたりして、直接連絡がとれなかつた。原告Ｄの方から自発的に謝罪するような態度は全く示されなかつた。ところが同年一二月二日、静岡県議会商工文教委員会で上記の事実が市教組幹部の暴行事件としてとりあげられ、翌三日の静岡新聞、東京新聞静岡版などに記事となつて現われるにおよび、原告Ｄらはようやく西奈中学校分会への了解工作をはじめ、同日同校で開かれた分会会議に原告Ｄがおもむいて暴行の事実を認め、謝罪の意思を表明し、分会としてこの問題について了解したという趣旨の書面をもらいたいと要請した。同校分会では投票の結果、六対五で一応原告Ｄの謝罪を受入れるという態度をきめたが、その日はＢが出席しておらず、翌四日にＢが、この問題についてはＢ個人の問題に戻してもらいたいという意思を表明し、同時に分会を脱退したことと、原告Ｄが同校分会から要求された謝罪文を出すと約束しながら、なかなか実行しなかつたために、この了解工作は立消えになつてしまつた。同月一一日、原告Ｄは「暴力行為等処罰ニ関スル法律」違反の疑いで逮捕され、数日後釈放されたが、本件懲戒処分後である昭和四一年一月二九日、暴行罪で起訴され、翌四二年八月三一日、静岡地方裁判所で罰金一万円に処するとの有罪判決を受け、これに対し控訴した結果、昭和四三年三月二五日、東京高等裁判所において、控訴棄却の判決を受け、さらに上告したが上告棄却となつた。以上の事実が認められ、前出甲第一号証、第三ないし五号証乙第一七、一八号証、第二一号証、第二八ないし三一号証、原告四名各本人尋問の結果中、右認定にそわない部分は信用できない。その他に右認定を左右する証拠はない。五、以上にみたところによつて考えると、原告ＤがＢに対して暴行を加えたという被告の主張は、おおむね事実に一致するものであつて、このような行為が教職員の品位を傷つけ、その職に対する一般の信頼を低下せしむべき非行であることは、いうまでもない。かつ同原告はその後におよんでも自らの非を省みることがうすく、Ｂに対し自発的に謝罪することもなく、右の行為が新聞等によつて公にされるに至つて、ようやく被害者の了解を得ようとして奔走しはじめたもので、その態度には遺憾とすべき点が少なくない。また同人の言動は一面で争議行為のあおり、そそのかす行為であつてしかも通常争議に随伴するとは認められないものである。ただ同原告の右暴行は、いかにも相手の人格を無視した行為であつて、Ｂがこのためいちじるしい精神的苦痛をこうむつたであろうことは推察に難くないが、被告のいうように共謀の上の計画的なものとは認めがたく、むしろ闘争前夜の精神的緊張によつて、自制心が低下し、Ｂの態度を、分会長の地位にありながら執行部に協力せず、専ら自己保全を図るばかりか、かえつて組合員の団結を乱す行為に出たものとして、これに反撥する余り、自分たちが深夜まで奔走しているのにＢは分会長会議にも出ないで何事もないかのように帰宅しているという憤慨にもかられて、感情を爆発させてしまつた結果であろうと推認される。もつとも本件休暇闘争当時教職員の争議行為が一般に違法とみられていたことは公知の事実であり、そういう情勢のもとではＢが本件休暇闘争の実行に消極的であり、逃げ腰の態度しかとらなかつたとしても、それは通常人の態度としてやむを得ないものというべきで、また同人がＭに電話したことも格別争議妨害の意図に出たものと認めるべき証拠はなく、原告Ｄがこれを裏切行為に当ると判断したことは、多分に感情的な誤解にもとづくものといえる。かつ、いかなる理由があるにせよ、前記認定のような暴力の行使が是認されるべき余地はないのであるが、一方原告Ｄは前記のように右暴行の疑いにより逮捕され、数日間身柄を拘束されたうえ、罰金の有罪判決をも受けているのであつて、右刑事上の強制捜査および処罰によつて自己の非行に対する十分な社会的制裁を受けたものと認められる。そのことと右暴行がそれ自体としては比較的軽微な行為であること、原告Ｄがかかる行為に出たのも、同原告の立場からすれば、Ｂを含む組合員全体の利益のために、組合の正式な決定にもとづいて、自己の個人的な利害をかえりみずに困難な争議行為の指導に当り、苦労を重ねてきた末のことであり、同原告がＢに対して強い不満を抱いたことには、その当否は別として、人情としては理解できる面がなくもないことを考え合わせると、被告が同原告の右暴行とあおり行為等について同原告に対して懲戒処分をもつてのぞんだこと自体は正当というべきであるが、その具体的処置として懲戒免職を選択したことは、苛酷にすぎるものであり、裁量権を濫用したものといわなければならない。前記の原告Ｄの書写研究会場におけるオルグ行為の違法性を考慮に加えても、右結論は左右され得ない（右オルグ行為の違法性が軽微なものであることは、前記のとおりである）。この外に被告は原告Ｄが以前被告の訓告を受けた経歴があることを処分事由中に付言しているが、この点については格別の立証がない。


主　　　　文
一　原判決を破棄する。
二　被告会社を
判示第一の事実につき罰金三〇〇万円に
判示第二の事実につき罰金一〇〇万円に
各処する。
三　原審における訴訟費用は、全部被告会社の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人柴田勝作成名義の控訴趣意書（追記及び附記と各題する部分を含む。）及び控訴趣意の補充申立書に、これに対する答弁は、検察官作成名義の答弁要旨と題する書面にそれぞれ記載してあるとおりであるから、いずれもこれを引用し、これに対して当裁判所は、つぎのとおり判断する。控訴趣意第一点の論旨について。
所論は、原判決は本件公訴事実をほぼ全面的に認め、被告会社を有罪と認定した
が、本件においては、
（一）　本件起訴当時被告会社と同時に起訴された同会社の代表者社長である甲１は原判決前の昭和三七年一〇月二九日死亡したところ、検察官が本件の事実立証に供した直接証拠は、その大部分が亡甲１の自白に基いていること（二）　法人税法（昭和四〇年法律第三四号及び同三七年法律第四五号による改正前のもの。以下同じ。）五一条に照らし罰せらるべき同法四八条の違反容疑者である亡甲１が自ら本件不正行為の立証手続に参加し、自己の利益を伸長する機会を全く失つていることは不当であるから、これを処罰することは憲法三一条所定の適
正手続に違反するものであること
などにより、被告会社は無罪たるべきものであると主張する。よつて記録を調査するのに、検察官が本件公訴事実の立証に供した直接証拠が、人的証拠としては亡甲１の自白がその大部分を占めていることは窺知できないではないが、検察官がその他に幾多の人的、物的証拠を直接或いは間接証拠として立証に供していることは明白である。そして、およそ税務当局は法人所得の発生源泉となる各取引の直接の当事者ではないため、その法人がいかなる取引先といかなる取引をしたかについては、その法人がこれについて正確な記帳を行なつていない限り、これを確実に捕捉することは事実上不可能であるから、法人の財産状況や事業内容よりして、その法人の申告、備付け帳簿類の内容がその法人の取引を正確に現わすものではなく、申告洩の所得があることが明らかな場合に、その法人が税務当局の査察に対し、正しい所得計算に協力することは、むしろ納税者の自主的な正しい申告を建前とする法人税法の趣旨にかんがみ、まことに望ましいことであり、被告会社の場合、その申告、帳簿類の内容が正確性を欠き、申告洩の所得があることが証拠上明白である以上、法人税法四八条の違反容疑者である亡甲１が税務当局の査察に際し、正しい所得計算に協力した事実があるからといつて、その間後にも触れるとおり自白その他違法な行為を強制されたような形跡が認められない本件において、自己の利益を伸長する機会を全く失つているとすることはできないのみならず、被告会社を有罪として処罰することは憲法三一条所定のいわゆる適正手続に違反するということはできない。従つて前記（一）及び（二）を理由として、被告会社は無罪たるべきものであるとの論旨は失当といわねばならない。控訴趣意第二点の論旨について。
所論は先ず、法人の所得の確定は原則として損益計算法（すなわち一定の事業年度内に他から得た財貨から、支出ないし消費した財貨を差引いてその差額により所得を計算する方法）によるべきであり、財産増減法（すなわち一定の事業年度の期首と期末の資産、負債を比較してその差額により所得を計算する方法）によるべきでないのに、原判決は被告会社の本件所得の確定について財産増減法によつているのであるから違法であると論難する。


しかしながら、法人の各事業年度の所得は、各事業年度の総益金から総損金を控除した金額によるべきであり（法人税法九条一項参照）、総益金とは、法令により別段の定めのあるものの外、資本の払込以外においての純資産増加の原因となるべき一切の事実をいい、総損金とは、法令により別段の定めのあるものの外、資本の払戻又は利益の処分以外においての純資産減少の原因となるべき一切の事実をいうものと解すべきであるから、各事業年度の所得を算定するにあたり、損益計算法によらず、財産増減法によることは、何ら違法ではない。とくに被告会社のように帳簿類の内容が正確性を欠き、かつ取引代金の決済方法に関する記載が複雑となつている場合においては、右の損益計算法により真正の所得額を把握することは事実上極めて困難であるというべきであるから、本件逋脱所得の算定に当り、税務当局、捜査官、ひいて又原判決が前記財産増減法によつたことは、むしろ当然として是認されなければならず、従つて、所得金額を財産増減法によつて確定させること自体が証拠及び根拠の全くなかつたことを立証しているなどという論旨は、独自の見解として排斥を免れない。そして所論は、以上の論旨に関連して、本件の査察に当つた国税査察官甲２の原審公判証言の一部を引用し、被告会社の財産増減の把握に対する具体的な根拠及び証拠が極めて薄弱であり、このような公判証言等による本件所得の確定は、何ら合理性のない推計計算にすぎないと主張するけれども、右甲２証言の引用部分は要するに、本件所得確定に当つて、当初損益計算法によろうとしたが、証拠の収集に困難があつたので、財産増減法によることとなつた旨の調査経過について証言していることが明らかであるばかりでなく、右引用部分を含め甲２証人の四回にわたる原審公判証言全体を仔細に通読し、その余の関係証拠と比照してみても、所論のように信用力の乏しいものであるとはとうてい認められない。しかも原判決が本件所得の確定に当り、甲２証言の外数多の的確な人証、物証等によつて確定していることは、原判文上明白であるから、この点に関する論旨もまた失当といわざるを得ない（なお論旨は、甲２査察官が査察の期間中に、甲１の長男甲３―現代表者―に対して、『この事件は出刃一丁出ないから殺人罪にはならない』などと言明し、事件になし得ないことを暗示していた旨主張し、もともと本件が証拠のない案件であるもののようにいうけれども、同査察官が右のような言動をしたことは記録上認めがたい。もつとも甲３は原審公判廷において、査察官の取調を受けた際、査察官から、『この事件は出刃一丁出ないから殺人にならないというような事件と違うのだ云々』と言われた旨供述しているが、たやすく信用できないのみならず、仮りに査察官のこのような言動があつたとしても、右供述内容から明らかに看取されるとおり、むしろ本件逋脱については幾多の証拠があるとの趣旨の発言と解され、いずれにせよ論旨はとるに足りない。）。その他原判文を記録と対比、検討しても、原判決には、所論指摘のような理由不備ないし理由そごの違法は存在しない。　控訴趣意第三点、事実誤認の論旨について。よつて記録を調査し、当審における準備手続の結果を参酌して審案するのに、原判決の挙示した証拠を総合すれば、当時被告会社の代表取締役社長としてその業務を掌理していた甲１が同会社の業務に関し、法人税を免れる目的をもつて、売上脱漏等による簿外預金の設定及び期末在庫品の圧縮等の不正な方法により、昭和三〇年一二月一日から同三一年一一月三〇日までの事業年度（以下便宜、第一年度ということがある。）及び同三一年一二月一日から同三二年一一月三〇日までの事業年度（以下便宜、第二年度ということがある。）において、同三二年一月三一日及び同三三年一月三一日所轄税務署長に対し、金額の点はしばらくおき、いずれも被告会社の実際所得額より過少の所得金額を記載した虚偽の確定申告書を提出し、もつて法人税を逋脱したという原判示の大綱的事実を優に肯認することができる。所論は、原判決には幾多の事実誤認があると主張し、その論旨は多岐にわたるが、左にその主なるものについて判断を加える。
（一）　論旨は、原判決の挙示した甲１に対する大蔵事務官の各質問てん末書及び各検察官調書中の自白部分は、強制されて虚偽の陳述をなし、かつ誘導的に陳述させられた信用性の乏しいものであるのに、原判決はこれを信用すべきものとし、ひいて事実を誤認したものであると論難する。しかし、これらの質問てん末書及び検察官調書中の各自白内容を、本件査察に当つた大蔵事務官甲４、甲５、甲２及び甲６等の各原審公判証言、その他の関係証拠と比照、検討しても、所論のような査察官らの違法な取調態度をうかがわせるものが認められないのはもちろん、前記各調書が所論のように信用性の乏しいものであるとはとうてい認められない。従つて、甲１の自白が信用性の乏しいことを前提とし、原判決の事実誤認を主張する論旨は失当というの外はない。


（二）　論旨は、原判決は、甲１が被告会社の業務全般を掌理していたと認定したが、それは誤認であつて、甲１は業務執行の面においては、経理記帳のみを分担していたにすぎず、従つて同人は、在庫の圧縮、簿外預金の設定等に関与したこともなく、又このような事実もなかつたと主張する。しかし、甲１の各質問てん末書、とくに昭和三四年四月一五日付の質問てん末書によれば、甲１が代表取締役社長として被告会社の業務全般を掌理していたことについては疑問の余地がなく、しかも甲１は昭和三三年二月一三日付の質問てん末書中において、「不正経理の企画、指示者は誰か」との問に対し、「財産を把握しているのは私であり、不正の方法を考え、かつ息子に作業を指示したのは私であります」と供述し、又前記四月一五日付の質問てん末書中において、「期末在庫を圧縮したのは私の指示によるものですが、売上落ちをするようになつたのは、、、、、戦後の闇時代を含めて今日まで、、、、私の営業管理に従つて続けているのであつて、、、、、決して息子たちの発意でないことを十分ご理解願いたいと思います。私も売上を落とすのは悪いこととは知つておりましたが、今日まで行きがかりからずるずると続いてしまい誠に申訳ないと思つております」と供述し、さらに昭和三四年一二月一七日付検察官調書中において、「私が裏勘定で簿外預金を作るようになつたのは、終戦後からでありますが、それは得意先から裏に廻してくれと言われれば商売上断わり切れなかつたことや、対銀行接渉においても別途予金がないと資金繰がうまくいかなかつた事情があつて簿外預金を作つたのであります。簿外預金は売上を抜いたり、得意先に貸付けたりしてでき上つたものですが、、、、」と供述していることなどに徴しても、本件期末在庫の圧縮、簿外預金の設定等の事実は、いずれも甲１の指示によるものであることも明白であつて、これらの点につき原判決には事実誤認は存在しない。
（三）　論旨は、原判決は、検察官が原審の論告において本件逋脱についての問題点として項目別に主張した事実をほぼ肯定したが、事実誤認があるとして、その項目を引用し、「イ」簿外預金の蓄積とその帰属について、「ロ」簿外預金と公表勘定との資金交錯による財産の増減について、「ハ」棚卸商品の圧縮及び競業について、「ニ」法律上、税務上の是否認及び犯意の問題についてと項目別に事実誤認を主張しているので、以下順次考察する。
「イ」　簿外預金の蓄積とその帰属について。
論旨の骨子は、本件簿外預金は甲１及びその一族の個人預金であるのにかかわらず、原判決がこれを被告会社の簿外預金であると認定したのは、事実を誤認したものであり、しかも第一年度以前における預金の帰属が問題の中核であるのに、原判決は、これを含めて昭和二九年一一月三〇日現在の簿外資産に対応して、負債勘定である期首仮受金一億四、九四七万四、〇八二円を計上して処理し、これを基礎とし、第一、第二各年度における被告会社の所得を認定したのは不当であるというのである。なるほど、原判決が右のような処理をしていることは明らかである（原判決添付の別紙Ａ、Ｂの各修正貸借対照表参照）が、これは、論旨も引用している国税査察官甲５及び甲２の各原審公判証言によつても認められるように、第一、第二各年度以前の被告会社の簿外資産を、財産増減法による所得計算における税務技術として期首仮受金に計上したものであるから、財産増減法による期間所得の計算上においては、直接影響のないところといわねばならない。そして、右の期首仮受金に相応する簿外預金を含む簿外資産が被告会社の在庫圧縮、売上除外等の不正な方法によつて蓄積したものであることについては、すでに摘示した甲１の質問てん末書及び検察官調書中の各供述記載によつて明らかに看取されるとおり、同人の終始自認しているところである。ことに簿外預金の蓄積については、前記甲４、甲５、甲２、甲６各査察官の各原審公判証言によれば、右査察官らが預金の入出金調査及び反面調査をしたところ、その大部分が被告会社の商品売上や原材料売却の際の代金が源泉となつていることが判明したというのであるから、これによつても、これらの預金が被告会社の預金であることが十分裏付けられているといわねばならず、しかも甲１も昭和三四年一二月一七日付検察官調書中において、国税局から調査を受けた簿外預金は全部会社の資産である旨明確に供述しているのである。そして記録によれば、これらの預金は数ケ所の銀行、信用金庫等に約一〇名の個人名義をもつて預入れてあり、その中には架空人名義のもの及び無記名のものも含まれていることが認められるところ、この預入の態様、その他関係証拠によつて認められる発生の経緯、口座数、金額、移動状況等もまた、これらの預金が被告会社に帰属していたことを窺わせるに足る一証左といい得る。論旨は、右預金は、甲１が個人として被告会社と同種同様の商売を営んだことにより蓄積されたものであると主張するけれども、同人が被告会社と二本建で個人としてこのような営業をしていたことを首肯させるに足る証拠は記録上認めがたい。のみならず、およそ論旨主張のように甲１が個人としてこのような営業をしていたというのであれば、甲１のような企業経営者が該営業による個人所得の申告納税を行なうべき義務のあることを知らないはずはないのにかかわらず、同人は、論旨も認めるとおり昭和三一年分及び同三二年分の所得税の確定申告に際し一切営業所得の申告を行なつていない（原審記録第八分冊三二九一丁ないし三二九四丁の甲１の昭和三一年分、同三二年分の各所得税の確定申告書参照）のであるから、このことは、同人が個人として営業をしていなかつた有力な証左といわねばならない。甲１が右営業所得を申告しなかつた理由につき、論旨が控訴趣意の補充申立書中において弁明するところをもつてしても、当審を納得させるものではない。その他甲１個人の所得として、本件簿外預金等の簿外資産が蓄積され得るような収入源は記録上見受けがたいのであるから、本件簿外預金等の簿外資産がすべて甲１の個人所得より蓄積した個人資産であるとの主張にはとうてい左袒できない。論旨にそうような甲１の原審証人尋問調書中の供述記載及び甲３の原審公判証言はたやすく信用できない。


「ロ」　簿外預金と公表勘定との資金交錯による財産の増減について。論旨の骨子は、原判決は、簿外預金と公表勘定との資金交錯による財産の増減は起こらないのに、財産の増減が起こり得るとして事実を誤認したものであるというにある。しかし、関係証拠、とくに甲１の昭和三四年四月一七日付質問てん末書、前記甲４の原審公判証言及び同証言中において引用されているところの、「表裏資金交錯状況表」等を総合すれば、左の事実を認めることができる。すなわち、被告会社の資金は、資本金額等いわゆる公表資金は少ないが、その割合に事業規模が大きいため、別口預金等の裏資金の運用が必要となつてくるところ、その裏資金を担保として銀行借入等の方法をとれば、裏資金は単に担保として運用されるにとどまるばかりでなく、税務当局の調査の際にその借入金と担保のことを追及されるので、被告会社はこの方法をとらず、表勘定において直接裏資金を運用する方法をとつたため、表勘定と裏勘定との複雑な交錯を生ずるに至り、それが本件のような表裏資金の交錯の原因となつたものと認められるのであるが、関係証拠上裏預金が被告会社の預金と認められる以上、各事業年度の期末において、架空負債の計上や資産の計上洩れ等として、ひいて財産増減の問題が生じ得ることは当然であつて、この点に関する原判決の認定には何ら誤認はない。
「ハ」　棚卸商品の圧縮及び競業について。
論旨の骨子は、本件各年度の期末における被告会社の在庫商品中には甲１ら個人の営業にかかる在庫商品も含まれていたのであるから、甲１は本件各申告に際し、各期末の実施棚卸高から右個人分を除外して申告したものであつて、被告会社の棚卸高を圧縮計上した事実はないのにかかわらず、原判決が圧縮を認定したのは誤認であるというにある。しかしながら、甲１が被告会社と同種同様の営業をしていたと認めがたい点については、すでに前記（イ）簿外預金とその帰属についての項において詳述したとおりとうてい首肯できないところであるばかりでなく、甲１の一族である甲３らにおいても個人として同種の営業をしていたとの点についても、真実そのようなことがあつたということはこれを確認するに足る証拠はないのであるから、被告会社の在庫商品中に甲１及びその一族の個人営業にかかる商品も在庫していたとの論旨は失当といわざるを得ない。しかも、甲１は昭和三三年二月一三日付質問てん末書中において、「年一回の実地棚卸は一一月三〇日に全在庫について甲３が品名、数量をあたります。、、、、実地棚卸より決算用の棚卸表を作ることについては、実際の在庫より少ない棚卸表を作つて計理士に渡します。計理士はこれらの資料に基づいて決算書を作成し、法人税の申告書も作成します。計理士に渡す実際の棚卸より圧縮した棚卸表は、私が大体この位の金額になるようにと甲３に言つて、実際の棚卸表に基づいて品名、数量を金額がほぼ見合うように作らせます。この場合、売上、仕入記帳の関係で特定品目を全量除外することはできませんので、総体的に量を圧縮しています。


この方法をとるようになつたのは、三、四年前からで、実際の在庫を表示すると、売上、仕入が説明のつかないものとなり、利益も出すぎるので在庫を圧縮する方法をとりました」と供述しており、又昭和三四年一二月一七日付検察官調書中においても、「申告面においては、期未において在庫の圧縮をしておりますが、それは各期末において実地棚卸をしておりましたが、真実の在庫を申告すると、売上と仕入が見合わなくなつたり、利益が出すぎるので利益を調節する意味で在庫を圧縮しておりました。実地棚卸は四、五年前からは甲３にやらせており、同人が私のところへ真実の在庫表を持つてくるので、私がそれを見て大体今期は一、〇〇〇万円とか二、〇〇〇万円にするよう金額を指示します。すると甲３が私の指示した金額に見合うように在庫表を作るわけです。私としては品目を除外せずに圧縮したと思います」とほとんど同趣旨の供述をしているのであるから、これらの供述部分に徴しても、本件各期末における在庫圧縮計上の事実については疑問の余地がなく、従つて原判決には、この点について何ら事実誤認はない。<要旨>「ニ」　法律上、税務上の是否認及び犯意の問題について。</要旨>論旨の骨子は、原判決は被告会社の代表者である甲１に逋脱の犯意があつたと認定したが、これは事実誤認である。そもそも、本件のような法人税逋脱犯における犯意は概括的犯意では足りず、所得の源泉である個個の取引についての具体的犯意が必要である。又税務上の是否認も所得構成上の増減をきたす重大な要素であるから、該是否認によつて逋脱所得の増加をきたすような場合、ことに青色申告承認の取消による貸倒引当金の否認等の場合においては、右是否認及びこれによる逋脱所得の増加についての具体的認識が必要であり、該認識があつてはじめて逋脱の犯意があるといい得るのである。しかるに甲１には、右のような具体的犯意のなかつたことは明白であるから、被告会社は処罰さるべきではないというに帰する。しかしながら、法人税逋脱犯においては、各事業年度における所得は客観的には唯一つであるところ、その計算過程においては個々の勘定科目に一応分かれているものの、これは決算の過程において、客観的に唯一つの所得を算出するためのものであるから、申告所得と実際所得との差額の全部について、その差額がいかなる勘定科目のいかなる脱漏額によつて構成されているかということまで認識する必要はなく、不正計理によつて実際所得よりも過少な申告所得を算出して法人税を逋脱しているとの概括的な認識があれば、逋脱犯の犯意としては十分であり、又税務上の是否認及びこれに伴う逋脱所得の増加は、あくまでも逋脱所得額を算出するための手続上の作業に過ぎないのであるから、右のような概括的な認識があれば、その犯意としては十分であると解すべきである。ところで本件の場合、甲１に右のような概括的犯意のあつたことは、すでに挙げた同人の質問てん末書及び検察官調書中の各供述記載に徴しても十分認められるところであるから、被告会社が処罰されることは当然といわねばならない。従つて原判決には、この点についても何ら事実誤認はない。（四）　論旨は、原判示第一、第二の各年度の逋脱所得の内容に対する各勘定科目の金額の確定について事実誤認があると縷述するけれども、すでに説明した被告会社の裏預金の蓄積されるに至つた事情に加え、その他記録を調査し、かつ押収してある帳簿類の記載を検討して総合考察しても、原判示の各勘定科目中の逋脱金額等の確定については、左記（１）の「６」、「１２」及び（２）の「１１」の各科目に関する点を除き、論旨指摘のような事実誤認はない（但し、左記（１）の「１０」、「１１」及び（２）の「８」、「９」「１０」の各科目に関しては、金額を訂正すべき部分がある。）のであるが、以下主なる勘定科目について補足説明する。
（１）　第一年度に関する分
「１」　現金計上洩三五〇万円（原判示Ａ修正貸借対照表の勘定科目「１」参照）
被告会社の公表帳簿である総勘定元帳二冊及び昭和三一年分当座勘定照合表（当庁昭和四一年押第四二号の一〇及び一五）並びに国税査察官甲２作成の「乙１銀行乙２支店、定期預金調書（原審記録第一分冊二七三丁以下）等によれば、本件三五〇万円は、昭和三一年一一月二九日被告会社の公表預金から借入金返済の名目で支出され、同年一二月八日同会社の裏預金に入金されたことが認められ、従つて、その間の当期末である昭和三一年一一月三〇日現在においては、現金として前代表者である甲１の手許にあつたわけであるから、これが同期末における現金の計上洩であることは明らかである。
「２」　預金の計上洩一億二、三三三万四、二九三円（前同「２」参照）国税査察官甲２作成の被告会社の別口預金総括調書（但し表題の部分を除く。原審記録第一分冊八二丁ないし一〇五丁）及び同人の原審公判（とくに第二九回）証言並びに甲１の昭和三四年一二月一七日付検察官調書その他関係証拠を総合すれば、被告会社の公表帳簿外の別口預金、すなわち裏預金の合計額は当期末において一億二、三三三万四、二九三円であること（前記別口預金総括調書中八六丁の当期末における合計額一億二、三五一万九、七三七円から、甲１が前記検察官調書中において、個人預金であると弁明している乙４銀行乙５支店の乙６名義の普通預金一八万五、四四四円を差引いた額）が明らかに認められるから、これが同期末における預金の計上洩であることは明らかである。論旨は前記各査察官の原審公判証言部分等を挙げ、前記預金はすべて甲１及びその一族の個人預金であると縷述するけれども、これらの預金が被告会社の簿外預金と認むべきことは、すでに説明したとおりである。


「３」　受取手形の計上洩九三万六九三円（前同「３」参照）被告会社の売上元帳三冊、昭和三一年金銭出納帳一冊及び代金取立手形記入帳（前同押号の一二、二一及び二二）、甲２査察官作成の別口銀行預金仕訳帳（原審記録第二分冊三九六丁ないし四二〇丁）及び同人の原審公判証言並びに甲１の昭和三四年四月一七日付質問てん末書等を総合すれば、乙７株式会社（以下、株式会社をいう場合（株）と略称する。）の昭和三一年一一月二〇日付振出の額面七〇万円の約束手形、乙８商店の同年一〇月五日付振出の額面一二万五、九五七円の約束手形、乙９商事（株）の同年一一月一三日付振出の額面二万四、〇〇〇円の約束手形及び乙１０商店の同月一三日付振出の額面八万七三六円の約束手形各一通計四通額面合計九三万六九三円がいずれも取引上の約束手形として被告会社に受領されて、当期末後の昭和三一年一二月二六日から同三二年二月一六日の間において被告会社の銀行裏預金に振替入金されていることが認められ、従つて、当期末において右額面合計九三万六九三円の受取手形が甲１の手許にあつたわけであるから、これが同期末における受取手形の計上洩であることは明らかである。「４」　売掛金の計上洩一八八万八、四五〇円（前同「４」参照）乙１１（株）の経理担当社員甲７の原審公判証言、（株）乙１２商会代表者乙１３作成名義の丙店取引全額調査報告書（原審記録第五分冊、一、九四五丁ないし一、九四七丁）及び甲１の昭和三三年一〇月一〇日付、同三四年四月一五日付（二通）各質問てん末書その他関係証拠を総合すれば、当期末における被告会社の乙１１に対する売掛残（乙１１の社長の妻乙１４名義の取引分）は九八万八、四五〇円であるのに、公表決算上にその記載のないこと並びに被告会社の前期末の公表勘定において売掛金として計上されているところの、乙１５社（乙１６）分八〇万円及び乙１２商会（乙１３）分一〇万円計九〇万円は架空のものであるのに、被告会社においては、当期において裏預金から九〇万円を廻してこの売掛金の回収として表経理に入金されたものとして処理していること、従つて、税務計算上は前期において架空売掛金として否認し（負債欄の過年度金額九〇万円参照）当期においてその発生の経緯を明らかにするため、これを戻入れて期末における売掛残として処理して然るべきものであることがいずれも認められる。すなわち、当期末において売掛金の計上洩が前記三口計一八八万八、四五〇円であることは明らかである。「５」　商品の計上洩四、〇二〇万五、三五六円（前同「５」参照）国税局が本件の査察に着手した昭和三三年二月一三日乙１銀行乙３店の被告会社の貸金庫から発見され領置された「棚卸表」（前同押号の二四）及びその頃甲１宅から発見され領置された「財産目録」（同押号の二〇）並びに甲１の昭和三四年一二月一七日付検察官調書、甲３の原審第二六回公判証言及び同証言中において引用された昭和三一年一一月三〇日現在の商品棚卸高を記載した一覧表（原審記録第六分冊二、五四八丁ないし二、五六三丁）を総合すれば、当期末における被告会社の真実の在庫棚卸額は、原判示のとおり五、二七八万六、〇五四円であること、従つて、申告にかかる公表棚卸額一、二五八万六九八円との差額四、〇二〇万五三五六円が原判示のとおり第一年度期末における商品の計上洩であることが明らかである。論旨は、公表棚卸額以外の商品はすべて甲１及びその他一族の個人的所有に属するものであるから、計上洩はないと主張するけれども、甲１らが個人として被告会社と同種同様の営業を営んでいたと認めがたいことは、すでに説明したとおりであり、又記録を検討しても、公表以外の商品がすべて甲１ら個人の所有に属するものであることを納得させるに足る資料を発見しがたい。論旨にそうような甲１及び甲３の原審証人尋問調書中の供述記載及び原審公判証言はたやすく信用しがたく、又論旨の引用する証人甲８、同甲９の各原審公判供述をもつてしても、前記の結論に消長を及ぼすものではない。
「６」　仮払金の計上洩四七万三、九八〇円（前同「７」参照）乙１７（株）社長甲１０の原審公判証言、押収にかかる昭和三〇年一一月期法人税確定申告書副本、同期の法人税更正決議書写、第一年度法人税確定申告書正本、同期の法人税更正決議書写、前記総勘定元帳二冊及び金銭出納帳一冊（前同押号の一ないし五、一〇及び一三）を総合すれば、被告会社は当期末である昭和三一年一一月三〇日現在において乙１７に対し取引による二八万九、一八〇円の仮払金を有していたのに、当期計上洩となつていたこと、被告会社は昭和三〇年一一月期において公表帳簿上に事業税中間納付分として仮払金一八万四、八〇〇円を計上し、当期確定申告において同額を自己減算していること並びに前期の更正決算においては仮払事業税認定損の事実はなく、当期の更正決定において仮払事業税認定損が認容されていることがいずれも認められる。ところで、前記Ａ修正貸借対照表の勘定科目「７」及びＢ修正貸借対照表の勘定科目「２９」によれば、原判決は第一年度において、前記乙１７に関する仮払金二八万九、一八〇円の外、前記確定申告による仮払金一八万四、八〇〇円の自己減算を否認し、結局右二口の合計額四七万三、九八〇円を計上洩として処理し、なお第二年度において、右一八万四、八〇〇円につき仮払事業税認定損を否認していることが明らかである。しかし当裁判所の前記のような認定によれば、右一八万四、八〇〇円については、第一年度において確定申告による自己減算を認容すべきであつて、仮払金否認の要はなく、又原判決の、第二年度における仮払事業税認定損の否認もその必要がないものといわねばならない。従つて、前記勘定科目「７」の仮払金計上洩は、前記乙１７関係の二八万九、一八〇円のみというべく、この点に関する原判決の認定は誤認といわざるを得ない。


「７」　貸付金の計上洩一、三八一万二〇四円（前同「１５」参照）関係債務者の各原審公判証言、質問てん末書、上申書及び回答書等、前記甲２査察官の原審公判証言、同人作成にかかる「乙１８（株）貸付金入出金調査書」、「銀行預金調査元帳」及び「期末簿外貸付金残高表」等、甲１の各質問てん末書並びに関係証拠物等を総合すれば、当期末現在における、被告会社の貸付金の計上洩合計額は、乙１９、乙２０、乙２１、乙２２、乙１８（株）、乙２３店、乙２４、乙１３、乙２５、乙２６、乙２７、乙２８及び乙２９店の一三名に対する分計一、三八一万二〇四円であることが認められる。論旨は、右乙１９らに対する貸付金は、すべて全面的に甲１らの個人預金よりの個人貸付金であつて、被告会社の貸付金ではないと主張し、これにそうような甲１の原審証人尋問調書中の供述記載を引用する外、各貸付先ごとに具体的に理由を挙げ反論する。しかし、論旨に徴し前記各関係証拠その他記録を調査し、かつ前記（三）の「イ」において説明した被告会社の簿外預金の蓄積の経韓等を考え合わせると、所論のように前記各貸付金が全面的に甲１らの個人預金よりの貸付金であるとはとうてい認めがたく（なお論旨は、原判決の挙示した、乙２０に対する貸付金に関する借用証二通は証拠として提出されていないというが、押収にかかる封筒入り金銭借用証書二通（（前同押号の八三））がこれに該当することは明白であり、又論旨は、原判決の挙示した乙２５に対する貸付金に関する、甲２査察官作成の「期末簿外貸付金残高表」は証拠として提出されていないというが、右残高表が原審第四三回公判において証拠として取調べられていることは明白である―原審記録第八分冊三、二八九丁及び三、二九〇丁。）、論旨引用の甲１の原審証人尋問調書中の供述記載は前記各関係証拠に対比してたやすく信用できない。
「８」　短期借入金の計上洩一、六五四万一、〇〇〇円（前同「１９」参照）甲１の昭和三四年四月一七日付質問てん末書並びに甲４査察官の原審公判（とくに第一五回）証言及び同証言中に引用されている表裏資金交錯状況表（昭和三〇年一二月一日から同三一年一一月三〇日までの分）（原審記録第四分冊一、四七九丁及び一、四八〇丁）その他関係証拠によれば、当期において被告会社の裏預金等から、表勘定に振替えた架空借入金総額より、当期において上記架空借入金の返済として表勘定に廻した総額を控除した額、すなわち当期末における差引の架空借入金の残は一、六五四万一、〇〇〇円であることが認められ、従つて、右金額が計上洩として逋脱所得に加算されることは当然といわねばならない。「９」　貸倒引当金の否認一九万六、〇〇九円及び価格変動準備金繰入額の否認一二五万八、〇六九円（前同「２５」、「２６」参照）論旨も認めるとおり、被告会社が青色申告の承認を取消された以上、当然貸倒引当金及び価格変動準備金の各損金繰入は認められないのであるから、是否認の処理がなされねばならないところ、被告会社は第一年度の法人税確定申告書（前同押号の三）によつて明らかなとおり、確定申告当時同社の公表決算面において、貸倒引当金として九二万七、六一五円を繰入れ、又価格変動準備金として一二五万八、〇六九円を繰入れているが、右貸倒引当金の繰入額のうち限度超過額として七三万一、六〇六円をすでに自己否認しているので、その差額である一九万六、〇〇九円並びに繰入れにかかる価格変動準備金一二五万八、〇六九円はいずれも否認され、逋脱所得に加算さるべきものである。論旨は、本件については青色申告承認の取消により同申告承認に伴う特典、すなわち貸倒引当金及び価格変動準備金の各損金繰入れが税務上否認されたにすぎないものであるところ、法人税法五一条違反罪の構成要件は、行為者に不正行為があり、これにより法人税を免れたことにあるのであるから、前記貸倒引当金及び価格変動準備金については行為者が不正行為をしたものではなく、従つて犯罪の内容となり得ないものであると主張する。しかし、この点については、すでに（三）の「二」において説明したところであり、論旨は失当として採用しがたいのであるが、すでに説明したとおり、甲１は第一年度以前から売上脱漏等による簿外預金の設定及び期末在庫品の圧縮等の不正な方法を講じていたことに徴すれば、同人のような企業経営者として、右不正行為が税務当局の論査又は査察により発見された場合には、青色申告承認の取消処分がなされ、貸倒引当金等の損金繰入が否認されるてあろうことは、少くとも概括的にもせよ当然予測できたところといわねばならないことを付言しておく。


「１０」　繰越利益金の否認二〇九万五、一〇四円（前同「２９」参照）押収にかかる総勘定元帳二冊、昭和三〇年一一月期の法人税更正決議書及び第一年度の法人税確定申告書（前同押号の一〇、二及び三）によれば、被告会社は、昭和三〇年一一月期につき同三一年三月所轄税務署の調査を受けて二〇九万五、一〇四円の所得更正を受けていること並びに第一年度の期首である同三〇年一二月一日の公表勘定において、右金額につき借方貸付金、貸方納税引当金として計上、処理していることが認められるところ、前記Ａ修正貸借対照表においては、貸付金の項において当期末の簿外貸付金の額一、三八一万二〇四円を否認して加算し、前期末の簿外貸付金の額一、五九二万八、五六九円を認容減算しているのであるが、被告会社は前記のとおり前期末の金額のうち前記の税務署更正分二〇九万五、一〇四円を借方貸付金、貸方納税引当金として公表勘定に計上しているのであるから、この二〇九万五、一〇四円を含む数額である前記一、五九二万八、五六九円を認容減算する見合として、この二〇九万五、一〇四円は繰越利益金として否認さるべきものである。論旨は、本件二〇九万五、一〇四円は、昭和三〇年一一月期の更正によりすでに課税済みの分であるから、本件否認によつて二重課税される危険性があるばかりてなく、その会計処理が昭和三〇年一二月一日なされているのに、本件公訴の提起は昭和三四年一二月二四日になされているのであるから、すでに三年の公訴時効が完成しており、被告会社を処罰することはできないと主張する。しかし、被告会社は昭和三〇年一一月期の所得更正分を当期期首において公表に受入れていることは前記のとおりであるが、この二〇九万五、一〇四円の処理についての前記の経緯からすれば、これを前記のように繰越利益金の否認をすることは、財産増減法による当期利益の算定につき何ら被告会社に不利益を及ぼすものではないのであるから、所論のように二重課税となるものではなく、又本件法人税逋脱犯は詐偽その他不正の行為により虚偽の確定申告をなし、その納期が到来したときに成立し、その時から公訴時効が進行すると解すべきであるところ、本件確定申告が前記のとおり昭和三二年一月三一日（同日が納期）なされている以上、公訴提起の日である前記昭和三四年一二月二四日当時においてはいまだ公訴時効は完成していないことは明白であつて、論旨は独自の見解というの外はない。
もつとも、右勘定科目「２９」中、負債（貸方）欄の過年度金額二、九三七万一九八円、すなわち前期末の繰越利益金については、前記「６」において説明したとおり、被告会社は前期において公表帳簿上に事業税中間納付分として仮払金一八万四、八〇〇円を計上し、しかも前期においては仮払事業税認定損がないのであるから、当期の簿外の繰越利益金としては、前記二、九三七万一九八円に右一八万四、八〇〇円を加算した二、九五五万四、九九八円と訂正されなければならない。「１１」　仮払事業税認定損一八万四、八〇〇円（前同「３２」参照）前記「６」において説明したとおりであるから、この勘定科目の存在理由はないことになる。
「１２」　当期利益金二、七一四万六、九三四円について（前同「３３」参照）。
前記「６」及び「１０」の末尾において説明したところにより計算すれば、被告会社の簿外の当期利益金は、前記二、七一四万六、九三四円より一八万四、八〇〇円を差引いた二、六九六万二、一三四円と訂正されなければならない。従つて、原判決はこの点においても事実の誤認したものというの外はない。
（２）　第二年度に関する分
「１」　現金の計上洩二一一万三、五一〇円（Ｂ修正貸借対照表の勘定科目「１」参照）
押収してある被告会社の総勘定元帳一冊、金銭出納表一冊、当座勘定照合表一綴（前回押号の一一、二一、一五）及び関係「銀行調査元帳」その他関係証拠を総合すれば、被告会社は昭和三二年一一月三〇日に公表帳簿において、架空仮受金返済を仮装して五〇万円及び二七万八、〇〇〇円の二口、架空借入金返済を仮装して六六万五、五七〇円一口並びに架空輸入香料関税の支払を仮装して六六万九、九四〇円一口計二一一万三、五一〇円を返済又は支出する処理をしたこと並びにこれらの金額がいずれも同年一二月二日に被告会社の簿外領金に入金されていることがいずれも認められ、従つて、その間の当期末である昭和三二年一一月三〇日現在においては、右二一一万三、五一〇円が現金として前代表者である甲１の手許にあつたわけであるから、これが同期末における現金の計上洩であることは明らかである。「２」　預金の計上洩一億三、六六九万四、七一四円（前同「２」参照）前記（１）の第一年度の「２」掲記の各証拠によれば、被告会社の公表帳簿外の別口預金、すなわち裏預金の合計額は当期末において一億三、六六九万四、七一四円であることが明らかに認められるから、これが同期末における預金の計上洩であることは明らかである。


「３」　受取手形の計上洩四八七万四、七八二円（前同「３」参照）乙７（株）の回答書、乙３０（株）の乙３１の回答書、証人甲１１の原審公判証言及び同証言中に引用されている回答書、（株）乙３２の回答書、甲２査察官作成にかかる乙１銀行乙２支店の銀行調査元帳中の別段預金記載分（原審記録第一分冊二八四丁ないし二九一丁）及び乙３３、乙３４、乙３５各名義の普通預金調表並びに甲４査察官の原審公判証言その他関係証拠を総合すれば、乙７（株）の昭和三二年九月二〇日付及び同年一一月二六日付各振出の額面計二七五万円の手形二通、乙３６商会乙３７店の同年一一月二六日付振出の額面三五万一、一三〇円の手形一通、乙３０（株）の同年九月一五日付及び同年一〇月一五日付各振出の額面計一〇八万円の手形二通、乙２３店の同年九月一七日付各振出の額面計二二万九、六五二円の手形二通、オリジナルの同年八月三一日付振出の額面四二万円の手形一通並びに（株）乙３２振出の同年九月五日付振出の額面四万四、〇〇〇円の手形一通以上合計九通額面総計四八七万四、七八二円がいずれも取引上の約束手形として被告会社に受領されて、当期末後の昭和三二年一二月二六日から同三三年三月二日の間において被告会社の銀行裏預金に振替入金されていることが認められ、従つて、当期末において右額面総計四八七万四、七八二円の受取手形が甲１の手許にあつたわけであるから、これが同期末における受取手形の計上洩であることは明らかである。「４」　商品の計上洩四、八三二万七、八八九円（前同「５」参照）前記甲５査察官の原審第一三回公判証言及び同証書中に引用された各期末商品計上洩額の計算書並びに甲３の原審第二六回公判証言及び同証言中に引用された昭和三二年一一月三〇日現在の商品棚卸高を記載した一覧表（原審記録第六分冊二、五六四丁ないし二、五八〇丁）を総合すれば、当期末における被告会社の真実の在庫棚卸額は、原判示Ｂ修正貸借対照表記載のとおり五、七三〇万四、四四〇円であること、従つて申告にかかる公表棚卸額八九七万六、五五一円との差額四、八三二万七、八八九円が原判示のとおり第二年度期末における商品の計上洩であることが明らかである。論旨は、第一年度におけると同様公表棚卸額以外の商品はすべて甲１及びその他一族の個人的所有に属するものであるから計上洩はないと主張するけれども、その理由のないことについては、前記（１）の第一年度の「５」の項において説明したとおりである。
「５」　貸付金の計上洩七九一万九、〇〇五円（前同「７」参照）前記（１）の第一年度の「７」掲記の甲２査察官の原審公判証言、同人作成にかかる「乙１８（株）貸付金入出金調査書」、「銀行預金調査元帳」及び「期末簿外貸付金残高表」等、甲１の各質問てん末書の外、関係債務者の各原審公判証言、質問てん末書、上申書及び回答書等、さらに甲５査察官の原審公判（とくに第二八回）証言を総合すれば、当期末現在における、被告会社の貸付金の計上洩合計額は、右「７」掲記の乙１９ら一三名の外、乙３８（本件甲１と同名異人）及び乙３９の計一五名に対する分計七九一万九、〇〇五円（但し、公表分一〇八万円を差引いたもの）であることが認められる。論旨はこれらの貸付金は、すべて甲１らの個人的貸付金であるというけれども、その理由のないことについてはすでに右「７」において説明したとおりである。
「６」　仮払金の計上洩二五万八、七四〇円（前同「８」参照）前記（１）の「６」において説明したとおり、被告会社の第一年度期末現在における乙１７に対する仮払金の計上洩は二八万九、一八〇円であるところ、右「６」掲記の甲１０の原審公判証言によれば、当期中の昭和三二年七月二六日に右金額のうち三万四四〇円が被告会社に現実に返済されていることが認められるので、当期末の右仮払金の計上洩の残高が二五万八、七四〇円であることは明らかである。「７」　短期借入金の計上洩七九四万一、〇〇〇円（前同「１７」参照）前記（１）の「８」掲記の甲１の質問てん末書並びに甲４査察官の原審公判証言の外、同証言中に引用されている表裏資金交錯状況表（昭和三一年一二月一日から同三二年一一月三〇日までの分）（原審記録第四分冊一、四八二丁ないし一、四八八丁）その他関係証拠によれば、被告会社が前記第一年度におけると同様の方法により裏預金と表勘定の間を操作した差引の架空借入金の残は七九四万一、〇〇〇円であることが認められ、従つて右金額が短期借入金の計上洩として逋脱所得に加算されることは当然といわねばならない。
「８」　繰越利益金の否認五九九万四、二二九円（前同「２５」参照）（イ）　押収にかかる昭和三二年一一月三〇日期月別会計試算表その他一袋（前同押号の二九）中の期末修正振替伝票並びに前記第一年度の法人税更正決議書及び再更正決議書によれば、被告会社は当期において、前期分の更正決定により右五九九万四、二二九円を公表帳簿に受入れ、そのうち後記（ロ）の金額を差引いた四五四万一五一円については、借方資産、貸方繰越利益金として公表勘定に計上したこと並びに右資産については預金、貸付金等個々の勘定科目を通じて計算されていることがいずれも認められるところ、前記Ｂ修正貸借対照表において、右四五四万一五一円はすでに認容（貸方計上）されているので、これらの見合として繰越利益金を否認（借方計上）したものであり、（ロ）その余の一四五万四、〇七八円は、貸倒引当金及び価格変動準備金に対応するもので、前記否認額（前記Ａ修正貸借対照表「２５」、「２６」参照）を当期認容（前記Ｂ修正貸借対照表「２６」、「２７」参照）した見合として繰越利益金を否認したものであり、いずれも財産増減法による所得計算上当然のことといわねばならない。
もつとも、右Ｂ修正貸借対照表の勘定科目「２５」中、負債（貸方）欄の過年度金額五、四五三万二、二四八円、すなわち第一年度末の繰越利益金については、前記（１）の「６」及び「１０」の末尾において説明したとおり、さらに一八万四、八〇〇円を加算すべきものであるから、当期の簿外の繰越利益金としては、前記五、四五三万二、二四八円に右一八万四、八〇〇円を加算した五、四七一万七、〇四八円と訂正されなければならない。


「９」　事業税認定損の認容二九三万四、九四〇円（前回「２８」参照）すでに前記（１）の「１２」において説明したとおり、被告会社の前期すなわち第一年度における簿外の利益金は二、六九六万二、一三四円であるから、同期の所得金額は、これに公表にかかる同期利益金たる六八万二、〇四〇円を加算した二、七六四万四、一七四円となるが、その事業税額は本件当時の地方税法七二条の二二により三三〇万七、二九〇円となる。しかるに、被告会社の事業税額の納付済分は、関係証拠上、確定由告による分七万一、八四〇円及び中間納付による分三二万二、六八〇円の合計三九万四、五二〇円であることが認められるから、当期における事業税認定損の認容額は、前記三三〇万七、二九〇円から右三九万四、五二〇円を差引いた二九一万二、七七〇円と訂正されなければならない。「１０」　仮払事業税認定損否認一八万四、八〇〇円（前同「２９」参照）すでに前記（１）の「６」において説明したとおり、右仮払事業税認定損の否認はその必要がないというべきであるから、この勘定科目欄は抹消されるべきである。
「１１」　当期利益金九七五万八、三五三円について（前同「３２」参照）すでに前記「９」及び「１０」において説明したところにより計算すれば、被告会社の簿外の当期利益金は右九七五万八、三五三円から一六万二、六三〇円（前記一八万四、八〇〇円から、前記勘定科目「２８」の事業税認定損二九三万四、九四〇円と右「９」掲記の事業税認定損二九一万二、七七〇円との差額たる二万二、一七〇円を差引いたもの）を差引いた九五九万五、七二三円と訂正されなければならない。従つて、原判決はこの点においても事実を誤認したものというの外はない。控訴趣意中、その余の論旨、すなわち訴訟手続の法令違反、法令の適用の誤等の論旨について。
論旨は、原審には審理不尽、判断の遺脱等訴訟手続の法令違反があり、又原判決には法令の適用の誤があるなどと主張するけれども、記録を調査しても、原審の訴訟手続には所論指摘のような法令違反の認められないのはもちろん、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令の適用の誤等は存在しない（但し、（（法令の適用））の項中、昭和三七年法律第四五号法人税の一部を改正する法律附則第二項とあるのは、同法律附則第一一項の誤記と認める。）。論旨はすべて採用できない。
以上の次第で、前記第一年度の「６」、「１２」及び第二年度の「１１」において説明したとおり、原判決はこれらの点において事実を誤認したものであり、しかもその誤は判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、原判決は破棄を免れない。論旨は理由あるに帰する。
よつて本件控訴は理由があるから、刑訴法三九七条、三八二条により原判決を破棄したうえ、同法四〇〇条但書に従い直ちに自判する。
（当裁判所が新たに認定した事実）
被告会社は、東京都台東区ａ町ｂ丁目ｃ番地に本店を設け、芳香原料の輸出入、販売並びにその仲介等を営業目的とする資本金三五〇万円の株式会社であり、甲１（昭和三七年一〇月二九日死亡）は右会社の代表取締役社長としてその業務全般を掌理していたが、甲１は被告会社の業務に関し法人税を免れる目的をもつて、売上脱漏等による簿外預金の設定及び期末在庫品の圧縮等の不正な方法により第一、　昭和三〇年一二月一日より同三一年一一月三〇日までの事業年度において、被告会社の実際所得金額が二、七六四万四、一七四円あつたのにかかわらず、同三二年一月三一日同区蔵前三丁目二四番地所在の所轄浅草税務署において同署長に対し、所得金額が六八万二、〇四〇円である旨虚偽過少の確定申告書を提出し、もつて同会社の右年度の正規の法人税額一、一〇三万二、六四〇円（本件当時の法人税法一七条一項一号により計算したもの）と右申告税額二四万七、八〇〇円との差額一、〇七八万四、八四〇円を逋脱し（なお、実際所得金額、法人税額及び逋脱税額等の計算は、別紙ＮＯ・１修正貸借対照表（（昭和三一年一一月三〇日現在））及び別紙税額計算書中、昭和三〇年一二月一日―同三一年一一月三〇日事業年度分記載のとおりである。）
第二、　昭和三一年一二月一日より同三二年一一月三〇日までの事業年度において、被告会社の実際所得金額が一、〇八九万八七八円あつたのにかかわらず、同三三年一月三一日前記浅草税務署において同署長に対し、所得金額が一二九万五、一五五円である旨虚偽過少の確定申告書を提出し、もつて同会社の右年度の正規の法人税額四三〇万六、三二〇円（本件当時の法人税法一七条一項一号により計算したもの）と右申告税額四六万八、〇四〇円との差額三八三万八、二八〇円を逋脱し（なお、実際所得金額、法人税額及び逋脱税額等の計算は、別紙ＮＯ・２修正貸借対照表（（昭和三二年一一月三〇日現在））及び別紙税額計算書中、昭和三一年一二月一日―同三二年一一月三〇日事業年度分記載のとおりである。）たものである。
（右の事実に対する証拠の標目）（省略）
（法令の適用並びに量刑の事情）
昭和四〇年法律第三四号法人税法附則一九条、昭和三七年法律第四五号法人税の一部を改正する法律附則一一項、右各法律による改正前の法人税法五一条一項、四八条一項、二一条一項、刑訴法一八一条一項本文。
なお量刑については、原判決が末尾の（量刑の事情）において指摘したような本件犯行の罪質、罪態、脱税額等に徴し、犯情は軽視を許されないものがある点を考慮し、又原判決が指摘したような被告会社に利益な諸般の情状、その他所論指摘の同会社に有利とされる諸事情をも参酌しても、原判決の科刑はとくにこれを変更すべきものとは認められない。
よつて主文のとおり判決する。
（裁判長判事　栗本一夫　判事　石田一郎　判事　藤井一雄）
税額計算書
＜記載内容は末尾１添付＞
修正貸借対照表
＜記載内容は末尾２添付＞


主　　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、主文と同旨の判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上および法律上の陳述ならびに証拠の関係は、次に付加するほか、原判決の事実摘示と同じであるから、これを引用する。
（控訴代理人の陳述）
一、　原判決は、抵当権実行のためにする不動産競売手続において配当異議訴訟が提起された場合、裁判所は民事訴訟法六九七条、六三三条の規定により配当を実施すべきではなく、この場合には同法六九七条、六三〇条三項の規定の準用があるから、これによつて処理すべきものとしている。しかし、大審院は競売法による競売について、配当に関する民事訴訟法の規定は準用されないとしてきたものである（大判昭和一六年一二月五日民集二〇巻二四号一四四九頁参照）。なるほど、原判決引用のごとく、最高裁判所は、抵当権実行による不動産任意競売手続において配当表が作成された場合、異議のある抵当権者は配当表に対する異議の訴訟を提起し得るものと判示している（最判昭和三一年一一月三〇日民集一〇巻一一号一四九五頁）。しかし、すでに述べたとおり、右判決が配当に関する民事訴訟法の規定を競売法による競売に全面的に準用すべきであるとするものか、あるいは異議訴訟は異議ある抵当権者が自己の受けるべき配当金額等の確認を求める確認訴訟であるとするかは、判文上必ずしも明らかではなく（最高裁判例解説民事篇昭和三一年度解説番号９１参照）、未だこれによつて大審院の判例が右最高裁判所の判決により変更されたとみることはできない。
元来、競売法による競売手続の目的は、目的物を公平に換価することにあり、換価の結果である売得金は客観的に受領権を有する者に交付すべきものであるにとどまるのであつて（競売法三三条二項）、売得金の配当に関する手続には民事訴訟法の規定の準用がないと解するのが正当である（判例民事法昭和一六年度九〇号事件参照）。したがつて、不動産任意競売手続において、他の抵当権者から配当異議の申立てがあつても、民事訴訟法六三〇条三項の規定の準用はなく、競売裁判所は異議ある債権の配当額を供託する義務を負わないということができ、さればこそ、実務上の運用としても、多数の裁判所において異議ある債権の配当額を供託することなく、単に保管しているのである。
二、　原判決は、異議ある債権の配当額を供託すべきものと解する以上は、実際上の取扱いいかんにかかわらず、裁判所に過失が存しないと解することはできないとしている。しかし、右前段から直ちに後段の結論を引き出すことは到底控訴人の承服しえないところである。不動産任意競売手続において、民事訴訟法六三〇条三項の規定の準用があるか否かについて法律解釈が分れていること、および現在の実務の大勢は同条項の規定の準用がないとの解釈にしたがつて運用されているのが実情であるから（司法研修所調査叢書七号執行法に関する諸問題五五六頁参照）、かりに原判決のごとく右規定を準用すべきであるとしても、本件において競売裁判所が慣行とされている従来の取扱いにしたがい非準用説の立場にたつて供託しなかつた点に毫も過失はないというべきである。
（被控訴代理人の陳述）
一、　控訴人援用の大審院判例（大判昭和一六年一二月五日）は、「民訴法六三三条、六三四条の適用なし」とするが、これを評釈する学者（Ａ、判例民事法昭和一六年度九〇号事件参照）は、「関係人間に異議がなければ、これによつて売得金を交付するが、もし争いがあれば、その部分は受領権者を確知し得ぬものとして供託し」として、異議ある場合の処置について講じている。したがつて、右判例の態度にしたがつたとしても、本件売得金はこれを供託すべきものであつたのである。二、　最高裁判所の判例（最判昭和三一年一一月三〇日）は、「抵当権の実行による不動産競売手続において配当表が作成せられた場合、異議ある抵当権者は本件の如く抵当権者相互間の抵当権の存否……を主張して配当表に関する異議の訴訟を提起しうるものと解するを相当とする。蓋し、かかる訴を提起しうると解することは何ら競売法の精神に反するものとは認め難いし、かつ右の如く異議ある抵当権者の不服方法を単に手続終了後における不当利得返還の請求だけに限定すべき法理は存しないからである。」と述べ、明らかに配当異議訴訟の提起を容認している。してみれば、原判決説示のとおり裁判所は民事訴訟法六九九条、六三〇条三項の規定により配当を実施し得ず、これを供託しなければならないこともまた明白である。三、　民事訴訟法六三〇条三項が昭和四一年法律一一一号によつて改正されなかつた理由は、不動産競売においては動産競売と異なり、その競落代金が多額になる場合が多く、真実の権利者は仮に直ちにこれを使用しえたならば、それ相応の利潤をあげうるにもかかわらず所定手続完了まで該金員を受領しえない点にかんがみ、若干の利息が加算される供託制度をそのまま存置したのである。右の理論は不動産任意競売手続においても何ら異なるものではない。ここに不動産任意競売手続において配当につき異議ある場合、民事訴訟法六三〇条三項を準用ずべき実質的根拠がある。
四、　裁判所としては常に法律の研鑽に励み、その正しい適用、運用をなすべき職責を負うべきものであるところ、不動産任意競売手続における競売代金の配当につき民事訴訟法の配当表に関する規定を準用すべきであるとする多数の大審院判例および最高裁判所判例が存する以上、競売法に民事訴訟法六三〇条三項を排除すべき実質的根拠はどこにもないのであるから、右にもとづき競落代金を供託しなかつたことは明らかに過失があるといわねばならない。ことにその取り扱いに関して幾多の疑問のある本件の場合においては尚更のことであり、法令違反の慣行にしたがうこと、それ自体につき過失があるものと考える。
理　　　　由
一、　請求の原因第一項ないし第四項の事実および同第五項のうち本件競売裁判所たる浦和地方裁判所の裁判官（以下、浦和地方裁判所という）被控訴人に対する配当額九六三万七、九九一円を供託することなく、そのまま保管していた事実は当事者間に争いがない。