航空自衛隊の保有する航空機の総数は約九六〇機である。このうち戦闘機としてはＦ８６Ｆ約二八〇機、Ｆ１０４Ｊ約一九〇機が含まれる。Ｆ８６Ｆ戦闘機は、速度〇・八マツハ、二五〇キロ爆弾を二ないし四発積載、航続距離一、四三〇キロメートル、一三ミリ機関砲六門、二・七五インチ空対空ロケツト（マイテイ・マウス）二四発を装備する性能をもつ。Ｆ１０４Ｊ戦闘機は、全天候要撃用で、速度はマツハ二・〇、行動半径二五〇ないし二六〇キロメートル、機関砲一門と空対空ミサイルサイドワインダー二発、五〇〇ボンド（二二五キログラム）爆弾二発積載する性能をもつ、このＦ１０４Ｊは、七飛行隊で編成されており、一隊は一八機（ただし沖縄の飛行隊は二五機）、予備三ないし五機からなつており、Ｆ８６Ｆも七飛行隊で編成されている。その他の保有航空機としては、Ｆ８６Ｆを改造したＲＦ８６Ｆ偵察機は約二〇機で一飛行隊編成、さらに、輸送機には、Ｃ４６約三〇機、ＹＳ１１約一〇機、練習機には、Ｔ３３ジエツト練習機約二〇〇機、Ｔ１Ａ、Ｔ１Ｂあわせて約五〇機、Ｔ３４約一〇〇機、さらに、ＭＵ２捜索機八機、ヘリコプターはＶ１０７、Ｓ６２あわせて約二〇機がある。
現有のＦ１０４Ｊ戦闘機の次期戦闘機としては、Ｆ４ＥＪフアントムがすでに第三次防において一〇四機配置を決定され、おもに、第四次防において実際に配置される。Ｆ４ＥＪフアントムはＦ１０４Ｊ、Ｆ８６Ｆ戦闘機がいずれも単座制であるのにくらべて複座制であり、乗員の一人はＥＣＭ、ＥＣＣＭ（いずれも電波妨害装置）などの電子機器の操作にあたるほか、その性能としては、速度は二・四マツハ、航続距離二、八〇〇キロメートル、行動半径四五〇ないし四六〇キロメートル、上昇限度は二万一、六〇〇メートル、爆弾五・五トンを積載できる。このＦ４ＥＪフアントムに、戦闘機としては、現在世界各国の保有するもののなかで第一級の性能をもつものである。また、これらのＦ８６Ｆ、Ｆ１０４Ｊ、Ｆ４ＥＪフアントムは、いずれも迎撃戦闘機としてのほかに戦闘爆撃、地上支援攻撃の目的にも使用できる。
以上のほか、航空自衛隊は、対空誘導弾ナイキアジヤツクス七二基、ナイキＪ二九基を保有するがその組織、性能は後記（３）のとおりである。航空自衛隊に、その保有機数などからみると、現在世界の諸外国空軍のなかで九位ないし一〇位の地位にある。
Ｂ　航空自衛隊では、第二次防から第三次防にかけて、それまでの警戒管制体制の自動化を図り自動警戒管制組織、つまりバツジシステムを導入、配備した。すなわち、昭和三九年一二月四日および同四〇年七月一八日に、それぞれ日本政府とアメリカ政府との間で、わが国にバツジシステムを配備することについての取決めがなされ、第二次防からその建設に着手され、第三次防である同四三年に完成、その後運用試験を経て、同四五年より実用態勢に入つた。
バツジシステムは、全国二四か所（北海道では稚内、網走、根室、当別、奥尻、襟裳の六か所）の防空監視所にあるレーダーが、わが国周辺の空を監視し、それらのレーダーからの情報は、自動的に三沢、嶺岡山、笠取山、春日にある防空指揮所に伝達され、同所にある大型要撃計算機で即刻その高度、速度、飛行方向が計算され、相手方、味方の区別、その型、機種の識別がなされ、さらに、わが国の防空体制のなかから要撃に用いられるべき航空機、ミサイルなどの兵器の選択、割当てもなされ、そしてその後、発進した要撃機を自動的に目標に向けて誘導し、またその帰途も基地まで誘導してその安全を確保する機能を果たす。とりわけ、レーダーの覆域が外国の領土、領海にまで及ぶときには、発進した味方の航空機をして、相手の反撃を回避させながら、攻撃に参加するよう誘導することも可能であつて、この点バツジシステムは、たんにわが国の防空、防御機能のみをもつものとはいえない。そしてこれらのバツジシステムからの情報は、即刻、三沢、入間、春日にある防空管制所に、さらに、府中の航空総隊司令部の戦闘指揮所にも伝送される組織である。
Ｃ　ナイキＪ部隊の編成、同ミサイルの性能およびその役割航空自衛隊の地対空誘導弾部隊は、ナイキアジヤツクス部隊とナイキＪ部隊に分かれ、それらは、前記のとおり、第一ないし第三高射群に分属配置されているが、そのほかに第四高射群が京阪神地区に建設されつつある。一つの高射群の構成は、ナイキの指揮、運用をする指揮運用隊、指揮業務の補佐機関である群司令、ナイキを運用する高射隊、その整備補給をする整備補給隊からなつている。一つの高射隊は、一五〇ないし二〇〇人の人員をもつて編成され、それは、さらに、射撃統制小隊と発射小隊に分かれ、射撃統制小隊は、レーダーを運用して相手機の発見、捕捉、ナイキの誘導にあたる。このためのレーダーには、捜索、目標追随、ミサイル追随、目標測距の四種類がある。発射小隊は、一隊に九発射機が配置され、平常一発射機に二基のナイキ弾体が準備されている。第三高射群では、群司令は千歳に、指揮運用隊は当別町に、第九、第一〇高射隊は千歳基地に、そして第一一高射隊は本件長沼町＜以下略＞に配置されている。ナイキＪの構造は、ミサイル本体の長さ（ブースターを含む）は一二・五メートル、直径八〇センチメートル、重量は四・五トン、燃料は、ブースター、ミサイルともに固体燃料を使用し、発射機（ランチヤー）から発射される。その速度は三マツハ、射高は四万五、〇〇〇メートル、射程距離は約一三〇キロメートルで、レーダーにより目標に誘導される。ナイキＪは、米軍の使用する同型のミサイルナイキハーキユリーズが核、非核両用であるのに対し、非核専用であり、そのためミサイル弾頭部には特殊な加工が施こされており、また、その発射機もコネクターなどが除去されている。ナイキＪの弾頭部分には、約二〇〇キログラムの高性能火薬が充填されており、目標機の至近距離で炸裂して弾片を飛散させ、それによつて撃墜、あるいは損傷を与える。
このようにナイキＪは、陸上自衛隊のもつ地対空誘導弾ホークが低空用であるのと異なり、高空用誘導弾である。
本件長沼に配置されたナイキＪは、千歳に所在するナイキＪとともに、北海道中央地区、苫小牧地区、および千歳基地の防御を目的としている。
Ｄ　ナイキＪの導入と防空態勢の変化


現在一国の防空防衛組織は、その国全土にわたる総合的、複合的なものであることはもちろんであるが、ナイキＪの導入は、わが国の防空組織につぎのような大きな変化をもたらした。従来は、まずレーダーなどによる警戒管制装置が侵入機を発見して、つづいてＦ１０４Ｊを中心とする要撃戦闘機が緊急発進（いわゆるスクランブル）して防空態勢に入つていたのであるが、ナイキＪの導入により、まず、その射程距離である一三〇キロメートル前方において侵入機に対する有効な防衛線をひくことが可能となり、その後方はホークミサイル、七五ミリ高射砲（いわゆるスカイスーパー）、三五ミリ二連装高射機関砲（Ｌ９０）などで補う。それにより、要撃戦闘機は、当然にナイキＪの防衛線の外側において防御をおこなう方が効率的となるので、同機の主体は、それまでのＦ１０４Ｊからこれに合うような性能をもつＦ４ＥＪフアントム戦闘機に漸次切り替えられている（第三次防から第四次防にかけての整備計画）。そしてこの比較的航続距離の長いＦ４ＥＪフアントムは、右のナイキの防衛線の外側で、公海、公空上を常時警戒飛行（いわゆるＣＡＰ）を続け、ひとたびバツジシステムからの指示があれば、ただちに、迎撃戦闘態勢に入ることができるようになる。その結果、第三次防における純然たる要撃戦闘機Ｆ１０４Ｊによる迎撃態勢は、主としてわが国の領空あるいは沿岸上空においておこなわれることを予定していたが、第四次防では遥か公海上でおこなわれることになる。しかも前記したようにバツジシステムは、攻撃用手段としても機能できることも考えあわせるとき、外国に対する万一の先制攻撃も不可能なこととはいい切れない。
（２）　警備、演習訓練
前掲各証拠のほか、甲第四九号証、第六一号証、第八三号証、第一三〇号証、第一三六号証、証人Ｎの尋問結果によればつぎの事実を認めることができる。Ａ　警備としては航空自衛隊は、わが国を防衛する目的で、北は宗谷海峡から、日本海のほぼ中央を通り、朝鮮海峡を経て南西諸島に至り、そこから伊豆諸島南を通つて根室海峡を経て宗谷海峡に至る空域に防空識別圏を設定し、日夜同空域に入る国籍不明機に対し警戒体制をとるとともに、同空域での航空優勢を確保しようとしている。そして発見した国籍不明機に対しては、ただちに所轄基地から、Ｆ１０４Ｊなどの要撃戦闘機を発進させて、その確認、退去措置をとつている。このような警備行動は、昭和三三年から同四三年三月までに二、三九六回におよんでいる。Ｂ　演習訓練としては、航空自衛隊は海上自衛隊との共同訓練として、艦船の捜索、発見、攻撃訓練が昭和四三年度二〇数回、同四四年度約四〇回、同四五年度三〇数回といずれも日本近海でおこない、また毎年一回バツジシステム、ＥＣＭ、ＥＣＣＭなどを使つた総合演習、対地支援演習などをおこなつている。たとえば航空自衛隊初の総合演習である昭和四四年度の「やまと一号作戦」は、同年一一月に三日間にわたつておこなわれたが、その内容は、まず航空優勢の確保の演習として、侵入機がＥＣＭを使用して防空レーダーを攪乱させながら進攻してくるのに対して、味方はＥＣＣＭによりこれを防御しながらバツジシステムを全面的に活用し、Ｆ１０４Ｊ戦闘機とナイキＪによりこれを撃破し、さらに地上支援演習として、Ｆ８６Ｆ一六機、輸送機一〇機が九州築城基地から宮城県松島基地まで一、〇〇〇キロメートル以上を移動し、途中、紀伊半島から伊豆半島までの間ではＦ１０４Ｊ戦闘機による空中援護戦闘の訓練をおこない、その後、青森県三沢基地などから右松島基地に集結したＦ８６Ｆと合流して、合計五〇機が、宮城県王城寺演習場において地上攻撃の支援をおこなつた。
また同四五年度の総合演習である「飛鳥作戦」は、同年一〇月に五日間にわたつて、輸送機二五機、戦闘機二三〇機が参加し、バツジシステムの運用、ＥＣＭ、ＥＣＣＭ、地上支援攻撃訓練などがおこなわれた。
このような演習は、前記した陸上自衛隊、海上自衛隊の演習の場合と同様に、わが国の防衛戦略を基礎として計画、実施されていることはいうまでもない。
５、いわゆる「三矢研究」について
甲第三八号証１ないし９、第一四〇号証、第一八五、一八六号証、第一九四号証、証人Ｍ、同Ｓ、同Ｐ１の各尋問結果によれば、つぎの事実を認めることができる。昭和三八年度に、自衛隊統合幕僚会議事務局および各自衛隊幕僚監部が中心となつておこなつた同年度統合防衛図上研究、いわゆる「三矢研究」では、朝鮮半島において武力衝突が発生したとの想定のもとに、これに伴う、わが国の防衛のための自衛隊の運用などに関して研究がされている。これによると、その主要研究項目は、（１）基礎研究として、「非常時において必要な統幕事務局及び統合委員会等の組織・機能ならびにこれらと内局、各幕、米軍及びその他の関係各省庁との連けい要領」その他、（２）状況下の研究として、その一「非常事態の生起に際し、とくにその行動においてとらえるべき国家施策の骨子」、その二は「非常事態の生起に際し、自衛隊としてとるべき措置」が掲げられているが、このうち、右その二においては、さらに、「昭和三八年度防衛及び警備計画における作戦構想の適否、とくに次の事項実施上の問題点、ａ作戦準備、ｂ戦略展開、ｃ初期作戦、ｄ対着上陸侵攻作戦」が研究題目となつている。そして自衛隊の具体的運用などについて、まず米軍が朝鮮半島へ、さらに沿海州、中国東北部に出動したとの想定のもとに、自衛隊は、わが国土を米軍の後方支援基地として確保しつつ、具体的状況に応じた各種の戦闘行動に入ること、とりわけ、わが国自体に対して相手国より反撃がおこなわれた場合、これに対処して起すべき軍事行動の種類、規模、方法などが細目にわたつて検討され、さらに、紛争が核兵器の使用までに発展する場合や、米軍が千島、樺太、北朝鮮を占領した場合などの種々具体的状況の想定のもとに、その際の自衛隊のとるべき軍事諸行動、および米軍との協同関係の調整、とりわけ、日米統合作戦司令部の設置などの研究がされ、そしてまた、これらの事態に際して、わが国国内にも起りうる混乱、反戦抵抗、暴動などに対処して、その治安維持のために、非常事態措置法令の施行をはじめとした戦時国家体制の確立なども対象項目として詳細な研究がおこなわれている。


そしてこれらの研究目的は、甲第三八号証３の「極秘　昭和三八年度総合防衛図上研究（三矢研究）」によれば、これらの「・・・・・・・・・・・・非常事態に際するわが国防衛のための自衛隊の運用ならびにこれに関連する諸般の措置及び手続を統合の立場から研究し、もつて次年度以降の統合及び各自衛隊の年度防衛及び警備の計画作成に資するとともに米軍及び国家施策に対する要請を明らかにして防衛のための諸措置の具体化を推進する資料とする。」とされており、また、右研究当時の統合幕僚会議事務局長Ｐ２も、この三矢研究は、わが国将来の防衛計画に影響を与えるものとして考えられていた、と述べていた。
ところで、わが国の防衛戦略の大綱は、一応昭和三二年五月二日内閣閣議で決定された「国防の基本方針」、およびその後の第二次、第三次の各防衛力整備計画などに示されており、自衛隊は、これらに基づいて、毎年統合幕僚会議においてその年度の「統合情報見積」なるものを作成し、これを基礎として「統合年度防衛警備計画」（なおこれに旧日本軍の「年度作戦計画」に対応するものである）や、各自衛隊の「年度防衛警備に関する計画」を作成して、国外からの武力攻撃に対する防衛行動や、国内での治安維持のための警備活動に際しての自衛隊の作戦、運用を定めているが、この三矢研究は、前記したその目的やＰ２事務局長の発言などを考えあわせると、右の「統合年度防衛警備計画」とまつたく無関係な、架空な研究討論としてみることはできないといわなければならない。
６、第四次防における各自衛隊の展望
前記のとおり、第三次防衛力整備計画は昭和四六年度に終了するが、引き続いて同四七年度から同五一年度までの五年間に、第四次防衛力整備計画（第四次防）が実施される。甲第一〇号証１ないし４、第一二号証９、１０、第一三ないし第一五号証、第一六号証１、２、第一七、一八号証、第二八号証、第三四号証、第五〇号証、第七三ないし第七六号証、第八〇、八一号証、第九〇号証、第九九号証、第一一三号証、第一一六号証、第一二三、一二四号証、第一二六ないし第一二九号証、第一三三号証、第一四一号証、第一四三、一四四号証、第一九二号証、証人Ｍ、同Ｗ、同Ｓの各尋問結果によれば、右整備計画において防衛庁がその整備目標とする計画案はつぎのとおりであることを認めることができる。（１）　まず、その立案の趣旨として、「わが国の防衛力は、・・・・・・・・・複雑な国際情勢のもとてわが国の独立と平和を守るためには、なお十分な体制にあるとはいえない。」とし、「昀近の国際情勢からみて・・・・・・・・・わが国に対し差迫つた脅威があるとは考えないが、武力紛争が跡を絶たない国際政治の現実にかんがみると、防衛力は、国家の安全を確保するため・・・・・・・・・万一の事態に備えてこれを保持しなければならない。」そしてその防衛力は「通常兵器による局地戦事態における侵略に対処しうる専守防衛の態勢を確立するため・・・・・・・・・わが国の国力国情にふさわしく、かつ科学技術の進歩に即応した効率的な防衛力の整備をめざすとともに、所要経費の面においてその他の重要な国家諸施策との調和に留意する。」とする。その防衛力の基本構想を「わが国周辺における航空優勢、制海を確保しつつ被害の局限、侵略の早期排除に努める・・・・・・・・・」とし、その整備方針として、「陸・海・空各自衛隊の総合防衛力の向上を図（り）・・・・・・・・・自主防衛態勢の整備に努める。また沖縄の施政権の返還に伴い、同地域に所要の防衛力を配備する。」、そして具体的には「（１）科学技術の進歩等に即応して、装備の更新と近代化を推進するとともに教育訓練体制を充実して練度の向上を期する。（２）早期に事態に対応して適確に行動し、かつ、陸・海・空自衛隊の統合運用能力を高めるよう、情報機能、指揮通信機能等を強化する。（３）将来の防衛力の向上と装備の国産化に資するため、部内外の能力を活用して、わが国の実情に即した装備の開発を推進する。」としている。そしてこれに基づいて、
Ａ　陸上自衛隊については、五方面隊、一三個師団一八万人体制を維持しつつ、装備の充実、近代化により師団を中心とする部隊の戦闘力の向上を図るとともに、ホーク部隊を増強するほか、部隊等の組織の合理化をおこなつて、効率的な陸上防衛力の整備を推進する。装備の充実、近代化についてはヘリコプターおよび装甲車の増強、各種火砲の自走化等による空地機動力の向上と、戦車、対戦車火器および対空火器の増強による火力の充実を重視する。なお警備部隊等の要員にあてるため予備自衛官をさらに増大する。
Ｂ　海上自衛隊については、沿岸海域の防備体制を強化し、あわせて上陸侵攻対処能力を充実するため高速ミサイル艇、潜水艦等の増強をおこなうとともに、護衛艦の更新に際し、対艦および対空ミサイルの導入等水上打撃力および対空能力の向上を図る。また、わが国周辺の海域における海上交通の安全を確保するためヘリコプター搭載護衛艦、対潜航空機の増強等、対潜能力の強化を図り、護衛部隊の充実、近代化と対譜掃討部隊の増強をおこなう。
Ｃ　航空自衛隊については、防空力を補強し、強化するために、既定のＦ４ＥＪフアントム飛行隊四個隊を整備するほか、沖縄配備、および将来の減耗に対処するため、新たにフアントム飛行隊の整備に着手するとともに、ナイキ部隊を増強し、バツジシステムを強化するために固定三次元レーダー、移動警戒隊の整備を推進する。さらに現用の支援戦闘機および偵察機をそれぞれ新機種に更新し、上着陸侵攻に対処する能力および全天候警戒偵察能力等を向上させ、また現有の固定翼機Ｃ４６輸送機の減耗に伴い、機種を現在国産開発中のＣ１輸送機に更新し航空輸送力を充実近代化するとともに、同様国産開発中のＴ２超音速高等練習機を整備し、操縦教育の効率化を図る。
なお第四次防の総予算は五兆二、〇〇〇億円であり、経済変動を加味すると昀終的には五兆八、〇〇〇億円位になるだろうと見込まれている。このようにして各自衛隊の個別的装備内容は以下のようになる。
（２）　陸上自衛隊（予算一兆八、〇〇〇億円）人員の増員はないが、四個師団を機械化し、ホークを四個群ふやして八個群とし、戦車は六一式を主に約一、〇〇〇両、昭和五〇年度以降新型戦車約一〇〇両取得、対戦車ミサイル二四〇基、自走砲二〇〇門、Ｌ９０高射機関砲八〇門、装甲車八五〇両、ヘリコプター三八〇機を装備する。なお予備自衛官を六万人とする。


（３）　海上自衛隊（予算一兆三、〇〇〇億円）総数八〇隻、一〇万トンを調達する。（この間の老朽除籍艦艇は一〇〇隻四万トン）。この結果、保有する艦艇二〇〇隻二四万五、〇〇〇トン、航空機二二〇機になるが、第四次防中の実就役は一八〇隻一八万五、〇〇〇トン、一八〇機の見込み。個別的には、涙滴型潜水艦九隻、一万七、〇〇〇トンを調達、既存のものとあわせて一八隻三万三、〇〇〇トンとするが、第四次防中の実就役は一五隻の予定。さらに八、三〇〇トン級ヘリ六機積載護衛艦ＤＬＨ二隻、四、〇〇〇トン級艦対空ミサイル装備の護衛艦ＤＤＧ一隻、三、五〇〇トン級短距離艦対艦または艦対空ミサイル装備の護衛艦ＤＤＡ二隻、二、三〇〇トン級ＯＨ６Ａ改対潜ヘリ一機搭載護衛艦ＤＤＫ五隻、一、五〇〇トン級「ちくご」型沿岸護衛艦ＤＥ一〇ないし一二隻、高速ミサイル水中翼艇ＰＴＨ（一八〇トン）一四隻、魚雷艇ＰＴ（一四〇トン）一三隻を調達する。以上の結果、護衛艦は五五隻一三万トンとなり、護衛艦隊は五群となる。そのほか機雷、哨戒、揚陸、特務各艦艇二四隻二万七、〇〇〇トンを調達、対潜哨戒機Ｐ２Ｊ四五機、対掃哨戒艇ＰＳ１一五機を調達、保有するＰ２Ｊを八五機、ＰＳ１を三〇機とする。対潜ヘリは九〇機に増強、他にＶ１０７掃海ヘリ、Ｃ１改輸送兼機雷敷設機、練習機など約七〇機を調達、また、海のバツジといわれるＣＣＳ（指揮管制通信組織）を配置。自衛官五、〇〇〇人、予備自衛官三、〇〇〇人を増員する。（４）　航空自衛隊（予算一兆五、五〇〇億円）保有機数を九〇〇機とし、実就役八八〇機一四飛行隊とする。Ｆ４ＥＪフアントム戦闘機六飛行隊一五八機（うち一飛行隊は沖縄用）を調達し、既存のＦ１０４Ｊ四飛行隊とあわせ一〇飛行隊とする。ナイキミサイル部隊三個を増強、合計七大隊とし、レーダー基地は沖縄用四基地増設を含めて合計二八基地とし、さらに、固定三次元レーダー隊を六隊、移動レーダー隊を三隊にする。またバツジシステムの大型計算機一セツトを二セツトにし長時間連続運用を可能にする。早期警戒機ＡＥＷを入れる。支援戦闘機は現用のＦ８６Ｆ四飛行隊をＴ２改一二〇機四飛行隊に、偵察機ＲＦ８６ＦをＲＦ４Ｅ二一機一飛行隊にかえる。現在のＣ４６、ＹＳ１１二輪送機隊をＣ１三〇機とＹＳ１１の混成二輪送隊とする。高等練習機Ｔ２を八〇機調達。自衛官三、〇〇〇人ないし三、五〇〇人増員、予備自衛官二、〇〇〇人を新設する。
７、わが国の防衛予算と諸外国の軍事費との比較
昭和三三年度から始まつた第一次防の総予算が四、五三〇億円、同三七年度からの第二次防が一兆一、五〇〇億円、同四二年度からの第三次防が二兆三、四〇〇億円、同四七年度からの第四次防が五兆二、〇〇〇億円であることは前記１、６で述べたとおりであるが、これを各年平均すると、第一次防は一、五一〇億円、第二次防は二、三〇〇億円、第三次防は、四、六八〇億円、第四次防は一兆〇、四〇〇億円となり、第二次防以降その防衛予算額は各次防ごとに倍加されて増大していることになる。甲第六一号証、第一六〇号証、第一六二、一六三号証、証人Ｏ、同Ｐ、同Ｐ３の各尋問結果によれば、右のような防衛予算の伸び率は、現在世界の諸外国においてもその例を見ないものであり、また第四次防の予算をもつてすれば、わが国の防衛費は、アメリカ、ソ連、中国、西ドイツ、フランス、イギリスにつづいて世界第七位になるといわれ、これらの諸国中西ドイツを除いてはいずれも核保有国であつて、現在においても、これらの諸国の軍事費から核開発や核戦力維持に必要な諸経費や海外駐留費などを差引いた本土防衛費だけをとつてみると、わが国と大差のないものになるとさえいわれていることを認めることができる。
第五、自衛隊の対米軍関係
（１）　昭和三五年一月一九日日本政府とアメリカ政府との間で締結された「日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約」第三条は「締約国は、個別的に及び相互に協力して、継続的かつ効果的な自助及び相互援助により、武力攻撃に抵抗するそれぞれの能力を、憲法上の規定に従うことを条件として、維持発展させる。」と、第四条は「締約国は、この条約の実施に関して随時協議し、また日本国の安全又は極東における国際の平和及び安全に対する脅威が生じたときにいつでも、いずれか一方の締約国の要請により協議する。」、第五条第一項は「各締約国は、日本国の施政下にある領域における、いずれか一方に対する武力攻撃が、自国の平和及び安全を危くするものであることを認め、自国の憲法上の規定及び手続館に従つて共通の危険に対処するよう行動することを宣言する。」と定め、わが国に対する武力攻撃に対処して自衛隊と米軍との共同行動をとることを規定している。


（２）　甲第五九号証によれば、昭和三四年九月二日自衛隊航空総隊司令官松前未曾雄空将と、米第五空軍司令官ロバート・Ｗ・バーンズ空軍中将との間で取決められた「日本の防空実施に関する取扱い」（いわゆる松前・バーンズ協定）でにつぎのように定められている。一項「この取扱いは、戦時緊急計画の実施以前における第五空軍（以下「五空」という）と航空総隊（以下「総隊」という）との日本での防空運用実施上の基本的責任を明らかにするものである。」、三項「日本における航空警戒管制組織の移管計画完了後、防空組織の地上通信電子部門は総隊が維持運用し、この組織内で総隊と五空双方の要撃機が運用される。この取扱いは、これら二国の航空部隊の終始各々の自国の部隊としての本来の姿を保持させつつ、且つ一つの団結した防空組織として運用するものを容易にするよう案画したものである。防空組織全般に通ずる運用は、この取扱いの発効時に発令して制定する双方の部隊共通の運用手段に従い実施する。（中略）、防空に関する態勢及び防空警報のおくれが、日本の防空を危くするような場合には一方的な処置を行つた後、調整を行うことかできる。」、四項「府中作戦指揮所は、五空と総隊の防空指揮の中枢として指定する。防空運用実施上の運用通信系統は、府中作戦指揮所から防空管制所、防空指令所を経て、防空監視所に至るものとする。航空警戒管制組織は、五空および総隊双方の航空機に対して所要の指令及び情報を送受する。同組織はまた日本の組織内各分野に、防空情報の送受を行うだけでなく、五空司令官が責任を負つている隣接防空組織との間においても、これを行うものとする。日本の防空組織と隣接防空組織との間の情報の交換は、五空司令官の責任であつて五空司令官が主となつて行う。日本にある防空の全地上通信電子施設は総隊が運用するが、総隊は、五空が防空管制所を防空指令所に五空の連絡人員を配置することを認め、かつてれを希望する。これらの連絡班は五空司令官がその任務を行う必要な諸機能を果すものとする。このような班は、日本の防空組織内で総隊と五空が二つの部隊として運用されるかぎり、その間必要であろう。」、五項「要撃機の運用は現行運用手順にしたがい実施する。然しなから、総隊の要撃機は航空自衛隊の要撃準則を守り、五空の要撃機は太平洋空軍交戦準則を守るものとする。武器の使用に対する決定は、すべて行動中の要撃機に武器を使用させる権限を委託されているそれぞれの国の指揮官が行なわなければならない。防空管制所と防空指令所にある五空連絡班は、五空司令官が兵力の使用を行う中間実行機関となる。」といずれも航空総隊と米第五空軍が共同して日本の防空にあたる旨が規定されている。
（３）　甲第一三九号証によれば「日本国と米国とのバツジ組織の取極」（昭和三九年一二月四日付）の１項には「日本国政府は半自動航空兵器管制組織を設置する。この組織は、日本国政府により維持され、運営され及び使用される。また同組織からえられる資料は、日本国の防衛に利用するためにアメリカ合衆国政府の使用に供される。」と取決められている。
（４）　海上自衛隊と米海軍との対潜作戦などの共同訓練の状況は前記第四、三、３、（２）のとおりであるが、さらに証人Ｗの尋問結果からは、その訓練の際の使用語はいずれも米語であり、また、自衛艦隊の護衛艦などには、いずれも米語のニツクネームが付されてそれで呼ばれ、また、その作戦方法のいくつかは米語のまま海上自衛隊内でも使用されていることが認められ、また、航空自衛隊に関しては前掲甲第五九号証、証人Ｌ、同Ｍ、同Ｑによれば、米第五空軍司令部と自衛隊航空司令部はいずれも同じ府中市にある同一敷地内にあり、しかも一部建物は共同で使用しており、また航空総隊司令部にある戦闘指揮所には米軍要員も入つており、また、航空自衛隊と第五空軍との間には幕僚以下の各種の連絡機関があつて随時接触交渉がもたれていること、そして、たとえば、昭和四四年四月一五日発生した米空軍の偵察機ＥＣ１２１型機が北朝鮮付近で撃墜された事件の際には、その情報は、まず第五空軍から総隊司令部に伝えられ、その後に総隊司令部から航空幕僚の方へ、さらに防衛庁長官へと伝達されたこと、そして米空軍が緊急態勢に入る場合には、航空自衛隊もまたそれに準じた警戒態勢をとることが認められ、証人Ｓの尋問結果からは、陸上自衛隊でも、また、必要に応じて随時米軍と接触連絡をとつていること、が認められる。
（５）　また、朝鮮半島などわが国周辺の諸国において武力衝突や紛争が発生した場合における自衛隊の対米軍関係、とりわけ、米軍のこれらの紛争地への出動を前提としたその後方支援基地の確保、そしてこのためのわが国の治安の確立、その他日米統合作戦司令部の設置による協同作戦行動などについては、いずれも前記第四、三、５の三矢研究に関して記述したとおりである。（６）　そして昀後に、甲第二四号証によれば、元航空自衛隊幕僚長Ｌは、個人的な見解だとしてながらも、つぎのように述べでいる（日時は昭和三七年一二月二〇日）。


「今、自衛隊で、航空自衛隊はもとより、米軍と非常に緊密な共同の下にやる準備をしております。陸上でも海上でももとよりそうでありますが、・・・・・・・・・その三軍がねらつているところにニユアンスの違いがあるわけです。実にニユアンスというより思想に非常に大きな違いがあるわけです。そこらも国防上の矛盾になつてきまして、たとえば陸上では局地戦争な考えるほうが都合がいいわけなので、まあこういうことを言うと具合が悪いのですが、局地戦争と言わないと今の陸上自衛隊を使う場所がないわけなのであります。そういうことは私は極端な言い方かもしれませんが内乱でも起きないかぎりは陸上自衛隊は海外派兵はできないし使う場所がないのです。・・・・・・・・・航空自衛隊などというものは局地戦を考えてわずかな兵力が来たつて航空自衛隊を使う場所がない。Ｆ１０４などああいう飛行機を、局地戦などということであまり使える性質のものではない。ゲリラ戦なんかでもあまり役立たない。海上はちようどその中間に位いする兵力を持つております。したがつて、各自衛隊、あるいは防衛庁部内の内局でも・・・・・・・・・この局地戦が日本で起るか起きないかということは・・・・・・・・・各自衛隊によつても判断が違つてきている。しかし、私は、アメリカというものを相手にしないで日本を侵略することはできない。アメリカを相手にするということは日本にいるアメリカ軍の飛行機が　これは直ちに反撃に転ずる。これは防御だけはやつてないのです。日本の自衛隊みたいに防御だけということは絶対ない。もとより防御も少しやります。しかしこの大部分というのは全部攻撃なのです。・・・・・・・・・これが防御の戦争で、局地戦だから攻撃はやらないといつて、そのまま待つておつたら自滅するだけだ」、「そこで全面戦というものが起きた場合に、日本が果たす役割というもの、・・・・・・・・・第一、この日本列島というものは戦略的な価値というものが非常に大きなものであります。日本列島というものが持つている、ここに展開された航空基地なりレーダー網なり、あるいは海上基地なり、こういうものはアメリカ軍が反撃し攻撃する場合には、これを誘導するために実に大きな役割を持つております。自衛墜そのものが持つている兵力というものが、もしこれをもつて東京とか大阪とか、あるいは北九州とか、ああいう工業都市などを守ろうとするならば、航空自衛隊の持つている力などというものは微々たるものであつて、これによつてほとんど守りうるものではない。・・・・・・・・・・・・今の戦争においては百機来たうち、たとい十機残つても、その十機のもたらす惨害というものはものすごい損害であつて、これは潰滅的打撃を日本の各都市に与える。来るやつのうち九〇パーセント以上もたたき落とすなどということは特別な新兵器でも出ないかぎりはほとんど不可能なことである。」、「そこで問題は今の日本の航空自衛隊というものが、何を目標として訓練をし、何をやるべきかというと・・・・・・・・・そのうちの攻撃的な面は日本はやらないことになつておりますからやらないのですが、防御の主体というものはアメリカの持つている反撃力を守る。日本自体が反撃すれば日本の反撃力を守ることである。アメリカの反撃力が飛立つている基地を守る。日本がもし反撃をやるならば、日本の反撃力を守るように、そういう具合にこれを配置すべきである。またレーダーなんかもそうであります。もとより日本にやつてくるやつに対して探知しなければならぬのですが、同時に、このレーダーとかいうものが、すべてその相当部分はどこへ向かうべきかというと、その相当部分は反撃兵力を目標にして誘導するためである。また帰りをうまく誘導してやる、そういう具合に使つて初めてこれが生きてくる。単に第二次戦争当時の日本の防空部隊みたいな形で、ただ守るだけ、都市の防空、何の防空だと守るだけの形においてはそう大して意味をなさないと私は考える、・・・・・・・・・こういう形において全面戦の場合に日本の空軍というものは役割を果すべきである。その次に考えられるのは国土の防衛でありますが、これは、はるかにそれに付随したものとして出るわけであります。」、「その次に日本自体が非常に前進した位置にあります。これは全面戦争が始まつた場合に一応、勝敗は、だいたい片はそれでつくけれども、その後の、やはり陸上戦闘ということで追撃しなければならぬ。城下の誓いをさせるということが、昀後にどうしても起つてくる。そういう場合に、前進基地としての役割を果すことになる。それから日本だけではありませんが沖縄、台湾、フイリピン・・・・・・・・・・・・こういう列島線というものは太平洋を把握するための潜水艦なり飛行機に対する監視、防御、こういうことに対する実に大きな役割をいたします。また、同じく海上自衛隊がやるべきですが、列島線の内側、要するに日本海とか黄海とか東シナ海とか、こういう面の制海権の確保あるいは制空権の確保、これは単に海上ばかりでなく空軍も入るわけです。それから日本の近海の潜水艦、これを掃討するというような問題がここに日本の役割として出てきます。」、「そういうことが日本の役割になるわけでありますが、そういう役割をするのは今の自衛隊の力をもつてある程度可能であると考えます。要するに主攻撃力、これはアメリカの反撃力そのものを、昀も有効に働かせるように日本が協力する。これが今の航空自衛隊の現装備、現兵力、現在の思想をもつてやりうる昀大限のことである。」、「したがつて・・・・・・・・日本としてやるべきことはなんとしても戦争というものを防がなければならない。戦争を防ぐためにはアメリカの現在持つている戦略的優位性を保持するために協力するような形がいちばんいい。」、「・・・・・・・・・その上でアメリカとどういう具合に手を組んでいくのか、あるいは台湾なり、朝鮮なりとはどうやつて手を組んでいくか、今は・・・・・・・・・沖縄はアメリカを通じてできますが、台湾、朝鮮とは手を組めない。防衛的には憲法の制約もあります。憲法の制約は、解釈によつてどうにでもできると思うのでありますが、台湾、朝鮮と手をつながないと戦略的にみましても、日本の防衛は成立たない。しかし、これと手をつなげない。こういう問題を根本的に考え直さなければならぬと考えております。」
第六、自衛隊およびその関係法規の違憲性、並びに本件保安林指定の解除処分の森
林法第二六条第二項にいう公益性の欠如


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人三名につき弁護人山下俊之、同大室俊三が連名で、被告人Ａにつき同被告人が提出した各控訴趣意書（たゞし被告人Ａの分については（Ⅱ）以降のみ陳述）に、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事中野林之助の提出した答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用し、これに対し当裁判所は次のとおり判断する。
所論に鑑み、本件記録を調査し、当審における事実取調の結果をも併せ検討すると、原判決挙示の各証拠により、本件については次のような経過を認めることができる。
原判示の昭和五二年四月一四日午後六時三五分頃国鉄Ｂ駅東口前路上において原審相被告人Ｃが被告人三名を含むＤ同盟員七名とともに街頭宣伝や機関紙の販売活動等を行つていた際、同人の所持していた機関紙の束がＥの頭部に当つたことから、右Ｅは約三〇メートル離れた同駅東口派出所に馳けて行き立番勤務中のＦ巡査部長に「しつこく新聞を売りつけられたのでうるさいと言つたら新聞の束で頭を思いきり殴られた、すぐ捕えて下さい」と申告したので、同巡査部長は直ちにＥと共に現場付近に赴きＥの指示するところに従い、Ｃに対し「殴られたといつているので聞きたいから来てくれ」と派出所まで任意同行を求めたが、同人は「関係ない」「必要ない」といつて応ぜず、却つて付近にいたＤ員らが「お巡り横暴だ」「通行人の皆さん、権力機関は横暴だ」などと叫び出したため、右Ｆ巡査部長は一人では到底逮捕できないと考えて派出所に戻り、本署である蒲田警察署に電話し、当直勤務中の同署公安係長Ｇ警部補に経過を説明して応援を求め、その後派出所前歩道上から引き続きＣらＤ員の動向を見ていたところ、午後六時五〇分頃Ｇ警部補がＨ巡査ら三名を伴つて到着し、前記Ｆ巡査部長及び派出所内のＥから一、二分事情を聴取した後同人らとともに前記現場付近路上に機関紙を持ち立つていたＣに近付き、Ｅが「あの男です」と指差すところに従い、同人に「君がやつたのか」と問いかけたが、Ｃはこれに応答することなく、その場から小走りに横断歩道を渡り同所に駐車中のＤの看板を掲げた宣伝カーの屋根上に上り、被告人Ｉと話した後、午後六時五五分頃、屋根から下りて宣伝カーの中に入り込んだ。そこでＧ警部補は、Ｃを暴行の準現行犯として逮捕しようと考え、宣伝カーの窓を叩きながら車から出るよう説得したが、ドアがロツクされて外から開かず、Ｃの出て来る気配が全くないばかりでなく、付近のＤ員数名全員が宣伝カーの屋根の上に上りアジ演説をはじめるに至つたので、Ｇ警部補は午後七時頃蒲田警察署に応援を要請し、午後七時一〇分頃同署交通課長代理のＪ警部ら一〇人が馳けつけたので、同人らに状況を報告しているうち、午後七時一二分頃Ｃが運転して右宣伝カーを動かそうとしたので、これを阻止するため、付近に集つていたパトカー六、七台、蒲田署員の乗つて来た大型輸送バス、警備用車両各一台を右宣伝カーを取り囲むように配置し、パトカーや警備用車両のマイクで再三Ｃに自発的に車外に出るよう説得や警告を行つたものゝこれに応ずる気配はなく、宣伝カーの屋根上では被告人らＤ員らがマイクでアジ演説を繰返し、付近には多数の群集が集つてきている状況となつたので午後七時四一分頃機動隊の派遣を要請し、午後八時一三分頃第一機動隊第一中隊員約三〇名が、午後八時一七分頃第三機動隊第一中隊約二〇名がそれぞれ到着し、その後も説得や警告を繰返したがこれに応じないため、やむなく右宣伝カーのドアをこじあけてＣを逮捕することゝし、午後九時九分頃、Ｇ警部補がドア上部の窓に張られた金網を外す作業にとりかゝると、宣伝カー屋根上のＤ員らが旗竿でこれを妨害する行動に出る様子が窺われたので、蒲田署のＫ巡査、ついで第一機動隊員のＬ、Ｍ、Ｎの各巡査がそれぞれ金属製大楯をＧ警部補の頭上に掲げてその防護に当り、これに対し被告人Ｏ、同Ａ、同Ｉがそれぞれ旗竿で突くなどして暴行を加えたが、Ｇ警部補はそのまゝ作業を続け、午後九時一一分頃前記ドアを開け、前記Ｅに再度確認させたうえ、午後九時一三分頃Ｃを暴行の準現行犯として逮捕し、その頃被告人三名を含むＤ員七名をも公務執行妨害の現行犯として逮捕し、Ｃ及び被告人三名は引き続き勾留のうえ、同年五月二日右各罪により起訴されたが、昭和五三年三月二二日Ｃにつき無罪、被告人三名につき各有罪の判決があつたことを認めることができる。そこで、以下順次各控訴の趣意について検討する。
一、　訴訟手続の法令違反の主張について


そこで前掲証拠によつてＣに対する逮捕の経緯について検討すると、前示のとおり、当日Ｂ駅東口派出所に立番勤務中のＦ巡査部長は、午後六時三五分過頃、馳け込んで来たＥから新聞の束で頭部を強打された旨の訴えを受け、同人の案内で約三〇メートル離れた現場に赴きＥが犯人と指示し、かつ機関紙の束を抱えて立つていたＣに任意同行を求めたが、同人がこれに応じないばかりか、付近のＤ員らが騒ぎ出したので、派出所に引き返し本署（蒲田署）に応援を求めた後派出所前でＣらの動向を監視するうち、午後六時五〇分頃当直のＧ警部補が部下三名を伴つて到着し、右派出所内でＥやＦ巡査部長から事情を聴取して直ちに同人らに案内させ、Ｅの指示で前回場所で機関紙の束を抱えていたＣを確認し、傍に近付き呼びかけると、同人は小走りにその場から去り横断歩道を渡り、付近に駐車中のＤの宣伝カーの屋根の上にあがり、間もなく車内に入つてドアーをロツクし、その後Ｇ警部補の車外に出るようにとの説得にも耳をかさず、付近のＤ員等が全員右車の屋根に上りアジ演説をはじめたことから、同警部補の要請で、Ｊ警部ら一〇人の警察官が応援に来たが、午後七時一二分頃右宣伝カーが動き出したため、警察官を乗せて来ていた大型輸送バス等数台の車で阻止線を張つたものゝ、Ｃや他のＤ員の態度は変らず、群集も多数となつてきたゝめ、午後七時四一分頃警視庁機動隊の派遣を要請し、午後八時一七分頃までに機動隊員約五〇名が到着した後も依然Ｃは降車の説得に応じなかつたことから、遂に前記宣伝カーのドアーをこじあけて逮捕することゝなり、午後九時九分頃Ｇ警部補において右ドアーの上部窓の金網をとり外す作業にかゝつたところ、屋根上のＤ員らがこれを妨害する態度に出たので、蒲田署や機動隊の警察官四名が大楯を頭上に掲げて防護に当り、これに対し被告人三名が旗竿で突く等の暴行を加えたが、Ｇ警部補は右作業を続け、午後九時一三分頃Ｃを前記Ｅに対する暴行の準現行犯として逮捕したことを明らかに認めることができるところ、準現行犯逮捕が適法であるためには、被疑者を逮捕しようとした時点における具体的状況のもとで、警察官が同被疑者を準現行犯人として逮捕する要件があると認めたことが客観的に是認されるものであれば足り、同被疑者の被疑事実について結局犯罪の証明がないことに帰したとしても、直ちに右逮捕が違法であり、公務執行妨害罪の保護の対象とならない違法な職務執行行為であるとすることはできないから、進んで本件につき準現行犯逮捕の要件を充すものであつたかどうかについて検討すると、刑訴法二一二条二項一号にいう「犯人として追呼されているとき」とは、犯人であることを明確に認識している者により逮捕を前提とする追跡ないし呼号を受けている場合を意味するが、被害者あるいは犯行を現認した者が、犯行直後逮捕を求めて通報し直ちにすぐ近くの現場に赴いた警察官に犯人を指示し、同警察官から犯人に任意同行を求めたが、拒否されたので、さらに監視するうち、間もなく応援に馳け付けた警察官にも事情を告げ、略同一現場にいた犯人に近付き、犯人と指摘したときは当該犯人が犯人として追呼されているときに当ると解せられるから、本件においては、被害者Ｅが暴行を受けたとする時刻から約二〇分後応援に馳け付けたＧ警部補に犯人を指示するまで、追呼が継続していたと解することができ、さらに、その時まで、犯人は被害者がそれによつて殴られたという機関紙の束を引き続き抱え込み、同警部補を認めて急に小走りで一〇数メートル離れた宣伝カー内に逃げ込みドアーに旋錠し、車外に出るようにとの説得にも応ぜず、午後七時一二分頃右宣伝カーを動かし始めたゝめ輸送バス等によつて阻止線が張られたことによつて、Ｇ警部補による逮捕の意思が客観的に明らかになり、逮捕行為の着手があつたと認められるから、それまで前記追呼の状態が継続していたと認められるとともに事件発生後三七分の経過しかないことにも照し、その時点で罪を行い終つて間がないことが明らかに認められる状態にあつたと解せられ、Ｇ警部補の逮捕の着手行為は準現行犯逮捕の要件を充す適法なものと認められる
所論は、本件逮捕に着手したのは当日午後九時九分頃Ｇ警部補がドアー上部窓の金網を取り外しにかゝつた時点であり、その以前は阻止線を張つたことを含め職務質問の際の任意同行を求めるため肩に手をかけると同様の行為と見るべきである
仮に逮捕が阻止線の張られた時点から着手されたとしても前記逮捕のための金網の除去作業開始までに犯行から二時間半余を経過し時間的接着性等準現行犯逮捕の要件を欠くに至つていた旨主張するのであるが、逮捕の着手時期は、一般に逮捕者の逮捕意思が客観的外部的に明らかになつた時を指すと解すべきところ、原審証人Ｇの証言によれば、本件では同警部補はＣがＤの宣伝カーに逃げ込んだ時点で同人を逮捕しようと考えたものゝ、その意思が外部的に明らかになつたのは、Ｃの運転する右宣伝カーが動き出したので、急ぎ大型輸送車等で阻止線を張り逃走できないようにした時点であると認めるのが相当であり、その後実力で逮捕することが決定され、Ｇ警部補がスパナーで金網を外す作業に取りかゝるまでに約二時間を経過していることは所論のとおりであるが、その原因は、前示のとおり、Ｃが度重る説得にもかゝわらず宣伝カー内に閉じこもり、同車屋根上ではＤ員がアジ演説をし、群集も数百名となり、実力で逮捕するにも機動隊の応援を得て配置を完了する必要もあつたゝめで、このように逮捕に応じない被疑者について二時間程度逮捕のための行動を継続したことはもとより許容されることであり、その間の時間の経過によつて準現行犯逮捕の時間的近接性その他の要件が消滅するとすべき理由はない
以上の諸点に照すとＧ警部補のＣに対する準現行犯逮捕は適法な職務行為であり、これを援護する四名の警察官の職務行為を含む公務執行行為に対する被告人ら三名の旗竿で突く等の妨害の事実を認定しこれを違法とした原判決には何らの理由不備、事実誤認ないし法令の解釈適用の誤りも存しない
論旨は理由がない


１、　所論は、原判決が掲げる司法警察員Ｈ、同Ｐ、司法巡査Ｑ他一名、同Ｒの作成したいずれも昭和五二年四月一五日付各写真撮影報告書は、それらに添付された写真中に前記Ｃの暴行被疑事件発生後間もなく被疑者を確定することなく莫然と街頭宣伝活動中の被告人らＤ員を撮影したものや右事件から二時間以上も経過した後撮影したものを含み、証拠保全の必要性や緊急性の認められない状況での写真撮影であるから違法収集の証拠として証拠能力がないと主張する。しかし、所論の各写真撮影報告書および原審証人Ｈ、同Ｐ、同Ｑ、同Ｓ、同Ｒの各証言によれば、右Ｈは前記Ｇ警部補に従つて同日午後六時五〇分頃Ｂ駅東口に到り直ちに同警部補の指示により暴行被疑者の乗り込んだＤの宣伝カー及びその付近の撮影を開始し、右Ｐは蒲田署からの応援として現場に馳け付け、上司のＴ警部の指示により街頭宣伝活動中のＤ員の一人が暴行事件を起し、なお許可時間を過ぎてまでも宣伝活動を行つているとの被疑事実に関し、同日午後八時三〇分頃からＤ員の状況について撮影を始め、右中津、阿部は前記第一機動隊第一中隊員として現場に到着した直後の午後八時一四分から、右Ｒは第三機動隊第三中隊員として現場に到着した直後の午後八時一八分から、前同被疑事実に関しＤ員の状況の撮影を開始し、前示一連の経過の状況、ことにＣを暴行の準現行犯として逮捕するため警察官が宣伝カーのドアを開く作業、これに対する被告人らの暴行による妨害の模様、被告人らＤ員に対する逮捕状況について撮影したものであつて、右写真の撮影は、Ｃに対する暴行被疑事件による準現行犯逮捕及びこれに対する被告人らの公務執行妨害並びに同被疑事件による現行犯逮捕という一連の現に犯罪が行なわれ、若しくは行われた後間がないと認められる場合にその状況を捜査資料として保全し収集するため、通常の撮影方法で行われたもので何ら違法とすべき点はない（最高裁判所昭和四四年一二月二四日大法廷判決刑集二三巻一二号一六二五頁参照）から、所論は全く失当である。
２、　所論は、本件において被告人らは当日午後九時一三分頃前記宣伝カーの屋根上で逮捕されパトカーに乗せられその四、五分後蒲田警察署に連行され、その後三〇分位して同署内で機関紙、腕章、ヘルメツト、軍手、所持品等を令状なく押収されたが、逮捕の現場でないところでの右押収は違法である、というのである。<要旨>しかし、原審証人Ｕ、同Ｖ、同Ｗの各証言、司法警察員の作成した昭和五二年四月一六日付</要旨>実況見分調書によれば、被告人三名は当日午後九時一三分頃相次いで前記宣伝カー屋根上において機動隊員らに逮捕されたが、当時右宣伝カー付近には数百名の群集が集り、駅前のことで交通が混雑し、酔払いが騒ぎ立てる等して混乱を生ずるおそれもあつたので、被告人らを直ちにパトロールカーに乗せ、三、四分で現場から直線距離で約四〇〇米南東の蒲田署に連行し、到着後直ちに腕章、軍手、ヘルメツト、ポケツト内の機関紙等を押収し、その手続は逮捕後約三〇分で終つたことが認められるところ、逮捕現場が群集に取り囲まれていて同所で逮捕者について着衣や所持品等を捜索押収することが、混乱を防止し、被疑者の名誉を保護するうえで適当ではないと認められる場合、当該現場から自動車で数分、距離約数百メートル程度離れた警察署等適当な場所で押収手続をとることは刑訴法二二〇条一項二号にいう逮捕の現場で差押する場合に当ると解すべきであるから、本件押収も右法条による適法な手続というべきであり、この点の所論も採用できない。
二、　理由不備、事実誤認、法令適用の誤りの主張について所論は、要するに、原判決は逮捕行為の着手時期を逮捕者の逮捕意思が客観的外部的に明らかになつた時と解し、本件においてこの時点を、前示のようにＣの運転する宣伝カーが動き出した際、これを阻止するため大型輸送バス等を宣伝カーのまわりに配置し阻止線を張つた時（午後七時一二分頃）と認定したが、警察側は同時点以降も任意に下車するよう説得や警告を繰返し、午後九時七分頃現場指揮官である蒲田警察署副署長から実力で検挙するよう逮捕命令が出され、同九分頃Ｇ警部補が金網を外しにかゝつたのであるから、その時点を逮捕の着手時期と解すべきであり、そうとするとＣに対する逮捕は、Ｃが罪を行つたとされる時から既に二時間半以上も経過しているうえ、犯人として追呼されていたものでもないから、準現行犯逮捕の要件を備えない違法のものであり、さらに、右逮捕は、Ｃの犯罪の嫌疑が原審で無罪となつたように、もともと明白なものでないのに二時間余も目撃者からの聞き込み等客観的な資料を収集する努力を尽さないまゝなされたもので重大な過失があり、いずれにしても適法な公務の執行とは認められないのに、原判決が、逮捕行為の着手があつた後、それが適法に継続していたことについて理由を付すことなく、被告人らにおいて右逮捕行為を妨害した旨の各公務執行妨害の事実を認定したのは、理由不備、事実誤認ないし法令適用の誤りを犯したものである、というのである。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
（控訴の趣意と答弁）
検察官の控訴趣意は検察官提出の控訴趣意書に、被告人らの控訴趣意は被告人らが連名で提出した控訴趣意書に、弁護人らの控訴趣意は弁護人杉本昌純、同水嶋晃、同宮沢洋夫、同木内俊夫、同北村哲夫が連名で提出した控訴趣意書にそれぞれ記載されたとおりであり、被告人らおよび弁護人らの各控訴趣意に対する検察官の答弁は検察官提出の答弁書に記載されたとおりであるから、いずれもこれを引用し、これらに対して、以下当裁判所の判断を示すこととする。
（弁護人らの控訴趣意に対する判断）
控訴趣意第二の一について。
論旨は、昭和二五年東京都条例第四四号集会、集団行進及び集団示威運動に関する条例（以下「都公安条例」という。）はその一条、三条において定める基本的な部分において憲法二一条に違反し無効であるにもかかわらず、原判決が被告人らの所為に同条例一条・五条または三条一項但書を適用してこれを有罪としたのは法令の解釈適用を誤つた違法がある、というのである。
集会、集団行進および集団示威運動（以下「集団行動」という。）が憲法二一条にいう表現の一形態であり、その自由が保障されなくてはならないことはいうまでもない。そして、事の性質上、表現の自由は他の行為の自由にもまして強い保障を受けるべきものであるから、公共の福祉に名をかりてみだりにこれに制限を加えることの許されないこともまた多言を要しないところである。しかしながら、この表現の自由といえども、あらゆる権利に本質的なその権利自体に内在する制約を免れないこともまた認めざるをえないところで、ことに、表現を目的とする行為のうち集団行動は、単に口頭または文書をもつてする表現とは異なり、身体的行動をもつてする表現ないしは身体的行動を伴う表現の形態であるから、他人の人権ないしは公共の利益と衝突する危険をより多く含んでいることは否定できないところである。したがつて、たとえば、街頭における集団行動が同時に暴力を伴い地域住民・滞在者等の生命、身体、財産等に危害を及ぼすような形態のものである場合、それが許されないと解することは―いかなる場合がこれに該当するかの判断にあたつては十分慎重でなければならないこというまてもないが―表現の自由の内在的制約の見地からこれを是認しなければならないところであつて、そのように解したからといつて憲法二一条に違反するものとはいえない。
次に、右のように表現の自由の範囲を逸脱した集団行動を事前に禁止することが許されるかどうかにつき考えてみると、かりに禁止に値する集団行動であつても、もし表現の内容すなわち集団行動の目的に着目してこれを事前に禁止するのであれば、それはまさしく事前検閲に該当するから許されないことは明らかである。しかし、その表現しようとする事項の内容を問題とするのではなく、それとは無関係にその外形的側面である表現の方法ないし態様にかかわる集団行動の行動面の危険性だけに基づいてこれを禁止するのは、事前検閲を禁止する憲法にたんら違背するものではなく、また、集団行動の性質上、現実に前述のような状況が生じた後にこれを禁止したのでは実害を防止しえない場合の多いことにかんがみれば、そのような事態を生ずる蓋然性がきわめて高く、しかもそのことが明白であるかぎり、事前にその集団行動自体を禁ずることも、必要最小限度のやむをえない措置として許容されるものと解される。
そこで、以上のことを前提とすれば、集団行動に関する法的規制としては、集団行動を行なおうとする者に対しあらかじめ所轄行政機関に届け出ることを義務づけたうえ、その届出を待つて情況により特定の場合には当該集団行動の禁止を命ずることができるとする届出制（たとえば立法例として西ドイツの集会および行進に関する法律参照）をとることも考えられる。しかし、そうではなく、形式上これを許可制としたとしても、この一事をとらえて直ちにこれを違憲無効なものと即断することはできない。要は表現の自由が不当に制限されるかどうかという実質にあるのであつて、いわゆる届出制をとつたからといつて、もし禁止命令を発することのできる範囲が広汎なもので行政機関の恣意を許すものであれば、それは違憲であるというのほかなく、反対に許可制であつても、特別の例外的な場合を除いてはすべてこれを許可すべきものとなつていて、不許可処分をすることができる場合の要件が合理的根拠のあるものでありかっ厳格に定められているものであれば、いわゆる一般的な許可制を定めて不当に集団行動を事前に抑圧するものとはいえず、これを違憲無効ということはできないのである。許可制は、一般的な禁止を前提とし、これを特定の場合に解除する形をとるものであるが、そのことは許可処分の対象となる行為がその性質上違法であることを意味するものではなく、一般的にみれば違法でない行為であつても、例外的にもせよ、他の基本的人権との関係でその行為の自由を制限する必要がある場合においては、無許可でこれを行なうことを法によつて一応禁止しておいたうえ個々的にこれを許可する方法をとることも立法形式として可能なのであり、その場合に特定の例外的な場合以外には許可することすなわち禁止の解除が建前になつているのであれば、形式は許可制でも実質は特定の例外的な場合の禁止権を留保した届出制と異なるところがなく、そのいずれを採るかは立法技術上の問題であつて、要は憲法の保障する表現の自由が実質上不当に侵害されることがなければよいのである。


ただ、この両者を比較すると、届出制の場合は行政機関の特段の禁止命令がないかぎり集団行動を自由に行なえるのに対し、許可制のもとにおいては許可処分のないかぎりその行為が行なえないことになり、行政機関がなんら許可・不許可の意思表示をしなかつた場合に差異を生ずることになる。しかしながら、憲法上平穏かつ秩序正しく行なわれる集団行動の自由が不当に奪われてならないことはいうをまたないのであるから、行政機関の許可・不許可の意思表示のない場合には許可があつたものとみなす趣旨の規定が設けられることが望ましく、またその規定を欠くとしても、憲法の精神に照らしそのように解すべきものであつて、右のように解釈することによつて届出制と同一に帰することができるわけである。ところで、都公安条例についてこれをみると、同条例三条一項本文は、「集会、集団行進又は集団示威運動の実施が公共の安寧を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合の外は、これを許可しなければならない。」と規定し、そこに定められた例外の場合のほかはすべて許可すべきことを義務づけており、しかも例外として不許可にできる場合を「公共の安寧を保持する上に直接危険を及ぼす」場合に限るとして間接に危険を及ぼす場合を除外し、さらにその危険を及ぼすおそれが「明らか」である場合に限定することによつて厳格に制限しているのであるから、名は許可制てもその実質は例外的だ禁止を留保し大届出制と異たらたいということができる（なお、東京都公安委員会（以下「都公安委員会」という。）が許可申請に対し許可・不許可の処分をしなかつた場合の解釈については、のちに述べるとおりである。）。そうしてみると、単に形式上許可制であるがゆえに同条例が憲法二一条に違反するということはいえないといわなければならない（最高裁判所昭和三五年（あ）第一一二号同年七月二〇日大法廷判決、刑集一四巻九号一二四二頁参照）。原判決もまた原裁判所自身の判断として右の趣旨を判示したものと解されるのであつて、単に判例に拘束されるとの立場をとつたものでないことは明らかである。
所論は、この点に関し、集団行動の許可・不許可をつかさどる都公安委員会がこの規定を正しく解してその許可権を濫用しないという保障はないという。しかし、行政機関の処分については、この場合にかぎらずあらゆる場合に濫用の可能性は存するのであつて、そのことを理由ににわかに本条例を違憲視することができないのはもちろんである。要は、そこにどのような許可・不許可の基準が定められているか、その機関にどの程度の判断の信頼性が認められるか、また濫用に対する救済措置がどのように認められているかというような諸般の点を総合してこれを決するほかはない。
所論が特に問題とするのは、前記三条一項本文中の「公共の安寧を保持する」という文言である。しかし、「公共の安寧」とはその集団行動の行なわれる地域の社会生活（公共の機関・施設の活動を含む。）の安全・平穏を指すものであつて必ずしも理解に困難な概念でもなく、この「公共の安寧」に「直接危険を及ぼす」というのはその集団行動自体により直接公共の安寧が害されることを意味し、しかもその害される程度は、事の性質上、表現の自由尊重の建前からしてもなおかつ受忍すべき限度を越える場合に限られると解すべきことは、憲法二一条の趣旨からして明らかである。もつとも、そのようにいつても、この文言がある程度抽象的なものであることは認めざるをえないところであるが、現実の複雑多様な事象に対処するためには、この程度の抽象性はやむをえないところだとしなければならない。そして、他方この規定を適用して集団行動の許可・不許可を決定する機関である都公安委員会についてみると、それは東京都知事が一定の資格ある者（任命前五年間に警察または検察の職務を行なう職業的公務員の前歴を有しないことが要件とされていることに特に留意すべきである。）の中から都議会の同意を得て任命する五人の委員から成る合議体で、政府はもちろん都知事の指揮監督をも受けない独立の権限を有する行政委員会であり、その政治的中立性と権限行使の公正とが制度的に保障されているということができる。しかも、この公安委員会がもし不許可の処分をした場合には詳細な理由をつけて東京都議会にその旨をすみやかに報告しなければならないのであるし、当事者は行政訴訟により裁判所にその取り消し等を求め、必要があれば処分の執行停止を申し立てる等司法審査の途も開かれているのであつて、これらの諸点を総合して判断すると、同条例三条一項本文が許可・不許可の基準に関しこの程度の抽象的な文言で規定しているからといつて、これを違憲無効な条例であるということはできない。
なお、所論は、同条例は都公安委員会が集団行動実施の日時の二四時間前までに許可の通知をしなかつた場合および不許可処分をした場合の通知に関しなんらの規定を設けていないから違憲であるというようにもいう。しかし、前述したように集団行動が憲法上本来自由であるべきであり、ただ例外的に禁止される場合もあることにかんがみて手続上許可制をとつているとの考え方からすれば、同条例を憲法に合致するように解釈するかぎり、集団行動実施の時までに許可・不許可の通知がないときは許可があつたものとして取り扱うという解釈をすれば足りるのであつて（現に昭和三五年一月八日付「集会、集団行進及び集団示威運動に関する条例の取り扱いについて」と題する東京都公安委員会決定の六には、許否の決定のあつた旨を記載した書面を「主催者または連絡責任者が受領しない等申請者の責に帰すべき事由のある場合を除き、その他特別の事由により前項の所定の時間内に交付できなかつたときは許可のあつたものとして取扱うものとする。」と定められ、右解釈と同旨の取り扱いがなされている。）、その点についての規定を欠くからといつて本条例を違憲無効とすることもできない。
また、所論は、手続を経ないで集団行動をした者に対しては無届行為として最小限度の秩序罰を科すれば足りるのに、刑罰を規定した都条例は違憲であると主張しているようにも解される。しかしながら同条例の定めている許可制が前記のように合憲であると解される以上、この手続を無視して集団行動を行なうことは違法であり（同様の手続違背は形式上届出制があつても起こりうる問題である。）、それが手続上の違法であるからといつて、これに対する制裁が必ず秩序罰であるべきで刑罰であつてはならないということはない。ただ、その科する刑罰の程度についてはもちろん問題がないわけではなく、単なる手続的違背に止まる場合に重い刑を科することは許されないであろう。しかし、本条例の違反の中には実質的に不許可すなわち禁止に値するものが許可なく行なわれる場合も含まれるのであつて、このような場合のことを考えれば、条例五条が法定刑として最高一年の懲役まで規定しているからといつて、不当であるとはいえない。それゆえ、この点の主張も採用することができない。
控訴趣意第二の二について。


論旨は、都公安条例の運用の実態は憲法の表現の自由を保障した趣旨に反するものである。すなわち、（一）憲法二一条に直結する集団行動に関する許可事務を都公安委員会が警視総監以下の機関たとえば警視庁警備部長に委任していることは、その許可条件が直接に都公安条例五条により犯罪構成要件として機能し、かつ実力規制の根拠となるところからみても、憲法の趣旨に反し、許可事務等を都公安委員会の権限に委ねている趣旨にも反するものであり、（二）警視庁警備課による事前折衝の運用は実質的には不許可処分等の役割を果たしており、（三）警備課が付与した多数の許可条件による実力規制、条例違反を理由とする逮捕権の濫用等は集団行動を不当に制圧し轡法の趣旨に反する運用であつて、以上の本条例運用の実態を総合的に判断すれば明らかに表現の自由を保障した憲法の趣旨に反するものである。しかるに本条例の運用の実態は本条例自体を違憲とする程に一般的許可制と同様の広汎な事前抑制ではないとした原判決は、事実を著しく誤認し、法令の解釈適用を誤つたものである、というのである。
そこで、所論にかんがみ、都条例運用の実態が違憲か否かについて逐次検討する。
（一）　許可事務の委任について
ある行政庁の名をもつてする行為を決定するにあたり、当該行政庁自身が必ずしもすべてこれを決裁するわけではなく、あらかじめ一定の範囲を定め、あるいは臨時にその決裁を補助機関に委任することは、通常「代決」と呼ばれ、行政機関内部の事務処理の方法として広く行なわれているところであり、このような決裁の委任は、法がその行為を当該行政庁の権限に属せしめた趣旨を没却しないかぎり、適法なものと解せられる。したがって、都公安委員会が都公安条例三条による許可およびそれに伴う条件の付与につきその一部の代決を補助機関である警視総監、警視庁警備部長および警察署長に委ねたからといつて、そのこと自体が違法であるとはいえないことはもちろんであり、要はその代決の範囲が許可および条件の付与を都公安委員会の権限とした都条例の趣旨に反するようなものであるかどうかによつてその適否が決せられるといわなければならない。
そこでこの点につき検討してみるのに、「昭和三一年一〇月二五日東京都公安委員会規程第四号、東京都公安委員会の権限に属する事務処理に関する規程」「昭和三一年一〇月二五日訓令甲第一九号、東京都公安委員会の権限に属する事務の部長等の事務処理に関する規定」、原審および当審証人Ａの各証言、別件における証人Ｂの証言を記載した調書、当審証人Ｃの証言によれば、都公安委員会は、集団行動の許可に関する事務のうち、不許可処分、集団行進の進路、場所または日時の変更を伴う許可処分、許可の取消処分、許可条件の変更処分、その他メーデー行事または大規模な集団行動たとえば一〇万人以上の集団による集団行動、あるいは都内で複数の長い路線にまたがつて行なわれる集団行動の場合等を重要特異なものとして自らの直裁処理事項とし、右にいわゆる重要特異でない集団行動の許可処分およびその際の条件付与については警視総監に決裁の権限を与えるとともに、警視総監がその事務を主管部長に処理させ、特に定例軽易なものについては警察署長に処理せさることを許容し、以上の事務処理は都公安委員会の名をもつて行なわせ、その結果を毎月とりまとめて都公安委員会に報告させ、その承認を受けさせるという運用基準のもとに事務処理がなされてきたこと、また都公安委員会は非常勤の都公安委員による合議体であるところ、他にも多数の事務を処理しなければならぬ事情にあり、かつ集団行動に関する許可、条件付与の事務は量も多いのに迅速な処理を必要とすることが認められる。
そうしてみると、都公安委員会が都公安条例の運用についてある程度の範囲の事務の代決を警視総監等の補助機関に委任しているのはやむをえないところであるし、その委任の範囲をみるのに、まず集団行動の許可事務については、代決が認められているのは許可する場合だけであり、不許可処分は必ず都公安委員会自身が決裁することになつているのであるから、集団行動をすること自体の自由が代決によつて侵害されるおそれは全くなく、許可事務を都公安委員会の権限とした都公安条例の趣旨に反するところはない。ただ、問題があるとすれば代決により許可処分に付せられる条件の内容いかんが問題となるわけで、所論ももつぱらこの点を問題とするのであるが、前掲証拠によれば、条件付与の基準は都公安委員会設立当初から都公安条例三条一項但書の各号ごとに慣行として定立されていて、そのことについては都公安委員会も了承しており、それは都公安委員会が直裁して許可した場合その許可処分につけている条件とほぼ同一であつて、もしそれ以外の条件をつけようとする場合には原則として都公安委員会に事前に伺いを立てて了承を得ることになつており、しかも前記のようにその結果は事後に都公安委員会の承認を受けることになつていることが認められるのであつて、これによれば条件付与につき代決機関の恐意を許しているものでないことはもちろん、その代決を違憲無効たらしめない程度の都公安委員会による事前の統制と代決機関の自制とが行なわれていたことを認めることができるから、この点においても本件についての代決が違法であるとは考えられない。
（二）　いわゆる事前折衝について


次に、いわゆる事前折衝について考えてみるのに、一件記録および当審における事実取調の結果によれば、原判決か説示するように、若干規模の大きい集団行動等については、許可申請書提出前に主催者あるいは責任者が警視庁警備部警備課において同課集会係係官と面談して主として行動の進路、開会、出発の時間等につき企画を説明し、これに対し集会係のほうからも要望を出して折衝し、双方の了解が成立したうえでその了解に基づき許可申請書提出の手続が行なわれており、これが事前折衝と呼ばれるものであること、そして、この折衝は、係官だけの判断によつて行なわれるものではなく、直接都公安委員会の方針に従い、あるいはその代決の委任を受けた警視総監または警視庁警備部長の意を受けてこれに代つて行なわれていたものであることを認めることができる。そこで、まずこのような事前折衝行為そのものの当否について考えてみると、行政庁がある行為に対し許可・不許可の権限を持つ場合に、許可を申請しようとする者との間に事前に話し合いを行なつて当局の許可の方針を説明すること自体は別段差支えのないところであり、許可を申請しようとする者にとつてはいかなる申請をすれば許可されあるいは不許可になるかをあらかじめ知ることによつて無用の許可申請をしないですむ便宜は少なくない。ことに都公安条例による集団行動の許可申請については、原判決も説示するように、もしせつかくの申請に対し不許可または進路、時間等の変更の処分などがあれば、時期が接近しているのが通常である関係上、これを参加予定者に周知徹底することが困難となつて混乱が生ずるおそれのあることを考えると、事前折衝の必要性とそれによる便益は他の場合以上に大きいとみることができる。したがつて、本件集団行動に関しいわゆる事前折衝が行なわれ、その際主催者側では本来集団示威運動を希望していたのに、係官から国会開会中は国会周辺の集団示威運動は遠慮してほしいとの都公安委員会の意向を伝えられたところから、国会周辺の集団示威運動の許可申請をしても不許可となるであろうことをおそれ、集団行進とすることに方針を切りかえたとしても、それは要するに事前折衝を通じて予想されたところに基づき自らの意思を変更したにすぎないものであつて、もし申請者側の意思決定に影響を与えたものがあるとすればそれは都公安委員会の方針それ自体なのであり、これを伝えた事前折衝という手続そのものが問題であるわけではない。ただ、事前折衝も、もしその衝に当たる係官がその際都公安委員会の方針を正確に申請者側に伝えず独自の考えを押しつけるようなことがあると、申請者側の判断を誤らせることにもなり、あるいは事前折衝の段階で双方の意思が一致しないかぎり許可申請を受けつけないというようなことがあれば、結局は当局の方針に従わないかぎり許可申請の自由を認めないこととなって、違法、不当となることを保しがたい。しかしながら、一件記録および当審に霊ける事実の取調の結果によれば、本件事前折衝に当たつた係官が都公安委員会の方針を誤り伝え独自の見解を押しつけた形跡は認められないし、また、事前折衝がなされるまで警察署長が一時許可申請書の受理を留保するという慣行はあつたにしても、事前折衝において合意をみないかぎり許可申請書の受理・進達をしないというような事実はこれを認めることができないから、この点に違法があるともいえない。
（三）　実力規制措置等について
この点につき原判決が認定するところも正当であつて、本件において警察官の実力規制措置が一般的に表現の自由の行使である集団行動を不当に制限圧殺し、憲法の趣旨に反する運用をしたとまではいうことができず、一件記録を検討し、当審における事実取調の結果に徴しても事実誤認を疑わせるものはない。のみならず、かりにその実力規制措置の面で違法・不当な点があつたとしても、それに対しては個々的に制裁ないしは是正の方法が開かれているのであつて、そのことがさかのぼつて許可処分全体の効力なり有効な条件の違反による起訴を無効ならしめるものでなく、また濫用のおそれがありうるからといつて、本条例を違憲と解することの失当であることは、前示昭和三五年七月二〇日の最高裁判所大法廷判決の判示するとおりである。
これを要するに、本条例の運用の実態は、すでにみてきたように表現の自由を不当に制限するものとして、本条例自体を違憲無効ならしめるものとはいえず、この点について原判決に事実誤認ないし法令適用の誤りがあるとは認められないから、論旨はいずれも理由がない。
控訴趣意第二の三について。


論旨は、無許可ないし条件違反の集団行動の主催者、指導者等の処罰を定める都公安条例五条の規定はその処罰の実質的合理的根拠を欠くものであり、また「主催者」「指導者」等の概念は犯罪構成要件としてきわめて不明確てあるから憲法三一条に違反して無効であるとの弁護人の主張を原判決は排斥してこれを合憲としたが、この判断は法令の解釈適用を誤つたものだ、というのである。しかしながら、すでに弁護人の控訴趣意第二の一に対する判断の中で説示したところがら明らかなように、都公安条例は集団行動が憲法上本来自由になさるべきものであることを前提としたうえいわゆる義務づけられた許可制を採用したものと解されるのであつて、集団行動をそれ自体違法でありその性質上禁止せらるべき行為であるとみているわけではない。そして、かかる観点からすれば、許可制をとつている以上無許可で行なわれた集団行動が違法であることは認めざるをえないところであるが、その違法性の内容は、通常の場合、すなわちその集団行動が特に禁止せらるべきものではなく許可を申請すれば許可せらるべきものである場合には、形式犯的な単なる手続違背の性質をもつものと解するのが相当で、無許可の集団行動が行為そのものとして違法となるのは、それが例外的に禁止に値するものであるのに許可申請をせずにこれを行なつた場合か、もし許可手続を経ていれば付せられたであろう条件に違反する行動に出たような場合か、そのいずれかの場合に限ると考えられる。しかし、右のように行為の違法性が手続違背的性質のものであるにせよ、ともかく違法である以上は、法人によつてこれに対し相応の刑事制裁をもつて臨むことを妨げるものではない。そして、その場合の違法行為とはなにかといえば、許可を受けていないという状態（許可のあつたものと解釈される場合がこれにあたらないことは前に説示したところから明らかである。）のもとにおいて集団行動をすることつまり集団行動をしたことが違法行為にあたるのであつて、許可申請をしなかつたという不作為が違法行為であるわけではない。このことは、許可申請をしなくとも、集団行進さえ行なわなければ、なんら違法の問題を生ずる余地がないことからみても明らかである。そうであるとすれば、無許可で集団行動が行なわれた場合においては、これに参加し関与した者はすべて前述の意味における違法行為をしたものにほかならないのであるが、都公安条例は、集団行動の特質を考慮して単なる参加者に対しては刑事罰をもつて臨むことを差し控え、責任の重いとみられる主催者、指導者、煽動者だけを処罰の対象としているのであるから、そのことが違法・不当でないことはいうまでもないところである。この点につき所論は、許可申請をしないこと自体を違法行為であるとみる前提の上に立つて、その後に現実に行なわれた集団行動の指導者、煽動者を処罰することを違憲であるとして非難するもののごとくであるが、その前提が誤つていることは前述のとおりであるから、その立論はとうてい採用することができない（無許可の集団行動の指導者、煽動者を処罰の対象とする都公安条例五条は憲法三一条に違反しないとする最高裁判所昭和四〇年（あ）第一〇五〇号昭和四一年三月三日第三小法廷判決、刑集二〇巻三号五七頁参照）。
また、所論は、条件違反の集団行動の主催者、指導者等を処罰することは憲法三一条に違反するとも主張しているもののようである。しかし、付せられた当該条件が違憲、無効のものでないかぎりはその条件に違反する行為が違法であることは当然であり、都公安条例五条が処罰の対象としているのは当該条件違反行為を現実に指導しまたは煽動する等の行為をした者に限られることは同条の解釈上明白であるから、なんら同条が違憲であるとはいえない。
なお、所論は、「主催者」、「指導者」、「煽動者」の概念はあいまいであるから同条例五条は憲法三一条に違反するとも主張する。しかしながら、無許可ないし条件違反の集団行動の「主催者」「指導者」「煽動者」の各概念は原判決が説示しているように法概念としてその意義をそれぞれ明らかに把握することができるのであつて、その意味内容がきわめて不明確であいまいであり憲法三一条の罪刑法定主義に違反するとの所論は採用しがたい。
そうだとすると、都公安条例五条は結局憲法三一条に違反するとはいえないから、論旨は理由がない。
控訴趣意第三の一について。


論旨は、都公安条例三条一項但書の規定は都公安委員会が許可の条件を付与するについての明確な基準を欠き、包括的事項に関し同委員会に広範な裁量権を与える結果、同委員会が不当に多くのきびしい条件を付することにより事実上不許可処分をするのと同様の結果を生じさせるおそれがあり、しかもそのような結果の発生を防ぐ制度的保障も欠き、憲法二一条に違反して無効である。なお、同条例三条一項六号の定める条件は実質上全部または一部の不許可処分たる性質を有するのに、その付与の基準も抽象的、不明確であつて審法二一条に違反して無効であるから、これらの点で原判決には法令適用の誤りがある、というのである。そこで考えてみるのに、都公安条例三条一項本文によつて許可される集団行動につき同項但書が必要な条件をつけることができると規定しているのは、集団行進および集団示威運動が平穏かつ秩序正しく行なわれない場合には、時として公共の秩序を乱し、地域住民、滞在者等の基本的人権を侵害することがあるため、かかる事態を防止するためにほかならない。そして、このように条件を付すことによつて制限を加えるのは表現自体ではなく単なるその行動的側面であるから、その条件を付する基準も集団行動そのものの許可・不許可の基準とはおのずから差があつてよいことのちに述べるとおりであるが、そうはいつても、事は憲法の保障する自由権の制限に関するものであり、ことにはその行動面が表現の自由と不可分の関係にある場合もあることを考えると、その場合につけられる条件は、それによつて集団行動による表現の自由を本質的に抑圧するようなものであつてはならないのはもちろん、そうでないものであつても、集団行動の日時、場所、規模、態様、地域の実情等に応じ、その条件によつて規制される行為の憲法上の意義とこれによつて侵害される地域住民等の利益とを慎重かつ細心に比較衡量したうえ、必要な最小限度のものに止められるべきものであることはいうまでもないところである。ただ、これらの条件は、その性質上、前記のように具体的事情に即して必要な限度で付せらるべきものであるから、画一的規制の弊害を避けるためにも、これをつけることを行政機関に委任し、これにある程度の裁量権を認めることはやむをえない相当な措置であるといわなければならない。ところで、都公安条例三条一項但書をみるのに、都公安委員会が条件をつけることができるのは同条一項各号に列記された事項に限られているのであるし、その付する具体的条件が前記のような趣旨で必要な最小限度に止められるべきものであることは右各号の内容および条例全体の趣旨からしておのずから明らかであるから、条件の付与に関し決して公安委員会の恣意的な自由載量権を認めているものでなく、まして事実上不許可にするのと同一の結果を生ずるような条件付与を許すものでないことは多言を要しないところである。そして、その条件付与は前に説明したように独立した合議制の機関である都公安委員会がこれを行なうこととされているのであるし、条件付与につき都公安委員会の権限濫用を抑制する制度的保障が都公安条例自体には規定されていないにしても、その濫用に対しては行政訴訟により条件付与の処分取消等を求め、あわせて処分の執行停止を申立てることも可能であり、事後的にせよ、損害賠償の請求、罰則適用にあたつての条件の当否の判断等司法的救済の途は開かれているのである。なお、都公安条例三条一項但書六号に定める条件は、集団行動の進路、場所または日時を変更するものであつて、集団行動をすること自体を絶対に禁止するものではない点で同項本文による不許可処分とは異なるものの、他の条件がいわば行為の態様を制限するものであるのに対し、日時、場所に関して集団行動そのものに制限を加えるわけであるから、その条件付与については表現の自由を不当に害することのないよう特に慎重でなければならず、その措置が特に必要な最小限度に止まらなければならないことは当然である。しかし、同号の規定をみると、進路、場所または日時の変更については、他の号の場合と違つて、公共の秩序または公衆の衛生を保持するため必要がある場合に限ることが明記されているほか、他の条件は必要であればつけることができることとなつているのに対し、同号だけは単に必要があるだけでは足りず、「やむを得ない場合」であることを特に要件としているのであるから、前記のように同号による制限が特に慎重でなければならないことを示すため立法上十分の配慮がなされているということができる。そして、このことと、同条例三条一項本文がそこに示された基準のもとに集団行動そのものの許可・不許可の権限をも都公安委員会に委ねたことが前にも述べたように合憲と解されることとを考え合わせれば、同項旧書六号が右のような基準によつて都公安委員会に進路等の変更の権限を認めたからといつて、これを違憲てあるとすることはできない。以上の次第で、条件付与に関する都公安条例三条一項但書各号は憲法二一条に違反して無効てあるとはいえないから、論旨は理由がない。控訴趣意第三の二について。
論旨は、都公安条例五条は地方自治法一四条五項による刑罰立法の一般的包括的な条例への委任に基づくものであるが、かかる委任は正当手続条項（憲法三一条）と一般的委任命令禁止条項（憲法七三条六号）で定めている罪刑法定主義に反するもので無効てあるばかりでなく、同条例五条のうち三条一項但書の規定による条件違反の集団行動の主催者らを処罰する部分は白地刑罰法規であるところ、その補充規範たる条件は一般に告知されず、しかもその内容はあいまい不明確であり、その違反に対する法定刑は合理的根拠を欠いている、なお条件付与が警察官に委任される場合のあることも補充規範定立手続が適正を欠くものであるから、要するに都公安条例五条は憲法三一条に違反して無効であるのに、これを有効とした原判決は法令の適用を誤つたものだ、というのである。
よって、考えてみるのに、


（一）　刑罰を規定するには原則として法律をもつてしなければならないことは憲法三条の規定上明らかであるけれども、法律の授権があればそれ以外の法令によつても刑罰法規を設けることができると解せられるところ、地方自治法一四条五項はまさにこの罰則制定を地方公共団体の制定する条例に授権した規定で、所論の都公安条例五条はこれに基づいてその授権の範囲内で設けられた規定てあることは疑いない。ただ、法律による授権といつても、無条件の白紙委任的なものであつてならないことは当然であるところ、地方自治法一四条五項をみると、その授権がある程度包括的であることは認めざるをえないところである。しかし、その対象となる事項は同法二条二項・三項に明示されているのであるし（同法一四条一項参照）、規定することのできる法定刑の範囲も比較的軽いものに限定されている。そして、そのことと、条例が行政機関の定める政令以下の命令と異なり公選の議員をもつて組織する地方公共団体の議会の議決を経て制定される自治立法であることとをあわせ考えると、この程度の授権が憲法の趣旨に反するといえないことは最高裁判所昭和三一年（あ）第四二八九号同三七年五月三〇日大法廷判決（刑集一六巻五号五七七頁）の判示するとおりであるから、その点で都公安条例五条が憲法三一条に違反するとの論旨は採用することができない。
（二）　次に、所論は、都公安条例五条のうち条件違反を処罰する部分は白地刑罰法規だと主張する。しかし、右の部分の構成要件は、「第三条第一項但し書の規定による条件……に違反して行われた集会、集団行進又は集団示威運動の主催者、指導者又は煽動者」ということなのであつて、それ自体で完成された刑罰法規をなしているとみるべきものである。都公安委員会が条件をつける行為は、一の行政処分であり、その条件に違反したという事実がこの構成要件に該当することになるとみなければならない。それゆえ、条件の付与が都公安委員会の権限とされているからといつて、刑罰法規の一部（所論のいう補充規範）の制定を同委員会に委任したことにはならず、条件をつけることはなんら刑罰法規の立法には該当しないのである。したがつて、付した条件を一般の刑罰法規のように公示することは必要でなく、これに従う義務ある者だけに周知の方法をとれば足りるところ、条例三条二項によれば、都公安委員会の付した条件の内容は集団行動を行なう日時の二四時間前までに主催者または連絡責任者に書面をもつて告知されなければならないのであるから、これを参加者に周知させる機会は十分に存するのである。（三）　所論は、また、本件において付せられた条件の中には、違法なもの、単なる注意事項に過ぎないもの、あいまい不明確なものがあるので、犯罪構成要件としての適格性を欠くというようにもいう。しかし、条件が犯罪構成要件そのものでないことはすでに説示したとおりであるから、個々の条件の有効無効は構成要件の効力とは別の問題で、もし個々の条件が違法もしくは意味不明確で条件として無効であるか、または単なる注意事項にすぎないとみられる場合はその違反行為を条件違反として処罰しなければそれで足りるのである。
（四）　また、所論は、右条例五条が条件違反についても一年以下の懲役もしくは禁錮又は五万円以下の罰金に処することとしているのは処罰の合理的根拠を欠いていると主張する。しかしながら、前述のとおり条件が公共の秩序、住民・滞在者等の基本的人権保護のために付せられるのであることを考えると、その違反の程度ないしは公衆に与えた損害等の情状のいかんによつては右の法定刑の長期を相当とする場合も予想されないことではないから、この程度の法定刑を設けたことが憲法三一条に違反するほど罪刑の均衡を失しているとはとうていいえないばかりでなく、右の五条の規定は、条件違反ばかりでなく、本来許可さるべきでないのに無許可で集団行動が行なわれたような情の重い場合にも適用されることが予想されているのであつて、これらの諸種の違反行為をこの程度の法定刑で一括して規定してもあながち不当であるとはいえない。それゆえ、この点の主張も採用することができない。
（五）　所論はまた、都公安委員会が重要特異でない集団行動の条件付許可処分につき警視庁の警察官にその代決を許しているのは白地刑罰法規の補充規範の定立手続において適正を欠くと主張する。しかし、条件をつけることが行政処分であつて刑罰法規の立法に属しないことはすでに述べたとおりであるうえに、同条例五条は所論の代決につきなんら規定しているわけではないから、代決の問題が同条の合憲性に影響するものでないことはいうまでもないところである。したがつて、所論は結局いわゆる代決を違法であるとし、これによつてつけられた個々の条件の適法性を争うことに帰着すると解されるが、この代決の適否の点についてはすでに弁護人の控訴趣意第二の二に対する判断の中で説示したとおりであるから、ここには改めて繰り返さない。
以上の次第で、本論旨はいずれも理由がない。
控訴趣意第三の三の（一）、（二）について。


論旨は、本件各条件付許可処分は審法二一条、三一条に違反し無効であるのに、これを合憲・有効とした原判決には法令の適用の誤りがある。すなわち、（１）原判決は都公安条例三条一項但書の条件付与について、公共の安寧に対する直接の危険の発生が明らかに認められる場合ばかりでなく、その危険の発生の虞れがある場合にもまたその予防のために必要な最小限度の条件を付し得ると解しているが、都公安条例三条一項但書の規定が辛うじて合憲性を保つためには、集団行動に付与される条件は、その条件を付することなく集団行動を許すならば公共の安寧を保持するうえに直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合に限り、その限度において付しうるに過ぎないと解するほかはないから、右の点で原判決には法令の解釈適用に誤りがあり、（２）本件における「ことさらなかけ足行進」の禁止、「行進隊形は五列あるいは六列縦隊とすること」、「だ行進、……停滞、すわり込み、先行てい団との併進、追越し等交通秩序をみだす行為をしないこと」という条件は、「ことさらなかけ足行進」「交通秩序をみだす」など概念として不明確なものを含み、また、その違反に対して刑罰を科するに足りる実質的な合理的理由を欠いているから、かかる行為を一律無差別に可罰的に禁止することは道路交通上の利益を常に集団行動に優先させ、表現の自由を不当に制限ないし禁圧するもので、憲法二一条、三一条に違反する無効な条件であり、（３）原判決は本件刑事事件に適用されていない注意事項ないし違法の疑いがある条件を本件各条件から全く切断して、国会周辺の集団行動についての「合唱、かけ声、シユプレヒコール等示威にわたる言動は行わないこと」という条件はこれを別とし、本件各条件の適法性を強調するけれども、前者の条件違反を理由とする都公安条例四条の即時強制や現行犯逮捕等は集団的表現の自由に対する重大な侵害であり、一部の条件付与が違憲（違法）無効である場合にも許可処分自体の効力が問われなければならない、というのである。そこで、所論の各論点について、順次考察することとする。<要旨第一>（一）　まず、都公安条例三条一項但書によつて条件をつける基準につき検討してみるのに、それが集団行動に</要旨第一>よる表現の自由を本質的に抑圧するようなものであつてはならず、また、そうでなくとも必要最小限度のものに止めるべきことは、すでに弁護人の控訴趣意第三の一に対する判断の中で述べたとおりである。しかしながら、同項本文による集団行動そのものの許否の基準とこれを許可した場合の同項但書による条件付与の基準とが同一であるべきかどうかについては、集団行動を許可しないことは、まさに一定の表現をすること自体を禁止するものであるから、憲法二一条の保障との関係上きわめて慎重てなければならず、例外的な場合としてその要件を厳重に定める必要があるのに対し、許可処分につけられる条件は、表現行為そのものはこれを認め、ただその実施の際の行動的側面に対してある程度の制限を加えるのにすぎないから、その条件をつける基準は、不許可の基準とは趣きを異にし、一般的にいえばそれよりゆるやかであつて差支えなく（ただ、同じ条件でも、同項一号から五号までの事項に関する条件と六号の進路、場所または日時の変更とではその基準におのずから差のあることは前に述べたとおりである。しかし、この後者の基準も、集団行動それ自体の不許可の基準と全く同一であると考えなければならないものではない。）、そのことは、同項本文が不許可の基準として集団行動の実施が公共の安寧を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合に限るとしているのに対し、条件については但書が単に「必要な条件をつけることができる。」と規定しているにすぎないことからも認められるところである。したがつて、条件をつけることによつて保護さるべき法益としては、公共の安寧（社会生活の安全・平穏）と呼ばれるようなものに限定されることなく、たとえば交通秩序すなわち交通の安全と円滑というような公共の利益もまたその法益たりうるのであつて、原判決のいうように公共の安寧に対する直接の危険の発生するおそれのある場合に限らず、但書各号に定められた事項から窺える各種の法益を保護するためにも条件を付することができると解するのが相当である。そして、条件付与に際しては、一方においてその行為による公共の利益の侵害の態様、程度を考え、他方において条件により制限しようとする行為のもつ意義特にその行為が集団行動による表現にとつて必要不可欠であり他の方法をもつてしては代えることができないかどうか等を慎重に考慮し、両者の比較衡量によつてこれを決定すべきものと考える。
以上の次第で、「公共の安寧を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合」に限つて条件を付することができるとする所論は採用することができない。
（二）　次に、所論の「だ行進、うず巻行進、ことさらなかけ足行進、おそ足行進、停滞、あるいは先行てい団との併進、追越しまたはいわゆるフランスデモ等交通秩序をみだす行為をしないこと。」という条件について考えてみるのに、この条件がもしそこに明示的に列挙されただ行進、うず巻きなどの各行為のほか「交通秩序をみだす行為」一般をも禁止しているものと解するならば、その「交通秩序をみだす行為をしないこと」という条件の文言は、はたしてどのような行為まで指すのかあまりに抽象的で不明確だといわなければならない。しかし、本件において原判決の認定した各行為は、いずれも右のような単に抽象的に交通秩序をみだしたという理由で条件違反とされているのではなく、その前に列挙された具体的な条件の違反だけが問題となつているのであるから、その点はここではそれ以上問題としない。そこで、進んで、所論が問題としている「ことさらなかけ足行進」という文言について考察すると、そのうち「かけ足行進」という概念が社会の一般常識から考えて不明確といえないことはいうまでもないことであり、「ことさらな」というのはこれを必要とする正当な事由がないのにわざとという意味であることはこれまた日常の用語として十分理解できるところである。それゆえ、右の文言が憲法三一条に違反するほど不明確なものであるとはとうてい考えられない。


次に、所論は、「ことさらなかけ足行進」を禁止することは実質的・合理的な根拠を欠くと主張する。思うに、東京都内の主要街路のように常に交通量の多いところで集団行進または集団示威運動が行われれば、その反面として一般の交通が相当阻害され一般公衆が不便を被ることはいうまでもないところであるが、集団行動が憲法の保障する表現の自由の行使である以上、集団行動を行なうことそのことによつて生ずる交通の不便はもとより甘受せざるをえないところである。しかしながら、集団行動なるがゆえにいかなる交通の阻害・混乱を生じてもよいというものでないことはもちろんであつて、いま行進に際しての集団の速度についてこれをみれば、一般の交通に混乱を生じないためには、集団が通常予想される速度すなわち通常の歩行の速度で進行することが最も望ましく、交通取締官憲はその予想に基づいて一般の交通を規制し、それによつて一般交通と集団行動との混乱を防止することができるのである。ところが、これに反し、もし東京都内の交通量の多い主要街路で集団がかけ足で行進したりすれば、その進路にある車両や歩行者の交通に不測の混乱を生ずるおそれがあるばかりでなく、その結果として一般公衆や行進者側に死傷の結果を生ずることすら保しがたく、また、集団が多数の梯団より成る場合など、その一部の梯団のみがかけ足をすれば、集団全体の進行を混乱に陥れ、ひいては重大な交通の混乱を生じ、一般市民の社会生活にもすくなからざる支障を及ぼすおそれもあるのであつて、これらの点を考慮すれば、「ことさらなかけ足行進」を禁止することには十分合理的な根拠があるものと考えられる。また、所論が同じく合理的根拠を欠くと主張する隊列に関する条件につき考えてみると、集団行進ないしは集団示威運動といえどもその表現の目的達成に十分であるかぎり一般市民の公共の利益との調和の観点からある程度の制約を受けるのはやむをえないものであるところ、東京都内の交通ひんぱんな主要道路においては、たとえ一定時間内であつたとしても一般の交通を完全に停止することは市民に与える不便さは図り知れないものがあり、そのためには一般車両の通行の余地を残すため隊列の幅を一車線内に制限することとし、したがつて行進隊形を五列もしくは六列というように定めることには合理的理由があるものといわなければならない。なお、「だ行進、うず巻行進、ことさらなかけ足行進、停滞等」も、集団的表現の一形態てあることは認められるにしても、右のような形態の表現方法をとらなければ当該集団行動の表現の目的を達することができないとはいえない反面、かかる行為が著しく交通秩序を妨げ、時として公衆の生命、身体等にも不測の害を及ぼすおそれもあることを考えると、右のような行為が禁止されることは表現の自由の内在的制約にほかならない。また、その制限は、集団行動実施の日時、場所、態様等の具体的実情に照らし、規制される集団行動とこれによつて生ずる公共の利益の侵害との較量において必要最小限のものとして課ぜられたものと認められ、決して一律無差別に集団行動を規制したものとはいえないから、一般的無差別な不当な自由の侵害であるともいえない。それゆえ、右のような条件が本件集団行動に付されたとしても道路交通上の利益を原則的に集団行動の自由に優先させたものというわけではなく、憲法二一条に違反するとの所論も採用できない。（三）　さらに、本件許可処分の条件中、注意事項ないし違法あるいは違法の疑いがある条件が混在している以上、条件付許可処分全体の効力が問われなければならないとの所論については、次の「本件各条件付許可処分の全体としての違憲性」の論旨に対する判断として述べるところに譲ることとする。控訴趣意第三の三の（三）について。
論旨は、原判決は、本件許可処分に付せられた条件を適法な条件のほか注意条項・特別の義務を定めたものでない条項・違法あるいは違法の疑いのある条件に類別し、右許可処分は、注意条項を除けばおびただしくかつ厳しい条件を付しているとはいえず、全体として集団行動の自由を不当に制限するものではないと説示したが、このような類別が不明確であるのみならず、実際にはおびただしい違法、違法の条件が付与されていると認められるから、それらの条件全体とともに許可処分そのものの憲法二一条に違反するといわなければならず、原判決には法令の適用を誤つた違法がある、というのである。
<要旨第二>しかしながら、都公安条例三条一項但書により条件を付する行為は、集団行動の主催者、指導者、参加者等</要旨第二>に一定の義務を課する行政処分であつて、右の条件は講学上付款の一種たる負担と呼ばれるものに属し（ただし、但書六号による進路、場所または日時の変更についてはその性質に若干疑問があるが、ここではこれ以上その点には立ち入らない。）、集団行動の許可処分に付随するものであるため、主たる許可処分が無効であれば条件もまた無効たらざるをえないけれども、ここにいう条件は基本となる許可処分と性質上不可分に相結合する狭義の条件とは異なり、許可処分自体とは一応別個の行政処分であり、しかもその負担の内容はそれぞれ別個であるから、各条件ごとに別個な行政処分であると解すべきである。それゆえ、かりに許可処分に付せられた各条件のうち、その実質が単なる注意事項であるに止まり条件としては無効であるもの、その他違法で無効な条件が存在するとしても、それはその条件のみを無効ならしめるに止まり、許可処分それ自体を無効ならしめることでないことはもらろん、他の条件との関係においても、その間に不可分の有機的関係があるような特殊の場合を除いては、他の条件の効力を左右するものではない。そして、無効な条件の違反を理由として公権力の行使がなされたような場合には、その個々の問題ごとに法的な措置を考慮すれば足りるのである。所論は許可処分および各条件付与の処分を一体としてその効力を論ずべきであるとの独自の見解を前提とするものであつて採用しがたく、論旨は結局理由がない。


控訴趣意第四の一―一〇・一五昼事件（被告人Ｄ）―について。論旨は、原判決の被告人Ｄに対する右事件の有罪部分につき、かりに本件に適用されている「行進隊形は五列」および「ことさらなかけ足行進……」という条件が違審無効でないとしても、本件集団行動の動機、目的の重大性に比し、隊列も所与の制限隊列から僅か三列しかオーバーしておらず、そのかけ足行進もとくに交通阻害をもたらしたことは認められないなどきわめて軽微な違法行為であることなどからみると、本件行為は可罰的違法性ないし実質的違法性を欠くものであるから、原判決には法令の解釈適用を誤つた違法がある、というのである。そこで考えてみるのに、本件の集団行進が東京都心の交通量の多い場所、時間における多人数によるものであることを前提として考えると、所論の条件は交通秩序維持のための基本的な必要最小限の条件として理解することができるところ、本件の場合約一、〇〇〇人の集団が原判示のような都心の主要街路において午後四時一六分ころから午後四時一八分ころまで隊列五列との条件を無視し終始約八列となつて行進し、その間午後四時三三分から三四分ころまでの間ことさらなかけ足行進を行なつたものであり、被告人Ｄは右隊列違反ならびにことさらなかけ足行進を指揮誘導したものである。そして、本件集団行動が日韓条約批准反対の意思を表明するために行なわれたものであるにせよ、その意思を表明するためには必ずしも右のように隊列をオーバーする必要もなく、またことさらなかけ足行進をしなければならないものでもない反面、交通量の多い右のような街路上においていわゆるラツシユアワーのころ大量の集団が右のような行動に出るならば、秩序ある集団行進が行なわれず、現実に交通を阻害し一般市民の社会生活に重要な支障を及ぼすことは控訴趣意第三の三の（二）に対する判断の中で述べたところがらみても明らかであり、また、勢の赴くところ人車の接触その他の事故により公衆の生命、身体等に直接危険を及ぼすおそれもあると認められるのであるから、集団行動による表現活動としての相当な範囲を逸脱したもので、実質的違法性を欠くものとはとうていいいえず、また被害法益との関連からみてきわめて軽微な違法性を有するにすぎないものとして、可罰的違法性を欠くものと解することもできない。したがつて、原裁判所が被告人Ｄの右所為について可罰的違法性があると認め刑罰を科したことは首肯しうるところであつて、法令の解釈適用を誤つた違法があるとはいえない。それゆえ、論旨は理由がない。
控訴趣意第四の二―〇・一五夜事件（被告人Ｄ、同Ｅ、同Ｆ）―について。論旨は、原判決は、本件公訴事実中、（Ａ）都学連の集団行動に関しては、（イ）被告人Ｄの隊列違反のことさらなかけ足行進指導の事実および（ロ）すわり込みの指導の事実、（ハ）被告人Ｅのことさらなかけ足行進指導の事実、（ニ）被告人Ｅ、同Ｄ共謀のすわり込みの指導の事実、（Ｂ）社青同の集団行動に関しては、被告人Ｆのすわり込みの指導の事実の一部をそれぞれ有罪と認定したが、かりに本件許可処分が合憲であつて本件条件が有効であるとしても、本件集団行動は日韓条約批准の緊急かつ重大な事態に際し、それに反対する目的で行なわれた正当なものであつて、前記各条件違反はその態様に照らしきわめて零細なあるいは軽微な違法行為というほかはなく、それらは可罰的違法性を欠き構成要件該当性がないか、あるいは動機、目的の正当性、手段方法の相当性、法益の権衡等の点で実質的違法性を阻却するものであつて、無罪とされなければならないのに、被告人らに有罪を宣告した原判決には法令適用の誤りがある、というのである。そこで、所論の各具体的行為について検討してみると、まず、所論の（Ａ）（イ）については、約九〇〇人の集団が都心の主要街路において当日午後七時四九分ころから午後八時七分ころまで終始約八列で行進したところ、被告人Ｄにおいて右約八列でのことさらなかけ足行進を指揮誘導したものであつて、第四の一に述べたところと同じ理由から、右所為は実質的違法性ないし可罰的違法性を否定し去ることはできないから、原判決に所論のような法令適用の誤りを見出すことはできない。
つぎに、（Ａ）（ハ）について考えてみるのに、被告人Ｅは同日午後八時八分ころ衆議院西通用門先路上において約二分間、約二―三〇〇名の学生によることさらなかけ足行進を指揮誘導したものであつて、当時警官隊のほかに一般に通行する人車がなかつたにせよ、前に説示したところに照らせば、かかる行為は、集団行進全体の秩序を乱す結果ひいては他の場所における交通秩序をも混乱させ、公衆の社会生活に支障を及ぼすおそれが現実に存したと認められる反面、右行為は集団的意思表示として欠くべからざるものではないことをかれこれ較量すると右所為も集団行動として相当な範囲を逸脱したものというべく、実質的違法性が認められるのはもとよりその違法性が軽微で可罰的違法性を欠如するものとも解しがたい。さらに、（Ａ）の（ロ）、（ニ）のすわり込みは約二―三〇〇名の学生集団が同日午後八時一〇分ころから議員面会所前車道上に、約六―七〇〇名の学生集団が午後八時一九分ころから議員面会所前歩道上に、いずれも午後八時五二分ころ機動隊の規制を受けるまで、それぞれ約三―四〇分間すわり込んだものであつて、日韓条約批准反対等の意思を表明するために行なつたものであつても、そのため少なくとも一般交通の再開を遅延させたことは疑いがなく、そのことは、まさに著しく交通秩序をみだし、地域住民の社会生活の利益に少なからざる支障を及ぼしたものにほかならないから、集団行動としての相当な範囲を逸脱したものであり、その所為が実質的違法性ないしは可罰的違法性を欠如するものとは解しがたい。さらに、（Ｂ）のすわり込みは、社青同員約二五〇名が同日午後九時五分ころから九時一〇分ころまでの間に車道上にことさらなすわり込みをすることを被告人Ｆにおいて指揮したものであつて、右所為もその人員、日時、場所、態様にかんがみ、右所為の有する憲法上の意義とこれによつて著しく交通秩序をみだし、公衆の社会生活に重要な支障を及ぼすおそれが現に存したものと認められることとを較量すれば、集団行動としての相当性を欠くものであり、実質的違法性または可罰的違法性を欠如するものとは認めがたい。
右の次第で、論旨は理由がない。
控訴趣意第四の三の（一）―一一・五事件（被告人Ｇに関する部分）―について。


論旨は、原判決は被告人Ｇおよひ原審相被告人Ｈが他の者と共謀のうえ約一〇列での行進を指導した事実を認定しているが、昭和四〇年一一月二二日付起訴状によれば、この事実は訴因に含まれておらず、審判を求められた事実の範囲外であるから、原判決には訴訟手続の法令違反がある、というのである。そこで、被告人Ｇに対する昭和四〇年一一月二二日付起訴状をみると、その冒頭の部分には同被告人の参加した集団行進に際し集団に参加した学生らが許可条件に違反し約六列ないし約一二列となつてことさらなかけ足行進その他の行為を行なつたことが記載されており、これに続いて被告人Ｇに対する公訴事実第一として「……道路上において、約六列となつた右学生隊列の先頭列外中央付近に位置し、前向きあるいは後向きとなつて両手を上げ、これを振り、あるいは笛を吹き、『日韓条約粉砕』のシユプレヒコールの音頭をとるなどして、かけ足行進、停滞の指揮し」とその具体的行動が記載され、全文の末尾は、同被告人および原審相被告人Ｈにつき「もつて、それぞれ右許可条件に違反した集団行進を指導したものである。」と結ばれている。
そうしてみると、被告人Ｇに対してかけ足行進と停滞の指揮が訴因とされていることは明白であるが、隊列違反の指揮が訴因として含まれているか否かについてはたしかに検討を要するものがあるといわなければならない。しかしながら、本件起訴状の公訴事実の記載のしかたは、前記のように、まずその冒頭部分に集団そのものの行動特にその具体的な条件違反行為を叙述し、次いで第一、第二として各被告人のこれに対する指導の事実を記載する構成をとつているのであるから、冒頭部分とあわせて読むのでなければ各被告人に対する訴因の意味も十分に理解できない関係にあるところ、本件起訴状の冒頭の部分に前記のように約六列ないし一二列となつた隊列の条件違反の事実が掲記されており、これを受けて被告人Ｇに対する第一の部分にわざわざ「約六列となつた右学生隊列」と記載され、そのかけ足行進、停滞の指揮をしたと記載されているところからみれば、やはり隊列違反の指揮もまた同被告人に対する訴因とされているものと解することができる（ちなみに、第一の末尾の「かけ足行進、停滞の指揮をし」という文言を訴因のいわゆる結びの文言であると読めば、それ以外の隊列違反の指揮が訴因に含まれていると解する余地はないことになるが、それがいわゆる結びの文言でないことは当該文体のうえからみて明らかである。）。ただ、それにしても、このような訴因の記載のしかたはかなり明確を欠くもので、訴因の明示を必要としている刑訴法二五六条三項の趣旨からいつても、そのままで有効てあるかどうかについては疑問がある。しかし、この程度の訴因の不明確竹は事後における検察官の釈明等によつて補正し有効とすることが可能であると解されるところ、検察官の昭和四一年七月一一日付冒頭陳述要旨のうち右公訴事実に関する三七頁以下の記載（原審第一記録のうち第二冊一二九丁以下）によれば、被告人Ｇの六列ないし一二列での隊列違反の行進の事実もまた許可条件二の１（「行進隊形は五列縦隊、……とすること」）の違反として「犯行の状況」の項の中に明記されているのであり、右冒頭陳述は当該公訴事実をより詳細明確に説明したものとして一種の釈明の性質をあわせ有するものと解することができるから、被告人Ｇの隊列違反の訴因はこれによつて明確にされ、当初の不備は補正されたものというべく、したがつて、原判決が被告人Ｇにつき隊列違反の事実を認定したことが訴因外の事実を認定した違法なものとはいうことができない。それゆえ、この点の論旨は理由がない。
控訴趣意第四の三の（二）―一一・五事件（被告人Ｇに関する部分）―について。
論旨は、かりに被告人Ｇに対し隊列違反の集団行進の指揮が審判の対象となつているとしても、同被告人においてこれを指導したものではないから、原判決には法令適用の誤りないし事実誤認がある、というのである。しかしながら、原判決挙示の関係証拠によれば、被告人Ｇは原判示のように昭和四〇年一一月五日Ｉ公園Ｊ門からａ交差点付近に至る道路上において約一〇列の学生隊列の先頭列外に位置し、両手を振つて手招きをし、号笛を吹き後向きあるいは前向きとなつて約一〇列での行進を指揮誘導したことか明らかであつて、同被告人か指示して隊列を右のように約一〇列にしたものてはないにしても、右集団行進の指揮誘導者として隊列を正常に復すべき義務があつたのであり、かつ同被告人の指導によつてそのことは可能であつたのに、これを怠ったというよりはむしろこれを容認、利用し、右隊列の先頭列外にあつて前記のように集団行進を行なわせたものであるから、隊列違反を指導した責任を免れるものではない。してみれば、原判決の認定は正当であつて、さらに一件記録および証拠物を検討しても、原判決の認定に判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認ないし法令の適用の誤りがあるとはいえない。それゆえ、論旨は理由がない。
控訴趣意第四の三の（三）―一一・五事件（被告人Ｇ、同Ｋ、同Ｌ）―について。


論旨は、一一・五事件（原判示罪となるべき事実（四））に関する被告人Ｇ、同Ｋ、同Ｌの各所為、すなわち被告人Ｇの隊列違反の行進の指揮誘導（同（四）（１）の（イ））、ことさらな停滞の指揮（同（四）の（１）のロ）、同Ｋのことさらなすわり込み（同（四）（１）の（ハ））、ことさらな停滞（同（四）の（１）の（ニ））の指揮および同Ｌのことさらなすわり込み（同（四）の（２））の指揮等は、その時間、場所、態様等を考えると、交通秩序をみだす度合はきわめて少なく、いずれも実質的違法性ないし可罰的違法性を欠くにもかかわらず、有罪を認定した原判決には法令適用の誤りがある、というのである。しかしながら、原判示のように集団行進に参加した約九〇〇名の学生は、当日午後七時ころＩ公園Ｊ門を約一〇列の隊列を組んで出発してから、都市中心の重要な街路上において警察官の規制にあつて激しいもみ合いをし、東京家庭裁判所角交差点付近でことさらに停滞し、その後七列ないし一〇列位の隊列で行進し、さらには五、六列位となり、警察官と衝突してもみ合い、さらに歩道上あるいは車道上を行進して参議院議員面会所前に到着し、午後七時四七分ころから午後七時五七分ころまでことさらにすわり込んだものであるが、被告人Ｇはその間Ｉ公園Ｊ門からａ交差点に至る道路上において約一〇列でのかけ足行進を指揮し、また東京家庭裁判所角交差点においてことさらな停滞を指揮し、同Ｋは右の参議院議員面会所前でのことさらなすわり込みを指揮し、さらに午後八時三七分ころ参議院議員会館横道路上に停滞していた学生集団を参議院の方向に反転させ、原判示のように右集団を前記議員面会所の方へ誘導し、ことさらな停滞を継続するように指揮したものであつて、被告人らの右の各所為が集団による表現活動として欠くべからざるものであるとは認めがたい反面、右のような集団行動の参加人員、日時、場所、規模態様等にかんがみれば、被告人Ｇの右隊列違反の行進および停滞の指揮、同Ｋの右すわり込み、停滞の指揮など被告人らの各所為が著しく交通の秩序をみだし、都民等の社会生活にも重要な障害を及ぼすおそれがあると認められることは前に説示したところがらも明らかであつて、集団行動としての相当な範囲を逸脱したものと認めるべきであるから、違法性を欠くか、あるいはそれがきわめて軽微であつて可罰的違法性を欠くものとはいいえない。また、被告人Ｌは、同日午後七時四七分ころから午後七時五七分ころまでの間、学生集団とともに本件集団行進に参加したＭ組合員約二〇〇名が参議院議員面会所通路にことさらにすわり込んだ際、右面会所前道路（車道）でことさらなすわり込みを指揮したものであつて、これもまた前と全く同様の理由により違法性そのものないしは可罰的違法性を欠くものとはいえない。それゆえ、論旨はすべて理由がない。
控訴趣意第四の四―一一・九事件（被告人Ｋ）―について。論旨は、警察官による事前折衝は強圧的・威圧的で代決権限の範囲をこえて行なわれたものであり、かつ集団行動に対する警察官の実力規制は濫用にわたり公訴権の濫用があり、また「かけ足行進」は概念として明確でないうえに、かけ足行進によつて交通障害を惹起する可能性はなく、本件において交通障害を惹起したことの証明もない。さらに、被告人Ｋが原判決認定の条件違反の行為を指導したことを認める適法な証拠はないのであるから、有罪を認定した原判決には事実誤認がある、というのである。
しかしながら、一一・九事件について原判決の挙示する関係証拠によれば、所論の事前折衝について原判決の認定判断するところは正当であつて、本件の事前折衝が特に強要的・威圧的であつたとは認められず、また係官は公安委員会の方針に従つて折衝に当たつたものであり、別段そこに権限を越えた行為かあつたものとも認められない。所論はまた警察官の実力行使が濫用にわたつているから公訴権の濫用てあるとも主張しているが、かりに警察官の本件における実力規制か所論のように度を過ぎたものであつたとしても、条件に違反する行為を指揮した者に対する公訴提起がそのために公訴権の濫用になるという所論は理解に苦しむところであって、とうてい採用しがたい。次に、所論はことさらなかけ足行進によつて交通障害を惹起する可能性はなく、現に本件においてもこれを惹起したことの判示または証明がない、とも主張する。しかし、交通秩序維持に関する条件としての「ことさらなかけ足行進」の禁止に合理的な根拠があることについてはすでに弁護人の控訴趣意第三の三の（二）に対する判断の中て説示したとおりであるし、その違反は別に交通障害の実害を発生しなければ処罰の対象とならないものではない。そして、原判決は本件においてことさらなかけ足行進の行なわれた場所、日時、その態様などを証拠に基づき具体的に判示しているのであつて、これによれば本件のかけ足行進が交通秩序を乱し、一般市民の社会生活にも少なからざる支障を及ぼすおそれの現に存するものであつたことはおのずから明らかであるから、この点の主張も採用することができない。なお、被告人Ｋが原判決認定の条件違反行為を指揮誘導し九ことは原判決挙示の証拠によつて十分に認められるところであり、一件記録を調査しても、右証拠が証拠能力を欠く違法なものであるとは認められず、また、一件記録、証拠物および当審における事実取調の結果に徴してもこの点につき事実誤認を疑わせるに足りるものはない。
それゆえ、論旨はいずれも理由がない。
控訴趣意第四の五―一一・一一事件（被告人Ｄ）―について。論旨は、原判決は、被告人Ｄか指揮した集団示威運動は当日許可を得ていたＮ委員くム主催の集団示威運動とは別個独立のものであると判示するが、これは著しく事実を誤認し、法令の適用を誤つたものである、というのである。しかしながら、原判決挙示の証拠によれば、本件示威運動は許可を受けたＮ委員会主催の集団示威運動を終つたのち、許可を受けない一部の参加団体が解散することなく独自の行動として許可の内容とは逆の進路をとつて示威行進を始めたもので、原判示のように右の許可された行動の一環とはいいえない別個独立のものであると認めるのが相当である。そして一件記録および証拠物を検討しても、この点に関する原判決の認定に事実誤認を疑わせるものはない。それゆえ、論旨は理由がない。
控訴趣意第四の六―一一・一二事件（被告人Ｏ）―について。論旨は、本件集団行進に付された「行進隊形は五列縦隊とすること」との許可条件が、かりに合憲であるとしても、本件集団行動の目的、意義、場所、区間、時間、交通阻害の状況などからして被告人Ｏの行為には可罰的違法性がないから、原判決には法令適用の誤りがある、というのである。


しかしながら、被告人Ｏが、原判示の日時（午後四時三分から四時一一分ころまで）、首都中心部の街路上において行なわれた学生てい団約六〇〇名の隊列五列をこえる約一〇列の集団行進に際してその隊列違反を指揮誘導した所為は、五列でなく一〇列の隊列をとることが表現活動のうえで有する意義と右日時場所において約六〇〇名の集団が基本隊列の二倍にあたる約一〇列となつて行進したことが著しく交通を阻害し、都民等の社会生活の利益に重要な障害をもたらすおそれがあつたものであることを彼此較量すれば、集団行動としての相当性の範囲を逸脱したものであり、被害法益の大きさとの関連においてきわめて軽微な違法性を有するにすぎないものとして可罰的違法性を欠如するものとは解しえない。したがつて、原判決が被告人Ｏの本件所為について可罰的違法性を認め、都公安条例違反罪が成立するとしたのは正当であつて、法令の解釈適用に誤りがあるとはいえない。それゆえ、論旨は理由がない。
（被告人らの控訴趣意に対する判断）
論旨は、原判決は基本的に矛盾にみち、公正をよそおいながら一方の側に立つものであつて、不当な日韓条約批准に反対する被告人らの実力闘争の正当性を認めない原判決には事実誤認ないし法令適用の誤りがある、というのである。しかしながら、原判決挙示の関係証拠によれば原判示事実を認定することができ、一件記録および証拠物を検討し、当審における事実取調の結果に照らしても、原判決に所論のような判決に影響を及ぼすことが明らかな事案誤認を疑わせるに足りるものはない。所論指摘の原判決が事件の背景として判示する部分も、被告人らが本件集団行動を行なうに至つた経緯を客観的に叙述したものであり、原判決が一方の側に立つて不公正な判断を示したものてないことは判文自体からみてもまた記録に徴しても明らかである。また、所論は被告人らの実力闘争は全く正当てあつたと主張するのであるが、憲法によつて保障された集団行動の自由はもとより十分に尊重されなければならないけれども、その権利行使は無制限に許されるものでなく、その手段方法が社会通念上相当な範囲を逸脱した場合に違法とされる場合のあることは、その権利の内在的制約としてこれを認めなくてはならない。そして、その違法性の有無は当該集団行動について個々具体的な検討をまたねばならないところであるが、この点に関する判断は弁護人の控訴趣意に対する判断の中ですでに示したとおりであるから、ここに改めて繰り返さない。
これを要するに、原判決には所論の事実誤認ないし法令適用の誤りはなく、論旨はその理由なきに帰する。
（検察官の控訴趣意に対する判断）
論旨は、原判決は、都公安委員会か昭和四〇年一〇月一五日夜および同年一一月五日の国会請願のための集団行進を許可するに際し「秩序保持に関する事項の４」として付した「放歌、合唱、かけ声、シユプレツヒ・コール等、示威にわたる言動は行なわないこと。」という条件は違法・無効であるから被告人Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｋが合唱、シユプレツヒ・コールを指導した行為は罪とならない旨判断しているが、右判断は明らかに法令の解釈適用を誤つたものである、というのである。そこで考えてみるのに、都公安条例一条・二条をみると、同条例は集団行進と集団示威運動とを区別し、これらを行なおうとする者はそれぞれ別個に東京都公安委員会の許可を受くべきものとしている。そして、このうち、集団行進とは多数の者が一定の目的をもつて集団として行進することをいうのに対し、集団示威運動とは多数の者が一定の目的をもつて公衆に対し気勢を示す集団としての行動であるということができる。したがつて、集団示威運動の形態は必ずしも行進てあるとは限らないが、行進の形態をとる場合が多いこともみやすいところである。そこで問題は、集団示威運動が行進の形態で行なわれた場合の集団行進との区別てあるが、多数の者が集団として行進すること自体に必然に伴う示威的作用は別として、公衆に対し気勢を示す示威的行動を伴うものが集団示威運動であり、これを伴わないものが集団行進にあたると解すべきである。そうしてみると、この二者を区別し、それぞれ別個の許可の対象としている都公安条例のもとにおいては、集団行進の許可を受けているにすぎない者は集団示威運動の性質をもつ行為を行なつてはならないのであり、もしこれを行えばそれはまさしく許可申請をせず許可を受けないで集団示威運動を行なつたことになるといわなければならない。<要旨第三>ところで、ここで問題となっている一〇月一五日夜、一一月五日の各集団行進については、許可にあたり前</要旨第三>記のように「放歌、合唱、かけ声、シユプレツヒ・コール等、示威にわたる言動は行なわないこと。」という条件が付されている。これは、民法でいう条件とは異なり、行政行為てある許可処分にあたり、その付款として、相手方に対しこれに伴う特別の義務を命ずる意思表示たる講学上のいわゆる負担たる性質を有するものてあること前にも述べたとおりであるが、前記のように、集団行動の許可は受けたが集団示威運動の許可を受けていない者は、すでに右条例の規定上当然に示威にわたる言動を行なつてはならない義務を負つているのであるから、これに対し重ねてかような言動をしないことを命ずることは法的に無意味であり、したがつてそれは厳密には法的効力を有する条件（負担）ではなく、単に条例の規定の遵守を促す注意事項以上の性質をもつものではないと解するのが相当である。
もつとも、集団行進に参加した者の中に右のような示威的言動に出た者があつたとしても、それが集団としての行為とみる程度に達しないときは、まだ集団示威運動が行なわれたということはできず、一部にもせよそれが集団の行動と目される程度に至つてはじめてその行為が集団示威運動に転化すると考うべきであるから、その程度に達しない場合を規制するためこの条件に意味があるという考え方もあるかもしれない。しかし、都公安条例は集会、集団行進、集団示威運動を通じ、集団的行動なるがゆえにこれをその対象としているのであつて、個々人の行為の規制を目的としたものではない。もた、個々人の行為ならば特に条例をもつて規制する実質的理由に乏しいのである。かように考えると、前記条件にいう「放歌、合唱、かけ声、シユプレツヒ・コール等、示威にわたる言動」というのは、その人数の多寡はともかく、いずれにしても集団的行動としてなされるものを指していると解すべきものであり、このことは検察官の控訴趣意も認めているところである。そうすると、この条件で禁せられている行為をすることは、前述のとおりすべて集団示威運動に該当するというほかはない。


主　　　　文
原審判を取消す。
本件を静岡家庭裁判所浜松支部に差戻す。
理　　　　由
（抗告の趣旨及び理由）
昭和五〇年（ラ）第四九一号抗告事件の抗告人Ａ、同Ｂ、昭和五一年（ラ）第八三五号附帯抗告事件の附帯抗告人Ｃ、同年（ラ）第一、〇〇八号附帯抗告事件の附
帯抗告人Ｄ、同Ｅ
の各申立の趣旨はそれぞれ「原審判を取消し、さらに相当の裁判を求める。」というのであり、抗告理由及び各附帯抗告理由は、それぞれ別紙一ないし三記載のとおりである。
（当裁判所の判断）
一　昭和五〇年（ラ）第四九一号事件の抗告理由について１　抗告人らは、昭和四五年八月ころ相続人間て遺産分割協議が成立しているから、相手方Ｃには遺産分割請求権がなく、本件申立は不適法として却下すべきてあると主張する。
この点についての判断はその結論において原審判と同一であり、その理由は次に附加するほか同一であるからこれをここに引用する。
当審における抗告人審問の結果によつてもこれを覆えすことはできない。すなわち、抗告人ら主張の協議内容については、相手方Ｃ及びＩ（同Ｄ、同Ｅの亡実父）の各寄与分を考慮していないばかりでなくその内容がその希望に沿わないものであるとして、相手方らが激しくこれを争つている上、その協議内容として抗告人らが履行を約束したという相手方Ｄ、同Ｅの学費援助、相手方Ｃの扶養（引取または金銭仕送り）についてその後今日にいたるまで抗告人らが何ら履行していないことなどを合せ考えると、右抗告人ら主張に沿う抗告人ら審問の結果は信用し難く、他にこれを認めることのできる的確な証拠もない。したがつて、この点の抗告人ら主張は失当である。
２　（一）　抗告人らは被相続人の遺産として書画、骨とう、刀剣類が多数ある筈であると主張するが、これらが現に存在することを認めるに足りる証拠はない。また、もしそれが後日発見された場合には、その財産について追加的に遺産分割を申立てれば足り、その存在は何ら本件遺産分割の効力に影響を及ぼすものではない。
この点の抗告人ら主張は失当である。
（二）　抗告人らは、被相続人の遺産として、定期預金など多額の債権があるから、これを本件遺産分割の対象とすべきてあると主張する。しかし、右のような債権は相続開始とともに各法定相続分の割合に応じて当然に分割される（最高裁昭和二九年四月八日判決参照）から、そのような債権が存在しているとしても、本件遺産分割の対象とする余地はないというべきてある。この点の抗告人ら主張も失当である。
３　（一）　抗告人らは、被相続人が、原審判別紙目録記載の不動産（以下「本件不動産」という。）のうち１９、２０の田についてのみ相手方Ｄ、同Ｅの親権者Ｆに事実上耕作させていたのにすぎず、その余の田畑を同人に賃貸したことにもとより耕作をしていたこともないから、これらの農地についてはＦの賃借権の制限かないものとして評価すべきであると主張する。
記録によると次の事実が認められ。
Ｆは昭和二六年四月一日当時被相続人と同居していた被相続人の三男のＩと婚姻し、夫と共に被相続人の農業に協力し耕作に従事していたが、その後被相続人、相手方Ｃ夫婦との折合いが悪くなり昭和三二年ころ被相続人夫婦と別居し、自己所有の農地を耕作していたころも、その傍ら本件不動産中８、１０、１７、２３の各田を除く大部分の農地を耕作して被相続人の農業に協力していた。Ｉは昭和三七年一月一六日に死亡したが、Ｆはその後被相続人が昭和四五年一月一九日死亡するまでの間引続きＩの農業を承継し、従前と同様に、本件不動産中前記農地を耕作していた。しかし、右農地の耕作については、ＩはもとよりＦもまた農地法三条による農業委員会の許可をえていなかつた。
以上のとおり認定でき、右認定に反する相手方Ｄ、同Ｅの提出したＦの賃料供託通知書、農業委員会の耕作証明書から直ちにＦが被相続人から賃借していたとの事実を認めることはできず、当審におけるＦ審問の結果中右認定に反する部分は信用し難い。
以上の事実によると、Ｉは、農業を主宰する被相続人の家族の構成員（別居後も同じ）として、家業の農業に協力し、被相続人の農地を事実上耕作していたものであり、ＦはＩの生存中は同人とともに、その死亡後は単独で、Ｉと同様に被相続人の農業に協力し事実上耕作していたものというべきである。Ｉ及びＦが被相続人からもつぱら耕作すべき田を特定され耕作に従事していたけれども、そのことは右のように理解する妨げとなるものではない。（もつとも、このように解したとしても、後に述べるように、Ｉ、Ｆ夫婦の実子てある相手方Ｄ、同Ｅに対する具体的な分割財産の特定に関しその考慮の対象となることはいうまでもない。）。したがつて、原審判が本件不動産中５、７、１１ないし１６、１８ないし２１、２４ないし２８の田につきＦの賃借権の制限があるものとして評価し、これを遺産評価額算定の基礎としたのは、違法てあり、この点の抗告人ら主張は理由があり、その違法は結論に影響を及ぼすものであるから、原審判はこの点においてすでに取消を免れない。
（二）　抗告人らは、原審判は本件不動産中４の宅地についてＧに賃貸中と説示しながらその評価にあたりその賃借権の制限のある場合から除かれ、賃貸借の制限のない価額て評価した違法があると主張する。しかし、記録によると、同４の宅地はＧに賃貸中であり、鑑定書上もその賃貸借の制限かあるものとしてこれを金一〇〇万円と評価したものであることがその理由（第五）の記載から明らかであり、原審判はその評価額を採用し遺産評価算定の基礎としたものであることが認められるから、原審判にはこの点についての違法はない。抗告人らの上記主張は失当である。


（三）　抗告人らは、原審における本件不動産の評価鑑定は不公平偏頗であるから、これに基づく原審判の遺産評価は違法である旨主張する。しかし、原審における鑑定人のした本件不動産の評価は、宅地を農地より低額に評価したものもないではないが、その評価理由の記載からそれを首肯できないわけではなく、また、敷地と地上建物を相続人の一人に分割する場合でも特に敷地の評価額を高額に評価すべき根拠に乏しいから、この点につき考慮しないで評価しても不当とはいえない。これらの点についての抗告人らの非難ば当らないというべきである（もつとも、評価時点と裁判時点との間に長年月を経過し評価を異にすることが予測される場合には不動産の時価につき再鑑定を要することはいうまでもない。）。４　抗告人らは、原審判は遺産の具体的分割に際し物件の種類その性質、各相続人の職業及び社会的地位などの点の考慮に欠けるところがあり、ことに新たに相続人ら間の共有関係をもうけたことは遺産分割の精神に反し違法であると主張する。遺産分割の審判においては、民法九〇六条に従い一切の事情を考慮して具体的な分割財産、分割方法を定めるかぎり違法であるとはいえない。記録によると、原審判は各相続人の分割希望財産（但し、抗告人らは本件遺産分割自体に反対し抗告人Ａの単独相続を強調する。）、各農地の位置関係、従前の占有使用、耕作関係、各職業、社会的地位などを考慮し各相続人に分割すべき方法、及び分割財産の特定、債務負担を定めていることが認められるから、原審判にこの点の違法があるとはいえない。したがつて、抗告人らの上記主張は失当である。もつとも、原審判には、現物分割の困難性の点からか特段の事由の説示もなく審判て新たに共同相続人間の共有関係を設定しその分割を後日に延引し、一部分割禁止と同様の結果を来たした点、余り広くない田を複雑に細分して各相続人に帰属させた結果管理耕作に著しく困難な状況を生むにいたつた点などにおいてその配慮が十分でなかつたことは否定できないが、それは妥当性の有無に止まり違法性の問題ではない。二　昭和五一年（ラ）第八三五号および同年（ラ）第一、〇〇八号事件の抗告理
由について
<要旨>遺産相続における寄与分なる観念は、個人経営の農業や商業等においては、事実上、事業主を中心とする</要旨>家族成員の協力によつて事業が営まれる場合が多く、かかる場合においては、右の協力的活動によつて財産の維持または増加に寄与した相続人に対して、事業主が死亡しその遺産を分割する際に、法定相続分とは別に、右協力に対する対価関係の清算が認められるのでなければ、社会の実態に即さず、また、かかる協力をしない相続人と対比して不公平の感を免れないという理念を内容とするものであろう。
当裁判所は、相続財産の維持または増加についても公平の原理を基本とする不当利得の原則の適用があつてしかるべきであるから、相続財産の維持または増加に寄与した程度が配偶者については民法第七五二条に基づく通常の協力扶助の程度を超え、直系卑属については同法第七三〇条に基づく通常の相互扶助の程度を超えるものであり、かつ、その評価額が当該事業の費用として相応である限り（所得税法五七条参照）、遺産の分割に際し、法定相続分とは別に、かかる寄与分なる観念を認めても、法定相続分を定める民法の精神に反しないと考える。そして、遺産の分割に際しては、かかる寄与分の共益費用的性格にかんがみ、まずこれを評価算定してこれを相続財産の価額から控除し、残額につき法定相続分に従つて算出された価額に右寄与分の評価額を加えた価額をもつて当該相続人の取得分とし、しかる後に民法第九〇六条、家事審判規則第一〇九条に則り具体的配分を行うべきてあると解する。
もとより、相続財産の維持、増加に協力する形態は、右のような労務の提供に限られず、資金を提供して相続財産の一部を買戻し、あるいは新たに取得するなど種々の形態が考えられ、かかる協力の形態は被相続人が事業を経営する場合に限られないわけであるが、このような協力についても、右に準じて当該相続人の寄与分を評価算定するのが相当である。
１　附帯抗告人Ｃの寄与分
（一）　記録によると、次の事実が認められる。
（１）　附帯抗告人Ｃは昭和一八年三月に四一歳で被相続人と再婚し、婚姻挙式の上同居したが、先妻の子である抗告人らの反対があり同人らとの感情的な対立が生ずることを虞れ婚姻届出が遅れていたところ、昭和三九年一〇月二七日にいたり漸くその届出をするにいたつた。右Ｃは内縁に入つた後昭和二八年三月ころまで女学校、中学校の教員として勤務し、その給与は自分の小遣いや職業費を除きすべて家計費にあて、被相続人は別紙目録記載の農地総面積田二、七四七平方メートル（二反七畝二一歩）、畑六一二平方メートル（六畝五歩）（それらは被相続人が家督相続により取得したもの及び婚姻前に取得したものである。）を耕作して農業に従事し、被相続人の若干の恩給も合わせて、漸く被相続人及びＣの生計が維持できる状態であつた。
（２）　Ｃは昭和二八年三月ころ五一歳で教員を退職したが、退職金約七万円は殆んど自己のリウマチの治療費にあて、その一部で土地（本件不動産以外のもの。袋井市ａ字ｂｃ番ｄ宅地七二・七六平方メートル）を取得し、実家からの援助をえてその地上に家屋を建てたが、この家屋は現在実妹Ｈに賃貸している。（３）　Ｃは、教員を退職後Ｉ夫婦とともに農業の手伝いをし、昭和三二年ころＩ夫婦が被相続人夫婦と別居して以後、被相続人死亡の昭和四五年一月一九日までの間は、被相続人とともに居住家屋周辺の別紙目録８、１０、１７、２３の農地の耕作に従事し、その後現在まで人手を雇うなどして右農地の耕作を続けている。（二）　以上の事実によれば、附帯抗告人Ｃは、少なくとも、教員を退職した後の昭和二八年四月ころから被相続人が死亡した昭和四五年一月ころまでの間被相続人の主宰する農業に事実上協力し、その結果、本件不動産が維持されたものであり、その協力の程度は妻としての通常の協力を越えたものというべきであるから、本件遺産の分割にあたつては、まず、その寄与分を評価算定してこれを相続財産の価額から控除し、残額につき法定相続分に従つて算出された価額に右寄与分の評価額を加えた価額をもつて同人の取得分とし、しかる後に遺産の分割を実行すべきものである。原審判が、附帯抗告人Ｃにつき、右寄与分を全く考慮せず、同人の取得分を法定相続分のみであるとして本件遺産分割を実行したのは失当であり、取消を免れない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立
原告は「特許庁が昭和五一年一一月二六日同庁昭和五〇年審判第四五二一号事件についてした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は主文と同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四七年一一月三〇日、別紙のとおり、「Ｓｗｉｎｇ　Ｃｕｓｔｏｍ」の文字を上段に、「スイングカスタム」の文字を下段にそれぞれ横書きしてなる商標について、第二四類「おもちや、人形、娯楽用具、運動具、釣り具、楽器、演奏補助品、蓄音機（電気蓄音機を除く。）、レコード、これらの部品及び附属品」を指定商品として商標登録出願をしたところ、昭和五〇年二月二五日拒絶査定を受けたので、同年五月二二日審判を請求し（特許庁同年審判第四五二一号事件）、同年八月一九日指定商品を第二四類「運動具」に補正したが、昭和五一年一一月二六日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年一二月二二日原告に送達された。
二　審決理由の要点
本願商標の構成及び指定商品は前項のとおりである。
本願商標を構成する後半の「Ｃｕｓｔｏｍ」の文字は、習慣、愛顧、注文、あつらえ等の意味を有する外来語として親しまれているばかりでなく、「運動具」については、商品が特製品であることを表示するものとして他の語と合わせて普通に使用されているから、本願商標において、「Ｃｕｓｔｏｍ」及びその字音である「カスタム」の文字は、単に商品の品質を表示するに止まり、自他商品の識別標識としての機能を果たす部分は、前半部の「Ｓｗｉｎｇ」及び「スイング」の文字にある。したがつて、本願商標は、「Ｓｗｉｎｇ」及び「スイング」の文字に相応して、単に「スイング」（揺れる、あるいは振動する。）の称呼、観念を生ずる。他方、登録第二八五七〇四号商標（昭和一一年四月二五日出願、昭和一二年一月一九日登録、昭和三一年五月二一日存続期間新登録。以下「引用Ａ商標」という。）は、「ＳＷＩＮＧ」の文字を上段に「スウイング」の文字を下段にそれぞれ横書きしてなり、旧第六五類「玩具、運動具及び遊戯具」を指定商品とし、また、登録第四七〇〇五二号商標（昭和二九年九月七日出願、昭和三〇年八月二一日登録、昭和五〇年一一月一一日存続期間更新登録。以下「引用Ｂ商標」という。）は、ＳＷＩＮＧ」の文字を横書きしてなり、旧第一八類「理化学、医術、写真、教育用の器械器具、眼鏡及び算教器の類並びにその各部」を指定商品とするが、引用Ａ、Ｂ商標は、それぞれの文字に相応してともに「スイング」の称呼、観念を生ずる。
したがつて、本願商標と引用Ａ、Ｂ商標とは、称呼、観念を共通にする類似商標であり、かつ、本願商標の指定商品中に引用Ａ、Ｂ商標の指定商品が包含されているから、本願商標は、商標法第四条第一項第一一号に該当し、登録を受けることができない。
三　審決の取消事由
引用Ａ、Ｂ商標の登録、構成、指定商品及び称呼、観念が審決認定のとおりであること並びに引用Ａ商標について被告主張の存続期間更新登録があつたことは認める。しかし、審決は、後記のとおり制断を誤り、その結果、本願商標が引用Ａ、Ｂ商標と類似商標であるとし、その登録を否定したものであつて、違法であるから、取消されるべきである。
１　審決は、「Ｃｕｓｔｏｍ」の文字が特製品を表示するものとして運動具について使用されていることを理由に、本願商標中の「Ｃｕｓｔｏｍ」及び「カスタム」の文字は、品質を表示するに止まり、自他商品の識別機能を果さないとする。しかし、「Ｃｕｓｔｏｍ」の文字は、「習慣、愛願」等を意味する外来語として使用されることはあつても、「特製品」なる品質を表わす文字としては一般に親しまれていない（「特製品」を表わす一般的用語としては、「スペシヤル」、「デラツクス」、「スーパー」等がある。）し、運動具について広く使用されている事実もない。
したがつて、「Ｃｕｓｔｏｍ」及び「カスタム」の文字が自他商品の識別機能を果さないという審決の判断は誤りである。
２　また、審決は、本件商標中自他商品の識別機能を果す部分は「Ｓｗｉｎｇ」及び「スイング」の文字にあるとする。
しかし、「スイング」なる概念は、ゴルフクラブ、テニスクラブ、野球用バツト等運動用具を扱う業界においては、競技者の四肢の動作に関してきわめて一般的に使用される「動作」の表現であるから、「スイング」の文字を右運動用具に使用するときは、単にその商品の用途、使用方法を表わすものであり、また、一般的表現としての「スイング」の動作と誤認される可能性が大きい。したがつて、運動具全般を包括する第二四類の商品においては、「スイング」のみでは他商品との識別機能を果すものではない。もつとも、引用Ａ商標が旧第六五類の指定商品について単一商標として登録されているが、その登録日は昭和一二年一月九日であつて、当時の日常生活における外国語の使用がそれほど一般化されていなかつた関係上、「スイング」自体単独で他商品と識別しうる状態にあつたからであり、「スイング」の意味が一般に普及している現在と同日には論ぜられない。３　以上のように、本願商標の各部分を構成する「スイング」及び「カスタム」の語は、少くともそれぞれどちらが要部（支配的部分）ということはできず、自他商品の識別機能を果す役割としては、各部が同等の評価を受けるべきであり（結合商標の各部同等の原則）、各部が合体してしかも全体的にみて、はじめて識別標識としての機能を果すものである。したがつて、本願商標からは「スイングカスタム」の称呼、観念が生ずるのであつて、審決のいうような、単なる「スイング」の称呼、観念は生じない。
第三　被告の答弁


一　請求原因一、二の事実は認める。なお、引用Ａ商標については、昭和五二年六月六日存続期間更新登録が経由された。
二　同三は争う。審決の判断は正当であつて、原告主張の違法はない。
１　原告主張の１について
「カスタム」（Ｃｕｓｔｏｍ）の文字は、習慣、愛顧等の意味を有するばかりでなく、「注文、あつらえ」等の意味を有する外来語で、「カスタムカー」（特製注文車、高級乗用車）、「カスタムメード」（注文品、おあつらえの品）の用例にみられるように、「特製の」「注文」「あつらえ」等の意味で一般によく理解され、親しまれ使用されている。そして、本願商標の指定商品中、「スキー、ゴルフクラブ、キヤデイバツク、バツト、グローブ、ユニホーム」等には、使用目的に応じて、形状、サイズ、材料、デザイン等について需要者から設計上の注文を受けて製作された商品、あるいは需要者の好みを察知し、これに応ずるためあらかじめ特別に製作された商品（普及品に対して）が存在するのが実状であつて、これらの商品が特別製の商品であることを表示するため、「カスタム」または「Ｃｕｓｔｏｍ」の文字をあて、これが上記品質を表示するものとして普通に使用されている。したがつて、「カスタム」の文字を商品「運動具」について使用するときは、単にその商品が需要者の注文により、あるいは、製造者の独自の設計により製作された特製品であることを表示するものとして取引者、需要者に認識、理解されるものであるから、その文字に識別標識としての機能があるとはいえない。
２　同２について
「スイング」（振る）の概念が競技者の四肢の動作に関して一般的に使用される「動作」の表現であることは争わないが、「振る」ことはあくまでも人の動作であり、商品の用途、使用の方法を表わすものでなく、また、「スイング」の文字が商品の品質を表わすものとして普通に使用されている事実もない。さらに、「スイング」の文字は、「振る」の意味だけでなく、「揺れる」あるいは「振動する」の意味をも有し、かつ、本願商標の指定商品中には「振る」動作を伴わない運動具が数多くある（たとえば、グローブ、ミツト、スキー用具、運動用特殊ぐつ、重量あげ用具、弓道用具、ユニホーム等）ことをも併せ考えれば、「スイング」の文字は、あくまでも「スイング印」として識別機能を果しうるものである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因事実中、本願商標について、その構成、指定商品、出願から審決の成立にいたるまでの手続の経緯及び審決理由の要点は、当事者間に争いがない。二　そこで、審決に原告主張の取消事由があるか否かについて考察する。争いのない構成によると、本願商標の下段部分には、「スイングカスタム」の文字が一連に左横書きされているが、上段部分には、「Ｓｗｉｎｇ」及び「Ｃｕｓｔｏｍ」の両語が若干の間隙を置いて左横書きされ、「Ｓｗｉｎｇ」と「スイング」、「Ｃｕｓｔｏｍ」と「カスタム」とがほぼ対応するように位置している。そして、「Ｓｗｉｎｇ」及び「Ｃｕｓｔｏｍ」がそれぞれ「振る、揺れる」等及び「習慣、愛顧」等を意味する外来語として慣用されていることはいうまでもないから、右外観とも照らし、本願商標は、前半部分たる「Ｓｗｉｎｇ」（「スイング」）と後半部分たる「Ｃｕｓｔｏｍ」（「カスタム」）とが結合された文字商標ということができる。
次に、成立に争いのない乙第一号証ないし第四号証の各一ないし三、第五号証の一、二、第六号証の一ないし三、第七号証の一ないし六によると、「Ｃｕｓｔｏｍ」の語には、米語として「注文の、あつらえの」の意味があり（カスタムメイド、カスタムカー等）、現に、スキー関係の商品について、注文による限定生産を表わすものとして「……カスタム」の名称が用いられた例のあることが認められ、さらに、成立に争いのない甲第九号証の一、第一一号証ないし第一三号証、第一七号証ないし第二〇号証、第二二号証、第二四号証ないし第二七号証、乙第九号証及び証人【Ａ】の証言によると、「カスタム」という用語は、「デラツクス」、「スペシヤル」等ほど一般化されてはいないけれども、少なくともゴルフクラブについては、本来の米語の意味から転じて「特製品」ないし「高級品」を意味するものとして、「……カスタム」とか「カスタム……」とかの名称で用いられていることが認められる。
右事実に、近時における運動具の普及度が著しいことを考慮すると、本願商標の指定商品たる運動具一般についてみても、仮に、「×」という商標と「×＋カスタム」という商標の両商品が併存した場合、一般の需要者としては、後者を普通品たる前者の特別品であると理解して、両商品の出所を混同するおそれがあるから、本願商標中「Ｃｕｓｔｏｍ」（「カスタム」）の部分は、それ自体としては商品の自他識別力が弱いものといわざるをえない。もつとも、成立に争いのない甲第四号証の一ないし一六によると、「ＣＵＳＴＯＭ」、「Ｃｕｓｔｏｍ」、「カスタム」の各文字が単独、あるいは欧文字と仮名文字を併記して商標登録されている事例が認められるけれども、いずれも、指定商品が「運動具」以外のものであつて、本願商標とは取引分野を異にするから、右判断を左右するに足りる資料とすることはできない。
ところで、原告は、本願商標中の残部である「Ｓｗｉｎｇ」（「スイング」）について、単にその商品の用途、使用方法を表わすものであり、また、「スイング」の動作と誤認される可能性が大きいと主張する。


主　　　文
被告が原告の昭和四一年五月二八日付実用新案登録願（昭和四一年実用新案登録願五〇〇三三号）について昭和四三年九月三〇日にした不受理処分を取り消す。訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
原告訴訟代理人は、主文と同旨の判決を求め、その請求の原因として、「一　原告は、昭和四一年五月二八日付で被告に対し、考案の名称をトイレツト・ペーパー、考案者を原告とする実用新案登録の願書を提出した。二　被告は、原告の右出願を右同日付で出願番号昭和四一年実用新案登録願第五〇〇三二号として受理しながら、昭和四三年九月三〇日付で右出願につき、図面の添付がないという理由で不受理処分（以下「本件処分」という。）をした。三　そこで、原告は、昭和四三年一〇月二五日付で、被告に対し、本件処分について異議申立てをしたが、被告は、昭和四五年五月一六日付で異議申立棄却の決定をした。
四　しかしながら、本件処分は、つぎの理由によつて違法である。（一）　現行実用新案法上、特許庁長官には、実用新案登録出願について不受理処分をする権限がない。
実用新案法第五五条第二項で準用する特許法第一七条第二項によると、同項第二号によつて、「手続がこの法律又はこの法律に基く命令で定める方式に違反しているとき」、特許庁長官は、相当の期間を定めて手続の補正をすべきことを命ずることができ、この期間内に補正がされないときは、実用新案法第五五条第二項で準用する特許法第一八条により、出願を無効とすることができるのである。換言すれば、現行法上不受理処分という行政処分は、これをしえないのであつて、出願はいつたん受理され、その後に無効処分という行政処分がされるべきである。昭和三二年通商産業省令第二号で改正された旧実用新案法施行規則（大正一〇年農商務省令第三四号）第三条ノ二、および同規則第七条で準用される昭和三二年通商産業省令第二号で改正された特許法施行規則（大正一〇年農商務省令第三三号）第一〇条ノ二には、特許庁長官が不受理処分をすることができる場合の規定があり、これを根拠として不受理処分をすることができたのである。しかるに、現行実用新案法ならびに特許法の制定とともに制定された実用新案法施行規則（附則第二項）ならびに特許法施行規則（附則第二項）によつて、旧実用新案法施行規則ならびに旧特許法施行規則は廃止され、したがつて、右両現行施行規則施行の日である昭和三五年四月一日からは、不受理処分はその法的根拠を失つたのである。出願の不受理処分は、いわゆる形式的要件の不備を理由として出願を拒否する行為であり、それは、実用新案法に基づいてする実用新案登録出願の出願権を侵害するものであるから、法律の根拠を必要とするものである。それにもかかわらず、現行法上は右のように不受理処分をする法的根拠となる規定がない。よつて、被告のした本件処分は、違法である。
（二）　仮りに、不受理処分という行政処分が現行実用新案法上許されるものであると解されるとしても、本件の場合には不受理処分をすべきではなく、相当の期間を定めて補正を命じ、補正の機会を与えるべきであつたのに、これをしなかつたから、本件処分は違法である。
実用新案法は、いわゆる先願主義を採用している。したがつて、出願後ただちに不受理処分がされたならば、原告は、速かに補正をして出願することによつて、不受理処分による不利益を免れることができるが、本件のように出願から二年四か月も経過して不受理処分をされたのでは、技術が日進月歩する現今、原告は再出願によつてその不利益から逃れることができないのであり、そのような場合にこそ、被告は、相当の期間を定めて補正の機会を与えるべきである。五　よつて、本件処分の取消を求める。」
と述べた。
被告指定代理人は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求め、
答弁として、
「一　原告主張の請求原因一ないし三の事実を認め、同四の主張を争う。二　原告は、現行実用新案法上、特許庁長官は、実用新案登録出願について不受理処分をする権限がないと主張するが、私人の申請行為が法律に定めた方式に違反する場合には、当該申請の相手方である行政庁がこれを不受理処分に付しうることは、一般に認められているところである。実用新案法第五五条第二項により実用新案登録に関する手続に準用される特許法第一七条第二項第二号は、方式違反の手続について補正がされうる場合に関し規定しているが、同号の規定はすべての方式違反について補正を許す趣旨のものと解すべきではなく、補正を許すことがいちじるしく不合理なものは補正の対象とならないものというべきである。ところで、実用新案とは、物品の形状、構造または組合せに係る考案のことをいうものであるから（実用新案法第一条）、実用新案にあつては、考案の内容を表現するために、図面がきわめて重要な意味をもつてくる。したがつて、実用新案登録出願においては図面の添付が必要不可缺である。このことは、特許法第三六条第二項が、特許出願に関し、「明細書及び必要な図面を添付しなければならない」と規定しているのに対し、実用新案法第五条第二項は、実用新案登録出願に関し、「明細書及び図面を添付しなければならない」と規定していることからも明白である。
そして、実用新案法は先願主義をとつているのであるから、考案の内容は出願時において図面によつて特定されていることが必要であり、出願後に図面の追完を許すこととすれば、出願後に考案の内容を変更する可能性が生じ、不合理な結果を招来することとなる。
したがつて、実用新案登録出願における図面の欠缺を、補正が許容されるところの方式違反ということはできない。
現行法のもとにおいては、実用新案登録出願の不受理処分に関しなんらの規定も設けられていないことは原告主張のとおりであるが、しかし、このことは、不受理処分がまつたく認められないことを示すものではない。三　原告は、出願後二年四か月後に不受理処分がされたことによつて不利益を被ることを免れえないと主張するが、仮りに原告がそのことによつて損害を被るとしても、それは別途損害賠償の請求によつて解決すべき問題であつて、右事由をもつて不受理処分の取消事由とすることはできない。」
と述べた。
立証（省略）
理　　　由
原告が昭和四一年五月二八日付で、被告に対し、考案の名称をトイレツト・ペーパー、考案者を原告とする実用新案登録の願書を提出したところ、被告が昭和四三年九月三〇日付で右出願につき、図面の添付がないという理由で本件不受理処分をしたことは、当事者間に争いがない。


原告は、不受理処分なるものは現行実用新案法上これをしうる法的根拠がないと主張するのに対し、被告は、私人の申請行為が法律に定めた方式に違反する場合には、当該申請の相手方である行政庁がこれを不受理処分に付しうることは一般に認められているところであると争うので、この点について考える。不受理処分とは、一般に、行政庁に対して申請をする権利、いわゆる申請権を認められた私人がする行政庁への申請行為に形式的な瑕疵があるため、当該行政庁が申請の実体について審理その他の行為をすることなく、形式的な瑕疵があることを理由にその申請を拒否する却下処分であると解すべきものである。このように、不受理処分は、私人に権利として認められた申請という行為を拒否し、却下する処分であるから、その処分をするについては、法の根拠を必要とするものであることはいうまでもない。法の根拠を要するということは、しかしながら、かくかくの場合には却下処分としての不受理処分をすることができるといつたような法の具体的な明文の規定がなければならないということではない。申請が一応申請としての体裁を具えていながらも、申請が申請として成立するために法によつて要求される本質的要件を備えておらず、しかも、その瑕疵が補正によつて治癒されえないような場合には、不受理処分をしうることについての法律の明文の規定を要せず、申請を却下するという意味で、これを不受理処分に付しうるということは、けだし、法の当然に予定しているところとみるべきだからである。いかなる態様の瑕疵がある場合に、申請が申請としての本質的要件を欠き、またその追完が許されないものとすべきかについては、当該申請がいかなる法令によつて認められたものであるか、また当該申請によつて達せられるべき目的、その申請行為の性質等によつて異なり、一概に決めることはできず、各法令を検討解釈して決定すべき問題であるといわなければならない。
実用新案法第五五条第二項で準用する特許法第一七条第二項第二号、同第一八条によると、「手続がこの法律又はこの法律に基く命令で定める方式に違反しているとき」、特許庁長官は、相当の期間を定めて手続の補正をすべきことを命ずることができ、この期間内に補正がされないときは、特許庁長官は手続を無効にすることができるのであるが、この規定は、これを実用新案登録出願についていえば、出願に方式違反がある場合に、特許庁長官に対し、かならず先ず補正命令を出すべきことを要求しているものと解すべきものではない。出願が出願としての本質的要件を欠いており、しかも、補正によつてこれを追完することが法の全体の建前からいつて許されないような場合には、特許庁長官は、補正を命じないで、出願却下の意味で出願の不受理処分をしうるものというべきである。昭和三二年通商産業省令第二号で改正された旧実用新案法施行規則（大正一〇年農商務省令第三四号）第三条ノ二、および同規則第七条で、準用される昭和三二年通商産業省令第二号で改正された特許法施行規則（大正一〇年農商務省令第三三号）第一〇条ノ二には、特許庁長官が手続に係る書類等を受理しない場合についての規定があつたが、現行実用新案法ならびに現行特許法の施行とともに右両規則は廃止され、現行実用新案法および同施行規則、ならびに現行特許法および同施行規則の中には、いずれも右両旧施行規則の規定に該当するような条文が存在しないことは原告主張のとおりであるが、右両旧施行規則の廃止によつて不受理処分がすべてその法的根拠を失つたものということはできないのである。
そこで、次に、図面の添付を欠いた原告の本件実用新案登録出願が出願としての本質的要件を缺いており、かつ、補正によつてその追完をすることが許されないものであるかどうかについて考察する。
実用新案とは、物品の形状、構造または組合せに係る考案のことをいうものであるから（実用新案法第一条）、実用新案にあつては、考案の内容を実現するために図面がきわめて重要な意味をもつていることは被告主張のとおりである。しかして、特許法第三六条第二項が、特許出願に関して、願書には、「明細書及び必要な図面を添付しなければならない」と規定しているのに対し、実用新案法第五条第二項は、実用新案登録出願に関し、願書には、「明細書及び図面を添付しなければならない」として、かならず図面を添付すべきことを要求していることもまた被告のいうとおりである。しかしながら、これらのことから、実用新案登録の出願にあつては、いかなる場合にも図面を添付することが不可欠であり、図面の添付のない出願は、出願としての本質的要件を缺き、後に図面の添付を追完することによつてその瑕疵を治癒することができないものであるとするのは妥当ではない。実用新案法は、先願主義を採つているのであるから、考案の内容は出願時において特定していることが必要であり、願書に添付した明細書または図面について出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達前にした補正がこれらの要旨を変更するものであるときは、審査官の決定で、その補正は却下さるべきものであるから（実用新案法第一三条、特許法第五三条）、図面の添付が考案の内容を特定するのに必要な実用新案登録出願にあつては、その図面の添付を缺く出願は、出願としての本質的要件を缺くものであり、かつ補正を許されないものとして出願の不受理処分を受けることのあるは、けだしやむをえないところというべきであるが、実用新案登録出願の中には、考案の内容を特定するについて、添付図面がほとんど重要な意味を有しないものもありうると考えられるのであるから、そのような場合にたまたま願書に図面が添付されていなかつたからといつて、その願書をもつて、願書としての本質的要件を缺くものとして、これに対して補正を命ずることなく、ただちに不受理処分をすることは正当ではないといえるのである。実用新案法第五条第二項が前記のように、願書には図面を添付しなければならないと規定していることと、図面の添付がない願書でも願書としての本質的要件を缺くものでないものがありうるということとは矛盾するものではない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人は、「原判決を取り消す。本件を仙台地方裁判所に差し戻す。控訴費用は被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張および証拠関係は、次に付加するほかは原判決の事実摘示と同一であるからこれを引用する。
（控訴人の主張）
一、　控訴人は、目的、名称、事務所等を定めた定款を有し、かつ、代表者の定めを有する社団であるから、当事者能力を有する。
二、　被控訴人主張の五名のうち、Ａが現に就学中の子女を有し、その余の者が現に就学中の子女を有していないことは認める。学校教育法二二条は、保護者の義務期間および順位を規定したに過ぎないものであるから、同条にいう「保護者」とは、現に就学中の子女を有する者のみでなく、広く将来において子女を就学させる立場にある者をも含む趣旨である。しからばａ町ｃ学区民はすべてその子女を安全かつ近距離にあるｃ分校に就学させる権利を有するものであつて、控訴人はその共同の利益を守ることを目的とした団体である。
三、　被控訴人の後記一の主張を否認する。
（被控訴人の主張）
一、　ｃ分校存置対策委員会は、もと委員長たるＢのほかＣ、Ａ、Ｄ、Ｅの四名の構成員を有していたところ、原審判決言渡后まもなく右四名は右対策委員会を脱退し、その結果右対策委員会はＢが残るのみとなつた。従つて控訴人は団体性を喪失し、当事者能力を欠くにいたつた。
二、　かりに右主張に理由がないとしても、控訴人は、次の諸点に徴しても権利能力なき社団の成立要件をそなえていない。
（一）　右対策委員会の設立時期、構成員が不特定、不明であり、権利義務の主
体、資産の総有的帰属主体が不明であること
（二）　右対策委員会には、目的、名称、事務所、資産に関する事項等を記載し
た定款、規約が存在しないこと
三、　学校教育法二二条にいう「保護者」とは、子女に対して親権を行う者、親権を行う者のないときは後見人を指すものであるところ、右対策委員会の五名の構成員中保護者に該当する者はＡ一人だけで、その余の者は保護者ではない。しかして社団とは、共同の目的を達成するために意識的に結合した二人以上の集団を指すものであるから、保護者である者が一人で、他はそうでない者によつて団体を組織しても適法な団体ではない。
（証拠）（省略）
理　　　　由
一、　まず控訴人たるａ町立ｂ小学校ｃ分校存置対策委員会（以下単に控訴人委員会という。）が、かりに控訴人主張の如く民訴法四六条にいう法人に非ざる社団に該当するものであるとしても、本件訴の提起につき当事者適格（原告適格）を有しない限り本訴は不適法たるを免れないので以下当事者適格の有無につき検討する。控訴人は、右適格の理由づけとして、
（１）　控訴人委員会は、学校教育法二二条によりその子女を小学校に就学させ
る義務を負う保護者によつて構成されている、
（２）　右構成員はいずれも現在もしくは将来保護者としてその子女を小学校に就学させる権利を有するところ、本件処分によりその子女は昭和四五年四月以降ｂ小学校本校に通学せざるをえないことになるが、その通学はｃ分校への通学にくらべて著しく困難かつ危険であつて、このような結果を招来する本件処分は右構成員の権利を侵害するものである、（３）控訴人委員会は、右構成員に対する右権利の侵害を排除し、その共同の利益を守るために設立されたものである、と主張する。<要旨第一>ところで、憲法二六条、教育基本法三条、四条、学校教育法二二条は、すべての国民に対しひとしく教</要旨第一>育を受ける権利を保障するとともに、これを実効あらしめるため、保護者に対しその保護する子女を小学校等へ就学させるべく義務づけ、他方においてこれに対応して地方自治法二条三項五号、学校教育法二条、二九条、四〇条により市町村に対して小学校等を設置する義務を課している。このように小学校という教育施設（営造物）の設置が地方公共団体の義務とされ、他方保護者に対して就学の強制すなわち特定の営造物の利用の強制がなされている法意から考えると、保護者は、その保護する子女を就学させる義務を負うと同時に、その反面において特定の小学校に子女を就学させるため当該営造物を利用する、一種の法律上保護されるべき利益（以下法的利益という。）を有しているものと解することができる。従つて、市町村の設置する小学校もしくは分校につき廃止処分がなされ、そのために子女の通学が著しく困難もしくは危険であつて、その就学が事実上不可能となるような状態が招来される場合には、たとえ右処分が特定の相手方のない処分であるとしても、保護者は右に述べた法的利益の侵害を理由として、右処分の効力を争うについて法律上の利益を有するものと解するのが相当である。
<要旨第二>ひるがえつて右に述べた「保護者」の意義、範囲について考えるに、学校教育法二二条一項は「子女に</要旨第二>対して親権を行う者、親権を行う者のないときは、後見人」を保護者とし、かつ、子女が満六才に達した日の翌日以後における最初の学年の初から、満一二才に達した日の属する学年の終りまで（この期間を学齢期間という。）、小学校に就学させる義務を負う旨定めていることならびに同法二三条、二五条、二七条の各規定の文言からみると、（１）具体的に就学義務を負うべきものとされる保護者は、その子女に対し親権または後見を行う者で、右学齢期間にある子女を有する者のみに限られること、（２）しかも右にいう保護者とは、現に親権または後見を行う実親、養親または後見人という住民個人（但し、児童福祉法四七条の施設の長はその例外である。）を指すものであることが明らかである（控訴人は、この点につき将来において就学義務を負う者をも含むと主張するけれども、前記諸規定の文言にてらすとき到底採用しえない独自の見解である。）。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
（当事者の申立）
第一　原告の申立
１　被告が原告に対し、昭和四七年六月三〇日付け法人税額等の更正通知書及び加算税の賦課決定通知書をもつて、原告の昭和四四年七月一日から昭和四五年六月三〇日までの事業年度の法人税につきなした更正処分のうち、所得金額七四万九、二三四円を超える部分及び過少申告加算税金九万一、一二〇〇円の賦課処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決を求める。
第二　被告の申立
主文同旨の判決を求める。
（当事者の主張）
第一　原告主張の請求原因
一　原告は歯車製造を業とする株式会社である。
二　原告は昭和四五年八月二九日、昭和四四年七月一日より同四五年六月三〇日までの事業年度（以下本件事業年度という）分の法人税につき、課税標準である所得金額七四万九、二三四円、法人税額一九万五、八〇〇円として確定申告をしたところ、被告は昭和四七年六月三〇日付けの法人税額等の更正通知書及び加算税の賦課決定通知書をもつて、課税標準である所得金額を金五七四万九、二三四円、法人税額を金二〇二万一、九〇〇円と更正する旨、及び過少申告加算税金九万一、三〇〇円を賦課する旨の各処分をした。
三　原告は、右更正処分について、昭和四七年八月一八日、関東信越国税不服審判所長に対し審査請求をしたが、同審判所長は、同四八年一一月八日付けをもつて右審査請求を棄却する旨の裁決をし、その裁決書謄本は同年一二月六日原告に送達された。
四　しかしながら、原告の申告額を超える右更正処分には課税標準である所得額を過大に評価した違法があり、これに基づく右加算税賦課処分もまた違法であるというべく、その取消を求める。
第二　被告の答弁と主張
一　答弁
（一）　請求原因一ないし三各項の事実は認める。
（二）　同四項は争う。
二　主張
被告は、原告が本件事業年度において従業員に対する特別賞与として計上した金額五〇〇万円を左の理由により法人税法第一三二条に基づき否認し、これを被告の本件事業年度における所得と認めて更正処分をした。
すなわち、原告は、本件事業年度末（昭和四五年六月三〇日）の直前である同月二七日、従業員三六名に対し臨時に特別賞与名義で総額金五〇〇万円（以下本件特別賞与という）の支給をしたと称してこれを本件事業年度の損金に計上し、更に、右従業員らが本件特別賞与をもつて、原告の発行にかかる社債総額金五〇〇万円（以下本件社債という。その償還期日昭和五五年六月三〇日、その譲渡につき取締役会の承認を要するなどの譲渡制限が付されている。）全部を引き受け、本件特別賞与の支給日に、その払込みをしたものとして処理した。
しかしながら、原告は本件事業年度の業績が良好であり、多額な純利益を計上できることが見込まれたことから、税負担の軽減と資金の社外流出を防ぐ意図のもとに毎年定期的（七月及び一二月）に支給される賞与とは全く別個に、労働協約、就業規則又は労使の慣行などに基づくこともなく、原告の取締役会の決議によつて処理されたものであり、右従業員らに対し、本件特別賞与の支給につきその基準、金額及び方法、なかんずくこれを本件社債の払込金に充当することなどの周知手続もなされることなく、原告はその支給日と定めた昭和四五年六月二七日の時点において、源泉徴収義務者として、所得税法第一八三条により、支給金額から源泉所得税を控除した金額を支給すべきところ、原告は、各受給者ごとの源泉所得税額を合計金三六万三、〇〇〇円と算出し、該金員を原告において一括立替え納付の操作をして本件特別賞与金相当の金額をそのまま社債払込金に振り替え、結局該金員につき社内留保の目的を達した。
なお、原告はその後に至り、右従業員らの昭和四五年分の給与所得に本件特別賞与を含めた申請が誤りであるとして、本件特別賞与に対する市民税の還付請求をし、訴外足利市長から還付がなされている。
従つて、本件特別賞与金相当の金員は本件事業年度において、右従業員らに対し現実に支給されたものと見ることはできないうえ、所得金額の算定上損金に算入さるべき費用とされる当該事業年度における確定した債務と見ることもできない。
第三　被告の主張に対する原告の答弁
１　原告が本件特別賞与の支給につき、従業員に対しその基準、金額、方法など具体的内容の周知手続をしなかつたこと、本件特別賞与金相当の金員が当該事業年度において現実に支給されることなく、かつ、損金として計上さるべき確定した債務に該当しないとの点はいずれも否認する。
その余の事実は認める。
なお、特別賞与に対する市民税の還付請求は、被告が本件特別賞与を法人税法上否認したため、市民税についても同一歩調がとられ、訴外足利市長から特別賞与に対する市民税の還付請求手続を促がされて、やむなく被告主張のような還付手続をとつたにすぎないのである。
（証拠）（省略）
○　理由
一　請求原因一ないし三各項の事実は当事者間に争いがない。
二　（被告の主張について）
１　次に被告の主張事実のうち原告が本件特別賞与の支給につき、従業員らに対しその基準、金額、方法など具体的内容につき周知手続をしなかつたこと、及び本件特別賞与金に相当する金員が本件事業年度において従業員らに対し現実に支給される事なく、かつ、法人税法の所得金額の算定上損金とされるべき確認した債務に該当しないとの点を除き、その余の事実は当事者間に争いがない。２　成立に争いのない甲第一号証、第六号証、第二一ないし第二六号証、乙第一号証、証人Ａの証言及び原告代表者本人尋問の結果、並びにこれらによつて真正に成立したものと認められる甲第四号証、第七号証、第一二号証、証人Ｂの証言、及びこれによつて真正に成立したものと認められる乙第二ないし第五号証を総号する
と、


○　主文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
一　原告ら代理人は、「昭和五二年七月一〇日に行なわれた参議院大阪府選挙区選出議員選挙を無効とする。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告代理人は、主文同旨の判決を求めた。
二　原告らは、請求の原因として次のとおり述べ、その詳細および被告の主張に対する反論として、別紙二記載のとおり述べた。
１　原告らを含む別紙一記載の選定者らは、いずれも昭和五二年七月一〇日に行なわれた参議院大阪府選挙区選出議員選挙（以下「本件選挙」という。）における選挙人である。
２　本件選挙は、次の理由によつて無効である。すなわち、わが国における国会議員の選挙においては、どの選挙人の一票も他の選挙人のそれと均等な価値を有することが憲法一四条一項の要求するところであり、居住場所を異にすることによつて投票の価値に差等を設けることは右規定に違反すると解すべきところ、昭和五二年七月一〇日に行なわれた参議院地方選出議員選挙にあつては、一覧表（別表一）の示すとおり、各選挙区毎の投票の価値に明白かつ重大な格差が存し、その格差は平等選挙において制度上当然に許容されるべき限度をはるかに超えるものである。したがつて参議院地方選出議員の定数配分を定めた公職選挙法別表第二は各選挙区毎の有権者数との比率においてあまりにも不均衡であり、何らの合理的根拠に基づくことなく、住所（選挙区）のいかんにより一部の国民を不平等に取扱つているものであつて、明らかに憲法一四条一項に違反するものであるから、右別表に基づいて行なわれた右参議院地方選出議員選挙はいずれも無効である。３　よつて原告らは、公職選挙法二〇四条の規定に基づき、本件選挙を無効とする旨の判決を求める。
三　被告は、答弁として、原告ら主張の請求原因１の事実は認めるが、その余は争うと述べ、主張として次のとおり述べた。
１　昭和五二年七月一〇日執行の参議院地方選出議員選挙における各選挙区の議員一人当りの有権者数の全国平均値からの偏差は、下限の鳥取県選挙区においてマイナス五八・九五パーセント、上限の神奈川県選挙区においてプラス一一六・〇九パーセント（大阪府選挙区においてプラス八一・四一パーセント）であり、その開きは、原告ら主張のとおり、鳥取県選挙区の指数を一として約五・二六対一（大阪府選挙区との開きは約四・四二対一）の割合に達していたことは事実であるが、次に述べるような事情を考慮するならば、衆議院議員選挙においては格別、参議院地方選出議員選挙においては、いまだ立法府である国会の裁量権の範囲内の問題であつて憲法に違反せず、また仮に、たとえ上限の神奈川県選挙区において憲法に違反するとしても、大阪府選挙区の程度であれば憲法に違反しない。（一）　憲法一四条一項に定める「法の下の平等」は、同一五条に定める選挙人資格における差別の禁止だけにとどまらず、選挙権の内容、すなわち各選挙人の投票価値の平等もまた保障しているものと考えられるが、右の投票価値の平等は、各投票が選挙の結果に及ぼす影響力が完全に同一であることまでも要求するものと考えることはできない。けだし、投票価値は、選挙制度の仕組みと密接に関連し、その仕組みのいかんにより、結果的に右のような投票の影響力に何程かの差異を生ずることがあるのを免れないからである。
代表民主制のもとにおける選挙制度は、選挙された代表者を通じて、国民の利害や意見が公正かつ効果的に国政の運営に反映されることを目標とするが、他方、政治における安定の要請をも考慮しながら、それぞれの国において、その国の事情に即して具体的に決定されるべきものであり、そこに論理的に要請される一定不変の形態が存在するわけのものではない。わが憲法も、また右の理由から、両議院の議員の各選挙制度の仕組みの具体的決定を原則として国会の裁量にゆだねているのである。それゆえ憲法は、前記投票価値の平等についても、これをそれらの選挙制度の決定について国会が考慮すべき唯一絶対の基準としているわけではなく、国会は衆議院および参議院それぞれについて他にしんしやくすることのできる事項をも考慮して、公正かつ効果的な代表という目標を実現するために適切な選挙制度を具体的に決定することができるのであり、投票価値の平等は、憲法上正当な理由となり得ないことが明らかな差別を除いては、原則として国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないしは理由との関連において調和的に実現されるべきものと解さなければならない（最高裁判所昭和五一年四月一四日大法廷判決参照）。（二）　ところで、わが憲法は衆議院および参議院の二院制を採用しているが、両院の組織および権限には重大な相違がある。すなわち、組織においては衆議院は議員の任期を四年とし、解散があるのに対し、参議院は議員の任期を六年とし、三年毎にその半数を改選することとし、解散がない。また、権限においては、法律案、予算、条約の批准の審議および内閣の不信任議決、内閣総理大臣の指名のそれぞれについて衆議院が参議院に優越している。右のような憲法上の両院の相違は、当然両議院の議員の選挙制度にも影響を及ぼすべきものであり、さきに述べた国会が選挙制度を決定する際に、投票価値の平等以外に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由についても自ら異つてくる筈である。
そこで、現行の公職選挙法をみると、衆議院議員については一選挙区三名ないし五名を定数とするいわゆる中選挙区制を採用し、選挙人の国政に対する意見をとくに選挙人の職域、地域等を考慮せず、一般的に国政に反映させることおよび内閣組織の基礎となることを主たる目的として選挙制度が考えられている。他方、参議院議員については総数を二五二名（もともと二五〇名であつたが、沖繩県の復帰により二名増員となつた。）とし、そのうち一〇〇名を全国選出議員、一五二名を地方選出議員とし、それぞれ憲法の規定に基づいて三年毎に半数ずつ改選することとされている。右のように全国選出議員と地方選出議員に分けたのは憲法が二院制を採用した趣旨、すなわち第二院である参議院は衆議院とできるだけ異なつた構成とし、衆議院の機能を補完させようとした趣旨に則つたものであるが、具体的には、全国選出議員は職能代表的な考え方によつて各職域からそれぞれの代表を選出させようとしたものであり、地方選出議員については、従来わが国の政治および行政の実際において大きな役割を果たし、国民生活および国民感情の上にも大きな比重をもつてきた都道府県を基礎として、地域代表的な考え方を採用し、地方の事情に精通した代表を選出させようとしたものである。


（三）　右に述べたように、参議院地方選出議員の総数は一五二名とされているが、半数ずつ改選しなければならないのであるから、各選挙区は偶数の定数を持たなければならず（奇数ということも考えられないではないが、そうすると三年毎に改選議員を持たない選挙区もあつて不合理である。）、結局定数配分は七六名の定数を基礎として考えなければならないこととなる。そうだとすれば、全国都道府県の数は四七であり、配分すべき定数は選挙区の倍もないのであるから、選挙人数に比例した定数配分はわきめて困難といわざるを得ない。さらに、地方選出議員は前述のように地域代表的な意味合いを強くもつていることを考慮するならば、単純に選挙人数に比例した議員数の配分のみを主張することは妥当とはいえない。すなわち、最近の都市への人口の集中化の現状からみてそれは都市偏重、いいかえれば都市地域ないし経済的先進地域を優先させる結果となりかねないのであつて、都市に対して農村、あるいは経済的先進地域（過密地域）に対して後進地域（過疎地域）があり、両者にはそれぞれそれなりに解決を迫られている重大な課題をもつており、地方選出議員はそれぞれの地域を代表させるという性格をもつものといえるのであつて、人口流出の結果過疎となつた地域的意見こそ一層尊重されなければならないのである。したがつて現在の議員定数配分は前述の投票価値の平等以外に国会が考慮することのできる他の政策的目的ないし理由として地域代表的意味合いを考慮したものであつて、参議院議員選挙に関してはそれなりに合理性をもつものというべきである。
公職選挙法も別表第一については、「本表は、この法律施行の日から五年ごとに、直近に行われた国勢調査の結果によつて、更正するのを例とする。」との添え書があるにもかかわらず、別表第二については同様の添え書がないことや、別表第一については、過去何度か改正が行なわれているのに、別表第二については、三〇年間にわたつて一度も改正されておらず（沖繩県復帰の際の改正を除く。）、さらには第七次まで存在した選挙制度審議会による答申すら一度もなされていないことも、右理論の妥当性を裏付けるものといえる。
２　参議院地方選出議員選挙の実態分析の結果は次のとおりであり、これと衆議院議員選挙のそれとを比較すると、別表第二の定数配分規定はいまだ違憲の域に達していない。
（一）　参議院議員選挙法別表（現行の公職選挙法別表第二と同じ。）制定の基礎となつた昭和二一年臨時統計調査人口による参議院地方選出議員選挙区実態分析表（別表二、乙第一号証の二）によると、議員一人当りの人口数の最も少ない鳥取県選挙区の指数を一〇〇とすれば、大阪府選挙区の指数は一七八、最も多い宮城県選挙区の指数は二六二であり、参議院議員選挙法施行後の最初の参議院議員選挙である昭和二二年四月二〇日執行の参議院地方選出議員選挙実態分析表（別表三、同号証の三）によると、議員一人当りの有権者数の最も少ない鳥取県選挙区の指数を一〇〇とすれば、大阪府選挙区の指数は一九〇、最も多い岐阜県選挙区の指数は二五一であり、昭和五二年七月一〇日執行の参議院議員選挙の直前の国勢調査である昭和五〇年国勢調査人口による参議院地方選出議員選挙区実態分析表（別表四、同号証の四）によると、議員一人当りの人口数の最も少ない鳥取県選挙区の指数を一〇〇とすれば、大阪府選挙区の指数は四七五、最も多い神奈川県選挙区の指数は五五〇であり、昭和五二年七月一〇日執行の参議院地方選出議員選挙実態分析表（別表五、同号証の五）によると、議員一人当りの有権者数の最も少ない鳥取県選挙区の指数を一〇〇とすれば、大阪府選挙区の指数は四四二、最も多い神奈川県選挙区の指数は五二六であることがいずれも明らかである。
（二）　右によれば、現行の定数配分規定は、制定当初において、すでに議員一人当りの人口数（有権者数）の上限と下限の開きは約二倍半になつており、参議院議員選挙法別表は定数配分が不均衡であるとの意見が国会審議において強く主張されていたのであるが、それにもかかわらず、このことは前述のように、数少ない地方選出議員数を全国の都道府県に配分しなければならないという定数配分の技術上の制約および地方選出議員が地域代表的性格をもつていることから、合理的に理由づけられるとされたのである。
また、（一）において述べたことから、議員一人当りの人口数の上限と下限との開きは、現行の定数配分規定制定当初には二・六二対一であつたが、本件選挙の直前の国勢調査年である昭和五〇年には五・五〇対一となつていることおよび議員一人当りの有権者数の上限と下限との開きは、現行の定数配分規定制定の最初の選挙時において二・五一対一であつたが、本件選挙時においては五・二六対一になつていることが窺われるところであるが、これらによれば、人口数を基準としてもあるいは有権者数を基準としても、上限と下限との開きそのものは現行の定数配分規定制定当初から本件選挙に至るまでにおおよそ二倍となつたにすぎないのである。（三）　これを衆議院の場合と比較してみると、衆議院はいわゆる中選挙区制を採用し、また半数改選という制度もないため、人口数に比例して議員数を配分することが技術的に容易であるうえ、議院の構成も地域代表的性格よりむしろ党派代表的性格を強くもつているから、人口数に比例した定数配分の要請が参議院に比して相当強いといわざるを得ない。
衆議院議員選挙法（昭和二二年法律第四三号）別表（現行の公職選挙法別表第一の原型）制定当時の昭和二一年臨時統計調査人口による衆議院議員選挙区実態分析表（別表六、乙第四号証の二）によると、議員一人当りの人口数の最も少ない愛媛県第一区の指数を一〇〇とすれば、人口数の最も多い鹿児島県第二区の指数は一五一であり、衆議院議員選挙法施行後の最初の衆議院議員選挙である昭和二二年四月二五日執行の衆議院議員総選挙実態分析表（別表七、同号証の三）によると、議員一人当りの有権者数の最も少ない愛媛県第一区の指数を一〇〇とすれば、有権者数の最も多い愛知県第五区の指数は一六四であることが明らかである。右によれば、衆議院議員の定数配分規定は、制定当初においては議員一人当りの人口数（有権者数）の上限と下限の開きは、参議院地方選出議員の場合に比して相当小さく、一倍半強にすぎなかつたのであるが、その衆議院でさえ、これが約五倍に達してはじめて（開きそのものは四倍以上になつている。）、最高裁判所において憲法違反とされたにすぎない。


（四）　以上のとおり、参議院地方選出議員について、上限と下限の開きが単に五倍強にとどまる程度では（開きそのものは約二倍になつたものにすぎない。）、なお違憲とはいえず、したがつてこれが四・五倍弱にとどまる大阪府選挙区の場合には、より一層違憲性に乏しいことは明白である。
３　現段階においても、地方選出議員の総数を増加させないものとして（地方選出議員の総数は全国選出議員総数との割合および参議院議員総数と衆議院議員総数との割合などから合理的に決定されたものであつて、衆議院議員総数のように安易に増加させるべきものではない。）、一部選挙区の定数を減員し、他の一部選挙区の定数を増員することによつて若干の是正をすることはもとより可能である。しかしながら昭和五二年七月一〇日の選挙当日の有権者数に基づいて七六の議員定数の再配分を試算した定数配分試算表（別表八）および右試算に基づいて選挙を行なつたと仮定した場合の選挙区実態分析表（別表九）の示すとおり、有権者数の総数が絶対的に少ない鳥取県選挙区であつても、少くとも二名の定数配分をしなければならないから、上限（京都府選挙区）と下限（鳥取県選挙区）との開きは四倍強の割合となるのであつて、定数の不均衡の是正は数学的に不可能なのである。
三　証拠関係（省略）
○　理由
一　原告らを含む別紙一記載の選定者らがいずれも昭和五二年七月一〇日執行の本件選挙における選挙人であることは当事者間に争いがなく、原告らが本件選挙の日から公職選挙法二〇四条所定の三〇日以内である同年八月八日当裁判所に本訴を提起したことは、本件記録に徴し明らかである。
二　原告らは、昭和五二年七月一〇日執行された参議院地方選出議員選挙にあつては、一覧表（別表一）に示すとおり、各選挙区毎の投票の価値に明白かつ重大な格差が存し、その格差は平等選挙において制度上当然に許容されるべき限度をはるかに超えるものであり、参議院地方選出議員の定数配分を定めた同法別表第二（以下「本件議員定数配分規定」という。）は、何らの合理的根拠に基づくことなく、住所（選挙区）のいかんにより一部の国民を不平等に取扱つているものであつて、憲法一四条一項に違反すると主張するから、この点について判断する。１　憲法一四条一項に定める「法の下の平等」は、国民はすべて法の適用および政治的関係等において平等であり、選挙権に関しては政治的価値において平等であるべきであるとする徹底した平等化を志向するものであり、憲法一五条一項、三項、四四条ただし書の各規定の文言上は、単に選挙人資格における差別の禁止が定められているにすぎないけれども、各選挙人が平等に一票を与えられているという選挙権の行使の平等（一人一票主義）にとどまらず、さらに選挙権の内容の平等、すなわち各選挙人の投票の実質的価値の平等、換言すれば、すべての投票がそれぞれ選挙の結果に及ぼす影響力において平等であること、したがつて各選挙区の有権者数（人口数）と配分議員定数との比率の平等も憲法の要求するところである。しかしながら、投票価値は選挙制度の仕組みと密接に関連し、その仕組のいかんにより、結果的に右のような影響力に差異を生ずることがあるのを免れないから、右の投票の実質的価値の平等は、絶対的、数学的に平等であることまでも要求するものではない。右の選挙制度の仕組みについては、代表民主制の国家においても、論理的に要請される一定不変の形態があるわけではなく、要は、選挙された代表者を通じて民意を公正かつ効果的に国政に反映させることを目標とし、他方政治における安定の要請をも考慮しながら、実情に即して具体的に決定されるべきものであるから、憲法は国会両議院の議員の選挙について、議員の定数、選挙区、投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるべきものとし（四三条二項、四七条）、その具体的決定を原則として国会の裁量にゆだねているのであり、前記投票の実質的価値の平等についても、これを両議院の選挙制度の決定について、唯一絶対の基準としているわけではなく、国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものと解すべきである（最高裁判所昭和五一年四月一四日大法廷判決参照）。


２　本件は、参議院地方選出議員選挙に関するものであるところ、参議院の組織につき、憲法は、「参議院議員の任期は、六年とし、三年ごとに議員の半数を改選する。」（四六条）と定め、公職選挙法は、参議院議員の定数を二五二人とし、そのうち、一〇〇人を全国選出議員、一五二人を地方選出議員とする（沖繩の復帰に伴う改正により二人増員）こと、全国選出議員は全都道府県の区域を通じて、地方選出議員は各選挙区において選挙すること、地方選出議員の選挙区および各選挙区において選挙すべき議員の数は別表第二で定めること（四条二項、一二条一、二項、一四条）を規定しており、都道府県を単位として四七選挙区に分け、三年毎に改選される七六人のうち、東京都、北海道各四人、愛知県、大阪府、兵庫県、福岡県各三人、福島県ほか一五府県各二人、残り青森県ほか二六県各一人である。右のように全国選出議員と地方選出議員に分けられたのは、憲法が採用した二院制の本旨に鑑み、両院の長短を相補なわしめるとともに審議の慎重を期する（一院で論議自ら党派的感情に流れ、党派的利害に動かされるおそれがあつても、他の一院で平静に論議せられ、それで議会全体の行動が平静になされる。）ため両院の構成をできるだけ異なつたものとし（第九〇帝国議会においてその旨の付帯決議がなされている。）、全国選出議員についてはつとめて社会各部門、各職域の知識経験者が選出されることを容易にし、あわせて地方の事情に精通した者を地方選出議員として加えることとしたものと考えられるが、このような政策的配慮に立つ選挙制度の採用が憲法上国会の裁量権の範囲に属することは異論のないところである。参議院選挙法別表（公職選挙法別表第二にそのまま引継がれた。）に掲げられた参議院地方選出議員の定数配分は、昭和二一年臨時統計調査人口による総人口（七三一一万四一三六人）を定数一五〇で除して得た数値（四八万七四二七人）で各選挙区（都道府県）の人口を除して得た数値の整数位が奇数となつた場合は端数を切り上げて偶数とし、偶数となつた場合は端数を切り捨てて偶数とし、これを各選挙区の議員の配分数として機械的に作成されたものであり、その結果栃木県選挙区（人口一五〇万三六一九人）の数値は三・〇八四、定数四人、宮城県選挙区（人口一四六万二、一〇〇人）の数値は二・九九九、定数二人となり、人口わずか四万一五一九人の違いにすぎないのに定数において二人の差を生じ、宮城県選挙区における議員一人当りの人口数は下限の鳥取県選挙区のそれの二・六二倍に達した。この点は第九一回帝国議会における参議院議員選挙法案の審議において不均衡であると指摘されたが、機械的ではあるが他の方法と比較してむしろ合理的であるとされ、憲法違反であるとの議論はなく、可決成立をみたものである。しかしその後の人口移動、大都市への人口集中の結果、さらに議員定数の不均衡を生じ、議員一人当りの有権者数（人口数）の下限と上限との開きは拡大し、昭和五〇年国勢調査人口による実態分析の結果では、議員一人当りの人口数の最も少ない鳥取県選挙区に対し、大阪府選挙区は四・七五倍、最も多い神奈川県選挙区は五・五〇倍であり、昭和五二年七月一〇日執行の参議院地方選出議員選挙における実態分析の結果では、議員一人当りの有権者数の最も少ない鳥取県選挙区に対し、大阪府選挙区は四・四二倍、最も多い神奈川県選挙区は五・二六倍である。以上の点は成立に争いのない乙第一号証の一ないし五、第二号証の一ないし九、第三号証の一、二によつて明らかである。
３　ところで右のように全国を幾つかの選挙区に分け、各選挙区に選挙されるべき議員を配分し単記投票をもつて選挙を行なわせる場合においては、各選挙区の有権者数（人口数）と議員定数との比率が必ずしも一致せず、その間に格差を生ずるのが通常である。
とりわけ参議院地方選出議員選挙については、衆議院議員選挙と異なり、半数改選が憲法上の原則であるため、各選挙区に有権者数（人口数）にかかわらず、現行の最低二人（改選期毎に一人）の議員定数を配分しなければならないから、右の格差がさらに拡大することは明らかである。参議院地方選出議員選挙において、具体的に、どのように選挙区を区分し、そのそれぞれに幾人の議員定数を配分するかを決定するについては、各選挙区の有権者数（人口数）と配分議員定数との比率の平等が最も重要かつ基本的な基準とされるべきことはもとより当然であるが、それ以外にも、実際上考慮され、かつ、考慮されてしかるべき要素（非人口的要素）は少なくない。
その第一は、さきに述べた憲法四六条の参議院議員の三年毎の半数改選の制度である。すなわち、右の半数改選を円滑に行なうためには各選挙区の議員定数を偶数とし、有権者数（人口数）の少い選挙区にも少くとも現行の二人（改選期毎に一人）の議員定数を配分することが簡明であり合理的である。もつとも、半数改選は各選挙区毎に半数である必要はなく、総数において半数であれば足りるから、議員定数を奇数とすることも考えられないではないが、この場合一人の選挙区については、その数を偶数にして三年毎に改選議員を持つ選挙区と持たない選挙区とに区分し、三人、五人、七人等の選挙区についても、同様その数を偶数にして三年毎に一人と二人、二人と三人、三人と四人というように異なる人数の改選議員を持つ選挙区に区分して交互に選出しなければならず、きわめて煩雑であつて不合理であり、法技術的にも至難である。そうすると結局のところ定数配分は半数改選の七六人の定数を基礎として考えなければならず、全国都道府県の四七選挙区に各一人宛四七人を配分し、残り二九人を有権者数（人口数）の多い選挙区（都道府県）に配分することにならざるを得ない。人口比率以外に参議院の特異性としての半数改選制度が考慮されなければならないゆえんである。


第二に地方選出議員の地域代表的性格が挙げられる。すなわち、さきにも言及したとおり、公職選挙法は二院制の本旨から、全国選出議員のほかに、地域代表的な観点に立つて地方の事情に精通した者を地方選出議員として各都道府県において選出することとしている。このように選挙区を都道府県としたのは、それが従来、わが国の政治および行政の実際において重要な役割を果たしており、国民生活および国民感情の上において大きな比重をもつものであるからである。ところで都道府県は、その人口において、上限の東京都一一六七万三、五五四人から下限の鳥取県五八万一、三一一人まで様々である（平均一四七万二八九〇人）ほか、その面積において、北海道（八万三、五一〇平方キロメートル）は別格として、岩手県、福島県、長野県、新潟県、秋田県、岐阜県のように一万平方キロメートルを超えるものもあれば、大阪府、香川県のように二、〇〇〇平方キロメートルに満たないものもあり、人口密度、住民構成、経済的基盤、交通事情、地理的状況その他の点において多種多様であり、さらにまた、社会の急激な変化の一つのあらわれとしての人口の都市集中化、とくに最近における東京、大阪、名古屋等の大都市およびその周辺部への集中をどのように評価し、議員定数配分にどのように反映させるかも国会における高度に政策的な考慮要素の一つであり、都市に対しては農村、経済的先進地域（過密地域）に対しては後進地域（過疎地域）があり、それぞれに解決を迫られている社会政策あるいは経済政策上の重大な課題を抱えており、地方選出議員の定数を単純に人口比率によつて配分すると、いきおい都市偏重の結果になりかねない。以上のような観点からみると、同法は地方選出議員選挙について地方自治の根幹をなす都道府県という地域の代表ということ、いわば都道府県そのものを重点に置いたものであつて、人口に比例して議員定数を配分することの要請のより強い衆議院議員選挙の場合とはかなり趣きを異にするものとみなければならない。もつとも地方選出議員を北海道、東北、関東、東海、北陸、近畿、四国、九州などのように道およびいくつかの都府県を統合した地方ブロツクから選出することも考えられないではないが、前記のような参議院のもつ地域代表的性格を稀薄ならしめ、全国選出議員に近似した性質のあいまいなものにするばかりでなく、選挙人に投票意欲を減殺せしめる結果ともなり妥当ではない。
４　このように参議院地方選出議員選挙における議員定数の配分の決定には、きわめて多種多様で、複雑微妙な政策的および技術的考慮要素（非人口的要素）が含まれており、それらの諸要素のもつ役割はさきに述べた参議院の特異性からみて、大きいものというべきであるが、これをどの程度考慮して具体的決定にどこまで反映させることができるかについては、もとより客観的基準が存在するわけのものではないから、結局は国会の具体的に決定したところがその裁量権の合理的な行使として是認されるかどうかによつて決するほかはなく、このような見地に立つて考えても、具体的に決定された議員定数の配分のもとにおける投票の実質的価値の不平等が、国会において通常考慮しうる諸般の要素をしんしやくしてもなお、一般的に合理性を有するものとはとうてい考えられない程度に達しているときは、もはや国会の合理的裁量の限界を超えているものと推定せらるべく、このような不平等を正当化すべき特段の理由が示されないかぎり、憲法違反と判断するほかはない。ところで、従来、各選挙区毎の投票の価値が平等かどうかを判断するに当り、議員一人当りの有権者数（人口数）が最も少ない選挙区（下限）を基準として、これとその最も多い選挙区（上限）および選挙無効を主張する当該選挙区との開きを比較するのが通常であるが、衆議院議員選挙についてはともかく、参議院地方選出議員選挙については、さきに述べたとおり参議院の特異性から、有権者数（人口数）が少なく定数一人で足りる小県についても二人（改選期毎に一人）を配分しているのであるから、右のような基準によつて各選挙区間の開きを比較すること自体、不合理であり、無意味でさえある。さりとて議員一人当りの有権者数の全国各選挙区の平均を基準として、これとの比較によつてその投票の価値が平等かどうかを判断すべきであるともいいきれない。
５　原告らは各選挙区における議員定数と有権者数（人口数）との比率の不平等は、特別の合理的事情のないかぎり「二対一」の比率をこえることは許されないと主張する。議員一人当りの有権者数（人口数）の最も少ない選挙区を基準として各選挙区間の開きを比較することが不合理であることは右に述べたが、仮に右の比較によるとしても、右「二対一」の比率をこえないよう議員定数を定めるとすれば、別表一〇のとおり、地方選出議員の定数を七八人（改選期毎に三九人）増員して二三〇人としなければならず、また「三対一」の比率をこえないよう議員定数を定めるとしても、別表一一のとおり、地方選出議員の定数を一四人（改選期毎に七人）増員して一六六人としなければならないことは計数上明らかである。このような地方選出議員の定数の大幅な増員は、全国選出議員の定数および衆議院議員の定数との均衡、さらには全国選出議員の性格、参議院のあり方などとも関連して幾多の問題を生ぜしめる。


６　以上のような諸要素、とくに参議院の特異性を考慮すると、昭和五二年七月一〇日執行の参議院地方選出議員選挙当時において、議員一人当りの有権者の最も少ない鳥取県選挙区に対し、大阪府選挙区は四・四二倍、最も多い神奈川県選挙区は五・二六倍に達している（もつとも原告らを含む選定者らの属する選挙区は大阪府であるから、右両県選挙区間のそれの不均衡を主張する直接の法的利益ないし原告適格はないというべきである。）としても、この程度ではいまだ投票の価値の不平等が一般的に、つまり客観的・社会的に合理性を有するものと考えられない程度に達しているとみることはできず、立法機関である国会にゆだねられた裁量権の合理的な行使として是認されるものというべく、違憲問題を生ずるとは認められない。もつとも、違憲問題を生じないとはいえ、参議院地方選出議員について議員定数の不均衡は現実に生じているのであり、とくに北海道選挙区と大阪府、神奈川県、愛知県各選挙区の間、愛知県、兵庫県、福岡県各選挙区と神奈川県選挙区の間、福岡県選挙区と埼玉県選挙区の間、栃木県、熊本県、鹿児島県、群馬県、岡山県各選挙区と宮城県選挙区の間などにおいて、当初の有権者数（人口数）が逆転しているのであつて、現行の議員定数をそのまま維持するとしても、一部選挙区の定数を減員し、他の一部選挙区の定数を増員することによつて、右のいわゆる逆転区を解消し、各選挙区の議員一人当りの有権者数（人口数）の開きを三・五倍以下に抑えることは可能である（別表一二は本件議員定数配分規定制定当時の方式によつて配分定数（八〇人）を算出し、定数が七六人になるまで配分定数の最も多いもの、同数のときは最も有権者数の少ないものから順次各一人を減じ修正試算したものである。）。他に考慮すべき合理的事情のないかぎり、国会において、可及的速やかにこれが是正の措置を講ずることが望ましい（国会の怠慢か否かは暫らく措き、政党間の利害、政策に関することがらである。）。
三　以上の次第で、本件選挙を無効とする旨の判決を求める原告らの本訴請求は、理由がないから失当としてこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民訴法八九条、九三条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　山内敏彦　田坂友男　高山　晨）
（別紙一、三）（省略）
別紙二
原告らの主張
第一　序に代えて
日本国憲法は、その前文において、「主権が国民に存することを宣言し」ているが、これは憲法の他の条文、例えば一条の「主権の存する日本国民」とか、四一条の民選議会たる「国会は、国権の最高機関」であるとかの文言と相俟つて、わが憲法が国民主権の原理にもとづくところの民定憲法であることの根拠とされており、このことについては現在もはや疑いをさしはさむ余地はない。すなわち、国民主権主義は、基本的人権尊重主義、永久平和主義と竝んで、わが憲法における根本規範の命ずる基本原理の一である、といいうるのである。
この国民主権主義の理念それ自体を具体化し、これを現実的実効的に保障するために、国民が能動的立場において国政に参加する権利が、すなわち、選挙権である。選挙権は、国民の政治的自治ないしは自律を認めるわが憲法のような民主制のもとにあつては、かように国政の担当者に対する信任の表示というすぐれて人格的個人主義的要素を有するところの権利であるがゆえに、この権利の内容、行使の態様、享有者等の諸要件について、これを厳密に法定化し客観化してこれを侵害から保護することが要請され義務づけられて来た。つまり、そうすることが主権者たる国民の国政関与を恣意的専断的な政治勢力の介入から阻止し、選挙という重大事の公正を担保し、ひいては民主制の制度的保障に寄与すると考えられたがゆえである。すなわち、歴史的経験によれば、選挙制度は普通、平等、自由、秘密という投票に関する諸原則を逐次保障することにより次第に民主化され進化して来たといわれるのであるが、これらの保障が果してどの程度に充たされているか、これらの投票手続が果して厳正且つ客観的な基準で行なわれているかどうかに応じて、一国における民主制の原理を実現する度合もまた異つて来るという言辞は、現代におけるもなお、真理たることを失わない。
それゆえ、わが憲法が、前文冒頭において明記した「日本国民は、正当に選挙された国会における代表者を通じて行動」する旨の文言も、単に憲法が人類普遍の原理と認める民主制の原理を採用することを標榜したものというよりは、むしろ一歩進んで国民の代表者たる国会議員の選出はいやしくも不当な、不公正不平等な手続ないし方法でなされてはならぬということを広く内外に宣言したものと解する方が、むしろ現代的解釈にかなうと考えられるのである。
なぜならば、端的にいつて不当な、不公正不平等な手続ないし方法によつているところの現代日本の国政選挙の実態は、後述するように、現在、民主制の根本原理を蚕食しつつあり、やがてはこれが国民主権主義の自壊に導く危険性さえ内蔵しているといいうるからである。
憲法一五条三項、四四条但書等は成年者による無差別の普通選挙を保障している。そして、憲法四七条の委任による公職選挙法の各条項は、選挙手続に関する具体的細則に関して、直接選挙制、一人一票制、単記投票制等の諸制度を明定して選挙制度の民主化に寄与して来た。
しかしながら、憲法、公職選挙法のこれらの規定は選挙権の「資格要件」の平等と、「投票の数」に関する平等の確保について消極的例示的に保障する表現がとられているため、各選挙人における「投票の価値」の平等の重要性については不明確なものとなつている。およそ一国における選挙に関する平等は、各選挙人の「投票の価値」の平等が確立せられてこそはじめて、実現されうるものである。これが、憲法一四条一項はじめ一五条三項および四四条が正しく要請しているところと解せられる。
「投票の価値」の平等とは、講学士、「数的価値」の平等、すなわち一人一票（ワンマン・ワンヴオート）の原則をいうばかりでなく、西ドイツの憲法裁判所の判例または学説等が殆んど一致して認めているところのいわゆる「結果価値」の平等、すなわち、すべての投票が選挙の結果に平等の影響をもたらすべきであるという原則をも包含すると解されるのであるが、この「結果価値」の平等が保障せられないならば、表面上一人一票制を保障したといつても、その実ある者の一票が他の者の数票に相当する価値を有することになり、そのある者には数票を他の者には一票を与えたと全く同一の政治的効果が生じるに至るからである。かように、一票の実質的価値に明らかな差異が生じると、有権者の意思を公平に、かつ、合理的に立法府に反映せしめるところの平等選挙制の機能は甚しく阻害されることになり、選挙権の平等は全く名目化形骸化されることになろう。


原告らが本件訴訟において、居住場所を異にすることにより投票の価値に差等を設けることは憲法一四条一項に違反すると主張するゆえんのものは、わが国の憲法が要請しているこの投票の価値の平等を制度的にも明確にし、もつて民主政治における公正な代表機能の維持強化を図らんとするがゆえである。
第二　本件選挙の実態に関する素描
昭和五二年七月一〇日に行われた参議院地方選出議員選挙の実態は、一覧表（別表一）を見れば一目瞭然であるが、とくに重要と思われる事項を右表の中から指摘す
ると、
（一）　議員一人当りの平均有権者数　一、〇三〇、五四八（有権者総数七八、三二一、七一五を議員定数一五二の半分、つまり半数改選数七六にて除す。）（二）　議員一人当りの有権者数の最大値と最小値の比　五・二六対一（番号一四「神奈川」と番号三一「鳥取」の議員一人当りの有権者数の比）（三）　大阪府選挙区と鳥取県選挙区の議員一人当りの有権者数の比　四・四二対一
（番号二七「大阪」と番号「三一」鳥取の項参照）
つまり、公職選挙法別表第二の定めた議員定数配分によれば、各選挙区間の議員一人当りの有権者分布差比率は最大五・二六対一にも及び、大阪府選挙区の鳥取県選挙区に対するそれも四・四二対一であつて、その偏差は神奈川、東京に次いでいる。
本件訴訟における「投票の価値」は、結局、各選挙区の議員定数と有権者数との比率で表わされるのであるが、以上を１見れば、わが国の選挙がいかに投票の価値に格差を設けた不合理なものであるかが一見極めて明白であろう。
第三　民主政治における手続的保障の重要性
わが憲法の指向する民主政治においては、手続の保障はことのほか重要である。国権の最高機関たる国会の構成を定める選挙がいかなる手続で行なわれるか、国民の投票が国法上いかに取扱われているかは、わが国の民主政治の程度を量るバロメーターといえる。
古代ギリシヤの政治理論におけるデモクラシイという文言の原初的な意味は、「人民による政治」ということであつたという。つまり、この文言の本質は被治者の政治への参加、政治上の自己決定という原理であつた。この原理がやがて西洋文明の政治理論に引き継がれ、かのリンカーンのゲツテイスバーグにおける「人民の、人民による、人民のための政治」という概念にまで発展して行つたのであるが、わが憲法がかような民主制を予想していることは、「そもそも国政は、国民の厳粛な信託によるものであつて、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表者がこれを行使し、その福利は国民がこれを享受する。」と、前文で明記していることからも明らかであろう。
ところで、この「人民による政治」が形式的ないし方法的原理を意味し、客観的な基準となるのに対し、「人民のための政治」は人民の利益という効用的ないし福祉的原理を意味し、主観的価値判断を形成する。「人民による政治」がいつの時代でも熱望されるゆえんは、そのような形態の政治が「人民のための政治」という目的を導き易いと考えられていたからであろうが、しかしながら「人民のための政治」という目的概念は民主政治の第一義ではない。何となれば、「人民のための政治」は或る種の哲人政治ないし独裁政治においても実現可能だからである。その意味において、民主政治の第一義はまず「人民による政治」ということであり、この治者と被治者の政治的自治ないし自律という要素こそがデモクラシイの本質であると考えられるのである。すなわち、デモクラシイとはまず政治参加の手続であり、社会秩序を創設したりこれに参加したりする方法を客観的に法定することを意味する。「人民による政治」は、かようにして民主政治における法の正当な手続（ｄｕｅ　ｐｒｏｃｅｓｓ　ｏｆ　ｌａｗ）条項ともいうべきものとなる。それは、単なる民主制の形式的ないし方法的原理の域を超え、民主制の本質それ自体にかかわつて来る。それゆえ、民主政治にあつては、人民の利益ないし幸福がたとえ窮極の目標であるにせよ、それは「人民による政治」という手続を遵守することなくしては求め得ないのである。
この「人民による政治」の手続を遵守することのために、「人民のための政治」の有効性が稀薄となる場合があるかもしれない。
しかし、民主制の原理においては「人民による政治」の手続があくまで第一義なのであるから、そういう事態になつてもこれはまたやむを得ないのである。これがわが憲法の予想しているところの西欧型民主政治の本質である。これに対して、「人民による政治」の手続を多少おろそかにし簡略化しても、なお「人民のための政治」の実現を第一義的に企図する民主制がある。そのもつとも極端な例は、全員一致の民主制、全会一致の民主制といわれるものであろう。後進の発展途上国、戒厳令下の国家などにおいて採られる民主制の多くはこれである。しかしながら、同じ民主政治という名称で呼ばれていても、これがわれわれの西欧型民主政治と峻別されるゆえんは、「人民による政治」の手続、「人民による政治」の仕組みが厳正かつ公平に保障されていないということに尽きる。われわれの採る民主政治は理念であると同時に、手続ないし仕組みである。もしこの手続ないし仕組みに欠陥が存するならば、民主政治自体に欠陥とひずみが生ずるのは必至であろう。本件におけるような投票の価値の不平等は、まさしくこの種の欠陥の最たるものである。
代議政治においては、過半数の国民が過半数の議会代表を選出できるように仕組まれることが平等の理念からも合理的であろう。もし、過半数に充たない国民が過半数の議会代表を選出しうることになれば、それは議会における少数者支配を是認することになる。各選挙区別の有権者の投票の価値に差等を設け、或る地区で当選できる票数の何倍もの票数を集めても、なお、他の地区では落選するという選挙法制を採る限り、或る地区の少数者が過大代表を形成し他の地区の多数者の過少代表を押えて、優に議会における過半数を制することも可能となる。すなわち、或る地区の過大代表グループが他の地区の過少代表グループの犠牲において、議会を支配することが可能となるのである。
一九　六〇年代、アメリカ合衆国連邦最高裁判所が、かのベイカー事件の判決に引き続き、ウエスベリー、レイノルズ事件等において、一連の違憲判決を打ち出しアメリカ全土にかの画期的な再配分の季節をもたらす以前の各州議会の上下両院にあつては、五〇州九九院（ネブラスカ州のみ一院であるから）中、実に四七院までが各州の有権者の三分の一以下の有権者をもつてその院を支配することが可能であつた、またフロリダ州のごときは僅か一割強の有権者をもつて上下両院の過半数を制し得たというのである。


しかしながら、かような立法部における代表ギヤツプという病理現象は、それが単に不健全であるというにとどまらず、真に憂うべきことは、自分たちの投票した者が他の選挙区においてなら悠々当選しうる票数を獲得したに拘らず、投票の価値の不平等というからくりないし操作のために落選し、こういう代表機能の低下現象を通じて自分たちは結局他の地区の代表らによつて支配せられるという関係に陥るということであろう。
つまり、治者と被治者の同一性ないし自律の政治が大命題であるところの民主政治において、治者と被治者の関係が分離切断せられ、他律の政治が行なわれる結果となる。これはまさしく専主制の一態様というべきものであり、わが憲法の採る民主制の根本原理に対立するものであることは論を俟たないところである。すべての人間は等価値であるというジヤクソニアン・デモクラシイの本義を忘れ、国民主権を現実化する保障のもつとも重要な手段の一たる選挙における投票の価値を軽んずることは、とりも直さずわが国の民主政治の実現を軽んじ、やがてはこれを崩壊せしめることに通ずる、と原告らが主張するゆえんはまさにここに存するのである。
第四　わが国における判例理論の検討
一　最高裁判所大法廷は、昭和五一年四月一四日、昭和四九年（行ツ）第七五号事件において、選挙無効を求める上告人の請求を棄却しながらも、昭和四七年一二月一〇日に行なわれた衆議院議員選挙の千葉県第一区における選挙は違法である、と判決して、投票の価値において不平等な選挙は違憲である旨の判断をはじめて示した。これをいいかえれば、当該選挙は違憲であるが有効である、との一般国民にとつてはまことに理解し難い事情判決をしたのである。
従前、最高裁判所は、昭和三九年二月五日の大法廷判決において判示したごとく、議員定数、選挙区および各選挙区に対する議員数の配分の決定に関し立法府である国会が裁量的権限を有する以上、選挙区の議員数について、選挙人の選挙権の享有に極端な不平等を生じさせる場合は格別、各選挙区への議員数の配分が選挙人の人口に比例していないという一事だけでは、憲法一四条一項に反し当該参議院議員選挙が無効であると判断することはできない、との前提判断のもとに、公職選挙法別表第二が選挙人の人口数に比例して是正されないため、議員一人当りの選挙人の人口比が一対四・〇九の程度の不均衡状態になつても、この程度ではなお立法政策上の問題に止り、違憲問題を生ずるとは認められない、と判断してきた。昭和五一年四月一四日の最高裁判所判決は衆議院議員選挙に関するものであり、昭和三九年二月五日の最高裁判所判決は参議院地方選出議員選挙に関するものであるが、議院を異にする場合においても、各選挙人の選挙の結果に及ぼす影響力（各選挙人の投票価値）が平等でなければならないとされる国政への平等参加の原則（憲法一四条一項）が適用されることにおいては、その性質上いささかの差異も許容されるところではない。その意味で、昭和五一年四月一四日の最高裁判所判決が、兵庫県第五区における議員一人当りの選挙人の人口と千葉県第一区のそれの不均衡度が一対四・八一になつた状態のもとでの選挙は違憲であると判断したことは、正しい憲法解釈に向つて前進したものとして評価することはできる。二　しかしながら、昭和五一年四月一四日の最高裁判所判決は、憲法上許容されうる投票の価値の不平等度合の限度については、具体的に言及することを敢えて回避しているかに見える。まして、一対四・八一の不平等選挙は違憲であるとする判断が、さきに違憲問題を生ぜしめないとした一対四・〇九程度の不平等選挙をも違憲であるとするのかは、全く不明である。およそ最高法規たる憲法解釈においては、その理論構成が鮮明であり、かつ、直らかであることが最も要請されるところである。ことに、具体的事案に対して厳正に法が宣言されるべき司法判断においては、可能な限り合法性と違法性の限界を明確に示し、法をしてより具体的に行為規範を語らしめることこそがその生命であるといわなければならない。事案が本案におけるように、憲法の基本原則の一たる国民主権主義が選挙人の国政参加の上に平等に実現されているか否かに係る場合には、なおさらこのことは強く要請されるのである。
かような観点から、昭和五一年四月一四日の最高裁判所判決の理由を吟味するとき、以下に述べるようにいくつかの大きな疑問を抱かないわけにはいかない。裁判所がこれらの疑問に対して正しい解明の光を投げかけることにより、国会の議員構成が憲法に適合した状態にまで是正され、平等理念に立脚した議会制民主主義が達成せられることを原告らは真に願望するものである。
１　選挙権の平等と選挙制度の項について
（一）　右最高裁判所判決は、その理由一、（一）において、「選挙権は、国民の国政への参加の機会を保障する基本的権利として、議会制民主主義の根幹をなすものであり、」「右の歴史的発展を通じて一貫して追求されてきたものは、・・・・・・選挙における投票という国民の国政参加の最も基本的な場面においては、国民は原則として完全に同等視されるべく、」「このような平等原理の徹底した適用としての選挙権の平等は、単に選挙人資格に対する制限の撤廃による選挙権の拡大を要求するにとどまらず、更に進んで、選挙権の内容の平等、換言すれば、各選挙人の投票の価値、すなわち各投票が選挙の結果に及ぼす影響力においても平等であることを要求せざるをえないものである」「憲法一四条一項に定める法の下の平等は、選挙権に関しては、国民はすべて政治的価値において平等であるべきであるとする徹底した平等化を志向するものであり、右一五条一項等の各規定の文言上は単に選挙人資格における差別の禁止が定められているにすぎないけれども、単にそれだけにとどまらず、選挙権の内容、すなわち各選挙人の投票の価値の平等もまた、憲法の要求するところであると解するのが、相当である。」と判示して、選挙における法の下の平等について憲法上の規範を厳正にかつ明確に宣言している。


（二）　しかしながら、判決理由一、（二）においては、「右投票価値の平等は、各投票が選挙の結果に及ぼす影響力が数字的に完全に同一であることまでも要求するものと考えることはできない。けだし、投票の価値は、選挙制度の仕組みと密接に関連し、その仕組みいかんにより、結果的に右のような投票の影響力に何程かの差異を生ずることがあるのを免れないからである。」として、「徹底した平等化志向」からの後退を示すとともに、最高法規たる憲法規範が選挙の仕組みのあり方を規制する関係にあるにもかかわらず、現存の選挙制度の仕組みという事実が、憲法上の規範的要請に対して緩和を求める力を正当に有しているかのごとき態度となつて表現されている。法の世界においては、規範が事実を規制しリードして行くのであつて、事実が規範を規制しリードして行くものでないことは自明の理である。まことに遺憾といわざるを得ないのである。右の後退した解釈態度は、「・・・・・・両議院の議員の各選挙制度の仕組みの具体的決定を原則として国会の裁量にゆだねているのである。それ故憲法は、前記投票価値の平等についても、これをそれらの選挙制度の決定について国会が考慮すべき唯一絶対の基準としているわけではなく、国会は、衆議院及び参議院それぞれについて他にしんしやくすることのできる事項をも考慮して、公正かつ効果的な代表という目標を実現するために適切な選挙制度を具体的に決定することができるのであり、投票価値の平等は、さきに例示した選挙制度のように明らかにこれに反するもの、その他憲法上正当な理由となりえないことが明らかな人種、信条、性別等による差別を除いては、原則として、国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないしは理由との関連において調和的に実現されるべきものと解さなければならない。・・・・・・」という判示として表現されるに至つている。これは、判決理由一、（一）において、投票の価値の平等は選挙人資格の平等と同等に憲法上要請されているとする解釈と明らかに矛盾するものである。また、「徹底した平等化志向」が憲法上要請されている選挙権が議会制民主主義の根幹を構成するものであるならば、「他にしんしやくすることのできる事項」すべてに最優先して、投票価値の徹底した平等に向けて必要な措置がとられて行かなければならないであろう。選挙制度の法定に関し国会になんらかの裁量権があるにしても、投票価値の平等に関しては、それは、「徹底した平等化志向」という憲法規範のもとにおける極めて厳しく覊束された裁量の域を出ないものといわなければならないのである。この点に関し、判決理由一、（一）において鮮明かつ高らかに宣言された憲法解釈が、何故に、判決理由一、（二）においては換骨的に解釈に後退しているのであろうか。まことに理解に苦しむところである。
（三）　右の矛盾点については、さすがに判決理由においても自覚しており、「もつとも、このことは、平等選挙権の一要素としての投票価値の平等が、単に国会の裁量権の行使の際における考慮事項の一つであるにとどまり、憲法上の要求としての意義と価値を有しないことを意味するものではない。」とはしているが、このくだりに至つては、判決理由一、（一）で示された規範宣言の魂は汚泥に塗れ、色褪せているというのほかはない。極端な表現方法を許していただくならば、判決理由一、の論理構造は、「投票価値の徹底した平等化志向の肯定」→「投票価値の平等の軽視」→「投票価値の平等の軽視は憲法上の要求としての意義を無視するものではない。」となつており、一般国民を困惑させるまでに難解なものとなつている。
２　議員定数配分規定の合憲性の項について


（一）　判決理由二、（一）における特徴は、選挙区割の際に考慮すべき諸要素と、区割された選挙区に配分されるべき議員定数の問題とを、渾然一体のものとして把握する誤りを犯している点にある。このことは、「思うに、衆議院議員の選挙について、右のように全国を多数の選挙区に分け、各選挙区に議員定数を配分して選挙を行わせる制度をとる場合において、具体的に、どのように選挙区を区分し、そのそれぞれに幾人の議員を配分するかを決定するについては、各選挙区の選挙人数又は人口数（・・・）と配分議員定数との比率の平等が最も重要かつ基本的な基準とされるべきことは当然であるとしても、それ以外にも、実際上考慮され、かつ、考慮されてしかるべき要素は、少なくない。」として、選挙区割に際して、考慮すべき都道府県のもつ意義や、地理的、生活的、行政的等の諸要素を論じ、「社会の急激な変化や、その一つのあらわれとしての人口の都市集中化の現象などが生じた場合、これをどのように評価し、前述した政治における安定の要請をも考慮しながら、これを選挙区割や議員定数配分にどのように反映させるかも、国会における高度に政策的な考慮要素の一つであることを失わない。」との結論を導き出していることに現われている。選挙区割をどのようにすべきかを決定するに際しては、なるほど判決理由も指摘するように、経済的・行政的・地理的・歴史的等の諸要素を充分考慮し、効率の良い安定した選挙区割を目指すべきことは当然の要請といわなければならないであろう。そして、選挙区割に関しては、その性質上、国会も大幅な裁量権を有しているとする所論は首肯できるところである。しかしながら、区割されたその選挙区に対して幾人の議員定数が配分されるべきかを決定するに際しては、政策的技術的諸要素はもちろんのこと、右のごとき地理的・歴史的・行政的等の諸要素を考慮に入れるべきではないのである。そこには、憲法が最優先的に要請している「投票価値の平等」という規範的な基準だけが存在する、といつても過言ではないと原告らは信じる。重ねて強調するが、選挙区割の問題と区割されたその選挙区に対する議員定数配分の問題とは、全く異質別個の問題なのである。（二）　しかるに、判決理由二、（一）においては、選挙区割の問題と議員定数配分の問題とを、性質上も同一のものと誤解し、かつ、一体のものとして把握しているがゆえに、選挙区制に際して考慮されるべき諸要素は議員定数配分に際しても考慮されるべき諸要素でもあるとして、投票価値の平等という憲法上の要請を不当にも軽視するに至るのである。加えて、国会が選挙区割に対して有している立法上の裁量権は議員定数の配分決定にもこれを及ぼしうるとする判断上の誤りを犯すに至るのである。このことは、「このように、衆議院議員の選挙における選挙区制と議員定数の配分の決定には、極めて多種多様で複雑微妙な政策的及び技術的考慮要素が含まれており、それらの諸要素のそれぞれをどの程度考慮し、これを具体的決定にどこまで反映させることができるかについては、もとより厳密に一定された客観的基準が存在するわけのものではないから、結局は、国会の具体的に決定したところがその裁量権の合理的な行使として是認されるかどうかによつて決するほかなく、しかも事の性質上、その判断にあたつては特に慎重であることを要し、限られた資料に基づき、限られた観点からたやすくその決定の適否を判断すべきものでないことは、いうまでもない。」とするくだりに如実に表現されている。（三）　判決理由二、（二）は、「本件議員定数配分規定は、主として昭和三九年法律第一三二号による公選法の一部改正にかかるもので、」「昭和四七年一二月一〇日の本件衆議院議員選挙当時においては、各選挙区の議員一人あたりの選挙人数と全国平均のそれとの偏差は、下限において四七・三〇パーセント、上限において一六二・八七パーセントとなり、その開きは約五対一の割合に達していた、」とし、この投票価値の不平等の状態は「前述のような諸般の要素、特に右の急激な社会的変化に対応するについてある程度の政策的裁量を考慮に入れてもなお、一般的に合理性を有するものとはとうてい考えられない程度に達しているばかりでなく、これをさらに超えるに至つているものというほかなく、これを正当化すべき特段の理由をどこにも見出すことができない以上、本件議員定数配分規定の下における各選挙区の議員定数と人口数との比率の偏差は、右選挙当時には、憲法の選挙権の平等の要求に反する程度になつていたものといわなければならない。」と断じている。
しかしながら、判決理由二、（二）は、これに引き続き、「右の理由から直ちに本件議員定数配分規定を憲法違反と断ずべきかどうかについては、更に考慮を必要とする。」として、憲法違反の投票価値の不平等の状態とこの不平等状態を発生させている議員定数配分規定の憲法違反問題とを分離して価値判断しようと試み、容易に理解し難い奇妙な理論的転身を示しているのである。そして、その理由としては、「本件の場合についていえば、前記のような人口の異動は不断に生じ、したがつて選挙区における人口数と議員定数との比率も絶えず変動するのに対し、選挙区制と議員定数の配分を頻繁に変更することは、必ずしも実際的ではなく、また相当でもないことを考えると、右事情によつて具体的な比率の偏差が選挙権の平等の要求に反する程度となつたとしても、これによつて直ちに当該議員定数配分規定を憲法違反とすべきものではなく、人口の変動状態をも考慮して合理的期間内における是正が憲法上要求されていると考えられるのにそれが行われない場合に始めて憲法違反と断ぜられるべきもの」であるから、としている。選挙区割を頻繁に変更することは相当でないとする見解は理解できるにしても、憲法が要求する投票価値の平等を確保していくために議員定数の配分を是正していくことが「実際的ではなく、また相当でもない」とするのはどのような考え方に基づくものであろうか。まことに不可解というほかはない。
およそ、平等の概念は、計量的概念であつて、感覚的概念でも悟性的概念でもないのであるから、約五対一という投票価値の不平等状態は憲法違反の状態であると判断する以上は、許容される投票価値の不平等限界値を必ず前提にしているものといわなければならない。この不平等限界値の判断なくしては、違憲判断をなしうる余地はないと考える。ただ漠然とかかる不平等は憲法違反であるとする感覚的判断は、概念と理論構成をもつて具体的に法規範を宣言すべき司法の使命に悖るものであろう。判決理由中において、何ゆえにこの許容される不平等限界値を判示することができなかつたのか、あるいはなんらかの配慮が働いてその判示を避けられたのかは定かではないが、裁判所に負託されている基本的な使命から考えてまことに遺憾に思うのである。したがつて、本件事案については、憲法に照らして、この許容されうる不平等限界値を是非とも明確に判示されるよう強く求めるものである。さもなければ、国会によつて、どの程度を是正すべき合理的期間とし、あるいはどの程度まで不平等を是正する必要があるのかは不明のままに放置されることになるのである。


（四）　判決理由二、（二）におけるもう一つの特徴は、「そして、選挙区割及び議員定数の配分は、議員総数と関連させながら、前述のような複雑、微妙な考慮の下で決定されるのであつて、一旦このようにして決定されたものは、一定の議員総数の各選挙区への配分として、相互に有機的に関連し、一の部分における変動は他の部分にも波動的に影響を及ぼすべき性質を有するものと認められ、その意味において不可分の一体をなすと考えられるから、右配分規定は、単に憲法に違反する不平等を招来している部分のみでなく、全体として違憲の瑕疵を帯びるものと解すべきである。」としている点である。右前段の選挙区割および議員定数の配分は相互に絡み合うので双方共微妙な考慮のもとで決定されるべきものと考えることの不当性はさきに述べたところである。加えて後段においては、前提判断として、一定の議員総数を固定不可動のものとして考えているがゆえに「一の部分における変動は他の部分にも波動的に影響を及ぼすべき性質を有する」という誤つた結論を導き出し、ひいては議員定数配分規定は不可分一体である（議員総数を固定して考えれば首肯できる。）から、「不平等を招来している部分のみでなく、全体として違憲の瑕疵を帯びる」と結論づけているのである。議員定数の配分を平等にするための是正措置は、議員総数の変更を必要とする場合もあるのであつて、そのいずれの措置も法改正によるものであることは申すまでもない。
３　選挙の効力の項について
判決理由三、における特徴の一は、（１）違憲な選挙であつてもその施行を事前に抑制する制度が認められていないこと、ならびに（２）当選議員によつて構成される国会の活動により諸々の法律関係及び事実関係が密接な関連を保ちつつ形成されていく、ということから考えて、憲法九八条第一項との関係で違憲選挙無効判決の効力の及ぶ範囲を明確にしていないことである。特徴の二は、「しかしながら、他面、右の場合においても、選挙無効の判決によつて得られる結果は、当該選挙区の選出議員がいなくなるというだけであつて、真に憲法に適合する選挙が実現するためには、公選法自体の改正にまたなければならないことに変わりはなく、更に、全国の選挙について同様の訴訟が提起され選挙無効の判決によつてさきに指摘したのとほぼ同様の不当な結果を生ずることもありうるのである。また、仮に一部の選挙区の選挙のみが無効とされるにとどまつた場合でも、もともと同じ憲法違反の瑕疵を有する選挙について、そのあるものは無効とされ、他のものはもともと有効として残り、しかも、右公選法の改正を含むその後の衆議院の活動が、選挙を無効とされた選挙区からの選出議員を得ることができないままの異常な状態の下で、行われざるをえないこととなるのであつて、このような結果は、憲法上決して望ましい姿ではなく、また、その所期するところでもないというべきである。」に判示されている点である。議員定数配分規定が憲法一四条一項に違反していることを理由として、選挙無効の訴訟が認められる以上、無効判決確定の結果憲法に適合した議員構成に是正するため、一時的に当該選挙区選出の議員を欠くことになつても、制度上はやむを得ないものというべきである（ちなみに、公職選挙法違反で選挙が無効とされた場合も同様の事態を招来する。）。また、各選挙区から選出される各議員は、いずれも国民全体のための議員であつて、選出選挙区のための議員ではないという法制度を併せ考えるならば、なおさら当然のことといわなければならない。部分的にしろ違憲な選挙が無効とされ、議員定数の配分が憲法に適合した平等な状態に是正されていくということは、国民主権主義のもとにおける議会制民主主義の根幹がもつ瑕疵を憲法に照らして是正していくことにほかならないから、それこそ憲法が所期し要求しているところである。投票価値の不平等が許容される限界値が裁判所において明確に示されるならば、国会における不平等を是正する法改正はきわめて能率的に、かつ、全体的に行なわれることになるであろう。以上は、判決理由の順序に沿つて昭和五一年四月一四日の最高裁判所判決理由に見られる矛盾と疑問を指摘してきたものであるが、原告らは、不平等偏差の許容限度を数字をもつて明らかにする考え方を排斥している点を除いては、上告人の請求を認容した五裁判官の反対意見を、憲法規範をより厳正に宣言しているものとして、これに賛同するものである。
第五　アメリカ合衆国における動向と本件選挙についての検討一　二〇世紀初頭よりその中盤にかけ都市化が進むにつれ人口の都市集中がアメリカ合衆国における政治制度をその根幹からゆさぶり始めた。すなわち農村の住民が都市に移住し都市の人口が急増したにもかかわらず多くの州において選挙区およびその議員定数が不変のままにされたため、農村地域の少数者が過大代表を形成し都市地域多数者の過小代表を押えて議会における過半数を制することが可能となる事態が発生した。このため都市地域の選挙民は、選挙区割を定める州法を過大代表と過小代表の事実を理由にしてアメリカ合衆国憲法一条二節、同修正一四条「平等保護条項」に違反するから無効であるとの訴訟を次々と提起するに至つた。当初アメリカ連邦最高裁判所は、かかる問題は「政治的問題（ｐｏｌｉｔｉｃａｌ　ｑｕｅｓｔｉｏｎ）であり、司法判断に適さない（ｎｏｎ－ｊｕｓｔｉｃｉａｂｌｅ）との立場をとり（コールグローブ事件Ｃｏｌｅｇｒｏｖｅ　ｖ．Ｇｒｅｅｎ、３２Ｕ．Ｓ．５４９（１９４６））つづけてきたのであるが、一九六二年になるや、べイカー対カー事件（Ｂａｋｅｒ　ｖ．Ｃａｒｒ、３６９　Ｕ．Ｓ．１８６（１９６２））において、議員の配分、すなわち選挙区割に関し、裁判所は司法判断を行ないうることを承認するに至り、ジヨージア州選出の連邦下院議員の定数配分州法が争われた、二年後のウエスベリー対サンダース事件（Ｗｅｓｂｅｒｒ　ｖ．Ｓａｎｄｅｒｓ、３７６　Ｕ．Ｓ．１（１９６４））もこれを踏襲し、さらに次のように述べている。