主　　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
１　各控訴人は各被控訴人に対し、金二九七万七六四二円及びこれに対する昭和四六年四月二八日から支払いずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
２　各被控訴人のその余の請求を棄却する。
二　訴訟費用は第一、二審を通じこれを二分し、その一を被控訴人らの負担とし、その余を控訴人らの負担とする。
三　この判決の一１項は仮に執行することができる。
事　　　　実
控訴人ら各代理人は、「原判決中各控訴人ら関係敗訴部分を取り消す。被控訴人らの請求をいずれも棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」旨の判決を求め、被控訴人ら代理人（以下被控訴代理人という。）は、「本件各控訴を棄却する。控訴費用は控訴人らの負担とする。」旨の判決を求めた。当事者双方の事実上の主張並びに証拠の提出、援用及び認否は、次のとおり加えるほか、原判決の事実摘示（原判決二枚目記録二三丁―裏一三行目から原判決四枚目―記録二五丁―裏一二行目までと原判決添付物件目録とを含む。）と同一であるから、これを引用する。
一　被控訴代理人は、次のように述べた。
１　Ａは昭和四三年四月九日死亡し、亡Ａとその妻であつた亡Ｂとの間の三男Ｃは、熊本家庭裁判所玉名支部に亡Ａの相続について相続放棄の申述をし、同年六月二九日右申述が受理された。
２　二２ないし４の控訴人Ｅの主張事実を否認もしくは争う。被控訴人らは、原審において鑑定人Ｄの鑑定書が提出された段階で早期終結を強く希望したが、控訴人Ｅにおいて再鑑定を申請し、その鑑定のために長期間を要しているうちに土地価格の上昇によりかえつて右控訴人にとつて不利益な鑑定結果となつたものである。控訴人らの抗争は全く無益なものというほかなく、被控訴人らは、控訴人らの右無益な抗争により甚大な損害を被つている。遺産分割後の価額請求における遺産評価の基準時については、控訴人Ｅ主張の請求時説には根拠がなく、その基準時は事実審の口頭弁論終結時に接着する時期とせらるべきである。３　三２、３の控訴人Ｇの主張事実のうち、被控訴人らを加えて遺産分割がなさるべきであつたのに、本件遺産分割が被控訴人らを除外してなされたことを認めるが、その余は否認もしくは争う。
控訴人らにおいて被控訴人らを除外して本件遺産分割をなしたため、被控訴人らは、法律の規定に従つて遺産分割後の価額請求に及んだのである。二　控訴人Ｅ代理人は、次のように述べた。
１　一１の被控訴人ら主張事実を認める。
２　原判決は、遺産分割後の価額請求においては支払時の時価を基準として遺産を評価すべきであることを前提に、その支払請求訴訟の口頭弁論終結時に可能な限り接近した時点の価額で評価するのが相当であるとし、原審鑑定人Ｆの鑑定にかかる昭和四八年四月一八日当時の価格によつて本件遺産を評価しているが、それは誤りであつて、価額請求時の時価によつて算定するのが相当である。本件請求訴訟は昭和四五年六月二六日提起されているから、これを請求時として右日時における時価を算定し、その後における価格の増減を斟酌すべきではないところ、右鑑定人の鑑定にかかる昭和四五年六月二六日当時の本件遺産の時価は金五九二四万円とされているので、右時価をもつて本件遺産の価格とすべきである。３　仮に、遺産分割後の価額請求において支払時の時価を基準として遺産を評価すべきであるとしても、本件遺産の所在地である熊本県荒尾市は、昭和四八年一二月二七日都市計画区域を市街化区域と市街化調整区域とに区分したため、市街化調整区域内の土地の価格は暴落しているところ、本件遺産の大部分は右市街化調整区域内に存することとなつたにもかかわらず、右鑑定人の鑑定は全くこの事実を顧慮していない。のみならず、同鑑定が基礎にして算出しているところの取引実例は、同市が都市計画区域を前叙のように区分した昭和四八年一二月二七日以前の実例であるから、右鑑定は、相当でない。
４　荒尾市は、昭和五〇年五月一日地価公示法に基づく標準地一七か所の公示価格を設けているが、そのうち調整区域内の土地価格は利用の現況が住宅の場合においてすら一平方メートル当り金三〇〇〇円くらいであつて、右鑑定人の鑑定に比して極めて低額である。更に、原判決後の諸事情に照らすと、原判決は、不合理かつ不公平な結果を来たしている。
三　控訴人Ｇ代理人は、次のように述べた。
１　一１の被控訴人ら主張事実を認める。
２　原判決は、被控訴人らの本件各請求を遺産分割後の価額請求として認容したが、法令の解釈を誤つた違法なものである。すなわち、本件の場合においては、遺産分割の手続がなされた当時、既に相続人たり得る被控訴人らが存していたのであるから、被控訴人らを除外してなされた遺産分割の協議は無効であり、被控訴人らを加えた全共同相続人により再度遺産分割をやり直さなければならないのにこの点を看過した原判決には法令の解釈を誤つた違法があるというべきてある。３　原判決後の諸事情に照らすと、原判決は、不合理かつ不公平な結果を招来しているから、破棄されるぺきである。
四　証拠（省略）
理　　　　由
一　原判決添付物件目録（一）ないし（一四）記載の各不動産（以下本件（一）ないし（一四）の各不動産という。）が亡Ａの所有であつたところ、同人が昭和四三年四月九日死亡したこと、控訴人ら両名及びＣが亡Ａの嫡出の子であつたが、Ｃが熊本家庭裁判所玉名支部に亡Ａの相続について相続放棄の申述をし、同年六月二九日右申述が受理されたこと、控訴人ら両名が本件（一）ないし（一四）の各不動産につき原判決添付目録記載のような遺産分割をし、これを原因とする熊本地方法務局荒尾出張所昭和四三年一〇月四日受付第四六八三号所有権移転登記を経由したこと、亡Ａの死亡後である昭和四四年七月一一日被控訴人ら三名が亡Ａの子であることを認知する旨の裁判が確定し、被控訴人らが同年八月一日熊本県荒尾市長に対し認知の届出をしたこと、以上の事実は、当事者間に争いがない。二　控訴人Ｇは、右のような場合においてはあらためて遺産分割をやり直すべきであつて遺産分割後の価額請求は許されない旨主張するので、この点につき判断する。


認知は出生の時にさかのぼつてその効力を生ずるのであるから（民法七八四条本文）、相続の開始後認知によつて相続人となつた者も、法律上、相続開始の時点においてすでに相続人であつたものとして取扱われ、相続財産につき分割の請求をなしうるのであるけれども、分割その他の処分によつて一旦新たな法律関係が形成された後に、その法律関係を全部覆滅してあらためて現物分割を行うことは実際上きわめて困難であるばかりでなく、関係人の法律関係を複雑にし、ひいては適法になされた処分の効力に影響を及ぼすことにもなる。そこで、他の共同相続人がすでに分割その他の処分をしてしまつていた場合には、認知によつて相続人となつた者は、価格賠償額による賠償支払いのみを請求することができるだけで、相続財産の現物分割を請求することはできないものとすることによつて、相続の開始後認知によつて相続人となつた者の相続権を実質的に保証するとともに、すでに相続財産の上に利害関係を生じた他の共同相続人等と右相続人との利害の調整をはかることとしたのが民法九一〇条の趣旨であると解するのが相当であるから、控訴人Ｇの前記主張は独自の見解であつて採用することができない。
三　そこで、遺産分割後の価格賠償額請求における遺産評価の基準時について考察する。
<要旨第一>前叙二で説示した民法九一〇条の趣旨からすれば、同条の価格賠償額請求は、新たな現物分割に代わるも</要旨第一>のであるから、賠償額は現物と等価てあることが当然に前提とされていると解されるので、その価額の支払請求における価格賠償額算定の基準時は、現実に支払いがなされる時であり、被認知者において当該価格賠請求する訴訟にあつては現実に支払いがなされる時に最も近接した時点としての事実審判決に接着する口頭弁論終結の時であると解するのが相当である。さすれば、右価格賠償額の支払請求の訴訟における価額算定の基準時は請求がなされた時によるべきであるとする控訴人Ｅの主張は失当である。四　当審での口頭弁論終結当時における本件各不動産の価額について判断する。当審証人Ｈの供述、原審における検証の結果並びに当審における鑑定人Ｉの鑑定の結果及び各項につき附加した証拠によれば、次の事実が認められる。１　本件（四）の土地は、その正確な位置の確認は困難であるが、ａ団地入口の北方約八〇メートルあたりの山林傾斜地の一部と推認される。また、本件（五）ないし（七）の各土地もその正確な位置の確認は困難であるが、有明海提防敷地の外にあつて満潮時には海面下に没する浸蝕地であり、通常の方法では土地として利用することが不可能である。
２　本件（一三）の建物は、昭和四六年一月一五日火災により滅失し、本件（一四）の建物は、昭和四五年八月台風のため全壊した。
３　本件各不動産の所在地である熊本県荒尾市は、昭和四八年一二月二七日都市計画区域を市街化区域と市街化調整区域とに区分したため、市街化調整区域内の土地の価格が低落したところ、本件（三）、（四）、（八）の各土地は右市街化調整区域内に存する。そして、国家の総需要抑制策や土地税制の新設等により、本件各不動産の価格は昭和四八年一二月以降ほぼ横ばいに推移してきている。４　昭和五二年九月当時、これよりさき前叙３のように都市計画区域を市街化区域と市街化調整区域とに区分された後の本件各土地の利用状況、取引事例その他の諸事情によれば、本件（一）、（二）の各土地が計金一一〇万九〇〇〇円、本件（三）の土地が金四三万八〇〇〇円、本件（四）の土地が金三八万六〇〇〇円、本件（五）ないし（七）の各土地については、一平方メートルが六一〇円、本件（八）の土地が金八七二万七〇〇円、本件（九）ないし（三）の各土地が計金三〇五九万九〇〇〇円である。
以上の事実を認めることができる。
そして、本件（五）の土地が八二平方メートル、本件（六）の土地が三三三平方メートル、本件（七）の土地が二八七平方メートルであることは前叙一のとおりであるから、本件（五）ないし（七）の一各土地の地積が合計七〇二平方メートル、本件（五）ないし（七）の各土地価格が金四二万八〇〇〇円（６１０円×７０２＝４２８２２０円一〇〇〇円未満切捨て）となり、本件各土地の価格が別紙不動産価額計算表記載のとおりであり合計金四一六八万七〇〇〇円となることは計数上明らかである。当審鑑定人Ｉの鑑定の結果中前認定に反する部分は採用しない。ところで、原審鑑定人Ｆの鑑定の結果は、昭和四八年四月当時、本件（四）の土地の存在確認が不能であり、本件（五）ないし（七）の各土地が提外地であつて利用不能であり、本件（一三）、（一四）の各建物は滅失しているとして、本件（一）、（二）の各土地が計金一〇九万四〇〇〇円、本件（三）の土地が金四九万円、本件（八）ないし（三）の各土地が計八九二二万円であり、その合計が金九〇八〇万四〇〇〇円であるとするが、当審証人Ｈ、同Ｆの各供述によれば、同鑑定の基礎とされた取引事例は荒尾市が都市計画区域を前叙のように区分した昭和四八年一二月二七日以前のものであり、右鑑定の結果は右区分後の土地の価格を反映しているとはいえないので、これを採用しない。
他に右認定を覆えすに足る証拠はない。
五　控訴人一は、亡Ａにつき金四二三万九三二五円の相続債務が存したところ、同控訴人において全額弁済したから右金額を相続財産の価額から控除すべきであると主張するので、この点につき判断する。
<要旨第二>亡Ａにつき右金額の相続債務が存したところ、控訴人一がこれを全額弁済したことは、当事者間に争いが</要旨第二>ない。しかし、遺産分割の対象となるものは被相続人の有していた積極財産だけであり、被相続人の負担していた消極財産である金銭債務は、相続開始と同時に共同相続人にその相続分に応じて当然分割承継されるので、遺産分割後の価額請求においては、被相続人の有していた積極財産だけを算定の基礎とすべきであつて、被相続人の負担していた金銭債務を右積極財産の算定額から控除すべきものではないと解するのが相当であるから、控訴人一の右主張は採用することができない。


○　主文
本件訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　申立
（原告ら）
一　被告が訴外蒲郡市に対して昭和四八年九月二九日付四八指令港第三－一〇号をもつてなした愛知県蒲郡市＜地名略＞、＜地名略＞地先水面面積一四万六、六二一・八九平方メートルの公有水面の埋立を免許する旨の処分を取消す。二　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決を求めた。
（被告）
本案前に主文と同旨の判決を求め、
本案につき、
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決を求めた。
第二　主張
（原告ら）
請求原因
一　被告は、昭和四八年九月二九日、公有水面埋立法に基づき、訴外蒲郡市に対し、愛知県蒲郡市＜地名略＞、＜地名略＞地先水面面積一四万六、六二一・八九平方メートルの公有水面（以下「本件公有水面」という。）について埋立免許を与えた（以下「本件免許」という。）。
二　原告井立養魚株式会社（以下「原告会社」という。）は、別紙目録記載の土地（以下「本件池沼」という。）を、その所有者である原告Ａ、同Ｂ、同Ｃほか七名から昭和四六年四月頃以降賃借し、本件池沼において鰻、ぼら、すずき等の魚類の養殖を業としているものである。
三　本件池沼は、別紙図面（一）に表示のとおりであるが、そのうち＜地名略＞の池沼の外側には面積約二七〇アールの護岸堤防が本件池沼を囲い込むように存在し、公有水面との境界を形成している。
同図面のＡ点附近には幅員五・五メートルの取排水樋門が設置されており、養魚池から海面への排水並びに海面から養魚池への取水はすべてこの樋門の開閉を通じて行なわれている。
右樋門の両脇から西方に向かつて石造りの導流堤（別名を「サル堤防」という。）二本が海面に突出しており、北側のそれは四九メートル、南側のそれは六五メートルの長さを有する（別紙図面（二）参照）。
導流堤は、潮の干満によつて運ばれる土砂等が樋門及びその近辺に到来するのを防除し、かつ、流水を容易ならしめるための施設で、樋門の取排水機能を能率的かつ円滑に行なわしめるものである。
四　本件池沼は、明治二四年頃愛知県幡豆郡＜地名略＞の住人Ｄが護岸堤防を建築して造成したところから、通称浅井新田と呼ばれてきた。Ｄは明治二七年四月二七日Ｅに対し浅井新田を譲渡、次いで同三〇年七月一九日ＥはＦに譲渡、更に翌三一年二月一六日Ｆは鹿島製塩合資会社に譲渡した。同会社は本件池沼を利用して海水から塩を採取し、塩田として使用していた。
明治四二年の第一次塩田整理に伴い、製塩業は廃止されたため、本件池沼は同年七月二九日東海養魚株式会社に譲渡され、以降同会社はこれを養魚池として昭和一五年頃まで継続して利用していた。
訴外Ｇは、昭和一五年五月二七日本件池沼を同会社より買受け、昭和一九年頃まで本件池沼で鰻、ぼら等の養殖業を営んでいたが、昭和一九年以降は営業を変更して製塩業を自ら営むと共に、本件池沼のうち約一町歩を愛知化学株式会社に賃貸し、同会社もまた製塩業を営業していた。
昭和二八年右二者の製塩業は廃止され、Ｇの子である原告Ａが本件池沼において養魚業の営業を開始し、以降昭和四六年まで営業を継続してきたが、原告会社の設立に伴い右営業は原告会社に承継された。この間、昭和四二年一二月一八日Ｇは本件池沼の所有権の一部を原告Ａ、同Ｂ、同Ｃほか六名に贈与し、Ｇの持分は九〇分の二七、その余の所有者の持分はいずれも九〇分の七となつた。五　以上のとおり本件池沼は、昭和二四年以来現在に至るまで実に八〇年以上もの長期にわたり継続反覆して養魚池又は塩田として利用されてきた。前記取排水樋門も当初から存在し、塩田に海水を導流させ廃水を排出し、養魚場の取排水を行なつてきたのである。そしてこの利用につき異議を唱える者はおらず、その継続的海面利用は社会的に承認されてきたもので、慣習法上の権利である。右経過からすれば、原告会社は公有水面埋立法五条四号の「慣習により公有水面より引水を為し又は公有水面に排水を為す者」に該当することは明らかである。また、公有水面から海水を取排水することが本件池沼の本来的な利用機能の中心をなすから、右取排水の権利は本件池沼の土地所有権から派生するものであり、土地を所有することによつて当然に取排水権を有するのである。従つて、原告会社を除くその余の原告らは、本件池沼の所有権の取得に伴い、前主の有した取排水権を承継し、本件池沼を原告会社に賃貸することによつて、右取排水権を原告会社に賃貸している関係にあり、原告会社同様、右法条の権利者に該当する。六　原告らは本件公有水面に関し権利を有する者である。本件公有水面の位置及び範囲は別紙図面（二）のとおりである。取排水樋門に接続するサル堤防のうち六五メートルの長さを有する南堤防の先端から僅か四メートル離れたところが、本件公有水面の区域の東端にあたる。


このような場合、原告らが本件公有水面から引水をなし、本件公有水面に排水をなす者にあたることは、当然のこととして肯定さるべきである。特に海水の引水は潮流の動きや潮の干満を利用して行なうものであつて、本件公有水面が全て埋立てられるときは、魚類の養殖に不可欠な汚染のない海水の引水は到底望み得なくなること必定である。しかも、本件護岸堤防と本件公有水面埋立区域との間にはきわめて狭少な海面を残すのみとなつて、海水は滞留し本件池沼からの排水も沖へ流されないため、海り汚濁が顕者となることは避けられない。このような事態は引水及び排水それ自体を不可能にするものであることから考えても、原告らが本件公有水面に関し引水・排水をなす者であると解すべきものである。被告が本件免許に付した命令第一〇条に「埋立地に隣接する排水門については背後地の排水機能整備のため、別途指定する位置に付替えること」と定めているのは、被告自らが本件埋立により取排水が困難となることを自認しているにほかならない。七　しかるに、本件免許は、本件公有水面に関し権利を有する者がないものとしてなされたから、同法四条三項一号に違背し、違法である。よつて、原告らは本件免許の取消しを求める。
（被告）
本案前の主張
仮に原告らが本件公有水面に関し権利を有する者であるとしても、本件公有水面は、すでに埋立権者である訴外蒲郡市により埋立工事が竣功し、その認可がなされており、その規模、構造、現在の所有及び利用状況並びに原状回復によつて予測される社会的、経済的損失及び周辺海域の汚染度などからみて、社会通念に照らして法律上原状回復が不可能ないし著しく困難であつて、被告としては埋立権者であつた蒲郡市に対して公有水面埋立法三五条所定の原状回復義務を免除すべき場合に該当し、もはや本件免許の取消の訴えによつて原告らの権利利益を回復することは不可能であるから、本件訴えは法律上の利益を失つたものとして不適法である。
請求原因に対する認否
請求原因一の事実は認める。同二のうち、本件池沼の所有関係及び原告会社が本件池沼の一部において魚類の養殖をしていることは認めるが、賃貸借の事実及び魚類の種類は不知、同三のうち、本件池沼及び護岸堤防の形状、排水樋門（取排水樋門ではない。）の存在及び排水の事実、防砂堤（導流堤）の存在、作用及び防砂堤が本件樋門の排水機能を能率的かつ円滑的に行なわしめるものであることは認めるが、その余の事実は否認する。本件樋閂の幅員は一・八メートル、本件防砂堤の長さは、北側のそれが四五・六五メートル、南側のそれは六一・二九メートルである。
同四のうち本件池沼の通称名、現在の共有関係は認めるが、その余の事実は不知、同五のうち、本件池沼と本件樋門の過去における利用状況及び本件樋門の利用につき異議を唱える者がなかつたことはいずれも不知、その余の事実は否認する。本件樋門は、愛知県が昭和四二年に全面的に改修をなしたものであるから、それ以前に存在した樋門の利用状況に言及することは全く無意味である。また、原告会社を除くその余の原告らについては、同法五条四号の「引水ヲ為シ・・・排水ヲ為ス者」とは現実の具体的な引排水行為をしている者を指すものであるから、単に引排水行為のなされる土地を所有する者というだけでは右の引排水をなす者には該当しない。
同六のうち、本件公有水面の位置及び範囲がおおむね別紙図面（二）のとおりであること、被告が本件免許に付した命令第一〇条に原告ら主張のとおりの定めがあることは認めるが、その余の事実は否認する。本件防砂堤の各先端から本件公有水面までの距離は、北側において約二五メートル、南側において約一〇メートルである。蒲郡市は近く南側防砂堤を北側防砂堤と同一以下の長さに改修する予定である。また、命令書第一〇条に前記のように定められているのは、原告らの主張するような理由によるものではなく、本件埋立事実の目的のなかには、国道二四七号線バイパス建設用地造成が含まれているところ、右バイパスの橋台が本件樋門附近に造築される予定であるので、本件樋門を付替える必要があるからである。同七のうち、被告が原告らを本件公有水面に関し権利を有するものではないと認定したことは認め、その余は争う。
本件免許の適法性
一　公有水面埋立法（昭和四八年法律第八四号による改正前のもの。以下同じ。）は、その第四条において「埋立ニ関スルエ事ノ施行区域内ニ於ケル公有水面ニ関シ権利ヲ有スル者アルトキ」の免許要件を定め、第五条において「前条ニ於テ公有水面ニ関シ権利ヲ有スル者ト称スルハ左ノ各号ノ一ニ該当スル者ヲ請フ」として第一号から第四号までを掲げている。これらの規定から明らかなように、同法四条の免許要件が問題とされるのは、あくまで「埋立ニ関スル工事ノ施行区域内ニ於ケル公有水面ニ関シ」同法五条の権利者が存在する場合であつて、それ以外の者は問題とならない。
ところが、本件においては、本件公有水面（本件埋立地）は本件樋門から約七〇メートルも離れているのであるから、原告らは本件公有水面から引排水している者ではなく、同法四条にいう本件公有水面に関する権利者に当たらない。従つて、被告が本件免許をなすにつき原告らの同意の有無を確認しなかつたのは当然であつて、違法ではない。
二　のみならず、被告は、単に本件樋門と本件公有水面との位置関係のみによつて、原告らを本件公有水面に関する権利者に当たらないと認定したのではない。即ち、被告は、本件樋門と本件公有水面との間に河口を有する境川及び中川からの水流の流質検査をなし、そして、右の距離関係を念頭におき、本件埋立工事竣功後における地形を前提としてなされた水理計算の結果によれば、本件樋門附近には、自由に海水が流れ、往来することのできる一定の広さの海面が存するものと認めうることが明らかであるので、被告は右事実に基づいて原告らを本件公有水面に関する権利者に当たらないものと結論付けているのである。


本件樋門附近の地盤高は三河港基本水準面上およそ九〇センチメートルであり、干潮時には大潮のときは完全に干上がつて干潟となるほか、小潮のときにもいわゆるヒタヒタ状態となるほど水量が減少するのである。そして、右事実によれば、本件樋門附近においては、一日二回海水がほとんど完全に入れかわることが明らかであり、したがつて、仮りに陸上からの排出物等によつて海水に若干の汚濁が生じたとしても、汚濁された海水は、干潮時には潮流によつて遠く沖合いに去り、やがて満潮になるとともに汚濁されていない海水が沖合いから流入して来るのであるから、汚濁が拡散されないで蓄積されることはない。本件埋立がなされると、本件樋門附近の前面海域が縮少することは事実である。
しかしながら、本体樋門附近のように干満時における潮位の差が著しい場所においては、潮の干潮に伴つて、激しい上下流が生ずるのであるから、海岸の地形がどのように複雑となつたとしても、海水の滞留が生ずることはありえない。以上のとおり、原告らは本件公有水面に関する権利者ではないのである。三　仮に、原告らが公有水面埋立法四条一号にいう権利者に該当するとしても、本件は同条二号にいう「其ノ埋立ニ因リテ生スル利益ノ程度カ損害ノ程度ヲ著シク超過スルトキ」に該当するから、本件免許にはこれを取消すべき違法性は存しないことに帰する。
即ち、本件埋立は、蒲郡市が勤労者向住宅用地、都市再開発関連用地及び市内交通緩和のためのバイパス建設用地等の確保を目的とするものであるから、これが完成の暁には、蒲郡市自体と同市民はもちろん、産業活動、観光又はレジヤー等のため蒲郡市を訪ねた者や単に同市内を通過するにすぎない者に至るまで、極めて多数の者が多大の利便を享受しうるものである。
これに対し、原告らは本件埋立によつていかなる損害を被ると主張するのか判然としないが、強いてこれを善解すれば、原告らは、本件埋立により、（一）本件樋門からの引排水が不可能となること、（二）海水が滞留して海の汚濁が顕著となるから魚類の養殖に不可欠な汚染のない海水の引水が期待できないこと、という損害を被る、と主張しているように解される。もしそうであるならば、原告らの右主張はいずれも虚構である。即ち、本件樋門は引水を目的とするものではなく、仮に本件樋門が引排水の双方を目的とするものであるとしても、前記のとおりその引排水機能は本件埋立によつていささかも低下するものではない。海水の滞留が生じないことも前記のとおりである。また、水質検査によつても、本件埋立工事の前後と工事期間中を通じて本件埋立工事現場附近の水質には有意の変化は認められないのである。結局、原告らは本件埋立によつて格別の損害を被るものではない。このように、本件埋立は、これによつて生ずる利益がこれによつて生ずる損害を著しく超過していることが明らかである。被告の右主張は、行政処分についての処分理由を事後的に追加するものであるが、もとより、このような主張も許されるべきものである。
（原告ら）
本案前の抗弁に対する反論
取消訴訟における訴えの利益は、違法状態を将来に向かつて排除して権利の回復を図るだけではなく、違法処分を遡及的に排除し、過去の違法状態を前提として生じた法的効果を全面的に除去する場合に認められる。ここにおける回復すべき権利とは、処分の取消しによつて回復される原告の法的な能力又は権能に限らず、違法処分の取消しの結果として得られる利益で法律上保護に値するもの一切を包含する。これを要するに、訴えの利益は、原状回復が物理的に不可能な場合にあつてはこれが否定される余地があるのに反し、原状回復することが、物理的には可能であるが、社会的経済的に多大の損失を生ぜしめ、法律上不能若しくは著しく困難とされるにすぎないときは、訴えの利益は存在するのである。これを本件についてみると、埋立竣功認可がなされ、埋立権者において埋立により生成された土地の所有権を取得し、更にこれを分筆のうえ第三者に譲渡したとしても、この事実のみをもつて原状回復が物理的に不可能でないことは明白である。一旦埋立がなされた海面を原状に復することは現代の土木技術水準からみて決して困難ではなく、むしろきわめて容易ですらある。
また、本件免許が取消されれば、竣功認可も取消すべきものとなり、竣功認可が取消されることによつて、起業者の土地所有権の取得、第三者への権利移転、登記なども原状に復することになるから、法律上の原状回復は可能である。仮に、社会的経済的に原状回復が不可能若しくは著しく困難であるとするならば、原告会社が養魚業を営む地位そのものの喪失は原状回復が困難であるかも知れないが、訴えの利益が存することを前提として事情判決により埋立処分の違法が公的に宣言されるならば、損害の予防ないし防除又は損害賠償等の方法をとることにより養魚業を営むことによつて得たであろう利益を相当程度に回復することが可能となるのであるから、訴えの利益が存在するのである。
また、公有水面埋立法三五条は、原状回復の必要がないとき又は原状回復をすることが不可能なときに限り、原状回復義務を免除することが「できる」というものである。これは知事の裁量に属することであつて、免除義務を負うというのではない。さらに、裁判所が、行政庁の裁量権の行使について行政庁の裁量権の発動される以前にその可否を判断することは、司法判断の逸脱として許されない。
被告主張（本件免許の適法性）に対する認否及び反論
被告の主張事実は全て争う。被告は原告らが本件公有水面に関し権利を有する者ではないとして本件免許をしておきながら、本訴に至つて、公有水面埋立法四条二号該当の事実があるとして本件免許の適法性を主張することは、違法行為の転換を主張するものであり、許されないことである。このような主張を許すならば、行政処分の適正さを担保する保障はなくなり、行政過程の公正な展開は期待できない。住宅用地、公共用地、道路用地等を取得するために、本件埋立が必須の条件となるものではなく、その緊急の必要性もない。地元住民の圧倒的多数は本件埋立に反対している。
被告は埋立免許を与えるにつき事前に環境影響評価をなすべき義務があると解すべきところ、被告は右義務を尽すことなく本件免許を与えたのであるから、その免許手続には重大な違法がある。また、原告らがたとえ本件埋立に基因する海水の汚濁の事実を厳格に証明しなかつたとしても、右事実の不存在については被告が立証責任を負うと解すべきであるから、右事実が一応推認できる以上、原告らが埋立にかかる本件公有水面に権利を有するものと認められるべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由


一　本件における訴えの利益の存否について考察するに、本件訴えは行政事件訴訟法三条二項にいう「処分の取消しの訴え」として提起されているところ、処分の取消しの訴えは処分によつて生じた違法状態を排除して原状に復し、これによつて人民の権利利益の保護救済を図ることを目的とする訴訟であるから、原状回復が法律上不可能とみるべき事態が生じた場合には、もはや当該処分を取消してみても、違法状態を排除できず、人民の権利利益の保護救済に資するところがないのであつて、当該処分を取消すべき実益がなくなつたものとしてその訴えの利益は存在しないものというべきである。
二　本件訴えは、いずれも、公有水面埋立免許に基づく埋立により海水の取排水権が侵害されるとして、本件免許の取消を求めるものである。そこで、本件公有水面の埋立の状況及びその原状回復の可能性について判断する。成立（写真についてはその主張の如き写真であること）に争いのない乙第一号証の一・二、第一〇一号証、第一〇二号証の一・二第一〇三ないし第一〇七号証、第一〇八号証の一ないし一二、第一〇九号証の一ないし一四、第一一〇号証の一ないし一六、第一一一号証の一ないし一〇、第一一二号証の一ないし九、第一一三号証の一ないし七、第一一四、一一五号証の各一ないし一三、第一一六号証の一ないし一四、第一一七号証の一ないし一一、第一一八、一一九号証の各一ないし一五、第一二〇号証の一ないし一一、第一二一号証の一ないし二一、第一二二号証の一ないし一六、第一二三号証の一ないし一二、第一二四号証の一ないし五、第一二号証の一ないし二三、第一二六号証の一ないし二一、第一二七、一二八号証の各一ないし二、第一二九号証の一ないし九、第一三〇号証の一ないし七、第一三一号証の一ないし六、第一三二ないし第一三六号証、第一三八号証の一ないし三、第一三九号証の一・二、第一四〇ないし第一四二号証、第一四三号証の一ないし三、第一四四ないし第一四六号証、第一四七、一四八号証の各一ないし三、第一四九号証、第一五〇号証の一ないし三、第一五一号証、第一五二、一五三号証の各一・二、第一五四ないし第一五六号証、第一五七号証の一・二、第一五八号証、第一五九号証の一ないし三、第一六〇ないし第一六二号証の各一・二、第一六三号証の一ないし三、第一六四、一六五号証の各一・二、第一六六号証の一ないし三、第一六七ないし一六九号証の各一・二、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる（その中の写真についてはその主張の如き写真と認められる）乙第五号証、第一三七号証及び弁論の全趣旨によれば、訴外浦郡市は、昭和四八年九月二九日被告から本件公有水面埋立免許（本件免許）を受け、同年一〇月二三日本件公有水面の埋立工事に着手し、以来約二年一〇か月にわたる工事を経て、昭和五一年八月二一日右工事を完了し、同日被告に対し、公有水面埋立法二二条一項に基づく竣功認可の申請をなし、同年一一月一三日その認可を受けたこと、右認可後、蒲郡市は、同市議会の議決を経たうえ、同年一二月二三日被告に対し本件埋立地を同市の区域内にあらたに生じた土地として地方自治法九条の五第一項に基づく届出をなすとともに、本件土地をあらたな字の区域即ち＜地名略＞として同法二六〇条一項に基づく届出をなし、被告は右各届出につき昭和五二年一月一七日愛知県告示四四号及び同四五号をもつて告示したこと、本件埋立地は、面積が一四六、五〇四・三九平方メートルあり、周囲は高さ約六メートルのコンクリート製護岸で囲まれ、埋立地盤高は約四・五メートルであること、蒲郡市は、本件埋立地を四三区域に分割のうえ、所有権保存登記を経由し、道路、公園緑地を付設造設し、分譲用住宅用地三〇四筆のうち二八六筆は既に住民らに売却済みであり、そのうち昭和五三年五月二日現在一三五筆が土地代金完納により土地所有権移転登記を完了したこと、分譲された土地には既に相当数の住宅が建築され、居住が開始されており、本件埋立地全体が住宅地域となりつつあることが認められる。
右認定の事実によれば、本件埋立地を原状の海面に回復することは、その規模、構造、現在の所有関係、利用状況、原状回復によつて予測される社会的、経済的損失及び周辺海域の汚染度などからみて、社会通念に照らし法律上原状回復が不可能であるといわなければならない。
原告らは、現代の土木技術水準からすれば、原状回復は物理的になお可能であると主張する。なるほど、経費を惜しまず、社会的、経済的損失等を全く顧みなければ、原状回復は必ずしも物理的には不可能ではないであろうが（その場合でも自然の海は戻らないであろう。）、そのような意味での可能性はもはや法律上の可能性ということはできない。法律上の可能性は社会通念を基準として判断すべきものである。
また、原告らは、社会的、経済的に原状回復が不可能若しくは著しく困難な場合には事情判決をなすべきであり、これにより処分の違法が宣言されれば損害の予防、防除、損害賠償等の方法をとり得るから訴えの利益がある、と主張する。しかしながら、行政事件訴訟法三一条にいう事情判決は、当該訴えが適法なものであり、且つ、処分が違法と判断される場合に、本来は当然請求を認容して処分取消の本案判決がなさるべきものであるが、特に公共的見地から、請求を棄却することができる旨を定めた制度であるから、それはあくまでも当該訴えに訴えの利益が存すること、即ち本件について言えば、処分取消の判決を得ることにより原状を回復して海水取排水権の侵害排除という所期の救済目的が現実に達成される可能性のあることを前提とするものである。従つて、右原状回復が不可能な場合には、そもそも訴えの利益がない不適法な訴えというべきものであるから、さらに本案を審理して事情判決をする余地はないのである。また、本件は、処分の取消しを求める訴えであるから、これとは別個の請求である損害の予防、防除、損害賠償等の請求をする必要から本件における訴えの利益の存在を認めようとするのは当たらない。三　以上の次第で、本件訴えはいずれも訴えの利益がないから不適法としてこれを却下することとし、訴訟費用の負担については民事訴訟法八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決した。
（裁判官　藤井俊彦　浜崎浩一　山川悦男）
（別紙目録、図面（一）（二）、省略）


主　　　　文
原判決のうち被告人Ａ、同Ｂに関する部分を破棄する。被告人Ａを禁錮七月に、被告人Ｂを禁錮六月に処する。ただし右両名に対しこの裁判確定の日から二年間右各刑の執行を猶予する。
被告人Ｂから金三万八九二〇円を追徴する。
原審における訴訟費用は、すべて被告人Ａの負担とする。被告人Ｃの本件控訴を棄却する。
理　　　　由
<要旨>次に控訴趣意二の量刑不当の主張に対する判断に入るに先だち、職権をもつて被告人Ａに関する法令の適</要旨>用の当否を検討するのにまず原判決は被告人Ａの立候補届出前の原判示第一の（一）（三）および第四の金員供与および饗応接待の所為もまた公職選挙法二二一条一項一号、三項に該当するものとしているが、同条三項にいう「公職の候補者」とは、同法の規定にもとづく正式の立候補届出により候補者としての地位をもつに至つた者を称し、未だ正式の届出をしないいわゆる「公職の候補者となろうとする者」を包含しないことは最高裁判所判例（昭和三四年（あ）第一一九〇号、昭和三五年二月二三日第三小法廷判決、刑集一四巻二号一七〇頁）の示すとおりであるから、原判決が立候補届出前の原判示第一の（一）の金員供与、同（三）省の饗応接待、第四の饗応接待の各所為につき同条三項を適用したのは法令の適用を誤つたものといわなければならない。もつとも、被告人Ａの所為としては、そのほかに原判示第一の（二）の被告人が立候補した後の現金三万円供与があり、原判決はこれに対して同法二二一条一項一号、三項を適用し、これと原判示第一の（一）（三）および第四の所為とは併合罪の関係にあるものとして右の三項の規定する法定刑のうち四年以下の禁錮刑を選択し、これに併合罪の加重をしているのであるから、仮に原判示第一の（一）（三）および第四の所為に正当な法令の適用をしたとしても、併合罪加重の結果は結局その処断刑が六年以下の禁錮刑になることに変わりはない。しかし、原判決は、同一の処断刑の範囲内であるとはいえ、その掲げる適用条文よりみれば、原判示第一の（一）の現金五万円の供与、同省の合計金七六九五円の饗応接待、第四の合計金四〇八〇円の饗応接待の法定刑がいずれも三年以下の禁錮刑ではなく四年以下の禁錮刑であると誤解してこれに一応それぞれ刑罰評価を加え、これを基礎としてさらに正当な法令の適用をした原判示第一の（二）の現金三万円の供与と共にこれらを併合罪として全体としての量刑判断をして主文の刑を導いたものと認めるほかなく、前示の供与などの回数、その金額などからみて、その量刑判断の中で違法な刑罰評価をした部分の占める位置が特に大きいことに徴すれば、原判決にその法令適用の誤がなかつたならば現になされた判決とは異なる判決がなされたであろう蓋然性が充分にあるといわざるをえないから、本件の法令の適用の誤は判決に影響を及ぼすことが明らかであるというべく、控訴趣意二に関する判断をまつまでもなく刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条により原判決のうち被告人Ａに関する部分も破棄を免れない。
（中略）
よつて原判決中のこれらの部分については、これを破棄したうえ同法四〇〇条但書の規定に従い、さらに自ら次のように判決する。
原判決が被告人Ａに関して認定した事実につき法令を適用すると、原判示第一の（一）（三）、第四の各所為のうち事前運動の点は各公職選挙法一二九条、二三九条一号（第一の（三）、第四につきさらに刑法六〇条を適用）に、供与ないし饗応接待の点は各公職選挙法二二一条一項一号に該当し、原判示第一の（二）の立候補届出後の所為は同法二二一条一項一号、三項に該当するところ、原判示第一の（一）（三）および第四の所為はいずれも一個の行為にして二個の罪名にふれる場合であるから刑法五四条一項前段、一〇条により重い供与罪ないし饗応接待罪の刑に従い、所定刑のうち各禁錮刑を選択し、また原判示第一の（二）の所為についても所定刑のうち禁錮刑を選択し、以上は刑法四五条前段の併合罪にあたるので重い原判示第一の（二）の罪の禁錮刑に併合罪の加重をし、その所定刑期範囲内て処断すべきところ、被告人Ａは原判示のごとく茨城県鹿島郡ａ村の村議会議員選挙に立候補したものであつてその当選をうる目的のため立候補届出前に現金五万円の供与および二回の饗応接待、立候補届出後に現金三万円の供与をしたことに徴すると、同被告人の刑責は軽視することができないといわねばならないが、所論が指摘する同被告人に有利な情状を斟酌したうえ、同被告人を禁錮七月に処しなお情状にかんがみ刑法二五条一項に従いこの裁判確定の日から二年間右刑の執行を猶予することとし、なお原審における訴訟費用は、刑事訴訟法一八一条一項本文にのつとり同被告人に負担させることとする。


主　　　文
本件仮処分申請を却下する。
申請費用は債権者の負担とする。
事　　　実
一、当事者双方の求める裁判
（一）　債権者
債権者が債務者に対し労働契約上の権利を有することを仮に定める。債務者は債権者に対し昭和四一年八月二一日から本案判決確定に至るまで毎月二八日限り金四六四七三円を仮に支払え。申請費用は債務者の負担とする。
（二）　債務者
本件申請を却下する。申請費用は債権者の負担とする。
二、債権者の主張
（一）　申請理由
１　被保全権利
（１）　債権者は昭和三九年九月一日一般乗用旅客自動車運送事業を営む債務者（以下会社ともいう）にタクシー運転者として雇傭され就労していたが、会社は昭和四一年八月二二日以降右雇傭関係を否定している。
（２）　債権者が会社から受ける給与にもとづき平均賃金を計算すればそれは少くとも月額四六四七三円に達し、右は毎月二〇日〆切二八日払の約定である。
２　保全の必要性
債権者は右賃金をもつて生活する者であり、会社の右態度によつて昭和四一年八月二一日以降分の賃金の支払を受けることができず、生活上困難を生じている。
３　結論
よつて債権者は会社に対し労働契約上の権利あることを仮に定め、かつ昭和四一年八月二一日から本案判決確定まで毎月二八日限り金四六四七三円の賃金仮払を求めて本申請に及ぶ。
（二）　抗弁事実に対する答弁
会社がその主張の日に解雇の意思表示をしたことは認める。
（三）　再抗弁
１　不当労働行為
右解雇の意思表示は債権者が労働組合に加入し組合活動をしたことの故になされたものである。以下これを詳述する。
（１）　債権者は昭和四〇年三月一四日東京自動車交通労働組合（以下東自交という）に加入した。
右組合は東京都内の自動車交通事業に従事する労働者を企業の枠をこえて個人加入方式で結集させ、労働者の労働条件の向上等を目的とし、かつ全国自動車交通労働組合連合会（以下全自交という）東京地方連合会（以下東京地連という）に加盟している。このような個人加入方式の組合は、使用者の労務対策のため企業別労働組合の結成が困難である場合、又かような組合が結成されていても企業内組合としてのもろさをもつている場合などに、その威力を発揮し、労働者の組織化、地位向上のため有力な武器なのである。債権者が東自交に加入したのは会社従業員がいかなる労働組合にも加入しておらず、賃金その他の労働条件が劣悪であつたことによる。
（２）　債権者は東自交加入後会社従業員に対し加入を呼びかけ昭和四〇年九月加入者が五名に達したので、この五名は東自交新宿中野支部新星分会（以下分会という）を構成することとし、分会員Ａを分会長、債権者を分会書記長に選出した。（３）（ⅰ）　分会は当初からその存在を会社に知られることを避け、会社の幹部及び従業員をもつて組織する新睦会を動かし、新睦会の名前で労働条件の向上等を目ざすことにした。新睦会は従業員の出番毎に「なまず会」と「だるま会」とに分れ、債権者をはじめ分会員の多くはなまず会に属していたので、分会の活動はまずなまず会の中で行なわれた。
（ⅱ）　分会はなまず会の各会員に働きかけた結果、同会は昭和四〇年暮会社に対し「要望書」と題し、基本給を月一七〇〇〇円から二二〇〇〇円に増額すること、退職金制度を確立することを内容とする文書を提出した。会社は従業員から文書による要求を受けたことがないので甚だ慌てたが、これに対する回答をしなかつた。
分会はさらになまず会会員に働きかけた結果、同会は昭和四一年三月会社あて、従業員に対し交通費として毎月九〇〇円迄支給することを改め交通費全額を支給すべき旨の要望書を提出するに至つた。
分会は会社回答促進のため回答要求署名を募つた。
（ⅲ）　このように分会の組合活動によりなまず会の名において労働者が団結し労働条件向上の要求をするに至つたのであるが、会社はこれを嫌悪し、昭和四一年六月一日分会長でありなまず会副会長であつたＡに対し解雇の意思表示をした。分会はこれに反対して分会を公然化したうえ、解雇撤回の署名をつのりかつなまず会会員に呼びかけて集会を開き、債権者が議長となつて、会社渉外課長Ｂを呼び出し解雇理由を追及した。このため会社は同月一七日右解雇の意思表示を撤回した。
（ⅳ）　前記の会社回答要求への闘いのなかで債権者はＡらとともに昭和四一年七月五日頃から会社において東自交のバツジをつけてその組合員であることを公然と示し、右会社回答要求署名は同月にはいつて一〇〇名に達し、分会員数も三七名になつたので、こゝに分会及びこれのまわりに結集した従業員らは昭和四一年八月一七日と一八日の両日片番ずつ前記要望書に対する会社の回答を求める集会を開いた。この席には会社からＢ課長外三名が出席したが、回答として出されたものは、従業員の賃金中基本給をわづかばかり引上げるが歩合給の率を低くすること、退職金制度については目下考慮中であること、交通費の増額は認めないことに尽きた。（ⅴ）　従業員はこの回答に憤慨し、分会は会社回答が従業員の要望を無視し給与体系を改悪するものである旨のビラを配布し、債権者はその中心となつて活躍した。
（４）　このように分会、なまず会及びだるま会の活動が強化されてきたので、会社はこれを恐れ、その中核となつている分会を一挙につぶすべく、その中心人物である債権者に対し不利益取扱いの機をうかがつていたところ、債権者がたまたま運転業務遂行中に他人等に衝突したのである。会社は従前債権者よりももつと多数の交通事故を起した従業員Ｃを解雇し、同Ｄ、Ｅ、Ｆを任意退職させ、昭和三九年中に即死事故を起した従業員Ｇ及びＨに対して何らの不利益取扱いをしていないのであるが、会社は債権者に対してはこれにくらべて明らかに重い解雇の措置をとつた。しかも右Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆはいずれも東自交はもとより組合活動にはいかなる形でも参加していない者であるから、右差別待遇はまさに債権者の前示組合活動によるものというべく、本件解雇の意思表示は労働組合法七条一号、憲法二八条に違反して無効である。


（５）　なお会社は債権者解雇後、東自交からその撤回を議題とする団体交渉の申入を受けながら正当事由なくしてこれを拒み、しかも東自交の申立により東京都地方労働委員会は昭和四二年二月一四日会社に対し右申入に応じるべき旨の救済命令を発し、さらに中央労働委員会は同年六月二一日会社の再審査申立を棄却し、ついで東京地方裁判所は昭和四四年二月二八日会社の右命令取消請求につき請求棄却の判決を言渡し、右訴訟は目下東京高等裁判所に係属中（同庁同年（行コ）第一〇号）であるが、会社はかような救済命令にも従わない。これをもつてしても分会を潰そうとする会社の決意がなみなみでないことを窺い知ることができる。
２　解雇権濫用
本件解雇の意思表示は右に主張したほか何らの理由なく行なわれたから権利の濫用に該当し無効である。
３　解雇理由に対する反駁
債権者が会社主張（三）２（１）（２）（３）（４）（ⅰ）（６）（ⅰ）記載の日時（但し同（６）（ⅰ）の事実は同日午後八時四五分頃）場所において同記載の車輛又は人物と衝突し車輛破損人身傷害の結果を発生させたことは認めるが事故の原因が債権者の過失にあること、破損及び傷害並びに金銭上の損害の程度は争う。即ち同（１）の事故の原因は前方車の急停車にあり、同（２）のそれは債権者が右折するに当つて右折信号をしたにもかゝわらず後方車がそれを無視したからであり、同（４）（ⅰ）のそれはＩが横断禁止の場所であるにもかゝわらず急に安全地帯から債権者の自動車の直前に飛出し、債権者がこれを避ける暇がなかつたからであり、同（６）（ⅰ）のそれはＪが債権者の進行方向にある横断歩道の手前一〇米位のところを急に左から車道にかけこんできたことと、前方の踏切を通過する対向車のライト及び降雨によつてＪを認識できなかつたことによるからである。同（三）２（４）（ⅱ）の事実中債権者が会社によつて乗務を禁ぜられたこと、その主張の運転免許の効力停止処分を受けこれが期間短縮されたこと、その主張の罰金刑に処せられたことは認めその余の事実は争う。
同（三）２（５）の事実は争う。
同（三）２（６）（ⅱ）の事実中、診断書を提出して欠勤したこと及び会社主張の運転免許の効力停止処分を受けこれが八月八日に会社に判明したことは認め、その余の事実は争う。債権者は七月二一日にＪを見舞い、七月二二日から八月六日まで欠勤し、欠勤明けの八月八日右処分を受けたことを会社に報告した。同（三）２（３）の事実は争う。
同（三）３の事実中解雇の意思表示のあつたことは認め、就業規則の存在は不知、その余の事実は争う。
同（三）４の事実は争う。
三、債務者の主張
（一）　申請理由に対する答弁
債権者主張（一）１（１）は認め同（２）中「少くとも」とあるを争うがその余の事実は認める。同（一）２３は争う。
（二）　抗弁
会社は昭和四一年八月二二日債権者に対し解雇の意思表示をしたから労働契約はこれによつて終了した。
（三）　再抗弁に対する答弁
１　答弁
債権者主張（三）１冒頭の事実は否認する。
同（三）１（１）の事実中会社従業員の労働条件が劣悪であることは争い、その余の事実は不知。
同（三）１（２）の事実は不知。
同（三）１（３）（ⅰ）の事実中なまず会とだるま会という親睦会が存在することは認めその余の事実は不知。
同（三）１（３）（ⅱ）の事実は否認する。会社従業員中班長の職にある者をもつて組織する班長会が昭和四〇年一二月六日会社あて「班長会における決議案書」と題し給与及び退職金についての案を記載した文書を提出したので、会社は翌四一年初の班長会においてこれに対する態度を明らかにしたことはある。債権者の主張はこの事実を曲げたものである。
同（三）１（３）（ⅲ）の事実中Ａを解雇し、のちにこれを撤回したことは認め、その余の事実は否認する。Ａが重大な経歴を詐称して会社に採用され、勤務成績不良であり、会社構内において無断でビラを配布するなどの規律をみだす行為をしたので、会社は一旦これを解雇したが、同人の反省改悔が顕著であるからその解雇を撤回したものである。なまず会の従業員からＢ課長あてＡの復職方の要望があり、その際復職嘆願者の氏名を連ねたメモが提出されたことはある。債権者の主張はこれらの事実を曲げたものである。
同（三）１（３）（ⅳ）の事実中分会員数は不知その余の事実は否認する。会社は前記班長会の決議案書に副つて本給の引上と歩合率の改訂を実施することとし、昭和四一年八月一七日と一八日の両日片番ずつ従業員を集めて説明会を開いたことはある。債権者の主張はこの事実を曲げたものである。同（三）１（３）（ⅴ）の事実は不知。
同（三）１（４）の事実中債権者及びＤ、Ｅ、Ｆが交通事故を起したこと、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆが組合活動に参加していないことは認め、その余の事実は争う。会社はこれらの者及びＣなどの事故多発者に対してはいずれも解雇任意退職等厳重な措置をとつており差別待遇をしてはいない。
同（三）１（５）の事実中東自交と称するものから会社に対し債権者の解雇撤回を議題とする団体交渉申入があり会社はこれを拒んだこと、東自交の申立によりその主張の日にその主張のような救済命令及び再審査申立棄却命令並びに請求棄却の判決が発せられ右訴訟は目下東京高等裁判所に係属中であることは認めるがその余の事実は否認する。
なお団体交渉申入は東京地連と称するところからもなされている。会社の拒否理由は、組合規約、役員氏名、会社従業員中組合に加入する者の氏名が明らかにされていないこと、解雇撤回要求は労働条件でなく団体交渉の対象事項ではないことに存するのであつて、組合を嫌悪したからではない。
同（三）２の事実は争う。
２　解雇理由となる事実


（１）　債権者は採用直後である昭和三九年九月三〇日、東京都新宿区＜以下略＞地先において、前方進行車（大和自動車株式会社の営業用乗用車）との車間距離不足のために、前方車急停止の際あやまつて前方車に追突し、双方の車輛を破損し、会社に損害（物的損害としては約九、〇〇〇円）を与えた。（２）　債権者は同年一〇月一日東京都新宿区＜以下略＞地先において、進路変更にあたつて後側方の注意義務を怠り、後側方からの進行車（睦交通株式会社の営業用乗用車）の側面に衝突し、双方の車輛を破損し、会社に多大の損害（物的損害としては約四三、〇〇〇円）を与えた。
（３）　債権者は同年一一月一一日東京都中野区＜以下略＞地先交叉点において、前方注意義務を怠り、前方車輛（中野モータース株式会社の貨物自動車）に追突し、双方の車輛を破損し、会社に損害（物的損害としては約二、八〇〇円）を与えた。
（４）（ⅰ）　債権者は昭和四〇年三月三一日東京都中央区＜以下略＞地先呉服橋都電停留所の安全地帯内側軌道敷内を進行中、前方注意ないしは徐行義務を怠り、横断者Ｉ（二三才）をはねとばし、同人に対して、全治約一年を要する頭部外傷第三型（頭蓋表骨折）・右側頭部及顔面挫創・右大腿骨（開放性）骨折及び右手挫創の重傷をおわせ、会社に対しても有形無形の甚大なる損害（裁判外の和解によつて会社は同人に対し損害額総額一、五一五、二八〇円を支払うこととなり、会社はうち、保険による補填以外に約三〇万円を負担させられた）を与えた。（ⅱ）　会社は債権者の精神的な動揺による運転勤務上の危険を考慮して右事故直後債権者を乗務せしめえなかつたが、さらに、債権者は右の人身事故に対して一五〇日間の運転免許の効力停止処分（以下免停という）をうけ（講習をうけることによつてその期間は一二〇日間に短縮せられた）、会社は右の事故発生以来昭和四〇年八月二八日まで四か月余債権者本来の運転業務につかせることができず、やむなく内勤という形式をもつて債権者に給料を支払つたが、このようにして会社の損害はきわめて大きいものであつた。
債権者は、右の事故によつて罰金五〇、〇〇〇円に処せられた。なお、会社は、この重大な人身事故につき債権者に対してとくに厳重な注意を与え、将来の猛省を期待した。
（５）　債権者は免停の期間の終了したあと、再びタクシーに乗務し、はじめのうちは一応の業績をあげていたが、昭和四〇年一一月以降、昭和四一年七月まで九か月間連続してひきつゞきその業績も悪かつた。
（６）（ⅰ）　債権者は昭和四一年七月一八日午後八時三〇分頃、東京都豊島区＜以下略＞地先道路上を、大谷口方面より南長崎方面にむかつてタクシーを運転中、自らの不注意によつて折から横断中の通行者Ｊ（四三才）をはねとばし、同人に対して安静加療約二か月を要する骨盤皮下骨折・頭部挫傷兼打撲兼脳震盪症・左肩部両手指挫創・右下腿挫創兼右膝関節内損傷という重傷を負わせた。会社及び債権者は昭和四三年七月二六日Ｊと裁判外の和解をとげ、会社はこれにもとづき同人に自動車損害賠償責任保険（以下自賠責という）以外に四六万円を支払う等有形無形の損害をうけた。
（ⅱ）　債権者は右の事故について、会社より前方注意義務や安全運転義務に違反した点を指摘して反省を求められても、自らの過失を認めようとせず、逆に、被害者にのみ過失があつたと称して、一片の反省をも示さず、あまつさえ、会社から会社の幹部とともに七月二二日に被害者を見舞いに行くように命ぜられみずからもこれを諒承しておきながら、いきなり無断で欠勤して見舞に行かず、重大な人身事故についての反省の態度を示さなかつた。債権者は七月二三日急性胃腸炎という診断書を提出して七月二八日まで欠勤したが、その間に会社へもしばしば顔を出し、欠勤を必要とするような状態のものとは考えられなかつた。さらに債権者は翌二九日再び無断欠勤したうえで翌三〇日にいたり右と同様の診断書を提出して八月七日まで欠勤をつゞけ、同月八日会社に対し、免停をうけたので内勤をすると称して、一方的に出勤扱いを要求するという態度であつた。会社は、債権者のこれまでのうち続く不注意による事故多発と、それに対する全く無反省な態度並に現に債権者に与えるべき業務のないこと等の事情を考慮して、債権者に内勤を命じないこととした。これ、会社が債権者を雇入れたのはタクシー運転者としてのみ就労させるためであつたからである。
債権者がほかにスピード違反を犯したために、七月二二日以降四五日間の免停をもうけていたことが、右のような経過により八月八日にいたつて判明した。債権者は元来これより長期の処分を受けたが講習をうけて期間短縮せられて四五日間となつたものである。債権者は右の人身事故についても、将来長期間の免停をうけることは当然予想された。
（７）　このように、債権者は、タクシー運転者として雇傭されて以来、会社の再三の注意にもかゝわらず、その不注意による物件事故と重大な人身事故とを重ねて起し、その都度会社に有形無形の重大な損害を与えたのみでなく、その事故による免停等のために、長期間その本来の業務につくこともできず、その間タクシー運転者として雇傭された本来の意味を全く失い、とくに二回目の人身事故について、一片の反省すらない態度を示した。加うるに、債権者は平素の営業成績も連続して平均以下という実績であつた。このような債権者の技術、勤務態度及び勤務成績（事故の多発等をも含むこともちろんである）に鑑みれば、これ以上債権者をタクシー運転者として雇傭していくことは、とうてい会社のたええないところである。従つて債権者は会社の従業員つまりタクシー運転者として、まさに不適当である。
３　就業規則の適用
会社の就業規則三二条本文は「次の各号の一に該当するときは原則として解雇する」と定め、その四号は「技能が著しく劣り上達の見込がなく又勤務成績が著しく悪るく従業員として不適当と認めたとき」と定める。債権者はこの要件に該当するので、会社は、昭和四一年八月二二日債権者に対し解雇の意思表示をしたのである。
４　結論
本件解雇は右の解雇理由のみをもつて、なされたものであつて、会社の関知しない債権者の組合加入組合活動の故をもつてなされたものではない。従つて本件解雇は不当労働行為又は権利の濫用に該当しない。
四、疏明（省略）
理　　　由
一、雇傭契約の成立と解雇の意思表示


債権者が昭和三九年九月一日一般乗用旅客自動車運送事業を営む会社にタクシー運転者として雇傭され就労していたところ、会社が昭和四一年八月二二日債権者に対し解雇の意思表示をしたことは争いがない。そして成立に争いのない乙第七号証及び債権者本人尋問の結果によると、会社は右意思表示と同時に債権者に対し労働基準法二〇条所定の解雇予告手当四六四七三円を提供したことが認められる。
二、解雇の意思表示の効力
（一）　不当労働行為
１　因果関係一般及び就業規則所定の解雇基準
（１）　債権者の主張によれば、債権者に対する解雇の意思表示は、債権者が東自交に加入し正当な組合活動を展開したことの故になされたものであるという。そこで債権者が東自交に加入しその主張のような組合活動をしたか否か、またそれが正当性を具備するか否か、会社が債権者の右組合活動を了知していたか否かを判断することはさておき、まず債権者が東自交に加入し正当な組合活動をしたと仮定した場合、これと解雇の意思表示との間に因果関係が存在するか否かにつき検討すべきである。
この因果関係が存在するというためには、即ち労働組合法七条一号にいう「……の故をもつて」との要件を充足するためには、当該組合活動をしなかつたならば解雇されなかつたであろうと判定されるような事情が存することを要する。従つて組合活動をしてもしなくてもひとしく解雇されたであろうと認められるような事情が存在すれば、組合活動と解雇の意思表示との間には因果関係を欠くといわざるを得ない。そして右のような事情の有無を判定するに当つては、同様の事案があれば、使用者がこれに対して当時どのような措置をとつたかを比較し、そこに組合活動をした者とそうでない者との間に不公正な取扱い即ち差別待遇が存在するか否かを検討しなければならない。
（２）　これを本件についてみる。
（ⅰ）　会社の主張によれば、「債権者は自動車運転者として就労中交通事故を屡々起し勤務成績不良であつて就業規則三二条四号にいう『技能が著しく劣り上達の見込がなく又勤務成績が著しく悪るく従業員として不適当と認めたとき』との解雇理由に該当するので解雇の意思表示に及んだ。」という。（ⅱ）　そこで就業規則をみると、証人Ｂの第二回証言により真正に成立したと認められる乙第一号証の一ないし三、同号証の四の一、成立に争いのない乙第一号証の四の二によれば、会社が昭和三八年三月労働基準法九〇条の規定に従い労働者の過半数を代表する者の意見を聞いて作成し同年五月所轄労働基準監督署長に届出た就業規則三二条は、解雇基準として一二項目を列挙し、その四号として「技能が著しく劣り上達の見込がなく又勤務成績が著しく悪るく従業員として不適当と認めたとき」と規定することが認められる。
（ⅲ）　右条項の趣旨を検討すると、就業規則三二条は一二項目の解雇基準を設定しており、前記乙第一号証の三によつて認めうる右各基準と右四号の基準とを比較すれば、右四号はその文言中著しくとか不適当とかいう裁量の幅の広い要件を設けているが、その目的は、技能又は勤務成績にかんがみ、雇傭契約上要求される程度の質及び量をもつて労働義務を遂行し、もつて企業目的達成に寄与することを、もはや将来において期待できないような労働者との雇傭契約を終了できるようにするにあると解せられる。
（ⅳ）　これを交通事故についていえば、労働者の起した交通事故が労働者の故意又は過失にもとづくこと、これが労働者の技能又は勤務成績の劣悪という評価に導かれること、その程度が解雇もやむを得ないとされる程であることを要する。従つて短期間に自己の責に帰すべき事故を多発させ、使用者に多大の損害を与えるような者は、この要件に該当するものである。
（ⅴ）　ここに留意すべきは、会社が自動車という道路運行上必然的に他人に危険を及ぼすおそれのある用具を使用して自己の利益のために事業を営む者であることである。従つて会社は経営上交通事故の発生をある程度予見し、これを予じめ経費の内に見込み、責任保険によつて事故に伴う経営上の危険を分散できるのであるし、自賠責はまさにこの危険分散を会社に法的に義務づけたものである。自賠責以外の自動車保険による危険の分散は会社の法的義務ではなく、その程度は会社の裁量に任せられるとはいえ、なお経営上の要請たるを失わない。そして交通事故によつて会社に生じた損害のうち責任保険による填補部分を除くすべてを労働者に帰せしめることを得ず、事情によりその一部分は使用者自ら負担すべきものと解するのが一般である。しかし、それだからといつて、労働者が勤務成績不良という解雇基準に該当するか否かの審査に当りその故意過失により生じた損害中、使用者に負担すべき部分を審査の対象外とすることはできない。その理由は次のように考えられる。もし使用者の負担すべき範囲内にとどまるような損害を伴う軽微な交通事故一つをとりあげ勤務成績不良と判定して労働者を解雇すれば、この措置は或は苛酷に失するともいえよう。しかし故意過失によりこのような事故を反覆する者は、損害が右の範囲にとどまつていても、そうでない者に比し労働義務の履行に当り必要な注意を払うという資質において欠け、かつ乗客の安全輸送という企業目的に対する貢献度において劣り、結局その程度如何によつては勤務成績が不良であり従業員としての適格性を欠如するという評価を受けるに至るからである。
２　債権者の交通事故を含む勤務成績
前段で述べた見地に立ち、債権者の起した交通事故その他の勤務成績につき前示の要件が存在するか否かを検討し、併せて従業員中組合活動をしていない者であつて同様の事情にある者につき検討をとげたうえ、これに対する会社の態度をとりあげ、債権者の場合と比較してこの間に不公正な取扱い即ち差別待遇が存するか否かを判断する。（以下五件の交通事故の日時、場所、衝突、破損傷害の結果の発生は争いがない）。
（１）　昭和三九年九月三〇日の事故


上段印鑑押捺欄、損害見積欄、損傷又は損害箇所欄中合計部分欄、支払賠償金明細欄、判定欄に記載した部分については証人Ｂの第一回証言により真正に成立したと認められ、その余の部分については成立に争いのない乙第二号証の一、成立に争いのない乙第二号証の二、同証言により真正に成立したと認める乙第八号証、同証人の第二回証言により真正に成立したと認める乙第一九号証の二の一、証人Ｂの第一回の証言、債権者本人尋問の結果をあわせれば、債権者は昭和三九年九月三〇日午後一二時過頃東京都新宿区＜以下略＞地内において、会社所有自動車を業務上運転中、前方に進行する大和自動車株式会社の自動車を追尾したことが認められる。このような場合自動車運転者は前車との間に必要な距離をおくべき注意義務がある（道路交通法二六条一項）にもかかわらず右証拠によれば、債権者はこれを怠り必要な距離をおかなかつた過失により、前車が急停車した際、あわてて急停車の措置をとつたが間に合わず前車に追突し、よつて前車のバンバー等に修理費七〇五〇円を要する損傷、自車のボンネツト等に修理費三九〇〇円を要する損傷を与えたので、会社は前車の所有者大和自動車株式会社と交渉の末五〇〇〇円を損害賠償として支払い、結局債権者は会社に対し八九〇〇円相当の損害を与えたことが認められる。
（２）　昭和三九年一〇月二日の事故
証人Ｂの第一回証言により真正に成立したと認める乙第三号証の一、本文について同証言により真正に成立したと認められ、その余の部分につき成立に争いのない乙第三号証の二、前記乙第八号証、第一九号証の二の一、証人Ｂの第一回証言、債権者本人尋問の結果をあわせれば、債権者は昭和三九年一〇月二日午後一二時三〇分頃同都新宿区＜以下略＞先において会社所有自動車を業務上運転中、乗客の指示により右折の準備をすべくまず道路中心線により接近するため進路を変更する必要に迫られたことが認められる。このような場合右後方から進行してくる車が優先するから自動車運転者は進路変更に当り右後方の安全を確認する注意義務がある（道路交通法二六条二項ー同年九月一日から施行）にもかかわらず、右各証拠によれば、債権者はこれを怠り安全を確認しないで右に大きくハンドルを切つた過失により、折柄右後方から進行して来た睦交通所有自動車に接触し、よつて同車の左側ドア等に修理費三六五六〇円を要する損傷、自車のフロントバンバー等に修理費六六〇〇円を要する損傷を与えたので、会社は睦交通と交渉の末、睦交通の被害車に対し塗装を除くその他の修理三一〇六〇円相当を自ら行ない、これと自車の修理とをあわせて結局債権者は会社に対し三七六六〇円相当の損害を与えたことが認められる。事故の態様に関する債権者本人尋問の結果及び損害に関する証人Ｂの右証言は採用しない。
（３）　昭和三九年一一月一一日の事故
上段印鑑押捺欄、損害見積欄、調査者意見欄、交渉経過処理状況欄、判定欄に記載した部分については証人Ｂの第一回の証言により真正に成立したと認められ、その余の部分については成立に争いのない乙第四号証、前記乙第八号証、乙第一九号証の二の一、証人Ｂの第一回証言、債権者本人尋問の結果をあわせれば、債権者は昭和三九年一一月一一日午前九時頃同都中野区＜以下略＞地先において会社所有自動車を業務上運転中、貨物自動車に追尾して同所の交差点に進入したことが認められる。このような場合自動車運転者は前方を注視し前車との間に必要な距離をおくべき注意義務がある（道路交通法二六条一項七〇条）にもかかわらず、右各証拠によれば、債権者はこれを怠り前方を注視せず必要な距離をおかないで進行した過失により、前車が徐行して右折を開始した際これに追突し、よつて自車のフラツシヤーフインダーに修理費二七五〇円を要する損傷を与えたことが認められる。なお前記乙第八号証、債権者本人尋問の結果によれば、債権者は昭和四〇年二月二一日付で本採用されたことが認められる。
（４）　昭和四〇年三月三一日の事故
欄外署名、上段印鑑押捺欄、損害個所欄、強制保険会社名欄、調査者意見欄、審議会検印欄に記載した部分については証人Ｂの第一回証言により真正に成立したと認められ、その余の部分については成立に争いのない乙第五号証の一、同証言により真正に成立したと認められる乙第五号証の二、三、前記乙第八号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる乙第九号証、同証人の第二回証言により真正に成立したと認められる乙第一九号証の二の二、証人Ｂの第一回証言、債権者本人尋問の結果をあわせれば、債権者は昭和四〇年三月三一日午後二時二〇分頃同都中央区＜以下略＞地先において人の立つていた都電呉服橋停留所安全地帯の右側軌道敷内を大手町から日本橋方向に向け時速約三五粁で会社所有自動車を業務上運転したこと、右場所は歩行者横断禁止となつていたことが認められる。このような場合でも人の立つている安全地帯の傍を通過する以上、自動車運転者は徐行しかつ前方を注視すべき注意義務がある（道路交通法七〇条）にもかかわらず、右各証拠によれば、債権者はこれを怠り前方を注視せず右速力を保持したまま右軌道敷内を進行した過失により、折柄安全地帯から自車前方に飛出したＩ（二一才）を即時発見したり衝突回避のため急停車したりすることができず、そのまま、同人に衝突し、よつて同人に対し入院治療五〇日、全治一か年を要する頭部外傷第三型（頭蓋表骨折）、右側頭部及び顔面挫創、右大腿骨（開放性）骨折、右手挫傷を負わせたこと、会社はＩにも過失があると判断はしたが、同人と交渉の末、昭和四一年三月一日迄に同人に対し入院治療費検査料その他の雑費として一〇九四六三〇円、通院治療のための交通費として一〇六五〇円、休業費及び慰藉料として四一万円を支払い、かつ、昭和四〇年一一月一七日以降の治療費を含むその余の損害賠償債務につき免除を得たこと、右のうち一二一一四六〇円は会社の加入する自賠責及び自動車保険から保険金をもつてまかなつたので、結局会社があらたに支出した金額は三〇万余円であるが、会社はこのほか交通費、連絡費、見舞品費用等の支出を余儀なくされたこと、債権者はこの事故を理由として一五〇日間の運転免許効力停止処分（免停）を受けたが後に講習を受けたことによりこれが一二〇日間に短縮され、結局同年八月二八日まで一二〇日間右処分によりタクシー運転者として就労することができず、内勤と称して右以外のいわゆる雑用に従事するのやむなきに至つたこと及び罰金五万円の刑事処分を受けたことを認めるに足りる。


（５）　昭和四一年七月一八日の事故
債権者本人尋問の結果により債権者が昭和四四年一一月一三日同都豊島区＜以下略＞地先附近を撮影した写真と認められる甲第二一号証の一ないし七、右尋問の結果により真正に成立したと認める甲第二二号証、上段印鑑押捺欄、損害見積金額欄、損害程度及損害箇所欄、審議会検印欄に記載した部分及び欄外の三回不支給との記載、発生状況報告欄中「当時の速度約四〇粁……避けられたと思う」との部分については証人Ｂの第一回証言により真正に成立したと認められ、その余の部分については成立に争いのない乙第六号証の一、上段印鑑押捺欄、工場見積欄に記載した部分については同証言により真正に成立したと認められ、その余の部分については成立に争いのない乙第六号証の二、同証言により真正に成立したと認められる乙第六号証の三、成立に争いのない乙第六号証の四、前記乙第八号証、第九号証、乙第一九号証の二の二、同証人の第二回証言により真正に成立したと認められる乙第一九号証の三、証人Ｂの第一、第二回証言、債権者本人尋問の結果をあわせれば、債権者は昭和四一年七月一八日午後八時三五分頃同都豊島区＜以下略＞地先において会社所有自動車を業務上運転し、大谷口から南長崎方向に向つたところ、当時は雨天であつて対向車のライトがまぶしく見通しが悪かつたことが認められる。このような場合自動車運転者は徐行しかつ前方を注視すべき注意義務がある（道路交通法七〇条）にもかかわらず、右各証拠によれば、債権者はこれを怠り時速約四〇粁で前方をよく注視することなく進行した過失により、折柄横断歩道手前約二米の地点で左から右に急に債権者の進路を横断しようとしたＪことＫ（四三才）を即時には発見できず、おくれて発見すると同時にブレーキを踏んだが雨天のためすべつて間に合わず、同人に衝突し、よつて同人に対し入院治療六六日、通院治療八六日、合計全治約五カ月を要する骨盤骨皮下骨折、頭部挫傷兼打撲兼脳震盪症、左肩部両手指挫創、右下腿挫創兼右膝関節内損傷を負わせ、会社所有車の前部に修理費一万円を要する損傷を与えたこと、会社は同人にも過失があると判断はしたが同人と交渉の末その要求額よりも下廻つて昭和四三年七月二六日までに治療費及び自賠責所定の休業補償として五〇万円のほか、さらに休業補償並びに慰藉料として四六万円を支払い、その余の損害賠償債務がないことにつきＪから確認を得たこと、右のうち五〇万円は会社の加入する自賠責から保険金をもつてまかなつたので、結局会社があらたに支出した金額は四六万円となつたが、会社はこのほか交通費連絡費等の雑費並びに前記自動車修理代等の支出を余儀なくされたことが認められる。なお債権者がこの事故で刑事処分および免停を受けた旨の疎明はない。
（６）　制限速度違反
前記乙第八号証、証人Ｂの第二回証言、債権者本人尋問の結果をあわせれば、債権者は昭和四一年七月二一日制限速度違反により同日から六〇日間の免停を受け、これは講習により四五日に短縮され、会社はこの事実を同年八月七日に知つたことが認められる（免停期間以外は争いがない）。
（７）　その他の勤務成績
右認定によれば（特に本段（４）及び（６）参照）、債権者は昭和三九年九月一日会社に採用されてから昭和四一年八月二二日解雇の意思表示を受けるまで約二か年の会社在勤中二回にわたる免停により合計約五カ月間タクシー運転者として就労できなかつたものである。
証人Ｂの第二回証言により真正に成立したと認められる乙第一八号証、第一九号証の各一、第一九号証の二の三、証人Ｂの第一、第二回証言、債権者本人尋問の結果によれば、債権者の毎月の一乗務当り平均走行粁及び営業収入は会社従業員の毎月の一乗務当りのそれに比し、走行粁において常に多かつたこと、営業収入において昭和三九年九月から昭和四〇年四月までは多額の月が多く、同年五月から同年八月までは右免停中の期間であるから比較できず、同年九月一〇月は多く、同年一一月から昭和四一年七月までは連続して少なかつたことが認められる。
（８）　会社の労務管理と交通事故の発生
前記乙第一八号証の一、証人Ｂの第二回証言により真正に成立したと認められる乙第一八号証の二及び証人Ｂの第二回証言をあわせれば、会社所属営業自動車の昭和四一年四月ないし八月の一日一車あたり毎月平均走行粁は三二〇粁ないし三三九粁であつて従前と変らないが、城西地区タクシー会社約三〇社の右期間中の一日一車当り毎月平均走行粁に比していずれも二粁ないし二五粁少いと認められるから会社所属自動車運転者の走行粁が他社のそれより過大であるとはいえない。ところで債権者本人尋問の結果により真正に成立したと認められる甲第二三号証第二四号証、債権者本人尋問の結果をあわせれば、東京陸運局が昭和四四年二月に実施した実態調査によると一日一車当り走行粁は平均三〇四、九粁、全国自動車交通労働組合連合会らが主催して昭和四四年一月実施したタクシー実態合同調査によれば、安全運転を旨とするタクシーの東京都内における一日一車当り平均走行粁は三〇三粁、その他の運転をするタクシーのそれは三七二粁であることが認められるけれども、昭和四一年から昭和四四年までの東京都内における交通事情の深刻化をも考慮すれば、右実体調査の数値が昭和四一年においてもそのまま妥当するとは断定し難く、右各事実は前記認定を左右するに足りない。そのほか会社が自動車運転者をして安全運転に関する法令の規定を遵守させないような労務管理をしたことについての疎明はない。この点についての証人Ａの証言は採用し難い。
（９）　まとめ


以上の事実にもとづき考察すれば、債権者の起した前記（１）（２）（３）の事故につき、相手方に過失ありとはいえないから、結局右事故により蒙つた事故当事者の損害はすべて会社の負担に帰しその額は四九三一〇円に達する。債権者はこの三事故ののち本採用されているが、その後も時を接して事故を起しているので、前記就業規則にいう従業員として適当か否かを判定するに当り右三事故を無視することはできない。本採用の事実は債権者に有利な一事情であるにとどまる。前記（４）の事故については、相手方Ｉも車道を横断するに当り横断禁止の場所でしかも自動車の直前を選ぶという過失があり、会社が同人の損害を賠償するにつき相当の過失相殺を要するというべきである。右事故による同人の治療費、逸失利益、慰藉料等損害の総額を肯認するに足りる疎明はないけれども、会社が同人にも過失があると判断したうえ和解の交渉をすすめ治療費の一部につき賠償債務を免除され、各保険からも保険金が支払われたことに徴すれば、会社が同人に支払つた損害賠償額一五一万余円（保険金を控除すれば三〇万余円）が過大に失するとはいい難く、これを覆えすべき疎明はない。しかも会社はこのほか交通費等の雑費を支出し、かつ、雇傭契約上タクシー運転者として就労すべき債権者を免停のため一二〇日間就労させることができず内勤させるのやむなきに至つたのである。前記（５）の事故については、相手方Ｊにも車道を横断するに当り、一一米先にある横断歩道を利用せず、しかも自動車の直前を選ぶという過失があり、会社が同人の損害を賠償するにつき相当の過失相殺を要するというべきである。債権者がこの事故によつて刑事処分又は免停を受けたと認められないことは右結論を裏付ける。右事故による同人の治療費、逸失利益、慰藉料等損害の総額を肯認するに足りる疎明はないけれども、会社が同人にも過失があると判断し、和解の交渉をすすめ同人の要求額を下廻つた額で合意に達し自賠責からも保険金が支払われたことに徴すれば、会社が同人に支払つた損害賠償額九六万円（保険金を控除すれば四六万円）が過大に失するとはいい難く、これを覆えすに足りる疎明はない。しかも会社はこのほかに自動車修理費一万円及び雑費を支出している。そうであるとすれば債権者はその起した五件の事故により会社に合計二五二万余円（保険金による填補を控除すれば八二万余円）をこえる損害を与えたというべきである。
しかも債権者は前記のとおり二か年の在勤中五か月間は免停により自動車運転の業務に従事できず解雇前九か月間の営業収入は会社従業員の平均以下であつたのである。
会社の労務管理上従業員をして安全運転に関する法令の規定を遒守させないような点は前記のとおり認められない。
３　組合活動をしない他の従業員の交通事故を含む勤務成績会社従業員Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆらは東自交はもとよりその他の労働組合には、いかなる形でも参加していないことは争いがなく、またＬ、Ｇ、Ｈ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑが労働組合に加入し又は組合活動をしたと認めるに足りる疎明はない。以下これらの者が起した交通事故につき検討する。
（１）　Ｃ
前記乙第八号証、証人Ｂの第二回証言により真正に成立したと認められる乙第一九号証の二の四、証人Ｂの第一、第二回証言によれば、同人は昭和三九年九月二九日タクシー運転者として会社に採用されたが、いずれも東京都内において会社所有自動車を業務上運転中、自らの不注意により、昭和三九年一二月一六日、同月二七日、昭和四〇年四月二二日、他車に衝突し自車又は他車に損傷を与え、同年六月二五日、幼児に衝突して傷害を与え、同年七月七日、同年一二月一日、自車を建物又は電柱に衝突させて自車に損傷を与え、同月一〇日、他車に衝突してこれに損傷を与えかつその運転者に傷害を与える等、人身事故一件、人身及び物件事故一件、物件事故五件を起し、よつて会社に対し、被害者への損害賠償、自車の修理等八万余円（自賠責保険金を控除すれば四万余円）の損害を与えたこと、会社は同月一四日事故多発による従業員不適格を理由として同人を解雇したことが認められ、解雇理由についての証人Ａ、Ｒの各証言は採用しない。
（２）　Ｄ
右（１）冒頭記載の証拠によれば、同人は昭和四〇年一〇月二九日タクシー運転者として会社に採用されたが、いずれも東京都内において会社所有自動車を業務上運転中、自らの不注意により、昭和四〇年一二月七日、同月一七日、他車に衝突し自車又は他車に損傷を与え、昭和四一年一月一六日、歩行者に衝突し全治六か月を要する負傷をさせ、同年三月二五日、同年五月五日、同月一八日、他車又は電柱に衝突して自車等に損傷を与え、同月二九日、道路工事作業員二名に衝突して傷害を与える等、人身事故二件、物件事故五件を起し、よつて会社に被害者への損害賠償、自車の修理等二四四万余円（自賠責及び自動車保険金を控除すれば四九万余円）の損害を与えたこと、会社は同年六月六日同人に事故多発を理由として退職を勧告し、同人もこれを容れて任意退職したことが認められる。
（３）　Ｅ
前記乙第八号証、証人Ｂの第二回証言により真正に成立したと認められる乙第一九号証の二の五、証人Ｂの第一、第二回証言によれば、同人は昭和三八年二月三日タクシー運転者として会社に採用されたがいずれも東京都内において会社所有自動車を業務上運転中、自らの不注意により、昭和三八年三月二日に二回、同月一〇日、同月一二日、他車に衝突し自車又は他車に損害を与え、同月二四日、歩行者に衝突し傷害を与え、同年一〇月一五日、同年一一月三〇日、昭和三九年三月四日、同年六月二二日、同年一一月一一日、昭和四〇年四月一三日、同月一五日、他車に衝突して自車又は他車に損傷を与え、同年八月二〇日、同年一一月一〇日、他車に衝突して自車に損傷を、他人に傷害を与え、昭和四一年七月一九日、同月二八日、他車に衝突して損傷を与える等、人身事故一件、人身及び物件事故二件、物件事故一三件を起し、よつて会社に被害者への損害賠償、自車の修理等合計一八九万余円（自賠責保険金を控除すれば一七九万余円）の損害を与えたこと、会社は同年七月二九日同人に事故多発を理由として退職を勧告し、同人もこれを容れて任意退職したことが認められる。
（４）　Ｆ


右（３）冒頭記載の証拠によれば、同人は昭和四一年一月四日タクシー運転者として会社に採用されたが、いずれも東京都内において会社所有自動車を業務上運転中、自らの不注意により、昭和四一年二月七日、同月一四日、同月二五日、同年三月一日、同月七日、同年六月七日、同月一七日、同月一九日、同年七月九日、同年八月一四日、他車又は安全地帯に衝突し自車又は他車に損傷を与え、ことに昀後の事故の場合には他人にも傷害を与える等、人身及び物件事故一件、物件事故九件を起し、よつて会社に対し被害者への損害賠償、自車の修理等合計二〇万余円（自賠責及び自動車保険金を控除すれば九万余円）の損害を与えたこと、会社は同年八月三一日同人に事故多発を理由として退職を勧告し、同人もこれを容れて任意退職したことが認められる。
（５）　Ｌ
債権者本人尋問の結果により真正に成立したと認められる甲第一三号証の一、二、証人Ｂの第二回証言により真正に成立したと認められる乙第二一号証の一ないし三、証人Ｂの第二回証言、債権者本人尋問の結果をあわせれば、Ｌは昭和三九年一二月一五日会社にタクシー運転者として採用されたが、会社所有自動車を業務上運転中、人身事故一回、物件事故六回を起し、右人身事故により二〇日間の免停を受け、そのほか昭和四三年四月三〇日午後一一時四五分頃東京都田無市において会社所有自動車を業務上運転中、自らの不注意により、道路横断中の歩行者Ｓに衝突し、同人を死亡させたので、一八〇日間の免停及び罰金五万円の刑事処分を受け、同年五月二〇日事故多発を理由とする会社の勧告により任意退職し退職金も受領したところ、会社は同人の懇望により翌二一日同人をタクシー運転者よりは少い賃金をもつて夜警として採用したこと、しかし同人は会社にいては夜警にすぎずタクシーに乗務できないので運転者として生きるべく昭和四四年八月二〇日任意退職したことが認められる。
前記乙第一八、第二一号証の各一によればＬの昭和三九年一二月から昭和四三年四月までの毎月の一乗務当り平均営業収入は、会社全従業員の毎月の一乗務当りのそれに比較して多額の月が極めて多いことが認められる。
（６）　Ｇ
証人Ｇの証言により真正に成立したと認められる甲第一〇号証、証人Ｇ、Ｒの各証言によれば、Ｇは昭和三五年八月九日会社にタクシー運転者として採用されたが、昭和三九年八月一七日頃の午前二時頃東京都内において会社所有自動車を業務上運転中、自らの不注意により、自車の直前を酔つて横断中の歩行者に衝突し同人を即死させたので、六か月間の免停及び罰金五万円の刑事処分を受け、かつ物件事故二件を起したにもかゝわらず、会社から乗務させない旨の措置を受けたほか退職勧告その他不利益な措置を受けないまゝ昭和四一年一月任意退職したことが認められる。
（７）　Ｈ
右甲第一〇号証及び証人Ｇ、Ｒの各証言によれば、会社のタクシー運転者であるＨは昭和三九年六月頃東京都内において会社所有自動車を業務上運転中、横断歩道上で歩行者に衝突しこれを死亡させたが、会社は同人を乗務させない措置をとるにとどめ退職勧告、解雇等の手段に出なかつたことが認められる。同人のその他の事故前歴はこれを認めるに足りる疏明がない。
（８）　その他の者
証人Ｂの第二回証言により真正に成立したと認められる乙第二〇号証によれば、会社に雇傭される自動車運転者がその自動車を業務上運転中、昭和四一年三月二一日から昭和四二年三月二〇日までの間に起した人身事故は合計二九件に及び、いずれも相手方に重傷又は軽傷を負わせ、少なくは二千余円多くは一四二万余円に達する損害を会社に与えたこと、このうち重傷は三件、即ちＤの昭和四一年五月二九日債権者の同年七月一八日の各前記事故および運転者協会から派遣されたＭの昭和四二年一月七日の事故であること、Ｍの右事故は同人が徐行しなかつたために生じ会社の損害額も約五〇万円に及んだので、会社は即日右協会に対しＭの派遣を拒んだこと、損害額五万円以上の事故は右三件のほか、Ｆの昭和四一年八月一四日（損害額九万七千余円）、Ｎの同年八月六日（同五万円）、Ｏの同月七日（同七万円）、Ｐの同年九月一四日（同一〇万円）、Ｑの昭和四二年一月二六日（同二四万余円）の各事故であること、Ｆ以外の者は説諭ないし内勤にとどまり解雇、退職に至らなかつたことが認められる。右Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑの事故前歴はこれを肯認するに足りる疏明がない。
４　債権者及び前記各従業員に対する会社の措置に差別待遇が存在するか（１）　Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｌ、Ｍは交通事故を起したため解雇され又は退職勧当を受けて任意退職し、若しくは派遣を拒まれた者であるが、証人Ｂの第一、第二回証言によれば、右各従業員は就業規則三二条一項四号に該当する者として取り扱われたことが認められる。よつて以下右条項該当者として債権者が他の従業員に比較して不公正な取扱い、換言すれば差別待遇を受けたか否かを検討する。こゝでＣ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｌ、Ｍを退職者らといい、Ｇ、Ｈ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑを非退職者らという。なお在職一年当りの事故件数、損害額、免停の期間の比較に当つてはＭ、Ｈ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑの在職期間を肯認するに足りる資料がないのでこれを除外した。


（２）　在職期間一年当り（免停期間は不算入以下同じ）の事故総件数をみれば、債権者は退職者Ｆ、Ｄ、Ｃ、Ｅより少く、同Ｌ及び非退職者Ｇよりも多い。（３）　同じく一年当りの人身事故件数をみれば、債権者は退職者Ｄ、Ｃ、Ｆより少く、同Ｅ、Ｌ、非退職者Ｇよりも多い。債権者は死亡事故がない点で退職者Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆと同じであり、同Ｌ及び非退職者Ｇ、Ｈに優るが、在職一年当りの負傷事故件数を見れば、債権者は退職者Ｄ、Ｃ、Ｆよりも少く、同Ｅ、Ｌより多く、非退職者Ｇは皆無である。被害者の負傷の程度及び債権者並びに右退職者らが右負傷事故を起す原因となつた過失の程度についてはこれを比較検討する資料に乏しいからこゝに顕著な差異があるとはいゝ難い。
（４）　同じく一年当りの物件事故件数をみれば、債権者は退職者Ｆ、Ｄ、Ｃ、Ｅより少く、同Ｌ及び非退職者Ｇよりは多い。その事故を起すに至つた過失の程度についてはこれを比較検討する資料に乏しいから、こゝに顕著な差異があるとはいゝ難い。
（５）　会社に与えた損害総額をみれば、債権者は退職者Ｄ、Ｅ、Ｍ、Ｆ、Ｃ中昀高であり、保険金による填補額を控除すれば、右六名中Ｅについで多い。在職期間一年当りの損害額は保険金による填補額を控除すると否とを問わず、債権者はＤよりも少く、Ｅ、Ｆ、Ｃよりも多い。これらの点で債権者と退職者Ｌ及び非退職者らとを比較検討するに足りる資料はない。
（６）　在職期間中免停によりタクシー運転者として就労できなかつた期間の占める割合は退職者Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｌ、非退職者Ｇを通じ債権者が昀高である。（７）　技能、注意力等からみて将来も自らの過失により交通事故を起し会社に損害を及ぼすおそれがあるか否かについては、債権者と退職者らとの間に顕著な差異があるとは認められないが、非退職者ら中には死亡事故を起した者があるとはいえ、事故件数そのものが少いので、かようなおそれは債権者に比し少いものと判断しても無理からぬものがある。
（８）　債権者の解雇前九か月間における毎月の一乗務当り平均営業収入が会社全従業員の平均値に比して少なかつたことは前述した。しかし退職者非退職者らを通じてＬが自動車運転者としての在職中右の点において平均以上の営業収入を得た月が極めて多いことを除けば、比較検討する資料はない。（９）　このように退職者ら非退職者らを通じて前記の見地から総合的に観察すれば、債権者及び退職者らはいずれも右就業規則三二条四号にいう「勤務成績が悪るく従業員として不適当」なる要件（その趣旨は二（一）１（２）で説明した）に該当するものであつて、しかもその情状において債権者と他の退職者らとの間にさしたる差異を認め難く、また非退職者らはその中で死亡事故を起した者があるとはいえ総合的な状況において債権者及び他の退職者らとは顕著な差異が存し就業規則の右条項に該当すると断定するのは困難である。
そうであるとすれば会社は債権者及び退職者らのように前記条項に該当する者とは雇傭関係を終了させたものであるから、たとえ債権者がその主張のような組合活動を行ない会社がこれを了知していたとしても、右退職者らが組合活動をしたとはいえない者である以上こゝに両者の間に不公正な取扱いが存するとはいえない。また非退職者らも組合活動をしたとはいえない者であるが、これらの者と債権者との間には前記条項該当性について前示のような差異があるので、会社が雇傭関係の終了につき態度を異にしても、これをもつて不公正な取扱いが存するとはいえない。なおＬは一旦任意退職しながらその翌日夜警として採用された点において債権者と取扱いを異にするが、会社は再採用後同人をタクシー運転者としては使用しておらず、同人の賃金は退職前より低下しているうえ、本段（２）ないし（４）（６）（８）での比較検討によれば、同人は債権者に比し情状において軽いといえるから、右再採用をしたからとして組合活動をした債権者に比較して不公正な取扱いをしたと断定することは困難である。
５　結論
上来説明したように、債権者がその主張のような組合活動を行ない会社がこれを了知していたとしても、組合活動をしたといえない者と債権者との間に雇傭関係の終了につき不公正な取扱い、即ち差別待遇が存するとは判定できないので、債権者は組合活動をしていなくても交通事故多発等による勤務成績不良を理由に就業規則三二条四号該当者として解雇の意思表示を受けたであろうと容易に推認できる。従つて債権者の組合加入及び組合活動と解雇の意思表示との間には因果関係を欠くといわざるを得ない。
このような次第で、債権者の労働組合法七条一号違反の主張はその余の点につき判断するまでもなく失当である。
（二）　解雇権の濫用
１　就業規則所定の解雇基準該当
債権者はその過失により人身事故一件人身及び物件事故一件物件事故三件を起し会社に二五二万余円（保険金による填補を控除すれば八二万余円）をこえる損害を加え、しかも約二か年の会社在勤中免停により合計五か月間契約の目的であるタクシー運転者の労務を提供できなかつた点で、債権者は他の従業員と比較すれば、就業規則三二条四号にいう「勤務成績が著しく悪るく従業員として不適当」なる要件に該当するものであることは前に認定したとおりである。さらに債権者の解雇前引きつゞき九か月間の営業収入が平均以下であつたことは右判定を裏付けるものである。
２　情状
（１）　右のような事故多発が安全輸送という会社の企業目的に反することはいうまでもない。


主　　　文
原決定を取り消す。
相手方の主たる申立を棄却する。
抗告人が相手方に対し昭和四五年九月五日付でした在留期間更新不許可処分の続行処分として主任審査官が発布する退去強制令書に基づく強制送還の部分の執行は、本案（東京地方裁判所昭和四五年（行ウ）第一八三号）判決の確定に至るまで停止する。
相手方のその余の予備的申立を棄却する。
申立および抗告に関する費用は、これを二分し、その一を抗告人の負担とし、その余を相手方の負担とする。
理　　　由
抗告人は、「原決定を取り消す。相手方の申請を却下する。手続費用は全部相手方の負担とする。」および「相手方の予備的申立を却下する。」との裁判を求め、その理由は別紙（一）の（１）ないし（５）記載のとおりである。相手方は、「本件抗告を棄却する。」および予備的申立として「抗告人が相手方に対し昭和四五年九月五日付でした在留期間更新不許可処分に基づく退去強制手続の続行は、東京地方裁判所（行ウ）第一八三号事件の判決の確定に至るまで停止する。」との裁判を求め、その理由は別紙（二）の（１）ないし（３）記載のとおりである。右に対する当裁判所の判断は次のとおりである。
一　本件記録によれば次の事実が疎明される。すなわち、相手方は、アメリカ合衆国国籍を有する外国人であつて、一九五八年（昭和三三年）ハワイ大学美術科（極東美術・日本美術専攻）を卒業し、ハワイ州で公立学校の教師等をした後、アジア平和奉仕団の一員となつて一旦韓国にわたつたが、東京都千代田区＜以下略＞所在のベルリツツ・スクールの英語教師として勤務する目的で、一年間の予定滞在期間をもつて在韓国日本大使館発給の査証を取り付け、昭和四四年五月一〇日下関入国管理事務所下関港出張所入国審査官から出入国管理令（以下単に「令」という。）四条一項一六号、特定の在留資格及び在留期間を定める省令一項三号の在留資格者として、在留期間一年の上陸許可の証印をうけて本邦に上陸し、さらに、昭和四五年五月一日、抗告人に対し、英会話の教授と伝統的日本音楽を学ぶことを目的として、一年間の在留許可の申請をしたところ、抗告人は、同年七月二九日、出国準備期間として在留期間一二〇日間（同年九月七日まで）の在留更新の許可をしたので、相手方は、さらに同年八月二七日、抗告人に対し在留期間更新許可の申請をしたところ、抗告人は、さきの在留期間更新の許可は、前記のとおり出国準備のため与えたものであるが、その期間も相当であつて、これを更新する必要がないという理由で、同年九月五日付で本件在留期間更新の不許可処分（以下単に「本件不許可処分」という。）をしたものである。
二　相手方は、主たる申立として本件不許可処分の効力の停止を求め、さらに予備的申立として本件不許可処分に基づく令第五章の退去強制手続のうち相手方に不利益なものの続行の停止を求めるものである。
しかし、裁判所が行政事件訴訟法二五条二項により執行停止をするには、先ず相手方について、同項の規定する「処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」という積極的要件を具備する必要がある。そこで、この点に関する相手方の主張について判断する。（１）　相手方は、本件不許可処分の効力の停止を得られなければ、令二四条四号ロ該当者（以下単に「ロ該当者」という。）として、令二九条による取調をうけ、また、令三一条による臨検、捜索および押収をうけるおそれがあり、これらによつて、人権の侵害をうけるから、右積極的要件を具備すると主張する。しかし、疎明によれば、ロ該当者については容疑事実が明白なので、右取調は、比較的簡単で通常一日以内で終了し、しかも、特別在留許可（令五〇条）を希望すると思われるロ該当者については、右許可のための資料の収集をも目的とすることが一応認められる。したがつて、右取調の程度では、まだ右積極的要件を具備するものとはいえない。また、疎明によれば、ロ該当者に対する右令三一条による臨検、捜索および押収は、昭和四二年以降全く行なわれていないことが一応認められるから、本件にあつても、相手方に対しかかる処分がなされないことを推認するに難くないのみならず、同条によれば、かかる処分をするには裁判官の許可を必要とするものである。したがつて、同条に臨検、捜索および押収に関する規定があるからといつて、直ちに右積極的要件を具備するとはいえない。
（２）　次に、相手方は、本件不許可処分に続いて行なわれる令第五章第二節の収容令書の発付または同章第四節の退去強制令書の発付による収容（以下単に「収容」という。）をうければ、現在の勤務先である財団法人英語教育協議会から解雇され、これによつて、生計の途を断たれるのみならず、英語教師としての教育活動も中絶し、他方右協議会およびその生徒に対し著しい損害ないし迷惑をかけることになり、そのため、右協議会から損害賠償を請求されるおそれがあるから、右積極的要件を具備すると主張する。しかし、収容されることにより、右協議会から解雇されるおそれがあり、そのために、いつたん収入の途を絶たれることがあり得るとしても、出所後の再就職が著しく困難であるとは考えられず、また、現在の段階においては、収容期間が相当長びくであろうことを前提として、右の点を判断することが相当であるとも考えられない（この点については、さらに後に述べる。）から、右主張は理由がない。（なお、相手方の陳述書中には、相手方は、かつて米国に在住の某が自分と別段深いつき合いもなかつたのに、自分の経済的窮状を救つてくれたことがあり、そのほか同人に対しては人格の面でも深い感動を受けたことがあり、同人が来日を希望するところから、同人に対し来日のための費用の提供を約束したが、自分が収容されると、右の者が約定の提供をうけられなくなる旨の記載がある。しかし、前記積極的要件をみたすために必要とされる「回復の困難な損害」は申立人に生ずる損害を指称すると解すべきであるから、右の某に生ずる損害自体は、これに当たらないこと明らかであり、また相手方が右の約束を履行してやれないことによる自己の精神的苦痛のことを含めて主張しているものと解するとしても、相手方が前記費用の提供を約束したという某の氏名および提供する金額等について具体的な主張も疎明もないのであるから、右主張も相手方に回復の困難な損害を生ずるとすることは困難である。）


（３）　さらに相手方は、英語教師の余暇を利用して琵琶および琴の勉学をし、これによつて、日本文化の貴重な伝承者または研究者となることを念願としている者であるが、収容されると、右勉学が挫折し、右念願を達成し得ないこととなると主張する。なるほど、疎明資料によると相手方は来日前からわが国の古典的音楽である琵琶および琴に深い関心をもち、来日後は、その主張のようにそれぞれ著名な大家に師事し、業務の余暇を利用して、毎週一、二回程度稽古にはげんでおり、将来米国において同好者を得てこれを普及したいとも念願していることが一応認められる。しかし、これも相手方が収容されることにより一時練習が中断し、それだけ上達がおくれるとしても、それほど大きな影響をきたすものとは考えられず、相手方の右念願が、それだけで挫折してしまうものということはできない。したがつて、右の点もまた相手方に回復の困難な損害を生ずる事由とするに足りないというべきである。（なお、相手方の陳述書中には、相手方は、収容されると、その所有の琵琶および琴を手中に保管できないため、破損するおそれがある旨の記載がある。しかし、右琵琶および琴は、容易に相手方の師匠または同門の弟子に保管を依頼することができるものと推認され、これによつて、破損を防止できるものというべきであるから、右記載は採用できない。）
（４）　相手方は、収容されれば、その収容自体によつて、相手方の人権の侵害が必然的に発生するから、この点ですでに回復の困難な損害を生ずることになると主張する。ところで、相手方は、現在においては、本件不許可処分をうけているだけの状態であつて、まだ収容されているわけではない。そして、右不許可処分の効力を停止した原決定が取り消された場合、その後に行なわれる収容処分としては収容令書による収容と退去強制令書による収容とがあり得るのであるが、いずれに対しても令五四条により仮放免の請求をすることができるものとされている。前者の収容については、もともとその期間を原則として三〇日以内と法定されているのであるが（令四一条一項）、疎明によれば、実際上も大半は収容直後ごく短期間内に仮放免されていること、また退去強制令書による収容については収容期間がごく短期間のものから二年余に及ぶものがあるが、そのように比較的長期にわたつて収容されている者は、ほとんどすべてが、単純な不法残留者でなく、麻薬事犯者その他刑罰法令違反者であることが一応認められるところ、本件においては不法残留の点はしばらく別とし、他に相手方が刑罰法令に違反しその他わが国の法令に違反する行為をしたことを認めるに足る資料はない。したがつて、たとえ相手方が他日収容されるとしても、仮放免の許可（もつとも、保証金の納付またはこれに代る第三者の保証書の提出を要するが、本件記録によれば、相手方の知人関係からみて、その納付または提出が容易であることが疎明される。）をうける可能性がないわけではなく、また、もし将来相手方が収容され、しかも、右許可をうけられなかつたとすれば、その収容の期間および収容中の処遇その他諸般の事情からみて、相手方において、回復の困難な損害をうけるおそれを生じ、前記積極的要件を具備する事態が生ずるに至れば、本案の取消訴訟としていかなる訴訟が適当であるかは別問題として、その時点において、必要な執行停止を求めることができるものというべきである。したがつて、相手方の現在の状況の下においては、直ちに収容処分について右積極的要件を具備しているものと認めるのは困難であるといわなければならない。（５）　しかし、もし相手方が、本件不許可処分の続行処分として、退去強制令書の発付をうけ、国外の送還先への強制送還が執行されてしまうと、相手方は、事実上本案訴訟を維持することができないという回復不能な損害を蒙るのみならず、たとえ右訴訟で勝訴の確定判決を得ても回復できない損害を蒙ることは、明らかである。したがつて、現在の時点においても、右強制送還の執行の部分の停止は、右積極的要件を具備しているものというべきである。
三　抗告人は、縷々理由をあげて本件不許可処分の取消を求める本案訴訟は、行政事件訴訟法二五条三項に規定する「本案について理由がないとみえるとき」という消極的要件を具備するから、執行停止はできない旨主張する。しかし、全疎明をもつてしても、まだ、右本案訴訟の理由の有無について、いずれとも判断することはできず、結局今後の本案の審理の結果をまつ外はない。四　以上の次第であるから、相手方の主たる申立を認容した原決定を取り消し、相手方の主たる申立を棄却する。そして、予備的申立にかかる執行停止のうち、本件不許可処分の続行処分としてされる退去強制手続のうちの強制送還の部分の執行に限り停止するのを相当と認め（この場合の被申立人－抗告人－としては、退去強制の処分権者である主任審査官が適当であるところ、現段階においては、その主任審査官が特定していないが、法務大臣に対し右執行停止を命ずれば、その効力は、行政事件訴訟法三二条二項または三三条四項の適用または準用をまつまでもなく、法務大臣の被監督下級機関であつて将来特定されるべき主任審査官に及ぶことは勿論である。）、その余の予備的申立は、失当として棄却する。よつて、民訴法九六条および九二条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　多田貞治　豊水道祐　上野正秋）
別紙（一）の（１）
即時抗告理由書
一、抗告人の本件執行停止に関する意見は、原審における意見書および追加意見書記載のとおりであるが、原決定に対してつぎのとおり意見を追加する。
二、執行停止の必要性が存しないこと
（一）　原決定は、本件不許可処分の効力停止が、相手方の在留期間後の不法残留の成否に及ぼす影響について、つぎのごとき判断を示した。すなわち、入管令は、在留外国人に対して在留期間更新許可の申請権を認め、これに対応して、法務大臣に対し、在留期間更新許可申請について、許否いずれかの処分をなすべき義務を課しているのであるから、在留期間更新許可申請をした者は、法務大臣の許否の処分がなされるまでは、在留期間経過後であつても、不法残留者としての責任を問われないという意味において、本邦に在留することができるものであり、本件不許可処分の効力停止は、申請人に対し右のごとき法的状態を回復させるものである、と判示した。


（二）　しかし原決定の右判示は、つぎの理由により誤りであると考える。すなわち、在留期間更新申請に対する許否の処分がなされてないまま、在留期間が経過した場合には、自動更新の規定のない以上、当然に在留資格を失なうものであることは、原審で抗告人がすでに主張したとおりである。したがつて適法な在留期間更新申請に対し、仮りに不当に許否の判断を遅延していたとしても、そのことにより在留期間の更新の法的効果を生ずるものではないことはいうまでもない。換言すれば、在留期間更新の許可がなされない限りは、在留期間の経過によつて当然不法残留となり、出入国管理令第二四条第四号ロに規定する退去強制事由に該当することとなるのであつて、更新申請に対する許否いずれの処分もされない間に、在留期間を経過して右の退去強制事由に該当するに至つても、事実上退去強制の手続が採られないであろうけれども、あくまで事実上の運用に過ぎないのであつて、法律上採り得ないものではないのである。のみならず、本件の場合、法務大臣は、すでに本件在留期間更新申請に対して応答しているのであつて、法務大臣としては、たとえ本件不許可処分の効力が停止されても、確定判決により不許可処分が取消されない限り、右の申請に対して応答すべき義務を有すべきいわれはないのである。この点において、原決定が在留期間更新の許可申請に対応する法務大臣の許否いずれかを決すべき義務のあることを根拠として、「許否いずれかの処分がなされるまでは、……………在留期間が徒過した後においても、不法残留者としての責任を問えないという意味において、本邦に在留することができるもの」と解し、法務大臣が応答義務を尽した場合についても、在留期間更新不許可処分について、その効力を停止することは、更新の許否いずれの処分もなされない間と同一の「法的状態」を回復させるものとして、効力停止の必要性があるものとしているのは誤りといわねばならない。けだし、行政処分の効力停止の必要性は、結局停止する法律上の利益が存することに帰着するのであつて、更新不許可処分の効力停止が、事実上退去強制手続が採られないことがあるとしても、退去強制事由不発生の「法的状態」を作り出すものでないからである。
おそらく、原決定は、法務大臣の不許可処分が将来確定判決によつて取消され、法務大臣があらためて許可処分をする可能性があるのに、単に在留期間経過の故をもつて退去強制手続がなされれば、回復しがたい損害を生ずるおそれがあり、これを完全に防止することは、不許可処分の効力を停止することによつて可能であると判断したものであろう。しかし、前述のように、在留期間更新申請に対する応答がないからといつて適法な在留資格を取得するいわれのない以上、かかる考え方は採用されるべきものではない。ただ、場合によれば、不法残留者として退去強制手続を進めることが権利乱用等の一般条項によつて違法とされることがありうるかもしれないが、そのような場合には、個別の退去強制手続に対して執行停止を求めるべきものであり、その許否は、その時の事情にもとづいて決定されるべきものであると考える。
なお、原決定は、本件執行停止により、刑事手続をも免れると考えているようであるが、執行停止決定がそこまでの効力を有する理由はない。（三）　以上のとおり、原決定の執行停止の必要性を肯定した判断は誤りであり、本件執行停止申請はその必要性を欠くものとして却下されるべきである。
三、本案について理由のないことが明らかであること
相手方は、昭和四五年五月一日第一回の在留期間更新の許可申請をしたのであるが、後述するごとき理由からその本来の更新は許可すべき相当の理由のないものとして不許可処分をすべきところ、出国のための準備を考慮して、出国準備期間として一二〇日の期間を延長することとしたところ、相手方は、右期間満了の一二日前である昭和四五年八月二七日、引続き英語教育協議会の英語教師およびびわ、琴の勉学のためとして本件在留期間更新許可申請をしたのであつて、抗告人たる法務大臣は、前回申請前より存する後述のごとき不許可理由が依然として存続するのみならず、前回の在留期間更新の許可が出国準備期間ということでなされたものであり、すでに出国準備に必要な期間を与えている以上、さらに在留期間の更新を認めるに足りる相当の理由がないものとして、同年九月五日本件不許可処分をしたものである。
すなわち、相手方は、英語教師として在留が認められたにもかかわらず、その指定の学校における英語教育に従事せず、入国後間もなくいわゆる外国人ベ平連に所属し（外国人ベ平連は、昭和四四年六月に在留外国人の間で結成され、米国のベトナム軍事介入反対、日米安保条約反対、在日外国人の政治活動に対する日本政府の抑圧反対等を主唱し、これらの政治活動を目的とする組織であつて（疎乙第一三、一四、一五、一六号証）、結成後例会をたびたび開くとともに、反戦、反安保、反入管体制等の集会および集団示威行進にも参加しているものである。）、入国後間もない同年六月三〇日には右外国人ベ平連定例集会に参加し、じ来同年一二月二二日まで九回にわたり同集会に参加したほか、同年七月一〇日左派華僑青年等が同月二日より一三日まで国鉄新宿駅西口付近において行なつた出入国管理法粉砕ハンガーストライキを支援するため、その目的等を印刷したビラを通行人に配布し、同年九月六日及び一〇月四日ベ平連定例集会に参加し、同年同月一五日及び一六日にはベトナム反戦モラトリアムデー運動に参加して米国大使館にベトナム戦争に反対する目的で抗議におもむき、同年一二月七日横浜入国者収容所に対する抗議を目的とする示威行進に参加し、昭和四五年二月一五日朝霞市において反戦放送集会に参加し、同年三月一日在朝霞市キヤンプドレイク付近において反戦示威行進に参加し、同年三月一五日朝霞市においてベ平連とともに「大泉市民の集い」という集会に参加して反戦ビラを配布し、同年五月一五日米軍のカンボジア侵入に反対する目的で米国大使館に抗議のためおもむき、同年同月一六日、五・一六ベトナムモラトリアムデー連帯日米人民集会に参加して、カンボジア介入反対米国反戦示威行進に参加し、同年六月一四日代々木公園で行なわれた安保粉砕労学市民大統一行動集会に参加し（疎乙第一七号証の一、二、第一八号証）、同年七月四日清水谷公園で行なわれた東京動員委員会（外国人ベ平連の改称と思われる）主催の米日人民連帯米日反戦兵士支援のための集会に参加し、同年同月七日には、羽田空港においてロジヤース米国務長官来日反対運動を行なうなど（疎乙第一九号証の一、二）の政治的活動を行なつていたのである。


日本国憲法第三章の諸規定によるいわゆる基本的人権の保障は日本国民と同様外国人にも与えられるかどうかは、各条項の保障する権利の性質によつて判断されなければならないのであるが、外国人については、いわゆる参政権は認められないことは当然であり、したがつて、憲法第二一条の保障する表現の自由についても、その国の政治につき、発言権も責任もない外国人には国民と同様の保障が与えられていないことは多言を要しないところであつて、政治活動としての集会や言論などの表現の自由は、外国人には保障されていないものというべきである。のみならず、参政権を有しない外国人の政治活動は、わが国の政治、社会情勢などに何らかの影響を与えるおそれなしとせず性質上不合理であり、これを許容しなければならないいわれは全くなく、むしろわが国に好ましからざるものとしてこれを規制すべきものというべきである。
相手方の本国である米国とわが国との間の友好通商航海条約第二一条第五項においても「この条約のいかなる規定も政治活動を行なう権利を与え又は認めるものと解してはならない」と明記されているほか、一九二八年ハバナにおいて第六回米州会議が採択した「外国人の地位に関する協定」は、その第七条において「外国人は政治的活動に関与してはならない。それは在留している国の国民だけのものである。」と規定しており、一九六一年東京における第四回アジア、アフリカ法律諮問委員会が採択した「外国人の入国及び処遇に関する一般原則」では、その第一〇条において「外国人は、法律、規則、命令に反対の規定がない限り選挙権を含む政治上の権利を有せず、また政治活動に従事する資格を有しない。」と規定しているのみならず、諸外国においても、外国人の政治活動を規制しているものが多いのである。
しかして、わが国の外国人の在留管理においても、外国人の政治活動でこれを放置することわが国の利益または公安の保持上好ましくないものについては、これを規制することとしているのである。
しかして、その政治活動が出入国管理令第二四条第四号ヨに規定する「日本国の利益又は公安を害する行為」に該当すれば、もちろん退去強制をすべきこととなるのであるが、右の退去強制事由に該当するに至らないものであつても、在留期間の満了の際その更新を許可しないこととして、本邦からの退去を求めることにより、外国人の管理の適切を期しているのである。
しかるところ、相手方は、前述のとおり、安保粉砕統一集会をはじめ政治活動を目的とする集会および集団示威運動に参加していたものであつて、このような政治活動をそのまま放置し、さらにかかる活動を継続することが十分予想される相手方の在留期間の更新を許可することは全く相当でなく、かかる裁量判断によつて、法務大臣は在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当な理由がないのみならず、むしろ更新を不相当と判断して、本件不許可処分をしたものであつて、その処分は適法であり、裁量権の逸脱ないし裁量権の乱用は存しないのみならず、本件不許可処分につき事実の基礎を欠く違法なものとはとうていいえないものと考える。
別紙（一）の（２）
即時抗告理由補充書
一、相手方は昭和四五年一〇月一二日付補充書（二）において、本件不許可処分は、相手方が無断でベルリツツスクールを退職したとの理由に基づくもので、政治活動をしたとの理由は本件処分がなされたのちに掲げられたもので、本件処分の理由とはなし得ないと主張する。
しかし、相手方に対する昭和四五年七月二九日付の在留期間更新申請許可は、相手方が本邦入国を認められたベルリツツスクールを無断で退職していること、および相手方の政治活動の事実を判断して、本来在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるときに当らないものとして不許可処分をすべきところ、出国のための準備を考慮して、出国準備期間としてなされたものであり、本件在留期間更新許可申請についても、前記のとおりの理由が依然として存続しており、すでに出国準備に必要な期間が与えられている以上、さらに在留期間の更新を認めるに足りる相当の理由がないものとして不許可処分をしたものである。なお、相手方の政治活動については、東京入国管理事務所入国審査官Ａ作成の昭和四五年六月二三日付および同年七月九日付調査報告書によつても明らかなとおり前回の在留期間更新許可申請時から判断しているもので、本件処分の理由となつているものである。
二、また相手方は、昭和四五年九月三日法務省入国管理局資格審査課係官が相手方に対して出国準備期間として一二〇日の在留期間更新を許可し、さらに同年八月二七日付の在留期間更新申請を不許可としようとしていることについて、その理由は、相手方がベルリツツスクールを無断退職したことであり、集団示威行進をしたり、アメリカ大使館に抗議行動をしたことではないと明言し、かつ集団示威行進等をすることはさしつかえないと述べた旨主張する。
しかし、相手方およびその代理人らに面接した法務省入国管理局資格審査課法務事務官Ｂほか一名は、右面接に当つて、相手方から説明を求められたのは、相手方の転職に関することであり、かつ、この応答に終始し面接を終つているものであつて、相手方からその政治活動に関してなんらの発言もなく、また、相手方に対し、不許可の理由が「集団示威行進をしたり、アメリカ大使館に抗議行動をしたことではない、また集団示威行進をすることは差し支えない」などというような発言をした事実は全くない（疎乙第二一号証）。
三、次に原決定において、相手方が「英語教育協議会」の保証書を所管庁に提出し、その受理を受けたうえで、すでに一年有余にわたり英語教師として同所に勤務している、旨判示しているが、相手方が、英語教育協議会の保証書を東京入国管理事務所に提出したのは昭和四五年五月一日在留期間更新許可申請を行なつた際であり、入国の日から右申請の日までの間に提出された事実はない（疎乙第二二号証）。もちろん相手方がベルリツツスクールから英語教育協議会に転職した時点で、法務省または入国管理事務所にその旨を申告したことも同協議会の保証書を提出した事実もないのである。
もともと右保証書なるものは出入国管理令施行規則二〇条に規定する在留期間更新申請書に添付する在留期間の更新を必要とする理由を証する書類として提出されたものであり、同保証書を受理したことによつて相手方の英語教育協議会の在職を認めなければならないものではない。
別紙（一）の（３）
即時抗告理由補充書（二）
一、昭和二八年九月五日付の「不法残留者の取扱について」と題する法務省入国管
理局長通達（疎乙第二三号証）について
相手方は、昭和四五年一〇月一二日付補充書（二）において、標記の通達では、「更新申請中で未だ不許可処分の下されていない者」は不法残留者の範疇に入らない旨明言していると主張する。


ところで、標記通達の第一項は、「ここにいう不法残留者の範囲は次のとおりである」として、この通達により「不法残留者」として取り扱い又は措置をする者を定義し、その第二号において「正規に本邦に上陸した者で、前記申請（注出入国管理令第二一条に基づく在留期間の更新申請を指す）をした結果不許可となつて不法に残留したもの」を「不法残留者」としているが、このような取り扱いをすることとしているのは、在留期間更新申請が出入国管理令施行規則二〇条に規定する在留期間の満了する日の一〇日前までになされても、調査及び判断の困難その他の事情または、申請を受理する入国管理事務所と法務省入国管理局との間の申請書類の郵送手続に日時を要することなどのため、在留期間の満了日までに許否の処分がなされない場合もあり、当該申請に対する許否の処分がされない間に在留期間の経過により不法残留として出入国管理令第三九条の収容を含む退去強制手続をすることは行政運用上不都合であるので、在留期間更新許可申請に対する許否の処分がなされるまでは、たとえ在留期間を経過しても右の退去強制手続を差し控えることとするため、その間事実上不法残留者として取り扱わないこととしているものにすぎないのであつて、不法残留者の範疇に入らないとの解釈を示したものではない。従つて、右通達第一項第二号の「不許可になつて」とは、「行政庁の不許可処分がなされて」の意味であることはもちろんであつて、もともと不許可処分に対する執行停止などということは、法律上あり得ないし、またかかる執行停止を予想して執行停止がされれば「不許可になつて」に該当しないというようなことは全く考えられていないのである。
さらに、昭和四三年七月一一日付東京高等裁判所からの照会に対する同年九月二五日付法務省入国管理局長の回答書等（疎乙第二四号の一、二証）によつても明らかなように、旅券に記載された在留期間を経過することにより、当該外国人は、いわゆる不法残留者となつて退去強制の対象となるが、在留期間の満了する日の一〇日前までに在留期間の更新許可申請を受理している場合においては、在留期間更新の不許可処分がなされるまでは、行政運用上出入国管理令第三九条の収容を含む退去強制の手続を差し控えることとしているのであつて、右は法務省において一貫してとつてきた方針である。
二、相手方に対し、出国準備期間として一二〇日の在留期間を付与した経緯については、すでに原審における意見書および即時抗告理由書において詳述したところであるが、その詳細は、次のとおりである。
すなわち、昭和四五年五月一日付相手方の在留期間更新許可申請に対し、抗告人法務大臣は即時抗告理由書第三項において述べたとおりの理由で、相手方の本来の更新許可申請については許可すべき相当の理由がないものとして不許可処分をすべきところ、出国のための準備を考慮し、同年七月二九日出国準備期間として特に一二〇日間を限つてこれを許可することとして、東京入国管理事務所にその旨通知し、同所入国審査官Ｃは、同年八月一〇日、同所に出頭した相手方に対し、出入国管理令第二一条第四項および同令施行規則に基づき、旅券の呈示を求め、相手方の所持する旅券に在留資格「四－一－一六－三」、在留期間一二〇日の許可証印をなし、同時に法務大臣からの指示事項である右許可は、「出国準備期間」としてなされたものであることを口頭で告知したのであり（疎乙第二五、第二六号証）、右により相手方は前記許可が出国準備のためとして与えられたことを十分承知したうえで証印を受けたことは明白である。
なお、右の在留期間一二〇日の許可処分が出国準備のためであることについては、本件執行停止申請書においても相手方が自認しているところであり（同申立書第一「事実経過」の四）、また、原審決定においても当事者間に争いがないものとしている。
別紙（一）の（４）
即時抗告理由補充書（三）
一、回復困難な損害がない。
原決定は、本件在留期間更新の不許可処分によつて「申立人が………出入国管理令二四条四号ロ該当者となつて退去強制手続が進められ、入国警備官の臨検、捜索、押収を受け、さらには収容されることもある等人権の侵害を余儀なくされる危険にさらされることは、明らかであり、」として、本件不許可処分の手続の続行、すなわち退去強制手続の開始により回復困難な損害があると判断している。しかし、在留期間更新の不許可処分がなされ、出入国管理令二四条四号ロに該当する者となつても、不許可処分の続行処分として法律上必然的に退去強制令書の発付がなされるものではないし（同令五〇条の規定による特別在留許可のなされることもある。）、また、同令二七条以下の規定による違反調査の手続が開始されるとしても、在留期間の経過により不法残留となつた者については、退去強制事由が形式的のものであり、極めて明らかであるから、一般の場合と異なり、臨検、捜索、押収（それらはすべて裁判官の許可を要する。同令三一条参照）がなされることもないのが実情であるし、むしろ、退去強制手続に対する本人の異議の申出の際、法務大臣が特別在留許可処分をすべきかどうかを審査するための資料収集としての、本人にはむしろ有利な入国警備官の取り調べがなされるのである。また、収容が出入国管理令三九条により要求されているためなされても、逃亡のおそれがない等本人の非違のおそれがない限り、大半は即日仮放免されるのが実情である（疎乙第二七号証）。さらに、右の収容の場合のみならず、出入国管理令五二条五項の規定による収容の場合においても、必ずしも収容されるものとは限らず、仮に収容されても、いやしくも人権侵害にわたるがごとき処遇のなされることはあり得べくもないのである（疎乙第二八号証）。
以上のとおり、本件不許可処分によつて「人権の侵害を余儀なくされる危険にさらされている」ごとき回復困難な損害の生ずることは全くないものというべきである。
二、本案について理由がないと見えること。
既に昭和四五年九月一九日付、即時抗告理由書第三項において述べたとおり、相手方は、本件在留期間更新許可申請に先だち、昭和四五年五月一日第一回の更新許可申請をしたが、その申請に対し、本来不許可処分をすべきところを、出国準備を考慮して、その所要期間として特に一二〇日間についてのみ在留許可がなされたのである。かかる処分（実質的には本来の更新の不許可処分である。）に対し、相手方は、これを諒承したにもかかわらず、再度本件更新許可申請をしたものであつて、かかる経緯に照らしても、事情変更の見るべきもののない本件において、それだけで本件不許可処分は何ら違法ではないものというべきであり、本案について理由がないことが明らかというべきである。


三、在留期間更新の不許可処分に対する効力停止の法律上の利益がないこと。既に昭和四五年九月一九日付即時抗告理由書第二項において述べたとおり、本件のごとき在留期間更新の不許可処分については、その効力停止の法律上の利益がないものというべきであるが、原決定のごとき理由により効力停止がなされ、法律上の利益があるものとされることは、とりもなおさず、不法残留者としての退去強制手続を進めることが法律上許されないこととなり、そのことは事件本人が従来の在留資格をもつて本邦に在留し得る法律関係が形成されたもの、すなわち、不許可処分の効力停止により、法律上在留期間が経過しているにもかかわらず、本案判決の確定に至るまで、従来の在留資格のままで本邦に在留し、その在留活動を容認せざるを得ないこととなるのであつて（換言すれば、不許可処分の効力停止の実質的意義は、かかる法律関係の形成に帰着するものといえるのである。）、かかることは、外国人の在留管理上重大な悪影響を与えるおそれなしとしないのである。不許可処分に引き続いて、退去強制令書の発付処分がなされるとするならば、その場合において、その処分（収容及び退去強制）の全部又は一部の執行停止により、司法救済を要すべき本人の救済は充分であつて、この場合には、不許可処分及び退去強制令書の発付処分の双方について争われても、不許可処分の取消され、あらたに許可処分がなされない以上、不法残留者であることには変りなく、在留活動が許されないのであつて、不許可処分の効力停止が法律上許されるとした場合に比して、外国人の在留管理上甚だしい不都合は生じないのである。以上の観点からも、本件不許可処分に対する効力停止は、これを許容すべきでない。
別紙（一）の（５）
即時抗告理由補充書（四）
一、相手方は、昭和四五年一一月一六日付補充書（四）において、昭和四五年八月二七日東京入国管理事務所に本件在留期間更新申請をした際、同所係官は、同年八月一〇日の処分は従来の在留資格を変更するものではないこと、また「出国準備期間として」との表示の意味は、将来更新申請しても不許可になることがあるとの警告にすぎないことを表明したと主張するが、同主張は事実に反する。すなわち、同年八月二七日相手方は、東京入国管理事務所審査一課在留資格係窓口において、同係窓口担当官に在留期間更新申請書を提出したが、その際同係官は、前回処分が出国準備期間として許可されているものであることを指摘したところ、相手方に同行した秋山、弘中両弁護士から「今回の更新申請は受理されないのか」との質問を受けたので、同係官は相手方および同弁護士らを右審査一課在留資格係長Ｄの許に案内し、同係長は、相手方らに対し、相手方に対する前回処分は、英語教師としてではなく、出国の準備のためとしての許可であるから、特別の事情のない限り更新が許可される見通しはない。しかし、それでもなお申請したいのであれば受理する旨を説明したものであつて、相手方主張のような事実は在しないのである。（疎乙第二九、三〇号証）
二、次に、相手方は、同年九月三日法務事務官Ｂと面接した際、同人は、本件申請についても不許可になるが、その理由は、前処分の理由（無断転職）と同様である旨答えたと主張するが、その理由として説明した点の主張は事実に反する。すなわち、同年一〇月一三日付Ｂ事務官作成陳述書（疎乙第二一号証）記載のとおり、同事務官は、同年九月三日の相手方との面接において、相手方の次回在留期間更新を許可して欲しい旨の嘆願に対し、同年八月二七日の二回目更新申請は、不許可処分がなされるが、その理由は前回処分において、次回更新は認めない含みの出国準備期間としているからであるとの説明を行なつているのである。三、相手方は、相手方と同じく外国人ベ平連に所属し反戦活動をしていたＥ氏は収容後直ちに仮放免申請をなしたにもかかわらず、収容令書にもとづく執行停止決定が出されるまで一か月以上も収容されたと主張する。
しかし、右は全く事実に反するものである。すなわち、米国人Ｆはその所持する旅券に記載された在留期間である昭和四四年九月五日をこえて本邦に不法残留したため東京入国管理事務所入国警備官が出入国管理令二四条四号ロ該当容疑により違反調査を行ない、同月一一日同入国警備官の請求に基づき同所主任審査官の発付した収容令書により同所に収容したところ、同人は同月一三日東京地方裁判所に収容令書発付処分取消請求の訴えを提起するとともに同執行停止申請を行なつたもので、同裁判所民事第二部は同月二〇日「被申請人が申請人に対し昭和四四年九月一一日付で発付した収容令書に基づく収容は当裁判所昭和四四年（行ウ）第一九四号収容令書発付処分取消請求事件の判決確定に至るまでこれを停止する」旨の決定をした（行裁例集第二〇巻第八・九号一〇〇頁参照）ので、東京入国管理事務所入国警備官は右決定正本の送達に基づき同日一七時二五分同人の身柄を釈放したものである。
もともと、米国人Ｆは在留期間更新不許可処分が違法であり、出入国管理令二四条四号ロに該当する者ではなく、収容令書発付処分は、同令三九条の定める要件を欠き違法であると称して収容後直ちに訴訟を提起したものであつて、収容されて後東京地方裁判所の決定があるまでの間に同人または同令五四条一項に規定する仮放免を請求することができる者から同人につき仮放免の請求がなされた事実は全くないのである。
従つて右の事実から明らかなように、仮放免の請求をした事実もないし、収容された期間も一〇日間であり、この点に関する相手方の主張は全く事実に相違するものである。
別紙（二）の（１）
補充書（二）


第一、政治活動をなしたとの不許可処分理由に対する反論。一、本件不許可処分は、相手方が無断でベルリツツ・スクールを退職したとの理由に基くもので、抗告人が抗告理由書第三項で主張する政治活動をなしたとの理由に基くものではなかつた。すなわち、昭和四五年九月三日、相手方およびその代理人らが法務省入国資格審査課に赴き、抗告人が、相手方に対して出国準備期間として一二〇日間の在留期間しか更新を許可せず、さらに同月八日からの在留期間更新を不許可にしようとしていることについて、同課係官に理由の説明を求めたところ、抗告人は係官を通じて、その理由は相手方がベルリツツ・スクールを無断退職したことであり、相手方が集団示威行進をしたり、アメリカ大使館に抗議行動をしたことではないと明言し、かつ集団示威行進等をすることはさしつかえないと述べたのである。そして右係官は、右会談において本件更新申請は不許可になると述べ、二日後の同月五日本件処分がなされたのである。従つて本件処分は無断退職によるものである。政治活動をしたとの理由は本件処分がなされたのちに掲げられたもので、本件処分の理由とはなし得ない。抗告人がその後再度、政治活動を理由とする在留期間更新不許可処分をなしたのであれば、すでに無断退職を理由とする不許可処分が存在するのであるから、それは相手方に新たに在留期間更新を申請した後でなければなし得ない。
二、然らずとするも、政治活動を理由とする主張は、抗告人が抗告審に至るまで故意に主張しなかつたものであるから、時機に遅れた攻撃防禦方法として却下されるべきである。抗告人のかような姿勢は国民のために公正な行政を行うべき行政庁として著るしく不明朗であるばかりでなく、政治活動を理由とする在留期間更新不許可処分の違法性について原審の判断を回避せんとするもので許されない。三、（一）、ところで、抗告人は憲法第二一条の規定する表現の自由について「政治的活動としての集会や言論の自由は外国人には保障されていない」と主張するが、日本国憲法第三章は人類に固有の普遍的人権を保障したもので、右基本的人権の保障が在日外国人にも及ぶことは従来から判例・学説の認めるところである（最高裁判所昭和二五年一二月二八日判決。同昭和三二年一二月二五日判決。同昭和三二年六月一九日判決等。宮沢俊義・日本国憲法コンメンタール一八九頁、註解日本国憲法（上）２三九八頁等。）従つて憲法第二一条に規定する表現の自由も在日外国人に対して保障されているのである。そしていかなる思想の表現行為も政治活動の性格を有するのが一般であるから、政治活動としての表現の自由は保障されないとの抗告人の主張は、政治活動としての表現の自由とそうでない表現の自由との区別が困難であることから、外国人に対しては表現の自由は認めないとの主張に帰することになる。表現の自由が保障されるという以上政治活動としての表現の自由が保障されると云うのでなくてはならない。
抗告人は相手方の政治的集会・集団示威運動参加を問題にしているが、公安当局は、右集会・集団示威運動を許可しているのであるし、外国人申請の集会・集団示威運動を許可して来たのである。そして「憲法の保障する集団示威運動による表現の自由は、どこの国においても認められている普遍的原理であるから、日本国民のみならず外国人であつても日本国においてその主権に服している者にはこれが保障されていると解すべき」（東京地方裁判所昭和四二年一一月二三日決定、判例時報五〇一号五二頁）であり、「憲法第二一条の保障する表現の自由が外国人についても尊重されるべきことは当然であり、また、その政治活動も、法令の規定又は事柄の性質に反しないかぎり、みだりに制限されるべきものでない」（東京地方裁判所昭和四二年一一月二七日決定、判例時報五〇一号五五頁）のである。従つて、相手方の本件政治活動は憲法第二一条により保障された正当な行為であり、右活動を理由とする本件不許可処分は違憲である。（二）、なお抗告人は、参政権のない外国人には政治活動としての表現の自由は認められるべきでないと主張するが、選挙権等の参政権がないからといつて政治活動が許されないことには当然にはならない。むしろ参政権のない外国人には、表現の自由の行使を通じてしか、憲法で保障された基本的人権を獲得すべく政府に働きかけるしかないのであり、表現の自由を保障される意義が大である。また外国人といえども、日本国の主権下にいるかぎり、日本政府の政策により直接利益・不利益を課せられるのであり、利益・不利益を受ける当事者に意見表明の機会を最大限に保障することが民主社会の基礎であるから、外国人に対しても政治活動としての表現の自由を保障しなければならない。
（三）、また人権に関する世界宣言は、第一九条において「人はすべて意見及び発表の自由について権利を有する。この権利は自己の意見について干渉を受けない自由及びあらゆる手段によりかつ国境を越えて情報及び思想を探求したり、入手したり伝達したりする自由を含む」と規定しており人間は、いかなる国にあつても表現の自由を有するのである。
（四）、抗告人は相手方の行為が出入国管理令第二四条第四号ヨ（日本国の利益又は公安を害する行為）の要件には該当しないことを認めつつ、それに類する行為であるから在留期間更新不許可の理由となしうると主張するが、仮に表現の自由について何らかの制限を認めるとしてもそもそも入管令の右要件は漠然性の故に定義が不可能で、表現の自由を制限する要件としては不適当であり、いわんや「それに類する政治活動」は表現の自由の制限の基準とは全くなり得ないものである。（五）、結局、相手方の本件政治活動は、憲法に保障された表現の自由の行使であり、全く合法的手段でなされたもので何ら違法あるいは不相当なものではない。したがつて、相手方の右活動を理由として相手方の在留期間更断を不許可とした本件処分は違憲である。
また、相手方の本件政治活動は日本国にとつて不利益でなく、むしろ利益をもたらすものといえる。すなわち相手方は、日本政府の出入国管理行政、出入国管理法案に対して外国人の立場からその批判を表明し、日米安全保障条約のアジア人民・日本国民等に対する犯罪性を批判したもので、日本政府の政策に建設的批判を投じ、日本の政治を正すことに貢献したもので、相手方の本件政治活動は日本国及び日本国民に利益をもたらすものであることは疑いを容れる余地がないのである。
第二　執行停止の必要性について
一、在留期間更新許可処分の性質
（一）　在留更新許可処分を、入国許可処分と全く別個の新たな恩恵的処分と解することの誤まりは、原審において被抗告人の主張したところである。従つて在留期間更新許可処分とは、ひきつづき在留させることを前提としつつ、特段の事情変更や、強制退去事由の発生等例外的なケースをチエツクする機能を営むものとしてあると解すべきこともすでに指摘したところである。
而して在留更新許可処分の右のような性質を前提にすれば、在留期間の期限の到来前に適法な更新の申請がなされている限り、期限が到来したからといつて直ちに入国許可処分が失効するとは解し得ない。


（東京地裁昭和四三年八月九日民事二部決定東京地裁昭和四三（行ク）四一号事件は超短波放送実用化試験局の免許の効力について同様の法理を認めている。）すなわち「在留期間が経過すれば当然に在留資格を失う」ことを前提にしての抗告人の主張は明らかに誤まつている。
（二）　なお一般に許認可等の拒否処分については、執行停止によつて暫定的に処分が行われたと同じ効果を生ぜしめることができない以上、執行停止が認められないと解されている。しかしながら右の理論は、従来無権利の者に積極的に新たな権利、利益を附与する場合にあてはまる理論であつて、いわゆる更新処分については適用のないものである。なぜならば更新不許可処分とは、更新申請前に与えられていた利益、権利の●奪・撤回行為と解されることが少くなく、従前何の権利・利益も保有していなかつた場合とは全く場合を異にするからである。このことは前掲の東京地裁昭和四三年八月九日決定あるいは鉱業法の試掘権に関する札幌地裁昭和三四年五月一一日決定の認めるところである。本件の場合も被抗告人は入国許可処分後、日本国内で職に就き生活の基盤を築いているのであり前述の法理を適用すべき場合でないこと明らかである。
二、更新申請者は少なくとも在留資格ある者に準ずる法的地位を有する。（一）　昭和二八年九月五日法務省入国管理局長通達の意味原審に於て被抗告人が指摘した通り、右通達は「更新申請中で未だ不許可処分の下されていない者」は不法残留者の範疇に入らないことを明言している。ところで抗告人はこれを「便宜不法残留者として扱わないとしたものにすぎず」（原審追加意見書）とし、「あくまで事実上の運用に過ぎないので」「法律上は退去強制の手続は採ることができる」と主張する。しかしながらこれは誤まりである。なぜなら第一に通達も行政事務がこれを基準にくり返しなされることにより一種の慣習法としての行政先例法たり得ることは学説も認めるところ（例田中二郎行政法総論一五九頁）であり、少なくとも行政庁の方から積極的にその拘束力を否定することはできないと解すべきである。とりわけ本件の如くその通達が国民等に有利で、かつ法の趣旨にも適つている時は行政庁はこれに拘束されると解すべきである。第二に入管行政のように平等かつ公正な運用が要請される分野に於ては、行政庁は実務の運用を無視して特定の者に対してのみ恣意的に強権を発動することは許されないと考えられる。第三に行政処分は当然のことながら合理性をもつてなさねばならない。ところで一方で在留期間更新の途を与えながら、他方で更新申請者に対し、その申請に応えることなく不法残留者として退去強制、刑事罰等をもつて臨むことは到底合理的な行政処分と言い得ない。第四に当然のことながら法の解釈は「文理」のみならず、実務への妥当性、実務の運用等を充分考慮してなされるべきものである。以上から明らかな通り、「更新申請中で未だ不許可処分の下されていない者」は、行政庁はこれを不法残留者として取扱うことはできず、又、そのことは出入国管理令の解釈上も容認され結局右の者は在留資格ある者に準ずる法的地位を有すると解すべきである。従つて本件不許可処分の効力が停止されれば、更新申請に対し未だ有効な応答がないのと同様であるから、やはりこの場合も在留資格ある者に準ずる法的地位（換言すれば退去強制事由不発生の「法的状態」）を獲得すると解すべきである。
（二）　なお、抗告人は右について「更新申請に対して応答している」ことを以て、「全く応答しなかつた場合」と区別する趣旨の主張をしているが「応答」というのは「外形的行為」のみならず、「有効な行政行為としての効力」をもつた行政処分でなければならないのは当然である。従つて処分の効力が停止された場合には「応答の不存在」と区別することはできない。
三、以上述べてきたように被抗告人は在留期間更新不許可処分の執行停止により在留期間更新申請者として入国許可処分の効力に基く在留資格者、あるいは少なくとも更新申請中の者として在留資格に準ずる法的地位を有するに至つた者である。従つて執行停止の必要性がないとの抗告人の主張は明らかに誤まりである。四、よつて本件即時抗告はすみやかに却下されるべきである。
別紙（二）の（２）
補充書（三）
第一、予備的申立の理由
すでに従前主張してきた通り相手方はエレツクで英語教師として週一五時間の授業を担当し、しかも昭和四五年九月に一年間の契約更新をしている。他方で琵琶、琴等の勉強にも精励しているのである。従つて相手方に対し退去強制手続が進められて相手方が収容されることになると、相手方は英語教育、琵琶等の勉強の挫折による精神的損害はもとより、契約不履行としてエレツクから給与を得られぬのはもとより損害賠償を請求されあるいは解雇されるという回復不能の損害を蒙ることになる。
もとより相手方としてはそれ以前の臨検・捜索・押収自体も相手方に多大の苦痛を与え、それ自体回復困難な損害に価するものと考えるが、とりわけ収容についてはそれが収容令書の発付と殆ど同時になされるものであり、しかも一旦収容されれば司法的な救済を得るにしても、仮放免（これも必ず得られるとは限らない。しかも通常三〇万円の金銭を工面しなければならない。）を求めるにしても相当の時間を要することは必至であり、結局右の回復困難な損害は避けられないものである。
第二、即時抗告理由補充書に対する反論
一、抗告人は政治活動を理由として不許可処分がなされたものと主張する。しかしながら昭和四五年七月二九日の在留期間更新許可処分、今回の不許可処分の際はもとより昭和四五年九月三日法務省入国管理局資格審査課係官に右の理由を求めたときも、又原審に於ても抗告人は政治的活動については一言も触れなかつたものである。裁量処分については理由を示さねばその不服申立、司法的救済等を求めることは一切困難であることから「裁量処分については理由を明示しなければならず、かつその変更、追加は許されない」というのは英米法、ドイツ法では通説であり日本でも通説になりつつある。
従つて本件の場合少なくとも原審で明示された理由以外のものを処分の理由とすることはできないといわなければならない。
なお抗告人は相手方がＢ係官に対して「転職に限つてのみ説明を求めた」かのように主張するが、疎乙第二一号証からも明らかな通り、相手方等は「不許可理由自体」を聞いているのである。又右係官の「政治的活動が話題にならなかつた。」というのは真実に反する。
二、行政事件訴訟法第三三条第一項、第三項の趣旨からして、裁判所が「処分の効力が停止されれば不法残留者としての責任を問えない」と判断している以上、行政庁は決定の趣旨にも拘束力を受けるものであるからこれに反して独自の解釈をしたうえで手続を進めることは違法である。従つて行政庁が独自な解釈に基き違法に手続を進めることを根拠に「訴の利益なし」と主張するのは考慮する必要のない議論である。
第三、即時抗告理由補充書（二）に対する反論


一、「不法残留者」の中にも、①法律上直接「在留資格者」として規定されてはおらず、その意味では「不法残留者」であるが、実務の運用、全体の行政手続との合理的な解釈等を考慮するとその者に対し退去強制手続を行うことが不当、違法と考えられる者（結局かかる者は在留資格者として規定されていないこと自体が法の不備といえる）と②いわゆる普通の不法残留者で、当然に退去強制手続を進めるべきものとの二種があると考えられる。一審決定にいう「不法残留者としての責任を問えないという意味において本邦に在留することができる者」あるいは、相手方のいう「在留資格に準ずる法的地位」とは右の①を指すものである。二、「出国準備期間として」の在留期間更新許可なるものは、行政庁が便宜上、「将来の更新申請はおそらく不許可になるから出来れば今のうちに出国した方がよい」と注意したものにすぎず、法律上何の意味も持つものではない。凡そ「出国準備期間としての許可」なるものは、法律、規則上全くその概念すらないものであり、しかも右にいう出国準備期間満了に伴う再申請者に対し当局はこれを受理したうえあらためて実体的な判断をして処分を下しているということ自体右が無意味なものであることを示している。
以上
別紙（二）の（３）
補充書（四）
第一、本案について理由がある。
一、抗告人は、昭和四五年八月一〇日の処分（以下前処分と称す）が実質的に在留期間更新不許可処分であり、相手方はこれを諒承して右処分を受けたのであるから、本件処分の違法性を争えないと主張するが、相手方が前処分によつて認められた在留期間内に出国すること、前処分後には再更新を求めないこと、あるいは再更新申請をしても不許可になることを諒承した事実は全くない。また前処分に「出国準備期間として」なる表示がなされていたことは認めるが、相手方は右処分が妥当なものであることを容認したものではない。従つて、抗告人の前記主張は失当である。
二、前処分は従前の在留資格（英語教師として働く目的）で更新を許可したものであり、従つて、前処分はさらに更新の余地をもつた処分であつた。従来の在留資格を変更して「出国準備のため」という資格で在留を許可したものではない。すでに述べたように、現行出入国管理令上、出国準備のためという在留資格による在留期間更新許可なる制度はなく、他方出入国管理令上在留許可がなされている以上、在留期間更新申請権があることは明白であるから、仮に法務大臣が「出国準備期間」として在留期間更新を許可したのであつても、右処分には更新期間経過後の在留を不許可にするとの処分は含まれていないと見るのが当然である。そして在留期間更新は認めないが在留期間後も出国準備のため一定期間の在留を認めるという処分をする場合は、現行法が右のような仕組みになつている以上、在留期間更新の不許可処分をなし、期限後も事実上退去強制等強制処分を行なわないこと（猶予期間を与えること）を申請人に告知するとの方法をとり得るのであるから、この方法によつて処分の明確を期すべきである。
このような処分のなされなかつた本件においては、相手方は、抗告人が以後在留を認めないつもりらしいということを一応推察できたとしても、未だ以後一切の在留を認めないとの処分が明示されたか否か判然と理解できないのは当然である。ことに相手方は法律はおろか日本語も理解できない外国人なのである。行政処分には公定力があるから、裁判所の判決と同様、処分の内容が形式上明確でなければならず、処分はその形式上から読みとれる内容をもつたものとして解釈すべきである。従つて、本件処分はその形式上、出入国管理令第二一条三項の規定にもとずく在留期間更新許可処分であることは疑いなく、同条の規定によつて更に更新申請の余地の残された処分であつたこと（換言すれば不許可処分は含まない処分であつたこと）は明瞭である。
三、本件処分のなされた事実経過。
相手方は本件前処分を受けたのち、昭和四五年九月五日在留期間が短縮されたことを不当として前処分の取消訴訟（執行停止申請と共に）を提起したが、その形式上、前処分には不許可処分は含まれていないと解せざるを得なかつたので、更に更新申請をする必要があると判断し、右申請に先立つて同年八月二七日更新申請をなした。前記訴訟は東京地方裁判所民事第三部に係属したが、同部裁判長が相手方に対し「利益処分（許可処分）の取消はナンセンスであるから取下げてほしい。取下げるまで決定は留保状態にしたい。」と要請したので、相手方はこれを了承した。更に、相手方が本件更新申請に赴いた際、抗告人は東京入国管理事務所係官を通じ、相手方に対し前処分は従来の在留資格を変更するものではないし、再更新申請が許されないものではない、ただ今回申請は申請しても不許可になると告げ、申請を受理した。そして「出国準備期間として」との表示の意味は、将来更新の申請をしても不許可になることがあるとの警告にすぎないことを表明した。また、同年九月三日に相手方が法務省入国資格審査課に前処分の理由の説明を求めるため赴いた際も、抗告人は同係官Ｂ氏を通じ相手方に対し、本件申請についても不許可になるが、その理由は前処分の理由（無断転職）と同様である旨答えた。なお、抗告人自身、本件執行停止訴訟において、本件処分の理由として相手方の無断転職及び政治活動をしたとの理由を掲げている。
以上の事実からも前処分は、行政処分としては将来の再更新不許可の処分を含むものではなく、将来の再更新申請を予定した処分であり、本件処分は前処分において、以後再更新をしないとの処分がなされていることから、実質判断をすることなしに自動的になされたものではなく（行政庁が内心において不許可を予定していたことは別として）、行政処分としては、前処分から独立であり、更新の相当性を実質的に判断してなされる通常の不許可処分と同一であるということができる。四、仮に前記主張が認められないとすれば、本件処分は前処分の効力に基き、あらかじめ不許可が決定しており、不許可処分の形式を整えるためになされたものということになり、本件処分の適法性については、前処分の適法性如何によるものと解さねばならない。
ところで前処分は、無断転職をなしたとの理由、あるいは政治活動としての集会、集団示威運動に参加したとの理由でなされたものであり、これは相手方がすでに主張したように違法である。従つて、本件処分も同様に違法であるといわねばならない。
五、なお、本件執行停止訴訟においては、本案に理由がないとみえなければ相手方の申立を認容するに足りるのであり、本案において勝訴することが確実であると判断しなくとも、執行停止ができることは従来の多数の決定例の認めるところである。従つて、本件処分が前処分の効力に基く形式的自動的処分ではないとの判断が一応成立する余地を認めるのであれば、本案に理由がないとみえるときにあたらないとして相手方の申立を認容すべきである。
第二、回復困難な損害がある。
一、本件不許可処分の効力が停止されなければ相手方は出入国管理令第二四条ロ号該当者となり、入国警備官の取調、臨検、捜索、押収をうけ、更には収容令書による収容を受けるに至り、人権の侵害を余儀なくされる危険にさらされることは原決定の述べる通りである。


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和四六年一二月二五日付で原告の昭和四四年四月一日から同四五年三月三一日までの事業年度（以下、本件事業年度という）の法人税および無申告加算税を賦課する処分（以下、本件処分という）を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　被告は昭和四六年一二月二五日付で原告の本件事業年度分の法人税につき、課税所得金額三〇四万二七七円、法人税額八五万四〇〇〇円、無申告加算税八万五四〇〇円とする各課税処分をした。
２　そこで、原告は昭和四七年二月一八日、被告に対し異議申立をしたところ、被告が同年五月一二日付でこれを棄却する旨の決定をした。原告は更に同年五月二七日、東京国税不服審判所に対し審査請求をしたが、三か月以上経過してもこれに対する裁決がなかつた。
３　しかしながら、本件各処分には次の点に違法がある。即ち、
（一）　建物の取得価額について
（１）　別紙物件目録記載の建物（以下、本件建物という）はもと訴外Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄらの共有に属し、原告がこれを賃借して営業の用に供していたものであるが、原告の債権者に担保として提供されていたため、抵当権の実行による競売の結果、昭和四三年一〇月一八日、訴外Ｅほか二名が共同で競落し、その所有に帰するところとなつた。その後、原告は、Ｅらから執拗に本件建物の明渡しを迫られたので、止むなくこれを買い取ることにし、昭和四三年一二月一八日、一旦売買契約を締結したが、代金の支払を怠つたため取り消され、昭和四四年五月一二日、再度売買契約を締結し、便宜上、同日付で訴外Ｃ、Ｄ、Ｂの名義で所有権移転登記請求権保全の仮登記を経由し、同年七月一九日付でその本登記を経由したうえ、同年一〇月四日付で原告への所有権移転登記を経由した。
（２）　原告が本件建物の取得に要した総費用は金七二四万四八七〇円であり、その内訳は次のとおりである。（イ）　第一回目の売買契約の不履行による違約金一
〇〇万円
（ロ）　第二回目の売買契約の代金六〇七万六〇〇〇円
（ハ）　取得課税金五万三九〇〇円
（ニ）　公正証書作成費その他諸掛金一一万四九七〇円（３）　ところで、法人税法施行令五四条一項一号は、購入した減価償却資産の取得価額について、（イ）当該資産の購入代価（引取運賃、荷役費、運送保険料、購入手数料、関税、その他当該資産の購入のために要した費用額がある場合にはその費用の額を加算した額）、（ロ）当該資産を事業の用に供するために直接要した費用の額の合計額をもつて当該資産の取得価額とする旨を規定しているが、本件のように、建物の賃借人が当該建物を居抜きのままで購入した場合には、建物の引渡しもしくは明渡しはもとより、これを事業の用に供するためにも特別の措置をとる必要はなく、単に不動産登記簿上の所有名義を変更するための手続をすれば足りるのである。したがつて、このような場合には、買主は当該建物を家屋課税台帳に記載された価額で購入したと解するのが相当であり、これが当該建物の取得価額となる。これを本件についてみるに、前記のとおり、原告が本件建物を取得するために要した総費用は金七二四万四八七〇円であるが、家屋課税台帳に記載された本件建物の価額は金八八万一〇〇円であるから、その取得価額はこれと同額とすべきであり、右総費用のうちこれを超える分金六三六万三八七〇円は原告の本件事業年度の法人税額等の計算上損金として取り扱うのが相当である。しかるに、被告はこれを損金として認めず、本件各処分において本件事業年度の原告の所得を金三〇四万二七七円と認定した。したがつて、被告が右金額を損金として認めなかつたのは違法であり、これが損金として認められれば、本件事業年度における原告の営業成績は金三三二万三五九三円の欠損となる筋合である。
（二）　設備機械等の減価償却費について
本件各処分において、被告が本件事業年度の原告の所得金額を金三〇四万二七七円と認定したことは前記のとおりであるが、本件各処分に当り、被告は原告の設備機械等の減価償却費を当該事業年度の損金として認めなかつた。しかし、原告は食品の製造販売を業とする株式会社であり、その製品の製造に要する設備機械および原材料、製品等を輸送するための車輛はいずれも減価償却資産であるから、これらの資産については企業会計上各事業年度ごとに相当の減価償却がなされるべきであるところ、原告の本件事業年度分の損益計算書には減価償却費として設備機械につき金五九万四七〇〇円、車輌につき金七一万九三二円、計金一三〇万五六三一円が計上されている。したがつて、本件各処分に当り、被告がこれを本件事業年度の損金として認めなかつたのは違法であり、前記の差額金とともにこれが損金として認められれば、本件事業年度における原告の営業成績は金四六二万九二二四円の欠損となる筋合である。
よつて、原告は被告に対し本件各処分の取り消しを求める。
二　請求原因に対する被告の認否および主張
（請求原因に対する認否）
１　請求原否第１項および第２項の事実は認める。
２　同第３項中、（一）の事実のうち、（１）および（２）は不知、（３）は争う。
（二）　の事実のうち、本件各処分に当り、被告が原告主張の金額の減価償却を本件事業年度の損金として認めなかつたことは認めるが、その余は争う。
（被告の主張）
１　原告は所定の期限までに本件事業年度の法人税額等につき確定申告を提出しなかつた。そこで、被告は独自に調査を遂げ、その結果に基づいて原告の課税所得金額等を決定したのであり、その課税所得金額の計算根拠を示せば次のとおりである。
（イ）　売上金額　　金三七五七万六六七二円
（ロ）　売上原価　　金一九五一万四〇九八円


（ハ）　売上利益（（イ）―（ロ））　　金一八〇六万二五七四円
（ニ）　営業経費　　金一二四二万六一七四円
（ホ）　営業利益（（ハ）―（ニ））　　　金五六三万六四〇〇円
（ヘ）　支払利息　　金一九二万九二三円
（ト）　賃貸料　　金六万円
（チ）　売却損　　金六一万五二〇〇円
（リ）　課税所得金額（（ホ）―（ヘ）―（ト）―（チ））　　金三〇四万二七七円２　一般に減価償却資産の取得価額は、取得した資産が賃借中のものであると否とにかかわらず法人税法施行令五四条の規定に基づいて定められるのであつて、この規定は、企業会計におけるいわゆる取得原価主義の立場に立つて減価償却資産の取得価額は取得に要した一切の費用をもつて構成される旨を定めている。したがつて、原告がその主張のように本件建物の取得のために金七二四万四八七〇円を要したのであれば、その全額が本件建物の取得価額となるのであつて、固定資産税課税価額がその取得価額となるものではない。けだし、右費用額は、原告がその営業のために本件建物を購入する必要上支出された、いわゆる資本的支出であり、単に本件事業年度の営業収益のみに対応する一般営業経費とは異なるものであるから、その一部を本件事業年度の一時の損金とすべきものではなく、本件建物が使用されるべき期間に応じて順次損金に計上されるべきものだからである。もつとも、右費用額は本件建物の固定資産税価額と対比しその八倍を超えるが、右課税価額そのものがかならずしも本件建物の取引価額を示すものでない以上右費用額をもつて本件建物の取得価額としてもこれを過大評価したことにはならない。また、仮りに右費用額が時価に比較して高額であつたとしても、買主にとつて当該建物を取得する必要性が大きれば大きい程その通常の取引価額を超える価格で売買が行なわれることは一般にみられるところである。本件の場合、原告は現に本件建物において営業をしており、これを取得する必要性が大きかつたことおよび本件建物の競落人である訴外Ｅらからその明渡しを執拗に迫られて止むなくこれを買い取ることになつた経緯に徴すれば、その取得に要する費用が高額となるのは自然の成行であり、異とするに足りない。
３　企業会計において損益計算上減価償却資産につき適正に減価償却を行なうことは必要であり、法人の減価償却は本来損金の額に算入されるべきものであるが、減価償却を法人の恣意にゆだねると課税の公平が期せられないおそれがあるため、法人税法三一条一項は、これに規制を加え、減価償却費として、税務計算上損金経理が許容されるのはその法人が当該事業年度においてその償却費として損金経理をした金額のうち、その法人が選定した償却の方法にもとづき計算した金額に達するまでの金額とする旨を規定している。したがつて、法人が減価償却費として損金経理しないのに税務当局が進んでこれを行なうことは認められないし、また、法人が何程の減価償却なすべきかについてもそこまで介入することもないのである。税務当局はつねに法人が損金経理を行なつた減価償却費の額の上に立つて課税所得の計算上損金の額に算入すべき減価償却費の金額の判定をすれば足りるのである。右の損金経理とは、法人がその確定した決算において費用または損失として経理することをいう（法人税法二条二六号）のであるが、この損金経理の有無が当該法人に減価償却資産の償却費を当該事業年度の費用とする意志があつたかどうかを確認する基準になるのである。また、右償却限度額の計算の対象となる減価償却資産は、各事業年度終了の時における確定した決算にもとづく貸借対照表に計上されているものおよびその他の資産でその取得価額を償却費として損金経理したものに限る（法人税法施行令五八条一項かつこ書）こととされている。ところが、原告は、本件事業年度の確定申告をなさず、減価償却に関する明細書の添付（法人税法施行令六三条一項）もなく、また、被告が調査した際決算書さえ作成していなかつたのであるから、原告が損金経理をしなかつた減価償却費について被告が原告の所得金額の計算上損金として算入しなかつたとしてもなんら違法ではない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因第１項および第２項の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、本件各処分につき原告主張の違法が認められるか否かについて判断する。
１　建物の取得価額について
原告が食品の製造販売を業とする株式会社であること、本件建物は、原告がその営業のために賃借して使用中、売買によつて取得し、引続きこれを営業の用に供しているものであることは弁論の全趣旨に徴して明らかである。これによれば、本件建物は法人税施行令一三条の減価償資産に該当するので、その取得のために要した費用は資本的支出であつて取得時の事業年度の損金に算入されるのではない。減価償却資産の取得価額について、法人税法施行令五四条一項一号は、（イ）当該資産の購入代価（引取運賃、荷役費、運送保険料、購入手数料、関税、その他当該資産の購入のために要した費用額がある場合にはその費用を加算した額）、（ロ）当該資産を事業の用に供するために直接要した費用の合計額をもつてその取得価額とする旨を規定しているが、その趣旨は、企業会計におけるいわゆる取得原価主義の立場から当該資産の取得のために現実に要した費用はすべて当該資産の取得価額を構成するとするところにあることは明らかである。本件において、原告は、本件建物の取得のために金七二四万四八七〇円を要したというのであるから、右費用額が本件建物の取得価額となることは同法条の趣旨に照らして明白であり、このことは原告が本件建物を賃借して使用中であつたと否とによつて何ら異なるところではない。もつとも、成立に争いのない甲第一〇号証によれば、昭和四二年度の本件建物の家屋課税台帳（固定資産税課税台帳）記載の価額は金八八万一〇〇〇円であることが認められるが、右台帳記載の価額は固定資産税の課税標準とするため神奈川県知事が所定の基準にしたがつて一般に正常な条件のもとにおいて本件建物を評価して定めた価額であつて、かならずしも原告の主張するような特殊の条件のもとになされた取引価額と符合するものではないから、右価額をもつて本件建物の取得価額とする合理的理由を見出すことはできない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。控訴人と被控訴人財団法人との間において別紙物件目録記載の各土地（以下「本件土地一、二」という）について、控訴人が所有権を有することを確認する。被控訴人財団法人は、本件土地一、二について、東京法務局新宿出張所昭和三五年一二月一三日受付第二九、〇八六号所有権保存登記、被控訴人新宿ビルデイング株式会社は、本件土地二について、同出張所昭和三五年一二月二四日受付第三〇、六四七号地上権設定登記及び本件土地一について、同出張所昭和三七年三月三一日受付第六、六三六号地上権設定登記の各抹消登記手続をせよ。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人等の負担とする。」との判決を求め、被控訴人ら代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張証拠関係は、以下に付加もしくは削除する外は原判決の事実摘示と同一であるから、それをここに引用する。
第一、　控訴人の主張
控訴代理人は次のとおり述べた。
一、　被控訴人らの主張中、本件土地一、二及び旧々建物（昭和九年旧建物が建築せられる以前の建物）の購入資金に日韓併合前の旧韓国公使館の売得金が充てられた事実、昭和一八年被控訴人財団法人朝鮮奨学会（以下被控訴人財団と称する。）が設立された事実は認め、その余は争う。
二、　控訴人財団法人朝鮮教育財団（以下単に控訴人財団と称する。）の法人格について。
朝鮮は昭和二〇年（一九四五年）八月一五日終戦により一旦米軍の施政下に置かれた後、昭和二三年南朝鮮に大韓民国政府が樹立され、現在に及んだのであるが、その間、米軍政への移行に際しては、右朝鮮米国陸軍司令部軍政庁法令第二一号（甲第五八号証）の規定により、従来の日本施政下で施行中の法律、命令は特にこれを廃止しない限りその効力の存続が認められ、しかも、控訴人財団設立の準拠法である朝鮮民事令（同法第一条により日本民法を依用）を廃止した事実はなく、昭和二三年米軍政より韓国政府への移行に際しても、建国当初の韓国憲法一〇〇条は「現行法令はこの憲法に抵触しない限り効力を有する。」旨規定し、朝鮮民事令の効力存続が認められたのである。従つて、控訴人財団は、日本施政より米軍政へ、米軍政より韓国政府へそれぞれ移行した後も、その準拠法令に変更なく法人格を継続して来たのであり、又、韓国民法（同法附則第二七条に依つて同法施行に伴い朝鮮民事令第一条の規定に依り依用していた日本民法を廃止したが、財団法人に関しては、同法三一条以下に略日本民法と同様の規定を設けている。）が昭和三五年（一九六〇年）一月一日から施行され、その準拠法が変つた際も、同法附則第二条が、「本法は特別の規定ある場合以外は本法施行前の事項に対してもこれを適用する。但し、既に旧法に依つて生じた効力には影響を及ぼさない。」と規定し、同条但書の規定により既に成立せる控訴人財団の法人格の継続には何等の影響を受けなかつた次第である。
さればこそ、控訴人財団の登記簿も控訴人財団が昭和二年一月八日朝鮮民事令に準拠して設立されて以来現在に至るまでその法人格を継続していることを前提として編成されているのである（甲第八号証）。
三、　控訴人財団の理事機関について
１　日本施政下においては控訴人財団の特殊性からその理事等は朝鮮総督府の官職に在る者がこれに任ぜられていた関係上終戦により右理事等が昭和二〇年八月九日付でその資格を喪失（韓国、米国政府間に締結された「財政及び財産に関する最初協定」第五条の規定により米国政府から韓国政府に移譲された一切の財産中、昭和二〇年八月九日以前に韓国内に設立され、その理事権が日本国の政府機関、その国民又は団体に所属していた財団法人に対してはその理事権もまた韓国政府に移譲された（帰属財産処理法第二条第四項。なお、甲第八号証控訴人財団登記簿謄本の変更欄中一九六四年三日二〇日ソウル民事地方法院の臨時理事選任決定による変更登記事項参照。）ため、米軍政下の文教関係官吏、韓国政府樹立後は同政府文教関係官吏及び韓国教育聯合会会長を以てその理事長に選任して来たのであり（甲第五九号証の一、二参照）、ただ前記臨時理事選任のソウル民事地方法院の決定があるまでは理事変更の登記を経由しなかつただけである。韓国新民法が施行（一九六〇年一月一日）された後、一九六四年三月二〇日当時未登記の理事の総退陣の形式をとり、同民法第六三条の規定に則りソウル民事地方法院の決定による臨時理事七名の就任とともに、初めて理事変更の登記をしたのである。２　控訴人財団は理事未登記の間も理事会又は理事による活動を続けて来たのであり（甲第六〇号証参照）、財団が韓国政府文教部管轄の下にある関係上右日本局財団所有財産に対する権利保全及び管理等については主として文教部長官を介して駐日代表部（韓国協定発効後は駐日大使館）等と連絡してその目的遂行行為をして来たのは当然であつて、控訴人財団の依頼に基づき韓国政府又は同政府文教部は同法人のために代理又は代行したものであり、この主張は、原審において控訴代理人が控訴人側の主体を恰も「韓国政府」又は「韓国政府文教部」の如く表現したことと矛盾するものではない。
３　控訴人財団が昭和三六年一二月駐日韓国代表部内に東京事務所を設置して同事務所長にＡを任命した当時の文書である甲第六一号証及び同六二号証は同第五九号証の二及び同第六〇号証とともに本件が当審に移つた後に韓国文教部の旧文書綴中から発見されたため、原審証人Ａは記憶を喚起することができず、誤まつて一九六四年四月一〇日同証人が初めて東京事務所長に任命されたように証言したけれども、同証人は一九六三年（昭和三八年）中、控訴人財団を代理して本件不動産の権利保全のため、被控訴人財団に対し内容証明郵便の通告書を送付している。四、　控訴人財団が協定第二条二項（ａ）の「居住した」者に該当することについて。


１　「財産及び請求権に関する問題の解決並に経済協力に関する韓日両国間の協定」（昭和四〇年条約第二七号）（以下単に協定と称する）第二条第二項（ａ）の「一方の締約国の国民で一九四七年八月一五日からこの協定の署名の日（一九六五年六月二二日）までの間に他方の締約国に居住したことのある者」すなわち右協定についての合意議事録第二項（ｃ）により、右（ａ）の「居住した」とは右期間内のいずれかの時までその国に引き続き一年以上在住したことをいうところ、控訴人財団は右居住者に該当し、本件土地一、二および旧建物（以下朝鮮教育会館とも称する）に対する控訴人財団の権利は、同協定第二条第一項に定める「完全かつ最終的に解決」の対象外である。
２　右「居住」とは法人について言えば、事務所又は事務代行者が引続き一年以上存在するか、又は引続き一年以上日本において当該法人の目的に副う活動を為すことを意味するものと解すべきところ、控訴人財団は、後述、控訴人財団東京事務所設置以前の活動として、終戦後の混乱期における学生等に依る本件土地一、二および朝鮮教育会館の不法占拠に対し、就中、昭和二四年五月八日朝鮮教育会館内で発、生した学生同盟分裂による乱斗事件に際し、駐日代表部に依頼して米国占領軍の出動鎮圧及び警視庁淀橋警察署による不法占拠排除、保安等について折衝を重ね、その結果一応鎮圧不法占拠排除に成功した。（もつとも、その後被控訴人財団は昭和三一年頃から右建物の不法占拠に加わつた。）その後、控訴人財団は昭和二五年四月二八日第一二次理事会決議に基づき文教部長官を通じて同年五月一〇日駐日韓国代表部大使に対し控訴人財団所有の本件土地及び朝鮮教育会館に対する権利確保並に管理の状況に関し報告を求めるとともに、これに対し積極的措置を依頼し（甲第六〇号証）、駐日韓国代表部はこれに対応し、右権利確保のため引続き活動するとともに、在日連合国軍司令部（ＳＣＡＰ）、警視庁、淀橋警察署等治安当局に対しても、右朝鮮教育会館における保安につき折衝を保つたのである。さらに一九五八年（昭和三三年）二月一日被控訴人財団は、「大韓民国駐日代表部担当官並に財団法人朝鮮教育財団代表」宛に本件旧建物の一部継続使用許可及び本件土地係争事件の解決期間猶予についての請願書を差出している事実（甲第四〇号証）に徴しても、控訴人財団が当時日本においてその権利保全のため被控訴人財団と折衝を重ねていたことは明らかである。
３　昭和三六年（一九六一年）一二月控訴人財団は、その財産管理体制確定のため駐日代表部内に東京事務所を設置するとともに、従来から本件土地及び旧建物の管理をしていたＡを同事務所長に任命し（甲第六一、六二号証）、その事務に専任せしめた。韓国民法が施行された後、同法に準拠して昭和三九年三月二〇日ソウル民事地方法院の決定により控訴人財団の臨時理事が選任され、次いで同年一二月三一日理事の選任がなされ、且つその目的、事務所等定款（寄附行為）の一部を変更した（甲第八号証）。Ａは前記新任理事によつても昭和三九年四月一〇日及び昭和四〇年一月一五日東京事務所長留任の辞令を受け（甲第四四号証、第四五号証）、昭和三六年一二月以来現在に至るまで、駐日韓国代表部（韓日条約発行後は駐日韓国大使館内）内に設置されてある控訴人財団東京事務所の所長として引続き本件土地一、二及び旧建物等在日財産の管理事務に当つて来た次第である（甲第三七乃至第三九号証）。
以上のとおり、控訴人財団は一九四七年（昭和二二年）八月一五日から一九六五年（昭和四〇年）六月二二日までの期間中引続き一年以上事務所、事務所責任者を日本に置き、且つ右期間中日本において引続き一年以上駐日韓国代表部を通じ又は東京事務所長を通じ同法人の目的に副う活動を為したことにほかならないのであるから、控訴人財団は前記協定の「居住者」に該当するのである。五、　被控訴人財団は措置法第二項の「保管者」に該当しないことについて。被控訴人財団法人朝鮮奨学会（以下単に被控訴人財団と称する。）は「財産及び請求権に関する問題の解決並びに経済協力に関する日本国と大韓民国間の協定第二条の実施に伴う大韓民国等の財産権に対する措置に関する法律」（以下措置法と称する。）第二項が「日本国又はその国民が昭和四〇年六月二二日において保管する大韓民国又はその国民の物であつて、協定第二条３項の財産権利及び利益に該当するものは同日においてその帰属者とする」としている本件土地及び旧建物の保管者に該当しないから、本件土地及び建物は被控訴人財団に帰属する謂われはない。その理由は次のとおりである。
１　終戦後の混乱期における学生等に依る本件土地及び旧建物の接収行動は、独自的になされた不法占拠であり、被控訴人財団の機関として又はその指示に依つてなされたものではない。当時被控訴人財団は昭和二〇年の終戦とともに活動機能を停止し、ただその名義が残存するのみであつて、理事の選任、理事会の決議又は理事による活動は全然存在せず、ただ従前の事務員の一部若くは在日朝鮮人学生等が被控訴人財団とは無関係に独自的に何等の権原なくして本件土地及び旧建物を事実上占拠し、或は昭和二四年五月学生同盟分裂に因る乱斗事件の際在日米軍が出動してこれを鎮圧し、警視庁淀橋警察署に依つて本件旧建物が占有、管理される状態であつた。


２　終戦後本件土地一、二及び旧建物に対する滅失登記（昭和二〇年の空襲により登記簿焼失）の回復登記期間内に被控訴人財団が控訴人財団のため回復登記手続をすることができなかつたのも（乙第一三号証の一一項）、被控訴人財団が終戦後の混乱期に活動の実態がない状態が続いたためであつた。従つて、控訴人財団が被控訴人財団に対し本件土地及び旧建物を無償貸与していた実体も目的も終戦とともに消滅し、両当事者間の右使用貸借関係は終了したものと謂わなければならない（法例七条、民法第五九七条第二項参照）。その後昭和二七年頃に至り被控訴人財団の役員と称する者が本件土地の一部を不法に処分したのを契機として（乙第一三号証の一六項、甲第三二号証の一乃至四、甲第四三号証、甲第四八号乃至五〇号証）、被控訴人財団が休眠状態を脱し昭和三一年一〇月新たに理事を選任し、その新任理事等によつて旧建物を占拠するに至つたとしても、既に終了せる右使用貸借関係が復活する謂われはないのであつて、不法占有にほかならない。３　のみならず、被控訴人財団は昭和三五年一一月旧建物が真実は控訴人財団の所有であることを知りながら東京都新宿税務事務所に対し恰も同被控訴人財団の所有の如く偽つて建物所有者としての土地台帳登録名義人を被控訴人財団名義に訂正させた上、昭和三九年二月頃新築工事着手の際旧建物全部を取毀わしたのであつて、ここにおいて、被控訴人財団が控訴人財団から旧建物を無償貸与された使用貸借関係が当時まで継続していたと仮定しても、右旧建物の取毀わしにより旧建物を目的とする控訴人財団と被控訴人財団間の使用貸借関係は目的物件の消滅により終了したと謂わなければならない。
従つて、被控訴人財団は措置法第二項の「保管者」に該当しないことは明らかであつて、本件土地及び旧建物に対する控訴人財団の所有権が被控訴人財団に帰属する謂われはないのである。
六、　控訴人財団が本件土地一、二及び旧々建物を取得した経緯１　朝鮮総督府は明治四四年六月旧韓国公使館の建物内に朝鮮総督府朝鮮人留学生監督部を設置して、朝鮮人留学生の監督に当つていたが、大正八年四月これが監督業務を東洋協会に委嘱した。その後大正一四年四月総督府は右委嘱を解除し、同年九月朝鮮教育会に朝鮮留学生の監督を委嘱し、委嘱を受けた同教育会は爾来朝鮮人留学生の監督部を朝鮮教育会奨学部と称することとなつた。２　朝鮮総督府（実質的には非法人であつた朝鮮教育会）は右の旧韓国公使館を売却し、この売得金で、大正一五年四月もとＫ所有の本件土地一、二およびその地上にあつた建物（旧々建物と称す）を当時の政務総監で朝鮮教育会代表者「Ｆ」の名で買受け、（甲第九、一〇号証、乙第三〇、三一号証）昭和二年一月八日控訴人財団の設立と同時に同財団に右不動産の所有権を譲渡し、現在に至つている。３　控訴人財団は朝鮮教育会を維持する目的で設立された法人であるところから、爾来本件土地一、二及び旧々建物を朝鮮教育会奨学部に無償で使用させることになつた。
４　しかして昭和一六年一月二二日、日本窒素肥料株式会社の野口遵が日本又は朝鮮における朝鮮人学生の奨学事業の資金として同会社の株式六万三、〇〇〇株（当時の時価五〇〇万円）を寄附して財団法人朝鮮奨学会維持財団を設立し、同財団は朝鮮人学生のための奨学事業の資金を供給することとなつた。５　昭和一八年度に至り、当時の朝鮮総督府学務局学務課長であり控訴人財団の理事であつたＨの提案により、朝鮮教育会奨学部を同教育会から切離して、内地に被控訴人財団として設立することとなつた。
かくして、被控訴人財団は爾来、控訴人所有の土地建物を無償で使用し、朝鮮奨学会維持財団からの寄付でその運営に当り、終戦に至つたもので、控訴人財団は、本件不動産取得の経緯に照らし、その所有権を被控訴人財団に贈与することはあり得ないものである。
６　旧建物を登記する際には朝鮮教育会の奨学部長が朝鮮教育財団の代理人として登記申請をしている（甲第五号証）ばかりでなく、仮換地証明願（甲第七号証）を作成するについては被控訴人財団が控訴人財団の代理人であるとしていることからしても、両者の関係は明らかである。
第二　被控訴人らの主張
被控訴人ら代理人は次のとおり述べた。
一、　被控訴人らは当審において、控訴人財団が本件土地一、二について訴権を有しない旨の主張を撤回する。
二、　控訴人財団の主張中、昭和三六年一二月東京事務所が開設されていた旨の主張並びに昭和三九年三月ソウル民事地方法院が控訴人財団の臨時理事を選任する以前に事実上理事職の選任が行なわれた旨の主張は、争う。三、　控訴人財団の理事機関について。
控訴人財団は従前、昭和三九年三月以前において控訴人財団の前理事八名が理事の資格を有していたが実際上の理事活動は行われていなかつた旨主張し、控訴人財団には久しい間、理事機関が欠けていたことを認めていたにかかわらず、当審において控訴人財団の理事機関について、「米軍政下の文教関係官吏、韓国政府樹立後は同政府文教関係官吏及び韓国教育併合会会長をもつて理事職に選任してきた」旨その主張を変更した。右主張の変更には正当な理由がない。かりに控訴人財団主張のように昭和三九年三月ソウル民事地方法院の決定による臨時理事選任前に控訴人財団の理事が就任していたとすれば、右韓国裁判所の臨時理事選任の決定は違法であつて効力を生ぜず、したがつて昭和三九年一二月臨時理事らによつて選任された理事の資格、就中、本訴提起をなした控訴人財団代表理事Ｌが理事資格を有するか疑問とせざるを得ない。
四、　控訴人財団の協定第二条第二項（ａ）の「居住した」者に該当する旨の主
張について


１　控訴人財団は法律的意味において、終戦後日本に「居住」したことはあり得ない。すなわち、外国法人たる公益法人はそもそも日本国において認許されることはない（民法第三六条）から、日本において存在することは許されず、したがつてまた、日本国に「居住」することは法律上あり得ない。また民法第四九条第二項は、外国法人がはじめて日本に事務所を設けたときは、その事務所で登記をすませるまでは何人もその法人の成立を否認できる旨定めている。控訴人財団は日本において認許されることはあり得ず、従つて日本における事務所が登記されることもなく、何人もその成立を否認できるような幽霊団体が、日本に居住できるはずもない。
２　控訴人財団は事実上日本に「居住」した事実はない。自然人がそこに居住していたかどうかは居住に伴う生活現象の存在によつて確認することは容易である。しかし法人や団体がそこに「居住」していたかどうかを判断することは、しかく簡単ではない。公館の廊下に東京事務所の看板を出していたという程度では、作為の入り込む余地もあり、また客観的に確認する手段もない。本件においては、控訴人財団が東京事務所を住所としていたような確定日付ある文書等公式にその日時の証明されるような客観的な証明はなにひとつないのである。３　前述したように、控訴人財団には昭和三九年三月以前理事機関はなかつたものであるから、控訴人財団が東京事務所長にＡを任命するはずもなく、Ａに対する昭和三六年一二月一日付控訴人財団理事長Ｂの辞令（甲第六二号証）の出所は疑わしく措信できない。控訴人財団の歴代理事名簿（甲第五九号証の一、二）も同様である。原審証人Ａも昭和三九年四月一〇日の辞令（甲第四四号証）以前には控訴人財団の東京事務所の存在及びＡが東京事務所長の辞令を受けたことを否定していることからもこのことは明らかである。Ａは「在日大韓民国民留民団中央総本部文教部局長Ａ」であり（甲第三八、三九号証の発信人の肩書）、昭和三六年一二月に遡つて控訴人財団の東京事務所長であつたなど、作為に過ぎない。五、　本件土地一、二及び旧建物の所有権が被控訴人財団に属するに至つた経緯１　日本に学ぶ朝鮮人学生に対する奨学援護事業として、大正一四年九月、旧朝鮮総督府は、朝鮮教育会にこの事業を委嘱し、あらたに奨学部を設けて東京におき、それまでの事業を発展させることとした（甲第二号証）。朝鮮教育会とは朝鮮総督府治下の教職員や学務官僚などを会員とする非法人社団であつて、会長には政務総監、副会長には学務局長が就任し、総督府からの補助金によつて運営される「官製文教団体」であつた。事業としては、（一）雑誌「文教の朝鮮」の発行、教育資料の刊行や教授法講習会の開催など、（二）奨学部による「在内地」学生の指導、（三）科学館の開設の三つであり（甲第一〇号証）、各道に支会があつたが、部と称するものは、東京にあつた奨学部だけで、奨学部は教育会のなかにあつても独自、特異の地位にあつた。初代奨学部長はＣ、二代部長はＤ（昭和六年四月就任）であつた。
２　本件土地一、二及び旧々建物は大正一五年朝鮮教育会奨学部が、Ｅ家から、東京の奨学部事務所及び学生会館等に宛てるため、同会会長Ｆの名で購入されたものであるが（乙第二九ないし第三一号証）、右購入資金としては、「日韓併合」後廃止された旧韓国公使館が留学生督学事業に使用されていたところ朝鮮教育会に無償譲渡された後売却され、この売却益が本件土地一、二の購入代金の一部に充てられている。
３　朝鮮教育会奨学部が会長個人の名で本件一、二を買取り移転登記をなすに際し、契学部が非法人であつたため、名目上所有名義を保有させるために、朝鮮教育財団が設立され、昭和二年二月二七日移転登記をすませた後は、単に登記名義を保有するだけで、財団法人朝鮮財団がその目的として掲げた朝鮮教育会の事業の援助は全くなかつた。
４　本件土地一、二の実質的買受人である奨学部は、土地と旧々建物を奨学事業に十分に利用し、昭和八年から九年には旧々建物を壊して旧建物を竣工させた。５　昭和一六年一月、すでに留学生は一万五千をこえ、新たに奨学事業に対する寄附もあつた機会に、事業を拡充強化するため、朝鮮教育会奨学部は朝鮮奨学会（非法人）とその組織と名称を改め、朝鮮教育会から独立し、（乙第四〇号証）同時に、財団法人朝鮮教育財団の名義を信託的に籍り、実質的には朝鮮教育会奨学部が所有する本件土地一、二及び旧建物の所有権の無償譲渡を受けた。しかし朝鮮奨学会はその時点で非法人であつたから、その移転登記をすることはなかつた。６　昭和一八年一〇月、非法人朝鮮奨学会は、旧朝鮮総督府の監督をはなれ、文部・厚生両大臣の認可をえて、ようやく財団法人となり、非法人朝鮮奨学会の本件土地を含む財産の所有権を承継した。ところが、戦時中、東京と京城間の連絡や往復も困難となつて事務が早急に運ばず、ようやく昭和一九年八月から九月にかけて「財産譲与」に関する控訴人財団理事会決議とこの決議を被控訴人財団に伝える書類が作成され、東京に送られた（甲第一九、二〇号証の原本）。被控訴人はこれらの書類を原因証書として昭和三五年本件土地一、二につき移転登記をしたものである。
証拠（省略）
理　　　　由
一、　まず被控訴人らの本案前の抗弁について判断する。１　控訴人財団は当事者能力を有しない旨の主張について判断すると、弁論の全趣旨によつて真正に成立したものと認められる甲第八号証、同五三号証、同五四号証の一、二および原審証人Ｉの証言によれば、控訴人財団は公益を目的とする財団で韓国民法のもとでその存続を認められ、かつ財団法人として登記され、ソウル特別市鐘路区世宗路一番地韓国政府文教部内に主たる事務所を有しているものであつて、韓国の法令上法人格と認められているものであることが明らかであつて、他に右認定を左右するに足りる資料はない。


<要旨第一>かような外国の法令により設立された財団法人がわが国において民事訴訟法上当事者能力を有するか否</要旨第一>かは国際民事訴訟法上の問題であるが、わが国際民事訴訟法上当事者能力については外国人の訴訟能力に関する民事訴訟法第五一条のような規定がないから条理に従つて決すべく、然るときは、民事訴訟については原則として訴訟の行なわれる他の法律すなわち法廷地法を適用すべきであり、当時者能力も一つの民事訴訟法上の概念であるから法廷地法によるべきである。したがつて本件における当事者能力の準拠法は法廷地法たるわが民事訴訟法であると解するを相当とする。
<要旨第二>そこで控訴人財団がわが民事訴訟法上当事者能力を有するかどうかと検討すると、民事訴訟法四五条は</要旨第二>民法において権利能力を有する自然人、法人はすべて当事者能力があるものとしているから、財団法人も当事者能力を有することはいうまでもない。このように、わが民事訴訟法は法人格を有する者に当事者能力を認めているところ、控訴人財団が韓国において同国の法令に準拠して設立せられた財団法人であることは前記認定のとおりであつて、控訴人財団もその属人法上法人格を付与されているものである以上、わが民事訴訟法第四五条によつて、当事者能力を有するものということができる。
被控訴人らは控訴人財団は非営利法人の外国法人であるから民法第三六条第一項により認許されず、したがつて同条第二項により権利能力を持たないから当事者能力がない旨主張するけれども、外国法人が外国法上有効に成立したか否かの問題と、外国法上有効に成立した外国法人が内国法上においてもまた法人として存在し活動しうるかどうかという問題とは区別して考えられ、後者の問題について、外国において外国法上法人格を取得して権利主体たることを認められているものに対し、わが国において当然、法的主体として存続し活動させるわけにはゆかず、権利主体としての承認を必要とするとするのが民法第三六条第一項の規定の趣旨であり、右は外国法人がわが国において法人として活動する場合の国家的監督の点からの規定であつて、国際民事訴訟法の準拠法として適用されるわが民事訴訟法上の当事者能力の有無を判断するに当つては、当該外国法人が外国法上有効に成立しているかどうか、すなわち前者の問題の考察をもつて足り、わが国において法人としての権利享有の承認に関する民法三六条第一項の認許は問題とする余地はないと解すべく、したがつてこの点に関する被控訴人らの主張は理由がない。また、被控訴人らは、控訴人財団は民事訴訟法第四六条にいう法人にあらざる財団として、わが国における代表者又は管理人の定めのあるものに該当しない、と主張するけれども、当裁判所は、前叙の如く、控訴人財団につき、国際民事訴訟法として適用される民事訴訟法第四五条により、その属人法上法人格を有する外国法人として、国際民事訴訟法上の当事者能力を認めるものであるから、この点に関する被控訴人らの主張の理由なきことも明白である。
２　被控訴人らの、控訴人財団は抹消登記請求訴訟について当事者適格を有しない旨の主張について判断すると、控訴人財団は前記のとおりその主たる事務所を韓国において、韓国法に基づき設立された外国の財団法人であるから、わが国において法人として民法第三六条第一項により認許せられることはないから、わが民法上の権利能力を有しないというべきである。このようにわが民法上権利能力を有しない外国法人は登記請求権を有せず、したがつて、外国の財団法人として登記名義人となる申請手続を訴求することは許されないから、その場合は当事者適格を欠く訴えとして不適法とならざるをしない。（もつとも、後述するように、日韓請求権協定及び大韓民国等の財産権に対する措置に関する法律により日本にある土地の所有権を主張しうるものとすれば、韓国の財団法人も右法律に関する権利の主張であれば、当事者適格を認める余地がないとはいえない。）しかし、わが国において民法第三六条第一項の認許はないとしても、前記甲第五四号証の一、二原審及び当審証人Ａの証言（同証人の証言中後記信用しない部分を除く）によれば、控訴人財団は現在その寄附行為において、在日韓国人教育の改良進歩を図ることを目的としており、東京事務所が開設され、東京事務所長を代表者として一応の活動をしている（活動開始の時期及びその実情については後記認定のとおりである。）ことが認められるので、わが民法上は権利能力のない財団と解される。そこで、わが国における権利能力なき財団が登記名義人となる登記が許されるかどうかという点について考察すると、かかる登記を不動産登記法は予定していない（第三六条第一項第二号、同細則第四二条参照）以上、権利能力なき財団の権利取得を原因としてその登記名義人となる申請手続を訴求することは許されないから、控訴人財団が、本件土地について所有権移転登記を請求するのであれば、わが国法上の権利主体としては権利能力なき財団と解せられる控訴人財団の請求は、当事者適格を欠く訴えとして不適法と解せられよう。しかしながら、本訴請求は、本件土地一、二について、被控訴人らに対し、所有権の確認と被控訴人ら名義の登記の抹消を求めるにとどまるものであるから、控訴人財団の提起するかかる訴訟の結果について、登記申請手続の途がないとはいえず、よつてかかる訴訟も許さるべきであつて、当事者能力を欠くということはできないものと解する。
したがつて、控訴人らのこの点に関する主張も理由がない。
二、　本案請求について
一（一）　財団法人朝鮮教育財団が昭和二年一月八日朝鮮民事令に基づき、朝鮮教育の改良進歩を図ることを目的とする朝鮮教育会を維持することを目的として設立され、主たる事務所を京城府光化門通一番地朝鮮総督府内においたことは当事者間に争いがなく、昭和二〇年八月一五日終戦により朝鮮は日本から分離され、一九四八年（昭和二三年）八月一五日韓国政府が樹立されたことは証明を要しない公知の事実である。


（二）　中間の争いについては、当裁判所も、被控訴人らは控訴人財団が本件土地の所有権を有する事実を自白していないものと判断するものであつて、その理由は原判決理由中（原判決三八枚目表一〇行目から四〇枚目裏一行目の「ではない。」までの説示と同一であるから、これをここに引用する。（三）　つぎに被控訴人らは控訴人財団と終戦前に設立せられた財団法人朝鮮教育財団との同一性・単一性について争うので判断すると、外国法人たる控訴人財団の法人格の成否については、準拠法として設立準拠法あるいは住所地法のいずれからしても韓国民法によるべきところ前示のように、昭和二〇年八月一五日の終戦の後朝鮮が日本から分離独立し、昭和二三年八月一五日韓国政府が樹立されたことは公知の事実であり、その間米軍の軍政が施かれたこともまた、公知の事実である。そこで、米軍政期間およびその後の朝鮮民事令（依用民法とも称する）の韓国における効力をしらべてみると、成立について争いのない甲第五八号証によると、米軍政期間中、依用民法は軍政法令第二一号をもつて存続せしめられたことが認められ、韓国政府の樹立により軍政が終了したが、同年七月一七日公布実施された韓国憲法一〇〇条は「現行法令は、この憲法に抵触しないかぎり効力を有する」と規定しているから、一九六〇年（昭和三五年）一月一日新民法が施行されるまで依用民法は有効に存続したと解される。なお、同民法附則第二条は、朝鮮民事令により生じた効力に影響を及ぼさない旨規定している。以上韓国における民法制定まで朝鮮民事令が韓国における私法関係について効力を有した経緯に照らすと、韓国民法の解釈として、右附則の規定は、依用民法により設立された法人についても適用され、依用民法によつて設立された法人は新しい民法のもとにおいても、有効に、同一の人格をもつて存続を認めているものと解すべきである。また、被控訴人らは財団法人朝鮮教育財団は朝鮮総督府内にあつた朝鮮教育会の維持を目的としていたものであるが終戦により朝鮮教育会が解消したことにより、事業の成功の不能が客観的に確定し、財団法人の目的が完全に異種のものとなつた点において法人は同一性を失なつた旨主張するのでこの点について判断すると、なるほど控訴人財団が朝鮮教育会の維持を目的として設立されたことは前記認定のとおりであり、原審証人Ｇ、当審証人Ｈの証言によれば朝鮮教育会は朝鮮総督府内の教育関係者をもつて組織されたものであつたことが認められるので、終戦による朝鮮総督府の解消にともなつて朝鮮教育会も解消し控訴人財団の目的も解消したように解し得ないでもないが、前記甲第八号証、同第五三号証、同第五四号証の一、二、原審証人Ｉの証言及び弁論の全趣旨によつて認められる、同財団の寄付行為中には寄付行為の変更の規定があること、同財団は一九六四年一二月三一日寄付行為を「在日韓国人教育の改良進歩を図ること」を目的とするように改め、同一財団として継続していること、旧法時代の財団法人教育会の活動としても在日朝鮮人学生の保護監督に関する事業がなされ事業活動に一貫性があること、韓国の法秩序のもとにおいて、旧法時代の財団法人朝鮮教育財団と控訴人財団は同一の法人として取扱つていること、等を総合すると、控訴人財団は旧法時代の財団と同一性、単一性を有するものと判断される。
したがつて、この点に関する被控訴人らの主張も理由がないと判断される。２　つぎに、控訴人財団、被控訴人財団の設立の経緯ならびに本件土地および旧々建物の取得、ならびに旧建物建築の経緯については、当裁判所は以下に付加訂正するほか、原判決の理由中（原判決四〇枚目裏一行目「ところで、」から同四二枚目裏終行まで）に説示するところと同様に判断するものであるから、ここにこれを引用する。
（１）　原判決中各「証人」の前にいずれも「原審」を加え、「被告財団法人代表者」を「原審における被控訴人財団代表者」と訂正し、同四一枚目表三行目「Ｊ」の次に「当審証人Ｈ」を付加する。
（２）　原判決四一枚目表七行目「同会」の次に「の一部局として」を、同八行目「そして」の次に「朝鮮総督府は」を、それぞれ加え、同一〇行目から一一行目「Ｋ」を、「Ｅ」と訂正し、同裏九行目「取得登記をすることは」の次に「同部が朝鮮教育会の一部局に過ぎなかつたために」を加える。（３）　原判決四二枚目表四行目「され」の次に「たこと」を加え、同行「それら物件について」から六行目「こと」までを削除し、八行目「その後」を「昭和一六年」と訂正する。


３　つぎに、被控訴人らは抗弁として、被控訴人財団は本件土地の保管者として措置法による所有権を主張し、控訴人財団は協定に基づく居住者の所有する物件として措置法の対象外の物件である旨主張して争うのでこの点について判断する。そもそも、一九六五年（昭和四〇年）六月二二日日本国と大韓民国間に締結され、同年一二月一八日批准により発効した「財産及び請求権に関する問題の解決並びに経済協力に関する日本国と大韓民国との間の協定第二条第一項は、日韓両国において処理を要することになつた両国及び両国民（法人を含む）の財産、権利および利益ならびに請求権に関する問題が、今後両国間で完全かつ最終的に解決されたこととなることを確認しており、ただ例外として、第二項（ａ）において一方の国の国民で一九四七年（昭和二二年）八月一五日から協定署名の日（昭和四〇年六月二二日）までに他方の国に居住したことがあるものの財産および利益と、同項（ｂ）において一九四五年八月一五日以後通常の接触の過程において取得され、または相手国の管轄下に入つた財産および利益には影響を及ぼさないとされている。そして第三項において、この例外に該当しない財産、権利および利益ならびに請求権の処理は、他方の国が処分を自由に決定することができることとなり、これらの財産等について執られる措置について、相手国にいかなる主張もできず、また、協定署名前の事由に基づく国および国民の請求権についても、今後いかなる主張もできない旨定めている。なお、右協定第二条第二項（ａ）に関し、協定の関連文書である「財産及び請求権に関する問題の解決並びに経済協力に関する日本国と大韓民国との協定について合意された議事録」第二項（ｃ）によると、協定第二条第二項（ａ）にいう「居住した」とは、同条第二頂（ａ）に掲げる期間内のいずれかの時までその国に引き続き一年以上在住したことをいうことが諒解されている。そして、前述のとおり協定第二条第三項が一方の締約国およびその国民の財産権であつて、この協定の署名の日に他方の国の管轄のもとにあるものに対して執られる措置について、今後如何なる主張もなされえないことを規定し、右協定の対象となつているこれらの実体的権利について、具体的にいかなる国内的措置をとるかということは、当該締約国の決定にゆだねられたので、わが国においても大韓民国およびその国民の実体的権利をどのように処理するかについて国内法を制定して、協定第二条第三項にいう「措置」を執る必要を生じ、この要請により「財産及び請求権に関する日本国と大韓民国との間の協定第二条の実施に伴う大韓民国等の財産権に対する措置に関する法律」（昭和四〇年法律第百四十四号）が制定された。そして右措置法第二項本文は「日本国又はその国民が昭和四〇年六月二二日において保管する大韓民国又はその国民の物であつて、協定第二条第三項の財産、権利及び利益に該当するものは、同日においてその保管者に帰属したものとする。」と規定する。
右協定と措置法との関係をみるに、右協定は国家間に成立した約束であるから、各国民の相手国内に有する財産権の帰すうまでとりきめたものとは解し得ず、この財産権の帰すうはひとえに相手国の国内法上の措置（わが国についていえば措置法）に委ねられることになつたものと解される。そこで、措置法第二項は、物について、前叙のように保管者帰属方式をとり、日本国民が保管する韓国民の物は保管者に帰属するとする結果、韓国民のその物についての財産権が国内法的に消滅することになるものとしている。しかしながら、措置法第二項は、このような保管者たる日本国民に帰属する物は、協定第二条第三項の財産、権利および利益に該当するものであることを定めており、協定第二条第三項は同条第二項に定める居住者たる韓国人（法人を含む）の財産権が除かれることを定めていることは前叙のとおりである。したがつて、措置法の反面解釈として措置法の対象外とした、日本に一定期間居住する韓国民の日本にある財産は、日本国民が保管したからといつて、保管者たる日本国民に移転することなく、外国人となつた韓国民の継続的所有が承認されることとなるものと解される。この場合の韓国民に法人が含まれることは前記協定に明らかであり、右法人は財団法人を除外しているものとは解せられない。然るときは本件土地が保管者として被控訴人財団の所有に帰したかどうかを判断する前提としては、まず、本件土地が措置法の対象から除外された物でないことを確定する必要がある。そして、措置法の対象外の物であること（一定期間日本に居住した韓国人の物）は、いつたん保管者に発生した権利を消滅させるという効果を生じさせる要件ではないから、元来控訴人らの抗弁に対する控訴人財団の再抗弁として主張すべき事項でなくむしろ控訴人財団が韓国の法人として本件土地の所有権の取得を主張するための要件とも見られるが、逆に措置法の対象の物である旨の主張は、そのこと自体控訴人財団の権利の消滅の主張を含むと解される。この意味において、控訴人財団が昭和二二年八月一五日から昭和四〇年六月二二日までの期間内のいずれかの時まで引続きわが国に一年以上居住したかどうかについて判断することが必要となる。
控訴人財団が協定第二条第二項（ａ）にいう「居住」したものに該当するかどうかについては、当裁判所も当審における新たな証拠を考慮しても該当しないと判断するものであつて、その理由は以下に付加もしくは訂正するほか原判決理由中（原判決五二枚目裏一行目から五四枚目裏一〇行目まで）の説示と同様であるから、ここにこれを引用する。
（１）　原判決五二枚目裏一行目「この規定は、」とあるを「協定第二条第二項（ａ）合意議事録第二項（ｃ）は」と訂正する。


（２）　五二枚目裏八行目の末尾に「被控訴人らは、外国法人たる公益法人はそもそも日本国において認許されることはない（民法第三六条）から、日本において存在することは許されず、したがつてまた、日本国に「居住」することは法律上あり得ずしたがつてまた、民法第四九条第二項により何人も、その成立を否認しうる外国財団法人であるから、いずれにしても、日本国に法律上「居住」することはあり得ない旨主張するから判断すると、協定第二条第二項（ａ）および合意議事録第二項（ｃ）の「居住」とは前記規定の趣旨に照らし、社会的な事実上の概念であつて、法律上の法人の住所を指するものではないから、韓国の法人がわが国において、「居住」したといゝうるためには、権利の主体として権利能力を付与され、わが国に法律上の住所を有する必要はなく、権利能力なき財団としての実在をもつて足りると解すべく、民法第三六条あるいは第四九条第二項によりわが国における取引活動において外国財団法人の成立を否認しうることを根拠に、その財団の日本における社会的事実上の活動までを否定することはできないものと考える。よつて、この点に関する被控訴人らの主張は理由がない」を付加する。（３）　原判決五二枚目裏九行目「ところで、」から五三枚目表一行目「とおりである」までを、前記甲第八号証、原審証人Ｉの証言によると、昭和二〇年八月九日当時の控訴人財団の日本人理事全員がその資格を喪失したところ、ソウル民事地方法院が昭和三九年三月二〇日、同年一二月三一日までの控訴人財団の理事七名を選任し、ついで同年一二月末日控訴人財団理事Ｌ他六名が就任したことが認められる。」と訂正する。
（４）　原判決五四枚目表七行目「原告は」を削り、「控訴人財団は、Ａが昭和三九年四月一〇日以前において、控訴人財団から控訴人財団東京事務所長としての授権を得ていた旨主張するけれども、当審証人Ａの証言中右控訴人財団の主張にあう部分は、控訴人財団の理事が昭和二〇年八月以降昭和三九年三月二〇日ソウル民事法院の決定により臨時理事が選任されるまで欠けていた旨の前記認定の事実と矛盾し、採用することができず、控訴人財団が」と訂正する。（５）　末尾に、「控訴人財団は、当審において前記臨時理事選任のソウル民事地方法院の決定以前においても事実上理事機関が存在したと主張し被控訴人らは、控訴人は、原審において、昭和二〇年八月九日から昭和三九年三月ソウル民事地方法院による臨時理事の選任されるまで理事機関の欠缺していたことを自認していたにかかわらず、当審において控訴人が右のような主張に変更することは自白の徹回に該当するから右主張の変更は許されないと主張するけれども、控訴人の従来の主張によつても、控訴人は右期間理事機関を全く欠いていたと主張しているものではないから、当審における前記主張は控訴人の従来の主張を変更するものとは解し得ない。そこでこの点について判断すると、この点に関する当審証人Ａ、同Ｍの各証言中、控訴人財団の右主張に副う部分は信用できず、ほかに、このことを認めることのできる証拠がない。また韓国駐日代表部が、控訴人財団の依頼に基づきその目的遂行行為を行つてきた旨主張するけれども、理事機関の欠けているときに如何にして意思決定をなし得たか疑問があり、準拠法たる韓国民法によつてもこの点を明らかになし得ず、よつて右主張は採用することはできない。」を付加する。然るときは、本件土地は措置法の適用を受ける物ということができるから、措置法第二項により、昭和四〇年六月二二日において保管する日本国民に帰属し、控訴人財団の所有権は消滅したこととなる。
そして右控訴人財団の所有権消滅と保管者たる日本国民の存否その特定とは切り離して考えられるから、本件においては本件土地が被控訴人財団の所有に帰属したかどうかについて判断するまでもなく、被控訴人の抗弁一は理由があり、控訴人財団の請求は理由のないこととなる。
三、　以上の次第であるから、控訴人財団の本訴請求は理由がないから棄却するべきものとする。（控訴人の再抗弁として主張するところ（居住者であるとの点）が理由ないことは前認定により明かである。）
よつて、理由を異にするけれども結論において正当である原判決は相当であつて、控訴人財団の本件控訴は理由がないから、民事訴訟法第三八四条第二項第九五条、第八九条に従い、主文のとおり判決する。
（裁判長判官　石田哲一　裁判官　小林定人　裁判官　野田愛子）
別　紙
物　件　目　録
（土地）
一、東京都新宿区ａｂ丁目ｃ番ｄ
（一）　宅地　八五二・四九平方メートル（二五七・八八坪）
（換地処分前の従前の宅地）
同　区ａ丁目ｅ番ｄ
（一）　宅地　四〇三坪一合七勺（一、三三二・七九平方メートル）
二、東京都新宿区ａｂ丁目ｃ番ｃ
（一）　宅地　八二五・一二平方メートル（二四九・六〇坪）
（換地処分前の従前の宅地）
同　区ａｂ丁目ｅ番ｇ
（一）　宅地　三九二坪〇合三勺（一、二九五・九六平方メートル）
（建物）
東京都新宿区ａｂ丁目ｃ番地ｄ、ｃ番地ｃ
家屋番号　　ｃ番ｄ
一、鉄筋コンクリート造陸屋根地下三階付九階建事務所、店舗駐車場、銀行
一　　階　　一、四六八・三五平方メートル
二　　階　　一、四六八・三五平方メートル
三　　階　　一、六七五・〇七平方メートル
四　　階　　一、六七五・〇七平方メートル
五　　階　　一、六七五・〇七平方メートル
六　　階　　一、六七五・〇七平方メートル
七　　階　　一、六七五・〇七平方メートル
八　　階　　一、六七五・〇七平方メートル
九　　階　　一、六七五・〇七平方メートル
地下一階　　一、六七五・〇七平方メートル
二階　　一、五七九・二一平方メートル


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　被控訴人は控訴人に対し、金三〇万円およびこれに対する昭和四八年八月一八日から支払済にいたるまで年五分の割合による金員を支払え。３　控訴人のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は第一、二審を通じてこれを二分し、その一を被控訴人の、その一を控訴人の負担とする。
５　この判決は、主文第二項につき、担保として金一〇万円を供託するときは、仮に執行することができる。
事　　　　実
控訴人訴訟代理人は、第一次的請求として、「原判決を取り消す。被控訴人は控訴人に対し、昭和四八年度被控訴人青山学院大学大学院文学研究科聖書神学専攻修士課程の入学試験施行義務があることを確認する。訴訟費用は第一、二審とも、被控訴人の負担とする。」との判決を求め、右確認請求に対する第二次的請求として、「被控訴人は控訴人に対し、金一〇〇万円およびこれに対する昭和四八年八月一八日から支払済にいたるまで年五分の割合による金員を支払え。」との判決を求め、被控訴人訴訟代理人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」旨の判決を求めた。
当事者双方の事実に関する主張及び証拠関係は、次に附加訂正するほか原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。
一　控訴人主張
１　第一次的請求について
原判決二枚目裏一〇行目「契約」の次に「（以下「本件就学契約」ともいう。）」を、同三枚目表三行目「ものである。」の次に「この趣旨は、控訴人に特有なものではなく、学部課程神学科に入学したすべての学生の就学契約の内容に共通するものである。」を、四枚目裏三行目「修業」の次に「のみ」を各附加し、同行目「少くとも」から同五行目までを「学校教育法による学制にとらわれず、少くとも更に大学院における二年間の修士課程を含め、学部及び大学院を通じて六年間の一貫教育方法をとることが必要である。このことは、被控訴人と同様にキリスト教伝道者養成及び神学研究のための教育を施す諸大学、たとえば、東京神学大学、同志社大学、関西学院大学などにおいてもまた、六年間をもつてその専門教育の期間と定めていることからも明らかである。学校教育法は大学学部と大学院とを制度上区別し、それぞれの修業年限を定め、かつ、これに適合する一応のカリキユラムを作成することを命じているが、このことは、学校設置者が上記のような目的から学部課程四年と大学院修士課程二年をあわせてさらに完成度の高い六年間の一貫したカリキユラムを作成することまで禁止するものではない。なお、学部神学科卒業生に対して修士課程入学試験を実施するのは、実質的にはその必要がないけれども、外部からの入学者にも門戸を開くため形式上一率に試験を実施せざるをえないためであり、右の事実は学部教育と大学院修士課程教育とが完全に区分切断されていることを意味するものではない。」と、同六枚目表六行目から七行目「と神学科終了者との間にはその受験科目の数に差異があり」とある部分を「については教団関係法令及び説教のみが試験科目とされ、他の専門科目はすべて免除されており、実質的にみても、修士課程を終了しないかぎりその試験に合格することは困難であり」と各訂正し、同八枚目表五行目「主任」の次に「ａ教授」を附加し、同裏五行目以下の「（５）」の部分を次のとおり訂正する。
「（５）　以上のように、伝道者養成及び神学研究のための教育が神学科における四年の修業では足りず、修士課程の履修を終えてはじめて完成されるものであり、そのために被控訴人大学においても学部課程と修士課程を通じて六年間の一貫教育を施すことを当然の前提としてそれぞれのカリキユラムを定めているのみならず、あらかじめ就学希望者に対してその旨及び伝道者を志望するならあらかじめ学部においてそのために用意されたコースを選択し、かつ、大学院の聖書神学修士課程をも履修すべきことを公に表示し、これに対し伝道者または神学研究を志望して就学しようとする者は、右の表示に依拠し、被控訴人大学における学部神学科及び修士課程の履修を通じて完成される伝道者養成及び神学研究のための一貫した教育を受けられるものと信じて神学科を志望し、これに入学するのであるから、右公示された表示内容は、当然に被控訴人と神学科に進学した学生との間に成立する就学契約の内容をなし、右契約により、被控訴人は、神学科に入学した学生に対し、神学科における伝道及び神学研究のための教育またはキリスト教教育関係事業のための教育を施すことのほか、伝道及び神学研究を志望する学生に対しては、更に入学試験に合格することを条件として大学院の聖書神学修士課程の教育を施す義務をも負担するにいたるものと解すべきである。したがつて、控訴人と被控訴人間に締結された本件就学契約上、被控訴人は上記入学試験実施義務を有するものといわなければならない。」
２　第二次的請求について
原判決九枚目裏四行目「精神的損害」とある部分を「精神的苦痛」と、同「蒙つたから」とある部分を「蒙つたところ、この点につき被控訴人には故意または重大な過失があるから、」と各訂正し、同九行目「２」を（一）と訂正し、その次に行を代えて次のとおり附加する。
「学校教育法に基づき設置される学校は、国民の教育を受ける権利にこたえて広く国民に対し教育という役務を提供する公共的、社会的責務を荷うところの公の施設であつて、このことは国公立の学校であると私立学校であるとを問わない。それ故、いつたん設置された学校は、かかる公の性質を有する施設としてその目的である教育役務を継続して提供する義務を負い、ほしいままにこれを中止したり廃止したりすることを許されないのである。私立大学の学部学科の設置、廃止が法律上行政官庁の認可事項とされているのは、学校のもつ上記性格を反映したものにほかならない。学部学科の学生募集の停止自体は右のように法律上の認可事項とはされていないけれども、それがもつ実質的意義は学部学科の廃止となんら異なるところがないのであるから、学校のもつ上記性格と学部学科の廃止が法律上認可事項とされている趣旨に照らし、私立大学当局が正当の理由なくしてほしいままに学生募集を停止することは、それがもつ継続的教育役務提供義務に違反し、また学部学科廃止に対する行政認可による規制を潜脱する脱法的行為にあたり、それ自体学校教育法に違反する違法行為というべきものである。のみならず、被控訴人がした本件学生募集停止には、それ以外にも次のような違法が存する。」同一〇行目「（一）」を「（１）」と、同一〇枚目裏七行目「（二）」を「（２）」と各訂正し、同一二枚目裏七行目から同一三枚目表一〇行目までの部分を次のとおり訂正する。
「（二）　被控訴人の損害賠償責任


控訴人は、前述のように、被控訴人の文書による公示と被控訴人大学文学部神学科主任ａ教授の言葉を信じ、神学科三年への編入試験に合格すれば、神学科の課程のみならずこれと一貫教育の関係にある修士課程のそれをも履修することができ、かつ、日本キリスト教団の補教師検定につき有利な受験資格をも得ることができるものと期待して、その資格があるにもかかわらずあえて直接修士課程の入学試験を受ける道を選ばず、神学科三年への編入学試験を受けてこれに合格し、同科に編入学したところ、被控訴人の違法な本件学生募集停止によつて右修士課程への進学の道を閉され、結局控訴人の期待した被控訴人大学における伝道または神学研究のための完全な教育を受けることができなくなつてしまつたのである。もし被控訴人がこのような違法な募集停止を行わなければ、控訴人が修士課程の入学試験に合格して同課程の履修を終えたであろうことはほとんど確実であるから、控訴人は被控訴人の故意または重大な過失に基づく違法な行為によつて、右の期待的利益を侵害されたものといわなければならない。そして、控訴人の右期待は専ら被控訴人が前記のような公示をなし、かつ、一〇余年にわたつてこれを実行してきたことおよびａ教授の言明を信頼したことによるものであり、更に公共的責務を有する大学としての被控訴人の地位と性質にかんがみるときは、控訴人が右のような信頼と期待を抱いたことは至極当然であつて、控訴人のかかる期待利益は、被控訴人の違法な行為による侵害から法律上保護されるべき利益というヒとを妨げず、他方被控訴人は、本件学生募集停止により神学科学生の右のような期待的利益を侵害することを予期し、または予期しうべかりしものであるから、控訴人が右期待利益を喪失したことにより精神上の苦痛を蒙つたことに対し、その賠償をなすべき不法行為法上の責任を免れることができない。」
右の次に、行を代えて次のとおり附加する。
「２　控訴人は、第二次的損害賠償請求の請求原因として、上記１の主張と選択的に次の主張をする。
すなわち、被控訴人は、前記のように、被控訴人の文学部神学科三年への編入学につき控訴人との間に就学契約を締結するのに先立ち、伝道または神学研究を希望する者に対しては神学科四年と修士課程二年の六年間の一貫教育のためのカリキユラムが組まれており、その全課程を履修することによつてはじめて伝道のための基礎教育が完成される旨を公示し、神学科ａ教授もまた、控訴人に対して、直ちに修士課程に進学するよりは学部神学科三年に編入学して同科における教育を受けることが適当である旨言明し、控訴人はこれらの公示や言明を信頼して上記就学契約を締結したのである。
したがつて、仮に被控訴人が控訴人に対し入学試験に合格することを条件として修士課程の教育を施すこと自体は右就学契約の内容に含まれないとしても、被控訴人は、被控訴人の上記言明に依拠し、これを信頼して被控訴人との間の就学契約関係に入つた控訴人に対し、正当な理由なくして右の信頼利益を害しないようにすべき信義則上の義務を負うものというべきところ、被控訴人は前記のように正当な理由なくして本件学生募集停止を行い、控訴人の右信頼利益を害したのであるから、これによつて控訴人が蒙つた精神上の苦痛に対し、前記１と同様の損害賠償の責任を免れない。これを詳述すれば、次のとおりである。
（一）　一般に契約法を支配する信義則は、契約内容をなす権利の行使や義務の履行について妥当するのみならず、広く契約に関連する事態についても及ぶものであり、例えば契約内容そのものとなつていない事項に関しても、当事者間に信義則上一定の拘束的関係を認め、その違反に対して損害賠償の責任を課したり、また契約締結にいたらなかつた場合についても信義則上同様の関係や効果を肯定すべきものとされる場合が存在する（しばしば契約締結上の過失として論ぜられるところである。）。このような信義則適用の一例として、契約の締結にあたつて当事者の一方が他方に対し契約以外の別の利益を享受しうべき旨をもつて契約締結を勧奨し、他方がこれを信頼して契約の締結をした場合において、かかる信頼が契約締結の重要な動機、縁由をなしており、右の亨受しうるとされた利益の供与が勧奨者の支配しうる事項に属し、かつ、相手方がかかる利益亨受を確実であると信じたことにつき善意無過失であつたときは、たとえその利益供与自体は契約の固有内容をなすものでなくても、なお右勧奨者は自己のした右言明につき拘束され、正当の理由なくして右利益の供与を拒否して相手方の信頼を裏切り、単なる契約関係からの離脱のみによつては補填されえない損害をこれに与えたような場合には、信義則上勧奨者は相手方に対して右損害を賠償すべき責任を免れないものと解すべきである。（二）　これを本件についていえば、控訴人は、前述のように、入学試験に合格すれば修士課程の教育を受けられる旨の被控訴人の言明等を信頼し、これを重要な動機、縁由として被控訴人と学部神学科編入学に関する就学契約を締結したものであり、被控訴人が公共的性質を有する教育機関であるという地位と性質に照らせば、控訴人が被控訴人による上記将来の利益供与が確実であると信じたことについてなんらの過失はなかつた。そして修士課程の入学試験を実施して合格者に修士課程の教育を施すかどうかは、全く被控訴人が独自に決定しうる事項である。しかるに被控訴人は、正当の理由なくして修士課程の学生募集を停止し、控訴人をして右修士課程の教育を受ける機会を喪失せしめたのである。そして控訴人がこれによつて受けた損害は、学部神学科への就学契約の解除によつて償うことができないものであることは明らかであるから、被控訴人は控訴人に対し上記損害賠償の義務を免れない。」
二　被控訴人の主張
１　第一次的請求について
原判決一七枚目表一行目「修業者に」から同二行目「課程である。」までを「神学科自体は四年間の履修をもつて完結されるそれ自体独立の課程として構成され、修業者に対しては学士の称号が授与されるのであり、他方修士課程はこれとは別個に二年の課程として構成され、神学科修業着りみならず他の出身者に対しても広く門戸を開放し、入学試験を実施して入学許可を与えているのであつて、両者はそれぞれ別個のものであり、控訴人のいうように六年間の一貫教育として一体的性格を有するものではありえない。


このことは、控訴人の引用する他の諸大学においても同様である。」と訂正し、同一八枚目表九行目「こともない。」の次に、一九枚目裏三行目「修士課程の入学資格は」から同二〇枚目表五行目「いるのである。」までの部分を同所から削除の上この部分に挿入し、同裏末行目「ないのである。」の次に「また、神学科学部課程の学生の中には日本キリスト教団に所属する牧師志望者ばかりでなく、バプテスト、ホーリネスその他日本キリスト教団以外の牧師志望者も居り、これらの者にとつては日本キリスト教団補教師検定試験は無関係である。」を、同一九枚目裏三行目「ものではない。」の次に「そして、昭和四六年度編入学生である控訴人に渡してある授業要覧（乙第一六号証の三）には、神学科Ａ、Ｂの二コースがある旨の記載はない。また、青山学院大学文学部神学科案内は入学受験者に個々に配布しておらず、非公式に、書店で販売されていたものであり、その記載も「日本キリスト教団の認可神学校であるがいろいろな教派の学生が学んでおり、超教派的な教育が施されているが、学生は、原則として修士課程まで六年間の課程を修めることが望まれる。」とあるのにとどまり、伝道者になるには本件修士課程の履修を必要とする旨または修士課程修了により日本キリスト教団補教師検定資格を得る旨の記載はない。以上いずれにしても、被控訴人が公にした文書中には、控訴人の主張するように伝道または神学研究の志望者に対し、神学科四年と修士課程二年の一貫したカリキユラムが組まれ、その全部を履修することが必要である旨を言明したようなものは全く存在しないのである。また、神学科主任ａ教授も、控訴人に対して控訴人の主張するような趣旨の言明をしたことはなく、控訴人の学力上単にいきなり修士課程に入学するよりは、神学科三年への編入学試験を受けた方が得策である旨を進路指導として個人的に助言したものにすぎない。」を、同二〇枚目表六行目「（５）は争う。」の次に「伝道者養成または神学研究のための教育が神学科および修士課程をあわせて六年の一貫教育によつてはじめて完成される一体的なものではなく、両者はそれぞれ別個独立の課程をなすものであること、被控訴人が修士課程の履修をも必要とする旨を公示したこともないことは前記のとおりであるから、控訴人の主張するように修士課程進学に関する約定が本件就学契約の一内容としてこれに含まれると認めるべき余地はなく、仮に被控訴人が修士課程への進学を望ましいものとしてこれを勧奨したとしても、勧奨はあくまでも勧奨であつてそれが当然に契約内容となつたり、特約成立せしめたりすることはありえない。」を各附加する。
２　第二次的請求について
原判決二二枚目表九行目の次に行を代えて、「（１）同１（一）は争う。控訴人のいう教育役務継続提供義務なるものは、公法上の要請であるにすぎず、私法上における法的義務とはいえないものである。また、学部、学科の廃止と学生募集停止とは明らかに異なる制度であり、行政官庁の認可なくして学部、学科の廃止を行うことができないとしても、学生募集の停止は学校法人の合理的裁量によりこれを決定しうるところで、ただ監督庁に対する届出を義務づけられているにすぎない。控訴人の議論には、観念の混同があるというべきである。」を挿入し、同九行目「（二）」を「（２）」と、「同２（一）」を「同１（一）（１）」と、同二三枚目裏一行目「三」を「（３）」と、同「同２、（二）」を「同１（一）（２）」と、同八行目「（１）」を「（イ）」と、同二四枚目表四行目「（２）」を「（ロ）」と、同裏一行目「（３）」を「（ハ）」と、二六枚目裏九行目「四」を「（４）」と、同「同３」を「同１（二）」と各訂正し、同二七枚目裏一〇行目「ものだからである。」の次に行を代えて次のとおり附加する。「（二）　請求原因二、２は争う。被控訴人は控訴人の主張するような公示ないし言明をしたことはないから、控訴人の主張は前提を欠くというべきであるが、法律上においても、控訴人の主張するような信義則上の信頼利益保障義務ないしは正当な理由なくして右信頼利益を害したことによる損害賠償責任の成立を肯定することはできない。これを詳説すると、
（１）　控訴人の主張する信義則違反による損害賠償責任なるものは、契約が成立せず、または瑕疵ある状態で成立した場合において、その準備段階における一方当事者の言動に依拠して相手方が瑕疵なき契約の成立を期待したことに対し、かかる契約の成立に代わるものとして信頼利益の喪失による損害を補填させることが公平の原則に合致するところから、これを肯定すべきものとする議論、すなわちいわゆる契約締結上の過失による責任の問題として説かれているところを援用し、これに依拠するもののようであり、被控訴人も、一般論としては、右のような場合にこれを認める余地があることをあえて否定するものではない。しかし、右のような場合を超えて、契約成立後の当事者の関係についてまで、契約の履行に関する解釈指針としてのほかに、契約内容とは別個独立の義務ないしは責任としてこれを肯定すべきものとするところまで信義則を拡大することはとうてい許されるべきことでなく、控訴人の主張は、ひつきょう現行法上の根拠を有しない独自の法的見解というほかはない。


（２）　本件においては、被控訴人の信義則違反と目すべき事実は存在しない。被控訴人がした文書上の勧奨なるものは、単に神学科学生は同科の課程修業後さらに修士課程に進学して二年間の履修をするのが望ましいということを一般的に述べたにとどまり、神学科と修士課程の両者を履修することを要求したり、ないしはこれを保証したというような性質のものではなく、また特に伝道者や神学研究志望者に対してそれとの関連で入学を勧奨したり、日本基督教団補教師検定試験と関連させて勧奨したものでもない。しかも右記述は、受験者一般を対象とする文書中の記載にすぎず、特に控訴人個人に対して向けられたものではないのである。なお、神学科主任ａ教授の勧告は、前記のように単に同教授の控訴人に対する個人的な助言としてされたものにすぎず、しかもその中には、六年間の一貫したカリキユラムが採用されているとか、修士課程までの履修が保証されているとかの趣旨は、毫も含まれていない。それ故、このような状況の下における控訴人の神学科第三学年への編入学は、ひつきょう控訴人の独自の判断に基づくものというほかはなく、その危険は専ら決定者自身において負担すべきものであり、被控訴人が信義則上控訴人の期待に沿うように行動すべき拘束を受けるとされるいわれは全くないのである。なお、被控訴人の神学科卒業者は、他の同種大学院修士課程に進学してその欲する修士課程教育を受けることができるのであり、現に被控訴人は、本件募集停止に伴う教育上の配慮に基づく善後措置として、神学科教授をして控訴人ら修士課程進学希望の神学科卒業予定者らに対して個別的に他の同種の大学院修士課程への進学を指導させた結果、控訴人を除く他の者はいずれも他の同種大学院修士課程に進学し、ひとり控訴人のみがこれに従わなかつたものであることを付言する。」
（証拠省略）
理　　　　由
一　被控訴人の本案前の主張についての当裁判所の判断もまた原判決理由一の記載と同一であるから、これをここに引用する。
二　第一次的請求について
１　控訴人の第一次的請求は、要するに、控訴人が被控訴人大学の文学部神学科三年に編入学するにあたり、控訴人が右神学科の課程の履修を終えたときは、入学試験に合格することを条件として被控訴人大学の大学院文学研究科聖書神学専攻修士課程の履修をさせる旨の約定がなされていたところ、被控訴人は控訴人が右神学科課程を卒業した昭和四八年以降右修士課程の入学試験を実施しないから、これを実施する義務があることの確認を求めるというのであり、控訴人が昭和四五年三月東京大学法学部政治学科を卒業し、昭和四六年四月被控訴人の大学の文学部神学科三年に編入学して学部後期専門課程につき所定の履修を終え、昭和四八年三月卒業したこと。被控訴人が昭和四七年一一月二一日の理事会において昭和四八年度から神学科及び修士課程の学生募集を停止する旨決定し、その後所定の手続を経たとして昭和四八年度以降右各学生募集を停止し、入学試験を実施していないことは、いずれも当事者間に争いのないところである。
２　被控訴人は、控訴人が神学科三年に編入学する際に控訴人の主張するような約定がなされたことを争い、まず第一に、一般に大学の学部と大学院とは制度上明確に区別され、学部課程と大学院課程とはそれぞれ別個独立のそれ自体完結した教育単位を構成しているのであつて、各入学希望者に対してはそれぞれ別個に入学試験を行い、その合格者との間にそれぞれ就学契約が締結されるが、各就学契約はいずれも当該課程の履修のみを目的とし、これを超えて他の課程における教育の授受に関する約定を含むことは制度上ありえないことであるとし、また、入学試験は、学生募集に対する申込とその受付とによつて始めて成立する契約関係に基づいて実施されるもので、右募集以前に入学試験実施義務なるものが成立する余地はないと主張する。
確かに、大学の学部と大学院とが制度上別個のものであり、そのそれぞれに入学するに際して締結される就学契約の固有内容がそれぞれの課程における教育の授受のみに関し、他のそれを含まないこと、また、入学試験そのものの具体的な実施義務は受験者と学校との間の試験に関する特別の契約に基づいて始めて生ずるものであることは、いずれも被控訴人の主張するとおりである。しかしながら、控訴人は、被控訴人のいうような正式のないしは狭義の学部就学契約の中に大学院修士課程への進学に関する約定が含まれていると主張しているのではなく、控訴人の主張するような特殊事情のもとにおいてなされる神学科入学における契約の中には、右のような正式のないしは狭義の就学契約ばかりでなく、修士課程進学に関する前記のような約定も含まれていると解すべきものであり、かかる約定がある以上、被控訴人は相手方に対して修士課程の入学試験を行い、これに合格した場合にその履修をさせる義務があると主張しているのである。それ故、被控訴人の上記主張のように、単に通常の場合における学部および大学院入学の際の各就学契約の固有内容や、入学試験契約の内容、性質を一般的に論ずるだけでは、控訴人の主張に対する十分な反論とはなりえないといわなければならない。