憲法第八一条により、法令等の違憲性判断の終審裁判所とされている昀高裁大法廷が、昭和五二年五月四日、全逓名古屋中郵事件判決において（以下、五、四判決という）、昭和四八年四月二五日の全農林事件判決（以下、四、二五判決という）の判示をほぼ全面的に援用し、原判決の限定解釈論の前提となつていた従前の判例を、明示的に変更し、公労法第一七条第一項が、一律全面的に公共企業体等の職員の争議行為を禁止していることは、憲法に違反するものではないと明確に判断を下した以上、限定解釈論の立場に立つてなされた原判決の結論は、当然変更されるべきものである。
六　本件闘争に関係した職員に対する懲戒処分について１　被控訴人ら三名以外にも、執行委員長Ｅ、執行委員Ｆ、同Ｇの三名は、本件闘争を企画し、組合員をしてこの闘争を実施せしめたことおよびＦは、自らも三月一五日宿直勤務を、Ｇは同じく四月四日宿直勤務を拒否したこと、組合員Ｂは三月一六日宿直勤務を、同Ｈは三月二九日日直勤務を、同Ｉは三月三〇日宿直勤務を、同Ｊは四月四日日直勤務を、同月五日宿直勤務を、同Ｋは三月二〇日日直勤務を、同Ｌは四月五日日直勤務を、各拒否したことを、処分事由として戒告、書記次長Ｍ、執行委員Ｎの両名は、本件闘争を企画し、組合員をしてこの闘争を実施せしめたことおよびＮは自らも三月二一日宿直勤務を拒否したことを処分事由として、厳重注意に処された。
２　分会書記長の被控訴人Ａに対する処分が減給、分会委員長Ｅ、同副委員長の被控訴人Ｃに対する処分が戒告であるのは、Ｅには、自ら宿日直勤務命令を拒否した事実、他の組合員をそそのかしたような事実がなく、被控訴人Ｃも自ら宿日直勤務を拒否した事実がなかつたためである。
当時分会執行委員のＯ、Ｐ、Ｑは、勤務地の関係で、本件闘争の企画決定に重要な役割を果したとは認められなかつたうえ、宿日直勤務を拒否した事実もなかつたことを考慮して、処分の対象から除外されたものであり、前記Ｎは、当日の平常勤務につき、午前一〇時から午後零時一五分までの年次有給休暇を承認していたため、厳重注意にとどめたものである。
組合員Ｒ、同Ｓについては、前者は三月二八日、後者は四月九日、いずれも宿直勤務を拒否したものであるが、当日の平常勤務について、年次有給休暇を承認していたため、処分対象としなかつたものである。
被控訴人らの主張
一　本件闘争のいきさつと内容
職場大会の討議も、分会の闘争委員会の意思にもとづいてなされたものであり、本件闘争が組合の意思にもとづく活動であることを、積極的に主張するものであるが、被控訴人ら分会執行部が、分会員をして宿日直を拒否させたのか、それとも個々の分会員が自主的に拒否したのかということと、その拒否が組合の意思にもとづき、その活動としてなされたものかどうかということとは、別個の問題である。団結を生命とする労働組合の運営が、民主的ルールにもとづいて行われることはいうまでもないところであり、職場大会は、参会者全員の討議を経て、全員の意思によつて結論を得てゆく場であつて、決して、一部幹部が組合員らを引廻すことのできるところではない。
様々な意見をもつている組合員の声が、いかなる経過のもとで、闘争実施の申合せに結晶していつたかということを、具体的に検討するとき、分会執行部が一方的に「組合員に働きかけた」というような評価が、下せるものではない。まして、職場大会の結論は、単なる申合わせであり、指令、指示と違つて拘束力もなければ、強制力も伴つていないのであつて、「組合員をして実施せしめた」といえる実体は全くないのである。
二　公労法第一七条第一項違反の所為に懲戒処分を加えることは許されない。労務提供拒否という単純不作為による争議行為において、かりに、個人の責任が問われるとしても、せいぜい債務不履行という点だけである。元来、債権関係のもとでは、当事者たる団体のみがすべての責に任じ、その団体のためにこれに関与した個人の行為を、団体と別個に評価されることはない。労働組合は個別的労働関係における当事者ではないが、憲法第二八条の保障のもとで、争議行為その他の団体行動をする権利主体とされ、集団的労働関係の場において、一方の当事者としての地位を占めている。この集団的労働関係は、その背後に個別的労働関係をひかえているという意味からも、また直接に平和義務を負担するというところからも、債権関係的な関係である。こうした集団的労働関係の場でおこなわれる争議行為は、その主体である労働組合の行為としてのみ評価されるべきもので、組合の指示に拘束され、その統制のもとに組合員としておこなつた闘争行動を、個人の行為として評価することは許されない。もし、それを許すとすれば、団結権、統制権の構造を全面的に否定することにならざるを得ないのである。
公労法第一七条第一項の規定は、使用者の利益を保護することを目的とするものであると解する余地はなく、労組法第一条二項、第七条第一号の規定が、公労法適用の組合、職員に適用されることは明らかであるから、公労法第一七条第一項で禁止された行為であるというそれだけの理由で、その行為が労組法第七条第一号にいう正当性を失うことはない。まして国公法所定の懲戒制度の趣旨、目的は、使用者の利益を保護するところにあるから、公労法第一七条第一項で禁止された行為をしたという事実をとらえて、懲戒処分を加えることは許されないのである。要するに、争議行為に参加した組合員個々の行為を組合とは別個に評価し得るのは、労組法第一条第二項但し書きに該当する明白重大な違法行為、もしくは組合の統制を逸脱する行為のみに限られるべきである。従つて公労法第一七条第一項に禁止する行為を行つた場合であつても、これを個々の組合員の行為として評価し、国公法第九六条第一項、第九八条第一項に違反する行為として、懲戒処分を加えることも許さるべきでない。本件各処分は、この理由によつても違法というべく、取消しを免れない。
三　本件処分は、不当労働行為として無効である。


本件のいわゆる闘争期間中被控訴人Ａ同Ｔ等が宿日直勤務につかなかつたことがあるのは事実であるが、これを「違法」として署当局が扱つたのは、署当局自身が右に対し「交替処理」をしなかつたからであり、署当局が「交替処理」をしなかつたのは、右宿日直「拒否」を分会の機関決定にもとずいてなされたものであるとの認識に立つた結果、分会や分会執行部を敵視しその活動を可能なかぎり抑圧しようという不当な意図が働いたからである。そして、控訴人が本件処分を行つたのは、署当局が右の如き不当な意図にもとづいて「交替処理」をしなかつたことを是認し被控訴人Ａらが宿日直勤務につかなかつたことを目して違法だときめつけたからであつて「交替処理」拒否にみられる署当局の前記意図は、そのまま控訴人の本件処分にひきつがれたとみなければならない関係にあり、本件処分は不当労働行為として無効との判断が下されるのでなければならない。
そもそも、当時の署における宿日直勤務の「交替処理」は、正当の事由が有ればこれを認めるが、正当の事由のない時はこれを認めないという形で運用されていた訳ではない。このことは、本件処分後の昭和三九年五月一二日以降なされた本件処分に対する抗議のための宿日直をしない運動に対する署当局の対応を見るだけでも明らかである。署当局者が、本件処分のなされたことに反撥して宿日直をしなかつた者の存在を認識していたにもかかわらずこの場合は「交替処理」を拒否した訳でもない。処分に反撥して宿日直をしないということが、「正当な事由」をどのように解釈しようとこれに該当するなどという判断のなされようはずもないのである。したがつて、「闘争期間」中であつても、署当局が現に「交替処理」をした場合もあるとの事実は、署当局が通常の場合と極端に異つた処理をすれば、それはますます署当局の不当労働行為意図を強調する結果になりかねないとの判断があつたからと理解すべきものである。
ところで、本件「闘争期間」中に宿日直命令を拒否したとされているもののうちで、同期間中現に「交替処理」のなされた場合と対比して見るとき明らかに不公平であつて、なぜ「交替処理」が拒否されたのか容易に理解し難いといわざるを得ないものが数多く存在する。このことは、本件における署当局の「交替処理」拒否がすべての署当局の不当な意図によつてなされたものであることを裏付けてなおあまりあるといわなければならない。
また、現実に違法な宿日直拒否があつたとしながらもなお処分の対象とされなかつたものも存在する。
何故処分の対象とならなかつたのか。従来、時間は短かくとも年次有給休暇をとり、あるいは出張を命じられた職員は、当日もしくはそれに引き続く休日に宿日直勤務につくことはないという職場慣行がありながら、署当局がこれを無視し「交替処理」をしないままあえて「業務命令」を出したことに無理があると控訴人が自認したからに他ならない。このような署当局の無理もまた、本件に見い出されるべき署当局らの不当な意思を示すものといわなければならない。署当局の無理といえば、「超過勤務休日勤務および夜勤命令簿」等についてなされたいかがわしい工作の事実も指摘しない訳にはいかない。すでに指摘した如く、工作がなされたのは、本件処分を争う争訟を意識して、それを有利にしようという意図があつたからに違いないのである。ここにも被控訴人らや分会に対する異常な敵意をみてとることができるのであつて、本件処分が不当な意思にもとづいてなされたものであることを側面から知らされるというべきである。いずれにしても、本件のいわゆる闘争期間中に「交替処理」のなされたこともあるという事実によつて本件処分が不当労働行為であることをぼかす訳にはいかないのである。本件処分は、被控訴人らが宿日直をしなかつたことを、分会の機関決定によりその指令にもとづいてなされたというように署当局者らが認識したため、これを抑圧せんとしてなされたといわざるを得ないのであつて、不当労働行為として無効との判断がなされるべきは当然である。
四　本件処分は、平等取扱の原則を定める国公法第二七条及び公正を根本基準とする同法第七四条第一項に違反し無効である。
本件処分において、平等取扱の原則や公平原則が問題にされるべき場面は、二つある。
一つは、本件のいわゆる闘争期間中宿日直をしないと申し出た者に対し「交替処理」を行わず業務命令を出したという場面においてであり、他方は同じく「違法行為」を行つたとされている者の間に、処分を受けた者と受けなかつた者があるという場面においてである。
前者については、実際の運用として、従前から、宿日直をしないと申し出た者に対しては「交替処理」がなされて違法とされることがなかつたにもかかわらず、本件では署当局があえて「業務命令」を発するという挙に出たということ、昭和三五年の安保闘争に関連する処分撤回闘争として、あるいは本件処分発表後である昭和三九年五月一二日から処分に抗議して、それぞれ宿日直をしないということがあつたにもかかわらず、すべて「交替」ということで処理されてなんら問題とされなかつたこと、昭和三七年六月九日から同年一二月一〇日までの間姫路営林署においてなされた宿日直をしない運動に対し、右署当局が「署長を除く管理者四人で勤務に就くことにした」という態度をとつたことと本件闘争期間中実際「交替処理」のなされた場合と対比するとき、右処理が拒否されたもののうち同様に「交替処理」がなされるべきは当然であつたと考えざるを得ないものが存在することなどとの関連で問題にされなければならない。


国公法第二七条は、直接的には、「この法律の適用について、平等に取り扱われ」と述べているが、右趣旨は、平等に取り扱われるべきは、この法律の適用に関してだけでありこの法律の適用を受けて公務員となつた者に対する業務命令の場合は無関係とするものではありえないし、また同法第七四条第一項が、「職員の分限、懲戒及び保障については、公正でなければならない」と定めているのも、公正でなければならないのは、「分限、懲戒及び保障」だけで業務命令などは無関係とする趣旨ではあり得ない。その意味で、右の点は、むしろ業務命令そのものに国公法第二七条、第七四条第一項違反があるといつてさしつかえない。しかし他面「交替処理」がなされず業務命令が発せられたということがすくなくとも被控訴人Ａ、同Ｔに関するかぎり即本件処分につながつているのであるから、同時に、本件処分はさような面で国公法第二七条等に違反して無効ということもできよう。前記後者については、同じように宿日直を「拒否」したとされているにもかかわらず、訴外Ｎ、同Ｒ、同Ｓが処分を受けなかつたのに対して、同じ事例としか見られない被控訴人Ｔの三月二九日の宿直、被控訴人Ａ、訴外Ｆの三月一五日の宿直がそれぞれ処分の対象とされているのは、一体どういうことか、また、同じように「執行委員会および闘争委員会に出席して、この企画を協議決定し、さらにその計画を職場大会に提案して宿日直拒否を行うことを決定し組合員をして宿日直を拒否せしめた」とされているにもかかわらず、訴外Ｍ、同Ｎの両名が処分を受けず、被控訴人ら三名を含む六名についての処分の対象とされているのは、一体どういうことかということが問われなければならないのである。右のそれぞれにみられる違いに合理的な理由がある訳もない。かかる不公平、不公正な処分が前記法条違反をのがれることなどできようはずもないのである。
すなわち、本件処分は、国公法第二七条、第七四条第一項に違反し無効であるとの判断が下されなければならないものである。
五　本件処分は、社会観念上著しく妥当を欠き裁量権を濫用したものというべきであり、違法である。
西条営林署では、現在宿日直勤務それ自体存在しないのであるから、その「拒否」などということはおよそ問題にもならない。ところが、昭和三九年には、場所も同じ西条営林署で、被控訴人らは、現に宿日直「拒否」を問題にされ処分さえ受けた。しかし、被控訴人らの右行為は、つまるところ、西条営林署を一時的に現在あるがような状態におくおそれを生ぜしめたというにすぎないのであるから、これを今の時点でながめるとき、なんら問題にすべくもないし、まして処分をもつて臨むことがいかに馬鹿げたことであるかは誰の目にも明らかである。年月の経過とともに宿日直を必要とする状況に変化があつたというなら納得もできよう。しかし右にも見たとおり、西条営林署の実施すべき事業が昭和三九年以降縮小されたわけでも、庁舎の施設が特別に変わつたというわけでもないのであるから、右は、不可解という他ないのである。
今の時点で、被控訴人らの本件行為がなんら問題にもならない以上、昭和三九年当時でも同様の判断がなされなければならなかつたはずである。すでに宿日直それ自体がなくなつてしまつたという事実は、何よりも雄弁に本件処分が社会観念上著しく妥当を欠くということを示している。それだけでも裁量権の濫用は明らかといつてよいほどであるが、なお以下この行為の性質、態様、結果について指摘することによりその濫用たる所以を一層明確ならしめたい。
まず第一に本件「闘争」は、昀終的には個々の組合員の意思に委ねるという極めて柔軟な方法によつて実施せられたこと、すなわち、本件「闘争」は、日常ふだんの宿日直をしない運動の域を出るものではなかつたのであり、本件「闘争」が、被控訴人らを含む分会役員の押しつけによつて実施されたというものでは断じてなかつたことなどが指摘されなければならない。
しかもその「拒否」は、勤務を命ぜられた当人の意思にもとづいて宿日直勤務に服さない旨を表明して、その労務の提供をしないという単純な不作為によつてなされたにすぎない。
第二に、被控訴人らの行為によつて署本来の業務になんらの混乱・渋滞もきたさなかつたこと、宿日直勤務者が処理すべきものとされている事項についてすらなんら格別の支障も生じなかつたことが指摘されなければならない。これらの事実によれば、あえて処分をするほどのこともなかつたといわなければならないのは当然である。
本件闘争が、勤務条件の決定過程をゆがめたり、国民に重大な生活上の支障を与えたり、あるいはそのようなおそれがあつたといいうるのであろうか。しかし実際は、そうではない。いうまでもなく、本件「闘争」は勤務条件の決定過程をゆがめるなどということとなんら無縁のものであつた。本件で問題となつたのは、西条営林署において事実上なされていたいわゆる輪番制による宿日直を強制してはならないということである。しかしこれは国会の議決事項でもなんでもない。本件「闘争」が、勤務条件の決定過程をゆがめるということで、問題にされるはずもないのである。ひるがえつて本件処分が国民に重大な生活上の支障を与えあるいはそのおそれがあつたかということについても否と答えるより仕方があるまい。実際、被控訴人らが「拒否」したとされている宿日直については、別の者がその勤務についていたからであり、仮りにそのような代替要員が見い出せず宿日直がないという事態に立ち至つていたとしてもそれはまさに西条営林署の現状と同じ状況が一時的にできるにすぎないというべきところ、そうなつてもなんらの支障も生じなかつたであろうことは、現在宿日直のない状態でなんらの支障も生じていないことから明白である。本件「闘争」は勤務条件の決定過程をゆがめたり、国民に重大な生活上の支障を与えたり、あるいはそのおそれがあるなどというのでは断じてないのでありまさに、四・二五判決のいう「単なる規律違反としての評価を受けるにすぎないもの」というべきであり、だとすれば、五・四判決の立場に立つたとしてなお、公労法第一七条第一項の禁止する争議行為に当たるかどうか疑わしいというのは、十分理由のある立論だといつてよいと思われる。本件「闘争」を公労法第一七条第一項違反としてその責任を問おうというのは、五・四判決判示に従つても明らかに筋違いであり、社会観念上著しく妥当を欠くと言わなければならない所以のものである。
宿日直拒否闘争は、本来宿日直勤務は本務外のサービス労働であり、業務として強制されるべきでないとの見解に立つて労働者の権利を確保し伸長することを主眼に、宿日直制度の廃止改善を志向して実施されたものであつて、当時全林野では、日常的に展開すべきものとして位置づけられていたということが指摘されなければならない。


仮りにこの点に加わえ春闘体制確立という目的があつたとしても、そのことによつて本件の宿日直「拒否」が右に述べたところと全く別異のものになるなどとは到底考えられない。西条営林署にはもともと宿日直制度はなかつた、したがつて本来宿日直は必要性のないものであつたが、これが後に制度としてとり入れられた真の目的は、専ら宿日直手当の受給ということであつた、したがつて手当金額の魅力が物価の上昇にともない次第に色あせていくにつれて、職員寮にすむ独身の比較的若い職員らが「交替」という処理により、集中して宿日直を担当するようになり輪番制は形骸化していつた、そして管理者もまた、割当てを受けた者が「交替」を申し出ても別段その理由をきくこともなく、管理者自らが交替要員を求め、交替者の依頼に苦慮するような状態になつても、交替を拒否することもなかつたのである。このようなことは、何も西条営林署にかぎつたことではなかつた。宿日直が本務外のサービス労働であるという被控訴人らの見解が、仮りに、昀終的な司法判断によつて採用されないとしても、右のような経過等からするとき、そのように考えるについて相当の理由があつたといつてまちがいない。そうとすれば、このような見解の上に立つてなした本件「闘争」もまた相当の理由があつたといわざるを得ないのであつて、これを処分の対象とするというのはいかにも不適切である。のみならず、署当局自体が、すでに述べたように、ひんぱんに「交替処理」をみとめ、交替者の依頼に苦慮するような状態になつても交替を拒否することもなかつたというように、およそ宿日直は義務であるということにふさわしくない処理をすることで、被控訴人らが宿日直を義務でないと考えるに至る一つの基盤を提供したという事実を見るとき、一方でそのようにしておきながら、他方本件の場合だけは格別に「業務命令」に固執し、被控訴人らがこれに、従わなかつたとして処分を求めるというのは、いかにもアンフエアーであり、社会観念上著しく妥当を欠くことは明らかである。ことに本件では、昭和三九年五月一二日以降に本件処分に抗議して宿日直をしない運動がなされた際、署当局が「交替処理」をなすことで何らの波乱も生じなかつたということが重要である。そもそも署当局が前記の如き運用をしていた事実は、署当局が「宿日直職員の義務である」という意識を自ら希薄化させ、したがつて、宿日直に関する「業務命令」がそのまま異議なく職員において実行されるものと期待してはいなかつたということを推測せしめるに十分であるが、右昭和三九年五月一二日以降署当局がとつた態度をみるとき、そのようなことにほとんど関心すら示していなかつたことはもはや疑うべくもない。なぜなら、当時もし、署当局が、真に、宿日直に関する「業務命令」に職員が従うのは当然だという意識を強くもつていたというなら、五月一二日以降の場合については、宿日直拒否を理由に処分のなされたことを知つて、なおかつかかる処分が不当だとの理由でさらに拒否することになるのであるから、本件よりも何層倍も悪質と判断されるべきであつて、それゆえ本件の場合よりさらに一層強行な態度を示していて当然だからである。にもかかわらず現実はそうでなかつたというのであるから、何をか言わんやである。すくなくとも署当局のこのような衡平を失した態度は、本件処分が社会観念上著しく、妥当を欠くとの判断を益々確固たるものにするといわなければならないのである。
以上、本件処分は社会観念上著しく妥当を欠くということを明らかにした。本件処分がすくなくとも、裁量権の濫用として取消されるべきは当然である。かりに被控訴人らの所為が違法の評価を受けるとしても、その程度は軽微であり、これに対し本件懲戒処分は、ただ単に減給がなされ、戒告がなされるというにとどまらず、昇給時期が三月後に延伸するという措置を当然に伴うものとして、運用されている実情からみれば、退職するまでの間における総額は、莫大なものとなり、その経済的な損失ということだけからみても、被処分者にとつて極めて苛酷であるといわざるを得ず、控訴人が、その裁量権の範囲を逸脱し、あるいはその権限を濫用したものというべきである。
控訴人は、被控訴人らの所為が分会の指令または指導のもとに行われたというところから、その違法は重大であるかの如く主張するが、ある行為が組合の活動としてなされたということは、その行為を正当化し、違法性を弱める契機とされることはあつても、その逆であるべきものではない。ここに組合を敵視し、組合活動を違法の契機と捉える控訴人の誤つた不法な意図が、露わにされていることを指摘せざるを得ない。
当局が組合活動を如何に嫌悪していたかは、原判決請求原因三項６（同判決三二枚目表六行目から同三三枚目表七行目まで）に記載のとおりで、本件処分は西条分会の活動を抑圧し、分会の執行部を構成する、いわゆる若手活動家であつた被控訴人らを、弾圧するためになされたもので、まさに懲戒権を濫用したものといわざるを得ないのであり、西条分会執行部役員の中でも、被控訴人らだけを対象としてなされた不公正、不公平な措置を併せ考えるとき、その濫用は甚しいといわざるを得ない。
証拠関係（省略）
理　　　由
一　被控訴人ら主張の請求原因第一項第二項および第四項の各事実は、当事者間に争いがない。
二　本件闘争が公労法第一七条第一項で禁止された争議行為に該当せず、またその目的においてなんらの不法性もなく、手段、態様に照らしても正当なものであるから、被控訴人らの所為は、いずれも国公法上の懲戒事由に該当しないとする判断を除くその余の判断、すなわち本件闘争が実施された経緯とその実態、宿日直制度の沿革、運用の実態、勤務命令が適法有効である理由、本件闘争が同盟罷業であり、被控訴人ら西条分会執行部役員により企画され、昭和三九年の春闘体制確立のための具体的戦術の一環として実施することを、闘争委員会等で採決したうえ、被控訴人らが職場大会等を通じて組合員に働きかけ、組合員として実施させ、西条営林署における宿日直業務を混乱せしめ、その正常な運営を阻害したこと等についての認定判断は、次のとおり削除、訂正、附加するほか原判決と同一であるから、同判決中右該当部分を引用する。


１　原判決八〇枚目表一二行目「昭和三六年」を「昭和三八年」に訂正する。２　同九二枚目（理由第三項６）第三行目の「同人の席近くに」から同一〇行目の「いかけた。」までを削除したうえ、次のとおり改める。同人はこの命令書を受取らなかつた。そこでＤ課長は、今晩の業務命令書であると伝えて机上に差置いた。その後間もなくして職員らが退庁したころ、Ｂの席近くに、同室中の被控訴人Ｔ、Ｍ、被控訴人Ａ、同Ｃらが近寄り、Ｂをとり囲んで監視するような態勢になり、被控訴人Ｃは、経理課長とＢが宿直のことで話合つていたことを察知していたにも拘らず、Ｂに対し「もう五時になつたから帰ろう」と言つて退庁するよう誘いかけた。
３　同九二枚目裏二行目の「のに対し」の次に、次のとおり挿入する。被控訴人はＡが「都合が悪いというのにやれというのはおかしいではないか」と
言い
４　同九六枚目裏三行目上から三字目の「税」を「説」に、同七行目「同日」を「前日」に各訂正する。
５　成立に争いのない乙第二二号証の一ないし一二、原審証人Ｕ、同Ｖ、同Ｄ、同Ｗ、同Ｒ、同Ｓの各証言と弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められ、これを左右するに足る証拠はない。
控訴人主張第六項の１の事実およびＲ、Ｓは、それぞれ宿直勤務を命ぜられた当時、時間単位の年次休暇を認められていたこと。被控訴人Ｔは、宿直勤務を命ぜられた前日、時間単位の年次休暇を認められていたこと。三　被控訴人らは、公労法第一七条第一項の違憲及び国有林野事業の職員および組合の争議行為に公労法第一七条第一項を適用することの違憲を主張するが、これらの職員の争議行為を全面的に禁止する同条項の合憲性については、昀高裁判所の判例の明示するところで（昀高大昭和五二年五月四日判、刑集第三一巻第三号一八二頁いわゆる全逓名古屋中郵事件判決参照）、当裁判所も、公労法第一七条第一項に違憲の点はなく、亦国有林野事業の職員の争議行為に、本条項を適用することも違憲ではないと解するものである。したがつて、被控訴人らの右主張は理由がなく、採用することはできない。
四　被控訴人らは、公労法第一七条第一項違反の行為については、国公法第八二条による懲戒処分をなし得ないことを理由として、被控訴人らに対する本件懲戒処分の違法、無効を主張するが、公労法第一七条第一項と国公法第九八条第一項第一〇一条第一項とは、その構成要件において完全に互いに他を包摂し又は他に包摂される関係にたつものではなく、また公労法第一七条第一項の保護法益は、主として国民全体の共同利益であり、その他の規定の保護法益は、公務運営の適正と能率の確保を目的とする国の公務運営上の諸利益であつて、両者の規定の趣旨、目的は必ずしも同一でないばかりではなく、国有林野事業に勤務する国家公務員は争議行為を禁止され、争議行為中であることを理由として、当然に、上司の命令に従う義務、職務に専念すべき義務等を免れない。したがつて、職員の行為が争議行為禁止規定に違反する場合であるからといつて、右行為が、国公法第九八条第一項第一〇一条第一項の違反となることを妨げられるものではなく、右規定違反として同法第八二条に該当し、懲戒処分をなしうるものと解するのを相当とする（昀高三小昭和五三年七月一八日判、民集三二巻五号一〇三〇頁参照）。
本件闘争により、西条営林署における宿日直業務が、闘争期間中混乱し、正常な運営が阻害されたこと、本件闘争が争議行為を全面的に禁止する公労法第一七条第一項に違反することは前判示のとおりであり、また国公法第八二条の適用にあたつても、公労法第一七条第一項により禁止される争議行為とそうでないものとの区別を設け、更に、右規定に違反し、違法とされる争議行為に違法性の強いものと弱いものとの区別を立てて、右規定違反として国公法第八二条により、懲戒処分をすることができるのは、そのうち違法性の強い争議行為に限るものと解すべきでないと解するのを相当とすべく、したがつて被控訴人らの所為が右条項に該当するかどうかの判断に際して、原判決のように、西条営林署の職員による宿日直は、その職務の内容やその実態からみて、国有林野事業の運営に直結した不可欠なものといえず、本件闘争によつて国有林野事業自体の停廃を招来し、ひいては国民生活全体の利益を害し、国民生活に重大な障害をもたらすおそれなく、事業運営上の現実的な支障は極めて軽微なものであつたことを考慮に入れるべきでないことは、いうまでもないところである。
被控訴人らは、争議行為は団体的行為であるから、かりにそれが違法であるとしても、その構成員たる組合員各個人がその責を負うべきものではないと主張するが、前説示のとおり、争議行為中であることを理由として、国家公務員である組合員は上司の命令に従う義務、職務に専念すべき義務を免れないものであるから、これに参加した組合員は、右義務違反を行つたことになり、その責を免れ得ないと解するのが相当であり（昀高三小昭和五三年七月一八日判、民集三二巻五号一〇三〇頁参照）、右主張も採用し難い。


五　被控訴人らは、本件懲戒処分は分会や分会執行部を敵視し、その活動を可能なかぎり抑圧しようという不当な意図でなされたものであるから、不当労働行為として無効であると主張するが、本件処分が右のような意図でなされたと認めるに足る証拠はない。前判示のとおり、被控訴人Ａ、同Ｔが宿直勤務を拒否した際、署当局に対し、交替処理をなし得るような事由を具申しなかつたから、交替処理がなされなかつたものであり、正当な事由が具申されない以上、職場大会等の決定にもとづいてなされるもの、すなわち争議行為としてなされるものと認識し、職務の遂行を命じたことを以て、不当な意図にもとづく命令と解しなければならない謂はない。また、宿直勤務命令に従わなかつたにも拘らず、処分対象とならなかつたＲ、Ｓは、いずれも当日の年次休暇を承認されていたこと、宿直勤務命令に従わなかつたにも拘らず、減給処分を受けず、戒告処分に処された被控訴人Ｔは、宿直勤務に服すべき日の前日の年次休暇を承認されていたものであることは、前判示のとおりであり、本件処分をなすに際し、これらの事情が考慮されたことが窺われるから、右両名が処分されなかつた事実と被控訴人Ｔに対する処分が戒告であつた事実を、本件各処分が不当な意図で不公正、不平等になされた証左とはなし得ない。六　被控訴人らは本件処分は平等取扱の原則を定める国公法第二七条、公正を根本基準とする同法第七四条第一項に反し無効であると主張する。しかし、闘争期間中宿日直をしないと申し出た者に対し、これらの者が違法な争議に参加する意図であるのか否かについて判断するため、直ちにこの申出を認めることなく、その理由を正し、宿日直勤務をなし得ないことについて首肯し得る事由を申し出ないものに対し、交替処理（事前に割当てられた自己の職務すらその履行を拒否したものであるから、交替勤務要員がないことは明らかであり、前判示のとおり交替勤務を拒否することも決定されていた。）をせず、これに対し更に業務命令を出して、その義務の存在を明らかにし、これが履行を命じ、職員らが違法な争議を行うことを阻止する努力をしたことを以て、平等取扱の原則や公平の原則に反するということができないことは当然であるのみならず、宿日直勤務を拒否するとの決議がなされたことを覚知しながら、拒否の理由を正すことなく、直ちに管理者が勤務に就くという処置は、職員の違法な争議を是認する結果を招来する点からみても、当局の対応に違法の点は見出し得ない。
また、抗議行動としてなされた宿日直勤務の拒否に対し交替処置がなされたこと、被控訴人らに対する処分がいずれも平等取扱ないし公平の原則に反しないことは後記認定のとおりである。
七　被控訴人らは、本件懲戒処分は懲戒権の濫用として無効であると主張するので判断する。
公務員に対する懲戒処分は、単なる労使関係の見地においてではなく国民全体の奉仕者として、公共の利益のために勤務することをその本質的な内容とする勤務関係の見地において、公務員としてふさわしくない非行がある場合に、その責任を確認し、公務員関係の秩序を維持するため、科される制裁であり、懲戒事由がある場合に、懲戒処分を行うかどうか、懲戒処分のうち、いずれの処分を選ぶべきかは、懲戒事由に該当すると認められる行為の性質、態様等のほか、当該職員の行為の前後における態度、従前の処分歴、選択する処分が他の職員や社員に与える影響等広範な事情を総合してなされるものであり、たとえ同種又は類似の行為に対する処分であつても、如何なる処分をなすかは、これらの事情が総合的に考慮されるのでありしかも、これらの事情のうち、どの事情に、どの程度の比重をおいて処分するかも、平素から庁内の事情に通暁し、部下職員の指揮監督の衝にあたつている懲戒権者の裁量に任されているものであつて、右の裁量は恣意にわたることを得ないものであることは当然として、懲戒権者が右の裁量権の行使としてした処分は、それが社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し、これを濫用したと認められる場合でない限り、その裁量権の範囲内にあるものとして違法とならないものと解すべきである（昀高三小昭和五二年一二月二〇日判、民集三一巻七号一一〇一頁いわゆる神戸税関職員懲戒処分事件、昀高三小同日判、民集三一巻七号一二二五頁いわゆる四国財務局職員懲戒処分事件参照）。
ところで、西条営林署の職員による宿日直は、国有林野事業の運営に直結した不可欠のものとはいえないが、夜間、休日の庁舎等における火災、盗難を予防し、その管理、保全に万全を期し、郵便物等の接受、災害発生時の連絡等のため必要な業務で、その性質上、非常事態が発生しない限り、宿日直員が不在となつたとしても、直ちに業務に支障が生ずるものではない。しかしながら輪番制の宿日直制度に代る代替措置を構ずることなく、これを廃止することは防災上からみても適切な措置といえず、制度が存続する限り所属長の命により、これに従うことは職員の義務であり、これが廃止等を目的として宿日直勤務を拒否することが、違法であることは明らかであり、後日制度が改廃されたことを以て右違法行為に対する懲戒処分が、裁量権の濫用として無効であることの証左とはなし得ない。被控訴人らは、同盟罷業として宿日直拒否を行わせ又行つたものであり、これに対し解雇処分を以てのぞんだというのであれば格別、処分は減給処分以下が選択されたものであり、この処分内容から考えるに、本件闘争により経理課長など管理者が、宿日直を繰りかえし勤務するなど、その処理に忙殺され、宿日直業務の運営に混乱が生じたとはいえ、被控訴人ら主張のとおり柔軟な方法で闘争が実施されたこと、国有林野事業に及ぼした影響も軽微であつたこと等が考慮されたものと窺われ、懲戒処分の選択が裁量権の範囲を逸脱した違法なものと解し得ない。本件宿日直拒否は、単に職員が個別的に拒否したに止まらず、自己の割当分はもとより、交替勤務にも応じないとの職場大会の決定にもとづき、あえて公労法第一七条第一項で禁止された争議行為として行われたものであるから、容易に交替処理もなし得なかつたものであり、本件処分に対する抗議行為としてなされたと被控訴人らが主張する宿日直拒否は、職員が争議行為として行われたとの証拠はなく、これに対して当局が交替処理をして波乱が生じない措置をとつたからとて、これを以て当局が衡平を失した態度にでたとは解し得ない。


主　　　文
申請人の申請を棄却する。
訴訟費用は申請人の負担とする。
事　　　実
第一、当事者の求める裁判
一、申請人
１　申請人が被申請人に対し、雇用契約上被申請会社荻窪工場を就労場所とし、同工場総務部施設課所属の従業員としての権利を有することを仮に定める。２　被申請人は申請人に対し、昭和四四年二月から昭和四九年一月まで、毎月二五日限り金四七、三一八円を仮に支払え。
との判決。
二、被申請人
主文同旨の判決。
第二、当事者の主張
一、申請理由
（一）、申請人は昭和二一年一月一五日富士産業株式会社（以下富士産業という）に雇用され、同会社荻窪工場に勤務していたものであるところ、昭和二五年七月富士精密工業株式会社（以下富士精密という）が富士産業から右荻窪工場ほか営業の一部を譲受けるとともに富士産業と申請人間の雇用契約上の権利義務をも譲受けて承継した。富士精密はその後昭和三六年二月その商号をプリンス自動車工業株式会社（以下プリンス自工という）と変更したが、昭和四一年八月一日被申請会社に吸収合併（以下本件合併という）されたため、プリンス自工と申請人間の雇用関係は被申請会社に承継されるに至つた。しかして申請人は被申請会社においても前記荻窪工場を勤務場所とし、同工場総務部施設課所属の従業員として勤務していたところ、被申請会社は昭和四三年一二月二五日申請人に対し、「申請人は昭和四四年一月一四日をもつて満五〇才の定年に達するので、会社の就業規則第五七条により同月末日限り退職を命ずる」旨の通告をなし（以下本件退職通告という）、同年二月一日以降申請人を従業員として取り扱わず就労を拒否している。（二）、被申請会社の従業員就業規則第五七条第一項には、従業員は男子満五五才、女子満五〇才をもつて定年とする旨定められており、申請人は大正八年一月一五日生れの女子で、昭和四四年一月一四日の経過とともに満五〇才に達したものである。しかしながら、本件合併前、申請人とプリンス自工との間の雇用関係を律していた同会社の就業規則第四五条によれば、「従業員が満五五才に達したときは退職を命ずる」と規定し、従業員の定年に関し男女を問わず一律に満五五才としていたものであるところ、本件合併により右就業規則に基づく申請人とプリンス自工間の雇用関係がそのまま被申請会社に承継されたものであるから、被申請会社の従業員就業規則第五七条第一項を申請人に適用すべき余地はないというべきである。しからば申請人と被申請会社間の雇用関係においても申請人の定年は満五五才であるから、申請人と被申請会社との雇用関係は昭和四九年一月一四日まで存続することが明らかである。
（三）、しかして昭和四四年一月当時における申請人の平均賃金月額は四七、三一八円で、賃金の支払日は毎月二五日であつた。
（四）、申請人は被申請会社から支払われる賃金を唯一の収入源とする労働者であつて、緊急にこれが支払を受けなければ生活が窮迫状態に陥り、著しい損害を蒙るおそれがあるから本件申請におよぶ。
二、申請理由に対する被申請人の答弁と抗弁
（答弁）
申請理由（一）、（三）は認める。同（二）のうち、被申請会社の従業員就業規則第五七条第一項には申請人主張のとおりの定年の定があること、申請人が大正八年一月一五日生れの女子で、昭和四四年一月一四日の経過とともに満五〇才に達したこと、本件合併前、プリンス自工の就業規則第四五条には従業員の定年に関し申請人主張のとおり定められていたことを認め、その余は争う。同（四）は争う。
（抗弁）
被申請会社が昭和四三年一二月二五日申請人に対し本件退職通告をなし、翌四四年二月一日以降申請人を従業員として取り扱わなくなつたのは次の理由による。プリンス自工は、本件合併により被申請会社に雇用関係を承継される自社従業員の労働条件について、合併後は被申請会社の従業員のそれに統一するため、昭和四一年七月二三日プリンス自工従業員の四分の三以上をもつて組織するプリンス自工労働組合（以下組合という）との間に、「本件合併後の組合員の労働条件は被申請会社の就業規則の定めるところによる」旨の労働協約（以下本件協約という）を締結した。しかして被申請会社の就業規則によれば従業員の定年に関し、「従業員は男子満五五才、女子満五〇才をもつて定年とし、男子は満五五才女子は満五〇才に達した月の末日をもつて退職させる」（第五七条一項）と定めている。ところで、申請人は本件協約締結当時組合員ではなかつたが、労働組合法（以下労組法という）第一七条により本件協約の拡張適用を受けるに至つたものであるから、申請人とプリンス自工間の雇用契約上、申請人の定年がプリンス自工の就業規則の定めるところにより満五五才の約定であつたとしても、本件協約の規範的効力によりこれと抵触する限度（満五〇才を超える部分）で右約定は無効となり、本件合併後における女子たる申請人の定年は雇用契約上被申請会社の就業規則のとおり満五〇才に改定されることとなつた。しかして被申請会社は本件合併とともに右の如き内容による申請人とプリンス自工間の雇用関係を承継したものであるところ、申請人は昭和四四年一月一四日の経過をもつて満五〇才に達したから、申請人と被申請会社間の雇用契約は被申請会社の就業規則第五七条一項に基づき、同月三一日限り終了に帰したものである。そして同条二項には従業員が定年に該当する場合にはその三〇日前にこの旨予告することと定めているので、被申請会社は昭和四三年一二月二五日申請人に対し本件退職通告をなした。
三、抗弁に対する申請人の答弁と再抗弁
（答弁）


抗弁事実中、本件合併前の昭和四一年七月二三日プリンス自工と組合との間に組合員の労働条件に関し本件協約が締結されたこと、組合は、当時、プリンス自工の従業員の四分の三以上をもつて組織されていたこと、本件協約の成立当時、申請人が組合員でなかつたこと、その当時申請人の定年はプリンス自工の就業規則によれば満五五才であつたこと、被申請会社の就業規則第五七条には、従業員の定年に関し被申請人主張のとおり定められていること、申請人が女子であり昭和四四年一月一四日の経過をもつて満五〇才に達したことを認め、その余の事実および法律上の主張を争う。労組法第一七条の適用上、労働協約締結時において未組織労働者が協約に定める労働条件より有利な条件で個別的労働契約を締結している場合には、右労働者についてはその同意がない限り、協約中当該部分の拡張適用をなし得ないものと解すべきところ、本件協約中女子定年に関する部分は、本件協約締結当時申請人とプリンス自工間の雇用契約を律していたプリンス自工の就業規則中定年に関する第四五条に比し女子の定年を五年短縮するものであつて申請人にとつて不利益であることが明らかであり、又申請人はプリンス自工に対し右定年の改定についての同意をしたことがないのは勿論、積極的に異論を述べてきたものである。従つて本件協約中、女子定年に関する部分は申請人とプリンス自工間の雇用契約中定年に関する部分につき効力を及ぼさない。
（再抗弁）
被申請会社の就業規則第五七条一項中、女子の定年に関する部分は何ら合理的理由に基づくことなく、専ら労働者の性別を理由とする差別であるから、本件協約中女子定年に関する部分は民法第九〇条に違反し無効である。即ち被申請会社が自動車製造を業とする重工業の部類に属するとしても、女子従業員が男子従業員に比し肉体上労働能力の減退速度が早く、満五〇才をもつて被申請会社の業務に不適となるとすることはそれ自体科学的根拠を欠き、被申請会社は職種によつて従業員の労働能力の必要程度は異り、女子や高年令者に不適な重作業もあれば然らざる軽作業あるいは事務職もあるのであつて、特に女子は一般事務（申請人も事務職たる総務部施設課所属である）・電話交換手・タイピスト等に従事し、重作業に従事する者はいないことからすれば、被申請会社が重工業であることを理由にして各職種共通に女子の定年を男子のそれより五年短縮することは充分な根拠とならない。また、平均寿命の点でも男子六八・九才に対し女子七四・二才で、むしろ女子の方が長く、女子労働者は結婚後家庭の主婦となり五〇才を超えてまで職を維持することは稀であるとすることも、女子労働者の中にあつて長く勤続を希望する者が年々増加しつつある実情に反する。以上の事実に鑑みれば、本件協約中女子の定年を男子のそれより五年短縮した部分は合理性を欠き男女の性別のみを理由とする故なき差別であることは明らかである。
四、再抗弁に対する被申請人の答弁
再抗弁事実中、被申請会社が自動車製造を業とする重工業に属することは認めるが、その余は争う。被申請会社の就業規則第五七条一項において女子の定年を満五〇才と定めたことは、合理的理由に基づくものであつて単に男女の性別のみを理由としたものではない。即ち、現在我国で多数の企業が採用する定年制の理由は、①高令になつて労働能力が低下した労働者を若年労働者に交代させ作業能率を高めること、②高令者を企業内にとどめることにより人事の停滞をきたさぬようにすること、③年功賃金制の下における人件費上昇を軽減すること等にあるところ、定年を何才とするかについては各企業における業務の実態と関連するが、大多数の企業では満五〇才から五五才の範囲でこれを定めているのが実情である。しかして被申請会社では、その業務が自動車製造という重工業に属する関係上、労働能力の減退低下した高令者に不適な重作業が多いのであるが、一般に高令になるにつれて労働能力は低下し、四〇才過ぎから低下の度合が大きくなり、この場合男子は満五五才、女子は満五〇才をもつてそれぞれ労働能力が被申請会社の業務に不適となるものと認めたのである。もつとも男女の定年を右のように定めたのは、その肉体的な観点ばかりでなく、女子は結婚後家庭の主婦となる等満五〇才を超えてまで勤務することが稀であるのに対し、男子は一家の大黒柱として家族を扶養するとの社会的実情をも考慮したのである。従つて被申請会社の前記就業規則条項を内容とする本件協約の当該部分は民法第九〇条に違反せず有効である。
第三、疏明　（省略）
理　　　由
一　申請人が昭和二一年一月一五日富士産業に雇用され、同会社荻窪工場に勤務していたところ、昭和二五年七月富士精密が富士産業から右荻窪工場ほか営業の一部を譲受けるとともに同会社と申請人間の雇用契約上の権利義務を承継したこと、富士精密はその後プリンス自工と商号を変更したが、昭和四一年八月一日被申請会社に吸収合併され、プリンス自工と申請人間の雇用関係も被申請会社に承継されたこと、本件合併後、申請人は被申請会社の従業員として前記荻窪工場総務部施設課において勤務していたところ、被申請会社は昭和四三年一二月二五日申請人に対し、被申請会社の就業規則第五七条に基づき本件退職通告をなしたこと、および申請人が大正八年一月一五日生れの女子であつて、昭和四四年一月一四日の経過とともに満五〇才に達したこと、以上の事実は、いずれも当事者間に争がない。二　そこで申請人と被申請会社間の労働契約上、申請人の定年を満五〇才とする約定が存したかどうにかについて判断する。
（１）　本件合併前、申請人とプリンス自工間の労働契約の内容は、同会社の就業規則によつて律せられていたところ、同規則第四五条には「従業員が満五五才に達したときは退職を命ずる」旨規定されていたことは当事者間に争いがないから、本件合併前における申請人とプリンス自工間の労働契約においては、申請人の定年は満五五才の約定であつたと認めるのが相当である。


（２）　ところで、本件合併に先立ち昭和四一年七月二三日プリンス自工とその従業員の四分の三以上をもつて組織するプリンス自工労組との間に「本件合併後の組合員の労働条件に関しては被申請会社の就業規則の定めるところによる」旨の本件協約が締結されたこと、そして当時施行の被申請会社の就業規則第五七条一項には「従業員は、男子満五五才、女子は満五〇才をもつて定年として、男子は満五五才、女子は満五〇才に達した月の末日をもつて退職させる」と定められていたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第二二ないし第二四号証、乙第一一号証、証人Ａの証言によつて成立を認め得る疏乙第三ないし第五号証の各記載、証人Ａ、Ｂの各証言を綜合すれば、次の事実を一応認め得る。すなわち、本件合併に先立つ昭和四〇年五月三一日、被申請会社とプリンス自工間で合併に関する覚書が調印され、両会社の従業員の労働条件を統一することとされたが、その後、両会社の合併委員会において、本件合併が被申請会社による吸収合併であること、被申請会社の従業員数は約二四、〇〇〇人であるのに対しプリンス自工のそれは約七、八〇〇人であること等の事情が考慮された結果、被申請会社の従業員の労働条件にプリンス自工従業員のそれを統一させることと決定せられた。本件協約は、右の決定に沿いプリンス自工の従業員の労働条件その他の待遇に関する基準を合併期日たる昭和四一年八月一日現在において被申請会社の従業員の労働条件その他の待遇に関する基準に統一する方法として締結された。本件協約は、その本文において、「労働条件は合併期日において原則として日産自動車株式会社の基準に統一する。但し統一については別紙覚書による。」と定め、覚書には賃金その他の労働条件および従業員の待遇の基準に関し合併に伴う経過措置を定めているところ、定年に関する経過措置として、「停年退職時期については昭和四一年一二月末日迄の退職者はプリンス自工の現行通りとする」と定められた。右定年に関する経過措置は、本件協約締結当時、プリンス自工の就業規則第四五条には、前示のとおり、「従業員が満五五才に達したときは退職を命ずる。」と定められていたが、一月から六月中に定年に達した者は六月末日をもつて、七月から一二月中に定年に達した者は一二月末日をもつて退職せしめる慣わしであつたので、本件合併により昭和四一年一二月末日までの間に被申請会社の就業規則第五七条一項に定める定年に達した者については、定年に達した月の末日をもつて退職せしめることなく、特に同年一二月末日まではなお被申請会社との間の雇用契約を存続せしめ、もつて上記慣行に基づく従業員の既得権を保障するために採られたものである。本件協約成立当時、プリンス自工の従業員数は約七、八〇〇名であつたところ、そのうち約七、五一八名がプリンス自工労組に加入しており、申請人の勤務していた前記荻窪工場においても、同工場の従業員の四分の三以上がプリンス自工労組の組合員であつた。右認定を覆えすに足る疏明資料はない。
しかして、本件協約成立当時、申請人がプリンス自工労組の組合員でなかつたことは、申請人の認めて争わないところである。
（３）　右の事実に基づいて考えるに、本件協約は、本件合併に伴い被申請会社に吸収されるプリンス自工の従業員の労働条件その他待遇に関する基準を合併期日たる昭和四一年八月一日において被申請会社の従業員の労働条件その他待遇に関する基準に変更することを内容とするものであるところ、本件協約中定年に関する部分は労組法第一六条にいう「労働条件その他労働者の待遇に関する基準」を定めたものに該当することが明らかであるから、いわゆる規範的効力を有するものというべきである。しかして本件協約成立当時、プリンス自工の従業員の四分の三以上がプリンス自工労組に加入し、申請人の勤務していた荻窪工場においても同工場従業員の四分の三以上がプリンス自工労組の組合員であつたのであるから、申請人が当時プリンス自工労組以外の労働組合の組合員であつたことの主張、疏明のない本件においては、労組法第一七条の規定により本件協約の効力は申請人に対しても及ぶものというべく、したがつて、申請人とプリンス自工間の労働契約における申請人の定年に関する前示約定は、本件協約成立の結果、合併期日たる昭和四一年八月一日の到来とともに満五〇才に改定さるべき関係に立ち至つたものといわなければならない。
（４）　申請人は、本件協約中女子の定年に関する部分は本件協約成立以前における申請人とプリンス自工間の労働契約上の約定よりも不利な基準を定めたものであるから、申請人の同意がない限り申請人に対して拡張適用され得ない旨主張する。申請人に対し本件協約中女子の定年に関する部分の効力が拡張適用されるとすれば、本件合併後は被申請会社の就業規則第五七条一項により申請人の定年は満五〇才となり、本件協約成立以前における申請人とプリンス自工間の労働契約上の約定（満五五才）よりも定年年令が五年短縮されることとなるのであるから、定年年令の点に関しては申請人にとつて不利益であるといい得る。しかしながら、労働協約の部外者であるいわゆる未組織労働者が労組法第一七条の要件を具備する労働協約に定める労働条件より有利な労働条件で個別的労働契約を締結している場合には、当該労働者についてはその同意がない限り労働協約の効力は拡張適用され得ないものと解することについては、労組法上、明文的根拠がない。労組法第一七条が「同種の労働者の四分の三以上が一つの労働協約の適用を受けるに至つた」ことを要件として労働協約の一般的拘束力を認めたのは、かかる要件を具備する労働協約の規範性を協約の部外者にも及ぼすことによつて、協約当事者たる労働組合自身の統制力の維持強化を図るとともに、一の工場、事業場における労使関係の安定に寄与せしめることにあると解せられる。したがつて、労組法第一七条に定める要件を具備する労働協約が成立するに至つたときは、協約の当事者である労働組合に属しない未組織労働者にも協約の一般的拘束力が自動的に及び、たとえ未組織労働者が協約成立以前に協約の定める基準より有利な労働条件を内容とする労働契約を締結している場合でも、それが新に成立した協約の基準に牴触するかぎり、将来に向つて当然その効力を失い、未組織労働者の同意の有無に拘わらず、協約の効力を受けるものと解するを相当とする。右と見解を異にし、未組織労働者の締結する労働契約の内容が協約の定める基準より有利な場合には、当該未組織労働者に対しては、その同意がない限り、協約の一般的拘束力は及ばないとする申請人の主張は、とうてい採用の限りでない。


○　主文
本件各控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
控訴代理人は、「原判決を取消す。控訴人らが一般職国家公務員である地位を有することを確認する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上、法律上の陳述、証拠の提出、援用、認否は次に記載するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
（控訴代理人の陳述）
一、期限付任用の許否について、
１、期限付任用が許されないことは、昭和三八年四月二日の昀高裁判所第三小法廷の判例（民集一七巻三号四三五頁以下）の示すところである。即ち、同判例は「地方公務員法の下において、職員の期限付任用が許されるかどうかについては、法律に別段の規定はないが、同法がいわゆる条件付採用制度をとり（二二条一項参照）、また分限免職および懲戒免職の事由を明定して（二八条、二九条参照）職員の身分を保障していることや、時に臨時的任用に関する規定を設け、その要件、期間等を限定していること（二二条二項参照）に徴すれば、職員の任用を無期限のものとするのが法の建前であると解すべきこと、まさに所論のとおりである。」と判示している。このことは地方公務員法ばかりでなく国家公務員法（以下国公法とも表示する）についても全く同様にいえることである。従つて、国公法上も期限付任用は原則として許されないのである。
国公法においてもその条件付任用の場合（同法五九条）および臨時的任用の場合（同法六〇条）には期限を付することか特に必要であるから、その必要の範囲内に限つて期限付任用を認め、それに対する詳細な法的規制（五九条、六〇条の各号）を加えているのである。このように国公法が、条件付任用および臨時的任用を厳格な要件のもとに認めているのは、国公法が、原則として、無期限の任用を前提としているからであつて、それ以外の期限付任用を認めるには、国公法付則一三条により「その職務と責任の特殊性に基」づく場合に限り、この法律の特例として、別に法律または人事院規則をもつて規定しなければならないのである。（しかし、被控訴人の主張する人事院規則八－一二、七四条が有効、合憲なものであるか否かは別である。）このことは法治国家の建前からいつても全く当然のことである。２、前記昀高裁の判例は、先に引用した如く、職員の任用を無期限のものとするのが法の建前であることを判示したうえ、「しかし、右法の建前は、職員の身分を保障し、職員をして安んじて自己の職務に専念させる趣旨に出たものであるから、職員の期限付任用も、これを必要とする特段の事由が存し、且つ、それが右の趣旨（職員の身分保障の意味）に反しない場合においては、特に法律にこれを認める旨の明文がなくても、許されるものと解するのが相当である」とする。即ち、前記昀高裁の判例は、法の建前は「職員の身分を保障し職員をして安んじて自己の職務に専念させる趣旨」であるとして職員の身分保障を強調し、これに反しない場合に、その範囲でのみ、期限付任用を認めているのである。
国公法一条は、「この法律の目的及び効力」として、「国家公務員たる職員について適用すべき各般の根本基準の確立」をこの法律の目的の第一としてかかげ、この各般の根本基準には、「職員の福祉及び利益を保護するための適切な措置」が含まれることを、わざわざカツコ書きで加え明示している。公務員の身分保障は、「職員の福祉及び利益を保護するための適切な措置」の一つであり、国公法の目的となつているのであり、前記昀高裁の判例が正しく指摘したように、国公法の建前そのものなのである。そして、現行法上も、国公法附則一三条により、この法律の特例として期限付任用を認める場合にも、「但し、その特例は、この法律第一条の精神に反するものであつてはならない」との但し書きがついている如く、あくまでも国公法一条の精神すなわち公務員の身分保障に反しないものでなければならないのである。
３、また、職務の性質が極めて単純な肉体的労務であり、専門の知識、経験を必要とすず、代替性が強い職員は、控訴人らに限らず、機械的な労務に従事する現業の国家公務員にも、単純な労務に雇用される一般職に属する地方公務員にも存在するのであり、もし、前記のような単純な肉体的労務をする職員につき期限付任用を認めてよいというのであれば、右のような職員には全く容易に期限付任用が認められてしまうことになる。しかし、機械的労務に従事する現業の国家公務員には、その職務と責任の特殊性に基づいて国公法附則一三条により、国公法の様々の特例が設けられているが（公共企業体等労働関係法四〇条一項）、身分保障に関する前記各条は適用されるのであり、また、単純な労務に雇用される一般職に属する地方公務員にも、その職務と責任の特殊性に基づいて地方公務員法の特例を設けることが認められ、（この場合もやはり但書で、職員の身分保障を含む地公法一条の精神に反するものであつてはならないのである）様々の特例が設けられているが（地方公営企業労働関係法附則第四項、地方公営企業法三九条一項）、職員の身分保障に関する地方公務員法二八条等は適用されるのであり、現行法上職員の身分保障に関しては、なんら異なつた取扱は認められていないのである。従つて、控訴人らの職務が単純労働であるという理由によつて、その期限付任用を認めようとする見解は、明文の規定を無視し、職員の身分保障を著しくおびやかすものであり到底許されるものではない。
４、また、就労の実態についていえば、控訴人らの従事していた河川、道路の維持補修等の業務は、昭和三七年頃以降は、ほぼ一定し、時々の増減変動は殆んどなく、必要とされる工事人夫の数も、殆んど一定しており、控訴人らが休む場合には必ず事前の連絡を必要としていたのである。また作業内容においても、行ＩＩ職員と控訴人ら人夫とは同じ作業に従事していたのであり、行ＩＩ職員のみが請負方式による工事の監督等の担当をしていたわけではなく、人夫に対する作業の指示監督、資材の管理等については、控訴人らの中でも行なつていた者もあり、行ＩＩ職員で行なつていなかつた者の方が多かつたのである。


原判決は、「原告らの月々の就労日数が各人によつてまちまちであり、特に農繁期等時期的に著しく就労日数の少ない者がいたことおよび雨天、荒天の日には作業を行なわなかつたことは当事者間に争いない」と判示しているが、原審において控訴人らは、そのようなことを認めたことはなく、またそれは著しく事実に反するものである。現実には雨天、荒天の日にも作業は行なわれていたのであり、（逆に雨天、荒天の時には、それだけ河川、道路の維持、補修の必要が増す時があり、休日、夜間勤務等などまでして行なつていたこともある）控訴人らのうちに農業を営み、農繁期等に若干就労日数が少い者がいたとしてもこれは行ＩＩ職員も全く同じであり、農村地方出身の職員の特殊性である。このように、行ＩＩ職員と控訴人らとでは、作業の内容も、就労の実態も基本的には異なるところがないのである。また、道路、河川の維持、補修工事は、すべて請負に切りかえることは、業務の性質からいつても不可能であり、このことは建設省自身も、「作業を停止することができない、新規に労務者を雇うことがむずかしい、作業に習熟した者の方が能率がよい」等の理由から直営事業を継続的に行なわなければならないことを認めているごとく（甲一八号証管理者ニユースＮｏ．２０５）常に直営方式によつて施工することが必要なのである。
５、結局、問題は、（一）控訴人らの期限付任用の根拠となつている人事院規則（以下人規とも表示する）八－一二の七四条が、国公法付則一三条の特例として認められるものかどうかということ。（二）かりに右の特例として認められるとするのならば、いかなる場合に認められるのか、とくに「職務と責任の特殊性に基いて」という要件および但し書の国公法「第一条の精神に反するものであつてはならない」という要件をどう解釈するかということ。（三）控訴人らについて、人規八－一二の七四条を適用することは、（二）の「職務と責任の特殊性に基いて」という要件を満たすのか、国公法一条の精神の中に含まれる職員の身分保障に反しないか、ということである。そして、以上述べたように、これらの点で、控訴人らの任用に付せられた一日の任期の定めは国公法上到底有効なものということはできない。
二、本件任用更新拒絶の法的性格について、１、控訴人らが、かりに常勤職員としての法的地位を認められないとした場合には、控訴人らは人規八－一四により採用された非常勤職員であり、かつ人規八－一二の七四条が適用される継続して日々雇い入れられた職員である。ところで人規八－一二の七四条二項は、「日々雇い入れられる職員が、引き続き勤務していることを任命権者が知りながら別段の措置をしないときは、従前の任用は、同一の条件をもつて更新されたものとする」と明定している。このような人規八－一二の七四条二項の規定が適用される控訴人らは、別段の措置、すなわち、任用更新拒絶がなければ当然に従前の任用が更新される法的地位にあつたものである。そして、こうした法的地位を奪つた法的原因は、別段の措置すなわち、本件任用更新拒絶なのである。控訴人らは、本件任用更新拒絶という法的原因により、任用の自動的な更新がなくなり、その結果「任期の満了」という形式をとつて被控訴人の職員たる地位を失つたのである。ここで問題にしているのは、被控訴人の職員たる地位を奪つた法的原因を問題にしているのであり、任用の終了の形式を問題にしているのではないのである。而して本件任用更新拒絶の法的性格を検討するならば、これは、人規八－一二の七四条二項の規定上は「別段の措置」であり、任命権者の特別な意思表示であり、その結果として任用更新拒絶、更に任期満了による退職という法律効果をもたらすものであるから、一つの法律行為、任命権者の行政処分としての法的性格を有するものである。従つてこの任命更新拒絶なる法律行為がなんらかの事由で無効な場合には、任期満了による退職という効果も発生しないのである。更にこの本件任用更新拒絶すなわち別段の措置は、人規八－一二の七四条二項により、自動的に更新されていた日々雇用の非常勤職員としての身分を一方的に奪うものであるから「職員に対する著しく不利益な処分」といわなければならないのである。
２、つぎに本件任用更新拒絶と労働基準法（以下労基法と略称する）二一条、二〇条との関係について述べる。ところで、右にのべた如く、人規八－一二の七四条二項が適用される継続して日々雇い入れられる者の身分を奪うには、人規八－一二の七四条二項の別段の措置、任用更新拒絶が必要なのであり、これは、労基法二一条、二〇条等が準用されるかどうかとは直接関係のない問題なのである。そして人規八－一二の七四条二項が適用される継続して日々雇い入れられる者の身分を奪う別段の措置－任期更新拒絶が、いかなる場合に許され、あるいはいかなる制約を受けるかという問題、すなわち、いかなる任用更新拒絶が有効とされるかという問題として労基法二一条、二〇条等の準用等が問題となるのである。控訴人らは、継続して日々雇い入れられた非常勤職員であるとしても「一ヶ月以上引続き使用されるに至つた」場合の職員であることは明らかである。そして日々雇入の非常勤職員についても労基法二一条、二〇条等が準用されることは、国公法第一次改正法律付則（昭二三、法二二二）三条から明らかである。従つて控訴人らについても労基法二一条が準用され「労働者を解雇しようとする場合においては、少くとも一ヶ月前に予告をしなければならない」（労基法二〇条）のであるから、控訴人らの身分を奪うには一ヶ月前に解雇予告、すなわち、任用更新拒絶の別段の措置を行なわなければならず、現実にも、一ヶ月前に本件解雇の予告（甲第一九号証の一）を行なつているのである。
そして、本件任用更新拒絶は、人規八－一二の七四条二項にいう別段の措置であるとともに労基法二一条等が準用されることから解雇予告なのである。そしてこの労基法の解雇の予告が無効であれば、労働者の身分が引続くことは、判例、学説上も争いはなく、この点は、労基法二一条の解雇の予告が無効であつても従来の身分が引続くことは全く同じであり、日々雇用契約の更新拒絶が労基法七条一号に違反し無効とされた場合は、従来の身分が自動的に継続するとされた事例（昭和三五年一月二七日大阪高裁判決、八木組解雇効力停止仮処分申請事件、労民集一一巻一号六九頁）が参考となる。
従つて、継続して一ヶ月以上引続き使用されるに至つた日々雇用の非常勤職員である控訴人らを意に反し一方的に身分を奪う－解雇するには労基法二一条の有効な解雇予告が必要なのであり、右解雇予告が無効であれば、控訴人らの従前の身分は保持されるのである。
三、本件解雇－任用更新拒絶の無効について
１、国公法八九条違反－手続的瑕疵


本件任用更新拒絶が「著しい不利益な処分」であることは、既に述べたとおりである。国公法八九条一項は、「職員に対し、その意に反して・・・・・・・・・いちじるしい不利益な処分を行う」ときは、その処分を行なう者は、その職員に対し、「その処分の事由を記載した説明書を交付しなければならない」旨、二項は「職員は・・・・・・・・・いちじるしく不利益な処分を受けたと思料する場合には、前記の説明書の交付を請求することができる」旨規定している。この規定は国公法七四条・七五条・八二条・八六条等とともに、いわゆる公務員の身分保障の規定をなすものであるが、公務員の身分保障は、基本的には憲法二五条・二七条・二八条等に根拠を置くものであり、特に現行法上一般職国家公務員は憲法二八条の労働基本権が制限され、特に争議権がはくだつされておる状況の下では代償的措置としても特に強調されなければならない。（昀高裁大法廷・昭和四一年一〇月二六日判決、同四四年四月二日判決（同上昀高刑集二三巻五号三〇五頁）参照）従つて国公法八九条が職員に対しいちじるしい不利益な処分を行なう場合に処分理由説明書の交付を要求しているのは、単に被処分者に当該不利益処分について不服申立をする場合の資料を提供するためだけに存在するのではなく、処分自体の公正さを担保するために、厳格な手続要件と、職員の権利保護要件とを定めたものと解すべきである。従つて処分理由説明書を交付せず、またはそれが甚だしく抽象的記載にとどまるときは当該処分の適正な手続要件と職員の権利保護要件を欠くものとして、さらに、憲法三一条のデユー・プロセス・オブ・ローの精神に反するものとして処分自体の無効を招来するものと解すべきである。本件解雇にあたつて被控訴人側が控訴人らに対し、処分理由書を交付しなかつたことは、被控訴人の主張から明らかである。２、国公法七八条違反－分限事由不該当・就業規則不該当本件任用更新拒絶処分は、「意に反する退職」をもたらすものであるから、「意に反する退職」であり、「免職」（人規八－一二の七一条）（定義六参照）であるというべきである。従つて本件任用更新拒絶処分は国公法七八条にいう「免職」と解すべきであり、国公法七八条各号に該当しない限り有効ということはできない。そもそも分限の制度とは、「公務の能率の維持向上を目的」とするものであり、公務の能率を維持するため、職員の勤務成績が良くない場合、適格性を欠く場合や、遂行すべき職務そのものが消滅した場合などについて職員の不利益な身分上の変動を認めるものであり、その反面そのような分限事由がない限り、公務員の身分を保障しているのである。また、この分限の制度も、公務員の身分保障の主要な根幹をなすものであり、基本的には現行憲法上、憲法二五条、二七条、二八条に根拠を有するものであり、控訴人らについても適用があるのは当然である。本件解雇、任用更新拒絶は、国公法七八条、一号、二号、三号に該当しないことは勿論、四号にも該当しない。
建設省自身も認める如く、道路、河川の維持工事においては、「作業を停止することができない。新規に労務者を雇うことがむずかしい。仕事に習熟した者の方が能率がよい」（甲一八号証管理者ニユースＮｏ．２０５）のであるから、かりに建設省の直営事業全般の請負化方針自体は認めたとしても、道路、河川工事すべてを請負化しなければならぬ必要性はもちろん、合理性すらなく、かつ、道路、河川の維持工事を全面的に請負化し、控訴人を解雇した後においては、道路、河川等の維持補修が直営当時に較べて著しく季節的、一時的、粗雑、営利本位となり、道路の利用者、河川の沿岸住民らにとつて著しい不便、不安等を与えているのであり、また、そのため、道路（河川の維持、補修等につき、常勤の定員内職員に従事させることなども行なつているのであり、なにも控訴人らを解雇しなければならぬ必要性はもちろん、合理的理由すら存在しないのである。従つて本件解雇は、就業規則一四条に該当せず、国公法七八条の分限事由またはこれに準ずる事由がないので無効である。
３、国公法七四条違反－公正の原則違反・・・・・・・・・解雇権乱用本件解雇、任用更新拒絶は次のような事情を考慮するときは、その必要性、合理性を欠き著しく恣意的なものであり、かつ、信義則にも違反するものであり、解雇権の乱用であつて、国公法七四条一項に違反し無効といわなければならない。（１）　控訴人らが従事していた業務は、甲府工事事務所の基幹的な業務である国道、河川の維持、補修のための中心的な作業であり、日常的、恒常的に行なわれなければならない恒常的業務であり、これを停止することとができない性質のものである。
そしてこのことは建設省自身も先に引用したごとく認めているのであるから、建設省の直営事業全般の請負化方針自体は認めたとしても、道路、河川の維持工事すべてを請負化しなければならぬ必要性はもちろん、合理的理由はなく、また、請負化は認めたとしても控訴人らを解雇しなければならぬ必要性はもちろん合理的理由すら全く存在しないのである。
（２）　控訴人らは、建設省に就労しはじめた当初は、臨時的、季節的就労であつたが、継続して勤めるうちに、次第に年間継続的に勤務するようになり、とくに、昭和三六・七年頃からは、限定された人員で年間継続的に勤務し、恒常的業務を行なうようになつたのであり、その当時の建設省の内部においては、臨時的な日々雇用の職員らも継続して勤務することにより次第に常勤の定員内の行ＩＩ職員に定員化されていたのであり、とくに甲府工事事務所においては、控訴人らと全く同じ職務内容に従事していた「附属調書」もすべて定員化されたのである。控訴人らも、係官から継続して勤務しておれば当然定員化するといわれ、控訴人らもそのような期待をしていたのであり、現実に建設省全体の定員化傾向の中で、この期待は正当な根拠、背景を有していたのである。


しかるに昭和三七年一月一九日の閣議決定において、昭和三七年度の定員化により定員外職員の定員繰入れ措置は終了したとの決定がなされたことも控訴人らは知らされず、かつ、右閣議決定において定員外職員の常勤化防止措置が定められたにもかかわらず、建設省は右閣議決定に基づく雇用予定期間の明示、期間経過後不採用の措置をとらず、単に就労点検票の裏に日日雇用であると書き入れ明示するという建設事務次官通達（乙一九号証等）による全く安易な方法で問題を糊塗し続け、特に甲府工事事務所では、他の工事事務所では必ず行なつていた「年度末解雇」も行なわず控訴人らに定員化の期待を抱かせ続け、本件解雇時まで雇用してきたのである。それが昭和四三・四年頃になつて、定員外職員の常勤化防止に関する閣議決定の問題、定員外職員の問題が国会等で追及されるに及び、建設省は自らの閣議決定違反の責を免れるため昭和四四年三月七日、建設省人発第四七六号「労務者の常勤化について」（甲一八号証）を発出し、更に「常勤化防止」の措置が昀も遅れていた関東地方建設局、その中でも他の所では必ず行なつている「年度末解雇」すら怠つていた甲府工事事務所は、現場労務者の一斉解雇という非常措置をとつたのである。
なお、右通知は、建設省が前記事務次官通達による「日々雇用」の明示という安易な方法が昭和三六年二月二八日付閣議決定に違反していたことを事実上認めるとともに、甲府工事事務所において「年度末解雇」すら行なわれていなかつたことは、閣議決定違反の建設省の行政指導にすら違反するものであることを明らかにしているのである。
本件解雇は、右通知と経過的、時間的、内容的にも一体をなすものであり、建設省、関東地方建設局、とくに甲府工事事務所長自身が自らの閣議決定違反を認めその責任を免れるために行なつたものであり、行政の信義則上からも到底許されない。
更に甲府工事事務所において、Ｐ１所長は、本件解雇に当つて、控訴人らに対し、その理由等を誠意をもつて説明せず控訴人らの解雇撤回等の当然の要求に対しては、団交拒否、あくまで解雇等の不誠実な態度をとりつづけ、一方的に本件解雇を強行したものであり、労使関係の信義則にも全く反するものである。
（被控訴代理人の陳述）
一、控訴人らは、「人規八－一二の七四条二項が適用される控訴人らは、別段の措置、すなわち任用更新拒絶がなければ、当然に従前の任用が更新される法的地位にあつた」旨主張するが失当である。すなわち、控訴人らのごとき日々雇用の非常勤職員は、任期を一日と定めて任用されたものであるから、任用更新の意思表示がないかぎり、任期が満了した場合には当然退職するものである（人規七四条一項三号）。ただし、日々雇い入れられる職員が引き続き勤務していることを任命権者が知りながら別段の措置をしないときは、新たな任用行為ないし明示の任用更新の意思表示はなくとも、従前の任用は同一の条件をもつて更新されたものとされるのである（同条二項）。控訴人らは、任用更新拒絶がないかぎり当然に従前の任用が更新される法的地位にあつたのではなく、（１）引き続き勤務していること（２）任命権者がこれを知つていること（３）任命権者が別段の措置をしないこと、の三要件を充足した場合に、はじめて従前の任用は、同一の条件をもつて更新されたものとされるのである。
二、控訴人らは、「本件任用更新拒絶の法的性格を検討するならば、これは、人規八－一二の七四条二項の規定上は別段の措置であり、任命権者の特別な意思表示であり、その結果として任期満了による退職という法律効果をもたらすものであるから、一つの法律行為、任命権者の行政処分としての法的性格を有するものである。・・・・・・・・・この本件任用更新拒絶、すなわち別段の措置は、人規八－一二の七四条二項により、自動的に更新されていた日々雇用の非常勤職員としての身分を一方的に奪うものであるから、「職員に対する著しく不利益な処分といわなければならない」旨主張する。
しかしながら、控訴人らが本件任用更新拒絶といつているのは、甲府工事事務所長が昭和四四年二月二一日に、控訴人Ｐ２、一審原告Ｐ３、同Ｐ４を除くその余の控訴人らを含む日々雇用者に対し、また、同月二五日に右控訴人Ｐ２ら三名に対して、いずれも同年三月三一日限り控訴人らの任用を更新しない旨の通知をしたことを指しているものと考えられるところ、右通知は国公法第一次改正法律付則三条、労働基準法二一条但書一号、二〇条一項本文の趣旨に鑑みて、控訴人らの転職ないし再就職の便宜のためになされたものであるから、人規八－一二の七四条二項の別段の措置には該当しない。控訴人らは、あくまでも同年三月三一日限り任期満了によつて退職したものであつて、右通知によつて退職したという効果が発生したものではない。したがつて右通知は免職にあたらないことはもちろん「職員に対する著しく不利益な処分」にもあたらない。右通知が不利益処分にあたることを前提とする控訴人らの主張はいずれも失当である。
（証拠関係）（省略）
○　理由
一、当裁判所の認定、判断は、次に附加訂正するほかは、原審の認定、判断と同一であるから、原判決の理由の記載をここに引用する。当審における証拠調の結果をもつてしても右認定判断を左右するには足りない。
（一）　期限付任用の許否について。
１　控訴人らは国公法が原則として期限付任用を許さないものであるとし、その根拠として昀高裁判所第三小法廷の判例（民集一七巻三号四三五頁）を引用する。しかし、同判例は直接には地方公務員法の下において、小学校教員の期限付任用が許されるか否かに関するものであつて、国公法自体の解釈に関するものではないから、正確な意味における本件の先例としての判例ということはできないばかりでなく、同判例の結論は、右小学校教員の期限付任用を地方公務員法の下で許されるとしたものである。ただ、その理由として、控訴人ら引用のように「地方公務員法の下においては・・・・・・・・・職員の任用を無期限のものとするのが法の建前である」としながらも、「しかし、右の法の建前は、職員の身分を保障し、職員をして安んじて自己の職務に専念させる趣旨に出でたものであるから、職員の期限付任用も、これを必要とする特段の事由が存し、かつ、それが右の趣旨に反しない場合においては、特に法律にこれを認める旨の明文がなくても、許されるものと解するのが相当である。」として、期限付任用が法の明文なしに許される場合の存することを明言しているのであつて、右の判例を根拠として本件の期限付任用が許されないものであるとする所論は採用できない。


２　次に控訴人らは、かりに期限付任用が許されるとしても、国公法附則一三条の規定により同法の特例として人規に定められることによつて、はじめて期限付任用が認められることになる旨主張するが、当裁判所は（原審も同様であるが）そのような見解に立つものではない。むしろ、右引用の昀高裁判所の判例の示すとおり、国公法においても、期限付任用は「特に法律にこれを認める旨の明文がなくとも」即ち、人規によつて規定されるのをまつまでもなく、許されるものと解するのである。
ところで控訴人らは、期限付任用は、国公法一条一項に規定されている国公法の精神に違反するものであるとも主張する。しかし、本件の、控訴人らが従事するような業務について期限付任用を認めたからといつて、右条項の規定する精神に違反することはない。控訴人らは期限付任用が国公法一条一項のカツコ内の規定「職員の福祉及び利益を保護するための適切な措置を含む」ところの一般基準、換言すれば身分保障の目的に違反すると主張するけれども、一方において、さきに引用する原判決も認定するように、控訴人らのうちのかなりの数の者が定職として農業を営み、そうした都合もあつて、人夫としての就労は、その当初の毎年において一年のうち秋ころから翌年の早春までの季節にだけ行なわれて来たという沿革があり、それらの月々の就労日数も各人によりまた各月によつて必ずしも一定せず、月により二〇日に満たない者が多数あり、一〇日に満たない者や全く就労していない者さえあること、またその仕事の内容は、その性質上極めて単純な労務であつて、このことは、まさに期限付任用を必要とする特段の事由に該当し、かつ、反面において、任用期間中における身分の保障を定めた国公法の諸規定（七五条、七八条、七九条、八二条等）の適用は、いずれも排除されることはないのである。従つて、期限付任用を認めることは、国公法の精神に違反するものとはいえない。なお控訴人らはその労働の内容においては、他の定員内の職員とくに行ＩＩの職員らと全く異なるところがないから、控訴人らのみを日々雇用とすることは許されないと主張する。しかし、この点については、原判決理由三の（二）に示したとおりであつて、控訴人らは行ＩＩ職員とはもともと制度的にも異なるものである。当審における控訴本人Ｐ５、同Ｐ６の尋問の結果をもつてしても右判断を左右するに足りない。
３　原判決二九枚目裏一〇行から三〇枚目表二行までの記載を次のとおり補足訂正する。「が認められ、この認定に反する当審における控訴人Ｐ５の供述部分は信用できず、他に右認定を覆えすに足りる証拠はない。」
（二）　本件任用更新拒絶の法的性質について。
１　控訴人らは、本件の任用更新拒絶の通知が人規八－一二の七四条二項にいう「別段の措置」に該るものであるから、控訴人らにとつて、「いちじるしく不利益な処分」ないしは「免職」に該ると主張するのに対し、被控訴人は、右通知は、国公法第一次改正法律附則三条、労基法二一条但書、一号、二〇条一項本文の趣旨に鑑みて控訴人らの転職ないし再就職の便宜のためになされたものであり、人規八－一二の七四条二項にいう「別段の措置」には該当しないと主張するので、この点について判断する。
（１）　本件任用更新拒絶の通知が、控訴人Ｐ２を除くその余の控訴人らに対しては昭和四四年二月二一日に、控訴人Ｐ２に対しては同月二五日になされたもので、いずれも同年三月三一日限り任用の更新を拒絶する旨の意思表示であることは当事者間に争いがなく、また建設省関東地方建設局甲府工事事務所長が、昭和二九年二月一日以降、控訴人らを任期を一日とするいわゆる日々雇用の形態で同工事事務所に勤務する人夫として任用したこと、そして任命権を委任されていた同所長が、控訴人らが引き続き勤務していることを知りながら別段の措置をとらなかつたので、人規八－一二の七四条二項の規定により、その任用が日々更新されたものとして取り扱われてきたことは、被控訴人自ら認めるところである。（２）　国公法一次改正法律附則三条は、「一般職に属する職員に関しては、別に法律が制定実施されるまでの間、国家公務員法の精神にてい触せず、且つ、同法に基く法律又は人事院規則で定められた事項に矛盾しない範囲内において、労働基準法及び船員法並びにこれらに基く命令の規定を準用する。」と規定しているが、本件任用更新拒絶の通知がなされた当時、右規定にいう「別」の「法律」は一般職の職員の給与に関する法律および国家公務員災害補償法を除いてはいまだ制定されていないため、一般職の職員である控訴人らについては、「国家公務員法の精神にてい触せず、且つ、同法に基く法律又は人事院規則で定められた事項に矛盾しない範囲内において」、労基法の規定が準用されることとなつていた。ところで労基法二一条但書、一号、二〇条一項の規定の趣旨は、日々雇い入れられる労働者が、一箇月を越えて引き続き使用されるに至つた場合には、使用者は、右の労働者の雇用を中止するためには、少くとも三〇日前にその旨の予告をしなければならないというものであるが、これらの規定は、国公法の精神にてい触するということはできず、また、同法に基づく法律または人規によつて定められた事項に矛盾するとも考えられないから、控訴人らの任用の更新を拒絶する場合には、全面的に準用されるものと解すべきである。


（３）　被控訴人は、本件の任用更新拒絶の意思表示は、右準用にかかる労基法の諸規定に基づくものであつて、人規八－一二の七四条二項の規定に基づくものではないと主張する。人規八－一二の七四条二項は、「・・・・・・・・・日々雇い入れられる職員が引き続き勤務していることを任命権者が知りながら別段の措置をしないときは、従前の任用は、同一の条件をもつて更新されたものとする。」と規定しているので、前述の労基法の諸規定の準用がないとすれば、甲府工事事務所長は、右の人蜆の規定する「別段の措置」として、昭和四四年四月一日に就労のために出頭する控訴人らに対し、任用しない旨の意思表示をすることとなるであろう。しかし、前述のように労基法が準用される結果、三〇日前の予告として本件任用更新拒絶の意思表示がなされたわけである。従つて、まさしく被控訴人の主張するとおり、右の意思表示は、人規八－一二の七四条二項の「別段の措置」そのものではなく、労基法二〇条、二一条の規定による、「別段の措置」の「予告」であるから、理論的には「予告」の後に改めて「別段の措置」がなされうることとなり、両者は別個のもののごとくいえないことはない。しかし、このような議論は形式にとらわれたものであつて採用することができない。何となれば、労基法の規定に基づく「予告」は、「予告」とはいいながら、単なる「予告」に過ぎないものではなく、その実体は、期限付の意思表示と解すべきだからである。このことは平均賃金を支払うことによつて予告の期間を短縮し、これを無くすることもできる（労基法二〇条二項）ことからも窺うことができる。労基法の予告は、従つて、期間をさかのぼらせてなされた解雇ないし採用更新拒絶の意思表示そのものなのであり、予告の後に、改めで解雇ないし採用更新拒絶を行なう必要はないと解すべきである。そうだとすれば、本件の任用更新拒絶の意思表示も、始期付の「別段の措置」に他ならないと解するのが相当であつて、この点に関する限り控訴人らの主張は正当である。
（４）　控訴人らは、次に、本件任用更新拒絶の意思表示は、控訴人らにとつて「いちじるしく不利益な処分」ないし「免職」にあたると主張するのでこの点について考える。人規八－一二の七四条二項の規定は、前にもみたように、日々雇用の黙示的な更新を認めている。その限りにおいて日々雇用者は、継続して任用を受けることに対する期待を有しており、「別段の措置」がなされない限りこの期待は充たされる関係にある。しかし、一方において任用の更新がいかに長期間にわたつて反覆されたからといつて、任用の形態そのものが変化するわけのものではないから、任期は相変らず一日ごとに終了しているのであつて、このために日々雇用が期間の定めのない雇用に転化することにならないのは勿論のこと、日々雇用者の側に任用更新を請求する権利が発生することにもならないことは、原判決でも説示するとおりである。
してみれば、再任用の拒否によつて、日々雇用者側は、法律上なんら具体的利益の侵害を受けたことにはならないから、人規八－一二の七四条二項にいう「別段の措置」は、「免職」にあたらないのはもちろんのこと、「いちじるしく不利益な処分」に当るものともいうことはできない。しかしながら、本件の日々雇用者のように一〇年余も継続して再雇用の更新を受けてきた日々雇用者にあつては、再雇用への期待は、いわば強度の定着性をもつているともいうべきであり、これを無視することは、国公法一条に示された同法の目的（とくにカツコ内に示された趣旨）に反するものとして、相当でない。そうだとすれば、右の再雇用への期待権的地位については、法益に準じたものとしての保護を与えるべきであつて、本件の「別段の措置」は、国公法八九条一項にいう「いちじるしく不利益な処分」にはあたらないけれども、控訴人らの側において、「いちじるしく不利益な処分を受けたと思料する場合」として同条二項の規定に基づき、処分権者に対し、処分理由説明書の交付を求めることは許されると解すべきである。そして、このような場合に、処分権者は、本件の措置を「いちじるしく不利益な処分」にあたらないことを理由として、処分理由書の交付を拒否することはできないと解すべきである。２　本件任用更新拒絶の意思表示の無効原因について。（１）　国公法八九条違反の主張について。
右にみたように、本件任用更新拒絶の意思表示は、国公法八九条一項にいう「いちじるしく不利益な処分」には当らないから、処分権者である甲府工事事務所長が処分理由説明書を控訴人らに対して交付しなかつたからといつて、違法はない。なお、控訴人らにおいて、同条二項の規定に基づき処分理由説明書の交付を求めた旨の主張立証はない。そして、かりに後者の場合に説明書の交付がなかつたとしても、交付の拒否は不作為の違法を招来するのみであつて、処分自体の無効原因とはならない。よつて控訴人らのこの点に関する主張はすべて理由がない。（２）　国公法七八条違反の主張について。
本件任用更新拒絶の意思表示は、「免職」処分にはあたらないから、控訴人らの国公法七八条違反に関する主張はすべて理由がない。
（３）　国公法七四条違反の主張について。
元来日々雇用者の任用の更新拒絶は、雇用主側の自由に属するものである。従つて、例えば更新拒絶がなんらその必要性もないのにことさらに差別的に特定人だけに不利益を与えるような意図の下になされた場合のごとく、明らかに濫用とみられる場合とか、不当労働行為と見られる場合等でない限り、すべて雇用主側の裁量に委ねられたものと解すべきである。しかるに本件において控訴人らの指摘する事情は、いずれも右の違法を招くような事実ではない。控訴人ら指摘にかかる河川、道路工事を直営方式にするか請負方式にするかの問題等は、行政政策上の問題であつて原則として適法違法を論ずる余地がなく、このような政策に変更があつたため、画一的に任用の更新が拒絶されたような場合は、任用権者側の裁量の範囲内の行為として、違法を論ずる余地は全くないのである。その他控訴人らが違法として非難する事項は、すべて任命権者側の裁量の範囲内に属する事項である。よつて本件任用更新拒絶の意思表示には、その内容においてなんらの違法もなく、その方法においても権利濫用、信義則違反は認められないから、控訴人らのこの点に関する主張も理由がない。
二、以上のとおりであつて、控訴人らの本訴請求は理由がなく、この請求を棄却した原判決は相当であつて、本件各控訴は理由がないので、これを棄却することとし、控訴費用の負担につき民訴法九五条、八九条、九三条を適用のうえ主文のとおり判決する。
（裁判官　中西彦二郎　小木曾　競　深田源次）


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一、当事者の求める裁判
一、原告
被告は原告に対し金四、三三八、九六八円を支払え。
被告は原告に対し金五五、七七七円およびこれに対する昭和三七年四月一日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
訴訟費用は被告の負担とする。
との判決ならびに仮執行の宣言。
二、被告
主文と同趣旨の判決
第二、請求の原因
一、原告は、昭和三三年三月一七日被告会社に工場保安係として入社し、同日から昭和三八年五月三一日までは佃工場において、同年六月一日から昭和三九年三月二五日までは岸和田工場において、それぞれ主として工場警備の業務を担当し、一昼夜交替制による二四時間勤務により、休日、時間外、深夜業労働に従事してきたものである。
二、ところで、労働基準法（以下単に法ともいう。）は、使用者は、原則として、労働者に一日平均八時間以上労働させてはならず（三二条）、かつ一週間平均一日以上の休日を与えなければならない（三五条）旨を規定しているから、労働者は本来使用者に対し右の定めを超えて労働を提供する義務を負わないけれども、もしその義務のないことを知らずして右の定めを超えて休日、時間外の労働を行つた場合においては、使用者は法三七条および労働契約の定めるところに従い、賃金を支払う義務があるものと解すべきところ、原告は、後記のように、佃工場において、その義務なくして、休日、時間外労働を行つたものであるから、被告は賃金支払の義務をまぬがれることはできない。
もつとも、法四一条三号は、監視または断続的労働に従事する者について行政官庁の許可を受けたときは同法の休日、労働時間に関する規定は適用されない旨を規定しているが、原告は左記の事由により右除外規定の適用される者には該当しないのである。
原告の佃工場における勤務内容は、工場警備であつたとはいえ、定時的に行う構内巡視の回数および頻度は、昼間四回所要時間四時間、夜間五回所要時間五時間に及び、その回数および所要時間が多かつたうえ、かつて漏電による火災事故があつたことから工場内の漏電事故防止のため、とくに精密なる構内巡視を行なうよう工場長から厳命されていたし、被告の下請業者の作業員中には前科のある流れ者が多く、工場内で窃盗、暴行等の事故を多発させていたから、これまた工場長の命令に基き昼夜を問わず巡視、警戒を十二分に行う必要があるものとされていたから、警備員の生命身体に対する危険性は非常に大きく、その精神的緊張度は極めて高度であつた。従つて、原告らの右労働は法四一条三号所定の監視または断続的労働に該当するものではない。
かりにそうでないとしても、被告は、昭和三三年四月一日から昭和三八年五月三一日までの間、原告ら工場警備員について法四一条三号所定の行政官庁の許可を受けていなかつた。
かりにそうでなく、原告らの右労働が監視または断続的労働に該当し、かつ、被告主張の如く昭和三〇年一〇月頃法所定の許可があつたとしても、昭和三〇年一〇月当時においては、佃工場警備員は訴外Ａひとりであつたが、その後の昭和三三年一〇月頃警備員は原告を含む三名に増員され、警備員の行う労働の態様に変化を来たしたから、被告の受けた前記許可は当然失効した。けだし、法四一条三号所定の許可は、従事する労働の態様および員数を基準として与えられるものであるから（同法施行規則三四条参照）、その労働の態様および員数に変更が生じた以上、すでに受けた許可が失効することは当然というべきである。従つて被告が原告の行つた休日、時間外労働に対し賃金支払の義務を負うことは明らかである。
そればかりでなく、原告の行つた労働のうち、いわゆる深夜業労働の部分については、原告の労働が監視または断続的労働に属するか否か、あるいはまた、法四一条三号所定の許可があつたか否かに関係なく、被告は賃金支払の義務をまぬがれないのである。
三、不法行為を理由とする損害賠償請求
１　しかるところ、被告の労務課長Ｂは、原告を右警備員に採用した際、原告に対し、法四一条三号所定の許可を受けていないのに、許可を受けているといつて欺き、一昼夜交替制二四時間勤務を行うべき旨を命じ、許可があるものと信じた原告をして、昭和三三年四月一日から昭和三八年五月三一日までの間、佃工場において休日、時間外、深夜業労働に従事せしめた。右の行為は欺罔行為により原告に義務なきことを強いて行わせた違法なもので、民法上不法行為を構成する。そして被告は、右Ｂ労務課長の使用者であるから、民法七一五条に基づき、原告が被つた損害を賠償する義務がある。
２　損害
前記のように、原告は法三七条および被告会社職員賃金規則に基き、所定の休日出勤手当、休日出勤割増賃金、時間外手当、時間外割増賃金および深夜業割増賃金の支払を受ける権利を有していたところ、被告の欺罔行為により、右賃金等の請求権の存することを知らず、法一一五条に定める二年の期間内に権利（ただし、深夜業割増賃金請求権については昭和三七年三月三一日以前に生じた分）を行使せず、時効により権利を消滅させた。右賃金等の内訳、金額は左記（一）ないし（四）のとおりであるから、その合計額に相当する金四、三三八、九六八円は被告の不法行為に基づく財産上の損害である。ほかに原告は左記（五）のとおり精神的損害をも被つた。
（一）、休日出勤手当（職員賃金規則九条八号にいう時間割賃金である。以下同じ。）
原告が佃工場に勤務していた昭和三三年四月一日から昭和三八年五月三一日までの期間中における原告の休日出勤日数は、別表（一）記載のとおりであり（一か月平均二・五日として計算した。ただし、番号５、６については被告の自認している日数を計上した。）、原告は、右期間中、同表（一）記載のとおり毎月、基本給のほか、月極手当として臨時手当および警備員手当を支給されていた。ところで、前記職員賃金規則七条によれば、右基本給および月極手当たる臨時手当、警備員手当の合計額（以下基本月給という。）を二五で除した額が、原告の休日出勤手当を定める一日分の日当に相当することになるので、原告の日当は、前記基本月給の二五分の一に相当する同表（一）日当欄記載の金額となる。そうすると、前記期間中における原告の休日出勤手当の額は、右各日当の金額にそれぞれの休日出勤日数を乗じた額、すなわち、同表（一）休日出勤手当欄記載の額となり、その合計額は金一五二、五六五円である。
（二）、休日出勤割増賃金


原告が佃工場に勤務した昭和三三年四月一日から昭和三八年五月三一日までの期間中の休日出勤の日数は前述のとおり（別表（二）に転記）であるから、これに一日の労働時間数八（昭和三七年四月一日以降は七・二五）を乗じた数が右休日出勤の時間数であり、その数は同表（二）休日出勤の時間数欄記載のとおりである。ところで、職員賃金規則によれば、休日出勤割増賃金は時間割賃金に就業時間（労働時間）数を乗じた額の四割に当たる金額とされ（七条一項ロ号）、右の時間割賃金は基本給および月極手当の合計額の二五分の一に日割計算の手当を加えた額を八（昭和三七年四月一日以降は七・二五）で除した額である（七条二項）と定められている。そこで、これを原告の場合に当てはめると、原告の基本月給に毎月の休日出勤手当を加算した額を二五で除し、これをさらに八（昭和三七年四月一日以降は七・二五）で除した額となるところ、原告の基本月給は前記（一）記載のとおり（同表（二）に転記）であり、また、その毎月の休日出勤手当の額は別表（一）の休日出勤手当欄記載の額を一年の月数一二（番号６については二）で除した額、すなわち別表（二）休日出勤手当一か月分欄記載の金額となるから、結局、原告の時間割賃金は、同表（二）時間割賃金欄記載の金額となる。したがつて、原告の前記期間中における休日出勤割増賃金は、右の各時間割賃金に休日出勤時間数を乗じた額の四割に相当する額、すなわち同表（二）休日出勤割増賃金欄記載の金額となり、その合計額は金六七、五五三円である。
（三）、時間外手当（職員賃金規則九条七号にいう時間割賃金である。以下同じ。）および時間外割増賃金
原告が佃工場に勤務していた昭和三四年四月一日から昭和三八年五月三一日までの期間中における時間外労働時間数は別表（三）時間外労働時間欄記載のとおりである。ところで、職員賃金規則七条、九条七号によると、時間外手当および時間外割増賃金の額（合算額である。以下同じ。）は、前記（二）で述べた時間割賃金に就業時間（労働時間）数を乗じた額の一・二五倍に相当する金額であるところ、原告の時間割賃金は前述のとおり、別表（二）時間割賃金欄記載のとおり（別表（三）に転記）である。すると、前記期間中における原告の時間外手当および時間外割増賃金の額は右の各時間割賃金の額にそれぞれの前記時間外労働時間数を乗じた額の一・二五倍に相当する金額、すなわち同表（三）「時間外の割増賃金」欄記載のとおりの額となり、その合計額は金二、〇一六、五〇三円である。
（四）、深夜業割増賃金
原告が佃工場に勤務していた昭和三三年四月一日から昭和三七年三月三一日までの期間中における深夜業務の日数は別表（四）記載のとおりであり（ただし、一昼夜二四時間勤務を行つた場合、右勤務一回を「一日」として右日数を計算した。以下同じ。）、これに七を乗じた数が法三七条により原告が深夜業割増賃金を受給しうる労働時間数であり、それは同表（四）深夜業就労時間欄記載のとおりである。ところで、職員賃金規則七条一項八号によれば、深夜業割増賃金は、前述の時間割賃金に深夜業労働時間数を乗じた額の二割五分に相当する額と定められており、原告の時間割賃金は前述のとおり、別表（二）時間割賃金欄記載のとおり（別表（四）に転記）である。すると、前記期間中における原告の深夜業割増賃金の額は、右の各時間割賃金にそれぞれの前記深夜業労働時間数を乗じた額の二割五分に相当する金額、すなわち同表（四）深夜業割増賃金欄記載の金額となり、その合計額は金一四六、五七〇円である。
（五）、慰藉料
被告の被用者であるＢ労務課長は、前記のとおり、原告の不知に乗じて法四一条三号所定の許可を受けていないのに受けているように欺き、原告をして違法な休日、時間外および深夜業労働に従事させたが、原告は、右不法行為により過重な労働を強いられ、その疲労の蓄積から著しく健康を害し、いまだに本来の健康体に恢復していないのみならず、右労働に対する賃金を一切受けることができず、低賃金に甘んじるほかなかつたため、妻から始終甲斐性なしなどといわれ、家庭内の不和、紛争がたえず、久しきにわたり著しい精神的苦痛を味つてきた。その慰藉料の額としては一、九〇〇、〇〇〇円が相当である。
四、賃金請求


原告は昭和三七年四月一日から昭和三九年三月二五日まで被告の工場警備員として一昼夜交替制二四時間勤務に従事していたから、その間の深夜業割増賃金を請求する権利を有する。右期間中における深夜業勤務の日数は別表（五）記載のとおりであり、これに七を乗じた数が法三七条により原告が深夜業割増賃金を請求しうる労働時間数であつて、それは同表（五）深夜業就労時間欄記載のとおりである。ところで、職員賃金規則七条一項八号によれば、深夜業割増賃金は前述の時間割賃金に深夜業労働時間数を乗じた額の二割五分に相当する額と定められている。そして、昭和三七年四月一日から昭和三八年五月三一日までの間における原告の時間割賃金の額は別表（二）時間割賃金欄記載のとおり（別表（五）に転記）であり、また、昭和三八年六月一日から昭和三九年三月二五日までの間における原告の時間割賃金の額については、原告の右期間中における基本月給は金三四、二八〇円であり、毎月の平均労働時間数は三四五・五（毎月一昼夜二四時間勤務を一五日（（回））行う労働時間数三六〇より、二日間（（一日七・二五時間））の休日を受けた休日時間数一四・五を控除したもの）であるから、右基本月給を右平均労働時間数で除した金額すなわち九九・二二円である。すると、昭和三七年四月一日から昭和三九年三月二五日までの間における原告の深夜業割増賃金の額は、右の各時間割賃金（別表（五）記載のとおり）にそれぞれの深夜業労働時間数を乗じた額の二割五分に相当する金額、すなわち同表（五）深夜業割増賃金欄記載の金額となり、その合計額は金八六、八二四円となる。しかし、被告は昭和三九年五月二五日そのうち金三一、〇四七円を支払つたから、残金は五五、七七七円である。五、よつて、原告は被告に対し、（一）前記損害賠償金合計金四、三三八、九六八円、（二）右未払賃金五五、七七七円およびこれに対する昭和三七年四月一日から完済まで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。なお、そのほかに、被告は労働基準法三七条の規定に違反し深夜業割増賃金を支払うことを怠つたものであるから、同法一一四条により、被告に対し右賃金五五、七七七円と同額の付加金を支払うよう命ぜられたい。
第三、被告の答弁
一、認否
請求原因第一項記載の事実は認める。
同第二項および第三項記載事項中、事実関係については、後記の主張に牴触する部分はこれを否認する。
同第四項記載の事実のうち、被告が昭和三九年五月二五日原告に対し、深夜業割増賃金として金三一、〇四七円を支払つたことを認め、その余の事実は争う。
二、被告の主張
１　警備員の賃金について
被告会社においては、警備員の勤務が一昼夜交替制による二四時間隔日勤務であるという勤務の態様を前提にして、警備員の賃金を決定してきているのであり、原告が警備員として入社した際も、右の勤務態様を明示し、これを条件として、原告と労働契約を締結し、賃金を決定したものである。
２　法四一条三号所定の許可について原告は、被告の警備員であつて、監視または断続的労働に従事する者に該当するところ、被告は昭和三〇年一〇月頃佃工場の警備員につき所轄の西野田労働基準監督署長から法四一条三号所定の許可を受けた。したがつて、原告については労働時間、休日に関する同法の規定の適用が除外されるから、被告は原告に対し、原告主張のような休日出勤手当、休日出勤割増賃金、時間外手当および時間外割増賃金を支払う義務を負わない。
３　深夜業割増賃金について
被告は、原告ら警備員に対し職員賃金規則に基づき、毎月、基本給（臨時手当を含む。）のほか、月極手当として残業手当、守衛手当（原告主張の警備員手当。その金額は原告主張のとおりである。）を支払つてきたが（九条五号参照）、右残業手当、守衛手当が原告ら警備員に対する深夜業割増賃金に該当するものである。すなわち、職員賃金規則七条一項八号、二項によると、深夜業労働に対しては、時間割賃金に深夜業労働時間数を乗じた額の二割五分に相当する深夜業割増賃金を支給すべきものと定め、右の時間割賃金とは本給および月極手当の二五分の一に日割計算の手当を加えた額を「七・二五」で除した金額である旨規定しているが、右に「七・二五」という数は警備員以外の従業員が一日に勤務する労働時間数を指しているから、一昼夜交替制二四時間隔日勤務を行う原告ら警備員に対しては、本来、職員賃金規則七条八号、九条に規定する深夜業割増賃金の支給は予定されていなかつたものというべく、警備員については前記残業手当、守衛手当が一般従業員に支給される前記深夜業割増賃金に相当するのである。したがつて、被告は、原告主張のような深夜業割増賃金を別に支給する義務を負わない。
４　原告主張の不法行為の法的意義について
原告は、被告の被用者たる労務課長が法四一条三号所定の許可を受けていないのに許可を受けたといつて欺罔し、これを信用した原告をして休日、時間外および深夜業労働に従事させ、賃金相当額の損害その他の損害をこうむらせた旨主張している。
しかしながら、いまもし、原告ら佃工場警備員について法四一条三号所定の許可があつたのであれば、被告が原告らを労働させたことは何ら問題とならないし、原告は右労働について休日出勤手当、休日出勤割増賃金、時間外手当、時間外割増賃金を請求できないこと明らかであり、逆に、もし、許可がなかつたとしても、原告は賃金を請求する権利を失なわないから、賃金相当の損害なるものは発生せず、原告として右労働を行なう意義があり、許可のなかつたことが直ちに不法行為に結びつくものではない。
さらに、そもそも、許可の有無は使用者の労働者に対する賃金支払義務を免責するか否かの問題を残すにとどまるもので、許可の存しない労働自体が違法性を帯びることになるものではない。
したがつて、原告の不法行為の主張は、それ自体理由のないものである。
５　原告主張の損害賠償額等の計算根拠について


被告は、原告主張の休日出勤手当、休日出勤割増賃金、時間外手当、時間外割増賃金、および深夜業割増賃金の計算の根拠は、すべて争うものである。原告は、右計算の根拠となる労働日数（労働時間数）、および労働の態様を、全期間を通じて機械的に一率に算定しているのであるが、現実の労働の状況は、しかく画一的なものではなかつた。原告は、一昼夜交替制二四時間隔日勤務を、毎月確実に一五回ずつ行ない、しかも、深夜業勤務については、午後一〇時から翌朝午前五時までの七時間確実に勤務に従事したとして、賃金の計算を行つているが、原告は毎月確実に右のとおり就労していたわけではなく、工場に出勤しても二四時間勤務を行わず、日勤または夜勤のみを行つて帰宅した場合もあり、あるいはまた、休日に出勤しなかつたときもあり、休日に出勤しても必ずしも一昼夜二四時間勤務を行つたとは限らない。さらに、深夜業勤務については四時間の仮眠時間が与えられていたから、一回の深夜業の労働時間は七時間から右仮眠時間四時間を控除した三時間であるとするのが正確である。
したがつて、原告主張の賃金の額は、実際の就労状況を無視し、架空の時間数を基礎とした誇張されたものであるというべく、到底承認することはできない。
第四、守衛手当、残業手当についての、原告の見解
被告が原告ら工場警備員に対し守衛手当、残業手当を支給していたことは認めるが、右手当は、深夜業割増賃金に相当するものではない。すなわち、職員賃金規則上において、守衛手当、残業手当が深夜業割増賃金にかわるものである旨は何ら明示されていないのみならず、かえつて、右賃金規則によれば、守衛手当、残業手当は、ともに月極手当とされ、欠勤した者に対しても全額支給される（九条）ばかりでなく、本給とともに早出残業割増賃金、休日出勤割増賃金および深夜業割増賃金を算出する「基礎賃金」を構成するものとされている（七条）のであつて、これらの点からみると、守衛手当および残業手当は深夜業割増賃金と同視することができないことは明らかである。むしろ、守衛手当、残業手当は、工場警備員の本給が一般の従業員のそれと比較して極めて低かつたため支給されることになつたもので、生活補給手当としての性質を有していたものと解すべきである。
第五、証拠（省略）
理　　　由
一、原告が、昭和三三年三月一七日被告会社に工場保安係として入社し、同日から昭和三八年五月三一日までは佃工場において、同年六月一日から昭和三九年三月二五日までは岸和田工場において、それぞれ主として工場警備の業務を担当し、一昼夜交替制による二四時間隔日勤務により、休日、時間外、深夜業労働に従事してきたものであることは当事者間に争いがない。
二、まず、原告の不法行為を理由とする損害賠償請求の当否について判断する。１、昀初に、原告の労働の態様が同法四一条三号所定の監視または断続的労働に該当するものであつたか否か、原告の右労働について同法四一条三号所定の許可があつたか否かについて検討する。
（一）、法四一条三号の立法趣旨などからすると、同号にいわゆる監視に従事する者とは、原則として一定部署に滞在して監視することをその本来の業務とする者であつて、かつ、右監視義務が常態的に身体または精神的緊張の少ないものに従事する者をいい、また、同号にいわゆる断続的労働に従事する者とは、本来的に業務が断続的であるため、労働時間中においても手待時間が多く実労働時間が少い労働に従事する者をいうものと解するのが相当であるところ、本件について検討してみるに、成立について争いのない乙第四号証の一ないし三、証人Ｃ、同Ｂの各証言、および原告本人尋問の結果（第一、二回とも）、ならびに弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができる。
（１）、原告は佃工場で勤務していた昭和三三年四月一日から昭和三八年五月三一日までの間工場保安係に所属し、同工場の警備員に配置され、主として、同工場の守衛室に滞在して来客の受付、物品の搬入、搬出の看視および点検を行うとともに、左記（２）で述べる要領により、約四〇〇〇坪の同工場内を巡視して防火、防犯に注意しつつ工場内の警備を行うという業務に従事した。なお、時折であるが、夜間の巡視に際し、停電したときに簡単な電気関係の操作をし、あるいは、排水用モーターの作動を行うこともあつた。
（２）、昭和三四年四月一日から昭和三六年頃までの間は、佃工場の警備員は原告を含め三名が配置され、右三名の者が一名ずつ各別に、一昼夜交替制二四時間勤務を二週間行つたのち、午後六時頃から翌朝午前八時頃までの夜間勤務（ただし、一日平均労働時間は一二時間）を一週間行うという勤務（以下三交替勤務という。）に順次交替で従事した（したがつて、右夜間時の勤務者は常時二名である）。右期間に引き続く昭和三六年頃から昭和三八年五月三一日までの間は、佃工場には原告を含め四名の警備員が配置され、四名の者が二名ずつの二班に分かれ、各班ごとに、一昼夜交替制二四時間勤務を順次交替で繰りかえして行うという勤務（以下二交替勤務という。）に従事した。そして、右の全期間中、すなわち昭和三三年四月一日から昭和三八年五月三一日までの間における佃工場での警備員の巡視の要領は、午前八時頃から午前一二時頃までの間に二回、午後〇時頃から午後一〇時頃までの間に二回、午後一〇時頃から午前三時頃までの間に二回の計六回、各回とも約一時間ぐらいをかけて巡視し、かつ、出勤者が二名のときは、一名ずつで交互に右六回の巡視を行うというものであつた。
以上の事実が認められ、これに反する証拠はない。
なお、原告は、佃工場の警備員は、とくに防火、防犯を厳命されており、かつ、同工場所属の下請業者の従業員の中に犯罪的傾向の強い者が多数いたため、通常の守衛ないし警備員よりも、その精神的緊張度が大きかつた旨主張しているが、これを認めるに足りる証拠はない。


右（１）、（２）認定事実によれば、原告の労働は、原則的に一定の部署に滞在して監視する業務を主体とし、かつ、右監視業務は、常態として、その身体および精神的緊張度の少ないものであつたといいうるし、工場内巡視についてみても、一昼夜二四時間中に三、四時間程度であるから、実労働時間に比し手待時間が非常に多かつたというに妨げなく、結局原告の労働は、法四一条三号にいう監視または断続的労働に該当するものであつたと解するのが相当である。（二）、次に、前記乙第四号証の一ないし三、成立につき争いのない甲第二号証、証人Ｄの証言（第一回）により成立の認めうる乙第五号証、証人Ｄ（第一、二回とも）、同Ｃ、同Ｅの各証言を総合すると次の事実が認められる。（１）、被告は、就業規則をもつて、一般の従業員の勤務時間について、始業時午前八時、終業時午後四時、退場午後四時一〇分、休憩時間正午より四五分間と定める（六条）とともに、他方、警備員については、所轄労働基準監督署長の許可を受けて、第六条の規定にかかわらず、これと異なる勤務を実施する旨を定め（一六条）、右警備員との労働契約に基づき、一昼夜交替制二四時間勤務などを行わせてきた。
（２）、被告は、昭和三〇年一〇月一日佃工場を完成して、その操業を開始したが、同工場に二名の警備員を配置し、右警備員について前記のとおり一昼夜交替制で二四時間隔日勤務を実施することを決め、その頃、被告の労務係員Ｆが所轄の西野田労働基準監督署長に対し法四一条三号所定の許可申請手続を行い、同署長から同号所定の許可を受けたうえ、間もなく、右工場警備員について一昼夜交替制による二四時間隔日勤務を実施した。
以上の事実が認められ、これに反する原告本人尋問の結果（第一、二回とも）は前顕各証拠と対比してにわかに措信することができず、他に右認定に反する証拠は存在しない。
右認定事実によれば、被告は佃工場の警備員の勤務について、昭和三〇年一〇月頃法四一条三号所定の許可を受けたことが明らかである。この点に関して、原告は、かりに被告が一度許可を受けた事実があるとしても、被告が佃工場警備員の勤務について前記の許可を受けた昭和三〇年一〇月頃と、原告らが前記三交替勤務あるいは二交替勤務に従事した昭和三三年四月以降とでは、佃工場警備員の員数が増加し、勤務の態様に著しい変化があつたから、官庁の許可はその効力を失つたものであると主張している。
なるほど、法四一条三号を受けた労働基準法施行規則三四条は、使用者は従事する労働の態様および員数について、所轄労働基準監督署長より許可を受けなければならない旨を規定しているから、許可後に「従事する労働の態様および員数」に変化が生ずれば、使用者は許可を受け直すべきものであるが、実質的にみて労働の態様が従前と変化がなく、若干の差異はあつても労働密度が薄くなるなどむしろ労働側に有利に変つた場合のごときは、従前の許可は直ちにその効力を失うものでないと解するのが相当である。これを本件についてみるに、すでに認定したように、被告が許可を受けた昭和三〇年一〇月当時から、原告が佃工場に勤務していた昭和三三年四月頃ないし昭和三八年五月三一日までの間に勤務の態様に格別変化が生じた事実はなく、右勤務に従事する警備員の員数および配置については、昭和三〇年一〇月当時においては、二名の警備員が一名ずつ一昼夜交替制により二四時間勤務に従事していたが、昭和三三年四月一日以降は警備員は三名に増員され、右三名の者が前記三交替勤務に従事した結果、昼間時の勤務は従前と同じであるが、夜間時は常時二名で勤務することになり、さらに昭和三六年頃警備員は四名に増員され、以後昭和三八年五月三一日まで右四名の者が二名ずつの二班に分かれ前記二交替勤務を行つた結果、昼夜を通じて常時二名で勤務に従事し、その間右警備員の労働時間は常に一日平均一二時間であつたものである。右事実関係に照らすと、前記許可以後警備員の労働の態様に実質的変化はなく、むしろ人員が増員されるに従い順次その労働密度が薄くなつていつたものというべきである。そうだとすると、被告が昭和三〇年一〇月当時受けた許可は当然に失効せず、原告ら警備員の労働は行政官庁の許可のない労働には該当しないというべきである。（かりに被告として再度の許可を受けるべきものであつたとしても、右事実関係からみれば、許可は一応存在したのであり、被告が許可を再度得なかつたについては別段の悪意はなかつたものというべく、許可がないのに許可があるとして殊更に申し欺いたというような関係は認め難いものがある）。
（三）、すると、原告が佃工場警備員として従事した労働はすべて監視または断続的労働であり、かつ、右労働につき法四一条三号所定の許可が存在したのであるから、原告は被告との前記労働契約に基づき、前記三交替勤務または二交替勤務に従事する義務があつたことになり、反面被告は原告の右労働に対し休日出勤手当、同割増賃金、時間外手当、同割増賃金を支払う義務はなかつたことになる。２、次に、原告は、深夜業労働をさせられたことについて不法行為を主張し、被告の被用者は法四一条三号所定の許可を受けていないのに許可を受けたといつて欺罔し、原告をして違法な深夜業労働に従事させ、深夜業割増賃金相当の損害を被らせたと主張している。しかし、原告の労働について法所定の許可があつたこと前記認定のとおりであるから、原告の主張は、その前提においてすでに失当というべきものであるが、原告の主張全体の趣旨からすると、右主張には被告は法四一条三号の許可がある以上深夜業に従事させても深夜業割増賃金を支払う必要はないと申し欺き、原告をして深夜業労働に従事させ、深夜業増割賃金相当の損害を被らせたという主張を含むものと解される（法四一条各号に該当する者についても増割賃金に関する三七条中深夜業に対する部分は適用除外にならない、というのが通説である。）ので、右主張の当否につき更に検討する。


（一）、被告が原告に対し、昭和三四年四月一日から昭和三七年三月三一日までの間、毎月、守衛手当金二、五〇〇円、残業手当金一、〇〇〇円を支給してきたことは当事者間に争いがなく、右事実に、成立に争いのない第一号証、証人Ｄの証言（第一、二回とも）により成立を認めうる同第二号証、証人Ｄ（第一、二回とも）、同Ｂの各証言を総合すると、被告会社の人事担当者は、前記期間中、原告ら警備員に対してのみ、職員賃金規則九条五号に基づき、毎月、守衛手当金二、五〇〇円、残業手当金一、〇〇〇円を深夜業労働に対する対価たる趣旨をもつて、全員一率に支給し、別に同条九号所定の深夜業手当を支給しなかつたこと、これに対し、当時警備員その他の従業員から異議申立や問合せなどがあつたことはないこと、なお、被告会社においては古く法施行直後の昭和二三年頃から警備員に対し深夜業労働の対価たる趣旨のもとに右守衛手当等を支給してきたこと、以上の事実が認められ、これに反する原告本人尋問の結果（第一、二回とも）は前顕各証言に対比してにわかに措信できず、他に右認定に反する証拠はない。右事実によれば、被告は原告ら警備員に対しては、昭和三三年四月一日から昭和三七年三月三一日までの間、前記職員賃金規則九条九号の深夜業手当（これが法の定める深夜業増割賃金に該当することは明らか）に代るものとして、前記守衛手当、残業手当を支給してきたものと認めざるを得ない。（二）、この点につき、原告は、職員賃金規則に定める守衛手当、残業手当は深夜業増割賃金とは別個のものであるとし、その根拠について種々主張しているので、以下原告の主張につき判断する。
（１）、前記乙第一、第二号証によれば、職員賃金規則九条は従業員に対する諸手当につき次の如く規定していることが認められる。
記第九条、諸手当は次のとおりとする。
１、臨時手当
臨時手当は月額とし、基本給の七倍を支給する。
２、役付手当
役付手当は役付者に対し月額次の金額（省略）を支給する。
３、精勤手当
精勤手当は月額とし、一か月間精勤した者に対し支給する。（金額欄省略）
４、家族手当
扶養家族を有する職員に対し別に定める規定により家族手当を支給する。
５、守衛手当及び残業手当
警備員に対し月額次の金額を支給する。
イ、守衛手当　二、五〇〇円（新規則は三、〇〇〇円）
ロ、残業手当　一、〇〇〇円
６、運転手当
乗用車の運転手に対し勤続、経験等により次の範囲内で手当を支給する。（金額欄省略）
７、早出残業手当
所定の就業時間を超え早出残業させた場合は時間割賃金の他に第七条の計算による割増賃金を支給する。
８、休日出勤手当
休日に出勤させた場合は時間割賃金の他に第七条の計算による割増賃金を支給する。（但書省略）
９、深夜業手当
深夜業（午後十時より翌朝午前五時）に勤務させた場合は第七条の計算による割増賃金を支給する。
１０、通勤手当
通勤手当は別に定める規定により支給する。
右条文によれば、守衛手当、残業手当は、警備員のみに支給されるものとされ、かつ、早出残業手当、休日出勤手当、深夜業手当と併列して記載されているから、一見、これら三手当、とくに深夜業手当と別個の、警備員に対する特別の手当と見えなくもない。
しかしながら、一方、さきに認定した如く、原告ら警備員に対しては時間外手当、同割増賃金（右規則上の早出残業手当）および休日出勤手当、同割増賃金（同規則上の休日出勤手当）が支給された事実はなかつたのであつて、原告ら警備員に対しては同規則九条七号、八号の規定は本来適用のないものとされていたことを窺うに足り、それゆえ、同条七号、八号は、「所定の就業時間を超え早出残業をさせた場合」（七号）、あるいは、「休日に出勤させた場合」（八号）と規定して、従業員に対し通常の勤務（労働時間）以外に、とくに、早出、残業、休日出勤を命じた場合に同号所定の諸手当を支給するものであることを明確にしているものと解されるのである。そしてまた、警備員以外の一般従業員は、前記のとおり、就業規則上、その勤務時間を午前八時から午後四時一〇分までと定められていて、通常、深夜業勤務に従事しない者であること、前記職員賃金規則九条九号は、深夜業手当を支給する場合として、「深夜業に勤務させた場合」と規定し、「深夜業に勤務する場合」などと規定していないことを併せ考慮すれば、同号の規定は、右一般の従業員に対し通常の勤務以外に深夜業労働を命じた場合にとくに深夜業手当を支給するという趣旨であると解するに十分である。
（２）、原告は、守衛手当、残業手当が月極手当であり、休日出勤、時間外、深夜業労働の各割増賃金を算出する基礎賃金（時間割賃金）を構成するから、右手当をもつて深夜業割増賃金と同視できない旨を主張するが、警備員については、前説示のとおり、休日出勤手当、同割増賃金、時間外手当、同割増賃金および深夜業割増賃金が支給されないと解釈すべきものであるから、原告の主張はその前提を欠き、失当というのほかはない。


（３）、前説示のように、守衛手当、残業手当は、いずれも月極手当とされており、かつ、警備員が欠勤した場合、その欠勤日数に応じて右両手当を減額、支給したと認むべき証拠はないが、これは、警備員のみが深夜業を含む長時間勤務に服していたことに基く特別の恩恵的、政策的措置であると解され、これをもつて、直ちに守衛手当、残業手当が深夜業割増賃金でないとの根拠となるとはなしがたい。（４）、なおまた、原告は、守衛手当、残業手当は低賃金に甘んじる原告ら警備員に対する生活補給手当であると主張するが、これにそう原告本人尋問の結果（第一、二回とも）は、成立に争いのない甲第八号証および証人Ｄ（第一、二回とも）、同Ｂの各証言に対比してにわかに措信することができず、他に右主張事実を認めるに足る証拠はないから、原告の右主張もまた採用できない。したがつて、原告の前記主張はすべて採用することができず、本件守衛手当、残業手当はやはり法所定の深夜業割増賃金であると認めるべきものである。（三）、しかしながら、法三七条一項によれば、使用者は深夜業労働に従事させた労働者に対し通常の労働時間の賃金の計算額の二割五分以上の率で計算した割増賃金を支払うべき旨を規定しているところ、もし被告の支給した守衛手当、残業手当の額が法所定の割増賃金額に達していないとすれば、原告の不法行為の主張に影響がないでもないと考えられるので、以下この点について検討する。法施行規則一九条四号は、当該労働者の賃金が月によつて定められている場合、法三七条一項所定の通常の労働時間の賃金の計算額は、その月の賃金額をその月における所定労働時間数（月によつて所定労働時間数が異なる場合には、一年間における一月平均所定労働時間数）で除した金額に深夜業の労働時間数を乗じた金額である旨定めているから、法三七条一項所定の深夜業割増賃金は右金額の二割五分に相当する額（ただし、昀低額）であるところ、成立につき争いのない甲第三号証の一ないし六、および前記乙第一、第二号証によれば、原告は昭和三三年四月一日から昭和三七年三月三一日までの間被告より毎月別表（六）基本給欄、臨時手当欄記載の金員を支給され、その合計額すなわち、同表（六）合計額欄記載の金額が原告の毎月の賃金であると認められ、これに反する証拠はない。また、原告は、右期間中、前記のとおり、三交替勤務または二交替勤務を行い、一日平均一二時間の労働を行つてきたことが明らかで、その月により所定労働時間数が異なる場合に該当し、一年間の一か月平均所定労働時間数を計算する必要があるところ、原告の右一か月平均所定労働時間数は左記算式のとおり三六五時間となること計数上明白である。
１２時間×３６５（日）÷１２（月）＝３６５時間
また、右期間中における原告の深夜業労働時間は、（イ）、まず前記三交替勤務中は、三週間中の深夜業の回数は一四回、その深夜業労働時間はその七倍の九八時間であり、かつ、三週間中の原告の全労働時間は一日の平均労働時間一二時間の二一倍にあたる二五二時間であるから、原告の一か月平均深夜業労働時間は一か月平均全労働時間三六五時間の二五二分の九八であるというべく、その時間数が一四一・九五（小数三位以下切上）となることは計数上明白である。（ロ）また、前記二交替勤務中にあつては、一昼夜の全労働時間二四時間中の七時間が常に深夜労働時間に該当するから、原告の一か月平均深夜業労働時間は一か月平均全労働時間三六五時間の二四分の七であるというべく、その時間数が一〇六・四六（小数三位以下切上）となることも計数上明白である（ただし、以上いずれも深夜業中の睡眠時間は度外視した。以下同じである。）
右事実関係に基き、原告の深夜業割増賃金（二割五分の昀低額）を計算すると、別紙計算式のとおり、別表（六）深夜業割増賃金一か月分相当額欄記載の各金額（カツコ内は三交替勤務による計算額である。なお円位未満切捨）となる。そうすると、右深夜業割増賃金の額は、むしろ原告の受給した前記守衛手当、残業手当の額を下廻るものであつて、被告のなした措置に不当はないことになる。（三交替勤務）　深夜業増割賃金＝基本月給×１４１．９５÷３６５×０．２５（二交替勤務）　深夜業割増賃金＝基本月給×１０６．４６÷３６５×０．２５３、以上のとおりの事実関係であつてみれば、かりに、被告の被用者たる労務課長が原告に対し原告主張の如く法四一条三号所定の許可を受けたと言い、あるいは、守衛手当、残業手当のほかは、深夜業割増賃金は支給できないと言い、原告主張の労働に従事させたとしても、その行為は欺罔行為その他の不当行為に該当せず、違法性がないことになる。すると、原告の不法行為に基づく損害賠償請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。
三、次に、原告の深夜業割増賃金請求の当否につき判断する。原告が昭和三七年四月一日から昭和三九年三月三一日までの間、毎月、別表（七）記載のとおりの基本月給を受給していたことは成立につき争いのない甲第三号証の四ないし六ならびに弁論の全趣旨により明らかであり（これに反する証拠はない。）原告が右期間中毎月守衛手当金三、〇〇〇円、残業手当金一、〇〇〇円ずつの支給を受けていたことは当事者間に争いがなく、右両手当が原告に対する労働基準法所定の深夜業割増賃金に該当するものであることは、前に判断したとおりである。そして、前記のとおり、原告は昭和三七年四月一日から昭和三八年五月三一日までの間、前記二交替勤務に従事してきたものであり、その後昭和三九年三月二五日まで同様に二交替勤務に従事してきたことは前記乙四号証の一ないし三、原告本人尋問の結果（第一、二回とも）および弁論の全趣旨により明白であり、右二交替勤務中における一か月平均労働時間が三六五時間、その一か月平均深夜業労働時間が一〇六・四六時間であることは前に説示したとおりである。以上の事実関係に基づき、法施行規則一九条四号の規定に則り、法三七条一項所定の深夜業割増賃金（ただし昀低額）を算出すると、別表（七）深夜業割増賃金一か月相当額欄記載の各金額（円位未満切捨）となること計数上明白であり、（計算式は前記のとおり）、右深夜業割増賃金の額は、いずれも原告の受給した前記守衛手当、残業手当の合計額を下廻ることになる。
そうすると、原告は、右守衛手当、残業手当を受給したことにより、前記期間中の深夜業割増賃金の支払を受けたものというべきであるから、原告の右深夜業割増賃金の請求、したがつてまた、同付加金の請求は、その余の点につき判断するまでもなく、失当である。


○　主文
本件訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告らの連帯負担とする。
○　事実
第一　申立
（原告ら）
〈主位的請求〉
一　被告らと原告らとの間において、被告名古屋市長が昭和四七年六月二三日付で被告三井不動産株式会社に対してなした建物新築許可処分（四七指令計区第一－二一七一号）のうち別紙第二目録記載店舗所在部分についての許可部分は、無効であることを確認する。
〈予備的請求〉
二　被告名古屋市長は原告らに対し、前項記載の許可処分のうち前項記載の許可部分を取消す。
三　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決を求めた。
（被告ら）
〈本案前の答弁〉
主文と同旨
〈本案についての被告名古屋市長の答弁〉
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決を求めた。
第二　主張
（原告ら）
請求原因
一　原告らは、別紙第二目録記載地上にある同目録記載の店舗「コンパル」（以下「本件店舗」という。）の賃借権を有し、同店舗で営業しているものである。原告らが本件店舗を賃借し、現在に至つた経緯は次のとおりである。１　（一）原告Ａは、昭和二二年頃肩書住所地において株式会社コンパルを設立し、衣料品類の販売業を始めたが、名古屋市内に進出して百貨店営業をなすことを計画し、所要の店舗を物色していたところ、訴外Ｂから、同人所有の本件店舗（当時約六〇坪）を現物出資するから共同で百貨店経営をしようとの申込みを受け、同訴外人の甘言に押切られてこれを承諾した。
（二）　当初、本件店舗での営業は、原告Ａ、訴外Ｂ、同Ｃ、同Ｄの四名で共同経営したが、その業績は向上せず、約一年後に、訴外Ｂは一方的に右共同事業より脱退し本件店舗を月額五万円で原告Ａらに賃貸すると宣言するに至つた。右賃料は法外な高い家賃であつたが、原告Ａら他の三名の者はやむなく訴外Ｂの強引な要求を受諾する外はなかつた。
（三）　本件店舗が賃貸借に切替えられた以後は、原告Ａら三名は家賃を各自三分の一ずつ分担納入し、外形的には「コンパル」の店舗名で、実質的には各自単独営業として経営を継続してきたが、訴外Ｄが倒産した後は、原告Ａと訴外Ｃの二名が各二分の一宛家賃を分担して支払い営業を続けてきた。その後訴外Ｃは死亡し、原
告Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、
同Ｈがこれを相続した。
２　ところが、訴外Ｂは、不法にも原告らに対し本件店舗の明渡しを請求するに至つた。即ち、
（一）　昭和三一年に名古屋市から、土地区画整理事業に伴う道路拡張計画として、本件店舗の一部を切除するための調査予告と協力を求めてきたところ、訴外Ｂはこれに便乗して、同年一〇月一九日本件賃貸借を解除し本件店舗の明渡しを求める旨通告してきた。しかし、右明渡請求は理由がなく、原告らがこれに応じなかつたので、訴外Ｂはその要求を撤回し、一時小康を保つた。（二）　昭和三七年二月、訴外Ｂは原告らに対し、突然本件店舗の明渡しを訴求（名古屋地裁昭和三七年（ワ）第二九九号）した。右提訴の理由は、（イ）本件店舗は賃貸したことがない、（ロ）匿名組合による利益配当として月額五万円を受領したに過ぎない、（ハ）本件店舗は木造の老朽建物であり、都市の美観上も好ましくない、といずれも虚偽の事実を主張するものであり、正当性を有しないものであつた。
（三）　そこで、訴外Ｂは、新名古屋ビル株式会社（現在・被告三井不動産株式会社）の敷地につき所有権を有し、同会社の取締役として強度の発言権があることを利用して、同会社の東館建設につき、本件店舗所在部分を含めて一括して土地区画整理法七六条一項の規定に基づく建物新築許可を受け、同許可を得た建物の建設の必要があるから明渡せと主張するに至つた。
訴外Ｂの原告らに対する明渡請求事件は、第一審では請求棄却されたが、現在名古屋高等裁判所において係属審理中（昭和五一年（ネ）第一九六号）である。二　被告名古屋市長（以下「被告市長」という。）は昭和四七年六月二三日付で被告三井不動産株式会社（以下「被告三井不動産」という。）に対し、本件店舗所在地を含む別紙第一目録記載の土地上の建物新築についての土地区画整理法七六条一項の規定による許可申請につき、四七指令計区第一－二一七一号をもつて建物新築許可処分（以下「本件許可処分」という。）をなした。三　しかしながら、本件許可処分は、次のとおり違法なものであるから、無効な処分であり、少なくとも取消されるべきものである。
１　本件許可処分をなすには、原告らが本件店舗において営業中なのであるから、原告らの承認請書が必要であるのにかかわらず、これを徴していない。その結果、同一場所に二つの建物の建築を許可することになるのであつて、本件店舗の屋上に屋を架することとなる建築許可は公序良俗にも反するものである。２　本件許可処分は、障害物（本件店舗等）の除去を着工の条件としているから無効でないというのかもしれないが、その除去については無期限無制限であるから、本件店舗の営業者である原告らに対して、いつまでも苦痛重圧を加え、その安居楽業を妨げるものであつて、社会正義に反し、許されるべきではない。３　本件許可処分は、訴外Ｂがこれを訴訟に悪用し、原告らを本件店舗から不法に退去させる手段として得たものであり、被告市長は右事情を十分知りながらなしたものであるから、原告らに対する共同不法行為であつて許されない。四　よつて、本件許可処分は右の如き重大かつ明白な違法があるから法律的には全部無効であるが、原告らは自己の権利を昀少限度防衛する範囲において、本件店舗所在地についての許可部分につき、被告両名に対し、その無効であることの確認を求め、予備的に、被告市長に対し右許可部分の取消しを求める。
（被告市長）
本案前の抗弁
一　本件主位的請求の訴えは行政事件訴訟法三六条にいう無効等確認の訴えと解さ
れるところ、原告らは、


（１）　「当該処分に続く処分により損害を受けるおそれある者」に該当せず、（２）　また、「その他当該処分の無効等の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者」でもない。以下、詳述する。
１　土地区画整理法七六条は、土地区画整理事業の事業計画の決定の公告があつた日後、換地処分のあつた旨の公告がある日までは、施行地区内において、土地区画整理事業の施行の障害となるおそれがある土地の形質の変更若しくは建築物等の建築等を制限（禁止）し、建築等を行なおうとする者は都道府県知事（指定都市にあつては市長）の許可を受けなければならないとしている。２　同法七六条の許可処分に続く処分はないので、「続く処分」により原告が損害を受けることはない。
３　同法七六条一項の許可申請に対する許可は、施行地区内の建築行為等が事業施行の障害となるおそれがあるかどうかという点を考慮すれば足りる。許可申請者が宅地について所有権・借地権など土地使用の権原を有するかどうかまで判断することを要しない。事業の施行に差支えないものであれば、土地の使用についての権原の有無にかかわらず許可を与えるべきなのである。ということは、同法七六条による許可は、土地の所有者、借地権者、まして同土地上の建物の所有者、借家人に対し、何んらの影響を及ぼすものではない。同法七六条の許可を得た者は、許可を得た土地について建築物等の建築を現実にするに当つては、土地所有者や借家人の同意ないし明渡判決を要するのである。許可処分自体によつて、土地の占有権限が生ずるものではない。
従つて、原告らは、本件許可処分の無効確認を求める法律上の利益がない。二　予備的請求の訴えは、処分の取消しの訴えであるところ、処分を知つた日から三か月以内の提起ではなく、かつ、処分の日から一年を経過しているので、行政事件訴訟法一四条一項、三項により許されない。
請求原因に対する認否
請求原因事実のうち、被告市長が本件許可処分をなしたことは認めるが、その余の事実はすべて不知。原告の主張は争う。
（被告三井不動産）
本案前の抗弁
本件訴えは、被告市長がなした建物新築許可処分の無効確認を求める訴えであり、行政事件訴訟法三条の抗告訴訟であるところ、被告三井不動産は当該行政処分の主体でなく、被告適格がない（同法一一条、三八条一項）。従つて、右訴えは不適法であるから却下さるべきである。
請求原因に対する認否
請求原因事実のうち、訴外Ｂが原告らに対し昭和三七年二月本件店舗明渡の訴えを提起したこと、新名古屋ビル株式会社が本件許可処分を受けたこと、訴外Ｂの原告らに対する店舗明渡の請求の理由として、本件許可処分によるビルデイング建築の必要があげられていること、新名古屋ビル株式会社のなした許可申請書に原告らの承認請書が添付されていないことは認めるが、その余の事実は不知。原告の主張は争う。
（原告ら）
被告市長の本案前の抗弁に対する反論
一　被告市長のなした本件許可は、訴外Ｂが原告らに対する店舗明渡請求訴訟において、これを明渡しの正当事由の補強として利用しようとするものである。その訴訟上の対応処置に伴う原告らの物質上の損害および精神的苦痛は甚大である。万一、裁判所が違法の行政処分の存在により明渡しの正当理由ありと認める場合には、原告らは生活の根拠を奪われることになる。従つて、原告らはこれを防護するため本件許可処分の無効確認を求める法律上の利益がある。二　被告市長が原告らに対し出訴期間徒過の抗弁を主張することは、禁反言の原則、信義誠実の原則に反し、許されない。即ち、被告市長は昭和四八年四月四日付
の公文書をもつて、
（１）　土地区画整理法七六条一項の許可申請をＢが訴訟に悪用した事実を認める。
（２）　該許可には原告ら（コンパル店主）の請書が必要であることは認める。（３）　昭和四七年八月四日付同法七七条二項の立退通知書、一一日付除却実施日の通知書をＢが本件店舗明渡訴訟で悪用したことを認める。（４）　該許可のためにコンパル店主に非常に迷惑かけていたことを深く反省し今後改める。
と誓約し、また同日付書面で、
（５）　区画整理施行上コンパル店主に多大の迷惑をかけたことを陳謝する。と申入れ、さらにまた、昭和四八年七月二〇日付公文書で、（６）　Ｂ提訴の名古屋地裁昭和三七年（ワ）第二九九号（名古屋高裁昭和五一年（ネ）第一九六号）事件で多大の迷惑をかけたことを深く反省し、今後改める（処分是正）。
と約定した。
原告らは、大都市の市長たる被告市長の公文書による再三にわたる誓約を信頼して是正を待機し、約旨の履行を待つていたところ、被告市長はこれを履行しないので、やむなく本訴に及んだものであり、正当の理由が存するものである。
○　理由
（被告市長に対する訴えについて）
一　主位的請求の訴えについて
原告らは、被告三井不動産からなされた原告らの賃借する本件店舗所在地を含む仮換地についての土地区画整理法七六条一項の規定による建物新築許可申請に対して、被告市長がなした本件許可処分の無効確認を求めるものである。しかし、本件許可処分の無効確認を求める訴えは、原告らがその無効確認を求める法律上の利益を有しないから、原告適格を欠き、不適法なものである。即ち、行政事件訴訟法三六条は、無効等確認の訴えの原告適格につき、「無効等確認の訴えは、当該処分又は裁決に続く処分により損害を受けるおそれのある者その他当該処分又は裁決の無効等の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者で、当該処分若しくは裁決の存否又はその効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができないものに限り、提起することができる。」と規定している。


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告世田谷区長は、東京都世田谷区＜地名略＞から同区＜地名略＞に至る道路を開設するための用地を買収してはならない。
２　被告Ａ及び同Ｂは、世田谷区に対し各自一億二七九四万三一〇八円及び被告Ａについてはこれに対する昭和四七年一一月七日から、被告Ｂについてはこれに対する同月八日から、各完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　第２項について仮執行の宣言
二　被告
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は肩書地に居住する世田谷区の住民であり、被告Ａは昭和五〇年四月二七日まで世田谷区長の職にあつた者であり、また、被告Ｂは昭和四〇年四月一日から同四四年三月三一日までは同区土木部長、同年四月一日から同五〇年六月一六日までは同区助役の職にあつた者である。
２　被告Ａは、世田谷区長として、世田谷区＜地名略＞から同区＜地名略＞に至る幅員約一一メートルの道路（特別区道。以下「本件計画道路」という。）の開設を計画し、昭和四一年六月項から右計画道路の用地の買収を始め、同四六年四月までの間に、用地買収費として訴外Ｃ外三名に対し二四四一万一二九八円、用地買収に伴う借地権の消滅に対する補償費として訴外Ｄ外九名に対し三九八八万七〇六一円、用地買収に伴う建物等の移転に対する補償費として訴外Ｄ外一三名に対し六三六四万四七四九円、以上合計一億二七九四万三一〇八円を世田谷区の公金のうちから支出した。
被告Ｂは、世田谷区の土木部長又は助役として、本件計画道路開設の計画と実施に当初からたずさわり、被告Ａとともに、右用地等の買収及び公金の支出を積極的に進めてきたものである。
３　しかしながら、本件計画道路の開設は以下の（一）ないし（五）の理由により違法であるから、右違法な道路の開設を目的とする用地買収及びその買収のためにした前記公金の支出もまた違法である。
（一）　本件計画道路は特別区道であるから、その開設については地方自治法二八三条二項の規定により道路法に定める市町村道に関する規定の適用を受ける。したがつて、本件計画道路を開設するには、区長が、まず区議会の議決を経たうえで路線を認定し（道路法八条一、二項）、その認定した路線名等を公示し（同法九条）、次に道路の区域を決定してこれを公示した（同法一八条一項）うえで、その敷地上に所有権その他の権原を取得して必要な工事を行ない、昀後に区長が道路の供用を開始する（同法一八条二項）という一連の手続を経ることが必要とされる。すなわち、同法は、道路の開設がその敷地内の土地の権利者及び付近住民の権利、利益に重大な影響を与えるものであることから、用地取得の前に路線認定の事実と道路の区域を一般に公表して、これに不服がある者に対し争訟の機会を保障し、また、道路の開設に住民の意思が十分反映されるよう路線認定に先立つて議会の議決がなされることを要求しているのであり、右争訟により路線認定又は道路区域の決定が取り消されることもあり、また、議会において道路の開設が承認されないこともありうることを予定しているものと解される。そうであるからこそ、議会の議決、路線認定の公示、道路区域の決定の公示とその縦覧という制度をとつているのである。したがつて、道路用地の買収は、議会の議決、路線認定及び道路区域の決定を経た後でなければすることができないものというべきである。しかるに、本件においては、区議会の議決はもちろんのこと、路線の認定も道路区域の決定もなされていないうちから、道路用地の買収をして道路開設を始めているのであり、道路法の定める手続を履践していない違法がある。
そもそも、本件用地買収の当初においては、道路開設の具体的な計画すら存在していなかつたのであるが、昭和四〇年頃、地元の有力者であつた訴外Ｅが、その借地について地主と紛争をおこしたため、世田谷区に対し自己の所有家屋及び借地権を買い取るように働きかけ、区がこれを買い取つたことに端を発し、右の買収を契機として、その必要もない本件計画道路の開設が急きよ具体化され、その実現が強引に押し進められてきたのである。このような事情であつたので、本件用地買収の前には、区議会の議決等法定の手続がなされるはずもなかつた。なお、後記被告らの主張のとおり、本訴提起後である昭和四八年一一月三〇日に至り世田谷区議会の議決がなされ、世田谷区長が同五〇年四月二六日路線認定をしたうえ道路区域の決定をしたことは認めるが、これらはすべて前記買収後のことであるばかりでなく、右議会の議決は、被告Ａ、同Ｂが本訴でその責任を追及されたため、同被告らの保身を目的として審議を尽くさず強行されたものであるから、それ自体違法であつて、それゆえ、その後になされた路線認定及び道路区域の決定もまた違法であり、結局、これらによつて前記道路法違反の瑕疵を治癒することはでぎない。


（二）　道路法二九条は、「道路の構造は、当該道路の存する地域の地形、地質、気象その他の状況及び当該道路の交通状況を考慮し、通常の衝撃に対して安全なものであるとともに、安全かつ円滑な交通を確保することができるものでなければならない。」と規定している。ところが、本件計画道路の周囲には、甲州街道、環状七号線、世田谷通り、環状八号線といつた幹線道路があつて、本件計画道路が開通すれば、右幹線道路から無数の車両が本件計画道路に殺到してくることは明白であり、構造上到底こなしきれない交通量に達し安全性の点から問題がある。また、本件計画道路の北端は、東西に通じる赤堤通りと東南から北西に通じるすずらん通りとの交差点となつており、本件計画道路が開通すると、同所は変形交差点となつて、安全かつ円滑な交通を確保することができないものともなる。更に、道路法三〇条の規定に基づく道路構造令によれば、設計速度が四〇キロメートルとされている本件計画道路については、車線の中心線上一・二メートルの高さから当該車線の中心線上にある高さ一〇センチメートルの物の頂点を見とおすことができる距離を当該車線の中心線に沿つて計つた長さ（以下「視距」という。）は四〇メートル以上なければならないものと定められている（同令一九条）。ところが、本件計画道路の南端から右道路に沿つて約一〇〇メートル北上した地点までは昇り坂となつており、その高低差は約三・九メートルにもなるうえ、右昇り坂の上下両端はいずれも東西に通じる道路と交差している関係で、右両交差点の取付部分では、車両が容易に停止及び発進をすることかできるように、それぞれ三九メートル以上にわたり縦断勾配を二・五パーセント以下にとどめることが必要とされている。それゆえ、右両交差点間の残りの部分は勾配が一〇パーセントにも達する急角度の坂道とならざるをえず、前記法定の視距は全く得られないこととなる。以上のとおり、本件計画道路は、道路法二九条及び道路構造令の定める構造上の基準に適合しないものであるから、かかる道路を開設することは違法である。（三）　本件計画道路の付近は、第一種住居専用地域に指定され、緑多い閑静な低層住宅と恵泉女学園、経堂小学校、カノツサ幼稚園、区立保育園があり、都内でも数少ない環境に恵まれた住宅、文教地区である。付近の道路は、ほとんどが幅員四ないし六メートルのものであるが、付近住民にとつて日常生活にはそれで十分であつて、その大部分は時速二〇ないし三〇キロメートルの速度制限があり、一部の道路には一方通行の規制もなされており、そのうえ、これらの道路は曲折しているため車両は高速度で走行することができず、交通事故もほとんどない。現に昭和四八年には人身事故としては三件発生しただけで、それらはいずれも軽傷のものであつた。また、火災が発生したとしても、消防自動車の通行にはなんらの支障もなく、円滑な消火活動を行ないうるのであつて、このことは、昭和四八年五月二八日の火災の際に実証済みである。本件計画道路の付近住民は、右のとおり、きわめて良好な生活環境を享受しているのである。
しかるに、本件計画道路は、カノツサ幼稚園と＜地名略＞とを結ぶ直線コースをとり、その北端は赤堤通りとすずらん通りとの交差点となつており、赤堤通りは北上して甲州街道に通じており、すずらん通りは西進して環状八号線に通している。、また本件計画道路の南端から南下している道路は、城山通り、千歳通り、世田谷通りに通じている。したがつて、本件計画道路が、甲州街道と世田谷通りとの間及び赤堤方面からの赤堤通りと世田谷通りとの間の車の流れをよくするためのいわゆる通過型道路であることは、明白である。したがつて、もし本件計画道路が開通することになれば、交通量が飛躍的に増大し、そのため交通事故が増加し、また、排気ガスによる大気汚染、騒音、振動が発生することも確実であつて、良好な生活環境を破壊し、また、付近住民の生命、身体に危険を与えることにもなる。そもそも、現代社会においては、車のための道路建設という「車優先」の古い価値観から「人間優先」の土木行政へと発想の転換が求められていることを考えるならば、右のように、付近住民には被害を与えるのみでなんらの利益をももたらさず、その犠牲において車の便益だけを図ることは許されないといわなければならない。以上のとおりであるから、本件計画道路の開設は付近住民の基本的人権の一つである良い環境を享受する権利を侵害する違法があり、憲法二五条、一三条に基礎を置く生存権的環境権に基づいてその差止請求が認められるべきである。（四）　本件計画道路の立案、実施は、当初から世田谷区の付近住民に対する一方的な押しつけであつた。すなわち、昭和四一年六月に付近住民に対する説明会が開かれたが、これは既定方針を説明するだけの形式的なものにすぎず、右説明会に出席した住民からは疑問や反対の声があがり、以来、付近住民の大多数は、同年一二月に本件計画道路建設反対の陳情書を区長及び区議会議長に提出したことを手始めに署名、陳情等種々の反対運動を行ない、昭和四三年九月一二日には反対運動を進める住民の組織として恵泉裏道路対策協議会を結成し、昭和四七年五月二五日から原告が右協議会の会長となつている。しかしながら、世田谷区当局は、右住民多数の声を無視し、その切実な要望に対して誠意ある態度を示すことなく、本件計画道路の実現を強行してきたものであつて、かかるやり方は地方自治の基本たる住民参加尊重の精神を完全に欠如しているといわなければならない。また、地方公共団体は、地域住民の生活、健康、福祉の増進のために事業を行ない、よい生活環境を保持すべき義務を負うものであるから、本件のような道路の開設にあたつては、憲法二五条、公害対策基本法三条、四条、五条、地方自治法二条等の規定により、事前に生活環境に対する影響を科学的専門的に調査研究し、昀善の対策を計画化し、これを公開したうえ住民に参加させてその了承を得、更に、それでもなお被害を被るべき住民については個別的にその同意を得ることが必要とされる。しかるに、本件においては、右のいわゆる環境アセスメントもなんら行なわれていないのである。
以上の点において本件計画道路の開設は違法である。
（四）　本件計画道路の予定地内には学校法人恵泉女学園（恵泉女学園中学校、同高等学校、同短期大学の三学園で構成されている。）の敷地の一部六六〇平方メートルが含まれており、右道路を完成させるためには、恵泉女学園の右敷地六六〇平方メートルを削り取らなければならない。


ところで、昭和三〇年一一月八日大学設置審議会により定められた「短期大学設置審査内規」によれば、短期大学の校地面積は校舎延面積の五倍必要であるとされている。また、高等学校設置基準（昭和二三年一月二七日文部省令第一号）によると、高等学校の校地面積は生徒一人当たり昀低七〇平方メートル必要とされ、中学校については、基準はないが高等学校に準じている。これを恵泉女学園にあてはめると、短期大学の校舎延面積は二四七五平方メートルであるから、必要な校地面積は一万二三七五平方メートルとなる。また、高等学校の生徒の定数は六七五名であるから、その必要な校地面積は四万七二五〇平方メートルとなり、中学校の生徒定数は四〇〇名であるから、その校地面積は二万八〇〇〇平方メートル必要である。以上を合計した八万七六二五平方メートルの敷地を恵泉女学園は必要としている。しかるに、恵泉女学園の敷地総面積は、現在、校庭、テニスコート、寄宿舎等すべてを合わせても二万二二二九平方メートルしかなく、これは右に述べた必要とされる敷地面積の約四分の一にすぎない。それにもかかわらず恵泉女学園が現状のままで存在しているのは、右学園が古く昭和四年に創立されたものであるので、前記内規等が制定されてからも、特別にその存続が認められてきたことによるのである。以上のとおりであるから、恵泉女学園としては、その敷地を一平方メートルといえども削ることはできないのであり、他方、本件計画道路を右敷地を避けて開設することも地域の形状からして不可能であるから、結局、本件計画道路は客観的に実現が不可能なものである。
４　以上のとおり、本件計画道路の開設が違法である以上、そのためにする用地の買収も違法となることを免れないのであるから、右買収を共同して進めた被告Ａ及び同Ｂはその代金相当の公金一億二七九四万三一〇八円を違法に支出し、世田谷区に同額の損害を与えたものというべきであり（限られた区財政のなかから本来なすべからざる支出をしたことによる区財政の減少それ自体を損害としてとらえるべきである。）、また、被告世田谷区長は本訴提起後も用地買収を行なつていることに徴すれば、今後もなお違法な用地買収を継続することが相当の確実さをもつて予想され、それによつて世田谷区に回復困難な損害を生じさせるおそれがある。５　原告は、前記の違法な買収及び公金の支出につき昭和四七年七月二一日世田谷区監査委員に対し住民監査請求をしたが、同監査委員は右請求があつた日から六〇日を経過しても監査又は勧告を行なわなかつた。
６　よつて、原告は、被告世田谷区長に対しては地方自治法二四二条の二第一項一号の規定に基づき買収の差止めを請求し、被告Ａ及び同Ｂに対しては同項四号の規定に基づき世田谷区に代位して前記損害を同区に賠償すべきことを請求する。
二　請求原因に対する被告らの認否及び主張
１　請求原因１、２の各事実は認める。
世田谷区は、特別区道として世田谷通りから分岐して＜地名略＞までで行き止まりとなつていた幅員一一メートルの道路を、更に赤堤通りとすずらん通りが交差する＜地名略＞まで延長することを計画し、昭和三九年頃からその準備を始めた。これが本件計画道路であるが、世田谷区では、昭和四〇年一〇月からその説明会をたびたび開催し、同年一一月一一日関係土地所有者の承諾を得て現況測量を開始したところ、その頃から、土地の買収を申し出る者があらわれたので、本件計画道路の敷地内のものを買収することとし、まず同四一年三月二三日訴外Ｃからその所有地を買収し、順次買収を進めたものである。２同３冒頭の主張は争う。
（一）　同３（一）について
本件計画道路が特別区道であること、本件用地買収を開始する前には区議会の議決、路線認定及び道路区域の決定がなされていなかつたことは認める。しかし、道路用地に対する権原を取得するには、その前提としてあらかじめ路線認定及び道路区域の決定がされていることを必要とするものではない。原告が援用する道路法八条、九条の規定も、用地に対する権原取得の前提行為として路線認定や道路区域の決定を要求しているものではなく、他に路線認定及び道路区域の決定をした後でなければ用地買収をしてはならない旨を定めた法令の規定はない。路線認定及び道路区域の決定をする前に道路用地に対する権原を取得することは、実務上「公共用地の先行取得」と呼ばれ、地価上昇による事業費の圧迫を防止し、かつ、事業目的を可及的すみやかに達成するため、広く地方公共団体一般で行なわれているところである。なお、本件計画道路については、昭和四八年一一月三〇日に路線認定につき世田谷区議会の議決がなされ、世田谷区長は、同五〇年四月二六日路線認定をしたうえ道路区域の決定をした。
（二）　同３（二）について
本件計画道路と付近道路との位置関係は認めるが、
その余の事実は争う。
道路法二九条にいう「道路の構造」は、敷地についての権原取得を完了し、道路設計を行なつたうえ、それに基づいて必要な工事を施行してはじめて問題となる事柄である。本件は、いまだ用地買収が進行中の段階であり、道路構造の具体的設計は今後の問題であるから、原告の主張は失当である。原告は、本件計画道路の一部に勾配が一〇パーセントにもなる坂道ができると主張するが、世田谷区はかかる道路を建設する予定はなく、敷地に高低差があれば、設計工事において道路構造令の定める縦断勾配に適合するように高地を削つたり、低地に土盛りをしたりすることになるのは当然である。
（三）　同３（三）について
主張の趣旨は争う。
本件計画道路が開通すれば、地域交通の円滑な処理と周辺環境の整備が促進され、また、火災や震災が発生したときの防災活動がより円滑に行なわれることにもなるから、右道路は周辺地域と付近住民にとつて必要かつ有益なものである。本件計画道路付近の現状は、幅員四ないし六メートルの狭隘な道路が網の目状に交錯しており、そのため付近を通過する車両により住民の身体、生命の安全に危険が生じており、また、ゴミ収集車や消防自動車の出入りも困難な状態である。本件計画道路が開通すれば、右の状態は解消するのであるから、右道路は、付近住民の利益にこそなれ、不利益になることはない。


原告は、本件計画道路の開通によつて付近の生活環境が破壊されると主張するが、なんら実証的データに基づかない誇張した言い方である。すなわち、本件計画道路が開通した場合、その車両の交通量は、右道路が接続することになる赤堤通り及び城山通りと概ね似たものになると考えられる（昭和四八年当時の一日の交通量は、赤堤通りが一万一五六〇台、城山通りが一万〇八九〇台である。）ところ、現在まで赤堤通り及び城山通りの付近住民は一人も交通事故、大気汚染、騒音、振動等の被害を訴えていない。また、本件計画道路は、車道の幅員を六メートル、二車線とし、両側にそれぞれ幅員二・五メートルの歩道を設置し、設計速度を四〇キロメートル以下とする予定であつて、更に、道路開通後も、できる限り通過交通を排除するため、時間による交通規制や一方通行の規制を行ない、かつ、沿線の環境を良好に保持するため街路樹の植栽と沿線空地の緑化をも計画している。以上のとおりであるから、本件計画道路が開通すれば付近の生活環境が破壊されるという原告の主張はあたらない。
四　同３（四）について
昭和四一年一二月、住民の一部から区長及び区議会議長に対し本件計画道路建設反対の陳情書が提出されたことは認めるが、世田谷区が付近住民の意向を無視して本件計画道路の立案、実施を一方的に強行したとの点は争う。世田谷区は、昭和四〇年一〇月から本件計画道路の説明会を幾度となく開催し、道路用地の権利者の同意を得て本件買収を進めていつたものである。
また、原告が援用する公害対策基本法三条、四条、五条、地方自治法二条は、いずれもいわゆる環境アセスメントの手続を定めたものではなく、他に道路開設に際しいわゆる環境アセスメントの手続を要求している法令も存しない。したがつて、被告らにいわゆる環境アセスメントの手続を履践する法的義務はない。
（五）　同３（五）について
恵泉学園の総敷地面積が、原告のいう内規等の定める基準の四分の一程度であるとしても、本訴が提起されるまでは、世田谷区と恵泉女学園との間で、本件計画道路予定地に含まれる六六〇平方メートルの学園敷地の任意買収について話合いが行なわれていたのであり、これがまとまる限り、右道路の実現が不可能であるということはない。前記内規等は、世田谷区が将来、右学園の敷地を強制的に取得するという手段をとるに至り、その強制取得の適否を論ずる際にはじめて問題となるのである。
３　同４について
本件の用地買収のため原告主張の額の公金が支出されたこと、被告世田谷区長、が本訴提起後も用地買収を行なつていることは認めるが、右買収により世田谷区に損害が生じたこと及び将来回復困難な損害が生じるおそれがあることは争う。世田谷区は、道路用地と右用地上の借地権については世田谷区財産評価委員会が定めた金額により、また、右用地上の建物等については東京都が定めた補償基準に従つて算定した金額により、これらを買収したのであるが、右買収価格は土地、借地権、建物等が買収時点で有していた客観的な取引価額に相当するものであつた。したがつて、世田谷区は適正な対価によつて借地権等の制約がない土地所有権を取得したのであるから、同区には右買収によりたんらの損害も生じていない。また、今後も、右同様の基準で用地等の買収を進める予定であるから、将来においてもなんら損害を生じるおそれはない。
４　同５の事実は認める。
５　被告Ｂに対する請求は、次の理由からも失当である。地方自治法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」とは、自らの固有の職務権限に基づいて地方公共団体の事務を処理する者をいい、他人がその固有の職務権限に基づき当該事務を処理するに際し単にこれを補助すべき地位にある者を含まないというべきである。本件において、被告Ｂは、被告Ａが世田谷区長としての権限に基づいてした土地買収を補助したものにすぎず、自らの固有の権限に基づいてこれに関与したわけではないから、右述の「当該職員」にあたらない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１、２の各事実は、当事者間に争いがない。被告Ｂは、同被告が本訴の被告適格を有していない旨主張するが、原告主張の事実関係を前提とする限り、世田谷区が同被告に対して損害賠償請求権を有することは明らかであり、世田谷区がこの権利を適切に行使しないときは、同被告は地方自治法二四二条の二第一項四号の規定にいう「怠る事実に係る相手方」として住民訴訟の被告となるのであつて、本訴の同被告に対する請求もこの趣旨のものと解される。したがつて、同被告には被告適格において欠けるところはない。二　そこで、本件の用地買収及び公金支出の基因となつた本件計画道路の開設が違法であるとの原告の主張について順次検討する。
１　請求原因３（一）の主張について
本件計画道路が特別区道であること、その道路用地として本件買収を開始する前には、右道路の路線認定についての世田谷区議会の議決、世田谷区長の路線認定及び道路区域の決定（道路法八条、九条、一八条）がいずれもなされていなかつたことは、当事者間に争いがない。
しかしながら、右道路法の定める手続は、道路法上の道路を成立せしめるための要件であるにとどまり、当該道路開設のためにその用地に対する権原を取得するについての要件をなすものではない。確かに、道路用地として買収をした後に、路線認定について議会の議決が得られない等の事情により道路を開設することができなくなつたときは、先の用地取得は無駄なものに帰するおそれがありうるが、その点は行政の責任における見通しの問題であり、右のようなおそれがありうることのゆえに、前記の手続の履践前には道路用地を先行的に取得することまでも一切許さないとするのが道路法の趣旨であるとは解されない。そして、本件においては、係争の用地買収が開始された後である昭和四八年一一月三〇日に路線認定について世田谷区議会の議決がなされ、同五〇年四月二六日世田谷区長が路線認定をしたうえ道路区域の決定をしたことは、当事者間に争いのないところである（右区議会の議決が違法であるとの原告の主張を認めるに足りる証拠はない。）。したがつて、右と異なる見地に立つて本件の道路開設の手続違反をいう原告の主張は理由がない。
２　同３（二）の主張について


本件計画道路と付近道路どの位置関係については当事者間に争いがない。この位置関係からすると、右道路が開通した場合に相当数の車両の通行が予想されることは後記のとおりであるが、右道路の構造がこの車両の通行に耐えうるものであるかどうかは、今後の具体的な設計、工事をまたなければ決しがたいことであり、現段階において既に右道路が道路法二九条の定める構造上の安全性を欠くことになると認めるべき証拠はない。また、本件道路の北端が赤堤通りとすずらん通りとの交差点になつており、これに本件計画道路が接続すると、三本の道路による変形交差点が現出するとしても、そのことによつて直ちに右法条にいう「安全かつ円滑な交通を確保すること」ができなくなるものとも認められない。更に、証人Ｆの証言及び検証の結果によれば、本件計画道路の南端から右道路に沿つて約一〇〇メートル北上した地点までは昇り坂となつており、その高低差が約四メートルであること、右昇り坂の上下両端においてはいずれも東西に通じる道路と交差していることが認められる。原告は、かかる地形からすれば本件計画道路について道路構造令で定める視距を確保することは不可能であると主張するが、現在はまだ具体的な工事の設計すらされていないのであるから、右道路の築造にあたり工事上可能な通常の技術的方法（例えば盛土又は削土等）を用いても法令違反の構造となることが必至であると断定することは相当でない。この点の原告の主張は、採用することができない。
３　同３（三）の主張について
証人Ｇ、同Ｆの各証言、被告Ｂ本人尋問の結果と検証の結果に弁論の全趣旨を総合すれば、本件計画道路の付近は、第一種住居専用地域に指定された緑多い閑静な住宅地で、低層注宅と恵泉女学園、経堂小学校、カノツサ幼稚園、区立保育園等があること、付近一帯は幅員四ないし六メートルの道路が網の目状に交錯しており、右道路の大部分は時速二〇ないし三〇キロメートルの速度制限があつて、その一部には一方通行の規制もなされていること、このため、従来は交通事故はほとんど起らなかつたこと、本件計画道路は住宅地のなかを直線で貫通するものであり、計画どおりに築造するとすれば原告を含む一部住民の家屋やその敷地を削り取ることになること、右道路は幅員一一メートルで、車道は六メートル、二車線とする計画であり、その北端は、前記のとおり赤堤通りとすずらん通りとの交差点になつているが、赤堤通りは東進して甲州街道や環状七号線に通じており、すずらん通りは西進して環状八号線に通じていること、本件計画道路の南端から南下している道路は城山通り、千歳通り、世田谷通りに通じていること、したがつて、本件計画道路が開通すると、甲州街道―赤堤通り―本件計画道路―城山通り・千歳通り・世田谷通り、環状七号線―赤堤通り―本件計画道路―城山通り・千歳通り・世田谷通り、環状八号線―すずらん通り―本件計画道路―城山通り・千歳通り・世田谷通りといつた各経路の運行が可能となるため、現状における本件買収用地付近の交通量とは比較にならぬほど多くの車両が本件計画道路を通行するようになり、その一日当たりの交通量を正確に予測することは困難であるが、世田谷区当局の推定によつても五〇〇〇台を下らぬものと見込まれていること、が認められ、これに反する証拠はない。
以上の事実によれば、本件計画道路が開通したときは、それによつて被告ら主張のような利便がもたらされることがあるとしても、その反面、多数の車両通行に伴つて必然的に騒音、振動、排気ガス等が発生し、更には交通事故の危険も増大するのであり、付近住民が従来享受してきた閑静な生活環境になんらかの悪影響が及ぶおそれのあることは、否定することができない。
ところで、右認定のような条件のもとにおいて道路を開設しようとする場合には、住民の生活環境に及ぼす影響をも勘案して、その開設の必要性につき慎重な検討を尽くすとともに、開設後において生じる右生活環境への影響を可及的に防止すべく、道路の構造や交通規制その他について適切な配慮をすることが必要であることは、いうまでもない。しかし、これらのことは、事柄の性質上、ある程度長期的見通しのもとに、複雑に関連しあう諸要因を総合して、高度の政策的見地から決定されなければならないことである。そうであるとすれば、当該状況下で道路を開設するかどうか、また、その道路をどのような構造とするか等の決定については、関係行政当局の合理的な判断に基づく広汎な裁量に委ねるはかないのであつて、これを法的見地から違法と評価しうるのは、その決定に行政当局の責任ある判断として尊重するに価しないほどの顕著な過誤ないし不合理のあることが明らかであるというような、例外的な場合に限られるものというべきである。このような観点から本件をみると、本件計画道路の開設によつて付近住民の生活環境に悪影響が及ぶおそれのあることは前認定のとおりであるが、それの防止・軽減のためになすべき行政上の施策は今後の課題として残されているところであり、それを実施してもなお、将来、右道路の開設によつて付近住民の被る環境被害の程度が受忍の限度を超えるものに達するであろうことを確実かつ具体的に予測しうるだけの証拠はない。してみると、現段階における一般的・概括的な環境予測を根拠として、直ちに、本件計画道路開設の決定に前述した顕著な過誤ないし不合理があるものとし、右道路開設を違法と断ずることはできないというべきである。なお、原告は、そのいわゆる生存権的環境権に基づく差止請求についても言及するところがあるが、本訴は地方自治法二四二条の二所定の住民訴訟であるから、右差止請求はもとより採用の限りではない。
原告の主張は理由がないというべきである。
４　同３（四）の主張について


成立に争いのない甲第一、第二号証、第三号証の一、第一〇、第一一、第一五、第一九、第二五、第七二、第七五、第七六号証、第八一ないし第八五号証（第七五、第七六号証、第八二ないし第八五号証については、その原本の存在並びに成立も争いがない。）、証人Ｇの証言により真正に成立したものと認められる甲第九号証、第一二ないし第一四号証、第一六、第一八号証、第二〇ないし第二四号証、第二六号証、原告本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第二九号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第二三号証、被告Ｂ本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる乙第一六号証、証人Ｇ、同Ｆ、同Ｈの各証言、原告及び被告Ｂの各本人尋問の結果を総合すると、本件計画道路は、昭和二年に都市計画において定められた旧補助二三号線を基礎として立案され、昭和四一年三月当時には既に、世田谷区＜地名略＞から北上して赤堤通りに通じる道路の開設が計画されていたこと、しかし、世田谷区当局は、右立案、計画の段階では、関係住民にこれを知らせて意見を聞いたりすることは一切せず、本格的に用地買収にとりかかつた昭和四一年六月頃にはじめて本件計画道路についての付近住民に対する説明会を区土木計画課長ら出席のもとで開催したが、住民からは一方的押しつけとして受け取られたこと、右説明会を契機として、付近住民から本件計画道路に対する反対の声があがり、昭和四一年一二月には世田谷区長及び同区議会議長に対し道路建設反対の陳情書が提出されたこと（右陳情書提出の事実は当事者間に争いがない。）、世田谷区はその後昭和四二年六月及び同四三年四月に付近住民に対しブロツク別の説明会を開催したこと、昭和四三年九月一二日反対運動を進める住民の組織として恵泉裏道路対策協議会が結成され、以来、右協議会が中心となつて世田谷区当局等に対して活発な反対運動を展開し、その間、世田谷区議会においても右反対運動に同調する立場からの質疑が何度かなされたりしたが、区当局は既定の計画どおりに進める態度を変えなかつたので、区側に誠意がみられないとして反対運動がいつそう強化されたこと、原告ほか十余名は、昭和五〇年五月二七日本件計画道路について世田谷区長のした路線認定及び道路区域の決定に対して異議申立の手続をしたこと、以上のような住民の反対運動の理由としては、道路開設による環境破壊ということも主張されていたが、これに対し、世田谷区当局は、計画立案の段階からこれまでにおいて、本件計画道路の開通が住民の生活環境に及ぼす影響の程度等につき科学的、専門的見地からの調査や測定を実施したことはないこと、が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。ところで、本件のように住宅地内に道路を開設する場合には、できるだけ付近住民の意向を聞きこれを計画に反映させるようにするとともに、右開設による付近の生活環境上の影響について慎重な事前調査を尽くすことが一般的には望ましいところである。しかしながら、具体的事案においてこの点をどのようにするかは、それぞれの事情に応じて行政当局が自主的に決定すべきことであつて、法令に格別の定めのない限り、右の過程を経ることが常に道路開設についての行政当局の法的義務であるとまで解することは、相当でない（原告が主張する憲法二五条、公害対策基本法三条、四条、五条、地方自治法二条の各規定も、右法的義務を認める根拠となるものではない。）。したがつて、前認定の事実関係によれば、本件道路の開設につき原告の主張するいわゆる住民参加又は環境アセスメント等の点において十分でないところがあつたとしても、それだけでは右道路開設を違法とすることはできないものというべきである。
原告の主張は失当というほかはない。
５　同３（五）の主張について
本件計画道路の予定地内に学校法人恵泉女学園（恵泉女学園中学校、同高等学校、同短期大学の三学園で構成されている）の敷地の一部六六〇平方メートルが含まれていることは、当事者間に争いがない。そして、証人Ｈの証言によれば、右恵泉女学園の在学生は、短期大学が約三〇〇名、高等学校が約七〇〇名、中学校が約四〇〇名であり、敷地総面積は約二万二〇〇〇平方メートルであることが認められるところ、右在学生数を基礎として、学校教育法に基づく短期大学設置基準（昭和五〇年四月二八日文部省令第二一号）二六条及び高等学校設置基準（昭和二三年一月二七日文部省令第一号）一七条により必要とされる校地面積を計算すると、短期大学につき約一万一〇〇〇平方メートル以上、高等学校につき約四万九〇〇〇平方メートル以上となる（右の短期大学の所要校地面積は、文部大臣が短期大学の設置の認可をする場合の諮問機関である大学設置審議会における内部的な取扱いの基準を定めた短期大学設置審査内規に基づいて原告の主張する所要校地面積と大差がない。）。したがつて、校地面積につき格別の基準が法定されていない中学校を含めないとしても、現在の恵泉女学園の総敷地面積は設置基準を大幅に下まわつているのであり、これから更に六六〇平方メートルを減ずることが学校教育上の見地から好ましくないものであることは、明らかである。
しかしながら、証人Ｈの証言によれば、本件計画道路開設の話が出た当初の頃、世田谷区と恵泉女学園との間においては、同女学園が道路敷地に含まれる校地部分を区に売却し、区が同女学園のために付近代替地の取得に協力するという趣旨の交渉がなされ、同女学園では相当額の資金を用意したりした事実が認められるのであつて、このような経緯に照らすと、その後の土地事情等の変化はあるにせよ、現在でもなお、世田谷区が相当の代替地を提供する等の方法によつて同女学園の従来の校地水準をおおむね維持しつつ、同女学園から必要昀小限度の道路用地を取得することが、客観的に全く望みえなくなつたわけではないと考えられる。また、予定どおりの面積の買収が困難であるとしても、今後道路開設を進める過程において道路の位置、構造等につき適当な手直しや調整をする余地もありうるのである。結局、恵泉女学園の敷地は一平方メートルたりとも削り取ることができないから本件道路の開設は不可能であるとの原告の主張は、採用することができない。三　以上によれば、本件計画道路の開設に原告主張の違法はなく、したがつてまた、右開設のための本件用地買収及び公金の支出にも違法は存しないというべきである。
よつて、原告の本訴請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がないから、これを棄却し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民訴法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　佐藤　繁　中根勝士　菊池洋一）


○　主文
被告が原告に対し昭和四三年一〇月三一日付でした滞納者焼野殖林合資会社の滞納にかかる別表（一）記載の国税（ただし、異議決定により別表（一）記載の３・４の法人税は除かれた。）に関し徴収しようとする金額（限度額）を二六、七四一、四七〇円（ただし、異議決定により五、二六六、四〇〇円に減額）とする第二次納税義務の告知処分のうち、右徴収しようとする金額（限度額）につき一、二〇七、六〇〇円をこれる部分を取り消す。原告のその余の請求を棄却する。訴訟費用はこれを一〇分し、その一を被告の、その余を原告の負担とする。
○　事実
第一　申立て
一　原告
被告が原告に対してした滞納者焼野殖林合資会社の滞納にかかる別表（一）記載の国税（ただし、異議決定により別表（一）記載の３・４の法人税は除かれた。）についての次の各第二次納税義務の告知処分を取り消す。１　昭和四三年九月一七日付でした徴収しようとする金額（限度額）を五一、〇九八、六〇〇円（ただし、異議決定により四、八一〇万円に減額）とする第二次納税
義務の告知処分
２　同年一〇月三一日付でした徴収しようとする金額（限度額）を二六、七四一、四七〇円（ただし、異議決定により五、二六六、四〇〇円に減額）とする第二次納
税義務の告知処分
訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　主張
一　原告の請求原因
（一）　被告は、原告に対し、昭和四三年九月一七日付で滞納者東京都中野区＜以下略＞　焼野殖林合資会社（以下、「焼野殖林」という。）の負担する別表（一）記載（ただし、法定納期限を除く）の滞納国税合計五二、八五二、六三四円につき原告を国税徴収法三九条に定める第二次納税義務者に該当するものとして、徴収しようとする金額（限度額）を五一、〇九八、六〇〇円とする第二次納税義務の告知処分をし（以下、「第一回告知処分」という。）、さらに、同年一〇月三一日付で同じく焼野殖林の右滞納国税につき原告を右三九条に定める第二次納税義務者に該当するものとして、徴収しようとする金額（限度額）を二六、七四一、四七〇円とする第二次納税義務の告知処分をした（以下、「第二回告知処分」という。なお、第一回告知処分と第二回告知処分を合わせて「本件各告知処分」という。）。（二）　原告は、第一回告知処分については昭和四三年九月三〇日、第二回告知処分については同年一一月九日それぞれ被告に異議の申立てをしたところ、被告は、前者については焼野殖林の滞納国税のうち別表（一）記載の３・４の法人税を除き、徴収しようとする金額（限度額）を四、八一〇万円に減額し、後者については同じく焼野殖林の滞納国税のうち別表（一）記載の３・４の法人税を除き、徴収しようとする金額（限度額）を五、二六六、四〇〇円に減額する旨の決定をし、前者の決定書謄本は昭和四四年一二月二二日、後者の決定書謄本は昭和四五年一月一二日それぞれ原告に送達された。
（三）　しかしながら、原告は焼野殖林より国税徴収法三九条に規定しているような無償または著しい低額の財産の処分を受けたことはないので、原告を同条の第二次納税義務者にあたるとしてした本件各告知処分は違法であり、その取消しを求める。
二　請求原因に対する被告の答弁および主張
（一）　請求原因（一）、（二）の事実は認めるが、同（三）の主張は争う。（二）　焼野殖林の負担する滞納国税は別表（一）記載のとおりである。すなわち、焼野殖林は後に述べるようにその所有していた唯一の資産である別表（二）記載の一〇筆の土地（以下、「本件土地」という。）の一部を昭和三九年七月から八月にかけて合計九六、三九一、二二〇円で売却し、さらに、残部を同年一〇月から一二月にかけて合計二四、七九八、四〇〇円で売却していたにもかかわらず、昭和三八年九月一六日から昭和三九年八月三一日までの事業年度分の法人税について確定申告書を提出しなかつた。そこで、中野税務署長は昭和四一年三月三一日別表（一）の１記載のとおりの賦課決定処分をした。また、同税務署長は、後記のとおり原告が昭和三九年一二月中に焼野殖林から受領した二、八〇〇万円についてこれを役員賞与と認定し、昭和四一年四月四日別表（一）の２記載のとおりの源泉所得税等の納税告知をした。さらに、焼野殖林は同年一〇月三一日別表（一）の３記載のとおりの確定申告をしたがこれを納付せず、同年九月一日から昭和四二年八月三一日までの事業年度分の法人税について中間申告をしなかつたため、同税務署長は同年五月一日法人税法七三条にもとづき別表（一）の４記載のとおり予定申告があつたものとみなした。
ところで、焼野殖林は別表（一）記載の国税合計五二、八五二、六三四円（および延滞税）を滞納したまま昭和四一年二月一〇日解散し、同月一八日その旨の登記をした。
（三）　原告は、焼野殖林の全社員からその出資持分全部の買収を企画し、昭和三九年三月五日付で社員Ａ、同Ｂ、同Ｃからその出資持分全部を合計一九、六八七、五〇〇円（その後実際の買収価額は一九、七六五、〇〇〇円に変更された。）で譲り受ける旨の契約を結び、焼野殖林の経営権を取得した。もつとも、原告は、入社の登記をせず、商業登記簿上にＤ（原告の娘婿）、Ｅ、Ｆ（原告の娘）を無限責任社員とし、Ｇ（原告の二男）を有限責任社員として登記された社員はいずれも名目だけの社員であり、実質的な主宰者は原告であつた。（四）　１　原告は、右焼野殖林の名目上の社員であるＤやＥらを使い焼野殖林の唯一の資産であつた本件土地を別表（二）記載のとおり昭和三九年七月一四日から同年一二月二九日までの間に山王商事株式会社ほか四名に対し合計一二一、一八九、六二〇円で売却した。
２　右売却代金のうち原告は次に述べるとおり合計五三、三六六－四〇〇円を無償で取得している。
（１）　昭和三九年七月一八日　　　六五〇万円


焼野殖林は、同月一四日本件土地の一部を山王商事株式会社へ売却したが（別表（二）の１）、同日手付金として受領した一、〇〇〇万円のうち七〇〇万円を同月一五日三菱銀行函館支店のＧ名義で振込みを受け、これを同日同銀行東中野支店のＤ名義の当座預金口座へ振替入金させたうえ、その口座から同月一八日六五〇万円を払い戻し、原告がＡらから焼野殖林の出資持分を買い取るためとしてＨから借り入れていた金の返済にあてている。
したがつて、右六五〇万円は原告が焼野殖林から無償で譲渡を受けたものである。
（２）　同年八月一五日　　　　　　八〇〇万円
焼野殖林は同本件土地の一部をＩへ売却したが（別表（二）の２ないし７）、原告は同日右売却代金のうち一、〇〇〇万円を取得し、その中から原告がＪに振り出していた額面八〇〇万円の約束手形（後に六五〇万円と一五〇万円の二通の約束手形に書き替えられている。）の支払いにあてている。右約束手形は、焼野殖林の出資持分を有すると主張してＡらとの間に紛争を起こし本件土地につき処分禁止の仮処分をしていたＪに対し、同人主張の出資持分を買い取る趣旨で原告が振り出していたものである。
したがつて、右八〇〇万円は原告が焼野殖林から無償で譲渡を受けたものである。
（３）　同年一二月一四日　　　三、三六〇万円
焼野殖林は、同月一一日三菱銀行東中野支店に普通預金口座を設け、本件土地の売却代金の一部を普通預金にしていたが、同月一四日右口座より三、四二〇万円を払い戻し、これを原告へ交付した。右交付を受けた金員中より五〇〇万円をさきにＡらから焼野殖林の出資持分を買い取るにあたり同人らに支払つていた手付金五〇〇万円の回収分として受け取り、また、六〇万円をさきにＪとＡらとの紛争解決に要した弁護士費用としてＪに支払つていた六〇万円の回収分として受け取り、さらに、二、八〇〇万円を道産製菓株式会社（以下、「道産製菓」という。）へ原告から貸付金として交付した。
したがつて、右の合計三、三六〇万円は原告が焼野殖林から無償で譲渡を受けたものである。
（４）　同年七月一六日から同月二七日ごろまで　五、二六六、四〇〇円前記のとおり、焼野殖林は、同月一四日山王商事株式会社へ本件土地の一部を売却したが、その代金として受領した一、〇〇〇万円のうち三〇〇万円を北海道銀行函館支店の預金小切手で同月二〇日三菱銀行東中野支店のＫ名義の普通預金口座へ振り込み、また、同月一六日本件土地の一部の買主であるＬ（別表（二）の１０参照）から代金として受領した一〇〇万円を右口座に預金していたが、同月二三日右口座から三五〇万円の払戻しを受け、これを東京相互銀行銀座支店のＤ名義の普通預金とし、さらに、同月二七日同じくＬから受領した額面一〇〇万円の約束手形を右支店で九九七、二九〇円に割引き、これも同支店のＤ名義の普通預金とした。これよりさき、原告は、Ａらから焼野殖林の出資持分を買い取るための資金として四明商業合作社からＭ（原告の娘、Ｄの妻の中国名）名義で金員を借り入れていたが、同日前記Ｄの普通預金口座から四五〇万円の払戻しを受けて、これを右四明商業合作社からの借入金の返済にあてた。また、原告は、本件土地の売却代金のうちより七六六、四〇〇円を受領し、そのうち五〇万円を右四明商業合作社からの借入金の返済として同月一六日支払い、さらに、同月二七日ごろ二六六、四〇〇円を利息手数料を含むものとして同社へ支払つた。
したがつて、右の合計五、二六六、四〇〇円は原告が焼野殖林から無償で譲渡を受けたものである。
（五）　ところで、焼野殖林は、その唯一の資産であつた本件土地を前記のとおり売却したのであるが、その受領した代金は消え失せ無資産となつたため、中野税務署長より徴収の引継を受けた被告は焼野殖林よりその滞納にかかる国税を徴収することができなかつた。これは原告が前記のとおり本件土地の売却代金の中から合計五三、三六六、四〇〇円を無償で譲り受けていることにもとづくものであるところ、右無償譲受けはいずれも焼野殖林の滞納国税（ただし、別表（一）１・２）の法定納期の一年前の日以後になされたものであり、しかも原告は、前記のとおり焼野殖林の実質上の主宰者で国税徴収法三九条にいわゆる特殊関係者にあたるところから、同条にもとづきその受けた利益の限度で第二次納税義務を負うものである。第一回告知処分（ただし、異議決定のもの）は別表（一）の１・２記載の滞納国税につき前記（四）の２の（１）ないし（３）の合計四、八一〇万円を徴収しようとする金額（限度額）として第二次納税義務を課したものであり、第二回告知処分（ただし、異議決定後のもの）は右滞納国税につき前記（四）の２の（４）の五、二六六、四〇〇円を徴収しようとする金額（限度額）として第二次納税義務を課したものであるから、いずれも適法である。
三　被告の主張に対する原告の答弁および反論


（一）　被告の主張（二）のうち、焼野殖林の負担する滞納国税が別表（一）記載（ただし、法定期限欄を除く。）のとおりであることおよび焼野殖林が昭和四一年二月一〇日解散し、同月一八日その旨の登記をしたことは争わない。同（三）のうち、原告が焼野殖林に入社の登記をせず、商業登記簿上被告主張の者らがそれぞれ無限責任社員あるいは有限責任社員として登記されていることおよびＦ、Ｇが名目だけの社員であつたことは認めるが、その余は否認する。商業登記簿上は被告主張の者のほかＮ、Ｏ、Ｐも有限責任社員として登記されていた。また、焼野殖林の全社員（Ａ、Ｂ、Ｃ）からその出資持分全部を昭和三九年三月六日付で譲り受けたのはＤやＥらであつて、原告は、当時原告が代表取締役をしており会社更正法による更生手続中であつた道産製菓の更生資金獲得の手段として、更生管財人Ｑおよび同Ｒの承認をえたうえ、同会社がＤらから相当額の手数料を受ける約束のもとに同人らが焼野殖林の出資持分を買収するにつぎ第三者に対する信用の供与、買収資金の調達、不動産の売買等に関する仲介斡旋の労をとつたにすぎないのである。被告の主張（四）の１のうち、ＤやＥらが焼野殖林の資産である北海道茅部郡＜以下略＞所在の土地を被告主張のころその主張の者らに売却したことは認めるが、売却土地の地番、地目、面積、売買代金が被告主張のとおりであるかどうかは知らないし、原告がＤやＥらを使つて右売却をしたことは否認する。原告は前記のとおり右売却の仲介斡旋の労をとつてやつたにすぎないのである。被告の主張（四）の２の（１）は否認する。もつとも、焼野殖林が被告主張のころ本件土地の一部を山王商事株式会社へ売却したことは認める。同（四）の２の（２）のうち、原告がＪに対し被告主張のような約束手形を交付したこと、焼野殖林がその所有土地をＩに売却し、その売却代金の中から八〇〇万円が右約束手形の書替手形（額面六五〇万円と一五〇万円の二通に書き替えられた。）と引き替えに支払われたことは認めるが、その余は否認する。Ｊの持分を含めて焼野殖林の出資持分全部は原告の仲介によりＤらがこれを取得したものであるが、同人が外国人であるため信用できないとするＪの危惧により同人を知つていた原告がＤらの支払うべき出資持分取得代金の支払担保の趣旨で被告主張の約束手形を振り出しＪに交付したものであるから、右手形金の決済はＤが昭和三九年八月一七日右手形の支払場所である株式会社北陸銀行函館支店の原告名義の別段預金に振り込んだ資金の中から支払われたものである。被告の主張（四）の２の（３）のうち、原告が被告主張の日に焼野殖林から三、三六〇万円の交付を受けたことは認めるが、その余は争う。右三、三六〇万円のうち五〇〇万円は、ＤらがＡらから焼野殖林の出資持分を買収するにあたり、原告がＤらのために立替払いをしてやつた手付金五〇〇万円の返戻金として受領したものであり、六〇万円は、被告主張のようなＪとＡらとの紛争に伴いＪが本件土地の処分禁止の仮処分をするにつき依頼した弁護士に費用六〇万円を支払うにあたり、その資金を原告がＪに貸与していたのであるが、紛争解決により右費用は焼野殖林が負担するということになつたので、原告がその返戻を受けたものであり、二、八〇〇万円は、原告が前記のとおり更生会社である道産製菓の代表取締役として更生資金を獲得する目的でＤらのために第三者に対する信用の供与、買収資金の調達斡旋、土地売却に関する仲介斡旋の労をとつたことに対する報酬金として道産製菓がこれを領収したものである。被告の主張四の２の（４）は否認する。もつとも、焼野殖林が山王商事株式会社やＬへ本件土地の一部をそれぞれ売却したことは認める。同（ホ）は争う。
（二）　１　原告が昭和三九年一二月一四日焼野殖林から受領した二、八〇〇万円について、中野税務署長は、これを原告の賞与と認定して焼野殖林の法人税に関し損金としての費用性を否認するとともに、原告の所得税に関してはこれを給与として焼野殖林に対し源泉所得税の納税告知（別表（一）の２）を行なつているのである。
したがつて、中野税務署長は、原告が焼野殖林の実質的な主宰者すなわち実質的な役員（無限責任社員）であり委任ないし準委任にもとづく役務提供の対価として右二、八〇〇万円を受領したものとの判断を前提にしているといわざるをえない。右二、八〇〇万円は、前記のとおり原告がＤらのために第三者に対する信用の供与、焼野殖林の出資持分買収の資金調達、土地売却の仲介斡旋の労をとつたことに対する報酬ないし手数料としてこれを受領したのが真実であるが、仮にそうでないとしても、中野税務署長の判断の前提となつているように原告の役務提供の対価としてこれを受領したものというべきであり、被告主張のように原告が無償でこれを譲り受けたものとはとうてい考えられないのである。


そもそも、右二、八〇〇万円の取得に関しては、当初函館税務署長が仲介手数料としての性質を認め、雑所得として所得税一四、七三二、八〇〇円の賦課決定処分をしていたが、その後中野税務署長が焼野殖林の法人税に関し右二、八〇〇万円の損金としての費用性を否認するとともに、昭和四一年四月四日付でこれを原告の賞与と認定し給与所得として焼野殖林に対し源泉所得税の納税告知（別表（一）の２）をしたため、昭和四三年六月一九日付で函館税務署長は前記賦課決定処分を取り消すに至つた。しかるに、被告は、本訴において原告が右二、八〇〇万円を焼野殖林から無償で取得したものと主張するに至つた。もし、原告が右二、八〇〇万円を焼野殖林から無償で取得したもの、すなわち贈与を受けたものであるとするならば、法人から贈与を受けた財産には贈与税が課せられないので（相続税法二一条の三第一項一号）、一時所得として所得税が課せられることになつているので（所得税法三四条、昭和四〇年法律第三三号による改正前の所得税法九条一項九号）。原告の場合にも二、八〇〇万円の一時所得として所得税を課すべきであるのに（したがつて、その場合には焼野殖林に対し源泉所得税の納税告知をすることは許されず、第二次納税義務の基礎となる滞納国税から源泉所得税の分を除くべきことになる。）これをすることなく、右二、八〇〇万円の取得に関する一面では原告の給与所得であつて第二次納税義務の基礎となる滞納国税の中に源泉所得税の分も含まれるとの主張を維持しつつ、他面では原告が焼野殖林から右二、八〇〇万円の贈与を受けているので原告は第二次納税義務を負う旨主張することは、自己撞着も甚だしく、国税徴収法三九条の解釈をこじつけ、原告を偽まんし無理矢理原告の財産を徴収しようとするための詭弁であるというほかはない。
２　さらに、原告が焼野殖林から受領したという金員は、もともと焼野殖林が有していたものをそつくり原告へ譲渡したというものではなく、原告が計画し、これに従事した（信用の供与を含む。）土地の売却という一つの経済行為によつてえた収入の一部を原告へ譲渡したというものであるから、この事実を対価なき無償譲渡であるというのはまつたく客観的事実を無視した判断というほかない。（三）　第二次納税義務の制度は、形式的には第三者に財産が帰属している場合に、実質には納税者にその財産が帰属していると認めても公平を失しないようなときに、形式的な権利の帰属を否認して私法秩序を乱すことを避けつつ、その形式的に権利が帰属している者に対し補充的に納税義務を負担させることになり、徴税手続の合理化を図るために認められている制度である。したがつて、本来の納税義務者の財産につき滞納処分をしても徴収すべき税額に不足すると認められる場合に限り、一定の関係のある者に対して本来の納税義務者から徴収できない金額を限度として、第二次的に納税義務を負わせることをその内容とする。２　本件において被告の主張するところによれば、焼野殖林がその所有する土地を売却してえた代金額は合計一二一、一八九、六二〇円であり、その中から原告が取得したのは合計五三、三六六、四〇〇円であるというのであるから、同金額を右売却代金の総額から差し引いた六七、八二三、二二〇円が原告の右取得の当時焼野殖林の財産として保有されていたという計算になる。してみれば、被告が焼野殖林より徴収すべき国税額合計五二、八五二、六三四円より多額の金員が焼野殖林に保有されていたということになり、本来の納税義務者の財産につき滞納処分をして徴収すべき国税に不足すると認められる場合にあたらないこと明らかであるから、本件各告知処分は違法である。
３　このことは、焼野殖林の保有していた金員が原告に対する財産処分行為後に何らかの事情で消失したとしても、したがつて、具体的な滞納処分執行の際すでに徴収すべき国税に不足すると認められるに至つた場合においても異ならない。けだし、国税徴収法三九条の第二次納税義務は、納税者が無償または著しい低額で財産を処分し、そのため納税が満足にできないような資産状態に立ち至らせた場合に、すなわち、民法四二四条の詐害行為の典形的な場合において、その処分による受益者に対し、訴訟手続を経ることなく直接第二次納税義務を負わせ、実質的には詐害行為の取消しをしたのと同様の効果を見ようとするものであるから、国税徴収法三九条に定める滞納処分をしてもその徴収すべき額に不足すると認められることが第三者に利益を与える処分に基因すると認められるかどうかを判定する標準時期は、詐害行為の場合と同様、第一に処分行為時であり、かつ、第二に告知処分時と解すべきである。したがつて、財産処分行為がその処分行為時に国税徴収を害しないものであれば、その後の財産の散逸、隠匿等の事情で納税者の財産が消失したとしても、第二次納税義務は成立しないというべきである。
（四）　国税徴収法三九条に定める「受けた利益の限度」を算定するにあたつては、受けた利益からその対価の額、利益を受けるために要した費用の額を控除すべきはもちろん、その利益を受けたことにより当然支払うこととなつた諸々の税額もまた控除すべきである。もし、右税額を控除しないとすれば、右税額か第二次納税義務にかかる徴収税額のいずれかが徴収不能となり、同条の立法趣旨に反する結果となるのである。
原告は、焼野殖林より二、八〇〇万円を受領したことに関し、函館市長より四、〇五八、八〇〇円の道市民税を賦課され、これを納付ずみであるから、同額を原告の受けた利益より控除して「受けた利益の限度」を算出すべきである。
四　原告の反論に対する被告の答弁および再反論
（一）　原告は、焼野殖林より受領した二、八〇〇万円につき、中野税務署長が賞与と認定しているのに、被告が本件において無償譲渡（贈与）を受けたものであると主張することは自己撞着も甚だしいものである旨主張する（原告の反論（二））。


中野税務署長が原告を焼野殖林の実質的な主宰者であるとしてその取得した右二、八〇〇万円を原告に対する賞与と認定し、焼野殖林に対し源泉所得税の納税告知をしたこと、右二、八〇〇万円の取得に関しては、当初函館税務署長が雑所得として所得税一四、七三二、八〇〇円の賦課決定処分をしていたか、原告の異議申立てにより昭和四三年六月一九日付でこれを取り消したことは認める。しかしながら、課税上において認定賞与とは、法人が役員に対して実質的に給与を支給したと同様な経済的な利益をもたらすもので、交際費や機密費等の名義のもとに支給した金員のうち費途不明であつてかつ毎月定額を支給されるものでないものについて賞与と認定したものをいうのであるが、その実体が贈与であると判明した場合、徴収上においては国税徴収法三九条に定める第二次納税義務の対象となるのである。中野税務署長が原告の賞与であると認定した二、八〇〇万円の実体を国税徴収上の見地からみれば、原告は焼野殖林の実質的な主宰者であり、しかも焼野殖林と雇用関係にあるとはいえないから、役務提供による対価として右二、八〇〇万円を取得したとは認められないのであつて、原告は焼野殖林より右二、八〇〇万円の無償譲渡（贈与）を受けたものと認められるので、国税徴収法三九条にもとづき第二次納税義務を負うのである。中野税務署長の賞与の認定と本訴における被告の主張とは何ら矛盾するものではない。
（二）　原告は、国税徴収法三九条に定める徴収不足判定の標準時期は第一には財産処分時であることを要するところ、本件の場合、財産処分時には少なくとも六七、八二三、二二〇円が焼野殖林に保有されていたという計算になるから、本件告知処分に違法である旨主張する（原告の反論（三））。しかしながら、右徴収不足判定の標準時期は告知処分時と解すべきである。すなわち、右三九条は、滞納者からの国税徴収手続の過程において、滞納者から国税を徴収できない場合に限り、無償譲渡等を受けた者に対し第二次納税義務を負わせ、国税徴収の確保を図ることとした趣旨である。したがつて、右徴収不足の判定は、第二次納税義務の告知処分を行なう時点の近接時で行なわれるべきであり、それはとりもなおさず告知処分時において判定すべきことにほかならない。これに反し、仮に原告主張のように右徴収不足の判定時期を財産処分時とするときは、本件のように滞納者の国税が具体的に確定する前に財産の無償譲渡があつた場合には、徴収不足の判定自体が不能となり、前記三九条は目的を達しえないこととなる。なるほど、右三九条の立法趣旨が詐害行為の取消しという訴訟手続に代えて簡易・迅速に国税徴収の確保を図る点にあることは否定できないが、同条は、詐害の意思を有することを問わないこと、無償または著しく低い額による処分のみを対象としていること、処分が国税の法定納期限の一年前の日以後にされたものであること、特殊関係者の場合を除き、利益が現実に存する限度に限られることなどの点において詐害行為の取消しと法律的構成を異にしている。このように法律的構成を異にするので、同条の第二次納税義務の場合に、詐害行為の取消しの場合と同様の法理が働くべきものとすることには根拠がないというべきである。（三）　原告は、その受けた利益より道市民税四、八〇〇円を控除して「受けた利益の限度」を算出すべきである旨主張する。
原告が道市民税四、〇五八、八〇〇円を賦課され、これを納付したことは認めるが、右は原告が焼野殖林より二、八〇〇万円の利益を取得するために支払うべき費用ではなく、むしろ右利益を取得したことによつて課税されるものであるから、「受けた利益の限度」を算出するにあたつてはこれを控除すべきではない。右算出にあたり控除できるのは、対価の額および利益を受けるために要した費用類の額に限るべきである。
第三　立証（省略）
○　理由
一　請求原因（一）、（二）の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、本件各告知処分の適否について検討する。１　焼野殖林の負担する滞納国税が別表（一）記載のとおりであることおよび焼野殖林が昭和四一年二月一〇日解散し、同月一八日その旨の登記をしたことは当事者間に争いがない。


２　原本の存在および成立に争いがない乙第一号証、同第八号証の七、同第二四、二五号証、成立に争いがない甲第九号証の一、同第一四号証の一、二、同第一五号証の一ないし三、同第一六号証の一ないし八、同第一九号証の一ないし七、同第二〇号証の一、二、同第二三号証の一ないし六、同第二四号証の一ないし三、同第二五号証の一ないし七、同第二六号証の一ないし八、同第二七号証の一、二、乙第二号証、同第七号証の一、同第八号証の一ないし六、同第九ないし第一一号証の各一、同第一四号証、同第一八号証、同第二〇ないし第二三号証、一頁の下から六行目中「名儀だけ」とある挿入部分については証人Ｓおよび同Ｖの各証言により成立が認められ、その余の部分については成立に争いがない乙第六号証、証人Ｄの証言により成立が認められる甲第一、二号証、同第七号証、証人Ｄおよび同Ａの各証言により成立が認められる甲第四、五号証、証人Ａおよび同Ｔの各証言により成立が認められる甲第三号証、証人Ｄおよび同Ｕの各証言により成立が認められる甲第八号証、証人Ｄおよび同Ｇの各証言により成立が認められる甲第一二号証、証人Ｔの証言により成立が認められる甲第一三号証、同証言および原告本人尋問の結果により成立が認められる甲第一一号証の一、原告本人尋問の結果により成立が認められる甲第九号証の二、同第一〇号証、同第一一号証の二ないし五、証人Ｅおよび同Ｖの各証言により成立が認められる乙第三号証、同第一七号証、証人Ｖの証言により成立が認められる乙第四号証、同第七号証の二ないし四、同第九号証の二、同第一一号証の二、同第一二号証、証人Ｖおよび同Ｇの各証言により成立が認められる同第五号証、証人Ｗの証言により成立が認められる乙第一〇号証の二、同第一三号証、同第一六号証、同第一九号証、証人Ｔ、同Ｖおよび同Ｘの各証言により成立が認められるる第一五号証、証人Ｊ、同Ｓ、同Ｈ、同Ｇ、同Ｄ、同Ｘ、同Ｖ、同Ｅ、同Ｔ、同Ｗおよび同Ａの各証言（ただし、Ｔ、ＧおよびＤの各証言中後記信用しない部分を除く。）、原告本人尋問の結果（ただし、後記信用しない部分を除く。）に弁論の全趣旨を総合すれば、次の（１）ないし（７）の各事実が認められる。（１）　原告が代表取締役をしていた道産製菓は、運転資金に不足を生じ、昭和三七年六月七日函館地方裁判所において更生手続開始決定を受け、翌昭和三八年二月二八日には更生計画の認可を受けた。ところで、右更生計画においては道産製菓の所有している不動産を売却し、その代金をもつて更生担保権者等に弁済するということが第一に定められていたのであるが、右売却が思うように実現しないため、更生管財人は原告にその資金の捻出方を要請した。道産製菓の設立以来代表取締役の地位にあり、道産製菓を手塩にかけて育ててきた原告は、何としてでも更生させるべく更生資金の調達に奔走しているうち、焼野殖林が本件土地を所有していることを知り、これを買収して転売し、その転売利益をもつて更生資金にあてることを企てるに至つた。


（２）　そこで、原告は以前からの知り合いである不動産仲介業者のＴ（大成不動産株式会社の代表取締役）に対し昭和三八年六、七月ごろ本件土地の買収の交渉を依頼した。右依頼を受けたＴは、焼野殖林の代表者（無限責任社員）であると聞いていたＪと本件土地の売買に関し交渉を重ねたが、話が煮えきらないうち、同年一〇月ごろになり函館地方法務局南茅部出張所において焼野殖林の商業登記簿を閲覧した結果、同年九月六日付でＪが焼野殖林の無限責任社員を退社し、新たにＡが無限責任社員として入社した旨の社員変更の登記がなされていることを見出し、早速Ｊにその旨を報告した。Ｊは、自らも右出張所へ電話をして右事実を確認し、善後策をＴと相談した結果、Ｊとしては焼野殖林の出資総額四、〇〇〇円のうち一、七五〇円が同人の持分であるので焼野殖林の唯一の資産である本件土地を売却した場合の代金額のうち四、〇〇〇分の一、七五〇円に相当する金額を貰えれば一切手を引いてもよいということになり、Ａらとの紛争解決をＴに一任した。そこで、Ｔは、原告と相談のうえ、右紛争の解決を長谷川弁護士に依頼し、とりあえず本件土地につきＪを債権者として処分禁止の仮処分を申請することになり、同年一一月一四日函館地方裁判所にて右仮処分決定をえた。その際の保証金六〇万円は原告がこれを負担した。そして、Ｔは、Ｊを原告としＡならびにその当時のもう一人の無限責任社員であるＢおよび有限責任社員であるＣを共同被告として民事訴訟を提起し（いかなる内容の訴訟かは明らかでない。）、訴訟準備のため東京から函館へやつて来たＡに対し、Ｊとの間で喧嘩をしているのを見るに忍びないので本件土地な二、〇〇〇万円程度で売却するという方法で円満に和解を成立させることにしてはどうかと話を持ちかけた。その後、原告もＡに対し同趣旨の話をし、ＪとＡらが喧嘩をしているのはたまらなく気の毒であるから、本件土地を買い受けるという方法で協力したい旨を強調した。Ａは、ＢやＣとも相談した結果、本件土地の売却という方法ではなく、焼野殖林の出資持分全部の売却という方法でなら応じてもよい旨Ｔに返事をし、原告もこれを了承したので、昭和三九年三月六日Ａ、ＢおよびＣは焼野殖林の出資持分全部を一九、六八七、五〇〇円で原告に売却する旨の契約が成立し（もつとも、売買契約書上は、焼野殖林は総社員の同意により出資総額を一九、六八七、五〇〇円で売却譲渡する決議をしたので原告はこれを買い受けた旨の表現がなされている。）、右代金のうち五〇〇万円を契約成立と同時に支払い、残金は同年一〇月三一日に支払う旨約された（残金の支払時期は当初Ｔの作成した契約書案では同年八月三一日とされていたが、原告の要望により同年一〇月三一日と訂正された。）。そして、ただちに原告は五〇〇万円の保証小切手を振り出し、Ｔを通じてＡらに支払つた。残金については同年六月一七日四〇〇万円が支払われ、同月一九日一〇、七六五、〇〇〇円が支払われた（なお、契約締結の際の売買代金の総額は前記のとおり一九、六八七、五〇〇円であつたが、残代金の支払いが当初の約束よりも繰り上げられたため利息を差し引いたり、登記費用を原告側で負担することにしてその分を加えたりしたため、結局、総額で一九、七六五、〇〇〇円ということになつた。）。右残代金一四、七六五、〇〇〇円の資金には、原告が親しく交際をしている同業者でありかつ道産製菓の取締役にもなつているＨから借り受けた一、〇〇〇万円と同年六月一七日に協同組合四明商業合作社から原告の娘でありＤの妻であるＭ名義で借り受けさせた五〇〇万円があてられた。なお、右残代金の領収証の宛名は四〇〇万円の分については原告、一〇、七六五、〇〇〇円の分についてはＤとなつているが、右のようにＤとなつたのはＤが前示ＭおよびＴとともに右残代金を持参し、領収証の宛名なＤ名義にしてくれるよう依頼したからであり、Ａとしては若干不安の念を抱いたためＡ会計事務所が預かつたという意味合いを含ませて同事務所の領収証用紙を用いたものである（もつとも、領収証上は金額の下に「焼野殖林合資会社出資金売渡シ代金として」とペンで挿入され「上記の金額正に領収致しました」という印刷字に続いており、預り金である旨の文言は記載されていない。）。
他方、Ｊに対しては八〇〇万円を支払うことで話がつき、同月二二日原告振出の八〇〇万円の約束手形一通がＪへ交付された（原告振出の八〇〇万円の約束手形一通がＪへ交付されたことは当事者間に争いがない。）。
（３）　焼野殖林の全出資持分を取得した原告は、本件土地の買主を探すことになり、娘婿であるＤや息子であるＧに協力を呼びかけた。そして、原告自らは商業登記簿上焼野殖林に入社の登記をせず、昭和三九年六月三日付でＤ、原告の娘であるＦ、Ｅが無限責任社員として入社した旨の、同月一九日付で原告の二男であるＧが有限責任社員として入社した旨の各登記がなされ（これらの事実は登記の日付の点を除き当事者間に争いがない。）、同日付でＥ、ＤおよびＦを共同代表とする旨の登記が、さらに同年八月二八日付でＮおよびＯが、同年九月二日付でＰがいずれも有限責任社員として入社した旨の登記がなされている。右入社の登記がなされている者のうち、ＦおよびＧは名目だけの社員であり（このことは当事者間に争いがない。）、ＥおよびＯはいずれも不動産仲介業者であつて、後記のとおり本件土地の一部の売却をそれぞれ仲介したものであるが、仲介の便宜上入社の登記をしていたものであり、Ｎは道産製菓の従業員であつて、これら入社の登記をしている者たちは原告の指示、依頼あるいは了承の下に社員となつていたものである。焼野殖林の本店はもともと北海道茅部郡＜以下略＞にあつたが、同年二月三日東京都中野区＜以下略＞（同所はＡの住所兼会計事務所所在地にあたる。）に移転し、さらに、原告が焼野殖林の全出資持分を買い取つたため、同年六月三日Ｄの住所である同都同区＜以下略＞に移転された。


さて、原告は焼野殖林の全出資持分を自ら取得したものの、登記簿上は右のとおり入社の登記をせず、Ｄ、Ｅ、Ｆを共同代表者としたためか、同年七月一日付で原告が焼野殖林に対し本件土地を一九、七六五、〇〇〇円で売り渡した旨の契約書を作成した（なお、契約書上焼野殖林の代表者としてはＤのみが署名押印している。）。
（４）　本件土地の売却はＥやＤおよびその依頼を受けたＯらの斡旋・仲介により行なわれたが、その売却状況は別表（二）記載のとおりであつた。このうち番号１の売却はＥの、番号８ないし１０の売却はＯの斡旋・仲介によつたものである。（５）　右本件土地の売却による代金状況およびその使途は次のとおりである。（ア）　山王商事株式会社への売却代金（別表（二）の１）のうち一、〇〇〇万円が昭和三九年七月一四日に手付金として支払われたが、そのうち七〇〇万円が同月一五日Ｇ名義で三菱銀行函館支店を通じて同銀行東中野支店のＤ名義の当座預金口座へ振込入金され、同月一八日同口座から六五〇万円が払い戻され、それは原告がＡらから焼野殖林の出資持分を買い取るための資金としてＨから借り入れていた前記借入金の返済にあてられた。
（イ）　Ｉへの売却代金（別表（二）の２ないし７）のうち少なくとも一、〇〇〇万円が昭和三九年八月一五日に支払われたが、そのうち八〇〇万円が同月一七日原告がさきにＪに対し焼野殖林より一切手を引くことの対価として振出交付していた八〇〇万円の約束手形（後に六五〇万円と一五〇万円の約束手形二通に書き替えられている。）の支払いにあてるため北陸銀行函館支店の別段預金とされ、数日後に支払われた（Ｉへの売却代金中より八〇〇万円がＪへ交付していた八〇〇万円の約束手形の書替手形である六五〇万円と一五〇万円の約束手形の支払いにあてられたことは当事者間に争いがない。）。
（ウ）　焼野殖林は、昭和三九年一二月一一日三菱銀行東中野支店に普通預金口座を設け本件土地の売却代金の一部を普通預金にしていたが、同月一四日右ロ座より三、四二〇万円を払い戻し、これを原告へ交付した。原告は右交付を受けた金員中から五〇〇万円をさきにＡらから焼野殖林の出資持分を買い取るにあたり支払つていた手付金五〇〇万円の回収にあて、六〇万円をさきにＪが本件土地につき処分禁止の仮処分をするにあたり必要とした保証金にあてるため同人に交付していた六〇万円の回収にあて、さらに、二、八〇〇万円を原告の受け取るべき利益として取得した（原告が焼野殖林から同日三、三六〇万円の交付を受けたことは当事者間に争いがない。）。なお、原告は右交付を受けた合計三、四二〇万円をＧなしで同月一七日に富士銀行上野支店の同人名義の普通預金口座に預金させ、その後亀有信用金庫へ預金を移させて、七、〇〇〇万円位の融資を受けようとしたが実現できなかつたため、昭和四〇年三月二四日北陸銀行函館支店へ二、〇〇〇万円、北海道拓殖銀行地蔵町支店へ一、九〇〇万円を送金させ（両者を合わせると三、九〇〇万円となり、三、四二〇万円をこえるが、なぜそのようになつたのかは明らかでない。）、更生担保権の弁済にあてている。
（エ）　山王商事株式会社から手付金として受領した前記一、〇〇〇万円のうち三〇〇万円は北海道銀行函館支店の預金小切手で昭和三九年七月二〇日三菱銀行東中野支店のＫ名義の普通預金日座へ振り込まれ、また、同月一六日Ｌからの売却代金（別表（二）の１０）として受領した一〇〇万円も右口座に預金されていたが、同月二三日右口座から三五〇万円が払い戻され、これは東京相互銀行銀座支店のＤ名義の普通預金口座に預け入れられ、さらに、同月二七日同じくＬから受領した一〇〇万円の約束手形を右支店で九九七、二九〇円に割引かれ、これも右Ｄ名義の普通預金口座に預け入れられた。そして、同日右口座より四五〇万円が払い戻され、さきに原告がＡらから焼野殖林の出資持分を買い取るための資金としてＭ名義で協同組合四明商業合作社から借り入れていた五〇〇万円のうちの四五〇万円の返済にあてられた。また、右五〇〇万円のうちの五〇万円の返済も同月一六日本件土地の売却代金中より支払われ、さらに、同月二七日ごろには本件土地の売却代金中より二六六、四〇〇円が利息手数料を含むものとして同社へ支払われた。（オ）　右（ア）ないし（エ）のほか、本件土地の売却代金中より昭和三九年八月二一日Ｅが仲介手数料等として七、九一二、二二五円、同月一五日大成不動産株式会社（代表者Ｔ）が仲介手数料や本件土地に道路を造成した費用等として一、〇〇〇万円をそれぞれ取得し、さらにＯやＤも仲介手数料ないし報酬を取得している。（６）　右（５）の（ウ）の二、八〇〇万円について、焼野殖林ではこれを道産製菓に対する仲介手数料として計上した決算書類を作成している。他方、道産製菓においては、これを昭和四〇年三月三一日原告の更生債権として計上し、同年四月一七日には原告からの借入金へ振り替え、さらに、昭和四一年三月三一日にはこれを道産製菓の収入とする旨の処理をしている。そして、原告が焼野殖林所有土地の売買斡旋をした場合において、その斡旋手数料は原告の収入とせず、直接道産製菓の収入とすることを承認する旨の昭和三九年三月五日付の更生管財人の承認書および同趣旨の同月四日付の道産製菓の取締役会議事録が作成されている。（７）　焼野殖林はその唯一の資産である本件土地をすべて売却し、その売却代金は前記（５）で述べたように仲介手数料その他の支払いにあてられ、その人金状況や使途の全貌は明らかではないが、昭和四一年二月ごろにはすべて散逸してしまい、同月一日付でＤが退社した旨の登記が、さらに、同月一八日付で同月一〇日総社員の同意により解散しＥが清算人に就任した旨の登記（右解散した旨の登記がなされていることは前記のとおり当事者間に争いがない。）がそれぞれなされている。しかしながら、Ｅは清算人に就任することを承諾したことはなく、右就任の登記はＤの依頼にもとづきＹ税理士においてその手続をしたものであつた。以上の事実が認められ、証人Ｔ、同Ｇおよび同Ｄの各証言ならびに原告本人尋問の結果中右認定に反する部分は、前記各証拠に照らし信用できず、他に右認定を覆えずに足りる証拠はない。


３　右１、２の事実にもとづけば次のとおりのことが認められる。（１）　焼野殖林は、その唯一の資産である本件土地をすべて売却し、別表（一）記載の国税を滞納したまま昭和四一年二月一〇日解散し、同月一八日付でその旨の登記がなされたが、そのころには本件土地の売却代金はすべて散逸してしまい、右滞納国税につき滞納処分を執行しても徴収することができない状態にあつた。（２）　原告は焼野殖林より昭和三九年七月一八日に六五〇万円、同年八月一七日に八〇〇万円、同年一二月一四日に三、三六〇万円、同年七月一六日から同月二七日ごろまでの間に五、二六六、四〇〇円、合計五三、三六六、四〇〇円を無償で取得している。
すなわち、原告は、自己が代表取締役をしている道産製菓の更生資金を捻出する必要に迫られ、焼野殖林が所有していた本件土地を取得し、これを転売してえた利益を更生資金にあてることを企て、不動産仲介業者Ｔをして交渉させた結果、結局、焼野殖林の出資持分全部を商業登記簿上の社員であつたＡ、ＢおよびＣならびに商業登記簿上はすでに退社の登記がなされていたがそれは自己の意思によらないものであるとして社員であると主張していたＪから買い受けるに至つた。そして、原告は、不動産仲介業者Ｅや自己の娘婿であるＤ、息子であるＧらに協力を呼びかけ、同人らあるいはＤからさらに依頼を受けたＯの仲介・斡旋により本件土地をすべて売却させ、その売却代金中より六五〇万円を昭和三九年七月一八日これよりさき原告が焼野殖林の出資持分をＡらから買い取るための資金としてＨから借り入れていた金の返済にあて、八〇〇万円を同年八月一七日これよりさき原告がＪをして焼野殖林より一切手を引かせるための対価、すなわち同人出張の出資持分を買い取る対価として交付していた八〇〇万円の約束手形の書替手形（六五〇万円と一五〇万円の約束手形二通）の支払いにあて、五〇〇万円を同年一二月一四日これよりさき原告がＡらから焼野殖林の出資持分を買い取るにあたり手付金として支払つていた五〇〇万円の回収にあて、六〇万円を同日これよりさきＪが自己の社員の地位をめぐるＡらとの紛争を解決するためとりあえず本件土地につき処分禁止の仮処分をするにあたり必要とした保証金にあてるため同人に原告が交付していた六〇万円の回収にあて、二、八〇〇万円を同日自己の受領すべき利益として取得し（この二、八〇〇万円を昭和四〇年三月三一日更正担保権の弁済にあて、同年四月一七日には道産製菓に対する貸付金に振り替え、さらに、昭和四一年三月三一日にはこれを道産製菓の収入とする旨の処理をしている。）、五、二六六、四〇〇円を昭和三九年七月一六日から同月二七日ごろまでの間にさきに焼野殖林の出資持分の買取資金にあてるためＭ名義で協同組合四明商業合作社から借り受けていた元本五〇〇万円の元利金の返済にあてさせた。
以上のように、焼野殖林の所有していた本件土地の転売によりえられる利益を道産製菓の更正資金にあてようと企て、焼野殖林の出資持分を買い取つたのは原告であるから、その買取代金その他の費用は原告においてこれを負担すべきである。したがつて、本件土地の売却代金中より二五、三六六、四〇〇円（前記六五〇万円、八〇〇万円、五〇〇万円、六〇万円、五、二六六、四〇〇円の合計額）が原告において負担すべき焼野殖林の出資持分の買取代金その他の費用にあてられたということは、同額の金員を対価なく、すなわち無償で原告が取得したものというべきである。また、原告がその受領すべき利益として取得した二、八〇〇万円は、本件山林の売却利益を対価なく、すなわち無償で配分を受けたものというべきである。なるほど、本件土地の転売利益を遺産製菓の更生資金にあてようと企画し、これを実行したのは原告であるから、その転売利益中から配分を受けた二、八〇〇万円は右企画およびその実行に対する対価的性質をもつのではないかということも考えられないわけではないが、原告の功績により営業成績が上り利益を生じたという場合とは異なり、もともと焼野殖林の所有していた財産である本件土地を売却して譲渡益を生じ、その譲渡益の配分を受けたというにすぎないのであるから、原告の功績に対する対価として二、八〇〇万円を取得したと考えるのは相当でなく、利益の処分を受けたもの、したがつて無償でこれを取得したものと考えるのが相当である。以上のとおり、原告は昭和三九年七月一六日から同年一二月一四日までの間に合計五一二、三六六、四〇〇円を焼野殖林から無償で取得している。（３）　原告が無償で取得した右五三、三六六、四〇〇円がもし原告に譲渡されることなく焼野殖林に保有されていたとすれば、被告はこれに対し滞納処分を執行して滞納国税を徴収することができたはずであり、また、経験則に照らせば右金額は本件土地の売却代金合計一二一、一八九、六二〇円から仲介手数料や道路築造費用その他の経費を控除した売却益の相当な部分を占めるものと考えられるので、焼野殖林の滞納国税につき滞納処分をしても徴収することができないのは、原告が無償で五三、三六六、四〇〇円を取得したことと相当因果関係がある、すなわちこれに基因するものと考えるのが相当である。
（４）　ところで、国税徴収法三九条によれば、同条にもとすく第二次納税義務は、滞納国税の徴収不足が当該国税の法定納期限の一年前の日以後になされた財産の無償譲渡等第三者に利益を与える処分に基因すると認められる場合に成立するとされている。


そこで、別表（一）記載１・２の国税の法定納期限について検討するに、同法二条一〇号において法定納期限の定義を掲げ、「国税に関する法律の規定により国税を納付すべき期限（次に掲げる国税については、それぞれ次に掲げる期限又は日）をいう。（中略）ロ　国税に関する法律の規定により国税を納付すべき期限とされている日後に納税の告知がされた国税（ハ又はニに掲げる国税に該当するものを除く。）当該期限（中略）ニ　附帯税又は滞納処分費　その納付又は徴収の基因となる国税を納付すべき期限（当該国税がイからハまでに掲げる国税に該当する場合には、それぞれ当該国税に係るイからハまでに掲げる期限又は日）」と規定している。右一〇号ロにいわゆる「当該期限」とは、文理および用語例上「国税に関する法律の規定により国税を納付すべき期限」を指すものと解される。別表（一）記載１の国税は焼野殖林の昭和三八年九月一六日から昭和三九年八月三一日までの事業年度分の法人税および加算税であるから、「国税に関する法律の規定により国税を納付すべき期限」とは、法人税法七七条、七四条一項により当該事業年度終了の日の翌日から二月後ということになるので、別表（一）の１の法定納期限欄記載のとおり昭和三九年一〇月三一日ということになる。次に、別表（一）記載２の国税は焼野殖林の昭和三九年一二月分の源泉所得税および加算税であるから、「国税に関する法律の規定により国税を納付すべき期限」とは、所得税法一八三条一項により徴収の日に属する月の翌月一〇日ということになるので、別表（一）の２の法定納期限欄記載のとおり昭和四〇年一月一〇日ということになる。ところで、原告は、別表（一）の納期限欄記載のとおりの主張をし、被告もこれを認めているところであるが、法定納期限は右に述べたとおり法律の規定にもとづいて定められるものであり、このことと弁論の全趣旨を合わせ考えれば、原告の主張にかかる納期限は、納税告知にかかる納期限（いわゆる指定納期限）の主張であると解するのが相当である。
以上のとおりであるから、原告が焼野殖林より前記五三、三六六、四〇〇円を無償で取得したのは、別表（一）記載１・２の滞納国税の法定納期限の一年目の日以後であることが明らかである。
（５）　焼野殖林の社員は、商業登記簿上は無限責任社員としてＤ（原告の娘婿）、Ｆ（原告の娘）およびＥ（不動産仲介業者）が、有限責任社員としてＧ（原告の二男）、Ｎ（道産製菓の従業員）、Ｏ（不動産仲介業者）およびＰ（本件土地の一部の買主）がそれぞれ登記されているが、焼野殖林の出資持分全部を買い受けたのに原告であり、原告の指示等その意思にもとづき商業登記簿上の社員や本件土地の売却条件等が決定されたとみるべきであるから、原告は実質的・全面的に焼野殖林を支配し管理していたものというべきである。
したがつて、焼野殖林は法人税法二条一〇号に規定する同族会社に該当し、原告は国税徴収法施行令一三条一項五号に該当する特殊関係者にあたると解すべきである。
４　（１）ところで、原告は、道産製菓の更生資金を獲得する手段としてＤらから相当額の手数料を受ける約束のもとに同人らが焼野殖林の出資持分を買収するにつき第三者に対する信用の供与、買収資金の調達、不動産の売買等に関する仲介斡旋の労をとつたにすぎず、原告が焼野殖林から昭和三九年一二月一四日に取得した二、八〇〇万円は仲介手数料である旨主張する。しかしながら、前記認定のとおり、焼野殖林の出資持分を買い取つたのは原告であり、原告が本件土地の売却を企画し、Ｄらはこれに協力したものとみるべきであるから、右二、八〇〇万円は仲介手数料ではなく、原告の右主張は採用できない。
（２）　右二、八〇〇万円について中野税務署長がこれを原告の賞与と認定して焼野殖林に対し源泉所得税の納税告知を行なつたことは当事者間に争いがないところ、原告は賞与と認定することとこれを無償で取得したものと認定することとは矛盾する旨主張する。


役員に対するいわゆる認定賞与の中にも役務提供の対価とみることのできる場合があることは否定しえないが、他方、利益の処分として贈与の性質をもつ場合のあることもまた否定しえない。したがつて、賞与と認定することと無償で取得したと認定することとは何ら矛盾しないとかうべきであり、原告の右主張は採用できない。（３）　原告は、国税徴収法三九条に定める徴収不足判定の標準時期は第一には財産処分時であることを要するところ、本件の場合、財産処分時には少なくとも六七、八二三、二二〇円（本件土地の売却代金一二一、一八九、六二〇円から原告が取得した五三、三六六、四〇〇円を差し引いた金額）が焼野殖林に保有されていたという計算になるから、本件各告知処分は違法である旨主張する。しかしながら、同条に規定する第二次納税義務の制度は、滞納者からの国税徴収手続の過程において、滞納処分を執行しても徴収できない場合に限り、無償譲渡等を受けた者に対し第二次納税義務を負わせ、もつて国税徴収の確保を図ることを趣旨・目的とするものである。右の趣旨・目的および同条の規定の仕方（文言）に照らせば、徴収不足の判定は、第二次納税義務の告知処分を行なう時点の近接時で行なわれるべきであり、それはとりもなおさず告知処分時において判定すべきことにほかならず、これをもつて足りると解すべきである。これに反し、仮に原告主張のように右徴収不足の判定時期を第一に財産処分時とするときは、本件のように滞納者の国税が具体的に確定する以前に財産の処分がなされた場合には、徴収不足の判定が不能であり、もとより右財産処分時に滞納処分を執行するということは不能であるので、同条の趣旨・目的は達成できないことになる。のみならず、原告は本件土地の売却代金から原告の取得した金員を差し引いた六七、八二三、二二〇円が焼野殖林に保有されていたという計算になる旨主張するが、前記のとおり本件土地の売却に関する仲介手数料その他の経費が支払われており、少なくともそのうちＥに支払われた七、九一二、二二五円および大成不動産株式会社に支払われた一、〇〇〇万円は昭和三九年八月に支払われており、これは原告が三、四二〇万円を取得した同年一二月一四日より以前であることが明らかであるから、原告の主張にかかる右事実自体も明らかでないというほかない。なるほど、同条の趣旨が詐害行為の取消しという訴訟手続に代えて簡易・迅速に国税徴収の確保を図る点にあることは否定できないが、同条は、詐害の意思を有することを問わないこと、無償または著しく低い額による財産処分のみを対象としていること、財産処分が国税の法定納期限ので午前の日以後にされたものであること、しかし財産処分以前に国税が確定していることを要しないこと、特殊関係者の場合を除き、利益が現に存する限度に限られることなどの点において詐害行為の取消しと法律的構成を異にしている。このように法律的構成を異にしているので、同条の第二次納税義務の場合に、詐害行為の取消しの場合と同様の法理が働くべきものとすることには根拠がない。
したがつて、いずれにしても原告の主張は採用できない。（４）　次に、原告はその受けた利益より道市民税四、〇五八、八〇〇円を控除して「受けた利益の限度」を算出すべきである旨主張する。国税徴収法三九条に規定する第二次納税義務の制度は、形式的には第三者に財産が帰属しているが、その帰属の原因が滞納国税の法定納期限の一年前の日以後になされた無償または著しい低額の対価による財産の処分、債務の免除その他第三者に利益を与える処分であるため、これを実質的にみれば納税者（滞納者）にその財産が帰属していると認めても公平を失しないような場合に、形式的な権利の帰属を否認して私法秩序を乱すことを避けつつ、その形式的に権利が帰属している者に対しその受けた利益の現に存する限度（特殊関係者の場合には受けた利益の限度）において第二次的、補充的に納税義務を負担させることにより、税負担の公平と徴税手続の合理化を図るために認められているものである。すなわち、第三者が特殊関係者である場合には、その受けた利益をそのまま全額追徴し、これを滞納国税の徴収にあてることをもつて目的とするものであり、第二次納税義務を課することにより第三者にその受けた利益以上の負担をかける結果となること、すなわち、第三者の固有の資産から持ち出しをさせることまでも目的とするものではなく、そのような結果になることは不合理であり、とうてい許されないものといわなければならない。したがつて、受けた利益の限度を算出するにあたつては、現実に受けた利益からこれを受けるために要した対価の額および仲介手数料等の経費の額を控除できるのはもちろん、これを受けたことにより法律上当然に納付しなければならなかつた税額もまた控除できるものと解するのが相当である。けだし、右税額を控除できないとすれば、第二次納税義務を課せられる第三者はその受けた利益をこえて右税額相当分の負担を負わせられることとなり、不合理な結果となるからである。ところで、原告が本件土地の売却代金中より二、八〇〇万円の利益を受けたことに関し道市民税四、〇五八、八〇〇円を賦課され、これを納付したことは当事者間に争いがないので、原告の受けた利益の限度を算出するにあたつては右四、〇五八、八〇〇円を控除すべきである。
したがつて、結局、原告が焼野殖林より受けた利益の限度は前記３の２（１）の五三、三六六、四〇〇円より右四、〇五八、八〇〇円を控除した四九、三〇七、六〇〇円ということになる。
５　以上のとおり、原告は滞納者である焼野殖林と特殊関係者の間柄にあるところ、焼野殖林が処分した本件土地の売却代金中より五三、三六六、四〇〇円を無償で取得したものであり、このため焼野殖林の別表（一）記載１・２の国税の徴収ができなくなつたものであるから、原告は国税徴収法三九条にもとづき右五三、三六六、四〇〇円より前記道市民税四、〇五八、八〇〇円を控除した四九、三〇七、六〇〇円の限度で第二次納税義務を負うものといわなければならない。してみれば、本件各告知処分のうち第一回告知処分は右認定の第二次納税義務の範囲内にあるので適法であり、第二回告知処分のうち右認定の第二次納税義務の範囲内にある部分、すなわち徴収しようとする金額（限度額）五、二六六、四〇〇円のうち一、二〇七、六〇〇円（前記認定の第二次納税義務の限度額である四九、三〇七、六〇〇円から第一回告知処分の限度額である四、八一〇万円を差し引いた金額）の部分は適法であるが、これをこえる部分は違法である。三　よつて、原告の本訴請求のうち、第二回告知処分の取消しを求める請求は徴収しようとする金額（限度額）につき一、二〇七、六〇〇円をこえる範囲で理由があるのでこれを認容することとし、その余の部分および第一回告知処分の取消しを求める請求はいずれも理由がないのでこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九二条を適用して、主文のとおり判決する。