（一二）、　以上の次第で、被告人ｂの場合、刑法上結果発生の予見可能性があつたといえるのであつて、これに反する所論は採用しえない。所論指摘の原判決の説示も、帰するところ、電気手術器から患者の身体に流入する電流の状態の異常により患者の身体に傷害を被らせるおそれのあることについて認識可能であつたこと、すなわち特定の構成要件的結果発生について予見可能であつたことを意味し、単なる危倶感ないし不安感を抱くことをもつて結果発生についての予見と同視する趣旨ではないと解することができる。従つて、被告人ｂに対し本件傷害事故惹起について過失を認め業務上過失傷害罪の成立を肯認した原判決に法令の解釈適用の誤りはない。論旨は理由がない。
三、　検察官の被告人ｂに関する控訴趣意中事実誤認の論旨について。所論は、原判決は、被告人ｂに対する公訴事実について、同被告人の過失責任の内容については訴因とほぼ同旨の事実を認めながら相被告人ｂ１の過失の競合を否定して被告人ｂの単独過失と認定した点において事実の誤認がある、というのである。
しかしながら、一件記録を精査し、当審における事実取調の結果を参酌して検討してみても、被告人ｂ１に関する検察官の論旨について後に説示するとおり、原判決が同被告人について刑法上の過失責任を否定したのは相当であつて、本件を被告人ｂの単独の過失による犯行と認定した原判決に所論の事実誤認は存在しない。論旨は理由がない。
四、　同控訴趣意中量刑不当の論旨について。
論旨は、被告人ｂを罰金五万円に処した原判決の量刑は軽きに過ぎて不当である、というのである。
そこで一件記録及び証拠物を精査し、当審における事実取調の結果を参酌して諸般の情状を検討すると、同被告人は、医師と協力して患者の健康を管理する看護婦の職について久しく、電気手術器の取扱いについても経験を重ね、右器械が患者の身体に電流を通じて作動させるもので、ケーブルの接続を誤るときは患者の身体に通ずる電流の状態に異常を生じて患者に危害を及ぼすおそれがありうることを認識することが可能であつたにもかかわらず、介助看護婦としての自己の受持ちの仕事である右ケーブルの接続について、それが極めて単純容易な作業に属し、いやしくも看護婦として通常の注意を払うならばおよそ過誤を犯すことはありえない程のものであるのに、作業に慎重を欠き、その接続を誤り、その結果患者である二歳の幼児に熱傷を負わせ、右下腿切断を余儀なくさせるといういたましい事故を惹起したものであるから、その過失は小さくなく、発生した結果も重大であつて、その責任を軽くみることは許されない。
しかしながら、他方において、本件当時、電気手術器のケーブルの誤接続により火傷事故を生じうべきことについては事故発生の因果関係も解明されておらず、この種事故例の存在も知られていない状態にあり、医療関係者にとつて本件のような事故は全く新規のものであつたので、同被告人もケーブルを誤接続した場合のこのような危険性について配慮が及ばなかつたものである。上記のとおり、同被告人は、その経験を通じてケーブルの誤接続が事故発生に至るかもしれない可能性を認識することは可能であつたから、ケーブル誤接続について過失責任を免れえないけれども、それまでは本件のような事故が医療関係者に全く知られていなかつた新規のものであること、同被告人が看護婦として電気手術器の原理・作用等に関する専門教育を受けていたわけではなく、ケーブルの誤接続の危険性について必要な予備知識を平素与えられておらず、そのためにその危険性に対する認識を欠いた事情は斟酌されなくてはならない。また原判決も一部指摘するように本件は直接には同被告人の過失行為に基づき事故を惹起したものではあるけれども、その背景に事故発生の前提条件となつた事情、すなわち当該電気手術器自体が付属品以外のケーブルを用いるときは誤接続も可能となるような欠陥を有していたこと、電気手術器の管理・整備を担当する同病院ｋ部において、機器の安全確保のための日常の点検・整備をする余裕に乏しいところから、右電気手術器についてもその構造上の欠陥に留意してケーブルの誤接続を防止するような工夫・改造を行ない、あるいは他部品の流用を禁止するなどの措置がとられることもなく、誤接続の危険のあるケーブルの流用が放置されていたこと、心電計併用時の異常電流の流入を防止するための心電計に対する安全装置の設備がなかつたこと等の諸事情の存在することが留意されなくてはならない。
そして、これらの諸事情に同被告人の過失が複合して本件事故を惹起するに至つたものであるから、本件の犯情を考慮するにあたり右の諸事情をも十分に斟酌し、さらに同被告人の看護婦としてのそれまでの真面目な勤務態度等諸般の事情を合わせ考えると、本件は罰金刑をもつて処断することを相当とする案件であり、同被告人を罰金五万円（犯行時の法定昀高額）に処した原判決の量刑が軽過ぎて不当であるとはいえない。論旨は理由がない。
第二、　被告人ｂ１関係
検察官の被告人ｂ１に関する控訴趣意中事実誤認ないし法令の適用の誤りの論旨について。


所論の概要はつぎのとおりである。原判決は、被告人ｂ１に対する業務上過失傷害の公訴事実について、（一）　同被告人は本件電気手術器についてケーブルの誤接続の可能性について具体的な認識を持ちえなかつた。（二）　電気手術器自体が内蔵する危険性から直ちにケーブルの接続についての点検確認義務は生じない。（三）　電気手術器のケーブルの接続は看護婦の業務内容であるから看護婦の責任である。（四）　電気手術器のケーブルの接続は看護婦に任せるという慣行があつたものでそれに従つた同被告人に責任はない。（五）　何らかの落度があれば直ちに刑事上過失責任を認めてよいとの論は排斥されるべきである、としたうえ、これらを総合すると同被告人については注意義務の懈怠があつたということはできず、犯罪の証明は十分でないとして無罪の言渡しをした。しかし、原判決の理由のうち右（一）については、同被告人は、電気手術器のケーブルが交互誤接続のまま使用される可能性のあることを具体的に認識していたか少なくとも容易に認識することができ、従つてケーブルの交互誤接続による何らかの事故発生を予測可能であつたのであつて、原判決は、ケーブルが誤接続のまま使用される可能性に対する同被告人の認識について事実を誤認したものである。右（二）については、電気手術器の有する危険性の実態、ケーブルの正しい接続が電気手術器の所期の機能を発揮させる大前提であること、医師は業務の性質に照らし医療器械使用に際しても危害防止のための昀善の措置を尽すべき高度の義務が課せられていることを合わせ考えると、医師が看護婦の行なつたケーブルの接続を二重に点検すべきことは当然であるのに、原判決は、電気手術器の有する危険性の実態を誤認し、ケーブルの接続の有する重要性を不当に軽視し、医療器械使用に際しての医師の高度の責任を看過した結果、ケーブルの接続についての医師の点検確認義務を否定する誤りに陥つたのである。右（三）については、看護婦は医師の指示のもとにはじめて診療器械の使用に加担するのであつて、その使用責任者はあくまで医師であるとするのが法の建前であり、電気手術器のように危険を内蔵する診療器械を使用するについてケーブルの接続を看護婦にさせる場合は接続の誤りも分考えられるから、使用者たる医師が接続の正否を点検・確認すべきものであり、原判決の見解は人体に危害を及ぼすおそれのある診療器械を使用して治療行為を行なう場合の医師と看護婦の責任分担の関係を根本的に誤つたものである。さらに原判決は本件手術に際し具体的な危険発生の予兆がなかつたとするが、電気手術器については従来対極板の装着が不完全でその部分に軽度の火傷を也じた例もあり、具体的な事故発生の予兆もあつたのであるから、その点でも原判決には事実誤認がある。右（四）については、同被告人の属したｃ大ｈ病院ｍ科ｎ科の医師が電気手術器のケーブルの接続を間接介助看護婦に任せ執刀医自らが接続の正否を点検・確認することがなかつたとの慣行は悪しき慣行にすぎず、注意義務の基準となるものではない。
しかも原判決が同病院ｍ科という狭い領域の慣行のみを論じているのは不当であり、現に同病院ｊ科では右ケーブルの接続については看護婦に責任を転嫁することのない態勢で手術を行なつているのであつて、原判決はｊ科における右取扱いを看過して事案を誤認したものである。以上のとおりケーブル接続の点検・確認を怠つた同被告人の落度は、社会の信頼を受けて人の生命身体を管理する故に業務上高度の注意義務を課せられている医師として重大な過失であつて看過しがたく、同被告人が本件傷害事故について業務上過失傷害の刑責を負うことは明らかである。従つて、同被告人の過失責任を否定した原判決は重大な事実誤認をし、その結果刑法二一一条の解釈適用を誤つたものである。
しかしながら、記録及び証拠物を精査し、当審における事実取調の結果を合わせ考えても、被告人ｂ１の過失責任を否定した原判決には、いまだ判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認ないし法令適用の誤りを見出だすことはできない。以下所論にかんがみ順次当裁判所の判断を示すこととする。一、　被告人ｂ１のケーブル誤接続の可能性に対する認識ないしは認識の可能性の有無。


押収してある電気メスコード（当庁昭和四九年押第七五号の１）、対極板付コード（同号の５）、電気手術器本体（同号の８）によると、本件電気手術器本体の各ケーブルの接続口の大きさ・形状が類似し、各ケーブルのプラグの差込み部分の太さにも顕著な差異がなく、見る者をして一見各ケーブルがいずれの接続口にでも接続可能であるかのような印象を抱かせるものがあること、証人ａ１０及び被告人ｂの原審公判廷における各供述、原審第七回公判調書中証人ａ１１の供述記載によると、本件事故当時同病院ｋ部の実情として、電気手術器の本体とケーブルの組み合わせは必ずしも特定されておらず、手術に際し看護婦が適宜接続可能なケーブルを持つて来て使用していたこと、証人ａ１０及び被告人ｂの原審公判廷における各供述、ａ３作成の電力日誌写、当審第二回公判調書中証人ａ１３、同第三回公判調書中証人ａ１０、同ａ３の各供述記載並びに証人ａ１４の当審公判廷における供述によると、同病院では手術中もしくは手術直前に電気手術器のメス側ケーブルもしくは対極板側ケーブルが断線などで故障して看護婦が他のケーブルを持つて来て代用するという事態がしばしばあり、そのことは当然当該手術にあたる医師にも認識されていたことが認められる。原判決は、メスの構造や使用方法などから考え、手術中にメス側ケーブルの破損等がしばしば起こつたというようなことは容易に信用できず、対極板側ケーブルについても同様である旨説示するが、前掲証拠により認められるケーブルの故障箇所、故障の実情等に徴すると、ケーブルの故障が必ずしもまれな事態ではなかつたことを優に認定することができる。そして、被告人ｂ１の検察官に対する昭和四七年一一月二九日付供述書、同被告人の原審及び当審公判廷における各供述によれば、同被告人は、昭和四一年ｃ大ｏ学部大学院を卒業し、以来同大学ｈ病院ｍ科副手として診療に従事し、電気手術器を使用しての手術回数は数え切れない位あつたことが認められるから、向病院におけるケーブルの故障に関する上記の実情を合わせ考えると、同被告人も手術の立会いなどの機会を通じて電気手術器のケーブル共用の事実を知る機会があつたことを認めるに難くない。そして以上の事情を総合すると、同被告人は自らの職務経験や上述の電気手術器の外観などにより右器機についてケーブルの誤接続がありうることを認識しうる可能性はあつたものと認めるのが相当であり、原判決が「被告人ｂ１においてケーブルの相互誤接続の可能性について具体的な認識を持ちえなかつた」ものと判示している点（原判決二九丁表二、三行目）は、右誤接続のありうることの認識の可能性をも否定する限りにおいて事実の誤認があるものといわなければならない。ところで、同被告人は、捜査段階以来ほぼ一貫して、電気手術器も医療電気器械の一としてケーブルの誤接続を含め間違いを生ずるような構造にはなつていないと思つていた旨を主張し、その根拠として、ｐ学会制定の医用電気機器暫定安全基準中に関係規定があること、同病院の組織上医療器械器具の管理・点検等は同病院ｋ部の任務に属していたことを挙げる。右論拠のうち医用電気機器暫定安全基準については、同被告人の検察官に対する昭和四七年一一月三〇日付供述調書及び当審で取調べたｐ学会雑誌（当庁昭和五〇年押第七五号の１４）によると、ｐ学会が制定した右基準中に同被告人指摘の関係規定があることが明らかであるが、右基準の制定された日時が昭和四五年四月で本件事故の約三か月前に過ぎないこと並びに右基準の効力が関係団体及び官庁に対する勧告にとどまることに照らし、右基準の存在は必ずしも被告人の右主張の裏付けとなるものとはいえない。しかし、原判決が説示するように、同病院備えつけの各種電気手術器も、それぞれの器械の本来の付属品であるケーブルに関する限り殆どの器械が誤接続不可能な構造になつていたのであるから（検察事務官ａ９作成の昭和四八年三月一〇日付捜査報告書）、電気手術器がケーブルの誤接続を含め間違いを生ずるような構造になつているとは思わなかつたとの同被告人の主張は、それ自体としては根拠のなかつたことではない。さらに、ｑの検察官に対する供述調書、ａ１の検察官に対する昭和四七年一一月二〇日付供述調書（三、四項を除く。）、検察事務官ａ９作成の昭和四七年一一月七日付報告書、原審第八回公判調書中の証人ａ１の供述記載、証人ａ１４の当審公判廷における供述その他関係証拠によれば、昭和三八年、それまで同病院の各科が単独もしくは数科共同で持つていた各手術場を統合してｋ部が創設され、以来、手術用の器具・器材はｋ部が管理し、ｎ科の医師が手術をするときはｋ部が整備して提供する器具・器材を用いて執刀にあたることになつており、同病院長が定めたｋ部運営要綱の八には「ｋ部看護婦長は、手術開始時までに手術室に必要な器具、器材を整備するものとする。」と規定され、手術用の器具・器材の整備点検はｋ部の責任と考えられ、手術を行なうｎ科の医師から器械の整備について指示や注文を出す慣行ないし事例もなかつたことが認められる。もつとも右証拠によれば、本件事故当時までのｋ部の実態は、人的には看護婦を主体とし、器具・器材の十分な整備点検をする余裕も能力もなく、手術の都度必要な器具・器材を揃え、使用に際して発見された故障に対し修理の措置をとる程度で、器具・器材の定期的点検もされていなかつたことが認められるが、当時被告人ｂ１がｋ部の右のような実態に通じていたことを認めるに足りる証拠はない。してみれば、同被告人はケーブルの誤接続がありうることを認識しうる可能性はあつたにせよ、現実にはその主張するように誤接続がありうることの具体的認識を持つまでには至らなかつたものと認めるのが相当である。
二、　被告人ｂ１のケーブル誤接続による傷害事故発生に対する予見可能性の程度。


そこで、ケーブルの誤接続による傷害事故発生に対する同被告人の予見可能性の程度について考えるのに、右予見可能性はケーブルの誤接続がありうることについての認識もしくはその可能性の存在を前提とするところ、同被告人に右認識の可能性があつたと認められることは上記のとおりである。また、同被告人は上述のように同病院ｍ科に属する医師として診療に従事し、電気手術器を使用して手術を行なつた経験も多数回に及ぶものであるから、その立場ないし経験に照らし、電気手術器の原理・作用についての知識は、被告人ｂのように単なる介助看護婦の地位にある者に比し優つていたであろうことは推察に難くない。しかしながら、他方において、被告人ｂの場合は上記のとおりケーブルの誤接続のありうることの具体的な認識があつたと認められるのに対し、被告人ｂ１については右認識の可能性があつたにとどまり認識そのものまではなかつたと認められる点において看過しがたい相違があり、この点は、同被告人の本件傷害事故発生に対する予見の程度を評価するうえで留意されなくてはならない。


さらに、原審第三、第四回各公判調書中証人兼鑑定人ａの各供述記載、ａ１４の検察官に対する供述調書、原審第五回公判調書中証人ａ５の供述記載、証人ａ１４、同ａ１５の当審公判廷における各供述によれば、本件事故当時の医学界において電気手術器による事故として関係者に知られていたのは、患者の身体に対する対極板の当て方が不完全な場合にその部位に軽い火傷を生ずることがあるという事実程度で（ただし被告人ｂ１が右事実を知つていたことを認めるに足りる証拠はない。）、電気手術器により本件のような重大な人身事故を惹起した事例は知られておらず、本件事故発生後ｃ大ｌ研究所教授ａの調査報告が出されるまで、心電計併用下におけるケーブルの誤接続に起因する熱傷発生の因果関係はいまだ科学的に解明されたことがなく、医療関係者の間でも右誤接続が火傷事故を惹起する可能性について関心が持たれていたわけでなく（司法警察員作成の昭和四六年一二月一三日付ｃ大電気メス業務上過失傷害被疑事件捜査報告《三五九丁》によれば、昭和四六年八月ころ本件電気手術器の製造元で出していた電気手術器の使用説明書及びカタログにも心電計併用下でケーブルを誤接続して使用した場合の危険については触れられていないことが明らかである。）、電気手術器は安全なものとして使用されていたことが認められる。そして原審第五回公判調書中証人ａ５、同第七回公判調書中証人ａ１１、同第八回公判調書中証人ａ１の各供述記載、証人ａ１６、同ａ８の原審公判廷における各供述等関係証拠を総合すると、本件事故当時までｃ大ｈ病院では手術時の電気手術器のケーブルの接続はほとんど間接介助看護婦が行なつており、執刀医もしくはその助手の医師が接続の確認をすることはないわけではなかつたが、それも、「使つてもいいか。」もしくは「差してくれたか。」と声をかけて接続の有無を確める程度のもので、誤接続による事故発生の危険をおもんぱかつて接続の仕方が誤つていないか否かを点検するという趣旨のものではなかつたことが窺われる。所論は、同病院ｊ科では助手が各ケーブルの接続を担当し看護婦には任せない取扱いになつていた旨主張するが、所論の引用する原審証人ａ１６の供述その他関係証拠を検討しても、所論の事実を認定するに足りる適確な資料はなく、原判決がケーブル接続についてｊ科における取扱いを看過して事実を誤認したというのはあたらない。さらに証人ａ１５の当審公判廷における供述によれば、本件当時のｒ大学ｓ部における電気手術器使用の実情として、同ｋ部では各ケーブルの接続口がそれぞれ一穴から成る電気手術器については各接続口をテープで色分けして使つていたが、対極板側ケーブル及びメス側ケーブルを本体に接続する作業はｃ大ｈ病院におけると同様看護婦の担当するところであつたこと、もつとも接続の手順については、同病院で本件手術当時にとられた後述の方法に対比すると、対極板を患者に装着した段階で対極板側ケーブルの接続を先にすませてしまう方法がとられ、対極板側ケーブルとメス側ケーブルをほぼ同時に本体に接続するというものでない点及び術者がメス側ケーブルを取り上げそのプラグ側を介助看護婦の方に下す際ほとんどの場合に「電気メスを下します。」と言葉をかけて明示的に接続を促していた点に相違があるけれども、術者がケーブルの接続状況を自らの眼で確認しもしくは看護婦等に改めて接続の正否を確認して報告させる措置をとつていなかつた点では同病院の慣行と異なるものがなかつたこと、手術時における電気手術器の置き方も、本体の裏側が手術台の方に面するように置かれて、ケーブルの接続口のある表側は術者から視忍できない位置関係にのがほとんどであつたこと、電気手術器を使用する場合の執刀医の関心事は、アースが完全にされていること及び患者の身体が手術台あるいは器械盤などの金具と接触していないことにあり、ケーブルの誤接続により事故の発止しうべきことをおもんぱかつて接続の点検に意を用いるならわしはなかつたこと、電気手術器のケーブルの接続口のテープによる色分けももともと他の種々の器械についてコードを誤りなく接続する便宜のためとられた工夫が電気手術器のケーブルにも及んだもので、特に電気手術器のケーブルの誤接続が事故につながる危険を認識してその防止のため施されたものではなかつたことが認められる。ケーブルの接続に関する以上のような取扱いの実態は、本件事故当時まで電気手術器を用いて手術にあたる医師が一般に看護婦のケーブル接続の誤りによつて事故が発生する危険を認識していなかつた実情を示すものということができ、以上の諸事情を合わせ考えると、本件手術の執刀医である被告人ｂ１にとつてケーブルの誤接続に起因する傷害事故の発生を予見しうる可能性は必ずしも高度のものではなかつたといわなければならず、この点はひとり同被告人のみならず当時の外科手術の執刀医一般についてみても同様であつたと考えられる。なお所論は、いわゆるｔ事件の一審判決（千葉地方裁判所昭和四七年九月一八日判決・刑事裁判月報四巻九号一五三九頁。控訴審判決は東京高等裁判所昭和四八年五月三〇日判決・刑事裁判月報五巻五号九四二頁）を引用し、同じく誤接続による医療過誤事件である右事件の場合に比較して本件電気手術器はケーブルの誤接続の可能性が大きかつた点を強調する。確かに右各判決に現れたところによる限り、右事件の場合に比較しても、本件電気手術器の各ケーブルと本体の各端子の接続機構は、さきに説示したとおり、メス側ケーブルの接続部分と対極板側ケーブルの接続部分との外見上の相違が乏しく、従つて、本来接続不可能に作られていた付属品のケーブルを使用すれば格別、相互誤接続可能な他のケーブルを流用する場合には誤接続を犯しかねない危険を含むものということができる。しかしながら、右各判決によると、右ｔ事件は、医師が供血者から電気吸引器を使用して採血するに際し、その操作を担当した看護婦が吸引用パイプを採血器具に接続して吸引に作動させるべきところを誤つて噴射用のパイプを接続して噴射に作動させたのに、その過誤を看過して供血者の静脈に採血針を刺し入れ、血管に多量の空気を注入したため、同人を空気塞栓症による脳軟化症の傷害を負わせて死亡させたという事案であるのに対し、本件では上述のとおり、事故当時まで心電計併用下におけるケーブルの誤接続が火傷事故を惹起する因果関係が解明されたことがなく、一般に右事故惹起の可能性が意識され留意されることもなかつたのであるから、すでに事故発生の予見の可能性の程度において事案を異にすることが明らかなのであつて、過失犯の成否はもとより当該具体的事情に即して慎重に判断されなくてはならず、所論は採用しがたい。
三、　手術開始直前のケーブル接続について、執刀医である被告人ｂ１の介助看護婦に対する信頼の当否。


被告人ｂ１の原審公判廷における供述及び同被告人の検察官に対する各供述調書によれば、同被告人は、本件手術に際し、ケーブルの接続を含め電気手術器の取扱いについては、被告人ｂら介助看護婦の処置を信頼してケーブルの接続の正否を点検することなくこれを使用して手術を実施したことが明らかである。そこで、手術に臨む執刀医としての被告人ｂ１の介助看護婦のケーブルの接続に対する信頼の当否が検討されなければならない。
（一）、　電気手術器の危険性の実態とその認識。
所論は、原判決が電気手術器の有する危険性の実態を誤認し、ケーブルの接続の持つ重要性を不当に軽視したという。被告人ｂに関する控訴趣意に対する判断として説示したとおり、電気手術器は単に電気を用いて作動させる器械というにとどまらず、患者の身体をも回路の一部として電流を通じ、その熱作用により発生する高熱を利用して肉体組織を焼酌し、凝固・切開作用を営む点に特異性を有する器械である。従つて、器械の作用が正常に保たれている限りは安全であつても、万一その作用に異常を生ずるようなことがあれば、患者の身体に通ずる電流に異常を来し、その結果患者の身体に傷害を惹起する可能性もあり、その意味で危険性を内蔵することは否定できない。そして、ケーブルの接続を誤らないことは器械の作用を正常に保つ前提であるから、看護婦の行なうケーブルの接続も電気手術器使用の安全にかかわりを持つ行為として安全保持上の意味を無視しえない。しかしながら、さきに説示したとおり、本件事故当時まで医学界においては、電気手術器により重大な事故を起こした事例は知られておらず、電気手術器は安全なものと考えられ、心電計併用下でのケーブルの誤接線が原因となつて火傷事故を惹起する因果関係も認識されておらず、誤接続による事故防止のためケーブル接続の点検等の予防措置の必要も一般に意識されていなかつた実情にある。そうだとすると、本件事故当時の時点における勢刀医の介助看護婦に対するケーブル接続に関する信頼の当否を判断するについて、すでに右誤接続が原因となつて火傷事故を惹起するに至るその因果関係が解明され、右誤接続の危険が関係者に周知された本件事故後の観点に立つてのみ電気手術器の危険性及びケーブル接続行為の重要性を強調することは、当を得たものとはいいがたい。この点に関する原裁判所の判断は首肯しうるところであつて、所論のように電気手術器の危険性の実体を誤認しケーブル接続の重要性を不当
に軽視したものというのはあたらない
（二）、　ケーブル接続に関する業務の分担。
（１）、　本件手術における関係者の業務分担。


次に本件手術における右ケーブル接続をめぐる関係者の業務分担について検討する。原審第五回公判調書中証人ａ５、同第六回公判調書中証人ａ６、同第七回公判調書中証人ａ４、同第八回公判調書中証人ａ１、同ａ１７の各供述記載、証人ａ１０及び被告人両名の原審公判廷における各供述、証人ａ１４の当審公判廷における供述、ａ１の検察官に対する昭和四七年一一月二〇日付供述調書（三、四項を除く。）、ａ１４の検察官に対する供述調書等関係証拠を総合すれば、被告人ｂ１は、執刀医一名、手術助手三名（うち一名は指導医を兼ねる。）、麻酔医二名、介助看護婦（直接介助一名、間接介助二名）三名から成るチームで行なわれた動脈管開存症の手術における執刀医として手術にあたつたものであること（五九五丁、六六〇丁、一〇五八丁）、被告人ｂは右手術の間接介助看護婦として介助の任にあたり、電気手術器のケーブルの接続も同被告人が行なつたこと（七〇三丁、七〇六丁）、同病院では上述のとおりｋ部が創設された後においては、各ｎ科の医師が手術を行なうときにはｋ部所属の看護婦がｋ部の看護婦長に指名されて介助の任にあたつていたこと（一七八丁、一七九丁）、手術の介助看護婦には手を消毒して主に執刀者に対する手術器具の手渡しを受け持つ直接介助と右の作業を除いたその余の介助全般を受け持つ間接介助とがあること（七九九丁）、既述のとおり手術に使用する器具・器材の整備、提供はｋ部の任務とされ、実際上は介助看護婦が所要の器具・器材を手術室に準備することになつていたこと（八〇六丁、八〇七丁）、電気手術器については、電源への接続、アース線への取付けは間接介助看護婦が行ない、患者に対する対極板の装置もほとんど介助の看護婦がつけていたこと（九四六丁、九四七丁）、また対極板側ケーブル及びメス側ケーブルを本体に接続するのもまれに医師がすることもなかつたわけではないが、ほとんどの場合間接看護婦が行なつていたこと（六二二丁、八〇八丁、八〇九丁）、助手の任務は執刀の際の鈎引き及び血管の結さつなど手術の直接の補助にあること（六六〇丁、六六一丁）、指導医は危険を防止し手術が間違いなく進行するよう注意を払い、術中困難な箇所にさしかかつたときや事故が起きたときは執刀医の処置を補佐し、あるいは自らメスをとることを義務づけられるものであること（一六一丁、五九六丁、証人ａ１４当審供述）、麻酔医は患者に麻酔をかける外患者の全身管理を行ない、生命に直結する呼吸・循環の管理をするものであること（七六〇丁、七七三丁）が認められる。（２）、　看護婦の補助行為の範囲と医師の監督責任の限度。保健婦助産婦看護婦法三七条によれば、看護婦は、主治の医師又は歯科医師の指示があつた場合の外診療機械を使用してはならないことが規定されており、同法五条と合わせて、診療機械の使用は医師の責任であり、看護婦は診療行為としての機械使用については医師の指示がない限り単にその使用の補助ができるにすぎないことが明らかである。ｃ大ｈ病院で看護婦によつて行なわれていた電気手術器の電源への接続、アース線の取付け、及びケーブルの接続の諸作業、すなわち電気手術器のセツトの作業は、同法三七条の法意に照らし、診療機械たる電気手術器の使用の準備行為たるにとどまり、使用行為そのものには該当しない、と解されるから、同条によりその都度医師の指示がなければ看護婦がしてはならない種類の行為には属しないものとうべきである。従つて、同病院において電気手術器のケーブル接続をその都度事前に一々医師の指示を受けることなく看護婦が行なつていたことは何ら同条の趣旨に反するものではない。しかしながら、右ケーブルの接続は、時期的・場所的に診療行為である医師の電気手術器の使用に密接して行なわれるのが通常であるから、診療行為自体ではないにしても、同法五条にいう診療の補助たる行為には該当するものと解すべきである。そして同条によれば、診療の補助が看護婦の業務に属することは明らかであるが、医師の診療行為を看護婦が補助する立場にあるものというべく、看護婦の補助行為について、それが看護婦の業務に属することを理由に、当然に医師の監督を排除すべきものとし、もしくは不要なものと解すべき理由はない。（従つて被告人ｂ１の弁護人の、ケーブルの接続が治療のための準備行為にすぎないものとし、その点を理由として直ちに右行為から生じた結果については専ら担当した看護婦の責に帰せられるべきである、とする主張は採用することができない。）
この点について所論は、危険な診療器械を使用するにあたつて、看護婦にその準備を行なわせた場合、その準備行為が全く危険発生の余地がないときには看護婦に一切を委ねて差しつかえないが、そうでないときには、医師の責任において点検・確認をして使用し、発生した結果について責任を負うべきである、という。しかしながら、看護婦の補助行為が性質上医師の監督に服するものであるにしても、およそ危険を内在する補助行為については、事情の如何を問わずことごとく医師において具体的な点検・確認を行なうべく、看護婦の措置を信頼する余地を許さないとすることは、当該医療行為における医師の役割や医師による点検の実施が当該医療行為自体に及ぼす影響をも無視することになり首肯しうるところではない。医師が看護婦の補助行為に対する監督としてどのような措置をとることが義務づけられるかは、結局、補助行為の性質、当該医療行為の性質、作業の状況、医師の立場等の具体的状況に照らして判断されるべきである。なお所論はこの点に関し、ｔ事件の控訴審判決（東京高等裁判所昭和四八年五月三〇日判決・刑事裁判月報五巻五号九四二頁）の判示を引用するが、さきに述べたとおり右事件は本件と事案を異にし、本件に適切でない。
（３）、　チーム医療における執刀医の立場。


次に本件手術の性質及び手術時の状況について検討する
被告人両名の原審及び当審公判廷における各供述、被告人ｂ１の検察官に対する各供述調書、ａ１１の検察官に対する昭和四七年一一月二二日付（二項を除く
）、同月二五日付（三項を除く
）各供述調書、原審第三、第四回各公判調書中証人兼鑑定人ａ、同第五回公判調書中証人ａ５、同第七回公判調書中証人ａ４、同第八回公判調書中証人ａ７の各供述記載、証人ａ８、同ａ１０の原審公判廷における各供述、証人ａ１４、同ａ１５の当審公判廷における各供述、ａ作成の昭和四八年三月一七日付鑑定書によれば、以下の各事実を認めることができる
すなわち、本件手術は、原判決が摘示するとおりｖ（当時二歳）の動脈管開存症の治療の目的で施行されたのであるが、術式名を動脈管切離と称し、大動脈から肺動脈につながる動脈管を切離する手術であり、心臓周辺の血管とりわけ大動脈周辺に対するものであるため一つ間違えば大量出血を起こして大事故になるおそれがあり、神経損傷を伴うことも多く、危倶すべき合併症がいろいろあつて特に大出血という点に関しは昀も危険性の高い手術に属し、術中これらの事態が起きた場合には早急の処置をとる必要があり、ａ５医師が指導医としてつけられたのも右事態に備えることに主眼があつたこと（五九六丁、一〇五五丁、一一一六丁、証人ａ１４当審供述）、従つて執刀医及び指導医として術中昀も関心を払うべきことは、動脈管を剥離する場合や鉗子ではさむ場合に大出血や神経損傷を惹起しないよう細心の注意をすることであつたが、さらに患者が幼児である関係上なるべく短時間に手術を終了すべく留意しなければならなかつたこと（六二四丁）、本件手術は同病院ｋ部第一手術室で行なわれ（五九四丁）、午前八時三五分麻酔開始、同九時二〇分手術開始、同九時五八分ころ動脈管遮断、同一〇時五〇分手術終了という時間的経過をたどつたこと（七五三丁、七五四丁）、被告人ｂ１は、ａ７外一名の麻酔医が間接介助の看護婦ａ４及び被告人ｂの介助を受けて患者の全身麻酔に着手した前後ころ手術室に入室し（七〇三丁、七〇四丁、一一一六丁、一一一七丁）、患者の静脈に点滴をするための準備として、そけい部の静脈を切開し、点滴用のチユーブを挿入する処置を施したうえ手洗（手術のため両手を消毒し消毒した予防衣を着てゴム手袋をはめる行為をいう
）に赴いたこと（一一一七丁）、被告人ｂ１が手洗をしている間にａ４看護婦及び被告人ｂは、指導医兼第一助手ａ５の確認を受けながら患者の左側胸部が上になるよう体位を取り、患者の右足関節直上部に対極板側ケーブル（当庁昭和四九年押第七五号の５）の対極板（既述のように子供用に改造されたもの
）を装着したこと（五九八丁、六〇〇丁、七〇一丁、七〇二丁、被告人ｂ当審供述）、なおこれに先立つてすでに患者の両手両足計四か所に心電計の電極板が取り付けられていたこと（五九九丁、七五五丁）、右対極板装着の段階では電気手術器の本体はいまだ手術台から遠ざけてあり、患者の身体に装着された対極板側ケーブルのプラグ側のコードは本体に接続されず手術台から下に垂れ下つていたこと（九四七丁、一一一八丁）、被告人ｂ１は、約一〇分程かけて手洗を終え手術室にもどり、同じく手洗をすませた助手と共に切開すべき局所を中心に患者の身体を広範囲に消毒したが、手術にとつて汚染が禁忌であるため消毒には細心の注意が払われること（一〇六〇丁、一一一八丁、証人ａ１４当審供述）、同被告人は、右消毒を終えた後引き続き患者の身体中術野の部位だけを残してその余の部分に滅菌された被布を何枚も掛け、露出部分が移動しないようその被布を皮膚に縫いつけたこと（一一一八丁、被告人ｂ１当審供述）、ついで術者側の四名すなわち執刀医の被告人ｂ１、ａ５指導医及び助手二人は、手術台をはさんで二人づつ相対して立ち、所定の位置についたが、その位置関係は、手術台の頭部側寄りに台をはさんで被告人ｂ１とａ５指導医が相対し、被告人ｂ１の左側に助手のａ６医師が、ａ５指導医の右側に助手のｗ医師が立つたこと（五九五丁、一一二一丁、一一三一丁）、被告人ｂ１は、右の位置についた後直接介助看護婦ａ１１から電気手術器のメス先を入れる鞘を渡され、それを患者の身体に掛けてある被布に鉗子で取り付けたが（一一二二丁）、そのころ間接介助看護婦の手によつて電気手術器の本体が手術台に近づけられ、その位置はｗ助手のほぼ右側で手術台から五〇ないし六〇センチメートル位離れていたこと（一一二三丁、一一三一丁）、本体の向きは各ケーブルの接続口のある側が手術台の方に向けられて置かれたこと（一一三五丁、一一三六丁）、しかし同被告人の位置からでは手術台の陰にかくれて右接続口の部分が視認できない状態にあつたこと（一一一丁、一三三丁）、同じころ間接介助看護婦の手によつて電気手術器の足踏スイツチが術者の傍に近づけられたこと（被告人ｂ当審供述）、本体が手術台に近づけられた後被告人ｂ１は、器具台の上に置いてあるメス側コードを坂下看護婦から受取るかもしくは自分で取るかして手にし、そのメス先を被布に取り付けた前記鞘に入れ、プラグ側を手術台の反対側にいる被告人ｂの方に渡したこと（四二五丁、一一二三丁）、被告人ｂは、手術台の被布の下から垂れ下つている対極板側ケーブルと被告人ｂ１から渡されたメス側ケーブルの各プラグを本体の各端子の接続口に挿入して接続したが（七〇六丁）、その際既述のとおり誤接続をしたこと（証人兼鑑定人ａ各供述記載、同人作成の前掲鑑定書）（もつとも対極板側ケーブルの接続とメス側ケーブルの接続の前後関係は不明であるが、対極板側ケーブルのコードの長さ《二・二八五メートル》《一〇九丁》から考えて同ケーブルが先に接続されたとしても、その時期は少なくとも本体が手術台に近づけられた後であると認められる
）、被告人ｂ１は、メス側ケーブルのプラグ側を被告人ｂの方に渡した後、麻酔医に「よろしいですか
」と声をかけて患者の容態が手術を開始してもよい状態にあるか否かを確め、「結構です
」との答を得るや、ａ５指導医に対し、「お願いします


前述したように本件手術は、執刀医・手術助手（うち一名は指導医を兼ねる。）・麻酔医・介助看護婦の合計九名によつて行なわれたチーム医療であり、被告人ｂ１はその執刀医の地位にあつたものである。かかる場合に、執刀医は単に執刀医としての立場にあるだけでなく、チームの総括指揮者として各人が作業に誤りを犯すことのないように監督すべき責務をも負担すべきものではないかとの疑問がある。しかしながら、一般に手術がチームワークによつて行なわれる場合でも、目的が手術の成功にあることにはいささかも変りがないのであつて、各職種がそれぞれ業務を分担して共同作業を行なう趣旨も、帰するところは、執刀医により行なわれる手術自体が支障なく円滑に遂行されうるよう執刀医に協力補佐して執刀に遺憾なからしめ、手術の成功を期することにあると考えられる。手術を成功させるためにはチームの各員がそれぞれの分担作業を忠実適切に遂行することが必要であるが、何といつても手術の成否の鍵を握るのは執刀医の執刀である。そしてチームワークによる手術においてチームの成員による補佐があるとはいえ、執刀そのものは常に執刀医のみに課せられた作業であつて、他の者の代りうるところではない。従つてチームワークによる手術においても、執刀医の執刀自体に対する負担は何ら軽減される理はなく、執刀医は、各員の協力補佐を受けながら当該チーム医療の目的である手術の成功の鍵を握る自己の執刀に全力を尽すべき役割を有するものというべきである。右の点に留意して考えると、チームワーク手術における執刀医の立場は、自らは直接作業に携わらず、専ら配下の各員に指揮命令して作業を分担・遂行させ、その状況を監督することを本旨とする純然たる統率の地位にあるものとは性質を異にする面があるといわなければならない。手術を成功させる目的で執刀医に協力補佐するためチームが組まれるものというべく、チームを指揮監督するために執刀医が置かれるものとはいえない。もとよりチームワークによる手術の執刀医も、執刀医としての立場で、自己の医療行為に対する補助者の補助行為に対する指示ないし監督義務を負うことは当然であり（但しどの程度の監督義務を負うかは上述のとおり具体的状況により判断されるべきである。）、また自らがチームの作業の中核である執刀を担当する関係上、補助者に対する指示・監督の外、手術の遂行について調整的権限を有する場合もありうると思われる。しかしながら、チームワークによる手術の執刀医が、単に執刀医としての立場だけにとどまらず、右の限度を越えて、当然にチームを指揮監督する統率者の地位にもあるものとして、その立場を前提とするチームの成員の作業に対する監督責任まで負担すべきものと即断することはできない。チームワークによる手術の執刀医の立場を右のように解することは、さきに述べた執刀医の本来の役割と対比して調和しないものがあることを否定できない。証人ａ１４が当審公判廷において、外科医師としての立場から、外科医が麻酔の状態、機器の整備などにまで精力を分散することはチームワークの機能が発揮できないことになる旨を供述している点も右の消息を窺うに足りるものということができる。
しかも、原審第五回公判調書中証人ａ５の供述記載、ａ１４の検察官に対する供述調書、証人ａ１４の当審公判廷における供述によると、本件手術にはｕ科助教授ａ５が指導医兼助手として加わつていたこと、指導医は執刀医に比し経験・能力のすぐれた者が充てられること、上述のとおり指導医は危険を防止し手術が間違いなく進行するよう注意を払い、術中困難な箇所にさしかかつたときや事故が起きたときは執刀医の処置を補佐しあるいは自らメスをとることを義務づけられるものであること、手術遂行の方法について見解が分れた場合の昀終決定権は指導医にあることが認められる。もつとも、前掲の証拠によつても、本件手術において指導医たるａ５医師がチームの指揮統率についていかなる権限を持つていたかの点はにわかに断定しがたいところであるが、序列においても被告人ｂ１の上位にあるとみられる同医師が指導医としてついている以上、少なくとも執刀医たる被告人ｂ１が指導医を凌駕してチームを指揮・統率すべきまでの地位になかつたことは窺うことができる。そして関係証拠を精査しても、同被告人が単独で、もしくはａ５指導医と並んで、単なる執刀医としての立場だけでなく、チームを指揮監督する統率者の地位にもあつたことを認めるに足りる証拠は存しない。
（４）、　本件手術の性質及び具体的状況。
以上によれば、被告人ｂ１が被告人ｂの方にメス側ケーブルのプラグ側を渡し、被告人ｂが各ケーブルのプラグを本体に接続したのは被告人ｂ１がメスを取つて手術に着手する以前のことであり、しかも右作業は同被告人の眼前で行なわれたのであるから、同被告人にとつて、右接続の正否を点検することは時間的にも場所的にも困難がなく、手術遂行上にも格別の支障を及ぼす行為ではなかつたようにも思われる。確かに上記のとおり電気手術器の本体は被告人ｂ１の眼前にあつたのであるから、たとえ、同被告人の位置からは接続口の部分を視認できず、さりとて同被告人が自ら接続の正否を目で見て確認するため位置を移動して本体に接近することは手術実施上昀も注意すべき汚染防止の見地から避けるべきものであつたにしても、間接介助看護婦ないし本体の傍に位置している助手に指示してケーブル接続の正否を確認させることも可能であつて格別の手間を要するとも思われないうえに、右ケーブル接続のなされた時点は、いまだ執刀に着手する前であり、しかも患者の消毒、被窃かけはすんでいたのであるから、ケーブルの接続の正否確認のため右処置をとる程度の余裕はあつたように考えられないではない。しかしながら、ケーブルの接続の点検の処置をとることが外見上一見容易に見えることにとらわれて、本件のような危険性の高い重大な手術を誤りなく遂行すべき執刀医の立場に対する洞察を欠くことも許されない。


この点について、原審第五回公判調書中証人ａ５の供述記載、被告人ｂ１の原審公判廷における供述、被告人ｂ１の検察官に対する昭和四七年一二月一日付供述調書、証人ａ１４、同ａ１５の当審公判廷における各供述によると、およそ執刀医としては、手術中は、操作の一つ一つが成功するしないに関係するため、術野に全神経が集中され、間接介助の看護婦の仕事を気にすることもなく、手術室への人の出入りも気付かないことが多く（六三一丁、六三二丁、一〇六一丁、一〇七一丁）（現に本件手術中重要な部分が終つた時点でａ５指導医が手術室を出ているのに執刀中の被告人ｂ１はそれに気付いていない《六三一丁、一〇六二丁》。）、手術の内容によつても違うが、特にポイントとなるような操作が終るまではかなりの緊張を持続するものであり（六三二丁）、執刀医の補助をする助手についてさえも、術中は絶えず術野を注視していることを義務づけよそ見をしないように注意される程である（証人ａ１４当審供述）ことが認められる。してみれば、とりわけ本件のように大出血や神経損傷を伴う可能性のある危険性の高い重大な手術に携わる執刀医は、手術開始後は術野に注意を集中して執刀に専念することが望まれ、術野以外の分野に注意を分散することは手術の成功を阻害する原因ともなりかねないからできるかぎりこれを避けるべき立場にあるものといわなければならず、実際上その余裕もないものと認められる。
次に執刀開始直前の執刀医の立場について、被告人ｂ１は、本件の患者は二歳の幼児であり、動脈管が開存していたため肺や心臓に負担を与え、心臓などが弱つていた患者であるから、全身麻酔をかけた後は心臓などに急変を生ずるおそれがあり、患者の容態に気を配つていなければならないので、看護婦のケーブルの接続まで見ている精神的余裕がないと思う旨（同被告人の検察官に対する昭和四七年一二月一日付供述調書）（一一二四丁、一一二六丁）、実際手術してみると術前の診断名と異なる疾患の場合もありうるので、手術前にもそういうことを念頭において対応方法などを検討する旨（同被告人の当審公判廷における供述）、看護婦のケーブル続の正否を確めることは手術という非常に特殊な条件下なので普通の状態ではそういうゆとりはない旨（同右）を供述する。前掲証人ａ５の供述記載（六二五丁）、証人ａ１５の当審公判廷における供述によれば、手術時の患者の容態の把握は一応麻酔医に任されているが、病状によつては麻酔医の報告を待たず執刀医の側から麻酔医に対し容態について質問をして確める場合もあり、執刀医としても患者の容態については関心を払つていなければならない立場にあることが窺われる。そして本件手術当時の患者の容態については、前掲証人ａ５の供述記載（六〇三丁、六〇四丁参照）によれば、本件手術開始の時点では非常に切迫したというような状態ではなかつたと思うが、そういう事態（すなわち患者の脈はく、血圧など容態が急激に変わつて執刀医がそれに神経を集中していなければならない状態）が起こりうることは常に考えていたというのであつて、本件手術直前の患者の容態が執刀医として関心を払わなくてもよい程度の状態ではなかつたことが窺われる。しかも、本件手術は前叙のとおり大動脈から肺動脈につながる動脈管を切離する重大な手術であり、一つ間違えば大量出血を起こして大事故になるおそれがあり、神経損傷を伴うことも多く危惧すべき合併症がいろいろあつて特に大出血という点に関しては昀も危険性の高い手術に属したのである。また、執刀直前の執刀医の心理に関連して、証人ａ１５は、当審公判廷において、「やはり一番気を配るのは、その手術自体、患者の病気、あるいはその自分がこれから行なう手術というものにやはりほとんど精神が集中されることが多いと思います。」と供述するが、右は専門医家の経験に基づく証言として措信しうるところである。さらに、証人兼鑑定人ａは、原審公判廷において、手術直前執刀医がケーブルの接続の確認をすることは、他に注意すべき事項が非常に沢山あるはずで、そこまで確認する余裕はないと思われ、困難と思う旨を供述しているが、右供述は前記三の（二）の（３）に掲げた証人ａ１４の供述と相まつて、手術開始直前の点検に関連して執刀医の立場を窺わせるものということができる。
叙上の本件手術の性質、患者の容態及び執刀直前の執刀医の役割、心理状態等に照らして考えると、本件のような危険性の高い重大な手術の執刀医としては、手術遂行に万全を期する以上、執刀直前の時点において、患者の容態を昀終的に確め、手術を誤りなく遂行するための手順・方法を確認し、術中に起こりうべき容態の急変、大出血、合併症等の突発事態に対処すべき方策を検討すると共に、執刀を目前にして精神の安定と注意の集中をはかる必要があり、その時点での有形的な作業の有無にかかわらず、手術自体以外の分野に注意を向ける精神的余裕は乏しかつたものと認められ、かかる立場にある執刀医に対しては執刀中に準じて手術そのものに精神を集中しうることを可能ならしめる態勢をとることが望まれ、執刀医が注意を他に分散して精神の集中を妨げられる結果を来すことは手術遂行に及ぼす影響も懸念されるところで手術目的の達成上好ましからぬことといわなければならない。（６）、　介助看護婦の能力と作業の性質。
ところで、本件手術に際しケーブルの接続を担当した被告人ｂは、昭和四〇年から同病院ｋ部に勤務していた正規の看護婦で、電気手術器を使用する手術に対する介助の経験をも積んでいたものであり、被告人ｂ１も、被告人ｂについて詳しくは知らないものの同人がベテランの看護婦であることは承知していたこと被告人両名の当審公判廷における各供述）、電気手術器のケーブルの接続は、既述のとおり診療の補助行為ではあるけれども、極めて単純容易な作業に属し、その方法について医師の指示を要するようなものではなく、およそ資格のある看護婦が担当してたやすく誤りを犯すとは容易に考えがたい種類の行為であること、それまで看護婦のしたケーブルの接続が誤つていたため不慮の事故を起こした例は皆無であつたことが明らかである。このように経験を積んだ正規の看護婦が共同作業における自己の分担として、方法につき何ら医師の指示を要しない極めて単純容易で定型的な作業を行なつていたという点は、看護婦の当該作業に対する医師の信頼の当否を判断するうえに斟酌さるべき一事情たることを否定できない。
（７）、　危険の予兆の有無。


もとより患者の安全を害しては手術の目的達成もありえないところであり、経験を積んだ正規の看護婦が単純容易な作業をする場合であるから絶対に過誤が起りえないともいえない。従つてケーブルの接続に関して過誤もしくは危険の発生の可能性を示す何らかの予兆が認められた場合には、手術前はもとより手術中でも執刀医は直ちに関係箇所を点検して危険防止の措置をとるべきである。しかしながら、関係証拠を精査し、当審における事実取調の結果を参酌しても、本件手術に際し右の予兆があつたことを認めるに足りる資料はない。所論は、従来対極板の装着が不完全であつたため患者に軽度の火傷を生じた事例があることをもつて事故発生の予兆であるというけれども、被告人ｂ１が当時かかる事例の存在を認識していたことを認めるに足りる証拠はないのみならず、それまで他に右事例があつたからといつて、これを目して本件手術時におけるケーブル接続の過誤ないし危険発生の予兆とするに足りないことは明らかである。もつとも前叙のとおり本件手術開始後電気手術器のメスの利きが弱く、被告人ｂが本体のダイヤルの目盛を上げたのにしばらくの間その状態が改まらなかつた現象のあつたことが認められる。しかしながら、原審第六回公判調書中証人ａ６の供述記載、証人ａ８、同ａ１６及び被告人ｂ１の原審公判廷における各供述、同被告人の検察官に対する昭和四七年一二月一日付供述調書、証人ａ１４の当審公判廷における供述によると、本件事故当時まで同病院備え付けの電気手術器を使用した際、本体内部の接触の具合等によるためか、ケーブルの接続に誤りがないのに利きが弱くなり本体を振動させたり、各部を点検したりしているうちに正常に復することがまれではなく、右事実は被告人ｂ１を含め電気手術器を使用する関係者の知るところであり、本件手術時にみられた利きの弱さも従前に経験された域を出ないものであつたことが認められるから、右の現象をとらえてケーブルの接続の過誤ないし危険発生の予兆があつたものとみるのは相当でない（加えるに、当審において取調べた鑑定人ａ作成の昭和五〇年七月三一日付鑑定書によると、メス側ケーブルと対極板側ケーブルを本体に誤接続して電気手術器を作動させた場合、対極板装着部位に温度上昇を来すが、その温度が水の沸点に到達することを不可逆的熱傷発生の極限とすれば、その温度への到達に要する作動時間は二分ないし五分であり、しかも水の沸点以下の温度でも不可逆的熱傷を生ずる可能性を否定するものではない《その場合の不可逆的熱傷発生までの所要作動時間はさらに短かくなる。》ことが認められる。従つて、本件手術中に電気手術器の利きの弱さが感じられた以上、ケーブル誤接続ないし危険発生の予兆があつたものとして執刀医たる被告人ｂ１にケーブル接続の正否の点検をすべき注意義務があつたものと解しても、その点検をするまでに熱傷が惹起されている可能性を否定できないから、右点検義務の懈怠は結果の発生に対して因果関係を有しないこととなる可能性も否定しえないのである。従つて右の点をとらえて過失犯の成立を認めることも困難である。）。
（８）、　執刀医の負担と事故防止方策。
およそ、共同作業においてその誤りが重大な危険をはらむ行為に対しては、安全保持の見地に立つて論ずる限り、二重もしくは三重の過誤防止方法か講ぜられることが望ましいことはいうまでもない。医師、看護婦が共同して行なう外科手術において、看護婦の行なう電気手術器のケーブルの接続の正否が患者の安全にかかわりがある以上、過誤防止のためには単に接続を担当する看護婦自身の注意に依存するだけではなく、これを補う他の適当な方策が講ぜられて然るべきである。しかし、その方策としては、執刀医による点検が唯一の措置ではなく、執刀医に比すれば相対的に精神的時間的余裕があつたかと思われる指導医もしくは助手による点検も考えられ、またケーブル及び本体の接続口の色テープによる区別も誤接続防止にかなり有効であつたと思われ、さかのぼつて事故防止のための器械・器具の総点検及び整備が十分にされる必要のあつたことも明らかである。そして、右のうち器械自体にかかる事故防止の手段は本来ｋ部の講ずべきものであつたのであり、このように誤接続防止のため他にとりうべき方策がありうるのにその措置がとられない状態で、執刀医にのみその負担を代替させることは、少くとも執刀中もしくは執刀直前の段階についていう限り、本件のように重大な手術遂行に重い負担を負う執刀医の立場に照らし合理的であるとはいえない。
四、　被告人ｂ１の負うべき刑法上の過失責任の有無。右三の（一）、（二）の諸事情を総合すれば、本件の場合、チームワークによる手術の執刀医として危険性の高い重大な手術を誤りなく遂行すべき任務を負わされた被告人ｂ１が、その執刀直前の時点において、極めて単純容易な補助的作業に属する電気手術器のケーブルの接続に関し、経験を積んだベテランの看護婦である被告人ｂの作業を信頼したのは当時の具体的状況に徴し無理からぬものであつたことを否定できない。なお被告人ｂ１を含め当時の外科手術の執刀医一般について電気手術器のケーブルの誤接続に起因する傷害事故の発生を予見しうる可能性が必ずしも高度のものでなかつたことはさきに述べたとおりである。所論は、医師は人の信頼を受けて人の生命・健康を管理することを業とする者であるからその業務の性質に照らし人に危害が及ぶことを防止するがために昀善の措置を尽すべき高度の義務を課せられていると主張する。確かに医師がその業務にかんがみ診療に伴う危険を防止するため高度の注意義務を負うことは抽象的には所論のとおりであるが、その義務が無制限に課せられてよいものではなく合理的な限界があるべきことも当然である。医師の行為が刑法上制裁に値する義務違反にあたるか否かは、当該専門医として通常用いるべき注意義務の違反があるか否かに<要旨第二>帰着すべく、結局当該行為をめぐる具体的事情に照らして判定される外ない。執刀医である被告人ｂ１にとつ</要旨第二>て、前叙のとおりケーブルの誤接続のありうることについて具体的認識を欠いたことなどのため、右誤接続に起因する傷害事故発生の予見可能性が必ずしも高度のものではなく、手術開始直前に、ベテランの看護婦である被告人ｂを信頼し接続の正否を点検しなかつたことが当時の具体的状況のもとで無理からぬものであつたことにかんがみれば、被告人ｂ１がケーブルの誤接続による傷害事故発生を予見してこれを回避すべくケーブル接続の点検をする措置をとらなかつたことをとらえ、執刀医として通常用いるべき注意義務の違反があつたものということはできない。


主　　　　文
一、　原判決を取り消す。
二、　第一審原告と第一審被告Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅの五名との間におい
て、
（イ）　別紙第二目録に記載の建物が被相続人亡Ｆの相続財産であること、（ロ）第一審原告が右建物につき三分の一の共有持分（相続分）を有すること。（ハ）東京家庭裁判所昭和三八年（家）第五、一六一号、第五、四七三号、第五、四七四号遺言書検認事件の対象である遺言者亡Ｆ作成名義の昭和三八年四月一五日付遺言書二通（別紙第一および第二遺言書参照）、同年同月二六日付遺言書一通（別紙第三遺言書参照）が真正に成立したものであることを、それぞれ確認する。
三、　第一審被告Ａは第一審原告に対し別紙第二目録に記載の建物につき三分の一の共有持分（相続分）の移転登記手続をせよ。四、　第一審原告が第一審被告Ｇとの間において、第二項の（ハ）に記載の遺言書三通が真正に成立したものであることの確認を求める訴を却不する。五、　第一審原告のその余の請求（当審における新たな請求を含む）を、いずれも棄却する。
六、　訴訟費用は、第一、二審を通じて、（１）第一審原告と第一審被告Ｇとの間においては、全部第一審原告の負担とし、（２）第一審原告と第一審被告Ｇを除くその他の五名の第一審被告らとの間においては、これを五分し、その四を第一審原告の、その余を右五名の第一審被告らの負担とする。
事　　　　実
第一審原告代理人は、「一、原判決のうち第一審原告の敗訴部分を取り消す。二、原判決の第二項以下を次のとおり変更する。（一）第一審被告Ｇは第一審原告に対し、別紙第一目録に記載の建物を明け渡し、かつ、第一審被告Ｇおよび同Ａは第一審原告に対し各自金四一四万円および（ａ）内金八二万八、〇〇〇円に対する昭和三九年五月三日より、（ｂ）内金八二万八、〇〇〇円に対する同四〇年五月三日より、（ｃ）内金八二万八、〇〇〇円に対する同四一年五月三日より、（ｄ）内金八二万八、〇〇〇円に対する同四二年五月三日より、（ｅ）内金八二万八、〇〇〇円に対する同四三年五月三日より右建物明渡ずみにいたるまでそれぞれ年五分の割合による金員ならびに昭和四三年五月三日より右建物明渡ずみにいたるまで月額金七万四、四〇〇円の割合による金員を支払え。（二）第一審原告と第一審被告Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅの五名（以下、これを第一審被告Ａら五名と略称する）との間において、別紙第一目録に記載の建物が第一審原告の所有であることを確認し、かつ、第一審被告Ａら五名は第一審原告に対し右建物につき「取得者・第一審原告、登記原因・昭和三八年五月二日遺贈（又は相続）」の所有権移転登記手続をせよ。（三）もし前項の請求の全部が理由がないときは、第一審原告と第一審被告Ａら五名との間において、別紙第二目録に記載の建物が第一審原告の所有であることを確認し、第一審被告Ａは第一審原告に対し右建物にき所有権移転登記手続をなし、かつ、右建物を明け渡し、なお、金六一六万二、〇〇〇円、および（ａ）内金一二三万二、四〇〇円に対する昭和三九年五月三日より、（ｂ）内金一二三万二、四〇〇円に対する同四〇年五月三日より、（ｃ）内金一二三万二、四〇〇円に対する同四一年五月三日より、（ｄ）内金一二三万二、四〇〇円に対する同四二年五月三日より、（ｅ）内金一二三万二、四〇〇円に対する同四三年五月三日より右建物明渡ずみにいたるまでそれぞれ年五分の割合による金員、ならびに昭和四三年五月三日より右建物明渡ずみにいたるまで月額金一〇万二、七〇〇円の割合による金員を支払え。（四）もし前記（二）の請求が一部理由がないとき、すなわち別紙第二目録に記載の建物につき第一審原告が三分の一の共有持分権（相続分）を有するにすぎないときには、（１）第一審原告と第一審被告Ａら五名との間において、別紙第二目録に記載の建物が被相続人亡Ｆの相続財産であること、ならびに第一審原告がこれに対し三分の一の共有持分（相続分）を有することを確認し、かつ、第一審被告Ａは第一審原告に対し右建物につき三分の一の共有持分（相続分）の移転登記手続をせよ。（２）第一審被告Ａは第一審原告に対し昭和三八年五月二日より遺産分割にいたるまで月額金三万四、二三三円の割合による金員を支払え。（五）昭和三八年五月二七日付東京家庭裁判所昭和三八年（家）第五、一六一号、同第五、四七三号、同第五、四七四号遺言書検認事件の対象である遺言書三通がいずれも真正に成立したものであることを確認する。（六）訴訟費用は第一、二審とも第一審被告らの負担とする。」との判決ならびに第一審被告Ｇおよび同Ａの金員支払い、右Ｇの建物明渡および右Ａの建物明渡につき仮執行の宣言、第一審被告らの控訴につき控訴棄却の判決をそれぞれ求め、第一審被告ら代理人は、「一、原判決のうち第一審被告らの敗訴部分を取り消す。二、第一審原告の請求を棄却する。三、　訴訟費用は第一、二審とも第一審原告の負担とする。」との判決、第一審原告の控訴につき控訴棄却の判決、当審における第一審原告の新たな請求につき請求棄却の判決をそれぞれ求めた。
当事者双方の事実上および法律上の陳述ならびに証拠の関係は、次に付加、訂正するほか、原判決の事実摘示と同じであるから、ここにこれを引用する（ただし、原判決七丁裏二行目に「同第一一号証の一、二、同第一九号証の一」とあるのは、「同第一一号証の一、二、同第一三号証、同第一九号証の一」の一五丁表六行目に「二階九坪九合八勺（三二、九九平方メートル）」とあるのは、「二階一九坪九合八勺（六六、〇四平方メートル）」の（成立に争いのない甲第一三号証参照）、各明らかな誤りであるので、これを更正する）。
（第一審原告代理人の陳述）


一、　被相続人亡Ｆは昭和三八年四月一五日付でした自筆証書遺言において、別紙第一目録に記載の建物（以下、本件第一建物という）を第一審原告に相続させ、もし右建物が第一審被告Ｇの所有とされ遺贈できない場合には、別紙第二目録（以下、本件第二建物という）を第一審原告に相続させる旨の意思表示をしている。（１）右にいわゆる相続させるとは、前記建物を第一審原告に遺贈するとの趣旨であつて、単に遺産分割の方法を指定したものではない。（２）仮に右にいわゆる相続させるというのが、遺産分割の方法を指定したものであるとしても、その指定物件の価額が相続人の法定相続分を上廻つておれば、それは分割方法の指定であるとともに相続分の指定という意味をもつており、もしまた法定相続分に達しない不足分は別に遺産の中から補充的な分割を受けるという意味であるならば、法定相続分の変更はないのであるから、単なる分割方法の指定とみるべきである。本件における亡Ｆの相続財産をみるに、不動産としては本件第一建物および同第二建物だけであり、債務は松沢信用金庫に対する前記遣言当時における債務（登記簿上の記載は金一〇〇万円とされているが、現存債務は金六〇万円であり、これに対し同金庫に対する定期預金三五万円を相殺すると残額は金二五万円である。）、動産としては家財道具約一五万円であるところ、本件第一建物は賃料収入月額六万九、〇〇〇円、本件第二建物は賃料収入月額一〇万二、〇〇〇円であつたのであるから、本件第一建物につき分割方法の指定を受けた第一審原告は右建物だけで法定相続分の三分の一をいささか超過する（これに家財道具を加え債務二五万円を考慮するときは、ほぼ法定相続分三分の一であるか、またはこれを上廻る）から、その指定は分割方法の指定であるとともに、共同相続人の相続分変更の指定である。もし前記遺言が法定相続分変更の指定を含まない単なる分割方法の指定であるとしても、一切の相続財産の現物分割としての指定であることは明らかであり、第一審原告は相続における現物分割によつて本件第一建物の所有権全部を取得するにいたつたのである。
よつて、第一審原告は、本件第一建物の所有権にもとづき、（１）第一審被告Ｇに対し、東京法務局世田谷出張所昭和三八年三月二九日受付第七、七九六号をもつてした同被告に対する所有権移転登記の抹消登記手続をすることを求め（原判決主文第一項）、（２）（イ）同被告に対し、右建物を第一審原告へ明け渡すべきことを求め、（ロ）第一審被告Ｇは本件第一建物につき何ら正当な権限なくしてこれを不法に占有し、第一審被告Ａは被相続人Ｆの委任がなく右建物に対する処分の権限がないことを知りながら印鑑を冒用して右建物の所有名義を第一審被告Ｇに不法に移転したことにより、右第一審被告両名は共に第一審原告の右建物の所有権を侵害し損害を与えたものであるから、共同してその損害を賠償すべき義務があるところ、その賃料相当の損害金は昭和三八年五月三日から同四三年五月二日までは月額六万九、〇〇〇円、年額八二万八、〇〇〇円であつて、その間の総計は金四一四万円であり、これに対する損害金は各一年経過後の昭和三九年ないし同四三年の各五月三日より本件第一建物明渡ずみにいたるまで各一年ごとに年額八二万八、〇〇〇円であるから、これにつき民事法定利率年五分の割合による遅延損害金を併せて請求し、かつ、昭和四三年五月三日より右建物明渡ずみにいたるまで月額七万四、四〇〇円の割合による損害金の支払いを求める。（控訴の趣旨第二項の（一））。二、　前記のごとく本件第一建物は第一審原告の所有であるところ、第一審被告Ａら五名は右建物が第一審原告の所有に属することを争うので、同人らとの間においてその点の確認を求め、かつ、右五名が第一審原告に対し、右建物につき「取得者・第一審原告、登記原因昭和三八年五月二日遺贈（又は相続）」との所有権移転登記手続をなすべきことを求める（控訴の趣旨第二項の（二））。三、　仮に前項の請求全部の理由がない場合には、本件第二建物のみが相続財産となり、被相続人亡Ｆは遺言をもつてこれを第一審原告に単独相続させる旨の指定をしたのであるから、同原告の法定相続分三分の一を超えることになるので、この場合こそまさに分割方法の指定であるとともに法定相続分変更の指定であり、第一審原告は右建物の所有権全部を取得するにいたつたのである。しかるに、（１）第一審被告Ａら五名は、本件第二建物が第一審原告の所有に属することを争うので、同人らとの間においてこれが確認を求め、（２）また第一審被告Ａは右建物につき登記簿上の所有名義をもち、昭和三八年五月三日より右建物を正当な権限なくして占有しているので、右建物の明け渡しを求めるとともに、右不法占有による賃料相当の損害金は昭和三八年五月三日より同四三年五月二日まで月額一〇万二、七〇〇円、年額一二三万二、四〇〇円であつて、その間の総計は金六一六万二、〇〇〇円であり、これに対する損害金は一年経過後の昭和三九年五月三日より同四三年五月二日まで各本件第二建物明渡ずみにいたるまで各一年ごとに年額一二三万二、四〇〇円であるから、これにつき民事法定利率年五分の割合による遅延損害金を併せて請求し、なお昭和四三年五月三日より右建物明渡ずみにいたるまで月額一〇万二、七〇〇円の割合による損害金の支払いを求める（控訴の趣旨第二項の（三））。


四、　仮に前記第二項の請求が一部理由がないとされるとき、すなわも本件第二建物につき第一審原告が三分の一の共有持分権（相続分）を有するにすぎないと認定される場合においても、他の相続人たる第一審被告Ａら五名はこれを争い、また第一審被告Ａは右建物につき単独所有名義の登記をしているほか、右建物全部を不法に使用収益し、第一審原告に対して昭和三八年五月三日より賃料相当額月額一〇万二、七〇〇円の三分の一にあたる同額三万四、二三三円の損害を与えている。よつて、第一審原告は、（１）第一審被告Ａら五名に対し、本件第二建物が被相続人亡Ｆの相続財産であること、ならびに第一審原告がこれに対して三分の一の共有持分（相続分）を有することの確認を求め、また（２）第一審被告Ａに対し右建物につき三分の一の共有持分（相続分）の第一審原告名義への移転登記手続をなし、かつ、昭和三八年五月二日より遺産分割にいたるまで月額金三万四、二三三円の割合による損害金の支払いをなすべきことを求める（控訴の趣旨第二項の（四））。五、　昭和三八年五月二七日付東京家庭裁判所昭和三八年（家）第五、一六一号、第五、四七三号、第五、四七四号遺言書検認事件の対象である遺言書三通は、その作成者たる被相続人亡Ｆの意思にもとづき真正に成立したものであるにもかかわらず、第一審被告らはこれを争うので、右遺言書が真正に成立したものであることの確認を求める（控訴の趣旨第二項の（五））。
六、　（Ａ）　第一審被告Ｇの当審における表見代理の主張が、故意または重大な過失にもとづく時期に遅れた防禦方法であることは、本件訴訟の経過に徴して明らかであり、これを許せば徒らに訴訟の完結を遅延させることになるから、却下されるべきである。
（Ｂ）　仮に右本案前の抗弁が理由がないとすれば、右表見代理の抗弁を争う。（イ）もともと民法第一一〇条に定める表見代理の主張が認められるためには、基本代理権の存在を必要とするところ、第一審原告の主張自体において基本代理権とみられるものの主張がなく、亡Ｆ作成名義の委任状（乙第二号証）をもつて基本代理権と主張するもののようであるが、仮に右委任状をＦが作成したものであつても、その記載自体財産管理の権限を委任したにとどまり、物件の処分を委任したものではないから、処分についての基本代理権が与えられていないため、民法第一一〇条の表見代理の適用をみるわけがない。管理の権限はその保存行為を含むけれども、物件処分の権限は管理に属するものではない。もし第一審被告ＧにおいてＡに与えられた財産管理権をもつて基本代理権たる処分権限であると解したならば、同被告の重大な過失である。（ロ）第一審被告Ｇは、委任状（乙第二号証）、遺言状（乙第三号証）がＦの意思にもとづき真正に成立したものであるというが、これは事実に反する。（ハ）表見代理が成立するためには、相手方の善意無過失を要件とするが、本件において第一審被告Ｇは同ＡにＦの代理権限があるか否かをＦおよび第一審原告につき調査すれば極めて容易に判明するにもかかわらず、これをしなかつたことは右Ｇに過失があつたものというべく、表見代理は成立しない。七、　第一審被告らは、本件遺言書の作成が強迫または詐欺によつてなされたものであるというが、これを否認する。Ｆは昭和三八年四月頃Ｐ弁護士の示唆によつて右遺言書を作成したものであつて、もともと病気全快後は本件第二建物をＡらに譲り、本件第一建物に自分達夫婦で居住したいとの希望をもつており、かつ、第一審原告がいわゆる後妻であるところから遺産の分配につき今後の紛争を避けるため、その真意にもとづき自発的に右遺言書を作成したのであつて、意思表示のうえに何らの瑕庇もない。
八、　本件損害金の請求は、不法行為により所有権を侵害された期間に対する賃料相当額の支払いを求めるものであつて、不当利得の返還請求ではないから、現実に何程の家賃収入があり、収益がいかほどであつたかは問題でなく、昭和三八年五月当時月額六万九、〇〇〇円の家賃を収得し得る状態である限り、同家賃相当額をもつて損害金の請求をすることができる。第一審被告Ｇは、本件第一建物の管理費用として管理人Ｂに対し月額一万五、〇〇〇円の管理手当を支給しているというが、同人は右建物二階六畳の部屋に居住しており、管理費用を支払う余地はない。右六畳の部屋の家賃はこれを適正に評価すれば少なくとも月額八、〇〇〇円を相当とするので、この部屋の無償使用のほかに、家賃収入月額六万九、〇〇〇円のうち管理手当一万五、〇〇〇円を支払うがごときことはとうてい承認できない。また第一審被告Ｇは、本件第一建物の管理保存費用相当額と第一審原告の請求する賃料相当の損害金とを対等額で相殺するというが、後者のごとき不法行為による損害金と前者をもつて相殺することは許されない。
仮に第一審被告Ｇの主張する管理保存費用が適正であつたとしても、不法行為者にして不法占有者たる同人がその占有期間中の管理保存費用を建物の所有者たる第一審原告に請求しうるものではないし、もし第一審原告が建物につき三分の一の共有持分（相続分）を有するにとどまるとしても、共有物の管理費用の分担は共有者間の関係であつて、共有者でない第一審被告Ｇがその分担を請求し、相殺しうるものではない。
九、　本件第二建物は固定資産税納付義務者であり、しかも建築主であつたＦの所有であることは明白である。それにもかかわらず、右建物が第一審被告Ａの所有名義に登記されているのは、第一審原告が申請した処分禁止の仮処分の登記をするに際し、当時すでにＦの死亡後であつたため、便宜上右Ａを名義人として職権登記がなされたにすぎない。また右建物で行なつた下宿業には右Ａは何ら関係がなく、また同人が右建物から別居するに際しても、その所有権に何らの変更をも生ずることがなかつた。
（第一審被告ら代理人の陳述）


一、　第一審原告は、亡Ｆより本件第一建物を遺贈されたと主張するが、本件遺言書の記載内容をその文言どおりに解すると、とうてい遺贈したものとは考えられず、ただ単に共同相続人に対する遺産分配の方法を指示したものにすぎない。右の点について述べた同一の遺言書のなかで、家財道具一切を第一審原告に渡すこと、松沢信用金庫の借入残金を第一審被告Ａが支払うことや、病院の費用は保険金で支払うことを第一審原告に指定していることなどは、いずれも相続財産の分割方法を指示していることにほかならない。さらに本件第二建物を第一審被告Ａら四名に相続させるとしていることは、右四名に遺贈したものではなく、遺産の分割方法を指定したものとしか考えることができない。要するに、本件遺言書の内容は、全体を総合して遺贈か否かを判定すべく、しかるときは遺産分割の方法の指定とみるのが相当であつて、これを遺贈と解するのは早計といわねばならない。第一審原告は、第一審被告Ａが亡Ｆの委任がないにもかかわらず、その印鑑を冒用して本件第一建物の所有名義を第一審被告Ｇに移転したとし、そのことをもつて共同不法行為を構成すると主張するが、右事実を否認する。もし右Ａの行為が印鑑冒用であつたとしても、第一審被告Ｇは同人が財産処分の権限を委任されているものと信じ、しかもそのように信ずるにつき過失がなかつたから、不法行為による損害賠償責任はない。
第一審被告が当審で拡張請求した損害額は、現在までに第一審被告Ｇがすでに取得した賃料額を特定したものであつて、その主張からも明らかなように仮に右Ｇに賃料相当額の賠償義務があるとすれば、同人が現実に受領し得なかつたことによる金額が損害となるものである。すなわち、右損害額の算定は観念的なものではなく、現実に蒙つた損害額（過去の損害額の填補賠償）が判明する限りそれによるべきであり、右請求にかかる損害額はその根拠を欠き失当である。二、　第一審被告Ｇは、亡Ｆから本件第一建物を処分する権限を与えられた第一審被告Ａとの間で、昭和三八年三月二八日右建物を代金三〇〇万円で売買する旨の確定的な契約をして右建物を買い受けその所有権を取得したが、右契約当時から同年六月一五日頃までの間に合計金二一一万円を支払つた。もつともそのうち金四五万円は約定にもとづき地主に対し借地人名義変更料として交付したのであり、代金額と右二一一万円との差額八九万円は借室人から差し入れられていた敷金の返還債務を買受人が承継したので、現実に支払はなされていない。三、　（Ａ）　仮に原審で主張した抗弁の理由がなく、第一審被告Ａが本件第一建物の売却処分に関する代理権をもたず、その保管中の印鑑を冒用して第一審被告Ｇに右建物を売り渡したものであるとしても、右Ａの売却行為は権限踰越による表見代理行為であり、第一審被告Ｇはこれを信ずるにつき相当の理由があり、しかも善意無過失であつたので、本件第一建物についてされた前記売買契約は有効である。すなわち、（イ）　亡Ｆは昭和三八年三月五日第一審被告ら数名同席のうえで、Ａに対して自己の有する財産管理、債権債務の整理から、財産に関する一切の代理権を授与する旨の書面を作成交付した。（ロ）亡Ｆ作成の委任状（乙第二号証）、遺言状（乙第三号証）は同人の意思にもとづき真正に成立したものであるが、これにはＦの生前および死後における財産処理その他一切の権限を付与する趣旨の記載がなされている。（ハ）Ａは亡Ｆよりその実印を預り遺産の処理をしており、昭和三八年三月中には松沢信用金庫より金九万七、〇一〇円を亡Ｆ名義で借り入れ、また日本生命より保険金担保で金一一万〇、二〇〇円を借り入れて、Ｆの入院費用等一切の金策や本件第一建物および同第二建物の管理などをＦのために代行していた。（ニ）第一審被告Ｇは昭和三八年二月二一日より同年八月二四日まで病気のため入院し、本件第一建物の売買は右入院中にされたものであるが、売買の交渉はＨの長子である第一審被告Ａが代行し、その兄弟姉妹全員が右建物の買取方を依頼したのであるから、社会観念上右Ａの代理権限を疑うべき余地はない。（ホ）また前記売買の経過にかんがみ、第一審被告ＧがＦおよび第一審原告につきＡの権限の有無を調査確認しなかつたからといつて、過失があつたとすることは相当でない。
（Ｂ）　第一審原告は右の主張を時機に遅れた防禦方法であるというが、第一審被告Ｇとしては、前記売買行為はあくまでも正当な代理行為であると信じていたため、原審で予備的主張もしなかつたにすぎず、第一審において敗訴を予想してあらゆる抗弁を出さねばならぬものではない。事実審理の終審である当審で、第一審の結果にかんがみ、新たな主張をするのは訴訟手続上当然に許容されるところである。しかも右主張は原審の審理中に現われた証拠を勘案して判断しうるものであるから、それによつて格別訴訟の遅延を生ずることもない。四、　第一審原告主張の昭和三八年四月一五日付（甲第二号証の二、三）および同年同月二六日付（同第二号証の五）の各遺言書は、遺言者たるＦの正常な判断力（意思能力）が欠如ないし減退した状態を利用し、その意思に反してなされたものであるから、遺言としての効力を有しない。
仮りに右遺言が有効であるとしても、それはいずれも第一審原告およびその娘Ｉ、実姉Ｊらの圧迫、哀訴嘆願による強迫または詐欺によつてされたものであるから、第一審被告Ａら五名は本訴において取消の意思表示をする。とくに本件第一建物を第一審被告Ｇに売却してＦの病気療養費その他の費用を作つたところ、第一審原告が自己の相続分を侵害するものと即断してＦにこれを強調したことは、同人を欺固したことにほかならない。


五、　仮に前記遺言が有効であり、そして第一審被告Ｇの本件第一建物の所有権取得が無効であるとすれば、同被告は第一審原告に対して賃料相当の損害金を支払うべき債務を負担することになり、昭和三八年五月当時における右建物の賃料は月額六万九、〇〇〇円であつた。ところで、右遺言によると、右建物は第一審原告に遺贈されたものではなく、相続財産分割の指定をしたにすぎないため、右建物は相続人の相続分に応じた共有になる。そうすると、共有物の管理保存費用は共有者の負担となるので、その負担部分は反対債権として前記請求額より相殺されるべきところ、右管理保存費用の合計額は金一三四万五、九九九円であつて（月別の明細は記録二九七丁、二九八丁参照）、その内訳は本件第一建物の管理人Ｂに対する毎月一万五、〇〇〇円の管理手当、家屋に対する火災保険料、地代、電話二本の基本料、家屋修理費用および共用雑費などである。したがつて、第一審原告が右建物につき相続分三分の一を取得すれば、昭和四一年九月末日までの分として負担すべき債務は金三三万六、二八九円である。かように第一審被告Ｇは第一審原告に対して、右三三万六、二八九円の不当利得返還請求権を有するので、これを第一審原告の主張する賃料相当の損害金と対等額において相殺する。六、　本件第二建物は亡Ｆの相続財産ではなく、第一審被告Ａの所有物件である。右Ａはその所有にかかる建物を昭和二三年五月二二四日代金二四万五、〇〇〇円で売却し、その代金で同二四年四月頃本件第二建物を建築し、同所で電気商の店舗を開くとともに下宿屋として使用し居住していたものである。もつとも右建物の建築主名義人は当時建築業をしていた亡Ｆとなつているが、これは便宜上そのようにしたにすぎず、同人の所有物とする意思で建築届の申請をしたのではない。そして右建物で下宿業をしていた頃にはＡの名義で賃貸していたが、昭和二六年二月頃亡Ｆが事業に失敗し、当時居住していた家屋を売却し居住すべき場所がなくなつたため、第一審被告Ａが世田谷区ａ町に家屋を月賦で買い取つて移転し、本件第二建物を亡Ｆに明け渡し居住させていたのである。
（証拠の関係）
第一審原告代理人は、甲第二〇号証、証第二一号証の一、二、第二二ないし第二五号証、第二六号証の一、二、第二七号証を提出し、当審における第一審原告本人尋問の各結果（第一、二回）を援用し、後記乙号証のうち、乙第二〇号証、第二六号証の一ないし七、第二八号証、第二九号証の一の成立は不知、第二二号証のうち登記官署作成部分の成立を認め、その余の部分の成立は不知、第二九号証の二ないし四はその写真撮影当時被写体建物の状態がこのとおりであつたことは認める、その余の乙号各証の成立は認める、と述べ、第一審被告ら代理人は、乙第一二、一三号証、第一四号証の一ないし一五、第一五号証の一ないし四七、第一六ないし第二五号証、第二六号証の一ないし七、第二七号証の一ないし三、第二八号証、第二九証の一ないし四、第三〇ないし第三五号証、第三六号証の一ないし七、第三七号証の一ないし三を提出し、なお、乙第三七号証の一、二はいずれもＪ、同号証の三のうちペン書き部分はＡ、その余の部分はＪがその作成者であると付陳し、当審における第一審被告Ｇ、Ａ（第一、二回）、Ｃ各本人尋問の結果を援用し、前記甲号証のうち甲第二一号証の一、二、第二二、二三号証の成立は不知、その余の甲号各証の成立は認める、と述べた。
理　　　　由
一、　Ｆが第一審原告（後妻）の夫であつて、昭和三八年五月二日に死亡し、その相続人が第一審原告のほか、Ｆと先妻との間の長男である第一審被告Ａ、二男である第一審被告Ｂ、長女である第一審被告Ｃ、二女Ｋの子である第一審被告Ｄ（代襲相続人）、三女である第一審被告ＥおよびＦと第一審原告との養女である訴外Ｉの七名であること、本件第一建物がもとＦの所有であつたこと、本件第一建物につき東京法務局世田谷出張所昭和二八年三月二九日受付第七、七九六号をもつて第一審被告Ｇのため売買を原因とする所有権移転登記がなされていることは当事者間に争いがない。
第一審原告は、第一審被告Ｇが本件第一建物につき右登記に対応する実体関係（所有権）を有しないと主張するところ、第一審被告らは同ＧがＦの代理人たる第一審被告Ａから昭和三八年三月二八日右建物を代金三〇〇万円で買い受け、その所有権を取得したと抗争するので、これを判断する。
原審証人Ｌの証言により第一審被告ＡがＦに代つてその署名押印をなし、第一審被告Ｅがその夫たる同Ｇに代つてその署名押印をなし、その他真正に成立したと認める乙第一号証、原審証人Ｂ、Ｃの各証言によつてＦの署名押印部分は同人がしたと認められ、その他真正に成立したと認める乙第二、三号証、原審証人Ａの証言によつて真正に成立したと認める乙第六号証、原審証人Ｍの証言によつて真正に成立したと認める乙第九号証、原審における被告Ａ本人尋問の結果によつて真正に成立したと認める乙第一〇号証、原審における被告Ｇ本人尋問の結果によつて真正に成立したと認める乙第一三号証、成立に争いのない乙第一二号証、第二七号証の一ないし三および原審証人Ｎ、Ａの各証言の一部、原審証人Ｅ、Ｂ、Ｃ、Ｌの各証言、原審における被告Ｃ、Ｇ、Ａ各本人尋問の結果ならびに当審における第一審被告Ａ（第一回）、Ｇ、Ｃ各本人尋問の結果を総合すると、以下の事実を認定することができる。


Ｆは昭和三八年二月一八日胆石症（後に胃ガン、その肝臓転移などと診断）のため東京逓信病院に入院し、同月二二日開腹手術を受け、同年五月二日死亡するまで同病院で加療し、またその妻である第一審原告は同年二月一九日頃蜘蛛膜下出血で倒れ一時絶対安静を要する程の状態となり自宅で病気加療したが、同年四月上旬にはほぼ回復した。Ｆが手術を受けた昭和三八年二月二二日から同年四月三日頃まではＦの長女Ｃが病院に泊り込みで看護にあたつていたけれども、右四日頃からＦの死亡にいたるまで約一か月間は病気の回復した第一審原告がＣに代つて病院に泊り込み看護にあたつた。これよりさき、昭和三八年三月上旬、病院よりＦの手術料などを含む一〇日間分の入院料として約一〇万円の支払いを請求され、かつ、第一審原告の病気療養費、生活費、諸雑費として予想外の出費がかさんで来たため、長男のＡがＦにその支弁方法を相談したところ、Ｆは松沢信用金庫に約三〇万円の預金があるから差しあたりこれで当座の支払いを済ませるよう指示したので、Ａが右金庫につき調査したところ、すでに同年二月二三日に金八万円が引き出され、残額元本は僅かに一、七六八円にすぎないことが判明した。そこでＡはその旨をＦに報告するとともに、その後の処置を相談したところ、当時Ｆの病状は予断を許さず、相当長期間にわたる入院生活も覚悟しなければならないような状況にあり、またＦとしてはどのように多額の出費を要しても自己の健康を回復したいと熱望しており、他方第一審原告の病気などのためにも相当多額の出費が予想されたため、ＡはＦに対し松沢信用金庫および日本生命から金員借受方を指示したので、Ａが奔走した結果、右両所より合計二〇万円程度の金員を借り受けることができた。しかし、その程度の借受金額ではとうてい入院費その他の多額にのぼる出費をまかなうことが困難であるとみられたところから、ＦとＡらとでその対策を協議した結果、ＦはＡに対し金員調達方を命じ、しかもＦにはその所有にかかる本件第一建物および第二建物のほか他にみるべき資産、収入ともにないため、事情のいかんによつては本件第一建物を売却してもやむを得ないものと考え、その旨を指示した。Ａとしてはもとより父Ｆの指示に従い金策をしようと考えたが、Ｆには後妻の第一審原告、その連れ子である養女Ｉがあるなど家庭内が複雑な関係にあり、後日親族間で財産上の争いが生ずることを慮り、昭和三八年三月五日Ｆの病室にＦの姉Ｎ、長女Ｃ、三女Ｅ、二男Ｂらの集合を求め、そこで改めて同人らの面前でＦよりＡに対し右依頼のあつたことを直接明確にするとともに、「Ｆの遺産はＡに一切の権限を委任する」旨の遺言書と題する書面（乙第三号証）および「ＡをＦの代理人と定め、財産管理ならびに債権債務の件、裁判上裁判外の件についての権限を委任する」旨の委任状と題する書面（乙第二号証）を作成し、これにＦの自署押印を得た。そこでＡは早急に本件第一建物を担保として他から金融を得、あるいはこれを相当額で他に売却したいと考え種々努力してみたが、右建物には松沢信用金庫に対する債務一〇〇万円について抵当権が設定されその旨の登記記入があつたりなどしたため、容易に適当な融資先ないし買受人が見当らず苦慮していた。その頃たまたま都立広尾病院に肺結核で入院加療中の義兄にあたる第一審被告Ｇ（同Ｅの夫）を病気見舞かたがた訪問し、右の事情を述べるとともに、右建物を担保とする金融もしくは買取方を求めたところ、同人は金融は拒絶したが、買取りならば応じてもよいとの意向を示したため、同人との折衝を進め、売買代金三〇〇万円、ただしそのうちから敷金額を控除、敷地（借地）の地主に対する名義書替料は売主負担とする旨の条件で売買してもよいとの了解に達した。Ａはその後間もなく入院中のＦに右の点を報告し、またＧは三月一六日頃同じく入院中の岳父Ｆに対し電話で、前記事情のもとに本件第一建物を買い受けることにする旨を話したところ、Ｆもこれを了承した。ついで昭和三八年三月二八日Ｆの代理人ＡとＧの代理人たる妻第一審被告Ｅとが訴外Ｌ方において、同訴外人立会のもとに、本件第一建物を前記条件で売買する旨を確定的に約し、その趣旨を記載し売買当事者各本人名義をもつてする売買契約書（乙第一号証）、契約書（乙第一〇号証）を作成し、右Ｅは即日売買代金の内金五〇万円をＡに交付し、同年六月一七日頃までの間に数回に分割して代金全額（敷金八九万円、地主に対する名義書替料四五万円を控除し、残額二一一万円を分割弁済）を支払つた。
これに対して、第一審原告提出にかかる甲第二号証の二ないし五、第三号証、第七号証の一、二、第一〇号証の二ないし四の各記載および原審証人Ｏ、Ｊ（第一、二回）、Ｐ・、Ｑ、Ｉの各証言、原審および当審（第一回）における第一審原告本人尋問の各結果のなかには、右認定に反するごとき各記載および供述部分があるが、それらはいずれも前示各証拠に対比するとこれをたやすく措信することができず、ことにＦがＡに対し本件第一建物を他に売却するについての代理権を授与したことを否定する趣旨のＦの発言がなされたのは、いずれも第一審原告の病気が回復し、同人が病院でＦの看護にあたるようになつた昭和三八年四月四日頃以降であつて、前示各証拠および弁論の全趣旨を併せ考えるときは、右四日頃以降Ｆの心境に変化をきたし前言をひるがえしたものとみられるため（この点については後に触れる）、前示認定を妨げるものではないし、また成立に争いのない乙第四号証および原審証人Ｎ、Ａの各証言中前示認定に反する部分はいずれも信用せず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
前に認定した事実によると、第一審被告Ｇの代理人Ｅは昭和三八年三月二八日Ｆの代理人Ａとの間で、Ｆより本件第一建物を代金三〇〇万円で買い受ける旨の契約を締結し、該契約にもとづき第一審被告Ｇが右建物の所有権を取得したものというべきであり、第一審被告らの前示抗弁は理由がある。


してみると、その後右建物の所有権をＦの遺贈、または法定相続分の変更を伴う遺産分割方法の指定、法定相続分変更を伴わない単なる遺産分割方法の指定たる現物分割によつて取得したことを前提とする第一審原告の請求は、すべて失当たるを免れない。
二、　次に第一審原告は、本件第二建物が亡Ｆの相続財産（遺産）であること、および同人の右建物に関する遺言が有効であることを前提として、右建物の所有権確認その他の請求をするところ、第一審被告Ａら五名はこれを争い、右建物は第一審被告Ａの所有物件であるとし、また、右遺言の効力を争うので、これを検討する。
１　後述のとおり真正に成立したと認める甲第二号証の三、四、五、官署作成部分の成立については争いがなく、その余の部分は弁論の全趣旨によつて成立を認めうる甲第一七、一八号証の各一、弁論の全趣旨により原本の存在ならびに成立ともに認めうる甲第一七号証の二、弁論の全趣旨により成立を認めうる甲第一七号証の一、二、第一九号証の二ないし四、第二一号証の一、二、成立に争いのない甲第一九号証の一および原審ならびに当審（第一回）における第一審原告本人尋問の各結果および本件弁論の全趣旨を綜合すると、本件第二建物は昭和二四年秋頃Ｆが建築主となり、下宿業を営むため建築したものであり、建築当初は第一審被告Ａが住んでいたが、昭和二六年春頃Ｆの指示にしたがつてＡは世田谷区ａ町にＦから買い与えられた家屋に転居し、そのあとにＦおよび第一審原告らが入居し、引き続き同所で下宿業をしていたが、昭和二七年春頃第一審原告名義で右建物に増改築をなし、その完成後間もない頃第一審原告名義で旅館業をはじめ、以来Ｆの死亡にいたるまでこれを継続していたこと、この間Ｆは右建物が自己の所有に属するものとして居住し、使用収益しており、これに対し第一審被告Ａらが格別異論を述べなかつたことが認められ、右認定に反する乙第一七号証、当審における第一審被告Ａ（第一回）、Ｃ各本人尋問の結果は前示各証拠に照らして信用せず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。してみれば、本件第二建物はＦの生前は同人の所有に属したものであり、その死亡によつて相続財産となつたもの（遺贈の対象となつたか否かの点はしばらく措く）というべきである。
２　第一審原告提出にかかる甲第二号証の三ないし五によると、Ｆ作成名義の昭和三六年四月一五日付遺言書二通（東京家庭裁判所昭和三八年（家）第五、一六一号、第五、四七三号）、同年同月二六日付遺言書一通（前同第五、四七四号）が存在し、その記載内容が別紙第一ないし第三遺言書のとおりであることが認められる。しかして、原審証人Ｐ・の証言によつてその成立を認めうる甲第四号証の一ないし五、第七号証の一、二および原審証人Ｊ（第一、二回）Ｐ・、Ｉ、Ｍの各証言ならびに原審における第一審原告本人尋問の結果を総合すると、前記遺言言三通はそれぞれに記載の作成年月日に遺言者Ｆが自己の意思にもとづき自らその全文を記載し署名捺印したものであることが認められる。原審証人Ｅ、Ｂ、Ｃの各証言、原審における被告Ｃ本人尋問の結果ならびに当審における第一審被告Ａ（第一回）、Ｃ各本人尋問の結果のなかには右認定に反し、前記各遺言書は偽造されたものであるとか、無理に書かされたものと思われるとかいう趣旨の供述があるが、それらは多く憶測の域を出ないものである。もつともＦがさきに第一審被告Ａに対し本件第一建物の処分を承認し、その後第一審被告Ｇがこれを買い取ることになつた旨の報告を受けていたことは前示のとおりであること、前示証人Ｃの証言および原審証人Ｍの証言によれば、Ｆは昭和三八年二月に開腹手術を受け、同年三月中は経過も順調であつたが、同月に入つてから次第に病状が悪化し、同月末頃には重態であつた事実が認められること、そしてまた前記三通の遺言書が作成された同年四月一五日および同二六日には、その前後の期間をも含め、第一審被告Ｃが昼間は第一審原告とともにＦの看護にあたつていたにもかかわらず、同人が全然知らないうちに前記三通の遺言状が作成されたものであることが同人の証言によつて認められることを併せ考えると、第一審被告雄繁らにおいて前記遺言書の作成ないし記載内容につき疑惑を抱くのは一応もつともなことであると考えられないでもない。しかしながら、前示証人Ｍの証言によると、昭和三八年四月二六、七日頃でもまだＦは回転式ベツトの上半身をあげて貰い、これに支えられるようにして短い文章を書くという程度のことなら必ずしも不可能ではなかつたことが認められるから、Ｆの病状の点から前記各遺言書が本人の意思にもとづかないで作成されたものと推認することはできない。さらに原審および当審（第一回）における第一審原告本人尋問の各結果によると、第一審原告はもともとＦが健康であつた頃から将来Ｆとともに本件第一建物に住みアパートを経営して生活することを希望していたことが認められること、当審における第一審被告Ａ（第一回）、Ｃ各本人尋問結果によれば、第一審被告ＡがＦから本件第一建物の処分を委任され、これを第一審被告Ｇに売り渡したのは第一審原告の病臥中にその意向を確めないままにされたものであることが明らかであることからすれば、右建物処分の事実を知つた第一審原告がこれに対して強い不満を感じ、それを夫Ｆに訴えたであろうことは容易に推測しうるところである。してみれば、Ｆはいわば第一審被告Ａらと第一審原告との間で板ばさみの状態に置かれるにいたつたともみられ、それに病状の悪化に伴なう精神的不安定とも相まつて、次第に心境に変化を来たすにいたり、さきに本件第一建物の処分を承認したのを否定し、前記のような遺言書を作成したということも十分に考えられるところである。したがつて、第一審被告ＣがＦの傍にいないときに作成されたからといつて直ちに第一審原告らがＦに対し強迫または欺罔手段を用いて前記遺言書を書かせたとか、Ｆの意思にもとづかずに作成されたなどと推測するのも早計であるというべきである。そのほか、前記遺言書がＦの意思にもとづかずに作成され、あるいは第一審被告ら主張のごとく強迫ないし詐欺によつて作成されたものと認めうる適切な証拠資料はない。してみると、前示各遺言書の記載は遺言者Ｆの作成にかかりその真意に出たものというべく、これが同人の正常な判断力の欠如ないし減退した状態を利用し、その意思に反してなされたものであるとし、あるいは右遺言書の作成が強迫ないしは詐欺によつてなされたことを前提とする第一審被告らの主張は、これを採用することができない。


三、　第一審原告は、本件第一建物に関する前記請求の全部の理由がないとしても、亡Ｆの遺言にもとづき本件第二建物の所有権全部を取得したと主張するので、これを審案する。
Ｆが昭和三八年四月一五日付の遺言書で「本件第二建物を第一審被告Ａ、Ｂに、本件第一建物を第一審原告に相続せしめる」（別紙、第一遺言書）、同日付遺言書で「本件第一建物を第一審被告Ｇより取戻し解決することができない場合は本件第二建物を第一審原告に相続せしめる」（別紙、第二遺言書）、同年同月二六日付遺言書で「前に本件第二建物を第一審被告Ａ、Ｂに相続せしめるとしたのを、同Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｒの四名に相続せしめる」（別紙、第三遺言書）旨の遺言をしていることは前に説示したとおりである。すなわち、右の各遺言によると、Ｆは本件第二建物を当初第一審被告Ａ、Ｂに相続せしめるとし、後にこれと右Ａら四名に相続せしめるものと改め、また本件第一建物を第一審原告に相続せしめるものとしたが、他方、第一審被告Ｇより本件第一建物を取り戻し解決することができない場合には、本件第二建物を第一審原告に相続せしめるものと指示したのである。しかるに、前示のとおり本件第一建物の所有権はすでに第一審被告Ｇに移転しており、本件口頭弁論の全趣旨に徴しこれを任意に取り戻し解決することができない状態にあると認められるから、「本件第二建物を第一審原告に相続せしめる」との遺言がその効力を生じたものというべく、したがつて右遺言の趣旨をいかに解すべきかが考察されねばならない。
<要旨第一>よつて案ずるに、被相続人が自己の所有に属する特定の財産を特定の共同相続人に取得させる旨の指示を</要旨第一>遺言でした場合に、これを相続分の指定、遺産分割方法の指定もしくは遺贈のいずれとみるべきかは、被相続人の意思解釈の問題にほかならないが、被相続人において右の財産を相続財産の範囲から除外し、右特定の相続人が相続を承認すると否とにかかわりなく（たとえばその相続人が相続を放棄したとしても）、その相続人に取得させようとするなど特別な事情がある場合は格別、一般には遺産分割に際し特定の相続人に特定の財産を取得させるべきことを指示する遺産分割方法の指定であり、もしその特定の財産が特定の相続人の法定相続分の割合を超える場合には相続分の指定を伴なう遺産分割方法を定めたものであると解するのが相当である。これを本件についてみるに、Ｆが本件第二建物を相続財産の範囲から除外し、第一審原告が相続を承認すると含とにかかわりなく、同人に取得させようとする意思を有していたなどという特別な事情の存在を認めうる証拠はなく、かえつて本件第二建物を第一審原告に「相続せしめる」と指示しているところからみると、Ｆの意思は遺産分割にあたり、本件第一建物を遺産の範囲から除外するほかない場合の処置として、第一審原告に本件第二建物の所有権を取得させるべきことを指示する遺産分割方法の指定をしたものというべきである。なお、右遺産分割方法の指定が相続分の指定を伴なうか否かが問題となる余地があるが、右の点は本件における直接の審理の対象ではなく、これを確定する必要もないので、これを判断しない。
Ｆの遺言の趣旨が右のとおりであるとすれば、同人の遺産を相続した共同相続人の間で遺産分割の協議または調停をするに際しては、右遺言の趣旨をできるだけ尊重すべく、遺産分割が審判によつて行なわれるときは右遺言の趣旨に従わねばならぬのはもとよりであり、その結果第一審原告が本件第二建物の所有権を取得する旨の遺産分割が成立した場合には、同人は相続開始の時にさかのぼり右所有権取得の効果を付与されることになる。しかしながら、それがいかなる方法によつてなされるにせよ、右遺産分割が成立するにいたるまでは、第一審原告は単にＦの相続財産たる本件建物につき同人の死亡当時の配偶者として民法の定めるところによつて三分の一の共有持分（法定相続分）を有するにとどまり、ただ将来財産分割によつて右建物の所有権を取得しうる地位を有するけれども、未だ遺産分割のなされていない今日にあつては右建物につき確定的な所有権を有するものではない。してみると、Ｆの遺言によつて直ちに本件第二建物の確定的な所有権を取得したことを前提とする第一審原告の第一審被告Ａら五名に対する請求は、その余の点につき判断するまでもなく、すべてその理由なしとしなければならない。四、　次に第一審原告は、前記請求の一部が理由がないとき、すなわち本件第二建物につき第一審原告が三分の一の共有持分（相続分）を有するにすぎない場合であることを前提として、（１）第一審原告と第一審被告Ａら五名との間において、本件第二建物が被相続人亡Ｆの相続財産であること、ならびに第一審原告が右建物につき三分の一の共有持分（相続分）を有することの確認、（２）第一審被告Ａが第一審原告に対し右建物につき三分の一の共有持分（相続分）の移転登記手続をなすべきこと、（３）第一審被告Ａが第一審原告に対し昭和三八年五月二日より遺産分割にいたるまでの損害金の支払いをなすべきことを求めるので、これを審案する。
１　本件第二建物がＦの生存中は同人の所有に属していたものであり、その死亡によつて相続財産となつたものであること、第一審原告がＦの死亡当時の妻として相続人たる地位にあることＦの遺産につき未だ分割の成立しない今日の段階においては、第一審原告はＦの相続財産たる本件第二建物につき三分の一の共有持分（相続分）を有するにとどまること前示のとおりであるところ、第一審被告Ａら五名が右の事実を争つていることは弁論の全趣旨によつて明らかであるため、第一審原告は第一審被告Ａら五名との間に右の二点につき確認の利益を有するものということができる。
２　成立に争いのない甲第一三号証によると、本件第二建物につき昭和三八年五月一六日東京法務局杉並出張所受付第一二、五九八号をもつて第一審被告Ａ名義の所有権保存登記がなされていることが認められるが、前段で説示したとおり第一審原告は右建物につき三分の一の共有持分（法定相続分）を有するのであるから、右登記を実体に符合させるため、第一審被告Ａに対し右建物につき三分の一の共有持分（相続分）の移転登記手続を求めることができる。


３　第一審原告はさらに、第一審被告Ａにおいて本件第二建物のうち自己の共有持分（相続分）三分の一の割合に相当する部分を不法に使用収益し、これを侵害しているとして、相続開始時から遺産分割時まで賃<要旨第二>料相当額の三分の一にあたる月額三万四、二三三円の割合による損害金の支払いを請求する。思うに相続</要旨第二>が開始し数人の共同相続人があるときは、相続財産はそれら相続人の共有に属し、各自の相続分に応じて右財産上の権利を承継するのであるが、この場合における各相続人の相続財産に対する相続分（共有持分）は、通常の確定的な権利とはその意義を異にし、後に行なわれる遺産分割の結果、共同相続人中の何びとがどの程度の割合で具体的な相続財産を取得するか不明であり、その意味において権利性は極めて浮動的・潜在的であり、しかもそれが現実に分割された場合における所有権帰属の効果は相続開始時にまで遡及するものとされている。共同相続人が相続財産に対して有する相続分の性格が右のようなものであることを考えると、共同相続人中の一人が相続開始前より引き続き相続財産に属する建物の全部を使用収益しているとしても、それによつて直ちに相続開始時より遺産分割時までの間使用収益しない相続人の右建物に対してもつ相続分（共有持分権）を故なく侵害し不法行為を構成するものと解することはできず、その間における建物の使用収益に関しては共同相続財産の管理として、民法、家事審判法、家事審判規則などの関係法令の定めるところにしたがつて処理すべきである。したがつて、たとえば単純承認後、遺産分割申立までの間に右建物を直接使用収益していない相続人が自己の相続分の範囲内で使用収益することを求めるときは、全相続人の相続分率にしたがい過半数をもつてその是非を定めることができ（民法第二五二条参照）、また遺産分割の審判申立後、家庭裁判所の選任した遺産管理人は相当であると認めれば前記相続人が右建物の使用収益を許容しうる旨を定めることができるのであるが、（家事審判規則第一〇六条第一項参照）、右の定めがなされたにもかかわらず、現に使用収益する相続人の一人が使用収益を許容された他の相続人の使用収益を故なく妨害するときは不法行為を構成するものというべく、また遺産分割に際しては相続開始時より遺産分割時までの使用収益によつて得た利益は分割の対象たる積極財産の一種として評価し清算されるべきであり、さらに昀終的遺産分割までに右利益の帰属に関して特段の定めがなされなかつたときは、遺産分割によつて右建物につき確定的にして遡及的効果を伴なう所有権を取得した相続人が相続開始時より遺産分割成立の前後にいたるまで右建物を使用収益した相続人に対し、不当利得の返還もしくは不法行為による損害賠償を請求することが可能である。してみると、いまだ遺産分割がなされておらず、しかも第一審原告が本件第二建物をその相続分（共有持分権）の範囲内で使用収益することを許容されたことにつき何らの主張、立証のない本件にあつては、第一審原告の右請求は失当たるを免がれない。五、　第一審原告は、第一審被告らとの間において、東京家庭裁判所昭和三八年（家）第五、一六一号、第五、四七三号、第五、四七四号遺言書検認事件の対象である遺言者Ｆ作成名義の昭和三八年四月一五日付遺言書二通（別紙、第一、第二遺言書）、同年同月二六日付遺言書（別紙、第三遺言書）がいずれも真正に成立したものであることの確認を求めるので、これを審究する。まず第一審被告Ｇとの関係についてみるに、同被告は遺言者Ｆの相続人ないし受遺者たる地位にあるものではなく、単にその所有に属した本件第一建物の買主たる地位を有するか否かという点につき第一審原告と法律上の利害関係をもつにとどまり、前記遺言書の真否確定に関しては別段の権利義務の関係がないため、その確認を求めるにつき即時確定の利益が存在しないから、右被告に対する請求は不適法たるを免がれない。
これに対して、第一審被告Ａら五名は、第一審原告らとともに亡Ｆの共同相続人であり、現に東京家庭裁判所に遺産分割事件が係属しており、右Ａら五名が前記遺言書が真正に成立したものであることを争つているため、第一審原告はこれが確認を求める利益を有するものというべきところ、右遺言書がいずれも遺言者Ｆの意思にもとづき真正に成立したものであることは前に説示したとおりであるから、右請求部分は理由がある。
六、　以上に説示したとおり、第一審原告の本訴請求のうち、（１）第一審原告と第一審被告Ａら五名との間において、本件第二建物が亡Ｆの相続財産であること、第一審原告が右建物につき三分の一の共有持分（相続分）を有すること、および遺言者亡Ｆ作成名義の前記遺言書三通がいずれも真正に成立したものであることの各確認を求める部分は理由があるのでこれを認容すべく、（２）第一審被告Ｇとの間において前記遺言書三通が真正に成立したものであることの確認を求める部分は不適法として却下し、（３）当審における新たな請求を含むその余の請求部分はいずれも理由がないので棄却を免がれない。
よつて、原判決は不当であるから民事訴訟法第三八六条によつて取り消したうえ、第一審原告の請求を右のとおり認容、却下、棄却するものとし、訴訟費用の負担につき同法第九五条、第九三条、第九二条、第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　多田貞治　裁判官　上野正秋　裁判官　岡垣学）
（別　紙）
第　一　目　録
東京都世田谷区ａｂ丁目ｃ番地所在
家屋番号　同町ｄ号
一、木造亜鉛葺二階建店舗（現状アパート）一棟
建　坪　二〇坪（六六・一一平方メートル）
外二階　一六坪（五二・八九平方メートル）
第　二　目　録
東京都杉並区ｅｂ丁目ｆ番地所在
家屋番号　同町ｈ番のｊ
一、木造瓦葺二階建店舗一棟
一階　二二坪八合（七五・三七平方メートル）
二階　一九坪九合八勺（六六・〇四平方メートル）
第一遺言書（東京家庭裁判所昭和三八年（家）第五、一六一号）
私は右の通り遺言す
杉並区ｅｆのｇ家屋二階旅館一棟
右家屋はＡＢに相続せしめる
世田谷区ａｂノｃアパート家屋ｄは
Ｓに相続せしめる
家財道具一切はＳに渡す事
三十八年四月十五日
Ｆ　「印」
第二遺言書（東京家庭裁判所昭和三八年（家）第五、四七三号）


主　　　文
本件仮処分申請をいずれも却下する。
申請費用は債権者の負担とする。
事　　　実
第一、当事者の求めた裁判
（債権者）
一、債務者会社は本案判決確定にいたるまで、債権者を債務者会社下関営業所の職員として取扱い、昭和四三年六月以降債権者に対し毎月末日限り金四万五四五円宛の給与並びに賞与を支払え。
二、債務者会社は債権者に対し金一〇〇万円を支払え。三、申請費用は債務者会社の負担とする。
（債務者会社）
一、本件仮処分申請をいずれも棄却する。
二、申請費用は、債権者の負担とする。
第二、当事者の主張
（債権者の申請の理由）
一、債権者は、昭和三一年四月一日から債務者会社（以下会社という。）の山口支店下関営業所に営業課員として勤務して来た者であるが、会社は、昭和四三年五月九日債権者に対し山口支店柳井営業所久賀出張所への転勤を発令し、債権者がこれを拒否したところ、更に同年六月五日債権者を懲戒解雇する旨の意思表示をした。二、しかしながら、本件転勤命令は、以下に述べるように不当労働行為か若しくは権利の濫用であつて無効であるから、これを拒否しても懲戒解雇の理由とはならないので、本件解雇の意思表示もまた無効である。
（一）、債権者は昭和三三年五月から昭和四三年五月一二日まで引続いて中国電力労働組合（以下組合という。）下関支部執行委員に選出され、その間五回程度右支部書記長の地位にあり、また昭和三六年五月から昭和四一年五月までの間は組合本部執行委員を兼任していた。
（二）、しかるところ、組合内部には民主化同志会と称するいわゆる御用団体が存在し、右団体は組合をいわゆる御用組合化しようとしていたので、右団体のかかる活動に対し、債権者は右支部執行委員として極力反対し、組合を労働者のために闘う労働組合にするために努力している他の組合員達の中心となつて活動していた。また、債権者は、反民主化同志会派の組合員らとともに、会社山口支店下関保線区区長のＡが事情を知らない部下を利用して会社の金銭を横領若しくは会社から金銭を詐取したということで同人を昭和四二年一二月二二日告発し、その責任を追及したが、会社は、同人が民主化同志会の積極的活動家であるところから、債権者らの責任追及を嫌い、極力同人をかばつて来たので、債権者らは会社のかかる態度を追及していた。
（三）、会社は、債権者らの右のような御用組合化に反対する活動や、民主化同志会の積極的活動家のＡに対する告発その他の責任追及を嫌悪して、中心的活動家の債権者の右活動に打撃を与えるとともに右活動に対する報復として下関営業所から遠く離れた離島の久賀出張所に転勤させるために本件転勤命令を発令したのである。
三、債権者は、本件解雇までの間、会社から毎月金四万五四五円の給与並びに所定の時期に賞与の支払を受けていた。
また債権者は前記のような無効な本件解雇により精神的肉体的に多大の苦痛を蒙つたが、これを慰藉するには金一〇〇万円が必要である。しかるに会社は本件解雇以降これらの支払をしないうえ、債権者を会社下関営業所の職員として取扱わない。
四、債権者は会社から支払を受ける賃金で病弱な妻を抱えて生活している者であつて、現在本案訴訟を提起するため準備中であるが、本案判決の確定をまつていては、回復し難い損害を蒙るおそれがある。
（債務者会社の答弁並びに主張）
一、申請理由に対する答弁
第一項及び第二項の（一）の事実は認めるが（但し書記長歴任回数は四回である。）その余の事実はすべて否認する。
二、本件懲戒解雇事由の主張
（一）、本件転勤命令の理由
（１）、会社においては、毎年二月に職員の定期異動を実施することが慣例となつているところ、右異動は会社支店管内の各事業所所長の内申に基き支店長が発令することになつている。
しかるところ、債権者については、他の職員とともに、昭和四二年一二月一一日付で下関営業所長から山口支店長に対し、異動の内申がなされたので、同支店長は管内の各営業所長の異動内申をも考慮のうえ、左記の理由で債権者を山口支店柳井営業所久賀出張所へ転勤させることにした。
（イ）、当時久賀出張所には一名欠員があり、その補充を行う必要があつたこと。（ロ）、下関営業所における債権者の事務処理は別紙目録記載のとおり粗雑かつ無責仕であるうえ、債権者は性格的にも協調性に乏しいため、営業所内の関係個所に支障を与え、延いては需用家に対しても迷惑を及ぼしているので、需用家が多く、また債権者の事務処理と関連する社内関係個所の多い事業所勤務には適任でなく、需用家及び職員の少い営業所管内の出張所勤務が適任であること。（ハ）、未経験の出張所業務を経験させることにより広く仕事を覚えさせる必要があること。
（ニ）、債権者は下関営業所に既に一〇年以上の期間、営業課員として勤務しており、営業課員としての勤務が長期化していること。
（２）、山口支店長は、以上の諸点を考慮して、債権者を久賀出張所の欠員の補充にあてることにし、同出張所へ転勤させることを決定していたところ、当時債権者には懲戒問題が生じ、昭和四三年一月三一日付で債権者に対し懲戒休職三ケ月の処分がなされることが決定していたので、債権者に対する右異動は他の者とは切り離して右処分の期間満了を待つて行うことにしたが、同年四月三〇日で右期間が満了したので、下関営業所営業課長において、同年五月二日、更に同月六日債権者に対し前叙の如く既に決定していた久賀出張所への転勤を内示し、その意向を聴取したところ、債権者はこれに反対の意向を表明したが、山口支店長は同月九日付で債権者に対し本件転勤命令を発令した。
（二）、本件転勤命令発令後の事情
（１）、会社の職員就業規則（以下規則という。）第九条の規定によると、職員は転勤辞令受領の日から一〇日以内に新任地に着任しなければならないことになつているところ、債権者は本件転勤命令受領の日から一〇日以内の五月一八日までに久賀出張所に着任しなかつた。


そこで、会社は、債権者に対し同月一八日付の「着任の催告について」と題する書面をもつて同月二三日までに必ず久賀出張所に着任するように催告するとともに、これに従わない場合には規則第九条違反で所定の措置をとらざるを得ない旨の警告をなし、更に同月二〇日下関営業所長において口頭で同月二三日までに必ず着任するように要請したが、債権者は右好意的注意を無視し、外部団体の者達とともに下関営業所に押しかけ、所内において抗議を行い、所長の退去命令にも従わず、あくまでも本件転勤命令を拒否する態度を変えなかつた。（三）、そこで、会社は企業秩序を維持する必要から規則第九条、第二六条第一項第一号、第六四条第一項第二号により昭和四三年六月五日付で債権者を懲戒解雇したのである。
以上のとおり、本件転勤命令は、正当な理由に基くものであるから、これを拒否したことを理由とする本件懲戒解雇もまた正当である。（債務者会社主張の懲戒解雇事由に対する債権者の答弁）一、債権者の事務処理が粗雑かつ無責任であるというが、債権者は担当事務について上司から一年間に二、三回の注意を受けた以外には業務指導、警告などは一切受けていなかつたし、また下関営業所の営業課長が五月二日債権者の意向を打診した際にも本件転勤の理由として右の点を挙げていなかつたのであり、このことは債権者の事務処理が会社の主張するようなものではなかつたことを物語るものであつて、会社は債権者の反対にあつた結果、本件転勤を正当化するために事後に債権者の業務処理が粗雑無責任である旨の本件転勤の理由をねつ造して、本件転勤理由のすり換えを行つているのである。
二、仮りに債権者が担当業務に不適任であつたとしても、会社としては債権者を下関営業所の他の業務に配置転換するか、または同営業所管内の小規模事業所に転勤させることも可能であり、このような異動が行なわれている事例は多々あるのである。
三、会社と組合との間の労働協約の第七条は異動（配置転換）につき「本人の意向、生活条件、技能等を考慮して公平に行なわなければならない。」と定めているところ、右規定は従来次のように運用されている。
即ち本人が転勤に反対したときは、会社は一定の譲歩条件を出してでも本人の了解を得るという形で、その意向を形式的にしろ尊重して来たのであつて、本人があくまでも反対する場合には強行したことはなかつた。
ところで債権者は、次のような事由を挙げて本件転勤に反対した。（イ）、妻の父が七月に定年退職して他に転居するまでは債権者が相談にのらなければならないこと、債権者の妹が福岡に就職しているので親代りとして相談にのらなければならないこと、妻が病弱であるため、どうしても妻の両親の手を借りる必要があること、妻と共稼をしていること。
（ロ）、一〇年以上勤務している者は、下関営業所管内で約八〇名おり、総務、営業、工務の三課だけでも約五〇名いるのであり、営業所業務の経験しかない者も、ほぼ同数いること。
（ハ）、戦闘的労働者の債権者を下関営業所から転勤させることによつて債権者の活動に打撃を与え、民主化同志会を援助しようとするものであること。（ニ）、債権者はＡの不正を告発した者のひとりとして、あくまでもその闘いを継続する必要があること。
（ホ）、債権者は懲戒休職処分を争つて山口地裁に訴訟を提起していること。しかるに、会社は前記の労働協約、慣行を全く無視して五月二日の意向打診、同月六日の転勤内示、同月九日の辞令交付までの間、債権者の右反対理由に対して一回の説明もせず、まして話合による一致点を見出そうとする努力をすることもなく、機械的、形式的に右手続を行つて、一方的に本件転勤を強行したのである。四、久賀出張所には、既に昭和四二年一〇月から欠員があり、しかも右欠員の補充は、昭和四四年二月に行なわれていることからみれば、同出張所の業務は、欠員のある状態でも処理できるものであつたといえるのであり、仮りに、そうでないとしても、債権者の担当する事務は、特殊な能力を必要とするものではなかつたのであるから、余人をもつて代えることも容易であつて、債権者を欠員の補充にあてる必要はなかつたし、また臨時職員の雇用で足りる状態にあつたのであるから、定期異動の時期でない時期に債権者を転勤させる必要はなかつたのである。
第三、疎明（省略）
理　　　由
第一、申請理由第一項及び第二項の（一）の事実は当事者間に争いがない。
第二、本件転勤命令の効力
一、会社の業務上の必要性
証人Ｂの証言（第一回）により成立の認められる乙第三号証及び同証言、証人Ｃの証言により成立の認められる乙第四号証及び同証言、証人Ｄの証言により成立の認められる乙第五号証の一、二及び同証言、成立に争いのない乙第七ないし第一一、第一二の一、二号証、証人Ｅ、同Ｆの各証言を綜合すると、次のような事実が、一応認められる。
（一）、会社は毎年二月に職員の定期異動を実施していること、その目的、基準は例年その骨子において同一であつたところ、昭和四三年二月実施の定期異動の目的は、業務能率の向上をはかるために、適材適所の理念に立つて、業務運営に必要な人材の配置、職場士気の高揚、刷新、職員の能力、素質の伸長をめざすことにあり、その基準は、（イ）適性の有無に照らして、他業務への配置転換を要する者の配置換えを行う、（ロ）人材養成のため、他業務の教育を必要とする者の配置換えを行う、（ハ）へき地事業場に三年ないし五年程度以上の長期間勤務する者で必要と認められる者の交替を行う、というものであつた。
（二）、しかるところ、債権者は、昭和三一年四月一日会社に入社以来、一貫して下関営業所営業課に勤務して来た者であつて、同所営業課員としての勤務が一〇年以上の長期間になつていた。
債権者は昭和四〇年六月から営業課営業係に属し、電力の臨時供給受付の事務、即ち冷暖房用の如く毎年一定の期間内に限り、或は工事用の如く一カ年未満の期間内に限り、使用される電力の供給の新規申込または供給の復活或は休止等の受付事務を担当していたが、その業務内容は定型的なものであるうえ、業務量も多いものとはいえない状態であつた。


しかるに債権者は、人並の素質、能力を有しながら、これを担当業務に反映させる意欲に乏しく、業務票の作成にあたり、しばしば必要事項の記入洩れや、誤記入があり、或は業務票を直ちに営業課の他の係に回付しなかつたり、また電力供給の新規申込又は供給の復活、休止の事務処理を遅延させ、需用家に対する電気料金の過徴収又は追加徴収の必要を生じさせ、更に電気料金改訂に伴う業務票改訂の事務を長期間にわたつて放置し、また退社時、会社の領収印が既に押捺してある現金領収書綴を金庫に保管しないで自己の机の抽出に入れたままにしていたこと等その業務処理は前任者に比して相当に粗雑かつ無責任なものと評し得るものであつた結果、債権者の担当事務と密接に関連する営業課の他の係や営業所の他の課の業務処理に支障を与え、更には需用家に対しても種々の迷惑を及ぼしていた。このため上司の係長や課長等において、しばしば注意したものの、改善のあとが必ずしも顕著に認められなかつた。
（三）、そこで、債権者の勤労意欲を向上させるためには、債権者の職場を換えて、その気分を一新するとともに、常時指導監督することが必要とされ、右目的のためには、債権者を需用家及び職員の少い小規模事業所である営業所管内の出張所に勤務させることが適性上必要であると同時に未経験の出張所業務を経験させることにもなり教育的観点からも適当であると解されたところ、下関営業所管内にある二ケ所の出張所はいずれも、事務職員を必要としなかつたため、他の営業所管内の出張所に転勤させる外はなかつた。
（四）、しかるところ、当時山口支店管内には一三の出張所があつたが、所長の下に係長のいる事務係が設置されていて、係長、所長の行届いた指導監督が出来る出張所としては柳井営業所管内の久賀出張所一ケ所のみであつたところ、同出張所の事務係に一名欠員があり、これを補充する必要があつた。ところで、右欠員は昭和四二年七月頃からあつたが、会社は欠員の補充を定期異動において行うことを原則としていたため、昭和四三年度の定期異動において右欠員の補充を行うことにして、債権者をこれにあてることにした。以上の事実が疎明され、他にこの認定を覆えすに足りる疎明はない。（五）、右認定の事実関係からすると、会社が債権者に対して久賀出張所に転勤を命ずる業務上の必要があつたものと一応、認めることができる。二、ところで、債権者は、前記「債務者会社主張の懲戒解雇事由に対する答弁」に掲記した通り主張して、会社の業務上の必要を争うので、この点について検討してみるに、一の点については、前掲Ｄ証言によれば、昭和四三年五月二日に下関営業所営業課長のＤが債権者の意向聴取をした際、本件転勤の理由として債権者の主張する事実のみを挙げたことが認められるが、前掲乙第三号証、証人Ｂの証言（第二回）により成立の認められる乙第一六号証並びに証人Ｂの証言（第一、二回）によれば、下関営業所長のＢは、同人が昭和四二年一二月一一日付で申請した異動申請書に、債権者を他営業所の出張所に転勤させる理由として、適性上他事業所に転換して意欲向上と養成をはかる旨記載していること、また右Ｂは昭和四三年五月九日、組合下関支部との団体交渉において債権者の業務処理が粗雑である旨説明していることが認められ、更に前掲Ｂ（第一回）、Ｅ及びＦの各証言を綜合すれば、前記認定のとおり、債権者の事務処理が粗雑かつ無責任なものであること、上司の係長や課長においてしばしば注意をしていたことが認められるのであるから、これ等によれば、会社が債権者の主張するように本件転勤の理由をねつ造したものとは云えず、従つてまた本件転勤の理由をすり替えたとの非難も当らないこと、二の点については、前記認定のとおり、債権者の下関営業所における勤務が長期化していること、同営業所管内の出張所には事務職員を必要としなかつたこと、三の点については、成立に争いのない乙第一三号証によれば、会社と組合との間の労働協約第七条に、その主張のとおりの規定のあることが認められかつ、証人Ｇ、Ｈ、Ｉの各証言および債権者本人尋問の結果によれば、従前配転は会社が発令前にこれに反対する被配転者を極力説得し、被配転者も昀終的には止むなく、形式的にもせよ同意するというように、被配転者に了解させた上発令するのが通常であつたことが窺われるところ、このように形式的にもせよ被配転者の同意をうるということは人事管理の円満な運営上望ましいことに相違ないであろうけれども、一方、同意がなければ絶対に配転できないとすることは人事を極度に硬直化し、ひいては会社経営に著しい困難を強いる結果に至るであろうことも見易い道理であること、主張の労働協約第七条も右のような同意を要求しているものとは勿論、解することはできず、また右のように、形式的にもせよ同意させるという従前の通常のやり方が拘束力をもつた慣行となつていたとまで認めるに足る証拠はないのであるから、本件転勤命令が債権者の同意するところとならず、その意に反して発令されたとしても、それを理由にこれを無効のものということはできないこと、前掲乙第一六号証、Ｄ、Ｂ（第一回）の各証言によれば、下関営業所長のＢが本件転勤の理由を組合下関支部との団交の席で説明していること、債権者は自己の身上関係については当初妻の父の問題を挙げていたが、五月六日の意向聴取の際にはこれを撤回して一身上のことは主張しない旨述べていたこと、また、債権者は、本件転勤に対しては結論として政治的弾圧であるという趣旨の主張をして絶対反対の態度を持していたことが認められることからすれば会社側の態度のみをとりあげてこれを一方的、機械的なものであつたとする債権者の非難はにわかに首肯し得ないものであること、四の点については、証人Ｊの証言によれば、債権者が本件転勤を拒否したため、昭和四三年六月から昭和四四年二月Ｊが転勤するまでの間会社は臨時職員を雇用して久賀出張所の業務の処理をしていたことが認められ、また前記認定のとおり、常時債権者に対する指導、監督を行うことが必要であつたこと、前掲乙第三、第四号証、Ｂ、Ｃの各証言によれば、本件転勤は、昭和四三年度の定期異動として実施されることに決定していたところ、債権者に対して懲戒休職三ケ月の処分が行なわれることになつた結果、本件転勤の発令時期を延ばしたに過ぎないことが認められること等に徴すれば、前記一の（五）の結論を覆えすに足りない。
三、不当労働行為若しくは権利濫用の成否
（一）、当事者間に争いがない事実並びに前掲Ｋ、Ｇの各証言を綜合すれば次のような事実が、一応認められる。


昭和三八年九月頃、会社の職制を中心として組合下関支部内に民主化同志会と称する団体が結成されたこと、その構成員は当初支部組合員二〇〇名余りのうち五、六〇名程度であつたが逐年増加し、それに伴つて、右団体の構成員が、正副執行委員長を含めた支部執行委員九名のうち昭和四一年には五名を、昭和四二年には執行委員長を含めて六名を占め、支部の運営の支配権を掌握し、更に昭和四三年には八名を占めるにいたつたこと、右団体はいわゆる労使協調路線の立場に立つ組合本部の方針に忠実に従い、生産性向上に協力し、容共路線の排除を目的としているこ
と、
ところで債権者は、右団体の目的に反対の立場に立つ組合員であり、昭和三三年五月から昭和四三年五月一二日まで引続いて組合下関支部の執行委員に選出され、その間四回右支部書記長の地位にあり、また昭和三六年五月から昭和四一年五月ま
での間は、組合本部執行委員を兼任していたこと、
而して、反民主化同志会派の債権者らが、右支部の活動の主導権を掌握していた当時、債権者らは、出張所、散宿所の統廃合、女子職員の二五才定年制等の合理化問題或は職務給化の問題について営業所側との団体交渉或は経営協議会の場において、会社の方針に反対するとともに、右反対の立場を組合員に周知徹底させるため日常的に教育、宣伝活動を行い、合理化問題等で会社側に譲歩をさせ、また日常職場において発生する問題については所属長との職場単位の交渉を通じて解決していたこと、そして債権者は右活動において支部組合員の先頭に立つて活発に活動していたこと、他方債権者らの右活動に対する会社側の態度は、昭和四一年四月頃、下関営業所の次長が、支部役員の選挙中に行なわれた工務課の職員教育の際に、生産性向上に反対する者を非難する趣旨の発言をしたこと、また同年一〇月頃、下関変電所の所長が、青年部の役員をしていた部下に対し本人の活動、思想の問題等について会社の意向に副わないものであるから、活動を止めるようにという趣旨の発言をしたこと、更に昭和三九年から新入社員が下関営業所に配属されなくなつたが、これは支部の青年婦人部が、地域の青年運動の中心となつて活動していたことによるものと窺われること、また民主化同志会の構成員と債権者らとの間で、会社側が賃金の査定等の待遇面で差別をしているのではないかとの疑念を生ぜしめることも
あつたこと、
以上のような事実が認められ、他にこの認定を覆えすに足りる疎明はない。（二）、次に前掲Ｋの証言によれば、次のような事実が、一応認められる。債権者は、仲間の組合員らとともに、昭和四二年一〇月末頃、民主化同志会の積極的活動家とされていた下関保線区区長のＡが会社の金銭を横領ないし詐取している旨指摘して同人の責任を追及したが（以下Ａ事件という）、会社は調査の結果右指摘の如き事実がない旨回答したこと、しかし債権者らはＡが民主化同志会の積極的活動家であるとされていたことから、会社は同人をかばうために充分な調査を遂げることなく、むしろ事件のもみ消しを図るものとして、右回答に納得しなかつたこと、そして債権者は外二名の組合員とともに更に同年一二月末頃、Ａを下関警察署に告発し、あくまでも同人の責任を追及しようとしたこと、以上の事実が認められ、他にこの認定を覆えすに足りる疎明はない。
右認定の（一）、（二）の事実関係からすれば、債権者が、労使協調の立場に立つて生産性向上に協力するとともに容共路線の排除を標ぼうしている民主化同志会と厳しく対立して会社の合理化政策等に徹底的に対抗し、更には事が公けになれば、その真偽の如何を問わず会社の信用を害する虞れが顕著に認められる前記Ａ事件を、会社の調査結果に納得せずに告発し、これを広く世間に公表するような行動に出たことから、会社が債権者の右の如き行動に不快嫌悪の念を抱いていたであろうことは推認するに難くないところである。
（三）、しかしながら、本件転勤命令については、前記一に判示するとおり会社が債権者を久賀出張所に転勤させる業務上の必要性の存在が一応合理的に認められるうえ、前掲Ｋの証言、債権者本人尋問の結果によれば、債権者は、昭和四三年四月末ないし五月初めに行なわれた組合下関支部の役員選挙において落選していることが認められ、また前記認定のとおり会社は債権者に対して二回にわたりその意向聴取を行い、支部組合との団交に応じて本件転勤の理由についての説明を行つたが、前掲Ｂの証言（第一回）によれば、支部組合は本件について労働協約上の苦情処理の手続をとつていないこと、後記認定のとおり会社は事実上着任期限を猶予し、猶予期間中にも下関営業所長において債権者に翻意するように説得していること等に徴すれば、前記認定の（一）、（二）の事情があつたことから直ちに本件転勤命令を不当労働行為と断ずることはいささか困難であるし、また権利の濫用ともいい難いから、結局本件転勤命令は有効なものと判断せざるをえない。四、しかして当事者間に争いがない事実並びに原本の存在と成立について争いがない乙第二号証、同乙第六号証、前掲Ｂの証言（第一回）によれば、次のような事実が、一応認められる。即ち、会社の規則第九条が、職員は転勤辞令受領の日から一〇日以内に新任地に着任しなければならない旨規定しているところ、債権者は、昭和四三年五月九日本件転勤命令の発令を受けたが、一〇日以内の同月一八日までに久賀出張所に着任しなかつたこと、そこで会社は、債権者に対して同月一八日付の「着任の催告について」と題する書面で同月二三日までに久賀出張所に着任するように催告し、更に同月二〇日下関営業所長が、口頭で右催告期限までに着任するように説得したが、債権者は遂に右期限までに久賀出張所に着任せず、あくまでも本件転勤命令を拒否する態度を維持し同月一八日から約二週間にわたつて部外の者達とともに営業所内において抗議行動を行い、ことに同月二二日及び二三日には、所内において坐り込みをし、会社側の退去命令にも従わず営業所の業務の阻害にいた
る行動に出たこと、
以上の事実が認められ、他にこの認定を覆えす疎明はない。右認定の事実関係からすると、債権者の行為は、会社の有効な転勤命令に正当な理由なく従わなかつたものといわねばならないから、債権者の右所為は、規則第六四条第一項第二号所定の懲戒事由に該当し、従つて会社が企業秩序を維持する必要からなした本件懲戒解雇は有効なものと判断される。
第三、以上のとおり、本件懲戒解雇は有効であるから、その無効を前提とする債権者の本件仮処分申請は、その余の点を判断するまでもなく、失当であるから却下を免れない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　原告が昭和四八年二月一日付でした特許願（昭和四三年特許願第六四七三八号、発明の名称「油としよう油とで味付された米菓の製造法」の分割出願）について、被告が昭和四九年六月一五日付でした不受理処分を取り消す。２　訴訟費用は、被告の負担とする。
との判決を求める。
二　被告
主文同旨の判決を求める。
第二　原告の請求原因
一　被告のした処分
１　原告は、昭和四三年九月八日、発明の名称「油としよう油とで味付された米菓の製造法」について、昭和四三年特許願第六四七三八号として、特許出願（以下「原出願」という。）をしたが、昭和四六年五月六日、拒絶査定を受け、その謄本は、同年六月二八日までに原告に送達された。
原告は、これを不服として、昭和四六年六月二八日、審判の請求をし、昭和四六年審判第四八一七号として審理されたところ、昭和四七年三月二二日付で審判請求書に貼用すべき収入印紙に不足があるとして、特許法第三三条第二項により審判請求書について却下の決定を受け、右決定書謄本は、同年五月一一日、原告に送達された。そこで、原告は、昭和四七年六月五日、東京高等裁判所に対し、右却下決定の取消訴訟を提起したが、同年一二月八日、請求棄却の判決の言渡を受けたので、これに対し最高裁判所に上告したが、昭和五〇年七月四日、上告棄却となり、右判決は確定した。
２　原出願は、昭和四五年の特許法改正法（法律第九一号）の施行（昭和四六年一月一日）前にされたものであるから、右改正法附則第二条により、なお、従前の例により手続がされるべきところ、右改正前の特許法第四四条第二項（以下「第四四条旧第二項」という。）は、特許出願の分割は特許出願について査定又は審決が確定するまですることができる旨規定していたので、原告は、右取消訴訟が上告審に係属中、すなわち拒絶査定がまだ確定していない間である昭和四八年二月一日に被告に対し、原出願について、分割出願（以下「本件分割出願」という。）をした。３　ところで、被告は、一たんは本件分割出願を出願番号昭和四八年特許願第一三一三一号として受理しながら、その後昭和四九年六月一五日付で原告に対し、本件分割出願の願書は受理しない旨の処分（以下「本件処分」という。）をし、右処分の通知は、その頃、原告に到達した。被告の本件処分の理由は、本件分割出願は原出願について昭和四六年五月六日にされた拒絶査定の確定後にされたものであるというのである。
４　そこで、原告は、昭和四九年七月一五日、被告に対し、本件処分について、行政不服審査法による異議申立てをしたところ、被告は、昭和五一年七月一日付で本件処分を正当として、右異議申立てを棄却する旨の決定をし、右決定書謄本は、同年一一月四日、原告に送達された。右決定の理由は、原告は、原出願について、右のように拒絶査定を受け、これを不服として、審判の請求をしたところ、その審判請求書は不適法として却下され、右却下決定書謄本は昭和四七年五月一一日、原告に送達され、右却下決定に対して、原告が提起した取消訴訟は、原告敗訴として、昭和五〇年七月四日、上告棄却により終了したので、右査定は、これに対する右却下決定書謄本が原告に送達された右昭和四七年五月一一日から三〇日を経過した同年六月一〇日、確定したから、その後にされた本件分割出願は、特許法第四四条旧第二項により受理できないものであるというのである。
二　本件処分の取消原因
本件処分は、次の理由により、法律の解釈及び適用を説つた違法なものであるから、取り消されるべきである。
１　原出願に対する拒絶査定の確定時期について、本件処分は、右査定に対する審判請求についての請求書却下決定書謄本が出願人に送達された日から三〇日を経過した時点（前記昭和四七年六月一〇日）とする見解をとるが、これに反し、右確定時期について、右審判請求についての請求書却下決定に対する取消訴訟の請求棄却の判決が確定する時点（本件においては、上告棄却の判決の言渡がされた昭和五〇年七月四日）とする説があるところ、後説が正当なものである。すなわち、（１）　原出願についての拒絶査定に対する審判請求書は、却下されたが、原告は、右却下決定に対し、適法な手続により取消訴訟を提起した結果、右査定は、その確定が阻止され、上告棄却の言渡がされた昭和五〇年七月四日まで未確定の状態にあつたのである。
（２）　次に、本件処分は、原出願についての拒絶査定に対する審判請求書が却下された以上、右却下決定が取消訴訟の判決で取り消されない限り、右査定は、右却下決定書謄本の送達された日から三〇日を経過した時点で確定すると解している。しかし、右の「判決で取り消されない限り」ということからすれば、本件処分は、却下決定の命運がその取消訴訟の結果によるものとしているのであるから、その確定が取消訴訟の提起により阻止されていることを自認すものほかにならない。また、右の「却下決定書謄本の送達された日から三〇日」とは、右却下決定に対する取消訴訟の提起期間をいうものであるが、原告は、右期間内に取消訴訟を提起しているのであるから、右却下決定の確定が阻止されていることは明らかである。もし右各見解が認められないとすれば、原告の提起した右取消訴訟自体がすでに確定している却下決定を争うものであつて、不適法として排斥されなければならない筈のものであつた。
以上のとおりであるから、原出願に対する拒絶査定は、右取消訴訟について上告棄却の判決の言渡がされた昭和五〇年七月四日に確定したものであるので、これより先昭和四八年二月一日にされた本件分割出願は、特許法第四四条旧第二項の規定に違反せず、適法な出願として受理されるべきものであつたから、その願書を受理しないものとした本件処分は、違法である。
２　仮に本件分割出願が原出願についての拒絶査定の確定後にされたものであり、特許法第四四条旧第二項所定の分割出願として取り扱うことができないとしても、通常の特許出願として受理されるべきものであつた。しかるに、被告は、この点について、何ら考慮することなく、その願書を全面的に受理しないで、本件処分をしたのであるから、右処分は違法である。
三　結論
よつて、原告は、被告に対し、本件処分の取消を求める。
第三　原告の請求原因に対する被告の答弁及び主張
一　答弁


１　請求原因一の１のうち、原出願の出願日の点を除くその余の点は認める。右出願日は、昭和四三年九月九日である。
２　同一の２のうち、昭和四八年二月一日には拒絶査定がまだ確定していなかつたとの点を除くその余の点は認める。
３　同一の３のうち、本件分割出願が一たん受理されたことは否認するが、その余の点は認める。
４　同一の４のうち、原告の異議申立ての棄却決定の理由中の拒絶査定の確定時期に関する点は否認するが、その余の点は認める。
右棄却決定の理由は、拒絶査定の確定時期については、審判請求書の却下決定が取消訴訟の判決により取り消されない限り、右査定の謄本の送達があつた日から、三〇日を経過したときである旨の見解を示している。
五　同二の１、２は争う。
二　主張
１　請求原因二の１、（１）の主張について、
特許法第四四条旧第二項によれば、分項出願は、特許出願について査定又は審決が確定した後はこれをすることができないと規定されていたところ、昭和四五年法律第九一号による改正後の特許法第四四条第一項によれば、分割出願は、願書に添付した明細書又は図面について補正をすることができる時又は期間に限り、これをすることができると改定されたが、他方、右改正法附則第二条によれば、右改正法施行当時現に特許庁に係属している特許出願については、別段の定めがある場合を除き、その特許出願について査定又は審決が確定するまでは、なお従前の例によると規定されている。ところで、原告の原出願は、右改正法が施行された昭和四六年一月一日当時、現に特許庁に係属していたことは、当事者間に争いのない事実から明らかであるから、本件分割出願は、特許法第四四条旧第二項により原出願についての査定又は審決が確定した後にされたものである場合には、不適法ということになる。
ところで、右のように特許出願についての査定又は審決が確定した後において、分割出願を許さないのは、次の理由による。すなわち、分割による新たな出願は、原出願のときにしたものとみなされる（右改正前の特許法第四四条第三項）から、原出願について出願公告をすべき旨の決定がされた後に分割出願を許すときは、その遡及効により第三者に不測の損害を被らせ、不当な結果を招来することになり、また、拒絶査定がされたが、審判の請求がなく確定した場合又は審判の請求が不適法あるいは方式違背を理由として審判請求書が却下されて確定した場合にも、なお分割出願を許すときは、その遡及効により既に形成された法秩序が無に帰する不当な結果を招来することになるのみならず、場合によつては、右分割出願により第三者に不測の損害を被らせる結果となるのである。右のように考えると、特許出願についての査定が確定したときというのは、原出願について、特許庁における審査、審許判手続上の終局的処分がされ、処分者みずからの手によつて、その手続においては、その取消がされる可能性がなくなつたときと解するのが相当である。しかして、これを本件についてみるのに、当事者間に争いのない事実によれば、原告は、原出願について、昭和四六年五月六日に拒絶査定を受け、遅くとも同年六月二八日までに、その謄本の送達を受けたことが明らかであるから、右査定は、遅くとも同日から三〇日を経過した同年七月二九日までには確定したものというべきである。なお、原告が右拒絶査定についてした審判の請求は、その請求書が方式に違反したものとして却下されたから、審判の請求がなかつたことに帰し、右確定の日に何らの影響もない。
２　請求原因二の１、（２）の主張について、
原告は、本件処分がその理由中で、「判決により却下の決定が取消されない限り」と述べている点を捉えて、却下決定の確定が取消訴訟の提起により阻止、保留されていることを自認するものである旨主張するが、すでに述べたとおり、拒絶査定は、その謄本が原告に送達されると同時に公定力ある行政行為として、原告に対して効力を生じており、その送達の日から適法な審判の請求がされないで三〇日が経過すると不可変更力が生じて確定するのである。
また、原告は、本件処分がその理由中で、「却下決定の謄本の送達がされた日から三〇日」と述べているのは、当該決定に対する取消訴訟の出訴期間を指したものにほかならない旨主張するが、その理由は、すでに述べたとおり、拒絶査定の謄本が送達された日から三〇日と述べているうえ、三〇日というのも出訴期間を指したものではなく、特許法第一二一条第一項所定の審判を請求すべき期間を指すことは明らかである。
右のとおりであつて、原告の右各主張は、理由がない。３　以上の次第であるから、原告が原出願について受けた拒絶査定は、昭和四六年七月二九日までには確定しているので、その後昭和四八年二月一日にされた本件分割出願は、不適法であり、本件処分には何らの違法もないから、原告の本訴請求は、失当として、棄却されるべきである。
第四　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因一の１の事実のうち、原出願の出願日が昭和四三年九月八日であるか同月九日であるかはさておき、その余の事実は、当事者間に争いがない。次に、請求原因一の２の事実のうち、原告が分割出願したのは原出願についての拒絶査定が確定していない間のことであつたかどうかの点を除くその余の事実は、当事者間に争いがない。
また、請求原因一の３の事実のうち、被告が本件分割出願を一たんは受理したとの点を除く、その余の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、本件処分が違法であるかどうかについて、判断する。１　まず、原告は、本件分割出願は原出願に対する拒絶査定の確定前にされたものであつて、特許法第四四条旧第二項の規定に違反せず、適法なものである旨主張するので、検討する。
特許法第四四条旧第二項は、「特許出願の分割は、特許出願について査定又は審決が確定した後は、することができない。」というものであつたが、同項は昭和四五年法律第九一号の特許法を改正する法律によつて削除された。しかし、右改正法附則第一条及び第二条によれば、右改正法は、昭和四六年一月一日から施行されるが、その施行の際現に特許庁に係属している特許出願については、別段の定めがある場合を除いて、その特許出願について、査定又は審決が確定するまでは、なお従前の例によるものとされている。しかして、すでに判示したところからすれば、原告の原出願が右改正法が施行された昭和四六年一月一日当時、現に特許庁に係属していたことは明らかであるから、本件分割出願については、特許法第四四条旧第二項の規定が適用されるものである。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人佐々木実が差し出した控訴趣意書に記載してあるとおりであるから、これを引用し、これに対して当裁判所は、次のように判断する。
一　控訴趣意第一（事実誤認の主張）について
所論は、原判決は判示第二においてＡの氏名を詐称して自己の刑責を免れようと企て行使の目的をもつてほしいままに供述書欄の末尾にＡと冒書したと認定しているが被告人はＡから交通取締りにあつた場合交通切符にその氏名を書くことも包括的に承認を得ていたのであるから、原判決第二事実記載の交通事件原票中の供述書の末尾に「Ａ」の氏名を書いたからといつて、それは、ほしいままに「Ａ」と冒書したことにはならず、本件の場合には私文書偽造罪は成立しないものであり、これを肯定した原判決には事実誤認がある、というのである。そこで、所論の当否について検討するに、原判決が挙示する関係証拠及び被告人の当審における供述によれば、被告人は、酒気帯び運転等により昭和五三年九月二八日に九〇日間の運転免許停止処分を受け、講習の結果同年一〇月一九日に停止期間を四五日短縮されたものであること、被告人は昭和四三年頃からＡと知合い、昭和五三年六月頃から右Ａと株式会社Ｂを設立して共同経営していたこと、昭和五三年一〇月初め頃、右会社事務所において、被告人が右Ａに対し「九〇日の停止処分になつた。」と打明けると、右Ａが、「免許がなかつたら困るだろう。俺が免許証を持つているから、俺の名前を言つたら。」と勧めて、自分の運転免許証を見せ、メモ紙に自分の本籍、住居、氏名、生年月日を書いてこれをＣ発行のカードとともに被告人に交付したこと、被告人は原判決第一のとおり昭和五三年一〇月一八日に無免許運転をし、その際取締りの警察官から運転免許証の提示を求められたが、「免許証は家に忘れて来ました。」と言つて右Ａの氏名等を称し、原判決第二の交通事件原票中の「供述書」欄の末尾に「Ａ」と署名し、これを右警察官に提出し、免許証不携帯による反則金二〇〇〇円ということで、その場を切抜け、右同日右反則金を納付したこと、昭和五三年一〇月一九日頃被告人は右Ａに対し右の経過を報告したが、これに対し右Ａは抗議等をしなかつたこと、以上の各事実が認められる。
右事実によつて考えれば、Ａは事前に被告人に対し、単に取調べの警察官に口頭で自己の氏名等を申告することのみならず、道路交通法違反で交通切符を切られる場合には、その供述書欄に自己の氏名で署名することも承諾していたものと認めるのが相当である。原審において取調べられたＡの検察官に対する供述調書中には、「私としてはＤ君が車を運転していて警察官に見付かつたとき私の名前を使つてなんとか言い逃れをする位に思つていただけで、交通切符までに私の名前を書くとは思つていませんでした。」との供述があるが、右供述は前認定に照らしそのまま信用することはできない。
<要旨>しかしながら、本件のように道路交通法に違反をした者が交通切符を切られる際あらかじめ他人の承諾を得</要旨>ておいたうえ、交通事件原票中の供述書欄の末尾に当該他人の名義の署名をして右供述書を作成した場合に、刑法一五九条一項の私文書偽造罪が成立するか否かは、さらに慎重な検討を要する問題であり、当裁判所は、右のような場合には、他人の事前の承諾を得ていても私文書偽造罪が成立するものと考える。すなわち、一般に名義人以外の者が私文書を作成しても、内容が名義人において自由に処分できる事項に関するかぎり、、事前に名義人の承諾を得てあれば、右の作成は偽造罪に該当しないものと解されている。通常の私文書の場合には、名義人の承諾を得れば、その名義で文書を作成する権限が作成者に与えられ、このような権限により作成された文書は、名義人の意思を表示するものであつて、当該文書の作成名義の真正に対する公共の信用が害されることもなく、私文書偽造罪の成立を認めるべき理由はないからである。しかし、本件における供述書の場合、交通事件原票下欄に道路交通法違反現認・認知報告書の欄があり、その下部に、司法巡査の「違反者は、上記違反事実について、昭和五三年一〇月一八日次のとおり供述書を作成した。」との記載があり、その下方に供述書甲と題し「私が上記違反をしたことは相違ありません。事情は次のとおりであります。」との不動文字が印刷されていて、その最下部に署名すべきものとなつている。従つて、その文書としての形式、内容からすれば、事実証明に関する私文書というべきものであるが、その内容は自己の違反事実の有無等当該違反者個人に専属する事実に関するものであつて、名義人が自由に処分できる性質のものではなく、専ら当該違反者本人に対する道路交通法違反事件の処理という公の手続のために用いられるものである。そのような性質からすると、名義人自身によつて作成されることだけが予定されているものであり、他人の名義で作成することは許されないものといわなければならないから、当該違反者は、名義人の承諾があつてもその名義で供述書を作成する権限はないものというべきである。従つて、本件のように、他人名義で作成された供述書は、たとえ当該名義人の承諾を得ていたとしても、権限に基づかないで作成されたものであり、当該名義人の意思又は観念を表示しているものとはなり得ないものであつて、供述書の作成名義の真正に対する公共の信用が害されることは明らかである。以上のように考えれば、原判示第二事実については、Ａが事前に承諾していたとしても、被告人は、作成権限がないのに、ほしいままに、「供述書」欄の末尾に「Ａ」と冒書したものと認めるべきであつて、原判決がこれを私文書偽造罪に当ると認定したことに所論のような事実誤認はない。論旨は理由がない。
二　控訴趣意第二（量刑不当の主張）について
所論は、被告人を実刑に処した原判決の刑は不当であり、再度の刑の執行猶予を望む、というのである。


主　　　　文
被告人Ａに対する原判決を破棄する。
同被告人を懲役三年六月に処する。
同被告人の原審における未決勾留日数中七〇日を右刑に算入する。被告人Ｂ及び被告人Ｃの本件各控訴を棄却する。
被告人Ｂの当審における未決勾留日数中一七〇日を、被告人Ｃの当審における未決勾留日数中一五〇日をそれぞれ各被告人の原判決の刑に算入する。
理　　　　由
被告人Ａの控訴の趣意は、同被告人の弁護人羽田忠義、同小池剛彦、同宮崎好廣連名作成名義の控訴趣意書及び弁護人川上三郎作成名義の控訴趣意書に、被告人Ｂの控訴の趣意は、同被告人の弁護人下島正作成名義の控訴趣意書に、被告人Ｃの控訴の趣意は、同被告人の弁護人畑中耕造作成名義の控訴趣意書に、これらに対する答弁は、検察官鈴木薫作成名義の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用し、これに対し、当裁判所は、記録及び当審における事実取調の結果に基づき、次のとおり判断する。
第一、　被告人Ａの各控訴趣意について
所論は、要するに、本件覚せい剤事犯は偶発的、一回的犯行であつたうえ、現実に社会に流された覚せい剤の量もそれほど多くなかつたこと、覚せい剤の密輸入に対する被告人Ａの関与の程度は比較的小さかつたこと、共犯者との刑の均衡、被告人Ａの身上などに照らすと、原判決の量刑は重過ぎて不当であるというのである。そこで、右所論について検討してみるのに、被告人Ａは、昭和五三年三月下旬ころ、相被告人Ｂから、韓国から覚せい剤を密輸入し、国内で密売して利益をあげる計画があるが、これに資金を提供してくれる人を捜して欲しい旨依頼されて、与野市在住のＤを相被告人Ｂに紹介し、自らも同年四月三日ころ、右Ｄ方に、同人、相被告人Ｂ、Ｅと共に集まり、その際覚せい剤密輸入の謀議に加わり、更に相被告人Ｂに依頼されて渡韓用のパスポートと航空券をＤに届けるなど、右両者間の連絡係としての役割を果たし、その後、相被告人ＢとＥが韓国から国内に持ち込んだ覚せい剤約五〇〇グラムのうちの約九〇グラムを相被告人Ｃに譲渡したものであつて、営利の目的で行つた約五〇〇グラムという大量の覚せい剤の密輸入に共謀者として関与したうえ、営利の目的でそのうちの約九〇グラムを他に譲渡した刑事責任は重大であり、被告人Ａを懲役四年の実刑に処した原判決の量刑も首肯し得ないわけではない。しかし、被告人Ａの関与した覚せい剤の密輸入は本件一回限りであること、国内に持ち込まれた覚せい剤の半分強にあたる約二六六グラム余りは押収されて社会に流されることなく終つたこと、相被告人Ｂが、主導的立場で本件覚せい剤の密輸入を計画し、Ｅと共に自ら渡韓し、覚せい剤を買い付けて国内に搬入し、その後も自らこれを所持して売りさばきに努めていたことや、Ｅが、本件覚せい剤の密輸入計画の立案、実行から、その後の覚せい剤の所持、換金の努力に至るまで、終始相被告人Ｂと共にこれを行つたことに較べると、被告人Ａが本件覚せい剤密輸入事犯中において果たした役割は、これらの共犯者よりはかなり小さなものであつて、その後の覚せい剤約九〇グラムの譲渡の件を考慮に入れても、その刑責は相被告人ＢはもとよりＥよりも一段軽いと考えられること、被告人Ａには前科がないこと、そのほか、同被告人の家庭の状況、殊に二児の母親であるこどなとも合わせ考えると、被告人Ａに対する原判決の量刑は刑期においてやや重きに過ぎると考えられる。論旨は理由がある。
第二、　被告人Ｂの控訴趣意について
所論第一点は、要するに、原判決は判示第二の一の覚せい剤取締法の輸入罪と判示第二の二の関税法の無許可輸入罪とが併合罪の関係にあるとして処断したが、両罪は観念的競合の関係にあると解すべきであるから、原判決には法令の適用を誤つた違法があり、これか判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである。そこで、右所論について検討してみるに、本件は、被告人Ｂらが、営利の目的で、約五〇〇グラムの覚せい剤を隠匿携帯して韓国Ｆ空港から空路Ｇ空港に到着して右覚せい剤を本邦に運び込み、引き続き、東京税関羽田税関支署旅具検査場において、通関手続として旅具検査を受けるにあたり、右覚せい剤携帯の事実を申告しないで同所を通過した事案である。このように、本件における覚せい剤取締法の輸入罪と関税法の無許可輸入罪とは、ほぼ同一の日時・場所における同一の覚せい剤輸入の機会に犯されたものである。しかしながら、覚せい剤取締法一三条にいう輸入とは、その立法趣旨等からして、覚せい剤を陸揚して本邦に運び入れる行為をいうのであり、覚せい剤が本邦へ陸揚されれば、それがいわゆる関税線の内であると外であるとを問わず、直ちに輸入は既遂に達するものと解されるのに対し、関税法にいう輸入とは、外国から本邦に到着した貨物を関税線を通過して本邦に引き取る行為をいうのであり（関税法二条一項一号参<要旨>照）、その時点で既遂に達するものと解される。そして、本件においては、覚せい剤取締法の輸入罪は、被告</要旨>人Ｂらが空港に到着して覚せい剤を本邦に持ち込んだ時に既遂になつたと解されるのに対し、関税法の密輸入罪は、右覚せい剤取締法の輸入罪が既遂となり、覚せい剤が本邦に到着した以後に実行の着手があり、税関長に申告をしないで前記旅具検査場を通過した時に既遂となつたものと解される。従つて、被告人Ｂらの右各法違反罪にあたる行為は、同被告人らが覚せい剤を本邦内に持ち込む過程で為したそれぞれ別個の行為であるから、被告人Ｂらの犯した両罪を併合罪として処断した原判決に誤りはなく、論旨は理由がない。
所論第二点は、要するに、原判決は判示第二の一の覚せい剤輸入罪と判示第二の三の覚せい剤所持罪とを併合罪として処断したが、右覚せい剤の所持は、右輸入の結果としての所持であつて、輸入とは別個の新たな所持とはいえず、両者は一罪として評価されるべきであるから、両罪の成立を認め、これらを併合罪として処断した原判決には法令適用の誤りがあり、これが判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである。


そこで、右所論について検討してみるのに、被告人Ｂは、Ｅと共に、昭和五三年四月二日ころ覚せい剤約五〇〇グラムを国内に搬入した後、これを営利の目的で肩書住居の自己の居室内に隠匿所持する過程で、同月一三日ころＤに約一〇〇グラム、同月一六日ころ、相被告人Ａに約九〇グラムを渡し、同日ころＨに約二〇グラムを譲渡するかたわら、一部を自己使用し、その余は、四月下旬ころから五月初めころまでは右Ｅが被告人Ｂの居宅外に保管した後、再び被告人Ｂが自宅に持ち帰つて所持しているところを同月四日捜索により発見されるに至つたものである。そして、被告人Ｂの原判示第二の三の所持は、右捜索時点ころの所持であつて、前記のような輸入後の所持の態様の変遷経過に照らすと、原判示第二の一の輸入に伴う必然的結果としての所持とは到底認められないから、原判決がこれらを併合罪として処断したことは正当である。論旨は理由がない。
所論第三点は、要するに、本件覚せい剤事犯は偶発的、一回的犯行であり、社会に流れた覚せい剤の量もそう多くはないこと、被告人Ｂは主導的立場で本件覚せい剤の密輸入を行つたものではないことなとを考慮すると、原判決の量刑は重過ぎて不当であるというのである。
そこで、右所論について検討してみるのに、被告人Ｂは、Ｅから、韓国から覚せい剤を密輸入して国内で密売すれば大儲けができる旨の話を聞いて乗り気となり、覚せい剤の買い付け資金の提供者を捜し始め、相被告人Ａの紹介でＤを知り、昭和五三年四月三日ころの謀議以降終始主導的立場で、自らＥと共に韓国に渡つて覚せい剤約五〇〇グラムを買い付けて国内に搬入し、これを自ら所持し、その裁量で一部を共犯者に交付したり、約二〇グラムをＨに譲渡し、一部を自己使用したほか、窃盗一件を働いたものであり、殊に、営利の目的でした覚せい剤輸入罪及び所持罪の罪質、密輸入した覚せい剤の量が多量であり、その犯行において果たした役割か重要であつたことに徴すると、被告人Ｂの刑事責任は重大であるといわなければならない。もつとも、本件覚せい剤の密輸入は一回限りの犯行であつて根深いものではないこと、密輸入した量の半分強にあたる約二六六グラム余りは社会に流されることなく終つたこと、被告人Ｂが覚せい剤の密輸入を決意するについては、子供の学資の捻出に苦慮しているＥを助けてやりたいという気持も働いており、Ｈに二〇グラムを譲渡したのも、窮状にある同人を助けてやろうという気持からであつたこと、被告人Ｂには前科はないこと、その他所論指摘の同被告人のために酌むべき事情も認められる。しかし、前記のような刑責の重大であることに照らすと、これらの点を斟酌しても、原判決の量刑が不当に重いとは考えられない。論旨は理由がない。
第三、　被告人Ｃの控訴趣意について
所論は要するに、被告人Ｃの本件犯行は偶発的なもので、譲り受けた覚せい剤を他に譲渡する意思もなかつたこと、被告人Ｃには同種の前科はないこと、家庭には被告人Ｃを頼りにしている老母がいることなどを考慮すると、原判決の量刑は重過ぎて不当であるというのである。
そこで、右所論について検討してみるのに、被告人Ｃは、相被告人Ａから覚せい剤約九〇グラムを譲り受けたものであるが、被告人Ｃが譲り受けた覚せい剤の量は少なくなく、同被告人は相被告人Ａから売りさばき方を依頼されて右覚せい剤を譲り受けたものであり、その後これの小分けを行うなどして他に譲渡する準備をしていたほか、被告人Ｃはこれまでに詐欺、賭博、銃砲刀剣類所持等取締法違反などの前科数犯を有し、昭和五一年一二月に最後の詐欺罪による刑を終えてから一年半もたたないうちにまた本件を敢行したものであることをも考え合わせると、犯情は悪質であるといわざるをえない。してみれば、本件が相被告人Ａから覚せい剤の換金方を依頼されたことから犯された偶発的犯行であること、被告人Ｃには同被告人を頼りにしている老母と一人娘があること、その他同被告人のために酌むべき事情を斟酌しても、原判決の量刑が不当に重いとは考えられない。論旨は理由がない。よつて、被告人Ｂ及び同Ｃに対しては、刑訴法三九六条により本件各控訴を棄却し、刑法二一条を適用して、被告人Ｂに対し当審における未決勾留日数中一七〇日を、被告人Ｃに対し当審における未決勾留日数中一五〇日をそれぞれ各被告人の原判決の刑に算入し、刑訴法一八一条一項但書により被告人Ｂ及び同Ｃの当審における各訴訟費用はそれぞれ被告人らに負担させないこととし、被告人Ａに対しては、同法三九七条一項、三八一条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により更に次のとおり判決する。
原判決の認定した罪となるべき事実に原判決と同一の法令を適用し処断した刑期の範囲内で被告人Ａを懲役三年六月に処し、刑法二一条を適用して原審における未決勾留日数中七〇日を右刑に算入することとする。
よつて、主文のとおり判決する。


主　　　　文
原判決中控訴人に対し金四〇〇、〇〇〇円とこれに対する昭和四一年七月九日から完済まで年六分の割合による金員の支払を命じた部分を取消す。被控訴人の右金員の支払を求める請求はこれを棄却する。その余の部分に対する控訴はこれを棄却する。
訴訟費用は第一、二審を通じこれを五分し、その二を被控訴人の、その三を控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決中控訴人に関する部分を取消す。被控訴人の控訴人に対する請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審共被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張、証拠の提出、援用、認否は、被控訴代理人が、請求原因並びに控訴人の抗弁に対する答弁として、「（２）の手形につき、株式会社パラセイ本舗は、昭和四〇年一二月二五日、金額四〇〇、〇〇〇円、満期昭和四一年五月六日、支払地京都市、支払場所株式会社第一銀行Ａ支店、振出地大阪市、支払人白地の自己指図の為替手形一通を振出し、同日、控訴人住所において引受呈示をなし、その引受を得て、これを被控訴人に裏書譲渡し被控訴人は現にその所持人であるところ、被控訴人は、その二、三日後右白地を誤つて「株式会社パラセイ本舗」と補充したが、昭和四一年六月下句、これを「秦薬品株式会社」と訂正補充した。右訂正補充は、所持人たる被控訴人の補充権の範囲に属し、有効であるけれども、仮に、無効であるとしても、右訂正補充は、株式会社パラセイ本舗、控訴人、被控訴人の三者の合意に基いてなされたものであるから、控訴人は、引受人として手形債務を負担すべきものである。（１）、（３）の手形について、被控訴人が被裏書人より遡求を受け、償還による受戻しをした日時は満期の翌日であり、その償還金額は各手形金額と同額である。被控訴人の本件手形取得は手形の割引即ち売買によるものであつて、手形貸付ではないから控訴人主張の利息制限法違反の問題は生じない。」と附加し、控訴代理人は、答弁並びに抗弁として、「（２）の手形につき、被控訴人の主張事実のうち、株式会社パラセイ本舗が支払人白地との点を除き被控訴人主張の如き為替手形一通を振出し、控訴人の引受を得たこと、被控訴人が右手形を裏書譲渡を受け現にその所持人であることは認めるが、その余の事実は否認する。振出人株式会社パラセイ本舗は、当初から支払人欄に「株式会社パラセイ本舗」と記載して振出したものである。（１）、（３）の手形につき被控訴人が償還請求に応じたこと、およびその日時は認めるが、金額を否認する。」「被控訴人は、控訴人の本件手形の引受が商法第二六五条に違背することを知りながら手形を取得した悪意の第三者であるから、控訴人は右引受の無効を以て被控訴人に対抗することができる。」「Ｂは、被控訴人に対し利息制限法を超過して合計金六九二、八四九円を支払つているから、被控訴人に対し右金員の返還請求権を有するものなるところ、控訴人は、Ｂに対し貸金債権一、六〇〇、〇〇〇円を有するから、右債権を保全するためＢに代位して、本訴において、Ｂの被控訴人に対する右六九二、八四九円の返還債権を以て被控訴人の控訴人に対する本件手形金債権を対等額において相殺する。」と附加し、控訴代理人が甲第一〇号証を提出し、被控訴代理人が当審における証人Ｃの証言を援用し、甲第一〇号証の成立を認めると附加したほか、原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する。
理　　　　由
一、　（２）の手形について


株式会社パラセイ本舗が、支払人白地との点を除き、被控訴人主張の如き手形要件を備えた為替手形一通を振出し、控訴人が引受をなし、被控訴人が株式会社パラセイ本舗から裏書譲渡を受け現にその所持人であることは当事者間に争いがない。被控訴人は、右手形は、もともと支払人白地のままで振出された白地手形であつたと主張するけれども後記措信し難い原審ならびに当審証人Ｃの証言を除いて、これを認めるに足りる証拠はない。却つて、弁論の全趣旨から（２）の手形であることにつき当事者間に争いのない甲第一号証の二によると、その支払人欄は、「株式会社パラセイ本舗」（パラセイなる部分は抹消によつて不鮮明であるけれども、不鮮明部分が「パラセイ」と記載されていることは原審並びに当審における証人Ｃの証言によつて認める）なる記載が抹消されて、「秦薬品株式会社」と訂正されていること、右抹消部分と訂正部分は同一人の筆跡であることは一見明白である。しかして、当審における証人Ｃの証言によると、右抹消訂正は、本件訴提起後振出人である株式会社パラセイ本舗の代表取締役Ｂによつて行われたことが認められ、これに反する証拠はない。そうすると、抹消部分「株式会社パラセイ本舗」は、右Ｂによつて記載されたものであることは明らかである。そこで、右Ｂの記載時期を考えるに、本件記録によると、被控訴人は、昭和四一年六月三日本件訴を提起し、その訴状請求原因二項には、株式会社パラセイ本舗は、昭和四〇年一二月二五日、（２）の手形を自己宛、自己指図で振出し、同日控訴人がこれが引受けをなした旨記載されていることが認められる。そして、控訴人の答弁書の答弁二項には、訴状請求原因二項の事実を認める旨の記載があり、右訴状及び答弁書は、昭和四一年六月二三日の第一回口頭弁論期日においていずれも陳述されていることが認められる。そうすると、訴訟の右段階においては、被控訴人は、支払人欄には「株式会社パラセイ本舗」なる記載が振出の当初から記載されていたことを主張し、控訴人もこれを認めていたことになる。ところが、被控訴人は、昭和四一年七月七日付準備書面により右主張を撤回して、（２）の手形は、振出人株式会社パラセイにより支払人白地で、自己指図で振出され、控訴人により引受がなされ、その後、被控訴人が白地を補充するに当り誤つて「株式会社パラセイ本舗」と記入したが、後右誤記を抹消して「秦薬品株式会社」と訂正補充した旨の主張をなしたが、右主張の撤回、変更をなすに至つた理由についでは何らの事情は述べられておらず、右準備書面に対する昭和四一年七月一六日付控訴人準備書面には、右変更された主張事実を否認する旨の記載があり、被控訴人の七月七日付準備書面及び控訴人の七月一六日準備書面は、昭和四一年九月二〇日の第四回口頭弁論において陳述され、その後変更された右主張のままで弁論が進行して一七回の口頭弁論期日が開かれ昭和四三年五月二八日言渡の原審判決に至つていることが認められる。右認定の被控訴人の弁論の全趣旨から考えると、（２）の手形は、振出の当初Ｂによつて支払人欄に「株式会社パラセイ本舗」と記載されたものと認めるのが相当であり、右認定に反する原審ならびに当審における証人Ｃの証言は採用できない。そうすると、控訴人のなした引受は、支払人にあらざる者のなした引受であつて、無効であることは論をまたない（昀高裁昭四四（オ）第七一号、昭四四・四・一五、第三小判決、金融商事判例一七三号九頁参照）。被控訴人は、仮定主張として、前記訂正補充は、株式会社パラセイ本舗、控訴人、被控訴人の三者合意の下になされたものであるから、控訴人は、引受人として手形債務を負担する旨主張するけれども、当審における証人Ｃの証言によればかゝる合意はなかつたものと認定することができる。尤も、原審における控訴会社代表者本人尋問の結果中「この支払人欄を訂正してありますが、それはＢが横判の判を貸してくれといつたが当時私方で横判を使用していなかつたのでないといつたらＢが書いたのです」なる供述があり、これによると、右訂正補充につき、控訴会社代表者は、これを知つていたのではないかとの疑いが生じるけれども、当審における証人Ｃは「株式会社パラセイ本舗の訂正印はＢが被控訴会社に来て押捺したものであり被控訴会社代表者は右訂正に関与していない」旨証言しているのと対比するとき、右控訴会社代表者本人の供述とてもこれのみでは被控訴人主張の合意を認定するには不十分であり、のみならず、前段認定のとおり右訂正補充は本件訴提起後なされたものであるところ、凡そ、訴提起後、被告が原告の訴を有利に導くが如き合意をすることは、特段の事情のない限りあり得ないことであり、殊に為替手形金請求訴訟において、これを争つている引受人たる控訴会社が当該手形の支払人欄に他人の記名の記載のある場合、引受人に符合するが如き訂正補充をなすことに同意することはないと考えるのが相当である。そして、本件において、右特段の事情の認めるべきものはないから、被控訴人の右主張は理由がない。右の通りであるから、控訴人は、（２）の手形につき手形債務を負担するものではない。
二、　（１）、（３）の手形について
被控訴人主張の請求原因事実は、償還金額の点を除き、当事者間に争いがなく、償還金額が被控訴人主張の通りであることは、当審における証人Ｃの証言によつてこれを認める。
三、　（１）、（３）の手形についての抗弁について
（一）　控訴人の手形引受について取締役会の承認がないとの抗弁成立に争いのない乙第一号証、乙第八号証の二、三、原審における控訴会社代表者本人尋問の結果により成立を認め得る乙第二号証、同号証と同様の署名捺印があることから成立を認め得る乙第三号証並びに原審における控訴会社代表者本人尋問の結果によれば、控訴会社が手形引受をなした当時Ｂは、控訴会社の取締役であり、かつ（１）の手形の振出人である美津屋化学工業株式会社および（３）の手形の振出人である株式会社パラセイ本舗の代表取締役であつたこと並びに控訴会社が右各手形の引受をなすにつき控訴会社の取締役会の承認を得なかつたことを認めることができ、これに反する証拠はない。前掲乙第二号証、原審における控訴会社代表者本人尋問の結果によれば、控訴会社代表取締役Ｄは、かねてからＢの懇請により同人の主宰する右会社振出の為替手形に控訴会社が引受をなすことにより、同会社の融資に便宜を与えてきたものであるが、（１）、（３）の手形も右の趣旨によるものであつたことが認められる。


株式会社の代表取締役が、会社を代表し自己が取締役である他の株式会社を支払人とする為替手形を自己指図で振出し、ついで支払人会社が振出人であるとともに所持人である会社の求めに応じて、その手形に引受行為をするのは、一面振出人に対する関係においてはその支払の委託に応ずるものであるとともに、他面所持人に対する関係においては手形上の債務負担の意思表示を同人に対してなすものであり、いずれの点よりみても支払人会社の取締役が、第三者たる振出人兼所持人会社のためにこれを代表して支払人会社と取引をなしたものであり、特段の事由なき限り右取引は利益相反行為として正しく商法二六五条の規定する直接取引にあたるものというべく（大判、昭四・九・二一、法律新聞三〇四七号一五頁同大一三・九・二四、民集三、四三三頁同大一五・一・三〇、民集五、七七頁）、したがつて支払人会社の引受は取締役会の承認がない以上無権代理行為として無効であるといわなければならない。
いまこれを本件についてみるに訴外美津屋化学工業株式会社および同株式会社パラセイ本舗の各代表取締役であつたＢが、同会社を各代表して自己が取締役であつた控訴会社を支払人とする前記（１）（３）の為替手形を自己指図で各振出し、ついで支払人である控訴会社が右手形の各引受行為をしたものであることは、前認定のとおりであり、右引受行為が手形の振出人兼受取人として手形を所持する各訴外会社の代表取締役Ｂの求めに応じてなされたものであることは前認定の如く本件手形がいずれも被控訴人からの融資を目的として振出された融通手形であること、原審における控訴会社代表者Ｄ本人の供述ならびに弁論の全趣旨（本件手形の各引受行為が訴外会社の求めに応じてなされたものであることは、被控訴人の自陳するところである等）によつて明らかであるから、前記説示に照らして本件引受行為は控訴会社の取締役であるＢが第三者たる訴外会社のためにこれを代表して、控訴会社となした取引であり、この取引につき控訴会社の取締役会の承認を得ていないこと前記のとおりであれば、右引受はいずれも控訴会社の代表者Ｄの無権代理行為として無効であるといわなければならない。
被控訴人は引受行為は単独行為であるから、前記法条所定の取引に該当しないと主張するが、単独行為でも、合意の形てなされる場合は勿論、そうでなくても、同法条所定の取締役または第三者に権利の発生、消減等の法律効果を生ぜしめる行為は同法条の取引から除外すべき根拠がないし、またこれを除外することは実際的にも不当な結果を生ずることは、会社が取締役の債務を免除する事例に徴しても明らかである。しかのみならず、引受自体は引受人の単独行為であるにしても、引受のための手形呈示に応し、引受の署名をした上、これを呈示者に返還して始めて引受が完成し、これによつて手形所持人が引受人に対する権利を取得するのであるが、手形呈示者が本件の如く、手形所持人（受取人）兼振出人である訴外会社の代表者Ｂであるときは、あたかも会社が取締役またはそれの代表する会社に宛て約束手形を振出す場合と同様右の引受行為が前記法条の直接取引にあたることは多く論ずるまでもなく明らかである。
さらに被控訴人は右法条の規定は手形行為には適用がないと主張するが、手形行為者は手形行為によつて原因関係とは別の新な債務を負担し、しかも手形債務については抗弁の遮断、挙証責任の転換、不渡処分の危険等、手形特有の効力が付与されているのであるから、手形行為を以て原因関係たる取引の履行手段に過ぎないものとして、利益相反性ひいでは右法案の適用を否定する見解は採用し難い。<要旨>しかしながら、前記法条は会社保護のため同条違反の取引を以て無効とするものであるが、この無効を</要旨>以て善意の第三者に対抗できるものとするときは、会社内部の事情のため取引の安全が害せられ妥当性を欠くところがら、両者の調整が問題とせられ、判例（昀判、昭四三・一二・二五集二二、一三、三五一一）は同条違反の取引は取締役と会社との間に直接成立する取引のみならず、取締役が会社を代表して自己のためにした第三者との間接取引をも含むとするとともに、前者の直接取引については、右取締役に対して無効を主張することができるが、後者の間接取引については、右第三者が取締役会の承認を受けていなかつたことについて悪意であるときに限り、その無効を主張することができると判示している。もつともこの判例は、直接取引たると間接取引たるを問わず、その取引の目的物がその後転々第三者に移転される等その物につき利害関係をもつ第三者が出現した場合について何ら判示するところはないけれども、右判例の趣旨を推し進め、右第三者が悪意であるときに限り、その無効を対抗することができるものと解するのが相当である。しかのみならず、手形の如き極めて流通度の高い取引につき、同法条違反を以て手形行為の効力発生を妨げる物的抗弁とし、手形権利者の善意、悪意を問わず、そのいずれに対しても無効を主張しうるものとなすことは、取引の安全を生命とする手形法の趣旨に照らしてとうてい採ることができない。民法上の意思表示の瑕疵に関する規定、たとえば詐欺の如く善意の第三者にその取消を対抗できないものは勿論、錯誤、強迫の如くその無効あるいは取消を以て第三者に対抗できるものについても、これがそのまゝ手形行為に適用されることはなく、手形法上の人的抗弁として、同法一七条によつて規律されるものと解するのが相当であり、またこの見解はつとに判例の採るところであるから（詐欺につき昀判昭二五・二・一〇、民集四巻、二号、二三頁、強迫につき昀判昭二六・一〇・一九、民集五巻一一号六一二頁錯誤につき昀判昭二九・三・九、判例タイムス四〇号一五頁。）、会社と取締役間の利益相反行為に関する前記法条違反の手形行為についても右の見解を推し進めて、同法条違反による無効を以て人的抗弁事由となし、手形法一七条に従い、会社は右無効を以て善意の第三者に対抗することはできず、ただ第三者が害意の手形取得者であるとき即ち取締役会の承認を受けなかつたことを知りながらあえて手形を取得したものであることを主張、立証（悪意が立証されたときは害意は推定される。）して始めて、その無効をその第三者に主張しうるに過ぎないものと解するのが相当である。
以上の次第であつて、結局本件においては、前記訴外会社より（１）、（３）の手形を裏書によつて取得した被控訴人が害意の取得者であつたことを肯定するに足る十分な証拠がないから、控訴人の前記抗弁はこれを採用するに由なきものといわなければならない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人が昭和四一年一月一一日に申立人飯島産業労働組合（以下飯島産業労組又はたんに組合という）被申立人控訴人間の昭和三九年（不）第一号事件についてした救済命令（以下本件救済命令という）はこれを取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」旨の判決を求め、被控訴代理人は主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実に関する主張及び証拠関係は次に附加するほか原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
証　拠（省略）
理　　　　由
一　当裁判所もまた結論において原判決と同一に判断するものであり、その理由は次に附加訂正するほか原判決の理由と同一であるから、これをここに引用する。
二　当事者の追加について
控訴人は、本件救済命令手続において、被控訴人がすでに各解雇退職の日から一年以上経過したＡ、Ｂをその当事者として追加したのは労働委員会規則（以下労委規則という）三四条一項三号に違反し、したがつて、本件救済命令は取消されるべきであるという。
前記引用の原判決認定の事実によると、Ａに対する懲戒解雇は昭和三九年三月三一日、Ｂに対する退職の取扱いは同年二月一六日であり、本件救済命令手続は当初飯島産業労組が申立人となり右各日時より一年以内に申立てられて開始され係属したが、その後昭和四〇年三月三〇日本件組合及びＡ、Ｂ両名から当事者として右両名を追加する申立がなされ、被控訴人が同年九月九日労委規則三二条の二に基づきこれを<要旨>認容し、申立人としてＡ、Ｂを追加する旨決定したものである。労委規則三二条の二による当事者の追</要旨>加は、すでに申立によつて開始された救済手続中に、当事者その他の関係者から申立があつたとき又は労働委員会の会長が必要と認めたとき公益委員会議の決定によりなされるものであるが、いずれの場合も当該事件開始後の情況、審理の経過、事情の変更等により事件の解決に予定される救済命令の実効性を期するためその命令の効力を直接に受けてその履行を実現するべき地位にある者を申立人又は被申立人たる当事者として確保するとともに、この者にも当該手続において陳述、立証等の機会を保障する必要があるところから定められたものと解される。従つて右当事者の追加があつたとしても、もとよりあらたに別個の救済申立事件が追加開始されるものではなく、当該事件の同一性は前後変らないものというべきであるから、追加されるべき当事者の関係で、労委規則三四条一項三号の救済申立期間すなわち行為の日から一年以内であるかについては、当該事件の当初の申立の時を基準として判断すべきであり、申立又は職権による追加決定の時を基準として判断すべきではないと解するのが相当である。本件において、前記事実によると、本件救済命令申立時は、Ａ、Ｂともなお解雇、退職取扱の日から一年以内であるから、右説示により、被控訴人のした当事者追加決定に違法はない。この点についての控訴会社主張は失当である。三　Ａの本件救済命令申立に関する組合代表資格について控訴会社は、Ａには飯島産業労組を代表して本件救済命令申立をする代表資格がないのにそれがあるとしてした本件救済命令は違法で取消を免れないという。原判決理由第二の三１の冒頭証拠摘示のうち「同Ｃ」とある部分を「原審及び当審証人Ｃ」と、同所及び１末尾から五行目の「証人Ｄ」とある部分を「原審及び当審証人Ｅ」と、同所及び１末尾から四行目の「原告代表者尋問の結果」を「原審及び当審における控訴会社代表者尋問の結果」と訂正するほか、この点の認定判断は原判決理由と同一である。なお、Ｆ、Ｇ両課長が控訴会社代表者の失脚を策した事実があつたとしても、飯島産業労組の昭和三八年八月一七日の大会の役員選挙の効果を左右するものではない。もつとも組合は発足したばかりであり、幹部も未熟であつたため右大会の招集、役員の選出手続等において若干不備の点があることは否めないが、当時Ｅ執行委員長が組合の役員としての地位を放棄し控訴会社にも出勤せず、Ｈら四名の執行委員がその任務を怠り事実上その地位から離脱し、その他引用の原判決認定の状況の下でなされた緊急の大会であり、役員の選出であつて、たとえその間組合規約の明文には字義どおりそわない点でかしがあつたとしても実質的に違反するものではなく、その意味でこれが当然無効であるとする理由はなく、その大会は有効に開催され、役員としてＡ執行委員長ほか執行委員等を選出したこともまた有効であるというのを妨げない。そして、後述四のように、昭和三八年九月一〇日に開かれた組合の大会は本件組合の組合員の多くが分離して別に事実上いわゆる第二組合として分裂した組合に結集して開かれた大会であるから、それによつてもＡは分裂前の本件組合の執行委員長の地位を失わず、本件救済命令申立の当時本件組合につきＡ以外の者が執行委員長に選任されていないので、任期終了後も引続き本件組合の執行委員長の職務を行ない、その代表資格を有していたものというべきである。したがつて、Ａが飯島産業労組の代表者として本件救済命令申立をしたのは適法であり、前記控訴会社主張は失当である。
四　本件救済命令手続の通知聴聞について
控訴会社は、被控訴人が本件救済命令手続を進めるにつき飯島産業労組の正当な代表者であるＥに対し通知をせず聴聞の機会を与えなかつた違法があり、本件救済命令は取消されるべきであるという。
この点に関する認定判断は、原判決理由第二の四１冒頭及び末尾記載の証拠関係を前記三と同一に訂正するほか、原判決理由第二の四１ないし３と同一に判断する。
五　Ａの懲戒解雇、Ｂの退職取扱について
控訴会社は、Ａに対しては、昭和三八年一〇月ころから五か月余にわたる無断欠勤をしたことが、就業規則五三条二号の正当な事由がなく引続き一〇日以上欠勤したときは懲戒解雇できる旨の規定に該当するため懲戒解雇したものであり、また、Ｂは昭和三九年二月一六日自らの意思で任意に退職届出をしたので退職取扱いをしたのにすぎないから、本件救済命令には事実誤認の違法があり取消を免れないという。


原判決理由第二の五１冒頭の証拠掲記の部分、同末尾の証拠排斥部分を前記三と同様に訂正し、原判決理由第二の五１の（一）ないし（五）と同一の事実認定をする（但し、（四）の八行目の「Ｉ」とある部分を「Ｈ」と訂正する。）。当審における証人Ｊは、Ｆ、Ｂのところには、ビラにＪを暴力団員であるかのように書いたのは誰か聞きに行つただけで、同人らまたはその家族を脅迫したことがない旨述べるけれども、この点は成立に争いない乙第四号証の二、第五号証の二の各記載原審証人Ｂの証言と対比してとうてい信用できない。当審証人Ｈは、Ｂが任意に退職届を提出したもので、同人との電話による応答はその退職届の出されたあとである旨述べるが、同人の証言では何故Ｂが退職届を作成提出するにいたつたかの経緯について何らふれるところがなく、Ｂの退職届が同人の意思に基づくとしても、事のそこにいたつた事情はすべて右引用の原判決認定のとおりであり、電話応答の日時の点は原審証人Ｂの証言と対比してにわかに信用することができない。また、当審証人Ｅは、同人が昭和三八年一〇月ころＡに対し控訴会社に出勤するよう求めたと述べるが、Ｅがそれで控訴会社の業務命令の伝達をした趣旨ではないから、それは右引用の認定を妨げない。その他、控訴会社の立証をもつてしても、右引用の認定を左右することはできない。
右引用の事実によると、控訴会社代表者Ｋは、Ａが飯島産業労組を結成した中心人物で、書記長としてのちには執行委員長として熱心に組合運動をしていたのを嫌悪し、その組合運動を阻止するためたまたま組合結成の当初でまだ十分その組織が固まらず、組合員にも動揺があつたところから「熱をさます」と称して同人ら積極分子を休職とし、休職期間経過後出勤したＡを、業務上の組織変更を名目として従前の販売係長見習から年令体力に不相応で激しい肉体労働を要求される配達兼倉庫係に配置転換した上厳しくその作業状況を監視し、Ａが休職、配置転換の不当を訴え地域の上部労組機関である地区労の応援を得て団交をしたところ、Ａの出勤を妨害しいやがらせを行ない、控訴会社の意を体するＥなどにいわゆる第二組合を作らせてＡの従業員に対する発言力を封じ、Ａを事実上企業外に排除し、欠勤するほかない状況に追い込んでこれを放置した後、その欠勤を無断欠勤として懲戒解雇したもので、控訴会社側の右のような態度がなければＡの欠勤もなかつたであろうことは明らかである。したがつて、右解雇は、結局においてＡが正当な労働組合の行為をしたことを理由に不利益差別をしたものであり、労働組合法七条一号の不当労働行為にあたり無効であるといわざるをえない。同旨の判断の下にＡに対する関係で本件救済命令を発した被控訴人の処分には何らの違法はなく、この点についての控訴会社主張は理由がない。
次に、Ｂの退職取扱いについてみるのに、控訴会社代表者Ｋは、Ｂが昭和三八年八月一七日の臨時大会以来Ａとともに組合執行委員として活発な組合活動をし、控訴会社代表者のＢに対する組合脱退勧告を同人が拒否したことから同人を嫌悪し、前同様組織変更を名目として販売課主任から業務課配達係に配置転換し、Ａと同様、他の者よりも厳しい監視をし、第二組合分裂後は控訴会社内で組合活動をしえなくし、出勤を妨害し事実上企業外に排除し欠勤するほかない状況に追い込み欠勤させ、Ｊや控訴人の意を体した従業員などを通じ退職を強く求め、家族に強迫的言辞を用いて畏怖させ、そのため、Ｂはやむを得ず退職届書を作成し郵送するにいたつたものであり、本来このようなことがなければ引続き控訴会社に止まるべきところで退職はその本意でなかつたことは明らかである。従業員が正当な労働組合活動をしたことを理由に、使用者から不当な配置転換、出勤妨害、退職強要などを受けて、事実上企業外に排除され、欠勤のやむなきにいたつた後不本意ながら退職届を提出した場合には、使用者が、従業員の提出した退職届に基づき退職の取扱いをしたとしても、それは労組法七条一号の組合の正当な行為をしたことを理由として不利益な取扱いをしたことにあたり不当労働行為として無効であると解するのが相当である。思うに、右のような場合の退職の申出は使用者の組合活動嫌悪に起因し、それなければなかりし関係にあるものであつて、結果的には使用者の組合運動を理由とする懲戒解雇とほとんど同一の効果を有するものであるからである。本件において、前記事実によると、控訴会社がＢの提出した退職届に基づき任意退職の取扱いをしたことは、右説示の点から、労組法七条一号の不当労働行為にあたり無効であるというのを妨げない。これと同旨の判断をして被控訴人がＢに関する本件救済命令を発したことは何ら違法もなく、この点の控訴会社主張も理由がない。
六　結　論
よつて本件救済命令の取消を求める控訴会社の本訴請求は失当として棄却すべきところ、これと同趣旨の原判決は相当であり、本件控訴は理由がないのでこれを棄却し、控訴費用の負担につき民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。


○　主文
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用（参加により生じた分を含む。）は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
（申立）
控訴代理人は控訴の趣旨として、主文同旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
（主張）
当事者双方および補助参加人の事実上、法律上の陳述は、左に附加する以外は、原判決書事実第二、当事者の主張の項記載のとおりであるから、右記載をここに引用する。
（被控訴代理人の附加陳述）
一、豊田市給与所得者連合会（以下「給連」という。）の実態とその役割
（一）　豊田市の政治社会状況の特徴
１　豊田市（旧挙母市）は昭和一二年にトヨタ自動車工業株式会社（以下「トヨタ自工」という。）の工場を誘致して以来、トヨタ自工の拡張発展にともない、自からも拡大して来た街であり、現在ではトヨタ自工ならびにその関連企業に何らのかゝわりも持たずに生活を立てている市民は殆どないといつてよい程に、トヨタ自工の城下町としての性格と機能を完成するに至つている。ここに至るまでの最近二〇年間の豊田市の政治・経済・社会の歩みの中で、トヨタ資本と労働組合そして給連がどのようなかゝわりを持つてきたかを知ることが本件のポイントである。２　給連は昭和三〇年一〇月に、トヨタ自工の労働組合（以下「トヨタ労組」という。）の積極的な関与の下に結成され、結成当初は給与者の税金問題などに関心を示したこともあつたようだが、昭和三二年に挙母市から補助金を支給されるに至り、次第にその政治的性格と役割を明確にしてきた。これはトヨタ労組の右傾化の過程とも一致する。
３　昭和三三年挙母市長、市議会が、市名「挙母」を「豊田」と変更しようとした際、挙母市の旧保守勢力を中心とする「愛市同志会」は、反対運動を展開し、市長市議のリコール運動をなし、賛成派は「市名変更賛成連盟」を結成してリコール運動切崩しをはかつたが、この際トヨタ労組と給連とは賛成派の中心として常にその名を挙げられていた。而して、当時のＡ市長は、右市名変更の目的は、自動車生産都市という「性格都市」を表わす名称にすることにより、市とトヨタとの協力態勢を確立することにある旨述べているが、これは「トヨタ自工を発展させることにより市が発展する。」という市当局の考え方を端的にあらわしたものである。４　市名変更により、名実ともに豊田市を手中におさめたトヨタは、翌昭和三四年の統一地方選挙で五名の企業内候補を立てて全員を上位当選させ、昭和三五年の県議補欠選挙では、自社総務部次長の控訴人を当選させ、同三九年二月には控訴人を豊田市長にすえることにより支配を完成させた。
以後、同年三月に上郷町が豊田市に合併されたが、翌四〇年にトヨタ上郷工場ができた。又、同年、＜地名略＞が豊田市に合併されたが、翌四一年には＜地名略＞地域に高岡工場堤工場かできた。企業が設備を拡大してゆくために必要とされる用地買収・電気・水道・下水・道路等公共施設の整備、雇傭対策などに、市が全面的に協力してきたこと、法人市民税が法の定める最低額であることなど、トヨタが市を掌握したことによる利益ははかり知れない。右述の周辺町村の合併と、工場新設の関係を一見しただけでも、トヨタの生産体制の飛躍的拡大と豊田市政の方向との関連をよみとり得る。
（二）　選挙と給連の役割
１　市名変更問題で実力を評価された給連は、昭和三四年四月の市議選では主力を担うことになつた。この年トヨタは五名の市議候補者を立てたが、職場で選挙活動をおこなうと共喰いの危険があることから、職場内での活動を止め、地元中心の選挙を行なうことにし、給連が各地区選対の中心に立ち、その中にトヨタ労組の選対が入つて援助をするという方式を打出した。
当時の公職選挙法では、候補者の看板やポスターに、推せん団体名の表示をするためには、右団体が政治資金規正法に基く政治団体として届出られていることが必要であつたので、右資格を得るために、当時給連は右届出をなしたものである。２　昭和三五年二月の市長選挙では市名変更実現の功労者である現職のＡ市長をトヨタ労組、給連が支援して再選させた。
３　同年一二月の県議補欠選挙で、給連とトヨタ労組とは共同して控訴人を推した。
４　昭和三七年二月、トヨタとトヨタ労組とは、他に例をみない「労使宣言」をおこない、従来事実上とつていた労使協調路線を公然かつ露骨に表明した。こうしてトヨタ資本──トヨタ労組──給連の選挙における関係はトヨタの意向をトヨタ労組と給連とがうけて、給連の組織を用いつゝ、裏でトヨタ労組が動くというパターンで完成したと言つてよい。
５　昭和三八年の市議選では、給連はトヨタ労組と共同で、五名の候補者を推せんした。
６　昭和三九年二月の市長選挙の際は、トヨタ労組側からの申入れをうけて、給連も控訴人を候補者として推せんした。
７　昭和四二年の市議選では計六名の候補者をトヨタ労組と給連が推せんしているが、給連推せん候補者を労組が推せんするに際し、トヨタ労組は当該候補者より、トヨタ労組の方針にしたがう旨の誓約書を徴している。８　補参加人は、上記の給連の選挙活動を以て、町内会や部落会の活動であり、給連の活動ではない旨反論するが、正しくない。真相は、給連が地域の住民構成に即応して、町内会、部落会を動かして選挙運動を行なつた地域もある、ということに過ぎない。
たとえば、Ｂの地盤では、住民の九〇パーセント以上が、トヨタ従業員又はその家族であるから、前山会という町内会と給連とは、略完全に重なりあうし、組織上も、前山会の副会長二名のうち、一人は給連の支部長が就任することになつているなど、密着した関係にある。それゆえ、ここでは給連自からが動くよりも、住民との密着度、住民把握の程度においてまさる町内会（前山会）を動かして選挙運動を行なつた方が、給連の目的実現に役立つというものである。給連丸山西支部と丸山会との関係も、全く同様と考えてよい。
これに反してＣの居住地域のように、商店街で、給連が町内会を掌握していないところでは、給連組織が表に立つて選挙運動をした。すなわち、昭和四六年の市議選の際は、給連の第一地区（崇化連区という学区の範囲に均しい。）を票割りで与えられ、そこの各支部が主力となつて選挙をした。


矢頭は給連解体後の昭和五〇年の市議選では、給連に代る「地域ゆたか会」の支援を得られなかつたため、現職でありながら落選したが、このことは、給連組織が矢頭の当選にとり、決定的な役割を演じたことを示している。給連会員数が少なく、給連自身の力では当選させる力のない地域では、部落が推せんした会員以外の候補者を給連が推して部落の顔を立てる場合もあるが、このような場合には、前述のトヨタ労組に対する誓約書が効用を発揮する。
（三）　給連の実態
１　給連では会員の公募はおこなつて居らず、入会退会の手続も、その実態は支部によりばらばらで不明確である。たとえば、清心寮、丸山清風寮、第二豊和寮、第三豊和寮、清心和風寮等の各支部では、寮居住者の移動が激しく、一年たてば半数はかわるといわれる程であるから、到底、入会退会、支部間の移籍等の手続が行なわれるべくもない。
給連の実態として、会員の大部分はトヨタ自工又はその関連下請企業の従業員である。役員については、昭和四三年度の支部長七九名中七六名がトヨタ自工従業員であり、他の三名も白木金属、豊田自動織機、アイシン精機（いずれもトヨタ自工関連企業）の従業員である。又、昭和四五年度の支部長八四名中、七八名がトヨタ自工の者で、他の五名はトヨタ自工関連企業等の従業員で、トヨタに関係ないのは合併早々の松平町支部長のみである。昭和四五年度の本部役員一八名中トヨタ自工に勤務していないのは、トヨタ生協出身の会長Ｃのみである。２　選挙活動以外の給連の日常活動（支部活動）として、控訴人補助参加人が主張するところは、町内会の活動ではないかと疑われるものもあり、仮りにそうでないとしても、たかだかソフトボール大会、映画会などの類であり、多額の補助金を支給するに足る公益的活動とはいゝ難い。
しかも機関紙上に報道された支部活動は、すべて、昭和四二年以降のことであり、本件補助金支出の当否には関係がない。
昭和四二年に、被控訴人が本件補助金の違法性を議会で追求し、同年六月に本件訴訟が起された頃から、給連では支部活動が奨励され、活動しない支部には補助金を渡さないといわれたり、従来給連の名でおこなつていた候補者に対する寄付を、会長名でおこなうなど、政治色を薄めるための努力がなされている。しかしながら、本件補助金支出の対象となつた頃の給連の性格は、これとは異なるものであるから、両者は混同されてはならない。
３　当審における各証言、供述を総合すれば、給連の支部活動は全然おこなわれていないか、おこなわれたにしても、殆んど名目的かつ断片的なものに過ぎなかつたことがうかがわれる。又、入退会手続、会費徴収の点につき、否定的な証言があいまいな証言しか存しなかつたことも注目すべきである。本部活動中の目玉商品といわれる物価対策についても、丙第七号証の八にみるとおり、「毎年調査しても改善されておらず、給連の存在証明のための空砲としか思われぬ。」旨の批判もあり、その実体が推測される。又、給連本部は、会長の勤務先である生協を事務所所在地としているが、事務員すらいない状態である。よつて給連は日常活動などはしていなくて、選挙の時以外は眠つている組織と断言して支障ないと思われる。
二、本件補助金の役割
（一）　給連の各支部が本部へ上納すべき本部会費が、各支部へ支給される補助金の中から差引かれていたことは、本件の各証言の一致して供述するところである。結局、本部経費は全部、補助金によつてまかなわれていたことになるが、これは会費を徴収していた支部が殆んどなかつたからである。それゆえ、補助金支給が打切られた昭和四六年以降は、給連は総会開催、機関紙発行すらできなくなり、事実上解体してしまつた。要するに、給連は丸々補助金により維持されていた団体であつた。
（二）　給連が選挙において果した役割は、現在「地域ゆたか会」が果している。ゆたか会は補助金を受けぬ代りに、より明確に選挙へのかゝわりを打出しているが、その他の行事活動（地域活動）の点では、給連と非常に似通つている。このことは、地域活動が、選挙の際に組織を有効に使うための仮装に過ぎぬことを示している。地域ゆたか会の事務所がトヨタ労組内にあり、会長をトヨタ労組の委員長が兼ねていることは、ゆたか会の前身である給連とトヨタ労組との関係の本質を如実に示すものである。
三、本件補助金支出の違法性
（一）　候補者の推せんは明らかに同候補者の当選を目的とし、かつ、当選に影響を与える所為であるから、選挙運動の一種である。しかも、給連は候補者の推せんのみならず、選挙運動一般をおこなつていたとみるべきである。（二）　選挙の結果は政治の方向を決定するから、選挙活動は政治活動であり、選挙活動を主たる活動内容とする給連は政治団体である。（三）　補助金が給連の全活動を維持するか、少なくともその維持につき、決定的な役割を果してきた以上、給連の選挙活動は、補助金によつておこなわれたと断言して支障ない。
（四）　政治団体に公金を支給することや、特定の団体に対し、その団体の政治活動の資金源となるような公金の支出をすることが違法なことは当然のことであり、法に明文がないのは余りにも当然過ぎるので、敢えて明文を要しないからに過ぎない。
四、控訴人の責任（故意過失）
（一）　古くから豊田市に住み、トヨタ自工の総務部次長まで勤めた控訴人は、選挙の際に給連の推せん活動を報道する新聞記事を読み、選挙に関する広告中にトヨタ労組と並んで給連の名が出ているのを当然見たはづである。（二）　給連の会員であり、トヨタ自工の総務部次長の職にいた控訴人は、当然、給連がトヨタ労組、トヨタ資本のために果した役割、給連の政治団体としての性格と活動を熟知していたはずである。
（三）　控訴人は自己の所属する給連から推せんを受けて県議になり、市長になりながら、市長選での推せんの事実を知らぬということは全く信じられない。なお、昭和四三年の市長選挙でも給連は控訴人を推せんし、機関紙上に発表している由である。


（四）　控訴人が市長に当選した直後の昭和三九年二月二二日の朝日、毎日、中日の各新聞は、一斉に給連の補助金を取上げ、市当局が検討していることを報じ、新市長と相談して方針を定めたい旨の市総務部長の談話を紹介している。右記事は、給連が市長選で控訴人を推せんした事実をも指摘批判している。これらの有力新聞の報道を問題の当人である控訴人が知らなかつたはずがない。（五）　市議会では昭和三八年以来毎年、被控訴人又は他の議員が問題としており、昭和三九年三月議会でも給連の選挙活動がＤ議員により取上げられた。（六）　市議会での答弁で、控訴人は選挙活動の事実を認めながらも、種々の弁解をなしている。控訴人は遅くとも昭和四二年三月の時点で、給連が政治資金規正法第三条団体の届出をしていることを知つたが、補助金支給を停止することなく、却つて、三条団体届出を取下げさせるよう干渉を行なつて、一審敗訴直前の昭和四五年まで支給を続けた。これは本件補助金が単なる補助金問題以上の政治問題であつたことを示すものである。
（七）　「豊田給連昭和三九年一〇月二八日号」には「補助金が問題になつているが、給連の性格あり方について理解しているつもりであり、正々堂々と助成してよいと思つている。」という控訴人の言葉が紹介されている。（八）　以上を総合するに、控訴人は給連の補助金についての問題点を十分承知のうえで支給したことは明らかであり、重過失はもちろん、明確な故意があつたと断ぜざるを得ない。
（控訴代理人の附加陳述）
一、本件補助金の適法性
（一）　政治資金規正法上の政治団体に対する国又は地方公共団体の、公金の支出を禁止する成文法のないことは、被控訴人も自認するとおりである。被控訴人はかゝる政治団体に対する公金の支出に、議会制民主主義による政治秩序を有名無実のものとするから、憲法は当然の前提としてこれを禁じているというが、議会制民主主義は、政党や政治団体を当然の前提とするものでもないし、政治資金規正法上の政治団体であるからといつて、それが必ずしも民主制政治秩序に影響を及ぼすものであるとは限らない。よつてこの点に関する被控訴人の論旨には賛成できない。（二）　豊田市が補助対象とする団体の範囲、基準は次のとおりである。１　公益活動の事業を行なうことを主たる目的とする民法上の法人２　法人格を有しない団体でも、地域的普通性を有するか、また、過去に堅実な実積等を有する団体で、おおむね次の実体を備え、かつ、確実であること。（１）　定款等に類する規約を有すること。
（２）　団体意思を決定し、執行し代表する機構、または機関が確立していること。
（３）　自から経理し、監査する等、会計機構を有すること。（４）　団体活動の本拠としての事務所を有すること。（５）　主として公益活動に関する事業を行ない、その成果が期待できる団体であること。
３　右１および２の団体であつても、政治活動、宗教活動および営利事業を行なう団体は除外する。
（三）　１控訴人および豊田市の認識する給連の性格は次のとおりである。給連は豊田市内在住のサラリーマン（給与所得者）なら誰でも入会資格があり、特定の企業との関連はない。トヨタ自工および関連企業の従業員の会員が比較的多いのは、豊田市の産業構造の然らしめるところであり、給連の意図するところではない。２　豊田市が給連の諸活動のうち、公益活動として補助の対象としたものは、次のとおりである。
文化事業・・・・・・囲碁大会、映画会、生花、講習会、作品展示会、ステレオコンサート、写真展、講演会。
体育事業・・・・・・ソフトボール大会、水泳大会、駅伝大会、マラソン大会、バレーボール大会、卓球大会、運動会。
衛生事業・・・・・・蚊、はえの駆除、公園等の清掃、下水路掃除、除草。福祉事業・・・・・・子供会、敬老会、七夕会、遊具の設置補修。３　給連の組織は地域別に一二区一〇四支部にわかれている。支部により活動の活溌な支部と、停滞気味の支部とがあるが、政治活動は全く行なつていない。政治団体、政治的団体には、根本的に主義主張があり、それにもとづく政策があり、不特定多数者に対する働きかけがあるはずである。しかし、給連にはこのような主義主張政策はなく、政治的活動は、昭和四二年六月以前も以後も全くおこなつていない。被控訴人が給連の政治的活動と主張するものは、給連関係者が、個人的に選挙時に支援したのを、誇張しているものである。
（四）　公職選挙に関し、「政治団体」とは、政治活動を主たる目的とする団体を指し、「政治活動」とは、特定の政策政見を拡大することをいう。又、「選挙運動」とは、特定の選挙について、特定の候補者の当選を得、又は、得せしめない目的をもつて、選挙人に働きかけをすることである。
会社や組合などの団体が、ある候補者を推せんしたり、更に選挙運動をしたとしても、それは政治運動をしたものではなく、またその組合や会社が政治団体となるものではない。この理は「選挙運動が相当長期間にわたり、推せんした候補者の数も多数であり、しかも、金品を寄附したり、便益を与え、機関紙上で広く紹介を繰り返えし」たとしても、特定の政策、政見を拡大することを目的としない以上、政治活動となるものではない。
公職の選挙に際して、ある団体が特定の候補者を推せんしたということは、推せんの決議をしてその意思を決定したということに過ぎぬところ、団体自体の意思および行為と、当該団体の構成員である個人の意思および行為とは、別個のものであるから、団体が推せんの決議をしたというだけでは、何人も選挙運動をしたことにはならない。かりに、団体の意思決定を表示することが選挙運動にあたるとしても、特定の政策政見を拡大することを目的としない以上、政治活動となるものではない。
そうだとすると、給連が仮りに特定の候補者を推せんしたとしても、選挙運動にはならぬし、まして、政治活動になるものではないから、それによつて給連が政治団体の性格を帯びるものではない。
（五）　給連が政治資金規正法上の政治団体であつたとしても、なお公益活動を行なう団体としての性格を併せ持ち得ないものではなく、かゝる公益活動に対し、補助することは、公益上の必要にもとづくことになり、議会制民主主義の破壊に結びつくものではない。右補助金が政治資金に転用される蓋然性があつたとしても、そのために補助金交付が違法となる訳ではない。控訴人はもとより、本件補助金の補助指令六一号および四八二号において、目的外の使用禁止と収支報告とを命じているものである。
二、控訴人の無過失


本件訴訟のような、地方自治法二四二条の二、一項四号所定のいわゆる代位請求は、住民が普通地方公共団体に代位して、損害賠償請求権を行使するものであるから、普通地方公共団体が職員に対し、損害賠償を請求し得る場合でなければならない。同法二四三条の二によると、職員が普通地方公共団体に対し、賠償責任を負うのは、現金の忘失の場合を除いて、故意又は重大な過失のある場合に限られるが、控訴人の本件補助金支出については、そのような故意過失は存しなかつたものであり、その理由とするところは次のとおりである。
（一）　本件補助金と同趣旨の補助金は、控訴人が豊田市長に就任する以前の昭和二三年から、毎年給連に対し支出されていたが、その間後記の補助機関、監督機関、住民から異議勧告を受けたことはなく、被控訴人自身も昭和三八年四月以来豊田市議として毎年予算決算の審議に関与しながら、かゝる補助金に対する疑義を表明したのは、本件補助金支出後の昭和四二年三月市議会の際が最初であつた。（二）　市長は必ずしも地方自治法などの法令の専門家ではなく、かつ、多忙のため、個々の細かい案件を詳細に検討する余裕がないため、助役、収入役、その他の補助機関、吏員その他の職員の補佐、補助を受け、かつ、議会、監査委員、都道府県、自治省などの指導監督の下に、地方行政事務を処理するものであり、控訴人も又その例外でない。
本件補助金（昭和四一年度）についても、控訴人は予算案提出、支出負担行為、支払命令をなすにあたり、各担当職員の査定、合議を経て、市長決裁をしているものである。
又、本件補助金を含む、昭和四一年度豊田市予算は、出席議員四四名中賛成三三名で可決されたし、同年度の豊田市決算は出席議員三五名中賛成多数で可決されている（被控訴人の主張する給連推せん議員数は当時四名に過ぎなかつたことからみても、右各決議に対する給連の影響力は、微少にすぎぬというべきである。）。（三）　なお、本件補助金交付指令書には「補助金は申請のあつた活動目的以外に使用してはならないこと。」「事業終了後または年度終了後一ヶ月以内に、収支決算書を提出すること。」との付款が付せられていたが、給連は右事業収支決算を豊田市長に提出している。
（四）　豊田市周辺の町村で、後に豊田市に合併された上郷町、高岡町、西加茂郡猿投町、東加茂郡松平町、豊田市隣接の岡崎市、碧海郡知立町、西加茂郡三好町も、同趣旨の補助金を同様の団体に対し支出していた。（五）　控訴人は、給連が政治資金規正法三条の団体として、届出されていたことを、本件補助金支出当時には知らなかつた。
（六）　仮りに、給連の実体が政治団体であつたとしても、本件補助金支出当時、控訴人はそれを知らなかつた。
（七）　控訴人は給連の会員ではなかつた。
（補助参加人の陳述）
一、給連の公益性
給連は、本件補助金の対象となつた、昭和四一年度（昭和四一年四月二四日の定期総会から、同四二年五月一四日の定期総会までの間）において、現実に、文化、体育、衛生、施設等の各公益事業を行なつている。
右期間中に会長が出席した事業活動としては、本部において、豊田市、同商工会議所、農協、生協との間で、物価問題、流通機構問題、交通安全問題等につき、意見交換会を持つた外、各支部において次のような事業活動をした。
文化活動
映　画　会・・・・・・寺部支部
子供作品展・・・・・・高岡地区各支部、南社宅支部
体育活動
ハイキング等・・・・・・南社宅、長興寺、聖心和風寮各支部ソフトボール大会・・・・・・聖心社宅、大林、高橋、藤藪、高岡、中部、平山、
水源町、下市場、樹木、聖心、上郷地区各支部
バレーボール大会・・・・・・聖心地区各支部
野球大会・・・・・・各支部合同
運　動　会・・・・・・丸山西、丸山東、小坂、山之手、美山、渡合、寺部、大
林、笹原、樹木、平井
衛生活動（道路清掃）・・・・・・丸山西支部
施設活動（遊園地等整備）・・・・・・トヨタ東アパート、平山、水源町、一区、
中部、昭和、聖心社宅各支部
交通安全指導・・・・・・美山支部
家族慰安会・・・・・・聖心和風寮支部
二、給連の非政治性
（一）　給連は、政治資金規正法第三条該当の団体としての届出をしたことはない。甲第二号証の三記載の豊田市長の答弁は、事実を調査せずして軽率になされたもので真実に反する。むしろ、給連が右届出をしたとされる時点での副会長又は会長であつたＦが届出の事実を否定していること、右届書の存在しないこと、毎年の収支報告書も存在しないこと、などにてらすと、右三条団体の届出は存しなかつたものと解すべきである。
（二）　かりに、右届出書が存在したとしても、給連の実体は政治団体の性格をそなえていない。特に、昭和四〇年度会長にＣが就任して以後は、政治色抜きの団体にすることにつとめてきたから、問題の昭和四一、二年当時には、政治的団体性は全くなくなつている。
（三）　給連の公職立候補者「推せん活動」について
１　被控訴人が援用する甲第八号証の一、二、同第九号証の一、二、同第一二号証の一ないし三、同第一三号証は、地方選挙に関する記事を、特定購読者に配布するために作られた部数も限定された新聞紙で、裁判の証拠とするに適しないものである。
２　昭和三四年度市議選
（１）　Ｅについては、原審証人Ｆの証言、甲第一二号証の一によつても給連すいせんの事実は認められない。
（２）　Ｇについては、甲第一二号証の二に「推せん豊田市給連Ｈ」と記されているが、右は当時給連会長であつたＨが推せんした趣旨で給連が推せんしたという意味ではない。
（３）　Ｉについては、甲第一二号証の三に給連ならびにトヨタ労組の推せんを受けた旨記されている。
しかしながら、Ｉは、かつて、給連会長になつたことがないのに、右甲第一二号証の二にはＩの肩書として、「給連会長」と記されている点から推しても、右甲第一二号証の二の記事の正確性には疑念がもたれる。


又、給連がトヨタ労組と協議会などをもつた際に、労組から候補者推せんを呼びかけられ、特に反対しないと、給連も推せんしたことにされてしまうことがよくあつたが、本件もその一例である。
３　昭和三八年度市議選
甲第一三号証の一ないし三（加茂タイムスの記事）は、候補者自身の原稿に基づくものでなく、正確性を欠く。
同号証記載の問題の市議候補五名は、いずれも、トヨタ労組と給連との共同推せんとなつているが、前記２の（３）記載のような経緯で、トヨタ労組の推せんした候補を給連でも推せんした如く誤解されることもあり得る。右五名のうち、Ｂは明らかに給連の推せんを受けていない。
４　昭和四二年度市議選
昭和四〇年に矢頭会長が就任して以後は、政治的行動を拒否してきたのであるから、給連が候補者を推せんするはずがない。甲第八号証の一、二、甲第九号証の一の各記事も給連所属のＥ、Ｂが立候補するということに過ぎず、推せんのことにはふれていない。甲第九号証の二も、「推せん候補として取沙汰」といつているが、噂話の程度にすぎず、証拠とするに足りない。
５　昭和三九年度市議選
甲第一号証一頁にはＪ候補の推せん記事はあるが、同二頁の編集後記（最終原稿による）には「推せん候補はありません。」とあり、原稿の新らしい編集後記の方が正しいとみるべきである。現実にもトヨタ労組から協力の呼びかけがあつたが、給連拡大役員会としては要請に異議はないが、給連の組織として推せんしたり、支援活動をするのは好ましくないと決したものである。
６　当審証人Ｋ、Ｆ、Ｃの各証言、控訴人本人の供述によると、給連そのものは推せんや選挙支援活動はしていないが、給連会員は一万人もあり、本部支部役員中には、労組関係や、区や町内の役員として活動した者もあつて、これが給連の行為と誤解されることもあり得たことが認められる。
艇ＡＣ孔者とむ一（証拠関係）（省略）
○　理由
一、控訴人は、議員は地方自治法第二四二条の二の住民訴訟の原告となり得る資格を有しないとの見解の下に、本件訴の原告適格を争つているが、控訴人の右の主張が理由がなく、本件訴の適法であることは原判決書理由冒頭の項（被告の本案前の主張に対する判断）記載のとおりであるから、右記載（原判決書一二枚目表九行目ないし一三枚目表一行目をここに引用する。
二、（一）本案につき考えるに、被控訴人が豊田市の住民であり、控訴人は昭和三九年二月以来豊田市長の職にあつたものであるところ、控訴人が豊田市長として、給連に対し、昭和四一年七月二六日に金一二〇万円を、同四二年二月一〇日に金一二〇万円を、それぞれ地方自治法第二三二条の二による補助金として支出した（右支出補助金合計二四〇万円を以下「本件補助金」という。）ことは当事者間に争いのないところである。
（二）　本件訴の骨子は政治的団体に対する補助金の支出はすべて違法であるとの基本見解を前提として、給連は政治的団体であるから、これに対する本件補助金支出は違法である、と結論するにあると解せられるが、その場合に、被控訴人のいう「政治的団体」とは政治資金規正法第三条第二項（昭和二三年七月二九日法律第一九四号による。以下同じ。）にいう「協会その他の団体」すなわち「政党以外の団体で、政治上の主義若しくは施策を支持し、若しくはこれに反対し、又は公職の候補者を推薦し、支持し、若しくはこれに反対する目的を有するもの」を指称することは、弁論の全趣旨（被控訴人の主張態度）から明らかである。そこで、本判決でも前記「協会その他の団体」の意味で、「政治的団体」という用語を使用することにする（なお給連が政治資金規正法三条一項（昭和二三年七月二九日法律第一九四号による。）に該当するような団体でないことは、後に認定する給連の公益活動の状況およびその政治活動の程度にてらし明らかである。）。三、被控訴人は、特定の政治的団体に対する補助金の支出は、無条件で当然に違法となる旨主張するが、右の見解にはにわかに賛同し難いものである。形式的にみても、右のような趣旨の明文の禁止規定の存在しないことは被控訴人も自認するところであるし、被控訴人が利益に援用する諸々の規定を参酌してもそのような趣旨を推認することさえ困難である。
まず憲法八九条前段は、政教分離の原則にもとづくもので、政治団体への公金支出とは無関係であるし、同条後段は、公金の濫費を慮つた規定かと解されるが、対象となるのは慈善、教育、博愛の事業でかつそれが公の監督に服しない場合に限られているので、その他の政治的団体等への公金支出の無条件禁止の趣旨を推知させるには足らぬものである。
改正前の公職選挙法第一九条第二項（昭和三七年五月一〇日法律第一一二号による。）は、補助金が直ちに選挙資金に流入することによる弊害を防止しようとする規定と考えられるが、右規定自体が全面的な禁止規定になつていない点から推しても、政治的団体に対する公金支出を無条件で当然に違法視しなければならぬとは考え難いものである。
改正前の政治資金規正法第二二条第一項（昭和三〇年一月二八日法律第四号による。）も同じ趣旨の規定と思われるが、これまた「選挙に関」する場合に限つての禁止規定であり、右以外の場合に政治団体、政治的団体に公金が流入することまでも禁止する趣旨を含むものとは解し難いものである。
上記のように被控訴人援用の各規定からは、政治的団体に対する公金の流入一般を当然に違法視する考え方は窺い難いものであり、他に右の趣旨を窺うに足るような法規範はこれを見出し難いものである。


実質的にみても、政治的団体への公金支出一般を全面的に違法視して禁止するのい相当であるとは考え難いものである。なるほど公金の政治的団体への流入を許すとこれによつて公の財産が私物化されるおそれがあると共に、公金による与党の強化、反対党の慰撫買収等により、政治（的）団体間の自由公正な競争が妨げられ、民主制社会における自己調整的機能がそこなわれるおそれなしとしないで、このような弊害の防止については十分、配慮されねばならぬと思われる。しかしながら、右の弊害の防止のため、政治団体への補助金の支出を全面的に禁止してしまうことも考えものであり、右のような処置をとるときには、別の弊害の生じることが予想されるものである。何となれば、現代においては福祉国家の理念の下に国家および地方公共団体の機能は極めて広範囲にわたつており、国家および地方公共団体は、その包摂する個人および団体の殆んどすべての活動部門にわたつて、保護干渉の手を差しのべざるを得なくなつているが、補助金行政は、右の行政目的実現のために必要不可欠の手段となつているものである。一方、このような行政目的の多様化に対応して、個人ならびに団体の側でも、自己の存在を維持し、その本来の存在目的を達成するためには、好むと好まざるとに拘わらず、国家および地方公共団体とかゝわりを持たざるを得なくなつているので、よりよく存在し、自己の存在目的を積極的に達成しようとする個人ならびに団体が、国家および地方公共団体の政策決定過程に影響を与えようとして行動（政治活動）し、本来の目的の外に、右政治活動をする目的をも併せ持たうとするのは、けだし自然の成り行きといわなければならない。そうして民主主義の政治理念の下では、すべての個人又は団体が、政治活動をなし、政治目的をも併せ持つことは（他の弊害の発生しない限り）、本来は推奨さるべきこととされているのである。右のような状況の下で、政治的団体への公金支出を全面的に禁止するときにはそれによる弊害の生ずることもありうるといわなければならない。四、上述した次第で、当審としては政治的団体に対する補助金の支出を全面的に違法とする見解はとり難いものであり、このような団体に対する補助金の支出を規整する根拠規定としては、地方自治法第二三二条の二にいう「公益上の必要」という辞句以外には存しないものと考える。
そうして右の条文の解釈として、「公益上の必要」という表現は、極めて抽象的で外延の広い概念であるから、特定の捕助金の支出が「公益上の必要」によるものといゝ得ないか否かの判定は、諸般の事情を参酌し、利害得失を総合して判断すべく、従つて、本件で問題になつているような政治的団体に対する補助金支出の適否を判定するにあたつては、当該地方公共団体の補助金支出の目的、趣旨ならびに当該政治的団体の目的、構成員、幹部、資産、財政、活動状況、他の団体との関係、特に過去における公益活動の実績、公益活動計画、同団体のなす政治活動の程度等を検討した上で、当該補助金が右団体の公益活動にどの程度役立つか、同団体の政治活動資金に流れるおそれがないか等の利害得失を比較総合して判断するのが相当であると解する。
そこで、以下順次考察することとする。
（一）　原審証人Ｆの証言により成立を認める乙第二号証の二、原審証人Ｃの証言により成立を認める同第四号証の一、二、当審における控訴人本人尋問の結果を総合すれば、給連は前年の例にならい、昭和四一年三月一〇日頃豊田市長宛に、同年度の本部関係及び支部関係の事業計画書及び収支予算書を添付した申請金額六〇〇万円の補助金交付申請書（乙第四号証の一、二）を提出したので、これを調査の上、同市長（控訴人）は、右申請書記載の事業計画は、公益上の必要がある場合に該当すると認めて給連に対し、前記の通りの補助金を支出するに至つたことが認められる。
（二）　つぎに、給連の起源、会則、法的性格、構成員、幹部等につき考えるに、原審証人Ｆの証言、これにより成立を認める乙第一号証、当審証人Ｆの証言、これにより成立を認める甲第四一号証、当審証人Ｌの証言、当審における被控訴人本人尋問の結果、これにより各成立を認める甲第四七号証の一、二、成立に争いない丙第四〇号証、原審証人Ｍの証言、原審における被控訴人本人尋問の結果、原審証人Ｃの証言、これにより成立を認める乙第四号証の二、成立に争いない丙第二号証の二弁論の全趣旨により各成立を認める乙第二三号証の一、二、三を総合すると、左記の諸事実を認めることができ他にこれに反する証拠もない。すなわち、１　昭和二五年ないし三〇年当時、愛知県挙母市（現豊田市）地方の労働者は困難な情勢の下にあり、労働者の生活を守るためには企業別の労組の組織のみでは不十分で、労働者の地域的組織が必要であるとの認識が生まれた。そこでトヨタ労組をはじめとする同地方の単位労組の指導支援により、挙母給与者同盟が昭和三〇年一〇月三〇日に設立され、これが後に改称されて給連となつた。（同じ頃、愛知県下の他の多くの市町村において、同じような労働者の地域組織が生まれている。）２　会則によると、給連は豊田市在住の給与所得者により、各支部単位をもつて組織され（第二条）、会員の親睦と相互扶助をはかり、社会的経済的地位の向上に努め、併せて豊田市の振興発展に寄与することを目的とする（第三条）ことになつている。
３　同会は法人格はないが、総会、役員会、会長と意思決定機関および代表者の定めを持ち権利能力なき社団であると解せられる。
４　同会の会員は、トヨタ労組をはじめとする地域内の単位労働組合の組合員がそのまゝ組織に編入された者が多かつたと思われるが、豊田市の産業の発展と市域の拡大とにともない会員数が年々増加し、本件補助金申請当時の昭和四一年度当初には、傘下七五支部に、会員二万一、一八二名を擁し、豊田市内で最大の組織といわれていた。
５　そうして豊田市内における産業構成を反映して、会員の少なくとも半数以上は、トヨタ自工又はその系列企業の社員（その大部分はトヨタ労組員であり、昭和三八年当時でトヨタ自工社員が五割五分。）で占められ、本部役員、支部長などの幹部に至つては、二、三の例外を除いて、殆んどすべてがトヨタ自工の社員（トヨタ労組員）を以て占められていた。


（三）　次に本件補助金申請当時の同会の組織および活動状況を概観するに、原審ならびに当審証人Ｃ、同Ｆの各証言によると、同会本部は専従職員は置かず、資産も殆んど持たないが、事務所を設置し、本部役員、支部長等の確固たる組織を有し、定期的に機関紙を発行する外、会則所定の目的を達するため後記のような本部活活動を行なつていたが、支部の活動状況は地域によつてまちまちであつたことが認められる（それゆえ、給連は選挙以外には活動しない有名無実の団体であるということはできない。）。
前出の乙第四号証の二、丙第二号証の二、成立に争いない同第三号証の二、乙第一〇、第一二号証、同第一一号証の一、二、三、丙第七号証の三ないし六、原審証人Ｆの証言、これにより各成立を認める乙第二号証の一、二、乙第三号証、原審証人Ｃの証言、これにより各成立を認める乙第四号証の一、同第五号証、当審証人Ｃの証言、これにより成立を認める丙第六号証、同第七号証の二を総合すると、給連本部は総会、会員慰安会（劇場を借切つての映画会等）の開催、機関紙（「豊田給連」「給連たより」）の定期発行等の組織活動の外に、組織を背景として、物価問題、流通対策、住宅問題、交通安全対策等をテーマに、豊田市当局等の関係官庁、地域選出の市議、県議、国会議員等との懇談会、市商工会議所、商店街協同組合等各種団体との懇談会を、昭和四〇年度もふくめて例年持つた外、豊田市内の物価調査も行なつてきたことが認められ、他にこれに反する証拠もない。さらに、前出の丙第六号証、原審証人Ｆ、同Ｃ、同Ｍの各証言、原審における被控訴人本人尋問の結果、当審証人Ｎの証言、これにより成立を認める乙第二九号証、当審証人Ｃの証言、当審証人Ｏの証言によると、給連の支部活動は、前記のように、支部によつてまちまちではあるが、各支部合同の野球大会の外、ソフトボール大会、バレーボール大会、運動会、ハイキング、海水浴等の体育活動を行なう支部は多く、映画会（文化活動）、どぶさらい、蚊、蝿の駆除（衛生活動）をしたり、敬老会（福祉活動）、遊園地児童館等の整備補修（施設事業）に協力する支部もあつた。以上のとおり認められる。原審証人Ｍの証言、原審ならびに当審における被控訴人本人尋問の結果中右認定に抵触する部分は措信し難く他にこれに反する証拠もない。
（四）　給連の政治活動
１　本件補助金支出当時、給連につき政治資金規正法第三条第二項該当団体としての届出が、豊田市選挙管理委会になされていたことは、当事者間に争いがない。控訴人（補助参加人）は、右届出は給連がしたものでない旨反駁するけれども、成立に各争いない甲第二号証の三、乙第七号証の一、二、当審証人Ｐの証言の一部によると、昭和四二年三月一四日の豊田市議会で、給連に対する本件補助金の適否が問題となつた際、豊田市長Ｊ（控訴人）が「さき程、給連会長に政治団体としての届出の有無を電話照会したところ、会長の答弁として『市会議員の選挙等については、（中略）政治に参与させて頂く意味で届出をしたが、（中略）さつそく撤回させていただく、』旨の回答があつた。」旨答弁していること、および同日付で、給連会長Ｃより豊田市選管に対し、給連が同日政治資金規正法第三条の目的を有しなくなつたことを理由に、同法に基づく団体の解消届」がなされ、同月二七日に受付けられていること、右解消届と同日付で、給連会計責任者Ｑから、同選管に、収支決算報告書が提出されているが、その中に「昭和三四年四月豊田市会議員選挙に会員中より候補者が立候補し、そのポスターに給与所得者連合会推せんと書入れるに、政治団体の届けを出さねば書くことはできないとのことで、届けを出し、推せんと書きました。」旨の記載のあることが各認められる。而して、右各事実と後記認定のように、給連が右昭和三四年四月の豊田市議選挙等で、立候補者の推せんをしている事実とを総合するときには、右甲第二号証の三記載の豊田市長の答弁内容、右乙第七号証の一、二の各記載内容はいずれも真実に合致するものであり、前記政治資金規正法三条団体の届出は、給連によりなされたものと認めるのが相当である。証人Ｆ、同Ｃの原審ならびに当審における各証言、当審証人Ｐの証言、当審における控訴人本人尋問の結果中右認定に反する部分は措信しない。もつとも、成立に争いない甲第一九号証、当審証人Ｐの証言の一部によると、給連からの三条団体該当届書および収支決算報告書（乙第七号証の一を除く）が豊田市選管に現存しないことは認められるが、右証言の一部によると、昭和三五年以前の政治資金規正法関係の書類は、給連関係のみに限らず、一切現在しないこと、収支決算報告書の提出も怠る団体の多かつたことが各認められるから、給連につき、これらの書類が現存しないからといつて、給連から政治団体の届出がなかつたと推論することはできない。他に前記認定に反するような証拠はない。２　次に給連の政治活動につき考えるに、被控訴人は、昭和三三年挙母市が豊田市と市名を変更するにつき、市民の間で賛否両論を生じ、市長市議のリコール運動に迄発展した際、給連は賛成派の中心となつてリコール運動切崩しに活躍した旨主張している。しかしながら、原審証人Ｍの証言、当審における被控訴人本人尋問の結果中被控訴人の右主張に副う如き部分はにわかに措信し難いものがある。成立に各争いない甲第二九ないし第三六号証によると、賛成派から給連に働きかけがあり、給連関係者が賛成派の中に入つて活動したことは窺われるが、給連が組織として賛成運動に携つたことは、右甲号各証によるもこれを認め難く、他に右事実を認むべき証拠がないのみか、却つて前記Ｍの証言の一部によると、右賛成運動において給連の名は使われていなかつたことが認められるので、これらの点を考え合せると、右市名変更に際し、給連関係者の中で賛成運動をした者はあつたが、給連の組織としての活動はなかつたものと推認するのが相当である。３　次に給連の公職候補者の推せん活動について考える。（１）　先ず、昭和三九年度の豊田市長選挙において、給連が、控訴人（Ｊ）を推せんしたことは、当事者間に争いがない。