イ　当夜の事務所の宿直員Ｂ３は、二〇時五〇分宿直室においで、気象台二〇時発表の雷雨注意報の連絡を受けたのであるが、原審証人Ｂ５の証言（二五六二丁表・裏）によれば、当時、事務所の宿直係に入つた気象情報は、宿直員において、各出張所へはすべて通報し、Ｂ５管理課長へは緊急を要するもののみを連絡することになつていたことが認められるので、Ｂ３は右雷雨注意報を速やかに管内の各出張所へ通報すべきであつたのに、これを岐阜出張所及びｗ１出張所へは通報せず、また、美濃加茂出張所へ通報した際美濃加茂附近では降雨が認められないとの報告を受けたことから、Ｂ５管理課長へも連絡をしなかつた。しかし、この時ｗ１町所在の雨量観測所では二〇時から二一時の間の時間雨量五一ミリメートルという降雨を記録していたのであるから、Ｂ３が右雷雨注意報をｗ１出張所に通報しておれば、同出張所の当夜の宿直員であつたＢ４から何らかの降雨情報を入手しえたかもしれず、したがつてまた、Ｂ３からＢ５課長へ右雷雨注意報とともにｗ１出張所の降雨状況が報告されたものと思われる。
ウ　出張所の当夜の宿直員Ｂ１は、二一時ころＢ３から前記雷雨注意報の通報を受けたのであるから、これを速やかにｉ１工区へ通報すべきであつた。ことに、Ｂ１は、二〇時ころにｉ１工区のＦ１から、降雨があつたのでパトロールした結果、九三㎞地点の三ツ淵において落石があつたとの報告を受けていたのであるから、ｉ１工区に右雷雨注意報を通報し、降雨状況も尋ねるべきであつたし、また、ｉ１工区からの右落石の報告を、直ちにまたは遅くとも事務所のＢ３から右雷雨注意報の通報を受けた時点で、事務所へ報告すべきであつたと思われるのに、これをなさなかつた。ちなみに、ｉ１工区では、国道沿いに一・七、八キロメートル北方にある中部電力のｕ１堰堤で、一一時までの前一時間雨量が二〇ミリメートル、一七時までの前一時間雨量が二五ミリメートル、一八時までの前一時間雨量が一九ミリメートルを記録したので、翌日が日曜日のことでもあり、道路に不安を感じ、Ｆ１がｊ１方面にパトロールに向かい、右落石に出合つたものであつた。エ　そして、もし、Ｂ３から、右雷雨注意報及びｗ１出張所の降雨情報がＢ５課長に報告され、また、Ｂ１からＢ３を経てＢ５課長にｉ１工区での落石が報告されていれば、当時の気象状況、すなわち、一六日から一七日にかけて台風七号が日本海を北上しながら通過したため、岐阜県北部・西部の山間部に局地的な大雨が予想され、気象台は、「１」一六日一七時三五分台風情報第一号、「２」同日二二時〇〇分風雨注意報、「３」一七日九時三〇分大雨注意報等、「４」同日一一時一〇分大雨注意報・雷雨注意報等が相次いで発表され、「５」同日一七時一五分右各注意報が解除されたという状況下にあつて、Ｂ５課長より具申し、Ｂ６事務所長の裁断を得て、直ちに災害対策本部を設けて注意態勢に入り、出張所に対してもその旨を指示し、出張所においても、できるだけ速やかに運営事項に定められた注意態勢下の人員を確保するように努力すべきであつた（当時、出張所構内の官舎にはＢ２係長とＢ９が居住しており、また出張所から七、八キロメートル離れたｙ１町の官舎にはＢ１１、Ｂ１０、Ｂ１２が居住していたから、宿直員のＢ１を含めて緊急に六名の人員は確保し得た。）。
オ　次いで、二二時二〇分ころ、宿直員Ｂ３に岐阜県警察本部から国道一五六号ｘ１地内で土砂くずれがあつたことを知らせる電話が入つた時点では、災害対策本部としては、国道四一号につき警戒態勢に入り、その旨を出張所に指示し、出張所では、遅くともこの時点ではパトロールに出発すべきであつた。けだし、当時の防災態勢がパトロールによる現場確認を重視する方法であつたことに鑑みれば、控訴人らの主張するごとくＢ１が二一時ころ事務所のＢ３から二〇時発表の雷雨注意報の通報を受けた段階で注意パトロールに出発すべきであつたかどうかはともかくとして、二二時二〇分ころの時点では、その情況から見て、パトロールヘの出発は当然な措置であつたといえよう（成立に争いのない甲第七一号証、原審証人Ｆ２の証言によれば、Ｂ７所長の指示により二〇時から二二時までの間のパトロールを行なつたごとくパトロール日誌に記載された事実から見ると、出張所における現場管理担当者の感覚としては、右二二時二〇分以前においてもパトロールに出発すべきであつたとの考えがあつたからであろうと思われる。そうとすれば、前記認定のような情況から見て、右二二時二〇分ころの時点においてのパトロールは当然な措置であたといえよう。）。
カ　以上のように指摘することができよう。そして、右の時点でパトロールに出発しておれば、このパトロール隊は、本件バス集団と相前後してｇ１橋に向かい（本件バス集団が出張所附近を通過したのは二二時四〇分ころと推定される）、ｍ１地内からの篠突く豪雨の中をｌ１橋に至り、二三時三〇分ころｉ１工区へ向う途中でｄ１地内（七八㎞）の崩落に対面したことになろう。しかして、このころには二二時三〇分発表の大雨警報が事務所に伝達されていたのであるから、事務所管内の国道四一号としては正に非常態勢の発生である。ここにおいて、事務所・出張所・工区およびパトロール隊としでは、当時の管理態勢のもとにおいて、いかなる措置を講ずべきであり、またそれが可能な情況であつたかどうかが問題となるが、ここで考えられるのは、パトロール隊による前記「１」の危険区間の通行規制である。
前に述べたとおり、当時の災害態勢では、非常の場合の通行規制として、予め雨量基準を定めておいて、その用量に達すれば、危険な段階になつたものとして通行規制に入るといういわゆる事前通行規制を取り入れてはいなかつたが、パトロールを中心として、現実に危険のさし迫つていることを確めたうえ、その時における必要な区間を通行規制する方法が取り入れられていたことは明らかである。すなわち、中部地建においては、本件事故当時、「建設省中部地方建設局巡回要領」（乙第六号証）に、大雨、洪水、暴風などの際に特別に行われる異常時パトロールがあり、被害状況、交通状況を連絡し、適切な指示をなすことになつており、また、異常事態の予想される場合には、重点的にパトロールし、緊急の事態に備えて、「生意」、「通行止め」などの道路標識・保安柵を携行することか定められていた（原判決引用部分）。


したがつて、前記のように篠つく豪雨の中を進行し、ｄ１附近で崩落に行き当たつたパトロール隊としては、右「巡回要領」に従つて、非常態勢下において昀も適切な行動をとるべきであり、それは前記「１」の危険区間の通行規制にほかならないものと考えられる。
そして、パトロール隊が右に述べたような適切妥当な管理行動をとつておれば、あるいは本件バス集団は、ｌ１橋附近における南進禁止の通行規制措置によつて、南下を阻止されたかもしれない。
キ　しかし、これはあくまでも二二時二〇分ころの時点でパトロールに出発したことを前提としての一つの想定であつて、パトロール隊が右に述べたような管理行動をとるべきであつたといつても、はたしてその過程において何らの支障もなくそのような管理行動をとり得たものといえるかについては、いまひとつ断定し難いところといわなければならない。
（２）　第一回パトロール隊による南進禁止措置の可否について控訴人らは、Ｂ１・Ｂ２が第一回パトロールをした時の降雨（Ｂ２は、原審において、「ｇ１橋辺りからはほとんど走れる状態ではなかつた」旨証言しているが、その時のｇ１橋附近の降雨は、ｆ１発電所（五五・一㎞）での二三時から二四時の間の時間雨量は七八ミリメートルという豪雨であつた。）及び道路の状況から見て、ｇ１橋附近で電話を借り、ａ１警察官派出所へ連絡してｌ１橋での南進禁止の措置を依頼すべきであつたと主張する。しかして、Ｂ２は、原審において、降雨状況を出張所へ連絡しようとしたが交信不能であつたと証言していることから見でも、右時点における出張所への連絡及びｌ１橋における南進禁止の措置自体は相当な措置であつたと考えられるから、この時点での右南進禁止の依頼措置の可否及びこれによるｌ１橋での南進禁止措置が、本件バス集団がｌ１橋を南下したと認められる一八日零時一七分ころ以前にとりえたかどうかを検討する。第一回パトロール隊が出張所を出発したのは二三時三五分ころであり、時速五〇キロメートル位の速度でｇ１橋へ向つたというのであるから、ｇ１橋（五四・二㎞）には二三時五三分ころにさしかかつていることになり、ｇ１橋から一キロメートル位の地点にあるｇ１町役場で電話を借りるとして、若干の余裕を見て同役場へ一八日零時ころ到達し得たとして、本件バス集団がｌ１橋を通過した一八日零時一七分ころまでには、十数分の時間があり、ａ１派出所やａ１町役場からｌ１橋までは数百メートルの距離と認められるので（右各距離は、原審第二回検証の結果及び、弁論の全趣旨により認められる右各地点と六七・二㎞地点との距離を総合比較することにより推認することができる）、第一回パトロール隊が出張所へ降雨状況等を報告した後、出張所において、速やかに決断のうえ、ａ１派出所やａ１町役場へｌ１橋における南進禁止の措置を連絡依頼し、依頼先において迅速適切な行動をとつておれば、右十数分の間にｌ１橋での南進禁止の措置をとることはあるいは不可能ではなかつたとも考えられる。
しかし、同時刻ころ、ａ１派出所では、Ｍ１巡査部長及び巣山巡査はｄ１崩落による交通整理のため不在で、同派出所にはＭ１巡査部長の家族だけしかおらず、また、ａ１町役場の状況は詳らかではないが、ａ１町自体が一八日零時ころに飛騨川の水位が上つて危険な状態となり、零時一〇分ころには消防団員召集のためのサイレンが吹鳴されるというあわただしい状況下にあつて、零時過ぎころになつて右のような措置依頼をしでも、はたして計算どおりの行動をなし得たかどうか疑わしい面もある。したがつて、第一回パトロール隊がｇ１橋附近で出張所へ連絡のうえ、出張所がｌ１橋での南進禁止の措置に踏み切つたとしでも、はたして本件バス集団の南進をｌ１橋でくい止めることができたかどうかは疑問が残るものといわなければならない。
（３）　六四・一七㎞地点での処置について
控訴人らは、Ｂ１・Ｂ２の第一回パトロール隊が六四・一七㎞地点において判断を誤り、何らの避難・救助の措置をとらなかつた旨主張する。しかして、第一回パトロール隊は、六四・一七㎞地点の崩落現場にさしかかつた際、崩落北側には車両がいようとは思わなかつたというが、途中北進車両があり、六四・一七㎞地点にも第一回パトロール隊と相前後して北進してきたＮ１バスがいたことはＢ１も現認していることや、当夜が土曜日であり、季節柄乗鞍へ向う観光バスなどがｄ１の崩落に会つて引き返えすかもしれないことも容易に想像し得たところであるから、同地点で無線の交信もできず、ｌ１橋附近での南進禁止の措置がなされているかどうかも確認し得なかつた以上、もう少し慎重に北側の様子を探るべきであつたといえよう。ことに、Ｇ１運転の自動車が北側の川側に車幅灯を点灯したままで停車しており（同人の原審における証言）、同人はパトロールカーの赤と黄色のライトと一人の人が標識を置いたのを目撃していること、Ｂ１らが同地点に到達した頃は、崩落の規模もガードレール側で高さ五〇センチメートル、前後の幅二メートル位であつたので、崩落上を強いて渡ろうとすれば渡れない状態ではなかつたことに照らすと、右のような印象を免れない。


しかし、よしんば、Ｂ１らが崩落の北側に本件バス集団等多数の車両がいることを確認し得たとしても、その退避につき、いかなる適切な行動をとり得たかになると疑問であるといえる。けだし先に見たように（原判決引用部分）、六四・一七㎞崩落地点から北方約四六〇メートルにある中部電力株式会社ｆ１発電所下山堰堤にかけての道路上には、当時約三〇台に及ぶ観光バス・トラック・乗用車等が無秩序に駐車し、その間を縫つて後退することは至難の状況にあり、道路幅員からしても観光バスが反転することは不可能なことであつたこと、これに加えて、同日一時ころ、本件事故現場北方約一五〇メートルの道路上において、同所に停車中の定期観光バス「のりくら号」等の数台の観光バスの間を通り抜けようとしたトラック二台か、ともに左前輪を道路山側の側溝に落し、これを引き上げるべく後退したトラックの右後部が「のりくら号」の左後部ボデーに接触破損し、その頃から約一時間にわたり同所附近は通行不能となる事態が発生し、さらには、同日二時ころまでの間に、本件事故現場北方約五〇〇メートルの道路上（六四・八〇㎞地点）および同方向約三〇〇メートルの道路上（六四・六〇㎞地点）に土砂崩落が発生し、これにより本件バス集団は前後方とも封鎖されるに至つたこと、同日一時過きころ六四・一七㎞地点の崩落箇所附近までやつてきたａ１消防団員か、手分けして駐車車両の運転者に対しｈ１駅方面へ脱出・移動するよう勧告したが、前記のような道路状況のため、後部にいた五、六台の乗用車がａ１町方面へ引き返えしたにすぎなかつたこと、以上の諸事実に照らすと、Ｂ１らか、本件バス集団の退避につき、いかなる程度の行動をなし得たかも疑問なしとしないからである。（４）　右（１）ないし（３）で見たように、当時の管理行動にも問題がなくはながつたが、本件事故の原因と認められるほどの手落ちがあつたとは認め難いといわなければならない。
四　被控訴人の不可抗力の主張に対して
被控訴人は、本件事故を発生せしめた土石流は、現在の科学技術の昀高水準をもつてしても予見不可能な、しかも防災工法の見当たらない規模のものであり、また、これを誘発せしめた集中豪雨は予報不可能なものであつたために、現在想定可能ないかなる交通規制をもつてしても、本件事故は回避できなかつたものであるから、かかる予見不可能かつ防止不可能な自然現象に起因して発生した本件事故は、道路管理者にとつて不可抗力である旨主張する。
しかし、被控訴人が本件事故は道路管理者にとつて不可抗力であるとする事由のすべては、すでに判断したとおりいずれも理由のないものであるから、被控訴人の右主張は採用し難いものである。すなわち、本件土石流の発生そのものが予知し得なかつたものであることは前記認定のとおりであるか、その発生の危険およびこれを誘発せしめた集中豪雨は通常予測し得たものであることも前記認定のとおりであるから、被控訴人は、本件土石流による事故を防止するために、適切な管理方広を講ずべきものであつた。たしかに、本件土石流を防止することは、現在の科学技術の水準ではなかなか困難であつたことは前記のとおりであるが、本件土石流による事故を防止するためには、防護施設が唯一のものではなく、避難方式たる事前規制その他の方法により、その目的を達し得たものであるから、被控訴人の主張するような事由によつでは、本件事故が不可抗力であつたとはとうていいい得ない。
五　旅行主催者および運転手らの過失の有無
ところで、道路の設置および管理に瑕疵にがあつたにしても、道路に崩落等の危険か予測され、道路の利用者側において、これによる事故を回避するための適切な判断・行動を期待し得たのに、かかる判断・行動を欠いたことが事故発生の一因をなしていれば、道路の利用者側においても、事故発生につき過失があるといわなければならない。
そこで、本件事故当夜、本件バス集団の旅行主催者及び運転手らは、本件事故現場附近における崩落等の危険を予測しうる事情にあつたか否かにつき検討するに、本件バス集団は往路にｍ１地内からｌ１橋を渡り終る頃まで激しい豪雨に遭つていること、ｄ１地内崩落により行き先を断念させられ、モーテル飛騨から反転帰路に着いた際にも、往路ほどではなかつたが、かなりの降雨（ｚ１で一八日一時までの前一時間雨量は三五ミリメートル）であつたこと、六五・二五㎞地点で小崩落に出会つたのに、さらに前進したこと等の事情があるので、右事情を六四・一七㎞地点の崩落による停止、果ては本件土石流の発生という結果に結びつけて考えれば、これらの危険を予測し得たかのように見えないでもない。しかし、このような事実関係だけからでは、右旅行主催者及び運転手らが右崩落等の危険を予測し得たといえるかどうかは疑問である。なぜなら、地元の人以外は必らずしも道路の危険性を判断するのに十分な知識・情報を有しないのが通常であろうから、本件事故後に設けられたような道路情報板の設置、道路情報モニター制度、交通規制の制度等、危険性を客観的に判断し得る情報の取得手段が設けられていない以上、前記のような個別的事象の認識があつたというだけでは、これから進行しようとする道路についての危険性を予測することは、道路の利用者にとつては必ずしも容易ではないと思われるからである。現に、モーテルＨ１において、反転帰路に着くことに決定した際に、誰一人として反対した者はなく、本件バス集団以外の他の車両もその前後に相次いで反転帰路につき南下していること、また、六五・二五㎞地点でも、北進車がｄ１の崩落を知つて反転帰路に着いており、本件バス集団の後にも、ｄ１の崩落によつて行き先を断念させられ、反転帰路につき南下しようとしていた多数の車両があつたことも、この間の事情を物語るものといえよう。勿論、被控訴人の指摘するごとく、これらの車両の存在が復路の安全を保証するものではないが、当夜の車両の運転手等が復路につき有していた一般的認識の程度を推測せしめる証左にはなり得よう。したがつて、右旅行主催者及び運転手らにおいて、本件事故当夜の判断・行動につき、より慎重な配慮が望ましかつたとはいえようが、過失があつたとまで断定するのは酷というべきである。被控訴人の右主張は採用できない。
六　結　語


以上のとおり、国道四一号は、その設置（改良）に当たり、防災の見地に立つて、使用開始後の維持管理上の問題点につき、詳細な事前調査がなされたとは認め難く、そのため崩落等の危険が十分に認識せられなかつたため、その後における防災対策や道路管理上重要な影響を及ぼし、防護対策および避難対策の双方を併用する立場からの適切妥当な道路管理の方法が取られていなかつたもので、国道四一号の管理には、交通の安全を確保するに欠けるところがあり、道路管理に瑕疵があつたものといわなければたらない。そして、本件事故は右管理の瑕疵があつたために生じたものであるから、被控訴人は国家賠償法二条により本件事故によつて生じた損害を賠償すべき義務がある。
第四　損　害
一　概　説
まず、損害額算定についての一般的な説明をする。
１　親族関係等
各控訴人と各死亡者との親族関係（承継関係を含む）、各死亡者の年令、職業、収入については、年令につき、番号（２２）の亡Ｏ１の「八才一ケ月」とあるを「七才〇ケ月」と、同亡Ｏ２の「六才一ケ月」とあるを「五才〇ケ月」と、番号（２３）の亡Ｏ３の「四〇才六ケ月」とあるを「三七才五ケ月」とそれぞれ訂正し、収入につき、番号（１４）のＯ４のところに「亡Ｏ４の営んでいたサツシ取付業の収入が明らかでないので、同Ｏ４の収入は、当裁判所に顕著な労働大臣官房労働統計調査部賃金統計課編集の昭和四三年賃金構造基本統計調査報告による産業計・企業規模計の男子労働者学歴計の平均月間給与五一、二〇〇円と平均年間賞与等一四三、二一〇円より算出する。」と付加し、番号（２６）の亡Ｏ５の総収入「八九九、三六〇円」とあるを「八五九、三六〇円」と訂正し、番号（３１）の亡Ｏ６のところに、「第二〇回日本統計年鑑によれば……である。」とあるを削り、その跡に、「前記昭和四三年賃金構造基本統計調査報告によれば、出版業・企業規模計の男子労働者学歴計の平均月間給与は五三、七〇〇円、平均年間賞与等は一四九、四〇〇円である。」と加えるほかは、原判決理由欄八項にある各死亡者毎の損害欄各１（親族関係等）一の項に記載のとおりであるから、ここにこれを引用する。
２　逸失利益
各死亡者の逸失利益については、逸失利益の項に記載のとおりであるが、その基準は次のとおりである。
（一）　就労可能年数
原則として一八才から六三才までとし、死亡時に五五才以上の者（未就職者、主婦、家事手伝を除く）については、昭和四三年簡易生命表による日本男子・女子の平均余命年数の二分の一を就労可能年数とする。なお、年令は満年令により、また就労可能年数は一年未満は切り捨てる。
（二）　死亡者の年間所得
（１）有職者
本件事故当時における実際の所得額を基礎として逸失利益を算定するが、なお、控訴人らは本件事故後における賃金上昇を考慮すべきであると主張するので検討するに、死亡者が生存していたならば、賃金上昇による収入の増加を得たであろうことが証拠に基づいて相当程度の確かさをもつて推定できる場合には、逸失利益の算定にあたつてこれを考慮することも許されるものと解するのが相当である。そして、賃金上昇の確実性については、各死亡者毎に当該職場における同僚の事例等により個別的・具体的に立証されるべきところ、本件においではそのような立証はなされていないのであるが、本件事故当時より昀近までの間において、わが国における労働者の賃金上昇傾向は公知の事実であり、これを本件事故当年の昭和四三年以降について見るに、当裁判所に顕著な労働大臣官房労働統計調査部賃金統計課編集の昭和四三年から同四七年の各賃金構造基本統計調査報告（本件口頭弁論終結時までに利用しうる資料）によれば、企業規模一〇～九九人・産業計の男子労働者（字歴計）および女子労働者（学歴計）の月間所定内給与額の上昇率は、右統計に表れている各年令層毎に検討したところによると、別紙賃金上昇率表のとおり、昭和四四年から同四七年までの間、前年比の各一〇パーセント以上という結果となつていることか認められるので、この事実に照らすと、本件各有職死亡者についでも相当程度の賃金上昇はあつたものと推認し得べく、その程度は、昭和四四年から同四七年までの間、前年の少くとも各五パーセントは確実であつたと認めてもさしつかえないといえるから、本件各有職死亡者の逸失利益の算定にあたつでは、右の限度で賃金上昇を考慮するのが相当であると考える。したがつて、就労可能年数一年目（（ａ））の昭和四三年九月から同四四年八月にかけでは本件事故当時における実際の所得額を基礎とし、同二年目（（ｂ））の昭和四四年九月から同四五年八月にかけては一年目の所得額に五パーセント、同三年目（（ｃ））の昭和四五年九月から同四六年八月にかけては二年目の所得額に五パーセント、同四年目（（ｄ））の昭和四六年九月から同四七年八月にかけては三年目の所得額に五パーセントをそれぞれ加算した金額をもつて当該年度の所得額とし、同五年目（（ｅ））の昭和四七年九月から同四八年八月にかけて以降は四年目の所得額に五パーセントを加算した金額をもつて当該年度の所得額とし、これらの所得額を基礎として、逸失利益を算定する。ただし、右上昇率を加算して行く途中において、すでに一般的な就労可能年数と認めた満六三才の年限に至つた者についでは、その時点で上昇を認めないこととする。なお、以下、計算関係においでは、すべて円未満は切り捨てる。
（２）　主婦・家事手伝
前記昭和四三年賃金構造基本統計調査報告による産業計・企業規模計の女子労働者学歴計の平均年間総所得額三六万八、三〇〇円（平均月間給与二万五、八〇〇円と平均年間賞与その他の特別給与五万八、七〇〇円より算出）をもつて、家事労働による財産上の利益とし、これを基礎として逸失利益を算出する。控訴人らは、主婦や家事手伝の逸失利益についでも、賃金上昇を考慮し、本件口頭弁論終結に至るまでの年毎の前記賃金構造基本統計調査報告によつて算出される平均賃金により順次算出すべきである旨主張する。しかし、主婦や家事手伝の家事労働は、財産上の利益を生ずるものとして、右に述べた基準によりその財産上の収益を推定するのを相当と考えるのであるが、主婦や家事手伝が事故により死亡した場合の財産上の収益を推定するに当たり、これを有職者と同様に取り扱つて一般的賃金上昇に見合つた収益の増加を考慮することは必ずしも相当ではないと考えるので、控訴人らの主張する算定基準は採用しない。
（３）　男子大学生


死亡時大学生であつた男子については、前記昭和四三年賃金構造基本統計調査報告による産業計・企業規模計の男子労働者新大卒二〇才～二四才の平均年間総所得額四九万九、〇〇〇円（平均月間給与三方六、八〇〇円と平均年間賞与その他の特別給与五万七、四〇〇円より算出）をもつて、年間収入とし、その固定方式によつて逸失利益を算出する。
控訴人らは、男子大学生以下の未就職者の逸失利益についでも賃金上昇を考慮し、本件口頭弁論終結に至るまでの年毎の前記賃金構造基本統計調査報告によつて算出される平均賃金により順次算出すべきである旨主張する。しかし、これら未就職者は、程度の差はあつても、将来いかなる職業につき、いかなる形態の収入をあげ得べきものか予測することが困難であるから、逸失利益もひかえめに算定すべきものであり、したかつて、賃金上昇による収入の増加を予測することも疑問であるから、有職者と同様に賃金上昇を考慮する結果となるような逸失利益の算定方広は必ずしも相当ではないと考えるので、前記および後記（４）ないし（６）のことき基準によりひかえめに算定するのが相当であると認める。控訴人らの主張する算定基準は採用しない。
（４）　男子高校生以下
死亡時高校生以下であつた男子については、前記昭和四三年賃金構造基本統計調査報告による産業計・企業規模計の男子労働者新高卒一八才～一九才の平均年間総所得額三五万二、〇〇〇円（平均月間給与二万七、五〇〇円と平均年間賞与その他の特別給与二万、二、〇〇〇円より算出）をもつて、年間の収入とし、その固定方式によつて逸失利益を算定する。
（５）　女子短大生
死亡時短大生であつた女子については、前記昭和四三年賃金構造基本統計調査被告による産業計・企業規模計の女子労働者新高卒以上二〇才～二四才の平均年間総所得額三八万九、五〇〇円（平均月間給与二万六、一〇〇円と平均年間賞与その他の特別給与七万六、一一〇〇円より算出）をもつて、年間の収入とし、その固定方式によつて逸失利益を算定する。
（６）　女子高校生以下
死亡時女子高校生以下であつた女子については、前記昭和四三年賃金基本構造統計調査報告による産業計・企業規模計の女子労働者新高卒以上一八才～一九才の平均年間総所得額二八万五、六〇〇円（平均月間給与二万二、一〇〇円と平均年間賞与その他の特別給与二万〇、四〇〇円より算出）をもつて、年間の収入とし、その固定方式によつて逸失利益を算定する。
（三）　死亡者の年間生活費控除
（１）　扶養家族のある者、配偶者のある者については、年間所得額の三分の一を控除する。
（２）　単身者で世帯の一員として生活を営んでいると認められる者については、年間所得額の五分の二を控除する。
（３）　単身者で世帯の一員として生活を営んでいるとは認められない者については、年間所得額の二分の一を控除する。
（四）　中間利息控除の方式
本件事故当時における現価計算をする場合の中間利息控除については、ホフマン係数（小数点第五位以下は切り捨てる）を用いる。
３　慰籍料
死亡者一人につき、その慰籍料額を三〇〇万円と認定する。たたし、番号（２３）の亡Ｏ７については二〇〇万円とする。
なお、右のほか、相続権を有しない固有の慰籍料請求権者には、一率三〇万円の慰藉料を認める。
控訴人らは、右程度の慰藉料金額は、本件事案としては低きに失すると主張する。しかし、本件に現れた一切の事情を斟酌すると、右金額をもつて相当と認める。
４　損害の填補
原審における各控訴人らの本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、本件事故を原因として、死亡者一人当たり、自動車損害賠償責任保険金三〇〇万円及び本件バス旅行に関与した三社（Ｐ１観光サービス株式会社、Ｐ２ジャーナル株式会社、Ｐ３観光自動車株式会社）よりの示談金三三万円が支払われていることが認められる。ただし、番号（２３）の亡Ｏ７についでは二五万円であり、番号（３８）の亡Ｏ８、番号（３９）の亡Ｏ９、番号（４０）の亡Ｏ１０については、本判決引用の原判決の親族関係等の項に記載のとおりである。
そこで、右金員を、各死亡者の法定相続人である控訴人らの損害額から、その相続分に応じた割合による金額でそれぞれ控除することとする。
５　労災保険法による保険給付額の控除
（一）　控訴人Ｃ１、同Ｃ２、同Ｃ３は、被控訴人の保険給付額控除の主張は時期に遅れた防禦方法であり、かつ、訴訟の完結を遅延させるものであるから、民訴法一三九条により却下されるべきであり、したがつて、本件附帯控訴は不適法として却下を免れない旨主張する。
ところで、昭和四八年法律第八五号による改正前の労災保険法二〇条の規定は、災害補償の原因である事故が第三者の行為によつて生じた場合に、その第三者の民法上の損害賠償責任と政府の労災保険法上の災害補償責任とは相互補完の関係にあり、同一事由による損害の二重填補を排除する趣旨と解せられ、右改正法一二条の四の規定も根本的には同趣旨と解せられる。これらの規定の趣旨によれば、遺族が現実に労災保険法による保険給付を受けたときは、その価額の限度で、同一事由による第三者に対する損害賠償請求権は政府に代位取得されることにより減縮するものと解するのが相当である。それゆえ、被控訴人としでは、右控訴人らが本件損害賠償請求権と同一事由により現実に労災保険法による保険給付を受けた事実があるときは、本件損害賠償請求権の減縮事由として口頭弁論終結に至るまで提出できる筋合いであるから、本件附帯控訴による保険給付額控除の主張が時期に遅れたものというを得ないし、また、右主張は保険給付の種類、給付額及び給付年月日を特定すれば足りるところ、被控訴人はこれを乙第二四号証によつて立証しようというのであるから、訴訟の完結を遅延させることにもならない。右控訴人らの右主張は採用できない。


（二）　そこで、成立に争いのない乙第二四号証によれば、右控訴人らは被控訴人の主張する各遺族補償年金及び葬祭料の保険給付を受けていることが認められる。したがつて、右控訴人らの本件損害賠償請求権のうち、右各保険給付と同一事由による各逸失利益及び葬儀費の損害賠償請求権は、右各給付額の限度で減縮するものと認められるので、右各損害額から右各給付額を控除する。右控除は、損害賠償請求権そのものの減縮によるものであるから、その元本債権についてなされるべきであるが、保険給付のときまでにすでに発生している遅延損害金債権は、元本債権が減縮されたからといつて当然に消滅するものではない。したがつて、右控除に関する計算関係は、（３８）の亡Ｏ８、（３９）の亡Ｏ９、（４０）の亡Ｏ１０の各保険給付額控除の項に記載のとおりとなる。（三）　なお、労災保険法（昭和四〇年法律第一三〇号）附則四一条、同法（昭和三五年法律第二九号）附則一六条によれば、遺族補償年金等の給付額についてはいわゆるスライド制が採用されているから、右制度の下に改訂された遺族補償年金給付額を本件逸失利益の損害額から控除することになるが、この点については、一時金賠償たる民法上の損害賠償制度の下においては将来の予想し難い賃金上昇を考慮することは困難であるから、年金制度の下にスライド制を採用している労災保険法上の給付額と民法上の損害額をそのまま対比すること自体疑問であるのみならず、右控除は、前述した二重填補の排除という趣旨により、損害額から保険給付という形で損害の填補があつたと認められる金額を控除しょうというにすぎないから、その限りにおいでは不合理ではないと考える。
６　弁護士費用
弁護の全趣旨によれば、控訴人らは、控訴代理人らに本訴の提起と追行を委任し、その弁護士費用として控訴人ら主張の金員の支払を約していることが認められる。しかして、本件事案の内容、審理の経緯、損害の請求額、算出額（６損害の填補欄に記載の残額。以下同じ。）その他諸般の事情を斟酌すると、控訴人らが被控訴人に対し本件事故による損害として賠償を求め得べき弁護士費用は、算出額（ただし、前記残額が損害の請求額をこえるときは同請求額。）につき、原判決がとつたと同一割合により算出される別紙認容金額目録（一）ないし（四）内訳欄弁護士費用の項に記載の各金額と認めるのが相当である。
７　認容額
ところで、一つの事故により生じた生命侵害を理由とする精神上の損害と財産上の損害（弁護士費用を含めて）との賠償請求の訴訟物は一個であると解するのが相当であるから、算出額が損害の請求額をこえる別紙認容金額目録（二）記載の控訴人らについては、その本訴請求額の限度において、同目録内訳欄記載のとおり損害額と弁護士費用が認容されることになる。
８　なお、前記１の親族関係等にある死亡者の年令のうち、月令を訂正したものは、就労可能年数に影響を及ぼさないので、特に掲記しなかつた。
＜記載内容は末尾２０添付＞
第五　結　　論
以上のとおりであるから、被控訴人は、別紙認容金額目録（一）ないし（三）記載の各控訴人に対し、同各目録認容金額欄の各金員およびそのうちの内訳欄損害額の各金額について本件事故発生日である昭和四三年八月一八日から、内訳欄弁護士費用の各金額について原判決言渡の日の翌日であること記録上明らかな同四八年三月三一日からそれぞれ支払いずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を、別紙認容金額目録（四）記載の控訴人Ｃ１に対し、同目録認容金額欄の金員及びそのうちの内訳欄損害額（１）アの逸失利益残額については遺族年金か被控訴人の附帯控訴額まで給付されたと認められる日の翌日である昭和四八年八月六日から、同イの葬儀費残額については葬祭料が給付された日の翌日である同四三年一一月二三日から、同ウの慰籍料額についでは本件事故発生日である同四三年八月一八日から、内訳欄弁護士費用の金額については原判決言渡の日の翌日であること記録上明らかな同四八年三月三一日からそれぞれ支払いずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を、同目録記載の控訴人Ｃ２に対し、同目録認容金額欄の金員およびそのうちの内訳欄損害額（１）アの逸失利益残額については遺族年金が被控訴人の附帯控訴額まで給付されたと認められる日の翌日である昭和四九年二月六日から、同イの葬儀費及び同ウの慰籍料の各残額についてはいずれも本件事故発生日である同四三年八月一八日から、内訳欄弁護士費用の金額については原判決言渡の日の翌日であること記録上明らかな同四八年三月三一日から、同目録記載の控訴人Ｃ３に対し、同目録認容金額欄の金員及びそのうちの内訳欄損害額（１）アの逸失利益残額については遺族年金が被控訴人の附帯控訴額まで給付されたと認められる日の翌日である昭和四八年二月一二日から、同イの葬儀費残額については葬祭料が給付された日の翌日である同四三年一一月二三日から、同ウの慰藉料額については本件事故発生日である同四八年八月一八日から、内訳欄弁護士費用の金額については原判決言渡の日の翌日であること記録上明らかな同四八年三旦三日からそれぞれ支払いずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。したがつて、控訴人らの本訴請求は右の限度で理由があるからこれを認容し、その余は失当であるから棄却すべきである。
よつて、原判決中、右と結論を異にする別紙認容金額目録（一）記載の各控訴人に関する部分は不当であるから控訴に基づきこれを取消し、右と結論の一部を異にする別紙認容金額目録（二）および（三）記載の各控訴人に関する部分は控訴に基づきその限度においてこれを変更し、右と結論の一部を異にする別紙認容金額目録（四）記載の各控訴人に関する部分は控訴および附帯控訴に基づきその限度においてこれを変更することとし、訴訟の総費用の負担につき民訴法九六条、八九条、九二条、九三条を、仮執行の宣言につき同法一九六条を適用し、仮執行免脱の宣言は相当でないから付さないこととして、主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　西川豊長　裁判官　土井俊文　裁判官　寺本栄一）
＜記載内容は末尾２１添付＞


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「１、原判決を取消す。２、被控訴人が昭和四四年五月三一日付て控訴人に対してなした（一）控訴人の昭和四一年四月一日から昭和四二年三月三一日までの事業年度の法人税に関する更正処分（『法人税額等の更正通知書』保法法特更第六九号）ならびに（二）控訴人の昭和四二年四月一日から昭和四三年三月三一日までの事業年度の法人税に関する更正および加算税賦課決定処分（『法人税額等の更正通知書および加算税の賦課決定通知書』保法法特更第七〇号）はいずれも取消す。３、訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上法律上の主張および証拠の関係は、控訴代理人において、（一）　一般に国民の権利または利益を設定する行政行為には、行政庁の自由な取消し、変更を許さないという意味での不可変更性が認められている。被控訴人が控訴人の昭和四一事業年度の法人税等についてした第二次更正処分（取消処分）は、控訴人にいつたん課した過大な納税義務から控訴人を解放し、控訴人の利益を設定した行為である。すなわち右の第二次更正処分は、控訴人の同年度における欠損金額を金八二万九八九三円とした第一次更正処分を取消したものであり、その結果右欠損金額が控訴人の確定申告額のとおり金三〇七万四七三三円となつたのであつて、これにより法人税法第五七条第一項により翌昭和四二事業年度に繰越算入し得る損金の額が増加して同年の課税所得金額が減少し、ひいて同年の税額が減少するのであるから、控訴人に利益に処分したものである。したがつて右の第二次更正処分に不可変更性を認めるべきであり、これに違背してなされた昭和四一事業年度についての第三次更生処分は違法である。
また右の第一次更生処分が第二次更正処分によつて取消されたのは、第一次更正処分の理由とされた所得がすべてなかつたものと判断されたためであるとみるべきであり、これと金額的にも内容的にも全く同一の所得があるとしてなされた第三次更正処分は違法である。一度取消された所得金額をなんらの事情も理由もなく再び更正処分の名において復活させることは、信義則に反し、行政行為の不可変更性の原則に反し、税務行政の法的安定性を冒すことになるからである。（二）　被控訴人か控訴人の昭和四二事業年度の法人税等についてした第二次更正処分（取消処分）は、控訴人の同年度における課税所得金額を金二五六万〇三五三円、法人税額を金七一万六八〇〇円とした第一次更正処分を取消したものであつて、その結果控訴人の確定申告額のとおり課税所得金額金〇円、法人税額も金〇円となつたのであつて、控訴人に利益に処分したものであり、したがつてこの処分に不可変更性を認めるべきであり、これに違背してなされた昭和四二事業年度についての第三次更正処分は違法である。
また右の第一次更正処分が第二次更正処分によつて取消されたのは、第一次更正処分の理由とされた所得がすべてなかつたものと判断されたためとみるべきであり、これと金額的にも内容的にも全く同一の所得があるとしてなされた第三次更正処分が、信義則に反し、行政行為の不可変更性の原則に反し、税務行政の法的安定性を冒すことになつて違法であることは、昭和四一事業年度における第三次更正処分について述べたのと同断である。
さらに昭和四一事業年度についての第三次更正処分が取消されれば、これを前提とする昭和四二事業年度についての第三次更正処分も瑕疵があることになるから取消されるべきである。
と述べたほかは、原判決事実摘示のとおり（ただし原判決八枚目裏八行目に「本件各第三次更正処分は」とあるのを「本件各第三次更正処分について」と改める）であるからこれを引用する。
理　　　　由
当裁判所も控訴人の本訴請求は失当であると判断するものであるが、その理由として原判決九枚目裏九行から十行目の「通知してきたが」の次に「昭和四一事業年度分の更正には第一次更正処分の理由が若干補充訂正されていたこと」を挿入するほか原判決九枚目表九行目から十枚目表五行目までの理由説示を引用し、左記のとおり附加し、更にその次に五として原判決一四枚目裏四行目以下の理由説示を引用する。
<要旨>二、　成立に争のない甲第五および第六号証（本件各第二次更正処分の通知書）ならびに甲第三および第四号証</要旨>（本件各第一次更正処分の通知書）によると本件各第二次更正処分にはいづれも「更正理由」の欄に「当初更正所得金額を取消します。」と記載し「申告または更正前の金額」欄に各第一次更正処分によつて更正した金額を、「更正または決定の金額」欄に控訴人の各確定申告の金額をそれぞれ記載した「法人税額等の更正通知書」によつて控訴人に通知されていることが認められ、この通知書の記載内容だけからすれば本件各第二次更正処分は、各第一次更正処分において確認しかつ更正の理由とした所得を始めからなかつたものと判断し、確定申告額どおりの所得金額または欠損金額に再更正したものであるとみることもできるであろうが、同日付で第三次更正処分として昭和四一事業年度の更正としては理由の補充訂正がなされ、昭和四二事業年度の更正としては税率が是正されて控訴人に通知されていることを考えると右各第二次更正処分は各第三次更正処分をする前提の手続として形式的に各第一次更正処分を取消すためになされたにすぎず、本来取消処分であるのに更正処分の形式をかり更正通知書の用紙を利用してしたため通知書上は前記のようにあたかも確定申告額のとおりに再更正したかのような記載となつているが、これは第一次更正処分を取消す結果として確定申告書が提出されて未だ更正処分のなされていない状態に復することを示したに止まり、各第一次更正処分において確認しかつ更正の理由とした各所得について、それらが始めからなかつたものと判断したものではないと認めるのが相当である。のみならず第一次更正処分が第二次更正処分をもつて取消され、その取消の同一日付で第三次更正処分として昭和四一事業年度のそれは理由を補充訂正し昭和四二事業年度のそれは税率を是正した経緯は、これを卒直かつ実質的に観察すれば、昭和四一事業年度の第三次更正処分は第一次更正処分の理由を直接補充訂正したものであり昭和四二事業年度の第三次更正処分は第一次更正処分の税率を直接是正したものと解するのが相当である。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
（控訴の趣意）
弁護人三森淳が提出した控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用する。
（当裁判所の判断）
控訴趣意第二の一、二について。
論旨は、被告人が被害者方にかけた無言電話の回数は原判決認定の約九七〇回のうち約半分であるから、原判決には事実誤認がある、というのである。しかしながら、原判決挙示の証拠によれば、被告人は原判示のように昭和四七年六月三日から同年八月二五日までの間、前後約九七〇回にわたり被害者方に電話をかけながら、同人あるいはその家族が送受話器をはずして応待しても無言で相対したことを優に認定することができる。被告人は、原審において右回数はもつと少なかつたと弁疏するのみで回数は判らないと述べ、また当審においては一二〇回ないし一三〇回であつた旨述べているが、何れも確実な根拠があるわけではないので、たやすく信用し難く、原審で取り調べた証拠及び当審における事実取調の結果を合わせ考えても、右回数の点に関し原判決に判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認があることを疑わせるに足りるものはない。論旨は理由がない。控訴趣意第二の三について。
論旨は、被告人が被害者方にかけた原判示の電話のうち、その営業時間外にかけた電話についてはその業務を妨害したものとはいえないから、原判決には事実誤認がある、というのである。
しかしながら、原判決挙示の証拠によれば、被告人は原判示のように被害者の飲食店（中華そば店）「Ａ」ことＢ一方に長期間多数回にわたり昼夜の別なく無用の電話をかけることを繰り返したものであつて、度重なる無用かつ不当な電話の応接ははなはだしく同人を困惑させ、その心身を疲労させて同人の業務の遂行に支障を及ぼしたことが十分に認められ、現に被告人自身その検察官に対する昭和四七年一〇月三日付供述調書においてこれを自認しているところである。記録および証拠物を検討し、当審における事実取調の結果に徴しても、右の点について原判決の認定に所論のような事実の誤認があることを疑わせるに足りるものはない。論旨は理由がない。
控訴趣意第一について。
論旨は、被告人の原判示所為は刑法二三三条にいう偽計を用いた場合にあたるとして同条を適用、処断した原判決は法令の解釈適用を誤つたものである、というのである。
そこで検討してみると、刑法二三三条にいう偽計を用いるとは、所論のように欺罔行為により相手方を錯誤におちいらせる場合に限定されるものではなく、相手方の錯誤あるいは不知の状態を利用し、または社会生活上受容できる限度を越え不当に相手方を困惑させるような手段術策を用いる場合をも含むものと解するのが相当である。
本件についてこれをみるに、証拠によれば、被告人はＢ一の営業（中華そば店）を妨害する意図のもとに原判示のように約九七〇回にわたり同人方に電話し、相手方が電話口に出てもその都度無言で終始し、相手方が送受話器を復旧しても自らの送受話器は約五分間ないし約三〇分間（稀には数時間の長きに及ぶこともあつた）復旧しないで放置することを繰り返し、その間右Ｂ方の電話の発着信を不能にさせ、同店に対する顧客からの電話による出前注文を妨げ、かつＢを心身ともに疲労させ、同人の業務を妨害したものであり、他方相手方のＢにおいては、被告人からの昼夜にわたる多数回の電話がその業務妨害の意図に基づくものであることを、当初は別として本件段階においてはすでに察知していたことが窺われるが、それにしても、電話の性質上受信ベルが鳴ればベル自体では直ちに被告人からの電話であることを覚知しえないので、あるいは顧客その他の者からかかつてきたかも知れないとの懸念からこれに応ぜざるをえなかつたのであり、その結果昼夜を別たぬ度重なる無益な電話に困惑させられ、心身ともに疲労して、その営業にも支障を生じたものであることを認定することができる。
<要旨>そして、右認定のように、被告人が相手方の業務を妨害する意図のもとに、約九七〇回にわたり昼夜を問わず</要旨>繰り返し電話をかけ、その都度、相手方が或いは顧客等からの用件による電話かも知れないとの懸念から電話口に出ると、無言のまま相対し、または自己の送受話器を放置し、その間一時的にもせよ相手方の電話の発着信を不能ならしめた所為は、一面において、受信者である相手方の錯誤ないし不知の状態を利用するものであることを全く否定し得ないものがあると共に、他面において、その目的、態様、回数等に照らし、社会生活上受容できる限度を越え不当に相手方を困惑させる手段術策に当たるものというべく、これを総合的に考察すればまさに刑法二三三条にいわゆる偽計を用いた場合に該当するものと解するのが相当である。
なお、所論は被告人の原判示所為は軽犯罪法一条三一号によつてのみ処断さるべきであるというけれども、同号にいう「他人の業務に対して悪戯などでこれを妨害した」とは偽計にもあたらない違法性の軽度のいたずらあるいはこれに類する些細な行為により他人の業務を妨害した場合をいうものと解されるところ、前段に説示したような被告人の原判示所為は右にいわゆる「いたずら、あるいはこれに類する些細な行為」と目し得る程度を遥かに越えるものであり、軽犯罪法の右規定をもつて律すべき場合にあたらないことは明らかであるから、所論は到底採用することができない。
右の次第で、被告人の原判示所為が刑法二三三条に該当するとした原判決に所論のような法令の解釈適用の誤りがあるとはいえないので、論旨は結局理由がない。よつて、刑訴法三九六条により本件控訴を棄却することとし、主文のように判決をする。


主　　　　文
原審判を取り消す。
本件不服の申立を却下する。
手続費用は第一、二審とも相手方の負担とする。
理　　　　由
抗告人指定代理人は、主文同旨の裁判を求め、その理由とするところは、別紙抗告理由書記載のとおりである。
一　現行民法上嫡出でない子とその父との関係は、父が任意にその子を認知し、または、子、その直系卑属などから父に対して提起された認知の訴に対し勝訴判決がなされることによつてのみ創設され、両者の間にいかに自然的・生理的父子関係があつても、これによつてただちに法律上の父子関係が発生するものではない。この理は、内縁の夫婦から生れた子についても、これが嫡出でない子である以上ひとしく妥当するのであつて、ただ内縁関係が婚姻に準ずる実体を有するものであることから、内縁中に懐胎され父母婚姻後に出生した子に対しては嫡出子たる身分が与えられ、内縁の妻が内縁関係成立の日から二〇〇日後、解消の日から三〇〇日以内に分娩した子の認知の裁判においては、民法七七二条を類推して内縁の夫の子と推定される等の保護が与えられるにとどまり、内縁関係から生れた子はその父母が婚姻した場合でさえ父の認知がない限り準正されないことからみても明らかなように、自然的・生理的の父子関係が確実であつても、父の認知なくしては法律上父子関係の成立は認められないのである。そして、民法七八七条は、父の死亡後は、認知の訴を父死亡の日から三年間に限つて提起することを認めているから（ただし、認知の訴の特例に関する法律によるべき場合は別論であるが、本件は右法律によるべき場合にあたらないこと明らかである。）、右期間の経過後は、嫡出でない子とその父との間に法律上父子関係を発生させる途は現行法上存在しないのである。<要旨>本件仙台地方裁判所の親子関係存在確認請求事件の判決は、相手方がその父であると主張するＡが昭</要旨>和二〇年一月二七日死亡した後民法七八七条に定める三年の期間をはるかに経過した昭和四七年に提起された相手方の訴を認容し、その主文において相手方が右Ａであることを確認したものである。したがつて、右判決は、その事件名や主文の文言からみても、また、同裁判所が相手方の主張自体から民法七八七条の出訴期間経過後の訴であることが明白であるのにこれを却下しなかつたことからみても、民法七八七条に定める認知の訴に対する判決ではなく、右判決が確定しても認知の効力が生じないことは明らかである。そして、このことは右判決の主文の内容が相手方とＡとの間の父子関係を確認していることによつては何ら妨げられるものではない。
このように見てくると、右親子関係存在確認事件の判決は、いわば自然的・生理的父子関係の存在を確認したものにすぎず、認知の裁判に代わり得る効力を有しないものというべきである。これに反する見解は民法七八七条を全く無視することとなり、到底採用することができない。
二　ところで、相手方は、その父の認知がなかつたため、戸籍父母欄中父欄が空白であつたところ、昭和四八年六月二一日抗告人区長に対し、前記仙台地方裁判所の確定判決を添付のうえ、右父欄に前記Ａを父として記載することを求める旨の戸籍訂正の申請をなしたのである。右申請は戸籍法一一六条に基くものと認められる。
<要旨>しかしながら、戸籍の訂正は、戸籍の記載が当初から不適法または真実に反し、あるいはその記載に遺漏</要旨>がある場合になされるものであるところ、相手方の戸籍には何ら訂正せらるべき箇所は存在しない。けだし、相手方の戸籍中父欄の記載が空白になつていることは、これまで相手方の父の認知または認知の裁判に基く届出がなかつたからに外ならず、前述したように認知がなければ嫡出でない子とその父との父子関係は生じないから、右記載の空白はまさに法律上正しい状態を反映しているものだからである。
また、身分関係が一定の事実または行為によって変更消滅する場合には、戸籍訂正の手続によるべきではなく、戸籍法第四章所定のそれぞれの届出によつて戸籍の記載をなすべきであるから、嫡出でない子とその父との間に父子関係が創設されたときは、前記戸籍法第四章のうち第三節に収める認知届出の各規定に従い届出をなし、これにより父欄の記載をなすべきものであり、戸籍訂正の方法によることは許されないのである。相手方は最高裁判所昭和四五年七月一五日言渡大法廷判決は、相手方のなした前記のごとき戸籍訂正の申請により嫡出でない子の戸籍の父欄への記入をしでも差支えないとの取扱を認める趣旨であると主張するが、当裁判所は該判決はその事案において本件と異なり、また、相手方主張のような趣旨を含んでいるものとは考えないので、右主張は採用しない。
三　しかして、戸籍事務管掌者たる抗告人区長の権限は、戸籍の届出ないし訂正の申請の受理につき、その審査の方法が届書及びその添付書類並に戸籍簿等に限定されることはいうまでもないところであるが、その審査の対象については、届書における記載事項の具備、法令に要求された証明書の添付等形式的要件の審査をなしうるにとどまらず、民法七四〇条、七六五条、八〇〇条、八二二条等の各規定からも窺知しうるがごとく、ある程度の実質的要件の存否の審査もこれをなしうるのであり、ことに、届出事項が虚偽なることまたは実体法規に牴触しためにその効力を生ぜざることの明らかな場合には戸籍の記載を拒否することができるものと解されるのである。本件についてこれを見るに、相手方は、実体法上認知の裁判としての効力を有せざる前記仙台地方裁判所の判決をえたうえ、戸籍上何ら遺漏なきにかかわらず、認知届以外に途なき父欄の記入を戸籍訂正手続により達成しようとして前記申請をなしているに外ならないから、この申請を受理するにおいては実体法規に牴触し無効なることの明白な記載を戸籍上に現出することになるといわざるをえない。しかも、相手方の右戸籍訂正申請の許すべからざることは、相手方の提出した戸籍訂正申請書、その添付書類並びに戸籍簿により明白な場合であるといわなければならない。してみれば、抗告人区長としては、相手方の本件戸籍訂正申請を受理することができないものである。
四　以上説示のとおりであつて、抗告人区長が本件戸籍訂正申請を受理しない処分をしたことは相当であり、本件抗告は理由がある。よって、原審判は不当であるからこれを取り消し、相手方の本件不服申立を却下することとし、民訴法四一四条、三八六条、八九条により主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官　宮本聖司　裁判官　吉川清　裁判官　川端浩）
＜記載内容は末尾１添付＞


○　主文
原告の請求を棄却する。
訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
一　原告
被告が原告の昭和四四年八月六日付在留期間更新許可申請に対し同年八月二三日付でなした不許可処分を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
（一）　原告は、一九三九年アメリカ合衆国＜以下略＞に出生し、Ｇ大学在学中、良心的徴兵拒否者として兵役義務に就くことを拒否したが、そのみかえりの奉仕として、国外におけるキリスト教の宣教師たる活動を選択して、昭和三六年一〇月一日キリスト教伝道の目的で来日した。その後、原告は日本キリスト教団に所属し、Ｈ大学で英語の教授をしながらキリスト教の布教活動をつづけたが、次第に禅に興味を持つようになり、禅寺で座禅の修業をつみ、昭和四〇年八月「得度」の儀式を行なつて剃髪し、Ａと名のり、昭和四一年四月から一年間福井県の大本山永平寺において雲水の修行につとめた。
さらに、昭和四二年四月Ｉ大学大学院仏教学科に入学し、Ｂ教授の指導を受け、昭和四六年三月同課程を終了し、文学修士の学位を得た。その後も、仏教の研究を怠らず、断食、托鉢などの修業を続け、将来「立身」を遂げ、曹洞宗僧侶の資格を得ることを目ざして努力中である。
（二）　原告は、昭和三六年一〇月一一日日本に入国当時は、出入国管理令（以下単に令という。）四条一項一〇号の宗教活動を行うために派遣された者としての在留資格を有していたが、その後、仏教研究および大学院就学のため令四条一項一六号、特定の在留資格及びその在留期間を定める省令一項三号により、法務大臣が特に在留を認めるもの（いわゆる「四－一－一六－三」）としての在留資格に変更された。
在留期間は、従前一八〇日と定められており、例外なく更新許可を受けてきたが、昭和四四年三月二四日付原告の更新申請に対し、被告は同年五月一九日付でこれを九〇日に短縮した。
（三）　原告は、同年四月四日仏教の研究と米中両国の平和友好を促進するため中国に赴き、在留期間内に再び日本に入国することを目的として、被告に対し令二六条による再入国の許可申請をしたが、被告はこれを不許可とした。原告は、やむなく同年六月一二日予定どおり中国に向け日本を出国し、同月二七日頃中国領域より長崎港に戻つてきたが、福岡入国管理事務所長崎港出張所入国審査官は、原告の再入国を許可しないので、原告はやむなく在留目的については従前と同様仏教研究と大学院修学の必要を記載して入国（上陸）許可申請をなしたところ、被告は同年七月七日付で在留資格を従前と同様「四－一－一六－三」とし、在留期間を同日より九月五日までの六〇日間と定め、令一二条一項三号に基づき許可した。（四）　原告は、従前どおり駒択大学大学院における研究および僧侶としての修業を継続する必要があるため、昭和四四年八月六日付で被告に対し令二一条、同施行規則二〇条に従い在留期間の更新許可申請をしたが、被告はこれを不許可とし（以下本件不許可処分という。）、同月二三日付をもつてその旨を原告に通知した。（五）　しかしながら、本件不許可処分は左記理由により違法であるからその取消を求める。
１　被告は、在留期間更新申請に対しこれを許可するか否かについて完全な自由裁量権を有するものではない。
一般に免許、許可等の処分に期限が付されている場合において、その期限の到来によつて当然に右処分が失効するものと解するのは妥当ではなく、当該免許、許可の目的、性質に照し、その付された期限が不相当に短期である場合には、その期限は処分権者において免許等を受けた者がその目的に沿い条件どおり行為しているかどうかを確認し、あるいは条件等の変更をする必要があるかどうかを考慮するための機会を与えた趣旨であると解すべきである。
本邦に入国する外国人は、一時的観光旅行者等は格別、通常の場合は本邦において生活の本拠を設け、種々の権利や自由を享有しうるに至るものであるから、入国の目的、在留資格等からある程度長期の滞在が予定され、客観的にもそれが認められる場合には、入国審査官が上陸の際決定した在留期間の到来によつて直ちに本邦における在留資格を失い、退去強制をうけるものとは解し難く、右利益を奪うには客観的な合理的事由の存在を要するものであり、期限の到来前に適法な更新申請がなされた場合、状況の著しい変化など客観的に明白な合理的事由がない限り被告はその更新申請を許可すべき義務がある。
２　原告は、日本への入国後昭和四四年三月末までは大学院において修士号取得のため研究を続け（昭和四六年三月二五日修士号取得）、その後も僧侶となるため仏教の研究、修業を継続しているものであり、得度後五年以内に首僧としての勤行を終了しなければ僧侶の資格もうけることができないのである。そして、この事情は原告が昭和四四年六月中国領域より戻つて入国許可申請をした当時にも少しも変つておらず、被告は右事情を知悉しながらあえて本件更新許可申請を不許可としたのは違法である。
二　被告の認否と主張
（二）　請求原因（一）項のうち、原告がその主張の日時にアメリカ合衆国＜以下略＞において出生し、昭和三六年一〇月一日キリスト教布教の目的をもつて来日し、日本キリスト教団に所属する宣教師としてＨ大学で教師をしながらキリスト教の布教活動を続けたこと、日本名をＡと名乗り、永平寺において雲水の修行をし、昭和四二年四月Ｉ大学大学院仏教学科に入学して昭和四六年三月同課程を終了し、文学修士の学位を得たことは認めるが、その余は不知。同（二）項は認める。同（三）項のうち、原告が中国へ渡航しようとした目的ならびに昭和四四年七月七日付の上陸特別許可の在留資格（四－一－一六－三）が、中国への渡航以前と同一であるとの点は争い、その余は認める。同（四）項は認め、同（五）項は争う。
（二）　被告の主張
１　本件不許可処分に至るまでの経緯
本件不許可処分に至るまでの経緯は、請求原因（二）ないし（四）項に記載のほか次のとおりである。


原告は、昭和四四年六月一二日長崎港から中国に向け出港したが、中国官憲に入国を拒否されて同月二四日長崎港に入港し、同月二五日入国目的をＩ大学における勉学と仏教研究継続のためとして上陸許可申請をしたが、福岡入国管理事務所長崎港出張所入国審査官は、原告が有効な入国査証を所持しないところから令七条一項一号に規定する上陸のための条件に適合しないものと認め、同日同所特別審理官に引渡し、特別審理官が原告につき口頭審理を行つた結果、令の右規定に定める上陸条件に適合しないと認定し、その旨原告に通知したところ、原告は同月二六日被告に異議の申出を行ない、被告は同年七月二日付で異議申出は理由がないが、出国準備のためとして令一二条一項三号に基づき上陸特別許可（在留資格四－一－一六－三、在留期間六〇日）を与える旨の裁決をなし、同月七日入国審査官は原告の所持する旅券に右上陸特別許可の証印をした。同審査官は、その際、原告に対し本件上陸許可は出国準備のためであるからその許可期間内に必ず出国するよう口頭で告知した。
原告は、同年八月六日仏教研究とＩ大学大学院での学習継続のためという理由で在学期間更新許可申請をしたが、被告は同月二一日前記上陸特別許可の経緯から右申請を不許可とし、同月二三日原告にその旨通知した。
２　原告の主張は、次に述べるとおりいずれも失当である。（ア）　外国人の入国および在留の許否はもつぱら当該国家の自由裁量により決定しうるものであつて、特別の条約が存しない限り、国家は外国人の入国又は在留を許可する義務を負うものではないというのが国際慣習上認められた原則である。令二一条三項は、その規定の仕方からも明らかなように、外国人に対し在留期間延長を権利として認めたものではなく、法務大臣の自由裁量によつて恩恵的に在留期間の更新を許すことができる旨を定めたものと解すべきである。（イ）　原告は、昭和四四年六月二五日長崎港において新たな入国手続としてＩ大学大学院での勉学と仏教研究の継続を入国目的とする上陸申請をしたが、その際、原告は有効な査証および令七条一項二号により要求される令四条一項六号該当者である旨の法務大臣の交付する証明書のいずれをも所持していなかつたから、原告は令七条一項の上陸のための条件に適合する者ではないと認められたけれども、被告は前記のとおり令一二条一項三号に基づき同年七月二日付で、出国準備のためとして特に恩恵的措置をもつて原告に対し上陸特別許可を与え、原告は同月七日その所持する旅券に右上陸特別許可の証印を受けたものであつて、同許可は決して原告の前記目的による上陸申請を認容してなされたものではない。（ウ）　原告の再入国許可申請（昭和四四年四月四日付）不許可処分について元来、令二六条の規定による再入国許可制度は、在留外国人のうちで本邦内に生活の本拠を有する者や特定の目的のために比較的長期間本邦に在留する者のために、それらの者が所要により一時本邦から出国する際には事前において再入国の可能性を確認しうる途を開き、再入国が認められないならば出国を断念して当初の目的どおり本邦に在留を継続するかあるいは再入国を断念しても出国するかを選択することができるようにしたものにほかならない。
その意味で再入国許可制度のねらいはむしろ入国についていわば事前審査をすることにある。そこで、再入国した者については、その在留資格および在留期間は従前と異らないものとして取扱うことにしているが、そのことから再入国許可を海外旅行の許可と同視すべきではない。したがつて、在留外国人がいつたん出国した以上、再入国に当つて令の適用を受けることは当然であつて、この点は、日本国民の帰国の場合と根本的に相違し、再入国を許可するかどうかは法務大臣の自由裁量に属することがらである。外国人の一時的な海外旅行が仮りに憲法二二条の保障を受けるとしても、外国人の入国の自由は、同条の保障する居住の自由ないし外国移住の自由に包含されるものではない。
被告が原告の前記再入国許可を不許可申請にしたのは、当時、中国はわが国が承認した国家ではなく、また、承認を前提とする修交関係も設定されていなかつたし、原告には親族訪問など人道上配慮を要する事情も存しなかつたことによるものである。
（エ）　原告は、昭和四四年六月一二日長崎港より中国領域に赴く意図をもつて入国審査官からその所持する旅券に出国の証印を受けて出国したことにより、原告がそれまで有していた本邦における在留資格とそれに伴う在留期間をすべて放棄してしまつたものである。
以上のとおり、原告に対する前記上陸特別許可は原告の出国準備のためであり、右許可による在留期間六〇日は出国準備のために十分な期間であつて、本件在留期間更新許可申請の理由として原告の主張するところは、令二一条三項の「更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるとき」に該当しないというべきであつて、被告の本件不許可処分には何らの違法もない。
三　被告の主張に対する原告の反論
（一）　被告は、在留期間の更新は入国許可の場合と同じく国家の完全な自由裁量に属すると主張するが、これは次の点からも正当ではない。１　被告は、在留期間の延長（更新）を入国許可と全く同一に取扱おうとするが、入国許否に関する国家の裁量も完全な自由裁量ではない。たとえば、人種による入国の差別政策は裁量権の著しい濫用であつて、国際法上も許されないし、旅行者のごとく一時的な滞在予定者に対しては入国を拒みえないのである。仮りに、入国許否に関する国家の裁量権を認めるとしても、この場合と一旦入国を許したあとの在留期間の更新についての裁量権とを同一に論ずることはできない。外国人といえども、その生活の基礎を理由なく破壊されないという期待と利益を持つのであつて、この点において、未だこのような立場にない単なる入国の許否とは決定的に異なるものがあり、在留期間の更新については国家の裁量権は一定の制約に服するのである。
２　在留期間の更新が国家の全くの自由裁量に属するとの被告主張は、日本国憲法ならびに現時の国際法に照し到底是認できない。
（ア）　わが国内に在留する外国人といえども、その性質の許す限り、憲法およびこれに基づく法の保護を受けるのは当然であり、人間としての尊厳と自由およびその生存を国家によつて自由に制限され、侵されることはない。裁判例も外国人が表現の自由、裁判を受ける権利ならびに外国旅行の自由等を保障される旨判示している。
憲法二二条一項の「何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する」との規定は、職業選択の点を除き、その性質上外国人と内国人とを差別して取扱う合理的理由もないから、外国人たる原告にも同条項の保障が与えられること明らかである。外国人がわが国内において長期にわたり勉学を続け、わが国に生活を樹立するに至つたときは、この生活を合理的理由なく破壊し、あるいはその基礎となる在留自体を合理的理由もなく打切ることは、憲法の右規定の趣旨から許されないものというべきである。


（イ）　外国人に対する国家の追放権の点から考察しても、国家は自由裁量によつて外国人を追放しうるのではなく、追放するには正当な理由がなければならない。交戦国は敵国民を追放することができるが、平時においてはその外国人の存在がその国の公序と安全に対し重要な脅威を与える場合などが右の正当な理由に当る。
（二）　本件再入国不許可処分の違法性について
原告は、Ｉ大学大学院の修士論文の主題として「現代中国における仏教」を選択したところから、中国における文化大革命の仏教界に対する影響を研究する必要を感じ、併せて宗教家として米中両国の平和友好を訴える目的で、昭和四四年六月一〇日頃本邦を出国して中国に赴き、在留期間満了の日（同年八月一八日）以前に再入国する計画をたて、同年四月四日法務大臣に対し令二六条、同施行規則二四条に基づき再入国許可申請をしたが、同年五月一九日何らの理由も付さないまま右申請を不許可とする旨の通知を受けた。
令二六条一項にいう「再入国」とは、その実質においてわが国を生活の本拠とする外国人の一時的な海外旅行であつて、憲法二二条の保障する範囲に含まれるものと解すべきである。
原告は、昭和三六年来日以来、刑罰などを受けることなく、平穏に生活してきたもので、再入国後も後前どおり仏教研究と修行を続けるつもりであり、その客観的条件も存在していた。原告は、これまでも平和友好活動の一環として、ヴエトナム、カンボジア、沖縄等に渡航したが、いずれの場合にも再入国の許可を得ており、中国への渡航目的も、前記のとおり、その動機は国際協調主義、平和主義を基調とし、学問の自由を保障する憲法の精神にも合致するものであるから、右渡航が日本の国益に反するものとは考えられない。
当時、中国は日本政府の承認を受けてはいなかつたが、そのこと自体憲法二二条の保障する海外旅行の自由を制限する理由とはなりえないし、現に同国への幾多の旅行者が再入国を認められている。
以上のとおり、被告の右再入国不許可処分は、憲法によつて保障された原告の海外旅行の自由を不当に制限する違憲、違法のものである。（三）　原告の仏教の研究と修業は、中国への出発ならびに帰来の前後によつて変らず、また、中国渡航の目的もこの趣旨に沿うもめであつた。したがつて、原告の在留資格は中国渡航の前後を通じて継続した同一のものとみるべきである。（四）　原告が中国領域から帰来した後、上陸特別許可が与えられるに至つた経緯は以下のとおりである。すなわち、原告は昭和四四年七月二日頃長崎港において入国審査官より在留期間を六〇日間とする上陸特別許可が与えられた旨の告知を受けたが、原告としては少くとも昭和四五年夏頃まで日本において仏教の研究および修業を継続する必要があつたので、右期間の点に異議を申出て入国の証印を拒否した。そして、原告は代理人大野正男弁護士に連絡し、上陸特別許可の六〇日間という意味が期限後には必ず退去しなければならないものか否かを確かめるため、法務省入国管理局審判課に問合せたところ、同係官より在留期間を六〇日と定めた趣旨は、二か月の経過により必ず退去することを要する趣旨ではなく、更新申請があれば考慮する、また、「出国準備のため」というのは在留許可の条件ではなく、当局側の事実上の希望に過ぎない旨の返答を得たので、原告としては安心して入国の証印を受けたのである。右上陸許可書に「出国準備のため」であることを表わす何らの記載もないことは、これが在留許可の条件とされていない証左である。仮りに、被告主張のごとく「出国準備のため」を上陸許可の条件とする意思であれば、このように当事者間で問題とされ、かつ、原告にとり重大な不利益をもたらす条件は行政行為の付款として当然上陸特別許可証印に明示すべきである。したがつて、これが明示を欠く以上、行政行為の要式性からもこれを上陸許可の目的又は条件とすることは許されない。それは、せいぜい行政庁内部の事実上の希望に過ぎないのである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告は、その主張の日時にアメリカ合衆国＜以下略＞において出生し、昭和三六年一〇月一日キリスト教布教の目的をもつて来日し、日本キリスト教団所属の宣教師としてＨ大学で教師をしながら布教活動に従事していたが、その後、仏教に興味を持ち、日本名をＡと名乗り、仏教の研究と修行につとめ、昭和四二年四月Ｉ大学大学院仏教学科に入学し、昭和四六年三月同課程を修了し、文学修士の学位を得たものであること、ならびに、原告が昭和四四年八月六日付で被告に対し令二一条二項による在留期間更新の申請をしたところ、被告がこれを不許可とし、同月二三日付をもつて原告に通知したことは当事者間に争いがない。二　そこで、本件不許可処分につき原告主張の違法事由が存するかどうかについて判断する。
（一）　本件不許可処分に至る経過は、次のとおりである。原告は、当初、前記のごとくキリスト教宣教師として来日し、在留資格は令四条一項一〇号（宗教活動を行うため本邦に派遣されたもの）該当者として認められていたが、その後、僧侶を志すようになり、在留資格も仏教研究および大学院勉学のためとして令四条一項一六号、特定の在留資格及びその在留期間を定める省令一項三号により法務大臣の特に在留を認める者（四―一－一六－三）に変更され、その後数次の在留期間の更新を重ねた。原告は、昭和四四年四月四日中国への渡航を意図し、令二六条による再入国許可申請をしたところ、被告によりこれを不許可とされたので、同年六月一二日そのまま中国に向け長崎港より出国したが、中国への入国が認められなかつたため、同月二七日長崎港に戻り、同年七月七日付で在留資格を「四－一－一六－三」とし、在留期間を六〇日と定めて令一二条一項三号により上陸を許可された。以上の事実は、当事者間に争いがない。そして、成立に争いのない乙第二号証、第六号証の一、二、証人Ｃ、同Ｄ、同大野正男の各証言、右Ｄ証人の証言によつて成立を認めうる乙第六号証の三ならびに原告本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められ、他に同認定を動かしうる証拠はない。


原告の前記中国への渡航は、原告がＩ大学大学院における修士論文の主題に「現代中国における仏教」というテーマを選択していたこともあつて、文化大革命の中国仏教におよぼした影響を研究し、併せて米中両国の友好親善をはかる目的をもつて、Ｅ博士らと共にヨツトのフエニツクス号に乗り、長崎港より中国を訪れ、在留期間内に日本に帰る計画を実行するためであつた。原告は、昭和四四年六月二四日前示のとおりの事情で長崎港に戻り、同月二五日従前どおりＩ大学における勉学と仏教研究を継続することを上陸目的として、上陸許可申請をしたが、原告が有効な入国査証を所持していなかつたため、福岡入国管理事務所長崎港出張所入国審査官は、原告を令七条一項一号による上陸の条件適合者ではないと認め、同日特別審理官に引渡し、特別審理官も口頭審理の結果同じ結論であつたため原告の上陸を許可しなかつた。ところが、原告より異議の申出があり、被告は、同年七月二日右異議申出は理由がないものと認めたが、出国準備のため、在留資格を「四－一－一六－三」、在留期間を六〇日と定めて令一二条一項三号による上陸特別許可を与える旨の裁決をなし、同裁決の内容は、同月三日長崎の特別審理官を通じて口頭により原告に告知されたが、その際、右上陸特別許可は出国準備のためのものであること、したがつて、その期間内に必らず出国準備をして帰国すべきことが示達された。原告は、右上陸特別許可に対し、在留期間が六〇日では自分の学業も中途で挫折してしまうという不安を覚え、当局係官に対し、右期間は更新することが許されるのか、あるいはその期間内に絶対的に帰国しなければならないのかを質問し、これが明確になるまで前記上陸許可の証印を受けることを拒否し、その間に長崎在住の横山茂樹弁護士や東京の大野正男弁護士に右事項の調査を依頼したところ、大野弁護士は法務省入国管理局審判課に電話で照会した結果、期間の更新は可能であるとの返答を得たので、その旨を原告に伝えた。そこで、原告は同月七日右上陸特別許可の証印を受けて本邦に上陸した。
（二）　そもそも、在留期間更新の請求を許可するか否かにつき、令二一条三項は、被告に広範な自由裁量権を認めているものと解すべきところ、本件不許可処分に至るまでの経緯は前記認定のとおりであつて、原告が中国領域より入国するに当り昭和四四年七月二日付でなされた上陸特別許可は出国準備のためとしてなされたものであり、かつ、右の在留期間六〇日は出国準備のためには十分な期間であると認められる。
してみれば、被告の本件不許可処分は、その自由裁量権の範囲内でなされた適法なものというべきである。
もつとも、右上陸許可の証印の際、原告の旅券に「出国の準備のため」という事項が記入されなかつたことは、原告主張のとおりであるが、これは法令により必要的記載事項と定められているものでもなく、前記のとおり、原告に対しては現地入国管理事務所係官より口頭で明示された事柄でもある。また、証人大野正男、同Ｆの各証言および原告本人尋問の結果の各一部には、大野弁護士が法務省入国管理局係官に照会した際、「出国準備のため」というのは、在留許可の条件ではなく、期間更新も可能であるとの返答を得たこと、その返答があつたから原告は上陸許可の証印に応じた旨の供述部分があるけれども、前示乙第六号証の一ないし三、証人Ｄの証言ならびに同証言によつて成立を認めうる乙第七号証によると、右係官の返答は、具体的に原告の本件在留期間の更新が可能であると述べたものではなく、一般論として在留期間の更新が可能である趣旨（令二一条三項）を述べたものと認めるのが相当であるから、右は前記結論を左右するものではない。また、原告は、令二六条一項にいう「再入国」とはその実質においてわが国に生活の本拠を有する外国人の場合、一時的な海外旅行であつて、その自由は憲法二二条により保障されているので、被告の前記再入国不許可処分は違憲、違法なものであり、原告の在留資格や在留期間は中国への出国の前後を通じて同一に取扱われるべきであると主張する。しかし、たとえ外国人にも海外旅行の自由がわが憲法上保障されているとしても、原告の右出国が実質上海外旅行の範囲に止まるものであるかどうかはにわかに断定し難いところであるが、仮りにこの点をしばらく措くとして、原告の本邦在留の実状をみるに、少くとも現段階（本件口頭弁論終結時）においては、原告が在留目的としていたＩ大学大学院の勉学も、昭和四六年三月その課程を修了し、仏教の研究も一応の成果を挙げたものというべきであるから、以上の点を考慮してもこれによる本件不許可処分の違法は治癒されたものということができる。
他に、被告が原告に対する本件不許可処分についてその自由裁量権を濫用し、または、その権限の行使を違法とするような事実も認められない。三　叙上の次第で、その余の原告主張について判断するまでもなく、原告の本訴請求は理由のないことが明らかであるからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　高津　環　牧山市治　上田豊三）


主　　　　文
原判決を次のとおり変更する。
控訴人Ａは被控訴人に対し昭和四二年一月一日以降同年一〇月二四日まで一カ月金三、二〇〇円の割合による金員を支払え。
被控訴人の控訴人Ａに対するその余の請求および控訴人Ｂに対する請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の陳述、証拠関係は次に付加・訂正するほか、原判決事実欄の記載と同一であるから、これを引用する（ただし、原判決原本二枚目裏五行目に「一〇月三〇日」とあるのは「一一月三〇日」の、同三枚目裏一〇行目に「敷地占有」とあるのは「敷地を占有」の、同五枚目表末行に「絶対絶命」とあるのは「絶体絶命」のいずれも明らかな誤記であるから訂正する。）。
（被控訴人）
一、　原判決原本二枚目表六行目に「被告」とあるのを「被告Ａ」と同七行目に「月額金三、二〇〇円」とあるのを「月額金二、二〇〇円」といずれも訂正する。原判決事実欄一、（五）記載の昭和四二年一〇月二三日付内容証明郵便をもつてした本件賃貸借契約の解除は控訴人Ａの賃料および更新料の不払を理由とするものである。
二、　控訴人らの地上権の主張および本件賃貸借契約が無効である旨の主張はいずれも時機に後れた防禦方法であるから、却下さるべきである。三、　控訴人Ａが昭和四二年三月中に同年一月から半年分の賃料を被控訴人の妻Ｃに提供した旨の控訴人らの主張事実は否認する。仮に、控訴人Ａが賃料を提供したとしても、本件において同控訴人は約定の更新料の支払を再三に亘つて遅滞し、その都度支払の日時・方法を約束しながら遂にその支払を全くせず、賃料のみを提供したにすぎないから、完全な弁済の提供があつたということはできず、被控訴人の妻Ｃがこの受領を拒んだとしても受領遅滞があるということはできない。四、　控訴人Ａは被控訴人の昭和四二年八月二九日付、同年一〇月一三日付の各催告にもかかわらず、更新料はもちろん賃料のみについての提供すらしなかつた。そればかりでなく、同控訴人は原審における昭和四三年一〇月三〇日の第八回口頭弁論期日において昭和四三年一一月一五日までに更新料および延滞賃料の提供の用意がある旨陳述しながら、右期日を経過しても更新料はおろか賃料さえも提供しなかつたもので、同控訴人の債務不履行は明らかであり、この点に関する控訴人らの主張は理由がない。
五、　本件賃貸借契約の解除が権利の濫用である旨の控訴人らの主張は争う。控訴人Ａは被控訴人が長期入院のため経済的に困難な事情にあることを知りながら、被控訴人の妻Ｃとの約束に基づく更新料の支払を再三に亘つて遅滞し、かつ、賃料の支払も怠つたもので同控訴人の債務不履行により当事者間の信頼関係は完全に破壊されていたものであるから、本件解除を権利の濫用とするには当らない。六、　控訴人Ａと被控訴人の間において昭和四三年一月二七日再度原判決添付目録（一）記載の本件土地について賃貸借契約が成立した旨の控訴人らの主張事実は否認する。
（控訴人ら）
一、　被控訴人の前記一の訂正および釈明の事実は認める。原判決事実欄一、（六）記載の事実のうち控訴人Ｂの本件土地の占有が無権原である点を除いて、その余の事実は認める。同控訴人は控訴人Ａの本件土地に対する占有権原を援用する。
二、　控訴人Ａは本件土地について地上権を有するものである。すなわち、本件土地を含むａｂ丁目ｃ番ｄ宅地三一三・〇二平方米は、もと池沼であり控訴人Ａの祖父Ｄの兄Ｅが所有していたものであるが、明治三〇年五月一〇日従兄である被控訴人の祖父Ｆに対し同人の母親の懇請によりこれを売渡した。Ｄは明治三三年頃右池沼を自己の費用をもつて埋立て、その頃本件土地の部分についてＦから建物所有を目的とし期間を永久と定めて地上権の設定を受けた。Ｄは大正一二年九月一日死亡し同人の妻Ｇが家督相続により右地上権を取得し、同人が昭和一九年一月一八日死亡したので同人の養子で控訴人Ａの夫Ｈがこれを家督相続により取得し、さらに、Ｈが昭和三七年一二月五日死亡したので同控訴人と四人の子が相続して現在に至つている。この間、本件土地を含む前記宅地の所有権はＦから同Ｉ、被控訴人といずれも家督相続により承継されたものである。したがつて、控訴人Ａは被控訴人に対し本件土地に対する地上権をもつて対抗できるから、被控訴人の控訴人らに対する本訴請求は失当といわなければならない。本件土地についての被控訴人とＨとの本件賃貸借契約は、Ｈが本件土地に対する右のような地上権の存在を知らないまま締結したものであるから、法律行為の要素に錯誤があつたというべきであり、無効である。したがつて、賃貸借契約の解除を原因とする明渡請求権の発生の余地はない。
三、　仮に、地上権の設定が認められず、本件賃貸借契約が無効でないとしても、控訴人Ａの被控訴人に対する更新料の支払契約は、本件土地を同控訴人の祖父が使用してきた前記のような事情を同控訴人が知らなかつたため締結したもので、同控訴人の更新料の支払の意思表示はその重要な部分に錯誤があり無効といわなければならない。したがつて、控訴人Ａの賃料の提供は債務の本旨に従つたものであるから、被控訴人のした本件賃貸借契約解除の意思表示は無効である。被控訴人は控訴人Ａに対する賃料の請求に当つて更新料の請求をもともにしてきた。これは賃料だけでは受領しないことを明示したものであるばかりでなく、過大かつ不当な催告であつて無効というべきである。このように有効な催告がない以上解除権も発生するいわれはない。
四、　仮に、本件の更新料の支払契約が有効であるとしても、本来別個のものである更新料と賃料の各支払を片方だけでは受領しない旨表示しながら一体不可分のものとして催告することは、それぞれについて有効な催告ということはできないから、本件の解除権は発生しないものといわなければならない。
証拠関係（省略）
理　　　　由


一、　控訴人らは本件訴が被控訴人の意思に基づかないで同人の妻Ｃの提起したものであり、不適法である旨主張するが、原審における証人Ｃの証言ならびに原審および当審における被控訴人本人尋問の結果によると、被控訴人が本件土地の管理その他家事処理の一切を妻であるＣに包括的に委任していることを認めることができ、この認定に反する証拠はないから右主張は採用の限りでない。二、　被控訴人が本件土地を含む墨田区ａｂ丁目ｃ番ｄ宅地三一三・〇二平方米を所有し、控訴人Ａがその地上に原判決添付目録（二）（三）記載の各建物を所有して本件土地を占有していることは当事者間に争いがない。ところで、被控訴人が本件土地についての被控訴人と控訴人Ａ間の賃貸借契約の解除による終了を原因として本件土地の明渡を請求するのに対し、控訴人らは控訴人Ａが本件土地について地上権を有し、右賃貸借契約は無効である旨抗争する。被控訴人は控訴人らの右抗弁は時機に後れた防禦方法であるから却下さるべきであると主張するところ、本件審理の経過に照すと控訴人らの右防禦方法の提出が故意または重大な過失によつて時機に後れて提出されたものとは認められないから右主張は採用しない。しかしながら、当審における証人Ｂの証言をもつても控訴人Ａの祖父Ｄが被控訴人の祖父Ｆから本件土地について地上権の設定を受けた旨の控訴人らの主張事実を認めるに足りず、他にこの事実を認めるに足りる証拠はない。したがつて、控訴人らのこの主張は採用できない。
そして、被控訴人が控訴人Ａの亡夫Ｈに対し昭和二二年四月一日本件土地を普通建物所有を目的として賃料月額金二、二〇〇円、毎月末日持参払、期間二〇年と定めて賃貸したことは当事者間に争いがなく、右契約が要素の錯誤により無効である旨の控訴人らの主張は、その前提である亡Ｈが承継したと主張する本件土地に対する地上権について、その設定を認めるに足りる証拠がないことが前記のとおりであるから、これも採用の限りでない。右Ｈが昭和三七年一二月五日死亡し、控訴人ＡにおいてＨの賃貸借契約上の権利義務を承継したことは、右本件賃貸借契約が有効であることを前提に（原審においては無条件に賃貸借の承継を認めていたが、当審においては新たな主張との関係でこのようになる。）、控訴人らの認めるところであり、昭和四一年九月以降の賃料が一カ月金三、二〇〇円であることは争いがない。
本件賃貸借契約は昭和四二年三月三一日期間が満了となるべきところ、前記認定のとおり本件土地の管理について被控訴人のため包括的に代理権を有していた被控訴人の妻Ｃと控訴人Ａの間において、昭和四一年三月五日本件賃貸借契約の更新料として金四〇万円を同年四月三〇日以降同年一一月三〇日まで毎月金五万円宛分割して支払う旨の契約が成立したこと、その後同控訴人が右Ｃの請求にもかかわらず右更新料の支払をしなかつたため同年六月右金員を同年八月および一一月の各末日限り金二〇万円宛支払う旨約定したこと、ところが同控訴人がなお支払をしなかつたため昭和四二年二月五日右更新料に遅滞による損害金および違約金として金一〇万円を加え、合計金五〇万円を同年二月末日限り支払う旨の合意が成立したことならびに右Ｃにおいて上記金員の支払を同年八月末まで猶予したが同控訴人が支払をしなかつたことは、いずれも当事者間に争いがない。
控訴人らは、右更新料の支払契約は控訴人Ａにおいて同控訴人の祖父Ｄが当時池沼であつた本件土地を自己の費用で埋立てて使用してきた事情を知らなかつたため締結したもので、意思表示の重要な部分に錯誤がある旨主張するけれども、契約締結時にこのような事情を知らなかつたとしてもそれだけでいわゆる更新料の支払契約が無効となると解することはできないから、この主張は採用できない。三、　被控訴人は、控訴人Ａが右更新料ばかりでなく昭和四二年一月以降賃料の支払も怠つていたので、被控訴人において同年八月二九日付書面をもつて更新料五〇万円および延滞賃料の支払を催告したが支払がなく、同年一〇月一三日付内容証明郵便をもつて上記郵便到達の日から五日以内に右更新料および同年一月以降九月までの延滞賃料を支払うよう催告し、右郵便が同月一七日控訴人に到達したにもかかわらず、なお同控訴人は催告指定期間内に右各金員の支払をしない、そこで同月二三日付内容証明郵便をもつて本件賃貸借契約を解除する旨の意思表示をしたところ、これは同月二四日同控訴人に到達したから同日の経過によつて本件賃貸借契約は終了した旨主張する。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人菅原正治作成名義の控訴趣意書に記載されているとおり（ただし、当審第一回公判における同弁護人の釈明参照）であるから、ここにこれを引用する。
控訴趣意第一、法令解釈の誤りの論旨および同第二、事実誤認の論旨について。所論は、要するに、原判決は、その罪となるべき事実として、「被告人は、原判示日時ごろ、原判示道路において、原判示Ａ運転の普通貨物自動車の正常な交通を妨害するおそれがあるのに、原判示軽三輪自動車を運転して横断した。」旨を判示し、かつ「弁護人の主張について」と題する部分において、「本件の場合のような転回には、常に横断を伴うものであり、したがつて、被告人において、たとえ、当初転回の意思で発進したもので、それが転回としては未遂に終つたものであつたとしても、横断としての構成要件充足の行為があつた以上、横断の犯意に欠けることはなく、道路交通法第二五条の二第一項違反の罪が成立する」旨を判示している。しかしながら、被告人は、原判示道路において、原判示軽三輪自動車を運転し、転回をする意思で、徐々に進路をかえ、斜めに進行して、同道路に進出し、被告人運転の原判示軽三輪自動車の前輪が原判示道路の中央部より僅か約六〇糎はみ出した地点付近で停車したものであつて、もとより、被告人に原判示道路を横断する意思がなく、同条第一項にいわゆる横断にも当らないし、原判決のいうような転回に伴う横断は同条第一項の処罰の対象とならないものと解される。しかのみならず、被告人の本件行為が、かりに横断となるとしても、本件証拠上、被告人は、原判示道路において、転回しようとして道路中央部にまで（被告人運転の原判示軽三輪自動車前輪が道路中央部より約六〇糎はみ出した地点まで）進出した時、原判示Ａ運転の普通貨物自動車が被告人の左方（西方）約四一・六米の地点付近を進行中であるのを認めたので、これを通過させるため、一時停車していたところ、原判示Ａが、前方の注視を怠り、少なくとも時速約六〇粁の高速度で、原判示普通貨物自動車を運転東進して来て、前記のように一時停止中であつた被告人運転の原判示軽三輪自動車に衝突したものと認定するのが至当であつて、被告人には、原判示Ａ運転の原判示普通貨物自動車の正常な交通を妨害する意思がなく、またその妨害のおそれも全くなかつたのである。しかるに、本件前後の事情あるいはその内容上、措信し得べからざる原審第二回公判調書中、証人Ａ、同Ｂの各供述記載、Ａ、Ｂの司法巡査に対する各供述調書、司法警察員Ｃ作成の実況見分調書の各記載などを措信して、被告人の本件行為をもつて、原判示Ａ運転の原判示普通貨物自動車の正常な交通を妨害するおそれのある横断であると認定した原判決は、証拠の取捨選択を誤り、事実を誤認するに至つたものであつて、いずれにせよ、原判決には、事実を誤認し、ひいては道路交通法第二五条の二第一項の解釈適用を誤つた違法がある、というのである。


所論にかんがみ検討すると、原判決が証拠として引用した各証拠ならびに当審証人Ｂの当審公判廷における供述を総合すれば、被告人は、原判示日時ごろ、原判示道路（幅員約八米の東西に通ずる道路）南側に面する余語種苗店に所用があり、そのとき乗車していた原判示軽三輪自動車を同道路南端に西向きに駐車して、同店に赴き、所用をすませた後、再び該軽三輪自動車に乗車し同道路において、方向転換（いわゆるユーターン）をしようとして、該自動車を発進させ、時速約四・五粁の速度で、徐々に方向を北に向けながら、ほぼ斜めに進行し、該道路中央部付近に近づき（該道路中央部にはセンターラインは引いてないが、五ないし六米おきに鋲が打つてある）、該自動車前部が、右の道路中央部の鋲の線あたりに来たとき一旦停車した。一方、原判示Ａは、原判示普通貨物自動車を運転し、原判示道路北側（同女運転の前回普通貨物自動車の右側が、前記中央部の鋲の線より、二、三〇糎北側のあたり）を東進し、被告人運転の原判示軽三輪自動車が道路中央寄りに進出して来たので、ブレーキを踏みかけたが、前記のように、被告人が一旦停止したのを見て、そのまま進行した。ところが、その際、被告人が、急に、その運転にかかる前同軽三輪自動車を、転回させる意図の下に、発進させたので、原判示Ａにおいて、これを避けることができず、結局、被告人は、その運転する原判示軽三輪自動車前輪付近を、原判示Ａ運転の原判示普通貨物自動車右フエンダー付近に衝突させるに至つたものであることを認めることができる。これについて、所論は、原審第二回公判調書中証人Ａ、同Ｂの各供述記載、Ａ、Ｂの司法巡査に対する各供述調書、司法警察員作成の実況見分調書の各記載などが措信できないものであるというけれども、これらを、その余の原審において取り調べられた各証拠ならびに当審証人Ｂの当審公判廷における供述と比照して、仔細に検討してみると、所論指摘の右各証拠の内容は、いずれも前後一貫し、それ自体、あるいはその相互間において、とくに矛盾する点がなく、これらが虚偽であると疑うべき箇所を発見できない。なお前掲の所論実況見分調書に記載された距離関係を誤記として攻撃する所論は、独自の立論に依拠して、計算をなすもので、該所論も首肯するに値しない。一方被告人は、本件捜査段階および原審公判廷において、一貫して、所論に沿う趣旨の事実関係を主張しているのであるが、これを裏付けるに足る証拠がなく、その他に右各所論を採用し、原判決が引用した各証拠ならびに当審証人Ｂの当審公判廷における供述により認定した前記事実関係を左右するに足る証左は存しない。（なお所論は原判示Ａが原判示普通貨物自動車を時速六〇粁以上の速度で運転した旨主張し、被告人は原審公判廷において、これと同趣旨の供述をし、原審で取調べたＤほか五名作成の各上申書の記載もこれに沿うものであるが、その他の本件各証拠と総合して考えると、右所論に沿う各証拠は措信できず、その他にこれを肯認<要旨>するに足る証拠はない。）そこで、前記認定の事実関係の下に、これが法令を適用するにあたり、道路交通法<／要旨>第二五条の二第一項にいわゆる転回の趣意を考えてみると、そもそも同転回とは、車両が従来の進行方向とは逆の方向に進行する目的をもつてなす同一路上における方向転換の行為を総称するものと解すべく、殊に、同条第一項にいう「転回し」という趣意は、その文義上、一見すれば、右の方向転換を終り、車両が従来の進行方向と逆の方向に進路を向け終えた状態を指称し、そのときにおいて、本罪の既遂となるように解されないでもないが、同条の立法趣旨が、車両の転回（もしくは横断、後退）による歩行者または他の車両等の正常な交通に対する妨害を防ぎ、その他道路における危険を防止し、もつて交通の安全と円滑を図るに出でたものと解せられることにかんがみると、ここに転回というのは、前叙のような方向転換の目的をもつて、この目的に沿う車両の運転操作を開始し、その方向転換を終るまでの一連の車両の運転操作を指称し、該運転操作を、歩行者または他の車両等の正常な交通を妨害するおそれのある状態でなした場合には、同条第一項にいわゆる転回をなしたものとして、同犯罪が成立すると解するを相当とする。従つて、右の転回行為が、その中途において、同条第一項にいう横断の形態をとつたとしても、それは、同法条に関して、転回未遂もしくは横断と解すべきでなく、転回に該当するものといわなければならない。この見地に立つて、前記認定事実を考えると、被告人は、原判示道路において転回をしたものというの外なく、その際原判示Ａ運転の普通貨物自動車の正常な交通を妨害するおそれがあつたことも明白である。そうとすると、原判決が、被告人の本件行為をもつて、同条第一項にいう横断と認定したことは、結局、事実を誤認し、ひいては法令の解釈適用を誤つたものといわなければならない。しかしながら、同条第一項の規定の内容に徴すると、同条は、転回と横断とを併列して規定し、該転回と横断との間に、これが罪責または情状に関し、法的に、とくに径庭があるものとも認められないし、原審が認定した事実は、それが横断にあたるか転回にあたるかの点を除き、当審が認定した事実と、ほぼ同一であると推認せられ、ただその法的評価如何に関するものであるから、原判決の右の違法は、判決に影響を及ぼさないと解せられる。従つて、結局論旨は理由がないことに帰着する。
よつて、本件控訴は理由がないから、刑事訴訟法第三九六条に則り、これを棄却し、当審における訴訟費用については、同法第一八一条第一項本文を適用して、これを全部被告人に負担させることとする。
以上の理由によつて、主文のとおり判決する。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告会社
被告がいずれも昭和四一年三月二九日付で原告に対し、原告の昭和三七年四月一日から昭和三八年三月三一日までの事業年度分の法人税についてした更正処分、並びに、昭和三八年四月一日から昭和三九年三月三一日まで及び昭和三九年四月一日から昭和四〇年三月三一日までの各事業年度分の法人税についてした各更正処分及び重加算税賦課決定処分（いずれも裁決で一部取り消された後のもの）を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
二　被告
主文同旨の判決。
第二　当事者の事実上の主張
一　本件請求の原因事実
（一）　原告会社は、浴場営業をしていたものであるが、白色申告者である原告会社が、昭和三七年四月一日から昭和三八年三月三一日までの事業年度（以下昭和三七事業年度という）、昭和三八年四月一日から昭和三九年三月三一日までの事業年度（以下昭和三八事業年度という）及び昭和三九年四月一日から昭和四〇年三月三一日までの事業年度（以下昭和三九事業年度という）分の法人税についてした確定申告、これに対して被告がした更正及び重加算税賦課決定、原告会社がした異議申立及びこれに対する被告の決定、原告会社の審査請求及びこれに対する訴外大阪国税局長の裁決の各経緯と内容は、別表１記載のとおりである。（二）　しかし、原告会社の本件各事業年度の所得金額は、原告会社が確定申告をした額以上には出ないから、本件各更正処分と各重加算税賦課決定処分（いずれも裁決で一部取り消された後のもの。以下本件各処分という）は、原告会社の所得金額を過大に認定した違法がある。
（三）　そこで、原告会社は、本件各処分の取消しを求める。
二　被告の答弁と主張
（認否）
本件請求の原因事実中、（一）の事実は認め、（二）の事実は争う。
（主張）
（一）　原告会社は、肩書住所地に第一営業所である勇湯を、＜地名略＞に第二営業所である伊東温泉を経営している白色申告の法人である。（二）　原告会社は勇湯と伊東温泉の入金伝票を作成しただけで、帳簿はこの伝票を整理したにすぎず、最も重要な現金管理ができていなかつた。したがつて、原告会社の備付帳簿は不正確なものであり、この帳簿書類によつて、正確な所得金額を計算することはできない。
（三）　そこで、被告は本件各事業年度の使用水道量と雑品の仕入額とから、売上金額を推計して原告会社の所得金額を算定した。その算定結果は、表２（その内訳と計算式は表３ないし表６）のとおりであつて、この額は、本件各更正の所得金額を上回るから、被告がした本件各更正処分は適法である。（四）　人浴収入金額の推計方法の正当性について詳述する。（１）　法人税法（昭和四〇年法律第三四号による改正前）三一条二項は、推計課税の方法として、資産増減法、単位当り額法（効率法）、比率法を例示している。ところで、原告会社と原告会社の代表者とは、多額の仮名預金や出所不明の簿外資産をもつていたから、原告会社の資産と負債を全部把握し、原告会社の所得と代表者個人の所得を分離することが困難な事情にあつた。そこで資産増減法は採用することができないし、浴場業の場合、従業員数、浴槽規模などが必ずしも入浴客数に比例しないから、従業員数その他の事業の規模などによるところの比率法を採用することはできない。結局、単位当り額法が、もつとも合理的な推計方法であり、これは、課税庁が浴場業者に対する税務調査で通常採用している方法でもある。（２）　その方法は、使用した水一立方メートル当りの入浴料金を基礎にして入浴収入金額を算出する方法であるが、これは、浴場所在場所が地域的に同じなら入浴客一人当りの水の使用量が平均しており、使用水量の数値が正確に把握できるので合理性がある。
（３）　被告が、比準同業者として訴外有限会社大黒湯（以下大黒湯という）を選定した理由は次のとおりである。
（ア）　大黒湯の記帳状況には信頼性があつた。つまり大黒湯は、それまで一度も更正処分を受けたことがないのに対し、他の同地域の同業者には非違があり、その記帳をただちに採用できない有様であつた。
（イ）　大黒湯と原告会社の勇湯とは一五〇メートル程度しか離れておらず、大黒湯と伊東温泉とは南海電車で一駅違いで、原告会社の勇湯と伊東温泉との毎月の水使用量を大黒湯のそれと比較したとき、両者の増減形態が極めて類似していた。（五）　雑品、牛乳等の売上金額を表３記載のとおり算出したが、その際適用した差益率（売上利益の売上高に対する割合）二〇パーセントは、浴場業者の雑収入にかかる通常の差益率の最低値である。
（六）　被告のした各重加算税賦課決定は次の理由で適法である。原告会社は、日々の収入金額を過少に伝票に記載したうえ、それに基づいて確定申告をし、その発覚を避けるため仮装名義の別口預金口座を設けて所得を隠匿していた。これは、原告会社のような不特定多数の顧客を対象とする業者の場合、課税庁の調査を著しく困難にするもので、国税通則法六八条一項に該当する。原告会社の昭和三八、三九事業年度の重加算税額の算出過程は表７（１）（２）記載のとおりであり、本件各重加算税賦課決定はその範囲内で行われたから適法である。なお、本件原決定では重加算税賦課の課税標準となる税額の全部について重加算税を賦課してはいない（表１参照）が、被告は、本件訴訟では、その全部について賦課すべき旨主張する。
三　被告の主張に対する原告会社の認否及び主張
（一）　原告会社が、勇湯と伊東温泉とを経営していること、本件各事業年度の水道の使用量、浴槽の容積、営業費のうち（二）雑品等購入費の金額以外の金額が被告主張どおりであること、浴場業者の雑収入の通常の差益率が二〇パーセントであること、以上のことは認めるが、その余は争う。


原告会社の本件各事業年度の所得金額は表８のとおりである。（二）　被告の推計は、その要件を欠いているから不適法である。所得金額の算定に当つては、実額によることが原則であつて、実額算定の資料を欠くなどの事情によつてそれが不可能である場合でなければ推計によることは許されない。ところで、原告会社は、各営業所の毎日の売上を正確に売上伝票に記載し、三、四日ごとないし月に二、三回順次訴外Ａ方に持参して、同人が出納帳に転記していたし、また、二、三日分の売上金を、合わせて原告会社代表者らが順次銀行に預け入れていた（もつとも、つり銭用に若干の小銭を残しておくことはあつたが、それは翌日分の売上に加算していた）。したがつて、右出納帳は原告会社の現金収入を正確に記載した信頼すべきものであるから、実額によつて算定すべきである。（三）　被告の推計は、合理性を欠いているので不適法である。以下、それについて詳述する。
（１）　表８の売上金額から、雑品等購入費に差益率二〇パーセントを適用して得られた雑品等売上金額を控除すると入浴収入金額が算出できる。
昭和三七事業年度　六二六万一、四二〇円
（計算）
（１）　売上金額　六三六万五、八九五円
（２）　雑品等購入費　八万三、五八〇円
（１）　－（２）／１－０．２＝６、２６１、４２０
昭和三八事業年度　七四五万五、五九一円
（計算）
（１）　売上金額　七六六万四、四九一円
（２）　雑品等購入費　一七万五、一二〇円
（１）　－（２）／１－０．２＝７、４５５、５９１
昭和三九事業年度　八三九万一、〇三一円
（計算）
（１）　売上金額　八五三万二、〇三一円
（２）　雑品等購入費　一一万二、八〇〇円
（１）　－（２）／１－０．２＝８、３９１、０３１
被告が主張する一人あたり平均入浴料金（表９参照）
昭和三七事業年度　一七、二〇一円
同　三八事業年度　一八、二七六円
同　三九事業年度　二〇、四四六円
この平均入浴料金で、入浴料収入金額を除すと年間入浴人員が算出できる。
昭和三七事業年度　三六四、〇一四人
同　三八事業年度　四〇七、八八九人
同　三九事業年度　四一〇、三九九人
一〇　日に一日の休業と、伊東温泉の昭和三七事業年度中の八〇日の休業を加味すると、両事業所の年間総営業日数は、昭和三七事業年度から順次、五八〇日、六六〇日、六六〇日となり、一営業所当り一日入浴人員は、次のとおりになる。
昭和三七事業年度　六二七人
同　三八事業年度　六一八人
同　三九事業年度　六二一人
勇湯の入浴者の概数は、入浴予想家庭四七五戸のうち家庭風呂所有家庭（一四・二六パーセント）を差し引くと四〇八戸、四人家族で一、六三〇人、平均してその三分の一が入浴するとして一日五四一人、伊東温泉のそれは、入浴予想家庭三六〇戸のうち家庭風呂所有家庭（同率）を差し引くと三〇九戸、四人家族で一、二三五人、平均してその三分の一が入浴するとして一日四一二人になる。この概数からして、原告会社の算出した六一八人ないし六二七人は正当な人数である。
ところが、被告が主張する入浴収入金額を基礎にすると、表９のとおり一日平均入浴人員が約一、〇〇〇人にもなり、殊に昭和三八事業年度には一日平均一、一九二人が入浴したことになるが、これは、勇湯と伊東温泉とに、付近の住民全員が殆んど毎日入浴したことになり甚だ不合理である。
（２）　勇湯は、建物が古く、構造が旧式で、釜の上部付近の湯槽にひび割れが生
じ、多量の漏水があり、
終業時にほぼ満水にしておいても翌朝には殆んど空になつている始末である。勇湯の壁にも割目ができ、その中を通した導管の水も不断に漏れているし、直径一インチの導管で営業時間中不断に浴槽外に滝をかたどつた流水設備がある。２　伊東温泉には、浴室外庭に滝の設備をし多量の水を流している。以上の点から、水道使用量を推計の基礎にするのは不適当である。勇湯は、漏水がひどくその修理には建物を建てかえる必要があつた。しかし、原告会社には、その資力がなく、事業不振のため昭和四一年三月三一日解散し清算中である。
（３）　被告は、大黒湯を比準同業者に選んでいるが、大黒湯の外に多くの同業者があり、大黒湯は、水道のほかに井戸水も使用しているのである。比準同業者として、一業者だけを選び、しかも特異な業者を選んで原告会社と対比することに合理性はない。
（４）　被告は、表６で、原告会社が訴外新大阪牛乳販売（株）から牛乳等を購入したとしているが、それは原告会社ではなく訴外Ｂ個人が購入したものである。（四）　原告会社が収入金額の一部を仮装、隠ぺいしたことも、簿外資産として蓄積していたこともない。
（五）　原告会社の所得金額は表８記載のとおりであり、この金額は原告会社が確定申告をした所得金額を下回るものであるから、本件更正処分は違法である。
四　被告の反論
（一）　被告が主張している入浴収入金額による一日一営業所当りの入浴人員は、表９のとおり九六五人ないし一、一九二人に試算されるが、この数は経験則上不合理ではない。
勇湯は、伊東温泉のある＜地名略＞は、人口二〇万人前後世帯数五万七、〇〇〇ないし六万五、〇〇〇戸の過密地域であり、家庭風呂の所有割合は一四・二六パーセントにすぎない（大阪市内のそれは二五・三八パーセント）。とりわけ、勇湯、伊東温泉のあるところは、＜地名略＞内でも特別過密地域で浴場営業に最適の場所であり、労働者が多く、労働者の入浴回数が多いことは周知の事実である。（二）　勇湯の水漏れについては、原告会社の主張どおり水漏れ分を控除して推計しているし、伊東温泉の滝のための水の使用量は無視してもよい程度のものである。
大黒湯の使用した井戸水も、推計の際、使用量を認定し、水道使用量に加算している。このことは、比準同業者の水一立方メートル当りの入浴料金を算出する場合低


額に、
つまり原告会社に有利に処理したことになるのである。原告会社は、昭和四一年三月三一日解散したが、勇湯は、訴外Ｃが、伊東温泉は訴外Ｄがそれぞれ個人で引き続き経営し、その後それぞれ新会社を設立して経営に当つている。したがつて、原告会社が解散したのは、採算がとれなくなつたからではない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　本件請求の原因事実中、（一）の事実（原告会社の昭和三七ないし昭和三九事業年度の法人税更正の経緯）及び原告会社が勇湯と伊東温泉とを経営していた事実、以上の事実は、当事者間に争いがない。
二　推計について
（一）　課税庁が、法人税を課す前提となる事業年度の所得の実額を調査しようとしても、白色申告の法人の帳簿書類が不備であつたり、帳簿の記載内容が不正確な場合には、推計によつて所得額を認定して課税することが許される（法人税法（昭和四〇年法律第三四号による改正前）三一条二項）が、その推計方法は、事案にそくし合理的な計算方式をとらなければならないと解するのが相当である。本件では、被告は、白色申告者である原告会社の各事業年度の帳簿の記載が不正確であるため、比準同業者として有限会社大黒湯を選び、単位当り額法（効率法）によつて、原告会社の各事業年度の所得金額を推計して主張している。そこで、以下その適法性について判断を進める。
（二）　入浴収入金額の推計の適法性（原告会社の記帳の正確性）について（１）　成立に争いがない甲第九号証の一ないし三、弁論の全趣旨によつて成立が認められる同第一五ないし第一七号証の各一、二、同第二〇ないし第二二号証の各一、二、公文書であるから成立が認められる乙第一八号証、証人Ａ、同Ｄ（一部）、同Ｅの各証言によると次のことが認められ、この認定に反する証人Ｄの証言の一部や原告会社代表者の本人尋問の結果は採用しないし、ほかにこの認定に反する証拠はない。
（ア）　原告会社は、各事業年度の貸借対照表、財産目録、損益計算書と、これらの基礎になる総勘定元帳、金銭出納帳、銀行勘定帳をそれぞれ備え付けていた。しかし、この帳簿の記帳は、税理士などの資格のない訴外Ａが本業のかたわら無報酬でしていた。
（イ）　その方法は、原告会社代表者訴外Ｃらが作成した入金伝票、領収書などを
Ａに数日分まとめて届け、
Ａがこれをまとめて金銭出納帳などに移記していた。
（ウ）　したがつて、記帳者であるＡは、金銭出納帳の現金残高が、日々の現金実際有高と照合できていなかつた。しかし、公衆浴場では、入浴料という現金収入を確実に日々その都度集計しないことには、その日の売上げの把握が困難である。（エ）　原告会社の日々の入金額を把握するため記帳されていた入金伝票は、年月日、曜日に誤記があつたり、端数が処理されている。
（オ）　原告会社の入金伝票、金銭出納帳、銀行勘定帳をそれぞれ比較検討したとき、少なくとも表１０に指摘したとおりの不一致や不完全な点がある。（２）　以上認定の事実によると、原告会社備付の帳簿類の記帳自体に不完全な箇所があるとしなければならない。
さらに重要なことは、これらの帳簿が原告会社の経理の実体を正確に反映しているといいうるためには、その基礎となつた入金伝票が現実の入金を正確に反映したものでなければならないことである。ところが、原告会社代表者の署名押印部分の成立について争いがないから真正に作成されたものと推定される乙第一、第二号証、Ｄの署名部分の成立について争いがないので真正に作成されたものと推定される同第三号証によると、原告会社代表者Ｃらはその浴場営業による現金収入の一部を除外し、この部分を入金伝票に記載しなかつたことが認められ、この認定の妨げになる証拠はない。もつとも、原告会社代表者の本人尋問の結果中には、乙第一号証は内容がわからぬままに署名押印したもの、同第二号証は白紙に署名押印したものでそれらに記載された供述をしたことはないとの部分、証人Ｄの証言中には、同第三号証には署名したがそれに記載された供述をしたことはないとの部分がある。しかし、これらの部分は、いずれもあいまいで不明確であるばかりか、乙第一ないし第三号証の記載内容及び証人Ｅの証言と対比したとき、これらの部分は信用することができない。
また、原告会社は右帳簿によつて算出した売上金額は原告会社主張の売上金額になると主張しているが、その額は後記（三）（四）のとおり推計によつて算出された売上金額と著しく異なるのであつて、このことは右帳簿の記載内容の正確性を疑わせるものである。
このように、右帳簿によつては、原告会社の売上金額を実額で認定することは不可能であり、他に実額で売上金額を認定できる資料は見当らない。したがつて、被告が推計によつて原告会社の売上金額を算出したことは適法であるといわなければならない。
（三）　入浴収入金額の推計方法の合理性について
（１）　被告は、比準同業者として大黒湯を選んだわけであるが、前掲乙第一八号証、原告会社代表者の本人尋問の結果によつて成立が認められる甲第六ないし第八号証、証人住永満の証言によると、次のことが認められ、この認定に反する証拠はない。
（ア）　大黒湯は、勇湯の南一五〇メートル、伊東温泉とも同じ＜地名略＞内にあり、勇渇に一番近い法人組織の公衆浴場であり、この三者の所在地域の間で、人口密度、家庭風呂所有者割合が極めて類似している。
（イ）　大黒湯の水道使用量（成立に争いがない乙第一九号証の一）は、勇湯や伊東温泉のそれ（同第一四号証の二）より少ないが、毎月の使用量の増減形態が類似している。
（ウ）　一般に浴場営業では、水の使用量と入浴者数とが比例する。つまり入浴者一人当りの水の使用量には自ら限度がある。
（エ）　大黒湯は、勇湯、伊東温泉と同様、サウナ、スチームなどの特殊設備がなく浴場業以外の収入がない。
（オ）　大黒湯の昭和三七ないし昭和三九事業年度の法人税の確定申告が正確であつた。
以上認定の事実によると、被告が大黒湯を比準同業者に選んで水の使用量から水一立方メートル当りの収入金額を推計したことには相当の理由があるとしなければならない。


（２）　原告会社は、比準同業者として選定された者がただ一業者に過ぎないから推計に合理性がないと主張しているが、その選定された同業者が比準同業者としての適格性があり、しかも適格性のある同業者を外に求めることができない場合には、比準同業者は一業者で足りるとしなければならない。したがつて、比準同業者が一業者であることによつて、推計が直ちに不合理になるわけのものではない。そのうえ条件の異なる同業者をいくつも集めて平均値を出すと、かえつて実態から遠ざかることになり、具体的妥当性を欠く結果を招来する虞れがあるのである。本件では、被告が大黒湯を比準同業者に選んだことには、前記認定の合理性がある以上、比準同業者が一業者にすぎないからといつて、被告のこの推計に合理性を欠くとする原告会社の主張は失当である。
（３）　原告会社は、勇湯は漏水がひどく水道使用量によつて推計をするべきではないと主張している。
しかし、被告は、推計に当り、表５のとおり勇湯の漏水を原告会社の主張どおり認めて売上を推計する基礎となる水道使用量から減じているのである。そうして検証の結果及び弁論の全趣旨によると、被告が漏水として減じた量は、原告会社の用いていた浴槽三杯分の水が毎営業日ごとに漏れるものとして算出された量に等しいことが認められ、この認定に反する証拠はない。
そうすると、被告が勇湯の漏水分として減じた量は相当と認められるから、原告のこの主張は的外れである。
（４）　原告会社は、伊東温泉では浴室外庭に滝の設備をして多量の水を流していたと主張し、証人Ｄの証言中には、その量が全使用量の三分の一に当るとの供述があるほか、この量がどれだけかを認める証拠はない。
なお、検証の結果では一〇分当り〇・〇二三立方メートル位であることが認められる。
そうすると、Ｄ証人の右供述部分は採用できないし、一日一立方メートルとして一年間三二九立方メートル（一年の営業日数二三九日）という僅かなものにすぎない。したがつて、勇湯の水漏れ分として原告会社主張どおり多量のものが差し引かれているから、そのうえ、伊東温泉の滝の分として差し引く必要はない。（５）　原告会社は、大黒湯が井戸水を使用しているから比準同業者として不適当であると主張しているが、表４の（２）の水使用量には、毎月一七〇立方メートルの割合による井戸水の使用量が加えられていることは、成立に争いがない乙第一九号証の一の大黒湯の水道使用量の合計と対比したとき明白であり、右の井戸水使用量は前掲乙第一八号証によつて相当と認められるから、この主張は採用できない。（６）　前掲の乙第一八号証、同第一九号証の一によつて、大黒湯の昭和三七ないし昭和三九事業年度の入浴収入金額及び水使用量は、表４の（１）、（２）のとおりであることが認められ、この認定に反する証拠はない。そこで、大黒湯の各事業年度の水一立方メートル当りの収入金額を算出し、当事者間に争いがない原告会社の全水道使用量から、水漏れと排水ロスを表５のとおり計算したうえで差し引くと、結局原告会社の昭和三七ないし昭和三九事業年度の入浴収入金額は、被告主張どおり表３の（１）の金額になることは計算上明らかである、そうして、この単位当り額法による本訴推計には合理性があるとしなければならない。そのわけは、推計方法が事案に適切であり、推計の基礎となつた事実が正確であるばかりか、推計方法自体が合理的であるからである。（７）　原告会社は、被告の主張する推計による入浴収入金額を基礎にすると、一営業所の一日当りの入浴人数が約一〇〇〇人にもなり実情に全くそぐわないと主張している。
しかし、原告会社は、正確な一日の入浴者数を把握しているわけではなく、原告会社代表者の本人尋問の結果中には、代表者であるＣが勇湯の番台に座つていての感じとして一日四五〇人位ではないかという供述があるだけである。被告のした試算では、表９のとおり、一事業所の一日当りの入浴人員は、九六五人ないし一、一九二人になる。なお、この試算のための資料は、成立に争いがない乙第八号証の二である。
ところで、成立に争いがない乙第一〇号証の二によると、＜地名略＞の人口は二一万四、〇〇〇人ないし二一万五、〇〇〇人で、大阪市の中では人口の密集した区であること、＜地名略＞は、家庭風呂の普及率が、昭和四三年の統計で、一四パーセントであり、大阪全市のそれが、二五パーセントであること、以上のことが認められこの認定に反する証拠はない。
そうして、＜地名略＞には、労働者の多いことは当裁判所に顕著な事実であるから、以上のことを考えたとき、被告の試算による表９の入浴人員が常識に反するほど多いとはいえない。
大黒湯について表９の方法で一日の入浴人員を算出すると、昭和三七事業年度六五二人、昭和三八事業年度六七四人、昭和三九事業年度六〇一人になる。この数は、原告会社が算出した概数である六一八人ないし六二七人に近い人数である。しかし、原告会社の水道使用量は、大黒湯のそれより多いのであるから、原告会社の勇湯、伊東温泉の一日当りの入浴人員が、大黒湯のそれを上回るのは当然である。
（四）　雑品、牛乳等の売上金額の推計について
（１）　浴場業者の雑収入の通常の差益率が二〇パーセントであることは、当事者間に争いがない。
（２）　原告会社の雑品、牛乳の仕入金額が表６のとおりであることは、証人Ｆの証言によつて成立が認められる乙第五ないし第七号証、同第一七号証や同証言によつて認められ、この認定に反する原告会社代表者の本人尋問の結果は採用しないし、ほかにこの認定に反する証拠はない。
（３）　そうすると、雑品牛乳等の売上金額が表３の（２）のとおりであることは計算上明らかであり、この推計も相当である。
（五）　本件各事業年度の営業費のうち（二）雑品等購入費の金額以外の金額が被告主張どおりであることは原告会社の認めるところであり、（二）雑品等仕入金額が被告主張どおりであることは右（四）の（２）で認定したとおりである。（六）　そうすると、原告会社の昭和三七ないし昭和三九事業年度の所得金額は、表２の（３）記載の額になることは計算上明らかである。そうしてこれは、本件各処分の所得金額を上回つているから、本件各更正処分は適法である。
三　重加算税賦課決定について


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　申立
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人豊中市長（以下「被控訴人市長」という。）が控訴人に対し昭和四九年六月二〇日付でなした、別紙物件目録記載の家屋（以下「本件家屋」という。）の昭和四九年度の固定資産税の課税標準の価格を金五一万〇四〇〇円とする旨の決定（以下「本件原決定」という。）及びそれに基づく固定資産課税台帳の登録を取り消す。
３　被控訴人豊中市固定資産評価審査委員会（以下「被控訴人委員会」という。）が控訴人に対し昭和四九年七月二九日付でなした、控訴人の審査申立を棄却する旨の審査決定（以下「本件審査決定」という。）を取り消す。４　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人両名
主文と同旨。
第二　当事者双方の事実上及び法律上の主張並びに証拠関係は、次のとおり訂正し、付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。一　原判決四枚目表五行目に「豊中市当築課」とあるのを、「豊中市建築課」と訂正する。
二　控訴人の主張
１　被控訴人委員会は、被控訴人市長とは独立の中立的機関であるにもかかわらず、同一人が被控訴人らの訴訟代理人となつているのは、利益相反の双方代理行為に該当し、訴訟法上も違法、不当である。
２　控訴人は、本件原決定が違法とされるべき事由として、（一）　豊中市が本件家屋につき建築基準法五三条の建ぺい率違反を理由に撤去を命じていること及び（二）同市が本件家屋につき違法に給水停止をしていること、を主張しているが、右（一）の点については被控訴人委員会は原審における答弁書の陳述によりその事実を認めながら、その後これを否定して単に行政指導を行つている段階であると陳述したもので、自白の撤回にあたるところ、控訴人はこれに同意していないから、裁判所は右自白に拘束されるべきであり、また（二）の点についても被控訴人らは給水装置工事申込書の提出について豊中市が行政指導として一時留保したにすぎないというが、その事態は給水の永久停止処分である。３　控訴人は、本件家屋が固定資産税の課税客体であることには結論的には異論がなく、また固定資産評価基準は本件家屋の価格を評価するための重要な基準であるが、固定資産の価格は固定資産課税台帳主義に則り適正な価格として算定されなければならない。本件家屋については、行政指導であろうと行政処分であろうと撤去が命ぜられ、かつ給水装置がなく給水停止がされていて、その使用収益性を考慮すれば現実に価格が減じているのであるが、本件原決定は右の点を看過しているので、控訴人は被控訴人委員会に対し地方税法四一七条一項の重大な錯誤があつて違法であり、減額されるべきである旨の審査の申出をした。しかるに、被控訴人委員会は右の点を審査の対象にしていないうえ、書面審査の場合においても口頭審理の場合と同様に書面によつて評価・計算の根基を明示しなければならないにもかかわらず、これを懈怠して本件審査決定をした違法がある。４　控訴人は、請求原因事実として、本件家屋につき地方税法三四九条二項但書に該当する特別の事情が存在すると主張しているのであるが、原判決はこれにつき判断を遺脱している。
５　本件家屋は敷地面積一一九・八三平方メートルに対し一階の建築面積を九七・〇一平方メートルに増築したためその比率が一〇分の八となつたから、建築基準法五三条の建ぺい率違反の家屋であるとして豊中市が給水停止を行つたものであるが、控訴人の右増築（昭和四八年五月二〇日）と殆んど同時期の昭和四七年一〇月二日に控訴人方から僅か一〇〇メートルも離れていない豊中市＜地名略＞に建築された家屋番号第一二六番一、鉄筋コンクリート造亜鉛メツキ鋼板葺二階建公衆浴場（床面積一階五一四・六五平方メートル、二階一六五・六六平方メートル）は、敷地面積が五八六・五一平方メートルで建ぺい率一〇分の八であるのに、給水停止の処分はされなかつた。これは、豊中市が、大規模な家屋については違反を見逃がし、本件家屋のような小規模の家屋については違法な行政処分を敢てしてまで強権行為に及んでいるもので、明らかに経済的な力の大小による財産関係についての差別行為（憲法一四条）に該当する。しかるに、被控訴人委員会は、これを看過して本件審査決定をしたのであるから、取り消されなければならない。
三　被控訴人らの主張
１　課税対象物件となる家屋は、水道設備の有無とは関係がない。２　本件家屋に対して一時給水が行われなかつたのは、控訴人みずからの故意又は過失に基づく不法建築に起因するのであり、それも控訴人からの給水装置工事申請に対し豊中市が行政指導として一時留保したものにすぎず、給水停止の行政処分を行つたわけではない。また豊中市は、本件家屋に人が居住を開始したことが判明した段階で、不法建築であつても、直ちに給水装置工事の認可をし、現に給水を行つている。
３　被控訴人市長は、本件家屋が固定資産税の課税客体となるものと認定し、自治省告示の固定資産評価基準に従つて本件家屋につき再建築費を評点算出したうえ本件原決定をしたのであり、その際、本件家屋には給水設備がないものとしてこれを評価項目から除外した。
４　被控訴人委員会は、控訴人からの不服審査申立を受けたので、被控訴人市長に対し答弁書の提出を求め、現地調査を実施し、審査委員会を開催して右申立につき審査した結果、本件原決定は正当であると判断して本件審査決定をし、「審査の決定について（通知）」と題する昭和四九年七月二九日付書面により控訴人に通知した。
四　証拠（省略）
○　理由


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す、被控訴人は、公共企業体仲裁控訴委員会が訴訟人と被控訴人間の「賃金ベースの改訂および年末賞与金の支給その他に関する紛争」について、昭和二四年一二月二日にした裁定第四項に基づいて、昭和二五年三月三一日にした原判決別紙（二）の仲裁指示の実行義務あることを確認する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張および証拠関係は、左記の外、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
第一、控訴人の主張
一、公労法三五条但書の規定は、憲法二五条、二八条、三一条に違反する。仲裁裁定の制度は、憲法二八条の保障する団体行動権を剥奪した代償として設けられたものであるから、右裁定の効力を公労法三五条但書の規定のように制限することは、合理的理由なく公共企業体等の労働者の生存権、団体行動権を制限剥奪するものであり、憲法二五条、二八条および三一条に違反するといわなければならない。
（１）　争議行為禁止の代償措置としての仲裁の憲法上の意義そもそも仲裁制度は周知のように、国鉄職員に対し、争議権を剥奪する代償として特に設けられたものである。したがつてそれは、憲法二八条が基本的人権として保障している争議権の代償として、また憲法二五条の「文化的な昀低限度の生活を営む権利」の、具体的保障としての意味を有するものであるから、それが実効性をもつことは、制度の不可欠の前提である。すなわち労働基本権の制限は、合理性の認められる必要昀少限度にとどめなければならず、その制限がやむを得ない場合には、これに見合う代償措置が講ぜられなければならないのであつて、仲裁制度は右のような代償機能を営むにふさわしいものでなければならない。ところで仲裁裁定は、第三者をもつて構成する労使紛争の昀終的決定機関の決定であり、だからこそ公労法三五条本文は、「仲裁委員会の裁定に対しては、当事者は、双方とも昀終的決定としてこれに服従しなければならない」としているのであるが、同条但書によつて、予算上又は資金上、不可能な資金の支出を内容とするものであるときは、結局裁定は拘束力をもたないことになる。これは、予算の拘束力を裁定の効力に優先させたものであるが、このような規定は、以下の理由により著しく不合理であり、かつ「代償措置」としての機能を甚しく減殺するものである。
（２）　予算の性格からみた場合の不合理性
そもそも予算上の拘束をもつて、国家機関と第三者との権利義務関係を規制することは、予算制度の本質に反する。予算の性格は、講学上説の分れるところであるが、「予算の承認は、国会が政府に対して一年間の行政計画を承認する意思表示であつて、専ら国会と政府との間に効力を有する。」と説かれ、あるいは、「予算は、いわば、国家内部的に、国家機関の行為のみを規律し、しかも一会計年度の具体的の行為を規律するという点で、一般国民の行為を一般的に規律する法令と区別される。」と説明されている。
このように予算は、国家機関が資金を支出する場合の内部規律であるから、第三者を拘束しない。国会に予算審議権があるのは、政府機関が恣意的に資金を支出することを抑制するためであつて、国民の権利に対する補償や損害賠償を制限するものではない。国家機関は、予算不足の故をもつて、国民との間に生じた債務を免れうるものではないし、予算の効力は国民に及ばない。
労働組合は、国家機関でないことはいうまでもなく、予算の拘束力をうける立場にない。いわんや、仲裁委員会は、裁判所と同様の機能を営む第三者機関であるから、その裁定の効力を、公共企業体内部の予算や資金の事情にかからせることは、予算制度の本来の趣旨を著しく超えたものである。
（３）　他の公団等との比較からみた場合の不合理性
現に、三公社以外に、政府全額出資による公団、公庫は百近く存在する。例えば道路公団、中小企業金融公庫、日本輸出入銀行等々。これらはすべて政府全額出資の公法人であり、いずれも公共企業体同様、その予算は、政府関係機関予算として国会の承認を要する。さらに関係主務大臣等の監督をうけ、予算の移流用は主務大臣の承認のない限り禁止されているが、公労法三五条但書、一六条のような規定は設けられていない。
右の各公団等の法的性格は、財政面からみれば、公共企業体と何ら異るところがないのであるから、これを公共企業体と区別して取扱う合理的根拠は存しない。もし、公共企業体の財政面の特殊性を理由に、公労法三五条但書のような規定が必要であるというのであれば、他の公団等に何らそのような規定が存しないことの説明ができない。公共企業体のみを他の公団等と区別し、差別的に取扱うことは、この点のみをもつてしても憲法三一条に違反する。
（４）　国際労働慣行からみた場合の不合理性
仲裁裁定は前述のように、団体行動権を剥奪したことの代償措置として設けられているのであるから、その効力を国会または政府機関の自由裁量的承認にかからせるのでは、到底有効な代償措置といえない。このような法制度は、世界の労働法制に例をみないところであつて、国際的な労働慣例および通念にも反している。昭和三六年五月、Ｉ・Ｌ・Ｏ結社の自由委員会が承認した五四次報告によれば、公労法三五条は次のとおり批判されている。
「本委員会は理事会に対し、次のとおり勧告する。
（ａ）　基幹的な事業又は職業に従事する労働者のストライキが制限または禁止される場合、その制限または禁止には、あつせん手続およびその裁定があらゆる場合において両当事者を拘束する公平な仲裁機関が付随すべきであり、かつ、かかる裁定は、一旦下されたときは完全にかつ迅速に実施されるべきであるという原則に、本委員会の付している重要性に対し、日本政府の注意を喚起すること、（ｂ）　大部分の裁定はこれまで完全に実施されてきたとの、日本政府の言明に留意しつつも、これに関連して、理事会が、立法機関への予算権の留保は、強制仲裁機関の下した裁定の条項にしたがうことを妨げるような効果をもつべきでないという原則に付した重要性、およびこの慣行からの離脱は、前号にかかげる原則の効果的な実施を侵害するであろうとの理事会の見解に、日本政府の注意を喚起するこ
と、


（ｃ）　公共企業体および国営企業における争議の解決を規制する法律を、前記の諸原則に照らして検討し、かつ、前記の諸原則が効果的に適用されることを確保するために、右の法律および現行の慣行に対し、いかなる修正を加えることが望ましいかを検討するよう配慮することを、日本政府に示させること、」さらに、昭和四〇年ドライヤーを委員長とする「結社の自由に関する実情調査委員会」は、日本の官公労使問題を調査して理事会に報告しその承認をうけたが、その報告書では、公労法三五条但書、一六条について次のとおり指摘している。「本委員会の見解によれば、これらの法律の規定およびこれらに起因する慣行の存在は、団体交渉および仲裁の手続の、公平性と有用性に対する信頼をそこなわざるをえない。したがつて、本委員会は、右に述べた状態が、結社の自由委員会の勧告に照らして、早期にかつ徹底的に再検討されるよう勧告する。」以上のとおり、国際連合の関連機関であり、国際的な労働慣行と通念を代表するＩ・Ｌ・Ｏにおいても、公労法三五条但書は不合理であり、ストライキ禁止に不可欠な代償措置としての機能を果たしていないことが、明確に指摘されているのである。
憲法九八条二項は、「日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを必要とする。」旨定めているのであつて、公労法三五条但書について示された、右Ｉ・Ｌ・Ｏの勧告および意見は、昀大限に尊重されるべきであること多言を要しない。
したがつて同条但書は、仲裁裁定の憲法上の意義、他の政府機関法制との比較等からの検討と相俟つて、憲法二五条、二八条、三一条に違反するものである。二、公労法三五条但書が、公共企業体労働者の生存権を危くするように運用された
事実について、
右にのべたように、公労法三五条は、理論上も団体行動権剥奪の代償でありえないのみならず、社会的現実からしても、公共企業体労働者の生存権を危くし、労使紛争激化の原因をなすように運用された。
すなわち本件係争仲裁裁定は、公労法施行後、国鉄に関する第一回の基本賃金に関する仲裁裁定であつたが、これが履行されなかつたことによつて、控訴組合は重大な打撃をうけ、かつ、わが国における「法の支配」は根本的に揺がざるをえなくなつた。
すなわち、代償措置たる仲裁制度の機能と効果に期待していた控訴組合は、四五億円の支払を命ずる仲裁裁定中、実に二九億九五〇〇万円が不履行となり、しかも被控訴人自らが予算内の措置として履行可能であると言明した一八億七四三万七〇〇〇円中、三億二四三万七〇〇〇円については、主務大臣の承認がないことを理由に履行が拒否されたことによつて、組合員の昀低生活の保障され奪われ、組合の存立の危機に立たされることになつた。
そのため、控訴組合は、右仲裁裁定の履行について再度にわたり裁判所に仮処分を申請した外、昭和二七年度以降も仲裁裁定の完全実施を求めて、運転保安規整運動などの抗議闘争を行うことを余儀なくされたのである。このように、本件仲裁裁定の不履行は、その後二十数年にわたり、国鉄における労使関係を悪化させる決定的原因となつた。本件を判断するに当つては、以上のような事実を無視することはできないであろう。
三、本件仲裁裁定の内容は損害賠償的性格を有するものであるから、このような場合にまで公労法三五条但書の適用があるとすれば、右規定は憲法二九条、三一条に違反するばかりでなく、憲法二五条、二八条にも違反する。本件仲裁裁定は、控訴組合の要求した賃金ベースの改訂ないし年末賞与金についてこれを認めず、控訴組合員がうけた待遇切下げによる損失補償についてのみこれを認めたもので、その内容は、損害賠償的性格を有するものである。すなわち、本件仲裁裁定審理中に、控訴組合から、「予算の関係で超過勤務手当、夜勤手当、旅費などは、極度に低減又は制限され、実際に勤務しても手当の支給をうけられない例を生じ、又宿舎料の値上げその他によつて、非常な待遇低下となつた。」との申出があり、仲裁委員会で調査を進めたところ、その額が意外に大きく、控訴組合員のうけた損失は、一人当り月額一〇〇〇円を超え、損失額の総額は、昭和二四年度において五八億円と推算された。
仲裁委員会は第一に、現行賃金ベース設定の際よりも、生計費や民間賃金が上昇しているにかかわらず、反対に待遇を切下げることは、社会通念として首肯できないこと、第二に、右待遇の切下げは、いわゆる無協約時代に、被控訴人の一方的意思によつて、強行された不当なものであること、の二つの理由から、右の是正は、本来損害賠償的性格をもつもので、当然全額補償されるべきが筋であるが、被控訴人の支払能力を考慮して、損失総額五八億円の約八割に相当する四五億円についての支払を認めたのである。
本件仲裁裁定は右の経緯によつてされたものであるから、その内容は損害賠償的性格を有するものである。そしてこのような場合にまでも、公労法三五条但書を適用して、予算上又は資金上支出不可能なときは、国会の承認のない限り資金を支出してはならないとするならば、その適用上、憲法二九条、三一条に違反するばかりでなく、憲法二五条、二八条にも違反するものというべきである。
第二、被控訴人の主張
一、控訴人の一の主張について、
（一）　憲法二八条違反の主張について、
憲法二八条の保障する争議権を、すべての勤労者に対し、代償措置なしに制限することが、違憲であるとまでいえるかどうかは甚しく疑問である。現行法上、争議行為を、何らの代償なしに禁止されている勤労者としては、国家公務員、地方公務員の外、労働関係調整法三六条に規定する安全保持の施設の維持運行に従事する者がある。だとすると、争議行為禁止の理由は、担当する業務の性格や内容によるものであり、それに対し、代償的措置があるかどうかは二次的のものであることが判る。国家公務員や地方公務員に対しては、争議権も仲裁制度も共に認められていないが、だからといつて争議行為を禁止した国家公務員法九八条二項、地方公務員法三七条一項が、合憲であることは明らかである。国鉄職員について争議が禁止されているのは、企業の公共性と重要性に基づくものであり、したがつてその労使の紛争を、迅速に、平和的合理的に解決するため、仲裁制度が設けられたものである。
（二）　憲法二五条違反の主張について、
憲法二五条が、「すべて国民は健康で文化的な昀低限度の生活を営む権利を有する。」と規定しているところから、勤労者が争議権を行使すれば、その生存権が必ず確保されると解することは適当でない。


私有財産制を基調とする資本主義経済体制のもとでは、生存権は、具体的には財産をもつことにより、あるいは労働の機会をうることにより、確保されるわけであるが、財産をもつこと、労働の機会をうること、それ自体は資本主義経済組織とりわけ自由主義経済体制のもとにおいては、一つの可能性であるにすぎない。争議権が、勤労者ないし労働者の生存確保のための手段であるからという理由で、軽々にこれを制限すべきものでないということは、一応合理性のある議論ではあるが、労働者の生存の確保は、労働者を含めた国民全体の生存の確保の要請のうちに、調和的な実現をみるべきものであり、そのこととの関連から、必要な制約をうけることを当然に予定している。また、争議権の行使についても、その前提となる資本制社会の構造を維持しつつ、その生存を確保しようとするものであることから、これとの調和と妥協のあることも当然のことである。争議権制限の際に講ぜられなければならない代償措置というのも、資本制社会において労働者が争議権を行使して確保できるのと同程度の代償措置を指し、これ以上でもこれ以下でもない。以上要するに、一般労働者が賃金の値上げを要求して争議権を行使しても、使用者は、その支払能力を超え、企業が破壊される結果になるような場合に、その要求に応ずることはできないのであるから、資本制社会においては、労働者が争議権の行使によつて獲得しうる経済的利益には、おのずから合理的な限度があり、この限度を公共企業体職員について定めたのが、公労法一六条であり、三五条但書である。
以上の観点に立つて考察すれば、公労法三五条但書が憲法二五条、二八条に違反するという控訴人の主張は、失当であることは明らかである。
（三）　憲法三一条違反の主張について、
憲法三一条の趣旨および適用範囲については、広狭さまざまに解釈されている。控訴人は、憲法三一条を、財産的保障までも規定したものであると主張するものと考えられるが、これでは、憲法二九条の外にも三一条が、二重に財産の保障をしたことになり、正しい解釈といえない。かりにそうでないとしても、右主張は、すでに述べたように、その前提となる公労法三五条但書が憲法二五条、二八条に違反するという主張が失当であるので、その前提を欠く主張となり失当である。（四）　予算の性格からみた場合の控訴人の主張について、公労法は、仲裁裁定の定めた金額の支払について、それが予算上、資金上不可能な資金の支出を内容とするものである限り、国鉄とその職員との関係を、控訴人主張のように、第三者に対する支払関係とみていない。このことは、同法一六条、三五条の規定文言からしても明らかなことである。
（五）　他の公団等との比較からみた場合の控訴人の主張について、政府全額出資の企業体や、国営ないし地方自治体経営の現業庁の労使関係を、法律上どのように取扱うかは、一にその企業体なり、現業庁の行なう、業務の内容等を勘案して、立法で定める問題である。その業務の性質が公共性の強いもので、その停廃が国民生活全体の利益を害し、国民生活に重大な障害をもたらすおそれのある場合には、その労使の紛争について仲裁制度を設け、その裁定に対し、公労法三五条但書、一六条や地方公営企業労働関係法一六条、一〇条のような定めをしても、すでに述べたところによつて明らかなように、これらの規定は憲法に違反するものではない。
（六）　国際労働慣行からみた場合の控訴人の主張について、控訴人は昭和三六年五月のＩ・Ｌ・Ｏの五四次報告や昭和四〇年のドライヤー報告を挙げている。しかし右報告は、憲法九八条二項にいう「条約」でなく、また「確立された国際法規」ともいえず、したがつて、同条違反の問題は起らないものである。
二、控訴人の三の主張について、
本件仲裁裁定は、損害賠償的のものではない。
被控訴人は、右裁定書にいうところの、「職員に対する待遇の切下げ」という事実はこれを争わないものであるが、昇給昇格の繰延べ、宿舎料の値上げ等、いわゆる職員に対する待遇の切下げは、一般の企業においても、その経営が苦しくなれば、経費を切詰めるため、やむを得ずとる通常の手段で、それが待遇の低下とはいえても、職員に対する労働契約上の権利を侵害したとか、あるいは労働契約上の債務を履行しなかつたとか、いえるものではない。
したがつて、この点について損害賠償というようなことは考えられないし、また、これと関連しての憲法違反ということも考えられないのである。
第三、当審における証拠関係（省略）
理　　　由
当裁判所も、控訴人の訴の変更は許容されるが、右請求は失当であると判断する。その理由は、次に記載する外、原判決の理由と同一であるから、右記載を引用する。
第一、公労法三五条但書の規定が、憲法二八条、二五条、三一条に違反するとの主
張について、
一、控訴人は、仲裁裁定の制度は、争議権剥奪の代償的機能を営むものであるから、その趣旨に添わない公労法三五条但書の規定は、憲法二八条に違反すると主張しているので、この点について判断する。
（一）　勤労者の団結権、団体交渉権、争議権等の労働基本権は、すべての勤労者を通じ、その生存権保障の理念に基づいて憲法二八条の保障するところであるが、これらの権利であつても、もとより何らの制約も許されない絶対的なものではなく、国民生活全体の利益の保障という見地からの制約を、当然に内包しているものと解釈しなければならない。
そして本件で問題となつている国鉄については、公労法一七条一項が、その職員に対し争議行為を禁止しているのであるが、そのことは、国鉄が公共企業体として有する公共的性格の度合が強く、業務の停廃が国民経済を著しく阻害し、公衆の日常生活を著しく危くするおそれがあることに基づくものとして是認せられるのである。
ところでこのように、勤労者の提供する職務または業務の性質により、労働基本権を制限することがやむを得ない場合にも、これに見合う代償措置が講ぜられなければならないと解すべきものであつて、仲裁委員会のする仲裁の制度が、国鉄職員に対し、争議行為を禁止したことに対する代償的機能を営むものであることは、否定することができないであろう。
（二）　ところが、公労法三五条本文（昭和三一年法一〇八号による改正前のもの）は、「仲裁委員会の裁定に対しては、当事者双方とも昀終的決定としてこれに服従しなければならない。」と定めながら、同条但書は、「但し第一六条に規定する事項について、裁定の行なわれたときは、同条の定めるところによる。」とし、公共企業体の、予算上または資金上不可能な資金の支出を内容とする裁定は、政府を拘束せず、国会の承認のない限り、そのような裁定に基づいて、いかなる資金の支出もしてはならないとしている。


そして国鉄の経理を客観的にみて、既定予算内における「目」の流用により裁定の履行が可能であつても、大蔵大臣がその流用を承認しないときは、右にいう予算上不可能な資金の支出に当ると解すべきことは、前記説示のとおりであるから、この場合右仲裁裁定は拘束力を有しない。
そこで控訴人は、このような仲裁裁定では、前記代償機能を果たすことができないから、憲法二八条に違反すると主張するのである。
確かに、原本の存在とその成立に争のない甲第三号証の一、二によれば、被控訴人である国鉄の人件費は、予算上いずれも「目」において規定されていることが認められるので、職員の給与の改善を内容とする裁定を履行するためには、少くとも予算の流用を必要とするのが通常である。そして予算の流用が許されるかどうかが大蔵大臣の承認の有無によつて左右され、右承認をするかどうかは大蔵大臣の裁量によるものだとすると、仲裁裁定の実効は、さらにそれだけ減殺されることになる。
この意味において、予算の流用の承認が、仲裁裁定に基づく給与の支出に関する場合は、他の一般の行政上の必要に基づく場合とは事情を異にする面があるといわなければならない。昭和三一年の改正の際、公労法三五条に、「・・・政府は、当該裁定が実施されるように、できる限り努力しなければならない。」との規定が加えられたのも、この点に関する正しい認識に基づくものということができる。（三）　しかしながら、代償措置としての仲裁裁定に絶対性をもたせ、政府や国会を拘束するのでなければ、憲法二八条に違反するとまでいわなければならないかどうかは別個の問題である。なぜかといえば、国鉄職員の権利の保護という点だけからいえば、裁定が必ず実行されるという制度的保障のあることが望ましいのはいうまでもないが、他面、国鉄の財政上の能力が、裁定の効力にも影響を及ぼさざるを得ないのであつて、この点の立法については、両者の間の調整が必要となるからである。そこで次にこの点について検討する。
（１）　前述のとおり国鉄は、従前国有国営であつた鉄道事業が、法人格を与えられて独立したものであつて、一応企業体としての、独立性と自主性が認められてはいるが、その資本は全額政府出資であり、その予算は国の予算と同様に取扱われていたものである。であるから、国鉄の歳出入予算は、国会の議決を経なければならないものであり、給与等の資金の支出は、この予算どおり執行されなければならない。また、国鉄が財政の面において国の行政機関と同一に取扱われることから、国鉄職員の給与についても国家公務員に準ずる取扱を必要とし、給与等が労働協約や裁定によつて定まつた場合にも、予算を通して国会がこれを審議する機会を有するべきものである。その場合、既定予算どおりの資金の支出によつて履行可能な協約および裁定については、国会はすでに右予算の審議を通じ、その内容を包括的に承認しているのであるから、再度国会の審議および承認を必要としない。これに反し、既定予算どおりの資金の支出によつては、履行することのできない協約および裁定については、国会はまだその内容について審議せず、したがつて承認もしていないから、新たにこれを国会の審議に付した上、その議決に従つて処理することを要する。公労法一六条、三五条但書の規定は、この要請に基づいて設けられたものと解すべきである。
ただ前記のように、予算の流用の制度があり、これによつて大蔵大臣の承認があれば、実質的に予算を組替えたと同様の結果となるのである。だとすれば、大蔵大臣が流用について承認を与えるかどうかの決定は、国会が予算の組替えをするのと同様の立場から、すなわち単に国鉄の財政面からだけでなく、国政および国家予算全般という政治的行政的立場から行なうべきものであり、しかも、もし承認を与えなかつた結果支出不可能となつたときは、政府は一定期間内に、裁定を国会に付議してその承認を求める手続をとらなければならない義務を負担し、昀終的には国会の決するところに従うこととしている。
以上を要するに、公労法三五条但書の規定が設けられたのは、国鉄の予算について、国会の審議権を確保する必要によるものであり、右但書により、大蔵大臣の承認のない限り、予算の流用により仲裁裁定を履行することができないとされるのも、同様の理由によるものである。
（２）　一方、右のような仲裁制度が代償措置としての機能を果たしえないというのは当らない。すなわち、政府が裁定実施のため努力する義務を負うことは、それが明文化される以前においても、仲裁制度の趣旨からいつて当然のことであつたのであるから、政府および関係者の良識により、事態の円滑な処理が可能なのであつて、仲裁制度が国鉄職員の権利の保護に資する程度は、争議権の行使による場合に比して著しく劣るものとはいえないからである。現に本件裁定においても、大蔵大臣は、国鉄が支出可能とした一八億七四三万八〇〇〇円のうち、一五億五〇〇万円について流用を承認しているのである。
以上のとおりであるから、仲裁裁定の効力の制限はやむを得ないものであり、右制限にもかかわらず、仲裁制度に対し、職員の労働条件の維持向上の保障としての役割を十分期待できるものというべきである。したがつて、仲裁裁定に絶対性をもたせ、仲裁裁定は少なくとも政府を拘束するものでなければならないとし、この趣旨に反する公労法三五条但書の規定は憲法二八条に違反するという、控訴人の主張は、その理由がないことは明らかである。
（四）　もつとも従来、賃金改訂についての仲裁裁定のうち実施されなかつたものもあり、また実施の時期が、裁定の指示した時期よりも遅れたものが尠なくないことは、公知の事実である。このような事態が、組合側をして、裁定を実施させるための実力行使に向わせることともなつたであろうことは、容易に考えられるが、そのような事情を考慮に入れても、公労法三五条但書が憲法二八条に違反するものとはいえない。
二、控訴人はまた、憲法二五条違反を主張している。
しかしながら、憲法二五条は、すべて国民が、健康で文化的な昀低限度の生活を営むことができるよう国政を運営すべきことを、国家の責務として宣言したものであつて、これによつて国民が、直接に、現実的な生活権を保障せられたものではないから、公労法三五条但書が憲法二五条に違反するとして違憲立法審査の問題を生ずる余地はない。
三、控訴人はさらに、公労法三五条但書の規定は、左記のような点からみても不合理な規定であり、基本的人権制限の場合の憲法原則に反し、憲法三一条に違反すると主張しているので、考えてみよう。


○　主文
原判決を取消す。
控訴人の本件訴を却下する。
訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は、「原判決を取消す。控訴人の輸入申告にかかる書籍「サン・ワームド・ヌード」三九二冊につき、被控訴人が昭和四四年五月三一日関税定率法第二一条第三項によつてなした通知処分は取消す。控訴人が右通知処分に対し同法第二一条第四項によつてなした異議申出につき被控訴人が昭和四四年八月二五日同条項に基づきなした異議申出棄却の決定は取消す。訴訟費用は第て二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上および法律上の主張並びに証拠の関係は、控訴代理人において、日本件書籍は、陸揚げされて保税倉庫（神奈川県横浜市中区＜以下略＞および＜以下略＞所在の東邦港運株式会社保税上屋）に蔵置中である。（二）本件書籍について被控訴人がした関税定率法第二一条第三項の規定による通知および同条第五項の規定によつてした異議申出棄却決定は、憲法第二一条第二項によつて禁止されている検閲の結果による被控訴人の認定に基くものであるから、憲法の右条項に違反し、取消を免れないものである。（三）本件書籍は、関税定率法第二一条第一項第三号の書籍に該当するものではないにもかかわらず、被控訴人はこれに該当するものとしてなした前記通知および異議申出棄却決定は違法であるから、取消されるべきものである。四控訴人は関税定率法第二一条の規定が憲法に違反すると主張するものではない、と述べ、被控訴代理人は、本件書籍が控訴人主張のとおり保税倉庫に蔵置中であることは認める、と述べたほかは、原判決事実摘示と同一である。
○　理由
控訴人の本訴請求は、控訴人の輸入申告にかかる本件書籍につき被控訴人が昭和四四年五月三一日にした関税定率法第二一条第三項の規定による通知および右通知に対する控訴人の同条第四項の規定による異議の申出に対し被控訴人が同年八月二五日にした異議申出棄却の決定の各取消を求めるものであるが、当裁判所は、右申立にかかる被控訴人税関長のした通知および異議申出棄却の決定はいずれも抗告訴訟の対象たるべき処分には該当しないと判断するものであつて、その理由は以下に説明するとおりである。
（一）　関税定率法第二一条第一項は、社会公共の利益を確保するため輸入を禁止することを相当とする貨物を決定したものであつて、同条項に規定する輸入禁制品に該当する貨物は、例外の場合を除き（同項第一号但書参照）、輸入の不許可、輸入禁止等の行政庁の特別の処分を要せず、法律上当然に輸入をすることができないものである。従つて、輸入禁制品に該当する貨物について輸入申告があつた場合には、税関長はその輸入を許可することができないことは勿論のこと、輸入の禁止又は不許可の処分をする必要もなく、また、その権限もないものと解すべきである。即ち、輸入禁制品に該当する貨物については、税関長による輸入の禁止又は不許可等の処分を俟つてはじめて輸入禁止の効果が生ずるものではなく、また、税関長のこのような処分のあることが、関税法第一〇九条に定める罪の成立の要件ともされていないのである。
（二）　関税法第六七条の規定によれば、貨物を輸入しようとする者は、税関長に所定の事項を申告し、輸入しようとする貨物についての必要な検査を経て、輸入の許可を受けなければならないこととされているが、右検査は、税額の確定および他の法令の規定による輸入の許可、承認等の有無または他の法令の規定による検査の完了もしくは条件の具備の有無の確認のために、輸入されようとするすべての貨物につき一様に実施されるものである。されば、税関長が輸入されようとする貨物のなかに関税定率法第二一条第一項第三号に該当する物件があることを覚知したとしても、それは、税関長が関税法の右の規定により実施を義務づけられている上記検査の過程においてたまたま右該当の貨物のあることを知つたに止まるのであつて、刑事訴訟法第二三九条第二項に定める公務員が「その職務を行うことにより犯罪があると思料するとき」の一場合に外ならず、関税定率法第二一条第一項第三号の規定を目して書籍、図画等のいわゆる表現物について税関長に憲法第二一条第二項にいう「検閲」の権限を与え、表現の自由に対して事前の抑制を加えることを可能ならしめるものとすることができないことはもとより、関税法の上記規定による輸入貨物の検査を目して「検閲」と解することはできないものといわなければならない。被控訴人のした本件通知および異議申出棄却の決定が憲法の禁止する「検閲」の結果によるとして、その憲法違反を主張する控訴人の主張の採用し得ざることは明かである。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人が控訴人に対してなした昭和四三年一一月一八日付控訴人の昭和四一年度および昭和四二年度の各所得税の更正処分および加算税の賦課決定はこれを取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。との旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上および法律上の主張並びに証拠の関係は、控訴代理人において当審における控訴人本人尋問の結果を援用し、乙第八号証が被控訴人説明のとおりの図面であることおよび第九号証の原本の存在および成立は、すべて認める、と述べ、被控訴代理人において乙第八号証および第九号証（写をもつて提出）を提出し、第八号証は本件課税処分に対する審査請求の審査の過程で、控訴人が東京国税局協議団横浜支部に提出した横浜市南区＜以下略＞および同所＜以下略＞の土地の分割図である、と付陳したほかは、原判決事実摘示と同一である。
○　理由
当裁判所は、当審における新たな弁論および証拠調の結果を勘酌しても、控訴人の本訴請求は失当であると判断するものであるが、その理由として原判決理由説明を引用するほか、次のとおり付加説明する。
一、以下の事実は、本件当事者間に争のないところである。（一）　控訴人は、昭和四〇年一〇月二三日、原判決添付目録（一）記載の土地（以下本件（一）の土地という。）を訴外Ａから、代金一五〇万八、〇〇〇円で買受け、同年一一月一日から昭和四一年三月頃までの間に右上地を宅地に造成したうえ、同月三〇日以降同年一〇月一九日までの間に七回に亘つて、右造成宅地のうち四六九・六六平方米を訴外ナシヨナル興業株式会社外二名に分譲し、合計金四一〇万七九五円の収入を得たが、右収入金額に対応する土地の取得原価および宅地の造成費等は、合計二〇一万四、九六三円である。控訴人は、更に本件（一）の土地の残余四八〇・一一二平方米を昭和四二年一月二〇日、訴外喜栄土地開発株式会社に分譲し、金四三三万六五〇円の収入を得たが、右収入金額に対応する土地の取得原価および宅地造成費等は、合計金二〇八万八、八三三円である。（二）　控訴人は、昭和四〇年一一月一一二日、原判決添付目録（二）記載の土地（以下本件（二）の土地という。）を訴外Ｂから、訴外日建建設株式会社ほか三名と共同して、自己の持分三七分の四の割合で、右持分の相当代金を金一〇〇万円としで買受け、窪地であつた右土地を他の共有者とともに平坦地に造成したうえ、昭和四一年一二月二九日、うち一八・八七平方米を訴外Ｃに分譲し、自己の持分相当代金三万七、三六二円の収入を得たが、右収入金額に対応する土地の取得原価は、金一万九、六〇〇円である。控訴人は、更に本件（二）の土地の残余を昭和四二年三月三〇日および同年一〇月二〇日の二回に亘り、他の共有者とともに、訴外Ｄ外一名に分譲し、自己の持分の相当代金として合計二〇三万二、九三二円の収入を得たが、右収入金額に対応する土地の取得原価等は、金九八万四、〇〇〇円である。以上争のない事実によれば、控訴人は、本件（一）の土地については、これを代金一五〇万八、〇〇〇円で取得した後、宅地に造成した上、五箇月ないし一年三箇月位の間に分譲し、合計金八四三万一、四四五円の収入を得たが、右土地の取得原価および宅地造成費等の合計は、四一〇万三、七九五円であるから、結局右土地の分譲によつて合計金四一・〇万三、七九〇円の所得を得たこととなり、また、本件（二）の土地については、自己の持分一二七分の四を代金一〇〇万円で取得した後、これを平坦地に造成した上、一年ないし二年位の間に分譲し、合計金二〇七万二九五円の収入を得たが、右持分の取得原価等の合計は、一〇〇万一二、六〇〇円であるから、結局右持分の分譲によつて合計金一〇六万六、六九四円の所得を得たこととなり、本件日および（二）の土地の分譲によつて、合計金五一七万四八四円の所得を得たことが明かである。而して被控訴人説明のとおりの図面であることにつき当事者間に争のない乙第八号証、原本の存在および成立につき争のない同第九号証、原審証人Ｅおよび同Ｆの各証言並びに原審および当審における控訴人本人尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すれば、控訴人が買受の当時、本件（一）の土地は、ほぼ南西から北東に三〇度ないし四〇度、あるいはそれ以上の角度で下降する約一五メートルの高低差のある急傾斜の山林であり、また、本件（二）の土地も、窪地であつて、いずれもそのままでは宅地としては利用不可能の土地であつたところ、控訴人は、本件（一）の土地については、訴外漆原土木株式会社に工事を請負わせてこれを五段の階段状の宅地に造成し、これに水道施設を設け、また、本件（二）の土地については、訴外勧銀土地建物株式会社が行つた隣接土地の宅地造成工事によつて生ずる残土の捨場として利用させて、これを平坦な宅地に造成したものであることを認めることができる。


そこで、以上の事実を総合すれば、本件（一）および（二）の土地の価値の増加は、殆んどすべて控訴人が右各土地に区画形質の変更を加え、更に本件日の土地については、これに水道施設を設けて、これを宅地として造成したことによるものであつて、控訴人が上述したとおり、右各土地を取得後かなり短期間のうちにこれを他に分譲したことにかんがみれば、控訴人がこれらの土地を取得後これを処分するまでの間における時の経過による地価の値上りがこれらの土地の価値の増加に寄与した程度は、殆んど皆無であるか、または然らずとしても甚だ僅少であつたものというべく、従つて、さきに認定した控訴人が本件（一）および（二）の土地の譲渡によつて得た所得も、主として控訴人がこれらの土地を宅地に造成改良した上でこれを分譲したことによつて生じたものということができる。二、ところで、所得税法は、ひとしく資産の譲渡によつて生じた所得であつても、これを課税の対象とする場合、税負担の衡平を図る見地から一律の取扱をすることなく、概して臨時的、偶発的に発生する所得については、経常的、計画的に発生する所得に比較して担税力において劣るところから、これを譲渡所得として、経常的、計画的に発生する所得と区別して課税の対象としているのである。即ち、所得税法上いわゆる譲渡所得に対する課税は、資産の長期にわたる保有期間中に、所有者自身の意思によらない外的条件の変化、たとえば物価の騰貴、環境や社会状勢の変化等に基因して逐年生じた資産の値上りによる増加益を所得として、その資産が個々所有者の支配を離れて他に移転するのを機会に、これを清算して課税しようとする趣旨のものである。これに反し、同じく資産の譲渡による所得であつても、経常的、計画的に発生するものは、所得税法上譲渡所得には該当しないものとされているのであつて、同法第三三条第二項第一号が、同法第二条第一六号および所得税法施行令第三条で定める商品、製品、半製品、仕掛品、主要原材料、補助原材料、消耗品で貯蔵中のもの等のいわゆるたな卸資産の譲渡その他営利を目的として継続的に行われる資産の譲渡による所得を譲渡所得から除外しているのは、右の趣旨を示すものである。例えば、不動産業者が転売の目的で他から取得した土地はまさしく右にいわゆるたな卸資産であつて、これが分譲によつて得られる所得は、譲渡所得には該当せず、同法第二七条に定める事業所得として課税上譲渡所得とは別箇の取扱がされるのである。
ところで前記所得税法第三三条第二項第一号の規定においては、更に、上記のたな卸資産のみでなく、たな卸資産に準ずる資産として政令で定めるものの譲渡による所得をも譲渡所得の範囲から除外すべきものとし、右にいわゆる準たな卸資産について、所得税法施行令第八一条第一号は、雑所得を生ずべき業務にかかるたな卸資産に準ずる資産をいうとの趣旨を規定する。例えば、山林の所有者がその山林を宅地に造成して他に譲渡するような場合は、宅地として造成することによつて生じたその土地の増加益を譲渡行為によつて実現しようとするものであつて、譲渡による所得の発生は、所有者の意思によらない地価の値上りによる土地の増加益の譲渡行為による実現が偶発的といい得るのに反し、意図的、計画的であり、この場合の譲渡行為は、たとえ業として行われたものではなくとも、なおこれを営利を目的として行われたものというを妨げず、不動産業者がその所有土地を宅地に造成してこれを他に転売する場合と異るところはないのである。なお、これを換言すれば、不動産業者の場合においては、その所有土地は、上述したとおり、まさしくたな卸資産であるが、設例の場合における納税者の所有土地も、たな卸資産には該当しないが、なおたな卸資産に準ずる資産として、前記所得税法の規定は、これが譲渡による所得を譲渡所得の範囲から除外したのであつて、土地を宅地に造成する等土地の増加益発生の原因となる改良を加えてこれを他に譲渡する行為は、規定の表現の適否はともかくとして、前記所得税法施行令第八一条第一号にいう「雑所得を生ずべき業務」に該るものと解すべきものである。
三、いまこれを本件について見るに、控訴人は、本件（一）および（二）の土地を取得後、山林であつた右各土地を宅地に造成改良の上、短時日のうちに相次いで他に分譲したのであつて、この譲渡行為による所得がたな卸資産に準ずる資産の譲渡による所得として、譲渡所得に該当しないことは、上記二においてした説明に照し明かというべきである。而して控訴人による本件（一）および（二）の土地の分譲は、業として行われたのではないのであるから、右分譲によつて得られた控訴人の所得は、所得税法第三五条にいう雑所得であつて、被控訴人がこれと同一の見解のもとに、右所得には租税特別措置法の適用がないとして控訴人に対してした本件係争の所得税の更正の処分および右処分を前提とする加算税の賦課決定の処分にはなにらの違法はなく、控訴人の本件請求は失当たるを免れない。控訴人は、本件日の土地は自宅建設のための敷地としてこれを買受け、宅地造成工事に着手したが、予定どおりの工事を進めるについて隣地所有者の承諾を得ることができなかつたため、やむなく予定を変更して造成工事を完了し、これを他に分譲することとなつたものであり、また、本件第二の土地は、アパートまたは貸家の建設用地とする目的でこれを買受けたものである旨主張し、原審および当審における控訴人本人尋問の結果によれば右主張の趣旨を窺い得ないわけではないが、右係争各土地の譲渡による控訴人の所得が譲渡所得ではなくて雑所得に該当するとされる所以は、控訴人が宅地としては利用不可能であつた山林を宅地に造成改良の上、これを他に売却したところにあるのであつて、控訴人の係争各土地の取得の目的ないし動機が奈辺にあつたかは、右各土地の譲渡による所得を雑所得であるとする判断に影響を及ぼすものではなく、控訴人の上記主張は採用すべき限りではない。よつて控訴人の本訴請求を棄却した原判決は相当であるから、民事訴訟法第三八四条第一項の規定によつて本件控訴を棄却すべく、訴訟費用の負担につき同法第九五条および第八九条の規定を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　平賀健太　石崎四郎　安達昌彦）


主　　　文
申立人の本件仮差押執行取消の申立は却下する。
訴訟費用は申立人の負担とする。
事　　　実
（申立の趣旨）
第一、申立人訴訟代理人は、
「１　被申立人らが、申立外仙台工作株式会社に対する仙台地方裁判所昭和四二年（ヨ）第二五八号有体動産仮差押決定にもとづいて昭和四二年六月二五日別紙第一物件目録（一）同第二物件目録（一）記載の各物件に対してなした仮差押執行、２　別紙被申立人目録記載一一三番Ｐ1を除くその余の被申立人らが、申立外仙台工作株式会社に対する仙台地方裁判所昭和四二年（ヨ）第二六九号有体動産仮差押決定にもとづいて、昭和四二年七月二日別紙第一物件目録（二）同第二物件目録
（二）記載の各物件に対してなした仮差押執行、
３　別紙被申立人目録記載一一三番Ｐ1を除くその余の被申立人らが、申立外仙台工作株式会社に対する右１項および同２項記載有体動産仮差押決定にもとづいて、昭和四二年七月四日別紙第三物件目録記載の各物件に対してなした仮差押執行、は、いずれも仙台地方裁判所昭和四二年（ワ）第五五一号第三者異議請求事件の本案判決に至るまでこれを取消す。」
との裁判を求めた。
第二、被申立人ら訴訟代理人は（但し、第一の２、３項の申立に対するものとしては別紙被申立人目録記載一一三番Ｐ1はこれを除き、以下同様の趣旨で記載するものとする。）、「申立人の申立はいずれもこれを却下する。」との裁判を求めた。
（申立原因）
申立人訴訟代理人は、申立原因として次のとおり述べた。第一、被申立人らは申立外仙台工作株式会社（以下仙台工作という）に対する債権の保全のため、同人らの仙台工作に対する仙台地方裁判所昭和四二年（ヨ）第二五八号有体動産仮差押決定にもとづいて、昭和四二年六月二五日別紙第一物件目録（一）同第二物件目録（一）記載の各物件（以下第一の（一）の物件、第二の（一）の物件という）に対し仮差押執行をなした。
第二、また、別紙被申立人目録記載一一三番Ｐ1を除くその余の被申立人らは、仙台工作に対する債権の保全のため、同人らの仙台工作に対する右裁判所昭和四二年（ヨ）第二六九号有体動産仮差押決定にもとづき、昭和四二年七月二日別紙第一物件目録（二）、同第二物件目録（二）記載の各物件（以下第一の（二）の物件、第二の（二）の物件ということにする）に対し仮差押執行をなしたほか、同人らの仙台工作に対する前項の仮差押決定および右仮差押決定にもとづき、昭和四二年七月四日別紙第三物件目録記載の各物件（第三の物件ということにする）に対して仮差押執行をなした。
第三、しかしながら、第一の（一）、（二）の各物件は、いずれも申立人所有のもので仙台工作に賃貸しているものであり、第二の（一）、（二）および第三の各物件は、いずれも申立人が昭和四一年四月一日から翌四二年六月二〇日頃までの間に購入（但し一部は昭和三六・七年頃購入したものもある）したもので申立人の所有にかかるものである。
第四、そこで、申立人は、右以上の物件（以下本件差押物件ということにする）に関し、被申立人らを相手として昭和四二年七月二五日仙台地方裁判所に対し第三者異議請求の訴を提起したが、同訴の判決確定に至るまで右仮差押執行が継続するときは、右各物件が損耗又は風化してその価値が減ずるばかりでなく、特に第二の（一）、（二）の物件は鋼材で、申立人において営む鉄骨加工に使用することができず、第三の物件は、鉄骨加工の半製品にしてこれが仕上げ加工ができないためいづれもスクラツプ化し、将来回復することのできない損害を申立人において受けることが明白となつてきた。
第五、よつて申立人は、保証金提供を条件としてでも申立の趣旨のとおりの裁判を求める。
（申立原因に対する答弁および主張）
被申立人ら訴訟代理人は、申立原因に対する答弁および積極的主張として次のとおり述べた。
第一、答弁
申立原因第一、第二の事実（本件差押物件に対する被申立人らの仮差押執行の事実）および同第三の事実（本件差押物件が申立人の所有物件であることの事実）ならびに同第四の事実中、申立人が、被申立人らを被告として右差押物件に関し昭和四二年七月二五日仙台地方裁判所に対し第三者異議の訴を提起したことの事実は、いづれも認めるが、同第四のその余の事実は認めない。申立人が本件差押物件に関し第三者異議請求権者である旨の同第五の主張は争う。
第二、主張
ところで被申立人らは、申立原因第五の主張を争う理由として次の理由を掲げる。


即ち一人会社の場合、その株式会社は社団法人たる実態を欠くに至るため、その社員は有限責任の利益を受ける実質的根拠がないから、一人会社の単独社員たる株主は会社債権者に対して直接責任を負担し、本件仮差押事件のような場合その株主は、第三者異議の訴にいう第三者に該当しないというべきである（松田二郎著株式会社法研究一九九頁以下、松田二郎、鈴木忠一共著条解株式会社法（上）一二頁以下、松田二郎著株式会社の基礎理論一一八頁、各参照）。仮に一人会社の株主は即会社債権者に対して第三者たり得ないということができないとしても、親子会社は、①危険負担の分散、②人事管理上の必要性、特に社外工員の引きとめ又は子会社として社外工員供給会社を作るなどの必要性、③税金対策、④労働対策特に従業員の労働攻勢を緩和又は組合勢力の弱体化を図る必要性、⑤乱用目的、特に不当取引架空取引による損益の操作、財産隠匿強制執行免脱などの関係から作られることが多いといわれ、（法務省民事局第五課長田代有嗣著親子会社の法律一頁以下参照）、特に一人会社の場合は会社と株主は経済的には完全同一体であるから取引に関する事項などについては少くとも両者はまさに同一体としての取扱いを受けるべきものであり（田代有嗣著前掲四二頁）、したがつて、利害関係人に対する関係で時には法規解釈上会社法人格否認論（特定の法律関係において法人格の独立性に限界を設ける論）が展開されなければ会社制度を認めた法目的ないしは衡平の原則に反する結果を是認することとなるといわなければならない。そこで法人格が否認される（会社法人格の独立性の限界）場合の要件を本件事件に即してみる場合、親会社の子会社に対する支配関係、①株式所有による支配、②役員兼任による支配、③契約による支配、例えば専属下請契約など、④実質的支配（例えば物の賃貸借契約を通じて事実上契約条件にしたがい貸主が借用人を支配する）があり且つこの支配が現実的であること、また会社に法形態の乱用が存する場合、例えば会社の利用による第三者詐害の方法として過少資本の会社を設立してこれに融資物の貸与などの方法をとり有限責任の原則を利用する場合又は、不当労働行為による子会社を解散しながら（偽装解散も含む）子会社に対する債権者に対しては有限責任の原則および会社の独立性を利用するなどの場合、右客観的乱用の事実のほか親会社に主観的乱用の目的が存在すること、（広島大学政経論叢第七巻三号・四号・第八巻一号・三号蓮井良憲著「会社の独立性の限界ー一人会社を中心としてー」、私法第二四号・加美和照著「会社法人格の限界と否認」、新労働法講座所収・橋詰洋三著「会社解散と不当労働行為」、判例時報五五一号登載・福岡高裁昭和四三年一〇月一六日判決、昀高裁昭和四四年二月二七日第一小法廷判決、下民集一一巻一号一九四頁・千葉地裁昭和三五年一月三〇日判決、同民集四頁・熊本地裁八代支部昭和三五年一月一三日判決など参照）などがその要件となるということができる。
したがつて以下右要件に照らし、抗弁として、申立人たる川岸工業株式会社の実態と仙台工作の実態およびその関係、川岸工業株式会社に吸収合併された川岸鉄工株式会社の実態と同会社の右会社に対する相互関係、川岸工業株式会社の法人格乱用およびその意図などを事実をもつて主張することにする。一、申立人川岸工業株式会社（以下川岸工業ということにする）の設立から現在に至るまでの沿革。
（一）　資本構成。
川岸工業は、昭和二二年三月Ｐ2が大阪において創立した個人経営の川岸工業所および同工業所九州支店戸畑工場（九州戸畑市所在）を母体として二代目Ｐ3が主体となり資本金三五万〇、〇〇〇円で大阪に設立したのに始まるが、昭和二四年一月資本金三〇〇万〇、〇〇〇円に増資、昭和三三年二月本店を九州福岡市に移転、昭和三五年三月資本金六〇〇万〇、〇〇〇円翌三六年一月資本金一五〇〇万〇、〇〇〇円に各増資し、同年九月資本金一、〇〇〇万〇、〇〇〇円の川岸鉄工株式会社（本店東京）を吸収合併したうえ同年九月東京と九州に支店を設け、同年一一月資本金七、四〇〇万〇、〇〇〇円に増資翌三七年一月本店を東京に移転、株式を東京株式市場第二部に上場、同年七月資本金一億三、〇〇〇万〇、〇〇〇円同年一二月一二日資本金二億〇〇、〇〇〇、〇〇〇円昭和三九年資本金三億〇〇、〇〇〇、〇〇〇円に各増資し、昭和三九年五月資本金四二〇万〇、〇〇〇円の株式会社川岸仙台工場（同年六月商号変更により仙台工作株式会社となる）の全株式を取得したが、同会社は昭和四二年七月二五日解散したため右取得株式全部を償却し、現在に至つているものである。
（二）　役員構成。
右川岸工業の主たる役員構成の変遷についてみるに、設立当初の初代代表取締役社長は前記Ｐ3常務取締役九州支店長はＰ4（現代表取締役社長）がなつたが、昭和二七年一一月からは右Ｐ4が代表取締役社長に就任し現在に至つていること、昭和三一年からは同Ｐ4の実弟Ｐ5が平取締役として就任、昭和三二年以降昭和四二年（仙台工作解散後）まで同人は代表専務取締役となり、加えて昭和三六年八月以降右Ｐ4の娘婿であるＰ6が代表専務取締役として就任現在に至つているほか、Ｐ7は、昭和三一年四月同会社に入社したが、資材部長を経て昭和三六年八月平取締役となり、昭和三九年一一月から同社千葉工場次長、昭和四三年一一月からは常務取締役に就任し現在に至つている。
（三）　物的設備である所有工場数の変遷と現状。
川岸工業設立当初は工場は、九州戸畑工場のみであつたが、昭和三四年牧山工場を設置、昭和三六年八月川岸鉄工株式会社の吸収合併により同社所有の仙台工場を取得翌三七年更に千葉第一工場を増設、昭和四〇年九月三〇日（第一九期決算時）
現在における所有工場は、
①　小倉工場　（有形固定資産二億五四、八五万三、〇〇〇円）②　牧山工場　（同資産二億二一、六二万五、〇〇〇円）
③　大阪工場　（同資産三五、一三万一、〇〇〇円）
④　千葉第一工場　（同資産七億二三、一五万〇、〇〇〇円）
⑤　仙台工場　（同資産八一、二四万一、〇〇〇円）
⑥　徳山工場　（同資産一億三〇、三〇万四、〇〇〇円）⑦　佐世保工場　（同資産一七、七九万六、〇〇〇円）


⑧　東港工場　（同資産九一、八一万四、〇〇〇円）
⑨　福山作業所　（同資産一七、七二万四、〇〇〇円）
の九工場となつたが、
昭和四一年九月三〇日（第二〇期決算時）現在における所有工場は、右①の小倉工場、②の牧山工場、③の大阪工場、④の千葉第一工場、⑤の仙台工場、⑥の徳山
工場の六工場となり、
昭和四二年九月三〇日　（第二一期決算時）現在における所有工場は、①　小倉工場　（有形固定資産二億六三、九九万〇、〇〇〇円）となり第一九・二
〇期決算時より増加）
②　牧山工場　（同資産一億八一、四七万一、〇〇〇円となり第一九・二〇期決算時より減少）
③　大阪工場　（同資産五八、四三万六、〇〇〇円となり第一九・二〇期決算時より増加）
④　千葉第一工場　（同資産六億三四、〇三万四、〇〇〇円となり第一九・二〇期決算時より減少）
⑤　千葉第二工場　（同資産二四、〇二万一、〇〇〇円、新設工場）⑥　仙台工場　（同資産七三、九六万七、〇〇〇円、昭和四二年七月工場閉鎖により第一九・二〇期決算時より減少）
⑦　徳山工場　（同資産一億六三、五二万五、〇〇〇円、第一九・二〇期決算時より増加する）
の七工場に増減変更し、
昭和四三年九月三〇日（第二二期決算時）現在における所有工場は、右①の小倉工場および②の牧山工場は、昭和四二年一一月頃設立された資本金四〇、〇〇万〇、〇〇〇円の川岸興産株式会社（全株式を川岸工業で所有）に譲渡し、従来からの工場は右③の大阪工場（但し有形固定資産一億〇七、七三万九、〇〇〇円に増加）④の千葉第一工場（但し同資産六億三七、六六万四、〇〇〇円に増加）⑤の千葉第二工場（但し同資産二四、二八万四、〇〇〇円に増加）⑥の仙台工場（但し同資産六六、七八万四、〇〇〇円に更に減少）⑦の徳山工場（但し同資産一億六三、九七万六、〇〇〇円に増加）となつたが、更に新設工場として福山工場
（同資産八八、一八万八、〇〇〇円）が加わつたため
合計六工場に更に増減変更となつている。
（四）　関連会社数とこれに対する株式所有率役員兼任数ならびに取引関係。１　昭和四〇年九月三〇日　（第一九期決算時）現在における関連会社数とこれに
対する株式所有率および役員兼任数は、
①　小倉工作株式会社　（資本金九、〇〇万〇、〇〇〇円、株式所有率九五パーセント役員三名）
②　牧山工作株式会社　（資本金五〇、〇〇万〇、〇〇〇円、株式所有率九〇パーセント役員二名）
③　仙台工作株式会社　（資本金四、二〇万〇、〇〇〇円、株式所有率一〇〇パーセント、役員二名）
④　千葉工作株式会社　（資本金二〇、〇〇万〇、〇〇〇円、株式所有率四八パーセント、役員三名）
⑤　千葉工事株式会社　（資本金二、〇〇万〇、〇〇〇円、株式所有率六二パーセント、役員二名）
⑥　徳山工作株式会社　（資本金二〇、〇〇万〇、〇〇〇円、株式所有率八八パーセント、役員一名）
⑦　佐世保工作株式会社　（資本金一、〇〇万〇、〇〇〇円、株式所有率一〇〇パーセント、役員数三名、但し第二〇期決算時において株式償却）⑧　東港工作株式会社　（資本金六〇万〇、〇〇〇円、株式所有率二五パーセント、役員数一名、但し当期決算時において解散、第二一期決算時において株式償却）
⑨　株式会社川岸工事　（資本金三、〇〇万〇、〇〇〇円、株式所有率一〇〇パーセント、役員数三名）
⑩　栄進化学株式会社　（資本金六、二五万〇、〇〇〇円、株式所有率二四パーセント、役員一名）
の一〇社であり（以下小倉工作株式会社を小倉工作といい、その他の会社も同様と呼称する）、昭和四一年九月三〇日（第二〇期決算時）現在における関連会社数と
これに対する株式所有率および役員兼任数は、
①小倉工作（九五パーセント、二名）②牧山工作（九一パーセント、一名）③仙台工作（一〇〇パーセント二名）④千葉工作（四九パーセント、三名）⑤千葉工事（六三パーセント、二名）⑥川岸工事（一〇〇パーセント、〇名）⑦栄進化学（二四パーセント、一名）の七社となり、右徳山工作は当期決算時において解散、株式は第二一期決算時において償却、合計右七社に減少し、昭和四二年九月三〇日（第二一期決算時）現在における関連会社数とこれに対する
株式所有率および役員兼任数は、
①小倉工作（九八パーセント、一名）②牧山工作（九二パーセント、一名）（以上二社は第二二期決算時において合併資本金五九、〇〇万〇、〇〇〇円の西日本川岸工業株式会社と商号を改め、その際、川岸工業所有の株式はいずれも九州電力株式会社、八幡製鉄株式会社、株式会社電気ビルに額面で譲渡された。）③千葉工作（四九パーセント、三名）④千葉工事（八三パーセント二名）⑤川岸工事一〇〇パーセント、〇名）⑥栄進化学（二四パーセント、一名）の合計六社に減少し、仙台工作は昭和四二年七月解散、当期決算時において株式償却された。
２　そして、昭和四三年九月三〇日（第二二期決算時）現在における関連会社数と
これに対する株式所有率および役員兼任数は、
①千葉工作（資本金二〇、〇〇万〇、〇〇〇円、株式所有率四九パーセント、役員三名はいずれも従来と変らず）②千葉工事（資本金二、〇〇万〇、〇〇〇円、株式所有率八三％に上昇、役員二名、したがつて従来より株式所有率のみ上昇）③栄進化学（前記と資本金、株式所有率、役員数いずれも同一）の三社に新らたに④川岸興産株式会社（前記のとおり当期において設立され、資本金四〇、〇〇万〇、〇〇〇円、株式所有率一〇〇パーセント、役員数一名）が加わつたが、前記川岸工事も解散され、当期において川岸工業は、同川岸工事の所有株式を償却し、その関連会社は更に四社に減少した。


３　しかも右栄進化学および川岸興産を除いては、解散された各会社を含めて、いずれも前記（三）において記載した各工場を借用して川岸工業の受註する鉄骨工事につき同川岸工業から鋼材の現物供与を受けながら、これに賃加工を加える下請工事を専属になす取引関係にあつたものであり、昭和四一年九月三〇日現在における小倉工作、牧山工作、千葉工作、仙台工作の各資本金と、これらに対して貸与している川岸工業の有形固定資産を一〇〇として対比その比率をみると、
小倉工作　三ないし四パーセント
牧山工作　二五パーセント
千葉工作　二ないし三パーセント
仙台工作　五パーセント
となつている。
（五）　Ｐ4およびその一族の川岸工業株式の所有率。また昭和四一年九月三〇日（第二〇期決算時）現在におけるＰ4およびその一族の川
岸工業株式の所有率をみると、
①　Ｐ4　二三、八パーセント
②　Ｐ8　四、五パーセント（妻）
③　Ｐ9　一、七パーセント（長男）
④　Ｐ10　一、七パーセント（次男）
⑤　Ｐ11　一、一パーセント（次女）
⑥　Ｐ5　二、五パーセント（実弟）
⑦　Ｐ6　三、二パーセント（娘婿）
⑧　Ｐ12　一、一パーセント（Ｐ4の長女でＰ6の妻）
合計　三九、六パーセント
昭和四二年九月三〇日（第二一期決算時）現在における株式所有率をみると、
①　Ｐ4　一一・二パーセント
②　Ｐ8　四・五パーセント
③　Ｐ9　一・七パーセント
④　Ｐ10　一・七パーセント
⑤　Ｐ11　一・一パーセント
⑥　Ｐ6　三・二パーセント
⑦　Ｐ12　一・一パーセント
⑧　川岸商事株式会社一六・六パーセント（Ｐ4が発起人となつて設立した会社）
合計　四一・一パーセント
昭和四三年九月三〇日（第二二期決算時）現在における株式所有率をみると、
①　Ｐ4　一五・四パーセント
②　Ｐ8　四・五パーセント
③　Ｐ9　一・八パーセント
④　Ｐ10　一・五パーセント
⑤　Ｐ11　一・二パーセント
⑥　Ｐ6　三・二パーセント
⑦　Ｐ12　一・二パーセント
⑧　川岸商事株式会社（主としてＰ4らが発起人となつて設立した会社）　一六・六
パーセント
合計　四五・四パーセントとなつて現在に至つている。二、川岸鉄工株式会社（以下川岸鉄工という）の設立から同社の川岸工業に吸収合併されるまでの沿革。
（一）　資本構成とその所有する有形固定資産。
川岸鉄工は、昭和三二年二月、川岸工業代表取締役社長であつたＰ4、今野鉄工株式会社の実質的に有力株主となつていたＰ13らが発起人となつて資本金一〇、〇〇万〇、〇〇〇円で設立され、本店を東京に営業所と工場及びその設備を仙台に置き、昭和三六年八月その頃資本金一五、〇〇万〇、〇〇〇円、本店を九州福岡市に置く右川岸工業に吸収合併された会社であるが、仙台に有するその有形固定資産は、仙台市＜以下略＞合計八、二九七・五平方メートル（二、五一〇坪）の工場用地と、右＜以下略＞木造亜鉛メツキ鋼板葺平屋建居宅床面積四〇・四九平方メートル（一二・二五坪）、右＜以下略＞仙台工作所有地）の連続地上所在家屋番号六四〇番鉄骨造亜鉛メツキ鋼板葺二階建工場総面積五、一四三・五六平方メートル（一、五五五・九四坪）外付属建物鉄骨造亜鉛メツキ鋼板葺平屋建配電室床面積三六・三六平方メートル（一一坪）、鉄骨造亜鉛メツキ鋼板葺二階建工場総面積三四五・五八平方メートル（一〇四・五四坪）、右＜以下略＞木造亜鉛メツキ鋼板葺平家建工場床面積一八一・八一平方メートル（五五坪）、同＜以下略＞木造瓦葺二階建事務所総面積一四〇・七二平方メートル（四二・五七坪）合計総面積五、八八八・五八平方メートル（一、七八一・三坪）の建物および右工場に設置のクレーン工作機械などその価格八千数百万円に及ぶものであつた。
（二）　役員構成。
そこでその役員構成をみるに、設立当初からの代表取締役社長は、その頃資本金三、〇〇万〇、〇〇〇円、本店および工場を九州戸畑市に有する川岸工業の代表取締役社長であつた前記Ｐ4であり、取締役仙台工場長は、その頃資本金一、五〇万〇、〇〇〇円本店を仙台市堤通りに有する今野鉄工株式会社の事実的に有力株主であつたＰ13で、仙台営業所長は、前川岸工業戸畑工場長であつたＰ14が任命されたが、前記設立年である昭和三二年八月には取締役副社長としてＰ6（Ｐ4の娘婿）が就任し、昭和三六年三月右Ｐ4が代表取締役社長の地位を同Ｐ6に譲つてからは同人が代表取締役社長に就任しそれから僅か数カ月を経て前記（一）のとおり川岸鉄工は川岸工業に吸収合併されたものである。
三、仙台工作株式会社（設立当初は今野鉄工株式会社と称し、後に今野鉄骨工事株式会社、株式会社川岸仙台工場の各商号を経て仙台工作株式会社となる。以下仙台工作という）の設立から解散に至るまでの沿革。


（一）　資本構成とその所有する有形固定資産の変遷。１　仙台工作は、昭和三一年三月一日資本金一、五〇万〇、〇〇〇円今野鉄工株式会社として設立され、本店および工場を仙台市＜以下略＞に置いたが、昭和三三年三月同市＜以下略＞の川岸鉄工仙台営業所と同一地に本店を移し、その頃商号を今野鉄骨工事株式会社に、同年八月二四日に株式会社川岸仙台工場にそれぞれ変更、昭和三七年二月二、五〇万〇、〇〇〇円、翌三八年三月四、二〇万〇、〇〇〇円に資本金を各増資のうえ、昭和三九年六月四日に至つて再びその商号を仙台工作に改めた会社で、その株式は設立当初から昭和三九年五月二七日までは殆んど前記二の（一）（二）記載のとおりＰ13とその一族で所有していたが、同年同月二八日その全株式を川岸工業で取得したため商法上全くの一人会社となつたもので、昭和四二年七月二五日累積赤字が一億数千万円になつて営業継続が不可能であることを理由に解散された会社である。
２　そしてその所有する有形固定資産は、昭和三九年五月右一人会社となるまでは、仙台市＜以下略＞合計三、八八一・八七平方メートル（一、一七四・二七坪）の工場用地と、右＜以下略＞、木造瓦葺二階建宿舎総面積二九三・三八平方メートル（八八・七五坪）の建物のほか、鉄骨加工に使用する工作機械の一部と小工具を有していたが、右一人会社となつた際、右工場用地および建物は全部、川岸工業の債務支払いのための代物弁済として川岸工業に所有権を移転され、その所有する不動産は全く無くなつてしまつた。
したがつて、右一人会社となつてからは、川岸工業から貸与を受けていた有形固定資産と比較して僅かの工作機械用具と事務用具を除いては全く不動産の持たない（勿論独自の工場も持つていない）殆んど単に従業員のみを抱える会社となつてしまつた。
（二）　役員および主要幹部社員などの人的構成。
そこで次にその人的構成をみるに、昭和三一年設立当初は、事実的有力株主であつたＰ13の実弟であるＰ15が代表取締役に就任したが、昭和三三年三月本店を前記＜略＞に移転した頃から代表取締役に右Ｐ13が就任し、監査役には元川岸工業戸畑工場長でその当時川岸鉄工仙台営業所長であつたＰ14が就任したものの、昭和三八年一二月Ｐ13が事実上代表取締役の地位を降りてからは、仙台工作の経営に川岸工業代表専務取締役東京支店長でもあつた前記二の（二）のＰ6（Ｐ4の娘婿で川岸鉄工が川岸工業に吸収合併される直前の同鉄工代表取締役社長）同様川岸工業の平取締役でもあつたＰ7らが当り、翌三九年二月代表取締役社長に右Ｐ6（川岸工業代表取締役と兼務）、代表取締役工場長にＰ16（仙台工作設立当初からの社員でＰ13退陣直前仙台工作の平取締役となつていた者）、平取締役に川岸工業取締役兼務で右Ｐ7およびその当時川岸工業仙台営業所長でもあつたＰ17が兼務で各就任したほか、昭和三六年頃から同仙台営業所員であつたＰ18が工場次長兼工務課長に任命された。
しかしながら、昭和四一年三月Ｐ16が事実上代表取締役工場長の地位を辞任してからは、同年六月二〇日頃まで川岸工業の出向社員Ｐ19が工場長に任命されたものの、それから後は、同工場長に、前千葉工作株式会社（前記第二の一の（四）のとおり川岸工業千葉第一工場を借用して川岸工業受注工事の専属下請をしている会社で代表取締役はＰ6）の社員で元川岸工業労働組合共闘会議議長であつたＰ20が、経理課長には前川岸工業本社経理長であつたＰ21が、川岸工業の出向社員として川岸工業仙台営業所長兼務で各任命され、また工作課長には千葉工作の社員で労働組合の役員でもあつたＰ22がなり、同年一一月には右Ｐ20も仙台工作の取締役に就任のうえ川岸工業代表専務取締役でＰ4の実弟であるＰ5が来仙、事実上仙台工作の代表者としてその経営に携わるようになつて翌四二年一月三一日右Ｐ6に代り代表取締役に就任、同年四月一日から仙台工作の経営機構に従来なかつた営業部を設けてからは、右Ｐ21がその営業部長をも兼務するようになつたが、同年七月二五日仙台工作は解散されるに至つた。
（三）　仙台工作と対川岸鉄工および川岸工業間の営業的関係。１　川岸鉄工設立の動機。
ところで、川岸鉄工の設立の動機をみるに、川岸工業の有力株主で代表取締役であつたＰ4は鉄骨工事の受註に関して東北、北海道方面への進出を意図し、その頃倒産して再出発を図ることを意図して設立された仙台の今野鉄工株式会社の事実上の有力株主であつたＰ13らと共に昭和三二年二月前記二のとおり川岸鉄工株式会社を設立し、右Ｐ4は自からはその代表取締役社長に、Ｐ13は取締役仙台工場長に就任、前記の如く、今野鉄工株式会社所有地たる＜以下略＞に仙台営業所を設置のうえ、同社所有地と右今野鉄工所有地にまたがる工場用地に宮城県工場誘置条例の優遇措置を得て仙台工場（前記二の（一）参照）を建設し昭和三三年三月頃からその施設全部右今野鉄工に川岸鉄工受註の鉄骨工事を専属的に下請することを条件に貸与した。
２　仙台工作の対川岸鉄工および川岸工業との間の営業的関係。したがつて、今野鉄工は、川岸鉄工仙台工場が完成してからは、同社の受註する鉄骨工事の専属的下請会社となり、その営業内容は、川岸鉄工発註の鉄骨工事につき主として同川岸鉄工から供給を受けた鋼材に賃加工を加えることを業としていたもので、川岸鉄工が川岸工業に吸収合併されてからもこの関係は川岸工業に承継され、その商号が仙台工作に変り昭和四二年七月二五日解散するに至るまで一貫して変らなかつた。
（四）　仙台工作の対川岸鉄工対川岸工業との間の一般従業員の業務、人事、労務対策に対する面からの関係。


１　そこで右関係を、従業員の通常業務の面からみるに、川岸工業仙台営業所において受註する工事の受註単価の積算、鋼材の検収保管などの業務は川岸鉄工仙台営業所との間の関係を含めて、従来から仙台工作の従業員によつてなされたりしていたほか、出来高査定の事務補助を同従業員がしたりしていたものである。２　そして他面仙台工作の従業員に対する給与、労働条件の決定など具体的生産予定の立案人事、労務対策などは、仙台工作が前記のとおり一人会社になつてからは、全て川岸工業本社の決定にもとづいて執行されていた。四、仙台工作の真の解散理由。
さて仙台工作は川岸工業側の主張によれば、累積赤字一億数千万円にも及んだため余儀なくされたものであるとされているが、仙台工作は後記（二）のとおり以上の対川岸鉄工および川岸工業との人的・物的および営業的関係からみても全く経済的・社会的にその関係は一体的であつて、特に川岸工業において仙台工作の全株式とその所有不動産を取得してからは、仙台工作は川岸工業の子会社として完全に支配従属し、その一体性はむしろ単に合併手続をとらないだけの強固なものとなつていた。したがつて仙台工作の右解散は単なる累積赤字によるものとはいえない。以下これを川岸工業の別会社方式を基調とする経営政策との対比で明らかにする。
（一）　キヤラバン商法の基本形態としての別会社方式。１　鉄骨工事は、受註請負形式による営業活動であるから、これが営業は他産業に比して発註先に対する納期の厳守が強く要請されると共に、その利益の主たる部分は加工賃よりも鋼材使用によるその利鞘そのものにあるといわれている。２　したがつて、川岸工業は常に鋼材を仕入れて通常これをストツクしながら、鉄骨工事の受註活動をしていたが、より多くの受註活動をなすためには、仕事のある地域に工場を建設しては営業活動をなし、仕事が少くなればその工場を他の仕事のある地域に実質的に移転して、計画的に受註事情をみながら営業活動をすることがより経済的に利潤を上げることができる（これをキヤラバン商法という）と共に、これが工場を他の独立法人格者に貸与して同工場に就業する従業員を右他の法人格者に帰属する者をもつて専属的に当てれば、新受註先開拓による営業の危険性を分散することが可能となつて株式会社の有限責任制度を利用するときは、自己の所有する有形固定資産を守ることができ（危険負担の分散化）、また受註請負の特質からくる右納期の厳守のための人事管理の強化・右工場移転に伴う従業員の集団的配置転換に対する労働攻勢を回避するためには社外工を確保することが昀も容易であるが、右専属下請会社の従業員をもつて自己の所有工場の生産活動に当てれば、あたかも社外工を使用したと同様の結果を得ること（労働攻勢の弱体化）ができることに気付いた。
３　そこで、川岸工業は、その手初めに前記二の（一）のとおり、昭和三一年度下半期からの投資ブームに乗つて東北北海道方面への営業活動の拡大を意図し、その頃倒産して再出発を図つていた仙台所在の今野鉄工株式会社の営業権を足がかりとすべく、その代表取締役社長であつたＰ4の資本を通じて右今野鉄工の実質的有力株主であつたＰ13の資本と結びつき、川岸鉄工株式会社を設立のうえ宮城県工場誘致条例の優遇措置を利用してその有形固定資産八千数百万円にも及ぶ仙台工場を建設し、これが施設全部を昭和三三年三月頃右今野鉄工に専属下請会社となることを条件に貸与し、東北方面の鉄骨工事の受註活動を始めたほか、九州戸畑市に有する自社所有の戸畑工場に就労する従業員を抱える株式会社川岸戸畑工場を設立して、同会社に右戸畑工場を右今野鉄工に対すると同様川岸工業の専属下請会社となることを条件に貸与し（前記一の（三）（四）参照）、昭和四〇年九月三〇日、昭和四一年九月三〇日、昭和四二年九月三〇日、昭和四三年九月三〇日各現在時における四年間の川岸工業の所有工場は前記一の（三）のとおり変遷し、またこれらの工場の貸与を受けることを条件として川岸工業の専属下請会社になり、且つ資本的にも役員の兼任面からも関連を有する会社は、昭和四〇年九月三〇日、昭和四一年九月三〇日、昭和四二年九月三〇日、昭和四三年九月三〇日、各現在時における四年間において前記一の（四）のとおり変遷していることでも明らかであるように、昭和三九年九月三〇日現在で①小倉工作②牧山工作③仙台工作④千葉工作⑤千葉工事⑥徳山工作⑦佐世保工作⑧東港工作⑨川岸工事⑩栄進化学の一〇社であつたものが、翌四〇年九月三〇日現在では右⑦の佐世保工作の株式は他に譲渡し⑧の東港工作は解散してその所有する株式（右佐世保工作については一〇〇パーセント東港工作について二五パーセントを前記第二の一の（四）のとおり所有していた）は第二〇期および第二一期決算時においてそれぞれ償却し、昭和四一年九月三〇日現在においては右⑥の徳山工作を解散して第二一期決算時においてその所有する株式（前記第二の一の（四）のとおり八八パーセントを所有していた）を償却、昭和四二年九月三〇日現在で仙台工作を解散第二一期決算時においてその所有する株式（前記第二の一の（四）、三の（一）の１記載のとおり一〇〇パーセント所有）を償却し、昭和四三年には右①の小倉工作②の牧山工作を合併して西日本川岸工業株式会社と商号を変更のうえその持株（①の小倉工作は前記第二の一の（四）のとおり九八パーセント②の牧山工作は同記載のとおり九二パーセント）を九州電力株式会社・八幡製鉄株式会社などに額面で譲渡したが、他方においては右西日本川岸工業に貸与している有形固定資産を管理所有する川岸興産株式会社を川岸工業において全株取得する形式で設立した（前記第二の一の（四）の２参照）ほか、昭和四二年八幡製鉄が千葉県に君津工場を建設すると、これが工事などの受註を目的として同工場敷地内に千葉第二工場（君津工作所）を設置し（第二の一の（三）参照）仙台工作において使用している機械の一部転用を意図したり、仙台工作解散により解雇した従業員の一部を同工場の社外工として就業させ、また昭和四五年開催の大阪万国博の工事受註を当て込んで昭和四三年には大阪工場の設備を拡大し（前記第二の一の（三）参照）四国・本州の夢のかけ橋が計画されるや右のとおり一旦徳山工作を解散して同工場を他に賃貸するなどしていながら自社の従業員を派遣してより直接的経営に乗り出し、日本鋼管株式会社が福山に大工場を新設するやこれが工事などの受註を当て込んで福山工場を拡大するなど（前記第二の一の（三）参照）からして明らかなようにそのキヤラバン商法を実現してきた。


（二）　キヤラバン商法の一具現としての仙台工作の計画倒産。次に川岸工業のキヤラバン商法を仙台工作にのみ焦点を当ててみることにする。１　まず、①川岸工業の主要株主は前記第二の一の（五）のとおりその代表取締役社長であるＰ4とその一族で占められていること、②川岸鉄工の人的・物的構成は前記第二の二の（一）（二）のとおりであり、③仙台工作と川岸鉄工との物的関係は前記第二の二の（一）記載のとおりであり、④その営業的関係は前記第二の三の（三）のとおりである。
２　しかも、川岸鉄工設立の動機は前記第二の三の（三）の１のとおりであり、その役員構成と変遷が前記第二の二の（二）のとおりであるところから明らかなように川岸鉄工の設立と前記第二の一の（一）同第二の二の（一）（二）のとおりの川岸工業への吸収合併は、その設立当初から予定されたものであり、加えて右Ｐ4を通じてみるときは、仙台工作と川岸工業とは川岸鉄工設立当時から全く無縁のものではなく、むしろ外形的には姉妹会社たる川岸鉄工と右Ｐ4を通じての支配従属の関係にある親子会社の関係にあつたものということができる。３　そして前記第二の一の（一）、同第二の二の（一）（二）のとおり川岸鉄工が川岸工業に吸収合併されてからは、その親子関係は直接的となり、特に前記第二の一の（一）、第二の三の（一）の１のとおり昭和三九年五月川岸工業において仙台工作の全株式を取得してからは、同第二の三の（二）記載のとおりの役員および主要幹部社員などの人的構成・同第二の三の（四）の従業の業務混同・人事労務対策生産計画の決定などとあいまつて、仙台工作は川岸工業に完全に一体化し、その実体は単に形式的法律上の合併手続をとらないだけの経済的社会的には吸収合併会社の実質を有するようになつたが、これは仙台工作が昭和三八年三月三一日決算時までは全て黒字の利益が計上されていたことから川岸工業はその利益収奪を図るため、折よく同年一二月の年末一時金支給闘争で全金労働組合川岸仙台工場支部（仙台工作の従業員をもつて組織された労働組合）の労働攻勢を利用したほか、川岸工業の仙台工作に対する融資債権の弁済を強要することによつて時の代表取締役であつたＰ13を仙台工作から追い出し、前記第二の三の（一）の１のとおり自から仙台工作の株主となつてこれを乗取つた結果にほかならない。４　さて、そこで次に川岸工業の仙台工作に対する利益収奪の状況をみるに、川岸工業の仙台工作から得た利益は昭和四二年三月以前は毎月約四、〇〇万〇、〇〇〇円で昭和四〇年九月三〇日期には年間約五〇、〇〇万〇、〇〇〇円翌四一年九月三〇日期には約四〇、〇〇万〇、〇〇〇円に達したが、この四一年度の四〇、〇〇万〇、〇〇〇円の利益を同期における川岸工業の仙台工作に対する全投融資額一億三四、七四万〇、〇〇〇円（土地・工場などの建物・その他工作機械など一切の有形固定資産八二、三〇万四、〇〇〇円、短期貸付金四八、二三万六、〇〇〇円、資本金四、二〇万〇、〇〇〇円）に対する利回り率として算出し、昭和四一年九・一〇月期一年間の鉄鋼業界の主要会社である八幡製鉄・富士製鉄・日本鋼管・川崎製鉄・神戸製鋼・住友金属の各子会社に対する投融資額とこれに対する利回り率と比較してみるとき、昀高の日本鋼管の利回り率一一・四パーセントと比較してもこれの二・六倍、右会社の平均利回り率七・六三パーセントと比較すると何んと約三・九倍の二九・六九パーセントの利益を川岸工業は仙台工作からあげていたことが明らかになつたように、不当に高額の利益を収奪した。
ちなみに、仙台工作の解散は累積赤字が一億数千万円にものぼつたからとされているが（前記第二の三の（一）の１参照）、その殆んどの負債は川岸工業に対するものであるが、これは右不当な利益収奪を如実に示しているものといえる。５　ところが、川岸工業は総額約七・八億の投資をして千葉第一工場を建設しその営業活動の主力をこれに移すや、仙台工作の従来の外註費が受註工事高の約一五パーセントから多くても二七パーセントであつたのを、昭和四一年からは急激に受註高の三六パーセントから六〇パーセントに上昇させ、仙台工作の従業員の仕事を奪いながら他方では下請工場の育成を図つてその累積赤字を急激に膨張させたほか、昭和四一年九月三〇日決算時における累積赤字が五一、三三万四、〇三三円であるといいながら、昭和四二年四月からは一切の融資をせず右赤字額からするならば如何なる債務の支払いも短期間にすることが不可能であることを知りながら、あえて月間二、〇〇万〇、〇〇〇円のリース料（工場等の賃貸料・看板料・貸付金利息などを包含する名義）を仙台工作において川岸工業に支払えないときは催告なしに直ちに仙台工作は貸与を受けている仙台工場を川岸工業に明渡す旨の契約を結んだうえ、昭和四二年三月の収支決算においては仙台工作の川岸工業から受註した工事利益を川岸工業の仙台工作に対する債権に相殺充当の処置をとつて仙台工作を解散に至らせた。
したがつて仙台工作の解散はその株主たる川岸工業の不当取引および利益操作による計画倒産計画解散である。
（三）　キヤラバン商法の一具現としての仙台工作の解散と不当労働行為。昀後に仙台工作の解散を全金労働組合川岸仙台工場支部に対する不当労働行為の面から明らかにする。
１　川岸工業は、その営業が受註請負方式であるため特に発註先に対する信用保持などから工事納期の厳守が至上命令となつていたこともあつて労働組合を蛇蝎の如く嫌つていた。したがつて川岸工業で労働組合結成の動きがあつたのは昭和二六年頃からであつたが、会社側の恫喝と切りくずしにあつて日の目を見ることができず、昭和三〇年末からの極秘による準備によつてようやく結成に成功するや、自からの危険負担の分散化と共に労働組合の勢力分断弱体化を図るため従業員の身分を川岸工業と別個独立の法人格を有する会社に帰属させる別会社方式をとることにし、前記四の（一）の３のとおり殆んど九州戸畑工場の従業員のみを包摂する株式会社川岸戸畑工場（前記一の（三）（四）の１のとおり後に小倉工作となる）を設立したが、その際労働組合の反対抵抗に対して従来のとおり恫喝と切りくずしによりその設立を強行したほか、従業員に持株制度を導入のうえ組合役員を重役に登用して右労働組合の勢力を分断弱体化させた。


そしてこれに味をしめた川岸工業は前記一の（三）（四）のとおり工場を作つてはこれに就労する従業員を抱える○○工作株式会社なる別会社を積極的に右川岸工業の各工場とは切り離して設立し、意図的に労働者の一体的団結を阻止してきたが、同子会社単位に結成されていた各別の労働組合が結集し、昭和三九年に川岸工業労働組合共闘会議が結成され、そのうち、全金労働組合川岸仙台工場支部（仙台工作の組合）がその中核的存在になつてきてからは、折から前記四の（二）の４のとおり仙台工作からの利潤収奪と前記四の（一）の３のとおりの千葉第二工場（君津工作所）が完成しつつあつたためこれが機械設備を仙台工作で使用している機械の一部をもつて補充することと、同工場の社外工確保の方法として仙台工作の一部従業員を配置転換する必要があつたこともあつて、これが実現のために特に右組合の抵抗を予想してこれを忌み嫌いその存在につき相当の障害を感じていた。２　そこで前記三の（二）のとおり昭和四一年三月仙台工作の代表取締役兼工場長であつたＰ16がその職を辞任してからは、同労働組合の組織を破壊するべくまず前記四の（二）の４のとおり急遽計画的に仙台工作の赤字累積を増大させると共に、昭和四一年六月からは前記三の（二）のとおり労働組合の内情に精通したＰ20、Ｐ22を子会社である千葉工作から仙台工作に派遣し、右Ｐ20を工場長に、右Ｐ22を工作課長にそれぞれ任命して右労働組合の勢力分断のための職制改革を図ろうとしたうえ、昭和四二年四月から従来の元請価格割引受註制度をリース料支払制度に切換えるいわゆる新体制をとり入れるに際し、同労働組合委員長などを工場長に就任要請したりしてこれが懐柔策を図つたが、株主たる川岸工業の意の如く同組合がならなかつたことから、従来の方法では右労働組合の勢力分断破壊は不可能であることを知るに及び前記四の（二）の５の契約を盾にとり累積赤字を口実に労働組合員全員解雇を目的として本件解散に至つたものである。
したがつて川岸工業による仙台工作の本件解散とこれにもとづく被申立人らの解雇は不当労働行為を構成するものであり、仙台工作の存在は前記物的人的一体性を有していると共に川岸工業における法人格乱用目的でその意義を有していたに過ぎないから、申立人は本件差押物件に対し第三者異議権を有する第三者ということはできない。
よつて申立人の本件仮差押取消の申立につき却下を求める。（被申立人らの積極的主張に対する申立人の答弁と反論）申立人訴訟代理人は、被申立人らの積極的主張事実に対する答弁および同主張に対する反論として次のとおり述べた。
第一、被申立人らの積極的主張事実に対する答弁と積極主張
一、被申立人らの抗弁事実中
①　第二の一の事実　（川岸工業の設立から現在に至るまでの沿革……資本構成・役員構成・物的設備である所有工場数の変遷と現状・関連会社数とこれに対する株式所有率役員兼任数ならびに取引関係・Ｐ4およびその一族の川岸工業株式所有率）
全部
②　第二の二の事実　（川岸鉄工の設立から同社が川岸工業に吸収合併されるまでの沿革……資本構成とその所有する有形固定資産・役員構成）全部③　第二の三の事実（仙台工作の設立から解散に至るまでの沿革）のうち、（一）の事実（資本構成とその所有する有形固定資産の変遷）（二）の事実（役員および主要幹部社員などの人的構成）（三）の事実（川岸鉄工設立の動機・仙台工作と対川岸鉄工および川岸工業との間の営業関係）
（四）の１の事実（川岸鉄工・川岸工業両会社仙台営業所において受註する工事の受註単価の積算・鋼材の検収保管数量検査等の業務状況）
全部
④　第二の四の（一）の１の事実（鉄骨工事の特質）全部⑤　第二の四の（一）の３の「川岸工業の意図・動機などの主観的部分」を除くそ
の余の事実
⑥　第二の四の（二）の１の事実（川岸工業の主要株主の状況・川岸鉄工の人的物的構成仙台工作と川岸鉄工との物的営業的関係）全部
⑦　第二の四の（二）の４の事実のうち「川岸工業の仙台工作から得た利益は、昭和四二年三月以前は毎月約四、〇〇万〇、〇〇〇円で、昭和四〇年九月三〇日期には年間約五〇、〇〇万〇、〇〇〇円、翌四一年九月三〇日期には約四〇、〇〇万〇、〇〇〇円であつたこと、昭和四一年九月三〇日期における川岸工業の仙台工作に対する出資金を含めた全投融資額は一億三四、七四万〇、〇〇〇円であつたこと。」の事実
⑧　第二の四の（二）の５の事実のうち「川岸工業は約七・八億の投資をして千葉第一工場を建設したこと。川岸工業は仙台工作との間で昭和四二年四月以降の取引につき、月間二、〇〇万〇、〇〇〇円のリース料を仙台工作は川岸工業に支払う、もしこの支払いないときは催告なしに直ちに貸与を受けている仙台工場を仙台工作は川岸工業に明渡す旨の契約を結んだこと。川岸工業は昭和四二年三月末日までの仙台工作に対する出来高未払分は三月末日付で全額を川岸工業の仙台工作に対する債権に相殺充当した。」旨の事実
はいずれもこれを認めるが、その余の抗弁事実は全部認めない。二、ところで被申立人らは、川岸工業と仙台工作との間の資本・人的・物的・営業的関係・川岸工業仙台営業所において受註する受註単価の積算等の業務関係、その他営業活動の予算制・人事労働条件の決定関係から川岸工業と仙台工作との間は経済的社会的に一体となつている旨、また仙台工作の解散は川岸工業のキヤラバン商法にもとづいた計画倒産であり、全金労働組合川岸仙台工場支部破壊のための解散である旨、主張するので申立人は次のとおり反論する。（一）　川岸工業は、Ｐ4の資本を通じて東北・北海道方面への企業進出を意図し、そのため仙台工作を足がかりとするべく川岸鉄工を設立したもので、これは設立当初から川岸工業に吸収合併することを予定して設立されたものである旨の主張について（第二の四の（一）の３、同（二）の２）。


川岸鉄工は、Ｐ4個人とＰ13その他川岸工業となんら関係のない者らが発起人となつて設立されたもので、もちろん川岸工業とは資本関係は全くなく、むしろ仙台工作の前身であつて倒産会社である申立外株式会社今野鉄工所の従業員の救済と同社の残存施設の活用を目的として設立されたものである。したがつて川岸工業は対川岸鉄工および仙台工作との間において川岸鉄工が吸収合併されてその取引関係を承継するまでは営業的にもなんらの関係を有せず、また右吸収合併も川岸鉄工設立当初から予定されていたものではない。
（二）　川岸工業はキヤラバン商法を行うために多数の工場を建設すると共に関係会社を設立し、仕事がなくなればその工場を他に移転し、関係会社も解散した旨の主張について（第二の四の（一）の３）。
川岸工業の関係会社のうち、東港工作や徳山工作などが経営不振のため倒産したことはあるが、関係会社の使用する工場を移転したことはなくまた東港工作や徳山工作などが倒産した頃新らしく設立した関係会社は一つもない。即ち東港工作は累積赤字金七六、一四万三、五二六円、徳山工作は同じく金五五、〇二万一、六一一円となつて倒産したものであつて、その当時における川岸工業の東港工作に対する貸倒債権は金七四、九〇万五、二六〇円であり、徳山工作に対するものは金四二、六一万五、二四〇円であつた。したがつてこれがため川岸工業は第一九期決算以降経理の行づまりが生じたものであつて、これらを不良債権として処理したからこそやつと第二二期決算以降になつて再び利益の増大をもたらしてきたものであり、川岸工業が利益のみを追求し意識的に倒産させたものではない。
尚佐世保工作の株式は他に譲渡したものであり、徳山工場は徳山工作の解散直後閉鎖したものの直ちに申立外山口工事株式会社に賃貸しているものである。（三）　川岸工業は川岸鉄工を吸収合併してからは仙台工作との間で親子関係が直接的になると共に特に仙台工作の全株式を取得してからは、仙台工作に対して人事労務対策・生産計画の決定などすべて本社でなされ、また業務は混同しその関係は全く一体化していた旨の主張について（第二の四の（二）の３）。１　まず営業関係についてみるに川岸工業は、川岸鉄工を吸収合併した後、川岸鉄工対仙台工作の関係を承継したので、仙台工作とは取引上の提携関係こそあつたが仙台工作の代表取締役Ｐ13がその地位を退くまでは仙台工作は完全にＰ13一族によつて支配されていて川岸工業から全く独立したところの経営がなされ、また仙台工作は川岸工業の専属的下請会社になつていたものの、川岸工業は同社に対して自からの受註活動を禁じたこともなく、むしろ仙台工作は川岸工業において全株式を取得した後になつても本工事に対する追加工事或いは細かい鉄骨工事などは独自の立場でこれを受註する活動をしていたもので営業活動自体川岸工業の絶対支配下にあつたものではない。
２　次に仙台工作の人事・労務対策についてみるに経理課長になつたＰ21は川岸工業の出向社員であつたのでこれは別としてＰ20、Ｐ22などは昀終的には仙台工作の代表取締役であつたＰ6が決定したものであつて川岸工業で転勤させたものではない。そして仙台工作は独自の取締役会・管理職会議・職制機構・就業規則・文書様式などを有して川岸工業とは別個独立の人事を行つていたものであり、労働組合との交渉も仙台工作独自において労働組合と交渉していたものであつて、これらの点で仙台工作は川岸工業と一体となつていたということはできない。３　次いで業務の混同についてみるに川岸工業仙台営業所において受註する工事の受註単価の積算・出来高査定については仙台工作の従業員一名を専従で使用していたが、同人は右営業所に対する出向社員として勤務していたものであるからこれに対する給料分は川岸工業で仙台工作に支払つているものであり、しかも受註見積と単価の積算・出来高査定などについては仙台工作に対して発註予定の工事又は発註した工事についてなしていたもので、これはむしろ川岸工業仙台営業所の職員として仕事をしていたものとみるのが相当であり、鋼材の検収保管・数量の検査などについては仙台工作の従業員二・三名が従事していたがこれは二・三日に一回時折なされていたものでしかもこの従業員は二・三名で仙台工作の全従業員と対比して二ないし三パーセントに過ぎないばかりか仙台工作独自で行う補助材料の手当と川岸工業から仙台工作において受領した主材料を同各係に手交する仕事に附随して行う場合が多いのであるからいずれにしろこれらの状況をもつて川岸工業と仙台工作の業務が混同しているとみることはできないというべきである。（四）　川岸工業は仙台工作の収益性に着目しこれを乗取つた旨の主張について（第二の四の（二）の３）。
仙台工作は川岸鉄工との取引関係が始まつてから川岸鉄工が川岸工業に吸収合併されてこの取引関係を川岸工業において承継し仙台工作が解散するに至るまで、川岸鉄工又は川岸工業から工場およびこれに設備されている機械等の相当部分の貸与と鋼材の提供を受けながら専属して川岸鉄工又は川岸工業の受註する鉄骨工事を下請しこれに賃加工を加えていたものであるがその収益性は川岸工業において仙台工作の全株式と不動産を取得した直前ともいうべき昭和三九年三月の決算期において累積欠損金一三、五六万一、二三一円を出していたものでむしろ収益性に乏しい会社であつた。
しかもその頃仙台工作の代表取締役をしていたＰ13は仙台工作のほかに今野振興株式会社という仙台工作と同業の会社を経営していたが同今野振興の仙台工作に対する昭和三九年三月三一日現在における借受金元金六、六六万二、八六〇円、右元金に対する利息その他工事未収金を除く未収金六、九〇万三、八八〇円工事未収金三一万〇、〇〇〇円、立替金三二万一、〇八四円など合計一四、〇〇万〇、〇〇〇円を超える債務を負担していた。
そこで川岸工業は右仙台工作の累積欠損および今野振興の債務に対する弁済の方法としてＰ13等から懇請されてやむなく仙台工作の株式と不動産を取得したものであつて、決して仙台工作を収益性に着目して乗取つたものではない。（五）　川岸工業は仙台工作から不当な利益の収奪を図つていた旨の主張について（第二の四の（二）の４）。


なるほど川岸工業は前記第二の四の（二）の４申立人の答弁第一の一の⑦のとおり、昭和四一年度における仙台工作に対する発註利益として約四〇、〇〇万〇、〇〇〇円を得ていること、またその全投融資額は一億三四、七四万〇、〇〇〇円であるがこの利回り率を算出するためには川岸工業は右の頃仙台工作の営業活動を肩代りして行つていたものであるから投融資に対する利回り率を算出する際に除せられるべき発註利益は右数字から仙台工作の営業活動の肩代り分についてのいわゆる「間接経費」を削除したものでなければ正当な利回り率を算出することはできないというべきである。
しかも投下資本についての利回り率を算出するには、その基礎となる投下資本には有形固定資産や短期貸付金・資本金などのほかに仮払金・前渡金その他関係会社に対する全ての出捐金が加えられなければならないし、川岸工業が仙台工作に貸付けていた短期貸付金は全て無利息・無担保であつたから、被申立人らが算出した住友金属の場合その利回りは推定利息金約三・一億円を控除して算出したのと比較算出することは当を得ないものというべきである（疎甲九六号証三〇頁参照）。したがつて川岸工業が仙台工作から不当な利益を収奪しているということはできない。
（六）　昭和四二年四月から川岸工業は従来の発註方式（元請受註額のうち賃加工額の部分から一定の金額を控除した額で仙台工作に発註する方式）から月間二〇〇万〇、〇〇〇円のリース料（工場等の賃貸料・看板料・貸付利息など包含する名義）を徴収する制度を強要することによつて仙台工作を計画的に倒産させたほか、仙台工作の労働組合を破壊するべく解散した旨の主張について（第二の四の（二）の５および（三））。
川岸工業は従来月間にして約四、〇〇万〇、〇〇〇円の利益を仙台工作から得ていたが、これに対し仙台工作の従業員は川岸工業が工事のピンハネが大きい世間並以上の搾取をするなどとかなり必要以上の疑惑を川岸工業に対して持つていた。そこで川岸はこの疑惑をはらいのけ、仙台工作の再建を図るため「仙台工作が従来から借り受けていた工場機械器具などの賃貸料・借入金の利息看板料などを含めたものをリース料としこれを月二〇〇万〇、〇〇〇円に評価して川岸工業に支払う（従来は工場の賃貸料などは支払つていない）。
その代り仙台工作は自からの勢力で鉄骨工事を受註する（但し当分の間は従来どおり川岸工業が受註してこれを仙台工作が下請受註する）。その受註価格は川岸工業が元請受註する価格から、川岸工業で供給する鋼材費などの時価額を控除した残価格とする（従来は元請価格から鋼材費の時価を控除した残額から再び約二〇パーセントの受註利益を差引いた金額で仙台工作は受註していた）。」として仙台工作自体も営業部を設け、新体制を設定したものである。
したがつて従来から川岸工業が仙台工作から得ていたものは月約四、〇〇万〇、〇〇〇円であつたものを定額二、〇〇万〇、〇〇〇円に下げてその支払額をガラス張りにしたものであつて被申立人らの主張するようなものではない。しかしながら仙台工作は昭和四二年四月金三、五六万九、二九八円、翌五月には金三、八八万二、五二〇円という新らたな欠損が累積して右リース料の支払いすら支払うことができず、しかも仙台地方は全国的に見て非常に受註単価が安いうえ季節的影響を受けやすいこと、仙台工作はその施設・人員などが受註量の多い時季に見合うようになつていたが、右季節的影響を受けることと、東北地方は一般的に小規模な仕事が多く収益性に欠けたことから解散せざるを得なくなつたものであつて川岸工業が計画的にまた仙台工作の労働組合破壊のために解散したものではない。第二、被申立人らの法人格否認の法理の適用主張に対する反論いわゆる法人格否認の法理はアメリカにおいて株式会社法に関する判例の積重ね
の中で論ぜられるに至つたものであるが、これは、
競業禁止の合意をなした後にそれを潜脱するための目的で法人を設立した場合、強制執行を免れ、又は財産を隠匿するために法人を設立してこれに全財産を出資
するなどした場合、
その他法律の禁止する行為等を敢えて脱法的になす目的として法人を設立するな
どした場合、
など相手方の保護を図るため又は取締規定など立法趣旨を貫くために法人の行為を個人の行為に還元する方法として展開されている理論であつて、これはあくまでも具体的な行為について差止命令を許容したり法人名義の行為を個人の行為に還元して評価することを許容する理論であつて当該法人の存在自体を一般的に否定する理論ではない（大隅健一郎法人格否認の法理・法曹時報第二巻第八号五頁以下参照）。
したがつてこの法理は法人の観念が公共の便益を打破し不法を正当化し詐欺を擁護し又は犯罪を防護するために利用されるときなどの場合というように極めて厳格な反社会的な要件を必要として一人又は極めて少数人が「会社の全株式を有する」というだけでは不充分でありたとえ一個人が特定の事業につき「有限責任の利益を享有するために」一人会社の形態を利用したとしても、また「親会社が子会社の全株式を所有し且つ共通の役員・共通の事務所を持ち、共通の代理人により行動している」としてもそれだけでは子会社の法人格を否認することができないというべきである（前掲書四頁以下）。
しかも右法理の適用されている事案の多くは脱法行為を禁止する取締的規定の拡大適用の可否が問題となつている事案か、又は諸不当行為の差止を命じ得る法条の拡大適用の可否が問題となつている事案であるから我国においては、権利濫用の法理などのほか詐害行為の取消などの法律規定の活用で充分であるので右理論を導入することは必ずしも普遍妥当性を有するものとはいえない（西原寛一・会社制度の濫用・末川先生古稀記念論文集中巻一二三頁以下参照）。加えてこの法理は個々の具体的法規についての解釈論に還元して各個の特殊事情や法規の趣旨に照らし、法人とその背後にある実質的行為主体との同一性を考察することによつて具体的に裁判所によつて判断されるべきものともされている（蓮井良憲・会社の独立性の限界・私法第一九号一一七頁以下参照）ところからしても、この法理は我が国では未だ熟していない理論である。
被申立人らが実定的にこの法理が裁判所においても認められているとして昭和四四年二月二七日昀高裁判決をとりあげているようであるが、この判例は単に傍論として法人格否認論の適用を言及したに過ぎないものであるから、必ずしも確定した判例ということはできない。
よつて以上の理由からしても被申立人らの主張は全く根拠を欠き失当というべきである。
（証拠）（省略）
理　　　由


第一、被申立人らは、申立外仙台工作に対する債権保全のため、仙台地方裁判所昭和四二年（ヨ）第二五八号有体動産仮差押決定にもとづき、昭和四二年六月二五日第一の（一）の物件および第二の（一）の物件を、また被申立人Ｐ1を除くその余の被申立人らは、右債権保全のため同裁判所昭和四二年（ヨ）第二六九号有体動産仮差押決定にもとづき、昭和四二年七月二日第一の（二）の物件および第二の（二）の物件ならびに右昭和四二年（ヨ）第二五八号仮差押決定にもとづいて同七月四日第三の物件を各仮差押執行をしたこと、しかしながら以上の物件はいずれも申立人川岸工業所有のものであつたため、川岸工業は昭和四二年七月二五日右被申立人らを相手として仙台地方裁判所に第三者異議請求の訴を提起したことの申立原因事実についてはいずれも当事者間に争いがない。
第二、
一、そこでまず被申立人らの事実主張の点についてみるに、①　川岸工業の設立から現在に至るまでの沿革と題する第二の一の事実（（一）の資本構成・（二）の役員構成・（三）の物的設備である所有工場数の変遷と現状・（四）の関連会社数とこれに対する川岸工業の株式所有率・役員兼任数ならびに取引関係・（五）のＰ4およびその一族の川岸工業株式所有率）全部、②　川岸鉄工の設立から同社が川岸工業に吸収合併されるまでの沿革と題する第二の二の事実（（一）の資本構成とその所有する有形固定資産・（二）の役員構成）
全部、
③　仙台工作の設立から解散に至るまでの沿革と題する第二の三の事実のうち、（一）の資本構成とその所有する有形固定資産の変遷について記載した事実・（二）の仙台工作の役員および主要幹部社員などの人的構成について記載した事実・（三）の仙台工作と対川岸鉄工および川岸工業間の営業的関係について記載した事実ならびに（四）の１の川岸工業仙台営業所において受注する工事の受注単価の積算・鋼材の検収保管などの業務および仙台工作が右会社から受注した工事の出来高査定事務などの業務補助は仙台工作の従業員によつてなされていた旨の事実、についてはいずれも全部当事者間に争いがない。


二、しかも仙台工作の従業員に対する人事給与・労務対策の決定および仙台工作の具体的生産目標と経営政策の立案決定と川岸工業との関係、ならびに川岸工業の中における関連会社としての仙台工作の位置付け（第二の三の（四）の２の主張）について判断するに疎乙二七号証の一・二によれば川岸工業本店総務部Ｐ23発として仙台工場長Ｐ20宛に親展で「昭和四一年度の仙台工作従業員に対する春季賃上げと同年度の夏期一時金支給額の決定およびその発表すべき日指示と、仙台工作従業員Ｐ24・Ｐ25の係長承認決定の通知を昭和四一年七月一日付でなし、これにもとづきＰ20は翌七月二日付で右賃上げを全金労働組合川岸仙台工場支部に対し通知していること、疎乙二九号証によれば右Ｐ23が右Ｐ20に対し昭和四一年七月九日付で仙台工作従業員のうち管理職者の昭和四一年春季昇給金額の決定と夏季賞与は無利子貸付にするようにとの指示通知書を発していること、疎乙一〇・二八号証によれば川岸工業の常務取締役であるＰ26および右Ｐ23は川岸工業本店総務部Ｐ26・Ｐ23名義でＰ20に対し、昭和四一年七月八日付で昭和四一年夏季一時金支給は千葉工作方式で組合と妥結するようにとの指示書を出していること、疎乙三三号証および証人Ｐ20の第二回証言によれば、右Ｐ23から仙台営業所Ｐ21および右Ｐ20宛に昭和四一年八月二二日付で、横領事件を起した仙台工作経理課長Ｐ27の解雇処分をその処分理由を付して指示していること、疎乙七一号証によれば、川岸工業総務部長とＰ23名義で仙台営業所長Ｐ19に対し昭和四〇年一〇月二日付で第二〇期仙台営業所の受注目標は月産六〇〇トンとしその受注単価は七万六、〇〇〇円とすること、尚諸計費の削減を強化することの決定通知を出し、疎乙三八号証によれば、右Ｐ23が右Ｐ20・Ｐ21に対し昭和四一年八月二三日付で仙台工作における昭和四一年七月分の収支実績の明細報告を川岸工業で定めた経費予算などとの対比で要求していること、疎乙九七・一〇の各号証によれば、川岸工業が大蔵大臣に提出した川岸工業の第一九期第二〇期の各有価証券報告書営業の状況（１）工事能力の項目で「仙台工作を含む関係会社の従業員は川岸工業で監理しているのでその能力を当初の能力として示した」旨記載していること、疎乙一四・一六・二四号証によれば、川岸工業の営業案内書および川岸工業入社案内書にはいずれも仙台工作で貸与を受け使用している仙台工場を川岸工業の直営工場と思わせるように記載していること、疎乙二三号証および証人Ｐ28の第三回証言被申立人Ｐ29本人の第一回尋問結果によれば、昭和四一年二月一七日川岸工業が東北電力株式会社八戸火力発電所タービン室鉄骨工事の受注に際して同電力に提出した加工要領書には職制機構として「川岸工業鉄構本部長Ｐ6・仙台駐在取締役Ｐ19・仙台営業所長Ｐ17・仙台工場長Ｐ16・同次長兼工務課長Ｐ18・同工作課長Ｐ28・同機械課長代理Ｐ30・同工事課長代理Ｐ31」と記載して提出し、しかも川岸工業の受注活動と仙台工作の作業活動も現実に右職制指揮手続と作業手続で行われていたこと、疎乙一〇・三七号証および被申立人Ｐ29本人の第一回尋問結果によれば仙台工作の総務課長Ｐ32が昭和四〇年一一月一〇日に川岸工業の本社を伺つた際、同人に対し同川岸の会長Ｐ33は「労務政策の基本事項は川岸工業本社で指示する。」同川岸の常務取締役Ｐ26は「仙台工作は法的には独立会社であるが、川岸工業の中で物事を考えること、物品の調達は現在一〇〇〇円以上のものはすべて報告事項となつているが、これは一万〇、〇〇〇円以上としてもよい。」同川岸工業代表取締役東京支店長兼仙台工作代表取締役Ｐ6は「仙台工作の従業員に対する賃金は査定配分を加えるようにせよ。手袋の配分は千葉工作の状況を見て決定すること。現在一時金の支給については仙台工作独自の妥結は考えていない。」旨の指示をしたこと、の各事実を認めることができ、この事実と疎乙八九号証の三、証人Ｐ32の第一回第二回各証言ならびに前記第二の一の資本構成・人的構成・営業関係など弁論の全趣旨によると、仙台工作の経営は、従業員に対する人事給与・労務対策の決定および仙台工作の具体的生産目標と経営政策の立案決定など全てに亘り川岸工業の具体的指示と決定によつてなされていたことを認めることができ、これに反する証人Ｐ21の第二回証言および同Ｐ20Ｐ32の各証言部分等は右認定に照らしたやすく措信できない。
したがつて、被申立人らの主張の第二の三の（四）の１の川岸工業仙台営業所の業務と仙台工作の業務の混同に関する事実（前記第一の一の③のとおり当事者間に争いがない）が、仮に申立人の主張のとおり仙台工作の全従業員数からみれば二ないし三パーセントに過ぎなかつたとしても、同業務の混同は仙台工作の川岸工業に対するサービス的立場からのものではなく、右川岸工業の仙台工作に対する完全支配の結果仙台工作の従業員が本来川岸工業の従業員をもつてなすべき業務を肩代り的になさざるを得なかつたものと推認せざるを得ず、しかも前記第一の事実と以上の事実からするならば、仙台工作は資本的にも業務的にも川岸工業に完全に支配された子会社であるということができる。
第三、次に右川岸工業と仙台工作との事実関係をもとに被申立人らの主張する法人格否定の法理について考察することにする。