（ア）　証人Ｅ、Ｂの各証言および原告本人尋問の結果によれば、において値引して販売している事実は認められるが、右差益率の資料とした各商品別の差益率は、審査請求担当協議官が、原告の店舗に臨場して、調査し、原告の次男Ｂに売値に対応する仕入値を記入させたものであり、前掲乙第五、六号証の各一、二によれば、まぐろとろ（売値四〇〇円、仕入値三五〇円）、小鯛（売値一二〇円、仕入値一一〇円）、生さけ（売値七〇円、仕入値六五円）、大兵平目（売値三五円、仕入値三〇円）等差益幅が非常に低い商品が含まれていることが認められ、このことからすれば、Ｂは、商品差益率の調査にあたり、当日の値引を考慮して、売値、仕入値を申告したものと推認される。
（イ）　証人Ｆの証言によれば、一般に、魚類小売商にあつては、冷蔵庫の利用、仕入量の調整等により、特段の事情の存しない限り、商品を廃棄することはないことが認められる。
したがつて、原告の（ア）および（イ）の主張は採用できない。もつとも被告は、商目別の差益率の算定の過程において、乙第五、六号証の各一、二記載のうち、さしみ盛合せ（売値二〇〇円、仕入値二〇〇円）、鯛さし（売値二〇〇円、仕入値四〇〇円）等仕入値以下の売値の商品は算定の基礎として採用しなかつたものであるが、右乙第五、六号証の各一は、Ｂの申告に基づいて記載されたものであつて、およそ特定の商品に関して常時仕入値を割つて売ることは、特段の事情のない限りは考えられないものであるから、これらの記載はたやすく措信しがたく、したがつてこれらの商品を除外して売上差益率を算定した被告の推計方法に不合理は認められないというべきである（なお、値引した結果、仕入値を割るということはありえないでもないが、売上差益率算定の過程でこれらの商品を含めることは特定の商品につき常に仕入値以下で売却することを意味し、これらを含めては到底合理的な差益率を算出することは不可能であるというべきである）。また、被告の差益率に関する臨店調査は一日のみであり、仕入価格は毎日変動するものであるといえるが、売上価格も仕入価格に応じて決められるのが通常であり、特段の事情がない限り、当日の仕入価格の変動が差益率に影響を与えるものとは解せられないので、特殊な状況の認められない本件調査にあつては、調査が一日であることから、差益率算定の基礎資料として使用するには不合理であると断ずることはできない。（ウ）　本件のように他の資料からみて過少申告の事実が窺われ、かつ帳簿等の資料が不十分なため納税者の所得金額の実額が把握できない場合には、係争所得年以降に調査した資料に基づき原告の所得金額を推計することも、やむをえないというべきところ、証人Ｆ、Ｇの各証言および右証言により真正に成立したものと認められる乙第三〇号証によれば、差益率は年を異にしてもほとんど変動しないものと認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。したがつて、本件各係争午後の調査資料に基づいて、原告の所得金額を推計した被告の方法に不合理はないというべきであつて、原告の（ウ）の主張も失当というべきである。
（三）　必要経費
原、被告間に争いのある必要経費について検討する。
（１）　雇人費（昭和三八、三九年分）
前掲乙第一四号証の四、証人Ｃ、Ａの各証言によれば、原告の昭和三八、三九年分の雇人費は、現金出納簿に記帳されている人件費、アルバイト費の合計で、それぞれ一〇、六六九、七四八円、一二、二八〇、七〇〇円となることが認められ、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
原告は、昭和三九年分につき七月と一二月にアルバイト費として八八二、〇〇〇円を支出したところ、現金出納簿への記帳を失念したので、右金員も経費に含まれるべきである旨主張するが、証人Ｅの証言、原告本人尋問の結果は具体性に乏しく採用の限りではなく、他に右主張を認めるに足りる的確な証拠はないので、原告の右主張は理由がない。
そうすると、右認定にかかる雇人費は、各年とも被告の主張する金額（昭和三八年分については、認定額のとおり。昭和三九年分については、一二、二八二、七〇〇円）を超えないことになる。
（２）　減価償却費（建物、昭和三八年ないし四〇年分）前掲乙第一四号証の四および証人Ｃの証言によれば、原告の木造事務所の取得価額は二六九、八〇〇円（事務所につき昭和三七年中に三七、〇〇〇円の資本的支出があつたことは被告の自陳するところであるのでこれを加算すると三〇六、八〇〇円となる）、木造店員宿舎の取得価額は、七〇九、六〇〇円であることが認められ、これに反する証拠はなく、右は被告の主張する取得価額（事務所につき六三七、〇〇〇円、店員宿舎につき一、二〇〇、〇〇〇円）を超えないので、被告の主張に違法はない。右認定に反する証人Ｅ、原告本人尋問の結果はたやすく措信しがたく、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
そうすると、本件各係争年の減価償却費は、左表のとおり五九、四五二円となる。
（３）　店舗料（昭和三八年ないし四〇年分）
前掲乙第一四号証の二によれば、原告が各店舗の貸主に支払つた店舗料の実額は、各年順に二七、八二二、九三〇円、二六、二九〇、六五四円、二三、〇七八、五一一円であることが認められる。
これに対して原告は、店舗料は売上金額に対する割合で決められており、その割合は各店舗によつて異なるが、平均して一〇％として店舗料を推計するのが合理的である旨主張するけれども、前記金額が、貸店舗主に対する反面調査の結果把握した実額である以上、右によるべきであつて、原告の主張は採用しがたい。（４）　借入金利子、割引料（昭和三八年ないし四〇年分）成立に争いのない乙第一六号証によれば、原告の階入金利子、割引料は、三菱銀行渋谷支店の原告名義の普通預金および当座預金から支払われた金額の合計で、各年別に順に一七三、三六〇円、一六八、三六〇円、一四二、五三〇円であることが認められる。
原告は、当座貸越の利息に相当する金額を経費とすべきである旨主張するが、本件全証拠によるも原告主張の事実を認めることができないので右主張は採用することができない。


そうすると、右の借入金利子・割引料は、各年とも被告の主張する金額（昭和三八年分につき一七四、一六〇円、昭和三九年分につき一六九、三六〇円、昭和四〇年分につき一四三、三三〇円）を超えないこととなる。
（５）　貸倒引当金（昭和三八年ないし四〇年分）
前記認定のとおり本件青色申告承認取消処分により原告は、青色申告者でなくなつたために、旧所得税法施行規則一〇条の五により、貸倒準備金勘定への繰入額は、必要経費に算入されず、また従前から積立てられていた貸倒準備金八〇〇、四七四円については、昭和三八年分として、同規則一〇条の八、二項（昭和三九年政令六九号による削除前のもの）により、右金額の三分の一の二六六、八二四円が、昭和三九年分として、同規則附則四項（昭和三九年政令六九号）により右金額の三分の二の金額五三三、六五〇円は、貸倒引当金勘定に繰入れた金額とみなされて、総収入金額に算入されることとなる。
（６）　専従者控除額（昭和三八年ないし四年分）
前記判断のとおり、原告は、青色申告者でなくなつたために、原告の事業専従者控除額は、昭和三八年分につき、旧所得税法一一条の二、三項一号、同法付則（昭和三八年法律第六六号）四条により、七三、七五〇円、昭和三九年分につき、旧所得税法一一条の二、三項一号、同法附則（昭和三九年法律第二〇号）三条により、八六、三〇〇円、昭和四〇年分につき、新所得税法五七条二項一号及び同法附則（昭和四〇年法律第三三号）四条により、一一二、五〇〇円となる。
（７）　荷造運賃（昭和三九年分）
原告は、荷造運賃費として、東光ストアー専用の包装紙代一か月五五、〇〇〇円を月々支払い、合計六六〇、〇〇〇円にのぼる旨主張し、証人Ｅおよび原告本人は、右主張に沿つた供述をしているけれども、他方、右各供述によると、右の支払に関して記帳はなく、領収証も保存しておらず、金額も明確に記憶していないというのであるから、右各供述はたやすく採用できず、他に右主張事実を認めるに足りる証拠はないので、結局、原告の右主張は採用できない。
（８）　旅費通信費（昭和三九年、四〇年分）
原告は、被告の主張額のほかに昭和三九年については志沢百貨店に電話料として支払つた金額として、七、八一三円、昭和四〇年については、電話料として、六、〇七三円、その他の費用として一〇五、六六六円を加算すべきであると主張する。しかしながら、前掲乙第一四号証の四および証人Ｃの証言によれば、原告の現金出納簿もしくは小切手支払のいずれにも原告主張に沿う支払をなした旨の記載はなく、結局、支出の事実がなかつたものと認められ、右認定に反する甲第一四号証の四ないし六、第一五号証の三ないし五および証人Ｅの証言はにわかに措信しがたく、他に原告の主張事実を認めるに足りる的確な証拠はないから、原告の右主張は採用できない。
（９）　事務費（昭和三九年分）
原告は、昭和三九年分の経費として、気生堂に支払つた八、四〇〇円が控除されるべきである旨主張する。
証人Ｅの証言により真正に成立したことが認められる甲第一四号証の五および原告本人尋問の結果によれば、原告は、右主張のとおり印刷代として八、四〇〇円を支払つたことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。そうすると、昭和三九年において必要経費に算入される事務費は被告主張額に八、四〇〇円が加算されることとなる。
（１０）　寄付金（昭和三八年ないし四〇年分）
原告は、昭和三八年分の経費として、店舗の貸主である東横、東光両会社の従業員合同レクリエーシヨン費、風船代、北町会祭礼寄付金、昭和三九年分の経費として、明治神宮崇敬会への寄付金、志沢百貨店従業員の旅行会会費、昭和四〇年分の経費として、大島火災見舞金、東横食糧品課旅行会費、川魚洪養、北町会、祭礼寄付金名義の支出も含まれる旨主張する。
証人Ｅの証言により真正に成立したことが認められる甲第一二号証の八、一二、一四、第一四号証の一、二、第一五号証の一、二、六、七によれば、原告が右各名目で、原告主張のとおりの支出をした事実が認められる。被告は、領収証等支出を窺わせるに足る資料の不存在を根拠に右支出を否認するが、かかる支出においては領収証等を発行しない場合も多いといつてよいので、領収証等の不存在の事実は右認定を左右するものとはいいがたい。証人Ｅの証言、原告本人尋問の結果によれば、明治神宮崇敬会寄付金は、市場の職員に明治神宮の世話人がおり、同人の勧誘に応じて支出したことが認められるが、右が収入金額を得るために直接要した費用或は所得を生ずべき業務に関連して生じた費用であることを首肯せしめるに足る事情につき何ら立証がないから、これを必要経費であるとすることはできない。
しかしながら、前掲証拠によれば、東横東光両会社の従業員の合同レクリエーシヨン費、志沢百貨店従業員の旅行会会費、東横食糧品課旅行会費は、いずれも、原告の貸店舗主の従業員との間の催事に関連した支出であり、風船代は、百貨店の売出日に支出したものであり、祭礼寄付金は、原告事務所在地の祭礼に際して支出したものであり、大島火災見舞金、川魚供養費は、魚屋の業務継続上、相応の支出というべきであつて、これらはいずれも、社会通念上、業務について生じた費用であるということができ、経費として、原告の売上金額から控除されるべきである。そうすると、本件各係争年において原告の必要経費に算入されるべき寄付金は、順に二〇、八〇〇円、一三、三六〇円、一二六、〇〇〇円となる。
（１１）　備品費（昭和三九年分）
原告は、昭和三九年中に購入した自動車用ボデイカバー代金八、五〇〇円が必要経費に算入されるべきであると主張する。
証人Ｅの証言により真正に成立したものと認められる甲第一四号証の三および原告本人尋問の結果によれば、原告主張のとおりの支出があつたことが認められ、これを左右するに足りる証拠はない。
してみると、昭和三九年において必要経費に算入される備品費として八、五〇〇円が認められるべきこととなる。
（１２）　接待交際費（昭和四〇年分）


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
一　申立
１　請求の趣旨
（一）　被告署長が原告に対し昭和四一年一一月一七日付でした、原告の昭和三九年分所得税の総所得金額を金一、〇四五、四五八円とする更正処分のうち金六一五、〇〇〇円をこえる部分、および昭和四〇年分所得税の総所得金額を金一、一七五、八一八円とする更正処分のうち金六二〇、〇〇〇円をこえる部分を取消す。（二）　被告局長が原告に対し昭和四三年七月二日付でした審査請求棄却の裁決を取消す。
（三）　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決を求める。
２　請求の趣旨に対する被告らの答弁
主文同旨の判決を求める。
二　主張
１　請求原因
（一）　原告は畳業を営む者であるが、被告署長に対し昭和三九年分および同四〇年分の所得税につき総所得金額をそれぞれ六一五、〇〇〇円、六二〇、〇〇〇円とする各確定申告（白色）をしたところ、被告署長は昭和四一年一一月一七日付で、昭和三九年分の総所得金額を一、〇四五、四五八円、昭和四〇年分の総所得金額を、一、一七五、八一八円とする各更正処分をした。原告はこれにつき異議申立をしたが棄却され、さらに被告局長に対し審査請求をしたが、被告局長は昭和四三年七月二日付で審査請求棄却の裁決をした。
（二）　被告署長のした本件更正処分にはつぎの違法がある。（１）　本件更正処分は原告の所得を過大に認定している。（２）　本件更正処分の通知書には理由の記載を欠いている。白色申告に対する更正だからといつて、理由付記を要しないと解すべきではない。（３）　本件更正処分は原告の生活と営業を不当に妨害するような方法による調査にもとづくものであり、かつ原告が民主商工会員である故をもつて他の納税者と差別し、民主商工会の弱体化を企図してなされたものである。（三）　被告局長は審査請求についての審理にあたり、原告の取引先等を脅迫して、違法な事後調査を行なつた。
（四）　よつて原告は本件更正処分および裁決の取消を求める。
２　請求原因に対する被告らの認否
請求原因（一）を認め、（二）（三）を争う。
３　被告署長の主張
（一）　被告署長は原告の昭和四九、四〇年分の所得調査を行なつた際、原告に対し所得計算の基礎となる関係書類の提示を求めたが、原告はこれらの関係書類を作成保管していなかつたし、質問に対しても明確な回答をしなかつた。このため被告署長は原告の取引先および銀行について調査を試みたが、これによつても原告の所得の実額計算はできなかつたので、推計により本件更正処分をしたのである。（二）　原告の昭和三九年および四〇年分の総所得金額は別紙第一表および第二表の各Ａ欄記載のとおりである。
（三）　昭和三九年分の収入金額および必要経費はつぎのようにして算定したものである。
（１）　新畳売上（一般分）、表替えおよび裏返し収入原告方の昭和三九年中における畳の縁（へり）の仕入量は四八三反で、この一反は畳一〇枚分に相当するから、これによる畳の製造（新調、表替え、裏返し）総数は四八三〇枚となる。原告方における昭和三九年当時の畳製造能力は、従事員一人当り新畳については日産六枚、表替え、裏返しについては日産一〇枚程度であり、原告と雇人一人の年間稼働日数は延六三三日である。そこで以上の資料にもとづいて種目別の年間製造枚数を計算すると、新畳は二二五〇枚、表替え、裏返しは二五八〇枚となるところ（第一表末尾の算式（一）参照）、新畳のうち建設会社（今丑建材店ほか二社）への売上分は一三九六枚であるから、一般の売上分は八五四枚であり、また表替えと裏返しは年間を通じてほぼ同数であるから、各一二九〇枚となる。そして一枚当りの平均販売価格は、新畳一五二九円、表替え八五七円、裏返し三四九円であるから、売上金額は新畳（一般分）一、三〇五、七六六円、表替え一、一〇五、五三〇円、裏返し四五〇、二一〇円となる。
（２）　上敷販売収入
上敷の販売収入は仕入高（貝原商店三四、八三〇円、中屋商店一六七、九一五円）に等しいものとみて、仕入高をそのまま収入金額に計上したものである。
（３）　収入原価および一般経費
これは収入金額に同業者の収入原価・一般経費率（実調率）五七・六一％を乗じて算出した。この実調率は、大阪国税局管内八三税務署中、大蔵省組織規程上種別Ａとされている四六税務署の管内における畳製造販売業者で、昭和四〇年分所得税につき実地調査を行なつた青色申告者および収支実額調査を行なつた白色申告者（年の中途で開廃業した者など特殊事情を有する者を除く）合計二一例の調査額を集計して得た平均値である。
（四）　昭和四〇年分の収入金額および必要経費はつぎのようにして算定したものである。（１）　新畳売上（一般分）、表替えおよび裏返し収入原告方の昭和四〇年中における畳へりの仕入量は五二七反であるから、前年同様の計算により、畳の製造総数は五二七〇枚となる。また原告における昭和四〇年当時の畳製造能力は前年と同じであり、原告と雇人一人の年間稼働日数は延六六三日である。そこで以上の資料にもとづいて種目別の年間製造枚数を計算すると、新畳は二〇四〇枚、表替え、裏返しは三二三〇枚となるところ（第二表末尾の算式（一）参照）、新畳のうち建設会社（今丑建材店ほか二社）への売上分は七八八枚であるから、一般の売上分は一二五二枚であり、また表替えと裏返しは年間を通じてほぼ同数であるから、各一六一五枚となる。そして一枚当りの平均販売価格は前年と同じであるから、売上金額は新畳（一般分）一、九一四、三〇八円、表替え一、三八四、〇五五円、裏返し五六三、六三五円となる。
（２）　上敷販売収入
これは前年同様、仕入高（貝原商店三八、四三五円、中屋商店四五、八一〇円）をそのまま収入金額に計上したものである。
（３）　収入原価および一般経費
これも前年同様、収入金額に同業者の収入原価・一般経費率（実調率）五七・六一％を乗じて算出した。


４　被告署長の主張に対する原告の認否
（一）　被告署長の主張（一）の推計の必要性を争う。（二）　別紙第一表および第二表の各Ａ欄の金額に対する原告の認否および主張額は、同表各Ｂ欄記載のとおりである。
（三）　被告署長の主張（三）および（四）のうち、原告方の畳へりの仕入量が昭和三九年四八三反、同四〇年五二七反であること、建設会社に対する新畳売上枚数が昭和三九年一三九六枚、同四〇年七八八枚であることは認め、その余は否認する。
（１）　被告署長は畳へり一反が畳一〇枚分に相当すると主張するが、実際には不良品もあれば仕損じもあるので、一反当りの畳製造枚数は九枚とみるべきであり、したがつて畳の製造総数は昭和三九年四三四七枚、同四〇年四七四三枚である。そしてそのうち新畳は四割、表替えと裏返しは各三割であり、一枚当りの平均販売価格は新畳一一〇〇円、表替え六〇〇円ないし六五〇円、裏返し三〇〇円である。（２）　上敷販売収入は仕入金額の約二割である。
（３）　収入原価は、新畳については売上の六割、表替えについては売上の五割、裏返しについては売上の四割であり、一般経費はいずれも売上の一割である。
○　理由
一　請求原因（一）の事実（本件更正処分と裁決の存在）は当事者間に争いがない。
二　更正処分取消請求について
１　推計の必要性
原告本人尋問の結果によれば、原告は昭和三九、四〇年当時その営業に関して帳簿類を何も備えつけていなかつたものであつて、被告署長の行なつた所得調査に際しても口頭で概括的な説明をしただけであり、所得の実額を把握できる資料はなかつたことが認められるので、右両年分の所得については推計によりこれを算定する必要があつたといわなければならない。
２　昭和三九年分総所得金額
（一）　新畳売上（建設会社分）、特別経費（雇人費、家賃）ならびに不動産所得の金額（第一表一１（１）、２（２）、二）については、当事者間に争いがない。（二）　新畳売上（一般分）、表替えおよび裏返し収入（第一表一１（２）ないし（４））について
（１）　畳業においては、畳の製造（新調、表替え、裏返し）には必ず畳の縁（へり）を使用するものであるから、畳へりの使用数量から畳製造による収入を推計することは一つの合理的な方法と考えられる。
原告方の昭和三九年中における畳へりの仕入量が四八三反であることは当事者間に争いがなく、期首および期末の在庫量は反証のないかぎりほぼ同量とみて妨げないので、同年中の畳へり使用量は仕入量と同じ四八三反であると認める。証人ａの証言とこれにより真正に成立したと認められる乙第六四号証によれば、畳へり一反は長さ四〇米であつて、畳一枚あたりの所要量は、大きい関西間の場合は三九八糎、小さい江戸間の場合は三六八糎であるから、畳へり一反で優に畳一〇枚を製造（新調、表替え、裏返し）できることが認められる。この点について原告本人は、仕入れた畳へりには不良品もあるし、畳製造工程上仕損じもあるので、一割程度のロスを見込まなければならないと供述しているが、前掲の各証拠に照らすと、原告のいうほど不良品や仕損じがあるとはとうてい認められないのみならず、原告本人尋問の結果によると、原告方では関西間だけでなく江戸間も相当数取扱つていると認められるので、畳へり一反で畳一〇枚というのはかなり控え目な認定であるということができ、これからさらに一割を減ずべしとする原告の言い分は採用のかぎりでない。
そうすると、畳へり四八三反から総計四八三〇枚の畳が製造されたものというべきである。
（２）　被告署長は、原告方における従事員一人当りの日産量を、新畳なら六枚、表替えまたは裏返しなら一〇枚程度であるとし、年間稼働延日数を六三三日として、これにもとづき種目別の製造枚数を算定しているところ、右日産量および年間稼働延日数については乙第五七、五八号証（証人ｂの証言により真正に成立したと認める）にその数値の算出根拠が記載されているが、証人ｂの証言を参酌しても、右数値がさほど信頼性の高いものとは認められず、直ちにこれを採用することは躊躇せざるをえない。むしろこの点については、原告が新畳四割、売替え裏返し各三割という製造割合であることを自認しているので、これに従つて種目別の製造枚数を計算するのが妥当である。
そうすると、製造総数四八三〇枚のうち、新畳売上は一九三二枚、表替えと裏返しは各一四四九枚となる。そして新畳のうち一三九六枚が建設会社（今丑建材店ほか二社）への売上分であることは争いがないので、一九三二枚からこれを差引くと、一般向けの新畳売上は五三六枚となる。
（３）　証人ｂの証言とこれにより真正に成立したと認められる乙第七号証によれば、原告と同一区内で営業している類似同業者の昭和三九年中における畳一枚当りの平均販売価格は、新畳一五二九円、表替え八五七円、裏返し三四九円であることが認められるところ、原告方における販売価格がこれより低額であつたことを窺わせる的確な証拠はないので、右同業者の平均単価を原告に適用して所得計算を行なうのが相当である。
そこで前項で認定した種目別の製造の枚数に右単価を乗ずると、新畳売上（一般分）八一九、五四四円、表替え収入一、二四一、七九三円、裏返し収入五〇五、七〇一円となる（第一表末尾の算式（二）参照）。
（三）　上敷販売収入（第一表一１（５））について


主　　　文
１　原告の主位的請求を却下する。
２　原告の予備的請求を棄却する。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求めた裁判
一　原告
（主位的請求）
１　被告が昭和四六年五月一日付をもつて原告に対してなした労働者災害補償保険法による療養補償給付および休業補償給付を支給しない旨の処分を取消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
（予備的請求）
１　被告が昭和四六年五月一日付をもつて原告に対してなした労働者災害補償保険法による療養補償給付および休業補償給付を支給しない旨の処分は無効であることを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（主位的請求に対する本案前の申立）
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（主位的請求並びに予備的請求に対する本案の申立）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者双方の主張
一　原告
（一）　（主位的請求原因）
１　原告は昭和四二年一〇月製材業を経営する父訴外Ａに雇傭され月額三万円の給与を受け指目工として、絞別郡＜以下略＞所在のその木工場における労働に従事していたものである。
２　原告は昭和四六年二月一日午後二時三〇分頃右木工場において、丸鋸を操作して製缶材の巾を決め耳を切り落す作業に従事中、突然飛んできた木片が左眼々鏡に当り眼鏡が割れて左眼球破裂の傷害を受けた。原告は受傷直後から同年三月六日までの間遠軽厚生総合病院に入院治療を受け、次いで同月二九日まで同病院に通院して加療を受けたが、結局左眼失明の止むなきに至つた。３　原告同年三月一三日被告（当時の署長はＢ）に対し、労働者災害補償保険法に基づき右療養期間中の療養費四万八、三八六円および同月一六日には休業補償費として昭和四六年二月分の給付を請求したところ、被告は同年五月一日付をもつて、原告が同法にいう労働者に該当しないことを理由として、右療養費および休業補償費を支給しない旨の処分をした。
４　しかしながら、原告は労働者災害補償保険法にいう労働者に該当するものであるから、被告のなした処分は違法であり取消を免れない。５　原告は本件処分を不服として北海道労働者災害補償保険審査官に審査請求をしたところ、同審査官は同年一二月二〇日付をもつてこれを棄却した。同決定書謄本は昭和四七年一〇日原告に送付された。そこで原告はこの決定を不服として昭和四七年一一月九日労働保険審査会に対し再審査請求をなしたところ、同審査会は昭和四八年四月九日付をもつてこれを却下する旨の決定をなしたものである。
（二）　（予備的請求原因）
仮に右再審査請求が期間を徒過しているために原処分取消の訴えが不適法であるとしても、原告が同法にいう労働者であることは明白な事実であり、被告のなした原処分はこの点につき重大かつ明白な瑕疵があり違法無効なものである。
二　被告（本案前の抗弁）
本件処分取消しの訴えは、労働者災害補償保険法（昭和四八年法律第八五号による改正前）第三八条により行政事件訴訟法第八条一項但書にいう当該処分についての審査請求に対する裁決を経た後でなければ提起することができない場合であるのにかかわらず、本件処分について、適法な審査請求がなされておらず、かつ、同条第二項二、三号により直ちに訴えを提起することができる場合に該当しない。すなわち原告の労働者災害補償保険法に基づく療養費、休業補償費の請求に対し、被告は、原告が同法にいう労働者に該当しないとして、右療養費及び休業補償費を支給しない旨の処分をしたことは原告主張のとおりであるが、被告は当該処分についての北海道労働者災害補償保険審査官の決定を不服として昭和四七年一一月九日労働保険審査会に対し再審査請求をしたものである。ところで右再審査請求は、請求人に審査官の決定書の謄本が送付された日の翌日から起算して六〇日以内にしなければならないところ（労働保険審査官及び労働保険審査会法第三八条一項）、本件審査官の決定書の謄本が原告に送付されたのは昭和四七年一月一〇日であり、同人が審査会に再審査請求書を郵送したのは同年一一月九日であつて、結局本件についての再審査請求は、前記法定期間を経過してなされた不適法なものとして却下されたものである。このような場合右審査請求は行政事件訴訟法第八条一項但書にいう裁決前置の要件を充たしたものということができず、従つて不適法な訴えとして却下をまぬがれない。
三　被告
（一）　（請求の原因に対する認否）
１　第１項の事実中、原告が昭和四二年一〇月以降訴外Ａの経営する木工場において労働に従事していたことは認めるが、同人に雇傭されていたとの点は争う。その余の事実は不知。
２　第２項の事実中、左眼失明の事実は不知。その余は認める。３　第３項の事実は認める。ただし請求療養費は金六万六、四八四円である。４　第４項は争う。
（二）　（被告の主張）
被告は労働者災害補償保険法の適用を受ける労働者とはいえない。労働者災害補償保険法においては、労働者の概念について特に規定していないが、昭和四八年法律第八五号による改正前の同法第一二条第二項において労働者に行なう給付は、労働基準法に規定する災害補償の事由が生じた場合にこれを行なう旨の定めをしていることから、労働者災害補償保険法にいう労働者とは、労働基準法の場合と同一であると解される。そこで労働基準法第九条をみるに、労働者とは、職業の種類を問わず、事業に使用されるもので賃金を支払われる者をいうと規定しており、同条にいう使用されるものとは、使用者との間に使用従属関係にあり、その労働の対価としての賃金の支払いを受けるものであるということができる。従つて、形式上、使用者に使用せられて賃金を得ていると称しても、実質的に事業主と利益を一にして、事業主と同一の立場にある者は本法にいう労働者ではない。ところで本件においては以下の事実が認められる。
（１）　事業主たる訴外Ａは既に老令に達したうえ身体の故障も生じていたため、やがてその長男たる原告にこれを承継せしめることを必要としていたものであるこ
と、


（２）　原告は昭和四二年札幌短期大学卒業後、札幌市所在の会社に就職していたが、同年一〇月訴外Ａから呼び戻され同人ら家族と同居して右製材業に従事することとなつたものであつて、これは単に右事業における労働力の充足のためというより原告をして将来右事業を引継ぐことを目的としたものと見ることができること、（３）　原告は昭和四五年一〇月上旬ころ右住居からおよそ五〇メートル離れた訴外Ａ所有の建物に別居するにいたつたが、住民としての転居届は未だなされておらず、（住民としての転居届は本件災害発生後にいたつてはじめてなされた。）米穀購入通帳も訴外Ａと共通であり、食事は従前どおり訴外Ａのもとでその家族と一緒になしていたものであり、食費、家賃等の支払いもせず、生活形態は以前とまつたく同一であつた。しかして原告の右別居は将来における原告の結婚を配慮しての処置でありしかも単に寝起きするだけの別居であるに過ぎず、世帯を実質上分離したものではない。
（４）　原告の賃金については、原告は本訴において月額三万円の支払を受けていたと主張しているが、北見社会保険事務所にはこれを二万六千円と届出、又昭和四六年六月二八日付北海道労働者災害補償保険審査官に対する審査請求書にはこれを二万五千円と記載しているものであつて、それぞれ相違があつて一貫性がないうえ、当該事業所では労働基準法に定められている賃金台帳、労働者名簿の備付がなく、その他の資料も整備されていないので、原告が労働の対価として賃金の支払いを受けていたのか否かは明確ではない。しかも訴外Ａは労働者災害補償保険の年度更新における、昭和四五年四月一日より同四六年三月三一日までの確定保険料の賃金総額は九六万八、九〇〇円と報告しているものであるところ、その額の算出根拠は明確でないが、前記審査官において、当該事業場の資料（期間中雇用されたもの一〇名のうち、二名は支給額不明）により算出した金額は一二五万二、八九八円であつて、報告された確定保険料の賃金総額とは相当の開きがあり、原告に対する右支払額は右報告された賃金総額には計上されていないものと考えられる。以上の事実を総合勘案するに、原告の労働の実態は、将来事業主たる父Ａの事業を引継ぐ目的でこれに従事し、かつ事業主と利益生計を一にしていたものであつて、実質上事業主と同一の立場にあるというべく、従つて使用主との間に使用従属関係があるということはできないから、原告は労働者災害補償保険法の適用を受ける労働者とはいえないものである。
してみると被告がなした保険給付をしない旨の処分は正当であつてこれには何らの重大明白な瑕疵は存しない。
四　原告（本案前の抗弁に対する反論）
原告が審査請求に対する決定後、再審査請求期間を経過してしまつたのは、次に述べるとおり誠に止むを得ない正当な理由によるものであるから、労働保険審査官及び労働保険審査会法三八条二項、同法八条一項但書により適法な再審査請求となるものである。
すなわち、原処分及びこれについての審査請求の段階において原告の代理人として手続をとつたのは、原告の父訴外Ａであるが、そもそも北見労働基津監督署の係員が本件作業現場場に丸鋸安全カバーを装着せよと行政指導したところ、経験上それは危険防止に役立たず、むしろ反発防止板をとりつけた方が安全であつたが、結局止むなく右安全カバーを取付けた結果、本件事故が発生したといういきさつがあり、同訴外人としては同署の監督指導行政についての憤まんがあり、労災請求をなしたにもかかわらず、これが認められず、その憤まんは一層つのり、しかも原告が本件事故で欠勤し、訴外人も元来眼病であつたので工場操業も十分でなく財政的にも苦しく、再審査請求の方法もよくわからなかつたこともあつて、労災請求とは別個に何らかの救済方法がないかと思いめぐらした挙句、人の勧めにより行政監察局旭川支局更に人権擁護委員会等に相談に行つたのであるが、係官不在などで日時を経過してしまつたのである。加えて、同訴外人はいわゆる個人企業主であり、法的知識も殆んどなく、また時間的余裕もないことなどもあり、再審査請求期間を経過してしまつたのである。
尚、この間北海道労働保険審査官が、同訴外人に対し、「行政監察庁とも相談し、労災保険と健康保険の両方の手続を上にあげていくとどちらかで認められる。」旨の事を伝えている。これを聞いて同訴外人は健康保険の手続もとり、安心していたのである。（ところが健康保険は、業務外の負傷とは認められないとして不支給となつた。）
他方原告は、保険請求手続は全て同訴外人に任せていたし、本件事故による負傷で欠勤中でもあつたので、どのよような経緯でどうなつたか一切知らなかつた。このような事情から、再審査請求期間を経過してしまつたものであり、誠に止むを得ない正当な理由があるのであるから、右再審査請求は適法であり、本件取消訴訟も適法である。
第三　証拠関係　（省略）
理　　　由
一　主位的請求について
まず被告の本案前の申立があるので、これについて判断する。原告が本件につき、昭和四六年三月一三日被告に対し労働者災害補償保険法に基づき療養費および休業補償費の請求をなしたが、同年五月一日付で被告は右療養費および休業補償費を支給しない旨の処分をなしたこと、原告はこれを不服として審査請求をなしたがそれも同年一二月二〇日付をもつて棄却され、右決定書の謄本は昭和四七年一月一〇日原告に送付されたこと、右に対する再審査請求の申立が原告によつてなされたのは同年一一月九日であることについては当事者間に争いがない。ところで労働保険審査官及び労働保険審査会法三八条一項によれば、右再審査請求は、請求人に審査官の決定書謄本が送付された日の翌日から起算して六〇日以内にしなければならないのであるから、前記原告の再審査請求の申立は不適法であるといわざるをえない。
原告は所定期間内に再審査請求の申立ができたかったのは、止むをえない事情があつたからであると主張するが、右の止むをえない事情とは、単に再審請求人の主観的な事情では足らず、請求人が再審査請求をなそうとしてもそれをなすことが不可能と認められるような客観的事情の存在が必要と解されるところ、仮にこの点についての原告の主張事実がすべて認められるとしても、右の事実をもつてしては未だ右の客観的事情があるとはいえず、止むをえない事情があつたと認めることはできない。従つてその余の点について判断するまでもなく原告の主位的請求は前記労働保険審査官及び労働保険審査会法三八条所定の審査裁決を経ない不適法なものというべきである。
二　予備的請求について


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が、原告の河川法第二四条の規定に基づく占用許可申請に対し、昭和五〇年三月二七日付建関水第一九四号をもつてした処分のうち、不許可部分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
主文と同旨の判決
第二　請求の原因
一　原告は、神奈川県川崎市＜地名略＞及び＜地名略＞地先に存する多摩川右岸の河川区域内の土地（以下「河川敷地」という。）について、ゴルフコース建設の目的で占用許可を受け、同所にゴルフコースを設置してその占用を開始し、以後占用面積を減少させながら逐次占用許可を受けて右占用を継続してきた（以下「本件占用」という。）が、その占用許可等の経緯は別表一記載のとおりである。二　原告は、従前から占用許可を受けて占用していた区域（別紙図面中赤線で囲んだ部分）について、その占用期間満了前の昭和五〇年二月二七日さらに河川法第二四条の規定に基づく占用許可の申請をしたところ、被告は、昭和五〇年三月二七日付建関本第一九四号をもつて、右区域のうち、別紙図面中イ、ロ、ハ、ニ、イの各点を順次結んだ線で囲まれた部分（赤斜線部分）五万五一四〇平方メートルを除くその余の区域一五万五三八三平方メートルについて、期間を昭和五〇年四月一日から昭和五一年三月三一日までと定めて占用許可をしたが、右五万五一四〇平方メートルの部分については許可しない旨の処分をした（以下右処分のうち不許可部分を「本件不許可」という。）。
三　しかしながら、本件不許可は以下に述べる理由により違法であるから、原告はその取消しを求める。
１　本件占用は前述のとおりゴルフコースの設置を目的とするものであつて、当初から相当期間の占用の継続が予定されているものであり、許可処分庁においてもこのことを充分認識して原告に対し占用許可を与えてきたものである。しかるに、多摩川が一級河川に指定され、その管理権が建設大臣に移管した昭和四一年四月一日以降の占用許可についてみても、その占用期間は別表一記載のとおりいずれも不相当に短い定めとなつており、右占用期間によつては前記占用目的を達成しえないことは明らかである。そして、右各占用期間満了の際の占用許可申請手続は、全く新たな占用許可申請とは異なり、従来の占用を前提とした簡易かつ形式的なものであり、これに対しては極めて形式的にくりかえし更新が認められてきたものである。このような場合における占用期間の性質は、その期間の満了によつて占用関係が当然に消滅するというものではなく、占用関係の存続すなわち期間の更新がされることを前提とし、主として許可処分庁において従前の占用許可に係る許可条件を改訂する機会を留保するとの意義を有するにすぎないものと解すべきであり、占用期間の満了に伴つてされる占用者からの新たな占用許可申請は、実質的には占用期間更新の申請であり、これに対してされる許可も、手続上は新たな占用許可の方式によつているが、実質上は新たな占用権の設定ではなく、既存の占用についてその期間を更新するとともに従前の許可条件を承認ないし改訂するとの意味を有するにすぎないものというべきであるし、右申請に対してされる不許可は、実質的には占用期間の更新の拒絶であつて、右更新の拒絶については正当な理由を必要とし、これを欠くものは違法と解すべきである。
右のように、本件不許可は、実質的には占用期間の更新の拒絶というべきところ、右不許可については正当な理由は全くないから違法である。すなわち、本件占用によつて、治水上又は水利上の支障を生ぜしめあるいは河川の自由使用を妨げたり、河川及びその付近の自然的、社会的環境を損う等の虞は一切ないし、原告において昭和四四年一月一日返還した従前占用区域の一部一一万九四〇五平方メートルは、原告が現在占用している区域に隣接しているが、返還後何らの利用もされず荒廃したまま放置されているのであり、このことからすれば本件不許可に係る区域についても他に利用する必要性は全くないものというべきである。２　本件占用に係る河川敷地は、戦前ゴルフ場の存したところであるが、、戦中、戦後を通じて荒廃し、一部は農地として耕作がされていた。原告は、前述のとおり、昭和二九年五月右区域につき占用許可を受けたうえ、一部耕作者に対して離作補償し、土地を整備してゴルフ場を建設したものである（なお、原告の経営するゴルフ場（以下「本件ゴルフ場」という。）は練習場及び九ホールのコースからなるものである。）。
ところで、原告の有する右の如き河川敷地の占用権は、排他的な使用権であつて、公法上の物権ないしは財産権としての性格を有するものというべきところ、本件不許可は、右原告の権利を喪失せしめるものであるから、財産権を保障する憲法第二九条に違反する。
３　本件不許可は本件ゴルフ場の九ホールのコースのうち、四ホールについてされたものであり、残余の五ホールのみではゴルフ場としての機能は全く消滅してしまい、原告のゴルフ場経営は不可能となるが、ゴルフ場が多数の従業員をかかえ、コースの管理に多額の費用を投じて運営されていることからすれば、これが突然閉鎖されることにより原告に多大の損失の生ずることは明白である。そして、仮に本件不許可につき公益上の必要性が認められるとしても、憲法第二九条第三項の趣旨からして、右不許可により原告に生ずる損失はあらかじめ補償されなければならないものと解すべきである。
しかるに、本件不許可に際しては、同不許可に係る区域以外の区域についてされた前記占用許可の許可条件第六項において、（１）芝等の撤去計画を京浜工事事務所長に提出し、承認を受けること（２）撤去計画に基く、芝等の移植の履行期限は、昭和五〇年五月三一日までとし、撤去に要する費用は許可を受けた者の負担とする（３）特定区域（グリーン等その周辺）を除いた部分については、昭和五〇年四月一日以降自由使用に供するものとすること等と定め、全く補償しないばかりか、右不許可に係る部分のうち、右条件（３）にいう特定区域以外の部分の殆んどにわたつて原告が植栽した芝等については、その移植の履行期限は右条件（３）により昭和五〇年三月三一日までということとなり、財産的価値を有する右芝等の撤去の時間さえ与えていない。
したがつて、本件不許可はこの点においても憲法第二九条に違反する。
第三　請求の原因に対する認否


請求の原因一及び二の事実は認める。同三１のうち、本件占用の目的がゴルフコースの設置であること、多摩川が一級河川に指定され、その管理権が昭和四一年四月一日以降建設大臣に移管したこと、その後にされた占用許可の期間が原告主張のとおりであること及び原告が昭和四四年一月一日従前占用していた区域の一部一一万九四〇五平方メートルを返還したことはいずれも認めるが、その余は争う。同三２のうち、原告が昭和二九年五月本件占用に係る河川敷地につき占用許可を受け、ゴルフコースを建設したこと及び本件ゴルフ場が練習場と九ホールのコースからなることは認めるが、その余の事実は知らない。その主張は争う。同三３のうち、本件不許可部分に本件ゴルフ場の九ホールのコースのうち四ホール分が存することは認めるが、その余は争う。
第四　被告の主張
一　本件不許可は、以下に述べる経緯によつてされたものである。１　昭和三〇年代以降における都市の急激な発展、過密化の進展及び生活環境の変化の中で、特に首都圏においては公園、緑地等の不足が著しく、公共の土地である河川敷地を国民のいこいの場として公共的に利用させるべきであるとの社会的要請が強まり、多摩川、荒川、江戸川の都市部に存する河川敷地の開放は国家的急務となつてきた。
２　昭和四〇年四月一日から施行された新河川法（昭和三九年法律第一六七号）においては、国土保全、国民経済上の重要度、広域上の見地から河川を一級水系及び二級水系に区分するとともに、一般水系の管理は建設大臣が管理を行うことにする等の全面改正がされたのであるが、当時の占用許可に基づく河川敷地の利用状況は、旧法時の河川管理者であつた都道府県知事がした許可処分に基づく占用が新法施行後もそのまま継続しているものであつて、私企業が独占排他的にその運動場としているものや営利を目的とするものもあり、占用内容もゴルフ場、自動車練習場、農耕地等種々雑多であつた。
これに対し、先に述べた河川敷地の利用に対する国民的要望に加え、新河川法の施行にあたつて、河川敷地が洪水等を安全に流下せしめる目的を有する公共用物であるとの基本原則から、これを私企業の独占排他的使用から一般公衆の自由な利用に供すべきであるとする河川行政に対する要求も一段と強まつてきた。そこで、建設大臣は、昭和四〇年六月一日付をもつて河川審議会に対し、「河川区域内の土地の占用許可の方針」について諮問をし、同諮問をうけた河川審議会は、同年一一月一〇日付をもつて、「河川敷地は、河川の流路を形成し、洪水の際には安全にこれを流過せしめ、洪水による被害を除去し、または軽減するという極めて重要な目的に供されるべきものであるので、原則的には他の者の占用を認めるべきではないと考えるが、社会経済上の必要があつて、占用の許可を行う場合においては適切な許可方針を定める必要がある。」として、「河川敷地占用許可準則」を答申した。この答申をうけて、同年一二月二三日付で「河川敷地の占用について」という建設事務次官通達が発せられ、同通達において、河川敷地の適正利用と治水上の安全確保の観点から、右答申に沿つて「河川敷地占用許可準則」（以下「準則」という。）が定められ、河川敷地の占用許可について準則に従つて処理すべき方針が確立されるとともにその適正化が図られることとなつた。ところで、準則にはれば、河川敷地は公共用物として本来一般公衆の自由な使用に供すべきものであつて、特定人の使用に供すべきものではないことから、公園、緑地、広場、運動場、採草放牧地等公衆の自由使用を妨げないもの以外は占用を許可しないこととされ、したがつて、ゴルフ場の如きは占用許可の対象外となつた。しかも、準則は既存の占用に対しても適用が予定されていたのであるが、右の通達において「既存の占用のうち、準則に適合しないものについては、当該占用の実態、経緯等を勘案して、具体的な改善計画を樹立し、逐次準則に適合するように措置するものとする。」とされたため、本件ゴルフ場のような準則に適合しない既存の占用については、開放計画を樹立することにより段階的にその解消を図ることになつた。
３　かくして昭和四一年に東京都市部における河川敷地（多摩川、荒川、江戸川）の第一次開放計画が策定実施され、多摩川にいても、昭和四一年度を初年度とし、三か年を目途とする河川敷地の第一次開放計画が策定され、既占用敷地のうち、橋梁の付近等一般の利用しやすい箇所、占用状態が著しく不良である箇所、特定の個人のみの利用に供されている箇所等については、全面的開放措置が、学校の運動場等については、特定の日時を指定して一般公衆に自由使用される措置（以下「準開放」という。）等が実施された。そして、これによつて本件ゴルフ場の一部一一万九四〇五平方メートルが昭和四三年末占用期間の満了とともに返還され、公園緑地として一般公衆に開放されたのである。
４　第一次開放により全面開放された区域は、地方公共団体等の要望があればそれに対し占用許可を与えたうえ同団体等において、またそれ以外については河川管理者が自ら、運動場及び緑地として整備したうえ、一般公衆に提供され、また、準開放については、開放・計画目標年次にとらわれず、許可条件において準開放日を継続させるとともに可能な範囲において独占使用から公共用物の本来目的である一般公衆の自由な使用に供すべき措置を継続してきた。
しかしながら、過密する都市部における公園、緑地の面積は著しく不足しており、到底右措置をもつて賄えるものではなく、さらに、国民の間には、生活福祉を優先する気運が高まり、都市部における河川の空間を積極的に利用したいとする生活環境面からの河川行政への要望はその後ますます高まつてきた。このような背景から、建設省では、河川敷地の第二次開放計画を策定し、多摩川についても、昭和四九年度を初年度とする四か年計画で、既占用敷地のうち、ゴルフ場については、ゴルフ練習場として計画を変更するものを除き、全面開放の措置を講ずること、私企業の運動場については、地方公共団体等に移管するか又は準開放を強化すること等の開放方針が決定され、実施された。５　本件不許可は、多摩川の第二次開放計画に基づき、公共用物である河川敷を広く一般公衆が利用できるようにするため、準則に従い、原告の占用許可申請に対しこれを許可しないことにしたものである。
二　本件不許可分実質的には占用期間の更新の拒絶であるとする原告の主張が失当であることは、以下述べるとおりである。
河川敷地の占用は、公共用物たる河川の例外的利用であることから、その期間の設定にあたつては、一般に占用目的を達成するため合理的にして、かつ、必要最小限のものとするのが相当である。


本件においては、神奈川県知事は昭和二九年五月ゴルフ場としての占用目的を達成するに足りる一〇年という合理的な期間を付して原告に対し河川敷地の占用許可を与え、原告は爾来一〇年間右許可に係る河川敷地をゴルフ場として使用しその占用目的を全うしたのである。しかし、原告から右期間満了後もなお継続して占用したい旨の要望が出されたので、当時新河川法の施行に伴い多摩川が一級河川に指定され、その管理権が建設大臣に移ることが予定されていたことから、神捺川県川崎土木事務所長は暫定的措置として短期間の占用許可を与えた。その後建設大臣に移管後は、前述のとおり第一次開放計画が策定実施されたが、同計画の実施状況、進渉状況を勘案しながら第二次開放計画の実施に至るまでの間被告において暫定的に占用を許可してきたものである。すなわち、準則によれば、占用許可期間は「公園、緑地、運動場その他これらに類する施設のためにする占用にあつては五年以内、その他の施設のためにする占用にあつては三年以内において・・・・・・必要最小限度のものとしなければならない。
」とされているところ、ゴルフ場については新規の占用許可の対象とはならないから、右規定がそのまま適用されるものではないが、既存の占用に係るゴルフ場については、右の「その他の施設」に準じて三年以内において必要最小限度の期間を定め暫定的に占用許可を与えてきたものである。
したがつて、被告の行つてきた占用期間の設定は合理的な理由に基づくものであり、その期間の満了は、単に占用期間の満了を意味するものであつて更新を前提とする許可条件改定のための機会の発生とは異なり、また期間満了に伴う許可申請手続についても、形式的な事務手続としてされてきたものではない。さらに、原告が当初占用許可を受けた昭和二九年五月四日からの占用期間を通算してみれば、原告の占用目的を達成するに十分な期間が経過しており、建設大臣が管理するようになつた後の占用期間を逐算してみても約一〇年に近い期間が経過しており、原告の占用目的は十分達成されたものというべきである。三　原告は、本件不許可処分には正当な理由がない旨を主張する。しかしながら、河川法第二四条に規定する河川敷地の占用許可は、一定の申請に基づき、公物管理権の作用として、公共用物たる河川敷地を使用する権利を設定する行政行為いわゆる講学上の特許であり、一定の要件をそなえた申請に対しても、占用許可するか否かは河川管理者の自由裁量に属し、申請事業の公益適合性及び公共性等を考慮して決せられるべき自由裁量行為というべきである。しかも、本件不許可は、前述のとおり都市化の進展の中で公園、緑地等が著しく不足している現状にかんがみ、河川のもつ環境、すなわち、水と緑の空間を積極的に開放すべきであるという社会的要請のもとに策定された「多摩川における河川敷地の第二次開放計画」に基づき実施されたものであつて、河川敷地を広く一般公衆に開放しようとする点でより高度な公益性を有するものであり、原告の主張は失当である。四　河川敷地開放計画に基づいて開放された河川敷地に設けられた公園、緑地は、河川の持つ水と緑のオープンスペースという環境を十二分に発揮できる形、つまり自然の川の流れの周辺に草が生えているという自然性あふれるものであれば、一般公衆の自由使用には何ら差しつかえのないものであり、かえつてそのような形こそ都市化の進展に伴い自然性の喪失している大都市周辺の住民のいこいの場としてふさわしいものである。
また、第一次開放計画によつて原告が返還した跡地は、川崎市が占用許可を得て公園五地として適正に管理しており、毎年草刈りが行われるほか、サイクリング道路も設置され、一般公衆に利用されている。
したがつて、右跡地が荒廃したまま放置されているとの原告の主張は失当である。五　原告は、河川敷地の占用権は排他的な使用権であつて、公法上の物権あるいは財産権としての性格が濃厚なものであるから、本件不許可処分は憲法二九条に違反する旨主張する。
しかしながら、河川敷地の占用許可は、河川の機能及び河川という公共用物に期待されている公益目的に抵触しない範囲内で河川敷地の利用による利益を亭受させるものにすぎず、占用許可を受けた者には、占用許可を恒久化すべきことを河川管理者に要求するような権利は与えられていないのであつて、河川管理者が公共的又は公益的判断の上から河川敷地を必要とする場合には、占用許可を受けた者は、占用期間の満了と同時にこれを公共・公益のために返還すべき内在的制約を受けているものといわなければならない。
このことは、本件占用に係る敷地の占用料が一般の地代に比して極めて低廉であることによつても裏付けることができる。すなわち、右占用料は別表二のとおりであり、また普通財産の貸付料の算定には、固定資産課税台帳登録価額に一定の率を乗じたものに固定資産税相当額を加える方式が採られているが、本件占用に係る河川敷地のすぐ下流に位置する民有堤外地（川崎市＜地名略＞）について右基準を適用してその貸付料を算定すると別表三のとおりとなり、前記占用料を右貸付料と比較しても、その低廉なことは明らかである。
なお、原告は、昭和二九年五月占用許可を受けてゴルフ場を建設しようとした際、一部耕作者に対し離作補償した等の主張をするが、仮にこのような事実があつたとしても、そのことにより原告の本件占有の性質が変更されるものではない。したがつて、河川敷地の公共的利用という社会的要請に対処するため、原告の許可申請に対し、被告がその一部について占用許可を認めなかつたとしても憲法二九条に違反するものではなく、原告の主張は失当である。
六　原告は、何らの補償なくしてされた本件不許可は違法であると主張するが、本件不許可に係る河川敷地部分についての原告の使用権は、占用許可期間の満了日である昭和五〇年三月三一日の経過とともに消滅しているから、原告に損失の生ずる理由はない。しかも、第一次開放計画の策定にあたりすでに第二次開放計画が予定されており、近い将来において同計画が樹立され実施されるであろうことは原告も十分認識しており、またゴルフ場等特定の個人のみの利用に供されている箇所については当初から全面開放の方針であつたことに照らしても原告の右主張は失当である。


また、原告は、本件不許可は本件ゴルフ場の九ホールのコースのうち四ホール分についてされたものであり、残る五ホールではゴルフ場としての機能が全く消滅する旨主張しているが、本件不許可は前述したとおり公益的必要性に基づきされたものであつて、これにより従前どおりのゴルフ場の機能を維持することが困難となつたとしても、それは公共用物たる河川敷地の占用許可を受けていた者において受忍すべき範囲内のことであつて、やむを得ないところである。なお、第二次開放計画によつても、本件ゴルフ場を含む多摩川の河川敷地に存する三ゴルフ場については、占用許可を受けた者の転業等を考慮し、政策的な配慮から、その者が希望すればその一部をゴルフ練習場として残すこととしており、したがつて、第二次開放後もゴルフ練習場として占用を継続することは可能である。さらに、芝等の移植の履行期間は、いわゆる特定区域以外の区域であつても、昭和五〇年四月一日から同年五月三一日までの二か月間とされており、この点に関する原告の主張は失当である。
第五　原告の反論等
一　被告の主張五のうち、本件占用に係る河川敷地の占用料が別紙二のとおりであることは認める。
二　被告主張の準則は新たな占用許可をする際の許可基準として策定されたものであつて、前示のように準則制定以前に占用が開始され、占用許可期間の更新がくりかえされている原告の本件占用に対し、その占用開始時より後に制定された準則を適用することは、原告の本件占用による利益を無視することとなり許されない。よつて、本件不許可は準則に従つたものであるから違法ではないとする被告の主張は失当である。
三　河川敷地を一般公衆に開放するというためには、単に当該敷地について占用許可を受けている者の占用を失わしめるだけでなく、当該敷地を一般公衆の利用に供しうるように積極的な整備がされなければならない。しかるに被告主張の第一次及び第二次開放計画は、開放後の跡地利用について全く無計画であり、かかる計画について、河川敷地の開放という公益性が存するとは認められない。現に第一次開放計画に基づいて原告が返還した一一万九四〇五平方メートルの敷地について何らの整備がされていないことは前述のとおりであり、このような状態をもつて第一次開放計画の成果をあげたとし、ひきつづき第二次開放計画が定されたとしても、右計画自体が不当というべきであり、同計画に基づいてされた本件不許可にも正当な理由がない。
第六　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求の原因一及び二の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、本件不許可につき原告主張の違法事由があるか否かについて判断する。
１　原告は、本件不許可は、実質的には占用期間の更新の拒絶であり、更新の拒絶については正当な理由を必要とするところ、本件不許可は右正当な理由を欠くから違法であると主張するので、まず本件不許可の性質について検討する。もともと河川敷地は、河川管理施設と相まつて雨水等の流路を形成し、洪水の際には安全にこれを疎通させ、洪水による被害を除却し又は軽減させるという重要な目的に供せられるべき公共用物であり、平水時には本来一般公衆の自由な使用に供せらるべきものであるから、特定人に対し本来の用法を超えて特別の使用権を設定する占用許可に当たつては、その占用期間についても、右目的を阻害することのないよう必要最小限の期間を設定すべきであつて、占用期間が占用目的に照らして極めて短期間であり、従前の占用の経緯やその実態さらには右公共用物であることからの制約を考慮に入れても、なお使用権の存続期間として到底合理的な意味を持ち得ないような例外的事情の存する場合を除いては、占用期間の定めは更新を予定するものではなく、当該占用許可に基づく使用権は右期間の満了によつて当然消滅するものと解すべきである。
よつて以下前記認定の原告に対する累次の占用許可の経緯、右各許可に係る占用期間を定めるについての事情等について検討する。
（一）　（当初の占用許可）
証人Ａ及び同Ｂの各証言並びに原告代表者尋問の結果によれば、次の事実が認められる。
原告はゴルフ場経営を目的とする株式会社であり、ゴルフ場建設の目的で別表一（１）の占用許可を受け（後に追加して同（２）の占用許可を受けた。）、右占用許可に係る河川敷地に本件ゴルフ場を設置し（この事実は当事者間に争いがない。）、当初は一八ホールのコースを有する会員制のゴルフ場としてその経営に当たつてきたが、右占用期間満了後原告に対してされたいずれも期間を一年とする別表一（３）及び（４）の占用許可は、当時新河川法の施行及び同法の施行に基づき多摩川が一級河川に指定されその管理権が建設大臣に移管することが予測されていたため、短期間の占用許可が付与されたものである。
（二）　（「河川敷地占用許可準則」の制定）
成立に争いのない乙第一号証、第二号証、第三号証の一、二及び第二四号証並びに証人Ｃの証言によれば、次の事実が認められる。
昭和三〇年代以降の経済発展に伴つて首都圏に人口が集中しいわゆる都市化現象が進展するに伴い、従来あまり利用されていなかつた河川敷地が私企業等の厚生施設等の用地として注目されることとなつた。ところが、旧河川法においては河川管理は都道府県知事が行うこととされており、右企業等からの河川敷地の占用許可申請に対してその都度いわば無計画に許可を与えるなどし、必ずしも一貫性をもつた河川敷地の利用がされていない状況であつた。これに対し、昭和三〇年代の末ころから都市化の進んだ区域における緑地・広場・運動場等の不足が叫ばれるようになり、昭和四〇年三月三一日には衆議院体育振興特別委員会において、同年五月二六日には同決算委員会において、それぞれ河川敷地の公共用物たる性格に鑑み、特に都市周辺の河川敷地につき一般公共の利用に供すべき措置を講じ、また河川管理の適正を期するため占用許可基準を設けるべきことが決議されるに至つた。そして、右各要望決議に加えて、昭和四〇年四月一日新河川法の施行に伴い、重要な河川については建設大臣がその管理を行なうこととなつたことから、同大臣は昭和四〇年六月一日河川審議会に対し、河川敷地の占用許可の方針はいかにあるべきかについて諮問したところ、同年一一月一〇日これに対し河川審議会の答申がされ、同答申において、河川敷地の占用に関する許可の基準が提示され、これにより河川敷地の占用許可の適正化を図るべきものとされたので、これを受けて昭和四〇年一二月二三日付建設省発河第一九九号「河川敷地の占用許可について」と題する別紙一の内容の建設事務次官通達が発せられ、その中で準則が定められた。（三）　（いわゆる第一次開放計画の策定実施と原告占用に係る河川敷地の一部開放）


（１）　成立に争いのない乙第五号証、第六号証、第七号証の一、二及び第二五号証並びに前掲Ｃ、Ａ、Ｂの各証言及び証大Ｄの証言によれば、次の事実が認められる。
前示河川審議会の答申が出された後、特に公園・緑地の不足している都市部に存する河川敷地で従前ゴルフ場、自動車練習場その他私企業が占有許可を受けて使用している区域について、一般公衆に開放すべきことを求める声が新聞等に見られるようになり、また前示通達において、既存の占用のうち準則に適合しないものについては、当該占用の実態、経緯等を勘案して具体的な改善計画を樹立し、逐次準則に適合するよう措置するものとされていたことから、建設省内部においても、準則の精神に沿つて、都市部に存する河川敷地で準則に適合しない既占用に係る区域を積極的に一般公衆に開放する措置を講ずべく検討が進められ、建設省河川局において、荒川、江戸川とともに別紙二記載の内容の多摩川河川敷地の開放計画いわゆる第一次開放計画が策定された。すなわち、多摩川は昭和四一年四月一日一級河川に指定され、建設大臣の管理するところとなつた（この事実は当事者間に争いがない。）が、当時多摩川の河川敷地のうち右計画の対象となつた部分には、私企業の運動場等準則に適合しない既占用区域が相当の面積を占めており、しかも堤内地は人口密集地であつて住民から公園・広場等の要求が強かつたにもかかわらず、河川敷地内に新たに右用途に供する場所を求める余地がなかつたことから、右開放計画の策定に至つたものである。
（２）　成立に争いのない乙第八号証ないし第一一号証、前掲Ａの証言及び原告代表者尋問の結果によれば、次の事実が認められる。
別表一（５）の占用許可は、右のように当時建設省内部において準則に基づく第一次開放計画が検討されていたところ、これを実施するのにはなお若干の時間を要するとの理由から、特に短期間に限つて占用許可が付与されたものである。ところで、第一次開放計画は昭和四一年七月一八日新聞等に公表されたが、被告は、同日原告を含むゴルフ場等全面開放の対象となる区域の占用者について、関東地方建設局に来庁を求め、右計画の趣旨を説明するとともに協力を要請し、かつ全面開放の対象となる部分の占用については昭和四三年一二月三一日までの占用しか認めない旨を通告した。そして、原告に対しては、一八ホールのコースのうち九ホール分一一万九四〇五平方メートルの部分については右昭和四三年一二月三一日までと期間を定め、その余の部分については、本件占用は本来準則に適合するものではないが、開放計画に組み入れられて開放の対象となるまでの間はなお占用を認めることとし、準則に占用期間として「その他の施設のためにする占用にあつては三年以内」と定められていることを斟酌して、前示（５）の占用許可に係る占用期間と合せて三年となるよう期間を定め、別表一（６）の占用許可が付与された。全面開放の対象となつた前示九ホール分の部分は昭和四四年一月一日原告から返還され（この事実は当事者間に争いがない。）、その後本件ゴルフ場は、九ホールのコース及び練習場を有するゴルフ場となり（この事実は当事者間に争いがない。）、会員制クラブを解散し、いわゆるパブリツク・コースとして経営が継続されることとなつたが、その後原告に対しさらに前同様準則の定める三年の期間を定めて別表一（７）の占用許可がされた。そして、同（８）の占用許可は、本件占用が本来準則に適合しないものであり、近い将来その占用の許可が与えられない事態となることが予測されたことから、かかる事態に対する準備期間という意味で短期間の占用許可が付与されたものである。
（３）　前掲乙第七号証の一、二及び第二五号証並びに前掲Ｃ及びＤの各証言によれば、次の事実が認められる。
右第一次開放計画は、昭和四一年度から昭和四三年末を目途に実施に移され、全面開放された場所はゴルフ場、自動車練習場等約一三八ヘクタール、準開放された場所は私立、公立学校及び私企業の運動場等約五三ヘクタールにのぼり、昭和四五年末に完了した。そして、右第一次開放計画により返還された河川敷地については、、東京都、川崎市等の地方公共団体が占用許可を受け、公園・緑地・運動場として整備し、当該河川敷地付近の住民を中心として一般公衆の利用に供せられている。
（四）　（第二次開放計画の策定実施と本件不許可）
（１）　成立に争いのない乙第一二号証の一ないし九、第一三号証ないし第一五号証、第一七号証の一、二及び第二二号証並びに前掲Ｃ、Ｄ、Ａ及びＢの各証言によれば、次の事実が認められる。
前認定の第一次開放計画の内容によれば、準則に適合しない既占有に係る河川敷地についての第二次開放計画は、右第一次開放計画において、同計画実施後の状況を勘案して定めるものとするとされており、既に第一次開放計画策定時にその策定実施が予定されていたものであるが、建設省では第一次開放計画実施完了後も、なお地方公共団体の受入態勢、管理能力等の状況を検討していた。しかしながら、昭和四三年以降都市化が一層進行する一方で社会資本の充実、生活環境整備等の要求が叫ばれるようになり、多摩川の河川敷地に関しても、地元川崎市長、同市議会議長その他地元住民から、建設大臣その他関係機関に対し、第二次開放計画を求める請願がされ、さらに昭和四八年八月二三日参議院地方行政委員会において、同年一一月二九日同決算委員会において、昭和四九年三月九日衆議院予算委員会第五分科会において、それぞれ右開放の問題が取り上げられて議論されるに至つたことなどから、昭和四九年五月一日荒川、江戸川とともに多摩川における河川敷地につき別紙三の開放計画いわゆる第二次開放計画が策定された。
そして、右計画においては、既占用敷地のうち本件ゴルフ場外二か所のゴルフ場についてはゴルフ練習場に変更するものを除き全面開放の措置を講ずるものとされた。
（２）　成立に争いのない乙第一八号証ないし第二一号証、前掲Ｄ、Ｂの各証言及び原告代表者尋問の結果によれば、次の事実が認められる。別表一（８）の占用許可に係る占用期間満了時の昭和四九年三月三一日ころには右のとおり第二次開放計画が具体化し、原告に対する占用許可に係る河川敷地についても同計画に基づく全面開放の措置がとられることが予定されていたことから、原告に対し開放の際の協力を要望したうえ、占用期間を一年として同（９）の占用許可が付与されたものである。


第二次開放計画は昭和四九年五月二日新聞等に発表されたが、同日多摩川の河川敷地について同計画の実施を担当することとなる関東地方建設局京浜工事事務所は、原告を含む同計画により全面開放の対象となるゴルフ場の代表者の来所を求め、同計画の内容等を説明し、計画の具体的な実施案を各ゴルフ場側において作成することなど協力を要請し、その後も関係者に対し同旨の要請を重ねた。しかし、原告は別表一（９）の占用期間満了前の昭和五〇年二月二七日さらに右（９）め占用許可に係る河川敷地と同一の地域につき同年四月一日以降の占用許可を申請したので本件不許可となつたことは前示のとおりである。以上認定したところによれば、当初原告の得た占用許可は、ゴルフ場建設、経営の目的ではあるが、期間一〇年間であつてその占用目的に照らし決して短期間とはいえないし、その期間満了後引き続いて与えられた占用許可の期間はいずれも比較的短期のものではあるが、かかる期間が設定されるに至つたのは、公園・緑地の不足する都市部において河川敷地を一般公衆のための公園・緑地として確保すべきであるとの世論に応じ、河川敷地を私企業の占用から一般公衆に開放していくという政策を実現するための前示準則、第一次及び第二次開放計画との関連などからであることが認められ、占用の対象が本来一般公衆の自由な使用に供せられるべき公共用物である河川であることに由来する当然の制約というべきものであり、しかもこれら短期間の占用許可は当初の一〇年間の占用許可の期間満了後に与えられたものであること、さらに本件不許可に至るまでの累次の占用許可に係る占用期間を通算すれば既に二〇年余の期間を経過しており、ゴルフ場の設置という占用目的に照らしても、不十分とはいえないこと、本件不許可の直前の占用許可（別紙（一）（９））を与えるに際しては近く予定されている第二次開放の際の協力を要望して占用許可を与えていることなどからすれば、本件不許可の直前にされた占用許可（別紙一（９））の期間は一年間という短期のものではあるけれども、右期間が占用許可の存続期間として合理的な意味を持ち得ないものとはいえず、右占用許可に係る使用権は右期間の満了によつて当然消滅すると解すべきで、本件不許可をもつてその実質は更新の拒絶であるということはできず、新たな占用許可申請に対する拒否処分と解すべきである。
成立に争いのない甲第一四号証及び原告代表者尋問の結果により認められるところの原告が本件ゴルフ場開放に際し当時当該河川敷地を耕作していた耕作者に対し離作料を支払つている事実も、右判断を左右するに足るものではない。また原告は、従来本件占用許可に関する手続は極めて形式的に行なわれてきたもので、右は実質的に期間の更新にほかならない旨主張し、証人Ｅの証言中にはこれに沿う供述があるけれども、原告からの累次の占用許可申請に対する許否及び許可を与える場合の期間の定めは、それぞれその当時における河川敷地の開放計画の実施計画等に照らし判断されてきたことは、前記認定から明らかであり、また前掲Ｂの証言によつても、占用期間の満了に際しさらに同一の河川敷地につき占用許可申請がされた場合における審査等については新たに占用許可を付与する場合と異なるところがないことが認められるから、原告の右主張は失当である。そうだとすれば、本件不許可は実質的には占用期間の更新の拒絶であるとし、本件不許可は更新の拒絶に必要とされる正当な理由を欠くから違法であるとする原告の主張は、その前提、において失当である。
２　原告の主張は、前示のとおり本件不許可を占用期間の更新の拒絶であるとし、本件不許可は更新の拒絶に必要とされる正当な理由を欠くから違法であると主張するものであるが、原告が河川敷地の占用許可の拒絶処分としての本件不許可の違法をも主張するものと解しても、その理由のないことは、以下のとおりである。即ち、河川法第二四条の規定に基づく河川敷地の占用の許可は、特定人に対し河川敷地の本来の用法を超えて特別の継続的な使用権を設定するものであり、講学上特許といわれる性質の行政行為であつて、右許可を与えるか否かは、公物管理者の自由裁量に属するものと解せられる。そして河川敷地の占用許可については昭和四〇年一二月二三日付建設事務次官通達により準則が定められ、被告は右準則の定める基準に依り占用の許否を決すべきこととなつたことは前記１の（二）に認定のとおりであるところ、右準則制定に関する前記認定の経緯及びその内容に照らせば、右準則が下級行政庁たる被告においてその自由裁量に基づき行使すべき権限を違法に拘束しているとは認められず、右準則に定める基準によれば、ゴルフ場の設置を目的とする河川敷地の占用許可申請については、許可を与えらるべき場合に該当しないことは明白であり、既占用に係るゴルフ場についても逐次準則に適合するように措置するものとされていたのであるし、その他前記１に認定の第一次、第二次開放計画の策定実施と本件占用の経緯に照らしても、本件不許可には何ら自由裁量権の範囲の逸脱又はその濫用がないことは明白である。
なお、原告は、準則は本件占用に適用さるべきではないと主張するけれども、本件不許可は従前からの占用許可の許可期間の更新の拒絶ではなく、新たな占用許可申請に対する拒否処分であることは前記１に認定のとおりであるから、右主張の理由のないことは明らかである。
また、成立に争いのない甲第三号証ないし第九号証及び原告代表者尋問の結果により原本の存在及びその成立の真正が認められる甲第一八号証、前掲Ｅの証言並びに原告代表者尋問の結果によれば、本件ゴルフ場は比較的低廉な料金で利用できることから、各階層にわたる相当多数のゴルフアーに利用されており、その存続を望む声もあることがうかがわれ、また一般に近時ゴルフ人口が著しく増加し、スポーツないしは健全な娯楽としてゴルフを楽しむ者が多数存することは周知のところである。しかしながら、本件ゴルフ場が営利企業により経営されているものであつて、一定の料金を支払つた特定の者のみが当該施設を利用しうるにとどまるという点においては、何時何人でも自由に出入りして利用できるいわゆる開放された公園・緑地とは趣きを異にするものであるし、本件ゴルフ場の存する河川敷地付近の堤内地が極めて人口の密集した地域でありその住民らから公園等の用地として本件ゴルフ場の開放を求める要望が強く出されていたことなど前記１に認定の事実を考慮すれば、本件不許可により本件ゴルフ場のゴルフ・コースが存続しえない結果となるとしても、本件不許可に裁量権の範囲や逸脱又は濫用があるとすることは到底できない。


さらに、原告は、第一次開放により原告が返還した部分は荒廃したまま放置されており、本件不許可に係る部分についても他に利用する必要性は全くないし、右のような状況を前提に策定された第二次開放計画自体が不当であると主張する。しかしながら、第一次開放計画に基づいて全面開放された河川敷地が公園等として一般公共の利用に供されていることは既に判示したとおりであり、また前掲乙第二五号証並びにＣ及びＤの各証言によれば、右原告からの返還部分についても、川崎市が占用許可を受けてその維持管理に当たつており、緑地・運動場とされ、一部はサイクリング・コースとなつており、年に二回程度除草等が行われ、付近住民を中心として一般公衆に利用されていることが認められる（前掲Ｅの証言及び原告代表者尋問のうちこの認定に反する部分は措信し得ない。）ところ、本件ゴルフ場及びその付近の写真であることは当事者間に争いがなく、前掲Ｅの証言により昭和五〇年四月一日撮影されたことが認められる甲第二号証の一ないし一三、第一次開放計画により原告が返還した河川敷地の写真であることは当事者間に争いがなく、右証言により昭和五〇年九月一日撮影されたことが認められる甲第一〇号証の一ないし四並びに同証言によれば、なるほど右原告からの返還部分については、原告がゴルフ場として使用していた状況に比肩しうるほどの管理がされているとはいい難い状態にあるものと認められるけれども、営利企業が設置し、その管理に当たつているゴルフ場と同程度の管理をしなければ公園・緑地等として使用できないということにはならないし、準則の意図するところは、むしろ特定人による河川敷地の使用を廃して、一般公衆がいつでも自由に当該河川敷地に出入りし、その空間を利用できるようにするところに重点があるものと解せられるから、たとえ物的な施設の整備、その維持、管理が万全とはいい難い状況であつても、いわゆる開放の意義を失わしめるものではない。また、前掲乙第一二号証の七及び成立に争いのない乙第二三号証並びに前掲Ｃ証言によれば、本件不許可に係る河川敷地については、川崎市ないしは河川敷地に公園・緑地・運動場等を整備し、その維持管理を行うこと等を事業目的として昭和五〇年九月一日発足した財団法人河川環境管理財団に対し占用許可が与えられることが予定され、これらの者によつて公園等の施設の設置及びその維持管理がされ、一般公衆の利用に供せられることが予定されていることも認められるから、右原告の主張は失当である。
３　原告は、本件占用に係る使用権は財産権としての性格を有するところ、本件不許可は右権利を喪失させるものであるから、憲法第二九条に違反すると主張する。しかしながら、原告の使用権は、その占用期間が満了すれば、それに伴つて当然に消滅すべき性質のものであつて、その占用期間において存続するにすぎないことは既に示したとおりであるから、本件不許可の如く、右使用権が期間満了により消滅した後新たに占用許可を与えないという拒否処分がされたからといつて、何ら財産権を侵害したことにならないことは明らかである。これを実質的にみても、本件占用に係る占用料が別表二のとおりであることは当事者間に争いがなく、右占用料は極めて低廉であつて、右使用権についてかかる低廉な対価の支払しかされていなかつたことからすれば、前示のとおり解したからといつて原告に酷とはいえない。そして、以上のことは、前記認定のように原告が本件ゴルフ場の設置に当たつて耕作者に対し離作補償料を支払つていることその他原告主張の事実によつて何ら結論な左右されるものではない。
よつて、前示原告の主張は失当といわねばならない。
４　原告は、また、本件不許可は、予めそれによつて原告に生ずる損失の補償がされていないから違法であると主張する。
しかしながら、本件不許可は、新たに占用許可に基づく使用権の設定がされなかつたというにとどまり、原告の有する使用権を喪失せしめたものでないことは、既に判示したところから明らかであり、河川法第七五条第二項第四号又は第五号に規定するように、占用許可に基づく有効な使用権を有するものに対し、公益上やむをえない必要が生じた場合において、その占用期間中に占用許可を撤回し、その使用権を消滅させる場合（この場合には同法第七六条により損失補償を要するものとされている。）とは全く場合が異るのであるから、原告が本件不許可に係る河川敷地を継続して使用できなくなることによる損失の補償を要するとは解せられないし、これを義務づける特別の規定も存しない。そして、右使用権の存在を前提とする原告のゴルフ場経営等の利益が、右使用権が権利自体の存続期間の満了により消滅したことにより失われる結果となつたとしても、そのことは原告において当然受忍すべきものであるし、一般に公共用物の占用者は、その占用期間が満了した場合には、原状回復義務を負うものと解せられるから、本件不許可に係る河川敷地についての原状回復に関する費用についても原告において負担すべきものである。なお、成立に争いのない甲第一号証によれば、本件不許可部分に存する芝等の移植の履行期限は昭和五〇年五月三一日までとされていることが明らかであるから、右撤去の時間さえ与えられていないとの原告の主張は失当である。
そして、前認定の本件不許可に至る経緯によれば、原告においても、既に第一次開放計画が発表された時点から、早晩本件占用の継続が認められないこととなり、本件ゴルフ場の経営が不可能となる事態が十分に予測できたものと認められ（なお、原告本人尋問の結果中には、第一次開放計画発表時建設省の担当者から、本件ゴルフ場寺いわゆるパブリツク化すれば、将来にわたつて長期間当該河川敷地の使用が可能である旨の助言を受けたとの供述があるけれども、右供述は、その助言者や助言の趣旨、内容が明確でなく、前示認定の妨げとはならない。）、右計画発表時から本件不許可に至るまでには、右事態に対処するに十分な時間的余裕があつたし、第二次開放計画が発表され、協力を要望されてからも本件不許可に至るまでには、一年近くの期間が置かれたことが認められるから、前示のとおり原告に対し損失補償が与えらるべきではないと解しても、酷とはいえない。よつて、前示原告の主張もまた失当といわねばならない。５　以上判示したとおり、本件不許可の違法をいう原告の主張はすべて失当である。
三　よつて、本訴請求は理由かないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条の規定を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　三好　達　菅原晴郎　山崎敏充）
（別紙一）
建設省発河第一九九号
昭和四〇年一二月二三日
関東地方建設局長殿　建設事務次官
河川敷地の占有許可について
昭和四〇年一一月一〇日付け河川審議会の答申に基づき、別紙のとおり、河川敷地占用許可準則を定めたので、下記事項に御留意のうえ、河川敷地の占用許可の適正な執行を図られたく、命により通達する。


１　占用許可の基本方針について
河川敷地は、河川の流路を形成し、洪水の際には安全にこれを流過せしめ、洪水による被害を除却し又は軽減させるためのものであり、かつ、公共用物として本来一般公衆の自由なる使用に供されるべきものであるので、原則としてその占用は認めるべきではないが、社会経済上必要やむを得ず許可する場合においては、河川敷地占用許可準則（以下「準則」という。）第３に従い処理するものとすること。なお、次の各号に掲げる施設のためにする占用以外の占用は、許可しないものとすること。
一　公園、緑地及び広場
二一　般公衆の用に供する運動場（営利を目的とするものを除く。）三　児童、生徒等が利用する運動場で学校教育法（昭和二二年法律第二六号）に規
定する学校が設置し、管理するもの
四　採草放牧地その他これに類するもの
五　その他営利を目的としないもので、その占用の方法が河川管理に寄与するもの
２　公共性の高い計画との調整について
（１）　道路橋、公園等の公共性の高い事業のための占用の計画が確定している場合においては他の者に対する占用の許可は、これを抑制し、又は許可期間を制限する等の適切な措置を講ずることにより、当該公共性の高い事業のための占用の計画に支障を及ぼさないようにするとともに、占用に伴う補償等の問題の発生を防止するものとすること。
（２）　従来、公共性の高い事業のための占用の許可をするに際し、既存の占用との調整を要するときは、占用当事者間の協議が整つたうえで許可処分をしていた例がみられたが、今後は、河川管理者が積極的に調整に努め、必要な場合は、既存の占用許可の取消し等の措置を講ずることにより、当該公共性の高い事業の円滑な実施に資するよう努めるものとすること。
３　占用の方法について
準則第５は、占用の方法についての最低基準を定めたものであること。なお、「治水上又は利水上特に重要な区間の河川」は、あらかじめ定めておくものとし、定めた場合には、遅滞なく、河川局長に報告するものとすること。
４　占用の許可の期間及び内容について
（１）　占用の許可の期間は、従来、占用の目的、態様にそぐわない短期の期間を設定する例がみられたが、今後は、当該占用の目的を達成するため合理的にして、かつ、必要最小限度の期間を準則第６の期間の範囲内において設定するとともに、許可の内容は当該占用の期間内に当該占用の目的を達成するため必要を認められる最小限度のものにするよう許可申請の内容を十分審査して許可することとし、当該期間の経過後、期間の更新を拒否しても損失補償の問題を生じないようにするものとすること。
（２）　許可の期間内においても、常時許可の内容どおり占用を行なつているかどうかを監視するとともに、少なくとも、一年ごとに占用者から占用状況の報告を求め、河川管理上必要があるときは、許可条件の附加、改訂を行なう等の措置を講ずることにより、河川敷地の占用が適正に行なわれるよう努めるものとすること。
５　都市における河川の敷地占用の特例について
地方自治法（昭和二二年法律第六七号）第二五二条の一九に規定する指定都市又はその周辺に存する河川敷地については、準則第９の特例を適用するのが適当であると考えるが、その他の都市についても当該都市における公園、緑地等が不足している状況に応じ、同特例を適用するものとすること。
なお、その適用にあたつては、河川敷地の状況及び当該都市における公園、緑地等が不足している状況に応じ、あらかじめ同特例を適用する河川の区間を定めておくものとし、定めた場合には、遅滞なく、河川局長に報告するものとすること。
６　既存の占用に対する措置について
（１）　既存の占用のうち、準則に適合しないものについては、当該占用の実態、経緯等を勘案して、具体的な改善計画を樹立し、逐次、準則に適合するように措置するものとすること。
（２）　公園、緑地等が不足している都市又はその周辺の河川敷地については、地方公共団体の公園担当部局等と連絡を密にして、河川敷地の公園、緑地等への開放計画を樹立し、すみやかに、一般公衆の利用に供しうるよう措置するものとすること。
河川敷地占用許可準則
（趣旨）
第１　この準則は、河川が公共用物であることにかんがみ、河川敷地の占用が河川
本来の供用目的に即応して適正に行なわれるよう
許可の基準を定め、もつて河川管理の適正化を図ることを目的とする。
（定義）
第２　この準則において「河川敷地」とは、河川法（昭和三九年法律第一六七号）第六条第一項の河川区域内の土地（河川管理者以外の者がその権原に基づき管理する土地を除く。）をいう。
２　この準則において「占用の許可」とは、河川法第二四条の許可（水利使用又は工作物の新築若しくは改築に伴うものを除く。）をいう。
（占用許可の基本方針）
第３　河川敷地の占用は、当該占用が次の各号に該当する場合であつて、かつ、必要やむを得ないと認められるものに限り許可することができる。この場合においては、その地域における土地利用の実態を勘案して公共性の高いものを優先させなければならない。
一　当該占用により治水上又は利水上支障を生じない場合
二　当該占用により河川の自由使用を妨げない場合
三　当該占用により河川及びその附近の自然的及び社会的環境を損わない場合
（公共性の高い事業の計画との調整）
第４　公共性の高い事業のための計画が確定し、当該占用の計画について河川管理者が知り得た場合又は河川管理者に申出があつた場合においては、他の者に対する占用の許可は、当該占用の計画に支障をおよぼさないようにしなければならない。
（占用の方法の基準）
第５　占用の許可をする場合における当該占用の方法は、少なくとも、次表に掲げる基準に適合するものでなければならない。
２　占用の許可にあたつては当該占用に伴う危険を防止するために必要な措置を講じさせなければならない。
（占用の許可の期間）
第６　占用の許可の期間は、公園、緑地、運動場その他これらに類する施設のためにする占用にあつては五年以内、その他の施設のためにする占用にあつては三年以内において、当該河川の状況、当該占用の目的及び態様等を考慮して必要最小限度のものとしなければならない。
２　前項の許可の期間が満了したときは、当該許可は効力を失うものとする。
（許可の内容）
第７　占用の許可又は当該占用に伴う工作物の新築又は改築の許可は、当該占用の期間内に当該占用の目的を達成するために必要と認められる最小限度の内容とするものとする。
（一時占用の特例）


第８　工事、季節的な行事等を行なうための河川敷地の一時的な占用の許可については、この準則によらないことができる。
（都市における河川の敷地占用の特例）
第９　公園、緑地等が不足している都市内の河川又はその近傍に存する河川の敷地で、一般公衆の自由なる利用を増進するため必要があると認められるものについては、公園、緑地及び広場並びに一般公衆の用に供する運動場のためにする占用に限つて許可するものとする。
（別紙二）
多摩川河川敷地の開放計画
東京都及びその周辺の都市における公園、緑地等の不足が著しい現状にかんがみ、多摩川河川敷地等を一般公衆の利用に供するための第一次の開放計画を次のように定める。なお、第二次の開放計画については、第一次の開放計画実施後の状況を勘案して定めるものとする。
１　実施期間
開放計画の実施期間は、
昭和四一年度を初年度とし、三ケ年を目途とする。
２　対象区間
開放計画の対象区間は、多摩川の日野橋から河口に至るまでの約四〇Ｋｍとする。
３　開放の方針
イ　既占用敷地のうち橋梁の附近等一般公衆の利用しやすい場所を占用している箇所、占用状態が著しく不良である箇所、特定の個人のみの利用に供されている箇所等については、全面開放の措置を講ずるものとする。
ロ　学校の運動場等については、特定の日時を指定して一般公衆に自由使用させる措置（以下「準開放」という。）を講ずるものとする。ハ　都市河川整備事業の実施により所要の河川敷地の造成を行なうものとする。ニ　既に公園、緑地等として占用されている箇所については、その整備を促進する。
ホ　イ及びハの措置を講じた河川敷地については、引続き公園、緑地整備事業を実施するものとする。なお、開放計画の実施に伴い今後公園、緑地及び広場並びに一般公衆の利用に供する運動場以外には新たに占用を許可しないものとする。
４　開放面積
イ　既占用敷地（約三一〇ヘクタール）のうち新たに開放するもの・・・・・・約
一五〇ヘクタール
全面開放　約一〇〇ヘクタール
準開放　約　五〇ヘクタール
ロ　都市河川整備事業により新たに造成するもの・・・・・・約四〇ヘクタール
ハ　既占用敷地のうち開放済みのも
の・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・約五五ヘクタール以上により、公園、緑地等として一般公衆の利用に供しうる面積は、合計約二四五ヘクタールとなる。
５　計画の実施
開放計画は、関東地方建設局長が公園、緑地等の整備計画を勘案して、その実施にあたるものとする。
（別紙三）
東京都市区間における国有河川敷地の開放について
東京都及びその周辺の都市における公園、緑地等が著しく不足している現状にかんがみ、多摩川、荒川、江戸川のいわゆる都市区間の河川敷地については、すでに、昭和四一年度を初年度とする第一次開放計画（三箇年計画）の実施により、一応の成果をあげたが、国民の生活水準の向上等に伴つて、以前にもまして、一般公衆が河川のもつ環境、すなわち、水と緑の空間を積極的に利用したいとの機運が高まつてきている。
このような強い国民的要望に応えるため、多摩川について、次のとおり、昭和四九年度を初年度とする河川敷地開放四箇年計画を樹立し、公共の土地である国有河川敷地を国民の憩いの場として提供することとした。また、荒川及び江戸川については、第一次の開放後も高水敷の整備により、公園、緑地、運動場等に適する土地の造成、未利用地の利用の促進等を積極的に行つてきたが、当面次のとおり、計画を推進するとともに、将来、必要に応じ多摩川と同様に措置することを検討する。
多摩川における河川敷地の開放計画について
１　実施期間
開放計画の実施期間は、昭和四九年度を初年度とし、四箇年を目途とする。
２　対象区間
開放計画の対象区間は、第一次開放区間と同様、多摩川の日野橋から河口に至るまでの約四〇Ｋｍとする。
３　開放の方針
イ　既占用敷地のうち、川崎パブリツク、多摩川ゴルフ倶楽部及び東急ゴルフ場は、ゴルフ練習場として計画を変更するものを除き、全面開放の措置を講ずるものとする。
ロ　既占用敷地のうち、私企業の運動場については、地方公共団体又はこれに準ずるもので、管理能力がある場合には、これに移管させるものとし、それ以外の場合及び学校等の運動場については、特定の日時を一週間のうち三日以上指定して一般公衆に使用させる措置（以下「準開放」という。）を講ずるものとする。ハ　直轄河川都市環境整備事業の実施により高水敷の造成を推進するものとする。
４　現在の占用実態及び開放計画
５　計画の実施
関東地方建設局長が、地方公共団体の公園、緑地等の整備計画を勘案し、開放の方針によつて四年以内に占用敷地を河川管理者に返還させるものとする。
６　その他
多摩川における私企業及び学校の運動場等の期間更新は、昭和五〇年度が大半であるが、準開放については、昭和四九年度から行うよう積極的に行政指導するとともに、ゴルフ場については、公共の土地を占用していることを十分認識させ、低料金化を図るよう努めさせるものとする。


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
（一）　（主位的請求）
被告が昭和五二年五月一六日付で原告に対してした運転免許取消処分は無効であることを確認する。
（予備的請求）
右運転免許取消処分を取り消す。
（二）　被告が昭和五二年八月一二日付で原告に対してした原告の異議申立てを棄却する決定を取り消す。
（三）　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨の判決。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
（一）　原告は被告から付与された一種二輪並びに二種大型及び普通自動車運転免許を有しており、それらは昭和五二年一月七日付で交付された運転免許証（免許証番号六二六七四〇五六四二〇号）に併記されていたのであるが、同年五月一六日付で被告から右運転免許の取消処分（以下本件処分という）を受けた。原告は同年七月一五日付で被告に対し、本件処分に対する異議を申し立てたが、被告は同年八月一二日付でこれを棄却する決定（以下本件異議決定という）をした。（二）　本件処分には次の違法事由があるので無効であり、仮に無効でないとしても取り消されるべきである。
（１）　本件処分は、普通乗用車を運転して行つた違反行為に基づいて、普通免許だけではなく、原告の運転免許全部を取り消した点で、道路交通法（以下道交法という）、同法施行令の解釈を誤つている。
（２）　本件処分に先立つ聴聞手続（以下本件聴聞手続という）のための聴聞手続通知書（以下本件通知書という）に、被告の公印、被告の代表者の署名のいずれをも欠いている。
（３）　本件通知書の「処分をしようとする理由」には、本件処分の理由となる事実の一部についてしか記載がない。
（４）　本件聴聞手続は、権限を有しない者が主宰して行われた。（５）　本件処分に当つて、合議体たる被告の意思決定が適法、有効にされなかつた。
（三）　本件異議決定には次の違法事由があるので取り消されるべきである。（１）　本件異議決定は未だ原告に対して有効に送達されていない。（２）　本件異議決定に当つて、合議体たる被告の意思決定が適法、有効にされなかつた。
（四）　結論
本件処分及び本件異議決定はいずれも違法であるから、原告は被告に対し、本件処分の無効確認（予備的に取消し）及び本件異議決定の取消しを求める。
二　請求の原因に対する認否
請求の原因（一）の事実は認め、同（二）（三）の主張は争う。
三　被告の主張
（一）　本件処分及び本件異議決定の経緯
（１）　原告は、いずれも普通乗用車を運転して行つた次の行為によつて、道交法施行令所定の累積点数が一五点を超えるに至つた。
（１）　昭和五〇年一二月二二日　通行禁止違反　二点（２）　昭和五一年一〇月三〇日　指定場所一時不停止等　二点
（３）　昭和五二年四月一一日　酒酔い運転　一二点
（原告は、昭和五二年四月一一日午後一一時二〇分ころ、呼気一リツトル中〇・四ミリグラムのアルコールを身体に保有し、その影響により自動車の正常な運転ができないおそれのある状態で普通自動車を運転し、堺市＜地名略＞路上を走行した。）
（２）　原告は、同月一二日、別紙の様式の本件通知書の交付を受けた。なお、同通知書の「処分をしようとする理由」欄記載の事実は、右（１）（３）の事実である。
（３）　原告は、本件通知書記載の期日に、同記載の場所に出頭したうえ、当時の大阪府警察本部交通部首席聴聞官訴外Ａの主宰する聴聞手続を受けた。（４）　被告は、同年五月一六日午後、委員長Ｂ、委員Ｃ、同Ｄが出席して会議を開催し、本件事案について聴聞を主宰したＡ首席聴聞官から聴聞の結果の報告、説明を受けたうえ、右三名の合議によつて本件処分を決定した。（５）　さらに、原告の本件処分に対する異議申立てを受け、被告は、同年八月一〇日午後、Ｂ委員長外委員四名全員が出席して会議を開催し、右五名の合議によつて本件異議決定なした。
（６）　被告は、同月一二日、本件異議決定の原本をタイプ浄書したうえ、決定庁たる被告名の末尾に公印を押捺して原告あて発送したところ、同書面は同月一三日原告に到達した。なお、右書面には、謄本である旨の認証文書と謄本作成者の署名又は押印（いわゆる奥書）は付されていない。
（二）　本件処分及び本件異議決定の適法、有効性について分説する。
（１）　併記免許について
自動車運転免許は、被免許者の知識技能に基づいて対人的に付与されるものであるから、違反行為を行つた際に運転していた種類の自動車に係る免許だけでなく、その者が受けている他の種類の自動車に係る免許についても処分の効力が及ぶとするのが当然である。
（２）　聴聞通知書の押印又は署名について
法令上、聴聞通知書に被告の押印又は被告代表者の署名を要する旨の規定はない。そして、被告の場合部内の職員が被聴聞者に直接交付して、その際受領書を徴することにしているから、被聴聞者には何らの不利益もなく、本件でもそのように行われ現に原告は聴聞手続に出頭しているのである。
（３）　聴聞通知書記載の「処分をしようとする理由」について点数制度では、過去三年以内に行つた全部の違反行為に点数を付し、現に（最後に）した違反行為に付されている点数との合計点数によつて処分することとされているが、処分の理由となる違反行為はあくまで現にした最後の違反行為であり、過去の違反行為は、現にした違反行為を理由とする処分を行う場合にその者の危険性を推認するための参考資料として、点数的に評価されるに過ぎない。そうすると、聴聞通知書の「処分をしようとする理由」欄には、現にした違反行為だけを記載しても何ら差支えがない。


また、個々の違反行為に付される点数や免許の取消し又は効力停止の処分基準点数は公表されていること、原告は過去の二回の違反行為を認めてそれぞれ反則金を納付していること、自動車安全運転センターから原告に対し昭和五二年一二月一一日付で違反行為に係る累積点数が四点になつた旨の通知書が送付されていたこと（自動車安全運転センター法二九条一項一号、同法施行規則八条）、以上のことからして、原告は、酒酔い運転で検挙された時点で自己の累積点数が免許取消しの基準に該当するに至つたことを十分了解していたはずであり、聴聞手続で不意に予期しないことを聞き出されたため弁解、防御ができなかつたということはありえない。
（４）　代行聴聞について
被告は、大阪府公安委員会聴聞規程（昭和三五年一二月二〇日公安委員会規程第五号）二条に基、ついて、その権限に属する聴聞主宰事務の一部を大阪府警察組織規則（昭和四〇年三月二九日公安委員会規則第二号）六八条に規定する首席聴聞官等に委任しており、本件においてもこれに従つてＡ首席聴聞官が聴聞を主宰した。右聴聞規程は、警察法四五条に基づいて被告が定めた行政規則であるが、同規程二条による聴聞主宰業務の委任はいわゆる内部委任であつて、権限の分配を変更するものではないから、いわゆる法規命令の制定について定めた警察法三八条四項に牴触しない。
聴聞は、被告の処分そのものではなく、処分の前提として被処分者の弁明を聴取する事実行為であるから、これを部内の上級幹部職員に代行させたとしても、処分そのものは被告の権限として留保しており、聴聞の結果が正確に被告の処分に反映される限り、法の趣旨に反しない。
実際上も、被告の権限に属する聴聞案件は、運転免許関係の外に、風俗営業、質屋、古物商、銃砲刀剣類関係その他きわめて多数にのぼつており、これらをすべて公安委員自ら主宰しなければならないとしたら、非常勤公務員である公安委員によつて構成される被告の本来の管理機能は著しく重圧を受け、処分は遅延を来して行政目的に重大な支障を生じ、あるいは処分そのものの適正を確保することさえ困難になる。
（５）　本件処分についての被告の意思決定について
被告の意思決定は右（一）（４）のとおりであるが、これは、大阪府公安委員会会議規則（昭和二九年七月一日公安委員会規則第一号）四条によつて、委員（委員長を含む）三名以上の出席によつて開き、その決議によつてされたもので、合議体の意思決定として適法有効である。
（６）　本件異議決定の送達手続について
原告に送付された異議決定書には、奥書は付されていないが、被告名末尾に公印が押捺されてあり、原本との一体性には何らの疑いがない。したがつて、行政不服審査法四八条、四二条二項所定の「裁決（決定）書の謄本」に該当するものとしてて、本件異議決定の送達手続は有効である。
（７）　本件異議決定についての被告の意思決定について右（一）（５）記載のとおりであり、被告のこの意思決定について何らの瑕疵はない。
四　被告の主張に対する原告の認否及び主張
（一）　被告の主張（一）（１）ないし（３）の事実及び同（６）のうち被告主張の内容、形式の書面が被告主張の日に原告に到達した事実、以上の事実は認める。（二）　同（一）（４）（５）の事実及び同（６）のうち右（一）掲記以外の事実、以上の事実は不知。
（三）　同（二）（１）の主張は争う。
原告の有する三種類の運転免許はたまたま一通の運転免許証に併記されている、いわゆる併記免許ではあるものの、それぞれ別個の運転免許付与処分によつて付与されたもので、全く別個の免許と考えるべきである。
したがつて、原告が普通乗用車を運転して（普通免許を用いて）行つた行為に基づき、全く異種の大型及び二輪の運転免許についてまで取り消されるいわれはない。これは、いわゆる事後免許（交通事故又は交通違反を犯した者が、運転免許の取消し又は停止を免れるために、処分が決まる前に免許を取得すること）の場合には、違反時の免許が取り消されるだけで、その後に取得した上級免許を取り消すことは通常できないと解されていることとの対比からも明らかである。（四）　同（二）（２）の主張は争う。
（五）　同（二）（３）の主張は争う。
本件処分の理由となる事実は、被告の主張（一）（１）（１）ないし（３）の違反行為全部であるから、本件通知書の「処分をしようとする理由」にも（１）ないし（３）の全部を記載すべきである。そもそも聴聞通知書に「処分をしようとする理由」を記載することが要求されているのは、処分理由たる事実を予め具体的に被処分者に摘示して、当該事実に対する弁解と防御（反対証拠の提出）の機会を与えようという目的（道交法一〇四条二項）を達するためである。ところが、本件では、被処分者たる原告としては、右（３）の事実だけであれば免許停止事由にはなつても免許取消事由にはならず、現にそのつもりで聴聞手続に出頭したところ、全く予期していなかつた事実（右（１）（２）の事実）についてまで処分理由とされて本件処分を受けた。なお、原告は被告のいう累積点数通知書なるものは受け取つていないし、また、聴聞の席上右（１）（２）の点について聴聞されたことはない。（六）　同（二）（４）の主張は争う。
聴聞手続は、被処分者に弁解と防御の機会を与えてその利益を保障する目的で行われるものであるから、法令又は条例の明示的委任のない限り（警察法三八条四項）処分権限を有する被告の構成員たる公安委員自身が主宰して行うべきであつて、この点に反する本件聴聞手続は違法である。
なお、被告の援用する大阪府公安委員会聴聞規程は、法令又は条例の委任によらない被告の内部的規則にすぎず、これをもつて被告がその権限を他に委任することは許されないと解されるから、右規程によつては原告の右主張は何ら左右されない。（七）　同（二）（５）め主張は争う。
本件処分は被告の構成員全員で行わない限り、著しく決議の公正を欠く特段の事由があるというべきである。
（八）　同（二）（６）の主張は争う。
奥書が付されていない限り、法定の謄本とは認め難く、したがつて、これをもつて本件異議決定の有効な送達があつたとすることはできない。（九）　同（二）（７）の主張は争う。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　当事者間に争いがない事実
請求の原因（一）、被告の主張（一）（１）ないし（３）の各事実は当事者間に争いがない。
二　併記免許の取消しについて


（一）　当裁判所は、道交法九二条二項によつて一通の免許証に異時に付与された数種類の運転免許が併記されている、いわゆる併記免許の場合、ある種類の自動車を運転して行つた違反行為に基づき、すべての種類の免許について取消処分を行うことが許されると解するものであるが、以下その理由を詳述する。（１）　道交法八四条以下は、運転免許をいくつかの種類に分けたうえ、それぞれの運転免許によつて運転することができる自動車等の種類を限定しており、ある種類の運転免許を有する者も、その免許によつて許された種類以外の自動車等を運転するには、全く別個の運転免許試験に合格し、免許を受けなければならないことにしている。このことからすると、運転免許付与処分は運転免許の各種類ごとに全く別個の行政処分として行われるものと解するのが相当である。（２）　しかし、ある違反行為に基づき数種の免許を取り消すことができるかどうかは全く別個の問題である。
道交法一〇三条その他道交法の規定には、ある事由に基づき特定の種類の免許の取消ししか許さない趣旨の規定が見当らないばかりか、かえつて、同法一〇三条で用いられている「免許」の語は、各種の免許を総称する用語とされている（同法八四条）。
また、同法一〇三条一項、二項一、三号の各場合は、その事由の性格上どの種類の免許をも取り消しうることは明らかであるが、自動車運転に関する違反行為を事由とする同条二項二号の規定はこれらの規定と並んで規定されている。このような法条の文言、規定の位置が、同条二項二号についても、取り消すべき免許の種類について制限がないと解することの手掛りになる。（３）　免許取消制度の目的は、被免許者に対して制裁を科するためではなく、危険な運転者を自動車運転より排除することによつて、交通事故を防止し、道路交通の安全と円滑を維持することにある。したがつて、自動車運転に関する道交法等の違反行為が取消事由とされているのは、それが自動車運転に必要な適性、技能、知識の欠如を示すとの理由に基づくものと解される。そして、自動車運転に必要な適性、技能、知識は、各種の自動車ごとに異なる点もあるが、むしろ共通する部分が多いのであつて、ある種類の自動車の運転に関する違反行為が、その違反行為をした運転者の、自動車一般の運転についての不適格性を示すものといえる場合が多いのである（その一例として、原告のような酒酔い運転の例を挙げることができる）。
そうすると、ある種類の自軌車の運転に関する違反行為に基づいて、すべての種類の運転免許を取り消すことには、合理性があるということができる。、（４）　道交法の個々的な規定を検討すると、ある種類の自動車の運転に関する違反行為に基づき、すべての種類の免許を取り消すことができることを前提とする次のような規定が見出される。
道交法施行令三八条、三三条の二は、免許取消しの基準となる累積点数を各種の運転免許ごとに計算することはせず、被免許者ごとに計算することにしている。道交法施行令三八条、三三条の二、別表第一は、無免許運転についても、免許取消しがありうることを前提にしている。
道交法一〇三条の二第一項三号は、無免許運転によつて死亡事故を起こした場合、免許の取消し又は効力停止までの緊急の処分として免許の効力の仮停止をすることができることにしている。
（５）　違反行為の際に運転していた自動車についての免許しか取り消すことができないとすると、次の不都合が生ずる。
（ア）　道交法八五、八六条によると、各種の運転免許によつて運転することができる自動車等の種類には重複にわたつているものがあるから、その重複した部分の自動車については運転者がいずれの種類の免許によつて運転するのかが必ずしも判然としない。現に、本件の場合でも、原告が検挙された際に運転していたのは普通乗用車であるが、それは原告がその有する二種大型又は普通のいずれの運転免許の効力によつて運転していたかを決めかねるのである。したがつて、このような場合、大型免許、普通免許のいずれかだけがその違反行為の運転に用いられたと決定してそれだけを取り消すことは困難である。
（イ）　そして、普通免許の取消しは普通自動車の運転による違反行為があつた場合、大型免許の取消しは大型自動車の運転による違反行為があつた場合というように、ある種類の免許は道交法八五条一項の表に規定する自動車の運転による違反行為があつた場合に限り許されるとすると、大型免許だけの運転者が普通自動車を運転して違反行為をしても、その免許を取り消すことができないという不都合が生じる。
また、違反行為の際に運転していた自動車を運転できる種類の免許（本件では大型、普通免許）だけを取り消すことが許されるとすると、例えば原動機付自転車を運転して違反行為をすると大型、二輪免許のすべてが取り消されるのに、大型自動車を運転して違反行為をすると普通、二輪免許は取り消されないという不合理な結果が生じる。
（６）　なお、原告はいわゆる事後免許の取消しの場合を援用するが、それは、違反行為の時点ではまだ有していなかつた運転免許の取消しが許されるかどうかの問題であつて、本件のような、違反行為の時点で既に有していた運転免許の取消しの問題とは全く異なるので、対比の限りではない。
（二）　以上のとおり、原告の普通自動車の運転に関する違反行為に基づいて、被告が原告の大型、普通、二輪の各免許を取り消す処分をしたことは適法である。したがつて、この点に関する原告の主張は理由がない。
三　聴聞通知書の押印又は署名について
（一）　道交法一〇四条一項、同法施行令三九条一項は、聴聞手続に対する呼出の通知は書面で行うべきことと、右書面に記載すべき事項とを定めているが、公安委員会の公印の押捺や委員長の署名又は記名押印を要する旨を定めていない。もつとも、当該聴聞通知書が公安委員会の作成した正規のものであることが被通知者に理解できるものでなければならないことはいうまでもない。（二）　原告に交付された事件通知書は別紙のとおりであり、被告の名が通知者として記載されていることは当事者間に争いがなく、成立に争いがない乙第二号証や証人Ｅの証言によると、原告は酒酔い運転の事実について堺東警察署で取調べを受けたのち、同署巡査部長訴外Ｆから本件通知書の交付を受けたことが認められ、この認定に反する証拠はない。
（三）　この認定事実によると、原告は、受け取つた本件通知書によつて、これが被告の発した正規のものであることが容易に理解できたのである。そうすると、本件通知書に被告の公印、被告の代表者の署名のないことをとらえて、これが違法であるとするわけにはいかない。したがつて、この点に関する原告の主張は理由がない。


四　聴聞通知書記載の「処分をしようとする理由」について（一）　道交法一〇四条一項、同法施行令三九条一項は、免許を取り消し又は免許の効力を九〇日以上停止するために聴聞を行おうとするときは、当該処分に係る者に対し、書面で「処分をしようとする理由」を聴聞の期日、場所と共に期日の一週間前までに通知しなければならない旨を規定している。この規定の趣旨は、処分を受けようとする者に対して処分をしようとする理由を開示して、その者がどのような理由によつて処分を受けようとしているかを明確に認識させ、来るべき聴聞手続で弁解、防御が十分できるように準備の機会を与えることにある。
（二）　そこで、運転免許の取消し又は効力停止の処分の要件についての道交法の規定を検討する。
道交法一〇三条二項二号は、免許を受けた者が、「自動車等の運転に関しこの法律・・・・・・に違反したとき」、公安委員会は、「政令で定める基準に従い」その者の免許を取り消し、又は免許の効力を停止することができる旨を定めている。そして、これを受けて、同法施行令三八条一項一号イは、免許を受けた者が「違反行為をした場合において、当該違反行為に係る累積点数が、別表第二・・・・・・に掲げる点数に該当したとき」にはその者の免許を取り消すと定め、同法施行令三三条の二第一項一号イ括弧書は、「当該違反行為に係る累積点数」とは、「当該違反行為及び当該違反行為をした日を起算日とする過去三年以内におけるその他の違反行為のそれぞれについて別表第一に定めるところにより付した点数の合計をいう」としている。
これらの法令の規定によると、免許の取消し又は効力停止の要件は、（１）免許を受けた者が自動車の運転に関し道交法等の違反をしたこと、（２）右（１）の違反行為については同法施行令別表第一に定めるところしより付した点数が同令別表第二に掲げる点数に達するか、もし達しないときには、さらに（１）の違反行為の日を起算日として過去三年以内に、免許を受けた者が自動車の運転に関する道交法等の違反をして、その違反行為及び（１）の違反行為のそれぞれについて同令別表第一の定めるところにより付した点数の合計が同令別表第二に掲げる点数に達したこと、である。
そうすると、公安委員会は、右（１）、（２）の各要件が立証されなければ免詑の取消し又は効力停止の処分をすることができないし、処分を受けようとする者は、聴聞手続でこの要件について意見を述べたうえ、有利な証拠を提出することが許されるのである。
（三）　ところで、道交法には、処分通知書に記載すべき「処分をしようとする理由」の内容についての規定は見当らない。しかし、処分通知書にこれを記載すべきものとしている趣旨が前記のとおりであることからして、「処分をしようとする理由」とは、処分要件を具体化した事実の要旨、すなわち、前記（二）（１）の違反行為、及び（二）（２）の過去三年間の違反行為の要旨を指称するものと解するのが相当である。
（四）　被告は、過去の違反行為は、処分を受けようとする者の危険性を推認するための参考資料として評価されるに過ぎないから、聴聞通知書の「処分をしようとする理由」中には過去の違反行為を記載する必要がないとしているが、当裁判所は、次の理由でこの主張を採用しない。
（１）　処分を受けようとする者の過去三年間の違反行為が、その都度行政処分によつて判断確定されたうえで累積点数の加算という効果が与えられるものではなく、最終の違反行為と同様に、免許の取消し又は効力停止の処分の際に、その実体的存否が判断されたうえ、点数として評価されて、免許の取消し又は効力停止の処分の要件となるのである。そうすると、過去三年間の違反行為は、被告の免許の取消し又は効力停止の処分に際し単なる事情として考慮されるものではないといわなければならない。
（２）　累積点数の計算上、最終の違反行為よりも、それ以前の違反行為の方が付される点数が少なくないこともありうる（免許の効力停止の場合に生じやすい）から、最終の違反行為が、常に、最も重要な違反行為であつて、聴聞通知書にはその記載で足りるとする理由に乏しい。
そのうえ、聴聞通知書に過去の違反行為を記載しないと、処分を受けようとする者が、免許の取消し又は効力停止のいずれの処分を受けようとしているか、その通知書によつて知ることができない。
（五）　まとめ
被告が原告に手わたした聴聞通知書には、「処分しようとする理由」欄に累積点数の計算上の対象となるすべての過去の違反行為が記載されていなかつた点で、道交法一〇四条一項、同法施行令三九条一項に違反する瑕疵があつたことに帰着する。（六）　被告は、原告が自己の累積点数が免許取消しの基準に該当するに至つたことを十分に了解していたはずであると主張しているが、聴聞通知書に「処分をしようとする理由」を記載すべきものとしている趣旨が、前述したとおり処分を受けようとする者に対しどのような理由によつて行政処分を受けようとしているかを明確に認識させようとする点にあることを考えたとき、原告が、過去の違反行為によつて反則金を納付したとか、自動車安全運転センターから過去の違反行為についての累積点数を最終違反行為の前に受けたことがあつたとしても、公安委員会としては、聴聞の直前に改めて過去の違反行為を書面によつて指摘したうえ過去の違反事実も免許の取消し又は効力停止の処分の理由にしようとしていることをその者に明確に認識させる必要があるといわなければならない。
そうすると、右のような事実があつても、過去の違反行為を聴聞通知書に記載する必要がなくなるものではない。
（七）　被告は、本件の聴聞手続において、原告が弁解、防御ができなかつたということはありえないと主張しているので検討する。
（１）　聴聞通知書の記載に前記のような瑕疵があつたとしても、聴聞手続の具体的事情の下で、処分を受けようとする者が客観的、実質的に何らの不利益を受けることがなかつた場合には、右瑕疵が治癒されると解されるから、そのような場合にまで運転免許取消処分が違法であるとする理由も必要もないことはいうまでもない。
（２）　成立に争いがない乙第一号証の一部、同第七号証、証人Ｅの証言、原告本人尋問の結果の一部及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められ、この認定に反する乙第一号証及び原告本人尋問の結果の各一部は採用しないし、他にこの認定に反する証拠はない。
（ア）　原告は、過去の二回の違反行為（被告の主張（一）（１）（１）（２））について反則金の納付をすませたばかりか、本件聴聞に出頭した際右二回の違反行為を記憶してはいた。


（イ）　本件聴聞期日は、まず原告を含む約四〇名の出頭者に対し、立会警察官（聴聞官補助者）訴外Ｅが、聴聞の方法の概要、弁明や反対証拠があれば提出できること、処分の執行方法等を内容とした一般的な説明を約二〇分間にわたつて行い、続いて個々の聴聞に移つた。
（ウ）　原告は、首席聴聞官である訴外Ａの前に呼び出され、Ｅが原告の昭和五二年四月一一日の酒酔い運転の具体的事実を、被告の主張（一）（１）（３）括弧書のとおり読み上げた。そこで、Ａは、原告に対しそのとおり間違いないかと聞いたところ、原告は、「間違いありません。罰金は四万円納めました。特に弁明することはありません。」と答え、この点について特に主張、立証をしなかつた。（エ）　Ｅは、原告に対し昭和五〇年一二月二二日の通行禁止違反、昭和五一年一〇月三〇日の指定場所一時不停止の各事実があるかと聞いてこれに対する弁明の機会を与えた。原告は、右二つの事実について積極的に弁解をしなかつた。（オ）　ＡやＥは、原告に対しそれ以上の質問や説明をすることもなく、聴聞を終えた。原告の聴聞に要した時間は一、二分であつた。
（カ）　被告は、毎週三日、一日当り五件くらいの割合で道交法上の聴聞手続を実施しているが、原告に対する聴聞は被告が通常実施している聴聞の方法によるものであつて、特別異なつたものではなかつた。
（キ）　原告は本件訴訟においても、過去の二回の違反行為について争つていない。
（３）　以上認定の事実によると、被告は、聴聞手続で過去の違反行為についても弁解、防御の機会を与え、原告はその違反行為を認めたものであるから、聴聞通知書に前述した瑕疵があつても、その瑕疵は聴聞手続で過去の違反行為について弁解する機会を与えることによつて治癒されたことに帰着し、結局、聴聞通知書の前記の瑕疵は本件処分を違法にするものではないとしなければならない。なお、原告は免許停止処分の聴聞手続であると思つて出頭したところ、予想に反し免許取消処分を受けたというが、仮に原告がそう思つたとしても、原告には基礎となるべき事実関係の認識があり、過去の違反行為についても弁解、防御の機会が与えられた以上、このため本件処分が違法になるものではない。
（４）　まとめ
以上の理由により、被告が本件通知書の「処分しようとする理由」欄に過去の違反行為を記載しなかつた点で記載上の瑕疵があるが、聴聞手続で原告に対し過去の違反行為についても弁解、防御の機会を与えた以上、この瑕疵は治癒されたから、この点に関する原告の主張は理由がない。
五　代行聴聞について
（一）　大阪府公安委員会聴聞規程は次のように定めている（成立に争いがない乙第六号証による）。
第二条　聴聞は、公安委員会の委員のうち公安委員会の指名する委員が主宰して行うものとする。ただし、次の各号における聴聞については、異例に属するもの又は公安委員会が特に指示した事項に係るものを除き聴聞官（大阪府警察組織規則六八条に規定する首席聴聞官又は聴聞官をいう）に主宰させるものとする。
（１）　省略
（２）　道路交通法違反の行政処分のうち、運転免許の取消し（仮停止をしない死亡事故及び警察職員の関係する事件事故に係るものを除く。）を行うに際しての聴聞右規程が、警察法四五条に基づいて定められたもので、同法三八条四項に基づいて定められたものでないことは明らかである。そこで、公安委員会規程の形式で、運転免許取消処分に係る聴聞を原則的に聴聞官に行わせることを定めることが許されるかどうかが問題になる。
（二）　一般に、法によつて権限を授与された行政庁が、権限の一部を限定して補助機関に代理して行使させる、いわゆる権限の代理は、法の明示的根拠を要しないと解するのが相当である。もつとも、この場合にも代理の対象となる権限はおのずから限度があり、法が特にある行政庁に自ら行使させる趣旨で授与した権限や性質上代理を許さない権限については、代理させることができないのは当然である。（三）　ところで、聴聞それ自体は、取消処分の前提となる手続にすぎず、被聴聞者のした意見陳述や有利な立証が正確に最終的な処分手続に反映されれば足りるから、首席聴聞官の代行聴聞の権限は、前述した本来代理させることが許されない公安委員会の権限とは解されない。そして、大阪府公安委員会聴聞規程一一条三項は聴聞官が聴聞の結果を一定の様式の報告書により速やかに公安委員会に報告すべきことを、同規程一二条一項は処分の決定は公安委員会の合議によつて行うことを、それぞれ規定している（前掲乙第六号証による）から、被告の行う右合議は聴聞官による聴聞結果を踏まえて行われるのである。
そうすると、右規程による代行聴聞制度を違法とする理由がないから、この点に関する原告の主張は理由がない。
六　本件処分についての被告の意思決定についで
（一）　成立に争いがない甲第四号証、前掲乙第七号証、証人Ｅの証言によると、被告の主張（一）（４）の事実が認められ、この認定に反する証拠はない。（二）　原告は、被告の構成員全員で行わない限り著しく決議の公正を欠く特段の事由があると主張する。しかし、合議制の機関が常に全員の出席がなければ意思決定をすることができないものではない。そして、大阪府公安委員会会議規則四条は会議の定足数を三名と定めており、この規則は警察法四五条に基づくものとして適法と解されるから、本件処分を三名の委員によつて決したことに違法はない。したがつて、この点に関する原告の主張は理由がない。
七　本件異議決定の送達手続について
（一）　被告の主張（一）（６）のうち、被告主張の内容、形式の書面がその日に原告に到達したことは当事者間に争いがなく、右（６）のうちそれ以外の事実は、成立に争いがない乙第九号証及び証人Ｇの証言によつて認められ、他にこの認定に反する証拠はない。
（二）　そこで、本件異議決定の謄本のように、原本を正確に謄写してはいるが原本と相違ない旨の認証文言と謄本作成者の署名又は記名押印がなく、その代わりに右謄本の原本の作成者の庁名下に右作成庁の公印が押捺されている形式の書面が、行政不服審査法四八条、四二条二項所定の「裁決（決定）書の謄本」に該当するかどうかについて検討する。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告期間につき、附加期間を三月と定める。
事　　　実
第一　当事者の申立
原告訴訟代理人は「特許庁が昭和五〇年四月二日同庁昭和四二年審判第一二号事件についてした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告訴訟代理人は主文第一項と同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、本訴請求の原因として次のとおり述べた。
（特許庁における手続）
一　原告は、「セブン　アツプ」及び「ＳＥＶＥＮ　ＵＰ」の各文字を別紙記載のように左横書きしてなり、第二二類「アツプシユーズ」を指定商品とする登録第六六〇六七五号商標（昭和三七年八月二五日出願、昭和三九年一二月五日登録」につき、その商標権者たる被告を被審判請求人として、昭和四二年一月一〇日商標法第四条第一項第八号及び第一五号違反の理由により登録無効審判の請求（特許庁同年審判第一二二号事件）をしたところ、特許庁は昭和五〇年四月二日右請求は成り立たない旨、本訴請求の趣旨掲記の審決をし、その謄本は同月二五日原告に送達された。なお、これに対する出訴期間について三か月を附加された。（審決の理由）
二　右審決の理由の要点は次のとおりである。
「ＳＥＶＥＮ　ＵＰ」または「セブン　アツプ」の文字はわが国において審判請求人（本件原告）の商号（ＴＨＥ　ＳＥＶＥＮーＵＰＣＯＭＰＡＮＹ）の略称として広く取引者、需要者に認識されているとは認められないから、本件商標は他人の名称の著名な略称を含むものということはできない。
また、仮に審判請求人が清涼飲料について使用する商標「ＳＥＶＥＮ　ＵＰ」が本件商標の登録出願時すでに世界各地において周知著名な商標であつたとしても、本件商標の指定商品「アツプシユーズ」は、「清涼飲料」と、その原材料、製法について著しい差異があるばかりでなく、用途、用法はもとより、生産者、販売者等の取引系統をも全く異にしているから、本件商標をその指定商品について使用した場合、取引者、需要者においてこれを「７　ＵＰ」（ＳＥＶＥＮ　ＵＰ）の商標を附した商品「清涼飲料」と同一の出所に係るものと混同するおそれがあるとは認めがたい。
したがつて、本件商標の登録は、商標法第四条第一項第八号及び第一五号に違反するものということができないから、これを無効とすべきでない。
（審決の取消事由）
三　しかし、右審決は、次のように誤つた判断のもとに本件商標登録を無効とすべきでないとしたものであるから、違法であつて取消されるべきである。１　そもそも、商標法第四条第一項第八号にいう「他人の名称」とは、規定の趣旨が他人の人格権の保護にあることに鑑みると、必ずしも他人の法律上あるいは登記上の名称に限られるいわれはなく、社会通念上、特定の人、法人その他の団体を表示するものと認められる通称等も含まれると解すべきであるが、商法上の会社について、「株式会社」、「合資会社」等その法律的性格を意味する部分を除いて表示することは一般会社において広く行われているところであるから、原告の商号のうち定冠詞「ＴＨＥ」及び会社を意味する「ＣＯＭＰＡＮＹ」を除外した「ＳＥＶＥＮ　ＵＰ」及びその称呼たる「セブン　アツプ」は右規定の適用上原告の名称そのものと解すべく、したがつて、本件商標は原告の名称（商号）を含み、その登録は右規定に違反するといわなければならない。
しかるに、審決は、原告のその旨の主張に対する判断を遺脱し、ただ本件商標に含まれる「ＳＥＶＥＮ　ＵＰ」、「セブン　アツプ」が原告商号の略称として周知著名性を有するか否かについて判断しているだけである。２　また、本件商標は、その登録出願当時の取引会社における下記のような情況によると、これが使用されると商品の出所について混同を生じさせるおそれがある。したがつて、審決がそのおそれを認めず、本件商標について商標法第四条第一項第一五号の規定の適用を否定した判断は誤りである。
（一）原告は、一九二〇年以来アメリカ合衆国ミズリー州セントルイス市において清涼飲料の製造販売を継続し、一九二八年からその商品に自ら創案に係る「ＳＥＶＥＮ　ＵＰ」（７　ＵＰ）なる商標を使用しているものであるが、これが販売高は逐年増加し、本件商標の登録出願時たる一九六二年には、アメリカ合衆国内において約三〇億本、外国において五億六千万本、日本においても三三四万本、本件商標の登録時たる一九六四年には、アメリカ合衆国内において約四〇億本、外国において約一〇億本、日本において一〇六一万本に達した。それは、原告の企業努力、特に宣伝広告に巨額の経費を使用したことによるところが大きい。ちなみに、原告が米国内、外における宣伝広告のため直接支出した費用は例えば一九六二年には一三〇〇万ドルを超える額に達した。また、その間、商標「ＳＥＶＥＮ　ＵＰ」の登録を受け、または登録出願中の国は日本を含む殆んど全世界の百三十数ケ国に及んでいる。


これがため、原告が「ＳＥＶＥＮ　ＵＰ」なる商標を附して製造販売する清涼飲料は全世界において名声と信用を獲得し、一九六二年頃には、その商標は、原告の商品を表示するものとして、日本を含むほとんど全世界において取引者、需要者間に広く認識されるに至ったものである。もつとも、その日本への輸入は、実際には政府の制限その他の事情によって、一九五九年（昭和三四年）以降となつたが、昭和一三年六月八日旧第四〇類氷及清涼飲料類を指定商品とする「商標」「７　ＵＰ」（登録第三〇三〇〇〇号）、昭和二六年一〇月九日旧第四〇類炭酸水、シロツプその他本類に属する商品を指定商品とする商標「ＳＥＶＥＮ　ＵＰ」（登録第四〇三八〇六号）について各登録を受け、また、戦後外国の新聞、雑誌等出版物の流入、当時の駐留軍のラジオ放送、「ＰＸ」からの現物の流出等があったことにより、「ＳＥＶＥＮ　ＵＰ」（７　ＵＰ）の商標はその商品の輸入前から国内において周知されていた。
したがって、本件商標を使用することは、原告が長年月にわたり多額の費用をかけて宣伝広告に努めた結果獲得した名声と信用に只乗りするものであり、商品「清涼飲料」について、商標「ＳＥＶＥＮ　ＵＰ」のもつイメージを希釈化して顧客吸引力、広告機能を減殺し、その無体財産としての価値を減少させるおそれがある。（二）審決は本件商標をその指定商品たる「アツプシユーズ」に使用しても原告の商品「清涼飲料」と出所の混同が生じるおそれがあるとは認めがたいというが、清涼飲料の需要者の中にはアツプシユーズの購買者も含まれているのみならず、現代社会においては、広告の普及により、商標はその著名の程度が短期間に向上し、著名の範囲もその商品の需要者の範囲を超えて拡大する傾向があり、また、市場の拡大、多角経営の流行により、同一店舗で販売される商品の範囲、同一系統の取引者の範囲、製造所を同一にする商品の範囲が拡大すると同時に曖昧になっている事例（例えば電気機器の製造業者が自転車を製造して既に確保している電気機器の販売系統で販売し、製薬業者が米穀販売業者を通じて清涼飲料を販売する等）が極めて多いから、本件商標の使用による商品の出所混同が生じる要因に缺けるところはない。
なお、清涼飲料のように若老、男女、職業、階級の別なく使用される商品は、需要者の範囲が限られた例えば専門医のみが使用するある種の医薬品、製品の原料としてしか使用されない化学品等のような商品と異り、その出所について混同が生ずるおそれが多い。
第三　答弁
被告訴訟代理人は請求の原因について次のとおり述べた。一　原告主張の前掲一、二の事実は認めるが、同三の原告主張の審決の取決事由の存在は争う。審決の判断は、すべて正当であつて、これに原告主張の違法はない。二　以下、これについて補説する。
１　商標法第四条第一項第八号にいう「名称」には、商号を含み、その場合、登記簿上確定された名称を意味することは学説判例の認めるところである。なるほど、取引の実際上または日常生活上、商号の主要部分だけで特定人を指向する場合があるが、それは単に限られた範囲の取引関係者の間のことであつて、広く一般に通用するものではなく、右規定がこのように通常限定された機能を有するにすぎない商号の主要部分を名称そのものもしくはこれに準じるものとして保護の対象にしたものとは到底考えられないから、商号の主要部分は右規定の文理解釈上も「略称」といわざるを得ない。したがつて、原告の商号の一部たる「ＳＥＶＥＮ　ＵＰ」及びその称呼たる「セブン　アツプ」は原告の名称ではなく、あくまでも略称にすぎない。
なお、審決は、「ＳＥＶＥＮ　ＵＰ」または「セブン　アツプ」を原告の「著名な略称」と認められないと判断しているが、それは、右同様の見解に立脚し、原告のこれに反する主張を言外に排斥しているものと解されるから、原告のこの点の主張に対する応答を缺いているとするのは当らない。
２　原告が清涼飲料について使用する商標「ＳＥＶＥＮ　ＵＰ」は、本件商標の登録出願時、著名商標ではなく、また、原告の商号の略称としてこれにより直ちに原告を意識させるほど周知性を有してもいなかった。
仮に、原告の右商標が著名商標であつたとしても、その使用により出所の混同が生じるか否かは、商標の著名度並びにそれぞれの商品や営業の実体に即した取引の実情にかかることであつて、著名商標なるが故にすべての商品について肯定されるものではない。
ところが、（１）原告の商標「ＳＥＶＥＮ　ＵＰ」は少くとも立証を要しないほど高度の周知著名性を有するものではなく、（２）原告が清涼飲料について従来使用している商標はやや図案化された「７　ＵＰ」なる標章であるのに対し、本件商標は「ＳＥＶＥＮ　ＵＰ」の英文字を横書きしその上部に「セブン　アツプ」というやや小さな仮名文字を配したものであつて、両商標には、構成上著しい相違があり、また（３）「ＳＥＶＥＮ　ＵＰ」の文字は原告の創造語ではなく、殊にそのうち「ＵＰ」の文字は一般にアツプシユーズの略称として慣用され、（４）加えて、原告は、今日まで一貫して清涼飲料の製造販売のみをしている専門的単一企業であり、原告もしくはその系列会社がアツプシユーズ等の製靴業に従事している事実はなく、更に一般に清涼飲料メーカーが多角経営により製靴部門若しくはこれに近接した営業に進出している事実もしくは進出する傾向はない。したがつて、本件商標をその指定商品「アツプシユーズ」に使用しても、商品の出所について混同が生じる余地はない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由


一　前掲請求のうち、被告が商標権を有する原告主張の登録商標につき、原告の登録無効審判請求により審決が成立するにいたるまでの特許庁における手続、商標の構成、指定商品及び審決の理由に関する事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、右審決に取消事由があるか否かについて考察する。１　原告の商号が「Ｔｈｅ　ＳｅｖｅｎーＵｐ　Ｃｏｍｐａｎｙ」であることは本件訴訟記録上明らかである。ところが、商標法第四条第一項第八号にいう「他人の名称」とは、法人、組合等の名称であつて、その商号をも含むが、同規定において「これらの著名な略称」と併記され、特に著名性を要求されていない趣旨に鑑みると、法人については登記上の記載全体を指し、商号についてもその例外たりえないものと解するのが相当である。そうすると、本件商標を構成する「ＳＥＶＥＮ　ＵＰ」及び「セブン　アツプ」の各文字は、原告の商号である「Ｔｈｅ　ＳｅｖｅｎーＵｐ　Ｃｏｍｐａｎｙ」の略称ということはできるが、右規定にいう「他人の名称」には当らないといわざるをえない。したがつて、本件商標が原告の名称を含むとし、これを前提にその登録を右規定に違反するとする原告の主張は理由がなく、右規定の適用を排斥した審決の判断は結局正当といわなければならない。もつとも、前示一の審決の理由によると、審決は、本件商標が原告の名称を含むか否かの点について少くとも正面から判断を示していないが、成立に争いのない甲第一号証（審決謄本）によると、審決の理由中には審判請求人の右趣旨の主張を掲げていることが認められるから、審決の前示理由は、むしろ、「ＳＥＶＥＮ　ＵＰ」の文字を原告の名称とはいえないという見解のもとに、進んでこれが原告の「著名な略称」に該当するか否かについて判断を示したものと解するのが相当であつて、これにより審判請求人の主張はおのずから排斥されているというべきである。
２　次に本件商標の登録が同条項第一五号に違反するか否かに関連して、その出願時たる昭和三七年（一九六二年）八月二五日当時、原告の商標のわが国における知名の程度について検討すると（右時点を基準とすることについては同条第三項参照）、成立に争いのない甲第四、五号証の各一、二、第六号証によれば、原告は、一九二〇年以来アメリカ合衆国ミズリー州において清涼飲料の製造販売をし、一九二八年からその商品に「ＳＥＶＥＮ　ＵＰ」（７　ＵＰ）の商標を使用しているものであるが、これが販売実績は逐年増加し、その市場も世界的規模に拡張され、また、同商標についても、アメリカ合衆国のほか数十ケ国において商標登録あるいは登録出願がなされ、わが国においても、「７　ＵＰ」が昭和一三年六月八日旧第四〇類氷及び清涼飲料類を指定商品として、「“ＳＥＶＥＮ　ＵＰ”」が昭和二六年一〇月九日同類炭酸水、シロツプその他本類に関する商品を指定商品としてそれぞれ登録されていること、ただ、その商品のわが国内における販売は輸入制限その他の事情によつて昭和三四年以降になつたことが認められ、右認定に反する証拠はない。しかしながら、その輸入前にかかわらず、原告主張のように外国出版物の流入、駐留軍のラジオ放送、「ＰＸ」からの現物流出等によつて「ＳＥＶＥＮ　ＵＰ」（７　ＵＰ）の商標がわが国内において周知になつたことを認めるに足りる証拠はなく、他には右時期に右商標を周知にしたものと首肯すべき事情の介在することについての論証がないから、前出甲第六号証（一九六五年九月二日付の宣誓供述書）に記載の【Ａ】（原告会社関係者）の供述中、右商標は、これを附した商品の外国市場における商況によつて周知かつ著名になつたので、日本国内においても右商品の輸入に先立つて著名商標の資格を取得した旨の部分はたやすく措信することができない。また、同号証の記載に、原告の右商標を付した商品は、一九五九年（昭和三四年）米軍基地への販売という方法で初めて日本市場に輸入され、その後日本における特約店により製造販売されて逐年販売高を累増し、これに平行して日本国内におけるその広告宣伝に多額の出費が続けられたが、このような営業活動は実質的に右商標の著名性に寄与した旨、一九六〇ないし四年各年次における販売高集計、一九六三、四年各年次における広告宣伝費の地区別、方法別集計を引用しての供述があるとはいえ、右供述には、少くとも本件商標の登録出願時たる一九六二年（昭和三七年）八月二五日の基準日までのことに関する限り、原告の右商品が米軍基地を除く日本国内の一般市場において販売された数量及びこれを清涼飲料の一般取引者、需要者間の知名度に換算する尺度並びに右商品の広告宣伝のため同国内において支出された費用及びその効果等に関する資料による裏付けが伴つていない。のみならず、証人【Ｂ】の証言により真正に成立したものと認める乙第一ないし第五号証並びに右証言によれば、関西統計調査センターが昭和四一年六、七月東京都、大阪、名古屋、京都、神戸各市、福岡、愛媛、高知、徳島、香川各県の電話番号簿からその頁数に比例して無作為に抽出した三〇〇〇名に対するダイレクトメールのアンケート式によつて調査した結果、その四、五年前すなわち昭和三六、七年頃「セブン　アツプ」の商品名を知つていた者は回答者（四七五通）の四％にすぎないこと。また全国の代表的広告代理店四社（電通、第一広告社、大広、協和広告）は昭和三八年五月以前において原告の商品について広告宣伝の代理営業をしたことがないことを認めることができるから、これらの事実に徴すると、甲第六号証記載の前記供述中、原告の商品のわが国における販売及び広告の営業活動が実質的にその商品に附された商標の著名性に寄与した旨の部分はにわかに措信し難く、甲第七、八号証（それぞれ東京、高松各商工会議所発行の証明書）中、「ＳＥＶＥＮＵＰ」（７　ＵＰ）の商標を附した原告の商品の周知性を証明する旨の記載も右同様の理由により証拠とするに値しない。


主　　　　文
原判決を次のとおり変更する。
被控訴人は控訴人に対し、金五〇万円及びこれに対する昭和四三年五月一九日から支払ずみまで、日歩金七銭の割合による金員を支払うべし。控訴人のその余の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審を通じこれを四分し、その一を被控訴人の、その余を控訴人の各負担とする。
この判決の第二項は、控訴人において金二〇万円の担保を供するときは、仮に執行することができる。
事　　　　実
控訴代理人は「原判決を取消す。被控訴人は控訴人に対し金二一六万三七三〇円及びこれに対する昭和四三年五月一九日から支払ずみまで日歩金七銭の割合による金員を支払うべし。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決及び仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上の主張及び証拠の関係は、次のとおり付加訂正するほかは、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する（但し原判決二枚目表一〇行目の冒頭に「三」を、同六枚目裏八行目の「第二号証の一、二」の次に「（但し一は写）」をそれぞれ加え、同二枚目裏六行目の「金額七〇〇〇万円」とあるのを「金額七〇〇万円」と訂正する）。
（控訴人の主張）
被控訴人はＡ（以下Ａという）が控訴人から金五〇万円を借用するについて連帯保証人となることを承諾し、Ａに被控訴人を代理して控訴人と連帯保証契約をする権限を与え、その印鑑証明書二通のほか公正証書作成のための委任状を交付したのであつて、本件連帯保証契約はＡが右の権限を越えてしたものであつたとしても、控訴人としてはＡにその権限があるものと信じ右保証契約をしたものである。そしてＡが右保証契約をするに際し差し入れた取引約定書の被控訴人の住所氏名の筆蹟は、被控訴人が昭和四一年五月ころ本件と同様Ａのため連帯保証人となつた際、控訴人に対し差し入れた取引約定書に記載された被控訴人の住所氏名の筆蹟と同一であり、しかもＡは右取引約定書に添付して、被控訴人の印鑑証明書及び委任状を呈示したのであるから、控訴人がＡに被控訴人を代理して本件連帯保証契約をする権限があるものと信じたについては、しかく信じるについて正当な事由があるものというべく、従つて被控訴人は本件連帯保証契約についてその責に任じなければならない。被控訴人の後記主張事実はすべて否認する。
（被控訴人の主張）
控訴人の右主張事実中、Ａが控訴人から金五〇万円を借用することについて連帯保証人となることを被控訴人が承諾し、Ａに被控訴人を代理して控訴人と連帯保証契約をする権限を与え、その印鑑証明書二通を交付したことは認めるが、その余は争う。金融機関はその職掌上保証を徴するにあたつては、高度の確認義務を有するものというべく、殊に金融機関が保証人の代理人との間で、代理人を借主とする取引限度額の定めのない継続的取引契約上の債務につき、保証限度額及び保証期間の制限のない保証契約を締結する場合には、本人に対し保証の限度額につき照会するなどの確認手段をとるべき義務がある。しかるに控訴人は被控訴人に対して、何ら本件連帯保証の確認をしていないのであるから、控訴人がＡに代理権があると信じたことについては控訴人に過失があり、従つて正当事由あるものということはできない。本件連帯保証契約は手形貸付、手形割引、証書貸付、当座貸越その他いつさいの取引に関して生じた債務及びＡが間接の関係で負担した債務までを保証するという取引の種類、保証限度額、保証期間ともに制限のないものであつて、かかる内容の保証契約は不成立であるが、仮に成立したとしても無効である。すなわち被控訴人のした右保証契約は被控訴人の真意に基づかないものであつて、控訴人においてもこのことを知り、また知り得べかりしことは明白であるから、右保証契約は民法第九三条により無効である。仮にそうでないとしても被控訴人は取引約定書（甲第一号証の一）が金五〇万円の連帯保証証書であると思つて、被控訴人の子Ｂに記名捺印させて、本件連帯保証契約をしたのであるから、被控訴人の右保証の意思表示はその重要な部分に錯誤があり無効である。右主張がいずれも理由がないとしても、控訴人は前記のとおり重大な保証確認義務をけ怠しているのであるから、被控訴人に対して本件連帯保証契約につき責任を追求することは信義則に反する。さらに控訴人は金七〇〇万円全額につき不可分的に被控訴人の連帯保証が得られることを期待し、そうでなければ被控訴人との間において本件連帯保証契約をしなかつたものと思われるのみならず、信用組合のする貸付取引においては、金七〇〇万円のものと金五〇万円のものとでは、歩積預金額、担保関係、月掛金額、弁済期限、利息損害金額等が基本的に相違する別個独自の取引であり、後者は前者と同一であつてその一部であるとすることはできないので、被控訴人はＡが控訴人から金五〇万円を借用するについて連帯保証人となることを承諾したものであつたとしても、被控訴人に金五〇万円の限度において連帯保証責任があるものとすることはできない。さらに被控訴人は、Ａは借入金五〇万円に対し半額位の歩積をしているものと信じ、実際には金二五万円程度の保証で足りるものと思つていたから、被控訴人は金二五万円程度の限度で連帯保証責任があるに過ぎない。
（証拠の関係）（省略）
理　　　　由


一、　当裁判所もまた原判決と同様、控訴人のＡに対する貸付は、取引限度額の定めのない継続的取引契約に基づく貸付ではなく、金額を金七〇〇万円、支払期日を昭和四二年一月一六日とする貸付であり、そして被控訴人はＡの取引限度額の定めのない取引上の債務についてはもとより、右借入金七〇〇万円の債務についても連帯保証したものではないと判断するものであつて、その理由は次のとおり付加するほかは、原判決の理由と同一であるから、これを引用する（但し原判決七枚目表六行目から七行目にかけ「甲第一号証の二」とあるのを「甲第一号証の一」と訂正し、同八行目の「証人Ｃ」とあるのを「原審及び当審証人Ｃ」と読みかえ、同九行目の「同Ｂ」の次に「原審における被控訴人本人尋問の結果」を加え、同七枚目裏八行目の「右住所、氏名欄の記載を補充し」とあるのを削除する）。被控訴人はＡが控訴人から金五〇万円を借用することについて連帯保証人となることを承諾し、Ａに被控訴人を代理して控訴人と連帯保証契約をする権限を与えたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一号証の二、第四号証の一、二原審証人Ｂの証言により成立を認める甲第一号証の一、原審証人Ａの証言により成立を認める甲第二、第三号証、乙第一号証、原審証人Ｄの証言により成立を認める乙第三号証、原審及び当審証人Ｃ、右証人Ａ、同Ｄの各証言、それに原審における被控訴人本人尋問の結果に前記引用の原判決認定の事実及び右当事者間に争いない事実並びに弁論の全趣旨をあわせると、Ａは昭和四一年七月ごろ控訴人から営業資金五〇万円を借受けるにつき被控訴人に連帯保証人となつてもらつたが、後右金員を返済し、同年一二月あらためて土地購入資金七〇〇万円を控訴人から借受けることとなり、これについても前同様被控訴人に連帯保証を依頼することとしたが、Ａとしては今度は控訴人から金七〇〇万円を借用するのであるのに被控訴人にはこれを秘し、たんに前同様連帯保証する旨依頼したので、被控訴人も前同様金五〇万円の借入れのために連帯保証するものと信じ、これを承諾したのであつたが、昭和四一年一二月一四日被控訴人は当日所用のため留守するので、息子のＢにＡが来たら連帯保証に必要な書類に捺印し、Ａに印鑑証明書を渡すように指示し、同日被控訴人宅に赴いたＡは右Ｂより、取引約定書（甲第一号証の一）の連帯保証人の住所氏名欄に被控訴人の氏名を記載し、被控訴人の実印を用いて押捺してもらい、被控訴人の印鑑証明書二通の交付を受け（印鑑証明書二通の交付を受けた点は当事者間に争いがない）、翌一五日右取引約定書、印鑑証明書及び公正証書作成のための被控訴人の委任状を控訴人組合に持参し、右取引約定書に取引限度額の記載のないことを利用して、被控訴人が金七〇〇万円の借入について連帯保証することの資料として控訴人の貸付係に呈示し、被控訴人が金七〇〇万円の借入について連帯保証する旨の契約を締結し、自ら控訴人に対し金額二四〇万円の定期預金をし、さらに控訴人との聞で、毎月金一〇万六〇〇〇円づつ三二年間三六回にわたり払い込み、三年後に控訴人において金四〇〇万円払い戻す方式の定期積金契約をし、Ｅの控訴人に対する金九〇万円の定期預金債権とともにこれらを控訴人に担保として差し入れた上、同日控訴人から金七〇〇万円の貸付を受けたことが認められ、前掲証拠中右認定と異なる部分はいずれも措信できず、他に右認定を左右する証拠はない。右認定の事実によると、被控訴人はＡが控訴人から金五〇万円を借用するについて連帯保証人となることを承諾し、Ａに金五〇万円（但し主たる債務の元金五〇万円とこれに対する利息損害金等に対するもの）に限り被控訴人を代理して控訴人と連帯保証契約をする権限を与えたにかかわらず、Ａは控訴人との間において被控訴人の右承諾の範囲を越え、金七〇〇万円という多額にのぼる借入についての連帯保証契約をするにいたつたものということができる。


控訴人はＡが右連帯保証契約をするに際し差し入れた取引約定書の被控訴人の住所氏名の筆蹟は、被控訴人が昭和四一年五月ころ本件と同様Ａのため連帯保証人となつた際、控訴人に対し差し入れた取引約定書に記載された被控訴人の住所氏名の筆蹟と同一であり、しかもＡは右取引約定書に添付して、被控訴人の印鑑証明書及び委任状を呈示したのであるから、控訴人がＡに被控訴人を代理して本件連帯保証契約をする権限があるものと信じたものであり、しかく信ずるについて正当な事由があると主張し、被控訴人は控訴人は金融機関としての職掌上、本人に対し保証の限度額について照会するなどの確認手段をとるべきであるにかかわらず、右確認手段をとらなかつたから、控訴人がＡに代理権があると信じたについては控訴人に過失かあると抗争する。案ずるにＡが本件連帯保証契約をするに際し、控訴人に差し入れた取引約定書（甲第一号証の一）の被控訴人の住所氏名は、被控訴人の子Ｂの筆蹟であること前述のとおりであるが、右筆蹟はさきに被控訴人が本件と同様Ａのため連帯保証人となつた際控訴人に差し入れた取引約定書（甲第四号証の一）の被控訴人の住所氏名のそれときわめて類似すること、しかもＡは右取引約定書（甲第一号証の一）に添付して、被控訴人の印鑑証明書及び公正証書作成のための委任状を呈示したこと後記のとおり控訴人はともかく係員Ｃを被控訴人宅に派遣して被控訴人にＡのため保証する意思のあることをたしかめさせ、肯定の返事を得たこと等の事実に徴すれば、控訴人がＡに被控訴人を代理して本件連帯保証契約をする権限があるものと信じたとしても、それは一応無理のないことといえそうである。しかし前掲証人Ｃ及び同Ｄの各証言によれば、控訴人の職員であるＣは、昭和四一年一〇月末か一一月初め貸付担当者である上司のＤから貸付金額が大きいから被控訴人に会い、保証人となることを承知しているかどうか確認するように命ぜられ、被控訴人宅を訪れた際右Ｃは、本件貸付は控訴人がさきにＡに貸し付け被控訴人が保証した金五〇万円よりはるかに多額であることを知つていたけれども、被控訴人に対してはＡに対する今回の貸付金額についてひとことも触れなかつたことが明らかであるところ、金融機関の職員たる者がわざわざ保証人たるべき者のもとにその確認に赴き本人に面接しながら、貸付金額についてひとことも触れないこと、仮に当時貸付金額が未確定の段階であつたとしても、少くとも前回の貸付金額よりも多額である位のことは告げて被控訴人の保証の有無を確認してしかるべきはずなのに、右Ｃがあえてこれをしなかつたことからすると、（貸付金額を明らかにすると、被控訴人が保証人となることを拒否し、その結果Ａに対する貸付がむつかしくなることを恐れたのではないかと疑われても仕方がないし、現に当審証人Ｆの証言によれば被控訴人はその保証金額が七〇〇万円であることを知つたら保証しなかつたであろうことがうかがわれる）、控訴人がＡに被控訴人を代理して、本件連帯保証契約をする権限があるものと信じたについては、しかく信じるについて正当な事由があるものということはできないものといわざるを得ない。従つて控訴人の表見代理の右主張は採用できない。
<要旨>二、　しかるところ、被控訴人は、Ａが控訴人から金五〇万円を借用するについて、連帯保証人となることを</要旨>承諾したのであるから、金七〇〇万円のうち金五〇万円を越える部分は、Ａの無権代理行為として無効であるが、元金五〇万円の貸付の限度においてはその保証は有効であると認めるのが相当である。被控訴人は、本件連帯保証契約はその一部が無効であるにとどまらず、その全部が無効であるという。しかし本件において控訴人は、金七〇〇万円全額につき不可分的に被控訴人の連帯保証が得られることを期待し、そうでなければ被控訴人との間において本件連帯保証契約をしなかつたであろうというような特段の事情のあることは、これを証する証拠がなく、かえつて本件主債務たる借受金は金銭債務で性質上は可分であると同時に、金五〇万円の貸金のはずが金七〇〇万円になつたからといつて両者は全く別個独立のものではなく、前者は後者の一部というべく、また前認定の事実によれば控訴人はＡに対する貸付金債権の担保としてはＡの定期預金、定期積金、宮坂の定期預金等をすべて取得しており、被控訴人の資力信用にも十分な期待はもてず、究極において被控訴人の連帯保証が現実に前記貸付金の全額に及んで実行されるであろうとは必らずしも考えていなかつたものと推認され、控訴人にとつても本件連帯保証契約全部を無効とするよりは、金五〇万円の限度において連帯保証の効力を維持することの方が、その経済的要請に副うゆえんである。他方そのため被控訴人にはその意図以上に不利益を与えるものではなく、被控訴人は貸金五〇万円については連帯保証することは承諾しているのであるから、最悪の場合は元金五〇万円とその利息損害金等について自己の財産をもつて支払にあてるべき責任を負うべきこととなることは覚悟していたものというべきである。かように考えれば本件保証契約は文字どおり代理人たるＡがその権限をこえて締結したものであつて、少くとも元金五〇万円とその利息及び損害金を担保する限度においては、控訴人に対してＡは正当に被控訴人を代理して連帯保証契約を成立せしめる権限を有し、その限度で右契約は適法有効に成立したものというべく、被控訴人は主債務者Ａの不払につき連帯保証人として右の限度でその責任があると解するのが相当である。この場合主債務の範囲と連帯保証債務の範囲とが異なることは本件の如き事情のもとではなんら異とするに足らず、これをもつて背理とするには当らない。もつとも原審における被控訴人本人尋問結果によると、Ａは被控訴人に対して、絶対に迷惑はかけない、金二五万円の歩積をしていると申し述べていたことが認められるけれどもそれはＡと被控訴人との間の内部関係のことであつて、そのことがあるからといつて、直ちに控訴人に対する関係においても被控訴人は金五〇万円のうち右金二五万円の歩積を越える部分についてのみ連帯保証する意思であつたものと解することはできない。さればこの点に関する被控訴人の主張は採用しえない。なお被控訴人のその余の主張は、被控訴人にＡの取引限度額の定めのない債務か、少くとも金七〇〇万円の借入債務全額について連帯保証責任があるとされることを前提とするものであるところ、右前提はすでに理由がないこと前記のとおりであるから、その余の点については判断する必要がない。


主　　　文
特許庁が、昭和三三年抗告審判第一、四四三号事件について、昭和三五年六月九日にした審決を取り消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　双方の求めた裁判
一　原告
主文と同旨の判決
二　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
との判決
第二　原告の請求原因
一　原告は、昭和二九年五月四日特許庁に対し、「四―置換尿素化合物を含有する有害物抑制組成物」の発明（その後、発明の名称を「有害物抑制組成物」と訂正した。以下「本件発明」という。）につき、当時原告が特許出願中の昭和二五年特許願第一五、五四八号「殺草性組成物」の発明（のちに特許第二〇七、五九七号として特許された。以下「引用発明」という。）の追加の特許として特許出願をしたが、昭和三三年一月二四日拒絶査定をうけたので、同年六月二七日抗告審判の請求をしたところ（同年抗告審判第一、四四三号）、特許庁は、昭和三五年六月九日抗告審判の請求は成り立たない旨の審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は同月二九日原告に送達された。
二　本件発明の「特許請求の範囲」（昭和三五年三月二五日訂正のもの）は、
＜１１６２５－００１＞
（但し、式中Ｒは一個又は二個の炭素原子を有するアルキル基、Ｘはハロゲン、ｎは一、二又は三であつて、Ｙは水素又は一～四個の炭素原子を有するアルキル基で、芳香族置換基は少くとも一個の未置換オルソ位置を有する）によつて示される一―（ハロフエニル）―一―アルキル―三、三―ヂメチル尿素を有効成分として含有することを特徴とする有害物抑制組成物である。
三　これに対し、引用発明は、一九四九年一二月六日アメリカ合衆国にした特許出願等にもとずく優先権を主張して、昭和二五年一二月五日特許出願したもので、そ
の「特許請求の範囲」は、
＜１１６２５－００２＞
但しＡｒは芳香族基、Ｘは酸素又は硫黄で窒素原子の三個の結合手の中一個、二個又は三個全部が炭素数一乃至三を有する一価脂肪族炭化水素基に結合し窒素の残
余結合手は水素と結合している
を有する尿素多置換体の一種又は二種以上に界面活性剤を加え又は加えないものと稀釈剤の一種又は二種以上とからなることを特徴とする殺草性組成物である。
四　本件審決の理由の要旨は、
本件発明と引用発明の要旨は、それぞれ右「特許請求の範囲」のとおりと認められるところ、両者を比較すると、（一）前者（本件発明）の化合物自体は、後者（引用発明）の明細書に記載されていないにせよ、後者の尿素多置換体に包含されることは明らかであり、（二）前者は、配合成分として界面活性剤および稀釈剤を用いることを構成要件としていないけれども、その明細書の記載によれば、これらを使用するものであるから、この点でも後者と差異はなく、（三）前者は殺草剤であると同時に殺菌、殺虫および殺ダニ剤として使用される有害物抑制組成物であるに対し、後者は殺草性組成物であるという差異があるけれども、前者の化合物が後者の尿素多置換体に包含される以上は、両者の組成物自体は同様のものであり、後者の組成物は前者と同様に殺草性以外に殺菌、殺虫および殺ダニ性を有するものを包含すると解され、結局その作用効果においても両者間に実質的な差異はなく、しかも、両者がともに殺草剤として使用される場合は、両者はまつたく同一である。したがつて、両者間に別異の発明思想があるものとは認められず、本件発明は引用発明と同一の発明であるから、旧特許法（大正一〇年法律第九六号）第八条の規定
に準じて本件発明を特許することはできない
というのである。
五　しかしながら、本件審決はつぎのとおり判断を誤つた違法のものであるから、その取消を求める。
（一）　本件発明の有効成分である化合物が、引用発明の一般式で示された尿素多置換体に包含されるものであることは争わない。しかし、この化合物は、引用発明の明細書中に、その発明の詳細なる説明の項において、実施例としても具体的に記載されていないものである。のみならず、引用発明の明細書には、芳香族基に結合する窒素原子に水素を結合していない尿素化合物はより高価であり且幾分活性が低いので余り重要でない。
故に芳香族基に結合する窒素原子に水素を結合している尿素化合物が好ましい（同特許公報六頁左欄下から四行目以下）。として、本件発明の化合物のように「芳香族基に結合する窒素原子に水素を結合していない尿素化合物」は、好ましくないものとされているのである。
（二）　また、引用発明が殺草性組成物であつて、殺草作用だけしか有しないに対し、本件発明は、殺草作用のほかに殺菌、殺虫および殺ダニ作用をも兼備するという差異がある。
従来、殺菌、殺虫および殺ダニ効果をある程度併有する農薬は知られていたが、これらの効果と同時に殺草効果をも兼備する尿素系化合物を有効成分とする組成物は、本件発明の出願日前には知られていなかつた。したがつて、本件発明は、これらの効果をすべて発現させたい場合に、従来数種類の薬剤の使用を必要としたのに対し、本件発明のものだけを撒布することによつて一挙にその目的を達しうる利点があるのである。
（三）　いわゆる「選択発明」の考え方として、当該発明の構成要件が先行特許のそれに包含されるものであつても、そのうちから特定のものを選択したことによつて特異な作用効果ないしは利益が得られ、かつ、そのように選択することについて先行特許明細書に具体的な記載がなかつた場合には、その選択に対して特許が附与されるべきである。
本件発明は、右のように、引用発明の一般式で示された尿素多置換体の中から特定の化合物を選択することにより、引用発明の明細書にまつたく記載されていないすぐれた作用効果を有する有害物抑制組成物を得たものであるから、引用発明とは別個の発明として特許されるべきものである。
被告の、本件発明は構成要件からみて引用発明に含まれる以上、引用発明と同一の発明であるから、これを特許すべきではない、という趣旨の主張は、選択発明の理解を誤つたもので、失当である。
第三　被告の答弁
一　原告の請求原因一ないし四の事実は認めるが、同五の本件審決を違法であるとする主張は争う。


二　本件発明が引用発明と同一の発明であるとした本件審決判断は、正当である。（一）　発明の異同は、発明構成要件の異同にもとづいて判断すべきものであつて、発明構成要件からみて本件発明が引用発明に包含されるものであることは明らかであるから、両者は同一発明といわざるをえない。本件発明の有する殺草性、殺虫性、殺ダニ性等の効果は、特許価値を判断するうえの因子ではあるとしても、発明の構成要件ではない。したがつて、発明の異同を考えるにあたつて、発明の構成要件でない作用効果の異同を論ずることは意味がない。また、本件発明の有効成分である化合物が、引用発明の明細書中に物質名で具体的に示されていないことは、原告のいうとおりであるが、それが引用発明の一般式に包含される物質である以上、明細書中に物質名を挙げて例示された化合物と同様に、引用発明の技術的範囲に属するのである。本件発明の組成物を単に殺草剤として使用する場合を考えるならば、それが殺菌、殺虫および殺ダニ作用を同時に呈するとしても、発明にかかる「物」を使用する行為としては、これを引用発明の実施と区別することはできないであろう。
（二）　このように、本件発明の組成物が引用発明の有しない性質を有するとしても、本件発明が、引用発明と区別しうる表現において、これらの性質を利用する発明思想として構成されない限り、その性質上の差異のみを根拠として両者が別個の発明であると解することはできないのである。
このことは、いわゆる選択発明においても例外ではない。本件発明の化合物において殺草性以外に殺虫、殺ダニ性等の特徴ある性質を有することが、化合物の式における個々の位置に存在する基の種類いかんということよりも、個々の位置における特定の基の「組合せ」いかんに基因するものであるならば、―個々の位置における基自体としては、引用発明の例示化合物のそれと一致する場合があつても―その選択された「基の組合せ」は、非自明の選択され付加された要素であるというべきであるから、本件発明を構成要件上、引用発明と区別するに足る要件であると解されるのである。
第四　証拠（省略）
理　　　由
一　原告の請求原因一ないし四の事実（特許庁における手続の経緯、本件発明および引用発明の「特許請求の範囲」等ならびに本件審決の要旨に関する事実）は、当事者間に争いがない。
二　右争いのない事実および成立に争いのない甲第二号証および同第三号証の一、二によれば、本件発明および引用発明の要旨は、各「特許請求の範囲」に記載されたとおりのものであると認めることができる。
そして、本件発明の有効成分である一―（ハロフエニル）―一―アルキル―三、三―ヂメチル尿素が、引用発明の前記一般式で示された尿素多置換体に包含される化合物であることは明らかであり、また、この化合物が、引用発明の明細書中に例示化合物として具体的に記載されたものでないことは、当事者間に争いのないところである（むしろ、引用発明においては、本件発明の右化合物のごとき「芳香族基に結合する窒素原子に水素を結合していない尿素化合物」は好ましくない、とされていること、前掲甲第二号証により明らかである。）。三　ところで、引用発明が「殺草性組成物」であつて、従来の合成化学薬品では根絶せしめえなかつた抵抗力の強い雑草をも有効に除去しうる殺草効果を有するものであるに対し、本件発明は「有害物抑制組成物」であつて、引用発明の化合物中から前記特定の化合物を有効成分として選択することによつて、引用発明の組成物が単に除草（殺草）効果だけしか示さなかつたに対して、除草効果だけでなく、殺虫、殺菌および殺ダニの効果をも兼ね備えるに至つたものであることは、前掲甲第二号証および同第三号証の一、二によつて明らかである。すなわち、引用発明は、その構成要件として「殺草性」組成物という用途の特定があり、その組成物は単に殺草の作用効果を有するものであるに対し、本件発明は、その構成要件として「有害物抑制」組成物すなわち（それは明細書の記載に徴すれば）「殺草、殺虫、殺菌、殺ダニ性」組成物であることの特定があり、その組成物は殺草、殺虫、殺菌、殺ダニの作用効果を兼備するものであるということができる。四　そして、このように、本件発明の有害物抑制組成物は、引用発明の明細書のうちに一般式で示された上位概念に包含される化合物を有効成分とすることを特徴とするものであるけれども、引用発明の明細書は、具体的にはこの化合物を記載しておらず（かえつて、この化合物を好ましくないものとして排除する趣旨が窺われ、）、かつ、前記の一般式において特定の位置における特定の基および元素の組合せを選択することによつて、殺草性に加うるに、殺虫、殺菌等の特徴ある性質を有することについて何ら言及するところがないのであるから、本件発明の化合物は、引用発明の明細書の記載から予測することのできないものであるというべきであり、このような特徴ある性質に基づいて、本件発明は、引用発明の予測しえなかつた新たな用途を開拓し、その使用範囲の拡大を図ることを目的とするものであるから、その技術的思想において、引用発明とは別個のものがあるといわなければならない。
五　被告は、この点に関し、発明の異同は構成要件の異同に基づいて判断すべきものであるが、構成要件からいえば、本願発明が引用発明に包含されることは明らかであり、作用効果から両発明の異同を論ずることは無意味である旨主張する。もとより発明の異同はその構成要件に基づいて判断すべきものであることは、いうまでもないが、本件発明と引用発明とは、その構成要件上、引用発明が上位概念で示される化合物を有効成分とする殺草性組成物を、本件発明が下位概念で示される化合物を有効成分とする殺草、殺虫、殺菌、殺ダニ性組成物を、それぞれ特定している点で区別の存することは、前記のとおりであるから、両者はこれを別発明とみるのを相当とし、被告の右主張は理由がないものというほかはない。（もつとも、本件発明の化合物が引用発明の上位概念の化合物中に包含され、両者が殺草性を有する点で一致するために、本件発明のものが引用発明の技術的範囲に属するかどうかの問題がありうるけれども、このことは両者が別発明とみるべきものであるかどうかとは関係がない。）。
六　以上のとおりであるから、その主張の点に判断を誤つた違法があることを理由
に本件審決の取消を求める原告の本訴請求は、
理由があるものということができる。よつて、これを認容することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　三宅正雄　杉山克彦　楠賢二）


○　主文
一　被告東京都町田市長が昭和五〇年九月一三日原告に対してなした「町田市市民部へ勤務を命ずる。」との処分を取消す。
二　被告東京都町田市は原告に対し、一一〇万円及びうち九〇万円については昭和五一年九月一日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。三　原告の被告東京都町田市に対するその余の請求を棄却する。四　訴訟費用中原告と被告東京都町田市長との間に生じたものは被告東京都町田市長の負担とし、原告と被告東京都町田市との間に生じたものはこれを四分し、その三を原告の負担とし、その余は被告東京都町田市の負担とする。五　この判決の第二項は仮に執行することができる。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
（一）　主文第一項と同旨。
（二）　被告東京都町田市は原告に対し、三九〇万円及びうち三四〇万円については昭和五一年九月一日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。（三）　訴訟費用は被告らの負担とする。
（四）　第二項につき仮執行宣言。
二　被告両名
（一）　原告の被告両名に対する各請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
（請求原因）
一　原告の地位、経歴
原告は昭和四一年三月慈恵会医科大学（以下慈恵医大という。）を卒業後、昭和四二年同大学精神神経科教室に入局して昭和四三年医師免許を取得し、昭和四六年五月より昭和四七年五月まで沖繩精和病院に精神科医として勤務した後、同年六月より同四八年六月まで神経学の知識、技術を習得するため国立国府台病院神経科に勤務し、同年七月一日神経科医師として被告東京都町田市（以下単に被告町田市という。）に採用され、以後町田市立中央病院（後に総合病院化され町田市民病院に名称変更される。以下単に市民病院又は病院という。）に勤務している。
二　行政処分の存在
被告町田市長は原告に対し、昭和五〇年九月一三日付発令通知書をもつて被告町田市の市民部へ勤務するように命じた（以下右処分を本件処分という。）。原告は昭和五〇年一〇月一八日東京都市公平委員会に対し本件処分につき審査請求の申立をなし、右請求は同年一一月二二日受理されたが、その後三ヶ月を経過するも未だ裁決がなされない。
三　本件処分に至るまでの経過、背景
（一）　市民病院及び同病院神経科の概要
市民病院は従来、内科、外科、整形外科、産婦人科、小児科、神経科その他合計一〇の診療科目を擁する病院であつたが、さらに耳鼻咽喉科その他の科を新設し、医療行政の充実発展を図るべく昭和四九年より新病棟の建築が開始され、昭和五〇年一〇月一日より新病棟による医療が開始された。
本件処分の行なわれた同年九月一三日頃において市民病院に勤務する医師は常勤医師一七名（院長を含む）非常勤医師、嘱託医師合計約一九名であつた。原告が同病院に勤務して以後の神経科勤務の医師は常勤医師二名（Ａ医長及び原告）、非常勤医師一名、嘱託医師一名（脳波を専門に担当）であつた。同神経科の外来患者数は一日平均約二五、六名、入院患者は約一七名程度で常勤、非常勤医師三名が週二日ずつ外来患者を診察し、入院患者については同医師ら三名の分担のもとに主治医制がとられていた。
（二）　医師評議会の結成
市民病院には一般の病院同様医局がおかれていたほか、医師によつて構成される医局会なる組織があつた。医局については、町田市立中央病院処務規程（病院の名称変更に伴い町田市民病院処務規程に名称変更されたもの、以下病院処務規程という。）中に若干の規定があるが、医局会についてはその目的、権限、活動につき拠るべき規程、規約類はなかつた。そこで原告らは医療の中心たるべき医師団の意思を病院運営に反映させるについては行政上の組織とは別に医師の組織体を作る必要があると考え、昭和五〇年三月頃医局会の席上、従来の医局会を廃止し、新たな医師集団の組織を作ることを提案した。この提案をめぐり医局会で種々討議が重ねられた結果、同年四月二三日院長、副院長管理部長を除く常勤医師全員一致の賛成をもつて医局会廃止を宣言し新たに右常勤医師を構成員とする町田市立中央病院医師評議会（以下医師評議会という）が結成された。そして原告は同会において互選の結果、議長に選出され、医師評議会を代表する立場になつた。なお病院管理上の責任者たる院長、副院長、診療部長は同会の構成員から除外されたが、このような会を結成するについては名称は別として院長及び診療部長も賛同していたところである。
（三）　Ｂ産婦人科医長をめぐる市民病院の内紛
昭和五〇年三月頃より市民病院産婦人科医長Ｂをめぐり次のとおり複雑な病院内部の紛争が発生した。
１　同月頃から院長がＢ医長を病院から排除しようとし、同医長の処分を市長に上申したり、同医長の出身校たる慈恵医大の産婦人科教授に「近日中に同医長の処分がある。」と通告したりした。医師の人事問題に関することだけに医師評議会としても事態を放置できず、右処分申請の事実、理由、背景等につき関係者から事情を聴取するなどの調査を行なつたところ、院長による処分申請は全く理由がないことが判明した。そこで医師評議会では同問題について検討した後、議長である原告は再三にわたり、院長に対し、処分申請の撤回を申し入れた。その後同年五月二六日院長は医師評議会に出席し、その席上でＢ医長の処分は凍結すると約したためこの件については一応結着がついた。
２　被告町田市に勤務する職員で結成された町田市職員組合の病院支部（以下組合という。）は、Ｂ医長が市民病院看護科の人事異動に干渉したとして同年六月二五日以後激しいＢ医長の排斥運動を展開した。組合は機関紙「こぶし」（病院版、以下「こぶし」という。）の紙面においてＢ医長に対する攻撃、退陣要求を連続して掲げ、同年七月九日には市民病院の建物の随所にＢ医長を誹謗し、その退陣を求めるビラを貼りめぐらし、特に産婦人科外来診察室では天井にまで同趣旨のステツカーを貼り出すなどその運動をエスカレートさせた。


このように組合によるＢ医長の排斥運動がエスカレートしていく中で事態を重視した医師評議会は同日院長に対し、かかる組合による診療妨害行為を即座に中止させるよう善処方を要望したが、院長はたんに文書をもつて組合に対し撤去命令を出すという程度の措置しかとらず、ステツカーも剥がされないままの状態が数日続いた。
産婦人科医にとつて、診察室の天井に自己を誹謗するステツカーが貼られているという状況は忍び難い屈辱であり、到底冷静に診療行為を為し得る状態ではなく、Ｂ医長をはじめ、産婦人科医は協議の結果、かかる状態では診療行為は行なえないとし、以後診療行為はせず、外来患者については市内の他の病院を紹介するとの方針を決定した。医師評議会は右産婦人科医の決定をやむを得ざるものと了承し、一方、院長に対しては、組合のかかる暴挙を即座に中止させ、ステツカー等を即時に撤去するよう要請したが、これに対しても院長は有効な措置をとることができなかつた。
院長はかかる状況の中で産婦人科医に対し、同月一〇日及び一一日の両日にわたり、診療行為を行なうよう命令書を手渡し、これに違反すれば地方公務員法三二条違反であると言い渡した。
このような院長の処置に対し、医師評議会は強く反発し、抗議の意思表明を行なうとともに同月一四日、同月二八日、同年八月九日院長を信任できない旨の表明をした。
３　また組合によるＢ医長排斥運動の結果、同医長の出身校で、かつ多数の医師を派遣している慈恵医大から市民病院医師の派遣について協力を得られないこととなつた。
前記新病棟の診療開始日は昭和五〇年九月一日と予定され、被告町田市及び市民病院は開院準備を行なつてきたが、そのためには多数の常勤医師の確保が不可欠であつた。そこで、従来、市当局と慈恵医大との間で新病棟開設に伴う医師増員の問題につき協議されてきたが、組合による医師人事への干渉等により慈恵医大は協力できないとの態度に出たため同日の新病棟の開院は延期されることになつた。４　医師評議会は組合のＢ医長排斥運動により生じた混乱の中でその責任は管理能力を欠如した院長のみならず、前記ステツカー闘争の如く行き過ぎた闘争を組んだ組合にもあるとし、同月三日には組合の違法行為の非を問うべく医師評議会の議を経た後「組合の非を問う。」との文書を作成し、これを配布した。５　医師評議会は結成以後右に述べた如き活動や意見の表明を行なつてきたものであるが、院長にとつては自己を不信任したり、自己の責任を追求したりする医師集団なかんずくその代表者議長である原告を「うるさい存在」と思つていたものと推測される。
四　本件処分の違法性
（一）　本件処分の理由とするところは、（１）市民部健康課に専門の神経科医を配置し、精神衛生につき予防対策の見地から積極的に指導、助言、相談等を行なうための具体的計画及び実施計画の策定に当らせる必要があつたこと、（２）原告及び医師評議会の行為は違法であり、かかる違法行為を防止し病院の円滑な人間関係を回復し、病院の正常な運営を確保するため原告を市民病院外の職場に配置する必要があつたことにあるとされている。
（二）　本件処分の公務上の必要性の欠如
しかし、原告が新たに勤務を命ぜられた市民部の健康課（以下健康課という。）はその所掌事務上とくに神経科医師を必要とする部置ではなく、従つて健康課自体が医師の配置を要望したものではなかつた。仮に原告が同課に勤務したとしても、担当できる業務は精神衛生相談程度であるが、既に市民病院で看護士、心理技術士が同種の相談を行なつているうえ、健康課近くの都立町田保健所では毎週水曜日にＡ医師が同様に精神衛生相談をしているから、重ねて原告が健康課で精神衛生相談を行なう必要性は全く存しないのである。真実行政上の必要性から同課に神経科医師を配置するのであれば昭和五〇年四月の同課設置の段階から予め常勤医師の確保が検討されねばならなかつたし、また市民病院の医師を同課に配転するのであればそれに伴うその後の市民病院神経科の診療体制について考慮されねばならず、いずれにしても市民病院の神経科医長とも医師の適正な配置について協議されねばならないのにかかる協議は全くなされていない。また、原告に違法行為があつたとすれば地方公務員法上所定の懲戒手続を行ない黒白を明らかにすべきであるし、原告の行動は他の全常勤医師の意に従つて行なわれたものにすぎず、原告が市民病院に在籍することによつて病院の人間関係が破壊されたり、正常な運営が阻害されているわけではない。
従つて、本件処分の理由とされている前記（一）にのべた公務上の必要性というものは存在しない。
（三）　懲戒処分性について－本件処分の実質的理由
本件処分は外形的には懲戒処分の形式をとつていないが、一方において被告らが原告の違法行為なるものを問題とし、他方において公務上の必要性もないのに原告にとつて職務の重大な変更を伴う本件処分をなしたことを考えあわせると被告町田市長が本件処分を医師評議会議長たる原告に対する穏れた懲戒処分として課したものであることは明らかである。しかし、原告らが違法行為をなしたとする被告らの主張は次のとおり理由がない。
１　被告らは原告らが医局を廃止し、医師評議会を結成したことは病院処務規定に違反すると主張する。
しかし、医局は病院処務規程に規定された行政組織上の存在であるのに対し、医局会自体は医局とは別の組織でその運営、意思決定の方法などにつき何ら拠るべき規定もなく市の機構上、明確な存在ではないうえ、医師評議会も全医師の病院を良くしたいという熱心な討議の中から生まれた任意団体にすぎないものである。また医局会が正式な機関というのであれば必要に応じて院長らが医局会を招集し、会議を開けば足りるし、原告らがこのような会合の招集に応じないのであれば、それによつてはじめて服務規定違反の問題が生ずるにすぎない。院長らは医師評議会の結成について何ら注意、警告をしなかつたし、慣例的に病院の諸会議に医師評議会の代表が出席することを認めていたのに、その後に至つて被告らが医師評議会の結成が違法なものであつたとの主張をするのは信義に反する態度といわねばならない。
２　また被告は、原告らが院長主催の管理会議等に非協力的態度をとり、病院業務の管理運営に大きな支障を生ぜしめたと主張する。
しかし、原告らは院長主催の管理会議、連絡会議には医師評議会の代表者を出席させ、その報告を受けて連絡事項等の周知徹底を図つてきた。医局長であつたＡ医師が管理会議に出席しなくなつたのは院長の了解のもとで医局長を辞任したことによるものであつてその後院長が医局長を出席させる必要性を認めたのであれば、当然後任の医局長を選任したはずである。また院長らは連絡会議の日時、場所等各医師に通知して出席を促すこともしなかつた。


このように院長らは医師評議会の活動を是認してきたのであるから被告らの主張は誤りである。
３　さらに、被告は、医師評議会が院長、事務部長、総看護婦長の不信任の表明をしたり、産婦人科医による診療拒否を支持したことを非難する。しかし、院長は昭和五〇年五月頃からＢ医長排斥の行動をとり、そのためには産婦人科業務が一時停滞してもやむを得ない旨発言しており、更に組合の激しいＢ医長排斥運動の契機となつたのも看護科の人事問題でＢ医長が院長に申出た希望が何らかの経路を経て組合に知らされたことによるものであつた。院長は組合機関紙による執拗なまでの個人攻撃、更にエスカレートの予想された事態に対し、それらを阻止する対策を講じて中傷誹謗からＢ医長を守ろうともせず、診療行為不可能の事態を惹きおこしたステツカー闘争についても医師評議会や産婦人科医の抗議を受けてはじめて組合に撤去を申入れるという消極的態度に終始したのである。医師評議会所属の原告ら医師はこのような態度をとる院長及びこれに同調したと思われる事務部長、総看護婦長に対し、信任できない旨抗議と怒りの態度を表明し、やむなく産婦人科医の態度を支持したにすぎないのであつて原告ら医師に何ら非難さるべき点はない。
（四）　不利益処分性について
原告は医師として、又医師の職務に従事するため被告町田市に採用されたものである。医師が医師の職務に従事するとは当然のことながら一定の診療設備を備えた場所で個別的疾患を有する者に対して診療行為を行なうこと（臨床医）を意味する。かかる診療の場として被告町田市には市民病院があるのみで、他に医師としての職務に従事し得る部署はなかつたから原告は当然市民病院で勤務することを前提として採用されたのであつて、採用された時点で市民病院以外の場所で原告が勤務することは全く予定されていなかつた。従つて原告は市民病院で勤務する臨床医として被告町田市に採用されたもので職務の性質及び被告町田市の機構上配置転換は予定されていなかつたものである。
本件処分は当初の公務員任用契約の範囲外のもので、医師との関係や患者との治療関係を包含するところの臨床医にとつて必要不可欠と認められる治療の場を奪うものであるうえ、原告がなお若手医師であつて臨床医としての十分な経験を最も必要としていることに鑑みるとき原告にとつて著しく不利益な処分といわねばならない。また健康課に医師を配置する必要性が全くなく、懲戒的、見せしめ的な処分或いはその色彩を極めて強く帯有する処分である点からしても原告にとつてはいわば精神的打撃を与える暴力的な不利益処分ともいいうるものである。（五）　以上のとおり本件処分はその動機、目的、態様等からみて人事異動において許容される裁量の範囲を著しく逸脱しており、公務上の必要がないのに原告が医師評議会の議長として活動したことに対してなされた報復的、懲戒的処分であるうえ、原告から医師の職務を奪う著しく不利益な処分であるから違法として取消されるべきである。
五　原告の損害
本件処分により原告は次のとおりの損害を被つた。
（一）　特殊勤務手当減額相当分　四〇万円
原告は従来市民病院に勤務することにより給料のほか特殊勤務手当として月額一四万円を町田市より支給されていたが、本件処分の結果、市民病院勤務以外の医師として待遇されることとなり、昭和五〇年一一月分から昭和五一年八月分まで毎月四万円以上に相当する診療手当を受給できなかつた。右減額分合計は四〇万円を下らない。
（二）　弁護士費用　八〇万円
原告は本訴につき弁護士今井征夫を訴訟代理人に選任したが、同弁護士に対し着手金として三〇万円を支払い、事件解決の際に五〇万円の報酬を支払うことを約した。法律専門家でない原告として訴訟手続により自己の権利救済の実現のためには弁護士に委任する以外に有効、適切な方法はなかつたから右合計八〇万円は本件処分により原告が被つた損害である。
（三）　慰藉料　二七〇万円
本件のいわれなき処分のために原告は精神的に多大の苦痛を受けた。とくに事の当否は別として正面から懲戒処分という形がとられれば、反論、弁明の機会も与えられるのにそれもできずに焦躁の念にかられ、執行停止を得るまでの間は本件処分に従わないということで懲戒解雇処分を受けるのではないかという不安もあり、心理的には退職を強要された毎日であつた。
また本件処分により原告は市民病院における医籍を抹消されて医師としてのプライドを大きく傷つけられたし、神経科医師として精神的な悩み、疾患を有する患者と日常面接し、治療にあたる原告にとつて他方で自身の身分の不安定のために精神的不安、動揺を余儀なくされることは耐えがたいことであつた。そのほか、本件処分の明白な違法性、処分後の被告らの対応などに照らせば、原告の被つた精神的損害は二七〇万円を下らないといわねばならない。六　以上のとおり本件処分は裁量権の範囲を逸脱した違法な処分であるから原告は被告町田市長に対し、その取消しを求め、被告町田市に対し、原告が本件処分によつて被つた損害合計三九〇万円及び未払いの弁護士費用五〇万円を除いた三四〇万円については履行期の経過した後である昭和五一年九月一日から完済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
（請求原因に対する被告両名の答弁と主張）
一　請求原因一、二の事実は認める。
二　同三の（一の事実は認める。但し、神経科の常勤医師定数については再検討の時期にきており、原告を採用した昭和四八年七月当時、神経科のベツド数は四五床であつたが、地域内に七つの精神病院があることを考慮し、市民病院増改築後は、包括的医療に重点を置くことに方針を変更し、ベツド数を二〇床に大幅削減した。従つて、常勤医師定数も従来の二名から一名にすべきであり、本件処分後も後任医師を採用していない。
同（二）のうち市民病院に医局及び医局会があつたこと、医局については病院処務規程が規定していること、院長、副院長、診療部長を除く常勤医師が医局会の廃止を宣言して医師評議会を結成し、原告がその議長となつたことは認め、その余の事実は否認する。


同（三）の１のうち、医師評議会が院長に対しＢ医長の処分申請を撤回せよとの申し入れをしたこと、昭和五〇年五月二六日院長がＢ医長の問題は凍結する旨約したことは認め、院長がＢ医長を病院から排除しようとしたこと、院長が慈恵医大のＣ教授に「近日中に医長の処分がある。」旨通告したことは否認し、その余の事実は知らない。同２のうち組合のＢ医長排斥運動に関する部分は認めるが、院長の組合による治療妨害行為への対処が十分でなかつたとの点、及び組合のステツカー貼付行為等により産婦人科医師が診療行為をなし得ない状態にあつたとの点は否認する。同３のうちＢ医長排斥運動の結果、慈恵医大が医師の派遣について町田市に協力しないとの態度をとるに至つたとの点は否認し、その余は認める。同４のうち医師評議会がその主張の如き文書を配布したことは認める。同５のうち医師評議会が結成後各種の文書を配布し、意見表明をしたこと、院長を不信任し、その責任を追求する行動をとつたことは認め、その余の事実は知らない。三　請求原因四の（一）の事実は認める。
同（二）の事実は否認する。
同（三）の事実のうち被告らが原告が主張するような理由で本件処分を適法であると主張していること、医師評議会が院長不信任の意思表示をし、産婦人科医の診療拒否行為を支援し、支持したこと、組合のＢ医長排斥運動の発端となつたのはＢ医長が産婦人科看護婦の人事について院長と交渉したことであることは認め、その余の事実は否認する。
同（四）の事実は否認する。
四　請求原因五の（一）は認める。
同（二）は事実は知らない。
同（三）の事実は知らない。
五　本件処分の適法性
（一）　町田市においては行政の重点施策の一つとして市の行政機構の中に分散している保健医療業務を一本化し、市民の利便と保健指導の充実を図り、もつて市民の健康に対する要望に対処すべく、昭和五〇年四月一五日に町田市組織規則を改正し、市民部に健康課を設置し、市民の健康保持及び増進、並びに保健衛生思想の普及などを重点課題として取り組んできた。既に歯科衛生部門については専門医師の協力を得て具体的施策を実行しつつあり、市民の要望の強い精神衛生部門についても、その予防対策の見地から、市民に対し、市が積極的に指導、助言、相談等の業務を推進する必要があつたが、健康課については発足して日も浅く、まずこれらの業務に関して具体的な方針及び実施計画の策定からはじめなければならず、そのために、また具体的な指導、助言、相談等についてはとくに神経科の専門医師が必要とされた。
（二）　一方、原告及び原告によつて代表される医師評議会は次のとおり違法行為を繰返した。
１　原告の指導のもとに行なわれた医局会の廃止及び医師評議会の結成は病院処務規定に違反する。
医局と医局会は同義であり、医局は病院処務規定四条二項、五条四項、六条七項に明記されている町田市の正規の組織であるから、医師達が医局会を廃止して医師評議会を作ることは医局を廃止することを意味するのである。市長が病院処務規程を改正したことはなく、院長が医局長を解任したことも、同会の結成に賛同したこともないのであるから、医局の廃止及び医師評議会の結成は同規程に違反する。とくにその結成宣言文に「従来の如き院長を通じての上下の一本化はすでに不合理であるばかりか不可能ともいえる状況を呈していると考えざるを得ない。よつて我々は従来の単なる上意下達機関としての医局会を廃し、・・・・・・」とある点は病院の組織秩序を否定し、医師による自主管理を志向するかの如く窺われ、院長において強く反対したところである。原告は右のような医局の廃止及び医師評議会結成の指導的役割を果たした。
２　原告が代表する医師評議会は、Ｂ医長に関する一連の紛争につき昭和五〇年七月一七日、院長、事務部長、総看護婦長の不信任を表明しており、その後も再三にわたつて院長不信任を申し入れ、院長の出席する会議には一切出席しないと公言し、現に院長主催の病院管理運営方針を協議する管理会議、或いは院内連絡会議等に医師評議会代表は一切出席させていない。このため医療という人の生命を預かる重大な責任のある病院の業務の管理運営に大きな支障が生じた。３　原告は医師評議会議長の名のもとに、Ｂ医長をめぐる紛争に関し、数回にわたり、院長らの管理無能力を表明したビラを作成（しかも市民病院の印刷機、用紙を使用して作成した。）し、これらを病院外部の人々や市議会議員に勤務時間中に配布した。
４　同年七月中旬頃産婦人科の医師らが市職員組合病院支部との紛争の中で外来診療を拒否し、院長の業務命令にも従わなかつた際に原告らもこれを支持し、支援した。
５　同年九月、町田市定例市議会において差額ベツド（全体ベツドの五パーセント）に関する使用条例の議決がなされたが、これに対し、原告らは右評議会名により反対運動を行なつた。市民の意思を代表する市議会で議決された条例に対し、市の公務員である職員が勤務時間中に反対運動を行なうことは許されないところである。
（三）　Ｂ医長に関する一連の紛争経過は次のとおりである。右紛争の発端は、Ｂ医長が看護婦を選り好みし、業務上も差別して扱うなど私的な感情を持ち込み、公私混同し、職場の秩序を乱したこと及び自分の意にそわない婦長、主任を排斥したりしたことなどにあるが、いずれにせよ、現実の問題として同医長が勤務する産婦人科病棟において同医長と大多数の看護婦との人間関係は極度に悪化し、加えて組合が同医師を排斥する運動を展開し、結局、同病棟ひいては病院全体の正常な管理運営が困難となる事態に立ち至つたのである。そこで管理運営の責任を負う院長が事態を解決すべく最終責任者である市長と善後策につき協議したが、事態は同医長に辞めてもらわねば解決しない程深刻化していた。しかし、責任はもともと紛争当事者にあり、院長としては、管理責任者として事態解決のため努力したにすぎず、ことさら同医長を排斥しようとしたものではない。最終的には、昭和五一年三月三一日付で同医長が依願退職し、本件紛争は解決したが、その間、原告及び医師評議会は前記（二）の２ないし４に述べたとおりＢ医長の側に立つて行動し、院長の管理運営に反発し、これを妨げるなどの違法行為に出たため、紛争は一層紛糾したのであつた。


（四）　前記（二）に述べた原告及び医師評議会の行為は被告町田市長の管理及び行政に関する権限に対する不当な侵害であり、被告町田市の職員としての正当な言動の範囲を逸脱したもので、いずれも違法である。それらに対しては法規に従い懲戒処分の方法もあり得るところであるが、被告らとしてはできる限り懲戒処分を行なわずに人事行政の一環としてこれ以上同種違法行為を重ねるのを未然に防止し、右違法行為によりそこなわれた病院の円滑な人間関係の回復を図り、病院の正常な運営を確保することが必要であると思料し、そのために原告を病院以外の職場に配置することを検討した結果、前記（一）に述べたように、神経科医一名を必要とする事情があつた市民部健康課に原告を配置することとして、本件処分に及んだのである。
このように、被告町田市長は、将来に向つて前向きに病院の正常な運営を確保するという観点及び市民全体の医療、保健行政の運営上の必要性の観点に立つて諸事情を総合考慮して原告に対し、市民部健康課の勤務を命じたのであるから、もとより本件処分は違法ではない。
なお、原告は本件処分は臨床医にとつて致命的な処分である旨主張するが、内科、外科の診療と異なり、神経科は患者の社会復帰、日常生活における精神衛生、予防等に重点があり、その目的のためにも設置された健康課において地域医療に参加することは、まさに神経科医師としての本来の職務の一環というべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求の原因一（原告の地位、経歴）、二（行政処分の存在）の各事実は当事者間に争いがない。
二　市民病院に医局会なる組織があつたこと、院長、副院長、診療部長を除く常勤医師が医局会の廃止を宣言して医師評議会を結成し、原告がその議長となつたこと、医師評議会が院長に対し、Ｂ医長の処分申請を撤回せよとの申入れをなし、昭和五〇年五月二六日院長が同会に対しＢ医長の問題は凍結する旨約したこと、組合のＢ医長排斥運動の経過が原告主張のとおりであること、医師評議会がその結成後、各種の文書を配布し、意見表明し、院長を不信任し、その責任を追求する行動をとり、産婦人科医の診療拒否行為を支援、支持したこと、組合のＢ院長排斥運動の発端となつたのはＢ医長が産婦人科看護婦の人事について院長と交渉したことであること、本件処分が健康課に神経科専門医師の配置が必要であることと原告及び医師評議会の違法行為の防止、病院内の人間関係の回復等を理由としてなされたことはいずれも当事者間に争いがなく、この争いのない事実と成立に争いのない甲第三ないし第五号証、第六号証の一ないし二〇、第七号証の一ないし四、第八ないし第二〇号証、第二八号証の二ないし四、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる乙第三号証、証人Ａの証言とこれにより真正に成立したものと認められる甲第二三号証、証人Ｄ、同Ｅの各証言及び原告本人尋問の結果を総合すると本件処分に至るまでの事実経過は次のとおりと認められる。
（一）　市民病院には院長が主宰し、副院長（但し当時欠員）、診療部長を含む各科医師で構成される医局会が置かれ、隔週の月曜日の午後四時から開かれていたが、主たる議題は院長から管理者側が決定した病院業務に関する事項の伝達にあつて、質疑も不活発であり、これに対する院長ら管理者側の応答も十分なものではなかつた。このような医局会の運営について医局会を一方的な伝達機関化するものとして医師間では不満をいだく者が多く、現場の医師の意向を病院の管理運営を含め広く地域の医療行政に反映させる方法を検討すべきであるとの気運がおこり、昭和五〇年初め頃の医局会において小児科のＦ医師と原告が従来の医局会を改革し、右の方法を実行するにふさわしい組織を作ることを提案した。院長も昭和四八年四月下旬に同病院でおきた手術の際の鉗子置き忘れ事件、昭和四九年七月頃の急患たらい廻し事件以来、市民の町田市民病院に対する信頼が低下し、医師の自覚が要請されていたので、医局会に代る充実した組織が設置されればよいとの基本的立場のもとに原告らの趣旨に賛成した。
その後、原告ら若手医師が中心となつて新しい組織の目的、性格づけなどを検討したが、その結果、医局会を廃止したうえ、従前医局会の構成員であつた院長、副院長、診療部長ら管理職を除外した常勤医師による新組織を作り、そこで集約された医師の意見を院長に上申することにより、現場の医師が医療行政に参画するという方針が決定された。かくて同年四月二三日医局会に代つて右管理職三名を除く常勤医師により町田市立中央病院医師評議会が新しく結成され、議長に原告が選任されて、原告らが起草し、各医師が加筆訂正した結成宣言文が関係者に配布された。宣言文の要旨は、従来の医局会を単なる上意下達機関として批判し、その廃止を宣言すると共に専門職としての医師の立場から町田地域の医療行政に主体的に参画し、更に市民病院での医療行為の円滑な遂行をはかるために医師評議会を結成するというにあつた。そして、院長に対しては常勤医師を代表して原告及びＦ医師が直接結成宣言文を手渡したが、院長は同宣言文中の「病院の長を通じての上下の一本化はすでに不合理であるばかりか不可能ともいえる状況を呈していると考えざるを得ない。」「これまでの様な医局会のあり方を肯定することもできない。」「医療行為の主体性すら無視される状況の中で我々は根拠不明の周囲からの不信に翻弄され無意味な独語と対象をもたぬ攻撃や弁解とに終始してきたといつてよい。」との部分は従来の医局会の意義を否定し、組織医療を破壊するもので院長として容認できない旨を原告らに伝え、右のような形で医局会を廃止し、医師評議会を発足させることに反対の態度を表明した。
従来、病院内の管理運営のために院長、医局長、診療部長らで構成される管理会議及び各職場の係長以上の職員、各科の医長以上の医師で構成される連絡会議があり、管理会議にはＡ医長が医局長として出席していたが、医師評議会結成後Ａ医長は医局長を辞任したため管理会議及び連絡会議には医局長に代り医師評議会の代表者一名が出席するようになつた。


（二）　市民病院産婦人科においては、昭和四七年六月には同科看護婦の人事問題が絡んで総婦長の排斥運動がおこり、昭和四八年夏には同科のＢ医長が助産婦手当の制度化について組合を無視して直接院長と交渉したとして同医長と組合との間で紛糾がおこり、同医長が自己の言動につき遺憾の意を表わす趣旨の念書を組合に差し入れたことがあつた。また昭和四九年一〇月には同科への配転が決まつた看護婦が同科への勤務を拒否し、更に昭和五〇年一月には同医長の同科主任を無視する旨の発言もあるなど同科内には同医長の日常的言動に反撥をする傾向がみられ、同医長と同医長に同調しない組合員である多くの看護科職員との間は著しく融和を欠く状態となつた。
昭和五〇年四月には同年七月に行なわれる看護科職員の定期異動の際の希望勤務部署についての調査がなされたが、一〇名の職員配置の同科に勤務を希望した者は当時勤務していた二名に限られ、他部署に比較して著しく希望者が少なかつた。院長はこのまま人事異動を実施した場合過去の経緯に徴し組合と同医長との間に紛糾の生ずるのではないかと懸念し、被告町田市長に対し同医長の更迭を希望し、更に同市長の示唆もあつて同医長の母校である慈恵医大のＣ産婦人科教室をたずね、Ｃ教授に対し、同医長と同教室医局員との交代などを打診したが、同教授は同医長が同教室の正式の医局員でないことを理由に院長の申入れに同意しなかつた。Ｂ医長はＣ教授から申入れがなされたことを聞き、医師評議会において申入れの経緯を説明すると共にその是非について検討するよう要望した。
そこで医師評議会では原告らが中心となつて院長に善処方を申入れたところ、院長は産婦人科の状況について説明したうえ、納得のいくように各関係者から事情を聴取してもらうことを提案したので、原告とＦ医師が医師評議会を代表して院長立会のもとに総婦長、副総婦長、産婦人科の婦長、主任らから同科内の人間関係等について事情を聴取した。医師評議会はそのほか同科の医師、看護婦らからも事情を聴取し、調査したうえ、同科看護婦らのＢ医長に対する反撥は感情的なものであつて、院長が被告町田市長に対し行なつた同医長の更迭を求める旨の上申を処分の上申と断定したうえ、右上申は理由がないとの結論に達したとして再三院長に右上申を撤回するよう申入れ、同年五月二三日には文書をもつて院長に対し、Ｂ医長をめぐる紛糾は病院の管理機構、運営上の責任体制が確立していないこと及び総婦長、院長らが同医長に対する感情的な反感をもつて対拠したことに根本的原因があり、右上申の撤回がない場合は院長として認めることはできないとして上申を撤回するよう要求した。
右Ｂ医長の更迭についての上申問題については同医長、原告ら市民病院に派遣されている多数の医師の母校である慈恵医大出身の医師が多数加入している町田市医師会が間に立つて事情を聴取し、院長と同医長間の意思の疎通について仲介の労をとるなどしたが、当事者の主張は平行線をたどつていた。しかし、その後医師評議会の申入れにより院長が同医長更迭問題は凍結する旨、事実上撤回を約したことにより同問題は一応解決するに至つた。そこで医師評議会は「私達の意見」と題して右Ｂ医長更迭問題をめぐる紛糾は病院の管理体制の不備にあつた旨の意見を表明した。
（三）　その後同年六月一九日Ｂ医長は院長に対し、同年七月の定期異動の際に産婦人科の看護婦二名を同科に残留させるよう要望した。病院処務規程六条一一項によれば看護婦等の配置は院長の命を受けて総看護婦長があたることとされているため、院長は看護婦の配置換については総看護婦長に任せており、また、病院における看護婦総数は一〇〇名以上に達するためその定期異動はある程度機械的に実施することが円滑な人間関係を保つための方法と考えてはいたが、同医長の意向はそれとして総婦長に伝え、一方同医長に対しては看護婦の人事問題については慎重に行動するよう要望した。
組合は、同医長が院長に産婦人科看護婦二名の残留を希望したことを知り、同医長が同科のスタツフを選り好みし、総婦長の人事権に干渉したとして同年六月二五日以来組合の機関紙である「こぶし」において非難し、それまでの前記各紛争の契機となつた同医長の過去の言動等も潤色してとりあげ、同医長が同科の看護婦を選り好みし、公私を混同して同科及び看護科における不明朗な人間関係を醸成させ混乱させたと誹謗したりした。同医長に対する攻撃はしだいにエスカレートし、組合は民主的職場の回復をスローガンとして同医長の退陣を要求して署名活動するまでに至り、更に同年七月九日には組合は同医長糾弾のビラを配布し、退陣を要求する横断幕を病院の玄関に掲げ、産婦人科・小児科外来待合室、産婦人科外来診察室、手術室等に同趣旨の多量のステツカーを貼付するまでになつた。院長は組合の闘争に対し当初組合対Ｂ医長個人の問題として静観する態度であつたが、ステツカーが貼付されるに及び組合に対し口頭及び文書でその撤去を求めた。しかし、組合はこれに応じなかつた。


産婦人科外来診察室においては天井にまでステツカーが貼付されており、右ステツカーにおいて直接糾弾されているＢ医長を除く同科の常勤医師、非常勤医師は当初は診察を続けていたが、同月一一日にはかかる状況は患者をいたずらに不安に陥れるだけであり、このまま診察を続けることは不可能であるとして外来診察を拒否したので同科の外来診察業務は事実上停止した。そこで院長はＢ医長を除く産婦人科勤務の医師らに対して診察するよう業務命令を出したが、同医師らは応ぜず、同科に診察に訪ずれた妊婦らは市内の他病院に廻され、同月一三日には救急車の患者二名が他の病院に転送されるなど市民病院の業務は混乱に陥つた。（四）　医師評議会は同年七月九日院長に対し、組合が行なつているステツカー闘争等による診療妨害行為を即座に中止させるよう善処方を要望し、同月一〇日には医師評議会名で市長宛に現状では産婦人科の外来診察は不可能と判断される旨上申すると共に、同日「医師評議会の意見」としてＢ医長排斥運動は院長と同医長との感情的対立が根本にあり、同医長が産婦人科看護婦の残留を要望したことについて院長が意図的に外部に洩らしたと断定したうえ、排斥運動が生ずるのは管理者の病院運営が拙劣であることにあり、同医長は単なるスケープゴートにすぎない旨を記載した文書を配布した。更に医師評議会は同月一二日にも診療業務妨害にまで発展した排斥運動の責任は事態を静観している院長ら管理職にあり、産婦人科診察室にステツカーが貼付されている現状では同科の外来診察は不可能と判断して来院者を他病院に紹介した旨を記載した文書を配布し、同月一四日には、同院長の組合のＢ排斥運動に対する消極的態度、産婦人科医に対する業務命令を非難し、診察業務の中断と混乱の責任は院長にあるとする「管理者としてのＥ院長の責任を問う」と題する文書を配布し、「私達はＥ氏を当病院院長として信任することはできない。」との態度を表明した。
一方、組合は一四日版の「こぶし」において医師評議会の医師がＢ医長に同調して診療拒否行為をしたと非難し、更に市民病院に対する組合の基本的考え方として病院の診療が真に市民の生命と健康を守る立場を貫く医師団の構成のもとに行なわれることなど四項目を示し、更に常勤医師の増加、Ｂ医長の辞任と民主的職場秩序の回復、産婦人科の外来診療の再開など九点を改善するよう求める旨を明らかにし、翌一五日には市長に対して同趣旨を記載した要請書を手渡した。同日病院当局はステツカー等を除去し、産婦人科の診療業務は再開されたが、同日以降も組合は「こぶし」においてＢ医長の退陣を要求し、一方、医師評議会も前記「病院管理者としてのＥ院長の責任を問う。」との七月一四日付文書に続き同月一六日組合のＢ排斥運動は病院管理者と組合との合意によるものであり、これにより生じた産婦人科診療業務の混乱につき院長、事務部長、総婦長を信用することはできない旨の文書を配布し、更に八月九日「病院管理者としてのＥ院長の責任を問う」と題し、前記七月一四日付文書と同趣旨の文書を配布し、院長に対する不信任を表明した。
（五）　被告町田市当局では同年九月に入つた頃からＧ助役、Ｄ管理部長らが中心となつて院長らから右紛争に至つた経緯等について事情を聴取し、収拾策を検討していたが、医師評議会は従来の行政組織である医局会を廃止し、院長に対する不信任を表明し、院長の業務命令を拒否するなど違法不当な行為により本件紛争を紛糾させたもので、今後における病院内での円滑な人間関係の回復、医師評議会の違法行為の防止など事態収拾のためには同会の議長たる原告の責任を問う必要があるとの結論に達し、市民病院神経科の常勤医師二名、非常勤医師一名については総合病院発足と同時に同科の病床が四五床から二〇床に削減されるので常勤医師が一名となつても業務に支障がないとの院長の意見を踏まえ、最終的には被告町田市長をも交じえて検討した結果、かねてから市当局の管理者の間で健康課内に既に設置されていた歯科衛生部門に次いで、精神衛生についての市民に対する予防、治療、社会復帰等の面からの指導、助言、相談等のいわゆるセンター的な部門を設置することが話題とされていたことから、当面原告を同課に配置しその専門知識の活用により右業務実施についての企画立案に当たらせる旨を同月一〇日に至り決定した。そして、被告町田市長は原告に対し同月一二日、同課への配転を内示したあと、同月一三日本件処分を発令した。
以上の事実が認められ、前掲各証言及び原告本人尋問の結果中、右認定に反する部分は採用しない（なお、被告らは、医師評議会が院内の管理会議、連絡会議に代表者を送らなくなつたこと及び議会により可決された差額ベツトに関する使用条例に対する反対運動を行なつたことをも処分理由として主張し、前掲証拠によれば右の事実を認め得るも、それが本件処分以前になされたものであるか否かにつき必ずしも明らかでないから、この点は処分理由から除外して判断せざるを得ない。）。
三　本件処分の適否
（一）　原告が被告町田市長により被告町田市に医師として勤務する職員として採用されたことは当事者間に争いがなく、従つて、被告町田市長が原告を医師以外の職種に従事させるためには原告の承諾が必要である　（このことは、被告町田市の管理部長である証人Ｄもその証言中において認めるところである。）。しかし、原告がその主張のようにその勤務場所を市民病院と限定して採用されたものとまで認むべき証拠はない。
ところで、前記二の（五）に認定したところによれば、被告町田市長が本件処分により健康課において原告に担当させることを予定した業務は、原告の神経科医としての専門知識の活用による精神衛生部門についてのいわゆるセンター的部門設置のための企画立案にあつたのであるが、この業務は一般行政事務、窓口事務等とは明らかに異なるのであり、医師として任用契約に予定された範囲外のものであるとまでは認めがたい。従つて、被告町田市長が本件処分をなすにつき原告の承諾を得ることは不要である。しかし、それは、病院における臨床医としての業務とはかなりかけはなれたものであり、多くの臨床医の望まれない分野であることは明らかである。とくに、請求原因一の争いのない事実と原告本人尋問の結果によつて認められるように、神経科臨床医を志し、昭和四三年七月医師免許取得以来神経科臨床医として勤務してきた原告にとつて、本件処分は臨床の場を失い、なお必要とされる臨床経験の蓄積による診断、治療の知識習得の途を閉ざすという結果をもたらすことになるのである。従つて、本件処分の適否の判断に当たつてはとくに業務上の必要の有無が吟味されなければならない。


（二）　そこで、先ず被告らが主張するように健康課の業務のため原告を同課に配置する必要があつたかどうかについて検討する。
承認Ｄ、同Ｅ、同Ａの証言及び原告本人尋問の結果によれば、本件処分以前から市民病院では、看護士、心理技術士によつて精神衛生相談が行なわれ、更に近隣の都立町田保健所においてもＡ医長その他の精神衛生相談員により同種相談が定期的に行なわれていたほか、町田市には七つの精神科専門の病院が開設されていること、他方市民病院新病棟開院により神経科ベツド数が減少するとしても、原告が異動すれば神経科常勤医はＡ医長一人となり、入院患者の診療のほか、外来診療、アフターケアー活動、社会復帰指導等のため宅診による治療実施等の神経科診療業務を遂行するうえで支障が予想され、現に、以前院長とＡ医長が新病棟発足後における神経科診療態勢につき意見交換をした際、院長としても神経科常勤医減員は考えていなかつたことが認められ、この認定に反する証人Ｄ、同Ｅの証言は採用することができない。この事実によれば、被告町田市が市民病院神経科の常勤医を減員しこれを配置換えしてまで健康課に精神衛生部門の新設準備に踏切らなければならない必要性に疑念をいだかざるを得ない。
更に右の如く、本件処分が健康課に精神衛生部門の新設を前提とするものであると共に市民病院の神経科常勤医師一名の減員をもたらすものであるのに、証人Ｅ、同Ａの証言によれば、被告町田市長は、本件処分に当たり、病院側から内科医である院長の意見を徴したにとどまり、神経科医長であるＡ医師に専門的見地からも診療業務遂行の面からもなんら意見を求めず、また健康課にも知らせることなく、従つて同課において受入態勢のないまま、これを発令したことが認められる。これらの事実と前記二の（五）に認定したように、Ｂ問題につき医師評議会による被告町田市長、市民病院長ら被告町田市の管理者に対する批判的言動が一段落しかけた時期に本件処分が検討され実施されたことをあわせ考えれば、その真の意図は、専ら、院長ら市民病院管理者側と原告により代表される医師評議会所属の常勤医師との間の被告ら主張によるいわゆる人間関係の回復をはかるにあつたものと推測せざるを得ない。即ち、被告町田市長は、Ｂ問題により悪化した院長ら病院管理者側と常勤医師との対立関係を解消し、医師評議会による同種の批判的言動の続発を防止し、以後の病院運営を円滑ならしめる目的で、同会の議長の地位にあつた原告を右対立関係の発生、批判的言動の責任者として、病院外へ配置することを意図したものということができる。
（三）　被告らとしても、本件処分の目的のひとつが右にのべたようにいわゆる人間関係の回復にあつたことまで否定しているわけではない。ところで、組織体において管理者と被管理者間に対立関係が生じ、被管理者が管理者を批判しその言動が不当、違法に及び組織体の運営が困難に陥つた場合、処分権者は被管理者に違法な点があれば懲戒処分を課すことは可能であるが、被管理者の行為が違法とまでは認めがたい場合や違法と認められる場合であつても懲戒処分を科することなくその者を他の部署に配置換することにより組織体の運営の回復をはかる途を選ぶことは処分権者の裁量に委ねられた措置ということができる。そして、その措置（処分）の適否又は当否は、被管理者の行為の態様、組織体に及ぼす影響、対立関係の原因、管理者側の対応、配置換が被管理者に与える不利益等を総合的に検討したうえで決しなければならない。そこで、かかる観点から、原告ら常勤医師による医師評議会の行動について、順次検討を加えることとする。
１　被告らは市民病院における医局と医局会は実質的には同一組織であり、原告ら常勤医師による医局会の廃止宣言、医師評議会の結成は被告町田市の一機構である医局を一方的に廃止する違法な行為であると主張する。（１）　町田市立中央病院処務規程（前掲甲第二八号証の三）によるも医局の性格、所掌事務そのものに関する規定はなく、医局に関するものとしては、四条二項「前項の職員（院長、副院長、医長ら）のほか、医局長、主任技術員、主任事務員および必要な職員をおくことができる」、五条四項「医局長は、医長のうちから、院長が命ずる」、六条七項「医局長は、診療部長の命をうけ、医局内の連絡、調整にあたり、診療に関する一般的事項につき医局を代表する。」の各規定が存するのみであるが、これらの規定から推すと、医局とは、診療部に設置され、病院処務規程二条二項により同部に所属する各科間の診療業務についての連絡調整に当たるいわば専門を異にする各科を結ぶ横断的機構ともいうべきもので、各科の医師（少なくとも常勤医師全員）が所属する市民病院における公的一機構であると認めることができる。次に、医局会については、前記二の（一）に認定した事実と医局の所掌事務から推すと、院長、副院長、診療部長を含め診療部各科の全医師を構成員とし、診療業務に関する管理者側からの必要な事項の伝達、各科間の連絡調整のための協議その他各種の意見交換を行なうことを目的とする会議体であるということができる。そしてこれに関する組織規程はないが、長年にわたり慣例として定期的に開かれてきたことからみて、医局会は、医局内に設置され、院長、副院長、診療部長を含め医局所属の医師全員により構成され、医局所掌関連事項を取扱う公的性格をもつた会議体というべきである。
（２）　従つて、医局と医局会とは異なるものではあるが、診療業務に関する管理者による伝達、管理者を含めた全医師による連絡調整のための公的機構と認められる医局会を管理者たる医師を除外した常勤医の決議により管理者の意に反した形で一方的に廃止を宣言することは、それにより法的にも医師会の存在が解消するとまでは解し得ないとしても、事実上医局会の運営の続行を困難ならしめることは明らかであるから、一部の者による公的組織の否定行為といわざるを得ない。もつとも、従来の医局会が存在目的にそつた運営が必ずしもなされておらず、その運営がいわゆる上意下達の弊に陥りつつあつたことは既に前記二の（一）に認定したとおりであるが、かかる弊害は院長ら管理者を含め医師間の話合いにより医局会の運営を改めることにより十分可能なはずである。


また市民病院の現場の医師が医療行政に建設的な意見を具申すること自体なんら非難するに当たらないのであり、そのような意見の集約を医局会の席上でなすことは同会の存在目的に照らし差支えなく、もし管理者の同席に支障があるというのであれば医局会とは別途に有志による組織を作れば足ることである。いずれにせよ、常勤医師が医師評議会結成の目的とした事項は、医局会内部において運営の弊を改めることにより、或は別組織を結成することにより達せられるのであつて、院長ら管理者の反対を押切りあえて医局会廃止宣言という挙に出て、医局会開催を事実上困難ならしめるまでの必要はなかつたものというほかはないのである。この結果、院長ら管理者と常勤医師が一堂に会する公的機構は事実上消滅した。（３）　他方、証人Ａの証言及び原告本人尋問の結果によれば、前記のような医局会運営のマンネリ化は主宰者たる院長にも責任の一端があるものと認められ、院長が医局会を医師の会議体としてふさわしい方法で運営していさえすれば、かかる事態にまで至らなかつたともいえなくはなく、その後生じたＢ問題についても、既に認定したような医師評議会名による常勤医師からの幾多の文書による申入れという形によらずとも、医局会において討議を重ね管理者側と常勤医師との間の意思の疎通をはかることにより、両者がかくも対立関係に至る以前に解決の途を見出し得たものと推測することもあながち不可能とも思えないのである。また院長が医師評議会発足後Ａ医長の医局長辞任を認めて後任医局長を任命せず、その後の院内管理会議、連絡会議に同会からの出席を認めたことは、反対を唱えながら医局会の廃止宣言、医師評議会の存在を事実上公認したに等しく、かかる院長の態度が医師評議会に公然たる各種活動の契機を与える一因ともなつたとみることができる。２　次に、被告らはＢ問題をめぐる紛争において医師評議会のとつた態度に違法不当な点があると主張する。
（１）　（Ｂ医長の更迭問題）前記二の（二）に認定したところによれば、院長は過去Ｂ医長の言動に起因する産婦人科内における各種紛争発生の事実と昭和五〇年四月に行なわれた看護婦定期異動についての希望調査の結果から推して、同年七月実施予定の定期異動の際再び同医長と組合との間に紛議がおこるのを懸念して、同医長の出身校を通じて産婦人科医長の交代をはかることを考えたというのであつて、このことは、「市長の命を受け院務をつかさどり所属職員を指揮監督する」（病院処務規程六条一項）立場にある院長の措置とみる限り特に不当というに当たらない。これに対する医師評議会は、前記二の（二）に認定したとおり、従来の産婦人科内における紛争の原因を病院管理体制の不備、院長、総婦長、同科看護婦の感情的反撥に求めているが、市民病院の他科において産婦人科におけるが如き紛争が発生したと認むべき証拠はなく、現に引続き同科においてのみ組合による医長排斥運動が行なわれていること（この運動に院長が関与しているものと認めがたいことは後に述べるとおりである。）に徴すれば、産婦人科内の紛争は同科固有の事情によるものであり、前記二の（二）に認定した事実に照らし、その原因の一端はＢ医長に由来するものと推測せざるを得ないのである。もとより紛争における管理者及び組合側の対応がすべて正当であつたとはいい得ないとしても、医師評議会の態度は余りにも院長ら管理者側にのみ非を迫るものであり、そのうえ院長が産婦人科医師の任意交代を求める意味での更迭の動きを示したことを「処分」としてとらえ、処分上申の撤回をしない限り院長とは認め得ないとしたことは、市民病院に勤務し上司である院長の指揮監督下にある地方公務員たる医師として、上司に対する意見具申の域をこえた行為といわざるを得ない。
（２）　（Ｂ医長排斥問題）前記二の（三）に認定したところによれば、組合によるＢ医長排斥運動の直接の契機は、同医長が定期異動に当たり産婦人科の看護婦二名の残留を院長に要望したところ、組合がそのことを知り、これを看護婦人事への干渉ととらえ反撥したことにあるものということができる。そして、組合により連日配布された機関紙「こぶし」をみても、組合がＢ医長の行動について的確な評価を欠き（例えば同医長が看護婦の人事権を有しないとしても配置につき要望を述べることは差支えないことであるから、これをもつて人事への干渉と即断することは誤りである。）、また、過去の経緯から感情的に対応した点がないとはいえず、とくに産婦人科の診療を困難ならしめたのも、直接にはとうてい正当な組合活動とは認めがたいステツカー闘争に由来するものといわざるを得ない。そして、Ｂ医長を非難する組合機関紙「こぶし」の連日の配布にもかかわらず、また、両者が日頃円満を欠く関係にあることを熟知しているにもかかわらず、この問題をＢ個人対組合の問題としてとらえ、ステツカー闘争による診療拒否問題がおこるまで静観の名のもとに放置した院長の消極的態度は、病院管理者として事態収拾に適切さを欠いたといわれてもやむを得ないものがあり、その意味では、院長は医師評議会により非難を受けても致し方がなかつたものというべきである。しかし、医師評議会は、院長がＢ医長の要望を看護婦人事への干渉としてとらえてその旨の情報を組合に流したことを前提として院長ら管理者を非難しているのであるが、同会が前提としたような院長と組合の密接さを認むべき証拠はなく、同会の判断は憶測の域を出るものではない。また、院長が産婦人科外来診療室にＢ医長非難のステツカーが貼られた状況下において診療が困難であることを認めつつも、当面非難の対象外であるＢ医長以外の医師についてはなお診療が可能であるとして診療を命じたことは、地域住民の医療のための市民病院という公的施設を管理する責任者の判断として是認できないわけでなく、この命令に従わないことは、地方公務員法三二条に違反するものであり、前記二の（四）に認定した医師評議会が産婦人科医の診療拒否、業務命令拒否につき示した態度はかかる違法行為を支持したものといわざるを得ない。そして、同会による院長に対する不信任の表明は、憶測に基づく認識を根拠とするもので、前同様、地方公務員として上司に対する意見具申の範囲を逸脱しているものと認めるべきである。
３　以上１及び２において述べたところによれば、原告ら常勤医師は、医師評議会を医療行政への意見具申を目的とするものとして発足させたものの（この点で、同会は労働組合とは性格を異にしている）、公的機構である医局会廃止を一方的に宣言し、以来医局会開催を事実上困難ならしめ、また、院長ら管理者を構成員から除外したためいきおいその発足の趣旨にもかかわらず管理者への批判的言動が多くなり、遂には、会の意見が認められなければ院長を院長として認めないとか不信任とするまで公言したのであつて、かかる言動は院長ら管理者との間に疎外関係を生ぜしめ病院の管理運営に影響を与えるものである。


○　主文
原告らの各請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
（請求の趣旨）
一、被告は、
１　原告Ａに対し、金一万五〇〇〇円及びこれに対する昭和四四年四月二六日か
ら、
２　原告Ｂに対し、金二万八〇〇〇円及びこれに対する昭和四四年一〇月二日か
ら、
３　原告Ｃに対し、金三万八〇〇〇円及びこれに対する昭和四四年七月一六日か
ら、
４　原告Ｄに対し、金四万二〇〇〇円及びこれに対する昭和四五年一一月一六日か
ら、
５　原告Ｅに対し、金一万六〇〇〇円及びこれに対する昭和四五年七月九日から、６　原告Ｆに対し、金一万六三〇〇円及びこれに対する昭和四五年一月一五日か
ら、
７　原告Ｇに対し、金七〇〇〇円及びこれに対する昭和四三年六月一七日から、８　原告Ｈに対し、金一万円及びこれに対する昭和四五年七月三一日から、各支払いずみに至るまで年五分の金員をそれぞれ支払え。二、訴訟費用は被告の負担とする。
三、仮執行の宣言
（請求の原因）
一、被告は、カラーテレビ受信機等、主として、家庭用電気器具の製造販売を業とするものであつて、その製造にかかるカラーテレビ受信機等その国内向け家庭用電気器具（以下「ナシヨナル製品」という。）の殆どすべてを、ナシヨナル製品を総合的に取扱う卸売業者（以下「代理店」という。）に販売している。二、被告は、ナシヨナル製品の小売価格の維持をはかるため、昭和三九年九月頃から、少なくとも昭和四六年三月一二日（後記三の同意審決の日）までの間、ナシヨナル製品を販売するに当つて、代理店に対し、家庭用電気器具を廉売する販売業者に対するナシヨナル製品の販売を行なつてはならないとともに、その取引先販売業者に右販売を行なわせないようにしなければならない旨を指示し、これを実施させて代理店と取引した結果、右小売価格を維持して来た。さらに、被告は、昭和四〇年二月頃から、少なくとも上記昭和四六年三月一二日までの間、ナシヨナル製品を販売するに当つて、代理店（但し、一部の特約代理店を除く。）に対し、ナシヨナル製品のうち、季節的製品を除く大部分の製品について、被告が定める卸価格でその取引先販売業者に販売しなければならない旨を指示して実施させたうえ、その取引先販売業者に対するいわゆるリベートの支払いについて、被告が定める基準による以外の独自のリベートを支払つてはならない旨を指示し、かつ実施させて代理店と取引をし、これによつても上記製品の小売価格を維持してきたものである。
三、右二、記載の各事実によれば、被告は、ナシヨナル製品の販売価格の維持をはかるため、代理店とその取引先販売業者との取引を拘束する条件をつけて、代理店と取引していたものであり、これは、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下独禁法と略称するが、本判決では昭和五二年法律第六三号による改正前の同法を指す。）二条七項、一般指定（昭和二八年公正取引委員会告示一一号「不公正な取引方法」）八に該当し、同法一九条の規定に違反するものである。そこで、公正取引委員会は、被告に対し昭和四二年八月一四日審判手続（昭和四二年（判）第四号）を開始したところ、昭和四六年三月一二日に至り同意審決がなされ、右審決は確定した。
四、１原告らは、別紙第一表記載の各「契約日」に、各「買受先」から、右記載の「機種」のカラーテレビ受信機各一台を、同記載の「価額」で買受ける契約をし、各「支払日」に右代金の支払をした。
原告らの買受先である各小売業者は、被告が右二、記載の拘束条件を付して販売した卸売業者から、右受信機を仕入れたものであるから、右小売業者の原告らに対する価格（小売価格）は、被告のした右二、記載の独禁法違反行為により、不当に高く維持されていたものであつて、もし、右の違反行為がなければ、原告らが買受けた各受信機は、高くとも別紙第二表記載の適正価格（Ｃ価格－被告の違反行為なかりせば形成されるであろう市場価格）を超えることはなかつたものである。従つて、原告らは、被告のした右独禁法違反行為により、上記の価額による代金の支払いを余儀なくされ、そのため、それぞれ右適正価格との差額に相当する額（前記第二表損害額欄に記載のとおり。）の損害を被つた。２　前記Ｃ価格は、第二表記載の「まや価格」「井原価格」「Ｄ価格」「Ｅ価格」「Ｆ価格」を、次のとおり彼是比較考量のうえ決定したものである。（一）　まず、右表の「仲値」とは、代金の決済を現金でしている家庭電気製品を取扱う問屋（但し、小売業者に卸す問屋）間において、カラーテレビ受信機が売買される際形成される市場価格であつて（なお、右表に記載したものは、日本経済新聞社が上記問屋に照会して現実の売買価格を調査し、これを平均して同紙上に関東価格及び関西価格として発表したところによる。）、この価格は、メーカーの付した条件等に拘束されない自由な取引ができる市場で形成されるものであるから、客観的な価格である。
そうして、中小企業庁の示すところによれば、昭和四四・四五年当時における、電気器具小売商の、売上高対総利益率は二一・三％とされているから、これを右「仲値」に乗じて、小売価格を計算したのが「Ｄ価格」である。（二）　次に「まや価格」及び「井原価格」とは、それぞれ訴外株式会社まや商会及び訴外井原電気（個人営業）の仕入れ及び小売価格であるが、これら訴外人は、東京に店舗を有し、被告の付する条件に拘束されないで自由な取引ができる市場から、家庭電気製品を自由に仕入れ、かつ自由に販売している小売業者であるから、その仕入価格は、右仲直と同様、本件各受信機の客観的な価格を直截に示すものである。