以上認定の事実によれば、制度自体の攻撃にわたるような、抽象的な不服事由のほかに、口頭審理において、前記（４）の（イ）（ロ）のような具体的事実に関連する不服事由が述べられていたことは明らかである。してみると控訴人委員会としては、標準地がいずれの土地であつて、その評価額がいくばくであり、その沿接道路の幅がいくばくであつたか、これと比較して、本件土地につきどのような基準、事情により評価額が決定されたか、建築制限があることないし道路敷として提供されている事実は評価上しんしやくされたかどうか、しんしやくさるべきものでないとすればその理由等について、委員会自らまたは出席の東京都係官にこれを説明させ、不服の争点をいつそう明確、具体的にする措置を講ずるとともに、かようにして明確となつた争点について被控訴人に反論の主張立証の機会を与えるべきであつたというべきである。ことに控訴人委員会は、職権による現地調査の結果等により前記（ロ）点につき被控訴人の主張と異なる認識をもつていた（前掲Ａ証人の証言によれば、この認識が本件審査決定の一つの資料とされていたものと認められる。）のであるから、これを一つの資料として審査請求を棄却する決定をするためには、口頭審理に調査の結果を上呈し、被控訴人に反論の主張、立証の機会を与えるべきであつたというべきである。そうして、これらのことにつき適切な措置がとられたとすれば、控訴人委員会の審査決定は、異なつた結論に到達する可能性もありえたものと認めざるをえない。
ところが、本件審査手続においては、以上に指摘したようなことは、なんら行なわれず、かえつて右手続の実態は、いわば、審査請求者の陳情を聴く手続に等しい実質をもつに過ぎなかつたものと認められる。
してみると、控訴人委員会の審査手続は、「口頭心理の手続において、審査請求者が評価に対する不服事由を特定し、明らかにするために必要とされる範囲で、評価の根拠、方法、手続等を了知できるような措置をとるとともに、この手続において、かようにして明らかにされた不服事由につき審査請求者に反論の主張・立証の機会を与えるべきである」のになんらこのような措置をとつていない点および、職権による調査の結果を口頭審理に上呈して相手方の批判にさらすことをしないでこれを審査請求を棄却する判断の資料とした点において、法の要求する公正な手続としての要件を充たさない、違法のものというべきである。従つて、控訴人委員会のした審査決定は、爾余の争点の判断に立ち入るまでもなく、すでに、この点において取消しを免れないものである。
三、してみると、これと同旨の原判決は正当であり、本件控訴は理由がないこととなるので、民事訴訟法第三八四条に則りこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき同法第九五条、第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　白石健三　杉山　孝　川上　泉）
(原裁判等の表示)
○　主文
被告が昭和三九年六月一五日付でした原告の納付すべき同年度の固定資産税に係る東京都荒川区＜以下略＞宅地四四・七五坪（一四七番九三平方メートル）の固定資産課税台帳に登録された価格についての原告の審査申出に対する棄却決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立て
（原告）
主文と同旨の判決
（被告）
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」
との判決
第二　原告主張の請求原因
原告は、東京都荒川区＜以下略＞宅地四四・七五坪（一四七・九三平方メートル）の土地登記簿にその所有者として登記された同固定資産に関する固定資産税の納税義務者であるが、その納付すべき昭和三九年度の固定資産税に係る右固定資産につき東京都知事により決定されて固定資産課税台帳に登録された価格一二三万四、一二〇円に不服であつたので、昭和三九年四月三〇日被告委員会に対し審査の申出をしたところ、被告委員会は、同年六月一五日付で該審査の申出を棄却する旨の決定をした。
しかし、右棄却決定は、左に述べる理由によつて違法である。すなわち
（一）　（根拠法条の違憲性）
地方税法三四二条一項（七三四条一項）は、都に対して固定資産税の課税権を付与し、同法三四三条は、固定資産の所有者に対して、その所有目的の如何を問うことなく、一律に固定資産税の納税義務を課し、しかも、同法三五〇条は、標準税率一〇〇分の一・四なる比例税率を定めているが、かかる大衆課税は、居住の目的のみで土地、家屋を所有しているにすぎない低所得者の実質的収入を著しく低減せしめ、その健康で文化的な最低限度の生活を営む権利を奪うものであり、また、同法三四九条の三ないし五は、大規模償却資産に対する課税標準等の特例を設けて、一般の固定資産の課税標準等に比し大幅な軽減を図つているが、これは、明らかに差別的な取扱いであるので、これらの規定は、憲法二五条、一四条に違反し、無効であるというべ無きである。
（二）　（手続法上の瑕疵）
（１）　被告委員会は、その口頭審理において原告から登録価格決定の根拠ないし関係資料を明示すべき要求があつたにもかかわらず、これに応ぜず、また、現場調査にしても、申請人たる原告に対して、立会の機会を与えることなく、都関係者のみの立会によつて行なわれたにすぎない。さらに、被告は、口頭審理において、都知事の提出した答弁書や現場調査の調書等の写を原告に送付せず、関係書類の口頭審理への上程さえしなかつた。
（２）　本件棄却決定には、「固定資産の価格を決定するにあたつては、地方税法第四〇三条により、固定資産評価基準（昭和三八年一二月二五日自治省告示第一五八号、以下同じ。）によつて行なうものとされ、この基準には土地の価格は売買実例価格から評定するものとされている。」との理由が付記されているが、かかる理由は、単に前記土地の価格が法律の規定に従つて評価されたというにとどまり、評価の具体的根拠を示すものでないから、本件棄却決定は、理由の付記を欠くものというべきである。
（３）　原告の審査申出の過程において、都の担当職員が原告の固定資産課税台帳の縦覧を妨害したり、審査申出用紙の交付申請に容易に応ぜず、また、登録価格決定理由の開示を拒否する等の違法行為が存在していたにもかかわらず、本件棄却決定は、かかる違法行為を看過してなされたものである。
（三）　（実体法上の瑕疵）


東京都知事の行なつた前記土地（固定資産）の価格の決定は、自治大臣の定めた固定資産評価基準により、予め付設された評点数に標準宅地の売買実例から評定された時価を基礎として算出された評点一点当たりの価額を乗じて求められたものであるが、評点一当たりの価額算出の基礎となる標準宅地の時価の算定は、所詮、固定資産評価員の恣意的な推計によらざるを得ないので、その客観的合理性は保ち難く、現に、本件で参考にされたという三つの売買実例も、その選定がいかなる基準によつてなされたかは不明であるばかりでなく、その調査も十分に行なわれず、不正常と認められる要素の控除や固定資産評価の立場からみての減算等もなされておらず、これによつて算出された標準宅地の時価は、不当に高いものとなつているので、前記土地の価格は到底、同法三四一条五号所定の「適正な時価」とはいい得ない。
このことは、荒川区の幹線道路に面し、間口、奥行ともに広くて利用価値の大である東京電力株式会社所有の尾久変電所の敷地や旭電化工業株式会社の敷地等大企業の所有する土地の価格と比較すれば、極めて明らかである。そればかりでなく、もともと、適正な時価を一率に売買実例価額に求めることは、固定資産を売却のためではなく、原告のように居住のために必要最少限において所有している者にとつては、憲法の保障する最低限度の生活をすら脅かす結果となり、また、法律の改正なくして、今回のごとく固定資産の評価基準のみの変更によつて一挙に従前の六倍にも及ぶ価格の決定を行なうことは、租税法律主義に違反するものというべきである。
第三　被告の答弁
原告主張の請求原因事実のうち、口頭審理の手続が法の規定に違反してなされた点は、すべて否認するが、その余の主張事実は、いずれもこれを認める。（一）　地方税法三四二条、三四三条、三五〇条および三四九条の三ないし五は、いずれも、固定資産税の賦課処分に関する規定であるが、本訴は、固定資産課税台帳に登録された固定資産の価格の適否を争う訴訟であつて、固定資産税賦課処分そのものの取消しを求めるものではないから、右各規定の違憲、無効をいう原告の主張は、排斥すべきである。
（二）　原告の審査申出の理由は、「原告は本件土地を売るために所有しているのではないから、売買実例価額で評価するのは、全く根拠がないこと、地代や家賃の値上げを招く新評価は、不当であること、売買実例価格はあくまで推定であり、仮定であるから、そのようなものによつて評価するのは、法治国のやることではないこと、土地以外に財産や収入のないものに固定資産税を賦課するのは、私有財産制度の否定であること」等極めて抽象的な事由にすぎなかつたが、被告委員会は、直ちに価格決定の経緯について調査を行なうとともに、土地の実情を知るため昭和三九年五月一二日現地に赴いてその位置、形状、面接する道路の幅員、附近の土地の価格との均衡、交通機関等との近接状況等を調査し、同年五月二一日文京税務事務所会議室において口頭審理を行ない、その際、原告の陳述によつて、原告の不服の具体的理由は、原告所有地の面する道路の幅員が六尺（一・八一八メートル）であつて車の通行は不可能であり、そのうえ、建築制限も受けているので、評価にあたつてこれらの事情を斟酌しなかつたのが失当であるという点にあることが判明するにいたつたので、被告委員会は、同月二七日前記調査による資料、東京都荒川税務事務所長の提出に係る報告書等に基づき、原告の不服の具体的理由も検討した結果、東京都知事の決定した価格が適正であると認め、本件棄却決定に及んだのである。
（三）　およそ、固定資産税の対象となる宅地の評価は、自治大臣の定めた固定資産評価基準（乙第一号証）に従い、各筆の宅地について評点数を付設し、当該評点数を評点一点当たりの価額に乗じて各筆ごとの土地の価額を求める方法によるものであるが、市街地的形態を有する土地については、「市街地宅地評価法」により、まず、（イ）宅地を商業地区、住宅地区、工業地区等に区分し、（ロ）当該各地区についてその状況が相当に相異する地域ごとに、その主要な街路に沿接する宅地のうちから標準宅地を選定し、（ハ）この標準宅地について、売買実例価額から適正な時価を求め、（ニ）標準宅地の時価に基づき該宅地に沿接する主要な街路に路線価を、また、標準宅地の時価に比準して主要な街路以外の街路に路線価を付設し、（ホ）この路線価を基礎として「画地計算法」により、各筆の宅地の評点数を付設するのであり、（ヘ）また、評点一点当りの価額は、宅地の指示平均価額に宅地の総地積を乗じ、これをその付設総評点数で除した額に基づいて市町村長が決定するのである。ところで、固定資産の価格とは、適正な時価を意味し（法三四一条五号参照）、もとより、客観的なものであつて、固定資産の所有目的のごとき所有者の主観的事情によつて左右されるべきものではない。したがつて、固定資産評価基準が、右のごとき要領によつて固定資産の客観的価格を算定することとしているのは、相当であるというべきである。


いま、原告所有地の価格の決定についていえば、原告所有地の地区区分は、普通住宅地であり、その評価の基礎となる標準宅地は、固定資産評価基準に基づいて定められた東京都固定資産評価事務取扱要領によつて荒川区＜以下略＞と選定され、標準宅地の適正な時価は、荒川区＜以下略＞（二件）及び同＜以下略＞（一件）における三件の売買実例価額を基準として、次のとおり三・三平方メートル当り二万九、八〇〇円と算定した。すなわち、第一売買実例地は、標準宅地より約五〇メートル離れていて、宅地条件や交通機関との近接条件等は全く同じであるが、面接通路の幅員の関係で、標準宅地の方が売買実例地より四パーセント程度劣るので、売買実例地の売買価額三・三平方メートル当り九万円ないし一〇万円から不正常な要素を控除し、かつ、固定資産評価の立場からみての減算を行なつた適正価額三・三平方メートル当り三万一、〇〇〇円の九六パーセントに当る二万九、八〇〇円と、また、第二の売買実例地については、当該土地の面する私道が行止りであつて、標準宅地の方が二五パーセント程度優位と認められるので、売買実例価額三・三平方メートル当り六万円ないし六万五、〇〇〇円から不正常な要素を控除し、かつ、固定資産評価の面からの減算を行なつた適正価額三・三平方メートル当り二万一、一二〇円の一、二五倍に当る金額に、さらに、街路条件についての優位率一、一三を乗じた二万九、八〇〇円と、第三の売買実例地については、交通機関への近接条件の点において標準宅地の方が売買実例地よりも四パーセント勝つているので、売買実例価額四万円から不正常な要素等を控除した適正な価額三・三平方メートル当り二万八、七〇〇円の一、〇四倍に当たる二万九、八〇〇円と算定した。また、本件標準宅地に沿接する街路の路線価は、前記取扱要領により、本件標準宅地の三・三平方メートル当りの適正時価二万九、八〇〇円を画地係数一、〇四（奥行一〇〇パーセントと側方加算四パーセントの合計）で除して得た二万八、七〇〇円であるが、原告所有地に沿接する街路の路線価は、該街路の幅員が一間半（二・七二七メートル）であつて本件標準宅地に沿接する街路より約一間（一・八一八メートル）狭いので、二万七、六〇〇円と決定した。かくして、原告所有地に付設された三・三平方メートル当りの評点数は、二万七、六〇〇点であり、これに乗ずべき一点当りの価額は、固定資産評価基準に従い、次の算式によつて求められた一円である。
自治大臣の指示平均価額４５．１７２円×評価総地積８０．３３９．２６６／付設
総評点３．６２９．０９２．９３０＝１円
（四）　原告は、東京電力株式会社所有地や旭電化工業株式会社所有地の評価方法と比較して、原告所有地の評価方法の違法をいうのであるが、右各会社所有地は、いずれも、原告所有地から約八〇〇メートル離れたところにあり、その評価の基礎となつた路線価は、原告所有地の場合とは異なる標準宅地により決定されているのであるから、両者を比較すること自体が失当であるといわなければならない。さらに、この点を詳述すると、東京電力所有の荒川区＜以下略＞の土地の評価の基礎となつた路線価は、二万七、六〇〇円であるが、同土地は、袋地形状の土地であるため袋地補正（一五パーセント減）をしたうえで、三・三平方メートル当り評価額が二万三、四六〇円と決定されたものであり、右路線価付設のために選定された標準宅地は、荒川区＜以下略＞の土地で、その三・三平方メートル当りの評価額は、三万二、二〇〇円である。また、旭電化工業所有の荒川区＜以下略＞ほか十数筆の土地の評価の基礎となつた路線価は、三万二、二〇〇円であるが、同土地は、その所在する地区が大工業地区に指定されているため、工場敷地となつている十数筆の土地は、各筆ごとに評価されずに全体が同一画地として評価され、奥行逓減等の考慮もなされていないので、その三・三平方メートル当りの評価が路線価と同じ額で三万二、二〇〇円と決定され、この場合の標準宅地は、荒川区＜以下略＞の土地で、その三・三平方メートル当りの評価額は、五万六〇〇円である。したがつて、右各会社所有地と原告所有地との価額を比較し、原告所有地の評価が租税公平負担の原則に違反するとする原告の主張は、失当である。
第四　証拠関係（省略）
○　理由


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金二万五、〇〇〇円に処する。
右罰金を完納することができないときは、金一、〇〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
原審および当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人中塚正信、同竹内靖雄共同作成の控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用する。
これに対する当裁判所の判断は次のとおりである。
一、　訴訟手続の法令違反について
（一）、　まず、控訴趣意中、審判の請求を受けない事件について判決をした違法があるとの所論は、要するに、被害者甲の傷害の部位、程度につき、原判決が訴因変更の手続をとることなく、「全治一年二ケ月を要する頭部打撲挫傷並に挫創、頸椎打撲捻挫」の訴因事実を「全治一年二ケ月を要する頭部打撲傷並に脳損傷等」と変更して認定した違法を主張するものである。
よつて、記録を検討してみるのに、被害者甲の傷害の部位、程度については、起訴状（略式命令請求書）記載の当初の訴因によると「全治約二週間を要する頭部外傷第１型頭部挫創等」とされていたが、原審第五回公判期日において、検察官の請求により「全治一年二ケ月を要する頭部打撲挫傷ならびに脳損傷等」と変更され、更に、同第七回公判期日において、再び検察官の請求により「全治一年二ケ月を要する頭部打撲挫傷並に挫創、頸椎打撲捻挫」と変更されていたところ、原判決はこれを「全治一年二ケ月を要する頭部打撲傷並に脳損傷等」と認定していることは所論の指摘するとおりである。
<要旨第一>ところで、右によつて明らかなように、原判決は訴因事実である「頸椎打撲捻挫」を認定しないで、訴因に</要旨第一>ない「脳損傷」を認定しているのであるが、前者の傷と後者の傷とは医学上全く異るものであつて、後者の傷が前者に比しより重いと解せられるので、本件の場合に脳損傷を認定することは、被告人の防禦に実質的不利益を生ずる虞れがあるとみるべく、また本件での前記のような訴因変更のけいいに徴しても、訴因変更の手続を経ることなく「頸椎打撲捻挫」を「脳損傷」と変更して認定しえないと解すべきである。所論は、右の違法は刑事訴訟法三七八条三号後段にいう審判の請求を受けない事件について判決をした場合にあたると主張するのであるが、それはむしろ同法三七九条にいう訴訟手続の法令違反と解すべきである。そして右違反は判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、論旨は結局において理由があり、原判決はこの点において破棄を免れない。（二）、　次に、職権によつて按ずるのに、原判決には、被告人の過失の内容につき、右と同様、訴因をこえてこれを認定した違法がある。すなわち、原判決によると、原判決は被告人の過失の内容につき、「……同所は被告人の進路からすれば左方へ曲折する道幅の狭い下り坂の峠道であるから、このような道路では往々自車がセンターラインを右へ越え、又はセンターライン擦々になつて反対車道を対向してくる車輌と接触する危険のあることが予想せられるのであるから、自動車運転者は、その手前から十分に速度を調節し、前方対向車に注意して之と離合する場合急激な制動措置を避け安全な間隔を保つて左側通行を厳守すべき業務上の注意義務があるのに、之を怠り、時速四〇粁のまま、センーターライン一杯に、同所の曲線の一番深い部分を左へ曲つたところ、反対車道を対向してくる乙運転の大型貨物自動車を認め急制動して時速を一〇粁位に落すと共に急激に左方に転把したが、その瞬間自車右後端がセンターラインを越え反対車道へ突出したため、同所で離合した前記大型貨物自動車の右後部ボデー附近に右自動車右後端部を接触させ、之がため把手をとられて右斜前方ヘスリツプし、車輌もろとも道路下の叢中へ転落し、……」と認定していることが認められる。ところが、起訴状の記載によると、右の点は「……同所附近は進路が左へ曲り、対向してくる乙運転の大型貨物自動車を認めたのであるから、直ちに徐行し安全な間隔を保つて離合すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り、漫然と同一速度で進行した過失により、同車と離合の際に同車右側と自車右側を衝突させて、自車を進路右の道路下に転落させ……」となつており、その後原判決にそう訴因の変更のなされた形跡はないのである。すなわち、これを要約すると、被告人の過失は、訴因によると、（１）、徐行義務違反、（２）、対向車と離合の際の安全間隔保持義務違反とされていたのに、原判決は、右（１）、（２）の義務違反のほか更に（３）、急激な制動措置の避止義務違反をも認め、具体的な過失行為として、急制動と急激な左方への転把を認定しているのである。
<要旨第二>ところで、右（３）の義務違反は（１）、（２）の義務違反とは全く別個のものであつて、それらに包含されているもの</要旨第二>とは解しがたく、ことに原判決によると、（３）の義務違反が本件における中心的なものと認定されているのであるから、訴因にない右義務違反を認めることは被告人の防禦に実質的な不利益を生ずると解せられるばかりか、原審公判において右義務違反の存否をも審判の対象として充分な審理のなされた事跡も窺えないので、これを認定するためには訴因変更の手続を要するものといわなければならない。原判決にはこの点において訴訟手続の法令違反があり、その誤りは判決に明らかに影響を及ぼすものと解せられる。よつて、原判決はこの点においても破棄を免れない。
二、　事実誤認について


（一）、　まず、控訴趣意中、原判決が被告人の具体的な過失行為として、対向してきた乙運転の大型貨物自動車を認めた際、「急制動して時速一〇粁位に落すと共に急激に左方へ転把した」と認定した点についての事実誤認の主張につき按ずるのに、原審認定の右事実にそう内容の証拠としては、（１）、急制動の点につき原審第三回公判調書中証人乙の供述記載ならびに原裁判所の同証人に対する尋問調書、（２）、減速および転把の点につき原審第四回公判調書中被告人の供述記載が存するのであるが、右（１）の乙の証言は、それ自体において明らかなように、被告人が制動の措置をとつたことを現認したわけではなく、これを推測して供述しているに過ぎないものであるから信用性の薄いものであり、また、接触現場に被告車輌右後輪のスリツプ痕があつた旨の部分も、その位置および形状等からして、必ずしも信用しうるものとは認めがたく、右（２）の被告人の供述は、道路が左にカーブしていたため、エンジンブレーキで制動して時速約一〇粁に減速し、カーブにそつて左に転把していつた旨のものであつて、その実質は原審の認定と相反するものであり、いずれも「急制動、急転把」の事実を認定する資料として充分ではなく、他に右事実を認定するに足る証拠も存しない。してみると、原判決には過失内容の重要な事項につき事実の誤認があることになり、それが判決に影響すること明らかであると認められるので、論旨は理由があり、原判決はこの点においても破棄を免れない。
（二）、　次に、控訴趣意中、原判決が被害者甲の傷害の部位、程度につき「脳損傷」を認めた点についての事実誤認の主張につき按ずるのに、医師丙作成の診断書三通によると、右甲が昭和四二年一二月八日から翌四三年五月二五日まで治療を受けた同医師の診断結果には、頭部打撲挫傷、頸椎打撲捻挫等のほか脳損傷の疑も含まれていた事実が認められるが、原審証人丁の証言によると、その後右甲が診療を受けた大阪府戊病院において、脳の超音波検査、出血検査等をなしたところ、頭蓋内部に形態的損傷はなく、いわゆる鞭打症としての最終的診断を受けていることが認められるので、右丙医師による脳損傷の疑はすでに払拭されたものというべきである。してみると、原判決にはこの点につき事実の誤認があることになり、それが原認定の数個の傷害中最も重大なものに関するものであるから、右誤認は判決に影響すること明らかであるといわざるをえず、論旨は理由があり、原判決はこの点においても破棄を免れない。
三、　被告人に過失がない旨の論旨について
所論は、要するに、被告人は、対向してきた乙運転の大型貨物自動車（以下これを乙車と略称し、被告人運転の自動車を被告車又は自車と略称する）と離合した際、時速を約一〇粁に減速し、センターラインまで約六〇ないし七〇糎の余地を残して自車走行車線上を進行していたものであつて、本件道路状況のもとにおいて、大型貨物自動車と対向する小型貨物自動車の運転者としては、右の程度の車間距離をおけば充分であつて、しかも時速約一〇粁で減速徐行しているのであるから、被告人には自動車運転上の過失はない、両車接触による本件事故は、右乙運転手がカーブでのハンドル操作を誤り、同車後部を被告車の進行車線上に突出させたために生起したものであつて、事故の責任はあげて右乙運転手にある、と主張するものである。


よつて、原審ならびに当審において取調べた証拠によつて検討してみるのに、本件事故現場附近は、被告車の進路から見て左にカーブする下り勾配のアスファルト舗装された道路で、被告車進行車線の路肩はコンクリートで固められ、反対側車線の路肩は非舗装の地面と接しており、路面中心部にセンターラインの表示があつて、当時は降雨のため路面が湿潤し、やや滑り易い道路状況であつたこと、被告人は、同道路を時速約四〇粁で進行してきたのであるが、道路がカーブする部分に差しかかつた地点（以下Ａ点という）において、カーブ部分の反対側の自車進路左斜前方約六七米の反対側車線上の地点（以下Ｂ点という）を対向してくる乙車を発見し、その頃右乙も同時にＡ点を進行中の被告車を発見していること、その後両車は相接近し、Ａ点から約四〇米、Ｂ点から約二九米の地点（以下Ｘ点という）において、乙車の右後部フラツシヤーランプ支持板と被告車の右後側部とが接触し、その衝撃により、被告車の後部が進路に向つて左側に振れたため、右に回頭して右斜前に約二六米斜走し、路外の草中に転落横転したこと、右Ｘ点附近の道路巾は、被告車の進行車線は舗装部分約三、二五米（その外側にコンクリートの路肩約二〇糎）、乙車のそれは舗装部分約二、八米（その外側に地道の路肩約五〇糎）であり、右Ａ点からＸ点を経てＢ点に至るまでの間の道路巾は厳密にいつて多少の広狭は認められるが、本件を判断するためにはほぼ同一とみて差し支えのないこと、なお、被告車は車長三、八米、車巾一、四五米で、乙車は車長一〇、三五米、車巾二、五米であつて、これと右道路巾にカーブの状況を併せ判断すると、被告車はセンターラインまで優に一米の余地を残して進行しうるのに反し、乙車はほぼセンターラインに沿つて進行せざるをえない道路状況にあることがそれそれ認められる。ところで、被告人は、原審ならびに当審公判廷において、乙車を発見したＡ地点附近から道路が左にカーブしていたためギヤをトツプに入れたままでアクセルをゆるめ、エンジンブレーキにより時速を一〇ないし一五粁に減速して乙車と離合したが、その際自車がセンターラインをこえたことはなく、終始右ラインまで六〇ないし七〇糎の余地を残した道路左側部分を進行していた旨供述している。しかしながら、下り勾配の道路におけるトツプギヤによるエンジンブフレーキの減速度が被告人の供述するように大きいものとは到底認められないうえ、被告車が前記Ａ点からＸ点まで約四〇米進行する間に、乙車はＢ点からＸ点まで約二七米進行しているのであるから、車体後部どおしの接触なので各車輔の前記車長をこれに加算して計算すると、同一時間内に被告車の方が約六米長く進行していることが認められ、Ａ、Ｂ点における両車の速度が時速約四〇粁であり、乙車の方か被告車に比しやや遅かつた事情を考慮してみても、乙車において減速した事実が認められない以上、被告車においても被告人が供述する程減速したとは到底認めがたいことなど、右被告人の供述中速度に関する部分には明らかに不合理と認められる点があり、これを信用することはできない。また、被告人の当審公判廷における供述によると、被告人は、乙車がセンターラインすれすれのところを対向進行してきたが、センターラインをこえて自車進路に進出してきたのを現認していないのであるから、すくなくとも、乙車は被告車と離合の直前においてセンターラインをこえていなかつたと認められる。他方、左にカーブする道路にそつて進行する被告人車にあつては、前記時速約四〇粁を維持するかぎり、左に曲るに従つて車体は右へ寄るきらいがあり、特にそれは道路の屈曲部の頂点から直線部分にかかるまでの間（×点はこの間にある）において著しいこと経験則上明らかであり、このことに、当時被告車の前部座席には大人二人が乗車し、後部荷台には約一五瓧の歯磨の箱二個を積んでいたに過ぎなかつたので、車輌の重心がやや前に移動し、路面が濡れていたことと下り勾配であつたこととあいまつて、車体後部が振れて右に突出すことが往往あることなとを併せ考えると、本件接触は被告車後部が乙車に接近していつて接触したと認めるのが相当である。そして、原審公判廷における被告人の供述記載、原裁判所の証人甲に対する尋問調書によると、被告人も被告車に同乗していた右甲においても、被告車後部が接触前右に寄つたことを明確に認識していたことが窺えること、当裁判所の証人乙に対する尋問調書によると、乙車の接触部位には被告車の塗料が附着していたほかは特に痕跡がなかつたと認められることなどを綜合すると、被告車後部の右に寄つた程度はさまで大きいものではないと認められる。してみると、離合の際の被告車と乙車との車間距離は、被告車において、センターラインまで六〇ないし七〇糎の余地を残すほどには広くなかつたと断ぜざるをえない。果して被告人の司法巡査に対する供述調書によると、事故直後に被告人は取調警察官に対し「私はセンターラインのきわをラインに沿つて下つておりましたので、相手トラツクと無事すれ違えると思つていたのですが、左にカーブし終るころの接触ですから車体後部はセンターより幾分中（右側）に入つたものと思われ、それで接触したのだろうと思います」と供述したことが認められ、また乙運転手も原裁判所に対し被告車がセンターラインに沿つて進行してきた旨の証言をしているのであつて、これらの供述と前記説明の事実を綜合すると被告人は所論のような間隔を保持することなく、センターラインに沿つて進行したものと認めるのが相当である。<要旨第三>しかして、前記認定のとおり、乙車は大型貨物自動車であつて、その車巾および道路巾の関係から、セン</要旨第三>ターライン寄りを進行するはかなかつたのに対し、被告車は小型車であつて、その車巾および道路巾の関係よりして、道路左寄りを進行するのになにらの支障もなかつたのであるから、右の如き大型対向車を発見した被告人としては、折柄曲り角付近を進行中のこととて、徐々に減速するとともに、できるだけ道路の左寄りを進行し、対向してくる乙車との間隔を充分にとつて、これとの接触を避けるべき業務上の注意義務があつたものと認められる。しかるに被告人は、これを怠り、時速約四〇粁のままセンターラインに沿つて自車を進行させたため、本件接触事故を惹起させているのであるから、被告人の過失責任は否定しがたいところである。論旨は理由がない。
四　自　判
前記一、二に説明のとおり、原判決には訴訟手続の法令違反および事実誤認があつて、それらが判決に影響を及ぼすこと明らかであるから、刑事訴訟法三九七条一項、三七九条、三八二条に従つて原判決を破棄したうえ、同法四〇〇条但書によりさらに判決することにする。
（罪となるべき事実）


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役六月に処する。
本裁判確定の日から三年間右刑の執行を猶予する。
道路交通法違反の公訴事実については、公訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人三枝一雄および同三枝三重子共同作成の控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用する。
控訴趣意第二点について
所論は、原判示第三の事実につき、本件の公訴提起は、道路交通法第一三〇条により適法と認められる手続によつてなされたものでないのに、原審が、刑事訴訟法第三三八条第四号により公訴棄却の判決をせず、原判決のように実体的裁判をしたのは、不法に公訴を受理したものであるというのでる。そこで調査すると、原判決の確定した被告人の所為は、当時の道路交通法第一二〇条第一項第一四号の罪にあたるから、同法第一二五条第一項、別表により同法第九章にいう反則行為に該当し、かつ記録によれば、被告人は、同法第一二五条第二項第一号ないし第三号にはあたらないことが認められる。ところで、記録によれば、被告人は、右反則行為をするにあたつて、つぎのように交通事故を起したことが認められる。すなわち、被告人は、原判示の日時ころ、同場所附近道路上において、原判示の自動車を運転して東松山市方面から川越市方面に向つて時速約四〇キロメートルないし五〇キロメートルで進行中、約四〇メートル前方を対向して進行して来た自動車の前照燈の光線に目がくらみ、右車に気をとられたまま約一九メートル進行し、右対向車とすれ違つたのと同時に約四メートル前方の道路左端に自車と同方向に向いて停車中の普通貨物自動車を発見し、あわてて右にハンドルを切つたが間に合わず、同車の右後部に自車の左前部を衝突させたうえ、右貨物自動車を前方に押し出してその前方約一・五メートルの所に同方向に向いて駐車中の普通乗用自動車の後部に衝突させたものであつて、同所附近は、歩車道の区別のない平坦で直線の巾約五・二メートルの舗装道路であつ<要旨>て、当時路面は乾燥しており、明るく見通しは良かつたものである。そこで、右事実関係の下において、被告</要旨>人が道路交通法第一二五条第二項第四号にいう当該反則行為をし、よつて交通事故を起した者といえるかどうかについて考えてみると、同号にあたるとするためには、当該反則行為と交通事故との間に因果関係が存在しなければならないと解するのが相当である。ところで、本件の場合においては、被告人が法規に従つてその運転者席の横の乗車装置に当該自動車に係る第一種免許または第二種免許を受けた者を同乗させ、同人に運転の指導を受けていたとすれば、同人において本件被衝突車両に相当早く気付き、対向車両との関係をも考慮して被告人に指示し、あるいは自ら減速、徐行又は停止するなどして本件事故を回避しえたかも知れないとは考えられるけれども、被告人が運転を誤つた原因等事故の態様に鑑みると、果してそのように確実に事故を回避しえたかについては相当の疑問が残り、被告人の反則行為がなくても交通事故が発生したかも知れないといわざるをえない。そうだとすると、右両者の間に因果関係があるとはいえないから、被告人は前記道路交通法一二五条第二項第四号にも該当しないこととなり、従つて同法第九章にいう反則者に該当するものといわねばならない。そして記録によれば、本件について同法第一三〇条各号の場合でないのに、同条に掲記されている手続がなされていないことは明らかである。そうすると、原審は公訴提起の手続がその規定に違反したものとして刑事訴訟法第三三八条第四号により公訴棄却の判決をしなければならなかつたのに、原判決のように実体的裁判をしたものであるから、不法に公訴を受理したものであり、従つて論旨は、理由がある。
以上のとおりで、その余の控訴趣意について判断するまでもなく本件控訴は理由があるから、刑事訴訟法第三九七条、第三七八条第二号により原判決を破棄したうえ、同法第四〇〇条但書の規定に従い、さらに判決することとする。原判決の確定した原判決引用の起訴状記載の公訴事実中の第一および第二の各事実につき原判決の適用した罰条を適用し、以上は刑法第四五条前段の併合罪であるから同法第四七条本文、但書、第一〇条により重い原判示第一の罪の刑に法定の加重をした刑期範囲内で処断する。そこで記録および当審における事実取調の結果を検討して情状について考えると、本件各犯行の態様等犯情は軽視できないものがあるばかりでなく、被告人は、昭和四四年ころから博徒あるいは的屋の団体に入り、原判示第一および第二の各犯行につきその都度試験観察に付されて補導のため委託されたのに、いずれも委託先から逃走する等その素行が良くなかつたことに徴すると、その刑事責任は軽くはないけれども、他面、被告人は、本件のいずれの犯行においても主犯的立場にはなく、原判示第一の事実については、被害者の夫が自己の起した交通事故による損害の賠償に誠意を示さなかつたこともその一因をなしており、また被告人は、若年であり、本件で起訴されてからは深く反省し、従来の悪い環境から離れて父母や隣人の監督の下に家業である農業の手伝に励んでおり、その更生が期待できる。右の情状に鑑み、被告人を懲役六月に処し、本裁判確定の日から三年間右刑の執行を猶予することにする。
本件公訴事実中道路交通法違反の点については、前に判示したとおり公訴提起の手続がその規定に違反したものであるから、刑事訴訟法第四〇四条、第三三八条第四号により公訴を棄却することとする。
それで、主文のとおり判決する。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
控訴人ら代理人（以下控訴代理人という。）は、「原判決を取り消す。被控訴人は、控訴人ａに対し二、三四一円、同ｂに対し一、七一五円、同ｃに対し九九九円、同ｄに対し一、二八九円、同ｅに対し一、二五七円、同ｆに対し一、二九〇円及び右各金員に対する昭和四三年七月一日以降支払いずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」旨の判決を求め、「控訴人らに対する本件請求から出勤停止処分無効確認を求める部分の請求を減縮し、控訴人ｆを除くその余の控訴人らに関する各請求金額をそれぞれ控訴の趣旨中各支払いを求める金額に減縮する。」と述べ、被控訴人代理人（以下、被控訴人代理人という。）は、控訴棄却の判決を求め前記各請求の減縮に同意した。
当事者双方の事実上の主張並びに証拠の提出、援用及び認否は、次に附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する（但し、原判決四枚目―記録二六丁―表九行目に「省」とあるのを「顧」と改め、原判決六枚目―記録二八丁―表二行目に「休憩時間外」とあるのを「休憩時間中」と改める。）。一　控訴代理人は、「賃金控除額は各控訴人の出勤停止の日数に応じた日給額である。」と述べた。
二　被控訴代理人は、次のように述べた。
本件無許可ビラ配布に対する懲戒処分は、たまたまなされた無許可ビラ配付をとり上げてなしたものでなく、全金大磯支部が企業施設内におけるビラ配布の自由を有するとし、従来の確立された慣行と被控訴人（以下被控訴会社という）の意思を排除してその施設管理権を侵害し、被控訴会社との協議による解決にも応じないで一方的に本件ビラ配布を強行し続けていることに鑑み、これを指導した各控訴人を、情状を勘案し企業秩序維持の必要上昀少限度の出勤停止処分に付したものであり、各控訴人の行為は正当な組合活動ではないから、本件懲戒処分が不当労働行為として無効とされるいわれはない。
さらに、被控訴会社は、各控訴人が指導した本件ビラの発行、配布を前提として、別の配付方法（時間、場所、人員、態様をも含む。）を採るよう全金大磯支部に対し積極的に協議を申し入れているのであるから、本件懲戒処分によつて本件ビラ発行、配布を封殺する意図は全くなかつた。また、本件ビラ配布は被控訴会社大磯工場建物通用口における通行に支障を与えるので、被控訴会社はこれに代る一つの方法として全金大磯支部に対し同場所におけるビラボツクスによる配布を提案した。右配布方法は、被控訴会社従業員によつて結成されたもう一つの労働組合である日本ＮＣＲ労働組合が被控訴会社と協議のうえ従来からこれを実施して来たものであつて、そのような配布方法を採つてもなんら右組合の教宣活動に支障がなかつたので、被控訴会社は、全金大磯支部に対しても同様の提案をしたに過ぎない。もし、全金大磯支部が被控訴会社提案のビラ配布方法も不都合であるとするならば、合理的理由を説明し、被控訴会社に対し代案を提示するなどして協議を進めるべき筋合である。ところが、右大磯支部はこの挙に出ず、ビラ配布の自由を主張してその主張する配布方法を一方的に強行し続けたので、被控訴会社はやむを得ず右に提案したビラボツクスを設置したうえ、これを使用するよう大磯支部に指示しなければならなかつた。もつとも、被控訴会社の指示は、全金大磯支部が協議を無視しその主張するビラ配付方法を一方的に強行し続けるのに対するやむを得ない措置としてなしたものであつて、ビラボツクスによる配付は例示であり、これに限定する趣旨に出たものではない。被控訴会社が全金大磯支部に対してなした右提案、指示は、同支部のビラ配布と日本ＮＣＲ労働組合のビラ配布との競合、衝突を調整し、両組合の平等公平な取り扱いを期するためのものであつて、もとより全金大磯支部のビラ配布を不当に制限しようとするものではないのである。
三　証拠（省略）
理　　　由
一　各控訴人と被控訴会社との労働契約の締結
被控訴会社が肩書地に本社を、東京都大田区＜以下略＞に蒲田工場を、神奈川県中郡＜以下略＞に大磯工場を有するほか、全国主要都市に営業所を設置して、金銭登録機、計算機、加算機等の製造、販売、修理等を営む会社であること、各控訴人が被控訴会社に原判決添付入社一覧表記載日（昭和三六年六月二一日ないし昭和三九年四月一六日）に期限の定めなく雇傭された被控訴会社の従業員であることはいずれも当事者間に争いがないから、各控訴人と被控訴会社とは当時被控訴会社を使用者として控訴人を労働者とする期間の定めのない労働契約を締結したものであることが認められる。
二　昭和四三年五月当時各控訴人の賃金額、稼働状態及び本件懲戒処分の存在昭和四三年五月当時各控訴人は被控訴会社大磯工場において働いており、当時控訴人ａ、同ｂの各二日分の賃金額は、控訴人ａにつき二、三四一円、同ｂにつき一、七一五円であり、その余の控訴人らの各一日分の賃金額は、控訴人ｃにつき九九九円、同ｄにつき一、二八九円、同ｅにつき一、二五七円、同ｆにつき一、二九〇円であつたところ、被控訴会社が昭和四三年五月二七日付で各控訴人に対し原判決添付懲戒処分一覧表記載のとおりの本件出勤停止処分及び賃金カツト処分（以下、本件懲戒処分という。）をなし、右処分に基づき同年七月二〇日各控訴人に対し一か月分の賃金を支給するにあたり、控訴人ａ、同ｂにつき同年五月二九日、三〇日の各二日分、その余の各控訴人につき同月二九日の各一日分の賃金を控除したことは、当事者間に争いがない。
三　本件懲戒処分の効力
各控訴人は、本件懲戒処分の無効原因として、本件懲戒処分は、各控訴人が労働組合の正当な行為をしたことの故をもつてなされた不利益取扱又は懲戒事由該当行為不存在の懲戒であると主張し、被控訴人は本件懲戒処分は、各控訴人が就業規則に定められた懲戒事由に該当する行為をしたので、同規則の定める手続によつてなしたものであると抗争するから検討する。


本件懲戒処分が被控訴会社の懲戒処分通知書の記載によるとさきに引用した原判決事実摘示第二（請求原因）四（一）ないし（五）の各控訴人らの所為を理由とするものであつたこと、被控訴会社の就業規則一一二条に「社員の行為が次の各号の一に該当する場合は情状に応じて譴責、減給、出勤停止、昇給停止、又は降格に処する。」、同条第七号に「業務上の指示、命令に従わず会社の秩序を乱したが、その情の軽いとき」と規定されていること、及び本件懲戒処分は各控訴人の前叙所為が被控訴会社就業規則の右条号に該当するとしてなされたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第一号証によれば前記就業規則一一二条九号には「その他前各号に準ずる行為があつたとき」と規定されていることが認められ、前項乙第一号証、成立に争いのない甲第一ないし第一三号証、同乙第二ないし第二五号証、同乙第四九ないし第五三号証、原審証人ｇの供述により成立を認める乙第二六、第二七号証、原審証人ｈの供述により成立を認める乙第四五ないし第四七号証、同第四八号証の一、二、成立に争いのない乙第五七号証、同第五八号証の一ないし六、同第五九号証、いずれも被控訴会社ロツカールーム内の写真であることに争いがなく、原審証人ｈの供述によつて控訴人らの主張当時のビラ散乱状態の写真であることを認める乙第二九ないし第三二号証、各撮影年月日を除き被控訴人ら主張どおりの写真であることに争いのない乙第三三、第三四号証（その撮影年月日が被控訴人主張のとおりであることは原審証人ｈの供述によつて認める。）、乙第三五号証の一、二、乙第三六号証の一ないし三、（その撮影年月日が被控訴人主張のとおりであることは原審証人ｇの供述によつて認める。）乙第三七ないし第三九号証、乙第四〇、第四一号証の各一、二（その撮影年月日が被控訴人ら主張のとおりであることは当審証人ｉの供述によつて認める。）、乙第四三号証（撮影年月日が被控訴人ら主張のとおりであることは当審証人ｊの供述によつて認める。）、原審証人ｇ、同ｈ、同ｋ、当審証人ｊ、同ｉ、原審及び当審証人ｌ（各一部）、原審における控訴人ｃ（一部）同ｄ（一部）、当審における控訴人ａ（一部）の各供述及び弁論の全趣旨を総合すると次の事実を認めることができる。
１　被控訴会社大磯工場は、昭和三二年一〇月一五日創設されたものであるところ、これよりさきの同年二月一六日被控訴会社には蒲田工場の従業員及び東京その他の営業所の技術員を中核とする全国金属労働組合日本ナシヨナル金銭登録機支部という労働組合が結成され、大磯工場設立に伴い同工場に蒲田工場から転勤して来た従業員を中心に全国金属労働組合日本ナシヨナル金銭登録機大磯支部（以下、支部組合という。）が結成された。その後昭和三九年一〇月二〇日被控訴会社従業員の一部により日本ＮＣＲ労働組合（以下、ＮＣＲ労組という。）があたらしく結成されると、支部組合から脱退してＮＣＲ労組に加入する者が相継ぎ、昭和四四年七月には大磯工場従業員一、二四五名中支部組合所属者約五〇名に対しＮＣＲ労組所属者は約六三〇名に達し、同工場の管理職を除く従業員の過半数はＮＣＲ労組によつて組織化されるに至つた。
控訴人ａは昭和三六年九月、控訴人ｄは昭和三七年六月、控訴人ｃは昭和三九年八月支部組合に加入したものであり、昭和四三年四、五月当時控訴人ａは支部組合執行委員長、同ｂは同副執行委員長、同ｃは同副書記長、同ｆは同会計、同ｄ、同ｅはいずれも同執行委員であつた。


２　支部組合は、当初その本部、支部の発行する機関紙等を支部組合事務所に設けられた各職場別の状差しの中に支部書記局員が投函して置き、各職場委員がこれを始業前又は昼の休憩時間中に各職場組合員に配付するという配付方法を採つていた。しかし、前叙したように同一経営内に二組合が併存するに至つたのち支部組合は、いわゆる教宣（教育宣伝）活動を活発に行うために支部の日刊機関紙として支部組合の活動方針、報道、要求等を掲載した「おはようみなさん」（大きさはわら半紙の約半切ないし四分の一切で一枚のもの）を発刊し、被控訴会社従業員に対しその出勤時（就業時間前）に手渡しの方法で配付することを決定し、昭和四〇年四月一二日以後毎朝大磯工場一号館入口において（後記のとおり従業員は工場構内に乗り入れる通勤バスで通勤する者が多いため工場敷地外では効果が乏しい）支部組合員が出勤して来る従業員に対し、その従業員が支部組合員であると否とに拘らず、手渡しの方法で配布を続けた。ところでかねて被控訴会社は、大磯工場において会社施設は業務の目的のために使用するものであり、就業時間外の業務目的以外の会社施設の利用は原則として認めない方針で管理すべく昭和三三年五月二八日工場長から各従業員あてに工場内通達第八五号を発して「従業員は社用（会社業務）及び既に定められている在寮者の食事又は入浴の目的の他は工場建物の内に一切入らないこと」を周知させていた。そこで被控訴会社は、大磯工場一号館入口において支部組合員が「おはようみなさん」（以下ビラともいう。）を出勤して来る被控訴会社従業員に配付し始めた当時ｍ労務課長をして現場で支部組合副執行委員長ｌに対しこのような場所でビラを配付する慣行のないことを指摘し、「事前に許可を得ていないビラは就業時間外であつても被控訴会社敷地内で配布してはならない。即刻中止するように。」と制止、警告させたが、支部組合はこれに応ぜず当日午前八時頃まで、その後も同様の方法によりビラ配布を継続した。その方法は、晴天の日には大磯工場一号館Ａ及びＣブロツク各通用口前の巾約一・八メートルの通路上の両側に各数名宛並び、雨天の日には同通用口（巾約一・二メートル）内のタイムレコーダーの設けられている通路上の両側又は片側に数名宛並んで毎朝始業時刻（大磯工場では通常午前八時〇五分）前出勤して来る従業員の前に「おはようみなさん」を各人が一枚宛差し出すというものであり、大磯工場では従業員のうち相当多数が国鉄平塚駅前から被控訴会社大磯工場構内まで乗り入れる通勤バス三台に一台約七〇名宛分乗して午前七時三五分頃から午前七時五五分頃まの間に三回に分れ順次到着出勤するので従業員が前叙のように通路巾の狭い各通用口を長い一列縦隊となつて通過することが多く、ビラを受け取らない出勤者には次ぎから次ぎにと胸元前方にビラが差し出され通行に渋滞を来しかねないこともあつて、出勤者のうち職制でない従業員の多数は一応ビラを受け取つていた。しかし、前叙のとおりＮＣＲ労組が結成されていたこともあり、従業員に手渡された「おはようみなさん」が其の場に捨てられ、散乱することも多かつた。そこで、被控訴会社は、その後も支部組合に対し無許可で「おはようみなさん」を配布しないように警告する一方、右につき協議を申し入れ、円満解決を図ろうとしたが、支部組合は、機関紙の発行のみでなく配付も組合活動として使用者から自由であり、被控訴会社と協議して機関紙の配付方法を決めるべきではないとの態度を固執しつづけ協議ができなかつた。ＮＣＲ労組は、昭和三九年一〇月結成直後被控訴会社と協定のうえ、機関紙を職場代表委員を通じて職場ごとに配付していたが、昭和四〇年五月労使慣行を破る支部組合のビラ配付につき被控訴会社に善処を促し、同年五月一五日被控訴会社ｎ労務部長は支部組合三役と会見し被控訴会社ｍ労務課長と協議して善処するよう要請し、同年同月二六日支部組合執行委員長とｍ労務課長とが協議し被控訴会社側からビラボツクス設置等の提案もされたが支部組合側は「おはようみなさん」の配付を許可制とする前提では協議に応じられないとして、これを拒否し、同年七月一〇日被控訴会社がさきに同年四月一二日支部組合の大磯工場入口でなしたビラ配布につき許可のない配布を認めない旨支部組合に対し警告した等の行為を組合活動に対する支配介入であるとして被控訴会社を被申立人とし神奈川地方労働委員会に対し不当労働行為救済を申し立て、以後支部組合と被控訴会社とのビラ配布問題に関する協議は中断され、「おはようみなさん」の配布は従前どおりの方法で行われたが、それは被控訴会社がそのような配付を容認したからでなく、労働委員会において解決しようと考えていたからであつた。その後、被控訴会社の女子従業員数名が出勤の際支部組合員らからビラを差し出される大磯工場Ａブロツク通用口を通るのを避けて非常口から同工場に入つたり、また同会社の一従業員が大磯工場に出勤の際目の前にビラを差し出した支部組合員の手を振り払つたためいさかいを生じたりしたこともあり、被控訴会社はビラ配付問題を何時までも未解決のまま放置しておくことができないとして、労委の判断を待つて解決することを断念し、昭和四三年二月九日、一四日、二八日三回に亘り、ビラ配付に関する協議を申し入れ支部組合と同年三月一三日及び四月三日協議したが、被控訴会社は支部組合が「おはようみなさん」の配付につき許可制を認めるなら、その配付方法につき十分協議しようというのに対し支部組合はビラ配付は組合活動の一手段であるから被控訴会社の許可を求める必要はないとし、協議は全く進展しなかつた。


３　このような経緯を経て被控訴会社は、昭和四三年四月一〇日文書を以て支部組合に対し支部組合が従来続けているビラ配布方法を中止するように警告するとともに、同日大磯工場建物内に二か所設置したビラボツクスを以後利用されたいと申し入れ、同工場各通用口の組合掲示板の下に状差しのような形をしたビラボツクスを設置したが、支部組合は右の指示に従うことなく依然として従前の方法により「おはようみなさん」の配布を継続した。そこで、被控訴会社は、ｉ労務課主任、ｏ労務課員、ｐ警備課長らをしてビラ配付を中止し、ビラボツクスを使用するよう警告させたが、控訴人ａ、同ｂ、同ｃ、同ｅ、同ｆは、交々現場において支部組合員らを指導し、警告を無視して、休日以外連日午前七時三〇分頃から（但し、同年四月一二日には午前六時四五分頃から）午前八時頃まで従来どおりの方法で「おはようみなさん」の配付を続行した。同年四月一二日に早朝からビラの配付が開始された理由は、被控訴会社大磯工場の始業時間は、前叙のとおり通常勤務者について午前八時〇五分であつたが、ダイキヤスト作業場の交替制第一勤務者については午前七時一〇分であつたのでビラ配付を交替制一直の早番勤務者にも行つたからである。たまたま昭和四三年四月一九日、同月二三日、同年五月八日はいずれも雨天であつたため、支部組合は、大磯工場一号館Ａ及びＣブロツクの各通用口内のタイムレコーダーを設置してある通路上で「おはようみなさん」の配布を、配布担当組合員の人数を増加し被控訴会社職員の警告を無視して行つた。すなわち、四月一九日午前六時五〇分頃から午前八時頃まで、控訴人ｃ、同ｆらは支部組合員らとともに、四月二三日右同時刻頃の間控訴人ａ、同ｄらは支部組合員らとともに、五月八日午前六時四五分頃から午前八時頃まで控訴人ａ、同ｃらは支部組合員らとともに、いずれも出勤してくる従業員を巾約一・六メートルの工場内通路の片側ないし両側にならんで迎え、出勤者一名に対し通路手前にならんだ者から順次一名が出勤者の前に「おはようみなさん」を差し出し、出勤者が受け取らなければ、次にならんだ者が続いてその出勤者の前にビラを差し出し、雨天のため従業員が雨具等を所持していたこともあつて、混乱がないではなかつた。しかも、右控訴人らはいずれも配付現場において被控訴会社のｍ労務課長をはじめ係員らの制止、警告を受けたにもかかわらず、右配付行為を実行した。
また、昭和四三年四月三〇日午前六時三〇分頃控訴人ｄは支部組合員一名とともに大磯工場一号館Ｂブロツク男子ロツカールーム内外で折柄一直勤務のため出勤して来た被控訴会社従業員らに対し「おはようみなさん」の配付を行つた。以上３記載のビラ配付当時も各控訴人らは前叙支部組合の役職にあり、積極的に右ビラ配付を支持推進していたものである。
４　これより先、控訴人ａは、（一）大磯工場ロビー前において無許可職場集会を強行したことにより昭和四〇年一二月二九日に出勤停止一日の懲戒処分、（二）被控訴会社誹謗のステツカーを貼つたこと、大磯町政を中傷し会社の名誉信用を毀損した文書の配付、会社役員を誹謗した文書の配付、違法ピケツテングの実行等により昭和四一年一〇月三一日以降出勤停止三日の懲戒処分を受け、控訴人ｂは、（一）控訴人ａの右（一）と同じ懲戒処分（二）無許可ビラを就業時間中に工場内で配付したことにより昭和四一年二月二日以降出勤停止三日の懲戒処分、（三）控訴人ａの（二）の処分と同じ理由により昭和四一年一〇月三一日以降出勤停止五日の懲戒処分を受けた。
原審及び当審証人ｌ、原審証人ｇ、同ｈ、同ｋ、原審における控訴人ｃ、同ｄ、当審における控訴人ａの各供述中右認定に反する部分は採用せず、ほかにこれを動かすだけの証拠はない。
懲戒事由不該当の主張について


控訴人らは、本件懲戒処分の理由として掲げる各控訴人の行為は被控訴会社の就業規則一一二条七号に定める懲戒事由に該当しないから、右条号に基づいてなされた本件懲戒処分は無効であると主張する。しかし、大磯工場が労働者である各控訴人の使用者である被控訴会社によつて工場建物及び敷地を所有ないし占有されてその管理に属している事業場であることは当事者間に争いがなく、各控訴人が所属する労働組合である支部組合の機関紙である「おはようみなさん」が大磯工場の敷地ないし建物内において被控訴会社の警告制止を無視して各控訴人により被控訴会社従業員に配布されたことは前記３のとおりである。一般に事業場は、当然に使用者の管理に属し、労働者は、自己の労働力を使用者に委ねるために事業場の出入りを許され、就業時間中は使用者の指揮命令に従い労務に服する義務を負うものであり、労働組合は労働者が団結によりその経済的地位の向上を図ることを目的として自主的に結成加入した団体であつて、使用者から独立した別個の存在である。従つて、労働者の労働組合活動は、原則として就業時間外にしかも事業場外においてなすべきであつて、労働者が事業場内で労働組合活動をすることは使用者の承認がない限り当然には許されず、この理は労働組合活動が就業時間中の休憩時間に行われても、就業時間外に行われても変りがないと解すべきである。これを本件についてみるのに、前顕乙第一号証によれば、被控訴会社の就業規則には事業場内において業務外の集会を行う場合の許可手続を定め、政治活動を禁止した規定（一二条）、就業時間中に業務外の印刷物を会社の許可なく配布することを禁止した規定（一三条）等のあることは認められるが、一二条はいうまでもなく、一三条も前記原則に照らせば厳格に解すべきであつて、就業時間外に事業場内で業務外の印刷物を会社の許可なく配布することを承認した趣旨に解することはできず、前記３の事実から控訴人らのビラ配付が巾狭い通路を集団的に通過する出勤者の多数にビラの受け取りを事実上強制する結果となつたこと、すくなくとも一部の従業員が迷惑したことはいずれもこれを推認することができ、使用者の有する事業所の管理権は本来施設を経営目的達成のために管理するものであるから、これに基づく指示命令を施設の物的利用の仕方に関するものに限られると解するのは相当でなく、前記３の控訴人らのビラ配付のように一過的にもせよ被控訴会社従業員の事業場における就労準備を遅らせあるいは事業場の物的施設を汚損する場合にはこれをその目的に副つて物的に機能させるため右配付を禁止し得る権能の基礎となると解すべきであり、始業時間を控えての就労準備遅延は就労を遅延させ、そうでなくても受け取つたビラが大磯工場の建物又は敷地内に放置され、その効用を害するから、事業場施設の物的管理の妨害とならないということはできず、控訴人らの所為は懲戒事由に該当するものであつて、これに該当しないとの控訴人らの主張は採用の限りではない。
不当な不利益取扱であるとの主張について
控訴人らは、控訴人らがなした「おはようみなさん」の配布は、正当な組合活動であるから、これに対する本件懲戒処分は不利益取扱であり、不当労働行為として無効であると主張する。
各控訴人が昭和四三年四、五月当時支部組合の役職にあり、その組合活動として支部組合の活動方針、報道、要求等を記載した支部組合の日刊機関紙として「おはようみなさん」を配付したことは前叙のとおりである。しかし、控訴人らが「おはようみなさん」を被控訴会社が管理している大磯工場の建物又は敷地内で右会社の警告、制止を無視してその従業員に配布したことは前叙のとおりであり、前記２のとおり大磯工場において昭和四〇年四月一二日前には同工場入口で労働組合のビラを手渡す配付方法はとられていなかつたこと、前記２、３のとおり支部組合の採つた配付方法に対し被控訴会社は配付につき被控訴会社の許可をとるように再三申し入れ、協議し警告していること、前叙のように配付場所の通路が狭いこともあつて、配付により従業員の出勤に混乱を生じ、特に雨天の際には混乱と迷惑とを惹起することがあつたこと、前叙のとおり、併存するＮＣＲ組合から善処の要望もあり被控訴会社は、「おはようみなさん」の配付につき被控訴会社の許可を原則として認めるならば、配付方法としてビラボツクスの設置を提案するが右提案に固執しない態度であつたのに対して、あくまで組合ビラ配布は自由であるという独自の立場に固執し、被控訴会社の協議に応ぜず、指示に従わず、前叙のとおり一過的にもせよ、繰りかえし大磯工場の敷地建物の機能を害した各控訴人の所為は相当でなく、これを正当な組合活動であると認むべき特段の事由は認められない。そして、前叙控訴人両名の就業規則違反歴等をも参酌し同規則一一二条七号を適用した本件懲戒処分は被控訴会社の適法な懲戒権の範囲内にあり、他意はないと認められるから、控訴人らの不当労働行為の主張もまた採用し難い。
四　以上の理由により各控訴人の本件請求は失当として棄却すべきであり、これと同旨の原判決は相当であつて、本件控訴は、理由がないから、民訴法三八四条に従いこれを棄却すべく、控訴費用の負担につき同法八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　吉岡進　園部秀信　兼子徹夫）


○　主文
本件訴を却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　原告のＡ及びＢの療養の給付に関する費用の請求につき、被告が、昭和四七年二月頃なした減点処分を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　主文同旨
２　（一）原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
原告は、健康保険法（以下健保法という）四三条三項一号の規定による保険医療機関Ｃ病院の開設者であり、かつ、健保法四三条ノ二の規定による保険医であり、被告に、健保法四三条ノ九、五項の規定により、療養の給付に関する費用（以下診療報酬という）の請求につき、保険者である政府及び健康保険組合から、その審査及び支払に関する事務を委託され、右事務を行なう公法人である。
２　行政処分
（一）　被告は原告に対し、昭和四七年二月頃「一月分増減点通知書」と題する書面を以つて、Ａにつき二六四点、Ｂにつき九八・二点の減点処分（以下本件処分という）を行なつたが、本件処分は、健保法四三条ノ九、四項の「審査」（以下本件審査という）に当る。
（二）　本件審査は、行政庁である被告が、当該保険医療機関において療養の給付として被保険者に対して行なつた診療行為が法及び規則に照らし適正であつたか否かにつき判断を下し、不適正であつたと認めた診療行為については、その治療に係る診療報酬請求を否定し、適正な診療行為と判断した部分についてのみ診療報酬請求を認容するとともに、その額についての法令の定めに基づき、固定点数等に誤りがないか否かを調べ、保険医療機関に支払われるべき診療報酬額を具体的に確認し決定する行為であつて、行政庁の公権力の行使として行政処分に当る。
３　本件処分の違法性
（一）　本件処分の不明確性
本件処分は、「一月分増減点通知書」と題する書面により、原告に対し告知されているが、右書面によれば、本人名欄に「Ａ」、「Ｂ」と姓の記載があるのみで、被保険者証の記号及び番号の記載がなく、その他被保険者を特定するに足りる記載がないため、本件処分が、どの被保険者につきなされたものであるか全く不明であり、しかも、増減点欄には単に「二六四点」「九八・二点」とあるのみで、増減点の別が不明であるから、本件処分は、その内容が極めて不明確であつて、重大かつ明白な瑕疵があるものとして無効であり、少なくとも取消し得べき処分である。
（二）　正当に組織されない合議機関による行政処分
被告には、診療担当者の提出する診療報酬請求書を審査するため、社会保険診療報酬支払基金法（以下基金法という）一四条一項の規定により、審査委員会が、その従たる事務所ごとに置かれており、右委員会は、診療担当者を代表する者、保険者を代表する者及び学識経験者のうちから、各九名以下（合計二七名以下）の同数を以つて組織されるものと定められている（同条二項）。しかるに、被告の従たる事務所の審査委員会である岐阜県社会保険診療報酬請求書審査委員会（以下本件委員会という）は、合計四五名の委員で構成されている。本件委員会は、診療担当者からなされる診療報酬請求につき、これを審査する権限を有し、その行使は、国民に不利益を課することもあるという重大な職務を負つているにも拘わらず、右違法な構成の下で本件処分を行なつたものであるから、本件処分は、重大かつ明白な瑕疵があるものとして無効であり、少なくとも取消し得べき処分である。
（三）　弁明の機会の供与の手続を欠く行政処分
被告は、本件処分をなすに当り、原告に対し何んら弁明の機会を与えなかつた。処分者が、国民に対し不利益を課す行政処分をなす場合に、事前に被処分者に対し弁明の機会を与えるべきことは、行政処分を適正ならしめるため要請される行政上の原理であり、右機会を与えないでなされた本件処分は取消し得べき処分である。４　よつて、本件処分には重大かつ明白な瑕疵があるから、その取消しを求める。
二　１　本案前の答弁
被告は、これを健康保険の場合についていえば、健保法四三条ノ九、五項の規定により、請求原因１のとおり、審査及び支払に関する事務を委託され、また、基金法一三条三項の規定により、右事務を行なう場合、保険者等とそれぞれ契約を締結し、右契約の範囲内で、診療報酬請求の当否を審査しその支払を行なつているものであり、Ａ及びＢに関する減点は、保険者が、診療担当者から診療報酬請求を受け、これを支払うまでに当然とられるべき過程の一環として、保険者が一定金額の支払意思を決定するに先立つて行なう内部的判断作用に過ぎず、診療担当者が、個々の診療行為を行なう都度法規の基準に従い当然に取得する具体的診療報酬請求権に変動な生ぜしめるものではないから、右減点を以つて国民の権利、義務に影響を与えるものとはいえず、公権力の行使に当らない。また、被告は、基金法全体の趣旨に徴すれば、行政庁に当らず、行政事件訴訟法における取消訴訟の被告適格を有しない。
よつて、本訴は不適法であるから、これを却下することを求める。
２　請求原因に対する認否
（一）　請求原因１は認める。
（二）　同２の（一）のうち、被告が原告に対し、昭和四七年二月二九日「一月分増減点通知書」を発送したこと、Ａ及びＢに関する減点は認め、その余は否認する。その主張のＡ及びＢに関する記載は、同年一月三一日発送の「一二月分増減点通知書」にある。同２の（二）は否認する。その理由は、本案前の答弁のとおりであるから、それをここに引用する。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一、当事者の求めた裁判
一、控訴人
原判決を取消す。
控訴人に関する部分及び選定者Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈを除くその余の選定者に関する部分につき、本件を京都地方裁判所に差し戻す。被控訴人が昭和四六年一二月二八日付京都府告第七三一号をもつて公示した南丹都市計画市街化区域及び市街化調整区域に関する都市計画決定のうち、京都府亀岡市＜地名略＞全域に関する部分を取消す。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二、被控訴人
主文同旨。
第二、当事者の主張及び証拠関係
控訴人において別紙控訴の理由記載のとおり附加陳述し、被控訴人において「選定者Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈの八名以外の控訴人を含む選定者が本件都市計画決定部分の区域に属する土地の所有者であることを争う。別紙控訴の理由の主張が本件都市計画決定に至る手続等に何らかの瑕疵があるとの事実の主張であるとすれば、これを否認する。」と述べたほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
○　理由
当裁判所も、控訴人の本件訴え中控訴人に関する部分及び選定者中Ａ、Ｂ、Ｉ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈを除くその余の者に関する部分は不適法として却下すべく、控訴人の本件請求中右選定者八名に関する部分は失当として棄却すべきものと考える。その理由は、次のとおり附加訂正するほか、原判決の理由説示と同一であるから、これを引用する。
一、原判決六枚目表八行目「本件都市計画決定」の次に「＜地名略＞全域に関する部分」を加える。
二、原判決六枚目裏四行目「二のイ、ロ」の次に「、同七号証の一、同号証の二のイ、ロ、同八号証及び弁論の全趣旨」を加え、同五行目「を定めたうえ、同」を「と定められた」と改め、同六行目「するもので」の次に「あり、＜地名略＞全域についてはこれを市街化調整区域と定めるもので」を加える。三、原判決七枚目表四行目「（同法三四条、四三条）。」を次のように改める。「。すなわち、市街化調整区域内においては、同法三三条所定の基準のほか、同法三四条所定の基準に該当する場合でなければ開発許可を受けることはできず、また、開発許可を受けた開発区域以外の区域内では、何人も、原則として同法四三条一項所定の都道府県知事の許可を受けなければ建築物の新築又は用途の変更（以下、建築等という。）をすることができないところ、同条二項及びこれに基づく同法施行令三六条所定の基準に該当する場合でなければ右許可を受けることはできないのである。そして、同法による市街化調整区域の決定は、それ自体、開発行為、建築等に許可を要することとし、しかもその許可をなすべぎ場合を限定することによつて、当該区域内の市街化の抑制をはかろうとする完結的な行為であり、右区域決定後に行われる当該区域内の開発行為等の許可申請に対する処分等の後続する処分によつて完成される一連の手続における前提段階の行為にすぎないものと目すべきものではない。」
四、原判決七枚目表五行目から六行目「都市計画区域」を「市街化調整区域と定められた＜地名略＞全域」と改め、同八行目「計画決定」の次に「＜地名略＞全域に関する部分」を加える。
五、原判決七枚目裏一行目冒頭から同八枚目表一行目「ならない。」までを削る。六、原判決八枚目表二行目「本件都市計画決定」の次に「＜地名略＞全域に関する部分」を加える。
七、原判決八枚目表四行目冒頭から同裏一一行目「適法である。」までを削り、同最終行「四」を「三」と改める。
八、原判決九枚目表一〇行目「都市計画」を「右」と改める。九、原判決九枚目裏二行目「解すべきである」の次に「し、また、住民又は利害関係人が単に都市計画法一七条二項による意見書を提出したのにその意見が容れられなかつたことの故をもつて直ちに何らかの私権ないし法的利益を侵害されたとすることはできない」を加える。
一〇、原判決一〇枚目表三行目「右事実」を「＜地名略＞に土地、建物を所有、賃借する者であるとの事実」と改める。
一一、原判決一〇枚目表八行目「五」を「四」と改める。一二、原判決一三枚目裏八行目「と解される。それゆえ、」を次のように改める。「と解されるのであり、その間に、＜地名略＞全域を都市計画区域内にとどめて市街化調整区域に区分すべきものとした被控訴人の判断を、隣接する西別院町を都市計画区域外としたことの関連において不公平、不平等な取扱であつて違法であると評価すべき何らの事情もうかがわれない。なお」
一三、原判決一四枚目表五行目の次に、次のとおり加える。「４なお、控訴人は、別紙控訴の理由の三、四において、本件都市計画決定中＜地名略＞全域に関する部分につき独立の取消理由を主張するもののようにもうかがわれるが、市町村における都市計画審議会は、都市計画法上、同法一八条一項の関係市町村の意見を付議する機関として設置することを必要とされているものでもないのであつて、特段の論証もないのに、亀岡市の都市計画審議会において曾我部町の委員が一名である（そのことの意味自体、必ずしも明確ではない。）ことが直ちに右取消理由となりうるものと解することはできないし、また、右審議会及び京都府都市計画地方審議会の委員の任命が公正を欠き、その委員が手当を支給されていることにより審議の公正が害された等の事情を認めるべき何らの証拠もない。また、そうである以上、その違憲の主張も、もとより採用する余地はない。」一四、原判決一四枚目表八行目「六」を「五」と改める。そうすると、原判決は相当であつて本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担について行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条に従い、主文のとおり判決する。
（裁判官　坂井芳雄　下郡山信夫　富澤　達）
（別紙）
控訴の理由


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人作成名義および弁護人阿久津英三作成名義の各控訴趣意書、被告人および弁護人共同作成名義の控訴趣意書補足事項と題する書面にそれぞれ記載されているとおりであるから、これらをここに引用する。弁護人および被告人の各控訴趣意中事実誤認の論旨について。所論は要するに、被告人は、非常勤の事務員として各勤務先の経理事務を担当し、その事務の一端として確定申告書等の数字を記入していたにすぎず、何ら税理士業務を行つていないし、かつ、自己の行為が税理士法に違反するものであるとの認識がないのにかかわらず、原判決が原判示の事実を認定し、被告人を有罪としたのは事案誤認であり、右誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかである、というのである。
所論にかんがみ、記録を調査し、当審における事実取調の結果をも参酌のうえ、検討するに、原判示事実は原判決挙示の各証拠によつて優に認めることができる。
すなわち、原判決挙示の各証拠によると
（１）、　被告人は、昭和三九年始めころ税理士Ａ事務所の事務員として三年間税理士業務の補助をなし、昭和四二年一月右事務所を退職するに至つたが、その際被告人が同事務所に勤務中に関与していた七件位の顧客から退職後も引続き税務書類の作成等をしてもらいたい旨の依頼を受け、被告人もこれに応じ右七件の事業所に随時出向いて帳簿類の整理、税務書類に必要事項を記載する等の事務に関与し、次いで、右各事業所からの紹介などで、昭和四六年当時法人一五件、個人一三件位
に関与し同様の事務をするようになつたこと、
（２）、　（イ）、株式会社Ｂ商店においては、被告人は非常勤の社員ということで月に一、二回、決算期には月に五乃至一〇同位出社し、給料ということで月額一万円、決算期には別個に一万円位の支給を受け、毎月元帳と補助簿の照合をし、期末利益の有無などについて相談を受け、法人税確定申告書の必要事項を記入したりし、昭和四四年九月ごろ国税局の税務調査があつた際に被告人がこれに立ち合つたことがあり、更に、会社役員個人の所得税確定申告書類の作成をしたことがあること、昭和四六年ごろ会社がＣ税理士に税務書類の作成等を依頼するようになつたので、会社は被告人との関係を解消したこと、（ロ）、有限会社Ｄ業務店においては、被告人は、月に一、二回出社し、帳簿関係の仕事をし、法人税の申告期には確定申告書の必要事項を記入していたこと、会社は被告人に対し月額二、〇〇〇円宛支払つていたこと、（ハ）、Ｅ株式会社においては、被告人は、毎月一、二回出社し、帳簿関係の整理をし、決算期には決算書類の作成、法人税申告期には確定申告書の必要事項を記入し、税務署の調査の際は被告人がこれに立ち合つたことがあること、報酬は初期には月額四、〇〇〇円乃至五、〇〇〇円、昭和四六年現在は八、〇〇〇円、決算期の八月にはボーナス形式で二万円乃至三万円であること、（二）、Ｆは個人企業として鉄工業を営んでいるが、被告人は、月一、二回出向き、元帳の整理をし、所得税の申告期には、Ｆが出す資料にもとづいて被告人が確定申告書に必要事項を記入していたこと、Ｆは被告人に毎月五、〇〇〇円位支払い、年二回ボーナス形式で二万円程度支払つていること、（ホ）、Ｇは個人企業として菓子卸業を営んでいるが、被告人は月一、二回出向き、金銭出納、売上、仕入等の帳簿を整理し、所得税の申告期には確定申告書に必要事項を記入していたこと、Ｇは被告人に対し毎月六、〇〇〇円宛給料形式で支払い、ボーナス期には二万円位支払つていたこと、（ヘ）、Ｈは個人企業として布はく製造卸業を営んでいるが、被告人は月に一、二回出向き、帳簿の整理をし、所得税申告期には確定申告書に必要事項を記入し、税務署の調査の際に立ち合つたことがあること、Ｈは被告人に対し毎月三、〇〇〇円乃至六、〇〇〇円、年末には賞与として昭和四二年当時には五、〇〇〇円乃至六、〇〇〇円、昭和四六年現在では二万円を支払つていること、（ト）、Ｉは個人企業として運送業を営んでいるが、被告人は月一、二回乃至四、五回出向き、帳簿類の整理をし、所得税の申告期には確定申告書等に必要事項を記入していたこと、Ｉは被告人に対し毎月三、〇〇〇円宛、毎年一二月には二万円程度支払つていたこと、（チ）Ｊは個人企業として自動車鈑金塗装業を営んでいるが、被告人は毎月二、三回出向き帳簿類記帳の指導、月末の収支計算、元帳の記載をし、所得税申告期には確定申告書に必要事項を記入していたこと、Ｊは被告人に対し毎月五、〇〇〇円宛（昭和四六年現在は七、〇〇〇円）、毎年一二月には賞与という形式で三万円位支払つていたこと、（リ）Ｋは個人企業として理髪業を営んでいるが、月に一、二回Ｌアパートの被告人の居室（（５）参照）へ現金出納帳などを持参して被告人より指導を受け、所得税申告期には確定申告書類に必要事項を記入してもらつていたこと、被告人に対し昭和四四年一〇月まで毎月二、〇〇〇円、それ以後は三、〇〇〇円宛支払つていたこと、被告人から、自分は税理士の資格は無いから他人には税理士に仕事を頼んでいると言つてくれては困るといわれたことがあること、以上いずれの場合にも、確定申告書には会社代表者あるいは企業主が作成者として署名捺印のうえ所轄税務署に提出していたものであること、（３）、　被告人は、昭和四二年一月ころから合資会社Ｍに正式社員として勤務している形式をとつたが、これは社会保険等の関係で必要のためそうしたまでで、
勤務は非常勤であること、


（４）、　被告人は前記（２）の（イ）乃至（チ）において、伝票、帳簿等の作成、記帳など本来それぞれの企業の事務員がなすべきことを非常勤の事務員ということで処理していたが、これは税務書類の作成の基礎となるものであるからであり、税金の申告期には前記のように税務書類に必要事項の記載をしてきたが、それらの記載は各企業主の指示により機械的に記載したものでなく、被告人が各資料にもとづいて自ら判断して必要事項を記載していたものであること、右のような事務は主として各企業の事務所あるいは企業主の居宅で行つていたが、多忙の際には後記（５）の被告人の居室であるＬアパートの一室で右のような事務の処理をしたことがあること、各企業先の事務所等での勤務時間には定めはなく、被告人の気の向いた時、あるいは、被告人が必要と感じた時に出向いていたこと、（５）、　被告人がＬアパートの一室を借りたのは、住居が手狭になり、やむなく夫婦の寝室用として借りたものであること、　が認められる。右認定の各事実にもとづいて考察を進める。被告人が非税理士であり、もちろん税理士会に属していないものであることは明らかである。関与先各企業の法人税あるいは所得税の確定申告書類に必要事項を記載するに当つては、被告人が各企業主のため所定の要件に適合するかどうか自ら判断して記載し、それに、各企業の代表者あるいは企業主が署名押印して右書類を完成させていたものであることが認められるから、被告人が作成名義人として明記していなくても、被告人の所為が税理士法二条二号の税務書類の作成に該当するものであることはいうまでもない（最高裁判所昭和四一年三月三一日第一小法廷決定参照）。被告人は右税務書類を法人税あるいは所得税の申告期に原判示のように反覆継続して作成していたのであるから、これを業として行なつ<要旨>たものと認められることはもちろんである。進んで、被告人が税理士法二条にいう他人の求に応じ右税務書類</要旨>の作成をしたことに該当するか否かを検討する。関係各証人は、原審公判廷において、いずれも被告人を各企業体外の第三者としてではなく、各企業体内部の非常勤の事務員として雇傭していたものである旨供述し、被告人も非常勤かつパートタイム的勤務の事務員であつたのであるから、各企業主と被告人との間には右税理士法二条にいう「他人の求に応じ」という法律関係は生じない旨弁解しているが、前認定のように起訴に係る分においても被告人が関係した企業体は法人三件、個人六件の多数に上り勤務時間は全く不規則であり、また、被告人が勤務時間に拘束されることはなく、給料の名目で支払われる金額は勤務時間に比例するものでないのであるから、いわゆるパートタイマーの場合とは本質的に異つていること、各企業主は、被告人が確定申告書等の税務書類作成の知識経験を有していたので、それを利用するため被告人に依頼したもので、毎月の帳簿類も右税務書類作成に必要な限度で被告人に目を通してもらつたり、指導を受けたり、あるいは、整理をしてもらつていたものであることが容易に推認できる。従つて、各企業主が被告人を非常勤の事務員という形式で依頼したのは、被告人に税務書類を作成してもらうという単にそれだけの目的であつたと認められること、また、被告人も単にそれだけの目的のためにこれらの事務をそれぞれ行なつていたものであることが推認できる。それらを綜合すると、各企業主と被告人との関係を、所論のように雇傭関係とみるのは相当でなく、税務書類の作成を主たる目的とする事務処理に関する有償の委任契約関係と解するのが相当であるから、前示各企業体と被告人との間に、右税理士法二条の「他人の求に応じ」という法律関係が生ずることは明らかであるというべきである。各企業主より被告人に対し毎月給料という名目で支給されている金員につき、被告人においてこれを給与所得として申告し所得税を納付していた事実があつたとしても右の判断を左右するものではない。また、法人の経理担当の従業員は、非税理士であつても、雇傭主のために税務書類の作成を業とすることが許容されていると一般に理解されていることは所論のとおりであるが、これは右従業員が雇傭関係に基づき雇傭主たる法人のためにその本来の業務としてなす関係にあるので、あたかも法人自ら税務書類の作成をするのと同一視しうるからであつて、本件の被告人の立場を所論のような法人の経理担当の従業員と同一視することはできない。されば、原判決には、所論のごとき判決に影響を及ぼすべき事実誤認は存しないというべきである。もつとも、原判決がＬアパートの一室を事務所であると認定したことは、前認定の事実よりして誤りであるが、税理士法五二条違反の罪が成立するには事務所の有無は関係がない（税理士が事務所の設置を義務付けられていることとは別個の問題である）のであるから、原判決の右事実の誤認は判決に影響を及ぼすものではない。論旨は理由がない。
弁護人の控訴趣意中法令解釈の誤りの論旨について。


主　　　　文
一、　本件控訴を棄却する。
二、　当事者参加人の請求を棄却する。
三、　承継参加人の請求を棄却する。
四、　当審における反訴請求に基づき
（一）　当事者参加人は原判決添付別紙目録記載の不動産について神戸地方法務局芦屋出張所（現在の御影出張所）昭和四六年三月一五日受付第三三〇五号をもつてなされた同年二月一五日売買を原因とする所有権移転登記の抹消登記手続をせよ。
（二）　承継参加人は前項記載の不動産について同地方法務局御影出張所昭和五三年六月二三日受付第一九六〇六号をもつてなされた同日売買を原因とする所有権移転登記の抹消登記手続をせよ。
五、　当審における訴訟費用中、控訴費用は控訴人の、当事者参加費用は当事者参加人の、承継参加費用は承継参加人の、反訴費用は当事者参加人及び承継参加人の各負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、第一、七七二号事件につき「一、原判決を取消す。二、被控訴人の請求を棄却する。三、訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を、第一、〇九三号事件につき請求棄却の判決を求め、当事者参加代理人は第二、二三〇号事件につき「一、控訴人及び被控訴人は当事者参加人に対し原判決添付別紙目録記載の不動産が当事者参加人の所有であることを確認する。二、当事者参加による訴訟費用は控訴人、被控訴人の負担とする。」との判決を求め、承継参加人は第一、〇九三号事件につき「一、控訴人、被控訴人及び当事者参加人は承継参加人に対し原判決添付別紙目録記載の不動産が承継参加人の所有であることを確認する。二、承継参加による訴訟費用は控訴人、被控訴人及び当事者参加人の負担とする。」との判決を、第一、五八〇号事件につき、本案前の申立として「被控訴人の反訴を却下する。訴訟費用は被控訴人の負担とする。」との判決を、同本案の申立として「被控訴人の反訴請求を棄却する。訴訟費用は被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は第一、七七二号事件につき「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を、第二、二三〇号事件につき本案前の申立として「当事者参加人の本件参加の訴えを却下する。訴訟費用は当事者参加人の負担とする。」との判決を、同本案の申立として「当事者参加人の請求を棄却する。訴訟費用は当事者参加人の負担とする。」との判決を、第一、〇九三号事件につき請求棄却の判決を、第一、五八〇号事件につき、主文第四項と同旨、並びに「訴訟費用は当事者参加人、承継参加人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の主張並びに証拠関係は、左記のとおり付加するほか原判決の事実摘示と同じ（ただし、原判決四枚目表五行目の「移転登記」の次に「手続を」を加入する）であるから、これをここに引用する。
一、　当事者参加人の主張
（一）　独立当事者参加の請求原因
（１）　原判決添付別紙目録記載の不動産（以下、本件不動産という）は、当事者参加人の所有である。すなわち、当事者参加人は昭和四六年一月二四日控訴人から本件不動産を買受け、同年三月一五日その旨の所有権移転登記を経由し、同日本件不動産の引渡しをうけた。
（２）　当事者参加人は、本件不動産取得の当時、訴外Ａと控訴人との間の本件不動産売買につき、被控訴人を害すべき事実を知らず、登記の外観を信頼して取引したものであるから、当事者参加人の本件不動産取得は有効である。よつて、その所有権の確認を求める。
（二）　被控訴人の反訴請求原因に対する答弁
（１）　本案前の主張
（イ）　第三者異議の訴えの訴訟物は、訴訟法上の異議権を訴訟物とするものであるのに対し、本件独立当事者参加訴訟の訴訟物は所有権そのものであり、両訴は訴訟物を異にし、なんら二重起訴に該当するものではない。そして、別訴の確定判決の既判力は、訴訟物が異なる本件独立当事者参加訴訟には及ばないから、被控訴人の本案前の申立ては失当である。
（ロ）　なお、被控訴人の主張する第三者異議の訴えが係属し、これに伴う控訴、上告事件が係属したことは、認める。
（２）　本案の答弁
（イ）　被控訴人は、当事者参加人の本件不動産の所有権を争うが、本件不動産の前所有者控訴人及び前前所有者Ａとの間においては、本件不動産が当事者参加人の所有であることが確定している（丙第一号証）。
（ロ）　本件詐害行為取消の訴えは、本件不動産の所有権が控訴人に属するものではなく、訴外Ａに属するものであることを前提としているが、そうであるとすれば、真実の所有者たる右訴外人において本件不動産の所有権が当事者参加人に属することを確認している以上、被控訴人が仮に本件詐害行為取消の訴えにおいて最終的に勝訴してこれが確定し、右訴外人の所有として強制執行がなされたとしても、無意味となる筋合である。
（ハ）　よつて、実体上本件不動産の所有権が当事者参加人にある以上、当事者参加人は被控訴人に対しても本件不動産の所有権確認を求めうるものである。（ニ）　被控訴人主張の本件仮処分の対抗力は、たんに登記上の問題であり、登記に公信力がない以上、実体的に右仮処分執行以前に、売買により本件不動産を善意取得し、かつ、利害関係人（控訴人・訴外Ａ）より、本件不動産か当事者参加人の所有であることが確認されている以上、被控訴人の主張は公序良俗違反ないし権利の濫用である。
二、　承継参加人の主張
（一）　承継参加（民訴法七三条による）の請求原因
（１）　承継参加人は、昭和五三年六月二三日前所有者たる当事者参加人より本件不動産を売買により取得し、同日その旨の所有権移転登記を経由した。（２）　当事者参加人の主張を、すべて援用する。よつて、本件不動産が承継参加人の所有であることの確認を求める。
（二）　反訴請求原因に対する答弁
（１）　本案前の主張
民訴法三八二条一項によれば、控訴審において反訴を提起するには相手方の同意があることを要件としているところ、承継参加人は本件反訴に同意しないから、本件反訴は不適法として却下されるべきである。


（２）　本案の答弁被控訴人主張の訴訟が当裁判所に係属し、承継参加人が承継参加訴訟を提起していること、被控訴人主張の仮処分決定がなされ、その旨の登記がなされたこと、及び被控訴人主張の各所有権移転登記がなされていることは、いずれもこれを認めるが、その余の事実を争う。
仮に、被控訴人主張の詐害行為が成立するとしても、当事者参加人及び承継参加人は正規の不動産業者の仲介による売買により善意で本件不動産を順次取得したから、承継参加人の本件不動産の取得は有効である。
三、　被控訴人の主張
（一）　当事者参加の請求に対する本案前の答弁
（１）　当事者参加人は、後記本件仮処分執行に対し第三者異議の訴えを提起（大阪地方裁判所昭和四六年（ワ）第一三五三号事件）し、右事件につき請求棄却の判決があり、控訴（大阪高等裁判所昭和五〇年（ネ）第二六三号）、上告（最高裁判所昭和五一年（オ）第六一三号）したが、いずれも棄却され、一審判決が確定した。ところで、第三者異議訴訟は、当事者参加人の本件不動産の所有権確認を訴訟物とするものであり、右確定判決の既判力により当事者参加人は被控訴人に対しその所有権を主張しえないから、本件独立当事者参加訴訟は不適法として却下されるべきである。
（２）　当事者参加の請求原因に対する答弁
請求原因事実はこれを争う。被控訴人が後記反訴請求原因として主張しているとおり、当事者参加人は、その所有権取得をもつて仮処分債権者たる被控訴人に対抗できないものである。
（二）　承継参加人の請求原因に対する答弁
承継参加人主張の登記がなされている事実はこれを認めるが、その余の事実を争う。
（三）　反訴請求原因
（１）　控訴人と被控訴人との間の当庁昭和五一年（ネ）第一、七七二号詐害行為取消請求控訴事件が当裁判所に係属中である。
（２）　被控訴人は控訴人を被申請人として大阪地方裁判所に不動産仮処分命令の申請をし（同庁昭和四六年（ヨ）第三四一号）、昭和四六年二月一〇日本件不動産につき譲渡、質権・抵当権・賃借権の設定その他一切の処分をしてはならない旨の仮処分決定を得、同年二月一二日その旨の登記がなされて、右仮処分決定が執行された。
（３）　ところが、本件不動産につき当事者参加人のために神戸地方法務局芦屋出張所（現在の御影出張所）昭和四六年三月一五日受付第三三〇五号をもつて、同年二月一五日売買を原因とする所有権移転登記が、また承継参加人のために同法務局御影出張所（本件不動産については昭和四八年八月一日から同出張所の管轄となる）昭和五三年六月二三日受付第一九六〇六号をもつて同日売買を原因とする所有権移転登記がなされている。
（４）　しかし、右各所有権移転登記は、被控訴人の前記仮処分登記の後になされたものであるから、当事者参加人及び承継参加人は、その所有権取得をもつて被控訴人に対抗できないから、反訴請求の趣旨記載の登記手続を求める。
四、　控訴人の主張
参加承継の請求原因事実は、これを認める。
五、　証拠関係（省略）
理　　　　由
一、　被控訴人の詐害行為取消請求について
当裁判所も原判決同様、訴外Ａと控訴人との間になされた本件不動産の売買契約は詐害行為にあたるから、これを取消すべきであり、控訴人は右売買を原因とする所有権移転登記の抹消登記手続をする義務があるものと判断する。その理由は、原判決の理由説示と同じ（ただし、原判決一〇枚目表六行目の「同月」とあるのを「同年九月」と訂正し、同七行目から八行目にかけての「登記」の次に「手続をしその登記を経由」を、加入する）であるから、これをここに引用する。公文書であるから真正に成立したものと認められる丙第一号証と、当審証人Ｂの証言によるも右認定を左右するに足らず、他に右認定を覆えすに足る証拠がない。
二、　独立当事者参加の請求について
（一）　本案前の被控訴人の主張について判断するに、公文書であるから真正に成立したものと認められる甲第九二、第九六、第九七号証によれば、被控訴人主張のように第三者異議の訴えの提起があり異議請求棄却の判決がなされ、右判決がその主張のように確定したこと（被控訴人主張の各訴訟が係属したことは被控訴人と当事者参加人との間に争いがない）が認められるが、第三者異議の訴訟物は所有権ではなく、執行に対する訴訟法上の異議権であると解すべきであるから、被控訴人の本案前の主張は失当であつて採用できない。
（二）　そこで請求原因について判断するに、前掲甲第九二、第九六、第九七号証、公文書であるから真正に成立したものと認められる丙第三号証の一、二、第五号証、当審証人Ｂの証言及び弁論の全趣旨を綜合すると、本件不動産について被控訴人が控訴人を相手方（被申請人）として大阪地方裁判所に仮処分申請をし（同庁昭和四六年（ヨ）第三四一号）、昭和四六年二月一〇日同裁判所において、「被申請人は別紙目録記載の物件（本件不動産）について譲渡、質権・抵当権・賃借権の設定その他一切の処分をしてはならない」旨の処分禁止の仮処分決定を得、同年二月一二日神戸地方法務局芦屋出張所受付をもつてその旨の仮処分登記を経由したこと、当事者参加人がその後である同年三月一五日同法務局同出張所受付をもつて同年二月一五日売買を原因とする控訴人より当事者参加人への所有権移転登記を経由したことが認められる。もつとも、控訴人と当事者参加人との間において争いのない丙第六号証によれば、右両名間の売買は同年一月二四日成立したようにうかがえる部分があるけれども、この部分は前掲証拠と対比してたやすく認めがたく、他に右認定を左右するに足る証拠がない（なお、売買成立日が仮に右のとおりであるとしても、当事者参加人の所有権取得をもつて被控訴人に対抗し得ないことは、次に説示するとおりである）。


およそ、不動産の譲受人がその登記を経由しないうちに、その不動産につき譲渡人を債務者として処分禁止の仮処分登記がなされた場合においては、譲受人がその後に所有権取得登記を経由しても、これをもつて仮処分債権者に対抗することはできないと解すべきところ（最高裁判所昭和三〇年一〇月二五日判決、民集九巻一一号一六七八頁、同裁判所昭和三〇年一二月二六日判決、民集九巻一四号二一一四頁参照）、これを本件についてみるに、前示のように当事者参加人の本件不動産の取得及びその登記は、被控訴人の得た本件処分禁止の仮処分登記の後であり、したがつて当事者参加人は本件不動産の取得をもつて仮処分債権者たる被控訴人に対抗できないから、当事者参加人がその取得の当時善意であつたかどうかを判断するまでもなく、当事者参加人の主張は失当であつて採用できない。
三、　承継参加人の請求について
前掲丙第三号証の一、二によれば、承継参加人が昭和五三年六月二三日前示法務局出張所受付をもつて同年六月二三日売買を原因とする当事者参加人より承継参加人への所有権移転登記を経由したことが認められるところ、承継参加人の右所有権取得及びその登記は前示のように本件処分禁止の仮処分登記（右仮処分及びその登記がなされたことについては、承継参加人と被控訴人との間に争いがない）後になされたものであり、したがつて前同様、右所有権取得をもつて仮処分債権者たる被控訴人に対抗できないから、承継参加人の主張は、その余の点について判断するまでもなく、失当であつて採用できない。
四、　被控訴人の反訴請求について
（一）　承継参加人は、民訴法三八二条一項によれば控訴審における反訴の提起は相手方の同意を要するところ、承継参加人は本件反訴の提起に同意しないから、本件反訴は却下されるべきである旨主張するので判断す<要旨>る。およそ、民訴法三八二条一項は、控訴審において本訴の請求とその基礎を異にする別個の新たな反訴</要旨>を提起する場合にのみ適用があり、控訴審において、民訴法七一条により独立当事者参加人が審級の利益を放棄して第一審原告及び第一審被告を相手方として提起する独立当事者参加訴訟、及び同法七三条により承継参加人が審級の利益を放棄して第一審原・被告及び独立当事者参加人を相手方として提起する承継参加訴訟に対し、第一審原告がこれら当事者参加人や承継参加人を被告として第一審被告に対する本訴請求とその基礎を同じくする範囲内においてこれを拡張するのと同様の趣旨で右参加人らに対し反訴を提起するような場合には同法三八二条一項の適用がなく、相手方の同意を要しないと解すべきである。右見解は、控訴審において請求の拡張をすることについて相手方の同意を要しないとされていることとの均衡上から考えても、また第一審原告が第一審において第一審訴訟の当事者となつていない者に対し反訴を提起することがそもそも不能であり、かつ審級の利益を放棄して控訴審において独立当事者参加訴訟や承継参加訴訟を提起した当事者に対抗し、一審における請求を実効あらしめるため、これを拡張する趣旨でなされる反訴の提起を、右参加人らの同意なく許すことは、公平の要求、並びに訴訟経済に合致するという点からみても是認されるであろう。これを本件についてみるに、弁論の全趣旨によれば、当事者参加人が、本件不動産について被控訴人の本件詐害行為取消訴訟の提起後にして、本件不動産についての処分禁止仮処分執行後である第一審訴訟係属中に、控訴人（第一審被告）から売買により本件不動産を取得したと主張して控訴人（第一審被告）及び被控訴人（第一審原告）を相手方（被告）として右両名に対し、本件不動産が当事者参加人の所有であることの確認を求める旨の独立当事者参加訴訟を当裁判所に提起し、ついで承継参加人が、その後当事者参加人より本件不動産を売買により取得したと主張して、当事者参加人、控訴人及び被控訴人を相手方（被告）として、本件不動産が承継参加人の所有であることの確認を求める旨の承継参加訴訟（民訴法七三条による）を当裁判所に提起したこと、これに対し被控訴人が当事者参加人及び承継参加人を相手方（被告）として、訴外Ａより控訴人への本件不動産売買が詐害行為にあたり、これが取消されること（第一審の請求原因）を前提として、本件不動産につき当事者参加人及び承継参加人の前示各売買を原因とする所有権移転登記の抹消登記手続を求める反訴を当裁判所に提起したこと、及び被控訴人が、反訴提起後当審における立証として甲第九六、第九七号証を提出したにすぎないことが認められる。
以上の事実によれば、被控訴人の当審における反訴は、第一審における本訴請求とその基礎を同じくするものであり、当審において当事者参加人及び承継参加人が審級の利益を放棄して参加承継訴訟を提起するに及び、はじめて訴訟係属中の反訴提起が可能となつたものであるから、このような場合には民訴法三八二条一項の適用、すなわちこれについての承継参加人の同意が必要でないというべく、したがつて、承継参加人の本案前の主張は失当であつて採用できない。（二）　そこで、被控訴人の反訴請求原因について考えるに、被控訴人主張の仮処分がなされ、その登記がなされたこと、その主張の各所有権移転登記がなされていることは、被控訴人と承継参加人との間に争いがなく、弁論の全趣旨によれば、当事者参加人との間においてもこれが認められるところ、前示のように本件不動産について訴外Ａと控訴人との間の売買契約は詐害行為にあたり取消されるべきであるから、控訴人は右売買によつて所有権を取得せず、かつ当事者参加人及び承継参加人への順次売買による本件不動産の取得は、本件処分禁止の仮処分登記後のものであるから、仮処分債権者たる被控訴人に対抗できないものであるというべきである。
なお、当事者参加人及び承継参加人は被控訴人の反訴請求の主張か公序良俗違反ないし権利の濫用である旨主張するが、本件の全証拠によるもこれを認めがたい。したがつて、当事者参加人及び承継参加人に対し、本件各所有権移転登記の抹消登記手続を求める被控訴人の反訴請求は、理由があるものというべきである。
五、結語
そうすると、被控訴人の本訴請求は理由があり、これを認容した原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないからこれを棄却し、当事者参加人の請求及び承継参加人の請求は、いずれも失当であるからこれを棄却し、被控訴人の反訴請求は理由があるからこれを認容し、当審における訴訟費用の負担について民訴法九四条、九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、検察官の控訴について名古屋地方検察庁検察官検事中嶋友司作成名義の控訴趣意書に、弁護人の控訴について、弁護人伊神喜弘作成名義の控訴趣意書および弁護人伊神喜弘、同小栗孝夫の両名作成名義の控訴趣意補充書に、それぞれ記載されているとおりであるから、ここにこれらを引用する。弁護人伊神喜弘作成名義の控訴趣意書および、同弁護人ならびに弁護人小栗孝夫の両名共同作成名義の控訴趣意補充書記載の控訴趣意について。所論は、要するに、集団運動について、許可制を軸とする行進又は集団示威運動に関する条例（昭和二四年七月二日愛知県条例第三〇号、昭和三六年一〇月三日愛知県条例第四三号により改正、本判決書においては以下県条例と略称する）の各規定は、その制定経過、規定内容、運用の実態から明らかなごとく集団行動の事前抑制を通じ、事実上、必然的に反体制、反政府思想の抑圧の機能を果す治安立法であつて、思想の差別的取扱をし、思想の自由、表現の自由を侵害するもので、憲法第一四条第一項、第一九条、第二一条に違反するものである。これを個々についてい
えば、
一、　県条例は、集団行動について許可制をとつているけれども、その許可制は表現の自由としての集団行動をのみ規制の対象として、これを事前規制の下におき、しかもその許可基準が甚だ不明確であつて、表現の自由を侵害することが大きく、また許可制をとることによつて、警備警察当局による情報蒐集、採証活動を根拠づけることにもなり、結局表現の自由としての集団行動を圧殺するに至るべきも
のであり、
二、　県条例第四条第三項の規定による条件の付与は、その対象範囲ならびにその基準が全く無限定、不明確で、しかも違法な条件を付せられた場合にも救済方法がなく、さらにはその条件の内容が不明確なため、実際の運用の面において、集団示威運動の効果を全く減殺するような運用がなされているほか、その条件の付与に関して、集団示威運動の主体である団体によつて差別的な取扱がなされており、三、　県条例第八条の即時強制の規定も、その要件が、他の法律に比して著しく緩和されていて、濫用の危険を含み、表現の自由を著しく侵害するものであり、四、　県条例第五条は、これと同種事犯に対する道路交通法による処罰規定よりも重く、一般参加者をも処罰し、一般人を集団行動から遠ざける機能が大きいので
あつて、
以上の各点は、いずれも、県条例の治安立法性を如実に示しているもので、憲法第一四条、第一九条、第二一条に違反するものである。そして、本件集団示威行進に対して付与せられた条件は、あるいは国の法律に牴触し、あるいは必要最少限度をこえ、同じく憲法の前記各条項の趣旨に違反するむのである。しかるに、原判決は、このような県条例の各規定が、憲法に違反しない趣旨を判示し、かつ、これらの規定を適用して、本件につき、被告人を有罪として、処断しているのであつて、原判決は、この点において、法令の解釈適用を誤つたものであるというのである。（なお弁護人は、前同控訴趣意書において、原審において同弁護人らが提出した弁論要旨を引用しているが、控訴趣意書に、原審における弁論を引用することは許されないものと解するから、同引用の点につき判断をしない。）所論にかんがみ検討するに、所論の主張は多岐にわたるので、その主眼とする趣旨を要約して、それらの点につき、以下において、順次に、これが判断を示すこととする。
先ず県条例による規制の対象の点について、県条例第一条は、「行進又は集団示威運動（便宜上、これを、以下において、集団行動と略称する）が道路、公園若しくは、広場を行進し又は占拠する場合は予め公安委員会の許可を受けなければならない」と定め、ただ、右の集団行動のうち、葬儀、祭礼の行事、スポーツ競技等体育運動、学校官公庁が慣例として催す行事については許可を要しないものとしているほか、所定区域につき、その参加人員によつて許可を要しない場合をも定めていることは所論のとおりである。しかしながら、後に説明するように、集団行動に関し、事前の許可にかからしめた所以は、集団行動が純粋な表現の自由の行使の範囲を逸脱し、静ひつを乱し、暴力に発展する危険性のある物理的力を内包しているという不安が存し、これに対し、集団行動を事前に予知し、不慮の事態に備え、適切な措置をとり、公共の安全と社会の秩序を維持しようとするものであつて、この趣旨からすれば、その集団行動における参加人員の程度あるいはその集団行動の性質、その地域における道路状況、交通状況などからみて、経験則上、あるいは社会通念上、前記のような不安を抱くに至らないものまで、許可にかからしめることは無用であるから、これを許可の対象から除外すべきことは当然の事理に属し、県条例はこの見地から、前記の許可を要しない各場合を定めているものと解され、他の地域におけるこの種の各条例を見ても、県条例とほば同種の場合を許可の対象から除外しているのであり、県条例が前記の各場合を許可の対象から除外しているからといつて、それがとくに思想の表現を目的とする集団行動のみを抑圧しようとの意図に出たものとは解されない。


次に、県条例の定める許可基準の点について、県条例第一条は、公共の安全を保持し、公衆の道路等を使用する権利を保護するために、集団行動が公園若しくは広場を行進し、又は占拠する場合は予め公安委員会の許可を受けなければならないとしている。なるほど、表現の自由が尊重されるべきことは当然であり、県条例第一条が前記のように許可にかからしめている集団行動は、所論指摘のごとく、思想の表現を目的とする集団行動が主要な部分を占めると思われるのであり、これらの集団行動について一般的な許可制を定めて、これを事前に抑制するようなことは憲法の趣旨に反して許されない。しかし集団行動は、単なる言論、出版等の思想表現方法と異り、多数人によつて行なわれ、これが統一的な意思のもとに行動する結果、その地域における公共の安全すなわち一般公衆の生命、身体、財産ないしは日常生活の便益若しくは社会秩序に対し、何らかの危険を及ぼす可能性を包含していることは否むことができないところであり、これが勢のおもむくまま、公共の安全を害するに至る場合が存することも考え得られるところである。ところで一方、県条例は憲法第九四条に基づき、地方自治法第一四条第一項の規定の趣旨に従い県議会の議決を経て制定されたものであつて、いわゆる行政事務条例に属し、その規定の対象たる事項は、地方公共の秩序を維持し、住民及び滞在者の安全健康及び福祉を保持し、公園、運動場、広場、緑地、道路、橋梁、河川、運河、溜池、用排水路、堤防等を使用する権利を規制するなど、主として地方公共団体が地方公共の福利を維持するため、その区域内で、地方公共の利益に対する侵害を防止または排除して、住民の権利を制限し自由を規制するような、事務であつて、必然的に憲法の保障する基本的人権とかかわりを持つことが多いのであるが、県条例は前記のごとく憲法の規定に直接の根拠を有し県議会の議決を経て制定されたもので、法律の範囲内において、住民の権利、自由を規制しうるものであるから、基本的人権との関係において、その限度で、法令の場合と同視することができ、公共の福祉の要請に基づき基本的人権を制限することも可能であると思われる。そして、表現の自由も絶対無制限ではなく、公共の福祉による制約が存するものと解され、とくに、前叙のような、集団行動の性質にかんがみると、地方公共団体が、その地域における公共の安寧が不当な集団行動によつて侵害されるのを防止するため、表現の自由を口実にして、集団行動により、その地域住民及び滞在者の安全健康及び福祉等公共の安寧を破壊するような行動またはさような傾向を帯びた行動を事前に予知し、不慮の事態に備え、適切な措置を講じうるようにすべき要請の生ずることもやむを得ないところであり、地方公共団体が右の目的のもとに、必要かつ最少限度の事前の措置として、特定の場所又は方法による集団行動につき、合理的かつ明確な基準のもとに、あらかじめ許可を受けしめ又は届出をなさしめることとし、とくに、公共の安寧に対して明らかに差し迫つた危険をもたらすことが予見されるような集団行動にかぎつてこれを禁止しうる旨の規定を設けても、右の基準が合理的かつ明確で、右の禁止が必要最小限度にとどまる限り、条例の右規制をもつて、直ちに憲法の保障する表現の自由を侵害するとまで解することはできない。そこで、県条例の規定をみると、その第四条第一項は「公安委員会は第二条の申請があつた場合には、行進又は集団示威運動が直接公共の安全を危険ならしめるような事態を惹起することが明瞭であると認める場合の外、これを許可しなければならない」とし、かつ、同条第二項において「公安委員会は、第二条の申請に対し許可をしなかつたときは速やかに県議会に対し不許可の詳細な理由説明書を付し報告しなければならない」ことを定め、これによつて、公安委員会に許可を義務づけ、不許可となしうる場合を厳格かつ最少限度に制限しておるのであつて、集団行動を一般的に禁止しているものとはいえないところであり、なるほどその不許可の基準は、集団行動が「公共の安全を危険ならしめるような事態を惹起することが明瞭であると認める場合」というのであつて、一見抽象的な用語の羅列とみられ得るけれども、複雑多岐にわたり、しかも刻々に変動する社会の状況に即し、公共の安全に対する明白かつ直接な危険を生ずる場合をことごとく予測して、逐一、詳細に、これを規定することは、至難に属し、これをたとえ、所論の京都市条例のごとく「公衆の生命身体自由又は財産に対して直接の危険を及ぼすと明らかに認められる場合」と書きかえたところで、その帰一する趣旨は同一であつて、表現の自由は尊重されるべく、これに対する制限は最少限度にとどめるべきであるということ、および、前記のような条例の目的、範囲を念頭において、各具体的場合について、それか公共の安全に対する「直接かつ明瞭」な危険にあたるか否かを判断することは、さほど困難であるとは考えられず、とくに条例で、前記の「直接公共の安全を危険ならしめるような事態を惹起することが明瞭であると認める場合」の内容を逐一規定しなくても、それが、不合理、不明確であつて、違憲であるとまでは解されない。なお、所論は、許可を要する集団行動の場所的基準の無限定をいうけれども、これについて、県条例第一条は「道路、公園若しくは広場」と規定しているのであり、これは前記の集団行動の性質と公衆の福祉との関係から、公衆の利用する場所として考え得られる場所を、包括的にかかげたものと解され、これ以上に、具体的に規定することは困難であつて、県条例の右規定をもつて、無限定、不明確と攻撃することはあたらない。従つて、県条例第四条第一項が憲法の保障する国民の自由を不当に制限しているとは解されないところであり、しかも県条例に関する実際の運用においても、名古屋地方裁判所が、昭和四四年一二年一六日被告人Ａほか二名に対する行進又は集団示威運動に関する条例違反、道路交通法違反被告事件につき施行した証人Ｂに対する証人尋問調書中同人の供述記載によれば、愛知県において、従来申請があつた集団行動に対し、不許可にした事例が存しないことを認めることができる。


<要旨>次に、県条例第四条第三項に規定する条件付与の点について考えると、先ず、県条例第四条第三項は「第一</要旨>条の許可に際し、公安委員会は、公共の安全又は公衆の権利を保護するために必要と認める場合には、前条に掲げる事項について必要な条件を付することができる」と規定している。そこで、このような条件が、集団行動の自由を制約し、表現の自由を侵害するに至るべきことは、当然推測せれらるところであるから、この制限が憲法で保障する表現の自由の尊重の見地から、前叙のような集団行動の包蔵する危険を除去するに足る必要最少限度のものでなければならぬことは明らかである。従つて、県条例が、同第四条第三項の規定によつて付する条件は、県条例が地方公共の秩序を維持し、住民及び滞在者の安全健康及び福祉を保持する目的をもつことに照し、これら公共の安寧に対する危険を排除するため、必要にして最少限度のものであることを要するものであり、この限度を超えて、条件を付し、若しくは、この限度を超える条件の内容を定めることは許されないといわなければならない。そして、右の公共の安寧に対する危険を排除するための必要最少限度という観点からすれば、先ず公安委員会の定める条件と、その条件を付しない場合に予測される前記の公共の安寧に対する危険との間の結びつきが、直接、かつ明瞭でなければならないということは当然の帰結であり、これを換言すれば、公安委員会が条件を付し、若しくは、その条件の内容を決定する場合は、その条件を付しなければ、その集団行動が前叙の公共の安寧を維持するうえに直接危険を及ぼすことが明らかである場合に限定されるべきものといわなければならない。また同様の観点からみて、条件の内容は、それ自体において、明確であることを要することはもちろん、集団行動の主催者若しくは参加者において、これを遵守する意思さえあれば、容易に遵守し得る程度のものであるべきことを要するものといわざるを得ない。さらに、県条例は、その第五条第一項において、同第四条第三項の条件に違反した者を処罰する旨の規定を置いているのであり、およそ、ある行為を処罰する規定が存在するためには、その処罰規定を制定するにあたり、当該行為が、その処罰に値いするか否かの評価がなされるべきことはいうまでもないところであり、県条例の条件違反の行為内容は、公安委員会が条件の内容を決定する際に定まるのであるから、その際、その条件の内容につき、当該条件に違反する行為が処罰するに足るものであるとの評価に堪え得るものでなければならないと解すべきことは当然である。
ところで、県条例第四条第三項は、公安委員会の付する条件の基準として、「公共の安全又は公衆の権利を保護するために必要と認める場合」と規定しており、この部分のみを取り上げると、その基準がやや漠然とし、不明確のように思われるけれども、県条例の各規定の解釈は、県条例全体の規定の趣旨、県条例の目的、範囲およびその性格などを総合してなされるべきであり、その総合考慮して得られた条件の基準に関する解釈は、前叙のとおりであり、県条例第四条第三項のこの点に関する前記の規定も、右の趣旨に理解し、そのように解釈することができるところであるから、所論のように、条件付与の基準が、不明確であるということはできない。そこで、本件公訴にかかり、被告人が違反したとされる条件は、原判決挙示の各証拠によれば、「うずまき行進、だ行進およびことさらに隊列の幅を広げ、もしくは遅足行進、停滞その他一般の交通に障害を及ぼすような形態にならないこと」というのであり、この条件について検討すると、前掲各証拠によれば、本件集団行動は、Ｃ傘下のＤ組ほか四九組合が参加し、その参加予定人員約三五〇〇人で、その行進予定路線は、久屋市民広場→久屋大通西線北進→小市場交差点左折→錦通り西進→呉服通り左折南進広小路通り右折西進→笹島交差点右折歩道北進→毎日ビル前てあつて、ほぼ名古屋市の中心街を通過するものであり、その予定行進時間は昭和四三年一〇月一五日午後七時から午後九時までというのてあつて、これらの状況を前記説示の各基準に照して考えてみれば、右集団行動に対し、うずまき行進、だ行進、ことさらに隊列の幅を広げての行進、ことさらな遅足行進、ことさらな停滞を禁ずることは、前叙の必要最少限度の範囲を超えるものではないと認められ、これが所論の憲法の各法条に抵触するものとはいえない。ただその条件のうち、「その他一般の交通に障害を及ぼすような形態にならないこと」とある部分は、その内容が不明確であつて、前示の基準によつて評価することができないから、この部分は、条件の内容として相当でないというのほかない。しかし、この部分を除いても、前記条件の内容は、明らかに理解できるところであるから、前記の違憲でないと認めた部分の成否には影響がないと断ずる。これに関し所論は、本件集団行動に付された他の条件の不当をいうけれども、一部の条件が無効であることは、他の条件の効力に影響を及ぼすものとは解しないし、本件の他の各条件も、前記基準に照してみて、さらに逐一詳細な判断をまつまでもなく、とくに不当のかどを見出せないから、この点に関する所論も当らない。
そのほか所論は、条件を付しうる対象が無限定であることにも論及するが、県条例第四条第三項、第三条は条件を付し得る対象範囲を一応定めているし、条件を付し得る場合の基準について、前叙のように厳格に解する限り、その範囲、程度はおのずから明らかになるところであるから、この点によつて、県条例が憲法第二一条に違反するとは考えられない。また所論は、条件の付与に関し、その集団行動の主体たる団体により差別的取扱がなされていると主張するが、当該集団行動の参加人員、行進の路線、行進の日時、当該団体の集団行動における従来の状況などによつて、条件の付与、若しくはその条件の内容に、幾分の差があり得ることは、当然予測することができるのであり、本件各証拠を調べても、とくに、その抱懐する思想のみによつて、条件の付与あるいはその条件の内容の決定につき、差別的取扱がなされているという証左はないし、条件付与の基準を、前叙のように理解すれば、所論のごとき差別的取扱が行われることを避けるに足ると理解できる。なお、条件の付与に関し、即時の救済方法が存しないことは、所論のとおりであるけれども、立法政策としてはともかく、即時の救済方法がないことの一事をもつて、県条例の右規定が憲法に違反するとまでは解することができないところである。蓋し、行政機関による違法な処分についての救済については、損害賠償請求等適当な法的手続によることができるからである。


所論は、要するに、原判決は、検察官の「被告人は昭和四三年一〇月一五日Ｃが青年反戦決起等を目的とし、名古屋市中区栄三丁目一六番一〇号付近から久屋大通を北進し、綿通、呉服通、広小路通を経て、国鉄名古屋駅前に至る道路上において行進を行つた際、学生約三〇〇名とともに参加したものであるが、同行進は愛知県公安委員会から『だ行進およびことさらに隊列の幅を広げ、その他一般の交通に障害を及ぼすような形態にならないこと』などの条件で許可されているのにもかかわらず、右学生約三〇〇名と共謀の上、同許可条件に違反して、同日午後六時五一分ころから同午後七時三〇分ころまでの間、同区栄三丁目一五番一九号付近から同区綿一丁目二〇番二一号付近に至る前記各通りの車道上において、道路一杯に隊列の幅を広げたり、四列縦隊でだ行進を行つたりしたものである」という本件公訴事実のうち、「被告人が前記久屋大通西線において、同日午後六時五一分ころから同五六分ころまでの間、隊列の先頭に位置してこれを指揮、誘導しつつ、前記約三〇〇名の学生と共謀して、右の許可条件に違反して、久屋市民広場北西出口から久屋大通西線に出るや否や、激しいだ行進に入り、続いて四列縦隊のまま両手をつないでこれを一杯にのばし、ことさらに隊列の幅を広げて約二〇〇メートルをかけ足で行進し、次いで、同区錦三丁目二五番一一号小市場交差点手前に至るまでほぼ道路一杯のだ行進を行ない、もつてその間交通秩序に著しい障害を及ぼしたものである」との事実のみを有罪と認め、その余の前記公訴事実の部分に関し「同日午後六時五七分ころから同七時三〇分ころまでの間、久屋大通西線小市場交差点付近より同交差点を左折し、錦通、呉服通を経て、広小路通の中区錦一丁目二〇番二一号付近に至る間のだ行進については、特に右区間内の呉服通から広小路通に出た際と、伏見交差点にさしかかつた際には、ある程度のだ行進を行つたことを認めることができるけれども、これによつて交通秩序に著しい障害又は危険をもたらしたとか、あるいは私生活の平穏を著しく害し、若しくは害する危険性の顕著な事態に立ち至つたとは認められないから、憲法の保障する表現の自由に照らし、いまだ刑事罰をもつて臨むほどの違法性はないと解すべく、罪とならないが、それは、それ以前の久屋大通西線における右有罪認定にかかる事実と共に一罪として起訴されたものであるから、特に主文において無罪の言渡しをしない」旨を判示し、かつ、右の違法性がないとした部分に関して「条件は『公共の安全又は公衆の権利を保護するため』に附せられるのであるから、たとえ集団行動が、公安委員会の附した条件に形式的に違反するようなことがあつても、その結果、たとえば交通秩序に著しい障害又は危険をもたらしたとか、あるいは私生活の平穏を著しく害し、もしくは害する危険性の顕著な事態にまで立ち至らない場合には、憲法が保障する表現の自由に照らして、いまだ刑事罰をもつて臨むほどの違法性はなく、したがつて罰則の適用を受けないと解すべきである」と判示している
しかしながら、先ず県条例の罰則に関して、原判決が判示するような限定的解釈をとるべき理由は何もなく、条件違反の罪は、その条件が合法的であり、刑法所定の違法性阻却事由のない限り、条件違反の認識と違反行為があれば成立し、その条件違反の行為が交通秩序に著しい障害または危険をもたらしたなどの結果が発生したこと等他に特段の要件を必要としないものと解すべきであり、そもそも、集団行動は、他人の権利自由に関係する面が多く、また内外からの刺戟によつてきわめて容易に激発する物理力を内にひそめている性質のもので、県条例はかかる集団行動の特質にかんがみ、公共の安全等を保護するために必要と認める場合には、必要な条件を付することができるものと定めるとともに、その条件の順守を確実ならしめるため、条件に違反する行為に対して刑事罰をもつて臨んでいるのであつて、公共の安全等を保護するための必要ということは、条件が合法的であるか否か、適当であるか否かを判断する基準とはなり得ても、条件違反の罪の成立要件とは全く平面を異にする問題であるし、憲法の保障する表現の自由もこれが濫用を許されず、公共の福祉のために利用すべき責任を伴うこともまた他の基本的人権と異るところはなく、集団行動の前記のような性質から、法と秩序を維持するために必要かつ最少限度の措置を講ずることやむを得ないところであり、また違法な条件でない限り、憲法の保障する表現の自由の正当な行使を制限するものではなく、これが一般人を集団行動から遠ざける機能を営むものでもない
そして被告人が本件において違反した条件は「うずまき行進、だ行進およびことさらに隊列の幅を広げ、もしくは遅足行進、停滞その他一般の交通に障害を及ぼすような形態とならないこと」であるが、このような条件を付することについて、本件集団行進の順路とされた道路状況、その行進の時間帯、同集団行動の参加人員などの諸点を考慮すれば、そこに合理的な理由があり、これが公共の安全等を保護するため必要やむを得ないものであることは明白であり、かつこの条件を付することによつて、憲法の保障する表現の自由の正当な行使を制限するものではあり得ないところである
従つて、前記のような判示をした原判決は県条例第五条第一項の解釈適用を誤つたものであり、かつまた、本件証拠上、本件集団示威行進のうち、久屋大通西線左折後錦通、呉服通を経て、広小路通の中区錦一丁目二〇番二一号付近に至る間、とくに呉服通から広小路通に出た際の丸栄西北交差点付近および、伏見交差点付近において激しいだ行進が行なわれ、その結果、著しく交通障害が発生しており、さらにその他の行進路上においても、前記学生集団は、小きざみなだ行進をしたり、だ行進をしようと試みて、機動隊員に体当りしたりして、随所に交通が麻ひ停滞したり、混乱寸前の危険な状態であつたことが明らかであつて、本件集団示威行進のうち、右の部分に関し、前記のような認定判示をした原判決は、この点について事実を誤認したものである、というのである
所論にかんがみ検討するに、先ず所論のうち、原判決が法令の解釈適用を誤つたとする点について考えると、県条例第五条第一項は、「第四条第三項の条件に違反した者は一年以下の懲役又は五万円以下の罰金に処する」と規定しており、この規定の内容を見れば、同条の構成要件としては、県条例第四条第三項の条件に違反する行為が存することおよびその行為の際、行為者において、条件違反に関する認識の存することのほか、何らの要件を規定していないところであつて、右に掲げた構成要件の充足があれば、県条例第五条第一項の条件違反罪が成立するものと解しなければならない
そして、その故に、条件の付与ならびにその条件の内容の決定の基準に関し、さきに弁護人の所論について説示したような解釈がなされざるを得ないのである


次に、県条例第八条は、「第四条第三項の規定により付された条件に違反して行なわれた行進又は集団示威運動に参加した者に対して、公共の秩序を保持するため、警告を発し、又はその行為を制止することができる」と規定している。この規定は、条件違反行為があり、かつ公共の秩序を保持するための必要が存する場合に、警告を発し、またはその行為を制止することができるという趣旨に解すべきところ、警察官職務執行法第五条は、所論のごとく「警察官は、犯罪がまさに行なわれようとするのを認めたときは、その予防のため関係者に必要な警告を発し、又、もしその行為により人の生命若しくは身体に危険が及び、又は財産に重大な損害を受ける虞があつて、急を要する場合においては、その行為を制止することができる」と規定している。県条例の前記規定と警察官職務執行法の右規定とを比較してみると、前者の警告、制止の方が、後者のそれらよりもゆるやかな要件に基づいて行い得るように解されないこともないが、県条例の目的、範囲は前説示のとおりであるうえに、県条例第八条の警告、制止は、すでに行われはじめた条件違反行為によつて、公共の秩序が侵害されるのを防止しようとするものであり、警察官職務執行法第五条の目的は、まさに行われようとする犯罪を予防しようとするものであつて、両者は、それぞれ、その趣旨、目的を異にし、その規制の対象に相違があるということができ、県条例第八条が、警察官職務執行法第五条に抵触するとはいえないし、条件の基準を前叙のように解する限り、前者の要件が後者の要件よりもゆるやかであるとは一概にいえないところであり、かりに、その要件において、県条例の方がゆるやかであるとしても、条件違反行為の反覆継続により、公共の秩序が侵害されようとしている場合に、これに対し警告を与え、あるいは制止しうることを規定しても、とくに、該規定が憲法に違反し、無効であるとは解することができない。
次に県条例第五条の規定に関する所論について考えると、道路交通法第七六条第四項、第一二〇条第一項第九号は、すわり込み等道路上の交通の妨害をするような行為を禁止し、これに違反した者を処罰することを規定し、同法第七七条第一項、第三項、第一一九条第一項第三号、第一二号は、道路の使用について許可を必要とする場合を定め、また同許可申請をせず、または、条件に違反して、道路の当該使用をしたものを処罰することを規定していることは所論のとおりである。しかし、県条例は、さきに説示したような目的をもつものであり、道路交通法は、道路における危険を防止し、その他交通の安全と円滑をはかる目的を有するものであつて、右両者は、それぞれ、その範囲において、一部重複するものがあるとはいえ、結局、その趣旨、目的を異にし、県条例に基づいて定められた条件の内容が道路交通法の規定の定める行為と類似するものがあつても、右の条件が、道路交通法に抵触し無効のものということはできない。また、県条例第五条第一項は、条件違反をした集団行動の一般参加者をも処罰する旨を規定している。このことは、所論のごとく、一般の参加者を集団行動から遠ざける機能を営むおそれなしとはしないが、条件の基準を前記のように解すれば、単純参加者の条件違反といえども、公共の安全を危険ならしめるおそれが相当に高いといわなければならない。そうとすれば、集団行動の単純参加者をも含めて条件違反の行為をした者に対し、刑事罰をもつて臨むこととした県条例第五条第一項の規定を違憲、無効のものということはできない。
そこで進んで、本件集団行動の規制に関する実際の運用の面について考えてみると、原判決挙示の各証拠および当審第二回公判調書中証人Ｅの供述記載、同第四回公判調書中証人Ｆの供述記載によれば、本件集団行動、とくに、被告人を含む学生約三〇〇名の行進に対して、昭和四三年一〇月一五日午後六時五六分ごろから、名古屋市中区錦三丁目二五番一一号小市場交差点付近以後、愛知県警察機動隊員約二四〇名が、右行進に併進して、同行進を規制し、そのほかに、愛知県警察本部および愛知県中警察署において、警察官一〇数名で特科班（総括採証班、採証検挙班）を編成して、条件違反等違法行為に関する証拠の蒐集あるいは違法行為者の検挙にあたつたことが認められる。およそ、上来説示して来たような見解に従えば、集団行動に対する規制あるいはその際の違法行為に関する情報の蒐集は最少限度に抑えられなければならないと考えられるのであるが、一方前掲の各証拠によれば、被告人らの本件集団行動は、集団行動の本来のすがたである静ひつにして、秩序ある状態を逸脱すること甚しいものがあつたと認められ、また本件証拠上、警察官による右の採証活動が、本件集団行動における違法行為に関する証拠蒐集あるいは検挙の範囲を超えたものと認めるに足る証左はなく、そこに行き過ぎがあつたとは認められないので、右の本件集団行動に関する県条例の運用面においても、違憲、無効の廉あることを認めることができない。
最後に、原審第七回公判調書中証人Ｇの供述記載、名古屋地方裁判所が昭和四四年一〇月三〇日、昭和四三年（わ）第一八八号事件につき施行した証人Ｈに対する証人尋問の速記録の記載によると、県条例の制定に際し、多少の紛糾があつた事情は、これをうかがい得るけれども、その制定手続に違法があつたことは、これを認めるに由なく、従つて、右の事情があつたからとて、県条例を無効と断ずることはできない。
以上の各点につき、順次に示した判断に徴し、「県条例が、その制定経過、規定内容、運用の実態から明らかなごとく集団行動の事前抑制を通じ、事実上、必然的に反体制、反政府思想の抑圧の機能を果す治安立法であつて、思想の差別的取扱をし、思想の自由、表現の自由を侵害するもので、憲法第一四条第一項、第一九条、第二一条に違反する」旨の所論が採用し得ないことは自ら明白であり、その他に、本件訴訟記録を精査しても、原判決が有罪と判示認定した部分につき、所論のごとき違法の廉が毫もなく、従つて本論旨は、結局その理由がないことに帰着する。名古屋地方検察庁検察官検事中嶋友司作成名義の控訴趣意書記載の控訴趣意中、原判決に法令の解釈適用を誤り、事実を誤認した違法が存すると主張する論旨について。


さらに、所論のうち、原判決に事実誤認が存する旨の主張について案ずると、原判決挙示の各証拠ならびに当審第二回公判調書中証人Ｅの供述記載、同第四回公判調書中証人Ｆの供述記載によれば、昭和四三年一〇月一五日午後六時五六分ごろ、被告人ら学生集団約三〇〇名が、原判示小市場交差点を左折した後、同日午後七時三〇分ごろ被告人がＩ店前付近で逮捕されるまでの間に、警察機動隊員の規制の間隙をついて、呉服町通りから広小路通りへ出た付近で、同所交差点一杯になるくらいのだ行進をし、さらに伏見交差点付近においてだ行進をし、その間、被告人は、右学生集団のほぼ先頭にあつて、同集団に対面して笛をふいたりして、これを指揮していたことが認められ、これがさきに説示したごとき本集団行動に付せられた条件に違反していることが明らかであり、従つて、被告人の右所為についても、県条例第五条第一項の条件違反の罪が成立するものとしなければならない。そうとすれば、この点につき、所論摘録のような認定判示をした原判決には、右説示の各点において、法令の解釈適用を誤り、事実を誤認した違法が存するものといわなければならない。　しかしながら、本件公訴事実は、原判決が罪となるべき事実として認定判示した部分と、原判決がその理由中で罪とならないとした部分とを併せ、県条例第五条第一項の条件違反の一罪として起訴されたものであるところ、（イ）原判決が、罪となるべき事実として認定判示した部分における集団行動が、交通の秩序その他公共の安全に支障を及ぼした程度が甚しく、これが本件条件違反の主要部分を占めるものと認めるに足り、これに比較して、（ロ）前記の小市場交差点を左折した後の部分における集団行動は、前記認定のとおり、条件に違反し、だ行進がなされたとはいえ、警察機動隊員の規制の間隙をついて、ごく短区間に亘りだ行進が行なわれたのであつて、これが交通の渋滞等公共の安全に及ぼした影響も少ないと認められるのに加え、右（イ）、（ロ）の各集団行動を一環したものとして捉え、その各条件違反の点を結局一罪として起訴せられた本件であることにかんがみ、原判決が罪とならないとした右の（ロ）の部分を、前説示のごとく罪となるべき事実と認定しても、その法令の適用上、何らの差異がなく、また、同（ロ）の部分の犯情は、原判決が罪となるべき事実として認定した右の（イ）の部分の犯情に較べ、甚だ軽いと認めることができるばかりでなく、右の（ロ）の部分を原判決が罪となるべき事実として認定した右の（イ）の部分に付加して考察しても、これと原判決が罪となるべき事実として認定した右の（イ）の部分だけとの間に、その量刑上においても、左程の径庭が存するものとは認められない。そうとすれば、原判決には、前説示のごとく県条例第五条第一項の解釈適用を誤り、かつ事実を誤認した違法が存するけれども、その各違法は、判決に影響を及ぼすほどの程度に至らず、未だ原判決を破棄するまでに至らないものというほかなく、従つて、本論旨は理由がないことに帰着する。
前同控訴趣意書記載の控訴趣意のうち量刑不当を主張する部分について。所論は、要するに、原判決の被告人に対する量刑が軽過ぎて不当である、というのである。
所論にかんがみ、記録を調べ、当審における事実取調べの結果を参酌し、本件量刑に影響を及ぼすべき一切の情状を検討すると、被告人を含めた原判示学生集団約三〇〇名が昭和四三年一〇月一五日午後六時五一分ごろ、原判示久屋市民広場を出発してから同日午後七時三〇分ごろ、被告人が、前記Ｉ店前付近で逮捕されるに至るまでの間において、原判示ならびに前示認定のようにだ行進をし、あるいはほぼ道路一杯に隊列の幅を広げたりして行進をし、これによつて、交通の停滞等、公共の安寧に、障害を与え、またその危険を生ぜしめ、とくに、原判決が、有罪と認定した部分において、その程度が甚しいものであつたこと、そしてその間被告人が前記認定のように、前同学生集団を指揮していたものであることが認められ、このような集団行動がさきに説示したような集団行動の本来のあり方にかんがみ、許容されるべき範囲を甚しく逸脱するものであることは明らかであり、従つてその違法性の程度も高いといわなければならないと思われるのであるが、一方、原判決が、罪となるべき事実と認めた前記（イ）の部分における条件違反の行為がなされた時間は、その前後を通じて約五分ないし六分間、その余の当審において罪となるべき事実と認めた前記（ロ）の部分における条件違反の行為がなされたのは、前記認定の二個所において、ほぼ各三分間位の短時間のものであつて、その各時間内において、交通の渋帯等公共の安寧に障害を与え、または危険を生ぜしめたとはいえ、幸にも公衆の生命、身体、財産に対し、特段な具体的侵害を及ぼしたものと認められないこと、さらには被告人の年令、身分、境遇などを彼是総合して、考慮すれば、原判決の被告人に対する本件量刑が、とくに軽きに失し、原判決を破棄しなければならないほど不当なものであるとは認められない。従つて本論旨も理由がない。上来説明のごとくであるので、本件各控訴は、それぞれ、いずれの観点からしても、その理由がないことに帰着するから、各刑事訴訟法第三九六条に則り、いずれもこれを棄却することとし、当審における訴訟費用については、同法第一八一条第一項但書を適用し、これを全部被告人に負担させないこととする。以上の理由によつて、主文のとおり判決をする。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人両名は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人Ａ、同Ｂ並びに被告人両名の弁護人斉藤展夫、同鈴木亜英及び同山口達視（共同）作成の各控訴趣意書記載のとおりであり、これらに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事塚本明光作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
弁護人らの所論は、要するに、原判決は、被告人両名は、原判示のＣ自治会の常任委員であつたが、原判示の日時に原判示の場所で開かれた同自治会の常任委員会の傍聴人であつたＤを退場させるために、被告人Ａにおいてその右腕を、同Ｂにおいてその左腕をそれぞれ両手で掴み、机にしがみついて退場を拒む同人を無理矢理吊り上げて数十センチメートル後退させ、同人をして玄関脇にあつた下駄箱の東南角又は北東角に背中を接して安坐していた傍聴人のＥの右肩に突き当てさせ、その結果右Ｄに原判示のような傷害を負わせた事実を認定して、被告人両名の行為が傷害罪にあたるとしている。しかし、被告人両名には暴行の犯意がなく、また、被告人両名は、右Ｄを原判示のようにその腕をもつて立たせただけであつて、その他の暴行をしておらず、さらに、右Ｄは、原判示のような傷害を負つてはいない。たとえ、右Ｄが傷害を受けた事実が認められるとしても、被告人両名の行為と右Ｄの傷害との間に因果関係があるとは認められない。また、被告人両名が右Ｄの腕をもつて同人を立たせた行為は、暴行にあたるものではなく、若しあたるとしても、前記自治会の平穏な進行を妨害した右Ｄの行為に対して行つた正当防衛であるから、原判決にはこれらの点で判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認があるというのであり、被告人両名の所論も右と同旨であると解される。そこで、記録及び原審において取り調べた証拠を精査し、当審における事実取調の結果をも併せて検討する。
まず、原審及び当審における証拠によると、被告人両名が前記自治会の常任委員会の会場から右Ｄを退場させるために、原判示のように同人の腕をもつて立ち上らせて後ろ向きのまま後退させたのち、その腕から手をはなし、ついで同人が原判示のように玄関コンクリート土間に転落した事実が認められる。そして、被告人Ｂの司法警察員に対する供述調書その他の証拠を総合すると、被告人両名は、右Ｄが右の会場から退場することを拒んでいたのを同人の意に反して相当強い力を加えて右判示のように後退させたことが認められる。そして、右認定に反する被告人両名の原審及び当審における各供述その他の証拠は、積極証拠と対比して信用することができない。また、原判決の挙示する録音テープによると、右Ｄが「おれは帰る。」と発言したことが認められるけれども、右の言葉は、他の証拠と併せて考えると、被告人両名が右Ｄから手をはなした時に発せられたものであることが認められる。このことから考えると、被告人両名がそれまで相当強い力で右Ｄを退場させようとしたのに対して、同人が自発的に退場する旨の意思を表示して被告人両名の手をはなさせようとして右のような発言をしたとも解せられるから、右の発言があつたからといつて、所論のように、同人が席を立つ前から退場する意思があつて、自分で自発的に後退したことの証拠になるとは考えられない。従つて、右認定の点に関する原判示は、表現がやや強すきる感がないてはないけれども、事実を誤認したとまではいえない。
さらに、被告人両名が、原判示のように右Ｄを下駄箱あるいは前記Ｅに突き当てさせ、その勢いで右Ｄを転落させたものであるかどうかの点について考察すると、証人Ｄ、同Ｆ、同Ｅ及び同Ｇは、いずれも原審公判廷において右判示に沿うかのような供述をしている。しかし、右Ｄの供述は、一方では右事実を全然記憶していないような供述をするなどその供述内容に自己矛盾の点が多い。つぎに、右Ｆの供述には、原判決もその「当裁判所の認定の経過」の項（以下原判決の判断という。）二の（２）において判示しているように、明らかに客観的事実に反する点や暖味な点が多く、また、右Ｇの供述には、右同様原判決が判示するとおり、被告人両名の行為についての具体的供述が欠けており、これらの点からみて右両名が果して被告人両名と右Ｄの当時の行動を十分観察していたかについて疑問がある。さらに、右Ｅの供述には、右同様、原判決が原判決の判断二の（２）で判示しているように、具体的供述に欠けているばかりでなく、同人の坐つていた位置と体位からみて当時の事態を観察することが果して可能であつたかについて疑問がある。そのうえ、右三名の者は、原判決が原判決の判断三で判示しているとおり実際に行なわれたとは到底認められないところの、被告人Ａが右Ｄを表道路上に放り出したという事実までも肯定するような供述をしているのであり、また、右三名は、前記Ｃ自治会の東京都Ｈ協議会への加盟継続の問題について反対の意見をもつていた点で右Ｄに同調する立場にあつたものである。以上の諸点を総合すると、右三名は想像にもとづきまたは作為的に被告人両名に不利益な供述をしたと考えられるふしがないではない。従つて、前記四名の各供述は、結局その信憑性に欠けるところがあるといわざるをえない。そして、原判決は、原判決の判断二の（１）において、右Ｄの転落の態様が自分で転んだものとしては不自然であるとし、また、同人の転落したのちのＩが発したと認められる「暴力はやめよ」という趣旨の言葉を、被告人両名の暴力的行為がその前にあつたために発せられたものであるとして、これらを原判示の前記事実認定の資料としているけれども、証拠を仔細に検討すると、原判決の右の推論には、所論も非難するように不合理な点があつて、これに同調するわけにはいかない。


その反面、証人Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ（以上原審）と同Ｍ（原審及び当審）は、右Ｄが被告人両名の行為によつてではなく、自分自身の行為によつて転落したものであると明らかに供述している。そして、当時右Ｄが相当酒に酔つていたこと、同人が転落前に自分の身体を大きく動かして被告人両名の手を振り払つたことが証拠上認められ、また、原判決が原判決の判断二において前記の録音テープの音声から右Ｄの転落の態様を推察しているところもおおむね正当と認められる。また、前記録音テープ等によつて、本件当時前記委員会に出席していた者のうち右Ｄと口論したＮを除くその余の者は、右Ｄに対して比較的冷静な態度をとつていたことが認められ、被告人両名が右Ｄを退場させる目的以上の暴力を用いたことが推認されるような状況ではなかつたことが窺われる。これらの事情を総合すると、前記のＩら五名の証人の各供述には相当高い信用性があることが認められる。右の考察を総合すると、被告人両名が原判示のように右Ｄを立たせて後退させたことは認められるけれども、被告人両名において、右Ｄが前記の下駄箱あるいは前記Ｅに突きあたることを認識し、かつ認容しながら右Ｄを突いたり押したりしたために同人が右下駄箱などに突きあたつて転落したとは認めることができない。かえつて、前判示のように被告人両名が右Ｄを後退させたのちは、右Ｄにおいて被告人両名の手を振り払うなどしたため自らの行為によつて転落するに至つたものといわざるをえない。それで、被告人両名の前記行為と右Ｄの転落との間に因果関係は認められないのである。従つて、原判決は、被告人両名が右Ｄを下駄箱あるいは右Ｅに突き当てさせ、その勢いで土間に転落するに至らせ、その結果同人に原判示の傷害を負わせた事実を認定している点で、事実を誤認したものといわねばならない。そこで、右Ｄの傷害の有無の点について判断する必要がないから、これを省略し、被告人両名の右の行為が犯罪を構成するかどうかについて検討する。<要旨>被告人両名の前認定の行為は、その態様に徴すると、暴行罪にいう暴行の構成要件にあたるといわざるをえ</要旨>ない。しかし、証拠によると、次の事実が認められる。すなわち、原判示のように、前記Ｃ自治会においては、常任委員会を開催して年間行事計画などを討議していたところ、会員であるＤが酒に酔つて途中から傍聴人として出席したうえ、右自治会長のＫが原判示の発言をしたのを機にこれに関連する質問を始めたのであるが、同人は、くどい質問をくり返したばかりでなく途中からは既に決定されて当日の議題にはなつていなかつた東京都Ｈ協議会への加盟継続問題をこれに反対する立場からむし返して議論を始めたのである。ところが同人は、酔つていたことと興奮したこととが相まつて意味の判らないような発言をするようになり、その果には大声で右自治会の性格や役員個人に対して攻撃するなど粗暴な態度を示すに至つた。そのため、同人は、前記会長のＫらから議事妨害であるとして退場を求められたにもかかわらず、さらに前記委員のＮと口論を始め、机を叩くなど粗暴な言動をやめず、容易に退場しようとしなかつた。そこで、被告人両名は、右会長をはじめ委員全員の意をうけて同人を退場させるために前記の行為に出たものである。
ところで、前記の自治会は、東京都下清瀬市所在のＯ団地居住者（約四五〇世帯）によつて構成されており、会員相互の親睦を図り、居住権の完全擁護と民主的権利を守り、福祉の増進と文化的生活の向上を推進することを目的として設立されたいわば公共的な団体であるから、その常任委員会の平穏で円滑な運営は、集会の自由等の観点からみて法的保護に値する利益であることはいうまでもない。ところが、本件当日正規に開催され、正常に運営されていた右委員会が前記のとおり右Ｄの行為によつて妨害され、議事の進行が困難な状態に陥つたことが証拠上認められるから、右Ｄの行為は、右の法益に対する急迫不正の侵害であつたことが明らかである。もちろん、前記団地居住者で自治会の会員である右Ｄが右委員会に出席して質問等の発言をすることは許されていたのであるけれども、そのために右Ｄの前記の行為が正当化されるものでないことはいうまでもない。そして、当日の委員会においては、右Ｄが質問をした時点においてはなお予定された議事が残つていたために途中で中止するわけにはいかなかつたのであり、また、右Ｄを説得して退場させることは殆んど不可能な状態であつたことが認められる。また、当時の状況から右Ｄを退場させるために警察官の出動を求めるほど重大な事件とは考えられなかつたばかりでなく、また時間的にその余裕もなかつたことが認められる。右の事情から、被告人両名が会員一同に代つて右Ｄを退場させることが必要であり、そのためには実力を行使することもやむをえなかつたものといわなければならない。また、被告人両名は、前記の法益を防衛する意思で右の行為に出たものであり、その実力行使の程度も前記認定のとおりであるから、被告人両名の右の行為によつて右Ｄに加えた害の程度は、被告人両名が防衛しようとした前記の法益に比較して軽微であり、実力行使の態様も穏当なものであつたことが認められる。
以上の認定を総合すると、被告人両名の前記の行為は、刑法第三六条第一項の正当防衛にあたるものと認められるから、暴行罪の違法性を阻却するものである。それで、右の点を認めなかつた原判決は、事実を誤認したものである。そして、前記の被告人両名の暴行の態様及びこれを原判示の傷害との間の因果関係の点に関する事実誤認と右正当防衛の点に関する事実誤認とは、いずれも判決に影響を及ぼすことが明らかである。それで、論旨は、理由がある。
右のとおりで、本件各控訴は理由があるから、刑事訴訟法第三九七条、第三八二条により原判決を破棄したうえ、同法第四〇〇条但書の規定に従つて、さらに判決することとする。
本件公訴事実中、被告人両名が前記Ｄを玄関コンクリート土間に放り出した事実及び被告人Ａが右Ｄの襟首付近をつかんで表道路上に放り出した事実が証拠上認められないことは、原判示のとおりであり、また、被告人両名が右Ｄを下駄箱などに突き当てさせて転落させたこと及び被告人両名の行為と右Ｄの傷害との間に因果関係があることは、前判示のとおりいずれも証拠上認めることができず、さらに、被告人両名の行為と認めうる前判示の暴行も前判示のとおり正当防衛と認められるから、結局罪とならないものである。それで、刑事訴訟法第四〇四条、第三三六条により被告人両名に対して無罪の言渡をする。


主　　　　文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理　　　　由
上告人の上告理由第一点、第二点及び上告補助参加人東京自動車交通労働組合代理人渋田幹雄、同土生照子、同安田叡、同石野隆春の上告理由について所論は、要するに、不当労働行為により解雇された労働者がその解雇期間中に他の職に就いて収入を得た場合、右収入の額を控除しないで賃金相当額の遡及支払い（バツクペイ）を命ずることは違法であるとして上告委員会の救済命令を取り消した原判決には、労働委員会の裁量権の範囲とその司法審査の限界に関する労働組合法（以下「法」という。）及び行政事件訴訟法の解釈を誤り、ひいては労働基本権を保障した憲法の規定の解釈、適用を誤つた違法があり、また、法の基本原理である公平の理念に反した違法がある、というのである。
一　思うに、法二七条に定める労働委員会の救済命令制度は、労働者の団結権及び団体行動権の保護を目的とし、これらの権利を侵害する使用者の一定の行為を不当労働行為として禁止した法七条の規定の実効性を担保するために設けられたものであるところ、法が、右禁止規定の実効性を担保するために、使用者の右規定違反行為に対して労働委員会という行政機関による救済命令の方法を採用したのは、使用者による組合活動侵害行為によつて生じた状態を右命令によつて直接是正することにより、正常な集団的労使関係秩序の迅速な回復、確保を図るとともに、使用者の多様な不当労働行為に対してあらかじめその是正措置の内容を具体的に特定しておくことが困難かつ不適当であるため、労使関係について専門的知識経験を有する労働委員会に対し、その裁量により、個々の事案に応じた適切な是正措置を決定し、これを命ずる権限をゆだねる趣旨に出たものと解される。このような労働委員会の裁量権はおのずから広きにわたることとなるが、もとより無制限であるわけではなく、右の趣旨、目的に由来する一定の限界が存するのであつて、この救済命令は、不当労働行為による被害の救済としての性質をもつものでなければならず、このことから導かれる一定の限界を超えることはできないものといわなければならない。しかし、法が、右のように、労働委員会に広い裁量権を与えた趣旨に徴すると、訴訟において労働委員会の救済命令の内容の適法性が争われる場合においても、裁判所は、労働委員会の右裁量権を尊重し、その行使が右の趣旨、目的に照らして是認される範囲を超え、又は著しく不合理であつて濫用にわたると認められるものでない限り、当該命令を違法とすべきではないのである。二　右の見地に立つて法七条一号に違反する労働者の解雇に対する救済命令の内容について考えてみると、法が正当な組合活動をした故をもつてする解雇を特に不当労働行為として禁止しているのは、右解雇が、一面において、当該労働者個人の雇用関係上の権利ないしは利益を侵害するものであり、他面において、使用者が右の労働者を事業所から排除することにより、労働者らによる組合活動一般を抑圧ないしは制約する故なのであるから、その救済命令の内容は、被解雇者に対する侵害に基づく個人的被害を救済するという観点からだけではなく、あわせて、組合活動一般に対する侵害の面をも考慮し、このような侵害状態を除去、是正して法の所期する正常な集団的労使関係秩序を回復、確保するという観点からも、具体的に、決定されなければならないのである。不当労働行為としての解雇に対する救済命令においては、通例、被解雇者の原職復帰とバツクペイが命ぜられるのであるが、このような命令は、上述の観点からする必要な措置として労働委員会が適法に発しうるところといわなければならない。
三　ところで、本件における問題は、不当労働行為により解雇された労働者がその後原職に復帰するまでの間において他で就労して収入を得た場合に、労働委員会は、原職復帰とともにバツクペイを命ずるあたつて、解雇期間中の得べかりし賃金相当額から右の中間収入の額を控除しなければならないかどうか、ということである。そこで考えるのに、
(一)　まず、右解雇によつて被解雇者個人が受ける経済的被害の面をみると、被解雇者は、解雇によつて従前の使用者の下で就労して賃金の支払いを受けるという雇用関係上の利益を喪失する点において個人的な被害を受けるのであるが、他面、右使用者の下における就労から解放され、自己の労働力を自由に利用しうる状況に置かれるわけであるから、他に就職して収入を得た場合には、それが従前の就労からの解放によつて可能となつた労働力の使用の対価であると認められる限り、解雇による経済上の不利益はその限度において償われたものと考えられ、したがつて、バックペイとしてその既に償われた部分までの支払いを命ずることは、個人的な経済的被害の救済の観点からする限りは、実害の回復以上のものを使用者に要求するものとして救済の範囲を逸脱するものと解される。もつとも、この観点からみる場合においても、第一審判決の指摘するように、解雇と中間収入の獲得との間に前述のような因果関係があるということだけから直ちに、右の中間収入の全額について経済的不利益の回復があつたものとみるべきではなく、労務の性質及び内容もまた労働者にとつて重要な意味をもつものであることは明らかであるから、例えば、被解雇者に中間収入をもたらした労務が、従前の労務と比較して、より重い精神的、肉体的負担を伴うようなものであるとき、これを無視して機械的に中間収入の額をそのまま控除することは、被害の救済としては合理性を欠くことになるといわなければならない。


(二)　次に、右解雇が当該使用者の事業所における組合活動一般に対して与える侵害の面をみると、前述のように、この侵害は、当該労働者の解雇により、労働者らの組合活動意思が萎縮し、そのため組合活動一般に対して制約的効果が及ぶことにより生ずるものであるから、このような効果を除去するためには、解雇による被解雇者に対する加害が結局において加害としての効果をもちえなかつたとみられるような事実上の結果を形成する必要があるものというべきである。中間収入の控除の要否とその金額の決定も、右のような見地においてすべきであるが、組合活動一般に対する制約的効果は、当該労働者が解雇によつて現実に受ける打撃の軽重と密接な関係をもち、再就職の難易、就職先における労務の性質、内容及び賃金額の多少等によつてもおのずから異ならざるをえないものであるから、組合活動一般に対する侵害の除去という観点から中間収入控除の要否及びその金額を決定するにあたつては、これらの諸点を勘案し、組合活動一般について生じた侵害の程度に応じ合理的に必要かつ適切と認められる救済措置を定めなければならないのである。上述したところからすれば、不当労働行為による解雇に対する救済命令においてはバツクペイの支払命令が不可欠なものであり、このことは解雇期間中被解雇者に中間収入があつたかどうかによつて影響を受けるものではないとする見解は、是認することができず、そのような見解を前提とし、中間収入の有無を全く考慮せず、常に、解雇期間中における得べかりし賃金相当額全額の支払いを命ずることは、被害の救済としては合理性を欠くものといわなければならない。(三)　これを要するに、中間収入控除の要否及びその金額を決定するにあたつては、労働委員会は、右の(一)及び(二)の両面からする総合的な考慮を必要とするのであつて、そのいずれか一方の考慮を怠り、又は救済の必要性の判断において合理性を欠くときは、裁量権の限界を超え、違法とされることを免れない。当裁判所昭和三六年（オ）第五一九号同三七年九月一八日第三小法廷判決・民集一六巻九号一九八五頁は、上記説示と抵触する限度において、変更すべきものである。
四　なお、付言するのに、不当労働行為としての解雇を使用者の事業所における組合活動一般に対する侵害の面に着目して一元的にとらえ、救済命令についても専ら右の観点のみからその必要性と適切性を判断してその内容を決定すべきものとする考え方があるが、この考え方は、不当労働行為としての解雇が被解雇者個人に与える侵害の面を不当に軽視するものというべきである。もともと、法七条一号に違反する不当労働行為においては、使用者は、個々の労働者に対する不利益取扱いをするとともに、これによつて労働者らの団結権及び団体行動権を侵害するのであつて、その侵害の結果が不利益取扱いを受けた個々の労働者に対しても等しく現実に生ずるものであることは、否定し去ることができない。また、不当労働行為としての解雇に対する救済として、解雇された労働者の原職復帰を命ずるとともに解雇期間中の得べかりし賃金相当額のバツクペイを命ずるというのも、当該労働者に生じた解雇という被害に着目し、就労の機会が奪われたことに対して原職復帰を、賃金取得の可能性が奪われたことに対してバツクペイを、それぞれ命ずるものであつて、その救済はあくまでも被解雇者当人の個人的要素を無視しては実現することができないものなのである。このような不当労働行為としての解雇の本質及びその救済方法の内容に照らせば、労働委員会がバツクペイの要否及びその金額を決定するにあたつては、解雇が使用者の事業所における組合活動一般に与えた侵害を除去、是正して正常な集団的労使関係秩序を回復、確保するという観点からだけではなく、被解雇者に対する侵害に基づく個人的被害を救済するという観点にも立つて、これを決定すべきことは、むしろ当然であるといわなければならない。また、労働委員会としては、バツクペイ命令に際し、中間収入の控除を考慮するの煩に堪えないとする論もあるが、労働委員会は、中間収入の控除の要否及び控除の程度の決定に関係がある前記三の(一)、(二)の諸点について、両当事者の主張立証するところと職権調査の結果とを総合して勘案すれば、その決定にさほどの困難をきたすことがあるものとは考えられない。
五　以上の見地に立つて本件をみるのに、原審が適法に確定したところによれば、上告補助参加人Ａ外五名は、ハイヤー・タクシー業等を営む被上告会社に自動車運転手として雇用された者であるところ、雇用されてからそれぞれ半年ないし三年半ほど経つてから解雇され、その後、一人が約半年後であるほかは、早い者は解雇の日の翌日、遅い者でも約一か月後には他のタクシー会社に運転手として雇用され、従前の賃金額には及ばないまでもこれに近い金額の収入を得ていたというのである。これによつてみるときは、右上告補助参加人らの得た中間収入は、いずれも従前の労務と同じくタクシー会社の運転手として稼働したことによつて得たものであるから、解雇による個人的な経済的被害の救済という観点からは当然にその控除を考慮すべきものである。また、組合活動一般に対する侵害的効果の除去の観点からみても、上記認定の諸事実と、当時のタクシー業界における運転手の雇用状況、特に同業他社への転職が比較的頻繁かつ容易であつたこと等に照らせば、たとえ上告補助参加人らの他会社への転職が、同人らの主張するように、臨時採用にかかるものであり、また、その収入も専ら歩合給としてであつて従前のような固定給の保障を欠くものであつたとしても、解雇による被解雇者の打撃は比較的軽少であり、したがつてまた、被上告会社における労働者らの組合活動意思に対する制約的効果にも、通常の場合とかなり異なるものがあるとみるのが当然であるから、特段の理由のない限り、バツクペイの金額を決定するにあたつて上記のような中間収入の控除を全く不問に付することは、合理性を欠くものといわなければならない。しかるに、上告人は、本件バツクペイ命令において右中間収入の控除を全く不要とすることにつき特段の理由を具体的に示すところがなく、また、本件にあらわれた資料によつても、このような理由を見出すことができないのである。そうである以上、本件バツクペイ命令は、結局において、上告人に認められた裁量権の合理的な行使の限度を超えたものといわざるをえない。
六　右の次第であるから、原判決には、上記説示と異なる解釈をとつた点において法令の解釈、適用の誤りがあるが、本件バツクペイ命令に裁量権行使の違法があるとしたこと自体は正当であり、論旨は、結局、理由がない。
上告人の上告理由第三点について
解雇が無効である場合の被解雇者の賃金請求権及びその金額と労働基準法二六条との関係は、労働委員会による救済命令としてのバツクペイ命令の金額の問題とは直接の関係がないから、所論のような抵触の問題は生じない。論旨は、採用することができない。
同第四点について
論旨は、原判決を正解せず、又は独自の見解に立つてこれを非難するものであつて、採用することができない。


一　労組法七条の規定を受けた同法二七条の不当労働行為救済命令の制度は、使用者による組合活動侵害行為である不当労働行為によつて生じた違法状態を行政機関である労働委員会の救済命令によつて直接是正することによつて、正常な集団的労使関係秩序を回復、確保しようとする趣旨に出たものであり、また、同法七条一号が正当な組合活動をした故をもつてする解雇を不当労働行為として禁止しているのは、使用者が自己の事業所における労働者の正当な組合活動一般を抑圧ないしは制約しようとすることを封ずるためであるから、不当労働行為としての解雇に対する救済命令の具体的内容を決定するにあたつては、解雇された労働者個人の被害の救済の観点からではなく、専ら右の組合活動一般に対する侵害の面に着目し、この侵害を直接排除して、正常な集団的労使関係秩序を回復、確保するためには何が必要な処置であるかという観点から、その内容を決定すべきものであり、このことは、裁判官団藤重光外三裁判官の反対意見の説くとおりであると考える
このように、不当労働行為としての解雇が当該事業所の労働者の組合活動一般に与える侵害の面のみに着目し、この侵害を直接是正するにはどのような措置が必要かという観点に立つて考える限り、解雇という加害行為は、必然的に従業員としての地位を奪い、その者の就労の機会とその対価としての賃金の取得の可能性を喪失させるものであるから、遡及的にその加害の行為を無に帰せしめ、組合活動に対する侵害を除去するためには、使用者に対して、被解雇者を原職に復帰させるとともに、原則として解雇されていた期間中の得べかりし賃金相当額全額の支払いを命ずべきであつて、中間収入はこれを控除すべきでないと考える
けだし、不当労働行為制度は、労働者の団結権・団体行動権を侵害する使用者の不当労働行為によつて生じた状態を是正して労使間に正常な労使関係秩序を回復、確保するため、その不当労働行為がなかつたと同様の状態を復元することを使用者に義務づけたものと解されるのであるから、解雇された労働者が解雇期間中他で稼働して得た中間収入などは、当該労働者個人の経済的被害の救済の観点からは問題とされうる事柄であるにしても、右のような使用者の復元義務とは本質的な関連性をもたない付随的な被解雇者の利益として、失業保険金などと同様にバツクペイの額から控除すべきではないと考えられるからである
不当労働行為制度は、労働者の団結権・団体行動権の擁護を定めた憲法二八条の規定を受けて、専ら正常な集団的労使関係秩序の回復、確保という観点に立つて不当労働行為からの救済を図る特別の制度と解されるのであり、被解雇者が従前の使用者のもとで就労できないため、やむをえず他で働いて収入を得たということは、本来、使用者にとつては無縁の偶然的な事情であつて、専ら右のような労使関係秩序の回復、確保という観点に立つ労働委員会の視野に入らない事柄というべきである
そして、このような労働委員会の救済命令において中間収入を控除しない得べかりし賃金相当額全額のバツクペイが命ぜられた結果、被解雇者が中間収入の額だけ余計の経済的利得をしたとしても、それは専ら使用者と右被解雇者との個人的な法律関係上の問題として別途に司法的処理によつて解決されるべきものであつて、労働委員会の関知するところでないというべきである
バツクペイ命令は右のような趣旨において発せられるものであり、労働委員会が使用者と被解雇者個人との私法上の法律関係にまで立入り審査しなければならないものでないことは、行政処分である救済命令の本質からして当然である
なお、私は、右のように、中間収入を控除しない点に救済命令制度の一つのメリツトがあると考えるが、さればといつて、労働委員会にはバツクペイの額の決定についてなんらの裁量権がないというのではない
ひとしく不当労働行為といつても、解雇の具体的事情等により労使関係に与えるひずみには大小の幅があり、当該事業所における労働者らの組合活動一般が受ける侵害の程度もまた一様ではないのであるから、労働委員会がバツクペイの要否及びその金額を決定するにあたつては、中間収入、失業保険金の有無等使用者の前記復元義務と無関係な付随的事項は別にして、解雇の具体的事情等不当労働行為が労働者らの組合活動一般に与える侵害の大小に影響を及ぼす事情を参酌し、それぞれの事案における労使紛争の実情に即した適切妥当な裁量を加えることができるのは当然のことというべきである
二　もともと労組法二七条の不当労働行為救済命令の制度は、米国のワグナー法ないしタフト・ハートレー法に由来するものであるところ、米国においては、不当労働行為としての解雇に対する救済命令としての原職復帰とともにバツクペイが命ぜられる場合には、解雇期間中の得べかりし賃金相当額から同期間中他で働いて得た中間収入を控除した残額について支払命令が発せられる取扱いが一般のようであるが、しかし、我が国と米国とでは労働事情ならびに法律制度が全く異なり、米国における右の取扱いを直ちに我が国のバツクペイ命令の解釈にとり入れることはできない
というのは、米国の労働組合は、我が国のそれが事業所毎に結成されているのと異なり、いわゆる横断的組織といわれ、職業別、産業別に連帯的に一つの組合を組織しており、労働者は自己に有利な職場を求めて比較的頻繁かつ容易に転職し、会社に所属するというよりもむしろ労働組合に所属しているとすらいわれているのであるから、不当労働行為により解雇された労働者が解雇期間中他で就労して中間収入を得た場合、その中間収入は解雇前の職場における就労の継続によつて得る賃金と同等視することができるものと考えられ、そのような労働事情を背景として、コモンローの損害賠償に関するアクチユアル・ロスの法理がバツクペイについても作用していると思われるのに対し、終身雇用が一般である我が国の場合は、解雇された労働者が他で働いて報酬を得たとしても、それは生計維持のためのものであることが通常であつて、これによつて得られた中間収入を従前の職場における賃金と当然に同等視することはできないと考えられるからである
のみならず、不当労働行為救済命令手続自体についても、米国においては、救済命令が発せられた後、中間収入の控除等を含むバツクペイの金額の確定手続があつて、中間収入の控除のための手続的な担保があるのに対し、我が国においては、このような確定手続はないのである
また、我が国の場合、不当労働行為としての解雇についてはこれを私法上無効として司法裁判所において争い、解雇の無効を前提として得べかりし賃金の請求等をすることができると解されているが、米国においては、不当労働行為としての解雇が私法上無効であるという考え方自体がなく、不当労働行為に対する救済はすべて行政機関である全国労働関係局の救済命令にゆだねられ、司法裁判所は、同局が出した救済命令を司法審査する場合を除いては、これに関与しないものとされている
このような労働事情及び法律制度の差異に照らせば、中間収入を控除してバツクペイを命ずるという米国における取扱いは、我が国のバツクペイの解釈にそのままとり入れるべきものではなく、むしろ、既に述べたように、労働委員会の救済命令では、中間収入はこれを控除すべきでないとするが、我が国の労働事情及び法律制度に最もよく合致する解釈であると考える


よつて、行政事件訴訟法七条、民訴法三九六条、三八四条二項、九五条、八九条に従い、上告人の上告理由第一点、第二点及び上告補助参加人東京自動車交通労働組合代理人渋田幹雄外三名の上告理由について、裁判官岸盛一、同団藤重光、同本林讓、同服部高顯、同環昌一の各反対意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
裁判官岸盛一の反対意見は、次のとおりである。
私は、不当労働行為にあたる解雇に対する救済命令において、労働委員会が、原職復帰とともに解雇期間中の得べかりし賃金相当額の遡及払いを命ずるにあたつては、解雇された労働者が解雇期間中に他で働いて得た中間収入のごときは、これを控除すべきではないと考える。
その理由は、次のとおりである。
裁判官団藤重光、同本林讓、同服部高顯、同環昌一の反対意見は、次のとおりである。
一　労働組合法（以下「法」という。）二七条に定める労働委員会の救済命令制度の趣旨、目的及び救済命令の内容の決定について労働委員会に与えられた裁量権に関して多数意見の説くところは、おおむねこれを支持すべきものと考える。しかし、多数意見が、法七条一号に違反する労働者の解雇に対する救済命令としての原職復帰及びいわゆるバツクペイ命令の趣旨、目的に関して説くところについては、われわれはこれに賛同することができない。すなわち、多数意見は、不当労働行為としての解雇を、被解雇者個人の雇用関係上の権利ないしは利益に対する侵害と、当該使用者の事業所における労働者らの組合活動一般に対する侵害との両面においてとらえ、救済命令の内容もまた、この両面における侵害の結果の除去という観点から考慮、決定されるべきものとしているが、この点については、われわれは、むしろ端的に、使用者の事業所における組合活動一般に対する侵害の面に着目して一元的・統一的にこれをとらえ、救済命令についても、専ら右の観点からその必要性と適切性を判断してその内容を決定すべきものと考えるのであり、このことは、ひいては本件の処理に関する結論の差異にも導くのである。そもそも、法七条一号が労働者の正当な組合活動の故をもつてする解雇その他の不利益取扱いを不当労働行為として禁止しているのは、個々の労働者の雇用関係上の権利ないしは利益の保護のためというよりは、むしろ、使用者が、このような権利ないしは利益の侵害という手段により、自己の事業所における当該労働者を含む労働者らの団結権及び団体交渉権その他の団体行動権の行使に干渉し、これを抑圧しようとすることを封ずるためである。使用者が、正当な組合活動をした労働者に対し、その故をもつて解雇その他の不利益取扱いをする行為は、あるいは当該労働者をその事業所から排除することにより、あるいは不利益を課することの威嚇力により、当該事業所における労働者らの正当な組合活動に対して抑圧的ないしは制約的効果を及ぼすものであつて、法が不当労働行為としてこのような行為を禁止しているゆえんも、そこにあるのである。
正当な組合活動の故をもつてする解雇その他の不利益取扱いの不当労働行為性が右の点にあるとすれば、これに対する労働委員会の救済命令もまた、これらの行為の組合活動一般に対する抑圧的・制約的効果の除去に向けられるべきものであり、具体的には、不当労働行為の内実をなす不利益そのものを除去し、このような不当労働行為がなかつた場合の状態にかえすのに役立つような内容の命令を発するということにならざるをえない。不当労働行為としての解雇に対する救済命令として被解雇者の原職復帰とバツクペイが命ぜられるのは、専ら右の趣旨によるものとして理解すべきである。
二　本件における問題は、不当労働行為により解雇された労働者が原職復帰までの間に他で就労して収入を得た場合、バツクペイ命令としては、原則として、得べかりし賃金相当額から右の中間収入の額を控除しなければならないかどうかである。一つの見方からすれば、右の場合、被解雇者は、解雇によつて事実上自由となつた労働力を利用した対価として一定の収入を取得した限度において、解雇によつて受けた雇用関係上の不利益を回復したものと考えられなくもない。さきの当裁判所昭和三六年（オ）第五一九号同三七年九月一八日第三小法廷判決・民集一六巻九号一九八五頁及び本件の第一審判決、原判決は、いずれもこのような見解をとるものと認められる。
しかしながら、前述のように、不当労働行為としての解雇を組合活動に対する侵害としてとらえ、これに対する救済命令の内容を専ら組合活動一般に対する抑圧的・制約的効果を除去して法の所期する労使関係秩序の回復、確保をはかるという観点から決定すべきものと考えるときは、被解雇者の中間収入の有無は救済命令において必要に応じて顧慮されるべき一要素にすぎないものとみるべきであるのみならず、これを考慮する場合においても、被解雇者の他での就労による賃金の取得と、解雇がなかつた場合における従前どおりの就労によるそれとを当然に同等視することはできない。被解雇者の他での就労は、通常、解雇期間中における生計維持のためにやむなくとられる措置であり、しかも、労働の種類・性質・内容、労務環境、その他の就労をめぐる諸条件等の相違により、その者が受ける負担にはおのずから大小の差があるし、また、就職の難易によつては、就労に至るまでの精神的・肉体的・物質的負担にも看過することのできないものがある。これらの事情は、被解雇者及びこれと同じ立場に立つ可能性をもつ他の労働者らの眼からみて、右の中間収入を従前の職場における就労の継続によつて得る賃金と当然に同等視することを困難ならしめるものであつて、このことは、前述した解雇の抑圧的・制約的効果の除去という観点からみるときは、決して無視することのできない要素である。このようにみてくると、中間収入があつたからといつて当然にそれだけ被害の回復があつたとすることはできないのであつて、前記のような諸般の事情に照らし、組合活動一般に対する侵害の除去の観点から、右の中間収入の取得をもつて被害の回復があつたとみるべきかどうか、また、どの程度に回復があつたとみるべきかを検討し、救済の必要性との関係においてその控除の要否及び程度を決定すべきものといわなければならない。そればかりでなく、除去されるべき組合活動一般に対する侵害の程度は解雇の具体的事情に依存するところ少なくないのであり、救済命令の内容を定めるにあたつては、かような解雇の事情をもあわせ考えなければならないのは当然であろう。これらすべては、複雑な要素の総合的考慮に基づく微妙な判断を要する問題であり、法は、まさに、その故に、これについての適切な決定を労働問題につき専門的知識経験を有する労働委員会の裁量にゆだねたものと解されるのである。それ故、右の点に関する労働委員会の決定を審査する司法裁判所としては、その決定が、上記の諸事情に照らしてみて、労働委員会がこれらの事情を公正かつ誠実に考慮し、法の趣旨に沿つて判断を行つた結果とは考えられないほどの明白な不合理性を有する場合にのみ、これを裁量権の限界を逸脱するものとして違法とすべきものと考える。


○　主文
原判決を取消す。
本件訴を却下する。
訴訟費用は第一・二審とも控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は「原判決を取消す。被控訴人が控訴人に対し昭和四八年四月一日付をもつてなした名古屋市立円上中学校教諭に補するとの転任処分を取消す。訴訟費用は第一・二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。当事者双方の事実上、法律上の主張並びに証拠関係は、控訴人において甲第一四・一五号証を提出し、当審証人Ａの証言を援用し、被控訴代理人において右甲号各証の成立を認めると述べたほか、原判決事実摘示と同一であるから、これをここに引用する。
○　理由
まず、出訴期間に関する被控訴人の本案前の抗弁について検討する。控訴人が被控訴人に教諭として任用され、名古屋市立志賀中学校に勤務していたところ、被控訴人から昭和四八年四月一日付をもつて本件転任処分（名古屋市立円上中学校へ転任を命ずる旨の処分）を受けたこと、そこで控訴人は、同年五月三〇日地方公務員法四九条の二、名古屋市人事委員会規則七号「不利益処分についての不服申立てに関する規則」五条の各規定に基づき、名古屋市人事委員会に対し審査請求をして本件転任処分の取消を求めたところ、同委員会は審理の結果、昭和四九年一〇月二四日付同年一一月五日到達の判定書をもつて本件転任処分を承認する旨の審査請求棄却の判定をしたこと、更に控訴人は、昭和五〇年一月二三日同規則一五条の規定により同委員会に対し再審の請求をしたが、同委員会は同年二月一三日付同月一八日到達の決定書をもつて右の再審の請求を却下したこと、以上の事実はいずれも当事者間に争いがなく、原本の存在と成立について争いのない甲第四・五号証によると、右再審請求の理由は右規則一五条一項三号の事由（後出のとおり）があるというものであり、請求却下の理由は右事由が認められないとするものであることが認められる。そして、記録によれば、控訴人が本件訴を提起したのは同年五月九日であるから、右訴提起が、同委員会の本件転任処分承認の判定（審査請求棄却の判定）を控訴人が知つた日から三箇月を経過した後のものであることは明らかである。
被控訴人は、右の点を捕えて、本件訴が、行政事件訴訟法一四条四項の「審査請求に対する裁決」のあつたことを控訴人が知つた日からその出訴期間三箇月（同条一項）を経過したのちに提起されたもので、不適法であると主張し、控訴人は、右の出訴期間三箇月は前記再審の判定のあつたことを知つた日から起算すべきもので、本件訴の提起に出訴期間徒過の違法はない旨反論する。そこで、前記名古屋市人事委員会規則と行政不服審査法との関係、同規則の設ける「再審」について考えてみると、地方公務員法四九条の二及び五一条の二は、同法四九条一項に規定する職員に対する不利益処分については、人事委員会又は公平委員会に対してのみ行政不眼審査法による不眼中立（審査請求又は異議申立）をすることができるとするとともに、右不服申立については同法二章一節から三節までの規定を適用しないとしたうえ、右不利益処分に対する取消の訴訟は、右審査請求又は異議申立に対する人事委員会又は公平委員会の裁決又は決定を経た後でなければ提起することができない旨（行政不服審査前置）を規定し、更に地方公務員法五一条は、右不服申立の手続及び審査の結果執るべき措置に関し必要な事項は人事委員会規則又は公平委員会規則で定めると規定している。そして、成立に争いのない乙第一号証によると、右五一条の規定を承けた前記名古屋市人事委員会規則は、二節ないし四節（五条ないし一四条）において不服申立（審査請求又は異議申立）に関する規定を置き、その一三条三項において、右不服申立に対する判定書を送達するときに、当事者に再審の請求の権利がある旨を併わせて通知すべき旨規定したあと、五節（一五条ないし一九条）において再審に関する規定を設け、右の不服申立に対する人事委員会の判定に同規則一五条一項一号ないし三号（一、判定の基礎となつた証拠が虚偽のものであることが判明した場合、二、事案の審査の際提出されなかつた新たなかつ重大な証拠が発見された場合、三、判定に影響を及ぼすような事実について判断の遺漏が認められた場合）の一に該当する場合においては、当事者は判定のあつたことを知つた日の翌日から起算して三月以内に再審を請求することができ、この請求がなされたときは、人事委員会は再審の請求の期限及び理由等について調査し、右の請求を受理すべきかどうかを決定し、受理すべき場合は所定の手続に従つてこれを審査し、その結果最初の判定を正当であると認める場合にはその旨を確認し、不当であると認める場合には最初の判定を修正し、又はこれに代えて新たに判定を行わなければならず、また更に、人事委員会は前記一五条一項各号の再審の理由があると認めるときは、職権により再審を行うことができる旨規定している。


主　　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
（一）　原告と被告Ｃとの間において、原告が昭和三九年一二月二五日競落した別紙物件目録（一）記載の建物につき、破産者Ａに対し、瑕疵担保責任に基く金九〇万八八〇〇円の減額代金債権及び金三〇万円の損害賠償債権を有することを確認する。
（二）　被告Ｂは、原告に対し、東京地方裁判所昭和三九年（フ）第二五七号破産事件が終了したとき、金一二〇万八八〇〇円及びこれに対する昭和四四年三月二〇日以降完済まで年五分の割合による金員から原告の届出債権（届出番号第一六号）に対する弁済額を控除した金員の支払をせよ。（三）　原告の被告Ｂに対するその余の請求を棄却する。二　訴訟費用は第一・二審とも被告らの負担とする。
事　　　　実
原告代理人は、「原判決中原告の敗訴部分を取り消す。主文一（一）と同旨及び被告Ｂは、原告に対し、金九〇万八八〇〇円及びこれに対する昭和四四年三月二〇日から完済まで年五分の割合による金員の支払をせよ。訴訟費用は第一・二審とも被告らの負担とする。」との判決及び金員支払につき仮執行の宣言を求め、被告ら代理人は、それぞれ控訴棄却の判決を求めた。被告Ｂの代理人は、「原判決中同被告の敗訴部分を取り消す。原告の請求を棄却する。訴訟費用は第一・二審とも原告の負担とする。」との判決を求め、原告代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張は、次に付加するほか、原判決の事実摘示と同一（ただし、原判決三枚目表八行目「いう）」の次に「及び別紙物件目録（四）記載の土地」を加え、同裏一行目、一〇行目、四枚目裏二行目に「本件建物」とあるのを「本件土地建物」と、五枚目裏四行目及び末行に「五六六条」とあるのを「五六八条」と、それぞれ改め、五枚目表末行から同裏初行に「債権届出」とある次に「（債権表番号第一六号）」を加え、原判決に欠落している別紙物件目録を本判決の末尾に補正する。）であるから、これを引用する。
（原告の主張）
一　売買の瑕疵担保責任に基く代金減額請求権は、売買の一部解除権と目すべきであり、右形成権の行使とその結果発生する減額代金返還請求権の行使とは、観念上別箇であらねばならない。
そして、民法第五六六条第三項の除斥期間の制限を受けるのは、売買一部解除の形成権としての行使のみであり、この形成権行使の結果発生する減額代金返還請求権は、除斥期間経過後でもこれを行使することができる。ところで、右売買一部解除の形成権行使の相手方は、売主が破産者の場合には、右売主であり、破産管財人ではない。けだし、形成権行使の結果発生する減額代金返還請求権は、破産債権であり、破産財団に属する財産ではないから、破産者が売買一部解除の意思表示を受領することは、破産法第五三条第一項の禁止範囲に入らないのである。
二　仮に、右形成権行使の相手方が破産管財人であるとしても、左記理由により、破産者に対する売買一部解除の意思表示の到達によつて、除斥期間が遵守されたものと解すべきである。
（一）　原告は、右意思表示をなした当時、Ａが破産者であることを過失なくして知らなかつた。
（二）　破産裁判所は、昭和四一年三月九日Ａに対する破産宣告と同時に、破産者宛の郵便物・電報をすべて破産管財人に配達するよう所轄官署に嘱託しているので、原告が郵便により破産者宛になした前記減額請求の意思表示は、通常の経過においては破産管財人に対し除斥期間内に直送されることが合理的に期待し得る状況にあつた。ところが、郵便局の過誤により、右郵便物は破産者に配達されたのである。なお、破産管財人は、そのころ右郵便物を破産者から受領してその内容を知つていたものであり、このことは、被告Ｃが原審第二事件（東京地方裁判所昭和四四年（ワ）第二九八四号）の第一回口頭弁論期日（昭和四四年五月一六日）にＡの破産管財人として出頭した事実から推認される。
（被告Ｃの主張）
形成権の行使としての一部解除の意思表示は、破産管財人に対してなされるべく、破産者に対してなされた意思表示を、たまたま破産管財人が了知し又は了知し得る状態に置かれたとしても、これをもつて右意思表示が破産管財人に対してなされたものとすることはできない（最高裁判所昭和四九年一一月二一日言渡判決・昭和四五年（オ）第一一三三号事件参照）。
なお、被告Ｃが原告の破産者に宛てた代金減額請求の郵便物の内容を了知したのは、原審第七回口頭弁論期日（昭和四五年二月七日）において、原告が右書面を甲第一四号証の一として提出した時であり、また、同被告は、破産者に郵便物が誤配された事実を発見する都度郵便官署に抗議し、破産裁判所からの嘱託の趣旨を徹底させる措置をとつていたのである。
証拠（省略）
理　　　　由
一　訴外Ａが、被告Ｂに対して負担する消費貸借債務を担保するため、昭和三八年六月二四日Ａが所有する別紙目録（一）及び（四）に記載の本件土地建物に根抵当権を設定したこと、同被告が、昭和三九年五月一一日右根抵当権の実行を申し立て、原告が、同年九月一五日前記物件を代金四四六万六一〇〇円で競落し、同年一二月二五日右代金を納付したことは、当事者間に争いがない。二　成立に争いのない甲第一ないし第三号証、第五号証の二・三、第六、第七号証、第一八、第一九号証の各二、　原告の原審尋問結果及びこれにより成立を認め得る甲第四、第一六号証、官署作成部分の成立につき争いがなく、その他の部分については弁論の全趣旨により成立を認め得る甲第八号証、原審証人Ａの証言の一部に弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められるのであつて、Ａ証人の原審証言中この認定に反する部分は、前記証拠と対比して措信し難く、他に同認定を左右するに足りる証拠はない。


（一）　訴外Ｈ及び第一工務株式会社は、被告Ｂの右根抵当権設定以前である昭和三六年三月ごろ本件建物の前所有者であつたＤとの間で、右建物の西側半分である別紙目録（二）及び（三）に記載の部分（以下「西側部分」という）につき賃貸借契約を結び、そのころ引渡を受けた。なお、本件建物の東側半分は、訴外Ｅが、大正一三年以降賃借権に基いてこれを占有している。
（二）　Ａは、昭和三八年六月二一日に本件土地建物の所有権をＤから取得するとともに、右賃貸人の地位を承継したのであるが、前記競売手続において、執行裁判所の命令により本件土地建物につき賃貸借の有無を調査するためＡ方に赴いた執行吏Ｆの執行吏代理Ｇの質問に対し、自分は本件建物の名義上の所有者にすぎず、建物に関することは何も知らないと答え、右賃借権の存在を申し出なかつた。Ｇは、本件建物の所在地において種々調査した結果、東側部分に賃借権が存在することは知り得たが、西側部分につき賃貸借の存在を確認することができず、その旨の報告を受けた遅沢執行吏は、本件建物の西側部分につき賃貸借関係がない旨を執行裁判所に報告し、以後の競売手続は右賃貸借がないものとして進められた。（三）　原告は、本件土地建物の所有権を取得した後、Ｈらが本件建物の西側部分につき賃借権を主張して明渡に応じないことを知り、同人らを被告として大森簡易裁判所に家屋明渡請求の訴（同庁昭和四〇年（ハ）第七九号、第八〇号、第四〇八号）を提起したが、Ｈらの賃借権が認められたため敗訴し、その控訴審及び上告審も敗訴に終り、上告審の判決は、昭和四三年三月二五日原告に送達された。原告は、右訴訟を委任した鈴木重一ほか一名の弁護士に対し、報酬として昭和四四年三月一九日以前に合計三〇万円を超える金員を支払つた。（四）　原告は、本件建物の東側部分にのみ賃借権者が存在するものとして、本件土地建物の競落代金四四六万六一〇〇円を支払いその所有権を取得したところ、その後右建物の西側部分にも前記賃借権の存在することを知つたのであるが、右賃借権の存在による本件土地建物の減価額は、左記理由により、九〇万八八〇〇円が相当と認められる。すなわち、昭和四三年九月当時における本件土地建物の価格は合計一〇八一万円であり（原告代理人作成の原審昭和四四年六月一九日受付請求減縮の申立書第三項を参照）、原告が右土地建物を取得した昭和三九年一二月当時における同物件の価格は合計四四六万六一〇〇円であるから、前者に対する後者の価格の割合は四一・三一パーセントとなるところ、これを昭和四三年九月当時における本件建物西側部分の賃借権の価格二二〇万円に乗じて得た九〇万八八〇〇円が、昭和三九年一二月当時における右賃借権価格である。
以上の事実によれば、右競売により本件土地建物を競落した原告は、債務者であるＡが、本件建物の西側部分に賃借権が存在することを執行機関に申し出なかつたため、弁護士費用として三〇万円を超える金員を支出して同額の損害を蒙り、また、右賃借権の存在による本件建物の減価額は九〇万八八〇〇円を相当とするから、原告は、Ａに対し、民法第五六八条第一項、第五六六条第二項、第五六八条第三項に基きこれと同額の減額代金返還及び損害賠償の各請求権を有するものというべきである。
三　原告の被告Ｃに対する請求は、民法第五六八条第一項、第五六六条第二項に基く減額代金返還及び同法第五六八条第三項に基く損害賠償の各請求権の確認である（同条にいう「強制競売」には、任意競売も含まれるものと解する。）から、同法第五六六条第三項の規定により、原告は、代金減額及び損害賠償の原因となる瑕疵の存在を知つた時より一年以内に右請求権を行使しなければならないわけであるが、左記事実は、いずれも記録上明らかである。
（一）　Ａは、昭和四一年三月九日に東京地方裁判所で破産宣告を受け、被告Ｃがその破産管財人に選任された。
（二）　原告は、除斥期間の最終日である昭和四四年三月二五日に債務者Ａを被告として、瑕疵担保責任に基く減額代金返還及び損害賠償請求の訴を東京地方裁判所に提起した（同庁同年（ワ）第二九八四号。なお、同事件には、被告Ｂに対する本訴請求も併合されている。）。
（三）　被告Ｃは、Ａの破産管財人として、同事件につき、請求棄却の判決を求め請求原因事実をすべて争う旨の答弁書を同年四月二六日向裁判所に提出し、同被告の訴訟代理人である小林孝二郎弁護士は、同年五月一六日に開かれた第一回口頭弁論期日に被告代理人として出頭した。
（四）　原告は、Ａが破産者であることを破産管財人の応訴により知つたとの理由で、訴状における被告の表示を破産管財人Ｃに訂正する旨の訴状訂正申立書及び被告を破産管財人とした請求減縮の申立書を同年六月一九日同裁判所に提出し、これらは、いずれも被告Ｃが受領している。
（五）　原告は、同日前記減額代金返還及び損害賠償債権を破産債権として、破産裁判所である東京地方裁判所に債権の届出をなし、同年七月二三日に本件破産債権確定の訴を提起した。
（六）　被告Ｃは、同年六月二七日に開かれた第二回口頭弁論期日及び同年八月二二日に開かれた第三回口頭弁論期日にいずれも被告として出頭（第二回期日には小林弁護士が出頭）し、原告は、右第三回口頭弁論期日において、Ａに対する前訴を取り下げ、爾後本件破産債権確定の訴につき訴訟手続が進行している。なお、前訴と後訴とは、その内容が全く同一である。


四　原告は、昭和四三年三月二五日に前記上告審判決の送達を受けたことにより、同日民法第五六六条第三項にいう「事実」すなわち別紙目録（二）及び（三）に記載の本件建物の一部につき原告に対抗し得る賃借権が存在することを知つたものと言い得るから、右除斥期間は同日より起算すべきである。<要旨第一>そして、競落人が前記代金減額及び損害賠償の請求権を行使する時に債務者が破産者である場合には、右</要旨第一>請求権は破産管財人に対して行使することを要するものと解するところ、前記訴訟手続の経緯によれば、被告をＡとする前訴において、その破産管財人である被告Ｃは、第一回口頭弁論期日以前に本案につき答弁書を提出して各口頭弁論期日に出廷し、原告提出の各書面を受領しているのであるから、右訴訟においては、破産管財人が自ら応訴したわけである。したがつて、前訴は、原告と破産管財人との間に係属したものと見るべく、前訴の提起は、破産管財人に対しその効力を有しているというべきであるから、原告が、前訴の提起により、破産管財人に対し前記代金減額及び損害賠償の請求権を行使したと見るのに支障はない。そして、原告は、前訴の係属中に破産債権の届出をしているのであるから、前訴の取下は、右請求権行使の効力に何らの消長ももたらすことはない。
ところで、昭和四七年二月一四日に開かれた債権調査の特別期日において、破産管財人である被告Ｃが原告の前記届出債権全額に異議を述べたことは、当事者間に争いがないから、同被告に対し右破産債権を有することの確認を求める原告の請求は、すべて理由がある。
五　原告が、Ａに対し、民法第五六八条第一項、第五六六条第二項の規定に基いて九〇万八八〇〇円の減額代金返還請求権を有することは、前認定のとおりであるところ、被告Ｂが前記競売事件の配当金として四四六万六一〇〇円を昭和四〇年一月二九日に受領したこと、原告が昭和四四年三月一九日同被告に到達の書面で同人に対し右減額代金の返還を請求したこと、Ａが破産者であり、原告がＡに対する右債権を破産債権として届け出たことは、当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によれば、Ａに対する破産手続は現在なお進行中であることが認められる。したがつて、被告Ｂは、民法第五六八条第二項の規定に従い、原告に対し、九〇万八八〇〇円及びこれに対する配当金受領の日以降完済まで年五分の割合による遅延損害金を支払う義務があることとなるが、同被告の右債務は、Ａが無資力であるときにのみ生ずるのであり、前記破産手続において将来原告の届出債権に対し配当がなされることが期待できるのであるから、破産手続の進行中はいまだ無資力とはいえない。
そして、配当があつた場合には、右配当額は、同被告の前記債務額から控除されなければならない。
よつて、被告Ｂは、原告に対し、将来右破産事件が終了したとき、原告の届け出た減額代金返還債権に対する配当があつた場合には前記債権額から右配当額を控除した残額を支払う義務を有することとなるから、原告の同被告に対する減額代金返還請求は、右の限度で理由があり、その余は失当として棄却すべきである。六　成立に争いのない甲第五号証の一及び被告Ｂの原審尋問結果によれば、同被告は、昭和三八年六月二一日ごろＡから本件土地建物について根抵当権の設定を受けるに際し、同人から、本件建物の一部を訴外Ｈ及び第一工務株式会社に賃貸している旨及びその賃料額も聞かされ、右訴外人らが賃借部分を占有していることを知つていたこと、被告Ｂは、本件土地建物の競売を申し立てるに当り、賃貸借取調願を添付したが、賃貸借のあることを証すべき書面は添付しなかつたこと、これは、右賃貸借についての調査が不可能であつたためではなく、同被告自身が賃貸借の存在及びその内容につき申し立てる必要はないものと誤信していたためであることが認められる。
右事実によれば、被告Ｂは、本件建物について前記訴外人らが競落人に対抗できる賃借権を有することを知りながら、これを届け出ることなく競売申立をしたのであつて、同被告の競売申立については過失があるといわなければならない。そして、すでに述べたとおり、執行裁判所は本件建物に右賃貸借がないものとして競売手続を進行し、これを競落した原告がＨらを被告として家屋明渡の訴訟を提起したところ敗訴となり、弁護士費用として三〇万円以上を支出したため同額の損害を受けたのであるから、被告Ｂも、この損害については責任を負わなければならないわけである。
<要旨第二>七　そして、民法第五六八条第三項にいう債権者及び債務者にともに過失がある場合には、債権者は第二次</要旨第二>的、すなわち、債務者が無資力のときその責任を負うに止まるものと解するのが相当であるところ、前認定及び争いのない事実によれば、債務者であるＡ及び債権者である被告Ｂは、競落人である原告に対し、損害賠償として各自三〇万円及びこれに対する損害発生の日以降完済まで年五分の割合による遅延損害金の支払義務を有することとなり、原告がＡに対する右損害賠償の元本債権を前記減額代金債権とともに破産債権として届け出たことは、当事者間に争いがない。
したがつて、原告は、第一次的に破産手続によつて弁済を受け、その残余について被告Ｂから弁済を受けるべきこととなるわけであり、同被告は、原告に対し、Ａの破産事件が終了したとき、原告の届け出た損害賠償債権に対する配当がなされた場合には、前記債権額から右配当額を控除した残額を支払う義務を有することとなるので、原告の同被告に対する損害賠償請求は、右の限度で理由があり、その余は失当というべきである。
八　以上の次第で、原告の被告Ｃに対する請求はすべて理由があり、被告Ｂに対する請求の一部は理由があるけれども、その余の請求は失当として棄却すべきものである。
よつて、これと趣旨を異にする原判決を右の限度で変更することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第九六条、第九二条但書、第八九条の規定を適用し、金員支払につき仮執行宣言を付するのは相当でないものと認めて右申立を却下し、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　渡辺一雄　裁判官　宍戸清七　裁判官　大前和俊）
別紙
物件目録
（一）　東京都大田区ａｂ丁目ｃ番地
家屋番号　ｄ番
木造瓦葦二階建店舗　一棟
一階　二九坪（九五・八六平方メートル）
二階　一八坪（五九・五〇平方メートル）


○　主文
一　被告が原告に対してなした昭和四二年審査第一号事件の審査請求を却下した判定を取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
（原告）
主文同旨の判決。
（被告）
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
第二　原告の主張
（請求原因）
一　原告は、昭和三五年四月二五日羽曳野市の正式職員に任用され、昭和四二年六月初旬当時税務課に勤務し、羽曳野市職員労働組合（以下、組合という）の書記長をしていた。原告は、昭和四二年六月一六日羽曳野市長Ａより税務課から市民課へ配置換え（以下、本件配転処分という）を命ぜられた。二　原告は、同年七月三日本件配転処分が地方公務員法（以下、地公法という）第五六条に違反する不利益取扱であり、右組合の弾圧を目的としたものとして、被告に対し本件配転処分の取消を求める審査請求をしたが、被告は右審査請求に対し同年一〇月一六日付で左記の理由により却下の判定（以下本件裁決という）をなし、右判定書は同月二五日原告に送達された。
記「請求者の不服の理由は次のとおりである。
一　請求者は、羽曳野市職員労働組合書記長であるところ、昭和四二年六月一六日、羽曳野市税務課から同市市民課に配置がえを命ぜられた。右は羽曳野市職員労働組合に対する弾圧を目的としたものであるから右処分の取消を求めるというものである。
二　しかしながら、不利益処分に関する不服申立ては、地方公務員法第四九条の二第二項の規定により同法第四九条第一項に規定する処分に限られているところ、請求者に対する右配置がえは一般に任命権者の裁量にゆだねられる事項であるから、同法にいう不利益処分としての審査の対象にはならない。よつて、羽曳野市公平委員会規則第四号第五条第一項により判定した。」三　本件裁決には次のとおり裁決固有の違法があるから取り消さるべきである。１　被告は、本件配転処分が任命権者の裁量にゆだねられる事項であるから、地公法第四九条第一項の不利益処分としての審査の対象にはならないとの法律解釈の下に本件審査請求を却下しているが、右法律解釈は全く誤りである。配置転換は労働者の職務の内容、勤務場所、労働関係上の地位、賃金その他の労働条件を変動させるばかりか、労働者の団結権活動の場の変更をも伴うことが多いから、単に労働者の労働関係上の利益のみならず労働者の組合活動上の利益にも重大な影響を及ぼすものであつて、配置転換のもたらす不利益の態様は極めて広範多岐にわたるのである。したがつて、配置転換が不当労働行為に該る不利益取扱であるか否かの判断をなすに当つては、不当労働行為の制度が労働者の団結権活動の保護を目的とするものである以上、団結権を行使している労働者の立場に立つて当該配置転換が当該労働者に、どのような受取り方をされる条件の下でなされたかを具体的に検討して当該労働者の団結権活動に対して及ぼす客観的効果を探究することが必要であろう。
地公法第五六条は、地方公務員労働者の団結権を保護するために不当労働行為意思をもつてする不利益取扱を禁止し、これに違反した処分を違法とする趣旨であることは法文上明らかであるから、本件配転処分が地公法第五六条に違反する不利益取扱であるとしてなされた本件審査請求について、被告公平委員会としては前記の観点から右請求が形式的要件に欠けるところがなければ実体審理をしなければならないのである。
また、被告は配置転換が任命権者の裁量にまかされているから地公法第四九条第一項の不利益処分に該当しないというが、行政不服審査に関する一般法の行政不服審査法第一条第一項は違法の処分のみならず不当な処分について審査の対象になりうる旨定めているのであるから、裁量行為が行政不服審査の対象になり得ないとする被告の見解は明らかに誤りというべきである。
２　被告は、羽曳野市公平委員会規則第四号「不利益処分についての不服申立に関する規則」第五条第一項により本件審査請求を却下したが、同規則第五条は却下の理由を補正命令違反の場合に限定しているから、理由中に何ら補正命令違反の事実を摘示することなく審査請求を却下した本件裁決は右規則の解釈適用を誤つたものである。
仮りに、被告が原告に対し審査請求書の「不服の事由」の記載が不充分であるとして補正を命じたのに原告がこれに従わなかつたということが却下の理由であるとしても、右を理由とする却下は違法である。
前記規則は審査請求の理由につき、第四条第二項第六号で「処分に対する不服の事由」と定めるのみでそれ以上「理由」の記載程度などにつき規制していないが、その趣旨は不服申立の手続自体を平易簡便なものとする精神に基づくものと考えられるのである。（行政不服審査法第一条第一項が「公権力の行使に当たる行為に関し、国民に対し広く行政庁に対する不服申立てのみちを開く」とその目的を示していることから考えても、「理由」の記載程度方法を厳格化して解釈することは法の根本精神に背馳することとなろう。）
したがつて、審査請求書の「不服の理由」の記載程度は素人でも容易に書ける程度のもの、如何なる点が不服であるかが判る程度の記載で足りるものと解されるのである。
原告の提出した本件審査請求書の「処分の内容」、「不服の事由」の各記載および昭和四二年七月二一日の「不服事由の説明要請に対して」と題する書面の記載は被告主張（後記本案の主張二１および二３）のとおりであるが、右両書面によつて如何なる点につき不服であるかが判るのであるから本件審査請求に不備はない。また、原告は昭和四二年九月一八日被告の委員長、委員と面談し、口頭で本件配転処分により受ける不利益の具体的内容として左記の三点を挙げた。（一）　配転に伴い、本俸の二割の特殊勤務手当がなくなること（二）　市民課の窓口で忙しく書記長の職責が充分果せないこと
（三）　事前協議を経ずになされたこと
右のとおり、原告は補正は口頭でもよいとする被告の要請により不利益の具体的内容を指摘しているのであるから、被告の求める意味での補正もなされているのである。
３　被告のＢ委員は前記九月一八日の面談の席上、原告の前記説明に対して「よく判りました、相談します」と述べていたのに、被告が全く一方的に本件審査請求を却下したのは信義則に違反するものである。


４　本件配転処分が裁量行為であるとしても、裁量権の逸脱の有無の審査が必要であるのに、被告が理由中でこの点につきなんら触れることなく却下したのは理由不備である。裁量行為ということは違法性の有無に関係するが、処分の不利益性には関係がないのである。
また、本件裁決の理由は、要するに本件配転処分が不利益処分に該当しないとしながら、結論としては補正命令違反を却下の理由としているようであつて、理由相互に矛盾があるか、少くとも理由不備というべきであり、また理由と判定との間にもそごがある。
５　原告は被告に対し審査請求の審理方式につき公開口頭審理の申立てをしていたから、被告は地公法第五〇条第一項により口頭審理を公開して行なわねばならなかつたのに、被告は公開の口頭審理をしないで審査請求を却下したのは地公法第五〇条第一項に違反する。
四　本件配転処分は不利益処分である。
１　原告個人として不利益である。
（一）　実質面で次の不利益を受けている。
（１）　原告は特殊勤務手当の支給を受けられなくなつた。（２）　市民課の窓口事務を担当させられ、団体交渉にも参加できなくなつた。（二）　手続面で次の不利益を受けている。
組合役員の配転については事前協議が必要である。しかるに、本件配転処分は事前協議なくして抜打的に行なわれ、原告は勤務と組合活動との調整等に心労し心理的不利益を受けた。
２　原告は組合書記長として不利益をうけた。
（一）　組合は昭和三二年に結成され、当初は管理職を中心とした労使協調的傾向があつたが、昭和三四年一二月の役員改選に際し、管理職を排除して活動家を役員に選出してから積極的に活動を進め、昭和三五年二月自治労大阪府衛生都市連合職員労働組合（当時、自治労大阪府衛生都市連合会）に加盟し、さらに斗いを発展させ、昭和三六年八月ガス労働者の特殊勤務手当を獲得する等活発な活動を展開した。
（二）　Ａ市長は昭和三九年九月の選挙で当選したが、同年一〇月一六日の初登庁、同年一二月二八日の御用納め、翌昭和四〇年一月四日の御用始めに際し、第一声として綱紀粛正を強調した。
従来、組合活動は比較的活発に行なわれ、時間中の職場交渉、職場委員会、職場集会等は労使の慣行として職場の既得権になつていた。しかるに、Ａ市長は就任以来組合と事前の相談もしないで一方的に組合活動を規制する措置として「名札の着用」、「タイムレコーダーの設置」、「勤務評定」などを実施する旨申渡した。組合は直ちに反撃し、昭和四〇年一月一八日Ａ市長との間で、「労働者及び労働組合の基本的権利を守る」ことを前提に「タイムレコーダー実施にともなう取扱方法の白紙撤回」、「労働条件、労働慣行の改定に関する事前協議制の確立」などを協定したが、Ａ市長はその後右協定を尊重する態度を示さず、昭和四一年一二月には庁舎管理規則を発表して庁舎内での組合のニユース配布、掲示、集会、会議など従来の慣行を規制しようとした。
（三）　Ａ市長は組合誹謗の発言をして反組合的態度を示し、右発言は市議会でも問題となり組合の上部団体の衛都連の抗議をうけた。
昭和四一年六月、Ａ市長はガス事業所の身売りに備えてガス労働者の団結を破壊するためガス評議会の中心的活動家のＣ幹事長を不当に配転しようとした。また、同市長は右時期にガス労働者とガス事業所管理者との間で締結された「特殊勤務手当の支給に関する労働協約」を無効にする意図で右協約を実施するために必要な「条例改正議案」の議会提出を怠り、組合に損害を与えようと図つた。（四）　以上のような一連の反組合的態度を背景にしながら、Ａ市長は着々と「市営ガス事業所の大阪ガスへの身売り」、「ゴミ収集の下請」、「水道料金の値上げ」、「退職勧奨」、「機構改革」、「職員の賃金、諸手当の切り下げ」など、いわゆる「合理化」攻撃を準備して来た。
すなわち、昭和四〇年四月大阪府よりＤ総務課長、昭和四二年五月大阪府よりＥ総務課長を受け入れ、また元労働組合の幹部の経歴をもつＦ人事課長を新任し、さらに同年六月茨木市において組合分裂が起つた際の第二組合の幹部であつたＧ秘書課主幹を新採用した。これら人事はすべて組合対策のためのものであつた。（五）　Ｆ人事課長は昭和四二年五月着任し、直ちにＡ市長と協議のうえ組合弾圧の具体的措置に乗り出し、六月一五日にはこれまでの慣例を破つて夏期一時金の大巾減額回答を行い、同時に八四名に及ぶ大異動を強行して組合員に動揺を与えた。右異動においては、秘かに組合の幹部活動家を、その職場における影響力を減殺し活動しにくくさせるため一般組合員と隔離する方向で配置換えした。組合書記長の原告に対する市民課窓口事務への本件配転処分も、右の一環として行われたものである。
（六）　以上のとおり、本件配転処分は組合が合理化反対闘争を行うことを予期して、これを先制的に押える対策としてなされたものであり、特に組合活動の最も活発な職場の税務課における中心的幹部であり、かつ活動家である原告を配転し、拠点職場における労働者の団結を破壊しようとしたものである。このような組合に対する支配介入としての本件配転処分は、組合の現職書記長である原告にとつて最大の不利益処分である。
（被告の本案前の主張に対する反論）
一　原告が羽曳野市を依願退職していること、原告の被告に対する本件審査請求の趣旨が「羽曳野市長Ａが原告を税務課から市民課へ配置転換するとの処分を取り消す」旨の判定を求めるものであることは被告主張のとおりであるが、原告が羽曳野市の職員の身分を失つたことから本訴の訴の利益を欠く旨の被告の主張は失当である。


行政事件訴訟法第九条は「処分又は裁決の効果が期間の経過その他の理由により無くなつた後においても、なお処分又は裁決の取消によつて回復すべき法律上の利益を有する者」は訴の利益を有することを明らかにしているところ、原告は本件裁決の取消により回復すべき法律上の利益を有している。すなわち、原告は税務課勤務当時、本俸の二割に相当する特殊勤務手当の支給を受けていたところ、市民課への本件配転処分により右手当の支給を受けられなくなつたため、原告は本件配転処分時から依願退職時までの間右手当を失う不利益を受けたのであるが、右手当は労働の対価であつて原告のような賃金労働者にとつて本俸の二割にあたる右手当の有無は毎月の生活に極めて大きな影響をもつ賃金部分であり、前記期間内に失つた右手当を請求する前提として、なお本件裁決の取消を求める本訴の訴の利益があるといわねばならない。（最高裁判所昭和四〇年四月二八日大法廷判決参照）被告は、原告が右手当を失つた不利益の回復のためには、もつと直截に右手当の請求訴訟を提起すれば足りるというが、本件配転処分の取消をまたずして右請求はなし得ないところであろう。
本件では、本件配転処分の取消訴訟も、もとよりなし得るところであるが、右は裁決取消請求の全てについていえることであろう。それにもかかわらず、裁決における手続的違法を問い得るというのが裁決取消訴訟なのである。
第三　被告の主張
（本案前の主張）
一　原告は、昭和四三年九月四日羽曳野市会議員に立候補するため羽曳野市を依願退職し、同日限りで同市職員（事務吏員）の身分を失い、現在同市会議員の職にある。
二　本訴請求の趣旨は、「被告が原告に対してなした昭和四二年審査第一号事件の審査請求を却下するとの判定を取り消す」旨の判決を求めるものであり、右審査請求の趣旨は、「羽曳野市長Ａが原告を税務課から市民課へ配置転換するとの処分を取り消す」旨の判定を求めるものであるところ、原告は前記のとおり羽曳野市職員の身分を失つているから、もはや右身分の存在を前提とする本件配転処分の取消を求める行政訴訟の訴の利益を欠き、したがつて訴願前置主義の建前から設けられた公平委員会に対して本件配転処分の取消を求める審査請求の請求の利益を欠き、ひいては本訴の訴の利益を欠くにいたつたものというべきである。三　原告が税務課に勤務中支給されていた本俸の二割に相当する特殊勤務手当を本件配転処分により失つたことは原告主張のとおりであるが、本件配転処分後、前記退職時までの間の右手当を請求するために、なお本訴の訴の利益がある旨の原告の主張は失当である。
右手当は元来、「著しく危険、不快、不健康又は困難な勤務その他の著しく特殊な勤務で給与上特別の考慮を必要とし、かつ、その特殊性を給料で考慮することが適当でない」と認められる職務に従事する職員に支給されるものであつて、職務の不利益に対する慰藉ないし報償の意味で支給されるものであり、単に算定方法が本俸の二割と定められているに過ぎず、給料の一部の性格を有するものではない。原告は右に述べた職務の特殊性を有する市税の賦課徴収事務に従事する税務課の職員から、かかる職務の特殊性を有しない一般事務に従事する市民課の職員に配置換えになつて右の不利益がなくなつたのであるから、右手当を支給されなくなつたのは当然のことである。
右手当をもつて、原告の指摘する最高裁判所にいう議員や公務員の俸給請求権と同一に論ずることはできない。
また、右手当の請求は羽曳野市に対し、請求訴訟を提起すれば十分であり、救済を求めるために、より直截的な訴訟手段があるから本訴の訴の利益はない。
（本件の主張）
一　請求原因に対する答弁
第一項の事実は認める。第二項のうち、原告が被告に対して昭和四二年七月三日本件配転処分の取消を求める審査請求をし、被告が同年一〇月一六日付でその主張の理由で右審査請求を却下する判定をし、右判定書がその主張の日原告に送達されたことは認めるが、その他の事実は争う。第三項の事実は争う。第四項のうち、原告が特殊勤務手当の支給を受けられなくなつたことは認めるが、その他の事実はすべて否認する。前記、「本案前の主張」で述べたように特殊勤務手当は、元来職務の不利益に対する慰藉ないし報償の意味で支給されるものであるから本件配転処分により職務の不利益性のない市民課に配置換えになつた原告が右手当の支給を受けられなくなつたことは当然のことであつて、原告は何ら不利益を受けていない。
二　被告の主張
１　原告の提出した審査請求書には「処分内容」として「税務課より市民課へ配転処分を受ける」と記載され、「不服の事由」として「現職の羽曳野市職員労働組合書記長に対する本件処分は組合弾圧を目的としたものであり明らかに不当であり不服である」とのみ記載されていたに過ぎなかつた。
２　ところで、「不利益処分についての不服申立に関する規則」（昭和三九年一二月二六日羽曳野市公平委員会規則第四号）第四条は、処分についての地公法第四九条の三第一項の規定による不服申立ては審査請求書を公平委員会に提出してすると、右書面には処分を受けた者の氏名住所等のほか処分に対する不服の理由を記載すべきことを規定し、第五条は、不服申立書が提出されたときは公平委員会はその記載事項および添付書類ならびに処分の内容、不服申立人の資格および不服申立ての期限等について調査し、不服申立てを受理すべきか否かを決定すべきこと、また調査の結果、不服申立書に不備の点があると認められるときは公平委員会は相当の期間を定めて不服申立人に補正を命ずることができること、不服申立人が補正命令に従わなかつた場合には公平委員会は不服申立てを却下することができると規定している。
３　そこで、被告は同月一一日書面で原告に対し前記審査請求書の「不服の事由」の記載が十分でないから同月二一日までに補正して提出するよう命じた。原告は同月二一日「不服の事由の説明要請に対して」と題する書面を提出したが、右書面には左記のとおりの記載しかなく、被告の命じた補正に副うものではなかつた。
記「昭和三九年一〇月以降、羽曳野市長に就任されたＡ市長、いつかんして労働組合破かいの攻撃を行つてきました。こうした組合破かいの攻撃のいつかんとして今回の人事異動が行なわれたことは誰もが一致して認めているところです。私は、このことに対して審査請求をしたのですが、公平委員会事務局より具体的に書けとの事でありますが、Ａ市長就任以降の数々の組合破かい攻撃のひとつひとつをあげなければなりません。


一片の紙面では不可能と思いますし、又その内容等については公開口頭審理の中で明らかにすべき事がらと考えます。
以上の理由でもつて追加説明といたします。」
そこで、原告は同年九月一八日羽曳野市公平委員会事務局に原告の出頭を求め前記補正命令の趣旨を説明し、再度前記処分に対する不服の理由を具体的事実を挙げて詳細に記載すべきことを勧告し、なお、口頭でもよいから本件配転処分が不利益処分に該当する理由を説明するよう求め、拒否した場合には本件審査請求が却下されることもある旨告知し、何回となく前記勘告を繰り返えしたが、原告は右勧告を全面的に拒否し、補正命令に応ずる意思はないと明言した。したがつて、被告は前記審査請求書および「不服の事由の説明要請に対して」と題する書面の各記載のみから本件不服申立てを受理すべきか否かを決定せざるを得なかつた。
ところで、不利益処分に関する不服申立ては地公法第四九条の二第二項の規定により同法第四九条第一項に規定する処分を受けた者が主観的に自己に不利益であると判断したのみでは足らず、その性質上客観的に不利益であると判断されることが必要である。
一般的について、地方公共団体とその職員との特別権力関係内部における配置換えは任命権者の自由裁量に基づく判断に委ねられているというべきで、特別の事情すなわち任命権の濫用ないしは地公法第一三条、第三六条第四項、第五六条に違反した処分であると客観的に認められる場合を除いて同法第四九条第一項の不利益処分とはいいがたい。殊に特別の事情の具体的主張の記載がなく、単に同一庁舎内の税務課から市民課へ配置換えとなつたという本件審査請求書の記載のみでは不利益処分と肯認せしめるに足りず、同法にいう不利益処分としての審査の対象にはならないから、原告から右特別事情の主張が補正命令によつてもなされなかつた本件審査請求が羽曳野市公平委員会規則第五条第一項により却下されたのは極めて正当であり、本件裁決には取り消さるべき理由はない。
第四　証拠（省略）
○　理由
一　原告が昭和三五年四月二五日羽曳野市の正式職員に任用され、昭和四二年六月初旬当時税務課に勤務し、羽曳野市職員労働組合の書記長の地位にあつたこと、同年六月一六日羽曳野市長Ａは原告に対し原告を同市税務課から同市市民課へ配置換えする本件配転処分を命じたこと、原告が同年七月三日被告に対し本件配転処分取消の審査請求をしたところ、被告は同年一〇月一六日付で原告主張の理由をもつて本件審査請求を却下する判定（本件裁決）をなし、右判定書が同月二五日原告に送達されたことは当事者間に争いがない。
二　まず、本訴を不適法とする被告の本案前の主張につき判断する。１　原告が本訴係属中の昭和四三年九月四日羽曳野市を依願退職したことは当事者間に争いがない。
原告の本訴請求は被告が原告の求めた本件配転処分取消の審査請求を却下した裁決の取消を求めるものであるから、原告が前記のように既に羽曳野市職員の身分を失つた現在、もはや同市税務課勤務職員の地位を回復することの利益を失うにいたつたことはいうまでもなく、したがつて本件裁決の効果がなくなつたことは明らかである。
２　しかしながら、裁決の効果がなくなつた後においても、なお裁決の取り消しによつて回復すべき法律上の利益を有する者は、その裁決取消を求めることができることは行政事件訴訟法第九条かつこ書の明定するところである。原告は本件裁決が取り消された場合には本件配転処分時に遡つて同市税務課勤務職員に支給されていた本俸の二割に相当する特殊勤務手当請求権が回復されることになるから、原告は前記裁決取消の利益を有すると主張するので検討する。原告が羽曳野市税務課に勤務中その主張のような特殊勤務手当の支給を受けていたところ、本件配転処分の結果、右手当の支給を受けられなくなつたことは当事者間に争いがない。
そこで前記手当の性格についてみるに、成立に争いのない乙第一〇ないし第一三号証に、証人Ｈの証言、原告本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められる。原告が本件配転処分を受けた当時、羽曳野市で施行されていた職員の特殊勤務手当に関する条例（昭和三一年一二月二四日羽曳野市条例第一一号、乙第一〇号証、以下条例という）は八種の特殊勤務手当を定め、その一として、市税事務従事職員の特殊勤務手当を設け、右手当は本庁税務主管課および支所に所属する職員で市税の賦課、徴収に関する事務に従事したものに、勤務一ケ月につき当該職員の本俸の一〇〇分の二〇に相当する金額の範囲内で市長が定める額の手当を支給する旨定めていた。右特殊勤務手当は著しく危険、不快、不健康または困難な勤務その他の著しく特殊な勤務で給与上特別の考慮を必要とし、かつ、その特殊性を給料で考慮することが適当でないと認められるものに従事する職員に対して支給する趣旨で設けられたものであるが、前記市税事務従事職員についての特殊勤務手当は、国家公務員のうち国税庁に勤務し、租税の賦課および徴収に関する事務等に従事する職員の俸給については、右事務の特殊性から税務職俸給表の定めにより格別の考慮が払われているのに対し、同種事務に従事する地方公務員の給与については、その定員や人事管理上の観点から一般職給料表の定めによることとされているため、右国家公務員の俸給との権衡をはかるためと、その事務の特殊性を考慮して市税に関する事務を主管とする課所に勤務する職員が市税に関する事務に従事したときに支給する趣旨で設けられたものである。
ところで、右条例による前記手当の支給は右のような手当設定の本旨にかんがみ、税務課勤務の職員であれば、その職務の内容が分掌上前記条例に規定する市税の賦課、徴収に従事すると否とを問わず右手当が全員に支給され、ただ、その支給割合が徴収、賦課の事務に従事する職員が右以外の庶務的ないし一般的な事務に従事する職員より若干上廻つていたに過ぎず、原告は前記税務課で本件配転処分を受けた当時は税政係に所属して課税額の計算業務に従事し、右条例所定の支給率に相当する特殊勤務手当の支給を受けていた。
以上の事実が認められ、他に右認定に反する証拠はない。右認定の事実によれば、原告が支給を受けていた前記手当は税務課所属の職員の職務に伴う報酬の性格を有し、これが右職員の給与に該当することは明らかであつて、右手当が税務課勤務職員の従事する職務の不利益性ないし特殊性に対する報償ないし慰藉の性格を有することを根拠として、給与に該らないとする被告の主張は採用できない。


ところで、本件裁決が取り消された場合においては、右取消判決により同裁決がなかつた状態に復帰し、裁決庁たる被告は、あらためて原告の本件配転処分の取消を求める本件審査請求につき応答すべきこととなり、その結果、本件配転処分取消の判定（裁決）がなされたときは、原告は本件配転処分の時に遡つて前記羽曳野市職員の身分を失うにいたつたまでの期間中における右特殊勤務手当受給権を回復できる筋合であるから、原告が同市職員たる身分を回復するに由なくなつた現在においても、なお前記本件裁決取消訴訟を追行する法律上の利益を有するものと認めるのが相当である。
被告は、前記手当の回復のためには羽曳野市に対し右手当請求訴訟を提起すれば十分であり、原告には右救済を求めるにつき、より直截的な救済手段があるから、本訴の訴の利益はない旨主張する。しかしながら、右手当請求のためには本件配転処分の法律上当然の無効を前提とすべきところ、一般的に、行政処分たる本件配転処分については、それが権限ある機関により、または争訟手続により取り消されない限り、かりに違法であつても有効とされ、その違法を理由に効力を直ちに否定できないものであるから、原告において被告主張のような救済手段により、その目的を達成することは必ずしも容易ではなく、また、公平委員会においては本件配転処分が不当な処分であると認める場合にも救済され得るものである以上、原告に前記手当回復のためにより適切な直截的な救済手段があるとたやすくいい得ない。被告の本案前の主張は採用できない。
三　そこで、進んで被告のなした本件裁決の違法事由の存否について判断する。１　本件裁決の理由が原告の主張（請求原因二）のとおりであることは当事者間に争いがない。
２　原告主張の違法事由１、２について
右の点につき、被告は次のとおり主張する。
すなわち、「一般に地方公共団体と、その職員との特別権力関係内部における配置換えは任命権者の自由裁量であつて、任命権の濫用ないしは、地公法第一三条、第三六条第四項、第五六条に違反した処分であると客観的に認められる特別の事情がない限り同法第四九条第一項の不利益処分にあたらないというべきところ、本件配転処分は単に同一庁舎内の税務課から市民課へ配置換えしたに過ぎないものであり、右特別の事情がない限り不利益処分として審査の対象となり得ないものであつた。
しかるに、原告の本件審査請求書の「不服の理由」には右特別の事情の記載がなく、その後も原告は右特別の事情を明らかにすべき旨の被告の補正命令にもかかわらずこれを明らかにしなかつたので、羽曳野市公平委員会規則第四号第五条第一項により却下したのである。」
３　前記規則（乙第四号証の一）第五条第一項は「不服申立書が提出された時は、公平委員会は、その記載事項および添付書類ならびに処分の内容、不服申立人の資格および不服申立ての期限等について調査し、不服申立てを受理すべきかどうかを決定しなければならない。」旨規定（右規則の内容は当事者間に争いがない）し、公平委員会が不服申立ての受理または却下のため処分内容につき調査する権限を有することを明らかにしている。
ところで、不服申立てにかかる処分が不利益処分に該当するかどうかは、右不服申立書の記載上明白である場合は格別、必ず審査手続を経たうえで、判定することを要し、右調査の範囲は、不服申立てにかかる処分の内容が不利益処分に関係ある事実であるかどうかの限度における形式的審理に限定されるべきものと解するのが相当である。このことは前記規定上、公平委員会が調査すべき事項としては、処分の内容以外のものとして添付書類の有無、請求人の申立資格の有無、審査請求が期限内になされたものか否か等のすべて形式的事項が掲げられていることに徴しても明らかであり、また、前記趣旨の形式的審査の範囲をこえて処分内容を調査し、不服申立てを受理せずこれを却下できるものとすれば、本来本案の審理の結果確定すべき問題を本案の審理の手続を経ないで確定することに帰し、また、審査請求人が公開口頭審理の請求をしている場合（成立に争いのない乙第一号証によれば、本件において請求人原告が公開口頭審理を請求したことは明らかである）には地公法第五〇条第一項の規定を空文化するものとなろう。
４　いま、本件についてみるに、成立に争いのない乙第一四号証の九、証人Ｉ（その一部）、同Ｊ、同Ｂ（その一部）、同Ｋの各証言ならびに原告本人尋問の結果の一部を総合すると、次のような事実が認められる。
原告が提出した本件審査請求書によれば、処分の内容として本件配転処分を、「不服の理由」として「現職の羽曳野市職員労働組合書記長に対する本件処分は組合弾圧を目的としたものであり、明らかに不当である。」と記載されていたこと、その後原告は右「不服の理由」を具体的に明らかにすべき旨の被告の要請に基づき、昭和四二年七月二一日「不服の事由の説明要請に対して」と題する書面を提出し、右書面の記載は被告の主張（本案の主張二の３）のとおりのものであつたこと（以上の点は当事者間に争いがない）、被告は右書面の記載では原告の不服の理由が具体的に明らかでないとして、さらに同年九月一八日原告や原告所属組合の副委員長、右組合の上部団体員らを被告事務局に招致して、口頭でもよいから不服の理由を具体的に明らかにするよう説得した結果、原告らは原告が本件配転処分により市民課勤務となつて、仕事が多忙であるため団体交渉にも満足に出席できず充分な組合活動ができなくなつたことなどを挙げ、原告が組合活動上の不利益を受けている旨説明するとともに、本件配転処分が不当労働行為と評価すべき諸般の事情については、公開口頭審理の席で明らかにしたい旨述べた。
以上の事実が認められ、右認定に反する前掲証人Ｉ、同Ｂの各証言ならびに原告本人尋問の結果の各一部は採用できない。
右認定の事実によれば、原告は本件不服申立てにおいて被告に対し、本件配転処分は任命権者の羽曳野市長が同市職員労働組合書記長の地位にある原告の組合活動を封殺し、右組合の活動を弾圧する目的で原告を多忙な職場の市民課勤務に配置換えしたものである旨明らかにしていたのであり、一般的に職員の配置換えは任命権者の裁量にゆだねられているからといつて、直ちにいわゆる不利益処分となり得ないということはできないし、原告は本件配転処分は地公法第五六条第一項に違反する不当労働行為であるとして不服申立てに及んだことは明らかであつて、本件不服申立ては不服申立て自体から直ちに不利益処分でないことが明らかである場合に該らないことはいうまでもないから、被告公平委員会としては、右処分が不利益処分に該るかどうかについては審査手続を経たうえでこれを判定すべきものであつて、本件不服申立てを被告主張のような理由をもつて受理せずこれを却下した本件裁決は違法であり、取消を免れないというべきである。


右仲裁判断の判文によれば、理由「第三、仲裁判断に要した費用の負担に付ての判断」として、（一）、（二）を分かち、右（一）では、申立人が代理人村井禄楼弁護士に支払つた報酬及びこれに対する損害金（尤も、理由自体ではその金額、起算日の記載はないが）の負担者を相手方即ち被申立人と定めるとともに、その他の申立後の手続費用の負担を各自弁と定め、（二）においては、仲裁人両名に支払つた費用を、その金額を明示すると共に、その負担者を被申立人と定めたものであつて、右（一）の各費用につき右のようにそれぞれ負担者を区別して決定したことについては、その理由として、初めに、「公平の見地」より主文の通り判断したと記載したほかに、さらに（１）ないし（５）の理由を掲げているのであつて、そのうち（４）は、申立人のいわゆる弁護士費用につき特記し、（５）は、その他の申立後の手続費用につき特記するという体裁を採つているのであるが、この判文の形式から見ると、右の列記理由の（１）ないし（３）は、右（４）（５）の各費用、少くとも（４）の費用の負担者決定の理由をも形成していることは極めて明白で、そうすると、右の（４）の申立人の弁護士費用の負担者決定理由は、単に（４）の中に特に示された抽象的な「公平の見地」だけではないものと解されねばならない
ところで、右の（１）としては、本件「Ｃ丸」につき、振動防止の為、フオクスルデツキ補強、船尾ビラー増設工事、其他被申立人が防振の為改造工事をした事実を挙げ、（２）としては、書面の成立を認める甲第一号証（本件の甲第二号証がこれに該当することは弁論の全趣旨で認められ、それによると、右書面は、訴外三浦海運株式会社の営業部長Ｄの作成に係る陳述書であり、その内容の概略は、本件「Ｃ丸」の建造目的から、建造引渡後の同船の運転の状況、その振動、騒音に関して第一審原告と第一審被告間になされた昭和三八年一二月一二日頃までの補強工事及びこれに関する折衝の経過を記載したものであり）、（３）としては、「Ｃ丸」の検証の結果（右判断書の証拠欄記載に徴し、仲裁人の為した検証と推認）を掲げている
ところで右の列記の理由を解釈するについては、仲裁人両名が、申立人の求める損害賠償についての責任原因が被申立人に存するか否かについては、意見が不一致であつたと結論している点を充分斟酌する必要のあることは、第一審被告の主張する通りであるので、この点につき右判断書の記載を見るに、その理由第一の（２）において、申立人の請求権の存否の「法律要素である振動並に騒音が、法律要因としての許容限度を超えるか否か」につき、仲裁人両名の各意見が賛否に分れ、不一致であつたとして、この理由で、主文第一項損害賠償請求権の存否についての意見不一致を結論したことが明白であるから、この説示より見ると、本件の「Ｃ丸」には、問題とされ得る振動や騒音がなかつたのではなく、却つて、許容限度を超えるか否かにつき、人によつて判断を異にする程度の相当な振動、騒音が存在したことは推<要旨>察に難くない
そこで、この点に留意しつつ前掲（１）（２）（３）の列記理由を検するに、仲被人は右の（３）の検証によ</要旨>り、「Ｃ丸」の振動、騒音の程度を自ら体験し、（１）（２）により同船の建造、引渡後の運転成績の結果と修補要求についての交渉経過、修補の実績等の事実を認めて、「Ｃ丸」には、少くとも、その建造の注文者で船主である第一審原告の立場からは、建造者である第一審被告に対し、修補要求を為すことが強ち無理でないと認められる位の振動（騒音の点はさておき）があり、第一審被告としても、その責任の帰属即ち費用の負担の点は別論として、兎も角一度ならず二度も修補工事に応じた（前掲甲第二号証の記載によれば、その第一回は昭和三七年一一月一〇日より同月一三まで、第二回は昭和三八年九月一〇日より同月一六日までが、これに該当すると認められる）という動かし得ない事実と、同船の建造者が第一審被告であつて、少くとも右振動の物理的な原因を作つた者であることからして、第一審原告が、第一審被告に対して、右造船上の瑕疵の修補請求等、その責任追求をすることだけは、已むを得ない点もあるものと考えたことも、優に推測できるのであつて、右責任追求方法としては、第一審原告が専門家としての弁護士の選任を必要としたことが是認できるとの理由を（４）に記載し、以上を総合した「公平の見地」から、申立人の弁護士費用を、その全請求額に対する割合等も勘案して、これを相手方たる被申立人、即ち第一審被告に負担させたと解釈するときは、以上の理由は、仲裁判断の理由としては、その言辞は充分でないとしても、そして、主請求について判断せず、弁護士費用だけを一方の相手方に負担させた結果だけを見るときは、一見奇異な感は免れないけれども、仔細に検討すれば、右のような結論に導いた判断資料と判断者の意図した趣旨（即ち考えの意味ないし筋道）の大略は、これを把握するに大して困難はない
本件の申立人の弁護士費用負担の理由を、以上のように解するとき、また以上の様な解釈は充分可能であるから、この場合には、右費用負担の判断は、被申立人即ち第一審被告に損害賠償義務の存在を認めなかつた結果とは決して矛盾するものではなく、また右義務を肯定しなくとも、右費用負担を命じ得ると考えられる
そして、仲裁判断は、純粋な法律判断ではないのであるから、弁護士費用を第一審原告主張のように、一種の不法行為責任であると構成（弁護士費用の負担義務が、一般的に、相手方の不法行為に因り、また不法行為の場合に限つて生ずるというが如きことは甚だ疑わしい）しなくとも、仲裁判断に基いて、一方の当事者に負担させることも充分可能である
第一審被告は、公平ということと、負担者を一方の側にのみ定めることとは矛盾するというけれども、公平とは決して機械的な平等を指すのではないから、双方の事情に差等があれば、負担責任の度合についても差等があつて当然で、それが却つて公平に合するというべきである
この点でまた、費用の種類、発生事由、金額の如何によつて、それぞれ負担者を区別することも、何等それが矛盾として問議される筋合はない
また第一審被告は、紛争未解決の場合の費用の一方的負担は仲裁人の判断の合理性の範囲を逸脱するもので、特別の理由を要すると主張するが、前記判断によれば、この要請は充たされているものと考えられるから、右主張は理由がない