ちなみに公務員については、懲戒処分として戒告、減給、停職、免職の四種が定められている（国公法八二条、地公法二九条）。公務員の場合、戒告は不利益な処分であるとして抗告訴訟や行政不服審査の対象となるとされるが、法律の規定に基づかない服務監督上の措置として行なわれる訓告、厳重注意等については対象にならないとされている。
民間の会社の場合においても、就業規則に定める懲戒処分として譴責が行なわれたときは、右と同様、その無効確認を裁判所に求めうることは当然である。（二）　懲戒処分を受けたこと自体従業員たる地位にある限り不利益である。被告会社においては、懲戒処分に付することは、きわめてまれなことであり、懲戒事由、懲戒手続の実態からして重大深刻なものとして理解されていること、および被告会社は原告がきわめて悪質重大な非行を行つたという認識（これは誤れる認識ではあるが）から本件処分に至つたのであること等から考えれば、本件の場合、原告の受ける不利益は決して軽微なものではない。
（三）　本件処分は、労働組合活動の諸権利や表現、思想、信条の自由に対する挑戦であり、憲法に保障された諸権利を踏みにじるものである。とりわけ、被告会社は、本件処分を通達、達示、社報により全従業員に知らしめるという異常な方法をとつたことにより特別に原告の名誉、信用の失墜をはかつた。右のような不利益に対しては、思想、信条の自由や精神的人格的利益が未だ抽象的な事実上の利益にすぎないとしても、なおその法的救済を拒むべきではない。（四）　懲戒処分を受けた者が、勤務成績、勤務態度の評価について、悪い評価が与えられることは当然であり、むしろ懲戒処分を受けても何ら成績に影響を与えないと考える方が、常識に反する。現に、懲戒処分を受けた者が、昇給、昇格等について不利益を受けることは、協約上も明らかである。また会社の「社員永年勤続表彰規定」においても懲戒処分を受けたものは不利益な取扱いを受ける定めになつている。
四　右に述べたとおり、本件懲戒処分は、就業規則の適用を誤つたものであり、思想、信条による不利益取扱いであり、かつ労働組合に対する支配介入であつて無効であるばかりでなく、原告の人権を侵害する不法行為である。右不法行為によつて、原告は、昇給、成績査定等につき財産上の損害を受けたばかりか、思想信条の自由、労働組合活動の権利等憲法上の基本権をも侵害され、金銭にかえ難い重大な精神的苦痛を受けた。右精神的苦痛に対する慰籍料は一〇万円が相当である。よつて、被告会社に対し一〇万円の支払を求める。
第四　被告の主張
（本案前の抗弁）
本件訴のうち、譴責処分無効確認部分の訴は、以下述べる理由により不適法として却下されるべきものである。
一　本件譴責処分は、事実行為であつて法律行為ではなく、企業内の自治的処理に委ねられるべき問題であつて、司法裁判所における裁判の対象とならない。（一）　右処分は、懲戒処分の中でも最も軽微な譴責処分（しかも始末書の提出すら求めていない。）である。
元来譴責とは通常始末書を提出させ将来を戒めることをいい、始末書を提出するところに戒告との差異があるが、単に将来を戒めるだけにとどまるからいずれも実質的な不利益はない。規律違反行為があつた場合、その違反が軽微である間に自覚させ、そのことを通じて規律の再確認を求めようとするもので、主として精神的な効果をねらうものである。それ自体に不利益を伴うものではなく、法律的にさほど問題となることはない。判例も譴責に法律行為としての意思表示の効力を認めず、譴責処分の効力に対する介入について消極的な態度を表明しているのである。（二）　しかして、被告会社が、本件ビラ配布行為に関し、原告に対して現実になした処分は、兵庫火力事務所長が、原告に対し口頭で理由を説明したうえ、就業規則七八条五号により譴責する旨の辞令を直接交付したのに止まる。したがって、本件譴責処分は就業規則の適用による譴責の辞令交付という事実行為に止まり、法律行為としての意思表示ではなく、何らの法的効果も伴わないので、企業内の自治的処理に委ねられるべき問題である。
二　原告は、本件譴責処分によつて直接具体的な権利ないし利益の侵害を受けていないので、原告の本件譴責処分無効確認の訴は、権利保護の資格を欠き許されない。
（一）　譴責処分であつても、使用者の従業員に対する懲戒処分として、その処分を受けることによつて直接に従業員の具体的な権利ないし利益が侵害される場合においては、その救済を求めて裁判所に対し、同処分の無効確認を求めることができると解する判例がある。しかしながら原告において本件譴責処分によつて直接昇給、成績査定等につき財産上の損害を受けた事実はない。（１）　先ず昇給についていえば、被告会社と組合との間に基本給に関する協定書が存在しており、右協定書の別紙定期昇給基準備中に「特別の事情がある者」が低額の基準表を適用される規定があるが「特別の事情がある者」とは当該資格段階に相当する能力を有しながらその成果を発揮しえなかつた者および勤務態度が著しく不良の者等をいい、懲戒処分とは直接関連がない。また現実にも本件譴責処分は、昇給額の決定につき何ら関係はなかつた。
（２）　次に昇格についていえば、被告会社と組合との間の資格制度に関する確認事項の中に、「４精神障害、身体障害、懲戒処分その他により当該資格段階に期待されている職務遂行能力を欠き、もしくはその能力の発揮を会社として期待しえない状況に至つた場合は降格させる」という事項があるが、原告は降格されておらず、本件譴責処分は、昇格とは何ら関係がない。
（３）　原告が昭和四五年度において一五年の永年勤続表彰を受けることができず、年功慰労休暇二日および副賞金一万五千円を受取ることができなかつたことは事実であるが、これは本件懲戒処分の直接的効果ではなく、被告会社における選考の結果、右年度における永年勤続被表彰者とされなかつたからである。（二）　被告会社支配人通達および兵庫火力事務所長達示が従業員に伝達され、また本件懲戒処分が社報に掲載されたことにより、原告が主張のとおり名誉、信用を失墜し、あるいは思想、信条の自由等を侵害され、いわゆる精神的、人格的利益を侵変されているとしても、それを根拠として、本件譴責処分の無効確認を求めることは、許されないと解すべきである。
（本案に対する認否、主張ならびに反論）
一　請求原因第一項の事実および就業規則七八条が別紙（二）のとおりであることは認める。


二　本件譴責処分は、公正な懲戒手続を経てなされた正当な懲戒処分である。（一）　本件譴責処分の懲戒理由は次のとおりである。すなわち、　原告は一方的解釈をもつて会社を中傷誹謗したビラを作成し、深夜ひそかに当社々宅に多数配布した。この行為は、社員およびその家族の会社に対する不信感の醸成を企図するものであり、会社と社員との信頼関係を破壊し、ひいては企業秩序の紊乱を招く特に不都合な行為であつて、就業規則七八条五号に該当し、まことに遺憾である。しかも事件後も全く反省の態度がみらなれないことは重ねて遺憾である。（二）　原告の本件ビラ配布は、大晦日の深夜人目をはばかつて秘かに無署名ビラを配布するという態様において既に異常かつ卑劣な行為である。しかも原告は、本件ビラ配布が、原告の行為であると判明した後においてもなお、上司に対してその事実を否定して、本件ビラ配布責任を回避する卑劣な態度に出ていた。本件ビラはその表現においてもその内容においても、一読して明らかに被告会社を中傷誹謗したものであり、全体として被告会社の従業員およびその家族の被告会社に対する不信感醸成を企図したものである。すなわち、被告会社についての虚構の事実または誇張した事実もしくは独自の所説を述べることにより、直接的にまたはその家族を通じて間接的に動揺を与えその作業意欲を害し、被告会社と従業員との信頼関係を破壊し、ひいては被告会社の業務の運営を阻害するものであり、表現の自由の範囲をはるかに逸脱した不当なものである。かかる内容のビラを会社宅へ多数配布する行為は正しく「特に不都合な行為」というべきであつて、就業規則七八条五号の懲戒事由に該当することは明らかである。
（三）　被告会社においては、原告の本件ビラ配布行為について、原告の所属長である兵庫火力事務所長から、懲戒の内申を受けたため賞罰委員会に付議することに決定した。その賞罰委員会は、五名の委員によつて構成されたが、まず関係者よりの報告書等により事実を詳細に調査すると共に法律問題についても検討を加えた。昭和四四年一月二九日開催された右委員会においては、冒頭幹事より資料に基づいて事案の概要の説明があり、次いで被付議者である原告が出席して弁明をなし、引き続いて審理に入り慎重に審議をつくした結果、本件ビラ配布行為は、企業秩序の紊乱を招く特に不都合な行為であつて就業規則七八条五号に該当するから、原告を懲戒処分の中で最も軽微な同七九条一項一号の譴責処分に付すべきであるとの結論に達したのである。
なお賞罰委員会は、組合に本件賞罰委員会の開催について連絡したところ、組合は「当該事件は、組合機関の指示によつて行なわれたものではなく、また、組合員としての行為とも認められないので、組合は関知しない。」として、賞罰委員会に出席しなかつた。
しかして、被告会社においては、右賞罰委員会の決定に基づき社長の決裁を得て、同年一月三一日兵庫火力事務所長を通じて原告に対し懲戒理由を口頭で説明し懲戒辞令を交付し原告はこれを受領した。本件懲戒処分は右のような厳格公正な手続を経てなされたものである。
原告は、本件懲戒処分を不服として労働協約の定めに従い本部軍情処理委員会に対し、軍情の申立を行なつたのであるが、右委員会は審議の結果、全員一致の意見により、右苦情申立を理由なしとして斥けている。
三　原告主張の無効事由に対する反論
（一）　原告は、本件ビラ配布行為は、企業の拘束をはなれた場所、時間において行なわれたものであるから、服務規律違反の行為を対象とする就業規則の懲戒規定を適用するに由なきものである旨主張している。
しかしながら、就業規則に定める懲戒規定は必ずしも企業施設内における就業時間内の服務規律違反行為だけを対象とするものではない。たとえ企業施設外でしかも就業時間外になされた行為であつても、その行為が企業の信用を失墜せしめあるいは企業秩序の紊乱を召く等不都合な行為である限りにおいては、それに対して懲戒規定が及ぶべきことは当然である。
（二）　原告は本件ビラ配布行為は就業規則七八条五号に該当しない旨主張する。１　原告は、その独自の見解に基づき本件ビラの内容に関して、それが真実であると主張するが、これは曲解ないし偏見に基づくものであつて、明らかに会社を中傷誹謗するものと言うべきである。
（１）　原告は、被告会社が七〇年暴動説ないし革命説を宣伝していると主張するが、被告会社がそのような宣伝をした事実は全くない。（２）　被告会社が一部の従業員に対し、差別、村八分を行なつたとの点について被告会社における昇給、昇格は、労使間で合意をみた基準に基づいて実施しているものである。すなわち、資格についてみれば、被告会社尼崎第二発電所内で技手の資格を有する者のうち、原告より会社勤続年数の長い者は四二名、同発電所における勤続年数の長い者は一二名もいるのが実情である。また賃金に関する苦情については、昭和四四年五月、尼崎第二発電所支部苦情処理委員会において、全員一致による明確な理由を付し、その結論を原告あて通知している。文化祭、体育祭あるいは囲碁大会における出場者の人選はすべて職場内で従業員相互の話合いにより自主的に行なわれるものであり、原告の主張のような事実については、被告会社は、全く関知しない。
忘年会、送別会等の催しは、従業員が親睦のために自主的に運営しているものであつて、被告会社の関知するところではない。被告会社が従業員相互の親睦をはかる目的で毎年一回行なつている慰安会には、原告も参加している。会社が新入社員に対して原告等活動家との接触を禁じたことはない。「尼二会」は、従業員が組織した親睦団体であり、被告会社とは全く無関係である。
（３）　賃金、労働条件が他産業および他電力会社より低いとの点についてそもそも企業の賃金体系ないし制度は各企業の経営実態により異なるものであつて、この間の差異をことさらに看過して賃金比較を行なうことは、甚しく妥当性を欠くものである。
被告会社においては、従来基本給の昇給額が全額退職金の算定基礎に算入される仕組みとなつていたが、労使間で月例賃金の増額方途につき協議した結果、昭和三九年四月以降、退職金にリンクしない特別給を新た設け、基本的な賃金を基本給の二本立てとしてきた。したがつて、かりに他電力会社と賃金を比較するとしても、基本給のみの比較では不十分で、被告会社の基本給および特別給の合計額と比較するか、または基準内賃金で比較する必要がある。昭和四三年九月現在の電気事業連合会の調査資料でみるならば、別表（三）のとおりであり、被告会社の賃金は高水準にある。
なお原告の指摘する昭和四三年版中労委賃金事情調査によるも被告会社の平均基準内賃金は五七、四一八円であり、同時期の他産業平均基準内賃金四〇、一三九円をはるかに上廻つている。


次に退職金については、被告会社においては、退職一時金、退職年金等があり、一般産業はもとより他電力会社に比して何らそん色はない。また賞与についても、試みに昭和四二、四三年度において賞与、一時金等いわゆる臨時給与として実際に支払われたものの合計額につき、他電力会社と被告会社とを比較すると別表（四）のとおりであり、被告会社の支給額は高水準にある。
（４）　既得権の剥奪との点について
被告会社は、常々職場に見合つた適正な人員配置を行なつているのであり、また尼一発電所における運転体制については、労使において十分協議の上決定したものであり原告のいうような事実はない。理髪補助または洗濯場については、それらが福利厚生の新しい方向に合致しない故、労使が協議して廃止したものであり、その源資は、他の福利厚生面へ還元している。
２　被告会社支配人通達および兵庫火力事務所長達示は、本件事件発生後にとられた被告会社の内部処置であつて、本件処分の当否とはなんらかかかわりのない事柄である。右通達および達示の従業員の伝達にあたつて被告会社がとつた措置は、その趣旨の周知徹底を目的としたものであつて、これを威圧的ないし脅迫的な態度と目するのは失当である。
３　右のとおりの内容を有する本件ビラ配布行為は、みだりに私人の権利ないし利益を侵害するものであるから、表現の自由の行使として保護されるべきものとはいい難い。
労働者が自己の意思決定に基づき、使用者と雇用契約を締結して特定の雇用関係に入つた以上、右由自は、同契約より生じる義務の相当な限度に従い自ら制度を受けるものである。したがつて、本件懲戒処分は原告の表現の自由の行使を不当に侵害するものではない。
（三）　思想信条による不利益取扱いであり、不当労働行為であるとの主張につき１　前述のとおり、被告会社は、本件懲戒事案を賞罰委員会の議に付するにあたり、労働組合に意見を述べる機会を与えている。また原告は本件懲戒処分を不服として、労働協約の定めに従い本部苦情処理委員会あて苦情の申立を行なつたのであるが、右委員会は全員一致の意見により右苦情の申立を理由なしとして斥けた。したがつて本件懲戒処分は、およそ支配介入として不当労働行為の対象となるものではない。
かりに、個々の組合員の自主的な組合活動ないしは正常な労働運動が保護されるべきであるとの見地に立つとしても、本件ビラは、作成名義も明らかでなく、その配布行為は大晦日の深夜ひそかに人目をはばかつてなされたものであつて、かかる責任の所在を韜晦した卑劣な行為は、その形式からみて、とうてい正常な組合活動であるとはいえないから、これについて不当労働行為制度上の保護を求めることは失当である。
２　本件懲戒処分は、すでに繰返し述べたとおり、被告会社を中傷誹謗するビラ多数を社宅に配布した行為を対象しているのであつて、原告の思想、信条とは無関係である。
四　請求原因第四項は争う。前述のとおり、本件懲戒処分は、正当な行為であつて、原告が被告会社の従業員である限り服従する義務があり、不法行為による人権侵害ということはあり得ない。また本件懲戒処分は前述のとおり原告の思想、信条と無関係になされているので、原告の思想、信条の自由を侵害することはあり得ず、労働組合に対する支配介入でもないので、労働組合活動の権利等に対する侵害は成り立ち得ない。
かりに原告が、金銭にかえ難い精神的苦痛を受けているとしても、それは本件懲戒処分と無関係かそれとも正当な懲戒処分として従業員の服従すべき義務の範囲内にあるものである。いずれにしても、原告に慰藉料請求権はない。
証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告が被告会社尼崎第二発電所に勤務する被告会社の従業員であり、かつ被告会社従業員をもつて組織する関西電力労働組合尼崎第二発電所支部に所属する組合員であること、就業規則七八条が別紙（二）のとおりであること、原告が昭和四四年元旦別紙（一）の本件ビラを尼崎地区の被告会社社宅に配布したところ、その行為が就業規則七八条五号に該当するとして、同年一月三一日にいたり被告会社から本件譴責の懲戒処分を受けたことはいずれも当事者間に争いがない。二　被告会社は、本件訴のうち譴責処分の無効確認部分の訴は、不適法として却下されるべきであると主張するので、まずこの点について判断する。（一）　成立に争いのない乙第二号証によれば、就業規則七九条に「懲戒は、次の六種とし、その行為の軽重に従つて行なう。（１）けん責」と規定していることが認められる。譴責とは通常「始末書を提出させもしくは提出させることなく将来を戒しめる懲戒処分の一つである」と解される。そして、右のような譴責処分自体は、会社が就業規則を適用してなす判断ではあるけれども、いわゆる事実行為であり、これを意思表示もしくは法律行為と解することはできないから、それ自体で直接的に会社と従業員の間の法律関係を設定、変更もしくは消減させることはあり得ない。
（二）　ところで、成立に争いのない甲第三一、三二号証、乙第七、八号証、第一七号証、証人ｂの証言によつて真正に成立したものと認められる甲第六号証、同証言、原告本人尋問の結果によれば以下の事実が認められる。すなわち、１　被告会社との組合との間に基本給の昇給および基本給の定期昇給制度についての協定が締結されているところ、右協定書の中に、特別の事情ある者に対しては通常以下に定めた低額の基準表が適用される旨の規定および、特別の事情ある者とは、当該資格段階に相当する能力を有しながらその成果を発揮しなかつた者および勤務態度が著しく不良の者等をいうとの規定がある。そしてその具体的な例として降格にまで至らないが懲戒をうけた者があげられている。２　被告会社と組合との間に資格制度に関する覚書が交されているところ、それに付帯する確認事項第４項中に「精神障害、身体障害、懲戒処分その他により当該資格段階に期待されている職務能力を欠き、もしくは、その能力の発揮を会社として期待しえない状況に至つた場合は降格させる。」との規定がある。３　会社には社員永年勤続表彰規定が存在し、その中に「第二条永年勤続表彰は社員が勤続年数満一〇年に達したとき及びこれに五年を累加した勤続年数に達した都度行なうものとする。但し、懲戒処分を受けたものに対しては次期の表彰該当勤続年数に達したときに限りこれを表彰しないことがある。」「第三条表彰は表彰状および副賞金を授与して行なう。」「第四条副賞金は次に定めるところに従い勤続年数に応じて授与するものとする。……勤続満一五年のもの一五、〇〇〇円」との規定がある。
以上の各事実が認められ右認定に反する証拠はない。


（三）　右のとおり被告会社においては、懲戒処分（譴責処分を含む）を受けたことにより、その被処分者が人事考課の面で事実上の不利益を蒙る危険を強いられるばかりでなく、いわゆる昇給、昇格、永年表彰等にあたつても、不利益な取扱いを受けることがある旨を労働協約ないし就業規則中に規定している。すなわち懲戒処分を受けたものは、そのことだけで、給与その他の法律関係につき種々の不利益を強制されるかも知れぬという派生的法効果を免れ得ないものであることが認められる。ところで、このような法効果は適法な懲戒処分を受けた場合にのみ招来さるべきものである。言い換えると、懲戒処分が不適法になされたものであるにも拘らず、もし会社がそれを適法処分である旨誤解しているような場合には、同誤解にもとづいてなされる種々の不利益取扱いはすべて違法ないし無効である。したがつて、もし、不適法な懲戒処分が行なわれた場合には、その処分を要件とする不利益な取扱いはすべて違法である旨を宣言する意味において、端的に当該懲戒処分それ自体の違法すなわちそれが無効であることを確認することもまた真の紛争解決に資する所以であると解される。
（四）　以上にみたとおり本件譴責処分は、上司の単なる注意、訓戒とは異なり、就業規則を適用してなされたいわゆる懲戒処分であるところ、同譴責処分は人事考課の面で被処分者に事実上の不利益を与える危険があるばかりでなく、この処分を要件にして、いわゆる制度的にすなわち労働協約あるいは就業規則の規定を適用することにより、被処分者の法的地位たとえば昇給等に対し不利益な影響を及ぼすことが可能である。したがつて、同処分の違法を信ずる被処分者は、右のような不利益を避けるため、同処分が適法なものとして取扱われるのを防止すべく、同処分の無効確認を求める法律上の利益と必要性を有しているものと解されるから、本件譴責処分無効確認の訴はいわゆる確認の利益を有し、適法に提起されたものといえなくはない。これに反する被告会社の本案前の主張は採用できない。（五）　なお、右確認の訴は次の点からも適法であると考える。譴責処分は、それが懲戒処分であることのため、つねに被処分者の「名誉」を侵害する。したがつて、何ら正当な理由もないのに不適法な譴責処分を受けたものは、違法に「名誉」を侵害されたものとして、民法七二三条にもとづき、加害者に対していわゆる名誉回復請求をなすことが可能である。この場合、裁判所は「名誉を回復するに適当なる処分」を命じ得るのであるが、同処分は、名誉回復目的に適合するものである限り、その請求者（被害者）において自由に選択することが許されると解される。ところで、名誉というものが多分に主観的なものである関係から、その回復方法についても被害者の主観的要求を尊重しなければならない場合が多いため、同方法がある程度多岐多様に亘ることは避けられないところである。したがつて、違法譴責処分の場合においても、裁判所は、被害者（被処分者）の前示方法に関する要求を尊重し、それがいわゆる名誉回復方法として適当なものである限り、ある場合には加害者（懲戒権者）に処分取消文の作成交付を命じ、あるいは端的に譴責処分の取消しを宣言し、もしくは同処分の違法ないし除去を宣言する趣旨でその無効を確認するという方法を採用しても、別段誤りではないと解される。ところで、本件の場合、原告は、前示譴責処分をもつて名誉を侵害する不法行為であると主張し、その救済を求める趣旨で処分の無効確認を訴求しているところ、弁論の全趣旨によれば同確認判決によつて、原告に対する救済すなわち原告の名誉回復が充分に達成できる旨容易に推認できるから、この訴は、その利益を有しかつ必要性を具備するものと解される。したがつて、これを不適法として排斥することは許されない。
もつとも、このような結論に対しては、実体法と手続法を混同するものである、旨の非難があるであろう。けれども、いわゆる確認判決が不法行為に対する救済方法すなわち紛争解決手段として極めて適切である本件のような場合には、右の非難にも拘らず前示の結論をなお是認すべきものと考える。三　そこで本件譴責処分の適否について以下判断する。
（一）　ビラ配布および譴責処分が行なわれた事情
成立に争いのない甲第一ないし三号証、第二〇、二一号証、第二五、二六号証、乙第三、四号証、証人ｂの証言により真正に成立したものと認められる甲第一八号証、証人ｂ、同ｃ、同ｄ、同ｅの各証言、原告本人尋問の結果および弁論の全趣旨を綜合すれば以下の事実が認められる。
１　原告は、工業高校を卒業し昭和三〇年四月に定期採用者として被告会社に雇用され、以来同会社尼崎第二発電所に技術者として勤務し、現在補修課機械係に配属されている者であり同係タービン班の従業員約二〇名のうちでは、同班での勤務年数が最も長くなつている。
また原告は、昭和三四年本部委員会（組合の機関である）の本部委員に就任したのを始めとして、三五年以降四一年迄支部執行委員あるいは地区大会の代議員、本部大会の代議員、電労連大会の代議員等の役職を歴任した。昭和四二年度においては、地区代議員、支部執行委員、本部代議員等に立候補したがいずれも落選し、それ以来組合の役員には就いていない。
２　原告は、会社から組合員に対する種々の圧力が強まつているので、このような圧力をはねのけ、昭和四四年度こそは組合員の団結を強めてすばらしい年にしなければならないと考え、これと考えを同じくしていた被告会社の従業員ｆ外数名と相談のうえ、同年の新年にあたつての挨拶を作成し、会社従業員に対して配布することを企画し、来るべき一九七〇年問題の重要性と、職場における従業員の低資金、無権利の状態を訴えるべく、その内容についても右の数名と相談のうえ、別紙（一）のとおりの内容の本件ビラを作成した。作成したビラは、同人らで会社の阪神地区の社宅に手分けして配布することとし、原告は尼崎市＜以下略＞所在の社宅に配布することを分担し、勤務時間外である大晦日の除夜の鐘がなり終つた直後の昭和四四年一月一日、右社宅の各戸に本件ビラを配布した。そして本件ビラは、右のほか、西宮市＜以下略＞各地区所在の社宅に対しても配布され、原告の配布したビラを含め、配布されたビラは約三五〇枚であつた。


３　被告会社兵庫火力事務所は主として兵庫県下に所在する被告会社の火力発電所を管理統括する機関であり、原告の勤務する尼崎第二発電所は同事務所の管下にある。同発電所の当事の事務課長訴外ｃは、同日、同発電所運転課主任より、原告が本件ビラを配布していたとの報告を受けるとともに本件ビラを入手しその内容を了知した。同課長は、同月四日および二二日の両日、原告に対し、本件ビラ配布の事実をただすとともにビラの内容が会社を中傷誹謗しているとして反省を求めたが、原告は配布の事実を認めたものの会社とは関係がないと言い反省の色を見せなかつた。そこで同課長は、右の事実を同発電所の所長、次長に報告するとともに兵庫火力発電所へ連絡した。
右報告を受けた兵庫火力事務所は、本件ビラを会社を中傷誹謗し、会社と社員間の信頼関係を破壊する不当なビラであり、社員の身分にありながら右のようなビラを深夜ひそかに配布することは就業規則の懲戒事由に該当するとして、事案概要書、現認者の現認書、事務課長の事情聴取書、本件ビラを添え、会社社長宛原告の懲戒内申を行なつた。
４　被告会社では、右内申を受けて、賞罰委員会に付議することに決定した。右委員会の担当機関は、事実を調査し、ビラの内容に検討を加え、法律問題についても専門家の意見を聴取したうえで昭和四四年一月二九日右委員会を開催した。原告は右委員会に出席し、事案について説明あるいは返答を行ないかつ意見を述べた。右委員会は、審議の結果、「原告は一方的解釈をもつて会社を中傷誹謗したビラを作成し、深夜ひそかに当社社宅に多数配布した。この行為は、社員およびその家族に対する不信感の醸成を企図するものであり、会社と社員との信頼関係を破壊しひいては企業秩序の紊乱を招く不都合な行為であつて、就業規則七八条五号に該当し、同七九条一項一号の譴責処分に付すべきである。」との結論に達した。しかして被告会社においては、右委員会の決定に基づき社長の決裁を経た後の同月三一日兵庫火力事務所長を通じて、原告に対し右懲戒理由を口頭で説明し、懲戒辞令を交付した。原告はこれに対し、本件ビラは事実に基づいて書いたもので、何ら中傷誹謗した覚えはないことおよび懲戒処分で本件ビラの配布活動を規制することは、労働者の文書活動、あるいは個人の表現の自由に対する弾圧である旨を述べ抗議した。
５　原告は、昭和四四年三月六日頃本件懲戒処分を不服として労働協約の定めに従い本部苦情処理委員会に対し苦情の申立を行なつたが、右申立は同年四月二一日付で、理由なしとして却下された。
６　被告会社は、原告を懲戒処処分に付したことならびにその事由について社報に掲載したほか、それ以前の同年一月二九日付で本件ビラ配布行為に関し、社長室担当支配人から社員の自覚と職場規津の確立についてと題する通達を発するとともに、兵庫火力事務所長からも右と同様の内容の達示を同所管内の従業員全員に交付した。
これに関して尼崎第二発電所運転課ｂおよびｇからそれぞれ同発電所長ならびに関西電力宛に疑問点の釈明を求めたが、会社側からこれに対する正式の回答はなされていない。
７　組合は、前記賞罰委員会の開催について連絡を受けたが、本件ビラ配布行為は組合機関の指示によつて行なつたものではなく、また組合員としての行為とも認められないので組合は関知しない旨を述べ、放任した。また組合の機関誌「つながり」同年二月五日号は、本件ビラ配布行為について、組織の破壊分裂をねらうものでありビラの内容およびこの種の行為は許されないとの見解を述べている。以上の各事実が認められ右認定を覆すに足る証拠はない。
（二）　勤務外の行為に対する懲戒の適否
原告は、本件ビラ配布は、勤務時間外に会社施設を離れて行なつたものであるから、会社の労務指揮権、施設管理権と抵触する余地はなく、したがつて懲戒規定を適用するに由ない旨主張している。なるほど、本件ビラ配布は、原告が勤務時間外に、職場以外の場所でなしたものであること前示認定のとおりである。しかしながら、たとえ企業外で就業時間外になされた行為であつても、その行為が使用者に及ぼす影響いかんによつては、それに対し、いわゆる懲戒規定が効力を及ぼすこともあると解される。けだし、労働者が使用者と労働契約を結んだ以上、その付随義務として、企業の内外を問わず使用者の利益を不当に侵害してはならないのはもちろん、不当に侵害するおそれのある行為をも差し控えなければならない場合があると解されるからである。したがつて、原告の右主張は採用できない。
（三）　本件ビラの内容の当否
被告は、本件ビラの内容は原告の一方的解釈をもつて会社を中傷誹謗したものであると主張するのに対し、原告は真実に基づくもので表現の自由の正当な行使である旨弁疎する。そこで、本件ビラの内容が会社を中傷誹謗するものであるか否かについて検討する。
１　会社が七〇年革命説ないし暴動説を唱えている（ビラの第一節）との点について成立に争いのない甲第五号証、第二二号証、証人ｂの証言により真正に成立したものと認められる甲第四号証、同証言、原告本人尋問の結果によれば、会社が昭和四三年三月、労働協約改訂を交換していた席上「企業防衛条項」挿入に際し、一九七〇年になれば社会的な困難が発生し、ひいては会社の発電所、変電所に対し破壊活動がなされるおそれがあり、万一このような事態が発生した場合には労使協力して企業防衛にあたるべきことを組合に対して説明していること、また毎日新聞は、会社の判断として、安保騒動がエスカレートした場合、一部の破壊分子が送変電施設などを襲撃して停電を起こし、社会不安と経済・社会活動のストツプをねらう公算がある旨の記事を掲載していることが認められる。
右事実によれば、安保改訂の年である一九七〇年には、労使が一致して企業防衛にあたらなければならないような破壊活動が発生するおそれがある旨を会社において危惧しているものと推認するに充分である。したがつて、会社のこのような態度をもつて、会社が七〇年革命説あるいは暴動説を唱えていると表現してもあながち事実無根であるとはいえないから、会社の経営につき何らの権限も与えられていない原告が非革命説あるいは非暴動説を採り、その立場から、会社の右態度を非難しても、このことは未だ会社を中傷誹謗したものには該らないと解される。したがつて、右革命説あるいは暴動説を非難したことを事由として、原告を問責することは許されない。


２　差別、村八分を行なつた（ビラの第三節）との点について前出甲第六号証、第二五号証、乙第七、八号証、成立に争いのない甲第七、八号証、証人ｈの証言、原告本人尋問の結果を総合すれば以下の事実が認められる。被告会社においては、昭和四一年、会社と組合の協定に基づいて資格制度が採用されており、技術者については上位から参事、副参事、技師、副技師、技師補、技手、技術員の系列がある。高校卒技術系の定期採用者は、最初技術員の資格に格付けされ勤続四年ですべて技手に昇格し、技手は、最短者は四年で標準者は八年（したがつて入社後一二年）で、また最長者は一一年（入社後一五年）でそれぞれ技師補に昇格するものと協約上定められている。原告は、昭和三〇年入社したものであるから、本件ビラ作成の頃、入社以降一三年を超えており、したがつて、技手としてはすでに標準者の滞留期間を超えていたにもかかわらず、なお技手の資格に留まつていた。原告と同年度に入社した技術者約四〇名のうちで技師補に昇格されずなお技手に留まつていたのは、原告のほか僅か数名に過ぎなかつた。昭和四一年一一月会社と組合との協定により、昭和四二年度以降三ヵ年間の基本給の昇給および基本給の定期昇給制度が定められ、各資格における昇給額のランクたとえば技手のそれは最高一、二〇〇円、標準一、〇〇〇円、最低八〇〇円とする旨が定められた。右制度が実施された昭和四二年度以降における原告の昇給額は、つねに右に定められた最低ランクの額であつた。右の事情のほか、基本給の額が資格によつて決定されているため、本件ビラ作成当時における原告の賃金は相対的に低額となり、同期の者のうち最高のものに比べると、月額一万円程度も下回るという状態であつた。
尼崎第二発電所において昭和四一年末に「尼二会」という同職場内の職員の親睦団体が結成された。尼二会は明るい職場、正しい組合を作り出すことを標謗している。しかし、同会は、原告、ｂらいわゆる活動家を職場の中でもつぱら共産党に奉仕するものであるとなし、それらの者とは思想的にあい入れないとして同会員から除外している。そして結成後は、職場の転出入者の歓送迎会、忘年会、各職場対抗のスポーツ大会、囲碁大会、文化祭、体育祭などを主催し、又は参加選手の入選にあたつているのであるが、会員以外の者についてはこれらに参加を認めないし、または選手として選出しないので、非会員である原告らは、従前と異りこれらに全く参加できなくなつた。もつとも会社が主催する社員慰安会には原告らも参加している。
また尼二会では、昭和四二年度から同会員のみを組合役員に当選させるようその組織を利用して選挙活動を行なうようになつた。そのため、会員外の原告らは、組合役員に当選することができなくなつた。
以上の各事実が認められる。
ところで、原告の賃金、および資格が前示のとおり低位にあるのは、果して会社の不当な差別によるものであるか否か、また尼二会から廃除された原告が職場の中で前示のとおり孤立を余儀なくされているのは、果して会社の意図によるものであるか否かの点については、未だこれを断定するに足る的確な証拠はない。しかしながら、前記認定の諸事情の下においては、現に不遇な立場にある原告として、これらを会社による不当な差別待遇であると感じ、あるいは会社の意図による孤立化の推進であると考えるのは極めて自然であると推認される。したがつて、会社が右のような差別をなし、また孤立化を推進したものである旨原告において断定し、これを非難攻撃しても、そのことは未だ会社を中傷誹謗したものには該らないと解されるから、このことを事由に、原告を問責することは相当でない。３　給料・賞与が他の会社より低い（ビラの第三節）との点について前出甲第六号証、証人ｂの証言により真正に成立したものと認められる甲第九ないし一二号証、証人ｂ、同ｉの証言、原告本人尋問の結果を綜合すれば以下の事実が認められる。
組合の上部団体である電労連加盟組合所属の各組合員の昭和四三年九月現在の基本給、基準内賃金等は、別紙（五）のとおりであり、賞与金ならびに一時金の合計額は、別紙（四）のとおりである。四四年四月度の中労委退職金事情調査によれば、三〇年勤続者の退職金は、電力産業の場合平均六六〇万円であつて、これは被告会社と同額である。男子全従業員の賃金について見れば、電力産業の平均賃金は二〇歳未満、二〇歳～二四歳の年令帯においては全産業の平均賃金より低額であるが、その他の年令においてはこれを上回つている。しかし高校卒職員男子実在者基準内賃金については、電力産業は、全産業平均よりもすべての年令帯において低額であり、また昭和四三年度男子職員初任給は、電力産業の場合、全産業の平均よりも低額である。
被告会社と電力他社を対比すると基本給のみについては、九電力会社中で最低であるが、被告会社では、基本的な賃金を基本給と特別給の二本立にしているため、これを合計した金額ならびに基準内賃金では平均以上であり、九電力会社中、一、二位にある。被告会社の昭和四三年の年末手当は平均一四六、二〇〇円であつたが、これは九電力会社中最低であつた。昭和四四年の賃上げ要求において、被告会社の退職金および退職年金現価の落ちこみは東京電力と比べて約七〇万円であると組合では説明していた。
以上の各事実を認めることができる。
右事実によれば、本件ビラ作成当時、被告会社の給与水準が他の電力会社に劣つていた旨断定することはできないが、しかし、被告会社と同等の地位にある東京電力の給与水準よりも多少劣つていたのではあるまいかと疑う充分の理由がある。したがつて、この点に着目した原告が、他の会社よりも低い給料、少ない賞与を押しつけられている旨表明しても、そのことは未だ被告会社を中傷誹謗したことには該らない、と解される。
４　既得権を剥奪した（ビラの第三節）との点について証人ｂの証言により真正に成立したものと認められる甲第一三ないし一五号証、同証言ならびに原告本人尋問の結果を綜合すれば以下の事実が認められる。被告会社の尼崎第一発電所では、昭和四一年四月一日から運転体制を変更した。それ以前は、年間無休で運転する体制であり、それに応じた人員を配置させていたが、実際には休日に稼働することは殆んどなかつたところから、実態に合わせるため半日は午前八時半から午後八時まで運転し、休日、日曜は運転を休止するとの体制に改めた。これに伴つて、従業員数を三七〇名から二三〇名に減少した。体制変更後も電力需要が増大したときは一年に一〇日程度午前七時半から運転する日もあつた。


被告会社はかねて理髪補助として、一名一回につき二〇円の補助を行なつていたが、昭和四一年四月頃これを打ち切つた。これは会社と組合本部との話し合いで廃止がきまつたもので、その後は、右の費用と同等の資金が他の厚生費に組み入れられている。
また尼崎第二発電所では、かねてから会社が洗濯夫を置いて従業員の作業衣を洗濯していた。この制度は、尼崎第一発電所、第二発電所のみで行なわれていたところ、兵庫火力事務所と組合兵庫地区本部、右各発電所と当該組合支部とがそれぞれ協議して、その廃止を合意し、その結果、昭和四三年一一月をもつて廃止された。その代償措置として尼二発電所では電気洗濯機五台を設備して従業員に無料で利用させている。しかし右措置にもかかわらず、右洗濯場制度の廃止に対しては同発電所従業員の一部に大きな不満を持つ者があつた。
以上の各事実が認められ右認定に反する証拠はない。
右事実によれば、尼崎第一発電所においては人員減少により労働強化が行なわれたものといい得るし、また従来認められていた理髪補助および洗濯制度も打切られあるいは廃止されたので、これにより不利益を蒙つた者の立場からすれば、これらは「既得権のとり上げである」と言えなくはない。
しかしながら、前示認定の各事実から考えると、右の労働強化は、正当な経営合理化の当然の結果として従業員が受忍しなけたばならないものであることが推認できるし、また、理髪補助の打切りや洗濯場制度の廃止も、従業員全体の立場から見れば、いわゆる権利の喪失ではなく、権利の正当な変更にすぎないと認められるから、これらをもつて被告会社が既得権を不当にとり上げたものとみることは許されない。したがつて、本件ビラにある「会社は……いろいろの既得の権利をとり上げて来た」との部分は、原告が会社を中傷誹謗する不都合な文書であると認むべきものである。
５　本件ビラの他の記載部分について
本件ビラの第三節には次の趣旨の各記載がある。
①　昨年、会社は、差別・村八分を始め、およそ常識と法では許されないやり方で労働者をしめあげた。
②　そこで、私達は、大会社（被告のこと）の正体がどんなに汚いものか、どんなにひどいものかを体で知つて来た。
③　今年も、会社は……以前にもましてみにくく、きたないやり方をするでしよう。
これらの文言は、会社が差別・村八分をするに止まらず、それ以外の方法により非常識行為および違法行為を繰返して来た旨を述べ、将来も必ずそのような行為を繰返す旨を断定したものである。しかし、会社が差別・村八分以外に更に非常識行為および違法行為をなしたことを認めることはできないし、また、将来そのような行為が行われる危険を認めるに足る充分の証拠もない。したがつて、右の部分もまた原告が会社を中傷誹謗した不都合な文書であると認むべきものである。６　以上にみたとおり本件ビラの記載は、その一部については正当な根拠があるけれども、他の一部は、事実にもとづかずあるいは事実を殊更誇張、歪曲したところのいわゆる不実の記載である。そして、同ビラの第三節（その標題は天に唾はく……会社のやり方）を通読すれば、同ビラが全体として、被告会社を中傷誹謗していることを認めるに充分である。これを作成した原告の意図が、一九七〇年問題の重要さと、職場における無権利状態を知らせ、会社の政策を批判する動機から出たものであるとしても、良識ある労働者としての節度を超えた表現、内容が見られる本件ビラが、被告会社を中傷誹謗するものであることに変りはない。そして、被告会社の従業員である原告が、会社を中傷誹謗した本件ビラを作成し、かつそれを従業員間に配布することは、労働者としては許されない不都合な行為に該当すること明白である。
（四）　本件ビラ配布行為の不都合の程度
原告の本件ビラ配布行為が不都合な行為であることは右のとおりであるが、前記就業規則七八条五号は「その他特に不都合な行為があつたとき」と規定し、同条前各号に該当しない不都合な行為のうち、反価値性の高いもの、すなわち行為および情状において特に悪質な不都合行為のみを懲戒の対象とする旨を定めている。このことは、同条の規定の体裁および文言からまことに明らかなところである。そこで原告の本件ビラ配布行為が右にいう「特に」不都合な行為に該当するか否かについてさらに検討の要がある。
１　被告は本件ビラの配布行為が、社員およびその家族の会社に対する不信感の醸成を企図したものである旨主張する。たしかに原告の右行為は右のような不信感を醸成するかも知れないという危険を惹起したであろうけれども、しかし、その危険性は極めて軽微なものにすぎず、本件の場合、右の不信感が醸成されたことを認めるに足る証拠はない。したがつて、原告が被告主張のような企図のもとに、本件ビラを作成配布したとしても、そのような企図を達成することは当初から殆んど不可能な状態にあつたことが推認できるから、右の「企図」のみをもつて、原告を強く非難することは相当でない。
２　原告らが配布したビラは、会社の社宅内に限られ、企業外の第三者にまで配布されたものでないことは前判示のとおりである。したがつてビラを受け取る方も、会社の従業員ないしその家族であるから、本件ビラが言及している会社の姿勢ないし労働条件等については、当然正確な知識を持つており、もしくは容易に正確な資料ないし知識を入手しうる立場にあつたことが推認できる。したがつて、本件ビラ配布が他の従業員に与えた悪影響および会社に蒙らせた実害は殆んどなかつたものと認めるのほかはない。
３　さらに表現方法については、表意者の学歴、職歴、地位等を考慮して評価すべきものと解されるところ、前示のとおり原告が組合役員を七、八年にわたり歴任したものであること、および工業高校を卒業して被告会社に入社以来もつぱら技術関係の仕事に携わつて来たものであることを考慮すれば、本件ビラの表現方法がある程度誇張にわたりあるいは激烈になつたとしても、それは止むを得ないものとして斟酌する必要があると解される。
４　また、原告は、前認定のとおり、同僚に比べ資格、昇給の面で劣つた待遇を受け、また職場の中で職員間の行事からも除外されていたので、これについて不満ないし疑問を抱いていたものと推認できる。そこで、会社としてもそのような原告の不満ないし疑問に対して、充分、納得のいく措置を講じてこれを解消させるべき配慮をなすべきであつたのに、そのような配慮を尽したことを認めるに足る証拠はない。したがつて、このような被告の態度もまた原告による本件ビラ配布行為の遠因をなしていると推認できるから、本件ビラ配布行為については被告会社にも、一斑の責があると考えられないこともない。
（五）　本件譴責処分の違法性
以上判示した諸般の事情特に前項１ないし４の事実を綜合勘案すれば、原告の本件ビラ配布行為はなるほど不都合ではあるけれども、その情状においてさほど悪質ないし重大なものと評することはできないから、いまだ「特に不都合な行為」には該当しないと解するのが正当である。


主　　　　文
原判決を全部破棄する。
本件を名古屋地方裁判所に差戻す。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、名古屋地方検察庁検察官検事鎌田好夫作成名義の控訴趣意書に記載されているとおりであり、これに対する弁護人の答弁は、弁護人野島達雄、同大道寺徹也の両名の共同作成名義の答弁書に記載されているとおりであるから、いずれもこれらをここに引用する。
控訴趣意第一について。
所論は要するに、原判決は、別紙記載の各公訴事実に関し、右各公訴事実全部、ならびに、被告人が右各道路交通法違反の行為の都度、取締りに当つた警察官から、運転免許証の提示を求められ、大型自動車の免許を受けていないのに、該免許が存する旨を記載した運転免許証を呈示したため、同警察官から無免許運転者であることを発見されず、即時それぞれ反則行為として告知を受け、反則金相当額仮納付の期限内に当該反則金相当額各六、〇〇〇円を仮納付し、静岡県、あるいは滋賀県各警察本部長により右各反則金納付の公示通告がなされ、当該各反則金を納付したものとみなされたが、昭和四七年三月三日付でいずれも右各県警察本部長より道路交通法第一二七条第二項に基づく告知是正措置と各反則金の還付手続がなされたことを認定したうえ、右各県警察本部長の通告には瑕疵が存するとしながら、右各通告の瑕疵は、その内容からみて、同各通告（行政処分である）を当然に無効とするような重大な瑕疵ではなく、また該各通告は右各県警察本部長の権限内で決定表示されたものであり、これが被告人の不正行為に基因してなされてもこれを理由に当然無効となり得ないし、本件では単に被告人の不正手段のみに基因するのではなく、部下警察官にもこれを看過した過失を認むべきであるから、本件各通告は当然無効ではないとし、さらに行政処分を取消すには、瑕疵の重要性の程度、取消さなければならない公益上の必要性の程度、取消すことによって関係人に及ぼす利害の程度等を考慮し、取消を必要とする公益上の理由が既存の秩序破壊の不利益を上廻る場合でなければならず、とくにその取消により国民の既得の権利、利益が侵害される場合にはその取消は重大な制限を受けるものと考えるべきであるところ、これらの観点から本件をみると、右各道路交通法違反の各所為に関し被告人の有する公訴不提起の利益を侵害し、既存の秩序を破壊してもなお、本件通告を取消さねばならない程重大な瑕疵や重大な公益上の必要性は認められないので、前記各通告は有効かつ取消し得ないものであり、結局前記各公訴事実に関しては公訴提起の手続が道路交通法第一二八条第二項の規定に違反しており本件公訴は無効であるとして、該公訴を棄却している。しかしながら、前記各通告の瑕疵は交通反則通告制度の予定していない非反則行為について、もしくは非反則者に対し誤つて通告が行われ、その反則金が納付されたというものであるところ、交通反則通告制度制定の趣旨に照せば、右の瑕疵は重大であつて、かかる瑕疵の存する通告を有効と解し、本件のような悪質行為、悪質行為者に対する公訴権の消滅を認めることは著しく正義に反するばかりでなく、被告人が大型自動車の運転免許を有していないことは客観的に明白であり、このような者に対し、同人が大型自動車免許を有するものと誤認して反則金納付の通告をした本件各通告には、重大かつ客観的に明白な瑕疵が存するものというべく、本件各通告はいずれも無効と解すべきである。かりに本件各通告が無効ではないとしても、道路交通法の定める警視総監または道府県警察本部長の通告は、行政法上の単なる通知行為であり、このような単なる通知行為の取消、撤回、変更は元来合理的な範囲で国が自由にできることであり、本件においては静岡県、および滋賀県警察本部長が告知是正通知の形式によつて、誤つてなした本件各通告を取消した後に、本件各公訴を提起しているのであるから、その公訴提起は適法であると解される。またかりに右通告の取消について原判決が判示するような制限があるとしても、本件各通告にはその内容において重大な違法が存するのみならず、その違法な通告は被告人の計画的欺罔行為に起因するものであつて、これを取消すことによつて、通告に関する法規を適正に執行するという公益上の理由があり、被告人が不当に得た利益の収奪以外に国民の既得の権利、利益を侵害することもなく、また公共の福祉を害するものでもないから、県警察本部長は職権によつて右各通告を取消すことを得べく、また、本件において右各通告の取消は相当期間内に適正な手続によつて行われているから、本件各通告はその取消により遡つてその効力を失い、公訴不提起の効力も生じていないものというべきである。したがつて、前記のように、本各通告が有効であり、かつ、取消し得ないものとして、本件各公訴を棄却した原判決は明らかに道路交通法第一二八条第二項の解釈適用を誤つて不法に本件各公訴を棄却したものであるというのである。所論にかんがみ検討すると、先ず、原判決書理由中の「本件公訴事実中信号無視および追越違反の各道路交通法違反の点につき、いずれも公訴を棄却した理由」欄の二、において挙示した各証拠ならびに当審で取調べた交通反則公示通告書謄本二通、交通反則告知是正通知書二通によれば、別紙記載の各公訴事実を優に認めることができるほか、被告人が同各公訴事実記載の各行為をした際、それぞれ、そのとき交通取締に従事していた警察官から、運転免許証の提示を求められ、さきに、被告人において普通自動車運転免許に併せて大型自動車運転免許が存するように改ざんした運転免許証（以下本件運転免許証と称する）を呈示したため、被告人において大型自動車の運転免許を有するものと誤認した同各警察官から右各公訴事実に関し、それぞれ反則者の反則行為として告知を受け、これによつて被告人が反則金相当額を仮納付し、ついで、静岡県あるいは滋賀県警察本部長からそれぞれ公示通告（道路交通法第一二九条第二項による。以下本件通告と称するのは、この方法による通告を指す）がなされたところ、その後被告人が右各行為の際大型自動車の運転免許を有しなかつたことが発覚したので、静岡県あるいは滋賀県警察本部長から、告知是正措置を採られ、納付にかかる右各反則金の還付手続がなされた経過の詳細が、原判決書理由中の前回欄に記載されているとおりであることが認められ、右各認定を左右するに足る証拠はない。
そこで、右認定事実に基づき、右各公訴事実についての本件各公訴提起が有効であるかどうかに関する問題点を順次取上げて、判断を進める。（一）　道路交通法第一二八条第二項にいう「当該通告の理由となつた行為に係
る事件」の意義について、


道路交通法第一二八条第二項によれば、反則金納付の通告に従つて所定期限内に反則金を納付した者（反則金を仮納付し、反則金を納付したとみなされた者を含む）は、当該通告の理由となつた行為に係る事件について公訴を提起されない旨規定されているが、もとよりそれは、裁判機関の審判を経たことにはならないから、確定判決を経たのと同一の効力が付与されるというのではなく、また右の「当該通告の理由となつた行為に係る事件」の通告の理由とは特定の種別に属する反則行為となるべき事実ならびにそれに適用される罰条を指すと解されること、（なお同法施行令第四一条、同法施行規則第四一条参照）同法の通告手続と類似した通告手続を規定している国税犯則取締法、関税法では、右の「当該通告の理由となつた行為に係る事件」という文言に照応するものとして、「同一事件」という文言を用いており、その両者の文言の差異から、前者については、特段の解釈がなされるべきではないかとの疑が存すること、などから考えると、反則金納付による公訴不提起の効力は、当該通告の理由とされた特定の種別に属する反則行為たる事実に及ぶだけで、これと種別を異にする反則行為たる事実はもとより、その行為自体は当該反則行為と同一であつても、それが非反則行為、あるいは非反則者による行為である場合には右の公訴不提起の効力が及ばないと解されないでもないが、一旦、通告を受けて適法に反則金を納付し、同事件については手続を完了したと信じている者に対し、警察本部長において、単に事実を誤認する等通告に誤りがあつたとの理由のみで社会観念上同一事実と見られる事実に関し、新たな認定のもとに自由に別個の種別の反則行為を理由とする通告をし、又は公訴を提起できると解することは（通告の無効、取消の問題は、ここに論ずるところとは別個の問題であり、これについては後述する）吾人の法律感情に照して堪え難いところであることと、警察官は、反則行為に関して告知ならびに報告の手続をとるばかりではなく、同事件について司法上の捜査の権限をも有することを併せ考えれば、反則金納付による公訴不提起の効力は、当該通告の理由となつた特定の種別に属する反則行為たる事実と基本的事実の同一性を有する事実に及ぶと解するのを相当とし、本件において、被告人が反則行為たる事実として通告を受けた別紙記載の各公訴事実が、被告人において、その際、大型自動車の運転免許を有しなかつたといういわば行為者の属性に関する事情の存在によつて事実の同一性を欠くに至るものとは解することができない。（もつとも、その際の被告人の各無免許運転行為は、これと併合罪の関係に立つ別の事実であつて、本件公訴不提起の効力が及ばないことはもちろんである）従つて、道路交通法第一二八条第二項にいわゆる「当該通告の理由となつた行為に係る事件、」の解釈から右各公訴事実に関する本件各公訴が、適法かつ有効と解するわけにはいかない。
（二）　通告の無効、取消について。
道路交通法第一二七条に規定する警察本部長のなす通告は、反則者に対し、通告の理由となつた反則行為の内容、反則金額等を知らしめるとともに、その通告が有効になされたことを要件として、これに基づき、所定期間内に反則金を納付した者（さきに告知を受けて反則金相当額を仮納付し、反則金を納付したとみなされた者を含む）に対し、その通告の理由となつた行為に係る事件について公訴を提起することができなくなり、（同法第一二八条第二項）一方、右所定期間内に反則金を納付しない者に対しては、右期間の経過を待つて、当該反則行為に係る事件について公訴を提起できることとなる（同法第一三〇条）等の効果、換言すれば、その通告に従つて反則金の納付が履行された場合には反則者に対し、刑事処分ではないけれども、一種の行政上の制裁を課する結果を生じ、それが履行せられない場合には刑事手続に連なるという重大な効果を生ずるのであるから、その法的安定性の要請が強いというべく、これらの性質からみて、右の通告は狭義の行政行為に準ずるものとして、その無効取消の問題も一般の行政行為と同様な基準によつて判断するのが相当であると解する。従つて、右の通告を行政法上の単なる通知行為であるとして、その取消変更を合理的な範囲で国が職権によつて自由になし得るものであるとの所論は採用できない。
（イ）　通告の無効について。


行政行為の無効原因を概括的に考察すれば、（１）その行政行為をした行政機関が該行政行為をなす権限を有しないか、あるいは、その行政行為をするについての意思決定に欠陥があり、その行政行為が当該行政機関の意思に基づかないでなされたと認められるようなとき、（２）当該行政行為の内容に重大かつ明白な瑕疵があり、もしくはその内容が不明確で実現が不能であるようなとき、（３）その行政行為がなされるに至つた手続に重大な欠陥があつたとき、あるいは、その行政行為の形式に重大な不備があつたときに大別することができるが、本件の場合において、原審が取調べた各証拠によれば、本件各通告は権限を有する静岡県あるいは滋賀県各警察本部長から発せられ、またその意思決定に関しては、大型自動車の運転免許証を有しない被告人につきこれを有するものと誤認し、別紙の各公訴事実記載の行為が反則者による反則行為であると誤認した点で錯誤があり、その錯誤は後記の如く被告人の不正行為に基づくものではあるけれども、右各警察本部長において全くその意思に基づかないで右各通告をしたものとは到底認められず、さらに、その各通告の内容それ自体には、とくに不明確な点が存せず、かつ、右各通告に至つた手続あるいはその通告の形式についても別段の瑕疵が認められないから、問題は本件各通告の内容の瑕疵が重大かつ明白な瑕疵であるかどうかの点に帰する。ところで、何が重大かつ明白な瑕疵であるかは、それぞれ具体的な事案に即し、適用されるべき法規の目的趣旨を考慮して判断せられなければならないが、一応原判決が説示するように、行政行為の内容が、社会観念上、又は法律構成上、実現不能と認められるような場合をいうものと解される。そこで本件についてみると、本件各通告の瑕疵は、被告人が別紙の各公訴事実記載の行為をした際、大型自動車の運転免許を受けておらず、従つて被告人の右各行為は反則行為にあたらないのに、この点を誤認して、これを反則者による反則行為として扱つた点に存するところ、被告人が右各公訴事実記載の各行為をしたこと、本件各通告が、行為者である被告人に宛てて行われそこに人違いなどが存しないこと、本件各通告に示された各反則行為たる事実は右各公訴事実に一致し、その種別ならびにこれに対する反則金額にも誤りが存しないこと、少なくとも右各通告の内容を外観的に見れば、それ自体からはその内容に前記のような瑕疵が存することを発見できないことなどは本件各証拠に照していずれも明らかであつて、これらの事情からすれば、本件各通告が結局は違法であつたとはいえ、被告人が右のような通告に従つて、反則者として反則金納付の手続を採ることは不可能でなく、また現にその手続が履践されているのであるから、かりに所論のごとく、所要の調査をすれば、被告人において大型自動車の運転免許を有しないことが判明する筈であるとしても、前叙のような瑕疵をもつて、本件各通告の効力の発生を当初から全く無視してよいというほどの重大明白な瑕疵と認めることはできない。
従つて、本件各通告が当然無効であることを前提として、別紙の各公訴事実に関する各公訴の提起が有効であるとする所論は採用できない。（なお反則金を納付後無免許が発覚して、当該事件について公訴が提起され、一審において有罪判決があり、当該被告人から控訴、上告があつたがいずれも棄却された例として所論が引用する最高裁判所決定、名古屋高等裁判所、名古屋地方裁判所の各判決の対象となつた事案は、当該被告人が第三者名義で告知通告を受けその第三者名義で反則金を納付し、しかもその反則行為とされた事実が全く架空虚偽であつたという事案であつて、本件と同一には論ぜられない）
（ロ）　通告の取消について。
行政行為の瑕疵は、それが無効原因となる場合を除いて、すべて取消原因となると解されるから、本件各通告の瑕疵は、右各通告の取消の原因となる。しかし、一般に行政行為は、それを基礎として新たな法律秩序が形成され、単に行政行為に瑕疵があるという理由だけで無条件にこれを取消すことは既存の法律秩序を破壊し、法律生活の安定を阻害するおそれがあり、とくに、道路交通法に規定する反則金納付の通告は、さきに述べた如く、これが存在を要件として、国民に対する一種の制裁である反則金の納付、ひいては当該事件についての公訴権の消滅という重大な効果を発生するものであり、その通告の基礎となる告知ならびに報告手続を行う警察官は、行政上の右手続を行うことに併せて、当該事件につき司法上の捜査権限をも有するのであつて、右通告の法的安定性は相当に強く要請されるものといえるから、これを取消すについては、条理上、その瑕疵の程度、当該通告によって発生した当事者もしくは関係人の権利あるいは利益の喪失と、当該通告を取消すことによつて、達成せられる公共の利益との比較衡量、ならびにその取消による公共の福祉の侵害の程度等を検討のうえ、なおその取消が必要と認められる場合にこれが許されるものと解すべきである。
<要旨>そこで、本件各通告について考えると、先ず本件各通告の内容には前叙のような瑕疵があり、これが該</要旨>通告の無効原因となるものとまでは認められないけれども、いわゆる反則行為でないものを、反則行為と認め、道路交通法の反則金制度に従つて手続を進める意思のもとに、その反則行為および反則金額を通告したというその瑕疵は、同法の反則金制度の趣旨目的から考えて相当重大な瑕疵といわねばならない。次に右各通告の内容に存する右瑕疵は静岡県あるいは滋賀県各警察本部長において、被告人が反則者でないのに反則者と誤認したという錯誤によるものではあるが、右の錯誤は、被告人がそれぞれ取締に当つた各警察官に対し、自己が大型自動車の運転免許を有しないのにこれがあるように装い、かつ、本件運転免許証を提示して各警察官らをして、被告人が真実大型自動車の免許を有する旨誤信せしめその趣旨のもとに告知、ならびに報告手続を採らせたという被告人の欺罔行為に基づくものである。


ところで、通告に従つて反則金を納付した者は当該反則行為とされた事実に関し、公訴の提起をされないという利益を有し、この利益が尊重されなければならないことはいうまでもないけれども、それが本件のごとく、当該反則行為をしたとされる者の積極的な不正行為（本件では犯罪行為である。すなわち検察官は、右各警察官に対する本件運転免許証の行使罪について公訴を提起していないが、同一の免許証を他の警察官に行使した行為を偽造有印公文書行使罪として起訴し、原判決もその理由中の罪となるべき事実第一においてこれを変造有印公文書行使罪と解しながらも有罪と認定している）によつて不当に取得されたような場合には、それほど丁重な保護に値いしないものと考えられ、そのほか本件各通告によつて、被告人以外の者が権利を取得し、法律上の利益を得たということは認められない。そして他面において当事者の利益不利益にかかわらず、行政上の制裁あるいは、刑事処分の適正をはかるという公益上の必要性は、決して、軽視せられるべきものでなく、しかも、本件各通告を取消すことによつて一般公共の福祉を害するとも考えられない。これらの点に関し、原判決は、被疑者は自己に不利益な事実を隠ぺいする本能を有するものであり、また、本件運転免許証を虚偽のものと看破できなかった警察官に落度が存するというけれども、自己に不利益な事実を黙秘することはともかく、積極的に不正手段を用いて事実を隠ぺいすることまでも擁護するのは相当でなく、さらに押収にかかる自動車運転免許証（当裁判所昭和四七年押第九九号の符第一号）の大型自動車免許の部分を、それが虚偽であることを念頭において精査すれば、改ざんされたものと認めることができるけれども、先入観なしに、一見してこれを看破することは必ずしも容易ではないと思われ、現に警察官が両名までもこれを真正なものと見誤り、原審で取調べた被告人の司法警察員に対する昭和四七年二月二四日付供述調書Ａの司法警察員に対する昭和四七年二月二五日付供述調書の謄本二通の各記載によれば、被告人の勤務先であるＢ有限会社Ｃ営業所所長Ｄも、被告人を雇入れるに際し、同免許証を手にとつて一見しながら、虚偽を発見しなかつたことが認められから、本件に関し、警察官に重大な落度があったということもできない。
以上認定の通りであるから、本件各通告の取消を許さないとする特段の理由がなく、該各通告をした静岡県あるいは滋賀県各警察本部長において、これを取消し得るものと解せられる。ところで、道路交通法では、通告の取消については何ら規定を置いていないが、当該通告をした道府県警察本部長において、その通告の相手方に対し、当該通告を取消す旨の意思表示をすることによつてこれをなすべきものと解するのが相当である。
そこで本件においては別紙の（一）記載の公訴事実に関しては、昭和四六年九月一日、公示通告がなされたところ、同四七年三月三日、静岡県警察本部長により、道路交通法第一二七条第二項に基づく、告知是正措置がなされそのころ、当該反則金六、〇〇〇円の還付手続がなされたこと、さらに別紙の（二）記載の公訴事実に関しては、昭和四六年一一月一六日公示通告がなされたところ、同四七年三月三日、滋賀県警察本部長により同法第一二七条第二項に基づく、告知是正措置がなされ、そのころ、当該反則金六、〇〇〇円の還付手続がなされていることは前記認定のとおりであるが、右の同法第一二七条第二項前段の定める告知是正措置は警察本部長が報告を受け、未だ通告をしない前に、その報告にかかる告知を受けた者が当該告知に係る種別に属する反則行為をした反則者でないと認め、その理由を明示してその旨を通知する措置であつて、本件の場合の如く、すでに通告がなされた後に、その通告を是正する場合に関するものではないから、本件における前記の各告知是正措置なるものは、同法第一二七条第二項所定の措置としては何らの効力も有しないものである。しかし本件の右各告知是正措置は、右各県警察本部長において、被告人の前記各行為が非反則行為であつたとの理由を示し、従前の告知をその趣旨において変更する旨を表示したものであり、これに併せて前記のように、被告人においてすでに仮納付し、納付したとみなされた反則金各六、〇〇〇円の各還付手続がなされていることを考慮すれば、これによつて同各県警察本部長から被告人に対し、本件各通告を取消す旨の意思表示がなされたものと解して差支えないものと思われ、しかも、本件各通告、ならびに前記のような各告知是正措置および、前記反則金の還付手続がなされた日時はそれぞれ前叙のとおりであつて、本件各通告の取消はいずれも相当の期間内になされたものとみることができる。そうとすれば、本件各通告は、静岡県あるいは滋賀県各警察本部長からいずれも有効に取消されたものであり、この各取消によつて、本件各通告は、その当初に遡つて効力を消滅するものと解すべきであるから、検察官の前記各公訴事実に関する公訴の提起は有効であり、これを無効として右各公訴を棄却した原判決は、右指摘の点に関し、法令の解釈を誤つて不法に右各公訴を棄却したものであることは明らかである。本論旨は理由がある。
よつて、本件控訴は右の点において理由があり、本件は右の部分と原判決中のその余の有罪部分とを合一して確定しなければならない事案であつて、原判決はその余の論旨について判断をするまでもなく、全部破棄を免れないから、刑事訴訟法第三九七条第一項第三八〇条第三七八条第二号に則り、これを全部破棄したうえ、同法第三九八条によつて本件を名古屋地方裁判所に差戻すこととする。以上の理由によつて主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　井上正弘　裁判官　杉田寛　裁判官　吉田誠吾）
別　紙
＜記載内容は末尾１添付＞


○　主文
本件訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　主位的請求の趣旨
１　被告が昭和四八年一二月二五日付通知書をもつて原告の昭和四七年四月一日から昭和四八年三月三一日までの事業年度分の所得金額を二二二二万九七〇八円、法人税額を八四二万〇六〇〇円とした更正処分及び重加算税を二二六万五三〇〇円とした賦課決定処分を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　予備的請求の趣旨
１　被告が昭和五一年六月二六日付通知書をもつて原告の昭和四七年四月一日から昭和四八年三月三一日までの事業年度分の所得金額を二二五七万三七七八円、法人税額を八五五万四六〇〇円とした再更正処分及び過少申告加算税を六七〇〇円とした賦課決定処分を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
三　被告の本案前の申立（主位的及び予備的請求の趣旨に対する答弁）
主文同旨
四　主位的請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　主位的請求の請求原因
１　原告は、土地売買を業とする同族会社であるが、昭和四七年四月一日から昭和四八年三月三一日までの事業年度分法人税の青色申告書に所得金額を一六九万九〇二八円、納付すべき税額を四七万二二〇〇円と記載して申告し、更に昭和四八年七月四日所得金額を二八九万三一七八円、納付すべき税額を八〇万六五〇〇円とする修正申告書を提出したところ、被告は、同年一二月二五日付で、所得金額を二二二二万九七〇八円、納付すべき税額を八四二万〇六〇〇円とする更正処分及び重加算税を二二六万五三〇〇〇円とする賦課決定処分をした。２　原告は、これに対し、昭和四九年二月二六日異議申立をしたところ、異議審理庁は同年一〇月二六日付で異議申立を棄却する決定をしたので、これに対し更に審査請求をしたところ、福岡国税不服審判所長は、昭和五一年三月三一日付をもつて右審査請求を棄却する旨の裁決をなし、右裁決書は同年五月二一日原告に送達された。
３　しかしながら、被告のなした原告の右事業年度における所得金額の認定については、次の各金額を損金として計上すべきであるのにかかわらず（ただし、（四）を除く。）、これらを益金とした誤りがあり、この誤りによつてなされた更正処分は違法であり取消されるべきである。
（一）　昭和四七年一一月一六日頃、原告より訴外三笠建設株式会社に支払つた不動産販売謝礼金一六八万三〇〇〇円。
（二）　原告より訴外東京興産株式会社に支払つた手数料五三一万七〇四五円。（三）　原告より訴外葛原興産有限会社に支払つた土地取得代金五五〇万円。（四）　右（二）（三）について、これを原告から原告会社代表者への仮払金として、これに対する年一〇パーセントの割合で計算した金額を認定利息とした金八五万五九九四円。
４　被告は、右のとおりの誤認にもとづいて、原告の所得金額を二二二二万九七〇八円と更正し、これにもとづいて重加算税の賦課決定処分をなしたものであるから、右重加算税の賦課決定処分も違法であり、取消されるべきである。よつて、主位的請求の趣旨のとおりの裁判を求める。
二　予備的請求の請求原因
原告は、後記のとおり、被告主張の昭和五一年六月二六日付本件係争事業年度にかかる法人税の再更正処分及び加算税の賦課決定処分の告知をうけた事実はないのであるが、仮に右再更正処分等が適式になされたとするならば、主位的請求につき述べたのと同一の理由をもつて、右再更正処分等の取消しを求める。
三　被告の本案前の申立ての理由
１　主位的請求について
被告は、昭和五一年六月二六日付で原告の本件係争事業年度分法人税の所得金額を二二五七万三七七八円、納付すべき税額を八五五万四六〇〇円とする再更正処分及び過少申告加算税を六七〇〇円とする賦課決定処分をなし、右各処分の通知書は同月二八日原告に送達された。
しかるに、原告は更正処分に対する取消を求めているのであるが当初の更正処分を再更正（増額更正）した場合には、当初の更正処分の取消しを求める訴えは、訴えの利益を失うと解すべきである（最高裁判所昭和四二年九月一九日第三小法廷判決民集二一巻七号一八二八頁参照）。
したがつて、当初の更正処分に対する取消しを求める原告の訴えは却下されるべきである。
２　予備的請求について
（一）　被告が昭和五一年六月二六日再更正処分等をなし、同処分の通知書が同月二八日原告に送達されたことは前述のとおりであるから、右再更正処分等に対する取消しの訴えは、三か月を経過した日までに提起することを要するところ、原告は、これを遥かに徒過した昭和五二年三月四日に同処分の取消しを求めて訴えの変更をなしたものである。
したがつて右訴えは、以下に詳述するとおり、出訴期間を徒過した不適法な訴えとして却下されるべきである。


（二）　訴えの変更（通常は、交換的変更がなされるのであるが、本件のごとく、予備的請求として追加的変更をする場合でも同じである。）がなされたときには、変更前の訴え（本件では、主位的請求である更正処分取消請求）が提起された日に変更後の訴え（本件では、予備的請求である再更正処分取消請求）が提起されたものとして、変更後の訴えの出訴期間の遵守の有無を判断しているが、これはあくまでも変更前の訴えが適法な訴えであることを前提とするものである。しかるに、本件では、変更前の訴えである更正処分取消しの訴えは、行訴法一四条四項の出訴期間を徒過した不適法な訴えである。即ち、本件更正処分に対する原告の審査請求に対して、国税不服審判所は昭和五一年三月三一日請求棄却の裁決をなし、同裁決は同年五月二〇日原告に送達されているのであるから、原告としては、同日より三ヵ月を経過した同年八月一九日までに同処分に対する取消しの訴えを提起することを要するところ、同日を経過した同月二一日に訴えを提起したものである（なお、原告は、右裁決は昭和五一年五月二一日に送達されたものである旨の主張をしているが、しかりとしても、同年八月二〇日までに訴えを提起することを要するのであつて、所詮、同訴えは出訴期間を徒過した不適法な訴えである。最高裁判所昭和五二年二月一七日第一小法廷判決参照）。
以上のとおり、訴えの変更前の更正処分取消しの訴えが不適法であるから、変更後の再更正処分取消しの訴えは、同処分についての出訴期間内になされることを要するところ、右期間を徒過していることは前記のとおりである。（三）　およそ、更正処分と再更正処分とは別個独立の行政処分であるから、前者に対する訴えを後者に対する訴えに変更することは、前者に対する訴えを取り下げると同時に新たに後者に対する訴えを提起したことになる。この場合においては、後者に対する訴えについて出訴期間を遵守しているか否かは、訴えの変更申立書が後者に対する訴えの出訴期間内に裁判所に提出されたか否かによつて定まるものである。ただ、これによると、いつたん前者に対し適法な取消訴訟を提起して法律効果を不確定な状態に置いたにもかかわらず、後者の訴訟の出訴期間経過後に、前者の訴訟を後者に対する取消訴訟に変更すると、右不確定な状態が解消されることとなつてしまい、その結果は、更正処分と再更正処分との関係及び出訴期間の制限を定めた趣旨等からして、いかにも不合理であり、また妥当でないことから、最高裁判所昭和三一年六月五日第三小法廷判決（民集一〇巻六号六五六頁）は、前訴が適法な訴えである場合においてこの不合理、不妥当を解消するために、「後訴において、先行、後行処分の同一の実質的違法性を主張しておれば、前訴において既に右の違法を攻撃する部分に限り、訴えが提起されていたと同視すべきであるから出訴期間の遵守に欠けるところはない」旨を判示したのである。これに対して、前訴が不適法な訴えの事案においては、右不合理・不妥当は存在しないことから、同裁判所昭和二六年一〇月一六日第三小法廷判決（民集五巻一一号五八三頁）は、「行政処分の取消し又は変更を求める訴えにおいて、請求を変更し、あらたに行政処分の取消しを求めることのできるのは、その行政処分についての出訴期間内でなければならない」旨判示しているのである。このように、変更前の訴えが適法な訴えであるか否かに基づき、変更後の訴えの出訴期間の遵守の有無について、変更前の訴えが提起された時或いは訴えの変更がなされた時を基準とすることには合理的理由があるのであり、不適法な訴えを提起することによつて出訴期間をつなぐということはおよそ許されないものといわなければならないのである。原告は、更正に対する取消しの訴えも、再更正に対する取消しの訴えもその実質は同一の訴えであるといつて何ら妨げなく、したがつて、更正に対する取消しの訴えが再更正に対する取消しの訴えについての出訴期間内に提起されている以上、これによつて、その時点において再更正の違法を争う意思が明確にあらわされているとして、このことから直ちに、本件訴変更による再更正処分取消しの訴提起がその本来の出訴期間経過後であつても適法とすべきである旨結論づけているのであるが、ここには、論理の飛躍がある。即ち、更正に対する取消しの訴えも再更正に対する取消しの訴えもその実質は同一の訴えとみることができ、したがつて、更正に対する取消しの訴えには再更正の違法を争う意思があつたものとみることはできるけれども、このことから、当然に、更正に対する取消しの訴えと再更正に対する取消しの訴えとが同一の訴えとなるものでもないし、したがつてまた、再更正に対する取消請求が更正に対する取消しの訴えの提起時点になされたものとなるものでもないことは、更正処分と再更正処分とが別個独立の行政処分である以上多言を要しないところである。さすれば、更正に対する取消しの訴えには再更正の違法を争う意思があつたものとみることができ、しかして、再更正に対する取消しの訴えの出訴期間の遵守の有無の判断については、更正に対する取消しの訴えを流用或いは利用するに過ぎないのであるから、当該訴えが流用或いは利用されるに足りるだけの訴訟要件を具備していなければならないこと理のしからしめる当然のことである。以上のとおりであるから、本件予備的請求にかかる再更正処分取消しの訴えは不適法というべきである。
四　本案前の申立てに対する原告の認否及び主張
１　主位的請求について
原告は、被告主張の再更正処分の告知を受けた覚えがない（右処分の存在は、本件訴訟における被告の答弁により初めて知つた）。
書留郵便による処分通知書の発送は、一応は告知の存在を推認させるが、現在の郵便官署による郵便配達の実態からすると、確実に原告代表者に右通知書が到達したとは断言できない。それに、本件訴えの提起に至る経過によつて明らかなとおり、原告は被告の本件損金否認を一貫して争つて来ていたのであるから、もし被告主張の再更正処分を認知していたならば、必要な不服申立の手続をとつていたはずである。
２　予備的請求について


（一）　原告は、予備的に取消しを求める再更正及び加算税の賦課決定処分について行政不服申立の手続を経由していないが、以下の理由により、行訴法第八条二項三号に該当する。即ち、原告の修正申告に対し被告がなした更正処分につき原告において適式に行政不服審査の手続を経由したこと、原告は右審査手続において、被告のなした損金否認を争つたことは前記のとおりであるところ、被告は、その主張の再更正処分の理由を明らかにしないけれども、右のとおり既に不服審査の手続を経た損金否認の点については、審査庁の裁決の判断を前提としていることが明らかであるから、右再更正処分につき更に審査請求の手続を経て、再び同一事項について同一審査庁の裁決を経ることは全く無意味であるといわねばならない。けだし、本件のような課税処分の取消訴訟について、不服審査手続前置を出訴の条件としているのは、（１）租税に関する処分は大量的、反覆して行われるものであること、（２）争点が事実認定に関するものが多く簡易迅速に処理することの要請が強く、これらの大部分が不服申立の手続で容易に解決されること、（３）租税法の解釈については技術的な性格のものが多いこと等の理由にもとづくものであるから、再更正処分に対し他の事由をもつてその処分内容を争うものならばともかく、全く同一事由（前記損金否認の点）をもつて本件取消しの訴えの理由としている以上、まさに、裁決を経ないことにつき正当な理由があるときに該当するというべきである。（二）　本件予備的請求については、主位的請求たる更正処分取消の訴えが出訴期間内に提起されている以上、出訴期間が遵守されているというべきである。即ち更正処分、再更正処分が別個独立の処分である以上、行訴法一四条の出訴期間も別個とみるべきであるかも知れないが、本件のような更正処分と再更正処分とは、先行処分が後行処分に吸収されると同時に後行処分の中に復活するという特殊の関係に立つものであり、かつ、原告が主張する処分の違法事由は訴えの変更の前後を通じて同一であるから、本件の主位的請求も、予備的請求も、その実質は同一の訴えといつても妨げないものである。そして、主位的請求と予備的請求が右のような関係にあり、主位的請求が出訴期間内に提起されている以上、追加された予備的請求についても出訴期間が遵守されているというべきである。被告は、本件更正処分取消しの訴え（主位的請求）はその提起のときにおいて既に出訴期間を徒過した不適法な訴えである旨主張するが、行訴法一四条一項の出訴期間の起算点の解釈については、行政訴訟における権利救済の門戸をできる限り広くするとの見地から、民法上の原則にのつとり初日不算入の計算方法の適用があるものと解すべきである。
しかるところ、国税不服審判所の裁決は昭和五一年五月二一日原告に送達されたのであるから、右計算方法に従えば、同年八月二一日までに訴えを提起すれば足りるものであり、本件主位的請求は何ら出訴期間の遵守に欠けるところがないというべきである。
したがつて、本件再更正処分に対する取消しを求める予備的請求についても、何ら適法性の具備に欠けるところはないというべきである。（三）　なお仮に、本件主位的請求につき出訴期間遵守の点に瑕疵ありとしても、かかる一事のみをもつて本件予備的請求の適法性を損なうと速断しうるものではない。すなわち前記のとおり本件更正及び再更正の各処分は、一応は別個の処分ではあるが、元来全く無関係なものということはできず、先行処分が後行処分に吸収されると同時に後行処分の中に復活するという特殊の関係に立つものであり、かつ、本件において原告が主張する更正及び再更正処分の違法事由は訴えの変更の前後を通じて同一であるから、本件主位的請求も予備的請求も、その実質は同一の訴えといつても妨げないものである。
さらに遡つて考えれば、取消訴訟の真の狙いは、当該行政処分によつて生じた違法状態を排除して元の状態に回復し、これによつて基本的人権を確保し保障することにある。これを本件に則して述べると、本件更正処分についての取消訴訟は、形式的には当該更正処分の取消しを求めるものであるが、実質的には、当該更正処分によつて違法に多額の課税がされることを理由として、その違法状態の排除を求めているものにほかならない。したがつて、更正処分が再更正処分に変転した場合においても、右処分に対する各取消訴訟の訴訟物は一応更正、再更正の行政処分によつて画されるとはいえ、原告において、主位的、予備的各請求を通じ、両者を実質的に同一の訴えたらしめている違法状態を主張している以上、前訴である主位的請求の提起の時点において再更正の違法を争う意思が明確にあらわれているのであるから、少なくとも訴提起（訴訟係属）及び不服審査手続経由の有無の点については、実質上同一の訴えとして、適法性維持のため同一の取扱をなしうるものといわなければならない。
してみると、仮に主位的請求につき出訴期間を徒過したとしても、予備的請求の追加的変更による新訴の適法性は毫も損なわれるものではないというべきである。被告は、かかる取扱をなすには、前訴である主位的請求が後訴である予備的請求に流用或いは利用されるに足りるだけの訴訟要件を具備していなければならない旨主張する。しかし、被告の右主張は、取消訴訟の趣旨が当該行政処分によつて生じた違法状態の排除にあり、処分の取消しをその形式上の手がかりとしているにすぎないことを看過するものであり、かつ、上記同一取扱の理論が更正、再更正処分間の特殊関係及び前後訴を貫通している原告主張の違法事由の実質的同一性に由来しており、単なる訴訟技術上の「流用」、「利用」の問題ではないことを理解しないものである。
五　主位的請求原因に対する認否
１　請求原因第１項の事実は認める。
２　同第２項中、審査裁決書の送達日は不知。その余は認める。３　同第３項中、（二）（三）を原告会社代表者への仮払金と認定したこと及びこれに対し年一〇パーセントの割合で計算した金額八五万五九九四円を認定利息として益金に計上したことは認め、その余は争う。
４　同第４項中、原告の所得金額を二二二二万九七〇八円と更正し、これにもとづいて重加算税の賦課決定処分をしたことは認め、その余は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
（主位的請求について）


原告が昭和四七年四月一日から昭和四八年三月三一日までの事業年度の法人税につき所得金額を二八九万三一七八円、納付すべき税額を八〇万六五〇〇円として被告に修正申告したところ、被告は昭和四八年一二月二五日付で所得金額を二二二二万九七〇八円、納付税額を八四二万〇六〇〇円と更正する処分及び二二六万五三〇〇円の重加算税賦課決定をしたこと、これに対し原告は異議申立てをしたが棄却され、更に審査請求をしたところ福岡国税不服審判所長は昭和五一年三月三一日付で右審査請求を棄却する裁決をし、その旨の裁決書がその頃（後記のとおり同年五月二〇日と認められる。）原告に送達されたことは、当事者間に争いがない。被告は、原告の本件係争事業年度の法人税については、その後所得金額及び納付税額を増加する再更正処分がなされた旨主張し、これに対し原告は、右のごとき再更正処分の通知を受けたことはない旨主張して争うので案ずるに、いずれも成立に争いのない乙第一号証及び同第二号証の一、本文部分については成立に争いがなく、別紙部分については証人Ａの証言により原本の存在及び真正な成立を認めることのできる同号証の二並びに同証人の証言によれば、被告は、昭和五一年六月二六日、本件係争事業年度にかかる原告の法人税につき所得金額を二二五七万三七七八円、納付税額を八五五万四六〇〇円と再更正するとともに、過少申告加算税六七〇〇円の賦課決定をなし、即日その旨の通知書を原告あてに発送したところ、原告会社代表者はこれを同月二八日受領した事実が認められ、右認定に反する証拠はない。そこで、以上の事実に基づいて判断するに、右のような再更正処分は所得金額等の差額部分を追加決定するものではなく、所得金額等の全体を改めて決定する性質のものであるから、再更正処分がなされたのちは当初の更正処分に対する取消しの訴えは、訴えの利益を欠くことになると解すべきである。よつて、当初の更正処分の取消しを求める本件主位的請求の訴えは不適法として却下を免れない。
更に、成立に争いのない乙第三号証の一、本文部分については成立に争いがなく、別紙部分についてはその方式及び趣旨により原本の存在及び真正な成立を推定しうる同号証の二、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成した真正な公文書と推定すべき同号証の三によると、原告の審査請求を棄却した福岡国税不服審判所長の裁決書は昭和五一年五月二〇日原告に送達されたことが認められるので、行訴法一四条四項の規定に照らし、本件更正処分及び重加算税賦課決定の取消しを求める訴えは、右同日より三ヵ月以内、すなわち同年八月一九日迄に提起する必要があつた（期間の計算につき初日を算入する点については最高裁判所昭和五二年二月一七日判決、民集三一巻一号五〇頁参照）のであるが、原告は右期間を徒過した同年八月二一日に右の訴えを提起したことが記録上明らかであるから、本件更正及び重加算税賦課決定に対する取消しの訴えは、出訴期間の点からしても不適法であるといわなければならない。
（予備的請求について）
前認定のとおり、被告は、昭和五一年六月二六日原告の本件係争事業年度分法人税について再更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分をなし、その通知書は同月二八日原告代表者に送達されたのであるから、右再更正処分及び賦課決定処分の取消しを求める訴えの出訴期間は同年九月二八日までであるところ、原告が右趣旨の訴えを予備的に追加したのがその出訴期間経過後の昭和五二年三月四日であることは本件記録上明らかである。しかし、他方、右出訴期間内の昭和五一年八月二一日に当初の本訴更正処分等の取消しの訴え（本件主位的請求）が提起されていることも本件記録上明らかである。
そこで、以上のように、再更正処分取消しの訴えの予備的追加がそれ自体の出訴期間経過後になされているけれども、当初の更正処分取消しの訴えは再更正処分取消しの訴えの出訴期間内になされている場合において、再更正処分取消しの予備的請求が出訴期間を遵守した適法なものといえるかどうかが問題となる。なるほど、前記のように、当初の更正処分に対して増額の再更正処分がなされた場合には、再更正処分によつて当初の更正処分は消滅し、改めて全体として課税標準等が確定しなおされるものと解するのが相当であるから、当初の更正処分について不服申立てを経ていれば、再更正処分に対して不服申立てを経ることなく直ちに出訴することができるとともに、当初の更正処分に対する訴えがその出訴期間内に提起されていれば、訴えの変更による後訴（再更正取消しの訴え）の提起がその出訴期間経過後であつても、出訴期間は遵守され後訴は適法であると解するのが相当である。しかし、本件のように、そもそも当初の更正処分取消しの訴えがそれ自体の出訴期間経過後に提起され、しかも、再更正処分取消しの訴えの予備的追加もそれ自体の出訴期間経過後になされているような場合には、右予備的追加にかかる再更正処分取消しの訴えは出訴期間の不遵守により不適法として却下を免れないものと解するのが相当である。けだし、更正処分の取消しを求める訴えがその出訴期間内に適法に提起された場合には、当該処分は判決の確定に至るまで一種の浮動状態に置かれると考えることができるので、その後再更正処分がなされることによつて更正処分の取消しを求める当初の訴えが目的を失い、かつ再更正処分についての出訴期間を経過した後、これを理由として却下の判決がなされるまでの間に訴えを変更して再更正の取消しを求めることを許したとしても、これによつて行政処分の効力が不当に長く不確定の状態に置かれるという弊害が生じるとはいえないし、納税者に対する司法上の権利救済の門戸を広くする利点があると解されるのであるが、当初の更正処分取消しの訴えそのものが出訴期間後に提起された不適法なものとして却下されるべきであつた場合についてまで右と同じ解釈をとることは、出訴期間を定めた法律の趣旨から著しく離れることとなり、許されないものというべきである。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立て
（原告）
「被告が原告に対し昭和三七年一〇月二四日付で昭和三六年分所得税についてした更正処分および過少申告加算税の賦課決定を取り消す。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決
（被告）
主文と同旨の判決
第二　原告の請求原因
原告は、計理士、税理士、司法書士、経営コンサルタントならびに中小企業診断員の業務を営むものであるが、昭和三六年分所得税について、損失の確定申告をしたところ、被告は、昭和三七年一〇月二四日付で、事業所得に係る月賦手数料六万二、九二五円、貸倒金一、〇〇〇万円および借入金利子七五万円の各必要経費算入を否認し、月賦手数料否認に伴う固定資産の取得価額の修正による減価償却費二、四六四円を必要経費に追加計上して、合計所得金額を三〇〇万一、五三〇円、税額を七六万九、五四〇円と更正し、過少申告加算税三万八、四五〇円の賦課決定（右更正および賦課決定をあわせて以下本件処分という。）をした。しかし、本件処分は、次に述べる理由によつて違法である。すなわち、（１）　月賦手数料六万二、九二五円は、乗用自動車の購入代金で、現金正価の割賦金額とこれに対する金利の額とを合算したもので、その実体は、販売業者から金融を受けた自動車購入代金の元利弁済金であるから、その利息相当額は、自動車（固定資産）の取得原価に含まれず、所得金額の計算にあたつては必要経費に計上されるべきものである。このことは、法人税に関する昭和三五年直法一―二八通達の二が明らかに認めているところであり、法人税と所得税とで月賦手数料についての取扱いを異にすべき合理的根拠はないばかりでなく、昭和三五年二月二日直所一―一一「八九」の五の三および昭和三八年九月一〇日直審（所）七七も、固定資産の購入のために借り入れた資金の利子のうち、当該固定資産の使用開始にいたるまでの期間に対応する部分に限り、これを当該固定資産の取得価額に算入することにしているのは、その反面において、本件の月賦手数料のような使用開始後の利子に相当するものを必要経費として処理することを認める趣旨に出たものというべきである。若し被告のように月賦手数料を自動車の取得価額に算入すべきものとすれば、購入者が割賦金を途中で一括弁済したような場合には、その未経過の割賦金の金利分について取得価額の減額、したがつて、減価償却のやり直しまでしなければならないという不合理な結果を招来することとなるのである。（２）　貸倒金一、〇〇〇万円および借入金利子七五万円は、原告が新日東工機株式会社の経営コンサルタントとして経営診断を行なつた結果、その欠陥が金融面にあるものと認め、診断の成果を挙げるため、同社に対して貸し付けた一四五万円、その借入金利子七五万円の各債権と、同社のために負担した保証債務を手形・小切手金債務に更改して主たる債務を消滅させたことによつて生じた八五五万円の求償権―仮りに該更改の主張が理由ないとしても、すでに右保証債務は弁済期にあつたので、同社に対して事前に行使することが許される同額の求償権―を有していたところ、これらの債権は、同社が昭和三二年六月倒産し、続いて、個人として重畳的債務引受けをしていた当時の同社の代表取締役Ａも昭和三六年二月死亡し、遂に回収不能に帰するにいたつたものである。
ところで、経営コンサルタントの主たる業務が中小企業の人事、財務、生産、販売、事務等経営の各分野について診断、指導、助言等を行なうことにあるのはいうまでもないが、診断の実を挙げるため、必要な金融の途を開くこともまた、経営コンサルタントの業務に属するものというべく、今日ではそれが当該業務の常識となつており、現に中小企業診断員として法律上制度化されている。原告は、被告主張のごとく当時同社の代表取締役であつたが、それは、旧日東工機株式会社代表取締役Ａに頼まれてなつた名目上だけのものであつて、会社の経営に参画した事実はなく、右金員は、あくまでも、前叙のごとく、原告が新日東工機株式会社の経営コンサルタントとしての事業遂行上融資したものであり、もとより、同社の代表取締役としてしたものではない。したがつて、その貸倒れは、原告の事業遂行上生じたものであつて、所得の計算にあたつては、事業所得の必要経費に計上されるべきものである。
なお、被告主張のごとく、原告が月賦手数料として昭和三六年度に支払つた金額が九、一六四円であることは認める。また、被告が課税の段階で前記貸付金等の存在を認めておきながら、本訴にいたりこれを否認することは、原告がその承認を受けている青色申告制度の趣旨にかんがみ、許されないものというべきである。
第三　被告の答弁および主張
（答弁）
原告主張の請求原因事実中、原告が新日東工機株式会社に対して債権を有していたこと、そして、それが貸倒れになつたことは不知、その余の事実は認める。なお、法律上の主張は、すべて争う。
（主張）


（１）　税法上固定資産の取得価額には購入代金に係る利息相当額が含まれるのが原則であつて、このことは、割賦購入資産についても異なるところはないのであるが、ただ、購入者が法人である場合には、購入代金と利息相当額とが明確に区別できることを条件として、当該法人が利息相当額を固定資産の取得価額に含めないで損金処理をしたときに限り、その計算を認めることとしている（昭和三五年直法一―二八通達の二参照）にすぎない。原告は、右通達を援用して、法人税と所得税とで月賦手数料についての取扱いを異にすべき合理的根拠はないと主張するが、法人にあつては、一般に、帳簿書類が整備されていて、各事業年度を通じて継続的な会計記録に基づき期間損益の算出が可能であるところから、そのことを前提として割賦購入資産について利息相当額を取得価額に含ましめるかどうかを法人の自主的な会計処理にゆだねているのに対し、個人にあつては、原則としてこのような前提が欠けているため、適正な課税所得算定の見地から、個人の自主的な会計処理を認めないこととしている。また、原告の引用するその他の通達は、いずれも、固定資産購入のために借り入れた資金の利子（いわゆるひも付き利子）に関するものであつて、本件のごとき割賦購入資産に関するものではない。なお、購入者が割賦金を途中で一括弁済した場合には、その未経過の割賦金の金利分については、購入代価の修正として取得価額からこれを控除すべきこと、固定資産購入後の一般の値引きや割戻しの場合と異なるところはなく、ただ、法人税の取扱いにおいては、企業会計の便宜上、法人が取得価額からそれを控除せずに雑収入等により経理したときは、その計算を認めることとしているだけであつて、原告主張のごとき不合理な結果が生ずることはありえない。
仮りに、原告主張のごとく月賦手数料相当額が必要経費になるとしても、原告の昭和三六年分の所得金額の計算上必要経費に計上されるべき月賦手数料は、その金額ではなくして、原告が同年中に支払つた一一月の四、七一八円と一二月の四、五四六円の合計九、二六四円にすぎない。
（２）　所得税法にいう「事業の遂行上生じた」貸付金の貸倒れ（基本通達二六七参照）とは、「事業の遂行」と関連を有するもののすべてをいうのではなく、当該事業の範囲に属する事由によつて生じたもの、いいかえれば、当該事業の収入をうるために通常必要とされる貸付金の貸倒れに限られるものと解すべきである。ところで、経営コンサルタントは、社の専門家としての立場で経営に関する診断、指導、助言等を行なうことを業とするものであり、また、中小企業指導法に基づき中小企業指導員の行なう業務も、専門家として、公正な第三者の立場から経営に関する相談に応じ、経営顧問の職務を担当するなど経営についての判断作用を行なうとともに、経営改善のための仕方を指導し、参考意見を述べ、勧告を行なうにとどまるものであつて（同法三条、六条参照）、経営コンサルタント又は中小企業指導員が経営の診断をしたものを機縁として当該会社に資金を貸し付け又は自ら保証人となつて融資の便を与えるがごときことは、その業務の範囲に属さないものであり、たとえそれによつて何らかの報酬を得ることがあるとしても、かかる報酬は、経営コンサルタント又は中小企業指導員としての業務の対価ではなくして、融資に対する反対給付にすぎない。このことは、中小企業の診断員の業務の内容を規定した前記中小企業指導法三条の規定からみても、また、貸金業の届出をしたものでなければ、業として金銭の貸付け又は金銭の貸借の媒介を行なうことができないとする「出資の受入、預り金及び金利等の取締等に関する法律」七条の規定に徴しても明らかである。
また、仮りに原告が新日東工機株式会社に対してその主張のごとき融資をしたとしても、単に保証債務の履行のために手形・小切手を振り出しただけでは主たる債務が消滅するわけではないから、原告が同社に対して求償権を取得した事実はないというべきである。
したがつて、原告主張の貸倒れ等を事業所得の必要経費として収入から控除することは、許されないものといわなければならない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
原告が、経営コンサルタント、中小企業診断員等の業務を営むものであり、昭和三六年分所得税につき、事業所得に係るものとして、月賦手数料六万二、九二五円、貸倒金一、〇〇〇万円および借入金利子七五万円を必要経費に計上し、損失の確定申告をしたところ、被告が右損金算入を否認し、月賦手数料否認に伴う固定資産取得価額の修正による減価償却費二、四六四円を必要経費に追加計上して本件処分をするにいたつたことは、当事者間に争いがない。
そこで、まず、被告が本件月賦手数料の損金算入を否認したことの適否について判断することとする。
会計におけるいわゆる取得原価主義の立場からすれば、固定資産の取得に要した一切の費用は、当該固定資産の取得価額を構成し、したがつてまた、固定資産を取得するために要した負債の利子も、事業所得金額の計算上、取得価額として資産に計上するのが建前ではあるが、実際問題としてその負債の利子が固定資産を取得するためのものであるか事業用資金を取得するためのものであるかが必ずしも明確に区別されうるものとは限らないことを考慮すれば、税法上は、これを当該固定資産の取得価額に算入することなく、必要経費に計上しても、敢えて違法であるとはいえないものと解するのが相当である。そして、このことは、理論的には、単に法人税についてのみならず、所得税についてもいいうるところであるとしても、所得税については、所得税法が所得の種類によつてその所得金額の計算方法を異にし、しかも、家事関連費は所得金額の計算上必要経費に算入しないこととしているために、取得した固定資産が事業所得以外の所得の基因たる資産とならず、また、当該固定資産の種類、形状、性質等からみて、家事の用に使用し若しくは転用できないことが明らかであり、かつ、各所得計算期間を通じて継続的な会計記録が存在していて期間損益の算出が可能である場合を除き、一般には、妥当せず、負債利子の原価外経理の否認は許されるものというべきである。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴人の各予備的請求を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一、　当事者の求めた裁判
一、　控訴人
（１）　原判決を取消す。
（２）　（本位的請求の趣旨）
被控訴人は控訴人のために、朝日新聞大阪本社発行の朝日新聞、染織新報本社発行の染織新報、大阪新聞社発行の大阪新聞、京都新聞社発行の京都新聞各紙上社会面（但し染織新報の場合のみ第一面）に五号活字をもつて、原判決二枚目表初行目から同裏八行目までに記載の鑑定誤認陳謝状と題する広告を掲載せよ。
（第一次予備的請求の趣旨）（当審拡張）
被控訴人は控訴人のために、右と同一の各紙上に五号活字で、別紙記載の広告を掲載せよ。
（第二次予備的請求の趣旨）（当審拡張）
控訴人製造にかかる正絹栗東縮緬について、被控訴人が大阪合繊株式会社の委任により昭和三九年六月二六日「経糸は絹、緯糸はアセテート混紡糸である」とした検査鑑定は、事実に反していたため、控訴人の右製品ないし、控訴人の名誉を毀損したことを確認する。
（３）　訴訟費用は第一、二審と、も被控訴人の負担とする。
二、　被控訴人
主文同旨
第二、　双方の主張および証拠関係は、次のとおり附加するほか、原判決事実摘示のとおりである（原判決八枚目裏三行目の「京都市染識試験場」は「京都市染織試験場」の誤記）。
（控訴人の主張）
（１）　控訴人の如き法人も、自然人と全く同一ではないが、法によつて保護せられるべき人格的利益を有し、社会的評価としての名誉（客観）および名誉感情（主観）の両者の侵害について損害賠償請求権を有する。
（２）　第一次予備的請求について
控訴人の本位的請求が許されないとすれば、第一次予備的請求の趣旨のとおり新聞紙上に判決認定事実要旨の掲載を求める。
（３）第二次予備的請求について
右第一次予備的主張も理由がないとすれば、第二次予備的請求の趣旨のとおり確認を求める。
（被控訴人の主張）
（１）　本件につき名誉毀損の成立しない理由は次のとおりである。一　Ａの行為は、不法行為における行為としての定型性を欠き、不法行為とは言い得ない。それは次のいずれの理由からしても明らかである。（一）　本件試験成績表は、不特定又は多数人に伝播される性質のものではない。現に本件では試験成績表が不特定又は多数人の間に伝播された事実はないし、仮りにかかる事実があつたとしても、それは専ら第三者の行為が介在した結果であつて、Ａの行為とは何の関係もない事である。
（二）　試験鑑定そのものは、自然科学的実験結果の表明であつて、価値評価は全く含んでいない。同一材料のみで織られた布と混紡とは用途によつてその利用価値が異るのであつて、混紡即ち悪製品とはならない。従つて、試験成績表のみによつて、布に対する評価を損傷するということはありえない。（三）　名誉毀損となる為には、被害者が特定されていなければならないが、本件試験成績表からは、それに添付された布片が控訴人の作成にかかることを推定することは不可能であつて、被害者を特定することはできない。（四）　試験鑑定は、試験に供された特定の資料に対する試験の結果であつて、同種製品やその特定資料を作成している者の全製品について試験の結果が及ぶものではない。この点被控訴人が現に行つている輸出検査とは全く性質の異なるものである。
二　Ａの行為と控訴人の主張の損害との間には因果関係がない。（２）　控訴人の第一次予備的請求は未だ学説として確定的地位を占めている考え方でもなければ、判例で採用されたものでもない。
（３）　万一、右予備的請求が許容される場合は、控訴人は、行為時である昭和三九年六月二九日から三年以上経過後にその請求をしたのであるから、被控訴人は消滅時効を援用する。
（４）　控訴人の第二次予備的請求は、過去の事実関係の確認を求めるものであるから、不適法として却下さるべきである。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
第一、　控訴人の製造した栗東古代なる白生地を訴外株式会社藤井商店が染着尺とした内の一反を訴外Ｂが呉服店から購入したところ、他人から正絹でないと謂われたため、知人Ｃのすすめにより、右反物の端の縦一〇種、横二〇糎の部分を切り取つて、これにつき右Ｃの勤務先なる大阪合繊株式会社名義で被控訴人に絹以外のものが混つていないかどうかにつき試験鑑定を依頼したところ、その検査員Ａがアセテート混紡糸であると判定し、その試験方法と結果とを記載した試験成績表を依頼人に交付したが、事実は正絹であつて、右判定につき検査員に誤まりがあつたと認定すべきことに関する当裁判所の判断は原判決理由一ないし四項のとおり（一部弁論の全趣旨による認定を追加）である。
第二、　しかしながら、当審証人Ｄの証言およびこれにより成立を認められる乙第四号証に原審証人Ｅの証言を綜合すると、次のとおりの認定および判断をすることがどきる。


○　主文
一　別紙目録一（一）記載の物件に対する昭和四五年度固定資産課税台帳登録価格につき、被告が昭和四五年四月二五日付でなした原告の審査申出を棄却する旨の決定は、これを取消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一、当事者の求めた裁判
一、原告
主文同旨
二、被告
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二、当事者の主張
一、請求の原因
１　原告は別紙目録一（二）記載の宅地を所有しているところ、和歌山市特別都市計画土地整理事業の施行により、同目録一（一）記載の宅地（以下、本件物件という。）につき仮換地の指定を受け、これによつて従前の宅地に対する所有権と同一内容の使用収益権を取得した。
２　和歌山市長は、昭和四五年二月末日地方税法四〇三条、四一〇条等により昭和四五年度の固定資産の評価に基づき、原告の納付すべき同年度の固定資産税の課税標準たる価格として、本件物件につき別紙目録一（三）記載の新価格を決定し、同法四一一条により直ちに和歌山市備付の固定資産課税台帳に右価格を登録した。３　原告は、本件物件の登録価格について不服があるため、昭和四五年三月二七日被告に対し、文書をもつて審査の申出をしたところ、被告は、同年四月一五日および同月二二日に口頭審理をしたのち、同月二五日に原告の本件審査申出を棄却する旨の決定（以下、本件審査決定という。）をした。
４　しかしながら、本件審査決定は、次の理由により違法であるから、取消しを免れない。すなわち、
（一）　固定資産課税台帳の登録価格について、納税者から不服審査の申立を受けた固定資産評価審査委員会は、審査申出人の申請があつたときは、特別の事情がある場合を除き、口頭審理の手続によらなければならず（地方税法四三三条二項）、この審理方式によるときは、審査申出人、市長等関係者の出席および証言を求め（同条三項）、関係者に提出資料の閲覧をさせ（同条五項）、行政不服審査法所定の審理手続に則り、参考人の陳述および鑑定要求（行政不服審査法二七条）、検証（同法二九条）、審尋（同法三〇条）等の方法で審査資料の蒐集に努め（地方税法四三三条七項）、これらを公開の審理手続で行なわなければならない（同条六項）ものとされている。
ところが、被告は、原告が登録価格が過大であること、それ故にその資産評価の体系とそれに基づく具体的な決定理由およびその計算根基を明示するよう求めたにもかかわらず、前記二回に亘る口頭審理期日において、何ら右決定理由、計算根基な明らかにせず、前掲各法条に定められた手続を全く履践することなく、原告に弁論、立証の機会を与えないまま、僅か一〇日間の短時日で一方的に審理を打切つたものであつて、審理手続上に瑕疵が存することは明白である。（二）　次に、地方税法の規定に基づいて定められた和歌山市固定資産評価審査委員会規程（昭和三七年四月二日固評委告示第一号、その後一部改正）によれば、被告は審理にあたり和歌山市長に対し、答弁書の提出を求め（同規程一三条、別紙目録二参照）、関係者相互の対質、証言を求め、口頭審理の終了に先だつて関係者に意見を述べ、必要な資料を提出する機会を与える（同規程一四条、同目録参照）ものとされているにもかかわらず、右手続は全く履践されていないから、手続上に瑕疵が存する。
（三）　さらに、本件登録価格の認定にあたり、必要な調査等が行なわれていない。すなわち、和歌山市長は、固定資産評価員または固定資産評価補助員に固定資産の状況を毎年少なくとも一回実地に調査させなければならず（地方税法四〇八条）、固定資産の評価に関する事務に従事する和歌山市の職員は、原告とともにする実地調査、原告に対する質問などのあらゆる方法によつて、公正な評価をするように努めなければならない（同法四〇三条二項）ものとされているのに、何ら右所定の義務が履践されていないから、その瑕疵は明らかである。（四）　なお、また、被告は、審査請求後本件物件の実地調査をしたが、これは行政不服審査法二九条に定めるところの「検証」にほかならないから、被告は口頭審理において、検証をする旨の決定をなし、あらかじめ日時、場所を原告に通知して立会いの機会を与えなければならないのに、右手続によらずに実地調査を密行したものであつて、手続上に瑕疵が存する。


（五）　ところで、本件のような審査決定においては、その理由中で少なくとも争点を明らかにし、これに対する判断、意見を記載することによつて、審査申出人に決定の理由を知らしめることが必要である。しかるに、本件においては、決定は「申請理由は認められません。」というのみで、全く理由を記載していないから、これのみで取消事由に該当するものである。二、請求の原因に対する認否および主張１　請求の原因第一ないし第三項の事実はいずれも認める。（一）　固定資産税の性格ならびに課税標準について述べるに、国民は、法律の定めるところにより納税義務を負うものであるところ、地方税法は、土地、家屋等の固定資産を所有するものは、その固定資産が所在している市町村に対して固定資産税を納付しなければならない旨規定している（憲法三〇条、地方税法三四二条一項、同法三四三条一項）。固定資産税は、一種の財産課税的性格をもつた物税ともいうべきものである。たとえば、土地を所有している場合、誰もその土地を毎年切り売りして固定資産税を納めさせようと考えているわけではない。しかしながら、その土地を所有することにより、土地を他に貸し付け地代を得ることもできよう。家屋についても同様にこれを貸し付けて家賃を得ることができよう。このように、右税の課税客体たる固定資産、すなわち土地、家屋は、いずれも利得を生ずる収益性をもつものである。この収益性があることと、ある固定資産が具体的に収益をあげているかどうかということとは自ら別個の問題である。固定資産税とは、具体的に実現された収益に対してではなく、固定資産が本来収益を生ずるべき性格をもつたものであるという、その資産の収益性に着目して課せられる財産税であるといえる。右のように、固定資産税は、いわゆる収益的財産税であつて、その課税客体たる固定資産は、資本を資産の形で所有しているもの、すなわち交換価値を目的としてではなく、これを使用、収益する価値に着目して所有するものであつて、右使用、収益するところにその財産価値が見出されるものである。したがつて、固定資産税の課税標準は、原則として固定資産の価格であるが、この価格とは「適正な時価」をいうものとされている（地方税法三四一条五号）。この適正な時価とは、これを処分するときの価格ではなく、その資産を使用収益するためにその固定資産を取得するものとして、その取得する場合の価格である、と解すべきである。もつとも、この価格は、抽象的観念であり、これをさらに具体的に把握するため「評価」が行なわれるのである。こうして、適正な時価は、具体的には後記のとおり自治大臣の定めた評価基準によつて評価されるのである。このことは、地方税法三八八条一項、同法四〇三条一項によつてみても明らかである。（二）　和歌山市長のなした本件登録価格の決定理由は、次のとおりである。すなわち、同市長は、地方税法四〇三条一項の規定により、同法三八八条一項に規定する自治大臣が定めた「固定資産の評価の基準並びに評価の実施の方法及び手続」（以下、固定資産評価基準という。）（昭和三八年一二月二五日自治省告示第一五八号、昭和四〇年一二月二八日同告示第一七四号、昭和四一年一〇月二一日同告示第一四二号、昭和四四年同告示第二〇一号）にしたがつて、本件固定資産を別紙目録三記載のとおり評価した。
（三）　前記登録価格の決定に対する原告ら七〇名余による審査申出の理由は、次のとおりである。
（１）　今回行なわれた評価替えは、農民や小土地所有者に対し、払いきれない税金をかけ、土地を手放さざるを得ないところへ押し込み、都市計画法や地価公示法等で大資本へ安く土地を提供する目的をもつている。また、この重税によつて税金が増え、家賃地代等物価値上げを招く原因になるので反対である。（２）　土地の評価は過大である。
（３）　土地売買の意思はないにかかわらず、売買価格を基礎に評価したことにつき納得できない。
２　本件審査手続の経過は、次のとおりである。
（一）　昭和四五年度固定資産課税台帳の登録事項たる評価額につき、和歌山民主商工会を通して審査の申出をしたと思われるものは、前記のとおり七〇名余に達し、その審査申出の理由とするところはすべて同一であつて、詳細は口頭審理において陳述する旨記載されていた。
（二）　被告は、審査にあたり、第一回審査期日を、
（１）　昭和四五年四月一四日午後一時、申出人Ａほか八名
（２）　同日午後二時三〇分、申出入Ｂほか一〇名
（３）　同月一五日午前一〇時、申出入Ｃほか九名
（４）　同日午後一時、申出入Ｄほか七名
（５）　同日午後二時三〇分、申出人Ｅほか九名
（６）　同月一六日午前一〇時、申出入Ｆ、同Ｇほか五名（７）　同日午後一時、申出入Ｈ、同Ｉ、同Ｊほか五名
（８）　同日午後二時三〇分、申出入Ｋほか二名
と決定し、その旨各申出入に通知した。
（三）　ところが、同年四月一五日午後一時ごろ前記原告等およびその他約一〇〇〇名余の者が審査会場に一挙に押しかけて、原告等は被告に対し、「各個人別に審査申出書を提出したが、これは和歌山民主商工会として申立てをしたもので、審査申出理由は全く同趣旨であるから、一括して審理せよ。」との要請があつたので、被告は併合審理することに決定し、かつ、審査申出理由が同趣旨であることから、各申出人が口々に発言し喧騒に陥ることを避けるため、各申出入中から代表者として前記Ｇ、同ＤおよびＬの三名を選び、その代表者より申出理由の陳述その他の発言をさせることにした。右代表者等は、（１）和歌山市のなした実地調査の法的根拠の明示、無断測量調査の違法、（２）被告の指定した審査期日に対する不服、（３）被告の委員は和歌山市一五ブロツク全部について全ブロツクに出向いて調査すべきこと、および（４）和歌山市に対し答弁書を提出させること等を主張した。その間も、右代表者以外の者から弥次が飛ぶなど喧騒化し、到底円満な審理をなし得なくなつたので、右代表者からの申出により、審理を同月二二日午後一時に続行することとなつた。
（四）　同年四月二二日午後一時に開いた審査期日において、申出入五〇名位が出頭し、その代表者に前記Ｇ、同Ｈ、Ｌの三名が選ばれた。当日の審理経過の概要は次のとおりであつた。
（１）　まず、被告代表者委員長より申出入等に対して、審査申出の趣旨ならびに理由を陳述するよう再三促したが、申出入等は申出書記載のとおりである、というのみであつた。


（２）　次いで、右申出入等から処分庁たる和歌山市長に対して、評価基準を明らかにするよう求めたのに対し、同市長は、「昭和三九年（基準年度）の評価替により土地評価額が急騰し、これによる税負担の急増を避けるため、昭和四四年度まで負担調整による措置を講じてきた。昭和四五年度が評価替年度であつて、昭和四五年度税制調査会の答申により国の評価基準（地方税法三八八条）に基づき価格を評定したものである。和歌山市における基準地の評価は、三・三平方メートル当り金六五万円であつて、市内三一〇ヶ所の標準地を定めて、その標準地の価格を決定したうえ、右評価基準に基づき申出入等の各土地についての評価を定めた。」旨陳述した。
（３）　右申出入等は、三一〇ケ所の標準地につき、その場所、地番、評価額を明らかにせよ、との要求をなし、同市長は、地方税法二二条により公表できない旨陳述した。
右標準地三一〇ヶ所の評価額につき、公表せよ、公表できないとの問答が繰り返され、右代表者以外の者からも弥次が飛び、審査会場は喧騒のため収拾できないまでになつた。そこで、被告は和歌山市固定資産評価審査委員会規程一四条五項の規定（別紙目録二参照）によつて、これ以上口頭審理を実施し得ないと判断して、これを打切り、書面審理をなすべき旨宣した。
（五）　かくて、書面審理にあたり、和歌山市長から提出された（１）自治省における和歌山市の基準宅地の適正時価を金六五万円とすべき旨の書面、（２）不動産精通者五名の基準地ならびに標準地の鑑定書、（３）路線価図、（４）建物についての戸別調査表、部分別評点調査表などの資料を検討した結果、被告は、同市長のなした評価は自治省告示の固定資産評価基準に適合する公正妥当なものと認めた。他面、原告の審査申出理由第（１）点については、被告の判断すべきことではなく、第（２）点については、前記のとおり評価が過大であると認められず、第（３）点については、売買価格そのものをもつて評価格としたものではないので、いずれもその理由が認められなかつた。
よつて、原告の審査申出を棄却する旨の決定をなしたものである。３　本件審査決定は、以上の経過を踏まえて正当になされたのであつて、何らの瑕疵も存しない。
（一）　原告は、本件審査手続には地方税法四三三条所定の口頭審理方式を履践しなかつた違法がある旨縷縷主張するが、新評価決定の根拠（計算根基）および売却意思のない所有者に対し、売買価格で課税することの違法、不当の主張については、口頭審理において、和歌山市長から前記のとおりの陳述があり、これに対して原告らより何等の弁駁もなかつた。また、新評価は税負担の急増を招き、大資本優遇、小土地所有者圧迫の悪政策であるとの主張については、そもそも被告の判断すべきことではない。したがつて、地方税法所定の口頭審理方式を履践しなかつたという原告の主張はあたらない。
（二）　原告は、次いで、本件審査手続には和歌山市固定資産評価審査委員会規程一三条、一四条に違背した瑕疵がある旨主張するが、被告は和歌山市長に対して答弁書の提出を求めているし、また前記のような審理経過にあつては被告のとつた手続は昀善の方法であつて、何らの違法はない。
（三）　さらに、原告は、本件登録価格の認定にあたり、必要な調査等が行なわれなかつた旨主張するので、この点について反論する。
地方税法四〇八条は、毎年一月一日現在における時価を定めるには、その固定資産の状況を毎年一回実地に調査することが適当であるとの見地から設けられたものであつて、それ以上のことがらを考慮して定められたものとは考えられない。また、固定資産の価格は毎年二月末日までにこれを決定しなければならない、とする同法四一〇条と関連して考えるならば、この短時日の期間内に、和歌山市内に所在する固定資産のすべてについて、かつ、細部にわたつて綿密な調査を行なうことは極めて困難であるから、結局、四〇八条の規定は訓示規定と解すべきである。それ故、第四〇八条に規定する義務も、結局は固定資産の評価額が「適正な時価」（同法三四一条五号）であることを確保するための一つの方法であつて、実地調査をしなかつた場合、手続上は適当なものといい得ないが、その評価された価格がそれ自体適正を欠くものでない限り、実地調査に基づかない評価であるとの理由のみで、その決定の効力が否定されるものではない。
次に、固定資産の評価に関する事務に従事する和歌山市職員は、地方税法四〇三条二項の規定に基づき、公正な評価をしたものである。仮に、原告主張のように右規定に例示する納税者とともにする実地調査、納税者に対する質問という方法をとらなかつたとしても（納税者の申告書の調査については、納税者たる原告から申告書の提出がなかつた。）、これはいずれも同法三五三条に規定する質問検査権に基づくもので、必要がある場合にこれを行なえば足りるのであつて、右の実地調査、質問を行なわなかつたからといつて、直ちに評価額が不適正なものとなるわけはない。それ故、同市職員は、その他「あらゆる方法によつて公正な評価をするように努めなければならない」が、この規定もまた公正な評価を確保するための一つの規定であり、公正な評価を決定するに十分な方法をとれば足りるものである。したがつて、同市職員は四〇三条二項の規定に違反していない。（四）　なお、本件のような審査決定には、必ずしも理由を記載する必要はない。
第三、証拠関係（省略）
○　理由
一、請求の原因第一ないし第三項の事実はいずれも当事者間に争いがない。二、原告は、本件審査決定は審査手続および審査決定自体にそれぞれ違法があると主張するので、まず前者の点から判断する。


１　はじめに、固定資産評価に対する審査手続について検討するに、地方税法四三三条は、審査を申し出た者の申請があつたときは、特別の事情がある場合を除き、口頭審理の手続によらなければならない（同条二項）、口頭審理を行なうときは、審査を申し出た者、市町村長または固定資産評価員その他の関係者の出席および証言を求めることができる（同条三項）、口頭審理の手続による審査は、公開して行なわなければならない（同条六項）と定めている。さらに、同法の規定（四三一条）に基づいて定められた和歌山市固定資産評価審査委員会規程（別紙目録二参照）は、その一四条において、委員会は、口頭審理を行なう場合は、その都度申出入、和歌山市長に日時、場所を通知し（同条一項）、関係者相互の対質を求め（同条二項）、関係者に対し申出により、口頭による証言にかえて口述書の提出を許し（同条三項）、口頭審理を終了するに先だつて関係者に対し意見を述べ、必要な資料を提出する機会を与える（同条四項）ものと規定している。また、地方税法四三三条七項は、行政不服審査法の審査手続に関する規定中、審査申出入の証拠書類の提出（同法二六条）、参考人の陳述、鑑定要求（同法二七条）、審査申出入、参考人の審尋（同法三〇条）等を準用しているのに反し、処分庁からの弁明書の提出およびこれに対する審査申出入の反論書の提出等の規定（同法二二条、二三条）を準用していない。
これらの各規定を比照検討すると、固定資産評価に対する審査手続は、審査申出入の申請があれば、口頭審理によることが根本原則であり、しかも、口頭審理においては、審査申出入および市町村長がいわば相対立する両当事者として、それぞれの立場から理由あらしめるべき主張を展開し、そのために自ら証拠を提出し、立証する機会が保障されているという意味において、双方審尋、当事者対等の審理構造を基本的な前提としているものということかできる。もつとも、固定資産の評価は、多分に技術的性質を帯有しており、しかも、審査は、迅速な賦課、徴収という公益目的を達するため審査申出の日から三〇日の法定期間内に完了させなければならない（地方税法四三三条一項）ものとされていることから、これらを根拠として、口頭審理を通じてのみ一切の主張、立証等が尺くされなければならないものではなく、本来は、書面審理その他の調査と口頭審理とを並行して職権的に行なうべきものであるとする見解をとる余地がないわけではない。しかしながら、固定資産の評価は、極めて複雑多岐であるから、審査申出入をして不服理由を十分に陳述させ、これに対する評価格算出の計算根基を、具体的な資料をもつて市町村長から明示させることによつてはじめて、審査手続が適正かつ公正に行なわれ得るのである。このためには、対審的構造に則つた口頭審理方式によるのが正当であつて、かような適正な運用を阻害し、制度の趣旨を没却するおそれのある右見解には、にわかに左袒し難い。
２　以上の観点に立つて、本件審査決定に口頭審理方式違背の手続上の瑕疵があるか否かについて審究する。
前記争いのない事実に、成立に争いのない甲第一号証および被告代表者委員長Ｍの尋問の結果をあわせると、原告ら七〇余名から被告一に対し、同一不服理由に基づいてなされた審査申出について、原告らの申請により昭和四五年四月一五日および同月二二日の両期日に亘つて開催された口頭審理（併合審理）を通じ、要するに、原告らからは、終始本件登録価格の決定に関する計算根基を具体的に明示するよう強く要請したのに対し、和歌山市の評価員は、後記の事由からこれを拒否し続け、昀後まで計算根基を明示しなかつた、という状況に尽きることが認められるのである。すなわち、両期日における審理状況はほぼ同一であるが、特に第二回の審査期日において、原告らは、本件登録価格の評価決定に関する計算根基の明示、なかんずく基準宅地および標準宅地の場所、地番、評価格等の詳細を明らかにするよう再三に亘つて強く求めたのに対し、和歌山市の評価員は、一般的に評価替によつて土地の評価格が従前に比して急騰したこと、右評価は、自治省告示によつて定められた評価基準に則つて算出したこと、基準宅地は和歌山市ブラクリ丁にあり、三・三平方メートル当り金六五万円であること等を説明したが、しかし、右宅地の地番や市内三一〇ヶ所に散在する標準宅地の場所、地番、評価格については、地方税法二二条の規定（守秘義務違反に対する罰則）の趣旨から公表できないとして拒否した。このため、これに反撥した原告らが、これでは何ら説明になつていないとして応酬、反駁し、重ねて釈明を求めたが、あくまでもこれを固辞する評価員の態度に不満を抱いた一部参会者から非難が浴せられ、審査会場は騒然たる雰囲気となつた。これがため、もはやこれ以上口頭審理を続行できないと判断した被告委員長は、それが可能であつたのに原告らに意見陳述、資料提出の機会を与えることなく、直ちに審理の打切りを宣した。その後、被告は、和歌山市長から提出させた基準宅地の価格、路線価図等の資料をもとに書面審理をしたうえ、本件審査決定をなした。以上の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。右認定事実によれば、本件口頭審理においては、本件登録価格についての評価に関する計算根基は何ら明示されておらず、しかも口頭審理の終了（もつとも、口頭審理の打切りが、規程一四条五項にいう「実施し得ないと認める場合」に該当するかどうかは措く。）に先だつて、原告らに対し、意見陳述、資料提出の機会を与えることなく、一方的に審理を打切つたものであることが認められるのであつて、本件口頭審理手続には、手続違背の瑕疵があること明らかである。たとえ、爾後の書面審理において、十分に資料を蒐集し、慎重に審議を尽くしたとしても、前記口頭審理の手続構造に照らせば、これがため右手続違背の瑕疵が治癒されるいわれはない。
三、次に本件審査決定自体の理由について検討するに、前掲甲第一号証によると、本件審査決定の理由としては、「申請理由は認められませんので棄却したします。」とのみ記載されているに過ぎないことが認められる。ところで、審査申出制度の趣旨に鑑みると、審査決定に理由を付する所以のものは、審査申出入をして、決定がいかなる根拠に基づいてなされたかを知らしめ、あわせてこれに対する争訟の機会を与えることにあるから、その理由記載の程度は、固定資産評価の方法、計算根基（宅地評価についていえば、評点数、標準宅地、路線価等）についての具体的な明示を要するものというべきである。そうであるとすれば、本件審査決定においては、前記認定のとおり全く理由を付していないに等しいのであるから、この点において瑕疵がある。


よつて、記録を精査し、原判決挙示の各証拠及び当審における事実調べの結果を総合すると、被告人は昭和四二年九月一三日午後二時五分頃、普通乗用自動車を運転して、原判示国道Ａ号線の東行車道を東進中高槻市ａ町の交差点の手前にさしかかつた際同交差点の対面信号が黄色の表示を示していたため、同所の横断歩道の手前で一たん停車し、一般の通行人と、下校中の学童数名が右横断歩道を左から右に渡り、かつ、対面信号が青色に変るのを待つて、発進し、右東行車道の中央より稍々右寄りの箇所を時速約三〇キロメートルで東進し、徐々に加速進行し、約三〇メートル進行した頃、約二〇メートル左前方の車道に接して歩道上に設けられた幅員約九〇センチメートルのグリーンベルトの樹木の陰に、ランドセルを背負い、黄色い帽子をかぶつた下校途上の被害者Ｂ（当時六才）が一歩踏み出せば直ちに車道に降りられるほどの右端に立つており、被告人の自動車の接近にも気付かぬ様子で対向の西行車道の方を見ているのを発見したが、被告人は、同被害者が自己の進路前方を横断するようなことはあるまいと考えて、警音器を吹鳴して警告を与えるようなこともせずまた特別その動静を注視することなく、その儘加速進行し、時速約三八キロメートルに加速された項、被害者が道路を右側に横断しようとして右斜めに走り出して来ているのをその左方直前にはじめて発見し、危険を感じ急遽ハンドルを稍々右に切つて衝突を避けようとしたが及ばず被害者に自車左前部を接触させ、約七メートル左前方に跳ね飛ばし、因つて同日午後七時四五分大阪医大病院で腰部打撲に基づく骨艦骨折に因り死亡するに至らしめたことが認められる
所論は、被告人の発進直後の速度は約四〇キロメートルであり、被害者を発見してから時速約二〇キロメートルに減速したというけれども、これを認めるに足りる証拠はなく、却つて本件の場合、被告人が交差点手前で一たん停車して、発進直後のことであること、被害者を発見した際被告人自らその時の自車の速度を速度計により確認しているばかりでなく、事故後被告人は本件の取調べに当つた警察官と共に自車のセカンドの場合の速度を実地に検査し、事故当時の速度が前記認定のとおりであつたことを再確認していること等に徴すると右の所論はとうてい採用できない
次に所論は、被告人が、被害者を発見した際における彼我の距離は約一九・八メートルであつた旨主張するけれども、司法巡査の実況見分調書、原審の検証調書、ならびに当審の検証調書を総合すると被告人が前記交差点手前で停車していた地点から、被害者の佇立していたと認められる地点までの距離は、約五五メートル余あることが認められるところ、被告人は事故直後の司法巡査による実況見分の際には約一九・八メートル手前で被害者を発見したと説明、指示しており、一方、原審公別廷（第四回公判）においては、発進後約三〇メートル進行した頃被害者を発見したというのであり、さすれば約二五メートル手前で発見したことになるのであるが、これを裏づけるが如く、検察官に対しては現場においてその地点を指示して実測した結果に基づいて約二四・一メートル手前であると述べ、しかも二、三メートルの誤差があると思うし、実況見分の際には一九・八メートル手前となつている点からみて約二〇メートル手前であつたことは間違いないと述べているのであつて、これらの指示説明、供述を彼此考え合せると、被告人が被害者を発見したのはその約二〇メートル（それも以下ではなく以上とみるべきであろう）手前であつたものと認めるのが相当であるからこれに反する所論は採用できない
次に所論は、被害者を発見した際直ちに警笛を吹鳴したといい、被告人も当審公判廷において、所論にそう供述をしているけれども、他の関係証拠ことに被告人の司法巡査に対する昭和四二年九月一四日付供述調書中の供述内容、ならびに右の主張、弁解は、原審において全くなされておらず、当審においてはじめて、これがなされたものであること等に徴し、たやすく信用し難いから右の所論も採用することができない
次に所論は、被害者の佇立していた位置について、グリーンベルトの中程であつて、右端ではないと主張するけれども、被告人は原審において本件事故後間もなく自ら撮影したグリーンベルトの写真に被害者が立つていた位置であるとして、グリーンベルトの側端（車道寄り）に赤い棒線を太く記入して提出し（第四回公判）、さらに、検察官に対する供述調書に添付の写真「１」を示して被害者の立つていたのはこの写真のメジヤーを当てている位置であると供述し（第五回公判）それによると前同様それはグリーンベルトの側端（車道寄り）であるから被害者の立つていたのは前認定の位置であると認めるのが相当である
右に反する被告人の当審検証の際における指示説明、当審公判廷の供述は信用し難いから右の所論も採用できない
また所論は、被害者は、被告人の自動車の方を「チラツと見た」のでその接近に気付いていたと主張するけれども被告人は原審公判廷において被害者が自分の方を振返つたのは見届けていない（第四回公判）し、私の方をチラツと見たことはない（第五回公判）旨供述しており、また原審証人Ｃも、被害者はこちら（被告人）の方を向いたようであるがそれは走り出した後衝突直前のことである旨証言している点からみて被害者は所論のように、グリーンベルトに佇立していた時点においてすでに被告人の自動車の接近に気付いていたとは認められない
被告人の司法巡査に対する供述及び当審公判廷における供述中所論にそう供述はたやすく信用し難い、したがつて右の所論も採用できない
次に所論は、被害者は、「突然略々直角に、全力疾走で」飛び出して来たもので「斜に小走り」していたものではないと主張するけれども、被害者が突然グリーンベルトから走り出して来たことはさきに認定したとおりであり、その方向が被告人からみて右斜めであつたことも前掲実況見分調書の被害者の佇立していた位置と接触地点とを比較することによつて自ら明らかである
ただ、右の走り方が「小走り」であつたか「全力疾走」であつたかはともかくとして「走り出して」来た（飛び出して来たといつてもよい
）ことは否定し難いところであつて、それは単なる言葉の綾の問題であり、このことによつて被告人の過失の有無に何ら影響はないから原判決が所論のように「小走り」と認定したとしても特にこれを違法とすべきものではない、この点の所論も採用できない
さらに所論は、被告人が飛び出したのを発見した位置はその約九メートル（一方では五・三メートルともいう
）手前である旨主張する


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金三万円に処する。
右罰金を完納することができないときは金千円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。　訴訟費用は原審及び当審とも全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人椎木緑司、同岡沢完治、同末永善久共同作成の控訴趣意書及び同補充書に記載のとおりであるからこれを引用する。
控訴趣意中、事実誤認、法令適用の誤の主張について
所論は要するに、原判決は、本件事故当時の具体的状況ことに、被告人の自動車の速度、被告人が被害者を発見したときの彼我の距離、その際における被害者の佇立位置、その動静、現場の道路、交通の状況等についての認定に誤りがあり、その誤つた認定事実を前提に、かつ、被害者が満六才の児童であつたことを重視して、本件事故について被告人に過失の刑責を認めたけれども本件は、被害者が道路を横断する等の危険な行動をすることは全く予見不可能な状況にあつたのであるから被告人に原判示のような注意義務はない。また本件はいわゆる信頼の原則の適用せらるべき事案であつて、被告人には右事故について過失の刑責はないから被告人は無罪であるというにある。
そこで、本件事故について被告人の過失の有無について検討する。本件事故の具体的状況は、さきに認定したとおりであつて、すなわち、被告人は、原判示国道を時速約三〇キロメートルで進行中左前方約二〇メートルのグリーンベルトの右端に一歩踏み出せば車道に降りられる位置に満六才の被害者が被告人の自動車の接近にも気付かぬ様子で対向車道の方を向いて佇立しているのを認め、しかも被告人自身被害者が下校途上の低学年の児童であることも認識していたのであるが、このような場合、自動車運転者としては、被害者が成人であればともかく、右のような学童はその年令から考えて、いつ、不測の行動に出るかも知れないことを慮り、警音器を吹鳴して警告を与える等その挙動に周到な注意を払うとともに、いつでも停車できるように減速、徐行し以て事故の発生を未然に防止すべき業務上の注意義務があるものというべきである。
ところで所論は、本件現場の道路ならびに交通の状況、被害者の佇立していた位置、最近の学校教育における交通教育の実情ことに現場には学童用に押釦式信号機が設置されており、本件事故直前被害者と同級生の一団がこれに従つて正規に横断歩道を渡つたのを被告人は現認していること等の具体的状況下においては、被害者が児童とはいえ、車道に飛び出して横断する危険な行動をすることはおよそ予見することは不可能であつたものであるから前記のような注意義務はないというのである。なるほど、本件現場は大阪、京都を結ぶ国道Ａ号の幹線道路であつて、車両の交通の激しい場所であること、被害者の飛び出して来た場所は歩道上に設けられたグリーンベルトの中であつたこと、本件事故直前その現場に最寄りの横断歩道を被害者と同級生の学童数名が正規に渡つたのを被告人も現認していたことは所論のとおりである。しかしながら、当時対向車道には所論のように、横断が全く不可能なほど車両の交通が激しかつたことは疑いなきを得ない。すなわち、被告人はこの点について、司法巡査に対して「当時交通量は普通で、対向車は少しずつ来ていた」旨供述し（昭和四二年九月一三日付供述調書）、次で検察官に対しては「対向車道には実況見分調書添付見取図１点の右斜前方普通乗用者二台分位の車長の位置に一台、その後方に同じく三台分位の間隔をおいて一台、またその後方に同じ位の間隔で一、二台の各対向車両が徐行して進んで来た」旨供述し（同月二七日付供述調書）ていたが原審公判廷においては、反対車線には重なつた状態または一車位の間隔で四、五台が続いて来ていた（第四回公判）また五、六台、あるいは六、七台が流れて来ていた（第五回公判）旨供述し、さらに当審公判廷においては、トラツクや乗用車が六、七台来ていた旨供述しているのであつて、その供述は必ずしも一貫していない。これに対して原審証人Ｃは「反対車道は自動車は一〇メートルないし一五メートル間隔で割合沢山来ており、その間を横断することは危険で無理気味だつた」旨証言しているほか被告人の自動車に先行する車両はなく、後方には数台あつた程度であつた旨証言しているのである。これらを総合すると、当時対向車道には数台の自動車が進行して来ていて、道路を横断することは危険であつたことは認められるけれども、所論のように、横断は全く不可能と考えるほど激しいものであつたとは考えられない。また、被害者の走り出して来た場所は、さきに認定したとおりグリーンベルトの中で、当審検証の結果によると、最寄りの前記横断歩道から約四〇メートル東方の地点であつて、必ずしも道路交通法一二条二項にいう「横断歩道がある場所の附近」とはいい難く、また同法一三条二項により特に横断禁止場所として指定された場所であることの証拠はないけれども、そこは、グリーンベルトの中であることを考慮すると、一般的には横断を禁止された場所と同視できないことはないのである。


（したがつて原判決が本件現場に横断禁止の場所ではなく、最寄りの横断歩道まで約五〇メートル離れている旨説示しているのは誤りであるけれども、この点は本件の場合特に過失の判断に影響はない。）。そして右の各事情を考え合わせると、成人の場合には、恐らく身の危険を冒して道路を横断することは一般的に予見し難いものと考えられるけれども、本件のように満六才の低学年の学童の場合は、成人と同一に論ずることはできないのである。すなわち、このよらな児童は、原判決も説示するように老人、酩酊者などと同様、事物に対する正確な認識、判断をする能力に乏しく、したがつて、これらの者に適切な行動を期待することができないのが通例であつて、そのため、これらの者は自動車の接近に気付かず、あるいは気付いたとしても危険を無視し、またはこれを察知しないで横断をする等の不測の行動に出るかも知れないことは容易に予見し得るところといわなければならない。本件の場合被害者は満六才に過ぎない学童であるばかりかさきに認定したように歩道を歩行中に突然走り出して来たといらのではなくグリーンベルトの右端で一歩踏み出せば車道に降りられる地点に立つという異常な態度を示していたばかりでなく対向車道の方を向いて、被告人の自動車の接近にも気付かない様子であつたのであるから、右の不測の行動に出る危険はむしろ予見可能な状態にあつたものといえるのであつて、このことは被告人が事故直前、学童数名が前記横断歩道を正規に渡つて行つたことを現認していたことによつて結論を左右されるものではない。したがつて、右の危険は予見不可能であつたとの所論は採用できない。そしてもし被告人において前記注意義務ことに警笛を吹鳴して警告を与えることに欠くるところがなければ被告人が被害者を発見した際における被害者との距離、被告人の自動車の速度、被告人の後続車両の比較的少なかつたこと等に照らし、被害者との衝突は回避できないことはないと思われるのである。所論は前記危険が予見可能であつたとし、前記注意義務を尽したとしても衝突は不可避であつたと主張するけれども、さきに認定したように被告人が被害者を発見した際における彼我の距離が約二〇メートルあり被告人の自動車の速度が時速約三八キロメートルであり、かつ被害者は被告人の自動車の接近に気付いていない様子であつたのであるから直ちに警笛を吹鳴して警告を与えることにより被害者の横断を防止することがてきたと思われるばかりでなく、右の彼我の距離、自動車の速度から勘案してなお制動距離外にあつたと考えられるから仮令急停車までの措置を採らないまでも、直ちに減速徐行することにより衝突は回避できないことはなかつたと思われるのである。すなわち自動車運転者としては危険が予見されかつその危険が回避できる場合においては、可能なかぎり危険回避のための措置を採るべき義務があるものというべきである。したがつて、本件の場合衝突は不可避であり前記注意義務もないとの前記所論も採用することはできない。
しかるに、被告人はさきに認定したとおり、被害者の側方を通過するに当り、前記の注意義務を怠り、被害者は自己の進路前方を横断することはあるまいと軽信して、警音器の吹鳴すらせず、また特別その動静にも注意することなく、その儘加速進行したものであるから被告人は本件事故についての過失責任を免れないことは明らかである。
<要旨>次に所論は、本件は、まさにいわゆる信頼の原則の適用せらるべき場合であると主張する。いわゆる信頼の</要旨>原則は、歩行者をも含めて、交通関与者相互の間において、互いに一方の者が他方の者の交通法規を遵守した行動に出るであろうことを信頼することが社会的に相当と認められる場合にはじめてその適用が認められるものであつて、そのためこの原則を適用するに当つては、当然、事故当時の道路、交通事情等の具体的状況を個別的に分析、検討することを必要とし、他の交通関与者の交通法規を遵守した行動に出ることを信頼したことが果して社会的に相当と認められるか否かを厳格かつ慎重に判断しなければならないのである。したがつて、事故発生の予見可能性があり、かつ、結果回避の可能性のある場合は、よし他の交通関与者の事故原因に連なる交通法規違反の行為があり、一方の交通関与者が交通法規に従つた行動をとつたとしてもただそれたけで常に必ずこの原則の適用が許されるものと解すべきではない。そしてこの原則は運転免許の取得が義務づけられ、交通法規に精通していることが十分期待できる車両の運転者に対する場合は格別歩行者に対する場合にはむしろ適用されないのが通例であろうと考えられる。けだし、現在のわが国の歩行者に対する交通教育の実情、歩行者の交通道徳の程度、自動車専用道路及び歩行者専用道路が極めて少なく殆どの道路は歩車道の区別のある場合でも両者共用であるのが実情であること等にかんがみると、歩行者に多くを期待することはできないからである。ことに歩行者のうちでも、それが幼児、児童、老人、酩酊者のような場合であつて、車両の運転者が予め、これらの者を認識し、または容易に認識し得べかりし場合であるか、これらの者が危険な行動に出ることを予見し得べき状況があつた場合においてはむしろ右の期待（信頼といつてもよい）をすることはそのこと自体が不相当であり、信頼の原則は適用されないものと解すべきである。以上の見地から本件をみると、本件道路は、大阪、京都を結ぶ国道の幹線であるとはいえ、車両専用道路ではなく、歩行者との共用道路であるほか、当時の具体的状況もすでに詳細に認定したとおりであり、被害者も満六才の学童で、適切な行動を十分期待し得る者ではないのはもちろん、被告人も予めその被害者を認識し、かつその佇位位置、態度から推して不測の危険な行動に出ることが予見可能な状況にあり、しかも前記注意義務を尽すことにより、衝突を回避することも時間的、空間的にみて必ずしも不可能ではなかつたと思われるのに、被告人は被害者が走り出してくることはあるまいと軽信して、警笛すらも吹鳴せず、その動静をも注視しない儘加速進行したため本件事故の発生をみるに至つたものであるから、よし被告人が所論のように被害者は学校において、交通訓練を受けているものと考えまた、現場近くの横断歩道に学童用の押釦式信号機が設置せられていて、他の学童がこれによつて横断歩道を渡つて行つたことを現認していたこともあつて被害者は道路を横断することはないと信頼していたとしても、その信頼は社会的に見て相当とは認められないのである。したがつて、本件の場合いわゆる信頼の原則はその適用がないものと解すべきが相当である。それ故この点に関する所論も採用することができない。
なお所論は、被害者の死因についても疑いがあるというけれども、医師Ｄ作成の死体検案書及び同人の当審証言によればその死因はさきに認定したとおりであつて、当審の事実取調べの結果によつても他に死因となるべき事実は認められないからこの点の所論も理由がない。


主　　　文
原告らの本位的請求および予備的請求はいずれもこれを棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
一、請求の趣旨
（本位的請求）
原被告間において、原告らはそれぞれ左記目録附与期日欄記載の日に附与された年次有給休暇のうち、同目録残余日数欄記載の日数の年次有給休暇請求権を有することを確認する。
訴訟費用は被告の負担とする。
目録
＜１８２８６－００１＞
（予備的請求）
被告は原告らに対し、左記目録金額欄記載の金員ならびにこれに対する本訴状送達の翌日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被告の負担とす。
目録
＜１８２８６－００２＞
二、請求の趣旨に対する被告の答弁
主文同旨。
三、請求の原因
（一）　原告らは、左記目録雇用年月日欄記載の年月日に被告に雇用され、同目録記載の職場および職種に勤務する者である。
目録
＜１８２８６－００３＞
被告は、日本国有鉄道法によつて設置された鉄道事業等を営む公法人である。（二）　原告らに適用される年次有給休暇については被告の年次有給休暇規程および原告らの所属する国鉄動力車労働組合と被告との間にある「年次有給休暇の取扱に関する協定」に定められている。それによれば年休の日数につき、勤続三か月をこえ一年以下の者は一年内に一〇日、勤続一年をこえる者については一年内に二〇日とし、附与期日から二年間有効と定められ（協定第一、第三条）、また労働基準法第三九条に定める年休を法定内年休、その余の年休を法定外年休と呼び、これら年休を消化する順序は、前年の法定内、法定外、当年の法定内、法定外の順序とし（同第二条、第一一条）さらに、年休をいわゆる計画年休と自由年休に分け、前者は全体の五分の三で勤務予定表を組む際に計画的に消化するもの、後者は全体の五分の二で職員の請求によつて消化するものとされている（同第四条）。右規定により、原告らは本位的請求の趣旨に掲げた各附与期日から二年間有効の各二〇日間の年休権を有し、そのすべては法定内年休である。（三）　原告ら動力車乗務員は、交替勤務制であり、代替要員がなければ事実上休暇がとれない勤務体制となつているが、近年における列車の過密化（増発）にもかかわらず、これに見合う要員の補充が行なわれなかつた結果、代替要員（予備勤務者）の不足をきたし、原告ら動力車乗務員は労働基準法ないし労働契約上の権利である年休を完全にとることができないのが恒常的となつた。この要員不足による年休未消化は年休権が時効によつて消滅する現象となつてあらわれ、例えば沼津機関区の場合、昭和四三年二月現在における乗務員等の自由年休の時効日数は五〇六日（現在員五二〇名）に及んでいる。このような不当な情況に対し、動力車労働組合は再三にわたつてその改善を要求したが、被告はこれに応じない。（四）　原告らは、次のとおり昭和四一年に附与された年休につきその請求をしたところ、被告は要員不足等を理由にこれを拒否した。なお、この年休は請求によつて消化するいわゆる自由年休である。
すなわち、原告Ａは、昭和四一年八月一日附与された年休二〇日の残余日数五日につき、昭和四三年七月一九日ごろ、同月二六日および二八日ないし三一日までを年休日とする年休の請求をしたところ、被告は同月二六日につき年休を附与したのみで、同月二八日ないし三一日までの四日間のうちのいずれか三日分の年休はこれを拒否した。
原告Ｂは、昭和四一年八月一日附与された年休二〇日の残余日数六日につき、昭和四三年七月一九日ごろ、同月二六日から三一日までの六日間を年休日とする年休の請求をしたところ、被告は同月二七日および二八日につき業務の都合により年休を拒否した。
原告Ｃは、昭和四一年一〇月一日附与された年休二〇日の残余日数二日につき、昭和四三年八月三一日ごろ九月六日を年休日とする年休の請求を、また同月一八日ごろ翌一九日を年休日とする年休の請求をしたが、いずれもこれを拒否された。原告Ｄは、昭和四一年一二月一日附与された年休二〇日の残余日数五日につき、昭和四三年九月八日ごろ、同月一五日を年休日とする年休の請求を、また同月一三日ごろ同月二〇日を、一一月一八日ごろ同月二五日から二七日までの三日間をそれぞれ年休日とする年休の請求をしたがいずれもこれを拒否された。（五）　しかし原告らの右に拒否された未消化年休は、原告らが上記のとおりその年休を請求して被告に催告し、さらにその後六ケ月内に本訴を提起したことによつて、各年休附与の日から進行する消滅時効（労働基準法第一一五条）を中断された。
しかも原告らが念のため右未消化年休について時効が中断されている旨を内容証明郵便で通知したのに対して、被告は原告らの右の分の年休請求権があることを承認した。
ところが被告は昀近になつて、右年休請求権は時効により消滅した旨の扱いをすると通告してきた。
（六）　（予備的請求について）
以上により明らかなように原告らは被告に対しそれぞれ年休権を有するが、被告はその権利行使を妨げている。これら年休権の行使は、「事業の正常な運営」に支障がある場合であつても、これを全く否定することは許されず、被告は、原告らの年休権の行使を故意又は過失により侵害したものというべきである。そして、原告らは被告の右不法行為により、給与を受けながら休暇をとる権利の実現が不可能となるのであるから、当該給与相当分が少なくとも損害となることは明らかである。原告らの一日分の給与は、原告Ａ二、六〇八円、同Ｂ二、一六〇円、同Ｃ二、八七二円、同Ｄ二、四四八円であるから、これに年休残余日数を乗じて算出した請求の趣旨記載の損害金およびこれに対する本訴状送達の翌日から右支払済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
四、請求の原因に対する被告の答弁
（一）　請求原因第（一）項記載の事実を認める。


（二）　同第（二）項記載の事実を認める。なお被告日本国有鉄道における年次有給休暇については、原告主張のほか、次のような規定がある。すなわち、年休は勤続三か月に達したときその翌月一日を附与期日として、一〇日の日数が与えられ、勤続一年に達したときその翌月一日を附与期日として二〇日の日数が与えられ、爾後一年に達するごとにその翌月一日を附与期日として二〇日の日数が与えられる（昭和三二年七月一日職職第五五三号年次有給休暇規程第一条、年次有給休暇の取扱に関する協定第一条）。
右年休の有効期間は附与期日から二年である（同規程第二条、同協定第三条）。計画年休による運用は、附与の時から一年間とし、計画附与の設定および変更については各人の希望を尊重し、原則として一か月一日平均になるよう設定するものとする（同規程第六条、同協定第六条）。
附与された法定内年休、法定外年休、計画年休、自由年休の使用順序は次のとおりである（同規程第一〇条、同協定第一一条）。
（１）　計画年休
第一位　　当年の法定内年休
第二位　　当年の法定外年休
（２）　自由年休
第一位　　前年の法定内年休
第二位　　前年の法定外年休
第三位　　当年の法定内年休
第四位　　当年の法定外年休
第五位　　前年の計画年休で業務の都合で与えられず予定の計画期間をすぎた年休第六位　　当年の計画年休で業務上の都合で使用されなかつた年休なお、計画年休で、これを割り当てた予定の日に業務上の都合で使用させられず、かつその後の有効期間内に消化できなかつたものは、不承認年休として退職の際に考慮するものとされる（昭和三五年七月一日職職第五五五号不承認年次有給休暇の処理方について）。
（三）　請求原因第（三）項記載の事実を否認する。
（四）　請求原因第（四）項記載の事実のうち、原告Ａが昭和四三年七月一九日ごろ同月二六日を年休日とする年休の請求をしたことは認めるが、同月二八日ないし三一日までを年休日とする年休の請求をしたことは否認する。なお同原告に対し同月二六日年休を附与しているが、これは同月八日を年休日とする年休の請求を業務上の都合により拒否したため、そのかわりとして附与したものであつて、同月二六日を年休日とする年休の請求に対して附与したものではない。また残余日数二日については全く請求がなく、有効期限の昭和四三年七月三一日に至り失効したものである。
原告Ｂについては、同原告が同年七月一九日ごろ同月二六日ないし三一日までを年休日とする年休の請求をしたことは、二六日の分を除き、これを認める。右二六日は公休の請求である。残余日数二日については全く請求がなく、有効期限の経過により失効したものである。
原告Ｃについては、その主張のとおり年休の請求があつたことは認める。九月六日を年休日とする年休の請求は代務要員なきため拒否され、同月一九日を年休日とする請求は国鉄動力車労働組合のいわゆる九・二〇ストの一環として行なわれたものであるので業務上の都合により拒否されたものであり、右二日についてはその後請求がないまま有効期限の経過により失効したものである。原告Ｄについては、その主張のとおり年休の請求があつたことは認める。九月一五日、一一月二五日ないし二七日を年休日とする年休の請求については代務要員なきために拒否され、九月二〇日を年休日とする年休の請求は右九・二〇ストの一環として行なわれたものであるので業務上の都合により拒否されたものであり、右五日についてはその後請求がないまま有効期限の経過により失効したものである。（五）　請求原因第（五）項記載の事実のうち、原告らが内容証明郵便をもつて年休請求権の時効が中断される旨の通知をしたことを認め、その余を否認する。（六）　請求原因第（六）項記載の主張はすべて争う。
五、　被告の主張
（一）　原告らの主張する年次有給休暇請求権は、いずれもその有効期限を経過し失効したものである。そして年休についてはそれが有効期限を経過した以上失効するものと解すべく、労働基準法第一一五条の消滅時効の規定の適用はないというべきである。
すなわち、被告においてすでに主張したとおり、被告日本国有鉄道における年休については、その有効期間は附与期日から二年と定められている（前記年次有給休暇規程第二条、年次有給休暇の取扱に関する協定第三条）のであるが、原告らの主張する年休請求権はいずれも右二年の有効期間を経過したものである。そして、年次有給休暇の制度は、ほんらい賃金を得しめつつ一定期間労働者を就労から解放することにより、労働者に休息を与え、人間たるに値する生活をいとなましめる時間的余裕を保障するとともに、労働力の維持、培養をはかろうとするものであるから、ある年間においてとらなかつた休暇を翌年に繰り越すべき筋合のものではなく、したがつて年次有給休暇請求権は年度の経過によつて消滅し、消滅時効を問題とする余地はないと解すべきである。
（二）　かりに原告ら主張のように年次有給休暇請求権に消滅時効の規定の適用があるとしても、本件においては時効中断事由は存在せず、時効期間の経過により時効消滅している。
すなわち原告らは請求原因第（四）項記載の年次有給休暇の請求をもつて時効中断事由と主張するようであるが、すでに被告において主張したとおり、原告らの主
張する年休不消化日数は、いずれも
（１）　全然請求のないまま有効期限を経過したもの
（２）　請求があり、かつ、その日に年休が附与されたが、これはその日を年休日とする年休請求に対して附与されたものではなく、他の日を年休日として請求した分に対して休暇を附与したもので、その請求は、たとえ他の日を年休日とする年休の請求に替えて附与したものであつても、その請求のあつた日に休暇を附与されている事実によつて失効し、残余の休暇は再度の請求がないまま有効期限を経過した
もの
（３）　請求はあつたが、その請求は被告の代務要員なきためという時季変更権の行使によつて消滅し、又は争議行為としての年休の請求であるため請求自体無効であり、いずれもその後の請求がないまま有効期限を経過したもの
の三つに分けて考えることができるが、
（１）については、年休請求がないまま有効期限を経過して失効したものである
から、時効中断を考える余地はなく、


（２）については、原告らの申込みのあつた年休日として請求した日に休暇を附与したものであるから、その請求の効力は消滅し、残余の年休については年休の請求のないまま有効期限を経過して失効したものでこれまた時効中断の余地はない。（３）については、労働者の年休の請求は使用者の承認によつてはじめて就労義務を免除されるべき日すなわち年休日が特定するのであり、使用者の時季変更権の行使のあつた場合は、労働者の年休請求の効力はなくなるものであるから時効中断事由となるものではない。又、争議行為としての年休請求も請求自体無効であるから時効中断事由とならないこと明らかである。
六、被告の主張に対する原告らの答弁
（一）　時効に関する被告の主張はすべて争う。年次有給休暇請求権についても、労働基準法第一一五条の消滅時効制度の適用があると解すべきである。反対説はその理由として「年次有給休暇は、年間一定日数の有給休暇を保障することが労働力の再生産上必要だという理由で設けられた制度であつて、ある年間にとらなかつた休暇を翌年に繰り越すべき筋合のものではない。」ことをあげるが、これはあくまで年間消化が望ましいというスジ論、建前論であつて、使用者がこれを無視して所定の休暇を与えようとしない場合にこの建前を現実に貫徹・保障していく手だてを全く欠いている。このように実際には権利の保障を脅かす結果を生じかねない議論はとるに由ないものというべきであるのみならず、この説によれば年次有給休暇請求権の繰越制度さえも認めないことになるが、これはひろく繰越しを認めてきた一般の実情と甚しく遊離する。
さらに、国鉄の労使関係においても、まず原則的に二年の有効期間（前記年休協定第三条、前記年休規程第二条）を定め、この期間を過ぎた年休請求権についても、いわゆる不承認年休の範囲内において、三年目以降に請求すること（同協定第一一条第六号、同規程第一〇条）および自由年休へのふり替え（同協定附属覚書第四条、同規程第八条）などが合意されており、前記反対説の誤りは事実によつて証明されているということができる。
（二）　時効中断に関する被告の主張はすべて争う。年次有給休暇請求権に時効ならびに時効中断の制度の適用があるとすれば、問題は、時効中断事由としての有効な「催告」（請求）があつたかどうかであるが、この有効な催告と認められるためには、履行を請求する意思の通知と認められるものがあれば足ると解されるから、被告の主張はいずれも理由がない。
すなわち、被告の主張中（１）についてはすでに主張したとおり各原告においてすべて適法な年休の請求をしており、また（２）については、いわゆる年休の振替は労働者の同意がある場合にのみ有効に成り立つものであるのに、本件の場合その同意を欠くから被告の主張は理由がないのみならずかりに被告の主張どおりとしても年休請求がなされた事実自体は動かしがたく、時効中断事由としての催告があること明らかである。さらに（３）についても、労働者の年休請求そのものが有効にされている以上、使用者の時季変更権の行使がされても時効中断の効力には影響がなく、また争議行為としての年休の請求であると被告の主張する年休請求は、休暇をとること自体により業務の正常な運営を阻害するためになしたものではなく、他の斗争拠点において実施される動力車労働組合の争議への応援に加わるため職場を離れる手段として請求したものであるから、このような場合年休請求それ自体を無効とする法的根拠はない。
七、証拠（省略）
理　　　由
一、請求原因第（一）、（二）項記載の事実は当事者間に争いがない。そして原告らが昭和四一年中に附与された各二〇日の年休のうち、原告Ａについては三日、原告ＢとＣについては各二日、原告Ｄについては五日がいずれもその有効期間（二年）の終りに未消化の自由年休として残存していたこと、も当事者間に争いがない。
二、本件における主要な争点は、原告らの右未消化年休が原告らの時効中断によつてなお現存しているか、あるいは有効期間の経過とともになくなつてしまつたか、ということであり、それを一般化すれば年次有給休暇請求権に消滅時効の制度が適用されるか、殊に労働基準法第一一五条の消滅時効の規定の適用があるか否かであるから、この点について判断する。
（１）　年次有給休暇請求権に消滅時効の規定の適用があるというためには、その前提として年次有給休暇請求権のいわゆる繰越しが認められなければならないが、年次有給休暇制度の本来の趣旨からいつて、年次有給休暇請求権の繰越しは、これを認めることができないといわざるをえない。すなわち、年次有給休暇の制度は、当該年度において法定の日数を有給で現実に休むことを保障するものであつて、その制度本来の趣旨からは、毎年法定の日数を現実に休ませることが要請され、たんに抽象的な年次有給休暇請求権を与え、その繰越しないし蓄積を認めるだけでは足りないものというべきである。換言すれば、労働基準法が昀低限度の労働条件として罰則をもつて強行し保障しようとしているところのものは、たんなる抽象的な年次有給休暇請求権の附与またはその蓄積を認めることではなく、現実に当該年度の一定日数を有給で休ませることであるというべく、労働基準法第三九条にいう「有給休暇を与え……」たことになるためには、現実に有給で休ませることが必要であり、抽象的な年次有給休暇請求権の附与ないし繰越しでは足りないものといわなければならない。これに反し、年次有給休暇の繰越しを認める立場をとるとすれば、それは必然的に、右同条にいう「有給休暇を与え……」ることをたんに抽象的な年次有給休暇請求権を附与することをもつて足ると解する立場に立つことになる。けだし、繰越しというものを認める以上、そこに抽象的な年次有給休暇請求権というものを想定せざるをえず、しかもその繰越しを認めるわけであるから、当該年度においては現実に有給で休ませることをしなくても労働基準法違反にならないと解すべきことになるからである。そしてこの立場をおしすすめると、抽象的な年次有給休暇請求権を附与し、その繰越しないし蓄積を認めさえすれば、現実に有給で休ませることをいつさいしなくても同法第三九条の違反にはならず、したがつて同法第一一九条の罰則の適用もないということにならざるをえないが、その不当なことは何人の目にも明らかであろう。この場合、あるいは労働者側からの繰越しのみは認めてよいではないかという議論があるかもしれない。しかし労働基準法は労働条件の昀低限度の基準を設定するものであつて、労働者側のイニシアテイヴによるものであつても右昀低基準を下廻る結果となることを許容するものではないというべきであるから、労働者の側からする繰越しもこれを認めることはできないといわなければならない。けだし、労働者の側からする繰越しであつてもこれを認めることは、逆にいえば当該年度においては法定の日数の有給休暇をとらないことを容認することになるわけで、当該年度に関するかぎり労働基準法の定める昀低基準を下廻ることを容認する結果となるからである。


これを要するに、労働基準法上の年次有給休暇の制度は具体的な当該年度において法定の日数を有給で現実に休むことを保障する制度であつて、それ以上に出るものでもなく、またそれ以下にとどまるものでもないというべきである。したがつて、年次有給休暇請求権の繰越しは、労働基準法上の年次有給休暇制度に関するかぎり、これを認めることができないといわざるをえない。そうすると労働基準法上の年次有給休暇については時効ということを考える余地はなく、同法第一一五条の規定が適用されることはないというべきである。（２）　もつともいずれも成立に争いのない乙第一号証（年次有給休暇規程）および同第二号証の一、二（年次有給休暇の取扱に関する協定）によれば被告日本国有鉄道における年次有給休暇については、まず計画年休と自由年休の区別があり、前者は全体の五分の三で勤務予定表を組む際に計画的に消化するもの、後者は全体の五分の二で職員の請求によつて消化するものとされ（昭和三二年七月一日職職第五五三号年次有給休暇規程第五条および第八条、年次有給休暇の取扱に関する協定第四条）、年次有給休暇の有効期間はその附与期日から二年間とされる（同規程第二条、同協定第三条）が、有効期間経過後もいわゆる不承認年休（計画年休のうちこれを割り当てた予定の日に業務上の都合で使用させられず、かつその後の有効期間内に消化できなかつたもの、同規程第七条、同協定第八条）の範囲内において三年目以降に請求すること（同規程第一〇条、同協定第一一条）および自由年休へのふり替え（同規程第八条）が認められ、またいわゆる不承認年休は退職の際その処理方を考慮するものとされる（同規程第七条、同協定第八条）ことが認められる。そうすると被告日本国有鉄道においては、年次有給休暇は一年かぎりのものでその繰越しはないとする労働基準法の原則に対して、右認定の限度において修正を加えているものといわなければならない。
このような修正の持つ意味であるが、二年間有効であるということは附与の日から二年内ならばいつ与えることもでき、極端にいえば二年目の終り頃にまとめて与えてもいい、というものではない。けだしもしそれでもいいということになれば労働条件の昀低基準を定めたものとしての労働基準法第三九条を下まわる基準ということになるからである。したがつて二年間有効であるという趣旨はあくまでも初年度に全部消化するということがたてまえであつて、それにもかかわらず消化しきれなかつた分を次年度に休暇として附与するという趣旨に解しなければならない。そしてその限りでは労働基準法第三九条の昀低基準を上まわるものとして有効である。これをさらに詳言すると、労働基準法第三九条の定める有給休暇の日数（原告らの日数はすべて法定内のものである。）については、当該年度に現実にその日数の有給休暇が与えられなかつたという事実があることによつて労働基準法違反が成立し、同法第一一九条の罰則の適用を免れない状態が生じることとなるが、労働基準法が関知するのはここまでであつて、このように罰則を適用しうる状態が生じたにもかかわらず、さらに現実に休みが与えられなかつた日数に相応する日数だけ翌年において余分に有給で休むことができる（いわゆる繰越しを認める）というのは、あきらかに労働基準法の定める労働基準を上廻る労働条件ということができる。
このように具体的な労使関係において労働協約あるいは就業規則により年次有給休暇の日数の繰越しを認めることは、労働基準法の定める基準を上廻る労働条件の設定として許されるといわなければならない。
しかし右のように二年間有効とされて初年度では消化されず次年度に繰りこされた休暇は、もはや労働基準法第三九条にいう年次有給休暇ではなく、同法第一一五条の適用を論ずる余地はない。
しかも本件で問題となつている自由休暇については二年の有効期間経過後の繰越しは認められていない。けだし、二年の有効期間後の使用が認められ、あるいは退職の際その処理が考慮されるのは、いわゆる不承認年休すなわち計画年休で当該予定日に業務上の都合で使用させられなかつたものに限られ、いわゆる自由年休については、二年の有効期間後の使用は認められず、また退職の際その処理が考慮されるものでもないことが明らかである。
そうだとすれば、右の被告日本国有鉄道が附与する有給休暇のうち労働基準法の基準を越える部分についても時効制度の適用はないというべきである。（３）　このような見解に対して、原告らはそれは年次有給休暇が消化されにくい現状においては非現実的な議論であり、労働者の休暇権をますます狭めることになると主張し、証人Ｅの証言も同じ趣旨の主張をする。
従来年次有給休暇制度は、日本では仕事を休むことがすなわち仕事を怠けることかのように受取られてきたこともあつて、労使の双方から十分な理解を受けず、遵守されなかつた。その結果多くの職場で年休が消化されずに終ることが多く、このことは被告日本国有鉄道のように全国的規模のしかも公共性が強い（営利本位でない）企業体においても同様であつた。証人Ｆの証言によつて成立が認められる甲第一号証、成立に争いのない乙第三ないし第六号証、第七号証の一、二、証人Ｆの証言などによると、被告に雇われている労働者の年休は、いわゆる計画年休も自由年休も（もとより法定内年休について）なかなか消化しにくい状態であることがわかる。
そしてこのような事態から出発して、原告らは未消化の年休が時効制度の適用をうけずに有効期間が経てば消滅するとしたら、使用者はますます年休を与えまいとするだろうという。しかし時効制度の適用については年休の繰りこしについて前述したとおりの難点がある。たとえ消滅するにまかせるより労働者にとつてましであるという理由で時効制度を採用するとしても、その反面で休暇は現実に与えられなければならないとする前提があいまいになり休暇権はますます抽象的なものになつて年休制度の内実をとりくずすことになる虞れがある。すでにくりかえし述べたように、年休はその年度に現実に休暇をとることを保障する制度である。そのために労働基準法第三九条は使用者に対して所定の「有給休暇を与えなければならない」と規定している。この使用者の義務は労働者の請求をまつてはじめて生ずるのではなく、請求の有無にかかわらず使用者に義務づけられている。しかもその義務は罰則によつて強制されている。（同法第一一九条の罰則は使用者が労働者の請求がないまま休暇を与えなかつた場合にも適用される。）だから前述の年休未消化の事態について被告国鉄は、現実に休暇を与えなければならない法律上の義務を痛感し、事態の改善を計らなければならない。（この点本件のように有効期間の終り頃になるまでの間に積極的に休暇をとるように取計らわなかつた被告の怠慢が責められるべきである。）
そして近年日本の経済は高度成長を遂げ、生産力の著しい拡充と技術の革新の結果、労働時間の短縮とか週休二日制などが現実の課題となろうとしている。その間一般の休暇に対する意識も変りつつある。そうだとすれば被告国鉄が右の法律上の義務を自覚し努力することによつて有給休暇の消化は可能であり、被告はそうしてこの違法な事態を脱却すべきである。
労働者としても年休制度の本筋に立ち、年休は有効期間の経過と共に消滅することを前提に、使用者の法律上の義務の履行を要求していくのが正しい態度であろう。


主　　　　文
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
一　控訴代理人は、主文同旨の判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
二　当事者双方の主張は、次に付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
１　控訴人の主張
（一）　原判決事実摘示の被控訴人の請求原因事実（原判決一枚目裏一行目末尾の「原告は」以下同一一行目「被告に送達済である。」まで）はすべて認める。
（二）　準占有者に対する弁済
（１）　控訴人は昭和四三年七月六日訴外有限会社丸善鉄工所（以下「丸善鉄工」という。）に対しＡ農業協同組合Ｂ支所鉄骨工事を代金一五八万円、同組合疏菜選果場鉄骨工事を代金九二万円、合計金二五〇万円で下請けさせたところ、同年八月上旬頃丸善鉄工は右工事未完成のまま倒産した。
ところで、控訴人は丸善鉄工に対し、同年七月二一日から同年九月七日までの間、その注文により鉄鋼資材を売渡し、同日現在における控訴人の丸善鉄工に対する売掛債権額は金一九七万四、九八四円に達していた。そこで控訴人は同年九月七日右売掛債権と丸善鉄工の控訴人に対する前記工事代金債権とをその対当額において相殺する旨の意思表示をしたから、同日現在における右工事残代金債権額は金五二万五、〇一六円となつた。（２）　訴外福島八幡株式会社（以下「福島八幡」という。）は丸善鉄工に対し、その倒産当時約四〇〇万円の売掛債権を有していたところ、福島八幡の社員Ｇは同年九月七日控訴人に対し、丸善鉄工作成にかかる前記工事残代金債権受領に関する委任状、債権譲渡証を持参し、右債権の受領代理権の存在を証したため、控訴人は同日福島八幡に対し工事残代金五二万五、〇一六円を善意で弁済したから右債権は消滅した。右債権者（丸善鉄工）の代理人に対する弁済は債権の準占有者に対する弁済として有効である。
（３）　被控訴人は丸善鉄工を債務者、控訴人を第三債務者として丸善鉄工の控訴人に対する工事代金債権につき、債権仮差押命令を申請（福島地方裁判所郡山支部昭和四三年（ヨ）第六五号）して仮差押命令を得、該命令正本は同年九月八日控訴人に送達されたが、被仮差押債権は前記のとおりすでに存在しなかつたものであるから、右債権仮差押は無効であり、被控訴人の本訴請求は理由がない。（三）　被控訴人主張の後記（三）の事実は争う。
２　被控訴人の主張
（一）　控訴人主張の右（二）の（１）の事実中、控訴人が鉄骨工事を丸善鉄工に下請けさせたことは認めるが、その余は不知。昭和四三年九月八日現在における控訴人の丸善鉄工に対する資材の売掛残債権額はＡ農業協同組合蔬菜選果場の材料費金六二万八、四〇四円、同組合Ｂ支所の材料費金九〇万円、合計金一五二万八、四〇四円であるから、仮に丸善鉄工の控訴人に対する工事代金債権額金二五〇万円と対当額で相殺されたとしても丸善鉄工の工事残代金債権額は金九七万一、五九六円である。同（２）の事実は不知。同（３）の事実中、仮差押命令正本が控訴人に送達された当時、被仮差押債権が存在しなかつたとの点は否認する。（二）　被控訴人は同月五日現在において丸善鉄工に対し合計金三八〇万円の債権を有していたが、その弁済がなかつたので、控訴人及び丸善鉄工の双方について控訴人の丸善鉄工に対する工事代金債務の存否及び残存債務額について調査したところ、なお金七五万円残存することをつきとめた。そこで被控訴人は翌六日福島地方裁判所郡山支部に被控訴人が丸善鉄工に対して有する約束手形金八〇万円（丸善鉄工同年六月四日振出満期同年八月二〇日）の内金七〇万円の債権の執行を保全するため、丸善鉄工が控訴人に対して有する前記工事残代金債権の仮差押申請をし仮差押命令を得たものである。
右工事残代金債権が残存することは、次の諸点から明らかである。（１）　被控訴人が同年九月五日司法書士Ｃとともに控訴会社本店営業所に赴いた際、控訴人方の支配人と認められる営業、会計係某は被控訴人に対し同日現在において、前記工事代金七五万円の残債務が存すること及び訴外Ｄ及び福島八幡が取立委任を受け控訴人に請求にきたが、控訴人方では毎月一〇日が支払日であるため
同人らにいまだ支払つていない旨言明していたこと
（２）　控訴人は前記債権仮差押決定及び本件差押並びに転付命令が送達されたのにかかわらず、これらに対し全く何らの異議、苦情も述べておらず、不服申立も
していないこと
（３）　丸善鉄工の債権者で被控訴人と債権保全に努めていた訴外Ｅは、前記Ｄ及び福島八幡が同月二〇日控訴人から債権を減額させられ金五五万円の支払をうけたが、その領収日付をさかのぼらせて同月七日付の領収証を渡してきた旨右佐藤か
ら聞知し、その旨被控訴人に伝えていること
（４）　被控訴人とＣが同年一〇月一〇日控訴人方に赴いた際、控訴人方の女事務員は帳簿を見たうえ、控訴人が福島八幡に金五二万五、〇一六円を支払つた日時
は同年九月二〇日であることを言明したこと
そうすると控訴人が仮に右金員を福島八幡に支払つたとしても、その支払日時は前記仮差押決定が控訴人に送達された以後であり、領収証（乙第一号証）の作成日付は真実に符合していないものであつて右仮差押は有効であるといわねばならない。
（三）　仮に控訴人が金五二万五、〇一六円の小切手を同年九月七日福島八幡に振出したとしても、その時点においてはもちろん、少くとも同月二〇日までは、債務の本旨に従つた弁済の提供とならないから、その額に相当する債権も消滅せず、同月八日には有効に残存していた。したがつて控訴人がその後右金額を小切手により支払つたとしても、これをもつて被控訴人に対抗できない。
三　証拠関係（省略）
理　　　　由


一　被控訴人がその主張の日主張の内容の債権差押並びに転付命令を得たこと、該命令正本が被控訴人主張の日丸善鉄工及び控訴人に送達されたこと、被控訴人が丸善鉄工を債務者、控訴人を第三債務者として丸善鉄工の控訴人に対する工事代金債権につき仮差押命令を得、該命令正本が昭和四三年九月八日控訴人に送達されたことはいずれも当事者間に争いがない。
二　そこでまず控訴人主張の弁済の抗弁について考察するに、成立に争いのない甲第一号証、当審における控訴人代表者Ｆ本人尋問の結果、これにより成立を認め
うる乙第一ないし六号証によると、
１　控訴人は昭和四三年七月六日丸善鉄工との間にＡ農業協同組合Ｂ支所鉄骨工事及び同組合疏菜選果場鉄骨工事の下請負契約を締結し（控訴人が鉄骨工事を丸善鉄工に下請けさせたことは当事者間に争いがない。）、これに要する鉄鋼資材等は丸善鉄工の注文によりその都度売渡すものとし、工事代金を右Ｂ支所については金一五八万円、右疏菜選果場については金九二万円、合計金二五〇万円とし、その代金は工事完了後右鉄鋼資材等の売却代金と差引いたうえ支払う約定であつたところ、丸善鉄工は同年八月末頃右工事未完成のまま倒産した。２　控訴人は同年七月一二日から同年九月七日までの間に丸善鉄工に売渡した鉄鋼資材代金が丸善鉄工倒産後控訴人において工事を引継いだために要した工事費を含め、同日現在で金一九七万四、九八四円に達したため、同年九月七日丸善鉄工との間に右金額と工事代金二五〇万円を相殺し精算した結果、控訴人の丸善鉄工に対して負担する工事残代金債務額は金五二万五、〇一六円となつた。３　福島八幡の代表者Ｇは前同日控訴人に対し、丸善鉄工作成にかかる前記工事代金残債権受領に関する委任状を持参して右債権の受領代理権の存在を証明したため、控訴人は右Ｇが真正の受領権者であると信じ、同日福島八幡に対し株式会社東邦銀行Ｈ支店交付の当座預金小切手用紙を用い、同銀行あての金額五二万五、〇一六円の小切手を振出し弁済したが、これについて過失を認めるべき事情はなかつた。
以上の事実を認めることができる。
被控訴人は右弁済は仮差押命令が控訴人に送達された同月八日以後の同月二〇日になされたものであり、領収証（乙第二号証）は日付をさかのぼらせて作成されたものである旨主張し、当審における証人Ｅの証言及び被控訴人本人の供述中にはこれに副う部分があるけれども、右はいずれも前掲各証拠、とりわけ乙第六号証（前記東邦銀行Ｈ支店交付の当座小切手帳控）は、小切手番号が通し番号で印刷され、振出日についても年月日順に順序正しく記載されており、日付をさかのぼらせることはできないと考えられることに照らし到底措信できないし、また、成立に争いのない甲第三号証、乙第八号証、当審における証人Ｃの証言及び被控訴人本人尋問の結果によると、被控訴人が同年九月五日司法書士Ｃとともに控訴会社に赴いた際控訴会社の社員某から同日現在において控訴人の丸善鉄工に対する工事残代金債務がなお金七〇万円残存しており、控訴会社では毎月一〇日が支払日であると聞きただしたこと、控訴人が前記仮差押命令及び本件差押並びに転付命令の送達を受けて以後これらに対し異議、苦情も述べず、不服申立もしていないこと、被控訴人及び右Ｃが同年一〇月上旬頃控訴会社に赴いた際、控訴会社の女事務員が帳簿をみたうえ、福島八幡に金五二万五、〇一六円を支払つた日時は同年九月二〇日であると説明したこと、現に控訴会社の総勘定元帳（甲第三号証）及び当座預金手控帳（乙第八号証）にもその旨記載されていることがいずれも認められるけれども、控訴人代表者Ｆ本人尋問の結果により右各帳簿はいずれも現実に小切手金が支払われた日を記帳したことがうかがわれ、被控訴人主張の時点において、控訴人が工事残代金債権が残存することを認めていた証左とはならないから、叙上認定の妨げとならないし、他にこれをくつがえすに足りる証拠はない。
<要旨>三　次に小切手による弁済について考察するに、金銭支払債務の履行のために小切手を振出した場合には、銀</要旨>行の自己宛小切手や銀行の支払保証のある小切手のような支払の確実性の保証のあるものは格別、債務の本旨に従つた弁済の提供とはならず、また弁済方法として小切手を交付したときは、代物弁済又は更改契約を締結する趣旨である等当事者の意思が明白な場合のほかは、既存債務と小切手金債務を併存させる意思で、支払のためにしたものと推定すべきであることはいうまでもない。しかしながら、弁済の提供は弁済の完了のため債権者の受領その他の協力が必要である債務において、その弁済の完了までの過程における債権者の協力の仕方と相関的に債務者の側で弁済のためになすべき行為の程度方法を定め、弁済は完了していなくとも債務者に不履行責任を免れしめることを主旨とする制度であつて、債権の消滅とは直接関係のないものであるところ、本件においては福島八幡が小切手を異議なく受領しているのであるから、債務の本旨に従つた弁済の提供であるかどうかは問題とならないし、控訴人は昭和四三年九月七日には未だ仮差押命令正本の送達を受けていなかつたのであるから、何らの制限なく小切手を振出すことができ、その後福島八幡において右小切手を呈示して小切手金を受領した同月二〇日の時点において仮差押命令による支払の差止を受けた第三債務者であるとしても、工事残代金債権の仮差押の効力は小切手金債権に及ばないものであり、小切手の呈示、小切手金の受領は控訴人の行為をまたずになされるものであるから、これらの行為はもとより仮差押の趣旨に抵触するものではない。もつとも控訴人が仮差押命令の送達を受けた後ただちに支払人に対し支払委託の撤回をすることはできないが、支払委託の撤回をしなければならない義務が仮差押命令により生ずるわけではない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
この判決に対する上告のための付加期間を三か月とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
特許庁が、昭和三七年二月二一日、同庁昭和三四年抗告審判第二、一二〇号事件についてした審決を取り消す。
との判決
二　被告
主文第一、二項同旨の判決
第二　原告の請求の原因
一　原告は、昭和三一年一〇月一一日アメリカ合衆国においてした特許出願にもとづく優先権を主張して、昭和三二年一〇月一一日特許庁に対し「金属の冷間仕上げ方法」の発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願をしたところ、昭和三三年六月一七日出願公告があつたが、日立電線株式会社から特許異議の申立てがされ、昭和三四年四月七日拒絶査定を受けたので、原告は同年九月一四日抗告審判の請求をし、同年抗告審判第二、一二〇号事件として審理された結果、昭和三七年二月二一日抗告審判の請求は成り立たない旨の審決（以下「本件審決」という。）があり、その謄本が原告に送達された（出訴期間は昭和三七年七月九日まで延長）。
二　本願発明の「特許請求の範囲」
金属の横断面積を縮小させるため可成り接近して隔てられ且軸方向に整列された少くとも二個のダイズを通して該金属を一方向に送り、前記ダイスの間の空間を封鎖して此の封鎖空間に之を充満状態に維持する量の流体を連続して供給する金属冷
間仕上げ方法（別紙（一）の第一図、第四図参照）
三　本件審決の理由の要点
本願発明の要旨は、前項の「特許請求の範囲」に記載されたとおりの金属冷間仕上げ方法であつて、その方法は、本願明細書添付の第一図または第四図（本判決別紙（一）の第一図、第四図にそれぞれ相当する。）に示された装置のみを従来普通の技術常識に従つて使用すれば、必要にして、かつ、充分に実施することができるものと認められ、しかも、本願明細書には、第一図または第四図に示された装置以外の装置を類推できるような記載はなんら存在しない。これに対し、拒絶査定に先願として引用された特許第二四一、〇六九号発明「線材皮むき装置」（昭和三〇年一二月五日特許出願）（以下「引用例」という。）は、その特許請求の範囲に記載されたとおりのもの、すなわち、「伸線通過兼圧油貯溜孔３、それに相連通する潤滑油圧入孔４及び潤滑油排出孔４′を設けたダイスホルダー２を有し、その圧油貯溜孔の両端を堰き止めるように線材の進行方向に伸線ダイス７及び皮むきダイス６の順に配置し、上記貯溜孔内圧油を皮むきダイス孔を通じてその切削刃先部分にまで押圧滲出せしめることを特徴とする線材皮むき装置」（別紙（二）の図面参照）であつて、これと本願明細書の第一図に示された装置とを比べてみると、構成上も作用効果上も両者はまつたく一致しており、また、本願明細書の第四図に示された装置とを比べてみても、潤滑油排出孔の有無において両者は構成が僅かに相違するが、作用効果においては格別に相違するものとは認められないから、引用例の装置と本願発明の前記図面に示された各装置とは、技術的思想においてまつたく同一のものと認められる。したがつて、本願発明の方法は、引用例の装置のみを従来普通の技術常識に従つて使用するにすぎない技術的思想にあると認めても失当でなく、両者は技術的思想において同一なものというべきである。本願発明は方法の発明であり、引用例は装置の発明である点で両者は相違するけれども、右のようにその技術的思想が同一である以上、旧特許法（大正一〇年法律第九六号）第三五条第一項の規定にてらし、両発明を特許すべきものと解する余地はなく、同法第八条の規定により、本願を特許することはできない。なお、昭和三四年二月一〇日差出の答弁書に本願の特許請求の範囲の訂正案が付加してあるが、これによつても右の判断を変更する必要は認められない。
四　本件審決を取り消すべき事由
本件審決は、つぎのとおり判断を誤つた違法のものであるから、取り消されるべきである。
（一）　本願発明の要旨の認定の誤り
本件審決は、本願発明の要旨をその「特許請求の範囲」に記載されたとおりのものと認定したが、それは誤りである。本願発明は、「鋼棒」を冷間減経するに適した仕上げ方法に関するものである。もつとも、これを銅その他の軟質金属棒に実施しても支障はないから、明細書中にはその旨の記載もあるけれども、発明の眼目は鋼棒の冷間仕上げ方法にあり、そこに用いられる切削ダイスは鋼棒の加工整形を目的とするものである（明細書第二ページ一三ないし二〇行目参照）。そして、本願明細書の記載全体に徴すれば、本願発明の要旨は、　接近せる間隔関係に於て軸方向に一線上に在る切削ダイスと絞りダイスとを通して、鋼棒を一方向に直線状に前進させて、鋼棒の表面部分を除き且つその横断面積を減ずると共に、上記ダイス間の空間を封鎖して、この封鎖空間を催滑流体で充満させて維持するように、同空間に催滑流体を連続的に供給することから成る鋼棒の冷間仕上げ方法にあるものというべきである。これに対して引用例は、アルミ線、銅線等比較的軟質の金属線材の表面の酸化皮膜の除去あるいは線材表面の疵の除去のための皮むき装置であるから、本願発明とは処理の対象および目的において格段の差異があるのである。右のように、特許請求の範囲の項の記載が発明の要旨を明確に表現していない場合には、審査官または抗告審判官において旧特許法第七五条第五項により特許請求の範囲の項の記載の訂正を命ずるべき職責があると解すべきであるのに、本件においてそのような措置が採られることなく、本願発明の要旨をその特許請求の範囲のとおりの金属冷間仕上げ方法にあるものと速断し、ひいて引用例との前記相違点を看過した本件審決は、判断の誤りがあるというべきである。
（二）　旧特許法第三五条の解釈の誤り


本願発明は方法の発明であるのに対し、引用例は物の発明である。旧特許法第三五条は、特許権の効力について物の発明と方法の発明とを判然と区別して規定し、両者の特許権が決して同一の効力を有し得ないことを明らかにしている。そして、同法第八条が同一発明について最先の出願人に限り特許を付与される旨を規定したゆえんは、同一の効力を有する二以上の特許権の存在を許さないという条理を前提とするものであるから、物の発明と方法の発明のように、効力を異にする二つの特許権の客体となりうる一つの発明は、先後願の関係においては決して同一ではないことを擬制したものと解すべきであり、そのことは、両発明が根本の技術的思想を共通にする場合においても変りはなく、特許庁における過去幾多の審査例も同一発明思想にもとづく方法の発明とそれを実現する装置の発明とをともに特許しているのである。本件審決がこの点の判断を誤り、本願発明は方法の発明であり引用例が装置の発明であつても、両者は同一技術的思想に出たものであるから同一発明であるとしたのは、違法である。
（三）　両発明の技術的思想の差異
本件審決は、（イ）本願明細書には第一図または第四図に示された装置以外の装置を類推できるような記載がないこと、および（ロ）本願明細書の第一、四図に示された装置と引用例の装置とは、構造の主要部においてまつたく一致することの二点を根拠として、両者は技術的思想において同一であると判断しているが、右（イ）および（ロ）の判断部分は誤りであり、したがつて、これを論拠とする両技術的思想が同一であるという結論も誤りである。
すなわち、本願明細書の記載（とくに、第六ページ一ないし六行目および第九ページ下から三ないし末行の記載）から容易に、（１）切削工具が引抜きまたは押出しダイスと一体に形成されたハウジング部分に固定され、切削工具に必然的に設けられる内周面の傾斜面により、特に空間部分を設けなくても流体の充填に支障のないような装置、あるいは、（２）ダイスと一体に形成されたハウジングに螺合した押え部材によりダイスと切削工具とが密接して組み立てられ、右と同様に切削工具の内周面に必然的に形成される傾斜面を利用して流体のための空間とした装置を得ることができ、これらは本願明細書の第一、四図に示されたものとは具体的構造において明らかに相違しているにも拘らず、明細書の記載とはなんら矛盾することのない本願発明の実施例であることは疑いがないから、本件審決の前記（イ）の論拠は、この点で誤りである。
また、引用例の装置としての構成要件は、「伸線通過兼圧油貯溜孔、潤滑油圧入孔及び排出孔を設けたダイスホルダー、該圧油貯溜孔の両端を堰き止めるように配置した伸線ダイス及び皮むきダイス」であつて、ダイスホルダーの配設を必須の要件とし、このダイスホルダーに圧油貯溜孔の両端を堰き止めるように各ダイスが固定されるのである。ダイスホルダーが不可欠の要素であることは、引用例の特許公報第一ページ右欄二ないし六行目に、線材と潤滑油が必ず圧油貯溜孔を通ることを示していることより明らかである。しかるに本願明細書の第一、四図のものにおいては、引抜きまたは、押出しダイスは切削工具に直接支持されたダイスホルダーを必要としないため、同図にはダイスホルダーは示されていないのであつて、この点で引用例と構成を異にしているから、本件審決の前記（ロ）の論拠も誤りである。なお、本願発明と引用例とが処理の対象および目的を異にしていることは前記（一）のとおりであり、この点においても両者は技術的思想を異にするのである。
第三　被告の答弁
一　原告の請求の原因一ないし三の事実は認める。本件審決の判断は正当であつて原告主張四のごとき違法はない。
二　本願明細書の記載によれば、本願発明は、鋼棒のみならず比較的軟質の金属線についても適用でき、金属線の表面を除去すること、すなわち皮むきを目的としていることが明らかであり、引用例も比較的軟質の金属線だけでなく鋼棒に対しても充分に適用しうるものと認められ、伸線ダイスを使用している以上金属線の冷間減経、加工整形を目的としていることは明らかであるから、両者が使用の対象および目的を異にするということはない。また、本願発明の特許請求の範囲に「二個のダイス」とあるのは切削ダイスと絞りダイスを意味すること、また、「流体」とあるのは潤滑作用を有する流体を意味することが明細書の全体の記載および図面により明らかであり、本件審決もそのような理解のもとになされたものである。したがつて、本件審決には原告主張のような本願発明の要旨についての誤認はなく、また原告主張の訂正案によつても判断を変更する必要は認められないとして訂正命令を発しなかつたことは当然である。
三　旧特許法第三五条は、特許権の効力を規定するにあたつて、物の発明と方法の発明とに分類したものであつて、技術的内容が同一の場合においても物の発明と方法の発明とが同一の発明ではないことを定めた趣旨ではない。先願たる装置の発明の特許権者はその装置を使用する権利を専有できるから、もし、それと同一技術内容の後願たる方法の発明に対して特許権を与えれば、その方法を使用する権利すなわち先願発明の装置を使用する権利を後願者にも専有させることとなり、不当な結果を生ずることは、むしろ同条の規定から明らかである。四　本件審決において、本願明細書には第一図または第四図に示された装置以外の装置を類推できるような記載は存しないと説示したのは、第一図または第四図に示された装置とは技術的思想において同一でない装置を類推できるような記載は認められないことを述べたもので、原告が請求原因四の（三）（１）および（２）として主張するような各装置は、具体的構造には前記第一図および第四図に示された装置との間に僅かに差異が認められるけれども、本願の特許請求の範囲に記載されている事項に関しては、両者は構成上なんら異なるものではなく、また、作用効果上もなんらの差異は認められないから、両者は技術的思想においてまつたく同一のものと認められる。
また、引用例の装置においては、ダイスホルダーに伸線ダイスと皮むきダイスとを取りつけてあるのに対し、本願の第一、四図に示された装置においては、引抜きまたは押出しダイスすなわち伸線ダイスは切削工具すなわち皮むきダイスに直接支持されている点で両者は相違するけれども、本願の特許請求の範囲に記載されている事項に関しては、両者は構成上なんら異なるものではなく、また、作用効果上もなんらの差異は認められないから、両者は結局、技術的思想においてまつたく同一の装置と認められる。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実）
一　原告の請求原因一ないし三の事実（特許庁における手続の経緯、本願発明の特許請求の範囲および本件審決の理由の要点）は、当事者間に争いがない。
（本件審決の取消事由の存否）
二　原告は、本件審決は、原告の指摘する点においてその判断を誤つた違法がある旨主張するけれども、その理由のないことは、以下説明するとおりである。


（本願発明の要旨の認定の誤りの主張）
（一）　成立に争いのない甲第一号証の七および九（本願発明の訂正明細書および特許公報）ならびに同号証の一八（本件審決の謄本）によれば、本願発明は、鋼、銅、黄銅、アルミニウム、チタニウム、マグネシウムおよびその他類似の金属につき、棒材、杆材、管材あるいは線材の表面から不要の金属を除去し、その横断面積を縮小させる冷間仕上げ加工をすることを目的とし、その要旨とするところは、その特許請求の範囲に記載されたとおりの金属冷間仕上げ方法であつて、その特許請求の範囲にいう「二個のダイス」は切削ダイスと引抜きまたは押出しダイスをいい、また、「流体」とは潤滑能力を有する流体を指すものであること、ならびに、これらの「二個のダイス」および「流体」の意味は明細書および添付図面の記載から容易に看取され、本件審決も本願発明の要旨を右のようなものとして理解のうえ判断したものであることが認められる。してみれば、本願発明が単に鋼棒の冷間減経を眼目とするとの前提に立つて本願と引用例とは処理の対象および目的に差異があるとする原告の主張は、明細書の記載に反し失当であり、また、本願の特許請求の範囲の項の記載が原告主張のごとき発明の要旨を表現していないことを前提に、本件審決の本願発明の要旨認定に誤りがあること、および審査官または抗告審判官において特許請求の範囲の項の記載の訂正を命ずべき職責をつくさなかつたことの違法をいう原告の主張は、結局理由のないものといわなければならない。
（旧特許法第三五条の解釈の誤りの主張）
（二）　物の発明と方法の発明とは、両者が技術的思想を同じくする場合においても、旧特許法第三五条の規定により、ともに特許されるべきであるとの趣旨の原告の見解は、同条の誤解に基づくものというほかはなく、当裁判所の賛同しえないところである。本願発明が方法の発明であり、先願たる引用例が装置の発明である点に差異があつても、その実体をなす技術的思想が同一であるかぎり両者は同一発明であり、本願を特許すべきでないことは、いうまでもない。そして、両者は技術的思想を同じくすることは、次に説明するとおりである。
（両発明の技術的思想の差異の主張）
（三）　前記甲第一号証の七および九ならびに成立に争いのない同号証の一〇（特許異議申立書添付の引用例の特許公報）によれば、引用例の発明の要旨は、本件審決の認定するようにその特許請求の範囲に記載されたとおりの線材皮むき装置であり、これを前記認定の本願発明の要旨と対比してみると、その構成において、本願発明が「少くとも二個のダイスをかなり接近して隔てて軸方向に整列させ、ダイス間の空間を封鎖してこの封鎖空間に充満量の流体を連続供給し、ダイスを通して金属を一方向に送り金属の横断面積を縮小する金属冷間仕上げ方法」であるのに対し、引用例は、「伸線ダイスと皮むきダイスを、両ダイスが圧油貯溜孔の両端を堰き止めるようにかなり接近して隔てて線材の進行方向に整列して右の順に配置し、潤滑油圧入孔および同排出孔を設けたダイスホルダーにより右ダイス間の空間を封鎖してこの空間を伸線通過兼圧油貯溜孔とし、この封鎖空間にそれに連通する潤滑油圧入孔から充満量の潤滑油を連続供給して貯溜孔内圧油を皮むきダイス孔を通じて切削刃先部分にまで押圧滲出せしめるようにした線材皮むき装置」に該当し、また、作用効果の点において、本願と引用例とは、いずれも、二個のダイスが被加工材をダイスにまつすぐに（偏倚、振動することなく）導入するためのガイドとなり、圧力流体がダイス作業面に良好な潤滑作用を与えることにより、高能率、高性能、かつ、経済的な金属減経加工を行ないうるという作用効果を有する点において一致することを認めることができる。
してみれば、引用例は、本願発明の方法を実施する必然的な態様を具体的装置としてそのまま表現したものであり、また、本願発明は、引用例の装置を使用して行なう金属冷間仕上げの必然的な態様を方法としてそのまま表現したものに該当し、両発明は、まつたく同一の技術的思想につき、引用例は装置として、本願はこれを方法として、表現した差異があるにすぎず、両者は同一の発明というべきである。なお、本願明細書第一、四図に示す装置以外に、本願発明の実施例たる装置として原告主張（１）、（２）のごとき装置が考えうることは、本願発明と引用例の技術的思想の同一性を認定する妨げとなるものではなく、また、原告主張のダイスホルダーの有無に関する両者の差異も、単にダイスとダイスホルダーとを同体とするか別体とするかの、作用効果に関係のない任意の設計事項にすぎないから、両者の技術的思想の異同に影響のないものであつて、この点に関する原告の主張も採用できない。
（むすび）
三　以上のとおりであるから、その主張の点に判断を誤つた違法があるとして本件審決の取消しを求める原告の請求を失当として棄却し、訴訟費用の負担等につき、行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条、第一五八条第二項を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　三宅正雄　杉山克彦　武居二郎）
別紙（一）
＜１１６８８－００１＞
別紙（二）
＜１１６８８－００２＞


主　　　　文
本件控訴はこれを棄却する。
当審における訴訴費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は弁護人服部訓子及び被告人本人提出にかかる各控訴趣意書記載のとおりであるから、ここにこれらを引用し、これに対し次のとおり判断する。弁護人の控訴趣意について。
所論は、原判決には法令適用の誤りがあり、破棄を免れないとし、その理由とするところは要するに、自動車の保管場所の確保等に関する法律第五条第二項及び同法施行令第二条は憲法第三十一条に違反し無効である。即ち、憲法第三十一条は罪刑の法定が適正であることを要求しており、従つて刑罰規定を設けるに当つては実質的な処罰の必要とその根拠が十分に明白に認められることが必要である。ところで、自動車の保管場所の確保等に関する法律第五条第二項及び同法施行令第二条によれば、東京都二十三区の道路幅五・五メートル以下の道路はほとんどが夜間駐車を禁ぜられているといつても過言でない。蓋し、同法施行令による除外事由としての駐車可能区域の指定は満足に行われていないからである。この結果、東京都二十三区においては、自動車の保管場所の確保等に関する法律第五条第二項は、具体的に渋滞等の虞れのある道路のみならず、このような具体的可能性がなく、単に「混雑し得る」という抽象的可能性のあるに過ぎない道路についても適用されているのである。現下における東京都区内は経済の巨大化に伴い不夜城と化し、多くの人は、生計を得るため、夜間と雖も、道路に駐車せざるを得ない状況にあり、而も公営の駐車場が完無に等しい現在、右の如く、単に「混雑し得る」という抽象的可能性の存在するに過ぎない区域、即ち、具体的に渋滞の虞れのない区域―道路と名の付く限りどの道路においてもこのような抽象的可能性は存するものであり、本件駐車地点はまさにこれに該当する―における駐車に対してまで刑事罰を規定したことは行き過ぎであり、憲法第三十一条に違反し、無効である、というにある。
よつて案ずるに、


一、　自動車の保管場所の確保等に関する法律は第一条において、道路使用の適正化と道路交通の円滑化を企図し道路を自動車の保管場所として使用しないよう義務づけることを目的とするものであることを明らかにしており、同法第三条においては自動車の保有者に道路上の場所以外の場所において当該自動車の保管場所を確保することを要求し、同法第四条においては右保管場所を確保していることを登録の要件、即ち、自動車保有の要件とする（道路運送車両法第四条―但し軽自動車等一部の自動車を除く）と共に、同法第五条第二項において、原則として、自動車を道路上同一場所に引き続き十二時間以上、あるいは夜間に道路上の同一の場所に引き続き八時間以上、駐車することとなるような行為を禁じている。而して同法施行令第二条において、前記自動車の保管場所の確保を要する区域を、東京都においては、特別区の存する区域、八王子市、立川市、武蔵野市、三鷹市、府中市、調布市、町田市を指定（同施行令別表）すると、共に同法施行令第三条第一項本文において前記同法第五条第一、二項の適用区域を同施行令別表（第二条の別表と同じ）のとおり定めた上、同法施行令第三条第一項但書において当該地域を管轄する都道府県公安委員会が同項各号に掲げる基準に該当する区域として当該地域内の区域を指定したときはその指定に係る地域を除外する旨規定している。これによれば、東京都二十三区においては、幅員五・五メートル以下の道路では、道路上の同一場所に引き続き十二時間以上、あるいは夜間に道路上の同一の場所に引き続き八時間以上、駐車することとなるような行為を禁ぜられていることが明らかである。二、　そもそも道路とは一般交通の用に供する道その他の場所をいうのであるが、近来道路の政治、社会、経済、文化等の面でもつ重要性は日毎に増大し、その機能の確保は国民生活上不可欠のものとなつている。従つて道路を常に本来の用途に即して使用できるよう確保することは現下緊要な国民的課題である。而して、わが国においては、近時自動車が急激に増加し、特に大都市の道路交通量は道路容量を遥かに上廻り、甚だしい交通の渋滞を招いていることは周知の事実であり、又、自動車の長時間に亘る路上放置は、さなきだに狭い道路を一層狭降なものとし、交通の混雑に拍車をかけると共に、すべての国民の自由に使用し得る道路を特定の個人が私するものとして、本来の用途に即した道路の適正な使用と認め難いことは、これ又多言を要しないところである。自動車の保管場所の確保等に関する法律（以下法と略称する。）は、右の事態に鑑み、道路交通の円滑化と道路使用の適正化を図るため制定されたもので、立法の必要性と根拠はまことに明白といわねばならない。而して法は、同法第五条第二項の適用区域については、全国一律に適用する方式をとらず、同法第五条第三項、同法施行令第三条第一項本文により当該地域の道路交通状勢等に鑑み道路交通の円滑化を図る必要性の有無等を勘案して必要性のある地域を指定する方式をとると共に、同法第五条第三項、同法施行令第三条第一項但書により特別の用務を遂行するため必要がある場合その他につき政令で右適用地域内でも右適用を解除する旨定めており、法自体適用地域については行き過ぎのないよう十分配慮していることが明らかであり、而も、本件犯行の場所である東京都港区は東京都の中心部に位置しており、昭和三十七年本法制定当時より自動車の道路交通量が道路容量を上廻り、道路交通の円滑化と道路使用の適正化を要する地域であることは公知の事実であり、東京都港区が法第五条第二項の適用区域に指定されていることはまことに相当である。捜査報告書によれば、同書面には本件犯行当時犯行場所附近には交通規制はなく、夜間でもあつたため、被告人の長期駐車は他の交通に影響がなかつた旨の記載があり、所論は、右は本件犯行場所附近が法第五条第三項、同法施行令第三条第一項但書により適用を解除すべき地域であること及び所管官庁が怠慢により右の場合右解除区域の指定をなさず、これに因り法が現に単に「混雑し得る」という抽象的可能性の存在するに過ぎない区域にも適用されていることの証左である旨主張するが、本件犯行の場所が本件当時偶右の状況であつたとしても、これを以て同所附近が常時道路交通の円滑に著しい支障を及ぼす虞がない地域とみることは、東京都港区に法第五条第二項が適用されるに至つた前記認定事実等に徴し、相当でない。次に、法第五条第二項は、単なる道路上の駐車を禁じているのではなく、自動車が道路上の同一の場所に引き続き十二時間以上駐車することとなるような行為及び自動車が夜間（日没から日出時までの時間をいう。）に道路上の同一の場所に引き続き八時間以上駐車することとなるような行為に限つて禁じているのである。このような長時間駐車は法第五条第一項の保管場所としての使用ともみられ、道路交通の円滑化を著しく阻害するのみならず、道路使用の適正化という観点からみても到底許容できない所為である。以上の諸点に鑑みると、自動車の保有者等は右法条により右の限度に<要旨第一>おいて道路上に駐車をなし得ない結果不利益を受けることは否定できないが、法第五条第二項は、これら個人</要旨第一>の損失と禁止によつて得られる公益、即ち、道路交通の円滑化と道路使用の適正化の確保とを十分比較考量の上制定されたものであつて、而も、両者の調整は、適用区域の面においても、駐車時間の面においても、十分尽されていることは前記説示に徴し明白である。以上によれば、法第五条第二項は憲法第三十一条に違反するものではなく、論旨は理由がない。
被告人の控訴趣意について。
所論は、現在自動車は生活必需品となつているが、都心においては、殊に訪問先においては自動車の保管場所を確保することは不可能な状況である。にも拘らず、法は道路上の駐車を禁止している。右は自動車の使用を業務の一端としている者にとつては生活権の脅威である。而して都内には、国営、都営、区営の駐車場はないので、私設のそれに依存するのほかはないが、この場合一ケ月約二万円以上の出費が必要である。しかし、この出費は税法上必要経費としては認められない。かくては、自分の家業は東京都内では全く不可能となり、それは生活を失なうことを意味する。右の次第で、法第五条第二項は国民の生活権を不当に侵害するから、憲法第二十五条第一項に違反し無効である旨縷々論述する。


主　　　文
特許庁が、昭和四二年三月二二日、同庁昭和三九年審判第三八九一号事件についてした審決は、取り決す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判等
一　原告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求めた。
二　被告代表者は、適式の呼出を受けながら、本件各口頭弁論期日に出頭せず、答弁書その他の準備書面の提出をもしない。
第二　原告の請求の原因
原告訴訟代理人は、本訴請求の原因として、つぎのとおり述べた。
（特許庁における手続の経緯）
一　原告は、昭和三九年八月五日、被告を被請求人として、被告が商標権者である登録第五八二二五三号商標（その構成は別紙第一目録記載のとおり。以下「本件商標」という。）について、登録無効の審判を請求したが、特許庁は、同庁昭和三九年審判第三八九一号事件として審理のうえ、昭和四二年三月二二日、「本件審判の請求は成り立たない。」旨の審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同年四月二六日原告に送達された（出訴期間として三月が附加された。）。
（本件審決の理由の要点）
二　本件商標は、白無地の書面に西洋紋章にいう盾を変形したものとリボンの図形を結合した図形、すなわち盾の上部を薄い板状に線描きし、かつ、盾の末端のやや上部の両側を少し括つたように狭め、その地内のほとんどすべてを黒色で塗りつぶして表わし、盾地の中央部よりやや下部を真横に幅狭に切り除き、この個所に一見リボンを思わせる図形をはめ込むように配置し、その両端を上方（上記板状図形の下部）に、外側に丸めるように描き（該図形（表面）の下辺の両端と盾の両端を線で連結し、かつ、その内部を輪郭線との間に少し間隔をあけて黒色で塗りつぶしてある。）、その表面の内部に角ゴシツク書体とローマン書体との中間的な書体風の「ＳＴＯＲＫ」の欧文字を横書きし、さらに上記板状図形の上部に腹這いになつて首を延し右を向いている鳥（鶴を思わせる。）を写実的に描き、かつ、該描画中の下部よりリボン図形（表面）の上辺の上部にわたつて「Ｓ」字形の図形を重画し、盾地以外のものについても、すべて黒色で表わして成り、旧第二〇類車両、船舶その他運搬用機械器具およびその各部を指定商品として、昭和三四年五月六日の登録出願にかかり、昭和三七年一月九日にその登録がされたものである。つぎに、請求人の引用にかかる登録第四一九六三〇号商標（以下「引用商標」という。）は、白無地の書面に欧文字と各事物の混合図形、すなわちその中央部にフアツシヨンシヤドー書体風の「Ｒ」のローマ字を表わし、かつ、該文字の中央部に、同書体風の「Ｃ」のローマ字を掛けるように重画し、さらに「Ｒ」のローマ字の右下方の背後に、同書体風の「Ｃ」のローマ字を隠すように表わし、その右にやや小さく同書体風の「Ｏ」のローマ字を表わし、「Ｒ」のローマ字の上部に弧状にした止木（全体を黒色で、一見鳥の脚が当たる所と思われる部分を白抜きにして描いてある。）を描き、さらにその上部に、長い嘴を左に向けた鳥の頸部（その末端を三裂にし、左右の部分を外側に向けて描いてある。）を写実的に描き、「Ｒ」のローマ字の下部に、リボンを思わせる横長方形の図形（リボンの両端は上方に、外側に丸めるように描いてある。）を、その表面を黒色で塗りつぶして描き、その内部に角ゴシツク書体の「ＴＨＥ　ＲＡＬＥＩＧＨ」の欧文字を白抜きで表わし、該図形の下部に同書体風の「ＮＯＴＴＩＮＧＨＡＭ」および「ＥＮＧＬＡＮＤ」の各欧文字をいずれも上記文字に比し小さく、かつ後者を前者よりやや小さく、幅狭に二段にして横書きし、上記リボンおよび止木以外のものについても、すべて黒色で表わして成り、旧第二〇類自転車、自動自転車、三輪車およびそれらの部分品その他本類に属する商品を指定商品として、昭和二七年一月一〇日の出願にかかり、同年一二月一五日にその登録がされたものである。
本件商標と引用商標との類否について比較検討する。
外観上においてみるに、両者の態様がそれぞれ前記するとおり複雑な構成よりなるものであるけれども、もとより両者にかかる指定商品とくに「自転車」に附する商標にあつては、一般にこれら両商標のような混合図形が採択されることが決して少なくないところであり、一方この種商品の需要者はその構造、性能などについて仔細に吟味することは勿論のこと、同時にそれに附してある商標についても注意深く観察するのが通例である点に鑑みるときは、両者は、その構成にかかる各事物を相異にするものであることが明らかであるので、畢意外観上において相紛らわしいものではないとみるのが至当である。
また、称呼上および観念上においてみるに、もとより両者がいずれもその構成にかかる各事物と各欧文字が互に一体不可分の関係にあつて、そのうちのいずれか一つを欠く場合には商標の機能を喪失するというものではないし、まして簡易迅速を尚ぶ商取引の実際に徴するときは、看者をして、前者よりは、その構成要素中に顕著に表示されてある鶴を思わせる鳥の描画の部分を着目、印象させ、これより「つる」の称呼および「鶴」の観念を生じさせるものであるとみるのが相当である。これに対し、後者よりは、その権利主体である「ザ・ラレイ・サイクル・コンパニー・リミテツド」（ＴＨＥ・ＲＡＬＥＩＧＨ・ＣＹＣＬＥ・ＣＯＭＰＡＮＹ・ＬＩＭＩＴＥＤ）の名称との関係において、しかもその構成要素中に顕著に表示してある「ＴＨＥ　ＲＡＬＥＩＧＨ」の欧文字の部分を着目、印象させるところであるので、これより「ざ・られい」（ＴＨＥ　ＲＡＬＥＩＧＨ）の称呼および観念を生じさせるものであるとみるのが自然である。
このような訳であるので、両者は、称呼上および観念上においても互に類似しない商標であるといわなければならない。


してみれば、本件商標は、その指定商品が引用商標の指定商品と同一または類似するものであつても、叙上のとおり外観、称呼および観念のいずれの点においても引用商標に類似しないものであることが明らかであるので、なんら旧商標法（大正一〇年法律第九九号）第二条第一項第九号の規定に違反して登録されたものではないと判断せざるをえない。
また、本件商標は、叙上のとおり引用商標に非類似であり、また引用商標が著名であるとの立証もない以上、これをその指定商品に使用するも、広く取引者および需要者をして、あたかも引用商標権者より出所した商品であるかのような混同を生じさせるおそれはないというを実験則に照し明らかであるので、同法第二条第一項第一一号の規定に違反して登録されたものでもない。
したがつて、本件商標は、商標法施行法第一〇条第一項の規定によつて、なお効力を有する旧商標法第一六条第一項第一号の規定により、その登録を無効とすべき限りでない。
（本件審決を取り消すべき事由）
三　本件審決は、つぎのとおり判断を誤つた違法があるから、取り消されるべきものである。すなわち、本件商標の構成、その指定商品および登録に至る経緯、ならびに、登録第四一九六三〇号商標（その構成は別紙第二目録記載のとおり。）の構成、その指定商品および登録に至る経緯は、いずれも本件審決の認定するとおりであるが、本件商標は、つぎに述べるとおり、引用商標と類似するものであるのに、本件審決は、これと異なる判断をしたものであつて、違法といわなければならない。
（一）　外観の類似について。
本件審決は、（１）本件商標および引用商標は、それぞれ複雑な構成よりなるものであること、（２）両者の指定商品とくに「自転車」に附する商標にあつては、一般にこれら両商標のような混合図形が採択されることは、決して少なくないこと、（３）この種商品の需要者は、その構造・性能などについてのみならず、それに附してある商標についても、注意深く観察するのが通例であること、を根拠として、両者が、その構成にかかる各事物を相異にするものであることが明らかであり、外観上において相紛らわしいものではないとみられる旨を述べているが、前記（１）の事実は、右の結論とどのように関係するのか理解できず、また、（２）における「両商標のような混合図形」とは何を意味しているのかも理解できない。もし、これが鳥の頭部を表わした図形の下部にローマ字のモノグラム・リボン等を配した図形という趣旨であれば、原告はこれを否認する。もし、ローマ字と図形との結合商標という程度であるならば、これが前記結論と結びつく理由が理解し難い。さらに、（３）において、商品自転車等の需要者は、その商品との関係において、構造・性能のみならず、商標についても注意深い観察をなすべきことを述べているが、自動車等の、高価な、しかも構造・性能等について一見了解し難いものであればともかく、自転車は、現在のわが国の一般的生活水準からみてそれほど高価なものではなく、また、構造・性能等も店頭において一見すればほぼ了解しうる程度のものであり、薬品等のように人の健康ないし生命に直接関係するものでもないから、他類の一般商品に比し、商標の類否に関し、需要者がとくに高度の注意能力を有し、また、とくに綿密な注意を払うものとして判断すべき必然性はない。むしろ、原告は、自転車における商標の表示は、一般に自転車前輪の支承パイプに装着させる金属製プレート等により行なわれるものであり、このような商標表示態様においては、細部の識別は困難で、両者とも、漫然、鳥の頭部図形として観察されるにすぎないと考える。要するに、本件審決は、商標の外観類否判断において深くいましめられている対比的観察をすることにより、前記の結論に達したものであるから、この結論は、容認できない。
（二）　称呼・観念の類似について。


本件審決は、両商標の称呼・観念の類否について判断するにあたり、本件商標からは「つる」の称呼および「鶴」の観念が生ずるのに対し、引用商標からは、その権利主体である「ザ・ラレイ・サイクル・コンパニー・リミテツド」の名称との関係、およびその構成要素中に顕著に表示してある「ＴＨＥ　ＲＡＬＥＩＧＨ」の欧文字より、「ざ・られい」の称呼および観念が生ずる、と述べている。引用商標中に「ＴＨＥ　ＲＡＬＥＩＧＨ」の文字があるために、これより「ザ・ラレイ」（むしろ、正しくは、「ザ・ローリー」）の称呼を生ずる可能性は、必ずしも否定できないが、前述したように、商品自転車に使用される金属製プレート等において、右の「ＴＨＥ　ＲＡＬＥＩＧＨ」のような文字を適確に認識し、しかも、これを「ザ・ラレイ」ないし「ザ・ローリー」と称呼することを、わが国における自転車の一般需要者に期待することは、むしろ困難であり、少なくとも、これが「トリ」等と略称され、観念される可能性を否定することはできない。なお、権利主体との関係についていえば、実際の取引の場において、商標は、その商品の出所が、具体的に何々会社等というような営業主体の商号とは無関係に、ただ何人かの営業にかかることを認識させるための標識として作用するのであるから、商標の称呼・観念を認定する場合に、商標権者の商号を参酌することは許されない。他方において、本件商標の称呼・観念は、決して、審決理由中に認定されているように「つる」・「鶴」ではありえない。本件商標の構成から、これが鳥ないし鳥の頭部であることを認識することができても、これを「鶴」であるとするに足る明確な特徴は示されていないからである。本件商標中の「ＳＴＯＲＫ」という英語に着目し、あるいはこれを「こうのとり」、「ストーク」と認識し、そのように称呼し・観念することも、まつたく否定はできないが、これは、審決自体が否定しているか、少なくとも積極的に肯定していないところである。引用商標について述べたと同様に、本件商標の称呼・観念は、「つる」・「鶴」ではなく、「トリ」でなければならない。本件審決が、前記のような構成の両商標において、なぜ、一方の称呼・観念が、文字部分「ＳＴＯＲＫ」から生ぜず、「鳥の描画の部分を着目、印象………これより「つる」の称呼及び「鶴」の観念を生じさせ……」としながら、他方の商標については、もつぱらその文字部分に着目して、「ざ・られい」と称呼し、「ＴＨＥ　ＲＡＬＥＩＧＨ」の観念を生ずるとされたのかは、理解し難いところである。したがつて、両商標は、称呼・観念においても相類似するものと考えられるべきである。かりに、百歩を譲つて、本件商標の称呼は「ストーク」であり、引用商標の称呼が「ザ・ラレイ」ないし「ザ・ローリー」であるとしても、なお、観念において、両者は類似である。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　被告は、適式の呼出を受けながら、本件各口頭弁論期日に出頭せず、答弁書その他の準備書面の提出をもしないから、原告主張の事実を自白したものとみなされる。
二　右事実によれば、本件商標の構成は別紙第一目録に、引用商標の構成は同第二目録に、それぞれ記載されたとおりであり、両商標の登録に至る経緯は本件審決の認定するとおりであつて、両商標の構成について本件審決が述べているところも、ほぼ首肯しうるものと認められるが、本件審決は、本件商標が引用商標と外観において類似しないとした点において、判断を誤つた違法があるというべきである。す
なわち、
（一）　本件審決は、
（イ）　本件商標および引用商標が、いずれも複雑な構成からなつていること。（ロ）　両商標に共通な指定商品、とくに自転車については、両商標のような混合図形が採択されることが少なくないこと。
（ハ）　この種商品の需要者は、その商品の構造・性能についてくわしく吟味すると同時に、それに附してある商標についても注意深く観察するのが通例であること。
を考えれば、両商標がその構成要素としている事物を異にしていることが明らかに認識されるものであつて、両商標は、外観上相紛らわしいものではないとみられる旨判断している。
（二）　しかしながら、右（イ）、（ロ）、（ハ）の事実ないし事情を根拠として、看者が両商標の構成上の差異を明確に認識すると断ずることは、理由のない速断といわざるをえない。すなわち、右（イ）の点については、前記のとおりの構成よりなる両商標は、他の多くの商標にみられる、単に一連の文字よりなり、あるいは、一個の図形からなるような簡単な構成に比し、たしかに複雑な構成を持つといいえよう。つぎに、右（ロ）の点については、甲第九号証の一ないし二〇（その成立についても被告において自白したものとみなされる。）によれば、自転車およびその部品等を指定商品とする商標にあつては、前記のような簡単な構成のもののほかに、多くの文字と数個の図形を組み合わせた、本件審決のいう「両商標のような混合図形」といいうるような構成のものも少なくないことが認めえないではない。しかし、右（ハ）の点について考えると、両商標に通ずる指定商品、とくに自転車が、本件商標の登録当時において、その需要者にとつて必ずしも安直に購入できるものとはいえず、したがつて、需要者らは、購入にあたつて、その構造・性能等に相当の留意をし、調査をするのを通例としたことは明らかであるが、だからといつて、右商品が、特段に貴重なものであるとか、または、外部からの観察や試乗等によつてその構造・性能等を調査することがきわめて困難である等の事情が認められない以上、需要者が、右商品を購入するにあたつて、その構造・性能のみでなく、その商標についても、他の商品におけると異なり、とくに注意深く観察するのを通例としたということはできないといわざるをえない。まして、両商標の指定商品に含まれる自転車の部品等についてみれば、商標の調査の程度に関し、これを他の一般商品と区別すべきいわれはない。
（三）　そこで、右（イ）および（ロ）の事実、ならびに、（ニ）　自転車における商標の表示が一般に自転車前輪の支承パイプに装着される
金属プレート等により行なわれる


主　　　文
昭和三三年審判第二一〇号事件について、特許庁が昭和三七年一二月七日にした審決を取り消す。
訴訟費用は、被告らの連帯負担とする。
事　　　実
第一　双方の求めた裁判
（原告）
主文第一項と同旨ならびに訴訟費用は被告らの負担とする旨の判決
（被告ら）
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第二　原告の請求原因
一　被告らは、登録第四七五、五五六号実用新案「手鏡」の実用新案権の共有者であるが、この実用新案は、昭和三〇年四月一五日に登録出願、昭和三三年四月一五日に登録されたもので、その「登録請求の範囲」は、合成樹脂材よりなる鏡保持枠杆１の内面中央に設けた承溝２内に鏡体３の周縁部３′を嵌支させて、鏡保持枠杆１の両端部１′・１′を装飾片４を有する止金具５で緊定し、両端部１′・１′に螺孔部７を設け、また同じく合成樹脂材よりなり、その先端両側に鏡主体６を支承する半月状開脚部８・８を設け、中央部には握脚９を狭窄形成してなる曲杆状握柄体１０の一部にバカ孔螺孔部１１・１１を設け、このバカ螺孔部１１・１１と前記螺孔部７との間に緊締螺杆１２を螺挿して、鏡主体６を曲杆状握柄体１０に起倒自在に締着して成る手鏡の構造というのである。
二　原告は、昭和三三年五月一二日特許庁に対し、右実用新案登録の無効の審判を請求したところ（同年審判第二一〇号事件）、特許庁は、昭和三七年一二月一七日請求人の申立ては成り立たない旨の審決をし、その謄本は昭和三八年一月一〇日原告に送達された。
三　原告の無効審判請求の理由の要旨は、次のとおりである。（一）　本件実用新案の「登録請求の範囲」の前半部分、すなわち「合成樹脂材より鏡保持枠杆１………装飾片４を有する止金具５で緊定し」の構造を具備する手鏡は、おそくとも昭和二八年以降大阪地方の各百貨店で盛んに販売されてきた公知公用のものであり、被告Ａも当時そのような構造の手鏡を製造販売していた（以下、この手鏡を第一引例という。）。
（二）　また、本件実用新案の「登録請求の範囲」から、「装飾片４を有する止金具５で緊定し」の部分を除いたその余の構造を具備する手鏡は、京都市＜以下略＞にある小間物業「ようじ屋」が昭和二九年秋以前に入手した外国製刊行物（カタログまたは雑誌）に、容易に実施しうる状態に写真として掲載されていた。そして、その刊行物中の、その写真の掲載されたベージ片は、ようじ屋から訴外Ｂの手を経て、昭和二九年秋本件実用新案の考案者の一人とされている被告Ａに交付された（以下、この写真の手鏡を第二引例という。）。（三）　本件実用新案は、その登録出願前に公知の第一、第二引例の手鏡の構造を単に総合したにすぎないから、旧実用新案法（大正一〇年法律第九七号）第一条に定める登録要件を欠き、これを無効とすべきものである。四　これに対し、本件審決の理由の要旨は、次のとおりである。（一）　第二引例の写真の掲載された紙片が、請求人（原告）主張のような、国内に頒布された刊行物であることを認める証拠の裏づけがない。（二）　右の紙片が、ようじ屋、Ｃ、Ｂ、Ｄ（被告）と順次授受されたことは認められるが、このような授受があつたからといつて、第二引例が不特定多数人に知られたもの、すなわち国内において公然知られたものということはできない。（三）　右紙片の写真には、手鏡の蝶番部の内部構造が示されていなかったことが認められるから、この部分の具体的構造として「鏡保持枠杆１の両端部１′・１′に螺孔部７を設け、また曲杆状握柄体１０の一部にバカ孔１１・１１を設け、これらの孔を通じて緊締螺杯１２を螺挿した構造」を考案構成上の一要素とする本件実用新案は、第二引例と同一または類似のものとはいえず、そこに顕著な差異がある。
（四）　したがって、第二引例が本件登録出願前すでに公知であり、あるいは本件登録出願前国内に頒布された刊行物に容易に実施しうる程度に記載されていたことを前提とし、これと第一引例とを総合引用して本件実用新案の登録要件を争う請求人の主張は失当である。
五　しかしながら、審決は次のとおり判断を誤つた違法のものであるから、その取消しを求める。すなわち、
（一）　前記第二引例の写真の掲載された紙片が、外国のカタログまたは雑誌の一部を切り取つたものであること、ならびに、そのカタログまたは雑誌は、ようじ屋の主人が入手して京都で所持していたものであることが証拠上明らかであるから、それが国内に頒布された刊行物であることはいうまでもない。（二）　そうでないとしても、その写真が、ある人の手からようじ屋に、ようじ屋からＣに、ＣからＢに、Ｂから被告Ａにと順次に交付され、各交付は、被交付者に黙秘の義務を課することもなく公然に行なわれたのであるから、これによつてその写真に示された第二引例の手鏡は公知となつたと解すべきである。（三）　本件実用新案の説明書には、その作用効果として、緊締螺杆１２による蝶番部が「関節」の作用をすることにより、鏡主体６を握柄体１０から任意の角度に起立させることができ、したがつて、手鏡を本来の合せ鏡用に用いるほか、鏡体を起立させて卓上鏡として使用することができる………等の記載があるにとどまり、その蝶番部の具体的構造をとくに「登録請求の範囲」に記載のような特定の構造としたことによる格別の作用効果については、何も記載がない。これによれば、本件実用新案において、蝶番部の構造は緊締螺杆による関節の作用を奏するものであれば足り、右のような特定構造を採用したことに格別の意義があるわけではないと解すべきであるから、第二引例の蝶番部に右のような特定構造が示されていないことを根拠として、本件実用新案と第二引例との間に顕著な差異があるという審決の判断は誤っている。
一搬に、細工物の蝶着構造として古くから種々のものが慣用されているが、本件実用新案で採用しているような、螺孔とバカ孔とに螺杆を貫通し、その螺杆（ボールト）をネジ止め（ナット止め）するような方法は、従来ありふれた蝶番機構の一種にすぎないから、この点からいつても、右の蝶番構造に格別の考案があるかのような審決の判断は誤りである。
第三　被告Ａの答弁