（４）　以上これを要するに、本件白シヤツの斑痕について、「帯灰暗色」と「褐色ないし赤褐色」の色合いの違いは何故か、この疑問点の解明がなされない限り、本件白シヤツ附着の血痕をもつて直ちに本件犯行に由来するものとすることはできない関係にあるといわなければならない。したがつて原二審判決が根拠とした確率九八・五％適用の問題も、その以前においてもう一つ存在する疑問点の解明がなされない限り事実認定にとつて無価値な確率となり、推定を認定に高めるということ自体無意味なこととなるのである。そして現在ではこの解明は不可能に近い。
５　動機について
原二審判決は、本件犯行の動機について、丙は精神医学上所謂変質状態の基礎である生来性神経衰弱症者であつて、変質的傾向とみられる性行があり、またその無意識界には残忍性、サデイスムス的傾向を包蔵しており、また婦人に対する強い興味が鬱積していたものとみるべきであると説示し、本件犯行の動機は、同人のこの変質的傾向に由来すると推定することは可能であるとして、鑑定人丁９作成の昭和二四年一〇月二五日付鑑定書の記載（以下丁９鑑定という）および原一審証人甲１６、同甲２７、および同甲２８の各供述記載を挙示しているのである。（１）　丙は昭和一八年三月に私立乙３３義塾五年を卒業した後満洲国興安総省に開拓団の経理指導員として赴き、程なく帰国し昭和二〇年五月頃一時青森県通信警察官を拝命したが、仕事としては専ら電話工事に従事していたため、司法警察官を強く希望して、昭和二一年三月三一日付で右通信警察官を依願退職し、警察官の募集を待ちつつ林檎店の事務員や種苗店の外交員などをして働いていた。しかし昭和二三年夏頃から本件犯行により逮捕されるまでの間は定職がなく、自宅において耕作、掃除等家事の手伝に従事していた。そして同人に対する知人、友人、雇主、近隣の者らその家族らの評価は、真面目、努力型、仕事熱心であり、また温順にして親切で近所の世話をよくし、頭脳は明断であり、博学であるが自説を曲げない強情さや勝気な一面がある。金銭に関しては不正はなく、強情さがなければ模範的である。女の話に対しては穢わしいという態度をとるが、犯罪の話には興味をもつているようであるといつたものであつた。
（２）　ところで犯罪に興味をもつという点については、例えば丙は紙一枚でも人を殺せるとか、人に気付かれないで部屋に入る方法とか、音を立てないで歩く方法とかを話し、また音を立てずに歩いてみせたり、さらに手の平を刀のようにして咽喉を殴れば倒すによいとか、泥棒はタンスを下の方から開けるとか話したり、空手や忍術の話にも関心を抱いていたことが認められるが、これらは同人の本とか人から聞いたことなどの請け売りであり、しかも当時は警察官になることを強く希望し、また定職がなく時間をもて余していた頃であつたからそのような話題に耽り、或は実演してみせたりすることがあつても、これをもつて正常を欠くとまではいえず、もとより直ちに変質的傾向に結びつけることには飛躍がある。甲１６は、寝ているとき丙から立膝をして首を絞めつけられ、翌朝同人から寝首をかかれても判らないよと云われたことがあることを原一審公判で証言しているが、それが異常性格に由来するのか、冗談の過ぎたものなのか記録上は判定困難である。
（３）　原二審判決が変質的傾向とみられる性行の一つとして判示するところの「強て新婚の友人夫婦と同室に寝たり」するということについては、丙が友人である甲１６夫婦の許に度々泊るということを指すものと解されるが、これについても丙がそれは甲１６の方ですすめるままに泊るのであり、しかも同人方には寝られる部屋が三つもあり、二階もあるが、夫婦の部屋に一緒に寝るようにすすめるからだと弁解しているのであつて、これを排斥する証拠もない。（４）　原二審判決は、夫不在中の他人の妻を訪ねて食事したりすることをも指摘しているが、それは甲１６の妻甲２７の姉甲２８に関することであると解されるところ、丙が甲２８を知つた時期は昭和二四年八月九日頃で、その頃甲２８が同棲していた男との間に別れ話が持ち上り、甲１６の先輩である丙に甲１６を通じて話合の仲介を依頼してきたので、これに応じて両者の仲に入り尽力したりした。そして同月一五、六日頃甲２８方を訪ね夕食を馳走になつたところ腹痛を起し同所で暫く休んだが、夫不在にも拘らず同女から泊るように云われてその言に甘んじて泊つたのであつて、別段同女に乱暴を働いたとか、情交を迫つたこともなかつたのである。したがつてこの事実から丙の変質的傾向を看取することはできない。原二審判決は、原一審証人甲２８の供述記載中「事件後私方へ丙が来て泊つた時よく眠らなかつたようで、夢でも見たのか大変うなされていたので、今起してやろうかと思つた程であつた。何だか人が死んだ夢をみたり、乙６宅の現場を廻る夢をみたりしたそうであつた」旨の部分を有罪認定の一証拠として挙示しているが、丙もその晩夜中にｋ１町に火事があつて明け方甲２８から大変うなつていたと云われたことを認めており、また真実犯人であれば、自分から進んで犯行を認めるような恐れのある夢を人に話すこともないと思われるので、若し甲２８のいうとおりの夢の話があつたとすれば、それは却つて丙が犯人でないことを裏書きするものともいえるのである。
（５）　丁９鑑定は、以上検討の経過とはおよそ著しく相違する結果を示しているので、次にこの鑑定を検討する。
（イ）　原二審判決は同鑑定中
ａ　「表面柔和に見えながら内心即ち無意識界には残忍性、サデイスムス的傾向
を包蔵しており、相反性の性格的特徴を顕著に示す」
ｂ　「精神の深層即ち無意識界には婦人に対する強い興味が鬱積していたものと
みることができる」
ｃ　「本件犯行の起つた日時及びその直後における被疑者丙の行動、被害者に対する関係その他被疑者丙の警察官及び検察官に対する供述を検討してみると、精神医学者、精神分析学者としての鑑定人は、凡ての事実を各方面から又あらゆる角度から考察し、被疑者丙は少くとも心理学的にみて、本件の真犯人であるとの確信に
到達するに至つた」
との記載を挙示する。しかしそこには色々と疑問の点があり、直ちに信用することのできないものがある。
（ロ）　先づ同鑑定三枚目裏に「内心に残忍性、短気な傾向を包蔵し、その傾向を抑圧する結果反動として極端に柔和な猫のような態度が表面にあらわれるに至つているものと察せられる。」と断ずる。


しかしその資料は、乙３４、乙３５の供述などに「ねちねちしている」「ねつちりした尻の長い人だ」とか「現実的でない事を考えている人だと考えられる」とか、同鑑定人が僅か一回一五分位丙に面接して得た印象として「表面的には猫の様におとなしく、態度行動が一般に女性的である」ということや、転職、犯行時無職であつたことなどが挙げられるのであるが、そこからどうして「残忍性」があり、また表面的におとなしくみえるのはその「反動」であるといえるのかについては「精神分析学が教える処」からというだけでは首肯できない。（ハ）　同鑑定四枚目表に「精神内界に残虐性の潜んでいる事を察せしめる」とする資料は、乙３６の「被疑者は奇抜な思想の持主であるらしく特に女の話などに就いては『強姦』とか『殺す』とかいう言葉が出たりした」という供述であるが、右言葉の出た状況も、具対的内容も明らかでないし、また何故に右言葉から直ちに残虐性があると推察できるのか疑問である。
（ニ）　同鑑定四枚目表に「他人の死とか不幸を問題にし、これに無意識的に興味を持つ傾向があり、而かも意識的にはその反動としての偽善的、博愛主義的傾向を示した事が窺われる」と判断している資料は、乙３７の「友人が死亡すると丙は誰よりも早くそれを知り、花をあげなければならないと友人の間を歩くのは不思議な点であり、偶然にその家に行つて聞いて来るのが一寸解せない位早い」旨の供述であるが、このことからどうして「興味」とか「偽善的」「博愛主義的傾向」とかいう評価がでてくるのか首肯できない。
（ホ）　原二審判決が挙示した前記（イ）、ａの部分（同鑑定五枚目表）の根拠は、前記（２）において検討した丙の言動ならび甲１６の「法律や医学の常識的知識が豊富であるが、犯罪の話に明るい」とか「証拠を残さず犯罪を行うことができるなどと云つている」とかいうことであるが、その評価については、右ａの解釈のほかにも反対解釈の余地があるのにその検討がなされていないのは不十分である。（ヘ）　原二審判決が挙示した前記（イ）、ｂの部分（同鑑定六枚目表）は、友人などの丙は女の話をすると軽蔑するようなけがらわしいというような態度をしておつたから謹厳な男だと思つていたという供述を引用しつつ、これに対し「内面的には女に対し常人以上の興味を持つて居たものと察すべく、この傾向を強く抑圧する結果反動として表面的には謹厳な人と見えただけのことである」と判断して、右ｂの帰結に至るのである。しかし女の話の内容も明らかにせず、しかも「常人以上」とした根拠は首肯できない。
（ト）　同鑑定八枚目裏の「精神における分裂的傾向、両極的相反性傾向、所謂二重人格的傾向等はいづれも相当顕著で」「これらは広義の変質的傾向と見て差支のないものである」としているのは、乙３７や元の雇主の供述等である「一種の性格破綻者」とか「人によつて都合のよいように云う」とか「極めて陰険且つ狡猾で図太い」とかいうところを引用したものであるが、これを同鑑定人自身が正しいものとして把握できたとするその検討の過程は見当らない。また同鑑定人は丙や同家族らの捜査官に対するアリバイに関する供述を検討し、「被疑者に著しき虚言癖あることを認めざるを得ない」（同鑑定一四枚目表）とし「今仮りに百歩を譲つて被疑者の主張する忘却、記憶欠損、追想不能、記憶の空白が真実の事実なりとすれば、これは即ち精神分析学上の所謂『抑圧による忘却』の現われと説明する他なき事となり、八月六日の夜の被疑者の経験はこれを追想する事が被疑者の非常に苦痛となり、彼に堪え難き良心軋轢を惹起する事実を包含する事を推論せしむるものというべきである」（同鑑定一四枚目裏）としているが、丙の供述の変遷を右のように解釈するほかないとすることには賛同し難い。
（チ）　原二審判決が挙示した前記（イ）、ｃの部分（同鑑定二一枚目）について、同鑑定人が検討したところは「被疑者が乙４を見た事実があつたであろう事が明らかに察せられる」とし、しかるに被疑者が実際はみていないと云うのは「必要以上の否定が却つて肯定を意味するという原則を適用すべく、被疑者が乙４に大なる関心を持つた事延いては被疑者が真犯人ではないかと云う事を察せしめる有力な根拠が吾人に与えられることになる」となし、また丙が大型ジヤツクナイフを持つていることを否定していることにつき「真犯人でないならば平然として右ナイフ所持の事実を認め且つそのナイフのその後の行衛を明らかにし得る筈である」と断じ、また関係者の供述から丙が捜査に協力したことや、アリバイ工作をしたこと、また本件犯行の頃以降同人の態度に落着きがないことなどが認められるとして、同人には「精神分析学上の所謂懺悔強迫」の表われが看取されると判定した諸点である。しかし同鑑定の右諸点には同鑑定人の独断、先入感に左右された推論がきわだち、首肯できないものが多い。
以上のとおり同鑑定は全体を通じて、基礎資料蒐集の方法、同資料に対する評価、推論の過程等において疑問の点が多く、原二審判決が動機として説示したところに対する証拠としては適正な価値を認め難い。
（リ）　これに対し丙につき精神鑑定をした原二審鑑定人丁１０の鑑定書の記載によれば「顕耀慾的誇張的性向をもつ人間であることは否定出来ないにしても、それが正常域を著しく超えているとは断定し難い」「精神病質者（性格異常者）であるとの結論には達し得ない」「変態性慾者であるという断定は下し得ない」というのであつて、先に認定したような丙に対する周囲の人々の評価即ちその性格、日頃の行状、生活態度等を考慮すれば、右鑑定結果に寧ろより多くの適正妥当な価値を認めることができる。原二審判決は、右鑑定は「目下の段階では、被告人が変態性慾者であると確実に断定は下し得ない」というに過ぎないとして排斥しているが、右にいう「目下の段階」にはそれ程重要な意味はない。これを「過ぎない」として一蹴することは検討不十分の謗りを免れない。
６　丙のアリバイ工作について
この点について丙が本件犯行に関してアリバイ工作を図つたと認め難いとした原審の認定は首肯できる。
７　乙方および丙方附近の血痕
この点については本件犯行に由来するものでないと解すべきものであることは前記のとおりである。
８　まとめ


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は「原判決を取消す。被控訴人は控訴人に対し金一四四万円及びこれに対する昭和四五年一〇月九日から支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とうる。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上、法律上の主張ならびに証拠関係は、次に付加するもののほかは、原判決事実摘示と同一であるから、これをここに引用する。
（控訴代理人の陳述）
一、　本件損害保険契約は第三者のためにする契約と見るべきであり、そしてその場合、民法五三七条二項に拘わらず、第三者の受益の意思の表示を要せず、当然に保険契約上の権利を取得する（商法六四七条、六七五条参照）と解される。しかも控訴人は訴外会社を代理して自らのために保険契約を締結したものであるから、訴外会社控訴人間には委任関係があつたというべきである（商法六四八条）。単なる第三者のためにする契約の場合でも、第三者の諾約者に対する受益の意思表示において、表見的外観に対する信頼を保護すべき理由があるのであつて、要約者と共に第三者にも代理人に代理権ありと信じ、且つそう信ずるについて過失がない場合には、その第三者にも民法一一七条を準用し、無権代理人に対し損害賠償の請求を肯定すべきである。
二、　控訴人の本件不法行為の主張（予備的請求）は、民法七一五条所定の使用者責任を追求するものである。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
一、　主位的請求について
被控訴会社が自動車販売及び自動車保険の代理を目的とする会社であり、訴外有限会社三寅商店が被控訴会社からその主張の普通乗用車一台を買受け、その際、被控訴会社が東京海上火災保険株式会社を代理して訴外会社との間に搭乗車傷害保険契約を締結したことは、当事者間に争いがない。
控訴人は、右保険種類は搭乗者傷害一事故一名各一、〇〇〇万円を限度とするもので、一事故につき搭乗者一名の場合は保険金の限度額は一、〇〇〇万円とする趣旨であつたのに、実際は被控訴会社は一事故一、〇〇〇万円一名二〇〇万円の保険契約締結代理権しか有しなかつたため、保険会社の追認を得られず損害を蒙つたとして、被控訴人に対し民法一一七条にもとづく無権代理人の責任を追求する。民法一一七条の規定は、無権代理の効果が本人に帰属しないため、それが本人に帰属すると信じた相手方が損害を蒙つた場合、代理行為の相手方を保護して取引の安全をはかり、代理制度の信用を維持しょうとし<要旨>て無権代理人にその責任を負わせたものである。そして第三者のためにする契約においては、その第三者は</要旨>諾約者に対して受益の意思表示をすることにより、直接契約上の権利を取得するものであり、民法一一七条に該当する無権代理人の行為により損害を蒙つた場合には、前述したところと同様の理由により、契約当事者たる相手方と同様の保護を与えられるべきであろう。したがつて、保険契約の如き第三者のためにする契約について右法条の要件を具備するかぎり、相手方のみならず第三者もまた同法条にもとづき無権代理人の責任を追及しうるものと考える。とこるで、本件においては、無権代理人たる被控訴人の代理行為により控訴人主張のような搭乗者傷害保険に関する合意（特約）が成立したかどうかが問題である。
成立に争いのない甲第一ないし四号証、乙第一、二号証、第三号証の一、第四、五号証、原審証人Ａの証言、原審及び当審における証人Ｂの証言及び控訴人本人尋問の結果を総合すれば、訴外会社が被控訴会社から前記乗用車を買受けたところ、被控訴会社のセールス担当の従業員Ａは、東京海上火災保険株式会社の自動車保険に加入を勧めるにあたり、訴外会社の代理人たる控訴人に対し、本件保険契約にもとづいて給付される搭乗者傷害保険金の限度は一事故につき一、〇〇〇万円すなわち搭乗者が五名の場合は各二〇〇万円となるが一名の場合は一、〇〇〇万円となる旨説明したので、控訴人はその旨の保険に加入することを申入れたこと、よつてＡはその旨を被控訴会社の保険事務担当の社員Ｂに伝えたところ、右Ｂは、当時保険会社から通常の場合限度額を一事故一、〇〇〇万円一名二〇〇万円と規制されていたので、このような一名一、〇〇〇万円もの高額の保険は保険会社で受付けて貰えないから、一名二〇〇万円の限度の保険とするよう控訴人の諒解を得ではしい旨指示したこと、そしてＢは右の諒解が得られたものとして一事故一、〇〇〇万円一名二〇〇万円の保険契約として成約の手続をしたこと、そして被控訴会社は納車時に訴外会社に対し右保険金額を明記した保険料金計算書を交付したことが認められる。（なお、Ａ、Ｂの両証人は、ＡがＢの指示を受けて直ちに控訴人に電話連絡して諒解を求めた旨供述するが、控訴人はこれを否定し、その真偽はさだかでない。）
右認定の事実によれば、控訴人は訴外会社の代理人としてＡの誘引により一事故一、〇〇〇万円一名一、〇〇〇万円の保険加入を申込んだが、被控訴人会社は右申込を承諾せず、一名二〇〇万円の限度で応諾して保険契約を成立させたものであることが明らかである。控訴人は、被控訴会社のセールスマンであるＡとの間で控訴人主張のような保険契約もしくはこれにともなう搭乗者傷害保険に関する合意が成立したと主張するもののようであるが、もともと自動車保険の代理店を兼ねる自動車販売会社のセールスマンにすぎないＡは顧客に対して保険加入の勧誘をなすにとどまり、契約締結の権限を有するものでないことは、前記認定の事案からこれを窺うことができる。結局控訴人と被控訴人間に控訴人主張のような合意が成立したことを認めるに足りないというほかないから、それが成立したことを前提とする控訴人の主位的請求は理由がない。
二、　予備的請求について
成立に争いのない甲第一号証、原審における証人Ａの証言及び控訴人本人尋問の結果によれば、本件保険契約の締結にあたり、被控訴会社の従業員であるＡが控訴人に対し、搭乗者傷害保険金の限度額が搭乗者一名の場合は実際は二〇〇万円であるのに、誤つてそれが一、〇〇〇万円である旨説明したことが認められ、右証人の供述中右認定に反する部分は信用しない。


主　　　文
一　被告は、原告Ａに対し金二三一七円、同Ｂに対し金一七〇四円、同Ｃに対し金四三三七円、同Ｄに対し金四七〇八円及び同Ｅに対し金三八三一円並びにこれらに対しいずれも昭和四六年一一月七日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
二　原告らのその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用はこれを一〇分し、その一を原告らの負担とし、その余を被告の負担とする。
四　この判決は第一項に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告Ａに対し金五万二三一六円、同Ｂに対し金五万二九〇二円、同Ｃに対し金五万七二七八円、同Ｄに対し金五万七九七六円、同Ｅに対し金五万六四五〇円及び右各金員に対する昭和四六年一一月七日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　第一項につき仮執行の宣言。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求はいずれもこれを棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らは、いずれも被告県の職員として雇用された地方公務員法（以下地公法という。）の適用を受けるいわゆる一般職の地方公務員であり、昭和四四年一一月当時、別紙（一）所属部署欄記載の各部署に勤務していた。
２　（給与等請求）
（一）　原告らは、被告に対し、別紙（一）年次休暇の届出日時欄記載の日に、所定の手続に従い同指定休暇日欄記載のとおり休暇日時を特定して、年次有給休暇権（以下年休権という）を行使したところ、原告らの任命権者（被告代表者県知事Ｆ）の委任を受けた各所属長は、いずれもこれを承認したので、右指定休暇日に原告らは就労しなかつた。
（二）　ところが、被告県代表者Ｆ知事（以下県知事という。）は、右休暇日又はその日から数日の間に、原告らの各所属長に指示して、右休暇日の午前八時三〇分から午前九時一〇分までの部分について年次有給休暇（以下年次休暇という。）の承認を取消させ、右時間を欠勤として扱い、原告らの昭和四四年一二月分の給料及び同年一二月五日支払いの勤勉手当（以下あわせて給与等ともいう。）につき、別紙（一）給与カツト額欄記載のとおりの減額をして、これを支給した。なお、右勤勉手当は、原告らはいずれもその支給対象たる期間皆勤であつたから右欠勤扱いがなければ、被告の条例及び規則の定めるところにより手当額計算の基礎となる期間率を一〇〇分の一〇〇として算出されるべきところ、右欠勤扱いによつて期間率として一〇〇分の九〇が適用になりこれにもとづいて計算されたものであり、また計算のもう一つの基礎である成績率は任命権者が条例、規則に基づき既に決定している一〇〇分の六一・一九が一般職員と同様適用されたので、結局右減額は期間率の適用の差異により生じたものである。
（三）　しかしながら、右の年次休暇承認の取消にもとづく欠勤扱い並びに給料及び勤勉手当の減額支給は、労働基準法（以下労基法という。）三九条に違反するものであるから、原告らは被告に対し、減額分の給与等支払請求権を有する。
３　（慰藉料請求）
（一）　被告県の職員団体である自治労徳島県職員労働組合（以下県職組という）は、昭和四四年度人事院勧告の完全実施を要求する全国統一行動の一環として、県庁（以下出先機関と対比させて本庁ということもある。）中庭において昭和四四年一一月一三日午前八時三〇分から一時間の職場集会を計画実施した（以下県庁でのこの争議行為を一一・一三ストという。）が、原告らは県職組の中心的幹部として右集会を成功させるため前記年次休暇を利用して右集会に参加した。県知事は、年次休暇を争議行為に利用することは許されないとして、本件休暇日のうち午前八時三〇分から午前九時一〇分までの部分につき承認の取消及び給与等減額の措置をとつたが、これらの措置は労基法三九条に反する違法なものであり、県知事は右違法を知り又は過失によつてこれを知らずに、右の各措置をとつたものである。しかして県知事は、地方公共団体の公権力の行使に当る公務員であり、右の各措置はその職務を行うについてなした違法行為であるから、国家賠償法一条一項により原告らが被つた損害を賠償すべき義務がある。
（二）　原告らは、右違法行為によつて、単に給料及び勤勉手当が減額されたにとどまらず、勤務成績評価の上で無断欠勤扱いにより将来いかなる不利益要素として扱われるかもわからないという不安感を覚えたが、それのみならず、原告らが県職組の幹部として一般組合員に年休権を行使しての組合活動への参加を働きかけても容易に応じないという事態を生じ、これらによつて原告らが被つた精神的苦痛は金銭に評価して各原告につきそれぞれ金五万円を下らない。４　よつて、原告らは、被告に対し、給与等請求権にもとづき別紙（一）給与カツト額欄記載の減額された給料及び勤勉手当の支払及び国家賠償法一条一項による損害賠償請求権にもとづき各原告に対しそれぞれ慰藉料金五万円の支払並びに右各金員に対する弁済期後である昭和四六年一一月七日から支払済みに至るまで民事法定利率年五分の割合による金員の支払を求める。
二　請求原因に対する答弁
１　１項の事実は認める。
２（一）　２項（一）の事実は認める。ただし各所属長の承認は、争議行為に参加したときは承認を取消すとの留保を付した承認である。（二）　同項（二）の事実中、勤勉手当の減額があつたとの点を否認し、その余の事実は認める。勤勉手当は職員の勤務成績に応じて各人ごとに支給額が決定されるものであり、支給額の決定は任命権者の裁量行為であるところ、原告らに対する昭和四四年一二月五日支給の勤勉手当の金額は、原告らに同日支給された金額のとおり支給決定されているものであるから、何ら減額または控除はなされていない。（三）　同項（三）は争う。


３　３項の事実中、県職組が原告ら主張の日時に職場集会を計画実施し、原告らがこれに参加したこと及び県知事が原告らの集会参加を理由に休暇承認の取消及び給料の減額の措置をとつたことは認めるが、その余は否認する。右各措置は後記のとおり年次休暇の性格及び給与条例に照らし正当な行為であるのみならず、次の理由からも国家賠償法に基づく原告らの請求は、不適法ないし失当である。すなわち（一）　休暇承認の取消並びに給与等減額支給の措置は、原告らと被告との間の内部的な勤務関係の問題であるから、被告県が行政の主体として行政の相手方たる住民との間で問題となる「公権力の行使」に該らない。
（二）　仮に給料減額行為及び勤勉手当の決定行為が公権力の行使であるとすれば、その行為は地公法四九条に規定する「処分」に該当するから、原告らは同条の規定により人事委員会に対し不利益処分に関する不服申立をすべきである。ところで、右不服申立ては審審前置主義をとつており（同法五一条の二）、かつ六〇日の不服申立の期間が定められているところ（同法四九条の三）、本件では右期間内に不服申立ての手続がとられていないから、不適法な訴といわねばならない。（三）　また、右の各措置が公権力の行使とすれば、その公権力を行使した県知事を被告とすべきであつて、徳島県を被告とした本訴は相手方当事者を誤つた不適法な訴といわねばならない。
三　抗弁（本件年次休暇の取消及び給与等支給額の正当性）
１　本件年次休暇の承認からその取消に至る経緯
（一）　（本件年次休暇の承認の経緯）
県職組は、昭和四四年度の公務員給与に関する人事院勧告の完全実施を要求する自治労全国統一行動の一環として、県庁中庭において昭和四四年一一月一三日始業時間である午前八時三〇分から一時間にわたる職場集会を開くことを計画し、原告らは右集会に参加するため、あらかじめその各所属長に対し同日の年次休暇を請求した。原告らの各所属長は、かねて争議行為のために年次休暇を請求しても承認しないことを明らかにしていたが、原告らの休暇利用目的が事前に明確になし得なかつたので、右職場集会に参加したときは事後に承認を取消すことを明示してこれを承認した。
（二）　（原告らの本件年次休暇の利用とそれによる業務阻害）県庁職員は、通常、午前七時三〇分ごろから登庁しはじめるが、原告らは、当日、午前六時五五分ごろから県庁各所に立看板やスピーカーを置くなど集会の準備をはじめ、午前七時一〇分ごろから支援の県評傘下の労働組合員とともに、県庁へ登庁する職員の入構を阻止するために坐り込みなどの方法でピケをはり、原告Ａは本館南中央出入口で、原告Ｂは本館西出入口で、原告Ｃは別館東出入口で、原告Ｄは本館東出入口で、原告Ｅは別館西出入口で、それぞれピケ要員の統括責任者としてピケを指揮するなど、年次休暇を争議行為に利用し、そのため県庁職員の入構が阻止され、ピケの解除された午前九時一〇分まで県庁全体の正常な業務の運営が阻害された。しかして原告ら所属の各出先機関は、いずれも独立の行政機関ではなく、本庁の各担当課の指揮監督を受けて業務を遂行しているものであるから、本庁事業の正常な運営の阻害は直ちに原告ら所属の各部署の事業の正常な運営を妨げたものないし妨げるおそれのあつたものである。なお原告Ａ所属の中央病院では、一一・一三スト当日、同病院勤務の組合員約一〇〇名が右ストライキの一環として職場を放棄して病院業務を阻害し、原告Ａも中央病院でのストライキのために年次休暇を利用して職場放棄をしたのであるが、組合役職であつたことから、県庁の職場集会に参加し、ピケ要員となつたものである。
（三）　（本件年次休暇の利用目的は争議行為参加のためであることについて）原告らは前記のように本庁及び原告ら所属各部署の事業の正常な運営を妨げ、または妨げるおそれのあつた一一・一三ストに参加するために本件年次休暇の請求をなしたものである。また一一・一三ストの目的たる人事院勧告の完全実施要求は被告県に向けられたものであり、要求の貫徹を主張する組合は県を単位とする県職組であつて、県職組は被告県に対する要求の貫徹のため、被告県の業務の阻害を企図したもので、原告らはその要求行動に参加するために本件年次休暇の請求をなしたものであるから、その利用目的は争議行為参加のためであることは明らかである。
（四）　（本件年次休暇の取消）
原告らの各所属長の本件年次休暇の承認は、前記のようにこれを利用して争議行為に参加したときは、事後に承認を取消すことを明示してなしたものであり、さらに後記の如く年次休暇を争議行為に利用する目的で請求することは年次休暇の性格から許されないから、被告は各所属長に指示して原告らが一一・一三ストに参加していることが判明したころ、すなわち原告Ｃを除くその余の原告については昭和四四年一一月一三日ごろ、原告Ｃについては同日より二、三日の間に右承認を取消させ、右争議参加部分について年休権がそもそも成立していないことを確認したものである。
２　年次休暇の性格と本件年次休暇認取消しの正当性
（一）　（被告県の職員の年次休暇は任命権者の承認が必要であることについて）地方公務員である被告県の職員の年次休暇は、条例及び規則の定めるところに従い任命権者の承認を得てはじめてその付与の効力を生ずるものである。（１）　「職員の勤務時間、休日及び休暇に関する条例」（昭和四〇年徳島県条例第二〇号以下休暇条例と略称する。）六条二項四項、八条、「職員の勤務時間、休日及び休暇に関する規則」（昭和四〇年徳島県人事委員会規則七ー一。以下休暇規則と略称する。）四条一項別表第一、五条一項によれば、被告県の職員が年次休暇を受けようとするときは、あらかじめ任命権者の承認を得なければならないことを定めている。


（２）　憲法、地公法は、地方公務員について一般民間労使関係と異なる種々の規整を置いていること、地方公務員の業務はその性質上正常な運営に支障を生ずれば公共の福祉に影響するところが大であること、地方公務員の年休権をいわゆる請求権とするか形成権その他として構成するかはむしろ立法政策上の問題とも考えられること、地公法二四条五項は「職員の勤務時間その他職員の給与以外の勤務条件を定めるに当つては、国及び他の地方公共団体の職員との間に権衡を失しないように適当な考慮が払われなければならない」と規定しているところ、一般職の国家公務員の年次休暇は国家公務員法附則一六条、人事院規則一五ー六によつて、所属機関の長の承認を得てはじめて休暇付与の効力を生ずるとなつていることを合わせ考えるとき、地方公務員の年次休暇につき任命権者の承認を要することを定めた休暇条例及び休暇規則中の規定は、憲法及び地公法に牴触せず、有効というべきである。なお、最高裁判所昭和四八年三月二日判決（昭和四一年（オ）第八四八号、同年（オ）第一四二〇号事件。以下三・二判決という。）はいずれも年次休暇に使用者の承認は必要でない旨判示しているが、右はいずれも公共企業体等労働関係法の適用を受ける現業公務員に関する事案であるから、一般職の地方公務員である原告らにはそのまま妥当しない。
（二）　（年次休暇を争議行為に利用することは許されないことについて）年次休暇を争議行為に利用することは許されず、この場合仮に事前の承認があつても事後これを取消すことができる。なお、事後の取消は、年次休暇を「承認」するという建前をとつていることに対応するものであるが、もともと年次休暇の争議行為への利用は年休権の行使としてはなしえないのであるから、ここに取消とは年休権が成立したものを遡つて効力を消滅させる意味のものではなく、もともと年休権が成立していないことを確認するにすぎないものである。（１）　争議行為は、労働者が要求貫徹のため、組織的かつ一時的に使用者の労務支配から離脱して双務契約としての労働契約を一時的に不履行にして集団力により業務の正常な運営を阻害することを目的とするものであり、その間賃金を受けえないものである。これに対し、年次休暇は、労働契約が双務契約であることから労務の供給のないところには原則として賃金がないのに拘わらず、労働者が有給のままで権利として労務の供給を免れることを認めるもので、あくまでも、労使間に正常な双務契約としての労働契約が存続していることを条件とする制度である。このように、争議行為は一時的に正常な労使関係を破るものであるのに対し、年次休暇はあくまで正常な労使関係の存続を必要とするものであるから、争議行為と有給休暇は本質的に相容れないものである。労働者が年次休暇をいかなる目的に利用しようとも原則として自由であるとしても、そのことから直ちに争議行為のためにも利用できるというべきでない。
（２）　本件においては、前記のとおり、一個の使用者（企業体）である被告県と一個の組合である県職組との間に紛争があつて、組合がその目的を貫徹するために本庁を闘争拠点に指定し、そこでの争議行為を支援するため、自己の統制下にある被告県の出先機関の組合員（原告ら）に年休権を行使させ、本庁での争議行為に参加させたものである。この場合、本庁と原告らの所属部署とが別個の事業場であると仮定すれば、原告らは自己所属外の事業場の争議行為に参加しているにすぎないのではあるが、県職組は、組合としての統一体として、本庁を拠点として、使用者たる被告県の一個の事業の正常な運営を阻害するための争議行為を行つているものであるから、他事業場所属の組合員たる原告らの右争議行為への参加は、年休権の行使に名を藉りた実質上の争議行為であつて、本来の年休権の行使ではない。（３）　このように年次休暇を争議行為に利用してはならないというとき、同一企業内においては、自己の所属する事業場での争議参加と他事業場における争議参加を区別すべきではないが、仮にこの主張が容れられないとしても、次にのべるとおり本庁と原告らの所属部署とは同一事業場というべきであつて、原告らが本庁における争議行為に参加したことは、結局、年次休暇を利用して自己の所属する事業場の争議行為に参加したものといわざるを得ず、正当な年休権の行使ではない。なお、同一事業場の認定は、①場所、建物が他の事業場から独立しているかどうか、②事業場といえるだけの規模ないし事務能力、労務管理能力をそなえているかどうか、③労働の態様が直近上級の事業場と一体をなし、組織的関連性の上から果して独立した事業場とみられるかどうか、④労基法による労使協定や意見聴取など日常の労使関係処理の場で労使が一つの事業場としての認識の上に立つてこれを取扱つてきたかどうか、の各点を基準とするのが妥当であるが、原告らの所属する中央病院、脇町土木事務所、穴吹保健所、小松島農業改良普及所及び内職相談所はいずれも独立して全ての事務を処理する権限と能力を有しないものであり、直近上位の機構としての本庁各課の指揮命令と指導を得て事務処理をするものであつて、これを右の基準に照らせば、本庁と原告ら所属の各部署は「一つの事業場」として考えるほかない。
（４）　さらに、地方公務員は地公法三七条一項によつて争議行為を禁止されているから、年休権を争議行為に利用したときは、個々の労働者の権利行使は違法な争議行為に埋没して独自の法的評価を受けえないこととなり、結局本来の適正な年休権の行使はないといわざるを得ない。
（５）　三・二判決は、いわゆる一斉休暇闘争の実質は、年次休暇に名を藉りた同盟罷業にほかならないから、本来の年次休暇権の行使ではなく、したがつて使用者の時季変更権の行使もありえず、一斉休暇の名の下に同盟罷業に入つた労働者の全部について賃金請求権が発生しないことを判示している。右判示は一斉休暇闘争に例をとつて年次休暇に名を藉りた同盟罷業すなわち争議行為は、年次休暇と両立しないことを判示したものである。もつとも右判決は労基法三九条三項但書にいう「事業の正常な運営を妨げるか否かの判断は、当該労働者の所属する事業場を基準として決すべきもの」としているが、本件のような拠点闘争の場合には、統一体としての組合が同一企業の使用者の事業の正常な運営を阻害するため一体として争議行為を行つているものであるから、これに参加した組合員は右企業内のいずれの事業場の組合員であつても年休権の行使に名を藉り所属事業場で争議行為を行なつているものと同視すべきである。


（三）　以上のとおりであるから、各所属長の承認を得た原告らの一一・一三スト当日の年次休暇について、そのうち原告らが右ストライキに参加した同日の午前八時三〇分から午前九時一〇分までの間は正当な年休権の行使ということができず、県知事が右時間に対応する部分の年次休暇は不成立であることを確認する趣旨でその承認を取消して、原告らがこの時間を欠勤したものとして扱つたことは適法である。
３　本件給料及び勤勉手当額の算出の正当性
昭和四四年一一月一三日午前八時三〇分から午前九時一〇分までを欠勤とした場合の給料及び勤勉手当額決定の計算は被告県の条例、規則によれば次のとおりであり、この計算結果に従つて被告は原告らの給料及び勤勉手当を算出の上、これを支給したものであるから、右措置に何らの違法はない。
（一）　一二月分給料
地公法二四条六項は「職員の給与、勤務時間その他の勤務条件は、条例で定める」とし、これを受けた「職員の給与に関する条例」（昭和二七年徳島県条例第二号。以下給与条例と略称する。）一七条によれば、職員が勤務しないときは、その勤務しないことにつき任命権者（その委任を受けた者を含む。）の承認があつた場合を除くほか、その勤務しない一時間につき、同条例一八条に規定する勤務一時間当りの給与額を減額して給与を支給するものとしている。同条例一八条に規定する勤務一時間当りの給与額の計算式は別紙（二）の一記載のとおりである。なお、本件において欠勤扱いされる時間は前記のとおり四〇分間であるところ、右条例にもとづいて制定された「給料等の支給に関する規則」（昭和二七年徳島県人事委員会規則六ー五。以下給与規則と略称する。）五条の四により一時間の欠勤として扱われるものである。ところで、減額されない場合に原告らの受くべき一二月分の給料月額及び一二月分暫定手当額は別紙（二）の二記載のとおりであり（調整手当は支給されていない。）、これを基準に計算すれば（別紙（二）の三参照）、原告らの一二月分給料から減じられる金額は別紙（一）の給与カツト額給料欄記載のとおりとなる。
（二）　勤勉手当
給与条例は、勤勉手当につき、六月一日及び一二月一日（基準日）にそれぞれ在職する職員に対し、基準日以前六か月以内の期間におけるその者の勤務成績に応じて支給するものとし（一一条の二第一項）、その額を基準日における給料、暫定手当及び調整手当の各月額の合計に、各任命権者が人事委員会の定める基準に従つて定める割合を乗じて得た額とし（同第二項）、給与規則は、右割合を、職員の勤務期間による割合すなわち期間率と、職員の勤務成績による割合すなわち成績率とを乗じて得た割合とする（二四条。以上を計算式化すると別紙（三）の一記載のとおりである。）。そして右期間率を基準日以前六か月以内の期間における職員の勤務期間の区分に応じて、別紙（三）の二記載のとおりとし（同規則二五条、別表一）、右勤務期間を条例の適用を受ける職員として在職した期間とする（第二六条第一項）。右計算の基礎となる原告らの基準日における給料及び暫定手当額は、別紙（二）の二記載のとおりであり、成績率は一〇〇分の六一・一九であるが、前記欠勤扱いにより、勤務期間は五か月以上六か月未満となり、期間率を一〇〇分の九〇として計算すべきこととなり、以上をもとに計算すると、原告らの勤勉手当額は別紙（三）の三記載のとおりとなり、原告らに現実に支給した勤勉手当額と一致する。
四　抗弁に対する答弁
１（一）　１項（一）の事実中、原告らの各所属長が争議行為のために年次休暇を請求しても承認しないことを明らかにしていたこと及び本件年次休暇の承認につき取消権を留保していたことは否認するが、その余の事実は認める。（二）　同（二）の事実中、原告らが本件年次休暇を利用して一一・一三スト支援のため本庁における職場集会に参加したことは認めるが、それにより本庁の業務及び原告ら所属部署（事業所）の業務の正常な運営が妨げられたこと又はそのおそれがあつたことは否認する。
２　２項の主張は争う。
三・二判決は、年次休暇について使用者の承認は何ら必要でなく、その利用目的も自由で他の事業場の争議行為への参加目的であつても認められること、ただいわゆる一斉休暇闘争はその実質は年次休暇に名を藉りた同盟罷業にほかならないから、本来の年次休暇権の行使ではなく、したがつてこれに対しては賃金請求権は発生しないが、右は当該労働者の所属する事業場においていわゆる一斉休暇闘争が行なわれた場合についてのみ妥当しうること及び労基法三九条三項但書にいう「事業の正常な運営を妨げる」か否かの判断は当該労働者の所属する事業場を基準として決すべきものであること等を判示している。そして労基法三九条が原告ら地方公務員に適用のあることは地公法五八条三、四項により明らかであるから、右判示はそのまま原告らに妥当する。したがつて原告らの年次休暇について任命権者の承認は必要でなく、被告県の休暇条例及び休暇規則に「職員はすべての休暇を受けるにつきあらかじめ任命権者の承認を必要とする」旨の規定は、それが文字どおり任命権者の承認を必要とするとの趣旨であるならば、労基法に違反し無効であるものというべく、年次休暇の承認の取消なるものもそもそもあり得ない。また、原告ら所属の出先機関は場所的、機構的にみて本庁と同一事業場とは解されず、このことは原告らの所属長が従前から年次休暇の承認、不承認を当該出先機関の事業の正常な運営を阻害するかどうかによつて決している従前の運用からも明らかである。したがつて原告らが本庁の職場集会に参加したことは何ら本件年次休暇の成否に関係はなく、他に右年次休暇の成立が否定されるような理由は何もない。３　３項の事実中、勤勉手当の算出方法及び原告ら（ただし原告Ｃを除く。）が昭和四四年一二月五日支給された勤勉手当額並びに原告ら（ただし原告Ｄを除く。）の本来の一二月分給料月額がいずれも被告主張のとおりであることは認めるが、原告Ｃの支給された勤勉手当額は三万二六七四円、原告Ｄの本来の一二月分給料月額は七万一四七八円である。
第三　証拠（省略）
理　　　由


一１　請求原因１項、２項（一）の各事実及び２項（二）の事実中、県知事が本件休暇日当日又はその日から数日の間に原告らの各所属長に指示して、右休暇日のうち午前八時三〇分から午前九時一〇分までの部分について年次休暇の承認を取消させ、右時間の不就労を欠勤として扱い、原告らの昭和四四年度一二月分の本来の給料（本件年次休暇の取消による欠勤扱いがなかつた場合の給料、以下これに準ずる。）から、別紙（一）給与カツト額給料欄記載のとおりの金員を減額支給したことは当事者間に争いない。
２　被告県の一般職員の勤勉手当額は、当時基準日に受くべき本来の給料、暫定手当及び調整手当の各月額合計に期間率と成績率とを乗じて算出するものと定められていたこと（給与条例一一条の二、給与規則二四条）、昭和四四年一二月五日当時の原告Ｄを除く原告らの受くべき本来の給料月額が別紙（二）の二の同原告らの給料月額欄記載のとおりであること及び同日支給の勤勉手当については一般職員の成績率が特段の事情のない限り全員一率に一〇〇分の六一・一九と決定されていたことはいずれも当事者間に争いなく、原告らの暫定手当の月額が別紙（二）の二暫定手当欄記載のとおりであること及び調整手当は当時原告らには支給されていなかつたことは原告らにおいて明らかに争わないのでこれを自白したものとみなす。前記のように原告Ｄの昭和四四年一二月分の給料カツト額が当事者間に争いがないことから原告Ｄの当時の本来の給料月額が別紙（二）の二の同人給料月額欄記載のとおりであることを推認することができる。ところで、前記欠勤扱いがなければ支給対象期間皆勤であつた（この事実は被告の明らかに争わないところである。）原告らの期間率は一〇〇分の一〇〇とすべき場合であつたところ、右欠勤扱いによつて期間率を一〇〇分の九〇として計算支給されたものであることは当事者間に争いなく、前記の給料月額、暫定手当月額及び成績率を基礎とし、期間率を一〇〇分の一〇〇とした場合の勤勉手当額は別紙（三）の四計算欄記載のとおり（ただし円未満切捨。以下同じ。）であり、これに対し期間率を一〇〇分の九〇とした場合の勤勉手当額は別紙（三）の三計算欄記載のとおりであることは計算上明らかであるから、結局、原告らは、前記欠勤扱いのために、右の差額分（別表（三）の四差額欄参照）を本来の勤勉手当から減じた勤勉手当（すなわち別表（三）の三の金額）を現実に支給されたものであることが認められる。
３　原告は右勤勉手当の減額支給は違法であるとして減額分の支払を請求するところ、被告は、勤勉手当額の決定は任命権者の裁量行為であつて任命権者の支給決定により始めて確定債権として発生するものであるから、右減額分の請求は許されない旨主張するので、次に検討することとする。
勤勉手当額の算出の前提となる成績率は一〇〇分の四〇以上一〇〇分の九〇以下の範囲内で、任命権者の裁量によつて決定するものである（給与規則二八条）から、その決定のない限り勤勉手当についての確定債権は発生せずまた右決定を争うことは原則としてできないものと考えられる。しかし、期間率は給与規則で基準日における勤務期間に応じて具体的に定められており（二五条、二六条、別表第一）、任命権者には裁量の余地なく、各職員の勤務期間に応じて一義的機械的に右基準が適用されるだけであるから、昭和四四年一二月五日の支給日には、基準となる勤務期間に応じて原告らの勤勉手当請求権が確定債権として発生していたものであつて、被告が適法な年次休暇の行使を欠勤扱いとした結果、期間率の適用に差異を生じ、そのため支給勤勉手当に減額が生じたときには、右減額は違法であるから、原告らはその減額分を直接被告に対して請求できるといわねばならない。二　以上によれば、原告らに対する本件給与等の減額支給は、いずれも原告らが年休権に基づく休暇日として就労せず、本庁における職場集会に参加した昭和四四年一一月一三日午前八時三〇分から午前九時一〇分までにつき、被告が右年次休暇の承認を取消し欠勤扱いとしたことによるものであることは明らかである。したがつて原告らが右減額分を被告に対して給与等請求債権の行使として請求できるか否かは、前記の年次休暇承認の取消及びこの取消にもとづく欠勤扱いの適否にかかつてくるので、次にこの点について検討することとする。
１　原告らが別紙（一）年次休暇の届出日時欄記載の日に所定の手続に従い、同指定休暇日欄記載のとおり休暇日（及び期間）を特定して年休権を行使したところ、原告らの各所属長がこれを承認したこと、県職組が昭和四四年度の公務員給与に関する人事院勧告の完全実施を要求する自治労全国統一行動の一環として県庁中庭において昭和四四年一一月一三日始業時間である午前八時三〇分から一時間にわたる職場集会を開くことを計画実施したこと及び原告らは前記年次休暇を利用して右職場集会（一一・一三スト）に参加したことは、いずれも当事者間に争いがなく、右争いのない事実に証人Ｇの証言により一一・一三スト当日の県庁舎出入口附近の写真であると認められる乙第一一号証ないし第一五号証、成立に争いのない乙第一ないし第五号証、証人Ｇ、同Ｈの各証言、原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ及び同Ｅ各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば、本件年次休暇の承認からその取消に至るまでの経過は次のようなものであつたことが認められ、これに反する証拠はない。


（一）　昭和四四年一一月一三日当時、原告Ａは被告県の設置管理にかかる中央病院（当時の組合員数二〇〇名位）の整形外科の看護婦であつたもの、原告Ｂは被告県の出先機関である脇町土木出張所（当時の職員数は臨時職員を含めて八十数名）の庶務係で同事務所の金銭の支払、物品関係の仕事に当つていたもの、原告Ｃは被告県の出先機関である穴吹保健所（当時の職員数所長以下二七名）の予防係長で、同保健所管内住民の健康管理、結核検診等の仕事を担当していたもの、原告Ｄは同様被告県の出先機関である小松島農業改良普及所（当時の職員数所長を含め一二名）の所長補佐で管内農民の農業技術や経営指導に従事していたもの、原告Ｅは徳島県内職相談所（被告県の出先機関で、当時正規職員数三名、非常勤職員三名）事務吏員で内職のあつせん、求人開拓、調査の仕事を行なつていたもので、右原告らはいずれも県職組の執行委員の地位にあつた関係から、本庁における前記職場集会を支援するため説得（ピケ）要員として参加することとなり、一一・一三ストの数日前から前日にかけてそれぞれ各所属部署ごとに置かれてある諸届願簿に別紙（一）指定休暇日欄記載のとおり休暇日及び期間を指定記入して年休権行使の届出をなした。右届出に対し任命権者である県知事の委任を受けていた原告らの各所属長は右願簿に承認印を押捺し、或いは口頭によつて明示的に承認した者もあつたが、その外は一一・一三スト参加までに格別の異議も意思の表明もなかつたので、原告らは従前の例に従い年次休暇の承認があつたものとして、一一・一三スト当日その所属部署（いずれも被告県の統括的業務（本庁業務）が行なわれている県庁建物と別個の場所に存している出先機関であることは、前記認定及びその名称等より推認できる。）に出勤しなかつた。
（二）　一一・一三スト当日原告らは前記年次休暇を利用して本庁における職場集会支援のため午前七時ごろから県庁舎に赴き支援の総評傘下の労働組合員らとともに本庁職員に職場集会参加を呼び掛けるとともに、県庁庁舎の各入口（おおむね被告主張の各出入口）でピケ責任者としてすわりこんだり、他組合員とスクラムを組んで県庁職員及び外部から来る者の入構阻止（ただし通行証を一部の管理職に発行入構させた。）説得活動に従事した。右職場集会には四〇〇人ないし五〇〇人位の職員が参加したが、始業時間の午前八時三〇分になつても集会及びピケをとかないので、県当局はマイクを使つて職場集会中止、ピケ解除を数回警告し、さらに午前八時五〇分ごろには県総務部長名で県庁構外への退去命令が出されたが、組合員らはこれに応ぜず騒然たる状況になつた。よつて午前八時五五分ごろ予告の上、総務部長は警官隊導入を要請した。午前九時五分ごろ、機動隊が到着県庁舎正面のピケ隊を排除したため、午前九時一〇分ごろに職場集会は中止、ピケは解除となつた。なお、原告らは同日のその後の休暇時間は組合活動に従事した。（三）　県知事は人事課の調査に基づき、同日からその二、三日後にかけて原告らの本件年次休暇のうち、同日午前八時三〇分から午前九時一〇分までの間の分は適法な年休権の行使にあたらないとして、人事課を通じて原告らの各所属長に右部分の承認の取消を電話で指示し、これに基づき各所属長は諸届願簿の原告らの当該欄にその旨記入、捺印する方法により本件年次休暇を一部取消した。２　（年次休暇の性格とその利用目的による制限の有無）（一）　労基法三九条の年次有給休暇制度は、憲法二五条の生存権の規定を実現するために、同二七条二項の休息権の保障を具体化したもので、それは労働者にたいし人間らしい条件での休養と生活を営むための必要最少限の休暇を与えようとするものであり、その目的を確実に実現するために、それを恩恵としてでなく労働者の権利として確定したものである。したがつて年次休暇は労基法三九条一、二項の要件が充足されたときは、当該労働者は法律上当然に右各項所定の年次休暇の権利を取得し、使用者はこれを与える義務を負うのであつて、労働者の請求をまつて始めて生ずるものではなく、また同条三項にいう「請求」とは、休暇の時季にのみかかる文言であつて、その趣旨は休暇の時季の指定にほかならないと解すべきである。そして労働者がその有する休暇の始期と終期を特定して右の時季指定をしたときは、客観的に同条三項但書所定の事由が存在し、かつこれを理由として使用者が時季変更権の行使をしないかぎり、右の指定によつて年次休暇が成立し当該労働日における就労義務が消滅するもので、年次休暇の成立要件として労働者による「休暇の請求」や、これに対する使用者の承認の観念を容れる余地はないものと解するのが相当である（最高裁判所昭和四一年（オ）第八四八号、同年（オ）第一四二〇号、同四八年三月二日判決、民集二七巻二号一九一頁、同二一〇頁参照。）。また年次休暇の利用目的は労基法の関知しないところであり、休暇をどのように利用するかは使用者の干渉を許さない労働者の自由であるが、いわゆる一斉休暇闘争の実質は、年次休暇に名を藉りた同盟罷業にほかならないから、その形式のいかんにかかわらず本来の年休権の行使ではないから、これに対する使用者の時季変更権の行使もありえず、一斉休暇の名の下に同盟罷業に入つた労働者の全部について賃金請求権が発生しないこと、しかし右は当該労働者の所属する事業場においていわゆる一斉休暇闘争が行なわれた場合についてのみ妥当しうることであり、他の事業場における争議行為等に休暇中の労働者が参加したか否かはなんら当該年次休暇の成否に影響しないこと、労基法三九条三項但書にいう「事業の正常な運営を妨げる」か否かの判断は、当該労働者の所属する事業場を基準として決すべきことは、いずれも右判決の説くところである。


よつて当裁判所も右判示の趣旨に従つて以下いかなる場合に労働者の時季指定が年次休暇としての成立を否定され、或いは年休権の行使として就労しなかつた休暇日が年次休暇としての効果を否認されるかを（前者は主として事前の判断、後者は事後の判断にかかわる。）検討することとする。三・二判決は①労働者の適法な年次休暇の時季指定があつたときでも客観的に労基法三九条三項但書所定の事由（その判断は当該労働者の所属する事業場を基準として決すべきことは勿論である。）が存在し、かつこれを理由として使用者が時季変更権を行使した場合は、年次休暇は成立しないこと　②当該労働者の所属する事業場においていわゆる一斉休暇闘争が行なわれた場合は本来の年休権の行使にあたらないから、年次休暇としての効果を否認できること（したがつてそのような年次休暇は仮に事前に時季変更権を行使していなかつたとしても、適法な年休権の行使にあたらないとし取扱うことができるものと考えられる。）を判示している。しかし右以外に③時季指定者に対する年休付与により事業の正常な運営を阻害する客観的状態が発生するか否かの判断に必要な時間的余裕をあたえない時季指定等、使用者の適法な時季変更権の行使を不可能ないし困難ならしめるような時季指定ないしは使用者の適法な時季変更権の行使を無視して年休権を行使することが、その目的、態様から予定されているような年休権の行使は、その成立ないし効果を否認できるものと解するのが相当である。けだし、前記②は使用者が適法に時季変更権を行使しても争議行為として一斉休暇届を出した労働者がそれに応じて年次休暇をとるのを他の時季に変更して「事業の正常な運営を妨げ」ない限度でのみ年次休暇をとるようにすることは、一斉休暇闘争の性格からしてあり得ないとの観点から、立論されたと考えるからである。被告は三・二判決は年次休暇に名を藉りた同盟罷業＝争議行為は年次休暇と両立しない旨判示したものと主張するが、その言うところが年次休暇を何らかの争議行為に利用し又は利用する目的で年休権を行使した場合には、年次休暇としての効果を否認さるべきであるとの趣旨であれば、明らかに判示と背馳する。結局具体的年次休暇の成立ないし効果が否認できるのは、「当該事業場の業務の正常な運営を妨げる」客観的事情があり、それを理由として時季変更権を行使した場合と年次休暇の請求または行使が濫用である場合ないし使用者の時季変更権の行使を無意義ならしめる態様のものであること（いわば年休権行使のわくを外れたもの）に限られるべく、それは当該事業場の業務阻害の有無と時季変更権の観点からのみ判断すべくその利用目的ないし利用状況そのものから直ちに決すべきではないとするのが三・二判決の趣旨であると考える。
（二）　（地方公務員に対する年次休暇権の適用）
労基法三九条が一般職の地方公務員に適用されることは、地公法五八条三項により明らかである。したがつて、原告ら地方公務員の年次休暇の成立要件として労働者による「休暇の請求」やこれに対する使用者（任命権者）の「承認」という観念を入れる余地はない。被告県の休暇条例六条三項、四項、八条、休暇規則四条一項別表一、五条によれば、被告県の職員が年次休暇を受けようとするときは、あらかじめ任命権者の承認を得なければならないと定められているが、条例及び規則は法律の下級規範たる性質をもつものであるから、労基法の規定に反する内容を定めてもこれは無効であるから、仮に右承認規定が文字通り承認がなければ年次休暇は成立しないとしか解釈できないときは無効といわざるを得ない。したがつて右規定は年次休暇をとる場合には任命権者に手続として届出をなすことを要する乃至は任命権者に時季変更権のあることを改めて規定したにすぎないと限定的に解釈すべきである。地方公共団体が年次休暇に承認制を設けるのは、国家公務員に承認制が採用され（国家公務員法一六条、人事院規則一五ー六）、これと「権衡を失しないように」配慮したものと思われるが（地公法二四条五項）、法文上は国家公務員には労基法の適用が認められていないのであるから「権衡」を考慮する必要はない（なお、国家公務員についても、その承認は労基法三九条の趣旨に則り覊束された承認と解すべきであろう。）。
３　ところで、原告らの本件年次休暇の請求（時季指定）に対し、被告が適法な時季変更権を行使したとの主張立証はなく、かえつて右請求に対し各所属長が承認を与えた（右承認は時季変更権を行使しない旨の意思表明と解するのが相当である。）ことは当事者間に争いがないから、本件被告の主張は適法な時季変更権を行使したというのではなく本件年次休暇の行使はそもそも年次休暇制度のわくを外れたもので、適法な年休権の行使にあたらないものとの趣旨と解せられる。もつとも被告は取消権を留保して承認した旨主張し、成立に争いのない甲第四号証の四、証人Ｇの証言によれば、一一・一三ストに先立つ昭和四四年一一月一〇日ごろ被告県の総務部長名で各出先機関の長等に対し右争議行為当日の年次休暇を承認する際には、争議行為に参加したことが明らかとなつたときは、承認を取消すことを通告するよう通達が出されていることが認められる（ただし原告らに対し承認の際、個々的にその旨明示したと認めるに足る証拠はない。）が、承認（時季変更権不行使の意思表明）にそのような条件をつけるのは、年次休暇の性格から許されず、そのような条件を付してなくても年次休暇の行使が不適法であればその効果を事後に否認できるとともに、そのような条件を付していてもその条件に該当する事実があつたとの一事をもつて年次休暇承認の取消（年次休暇の効果の否認）ができるものではないから、以下原告らの本件年次休暇の行使が有給休暇としての効果を否認さるべき場合にあたるか否かについて前記１の認定及び同２に考察した年次休暇の性格を総合して検討することとする。


（一）　原告らは、その使用者である被告県の出先機関等の職員で、本庁を拠点とする一一・一三スト支援のためこれに参加したものであるが、前記認定によれば右一一・一三ストにより本庁業務の正常な運営が一時的にもせよ阻害されたことは明らかである。そこで右業務阻害が原告ら所属の事業場の「事業の正常な運営を妨げる」場合にあたるか否か、さらには当該事業場の所属長の時季変更権を無意義ならしめる態様の年休権の行使換言すれば年休権の行使に名を藉りた争議行為として年休制度のわくを外れた不適法なものであるか否かが問題となる。けだし、労働関係の当事者がその主張を貫徹する目的で行なう行為で、業務の正常な運営を阻害する行為が争議行為と解せられるから、当該事業場における争議行為に年次休暇を利用することは、争議行為の性質から一般的にいつて使用者の時季変更権を無視し、これと相容れないものというべきであるからである。
（二）　そこで、本庁と原告らの各所属部署とが同一事業場であるかについて考察を進めるが、原告Ｂ所属の脇町土木事務所、原告Ｃ所属の穴吹保健所、原告Ｄ所有の小松島農業改良普及所及び原告Ｅ所属の内職相談所はいずれも本庁の関連部課と相互に連絡をとり、その指示命令の下に業務を行つていることは、証人Ｇの証言により明らかである（原告Ａ所属の中央病院はその業務の性質上本庁の担当課の一般的な監督を受けるが、一応その業務は独立していることが推認せられる。）。しかしながら、一企業において、本店が支店と連絡をとり或いはこれを指揮命令して業務を行うということは一般に行なわれているものであり、右のような抽象的な指示命令関係があるというだけで本店と支店とが同一事業場であると判断すべきでないことは当然である。年休権行使の許否を判断する単位としての事業場概念を考える場合は、その職場において相関連して一体をなす労働の態様が他の職場に対し一応の独自性をもつか否かを考慮すべきであり、事業目的の独立性、場所及び建物の独立、事務処理能力、職員数などの諸要素を総合して判断すべきであるが、前記認定のとおり原告らの各所属部署の所在場所及び建物は本庁から分離独立しており、その事業目的に一応の独自性が存在すること、年次休暇の承認（時季変更権不行使の意思表明）は、当該事業場の「事業の平常な運営を妨げる」か否かの観点からなされることは、労基法三九条により明らかであるところ、原告らの任命権者である県知事は各所属長に年次休暇の承認の権限を委託していることを総合すれば、本庁と原告らの各所属部署とは別個の事業場であると認めるのが相当である。（三）　したがつて一一・一三ストは本庁業務を阻害したにとどまり、原告ら所属の各事業場の業務を阻害したことにはあたらない。被告は抽象的な指揮命令関係の存在を以て本庁業務の阻害は所属事業場の業務阻害と同一視すべきであると主張するものの如くであるが、その然らざることは三・二判決の趣旨より明らかである。他に原告らが本件年次休暇の行使により所属事業場の「事業の正常な運営を妨げ」たとか、そのような目的で所属事業場の争議行為に参加したと認めるに足る証拠はない。もつとも証人Ｇの証言、原告Ａ本人尋問の結果によれば原告Ａ所属の中央病院においては、本庁の職場集会とは別個に、一一・一三スト当日の午前八時三〇分から約一時間にわたり、同病院勤務の県職組組合員約一〇〇名が職場を離れ、病院近くの旅館において職場集会を開いたこと、右集会の参加者は年次休暇をとつていなかつたことが認められるが、原告Ａは、右職場集会に参加したものではなく年次休暇の手続をとつて県庁における一一・一三ストに参加したものであるから、自己の所属事業場の業務阻害をきたす争議行為に参加したものでないことは明らかである。
（四）　原告は、地方公務員たる原告らの一一・一三ストへの参加は、地公法三七条一項の争議行為禁止に違反する違法行為であるから、原告らの個々の年休権の行使は、争議行為という集団的な違法行為に埋没してしまい、年次休暇は成立しない旨主張するが、前記のとおり、年次休暇の利用方法の問題は年次休暇制とは別の次元においてその違法合法を検討すれば足りるのであつて、年次休暇を違法な行為に利用したことにより、懲戒若しくは刑罰等の対象として問疑される場合のあることは別個の問題で、年次休暇の成否に何ら影響するところがない。４　右のとおり、原告らが年次休暇を利用して本庁における一一・一三ストに参加したことは、当日の原告らの年次休暇の成立を妨げるものではない。したがつて、県知事が、争議行為への利用を理由に原告らの右年次休暇の一部を欠勤扱いし、給与を減額して支給し、本来適用されるべき期間率より低い期間率をもつて計算して勤勉手当を支給した行為は違法であり、右減額及び差額分の給与等の支払並びにこれに対する弁済期後で訴状送達の翌日であることが記録上明らかな昭和四六年一一月七日から支払いずみまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める原告らの請求は理由がある。なお、右給与等カツト額合計は別紙（一）減額給料欄及び別紙（三）の四差額欄記載のとおりであり、その合計額は、原告Ａが金二三一七円、原告Ｂが金一七〇四円、原告Ｃが金四三三七円、原告Ｄが金四七〇八円及び原告Ｅが金三八三一円となる。
三　（国家賠償法にもとづく慰藉料請求）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人山口紀洋が提出した控訴趣意書に、これに対する答弁は検察官中野林之助が提出した答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用し、これに対して当裁判所は、次のとおり判断する。所論のいうところは要するに、原判決は原判示被告人の「免許証の再交付」を受けた所為が道路交通法（以下「道交法」と略称する）一一七条の三第二号に該当するとして被告人を処断したが、免許証の再交付を処罰することは右条号の文言に反するのみならず、そもそも被告人の本件所為は、運転有資格者が公安委員会に対し免許証という単なる証明書の「再発行」を申請し、その再交付を受けたに過ぎないものであるのに対し、道交法一一七条の三第二号にいう「交付」とは運転資格を有しない者が偽りその他不正の手段により運転免許証の交付を受けることを意味するのであるから、両者は本質的にも全く異なつた行為であること、衆議院地方行政委員会における国務大臣の右条号改正の提案理由説明によれば、同条号は、いわゆるかえ玉受験等不正手段によつて運転免許証の交付を受けた者を処罰することを目的として設けられたものであること、その他道交法のような行政取締法規は、自然法と異なり、市民に倫理感を期待することは不可能であるから、その解釈は厳格でなければならないこと等の諸点に照らして考えると、被告人の本件所為は道交法一一七条の三第二号に該当しないことが明らかであるのに、同条号に該当するとして被告人を処断した原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の適用の誤りがある、というのである。
<要旨>そこで検討するに、道交法一一七条の三第二号は「偽りその他不正の手段により、免許証……の交付を受け</要旨>た者」と規定し、「再交付」という文言を使用していないこと、衆議院地方行政委員会において担当大臣が所論のように右条号に関する提案理由説明をしていることは所論が指摘するとおりである。しかしながら、刑事法における罰則規定の解釈適用にあたつては、当該条文の文言や、その立法に関与した者の国会等における趣旨説明等を尊重しなければならないことは当然であるとしても、その解釈は関係者の趣旨説明や条文の文言の形式的な文理解釈のみにとどまるべきではなく、むしろ当該条文の構成要件の予想する犯罪定型は、当該条文ならびにその属する法典全体から合理的に導かれるところに従つて決められるべきものである。そして本件についてこれをみるに、道交法一一七条の三第二号が自動車教習所における不正卒業証明書の発行、免許試験におけるかえ玉受験等の事犯の予防をはかることを重要な立法趣旨として設けられたものであることは、右条号の文言自体や前記大臣の提案理由の説明によつて明らかであり、当裁判所もこれを是認するものであるけれども、他方道交法一〇七条一項三号が、免許証を亡失したため免許証の再交付を受けた免許取得者が再交付を受けた後において亡失した免許証を発見し、又は回復した場合に、これをすみやかに公安委員会に返還しなければならない旨義務づけ、これに違反した者を処罰する規定（同法一二一条一項九号）が設けられていることに照らして考えると、道交法は免許を有する者が同時に二通以上の免許証を所持することを罰則をもつて禁止しようとしていると解するのが相当であり、また本件のように免許を有する者が先に公安委員会から交付を受けた免許証を遺失したことがないのにかかわらず、これを遺失したと偽つて、免許証の再交付申請をして免許証の再交付を受ける行為と、かえ玉試験等の不正手段によつて新たに免許証の交付を受ける行為とは、再交付と交付という点で文言上の相違はあるにしても、行為の態様には何ら差異がないことを考慮すると、被告人の本件所為は、道交法一一七条の三第二号にいう「不正な手段により免許証の交付を受けた」場合に該当すると解するを妨げないというべきである。また所論は、その主張の根拠として、被告人の本件所為が道交法一一七条の三第二号に該当するものとすれば、同条の法定刑が懲役又は罰金であるのに対し、これと複数の免許証の同時所持という点では違法性に何ら違いのない同法一二一条一項九号の法定刑が罰金又は科料となつており、前者の法定刑があまりにも重過ぎ、右の点からみても、本件所為が道交法一一七条の三第二号に該当すると解するのは不当である、というのであるが、同条号は前記のとおり自動車教習所における不正卒業証明書の発行、免許試験におけるかえ玉受験等の事犯の予防をはかるため、その違反者を処罰することを重要な目的としており、その点で法定刑がある程度重くなることもやむを得ないと解されること、同法一二一条一項九号は、正当に免許証の再交付を受けた者がその後たまたま先に亡失した免許証を発見又は回復したにかかわらず、これを返還しない行為を処罰の対象とするものであるのに対し、同法一一七条の三第二号は免許証を遺失した事実がないのに、遺失したと偽つて、いわば公安委員会を欺罔して免許証の再交付を受けるという前者より犯情悪質な行為を処罰の対象とするものであること、のみならず同法一一七条の三第二号により処罰される場合であつても、犯情によつては罰金刑を選択する余地もあることなどの点を考慮すると、両者の法定刑に差があることをもつて本件所為が道交法一一七条の三第二号に該当すると解するのは不当であると主張する所論もまた採用することができない。
以上の次第であるから本件被告人の免許証の再交付を受けた所為が同法一一七条の三第二号に該当することは明らかであり、したがつて本件につき同条号を適用して被告人を処断した原判決には法令の適用の誤りはなく、論旨は理由がない。よつて、刑訴法三九六条により本件控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。


主　　　　文
原判決主文第一項を取消す。
控訴人Ａの請求中控訴人青山建設有限会社の請求が認められないことを条件とした部分の訴を東京地方裁判所に差戻す。
控訴人Ａのその余の控訴、控訴人青山建設有限会社の控訴をいずれも棄却する。
前項にかかる控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
控訴人ら代理人は「（１）原判決を取消す。（２）被控訴人らは控訴人Ａに対し各自金九五万円を支払うべし。（３）被控訴人東京冷機工業株式会社は控訴人青山建設有限会社に対し金三〇万円を支払うべし。（４）仮りに（３）の請求が認められないときは、被控訴人らは控訴人Ａに対し金一〇〇万円およびこれに対する昭和四三年六月二六日から支払ずみまで年六分の金員を支払うべし。（５）訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人ら代理人は各控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張および証拠の関係は、控訴人ら代理人において「仮りに控訴会社の本件冷暖房取付けの工事請負契約の履行に代る損害賠償の請求が理由がなく、かつ被控訴会社による右契約の解除が有効と認められる場合には、予備的に被控訴会社に対して不当利得として金三〇万円の支払を求める。すなわち本件契約成立とともに控訴会社が被控訴会社に対して支払つた金三〇万円については本件冷暖房機引取の後はそのままこれを同会社にとどめておくことは法律上の原因を欠くものであるから、被控訴会社は右金三〇万円を不当に利得しているものというべきである、被控訴会社主張の自働債権の存在を争う。」と述べ、被控訴人ら代理人において控訴会社の右主張に対し、「被控訴会社は控訴会社に対し本件冷暖房機二基の売買代金一五五万円より右冷暖房機を撤去し他に売却した売却額の合計金一〇一万五、〇〇〇円を差引いた額金五三万五、〇〇〇円につき債務不履行による損害金債権を有するものであるから、これを自働債権とし、控訴会社より右売買代金の内金として被控訴会社が受領した金三〇万円の返還債権を受働債権として本訴において対当額につき相殺する。」と述べ、控訴人ら代理人が当審における控訴人兼控訴会社代表者Ａの尋問の結果を援用し、被控訴人ら代理人が当審証人Ｂの証言を援用したほかは、原判決事実摘示のとおりであるがらこれを引用する。
理　　　　由
一、　控訴人Ａの本件訴訟の当事者適格の有無に関する当裁判所の判断は原判決理由一において説示するところと同一であるがらこれを引用する。二、　次に当裁判所は当審における弁論および証拠調の結果をしんしやくしさらに審究した結果、控訴人Ａの控訴の趣旨（２）の請求および控訴会社の同（３）の請求はいずれも失当としてこれを棄却すべきものと判断するものであつて、その理由は次に附加訂正するほか原判決理由三ないし五において説示するところと同一であるからこれを引用する。
（１）　原判決一四枚目表九行目に「本件契約締結に際しての、原告会社が代金の支払を遅延したときは被告会社は無催告で解除し、直ちに本件冷暖房機を引取ることができる旨の特約は、」とあるのを「しかし被控訴会社は控訴会社と本件契約締結に際し、控訴会社が代金の支払を遅延したときは、被控訴会社は無催告で契約を解除し、直ちに本件冷暖房機を引取ることができ、控訴会社は右引取について異議がない旨特約しているのであるから、控訴会社は右の場合に被控訴会社が契約解除のうえ本件冷暖房機を撤去し引取ることを予め承諾していたものというべきである。しかして右特約は」に訂正する。
（２）　同一五枚目異二行目の「本件契約の解除」の次に「および機械の引取はなんら信義則に反するものではなく、契約の解除」を加える。（３）　当審における控訴人兼控訴会社代表者尋問の結果中右に引用した原判決の認定に反する部分はたやすく措信しがたい。
三、　次に控訴会社の不当利得の主張について判断する。控訴会社が被控訴会社に対し本件契約成立とともに本件冷暖房工事の請負代金の内金として金三〇万円を支払つたことは当事者間に争がなく、その後本件契約が解除されたことは右に引用した原判決の説示するとおりであるから、控訴会社は被控訴会社に対し不当利得として右金三〇万円の返還債権を有するものというべきである。ところが当審証人Ｂの証言によれば、被控訴会社は本件撤去した冷暖房機二基を合計金一〇一万五、〇〇〇円で他に売却し、控訴会社の代金支払遅延がなければ被控訴会社が取得したであろう本件工事代金一五五万円から右金額を差引いた金五三万五、〇〇〇円の損害をこうむつたことが認められ、しかしてこれは控訴会社の債務不履行によつて被控訴会社がこうむつた損害であるがら、被控訴会社は控訴会社に対して右金額の損害賠償債権を有するものというべく、しかして被控訴会社はこれを自働債権とし控訴会社の前記金三〇万円の返還債権を受働債権として相殺を主張しているので、右相殺の結果右返還債権は消滅したものというべく、従つて控訴会社の不当利得の主張も理由がない。
<要旨>四、　次に控訴人Ａの本件請求中控訴の趣旨（４）の請求は控訴会社の控訴の趣旨（３）の請求の認められないことを</要旨>条件としたものであつて、それだけをとらえればいわゆる主観的予備的併合にあたるものというべきであるが右請求の相手方当事者である被控訴人らはすでに控訴の趣旨（２）（３）の請求の相手方たる当事者となつているものであつて、当初から本件訴訟において第一次的に相手方たる地位にあり、その点からいえば右併合は客観的併合の場合と変りはなく、同一の訴訟手続内において当初から当事者として関与しつつ、他の当事者に対する他の請求の当否について判断された後に、自己の請求が判断されるべき関係にあるものであるから、純粋な主観的予備的請求とは異なりなんら相手方の防禦権を害せず訴訟の不安定をきたすおそれはないと考えられるから、このような場合における併合はこれを適法なものと認めて差支ない。


○　主文
一　被告が原告の昭和三八年分ないし昭和四〇年分所得税につき昭和四二年六月二七日付でなした各重加算税賦課処分をいずれも取消す。二　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用はこれを一〇分し、その八を原告の、その余を被告の、各負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が原告に対し昭和四二年六月二七日付でなした、（一）　昭和三八年分所得税決定処分および重加算税賦課処分、（二）　昭和三九年分所得税更正処分および重加算税賦課処分、（三）　昭和四〇年分所得税更正処分および重加算税賦課処分、はいずれもこれを取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因（原告）
１　原告は、昭和三八年分所得税の確定申告書を法定申告期間内に提出しなかつたところ、被告は原告に対し、昭和四二年六月二七日付で次のとおり昭和三八年分所得税決定処分および重加算税賦課処分をなした。
所得金額　九四三、二二二円
所得控除金額　一〇七、五〇〇円
課税総所得金額　八三五、〇〇〇円
税　額　一三一、七〇〇円
重加算税　四五、八〇〇円
２　原告は、昭和三九年分所得税の確定申告を昭和四〇年二月二六日次のとおりなした。
所得金額　三二〇、〇〇〇円
税　額　一、八四〇円
ところが、被告は原告に対し、昭和四二年六月二七日付で次のとおり更正処分および重加算税賦課処分をなした。
所得金額　五二一、〇五六円
税　額　二一、三〇〇円
重加算税　五、七〇〇円
３　原告は、昭和四〇年分所得税の確定申告を昭和四一年三月二日次のとおりなした。
所得金額　四〇〇、〇〇〇円
所得控除金額　三八〇、一九五円
課税総所得金額　一九、八〇〇円
税　額　一、五六〇円
ところが、被告は原告に対し、昭和四二年六月二七日付で次のとおり更正処分および重加算税賦課処分をなした。
所得金額　一、六八三、六九六円
所得控除金額　三二二、六九五円
課税総所得金額　一、三六一、〇〇〇円
税　額　二七一、三〇〇円
重加算税　八〇、七〇〇円
４　原告は、被告の右各処分（以下「本件課税処分」という。）について昭和四二年七月二六日被告に対し異議申立てをしたが、被告は、同年一〇月二一日これを棄却する旨の決定をした。
原告は、同年一一月一三日東京国税局長に対し審査請求をしたところ、同国税局長は、昭和四三年九月二一日これを棄却する旨の裁決をし、右裁決書は、同年一〇月二四日原告に送達された。
５　しかしながら、被告のした本件課税処分は、いずれも原告の所得を過大に認定した等の違法があるから、その取消を求める。
二　請求原因に対する認否（被告）
１　請求原因１ないし４の事実は認める。
２　同５の主張は争う。
三　被告の主張－－本件課税処分の適法性
１　（一）原告は、建築業を営む白色申告者で、昭和三八年、三九年は主としてプレハブ仮設建物の間仕切り内装工事（下請）など（以下「雑工事」という。）を行ない、昭和四〇年からは雑工事のほかに一般家屋の建築請負（以下「一般工事」という。）も行つていた。
（二）　（推計課税の必要性について）
本件課税処分は、後記のとおり原告の所得金額を推計計算により算定しているのであるが、以下に述べるとおり、本件は所得金額を推計により算定することの許される場合に当たるものである。
（１）　所得税の申告、決定、更正等における所得金額の算定は実額によることを本則とすべきであるが、そのためには、納税義務者の継続した会計帳簿の備付け、税務調査への協力がその前提として必要である。納税義務者が所得金額の発生源泉たる各種の取引についてその内容を正確に記帳していない場合は、納税義務者自身においてもその所得金額を正確に把握することは実際上困難であろう。いわんや取引の直接の当事者でない課税庁が、納税義務者の正確な記帳と税務調査に対する協力を得られずして、所得金額を実額により把握することは事実上不可能である。しかも課税庁が、すべての所得の発生源泉を具体的かつ個別的に指摘しなければ課税を行なうことは許されないとすると、正確な所得計算に必要な記帳をしていない者またはそれに必要な協力をしない者は不当に租税を免れるという極めて不合理な結果を招くこととなる。従つて、このような場合には、課税庁は他に妥当な資料を求め、これを基礎として合理的な推計の方法により所得金額を算定することが許されなければならない（所得税法一五六条参照）。
（２）　原告は、前述したように建築業を営むものであるが、このような事業の所得金額を実額により算定するためには、その計算の基礎となるべき工事台帳、金銭出納帳、経費帳、出面帳またはこれらに代るべき記帳等の諸帳簿および工事金材料費等の請求書控、納品書、領収証等の原始記録が整備されていることが必要である。


ところで、原告の所得申告状況についてみると、昭和三八年分以前については申告がなく、昭和三九年分および昭和四〇年分については確定申告がなされているものの、確定申告書の収入金額および必要経費の各欄に金額の記載がなく、その申告にかかる所得がどのように算定されたか全く明らかでなかつた。また、原告について調査するも、原告は、「帳簿は作成していない。請求書控、領収書等は焼却して、無い。」と申立て取引先すら明らかにせず、調査の昀終段階に至つてはじめて、昭和四〇年分の工事金請求書控および経費等の支払についての領収証の一部を提示したに過ぎず、原告から所得金額の実額算定に必要な諸帳簿またはこれに代るべき記帳等の提示はなく、原告からの調査協力が得られなかつた。しかも、原告から提示された請求書控、領収証だけではとうてい原告の所得金額を実額により算定することは不可能であり、他にその実額算定に必要な十分な資料は得られなかつた。右のような事情の下において、被告が、調査により判明した事実を基礎にして、原告の所得金額を推計により算定し、本件課税処分をなしたことは適法である。（三）　なお、課税処分の取消訴訟において、税務署長のなした課税標準等または税額等の認定の適否は、その認定した数額が客観的に正当な数額を超えているものであるかどうかによつて判断されるべきである。従つて、被告たる税務署長が、その主張な維持するため訴訟提起後に作成された資料によつて当該課税処分が客観的に正当であることを立証することも、あるいは更正または審査裁決では考慮されなかつた事実をもつて、当該処分を正当とする理由として訴訟の過程に至つて新たに主張することもできると解される（昀高裁昭和三六年一二月一日判決訟務月報一四巻二号一九一頁同昭和四二年九月一二日判決訟務月報一三巻一一号一四一八頁参照）ところ、被告は、訴訟提起後精査した結果も勘案して昀も確実、合理的と認められる後記推計方法によつて本件課税処分の適法性を主張する。
２　本件課税処分の根拠
（一）　本訴において主張する原告の各年分の収入金額、必要経費、所得金額等を便宜主位的主張と予備的主張とにまとめて示すと次表のとおりである。
（二）　（昭和三八年分決定処分について）
（１）　（主位的主張）
（イ）　収入金額合計　二、〇四三、八四七円
別表一（一）の取引先から昭和三八年中に得た雑工事の収入金額合計二、〇四三、八四七円である。
（ロ）　必要経費合計　一、〇七五、三四六円
被告において妥当と認める経費率（収入金額中に占める労務費を含まない原価と一般管理費の合計額の割合）三五％を右（イ）の収入金額合計二、〇四三、八四七円に乗じて算出した七一五、三四六円と、昭和三八年中に原告が使用人Ａに対して給与として支給した三六〇、〇〇〇円とを加算した一、〇七五、三四六円である。なお、右の雑工事の経費率三五％の根拠は次のとおりである。すなわち、昭和三八年ないし四〇年頃原告が主として営んでいた雑工事（但し、昭和四〇年からは一般工事が原告の収入金額のうちで主力となつている。）は、前記のようにプレハブ仮設建物の間仕切り内装工事（下請）という特殊な工事であつて、原告と同じ雑工事を営む青色申告者が鶴見税務署の管内には所在しなかつたので、当時の原告の取引先であつた三洋興業株式会社（以下「三洋興業」という。）および松建工業株式会社（以下「松建工業」という。）から原告と共に雑工事下請をしていた同業者、三洋興業で工事部長あるいは工事課長として原告に工事の発注等をしていた社員ならびに三洋興業、松建工業と同業でプレハブ仮設建物建築を行つている工事業者、事業精通者等七名の者から雑工事の経費率について聴取を行つたところ、右経費率は、概ね三〇％であるとの聴取を得た。しかしながら、右七名の中述者のうち、一名は四〇％をみれば十分であるという意見であつたので、原告に有利となるように三五％を経費率とした。
（ハ）　所得金額　九六八、五〇一円
（イ）　の収入金額合計二、〇四三、八四七円から（ロ）の必要経費一、〇七五、三四六円を控除した金額である。
（２）　（予備的主張）
（イ）　収入金額合計　二、〇四三、八四七円
（１）　（イ）（別表一（二））において述べた収入金額合計である。
（ロ）　必要経費合計　八六七、五一一円
左記（ａ）の直接経費四二二、六九二円、（ｂ）の一般経費八四、八一九円ならびに（ｃ）の労務費三六〇、〇〇〇円の合計額である。
（ａ）　直接経費　四二二、六九二円
左記（１）の金額四二〇、一〇七円および（２）の金額二、五八五円の合計額である。
（１）　三洋興業関係　四二〇、一〇七円
原告が主張する交通費八、四〇〇円、資材費その他の立替金五三、七〇七円ならびに出張仕事にかかる交通費、宿泊費、その他諸雑費三五八、〇〇〇円の合計額である。
（２）　Ｂ関係　二、五八五円
この関係については、直接経費を算定する具体的資料がないため、右（１）の直接経費の金額四二〇、一〇七円が、右直接経費に対応する雑工事の収入金額二、〇三一、三四七円（別表一（一））に占める割合（以下、この割合を「直接経費率」という。）二〇・六八％（四二〇、一〇七円÷二、〇三一、三四七円＝〇・二〇六八）を算出し、収入金額一二、五〇〇円（別表一（一））に右直接経費率を乗じて次のとおり算定した。
（収入金額）　（直接経費率）　（直接経費）
一二、五〇〇×二〇・六八％＝二、五八五円
（ｂ）　一般経費　八四、八一九円
一般経費（直接経費および労務費以外の必要経費）の金額を、右（イ）の収入金額二、〇四三、八四七円に被告が一般工事の同業者について調査した別表四（一）の平均一般経費率四・一五％を乗じて、次のとおり算定した。
（工事収入）　（一般経費率）　（一般経費）
二、〇四三、八四七円×四・一五％＝八四、八一九円


ところで、被告が原告の雑工事の一般経費を算定するにあたり一般工事の同業者の平均一般経費率を適用した理由は、次に述べるとおりである。すなわち、原告の雑工事は、本来人工費の収入を主体とするいわゆる手間仕事である。してみれば、原告が負担する一般経費としては、道具の消耗、被服（作業衣等）の購入費用あるいは若干の電話代や交通費程度の極めて限られたものであるということができる。しかるに被告は、本主張において、右（ａ）に述べたとおり、原告が主張する材料代、他職への支払、交通費、運搬費、宿泊費ならびにその他の雑費を直接経費として計算し、更に右経費のうち交通費、運搬費、宿泊費ならびにその他雑費のすべてを一般経費に算入していると推察される一般工事の同業者にかかる別表四（一）の平均一般経費率を適用して原告の雑工事の一般経費を計算するのであるから、その計算は、原告にとつて有利なものとはいえ、不利になるものではないからである。
（ｃ）　労務費　三六〇、〇〇〇円
（１）　（ロ）において述べたＡに対して、支給した給与の額である。
（ハ）　所得金額　一、一七六、三三六円
（イ）　の収入金額二、〇四三、八四七円から（ロ）の必要経費合計八六七、五一一円を控除した金額である。
（３）　被告は、原告の請求原因１のとおり国税通則法（以下「通則法」という。）二五条の規定に基づき決定処分をなした。
原告は、無申告であつた理由について、後記四２（一）（４）のとおり原告の基礎控除額、配偶者控除額ならびに扶養控除額の合計額の合計額三一一、〇〇〇円が、原告の計算にかかる所得金額三〇二、〇〇〇円を上廻つたためであると主張するが、原告の所得金額は、右のように九六八、五〇一円（予備的主張は一、一七六、三三六円）であるから、原告が主張する右諸控除の合計額三一一、〇〇〇円は、所得金額を上廻るものではない。従つて、所得税法（昭和四〇年三月三一日法律九三三号改正前のもの。以下「旧所得税法」という。）二六条により原告は確定申告をしなければならなかつたのである。
また、原告は、右扶養控除額の計算において原告の父であるＣを扶養親族として主張しているが、被告の調査によれば同人には、昭和三八年および同三九年中にＢの事業に従事して得た収入が相当額あつたため、原告の扶養親族には該当しない者であるが、更に、扶養控除および配偶者控除に関する規定の通用は、確定申告書の提出が要件となつている（旧所得税法二八条）ため、被告は右決定処分において、所得控除金額として基礎控除額一〇七、五〇〇円のみを計上し、扶養控除および配偶者控除を行なわずに課税総所得金額を計算したのである。（４）　以上のように、原告の昭和三八年分所得金額は九六八、五〇一円（予備的主張は一、一七六、三三六円）であつて、右決定処分にかかる所得金額九四三、二二二円を上廻り、かつ所得控除金額の認定に誤りはないから、正当な課税総所得金額は、右決定処分にかかる課税総所得金額八三五、〇〇〇円を上廻ることは明らかであるから、右決定処分は適法である。
（三）　（昭和三九年分更正処分について）
（１）　（主位的主張）
（イ）　収入金額合計　二、九九〇、九三〇円
左記（ａ）の雑工事収入二、四八七、〇三〇円と（ｂ）の一般工事収入五〇三、九〇〇円とを加えた二、九九〇、九三〇円である。
（ａ）　雑工事収人　二、四八七、〇三〇円
別表一（二）の取引先（以下、株式会社についてはいずれもその旨の表示を省略する。）九件から昭和三九年中に得た収入金額の合計である。
（ｂ）　一般工事収入金額　五〇三、九〇〇円
横浜ジヤージイ株式会社から昭和三九年中に得た一般工事収入の金額である。
（ロ）　必要経費合計　一、九八〇、五三二円
左記（ａ）の雑工事必要経費一、四一〇、四六〇円と（ｂ）の一般工事必要経費四五三、八六二円と（ｃ）の貸倒損失一一六、二一〇円とを加えた一、九八〇、五三二円である。
（ａ）　雑工事必要経費　一、四一〇、四六〇円
前記（１）（ロ）において主張した経費率三五％を前記（２）（イ）（ａ）の雑工事収入二、四八七、〇三〇円に乗じ計算した八七〇、四六〇円と原告が使用人Ａに対して給与として支給した五四〇、〇〇〇円とを加えた一、四一〇、四六〇円である。
（ｂ）　一般工事必要経費　四五三、八六二円
一般工事の必要経費については、鶴見税務署管内に住所を有し昭和三九年中において継続して大工工事業または木造建築業を専業とする青色申告者の中から収入金額が年一五、〇〇〇、〇〇〇円以下の者で工事原価である労務費に相当する給与を受ける青色事業専従者のない者および同青色専従者一名を有する者の全員を抽出し、算定した平均の必要経費率九〇・〇七％を前記（イ）（ｂ）の一般工事収入五〇三、九〇〇円に乗じ算出したものである。
右により抽出された同業者の必要経費率および営業利益率等は別表二（一）のとおりであり、その営業年数、営業内容、事業規模およびこれらと必要経費率等との関連については別表三（一）のとおりである。
なお、昭和三九年中に原告が行なつた一般工事は、前記のように一件で、金額も五〇三、九〇〇円と少額なため、抽出した同業者の収入金額と格差があるが、一般に必要経費率は、別表三（一）からも明らかなように収入金額の多いものほど高くなることが認められるので右の同業者より求めた必要経費率を用いて原告の必要経費を推計算出することはむしろ原告に有利となる。
（ｃ）　貸倒損失　一一六、二一〇円
昭和三九年三月一七日取引先の三洋興業が倒産した際、原告は、同社に対し四六四、八四〇円の未収入金を有していたが、同社の清算人は原告に対しその七五％を支払い、残り二五％の一一六、二一〇円が貸倒損失となつた。
（ハ）　所得金額　一、〇一〇、三九八円
（イ）　の収入金額合計二、九九〇、九三〇円から（ロ）の必要経費合計一、九八〇、五三二円を控除した金額である。
（２）　（予備的主張）


（イ）　収入金額合計　二、九九〇、九三〇円
左記（２）の雑工事収入二、四八七、〇三〇円および（ロ）の一般工事収入五〇三、九〇〇円の合計額である。
（８）　雑工事収入　二、四八七、〇三〇円
（１）　（イ）（ａ）（別表一（二））において述べた雑工事収入の金額である。
（ｂ）　一般工事収入　五〇三、九〇〇円
（１）　（イ）（６）において述べた一般工事収入の金額である。
（ロ）　必要経費合計　二、二二〇、七八六円
左記（ａ）の雑工事必要経費一、六五〇、七一四円、（ｂ）の一般工事必要経費四五三、八六二円ならびに（ｃ）の貸倒損失一一六、二一〇円の合計額である。
（ａ）　雑工事必要経費　一、六五〇、七一四円
左記（１）の直接経費七二六、四八九円、（２）の一般経費一五四、六九三円ならびに（３）労務費七六九、五三二円の合計額である。
（１）　直接経費　七二六、四八九円
左記（イ）の金額一一八、一一〇円、（ロ）の金額三四〇、〇七〇円、（ハ）の金額二三、七四八円ならびに（ニ）の金額二四四、五六一円の合計額である。
（４）　三洋興業関係　一一八、一一〇円
原告が主張する出張仕事にかかる交通費、宿泊費一一七、二五〇円ならびに別表六（一）に記載されている交通費の計八六〇円の合計額である。
（ロ）　大建関係　三四〇、〇七〇円
この関係については、直接経費を算定するための具体的資料が一部不足するため、原告が、現存する具体的資料によつて作成したと認められる別表六（二）に記載されている収入金額計三五八、一八〇円、そのうち出張仕事にかかる収入金額二五九、四〇〇円、交通費三、〇〇〇円、材料立替計一九、〇〇〇円ならびに出張仕事の経費はその収入金額の五〇％であるという原告の主張により、直接経費率四二・三五％（出張仕事の収入）（二五九、四〇〇円×五〇％＋（交通費）三、〇〇〇円＋（材料立替）一九、〇〇〇円）÷（収入金額）三五八、一八〇円＝（直接経費率）四二・三五％）を算出し、別表一（二）に示した収入金額八〇三、〇〇〇円に右直接経費率四二・三五％を乗じて次のとおり算定した。（収入金額）八〇三、〇〇〇円×（直接経費率）四二・三五％＝（直接経費）三四〇、〇七〇円
（ハ）　日伸製作所関係　二三、七四八円
この関係については、当年分の直接経費を算定するための具体的資料がないので、原告が別表七（二）において示している昭和四〇年分の収入金額計五八、八五〇円、材料その他計一〇、〇五〇円ならびに運搬費一一、八〇〇円により直接経費率三七・一三％（（材料その他）（一〇、〇五〇円＋（運搬費）一一、八〇〇円）÷（収入金額）五八、八五〇円＝（直接経費率）三七・一三％）を算出し、別表一（二）に示した収入金額六三、九六〇円に右直接経費率三七・一三％を乗じて次のとおり算定した。
（収入金額）六三、九六〇円×（直接経費率）三七・一三％＝（直接経費）二三、
七四八円
（ニ）　その他関係　二四四、五六一円
右（イ）ないし（ハ）にかかる工事以外の工事関係については、直接経費を算定するための具体的資料が全くないため、右（イ）にかかる直接経費率一四・一二％（（出張仕事の経費）一一七、二五〇円＋（交通費）八六〇円）＋（別表一（二）の収入金額）八三六、二二〇円＝（直接経費率）一四・一二％）、右（ロ）にかかる直接経費率四二・三五％ならびに右（ハ）にかかる直接経費率三七・一三％の平均比率である三一・二〇％（（一四・一二％＋四二・三五％＋三七・一三％）÷三）をその他関係の直接経費率とみなし、別表一（二）に示したその他関係の収入金額七八三、八五〇円に右直接経費率三一・二〇％を乗じて次のとおり算定した。（収入金額）七八三、八五〇円×（直接経費率）三一・二〇％＝（直接経費）二四四、五六一円
（２）　一般経費　一五四、六九三円
右（イ）（ａ）の雑工事収入二、四八七、〇三〇円に別表四（二）の一般工事の同業者にかかる平均一般経費率六・二二％を乗じて、次のとおり算定した。（雑工事収入）二、四八七、〇三〇円×（一般経費率）六・二二％＝（一般経費）
一五四、六九三円
なお、右計算において、被告が一般工事の同業者にかかる一般経費率を適用した理由は、昭和三八年分の一般経費について述べたと同様の理由によるものである。
（３）　労務費　七六九、五三二円
原告が主張する給料八四三、〇〇〇円は、雇人が雑工事と一般工事とに従事した対価として支給したものと推認されるところであり、また、左記（ｂ）に述べる一般工事の必要経費は、一般工事の同業者にかかる労務費を含む必要経費が一般工事収入金額に占める割合により算定したものである。従つて、原告が当年中に支給したと主張する右給料のうち、一般工事に対応すると認められる部分の給料（以下「一般工事分労務費」という。）七三、四六八円を差引いて次のとおり算定した。（総額）八四三、〇〇〇円－（一般工事分労務費）七三、四六八円＝七六九、五三
二円
なお、この場合の一般工事分労務費七三、四六八円は、原告の当年分一般工事収入五〇三、九〇〇円（右（イ）（ｂ））に別表四（二）の一般工事の同業者にかかる平均雇人費率一四・五八％を乗じて次のとおり算定した。（一般工事収入）五〇三、九〇〇円×（雇人費率）一四・五八％＝（一搬工事分労務費）七三、四六八円
（ｂ）　一般工事必要経費　四五三、八六二円
（１）　（ロ）（ｂ）において述べた必要経費の金額である。
（ｃ）　貸倒損失　一一六、二一〇円
（１）　（ロ）（ｃ）において述べた貸倒損失の金額である。
（ハ）　総所得金額　七七〇、一四四円


（イ）　の収入金額合計二、九九〇、九三〇円から（ロ）の必要経費合計二、二二〇、七八六円を控除した金額である。
（３）　以上のとおり、原告の昭和三九年分所得金額は一、〇一〇、三九八円（予備的主張は七七〇、一四四円）であつて、右更正処分にかかる所得金額五二一、〇三六円を上廻るのであるから、右更正処分は適法である。
（四）　（昭和四〇年分更正処分について）
（１）　（主位的主張）
（イ）　収入金額合計　一二、九四四、三六六円
左記（ａ）の雑工事収入金額三、一二四、五八六円と（ｂ）の一般工事収入金額九、八一九、七八〇円とを加えた一二、九四四、三六六円である。
（ａ）　雑工事収入金額　三、一二四、五八六円
別表一（三）の取引先（以下、株式会社および有限会社についてはその旨の表示を省略する。）一〇件から昭和四〇年中に得た収入の合計金額である。
（ｂ）　一般工事収入金額　九、八一九、七八〇円
別表一（四）の取引先から昭和四〇年中に得た一般工事収入の合計金額九、八一九、七八〇円である。
（ロ）　必要経費合計　一〇、七五二、七九九円
左記（ａ）の雑工事必要経費一、七七一、九五二円と（ｂ）の一般工事必要経費八、七八〇、八四七円と（ｃ）の貸倒損失二〇〇、〇〇〇円とを加えた合計一〇、七五二、七九九円である。
（ａ）　雑工事必要経費　一、七七一、九五二円
昭和三九年の雑工事収入金額二、四八七、〇三〇円に対する同年の雑工事必要経費一、四一〇、四六〇円の割合五六・七一％（１、４１０、４６０／２、４８７、０３０×１００●５６３７１）を昭和四〇年の雑工事収入金額三、一二四、五八六円に乗じ計算した一、七七一、九五二円である。右昭和四〇年の雑工事必要経費の算定方法が昭和三八年、同三九年の雑工事必要経費の算定方法と異なるのは次の理由による。すなわち、原告の営業は、昭和三九年度においては、雑工事が主で一般工事は一件（収入金額五〇三、九〇〇円）のみであるから、一般工事必要経費中に労務費が含まれるものとして計算しているにもかかわらず、雑工事必要経費として、原告が支払つたと認められる労務費の全額を認めても（なお、これは原告に有利となる計算である。）その誤差は少額であるが、昭和四〇年においては一般工事収入の割合が増大しているため、昭和三九年と同様の方法で計算するときは誤差が増大する。従つて、前記のとおり昭和三九年の雑工事の必要経費割合を用いて昭和四〇年の雑工事必要経費を算定する方がより合理的な推計計算となるためである。
（ｂ）　一般工事必要経費　八、七八〇、八四七円
一般工事必要経費については、鶴見税務署管内に住所を有し昭和四〇年中において継続して大工工事業または木造建築業を専業とする青色申告者の中から収入金額が年一五、〇〇〇、〇〇〇円以下の者で工事原価である労務費に相当する給与を受ける青色事業専従者のない者および同青色専従者一名を有する者の全員を抽出し算定した平均必要経費率八九・四二％を前記（イ）（ｂ）の一般工事収入九、八一九、七八〇円に乗じ算出した八、七八〇、八四七円である。右により抽出した同業者の必要経費率および営業利益率等は別表二（二）のとおりであり、その営業年数、営業内容、事業規模およびこれらと必要経費率等との関連については別表三（二）のとおりである。
（ｃ）　貸倒損失　二〇〇、〇〇〇円
昭和四〇年七月頃取引先の大建が倒産した際「原告が同社に対し有していた未収入金は二〇〇、〇〇〇円程度で全額貸倒となつた」旨の原告の申立てによつた。
（ハ）　所得金額　二、一九一、五六七円
前記（イ）の収入金額合計一二、九四四、三六六円から（ロ）の必要経費合計一〇、七五二、七九九円を控除した金額である。
（２）　（予備的主張）
（イ）　収入金額合計　一二、九四四、三六六円
左記（ａ）の雑工事収入一一、五八八、五〇六円および（ｂ）の一般工事収入一〇、三五五、八六〇円の合計額である。
（ａ）　雑工事収入　二、五八八、五〇六円
（１）　（イ）（ａ）（別表一（三））において述べた雑工事収入三、一二四、五八六円から泉化工関係の収入五三六、〇八〇円を除外して算定した。
（ｂ）　一般工事収入　一〇、三五五、八六〇円
（１）　（イ）（ｂ）（別表一（四））において述べた一般工事収入九、八一九、七八〇円に、右（ａ）において雑工事収入の算定上除外した泉化工関係の収入五三六、〇八〇円を加えて算定した。
なお、泉化工関係の収入について、雑工事収入から除外し、一般工事収入に加算した理由は、次のとおりである。すなわち、泉化工関係の工事は、基礎工事、木材費、板金工事等を伴う木造平家建作業場の建築等の工事が大部分であり、また、右工事に要する経費である材木等の材料費および板金等の下職代の占める比率が極めて高いものである（（材木・金物）二一五、七三〇円＋（他職）一五一、九八〇円）÷（収入金額）五〇一、七一〇円＝（材料・他職費率）七三・二九％）ことから、その工事内容は、一般工事に属するものであつて、雑工事には該当しないものと認められるからである。
（ロ）　必要経費合計　一一、一四九、九三六円
左記（ａ）の雑工事必要経費一、六八九、七二六円、（ｂ）の一般工事必要経費九、二六〇、二一〇円ならびに（ｃ）の貸倒損失二〇〇、〇〇〇円の合計額である。
（ａ）　雑工事必要経費　一、六八九、七二六円
左記（１）の直接経費八五四、八〇〇円、（２）の一般経費二〇六、八二一円ならびに（３）の労務費六二八、一〇五円の合計額である。
（１）　直接経費　八五四、八〇〇円


左記（イ）の金額三八四、四一五円、（ロ）の金額二七八、五〇二円、（ハ）の金額二五、五四五円ならびに（ニ）の金額一六六、三三八円の合計額である。
（イ）　松建玉業関係　三八四、四一五円
出張仕事の収入金額三八二、七〇〇円に原告が主張する出張仕事の経費率である五〇％を乗じて算出した出張仕事にかかる経費一九一、三五〇円（三八二、七〇〇円×〇・五＝一九一、三五〇円）および必要経費一九三、〇六五円の合計額である。
（ロ）　大建関係　二七八、五〇二円
この関係については、直接経費を算定するための具体的資料が一部不足するため、原告が主張する経費率三四・九％を直接経費率とし、別表一（三）に示した収入金額七九八、〇〇〇円に右直接経費率三四・九％を乗じて次のとおり算定した。（収入金額）七九八、〇〇〇円×（直接経費率）三四・九％＝（直接経費）二七
八、五〇二円
（ハ）　日伸製作所関係　二五、五四五円
別表一（三）に示した収入金額六八、八〇〇円に右（三）（２）（ロ）（ａ）（１）（ハ）において計算した直接経費率三七・一三％を乗じて次のとおり算定した。
（収入金額）六八、八〇〇円×（直接経費率）三七・一三％＝（直接経費）二五、
五四五円
（ニ）　その他関係　一六六、三三八円
右（イ）ないし（ハ）にかかる工事以外の工事関係については、直接経費を算定するための具体的資料が全くないため、右（イ）にかかる直接経費率三一・〇六％（（出張仕事の経費）一九一、三五〇円＋（その他の経費）一九三、〇六五円）÷（別表一（三）に示した収入金額）一、二三七、六〇〇円＝（直接経費率）三一・〇六％）、右（ロ）にかかる直接経費率三四・九％ならびに右（ハ）にかかる直接経費率三七・一三％の平均比率である三四・三六％（（三一・〇六％＋三四・九％＋三七・一三％）÷三＝三四・三六％）をその他関係の直接経費率とみなし、右（イ）（ａ）の収入金額のうち、右（イ）ないし（ハ）にかかる収入金額以外の収入金額四八四、一〇六円に右直接経費率三四・三六％を乗じて次のとおり算定した。
（収入金額）四八四、一〇六円×（直接経費率）三四・三六％＝（直接経費）一六
六、三三八円
（２）　一般経費　二〇六、八二一円
右（イ）（ａ）の雑工事収入二、五八八、五〇六円に別表四（三）の一般工事の同業者にかかる平均一般経費率七・九九％を乗じて次のとおり算定した。（雑工事収入）二、五八八、五〇六円×（一般経費率）七・九九％＝（一般経費）
二〇六、八二一円
なお、右計算において、被告が一般工事の同業者にかかる一般経費率を適用した理由は、昭和三八年分の一般経費について述べたと同様の理由によるものである。
（３）　労務費　六二八、一〇五円
原告が主張する賃金は、一、八七〇、〇〇〇円であるが、右賃金のうちＡに対する賃金は五四〇、〇〇〇円であり、原告主張の同人に対する賃金六五〇、〇〇〇円は一一〇、〇〇〇円過大であるから、原告の主張額一、八七〇、〇〇〇円から右過大な金額一一〇、〇〇〇円を差引いた当年分の実際の賃金の額は一、七六〇、〇〇〇円である。従つて、被告は、右実際の賃金の額一、七六〇、〇〇〇円から、前記（三）（２）（ロ）（ａ）（３）において述べた昭和三九年分の労務費の計算と同様の見解により、一般工事分労務費一、一三一、八九五円を差引いて労務費の額を次のとおり算定した。
（総額）一、七六〇、〇〇〇円－（一般工事分労務費）一、一三一、八九五円＝六
二八、一〇五円
なお、この場合の一般工事分労務費一、一三一、八九五円は、原告の当年分一般工事収入一〇、三五五、八六〇円（右（イ）（ｂ））に別表四（三）の一般工事の同業者にかかる平均雇人費率一〇・九三％を乗じて次のとおり算定した。（一般工事収入）一〇、三五五、八六〇円×（同業者の雇人費率）一〇・九三％＝
（一般工事分労務費）一、一三一、八九五円
（ｂ）　一般工事必要経費　九、二六〇、二一〇円
右（イ）（ｂ）の一般工事収入一〇、三五五、八六〇円に（１）（ロ）（ｂ）において述べた同業者の必要経費率八九・四二％を乗じて次のとおり算定した。（収入金額）一〇、三五五、八六〇円×（必要経費率）八九・四二％＝（必要経費）九、二六〇、二一〇円
（ｃ）　貸倒損失　二〇〇、〇〇〇円
（１）　（ロ）（ｃ）において述べた貸倒損失の金額である。
（ハ）　総所得金額　一、七九四、四三〇円
（イ）　の収入金額合計一二、九四四、三六六円から（ロ）の必要経費合計一一、一四九、九三六円を控除した金額である。
（３）　なお、被告は、右のように原告が後記五３（四）において主張する専従者控除一一二、五〇〇円を原告の必要経費に算入していないが、その理由は次に述べるとおりである。すなわち、所得税法（昭和四〇年三月三一日法律三三号）五七条二項の規定によれば、納税者の扶養親族とされる者は、専従者控除の対象となる「事業専従者」には該当しないところ、原告の昭和四〇年分確定申告書によれば、原告が事業専従者であるとする原告の父Ｃは、原告の扶養親族として扶養控除（同法七八条）の対象としたことが明らかなためである。
（４）　そうとすれば、原告の昭和四〇年分課税総所得金額は、所得金額二、一九一、五六七円（予備的主張は一、七九四、四三〇円）から所得控除金額三八〇、一九五円を差引いた一、八一一、三七二円（予備的主張は一、四一四、二三四円）となり、右更正処分にかかる課税総所得金額一、三六一、〇〇〇円を上廻るのであるから、右更正処分は適法である。
（五）　（重加算税賦課処分について）


被告は、原告の本件課税処分により納付すべき昭和三八年分ないし昭和四〇年分所得税について、通則法六八条一項または二項の規定に基づき重加算税を賦課したが、その理由は、次に述べるような事情からみて、原告が、右各年分の所得金額を故意に過少に計算し、その計算に基づき過少申告をし（昭和三九年分および同四〇年分）、または申告をしなかつた（昭和三八年分）ために、被告の調査により実際の所得金額が把握されることを危惧し、取引にかかる証拠書類や銀行預金を秘匿し、原処分調査担当者（以下「調査担当者」という。）の質問に対しては虚偽または曖昧な答弁を繰り返していたものと認められるところ、このことは、通則法六八条一項または二項に規定する「課税標準又は税額の全部又は一部の隠ぺい」に該当するからである。すなわち、原告は、調査担当者が調査に際して、一〇回にも亘り原告または原告の妻等に面接し、所得の計算に必要な帳簿書類の提示を求め、種々質問を行なつたのに対して、帳簿書類を提示しないばかりか、面接の都度調査時間を三〇分間に限定し、質問には一切応答せず、また、調査担当者の発言を録音するためにテープレコーダーを持出すなど、調査忌避あるいは調査の延引を意図した態度をとり続け、銀行や得意先等に対する反面調査がほぼ終了する時期に至り、ようやく昭和四〇年分の工事収入にかかる請求書控の一部を提示してきたが、その際も、調査担当者の質問に対して、「住友銀行川崎支店以外には、預金は一切ない。」、「一般工事は昭和四〇年四月から始めた。」、「昭和三八年分、同三九年分の請求書等は保存していない。」などと虚偽の答弁をし、その他の質問にも曖昧な応答を繰返し、積極的な協力をしなかつた。然るに、調査によれば、原告は、三菱銀行川崎支店に原告および原告の父であるＣ名義の普通預金を有し、得意先から収入した小切手等をこれに預入していた事実や、一般工事を昭和一二九年後半から始めていた事実が明らかになつたのであり、更に、原告は、本訴に至り、調査時に保存していないと主張して提示しなかつた昭和三八年分、同三九年分の雑工事収入にかかる請求書控を提出したのである。
四　被告の主張に対する原告の認否
１　（一）被告の主張１（一）の事実は認める。
（二）　同１（二）の推計課税の必要性が存在したとの主張は争う。（三）　同１（三）の主張は争う。
課税処分の取消訴訟は、税務署長がなした更正処分等の適否を争うものであるから、右処分の根拠が訴訟の対象であり、処分後において蒐集された資料については、未だ税務署長の処分はなされていないのであるから、抗告訴訟の対象外であるというべきである。
また、被告の主張は、更正処分によつて課税標準および税額は全面的に変更されることとなるので、更正処分時に考慮されなかつた資料を訴訟において新たに追加しても差支えないとするのであるが、斯様な見解は通則法二九条の規定と明白に矛盾する。同条は、更正処分は、申告に対する追加的処分として、申告による効力と併存することを明らかにしているからである。
被告が、更正処分時以外の資料を持出し、これを更正処分を維持する資料とすることは許容されるべきではない。
２　（一）（被告の主張２（二）について）
（１）　原告の収入金額のうち、Ｂからの収入が、一二、五〇〇円であつたことは認める。三洋興業より支払を得るべき収入金額が、二、〇三一、三四七円であつたことは認めるが、そのうち一五八、〇〇〇円は未収であつたので、これを差引くと収入金額は一、八七三、三四七円である。従つて、収入金額の合計は一、八八五、八四七円である。
（２）　必要経費の金額は主位的主張、予備的主張とも争う。この点についての原告の主張の詳細は後記五１（一）ないし（四）のとおりである。（３）　所得金額は主位的主張、予備的主張とも争う。（４）　被告の主張２（二）（３）は争う。
旧所得税法二六条によれば、合計所得金額が基礎控除額・配偶者控除額・扶養控除額の合計額をこえていない場合は、確定申告書の提出を要しないところ、右基礎控除額一〇七、五〇〇円・配偶者控除額一〇三、七五〇円・扶養控除額一〇〇、〇〇〇円（原告の父Ｃおよび母Ｄの両名）の合計額は三一一、〇〇〇円であり、後記五１のとおり原告の合計所得金額は三〇二、〇〇〇円であるから確定申告書の提出を要しなかつたのである。
（二）　（被告の主張２（三）について）
（１）　雑工事収入二、四八七、〇三〇円、一般工事収入五〇三、九〇〇円、その合計二、九九〇、九三〇円は認める。
（２）　一般工事の必要経費四五三、八六二円および貸倒損失の額一一六、二一〇円は認める。その余の必要経費の金額は主位的主張、予備的主張とも争う。この点についての原告の主張の詳細は後記五２（一）および（二）のとおりである。（３）　所得金額は主位的主張、予備的主張とも争う。
（三）　（被告の主張２（四）について）
（１）　被告の主位的主張の雑工事収入三、一二四、五八六円、一般工事収入九、八一九、七八〇円、その合計一二、九四四、三六六円は認める。（２）　貸倒損失の金額二〇〇、〇〇〇円は認めるが、その余の必要経費の金額は主位的主張、予備的主張とも争う。この点についての原告の主張の詳細は後記五３のとおりである。
（３）　所得金額は主位的主張、予備的主張とも争う。（四）　被告の主張２（五）は争う。
原告が、通則法六八条一項、二項にいう「計算の基礎となるべき事実を隠ぺい」した事実はないから、重加算税の賦課処分は違法である。五　被告の主張に対する原告の反論（必要経費および所得金額について）
１　（昭和三八年分）
（一）　三洋興業から原告が請負つた仕事の内容は、三洋興業が注文主から請負つたプレハブ仮設建物の間仕切り内装の下請工事であり、工事場所は東京都内の各所、千葉、埼玉、栃木、茨城、福島、群馬、静岡等の各地に散在し、通勤可能な工事現場における仕事は常傭扱いとし、人工費と交通費とを別々に計算して請求し、その他の出張仕事の場合は宿泊費および交通費を含めた金額を請負代金として請求することとなつていた。


（二）　昭和三八年の一年間、原告が三洋興業に対して出した請求書の合計は別表五のとおりである（その合計額二、三六八、八一八円のうち、値引により三三七、四七一円が減額され二、〇三一、三四七円となつた。）。請求した交通費の合計は八、四〇〇円、三洋興業が負担すべき資材費その他を原告が立替えたものの合計が五三、七〇七円である。また、出張仕事の分は合計七一六、二〇〇円であり、その中には、出張先迄の交通費、出張先での宿泊費と人工費とが含まれる。そのうち交通費、宿泊費その他諸雑費として支出されたものは約半分の三五八、〇〇〇円である。
そこで収入金額二、〇三一、三四七円から前記交通費、立替金、出張経費を差引くと左のとおり一、六一一、二四〇円となる。
収入２、０３１、３４７－交通費８、４００－立替金５３、７０７－出張経費３５
８、０００＝１、６１１、２４０
右一、六一一、二四〇円にＢよりの収入分一二、五〇〇円を加えたものは一、六二三、七四〇円である。
（三）　これに、被告主張（主位的）の経費率三五％によつて計算した経費は五六四、〇〇〇円である。
１、６１１、２４０×０．３５＝５６４、０００
（被告は、出張という特殊の場合をも含めて、総収入金額に対し右経費率を乗じているが、出張宿泊仕事による収入が総収入の三分の一をこえている原告のような場合には、出張に要する交通費、宿泊費その他の諸雑費を合算した金額を収入金額から控除した残額に対し右の経費率を乗ずべきである。）（四）　更に原告が三八年中において支払つた労務費は
Ａ（一月－一二月　職人）　四〇〇、〇〇〇円
Ｅ（一月－四月　見習）　三五、〇〇〇円
Ｆ（八月－一二月　職人）　一六五、〇〇〇円
合計　六〇〇、〇〇〇円である。
（五）　従つて、右（二）の一、六二三、七四〇円から（三）の労務費を除く経費五六四、〇〇〇円および（四）の労務費六〇〇、〇〇〇円を差引くと四六〇、〇〇〇円となる。
ところで、前記のとおり三洋興業から支払を得るべき金額のうち一五八、〇〇〇円が未収入であつたので、これを更に差引いた昭和三八年度の原告の所得金額は三〇二、〇〇〇円である。
２　（昭和三九年分）
（一）　雑工事の必要経費　一、二五八、五五三円
（１）　雑工事では三洋興業に大建を合せたものが七〇％弱を占めている。両社の工事はいずれもプレハブ仮設建物の間仕切り内装の下請工事である点は同じであるが、仕事の態様では次の点に相違がある。すなわち、三洋興業の場合は出張仕事が二七・八％である（別表六（一）参照）のに対し、大建の場合は七二・四％（別表六（二）参照）が出張仕事である。また三洋興業の場合は材料支給が殆どであるが、大建の場合はその殆どが材料を原告が持つこととなつていた。別表六（一）は、手許にある請求書類の中から三洋興業の分をまとめたものである（これによると、請求金額合計が八四四、六五二円となつていて、収入金額八三六、二二〇円より若干数字が多くなつているが、その差は値引によるものである。）が、これによれば、宿泊出張の合計は二三四、五〇〇円であり、これを請求金額合計八四四、六五二円で除すると二七・八％となる。別表六（二）は、手許にある請求書綴から大建の分をまとめたものであるが、（その合計は三五八、一八〇円であつて、収入金額八〇三、〇〇〇円と比べて大きな差があるが、これは原告の手持資料に紛失分があるためと思われる。しかし、残つている分だけの資料によつても大建の仕事の性格を知ることはできる。）これによれば出張仕事の合計は二五九、四〇〇円であつて、これは請求金額三五八、一八〇円の七二・四％である。
（２）　材料費　二八六、三一九円
右は、大建の仕事につき原告が負担した材木、金物、セメントその他の材料費である。
別表六（三）は、雑工事について原告が支払つた材料費のうち領収書が残つている分についてこれをまとめたものである。同表のうち、二月八日の九、八二五円と三月二八日の二三、二〇〇円を除いたものは、すべて大建の仕事のために原告が購入したもので、その合計は二六七、三一九円である。
３００、３４５円－（９、８２５＋２３、２００）＝２６７、３１９円右の外に、大建用使用材料として一九、〇〇〇円が記載された請求書があるが、この分は同表には計上されていないのでこれを加えた使用材料の合計は二八六、三一九円である。
２６７、３１９円＋１９、０００円＝２８６、３１９円（３）　出張のための交通費および宿泊費　三一〇、七五〇円大建からの収入金額八〇三、〇〇〇円から右の材料費を差引くと五一六、六八一円である。そして、前記のように大建の場合、東京付近の仕事と出張仕事との割合はおおよそ東京付近一に対し、出張は三の割合である。従つて、右五一六、六八一円のうち出張仕事の分は三八七、〇〇〇円となる（千円以下切捨）。出張の場合、その半額は交通費および宿泊費の実費であるから出張仕事分三八七、〇〇〇円を二で除した一九三、五〇〇円が出張時の宿泊交通費である。三　洋興業の場合、出張仕事による収入は前記のように二三四、五〇〇円であり、その半分が出張先での交通費、宿泊費であつて、その額は一一七、二五〇円である。
大建と三洋興業の両者を合せた出張諸経費の合計は三一〇、七五〇円となる。
（４）　前記以外の諸経費　六六一、四八六円
雑工事収入二、四八七、〇三〇円から、前記の材料費および出張のための諸費用の合計五九七、〇六九円を控除すると一、八八九、九六一円となるが、これに前記被告主張の経費率三五％を乗じると六六一、四八六円となる。
（二）　給　料　八四三、〇〇〇円
三九年中に原告が職人Ｆ、Ａ両名に支払つた給料の総計は八四三、〇〇〇円である。


（三）　以上（一）および（二）に、争いのない一般工事の必要経費四五三、八六二円と貸倒損失一一六、二一〇円とを加えた経費の合計は二、六七一、六二五円である。
従つて、収入金額二、九九〇、九三〇円から、経費合計二、六七一、六二五円を差引いた三一九、三〇五円が原告の昭和三九年分の所得金額である。
３　（昭和四〇年分）
（一）　雑工事の必要経費　一、四二五、五八六円
雑工事における材料および出張宿泊費の割合は売上金の四五・六％であつて、その合計は右金額となる。その根拠は次のとおりである。
（１）　別表七（一）は、手許にある請求書のうち松建工業の分をまとめたものである（その合計金額は一、〇八二、四〇〇円となつていて争いのない一、二三七、六〇〇円と差があるが、右差額分の請求書は紛失したものと思われる。）。同表のうち、＝の線を引いたものは、請求書に内訳明細が記入されていない。その分を除いた金額合計は七五三、四〇〇円であり、その人工、交通運搬費、材木金物、他職、出張、その他の合計と％とは、同表に記入してあるとおりである（明細合計七五六、五〇〇円は先の七五三、四〇〇円と若干の差があるが、それは計算間違のためと思われる。）。明細のないものはすべて出張仕事であるから、その合計三二九、〇〇〇円のうちその半分一六四、五〇〇円が宿泊費および交通費であり、残り一六四、五〇〇円が人工費である。従つて、同表人工欄の四九六、五七五円に右一六四、五〇〇円を加えた六六一、〇七五円が人工費となり総売上の中における人工費の割合は６６１、０７５円÷１、０８２、４００＝６１．０７％となる。従つて、残り三八・九三％が材料、交通費、宿泊等の経費である。松建工業からの収入金一、二三七、六〇〇円に六一・〇七％を乗ずると七五五、八〇〇円となりこれが人工費である。
（２）　別表七（二）の大建分は、手許にある請求書のうち大建分をまとめたものである（その合計金額は三八二、三三〇円となつていて争いのない七九八、〇〇〇円と差があるが、その差額分の請求書は紛失したものと思われる。）。同表によると、三八二、三三〇円の売上のうち、一五九、五〇〇円が出張仕事でありその割合は四八％である。更に、同表の八月二一日四一、四〇〇円の項に「経費共二六、〇〇〇円」と記載されているが、これも出張仕事と認められるので、右一五九、五〇〇円に二六、〇〇〇円を加えた一八五、五〇〇円が宿泊出張仕事ということになり、出張仕事の割合は四八・五一％となる。出張仕事の場合その半分が宿泊費、交通費であるから、右一八五、五〇〇円の半分九二、七五〇円が出張時の宿泊交通費であり残り九二、七五〇円が人工費である。従つて、右表の人工欄合計一五六、二五〇円に出張の人工費九二、七五〇円を加えた二四九、〇〇〇円が人工費となり、売上金合計三八二、三三〇円に対する人工費の割合は六五・一％となる。従つて、残り三四・九％が宿泊、交通その他の経費となる。大建からの収入金七九八、〇〇〇円に六五・一％を乗ずると五一九、〇〇〇円となりこれが人工費である。（３）　別表七（三）は泉化工に対する請求書をまとめたものである（その合計金額は五〇一、七一〇円となつていて争いのない五三六、〇八〇円と差があるが、その差額分の請求書は紛失したものと思われる。）。同表によると、売上合計五〇一、七一〇円のうち人工費は一一七、四〇〇円であり、その割合は二三・三九％であり、残り七六・六一％は交通費材料その他の経費である。泉化工からの収入金五三六、〇八〇円に二三・三九％を乗ずると一二五、〇〇〇円となりこれが人工費である。
（４）　雑工事のうち、右に述べた松建工業、大建工業、泉化工の合計売上額が総売上額に占める割合は八二％である。
ところで右三社における売上額と人工費とを対比すると次のとおりである。
売　上　人　工
松　建　一、二三七、六〇〇　七五五、八〇〇
大建　七九八、〇〇〇　五一九、〇〇〇
泉化工　五三六、〇八〇　一二五、〇〇〇
合　計　二、五七一、六八〇　一、三九九、八〇〇
割　合　一〇〇％　五四・四％
従つて、残り四五・六％が材料および出張宿泊費の割合となる。右四五・六％を雑工事収入総額三、一二四、五八六円に乗じた一、四二五、五八六円が雑工事の必要経費である。
（二）　一般工事の必要経費
（１）　材木費　三、二七〇、〇〇〇円
大工工事の場合、売上げの三分の一が材木費というのが常識であり、原告の場合もそのとおりである。
（２）　金物類費　二二〇、〇〇〇円
（３）　代願手数料　六〇、〇〇〇円
（三）　雑工事と一般工事と共通の必要経費
（１）　下職支払金　四、六三二、七二八円
これは鳶、板金、左官、建具、塗装、瓦、表具、電気、ガス、水道、硝子、畳、タイル、鉄骨などの下職の合計である。
（２）　賃　金　一、八七〇、〇〇〇円
内　訳
Ｆ　一五〇、〇〇〇円（一月－三月）
Ａ　六五〇、〇〇〇円（一月－一二月）
Ｇ　Ｈ　七〇〇、〇〇〇円（四月－一二月）
Ｉ　一〇〇、〇〇〇円（一〇月、一一月）
Ｊ　一七〇、〇〇〇円（一〇月－一二月）
Ｋ、Ｌ、Ｍ、その他
一〇〇、〇〇〇円（一〇月－一二月）
（３）　車輛関係費　四六四、二一七円
内　訳
車の月賦代　一八四、八〇〇円（一カ月当り一五、四〇〇円、一二カ月分）
車の保険料　一七、〇〇〇円
単車の月賦代　四〇、〇〇〇円
車の修理代　九一、七六九円


その他　二、六〇〇円
ガソリン代　一二八、〇四八円
（４）　電話料金　四四、五七四円
（５）　社交費　二〇〇、〇〇〇円
内　訳
現場監督その他との付合
一二六、〇〇〇円（一カ月当り三、〇〇〇円）
お中元、お歳暮　二〇、〇〇〇円
職人に月二回の接待　四八、〇〇〇円
職人へのお茶菓子代　三〇、〇〇〇円
年二回の職人、下職の慰安旅行費等
六六、〇〇〇円
（６）　雑　費　六〇、〇〇〇円
交通費、文具費、職人への煙草銭支給等の諸雑費は月平均五、〇〇〇円を要する。（四）　雑工事の必要経費、一般工事の必要経費ならびに共通の必要経費の合計は一二、二四七、一〇五円となり、これを収入合計一二、九四四、三六六円から差引くと六九七、二六一円となる。
これから、原告の父Ｃについての専従者控除一一二、五〇〇円と貸倒損失二〇〇、〇〇〇円とを差引いた所得金額は、三八四、七六一円となる。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし４の事実は、いずれも当事者間に争いがない。二　そこで、本件課税処分の適否について検討する。
１　（一）（推計課税の必要性について）
（１）　被告は、本件課税処分において、原告の総所得金額を各年分とも推計計算により算定して処分をなしているので、右推計課税の要件ないし必要性の存否につき検討する。
（２）　原告が健築業（大工）を営むいわゆる白色申告者であることは当事者間に争いがなく、証人Ｎの証言およびこれにより真正に成立したものと認められる乙第九号証の一、二によれば、原告が、その事業所得の実額を把握するのに必要な帳簿書類を備付けていなかつたこと、同人が税務調査に非協力的で、同人に対する調査の昀終段階に至つて初めて昭和四〇年分の工事金請求書控および経費等の支払についての領収書の一部を提示したに過ぎなかつたこと、右原告が提示した請求書控、領収書のみではとうてい同人の所得の実額を把握することは不可能であり、他にその実額の把握に必要な資料を得られなかつたこと、以上の事実が認められる。（３）　右認定事実によれば、本件において、右推計課税の要件ないし必要性が存在したというべきである。
（二）　なお、原告は、「被告が、本件課税処分後に収集した資料に基づいて、右処分の適法性を主張・立証することは許容されるべきでない。」旨主張する。しかし、いわゆる白色申告者に対する課税処分の取消訴訟においては、被告は、右処分の後に収集、作成した資料によつて処分の適法性を立証し、また処分の適法性を維持する理由として、右処分の段階において考慮されなかつた事実を主張することも、許されると解するのが相当であり（前段につき、昀高裁判所昭和三六年一二月一日第二小法廷判決・裁判集民事五七号一七頁、後段につぎ、昀高裁判所昭和四二年九月一二日第三小法廷判決・裁判集民事八八号三八七頁、同昭和五〇年六月一二日第一小法廷判決・訟務月報二一巻七号一九五頁各参照）、原告の右主張は採用できない。
２　（昭和三八年分決定処分について）
（一）　総収入金額　二、〇四三、八四七円
別表一（一）の取引先からの収入金額の合計である。
右のうち、Ｂからの収入金額が一二、五〇〇円であつたことおよび三洋興業からの収入金額中一、八七三、三四七円分については当事者間に争いがない。原告は、「その余の一五八、〇〇〇円分は、支払を得るべきものであつたが未収であつたから、これを収入金額として計上すべきでない。」とするが、成立に争いのない乙第二号証および弁論の全趣旨によれば、原告は、三洋興業から昭和三八年中に請負つた二、〇三一、三四七円分の工事を完了し、右同額を同社に対して同年末までに請求済みであることが認められる。従つて、右金額は旧所得税法一〇条一項所定の「収入すべき金額」となるものであり、従つてまた同項所定の「総収入金額」の一部をなすものであるから、右証拠によれば、右金額中一五八、六二〇円分が同年中に未収であつたことが認められるものの、未収であつたからといつてこれを同年中の総収入金額から控除することはできない。
なお、右収入金額はいずれも雑工事にかかるものである（この点は当事者間に争いがない。）。
（二）　必要経費（合計）一、〇七五、三四六円


（１）　（必要経費率三五％による推計の合理性の存否について）被告は、その主位的主張において、原告の昭和三八年分の雑工事の必要経費率（但し、収入金額中に占める労務費を含まない原価と一般管理費の合計額の割合をいう。以下同様である。）が三五％であるとして、これにより、労務費を除く必要経費の金額を推計計算により算出しているので、右推計の合理性について検討する。（イ）　証人Ｏの証言およびこれにより真正に成立したものと認められる乙第一号証の一、同号証の三ないし七、ならびに証人Ｐの証言およびこれにより真正に成立したものと認められる乙第一号証の二によれば、原告が昭和三八年ないし昭和四〇年頃営んでいた雑工事の殆どは、飯場等のプレハブ仮設建物の間仕切り内装工事の下請（この点は当事者間に争いがない。）という同業者の少ない仕事であつて、原告と同様の雑工事を営む青色申告者が鶴見税務署管内には所在しなかつたこと、そこで被告は、当時の原告の取引先であつた三洋興業および松建工業から原告と同様に雑工事の下請をしていた同業者であるＧ、当時の三洋興業の工事部長として、また三洋興業が昭和三九年三月頃倒産後は、大建（同年七月設立）の代表取締役として、原告に工事の発注等をしていたＱ、当時の三洋興業の工事課長として、また三洋興業の右倒産後は松建工業の工事課長として、原告に工事の発注等をしていたＲならびに右三洋興業、大建、松建工業と同様仮設建物の建築施工、内装工事等を営む業者であつて、経験豊富な右事業の営業内容等に精通しているものと認められる者（以下「事業精通者」という。）四名、都合七名の者から、雑工事の必要経費率等右事業の内容について事情を聴取したこと、右同業者、事業精通者等七名の供述内容を検討すると、右雑工事における工事単価、一日職人一人当りの出来高《常傭い、受取り（請負）の別による差異》、工事材料の支給関係、経費の費目ならびに経費率等その事業内容について殆ど懸隔のないほぼ類似した内容の供述をしていること、そして右の各点について、各（下請）工事業者によりさしたる差異があるものではないことが窺えること、これを前記必要経費率についてみると、事業精通者のうちの一名のみが「三割ないし四割くらいとなるだろう。四割を見れば十分である。」旨供述している（但し、同人は、間接費のうちに原告においては殆ど存在しないと推認される営業費を含めて右数値を出している。）ほかは、いずれも「ほぼ二〇％から三〇％の範囲内である」旨供述していること、右四名の事業精通者の選定につき、被告の恣意の介在を疑わせる事情は認められないこと、Ｇ、ＱならびにＲについて、格別原告に不利益に供述すべき事情は見当らないこと、以上の事実が認められる。
（ロ）　右認定事実に徴すれば、雑工事の必要経費率に関する右同業者、事業精通者等七名の意見は、経験的な、比較的漠然とした根拠に基づくものであつて、必しも詳細かつ正確な資料に基づくものとはいえない等の点において、やや問題がないではない。
しかし、前示のように、原告の営む雑工事は、飯場等のプレハブ仮設建物の間仕切り内装工事（下請）という同業者の少ない業種であつて、原告と同一税務署管内である鶴見税務署管内には同一業種の青色申告者が所在していなかつたのであるから、右のような事情の認められる本件においては、前示のような同業者、事業精通者等七名から聴取した事情を参考として、原告の必要経費率を決定することも、その方法においてやむを得ないところというべきである。かつ、右七名中には、原告と同一の元請業者から工事を下請しており、原告とほぼ同一の営業条件の下にあると推認される同業者のＧおよび右元請業者の従業員として原告に工事の発注等をしており、原告の営業内容を知悉しているものと推認できるＱならびにＲが含まれ、また右三名および事業精通者四名都合七名の供述は、いずれも殆ど懸隔のないほぼ類似した内容のものであること等からして、その供述内容には相当程度の信憑性を認めることができるというベきである。更に、被告が採用した必要経費率三五％は、右七名の供述よりやや高めに見積つている（これは、原告に有利な結果となる。）のであるから、右推計方法は、原告について特別の例外的事情が認められない限り、一応の合理性を有するものというべきである。（ハ）　原告は、「出張仕事にかかる収入の約半分が、交通費、宿泊費、その他諸雑費として支出されたものであり、また右出張仕事にかかる収入が総収入の三分の一をこえている原告のような場合には、出張に要する右経費を合算した金額（収入金額の半分）を予め収入金額から控除した残額に対し被告主張の経費率三五％を乗ずべきである」旨主張する。
しかし、出張仕事にかかる収入金額の約半分が、交通費、宿泊費ならびにその他諸雑費として支出されたことを認めるに足りる的確な証拠はない。のみならず、被告主張の三五％の必要経費率は、前示のように労務費を含まない原価と一般管理費等の合計額の割合であつて、原告が収入金額から予め控除すべきであると主張する交通費、宿泊費等は、前出乙第一号証の一ないし七（同業者ならびに事業精通者等からの聴取書）からも認められるように、右三五％の必要経費の中に含まれており、原告主張の計算方法は、経費が重複計上されることになるものであつて、右が合理的な計算方法であると認めるに足りる証拠はない。
その他、本件全証拠によるも、原告について、右雑工事の必要経費率三五％の合理性を左右するに足りる特別の例外的事情は認められない。
（２）　（労務費を除く必要経費）七一五、三四六円
そうすると、必要経費中の労務費を除く原価と一般管理費の合計金額は、前記（一）の総収入金額二、〇四三八四七円に右必要経費率三五％を乗じて算出した七一五、三四六円である（一円未満切捨）。
（３）　（労務費）　三六〇、〇〇〇円


労務費は、原告が職人Ｂに対し給与として支給した三六〇、〇〇〇円である。原告は、「Ｂに対し支払つた給与について四〇〇、〇〇〇円（うち、三六〇、〇〇〇円分については当事者間に争いがない。）である。」と主張し、証拠として甲第三号証の三七を挙げる。しかし、右は、その記載からは「原告からＢに宛てた昭和三八年一二月三一日付請求書（合計金額四四、〇〇〇円）」であつて、原告本人の供述するような給与の支払明細書というにしては奇異な体裁のものであり、また右の日付ならびに金額の点についても、その記載内容の信憑性につき疑問がないではない。のみならず、仮りに右の点は原告本人の供述のとおりとしても、右甲第三号証の三七は一二月分の給与の支払に関するものに過ぎず同人の供述ならびに証人Ｓの証言により真正に成立したものと認める乙第七号証によれば、職人の給与は日給であつて、月末に実働日数分一括して支払うというのであるから、右一二月分の給与の支払に関する甲号証のみによつて、昭和三八年中に原告がＢに対し給与として四〇万円支払つたことを認めるには足りず、他にこれを認め得る証拠はない。また、原告は、「職人のＦに対し一六五、〇〇〇円、見習のＥに対し三五、〇〇〇円をそれぞれ給与として支払つた。」と主張し、Ｆについては甲第三号証の三六および三八をその証拠として挙げる。しかし、右甲第三号証の三六および三八については、前記Ｂに関する甲第三号証の三七と同様の理由でその信憑性につき疑いがあり、またこれのみで支払給与の実額を算定できるものでもない。却つて、前出Ｓの証言、乙第七号証（Ｆからの聴取書）ならびに前出乙第一号証の三（Ｒからの豚取書）によれば、右Ｆ（右証拠により原告主張のＦであると認める。）が原告の職人として稼働していたのは昭和三九年四月頃から昭和四〇年三月頃にかけてのことであつて、昭和三八年中は原告の許で稼働していなかつたことが認められる。右Ｅについても、原告の主張を認めるに足りる証拠はない。
（４）　（必要経費合計）　一、〇七五、三四六円
右（２）および（３）の合計である。
（三）　事業所得の金額（総所得金額）　九六八、五〇一円（一）　の総収入金額二、〇四三、八四七円から（二）の必要経費一、〇七五、三四六円を控除すると、九六八、五〇一円となる。
（なお、原告には、事業所得のほかに所得がないことは弁論の全趣旨より明らかであるから、右事業所得の金額が原告の総所得金額となる。他の係争年についても同じ。）
（四）　ところで、右のように原告の合計所得金額は、原告の主張する基礎控除等の所得控除の合計金額三一一、二五〇円（三一一、〇〇〇円との主張は計算誤りと認める。）をこえているのであり、かつ原告には配当控除額がない（弁論の全趣旨によりこれを認める。）のであるから、原告は確定申告書の提出を要するのであつて（旧所得税法二六条）、被告が通則法二五条により決定処分を行つたことは適法である。
また、配偶者控除および扶養控除に関する規定の適用は、これらの控除に関する事項を記載した確定申告書の提出が要件となつている（旧所得税法二八条）ところ、原告は右のように確定申告書を提出していないのであるから、被告が右決定処分において、所得控除金額として基礎控除額一〇七、五〇〇円を計上したのみで、配偶者控除および扶養控除を行なわなかつた（弁論の全趣旨によりこれを認める。）のは正当である。
（五）　そうとすれば、原告の昭和四〇年分課税総所得金額は、総所得金額九六八、五〇一円から所得控除金額一〇七、五〇〇円を差引いた八六一、〇〇〇円（千円未満切捨て）であるところ、これは右決定処分にかかる課税総所得金額八三五、〇〇〇円を上回るものであるから右決定処分は違法である。
３　（昭和三九年分更正処分について）
（一）　総収入金額　二、九九〇、九三〇円
（内　訳）
（１）　雑工事収入　二、四八七、〇三〇円
別表一（二）の取引先からの収入金額の合計である。
（２）　一般工事収入　五〇三、九〇〇円
横浜ジヤージーからの収入金額である。
以上の点は当事者間に争いがない。
（二）　必要経費（合計）　二、二八三、五三二円
左記（１）の雑工事必要経費一、七一三、四六〇円と（２）の一般工事必要経費四五三、八六二円と（３）の貸倒損失一一六、二一〇円とを加えた二、二八三、五三二円である。
（１）　雑工事必要経費　一、七一三、四六〇円
（イ）　（労務費を除く必要経費）　八七〇、四六〇円雑工事の必要経費中、労務費を除く原価と一般管理費の合計金額は、前記（一）（１）の雑工事収入二、四八七〇三〇円に、前示２（二）（１）の必要経費率三五％を乗じて算出した八七〇、四六〇円である（一円未満切捨）。原告は、右必要経費について、昭和三八年分のそれとほぼ同様の計算方法を主張するが、これに合理性を認め難いこと、その主張の個々の経費の費目の金額についても、これが、証拠に基礎づけられているものとは認め難いことは前示２（二）（１）（ハ）のとおりである（例えば、原告は、大建からの仕事につき同人が負担した材料費として二八六、一干九円と主張するが、その証拠としての甲第二五号証の四ないし二〇（領収証、請求書控等である。）を検討すると、その記載内容（費目）からみて、雑工事というよりはむしろ、一般工事にかかる材料費ではないかと疑わせるものが多く、他にその主張を認めるに足りる証拠はない。）その他、右必要経費率三五％の合理性について昭和三八年分と別異に評価すべき事情は認められないから、本年分についても右必要経費率三五％の適用は合理的であるというべきである。
（二）　（労務費）　八四三、〇〇〇円
労務費は、原告が職人Ｂに対して給与として支給した五四〇、〇〇〇円と、職人Ｆに対し給与として支給した三〇三、〇〇〇円との合計金額八四三、〇〇〇円である。


この点につき、被告は「労務費は、Ｂに対する五四〇、〇〇〇円のみである。」と主張し、原告は、「右両名に対し給与を支給し、その総計は八四三、〇〇〇円である。」旨主張する。右のうち、Ｂに対する支給額が五四〇、〇〇〇円であることは証人Ｔの証言により真正に成立したものと認める乙第一七号証により認めることができる。またＦが昭和三九年四月頃から昭和四〇年三月頃まで原告方で職人として稼働していたことは前示２（二）（３）認定のとおりであるが、Ｆに対する支給額を認定するに足りる的確な直接証拠はない。しかし、原告主張の総計八四三、〇〇〇円から右Ｂに対する支給額五四〇、〇〇〇円を控除すると三〇三、〇〇〇円となる。仮に、右三〇三、〇〇〇円がＦに対する支給額とすると、同人が昭和三九年中に原告の職人として稼働していたのは約九カ月間であるから、これを一カ月平均に直すと、月額約三一二、六六六円となるところ、これとＦの「原告方に住込みで稼働していたが、一カ月の収入は、平均すると食事代等を差引かれた手取りで約三〇、〇〇〇円程度であつた。」旨の供述（前出乙第七号証）とを照らし合わせれば、右三〇三、〇〇〇円がＦに対する支給額であると推認することはあながち合理性を欠くものとはいえない。よつて、Ｆに対する支給額は三〇三、〇〇〇円であると認める。
なお、原告は、昭和三九年中に一般工事（一件）収入五〇三、九〇〇円を得ているのであるから、右労務費八四三、〇〇〇円中には、右一般工事収入を得るための労務費として支出された部分が存在することは明らかであり、また後記（２）の一般工事の必要経費は労務費を含むものであるから（この点は被告の主張２（三）（１）（ｂ）から明らかである。）、右八四三、〇〇〇円から一般工事の必要経費として支出された分を控除しなければ、労務費を一部重複して経費に計上する結果となる。しかし、右重複額は、右一般工事収入の額が僅か五〇三、九〇〇円であるところからみて、それ程多額に上るものでないことは明らかであるから、これを控除しないこととする（右のような計算方法が、原告にとり有利なものであることはいうまでもない。）。
（ハ）　（必要経費合計）　一、七一三、四六〇円
右（イ）および（ロ）の合計である。
（２）　一般工事にかかる必要経費　四五三、八六二円この点は当事者間に争いがない。
（３）　貸倒損失　一一六、二一〇円
この点は当事者間に争いがない。
（４）　右（１）ないし（３）の必要経費の合計金額は二、二八三、五三二円である。
（三）　事業所得の金額（総所得金額）　七〇七、三九八円（一）　の総収入金額二、九九〇、九三〇円から、（二）の必要経費二、二八三、五三二円を控除すると、七〇七、三九八円となる。
（四）　そうとすれば、右総所得金額七〇七、三九八円は、右昭和三九年分更正処分にかかる総所得金額五二一、〇五六円を上回るものであるから、右更正処分は適法である。
４　（昭和四〇年分更正処分について）
（一）　総収入金額　一二、九四四、三六六円
（内　訳）
（１）　雑工事収入　二、五八八、五〇六円
別表一（三）の取引先のうち、泉化工を除くその余の取引先からの収入金額の合計である。
（２）　一般工事収入　一〇、三五五、八六〇円
別表一（四）の取引先からの収入金額合計九、八一九、七八〇円に、右泉化工からの収入金額五三六、〇八〇円を加えた合計金額である。以上のうち、総収入金額については当事者間に争いがない。その内訳（雑工事分、一般工事分の別）について、原告は、被告の主位的主張を認めるが、他方予備的主張におけるそれについても弁論の全趣旨から争いがないことが認められる。そこで、証拠を検討すると、原告本人の供述およびこれによりいずれも真正に成立したものと認める甲第四号証の三〇ないし三三、第五号証の四ないし六によれば、泉化工関係の工事は、基礎工事、木材費板金工事等を伴う木造平家建作業場の建築等の工事が大部分であり、また、右工事に要する経費である材木等の材料費および板金等の下職代が占める割合が高いことが認められるから、その工事内容は、雑工事というよりはむしろ一般工事に属するものというべきである。よつて、右泉化工からの収入は、一般工事分の収入金額に含めることとした（なお、後記のとおり、一般工事の必要経費率は、雑工事のそれよりも遥かに高率であるから、右の取扱いは原告にとり有利な結果となる。）。
（二）　必要経費（合計）　一一、〇五三、四三五円
左記（１）の雑工事必要経費一、五九三、二二五円、（２）の一般工事必要経費九、二六〇、二一〇円ならびに（３）の貸倒損失二〇〇、〇〇〇円の合計額である。
（１）　雑工事必要経費　一、五九三、二二五円
（イ）　昭和三八年分雑工事必要経費と昭和三九年分雑工事必要経費との合計金額二、七八八、八〇六円が、右両年の雑工事収入の合計金額四、五三〇、八七七円に占める割合六一・五五％（小数点第三位以下四捨五入）を、右（一）（１）の昭和四〇年分雑工事収入金額二、五八八、五〇六円に乗じて算出した一、五九三、二二五円（一円未満切捨て）である。


（ロ）　ところで、右のように、昭和四〇年分雑工事の必要経費の推計計算において、昭和三九年分と異る推計方法を採用した理由は次のとおりである。すなわち、昭和四〇年においては、昭和三九年と異なり、雑工事収入が二、五八八、五〇六円であるのに対し、一般工事収入が一〇、三五五、八六〇円と総収入金額に占める一般工事収入の割合が著しく増大しているので、後記（２）のように一般工事の必要経費は労務費を含むものとして計算されているのにかかわらず、昭和三九年と同様に、職人等に支給した給料賃金等の労務費全額を雑工事のみにかかるものとすると、重複して計上される労務費の額は著しく増大することは明らかである。これに対し、昭和三八年および三九年と昭和四〇年とで雑工事の営業内容につき格別の相違が認められない本件においては、右のように、昭和三八年分と三九年分との雑工事必要経費の合計金額が右両年分の雑工事収入の合計金額に占める割合を用いて昭和四〇年分の雑工事の必要経費の額を推計計算する方法は、合理的な推計方法であるというべきであり、その精度の点においても、昭和三九年分の推計方法をそのまま昭和四〇年分についても適用する場合に勝ることは明らかである。また、被告主張のように単に昭和三九年分の雑工事の必要経費割合のみを用いるよりはむしろ、昭和三八年分は雑工事収入のみであつて労務費の重複計上分がないことからしても、昭和三八年と三九年両年分の平均修を昭和四〇年分の雑工事必要経費割合として用いることの方がより合理的であると思料されるのである。なお、昭和三八年分の経費割合と昭和三九年分のそれとを各別に算出し、これを算術平均した結果を用いる方法も同様合理性を失なわないというべきであるが、これによると必要経費率は六〇・七五％となり、却つて原告にとり不利な結果となるので、原告により有利な前記推計方法を採用したのである。
（２）　一般工事必要経費　九、二六〇、二一〇円
後記認定の方法により算定した同業者九名の平均必要経費率八九・四二％（小数点第三位以下四捨五入）を前記（一）（２）の一般工事収入一〇、三五五、八六〇円に乗じて算出した金額である。
前出Ｐ証人の証言およびこれにより真正に成立したものと認める乙第五号証、第六号証の一ないし三ならびに弁論の全趣旨によれば、被告の主張２（四）（１）（ロ）（ｂ）記載（別表も含む）の事実が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
右の認定事実に基づき、被告の主張する、一般工事の同業者の平均必要経費率による原告の一般工事の必要経費の推計の合理性につき検討すると、（イ）　右同業者は、原告と同一税務署管内である鶴見税務署管内に所在する者であること、また収入金額が昭和四〇年中において一五、〇〇〇、〇〇〇円以下（実際に抽出された結果は、昀高が一二、三七三、二一〇円、昀低が四、一五一、五三七円である。）の青色申告者である等前示の条件に合致する別表三（二）記載の一般工事業者であるから、原告と業種の同一性、業態ならびに営業規模の類似性が認められること等、比準者たる同業者の抽出基準においてその合理性に欠けるところはないと認められ（なお、右同業者は、原告と異なり、いずれも一般工事を専業とする者であるが、この点の差異が右推計の合理性を左右するに足りるものであることを認めるに足りる証拠はない。）
（ロ）　右同業者は、前示の条件に合致する者の全員であるから、その抽出につい
て恣意の介在する余地はなく、
（ハ）　右同業者は、いずれも青色申告者であり、その収入金額、必要経費等の金額は、青色申告決算書に記載されているものによつているのであるから、その資料
の正確性を認めることができ、
（二）　右同業者の抽出数（九名）と、その必要経費率につき、右同業者間に数値の偏差が小さいこと（昀高で九四・四七％、昀低で八四・一二％であるが、その殆どは九〇％前後である。この傾向は、昭和三九年分（別表二（一））についてみても、同様に認められるところである。）とからみて、右同業者の平均必要経費率は一応の客観性があるものと認めるに足りるものということができる（原告は、「原告は営業経験が浅いから、相当の経験を積んだ業者と比較して必要経費率は高く（営業利益率は低い）。」旨主張するが、前示の別表三（ニ）からみる限り、営業年数と、必要経費率あるいは営業利益率との間には有意義な関連性を認めることはできないし、このことは、別表三（一）にみる昭和三九年についても同様であつて、他にその主張を認めるに足りる証拠はない。）から、右のような一般工事の同業者の平均必要経費率八九・四二％による原告の一般工事の必要経費の推計は合理性を有するものというべきである。
（３）　貸倒損失　二〇〇、〇〇〇円
右の点は当事者間に争いがない。
（４）　（イ）原告は、必要経費（争いのない貸倒損失および後にみる専従者控除の金額を除く。）を雑工事分、一般工事分ならびに両者共通分に区別し、それぞれの額を主張する。
しかし、これを雑工事の必要経費についてみると例えば、前二年分同様出張仕事収入の約半分が交通費、宿泊費、（その他諸雑費）である旨の主張を認めるに足りる証拠はなく、また松建工業、大建ならびに泉化工の三社に対する請求書から、材料および出張宿泊費の割合を求め、これによりその主張の経費の額を算出しているところであるが、前示（一）認定のように泉化工についての仕事は一般工事とみるべきであるから（右原告主張の計算によつても、泉化工についての収入金額に占める人工費の割合は、松建工業および大建分のそれと比較して著しく低い（二三・三二％）ものであつて、その工事内容が雑工事と異るものであることを窺わせる。）、その主張の計算方法はそれ自体その基礎を欠くものであり、採用し難いところである。
また、これを一般工事の必要経費についてみると例えば、その主張の金額の大部分を占める材木費についての、「材木費が収入金額の三分の一である。」旨の主張は、これを認めるに足りる証拠はない。


更に、両者共通の必要経費についてみても、例えば、下職支払金額（この費目を原告主張のように共通分に含めることは、その板金、左官、建具等の明細からみて合理的でないが、これについては、原告は実額と称して主張しているから結果に影響はない。）中、二八万円相当についてはこれを認めるに足りる証拠はない。賃金についても、Ｂに対し支払つた金額は前出乙第一七号証により五四〇、〇〇〇円であると認められるし、その他の職人等に対し支払つた金額を認めるに足りる証拠はない。また、車輛関係費中、車および単車の月賦代をそのまま経費として計上することも主張自体からして相当でない。
以上みてきたことから明らかなように、原告の主張の金額は、これを認めるに足りる証拠に基づかないものが殆んどであり、右推計の合理性を左右するに足りるものではないというべきである。
（ロ）　次に、原告は、専従者控除の金額として一一二、五〇〇円を主張するが、成立に争いのない乙第一一号証の一、二（原告の昭和四〇年分確定申告書）によれば、原告が「事業専従者」であるとする、同人の父であるＣは、原告が、同人の「扶養親族」として扶養控除（所得税法（昭和四〇年三月三一日法律三三号）七八条）の対象としたことが認められるところ、同法五七条二項によれば、居住者（納税者）の「扶養親族」とされる者は、専従者控除の対象とされるべき「事業専従者」には該当しないのであり、また、同条四項によれば、専従者控除の規定は、確定申告書に右規定の適用を受ける旨等の記載がない場合には適用されないところ、前出乙第一一号証の一によれば、原告はその確定申告書に右所定の記載を何らなしていないのであるから、原告の右主張は失当といわなければならない。（三）　事業所得の金額（総所得金額）一、八九〇、九三一円右（一）の総収入金額一二、九四四、三六六円から（二）の必要経費一一、〇五三、四三五円を控除すると一、八九〇、九三一円となる。（四）　そうとすれば、原告の昭和四〇年分課税総所得金額は、総所得金額一、八九〇、九三一円から正当な所得控除の金額三八〇、一九五円（被告は、昭和四〇年分更正処分において、所得控除の金額を、原告が申告した三八〇、一九五円から五七、五〇〇円減じて三二二、六九五円と認定しているが、これは前出乙第一一号証の一、二ならびに弁論の全趣旨により、被告が右処分時においては原告の総所得金額の計算上、原告の父Ｃにつき専従者控除の金額一一二、五〇〇円を必要経費として計上し、反面、同人についての扶養控除の金額五七、五〇〇円の申告を否認したためと推認される。しかし、前記のようにＣにつき専従者控除の規定を適用するに由なく、かつ被告は同人につき扶養控除の規定を適用すべきことを認めているところである。従つて、正当な所得控除の金額は三八〇、一九五円というべきである。）を差引いた一、五一〇、〇〇〇円（千円未満切捨て）であるところ、これは右更正処分にかかる課税総所得金額一、三六一、〇〇〇円を上回るものであるから、右更正処分は適法である。
５　（各重加算税賦課処分について）
原告本人の供述により真正に成立したものと認める甲第一ないし第三号証（各校番全部）、第四号証の一ないし五、成立に争いのない乙第三号証の一、三、前出乙第九号証の一、二ならびに前出Ｎ証人の供述によれば、原告およびその意向を受けた同人の妻は、税務調査に対し非協力的な態度を取り、調査担当者の質問に対しあいまいな応答を繰返し、領収証、請求書控等の原始記録の提示の求めに対しても、調査の昀終段階に至つて初めて昭和四〇年分の請求書控および領収証の一部を提示したに過ぎず、「昭和三八年分と三九年分の領収証等はない。」旨事実に反する（原告は、本訴に至つて右両年分の請求書控の一部を証拠として提出した。）供述をなしていること、取引銀行についての質問に対しても、「取引銀行は住友銀行川崎支店のほかにはない」旨応答し、原告が昭和三九年において大建から収入した小切手を同人の父であるＣ名義の三菱銀行川崎支店の普通預金口座に預入れした事実を供述していないこと、以上の事実が認められる。しかし他方、証人Ｕの証言ならびに原告本人の供述によれば、原告は、本件係争年当時においては未だ大工として独立して間もない頃で税務申告等にうとく、前示のように白色申告者で帳簿書類の備付け、記帳等を行つておらず、また領収証等の原始記録の整理、保管も十分でなかつた（このようなことは、原告と類似の大工等においてはありふれたことであつたと推察される。）ところでもあり、右認定の税務調査に対し、非協力的な態度であつた事実のみをもつて、原告が、昭和三八年ないし四〇年分所得税の申告に関し、通則法六八条一項、二項所定の「課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を隠ぺいし、又は仮装し、その隠ぺいし、又は仮装したところに基づき納税申告書を提出した（昭和三九年および四〇年分につき）、あるいは右に基づき法定申告期限までに納税申告書を提出しなかつた（昭和三八年分につき）。」との事実の存在までを推認することはできず、また、取引銀行の秘匿の事実についてみても、昭和三八年および昭和四〇年については、原告が住友銀行川崎支店以外に取引銀行を有していたことを認めるに足りる証拠はなく、かつ昭和三九年にしても、前示大建からの収入（小切手）を父親名義の口座に預入れているのは、九月に二件、一二月に一件金額合計一三九、〇〇〇円のみであつて、昭和三八年と昭和四〇年においては右のような事実が認められない（なお、右三九年についても、原告が三菱銀行川崎支店に自己名義の普通預金口座を有していたとの事実を認めるに足りる証拠はない。）ことに徴しても、右が果して前示の「事業を隠ぺいし、又は仮装」する意図の下になされたものであるか疑いが残るところであつて「これと前示調査非協力の事実を総合してもなお本件各係争年分ともに前示通則法六八条一項、二項所定の事実を認めるには足りないというべきであり、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
そうすれば、本件課税処分のうち各重加算税賦課処分は、いずれもその要件が存在しないのにかかわらずなされたものであり違法というべきであるから、いずれも取消を免れない。
三　以上のとおり、原告の本訴請求は、各重加算税賦課処分の取消を求める限度において理由があるからこれを認容し、その余は失当であるからこれをいずれも棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九二条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人Ａ１、同Ａ２の弁護人吉田太郎、同内田達夫連名提出及び弁護人内田達夫提出の各控訴趣意書、被告人Ａ３の弁護人金澤清提出の控訴趣意書、被告人Ａ４の弁護人松本治雄提出の控訴趣意書及び同補充書、その余の被告人の弁護人野村佐太男、同小林健治連名提出の控訴趣意書記載のとおりであり、これらに対する答弁は、検察官提出の答弁書記載のとおりであるので、いずれもここに引用し、これらに対し次のように判断する。
第一、　原判示第一及び第二の事実につき、資料提供者、記事作成関与者及び頒布者の間に順次共謀を認めた原判決の判断を論難する主張について。野村、小林両弁護人の控訴趣意（以下、野村・小林控訴趣意と略称する。他の弁護人の控訴趣意についても同じ。）のうち、（１）原判示第一の事実につき、Ａ４の取材に応じ資料を提供した被告人Ａ５、同Ａ６、同Ａ７、同Ａ８、原判示第二の事実につき、Ａ２の取材に応じ資料を提供した被告人Ａ６、同Ａ５、同Ａ７、同Ａ８並びにＡ９、Ａ１０は、原判示の各頒布による犯罪の実行行為に関与していない者であるのに、これらに実行共同正犯者としての刑責があるとしている点に、原判決には、共同正犯理論の解釈の誤りに基づく事実誤認があるとの主張（同第二点第三の一乃至八）、（２）いわゆる資料提供者とされている、被告人Ａ８、同Ａ７、同Ａ５、同Ａ６について、原判示第一については、Ａ４と、同第二については、Ａ２と共謀したと認定している原判決には、採証法則違背による事実誤認がある旨の主張（同第四の一乃至三ノ一）、（３）原判示第一、第二の各頒布実行者と取材に応じ資料を提供したにとどまる者とを、順次共謀したと認定している点に、共同正犯理論の解釈の誤りに基づく事実誤認があるという主張（同第三の九）、（４）内田控訴趣意のうち、原判示第二の事実について、被告人Ａ６、同Ａ７、同Ａ８、同Ａ５、Ａ１０、Ａ９と被告人Ａ２、被告人Ａ１、更には、被告人Ａ５、同Ａ１１、同Ａ１２の順次共謀を認定した原判決は、共謀共同正犯の理論、ひいては刑法六〇条の解釈について誤りを犯し、昭和三三年五月二八日の大法廷判決の判例に違反している旨の主張（同第二点）、（５）金澤控訴趣意のうち、原判決は、「被告人Ａ３は、同Ａ４を介して右共謀に加わり、もつて被告人Ａ４、同Ａ８、同Ａ７、同Ａ６、同Ａ５および同Ａ３は、Ｂを公表頒布することを順次共謀した」旨判示しているが、被告人Ａ３はその余の被告人と共謀したことはないから、右判示部分には事実誤認がある旨の主張（同第四）、（６）吉田・内田控訴趣意及び内田控訴趣意のうち、原判示第二の事実についての原判決の認定中、（イ）「三月二日夕刻Ｃ和食コーナーにおいて、被告人Ａ６、同Ａ７および同Ａ８が、Ｄ１の女性関係の話を記事にして掲載してほしい旨を依頼し、被告人Ａ２は、それらの話を記事にする旨答えた」旨の判示部分につき、被告人Ａ２には、記事掲載の決定権はなく、その記事掲載が決まつたのは、三月四日被告人Ａ２が被告人Ａ１に電話連絡して、記事になりうると話した時点においてであること、被告人Ａ２は、三月二日の夕刻までの取材では、Ｄ１市長の女性関係の輪廓を知つた程度であり、三日以降の裏付け取材の結果を待たずしては、記事になりうるかどうか判断できない時点で、記事にすると答えることは、ありうべからざることであること、被告人Ａ２にとつては、被告人Ａ６、同Ａ７らの依頼を承諾せねばならぬような事情はなかつたことなど諸事情に照らせば、右判示に沿う供述記載のある関係被告人の検察官に対する各供述調書は措信しえないものであり、これを措信して、前記判示部分の認定をした原判決には、事実誤認がある旨の、（ロ）その段階において、原判決は、「ここに、被告人Ａ２、同Ａ６、同Ａ５、同Ａ７および同Ａ８は、Ｄ１に関して真実性の極めて疑わしい女性関係の噂話等をそれが虚偽であつてもあえて記事にしてＦ誌上に掲載公表し、選挙のために、頒布することを意思相通じて共謀するに至り」と判示しているが、その段階において、被告人Ａ２には、被告人Ａ６、同Ａ７らの提供した材料の虚偽性の認識は全くなかつたとみるべきであるから、原判決には、この点にも事実誤認がある旨の、（ハ）被告人Ａ２が、被告人Ａ６、同Ａ７らに、Ｄ１市長の女性関係の話を記事にする旨を答えたとの右認定の時点で、「同時に被告人Ａ２は同Ａ９からの前記取材に基づき同様女性関係記事を公表しようと決意し、ここに、被告人Ａ２と同Ａ９は、Ｄ１に関して真実性の極めて疑わしい女性関係の噂話等をそれが虚偽でもあえてＦ誌上に掲載公表し、選挙に利用するために頒布することを意思相通じて共謀するに至つた」との原認定には、事案誤認がある旨の、（ニ）更に、三月三日被告人Ａ２の取材に同行した被告人Ａ５とＡ１０の行為を判示したのち、「以上のようにして、被告人Ａ１０、同Ａ２および同Ａ５は、Ｄ１に関して真実性の疑わしい話をそれが虚偽であつてもあえてＦに掲載公表し、選挙のために頒布することを意思相通じて共謀するに至つた」との原認定にも、事実誤認がある旨の、（ホ）被告人Ａ１が、Ｄ１の女性関係についての虚偽の事実を掲載したＦを公表頒布することにつき、被告人Ａ２を介して、他の被告人らとの順次共謀に加わつた旨の原認定には事実誤認がある旨の各主張及び（７）松本控訴趣意のうち、原判示第一の後援会、支部、Ｆ会の各頒布は、被告人Ａ４と無関係に独自の動機、発端によりなされたものであるといい、被告人Ａ４を頒布公表の共犯者と認定した原判決には、事実誤認乃至法令解釈適用の誤りがある旨の主張（同第一点乃至第三点）について。


<要旨第一>〔Ａ〕　新聞又は雑誌の頒布という態様による名誉毀損及ひ公選法二三五条二項の各罪は、取材、原稿の作成、</要旨第一>原稿の検討加除による最終稿の決定、最終稿の印刷、発売、読者への頒布という一連の過程を経て、不特定又は多数の読者が、その記事内容を読みうる状況に至つて、はじめて既遂となり、刊行公表される記事の内容をなす事実は、取材という行為により、新聞又は雑誌社がこれを入手するものであるから、右の各罪の実行の着手は、記事の内容をなす事実を取材する時点において生じうるものである。そして、被取材者の提供する事実が記事の内容となつて刊行公表される場合にあつては、被取材者において、それが特定人の名誉を毀損する虚偽の事実であることの確定的乃至未必的認識を有しながら、その公表を意欲し、かつ、刊行された場合、その記事内容が公選法二三五条二項所定の目的をもつて頒布公表されることを予測して、これを取材者に提供するにおいては、名誉毀損の罪及び公選法二三五条二項の罪の実行の着手があるのであり、その取材内容が記事に至らないで、つまり紙面に掲載されないで終つた場合には、被取材者において着手した名誉毀損の罪及び公選法二三五条二項の罪が未遂に終るにとどまるのであると解せられるのであつて、記事の作成、つまり原稿の作成の段階ではじめて、名誉毀損の罪及び公選法二三五条二項の罪の着手があるという所論の主張する考え方は、当裁判所の採らないところである。新聞又は雑誌の頒布による名誉毀損の罪及び公選法二三五条二項の罪は、被取材者側に、右に述べたような実行の着手があつたとしても、これを取材した新聞社又は雑誌社側が、その提供された事実を内容とする原稿を作成してこれを印刷し刊行しない限り、既遂となる余地はないのであるが、その頒布公表により名誉毀損の罪及び公選法二三五条二項の罪が成立する記事が掲載されている新聞又は雑誌が刊行された場合、これが不特定又は多数の読者に公選法二三五条二項所定の目的で頒布されることが予測諒知されるのに、その記事の作成と最終稿の決定に関与した記者及び編集者は、その記事の内容をなす事実が虚偽であることの確定的乃至未必的認識を有する限り、その記事の内容となつた事実の資料を提供した被取材者ともども、頒布者の頒布公表行為により成立する名誉毀損の罪及び公選法二三五条二項の罪の共同正犯となるものであり、この場合、具体的になにびとが頒布公表の所為に出るかについて、被取材者及び取材者、記事作成者が予知していることは必要ではないし、また頒布者において、被取材者、取材者、記事作成者がなにびとであるかを特定して諒知していることは必要ではないのであるが、被取材者は、取材者、記事作成者、頒布者の行為を利用しない限り、また取材者、記事作成者は、被取材者の情報の提供行為、及び頒布者の頒布行為を利用しない限り、更に頒布者は、被取材者による情報の提供行為、取材者、記事作成者による記事の作成刊行の行為を利用しない限り、各自の意思を実行に移すことはできないものであるから、被取材者、取材者、記事作成者、頒布者の間には、名誉毀損の罪及び公選法二三五条二項の犯罪を行うため、共同意思の下に一体となつて互に他人の行為を利用し各自の意思を実行に移すことを内容とする意思の連絡があり、よつて右犯罪が実行に至るという関係があるのであつて、原判決は、これを順次共謀という用語で説明しているものと解せられるのであり、原判示第一、第二の各頒布実行者と、取材に応じ資料を提供したにとどまる者、記事作成に関与した者とを、順次共謀した者と認定した原判決には、右（１）（３）及び（４）の所論のいう共同正犯理論や共同正犯についての法令解釈の誤りはなく、また右（４）の所論引用の大法廷判決の判例に違反したかどもない。そして、以上の見解に立脚して、原審記録及び原審取調べの証拠
を検討してみると、


〔Ｂ〕　原判示第一の被告人Ａ４の取材に応じ、被告人Ａ５が、昭和四六年三月三〇日朝、市政批判の文書等（一部はその写）をＧホテルロビーまで持参し、同所において、被告人Ａ４に対し、右の各文書に基づいて、概略、地裁跡地の件につき、県有地である地裁跡地と市有地との等価交換、更にＨビル株式会社への払い下げの経緯などを話したほか、Ｉ会の土地を秋田県に売却するのにＤ１市長が斡旋し、右Ｉ会の運営資金を捻出した件に関して、Ｄ１市長が同会から一〇〇万円の現金か又は三五〇万円の仏像をもらつたものの、その後あわててこの仏像を市美術館に預けたことなどを話したが、右一〇〇万円と仏像のことについては、被告人Ａ５は単なる噂話として聞いていただけで、極めて疑わしいものとの認識を有していたこと、同日午後Ｃ内Ｊクラブにおいて、被告人Ａ６、同Ａ７、同Ａ８は、同席して被告人Ａ４の取材に応じ、被告人Ａ７が主となり、これに被告人Ａ６及び同Ａ８が口をはさむかたちで、地裁跡地と市有地を等価交換するに至つた経緯、右地裁跡地をＨビル株式会社に低廉な価格で払い下げた経緯、Ｋヘの入居問題、Ｈビル株式会社の実情及び秋田市議会における各党派の議席分布情況等について多少の誇張を交えつつも、その大筋において真実を説明し、そのあと、Ｉ会の件について、被告人Ａ７が、Ｉ会の所有地がＤ１市長の旋斡により都市建設公社を経て県に転売され、そこに生じた売買差益七五〇万円が同公社からＩ会に還元された経緯を説明するとともに、Ｉ会が右還元された利益の中から謝礼としてＤ１市長に一〇〇万円を贈つたこと、右の件が市議会で問題になつたところＤ１市長はこれについて別に何もいわなかつたこと、そのことに関し、Ｄ１市長は同会にねだつて時価三〇〇万円相当の仏像をもらい、これが問題になつて、その仏像を市の美術館に置くことにしたこと等を話し、これについて被告人Ａ８が合槌を打つなどし、更に被告人Ａ４が、同Ａ６、同Ａ７、同Ａ８らに対し、Ｄ１市長の資産が一〇億円以上あるという話を聞いたがどうかと尋ねたのに対し、同被告人らはそのくらいはあるかも知れないと答え、またその際被告人Ａ７が、某銀行の外交員の話によればＤ１市長は現金だけで三億円くらいもつているということだからその他に資産は一〇億円くらいあるだろうなどと話したうえ、右に関連して、被告人Ａ７が、秋田市でＪ２会館の隣接地に土地区画整理事業による保留地ができたがこれがいつの間にかＤ１市長の個人名義になつていることを話し、更に被告人Ａ４の手にしていた文書の裏面に右保留地の所在を略図に書いて説明するなどしたが、Ｉ会の件、資産の件、保留地の件については、被告人Ａ６、同Ａ７、同Ａ８は、非常に真実性にとぼしい乃至はそのような事実はないとの認識を有していたものであること、被告人Ａ５、同Ａ６、同Ａ７、同Ａ８は、真実性にとぼしい乃至はそのような事実はないとの認識を有していた右の事実を被告人Ａ４に提供した際、それら事実をＢに載せてもらつてＤ１市長を叩いてもらいたいと意欲しており、かつ、その事実を内容とする記事が刊行された場合には、右Ｄ１の四選を阻止する目的で、被告人Ａ５は自らこれを購入して市内有権者に配りたいと考え、被告人Ａ６は、Ａ５あたりが買つてばらまいてくれるだろうと考え、被告人Ａ８、同Ａ７は、Ａ６が購入して有権者に配付するだろうと思つていたという各事実が認められるのである。そして、右四名が提供した事実を内容の一部とする記事がＢに掲載され、これが原判示のように頒布されたことが認められるのであるから、被告人Ａ５、同Ａ６、同Ａ７、同Ａ８を、虚偽と知つて提供した事実資料の範囲内において、名誉毀損の罪及び公選法二三五条二項の罪の実行共同正犯者と認定した原判決には、事実誤認のかどはなく、右（１）のうち、原判示第一に関する論旨は理由がない。


〔Ｃ〕　取材に応じ、資料として提供する事実が虚偽の事実であることの確定的又は未必的認識を有しながら、その内容が記事として刊行されることを意欲して取材に応じる被取材者と、取材者間の名誉毀損の罪及び公選法二三五条二項の罪を行うための共謀は、取材者において、提供された事実が虚偽の事実であることの確定的又は未必的認識を有しながら、それを内容として、記事を作成し刊行すれば、、それが公選法二三五条二項所定の目的で頒布されることを予測しながら、その提供された事実を内容とする記事を作成刊行することを決意して、これを明示又は黙示に被取材者に伝えるなど、外的にその決意が示された時点において成立するものと解せられるところ、被告人Ａ５の昭和四六年八月一一日付検察官に対する供述調書中には、「Ａ４が秋田に取材にみえた時、新聞が出来たら不動産業者名鑑に基づいて郵送しますが、その他に秋田市内の何か名簿はありませんか、それに基づいて送つておきましようという趣旨の話があり、これは私が材料を提供した時だつたと思う……配つてくれるならと思い早速秋田のＭ所から会員名簿と特定業者名簿を取寄せた。それをＡ４に渡したのですが、秋田にいる時に渡したか、あるいは後で郵送したかははつきりしない」旨の記載があり、同Ａ５、同Ａ４の原審公判における供述により、Ａ５がＡ４に提供したと認められる、市政批判の文書の写のうち、原稿用紙に『市長は一〇〇万円の現金か、または三五〇万の仏像か、あわてて美術館に預けたが、知らぬは市民とホトケサマ』との記載のあるものの裏面の万年筆での記載中に、「百万」「礼」「仏像三五〇万円」「市長室」「市美術会に預けた」との記載のあること、及び被告人Ａ４の昭和四六年七月九日付検察官に対する供述調書七項及び九項の記載に鑑みれば、原判決の判示中「被告人Ａ４は、前日来の取材活動を通しまた被告人Ａ５から説明を受ける間に、右Ａ５の提供する記事材料の真実性に多分に疑問を抱くとともに同人がＢの記事を来るべき市長選挙に利用することを認識したが、右記事材料の性質上これを取材して新聞に掲載すれば秋田市方面に大きな反響が期待され特ダネになるものと考え」、「被告人Ａ５の説明等をもとに記事にしょうと考えて、被告人Ａ５に対し、同新聞を秋田市内へ郵送配布するのに適当な名簿がないものか打診をするなどして暗に右Ｂの頒布を匂わせ、これに対し被告人Ａ５が、後日適当な名簿を被告人Ａ４に郵送する旨諒解を示し、ここにおいて、被告人両名は、前記Ｉ会に関する事項が虚偽であるかも知れない旨の認識を抱きながらあえて右事項をＢの紙面上に掲載公表し、市長選挙のために頒布することを意思相通じて共謀するに至つた」旨の判示は、これを肯認することができ、また、被告人Ａ４の昭和四六年六月二四日付、同年七月九日付、七月一一日付各検察官に対する供述調書によれば、前記のように、被告人Ａ６、同Ａ７、同Ａ８の三名が、共同して記事材料を提供した折に、こもごも「Ｄ１市長のやり方はワンマンだ、この辺でやめてもらわなければ困る」、「Ｄ１不動産だ」、「株式会社秋田市だ、もう愛想がつきた」などといつてＤ１市長が市政を私物化している旨を強調したうえ、それらの話を、右材料をもとに新聞記事にして掲載してほしい旨依頼し、これに対し、Ａ４は、前日来の取材活動を通し、またＡ７、Ａ６、Ａ８らから右のような説明を受ける間に、同人らの提供する記事材料の真実性に疑問を抱くとともに、同人らが右新聞の記事を来るべき市長選挙に利用することを認識したが、これらの材料及ひ被告人Ａ５から提供された材料を主体にＢ紙に登載する記事を作成しようと決意し、右三名の側から、新聞はいつごろ発行されますかと聞かれたのに対し、帰つたらすぐ原稿を書いて工場に廻すので二、三日したらできると思う、できたら送つてあげますよと答えていると認められるから、この時点において、被告人Ａ４と、同Ａ６、同Ａ７、同Ａ８との間において、右三被告人が提供し、かつ虚偽であると認識していた前記各事実を内容とする記事をＢの紙面に掲載公表することの共謀及び公選法二三五条二項所定の目的をもつてそれが頒布されることの共同認識が成立するに至つたと認めることができるから、この点についても、原判決には、事実誤認のかどはなく、右（２）前段の論旨は理由がない。〔Ｄ〕　Ｂ五一号中のＤ１市長関係の記事は、右認定のように、被告人Ａ７、同Ａ８、同Ａ６、同Ａ５と同Ａ４の共同加功により作成刊行されたものであり、かつ、右五被告人において、右Ｂが公選法二三五条二項所定の目的をもつて秋田市の有権者にＡ１２派の者により頒布されることの共同認識があり、更に、関係証拠に
よれば、
（い）　被告人Ａ３は、昭和四六年二月五、六日頃、右Ｂ五一号の記事を見て、真偽に問題のある記事が載つていることを認識しながら、上京してこれを買受け、Ｄ１候補の当選を得させない目的で大量に郵送頒布したのであり、その際にこの記事を作成したのが被告人Ａ４であることを認識していたと認められるのであるから、頒布者である被告人Ａ３は、なにびとが情報提供者であるかを知らなかつたものの、情報提供着たる被告人Ａ７、同Ａ８、同Ａ６、同Ａ５及び記事作成者たる同Ａ４の行為を利用して、自己の意思を実行に移すと同時に、右五被告人の意思を実行に移したものと法律的には評価されるのであり、この評価を、原判決は、「被告人Ａ３は、同Ａ４を介して右共謀に加わり、もつて被告人Ａ４、同Ａ８、同東梅林、同Ａ６、同Ａ５および同Ａ３は、右Ｂを公表頒布することを順次共謀した」旨判示しているものである。したがつて、右判示部分には、事実誤認乃至法令解釈の誤りのかどはなく、右（３）のうち原判示第一に関する論旨、（５）の論旨及び（７）のうちＦ会の頒布関係の論旨は理由がない。


（ろ）　後援会の頒布については、頒布者たる被告人Ａ５が、また市支部の頒布については、同Ａ１３、同Ａ１４、同Ａ１５、同Ａ７が、いずれも右Ｂの記事が、真偽に問題のあるものであることを認識しながら購入して、Ｄ１候補の当選を得させない目的で頒布したものであるが、その際この記事の作成者が被告人Ａ４であり、情報提供者が、被告人Ａ７、同Ａ８、同Ａ６、同Ａ５であることを、後援会の頒布については、被告人Ａ５が認識していたと認められ、また市支部関係頒布の共謀者中、被告人Ａ１３、同Ａ１４、同Ａ１５において、記事作成者及び情報提供者がなにびとであるかを知らなかつたものの、被告人Ａ７は、記事作成者がＡ４で、情報提供者が被告人Ａ８、同Ａ６、同Ａ５及び同被告人であることを認識していたと認められるから、後援会の頒布については、被告人Ａ５が、また市支部の頒布については、被告人Ａ１３、同Ａ１４、同Ａ１５、同Ａ７が、記事作成者たる被告人Ａ４の行為を利用して、自己の意思を実行に移すと同時に、被告人Ａ４の意思を実行に移したものと法律的には評価されるものであり、後援会及び市支部の頒布につき、被告人Ａ４を頒布公表の共犯者と認定した原判決には、事実誤認乃至法令解釈の誤りのかどはなく、右（３）のうち原判示第一に関する論旨及び（７）のうち後援会及び市支部の頒布関係の論旨も理由がない。
〔Ｆ〕　関係証拠に照らし、原審が措信したことに違法のかどがないと認められる被告人Ａ２の昭和四六年六月二四日付、七月二日付、同Ａ８の七月一三日付、同Ａ７の七月一四日付、同Ａ５の七月二日付、七月一七日付各検察官に対する供述調書中の関係記載、被告人Ａ２の原審公判における供述によれば、前記三月二日夕刻Ｃ和食コーナーにおいて、Ｄ１市長の女性関係の話ののち、Ｄ１市政についての露骨な批判及び同年四月に施行される市長選挙ではＣ１党も候補者を一人にしぼつてＤ１市長の四選を阻止するつもりであることが話題とされ、被告人Ａ６、同Ａ５、同Ａ７及び同Ａ８が、前記の各女性関係の話を記事にして掲載してほしい旨依頼し、同Ａ２は、これらの記事が特ダネになると考え、かつ、右記事を掲載した場合その雑誌が右被告人らによつて選挙のために頒布されることも認識したうえ、正義感からそれらの話を記事に書きましようと答え、次の週の号に載るだろうと話したと認められ、この時点において、被告人Ａ２、同Ａ６、同Ａ５、同Ａ７及び同Ａ８は、Ｄ１に関して真実性の極めて疑わしい女性関係（Ｒとの情交関係を除く）の噂話等をそれが虚偽であつてもあえて記事にしてＦ誌上に掲載公表し、選挙のために、頒布することを意思相通じて共謀するに至つたと認められるから、右（２）後段の論旨は理由がない。所論中には、この時点において、駆出しの取材記者にすぎない被告人Ａ２が、Ｆを代表して書いて載せますよということ自体ありえないことであるとの主張があるが、被告人Ａ６の昭和四六年七月一四日付検察官に対する供述調書四項中に、翌三日夜Ｊクラブで被告人Ａ２、同Ａ５に会つた際、「真実性について非常に疑わしいＤ１市長の女性関係がＦに載り、秋田市内で配付されるであろうという事が判つていたので、なんだか不安を感じたので、Ａ２に対し、あんな事書いて大丈夫だろうかと聞くと、Ａ２は、何心配いりませんよ、絶対に迷惑をかけませんから大丈夫ですよなどと言つてくれたので、私は安心した記憶があります」との記載のあること、被告人Ａ２は、原審で、三月五日離秋するまでの間にＡ１０からＣ１党県連がＤ１の女性関係の記事の載るＦを五、〇〇〇か一万部買いたいという話があつたと供述していることに鑑みれば、被告人Ａ２が、Ｆ社を代表して述べたとはいえないまでも、三月二日夕刻和食コーナーで、被告人Ａ６、同Ａ５、同Ａ７、同Ａ８の面前において、Ｄ１の女性問題を記事に書きましようと答えた事実は存在したものと認めざるをえない。そして、被告人Ａ２の昭和四六年六月二四日付、七月一一日付各検察官に対する供述調書中の関係記載によれば、右の共謀成立の段階において、それまでに取材したＤ１の女性関係の話は、本当とは思えない話や、真実性のはつきりした根拠のある取材のできていなかつたものであることについて、被告人Ａ２がこれを認識していたと認められるから、同被告人に、虚偽性の認識が全くなかつたことを前提とする右（６）の（ロ）の論旨も採用の限りではないし、また、被告人Ａ２は、記事にすれば反Ｄ１派の連中が選挙戦に利用し、Ｄ１四選阻止に使うことは推測できたものと認められるから、被告人Ａ２と、同Ａ６、同Ａ７、同Ａ８、同Ａ５との間に、原判示の共謀が成立した旨の原認定には、採証法則違反による事実誤認のかどはなく、右（４）及び（６）の（４）の論旨は、いずれも理由がない。


先に述べたように、Ａ９が被告人Ａ２に提供した話の内容については、Ａ９自身虚偽であることを認識し、乃至は、その真実性が疑わしく虚偽かもしれぬと考えていたものであつたが、Ａ９は、それが適当に脚色されてＦに掲載されることを承知し、Ｄ１の四選阻止に同人の女性問題の件を利用できるなら、被告人Ａ２にこれを書かせようと思い、かつ、その話がＦに載れば、反Ｄ１派の者がＤ１を落選させるため大量に入手して秋田市内の有権者に配るなどして利用するものと予測していたものであり、被告人Ａ２においても、Ａ９から提供された話の虚偽性を認識し、かつ、それがＦに掲載されたら、Ｄ１四選阻止に使われると推測していたのであるから、被告人Ａ２が、同Ａ６、同Ａ５、同Ａ７、同Ａ８のＤ１市政批判及び四選阻止の話を聞いて、Ａ９や右の四被告人から提供された情報に基づきＤ１の女性関係につき記事を書こうとの意思を表明した諸点において、Ａ２とＡ９の間においても、Ｄ１の女性関係についての噂話等を、虚偽であつてもＦ誌上に掲載し、Ｄ１の当選を得させないため頒布公表することの共謀が成立したものと認められ、この点の原判示にも、事実誤認のかどはなく、右（６）の（ハ）の論旨も理由がない。また、関係証拠によれば、Ａ１０が、前叙のように被告人Ａ５の面前で同Ａ２に提供したＳ組の前社長の話は、全くの虚偽のものであつたうえ、Ａ１０としてはＡ２が記事の材料として取り上げてくれることを意欲し、Ｄ１の女性関係の記事の載つたＦをＤ１の四選阻止のため市内にばらまくことを被告人Ａ５ともども予測していたのであると認められ、かつ、Ａ２がＡ１０から提供された話を、虚偽かもしれぬとの認識を有しながら、Ｆの本件記事の素材の一つとしたのであるから、少なくともＳ組の件の記事の範囲において、被告人Ａ２、Ａ１０及び被告人Ａ５の間にも、Ｄ１に関して真実性の疑わしい話を、それが虚偽であつてもあえてＦに掲載公表し、Ｄ１市長の四選阻止のため頒布することを意思相通じて共謀したと認められ、右（６）の（ニ）の論旨も結局理由がない。
〔Ｇ〕　関係証拠に照らし、原審が措信したことに違法のかどがないと認められる被告人Ａ１の昭和四六年六月二四日付、六月二七日付、七月八日付各検察官に対する供述調書、本件記事の原稿、被告人Ａ２の原審公判の供述その他関係証拠によれば、被告人Ａ２の取材をもとにＸがリライトした原稿三八枚を見て、被告人Ａ１としては、記事内容のうち、連絡船上の記事及びＹ関係の記事は事実に反するし、その余のＺ関係の記事及びＢ１関係の記事の一部も事実と違うのではないかと感じ、右原稿の内容に市長選挙の件や、「アンチＤ１派のデツチあげとみれないフシがないでもない」との記載のあつたこと、及び被告人Ａ２から秋田のＣ１党関係者から市長の女性問題の載るＦを五、〇〇〇部ばかりまとめて買いたい申出があつたとの話を聞いていて、Ａ２の取材先や秋田で会つた関係者の中にＣ１党関係の人がいるとわかつていたことなどから、取材先のＣ１党関係者が、Ｄ１を落とすため、ありもしないＤ１の女性問題をさも事実あつたようにＡ２に話したものだと思い、かつ、その原稿の女性関係の記述をそのまま最終稿の内容としてＦに登載すれば、Ｃ１党関係者が市長選挙でＤ１を落選させるため、これを秋田市内に配り、選挙に利用することはわかつていたが、表紙ネームを入れたあとで、代りの原稿を集める時間もなかつたので、原稿に多少の加筆訂正をして掲載することにして最終稿を印刷に廻したとの事実が認められる。この事実関係のもとにおいては、真実性について裏付けのない極めて疑わしいＤ１の女性関係等の話を、それが虚偽であるかも知れないがあえて記事にして掲載公表することについて、被告人Ａ１が同Ａ２と意思相通じ、かつその際、被告人Ａ１も、右記事の載つたＦがＤ１四選阻止の目的で秋田市内でＣ１党関係者により頒布公表されることの認識を有していたと認め、被告人Ａ１を、被告人Ａ２を介して、他の被告人らとの順次共謀に加わつたとした原認定には事実誤認のかどはなく、右（６）の論旨も理由がない。第二、　原判決には、主文と理由との間にくいちがいの違法がある旨の主張（野村・小林控訴趣意第一点）について。
〔Ａ〕　一人分被取材者が提供した事実についての資料は、記事の最終稿になるまでの間に、他の被取材者が提供した別な事実についての資料が参酌されたり、添加されたりし、また、記者や記事作成者により加筆修飾されたりして一つの記事となるのであつて、必ずしも提供された資料そのままの姿で記事の内容となるものではない。そしてその記事の掲載された新聞や雑誌が、前項で述べた順次共謀によつて頒布公表され名誉毀損の罪及び公選法二三五条二項の罪が成立する場合には、資料提供者にとどまる者の責任は、その公表を意欲して提供した虚偽の事実の資料の範囲内にとどまるものである。


原判決は、Ｂ（判示第一）の記事に関し、被告人Ａ８、同Ａ７、同Ａ６に対する各公訴事実中（１）地裁跡地払い下げの件及び（２）一七社の件の、被告人Ａ５に対する公訴事実中（１）地裁跡地払い下げの件、（２）一七社の件、（３）資産の件及び（４）保留地の件の、各事実を公表摘示したという点については、いずれも、公職選挙法違反及び名誉毀損の罪の犯罪の証明がない、ただし、被告人Ａ７（（１）地裁跡地払い下げの件及び（２）一七社の件）及び同Ａ５（（１）地裁跡地払い下げの件、（２）一七社の件、（３）資産の件及び（４）保留地の件）については、同被告人らがＢに掲載された右各記事を一読したうえで頒布自体の共謀に加担した分（被告人Ａ７につきＣ１党Ｅ１支部関係の頒布分約九、四〇〇部、被告人Ａ５につき後援会関係の頒布分約二、六六九部）に限つては、犯罪の証明があつたと判示し、また、Ｆ（判示第二）の記事に関し、被告人Ａ８、同Ａ７及び同Ａ６に対する各公訴事実中、（１）連絡船上の件、（２）Ｙの件のうち、Ｄ１が市長になつてから東京の寮は市会議員の寮にかわり、月三万円の家賃と彼女への手当を払つて市長の東京別宅扱いだつたということ、（４）Ｂ１の件、（５）Ｆ１の件のうち、Ｄ１市長は同女を市の金も自由に出し入れできる立場においていること、及び（６）Ｓ組の件等の事実を公表摘示したとの点については、公職選挙法違反及び名誉毀損の罪の犯罪の証明がないとしたうえ、いずれも、当該被告人について罪となるべき判示第一又は第二の事実と、一罪の関係にあるとして起訴されたものと認められるので、いずれも主文において特に無罪の言渡をしないと判示している。所論は、主文で無罪の言渡をするべきもので、その言渡をしないことは主文と理由のくいちがいに当ると主張する。
前項第一の〔Ａ〕に述べたように、被取材者が取材者に虚偽の事実についての情報を、記事として公表されることを意欲して提供する個々の行為は、名誉毀損の罪及び公選法二三五条二項の罪の実行の着手にとどまり、記事作成者及び頒布公表者の加功なしには既遂とならないものであり、かつ、頒布公表された一つの記事の中に、他の被取材者の提供した別な虚偽の事実についての資料や、記者や記事作成者の加筆修飾した虚偽の事項が含まれている本件ＢやＦの記事のような場合には、個々の被取材者の提供した、虚偽の事実についての情報に基づく虚偽の事実の記載は、その頒布公表が前記の罪を構成する一つの記事の一部をなすものであり、その記事を頒布公表するという一つの行為により、一罪が成立するに至る関係にあるものであるから、個々の被取材者が、右記事の内容となる数個の虚偽の事実の一部について、これを虚偽の事実と知り、かつ、記事として公表されることを意欲して提供したものとの認定がなされた所為と、記事のうちその余の虚偽の事実を提供したこと乃至は提供したが虚偽の事実であることを認識していたことの点について証明が十分でないとされた所為とは、別罪の関係に立つものではない。したがつて、その提供をしたこと乃至は提供はしたが虚偽の事実であることを認識していたことの点について証明がないとされた所為と、罪となるべきものとされた所為とを、一罪の関係にあるとして起訴されたものと認め、犯罪の証明がないとされた点について、主文で無罪の言渡をしなかつた原判決の措置に違法のかどはなく、論旨は理由がない。
〔Ｂ〕　原判決は、
「被告人Ａ１１、同Ａ１４、同Ａ１３、同Ａ１５、同Ａ１２および同Ａ３に対する各公訴事実（本件Ｂ約二万三、〇〇〇部の頒布）のうち、（１）　被告人Ａ１１および同Ａ１２については後援会関係の頒布分（約二、六六九部）およびＣ１党Ｅ１支部関係の頒布分（約九、四〇〇部）以外の頒布分（２）　被告人Ａ１４、同Ａ１３および同Ａ１５についてはＣ１党Ｅ１支部関係
の頒布分（約九、四〇〇部）以外の頒布分
（３）　被告人Ａ３については、Ｆ会関係の頒布分（約九、五一四部）以外の頒布分。」
については、犯罪の証明がないとし、
「これらは、いずれも、当該被告人についての判示罪となるべき事実第一（Ｂ関係）と一罪の関係にあるとして起訴されたものと認められるから、いずれも、主文において特に無罪の言渡をしない。」
と判示しているのであるが、小林弁護人は、この点についても、主文で無罪の言渡をするべきもので、その言渡をしないことは主文と理由のくいちがいに当るから、職権発動を願うという。
しかしながら、本件Ｂの各記事の材料提供乃至記事の掲載、発行等に関与した被告人Ａ４、同Ａ８、同Ａ７、同Ａ６及び同Ａ５は、原判示のような各共謀の範囲の限度において、後援会関係（約二、六六九部）、Ｃ１党Ｅ１支部関係（約九、四〇〇部）及びＦ会関係（約九、五一四部）のすべての頒布分について、頒布の概括的認識を有し、共謀による刑責を負うのであり、右各共謀者に対しては、後援会関係、市支部関係及びＦ会関係の頒布は包括して一罪となるものであるところ、被告人Ａ１１、同Ａ１４、同Ａ１３、同Ａ１５、同Ａ１２及び同Ａ３は、いずれも、本件Ｂの具体的な頒布行為を個別的に認識して、前記の材料提供乃至記事の掲載、発行等に関与した各被告人と順次共謀のうえ、包括して一罪となる所為の一部に加わつたその認識共謀の限度においてのみ刑責を負うことになるのである。そして、右被告人六名についての起訴状の記載（原審第一回公判で訴因の変更のあつたものを含む）に鑑みれば、右各被告人が個別的に認識のあつたことの証明のあつた具体的頒布行為と、個別的に認識があつたことの証明のない具体的頒布行為とが、包括して一罪の関係にたつとして訴追されていると認められるから、個別的に認識のあつたことの証明のない具体的頒布行為に関しては、罪にならないことを理由中で示せばたり、主文で特に無罪の言渡をすることは必要ではない。したがつて、右の職権発動を求める申立について、職権の発動はこれをしないこととする。第三、　ＢのＣ１党Ｅ１支部関係の頒布及びＦ会関係の頒布についての原認定を論難する主張について。


〔Ｉ〕　野村・小林控訴趣意のうち、原判示第一の事実中、市支部の頒布に関し、（１）二月八日頃の役員会の席上、Ｂの購入頒布が話合われた折、被告人Ａ７はその席をＡ８と共に中座しており、その席にいなかつたものであるから、被告人Ａ７を支部の頒布の共謀共同正犯者と認定した原判決には、採証法則違背による事実誤認がある旨の、（２）被告人Ａ１５が右二月八日頃の役員会で回覧に供したＢは、二月一六日にＡ１５の所に到着したものであるから、二月八日頃の役員会でそれを回覧に供したことはありえず、したがつてその購入頒布が話合われ、被告人Ａ７、同Ａ１４、同Ａ１３及び同Ａ１５がＧ１らとともに、その頒布を二月八日頃共謀した旨の原判決には、事実誤認がある旨の、（３）被告人Ａ１３は、右役員会で右の頒布の話があつた折には同席しておらず、同日右の会合後、Ｇ１から、Ｂを買つて配るから承知してくれといわれたが、賛成できないと述べ、また、Ｇ１の命をうけＢを注文した事務員のＤ４に、「Ｂがきたらぶつとばせ」と命じた位であるから、被告人Ａ１３を本件支部の頒布についての共謀共同正犯と認定した原判決には、採証法則違反による事実誤認がある旨の、（４）被告人Ａ１４は、右の役員会の席上、Ｂの購入頒布の話が出た折、購入頒布に積極的に反対することはしなかつたが、自分の選挙運動が忙しく配布には手が廻らないと発言し、暗に反対したものであるから、被告人Ａ１４を右支部の頒布についての共謀共同正犯と認定した原判決には、採証法則違反による事実誤認がある旨の各主張（同第二点第四の一及び三ノ二の１の（二））及び、（５）原判決第一のうち、支部による頒布の部数について、事実誤認がある旨の主張（同第三の一一）について。〔Ａ〕　原審取調べの証人Ｄ４、同Ｄ５の各供述記載及び昭和四六年七月三〇日付加畑検察事務官作成の捜査報告書によれば、Ｄ４がＢ五一号（二月一日号）購入方につきＢ社のＤ５に電話で折衝し、一万部を注文したのが昭和四六年二月八日であること、押収にかかる経済日記（符号五四）中の二月九日欄に、被告人Ａ８が、「Ｂ出まわる」と記載していることに照らせば、同年八月四日付金澤検察事務官作成の捜査報告書にある、麻布局から料金別納郵便として同年二月八日にＢ五一号二、九二二通が発送される以前に、Ｂ社から直接秋田市内の住人にＢ五一号が郵送されたものがあつたと推認されること、被告人Ａ１４の同年七月一四日付検察官に対する供述調書九項中に、二月上旬Ｃ１党Ｅ１支部ての会議が「一段落したころ、Ａ１５が、Ｂ二月一日号を広げて見せながら、このような新聞が、直接私の家に送られて来た、非常にいいものを持つて来たから、これを見てくれと言い、順に皆に回覧しました」との記載、同一一項中に、その場でＧ１副支部長が、事務職員のＤ４に命じＢ社に電話して、その新聞を大量に購入する折衝をさせた旨の記載のあること、Ｂが支部に到着したのが二月一四日であること、押収にかかる被告人Ａ７の手帳（符号五五）中昭和四六年二月七日欄には「Ｈ１後援会、Ｉ１、Ｊ１、Ｋ１」との記載があるところ、被告人Ａ１５の同年七月二一日付検察官に対する供述調書中（四、七、八項）に、Ａ１２候補の応援演説会があり、Ｊ１等がきて演説をした日の翌日頃、「私の家に私宛で、Ｂ社と印刷された茶色の大封筒が郵送されて来た、開いてみると、Ｂ二月一日号が一部入つていた……その日だつたと思うがＣ１党Ｅ１支部で役員会が開かれたので、私はこのＢを封筒ごと持つて出席した。……役員会で立候補者の激励をした後、私は持つて行つたＢを出し、こんなに良いものが私の所へ郵送されて来たから見てくれと言つて回覧しました」との記載のあること、原審公判で被告人Ａ１４は、配付の郵送料のことをＡ１５が話したのは二月一四、五日頃であると供述していることを綜合すれば、二月八日の役員会で被告人Ａ１５が、Ｂ五一号を回覧に供した旨の原認定は正当として肯認しうるのであり、当審取調べの角封筒に二月一六日着と記載されている事により、それ以前の二月八日頃にＢ五一号が郵送されてきたという前記認定事実を否定することはできない。したがつて、原認定の二月八日の共謀に事実誤認がある旨の右（２）の所論は採用の限りではない。
〔Ｂ〕　右二月八日頃の支部役員会でＢ購入頒布が話合われた席に、被告人Ａ７がいて、回覧されたＢを見て、「これはいいものだ」とか「Ｄ１を叩くにいい材料だ」といつた趣旨の発言を被告人Ａ７がして、購入頒布に賛意を表した旨の原認定は、被告人Ａ１５の昭和四六年七月二二日付、被告人Ａ１４の七月一九日付、七月三一日付、被告人Ａ７の七月一七日付各検察官に対する供述調書、田口正男、渡辺兼治の各検察官に対する供述調書を綜合すれば、優にこれを肯認しうるのであり、所論指摘の押収にかかる被告人Ａ８の経済日記二月八日欄の記載をもつては、被告人Ａ７が、Ｂ購入頒布の話合い前に、その席をはなれたとの被告人Ａ７の原審公判供述が裏付けられているとは到底認められない。したがつて、右（１）の所論も採用の限りではない。


野村・小林控訴趣意のうち、原判示第一中、後援会及び市支部による各頒布並びに原判示第二の頒布につき、頒布に無関係な被告人Ａ１１、同Ａ１２を共謀共同正犯者と認定している点において、原判決には、共謀共同正犯理論の解釈の誤りに基づく、事実誤認乃至は採証法則違背による事実誤認がある旨の主張（第二点、第三の九の１及び第四の三ノ二の１の（一）、（三）、同四乃至七）について
〔Ａ〕　所論に鑑み、まず、被告人Ａ１１の所論指摘の各検察官に対する供述調書の信用性を検討してみると、（イ）Ｃ１党Ｅ１支部が頒布のため注文したＢ五一号一万部の件について、その話が最初被告人Ａ１３により後援会事務所の被告人Ａ１１のところに、市支部の役員らと相談して決まつたからといつてもちこまれ、被告人Ａ１１としては、それは構わんが金の方はあなたの方でお願いする旨を話したこと、ついて、被告人Ａ１４から一万部を一部三〇円で注文したからよろしくとの電話があり、被告人Ａ１１が了解の返事をし、市支部の一万部の代金を後援会で負担することを承知し、二月中旬頃、被告人Ａ１２の娘で後援会の会計を担当していたＰ１に話して用意させ、三一万円を市支部の事務担当者Ｄ４に二月末頃渡し、Ｄ４から右代金はＱ１の偽名でＢ社に送金した旨の記載が、被告人Ａ１１の昭和四六年七月一一日付、七月一二日付、七月二四日付（乙８３）、八月三日付各検察官に対する供述調書中にあるが、右七月一一日付、七月一二日付各調書は、検察官が被告人Ａ１３、同Ａ１４及びＤ４を取調べる以前のものであり、被告人Ａ１１の供述によりはじめて明らかにされた事実であり、後に作成された被告人Ａ１３、同Ａ１４、同Ａ１５及びＤ４の供述調書の記載により裏付けられていること、（ロ）後援会により配付されたＢ三、五〇〇部注文の件については、被告人Ａ１１の七月一一日付調書作成前のものとしては、被告人Ａ５の七月二日付、七月五日付各検察官に対する供述調書に記載があるが、これらを対比してみると、Ａ１１調書には、Ｂを被告人Ａ１２に見せ、Ａ５から後援会関係に配るのに三、五〇〇部とつたらどうだろうという話があつて、そうすることにしたが、市支部からも一万部欲しい話がある、どんなものでしょうかと言うと、Ａ１２が、後援会の三、五〇〇部でよいのではないか、一万部もいらんのではないかと言つた旨の、Ａ５調書には全く記載のない事実の記載があり、しかも、この供述のなされたのは、被告人Ａ１２の取調べ以前のことであること、（ハ）被告人Ａ１１が逮捕されたのは、昭和四六年七月七日であり、七月八日の取調べでは、Ｂの後援会及び支部の頒布に無関係であると述べていたが、三日後の七月一一日には、Ｂの後援会及び支部の頒布とＦの頒布につき、被告人Ａ５や、被告人Ａ１３、同Ａ１４との折衝につき具体的かつ詳細な供述をしていること、（二）被告人Ａ１１は原審公判において、右七月一一日の供述に至つた経緯につき、当時健康を害してもうろうとしており、事業のことも気になり、検事に迎合同調し、Ａ５がこう述べていると押しつけられ検察官の調書が作られた旨述べているが、関係証拠によれば、被告人Ａ１１には高血圧の症状があつたが重篤なものではなく、事業についても気になることはあつたと認められるが、前述したように、被告人Ａ１１が、被告人Ａ５や、同Ａ１３、同Ａ１４との折衝、被告人Ａ１２との話合いについて具体的かつ詳細な供述を始めたのは、身柄を拘束されて四日目のことであり、その供述内容は、それ以前のＡ５調書にない事項にもわたり、更に、支部の頒布関係については、支部関係者の取調べ以前に右の供述がなされていることなどを綜合すると、被告人Ａ１１の右七月一一日付調書及びその内容の反覆、敷桁にわたるその後の日付の検察官に対する供述調書に信用性があるとして、これを証拠の標目にかかげている原判決には、採証法則違背のかどはない
〔Ｂ〕　次に、被告人Ａ１２の所論指摘の各検察官に対する供述調書の信用性を検討してみると、（イ）被告人Ａ１２は身柄不拘束のまま昭和四六年七月二二日、二三日、二四日の三日間取調べられていること、（ロ）被告人Ａ１２は、原審公判において、七月二二日の調書は、検事から被告人Ａ１１がこう言つていると言われ、記憶がないと言うと、検事が席をはずし、被告人Ａ１１に確かめてきたと言われ、また、被告人Ａ１２の娘Ｐ１もそう言つていると言われ、市政を一日も遷延させることのできない立場におかれていたので、やむなく検事の言うことを認めた旨供述しているのであるが、右七月二二日付調書には、Ｆの頒布の件についての被告人Ａ１１と同Ａ１２との話合いについての供述記載があるところ、被告人Ａ１１の七月二四日付調書の末尾には、「Ｆの関係については明日申し上げます」とあり、右のＦの頒布についての話合いについては、同被告人の七月二六日付（乙８５）供述調書になつて、はじめてその記載が現われていることに鑑みれば、被告人Ａ１１がこう言つていると検事に押しつけられ、やむなく検事の言うことを認めた旨の原審における供述は措信できないものであること、（ハ）Ｐ１の検察官に対する供述調書は、昭和四六年七月二二日付のもの一通だけであるが、その中には、「投票日の前でしたが自宅で父にＡ１１さんからお金が必要だと言われたのでＡ９さんに話し、Ａ９さんから貰つてＡ１１さんにあげておきましたという趣旨のことを話したことはある


〔Ｃ〕　原判決が措信したことにつき、条理又は経験則に反するかどがあるとは到底認められない被告人Ａ１５の昭和四六年七月二一日付検察官に対する供述調書中（九、一〇項）には、前記役員会でＡ１５が回覧に供したＢが、「一通り回覧し終つた頃、被告人Ａ１４が、これは大したもんだ、これを是非大量に注文したうえ、支部で配付したらいいんではないかと提案した」、「誰かが、これをバラまくのはＡ１４さんとＡ１５さんでやつてくれないかと言いました。するとＡ１４君が、私は御承知のように今回の市議選に立候補するので、自分のことてとでも忙しくつて、他人のことまで手がまわらないので、選挙に出ないＧ１さんとＡ１５さんにお願いできないか。事務局を使い、それを監督してくれれば良いのではないかと言つたのてす」との記載があり、これに符合する供述記載が、被告人Ａ１４の昭和四六年七月一四日付、七月二四日付各検察官に対する供述調書中にあることに鑑みれば、被告人Ａ１４を、Ｂを市支部で大量に購入し配付することの共謀共同正犯者と認定した原判決には、採証法則違背による事実誤認のかどはなく、右（４）の所論は採用の限りではない。
〔Ｄ〕　Ｇ１の昭和四六年七月二七日付、Ａ１５の同年七月二一日付、七月二二日付、Ａ１４の同年七月一四日付、七月一九日付、七月二四日付、七月三〇日付、七月三一日付、Ａ１１の同年七月一一日付、七月一二日付、七月三一日付各検察官に対する供述調書及びそれらを含む関係証拠上、措信した原審の措置が不合理とは認められない被告人Ａ１３の同年七月二九日付検察官に対する供述調書中の関係記載を綜合すると、被告人Ａ１３は、Ｂの購入頒布を決めたＣ１党Ｅ１支部役員会で、本件Ｂの購入頒布に賛同して、被告人Ａ１４、同Ａ１５、同Ａ７らと原判示の頒布を共謀し、その代金をＡ１２後援会に負担させることについても関与したことが認められる。そして、Ｄ４の昭和四六年八月四日付、同年七月二九日付各検察官に対する供述調書によれば、市支部の購入したＢの一部を廃棄したのは、昭和四六年三月中旬頃、Ｆが出まわり、Ｂの頒布の効用が殆どなくなつた時期においてであると認められ、Ｂを東京から郵送すべく東京に送つた頃、被告人Ａ１３から市支部にあつたＢを捨ててしまえといわれたので捨てた旨の原審証人Ｄ４の尋問調書中の記載及び、ＢがきたらぶつとばせとＤ４に命じた旨の被告人Ａ１３の原審公判における供述を措信しなかつた原審の措置が不合理なものとは認められない。したがつて、被告人Ａ１３を、市支部関係の頒布の共謀共同正犯者と認定した原判決には、事実誤認のかどはなく、右（３）の所論は採用の限りではない。〔Ｅ〕　市支部関係のＢの頒布部数を、原判決は約九、四〇〇部と認定しているところ、所論はこれを七、六〇〇部位と主張するのであるが、所論主張のとおりとしても、その差異は、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認に当らないから、所論自体適法な控訴理由に当らないのみならず、頒布部数と、廃棄部数についての、Ｄ４の原審の証人尋問調書中の記載、同人の昭和四六年七月二九日付及ひ同年八月四日付の各検察官に対する供述調書中の記載を対比検討してみても、右八月四日付検察官に対する供述調書中の記載を措信し、頒布部数を約九、四〇〇部と認定した原審の措置が不合理なものとは認められないから、右（５）の所論も採用の限りではない。
〔Ｆ〕　したがつて、右（１）乃至（５）の論旨は、いずれも理由がない。〔Ⅱ〕　金澤控訴趣意のうち、Ｆ会によるＢの頒布につき、被告人Ａ３は、Ｄ１市長に四選を得させない目的をもつてしたものではないから、「Ｄ１に四選を得させない目的をもつて、Ｂを頒布した」旨の原判示には、事実誤認があるとの主張（同第一）について。
所論に鑑み、原審記録及び原審取調べの関係証拠を検討してみると、市政をＦする会（以下Ｆ会と略称）なる政治団体が成立するに至つた経緯は、所論主張のとおりのものであること、昭和四六年四月二五日施行の秋田市長選挙に際し、立候補した被告人Ａ１２の確認団体ということで推進母体となつたのが告示の日であつて、選挙運動期間中は、Ａ１２支持の運動を展開したものであること、被告人Ａ３が同年一月中旬頃同会の事務局長に就任したものであること、同被告人がＢ社のＤ５に原判示のＢ二月一日号一万部の注文をしたのは、同年二月九日頃であること、同月一一日頃から東京都内のＢ社及びＬ旅館において、被告人Ａ５から借りた秋田市の選挙人名簿の写に基づき、当時Ｆ会にアルバイトに来ていたＭ１、Ｎ１らに秋田市内の有権者に郵送するための宛名書き作業を行わせ、同月中旬から下旬にかけ、約九、五一四部を麻布郵便局から秋田市内の有権者らに郵送配付したことの各事実が認められる。そして、被告人Ａ３が右Ｍ１、Ｎ１を連れ上京するに当り、その目的を秘したうえ他言しないよう口止めをしていたこと、被告人Ａ３は、右Ｂの購入代金三五万円をＤ５に支払う折、裏金として扱いＢ社の帳簿にのせないよう依頼し、受取つた領収書も上京中に廃棄していること、配付方法も、Ｂ社が自主的に郵送配付した形をとり、Ｆ会の名を表に出していないことなどに鑑みれば、所論主張のように、「Ｄ１市政を市民の批判にさらし、市政をＦする目的」でＢを郵送配付したものとは到底認められないのであり、被告人Ａ３の昭和四六年八月七日付及び同月一二日付各検察官に対する供述調書に記載のあるとおり、被告人Ａ３がＢ五一号を大量に買つて秋田市民に配付したのは、Ｄ１の四選を阻止し、Ａ１２の当選を得させる目的でなされたものと認められ、右の各供述調書の記載に信用性がない旨の所論は採用の限りでなく、この点の原認定に、事実誤認のかどはないから、論旨は理由がない。
第四、　被告人Ａ１２、同Ａ１１を原判示第一の後援会及び市支部関係の頒布並びに同第二の頒布についての共謀共同正犯者と認定した原判決を論難する主張について。


〔Ｃ〕　所論は、後援会のＢの頒布についての、被告人Ａ５が同Ａ１１に頒布したいと申出で、同Ａ１１が同Ａ１２に同様の申入れをし、右両被告人がこれを了承したから同Ａ５と共謀した旨の原認定につき、購入頒布はＡ５がやつたのであり、Ａ１１、Ａ１２はその頒布行為には全く関係がなく、実行行為に及んでいないものであり、Ａ１１、Ａ１２が自らの行為としてＡ５をしてこれをなさしめたとは認められないから、単に犯罪の認識があつたにすぎない被告人Ａ１１、同Ａ１２を共犯者と認定することはできない旨主張しているのであるが、被告人Ａ５、同Ａ１１、同Ａ１２の原審公判における各供述を綜合すれば、Ｃ１党Ｒ１支部連合会（以下県連という）の事務員であつた被告人Ａ５は、昭和四五年一二月下旬Ａ１２後援会の事務所開きのあつた頃、被告人Ａ１２の要請により、県連からＡ１２後援会に出向し、同後援会事務局長に就任した被告人Ａ１１を補佐していたこと、被告人Ａ１１は、同Ａ１２が昭和三四年県議選挙に立候補したとき以来同人の選挙の都度その応援をし、とくに同三八年、同四二年の県議選挙に際しては、選挙事務所の事務長格として選挙運動の采配を揮い、本件市長選挙に際しては、Ａ１２後援会の事務局長として、後援会よりの大口の選挙費用の支出につき指示する立場にあり、被告人Ａ１２が設立し、代表取締役社長に就任していたＳ１株式会社のＡ９経理部長から、被告人Ａ１２の負担において同社の金から必要な資金を支出してもらうことについては、被告人Ａ１２も従来の選挙以来当然のこととして被告人Ａ１１にまかせていたこと、Ａ１２後援会に対する寄付金などは、右Ａ９が受入れて別途に保管し、被告人Ａ１１の指示により支出することになつていたことが認められ、また、被告人Ａ５の昭和四六年七月二日付、七月五日付、七月一七日付、八月一一日付、及び被告人Ａ１１の同年七月一一日付、七月二四日付（乙８３）、被告人Ａ１２の同年七月二二日付、七月二三日付、七月二四日付各検察官に対する供述調書中の関係記載を綜合すれば、被告人Ａ５は、同年二月初旬、Ａ１２後援会事務所において、市内の不動産業者が持参したＢ五一号に掲載されたＤ１市長についての記事を読み、原判決が虚偽と認定した（１）乃至（５）の記事の真実性に強い疑問を抱いたが、右Ｂを購入して秋田市内に頒布すれば、Ｄ１市長の社会的評価を落としその市長四選を阻止するのに効果があると考え、同月八日頃、被告人Ａ１１に、右Ｂ三、五〇〇部くらいを注文して配りたいと相談を持ちかけたこと、同Ａ１１は、後援会事務所で前記Ｂの各記事を読んでその真実性に強い疑問を抱いたがＡ１２後援会事務所の責任者として、Ｄ１市長の社会的評価を落とし、その市長四選を阻止するためには、右Ｂを購入して頒布した方がよいと考え、被告人Ａ５の右申出を承諾し、購入、頒布を一任する旨答えたので、同Ａ５がＢ社のＤ５に電話し、被告人Ａ４に渡してある名簿に基づいて郵送してくれと依頼したこと、右購入代金は同年二月末頃、被告人Ａ１１の指示により、Ｐ１が被告人Ａ１２の負担において用立てた金の中から支払われたこと、更に、その頃、被告人Ａ１１は、被告人Ａ１２が右後援会事務所に立寄つた際、前記Ｂ五一号を同人に見せ、被告人Ａ５の申出により、三、五〇〇部位購入することを承認した旨話して諒解を求めたところ、同Ａ１２は、右Ｂの前記記事を読み、その真実性に強い疑問を抱くとともに、記事内容が全体としてＤ１市長の人身攻撃にわたるものであつたためこれを秋田市民に大量に頒布することについては躊躇したが、同Ａ１１及び同Ａ５が、Ａ１２の当選のみを願つてＢの頒布を画策した熱意を無視することもできないと考え、右Ｂ約三、五〇〇部を購入し秋田市内の後援会会員らに頒布することを承諾したこと、被告人Ａ１１が、同Ａ１２に右の承諾を求めたのは、頒布するＢの内容上、頒布することにより選挙に影響が及ぶこと及びかなりの金の支払いを伴うことになるので、被告人Ａ１２の了解を得ておく必要があると考え、Ａ１２のとりやめろとの指示があればこれに従うことを考えてのことであつたことの各事実が認められ、これら事実関係のもとにおいては、被告人Ａ１１、同Ａ１２は、自らの行為として、被告人Ａ５に購入頒布をなさしめたものと評価しうるのであり、被告人Ａ１１、同Ａ１２は、単に被告人Ａ５の犯罪を認識していたにとどまるものではないというべきであるから、右両被告人を、被告人Ａ５のした頒布公表行為の共犯者と認定した原判決には、事実誤認のかどはない。


〔Ｄ〕　所論は市支部関係のＢの頒布について、被告人Ａ１１は、同Ａ１４、同Ａ１３から購入資金を出してくれと頼まれて了承し、同Ａ１２はＡ１１にいわれ了承したから、被告人Ａ１１、同Ａ１２は、同Ａ１４、同Ａ１３らと共謀した旨の原認定につき、購入頒布は市支部関係者がしたのであり、Ａ１１、Ａ１２はその頒布行為には全く関係がないから、右両被告人を共犯者と認定した原判決には事実誤認がある旨主張しているのであるが、被告人Ａ１４の昭和四六年七月一四日付、七月二〇日付、七月三一日付、同Ａ１３の七月二九日付、同Ａ１５の七月二一日付、Ｇ１の七月二七日付、七月二九日付、被告人Ａ１１の七月一一日付、七月一二日付、七月二六日付（乙８５）、七月三一日付、八月三日付、同Ａ１２の七月二二日付、七月二三日付、七月二四日付、Ｄ４の七月一八日付各検察官に対する供述調書中の各関係記載を綜合すると、昭和四六年二月八日頃、Ｇ１、被告人Ａ１４、同Ａ１５、同Ａ７、同Ａ１３らは、Ｃ１党Ｅ１支部としてＢ五一号を購入して秋田市内の有権者らに頒布すること、購入資金については市支部に負担のかからないようにＧ１が善処することなどを話合い、被告人Ａ７、同Ａ１４、同Ａ１３及び同Ａ１５は、Ｇ１らとともに、Ｄ１に関して真実性の疑わしい事項を掲載した右Ｂを、その内容が虚偽であつても、あえて選挙のために頒布することを意思相通じて共謀し、同日Ｄ４に命じてＢ一万部を注文させたこと、被告人Ａ１４は、同月九日頃Ｇ１及び被告人Ａ１３から右一万部の購入資金をＡ１２後援会から支出するよう被告人Ａ１１に頼んでほしい旨依頼されたため、Ａ１１にその旨を伝えたが確約は与えられなかつたこと、Ａ１１は、その頃、後援会事務所において、被告人Ａ１２にＢ三、五〇〇部頒布の件を話したついでに、市支部ても一万部を購入して頒布したい意向であることを伝え相談したところ、被告人Ａ１２は、一旦は右三、五〇〇部の頒布で十分であり、市支部の一万部については一応その必要がないものとして反対したが、更に、被告人Ａ１３からも同趣旨の依頼があつた後、その日か翌日頃被告人Ａ１４からも再び同様の依頼があつたため、被告人Ａ１１は、市支部の者らが、Ｂ一万部を購入頒布することを決めたのは、ひとえに市長選挙をＡ１２に有利に展開させようという気持から出たことであるので、Ａ１２後援会としては、結局右一万部の購入資金を負担しなければならないものと考え、被告人Ａ１４に対し、前記依頼を承諾する旨伝えたこと、被告人Ａ１１は、その二、三日後、後援会事務所において、被告人Ａ１２に対し、Ｂ一万部の購入資金を後援会て負担してほしいとの市支部からの依頼を承諾した旨話して同人の諒解を求めたところ、同Ａ１２は、同Ａ１１をはじめ市支部の同Ａ１３らが、ひとえに自己の当選を願つて取り決めて来たことを考え、右Ａ１１の申出に諒解を与えたこと、右購入代金は、同年二月中旬頃、被告人Ａ１１の指示により、Ｐ１が被告人Ａ１２の負担において用立てた金の中から支払われたこと、被告人Ａ１１が同Ａ１２に右の承諾を求めたのは、頒布するＢの内容上頒布することにより選挙に影響が及ぶこと、及びかなりの金の支払いを伴うことになるので被告人Ａ１２の了解を得ておく必要があると考え、Ａ１２が配ることをやめろと言うのであればこれに従うことを考えてのことであつたことの各事実が認められ、これら事実関係のもとにおいては、被告人Ａ１１、同Ａ１２は、自らの行為として、市支部関係者にＢの頒布をなさしめたものと評価しうるのであり、単に購入資金を出してくれと頼まれて了承したものにとどまるものではないから、右両被告人を、市支部関係者のした頒布公表行為の共犯者と認定した原判決に、事実誤認のかどはない。


〔Ｅ〕　所論はＦの頒布につき、頒布行為は被告人Ａ５がしたもので、被告人Ａ１１は同Ａ５から購入頒布したいがどうかと言われ、同Ａ１２は同Ａ１１からどうかと言われ承諾したものにすぎないのであり、被告人Ａ５の犯行を諒承したというだけのものであるから、右両名を共謀共同正犯者と認定した原判決には、事実誤認があると主張しているのであるが、被告人Ａ５の昭和四六年七月二日付、七月五日付、七月一八日付、八月一日付、同Ａ１１の七月一一日付、七月二六日付（乙８５）、八月三日付、同Ａ１２の七月二二日付、七月二三日付、七月二四日付各検察官に対する供述調書中の関係記載を綜合すれば、被告人Ａ１１は、昭和四六年三月初旬、Ａ１２後援会事務所において、被告人Ａ５から、Ｆの記者がＤ１市長の女性関係の話の取材に来たので被告人Ａ６、同Ａ７及び同Ａ８らとＤ１の女性関係等を話したこと、及び右記者を案内して女の所をまわつたこと等を聞いていたが、更に、その頃被告人Ａ５からＦ五、〇〇〇部を注文して配りたい旨の相談を受けた際、同Ａ５らがＢのときと同様に、Ｄ１に関して真実性の疑わしい女性関係の噂話等を掲載した右ＦをＤ１四選阻止のために頒布する意図であることを知り、これに賛同し、被告人Ａ５に注文部数はまかせると言つたこと、同Ａ５の注文したＦが一長堂に入荷する前に、同年三月一〇日頃、被告人Ａ１１はＦ三月二二日号を見て、配つたら逆にＡ１２が反感を買うのではないかと心配し、大金の支払いを伴うことでもあつたので被告人Ａ１２にＦの件についても了承をえることとしたこと、被告人Ａ５が注文したＦが一長堂に入荷したのは、同年三月一四日頃であるが、これに先立ち被告人Ａ１２は、三月中旬頃、Ａ１２後援会事務所に立ち寄つた際、同所にあつたＦ三月二二日号に掲載された前記記事を読み、右記事がＤ１に関する真実性の極めて疑わしい女性関係の噂話等を記載したものであることを知つたが、その際、既に被告人Ａ５が右Ｆ五、〇〇〇部を頒布のため注文したことを被告人Ａ１１から聞き、更に同人から右頒布の承諾を求められたこと、その際、被告人Ａ１２は、同Ａ１１及び同Ａ５らがＢの際と同様に右Ｆを既に注文し、Ｄ１市長四選阻止のために頒布しようとしていることを知つたが、Ａ１２のためを思つてのことであるという被告人Ａ５らの気持を無視するわけにもいかず、しょうがないなあと言つて承諾を与えたこと、右の購入代金五〇万円は、同年三月下旬被告人Ａ１１の指示によりＡ１２後援会の預金から支払われたこと、被告人Ａ１１は、Ａ１２から絶対にやめろと強く言われればＡ５に配ることを取りやめさせようと考えていたことの各事実を認めることができるのであり、これら事実関係のもとにおいては、被告人Ａ１１、同Ａ１２は、被告人Ａ５の犯行を諒承したというだけのものではなく、自らの犯罪として、被告人Ａ５のする頒布公表行為に賛同関与したものと評価しうるのであるから、右両被告人を右頒布公表行為の共同正犯者と認定した原判決には事実誤認のかどはない。
〔Ｆ〕　所論は、原判決が、後援会関係及び市支部関係のＢ頒布について、「市長選挙に立候補するＤ１の評判を落として同人に当選を得させない目的をもつて、被告人Ａ４および同Ａ５がさらに被告人Ａ４、同Ａ８、同Ａ７および同Ａ６が、Ｄ１に関して虚偽の事実を掲載したＢ第五一号（昭和四六年二月一日付）を公
表頒布することを共謀し、そしてこれに引続き、
一、　後援会関係の頒布につき、被告人Ａ１１が同Ａ５を介して右共謀に加わり、被告人Ａ１２が同Ａ１１およひ同Ａ５を順次介して右共謀に加わり、もつて被告人Ａ４、同Ａ８、同Ａ７、同Ａ６、同Ａ５、同Ａ１１および同Ａ１２は、右Ｂを
公表頒布することを順次共謀し、
二、　Ｃ１党Ｅ１支部関係の頒布につき、被告人Ａ１４、同Ａ１３および同Ａ１５が同Ａ７を介して右共謀に加わり、被告人Ａ１１が同Ａ１４、同Ａ１３および同Ａ７を順次介して右共謀に加わり、被告人Ａ１２が同Ａ１１、同Ａ１４、同Ａ１３および同Ａ７を順次介して右共謀に加わり、もつて被告人Ａ４、同Ａ８、同Ａ７、同Ａ６、同Ａ５、同Ａ１１、同Ａ１４、同Ａ１３、同Ａ１５および同Ａ１２は、右
Ｂを公表頒布することを順次共謀し」


と判示している点について、前者につき「右虚偽性の共通認識の下に、Ａ５、Ａ１１、Ａ１２が共謀があつたとすることは、それが、Ａ４、Ａ６、Ａ８、Ａ７らと結びつくものではない。また、原判決はＡ５は（５）のＩ会の件についてのみＡ４と共謀があつたとするのですから、もしそれＡ１１、Ａ１２をＡ５を介して共謀に加わつたとするにおいては、それ丈に限られるべきものである。Ａ８、Ａ７、Ａ６との共謀は、順次共謀理論を拡張してもこれを認むべきでない」と主張し、後者につき、「Ａ１４、Ａ１３、Ａ１５、Ａ７らが購入頒布したとするも、被告人Ａ１１、同Ａ１２は、Ａ５、Ａ８、Ａ７いわんやＡ４とは何らのかかわりを持つものではない。それなのに被告人Ａ１１、同Ａ１２がそれらの被告人らとの共謀関係にたつと認定できるかむしろ不思議という外はない。」といい、また、Ｆの頒布について、「Ｄ１の評判を落として同人に当選を得させない目的をもつて、被告人Ａ２、同Ａ８、同Ａ７、同Ａ６および同Ａ５が、（１）連絡船上の件、（２）Ｙの件、（３）Ｚの件、（４）Ｂ１の件、（５）Ｆ１の件および（６）Ｓ組の件についていずれも虚偽の事実を掲載したＦ昭和四六年三月二二日号を公表頒布することを共謀し、被告人Ａ９および同Ａ１がいずれも被告人Ａ２を介して右共謀に加わり、被告人Ａ１０が被告人Ａ２および同Ａ５を介して右共謀に加わり、被告人Ａ１１が被告人Ａ５を介して右共謀に加わり、さらに被告人Ａ１２が被告人Ａ１１および同Ａ５を順次介して右共謀に加わり、もつて右被告人らは右Ｆを公表頒布することを順次共謀し」と認定している点につき、「被告人Ａ１１、同Ａ１２が、Ａ９、Ａ１０、Ａ８、Ａ７、Ａ６そしてＡ１、Ａ２と共犯関係にたつとはあまりに飛躍的認定である」とし、これら認定には、共謀共同正犯理論の解釈の誤りに基づく事実誤認があると主張している。
先述したように、順次共謀による多数人の共同正犯の場合、その全員につき相互に直接犯意の連絡がなされること、及び全員が他の共犯者がなにびとであるかを了知していることは必要ではないのであり、その一部の者の間に意思の連絡があつて、これを通じて、順次間接的に他の者に意思の連絡があつて全員に及び、犯行がなされたものと評価しうるときには、全員が共同して各自の犯意を実現したものとして共同正犯の責任を負うものであるから、Ｂの、後援会関係の頒布について、Ａ６、Ａ８、Ａ７、Ａ４と共謀したＡ５を介し、Ａ１１、Ａ１２が共謀に加わつたとして、Ａ１１、Ａ１２を、Ａ６、Ａ８、Ａ７、Ａ４とも共同正犯の関係にたつとした原判決の認定、市支部関係の頒布について、Ａ７を介して、Ａ８、Ａ６、Ａ５、Ａ４と、Ａ１４、Ａ１３、Ａ１５らとの間に共謀が成立し、Ａ１４、Ａ１３を介してＡ１１、Ａ１２が共謀に加わつたとして、Ａ１１、Ａ１２を、Ａ６、Ａ８、Ａ５、Ａ４、Ａ７らとも共同正犯の関係にたつとした原判決の認定、Ｆの頒布について、Ａ６、Ａ７、Ａ８、Ａ５、Ａ１０、Ａ９、Ａ２、Ａ１の間に共謀が成立し、Ａ５を介してＡ１１、Ａ１２が共謀に加わつたとして、Ａ１１、Ａ１２をＡ６、Ａ７、Ａ８、Ａ１０、Ａ９、Ａ２、Ａ１とも共同正犯の関係にたつとした原判決の認定には、いずれも共謀共同正犯理論の誤りはなく、したがつて右の誤りに基づく事実誤認のかどもないのであるから、この点の論旨はいずれも理由がない。当然のことながら、被告人Ａ１１、同Ａ１２は、Ｄ１に関するＢの記事及びＦの記事につき、他の共犯者と同様各自が虚偽性を認識した事項の限度において、名誉毀損の罪及び公選法二三五条二項の罪の責任を負うものであるから、後援会関係の頒布について、被告人Ａ５が被告人Ａ４に提供したＩ会の件の限度に、被告人Ａ１１、同Ａ１２と被告人Ａ５との間の共謀の内容を限るべきものという所論は、採用の限りではない。
〔Ｇ〕　したがつて、論旨はすべて理由がない。


第五、　被告人Ａ４、同Ａ２、同Ａ１について、公選法二三五条二項に問擬した原判決に、事実誤認乃至法令解釈適用の誤りがある旨の主張について。松本控訴趣意のうち、原判示第一の公選法違反の点につき、被告人Ａ４は、Ｄ１の当選を得させない目的を有しなかつたものであるから、被告人Ａ４を公選法二三五条二項に問擬した原判決には、事実誤認乃至法令解釈適用の誤りがあるとの主張（同第四点及び控訴趣意補充書）、並びに、吉田・内田控訴趣意及び内田控訴趣意のうち、原判示第二の公選法違反の点につき、被告人Ａ２、同Ａ１は、Ｄ１の当選を得させない目的を有しなかつたものであるから、右両名を公選法二三五条二項に問擬した原判決には、事実誤認乃至法令解釈適用の誤りがあるとの主張（吉田・内田控訴趣意一、内田控訴趣意第一点の第四及び第五の二）について。<要旨第二>〔Ａ〕　公選法一条は、選挙が選挙人の自由に表明せる意思によつて公明かつ適正に行われることを確保するこ</要旨第二>とをその目的の一つとして掲げている。同法二三五条二項は、右の目的に鑑みると、同項所定の虚偽の事項が公にされると、それが選挙人の公正な判断を誤らせる因となり、選挙の自由公正を害するところが大であるので、かかる行為を処罰の対象とするにあることが明らかである。同項の構成要件に「当選を得させない目的をもつて」としている点について考察するに、公選の候補者又は公職の候補者となろうとする者に関して、虚偽の事項を公にするという行為は、客観的に選挙の自由公正を害する結果を招来するが故に違法と評価されるのであるが、このように違法と評価される結果を招来する行為に出た者について、どの範囲で主観的にも違法であると判断すべきかの基準として、法は「当選を得させない目的をもつて」その行為に出たことを要すると定めたものと解せられる。したがつて同項にいう「目的」は、刑法六五条にいう「身分」には該当しないものであると解せられるから、共犯者において、正犯が同項所定の目的で虚偽事項を公表することを了知認識して、虚偽事項の公表行為に加功するのであれば、行為加功者たる共犯者自身に固有のものとして、「当選を得させない目的」が存在しなくとも、同人を、当選を得しめない目的をもつて虚偽事項を公表した罪の共犯者と認定するを阻げないものと解せられる（通貨偽造罪、文書偽造罪、有価証券偽造罪などにいう「行使の目的」を、自己行使の目的に限らず、自己行使の目的は存在しないが正犯者が行使する目的の存在を了知認識しながら偽造行使に加功した者を偽造罪の共同正犯者としている、最高裁・昭和三四年六月三〇日三小判決、刑集一三巻六号九八五頁、大審院・大正五年一二月二一日判決、刑録二二巻一九二五頁、大正一五年一二月二三日判決、刑集五巻五八四頁、大正九年一〇月二八日判決、刑録二六巻七九三頁、東京高裁・昭和二八年一二月二五日判決、高刑特報三九号二三八頁も同旨のものと解せられる。本件のような「目的」の概念については、「一身的な性質又は関係」と対比される「行為に関する違法要素」に属するものであり、「構成要件的結果に向けられた故意」乃至は「行為の違法を修飾する構成要件的結果の主観的反映」と解せられる。Ｓｈｏｅｎｋｅ―Ｓｃｈｒｏｅｄｅｒ，Ｓｔｒａｆｇｅｓｅｔｚｂｕｃｈ．Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ，１６．Ａｕｆｌ．，１９７２．，Ｓ．４１５参照。）。
〔Ｂ〕　原判決は、被告人Ａ４を、公選法二三五条二項の罪の共犯者と認定しているのてあるところ、被告人Ａ４の昭和四六年七月九日付検察官に対する供述調書二項、七項には、「市長選挙の直前の時期であつたことから提供をうけた材料の内容は右選挙でＤ１を批判し叩く材料ばかりで結局材料提供者らの選挙運動に捲き込まれるかたちになつてしまつたのです、ですからＡ６らから提供をうけた材料をそのまま記事にすれば新聞を発行した際にその新聞が同人らに選挙のため利用されることは判り切つたことでした」、「この記事を新聞にすれば保守派の方で市長選挙に利用することは当時の時期的な問題から判り切つた事でしたが、その事を承知の上で記事にしてしまつたのです」との記載がある。そして、被告人Ａ４が、Ｄ１に関する虚偽の事実を内容とするＢ五一号の当該記事を作成した際、同被告人固有のものとして、Ｄ１に当選を得させない目的を有したと認定しうるにたりる証拠は存しないが、同被告人が右記事作成の際、その記事を掲載した新聞が、秋田市のＣ１党関係者により、Ｄ１に当選を得させない目的をもつて、頒布公表されることを了知、認識していたと前掲引用の証拠により認定しうるから、原判示の後援会、市支部及びＦ会関係の頒布につき、同被告人を、公選法二三五条二項の罪の共同正犯者と認定した原判決には、事実誤認乃至法令解釈適用の誤りのかどはなく、論旨は理由がない。なお、松本控訴趣意補充書中には、目的の認識は、未必的認識ではたりず、確定的認識があることを要する旨の主張があるが、関係証拠を検討すると、被告人Ａ４においては、同人作成の前記記事を掲載したＢ五一号が、秋田市のＣ１党関係者により、Ｄ１に当選を得させない目的で頒布公表されることについて、確定的認識を有したものと認められるから、同被告人を公選法二三五条二項の罪の共同正犯者と認定した原判決には、この点の法令解釈の誤り乃至事実誤認のかどはなく、この点の論旨も理由がない。