１　本訴請求債権は民法七〇三条の不当利得返還請求権である（不当利得の法理に照らし徴収租税の返還請求を認めた最高裁昭和四九年三月八日判決判例時報七三八号六二頁参照）から、その消滅時効期間は民法一六七条により一〇年であり、これにつき国税通則法七四条一項、会計法三〇条は適用されない。２　本訴請求債権の消滅時効の起算点は、納付金の納付の翌日ではなく、本件法人税再更正等処分取消判決の確定日である昭和四九年八月一六日である。右判決が確定して始めて、被告に不当利得を返還すべき義務が生ずるからである。また、国税通則法又は会計法にいう「請求できる日」とは法律上権利行使に障害がないというだけでなくその権利行使が現実に期待できるものであることを必要とする（弁済供託金取戻請求権に関する最高裁昭和四五年七月一五日大法廷判決、民集二四巻七号七七一頁参照）が、本件法人税再更正等処分の取消訴訟を提起していた原告にその係属中に請求原因２の納付金の還付請求をすることは期待できないところであり、右判決が確定して始めてこれを期待できることとなるわけである。３　右のいずれの理由によつても、本訴請求債権につき消滅時効は完成していない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１のとおり城東税務署長が原告に対し本件源泉徴収所得告知処分及び本件加算税賦課決定処分をし、請求原因２のとおり（ただし最初の五〇〇、〇〇〇円の支払は昭和四一年七月一二日以前）原告が右所得税及び加算税を支払つたことは当事者間に争いない。
二　そこで右所得税本税返還請求権の消滅時効について判断する。原告は右返還請求権の消滅時効期間は民法一六七条により一〇年であると主張し、被告は国税通則法五六条、七四条又は会計法三〇条により五年であると主張している。ところで、納付された租税につき納付の当初より納付すべき理由がなく、あるいは納付後に納付すべき理由が消滅したとすれば、その納付金は正に国税通則法五六条一項にいう過誤納金にあたり、納税者は同項にもとづきその納付金の還付を請求できることはいうまでもないところである。そして過誤納金返還請求権は民法七〇三条の不当利得返還請求権とその性格を同じくするところがあるが、過誤納金返還請求権については租税関係の特殊性にかんがみ民法とは異なつた特別の規定がおかれている以上、その消滅時効については民法一六七条の規定の適用が排除され、もつぱら国税通則法七四条が適用されると解すべきである（原告も本件請求の権利につき還付加算金に関する国税通則法五八条の適用を主張している）。したがつて、本訴請求についての消滅時効期間は五年であり、消滅時効の抗弁の当否は国税通則法七四条に従い判断すべきものである。
原告は消滅時効期間の起算点は本件法人税再更正等処分の取消判決の確定時であると主張し、被告は請求原因２の納付の終つた時であると主張している。ところで、源泉徴収に係る所得税本税は納税義務の成立と同時に特別の手続を要しないで税額が確定するとされている（国税通則法一五条一二項二号、二条二号）。そして原告が請求原因１で主張する源泉所得税微収通知は成立に争のない甲三号証によると国税通則法三六条一項二号の納税告知処分と認められるところ、納税告知処分は源泉徴収に係る所得税本税の納付義務や税額を確定する効力は持たない（最高裁昭和四三（オ）第二五八号昭和四五年一二月二四日第一小法廷判決、民集二四巻一三号二二四三頁）のであるから、もし納税義務がないにもかかわらずこれを納付した場合には納付後直ちにその返還を請求できることになるわけである。原告は本件法人税再更正等処分が確定判決により取消されて始めて返還を請求できることになると主張するが、源泉徴収にかかる所得税の性質及び納税告知の効力が右説示のようなものである以上、所得税法一八三条以下に定める源泉徴収義務がないにもかかわらず納付された源泉徴収にかかる所得税は、原告主張のような判決の有無にかかわらず、納付後直ちにその還付を請求できるわけであるから、原告の主張は理由がない。
原告は本件法人税再更正等処分の取消訴訟の係属中に源泉所得税の還付請求をすることは期待できなかつたから消滅時効の起算日は右処分の取消判決の確定時と解すべきであると主張する。原告は右還付請求をすることが何故期待できなかつたか明らかにするところがないが、右処分の理由及び弁論の全趣旨によれば原告が右還付請求の訴えを右確定判決前に提起しなかつたのは、租税関係法規の不知にもとづくものか、あるいは還付請求の訴えにおける勝訴の確信をえられなかつたためであると推認される。しかしながら、原告主張のような訴えの提起や、右の法規の不知、あるいは勝訴の確信をえられないことが、国税通則法七四条の消滅時効期間の開始につき妨げとなるとは解することができない。原告は弁済供託金の取戻請求権に関する最高裁昭和四五年七月一五日大法廷判決を引用するが、この判決は弁済供託金を取戻したのでは弁済供託の目的を達することのできなくなる事例に関するものであるから、過誤納金の還付を受けるにつき何の不利益も認められない本件の事案に参考となるものではない。
そうすると、原告の主張する源泉徴収にかかる所得税本税の還付請求権はその各納付の日より五年を経過した日である昭和四六年七月一三日から同年一二月一四日までの間に時効により消滅したものというべきである。被告の消滅時効の抗弁は理由があり、原告の源泉徴収所得税本税の返還を求める部分の請求及びこれに対する還付加算金の請求は理由がない。
三　つぎに加算税の返還請求について判断する。


主　　　文
本件仮処分申請を却下する。
申請費用は申請人の負担とする。
理　　　由
第一　当事者の求めた裁判
（申請人）
一、被申請人らは、別紙目録（二）記載の純金製大判を生産し、譲渡し、貸し渡し、譲渡もしくは貸渡のため展示してはならない。
二、申請人が委任する大阪地方裁判所執行官は、被申請人らが現に占有している別紙目録（二）記載の純金製大判の既成品および半製品ならびにその製造に使用する機械器具一切に対する占有を解いて、自ら占有しかつ保管しなければならない。三、執行官は、右物件を封印その他の方法により、その譲渡、貸渡、譲渡もしくは貸渡のために展示することができぬようにしなければならない。四、申請費用は被申請人らの負担とする。
との決定。
（被申請人ら）
主文同旨
の決定。
第二　当事者の主張
（申請の理由）
一、当事者
申請人はパール工芸品、貴金属の加工売買を業とする者、被申請人株式会社平原製作所は貴金属加工業、同珠光は貴金属加工品等の売買業を営む者である。被申請人らは、形式上は別会社であるが、事実上は同一建物の一階と二階に所在し、被申請人平原製作所は同珠光の指定する貴金属の加工を担当し、製品全部を同珠光に納入譲渡し、同珠光がその販売を担当しているものであつて密接不可分の関係にある。
二、被保全権利
（一）　著作権
（１）　物件目録（一）の大判（以下、申請人の大判という）は申請人の創作にかかる純金製の大判であるが、申請人が右大判を創作するに至つた経緯は次のとおりである。
申請人は、昭和四四年三月頃から、日本万国博覧会を記念する商品の開発を企画し、日夜苦心を重ねて良いアイデアについて考えぬいた末、遂に豊臣秀吉が大阪のシンボル大阪城を築城した記念として天正一九年後藤徳乗に命じて鋳造させたと称せられる世界昀大の金貨（いわゆる天正菱大判）を模し、表面にこれと同一の意匠を用い、裏面に万国博記念の趣旨の記載をした右天正菱大判と同一形状・同一寸法の大判の鋳造、販売を思いついた。天正菱大判は現在日本に五枚しかないといわれる貴重品で、容易に現物を確認することはできなかつたけれども、苦心の結果これを確認する機会を得てその形状および寸法等を知り、さつそく大阪造幣局に赴き、表面を天正菱大判に模した純金の大判の製造許可を求めたところ、たとえ現在は使用されていない古銭であつても、それをそのまま複製することは法律的に無理であるとのことであつたため、申請人は更に考慮を重ねた結果昭和四四年一〇月頃に至り、ようやく天正菱大判と徳川家康が鋳造させたといわれる慶長笹大判の形状模様および色彩の結合に想到した、すなわち、天正菱大判から「拾両」の文字を削つて笹大判の「拾両」の文字を代入した意匠を基本とし、その上部に一つ、下部に二つある菱形の中に桐の模様を配した紋章の桐の模様をそれぞれ申請人の画き上げた鮮明な模様と差し替え、両側に大きな申請人の画き上げた桐の模様をあしらつて、目録（一）の大判を創作した。その大きさも形状も天正菱大判と同一である。（２）　申請人の大判は菱大判の意匠の一部と笹大判の意匠の一部と申請人の創作した意匠とを有機的に組合せ、一定の表現形式において独創的に具体化した美術的創作物であつて、その著作権は申請人に属する。右著作物は美術工芸品であり、いわゆる美術的著作物もしくは芸術的著作物の範囲に属するものである。
（二）　不正競争防止法にいわゆる周知性取得
かくて申請人は右著作権の実施にかかる目録（一）の意匠を用いた純金製大判を大量に製造し、これに天正出世大判または天正大判という名をつけ、一枚金二九八、〇〇〇円の定価で、三越百貨店、阪急百貨店、近鉄百貨店等を通じて大々的に発売したところ、万博ブームの時流に乗つて大好評を博し、売行きは激増した。各百貨店は、申請人の大判を店頭に展示するとともに、有力得意先に対してはダイレクトメール等によつて大々的に宣伝広告をした結果、純金製大判に目録（一）の意匠を用いたものは、需要者の間では申請人の名や製造者が何人であるかは知られていなかつたかも知れないが、少くとも或るメーカー（申請人）の商品であるということは、大阪を中心とする関西一円の商店および需要者の間に広く認識せられるに至つた。目録（一）記載の申請人の大判は昭和四五年三月から販売を開始したのであるが、右純金製大判と完全に同一商標、同一意匠、同一包装の銀製品は、昭和四四年一二月より日本一の規模と老舗を誇る三越百貨店から大々的に売出していたのであり、右金製品と銀製品とは本来のアイデア、意匠は同一で、単に材料を銀から金に変えたに過ぎない以上、右昭和四四年一二月に既に申請人の大判はいわゆる周知性を取得していたといえるのである。
三、被申請人らの侵害行為
（一）　侵害行為の概要
申請人の大判が需要者の間で爆発的な好評を博し、販売高が上昇するのを知つた被申請人らは、共同して申請人の大判と同一意匠の大判を偽作し、もつて申請人が得た名声を利用し、かつ廉売によつて申請人の開拓した市場をかく乱、奪取するとともに、申請人が不当の利益を得たかの如き印象を同業者および需要者に植えつけることによつて申請人を駆逐することを企てた。そして、昭和四五年九月頃から、申請人の大判と見分けのつかぬほど類似した目録（二）記載の大判（以下、被申請人の大判という）を、被申請人珠光の指揮の下に同平原製作所が製造し、同珠光がその販売を開始した。昀初のうちは申請人の大判と同価格の一枚金二九八、〇〇〇円で販売していたが、その後、申請人に徹底的打撃を与えるため、各新聞紙上にあいついで、申請人の大判よりも一〇万円も安い一枚一九八、〇〇〇円で販売する旨の広告を掲げるとともに、店頭に展示し、大々的に宣伝した。その結果、事情を知らない需要者は申請人の大判と被申請人らの大判とを混同し、両者を同一のものと誤認し、申請人の大判を取り扱つた百貨店があたかも同一商品を市価より一枚一〇万円も高く販売したと誤解した。当然右百貨店には購入者からの苦情が殺到した。そのため、申請人は各百貨店および同業者間の信用を失墜し、あまつさえ大判納入先の百貨店からは需要者の苦情解決まで代金の支払を停止する旨を申し渡されるに至つた。
（二）　被申請人らの著作権侵害行為


被申請人らの大判は、申請人の大判と並べて対比すれば、製法が粗雑であるために仕上りが悪く、表面の地模様に僅かの相異があり、大判自体の腰が弱く、明らかに粗悪であることが判るが、その意匠は申請人の大判に用いられた美術的著作物と同一であり、大きさも形状も同じであつて、別々に見た場合は見分けがつきにくい程類似している。
すなわち、被申請人らの大判は、その形状、意匠のいずれをみても申請人の大判を寸分違わぬ程度に模写（偽作）している。大判表面に書かれている文字、字体、その大きさおよび字配りも全く同一である。上部と下部にある桐を囲んだ菱形の大きさ、模様、その数およびその配置も全く同一である。両側にある桐についても全く同一である。
右事実から明らかなように、被申請人らは、故意に、申請人の著作物の偽作をなし、その偽作物を発売または頒布しているから、申請人の著作権の侵害である。
（三）　被申請人らの不正競争行為
（１）　被申請人らの大判を被申請人平原製作所が製造し、同珠光が販売している右共同行為は、著作権侵害であると同時に、不正競争行為にも該当する。すなわち、右共同行為は、不正競争防止法施行の地域内において前記のとおり広く認識せられている特定の他人（この他人の名称は需要者間では知られていないかも知れないが、その実体は申請人である）の商品であることを示す表示である申請人の意匠と同一または極めて類似した意匠を同一の商品に使用して、これを製造販売拡布し、もつて申請人の商品と混同を生ぜしめたものであるから、不正競争防止法第一条第一項第一号に該当する。
（２）　なお、申請人の大判に用いた「天正大判」および「天正出世大判」という商標（ただし、未登録）もまた、申請人の商品（大判）であることを示す表示として、日本国内において周知である。申請人の大判は当初全国の三越百貨店から売り出されたが、これにすべて「天正出世大判」という商標を用い、今日に至つている。その後好評に応じて著名スーパーストア、在阪の百貨店、九州の有名百貨店でも「天正大判」なる商標で売出し、いずれもいわゆるダイレクトメールで大々的に宣伝した。
申請人自身も全国的にダイレクトメールを出して直接販売した。このようにして、「天正大判」および「天正出世大判」なる商標は日本国内において申請人の商品の表示として周知となつた。
また、申請人の大判収納箱は、内装としては、濃紺のビロードで敷かれた凹形の大判型の中におさまり、その上に外箱に見合うように作られた濃紺ビロードの蓋でおおわれ、外装としては、箱上蓋の表面中央に「天正出世大判」（三越百貨店から売出す場合）または「天正大判」（三越百貨店以外から売出す場合）、右側に「万国博記念」と黒字で書かれた桐箱が用いられ、紺色の房のついたりつぱな紐で結ばれている。
ところが、被申請人らは、申請人の大判であることを示す周知表示（商標）と類似の「天正名門大判」という表示を使用し、また収納箱についても桐の外箱上蓋表面中央に申請人の大判であることを示す周知表示と類似の「天正名門大判」と表示した点のみが異る外は内外装とも完全に同一の収納箱に入れて被申請人らの大判を売出し、もつて申請人の大判と混同を生ぜしめているのである。以上の行為もまた不正競争防止法一条一項一号に該当する。
（四）　以上で明らかなとおり、申請人は被申請人らに対し、右著作権侵害行為および不正競争行為の差止請求権ならびに営業上の信用回復措置請求権を有する。
四、仮処分の必要性
（一）　申請人が受けつつある被害
被申請人らの右著作権侵害行為および不正競争行為のために、申請人の大判は全く売れず、また申請人の大判を取り扱つた各百貨店は同じ商品を被申請人珠光より一枚につき一〇万円も高く売つたとの非難を受け、申請人の信用は暴落し、申請人は各百貨店から、需要者からの苦情が解決するまでは代金の支払いをしないと宣告されている。
（二）　緊急性
申請人は、被申請人らに対して申請人が受けつつある打撃と申請人の窮状を訴えて右偽作物の製造販売行為の中止を懇願したが言下に拒否された。そこでやむなく、申請人は被申請人らに対し、被申請人らの著作権侵害行為および不正競争行為につき差止および損害賠償等の請求訴訟を提起する準備を進めている。しかし、被申請人珠光は現に大々的に新聞広告をし、被申請人らの大判の販売の拡張を企てつつあり、そのため申請人の大判の売行きは止まり、需要者から百貨店への苦情、返品があい次ぎ、その結果申請人は百貨店から商品代金の回収をすることができない。いま至急に被申請人らの右侵害行為を差し止めなければ、申請人は急速に得意先を失い、売掛代金回収困難による資金面の行詰りの結果、倒産のおそれが増大している。現在準備しつつある本訴の判決確定を待つていては、一旦失つた信用や得意先の回復が不可能となることは必至であつて、その損害は金銭をもつては回復し得ない。申請人が倒産してからではすべての権利は無に等しいのである。
（三）　本件仮処分申請後の事情
被申請人らは、申請人が本件仮処分申請をしたことを知るや、ますます不正競争行為によつて申請人の市場を荒らし、もつて不正の利益を挙げ、申請人に致命的打撃を与えることを企図し、昭和四五年一〇月下旬更に大々的に宣伝文書と申請人の大判が被申請人らの大判より一枚につき一〇万円高く売られている旨を記載した新聞記事のコピーとを封入したダイレクトメールを各方面に発送して広告販売を強化した。右新聞記事のコピーの頒布は、申請人に対する昀も有力な悪罵である。このため、申請人の大判の販売は不可能となり、解約返品の申入れが相次ぎ、申請人の信用はますます毀損されつつある。
（申請の理由に対する被申請人の反論）
一　被申請人の大判は著作物に該当しない。
（一）　著作物は、その主観的内面的要素として、人の創作的な思想感情を有すること、そしてそれが一定形式の外部的発現をとることすなわち法で定める形式例えば「美術の範囲」に属するものでなければならない。しかるに、申請人の大判には右の要件がいずれも備わつていない。
（二）　まずそのデザインを検討するに、創作性は皆無に近い。すなわち、その基本には天正菱大判という著名かつ公知の形状、地模様、字体、文字配置、桐の極印等が以前から存在し、これと申請人の大判とは殆んど異らない。天正菱大判は世界昀大という点において極めて著名であり、またその形状等もよく知られているのである。天正菱大判と申請人の大判とにいか程の差異があるといえようか。かかる微少な差異をもつて創作的な感情思想がそこに表白されているといえるであろうか。皆無といわざるを得ない。


（三）　また、その表現形態が「美術に属するもの」との要件にも欠ける。その宣伝文句はどうであれ、申請人の大判の製造過程、出来上つた製品自体の審美感等は美術的工芸品というには程遠い。材質が純金である。従つて純金としての価格を有し、貴金属の扱いは受けるが、この点を除けばもはや工芸品としての精緻さも、それから醸し出される美しさ気品は存在しない。純金二〇〇グラムの派手な輝きが感じられる程度である。
（四）　なお、事情として付言するに、美術工芸品にはその譲渡の際物品税が課税されることになつているが、申請人の大判も被申請人の大判もともに物品税の課税対象とはされていない。右両方の大判とも物品税上の取扱いでは「地金」「インゴツト」としての取り扱いしか受けていないのである。この税務行政上の扱いは我々の常識とも全く一致する。
（五）　以上で明らかなとおり、申請人の大判は美術に属するものではない。従つて、著作物ではあり得ない。
二　申請人の大判にはいわゆる周知性はない。
（一）　貴金属店や古銭古貨扱い店では従来から様々の名称を付し、または開業五〇周年記念等という発表の動機理由を付して、大判・小判の複製品（より良心的に、かつ正確に表現すれば大判・小判型地金）を販売している。一例をあげれば、そごう百貨店が数年前より売出しているものに「天保型中判金七五グラム」とか「天保型小判九〇グラム」がある。かかる例は過去に多数あつたのである。（二）　今回の日本万国博にコマーシヤリズムが便乗し、ありとあらゆる物品にＥＸＰＯ７０記念を付して売りまくつたことは周知の事実である。例えば、万国博会場内日本館で売られた記念小判がある。これは万博そのものの記念小判であるが、以下に記する通り、万博記念に便乗し、数業者により故事来歴あるかの如き名称を付して、「大判型地金」が売り出された。
すなわち、申請人の「天正大判」、被申請人らの「天正名門大判」の他に、他業者による「天正出世大判」、「太閤大判」、「天正慶長天保大判」、「純金小判型地金」等多数がある。このように、異なる業者が、異なる名称を付して大判型地金の販売を競つたのである。
（三）　かかる取り引きの事実関係の存在下において、申請人の大判が特定メーカーの商品であるとの認識が需要者間において広く生ずる余地はない。（四）　大判型地金を売出した各業者ともその有するマスコミ媒体を利用して宣伝広告に努めており、宣伝広告という点からみると、被申請人らの方が申請人より量質ともに上廻つているといえる。また、被申請人らはパンフレツトも多数ダイレクトメールで各家庭へ送達した。従つて、被申請人らの大判は申請人の大判より以上、少くとも同程度に需要者間において広く認識されているのである。かかる事情の下にあつては、申請人の大判のみが不正競争防止法の被保護客体であるというを得ないことは明白である。
（五）　なお、申請人は周知表示としての商標、包装の主張を追加している。この追加主張は、論理的にいつて、被申請人らの大判自体の製造・販売の差止めを求める本件申請の趣旨を理由あらしめる主張ではあり得ない。けだし、商標、包装が申請人のそれと同一もしくは類似であるとすれば、他人の商品と混同を生ぜしめる行為はかかる商標、包装の使用であつて、商品自体の製造、販売ではないからである。本件仮処分申請の趣旨の関係でこれを理由とすることは筋違いである。
三　本件仮処分申請とその背後事情について
（一）　被申請人珠光は、目録（二）記載の大判を製造原価約一五万円で製造し、昭和四五年三月頃から百貨店納入業者である申請外トピー商事に若干のマージンを加えて売渡し、同人を通じて近畿一円のデパートでこれが販売されていた。百貨店では三〇万円近い価格で一般需要者に販売されていた。しかし、同年八月、トピー商事の不信行為に端を発した紛争の結果、同被申請人はトピー商事との関係を断ち切り、自ら通信販売を主力として直売を始めるベくダイレクトメールによる広汎な広告活動を開始した。
そして価格も十分な利益を見込んだうえ、一九八、〇〇〇円の適正価格としたのである。
（二）　そのため従来から約一〇万円も高い暴利を得てこれを分け合つていた百貨店や申請人らは、原価の秘密を需要者に知られることを極度に恐れ、種々の裏取引を被申請人らに申し出て来た。例えば、一、〇〇〇万円を支払うから手を引けというのである。そして業界の圧力のために一度は他の業者の売値と同じく二九八、〇〇〇円の広告を出さざるを得なかつたが、これは明らかに需要者を欺き甘い汁を吸うことである。被申請人らは、同業者からの非難反対は覚悟の上で一九八、〇〇〇円の適正価格による販売に踏み切り、販売を強行したのである。（三）　この結果、高いものを掴まされたことを知つた需要者から申請人らの暴利行為に対する非難が生じ、新聞紙上でもとり上げられた。この非難に対する弁明が百貨店より種々行われて今日に至つている。
（四）　そして、目的のためとはいえ、右の如き利益をめぐつての俗事に対し、申請人から著作権法が持ち出されたのである。正に独自の見解である。本件は商人間の文字通りの金販売方法をめぐつての争いである。そこには一片の芸術的香気も存在しない。
四　被申請人らが現在製造、販売している大判
被申請人らは昭和四五年一〇月上旬からその製造、販売する大判を別紙目録（三）のとおりのデザインに変更した。可能な限り天正菱大判の複製品に近ずけたわけである。
すなわち、申請人の大判が天正菱大判との差異とされる表面両側の桐の極印を取り除き、「拾両」の字体を出来るだけ天正菱大判の字体に近ずけた。現在の被申請人らの製品は天正菱大判の複製品という方が正しい。しかし、将来長い年月を経た後天正菱大判の偽作として扱われるようなことがあつては不本意であるので、裏面にはＥＸＰＯ７０なる表示を従来通り打刻している。
故に、仮に申請人主張の如き被保全権利があると認められたにしても、被申請人らは現在別紙目録（二）の大判を製造、販売していないし、将来もこれを製造、販売する意図を有していないから、仮処分の必要性を欠くものである。五　以上で明らかなとおり、申請人の本件申請は理由がないから却下されるべきである。
第三　当裁判所の判断
（本件紛争に至る経緯等事実関係）


本件疎明資料を総合して考えると、次の事実が認められる。申請人はパール工芸品、貴金属の加工、売買を業とする者であるが、大阪に於て開催された日本万国博覧会を記念する目新しい商品の開発を考えた結果、大阪に昀もゆかりの深い豊臣秀吉が天正一九年後藤徳乗に命じて鋳造させた世界昀大の金貨と称せられるいわゆる天正菱大判の意匠を基本とし、徳川家康が鋳造させたといわれるいわゆる慶長笹大判の意匠を加味した純銀製および純金製の大判を製造し、これを大々的に売出す計画を樹てた。
そして、申請人は、天正菱大判の意匠、形状を基本とし、その表面に書かれている「拾両」の文字を削除して慶長笹大判の表面に書かれている「拾両」の書体を代入し、菱大判の表面上部に一つ、下部に二つある菱形の枠で囲まれた不鮮明な桐の模様を鮮明な桐の模様（但し、一般にありふれた桐の模様である）に画き替え、更に菱大判にはないが大判の表面両側の中間辺に桐の模様（これも一般にありふれた桐の模様）を画き加え、天正菱大判と同一の大きさ、形状の純銀製および純金製の大判（別紙目録（一）の大判）を製造し、天正出世大判（三越百貨店扱いの場合）または天正大判（同百貨店以外の場合）と名付け、百貨店店頭およびダイレクトメールにより大々的に売出した。その売値は百貨店扱いの場合も直接ダイレクトメールによる販売の場合も一枚二九八、〇〇〇円とした。
その販売実績をみると、申請人は、昭和四三年一二月にまず純銀製の大判の販売を開始し、同月中に純銀製大判六一六枚、同四五年一月中に純銀製大判一〇枚、同年二月中に純銀製大判六六五枚を販売した。同年三月からは純金製の大判（別紙目録（一）のもの）の販売を開始し、同月中に純金製大判八一枚、純銀製大判三二〇枚、同年四月中に純金製大判一六二枚、純銀製大判四〇五枚、同年五月中に純金製大判六三〇枚、純銀製大判二七一枚、同年六月中に純金製大判五四三枚、純銀製大判三七九枚、同年七月中に純金製大判一九六枚、純銀製大判一六五枚、同年八月中に純金製大判一一一枚、純銀製大判一二一枚、同年九月中に純金製大判四三三枚、純銀製大判四八一枚、同年一〇月中に純金製大判一〇枚、純銀製大判二一枚を販売した。
他方、被申請人らは、右申請人の大判製造、販売行為が順調に伸びているのをみて、これを模倣しようと企図し、天正菱大判と同一の大きさ、形状で、申請人の大判の意匠と類似の意匠を付した別紙目録（二）の純金製大判を製造し、昭和四五年三月頃から販売を開始した。被申請人らは、昀初は、百貨店納入業者であるトピー商事に右大判を納入し、トピー商事がこれを百貨店に納入し、百貨店から売出すという販売方式をとつた。この場合には、百貨店の名で広告宣伝を行い、百貨店の店頭販売価格は申請人と同じく純金製では一枚二九八、〇〇〇円であつた。しかし、被申請人らは、昭和四五年八月右トピー商事との関係を断ち、被申請人ら自らが通信販売の方式で一般需要者に右大判を直接販売することを計画し、同年九月から右大判を一枚一九八、〇〇〇円で販売する旨の広告宣伝を大々的になし、その価格で販売を始めた。なお、一枚一九八、〇〇〇円で販売することは被申請人らにとつて出血販売ではなく、この価格で販売しても十分利益を挙げ得る価格である。被申請人らは昭和四五年三月から同年九月末までの間に、右純金製大判を合計一、六二八枚販売した。
このように被申請人らが、同じく純金製で、大きさも目方も異らない大判を、百貨店の売値よりも一枚につき一〇万円も安い価格で販売し始めた結果、先に百貨店から一枚二九八、〇〇〇円で申請人の大判を買つていた需要者が、購入先の百貨店に対し一斉に苦情を申し出たため、右百貨店はやむなく代金を返還してその返品を受入れることとし、これを全部申請人に対して返品して来たため、申請人は非常な苦境に陥つてしまつた。申請人の大判も、被申請人の大判も、美術工芸品として取引されているものとはいい難いものであつて、申請人の大判の購入者も万博記念を兼ねて実質的な価値の一番安定している純金製という点に着目してこれを購入していたからこそ、右のような非難や返品行為が生じたのである。申請人は、被申請人またはトピー商事が百貨店を通じて申請人の大判に類似した純金製大判を売出していたことは知つていたはずであるが、その販売価格が申請人と同じく一枚二九八、〇〇〇円の間は何ら異議を申し述べなかつたが、一枚一九八、〇〇〇円で売出して初めて本件仮処分申請の如き異議を述べ始めた。ところで、古貨である大判や小判の複製品、模造品を作成し、これを売出したり、記念品として配付したりすることは、申請人がこのたび初めて案出したアイデアではなく古くから存在したアイデアであつて、このことは造幣局作成の「貴金属製品品位証明手数料（昭和四二年七月一四日大蔵省告示）」なるパンフレツトにも、大判・小判の品位証明手数料が明記されていることからも明らかである。ここで、日本万国博覧会が終幕に近づいた昭和四五年九月末当時、この種純金製大判の販売状況を一瞥すると、大阪にある百貨店のうち、申請人の大判を取扱つていたのは三越、阪急および近鉄の各百貨店であり、売値は一枚二九八、〇〇〇円であつたが、他に申請人の関係しない天正菱大判または慶長笹大判を模した純金製大判も多種販売されていた。すなわち、高島屋百貨店では一枚二九八、〇〇〇円、大丸百貨店では一枚二九五、〇〇〇円、阪神百貨店では一枚二四万円、そごう百貨店では一枚二二万円、松坂屋百貨店では大閤大判なる名称で一枚三〇万円で、同様の純金製大判が、同種の名称の下に同種包装で販売されていた。また、万博会場内の日本館においては、「記念小判」という名称で純金製（一枚一〇万円）および純プラチナ製（一枚四〇万円）の小判を売出しているという有様であり、多数業者が大判・小判の販売競争を行つていたのである。
その後、被申請人らの安値販売強行が他業者にも影響を及ぼした結果、この種純金製大判の価格が下り、そごう百貨店では純金製天正出世大判＋純銀製天正出世大判なる名称の下に純金製、純銀製セツトで合計二一万円、大丸百貨店では純金天正長大判または純金慶長大判なる名称の下に一枚一九八、〇〇〇円で販売されるに至つている。
（申請人の大判は著作物に該当するか）
申請人は、その製造にかかる別紙目録（一）記載の大判はいわゆる美術工芸品であり、美術的著作物に該当する旨主張する。


著作物とは思想または感情を創作的に表現したものであつて、文芸、学術、美術または音楽の範囲に属するものをいうと解すべきである。そして、一回の芸術的活動の成果として止まるものではなく、多量生産を予定している美術工芸品であつても、それが高度の芸術性を備えているときは、著作権の対象となりうる場合があり、申請人の大判も、後述する創作性に関する点を除けば、著作権法にいわゆる美術の範囲に属すると解する余地はあろう。
しかし、申請人の大判は、既に認定したとおり、既に存在した天正菱大判と大きさ、形状共に同一であり、申請人の創作部分は、①天正菱大判の表面中央に書かれている「拾両」の字体を慶長笹大判の「拾両」の字体と差し替えた点、②天正菱大判の上および下にある菱形の枠で囲まれた桐の模様をありふれたものであるが鮮明な桐の模様と差し替えた点、③天正菱大判にはないありふれた桐の模様をその表面両側中間辺に各一個宛書き加えた点のみに過ぎないというべきである。そうすると、全体的にみて、申請人の大判が既存の著作物である天正菱大判の本質部分を基礎とする作品であることは疑いを容れないところであり、既存のものに前記程度の軽微な修正増減を施したからといつて、そのため別個の美術工芸的価値が生ずるに至つたものとは認め難いので、申請人の大判は著作権法第一九条但書にいう「新著作物と看做さるべきもの」に該当せず、所詮は天正菱大判の模造品の域を出ないものといわねばならない。
従つて、申請人の大判について著作権が成立するものでないことは著作権法第一九条本文の規定に徴して明らかである。
（不正競争行為に該当するか）
申請人は、被申請人らは大阪を中心とする関西一円の地方において広く認識せられている特定の他人（申請人）の商品および収納箱であることを示す意匠および商標と同一または極めて類似の意匠および商標を同一の商品たる大判および収納箱に使用し、もつて申請人の商品（大判）と混同を生ぜしめた旨主張する。しかし、申請人がその製造にかかる別紙目録（一）の大判の販売を開始した時期が昭和四五年三月で被申請人を含む他業者より若干早かつたとはいうものの、既に認定したとおり、もはや同年九月末では被申請人ら数業者の製造にかかる類似の純金製大判が数多の百貨店で、同種名称を付し、同種包装で販売されていた事実、これら数業者は申請人と同様ダイレクトメール等の方法で広く自己の大判につき広告宣伝をしていた事実、大判や小判の複製品、模造品を作成、販売、頒布することは申請人の独自のアイデアではなく従来から存するアイデアである事実、申請人の大判が他の大判に比較して特別顕著な特徴を有することもなく、また特別に美術的に優れていることもなく、いずれも天正菱大判の複製品といいうるようないわゆる似たり寄つたりの大判であること、申請人は同年三月から同年一〇月末までの間に別紙目録（一）の純金製大判を合計二、一六六枚販売しているが、被申請人らもこれに劣らず同年三月から同年九月末までの間に別紙目録（二）の純金製大判を合計一、六二八枚販売していること、申請人の大判を含めこの種大判の購入者は、その美術的価値に着目して購入したものではなく、むしろ物価上昇の傾向にある現今昀も実質的価値の安定している純金で作られた大判という点および万博記念という点が動機となつて購入したものと認められること、被申請人らの大判が申請人の大判より一〇万円も安く販売されたことを知つた後、すなわち被申請人の大判と申請人の大判とが別物であることを十分認識したうえ、申請人の大判の購入者が多数、一〇万円も高かつたことを非難し、これを続々と返品したこと、申請人の使用している「天正出世大判」、「天正大判」なる名称も既に存在した天正菱大判なる名称の菱を削除したに過ぎないか、「菱」とありふれた「出世」とを差し替えたに過ぎないもので特別顕著なものでないこと、等の事実に照して考えると、申請人の大判およびその収納箱の意匠ならびに「天正出世大判」「天正大判」なる名称が、特定の者の製造販売にかかる商品（大判）の表示として一般に広く認識されるに至つているものとはとうてい認められない。すなわち、申請人の大判はいわゆる周知性を取得するに至つているとは認められない。
従つて、申請人の大判に類似した大判を被申請人らが製造、販売したことにより、申請人が意図した利益を挙げられないとしても、それは企業の自由競争に起因する結果に過ぎず、被申請人らの自由競争行為を目して不正競争行為ということはできない。
（結論）
以上によつて明らかなとおり、被申請人らの行為は著作権侵害にも不正競争行為にも該当するとは認められないから、本件仮処分申請は結局被保全権利の疎明がないことに帰し、しかも保証をもつて疎明に代えることは本件事案に徴し明らかに不適当であるから、保全の必要性の有無を判断するまでもなく、本件仮処分申請は失当として却下すべきである。
よつて、主文のとおり決定する。
（裁判官　大江健次郎　近藤浩武　庵前重和）
（別紙）
目録（一）
＜１１６４２－００１＞
目録（二）
＜１１６４２－００２＞
目録（三）
被申請人の現在実施する大判
つぎに貼付した写真に示されるような書体で、表面中央に「拾両後藤（花押）」、右側に「天正一九」、左側に「六月」と黒字で書かれ、上部に菱形で囲まれた桐の紋章の模様を一個、下部に同二個施し、裏面にＥＸＰＯ七〇、日本万国博記念、ＯＳＡＫＡＪＡＰＡＮ１９７０と打刻した純金製大判。
（写真（カラー）省略）


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は全部被告人Ａの負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人ら三名の弁護人大蔵敏彦、同新井章、同小林達美連名提出の控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、東京高等検察庁検事辰巳信夫作成名義の答弁書に記載されたとおりであるから、ここにこれらを引用し、これに対し次のように判断する。
その一、控訴趣意第一点（法令適用の誤りがある旨の主張）について。所論は要するに、本件起訴状は、公訴事実の冒頭において、本件昭和四十二年三月二十四日被告人らがＢ事務局に赴いた目的・意図を記載しているが、このうち、いわゆる一〇・二一闘争の処分の撤回を求める目的・意図があつたという部分は、原判決も認めているように虚偽の記載である。而して、これら目的・意図に関する記載は、本件不退去の訴因の退去要求の当否を明らかにするため必要な記載であるところ、この記載が右のように虚偽な場合は結局裁判官に事件について被告人らに不利益な予断を抱かせる虞のある余事記載となるから、本件起訴状は刑事訴訟法第二百五十六条第六項に違反し無効であり、本件については同法第三百三十八条第四号に則り公訴棄却の判決をなすべきものである。しかるに、原判決が本件起訴状を有効なものとして本案について判断したのは、刑事訴訟法の解釈適用を誤つたものであり破棄を免れない、というにある。
よつて、記録を精査して案ずるのに、記録によれば、本件起訴状に所論指摘のような記載があること並びに原判決が被告人らがＢ事務局に赴いた目的・意図のうちいわゆる一〇・二一闘争に関する点につき所論指摘のように認定していることはいずれも明らかであるが、右記載が右の場合本件起訴状の有効性に影響があるか否かに関する原判決の判断は相当であり、所論のような違法はない。その上、右一〇・二一闘争に関する記載が証拠により認められなかつたとしても、このことが本件において原審裁判所に判決に影響を及ぼすべき予断を抱かせたとは、記録を精査しても認められない。従つて原判決には何等所論の如き非違はない。論旨は理由がない。
その二、控訴趣意第二点乃至第四点について。
第一、　控訴趣意に対する判断に先き立ち、本件現場の状況を明らかにすると、記録中の原審検証調書及び同添付の現場見取図によれば、一、　本件現場である原判示静岡県庁別館四階の模様は、コの字形のコンクリート廊下の外側に沿うて各部屋が設けられ、同館三階より四階に上るために、コの字形の中央部分にある幅三・四六メートルの階段を廊下より遠ざかるように上り、踊り場に至り、同所より折り返えすように左右に幅員一・九一メートルの階段があり、これを上れば四階のコの字形廊下の略中央に達すること。二、　又、四階の廊下は壁面処処に柱の一部が突出しているため、幅員に多少の広狭はあるが、その幅員は略二メートル前後であり、その長さは、コの字形の中央部分が約二七メートル、左翼の部分が約一七メートル右翼の部分が約一三メートルであること。
三、　廊下に面した各室は、前記三階より四階に上つた略正面に教育長室があり、その左方に企画室分室（秘書室）、教育次長室教育委員室と続き、その左の角に当る部分に学校教育課室（現在は教育委員会議室）があり、左翼廊下には、右学校教育課室に続き、福利課、体育保健課の各室が続く。又、前記教育長室の右方には、企画室の本室（現在は企画調査課室）、右角に当る部分に総務課の各室があり、右翼の廊下には、右総務課に続き経理課の室があること。四、　尚、総務課、企画室本室、教育長室、企画室分室、教育次長室、学校教育課室には、これに対応する出入口として、それぞれ前記三階より上つた正面廊下に面し両開きのドアが一箇所宛あり、その間口は各一・五五メートルであること。以上の事実が認められる。
第二、　控訴趣意第二点（事実誤認の主張）について。所論は、原判決が被告人Ａにつき原判示第一の如く事実を認定したのは誤認であるとし、その理由とするところは要するに、被告人Ａは、原判示第一掲記のガラスが割れたときにはそのガラス扉の前にはいなかつたものであり、又、ガラスの損壊を共謀したことも共同実行したこともないのであるから、被告人Ａを暴力行為等処罰ニ関スル法律第一条（刑法第二百六十一条）に該当する行為があつたとして有罪と認定したのは明らかに採証法則を誤り、延いては事実を誤認したものであるから、原判決はこの点において破棄を免れない、というにある。よつて、記録を検討して案ずるのに、被告人Ａに対する原判示第一の事実は、その挙示する関係証拠により、犯意の点をも含めて優にこれを認めるに足り、原判決には何等採証法則を誤り、延いては事実誤認を犯したという違法はない。尚、若干これを敷衍するに、記録、特に原審証人Ｃ、同Ｄ、同Ｅの各供述及び原審検証調書
を総合するときは、
（１）、　Ｄ、Ｃ、Ｆの三名はいずれもＢの職員であるが、上司である企画室長Ｇの指揮に従い、原判示当日、原判示四階秘書室（企画室分室）入口ドアの前廊下において、両開きの右ドアの前にＤ、左右ドアの中間位にＦ、左ドアの前にＣの順で並び、（イ）集団で押しかけてきて面会を強要する場合には委員会の者は会わないこと、（ロ）大勢が一時に部屋に入ることは断る、（ハ）代表が二、三名中に入つて話をするといつた場合にはその時に応じて中にいる室長補佐の指示を受けて態度を決定する、との方針のもとに、警備並びに交渉のために立つていたこと。（２）、　同日午前十時頃、多数の静岡県Ｈ組合（以下、Ｈと略称する。）組合員が企画室の本室の前の方の階段をがやがや言いながら一団となつて上つてきて、四階の廊下をＤらのいる方にきて、Ｄらの前に二、三十人屯ろし、その後も続いてきた組合員達で、遂には教育長室の前、企画室の本室の前あたりまで幅二メートル前後の廊下に一杯になつたこと。
（３）、　そして、Ｃの右直前には被告人Ａ、Ｆの前あたりにはＩ、ついで一、二人おいてＤの前にはＪという者が立つたこと。


（４）、　Ｄらは被告人Ａに来意をきくや、Ｄらの前の者達は、「教育長に合わせろ」等と申し向け、Ｄらが、「教育長は今日は不在である」旨応答するや、いきなり「そこをどけ」等といつて同人らの排除にかかり、最初にＤがその前にいた者達に引つぱられて前の方に引き抜かれ、そのあとＣがすぐ被告人Ａに右腕をもたれた上、その場に居合せた他の者達に引つぱられ或は押されて、企画室分室の入口のドアを背にして押し出され、そのあとＦも排除されて、結局先に立つていた位置から二、三メートル教育次長室寄りに移されて、Ｄら三名は廊下に被告人Ａらのいる方に向つて横に並ぶような形で立ち、その場で組合員らの様子を見ていたこと。（５）、　組合員達は、Ｄらが排除されるや直ちに企画分室のドアに接近して、同ドアのガラスや枠を叩いたり、ドアを押したり、ドアの腰板を蹴つたりしながら、「教育長に会わせろ」「教育長出てこい」「開けろ、開けろ」等といつていたが、前記企画室分室前附近の廊下に満ちた組合員のうち、前記ドアのすぐ前に並んでいた者達、特に被告人Ａは、向つて左側のドアのところで、一寸腰をかがめてドアに体をつけて体や手を前後に動かしたり等してドアを押したり叩いたりしており、又、Ｉは、ガラスを叩いており、Ｊは、ドアの前でドアを押したり或はガラスを叩いたりしており、そのうちに左側のドアのガラスが割れ、次いで右側のドアのガラスも割れたこと。
（６）、　その頃、企画室分室の内部よりドアの合せ目を押えていたＥからは、被告人Ａ及びＩがドアのガラスを叩いていることがガラスを透した人相、風体より判つたこと。
（７）、　Ｄらが見ても、被告人Ａのドアを押したりしている行動よりガラスが割れはしないかと危ぶまれたこと。
（８）、　被告人Ａらは、前記のようにドアのガラスが割れても、すぐに叩くのを止めることなく、依然ドアを叩いたり押したり腰板の部分を蹴つたりしており、次第にガラスの割れた箇所が拡つていつたが、その後被告人Ｋに携帯マイクで「手
を出すな」といわれて初めて右行為を止めたこと
がそれぞれ認められる。
而して、前記認定事実、特に右（５）乃至（８）の事実を併せ考察すると、右各ドアのガラスの損壊は被告人Ａらが相呼応してドアを蹴つたり、押したり、ガラスを叩いたりした有形力の総合行使の結果であり、又、その行為は傍で見ている者をしてガラスの破損を危惧させる程度に激しかつたものであるから、右のようなガラスの損壊は、被告人Ａらの単なる過失行為と認めることはできず、これらの行為はこれによりガラスが損壊するやも測り難いことを知りながら敢えてこれを容認の上なされたものと認めるに十分である。
所論は、証人Ｄ及び同Ｃは組合員らによつて前記企画室分室入口前より教育次長室前まで排除され、更に、組合員らの抗議を受けて企画室分室前の廊下の左端内側角にある湯沸室附近まで移動したものであるところ、同室と前記企画室分室との間は相当離れており、この距離並びに企画室分室前の組合員の密集状況等の客観的状況に徴すると、同証人らはガラスの破損時の状況並びに破損したガラス扉前にいた人物など識別し得る状況になく、その証言には信憑性は全くない旨主張するけれども、ガラスの破損時に同人らがいた位置は前記認定のとおりであり、この点に関する被告人Ａ、原審証人Ｌの供述は措信し難く、従つて、証人Ｄらは被告人Ａらの右行動を十分認識できる状況下にあつたことが明らかであり、所論の如くその認識を否定することは相当でない。又、所論は、原審証人Ｅらの供述は、同人らのいた場所が組合員らとガラス扉を隔てた企画室分室内であり、且つ、前記扉に使用されていたガラスは不透明で片面波形をしているため、廊下にいる者を正確に認識できない状況下にあることに徴し信憑性が薄く、同供述によつては被告人Ａらの所為を確定し得ない旨主張するけれども、記録によれば、Ｅは予てより被告人Ａ、Ｉらの風体、特徴を知つていた者と認めるに十分であり、又、ガラス越しとはいえ、被告人Ａらが前記認定のように、接触時間は別として前記行動中ガラス扉に体を接していたこと並びに被告人らが静止状態でなく動的状態にあつたことも明らかであり、これらの事実は行動者の特徴を捉え易い状況であつたものといえる。これらの諸般の状況に照すと、その供述は十分措信できる。
その他記録並びに当審事実取調の結果を精査しても前記認定を左右するに足る証拠は見当らない（当審証人Ｍ、同Ｎ、同Ｏ、同Ｐは、原審及ひ当審証人Ｃ、同Ｅ、原審証人Ｄの各供述と相対立する供述をしているが、Ｃ、Ｅ、Ｄの供述と対比するに、にわかに措信できない。Ｏ撮影にかかる写真六葉―主としてこれより看取できる本件ドアのガラスの破損状況並びにガラス破片の落下状況等は、これ又前記Ｃ、Ｅ、Ｄの各証言並びに押収してあるガラス破片の量（（東京高等裁判所昭和四五年押第二四四号の一〇））等と対比考察するに、ガラス破損の原動力が所論の如く廊下側ではなく企画室分室側より加えられたものとはにわかに認め難い。）従つて、原判示第一事実には何等事実誤認はない。論旨は理由がない。第三、　控訴趣意第三点（原判決には憲法の解釈、法令の解釈を誤つた違法がある、との主張）について。


所論は要するに、（１）静岡県庁内管理規則（以下、庁内管理規則又は規則と略称する。）特にその第六条の規定は、憲法の保障する労働基本権、大衆行動の自由等を、その目的・理由の如何を問わず一率に制限するものであるから、同規則自体憲法第二十一条、第二十八条、第九十五条に違反するものであり、これを有効と解した原判決は法の解釈を誤つたものである。（２）仮に右庁内管理規則自体は憲法に違反しないとしても、本件にこれを適用したのは憲法第二十一条、第二十八条に違反する。即ち、本件庁内管理規則に基づきなされた原判示第二の退去命令の発動適用は、Ｑ組合の切実な要求、緊急な交渉の必要性、憲法に保障された団結権、団体交渉権の行使等被告人ら組合員の行動のもつ目的、その正当性等については一切これを無視し、管財課職員の一方的判断で行われたものであり、原判決は判決に影響を及ぼすべき憲法解釈、法令解釈の誤りを犯したものである、というにある。（一）、　庁内管理規則の違憲性に関する主張について。<要旨>（１）、　所論は、庁内管理規則が違憲である根拠として「県庁舎等は県民に対して広く解放されるべきもので</要旨>ある。しかるに、同規則、特に第六条は憲法の保障する労働基本権、大衆行動の自由等（以下、集団行動と略称する。）をその目的・理由の如何を問わず一率に制限しこれを禁止している」旨主張する。案ずるに、庁内管理規則が県庁舎等における執務環境の整備と庁内秩序の維持（以下、この両者を含めて県庁舎等の正常な管理と略称する。）を図ることを目的として制定されたものであることは第一条に照し明白であり、この県庁舎等の正常な管理が県において自治体等としての使命及び機能を果すため不可欠ともいうべき重要な事項であることも多言を要しない。而して、規則によれば、第五条はプラカード、旗等を掲げる行動について、許可を要するとはいいながら、県庁舎等においてこれを行ない得ることを明定しており、これらの行動のうちには労働組合等の行なう集団行動もこれを含んでいるものと解する。このことは、規則が県庁舎等の正常な管理と労働組合等の行なう集団行動とを常に相対立するものとはみていないことを示すものであつて、規則は決して所論の如くこの種集団行動が県庁舎等において行なわれる場合これをその目的・理由・態様等の如何を問わず一率に制限する趣旨のものではない。
これらの法条をはじめとして規則が定めている各法条をつぶさに総合考察すると、規則は憲法に保障された表現の自由及び動労者の団体行動権等はこれを尊重しながらも、他方かかる集団行動がこれに潜在する一種の物理的力によつて支持されていることから、時に異常な昂奮等の状態に陥り、常軌を逸する行為に移り易く、ために庁内の執務環境を阻害し、秩序を破壊するような不慮の事態に発展することに備え、そのような事態を回避するに足りる最少限に必要な限度において規制を加えているに過ぎないと認めるのが相当である。従つて第五条は勿論第六条も如上の限度の規制をしているに止まりこれを越えるものとは解されないから、結局労働組合等の行なう集団行動も県庁舎等の正常な管理に不当な支障を来すものでない限りこれを許容する趣旨と認められ、しかも右はやむを得ない規制である。しからば庁内管理規則は所論の如く所論憲法の諸法条に違反するものではない。（２）、　尚、原判決が、静岡県知事が地方自治法第百四十九条第六号により県庁舎等について管理権を有し、その作用として、県庁舎等の管理のため、単にこれを財産として管理するだけでなく、庁内秩序をはかる一般的準則を制定できること並びに庁内管理規則の内容及びその規則の法的性格等について判示していることはすべて相当である。
（３）、　以上の説示を総合考察すると、右規則が憲法第二十一条、第二十八条、第九十五条に違反する旨の所論は採用できない。
（二）、　本件に庁内管理規則を適用したことの違憲性に関する主張について。よつて案ずるに、原判示第二の退去命令の当否、延いては同不退去罪の成否を判断するためには、被告人らＨ組合員に対し県庁舎より退去を求めた同庁舎管理者側とこれを拒否した被告人らＨ組合員側の双方についてそれぞれの具体的動機とその行為の態様とを相関的に考慮する必要のあることは所論のとおりである。
ところで、
（１）、　記録によれば、原判決の、昭和三十八年十二月以降同四十一年十二月に至るまでの間ＢとＨとの間で行なわれた交渉の経過、同四十一年十月行なわれたいわゆる一〇・二一闘争に関連するＢの処分及びそれに対するＨの撤回要求並びに同四十一年度末定期人事異動の内示及びそれに対するＨの修正要求の各経緯、本件当日被告人ＡらＨ組合員がＨ本部に参集し、Ｂ企画室分室に赴くに至つた目的・意図及びその経過等に関する認定は相当であり、事実誤認はない。（２）、　次に、被告人ＡらＨ組合員がＢ企画室分室前に到着後判示第二の退去命令の出されるまでの原判示県庁別館四階廊下における状況について案ずるに、記録によれば、原判示当日午前十時頃被告人Ａは組合員約二百名の先頭に立つて、原判示県庁別館内Ｂ事務局各室の存在する四階廊下に赴き、右多数の組合員は同階教育委員会総務課から学校教育課に至る長さ約二七メートル、幅二メートル前後の廊下は勿論のこと、三階及び五階に通ずる各階段附近一帯に略一杯に立ち並び喧騒を極め、且つ、企画室分室附近においては前記控訴趣意第二点について認定の如く、警備並びに応接に出ていたＤら教育委員会の職員をいきなり実力を以て排除し、「教育長を出せ」「（入口を）開けろ」等と叫び、企画室分室の扉のガラスを損壊する等の行為があり、更に、同分室及び総務課各出入口附近においては、その後も、組合員多数が群つて「開けろ」等と叫びながら各出入口の扉を手拳で乱打し足で蹴る等喧騒を極めたこと、右の結果、企画室等の職員は勿論のこと、同階の経理課等他課の職員らまで職務遂行のため外部に出られなかつたのみならず、室内での執務にも著しい障害を受けたことが認められる。


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　申立
昭和五二年（行ウ）第二五号事件につき、
（原告）
一　（主位的請求）
原告が被告に対してした常滑モーターボート競走場内における予想新聞販売の許可申請に対し、被告が昭和五一年一一月一八日付でした不詐可処分は無効であることを確認する。
二　（予備的請求）
原告が被告に対してした常滑モーターボート競走場内における予想新聞販売の許可申請に対し、被告が昭和五一年一一月一八日付でした不許可処分を取消す。三　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
（被告）
本案前の申立
本件訴えを却下する。
との判決。
本案につき、
主文同旨の判決。
昭和五三年（行ウ）第九号事件につき、
（原告）
一　原告が被告に対し昭和五三年三月二五日付でした常滑モーターボート競走場内における予想新聞販売のための予想台等普通財産借受申請に対し、被告が同月二九日付でした不許可処分は無効であることを確認する。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
（被告）
本案前の申立
一　本件訴えを却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
本案につき、
主文同旨の判決。
第二　主張
昭和五二年（行ウ）第二五号事件につき、
（原告）
請求原因
一　原告は被告に対し、昭和五一年四月一五日から再三にわたり、常滑市の行政財産であつて、被告が管理する常滑モーターボート競走場（以下「本件競艇場」という。）内における予想新聞販売の許可申請をした。
二　被告は昭和五一年一一月一八日付で原告に対し、「予想新聞は現在以上増やす必要を認めない。」、「場内の秩序を保てない。」等の理由で、右申請を許可しない旨の通知をした。
三　しかしながら、被告が不許可の理由とする右の如き事由は全く存しないのであつて、前記不許可処分は被告がその職権を濫用し、原告の適格性について何ら調査せず、原告に対する個人的反感に基づき恣意的になしたものである。従つて、右不許可処分には重大かつ明白な瑕疵が存するものというべきであり、違法である。
よつて、原告は、主位的に右不許可処分が無効であることの確認を、予備的にその取消しを求める。
（被告）
本案前の主張
本件競艇場の施設は常滑市所有の普通財産である。従つて、右財産の管理は私法上の行為に属し、原告に対してこれを貸与するか否かは契約自由の原則が支配するところであり、被告が原告の申請（申込）に対し、承諾を与えなかつたとしても、被告の右行為は行政処分ではなく、抗告訴訟の対象とはなり得ないものである。よつて、本件訴えは不適法である。
請求原因に対する認否
請求原因一のうち、本件競艇場が行政財産であるとの点は否認する。その余の事実は認める。
同二の事実は認める。
同三は争う。
被告の主張
被告は、原告が「常滑モーターボート競走場内予想台・新聞台等使用規則」（昭和五〇年四月一日施行）所定の常滑競艇予想協会の推せんを受けていないこと及び左記に詳述する本件競艇場施設の実態、観客の意向、原告の資力・新聞発行能力等を総合的に判断して原告の申請を不許可としたものである。従つて、仮に、本件競艇場の施設が行政財産であつて、右不許可が行政処分に該るとしても、右処分は適法である。
（一）　現在本件競艇場内において、大名古屋新聞社と常滑情報社の二社が予想新聞を販売しているが、観客は右二紙で満足し、被告に対し予想新聞を増やしてほしい旨の要求はない。
また、右二社は現在本件競艇場の東西二ケ所の入場門付近の建物内にある新聞台を使用しているが、右新聞台の規模は右二社が使用するのが限度であるし、新聞台を増設するために建物を増改築したりすることは多大の経費を要し、競艇場施設の構造上からも他に弊害を生じて好ましくない。
（二）　予想新聞は観客に対し、選手に関する正確な種々の資料及びその資料に基づく合理的な予想を提供するものでなければならず、右資料の収集は迅速になされなければならない。従つて、予想新聞の発行を業としてなすには、相当の訓練と情報網が必要であつて、原告のような素人ができるものではなく、何ら科学的根拠に基づかず、一般常識では理解し得ない易等で予想したとすれば、予想が外れた場合には観客は納得せず、場内に混乱を惹き起すことになる。（三）　予想新聞を発行するには、資料の収集、試走状況の観察、印刷、販売等に多数の人員と多額の経費を必要とする。しかるに原告の納税状況（昭和五〇、五一年度において原告は所得が課税所得額に達していないことを理由として申告を拒否している。）からしても、予想新聞発行の点に疑問がある。（四）　原告は協調性を欠く性格で、他の業者と衝突することなく円満に営業をすることができるかどうか疑問であつて、人格的にも予想新聞業者としては不適格であり、本件申請を許可すれば、場内の秩序を保てない。
（原告）
本案前の主張に対する反論
本件競艇場の施設は行政財産であり、従つて、本件不許可処分は行政処分である。
被告の主張に対する認否及び反論
一　被告主張事実のうち、原告が常滑競艇予想協会の抽せんを受けていないこと及び本件競艇場内において、大名古屋新聞社と常滑情報社が予想新聞を販売していることは認めるが、その余の事実は否認する。
二　（一）被告主張の「常滑モーターボート競走場内予想台・新聞台等使用規則」は被告が原告の予想新聞販売の許可をしないために昭和五一年五月以降に制定、施行したものであつて、それ以前に本件申請をした原告の場合は、右規則の適用はない。
また右使用規則が、本件競艇場内において予想台等を使用するものは常滑競艇予想協会の推せんを要するとしている点は、同協会に予想新聞の販売等について独占権を与えるものであるし、申請者の適格性や能力についての審査基準が明示されていないことからしても、右使用規則は無効である。
（二）　予想新聞はその数が多い程観客にとつて好都合であり、同業者同志に自由に競争をさせればよいのであつて、本件競艇場内における予想新聞販売業者を大名古屋新聞社と常滑情報社に限定する合理的理由は全くなく、原告を不当に差別していることは明らかである。


（三）　現在大名古屋新聞社や常滑情報社が発行している程度の予想新聞は誰でも発行できるものであり、原告はそれ以上の予想新聞を発行し得る能力を有しており、資力の点でも何ら問題はない。
昭和五三年（行ウ）第九号事件につき、
（原告）
請求原因
一　原告は被告に対し、昭和五三年三月二五日付で、本件競艇場内における予想新聞販売のための予想台等普通財産借受申請をしたところ、被告は同月二九日付で原告に対し、右申請を許可しない旨の通知をした。
二　しかしながら、右不許可処分は、次の理由により無効である。すなわち、原告は昭和五三年一月以前から被告に対し、本件競艇場内における予想台等を一般競争入札により貸付けるよう申入れていたが、被告はこれを履行せず、前記借受申請についても、被告はその職権を濫用し、個人的反感に基づき原告を不当に差別して、右不許可処分をなしたものである。
よつて、原告は右不許可処分が無効であることの確認を求める。
（被告）
本案前の主張
普通財産の管理は私法上の行為に属し、被告が右財産に関し、原告に対してこれを貸与するか否かは契約の自由の原則の支配するところであつて、原告の借受申請に対して被告が承諾を与えなかつたからといつて、右は被告の行政処分とはいえず、抗告訴訟の対象とならないものである。
よつて、本件訴えは不適法である。
本案につき、
請求原因一の事実は認める。
同二は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　昭和五二年（行ウ）第二五号事件につき、
一　請求原因一（但し、本件競艇場が行政財産であるとの点を除く。）及び二の事実は当事者間に争いがない。
二　そこで、まず本件競艇場が行政財産であるか普通財産であるかについて検討する。
行政財産は行政主体が直接に公用または公共用の目的に供し、または供するものと決定した財産であり、普通財産は行政財産以外の一切の財産であつて、直接行政上の目的に供されるものではなく、主として経済的価値の保全により、その管理処分から生じた収益を行政主体の財源に充て、間接的に行政目的に貢献せしめるため管理または処分されるものである。
ところで、モーターボート競走法によれば、都道府県及び自治大臣が指定する市町村は、財政の改善を図るため、モーターボート競走を施行することが認められており（同法一二条）、証人Ａの証言と同証言により成立の認められる乙第八号証、第九号証の一・二によれば、常滑市はその財政の改善を図るため、同法に基づきモーターボート競走を施行し、これに関する職務は競艇事業部に分掌せしめていること、同市はモーターボート競走施行の用に供するモーターボート競走場として、同市所有の常滑市＜地名略＞雑種地三一、二七七平方メートル外四筆の土地と同地上の建物等の財産をもつて、本件競艇場を設置していることが認められる。右事実によれば、本件競艇場を構成する前記土地、建物等の財産は、常滑市が財政の改善という行政目的を図るべく施行しているモーターボート競走事業のために供しているものであつて、直接公用に供されている財産、すなわち行政財産であると認めるのが相当である。
もつとも、前掲乙第八号証、第九号証の一・二によれば、常滑市の公有財産台帳上、右土地、建物は普通財産と表示されていることが認められるが、一方常滑市財務規則（成立に争いのない乙第七号証）によれば、行政財産は当該行政財産に係る事務または事業を所掌する課に所属させ、普通財産は総務部財政課に所属させることとされているところ（同規則一六二条二、三項）、前掲乙第八号証、第九号証の一・二及び証人Ａの証言によれば、右土地、建物は競艇事業部管理課の所属とされていることが認められる。
右によれば、常滑市自体右土地、建物が行政財産、普通財産のいずれに属するか明確に認識、把握しているとは必ずしも認め難いし、もともと行政財産・普通財産の区別は、管理者の主観的な取扱いにより決せられるべきものではなく、前記判示したところに従い、客観的に決せられるべきものであるから、常滑市の右取扱いが前記認定を妨げるものではない。
ところで、行政財産であつても、その用途または目的を妨げない限度において、その使用を許可することができるが（地方自治法二三八条の四第四項）、その目的外の使用はすべて行政上の許可処分によるのであつて、私法上の契約による使用権の設定は原則として認められていない（同法二三八条の四第一項）。そうすれば、原告の本件申請に対してなされた被告の本件不許可は行政処分たる性質を有するものというベきである。
従つて、これを単に私法上の申込に対する不承諾にすぎず抗告訴訟の対象となり得る行政処分ではないとする被告の本案前の主張は理由がない。三　そこで、本件不許可処分の適否について検討する。行政財産について、その管理権に基づき、一般人には許されない特別の使用権を特定人のために設定すべきか否かの判断は、当該行政財産の実態、申請者の適否、使用権設定に伴う秩序維持・管理の難易等諸般の事情を考慮して決すべきであつて、許否の判断が恣意的で著しく不合理なものでない限り、管理者の自由裁量的判断によるものと解するのが相当である。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張および証拠関係は、左に付加訂正するほかは、原判決事実摘示のとおりであるからここにこれを引用する。
一、　控訴人の主張
（一）　民法第四六七条が、指名債権譲渡の対抗要件として債務者に対する通知または承諾を必要とした趣旨は、直接譲渡に関与しない債務者および第三者を保護するため公示性を要求したものである。
したがつて指名債権の譲渡につき、譲渡人から債務者に対し通知したときは、その債権譲渡は、右通知のあつたときからはじめて債務者その他の第三者（確定日附あるとき）に対抗しうるものであつて、債権譲渡の当時に適及して対抗しうるものではない（大審院昭和六年四月一〇日判決法律新聞三二六四号九頁以下）。（二）　また債権譲渡の通知は観念の通知であるから、その効力発生の時期については、意思表示の理論と同様に、通知が相手方に到達した時と解すべきである。原判決のように通知が確定日附より後れても、確定日附の日まで遡って対抗要件を取得すると解するときは、意思表示および観念の通知についての民法の原則（但し後者については準用。到達主義）に反するから不当である。（三）　指名債権の二重譲渡、もしくはこれに準ずる場合における権利の優劣決定基準として、譲渡の通知または承諾の到達の前後によるべきでなく、それがなされた書面の確定日附の前後によるべきである、という原判決説示の考え方を採用するときは、通知に供する書面に確定日附を得てさえおけば、いかに遅れて通知しても、右債権が弁済等により消滅しないうちに債務者に通知が到達する限り、到達についてはこれに先じても確定日附が後れている二重譲渡の譲受人や前記確定日附より後れて右譲渡債権を差し押えた債権者等の第三者に優先することとなつて取引の安全が害される。特に右債権の譲渡の有無につき右第三者が債務者に照会し、同人から譲渡通知を受けた事実がないとの答を得、これを信用して前記行動に出たようなばあい著しく不公平な帰結を導くこととなる。
（四）　被控訴人主張の後記二の（三）の事実および訴外大洋鋼管工業株式会社が昭和四四年八月一日控訴人に郵送した通知書が、同日付の確定日附ある通知書の電子複写機による写しであることは争わないが、被控訴人主張の後記二の（二）に示されている法律上の見解は争う。
二、　被控訴人の主張
（一）　指名債権譲渡の対抗要件に関する控訴人の見解はこれを争う。（二）　仮りに控訴人主張の見解に従うとしても、訴外大洋鋼管工業株式会社は、昭和四四年八月一日に同日付確定日附ある通知書の写しを郵送したが、右写しは電子複写機により原本をその大きさ形状等寸分違わず忠実に再現したもの（乙第一号証の二）であつて原本そのものと殆んど変りないものであつて、それが、昭和四四年八月四日には控訴人に到達しているのである。そればかりでなく、右同日には被控訴人より控訴人宛同年八月一日付発信の内容証明郵便による本件債権譲受の通知が到達している。かかる場合は、控訴人において、八月四日には本件債権譲渡が同月一日付確定日附をもつて行なわれたことが容易に推認できるのであるがら、前記訴外会社による通知は、同社が確定日附ある通知書の原本によつて通知したばあいと同一に解して差支ないのである。加えて、本件において、右訴外会社は後日通知書の確定日附ある原本を控訴人宛送付し、右書面は同月一三日控訴人に到達しているのであり、これら一切の事情を勘案するときは被控訴人をもつて本件差押債権者たる播磨鋼管株式会社より優先させるのが相当である。（三）　本件仮差押にかゝる債権の表示と、本件債権譲渡の対象たる債権の表示との間に若干の相違があるが、両者は同一のものであつて実質的には売掛代金債権である。
三、　証拠（省略）
理　　　　由
一、　訴外大洋鋼管工業株式会社が、控訴人に対し金三八七万二、二八五円の売掛代金債権を有したことにつき当事者間に争いがない。二、　成立に争いのない甲第一号証、同第二号証の一、二、同じく成立に争いのない乙第一、二号証の各一、二、同第三号証および弁論の全趣旨を総合するとつぎの事実が認定でき、右認定を覆えす証拠はない。
（一）　訴外大洋鋼管株式会社は、昭和四四年八月一日控訴人に対する左記債権を被控訴人に譲渡し、同日付所轄地方法務局所属公証人による確定日附を得た譲渡通知書の写し（電子複写機により複写されたもの）をもつて、普通郵便によりその旨控訴人に通知し、その通知は同月四日控訴人に到達した。記一、　右訴外会社が控訴人に対して売り掛けたシリンダー素材等の売買代金三八七万二、二八五円。
（二）　譲受人である被控訴人も同月一日内容証明郵便をもつて右債権の譲渡を受けたこと、右金員の支払を請求する旨および債権譲渡通知書の確定日附、確定番号は別途郵送された旨の記載ある書面を郵送し、この書面は同月四日控訴人に到達した。
（三）　大洋鋼管工業株式会社は、その後しばらくして本件債権譲渡の昭和四四年八月一日付確定日附ある通知書の原本を控訴人宛送付し、右書面は同月一三日控訴人に到達した（この書面が八月一三日控訴人に到達したことについては争いがない）。
（四）　ところが訴外播磨鋼管株式会社は、前記訴外会社を債務者とし、控訴人を第三債務者として東京地方裁判所に本件債権の仮差押命令の申請（同庁昭和四四年（ヨ）第六、七二三号）をなし、同裁判所の発した同月八日付仮差押決定正本は翌九日控訴人に送達された。


三、　そこで右事実に基づいて、被控訴人が前記債権の譲受を債務者である控訴人のみならず播磨鋼管株式会社に対しても対抗しうるか否かについて考察する。指名債権の二重譲渡またはこれと同視すべき場合における第三者に対する対抗要件の優劣決定は、その譲渡につき譲渡人から債務者に対してなされた通知、または債務者がした承諾の書面に付された確定日附の前後によりその日付の先んずるものをもつて優先せしむべく、通知または承諾が相手方に到達した時をもつて決すべきでないとするのが判例（大審院聯合部大正三年一二月二二日判決・民録一、一四六頁、同決定昭和六年一一月六日法律新聞三三四一号一一頁等参照）の趣旨とするところであり、学説もおおむねこれを支持しているところである。四、　控訴人の主張は、要するに債権の二重譲渡があつた場合（ないしはこれに準ずる場合）において債権譲渡の通知または承諾が確定日附のある証書によつてなされたとき（例えば内容証明郵便によつた場合）でも、第三者に対する対抗力の優先順位は譲渡通知または承諾の到達の前後によつてきめるべきであるというに帰するものと解される。しかしながら、元来民法第四六七条第二項において、債権譲渡の通知または承諾がその債権譲渡を債務者以外の第三者に対抗しうべきものであるためにはその譲渡の通知または承諾に確定日附のあることを要求している趣旨は、譲渡人と債務者ないしは後の譲受人が通謀してその通知または承諾の日時を遡らせて先の譲受人を害しその他対抗力の優劣に関する紛争の生ずることを防止しようとするにあるのであつて、そのために、右通知または承諾に確定日附のあることを要件とするとともに、二重譲渡などの場合に通知書または承諾書に表示された公証力のある右確定日附の日時の前後によつて対抗力の優先順位をきめることにしたものと解されるのである。確定日附のある通知または承諾を発しても、前記の対抗力を生ずるためにはそれが相手方に到達していることが前提要件となるのであり、その到達以前には何らの対抗要件をも具備するに由ないことはもとよりいうをまたないところである。控訴人の主張するところは、確定日附のある証書による譲渡通知または譲渡の承諾は、確定日附のある証書によらないそれらが対抗要件具備の方法として不完全なものであるのと異なり、それ自体法律の要求する完全な対抗要件具備方法であるがら、かかる通知または承諾が相手方に到達した以上、その時点で完全な第三者対抗要件を具備したものとなり、たとえその後に日附の先立つ確定日附のある証書による他の通知または承諾が到達しても、これによつて先に生じた第三者対抗力に消長を来すべきものでないという考え方からきているのでないかとも考えられるが、単なる譲渡通知と確定日附のある証書によるそれとを比較する場合は右前段の理論で処理することができるにしても、債権の二重譲渡があり、それぞれの譲渡通知または承諾がいずれも確定日附のある証書によつてなされた場合についてみるに、それらの到達後に譲受人間において対抗力の優劣が争われ、または債務者がいずれの譲受人に弁済すべきかを判断する段になつて、控訴人主張の見解に従えば、通知または承諾の日時が常に明確であるとはいえないため、実際上不都合を生ずることはみやすいところである。しかし、だからといつて前記条項の趣旨を、譲渡通知または承諾のあつたことおよびその到達の日時を確定日附のある証書によつて証明すべきことを要求するものと解することは譲渡人等に煩瑣な手続を要求することになり実際上妥当でなく、そうまでしなくても一応前記立法の趣旨・目的は達せられるのであつて、前記のような判例が維持されている所以もこのようなところに存するわけである。
控訴人は、例をあげて前記解釈が不当であると強調しているが、債権譲受人において譲渡契約の際譲渡人に他への譲渡およびその通知の有無を確かめれば、譲渡人がことさら事実を秘匿するようなことがないかぎり、通常は不測の損害を招くことはないはずであるし、また債権の差押・転付命令を申請するにあたり、あらかじめ債権者について調査することが実際上不得策であるとして、債権譲渡に関与しない債務者について調査しただけて前記命令の申請をしたようなときは、初めからある程度の危険を承知のうえで右の方法をとつたものといえるのであり、自分よりも優先する対抗力をそなえた譲受人が現われ期待に反する結果を生じたとしても、これをいちがいに不当ともいえないであろう。
五、　もつとも、控訴人の主張の重点は、むしろ、債権譲渡通知が現今一般に行なわれてる内容証明郵便による通知という方法によらずに、本件のように債権譲渡通知書に公証人の確定日附を得た後これを普通郵便で郵送するときは、その間通知書が債権譲渡人の手中に存するため、確定日附の日時と現実の発信の日時との間に時間的ずれが生じうるわけであり、しかもそれが譲渡人の都合等により短くも長くもなりうることからして、このような場合にも譲渡通知書に付された確定日附の日時を基準として対抗力の優劣をきめるとすれば、実際上きわめて不当な結果を生じうることを強調し、それは確定日附のある証書による譲渡通知または承諾相互間の対抗力の優劣をきめるのに、通知または承諾の到達の日時の先まで基準としないことに由来するものであるというにあるのでないかと考えられる。<要旨>しかしながら、民法の前記法条の趣旨からすれば、債権譲渡通知書に公証人の確定日附を得たうえ、これ</要旨>を普通郵便で債務者に送付した場合もやはり確定日附のある証書によつてした債権譲渡通知と解すべきであると同時に、通知書に公証人の確定日附を得た後譲渡人が直ちにこれを郵送しなかつたからといつて、それだけで当然に確定日附のある証書による譲渡通知としての効力を有しないものとすべき理由はないものと解される。もつとも、右の場合に故意または著しい懈怠により通知書に付された確定日附の日時より長期間経過してからこれを郵送したような場合には、民法第四六七条第二項が書面による通知または承諾という行為そのものに確定日附のあることを要求している趣旨にかんがみて、当該確定日附の効力をそのまま認めることが相当と認められない場合を生じうることが考えられるし、また譲受人の態度とも相まつて、対抗力の主張を信義則により制約すべき場合の生じうることも考えられるところである。
六、　ところで、本件における公証人の昭和四四年八月一日付確定日附の付された債権譲渡通知書（原本）による同月一三日債務者（控訴人）に到達の債権譲渡通知についてみるのに、これは前記二の（一）・（二）で認定した債権譲渡通知・債権譲受通知の発信および到達の各日時と対照すると、同月一〇日頃発信されたものと推認されるのであり、そうだとすると確定日附の付された日時との間に約九日間のずれが存することになるわけであるが、前記認定の経過事実を参酌して考えれば、右のような日時のずれということだけでは、右通知を表示された日付どおりの確定日附のある証書による債権譲渡通知としてその効力を認めることを妨げるに足りないものというべきである。


主　　　文
１、原告らの訴えをいずれも却下する。
２、訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一、申立
一、原告ら
「被告は、被告協同組合短期大学の縮小、解散を理由として、原告らを解雇する権利のないことを確認する。
訴訟費用は被告の負担とする。」
二、被告
本案前
主文第一項同旨
本案につき
「原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。」
第二、請求原因
一、被告は昭和三〇年に、従来財団法人協同組合学校によつて実施してきた教育の充実を期するため、「特に農業協同組合の指導者、経営者たるに必要な専門的知識、技能を授け、協同精神にもとずく有為な人材を育成し、以つて農業協同組合の健全な発展に貢献せんとする」趣旨の下に、学校教育法および私立学校にもとずき設立された二年制の短期大学であり、一学年の定員は六〇名、外に農協の職員、組合員が受講する通信教育部かある。被告短大の運営費の大部分は当初より農協団体が負担し、また農協団体の幹部が被告短大理事を占めている。原告らは被告短大に勤務する教職員であり、原告Ａ、同Ｂは教授、同Ｃ、同Ｄは助教授、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇはいずれも事務職員である。原告らはまた全国農業協同組合労働組合連合会（以下全農協労連という）に加盟する、協同組合短期大学、協同組合経営研究所合同労働組合（以下合同労組という）の組合員である。
二、被告短大においては設立以来、日本の農業と農協の正しい発展をめざす民主的ですぐれた教育が実施され、全国の農協に有為な人材を数多く送り出し、これらの者は農協における中堅幹部として活躍しており、その実績について農協の内外から高く評価されている。日本の農業がきびしい状況に直面している今日、被告短大の存在意義は今後一層強まりこそすれ、減じることはない。
三、被告短大の解散の動き
しかるに近年日本の農業がきびしい局面を迎え、政府の農業政策が次第に農業を荒癈させる反農民的なものとなるや、かかる政府の施策に同調迎合し、その施策の推進に協力してきた農協団体の一部上層役員には、被告短大の存在ががまんならないものに映ずるようになり、被告の解散、短大の廃校を企図するようになつた。す
なわち
１　昭和四二年八月、被告短大理事会の一任決議をうけて、全国農業協同組合中央会（以下全中という）の理事会が設置した農協教育機関整備委員会は、農協教育体制整備の必要性、全中経営の中央協同組合学園の新設等を骨子とする答申をなし、全中理事会はこれを承認した。右答申は被告短大の関係について直接には何ら触れていないが、右新学園の設置は被告短大解散の含みをもつものであつた。同年一一月全国農協大会において右答申に沿う「農協教育振興に関する決議」がなされ、中央協同組合学園の設立が決定され、その後は右新学園の設立決定をもつて短大解散の方向が決定されたかの如く主張されるに至つた。その頃全中理事会は被告短大への交付金支出は昭和四五年三月をもつて打切る旨決議し、これをうけて被告短大理事会は、昭和四三年度をもつて学生の募集を最終とする旨決議した。
かくして、反農民的な農協の施策を推進するのに都合のよい職員教育を行なうため、莫大な資金を投じて中央協同組合学園が設立される一方、昭和四四年三月被告短大評議員会、理事会において、近く被告短大を解散する方向で処理することを決議し、同年四月合同労組にその旨通告してきた。
２　昭和四五年三月には通学課程の学生が卒業すると、通学生は留年した三名のみとなり、外に通信教育部学生が在籍するのみとなつた。さらに被告短大は同年一二月二九日在籍通信教育部学生一、一九九名の大部分一、〇三九名を、学費滞納を理由に除籍処分に付したが、これは被告短大の従来の方針に反する全く異例かつ不当な措置であり、専ら被告短大の廃校、解散を企図し、少なくとも通信学生がごく少数になつたことを口実に、原告らを解雇する手段としてなされたものである。
３　被告短大は昭和四五年一月および二月に、二月一〇日を締切日として職員の希望退職を募集した。
４　さらに、被告短大は同年五月三一日には第三寮をとりこわし、第一寮をもとりこわそうとしている。
四、被告短大解散の違法性ならびに原告らに対する解雇権の不存在（一）１　憲法二六条、教育基本法三条、六条一項の規定にてらし、私立学校もまた公教育制度の一環として公共性を有するものである。それと同時にそこでの教育についても、教育基本法一〇条および憲法二三条の保障は当然に及ぶものと解される。すなわち教育基本法一〇条の禁止する教育に対する不当な支配の主体には、教育行政機関のみならず私立学校の理事会も含まれるのであり、私立大学の教員も当該大学設置者等に対する関係において研究教育の自由を保障されている。而して被告短大寄附行為二八条は（私立学校法五〇条第一項各号所定の事由の外）「理事の三分の二以上の同意及び評議員会の議決によつて解散する」旨定めているが、右議決がなされた場合でも、私立学校の公共性に照らし、合理的事由なく、ことに設立目的がなお存在するにもかかわらず、国民の教育を受ける権利を侵害するに至るような解散は許されず、まして、教育内客が学校設置者側の意に沿わないというような恣意的理由で解散することは、教育基本法一〇条、憲法二三条の精神にかんがみ到底許されないというべきである。２　本件において、被告短大評議員会、理事会は前記のように昭和四四年三月、被告短大を解散する方向で処理することを決定したが、いまだその合理的事由は何ら明らかにしておらず、また被告短大設立の目的は今日むしろその重要性をましこそすれ、消滅していない。さらに被告短大解散の重要な理由、動機は被告短大における教育が農協団体の一部上層役員の意に沿わないものであるためであり、教授会を意のままにできず、気にいらぬ教授らを解雇できない以上、解散以外にないとするのみが被告短大解散の真の意図である。


ちなみに農協が中央協同組合学園を設置したのも、短大の教育を不当に支配できないため、短大に代るものとして、学校教育法によつて規制されない恣意的な教育を実施しようとするためである。かかる不当な意図に基づく恣意的な解散は憲法二六条、二三条、教育基本法一〇条に反する違法なものといわなければならない。（二）１　そしてかかる違法な解散を前提として原告ら教職員を解雇することは解雇権の乱用として許されないのであり、解雇がなされれば無効である。また被告短大は原告ら教職員が正しい教育を行なつたことに対する報復措置として、解散に藉口して原告らを解雇しようとするものであり、この点においても教育基本法一〇条、憲法二三条に違反するものである。
２　不当労働行為。また被告短大がなさんとする原告らの解雇は被告短大の正しい教育を支えてきた労働組合の組合員たる原告らを、正当な組合活動の故になす不利益取扱いに外ならず、労組法七条一号に違反し、無効である。（三）　以上の次第で、被告短大はその縮小、解散を理由として原告らを解雇する権限を有しないことは明らかである。
五、本訴の確認の利益
（一）　被告は前記のように解散、短大の廃校の方針を打出し着々その手はずをととえており、それに伴ない原告らは今日・明日にも解雇されるおそれがあり、現に被告は昭和四五年二月一〇日を締切日として職員の希望退職を求めており、これに応じないと指名解雇されることは必至である。
原告らがこのような不安定な地位にある以上、解雇権の不存在確認を求める利益がある。
（二）　本訴請求が認容されれば、被告は判決主文の趣旨に反して原告らを解雇することができなくなるし、右趣旨に反する解雇であればその理由の当否を判断するまでもなく、解雇は直ちに無効とされる。しかも当面原告らの解雇がなされれば、特段の事情がない限り、解雇の理由が明らかにされると否とに拘らず、被告の解散またはその準備のためのものであることは明白である。（三）　形成権たる解雇権の行使以前でも、当事者間に形成権の存否について即時確定の利益、必要があれば、形成権不存在の確認を訴求する利益があると解すべきである。しかして本件において原告らの法的地位の不安定が現存し、それについて当事者間に基本的な紛争が存するのであるから、即時確定の利益があるというべきである。
第三、被告の本案前の主張
一、原告らの本件訴は確認の利益を欠くものであるから却下さるべきである。けだし（一）　原告らがその請求の趣旨どおり判決をえたとしても、その趣旨に反した解雇か否かにつき当事者間に争いがあれば、原告らは再度労働契約上の地位認確等の訴訟を提起する外なく、本件のごとき訴えは原、被告間の紛争の最終的解決にとり有効適切な手段たりえない。
（二）　法人の解散または事業の縮少を理由とする解雇を制限すべき法令上の制限はなく、ただ権利乱用等の一般条項が間題となりうるにとどまる。かかる一般条項の適用判断に当つては、口頭弁論終結時までに存した一切の諸事情を比較考慮しなければならないところ、本件訴についての判決後解雇権行使後の将来の事情の変動を考慮すれば、将来ありうべき形成権の行使が権利乱用等に該当するか否かをどのように判断しうるというのであろうか。この点においても本件訴は確認の利益を欠くことは明らかである。
第四、請求原因に対する答弁および主張
一、請求原因一項の主張事実のうち、被告短大の運営費を当初より農協団体が負担しているとの点を除き、その余の事実は認める。
被告短大の運営費は設定当初農協団体によつて負担されていたが、現在では全国農業協同組合中央会（全中）の交付金によつてまかなわれている。同二項の事実中、被告短大卒業者が全国の農協の中堅幹部をして活躍している事実のみ認め、その余の点は否認ないし争う。
同三項冒頭の主張は否認、１のうち、中央協同組合学園設定の意図ないし目的に関する主張は否認し、その余の主張事実は認める。
同２のうち、原告主張の通信教育部学生の学費滞納を理由とする大量除籍処分が被告短大の従来の方針に反する異例かつ不当な措置であるとの主張および右除籍処分の意図に関する主張はいずれも否認し、その余の事実は認める。同３のうち、被告短大が原告らのうち事務職の者三名に対し二月一〇日を締切日として希望退職を求めた事実は認める（右退職勧告に対し事務職、労務職一九名中、一二名が応じた）。原告ら四名を含む教授、助教授に対しては、いまだかつて希望退職を求めた事実はない。
同４の事実は認める、第一寮についてもとりこわし作業に着手したが取りこわすことができなかつた。
請求原因四（一）１のうち、被告短大寄附行為中に原告主張の解散事由の定めがあることのみ認め、その余の主張はいずれも争う。
２の主張は否認ないし争う。被告短大が解散の方向に向つているのは認めるが、これは近年の協同組合運動の時代は潮流にかんがみ、被告短大が系統農協の教育機関としての使命を適切に果しがたくなつてきたことが背景となつている。
第五、証拠関係（省略）
理　　　由
一　まず本件訴の適否について判断するに、当裁判所は以下の理由により、本件訴は不適法なものと考える。
（一）　本件訴は被告が原告らに対して解雇の意思表示をなす以前において被告の解雇権不存在確認を求めるものである。ところで、解雇権は契約解除権の一種たる、裁判外で行使しうる形成権であり、取消権、解除権等とともにいわゆる廃棄的形成権に属するものであるが、この種廃棄的形成権は、その行使により既存の法律関係を消滅させ、新たな法律関係を発生せしめるもので、このような将来の法律関係の論理的前提たる意味あるいは手段的性格を有するにとどまる。またこの種形成権不存在確認訴訟の既判力は形成権行使後の法律関係の存否には及ばないと解される。これらの点から考えれば、権利保護の資格の面からみて本件訴のごときは、現在の権利または法律関係の存否を対象とすべき確認訴訟の対象適格性を欠くと考えられる。これに対し「形成権の存否についての争いが裁判所の判断に適する程度に成熟し、裁判所による即時確定の利益、必要が認められるときは、形成権行使前にその不存在を訴求する利益がある」とする見解は、確認の訴の適否を確認の利益を中心に捉え、確認訴訟の対象適格性を抽象的定型的に限定することを排し、具体的事件における裁判所の法的判断に適する程度の紛争成熟性があれば足りるとするものと考えられる。


主　　　文
１　被告は、別紙目録記載の標章を附した時計を輸入し、譲渡し、譲渡のために展示してはならない。
２　被告は、その所有にかかる前項記載の時計を廃棄せよ。３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　この判決は仮に執行することができる。
事　　　実
一　当事者の求めた裁判
（一）　請求の趣旨
１　主文１ないし３項同旨
２　仮執行の宣言
（二）　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
二　請求の原因
（一）　原告は、外国製時計等の輸入、販売及び時計等の製造、販売を業とする会社であり、被告は、皮革、布、化学合成生地の鞄、手提袋等袋物その他雑貨類の製造、販売を業とする会社である。
（二）　岡田乾電池株式会社は、昭和三一年一〇月一五日、次の商標権（以下「本件商標権」といい、その登録商標を「本件商標」という。）を取得した。
登録出願日　昭和三一年二月二五日
出願公告日　昭和三一年六月四日
設定登録日　昭和三一年一〇月一五日
登録番号　第四八九七一三号
岡田乾電池株式会社は、昭和四四年一二月一日に、本件商標権を株式会社吉田時計店に譲渡し（昭和四五年三月四日移転登録）、株式会社吉田時計店は、昭和五〇年九月二九日に、これを原告に譲渡した（昭和五一年三月二二日移転登録）。原告は、昭和五二年七月四日存続期間の更新登録を経て、現に本件商標権の権利者である。
（三）　本件商標登録権出願の願書中指定商品に関する記載及び願書に添附した書面に表示した商標は、別紙商標公報記載のとおりである。（四）　被告は、昭和五一年初めころから継続して、別紙目録記載の標章（以下、「被告標章」という。）を附した腕時計（以下、「被告腕時計」という。）を輸入し、現にこれを株式会社三越銀座店など有名百貨店内の自己の売場等で販売し、販売のために展示している。
（五）　そこで、本件商標と被告標章とを対比すると、両者は、いずれもＣＯＮＴＩＮＥＮＴＡＬなる文字を横書きしてなるものであつて、観念及び称呼において全く同一であり、外観においても字体が若干異なるのみであるから、被告標章は本件商標と同一であるか、少なくとも明らかに類似している。そして、被告腕時計は、本件商標の指定商品に該当する。
（六）　よつて、原告は、被告に対して、本件商標権に基づき、被告腕時計の輸入、譲渡、譲渡のための展示の差止とその所有にかかる被告腕時計の廃棄を求めるため、本訴に及んだものである。
三　請求の原因に対する認否及び抗弁
（一）　請求の原因事実は、すべて認める。
（二）　しかしながら、本件商標権が原告に譲渡される前の本件商標権者であつた株式会社吉田時計店及び使用権者らは、いずれも全指定商品について本件商標の使用をしていなかつたので、昭和四九年一二月二〇日に、コンチネンタル・エコノミツク・スイス・タイム・アーゲーは、同日前、継続して三年以上日本国内において本件商標が指定商品について使用されていないことを理由として、本件商標登録を取り消すことについて審判（昭和四九年審判第一〇五六九号）を請求し、翌五〇年一月三一日右審判の請求の登録がなされた。
かくして、本件商標登録は早晩取り消されることが明白であるから、かかる運命にある不確実な商標権に基づいて、被告腕時計の輸入、譲渡、譲渡のための展示の差止と被告腕時計の廃棄を請求することは、権利の乱用にあたり、許されないものというべきである。
四　抗弁に対する認否
被告主張の抗弁事実のうち、本件商標権が原告に譲渡される前の本件商標権者が株式会社吉田時計店であつたこと、被告主張の会社が被告主張の日、商標の不使用を理由に、本件商標登録を取り消すことにつき審判を請求し、被告主張の右審判の請求の登録がされたことは認めるが、その余の事実は否認する。すなわち、昭和四七年一二月一日までは、本店を東京都中央区＜以下略＞に置く平和堂貿易株式会社（昭和四八年一月一〇日その商号を平和堂株式会社に変更した。以下「旧平和堂貿易」という。）が、商品腕時計に欧文字で「Ｃｏｎｔｉｎｅｎｔａｌ」なる商標を附して使用し、旧平和堂貿易から原告が営業の譲渡をうけた昭和四七年一二月一日以後は、原告がその使用を継続した。しかして、右商標は、本件商標とその字体において若干異なるところはあるが、同一の範囲に属するものということができ、旧平和堂貿易及び原告は、右商標の使用につき、当時本件商標権者であつた株式会社吉田時計店から許諾を得ていたものである。したがつて、本件商標登録が不使用を理由に取り消されるべきいわれはない。
五　証拠関係（省略）
理　　　由


主　　　　文
原判決を全部破棄する。
被告人三名をそれぞれ罰金一〇、〇〇〇円に処する。
右罰金を完納することができないときは、金一、〇〇〇円を一日に換算した期間、当該被告人を労役場に留置する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、名古屋地方検察庁検察官検事中嶋友司名義の控訴趣意書に、これに対する答弁は、弁護人小栗孝夫名義の答弁書に、それぞれ記載されているとおりであるから、ここにこれらを引用する。
一、　控訴趣意中、愛知県公安条例（以下、単に県条例という。）の解釈に誤りがある旨を主張する論旨について。
所論は、要するに、原判決は、（一）、行進又は集団示威運動（以下、単に集団行動という。）について、県条例四条三項に基づく条件を付しうる場合を「当該集団行動が公共の安全を危険ならしめるような事態を惹起することが明瞭であると認められる場合」のみに限定し、しかも、県条例五条一項後段のいわゆる条件違反の罪が成立するための要件として、「当該集団行動が直接公共の安全を危険ならしめるような事態を惹起すること」をも要求し、かてて加えて、（二）、条件違反の罪を規定した県条例五条一項後段は、いわゆる集団行動の単純参加者にすぎないものをも処罰する趣旨の規定ではない旨を説示しているのであるが、原判決の示した右（一）および（二）のような解釈は、県条例の明文の規定を無視した独断的、恣意的解釈以外のなにものでもないのであつて、これが不当であることは明らかである、というのである。


そこで、まず、右所論のうち（一）の部分について考えてみると、そもそも、集団行動は、それが公共の福祉に反するような不当な目的又は方法によるものでないかぎり、本来国民の自由になしうるところであるから、いわゆる公安条例により、これらの集団行動につき一般的な許可制を定めて事前に抑制するがごときことは、表現の自由を保障した憲法二一条の趣旨に照らして、とうてい許されないところといわなければならない。なるほど、所論も強調しているように、集団行動は、単なる言論、出版等による表現とは異なつて、その性質上、ときとして一般公衆の生命、身体、自由、財産ないしは公共の安寧、秩序を侵害し、又はこれに脅威を与えるというような危険な事態にまで発展することのありうることを否定することができないのであるから、集団行動にみられるこのような特質にかんがみると、公共の安寧、秩序を維持し、地方住民の安全と利益を保持すべき責任を負担する地方公共団体において、地方公共の安寧、秩序が不当な集団行動によつて侵害されるのを防止するための必要かつ最少限度の事前の措置として、特定の場所又は方法による集団行動につき、合理的かつ明確な基準のもとに、あらかじめ許可を受けしめ、又は届出をなさしめることとし、とくに、公共の安寧、秩序に対して明らかに差し迫つた危険をもたらすことが予見されるような集団行動については、これを禁止し、又はこのような危険を回避するのに必要かつ最少限度の制約を付しうる旨の規定を、いわゆる公安条例のうちに設けることにしても、なんら憲法の保障する国民の自由を不当に侵害することにはならないものと解すべきであろう。これを本件の県条例についてみると、まず、その四条一項は、集団行動の許可について、「公安委員会は、第二条の申請があつた場合には、行進又は集団示威運動が直接公共の安全を危険ならしめるような事態を惹起することが明瞭であると認める場合の外、これを許可しなければならない。」と規定し、これによつて、公安委員会をして、原則として許可を義務づけ、不許可となしうる場合を厳格かつ最少限度に制限しているのであるから、県条例が集団行動を一般的に禁止していないことはいうまでもないし、また前記の基準に照らしてみても、集団行動の許否自体に関する県条例四条一項の規定が、憲法の保障する表現の自由の一態様たる集団行動の自由を不当に制限する趣旨にいでたものでないことは、きわめて明らかであつて、疑いをいれないところというべきであろう。ところで、県条例は、その四条三項において、所論にいわゆる条件付与の要件ないし基準について、「第一条の許可に際し、公安委員会は、公共の安全又は公衆の権利を保護するために必要と認める場合には、前条に掲げる事項について必要な条件を付することができる。」と規定している。しかして、県条例の運用いかんによつては、この種の条件付与が事実上正当な集団行動をも制約する機能を営むに至るという危険性を伴うことは、なんびともこれを否定し得ないところであるから、上述のような憲法の趣旨に照らすならば、この種の条件付与が許されるための要件ないし基準としては、集団行動自体の許否を決する場合におけると同様に、「もし、なんらの条件をも付することなく集団行動を許すとすれば、その集団行動が公共の安全を維持するうえに直接危険を及ぼすことが明瞭と認められる場合」に限定さるべきであり、また、このような場合に付しうる条件の内容も、「公共の安全を保持するうえに必要かつ最少限度のもの」にかぎらるべきものといわなければならない。しかるに、右摘録にかかる県条例四条三項は、単に、「……公共の安全又は公衆の権利を保護するために必要と認める場合……」と定めているにすぎないから、県条例の定めているこのような基準は、一見すると、集団行動自体の許否を決する場合のそれに比較して、はなはだしくゆるやかに過ぎるものといわざるを得ないのである。しかしながら、県条例といえども、これが憲法の保障する国民の自由を不当に制限する目的ないし趣旨にいでた立法でないことは勿論であるから、このような視点にたつて県条例四条三項を同条一項と総合して合理的に考察するならば、右四条三項は、公安委員会をして、単に、「公共の安全又は公衆の権利を保護するために必要と認める場合」であれば、直ちに集団行動に対して、県条例三条に定められた対象事項につき必要な条件を付することを許容するという趣旨にいでたものと理解すべきではなく、かえつて、上述のように、もし、なんらの条件をも付することなく集団行動を許すとすれば、それが直接公共の安全を危険ならしめるような事態を惹起することが明瞭であると認められる場合にかぎり、公共の安全を保持するうえに必要かつ最少限度の条件を付しうる、という趣旨にいでたものと理解すべきである。県条例四条三項は、まさにこのようなものとして理解すべきであり、また、このように理解することによつて、はじめて集団行動に対して条件を付することが、真にやむを得ない最少限度の措置として、憲法に適合する所以を是認することができるであろう。検察官は、集団行動に対して条件を付しうる要件ないし基準として、県条例の文言どおり、「公安委員会が公共の安全又は公衆の権利を保護するために必要と認める場合」であることを要し、かつ、これをもつて足りる旨をしきりに強調し、県条例四条三項をこのように解釈することこそが、県条例の規定の文言に忠実な所以であり、また、このように解釈しても、なんら審法の保障する表現の自由を不当に侵害することにはならない旨を主張するけれども、右所論の採るを得ないことは以上の説示によつて明らかというべきである。<要旨>ちなみに、本件証拠によると、県公安委員会は、被告人らの参加した本件集団行動につき、（１）、行進の隊</要旨>列は四列以下の縦隊とすること、（２）、うずまき行進、蛇行進およびことさらに隊列の巾を広げ、もしくは遅足行進、停滞その他一般の交通に障害を及ぼすような形態にならないこと、（３）、行進中においては、プラカード、旗竿などを振り廻し、又は横に倒すなど、人に危害を及ぼすような状態にならないこと、という三条件を付したことが認められる。ところで、これらの条件は、勿論、その文言とおりに形式的に理解さるべきではなく、上述のような条件付与の本質にたちかえつて、これを合理的、機能的に理解しなければならないのである。そして、このような観点にたつて、これらの条件を検討するとき、われわれは、これらの各条件について、いずれも、「公共の安全に対して直接危険を及ぼすことか明らかな……」という趣旨の実質的制限が伴つていることを看取することができるのである。本件の集団行動に対して、県公安委員会の付した条件の意味、内容をこのようなものとして理解するとき、これらの条件は、前記の基準に照らして、まさに、やむを得ない最少限度の制限ということができ、したがつて、これがなんら憲法に牴触しない所以を首肯することができるものというべきであろう。そうだとすれば、集団行動が「公共の安全に対して直接危険を及ぼすことが明らかな事態を惹起すること」もまた県条例五条一項後段のいわゆる条件違反の罪が成立するための不可欠の構成要件要素というべきであるから、もし、当該集団行動が右説示のような「公共の安全に対して直接危険を反ぼすことが明らかな事態を惹起」しないかぎり、いまだ当該集団行動を構成する個個人の行為は、条件違反の罪の構成要件を充足するに至つていないものと理解せざるを得ないのである。


ところで、原判決が、条件付与の要件ないし基準など所論（一）の点について説示しているところは、以上の説示と同旨に帰着するものと理解されるので、所論（一）の点に関する原判決の法令解釈には、所論のような違法のかどは存しないものといわざるを得ない。
つぎに、所論（二）の部分について考察してみると、原判決が、いわゆる集団行動の単純参加者は条件違反の罪を規定した県条例五条一項後段の行為主体のうちに含まれない旨の説示をしていることは、なるほど所論の指摘しているとおりである。この点について、当裁判所は、原判決の説示に賛同することはできないのであつて、検察官の所論と同じく、県条例五条一項後段が、条件違反の集団行動に単に参加したに過ぎないものをも含めて、条件違反の行為にいでたものをすべて処罰する趣旨の規定であると解するものである。たしかに、原判決も指摘しているように、このような県条例の規定が、他の多くの地方公共団体によつて制定せられた公安条例に比較して、かなり特異のものであることは、これを否定することができないであろう。しかしながら、他面公安委員会において条件を付しうる場合の要件およびその条件の内容を、前説示のように憲法の趣旨に従つて厳格に理解する以上、条件違反の行為は、とりもなおさず、直接公共の安全を危険ならしめるような事態を惹起する行為にほかならないのであるから、その違法性の程度は、その行為主体がいわゆる単純参加者である場合をも含めて、かなり高いものがあることは、これを認めざるを得ないのである。このような観点にたつて考察すれば、集団行動の単純参加者をも含めて、条件違反にいでたものに対しては、すべて刑事罰をもつて臨むことにした県条例五条一項後段の規定は、その立法政策の当否の問題は別として、必ずしも、それほど合理性に乏しいものでもないというべきである。もとより、単純参加者をも処罰の対象とした県条例五条一項後段の規定が憲法二一条に違反して無効であるなどとはとうてい考えられないのである。そうだとすれば、いわゆる集団行動の単純参加者は、県条例五条一項後段の条件違反の罪の犯罪主体たり得ない旨の説示をした原判決には、法令の解釈を誤つた違法があるものといわざるを得ないのであるが、原判決は、挙示の証拠により、被告人らが、本件の集団行動において、いわゆる単純参加者としての行動のみに終始したものではなく、かえつて条件違反の集団行動を指揮誘導するというがごとき積極的行為にいでたものであるとの事実を認定し、このような事実認定に立脚して、被告人らが優に条件違反の罪の犯罪主体たりうることを肯定しているのであるから、結局、原判決に存する右のような法令解釈の誤りは判決の結論に影響を及ぼすものではないといわざるを得ない。なお、所論は、右のような法令解釈の誤謬を犯した原判決においては、本件の集団行動に際し、とくに条件違反の行動を指揮誘導するというような積極的行為にいでた被告人らの犯情が、単純参加者を含むその余の条件違反者の犯情に比較して、ことに悪質、重大な所以が看過されているものと認めざるを得ないから、原判決に存する前記のような法令解釈の誤りが、少なくとも本件の量刑に重大な影響を及ぼすことは明らかである、と主張する。しかしながら、およそ刑の量定は、当該犯罪の法定刑ないし処断刑の範囲内において、被告人の年令、性行、経歴を初め、犯行の動機、態様、罪質、犯行後の状況など証拠によつて認められる諸般の情状を総合考量して行なわれるべきものであるから、本件においても、原判決にみられる右程度の法令解釈の誤りが被告人らの量刑に所論の指摘するような影響を及ぼすことがあるなどとは、とうてい考えられない。
これを要するに、原判決には県条例の解釈を誤つた違法があり、しかもこの違法が原判決の結論に影響を及ぼすことが明らかである旨を主張する本論旨は、いずれもその理由がないことに帰着し、採るを得ない。
二、　控訴趣意中、道路交通法（以下、単に道交法という。）の解釈に誤りがある旨を主張する論旨について。
所論は、要するに、原判決は、集団行動が公安委員会の付した条件に違反することなく行なわれた場合においては、仮にその集団行動を構成する個々人の行為が外形上道交法七六条四項二号に違反するようなことがあるとしても、その行為は、社会的に認容された行為として、右道交法違反の罪を構成しない旨を説示しているのであるが、このような原判決の判断には、道交法の明文の規定を無視した違法のかどがあるものといわざるを得ない、というのである。
そこで考えてみると、一般に、本件のような道路上において行なわれる集団行動にあつては、仮にこれが公安委員会の付した前説示のような条件になんら違反するところなく行なわれたというような場合であつても、事柄の性質上、その集団行動を構成する参加者個々人の行動のうちに、道交法七六条四項二号の禁止するような行為が、ある程度しかもほとんど不可避的に随伴して起こるという事態のありうることを否定することができないのである。ところで、すでに説示したように、正当な集団行動が憲法の保障する表現の自由の一態様であることに深く思いをいたし、かつ、このような集団行動においても、前記のような随伴現象がほとんど不可避的に起こらざるを得ないということをも併せて考量すると、少なくとも、その集団行動が公安委員会の許可に基づき、しかも公安委員会の付与した条件になんら違反することなく行なわれたものであるかぎり、仮にその集団行動を構成する個々の参加者の行動のうちに、形式的にみて右道交法の禁止しているような行為が含まれているというようなことがあつたとしても、そのような行為は、社会的に認容された正当な集団行動のなかに包摂された行為、すなわち正当な集団行動と同じように社会的に認容された行為にほかならないのであつて、なんら右道交法違反の罪を構成するものではないと解するのが相当である。所論の点に関して原判決の示した法律的見解も、右に説示したところと同趣旨に帰着するものと認められるので、原判決に所論のような法令解釈の誤りはなく、論旨は採るを得ない。三、　控訴趣意中事実誤認を主張する論旨について。
所論は、要するに、被告人らに対する本件公訴事実中、Ａ党愛知県本部前道路上での約五分間にわたる「すわりこみ」の部分につき、原判決が、本件の「すわりこみ」によつて、いまだ著しい交通障害が生じたものとは認められないとして、右の部分について、被告人らを無罪にしたのは、証拠の評価を誤り、事実を誤認したものといわざるを得ない、というに帰着する。
よつて、判断すると、被告人らに対する本件公訴事実中、所論のＡ党愛知県本部前道路上（正確には、名古屋市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号先車道上）での「すわりこみ」の部分について、原判決が、本件の「すわりこみ」によつて著しい交通障害が生じたものとは認められないとして、右の部分につき被告人らを無罪としたことは、なるほど所論の指摘するとおりである。


そこで、原審が、適法に取り調べた証拠を精査し、さらに当審における事実調べの結果をも参酌して、原判決の右事実認定の当否を検討するに、これらの証拠を総合すれば、被告人らが、本件の集団行動に参加した学生デモ隊一三〇名とともに「すわりこみ」を行なつた現場は、南北にのびる市道Ｂ通りの西側車道上で、同市道は、現場の北方約三〇メートル付近で、東西にのびる市道Ｃ通りと交差して、通称Ｄ交差点を形成していること、市道Ｂ通りも、市道Ｃ通りも、車両の通行量はきわめて多く、現場付近の交通は著しく輻湊しており、前記のＤ交差点においては信号機による交通整理が行なわれていること、市道Ｂ通りの車道幅員は全部で約二九・三メートルあるが、道路のほぼ中央部分に市電の軌道敷があるほか、現場付近においては右市電軌道敷の西側に隣接して安全地帯が設けられているため、安全地帯以西にあたる西側車道部分（北行車両三車線分）の幅員は約一〇・七メートルにとどまること、（なお、以上は、いずれも本件集団行動当時における現場付近の状況）、ところで、本件の「すわりこみ」が約五分間にもわたつて交通のきわめてひんぱんな前記のような市道Ｂ通り西側車道上において行なわれたことのゆえに、この間右道路を南方から北進して現場にさしかかつた車両のほとんどが同所付近において停滞するのやむなきに至つたばかりでなく、警官隊の規制によつて、「すわりこみ」が中止されたのちにおいても、現場付近における同市道の交通状況が、通常の状態に回復するまでには、なお相当時分を要し、この間における現場付近の交通混乱は著しいものがあつたといわざるを得ないこと、以上の事実を認定するに十分である。そして、右認定のような事実関係に照らすと、原判決の説示しているように、被告人らがすわりこんだ本件現場は車道の西側端沿いの部分であつて、その占拠幅員は、歩車道の境界線より約二・七メートル（占拠面積約二三平方メートル）であつて、場所的には、四列縦隊として適法に行進できる道路面積を超過していないこと、その他右のような交通混乱は、本件のデモ隊の右側（東側）に二列になつて並進していた機動隊員が、デモ隊による「すわりこみ」の継続中も、ひき続きその右側（東側）に佇立していたことなどのために一層拍車をかけられたものと考えられることなど、証拠により認めうる諸般の状況を十分考慮に容れて検討してみても、被告人らが本件の集団行動に際して行なつた前記のような「すわりこみ」によつて、現場付近においては著しい交通障害が起こり、ひいては、直接公共の安全を危険ならしめるような事態を惹起することが明らかな状態を現出するに至つたことは、明らかであつて、疑いを容れないものというべきである。そうだとすれば、被告人らの行なつた本件の「すわりこみ」がいわゆる条件違反の罪の構成要件を充足し、かつ道交法七六条四項二号に違反し同法一二〇条一項九号に該当する犯罪を構成することは明かといわなければならないから、被告人らの行なつた本件の「すわりこみ」によつては、いまだ著しい交通障害の状態は生じなかつたものと認めるのほかないとして、本件公訴事実中、右の「すわりこみ」に関する部分について、被告人らを無罪とした原判決には事実誤認の違法があることに帰着し、しかも原判決の犯した右事実誤認の違法が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、原判決は、この点において全部破棄を免れない。本論旨は理由がある。
よつて、量刑不当の論旨に対する判断を省略して、刑訴法三九七条一項、三八二条に則り、原判決を全部破棄するが、本件は、原審および当審において取り調べた証拠により、当裁判所において、直ちに判決することができるものと認められるので、同法四〇〇条但書に従い、さらに判決する。
（罪となるべき事実）
被告人三名は、昭和四三年一月一九日、Ｅ号の佐世保港入港に反対するＦ実行委員会が、名古屋市ａ区ｆｇ丁目所在のＧ交差点から同区ｈ町所在のＨに至る間の道路上において集団示威行進を行なつた際、学生約一三〇名とともに同行進に参加したものであるが、同行進は、愛知県公安委員会から、「うずまき行進、蛇行進、またはことさらに巾を広げ、もしくは遅足行進、停滞その他一般の交通に障害を及ぼすような形態にならないこと」などの条件で許可されていたのにもかかわらず、同日午後六時一四分ごろから同三一分ごろまでの間、同区ｆｇ丁目ｉ番ｊ号先から同丁目ｋ番ｌ号先に至るＢ通り道路上において、共謀のうえ、右許可条件に違反して、四列縦隊で幅約六メートルから八・七メートル距離約八二メートル、幅約八・二メートル距離約一八・七メートルおよび幅約九・四メートル距離約一三・五メートルの三回にわたり、交通秩序に著しい障害を及ぼすような蛇行進を行ない、さらに、同日午後七時五分ごろから同一〇分ごろまでの間、同区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号先車道上において、右隊列のまま、著しく交通秩序を妨害するような方法ですわりこみ、もつて公共の安全を直接危険ならしめるような事態を惹起することが明らかな状態を現出するに至らしめたものである。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）
被告人らの判示所為中、いわゆる公安条例―正確には、行進又は集団示威運動に関する条例（愛知県条例昭和二四年第三〇号）―違反の点は、包括して、刑法六〇条、右県条例五条一項後段（四条三項）、罰金等臨時措置法二条一項に、道交法違反の点は、刑法六〇条、道交法一二〇条一項九号、七六条四項二号、罰金等臨時措置法二条一項にそれぞれ該当するところ、右県条例違反の罪と道交法違反の罪との間には、一個の行為で数個の罪名に触れる場合にあたる関係があるので、刑法五四条一項前段、一〇条に則り、そのうち重い前記県条例違反の罪の刑によつて処断することとし、判示条件違反の態様、程度を初め、被告人らが本件集団行動に参加するに至つた動機、目的およびその集団行動において果たした役割など、証拠により認めうる諸般の情状を総合考量して、その所定刑中罰金刑を選択し、所定金額の範囲内において、被告人三名をそれぞれ罰金一〇、〇〇〇円に処し、被告人らにおいて、右罰金を完納することができないときは、刑法一八条により、金一、〇〇〇円を一日に換算した期間、当該被告人を労役場に留置することとし、なお、原審および当審における訴訟費用は、刑訴法一八一条一項但書に従い、これを被告人らに負担させないこととする。


主　　　文
一　被告は、別紙目録「仏壇彫刻部品名」欄記載の仏壇部品を構成する同目録「紋様」・「形状」欄表示の紋様および形状を有する彫刻を複製し、右複製物の販売、頒布、展示をしてはならない。
二　被告は前項記載の彫刻の複製物の完成品および半製品ならびにその製造に使用する型枠を廃棄せよ。
三　被告は原告に対し金一七五万円および内金一二五万円に対する昭和四九年一〇月一日から、内金五〇万円に対する昭和五四年七月一〇日から、それぞれ支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
四　原告のその余の請求を棄却する。
五　訴訟費用はこれを二分し、その一を原告の、その余を被告の、各負担とする。六　この判決は第三項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告は、別紙目録「仏壇彫刻部品名」欄記載の仏壇部品を構成する同目録「紋様」・「形状」欄表示の紋様および形状を有する彫刻を複製し、右複製物の販売、頒布、展示をしてはならない。
２　被告は前項記載の彫刻の複製物、二次的著作物の完成品および半製品ならびにその製造に使用する型枠を廃棄せよ。
３　被告は原告に対して金一六〇〇万円およびこれに対する昭和四九年一〇月一日から支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　仮執行の宣言。
二　被告
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和四四年頃、仏壇の内部を飾る彫刻について、別紙目録「仏壇彫刻部品名」の欄記載の各仏壇部品に同目録「紋様」欄記載の紋様を有する同目録「形状」欄表示の各彫刻（以下本件彫刻という。）の原型を完成し、以来、そのプラスチツク製品を製作販売してきたものであるが、右彫刻は、原告が彫刻師としての独自の美的感覚に基づき自己独特の方法により美的表象を表現した原告の独創にかかるものであり、原告は、右彫刻の完成・製作により、その著作権（以下本件著作権という。）を取得した。
２　被告は、仏壇の製造を業とする会社であるが、原告に無断で右彫刻を複製し、その複製物を販売、頒布、展示しており、被告の右行為は原告の本件著作権を侵害するものである。
３　被告は、本件著作権の存在を知りながら右侵害行為を行つたのであるから、原告が右侵害行為によつてこうむつた損害を賠償する業務がある。４　原告の損害は次のとおりである。
被告は昭和四七年九月から昭和四九年八月二〇日までの間、仏壇彫刻部品の一部に本件彫刻の複製物を使用した仏壇（その大部分はスミ段に別紙目録番号１１または１２記載の彫刻の複製物を使用したもの）を少なくとも九四六六台（月産四〇〇台）を、また、仏壇彫刻部分全部に本件彫刻の複製物を使用した仏壇が少なくとも二三六台（月産一〇台）を各製作したのであるが、別紙目録番号１１または１２記載の彫刻の複製物の販売単価はいずれも金一八〇〇円であり、また、仏壇一体を製作するのに要する、本件彫刻にかかる仏壇彫刻部品全部の販売価格は金八万二八〇〇円であり、その利益率はいずれも七六パーセントを下らず、すると、被告は右製作により少なくとも金二七八八万三七五〇円の利益を得、これは著作権法一一四条一項により原告の損害となる。
原告は右損害金の内金一五〇〇万円と本件訴訟の弁護士費用金一〇〇万円を請求する。
５　よつて、原告は被告に対し本件彫刻の複製と右複製物の販売、頒布、展示の差止、右複製物と二次的著作物の完成品および半製品ならびにその製造に使用する型枠の廃棄、前記損害金合計金一六〇〇万円およびこれに対する本件訴状送達の日の翌日である昭和四九年一〇月一日から支払済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実中、原告が本件彫刻を完成・製作したことは不知、その余は否認する。
本件彫刻は、著作権法二条一項一号に規定する「思想又は感情を創作的に表現したもの」でもなければ、「美術の範囲に属するもの」でもないので、著作物としての保護を受けない。その理由は以下に述べるとおりである。
（一）思想、感情の創作的表現性について
本件彫刻の紋様は、いずれもわが国における仏教関係の荘厳に古来より伝統的に襲用されてきたものであり、仏壇彫刻の分野においても古くから装飾紋様として用いられてきたものである。
しかも、仏壇は歴史のある宗教的用具であるため、宗派によつて多少の差異はあるものの、その型式および彫刻紋様は特定のものに限定されており、新たな紋様が採り入れられる余地はない。
また、紋様の表現形態も、古くから残された彫刻を模倣して製作する方法が伝承されており、個々の製作者によつて創作的に独自の表象が表現されうるものでもない。
本件彫刻もかかる方法で製作されたものであり、ただプラスチツク成型しやすいように工夫されたところに特異性がみられるにすぎず、そこには何らの創作性もみられない。
（二）美術性について
仏壇は、現下、わが国の仏教信者の実用品化し、工業上画一的方法により大量生産されているから、仏壇の完成品はもとより各個の彫刻物も美術の範囲に属するものとはいえない。
２　同２の事実中、被告が仏壇の製造を業とする会社であることは認め、その余は否認する。
被告は姫路型仏壇の製造を企画し、原告から購入した本件彫刻を他の一〇種類を越える彫刻とともに参考資料として独自に仏壇彫刻を製作したものであり、被告が製作した彫刻は、本件彫刻とは大きさ、配置等において異なり、形状の同一のものはなく、その一部分に本件彫刻からその紋様の一部を複製して使用したものが存するにすぎず、本件彫刻の複製物ではない。
３　同３、４の事実は否認する。
第三　証拠（省略）
理　　　由


一　原告本人尋問の結果（第一回）によりいずれも原告製作の彫刻を使つた仏壇の全体および部分の写真と認められる甲第一号証の一ないし一五、同第二号証の一ないし一六、同本人尋問の結果（第一回）により原告製作の彫刻の原型の写真と認められる甲第四号証の一ないし一一、同本人尋問の結果（第一回）、検証の結果によれば、原告が本件彫刻を製作したことが認められ、右認定に反する証拠はない。ところで、本件においては、著作権法二条一項の規定する著作物性の要件たる、本件彫刻の創作性および美術性が争われているので、まず、これらの点について順次判断する。
二　本件彫刻の創作性について考える。
原告本人尋問の結果（第一、二回）および検証の結果を総合すると、原告は昭和二八年中学卒業と同時に彫刻師の従弟となり数年間仏壇を含む各種彫刻の製作につき修業をしたのち、昭和三二年頃に独立し、爾来仏壇彫刻の製作・研究を行つてきたこと、従来仏壇彫刻は手彫り（木彫）で製作されていたが、原告は、将来大量生産の可能なプラスチツク製仏壇彫刻が普及すると予想し、昭和三〇年代の後半から木彫りとかわらない状態に仕上げることのできるプラスチツク製仏壇彫刻の製作の研究に取り掛け、昭和四四年頃、本件彫刻（原型・木彫）を完成し、以来、そのプラスチツク製品を次の方法により製作し市販するようになつたこと、本件彫刻は、右原型からシリコンゴムで型枠をとり、その中にポリエステル樹脂（プラスチツクの一種）を注入して製作されうるため、その大量生産が可能であること、原告は、右原型の考案に際しては、多年に亘り、多くの古文書および古典仏壇彫刻を網羅し参考としつつ、仏壇彫刻師としての美的感覚と技法を駆使し、既製仏壇を模写することなく特異の美的表象を創案すべく、殊に型枠使用による大量生産にも適合するように配慮しながら、右彫刻の紋様を立体的、写実的に精巧かつ端麗な表現を表象するよう、独自の執刀方法で描くことに苦心したすえ、独自の創意による本件彫刻（原型）を完成したこと、以上の事実が認められ、後記措信しない証拠（人証）を措いて、他に右認定に反する証拠はない。
右認定事実に前出甲第一号証の一ないし一五、同第二号証の一ないし一六、同第四号証の一ないし一一および検証の結果により認められる本件彫刻の形状・構成をあわせ考えると、本件彫刻は原告が長年の研究の成果として独自の着想により仏教美術の一部に属する仏壇装飾につき感情を創作的に表現したものと認めることができる。
もつとも、被告は、仏壇彫刻の紋様は古来より特定のものに限局され、永年にわたりこれを模写してきたものにすぎず、製作者により殊更創作的に表現されうるものではない、と主張している。
なるほど、証人Ａの証言によれば、仏壇彫刻の文様は、既に室町桃山時代から特定の紋様に限局され、本件彫刻の紋様も当時既に存在していたことが認められ（これに反する証拠はない）、また、原告が本件彫刻の完成につき古文書および古典仏壇彫刻を研究しこれを参考にしたことは前判示のとおりである。しかしながら、著作物の創作性は当該著作物が著作者の独自の創意工夫により著作されたか否かにあり、その表現形式等において先人の影響が存したからといつて直ちにこれを否定されるべきではなく、具体的著作物がその模写ではなくそこに知的創造活動が認められるときは、その著作物に創作性を肯定すべきものと解するのが相当である（したがつて、著作権における創作性は相対的なものであり、工業所有権における創作性の如く新規性すなわち絶対的な独創性を要しないといわねばならない）。
本件彫刻は、原告がその独自の創意工夫により完成したものであり、その表現形式も独特の着想に基づくこと、前段所述のとおりであつて（これに反する、右彫刻に何らの特異性も認められないという証人Ｂ、同Ａの証言は、これを裏付けるに足る適確な補強証拠がないのでにわかに措置できない）、また、被告が本件彫刻の完成前からあつた仏壇彫刻と主張する乙第一ないし第三号証も、本件彫刻と対照するに、これと類似するものではないと検証することができ、他に本件彫刻が先人の模写に留まるものとする確証は存在しないところである。したがつて、被告の前記主張は採用することができない。
以上のとおりであるから、本件彫刻は原告の独創に基づくものといわねばならない。
三　次に、本件彫刻の美術性について考える。
本件彫刻が、仏壇内部の装飾につき美的表現を目的とした美術に関する著作であることは、前判示のとおりである。
一般に、美術は、（１）個別に製作された絵画・版画・彫刻の如く、思想または感情が表現されていて、それ自体の鑑賞を目的とし、実用性を有しない純粋美術
と、
（２）実用品に美術あるいは美術上の感覚・技法を応用した応用美術に分かれ、後者すなわち応用美術はさらに、（イ）純粋美術として製作されたものをそのまま実用品に利用する場合、（ロ）既成の純粋美術の技法を一品製作に応用する場合（美術工芸品）、および、（ハ）右純粋美術に見られる感覚あるいは技法を画一的に大量生産される実用品の製作に応用する場合等に細分されていることは周知のところである。


本件彫刻は、前判示のとおり、原型たる木彫そのものを一品として鑑賞するものではなく、原型に合わせて型枠をシリコンゴムで作り、これにプラスチツクを注入して同型のものを大量に製作し、これを仏壇の装飾に利用することを目的としているものであるから、前記応用美術のうち（ハ）の部類に属するものと解される。ところで、著作権法は、その二条一項一号で美術の範囲に属するものを著作物の対象とすると規定するとともに、同条二項では、「美術の著作物」には美術工業品を含む、と規定しているので、応用美術のうち美術工芸品に属しないものは美術の著作物として著作権法の保護の対象となりうるかは問題である。応用美術をどこまで著作権法の保護対象となすべきかは意匠法等工業所有権制度との関係で困難な問題が存すること周知のところであるが、著作権を意匠権を対比してみると、等しく視覚を通じた美感を対象とする作品であつても、著作権の対象とされると、何らの登録手続や登録料の納付を要せずして当然に著作権が成立し、かつ、著作者の死後五〇年間右権利の存続が認められるのに対し、意匠権にあつては、設定登録によつて初めて発生し、登録料の支払を要し、その存続期間も設定登録の日から一五年間に限られており、両者の保護の程度は著しく相異していること（なお、意匠権以外の工業所有権にあつては、その実施義務が課されている）、および、産業上利用を目的とする創作は総じて意匠法等工業所有権制度の保護対象としていること等を勘案すると、応用美術であつても、本来産業上の利用を目的として創作され、かつ、その内容および構成上図案またはデザイン等と同様に物品と一体化して評価され、そのものだけ独立して美的鑑賞の対象となしがたいものは、当然意匠法等により保護をはかるべく、著作権を付与さるべきではないが、これに対し、実用品に利用されていても、そこに表現された美的表象を美術的に鑑賞することに主目的があるものについては、純粋美術と同様に評価して、これに著作権を付与するのが相当であると解すべく、換言すれば、視覚を通じた美感の表象のうち、高度の美的表現を目的とするもののみ著作権法の保護の対象とされ、その余のものは意匠法（場合によつては実用新案法等）の保護の対象とされると解することが制度相互の調整および公平の原則にてらして相当であるというべく、したがつて、著作権法二条二項は、右の観点に立脚し、高度の美的表現を目的とする美術工芸品にも著作権が付与されるという当然のことを注意的に規定しているものと解される。そうだとすると、図案・デザイン等は原則として意匠法等の保護の対象とのみなることは勿論のこと、工業上画一的に生産される量産品の模型あるいは実用品の模様として利用されることを企図して製作された応用美術作品も原則的に専ら意匠法等の保護の対象になるわけであるが、右作品が同時に形状・内容および構成などにてらし純粋美術に該当すると認めうる高度の美的表現を具有しているときは美術の著作物として著作権法の保護の対象となりうるわけである。本件についてみると、本件彫刻は仏壇の装飾に関するものであるが、表現された紋様・形状は、仏教美術上の彫刻の一端を窺わせ、単なる仏壇の付加物ないしは慣行的な添物というものではなく、それ自体美的鑑賞の対象とするに値するのみならず、前判示の如く、彫刻に立体観・写実観をもたせるべく独自の技法を案出駆使し、精巧かつ端整に作品を完成し、誰がみても、仏教美術的色彩を背景とした、それ自体で美的鑑賞の対象たりうる彫刻であると観察することができるものであり、その対象・構成・着想等から、専ら美的表現を目的とする純粋美術と同じ高度の美的表象であると評価しうるから、本件彫刻は著作権法の保護の対象たる美術の著作物であるといわなければならない。したがつて、これに反する被告の主張は採用することができない。
四　以上のとおりであるから、本件彫刻は著作権法の保護の対象たる著作物に該当するといわなければならない。
五　そこで、被告が本件彫刻を複製したか否かについて判断する。被告製作の仏壇の全体および部分の写真であることに争いのない甲第三号証の一ないし一九、成立に争いのない甲第五・第六号証、証人Ｃ、同Ｄ（一部）、同Ｂ（一部）の各証言、原告本人尋問の結果（第一、二回）および検証の結果を総合すると、被告は昭和四七年三月二二日原告から本件彫刻たる花鳥紋様のものおよび獅子牡丹紋様のもの各一組（いずれも前机部分の彫刻を含む。）を金一三万円で買受けたこと、被告は右彫刻を、そのままで、あるいは、製作の都合上別紙目録１記載の彫刻については天女紋様の手の部分の形を変え、同１１記載の彫刻については岩の紋様の配置を変え、獅子の紋様の一部を削除し、同７、９、１６、１８記載の各彫刻については全体の大きさを変えるなど、その一部紋様の配置や大きさを変え、または、一部を削除するなどの修正を加えたうえ、シリコンゴムで型枠をとり、右型枠にプラスチツクを注入して仏壇彫刻を製作し、右彫刻を被告製作の仏壇の装飾に使用し、展示し、販売したことが認められ、証人Ｂおよび同Ｄの証言中右認定に反する部分は前掲各証拠と対比してにわかに措信できず、他に右認定に反する証拠はない。
右認定事実に検証の結果を総合すると、被告が製作した前記彫刻は本件彫刻の表現上の特徴をすべて備えており、本件彫刻を複製し利用したものというべきであり、したがつて、被告の右行為は原告の本件彫刻についての著作権（複製権）を侵害するものというべきである。
もつとも、被告は、被告製作にかかる右彫刻は本件彫刻と全く同一でなく、その大きさ・配置等が異なるから、その複製とはいえない、と主張するが、著作物複製の有無は、創作にかかる具体的表現が製作物中に利用されたか否かにあり、末節において多少の修正等が施されていても、当該作品が原作の再現と感知させるものはなお複製とみるのが相当であつて、本件においても、前記認定のとおり、その作品の出来映えなどからすれば、被告の施した修正は微細なものにすぎず、本件彫刻と彼此対比すると、被告製作にかかる右彫刻が本件彫刻の再現であることは容易に首肯することができ、被告の本件彫刻取得の経緯、その利用の方法・目的などをも勘案するとき、被告製作の右彫刻は本件彫刻の複製であり、改作あるいは新作等には当らないものというべく、したがつて、被告の前記主張は採用することができない。
なお、被告が本件彫刻につき、かつてその二次的著作物の製作を試みあるいは、将来その製作を試みるおそれについては、なんら立証がないから、被告に対し右二次的著作物の完成品、半製品およびその製造に使用する型枠の廃棄を求める原告の請求は理由のないものである。


六　原告本人尋問の結果および検証の結果によれば、原告は、前記のとおり被告に本件彫刻を売却する際、被告会社代表者に対し、右彫刻が永年研鑚の成果であるので、盗用しないように注意したこと、および、右彫刻の裏面には「意匠登録申請済、実用新案申請済、不許複写複製」と記載された紙片が貼付されていたことが認められ（これに反する証拠はない）、右事実および被告が仏壇製造業者であること（この事実は当事者間に争いがない。）に照らすと被告は、前記複製行為が本件著作権を侵害することにつき、少なくとも過失があつたものということができる。七　進んで、原告の損害について判断する。
１　財産物損害について
成立に争いのない乙第四号証、証人Ｄおよび同Ｂの各証言、検証の結果によれば、被告は昭和四九年三月頃から本件彫刻の複製物を製造使用するようになり、同年八月二〇日までに、トヨセに描かれた象鼻の彫刻以外は本件彫刻の複製物を使用した姫路型仏壇を二五台、スミ段に別紙目録番号１１記載の彫刻の複製物を使用した仏壇を少なくとも八四台、それぞれ製作して販売したことが認められ、証人Ｂの証言中右認定に反する部分は前掲各証拠と対比してにわかに措信できず、他に右認定に反する証拠はない。
成立に争いのない乙第五号証の一ないし二七、同第六号証の一ないし二八および証人Ｂの証言によれば、昭和四九年頃の被告が製造する姫路型仏壇一台の製造原価は金六〇万円であり、これを金八五万円を下らない金額で小売店へ卸しており、右仏壇一台につき少なくとも金二五万円の純利益を得ていたことが認められる。ところで、弁論の全趣旨によれば、原告は仏壇彫刻のみを製造販売し、仏壇そのものの製造販売はしていなかつたことが認められ、また、証人Ｃの証言によれば、仏壇価格のうち仏壇彫刻価格の占める割合は二割を下らないことが認められ（これら認定に反する証拠はない）、すると、ほかに特段の事情の認められない本件においては、原告が製造する姫路型仏壇一台の販売利益のうち、昭和四九年頃、仏壇彫刻部分の占める割合は前記利益金二五万円の二割すなわち金五万円を下らないものと認めるのが相当である。
そして、前記姫路型仏壇の仏壇彫刻について、本件彫刻を複製使用していない部分はトヨセに描かれた象鼻の部分のみであることは前判示のとおりであり、かつ、検証の結果によると、右象鼻の部分は右仏壇彫刻全体のうち、極めて微細かつ付加的なものと認められるから、本件彫刻を複製使用したことによつて被告の得た利益は、前記利益金五万円全額に等しいものと評価するのが相当である。そうすると、被告が右姫路型仏壇を製造販売して得た本件彫刻の複製部分についての純利益は、前記認定の一台あたり利益金五万円に販売台数二五台を乗じた金一二五万円となり、これは著作権法一一四条一項により原告の被つた損害と推定され、右推定を覆すに足りる証拠はない（なお付言すると、原告は、被告の右複製物と同量の本件彫刻を被告が原告から買受けていれば原告が得たであろう利益をもつて、著作権法一一四条一項による原告の損害になると主張しているが、しかし、同項は著作権侵害行為によつて侵害者の得た利益をもつて著作権者の被つた損害と推定する規定であると解されるから、原告主張の右損害額算定方法は採用しえない）。
次に、被告がスミ段の一部に本件彫刻の一部を複製使用した仏壇八四台を製造販売したことによる原告の損害を検討するに本件全証拠によるも被告が右著作権侵害行為によつて得た利益の額を認定することができず、他に原告の損害を認めるに足りる証拠はない。
２　弁護士費用について
原告が原告訴訟代理人に本件訴訟を委任し、相当の着手金および報酬を支払うことを約したことは弁論の全趣旨により認められ、本件事案の内容、訴訟の経緯、認容された請求部分その他本件にあらわれた事情を勘案すると、被告の支払うべき弁護士費用は金五〇万円と解するのが相当である。
八　以上のとおりであつて、原告の請求は、被告に対し本件彫刻の複製と右複製物の販売、頒布、展示の差止、右複製物の完成品および半製品ならびにその製造に使用する型枠の廃棄、および、財産的損害金一二五万円とこれに対する不法行為の後日である昭和四九年一〇月一日から、弁護士費用金五〇万円とこれに対する本判決言渡の日の翌日である昭和五四年七月一〇日から、それぞれ支払済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し、その余は理由がないから棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法九二条本文を、仮執行の宣言につき同法一九六条一項を、それぞれ適用し、なお主文第一、二項については仮執行の宣言は相当ではないのでこれを付さないこととして、主文のとおり判決する。
（裁判官　砂山一郎　見満正治　辻川昭）
目録
＜１２１３３－００１＞
＜１２１３３－００２＞
目録番号１の写真
＜１２１３３－００３＞
目録番号２の写真
＜１２１３３－００４＞
目録番号３の写真
＜１２１３３－００５＞
目録番号４の写真
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目録番号５の写真
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目録番号８の写真
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目録番号９の写真
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目録番号１０の写真
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目録番号１３の写真
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目録番号１４の写真
＜１２１３３－０１６＞
目録番号１５の写真
＜１２１３３－０１７＞
目録番号１６の写真
＜１２１３３－０１８＞
目録番号１７の写真
＜１２１３３－０１９＞
目録番号１８の写真
＜１２１３３－０２０＞
目録番号１９の写真
＜１２１３３－０２１＞
目録番号２０の写真
＜１２１３３－０２１＞
目録番号２１の写真


○　主文
一　被告北税務署長が昭和四〇年八月三日付でした、原告の昭和三九年分所得税の総所得金額を金一、二二八、四四五円とする更正（異議申立に対する決定により一部取消されたのちのもの）のうち、金一、一〇一、六〇三円を超える部分を取消す。
二　原告の被告北税務署長に対するその余の請求および被告大阪国税局長に対する請求を棄却する。
三　訴訟費用は、原告と被告北税務署長との間においては、原告に生じた費用の三分の一を同被告の負担、その余は各自の負担とし、原告と被告大阪国税局長との間においては全部原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告北税務署長が昭和四〇年八月三日付でした原告の昭和三九年分所得税の総所得金額を金一、二二八、四四五円とする更正（異議申立に対する決定により一部取消されたのちのもの）のうち金九一四、二〇〇円を超える部分を取消す。２　被告大阪国税局長が昭和四一年五月二六日付で原告の右更正処分に対する審査請求を棄却した裁決を取消す。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は理髪業を営んでいた者であるが、昭和三九年分所得税につき昭和四〇年三月一五日被告税務署長に対し総所得金額を金九一四、二〇〇円として確定申告したところ、同被告は同年八月三日これを金一、六八三、七〇〇円に更正し、そのころ原告に通知した。原告は同年九月二日同被告に異議申立をしたところ、同被告は同年一〇月一一日右更正を一部取消して総所得金額を金一、二二八、四四五円とする決定をしたので、原告はさらに同年一一月一一日被告国税局長に審査請求をしたが、同被告は昭和四一年五月二六日これを棄却する裁決をなし、原告にその旨通知した。
２　しかし原告の昭和三九年分総所得金額は確定申告のとおりであつて、被告税務署長の更正は調査によらず、単なる推測により原告の所得を過大に認定し見込み課税をした違法があり、被告国税局長の裁決は理由不備の違法があるから、これの取消を求める。
二　請求原因に対する被告らの答弁
請求原因第１項は認め、第２項は争う。
三　被告らの主張（処分の適法性）
（被告税務署長の主張）
１　原告の総所得金額（事業所得の金額）の算定は次のとおりである。（１）　収入金額　　　　　　　五、一五七、〇〇〇円（２）　一般経費　　　　　　　　　六二六、〇七六円（３）　特別経費　　　　　　　一、二三七、三七〇円（４）　事業専従者控除額　　　　　　八七、三〇〇円右（１）から（２）（３）（４）を差引くと、所得金額は金三、二〇七、二五四円となる。
２　右のうち収入金額については、被告税務署長の調査に対し、原告は事業の帳簿書類等の記録保存はしていないとしてこれを提示せず、質問にもあいまいな応答しかしなかつたため、実額による計算ができなかつたので、以下に述べる方法により推計を行なつた。
理髪業においては一般に同業組合の標準料金が定められているので、収入金額は顧客数に比例し、顧客の多寡に応じて理容椅子の台数や従業人員数がきまつてくる関係にあり、ことにその中でも理容椅子台数は客観的把握が容易であるから、理髪業者の収入金額の推計は、同業者の椅子一台当りの平均収入金額を基準として、他の諸条件を補充的に勘案してこれを行なうのが昀も合理的である。本件では、原告と立地条件や営業規模の近似する同業者で昭和三九年分につき青色申告書により確定申告をしている者三名を選定し、その者の申告にかかる事業実績から理容椅子一台当りの年間収入金額を算出したところ、次表のとおり平均五八六、〇〇〇円であつた。
＜略＞
右三名の同業者と原告との事業経営上の諸条件を仔細に比較検討すると、先ず原告の店舗は国鉄天満駅に近く、天神橋筋商店街の中では昀も繁華な場所に位置しているのに対し、同業者Ａの店舗は天神橋筋商店街から僅かにそれた場所にあり、ａは＜地名略＞の中では場末に近く、またｂの店舗は＜地名略＞で原告の店舗からは約一粁離れたところにあり、立地条件としてはいずれも原告よりやや劣つている。次に事業規模をみると、原告の店舗は面積一六・八坪、従業人員八ないし一〇名、理容椅子台数九台であるから、右三名の同業者と対比し、原告の方がやや規模が大きい。店舗の一般的設備とか一日の営業時間、年間営業日数、理容料金等についてはほとんど差はない。このような点からみれば、原告の理容椅子一台当りの効率が同業者三名のそれを下まわつていたとは考えられないから、右同業者の椅子一台当りの平均年間収入金額五八六、〇〇〇円を原告に適用し、原告の椅子台数九を乗ずると、年間総収入金額を得ることができる。
かりに右同業者三名中Ａを除外して、ａとｂだけを基礎資料として理容椅子一台当りの収入または従事人員一人当りの平均年間収入金額を算出し、これを原告にあてはめて原告の年間収入金額を推計したとしても、あるいはさらに右三名中椅子一台当りの効率の昀も低いａのそれを基準にしたとしても、所得は異議申立に対する決定により減額された更正所得金額一、二二八、四四五円を優に上まわることは、計数上明らかである。


３　原告の収入金額は次の方法によつても算定することができる。すなわち、大阪国税局管内八三税務署のうち大蔵省組織規程上、種別「Ａ」とされている四三税務署管内の理髪業者で昭和三九年分所得の実額調査を行なつた合計三八事例によれば、理容椅子一台当りの平均年間収入金額は金四九四、二〇〇円、従事人員一人当りの平均年間収入金額は金四五三、一〇〇円であり（以下これを実調率という）、これにそれぞれ原告の理容椅子台数九または従事人員八を乗ずれば、原告の年間収入金額は金四、四四七、八〇〇円または金三、六二四、八〇〇円という計算になる。
したがつていずれにせよ原告の所得は更正処分の額を超えることになり、その範囲でなされた本件更正処分に違法はない。
（被告国税局長の主張）
４　審査請求を棄却する裁決において付記すべき理由は、原処分を正当として維持した判断の根拠を審査請求人に理解できる程度に記載すれば足りる。本件において被告国税局長の裁決に付された理由は、「請求人が提出した収支計算書については、その裏付となる原始記録その他証拠書類を提示しないので、これに基づいては正確な所得金額の算出ができない。そこでやむをえず従業員数、理髪椅子台数などから収入金額を推計すると、少なくとも四、三二八、六一〇円はあると認められる。所得率については処分庁が採用した同業種の一般的な標準を変更すべき特別な事由は認められないのでこれを採用し、さらに雇人費、減価償却費、地代および支払利息を控除して計算したところ、所得金額は原処分を上回る。なお過少申告加算税の賦課決定処分についても誤りはない。」というものであつて、原処分を正当とし維持した判断の根拠を十分に理解することができ、裁決に理由不備の違法はない。
四　被告らの主張に対する原告の答弁
１　被告らの主張第１項中（１）を否認し、（２）ないし（４）は認める。２　同第２項のうち、原告の有した理容椅子台数が九台であることは認めるが推計を争う。
被告税務署長の挙げる三名の同業者のうち「Ａ」なる者はその氏名も住所も明らかにされないのであるから、これを推計の資料とはなしえない。とすると残るのは二名であるが、数多の同業者の中で何故にｂとａの両名のみが原告の収入推計の根拠となるのかが明らかでない。他方、原告側の事情をみるに、原告の店舗における従事人員数は延べにすると八名であるが、そのうち原告自身は老令のためほとんど仕事をせず、原告の子であるｃとｄは昼夜交替で二人で一人分しか働いておらず、右両名の妻であるｅとｆはいずれも妊娠中で働ける状態になく、実働者が少ない実情にあつたため、原告の理容椅子九台の約半数は遊休椅子であり、店舗の設備や外観もよくなかつたため、営業成績はきわめて悪かつた。このことは、その後原告が同業組合から脱退し料金の値下げをしたことからも裏付けられる。理髪業者の収入は、単に理容椅子台数だけでなく、設備の良否、雇人数、立地条件等種々の要素によつて左右されるものであり、同業者の椅子一台当りの収入金額をそのまま原告に適用し原告の収入金額を算出するのは、合理的な推計とはいえない。のみならず被告税務署長は原処分時における推計の根拠を全く明らかにせず、本訴において原告の総収入金額は金五、三四六、〇〇〇円と主張し、次にこれを金五、一五七、〇〇〇円に変更したが、その後さらに椅子一台当りの収入金額の主張を変更したから、これによれば総収入金額は金五、二七四、〇〇〇円ということになるのであるが、このように金額に次にと変転するのは、被告税務署長が原処分時において単なる推測で見込み課税をしていたか、或いは原処分時の推計根拠を一度ならず変更したことを意味し、違法であるといわねばならない。
３　被告らの主張第３項は時機に遅れた攻撃防禦方法の主張であるから、民事訴訟法一三九条により却下されるべきである。また被告税務署長が本訴において北区内の同業者三名を資料とする推計から、近畿地区三八名の同業者を資料とする推計に変更することは許されない。なお三八名は、従事人員が二人から二一・三人まで、理容椅子も三台から一六台までに分布しており、推計の基礎資料としての相当性を有しない。理容業者は大阪府下だけでも七〇〇軒を超えているのに何を基準にして近畿地区から三八軒を抽出したのかも不明であり、とうてい合理的な推計とはいえない。
４　被告らの主張第４項における裁決に付記すべき理由に関する主張は争う。被告国税局長の裁決は、更正の根拠を明らかにすることなく原告の審査請求を棄却した点において理由不備である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因第１項の事実は当事者間に争いがない。
二　まず被告税務署長の更正処分について判断する。


１　被告らの主張第１項中（２）（３）（４）は当事者間に争いがないから、本件の争点は収入金額の推計の適否という一点に帰することとなる。２　証人ｃの証言によれば、原告は昭和三九年当時営業に関する帳簿はほとんど何も備えていなかつたことが認められるから、収入金額の実額認定は不能であり、推計によつてこれを算定するほかはなかつたといわなければならない。３　そこで被告税務署長主張の推計方法が合理的であるかどうかについて考えるに、同被告主張の第一次的な推計方法は、原告と同じ北区内に店舗を有し立地条件や営業規模の近似する同業者で青色申告をしている者三名を選んで、その理容椅子一台当りの平均年間収入金額を算出し、これを原告に適用して原告の年間総収入金額を推計するものであるが、かかる椅子一台当りの効率による推計方法は、理容業のように専ら人的なサービスに終始し、物品の移転を伴わず、収入は顧客の多寡に比例するという業種においては、一般的にいつて昀も合理的な方法と考えられる。もつともこれは椅子の台数と従事人員数とが見合つている場合にいえることであり、後述するように椅子の台数より従事人員が少ないときは遊休椅子があることになるから、右の推計方法は妥当とはいいがたく、むしろ従事人員一人当りの収入金額により推計する方がより合理的だというべきである。４　ところで右の推計方法は、そこで用いる効率を導き出す基礎となつた同業者の選択が合理的になされていると認められることが不可欠の前提であり、そのためには、その同業者の営業規模や立地条件など所得に影響を及ぼす諸条件が原告のそれと比較できる程度に明らかにされることを必要とする。しかるに本件において被告税務署長の主張する三名の同業者中の一名「Ａ」については、その経営規模や事業実績を立証するために、同被告が提出している乙第二号証の一、二は、作成名義人の氏名が塗りつぶされた青色申告書であつて、このように作成名義人を隠した文書を書証として提出すること自体、そもそも許されないし、その成立の立証も不可能であるといわねばならない。のみならず、「Ａ」の氏名が明らかにされず、その住所も大阪市＜以下略＞とあるのみであるところ、成立に争いのない甲第三号証の一、二に、証人ｃの証言を考え合わせると、天神橋筋＜以下略＞から＜以下略＞までの区域内に、原告を含めて十数軒の理髪業者が営業していたことが認められるのであるから、「Ａ」なる業者がそのうちの何れの者であるかを確認することができず、従つて「Ａ」と原告との立地条件の優劣、経営規模の大小、事業実績等について、被告税務署長援用にかかる証人の供述のみを信用するほかないことに帰し、原告としては、これに対する反証を挙げる手段を有しないことになる－少なくとも、反証を挙げるについて極めて困難になる－といわねばならないのであつて、訴訟の相手方から反証を挙げる手段を封ずることに帰するような主張および証拠を許容することは衡平の見地からみても、また訴訟における信義則から考えても、到底これを是認することができない。
もつとも、所得税法第二四三条には、所得税に関する調査に関する事務に従事した者が、その事務に関して知ることのできた秘密を洩らした場合には刑罰に処する旨規定されており、従つて、納税者の提出した青色申告書を、その納税者の承諾なく他の納税者との間の訴訟における書証として提出する場合には、右法条違反の責を負うに至る懸念があるからこそ、被告税務署長は右申告書に記載された申告者の氏名と住所の一部を塗りつぶしていると考えられるのである。しかし、同被告に他の納税者の秘密を保持する必要があることから、直ちに前説示の判断を左右することができない。なんとなれば、他の納税者の秘密を保持する義務であることの理由をもつて、他の納税者に前示のような訴訟上の不利益を甘受させねばならない理由を導き出すことが許されないからである。被告税務署長としては、右申告書を書証として提出しようとする場合には、すべからく申告者の承諾を得られるように努むべきであり、しかもなお承諾を得られないときは、その申告書を書証として提出することを断念せざるを得ないものであると考える（なお無作為に数十例数百例を抽出蒐集した統計値の場合は自ら別論である）。
残る二名のうちｂは北区＜以下略＞のいわゆる事務所街に理髪店を持ち、顧客の大半は会社勤めのサラリーマンであつて、天神橋筋商店街で営業する原告とは立地条件も客筋も全く異なるものと認められる（証人ｂの証言）から、これを原告の所得推計の基礎資料とするのは適当とはいいがたい。今一人のａは、後に認定するように原告と同じ天神橋筋に店舗を有し、立地条件、客筋の点でも、理容椅子台数、従事人員数など営業規模の点でも、原告のそれと比較的似通つていると認められるから、これを原告の所得推計の基礎資料とするのは相当であり、結局被告税務署長の挙げる三名の同業者のうち本件の推計に用ることができるのはａのみであるということになる。


５　証人ａの証言とこれにより真正に成立したものと認められる乙第三号証の一、二、第七号証によれば、ａは天神橋筋ではやや場末に近い＜地番略＞で理髪店を営み、昭和三九年当時における理容椅子台数は七台、従事人員は七名で、年間営業日数は約三一〇日、一日の営業時間は午前九時から午後八時まで、料金は同業組合で申合わせた額により、同年の収入金額は青色申告書添付の損益計算書では金三、〇五一、三五〇円であつたことが認められるから、同人の理容椅子一台当りおよび従業人員一人当りの収入金額はいずれも金四三五、九〇七円となる。他方証人ｃの証言によれば、原告は国鉄天満駅に近く、天神橋筋商店街の中では昀も繁華な四丁目に店舗を有し、理容椅子は数年前までは一一台あつたが、順次減らして昭和三九年には九台であり、年間営業日数、一日の営業時間、理髪料金等はａについて述べたのとほぼ同じであることが認められる。昀も問題なのは原告方の従事人員数であつて、成立に争いのない甲第一号証、第二号証の一、二および証人ｃの証言によれば、当時原告方の営業に従事していたのは、家族からは原告、長男ｃ、その妻ｅ、次男ｄ、その内妻ｆの五名、家族以外の常雇の職人としてｇ、ｈ、ｉの三名であり、ほかに繁忙期には臨時雇の職人もおいていたので、延べ人員は九名前後になるが、このうち原告本人は当時六二才位で、まだ引退したわけではないけれども息子に任せて必ずしも十分な仕事をせず（証人ｊの証言によれば、原告の本件異議申立の審理においても、原告の稼働量は五〇パーセントと判断されていることが窺われる）、ｅは前年の昭和三八年七月一一日に生まれた幼児をかかえ、またｆは昭和三九年一一月六日に出産しており、いずれも十分な稼働力を有しなかつたものであることが認められるから、原告、ｅ、ｆの労働力を各〇・五とし、臨時雇の職人も年間通じて平均一人いたとまでは認めがたいのでこれも〇・五人として、原告方の従事人員は結局実働七名と認めるのが相当である。証人ｊは、異議申立当時原告は家族以外の常雇四名、臨時雇一名ないし一・五名と中述していたと証言するが、その氏名は明らかにすることができないのであつて、証人ｃの証言と対比し、たやすくこれを信用することはできない。してみると、原告方では九台の椅子に対し七名の人員しか配置していなかつたわけで、常に遊休椅子があつたことになり、この場合被告税務署長の主張するような椅子一台当りの収入金額は過大に失し、むしろ従事人員一人当りの収入金額による推計を行なうのがより合理的である。推計の資料となるのはａの一例だけであるけれども、前述のように同じ天神橋筋でも原告は中心部でａは場末に近く、なお近隣の競業関係もａの方が厳しい状況にあり（証人ａの証言）、立地条件としては原告がかなり優位にあると認められ、他に原告の方が劣るような条件も見当らないので、ａの一例のみをもつて右の方法で推計しても、原告に有利でこそあれ、不利になるとは考えられない。そこでａの事例から得た従事人員一人当りの収入金額四三五、九〇七円に原告方の従事人員数七を乗ずると、金三、〇五一、三四九円という額が得られる。
６　被告税務署長は、第二次的に実調率による推計をも主張しているがこれについては何らの立証もない。
７　原告は、被告税務署長の主張金額が変転したことをとらえて見込み課税であるとか、推計根拠を変更したもので違法であるなどと主張するが、推計課税においてはその基礎資料を確定する段階で些少の金額の変動は免れないところであつて、これを見込み課税というのはあたらないし、推計根拠の変更があるわけでもない（推計根拠の変更があつたとしても、そのこと自体は別に違法なことでない。課税処分取消訴訟で処分の実体的違法が争われているとき、審判の対象となるのは租税債務の存否いかんであり、所得認定のための資料は更正当時判明していた事実であると否とにかかわらず、時機に遅れたものでないかぎり主張することが許されるべきである）。
８　よつて前記５で認定した金三、〇五一、三四九円をもつて原告の昭和三九年の総収入金額と認めるべく、当事者間に争いのない一般経費、特別経費および事業専従者控除額をこれから差引くと、事業所得の金額は金一、一〇一、六〇三円となり、原告の総所得金額を金一、二二八、四四五円（異議申立に対する決定後の額）と更正した処分は、右金一、一〇一、六〇三円を超える限度では所得の認定を誤つた違法があるといわなければならない。
三　つぎに被告国税局長の裁決について判断する。
原告は右裁決は理由不備であるというが、裁決に被告国税局長の主張するような裁決理由が付されていたこと自体は原告も明らかに争わないのであつて、原処分を正当として維持した根拠の説示に欠けるところはなく、裁決理由としてはこれで十分であり、裁決には何らの瑕疵もない。
四　以上によれば、原告の被告北税務署長に対する請求は、総所得金額一、一〇一、六〇三円を超える限度では理由があるからこれを認容すべきであるが、その余は失当として棄却すべく、被告大阪国税局長に対する請求は全部理由がないものとして棄却すべきである。
よつて訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九二条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　下出義明　藤井正雄　柳田幸三）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は「原判決を取消す。被控訴人国は控訴人に対し原判決添付別紙第二物件目録記載（一）（二）の各建物を収去して同第二物件目録記載の土地を明渡し、且つ昭和四六年三月五日から右明渡ずみまで一か月金七、〇〇〇円の割合による金員を支払え。被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅは控訴人に対し、同第二物件目録記載（一）（二）の各建物の各占有部分から退去して同第一物件目録記載の土地を明渡せ。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言を求め、被控訴人国指定代理人およびその余の被控訴人らはいずれも控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠の関係は次に掲げるほかは原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する。
控訴代理人は次のように述べた。
一、　相続財産の特別縁故者に対する分與審判確定時に残余財産があればそれは国庫に帰属することとなるが、その帰属の時期は分與審判確定時ではなく、相続財産管理人から国庫に引渡が行なわれた時であり、管理人は国庫に帰属するに至つた相続財産を具体的に国に引渡してはじめてその任務を終了するものであつて、右引継ぎ完了までの間は管理人としての権限を有し、代表権を有する。このことは、民法第九五九条が同法第九五六条第二項のみを準用し、同条第一項を準用していないことからも明らかである。そして、本件において、相続財産は本件土地の賃借権と本件建物であり、しかも、本件建物は被控訴人国を除くその余の被控訴人らに賃貸中のものであり、管理人としては、国庫帰属確定後も国への引継完了までは、控訴人に本件土地の地代を支払い、本件建物の賃料を徴収する任務があつたものである。本件土地の地代は毎月末日限り、地主である控訴人に支払うべきものであり、借地人Ｆはそのとおり支払つてきたし、この地代支払義務その支払時期は相続財産となつたことないしは国庫に帰属したことによつて変更されるいわれはない。本件建物の国庫帰属が確定したのは前記分與審判が確定した昭和四四年七月一三日であり、現実に国に引継がなされたのは昭和四六年一月一日である、この間国が控訴人に対し地代を支払う必要はないという理由はなく、また控訴人が地代を徴収できないという理由もない。
家賃の取立、地代の支払は相続財産の増減をきたすものであり、管理人のなすべき清算事務の一部であり、これは、被控訴人国えの引継時点まで管理人の権利義務として存続し、従つて地代催告はもとより、地代不払による賃貸借契約解除の意思表示をも受領する権限を有するものであり、このことは、管理人の権限が保存行為の範囲に限られるとしても変りはない。
二、　仮りに、相続財産管理人は、国庫帰属後は国庫に帰属した相続財産の代表者としての資格を失い、従つて、地代催告、賃貸借契約解除の意思表示を受領する権限がないとしても、管理人であつたＧは、控訴人に対し昭和四四年五月分の本件地代を支払い、同年五月末には控訴人と同年六月分からの地代を一月金七、〇〇〇円に増額することに合意し、六、七月分を支払つた。控訴人としては、本件相続財産の国庫帰属（分與審判が確定した昭和四四年七月一三日）と同時に管理人Ｇの代理権が消滅したことは知らず、被控訴人国から本件建物が国庫に帰属するに至つた旨の通知を受けた昭和四六年一月一三日頃までＧが管理人として代理権を有するものと信じていたものであり、かつ信ずるにつき善意無過失であつたから民法第一一二条により控訴人が管理人たるＧに対しなした地代催告ないし賃貸借契約解除の意思表示は有効である。
被控訴人国指定代理人およびその余の被控訴人らは次のとおり陳述した。一、　Ｇは、控訴人主張の催告並びに条件付契約解除の意思表示の受領権限がない。
本件相続財産分與の審判は、昭和四四年七月一三日確定し、本件建物の所有権および本件土地賃借権は分與されず、右確定とともに国庫に帰属した。従つて、相続財産管理人であつたＧの代理権限は、右物件が国庫に帰属すると同時に消滅したものである。相続財産管理人は、相続財産法人につき代理権を有するが、権利主体が消滅したのに、その代理権が存続するということはありえないから右法人の消滅とともにその代理権を喪失する。本件において、分與審判確定により分與されなかつた残存財産である本件建物および土地賃借権は国庫に帰属し、他に残余財産はないから相続財産法人は、右分與審判確定の時点において清算の目的を達し消滅したことは明らかである。相続人が判明した場合に、管理人の代理権が相続の承認をした時に消滅するとしたのは、相続人が直ちに相続財産の管理をはじめえない場合の無管理の状態を救うために相続財産法人の存続期間を延長した例外規定であり、国庫帰属のごとく、直ちに所有権の帰属が決する場合に、かかる例外規定を要しないことは当然である。管理人は、国庫帰属後においても、管理の計算および財産の引渡等の事務を行なうことがあるが、かかる事務は、委任終了による内部的行為に止まり、対外的な賃貸借契約解除の意思表示を受領する如き代理権を有するものではない。
二、　控訴人は、代理権消滅後の表見代理を主張するが、代理関係の消滅が本人たる権利主体の消滅による場合には民法第一一二条の表見代理は成立しない。表見代理行為は、表見代理人の行為を、一定の場合に本人に及ぼすものであるが、すでに、効果を受けるべき権利主体そのものが消滅した以上、代理の効果が生ずる余地はない。また、表見代理は、財産の管理清算を目的として認められた特殊な法人である相続財産法人には適用のない制度であり、本件において表見代理を問題とする余地はない。
三、　仮定抗弁
仮りに、Ｇに、控訴人の本件催告および解除の意思表示を受領する権限があつたとしても、右解除の意思表示は信義則に反し許されない。本件相続財産法人の管理人であつたＨは、昭和四四年四月六日管理人を辞任し、同月一四日その母であるＧが管理人に選任されたが、その後も右Ｈが管理人の事務を実質的に行なつていた。


本件解除の意思表示は昭和四五年六月一五日頃到達したが、其の頃ＧはＨ渡米のため多忙をきわめたうえ、その処理に窮しており、同年七月三日付で七月三一日までの賃料を控訴人に送付したが、六月一九日分以降の地代の受領を拒絶されたので、同女は同年一二月二五日、同月末日までの地代を供託した。以上のでとく、管理人Ｇとしては、本件地代を支払う意思はあつたが、管理人の機能に問題があり、かつ多忙と事務不慣れのため支払期日をわずかに遅れたにすぎない。これに加え、催告期間が三日間という過酷なことを考えると、控訴人のなした本件解除は信義に反し、継続的な信頼関係を基礎とする賃貸借関係を終了させる効力はない。
証拠（省略）
理　　　　由
一、　控訴人が原判決添付第一物件目録記載の土地（本件土地）を所有し、被控訴人国が右土地上に在る同第二物件目録（一）（二）記載の各建物（本件建物）を所有し、その餘の被控訴人らが本件各建物に居住し、それぞれ本件土地を占有していることは各当事者間に争いがない。
二、　そこで被控訴人らの本件土地の占有権原の主張およびこれに対する控訴人の主張について判断する。
本件土地はＦが控訴人から建物所有の目的で賃借し、同地上に本件各建物を所有していたところ、同人は昭和四二年四月六日死亡し、相続人がなかつたため本件各建物と本件土地の借地権を含む同人の遺産は相続財産法人となりはじめＨが、同人辞任後はＧがその相続財産管理人に選任されたこと、昭和四四年七月一三日右相続財産に関し東京家庭裁判所の特別縁故者に対する分與審判が確定したが本件（一）（二）の建物の所有権およびその敷地たる本件土地に対する賃借権は分與されずに残り、処分されなかつた財産として、本件各建物の所有権が国庫に帰属したことは当事者間に争いがない。
控訴人は、分與されなかつた財産が国庫に帰属する時期は分與審判確定時ではなく、右財産が相続財産管理人から国庫に引渡が行われた時であり、相続財産管理人は国庫に帰属すべき財産を具体的に国に引渡してはじめてその任務を終了するものである。本件各建物が管理人から関東財務局長に対し、財産引継ぎがなされたのは昭和四六年一月一日附であつて、これより先控訴人は相続財産管理人Ｇに対し昭和四五年六月一五日到達の書面をもつて昭和四四年八月一日以降の延滞賃料を三日以内に支払うよう催告するとともに右支払のないときは本件土地の賃貸借契約を解除する旨の意思表示をしたから、これによって右賃貸借契約は解除されたものであり、したがつて本件土地の賃借権は国庫に帰属していないと主張し、被控訴人らは本件各建物よびその敷地である本件土地の賃借権は前示相続財産分與審判が確定した昭和四四年七月一三日に国庫に帰属し、それと同時にＧの相続財産管理人としての代理権限は消滅したのであるから、控訴人主張の催告及び契約解除の意思表示はその受領権限のない者になされたものであつてその効力を生じないと主張するので検討する。
右控訴人の主張する事実は成立に争いのない甲第四号証の一二および同第五号証によつてこれを認めることができる。
<要旨>しかしながら相続財産につき特別縁故者からの分與申立がなされ、これについて家庭裁判所の審判があつ</要旨>たときは相続財産の国庫帰属の時期は右審判確定の時が基準となることは、民法第九五九条の規定上明らかである。これを具体的にいえば、分與申立認容の審判において相続財産が全部分與されたときは国庫帰属の問題を生じる余地はないが、一部分與がなされたときは分與されなかつた残余財産が右審判の確定時に国庫に帰属することとなり、また申立却下の審判があれば清算後の全遺産が国庫に帰属する（分與申立が所定の期間（同法第九五八条の三第二項）内になされなかったときは同期間満了時に国庫に帰属することとなる）。そして、右いずれの場合においても国庫帰属と共にそれまで存続した相続財産法人は消滅するのである。
相続財産管理人は相続財産管理のため法定の職務権限を有し、対外的には法人の事務を執行するに必要とする範囲において相続法人を代理する権限をも有するものであるが、右財産管理人の有する代理権もまた前示相続財産が国庫に帰属し、法人が消滅すると同時に減滅するものと解するを相当とする。もつとも相続財産が国庫に帰属した場合には管理人は国庫に対し管理の計算、引継ぎをする任務を有するが、これらはいずれも国の機関に対し相続財産管理人としての任務終了に伴う事後処理としてなされる行為に過ぎず、相続人が相続を承認した場合を国庫帰属の場合とはその性格を全く異にするのであるから、民法第九五九条において同法第九五六条第一項を準用しなかつたことを根拠として、右国庫に対する引継等が終了までは相続財産法人が存続し管理人の代理権も消滅しないと解することは相当でない。本件において、分與審判が昭和四四年七月一三日確定したことは前示のとおりであり、しかも右審判確定時の昭和四四年七月末までの本件土地の賃料が管理人Ｇにより控訴人に支払われていることは控訴人の主張自体により明らかであり、管理人Ｇとしては、本件建物および本件土地賃借権の国庫帰属即ち相続財産法人消滅時までになすべき清算事務はすべて結了しているものというべく、したがつて本件各建物の所有権および本件土地の賃借権は右審判確定時において国庫に帰属し、それと同時にＧの相続財産法人の代理権も消滅したのであるから、右代理権消滅後になされた控訴人の賃料支払の催告および契約解除の意思表示はその受領権限のない者になされたものとして効力を生ずるに由ないものといわなければならない。さらに控訴人は、民法第一一二条による代理権消滅後の表見代理を主張するが、表見代理は、もともと表見代理人の行為の効果を一定の場合に本人に及ぼすものであるところ、その効果を受くべき権利主体そのものが消滅した以上かかる代理の効果が生じる余地がなく、本件において権利主体たる相続財産法人は国庫帰属と共に消滅している以上同条による表見代理の成立する余地はなく、控訴人の右主張は採用できない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
控訴人ら代理人（以下控訴代理人という。）は、「原判決を取り消す。被控訴人は、控訴人Ａ１に対し二、三四一円、同Ａ２に対し一、七一五円、同Ａ３に対し九九九円、同Ａ４に対し一、二八九円、同Ａ５に対し一、二五七円、同Ａ６に対し一、二九〇円及び右各金員に対する昭和四三年七月一日以降支払いずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」旨の判決を求め、「控訴人らに対する本件請求から出勤停止処分無効確認を求める部分の請求を減縮し、控訴人Ａ６を除くその余の控訴人らに関する各請求金額をそれぞれ控訴の趣旨中各支払いを求める金額に減縮する。」と述べ、被控訴人代理人（以下、被控訴代理人という。）は、控訴棄却の判決を求め前記各請求の減縮に同意した。
当事者双方の事実上の主張並びに証拠の提出、援用及び認否は、次に附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。一　控訴代理人は、「賃金控除額は各控訴人の出勤停止の日数に応じた日給額である。」と述べた。
二　被控訴代理人は、次のように述べた。
本件無許可ビラ配布に対する懲戒処分は、たまたまなされた無許可ビラ配付をとり上げてなしたものでなく、全金大磯支部が企業施設内におけるビラ配布の自由を有するとし、従来の確立された慣行と被控訴人（以下被控訴会社という）の意思を排除してその施設管理権を侵害し、被控訴会社との協議による解決にも応じないで一方的に本件ビラ配布を強行し続けていることに鑑み、これを指導した各控訴人を、情状を勘案し企業秩序維持の必要上昀少限度の出勤停止処分に付したものであり、各控訴人の行為は正当な組合活動ではないから、本件懲戒処分が不当労働行為として無効とされるいわれはない。
さらに、被控訴会社は、各控訴人が指導した本件ビラの発行、配布を前提として、別の配付方法（時間、場所、人員、態様をも含む。）を採るよう全金大磯支部に対し積極的に協議を申し入れているのであるから、本件懲戒処分によつて本件ビラ発行、配布を封殺する意図は全くなかつた。また、本件ビラ配布は被控訴会社大磯工場建物通用口における通行に支障を与えるので、被控訴会社はこれに代る一つの方法として全金大磯支部に対し同場所におけるビラボツクスによる配布を提案した。右配布方法は、被控訴会社従業員によつて結成されたもう一つの労働組合である日本ＮＣＲ労働組合が被控訴会社と協議のうえ従来からこれを実施して来たものであつて、そのような配布方法を採つてもなんら右組合の教宣活動に支障がなかつたので、被控訴会社は、全金大磯支部に対しても同様の提案をしたに過ぎない。もし、全金大磯支部が被控訴会社提案のビラ配布方法も不都合であるとするならば、合理的理由を説明し、被控訴会社に対し代案を提示するなどして協議を進めるべき筋合である。ところが、右大磯支部はこの挙に出ず、ビラ配布の自由を主張してその主張する配布方法を一方的に強行し続けたので、被控訴会社はやむを得ず右に提案したビラボツクスを設置したうえ、これを使用するよう大磯支部に指示しなければならなかつた。もつとも、被控訴会社の指示は、全金大磯支部が協議を無視しその主張するビラ配付方法を一方的に強行し続けるのに対するやむを得ない措置としてなしたものであつて、ビラボツクスによる配付は例示であり、これに限定する趣旨に出たものではない。被控訴会社が全金大磯支部に対してなした右提案、指示は、同支部のビラ配布と日本ＮＣＲ労働組合のビラ配布との競合、衝突を調整し、両組合の平等公平な取り扱いを期するためのものであつて、もとより全金大磯支部のビラ配布を不当に制限しようとするものではないのである。
三　証拠（省略）
理　　　　由
一　各控訴人と被控訴会社との労働契約の締結
被控訴会社が肩書地に本社を、東京都大田区ａに蒲田工場を、神奈川県中郡ｂ町ｂｄ、ｅ番地に大磯工場を有するほか、全国主要都市に営業所を設置して、金銭登録機、計算機、加算機等の製造、販売、修理等を営む会社であること、各控訴人が被控訴会社に原判決添付入社一覧表記載日（昭和三六年六月二一日ないし昭和三九年四月一六日）に期限の定めなく雇傭された被控訴会社の従業員であることはいずれも当事者間に争いがないから、各控訴人と被控訴会社とは当時被控訴会社を使用者として控訴人を労働者とする期間の定めのない労働契約を締結したものであることが認められる。
二　昭和四三年五月当時各控訴人の賃金額、稼働状態及び本件懲戒処分の存在昭和四三年五月当時各控訴人は被控訴会社大磯工場において働いており、当時控訴人Ａ、同Ａ２の各二日分の賃金額は、控訴人Ａにつき二、三四一円、同Ａ２につき一、七一五円であり、その余の控訴人らの各一日分の賃金額は、控訴人Ａ３につき九九九円、同Ａ４につき一、二八九円、同Ａ５につき一、二五七円、同Ａ６につき一、二九〇円であつたところ、被控訴会社が昭和四三年五月二七日付で各控訴人に対し原判決添付懲戒処分一覧表記載のとおりの本件出勤停止処分及び賃金カツト処分（以下「本件懲戒処分という）をなし、右処分に基づき同年七月二〇日各控訴人に対し一か月分の賃金を支給するにあたり、控訴人Ａ、同Ａ２につき同年五月二九日、三〇日の各二日分、その余の各控訴人につき同月二九日の各一日分の賃金を控除したことは、当事者間に争いがない。
三　本件懲戒処分の効力
各控訴人は、本件懲戒処分の無効原因として、本件懲戒処分は、各控訴人が労働組合の正当な行為をしたことの故をもつてなされた不利益取扱又は懲戒事由該当行為不存在の懲戒であると主張し、被控訴人は本件懲戒処分は、各控訴人が就業規則に定められた懲戒事由に該当する行為をしたので、同規則の定める手続によつてなしたものであると抗争するから検討する。


控訴人Ａ１は昭和三六年九月、控訴人Ａ４は昭和三七年六月、控訴人Ａ３は昭和三九年八月支部組合に加入したものであり、昭和四三年四、五月当時控訴人Ａ１は支部組合執行委員長、同Ａ２は同副執行委員長、同Ａ３は同副書記長、同Ａ６は同会計、同Ａ４、同Ａ５はいずれも同執行委員であつた
２　支部組合は、当初その本部、支部の発行する機関紙等を支部組合事務所に設けられた各職場別の状差しの中に支部書記局員が投函して置き、各職場委員がこれを始業前又は昼の休憩時間中に各職場組合員に配付するという配付方法を採つていた
しかし、前叙したように同一経営内に二組合が併存するに至つたのち支部組合は、いわゆる教宣（教育宣伝）活動を活発に行うために支部の日刊機関紙として支部組合の活動方針、報道、要求等を掲載した「おはようみなさん」（大きさはわら半紙の約半切ないし四分の一切で一枚のもの）を発刊し、被控訴会社従業員に対しその出勤時（就業時間前）に手渡しの方法で配付することを決定し、昭和四〇年四月一二日以後毎朝大磯工場一号館入口において（後記のとおり従業員は工場構内に乗り入れる通勤バスで通勤する者が多いため工場敷地外では効果が乏しい）支部組合員が出勤して来る従業員に対し、その従業員が支部組合員であると否とに拘らず、手渡しの方法で配布を続けた
ところでかねて被控訴会社は、大磯工場において会社施設は業務の目的のために使用するものであり、就業時間外の業務目的以外の会社施設の利用は原則として認めない方針で管理すべく昭和三三年五月二八日工場長から各従業員あてに工場内通達第八五号を発して「従業員は社用（会社業務）及び既に定められている在寮者の食事又は入浴の目的の他は工場建物の内に一切入らないこと」を周知させていた
そこで被控訴会社は、大磯工場一号館入口において支部組合員が「おはようみなさん」（以下ビラともいう
）を出勤して来る被控訴会社従業員に配付し始めた当時Ｆ労務課長をして現場で支部組合副執行委員長Ｄ１に対しこのような場所でビラを配付する慣行のないことを指摘し、「事前に許可を得ていないビラは就業時間外であつても被控訴会社敷地内で配布してはならない
即刻中止するように
」と制止、警告させたが、支部組合はこれに応ぜず当日午前八時頃まで、その後も同様の方法によりビラ配布を継続した
その方法は、晴天の日には大磯工場一号館Ａ及びＣブロツク各通用口前の巾約一・八メートルの通路上の両側に各数名宛並び、雨天の日には同通用口（巾約一・二メートル）内のタイムレコーダーの設けられている通路上の両側又は片側に数名宛並んで毎朝始業時刻（大磯工場では通常午前八時〇五分）前出勤して来る従業員の前に「おはようみなさん」を各人が一枚宛差し出すというものであり、大磯工場では従業員のうち相当多数が国鉄平塚駅前から被控訴会社大磯工場構内まで乗り入れる通勤バス三台に一台約七〇名宛分乗して午前七時三五分頃から午前七時五五分頃までの間に三回に分れ順次到着出勤するので従業員が前叙のように通路巾の狭い各通用口を長い一列縦隊となつて通過することが多く、ビラを受け取らない出勤者には次ぎから次ぎにと胸元前方にビラが差し出され通行に渋滞を来しかねないこともあつて、出勤者のうち職制でない従業員の多数は一応ビラを受け取つていた
しかし、前叙のとおりＮＣＲ労組が結成されていたこともあり、従業員に手渡された「おはようみなさん」が其の場に捨てられ、散乱することも多かつた
そこで、被控訴会社は、その後も支部組合に対し無許可で「おはようみなさん」を配布しないように警告する一方、右につき協議を申し入れ、円満解決を図ろうとしたが、支部組合は、機関紙の発行のみでなく配付も組合活動として使用者から自由であり、被控訴会社と協議して機関紙の配付方法を決めるべきではないとの態度を固執しつづけ協議ができなかつた
ＮＣＲ労組は、昭和三九年一〇月結成直後被控訴会社と協定のうえ、機関紙を職場代表委員を通じて職場ごとに配付していたが、昭和四〇年五月労使慣行を破る支部組合のビラ配付につき被控訴会社に善処を促し、同年五月一五日被控訴会社Ｅ労務部長は支部組合三役と会見し被控訴会社Ｆ労務課長と協議して善処するよう要請し、同年同月二六日支部組合執行委員長とＦ労務課長とが協議し被控訴会社側からビラボツクス設置等の提案もされたが支部組合側は「おはようみなさん」の配付を許可制とする前提では協議に応じられないとして、これを拒否し、同年七月一〇日、被控訴会社がさきに同年四月一二日支部組合の大磯工場入口でなしたビラ配布につき許可のない配布を認めない旨支部組合に対し警告した等の行為を組合活動に対する支配介人であるとして被控訴会社を被申立人とし神奈川地方労働委員会に対し不当労働行為救済を申し立て、以後支部組合と被控訴会社とのビラ配布問題に関する協議は中断され、「おはようみなさん」の配布は従前どおりの方法で行われたが、それは被控訴会社がそのような配付を容認したからでなく、労働委員会において解決しようと考えていたからであつた
その後、被控訴会社の女子従業員数名が出勤の際支部組合員らからビラを差し出される大磯工場Ａブロツク通用口を通るのを避けて非常口から同工場に入つたり、また同会社の一従業員が大磯工場に出勤の際目の前にビラを差し出した支部組合員の手を振り払つたためいさかいを生じたりしたこともあり、被控訴会社はビラ配付問題を何時までも未解決のまま放置しておくことができないとして、労委の判断を待つて解決することを断念し、昭和四三年二月九日、一四日、二八日三回に亘り、ビラ配付に関する協議を申し入れ支部組合と同年三月一三日及び四月三日協議したが、被控訴会社は支部組合が「おはようみなさん」の配付につき許可制を認めるなら、その配付方法につき十分協議しようというのに対し支部組合はビラ配付は組合活動の一手段であるから被控訴会社の許可を求める必要はないとし、協議は全く進展しなかつた
３　このような経緯を経て被控訴会社は、昭和四三年四月一〇日文書を以て支部組合に対し支部組合が従来続けているビラ配布方法を中止するように警告するとともに、同日大磯工場建物内に二か所設置したビラボツクスを以後利用されたいと申し入れ、同工場各通用口の組合掲示板の下に状差しのような形をしたビラボツクスを設置したが、支部組合は右の指示に従うことなく依然として従前の方法により「おはようみなさん」の配布を継続した


<要旨>本件懲戒処分が被控訴会社の懲戒処分通知書の記載によるとさきに引用した原判決事実摘本第二（請求原</要旨>因）四（一）ないし（五）の各控訴人らの所為を理由とするものであつたこと、被控訴会社の就業規則一一二条に「社員の行為が次の各号の一に該当する場合は情状に応じて譴責、減給、出勤停止、昇給停止、又は降格に処する。」、同条第七号に「業務上の指示、命令に従わず会社の秩序を乱したが、その情の軽いとき」と規定されていること、及び本件懲戒処分は各控訴人の前叙所為が被控訴会社就業規則の右条号に該当するとしてなされたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第一号証によれば前記就業規則一一二条九号には「その他前各号に準ずる行為があつたとき」と規定されていることが認められ、前顕乙第一号証、成立に争いのない甲第一ないし第一三号証、同乙第二ないし第二五号証、同乙第四九ないし第五三号証、原審証人Ｂ１の供述により成立を認める乙第二六、第二七号証、原審証人Ｂ２の供述により成立を認める乙第四五ないし第四七号証、同第四八号証の一、二、成立に争いのない乙第五七号証、同第五八号証の一ないし六、同第五九号証、いずれも被控訴会社ロツカールーム内の写真であることに争いがなく、原審証人Ｂ２の供述によつて控訴人ら主張当時のビラ散乱状態の写真であることを認める乙第二九ないし第三二号証各撮影年月日を除き被控訴人ら主張どおりの写真であることに争いのない乙第三三、第三四号証（その撮影年月日が被控訴人主張のとおりであることは原審証人Ｂ２の供述によつて認める。）、乙第三五号証の一、二、乙第三六号証の一ないし三、（その撮影年月日が被控訴人主張のとおりであることは原審証人Ｂ１の供述によつて認める。）乙第三七ないし第三九号証、乙第四〇、第四一号証の各一、二（その撮影年月日が被控訴人ら主張のとおりであることは当審証人Ｃ１の供述によつて認める。）、乙第四三号証（撮影年月日が被控訴人ら主張のとおりであることは当審証人Ｃ２の供述によつて認める。）、原審証人Ｂ１、同Ｂ２、同Ｂ３、当審証人Ｃ２、同Ｃ１、原審及び当審証人Ｄ１（各一部）、原審における控訴人Ａ３（一部）、同Ａ４（一部）、当審における控訴人Ａ１（一部）の各供述及び弁論の全趣旨を総合すると次の事実を認めることができる。
１　被控訴会社大磯工場は、昭和三二年一〇月一五日創設されたものであるところ、これよりさきの同年二月一六日被控訴会社には蒲田工場の従業員及び東京その他の営業所の技術員を中核とする全国金属労働組合日本ナショナル金銭登録機支部という労働組合が結成され、大磯工場設立に伴い同工場に蒲田工場から転勤して来た従業員を中心に全国金属労働組合日本ナショナル金銭登録機大磯支部（以下、支部組合という。）が結成された。その後昭和三九年一〇月二〇日被控訴会社従業員の一部により日本ＮＣＲ労働組合（以下、ＮＣＲ労組という。）があたらしく結成されると、支部組合から脱退してＮＣＲ労組に加入する者が相継ぎ、昭和四四年七月には大磯工場従業員一、二四五名中支部組合所属者約五〇名に対しＮＣＲ労組所属者は約六三〇名に達し、同工場の管理職を除く従業員の過半数はＮＣＲ労組によつて組織化されるに至つた。
たまたま昭和四三年四月一九日、同月二三日、同年五月八日はいずれも雨天であつたため、支部組合は、大磯工場一号館Ａ及びＣブロツクの各通用口内のタイムレコーダーを設置してある通路上で「おはようみなさん」の配布を、配布担当組合員の人数を増加し被控訴会社職員の警告を無視して行つた。すなわち、四月一九日午前六時五〇分頃から午前八時頃まで、控訴人Ａ３、同Ａ６らは支部組合員らとともに、四月二三日右回時刻頃の間控訴人Ａ１、同Ａ４らは支部組合員らとともに、五月八日午前六時四五分頃から午前八時頃まで控訴人Ａ１、同Ａ３らは支部組合員らとともに、いずれも出勤してくる従業員を巾約一・六メートルの工場内通路の片側ないし両側にならんで迎え、出勤者一名に対し通路手前にならんだ者から順次一名が出勤者の前に「おはようみなさん」を差し出し、出勤者が受け取らなければ、次にならんだ者が続いてその出勤者の前にビラを差し出し、雨天のため従業員が雨具等を所持していたこともあつて、混乱がないではなかつた。しかも、右控訴人らはいずれも配付現場において被控訴会社のＦ労務課長をはじめ係員らの制止、警告を受けたにもかかわらず、右配付行為を実行した。
また、昭和四三年四月三〇日午前六時三〇分頃控訴人Ａ４は支部組合員一名とともに大磯工場一号館Ｂブロツク男子ロツカールーム内外で折柄一直勤務のため出勤して来た被控訴会社従業員らに対し「おはようみなさん」の配付を行つた。以上３記載のビラ配付当時も各控訴人らは前叙支部組合の役職にあり、積極的に右ビラ配付を支持推進していたものである。
４　これより先、控訴人Ａは、（一）大磯工場ロビー前において無許可職場集会を強行したことにより昭和四〇年一二月二九日に出勤停止一日の懲戒処分、（二）被控訴会社誹謗のステツカーを貼つたこと、ｂ町政を中傷し会社の名誉信用を毀損した文書の配付、会社役員を誹誇した文書の配付、違法ピケツテングの実行等により昭和四一年一〇月三一日以降出勤停止三日の懲戒処分を受け、控訴人Ａ２は、（一）控訴人Ａの右（一）と同じ懲戒処分（二）無許可ビラを就業時間中に工場内で配付したことにより昭和四一年二月二日以降出勤停止三日の懲戒処分、（三）控訴人Ａの（二）の処分と同じ理由により昭和四一年一〇月三一日以降出勤停止五日の懲戒処分を受けた。
原審及び当審証人Ｄ１、原審証人Ｂ１、同Ｂ２、同Ｂ３、原審における控訴人Ａ３、同Ａ４、当審における控訴人Ａ１の各供述中右認定に反する部分は採用せず、ほかにこれを動かすだけの証拠はない。
懲戒事由不該当の主張について


控訴人らは、本件懲戒処分の理由として掲げる各控訴人の行為は被控訴会社の就業規則一一二条七号に定める懲戒事由に該当しないから、右条号に基づいてなされた本件懲戒処分は無効であると主張する。しかし、大磯工場が労働者である各控訴人の使用者である被控訴会社によつて工場建物及び敷地を所有ないし占有されてその管理に属している事業場であることは当事者間に争いがなく、各控訴人が所属する労働組合である支部組合の機関紙である「おはようみなさん」が大磯工場の敷地ないし建物内において被控訴会社の警告制止を無視して各控訴人により被控訴会社従業員に配布されたことは前記３のとおりである。一般に事業場は、当然に使用者の管理に属し、労働者は、自己の労働力を使用者に委ねるために事業場の出入りを許され、就業時間中は使用者の指揮命令に従い労務に服する義務を負うものであり、労働組合は労働者が団結によりその経済的地位の向上を図ることを目的として自主的に結成加入した団体であつて、使用者から独立した別個の存在である。従つて、労働者の労働組合活動は、原則として就業時間外にしかも事業場外においてなすべきであつて、労働者が事業場内で労働組合活動をすることは使用者の承認がない限り当然には許されず、この理は労働組合活動が就業時間中の休憩時間に行われても、就業時間外に行われても変りがないと解すべきである。これを本件についてみるのに、前顕乙第一号証によれば、被控訴会社の就業規則には事業場内において業務外の集会を行う場合の許可手続を定め、政治活動を禁止した規定（一二条）、就業時間中に業務外の印刷物を会社の許可なく配布することを禁止した規定（一三条）等のあることは認められるが、一二条はいうまでもなく、一三条も前記原則に照らせば厳格に解すべきであつて、就業時間外に事業場内で業務外の印刷物を会社の許可なく配布することを承認した趣旨に解することはできず、前記３の事実から控訴人らのビラ配付が巾狭い通路を集団的に通過する出勤者の多数にビラの受け取りを事実上強制する結果となつたこと、すくなくとも一部の従業員が迷惑したことはいずれもこれを推認することができ、使用者の有する事業所の管理権は本来施設を経営目的達成のために管理するものであるから、これに基づく指示命令を施設の物的利用の仕方に関するものに限られると解するのは相当でなく、前記３の控訴人らのビラ配付のように一過的にもせよ被控訴会社従業員の事業場における就労準備を遅らせあるいは事業場の物的施設を汚損する場合にはこれをその目的に副つて物的に機能させるため右配付を禁止し得る権能の基礎となると解すべきであり、始業時間を控えての就労準備遅延は就労を遅延させ、そうでなくても受け取つたビラが大磯工場の建物又は敷地内に放置され、その効用を害するから、事業場施設の物的管理の妨害とならないということはできず、控訴人らの所為は懲戒事由に該当するものであつて、これに該当しないとの控訴人らの主張は採用の限りではない。
不当な不利益取扱であるとの主張について
控訴人らは、控訴人らがなした「おはようみなさん」の配布は、正当な組合活動であるから、これに対する本件懲戒処分は不利益取扱であり、不当労働行為として無効であると主張する。
各控訴人が昭和四三年四、五月当時支部組合の役職にあり、その組合活動として支部組合の活動方針、報道、要求等を記載した支部組合の日刊機関紙として「おはようみなさん」を配付したことは前叙のとおりである。しかし、控訴人らが「おはようみなさん」を被控訴会社が管理している大磯工場の建物又は敷地内で右会社の警告、制止を無視してその従業員に配布したことは前叙のとおりであり、前記２のとおり大磯工場において昭和四〇年四月一二日前には同工場入口で労働組合のビラを手渡す配付方法はとられていなかつたこと、前記２、３のとおり支部組合の採つた配付方法に対し被控訴会社は配付につき被控訴会社の許可をとるように再三申し入れ協議し警告していること、前叙のように配付場所の通路が狭いこともあつて、配付により従業員の出勤に混乱を生じ、特に雨天の際には混乱と迷惑とを惹起することがあつたこと、前叙のとおり、併存するＮＣＲ組合から善処の要望もあり被控訴会社は、「おはようみなさん」の配付につき被控訴会社の許可を原則として認めるならば、配付方法としてビラボツクスの設置を提案するが右提案に固執しない態度であつたのに対して、あくまで組合ビラ配布は自由であるという独自の立場に固執し、被控訴会社の協議に応ぜず、指示に従わず、前叙のとおり一過的にもせよ、繰りかえし大磯工場の敷地建物の機能を害した各控訴人の所為は相当でなく、これを正当な組合活動であると認むべき特段の事由は認められない。そして、前叙控訴人両名の就業規則違反歴等をも参酌し同規則一一二条七号を適用した本件懲戒処分は被控訴会社の適法な懲戒権の範囲内にあり、他意はないと認められるから、控訴人らの不当労働行為の主張もまた採用し難い。
四　以上の理由により各控訴人の本件請求は失当として棄却すべきであり、これと同旨の原判決は相当であつて、本件控訴は、理由がないから、民訴法三八四条に従いこれを棄却すべく、控訴費用の負担につき同法八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　　文
一、　原判決中、控訴人と別紙当事者目録記載の被控訴人らとに関する部分を取消す。
二、　別紙物件目録記載の土地は控訴人の所有であることを確認する。三、　訴訟費用中、第一項記載の当事者に関する部分は、第一、二審とも同項記載の被控訴人らの負担とする。
事　　　　実
一、　当事者の申立
控訴代理人は、主文同旨の判決を求め、別紙当事者目録記載の被控訴人ら（以下、単に被控訴人らという。）訴訟代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
二、　当事者の主張並びに証拠の関係
次に訂正・付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
１　訂正部分
（一）　原判決二枚目表一行目に「本件土地」とあるのを、「別紙物件目録記載の土地（以下、本件土地という。）の従前地（１）の土地（以下、単に従前地（１）の土地という。）」と訂正する。
（二）　原判決二枚目表四行目に「右土地」とあるのと、原判決三枚目裏五行目及び一〇行目に「本件土地」とあるのとを、それぞれ「従前地（１）の土地」と訂正する。
２　控訴代理人の主張
（一）　仮に宗教法人法施行前の控訴人天王神社（以下、単に天王神社という。）が権利能力なき財団とは認められないとしても、天王神社は権利能力なき社団であつた。即ち、天王神社の氏子は当時の岐阜県稲葉郡ａ村ｂにあつたｂ部落とｃ部落の全住民から構成されていたが、天王神社は権利能力なき社団たる右氏子集団の総有財産であつて、その管理運営は右氏子集団が慣習的に行なつていたものである。
（二）　従前地の（１）の土地は、右氏子らが明治二〇年上半期頃亡Ａから買受けて、天王神社の境内地として寄進したものである。そして、昭和二八年岐阜市ｂ土地改良区による土地改良事業が施行された際、同土地改良区は、昭和四四年八月二八日換地処分に当たり、従前地（１）の土地は天王神社の所有地として、別に余剰地であつた別紙物件目録記載の従前地（２）の土地（以下、単に従前地（２）の土地という。）一筆を天王神社に帰属させたうえ、地積を増歩した。（三）　昭和二四年四月調べの県社以下神社調べ（甲第七号証の一）によれば、天王神社の鎮座地には稲荷神社のように「個人持」なる記載はないが、このことは、右当時従前地（１）の土地が個人所有地として処理されず、神社所有地として処理されていたことを裏付けている。
また、前記土地改良事業の際、従前地（１）の土地の地積は増歩となつたが、これが個人所有地であつたならば当然減歩されるところであつたし、従前地（１）の土地が天王神社の所有地であつたからこそ、右土地改良区は被控訴人らに土地改良の賦課金を課していない。そして、これらの処理につき被控訴人らから何らの異議も出ていない。
（四）　原判決は、天王神社が、（イ）神社台帳（甲第二号証）には基本財産がない旨記載され、（ロ）神社明細帳（乙第一号証）には境内地は民有地であると記載され、（ハ）財産目録（乙第二号証）には基本財産は社殿三棟のみであると記載され、（二）法人格取得後も本件土地につき所有権取得登記をなさなかつた等の事実をあげて、天王神社は法人格取得の前後を通じ所有の意思をもつて本件土地を使用しできたものではないと認定している。
しかし、右（イ）については、神社台帳にいう基本財産とは現金、預金のみをさすもので土地は含まれていなく、かえつて同台帳には境内地七〇坪と記載されており、天王神社に境内地があることは明らかであり、右（ロ）については、民有地とは官有地ではないというだけの意味であつて、必ずしも個人所有地を意味するものではないし、右（ハ）については、財産目録に基本財産として境内地五五坪と記載されており、基本財産が社殿三棟のみであると判断したのは誤りであり、右（二）については、本件土地を処分する必要がなかつたことと、国から神社地を奪われることのないように形式的に部落の有力者名にし、かつ、右有力者個人の恣意的処分を防止するため三名の共有名義とし、さらに神社代表者の恣意的処分を防止するため神社名義に登記されなかつたものであるから、天王神社が所有の意思をもつて本件土地を自主占有しできたことは明らかである。
（五）　原判決は、境内地の面積は神社台帳には七〇坪、神社明細帳及び神社財産目録にはいずれも五五坪と記載されており、天王神社は従前地（１）の土地全体を境内地として使用していなかつたことが推認されると認定しているが、これらの記載は正確なものではなく、登記のなかつた従前地（１）の土地について目安で坪数を推察したにすぎないから、登記簿の面積と一致しないことをもつて右のように推認するのは独断である。天王神社の境内地は前記換地処分の前後により位置関係は異なるが、天王神社は本件土地の全部を境内地として自主占有しできたものである。
３　被控訴代理人の主張
（一）　天王神社の氏子がｂ部落とｃ部落の全住民によつて構成され、天王神社が右氏子集団によつて慣習的に管理運営されていたとの控訴人の主張は争う。（二）　控訴人は天王神社は法人格取得以前は従前地（１）の土地について神社名義に登記し得なかつたというが、天王神社と同格の他の神社で登記を経由しているものがあるし、法人格取得後は登記をするのに障害はなかつたのに本訴提起までの長期間にわたり何らの登記もなされず、かえつて、神社台帳、法人登記簿謄本等によれば、天王神社の本件土地の占有は他主占有であることがわかる。
４　証拠（省略）
理　　　　由


一、　成立に争いのない甲第一ないし第四号証、乙第一、第二号証天王神社の写真であることに争いのない甲第八号証の一ないし五、乙第三号証の一、二、当審証人Ｂの証言によつて成立の認められる甲第五、第六号証の各一、二、当審証人Ｃの証言によつて成立の認められる甲第七号証の一ないし三、原審証人Ｄ、当審証人Ｃ、原審及び当審証人Ｂの各証言を総合すると、次の事実が認められ、この認定に反する原審証人Ｅ、原審における被控訴本人Ｆ、当審における被控訴本人Ｇの供述部分は措信できず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。１　天王神社の創立年月日は不詳であるが、江戸時代に当時の岐阜県稲葉郡ａ村ｂに境内地及び境内建物を有する神社として創立された。氏子は同村ｂ部落とｃ部落の全住民であり、神社の管理運営はｂ部落から一名、ｃ部落から二名選出される氏子総代と両部落の部落集会により慣習的に行なわれ、神社祭礼費等の経費は氏子においてきよ出していた。
２　ところで、天王神社の旧境内地は河川の近くにあつて水害を受けたため、明治二〇年上半期に、氏子は、神社移転を計画し、訴外亡Ａから本件土地の従前地（１）の土地（町名は現町名）を買取り、これを天王神社に寄進し、地方長官の許可を受けて従前地（１）の土地に境内地及び境内建物を移した。天王神社の現況は境内地に本殿及び拝殿があり、これを中心に鳥居や夜灯が置かれている。３　天王神社は、宗教法人令（昭和二〇年一二月二八日勅令第七一九号）を改正する昭和二一年二月一日勅令第七〇号の施行により、同勅令付則二項に規定する「本令施行の際現に地方長官の保管に係る神社明細帳に記載せられたる神社」として宗教法人令による法人とみなされ、右付則三項の規定による届出がなされたことにより、地方長官の嘱託に基づき宗教法人として昭和二一年八月一五日設立登記がなされ、宗教法人令の規定により一人の主管者と三名の氏子総代が置かれてその業務運営がなされできた。次いで、天王神社は、宗教法人法により宗教法人として昭和二七年八月五日設立登記がなされ、同法の規定により責任社員四名、うち代表社員一名によつてその業務運営がなされている。
４　しかして、この間、境内地である従前地（１）の土地は天王神社固有の財産として管理されできており、宗教法人法施行の際には境内地は基本財産として神社財産目録（乙第二号証）に記載されたが、その所有名義は、氏子が亡Ａから買受けた当時より法人格の取得後も通じて、土地台帳上は右買受当時の部落有力者で氏子総代をしていた亡Ｈ、亡Ａ、亡Ｉの共有名義にされ、登記簿上は未登記のままに経過した。そして、岐阜市ｂ土地改良区は、昭和四四年八月二八日土地改良事業による換地処分に当たり、従前地（１）の土地を天王神社の所有地として、別に区画整理上の余剰地である従前地（２）の土地を天王神社に帰属させたうえ、地積を増歩した。
５　もつとも、神社台帳（甲第二号証）には天王神社の基本財産はなしと記載されているが、ここにいう基本財産とは昭和二六年四月三日宗教法人法施行前の取扱いによるもので、現金のほか、山林、田地などの収益を得ることのできる財産を意味し、境内地を含めていないものである（宗教法人法施行後は境内地も基本財産に含まれることになつた。）。また、神社明細帳（乙第一号証）及び県社以下神社調べ（乙第七号証の一）には天王神社の境内地は民有地と記載されているが、これは官有地に対する意味として使用されているもので、国から払下げを受けたものではないという意味であり、神社財産目録（乙第二号証）には天王神社の境内地の時価が計上されていないが、これは前記のように境内地が神社名になつていないので記載されなかつたものである。さらに、本件土地の従前地（１）の土地は九七坪（三二〇・六六平方メートル）であつたところ、神社台帳には七〇坪と記載され、神社明細帳及び神社財産目録にはいずれも五五坪と記載されているが、これらはいずれも従前地（１）の土地の地積を正確に調査把握していなかつたからである。<要旨>二、　右認定の事実によると、天王神社は、社会的実体としては、設立当初より、人的要素として礼拝の目的</要旨>をもつて集合した組織体たる氏子集団と、物的要素として固有の財産たる礼拝施設とより成り立ち、また、その管理運営の機構を備えていたものであるから、一つの権利能力なき組織体（控訴人はこれを財団もしくは社団であるというが、そのいずれの性質をも備えている実在人とみるのが相当である。）として独立の存在であつたといえるし、かかる実体は法人格取得後も従前と変わりなく、同一の主体として存続しているものである。そして、従前地（１）の土地は天王神社が民法施行前の権利能力なき実在人であつた当時に神社運営の必要上氏子から寄進されて民法施行後の所有権と同内容の包括的支配権を取得したものであるから、右支配権は民法施行法三六条により民法施行の日より民法に定める所有権としての効力を有している。それ故、その所有権は天王神社が法人格を有するに至つた後も当然に天王神社に帰属しているものである。従つてまた、従前地（１）の土地と前記土地改良事業に基づき天王神社に帰属することとなつた従前地（２）の土地との換地である本件土地が天王神社の所有であることは明らかである。
三、　そうすると、控訴人の本訴請求は正当として認容すべきであるから、これと異なる原判決は不当として取消し、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　植村秀三　裁判官　西川重長　裁判官　寺本栄一）
別紙
物　件　目　録
岐阜市大字ｂ字ｄｅ番
一、宅　地　四九八・三九平方メートル
（従前地）
（１）　岐阜市大字ｂ字ｄｆ番のｇ
一、宅地　九六坪（三二〇・六六平方メートル）
（２）　同　字ｄｆ番のｈ
一、宅地　三坪（九・九平方メートル）


○　主文
原判決中控訴人両名に関する部分を取消す。
被控訴人が控訴人両名の昭和四五年一二月二一日付東京都反軍平和条例制定請求代表者証明書交付申請に対し、昭和四六年一月七日付四五総総文収第四二四号をもつてなした代表者証明書交付拒否処分はこれを取消す。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人らは主文と同旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
（証拠省略）
○　理由
一　控訴人両名および原審相原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ（以下「本件条例制定請求代表者」という。）が昭和四五年一二月二一日、法（地方自治法）第七四条、令（同法施行令）第九一条の規定に基づき被控訴人に対し条例制定請求代表者証明書（以下「代表者証明書」という。）の交付申請をしたところ、被控訴人が昭和四六年一月七日付四五総総文収第四二四号をもつて条例制定事項に該当しないとの理由により右代表者証明書の交付を拒否したことは当事者間に争いがなく、本件条例制定請求代表者がいずれも右代表者証明書の交付申請当時、東京都において法第七四条第一項、第四項に定める選挙権を有する者であつたことは弁論の全趣旨に照らして明らかである。
よつて、進んで被控訴人の右拒否処分の適否につき検討する。（一）　令第九一条によると、住民の条例制定請求の前提手続として請求代表者は長に対し代表者証明書の交付を申請すべきものとされ、当該請求代表者が選挙人名簿に記載されていることの確認を選挙管理委員会から得たときは、長は請求代表者に対し代表者証明書を交付しなければならないものとされているが、右代表者証明書の交付申請の段階で長が当該条例案の内容を事前審査して代表者証明書の交付を拒否できることについては、わが法制上なんらの規定も存しない。ところで令第九一条が条例制定請求の権利行使の前提手続として、まず請求代表者が長に対し代表者証明書の交付を申請すべきものとしたのは、当該地方公共団体の議会の議員および長の選挙権を有する者でなければ条例制定請求ができない（法第七四条第一項）ところから、あらかじめ請求の前提手続の段階で請求代表者の資格を公認し、同資格をめぐる後日の無用の紛争を避けるとともに爾後の手続の明確を期する趣旨に出たに他ならないのであつて、代表者証明書の交付申請の段階において長が当該条例案の内容を事前審査し、その判断により住民の条例制定請求の途を杜絶するようなことは全く法の予想しないところであるといわなければならない。もつとも、令第九一条第一項によると、代表者証明書の交付を申請するには請求の要旨その他必要事項を記載した条例制定請求書を添えるものとし、令第九八条の三に基づく施行規則第九条の別紙様式によれば、右請求書には当該請求にかかる条例案を添付すべきものとされているが、右の段階でこのような取扱いをする趣旨は、代表者証明書交付の後に開始されるべき手続事務の利便に資するためであつて、代表者証明書の交付申請の段階で長に当該条例案の内容の事前審査をなさしめる趣旨に出たものではないと解すべきである。
（二）　さらに、これを条例制定請求制度の趣旨に照らして考えてみても、以下に述べるように、長が代表者証明書の交付申請の段階において条例案の内容の事前審査をする根拠はないものといわなければならない。
すなわち、地方自治のあり方における住民自治の要請に基づき、地方住民は原則的には地方公共団体の議会の議員および長の選挙を通じて間接的に地方自治に参与するものとされているが、間接参政制度に伴う弊害を是正する手段として別に住民には条例の制定等に関し直接的にその意思を表明する権利が与えられているのである。地方公共団体の議会の議員又は長は住民の選挙により住民の意思を反映して選出されたものであるとはいえ、実際には必ずしもすべての住民の意思をそのまま地方自治に反映しつくすことはとうてい期し難いところであり、ここに議員又は長と政治的、社会的、経済的その他の点において見解を同じくしない住民による条例制定請求権行使の必要が是認されるのである。もし条例制定請求手続の前哨手続に過ぎない代表者証明書交付申請の段階において、長に条例案の内容の事前審査を許すものとすれば、長が反対見解に立つ限り、ややもすれば住民の条例制定請求の権利の行使が右の前哨段階において事前に阻止され爾後の手続が阻害されるおそれがある。
（三）　右に対し被控訴人は、「条例案が条例に規定し得ない事項又は条例制定請求をなし得ない事項に関することが一見極めて明白で且つ条例としての同一性を失わせない範囲で修正を加える可能性がなく、条例制定請求制度を利用させるに値しないと認められる場合には、代表者証明書交付の申請を受けた長は当該申請を拒否できるものというべきところ、本件条例案は現行の法令の規定又はその趣旨に反することが一見極めて明白であるから本件拒否処分には違法のかどはない。」旨主張する。
そこで按ずるに、原則的にはさきに説示したとおりであるけれども、条例案を一見しただけで条例で規定し得ない事項又は条例制定請求をなし得ない事項に関するものであることが、何人にも論議の余地すらない程に極めて明白である場合には、爾後の法定の手続を進めることも無意義に帰することが明らかであるから、代表者証明書の交付申請の段階において、例外的に、爾後の手続の進行を阻止することも許されてよいが、「一見極めて明白」な場合とは法第七四条第一項かつこ書所掲のように法定されている場合とか、憲法改正手続を定めるものであるとか極めて局限された場合に限られ、実際にはたやすくかかる断定を下し得ないのが常である。しかるに安易に長にかかる判断を許すときは、ともすれば長の見解により代表者証明書交付申請という前哨段階においで住民の条例制定請求権の行使を阻止し、条例制定請求制度を設けた趣旨を没却せしめるおそれがある。したがつて、右にあげた何人にとつても自明と見られる場合を除いては、長において「一見極めて明白」との判断を下すことも許されないものというべきである。


主　　　文
本件申立てを却下する。
申立費用は申請人の負担とする。
理　　　由
一、申請人の申立ての趣旨および理由は、別紙一記載のとおりであり、被申請人の意見は、別紙二記載のとおりである。
二、当裁判所の判断
本件申立ては、特別審理官のした上陸不許可処分の効力の停止を求めるものである。
ところで、上陸不許可処分の効力が停止されても、本邦に上陸しようとする当該外国人が本邦に上陸できるわけではなく、ただ不許可処分のなかつたのと同じ状態が作出されるにすぎないことは、いうまでもない。そしてまた、上陸不許可処分を受けた外国人は、自己の乗つてきた船舶等に留められている以上、その船舶等の出港によつて本邦から退去せざるをえない事情にあることも、多言を要しないところである。しかし、当該外国人が、自己の意思に基づかないにしても、船舶等を降りて事実上本邦に滞留している場合においては、特別審理官又は主任審査官の発給する退去命令に強制執行力が認められていないために、当該外国人をその意に反して本邦から退去させるには、退去強制手続によらざるをえないが、出入国管理令（以下法という。）が本邦に上陸しようとする外国人に上陸の申請をさせ、その申請に対しては、当該係官において許否いずれかの処分をなすべきものとし、しかも、上陸許可の証印を受けないで本邦に上陸した外国人には刑罰を科することとしていることに徴すれば、適法な上陸の申請に対してあらためて不許可処分がなされ又はさきにした不許可処分が有効なものとなるまでは、たとえ退去命令書に記載された乗船等の予定日が経過した後においても、なお、当該外国人を不法入国者として強制的に退去させることは、許されないものと解するのが相当であり、上陸不許可処分の効力停止は、まさに、申請人に対して右のごとき法的保証を与えるものであるから、これを認める利益があるものというべきである。
ところで、申請人は、アメリカ合衆国国籍を有するニユーヨーク州立大学の学生であるが、昭和四五年七月二日、有効な旅券で在ニユーヨーク日本国総領事館の本邦への観光目的のための数次往復査証（マルテイブル・エントリー・ビザ）を受けたものを所持し、在留期間六〇日の上陸許可の証印を与えられて本邦に上陸し、その後在留期間が六〇日間延長され、同年一〇月二四日、本邦から沖繩に向けて出国し、再度本邦に上陸すべく、同月三〇日羽田空港に到着し、羽田入国管理事務所入国審査官に上陸の申請をしたところ、入国審査官は、上陸許可の証印を拒否して申請人を肩書居所に滞留させ、被申請人も、翌三一日申請人の入国目的がもつぱら反戦活動を行なうことにあるので、その申請に係る在留資格が虚偽のものでないと認められず且つ法四条一項各号所定の在留資格の一に該当しないとして、その旨を申請人に通知してきたが、右上陸不許可処分は、事実誤認に基づくものであるから違法である、というのである。
しかし、前叙のごとく、申請人の在留資格は、観光客であり、しかも、当初の在留期間は、六〇日であつたのにさらに六〇日間延長されていることからみて、観光の目的は、一応達せられていたものと認められるのみならず、本件疎明によれば、もともと申請人は、クエーカー教徒であつて良心的な反戦の信念をもち、しかも、その趣旨の活動を行なつているパシフイツク・カウンセリング・サービスの同調者であり、また、現に、被申請人の口頭審理において「今回の入国目的は、すでに反戦の信条を抱いている一人でも多くの日本人と話し合い、彼らの在留米軍基地に関する反戦活動を支援したいということです………その他、日本の秋も楽しみたい」と申述しており、しかも、さきに本邦に在留していた際、岩国市内で反戦運動の本拠とされているタカギ・アパートの一室を借りて住み、アメリカ合衆国海兵隊岩国航空基地の隊員に対し、「ベトナムに征かないですむ方法、軍規内で抵抗する方法」等と記載した反戦兵士組合の機関紙「センパー・エフ・アイ」やビラ・パンフレツト等を印刷、配布したり、放送、デモ等によつて戦争反対を呼びかけ、佐世保市にあるアメリカ合衆国佐世保基地にも出向いて右と同様の活動をしていたことを認めることができる。
しかして、法四条一項四号の観光ということが、必ずしも言葉の厳格な意味において、本邦内の名所旧跡もしくは景観等を見物することだけを意味するものではないとしても、また、仮りに申請人が東京―サンフランシスコ間の航空券と本邦の観光に必要な可成りの費用を所持しているとしても、以上認定に係る事実関係のもとにおいては、被申請人が申請人の申請に係る在留資格が虚偽のものでないと認められないとして行なつた本件上陸不許可処分をもつて敢えて違法と断ずることは、許されないものというべきである。
よつて、申請人の本件申立ては、右の点において行訴法二五条所定の執行停止の要件を欠くものであるから、爾余の点について判断するまでもなく、これを却下することとし、申立費用の負担につき、行訴法七条、民訴法八九条を適用して、主文のとおり決定する。別紙一
申立の趣旨
被申請人が申請人に対し、昭和四五年一〇月三一日付でした口頭審理認定処分の効力は、東京地方裁判所昭和四五年（行ウ）第二一四号口頭審理認定処分取消請求事件の本案判決確定に至るまで、これを停止する。
申立費用は被申請人の負担とする。
との裁判を求める。
申立の原因
一、申請人の地位並びに上陸の申請に至る経過
（一）　申請人は一九四四年四月七日米国において生れた米国市民であり、現在ニユーヨーク州立大学に在学中の女子学生であるが、昭和四五年六月二九日ニユーヨークの我国領事館から我国への観光目的のための数次往復査証（マルテイブル・エントリー・ビザ）を得て、同年七月二日在留期間六〇日として我国に入国した。そして同年八月一九日には右在留期間の六〇日の延長を得て、一〇月二四日までの間、我国各地を旅行し、我国についての見聞を広めた。（二）　同年一〇月二四日申請人は我国を出国し沖繩への旅行を行なつた上、同年三〇日前記数次往復により再度我国へ入国すべく空路羽田空港へ到着し上陸の申請を適式になした。
二、本件口頭審理認定処分の存在
しかるに羽田入国管理事務所入国審査官は、申請人に対し上陸許可の証印を拒否し、更に特別審理官は同年三一日申請人が上陸のための要件を満たしていないとの認定をなした。
そこで申請人は、右認定を不服として同年一一月三日出入国管理令第一一条にもとずき法務大臣に対し異議の申出をなしたところ、法務大臣は、同月四日右申出を棄却し主任審査官はこれにもとずき申請人に対し退去命令処分をなした。
三、本件口頭審理認定処分の違法性


しかしながら申請人は、米国政府発行の有効な旅券を所持し、かつ前述の如き有効な我国への数次往復査証を得て我国へ観光目的で入国しようとしたのであるから、出入国管理令九条一項にもとづき入国審査官は申請人の旅券に上陸許可の証印をして、その入国を許可すべきものである。
しかるに、前述のとおり入国審査官は上陸許可の証印を拒否し、特別審理官もこれを維持し、更に法務大臣はこれに対する申請人の異議申立てを棄却したのであるから、右特別審理官の認定処分および法務大臣の異議棄却決定はともに違法のものである。したがつて右の違法な処分にもとずく退去命令処分も当然違法たるを免れない。
尚、特別審理官は、口頭審理の認定において
申請人の入国目的たる観光が真実のものではないとするのであり、その実質的理由は申請人が沖繩へ旅行する以前我国における旅行の際米軍兵士達と接触しそのクエーカー教徒としての宗教的信念にもとづき、平和について語りかけたことがあるということにあるものの如くに推測される。
しかしながら、申請人は沖繩渡航前においても真実観光目的を有しており、かつ事実各地に観光旅行をしたものであり、今回の入国目的も又真実観光にある。そして、申請人が旅行の際に右のような自己の信念にもとづく平和のための平和的言論を行なつたことは右の目的と相容れないものでもなく、これを否定するものでもないことは明らかである。
加えて、過去に右のような事実があつたとしても、それを以つて、今回の新たな入国の目的即ち観光を否定する根拠とすることができないことも明らかである。
四、効力停止の必要性
申請人は以上の理由で本日御庁に口頭審理認定処分取消の訴を提起したが、申請人は羽田空港内エアターミナル・ホテルの一室に羽田入国管理事務所係官の厳重な看視を受けて軟禁同様の状態にあり、主任審査官は何時でも申請人を国外に退去させることが可能な状態にある。
もし申請人が国外に退去させられた場合には本案について裁判所の判断を受けられなくなることは勿論、更に我国についての見聞をひろめるための観光旅行の貴重なチヤンスを奪われることになるのであり、申請人が回復しがたい損害を蒙ることが明白である。
よつて、本申立に及ぶものである。
別紙二
意　　見　　書
意　　　見
本件申請は、これを却下する。
申請費用は、これを申請人の負担とする。
との裁判を求める。
理　　　由
第一、本件退去命令までの経緯
一、申請人は、アメリカ合衆国国籍を有する外国人であるが、昭和四五年六月二九日在ニユーヨーク日本国総領事館において、その所持する旅券に四八ケ月間数次有効の観光査証の発給を受け同年七月二日羽田空港に入国、同空港において羽田入国管理事務所入国審査官に入国（上陸）目的を「休暇」と記載して上陸の申請を行ない、同所入国審査官から出入国管理令四条一項四号に該当するものとして在留資格、在留期間六〇日の上陸許可証印を受けて上陸した。申請人は、同年八月一九日東京入国管理事務所に出頭し、在留期間更新の理由を「大阪万国博覧会の見物および日本の他の地区北海道九州の旅行のため」と記載して、法務大臣に対し在留期間の更新を申請し、同月同所において在留期間更新の許可を受けたのち同年一〇月二四日鹿児島空港から沖繩に向けて出国した。二、申請人は同年一〇月三〇日日本航空第九〇六便にて沖繩より羽田空港に到着、同空港において羽田入国管理事務所入国審査官に対し前同様数次観光査証により入国（旅行）目的を「観光（ＳＩＧＨＴ　ＳＥＥＩＮＧ）と記載して上陸の申請をした。しかし、同所入国審査官は、審査の結果申請人が査証を所持しているものの申請にかかる在留資格が虚偽のものでないと認められないところから、同令七条一項二号に規定する上陸の条件に適合していないものと認め、同日同所特別審理官に申請人を引き渡した。
三、特別審理官は、申請人につき口頭審理を行なつた結果、申請人は、特別審理官に対し、次のとおり供述した。
すなわち、「申請人は米国カリフオルニア州に本部を有するパシフイツク・カウンセリング・サービスの活動を支援し、米軍兵士に対し兵役免除につき呼びかけ、米国の戦争継続が困難になることを念願している。この目的のために、プラカードを作り、デモを行ない、米軍兵士らに語りかけ、さらにセンパー・フアイという刊行物を配布した。今回の入国目的は、すでに反戦の心情を抱いている一人でも多くの日本人と話し合い、彼らの在日米軍基地に関する反戦活動を支援したい。これらの日本人の多くはべ平連の人達であるが、その他組織に加わつていない人達もいる。私は岩国市＜以下略＞に部屋を借りているが、この部屋は、私の反戦活動のための根拠地であり。友達との交歓の場でもある。」
そこで、特別審理官は同月三一日申請人が上陸申請書には観光（ＳＩＧＨＴ　ＳＥＥＩＮＧ）と記載して上陸の申請しているものの、申請にかかる在留資格が虚偽のものでないことが認められず、かつ、その入国目的が、令四条各号の一に該当しないところから、令七条一項二号に規定する上陸のための条件に適合していないものと認定し、その旨申請人に通知した。
四、申請人は、同年十一月三日右認定に異議があるとして、法務大臣に対し異議の申出を行つたが、法務大臣は、同月四日申請人の異議申出は理由がない旨の裁決をし、同日被申請人に対し、右裁決結果の通知があつたので、被申請人は、同日、その旨を申請人に知らせるとともに、退去命令書を交付した。第二、本件認定および退去命令処分は適法である。
申請人は、入国審査官に対し入国（旅行）目的を観光（ＳＩＧＨＴ　ＳＥＥＩＮＧ）として、上陸申請をしたものであり、右は令四条一項四号に定める「観光客」という在留資格で在留活動をしたいという意思を表明したことが明らかであるところ、特別審理官の口頭審理に際しては、申請人は、その入国目的につき「前回の在留中はＰＯＳ（一九六九年米国において発足した米軍基地内反戦抵抗運動等の支援機関パシフイツク・カウンセリング・サービス）の活動を支援し、米国の戦争継続が困難となることを念願し、その目的のためにプラカードを作り、デモを行ない、米軍兵士に呼びかけた」旨を供述し、さらに、「今回の入国目的は、ベ平連に属する者やその他の日本人と話し合い、彼らの在日米軍基地に関する反戦活動を支援することにある」と供述し、申請人みずから今回の入国目的がわが国内において反戦活動を行なうにあることを明言しているのである。


しかも、申請人は、前回在留中昭和四五年七月下旬より、米軍海兵隊岩国航空基地内のＡＳＵ（米兵士組合）の機関紙「センパーフアイ」ならびにスウエーデン、フランスおよびカナダにある米軍脱走兵委員会の機関紙「ウイ・ゴツト・ザ・ブラス」などのベトナムに行かずにすむ方法や軍規内で抵抗する方法及び軍隊内部に自由を取戻そうと呼びかける記事等を掲載する反戦文書を岩国基地の正門前等で一週間に二、三回の割合でベ平連関係者とともに米兵に配布し、反戦運動参加を勧誘し、同年七月六日岩国基地における未決囚の暴動事件に係る軍事裁判に対し、岩国、広島、京都ベ平連のメンバーとともに岩国市内で「反戦兵士を支援し反基地斗争に立上がろう」と書いたビラを配り、また同基地北門ゲート附近で基地内に向けて反戦放送を行ない、次いで同年七月二七日岩国警察署に逮捕されたＡＳＵのメンバー米兵二名の大麻不法所持容疑事件を米軍と日本警察の謀議による反戦兵士弾圧であるとして抗議運動を起し、七月二八日、三一日、八月三日、五日、六日および七日に岩国警察署に赴き、右容疑者に面会、差入れおよび激励等を行ない、同年八月六日には広島市平和公園内原爆資料館前広場の反戦統一集会において前記事件について日米官憲の謀議事件であると非難し、当該米兵の救出を訴える演説をし、また、同年一〇月一〇日岩国、広島ベ平連主催の集会で基地解体のため反戦米兵と連絡しようと訴え示威行進に参加するなど、もつぱら、反戦活動に従事していたのである。
したがつて、特別審理官が、申請人は反戦活動を行なうことを目的としながら「観光客」という虚偽の在留資格によつて観光客を装つて上陸申請をしたものであり、かつ、その入国目的が令四条一項各号の一に該当しないと判断し、令七条一項二号に定める上陸条件に適合しないと認定したこと、また法務大臣が申請人の異議申出は理由がないと判断したことはいずれも正当であつて、なんら違法の点は存しない。したがつて、右の法務大臣の裁決に基づいて主任審査官の発した退去命令は、適法である。
なお、申請人は「観光客」という在留資格の中に旅行の際に米軍兵士たちと接触し、クエーカー教徒としての宗教的信念に基づき平和のための言論を行なうことも含まれているかのごとく主張するのであるが「観光客」という在留資格には観光以外の活動をもつぱら行なうことが含まれないのは自明のことであり、前記第一において述べたように、申請人の前回の在留状況および今回の入国目的につき、特別審理官に対して前記のとおり供述していることからみて、申請人はもつぱらわが国内において反戦活動を行なう目的であることが明らかであると認められるので、この点に関する申請人の主張は失当である。
第三、特別審理官の認定は行政処分ではないこと
申立人は、被申立人が口頭審理の結果上陸のための条件に適合していないと認定した行為を行政処分であるとして、本件執行停止を求めているのであるが、右認定行為は行政処分ではない。
上陸の手続について、入管令は慎重を期するため、上陸不許可にする場合には、入国審査官、特別審理官、さらに上陸申請者の選択により法務大臣という三段階の判断を経て行なうことにしており、これら一連の手続は、最終的に主任審査官の行なう退去命令の事前手続として行なわれる内部的な行為である。したがつて特別審理官が、口頭審理の結果行なう認定も上陸のための条件に適合しているかどうかについて行なうのであり、これがただちに上陸申請者に対する許可、不許可の処分になるわけではない。上陸のための条件に適合すると認定したときは、外国人に対し認定の通知をすることは要件ではなく、ただちに旅券に上陸許可の証印という要式行為を行なうことによつて上陸を認可するのである。したがつて、右上陸許可の証印が行政処分と考えられるのであり、認定そのものは条件に適合していることの内部的な判断行為にすぎない。また条件に適合していないと認定したときは、外国人に通知をするので一見行政処分であるかのごとき観を呈しているが、これは、法務大臣の裁決を経ることについて外国人に選択をさせるための便宜として行なわれるものであり、これによつて認定が行政処分であるというわけにはいかない。したがつて、外国人が法務大臣の裁決を求めないときは、認定とは別
の退去命令を出して不許可処分を行なうのである
右のように、特別審理官の認定は行政処分ではないから、これについて法務大臣に対し行なう異議の申出も、認定の取消を求めるといつた抗告争訟的なものではない。それ故法務大臣の行なう裁決も、主任審査官に対して通知をすることになつており、主任審査官は裁決の結果に応じて、上陸許可の証印、退去命令のいずれかをなすのである。
以上のように、特別審理官の認定は、内部的な意思決定行為の一環として行なわれるもので、これによつてただちに、外国人の権利、義務、法律上の地位に影響を与えるものではないから、これを行政処分ということはできない。よつて本件申立は不適法なものとして却下されるべきである。
第四、本件執行停止申立は申立の利益を有しないこと
（一）　申立人が執行停止を求めている被申立人の本件認定は、出入国管理令（以下単に入管令という）一〇条七項によるものであるが、右認定がかりに行政処分であるとすれば、その実質は上陸許可申請に対する不許可処分（拒否処分）と見るべきものであるから、これに対する執行停止は申立の利益を欠くものとして許されないというべきである。
（二）　すなわち外国人が本邦に上陸しようとするときは、入国審査官に上陸の申請をして、その審査を受け（入管令六条二項）、入管令七条一項各号に掲げる条件に適合した場合に入国審査官から旅券に上陸許可の証印を受け（同令九条一項）、始めて本邦に上陸することができるのである（同令九条五項）。そしてもし外国人が入管令七条一項各号に掲げる条件に適合しないと認定された場合は、特別審理官による口頭審理が行なわれ、口頭審理において特別審理官が上陸許可の条件に適合していると認定したときは上陸許可の証印をし、適合していないと認定したときは、当該外国人に対し、理由を示してその旨を知らせるのである。（入管令一〇条六、七項）。
このように、特別審理官の上陸のための条件に適合していないことの認定は、上陸許可の申請に対し、上陸許可の証印をしない場合に行なわれるものであるから、上陸不許可処分であるといわなければならない。