（２）　補正後の発明においては、フラツクスは芳香族第三級アミンハロゲン化水素酸塩を有効成分として臭気の改良を主眼とし、ハンダの表面張力の低下を従たるねらいとしている。これに対して被告製品フラツクス中の「Ｎ、Ｎ－ジエチルアニリン塩酸塩」は脂肪族アミンの塩酸塩とともにフラツクスの主体である松脂の有する金属表面清浄力を助勢するための単なる補助剤である。従つて被告製品は本件補正発明とはその目的はもちろんその作用効果を全然異にする。（３）　補正後の発明が松脂等に含有させた芳香族第三級アミンンハロゲン化水素酸塩をハンダ付用溶剤の有効成分とし、松脂等はこれを単なる成型剤とするものであつて、その作用力を利用するものではないことは、フラツクス性を有しないワセリンを組成対象成分としていることによつても明らかである。これに対して被告製品フラツクス中「Ｎ、Ｎ－ジエチルアニリン塩酸塩」は脂肪族アミンの塩酸塩とともに松脂自体の金属面清浄力を助勢するものであつてこのことは組成量比から見ても明らかである。
いわゆるロジン・フラツクスというのはロジンを主体とし、そのフラツクス作用を利用するものであつて、補正発明のように、ロジンではなくて、芳香族第三級アミンハロゲン化水素酸塩を有効成分としワセリン等を単なる成型剤とするものはそのうちに含まれない。
（三）　本件請求は、被告製品が補正発明の技術的範囲に属し、従つて本件特許権を侵害することを理由とするものであるから、被告製品が補正前の発明の技術的範囲に属するかどうかの問題は本件とはなんらの関係もない。仮に原告の上記主張を補正前の明細書の特許請求の範囲の記載に基づく予備的な請求であると解しても、原告の請求は理由がない。すなわち、補正前の発明の構成要件は、前記三の（一）の（イ）（ロ）（ハ）で被告が主張するとおりのものであつて、その表示中「主要な成分」、「含有」の意味については同三の（二）記載のとおりであるからその目的、性質、作用効果は左のとおりである。
（イ）目的　ハンダの表面張力の低下をねらいとする（効果試験のとおり）。（ロ）性質　第三級アミンハロゲン化水素酸塩（Ａ）′とハンダ溶剤（Ｂ）′とからなり、その組成比を、（Ａ）′を主要な成分（五〇％超）とし、同成分をハンダ付用溶剤の有効成分とし、（Ｂ）′成分を全組成中にあつて単なる成型剤とするものである。
（ハ）作用　（Ａ）′成分をハンダ付用溶剤の有効成分とするからフラツクスの作用は（Ａ）′成分の作用であつて、その作用はハンダの表面張力の低下作用である。
（ニ）効果　ハンダ付温度において急激にフラツクス作用を起し、ハンダの拡がりを大きくする。
しかるに被告製品のフラツクスは前記本項（二）記載の組成のもので、その目的、性質、作用効果は後記本項（四）の（１）中（イ）～（ニ）記載のとりのものである。従つて補正前の発明においては、ハンダ溶剤（Ｂ）′に含有させた（Ａ）′の量は（Ｂ）′よりも多量であることを発明の必須要件とするのに反して、被告製品フラツクスに含まれるＮ、Ｎ－ジエチルアニリン塩酸塩（ａ）の量は松脂（ｂ）一〇〇部に対して約二部であつてフラツクス全量比約二％弱にすぎず、そのほかに脂肪族アミン塩酸塩等を含有している。従つて被告製品は補正前の発明とはその性質をまつたく異にする。
補正前の発明においては（Ａ）′をフラツクスの有効成分とし、ハンダの表面張力の低下をねらいとするのに反し、被告製品中の（ａ）は脂肪族アミン塩酸塩とともにフラツクス主体である（ｂ）の有する金属表面清浄力を助勢するための単なる補助剤である。従つて被告製品は補正前の発明とはその目的も作用効果も異なる。補正前の発明は、（Ａ）′をハンダ付用溶剤の有効成分とし、（Ｂ）′はこれを単なる成型剤とするものであつて、（Ｂ）′の作用力を利用するものではないことは、フラツクス性を有しないワセリンを組成対象成分としていることによつて明らかである。これに反し被告製品中の（ａ）は脂肪族アミン塩酸塩とともに松脂自体の金属表面清浄力を助勢するものであるから両者はフラツクス作用基体を異にする。
つまり、被告製品中の組成分（ａ）および（ｂ）はそれぞれ補正前の発明の組成分（Ａ）′及び（Ｂ）′のそれぞれの一種であるにしても、（ａ）及び（ｂ）の有する性質は（Ａ）′及び（Ｂ）′が共通して有するものではない。従つて補正前の発明は（ａ）及び（ｂ）の有する性質を利用する技術に関するものではないから被告製品はその組成分の利用技術において補正前の発明とはまつたく異なるばかりでなく、成分の組成比においてもまた作用効果においても前述のとおりまつたく異なるものである。
（四）　争う
（１）　前記二、所述のとおり、昭和四〇年六月四日付補正にかかる発明は本件特許発明ではなくて、補正前の発明がすなわち本件特許発明であるから、右の補正にかかる発明が本件特許発明であるとし、被告の対象物品の製造等が本件特許権を侵害するものであるという原告の主張はその理由がない。仮に前記補正が有効であり、かつその補正が特許法第六四条の規定に違反せず、従つて本件特許は補正後の発明についてされたものであるとしても、被告が製造して脂入ハンダに使用したフラツクスは前記本項（二）記載の組成のもので、その目的、性質、作用、効果は次のとおりのものであつて、補正発明とはその目的を異にし、その目的を達成するための技術的思想の構成をまつたく異にしているのである。（イ）使用目的　鑞付母材金属面をよく浄化する。
（ロ）性質　松脂に、対比二％程度のＮ、Ｎ－ジエチルアニリン塩酸塩、約一％の脂肪族アミンの塩酸塩、約六％のワセリン及びその他約四％の物質を添加してなり、その組成上は、松脂がフラツクスの有効成分すなわち作用基体であつて、その他の成分は成型剤、補助剤である。
（ハ）作用　フラツクス作用は、主成分である松脂の作用であつてＮ、Ｎ－ジエチルアニリン及び脂肪族アミンの塩酸塩等は松脂の作用の助勢剤であるにすぎない。（ニ）効果　鑞付金属面をよく清浄化する。


これに反して補正発明は、前記四、の（一）記載のとおりのものであるから、被告製品中のフラツクスは補正発明の技術的範囲には属さない。なお、本項（三）の原告の予備的主張に対しても、同（三）被告所述の理由により、前述と同様に被告の行為は補正前の発明を特許発明とする特許権を侵害する行為にはあたらない。
（２）　のみならず、特許法は、発明を保護することを目的とするものであつて（特許法第一条）、特許は発明をした者が受けることができ（同第二九条）、発明につき特許を受けた者は、その特許発明を業として実施する権利を専有する（同第六六条）が、その特許権は財産権であるからその内容は、公共の福祉に適合するように特許法等で定められ（憲法第二九条）、その行使は公共の福祉に遵わなければならない（民法第一条）。
しかるに、特許出願の当時すでに公知公用の技術的思想はこれを発明とはいえないから、なんびともその部分については特許を受けることはできない（最高裁判所昭和三六年（オ）第四六四号同三七年一二月七日二小判決）ものというべく、仮に誤つて公知の技術的思想について特許されても、その部分は、特許権の名のもとに一般にその実施を差止め、特許出願人にのみ独占的権利行使をさせることは許されない。
かような場合には特許の無効処分を待つまでもなく独占的権利行使は制約を受ける。また、すでに社会共有の財産となつている技術について特許権又は出願公告という行政処分による権利の名のもとに一般にその実施を差止めて、特許出願人にのみ独占行使させることは明らかに公共の福祉に反するものであつて許されない。ハンダ付用溶剤に第三級アミンハロゲン化水素酸塩を添加することは本件特許出願前すでに公知であるから（乙第二一～二四号証）、本件特許権はその範囲においては権利行使することは許されないものというべきであり、また仮に本件補正は有効であつて、しかもそれが特許法第六四条の規定に違反するものではないとしても、ハンダ付用溶剤にジエチルアニリン塩酸塩を添加すること（乙第二三、二四号証）も、松脂を成型剤とすること（乙第二一号証公報第二頁右欄）もすでに公知であり、そのうえに被告製品の溶剤は、乙第二四号証に示す公知のフラツクスの具体化に過ぎないものであるから、その範囲内においては補正発明によつて権利行使をすることもやはり許されないといわなければならない。それゆえに本件特許発明は補正前のものであると、補正後のものであるとにかかわりなく、被告による前記性質の対象物品の製造用に対して特許権をもつてその差止を求めることはできない（東京地裁昭三九年（ワ）第四四三九号同四三年一月二四日判決、大阪地裁昭和四二年（ワ）第四一二号同四五年四月一七日判決）
（３）　なお、仮処分事件において、原告主張のような自白をしたことは認める。しかし、右自白は、本件特許発明の内容を曲解した債権者（本訴原告）の陳述によつて債務者が判断を誤つた結果なされたものである。
六　先使用権に基づく抗弁
仮に、本件被告製品が本件特許発明の技術的範囲に属するとしても、以下に述べるとおり、被告は本件特許権について特許法第七九条に基づく実施権を有しているのであるから、本件被告製品を製造販売しても本件特許権を侵害したことにはならない。
（一）　被告会社の代表者である【Ａ】は、自らの研究に基づいて昭和三三年一二月以来Ｎ、Ｎ－ジメチルアニリン塩酸塩及びＮ、Ｎ－ジエチルアニリン塩酸塩を組成分とするフラツクスを使用する脂入ハンダの製造、販売の準備をし、昭和三四年一月以来被告会社の設立に至るまで右脂入ハンダの製造、販売を行なつた。従つて右【Ａ】はその当時において、本件特許権が成立した場合にはこれについて先使用権に基づく通常実施権者たりうる地位を取得したものである。被告会社は、昭和三六年三月一三日に設立されたものであるが、その設立に際して、前記【Ａ】の営業をその設備とともに全面的に承継し、前記脂入ハンダの製造、販売をも継続的に行なつてきた。従つて被告会社は【Ａ】が有していたところの、本件特許権についての前記法定実施権者たりうる地位をも当然に承継し、本件特許権の成立（出願公告の時点をも含めて）とともに、これについて特許法第七九条に基づく通常実施権者となるに至つたものである。
（二）　仮に前記【Ａ】が有していた法定実施権者たりうる地位は被告会社に承継されないとしても被告は本件特許権にかかわりなく被告製品を製造販売し得る。被告会社は、本件特許出願にかかる発明の内容を知らないで、本件特許出願の公告の日以前である昭和三六年三月一三日（被告会社設立の日）から本件被告製品の製造、販売を行なつてきたものである。
従つて被告は、本件特許権の成立とともに、これについて特許法第七九条に基づく通常実施権を取得したものである。
特許法第七九条における「特許出願の際」とは、特許法の法意に照し、現実の「特許出願の日」を意味するものではなく、特許出願が公告によつて社会的存在を有するに至つた時期を指称するものであると解すべきだからである。（乙第五号証）
（一）　否認する。
（二）　争う。昭和四三～四四年当時における、被告による脂入ハンダの月商は約二、四〇〇万円であつて、その荒利益は約二〇％であるが、生産費を除けば純利益は約二・五四五％であるから、年間純益は約金七二〇万円である。しかし、そのうちフラツクスは全材料費トン当り金六三万二、五〇〇円中金二万円であるから、右の脂入ハンダの年間利益を材料費で接分すれば、フラツクスによる年間利益は金二三万四、〇〇〇円である。
（三）　争う。
仮に被告製品の製造等が本件特許権の侵害行為となるとしても、本件特許発明は「ハンダ付用溶剤」に関するものであり、被告製品は、物件目録記載の、中空線条のハンダの中空部に、自製のフラツクスを入れて脂入ハンダとするものであるから、このような場合、侵害行為に当るものは、フラツクスの製造、使用の行為のみにすぎない。
従つて、脂入ハンダ全体の販売利益を要償額算定の基礎となすべきではなく、フラツクスの製造使用による利益のみをその算定の基礎とするのが至当である。
証拠関係（省略）
別紙二
＜１２００７－００４＞
＜１２００７－００５＞
＜１２００７－００６＞
＜１２００７－００７＞
＜１２００７－００８＞
＜１２００７－００９＞
＜１２００７－０１０＞
＜１２００７－０１１＞
＜１２００７－０１２＞


＜１２００７－０１３＞
＜１２００７－０１４＞
＜１２００７－０１５＞
＜１２００７－０１６＞
＜１２００７－０１７＞
註（１）　前述の実施例に於ての鑞着性の比較は活性剤即ちアミンのハロゲン化水素酸塩の活性部を一定量としてロジンその他の合成樹脂に含有せしめたものでフラツクススペースはロジン：重合ロジン＝一：一の比で配合したものである。
（２）　腐蝕性
腐蝕性はＪＩＳ　Ｃ　二五一二の湿度試験に準じた。
その試験方法は、〇・三×二〇×三〇ｍｍの銅板の表面に附着している油、グリースなどのよごれをアルコールで洗い去つたのち三〇％硝酸溶液に浸して酸化被膜を除去し十分に水洗いして乾燥する。ついでにこの上にヤニ入りハンダ〇・三ｇをのせてＪＩＳ　Ｈ　四三四一に定められたハンダの溶融点（液相線温度）より四〇～五〇℃高い温度で約五秒間溶解させたものを試料とする。上記試料を四個つくり、そのうち三個を湿度試験試料とし一個を比較試料とする。三個の湿度試験料を温度三八±二℃、湿度八〇％の恒温恆湿槽に入れ連続七二時間放置したのち比較試料と比較して腐蝕の有無をしらべる。（３）　フラツクススペース（ロジン等）に対する相溶性フラツクススペースを一二〇℃で溶解し、この温度で活性剤を加えその相溶性を調べたもの。
（４）　湿度試験後のフラツクスの色
アミンの中には湿度試験を行なうと発色するものがあり、それを調べた。これは湿度試験後七二時間後のフラツクスの色をみた。
前述の実施例でもわかる様にその測定した高さによると、二、三の例外はあるがその鑞着性は第一級－第二級－第三級と増大する傾向にある。尚ちなみにロジン、外国製品コワードソルダーもそのハンダ付性を測定して比較の試料とした。
特許請求の範囲
一　本文所載の目的に於て本文に詳記する如く第三級アミンのハロゲン化水素酸塩を主要な成分としてハンダ溶剤に含有せしめた事を特徴とするハンダ付用溶剤。昭三五年特許願第二六二五一号の明細書（特公昭三七－八一六六号、（審）昭三八－四二〇九号、昭三七・七・一三発行の特許公報二－八八七号掲較）は異議申立による補正に基いてその公報を下記のとおり訂正する。
－特許第五一六八七一号－　一二　Ｂ　二一
ハンダ付用溶剤
発明の詳細な説明
本発明は芳香族第三級アミンのハロゲン化水素酸塩を主要な成分としてハンダ溶剤に含有せしめたことを特徴とするハンダ付用溶剤に係るものである。一般に電気配線その他の目的でハンダ付を行う場合、フラツクスを用いるが、その能力は接合すべき金属の酸化被膜を除去し、且金属表面の再酸化を防止し、溶けたハンダの表面張力を低下させ金属が溶けたハンダに容易に覆われることである。特に電気器具のハンダ付に於ては、フラツクスとして次のような諸性質が要求されている。
（１）　ハンダ付性
銅、ニツケルは勿論、真鍮、鉄等にハンダ付が容易で、且迅速確実であること。
（２）　ハンダ付後の状態
ハンダ付後の状態がきれいであることは、ハンダ付そのもの、目的であるが、ハンダの色つやばかりでなく、フラツクスが松脂その他の合成樹脂をベースとした場合、活性剤即ちアミンの存在でフラツクスが着色せず無色透明であることが望ましい。
（３）　電気絶縁性
部品のハンダ付は極めて狭い場所にハンダ付工事を施す場合が多い故、端子等にハンダ付後、特に電気的絶縁を害さないように留意しなければならない。
（４）　腐蝕性がないこと
電気部品その他のハンダ付に於て、狭い場所で密封された個所や、細いリード線のハンダ付等が多く、腐蝕についての問題が多い。これは主としてフラツクスによつて惹起されるものであるから、フラツクスの選択を慎重にすることは勿論で、その良否判定は強制腐蝕試験、湿度試験（ＪＩＳＣ二五一二湿度試験……ＡＮ－Ｓ－六二、ＭＩＬＳ－六八七二）に完全に合格するものでなければならない。
（５）　ガスの発生
ハンダ付の際、フラツクスから有害ガスを発生して、軽度の腐蝕を起したり、叉悪臭を放つたりして、衛生上人体に有害と思われるものをさける等である。従来ロジンは電気用ハンダ付フラツクスとして古くから使用され、前述の諸性質の内ハンダ付性をのぞいてはほぼ満足している。ロジンのハンダ付性についてはロジン中に含まれる有機酸、アビエチン酸及びその同族体の存在によるもので、その活性度は弱く、鉄、ニツケル、亜鉛等に対するハンダ付には、これ等に予めハンダメツキを施してから、ハンダ付を行う等の煩雑な手数を要し、従つてハンダ付を行うことができなかつた。
然るに前述のロジンのハンダ付に於ける欠点を改良するため、活性剤として種々の有機、無機の塩類をロジン又はその誘導体、合成樹脂その他に含有せしめて用いられており、アミンの無機酸、有機酸塩が用いられた例がある。しかしこれ等はフラツクス作用、電気絶縁性その他の点でいまだに不充分であり、現在これ等の諸条件を満すものはない。
従来用いられた第一級、第二級アミン塩（例えばエチレンジアミン、アニリンジエチレントリアミンのハロゲン化水素酸塩）は分子量小なるアミン塩に於ては、フラツクス作用が比較的良好であつても、前述のフラツクスの着色性、腐蝕性、電気絶縁性、吸湿性等に於て甚だ不良の傾向にある。
これ等の欠点は第一、第二級アミンの分子量の増大と共に減少する傾向にあるが、その反面フラツクス作用は顕著に低下すると云う相反する性質があり、やむを得ずそれらの中間を取ることを余儀なくされている。


そこで発明者は第三級アミンを選び、ハロゲン化水素酸塩とを反応せしめて、安定な塩を形成せしめてこれをハンダ付フラツクスの有効成分とした。これにより従来の第一級第二級アミン塩を主要成分とするフラツクスは、前述の如く種種の欠点を有しておつたが、第三級アミンのハロゲン化水素酸塩を用いることにより、ハンダ付能力を極めて大きくし、且前述の欠点を改善することが可能となつた。即ち本発明の鑞接機構については、一般にアミンの塩基性即ち有機酸、無機酸と塩を造る能力は、対応するアミン類に於ては第一級〈第二級〈第三級と増大し、第三級アミンが最も強力である。
このためハンダ付温度に於て急激にフラツクス作用を起し、作用が終つた後気化してハンダ付後はロジンその他の安定なフラツクスペースに覆われて湿気や酸化発銹より保護するようになつている。このため第三級アミンは最も強いフラツクス作用を有し、これを実施した結果は別表の如くである。
一方第三級アミン塩は対応する第一級、第二級アミンの塩にくらべ、親水性を減少し親油性を増大する。親水性の減少はアミン塩の有する腐蝕性、電気絶縁性の低下、吸湿性等の欠点を減少せしめる傾向がある。又親油性の増大はフラツクスぺースに対する相溶性、その他を向上せしめる結果となり、又ロジンベースにした場合、第一級、第二級アミンの如き、フラツクスの着色は認められず、ワセリン等と混和してペースト溶剤とすることもでき、或はロジン中に一～一〇％程度混入して溶剤入ハンダとすることもできるもので、従来の第一級、第二級アミン塩を主要成分とするハンダ付用フラツクスに於ては、望み得ない程強力で且前述の欠点の極めて少ない極めて優秀な性能を有するハンダ付用フラツクスの製造が可能である。尚本発明に於けるもう一つの特徴として、樹脂ベースに松脂のみでなく、合成樹脂（重合松脂など）を添加してフラツクスの耐湿性、電気絶縁性等を向上させていることである。
又ハロゲン化水素として塩酸塩のほかに、臭化水素酸塩も用いられた塩酸塩と同様の結果を得た。
以下実施例を挙げれば次の如くである。
実施例　一
＜１２００７－０１８＞
例　（１）
ＮＮジメチルアニリン塩酸塩　一～一〇部
ロジン　三〇～五〇部
重合ロジン　三〇～五〇部
酸化防止剤　〇・一～〇・五部
註１　重合ロジンはロジンより電気絶縁性、耐水性を強固にするため加えたものである。
註２　酸化防止剤はアミンの酸化を防止し、長期保存にたえるようにするためのもので、例えばアイオノール（商品名）二、六ジータ－シヤリ－ブチル－四－メチルフエノール。
例　（２）
ＮＮジエチルアニリン塩酸塩　一～一〇部
ロジン　三〇～五〇部
重合ロジン　三〇～五〇部
酸化防止剤　〇・一～〇・五部
註　例（１）の註に同じ
例　（３）
ＮＮジメチルＰ－トルイジン塩酸塩　一～一〇部
ロジン　三〇～五〇部
重合ロジン　三〇～五〇部
酸化防止剤　〇・一～〇・五部
註　例（１）の註に同じ
例　（４）
ＮＮジメチルナフチルアミン塩酸塩　一～一〇部
ロジン　三〇～五〇部
重合ロジン　三〇～五〇部
酸化防止剤　〇・一～〇・五部
註　例（１）の註に同じ
例　（５）
ＮＮジエチルアニリン臭化水素酸塩　一～一〇部
ロジン　三〇～五〇部
重合ロジン　三〇～五〇部
酸化防止剤　〇・一～〇・五部
註　例（１）の註に同じ
実施例　二
＜１２００７－０２６＞
例　（６）
ＮＮジメチルベンジルアミン塩酸塩　一～一〇部
ロジン　三〇～五〇部
重合ロジン　三〇～五〇部
酸化防止剤　〇・一～〇・五部
註　例（１）の註に同じ
例　（７）
ＮＮジエチルベンジルアミン塩酸塩　一～一〇部
ロジン　三〇～五〇部
重合ロジン　三〇～五〇部
酸化防止剤　〇・一～〇・五部
註　例（１）の註に同じ
例　（８）
ＮＮジベンジルメチルアミン塩酸塩　　一～一〇部
ロジン　三〇～五〇部
重合ロジン　三〇～五〇部
酸化防止剤　〇・一～〇・五部
註　例（１）の註に同じ
例　（９）
ＮＮトリベンジルアミン塩酸塩　一～一〇部
ロジン　三〇～五〇部
重合ロジン　三〇～五〇部
酸化防止剤　〇・一～〇・五部
註　例（１）の註に同じ
例　（１０）
ＮＮジメチルβナフチルメチルアミン塩酸　一～一〇部
ロジン　三〇～五〇部
重合ロジン　三〇～五〇部
酸化防止剤　〇・一～〇・五部
註　例（１）の註に同じ
例　（１１）
ＮＮジエチルベンジルアミン臭化水素酸塩　一～一〇部
ロジン　三〇～五〇部
重合ロジン　三〇～五〇部
酸化防止剤　〇・一～〇・五部
註　例（１）の註に同じ
前述実施例のフラツクスをＳｎ五〇％、Ｐｂ五〇％、二・〇ｍｍφのワコードソルダーとし、第一、第二級アミンと性能を比較したものを別表に示した。
鑞着性（ハンダ付性）
試験方法


主　　　　文
一、　原判決のうち控訴人らと被控訴人Ａに関する部分を次の括弧内のとおり変更する。
「１　控訴人らは各自被控訴人Ａに対し金二〇一万三、〇二四円および内金一八一万三、〇二四円に対する昭和四二年二月二四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
２　被控訴人Ａのその余の請求を棄却する。」
二、　控訴人らの被控訴人Ｂに対する控訴を棄却する。三、　訴訟費用は第一、二審を通じ二分し、その一を控訴人らの連帯負担とし、その余を被控訴人らの負担とする。
四、　この判決は仮に執行することができる。
事　　　　実
一、　申立
控訴代理人は、「原判決のうち控訴人らの敗訴の部分を取消す。被控訴人ら請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
二、　主張、証拠
当事者双方の事実上の主張、証拠は、次に附加するほか原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
（控訴人らの主張）
１　控訴人車輌が被控訴人Ａに衝突していないことは、同被控訴人の持つていた鶏卵などが、控訴人車輌の進路内に散乱していたことや、大型貨物自動車である控訴人車輌のバンパーの高さと同被控訴人の着用していたズボン擦過痕の位置の相違などから明らかである。
２　損害額についていえば、主婦の労働能力の喪失を算定するに当つては、その生活費相当額を控除すべきであるし、被控訴人Ａの休業期間は六カ月とみるのが相当である。また被控訴人Ｂの慰謝料は認容すべきではないし、被控訴人Ａの慰謝料の認容額は高額に失する。
（証拠）（省略）
理　　　　由
一、　昭和四二年二月二三日午後六時五分頃高崎市ａ町ｂ番地先県道高崎渋川線において交通事故が発生し、被控訴人Ａが負傷したことおよび当時控訴人Ｃが控訴人会社所有の貨物自動車を運転して前記道路を高崎方面から渋川方面に向つて進行していたことは、当事者間に争いがない。
二、　当裁判所は、当審における証拠調の結果を参酌しても、前記事故は、控訴人Ｃが前方注視義務を怠り、その運転していた貨物自動車の前部バンパーを被控訴人Ａに接触転倒させた結果生じたものと判断する。その理由は、原判決の理由と同一であるから、その記載を引用する。原審および当審における控訴人Ｃ本人尋問の結果のうち前記認定に反する部分はにわかに措信し難い。三、　そうすると、控訴人Ｃは民法七〇九条により、控訴人会社は成立に争いのない甲第一五号証によれば自己のため前記貨物自動車を運行の用に供していたものと認められるから自賠法第三条により、それぞれ前記事故によつて生じた損害を賠償する責任がある。
四、　よつて、まず被控訴人Ａが前記事故によつて受けた傷害の部位、程度および労働能力の喪失の程度について判断する。
成立に争いのない甲第五号証、乙第四号証から同第六号証まで、原審における被控訴人Ａおよび同Ｂ各本人尋問の結果ならびに原審における鑑定人Ｄおよび同Ｅ各鑑定の結果を総合すれば、次の事実を認めることができる。被控訴人Ａは事故当時三四才の健康な女子であつたが、本件事故により広範囲にわたる骨盤複雑骨折（腸骨、恥骨、坐骨々折）、右坐骨神経損傷、右大腿部挫創、中心性股関節脱臼、頭部挫創の傷害を受け、事故があつた当日である昭和四二年二月二三日高崎市ｃ町ｄ番地Ｆ外科病院に入院して治療を受け、同年六月二三日退院し、その後も昭和四三年二月五日までの間一七日通院治療を受けた。昭和四四年になつても痛むときは時々通院している。この受傷による後遺障害として、右脚（患側）は左脚（健側）よりも二センチメートル短くなり、変形性股関節症を生じ、これに基く疼痛と運動障害があり、跛行があつて歩行困難である。また、骨盤入口部および骨盤腔ともに右側からの骨突出があり、骨盤腔変形に伴う産道の狭窄が認められ、安産は困難である。現在なお腰と脚がしびれ、常時コルセツトを着用し、寝たり起きたりの生活を余儀なくされている。前記変形性股関節症は、現状のままで経過するよりも、徐々に増悪する可能性が大きい。
五、　そこで被控訴人らの損害額について検討する。
（一）　被控訴人Ａの得べかりし利益の喪失
前記認定の事実よりすれば、被控訴人Ａは事故後一年間は労働能力を全面的に喪失し、その後三五才から六三才までの二八年間は労働能力の三割を喪失したものと推認するのが相当である。
ところで、原審における被控訴人Ｂおよび同Ａ各本人尋問の結果によれば、被控訴人Ａは事故当時、主婦として家事労働に従事するかたわら、臨時に南信社に日給五〇〇円で雇われていたことが認められるが、このような場合に臨時雇の収入を取り上げて得べかりし利益算定の基準とすることは相当でなく、むしろ家事労働を主眼にして考察し、同被控訴人が主婦として家事労働に従事し得る期間を事故後二九年とし、当裁判所に顕著な労働省労働統計調査部編昭和四二年賃金構造基本統計調査報告にょる女子労働者の平均賃金（平均月間定期給与額二一、七〇〇円、平均年間賞与その他特別給与四九、七〇〇円）をもつて家事労働の得べかりし利益とし、これを基準にして同被控訴人の得べかりし利益を算定すべきである。そうすると、同被控訴人の一年間の得べかりし利益は二一、七〇〇円の一二倍と四九、七〇〇円の合計三一万〇、一〇〇円となる。
そこで、同被控訴人が得べかりし利益の総額を一時に請求するについて、事故当
時における現在価額を求めると、
３１０，１００×０．９５２３＝２９５，３０８
３１０，１００×０．３×（１７．６２９３－０．９５２３）＝１，５５１，４
６１
の二口合計一八四万六、七六九円となる。
（二）　慰謝料
（１）　被控訴人Ａの慰謝料


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、大阪地方検察庁検察官検事早川勝夫作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、弁護人田中正雄作成、弁護人北尻得五郎、同小倉慶治、同三瀬顕、同下村末治連名作成、弁護人小倉慶治、同三瀬顕連名作成の各答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。控訴趣意第一について。
論旨は、要するに、原判決は、破産管財人たる被告人が自己の利益を図る目的をもつて破産財団に属する財産を債権者の不利益に処分した旨の本件各公訴事実に対し、破産法三七八条（三七四条）所定の詐欺破産罪を構成する行為は破産宣告確定前になされたものでなければならないと解すべきところ、公訴事実第二および第三の各行為は破産宣告確定後になされたものであることが明らかであるから同法条に該当せず、また、破産管財人は同法三七八条所定の罪の行為主体にはなりえないものと解すべきところ、被告人は公訴事実第一ないし第三の各行為当時破産管財人であつたのであるから、右各行為につき同条所定の罪は成立しないとして、被告人に対し無罪の言い渡しをしたが、同法三七四条一号は破産宣告確定後の行為をも処罰する法意であり、また、同法三七八条所定の罪の行為主体には破産管財人も含まれるものと解すべきであるから、これらの点において原判決には判決に影響を及ぼすべき法令の解釈適用の誤りがある、というのである。


<要旨>そこで考えてみると、検察官は本件各公訴事実が破産法三七八条、三七四条一号に該当するとして公訴を提</要旨>起しているのであるが、同条同号は、破産犯罪のうち講学上破産原因罪と称される犯罪類型の一つを規定するものと解すべきところ、破産原因罪は、元来、破産原因を作為し破産を惹起する行為を処罰し、もつて、債権者の財産上の利益を保護しようとするものであるが、現行破産法の規定は、普通一般に破産原因を作為し破産を惹起する性質を備えた一定の行為（債務者の財産を減少させ、またはその債務を増加させる行為）をなすこと（詐欺破産罪においては、さらに一定の目的をもつてなすこと）を構成要件とし、右の行為と現実の破産原因との間に具体的な因果関係が存することは必要としていないが、その行為と事実上の牽連関係のある破産宣告の確定を処罰条件としているものと考えられる。このような点にかんがみると、破産法三七四条一号は、原則として破産宣告前の行為を処罰の対象としているが、例外として破産宣告後の行為でも同宣告確定前のものは現に発生している破産原因をより強化するものとしてこれを処罰の対象としているものと解するのが相当である。すなわち、同号は、破産宣告確定前になされた破産原因を作為し破産を惹起する性質の行為で、破産宣告の確定と事実上の牽連関係のあるものを処罰する趣旨の規定であり、したがつて、同号に規定する行為は、破産宣告確定前になされたものに限られるというべきであり、この点に関する右と同旨の原判決の見解は、これを正当として是認することができる。所論は、まず、破産法は、破産財団に属する財産を確保し、多数債権者に対して公平かつ迅速に、可及的に十分な満足を与えるという破産手続の目的を実現するため、詐欺破産罪等の罰則を設けているのであり、詐欺破産罪が破産原因罪と称されるのは、詐欺破産罪を構成する行為の多くが破産原因を作為するものであるからに過ぎず、同罪が破産原因を作為し破産そのものをひき起こす行為のみの処罰を目的とするものであるとは考えられず、さらに、前記のような同罪を設けた目的に照らすと、破産宣告ないしその確定後の行為は、破産宣告前の行為と同様あるいはそれ以上に処罰の必要性が高いものといわなければならず、右のような点からみても詐欺破産罪の行為時期を破産宣告確定前に限るのは不当であると主張する。しかしながら、ドイツおよびフランス法上の破産犯罪をわが国の破産法制に継受した沿革ならびに現行破産法の罰則全体の構造からみると、現行破産法の規定する破産犯罪の中に破産そのものを罪悪視した往時の懲戒主義的思想を淵源とするものが存することは否定し難い。破産を惹起し債権者に財産的損害を与えた債務者（破産者）の過去の一定の行為（破産原因を作為し破産を惹起する行為）に対し刑事制裁を科する趣旨のもの、つまり、講学上破産原因罪と称される犯罪類型に属するものがこれであり、破産法三七四条一号所定の罪はその一つであると考えられる。すなわち、元来、一つの犯罪類型としての破産原因罪は、破産原因を作為し破産を惹起して多数の債権者に損害を及ぼす行為を反道義的行為として処罰することによつて債権者の財産上の利益を保護する趣旨の犯罪であるが、それを処罰することが債務者の全財産を確保して総債権者に対する公平かつ迅速な満足を図ろうとする破産制度の目的の実現に寄与するところから、一般的強制執行に関する法律である現行破産法に取り入れられたものと考えられ、このような経緯にかんがみると、現行破産法中に規定されている同条同号の罪も、破産手続を遂行する必要上設けられた犯罪ではなく、破産原因を作為し破産を惹起する行為を処罰することを目的とする破産原因罪の一つであると解するのが相当であり（破産手続を遂行する必要上設けられた犯罪は、破産原因罪に対して、講学上破産手続罪といわれており、破産原因罪と同一の条文に規定されていてもたとえば同法三七四条四号、三七五条三号五号の罪は、破産手続罪であると解される。）そして、このように解することは、前述したように、同法三七四条一号がその構成要件上の行為として、普通一般に破産原因を作為し破産をひき起こす性質を備えた行為を規定し、その行為と破産宣告確定との間に具体的な因果関係こそ必要でないが（同条同号所定の行為と破産宣告確定との間の具体的な因果関係の存否は、明白でない場合が多いと考えられる。）、その間に事実上の牽連関係が必要であると解することとも調和するものということができ、同条同号の罪は、検察官が主張するごとくそれを構成する行為の多くが破産原因を作為するものであるから破産原因罪と称されているに過ぎないものとは解し得ない。してみれば、破産宣告確定後の行為は、同条同号の罪を構成する行為に含まれないと解するのほかなく、破産財団に属する財産を確保する面からいえば、破産宣告確定後の財産減少行為をも処罰する必要があることは所論のとおりであるけれども、同条同号の罪の趣旨を前記のように解する以上、右のような行為の処罰は刑法の規定によつて賄うほかはなく、そして、そう考えても格別の支障は生じない。次に、所論は、原判決は、破産法三七四条所定の詐欺破産罪を構成する行為と破産宣告ないしその確定との間には少なくとも事実上の牽連関係が存することが必要であり、このことからも右の行為はおそくとも破産宣告確定前になされたものであることを要するというのであるが、判例（昀高裁判所決定昭和四四年一〇月三一日刑集二三巻一〇号一四六五頁）および学説が右の行為と破産宣告との間に存することを要するとする「事実上の牽連関係」とは、手段、結果という意味ではなく、単に事実上の関連という意味に過ぎないのであるから、右の「事実上の牽連関係」が存することが必要であるということから右行為が破産宣告確定前になされたものであることを要するとの結論を導き出すことは不合理であると主張する。しかしながら、右判例は、破産法三七四条古写の罪につき、「同号の行為は、普通、一般に破産原因をひき起こす性質のものであるから、その行為と破産宣告との間に事実上の牽連関係があれば足り、その間に具体的な因果関係まで必要としないものと解するのを相当とする。」と判示しているところ（右に「破産宣告」とあるのは破産宣告の確定の意味であると解すべきである。）、右の「事実上の牽連関係があれば足り」るというのが、当該行為と破産宣告の確定との間の因果関係を軽減する意味だと解する場合はもちろんのこと、これを当該行為と処罰条件とが関係する客体の同一性を必要とする意味だと解しても、前記のごとき同条同号の罪の趣旨のほか、「牽連」の語義および右判示部分全体の文意に徴すると、右文言は少なくとも当該行為が破産宣告の確定前になされたものであることを前提としているものと解される。（なお、右判例は、「破産宣告確定前になされた行為については」という限定を付してない点からみて、一般に同条同号の罪の成立要件について説示したものと解される。）そうだとすると、原判決が、当該行為と破産宣告の確定との間に事実上の牽連関係が存することが必要であることを同条同号の罪の行為時期を限定する論拠の一つとして挙げている点は、所論の指摘するように合理性を欠くものではないというべきである。


さらに、所論は、破産法三七四条四号は、破産宣告後の行為のみを対象とし、破産宣告確定後の行為をも対象とするものであることが明らかであるところ、同号の行為たる帳簿の変更、隠匿、投棄は、財産自体の隠匿、毀棄と実質的に異ならないため、詐欺破産罪の一つとして規定されているのであるから、同号の罪につき破産宣告確定後の行為をも処罰の対象とする以上、同条一号の罪についても同様に解すべきであると主張する。
しかしながら、破産法三七四条四号が破産宣告後の行為のみを対象とし、破産宣告確定後の行為をも対象とするものであることは所論のとおりであるけれども、同号の罪は規定の上では詐欺破産罪の一つとされているが、実質的には前述のように破産原因罪ではなく、破産手続罪の一種とみるべきものであるから、同号の罪が破産宣告確定後の行為をも対象とするからといつて、同条一号の罪についても同様に解するいわれはまつたくない。
右の次第で、破産法三七四条一号の罪の行為時期に関しては、原判決に法令の解釈適用の誤りは存しない。
次に、破産法三七八条所定の罪の行為主体に破産管財人が含まれるかどうかについて考えてみると、破産宣告後その確定までの間は破産管財人も同法三七四条所定の行為に及ぶ可能性があり、同法三七八条の規定自体に行為主体として破産管財人を除外する文言がないばかりでなく、実質的にもこれを除外する理由がないから、同条の罪の行為主体には破産管財人も含まれると解するのが相当である。原判決がこの点を消極に解する理由として挙げるところはいずれも左袒できない。したがつて、原判決はこの点において破産法三七八条の解釈を誤つたものといわなければならないが、後記のとおり、公訴事実第一については、被告人の行為が破産宣告確定前になされたこと、ならびに被告人が破産財団に属する財産を債権者に不利益に処分したことについて証明が十分でなく、また、公訴事実第二および第三については、被告人の行為が破産宣告確定後になされたことが明らかであるから、結局、いずれも無罪であることに変りがなく、したがつて、右の誤りは判決に影響を及ぼさないものというべきである。論旨は理由がない。
控訴趣意第二の一について。
論旨は、要するに、原判決は、公訴事実第一につき、被告人が破産財団に属する機械類をＡに売却した際その代金を自己の用途に充当する目的を有していたとは認められないから、右売却行為をもつて破産法三七四条一号にいう債権者の不利益に処分することに当たるとはいえないとしたが、被告人が右売却行為に際しその代金を自己の用途に充当する目的をもつていたことは証拠上明らかであり、この点原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、というのである。ところで、論旨に対する判断に先立ち、職権をもつて、右売却行為が破産宣告確定前になされたものかどうかについて調査するに、まず、記録によると、被告人は昭和四一年五月二三日破産着Ｂ工業株式会社の破産管財人に選任され、直ちに執行吏をして右会社Ｃ工場内にあつた破産財団に属する公訴事実第一記載の機械類（以下本件機械類ともいう）に封印をさせ、これを管理していたが、同年六月中にＡとの間で右機械類を代金二五万円で売り渡す旨約し、同人から現金二五万円を受領したうえ右機械類を引き渡したこと、ならびに、右Ｂ工業株式会社に対する破産宣告は同年六月二一日の経過とともに確定したことが認められるところ、右機械類の売却の経緯に関し、被告人の検察官に対する昭和四一年一二月一五日付供述調書には、六月中旬Ａが来て機械を買いたいといい、いくらぐらいて譲つてもらえるかと聞くので、二五万円という話をしておいたところ、同月二〇日頃、同人が被告人のいない時被告人の事務所に来て、事務員に対し「これで機械を売つてくれ」といつて現金二〇万円を渡して帰り、その翌日頃、被告人に対し電話で「二〇万円受け取つてくれたか」と聞いて来たので、被告人は「受け取つたが、残りの五万円を持つて来い」と申し向け、まもなくＡが被告人の事務所に現金五万円を持参して被告人に渡し、「もう機械を引き取つてもよいか」と聞くので、被告人は右機械の換価については裁判所の許可を得ておらないし、その頃開かれた債権者集会でも話さなかつたので、引き渡すのは時期的にもまずいと思つた、五万円受け取つた翌日か翌々日頃Ｃ工場から機械が引き取られ、その二、三日後の六月二五日頃、Ｄらが同工場へ行つて機械がなくなつているのを発見し、その旨被告人に連絡して来たとの供述記載があり、一二月一七日付供述調書には、六月中旬頃、Ａが機械を売つてくれといつて来て、結局、二五万円で売ることを承諾し、何人から同月二〇日頃現金二〇万円を、その翌日頃現金五万円を受領したが、右五万円受領の際、同人が「約束どおり二五万円渡したから機械を早く引き取らせてくれ、さつそく引き取るから」というので、「引き取つてもよい」と答えた旨の供述記載があり、一二月二一日付供述調書には、六月二三日頃、Ａの転売先と思われる者がＣ工場から機械を引き取つて行き、その二、三日後Ｄらが同工場へ行つて機械がなくなつているのを発見した旨の供述記載がある。また、原審証人Ａは、六月初旬か中旬頃、被告人のもとに機械の売却方を依頼に行き、その後被告人から二五万円で譲つてやるといわれ、同月二〇日頃被告人の事務所に現金二〇万円を持参して事務員に手渡し、たぶん翌日だつたと思うが、被告人に電話したところ「あと五万円持つて来い」といわれたので、即日現金五万円を持参して被告人に手渡し、一日か二日後被告人の承諾を得て転売先へ機械を引き取つてもよいと連絡した旨供述し、Ｃ工場から機械類を搬出した運送会社の従業員Ｅの検察官に対する供述調書には、六月二三日頃Ｃ工場から機械類を搬出した旨の供述記載があり、さらに、破産事件記録によると、第一回債権者集会は昭和四一年六月二一日に開かれたことが認められ、同記録中の被告人およびＤ連名作成の同年七月二二日付報告書には、Ｃ工場の機械類がなくなつているのが判明したのは、六月二五日であると記載されている。そして、これらの証拠ないし事実に照らすと、被告人が本件機械類をＡに売却したのが、破産宣告確定前であることは必ずしも明らかでなく、破産宣告確定後の六月二二日である疑いも存し、他にこの点を確認するに足る証拠はない。結局、右売却行為が破産宣告確定前になされたことについては、十分な証拠がなく、したがつて、公訴事実第一は、まずこの点で犯罪の証明が十分でないというべきである。


さらに、かりに右の点の証明が十分であるとして論旨に対する判断をすると、原判決が、被告人が本件機械類をＡに売却した際その代金を自己の用途に充当する目的を有していたと認定するにはなお合理的な疑いが残るとして右事実を肯認しなかつたことは、関係証拠に徴し格別不合理とはいえず、この点原判決に事実誤認のかどはない。すなわち、関係証拠によると、被告人は本件機械類の換価について裁判所の許可を得ず、債権者集会の決議も経なかつたこと、六月二一日第一回債権者集会において貨幣、有価証券、その他の高価品は破産管財人の名義で株式会社Ｆ銀行Ｇ支店に寄託保管する旨決議されたのに、被告人は右機械類の売却代金二五万円を同支店に寄託せず、自己の事務所の金庫内に保管していたこと、被告人は、同月二五日頃破産管財人代理Ｄが右機械類が破産会社Ｃ工場からなくなつていることを知り所轄警察署に被害届を提出した後も、これを知りながら同人に右機械類の売却および搬出の事実を打ち明けず、前記Ａに命じて右機械類の保管証明書を作成させたこと、右機械類の売却代金は、結局、被告人のＨに対する個人的債務の弁済に当てられたことの各事実が認められ、これらの事実に照らすと、被告人は右機械類をその代金を自己の用途に当てる目的で売却したのではないかと推認することもできなくはないように思われるのであるが、反面、右機械類が設置されていた破産会社Ｃ工場は用心がわるく、前記のように右機械類に封印を施した際すでに工場の内部が荒され、同機械類の附属品も持ち去られていたので、破産管財人たる被告人としては、右機械類を早目に換価する必要があると考えていたところ、前記Ａの買い受けの申し出もあつたので、右機械類の換価について担当裁判官に相談し、さらに、正規の裁判所の許可を得ようとしたが、Ａに急がされて裁判所の許可を得ないまま同人に売却してしまい、売却後も右許可を得ようと考えていたが、同年七月初頃、右機械類が破産債権者たるＩ株式会社のため譲渡担保に供されていることを知るに至つて右許可を得ることを止めたこと、被告人が右機械類をＡに売却したのは、被告人の方から話を持ちだしたのではなく、かねて面識のあつた右Ａから売却方を依頼され、しかも早急に売却してほしいと積極的に働きかけられて、これに応じたものであること、被告人がＡから売買代金として受領した現金二五万円は、封筒に入れられたまま、被告人の事務所の金庫内に保管され、同年八月末頃被告人の前記Ｈに対する債務の弁済に当てられるまで約二ケ月余の間、そのままの状態で保管されていたこと、右二五万円をＨに対する債務の弁済に当てたのも、被告人の事務所の事務員というかたちでいわゆる執行立ち会いを業としていた右Ｈから、同人と共同使用していた事務所の賃料の立替分等約三〇万円の同人に対する債務につき、右二五万円で右債務を返済してもらいたいといわれて、安易にこれに応じたものであることが認められ、さらに、被告人は平素から大雑把でやや放漫なところがあり、Ａに急がされたとはいえ裁判所の許可を得ないまま本件機械類を売却したり、その代金を債権者集会で決議されたとおり保管せず、自己の事務所の金庫内に入れて置いたりしたのも、右のような被告人の性格の現われであつて、要するに、単に正規の手続ないし方式を履践しなかつたに過ぎないものとも見られなくはなく、また、破産管財人代理Ｄが本件機械類が破産会社Ｃ工場からなくなつていることを知つて警察に被害届を出した後も、同人に右機械類の売却および搬出の事実を打ち明けず、Ａに命じて右機械類の保管証明書を作成させた点についても、被告人と右Ｄとは、破産前のＢ工業株式会社の私的整理に対する扱い等管財事務の進め方について対立する意見や方針を持ち、相互の連絡、提携も円滑を欠く状態にあつたことが認められるうえ、原判決もいうように、右保管証明書の作成は、正規の手続を履まずに機械類を売却し、そのため警察問題にまでなつたので、立場上その場を糊塗して体面を保つためにしたものと見る余地もあり、さらに、そもそも、破産財団中に本件機械類が存することは破産会社の関係者が知悉し、かつ、破産手続上記録されているものと認められるから、これを売却した事実を隠し通すことは至つて困難とみられるのであつて、以上のような諸点を併せ考えると、原判決が、被告人が右機械類を売却した際その代金を自己の用途に当てる目的をもつていたと認定するにはなお合理的な疑いが残るとしたことは首肯できなくはなく、原判決の右判断が不合理であるとはいい難い。被告人の検察官に対する供述調書中には、右のような目的の存在を自認する部分があるけれども、前記の諸点に照らし、かつ、被告人の原審公判廷（第二四回）における供述に徴すると、被告人は、高血圧症であつたところへ弁護士たる身で突然身柄を拘束されたことにより精神的衝撃を受け、また、多忙な歳末を控えて一日も早く釈放されたいと念ずるとともに、起訴猶予処分にしてもらえるものと思いこんでいたため、不用意にして迎合的な供述をしたのではないかと見る余地もあるのであつて、右供述部分をもつてしてもいまだ前記の結論は左右されないというべきである。論旨は理由がない。
控訴趣意第二の二について。
論旨は、要するに、原判決が、公訴事実第二および第三につき、被告人が破産財団に属する財産を債権者の不利益に処分したこと、ならびに、その犯意について証明が十分でないと判断したのに対し、事実誤認を主張するものであるが、右各公訴事実については、同事実中の被告人の各行為（破産財団に属する約束手形および現金を自己の用途に充当処分した行為）が破産宣告確定後になされたものであることは原判決の説示するとおり明白であり、すでにこの点において被告事件が罪とならないときに当たることが明らかであるから、右の論旨に対する判断はしないこととする。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人東敏雄提出の控訴趣意書記載のとおりであるから、ここにこれを引用する。
同控訴趣意中事実誤認の論旨について。
所論は要するに、原判決は、被告人が塾の生徒であつたＡ及びＢに対し暴行を加え、Ｃに対しては暴行を加えたほか傷害を負わせた事実を認定するが、右はいずれも誤認である。就中Ｃに対する原判示第三と第五の如き事実はなく、原判示第三の場合は、ことさらジエスチヤーを大きくして実際には痛いような蹴り方はしていないし、同第五の場合はドライバーや錐でＣの手に触わり、はさみで同人の前髪を少し切つてみせたにすぎないものである。原判決は証拠の評価を誤り事実を誤認したものであり、これが判決に影響を及ぼすこと明らかであるから破棄を免れないというのである。
しかし、原判決挙示の関係証拠をそれぞれ総合すれば、各事実はいずれも認められ、所論において特に指摘するＣに対する原判示第三及び第五の各事実、とりわけ、被告人が右Ｃを足蹴にし、ドライバーや錐で軽く同人を突き、はさみで同人の頭髪の一部を切り取つたことも否定できないところである。すなわち、右の関係証拠によれば、被告人は、原判示第三の日時に足をかけてＣを畳の上に倒したうえ、右足（原判決に左足とあるのは誤記と認める）でその左脇腹を力いつぱいではないにしてもかなりの痛さを感じる程度に三回位蹴りつけたこと、原判示第五の日時にドライバーの先で同人の腹部を二回位軽く突き、手工用錐で同人の左右両大腿部（素肌）をチクチクと軽く二〇同位突き、はさみで同人の頭髪（前頭部）の一部（額際から幅約五センチメートル、長さ約一五センチメートル）を切り取つたことがそれぞれ認められ、被告人の原審及び当審における供述中右事実と相容れない部分は措信できない。なお、その余の原判示各事実も証拠に現われ、原審がこれらの証拠の評価を誤つたと認むべき形跡は存しない。したがつて、被告人に対し各暴行（原判示第五につき傷害）の事実を認定した原判決に誤りはなく、その他記録を精査し当審における事実取調べの結果を参酌しても、所論の如き事実誤認を見出すことはできない。論旨は理由がない。同控訴趣意中事実誤認に基づく法令適用の誤りの論旨について。所論は要するに、原判決は被告人の本件所為が正当行為ないし可罰的違法性を欠くものであることを看過し、これがため法令の適用を誤つたものである。すなわち、被告人は学習塾の教師であり、塾の生徒であつたＣ、Ａ及びＢの三名は手のつけられないような子供であつて、これに相応し厳しく指導して学習意欲を刺激すると同時に、不良な学習態度を是正するためには懲戒することも必要であり、被告人の本件所為はいずれも右の教育上やむない懲戒行為として相当のものであつて、正当な行為であり、仮に違法にわたるものがあるとしても、その違法性は微弱にして可罰的違法性を欠く行為というべきものである。しかるに、原判決は本件行為を正当な行為といえず、可罰的違法性を欠くものでもないというのであるから、被告人の行為のこれらの点に関する事実を看過し、そのため法令の適用を誤つたものであつて、これが判決に影響を及ぼすこと明らかであるから破棄を免れないというのである。
よつて、所論にかんがみ原判決の法令の適用を検討すべきところ、先ず所論指摘の被告人の懲戒権の有無に関し考えてみる。
<要旨第一>およそ、学習塾などの教師は制度としての学校の教師とは異なり、生徒に対し直接法令に基づく懲戒権を有</要旨第一>するものでないことはいうまでもないが、いわゆる学習塾が社会的に事実として存在し、それ相応の教育的機能を果していることは疑いのないところであつて、その限りでは右の学習塾の教師と雖も教育上ある程度の懲行動を必要とする場合が存し、これを肯定しても必ずしも不当なこととは考えられない。もとより右の懲戒権は塾の教師に固有のものではなく、その基礎は生徒の父母等の親権者からの委託に求むべきものであるところ、一般に親権者が自己の手に負えないような子供の懲戒を学校の教師など子供のよき指導監督者と目される者に委託すること、つまり自己に属する懲戒権の行使を委ねることは許されないことではないと解される。したがつて、学習塾などの教師が父母等の親権者からその子供の教育を依頼されるにあたり、包括的に教育上必要にして妥当な懲戒の委託をうけ、右教師においてこれに基づく懲戒権を行使することも是認できないものではない。しかし、その懲戒は常に教育目的上必要にして不可欠のものに限られ、その方法、程度も健全な常識に照し社会的に相当な範囲のものでなければならず、これを逸脱すれば違法であることはいうまでもない。<要旨第二>そこで、被告人の本件所為につきこれをみるに、被告人は、Ｄと称する学習塾の教師でありその塾に本</要旨第二>件生徒三名（いずれも中学三年生）を父母より依頼されるにあたり、それぞれ厳しくやつて貰いたいと言われてこれを引受け、これが学習指導に当つていたものであるから、右三名に対し、前示の意味の懲戒権を有していたものと認めることができる。しかしながら被告人の本件所為は、Ａに対し竹刀でその頭部を五回位叩き、Ｂに対し膝で同人の右顎等を五回位蹴り、竹刀でその腕等を一〇回位突き、頭等を数回殴打し、Ｃに対し（１）タオル掛用金具で同人の頭部を三回位叩き、（２）手拳で同人の顔面を数回殴打し、更に足をかけて畳の上に倒したうえ同人の左脇腹を三回位足蹴にし、（８）同人の腹部等を十数回足蹴にし、竹刀でその腕等を一〇同位殴打し、ドライバーや錐で軽く何回も突き、手拳で同人の顔面を四回位殴打し、錐やはさみで頭等を六〇同位軽く叩き、はさみで頭髪の一部を切り取つたというものである。右に明らかなようにその所為が有形力の行使としての暴力性を強く帯びていることは否定し難く、とりわけ竹刀等の器具を使つたり、手拳で連続的に殴打し又は足蹴にするなどの暴行であつて、懲戒のための行動としても、明らかに前記説示の懲戒の方法及び程度として許される範囲を逸脱しているものというべきである。
所論は、本件生徒はいずれも学習態度が悪く、説得によつてこれを是正することはできなかつたもので、教育目的上やむない懲戒であるというのである。なるほど、被告人が生徒の教育に熱心であり、本件三名の生徒の学習態度がよくないので、これを矯正しようという考えをもつていたことは肯認できるけれども、前示のとおりその手段方法ないし程度において許された懲戒の域をはるかに超えるものである。


主　　　文
一（一）　被告八光商事株式会社は別紙（イ）号図面及び同説明書記載の人工植毛用植毛器を製作販売してはならない。
（二）　被告株式会社シンエイ、同和光商事株式会社は同器を販売してはならない。
（三）　被告らは右人工植毛用植毛器を廃棄せよ。
二（一）　被告和光商事株式会社、同八光商事株式会社は各自原告Ａに対して金四三万二、〇〇〇円、原告興亜産業貿易株式会社に対して金三八八万八、〇〇〇円及び被告和光商事株式会社においては、右金員に対する昭和五二年六月八日から、被告八光商事株式会社においては、昭和五二年七月八日から各支払済みに至るまで各年五分の割合による金員を支払え。
（二）　被告株式会社シンエイは、以下の金額の限度で前記（一）の金員と各自払いの関係で、原告Ａに対して金一一万二、〇〇〇円、原告興亜産業貿易株式会社に対して金一〇〇万八、〇〇〇円及びこれらに対する昭和五二年六月八日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
三　原告らの被告らに対するその余の請求を棄却する。四　訴訟費用はこれを二分し、その一を原告らの負担とし、その余は被告らの各負担とする。
五　この判決は一、二項に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
一　請求の趣旨
（一）　被告和光商事株式会社、同八光商事株式会社は別紙（イ）号図面及び同説明書記載の人工植毛用植毛器を製作し、販売してはならない。（二）　被告株式会社シンエイは右人工植毛用植毛器を販売してはならない。（三）　被告らは右人工植毛用植毛器を廃棄せよ。
（四）　被告らは各自原告Ａに対し、金七五万円、原告興亜産業貿易株式会社に対し、金九二五万円及び被告和光商事株式会社、同株式会社シンエイにおいては右各金員に対する昭和五二年六月八日から、被告八光商事株式会社においては昭和五二年七月八日から各支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。（五）　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決並びに仮執行宣言
二　請求原因に対する被告らの答弁
（一）　原告らの請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
三　請求原因
（一）　原告Ａは次の実用新案（以下本件実用新案権といい、その考案を本件考案という）の権利者であり、原告興亜産業貿易株式会社（以下原告会社という）は昭和四九年一月二三日から独占的通常実施権者であり、かつその後同五二年三月二八日原告Ａとの間に専用実施権設定契約をなし、同年八月二四日右登録がなされ、同日限り専用実施権者となつたものである。
１　登録出願日　昭和四四年三月一八日
２　出願公告日　昭和四九年一月二三日
３　考案の名称　人工植毛用植毛器
４　登録日　昭和四九年一〇月一二日
５　登録番号　第一〇五四九七九号
６　本件実用新案の願書添付の明細書に記載の登録請求の範囲「上端部に被蓋２を取外し自在に嵌着し、片手に持つて上下に振動するに適する太さと、短毛３の使用量を収容した場合上方に余有ある空間４を保有する長さの筒形器体１を形成し、その筒形器体１の内部下端に、短毛３の通過する網目５を穿設せる一定の厚みの網棚６を取着してなる人工植毛用植毛器」
（二）　本件実用新案の目的
人体特に頭部の薄毛内に短毛を密着して地肌が透き通つて見えるのを防ぐと共に白髪が生えているごとき外観を与え、薄毛のための悩みを解消し、外観美を整えて若さを保つようにする人工植毛用植毛器をうることである。（三）　本件実用新案の構成要件及びその作用効果は、次の通りである。
１　本件実用新案は、人工植毛用植毛器であつて、
（１）　上端部に被蓋２を取外し自在に嵌首し、
（２）　片手に持つて上下に振動するに適する太さと、短毛３の使用量を収容した場合上方に余有ある空間４を保有する長さの筒形器体１を形成し、（３）　その筒形器体１の内部下端に、短毛３の通過する網目５を穿設せる一定の厚みの網棚６を取着してなる。
という三要件からなつている。
２　しかして、本件実用新案は右の三要件からなる人工植毛用植毛器であることによつて、次のような作用効果をあげる。
（１）　先づ、器体１の上端部に嵌着の被蓋２を取外し内部に短毛３を使用量だけ収容する。
（２）　器体１の内部下端には網目５の網棚６が設けられているが、短毛３は集合して収容されるのと、網棚６が静止しているのとで使用前に網目５より短毛３が器体外に脱出することはない。
（３）　使用に際し器体１を片手に持ち薄毛頭の地肌に対し垂直に上下振動を行えば、短毛３は網目５を通過して落出し頭皮質より分泌する脂肪により密着する。（四）　被告和光商事、同八光商事は昭和五一年一一月一日から別紙（イ）号図面及び同説明書記載の人工植毛用植毛器（以下（イ）号製品という）を業として製作、販売し、被告シンエイは同じくこれを販売している。（五）（イ）号製品は左記の構造上の特徴及び作用効果を有している。
１　構造上の特徴
人工植毛用植毛器であつて、
（１）　上端部に被蓋⑦を取外し自在に螺着し、
（２）　片手に持つて上下に振動するのに適する太さと、短毛⑥の使用量を収容した場合上方に余有ある空間を保有する長さの筒形器体①を形成し、（３）　その筒形器体①の上方部に、比較的大き目の穴⑤を多数穿設されたフランジ付キヤツプ状の内栓④を取外し自在に嵌め込み、更にこの内栓の上端部に内栓の穴より細かい穴③が多数穿設され、且つその周辺部に器体開口部の突起を係合する為の突起⑩を設けた冠栓②を取外し自在に被せてなつている。


２　作用効果上の特徴
（イ）号製品は右１の構造上の特徴を有することによつて（三）項（２）に記載の作用効果と同一の作用効果を有する。
（六）　（イ）号製品は以上のような構造上の特徴を有することにより前記本件実用新案の構成要件を具備している。
すなわち、
１　前項１の（１）は、（三）項１（１）の要件を充足している。唯、本件考案の場合には被蓋２取外し自在に嵌着しているのに対し、（イ）号の場合は被蓋⑦を取外し自在に螺着している点において相違があるが、本件考案において、被蓋２を取外し自在にしたのは、筒形器体１の内部に短毛３を収容するためである。（甲二号証１三六行目から同２一行目まで）。そして、器体１には短毛３を常に補充する必要があつて、常に被蓋２を器体１から取り外ししなければならない。従つて、それは被蓋２が筒形器体１から取外し自在であればよいのであつて、嵌着しているか螺着しているかは問わないのである。嵌着も螺着も被蓋２を取外し自在に筒形器体１の上端部に被せる為の手段である。そして、（イ）号製品にあつても、被蓋⑦を筒形器体①から取り外し、短毛⑥を収容する構造を有しているのであるから、之を「嵌着」といい、之を「螺着」というも、同様である。従つて、（イ）号製品が螺着であつても右の要件を充足するものである。また、仮りにこの点が異なるものであつても、同じ機能、同じ作用効果を有するものであり、しかも、これらの置換は本件実用新案出願当時当業者の間において容易に考えられることであるので、均等のものである。
２　前項１の（２）は（三）項１の（２）の要件を充足している。３　前項１の（３）は（三）項１の（３）の要件を充足している。（１）　唯、本件考案の場合に網棚６は筒形器体１の内部下端に取着しているのに対し、（イ）号の場合は、筒形器体①の上端部に冠栓②を取外し自在に被せている点において相違があるが、前者にも、後者にも短毛３、⑥の通過する網目５、③を穿設している網棚６、冠栓②を有している。又、器体の使用に際しても、本件考案の場合は、器体１を片手に持ち薄毛頭の地肌に対し垂直に上下振動を行えば、短毛３は、網目５を通過して落出し頭皮質より分泌する脂肪により密着する（甲二号証２五行目乃至八行目）ものであるのに対し、（イ）号の場合は器体①を転倒さし片手に持ち薄毛頭の地肌に対し垂直に上下振動を行えば、短毛⑥は網目③を通過して落出し頭皮質より分泌する脂肪により密着するのである。換言すれば、既に被蓋⑦を取り外して短毛⑥を収容し、その後に本件植毛器を使用するのであるから、それはそれをその儘の状態で使用するか（本件考案の場合）、転倒せしめて使用するかは（（イ）号の場合）一挙手の動作によつてなし得ることであり、従つて、その網目５、③を有している網６、冠栓②が器体１、①の下端にあるか、上端部にあるかは、その作用効果を何ら変更せしめるものでもない。（イ）号製品は右本件考案の要件を充足している。
なお、この点につき被告らは本件考案では、網棚６が下端部にある為、人造毛がこぼれ落ちるのに対し、（イ）号製品では下端部が閉塞され冠栓②が上端部に設けられている為、人造毛がこぼれ落ちることはない点においてその作用効果が相違すると主張する。
しかしながら、既に述べたように、本件考案は器体１を上下振動して短毛３を網目５から落出せしめる作用効果を有するものであり、それが本件考案が期待した作用効果であり、そのことによつて、（二）項記載の目的を達することが出来るのである。従つて、網棚６が下端部にあるから、人造毛がこぼれるというのは、本件考案の予期したことではないし、本件考案の作用効果でもないのである。従つて、この点の比較をもつて、本件差異を論ずることは適当ではない。仮りに右の点が相違するものであるとしても、同一機能、同一の作用効果を有するものであり、しかもこれらの置換は本件実用新案出願当時当業者の容易に推考しえたことであるので、均等のものである。
（２）　なお、（イ）号製品は筒形器体①の上方部に内栓④を取外し自在に嵌めこんでいるもので、右特徴は本件考案の要件にはないものである。しかしながら、本件考案によれば、「短毛３の通過する網目５を穿設せる一定の厚みの網棚６を取着する」ことを要件としているのであつて、器体の上方部に他のものを取着することを排除する趣意のものではなく、又、被告らが右付加によつてえられると主張する作用効果についてもそれは著効とはいえず、本件考案の作用効果に著しい変更を加えるものでもないから、右特徴は本件考案にとつては単なる付加的構造に過きず、このことによつて、前項１の（３）の要件が本件考案の（３）の要件を充足するとの結論を何ら左右するものではないというべきである。以上によれば、（イ）号製品は本件考案の技術的範囲に属するものである。そうすると、被告らは業として（イ）号製品を製作販売または販売することにより、原告Ａの本件実用新案権および原告会社の独占的通常実施権、その後の専用実施権を侵害してきたことが明らかである。
（七）　被告らは故意又は過失により、昭和五一年一一月一日から同五二年三月末日迄違法に（イ）号製品を約金二五〇〇万円分製作販売し（但し、被告シンエイは販売のみ）、原告らに損害を被らせたものであるところ、被告らが右製造販売によつて得た利益はいずれも金一〇〇〇万円を下らないから、これが原告らの損害合計額と解される。そしてその内訳は実用新案権者である原告Ａが実施料相当額金七五万円、独占的通常実施権者であつた原告会社が残余の額と考えるのが相当である。（八）　よつて、原告Ａは、本件実用新案権に基づき、原告会社は、本件実用新案権の専用実施権（侵害排除の点）と独占的通常実施権（損害賠償の点）とに基づき、被告ら各自に対し、（イ）号製品の製造販売の各差止及びその廃棄を求めると共に右各損害金及びこれに対する被告和光商事、同シンエイにおいては訴状送達の翌日である昭和五二年六月八日から、被告八光商事においては同じく同年七月八日から民法所定の年五分の割合による遅延損害金の各支払いを求める。
四　請求原因に対する被告らの答弁


（一）　請求原因（一）項中、原告Ａが本件実用新案の権利者であることは認め、その余不知。
（二）　同（二）、（三）項は認める。
（三）　同（四）項中（イ）号製品が原告ら主張の通りの物であることは認める。（四）　同（五）項１の（１）、（３）は認めるが（２）は否認、２も否認。原告主張の右（２）の要件は使用目的から自然に帰結せられる形態に過ぎず、それらが（イ）号製品の構造上の特徴とはいえない。
（五）　同（六）、（七）項否認。
五　被告らの主張
（一）　（イ）号製品の構造上の特徴（１）、（３）は本件考案の構成要件（１）、（３）に該当しない。
すなわち、
１　本件考案中（１）の構成要件は被蓋を嵌着するものとされているが、（イ）号製品の構成はこれを螺着するものである。
２　また、本件考案中（３）の構成要件は、筒形器体の下端に網棚を設けるものとされているのに対し、（イ）号製品のこれに対応する構成では、筒形器体の下端部は閉塞されており、かつ上端部にキヤツプ状の網板及び内栓状の中棚を取外し自在に取着されており、両者は明らかに差異を有するものである。（二）　右の点は、両者が作用効果においても顕著な相違があることによつても裏付けられる。すなわち、
１　人造毛を器体内に充填するに際し、本件考案では被蓋のみ取外せばよいのに対し、（イ）号製品では被蓋と共に網板及び中棚をも取外さなければならない。２　又、本件考案では網棚が下端部にある為、人造毛がそこから器体外にこぼれ落ちるおそれがあるのに対し、（イ）号製品では下端部が閉塞されている為そのようなおそれはない。
３　更に、（イ）号製品では本件考案にはない内栓状の中棚を設けることによつて、人造毛をふりかける際に網板側に落出する量が適度に調節され、人造毛が集合して目づまりを起こすことがなく、よりスムーズにふりかけることができる。（三）　その他、基本的な見地からみても、本件実用新案の登録請求の範囲に記載の技術思想は、もともと味の素・食塩・コシヨウ等々のふりかけ容器の技術思想と同一であり、出願前既にその全部が公知公用のものである。又、薄毛部分が透き通つて見えないようにし、その部分の頭髪を豊富にみせる為のものを付加することは、昔から役者等炭がの粉をふりかけたり、チツク類を塗布したりしていたことで、これ又周知の事柄なのである。そうすると、本件実用新案はさして保護に値しないものであるから、その請求の範囲の解釈にさいしては、その公報に記載されている字義どおり狭く限定的に解釈すべきである。
そして、本件（イ）号製品の構成が本件考案の構成要件とその字義の点で明らかに相違することは既に述べたとおりである。
（四）　かりに何らかの意味で、（イ）号製品の構成が本件実用新案の技術的範囲に属するとしても、本件実用新案のように出願前公知公用であつた技術は本来万人共有の財産であり、何人も自由にそのまま実施できるはずのものであるから、これを権利者が実用新案権の名の下に独占的に権利行使することは権利者を不当に利する反面、一般公衆の正当な技術使用を不可能とし著しい損害を与えるものであるから、権利の濫用として許されない。
六　被告らの主張（三）に対する反論
（一）　本件考案は既に請求原因（二）、（三）で述べたような目的、特徴を有する人工植毛用植毛器であつて、味の素、食塩、コシヨウ等の容器とは、その技術分野を全く異にし、従つて、その技術思想も異にするものであることが明らかである。そして、右のような目的を有し、右のような特徴を有する人工植毛用植毛器は本件実用新案出願前に全く見なかつたものであり、本件考案は全く新規なものである。
被告らのこの点に関する主張は技術分野を異にする公知技術との関連をいうものであるが、そのようなことは全く特許法的思惟方法ではない（実用新案法三条二項に、「………その考案の属する技術の分野における通常の知識を有する者が………」と記載せられている点参照）。本件出願に際しても、審査官から実用新案法三条二項所定の進歩性欠如を理由とする拒絶理由通知がなされたが、原告Ａの意見書の提出によつて、登録されたのであつて、全部公知の拒絶理由通知はなかつたのである。被告のような見解では、所謂用途発明は認められないことになる。右の一事によつても、被告の見解が誤解によるものであることは明らかである。（二）　又、被告らは、本件実用新案は全部公知であると主張しているがその理由のないことは、既に述べたとおりであるが、原告らは、本件について、イギリス（甲三号証）、フランス（甲四号証）、スウエーデン（甲五号証）外約一〇ケ国に特許出願をなし、それぞれ、第一二六三七九四号（甲三号証）、第六九三〇三四九号（甲四号証）、第七〇〇二〇一五の一号（甲五号証）として登録せられているのである。右は何よりも、本件実用新案が新規なものであることを物語るものである。
（三）　以上によれば、本件考案が全部公知公用であるという被告らの主張が理由がないことは明らかである。
七　証拠（省略）
理　　　由
第一　差止請求について
一　請求原因（一）項中、原告Ａが本件実用新案権の権利者であることは当事者間に争いがなく、原告会社が原告ら主張の日以降右実用新案権につき専用実施権者となつたことは原告本人尋問の結果によつて真正に成立したと認める甲一七号証、成立に争いない同一九号証によつてこれを認めることができる。又、請求原因（二）、（三）項は当事者間に争いがなく、右（三）項における本件考案の構成要件の分説及び作用効果についての見解は相当である。二　原告らが被告らにおいて製作販売してきたと主張する（イ）号製品が別紙（イ）号図面及び同図面説明書記載のとおりのものであることも当事者間に争いがない。
そして、右事実によれば（イ）号製品の構造上の特徴を分説すると、原告らが請求原因（五）の１で主張するとおり（１）ないし（３）の三つの構成部分になると解するのが相当で、そのうち、（１）と（３）の構成が（イ）号製品の特徴となつていることは被告らも自認するところである。


被告らは（２）の構成が（イ）号製品の特徴となつている点を争つているが、（イ）号製品の特徴を本件実用新案との関係を念頭におきながら文章によつて表現した場合右（２）の構成は欠かせない特徴であると解されるから被告らの右主張は理由がない。
三　そこで、右（イ）号製品の構成を本件考案の構成要件に照らし検討する。（一）　まず、（イ）号製品における（１）の構成を本件実用新案の（１）の構成要件に照らし検討するに、両者はいずれも筒形器体の上端部に被蓋を取外し自在に装着する構成をとつている点において共通しているが、その装着手段として本件考案にあつては嵌着することをクレームしているのに対し、（イ）号製品は螺着の手段を採用している点で相違する。
しかし、成立に争いない甲二号証（本件実用新案公報）によると本件考案において筒形器体に被蓋を嵌着することとしたのは、普段は器体を被蓋によつて蓋をし器内の短毛（義毛）がみだりに散逸しないようにする一方、器内に短毛を補充し収容する場合のことをも考えてそのさいの作業をも容易にするため被蓋を取外し自在としたものにほかならず、他意はないことが認められる（同公報１欄三六行目から同２の一行目までと２欄二行目から一四行目まで参照）。そうすると、本件実用新案において「嵌着」というのは必らずしもその字義どおりに解する必要はないのであつて、前示と同一の目的に適い、同一の機能を示す装着方法で「嵌着」に似た慣用の技術手段を用いている場合をも包含した趣旨、換言すると前記と異なる作用効果を示すたとえば「固着」のような取外し不可能または取外しに格別の努力を要するような方法は含まないが、「螺着」のような該被蓋が取外し自在で、「嵌着」と比較し単なる設計上の微差としか思えないような装着方法まで厳格に除外する趣旨のものではないと解するのが相当である。そして、本件においては叙上の説示と別異に解さなければならない事情（本件実用新案の出願経過、公知または先願の技術等で、右の点について限定解釈をしなければならないと考えられる事情）は見出せない。
しかるところ、（イ）号製品の被蓋装着の構成が「螺着」であることは前記のとおりであるから、結局、（イ）号製品の（１）の構成は本件実用新案の（１）の構成要件を充足するものである。
（二）　（イ）号製品の（２）の構成が本件考案の構成要件（２）に該当することは格別の説示を要しない。
（三）　そこで次に、（イ）号製品の（３）の構成について検討する。１　ここでは、本件考案は短毛３の通過する網目５を穿設している網棚６を器体内部下端に取着することを構成要件としているのに対し、（イ）号製品においては、同様短毛（人造毛）⑥の通過する網目③を穿設している冠栓②を有している点では共通しているが、ただ、右冠栓の装着位置が筒形器体の上端部であつて、それも取外し自在に被せられている点において相違している。
しかし、本件考案において網棚６の取着位置を器体１の内部「下端」とする構成をとつているのは「短毛３は集合して収容されるのと、網棚６が静止しているのとで使用前に網目５より短毛３が器体外に脱出することはない」（前掲甲二号証公報二欄二行目から五行目まで）ことに関連して、使用時の短毛落下口を短毛収納口と反対側にしたにすぎないもので、他の格別の効果に着目して設計されたというほどのものではないと解される。また装着方法を「取着」とした点も前記のような構成をとつた必然の結果としてもはや網棚を取外す必要がないから取着としたまでであると考えられる。これを要するに、右構成要件（３）の要旨は「使用に際し器体１を片手に持ち薄毛頭の地肌に対し垂直に上下振動を行えば、短毛３」が「網目５を通過して」適量「落出」することを目的として、器体１の内部一方の端に網棚６を装着する構成をとつたところにあると解される（前掲公報二欄五行目から七行目までの記載参照）。
そうすると、（イ）号製品の（３）の構成における前記相違点は単なる字義上のものにすぎず、前記のような要旨を具現している点においては相違がなく、かつ前記のような目的（作用効果）をそのまま実現している点でも全く同一であると認められる。換言すると、本件考案のように器体の構成上短毛の収容口と使用時の落出口とを別にし短毛の出し入れをいわば一方通行のものとするか、（イ）号製品のように両者を一方の口だけで行うようにし、他方を密閉する構成をとるかは単なる設計上の微差または慣用技術の置換にすぎない。また後者の構成をとつた場合冠栓②を取外し自在としなければならないことも必然の結果であつて特段別異の技術思想を具現した構成とは考えられない。
なお、両者の作用効果について強いていえば前者の場合は使用時に器体をそのままの位置で上下振動させれば足りるのに対し、後者ではこれを転倒させて使用しなければならない点に相違があるといえなくはないが、この程度の相違は僅か一挙手の動作に関するものであつて実質的な相違とはいえない。また、被告らは右の点に関連して本件考案では網棚が下端部にある為使用時でない時にも短毛がそこから落出するおそれがあるのに対し、（イ）号製品では下端部が有底であるためそのようなおそれはない点で作用効果上相違点が存する旨主張するが、本件考案はそのようなおそれがないことを前提としていることは前示のとおりであり、右前提は経験則に照らして妥当であると考えられるから、右主張も採用することができない。
（なお、以上の説示に関しては、（１）「下」端の解釈につき、上といい下といつてもそれは所詮互いに相対的な概念であることにも想到すべきである。東京地裁昭和三八年九月二一日判決判例タイムズ一五四号一三八頁がビジビルレコーダー用台紙事件について「縦方向から挿入口を設けた台紙」の構成は「横方向から挿入しうるように挿入口を設け」たクレームに該当するとしている点も参照。（２）また、「取着」の解釈については前示構成要件（１）における「嵌着」の解釈に関する説示も参照。（３）さらに叙上の説示全体につき最高裁昭和三九年八月四日判決民集一八巻七号一三一九頁も参照）


２　ところで、（イ）号製品は以上のほか器体①の上方部に、比較的大き目の穴⑤を多数穿設されたフランジ付キヤツプ状の内栓④を取外し自在に嵌めこむ構成をも採用しており、右のような構成は本件考案がその要件としていないところである。そこで、被告らは右内栓④（中棚）の存在によつて人造毛の落出量が適度に調節され、目づまりを防止することができる格別の作用効果がえられる旨主張して（イ）号製品の構成の相違を強調している。そして、（イ）号製品が右のような内栓を設けたことによつて、被告主張のような作用効果をあげうることは経験則上容易に窺知しうるところである。
しかし、右のような構成部分および作用効果は本件考案にとつては単なる付加的なものと解すべきであつて、右のような付加によつて（イ）号製品が本件考案とは異なる別異の技術思想に基く物品となつているとは到底考えられないところである。したがつて、被告らの前記主張も失当である。
もつとも、成立に争いない甲六号証、丙一号証の一ないし六、丙四号証によると、（ア）原告Ａは、本件実用新案の出願に際し、当初はその明細書に請求の範囲として「底面に毛髪の通過する極細目の網棚（１）を設けた短毛（２）用筒形器体（３）と、底面に極細目の網棚（１）を設けたその上方に中細の網棚（４）を設けた中長毛（５）用筒形器体（６）と、底面に極細目の網棚（１）とその上方に中細の網棚（４）との外に更にその上方に荒目の網棚（７）を設けた長毛（８）用筒形器体（９）とを一セツトとしてなる人工植毛用植毛器」と記載していたが、その後拒絶理由通知を受けたため、組合わせに係る考案を捨て、これを一段網棚のもの一個の物品の構造に係る考案に補正し、本件考案として登録査定を受けたこと（丙一号証の一ないし六）、（イ）そして原告Ａはこれとは別に「増毛器」の特許出願公告を得（特公昭四八ー四〇〇三六、丙四号証）、また「３段網棚付人工植毛用植毛用器」の実用新案出願公告も得ており（実公昭五三ー九四二四、甲六号証）、これらにおける請求の範囲にはそれぞれ網棚二段または三段の増毛器または植毛器に関する記載があることがそれぞれ認められ、以上のような事実に照らすと、（イ）号製品は一見本件考案とは別異の技術思想に基づく物品であるかのように思われる。しかし、前掲甲六号証、丙四号証によつて、右各発明、考案の詳細な説明をみると、これら多段網棚式のものはいずれも中細毛（長さ一ないし五ミリメートル）、長毛細毛（六ないし一〇ミリメートル）または五ないし一〇ミリメートルの義毛（以上、丙四号証の四欄三ないし四行目と甲六号証の二欄三〇ないし三一行目参照）に関するもので、本件のように短毛（本件考案の詳細な説明では長さ〇・三ミリメートルと記載しているー甲二号証の二欄二〇行目ー）に関するものではなく、そのいわゆる中棚の構成はこのような長毛のもつれ毛又は玉毛となつているのをほぐしこれを撰別して順次落下させるという長毛の落出には必要であるが、短毛には必ずしも必要でない格別の効果を目的とした構成技術であることが明らかであつて（丙四号証の四欄二〇行目から四三行目までと甲六号証の二欄五行目から一六行目まで各参照）、本件（イ）号製品における内栓④の構成および作用効果（この場合は前示のとおり単に適量落下に資するという付加的効果である。）とは全く異なり、したがつてその技術思想も別異であると考えられる。そうすると、本件においては前記のような事実も前記判断を左右するものではない。
３　はたしてそうだとすれば、（イ）号製品における（３）の構成も本件考案の（３）の構成要件を充足するものということができる。（四）　（イ）号製品が本件考案にいう人工植毛用植毛器であることは多言を要しないところである。
四　次に、被告らは、本件実用新案は味の素、食塩等のふりかけ容器と同一の技術思想に関するものであるから全部公知である旨主張している。しかし、右のような容器と本件実用新案にかかる物品とはその用途が全く異なるものであり、その現わしている技術も全く別の分野に関するものであることが明らかであるから、前記のような主張は首肯することができない。また他に本件実用新案が出願前公知、公用のものであつたとの主張を裏付けるに足る証拠もない。したがつて、公知公用を前提とする被告らの限定解釈の主張は失当である。五　以上のとおりであるから、本件（イ）号製品は本件実用新案の技術的範囲に属し、それゆえ被告らがこれを業として製作販売することは原告Ａの本件実用新案権および原告会社の専用実施権を侵害するものである。
また、前記四の説示からして、原告らが（イ）号製品の製作販売差止請求、損害賠償請求をすることを権利濫用であるということもできない。六　よつて、原告らの被告和光商事、同シンエイに対する（イ）号製品販売禁止、被告八光商事に対する同製品製作販売禁止および被告らに対する同製品の廃棄請求は理由があるが、ただ被告和光商事に対する同製品の製作禁止請求は同被告が何らこれを製作したこともなくそのおそれもないこと後に説示するとおりであるから失当である。
第二　損害賠償請求について


一　原告Ａが本件実用新案権者であることは前示のとおりである。原告会社はその損害賠償請求期間中右実用新案につき独占的通常実施権を有していた旨主張するが原告本人尋問の結果およびこれにより真正に成立したと認める甲一六号証によつても右のような事実は認められず、かえつて、原告会社は昭和四九年一一月一日原告Ａとの契約で実施品売上金の一割相当額の実施料を支払うのと引換に右実用新案につき通常実施権を取得したものであることが認められる。ただし、さらに前掲証拠および弁論の全趣旨を総合すると、原告会社は昭和二三年五月二一日原告Ａを代表者として設立された株式会社であるが、その実質は同原告の個人経営に等しいもので、その規模も従業員十数名を擁するていどであり、本件実用新案についてもその出願人を原告Ａとした関係上、前記のような自己契約を締結してはいるが、その実質は同原告が自らの権利を実施しているに等しく、かつ他の者に通常実施権を許諾したこともないことが認められる。したがつて、原告会社は損害賠償請求の関係においては実質上専用実施権者と同視して差支えのない独占的通常実施権者と解するのが相当で、結局、原告会社の前記主張は右に説示の趣旨で理由があると考える。また、通常実施権または独占的通常実施権の法的性質が債権であるからといつて右権利侵害を理由とする損害賠償請求を否定するいわれはない。そして、被告らが過失によつて前記のような原告らの各権利を侵害していることは実用新案法三〇条、特許法一〇三条によつて推定することができる（原告会社との関係では右法条を類推適用するか、少くとも後記認定のような事情および弁論の全趣旨を勘案して事実上これを推定するのが相当である。）。二　そこで、すんで損害額について検討する。
（一）　原告会社の損害
１　被告八光商事関係
被告八光商事代表者本人尋問の結果によれば、同被告は原告ら請求の期間中に（イ）号製品を少くとも一、二〇〇本を製作し、これを全部被告和光商事に代金一本当り一万二、〇〇〇円または一万三、〇〇〇円で卸売一手販売したことが認められ、これによると被告八光商事は低目に見積つても一、四四〇万円の売上金を得たことが認められるところ、その売上利益は少くとも右総売上額の三割すなわち四三二万円はあつたと解すべきである（被告八光商事代表者は一般経費である人件費を差し引くと純利益は一本につき二、〇〇〇円余であると供述しているが、同被告は少くとも前記期間中は全部被告和光商事にこれを卸売りしていたというのであるから、宣伝費その他人件費がそれほどになるとは考えられない。かえつて、前掲原告本人尋問の結果とこれにより真正に成立したと認める甲一五号証によると、原告会社の場合（イ）号製品と同種のものを製作販売しているが、その販売形態は週刊誌、新聞等の広告による通信販売であつて販売経費の占める割合が計算上売上額の二八パーセントないし四六パーセントを占め製作原価割は微少であるにもかかわらず、その利益率はなお一本三万円のもので二四パーセント、一本四万円のもので四三パーセントあることが認められー同号証の表３および４参照ー、被告八光商事の前記利益率は少すぎても多すぎはしないことが裏付けられる。）。しかるところ、原告会社を実質上専用実施権者とみて支障のないこと前示のとおりであるから、ここでは実用新案法二九条一項を類推適用するのが相当で、そうすると、同被告の前示利益額四三二万円は原告会社の受けた損害額と一応推定することができる。しかし、原告会社はその主張において原告Ａとの関係を考慮して右利益額から実施料相当額を控除しているから、その手法をここに採用すると、結局、原告会社の受けた損害額は右の一割減（前記原告ら間の契約参照）すなわち三八八万二、〇〇〇円となる。
２　被告和光商事関係
前記のとおり被告和光商事は原告ら主張の期間に被告八光商事から少くとも一、二〇〇本全部の（イ）号製品を一手販売の形で買受けたことが認められ、弁論の全趣旨によるとこれを全部販売したものと推認することができる。しかして、前記１の認定事実および判断に従うと被告和光商事もまたこれにより少くとも三八八万八、〇〇〇円の利益を得て同額の損害を原告会社に与えたと考えられる。
３　被告シンエイ関係
成立に争いない甲一一号証および被告シンエイ代表者本人尋問の結果によると同被告は原告ら主張の期間中に被告和光商事から仕入代金総額少くとも二八〇万円の（イ）号製品を仕入れ購入し、これを主として理容店へ訪問販売したこと、その代金は一本当り仕入代金一万六、五〇〇円のものは二万三、〇〇〇円（利益率三九パーセント）、仕入代金一万一、〇〇〇円のものは一万六、〇〇〇円（利益率四五パーセント）であつたこと、なお同被告は昭和五二年一月二六日付「奥さま新聞」にはいずれの（イ）号製品かは明らかではないがこれを一本三万三、〇〇〇円の高額で小売りする旨の広告宣伝をしていること、以上のような事実が認められ、これらの事実に弁論の全趣旨を総合すると同被告は少くとも前記仕入総額二八〇万円の四割少くとも一一二万円の利益を得たものと解するのが相当で、これを基礎として前示１と同様の見解と手法によつて原告会社の損害を算出するとそれは結局前記金額の一割減一〇〇万八、〇〇〇円となる。
なお、原告らが被告らに対する損害金請求を各自請求として構成していることからすると、被告シンエイに対する請求はあるいはその余の被告らの不法行為について共同不法行為責任を問うているやに解されないでもないが、被告八光商事と同和光商事との関係の場合は格別、被告シンエイについては被告和光商事が被告八光商事から買受けた（イ）号製品一、二〇〇本をそのまま全部仕入購入した事実その他何らかの形で右被告らの違法侵害行為に共同加巧したと認めるに足る確証がないから右の構成による問責は右の点ですでに相当でないと解する。
（二）　原告Ａの損害
原告本人尋問の結果によると原告Ａは本件実用新案を実施していない権利者であるからその損害額の算定につき実用新案法二九条一項の推定規定を適用するのは相当ではなく、同法条二項によつて実施料相当額を損害額として請求するのが相当で、げんに同原告の請求も同趣旨に出たものと解されるところ、前記（一）によつて明らかになつた帰結をここに参照すると、結局、原告Ａの受けた損害額は被告八光商事、同和光商事関係について各自四三万二、〇〇〇円、同シンエイ関係について一一万二、〇〇〇円と解される。
（三）　補足
原告らの損害金請求が権利濫用に該当するとの確証がないことはすでに第一の五後段で説示したとおりである。


主　　　文
原決定を次のとおり変更する。
抗告人と件外広島ハイヤータクシー労働組合外二名間の広労委昭和四三年（不）第九号及び同第一〇号不当労働行為救済申立事件について、相手方が昭和四八年二月一五日付でなした救済命令のうち、懲戒解雇後原職復帰までの間に受けるはずであつた給与相当額の一部金二七三万四、四三三円の支払を命じる部分の効力は、抗告人と相手方との間の広島地方裁判所昭和四八年（行ウ）第八号救済命令取消請求事件の本案判決確定に至るまで、これを停止する。
抗告人のその余の申立を却下する。
抗告費用及び申立費用は二分し、その一を抗告人の、その余を相手方の、各負担とする。
理　　　由
一、本件抗告の趣旨と理由は、別紙抗告状記載のとおりである。相手方は、「本件抗告を棄却する。」との決定を求め、その理由として、「不当労働行為である解雇の救済として、使用者に原職復帰までの金銭給付を命ずるときは、被解雇者が他に就職して収入を得た等の事情を斟酌すべきではない。」と述べた。
二、本件抗告に対する当裁判所の判断は、次のとおりである。（一）　労働委員会の救済命令に対し使用者が抗告訴訟を提起すると共に執行停止の申立をした場合には、受訴裁判所は、緊急命令を発した後であつても、右緊急命令に拘束されて当然に執行停止の申立を却下すべきではなく、行政事件訴訟法第二五条の執行停止の要件を検討してその当否を判断すべきものと解するのを相当とする（広島高等裁判所松江支部昭和四五年六月二四日決定、労民集二一巻三号一〇一二頁参照）。けだし、緊急命令には自縛性がない。すなわち、受訴裁判所は、当事者の申立若くは職権により、緊急命令を取消し又は変更することができる（労働組合法第二七条第八項）が、それは、発令後の事情の変更がある場合のみに限られず、発令当初から右命令が不当、不要であつた場合においても許されるものと解さねばならない。なぜならば、右規定は取消変更の事由を発令後のもののみに制限していないし、当初から違法である執行停止に対しては即時抗告によつて労働者側が救済され得るのに対比し、当初から違法である緊急命令に対しては、法文上即時抗告が許されないから、これに代るべき使用者側の救済方法として、緊急命令の取消変更の申立権を認める必要がある。したがつて、受訴裁判所は、必要とあれば、その発した緊急命令を無視することができる。そして、緊急命令並びに執行停止は、本来異なる目的を有する別個の制度であり、要件も異なるし、緊急命令の必要性、相当性の判断において執行停止の要件の存否まで考慮されることが制度的に保障されてはいないことからすれば、受訴裁判所は、緊急命令の存在にもかかわらず、執行停止の要件ありと判断するときはこれをすべきものである。そして、執行停止をすべき場合は、緊急命令は必要性ないしは相当性を欠くことが多く、そのときは職権による緊急命令の取消をも併せてするのが適切妥当であろう。しかし、緊急命令の取消は、受訴裁判所のみがなしうるから、執行停止の申立の却下決定の抗告裁判所は、原決定の取消と執行停止を命じうるにすぎない。（二）　一件記録によれば、次の事実が疏明される。
抗告人は、昭和四三年九月二一日、件外Ａを懲戒解雇したところ、相手方は、右Ａほかが申立てた広労委昭和四三年（不）第九号同第一〇号不当労働行為救済申立事件につき、昭和四八年二月一五日、抗告人に対し、「件外Ａを原職に復帰させ、右懲戒解雇後原職復帰までの間に受けるはずであつた給与相当額を支払うこと」を命ずる救済命令を発した。これに対し、抗告人は広島地方裁判所に抗告訴訟（昭和四八年（行ウ）第八号）を提起したところ、同裁判所は、同年七月一七日、抗告人に対し、前記Ａの原職復帰と、解雇当日から昭和四八年五月三一日までの諸給与に相当する金三四四万四、〇八八円及び同年六月一日以降復職までの間これに準ずる金員を同人に支払うことを命ずる緊急命令を発した。その後、抗告人は本件執行停止の申立をした。
ところで、前記Ａは昭和四四年六月四日、抗告人が弁済供託した解雇予告手当金四万五、二九〇円の還付を受け、昭和四五年八月から昭和四六年二月まで渡辺スクラツプ西営業所に勤務し、一日金二、五〇〇円、一ケ月二〇日未満出勤して月額四万五、〇〇〇円程度、賃金合計三一万五、〇〇〇円を受領し、同年八月から日本通運株式会社広島支店陸送課に勤務し、昭和四八年七月までの間に給与・賞与合計二三七万四、一四三円を受領した。その外、右Ａはストロング販売による収入があつたが、それは解雇がなくても当然取得できる副業的なものであつた。ところで、被解雇者が解雇予告手当相当の金員を右のとおり受領したときは、その範囲で、賃金遡及払を命じる緊急命令の必要性は消滅したと解される。しかるに、前記緊急命令は右予告手当相当の支払をも命じた点で違法である。また、労働組合法第七条の不当労働行為について労働委員会が原状回復の手段として使用者に命ずるいわゆる賃金遡及支払の金額は、当該不当労働行為によつて労働者が事実上蒙つた損失の額をもつて限度とし、労働者が解雇期間内に他の職について得た収入は、それが副業的なものであつて解雇がなくても当然取得できる等特段の事情がない限り、これを遡及賃金額から控除すべきものである（最高裁判所昭和三七年九月一八日言渡第三小法廷判決、民集一六巻九号一九八五頁参照）。してみれば、前記救済命令に基づく緊急命令の必要性は、右中間収入相当額の支払を命ずる部分については存在せず、右中間収入相当額は、渡辺スクラツプより受けた金三一万五、〇〇〇円と日本通運より受けた金二三七万四、一四三円の合計二六八万九、一四三円であつて、ストロング販売による収入を含まないといわなければならない。しかるに、前記緊急命令は、遡及賃金額から右中間収入額を控除した形跡がないから、この点でも違法である。


（三）　そうだとすれば、本件救済命令のうち前記解雇予告手当相当額四万五、二九〇円及び前記中間収入合計額二六八万九、一四三円の総合計金二七三万四、四三三円の支払を命ずる部分の効力の停止は、抗告人において右処分より生ずる回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があると解されるから、本件執行停止の申立は右の範囲では認容すべきである。なお、本件にあつては、緊急命令の阻止が執行停止の目的であるから、行政事件訴訟法第二五条第二項ただし書の場合に該当しないことは明らかである。しかし、その余の本件執行停止の申立は、回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があることを疏明するに足る資料がないから、認容することはできない。抗告代理人は、本件救済命令中賃金の遡及支払を命ずる部分は全部取消されるべきであると主張するが、その論拠は、中間収入の全額を控除すべきか一部の控除に止めるべきかは労働委員会の裁量に属するというにすぎず、賃金遡及支払を命ずる救済命令において中間収入の全額以上を控除すべきことまでをも強調するものではない。したがつて、救済命令の確定前に遡及賃金額と中間収入の全額との差額の支払を命ずる処分は、使用者に回復の困難な損害をもたらすものとはいえない。
三、よつて、右判断と異なる原決定を変更し、抗告並びに申立費用の負担について民事訴訟法第四一四条、第三七八条、第九六条、第九二条、第八九条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　宮田信夫　弓削孟　野田殷稔）
（別紙）
抗告状
抗告の趣旨
原決定を取消す。
相手方が抗告人と件外広島ハイヤータクシー労働組合外二名間の広労委昭和四三年（不）第九号および第一〇号不当労働行為救済申立事件につき、昭和四八年二月一五日付にてなした命令の執行は、抗告人（原告）相手方（被告）間の広島地方裁判所昭和四八年（行ウ）第八号救済命令取消請求事件の本案判決が確定するまでこれを停止する。
との裁判を求める。
抗告の理由
一、抗告人は、昭和四三年九月二一日、抗告人会社運転手Ａに対し、就業規則第二八条第二号、第三号、第四号、第一二号及び第二三号に基いて同日付をもつて懲戒解雇する旨通告した。ところが、右Ａの所属する訴外広島ハイヤータクシー労働組合（代表者執行委員長Ａ）及びＡは、抗告人の件外Ａに対する右懲戒解雇処分は不当労働行為であるとして相手方に対して昭和四三年一二月一六日付をもつて救済申立をなした。
相手方は右救済申立に基き、昭和四八年二月一五日付をもつて、抗告人の右懲戒解雇を不当労働行為であるとして「被申立人株式会社敷島タクシーは、昭和四三年九月二一日懲戒解雇した申立人Ａを原職に復帰させ、懲戒解雇後原職復帰までの間に受けるはずであつた給与相当額を支払うこと」旨の命令を発した。而して、相手方は、広島地方裁判所に対し、昭和四八年五月一四日緊急命令の申立に及び、同裁判所は同年七月一七日付をもつて相手方がなした前記命令について左の範囲に於て従うべきことを命ずる旨の決定をなした。
「広島ハイヤータクシー労働組合の組合員Ａにつき、
（１）　同人を昭和四三年九月二一日解雇当時の原職に復帰させること。（２）　同人に対し、昭和四三年九月二一日から右復職までの間の諸給与相当額として、昭和四八年五月三一日までの分については別紙目録記載の金員を、また同年六月一日以降の分についてはこれに準ずる金員を毎月二八日限り支払うこと。」二、抗告人が件外Ａを懲戒解雇処分に付した具体的事由は別紙訴状（疎甲第二号証）に詳述するとおりであり、右の各行為は昭和四三年春斗の過程に於てなされた違法不当な行為の主たるものであるが、右の各行為は正当な争議行為の範囲を明らかに逸脱した極めて違法なものであること言をまたないところであり、件外Ａは組合の執行委員長の地位にあり、右春斗中斗争委員長として右違法行為を卒先リードして企画、決定して組合員に指令、且つ現場に臨んで組合員を指揮して実行行為をなさしめているものであつて、件外Ａの責任は重大である。件外Ａは執行委員長として従来より右の如き違法行為を反覆累行し、これを正当な争議行為と主張してはばからず、抗告人に多大の損害を与え、これがため抗告人の経営は多年に亘つて赤字が累積継続していたものである。本件春斗に於ても抗告人は所有営業車輛二五台のうち二四台を凍結され、右凍結期間中運行不能のため多大の損害を蒙り、抗告人はその車輛保有台数も少なく、資本も脆弱であつて、右のようにその殆んどの営業車輛の管理支配権を奪われたことによる収益の激減によつて、最悪の場合は事業閉鎖、全従業員の解雇という事態すら招来しかねない状態を現出したのである。
右の次第でこのまま放置するときは、本件の如き違法行為を今後も反覆され、それがため抗告人の存立さえ危ぶまれる虞が多大であつたので、抗告人としては止むなく就業規則に基いて同人を懲戒解雇に付したものであつて、もとよりその懲戒解雇は正当であつて、相手方のいうような不当労働行為に当らないこと謂うまでもないことであり、従つて相手方の救済命令は抗告人として耐えられない事情にある。前記のとおり件外Ａは執行委員長として従来より違法行為を反覆累行し、これを正当な争議行為と主張してはばからず、抗告人に多大の損害を与え、抗告人の営業成績は広島タクシー業界において常に下位を示し、これがため抗告人の経営は多年に亘つて赤字が累積継続しており、倒産寸前の状態を続けていたのである。件外Ａ解雇後は従業員の労働意慾も高まり、抗告人の運輸収入は広島タクシー業界において常に上位を示し、ようやく抗告人の経営は立直りのきざしが見えている実情である。
かかる重要な時期に於て件外Ａを抗告人に復帰さすときは、従前のような状態が再現され、抗告人の経営を危機に追込む結果となり、極言すれば抗告人の存立さえ危ぶまれることも憂慮されるのである。
三、件外Ａは、昭和四三年九月二一日解雇後、昭和四五年八月より昭和四六年二月まで（約七ケ月間）は、広島市＜以下略＞渡辺スクラツプ西営業所に勤務し、昭和四六年八月以降は日本通運広島支店陸送課に就職し、後記の如く抗告人に勤務中よりも多額の給与を得ているものであつて、その就職は安定しておるのであるから緊急命令の必要性は全く存しないばかりか、更に、件外Ａは前記のように就職して左記収入を得ているから、右金額は救済命令において支払を命ずべき給与額より控除さるべきものである。


主　　　　文
一、　本件控訴を棄却する。
二、　原判決の主文第一項を次のとおり更正する。
控訴人は被控訴人に対し、原判決添付第二目録記載の建物を収去して、同第一目録記載の土地中本判決添付第三目録記載の土地を明渡せ。三、　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
一、　控訴代理人は、「一、原判決を取消す。二、被控訴人の請求を棄却する。三、訴訟費用は、一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は主文一、三項同旨の判決を求めた。
二、　当事者双方の事実上の主張、証拠関係は、次のとおり訂正、附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。原判決二枚目表の前から五行目の「別紙目録」を「別紙第一目録」と訂正し、同九行目の「その敷地部分」とあるのを「本件土地の一部である別紙（本判決添付）第三目録記載の土地（以下、敷地部分という）」と訂正する。三、　控訴代理人は、「被控訴人が本件土地を占有していた事実を否認する。被控訴人がＡ１から引渡を受けたのは本件土地の全部ではなく、そのうち、別紙図面の赤線（「編者注」点線をもつて示す。）をもつて囲まれたＢ地のみであり、Ｂ１がＣ１から賃借して引渡を受けた土地は、本件土地の一部である同図面青線（「編者注」太線をもつて示す。）をもつて囲まれたＣ地である。したがつて、同一土地部分に被控訴人とＢ１の占有が競合したり侵奪し合つたりした事実はない。」と述
べ、
被控訴代理人は、「被控訴人は昭和三〇年五月にＡ１から本件土地の引渡を受けこれを占有していたものであり、控訴人は被控訴人を相手方として昭和三四年一一月原裁判所に申立てた仮処分申請において、被控訴人が本件土地を占有することを主張していたものであつて、控訴人の前記占有に関する主張は全く事実に反する。」と述べた。
四、　証拠（省略）
理　　　　由
一、　原判決理由中、一ないし三項全部及び四項のうち同項の始めから（三）の二枚目裏の前から七行目の「採用できない。」まで、並びに五項全部をここに引用する。
二、　右原判決の引用により認定した事実、原判決援用の各証拠及び当審証人Ｄ１、同Ｅ１の各証言（各一部）によると、本件事案の経緯の概要及び本件建物建築、保存登記の経過は次のとおりであることが認められ、この認定に反する右当審証人両名の証言の各一部及び乙第七号証の一ないし三、第八号証、第九ないし第一一号証の各一の記載部分は原判決援用の各証言に照らしにわかに措信できず、他にこの認定を覆すに足る証拠がない。
（一）　本件土地はもと亡Ａ１の所有であつた。
（二）　昭和三〇年三月九日被控訴人はＡ１から本件土地を買受け、そのうち一、三八五番の二の土地上に在つた理髪店、倉庫（杉皮葺バラツク建家屋二戸）が同年五月二六日収去されるのと引換に代金を完済し、本件土地の引渡を受け、整地工事を施行し、以後被控訴人会社の自動車の駐車場として占有使用してきたが、所有権移転登記は未了であつた。
（三）　同年六月二三日Ａ１が死亡し、Ｃ１が同人の遺産を相続した。（四）　昭和三三年六月一日Ｃ１は本件土地をＢ１に対し建物所有を目的として賃貸した。
（五）　同年六月一〇日被控訴人は本件土地につき所有権移転請求権保全仮登記を了した。
（六）　昭和三四年一〇月頃右Ｂ１は本件土地上に土産品店舗を建築しようと考え、被控訴人の本件土地の占有を侵奪して、別紙図面の「―２２・７０―」と記載された線上付近に杭を打つて建物建築の着工を企てた。しかし、その数日後被控訴人はＢ１の打つた右杭を抜き去り新たに被控訴人の杭を打つて占有を奪い返した。（七）　同年一一月二日Ｂ１は被控訴人を相手方として原裁判所へ仮処分の申請をし、同日、（１）本件土地の執行官保管、（２）申請人Ｂ１に本件土地の使用を許す、（３）本件土地上に同Ｂ１が行なう建物建築工事、土地使用を被控訴人において妨害することを禁止する旨の仮処分命令を得て、即日本件建物の建築工事に着手した。
（八）　同月九日同裁判所は右仮処分命令（２）（３）項の執行取消決定をし、翌一〇日その執行をした。それまでの間にＢ１は本件建物の基礎工事を完了していたが、一たん建築工事を中断した。
（九）　同月二〇日被控訴人は右裁判所からＣ１を債務者とした本件土地につき賃借権の設定を含む一切の処分禁止の仮処分命令を得て、翌二一日その旨の登記を了した。
（一〇）　昭和三五年四月一日右裁判所は前示仮処分決定取消、仮処分申請却下の判決を言渡し、その控訴審たる大阪高等裁判所も同三六年六月七日控訴を棄却した。
（一一）　右仮処分取消の一審判決言渡直後である同年四月一〇日頃、前示仮処分（１）項に基づきなお執行官保管中の本件土地上で、Ｂ１は、執行官、被控訴人に無断で本件建物の建築工事を再開し、一挙に本件建物を完成したうえ同月一一日本件建物の保存登記を了した。
（一二）　昭和三八年一月二〇日控訴人はＢ１から本件建物を買受けると共に賃借権を譲受け、同月二三日その所有権移転登記を了した。（一三）　昭和四四年三月一一日最高裁判所において、Ｃ１に対し、昭和三〇年三月九日付売買を原因とする本件土地の所有権移転登記等を命ずる判決についての上告を棄却する旨の判決がなされ、右判決が確定した。（一四）　同年五月二八日被控訴人は本件土地につき右（一三）による所有権移転登記を了した。
三、　被控訴人がなした前示二の（一四）の本登記は同二（五）の仮登記に基づくものではないから、その順位保全の効力を持つものではないし、同二（九）のＣ１に対する処分禁止の仮処分が、同二（一一）のＢ１がした本件建物の保存登記を禁止し、その効力を左右するものでないことは前示引用の原判決理由により説示したとおりである。


○　主文
本件請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一、請求の趣旨
被告が昭和四八年二月二〇日原告に対してなした松本市市民会館使用許可取消処分を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
第二、請求の原因
一、原告は被告より昭和四八年二月一五日、松本市市民会館を同年五月五日に使用する旨の許可を得た。
二、しかるに被告は同年二月二〇日、右使用許可を取り消す旨の処分をした。三、右取消処分は違法であるから、原告はその取消しを求めるため本訴に及んだ。
第三、本案前の答弁
原告は市民会館の利用に関する被告の処分について取消しを求めているが、地方自治法第二四四条の四および同法第二五六条の規定に基づきまず県知事に対する審査請求を行ない、これに対する決定を経た後でなければ訴えを提起することができない。しかるに、原告は右審査請求をしていないから、本訴提起は不適法である。
第四、本案前の答弁に対する原告の反論
原告が被告主張の審査請求をしないで直接本訴を提起したことは認める。しかしながら審査請求に対する決定は相当の日時を要するところ、これを待つていたのでは本件事案の性質上時期を失してしまうので、本件取消処分の執行により生ずる著しい損害を避けるため緊急の必要あるときに該当する。
第五、請求の趣旨に対する答弁
主文同旨。
第六、請求の原因に対する答弁
請求の原因一、二の事実を認める。
第七、抗弁
一、松本市市民会館は松本市市民会館条例（昭和三四年一〇月一二日松本市条例第一一号）により市民の福祉増進と文化の向上を図ることを目的として設置されたものであつて、同会館の使用については右条例第三条により市長の許可が必要とされ、市長は「公益又は公安を害し、風俗を乱す虞があると認められるとき」その他一定の事由があるときは同条例第四条により右許可をすることができず、また右事由があるときは同条例第五条により一旦なした許可を取り消すことができるものとされている。
二、原告による本件市民会館使用の目的はＡ他一行六〇名の歌謡シヨーであつて、右一行の内にはＡの実弟Ｂが含まれている。
三、ところで、新聞、週刊誌、テレビ等の報道によると、右Ｂは過去に暴力団に関係し、刑事事件を起しており、また現在も組織暴力団に関係を持つているといわれ、昭和四八年三月五日には賭博開帳図利容疑で逮浦されており、Ｂが出演する興行を許可することは、暴力団を利することになるばかりでなく、組織暴力追放の世論に反することになる。
四、したがつて、被告は本件市民会館の使用は前記条例第四条にいわゆる「公安を害する虞があると認められるとき」に該当するとの判断のもとに前記使用許可を取り消す旨の処分をしたものであつて、右処分に何らの違法はない。
第八、抗弁に対する答弁および主張
抗弁一、二の各事実を認める。同三の事実を否認する。Ｂはいわゆる暴力団に関係はなく、また、一タレントとして舞台で歌うものである以上、それによつて公安を害するということは考えられない。
第九、証拠（省略）
○　理由
一、（本案前の答弁についての判断）原告が本訴を提起するに先立つて地方自治法第二四四条の四に規定する県知事に対する審査請求をしていないことは当事者間に争いがないので、これを認めることができる。しかし本訴は今年五月五日の使用許可に関するものであり、審査請求を経た場合に相当の日時を要する結果、右期日を徒過するおそれは多分に認められるので、本訴提起は本件取消処分の執行により著しい損害を避けるため緊急の必要あるときに該当するものとして適法である。そこですゝんで請求の当否について判断する。
二、原告が被告より昭和四八年二月一五日に、松本市市民会館を同年五月五日に使用することの許可を得たこと、その後被告は同月二〇日に右許可を取り消す旨の処分をしたこと、松本市市民会館は松本市市民会館条例（昭和三四年一〇月三日松本市条例第一一号）により市民の福祉増進と文化の向上を図ることを目的として設置されたもので、あつて、同会館の使用については右条例第三条により市長の許可が必要とされ、市長は「公益又は公安を害し、風俗を乱す虞があると認められるとき」その他一定の事由があるときは同条例第四条により右許可をすることができず、また、右事由があるときは同条例第五条により一旦なした許可を取り消すことができるものとされていること、原告による本件市民会館使用の目的はＡ他一行六〇名の歌謡シヨーであつて、右一行の内にはＡの実弟Ｂが含まれていることはいずれも当事者間に争いがない。
三、（１）証人Ｃの証言、原告本人尋問の結果によれば、原告はＥプロダクシヨンから本件Ａの歌謡シヨーの興行権を三五〇万円で買い取つたものであり、Ｂに対する出演料もその内に含まれていることが認められ、右認定に反する証拠はない。（２）証人Ｄの証言（第一回）により真正に成立したと認める乙第九号証の二四、証人Ｃの証言、原告本人尋問の結果によればＢは本件歌謡シヨーにおいてＡに次ぐ主たる出演者であると認められ、右認定に反する証拠はない。（３）成立に争いのない乙第一七号証、証人Ｄの証言（第一回）により真正に成立したと認める乙第九号証の二〇、二一によればＦ組は広域暴力団Ｇ組系の組織で数十人の構成員を擁し、土建業などを行なう一方で組長はじめその構成員によつて賭博、傷害、恐喝等の犯罪がくりかえされていることが認められ、右認定に反する証拠はない。（４）成立に争いのない乙第一二号証、同第一四号証、証人Ｄの証言１（第一回）により真正に成立したと認める乙第九号証の一三、同号証の二〇によれば、Ｂは昭和三〇年代からＦ組と接触を持ち、昭和四六年、四七年当時にはＦ組の幹部である舎弟頭の肩書を用いてＧ組関係者の葬儀委員をつとめるなどしていることが認められ、右認定に反する甲第四号証は信用性にとぼしく、他に右認定を覆えすに足る証拠はない。


○　主文
原告の被告法務大臣に対する主位的請求および被告仙台入国管理事務所主任審査官に対する請求をいずれも棄却する。
原告の被告法務大臣に対する在留期間更新不許可決定の取消を求める訴（予備的請求）を却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
原告訴訟代理人は、被告法務大臣に対する主位的請求として「被告法務大臣が昭和四二年一〇月一九日付仙台入国管理事務所名義の不許可通知と題する書面で原告に通知した原告の在留期間更新不許可決定は無効であることを確認する。訴訟費用は被告法務大臣の負担とする。」との判決を求め、予備的請求として「被告法務大臣が昭和四二年一〇月一九日付仙台入国管理事務所名義の不許可通知と題する書面で原告に通知した原告の在留期間更新不許可の決定はこれを取消す。訴訟費用は被告法務大臣の負担とする。」との判決を求め、被告仙台入国管理事務所主任審査官（以下被告主任審査官という。）に対し「被告主任審査官が昭和四三年九月二四日原告についてなした仙第九号の退去強制令書の発付処分はこれを取消す。」との判
決を求め、これらの請求原因として、
一、原告は朝鮮慶尚北道＜以下略＞に本籍を有する＜略＞生れの朝鮮人で、朝鮮戸籍令による戸籍を有する日本人として誕生したものである。そして昭和一四年、両親及び兄Ａと当時大阪に居住していた長兄を頼つて来日し、終戦に至るまで兄と共に大阪の軍需工場で働いていたが、終戦で職を失い秋田に移住し、昭和二二年妻Ｂと結婚して同二五年八月秋田市役所に婚姻届を済ませ、両者間に長男Ｃ（略生）、長女ＤことＥ（略生）、次男Ｆ（略生）の三子を得、その間昭和二三年頃から兄Ａの営む大衆食堂を妻と共に手伝つていたが、同三三年から同市で独立して「白原食堂」を営み、現在肩書住所地で親子で妻の両親と共に生活しているものである。
二、ところで、原告は昭和三八年刑事々件で秋田刑務所に服役したが、昭和四〇年服役を終えて同刑務所を出所するに先立ち、仙台入国管理事務所入国警備官の取調を受け入国審査官の審査、特別審査官の口頭審理を経、その出入国管理令（以下単に令という。）二四条四号ロ、リに該当する旨の認定に対し被告法務大臣に異議申立をした結果、被告法務大臣から特に一八〇日に限つて在留を許可されることとなつた。
三、その後原告は六ヶ月ごとに右在留許可の更新を繰り返し、昭和四二年六月一一日からの在留についても、従来どおり正規の手続に則りその許可を被告法務大臣に申請していたものであるが、同年一〇月二〇日頃仙台入国管理事務所から同月一九日付の不許可通知により右在留期間更新許可申請に対する被告法務大臣の不許可決定（以下本件不許可決定又は不許可処分という。）の通知を受けた。そして被告法務大臣の右不許可決定を受けた仙台入国管理事務所入国警備官は、原告を令二四条四号ロに該当するとの被疑事実で立件し、昭和四三年五月二二日同所主任審査官の発した収容令書により原告を強制収容したうえ入国審査官に引渡し、同審査官は右被疑事実を認定したものの原告の家庭の事情その他を考慮して同日原告を仮放免した。
原告は右認定を不満として特別審理官に口頭審理を請求したが、特別審理官が入国審査官の右認定に誤りがない旨判定したので、更に右判定に対し被告法務大臣に異議を申立てた。
ところが被告法務大臣に対する右異議申立が昭和四三年八月六日棄却されたとして、同年九月二四日被告主任審査官が原告に対する請求の趣旨記載の退去強制令書（以下本件退去強制令書という。）を発付（以下本件退去強制処分という。）して執行したため、原告に同日仙台入国管理事務所に収容されるに至つた。四、しかしながら、被告法務大臣の本件不許可決定及び被告主任審査官の本件退去強制処分には次の瑕疵がある。
（一）　被告法務大臣の本件不許可決定は、そもそも原告の在留期間が六ヶ月であることを前提としてなされたものである。
しかしながら、原告は昭和二七年四月二八日までは朝鮮戸籍令による戸籍を有する日本人として日本の国籍を有し、日本において自由に居住でき国外に追放されることのない法的地位を有していたものである。
ところが右同日の「日本国との平和条約」発効に伴い、朝鮮戸籍令に基づき朝鮮に本籍を有していた者は、その意思にかかわりなく一方的に日本国籍を離脱することとされ、ただ在日朝鮮人の特殊な立場に鑑み「ポツダム宣言の受諾に伴い発する命令に関する件に基づく外務省関係諸法令の措置に関する法律」（昭和二七年法律第一二六号、以下法律第一二六号という。）が制定され、同法二条六項により「日本国との平和条約の規定に基づき、同条約の最初の効力発生の日において日本の国籍を離脱するもので昭和二〇年九月二日以前からこの法律施行の日まで引続き本部に在留するもの」は、令二二条の二第一項の規定にかかわらず、別に法律で定めるところによりその者の在留資格及び在留期間が決定されるまでの間、引続き在留資格を有することなく日本国に在留できるものと定められ（以下法律第一二六号二条六項該当者という。）、別に法律で然るべく処理するまでは従来どおり期限に限りなく居住できることとされたため、原告は法律第一二六号二条六項によつて別に法律で在留資格及び在留期間が決定されるまでは引続き在留許可なしに在留できる地位を有するものである。
即ち、出入国管理令によれば、外国人はすべて在留資格と在留期間によつて規制され、日本国籍を離脱した者は、令二二条の二の規定では在留資格なしには六〇日間しか在留できないこととされているが、原告のような法律第一二六号二条六項該当者は出入国管理令によつてではなく、別の法律を定め、それにより在留資格と在留期間を定めることとするので、その法律ができるまでは出入国管理令の規制外にある者として、従来の日本人であつた時と同様に在留することができることとされたのである。
そして、その後昭和四〇年一二月日韓会談により在日韓国人の法的地位に関する協定即ち「日本国に居住する大韓民国国民の法的地位及び待遇に関する日本国と大韓民国との間の協定」が成立し、これに基づき出入国管理特別法が定められたが、右法律が正に前述の「別に定める法律」の一部をなすものとして制定されたものである。


ところで日本政府は昭和四〇年一〇月二六日統一見解を発表し、韓国との表示を大韓民国の国籍として取扱うことを明らかにしたので、右協定及びそれに基づいて制定された法律は、大韓民国の国籍を有する在日朝鮮人即ち在日韓国人についての法律ということになり、朝鮮即ち朝鮮民主々義人民共和国の国籍を有する者及び右二つの国籍のいずれか明らかでない在日朝鮮人についての適用法律は未だ制定されていないものである。
したがつて、原告のような朝鮮民主々義人民共和国の国籍を主張する者についての法的地位に関する「別の法律」が未だ制定されていない以上、被告法務大臣と雖も原告の在留を否定することはできず、法律によらずして原告の在留期間を定めることもできないものである。しかるに被告法務大臣は右法律第一二六号の定めに反して原告の在留期間を一八〇日と決定したばかりか、その後本件の更新不許可決定をして原告の在留を拒否するに至つたものであるから、被告法務大臣の本件不許可決定は明らかに違法な決定であり無効である。
（二）　仮に右主張が認められないとしても、被告法務大臣の本件不許可決定は権限の濫用にわたる違法な決定であり取消されなければならない。すなわち外国人が在留期間の更新を求め、被告法務大臣においてその更新を適当と認める相当の理由があるときにはこれを許可することになつており、原告に対してはこれまで三回にわたり更新を許可してきたものであつて、本件の在留期間更新についても、原告は昭和四二年七月一三日罰金五万円の刑を受けているものの、在留期間更新の許可基準により検討されるべき事情（家族共々居住地に根をおろし正業を営んで安定した生活していること）は前回と変りなく、むしろ以前にも増して真剣に家業に打ち込んでいるものである。
しかるに被告法務大臣は何らの理由もなしに原告に対する本件不許可決定の処分を行つたものであり、これは明らかに権限の濫用にわたる違法な決定である。（三）　次に、原告は朝鮮慶尚北道＜以下略＞を本籍とし、外国人登録令、外国人登録法による登録に際しても国籍を朝鮮と表示してきたものであるところ、在日朝鮮人で国籍を朝鮮と主張してきた者については、朝鮮民主々義人民共和国国籍法により自動的に同国の国籍を取得するとされているが、一方の大韓民国国籍法には同様の規定が存在せず、したがつて原告の国籍は朝鮮民主々義人民共和国となる。ところが日本国と大韓民国との間には日韓基本関係条約、在日韓国人の法的地位及び待遇に関する協定及び合意された議事録が存在し、前述のように現在大韓民国の国籍を有しかつ一定の条件を備えている者の待遇取扱について両国間において合意をみているものの、日本国と朝鮮民主々義人民共和国との間には在日朝鮮人の待遇取扱につき何らの取決めも存在しない。
してみれば原告に対し被告法務大臣が本件不許可決定をなし、同主任審査官が本件退去強制令書を発付しても日本政府は原告を引渡すべきいかなる国をも有しないことになり、処分の前提である退去強制が法的に不可能であることが明白であるから、被告らの処分はいずれも無効であり、少くとも取消を免れないものである。五、以上のとおり、被告法務大臣のなした本件不許可決定が無効ないしは取消されるべきものであるから、右決定に基づく被告主任審査官による本件退去強制処分も取消されるべきである。
六、よつて原告は被告らに対し本訴請求に及んだ。
と述べ、
被告法務大臣の令二一条三項の権限は自由裁量であり恩恵的なものであるとの被告らの主張に対する反論として、行政行為に関して裁量権が付与された場合、行政機関がこれを誠実に行使するためには少くとも行政機関としては具体的な行政行為に関する判断、決定を規律すべき裁量基準を内部的に定立し、この基準によつて各個の行政行為を行う必要がある。そしてこの行政機関の定立する裁量基準が根拠法令に内在する目的に違反し、若しくは憲法上当然認められる比例原則や平等原則に違反している場合に、行政行為がこの違反した裁量基準によつて行われる場合や裁量基準自体には瑕疵がないとしても、その運用に際して事実の誤認若しくは右憲法上の原則違反がある場合にはいずれも違法な裁量濫用として司法審査の対象となるものであり、本件においても従来の経緯からして被告法務大臣の今回の本件不許可処分は客観的に不合理なものであることが明白であるから裁量濫用であり取消されるべきである。
と述べ、
立証として、甲第一ないし第一二号証を提出し、証人Ｇ、同Ｈ、同Ｅ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｃ、同Ａの各証言及び原告本人尋問の結果を援用し、乙号各証の成立は全て認めると述べた。
被告法務大臣指定代理人及び同主任審査官指定代理人はいずれも「原告の請求はいずれも棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求め、請求原因事実
に対し、
一、請求原因第一項事実中、原告の本籍地、生年月日が原告主張のとおりであること、原告が妻Ｂと結婚して三子を儲けていること、原告が昭和二〇年九月二日以前から本邦に在留している朝鮮人で現在秋田市に居住していること、原告が昭和二七年四月二八日までは朝鮮戸籍令による戸籍を有する日本人であつたことは認めるが、その余は不知。
二、同第二、三項の事実は認める。
三、第四項の（一）ないし（三）のうち、原告が朝鮮戸籍令にもとづき朝鮮に本籍を有し、昭和二七年四月二八日日本国との平和条約発効に伴い日本国籍を離脱した外国人（朝鮮人）であること、原告が法律第一二六号二条六項にいう引続き在留資格を有することなく本邦に在留することができる者（法律第一二六号二条六項該当者）であつたことは認めるが、本件不許可決定及び本件退去強制処分が違法であるとの主張はすべて争う。
四、同第五項は争う。
と答弁し、被告の主張として、


一、本件外国人退去強制令書が発付されるまでの経過は次のとおりである。（一）　原告に、法律第一二六号二条六項にいう引き続き在留資格を有することなく本邦に在留できる者であつたところ、昭和三四年三月一四日秋田地方裁判所において窃盗、傷害、銃砲刀剣類所持等取締法違反、脅迫及び賍物寄蔵罪により懲役二年、罰金二〇、〇〇〇円に処せられ秋田刑務所に服役した。そこで仙台入国管理事務所入国警備官は同年六月一九日令二四条四号リ該当容疑で違反調査を行い、同月三〇日事件を同所入国審査官に引き継いたところ、同審査官は審査の結果同年七月二五日令二四条四号リに該当する旨の認定をなし、更に右認定に対して原告のなした口頭審理の請求についても同所特別審理官が右審査官の認定に誤りがない旨判定をしたので、原告は被告法務大臣に対して異議の申出を行い、右申出に対し被告法務大臣は同三五年七月二七日付をもつて令五〇条の規定による在留特別許可（令四条一項一六号による在留資格及び昭和二七年五月一二日外務省令第一四号一項三号による一八〇日間の在留期間）の裁決をなし、以来原告は右決定された在留資格及び在留期間をもつて在留することとなり、その後五回にわたり在留期間を更新してきた。
（二）　しかるに原告は右許可にかかる在留期間の満了日である昭和三八年四月二三日までに在留期間更新許可申請を行わず、同日をこえて本邦に残留し、かつ昭和三八年七月一一日秋田地方裁判所において傷害、暴行、恐喝罪により懲役一年二月に処せられ同年同月一八日右判決が確定したので、原告は仙台入国管理事務所入国警備官の違反調査、同所人国審査官の審査の結果、令二四条四号ロ、リに該当する旨の認定を受け、更に前同様特別審理官の口頭審理を経たうえ、昭和四〇年六月九日被告法務大臣から令五〇条の規定による在留特別許可（在留資格、在留期間とも前回と同じ）を受け、以後原告は右により決定された在留資格をもつて在留を継続することになつた。
そして原告はその後三回にわたり在留期間を更新してきたが、昭和四二年七月二〇日被告法務大臣に対して四回目の在留期間更新許可申請をなしたところ、被告法務大臣は右申請に対し不許可の決定（本件不許可決定）をなし、仙台入国管理事務所より原告に対しその旨同年一〇月二〇日付書面をもつて通知した。（三）　被告法務大臣の右不許可決定により原告が在留期間をこえて本邦に在留していることになつたので、仙台入国管理事務所入国警備官は令二四条四号ロ該当容疑により違反調査を開始し、昭和四三年五月二二日同所入国審査官に事件を引渡し、同所入国審査官は審査の結果令二四条四号ロに該当する旨の認定をなした。原告に右認定に対し口頭審理の請求をしたので同所特別審理官は同日右入国審査官の認定に誤りがない旨の判定をなしたところ、原告は被告法務大臣に対し異議の申出を行つたが被告法務大臣は昭和四三年八月六日令四九条三項により「異議の申出には理由がない」との裁決をなし、被告主任審査官は原告に対し同年九月二四日右裁決の結果を告知すると共に本件退去強制令書を発付して同所入国警備官に交付した。入国警備官は同日本件退去強制令書を原告に示して執行し同所収容場に収容したものである。
二、原告はまず同人が法律第一二六号二条六項該当者であり、別に法律で定めるまで期限なく在留できるものであるから、本件不許可処分は無効又は取消されるべきであると主張するが、原告は昭和三五年八月六日以降は法律第一二六号二条六項の適用をうける者でないから右主張は理由がない。即ち、朝鮮人、台湾人は昭和二七年法律一二六号二条六項にいう「日本国との平和条約の規定に基づき同条約の最初の効力発生の日において日本の国籍を離脱する者」として同日以後令二条二号に規定する外国人となり、令の対象となつたが、右法律第一二六号二条六項は戦前からの特殊事情を考慮して我国が降伏文書に調印した昭和二〇年九月二日以前から引き続き日本に在留しているものは令二二条の二、第一項の規定にかかわらず別に法律で定めるところによりその者の在留資格及び在留期間が決定されるまでの間は引続き在留資格を有することなく本邦に在留できることとしたのである。この条項が令二二条の二、第一項の適用だけを除外する特別規定であることは明らかであり、令の適用を全部排除するものではない。
原告は、前に述べたように令二四条四号リ又はロ、リ該当者として退去強制されるべきを、昭和三五年七月二七日及び昭和四〇年六月九日それぞれ令五〇条の規定により、特に被告法務大臣より在留特別許可を与えられて在留を継続しているものであるから、昭和三五年八月六日以後法律第一二六号二条六項の適用を受けるものではなく、一般在留外国人と同様右在留特別許可により被告法務大臣の決定した前記在留資格及び在留期間で在留しうるにすぎないのである。したがつて原告が法律第一二六号二条六項該当者であることを前提として被告法務大臣の本件不許可処分を難ずる原告の主張は明らかに失当である。三、また被告法務大臣の本件不許可処分につき裁量権の逸脱又は濫用が存するとの主張も以下に述べるとおり失当である。
（一）　外国人の在留は国が外国人に対して一方的に付与する恩恵であり、在留期間更新の許可は令二一条三項に定められているとおり被告法務大臣が当該外国人の提出した文書により、在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当な理由があるときに限りなされるものであり、右の相当な理由の有無の判断は被告法務大臣の自由裁量に委ねられ、その裁量の範囲はきわめて広く、在留期間の更新の許否は、被告法務大臣が当該外国人の個人的事情のみならずその当時の国際情勢、政治事情、外交関係等一切の事情を考慮のうえ自由裁量により決定しうるものである。（二）　次に被告法務大臣が原告に対し昭和三五年七月二七日及び同四〇年六月九日の二回にわたり在留特別許可を与えた経緯は前記のとおりであるが、原告は前記退去強制事由となつた犯罪の外に次の犯罪処罰歴も有しているものである。（イ）　昭和二一年七月二〇日（確定、以下（ル）まで同じ）、秋田区裁判所にお
いて傷害罪により懲役二月
（ロ）　昭和二一年一一月二二日、同裁判所において傷害罪により罰金一〇〇円（ハ）　昭和二二年一一月一五日、大阪地方裁判所において窃盗罪により懲役二年（ニ）　昭和二六年二月一五日、秋田簡易裁判所において器物毀棄罪により罰金
一、〇〇〇円
（ホ）　昭和二七年二月一二日、秋田地方裁判所において傷害、暴行罪により罰金
二〇、〇〇〇円


（ヘ）　昭和二七年六月二九日、秋田簡易裁判所において窃盗罪により懲役一年（ト）　昭和二八年九月三〇日、同裁判所において窃盗罪により懲役一年（チ）　昭和二九年一月五日、秋田地方裁判所において窃盗、暴行罪により懲役一
〇月
（リ）　昭和二三年一一月二〇日、秋田簡易裁判所において外国人登録法違反によ
り罰金二、〇〇〇円
（ヌ）　昭和三三年五月七日、同裁判所において道路交通取締法違反により罰金
二、〇〇〇円
（ル）　昭和三八年四月九日、秋田地方裁判所において公務執行妨害罪により懲役
一年
（三）　そして原告がこのような悪質な犯罪者であり当然に本邦外に退去を強制されるべきものであるにもかかわらず、被告法務大臣において前記のとおり二回にわたり在留を特別に許可したのは、原告が法律第一二六号二条六項該当者であつたこと及びその経歴、家族状況などの個人的事情を考慮したほか、戦前からわが国に引き続き居住する在日朝鮮人のうち退去強制手続を受けた者に対する取扱につき当時の国際情勢、特にわが国と韓国との外交関係を考慮して定められたわが国の当時の一般的な方針に基づくものである。
すなわち在日朝鮮人に対する韓国への強制送還は平和条約発効後昭和二七年五月から開始されたが、右送還者のうち終戦前から日本に在留していた者については、その法的地位が日韓会談で決定されるべきであるとして韓国がその引取りを拒否し、その後も、わが国の再三の交渉にもかかわらず右引取りを拒否し続けたため、法律第一二六号二条六項該当者であつた者で刑罰法令違反によつて退去を強制されたものについては、事実上これを送還することができず、わが国としてもこの特殊事情にかんがみ韓国が引取りを拒否することの明らかな右の者に対しては、退去強制令書を発付してもその目的を達しえない実情を考慮し、前科があつてもわが国に身元引受人がおり、かつ多少なりとも更生の余地が認められるものについては在留の特別許可を与える寛大な取扱いをするという方針がとられていたのである。（四）　つまり被告法務大臣が原告に対し、昭和三五年七月二九日及び同四〇年六月九日の二回にわたり在留特別許可を与え、しかも在留期間を一八〇日と定めたのは、右の特殊事情から、やむを得ず在留特別許可をなして原告のその後の更生の余地を見定めるためであつた。
しかるに原告は更生するどころか昭和四二年六月二八日秋田簡易裁判所において賭博罪及び銃砲刀剣類所持等取締法違反により罰金五万円に処せられ（同年七月一五日確定）、右事実は原告の同年二〇日付在留期間更新許可申請に際して被告法務大臣の知るところとなつた。しかも本件不許可処分のなされた昭和四二年当時のわが国と韓国との間の国際情勢は、原告が在留の特別許可を受けた同三五年当時と著しく相違し、既に同四〇年六月に日韓両国間において「日本国に居住する大韓民国国民の法的地位及び待遇に関する日本国と大韓民国との間の協定」が締結され、右協定の履行措置として同年一二月一七日「日本国に居住する大韓民国国民の法的地位及び待遇に関する日本国と大韓民国との間の協定の実施に伴う出入国管理特別法」が制定され、同四一年一月一七日から施行されるに至つており、韓国政府も右協定の効力発生の後は出入国管理に関する日本の法令により日本から退去を強制される大韓民国国民の引取りについて協力する旨明らかにしているのであるから、右協定に基づく出入国管理特別法施行後はわが国と韓国との間に被退去強制者の送還に関する障害は存在しなくなつたものである。
（五）　以上から被告法務大臣は原告の昭和四二年七月二〇日付在留期間更新許可申請に際して判明した前記犯罪事実及び右日韓両国間の諸事情を十分検討したうえ、原告の本件在留期間更新申請につき在留期間更新を相当と認めるに足りる理由がないと判断して本件不許可処分をなしたものであるから、右処分につき裁量権の逸脱又は濫用は存在しないものであり、原告のこの点の主張も理由がない。四、更に原告に対する退去強制令書の執行についても執行は可能であるから、右執行の不能を前提として被告らの各処分が無効又は取消を免れないとする原告の主張は失当である。
（一）　平和条約の発効により日本の国籍を離脱することになつた在日朝鮮人の登録については外国人登録令により一律に「朝鮮」と記載されることになつていたものであるが、昭和二三年八月一五日、韓国が正統政府の樹立を宣言し、同年一二月一二日国際連合総会において朝鮮にある唯一の合法的な政府であることを承認された結果、連合国最高司令部は同二五年二月二〇日日本国政府に対し「朝鮮に代り韓国の名称の使用」を指令し、これに応じて日本国政府は同月二三日、法務総裁談話をもつて外国人登録の国籍を「朝鮮」から「韓国」に書換えることを認めることとし、それ以後、旅券又はこれに代わる国籍証明書を提示した者については韓国の国籍を有するものとして外国人登録上の国籍を「韓国」と表示し、それ以外の者については従来外国人登録において実施されたとおり「朝鮮」と表示して朝鮮半島出身者であることを表示することとしているのである。
したがつて、原告に係る外国人登録等の国籍欄の記載に当たつても、右の外国人登録上の取扱いと同様に表示しているのであつて、原告が韓国の国籍を有しないとか、朝鮮民主々義人民共和国の国籍を有するとかを意味するものではない。（二）　令における退去強制令書の送還先についても、右国籍の表示に応じて韓国の国籍を有する者についてはその送還先を「韓国」として第一次的送還先（令五三条一項）が同国政府の有効な支配及び管轄権が現実に及んでいる地域であることを表示し、それ以外の者については「朝鮮」として朝鮮半島に送還するものであることを表示し、更に、送還先を「朝鮮」と表示されている者についても、当該本人が韓国への送還を希望するときには同国政府の有効な支配及び管轄権が現実に及んでいる朝鮮半島の地域へ、当該本人が韓国政府の有効な支配及び管轄権が現実に及んでいない朝鮮半島の他の地域へ送還されることを希望するときはその地域へ送還するものとしている。


しかし、右送還先を「朝鮮」と表示されている者が、右のいずれの地域への送還も希望しないなど、その選択を放棄した場合には、そのいずれの地域への送還も可能となるのである。けたし、退去強制令書の執行は、令五二条の規定から明らかなように、送還先との国交関係ないし送還交渉あるいは当該本人の意思・希望等の存在を前提とするものではないからであり、現に、韓国政府の有効な支配及び管轄権が現実に及んでいない朝鮮半島の他の地域にも送還は行われているのである（この場合は令五二条四項に基づき自らの負担により退去することとなるが、この方法によつたものは、昭和四六年二四名、同四七年一八名、同四八年二五名、同四九年二二名、同五〇年七名に及んでいる。）。
（三）　そして退去強制令書の国籍及び送還先が「朝鮮」と表示されている者の送還は以上のとおりであるから、原告に対する退去強制令書の執行は可能であり、何らの瑕疵も存在せず、したがつて被告らの各処分も適法といわざるを得ないのである。
と述べ、
立証として乙第一ないし第八号証、第九号証の一、二、第一〇ないし第一五号証、第一六号証の一、二、第一七ないし第二六号証、第二七号証の一、二、第二八ないし第三〇号証を提出し、甲第一ないし第八号証の成立及び第九ないし第一二号証の原本の存在とその成立はいずれも認めると述べた。
○　理由
一、原告が朝鮮慶尚北道＜以下略＞に本籍を有する一九二七年一月五日生れの朝鮮人であつて、妻Ｂと婚姻し三子をもうけていること、原告は、昭和二〇年九月二日以前から本邦に在留し、法律第一二六号二条六項該当者であつたがその後被告法務大臣から一八〇日に限つて在留を許可されることとなり、六ヶ月ごとに右在留期間の更新許可を得てきたこと、ところで原告のなした昭和四二年六月一一日以降の在留期間更新許可申請に対し被告法務大臣は同年一〇月一九日不許可決定（本件不許可決定）をなしたこと、これをうけて仙台入国管理事務所入国審査官は原告を令二四条四号ロに該当するとの認定をなしたこと、原告が右認定を不服として口頭審理の請求をしたが同所特別審理官が右審査官の認定に誤りがない旨の判定をなしたので更に被告法務大臣に異議を申立てたが昭和四三年八月六日右異議申立が棄却されたことについては当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第一ないし第八号証、第九号証の一、二、第一〇ないし第一五号証、第一六号証の一、二、第一七号証によれば、原告は、右のように法律第一二六号二条六項に該当する者であつたが、昭和三四年三月一四日秋田地方裁判所において窃盗罪等により懲役二年、罰金二万円の判決言渡を受け、右判決が確定して秋田刑務所に服役したこと、仙台入国管理事務所入国審査官は昭和三四年七月二五日右が令二四条四号リに該当する旨の審査をし、原告は右審査につき同所特別審理官に口頭審理の請求をしたが右審査官の認定に誤りがない旨の判定を受けたの、更に被告法務大臣に異議の申出を行ない、被告法務大臣において昭和三五年七月二七日令五〇条による在留特別許可の裁決（在留期間一八〇日）をなし、仙台入国管理事務所主任審査官が原告に右在留特別許可書を交付し、その後原告は在留期間の更新許可を得てきたこと、ところが原告は右許可にかかる在留期間満了日である昭和三八年四月二三日までに在留期間更新許可申請を行なわずに同日をこえて在留し、かつ昭和三八年七月一一日秋田地方裁判所において傷害罪等により懲役一年二月の判決言渡を受け右判決が確定したので、仙台入国管理事務所入国審査官は昭和四〇年二月一五日令二四条四号ロ、リに該当する旨の認定をなしたこと、原告は右認定に対し口頭審理の請求をしたが同所特別審理官が右入国審査官の認定に誤りがない旨の判定をしたので、更に被告法務大臣に異議の申出を行ない、被告法務大臣において昭和四〇年六月九日令五〇条の規定による特別在留許可の裁決（在留期間一八〇日）をなし、前記主任審査官は同年同月一一日在留特別許可書を原告に交付しその後原告は右在留期間の更新許可を得てきたものであることが認められる。
二、原告は、まず法律第一二六号二条六項により別に法律でその在留資格及び在留期間が定められるまでは在留期間の定めなく在留できるものであるから、被告法務大臣の本件不許可処分は法律によらずして原告の日本に在留しうる地位を奪うもので無効であると主張する。
しかしながら法律第一二六号二条六項は「日本国との平和条約の規定に基づき同条約の最初の効力発生の日において日本の国籍を離脱する者で、昭和二〇年九月二日以前からこの法律施行の日まで引き続き本邦に在留するものは、出入国管理令二二条の二第一項の規定にかかわらず、別に法律で定めるところによりその者の在留資格及び在留期間が決定されるまでの間引き続き在留資格を有することなく本邦に在留することができる。」と定められ、令二二条の二第一項の適用を除外する特別規定であることが明らかであり、令の他の規定の適用を排除するものとは解されないから、原告が前記のように令二四条に該当するものと認定され、原告の異議申立に対し被告法務大臣が令五〇条の特別在留許可の裁決をしたことに違法はなく、したがつて、原告は以後右特別許可に定める在留資格と在留期間をもつてのみ在留を継続しうるもので原告に対して法律第一二六号二条六項の適用される余地はないから、同条項の適用を前提とする原告の主張は失当である。三、次に原告に対する本件退去強制令書の執行が不能であるから本件処分は無効又は取消されるべきであるとの主張について判断すると、まず成立に争いのない乙第二八号証によれば右退去強制令書の原告の国籍欄及び送還先欄にそれぞれ「朝鮮」と記載されていることが明らかであるところ、原告は、同人が朝鮮民主々義人民共和国の国籍を有するものであるから右「朝鮮」の記載も同国を意味し、同国と日本との間に国交関係の存しない現状において原告に対する退去強制は不能であると主張する。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一、当事者の求めた裁判
一、原告
１、昭和四六年四月一一日執行の兵庫県議会議員選挙西宮市選挙区における当選の効力に関し原告が被告に対してなした異議の申出でに対し、被告が昭和四六年五月二四日付でなした異議申出棄却決定を取り消す。
２、昭和四六年四月一一日執行の兵庫県議会議員選挙西宮市選挙区における当選人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇの各当選を無効とする。３、訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
二、被告
主文同旨の判決。
第二、当事者陳述の要領
一、原告の請求原因
（１）　原告は、昭和四六年四月一一日執行の兵庫県議会議員選挙（以下「本件選挙」という。）西宮市選挙区において、同県議会議員の候補者となつたが、選挙会は、請求の趣旨第二項記載の七名の候補者を当選人と定めた。本件選挙の開票管理者は、本件選挙における原告の得票数は一一、三七一票で、最下位当選人の得票数は一三、〇七六票であつて、この間に一、七〇五票の差があると投票数を計算し、原告はいわゆる次点で落選した。原告は本件選挙の当選の効力に関し不服があるので被告に対し異議を申し出でたところ、被告は昭和四六年五月二四日付で原告の異議申出でを棄却するとの決定をなし、同決定は同月二七日原告に到達した。（２）　しかしながら、前記選挙会の当選人の決定には、次のような規定違反があるので請求の趣旨第二項記載の七名の当選人全員の当選は無効である。すなわち、本件選挙の開票管理者は、本件選挙の開票にあたり、投票の点検を怠たり、次のような開票結果に基づき、選挙会は当選人の決定を行なつたものである。（イ）　原告の有効票が多数、他の候補者の有効票中に混入している疑いがある。本件選挙の第二開票所における開票の際、原告の選任届出でによる開票立会人訴外Ｈは、同開票管理者がすでに点検済みの原告以外の候補者の得票であるとした一〇〇票宛括束中に、原告の有効票二〇票が混入したのを発見し、右Ｈは開票管理者に抗議して訂正せしめた事実がある。
また、開票管理者は、開票立会人らに対して開票事務の迅速化を理由に、むやみにせかすので、開票立会人らは、括束係、中間集計係らが各候補者の有効票であるとして一〇〇票単位に括束した投票用紙の束の上にいわゆる盲判を押し、次々にまわされる括束された票を処理するのに追われて、とても十分な点検は不可能であつたのが本件選挙の開票の実情で、この状況は右の第二開票所のみならず、特に原告の最大の票田をかかえる第一、第三の各開票所でも同様であつた。（ロ）　本件選挙の第二開票所における開票の際、原告の選出届出でによる開票立会人Ｈは、開票管理者が無効票と決定した中に原告の有効票とすべき投票三七票があるのを発見し、右Ｈは開票管理者に抗議してその旨訂正させた事実がある。（ハ）　各開票区とも投票総数と開票総数が一致しておらず、原告の有効票が紛失している疑いがある。
（３）　よつて、本件選挙における選挙会の当選人の決定を正当とした被告のなした本件異議申出棄却決定の取消しと、本件選挙の当選人全員の当選無効を求める。
二、被告の答弁
原告が請求原因として主張する事実のうち、（１）の事実及び（２）の（イ）の事実のうち西宮市第二開票所における開票事務進行中、原告に対する投票二〇票が他の候補者の投票括束中に混入していることがわかり直ちに訂正された事実は認めるが、そのほかの事実は否認する。
第三、証拠関係（省略）
○　理由
一、原告が請求原因として主張する事実のうち（１）の事実及び同（２）の（イ）の事実のうち、西宮市第二開票所における開票事務進行中、原告に対する投票二〇票が他の候補者の投票括束中に混入していることがわかり直ちに訂正された事実は、当事者間に争いがない。
二、原告は、本件選挙の西宮市選挙区における当選人は、同開票区における開票管理者が本件選挙の開票にあたり投票の点検を怠つた結果に基づいて、決定されたものであると主張し、（１）　まず、原告の有効票が多数、他候補者の有効票中に混入している疑いがあると主張するところ、前記本件選挙の西宮市第二開票所における開票事務進行中、原告に対する投票二〇票が他の候補の投票括束中に混入していることがわかり直ちに訂正された、との当事者間に争いのない事実と成立に争いのない乙第一号証、第二号証、第三号証の一ないし四、証人Ｈ、Ｉ（ただし、いずれも後記措信しない部分を除く。）、Ｊ、Ｋの各証言とあわせ考えると、次の事実が認められる。


（イ）　本件選挙の西宮市選挙区においては、第一ないし第四の四つの開票区が設けられ、それぞれの開票区に各一個所の開票所が設けられて、昭和四六年四月一二日に開票が行なわれた。各開票所においては、その開票事務を遂行するため、各保全般を統括する事務指揮者、庶務、記録その他事務の進行を図かる庶務係、開票録を作成する開票録係、投票の開披分類を行なう開披分類係、同一候補者の得票を二〇票単位に括束するとともにその内容と数を確認する第一括束係、第一括束係から回付された同一候補者二〇票括東のものの内容と数を点検し、これを一〇〇票（二〇票括束のもの五束）に括束する第二括束係、中間集計用紙に得票記入のうえ開票立会人、開票管理者の点検をうける点検兼中間集計係、疑問投票の有効無効を判定する疑問投票係（審査係）、候補者別得票数及び無効投票の計算をする得票計算係、候補者別得票数の発表、速報及び掲示を行なう発表速報係、同一候補者の得票の整理、保存及び有効投票無効投票の区別整理保存の措置を行なう整理係、事務の進行状況を留意し係相互間の連絡を行ない応援ならびに各分担への配置を指示し、事務の円滑を計かる調整進行係が置かれ、各開票区における開票立会人中原告の届出でにより定められた者は第一開票区にはなく、第二開票区はＨ、第三開票区はＩ、第四開票区はＬであつた。各開票所においては、開票当日午前八時から各開票管理者、開票立会人その他所定の関係者が参集のうえ開始され、開票管理者の開票開始の指示に基づき開披分類係において投票箱を全部開いて開披分類台上において投票を取り出し、開披に着手し、疑問投票又は無効投票を除き（これらは、所定の疑問投票籠又は無効投票籠に投入される）、明らかに有効と判定されるもののみを候補者別に分類し、第一括束係においてこれらをあらかじめ候補者ごとに区分された投票に他の候補者の投票又は疑問投票若しくは無効投票が混入していないかを確かめ、「有効投票二〇票」と標記し候補者の氏名欄ならびに第一及び第二括束係の点検欄が記載された括束票をもつて二〇票づつ「ゼムピン」で括束し、括束票点検欄に「●」を記入し、他の候補者の投票が出たときは、その候補者の投票を所定の位置に置き、疑問投票又は無効投票が出たときは、疑問投票籠又は無効投票籠に投入し、右のように括束された投票は、間断なく第二括束係に回付するとともに、疑問投票又は無効投票は疑問投票係に回付し、第二括束係は第一括束係から回付された投票を同一候補者の得票のみであるかどうか、二〇票括束に誤りがないかどうかを点検のうえ前記括束票の点検欄に「●」を記入し、同一候補者の得票でないもの又は疑問投票若しくは無効投票が混入しているときは、これを同一候補者の他の投票にさしかえ、二〇票を超え又は二〇票未満の括束あるときは再調査のうえ、同一候補者の投票二〇票に括束し直し、括束点検ずみの有効投票を候補者別に一〇〇票（二〇票括束のもの五束）ごとに、「有効投票一〇〇票」と標記し候補者の氏名欄、開票管理者の認印欄ならびに点検欄として第二括束係、点検係、計算係の各欄が記載された括束票をつけ、括束点検欄に「●」を記入してゴムバンドで括束し、点検兼中間集計係に回付し、同係は、第二括束係から回付された括束（一〇〇票括束）を点検のうえ、括束点検欄に「●」を記入し開票立会人の点検を経て開票管理者の決定を得、その決定を得た投票は一〇〇票ごとにその括束票に開票管理者の認印を受け、得票計算係に回付し、この間疑問投票係（審査係）にあつては開披分類係、第一括束係、第二括束係及び点検係から回付された疑問投票を有効、無効に判別し、有効と認められるものについては候補者別に区分し、有効、無効の判定困難な投票は、疑問投票決定票を用い開票立会人の意見を聴いて開票管理者の決定を求め、開票管理者の認印を受けて有効、無効に区分し、点字、ローマ字等の投票は翻訳のうえ、それぞれ有効、無効に区分し開票立会人の意見を聴いてただちに開票管理者の決定を求めて認印を受け、いずれも有効と決定されたものについては、候補者別に区分し、無効投票には無効投票類別決定票（類別内記は公職選挙法六八条各号のほか、白紙投票、単に雑事又は記号符号を記載したものの類別）を付し、無効投票数を記入のうえ、開票管理者、同立会人の点検、認印を受け、得票計算係に回付し、同係は従事者二人で各別に同一候補者の得票数を計算し、得票計算表を作成し、括束票の点検欄に「●」を記入し、無効投票については、その票数を無効類別ごとに計算し、無効投票計算表を作成し、無効類別決定票の点検欄に「●」を記入して整理係に回付し、同係は回付を受けた有効投票を候補者ごとに括束し得票数を記入した符箋を付し、開票が終了したときに庶務係とともに有効投票、無効投票別に梱包し、その表面にそれぞれの投票が在中する旨を明記し、開票管理者、同立会人の認印を受けて開票手続を終了し、各開票所は、第一は同日午後三時、第二は午後二時一五分、第三は午後二時一〇分、第四は午前一〇時四〇分それぞれ閉鎖された。


（ロ）　本件選挙の西宮市選挙区における第二開票所で開票の際に、その開票立会人となつたＨは、開票立会人八名中最初に開票立会人として点検する位置に席を占めたが、その点検を実施中前記点検兼中間集計係から点検のために回付された原告以外の一〇〇票括束中に原告の投票二〇票の括束が混入されていたことを発見し、これを所定の係に告げて返付したところ、その一〇〇票括束が訂正されて再び右Ｈの点検を受け、他の開票立会人に回付された。被告はその管理する選挙の開票事務の合理化をはかるため開票事務迅速化要領を定め、その中に開票管理者の心得の一つとして、開票管理者は開票事務を開始する前に、開票立会人に対し、疑問投票を除く他の有効投票については、各係を経て厳正に処理のうえ、各候補者別に括束されたものであることを説明し、開票立会人においていたずらにこれらの点検に時間を空費することのないよう理解、協力を求めることを定め、また本件選挙の西宮市選挙区における西宮市選挙管理委員会においても本件選挙のため開票事務従事者要領を定めて、右と同趣旨の定めをなし、本件開票当日第二開票所においても右の趣旨に沿つて開票管理者及び同代理者は開票立会人に対し随時点検の迅速化を要求し、他方右Ｈ開票立会人は初めて開票立会人となつたので投票の点検に要領をえず、その回付された点検すべき投票括束が溜つて他の立会人からも点検の迅速化を要求したこともあつたが、前記のように右Ｈが一〇〇票括束中二〇票の混入を発見したのは、開票開始から約三時間後であつて、開票管理者らから点検の迅速化を二回ほど要求された後であつた。その後Ｈ立会人は点検に慣れて、これを迅速に行ない、一〇〇票括束につきそれぞれ一応全部の投票用紙に目を通して点検を了したが、右の二〇票混入以外には、原告の有効投票が他の候補者の有効投票中に混入していたことは発見できなかつたので、点検印を押して他の開票立会人に回付した。Ｈ立会人は開票終了後、その点検した投票に異常を発見しなかつたので、他の立会人とともに、異議なく開票録に署名した。
（ハ）　本件選挙の西宮市選挙区の第三開票所における開票立会人八名のうち原告の届出でによつて定められた開票立会人Ｉも、開票立会人は初めての経験であつたが、初めのうちは一枚一枚投票を丹念に点検していたが開票管理者から点検の迅速化が要求され開票の終了ころにはその点検も慣れて迅速に点検を了し、これが点検中原告の有効投票が他の候補者の括束票中に混入されていたことを発見しなかつた。他の開票立会人においても右の混入の事実は指摘されず、開票終了後他の立会人とともに異議なく開票録に署名した。
（ニ）　同第一及び第四開票所においても、開票立会人が点検中原告の有効投票が他の候補者の括束票中に混入されていた事実は指摘されず、開票終了後開票立会人全員異議なく開票録に署名した。
以上の事実が認められ、証人Ｈ、Ｉの各証言、原告本人尋問の結果中右の認定に反する部分は措信できない。原告は第二開票所における開票の際、開票管理者がすでに点検ずみの原告以外の候補者の得票の一〇〇票括束中に原告の有効投票二〇票が混入されていたのを開票立会人Ｈが発見したと主張するけれども、前記認定のようにＨ開票立会人の発見した混入された括束票は開票管理者が点検を終了したものではなく、第二括束係において一〇〇票に括束し点検兼中間集計係において開票立会人に点検を受けるために回付した括束であつてＨ立会人は他の立会人に先立つてこれが点検にあたり、その結果右の混入を発見したものにすぎない。また、原告は開票管理者は開票立会人らに対し開票の迅速化を理由にむやみにせかすので開票立会人らは点検のため中間集計係から回付された各一〇〇票括束を十分に点検できず、その括束票に盲判を押して他の開票立会人に回わさざるをえなかつたと主張するけれども、第二開票所におけるＨ立会人にあつては右に認定のように開票管理者からの開票点検事務の迅速化の要求があつてからも、その点検すべき各一〇〇票括束につき全くこれを点検しなかつたものでなく、その点検の方法も慣れて迅速に点検を了したもの（証人Ｈの証言によると、各一〇〇票括束につき投票用紙に候補者の氏名を書いてあるのが何であるかわかるような開き方をしていわゆるパラパラと見て認印を押したことが認められるので、このような方法は同人の開票開始直後の点検方法と異なるが、点検事務が慣れるにしたがつて自ら体得した点検方法と認めるのが相当である。）であつて、一〇〇票括束の内容を全く見ないで点検を了したものとするいわゆる盲判ということはできない。他方同開票所で他の開票立会人において一〇〇票括束につき全く内容を点検せずに盲判を押して他の開票立会人に点検のため回付したとの事実を認めるに足る証拠はない。さらに、原告は第一、第三開票所においても右同様十分な点検はできなかつたと主張するけれども、第一開票所においてこれが事実を認めるに足る証拠はなく、第三開票所において原告の届出でにより定めれらた開票立会人Ｉの証言中には、開票当日午後一時半ごろからは各一〇〇票括束の上の一、二枚又は下の一、二枚を見て点検したにすぎない旨の供述があるけれども、これをもつて全く点検をしないで盲判を押して他の開票立会人に回付したものということはできないし、その他の開票立会人において点検をしないで盲判を押し他の立会人に回付したことを認めるに足る証拠はない。右の事実によると、各開票所において開票管理者による点検がすんだ一〇〇票括束中に原告の有効投票が多数他の候補者の有効投票中に混入していた事実は認められないし、また、開票立会人の点検中に二〇票の混入があつた事実から直ちに原告の有効投票の多数が他の候補者の有効投票中に混入している疑があるということもできない。
すなわち、本件選挙における原告の得票数は一万一、三七一票で、最下位当選人の得票数は一万三、〇七六票であつて、その間一、七〇五票の差があることは当事者間に争いがないので、原告のいう多数とはこれが差額数を上廻るものと解せられるが、右認定から考えて、一、七〇五票以上もの混入があるとはとうてい考えることはできない。
（２）　次に、原告は本件選挙の第二開票所における開票の際、開票立会人Ｈは開票管理者が無効投票と決定した中に、原告の有効投票とすべき投票三七票があるのを発見し、開票管理者に抗議してその旨を訂正せしめた事実がある、と主張するけれどもこれが事実を認めるに足る証拠はない。


主　　　文
本件仮処分申請をいずれも却下する。
訴訟費用は申請人らの負担とする。
事　　　実
第一、当事者双方の求める裁判
一、申請人ら
（一）　申請人らが被申請人に対して雇用契約上の地位を有することを仮に定める。
（二）　被申請人は申請人らに対し各金九万円および昭和四五年六月以降毎月末日限り金四万五、〇〇〇円の割合による金員を仮に支払え。（三）　被申請人は申請人らを別紙（一）就労場所等目録記載のとおりの就労場所に就労させなければならない。
（四）　被申請人は申請人らが右就労場所に入構するのを阻止してはならない。
二、被申請人
本件仮処分申請をいずれも却下する。
第二、申請の理由
一、被申請人は、その区域内に少くとも二五の小学校、中学校および幼稚園（以下単に学校園または施設という。）を所有管理する地方公共団体であるところ、申請人らはそれぞれ別紙（一）就労場所等目録記載の日に、同目録契約当事者欄記載の学校に赴き、同欄記載の学校長から警備員としての業務に従事することの許可を受けることにより被申請人との間で学校園の警備を内容とする期間の定めのない労働契約を締結した。すなわち
（一）　被申請人設立の学校園の夜間および休日における警備保安は、従来各学校園に勤務する教職員の宿日直勤務によつて行われていたが、日本教職員組合の宿日直拒否斗争を契機として被申請人の教育委員会（以下単に市教委という。）は、昭和四三年八月一日から専従の警備員を各学校園に常駐させて警備に当らせることとし、住所・年令等の条件を定め、同年七月一八日から同月二五日までの期間を限つて警備員の募集を開始した。ところで、市教委は、当初、応募者を臨時職員として採用することを計画していたが、同年七月一八日ごろに至つて経費節減のため急拠委託方式に変更し、これも初めは個人委託方式を考えていたが、同方式は労働基準法、職業安定法上問題がある旨関係官庁より指摘されたので、被申請人代理人の俵弁護士と相談した結果・応募者に民法上の組合を結成させてこれに委託するのがよいとの結論に達し、同弁護士と相談のうえ警備保安委託契約書（以下単に委託契約書という。）、市立学校園および学校給食共同調理場警備保安委託仕様書（以下単に仕様書という）組合契約書ならびに組合規約を作成した。市教委は、右警備員募集の事実を新聞に記事として掲載してもらい広く応募者をつのつていたが、募集期限が過ぎた同月二六日になつても適格者の応募がなかつたので、その後募集条件を緩和した結果、同月三一日までにようやく二四人を集めることができた。そこで、市教委は、同月三〇日応募者を集め、応募者らに要求して市教委が用意した前記組合契約書および組合規約に基いて「枚方市立学校園警備組合」なる民法上の組合（以下単に警備組合という。）を設立させたうえ、これとの間で前記委託契約書および仕様書に基いて学校園の警備保安委託契約を締結し（以下これを単に委託契約という。）、警備組合は右契約に基いて同年八月一日から各学校園に一名宛その組合員を配置して警備業務に従事させることとなつた。
（二）　しかし、前記のように組合委託方式に変更されたということは全く新聞記事に掲載されておらず、また応募者らに告知されていなかつたので、警備員たちは被申請人の警備職員に採用されるつもりで応募し、被申請人の職員の面接を受け、さらに、被申請人の職員と交渉して各自の勤務場所を決定してもらつて、就任式のつもりで三〇日に臨んだところ、被申請人の側から民法上の組合を作れといわれたものであつて、被申請人の身勝手な都合で、そして組合員となるべき人々の知らないところで警備組合の設立が決められ、これが一方的におしつけられたものであるから警備組合は当事者の自由な意思の合致によつて成立したものとは到底称し得ないものである。
（三）　そして、警備組合の運営の実体についてみると、組合は労務の出資のみによつて設立されたものであり、組合員は毎月三万八、〇〇〇円の利益分配を受けることになつているが、出資が全部労務による組合企業というものは法律上は不可能でないにしても極めて異例のことであり組合員が毎月定額の利益配当を受けるというのも、利益配当というものは変動常ないのが一般であることからすれば、これまた異例のことである。さらに、注目すべきことは、被申請人から支払われた委託費から警備組合の経費を控除した残額を各組合員に配当するのではなく、各組合員に対する配当額は被申請人の予定する一校当りの委託費と同額であり、警備組合は各組合員の了解を得て右配当額から一、〇〇〇円宛徴収して組合の諸経費にあてているのである。また、警備組合は月に一回総会を開くことになつていたが、それは毎月一回給料日に各組合員が金をとりにくるという性質のものにすぎず、一堂に会して会議を開催するというようなものではなかつた。
（四）　さらに、警備員の勤務の実態についてみると、警備員は毎月定められた時間に出勤し、定められた時間に定められた回数の巡回警備を行つてその結果を翌日学校長に報告し、校長から具体的な指揮監督を受けているのであつて、その労働の性質はいわゆる単純労務に属し、特殊な知識・技能・判断能力等を要する事務ではないし、また、仕事の完成という結果に重点がおかれているものでもない。そのうえ警備業務の報酬は月決めであり、労働時間の増加する年末、年始には割増された報酬が支払われているということを併せ考えると警備員の労働は従属労働に外ならない。
（五）　以上の次第で、被申請人と申請人ら警備員との間に介在する警備組合は法的には仮装のわら人形に過ぎず、企業としてこの実体を有しないものであるから、被申請人と申請人らとの間の関係は警備員がその労務を直接被申請人に提供し、これに対し被申請人が一ケ月三万八、〇〇〇円の割合の対価を支払うという関係であり「広く社会通念上被用者が有形無形の経済的利益を得て一定の条件の下に使用者に対し肉体的・精神的労務を提供する関係」として雇用関係であるというべきである。


（六）　もつとも、警備組合が補充要員、交替要員を自ら探し出し、その加入を組合総会において承認しているので、警備組合が警備員採用の人事権を持つているかのようであるが、それは欠員の補充、交替要員の賃金の支払等被申請人にとつて面倒で金のかかることは「委託」だからということですべて警備組合におしつけた結果であり、被申請人が昭和四三年七月に警備員を募集した際、昀初は応募者がほとんどなかつたことからも明らかなように、休日も社会保険もないという労働条件で人を集めるということは非常に困難で、かりに被申請人が人事権を持つていたとしても応募者はすべて採用せざるを得ない状況にあつたので、市教委としては警備員個人に履歴書を提出させ、組合から全体の配置表を提出させておけばよかつたのである。しかも、新規に採用される警備員は各学校長と面接して現実の警備業務に従事した後において組合加入が承認されることが多く、組合総会での加入承認は形式的なものであつたから、人事権を組合がもつていたかどうかはさして重要なことではない。
（七）　したがつて、申請人らが別紙（一）就労場所等目録の契約日欄記載の日に同目録契約当事者欄記載の学校に赴き、同欄記載の学校長から警備員としての業務に従事することの承認を受けたことにより、申請人らと被申請人との間には学校園等の警備を内容とする雇用契約が成立しているものというべきである。そして、右雇用契約の締結は各学校長の職務権限の範囲内であり、かりにそうでないとしても、被申請人が実質上作成した前記組合規約中に各学校長に対する学校警備員採用の授権の表示がなされているので、申請人らは学校長に右権限ありと信じて右雇用契約を締結したのであり、申請人らが右のとおり信じたことについては何ら過失はないから、被申請人は民法一〇九条により申請人らに対し雇用契約上の責任がある。
（八）　かりに、警備組合が組合としての実体をもつているとしても、被申請人と警備組合との間の委託契約は公序良俗に反するものとして無効である。すなわち、被申請人が学校園の警備のために臨時職員を雇用しても、また警備会社に警備を委託したとしても、警備員個人がどこかに雇用されている以上、労働者として休日、有給休暇、社会保険等の諸保護は保障されなければならず、それはすべて警備費用の原価にはねかえつてくる。そこで、被申請人は、警備員から労働者性を奪うことにより労働基準法その他の労働者保護法規を脱法して労働者に対する諸保護のために要する経費を節減するため警備員に民法上の組合を設立させ、これに学校園の警備を委託することとしたのである。しかも、前記のように老年者や若年者である警備員応募者にその利害得失を考慮する暇を与えることなく一方的に不利益な契約を締結させたものであるから、右契約は公序良俗に反し無効というべきであるところ、昭和四三年七月三〇日の当初の契約が成立した後、被申請人と警備組合は何回か右契約を更新しているが、この更新はストライキが契約違反であるという非難、および解雇というおどしのもとに行われたものであり、契約内容もほとんど変つていないから、公序良俗違反性は何ら消失しておらず、更新後の委託契約も無効であることに変りはない。
そして、申請人らは、各学校園長の許可を得たうえで現実に警備労務を提供し、被申請人も積極的にこれを受領していたのであるから、この現実の労務供給関係は雇用契約関係として保護されるべきである。
（九）　かりに、右公序良俗違反の主張も理由がないとしても、被申請人が警備組合との間でなした委託契約は職業安定法施行規則第四条の要件をみたしていないので、右契約は職業安定法四四条に違反し無効であり、したがつて申請人らと被申請人間の現実の労務供給関係は雇用契約関係として保護されるべきである。二、ところで、被申請人は昭和四五年二月二八日警備組合宛に本件委託契約を同年三月三一日の期間満了によつて終了させ、更新しない旨通告したが、前述のとおり警備組合は仮装のもので被申請人と申請人らとの関係は雇用関係であるから、右通告は同日をもつて申請人らを解雇する旨の意思表示にほかならないところ、右解雇の意思表示は次の理由により無効である。すなわち、
（一）　申請人らと被申請人間の雇用契約は前述のとおり申請人らがそれぞれ各学校園に赴いて学校長より警備員として警備労働に従事することを許可されたことによつて成立したものであるが、その際雇用契約の期間については何の合意もなかつたから、右雇用契約は期間の定めのないものである。
もつとも、被申請人と警備組合との間の委託契約の内容が申請人らと被申請人との雇用契約の内容になるとも考えられるが、右契約にも期間の定めは存しない。すなわち、右契約条項の八条および九条には契約の終了事由の定めがあるが、そこには契約期間については何も触れるところがなく、また一条は見方によつては契約期間の定めともとれないことはないが、労働契約においては期間の定めはないのが原則であり、労働条件は労働基準法により明示することを要求されている点を考慮すると、同条は単に報酬額について定めたものにすぎないとみるべきであり、かりに、右主張に理由がないとしても、被申請人と警備組合との委託契約は前記のとおり無効であり、契約期間についても前記契約締結の経過からみると被申請人が一方的におしつけたものであつて両者間に有効な合意は成立していないというべきである。


また、かりに期間の定めがあるとしても、有期の労働契約は労働力の臨時的必要が客観的に存在する場合にのみ有効にこれを締結できると解するのが相当であり、右臨時的必要も一年を越えるものであるときはもはや臨時的なものとみなされないので期間の定めのない労働契約を締結すべきであり、さらに、有期の労働契約の更新を拒絶するのは労働力の臨時的必要の消滅等正当な事由がある場合にのみ許されると解するのが相当であるところ、被申請人は昭和四五年四月以降も従前の警備員の一部をして警備業務に従事させる一方、大日本武道警備株式会社をして学校園の巡回警備に当らせており、労働力の臨時的必要が客観的に存在して期間の定めをなしたものでもなく、その必要が消滅して更新を拒絶したものでもないから、被申請人と申請人間の労働契約のうち期間に関する部分は無効である。したがつて、期間満了に伴う更新拒絶に藉口してなした申請人らに対する解雇の意思表示は解雇の正当な理由を欠くか、ないしは解雇権の濫用として無効である。（二）　被申請人のなした前記解雇の意思表示は、警備組合が委託契約に違反したことを理由とするものであるが、被申請人の主張する契約違反とは、枚方市立学校園警備労働組合（以下単に警労組という。）が、（１）昭和四四年八月一日にストライキを行い、さらに同年一二月にも部分ストライキを行つたこと、（２）教育長室におしかけたこと、（３）議会の正常な運営を妨げたことの三点であるが、（２）、（３）の行為については、警労組は勤務時間にかかる場合には交替員を出して勤務させていたのであるから契約違反にならないこと明らかであり、（１）についても、申請人ら警備員と被申請人との契約形式をどのようなものと理解しようとも警備員が労働者であることはいうまでもなく、したがつて、警備員の苛酷な労働条件を改善させる目的をもつて警備組合の組合員全員で組織された警労組も労働組合法上の労働組合であることは明らかで、そして、その交渉相手は当然被申請人であり、市教委である。
しかるに、被申請人は警労組を全く認めないでこれとの団体交渉を拒否し、辛じて構成員が全く同じである警備組合との交渉に応じたものの、正職員化と夏季一時金の支給という労働者としての当然の要求に対してさえ誠意をみせなかつたので、警労組は、昭和四四年七月三一日スト通告をしたうえストライキに入つたのである。これに対して被申請人は契約違反を理由に一旦は委託契約を解除したが、同年九月和解により結着がついた。しかし、警備員の労働条件は右和解によつても少しも改善されなかつたので、同年一〇月に至り警労組は再び市教委に団体交渉を申し入れたが、市教委は警労組との団体交渉を頑なに拒否しその態度を変えなかつたので、教育長室での団交要求、議会への請願、そして同年一二月のストライキと発展したもので、しかも右ストライキは部分ストライキであり、争議行為としての正当性の範囲を逸脱したようなことはない。なお、被申請人は申請人ら警備員を一般職の職員としてはもちろんのこと、臨時職員としても遇しておらず、かつ、現実に宣誓その他一般職任用の手続もとつていないので、申請人ら警備員に対しては地方公務員法三七条一項が適用されるいわれはない。
したがつて、右ストライキは労働組合の正当な行為であり、これを契約違反であるとしてなした、前記解雇の意思表示は労働組合法七条一項の不当労働行為として無効である。
三、しかるに、被申請人は、申請人らが被申請人に対して雇用契約上の地位を有することを否認し、申請人らがそれぞれ別紙（一）就労場所等目録記載の就労場所に就労するのを拒否し、かつ、申請人らに対し昭和四五年四月以降の賃金の支払をしない。
四、申請人らは、警備労働に対する賃金として被申請人から毎月四万五、〇〇〇円の賃金の支払いを受けていたところ、本件解雇により唯一の収入源である右収入を失つたので、本案判決を待つていては著しい損害を蒙る。
第二、被申請人の訴訟要件に関する主張
申請人らは、被申請人との雇用関係を主張し、その解雇の効力を争つているが、申請人らの主張を前提とすると、右解雇は以下において述べるように行政事件訴訟法四四条にいう「行政庁の処分」に該当することになるので民事訴訟法上の仮処分によりその効力の停止を求めることは許されず、したがつて、本件仮処分申請は不適法である。
実定法上、地方公務員の職は一般職と特別職とに分けられており、単純な労務に雇用されているいわゆる単純労務職員については、地方公務員法第五七条において「その職務と責任の特殊性に基いてこの法律に対する特例を必要とするものについては、別に法律で定める。」旨の特例が定められているが、一般職として規定されていることには変りはない。ところで、「単純な労務に雇用される一般職に属する地方公務員の範囲を定める政令」（昭和二六年政令第二五号）には守衛が一般職に属する単純労務職員である旨定められていたが、学校警備員の職務内容は右守衛の職務内容と同じであり、地方公営企業労働関係法（以下地公労法という。）の施行に伴つて地方公務員法附則二一条が削除され同政令は失効したけれども、地方公務員法五七条に規定する単純労務職員の範囲は実質的に変更が加えられたわけではないので、申請人らが被申請人に雇用される者であるとの申請人らの主張を前提とすると、申請人らは一般職に属する単純労務職員ということになる。そして、地公労法附則四項は、地方公務員法五七条に定める単純労務職員の労働関係その他の身分取扱いについては、特別の法律が制定施行されるまでの間は地公労法（一七条を除く）および地方公営企業法三七条から三九条までの規定を準用するものと定められており、この結果、単純労務職員については、地方公営企業法三九条により地方公務員法五条、八条の一部、二三条から二六条まで、三七条、三九条、四〇条二項、四六条から四九条までの適用が除外されるが、右特則の外は地方公務員法が原則的に適用されることになる。
したがって、申請人らの主張する解雇は、一般職の地方公務員たる身分を失わせる行政処分であり、その取消・無効を主張する訴訟はすべて行政事件訴訟法の適用を受けるところ、同法四四条は「行政庁の処分その他公権力の行使に当る行為については民事訴訟法に規定する仮処分をすることができない。」と規定しているので、本件仮処分申請は同条に違反する不適法な申請である。
第三、申請の理由に対する被申請人の答弁
一、申請理由第一項記載の事実について


（一）　冒頭記載の事実中、被申請人が主張のとおりの小学校・中学校および幼稚園を所有することは認めるが、その余の事実はすべて否認する。なお、学校の管理権は地方教育行政の組織および運営に関する法律（以下地教行法という。）二三条により教育委員会にあるものである。（二）　（一）記載の事実中、学校園の宿日直が従来教職員によつて行われていたこと、被申請人が昭和四三年八月一日から各学校園に専従の警備員を常駐させることとしてその要員を募集したこと、委託契約書、仕様書および組合契約書を市教委が作成し、右作成の段階で俵法律事務所が関与したこと、警備員の応募者に民法上の組合である警備組合を設立させてこれに学校園の警備を委託し、警備組合が八月一日から警備業務を開始したことは認めるが、被申請人が組合規約を作成したことは否認し、「要求して……設立させ」との主張が組合の趣旨目的を応募者に説明しないでという趣旨であるならばこれを争う。
右組合の結成に当つては、被申請人の担当職員が同年七月二七日の第一回集会のときにその趣旨目的を説明し、第二回集会においてもさらに詳細に説明しており、また組合規約は右組合の組合員らが自主的に作成したものであつて、被申請人は何ら関与していない。
（三）　（二）記載の事実は否認する。
（四）　（三）記載の事実中、被申請人が右委託契約の委託料として一施設当り月額三万八、〇〇〇円の割合の報酬を支払つていたことは認める。しかし、右委託料を各組合員にどのように分配するかは警備組合の自主的運営にまかせており被申請人がこれに関与したことはなく、また、委託料は、委託の目的が警備義務であるところから、警備時間に応じて決定されるという面があるが、あくまで施設について決定されるのであり、組合員一名につきいくらと決定されてきたのではない。
（五）　（四）記載の事実中、警備員が毎日定められ時間に出勤し、定められた回数の巡回警備を行い、警備の結果を右学校園長に報告し、また各学校園長の指示を受けていたことは認める。しかし、それは、学校園の管理についての現場責任者である学校園長が委託契約の趣旨にそつて、また各学校園の実状に即して特別な注意事項を警備員に指示する必要があつたためであり、申請外大日本武道警備株式会社に警備を委託していた際は同会社の警備員に対しても右のような指示を与え、警備報告を出させていたのである。
（六）　（五）記載の主張は争う。
（七）　（六）記載の事実中、警備組合が交替要員、補充要員を自ら探し出し、組合に加入させていたこと、および各学校園長が新規に来校した警備員に面接していたことは認めるが、その余の主張は争う。
（八）　（七）記載の事実中、申請人ａ、同ｂ、同ｃがそれぞれ別紙（一）就労場所等目録の就労場所欄記載の学校の警備に従事していたこと、申請人ａの就労開始日が昭和四四年一一月一日、同ｂの就労開始日が同四五年三月一〇日であること、右申請人らが就労を開始するに当つて当該学校長もしくは教頭の承認を得ていることは認めるが、学校長が警備員を雇用する権限を有していることは否認し、警備組合の組合規約中に学校長に対する警備員雇用権限の授権の表示があり、被申請人が申請人らに対し雇用契約上の責任があるとの主張は争う。（九）　（八）、（九）記載の各主張は争う。
二、申請理由第二項記載の事実について
（一）　冒頭記載の事実中、被申請人が主張の日に警備組合に対し委託契約を昭和四五年三月三一日の期限をもつて終了させ、更新しない旨通告したことは認めるが、その余は争う。
（二）　（一）記載の主張は争う。
（三）　（二）記載の事実中、警労組が再度にわたつて業務を放棄したこと、教育長室におしかけたこと、議会の正常な運営を妨げたことの三点が警備組合との委託契約を打ち切つた理由に入つていること、および被申請人が警労組との団体交渉に応じなかつたことは認めるが、その余の主張は争う。
本件委託契約を更新しない理由は右警備組合側の義務違反のほかに議会の予算不承認という措置によるものであり、実質上は地方公務員法二八条四号の予算削減による免職処分たる性質をも具有するので、不当労働行為の成否を論ずる余地のないものである。
三、申請理由第三項について
認める。
四、申請理由第四項について
争う。
申請人らが従来警備員としての労働によつて得た金員は二万円をこえることはなく、申請人らの年令が一九才から二一才の青年で一家の生計を維持する立場にあるものではない点から考えると、申請人らは右金員を外食費、遊興費、学資等にあてていたものと推認でき、このような費用にあてるための金員については仮処分の必要性はないというべきである。
第四、被申請人の事実主張
一、（一）　わが国では、明治以来教員の宿日直勤務によつて学校施設の管理保全を行つてきたものであり、社会通念としても、学校では教員が宿日直勤務を行うべきものであるという観念が定着し、山間や離島に所在する数学級にもみたない小規模な学校にいたるまで画一的に教員による宿日直が続けられていた。ところが、昭和三三年頃から日本教職員組合の勤務評定反対斗争の手段として宿日直拒否斗争がしばしば繰り返され、他方、宿日直勤務のできない女子教員の比率の上昇（とりわけ小学校では女子教員が教員数の半ばをこえる。）さらに小規模学校における教員一人当りの宿日直回数の高頻度等から教員の宿日直勤務を廃止すべきであるとの意見が高まり、これが国会でもとりあげられ、昭和四一年五月二五日衆議院文教委員会学校警備小委員会は、（１）学校警備員の設置は方向としては望ましいが、なお、検討を要する問題点が多い、（２）宿直の頻度の高い小規模学校の教員の勤務量の軽減をはかるため必要な措置を講ずべきことを報告し、以来この問題をめぐる論議はいつそう拍車をかけられ、文部省、都道府県教育委員会および市町村教育委員会等において、宿日直の実施方法の改善や宿日直に代る方法が検討されるに至つた。
しかし、どのような方法をとるにしても、財政上の問題（かりに、学校警備員を全国的な制度として採用した場合、一人年間五〇万円の人件費を要するものとして必要な予算の額を試算すると三〇〇億円をこえる額となる）から、また、純粋に学校教育上の問題たとえば土曜の午后、日曜その他休日等における特別教育活動としてのクラブ活動の面から、さらに学校が地域社会の文化センターとして社会教育上果している使命や災害時における地域住民の避難の場所としての役割等の問題から種々の批判ないし抵抗が生じてくる。


この問題について、国としては昭和四三年から宿日直を廃止する学校に対して耐火書庫、倉庫、火災警報器、防犯灯などの整備に要する経費を補助することとし、その予算として六、〇〇〇校分七億二、〇〇〇万円を計上し、昭和四四年度も同額の予算を計上しているが、昭和四三年度におけるこの予算の対象となつた学校数は全国三万六、〇〇〇余校のうち公立小中学校二、三〇〇校に過ぎず、多くの学校ではなお教員による宿日直制を継続している。そして、教員の宿日直の廃止をすすめている市町村においても、小規模の学校で週一回の宿直、月一回の日直（昭和二三・四・一七基収第一〇七七号による宿日直の許可基準）をこえて宿日直を行わなければならない場合に右超過部分についてのみ教員以外の代行員によるものや、一部の学校についてのみ部分的に教員の宿日直を廃止して警備員制度を設けるもの、あるいは教員の宿日直を全廃して警備会社に警備を委託するもの等、学校警備の態様は全国的にみてまことに多様であり、この問題は時間外勤務手当の問題とならんで教育行財政上目下昀大の困難な問題となつているのである。（二）　市教委においても、被申請人管下の学校における女子教員の激増にかんがみ、かつ、教員の勤務条件の近代化をすすめるため昭和四三年五月一日から教員の宿日直勤務を廃止して教員にはその本務である児童生徒の教育に一層専念させることとし、同日以降、申請外大日本武道警備株式会社に学校園の巡回警備の委託をした。しかし、右方式は、校務の連絡、物品の搬納入、施設利用者への応待、プールの管理、非常時の処置等に支障をきたすことがあるところから、各学校長、Ｐ、Ｔ、Ａ連絡協議会より常駐方式を望む声が高まつてきた。そこで、市教委は、右会社との警備委託契約期間満了後の同年八月一日から常駐警備方式に切り換える必要に迫られ早急に警備員を確保する必要が生じたので、同年七月二二日枚方市Ｐ、Ｔ、Ａ連絡協議会を開催してその協力を求めて枚方市在住の高年令者に呼びかけ警備員を募集した。そして、右募集に応じて参集した警備員希望者に対し、応募者で組合を結成してもらい、警備そのものは組合の責任ある自主的判断によることにする等本件委託契約の趣旨内容を関係書類を呈示のうえ説明してその賛同を得、同年七月三〇日、ｄ外二四名によつて枚方市の委託する施設の警備保安に関する業務を事業目的とし（組合契約書四条）、各組合員は右業務遂行のため労務を出資し（同五条一項）、損益分配の割合については組合員の出資額の割合による（同八条）ものとする民法上の組合が設立され、組合の対外的な代表権限が全て組合員ｅに委任された（同六条）ので、被申請人は右組合を代表するｅと学校園の警備保安委託契約を締結し、委託契約方式による学校警備を行うことになつたのである。被申請人のとつた右学校警備の方式は、常駐警備方式の早期実施の必要性と、警備員を定数外職員として同年八月一日から早急に採用することの困難、枚方市在住の高令者に仕事を与え、他方会社組織にした場合の中間搾取の回避等を勘案して採用した全国的にみて極めて先駆的な措置であり、学校がその設置目的を遂行し、かつ、学校がになう社会教育等の使命からして必要欠くべからざる措置であつたのである。（三）　ところで、本件委託契約の目的は、期間を限つて学校園の警備を警備組合に委託することであるから、警備組合の主たる義務が右警備業務を遂行することであることはいうまでもないが、警備組合は右主たる業務を遂行するために必要欠くべからざる業務として組合員の加入脱退の承認、交替要員の雇入れ、被申請人との連絡業務等をもその業務として行うのであり、そのためには一定の事務処理能力および裁量権を必要とするのである。そのため、本件委託契約においても、業務遂行のために組合員を指揮監督する権限は、天災地変等の場合を除くほか、専ら警備組合にのみ属するとされており、被申請人は組合員に対して直接の指揮監督権限がないことになつており、実際の運営においても、業務の遂行は組合の自主的判断による自主的運営を旨とし、組合員の施設への配置、休暇、交替要員の採用等も組合に委ね、委託料も組合に支払いこれを各組合員にどのように配分するかも組合の自主的判断にまかせているのであつて、ただ、警備物件が学校施設という特殊性があるので、警備組合に対して一日たりとも警備を懈怠することのないよう契約上の義務を課しているにすぎないのである。したがつて、本件委託契約の目的はこれを全体としてみると委任の対象とするに何の妨げもないのである。かりにそうでないとすれば一般の企業において建築運送、製造その他多方面の分野で専属的請負が許され存在していることは公知の事実であり、被申請人に限つて専属的請負が許されない法理は見出し得ないので、本件委託契約は請負契約として成立しているものである。
要するに、警備組合は個々の組合員とは別個で、かつ、個々の組合員を統括支配する団体であり、個々の警備員の労務が単純労務であるとしても、これを総合した全体としての組合業務が当然に単純労務に属するものではないから、本件委託契約は、警備組合を受任者被申請人を委任者とし、受任者は委託者の指定する警備箇所を警備する事務を処理し、委任者は右警備の報酬として受任者に対し委託料を支払う旨の準委任契約ないし請負契約である。
二、かりに、被申請人と申請人らの間に雇用契約が認められるとしても、昭和四五年三月二七日、被申請人側から教育委員全員、警備組合側からその代表組合員ｆおよび警労組執行委員長ｇ（右警労組には警備組合員全員が加入している。）が出席して協議した結果、本件委託契約は同年三月三一日をもつて期間満了により終了することを互に確認し、被申請人は警備組合に組合員一人当り五万円の生活資金を支払う旨の合意が成立してこれを書面に作成しており、右確認書は警労組と被申請人との間に締結された労働協約としての実体を有するところ、その内容は被申請人と警労組とが締結した組合員の身分取扱いに関する協約であり、地公労法附則四項により適用のある同法七条一ないし四号、労働組合法一六条にいう「労働条件その他の労働者の待遇に関する基準」を定めているので、同条により規範的効力を附与されており、申請人らはこれに拘束されるので生活資金として五万円を受領する権利のあるのは格別、被申請人に対し身分の存続を主張することはできない。また、かりに申請人らが右協約締結当時既に右協約の賛成派より分裂して他の組織を作つていたとしても、組合員二八名中二三名が右協約に従つていたのであるから、労働組合法一七条の一般的拘束力により申請人らは身分存続の主張をすることはできないものである。
第五、被申請人の主張に対する申請人の反論


一、被申請人が警備組合と委任ないし請負契約を締結するに至つたのは、学校警備という勤務の性質上、希望者が高年令者か若年者に限られるところ、高年令者を一般職の公務員として任用するのは条例上困難であり、かつ、人件費の増加を招くので行政上好ましくないと判断したことと、個人に警備を委託した場合に問題となる労働基準法等労働者保護規定の適用を免れるためであつて、被申請人は自己の側のみから考えて一番有利な法形式として本件委託契約を締結したのである。そして、その結果として被申請人は公務員として任用し、または個人に委託した場合に比べて、身分保障、休日、労働時間等労働条件の保障、労働災害補償等雇用者にとつては無駄でわづらわしい一切の義務と負担から免れ、申請人らは公務員としての一切の保護と権利とを被申請人から拒絶されてきたのである。しかるに、被申請人は、申請人らが被申請人との間の私法上の雇用関係を主張して本件申請におよぶや、突如として地方公務員法等の自己がその適用を嫌悪し脱法しようとした法規を持ち出してこれを有利に援用しようとしているが、このような主張は契約関係を支配する信義誠実の原則に反し到底許されるべきではない。二、本件委託契約は、被申請人が行政法規による規律を回避する目的で警備組合と私法上の契約として締結したのであり、この契約が脱法行為として無効になるからといつて直ちに性質も異り、当事者がその効果を発生させる意思を有していなかつた行政上の支配服従の法律関係になるというようなことはあり得ない。したがつて、契約当事者である申請人らと被申請人の意思が私法上の法律行為をするつもりであり、それが実質的に雇用関係に該当するとすれば、申請人らと被申請人との関係は私法上の雇用関係であるというべきである。
かりに、人が地方公共団体に勤務する関係は全て公法上の関係であるとしても、公務員の勤務関係も一般の労働関係と同じく契約関係として把握すべきであり、ただ「公務員は全体の奉仕者である。」ということから種々の制約が加えられているに過ぎないのである。したがつて、行政庁が公務員に対してなした処分は公法上の契約に関するものであつて「公権力の行使に当る行為」ではないので当然には仮処分は排除されないというべきである。ただ、一般職の公務員については、国家公務員法九二条の二、地方公務員法五一条の二が審査請求前置主義を定めたことにより一般職の公務員に対する不利益処分または懲戒処分はこれを行政事件訴訟法にいう「行政庁の処分」と考えられ、これに対する訴訟は抗告訴訟として仮処分が排除されることになるのである、しかし、特別職の公務員に対しては地方公務員法四条二項により地方公務員法が一般的には適用されず、また臨時的に任用され職員に対しては地方公務員法二九条の二第一項により同法四九条の適用がなく、したがつて同法五一条の適用もないと考えられるので、特別職の公務員および臨時的任用の職員に対する処分は抗告訴訟の対象となる行政処分ではなく、仮処分は排除されないと解すべきである。
そして、被申請人は学校の無人化実現までという意図で警備員を採用していたのであり、学校警備という職務の特殊性から警備員が長年月勤務するというようなことは予想されておらず、また、申請人らは地方公務員法の定める一般職の任用手続によつて任用されたことも、条例に基く給与の支給を受けたという事実もないので、申請人らは臨時的に任用された職員であり、地方公務員法三条三項三号に該当する特別職の公務員である。
したがつて、申請人らに対する処分は、「公権力の行使に当る行為」ではなく、本件仮処分申請は適法である。
第六、疎明関係（省略）
理　　　由
一、被申請人は、申請人らの本件申請は主張自体不適法である旨主張するので、まず、この点について検討する。
地方公務員法によれば、地方公務員とは「地方公共団体のすべての公務員をいう。」と定義されており（同法二条）、したがつて、地方公共団体に対し何らかの態様において勤務関係にあり、地方公共団体の何らかの事務を担当している限り、その事務の態様如何にかかわらず、すべて地方公務員ということになる。そして、同法三条および四条の規定により地方公務員の職は一般職と特別職に分類され、地方公務員法の規定は一般職に属するすべての地方公務員に適用されるが、ただ、地方公共団体の単純な労務に雇用される職員については、同法五七条が、「その職務の特殊性に基いてこの法律に対する特例を必要とするものについては別に法律で定める。」旨規定し、その身分取扱いについては別に法律で定めることを予定し、地公労法附則四項は「単純な労務に雇用される一般職に属する地方公務員であつて同法三条二項の職員以外のものに係る労働関係その他身分取扱いについては、特別の法律が制定施行されるまでの間は、この法律（第一七条を除く。）及び地方公営企業法第三十七条から三十九条までの規定を準用する。」と定めており、この結果、一般職に属する単純労務職員については地方公務員法五条、八条の一部、二三条から二六条まで、三七条、三九条三項、四〇条二項、四六条から四九条まで、および五八条ならびに行政不服審査法の規定は適用されないことになる。したがつて、単純労務職員については、労働組合法の適用があり、さらに労働基準法、船員法等の規定が全面的に適用されるので、その勤務関係は当事者対等の原理によつて律せられている一般私企業あるいはいわゆる三公社との労働関係と類似しているということができるが、単純労務職員といえども一般職の地方公務員に属する限りは、前記特則のほかは地方公務員法の規定が原則的に適用されるので、実定法上その身分関係の発生消滅およびこれが存続中の勤務関係は公法的規制のもとにおかれているとみざるを得ない。ところで、地公労法の施行に伴つて地方公務員法附則二一条が削除されたことにより昭和二七年九月三〇日をもつて失効した「単純な労務に雇用される一般職に属する地方公務員の範囲を定める政令」（昭和二六年政令二五号）は守衛の労務を担当する者は一般職に属する単純労務職員である旨定めており、学校警備員の職務の内容は右守衛の職務内容と同種のものと考えられるが、右政令の失効により地方公務員法五七条に規定する単純労務職員の範囲が実質的に変更されたとも解されないので、申請人らがその主張のとおり被申請人に学校警備員として採用されたとすれば、申請人らは一般職に属する単純労務職員であり、この身分を消滅させる行為は行政事件訴訟法四四条にいう「行政庁の処分」ということになりそうである。


しかしながら、地方公務員法三条三項に特別職として示されている職から考えると、地方公務員制度における成績主義の原則を適用することが適当でなく、また終身職制が妥当しない職を特別職とし、それ以外を一般職としているものと解されるところ、同項三号が「臨時又は非常勤の顧問、参与、調査員、嘱託員、及びこれらの者に準ずる者の職」を特別職として掲げている点からすると、ある地方公務員が一般職に属するか特別職に属するかは、その従事する職務の性質のみによつて決せられるのではなく、同じ職務に従事している者でもその勤務の実態が常勤であるか、臨時または非常勤であるかによつて、ある者は一般職に属し、他の者は特別職に属するものとされることがあり得ると考えられる。そして、特別職に属する地方公務員に対しては、地方公務員法は法律の特別の規定がある場合のほかは適用されず、その身分取扱いについては地方自治法、同施行法その他の地方行政に関する法律に定められているか、あるいは、これらの法律に基いて条例で定めることとされているが、法律またはこれに基く条例で定められていない場合には、任命権者が勤務条件等を適当に定め、特別職に就く者がこれに同意して任命または雇用されることにより当該地方公共団体との間に勤務関係が発生するものと解されるので、このような方法で任用ないし雇用された者を実定法上特別職の地方公務員というとしても、これらの者については、その職務の内容、任用ないし雇用の形式、勤務条件等の内容が千差万別でありうることを考えれば、その内容の如何にかかわらず、すべて一律に公法上の勤務関係であり、私法上の勤務関係が成立する余地は存しないとまで断定することはできない。
そうだとすると、学校警備員と地方公共団体との関係についても、その勤務関係を生じさせるに至つた形式および勤務条件等の内容如何によつては私法法規により律せられる勤務関係が成立する余地がないとはいえないので、その実体を判断することなく本件申請が主張自体不適法であるといつてこれを排斥することはできない。
二、そこで、申請人らと被申請人との間における雇用関係の有無について判断することにする。
成立に争いのない甲第一、二号証、同第六ないし八号証、同第一九ないし二一号証、乙一号証の一、二、同第二号証、同第三号証の一ないし三、同第四ないし九号証、同第一〇号証の一、二、同第一一ないし一五号証、同第一八号証、同第二七、二八号証、同第二九号証の一、二、同第四七号証、乙第五四号証の一、二、同第五五ないし五七号証、同第六三号証、同第七四ないし七九号証、申請人ｈ本人尋問の結果により真正に成立したと認められる甲第三号証、同第九ないし一三号証、同第二二ないし二五号証、証人ｉの証言により真正に成立したと認められる乙第一七号証、証人ｉの証言（ただし、後記措信しない部分を除く、）同ｅ、同ｊ、同ｋの各証言および申請人ｈ本人尋問の結果ならびに弁論の全趣旨を総合すると次の事実が認められる。
（一）、従来、学校施設の警備は教職員の宿日直勤務によつて行うのが一般であつたが（この点は当事者間に争いがない。）、近時女子教員が増加して宿直可能な男子教員一人当りの宿直回数が増加したこと等のため、また、職員の勤務条件の近代化をすすめるためにも教員による宿日直勤務を廃止すべきであるとの意見が高まり、被申請人においても昭和四三年五月一日から管下の学校園における教員の日直勤務を廃止し大日本武道警備株式会社に学校園の警備を委託し、同会社の警備員を同学校園に巡回させて警備に当らせることになつた。


（二）、しかし、巡回方式の警備では、校務連絡、物品の搬入・納入、施設利用者の応待、プールの管理等が円滑に処理できず学校運営上支障をきたすことが多かつたため、学校園長、教職員、教職員組合、Ｐ・Ｔ・Ａ等から常駐方式による警備が望ましい旨の要望が強まり、他方、前記大日本武道警備株式会社との警備委託契約は昭和四三年七月三一日で期間満了により終了することになつていたので、市教委は右契約期間の満了後は常駐による警備に切り替えるべく、同年七月初旬ごろから市長部局人事課とも協議のうえ、その方方、予算措置等について検討をはじめた。市教委は、当初「臨時の市の職員」という身分で警備員を募集する考えでいたが、その後経費節減のために警備員の応募者各個人に警備を委託する個人委託方式に変更し、同月一八日、管下学校園の校園長会において右計画を発表するとともに、応募資格を枚方市民である二〇才から六〇才までの男子とし、同月二五日までの期間を限つて警備員の募集を開始した。そして、右募集の事実を日刊新聞に記事として掲載してもらうなどして広く応募者をつのつていたが、その後右個人委託方式について労働基準局に照会したところ、同方式は労働基準法および職業安定法上問題がある旨指摘されたので、市教委は被申請人代理人である俵弁護士らに相談した結果、警備員の応募者に民法上の組合を設立させてこれに警備を委託するのがよいとの結論に達し、同弁護士らの指導のもとにその原案として別紙（二）「組合契約書」同（三）「警備保安委託契約書」（以下単に委託契約書という。）、および同（四）「枚方市学校園および学校給食共同調理場警備保安委託仕様書」（以下単に仕様書という。）を作成した（組合契約書、委託契約書および仕様書を俵法律事務所が関与のうえ市教委が作成したことは当事者間に争いがない。）。しかし、右警備方式の変更は新聞記事等に掲載されることのないまま募集期限の二五日から経過し、同月二六日になつても前記資格を備えた応募者はなかつたので、住所、年令等の条件を緩和することによりようやく二四名の応募者を得ることができた。（三）、右応募者に対しては、市教委または市長部局人事課の係員が面接し経歴および警備場所の希望等を聞いていたが、同月三〇日市教委は、応募者全員を集め、ｌ課長ほか数名の係員が出席して前記組合契約書、委託契約書、仕様書を提示して組合創設および委託契約の趣旨目的を説明し組合創設を要望したところ、応募者らは被申請人に警備員として採用されるものと思い就任式に臨むつもりで集つていたのであるが、結局、右要望を容れて市教委係員の用意した前記組合契約書に署名して警備組合を成立させ、組合の代表者に申請外ｅを選任したうえ、被申請人との間で前記委託契約書および仕様書に基いて被申請人の設置する二三箇所の学校園（同年八月九日、第二学校給食共同調理場が完成したので、これを警備箇所に加える旨の変更契約を締結して申請外ｊが同日から警備に当ることになり、そのころ同人は組合に加入した。）を昭和四三年八月一日から同年一〇月三一日までの三ケ月間委託料二六四万四、五〇〇円（一施設当り一ケ月三万八、〇〇〇円の割合）で警備する旨の警備保安委託契約を締結し、八月一日から組合員を各施設に一名宛常駐させて警備に当ることになつた（ただし、右の内二、三校については組合員である学生が同じ学生を継続的に交替要員として事実上二人一組で適宜交替して警備するようになつた）。そして、警備組合は右委託料を毎月末日に被申請人から一ケ月宛分割して受取り、これをそのまま各組合員に対し平等に三万八、〇〇〇円宛分配していた。
（四）、警備組合は、組合規約により組合員の総会を月一回開催すべき旨定め、原則として毎月末、組合員が前記分配金を受領しに来る機会を利用して総会を開催し組合員の加入の承認等重要事項を審議しており、また、各組合員は前記組合契約により組合を代表して被申請人等第三者と交渉し契約を締結する権限をすべて前記代表者に委任していたが、各組合員に対する連絡、分配金の計算等組合内部の事務は、被申請人から前記委託料のほかに事務委託料名義で支払われる一ケ月一万七、五〇〇円の割合の金員で女子事務員を雇い入れてこれに処理させ、右事務員の給料以外の組合の諸経費は前記組合規約に基き一施設当り一ケ月二〇〇円の割合で各組合員から徴収した金員で賄い、残金は組合の基金として代表者名義で預金していた。もつとも、右組合費は、その後必要に応じて増額され、また、組合員の病気等で見舞金を支給する必要が生じた場合には、臨時的に増額して徴収されることもあり、後記警労組が結成された後は、同労組の組合費と警備組合の組合費が区別して徴収されなかつたので、組合の財産は警労組の組合費と明確に区別できないようになつていた。


（五）、警備員の勤務の内容は、ほぼ別紙（三）仕様書記載のとおりであり、当該施設の特殊性に応じた特別の注意事項については学校園長の指示、連絡を受けることになつており、また警備業務を終了したときは警備日誌に所定の事項を記入して学校園長の認印を受けなければならないことになつているが、前記委託契約によると、委託業務遂行のために組合員を指揮監督する権限は天災地変等緊急の場合を除くほか専ら警備組合に属し、各組合員の警備箇所の変更、新しい警備員の採用等も組合の自主的運営にまかされていた。ただ警備組合は契約期間中一日も休むことなく契約施設を警備する義務があり、他方、被申請人の書面による承認がなければ業務の全部または一部を第三者に委任し、もしくは請負わせることができないことになつていたので、組合員がやむを得ない事情で遅刻、欠勤、早退等をするときは必ず校園長の許可を得たうえ交替要員をたて、その旨組合役員に報告しなければならない旨定め、警備員が休暇をとる場合は自らもしくは組合役員に依頼して交替要員を探し出し、警備箇所まで案内して校園長に紹介しその承諾を得たうえで自分の替りに勤務させていた（ただし、警備組合の例で早急に適当な交替要員が探し出せない場合、校園長に依頼して交替要員を探してもらうこともあつた。）。また、従来の警備員がやめ、新に警備員を採用する場合も、右と同じように警備組合の側で希望者を探し出し、校園長に紹介し、履歴書等を提出してその承諾を得て警備させるとともに組合加入を承諾していた。そして、申請人らもそれぞれ別紙（一）就労場所等目録の契約日欄記載の日ごろ、申請外ｍら当時の組合員の紹介で前記のような手続を経て同目録契約当事者欄記載の学校に警備員として警備に従事するようになつたのであるが、申請人ｉ、同ｎは右以前にもすでに組合員となつている警備員の交替要員として時々勤めたことがあり、また、申請人ｃと同ｏ、同ｐと同ｉは警備員として継続的に警備に従事するようになつた後もそれぞれ二人一組になつて一つの学校を適宜交替警備していた。
（六）、被申請人と警備組合は、前記のように当初の委託契約が昭和四三年一〇月三一日で終了することになつていたので、同日、昭和四三年一一月一日から昭和四四年三月三一日までの期間につき委託料四六四万七、五〇〇円（前同様一施設につき月三万八、〇〇〇円の割合、なお、これに月一万七、五〇〇円の割合による事務委託費名義の金員が加わる。）で前同様の委託契約を締結し、引き続き警備に当つていたが、警備組合から被申請人に対し昭和四四年三月一日付で警備員の労働条件の改善についての要望書が提出され、この点についての結論が出ないうちに契約期間が満了することになつたので、昭和四四年四月一日とりあえず同日から昭和四五年三月三一日までの一年間について委託料一一一六万円（前同様一施設につき月三万八、〇〇〇円の割合なお、このときから警備対象施設は二五箇所となつた。）で委託契約を締結したうえ、昭和四四年四月二二日委託料を六〇万円（一施設当り月二、〇〇〇円）増額する旨の契約を締結した。
（七）、しかし、警備組合の組合員らは、委託料の増額が右程度にとどまつたことに不満を持ち、昭和四四年六月ごろ組合員全員で枚方市立学校園警備労働組合を結成し、前記要求事項のほかさらに夏季一時金の支給を要求して被申請人に対し団体交渉を求めたが、被申請人は契約の相手方である警備組合の代表者との話し合いには応ずるけれども警労組との団体交渉には応じ難いとの態度をとつて団体交渉を拒否し、警備組合の代表者を通じての交渉も進展しなかつたので、警労組は、昭和四四年八月一日執行委員長ｑ名義で被申請人の市長および教育長に対し「職場放棄通告」と題する書面を提出したうえ、同日午後四時三〇分から翌日午前九時まで、警備箇所である学校園での職場全面放棄を決行した。そこで、市教委は右職場放棄が委託契約第九条一項に該当するとして委託契約を解除することを決定し、この旨市長名で警備組合代表者ｊ宛通告し、学校園の警備を前記大日本武道警備株式会社に依頼したが、警備組合側は八月二日午後零時から警備業務を再開してその後も警備態度をとりつづけ、同月一一日には組合員三八名を債権者、被申請人および市教委教育長ｉを債務者として大阪地方裁判所に対し「委託契約解除効力停止等仮処分」を申請し、さらに集会、デモ行進、市庁舎玄関における「すわり込み」等をして要求事項を訴え、また話し合いを要求したので、市教委は警備組合代表者ｊらと交渉した結果、（１）被申請人は警備組合に対し契約更新料として九九万〇、八五三円を支払う、（２）各種社会保険、休日補償、夏季手当に当てるためなどの一切を含めて委託料を月額五、〇〇〇円増額する（３）警備組合は前記仮処分申請を取下げ九月二日以降誠実に業務を遂行する等の条件で妥結し、双方確認書を交換して警備組合員らはそれぞれの警備箇所である学校園の警備に従事し紛争は解決した。（八）、しかし、警労組は同年一〇月二三日になつて執行委員長ｇ名で被申請人に対し冬季ボーナス四万五、〇〇〇円および年末年始連続勤務手当一万円の要求書を提出し、団体交渉を要求した。市教委は前同様の理由で警労組との団体交渉を拒否したが、警労組がこれを不満として組合員数名が教育長室にすわり込み、さらに一部もしくは全部の学校園で連続時限ストと称して警備につかなかつたので、警備組合の代表者ｋらと交渉した結果、年末年始の警備に遺漏なきを期するということで一施設当り一万二、〇〇〇円の割合で委託料を増額し、昭和四五年四月以降の問題（その主たるものは警備員の正職員化である。）については双方の代表者間で協議するということで合意が成立した。
（九）、そこで、市教委は、警備員の正職員化について市長および市長部局人事課とも協議し検討したが、警備員中には条例および規則上職員として採用できる資格者が少いうえ、被申請人の方針として人件費の増加は極力おさえることとしていたので正職員化は困難であるとの結論に達し、正職員化が実現しない以上、職場放棄を行つた同じ警備員に公の施設である学校園の警備を委託するのは不安でありさらに、警労組の紛争中の行動により市議会が硬化し委託料の予算案を提出しても否決されるおそれがあるとの判断から警備組合との委託契約は契約期限の満了後は更新しない旨決定し、昭和四五年二月二八日付被申請人市長名義の書面で警備組合代表者ｋ宛にその旨通告した。
証人ｉの証言中右認定に反する部分は措信し難く、他に右認定に反する疎明はない。


右の各事実によれば、昭和四三年七月三〇日警備組合発足の当初はその組合員とされている人達の意思に基づくというよりは被申請人なり市教委の指導により組合契約書に署名したが、その後組合としての活動を続けて行く間に組合員の脱退加入により構成員に変動があり、それらの脱退、加入は被申請人の意思、意向とは無関係に組合員らの了解のもとになされ、新加入者は脱退者と同様学校園の警備に従事するという労務を提供して、警備組合という団体としての同一性を維持し、組合契約および規約に基き組合員の意思を統一するための機関としての総会および組合の対外的業務の執行に当る代表組合員を選定し、かつ、組合の事務処理のため事務員を雇用していること、本件委託契約による警備対象施設二五箇所中数施設については二人一組になつて警備に従事し、組合員も多いときには三八名位いたがその場合においても委託料は警備施設二五箇所を基準に定められており、警備要員の欠員補充、交替員の手当等はすべて警備組合の責任によつて行われ、警備対象施設に組合員の誰を配備し、また何人で警備させるか等労働力の配置編成権限についても、被申請人に関係なく警備組合がこれを有していたのであるから、警備組合は社会的に実在する一箇の独立性ある団体として活動していたものと認められる。そして、警備組合内部においては個々の組合員が学校園等の警備に必要な労務を提供することを約し、警備組合が被申請人の設置した学校園についてその警備という事務の委託を一括して専属的に引き受ける事業を営むことを目的として、警備組合の代表組合員と被申請人との間に前認定の本件委託契約が締結されたものと認めるのが相当である。
そうすると、警備組合は比較的社団的色彩が濃いけれども、その団体組織は構成員相互の間の権利義務として構成される民法上の組合であり、組合の債務はその組合員全員に帰属することになるので、各組合員個人と被申請人との関係のみを抽出し、前示認定の組合員の警備の実体を併せ考えると右関係は被申請人と警備員の雇用関係と類似した関係とみられるような面もないではないが、各組合員は負担する債務の内容はその組合員が現に警備に従事している施設のみを対象としたものではなく、本件委託契約の対象となつた二五箇所の施設全体を対象とするものであり、したがつて、右のうち一箇所でも警備を怠ることがあれば何ら懈怠のない組合員も債務不履行の責任を怠れないことになり、使用者と被用者との間の権利関係のみに尽きる雇用関係とは権利義務の内容を異にするといわざるを得ない。三、なお、申請人らは、本件委託契約は公序良俗に反し無効である旨主張するが、労働基準法その他の労働者保護法規は雇用契約に必然的に伴う使用者の指揮命令権が労働者の人格に対する不当な支配となつて労働条件を悪化させ労働者の生存を危くするおそれがあるので、これを予防または排除するために制定されたものであるから、労働の需要者がその提供者の団体結成に関与してこれとの間の契約により右労働者保護法規の規制を受けない形式で労務の供給を受けたとしても、現実に右団体に労務供給に対する指揮命令権を委ねている以上、直ちに脱法行為であると断定することはできない。また、警備組合が契約期間中委託契約の対象となる全施設を一日の休みもなく警備する義務を負つていることは前認定のとおりであり、委託料はこれを前提として定められているとはいうものの、組合加入の承認および組合員の労働力の配置、編成は警備組合が自主的にこれをなし得ることも前認定のとおりであるから、組合員の数を昀少限度にとどめ各組合員に対する分配金を多くするか、組合員の数を多くして労務供給力に余裕を持たせ交替で休暇をとる等して労働条件をよくするか否かは、警備組合が自主的に選択し得るところであり、また、証人ｊの証言によれば、本件委託契約における一施設当りの委託料は大阪府下の被申請人以外の市から学校警備を委託されている業者に雇用されて警備員として働いている者の賃金よりも若干高いことが窺われるので、本件委託契約が反社会性を帯有するほど著しく警備に従事する者に不利益な契約内容であるとはいえないし、前示認定の契約締結の経緯からすると、本件委託契約が相手方の無思慮、窮迫に乗じて不当の利を得るために締結されたものともいい難いうえ、申請人らは警備組合成立後新に組合員としてその自由意思により加入してきたものであることを考えれば、申請人らの右主張は理由がない。
四、次に、申請人らは、本件委託契約は職業安定法施行規則第四条の要件をみたしていないから職業安定法四四条に違反し無効である旨主張するが、同条が禁止の対象としているのは、自然人、団体、法人のいずれかを問わないが、労働者から独立した意思主体である第三者が労働者自身の意思によらずにその労働者を他に就労させる場合であると解されるところ、本件のように労働者自身が民法上の組合を成立させ、その組合契約上の労務の出資に基づき、各組合員が就労する場合はその就労先が組合と第三者との契約により定められた場所であつても、右第三者との契約関係は組合の性質上各組合員に直接帰属し、実質的に第三者の意思によつて他に就労する場合には当らないといえるから、本件委託契約が右法条に違反するということはできない。したがつて、申請人らの右主張も理由がない。五、そうだとすると、申請人らの本件仮処分申請は、その余の点について判断するまでもなく、いずれも被保全権利の疎明なきに帰し、右疎明に替え保証を立てさせて仮処分をなすべき場合にも当らないと認められるので、これを却下することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九三条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　志水義文　笠井昇　中根与志博）
（別紙（一））
就労場所等目録
＜１８１０６－００１＞
（別紙（二））
組合契約書
第一条　本契約書末尾記載の組合員は、第二条以下の定めるところによりそれぞれ出資をなし、共同の事業を営むことを約した。
第二条　当組合は市立学校園警備組合（仮称）（以下単に組合という）と称する。第三条　当組合の事務所は、枚方市＜以下略＞枚方市教育委員会庶務課内に置く。第四条　当組合は下記の事業を営むことを目的とする。枚方市の委託による後記警備箇所および物件の警備保安に関する業務第五条　第一条記載の各組合員の出資は、労務とする。２、各組合員の労務出資は、これを別表記載の通りの金員をもつて見積るものとする。
第六条　当組合の対外的組合代表権限を組合員の全員一致によりすべて組合員　に委任する。
但し、無報酬とする。
第七条　業務執行者　は毎年三月末日および九月末日締切の計算をなし、各翌月一五日までに下記書類を総組合員に提出してその承認を求めなければならない。
一、財産目録
一、貸借対照表


一、損益計算書
第八条　各組合員の損益分配の割合は、出資額の割合による。２、組合は、組合員に対し、各平等に月額金　円の利益金を分配する。３、業務執行者　は前条の規定により計算の承認を得たときは、遅滞なくその利益金を前項の割合により各組合員に配当しなければならない。４、組合員が前項により受け取るべき利益金の配当額と第二項により受け取つた月額利益金の総計とに差額があるときは、第七条の決算期に清算しなければならない。
第九条　組合は、組合員のために組合員が業務遂行につき受けた生命身体に対する損害を填補するため、各組合員につき保険額円の保険に加入しなければならない。第一〇条　新たな加入者を組合に入れる場合は、従来の組合員全員の承諾を要する。
第一一条　各組合員は、何時でも組合の業務および組合財産の状況を検査することができる。
第一二条　組合が解散したときは組合員　、同　をもつて清算人とする。上記契約を証するため、本証書を作り、下記各組合員署名捺印のうえ当組合事務所に備付けて置くものとする。
以上
（別紙（三））
警備保安委託契約書
枚方市長ｒ（以下甲という）と市立学校園警備組合（以下乙という）は、枚方市立学校園の警備保安に関し、次のとおり契約を締結する。第一条　甲は別紙仕様書に基く、甲の設置管理する別紙警備箇所および物件（以下施設という）の警備保安を昭和　年　月　日より昭和　年　月　日までの　カ月間円の報酬を支払うことを約して乙に委託し、乙はこれを承諾する。２、乙は一カ月毎に甲の定める請求書により甲に対して警備保安代金　円を請求することができる。
３、甲は前項による請求が適法なものであるときは、その月分をその末日までに乙に支払わなければならない。
第二条　乙は甲のために甲の設置管理する施設全域に亘り警備保安に関する業務を行い、かつ盗難侵入、破壊等の犯罪行為の予防、防止に努め、とくに火災予防には万全の注意をもつてその業務を遂行する。
２乙が本契約に基く上記業務のため、乙の組合員を指揮監督する権限は、天災地変等の緊急の場合を除くほか、専ら乙にのみ属する。
３、乙は警備日誌ならびに月間警備報告を翌月五日までに甲に提出するほか、甲の申入があれば警備状況を報告しなければならない。
第三条　甲の乙に対する第一条記載の報酬は乙に対してのみ支払い乙の組合員は甲に対し直接請求することができない。
第四条　乙は甲の書面による承諾がなければ本契約に基く一切の権利義務を第三者に譲渡することができない。
第五条　乙は本契約の履行について、甲の書面による承諾がなければ業務の全部又は一部を第三者に委任し、もしくは請負わせることができない。第六条　乙は、乙または乙の組合員が故意または重大な過失により甲の設置する施設に損害を与えたときは、直ちにその損害を賠償しなければならない。この場合甲は上記損害が発生した日より五日以内に書面をもつてその内容を乙に通告するものとする。
２、前項の損害が乙または乙の組合員が第二条第二項に定める甲の指図に従つてなした緊急処置によつて生じたものであるときは前項を適用しない。第七条　乙は、乙または乙の組合員が故意または重大な過失により第三者に損害を与えたときは、第二条第二項に定める甲の指図した緊急処置によつて生じた場合を除くほか、その損害を賠償しなければならない。
第八条　乙は一カ月前に甲に対し書面で本契約の解約申入をなすことによつて本契約を解約することができる。ただし、甲の要求があるときは、一カ月間に限り業務引継ぎのため本契約に基くと同じ業務を継続遂行しなければならない。第九条　甲は乙が下記の各号の一に該当するときは直ちに本契約を解除することができる。
（１）　第二条第三項に定める報告を提出しないとき
（２）　第四条、第五条または第八条に違反したとき
（３）　乙又は乙の組合員の業務遂行能力に著しい低下があつたとき
（４）　その他本契約に違反したとき
２、前項による甲の解除権の行使は、乙に対する損害賠償の請求を妨げない。第一〇条　乙の本契約に基く業務遂行に必要な費用のうち電気、ガス使用料、水道使用料を除く備品用具等はすべて乙または乙の組合員が提供する。第一一条　本契約に定めのない事項または本契約条項に疑義の生じたときは甲乙協議の上定める。
以上
（別紙（四））
枚方市立学校園および学校給食共同調理場警備保安委託仕様書１、乙の組合員は、それぞれ後記配置表に従つて委託の目的たる枚方市立学校園および学校給食共同調理場（以下「施設」という）に駐在し、定められた時間内継続して、責任をもつて施設の維持保全につとめること。
２、乙の組合員は、その業務を適正かつ円滑に遂行するため、各施設の教職員・校務員および職員の職務を尊重し、相互の連絡を密にすること。３、乙または乙の組合員は、その職務を行うにつき、またはこれに関連して知り得た甲または各施設の秘密事項を他に漏してはならない。４、乙の組合員がこの契約および仕様書にもとづき委託の目的たる施設に駐在して「警備保安委託契約書」（以下「契約書」という）第一条の委託業務を行うべき時間は原則として次のとおりとする。
（１）　平日　一六時三〇～翌日の八時三〇分
（２）　土曜日　一二時～同上
（３）　日祝日　八時三〇分～同上
（年末年始、創立記念日を含む）
ただし、季節または学校等の事情により若干の変動がある。なお、春季、夏季、冬期休暇中に限り朝の交替時間を午前九時とする。
５、乙の組合員がその業務を行うための定位置および仮眠場所は、各施設毎に施設の長が指示をする。
６、乙の組合員は、次の要領により校内を巡視し、火気の取締りと戸締りに遺漏なきを期すること。
（１）　乙の組合員は、毎日業務を開始する際、先ず施設の長に連絡して当日の委託業務につき連絡指示をうけ、その後、校内全般の戸締りを点検するとともに火気に注意する。残留者のあるときは、その退出を確認して戸締りを点検する。（２）　校門および校舎等の開閉扇を行う。
（３）　上記のほか、次の時刻を基準として定期校内巡視を行い、戸締りと火気および不法侵入者の有無等を確認するものとする。
（イ）　夜間の場合　一八時、一九時、二〇時、二一時


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人らは無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、各被告人及び弁護人駿河哲男外一名並びに同高橋融外四名作成の各控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は検事辰巳信夫作成の答弁書記載のとおりであるから、これを引用する。これに対し当裁判所は次のとおり判断する。
原審記録及び証拠物を精査し、当審における証拠調の結果に徴し按ずるに、弁護人駿河哲男外一名の所論は、原判決摘示の弁護人らの主張に対する判断の項第四公訴棄却の申立に対する判断に対する非難であるが、この点に関する原審判断は首肯できるのであつて、所論は独自の見解にすぎず、論旨は理由がない。次に被告人ら及び弁護人らの爾余の論旨に関する原審判断も亦概ねこれを首肯するに足りるのであるが、当裁判所は法令の解釈適用につき別異の見解を有するの
で、職権をもつて按ずるに、
原審は証拠に基づき末尾添付別紙（一）の事実を認定し、被告人らの禁止文書頒布の所為に対し、公職選挙法二四三条五号、一四六条一項を、政治的目的を有する文書を配布した所為に対し、国家公務員法一一〇条一項一九号、一〇二条一項、人事院規則一四―七、五項一号、六項一三号を各適用したのであるが、一、　公職選挙法一四六条は、選挙運動のために使用する文書の頒布制限規定である同法一四二条の脱法行為として、選挙期間中の一定の文書の頒布を禁止しているのであるから、同法一四六条一項の文書は同法一四二条一項の文書とは異なり、文書の外形、内容自体からみて選挙運動のために使用するものと推知され得る文書（昭和三五年（あ）第一一七三号同三六年三月一七日第二小法廷判決、刑集一五巻三号五二七頁参照）とは認められない場合ではあるが、右文書の使用の形態等を綜合判断して、同じく、選挙運動のために使用するものと認められる場合でなければ、その頒布は同法一四六条一項にいう同法一四二条の禁止を免かれる行為には該当しないといわなければならない。（昭和三〇年（あ）第三七一八号同三一年四月一三日第二小法廷判決、刑集一〇巻四号五七八頁は、「公職選挙法一四六条に違反する罪の成立には、その行為にあたり特定の候補者の当選を得しめる目的のあることを要しない」と判示するが、同条の文書が選挙運動のため使用する文書と認められることまで否定する趣旨とは解せられない。）
<要旨>ところで、選挙運動とは特定の選挙につき特定の議員候補者を当選させるため投票を得又は得させるに付き、</要旨>直接又は間接に必要且つ有利な周旋、勧誘若しくは誘導その他諸般の行為をすることといわれる（昭和三八年（あ）第九八四号、同年一〇月二二日第三小法廷決定、刑集一七巻九号一七五五頁参照）のであるが、ここで問題となるのは特定の議員候補者を当選させるためという意味である。公職選挙法では選挙は投票により行い、選挙人は投票用紙に当該選挙の公職の候補者一人の氏名を自署して投票するいわゆる単記投票の方式をとつている。即ち投票は確定の一人の候補者に向けられているのであるから、選挙運動にいう特定の議員候補者を当選させるためということも、確定の一人の候補者の当選目的を意味するのであつて、複数の候補者の当選目的ということは、選択的に多数の中から確定の一人に一票を求めるという選挙運動の本義に添わないものである。（もつとも、選挙区を異にする場合は各選挙区毎に確定の一人ということになるから、多数選挙区の各確定の一人の候補者の総計ということになれば、確定の複数の候補者の当選目的ということが特定の候補者の当選目的ということを意味し得るのは勿論である。）このように解することは、選挙の実態にも即するし、公職選挙法の目的にも添うものと考える。蓋し、公職選挙法一条は「この法律は、日本国憲法の精神に則り、衆議院議員、参議院議員並びに地方公共団体の議会の議員及び長を公選する選挙制度を確立し、その選挙が選挙人の自由に表明せる意思によつて公明且つ適正に行われることを確保し、もつて民主政治の健全な発達を期することを目的とする。」と規定しているのであるが、選挙運動はもとより政治運動の一形態であり憲法二一条の保障する表現の自由の政治面における最も普遍的な行為現象であるから、その解釈は厳格になされるべきであり、公職選挙法の定める選挙運動のために使用する文書の頒布等の制限規定についていえば、その制限目的は経済的事由と選挙の公正を理由とするものであろうが、紙に関する経済的理由は現今その意味を失い、選挙費用の平等等の問題は選挙費用額の制限をもつて賄い得ることであるから、本来自由であるべき個人の政治運動の制限としては選挙の公正即ち選挙人の自由な意思の表明を阻害するか否かにかかるといえるのであるが、自由意思の阻害は確定の一人の候補者の当選目的の場合にこそその意味があり、確定はしていても複数の候補者を選択的に推薦する場合は自由な選挙意思の拘束、阻害として刑罰をもつて臨むべき行為とは解せられないのである。


最高裁判所判例（昭和四三年（あ）第四八七号、同四四年三月一八日第三小法廷判決、刑集二三巻三号一七九頁）は公職選挙法一四二条一項の選挙運動のために使用する文書につき、「その選挙運動において支持されている候補者（または立候補が予測ないし予定された者）は、一人であることを必要とせず、特定されていれば、複数人であつてもさしつかえない。」と判示するが、事案は、確定の一人の候補者に当選を得させる目的があることを認定しているのであり、文書の内容も同一政党の各選挙区における各確定の一人の候補者の集計が複数であるというに過ぎないものと推測されるのであつて、本件のように各選挙区毎に複数政党の複数候補者のある場合にまで、特定の候補者といい得るかを直ちに決し得る先例とは考えられない。（東京高等裁判所昭和三五年（う）第二六二四号、同三六年六月六日判決、高等裁判所判例集一四巻四号二二二頁もいわゆる革新候補者の氏名を列記した文書につき、特定の候補者の当選を目的としたものとして公職選挙法一四二条にいう選挙運動のために使用する文書にあたる事例と認めているが、これ亦、各選挙区毎に確定の一人の氏名を列記したものと推測され、本件に適切でない。）かようにみてくると、確定されてはいるが、選挙区毎に複数の政党名及びその各候補者の氏名を列記した文書は、候補者の特定を欠くが故に、それだけでは公職選挙法一四二条一項の選挙運動のためにする文書に該らないし、又それを頒布しても、右複数の確定者の一選挙区における確定の一人のための当選目的を認めるべき特段の事情がない限り、選挙運動のために使用する文書の頒布禁止を免かれる行為として同法一四六条一項の禁止に違反するものとはいえないのである。（このような解釈が、公職選挙法一四二条、一四六条の合憲性を判示した最高裁判所判例（昭和三〇年四月六日刑集九巻四号八一九頁、同年三月三〇日同集同巻三号六三五頁各大法廷判決等）に反するものでないことは説明を要しない。）本件文書は、前記のように革新政党の候補者を推薦し、各選挙区毎に社会党、共産党の複数候補者の氏名を列記したものである。（もつとも、伊豆七島については共産党候補者一名のみを記載しているが、文書の綜合的判断からこの者についてのみ特段の意味をもたせるわけにはいかない。）その内容は革新候補者らの推薦であり、確定の一人の候補者の当選を得させることを目的とするものとは認められない。その配付行為等から綜合判断しても、その目的を確定の一人の当選に限定すべき特段の事情は見当らないのであつて、選挙運動のために使用する文書の頒布の禁止を免かれる行為とは認められないのである。被告人らの本件文書の頒布は公職選挙法一四六条一項に違反しない。
二、　次に国家公務員法違反の点であるが、人事院規則一四―七、五項一号は政治的目的として同規則一四―五に定める公選による公職の選挙において、特定の候補者を支持し又はこれに反対することと定めているのであるが、ここにいう特定の意義は前記選挙運動に関して判示したように確定の一人を意味するものと解する。蓋し、政治的目的一般としては特定の意味を確定の複数者とも解し得る余地はあるが、本号の目的は正に公職選挙法一三六条の二において公務員の選挙運動とみなされるものであり又行為の内容においても同法条二項四号に定めるものは、公務員の地位利用を要件としてはいるが、人事院規則一四―七、六項一三号に定める政治的行為と等しい。しかして、その違反に対する法定刑は、公職選挙法においては二年以下の禁錮又は三万円以下の罰金であり（同法二三九条の二、二項）、国家公務員法違反においては三年以下の懲役又は一〇万円以下の罰金である（同法二〇条一項一九号）。もとより各法の立法目的は異なるであろうが、行為の目的、内容を同じくする二者については、刑の均衡の面からいつても後者において定める特定の意義を前者において定める意味よりも広義に解すべきではないと考える。それ故本件文書は候補者の特定性を欠き政治的目的を有する文書に当らない。三、　ところで、仮に前記特定の意義を確定の一人と限定すべきではなく、確定の複数者をも含むと解するのが正当であるとして、更に本件被告人らの所為の可罰
性について考察するに、
先ず、国家公務員法違反の点から按ずるに、国家公務員が他の公務員と異なり政治的目的を有する政治的行為を処罰されることは合理的な理由があることではあろうが、この点に関し一応政治的目的、政治的行為という二重の枠はめはしているにせよ、いわば一般的禁止を規定する国家公務員法、人事院規則の法条は憲法二一条の定める言論の自由の立場から合憲的に解釈されねばならないのであつて、この観点からすれば国家公務員の処罰の対象となる政治的行為は、それが国家公務員としての立場換言すれば国家公務員の地位に基づく行為でなければならない。蓋し、一私人としての行為まで国家公務員であるが故に処罰されなければならない理由はない。国家公務員の地位に基づく行為であるか否かは、広く行政の中立性の立場から、行為の主体即ち行為者の職務が裁量権ある管理職の地位にある者であるか否か、行為の態様が、勤務時間内か否か、勤務庁施設の内か外か、行為の内容が公務員の地位又は職務に関運するか否か等により客観的に判断されるべきであり、非管理職の公務員の勤務時間外、勤務庁施設外の、公務員の地位又は職務に関連性のない行為は、たとえ政治的目的を有する政治的行為であつても、国家公務員法の定める政治的行為の禁止に違反しない。このように解することは、同法条の合憲性を判示する最高裁判所の判例（昭和三三年三月一二日、同年四月一六日各大法廷判決、刑集一二巻三号五〇一頁、同六号九四二頁参照）の趣旨に反するものではなく、同法の目的、立言に矛盾するものでもない。むしろ人事院規則一四―七、四項が勤務時間外の行為をも処罰の対象とし、同一四―七、六項一号に、職名、職権又はその他の公私の影響力利用を政治的行為として掲げていること、前出の公職選挙法一三六条の二が公務員の地位利用という合理的な理由により選挙運動として政治活動を制約していること及び国家公務員法の罰則の法定刑の重いこと等の反面解釈から非管理職の公務員の地位に基づかない行為を除外する趣旨であることが窺われるのである。