主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は被告人らの弁護人葉山水樹、同川端和治共同名義の控訴趣意書に記載してあるとおりであり、これに対する答弁は東京高等検察庁検事西村常治名義の答弁書に記載のとおりであるから、いずれもこれらを引用し、これに対して当裁判所は、次のとおり判断する。
控訴趣意第一点、事実誤認の主張について
所論は、本件暴力行為等処罰ニ関スル法律違反の事実を認定した原判決には、以下（一）ないし（八）のとおり、判決に影響を及ぼすべき明らかな事実誤認があると主張する。
そこで、以下所論の順序に従つて、当裁判所の判断を示すこととする。所論（一）について検討する。所論は原審における証人Ａ及び被告人Ｂの各供述によれば、被告人Ｂが東京地方裁判所玄関前に到着したのは午前九時三五分から四〇分の間であることが明らかであるにもかかわらず、原判決は被告人Ｂが午前九時一〇分ころから右玄関前においてＣらに暴行を加えたと認定したのは、事実誤認であると主張する。しかし、原判決を正読すれば、原判決は被告人ＢらがＤらと共に、昭和四六年三月四日午前九時一〇分ころから同午前九時五〇分ころまでの間、東京地方裁判所正面玄関前傍聴券交付場所付近において、Ｃらの公判傍聴を阻止しようと考え、相次いで原判示のような暴行を加えたことを認定しているのであつて、被告人ＢがＣらに対し暴行に及んだ時間を午前九時一〇分ころからと特定しているわけのものではないことは明らかである。しかして原審記録を精査するに、原審において被害者である証人Ｃは、同人が被告人Ｂから話しかけられ暴行を受けたのは午前九時二〇分ころから四、五分ころの間である旨供述（原審記録一冊一七二丁以下。以下主要な丁数の初めの丁数のみを記録する。）しており、また同証人Ｅは、同人が被告人Ｂから暴行を加えられたのは午前九時四〇分ころであり、それ以前にＣが被告人Ｂから暴行を受けた旨供述（二冊四一一丁）しているところに徴し、Ｃ及びＥらが被告人Ｂから暴行を加えられたのは午前九時二〇分ころから同四〇分ころまでの間とみるのが相当である。所論のとおり原審において被告人Ｂは、同人が裁判所玄関前に到着したのは午前九時三五分から四〇分の間であつた旨供述（五冊一五二四丁）しているが、本件暴力事犯は被告人両名及びＤら数名の者がＣら数名の者に対し数十分の間断続的に暴力行為に出でたものであつて、その事案の経緯、態様に徴し、関係者間に犯行時間に関し記憶違い等による若干の差異があることは蓋しやむを得ないものがあるとみられるのみならず、仮りに所論のとおりとしても、Ｃ及びＥが被告人Ｂから原判示の各暴行を受けたことは、後記所論（二）及び（四）において説示のとおり間違いないところと認められるから、被告人Ｂの右暴行が午前九時五〇分ころまでの間に存在したと認定した原判決に格別支障があるものとは考えられない。所論にかんがみ更に記録全体を調査し、関係証拠を検討しても、原判決には所論の証拠の評価を誤つたものがあるとも事実誤認があるものとも認められない。論旨は採用できない。
所論（二）について検討する。所論は、原判決は、被告人ＢがＣに対し判示暴行の所為（原判決二丁表四行目以下）に出でたことを認定しているが、しかし第一にＣが被告人Ｂから暴行を受けたという午後九時一〇分ころから一五分の間には、同被告人は現場にいなかつた、第二に被告人ＢのＣに対する暴行の事実はないから、原判決の右認定には事実誤認があると主張する。そこで考察するに、右第一の点については前記所論（一）について判断したとおりであるから、この点に関する所論は採用し得ない。右第二の点につき、原審記録を精査するに、原判決が挙げている各証拠、殊に原審における証人Ｃ（一冊一七〇丁裏）、同証人Ｅ（二冊四一九丁裏）の各供述によれば、被告人ＢはＣに対し、始めはもの静かな口調で「貴方は何しに来たのか」と尋ねたが、Ｃが黙つていたところ、次第に語気を荒げ「何しに来たんだ、早く帰れ」などと言いながら、Ｃの左上腕部を手荒く掴んで数回前後に引いたり押したりしたので、同人は背にしていた壁ガラスにぶつかつたことが認められ、原判示の被告人ＢのＣに対する暴行の事実を認定するに十分であつて、所論に徴し記録を調査しても、右各供述は、原判決の認定する範囲において、その信用性にいずれも欠けるものがあるとは考えられないし、また原審における証人Ｆ（四冊一二一一丁、一二二〇丁）、同証人Ｇ（三冊一〇七〇丁裏）、同証人Ｈ（一冊三二一丁）の各供述を仔細に吟味しても、以上認定をくつがえすに足りるものとは認められず、その他記録全体を検討しても右認定を左右し得る証拠は見あたらない。原判決には所論第二の事実誤認はなく、この点に関する論旨も採用し得ない。所論（三）について検討する。所論は、原判決は、被告人Ｉが「他二名の者と『何しに来た帰れ』などと言いながら右Ｃを列から引離そうとしてその両上腕部を掴んで強く引張りあるいは押し付けるなどし、同人が『乱暴すると許さんぞ』と抗議するや『暴力とは何だ』と猛烈な勢いで同人を列から二、三メートル引張り出した」（原判決二丁表九行目以下）旨を認定しているが、しかし被告人ＩのＣに対するかかる暴行の事実は存在しないから、原判決の右認定には事実誤認があると主張する。そこで、原審記録を精査するに、原判決が挙示している各証拠、特に原審における証人Ｃ（一冊一七三丁）の供述によれば、原判示のとおり被告人ＩがＣに対し暴行の各所為に及んだことを十分に認めることができるのであつて、所論にかんがみ記録を調査しても、右供述は、原判決の認める限度において、その信用性に疑いをはさむものがあるとは考えられないし、所論の指摘する原審における証人Ｆ（四冊一二一一丁、一二二〇丁）、同証人Ｇ（三冊一〇七〇丁裏）、同Ｈ（一冊二六〇丁、三三一丁、三四五丁裏）、同被告人Ｉ（四冊一三九五丁）の各供述を精査しても、以上認定を動かすことはできず、その外記録全部を検討しても右認定を左右し得る証拠を見出すことはできない。原判決には所論（三）の事実誤認はない。論旨は採用することができない。


所論（四）について検討する。所論は、原判決は、被告人ＢがＥに対し判示暴行の所為（原判決二丁表最終行以下）に及んだことを認定しているが、しかし第一にＥが被告人Ｂから暴行を受けたという時間には、同被告人は現場にいなかつた、第二に被告人ＢはＥに対し判示暴行をしたことはないから、原判決の右認定には事実誤認があると主張する。そこで審究するに、右第一の点については前記所論（一）について判断したとおりであるから、この点に関する論旨は採用の限りでない。右第二の点につき、原審記録を精査するに、所論に添う原審における証人Ｊ（四冊一一七六丁裏）、同証人Ｋ（四冊一二三八丁裏）、同Ｇ（三冊一〇七六丁、一〇七九丁、一〇九一丁）、同被告人Ｉ（四冊一四四二丁裏）、同被告人Ｂ（五冊一五二四丁）の各供述は、原判決が証拠として示している証人Ｅ（二冊四一一丁）、同Ｃ（一冊一七二丁裏）の各供述に比照して採用できないところであり、却つて右各供述によれば、Ｅは被告人Ｂから両手拳で胃のあたりをこずかれたのであるが、大体左手拳で胃のあたりを、右手拳で左脇腹を断続的に突かれ、最後に強く胃のあたりを突かれ、また前かがみになつた右Ｅはその前額部に一回頭突きを加えられたことが認められ、原判示の被告人ＢのＥに対する暴行の事実を優に認定できるのであつて、右各供述は十分信用性があるものと考えられ、その他記録全体を検討しても、以上認定を左右するに足りる資料を見出し得ない。
原判決には所論第二の事実誤認はなく、この点に関する論旨も採用の限りでない。
所論（五）について検討する。所論は、原判決は、被告人Ｉが「Ｈのコートの衿を掴んで四、五回前後に引いたり押したりし、あるいは手拳で二〇回にわたり同人の胸部を『おれの質問に答えろ』と一言言つては強く突く行為を繰返し、またコートの衿を掴んで列から二、三メートル引張り出すなどした」（原判決二丁裏五行目以下）旨を認定しているが、しかし被告人ＩがＨに対しかかる暴行を働いたことはないから、原判決の右事実認定には事実誤認があると主張する。そこで、原審記録を精査するに、原判決が掲記する各証拠、とりわけ原審における証人Ｈの供述（一冊二六六丁裏）によれば、被告人ＩのＨに対する前記原判示の暴行の所為の総てを十分認め得るのであつて、右認定に反する原審における証人Ｆ（四冊一二一三丁）、同証人Ｇ（三冊一〇六八丁）、同被告人Ｉ（四冊一三九六丁）の各供述はいずれも採用し難く、同証人Ｄ（三冊九一九丁、一〇四五丁）をもつても右認定を動かすことはできない。所論にかんがみ記録を更に調査し、原審における証人Ｅ（二冊四〇一丁）、回証人Ｌ（二冊六七八丁、三冊七二六丁）、同証人Ｍ（二冊五五四丁、六一六丁）、同証人Ｎ（二冊八〇九丁）の各供述並びに同証人Ｈ（一冊二四六丁）の供述の全体を相互に比較検討するに、所論のとおりその間に相違や矛盾が存するが、かかる程度のそごは、当時の雰囲気と情勢に徴すれば無理からぬものがあるというべく、これをもつて直ちに前掲証人Ｈの供述全体の信用性を否定する資料となすに足りないし、また所論のとおり同証人が被告人Ｉから受けた暴行の詳細につき記憶していない旨供述（一冊二六九丁、二七〇丁裏、三三四丁、三三六丁、三三九丁ないし三四一丁、三七〇丁）しているからといつて、これをもつて右供述全部の信用性に消長をきたすほどのものではないと考えられる。所論は更に、Ｈ証人が被告人Ｉの「実際口でだけしか言われなかつたじゃないの」との問に対し「そのとおりですね」（一冊三七七丁裏）と答えている点を取り上げているが、同証人は続いて被告人Ｉの「ほとんど口で言われたのが主だつたわけでしよう」との問に対し「そうじやないですよ」（三七八丁）と答えて、これを否定しているのであつて、これに同証人の供述全体を正読すれば、Ｈが被告人Ｉから原判示の暴行を受けたことは明らかで、同証人の供述は原判決認定の範囲において、その信用性に欠けるところはなく、その他記録全部を検討しても、叙上認定を動かすに足りる資料は発見できない。原判決には所論（五）の事実誤認はない。論旨は採用するによしがない。


所論（六）について検討する。原判決は、被告人Ｂが「Ｈのコートの衿を掴んで押し、あるいは膝頭で同人の足を突き、押し問答の末他の二名の者と列から三、四メートル引張り出した」（原判決二丁裏一二行目以下）旨を認定しているが、しかし被告人ＢがＨに対しかかる暴行に及んだことはないから、原判決の右事実認定には事実誤認があると主張する。そこで、原審記録を精査し、原判決が証拠として掲げる原審における証人Ｈ（一冊二八四丁）、同証人Ｍ（二冊五六八丁）、同証人Ｌ（二冊六八七丁）の各供述を総合すれば、被告人ＢがＨに対し「お前刑事じやないか」などと言つて、同人のコートの衿をわし掴みにして押し、また「刑事なら手帳をもつているだろうから手帳を見せろ」と言い、Ｈが「俺は刑事じやない」と答えるなどの押し問答の末、他の二名の者とともに、Ｈを列から三、四メートル引張り出したことを明らかに認めることができる。所論のとおり、証人Ｈが「コートのえりを両手でつかまれたのか片手か覚えていない」（一冊二八五丁裏）、「一緒に引つぱつた人が左腕を引つぱつたのか右腕を引つぱつたのか覚えていない」（二八五丁裏）、「両腕を引かれたのか片腕か覚えていない」（一冊三五四丁裹）と供述し、これらの点につき精細に記憶していないからといつて、当時の状況に照らし無理からぬものがあり、これをもつて同証人の前記供述の信用性にいささかの影響を及ぼすものではないと考えられ、また同証人が「Ｂに乱暴されたというのは引つ張り出されたということである」（一冊三五八丁）との供述は、同証人の供述全部を正読すれば、所論のように同人が被告人Ｂから衿を掴まれて押されたことまで否定する趣旨のものではなく、むしろこれを踏まえてこのような乱暴を受けた結果列から引つ張り出された趣旨のものであることを容易に看取することができる。なお、所論のとおり証人Ｈは「Ｂ以外に引つぱつた人が二人が一人かはつきりしない」（一冊三五四丁裏）と供述する個所もあるが、しかしそれとともに「被告人Ｂほか二名のものに引つぱられた」（二八六丁裏、二八七丁、同裏）旨供述する個所も存在するのであつて、これら供述全体を総合して考察すれば、原判示のとおりＨは被告人Ｂほか二名の者に列から引張り出されたと認定するのが相当である。しかして、以上認定に反する原審における証人Ｊ（三冊一一二七丁、一一七四丁）、同証人Ｋ（四冊一二〇三丁）、同被告人Ｂ（四冊一四八二丁、五冊一五一二丁）の各供述はいずれも採用できず、その他の証拠全部を合わせ検討しても、叙上認定を左右するに足りる資料を見出し得ない。
ところで、原審における証人Ｈの供述を仔細に審究するに、同証人は原判決が認定する「被告人Ｂが膝頭でＨの足を突いた」との点を明らかに否定する旨供述（一冊三六一丁）しており、右供述は信用し得るものと考えられる。もつとも原審における証人Ｍは、被告人Ｂが足の膝頭をもつてＨの足をこずいていた旨供述（二冊五六九丁）しているが、右供述は前掲証人Ｈの供述に対比して採用できず、その他記録全体を調査しても、これを確認するに足りる証拠はない。そうすると、原判決には右の点において事実誤認があることになるが、これを除いても、暴力行為等処罰ニ関スル法律違反の罪の成立には変りはないし、また刑の量定に影響を及ぼすほどのものとは認められないから、結局右事実誤認は判決に影響を及ぼすことが明らかなものとはいえない。
以上のとおりで、所論（六）についての論旨はいずれも結局排斥するの外はない。
所論（七）について検討する。所論は、原判決は、被告人Ｉが「Ｍの肩を手指で突きながら、同所から約五メートル離れた同裁判所正面玄関前の石柱のところまで押して行つた」（原判決三丁表三行目以下）旨を認定しているが、しかし被告人ＩがＭに対しかかる暴行をなしたことはないから、原判決の右事実認定には事実誤認があると主張する。そこで、原審記録を精査するに、原判決が挙示する各証拠、なかんずく原審における証人Ｍの供述（二冊五六五丁）によれば、被告人ＩのＭに対する原判示の右暴行の事実を十分に認め得るのであつて、所論にかんがみ更に同証人の供述全体を仔細に検討しても、同人が被告人Ｉから右暴行を受けたことは明らかであつて、同人が自ら前記玄関前の石柱まで退つたものとは考えられない。所論が指摘する原審における証人Ｊ（三冊一一三二丁）、同証人Ｌ（二冊七八二丁）、同被告人Ｉ（四冊一四一六丁裏）の各供述を斟酌しても、以上認定を左右するに足りず、その他記録全部を調査しても、これを動かし得る証拠を見出すことはできない。原判決には所論（七）の事実誤認はない。論旨は排斥せざるを得ない。所論（八）について検討する。所論は、原判決は、被告人Ｉが「Ｃに対し同人の両上腕を掴んで列から引張り出し、他一名の者と同所から約五メートル離れた同裁判所正面玄関前車寄せに駐車中の車輌に押し付け人指指の上に中指を乗せるような格好で胸、腹部を突くなどした」（原判決三丁表五行目以下）旨を認定しているが、しかし被告人ＩがＣに対しかかる暴行に出でたことはないから、原判決の右事実認定には事実誤認があると主張する。そこで、原審記録を精査するに、原判決が挙げる各証拠、特に原審における証人Ｃの供述（一冊一七五丁、二〇五丁）によれば、被告人ＩのＣに対する前記原判示の暴行の所為の総てを優に認めることができるのであつて、所論に徴し記録を調査するに、右供述の信用性はこれを肯認することができるものと考えられ、以上認定に反する原審における証人Ｋ（四冊一二四五丁）、同証人Ｏ（三冊一一一一丁）、同証人Ｅ（二冊四一五丁、四七二丁）、向被告人Ｉ（四冊一四四三丁）の各供述は採用し難く、その他記録全体を検討してもこれをくつがえすに足りる資料は見あたらない。原判決には所論（八）の事実誤認はない。論旨はこれを排斥する。


主　　　文
一　被告は、原告に対し、金四九万四四五〇円及びこれに対する昭和五二年二月六日から完済まで年五分の割合による金員の支払をせよ。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、これを五分し、その一を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。
四　この判決は、原告勝訴の部分に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
（一）　被告は、原告に対し、金三七五万円及びこれに対する昭和五二年二月六日から完済まで年五分の割合による金員の支払をせよ。
（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
（三）　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
（一）　原告の請求は棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　請求の原因
一　原告は、時計の輸入、製造、販売を行なつている平和堂貿易株式会社を中心とする企業グループの管財会社であつて、肩書地に本店を有し、不動産及び工業所有権の保有及び管理等を業としている。
二　株式会社平和堂時計店は、昭和三四年一月二〇日、次の商標権（以下、「本件商標権」といい、その登録商標を「本件商標」という。）を取得した。
登録出願日　昭和三三年一月二七日
出願公告日　昭和三三年九月一〇日
設定登録日　昭和三四年一月二〇日
登録番号　第五三二一三六号
原告は、昭和四四年七月八日、株式会社平和堂時計店を吸収合併し、本件商標権を承継した。
三　本件商標登録出願の願書中指定商品に関する記載及び願書に添付した書面に表示した商標は、別紙商標公報記載のとおりである。
四　被告は、時計、貴金属等の輸入及び販売を業とする会社であるが、昭和四九年三月ころ、別紙目録記載の標章（以下、「被告標章」という。）を附した腕時計（以下「被告腕時計」という。）六〇〇〇個を香港から輸入し、これをわが国内において単価金六二五〇円で販売した。
五　本件商標と被告標章とを対比すると、両者は、いずれもＴＥＣＨＮＯＳなる文字を横書きしてなるものであつて、観念及び称呼において全く同一であり、外観においても字体が若干異なるのみであるから、被告標章は本件商標と同一であるか、少なくとも極めて類似している。
しかして、腕時計が本件商標に係る指定商品に該当することは、いうまでもない。
六　かくして、前記四項記載の被告の行為は、原告の本件商標権を侵害するものということができるから、原告は、被告に対して、本件商標の使用に対し通常受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を、自己が受けた損害の額としてその賠償を請求しうる。また、被告は、前記四項記載の行為に対して通常支払うべき使用料を原告に支払わず、原告の損失において、右使用料の額に相当する額の利益を法律上の原因なくして得たものというべきものであるから、原告は、被告に対して、これと同額の不当利得返還請求権を有する。
しかるところ、本件のようなブランド名によつて販売される商品については、商標の使用料率は、通常販売価格の一〇パーセントとみるのが相当である。そうすると、前記四項記載の被告の行為によつて、原告が蒙つた損害額及び原告の損失において被告が得た利益の額は、いずれも前記販売単価金六二五〇円の一〇パーセントに相当する金六二五円に、販売個数六〇〇〇を乗じて得られる金三七五万円となる。
七　よつて、原告は、被告に対して、本位的に右損害金三七五万円、予備的に同額の不当利得金、及びこれらに対する履行期の後である昭和五二年二月六日から完済まで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第三　請求の原因に対する認否
一　請求の原因一の事実は知らない。
二　同二及び三の事実は、いずれも認める。
三　同四のうち、被告が、時計、貴金属等の輸入及び販売を業とする会社であり、被告標章を附した腕時計を香港から輸入して、これをわが国内で販売したことは認めるが、その余の事実は否認する。
すなわち、被告は、昭和四八年一〇月初めころ、被告腕時計四五〇〇個を金四万〇三六九・五〇米ドル（単価金八・九七一米ドル）で輸入し、右時計一個につき金四五〇円のバンドを附して、同年一一月下旬ころ株式会社大阪扇屋商店に対し単価金五〇〇〇円で一括売却したものである。
四　同五ないし七の事実及び主張は、すべて争う。
第四　抗弁
一　かりに、被告標章が本件商標と同一ないし類似するものであるとしても、被告腕時計の輸入行為は、次に主張するごとく、いわゆる真正商品の並行輸入に該当するから、被告腕時計をわが国内で販売しても、原告の本件商標権を侵害しないものというべきである。すなわち、
（一）　テクノス・ウオツチ・カンパニー（以下、「テクノス社」という。）は、スイス国において、被告標章につき商標権を有する者であり、韓隆物産株式会社（以下、「韓隆物産」という。）は、韓国におけるテクノス社の総代理店であるとともに、被告標章の韓国における商標権者である。
（二）　被告腕時計は、スイス国において、テクノス社がその機械本体を製造し、韓国において、韓隆物産が右機械本体に文字盤、針、リユーズその他の部品を取り付けて完成し、その文字盤に被告標章を適法に附したうえ、香港に輸出したものであつて、いわゆる真正商品にあたる。
（三）　本件商標権者たる原告の許諾のもとに本件商標を使用する平和堂貿易株式会社もまた、テクノス社から腕時計のムーブメントを輸入し、これを組み立て加工して完成したものに、本件商標を使用しているのであり、しかも、本件商標はわが国において一般テクノス社の製品であることを示す表示として認識されているのであるから、被告標章が表示し又は保証する出所又は品質と、本件商標が表示し又は保証する出所又は品質とは同一であると評価することができ、したがつて、被告による被告標章の使用は、商標保護の本質に照らして、実質的な違法性を欠くものである。


二　かりに、前項の主張が理由なしとするも、被告は、原告の本件商標権侵害につき、過失がなかつたものということができる。
すなわち、被告は、被告腕時計を香港から輸入するにあたり、売主の許に赴いて、右売主から、商標権の侵害にはならない旨の説明を受け、そのうえで輸入に踏みきつたのであるが、被告腕時計は、当時すでに、文字盤には被告標章が、機械本体にはテクノス社の社名が記入されており、そのうえ被告標章が附された袋に入れてあつたのであるから、売主の前記説明をそのまま信じたのは当然であり、さらに、日本の税関においても輸入差止等の問題もなく、輸入することができたのであるから、被告には、被告腕時計の輸入販売行為が他人の商標権を侵害するか否かにつき、それ以上の注意義務はなかつたものというべきである。三　原告は、被告が被告腕時計をわが国内において販売した事実を、昭和四八年一一月下旬ころ知り、原告の本訴提起の時（昭和五二年一月三一日）は、すでにその時から三年を経過しているから、原告の本訴損害賠償請求権は、時効によつて消滅したものというべきである。そこで、被告は昭和五二年四月六日の本件口頭弁論期日において右時効を援用した。
第五　抗弁に対する認否
一　被告腕時計の輸入行為がいわゆる真正商品の並行輸入に該当する旨の抗弁一の主張は争う。すなわち、
（一）　抗弁一（一）の事実のうち、テクノス社に関する部分は認めるが、韓隆物産に関する部分は知らない。
（二）　同（二）の事実は否認する。被告腕時計の機械本体は、テクノス社の子会社であるＰＡＮＴＯＳ・Ａ・により、韓国向けに製造されたものであつて、しかもテクノス社は、その文字盤に被告標章を附することを承認していない。ただ韓国においてのみ、ロイヤルマスターの標章のもとに販売されるべきものとして、スイスから輸出されたものである。したがつて、被告腕時計は、そもそもこの点において真正商品とはいえないものである。
（三）　同（三）の事実も否認する。平和堂貿易株式会社が本件商標を附して販売する腕時計は、そのムーブメントだけはテクノス社から輸入するものの、文字盤、ケース、バンド等はわが国で製造したものを右会社において組み立てたものであり、他方、被告腕時計がいわゆる真正商品とはいえないこと、前主張のとおりである以上、被告標章が表示し又は保証する出所又は品質と、本件商標が表示し又は保証する出所又は品質とが同一であるといえないことは、多言を用いるまでもなく明らかである。
（四）　さらに、株式会社平和堂時計店は、テクノス社とは無関係に、本件商標登録の出願をし、原告もまたテクノス社とは無関係に株式会社平和堂時計店を吸収合併して商標権者となつたものであつて、テクノス社は、本件商標につき、わが国においてなんらの権利も有していない。
二　無過失の抗弁事実は否認する。のみならず、かりに被告主張事実がすべて認められるとしても、該事実のみをもつてしては、被告に課された注意義務をすべて課したものということはできない。
三　抗弁三の事実は否認する。被告腕時計が販売された事実を、原告が知つたのは、昭和四九年三月ころである。したがつて、本件訴は右時点から三年以内に提起されており、本訴損害賠償請求権は、時効により消滅していない。
第六　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一の事実は、証人【Ａ】の証言により、これを認めることができ、同二及び三の事実は、いずれも当事者間に争いがない。二　被告が、時計、貴金属等の輸入及び販売を業とする会社であり、被告標章を附した腕時計を香港から輸入して、これをわが国内で販売したことは、当事者間に争いがなく、被告代表者【Ｂ】に対する尋問の結果によれば、被告は、昭和四八年九月末か翌一〇月初めころ、被告腕時計四五〇〇個を単価九米ドル弱で輸入し、右時計一個につき金四五〇円のバンドを附して、同年一二月初めころから二回位に分け、株式会社大阪扇屋商店に対し、単価金五五〇〇円で一括卸売した（但し、不良品五個を除く。）ことが認められ、これに反する証拠はない。しかして、右認定事実によれば、被告から大阪扇屋商店に対する被告腕時計の卸売価格の合計額は、計算上金二四七二万二五〇〇円になる。
三　そこで、当事者間に争いのない本件商標と被告標章とを対比する。前者は、ＴＥＣＨＮＯＳなるアルフアベツトの大文字七文字を、ローマン体に多少の修正を施しただけの平凡な字体で、単純に横書きしたものであり、そこからは「テクノス」なる称呼を生じ、「技術」「工芸」「工学」等の観念を生じる。これに対して、後者は、同じくＴＥＣＨＮＯＳなるアルフアベツトの大文字七文字を、ゴシツク体（メデイアム）で単純に横書きし、その下に、ＲＯＹＡＬ　ＭＡＳＴＥＲなるアルフアベツトの大文字一一字を、同じ字体ながら、その大きさは縦及び横ともほぼ二分の一の細字で、横書きしてなるものである。しかして、かかる具体的構成に、簡易迅速を旨とする取引社会の実情を併せ考えれば、被告標章の要部はＴＥＣＨＮＯＳなる部分にあるものというべく、そこからは、前者と同一の称呼及び観念を生じる。


そうすると、両者は、称呼及び観念を共通にし、外観においても類似するものということができるから、他に特段の事情の認められない本件においては、被告標章は、全体として本件商標に類似するものということができる。ところで、被告腕時計が本件商標に係る指定商品たる「時計並にその各部及び附属品」に該当することは、ここに縷説するまでもなく明らかである。四　かくして、被告による被告腕時計の輸入販売行為は、後に検討するいわゆる真正商品の並行輸入に関する抗弁が理由なきかぎり、原告の本件商標権を侵害するものということができるから、したがつて、後述の無過失及び時効の各抗弁が理由なきかぎり、原告は、被告に対して、本件商標の使用に対し通常受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を、自己が受けた損害の額としてその賠償を請求しうるところ、証人【Ａ】の証言によれば、原告から許諾を受けて本件商標を使用している平和堂貿易株式会社は、これを使用する商品の卸売価格の二パーセントにあたる使用料を原告に支払つていることが認められ、右事実によれば、本件商標の相当使用料率は商品の卸売価格の二パーセントと認めるのが相当であり、前掲証言中腕時計に関する商標の使用料率は通常その卸売価格の一〇パーセントが相当であるとの部分はにわかに措信し難く、ほかに右認定を覆えすに足りる証拠はない。そうすると、原告が被告に対してその賠償を請求しうる損害の額は、前記被告腕時計の卸売価格の合計額金二四七二万二五〇〇円の二パーセントに相当する金四九万四四五〇円になる。
五　次に、被告主張の各抗弁について、順次検討することにする。被告は、被告腕時計の輸入行為がいわゆる真正商品の並行輸入に該当する旨主張し、その根拠として、大要、（１）テクノス社がスイス国において被告標章につき商標権を有すること、（２）被告腕時計がいわゆる真正商品であること及び（３）原告から本件商標の使用を許諾されている平和堂貿易株式会社も、テクノス社から輸入したムーブメントを組立て加工して完成しこれに本件商標を使用しているのであつて、被告標章が表示、保証する出所、品質と本件商標が表示、保証する出所、品質とは同一であると評価することができる、という三つの要件事実を主張する。しかしながら、これら三要件が、いわゆる真正商品の並行輸入に該当するために、必要な条件であることはいうまでもないが、これのみをもつて十分な条件ということはできず、さらに、本件商標権者である原告が、スイス国における被告標章の商標権者であるテクノス社と同一人であるか、又はこれと同視しうるような特殊な関係にあることを要すること、しかして、ここに同一人と同視しうるような特殊な関係とは、本件に即して考えれば、原告が、テクノス社の製造販売に係る腕時計について使用するために、同社の承諾を得て本件商標権を取得したか、あるいは同社から本件商標権を譲り受けた場合等をいうものと解するのが相当である。このことは、原告がテクノス社と全く無関係に、例えば、テクノス社がスイス国において被告標章につき商標権を取得する前、あるいは被告標章が同国において周知性を獲得する前に、原告が本件商標権を取得した場合には、原告は、テクノス社がスイス国において適法に被告標章を附した腕時計についても、わが国内において他人がする譲渡、引渡、展示及び輸入行為等を差し止める権利を有するのであつて、その後に至つて、原告がテクノス社と取引関係に入り、同社の製造販売に係る腕時計に本件商標を使用するようになつたからといつて、その一事をもつて、前記差止請求権を喪失すべき理由がないことに徴し、明らかであるといわなければならない。そうとすれば、この点につきなんらの主張立証なき本件においては、前に掲げた被告主張の各事実についてその真偽を吟味するまでもなく、右抗弁はこれを採用することができない。
六　無過失の抗弁もまた理由なきものといわなければならない。すなわち、被告代表者【Ｂ】に対する尋問の結果によれば、同人は、被告腕時計を輸入する際すでに、原告がＴＥＣＨＮＯＳなる文字商標につき権利を有することを承知していたことが認められる以上、同人が、香港において売主から「原告の商標権を侵害することにはならない」旨の説明を受け、また、当時すでに被告腕時計の文字盤及び包装袋に被告標章が附されていた等の事情があつて、その言を信じた（この点は被告代表者【Ｂ】に対する尋問の結果によつて認めうる。）からといつて、注意義務を果したことにならないことは、いうまでもない。また、被告腕時計がわが国の税関において輸入差止等の措置を受けなかつたという被告主張の事情も、右判断を左右するに足りない。
七　最後に、本訴損害賠償請求権の時効消滅の抗弁であるが、本件訴が昭和五二年一月三一日に提起されたことは記録上明らかであるところ、それから三年前にあたる昭和四九年一月三一日前に、原告が被告による被告腕時計の輸入及び販売の事実を知つたことを認めるべき資料は全くなく、かえつて、原本の存在及び成立につき争いのない甲第三号証及び証人【Ａ】の証言によれば、原告が右の事実を知つたのは、昭和四九年五月ころであることが認められるから、その余の点につき判断するまでもなく採用できない。
八　かくして、原告の本訴請求は、前記損害金四九万四四五〇円及びこれに対する前記侵害行為の後であつて原告が主張する昭和五二年二月六日から完済まで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから、これを認容し、その余は失当として棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、第九二条本文、仮執行の宣言につき同法第一九六条の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　秋吉稔弘　佐久間重吉　安倉孝弘）
〈１２０７３－００１〉
目録（被告商品の標章）
〈１２０７３－００２〉


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
控訴の趣意は、弁護人田島久嵩、同星野タカ、同児島惟富共同提出の控訴趣意書及び同補充書記載のとおりであるから、これを引用する。控訴趣意第一点について。
所論は、要するに、原判決は本件当時の生活保護基準が違憲・違法とは断じ難いと判断しているが、同基準が健康で文化的な最低限度の生活を維持するに足りない劣悪・違法なものであることは明らかである、したがつて原判決には憲法二五条、生活保護法一条、二条、三条、八条、一二条、一三条の解釈適用、採証法則を誤つた違法、重大な事実誤認、理由不備、審理不尽などの違法があると主張する。思うに憲法二五条は、すべての国民が健康で文化的な最低限度の生活を営み得るように国政を運営すべきことを国の責務として定めたもので、国が直接個々の国民に対して具体的・法律的な権利を付与し、これに照応する義務を負担したものではない。ただ国民は、憲法の趣旨を生かすために制定された法律、すなわち生活保護法によつて、厚生大臣の定めた保護基準による最低限度の生活を保障され、同法による保護請求権を有するものと解される（同法二条、八条一項参照）。もとより右の保護基準は、健康で文化的な最低限度の生活を維持するに足りるものであることを要するが（同法八条二項）、ここにいう「健康で文化的な最低限度の生活」とは、固定した絶体的概念でなく、そのときどきの文化的・政治的・経済的状勢によつて流動する相対的概念であり、その具体的内容は、ある程度の個人差・地域差を免れない事柄の性質上、多数の不確定的要素を綜合考量してはじめて決定され得るものである。したがつてその認定判断は、厚生大臣の合目的的裁量（これは審議会の答申にもとづいて行われるが、最後には種々の条件を考慮した政治的判断による）に委ねられ、この結果については、当不当の問題として政府の政治的姿勢・責任が問われることはあつても、直ちに違憲・違法の問題を生ずるわけではない。単にその裁量が現実の生活条件を全く無視した著しく低い基準を設定する等、明らかに憲法・生活保護法の趣旨に反すると認められる場合にたけ、権限の濫用として違法の問題を生ずることが<要旨>あると解するのが相当である（以上昭和四二年五月二四日Ａ訴訟事件最高裁大法廷判決参照）。記録を精査</要旨>し、かつ当審における事実取調べの結果をも参酌すると、本件犯行当時の保護基準は、社会福祉審議会生活保護分科会の中間報告にもとづき、それまで「エンゲル係数方式」によつていたものを合理的に改善した「格差縮小方式」によつて算定したものであること、この方式は昭和四〇年度から実施されており、従来「エンゲル係数方式」によつて算定された保護基準を前提としながら、一般の生活水準が相当伸びてきている状況にかんがみ、その伸び率以上に生活保護基準を伸ばし、両者の格差を縮小することをねらつたものであること、昭和四〇年度から四四年度にいたる扶助基準改定率は政府の経済見とおしによる個人消費支出の伸び率よりも〇・一ないし三・三パーセントほどうわまわるところで決定されていること、その結果、昭和四三年度および四四年度の一般勤労世帯と被保護労働者世帯の消費支出の格差は、東京都の場合で約五三パーセントにまで縮小され、そのうち一人当りの飲食物費支出は、昭和四三年度で一般勤労者世帯が月六、三九八円、被保護労働者世帯が五、〇二四円、四四年度で前者が月七、一三四円、後者が五、七一一円となつていて、その格差はそれぞれ七八・五パーセント、八〇・一パーセントにまで縮小されていること等の事情が認められる。これらの事情に徴すれば、当時の生活保護基準は、いちおうの合理的な算定方式によつて設定されており、明らかに憲法・生活保護法の趣旨・目的に反するといえるほど低額・劣悪であつたとは考えられない。論旨は結局理由がない。控訴趣意補充書第一点について。
所論は、本件保護基準が違憲・違法でないとしても、これが適正な基準を大幅に下廻つていることは明らかであり、国がこのような基準しか設定せず憲法上の義務を怠つている場合には、原則として刑罰を科することは許されない、適正基準を確定し、生活保護費、現実の収入などを合算して、これが右の適正基準をこえる場合にはじめで処罰てきるのである。そうであるのに原判決が適正基準を具体的に確定することも、被告人の全収入がこれを越えたかどうかを判断することもしないて、直ちに違法性を認めたのは、審理不尽、理由不備、法令適用の誤りであると主張する。
しかし、健康で文化的な最低限度の生活とは、先に説いたとおり流動的な相対的概念であつて、その具体的内容は、事柄の性質上多数の不確定要素を勘案して決定せざるをえないものてあるから、特定の時期をかぎつても、それを算術的正確さで明確に決定するのは困難である（所論が引用する厚生省の予算要求説明書は、予算要求のための資料であつて、ここに記載された数字を動かしがたいものとみることはできない）。このような事情にかんがみ、その最終決定は、厚生大臣が専門・技術的な審議会の答申にもとつき合目的・政治的観点から下すべきものとされているのである。したがつて、裁判所がその適正な具体的基準を認定しこれを基礎に問題を判断すべきであるという所論は、裁判所に託された司法審査の限界をこえた要求というほかなく、原審が適正基準を確定しなかつたことが不当・違法であるとはいえない。論旨は前提を欠き採用できない。
控訴趣意第二点について。
所論は、要するに、原判決は、「保護基準が違憲・違法なものであつても、」被告人が毎月三五、二五〇円から七〇、八七八円の収入を得ていながら本件犯行に及んだのであるから、これを正当な権利行使と認められないと説示するが、保護基準が違法ならば、適正な基準額にみつるまでの保護請求権を有するはずであり、その限りにおいて被告人の行為は右の請求権の行使であり、国には財産的被害がないから無罪である。かりに被告人の収入が一部適正基準をこえた場合にも被告人にはどの部分が超過したのか区別がつかず騙取の故意がないからやはり無罪である、原判決には審理不尽、理由不備、事実誤認などかあると主張する。しかし、所論指摘の原判決にいう「保護基準が違憲・違法なものであつても」という趣旨は、原判決全体をよむと、「自己の生存権を確保するためなら国に対しどんな手段に訴えてもよいという筋合いのものではない、そこにはおのずから限度があり、欺罔という違法な手段で過分な保護費を入手することまで正当な権利行使とみることはできない、かりに所論のような保護請求権があるとしても、その行使は、適正な手段・手続によるべきである。」というにすぎないと解される。またこれまでに明らかにした事情にかんがみれば、法律上被告人に欺罔の意思がないとすることは困難である。以上の理由でこの点の論旨も採用することはできない。控訴趣意第三点について。


所論は、元来不正受給には行政指導・行政処分が優先し、実際にもそのような取扱いしかされていなかつたのに、被告人が「Ｂ会」の理事をしていたためこの組織を壊滅させるため及び生活保護費受給者を減らすためという政治的・政策的意図からした違法な公訴の提起であるから、刑訴法三三八条四号により公訴を棄却すべきであり、これをしなかつた原判決は、刑訴法一条、検察庁法四条の解釈を誤り、刑訴法三三八条四号に違反していると主張する。
しかし、およそ詐欺罪にあたる不正受給の容疑がある場合に、これを捜査し公訴を提起し得ることはいうまでもない。生活保護法の諸規定にかんがみても、不正受給にかぎつて行政指導、行政処分を優先させるべきであるとは思われない（この点は後述）。また、本件が長期にわたつて行われ、被害総額も四〇五、五三〇円に達していることなと事案の具体性に着目すれば、当時の被告人の家庭の生活状況、犯行の動機等を考慮しても、本件が処罰に値いしない行為とは認めがたく、他の同種事案に対する判決例と比較しても本件起訴に公平さを欠く点があつたとは考えられない。なお所論にかんがみ記録を検討しても、本件起訴が不当な政治的考慮にもとづいて行われたという証拠はない。論旨は理由がない。控訴趣意第四点および同補充第二点について。
<要旨>所論は、要するに、本件には生活保護法八五条本文を適用すべきであり、これに刑法二四六条一項を適用し</要旨>た原判決は、右各法条の解釈適用を誤つていると主張する。しかし、原判決のかかげる証拠によれば原判示事実を優に認めることができ、これが刑法二四六条一項に該当することは疑いない。たしかに本件は同時に生活保護法八五条本文にも触れるものと認められる。しかし同条但書は、刑法に正条があるときは刑法によつて処罰する旨明確に規定しているから、本件につき詐欺罪を適用した点に違法はない。所論指摘の所得税法二三八条は規定の態様・趣旨を異にし、本件に適切でない。論旨は理由がない。控訴趣意第五点について。
所論の要旨は、被告人の担当ケースワーカーＣは、被告人が稼働―収入を得ていることをある程度知つており、また福祉事務所も被告人の本件程度の別途収入は容認しながら生活保護費を支給していたものと思われるから、欺岡行為とそれによる錯誤はない、原判決が本件を詐欺罪と認定したのは、刑法二四六条一項の解釈適用を誤り、採証法則に違反して事実を誤認したものであるという。しかし、Ｃは原審で証人として尋問を受けたさい、昭和四四年一〇月末か一一月初旬に被告人が働いて収入を得ているとの旨の電話密告を受けたので、被告人に会つて真否を確かめ、保護辞退の申請手続をとらせた、その以前には被告人が働いていたことは知らなかつたとはつきり証言しており、この供述の信用性には格別の疑問点は見あたらない。もつとも、ケースワーカーが被保護世帯における若干の臨時収入の存在を感知しながら見て見ぬふりをし、これを深く追求しないことがあることは証拠上も否定しがたい。しかし本件のように一定の会社に雇われ、継続して相当額の収入を得ているような場合まで、これを看過して保護費を支給する取扱いがされていたとは考えられない。このことは、被告人につき保護打切りの措置がとられた経緯に照らしても明らかである。なお別途収入のある場合にこれを届出ることは法律的義務と認めるほかないこと、（生活保護法六一条参照）、被告人がこの義務を怠つて所定の届出を全くしなかつたこと、このため福祉事務所長が被告人に別途収入のあることを知らず、被告人を有資格者と誤信して毎月法定の保護費を交付していたこと等は、証拠上疑いがない。したがつて原判決に所論のような誤りがあるとは考えられない。論旨は理由がない。
控訴趣意第六、第七点について。
所論は、本件行為は可罰的違法性がなく、また被告人に対して真実の収入額を屈出させることの期待可能性もないから無罪である、原審はこれらの点で刑法二四六条一項の解釈適用を誤り、重大な事実誤認、審理不尽の違法を犯したものであると主張する。
たしかに生活保護基準が相当低く、被告人のように育ちざかりの学童二人と病弱な妻を抱え、自らも持病を有するものにとつて、保護費だけて生計を立て、子供達を養育し教育することが容易でなかつたことは証拠上も察するにかたくない。しかも被告人の場合、生活保護を受ける前からの借金が累積し、これを保護費の中から返済していたというのであるから、なおさらであつたと思われる。被告人が持病をおして警備会社に就職した心情は十分理解できる。これらの点については同情を禁じえないとともに、政治的・行政的施策が一層適切に行われるよう期待する。しかし、生活保護を受けているもの一般の苦しい生活の実態、これに近い生活を送つている低所得の人達が数百万に及んでいる事情に、被告人が得た収入が毎月三五、二五〇円から七〇、八七八円でその大部分は生活保護基準額をうわまわつていたこと、それにもかかわらず一年以上も全然収入の届出をせず、結局合計四〇五、五三〇円もの金員を扶助費名下に入手したものであることなとをあわせ考え、あれこれ勘案すれば、本件について違法性がないといえるほど事案が軽微であるとか、被告人に期待可能性がないとかいうことは困難である。論旨は理由がない。そこで、刑訴法三九六条に則り、本件控訴を棄却し、当番における訴訟費用は同法一八一条一項但書に従い被告人に負担させないこととして、主文のとおり判決する。


主　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　原告が行う別紙目録（一）及び同説明書記載のロツカーの製造販売行為に対し、被告に、不正競争防止法一条一項一号及は二号に基づく差止請求権のないことを確認する。
２　被告は原告が行う右ロツカーの販売行為に対し、右は被告に対する不正競争防止法一条一項一号又は二号に該当する不正競業行為である旨を、原告の該商品の販売取引先にいいふらして、原告の右商品販売の営業を妨害してはならない。３　被告は原告に対し金一〇五三万五三〇〇円及びこれに対する本判決言渡の日から右完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。４　被告は別紙目録（二）記載の原告宛の謝罪広告を大阪において発行される朝日新聞及び毎日新聞に被告の費用負担で各一回掲載せよ。５　訴訟費用は被告の負担とする。
６　３につき仮執行の宣言
二　被告
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は、ロツカー等の製造販売を業とする会社である。原告は、昭和五〇年夏別紙目録（一）及び同説明書記載のロツカー（以下本件ロツカーという。）を完成し、同年一〇月上旬大阪府吹田市＜以下略＞に本社兼営業所を有する訴外株式会社ダイエー（以下ダイエーという。）との間で本件ロツカーの継続的販売取引契約を締結し、製品二〇三四本を製造して、うち六〇〇本を同年一一月二六日までにダイエーに納入した。
２　被告の行為
（一）　被告は、昭和五〇年一一月初め、原告に対し本件ロツカーの製造販売行為は、不正競争防止法一条一項一号及び二号に該当するものであるとして、その製造販売行為の停止及び該ロツカーの外廓構成材料であるビニールシートの廃棄方を口頭で申入れて来た。
（二）　被告は、同時に前記ダイエーに対しても、同様の理由（ダイエーの販売行為も不正競争防止法に違反するとの理由）をもつて、本件ロツカーの販売取扱いをしないよう申入れた。
（三）　その後被告は、昭和五〇年一一月二九日付内容証明郵便をもつて原告に対し、前記と同趣旨の本件ロツカーの製造販売停止の催告をして来た。（四）　ダイエーは右（二）の申入れを受け、一旦本件ロツカーの取引契約の破棄、製品の引取方を原告に求めたが、その後これが単に原告の営業に不利益を与えるばかりでなく、ダイエー自身にとつても営業計画の挫折、売上利益の減少となることであつたので、自ら被告に対し「現在製品となつている分だけでも販売することについて了解して欲しい。」旨申入れ、事態の円満解決を計ろうとしたが、被告は昭和五〇年一二月一三日ダイエーの右申入れをも拒否した。（五）　右（一）ないし（四）の被告の行為は、被告が原告の本件ロツカー製造販売行為に対し、不正競争防止法一条一項一号及び二号に基づく差止請求権を有することを前提としているものであるが、後に述べるとおり被告はなんらかかる差止請求権を有しない。したがつて、被告の右行為は、原告の本件ロツカーの製造販売の業務を妨害したものにほかならず、これは被告の故意又は過失によつて原告に加えられた違法行為に当るとともに、この行為自体同項六号の「他人ノ営業上ノ信用ヲ害スル虚偽ノ事実ヲ陳述シ又ハ之ヲ流布スル行為」に該当し、原告はこれによつて営業上の利益を害されたものである。
３　被告は、昭和五一年一〇月六日及び一八日の両日にわたり原告に対し本件ロツカーの製造販売禁止等の仮処分（当庁昭和五一年（ヨ）第一一八七号不正競業行為禁止等仮処分申請事件にかかる同年一〇月五日決定）を執行したが、右仮処分の執行はその差止請求権がないにもかかわらずなした不当なもので、これも被告が故意又は過失によつて原告に加えた違法行為にほかならず、原告は右仮処分の不当執行によつて営業を妨害されて損害を蒙つた。
４　原告は、被告の２及び３の営業妨害行為（違法行為）の結果、次の損害を蒙つた。
（一）　原告は、本件ロツカーの発売当初三〇三四本を製造して所有していたところ、ダイエーとの継続的販売取引契約における本件ロツカーの販売単価は四九〇〇円であり、一本当りの製造原価は四一〇〇円であつたから、一本当たりの粗利益は八〇〇円、三〇三四本の合計粗利益は二四二万七二〇〇円と予定されていた。ところが、右手持本数のうち二〇〇九本は、販売予定時間がはずれたが、ともかくも右予定価格で売ることができ、予定の利益を得たが、残りの一〇二五本については被告の右妨害行為により販売予定時期が著しく遅れ、やむなく換金を急いで値引して販売せざるを得なくなつたため、次のような損害を蒙つた。（１）　一〇二五本中六一二本については一本当り三〇〇円の値引をしたので、その値引合計額は一八万三六〇〇円であつた。
（２）　残りのうち四〇八本については一本当り九〇〇円の値引をしたので、その値引合計額は三六万七二〇〇円であつた。
（３）　残り五本は仮処分を受けて販売不能となつたが、その代金合計額は二万四五〇〇円である。
右（１）ないし（３）の損害合計額は五七万五三〇〇円である。（二）　原告は被告の右営業妨害行為のため新商売発足の出鼻をくじかれ、多大のシヨツクと精神的な苦痛を受けたが、この精神的損害は慰籍料一〇〇万円をもつて償われるべきである。
（三）　被告の不当な仮処分執行の結果原告が受けた損害（被告の仮処分執行がなければ挙げ得たはずの逸失利益）は、次のとおりである。すなわち、原告はあらゆる角度からの市場調査を行つたうえで始めて新柄ロツカーの製造販売を決断するのであり、普通、新柄商品の市場性は、当初三か年維持できると見込む。すなわち、原告は前記のとおり一本の粗利益八〇〇円の計算で年間の昀低売上見込本数を八〇〇〇本とする計画のもとに本件ロツカーの製造販売を決行したのであり、昭和五〇年一一月の発売日から昭和五三年一〇月までの三か年が第一次の販売目標期間であつた。しかるに被告の前記不当な仮処分執行によつて昭和五一年一〇月六日その製造販売が禁止されたのである。右昭和五一年一〇月から昭和五三年一月までの一六か月間の各月平均販売見込本数は七〇〇本、一本当りの粗利益は八〇〇円であつたから、その間の逸失利益合計額は八九六万円である。


（四）　以上のように、原告は被告の右営業妨害行為及び仮処分の不当執行によつて（一）の五七万五三〇〇円、（二）の一〇〇万円、（三）の八九六万円の合計一〇五三万五三〇〇円の損害を蒙つたものである。
５　原告は、被告の右営業妨害行為および仮処分の不当執行によつて取引先に対する信用を失ない。その名誉を傷つけられた。
それゆえ、被告は原告に対し原告の右名誉を回復するため別紙目録（二）記載の原告宛の謝罪広告を大阪において発行される朝日新聞及び毎日新聞に被告の費用負担で各一回掲載すべきである。
６　よつて、原告は、（一）原告が行う本件ロツカーの製造販売行為に対し被告に不正競争防止法一条一項一号又は二号に基づく差止請求権のないことの確認を求めるとともに、被告に対し、（二）原告が行う右販売行為について、これが被告に対する不正競争防止法一条一項一号又は二号に該当する不正競業行為である旨を原告の該商品の販売取引先にいいふらして営業妨害しないこと、（三）損害賠償金一〇五三万五三〇〇円及びこれに対する本判決言渡の日から完済まで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払、（四）別紙目録（二）記載の原告宛の謝罪広告を大阪において発行される朝日新聞及び毎日新聞に被告の費用負担で各一回掲載すること、を求める。
二　被告の答弁
１　請求原因１のうち原告が本件ロツカーを製造し、ダイエーを通じて販売しようとしたこと、昭和五〇年末頃からこれを販売していたことは認めるが、その余の事実は不知。
２　同２（一）ないし（三）の事実は認める。（四）のうちダイエーから原告主張の申入れのあつたこと及び被告が原告主張の日にその申入れを拒否したことは否認するが、その余の事実は不知。（五）の主張は争う。
３　同３のうち仮処分の執行をしたことは認めるが、その余の事実は否認する。４　同４の事実は否認する。
５　同５の主張は争う。
６　同６の主張は争う。
三　被告の主張
１　被告は電気製品の製造で著名なソニー株式会社の子会社で、かねてから同社所有の建物の管理を主とし、傍ら輸入業、旅行代理店業等の事業を営んできたが、数年前からは、ある種の図案などを商品につけて販売する事業（いわゆる商品化事業）をも営んでいる。
２（一）　被告は、昭和四八年一〇月二日米国の会社である訴外ナシヨナル・フツトボール・リーグ・プロパテイーズ・インコーポレーテツド（以下ＮＦＬＰという。）と使用許諾契約を締結し、同社に約定の金額を支払つて米国のプロフツトボール・チームの連盟であるナシヨナル・フツトボール・リーグ（以下ＮＦＬという。）加盟チーム（当時二六チーム、現在二八チーム）の名称とフツトボールのヘルメツトを型どつたシンボルからなる別紙目録（三）の一、二記載のシンボルマーク（本件表示）を日本における唯一の使用権者（ライセンシー）として、特に指定された商品につけて商品化して事業を営む権利及びそれを第三者に有償で再使用（サブライセンス）せしめる権利を獲得した。
（二）　ＮＦＬＰは、ＮＦＬがその所属チームの名称（フランチヤイズの都市名と人間あるいは動物名とを組合せた愛称）と各チームのシンボル（アメリカン・フツトボールのヘルメツトを型どつた共通の図形の中に思い思いの絵や文字を描いたもの）からなるシンボルマーク（本件表示）の商業的利用の管理のために特に設立されたカリフオルニア州法人たる会社であつて、チームの名称とシンボルマークの商業的利用に関する一切の権利を有し、その使用権を第三者に与えることを業としている。
ＮＦＬＰは、米国において、本件表示を、繊維関係、シーツ、カーテン、文具、ゲーム類、アクセサリー、時計、雑貨など各種商品に付し、年間三〇〇億円にも達する商品化事業を営んでいる。
本件表示は、米国では、フツトボールのゲームのためだけではなく、ＮＦＬＰから特に承認された優れた品質の商品を保証するとの意味を持つに至つており、それらの製造業者は、ＮＦＬＰにより制定された厳格なる品質管理基準と手続のもとに商品に本件表示を付すことが認められているのであり、本件表示は、ＮＦＬ加盟チームとこれが行う競技と一体に考えられていて両者を表徴するものとされている。（三）　被告とＮＦＬＰとの前記契約の際の契約書には、所定の各種の報告義務、記録、商品の品質管理についての義務、再使用の場合についての詳細な取極めがなされており、特に再使用許諾契約をなすときは、使用権者において、本件表示が用いられる商品の品質に関する完全なコントロールを有する条項をも含まねばならず、そのなかには、各製品の生産前に代表的見本、包装、カウンター・デイスプレー及び使用さるべき広告の代表的見本の事前承認権の付与を含まねばならないなどが規定されている。そして、被告は、かくして本件表示について商品化権を取得するや、昭和四八年一一月一日、東京のホテルニユーオータニに、ＮＦＬＰの幹部、米国大使館員同席のうえ、新聞雑誌等報道関係の人、数百人を招待して、被告とＮＦＬＰとが業務提携して本件シンボルマークの商品化事業を企画することになつた旨の発表会を行つた。各種業界誌などはこれを取り上げて報道したし、被告もまた、日経流通新聞、日本経済新聞、メンズクラブその他各種新聞雑誌に右事業につき広告した。


（四）　昭和四九年の始めから、被告は、逐次、訴外マルマン株式会社（以下各会社名中株式会社の語を省略する）、月星化成、内外編物、ワールドパラマウントウエアー、モツク、ワコール、ニツキー、カワケイ、ヤマトヤ、オツクスフオード広島屋、栗原帽子、友国手袋、ゼンザブロニカ工業、シテイズン商事、ピーオーピー、ツクダオリジナル、吉川、ヤマト化学工業などの各会社との間に、一業種一社を原則としこれらの会社をサブライセンシー（再使用権者）とし、かゝる再使用権者に、本件表示を特に許諾した商品に使用して日本国内に限り販売などすることを許諾する旨の再使用許諾契約をなしたが、その契約書中には、許諾商品、使用料、商品の品質管理等についての約定、本件表示の使用許諾を得ていることを表示するため、使用権者において満足すべき形状及び内容を有するラベルを各許諾商品に付すべきことの約定その他の条項を含む詳細な取極めがなされている。被告は、正当な権利者の承認された製品であることを明らかにするため、再使用権者の販売商品のすべてに、被告及びＮＦＬＰの商号と許諾商品である旨を英文字で表示した証紙を貼らせる取扱いをなし、再使用権者は被告との約定に基づき、右商品化事業に携るものである旨各種新聞雑誌に広告すると共に、本件表示をブレザー、靴、その他約定の商品に付して展示し、販売あるいはその広告をしている。被告が本件表示の商品化事業として再使用を認めた再使用権者及び使用を許諾した商品は、昭和五一年末現在別紙目録（四）記載のとおりである。本件表示の使用態様は次のとおりである。
（１）　商品についての使用
イ　各再使用権者がそれぞれの許諾された商品に付して（印刷などして）使用する。その形状、色彩はＮＦＬＰより指定されたとおりとする。使用の態様についてはＮＦＬＰの承認を得ることとなつている。ロ　右に関連して、景品としての使用がある。つまり、イは本件表示を付した商品本来の用途でそのまま販売する場合であるが、ロはそういう商品を他の分野の（再使用権者のものでない）商活動の宣伝手段としての景品として使うことである。このことは契約上特に規定し、ＮＦＬＰの特別の承認を必要とするようになつている。あくまでもＮＦＬのマークが不適当な取引分野と関連付けられることによつて、そのイメージを傷つけられないためである。
（２）　宣伝としての使用
イ　当然のことながら、被告及び再使用権者が本件表示を付した商品自体の宣伝のために使用すること（新聞、雑誌、パンフレツト、テレビ等）は許される。ただし、その態様においてＮＦＬＰの承認する範囲であることを要する。ロ　本件表示を付した商品の裏付なしに、本件表示を他の商売の宣伝のために直接用いることもあり得る。例えば乙第四二号証パンフレツト中に大洋漁業や日本ワーナー・ランバートの広告の写真があるが、両社は本件表示を付した商品を販売するところの本来の再使用権者ではない。（この写真には再使用権者の製品が写されているので、前記（１）のロの単なる写真化のようであるが、必ずしもそうする必要はなく、広告文面自体にマークを配してもよい。）。かかる使用のためにはその都度被告と取極めをし、かつそれに対する使用料を支払うものである。この宣伝も一般の宣伝の一態様として、基本的にＮＦＬＰの承認し得る範囲内であること勿論である。
ハ　その他、具体的な商品販売と直接的には関係なしに、本件企画全体の宣伝、或いは雰囲気醸成のために本件表示を使用することがある。例えば催し物の際に使うような場合がそれである。
３　原告の本件ロツカーの製造販売の行為は不正競争防止法一条一項一号及び二号違反となるものであるが、その理由は次のとおりである。（一）　まず、本件表示は不正競争防止法一条一項一号にいう他人の商品たることを示す表示である。
本件表示は米国で商標登録がなされている（サービス・マークである。）。日本でも出願されているが未登録である。しかし、不正競争防止法の適用に関する限り、商標登録の有無、あるいはさらに本件表示が厳密な意味で商標であるかどうかも要件ではない。同法の要求するところは、ある表示が他人の商品たることを示す表示といいうるか否かである。
ところで本件表示については、被告により、昭和四八年一一月ＮＦＬＰよりその商品化権を取得したこと、及び一業種一社と定めて本件表示を商品につける再使用権者のグループを組織する計画である旨が発表された。そして、前述のように、その後現実に再使用権者により本件表示をつけた商品が販売されている。被告はフツトボールチームのイメージを傷つけないよう慎重に業者を選択し、信頼しうるものを再使用権者としている。即ち、フツトボールマークをつけた商品はＮＦＬＰより使用許諾された被告を軸とする特定の業者グループにより販売されており、本件表示はかかるグループの営業と商品とを示している（特定の品物についていえば、一業種一社であるから、特定の業者のみの製品ということになる。）。そしてそのことは、この種の業界（このようなマークをつけうる商品の業界）にはよく知られている。
すなわち、本件表示は原告にとつて、他人の商品たることを示す表示である。（二）　本件表示は不正競争防止法施行の地域たる日本において広く認識されている。


この点は証拠の示す通りであるが、あえて新聞記事や広告によらずとも、キヤラクター戦略が有効な分野の業者が、本件表示のような確立したキヤラクター・グループを知らないはずはないのである。毎日の同業者同士での、メーカー、問屋、小売での雑談で、新しいキヤラクターはたちまちのうちに周知となるのである。本件表示は、ＮＦＬ加盟チーム（クラブ）の名称と知的創作にかかる絵画とにより成るものであるが、被告は、アメリカのフツトボールが昀近日本においても大変な人気を呼び、とみに脚光を浴びて来たことに着目し、右スポーツ熱の上昇を背景に、本件表示の顧客吸引力という商品価値を利用し、日本においてその商品化事業をなすことを企画し、再使用権者において本件表示を約定の商品に付して商品化事業を営んでいるものであつて、本件表示は、いわば、被告を軸あるいは幹とする再使用権者グループの営業表示であることが、広く認識されるに至つている。（三）　原告の商品は他人の商品と混同を生ぜしめるものである。フツトボールマークを商品に使う者はＮＦＬＰ－被告を軸とする再使用権者グループであるとの認識がある以上、原告の製品は、右グループに属する業者の製品であるとの誤認の生ずることは当然である。別紙目録（一）記載のようなビニールロツカーを製造販売している者は現在のところいないが、不正競争防止法に所謂混同とは、他人の商品と現実に店頭で取り違えたことに限定されるのではなく、他人の商品であるとの誤認を生ぜしめることをも含んでいるのである。従つて、原告の行為は不正競争防止法一条一項一号に違反する。
（四）　さらに、原告の行為は不正競争防止法一条一項二号にも該当するものである。
（１）　まず、前述したように、被告とその再使用権者は、本件表示を使用して商品を販売するという一連の系統的な営業活動を行つている。そして、その活動は我が国においてよく知られている。ここに原告のように、同一の表示を使用して商品を販売する者が現われれば、その行為が被告の営業活動と混同を生ぜしめることは自明の理である。従つて、原告の行為はまずこの意味において本号に該当する。（２）　次に、原告の行為は、被告の営業活動と離れても、米国のフツトボール連盟の活動と混同を生ぜしめる。
米国のナシヨナル・フツトボール・リーグ加盟のプロフツトボール・チームの名称もシンボルマークも、被告の商品化事業を離れて、すでにわが国において著名である。毎週テレビでは百万人にものぼる視聴者がＮＦＬのゲームを見ており、アメリカン・フツトボールの雑誌も「タツチダウン」、「アメリカン・フツトボール」の二種類も発行されており、その中を見れば、中学生でもマイアミ・ドルフインズとかピツツバーグ・ステイーラーズとかを知つていることがわかるのである。従つて、このチーム名は驚くべきほど多数の日本人に知れているのである。そういう状況にあつて、原告のような商品が出現すれば、必ずや、これは何等かの意味において各チーム、あるいはリーグと関連があると思われるのは避け難いことである。何しろ、原告のロツカーの図柄は、実在のアメリカン・フツトボールのチーム名とそのシンボルマークより成立つているのである。このような誤認こそ、正に不正競争防止法一条一項二号のいう他人の営業活動との混同である。原告はサービス・マークについては他人のものを使うことは自由勝手と考えているようである。（この議論はフツトボール・チームのシンボルマークはサービスマークであるということを前提にしているのであろう。確かに元来はそういう性質を持つている）。しかし、そのようなことはない。不正競争防止法の本条項こそ、正にそのような行為を取締るものと言うことができる。又、サービス対サービスの関係でなく、商品対サービス、サービス対商品の関係であつても、営業活動上の誤認が生ずれば本号の問題である。
（３）　商品化事業が進み、すでに当該表示が特定の一連の業者の製品の表徴として周知になれば、そもそも原始的に当該表示が現在の関係業者の独占し得べきものであつたか否かはもはや問題とならず、他の業者がこれを使用することは許されない。本件の表示はすでにその域に達している。（この段階において、他の業者が昀初は自分も使えたはずだから今使えないのは不公平であるということは当らない。本来の商標権でもそうであつて、商標は特許や意匠と異なり、権利者が昀初に当該権利の対象を創作したかどうかは問題にならないのである。）本件の場合商品化したものは、実在のフツトボールの名称と、そのチームを象徴するシンボルマークであり、大衆の倫理感が、そのようなものを本人に無断で使えるはずはない、と判断するところに本件事業の基礎がある（実際、意識的或いは無意識的に被告に無断でこのマークを使用した者はかなり多いが、ひとり原告を除いては、何れも警告を受ければやめている。）。
（五）　被告は原告の行為により営業上の利益を害されている。被告の行つている事業は、信頼のおける再使用権者グループを作り、良い品質の商品に本件表示を付し、高級な店で秩序立つた販売をし、長く続くキヤラクター事業にしようというものである。すなわち、事業の核心は組織にあり、管理にある。原告のような者が現われれば、それだけで管理が乱れ、内部の再使用権者に対する統制も難かしくなる。すなわち、かかる行為は、被告が苦心して築き、努力して維持している組織の根幹を危うくするものであり、重大な営業上の利益の侵害である。
更に、本件表示は品質保証機能を有している。すなわち、一定の品質を備えた商品にだけ付することによつて、当該商品は信頼できるものであるとの評判をかちうるよう、ＮＦＬＰ及び被告は再使用権者の扱う商品の品質管理に十分注意を払つている。しかし、原告の扱う模倣品に対しては、そのような管理は不可能であり、この意味で本件表示の品質保証機能が害される虞が十分にある。これ又、重大な営業上の利益の侵害である。
のみならず、本件表示は、アメリカン・フツトボールのイメージを連想せしめ、それにより顧客を引きつける働きを持つている。しかるに原告のようにフツトボール・チームの名称とマークに類似した表示を無断で使用する者が出現すれば、それだけ顧客吸引力が弱まるわけであり、営業上の利益を害される虞のあることは明らかである。
（六）　従つて、被告は不正競争防止法一条一項一号及び二号に基づき、原告の行
為の差止を求める請求権を有しているし、又、
その権利の行使として原告商品の販売禁止を求めることが不法行為となるいわれはない。
四　被告の主張に対する認否及び原告の反論
１　被告の主張１、２の事実は不知
２　同３の主張は争う。
３　原告の本件ロツカーの製造販売行為は、被告に対する関係で不正競争防止法一条一項一号の不正競争行為には当らない。
その理由は、次のとおりである。


（一）　被告は、米国には多数のアメリカン・フツトボールのプロチームがあり、その各プロチームは、それぞれ一つずつの特定のマークを使用しているとの事実を大前提とし、被告は、在米のナシヨナル・フツトボール・リーグ・プロパテイーズ・リミテツドなる会社との契約によつて、右プロチームが使用しつつある「マーク」を商品に使用する権利を取得し、その権利に基づいて日本国内のある業者にその再使用を許諾し、その結果として今日では右「マーク」は右「再使用権者」のマークとして日本国内に広く知られているから、原告の販売する本件ロツカーは、右「再使用権者」の商品との間に、「商品の混同」を生ぜしめる、と主張している。しかし、米国のプロフツトボール・チームのマークは、中間で、誰が、どのように太鼓を叩いて宣伝したとしても、そのマークは、あくまでも本家本元たる当該米国フツトボール・チームのマークであることには、いささかも変わりはなく、中間で太鼓叩きをした者自身のマークに化体するはずはないから、今日日本の「再使用権者のマーク」になつたという被告の主張自体おかしい。また、被告が米国のナシヨナル・フツトボール・リーグ・プロパテイーズ・リミテツドとの私的契約によつて、米国プロフツトボール・チームのマークを「商品」に使用（殊に、商品の種類にも、そして表現の態様、形式にも制限なしに）する権利を取得したと称しているその「権利」の正体は、日本の法律観念では、到底理解しえないところである。（二）　被告が主張する「マーク」とは、不正競争防止法一条一項一号中の「商標」にほかならないが、当該物品の単なる美的要素としての意匠模様であつて、商品の出所識別標識として機能しない表示は、商標ではなく、商標との間に牴触関係は生じようがないのである。そして、この理論はその比較の基本たる「商標」が商標法の規定によつて登録された登録商標の場合であろうと、未登録商標の場合であろうと、その間に区別のあろう道理はない。
そうだとすると、本件の場合、被告の主張するいわゆる再使用権者の使用するものが、マーク（商標）であるとしても、これと比較される原告のロツカーにおける表示は、商品の出所識別標識として機能する「商標」ではなくして、純然たる意匠模様であるから、その再使用権者の使用する商標（マーク）との間に商標としての牴触関係はなく、商標としての牴触関係がないところには、不正競争防止法一条一項一号の「商品の混同」は起りようがない。
本件ロツカーに表示したものは、交互千鳥状に配列された七種の単位模様の反復からなる「全面柄模様」であつて、商品の出所を識別する目印としての機能は、本来的に有していない。被告は、この全面柄模様をもつて、東芝や日立のマークを、ロツカーの「商標」としてポツンと一つ表示した場合と同一に論じているが、これは、商品に表わした図形は何もかもすべてが商品の出所識別の標識であるという誤つた見解に基づくものである。
（三）　被告の主張する不正競争防止法一条一項一号にいわゆる「他人ノ商品ト混同ヲ生ゼシムル」とは、例えば、商品ウイスキーについて広く認識せられる甲の商標「ジヨニウオーカー」と同じ「ジヨニウオーカー」を他人たる乙がウイスキーに表示して販売し、甲の真正なジヨニウオーカー・ウイスキーとの間に、混同を生ぜしめたような場合、すなわち、「ホン物」に対する「ニセ物」の関係を生じた場合を指すものである。
本件原告の販売するロッカーについては、このロッカーを、それに表わされている模様のうえから、「ニセ物」と呼びうる「ホン物」のロツカーが、どこにも存在しないのだから、このロツカーについては、右一号の「商品ト混同」の事態は生じようがない。
例えば、被告が使用許諾をしたと称するいわゆる再使用権者である訴外内外編物株式会社の実施品に検甲第二号証のシヤツがあるが、被告の論法によれば、このシヤツと本件ロツカーとの間に、一号の規定する「商品の混同」が生じているということになる。しかし、シヤツとロツカーとの間には、物品としての相互互換性も代替性もなく、ロツカーが一万個売れたからといつてシヤツが一万枚売不足となるという因果関係は生じない。すなわち、この両商品の間には、一号の規定する「商品の混同」はありえない。このことは被告が使用を許諾したと称している他の再使用権者株式会社吉川の販売する洋傘と本件ロツカーとの関係についても同様にいえる。
以上の理由から、原告の本件ロツカーの製造販売行為をもつて、被告のいわゆる再使用権者の販売する商品との間に、「商品の混同」を生ぜしめ、一号の規定する不正競争行為の成立が観念しえられるとする被告の主張は、全く理由がない。（四）　仮に被告が主張するように「商品の混同」の事態が生じているとしても、それは第三者たる「再使用権者」と原告との間の問題であり、「商品の混同」の被害者は、その第三者であつて被告自身ではない。被告の営業は、米国人から仕入れて来たマークの、日本の業者に対する「切売業」である。原告は、被告のこのマーク切売業と競業関係に立つマークの切売業を営んでいるわけではないし、その他被告のこのマーク切売業に対して直接にも間接にも、なんら妨害行為を加えているわけではない。被告のこのマーク切売業務は原告の本件ロツカーの製造販売行為とは無関係に、自由かつスムーズに行われているはずである。従つて、被告には原告の本件ロツカーの製造販売行為に対する差止請求権は存在しない。４　原告の本件ロツカーの製造販売行為は、不正競争防止法一条一項二号にも当らない。その理由は次のとおりである。
（一）　不正競争防止法一条一項二号の「他人ノ営業タルコトヲ示ス表示」は、世人をして特定人の営業であることを識別させる機能を果すものでなければならない。従つて、実際には氏名、商号、標章の場合がこれに該当し、物品（商品）の形状、模様のように専ら物品の装飾的ないしは趣味的要素をなすものであつて、営業活動主体の誰であるかを識別させるための表示として本来的に機能しないものは、その形状、模様が、装飾的機能のほかに、営業活動主体の識別標識としての機能を併有するに至つたような、特別の場合以外は、これに該当しない。（二）　営業活動主体甲の表示は、後記（三）の要件との相対性からみて、不正競争者乙の使用する表示と「同一又は類似」の関係に立つ表示でなければならない。勿論、この場合の甲の使用表示が乙の使用表示と「同一又は類似」であるかどうかは、両表示を全体的にみての比較におけるそれを指すものであることは、いうまでもない。


（三）　その表示は、その甲の営業たることを示す表示として、本法施行の地域内において、広く認識されていることが必要であるが、これは（一）の要件を大前提としてそのうえに「広く認識せられたもの」というもう一つの条件を付加したもので、その「広く認識」されたものは、あくまで、「甲の営業たることを示す表示」としてでなければならない。例えば、「サクラ」や「富士」は、日本の国情、国民性よりしてそれ自体は本来的に古来世人周知であるが、それだけではこの要件を充たすものではなく、「写真フイルムについてサクラといえば、小西六、テレビについて富士といえば富士電機」という具合いに、当該表示が、特定人の特定の営業活動と結びついて、その「結びついた状態」が世人周知になつている場合に、始めてこの要件は充たされたことになる。
しかるに、被告の主張によるも、第一に、被告とＮＦＬＰとの間の契約は、許諾期間三年という短期有限の契約であるうえ、第二に、被告と被告のいう再使用権者との間の契約に至つては、実に一年という短期有限契約である。このように、始めから永続性のない吹けば飛ぶような基礎契約のうえには、余程の特別事情がない限り、特定の使用主ないしは特定商品との結び付きにおいて問題の図柄が周知著名となるべき道理がない。
（四）　乙の使用した表示それ自体が媒体要因となつて、その乙のした営業活動を、先行営業者たる甲のする営業活動であるかの如く、世人をして、営業活動主体について誤認混同させる蓋然性が肯認できることが必要である。例えば、駿河屋の羊かんのマークと同一の図形を商標として表示して「肥料」を売つたような場合、プロ野球チームの阪神のマーク「タイガース」と類似の「タイガー」を表示して「魔法瓶」を売つたような場合には、この要件を充足しているとはいえず、本号の不正競争行為は成立しない。
（五）　被告は、被告を軸とする再使用権者のグループなるものをもつて、わが国昀大の企業グループである「三菱グループ」と同列に考えているが、思い上りも甚だしい。
（１）　被告と、一九人の各再使用権者との間の関係は、端的にいえば、被告を使用料の徴取者とし、各再使用権者を被徴取者とする利害の全く相対立する商取引の当事者の関係にすぎない。しかもこの関係は、年限を限つた契約（乙六五号証の一ないし九）によつて生じているもの故、始めから永続性を期待されるものではない。（現にクリケツト株式会社や内野株式会社のような途中脱落者がある。）（２）　一方、各再使用権者相互間の関係は、各自が、てんでんばらばらに、自己固有の独立の営業をしているだけで、企業体としての生命については勿論のこと、資本関係、経営者としての人事関係、営業の盛衰、利害関係等何一つとして企業協同体としての関係はなく、ただ、たまたま同一の動機から、共通の表示を、異種の商品に使用しているというにすぎない。
以上の如くであるから、この場合における被告対各再使用権者間及び各再使用権者相互間の関係は、一人の医師にかかつている多数の患者の関係、一個のビルに入居しているビルの貸主と多数の借室人との関係、ないしは同一の問屋から、同種又は異種の商品を仕入れている多数の小売商人と問屋との関係にも比すべきもので、これらを引つくるめて、合一した一個の企業体と世間からみられるような要素は全くない。従つて、原告のロツカーの営業と比較対象の関係に置かれるものは、あくまで個々の再使用権者の営む当該部分の営業の上に存在する事実のみであつて、それ以外に出ない。
（六）　被告が、原告を不正競争者と主張する根本の理由は、被告が、アメリカ人との私的契約によつて仕入れて来たある表示の商品化権なるものを、原告が無視して、被告に無断でロツカーの模様に使用したのはけしからんということから出ている。こうした議論は、不正競争防止法一条一項の一号にも二号にも結びつかない見当違いの議論であるばかりでなく、商標法によつて登録した商標権の効力（指定した商品に限つて発生する独占使用権）にも、著作権法上の著作権にも優るような強大な独占権が、単なる私人間の私的契約によつて発生するとの考えを基底とするものなる点において、わが国の法制下では到底認容することのできない暴論である。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因１のうち原告が本件ロツカーを製造し、ダイエーを通じて販売しようとしたこと、昭和五〇年末頃からこれを販売していたことは当事者間に争いがなく、この事実と成立に争いのない甲第二号証、原告代表者本人尋問の結果を合わせ考えると、原告はロツカー等の製造販売を業とする会社であること、原告は昭和五〇年秋頃本件ロツカーのデザインを完成し、同年一〇月上旬ダイエーとの間で本件ロツカーの継続的販売取引契約を締結したこと、同年一一月末頃までに製品六〇〇本を製造してこれをダイエーに納入したことが認められ、この認定に反する証拠はない。
二　次に、被告が請求原因２（一）ないし（三）の各行為をしたことは当事者間に争いがないが、同（四）で原告が主張する被告の行為は原告代表者本人尋問によつてもこれを認めるに十分ではなく、他にこれを認めるに足りる証拠はない。請求原因３のうち被告が原告主張の仮処分の執行をしたことは当事者間に争いがない。被告の主張によれば、右２（一）ないし（三）、及び３の被告の各行為は原告の本件ロツカーの製造販売行為が不正競争防止法一条一項一号及び二号に該当する不正競業行為であるためその中止を求めた正当な業務行為であるというのであり、原告はこれを争うので、この点について以下判断する。
１　証人【Ａ】の証言及びこれによつて真正に成立したものと認められる乙第六号証、第六六号証、弁論の全趣旨によれば、被告は電気製品の大手製造メーカーである訴外ソニー株式会社のいわゆる子会社として昭和三六年四月一日設立された会社であつて、同訴外会社所有の建物の管理運営を主営業とするかたわら、輸入業、海外旅行代理店業、無体財産権（商標権、特許権、著作権等）に基づくライセンス業務等の事業をもあわせ営んでいる株式会社であることが認められる。２　次に、前掲乙第六号証、第六六号証、成立に争いのない乙第二号証の一ないし六、第三号証の一、第五号証、第七号証、証人【Ａ】の証言及びこれにより真正に成立したものと認められる乙第三号証の二、第四号証の一ないし三、第六四号証、各署名部分の成立につき争いがなくこれと文書の形式及び趣旨により全部真正に成立したものと推認できる乙第一号証の一、文書の形式及び趣旨により真正に成立したものと推認できる乙第一号証の二、第八五号証の一ないし六、第八六ないし第九〇号証（乙第一号証の二については原本の存在も推認できる。）を合わせ考えると、次の事実が認められる。


（一）　被告は昭和四八年一〇月二日米国のカリフオルニア州法人である訴外ナシヨナル・フツトボール・リーグ・プロパテイーズ・インコーポレーテツド（ＮＦＬＰ）と使用許諾契約を締結し、同社に約定の金額を支払つて米国のプロフツトボール・クラブ（日本語としてはクラブよりもチームの語の方が一般に用いられているので、以下チームという。）の連盟であるナシヨナル・フツトボール・リーグ（ＮＦＬ）加盟チームの名称とフツトボールのヘルメツトを型どつたシンボルからなる別紙目録（三）の一、二のシンボルマーク（もつとも、当時は加盟チームは二六チームであつたが、その後、タンパ・ベイ・バツカニアズとシアトル・シーホークスの二チームが加盟して二八チームのシンボルマークを含むことになり、またバツフアロー・ビルズのシンボルマークは、別紙目録（三）の二のように変更された。しかし、以下特に断わらない限りこのような変更をも含めＮＦＬ加盟チームの名称とシンボルマークを本件表示ということとする。）を日本における唯一の使用権者（ライセンシー）として特に指定された商品に付けて商品化して事業を営む権利及びこれを第三者に有償で再使用（サブライセンス）せしめる権利を取得した。（二）　ＮＦＬに加盟している米国のプロフツトボール・チームはいずれも米国の州の法律によつて設立された法人であつて、それぞれその所属のチームの名称（フランチヤイズの都市名と人間あるいは動物名とを組合わせた愛称）と各チームの創作にかかるシンボルマーク（アメリカン・フツトボールのヘルメツトを型どつた共通の図形の中に思い思いの絵や英文字を描いたもの）、すなわち本件表示をフツトボール試合興業等の営業を表示するものとして使用し、かついずれも米国においてサービス・マークとして商標登録を了している。ＮＦＬＰは、一九六三年（昭和三八年）二月二〇日付定款によつて設立された法人であるが、ＮＦＬの加盟チームが平等の持分を有し、本件表示の商業上の利用を管理する目的をもつて設立された会社で、各チームから直接又は間接に商業目的に関し本件表示を独占的に使用する権利及び第三者にこれを使用せしめる権利を取得し、かついかなる無断使用に対しても抗議を述べる権利を付託されている。
ＮＦＬＰは、米国において本件表示を衣服類、シーツ、スポーツ用品、文具、ゲーム類、アクセサリー、時計、帽子、雑貨など各種商品に付し年間収益三〇〇億円にも達する商品化事業を営んでいる。
かくして、本件表示は、米国ではフツトボール・チームのために使用されるだけではなく、ＮＦＬＰからその使用を許諾された商品の製造販売業者は、ＮＦＬＰによつて定められた厳格な品質管理基準と手続のもとに商品に本件表示を付すことが許されているため、本件表示はＮＦＬＰから特に承認された優れた品質の商品を保証するとの意味をももつに至つている。
米国においては、フツトボールの歴史は古く、国技ともいわれて昀も人気のあるスポーツ種目であるが、そのプロチームが組織されたのは一九二〇年で、まずアメリカン・プロフエツシヨナル・フツトボール・アソシエーシヨン（ＡＰＦＡ）が発足し、これがＮＦＬの前身で二年後ＮＦＬと改称された。一九二六年にはアメリカン・フツトボール・リーグ（ＡＦＬ）が発足し、その後解散、発足をくり返し、一九六〇年に組織されたＡＦＬは一九七〇年にＮＦＬと合併し、現在に至つている。現在ＮＦＬは二八チームからなり、半数ずつアメリカン・フツトボール・コンフエレンス（ＡＦＣ）とナシヨナル・フツトボール・コンフエレンス（ＮＦＣ）とに分かれ、それぞれのチヤンピオンが毎年一月ナンバー・ワンを争うが、このゲームはスーパーボウルといわれて昀も人気があり、プロチームにはあこがれのスターも多数いることなどから近年フツトボールに対する人気は益々高まり、プロ野球の人気をも追越し、その年間観客動員数は一五〇〇万人に達するといわれ、愛好者も増える一方で、現在米国では一〇代の若者を中心に約二五〇万人がフツトボールを楽しんでいるといわれている。
このような背景のもとでＮＦＬＰの本件表示についての商品化事業は前記のように順調に拡大しているのである。
（三）　被告とＮＦＬＰとの前記使用許諾契約書には、所定の各種の報告及び記録の義務、商品の品質管理を受ける義務、本件表示を再使用させる場合などについての詳細な取極めがなされており、ことに再使用許諾契約をする場合には被告とＮＦＬＰとの右契約書と同様な商品の品質管理についての厳格な条項を含むことが要求されている。
被告は、このようにして本件表示についてこれを商品に付することができる権利（いわゆる商品化権）を取得するや、昭和四八年一一月一日東京のホテルニユーオータニにおいて、ＮＦＬＰの幹部、米国大使館員同席のうえ、新聞雑誌等報道関係者、関係各業者ら数百人を招待して、被告とＮＦＬＰとが業務提携して本件表示の商品化事業を企画することになつた旨の発表会を行い、各種業界誌はこの発表会について報道し、被告も、日経流通新聞、日本経済新聞、メンズクラブその他各種新聞雑誌に右業務提携について広告をした。以上の事実が認められ、この認定に反する証拠はない。
３　前掲乙第六、七号証、第六四号証、第六六号証、成立に争いのない乙第八ないし第四六号証、第六八号証、第七〇号証、第七八号証、第九二ないし第九五号証、証人【Ａ】の証言及びこれにより真正に成立したものと認められる乙第四八ないし第六三号証、第六五号証の一ないし九、第六七号証、第六九号証、第七一ないし第七七号証、第八〇ないし第八四号証、第九一号証、第九六号証、同証言により原本の存在及びその成立の認められる乙第四七号証の一、二を合わせ考えると、次の事実が認められる。


（一）　被告は、その後一業種一社を原則として再使用権者を慎重に検討して選択し、昭和四九年一月一日訴外内外編物株式会社、同マルマン株式会社との間で本件表示を商品に付することに関する再使用許諾契約を期間一年間として締結したのをはじめ、逐次訴外株式会社カワケイ、同ニツキー株式会社、同栗原帽子株式会社、同株式会社東北丸正、同クリケツト株式会社、同内野株式会社、同株式会社ワールドパラマウントウエアー、同株式会社モツク、同ゼンザブロニカ工業株式会社と再使用許諾契約を結び、同年四月頃から一斉に右再使用権者の本件表示を付した商品が百貨店、一流専門店のコーナー販売として発売され、その売行きは発売直後から好調であり、その後右クリケット株式会社と内野株式会社は契約期間満了によつて再使用権者ではなくなつたが、他のほとんどの会社については一年毎に同一内容の契約がくりかえし締結され、また新たに再使用権を取得した会社もあり、結局昭和五一年末現在における再使用者の名称と許諾品目は別紙目録（四）記載のとおりとなつている。
右各再使用許諾契約書中には、許諾商品の特定、使用料、品質管理等についての約定、本件表示の使用許諾を得ていることを表示するため、使用権者において、満足すべき形状及び内容を有するラベルを各許諾商品に付すべきことの約定その他の条項を含む詳細な取極めがなされており、被告は、正当な権利者の製品であることを明らかにするため、再使用権者の販売商品のすべてに、被告及びＮＦＬＰの商号と許諾商品である旨を英文字で表示した証紙を貼らせる取扱いをなし、再使用権者は被告との約定に基づき、右商品化事業に携わるものである旨各種新聞雑誌にたびたび広告するとともに、本件表示を子供用アウトウエアー、紳士用ニツト布帛洋品その他約定の商品に付して販売あるいはその広告をしている。そして、被告自身もオリジナル商品として本件表示を付したバツク、アクセサリー等を販売している。また、被告は、再使用権者とともに、本件表示の商品化事業を成功させる方法を検討するためＮＦＬアソシエーシヨンという団体を作つて月一回会合しているが、その下部組織として広報委員会と流通委員会を設け、広報委員会はこの企画のためどのような宣伝広告をなすべきかについて意見、情報を交換し、検討を加えるものであり、流通委員会は本件表示を付した商品の販売方法、例えば販売店舗の選定（商品の品位が下がり本件表示のイメージが傷つけられるような店舗は避ける。）販売に関する相互援助（あるデパートと取引のない再使用権者に対し取引のある者が援助するなど。）、末端における本件表示のある商品同士の衝突の防止をはかるなどの活動をしている。
また、一般紙、業界紙、雑誌等でしばしばＮＦＬＰと被告との業務提携による本件表示の商品化事業が爆発的に成長している旨の特集記事が掲載されて来た。（二）　被告が許諾した本件表示の具体的な使用態様の主なものは、次のとおりである。
（１）　商品についての使用態様
イ　各再使用権者がそれぞれの許諾された商品に付して（印刷などして）使用するが、その商品の性質と品質、表示の形状、色彩等についてはＮＦＬＰ及び被告が完全にこれをコントロールしている。
ロ　右に関連して本件表示を付した商品を景品として使用することは、被告の事前の書面による承認のもとに行われている。
（２）　宣伝用としての使用態様
イ　再使用権者が本件表示を付した商品自体の宣伝のために、新聞、雑誌、パンフレツト、テレビ等に本件表示を使用することができるが、その表示の形状、色彩等はＮＦＬＰ及び被告の承諾のもとに行われている。
ロ　本件表示を付した商品の裏付なしに、他の商売の宣伝のために本件表示を使用することもできるが、その場合にはその都度被告と取極めを行つている。ハ　その他、具体的な商品販売と直接的には関係なしに本件表示による商品化事業全体の宣伝あるいは雰囲気を醸成するために、例えば展覧会等催し物の会場において使用する場合もある。


（三）　日本においては、約四〇年ほど前にフツトボールが移入されたといわれているが、当時は関心も低かつたところ、昭和四十九年四月から関東地方のテレビ局がＮＦＬプロフツトボール・アワーを毎週定時番組として放映をはじめ、逐次関西、中京地方のテレビ局でも放映するようになり昭和五〇年頃には全国的に、しかも視聴率の高い時間帯にフツトボール番組が組まれるようになり、他のスポーツ番組に比し安定した高い視聴率をあげている。また、アメリカン・フツトボールの専門の月刊誌として昭和四九年初めから「タツチダウン」、昭和五〇年初めからは「アメリカンフツトボール」が刊行されるようになり、日刊新聞や青少年向けの雑誌などでもたびたびＮＦＬ加盟チームのこと、その試合の模様などが取上げられ、その都度本件表示やアメリカン・フツトボール独特の防具をつけた選手の白熱した試合の光景の写真などが大々的に登載され、日本でもアメリカン・フツトボールに対する関心が急速に高まり、若者らの心をとらえるようになつた。昭和五〇年五月頃から渋谷パルコ、池袋西武百貨店、大阪近鉄百貨店などで、アメリカン・プロフツトボールに関する展覧会など催物が開催され、本件表示を付した前記再使用権者の商品が、ことにフアツシヨン界における商品が、大量に販売されるに至つてこの傾向に拍車がかかり、本件表示についての関心度は爆発的に高まつた。被告が本件各行為（請求原因２（一）ないし（三）および３の各行為）をした後ではあるが、昭和五一年八月一六日には、アメリカで昀も古い歴史をもつセントルイス・カージナルスとサン・ジエゴ・チヤージヤースの両チームが来日し、日本ではじめて本場の迫力に満ちたしかもスピーデイーな試合を後楽園球場で演じて興趣を盛り上げ、その際各種スポーツ新聞、一般新聞、雑誌、テレビなどが扇動的にその競技振り及び数万の観客の観戦模様を大きく報道して、今日では日本においても他のスポーツに比して人気のあるスポーツになつたということができる。このような、アメリカン・フツトボールに対する関心の急速な拡大と、被告及び再使用権者による本件表示を付した商品の販売及びその大々的な広告宣伝等があいまつて、本件表示を付した商品の売行きは爆発的な成長を遂げ、昭和五〇年度の再使用権者の本件表示を付した商品の売上合計額は八〇億円にも達し、遅くとも同年初め頃以降は大衆向けの商品を扱っている通常の業者であれば誰でも、本件表示を付した商品を扱つている業者は、ＮＦＬＰから使用許諾を受けた被告及び被告から再使用権を許諾された業者であるということを知つている状況となつた。また、それゆえに本件表示を付した商品の売行きが好調であることに目をつけて被告らに無断で本件表示を付した商品、すなわち模倣品を製造販売する業者も現われたが（その時期は多くは昭和五〇年春から秋にかけて）、被告はかかる業者に対してはその都度厳しく抗議しており、抗議を受けた業者のほとんどは自己の非を認め、被告らに対し書面で謝罪の意を表明し、本件表示の使用を中止している。被告が原告およびその取引先であるダイエーに対し請求原因２（一）ないし（三）の行為をした時期も同じ頃であり（昭和五〇年秋）、その行為の趣旨も右一連の抗議の一環としてなされたものにほかならなかつた。
以上の事実が認められ、この認定を左右するに足りる証拠はない。４　そこで、以上に認定した１ないし３の事実に基づき、はたして原告の本件ロツカーの販売行為が不正競争防止法一条一項一号及び二号に該当するか否かを検討する。
（一）　まず、本件表示が同項一号の「他人ノ商品タルコトヲ示ス表示」及び二号の「他人ノ営業タルコトヲ示ス表示」に当るか否かについて検討する。右２で認定した事実によれば、本件表示は第一義的には、米国のＮＦＬ加盟チームのいわゆるサービス・マークであつて、同チームの営業たることを示す表示にほかならないことは原告所論のとおりである。しかし、本件においては、本件表示が単に右のような原初的な意味だけではなく、これを超えてさらに別の機能と意味を有するようになつていることを看過することはできない。すなわち、本件においては、前記認定事実によつて明らかなとおり、被告がいちはやく近時の日本におけるアメリカン・フツトボールに対する関心の増大に着目し、その人気を背景とする本件表示のもつ顧客吸引力、すなわちアメリカン・フツトボール・ゲームのすさまじいまでのスリルと、肉体と肉体の激突という魅力を連想する男らしさ、かつこうの良さといつたイメージを商品化しようと企て、昭和四八年一〇月二日付のＮＦＬＰとの契約に基づき、ＮＦＬＰより日本における唯一の本件表示使用権者として特に指定された商品に付けて商品化する権利及び第三者に再使用せしめる権利を取得し、直ちに被告とＮＦＬＰとが業務提携して本件表示の商品化事業を企画することになつた旨の発表を大大的に行い、やがて翌四九年当初からは一業種一社と定めて業者を選択して再使用権者となし、厳しい品質管理を通じて本件表示の同一性と品質の良質化を維持するように努め、広告宣伝に力を注いだ結果、わが国においても、遅くとも昭和五〇年初め頃以降は、商品に付された本件表示は単なる米国のプロフツトボールチームを示すマークまたは柄模様の域を脱して一定の出所識別機能、品質保証機能をもつに至り、本件表示を付した商品はＮＦＬＰと被告を軸とする特定の再使用権者グループの商品であるとの認識が少くとも一般消費者大衆に対する広告宣伝を必要とするような業界内においてはすでに確立したものと解するのが相当である。そうすると、本件表示は、原告にとつて、叙上のような趣旨において同項一号の「他人ノ商品タルコトヲ示ス表示」に当るということができる。また、同様の趣旨において、本件表示は遅くとも昭和五〇年初め頃以降いわゆるサービス・マークとしてＮＦＬＰと被告を軸とする再使用権者グループの商品化事業を示す表示であるとの認識もまた確立したものと解するのが相当である。そうすると、原告にとつて、本件表示は同項二号の「他人ノ営業タルコトヲ示ス表示」にも当るということができる。


原告の主張によれば、米国のプロフツトボール・チームのマークは、中間で誰がどのような意味付けをし、また宣伝をしたとしても、あくまで右チームのマークであることに変わりはないというのであり、右の主張がその限りにおいて一応首肯できるものであることは先に説示したとおりである。しかし、一般に営業活動上の表示はその使用者の使用方法、宣伝活動如何により、またその時代の社会経済情勢の変化等に伴つて、あらたな意義を附加されることのありうることは経験則に照らしてみやすい道理である。本件表示についても、先に説示したとおり、被告がわが国における一般大衆のフツトボールに対する急激な人気高揚を背景として、ＮＦＬＰから契約に基づき適法に本件表示の再使用権を取得したうえ、その使用方法を厳重に管理統制し、宣伝活動をした結果、本件表示は前記第一義的な意味とは別にあらたに右被告およびその再使用権者らの商品および営業たることを示す表示として出所識別機能ひいては品質保証機能をもつにいたつたものであつて、かくして右被告らが取得した本件表示に関して受けるべき一定の保護法益は、原告の前記のような主張だけで左右されるものではない。
また、原告は、被告と各再使用権者との間には利害の全く相対立する商取引の当事者の関係があるにすぎず、各再使用権者相互間は、各自独立の営業をしているだけで企業協同体としての関係はないから、かかるグループを目して同項一号及び二号の「他人」と解することはできない旨主張するが、すでに認定したところに照らすと、被告及び再使用権者は本件表示のもつ顧客吸引機能、出所識別機能、品質保証機能を保護発展させる目的において共通の利害関係を有することは明らかであり、一業種一社の原則というのも、再使用権者間の対立抗争を避ける手段としてなされていることを合わせ考えると、被告及び再使用権者らは右共通の目的のもとに結束する団体と評価することが可能であり、このようなグループであれば、必ずしも一個の企業体といえるような場合でなくても、同項一号及び二号の「他人」に当ると解する妨げとはならないものというべく、従つて原告のこの点の主張も肯認することができない。
（二）　次に、本件表示が同項一号及び二号の「本法施行ノ地域内ニ於テ広ク認識セラルル」表示に当るか否かについて検討する。
前記３で認定した事実によれば、遅くとも昭和五〇年初め頃以降は、日本において大衆向商品を扱つている通常の業者であれば誰でも、本件表示を付した商品を扱つている者及び本件表示を営業表示として使用している者はＮＦＬＰと被告又は被告から本件表示につき再使用権を許諾された者であることを知つている状況にあつたと解されるから、本件表示はＮＦＬＰと被告を軸とする特定の再使用権者グループの商品ないし営業表示であることが広く認識されているものと解するのが相当であり、従つて、本件表示は同項一号及び二号の「本法施行ノ地域内ニ於テ広ク認識セラルル」表示に当るということができる。
この点に関し原告は、第一に被告とＮＦＬＰとの間の契約は許諾期間三年という短期有限の契約であるうえ、第二に被告と被告のいう再使用権者との間の契約は一年という短期有限契約であるから、本件表示が周知著名となるべき道理がない旨主張するが、前掲乙第九六号証によれば、被告とＮＦＬＰとの契約期間は当初三年で昭和五一年一〇月一日に期間満了となることになつていたが、その後被告は契約の更新を申出で、昭和五一年四月三日付でさらに三年間の更新がなされており、被告と再使用権者との間の契約も期間一年ではあるが、大部分の会社と毎年契約を更新し、その許諾品目もほとんど減ずることがないことが認められるから、原告の主張はその前提において事実と相違しているばかりか、右に認定判断したとおり、本件表示は現にＮＦＬＰと被告を軸とする再使用者グループの商品または営業自体を表示するものであるとの認識は、爆発的ともいえるほど急速に広まり周知されるにいたつたものであるから、原告の前記のような主張はとうてい肯認することができない。


（三）　さらに、原告の本件ロツカーが、同項一号の本件表示と「同一若ハ類似ノモノヲ使用シ又ハ之ヲ使用シタル商品」であるか否か、及び二号の本件表示と「同一又ハ類似ノモノヲ使用シテ」いることになるか否かについて検討する。本件ロツカーの正面及び両側面には、米国のいくつかのアメリカン・フツトボール・チームが使用しているヘルメツトのマークに相当する図形とそのチーム名が多数千鳥状に配列され全面柄模様となつていることは当事者間に争いがなく、この別紙目録（一）の柄模様と別紙目録（三）の一、二の本件表示とを対比して検討すると、本件ロツカーの柄模様はＮＦＬ加盟のアメリカン・プロフツトボール・チーム七チーム、すなわちバツフアロービルズ、サンジエゴ・チヤージヤーズ、ピツツブルグ・ステイラーズ、ニユーヨーク・ヂャイアンツ、セントルイス・カーデイナルス、デトロイト・ライオンズ、アトランタ・フアルコンズのヘルメツトのマークに相当する図形とその下に当該チームの名称を英大文字で書いたもの多数を千鳥状に配列したもので、一見して本件表示中のそれぞれ該当のチームの名称及びシンボルマークと同一であることが認められる。そうすると、本件ロツカーは本件表示を全面柄模様として使用した商品であるとみることができ、本件表示を単数使用するか複数使用するかにかかわらず、本件表示を使用していることにかわりはないと解すべきであるから、本件ロツカーは同項一号の本件表示と「同一若ハ類似ノモノヲ使用し又ハ之ヲ使用シタル商品」に該当するとともに、二号の本件表示と「同一又ハ類似ノモノヲ使用シテ」いることにもなるということができる（同項二号の「使用シテ」いるとは、営業表示として使用している場合のみならず、商品の表示として使用している場合をも含むものと解すべきである。）。原告は、本件ロツカーに付しているアメリカン・フツトボール・チームのマークは、単なる美的要素としての意匠模様であつて商品の出所識別標識としての意味を有するような商標とはいえないと主張するが、同項一号は、客観的に当該表示と同一もしくは類似のものを使用し又はこれを使用した商品を規制の対象としているのであって、たとえ当該マークが美的要素を含む意匠模様としての価値を有する場合であつても、それがゆえに直ちに商品の出所識別標識としての機能がないと即断できないことは明らかであるから、意匠模様と商標が両立しないことを前提とするかのように思われる原告の主張は主張自体にわかに首肯することができない。そして、本件においては、本件表示がＮＦＬＰ及び被告を軸とする再使用権者グループの商品であることの表示またはこれらの者の営業表示として広く認識されるに至つたこと、およびその結果として、本件ロツカーにおけるマークは、原告の主観的意図如何にかかわらず、右ロツカーの出所が前記被告グループであることを示す標識として機能する側面を有すると解されることはすでに説示したとおりである。（四）　さらに、原告が本件ロツカーを製造販売する行為が同項一号の「他人ノ商品ト混同ヲ生ゼシムル行為」及び二号の「他人ノ営業上ノ施設又ハ活動ト混同ヲ生ゼシムル行為」に当るか否かについて検討する。
すでに認定判断したように本件表示を付した商品は、ＮＦＬＰと被告を軸とする特定の再使用権者グループの商品であるとの認識が広く存在することに徴すると、本件表示と同一の表示を多数柄模様として使用する本件ロツカーも、同じく右再使用権者グループの商品であるとの誤認を生ずることは容易に考えられることであり、従つて原告の右行為は同項一号の「他人ノ商品ト混同ヲ生ゼシムル行為」に当るということができる。
また同じように、本件表示はＮＦＬＰと被告を軸とする特定の再使用権者グループの営業を表示するとの認識が広く存在することに徴すると、本件表示と同一の表示を多数柄模様として使用する本件ロツカーを製造販売する行為も、同じく右再使用権者グループの営業活動であるとの誤認を生ずることは容易に考えられることであり、従つて原告の右行為は同項二号の「他人ノ営業上ノ施設又ハ活動ト混同ヲ生ゼシムル行為」に当るということができる。
原告は、「ニセ物」と呼びうる「ホン物」のロツカーが存在しない以上同項一号の「混同」という事態は生じようがないと主張し、右再使用権者グループに属する者で現在までに本件ロツカーのようなビニールシートで被覆したロツカーを販売している者がいないことは当事者間にも争いがない。しかし、同項一号の「混同」を生ずる場合とは、他人の商品と現実に店頭で取違えるおそれのある場合のみならず、商品主体または商品の出所を誤認するおそれがある場合をも含む趣旨であると解するのが相当であるし、前掲乙第四八号証によれば、すでに被告を軸とする再使用権者グループの一社であるヤマト化学工業株式会社（別紙目録（四）の一九欄参照）においてビニールロツカーについて本件表示の再使用を認めることを決定していること、そもそも本件紛争の発端は同社がダイエーの東京赤羽店で本件ロツカーが売り出されているのを発見し、将来の自社製品との混同をおそれたことにあつたことが認められる。従つてこの点についての原告の主張も肯認することができない。
（五）　さらに、原告が本件ロツカーを製造販売することにより被告が不正競争防止法一条一項柱書の「営業上ノ利益ヲ害セラルル虞アル」場合に当るか否かについて検討する。


前記３において認定判断したように、被告の本件表示に関する商品化事業は、一業種一社を原則として再使用権者を慎重に検討して選択し、厳格な品質管理を行うことによつて本件表示を付した商品は特に優れた品質を有する商品として保証するとの意味を獲得すべく努力していることが窺われるから、その管理統制の及ばない原告のような業者が現われると、それだけで管理が乱れ、内部の再使用権者に対する統制が崩れるおそれがあるとともに厳重な品質管理に服さない粗悪品が出廻わり、ひいては本件表示の品質保証機能が害されるおそれが生ずることは明らかである。また、本件表示はアメリカン・フツトボールのイメージを連想せしめることによる顧客吸引力を有していることをもすでに説示したとおりであるところ、原告のように本件表示と同一の表示を付した商品を販売する者が多数現われれば、それだけ本件表示の持つイメージは希薄となつて顧客吸引力が弱まり、再使用権者グループの商品の売上げは減少し、ひいては被告の営業上の利益が害されるおそれがあることは明らかである。従つて原告の本件ロツカーの製造販売の行為は、同項柱書の被告の「営業上ノ利益ヲ害セラルル虞アル」ものに当るということができる。原告は、仮に「商品の混同」の事態が生じているとしても、それは第三者たる「再使用権者」と原告との間の問題であり、「商品の混同」の被害者は、その第三者であつて被告自身ではない旨主張するが、本件において混同の被害を受ける「他人」とは被告及びその統制に服する再使用権者のグループであると解すべきことは先に説示したとおりであるから、再使用権者は所論に関する限り必らずしも第三者とはいえないのであり、被告自身その営業上の利益を害せられるおそれのあること明らかであって、いずれにせよ原告の右主張は肯認することができない。５　ところで、原告は、以上のほか本件における原告の基本的な見解として、被告がアメリカ人との一私的契約によつて本件表示の商品化権なるものを取得したと称し、右表示の使用につき強大な独占権を行使し、暴利を得るがごときことはわが国の法制下では到底認容できない旨主張しているけれども、被告は、特段本件においていわゆる商品化権なる権利に基づいて差止請求権の行使ができると主張しているものではなく、不正競争防止法一条一項一号及び二号をその根拠条文として右のような主張をしているのであるから、原告の前記主張自体その前提を誤つているというほかない。また、被告については、１ないし４において認定判断したとおり同項一号及び二号適用のための要件はすべて満たされているのであつて、私的契約によつて得た強大な独占権に基づいて原告に対する差止請求をなすことが肯認されるわけではない（なお、原告の本件ロツカーの製造販売行為は、パリ条約一〇条の二（２）（３）１所定の商業上の公正な慣習に反する不正競争行為に該当すると解され、これによつて営業上の利益を害されるおそれのある者は法的に保護されるのが相当であると考えられる点も参照。）。
してみると、原告の前記主張もまた理由がない。
三　以上のとおりであるから、
被告は原告に対し原告が行う本件ロツカーの製造販売行為につき不正競争防止法一条一項一号及び二号に基づく差止請求権を有するものということができる。また被告が原告の右行為が同項一号又は二号に該当する不正競業行為である旨を原告及び原告の本件ロツカーの販売取引先に告げてその製造販売行為の停止、製品の廃棄を求めることは、被告の営業上の利益を守るための正当な行為であつて、虚偽の事実を陳述流布するものではないといわなければならず、従つて被告の右行為は同項六号の行為には当らない。
また、それゆえ、請求原因２（一）ないし（三）記載の被告の行為は、特段不法行為といえないものであり、同３記載の被告のした仮処分の執行も特段不当な執行とはいえないものである。
四　よつて、原告の本訴請求はその余の判断をするまでもなく、すべてその理由がないのでこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民訴法八九条の規定を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　畑郁夫　小倉顕　中田忠男）
別紙目録（一）
＜１２０８３－００１＞
＜１２０８３－００２＞
別紙目録（一）の物件の説明書
写真が示すように、アメリカン・フツトボール・チームのマークであるヘルメツトを図案化したものの内部に種々独自の図形ないし文字を描いたものとその下にチーム名を英語大文字で記載したものの多数個を、全面に千鳥状に配列印刷したビニール製シートをもつて、組立棚枠の正面および両側面を被覆してなる箱状の組立ロ
ツカー
別紙目録（二）
謝罪広告
弊社儀、貴社が、去る昭和五〇年秋、アメリカン・フツトボール・チームのマークを全面模様として表わしたロツカーを発売された際、その製造、販売を差止める正権原が弊社になかつたにも拘らず貴社の販売取引先に対し、右ロツカーの販売取引をしないよう申入れてその販売取扱いを中止させ、貴社の営業を妨害いたしましたことは誠に申し訳なく、ここに陳謝の意を表します。
東京都中央区＜以下略＞
ソニー企業株式会社
代表者　【Ｂ】
小松市＜以下略＞
丸竹商事株式会社
代表者　【Ｃ】殿
標題文字と双方の会社名とは四号活字、その他は五号活字とすること。
別紙目録（三）の一
＜１２０８３－００３＞
別紙目録（三）の二
＜１２０８３－００４＞
別紙目録（四）
＜１２０８３－００５＞
＜１２０８３－００６＞


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、弁護人山本正男の提出した控訴趣意書に、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事長尾喜三郎の提出した答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用し、これに対して、当裁判所は、次のとおり判断する。
所論は要するに、被告人らが販売した本件高麗人蔘茶（以下本品と略称することがある）は厚生省より食品として輸入の許可を受けたものであり、販売に当つても、一般に病気になるのは血が汚れているからであるが、本品は薬による副作用はなく長期に飲用すれば血の汚れを取り健康に良い等と述べた程度てあり、仮に具体的な薬効を演述したとしても、その成分、形状、包装、使用目的、効能、効果、用法用量等とも併せ考えた場合本品は薬事法上の医薬品には当らないと解せられるのに、原判決は本品がこれに該当し、被告人らの行為はその無許可販売であつて同法二四条一項に違反するとしたのは重大な事実誤認であり、ひいて法令の解釈適用を誤つたものである、というのである。
そこで本件記録を調査し、当審における事実取調の結果をも併せ検討すると、原判決の挙示する関係者の各供述調書を総合すれば、被告人らは、原判決の判示するとおり、株式会社Ａの従業員として新潟県下で高麗人蔘茶の販売の業に従事するうち、法定の除外事由がなくまた同県知事による医薬品販売業の許可を受けることなく昭和五二年一一月七日から翌八日までの間、原判示のＢ公民館他二か所において、集つて来たＣら二三名に対し「今難病といわれている高血圧、糖尿病、リウマチなどは血液が汚れているために起る病気で、これを治すには血液をきれいにするほかはない。これらの病気に良く効く高麗人蔘茶はこれで、副作用もない」等といつて本件高麗人蔘茶の薬効を演述し、見本に少量づゝ分け与える等して本品が真実高血圧等の諸病の治療に効果があるものと信じた同人らに合計二三箱六七万八、五〇〇円（一箱二万九、五〇〇円）を販売したことを認めることができ、被告人らの原審公判廷における薬効を演述したことはない旨の供述記載は到底採用できない。そこで本件高麗人蔘茶が薬事法にいう医薬品に該当するか否かについて審按すると、原審における証人Ｄの公判調書中の供述記載、当審における証人Ｅの公判廷の供述、司法警察員作成の捜査報告書添付の昭和四六年六月一日付厚生省薬務局長の「無承認無許可の医薬品の指導取締について」と題する通達写を参考に考察すると、薬事法は、医薬品、医薬部外品等が国民の保健衛生の維持、向上ないしは増進に深く関わるところから、これらの製造、販売、品質、管理、表示、広告等の諸事項を適正に規制し、もつて国民の生命、身体に対する危害の発生を未然に防止し、国民の健康な生活の確保に資することを目的とするものであり、その医薬品の定義としては薬事法二条一項に一ないし三号に掲げる物として規定されているところ、法令の解釈については立法の趣旨、目的に照し、一般通常人の理解において合理的な判断がなさるべきであるから、この見地から、或る物が同法二条一項二号にいう人又は動物の疾病の診断、治療、又は予防に使用されることが目的とされている物に当るかどうかを検討すると、医学的知識に乏しい一般人においてはその物の内容を識別して薬理作用の有無を判断することは不可能であり、専らその外観、形状、説明によつてそれを判断するの外はないから、若し右の使用目的の物が何らの規制もなくほしいまゝに製造、販売、授与がなされるときはこれを不相当に使用、服用等することによつて国民の多数の者に正しい医療を受ける機会を失わせ、その疾病を悪化させて生命身体に危害を生じさせる虞れがあるから、前記のように、これらの危害を未然に防止することを立法趣<要旨第一>旨とする薬事法のもとでは、何らかの薬理作用を有するものについてはもとより、その物が薬理作用上効果の</要旨第一>ないものであつても、薬効があると標榜することによる場合も含めて、客観的にそれが人又は動物の疾病の診断、治療又は予防に使用されることを目的としていると認められる限り薬事法第二条一項二号にいう医薬品に該当し、同法の規制の対象となると解するのが相当であり、従つてその物の成分、形状（剤型、容器、包装、意匠等）、名称、その物に表示された使用目的、効能効果、用法用量、販売の際の演述等を総合的に判断し、一般通常人の理解において、一見して食品と認識される果物野菜魚介類等の場合を除き、その物が前記目的に使用されるものと認識され、あるいは薬効があると標榜された場合は、医薬品として薬事法の規制の対象になると解すべきである。
<要旨第二>そこで本件について見ると、本件高麗人蔘茶は、高麗人蔘茶と表示したレツテルを貼つた透明のガラス小瓶</要旨第二>に入つた全体で約六〇グラムの茶色円形細粒状の製剤で成分中には日本薬局方に掲げるオタネニンジンのエキス分の量までには至らないが人参エキス分八％（他に乳糖六七％、ぶどう糖二五％）を含むものであつて、その小瓶は朝鮮人蔘の図柄を配して高麗人蔘茶と表示し、輸入元をＦ株式会社、効能書きとして「本製品は高麗人蔘から得られる成分の人蔘エキスを原料に特殊加工法により製造されたもの」と記載された紙箱に入れセロハン紙で密封し、その一二個を一年分としてビニールケースに入れたものであるところ、前記Ｄの証言をまつまでもなく、高麗人蔘は朝鮮人蔘と同一と解せられ、それは古来漢方の医薬品として使用され、一般人もそのように認識し薬効もあると解していることを併せ考慮すると、その成分、名称、形態が他の医薬品に類似しているばかりでなく被告人三名は前記のようにこれを販売するに際し、高血圧、糖尿病、リウマチ等に良く効く旨、その医薬品としての効能効果を詳細に演述宣伝して販売したのであるから、本件高麗人蔘茶は、食品衛生法一六条等による厚生大臣への届出等適法な手続によつて食品として輸入された物としても、薬事法第二条一項二号に該当する医薬品と認めるのが相当であり、この前提に立つて本品を法定の除外事由なく新潟県知事の医薬品販売業の許可を受けることなく業として販売した被告人らの所為を同法二四条一項、八四条五号に該当するとした原判決の事実認定ならびに法令の適用は正当であるから、本品が食品として適法に輸入されたことを主な根拠として右認定を論難する所論は失当というのほかはない。論旨は理由がない。よつて刑訴法三九六条により、本件各控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　申立て
一　原告
被告は原告に対し三〇〇、〇〇〇円およびこれに対する昭和四六年一月二三日から右支払いずみまで年五分の割合による金員を支払え。
訴訟費用は被告の負担とする。
仮執行の宣言
二　被告
主文同旨
担保を条件とする仮執行免脱の宣言
第二　主張
一　原告の請求原因
（一）　原告は、昭和四四年一一月一六日のいわゆる首相訪米阻止闘争に参加したため、同年一二月八日兇器準備集合、公務執行妨害の容疑で東京地方裁判所に起訴され、起訴後小菅刑務所に勾留されていたが、昭和四五年二月二七日東京拘置所に移監され、同年一二月一九日保釈されるまで同拘置所に勾留されていた。ところで、この間、同年七月三一日原告の友人訴外Ａは雑誌「闘争と弁護」一九七〇年七月号（闘争と弁護刊行会編集発行、以下「本件雑誌」という。）を原告に差し入れたが、訴外東京拘置所長Ｂは同年八月一一日原告に対し本件雑誌の閲読を許可しない旨の処分を告知した（以下、「本件不許可処分」という。）。（二）　本件不許可処分は違憲違法である。
１　勾留中の被告人は、刑事訴訟法六〇条により身柄確保および罪証隠滅防止のために身柄を拘束されているものであるから、右目的による制限を受けるほか、憲法が国民に保障する基本的人権のすべてを享有する。
２　図書閲読の自由は憲法一九条および二一条によつて保障されている。すなわち、図書閲読の自由は、自己の思想の形成につき自由でなければならないことから必然的に導き出される基本的人権であり、思想の自由と密接不可分のものとして同法一九条により厚く保護されているものであり、また、同法二一条は言論出版等一切の表現の自由を保障しているが、右自由の確保のためには表現される思想を受け取る自由が保障されなければならないので、出版された図書を閲読する自由も同条による保護を受けるのである。
３　本件雑誌は、（１）未決勾留、代用監獄、接見、懲罰等の問題に関するリポート、（２）監獄法に関連する通達、訓令等の抜粋、（３）一〇・一一月闘争公判資料から成つている。右のうち（２）の部分はいうまでもなく原告が拘置所内において自己の権利を擁護するために不可欠のものである。すなわち、拘置所内において違法不当に在監者の権利が侵害された場合、当該在監者自らがその違法不当を主張し、権利の回復を求めることが権利回復のためにもつとも有効な方法であることはいうまでもなく、そのことは単に当該在監者の権利の擁護にとどまらず、全体的な憲法秩序の擁護ともなりうるのである。また、外部の人々との連絡の困難な在監者においては特に自ら権利回復の手段をとる必要が大である。しかるに、もし在監者が監獄法に関する知識を欠くとすれば、その権利の侵害は放置され、右に述べたいずれの効果をも期待することはできないのである。
次に、原告の刑事裁判は本件不許可処分当時裁判所の事務分配により第一六グループとして東京地方裁判所刑事第八部に係属しており、一方原告は多数の被告人らとともに一〇・一一月闘争統一被告団を結成し、一〇・一一月闘争統一弁護団による統一公判を要求していた。そして、本件雑誌のうち前記（３）の部分は、右統一被告団のうち第一一グループとして東京地方裁判所刑事第二〇部に係属していた被告人らについて昭和四五年五月三〇日に行なわれた第一回公判の経過を中心に右統一弁護団の抗議声明、辞任の際の声明、弁護士会に対する申入書等から成つている。したがつて、この部分は原告の刑事事件につき公判の進行を図るうえで必要不可欠のものといわなければならず、この部分の閲読ができないことにより原告の刑事事件における防禦権は著しく侵害された。
４　本件雑誌が、原告の罪証隠滅行為につながつたり、あるいは原告の拘置所からの逃亡に役立つたりすることがないのは明らかである。また、本件雑誌の閲読を許したからといつて拘置所の紀律を害することは一切考えられない。もし原告が本件雑誌の閲読により監獄法に関する諸規程を知悉し、拘置所内における原告の権利侵害に対する正当な抗議や申立てをすることをも拘置所の紀律を害する行為であるとし、これを防ぐために本件雑誌の閲読を禁止するというのであれば、それは国民の権利無視もはなはだしい考えである。
５　以上のとおり、本件不許可処分は憲法一九条および二一条に違反し、また、拘置所長に認められた裁量権の範囲を逸脱した違憲違法なものである。（三）　１　原告は本件不許可処分により甚大な精神的苦痛を被つたが、これを慰謝するには二五〇、〇〇〇円が相当である。
２　原告は、その代理人らに本件訴訟の提起を依頼するにつき弁護士費用として五〇、〇〇〇円を支払う旨約した。これも本件不許可処分により原告の被つた損害である。
（四）　東京拘置所長Ｂが本件不許可処分をするにあたつては、故意または過失があつた。
（五）　よつて、原告は被告に対し右（三）の損害金の合計三〇〇、〇〇〇円とこれに対する本訴状送達の日の翌日である昭和四六年一月二三日から右支払いずみまで民法所定の年五分の割分による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求原因に対する被告の答弁および主張
（一）　請求原因（一）の事実のうち、原告が起訴後小菅刑務所に勾留され、昭和四五年二月二七日東京拘置所に移監されたとの点を除き、その余の事実は認める。原告が東京拘置所に勾留されたのは昭和四四年一二月一三日以降である。同（二）の主張は争う。もつとも、同（二）の３の事実のうち、本件雑誌が原告主張のような構成から成つていることおよび原告の刑事裁判がいわゆる第一六グループとして東京地方裁判所刑事第八部に係属していたことは認める。同（三）の１は争い、２は知らない。同（四）は争う。
（二）　本件不許可処分の適法性について
１　拘置所は、刑事訴訟手続確保のために刑事被告人を拘禁する目的をもつて被告が設置し、被告の意思によつて支配され運営されている営造物であるから、右営造物に刑事被告人として拘禁されている者と営造物の主体である被告との間には、拘置監収容という営造物使用関係が存在する。
そして、右営造物の管理運営を司る拘置所長と被拘禁者との間には、右拘置のために必要な範囲と限度において、拘置所長が被拘禁者を包括的に支配し、被拘禁者は拘置所長に包括的に服従すべきいわゆる公法上の特別権力関係が成立しているのである。


２　拘置所長は、刑事被告人のいわゆる未決拘禁の目的を達するため、刑事訴訟手続確保のための身柄確保、罪証隠滅防止という直接的な目的を阻害すべき被拘禁者の逃走、自殺、通謀を防止するための措置を講じる義務を有することはもちろんのこと、多数の被拘禁者を同時に収容する刑務所の管理運営権にもとづき、被拘禁者らによる暴行、脅迫および暴動等に至る所内紀律の紊乱により所内秩序を破壊する行為の発生を未然に防止し、施設の安全を厳に保持することまで強く要請されているのである。
拘置所長が右の目的と義務を遂行するためにする処分は、それが被拘禁者の憲法上の諸権利の行使の面において通常の一般人と異なる制限的な取扱いをせざるをえない結果になつたとしても、被拘禁者と拘置所長との間の特別権力関係による規制の当然の帰結であつて、その取扱いが合理的であるかぎり違法とはいえないものである。
３　ところで、拘置所は、常時多数の被拘禁者を擁し、限られた職員と予算をもつて管理運営されているものであり、また、被拘禁者は拘禁という特殊な環境下に置かれているのでその心理状態も尋常でないことが多いことから、このような状況下で拘禁の前記目的を遂行する拘置所の管理運営はきわめて専門的であり、技術的側面を有し、その任にあたる拘置所長の管理運営権には裁量が認められているのである。
４　拘置所長の裁量権限を被拘禁者の図書の閲読についてみると、監獄法三一条はこの閲読に関する制限を命令で定めるものとし、監獄法施行規則八六条は、閲読を許可されるべき文書・図画は拘禁の目的に反せずかつ監獄の紀律に害なきものに限られるものとしている。そして、その運用については、「収容者に閲読させる図書、新聞紙等取扱規程」（昭和四一年一二月二二日矯正甲第一三〇七号法務大臣訓令、以下、「本件取扱規程」という。）および「収容者に閲読させる図書、新聞紙等取扱規程の運用について」（昭和四一年一二月二〇日矯正甲第一三三〇号矯正局長依命通達、以下、「本件依命通達」という。）があり、具体的な許可基準を示している。
５　ところで、本件雑誌には次に述べるように閲読を許すべきでない箇所がきわめて多い。
（１）　別紙目録記載地号１、４、５、８ないし３８の記事右は、刑務官の戒護方法、戒護権行使に関する適正な職務の遂行があたかも違法で公務員の暴行陵虐にでもあたるかのような表現の記事ないし刑務官らが意図的に違法不当な暴行を被拘禁者に加えていると一方的に主張している記事であるが、このような記事を被拘禁者に閲読させる場合には、心理的に不安定な被拘禁者は、これらの記事のみを無批判に受け入れ、ただちに抗議と称して「暴力反対」を叫んでわめき、大声を出して房壁を乱打し、ハンストを始めるなどして所内の全房を騒然とさせ、刑務官の指示に対しことさら反抗的態度を示して所内の紀律を乱す危険を秘めているのである。この所内紀律の紊乱は、特にいわゆる公安事件関係の被拘禁者が多数収容されているときには著しい現象としてあらわれるのである。
（２）　別紙目録記載番号２の記事
右は、静岡刑務所における不祥事件を取り扱つたものであるが、在監者の処遇についていたずらに不信感を抱かしめ、また、ことさら抗争的口実を与えて紀律違反を誘発するおそれのある記事であり、閲読を許すのは不適当である。
（３）　別紙目録記載番号３の記事
右は、事実に反し、在監者に無用の刺激を与えて紀律違反を誘発するおそれのある記事であるから、閲読を許すのは不適当である。
（４）　別紙目録記載番号６の記事
右は、紀律違反に関する具体的な事例について氏名を明示して列記したものであるが、これを多数の被拘禁者に読ませた場合には、氏名をあげられた者の名誉を侵害するばかりでなく、その方法をまねた紀律違反を誘発するおそれのある記事であるから、閲読を許すのは不適当である。
（５）　別紙目録記載番号７の記事
右は、本来被拘禁者に知らせるべきでない法廷戒護の方針、被告人の抵抗の状況等に関するもので、これを閲読させることにより不測の事態を招来するおそれのある記事であるから、閲読を許すのは不適当である。
（６）　別紙目録記載番号３９の記事
右は、刑務当局者に向けられた内部通牒、通達等であつて、木来部外者に知らしめるべき性質のものではなく、一般に公布されているものではないところ、右（１）において述べたように、本件雑誌の論調は公務員の職務執行行為があたかも暴行陵虐にでもあたるかのような記事など意図的な内容を主体とするものであり、しかも、この論調における主張内容をなす事実は右通牒、通達等と関係を有するものとされているとみざるをえない。したがつて、右通牒、通達等の趣旨をも歪曲して伝えることとなる危険性が強く、右通牒、通達等を被拘禁者に知らしめてことさらな抗争的口実を与えることを意図しているとも判断されるので、所内秩序の素乱をあおり、そそのかすおそれがあり、閲読を許すことは不適当である。６　本件雑誌には右５で述べたように閲読を許すべきでない箇所が随所にきわめて多く、しかも、本件雑誌は原告を含めて一二七名もの多数のいわゆる公安事件関係の未決拘禁者に対し同時に各一冊あて差し入れられていたので、閲読を許すべきでない箇所を抹消したりあるいは切り取るための事務量も莫大なものであり、また、右抹消や切取りのため雑誌の内容、形状を著しくそこなうおそれがあつた。そこで、東京拘置所長は、本件雑誌の閲読を許可せずに原告の釈放時に同人に交付すべきものと判断し、本件不許可処分をしたものである。
７　以上のとおりであるから、本件不許可処分は監獄法三一条、監獄法施行規則八六条、本件取扱規程三条一項三号、同条五項、本件依命通達二１（一）（３）、２（二）・（三）に準拠しているものであり、かつ、東京拘置所長の裁量権の範囲内における処分であつて、合憲かつ適法なものである。
よつて、被告は原告に対し損害賠償の責を負うものではない。
三　被告の主張に対する原告の答弁および反論
（一）　被告の主張（二）は争う。ただし、同（二）の６のうち、本件雑誌が原告を含めて一二七名のいわゆる公安事件関係の未決拘禁者に対し同時に各一冊あて差し入れられたことは認める。


（二）　１　拘置所長と被拘禁者との間には特別権力関係なるものが存しない。被告の主張する特別権力関係という言葉が、法的にいかなる意味のものであり、憲法のいかなる法条に根拠をもつものであるかは明らかでないが、もし右の言葉により拘置所長が被拘禁者に対して法律の規定に依拠することなく義務または不利益を課しあるいは権利を制限することができるということを主張するのであれば、そのような主張は憲法の各人権保障規定および法律による行政の原理に反するものであり、認めることはできない。すなわち、被拘禁者は憲法、監獄法およびその委任を受けた規則によつての人権利を奪われあるいは義務を課せられるのであつて、それ以外に、すなわち憲法に根拠をおくことなくいわゆる特別権力関係の相手方としての拘置所長からその命令によつて権利を奪われるようなことはありえないのである。特別権力関係という言葉は絶対主義的な権力の下においてのみ存続しえたものであり、わが現行憲法の下ではもはや死語となつたのである。２　被告と被拘禁者との間には営造物使用関係は存在しない。営造物使用関係という言葉は通例特別権力関係の一態様を示す言葉として用いられているところ、特別権力関係論自体成立しえないものであることは右１に述べたとおりである。さらに、営造物使用関係という言葉は、第一に、被拘禁者は拘置所に居住することを強制されているものであつて、拘置所を使用しているものではないという点において不当であり、第二に、被告がここでいう営造物使用関係という言葉は法的主体と人間の関係について物的側面を強調することにより人権の制限を合理化しようとするものであり、何よりも国民の人権を保障しようとする憲法の下では不当であり使用を許されないのである。
（三）　監獄法三一条および監獄法施行規則八六条はいずれも憲法に違反する。監獄内の文書・図画の閲読につき監獄法三一条はそのすべてを命令に委ねている。しかし、わが憲法の要請する法律による行政の原理は単に行政庁の行為が法律に根拠を有すれば足りるというものではなく、特に国民の権利を制限し義務を課する事項については、その内容の概略は形式的な意味の法律によつて規定することを要求しているものと解すべきである。それはすなわち、その内容の形成過程において国会の審議を経ることによつて直接または間接に国民の意思が反映される必要があるからである。しかるに、前記のとおり監獄法は在監者の知る権利と密接な関係を有する事項につき法律では何らの原則さえ示さず、一切を行政庁の命令に一任しているのであつて、このこと自体著しく不当であり違憲の疑いの濃いものである。さらに、監獄法施行規則八六条一項は「文書図画ノ閲読ハ拘禁ノ目的二反セズ且ツ監獄ノ紀律二害ナキモノニ限リ之ヲ許ス」と定め、在監者には文書閲読の自由はなく、原則的に禁止される旨を明言している。しかし、憲法一九条はすべての国民に対して「知る自由・読む自由」を保障しているものと解すべきであり、このことは受刑者であれ勾留中の被告人であれ異なることはない。したがつて、受刑者あるいは勾留中の被告人においても本質的には自由に図書を閲読できるのであつて、刑務所長あるいは拘置所長の許可によつて初めて閲読できるようになるといつたものではない。加えて、勾留中の被告人については単に逃亡および罪証隠滅行為の防止のために身柄を拘束されているにすぎないのであるから、右の制約を除いては図書の閲読を含めて一切の自由と権利が保障されなければならないのである。また、たとえ例外的に右自由を制限すべき場合があるとしても（たとえば、拘置所から逃走する方法を具体的に指示するような文書の場合）、厳格な要件を定めてそれをすべきである。したがつて、一般的に在監者から図書閲読の自由を奪い、さらに「拘禁ノ目的ニ反セズ」、かつ、「監獄ノ紀律二害ナキ」といつたきわめてあいまいな基準で右の一般的禁止を解除しているところの監獄法施行規則八六条は憲法一九条に明らかに違反する。
このように、監獄法施行規則八六条は、その規定自体において憲法に違反するが、さらに新聞や手紙等を合理的根拠なしに大幅に抹消しているその運用の実態に照らしても憲法に違反するといわざるをえない。
（四）　別紙目録記載の閲読不適当箇所についての反論（以下、各箇所を別紙目録の番号により、単に番号１、番号２というように記載することもある。）
１　番号２の記事について
右は、事実そのものであり、被告主張のように不祥事件といつたあいまいなものではなく、拘置所の法令を無視した取扱いの一端を示したものである。右記事を読んで一般市民のみならず在監者も拘置所の処遇について不信感を抱くのは当然であつて、そのこと自体は何ら非難の対象となるものではない。拘置所が自らに対する信頼を回復するには自らの姿勢を改めれば足りることであつて、それを逆に居直つて記事そのものを抹消するようなことは許されない。
２　番号６の記事について
右は、東京地方裁判所昭和四四年（行ク）第五五号執行停止申立事件の被申立人である東京拘置所長が同事件の訴訟資料として提出したものであり、何ら秘密とすべきものではない。さらに、在監者の権利擁護の観点からいえば、懲罰のための調査等その決定に至る手続はその結果を含めて在監者に公表されて然るべきものであり、また、具体的な懲罰の事例についてもいかなる行為が懲罰の対象となり、どの程度の懲罰が課せられるかにつき在監者は知る権利を有するというのが法津による行政の原理の帰結であるから、それを知らせるに何の不都合もない。被告は氏名をあげられた者の名誉が害される旨主張するが、それは東京拘置所長が前記事件の訴訟資料として提出したことによりすでに侵害したものであつて、今さら被告がそのようなことを主張しうる筋合のものではなく、また、氏名を記載された者の名誉の問題は同人らと本件雑誌の編集者との間の問題にすぎず、東京拘置所長の介入する余地はないのである。そもそも東京拘置所の被拘禁者へ差し入れられた部分についてのみ名誉侵害を云々しても始まらないのである。
３　番号８ないし３８の記事について


右は、昭和四五年五月二五日および同月三〇日にいわゆる一〇・一一月闘争事件について東京地方裁判所が行なつた分割公判の経過のうち看守の行為につき記述したものである。被告は右看守の行為はすべて適法な職務行為であつて本件雑誌の記述はすべて虚偽であるかのような主張をしているが、まず第一に、右看守の暴行行為は厳に存在したのである。また仮りに、被告の主張が本件雑誌記載の行為は事実としては存在したが適正な職務の執行であつたというのであるとすれば、それは存在する事実につき統一弁護団および被告団と見解を異にするにすぎない。そして、右見解の相違は然るべき法的手続の中で解消されるべきものであつて、拘置所長が自らの一方的見解を相手方に押しつけることは許されないのである。仮りに、本件雑誌の記述が拘置所内の紀律につき被告主張のような危険性をわずかでも生むものであつたとしても、右看守の行為は、一〇・一一月闘争統一弁護団の小長井・葉山両弁護士の撮影行為とこれに対する裁判所の制裁を経て同弁護団の辞任に至る発端をなしたものであつて、統一被告団に属する原告が今後の公判の方針をたてるにあたつて、あるいは具体的に自らの係属部で被告人としての防禦活動をなすにあたつて、欠くべからざる知識であつたのである。他方、被告主張の紀律違反の可能性は本件雑誌の記述とはきわめて低い因果関係しか有していなかつたことは明らかである。したがつて、右の事情を考慮すれば、番号８ないし３８の記事の抹消が許されないことは明らかである。
４　番号１、３ないし５の記事について
看守がその職務行為の過程であるいはそれに名を借りて在監者に暴力を振う事例は数知れない。右記事にはいずれも根拠があり、被告がこれを虚偽として抹消することは許されない。
５　番号３９の記事について
法律による行政の原理は、国民の権利を侵害しあるいは国民に義務を課する場合に特に要請されるものである。そして、行政権力の恣意から国民の権利を擁護し、かつ、法的な結果についてその予見可能性を保障するという右原理の目的に照らせば、単に権利制限の根拠が法律によつて定められていればよいというものではなく、具体的な事例につきいかなる取扱いがなされるのかという点（すなわち、要件と効果）までが一般的な基準として定立され、かつ、権利の制限を受ける者自らに知らされていなければならないのである。これを図書閲読の問題に即していえば、在監者は本件取扱規程および本件依命通達を知ることにより初めて図書の閲読につきいかなる取扱いが正当なものとして定められているかを知ることができるのであり、本件取扱規程や本件依命通達を知らなければ、これに反する取扱いがなされても自らの権利を守ることができないのである。また、明治四一年制定以来ほとんど改正のなかつた監獄法においては、法の実質的な運用が訓令・通達によつてなされている部分が大きく、その点からも特に在監者にとつて右訓令・通達等を知る必要があるのである。ことに、被告のような反戦派の労働者や学生の在監者に対しては、拘置所長により違法な懲罰が課せられるなど数々の違法行為が行なわれたのであり、このような違法行為に対して自らの権利を守るために訓令・通達を知る必要性が現存したのである。
したがつて、実質的に国民の権利制限の基準を示す訓令・通達については、行政庁はむしろ積振的にこれを国民に対して開示すべきであるが、仮りに開示義務がないとしても、特に右基準を知る必要のある者がそれを知りたいと希望した場合には、これを阻む理由はまつたくないのである。番号３９の記事（訓令・通達）はまさに在監者である原告がそのように希望した場合なのである。６　以上述べたように、本件雑誌中被告が閲読許可不適当として主張する箇所はいずれも閲読を許可すべきであるが、本件とほぼ時期を同じくして府中刑務所在監中の反戦派の労働者および学生にも本件雑誌が差し入れられたが、府中刑務所長は若干の抹消をしたうえその閲読を許可した。右抹消部分は本件で被告が閲読不適当箇所として主張している部分よりも大幅に少なく、特に監獄法に関する訓令・通達等に関しては一切抹消されていないのであつて、このことからも本件不許可処分が根拠を欠く違法なものであることが明らかとなるのである。
第三　立証（省略）
○　理由


一　請求原因（一）の事実は、原告が起訴後小菅刑務所に勾留され、昭和四五年二月二七日に東京拘置所に移監されたのか、それとも昭和四四年一二月一三日以降東京拘置所に勾留されていたのかという点を除き、当事者間に争いがない。二　そこで、本件不許可処分の違憲性・違法性の有無について判断する。１　在監者の図書閲読につき、監獄法三一条は一項において「在監者文書、図画ノ閲読ヲ請フトキハ之ヲ許ス」とし、二項において「文書、図画ノ閲読二関スル制限ハ命令ヲ以テ之ヲ定ム」と規定し、これを受けて監獄法施行規則八六条一項は「文書図書ノ閲読ハ拘禁ノ目的ニ反セズ且ツ監獄ノ紀律ニ害ナキモノニ限り之ヲ許ス」と規定している。そして、成立に争いがない乙第一、二号証によれば、昭和四一年一二月一三日法務大臣の訓令として本件取扱規程が定められたが、未決拘禁者に対する文書図画の閲読の許可基準としては一二条一項において「未決拘禁者に閲読させる図書、新聞紙その他の文書図画は、次の各号に該当するものでなければならない。一　罪証隠滅に資するおそれのないもの　二　身柄の確保を阻害するおそれのないもの　三　紀律を害するおそれのないもの」と規定され、同条五項において「前四項の規定により収容者に閲読させることのできない図書、新聞紙その他の文書図画であつても、所長において適当であると認めるときは、支障となる部分を抹消し、又は切り取つたうえ、その閲読を許すことができる。」と規定されていること、同月二〇日法務省矯正局長は本件取扱規程の運用について本件依命通達を発したが、未決拘禁者に対する文書図画閲読の許可基準については、二の１において「（一）未決拘禁者に対しては、たとえば、　（１）当該施設に収容中の被疑者、被告人が罪証隠滅に利用するおそれがあるもの　（２）逃走、暴動等の刑務事故を取り扱つたもの　（３）所内の秩序びん乱をあおり、そそのかすおそれのあるもの（４）風俗上問題となるようなことを露骨に描写したもの　（５）犯罪の手段、方法等を詳細に伝えたもの　（６）通信文又は削除し難い書込みのあるものあるいは故意に工作を加えたもの（中略）などは、その閲読を許さないこと。」とされ、二の２において「第五項により図書、新聞紙等の支障となる部分を抹消又は切取りのうえ、その閲読の許否を決定するに当つては、抹消又は切り取りによつて生ずる問題を十分に検討して行なうものとし、たとえば、（一）携有又は差入による比較的高価な図書等について、本人の所有に属することが明らかでないため、抹消又は切取りを行なうことによつて、後日紛糾を生ずるおそれがあるとき　（二）抹消し又は切り取るべき個所が著しく多いなどのため、閲読を許すうえで事務手続が煩雑になるおそれがあるとき　（三）抹消又は切取りを行なうことによつて、図書、新聞紙等の形状及び内容を著しくそこなうおそれがあるときなどは、その閲読を許さないこと。」とされていることが認められる。
２　原告は、監獄法三一条は在監者の文書図画閲読の制限をすべて命令に委ねている点において憲法の要請する法律による行政の原理に違反する疑いが濃いのみならず、右三一条および監獄法施行規則八六条は憲法一九条に違反する旨主張する。なるほどわが国においても法律による行政の原理が要請されていることは憲法四一条等の規定の趣旨からも窺われるところであるが、右原理といえども行政権限の根拠・行使の基準・効果等行政作用のすべてにわたつてこれを形式的な意味での法律により規定することを意味するものではなく、法律の委任にもとづきまたは法律を実施するために一定の範囲で行政権により命令を制定することも認めているものと解すべきである（憲法七三条六号や八一条にもその趣旨が窺われ、また、条理上もそのように解すべきである。）。監獄法三一条二項は在監者に対する文書図画の閲読を制限しうる旨を定めるとともにその制限の具体的内容を命令に委任しており、これを受けて監獄法施行規則八六条が定められているのであつて、右委任は国会の立法権を実質的に没却するような無制限な一般的・包括的委任ではなく、国会の立法権の下に対在監者という一定の関係において文書図画閲読の制限の具体的内容という一定の事項を委任したものと解すべきであるから、監獄法三一条二項は法律による行政の原理に違反しないというべきである。


ところで、未決拘禁は、刑事訴訟法にもとづき逃走または罪証隠滅の防止を目的として被疑者または被告人の居住を監獄内に限定するものであるが、被拘禁者は社会各般の階層から成り、しかも一般社会からその意に反して強制的に隔離収容されたという特殊な環境と被拘禁者の性格や心理状態等によつて精神の平衡を失いがちであるから、これらの被拘禁者を多数収容してこれを集団として管理するにあたつては、被拘禁者の生命・身体の安全の確保、衛生および健康の管理、施設内の平穏の確保等その秩序を維持し正常な状態を保持するために、一般社会とはおのずから異なつた配慮をする必要があるのである。そして、そのためには被拘禁者の身体の自由を拘束するだけでは足りず、右に述べたような配慮に照らし、必要かつ合・理的な限度において被拘禁者のその他の自由に対し制限を加えることもまたやむをえないものといわなければならない。そして、右の制限が必要かつ合理的なものであるかどうかは、制限の必要性の程度と制限される基本的人権の内容、これに加えられる具体的制限の態様との較量のうえに立つて決められるべきである。そこで、未決拘禁者の図書閲読の自由の制限について考えるに、右自由は憲法一九条の保障する思想および良心の自由ならびに同法二一条の保障する表現の自由に含まれるものと解すべきであり、しかも右自由は民主主義社会を支える基本的原理の一つとしてその価値は高く評価されるべきである。他方、未決拘禁者が閲読を希望する図書が監獄からの逃走や自殺等を示唆するなど身柄の確保を阻害するおそれがあつたり、あるいは罪証隠滅に資するおそれがある場合には、未決拘禁の目的に直接反するものとして、図書閲読の自由が制限されてもそれは必要かつ合理的な制限というべきである。次に、前記のような監獄内の秩序ないし紀律を維持するためにする未決拘禁者の図書閲読の自由の制限は、その制限の目的が未決拘禁の目的を直接達成するために必然的に加えられるというものではなく、もつぱら身柄を収容される施設が前記のように特殊な環境であり、被拘禁者が特殊な心理状態等にあつてこれを集団的に管理するところからくるやむをえない結果であること、図書は兇器や騒音を発する器具等のように直接紀律違反の手段となりうるものではなく、読者の心理的影響を通じて間接に紀律違反を惹起する可能性を含むというものであること、一般社会から隔離された未決拘禁者にとつては図書閲読の自由は一般社会におけるよりもいつそう貴重な意味をもつものであることを考え合わせれば、結局、当該未決拘禁者の性格、監獄内の一般的状況、看守の人員配置その他諸般の具体的状況の下において、当該図書の閲読が監獄内の紀律を害する結果となる相当の蓋然性が認められる場合にのみ、当該図書の閲読の制限が必要かつ合理的なものとして許されると解するのが相当である。
監獄法三一条、監獄法施行規則八六条、本件取扱規程三条、本件依命通達二項も右の観点に立つて解釈すべきであり、このように解釈するかぎり憲法一九条および二一条に違反するものではないと考えるべきである。
３　そこで、これを本件雑誌についてみるに、本件雑誌が原告を含めて一二七名のいわゆる公安事件関係の未決拘禁者に対し各一冊あて差し入れられたことは当事者間に争いがなく、その方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるので真正な公文書と推定すべき乙第五号証に証人Ｃおよび同Ｄの各証言を総合すれば、昭和四五年四月一日現在において東京拘置所には合計一、六九五名が収容されていたが、そのうち未決拘禁中の被告人が一、二七六名、懲役刑の執行を受けているものが三七七名、禁錮刑の執行を受けているものが一六名、労役場に留置されているものが二二名、監置に処せられているものが四名おり、右未決拘禁中の被告人のうちいわゆる公安事件関係者（いわゆる東大事件、一〇・二一反戦デー事件、首相訪米阻止闘争事件等で逮捕され、兇器準備集合、公務執行妨害、建造物侵入等の容疑で起訴された学生、労働者等の被告人を指す。）が三一八名いたこと、右収容者の数や内訳は本件不許可処分当時においても大差なかつたこと、当時いわゆる公安事件関係者は、塀外のデモやニユース放送に呼応したり、あるいは朝の点検の際等何らかのきつかけを見つけては大声で叫んだり、シユプレヒコールを繰り返したり、インターを高唱したり、拍手、足踏みをしたり、房扉、房壁を乱打したり、点検拒否その他看守の指示に従わなかつたり、あるいは自己の要求を通すためハンストを始めるなどの紀律違反行為が多くみられたこと、しかもお互いの連帯感ないし同調性が強く、一人が右のような紀律違反行為を始めると次々に相呼応して他の者も同じような行為を行ない、舎房全体が騒然となることもあつたこと、原告の場合も房扉を足で蹴つて騒いだため懲罰に処せられたことがあることが認められ、これらの認定を覆えずに足りる証拠はない。
さて、被告は、本件雑誌中別紙目録記載の部分は閲読を許可するのが不適当な箇所である旨主張するので、検討する。
（１）　番号８ないし３８の記事について
成立に争いがない甲第一号証によれば、番号８ないし３８の記事は、本件雑誌に「一〇・一一月闘争公判関係資料（二）」として掲載されているいわゆる一〇・一一月闘争統一弁護団の抗議声明や裁判所等への申入書、右統一弁護団所属の弁護士に対する法廷等の秩序維持に関する法律にもとづく制裁の裁判に対する抗告申立書等に含まれている記事であるが、いずれも昭和四五年五月二五日あるいは同月三〇日に開かれた東京地方裁判所の刑事公判廷において看守らが被告人らに暴行陵虐を働いたという趣旨の記事であることが認められる。


一般に監獄内に隔離収容されている未決拘禁者は、その特殊な環境の下にあつて特殊な心理状態にあるので、看守らが被告人らに暴行陵虐を働いたという趣旨の記事を読めば看守に対する強い不信感と不安感を抱くに至るであろうことは容易に推察できるところ、未決拘禁者が前記のように連帯感ないし同調性をもつて紀律違反行為を行なつていたいわゆる公安事件関係者（原告もその一人である。）の場合には、右不信感や不安感を単に自己の心中に留めておくにとどまらず、何らかのきつかけをみつけてはこれを看守に対して爆発させ、紀律違反行為を誘発する可能性が相当あることは証人Ｃおよび同Ｄの各証言によつて認められる。そして、右紀律違反行為が監獄の舎房内を騒然とさせる形で行なわれる場合には、逃走、自殺、通謀等の発見や予防に支障となるばかりでなく、他の在監者に対する心理的な悪影響も無視できず、監獄内の紀律ないし秩序を害するに至る相当の蓋然性が認められるというべきである。番号８ないし３８の記事は、前記のとおりいわゆる一〇・一一月闘争統一弁護団の抗議声明や申入書等の文章の一部を構成しているものであり、右抗議声明や申入書等は、いわゆる一〇・一一月闘争統一被告団を構成していた原告その他のいわゆる公安事件関係者にとつて、同人らの行なつていた統一公判要求運動の実情を知るためにこれらを閲読する必要性が高かつたことは否定しえないが、そのことにより番号８ないし３８の記事のもつ前記のような効果を減殺するものではなく、このことは仮りに右記事が原告主張のように事実に合致するものであつたとしても同様である。
してみれば、東京拘置所長が番号８ないし３８の記事の閲読を許可することは不適当であると判断したことは、前記２で述べたような観点からみて、相当であるといわなければならない。
（２）　番号２の記事について
前掲甲第一号証によれば、番号２の記事は「監獄法の問題点－－未決勾留についてのリポート－－」と題するＥ（本件の原告訴訟代理人の一人）の文章の冒頭の記事であり、静岡刑務所でＦ被告人が鍵のかかつていない部屋でステレオを聞きながら包丁を使つて料理を楽しんでいるとき、多くの被告人たちはいわれのない冷遇を受けているという趣旨のものである。
この記事も（１）で述べた番号８ないし３８の記事と同様、一般に未決拘禁者がこれを読めば監獄ないし看守に対する強い不信感と不安感を抱くに至り、ことに原告その他のいわゆる公安事件関係者がこれを読んだ場合には何らかのきつかけをみつけて右不信感や不安感を看守に対して爆発させ、紀律違反行為を誘発する可能性が相当あり、したがつて、（１）に述べたのと同じ理由で監獄内の紀律ないし秩序を害するに至る相当の蓋然性が認められるというべきである。このことは、（１）に述べたのと同様番号２の記事が事実であるかどうかにより左右されないと考えるほかはない。
してみれば、東京拘置所長が番号２の記事の閲読を許可することは不適当であると判断したことは、前記２で述べたような観点からみて相当であるといわなければならない。
（３）　番号１、３ないし５の記事について
前掲甲第一号証によれば、番号１の記事は「監獄法の今日的問題点」と題するＧ（本件の原告訴訟代理人の一人）の文章中の記事であり、獄中闘争に対しては看守による個別的リンチや所長による意図的懲罰という形で必らず報復が加えられるという趣旨のものであること、番号３の記事は前記「監獄法の問題点－－未決勾留についてのリポート－－」と題する文章中の記事であり、保護房が懲罰の先取りとして使用されるというものであること、番号４の記事は「『懲罰』に対する闘い－－日弁連人権擁護委員会への申立書－－」と題するＨ（本件の原告訴訟代理人の一人）の文章中の冒頭の記事であり、監獄内においては何よりも裸の暴力が優先するという趣旨のものであること、番号５の記事は「懲罰に関する部内関係資料」と題する文章中のまえがき中の記事であり、看守が被告人におそいかかり、暴行を加えつつ仮監に連行したという部分を含んでいるものであることがそれぞれ認められる。
これらの記事も（１）で述べた番号８ないし３８の記事と同様、一般に未決拘禁者がこれを読めば監獄ないし看守らに対する強い不信感と不安感を抱くに至り、ことに原告その他のいわゆる公安事件関係者がこれを読んだ場合には何らかのきつかけをみつけて右不信感や不安感を看守に対して爆発させ、紀律違反行為を誘発する可能性が相当あり、したがつて、（１）に述べたのと同じ理由で監獄内の紀律ないし秩序を害するに至る相当の蓋然性が認められるというべきである。このことは、（１）に述べたのと同様これらの記事が事実ないし事実にもとづいているかどうかによつて左右されるものではないと考えるほかはない。してみれば、東京拘置所長が番号１、３ないし５の記事の閲読を許可することは不適法であると判断したことは、前記２で述べたような観点からみて相当であるといわなければならない。
（４）　番号６、７の記事について
前掲甲第一号証によれば、番号６の記事は前記「懲罰に関する部内関係資料」中の記事であり、被告人の看守に対する暴行ないし指示違反等の具体的な紀律違反行為の記述が含まれていること、番号７の記事は番号６の記事に続いて掲げられており、そこにも紀律違反行為についての記述が含まれていることがそれぞれ認められる。
これらの記事を前記のとおり連帯感ないし同調性の強い原告その他のいわゆる公安事件関係者が読んだ場合には、何らかのきつかけをみつけて同様の紀律違反行為を行なうに至る可能性が相当あり、したがつて、（１）に述べたのと同じ理由で監獄内の紀律ないし秩序を害するに至る相当の蓋然性が認められるというべきである。弁論の全趣旨によれば、番号６、７の記事は未決拘禁者に対する懲罰の執行停止申立事件において相手方である東京拘置所長が裁判所へ提出した疏明資料中からこれを転載したものであることが認められ、これに反する証拠はいが、そのことにより右の結論が左右されるものではないと考えるほかはない。してみれば、東京拘置所長が番号６、７の記事の閲読を許可することは適当であると判断したことは、前記２で述べたような観点からみて相当であるといわなければならない。
（５）　番号３９の記事について


前掲甲第一号証によれば、番号３９の記事はいずれも「監獄法（抜粋）」と題する部分に収められた監獄法および監獄法施行規則の運用に関する通牒・通達類であり、主として収容者の処遇ないし取扱いに関するものであることが認められる。なるほど右通牒・通達類は刑務行政の部内において上級行政庁より下級行政庁に対し発せられたものであり、行政庁より未決拘禁者に対し積極的にこれを開示する義務のないことは明らかであるが、このことと未決拘禁者の方で右通牒・通達類を入手しこれを閲読しようとする場合にこれを制限できるかどうかという問題とは切り離して考えるべきである。そして、右通牒・通達類は監獄における収容者の処遇ないし取扱いの具体的基準等を示すものであり、これにより収容者の日常生活が現実に規律されあるいは規律されるはずのものであるから、収容者がこれを知る必要性ないし現実の利益を有することはいうまでもなく、他方、右通牒・通達類の存在を原告その他のいわゆる公安事件関係者が閲読したとしても、それが逃亡や罪証隠滅に役立つたり、あるいは紀律違反行為を示唆ないし誘発するほどのものとも考えられない。被告は、本件雑誌の論調は公務員の職務執行行為があたかも暴行陵虐にでもあたるかのような記事など意図的な内容を主体とするものであり、このこととの関連からすれば前記通牒・通達類の趣旨を歪曲して伝えることとなる危険性が強く右通牒・通達類を被拘禁者に知らしめてことさらな抗争的口実を与えることを意図しているとも判断されるので、所内秩序の紊乱をあおり、そそのかすおそれがある旨主張するが、（１）ないし（４）において述べたように、被告が本件雑誌中公務員の職務執行行為があたかも暴行陵虐にでもあたるかのような記事など意図的な内容をもつている旨主張する番号１ないし３８の記事についてはその閲読を許可することが不適当であるとした東京拘置所長の判断が相当であり、したがつて、右記事と番号３９の記事とは切り離して考えるべきであり、また、被拘禁者が仮りに右通牒・通達類に定められた基準を下回る処遇を受けた場合に、右基準に則つた処遇をするよう要求すること自体は何ら違法視するに足りず、これをもつて紀律違反行為とすべきではない。したがつて、被告の前記主張は理由がない。してみれば、東京駒置所長が番号３９の記事の閲読を許可することは不適当であると判断したことは、前記２で述べたような観点からみて、不当であるといわなければならない。
４　次に、前記１で述べたように、本件取扱規程三条五項によれば、閲読を許可することが不適当な箇所を抹消しまたは切り取つたうえその余の部分の閲読を許可するという方法もあるところ、東京拘置所長はそのような方法をとらずに本件雑誌の閲読を全体として不許可とする旨の処分（本件不許可処分）をしたものであるので、その適否について検討する。前項で検討したように、本件雑誌中閲読許可を不適当とした東京拘置所長の判断を当裁判所が相当として是認すべきものとする箇所は別紙目録記載の番号１ないし３８の記事であり、前掲甲第一号証に照らせば右記事は合計三三頁にわたつていることが認められ、また、本件雑誌が合計一二七名のいわゆる公安事件関係者に各一冊あて差し入れられたものであることは前記のとおり当事者間に争いがない。
そして、成立に争いがない乙第三号証に証人Ｃおよび同Ｄの各証言を総合すれば次の事実が認められ、この認定を覆えすに足りる証拠はない。本件不許可処分当時東京拘置所には四〇〇名位の職員がいたが、そのうち教育課の職員は課長も含めて五名であり、そのうち図書係は二名にすぎず、他の課より応援を求めうるような状況にはなかつた。もつとも、受刑者中より五名ほどを図書夫として抹消事務を手伝わせていた。抹消の方法は、抹消すべき部分を切り抜いた枠をザラ紙や新聞の広告紙等で作り、その枠を当該図書の上に置き、謄写用インクで右切り抜いた部分すなわち抹消すべき部分を塗りつぶすのであるが、一つの枠で三〇部位に使用でき、それ以上は使用が困難となる。本件雑誌のような紙質の場合には、新聞紙やザラ紙の場合に比較してインクの吸湿性が悪く、乾くのに時間を要する。東京拘置所において昭和四五年八月中に検閲をした図書の数は、同一物を一件として合計二八、九六二件、点数にして一二九、〇五六点にのぼる（これを一日あたり平均すれば一、〇五九件、一、四四七点になる。）。このうち、削除または抹消した数は八、三二九点、閲読を不許可とした数は二七三点である。なお、本件雑誌が原告その他のいわゆる公安事件関係者一二七名に差し入れられたのは昭和四五年七月三一日であつたが、翌八月中にさらに一〇名のいわゆる公安事件関係者にも各一冊あて差し入れられた。
以上認定の事実にもとづいて考えるに、東京拘置所長が本件不許可処分をするにあたつては番号３９の記事についても閲読を許可するのが不適当であるとの判断に立つていたものであるが、当裁判所は前記のとおり右判断を不当とするものであるから、この点において東京拘置所長が本件不許可処分をするにあたり前提としてとつた判断の一部には誤りがあつたものといわなければならない。しかしながら、番号３９の記事を除いて考えても、右のように限られた数の職員をもつて著しく多数の検閲すべき図書をかかえているという事情の下に、抹消すべき箇所が多く、しかも抹消の方法が新聞紙等に比較して容易でない本件雑誌につき、東京拘置所長が本件不許可処分をしたことは、前記のような未決拘禁者の図書閲読の自由との関係で必らずしも望ましい方法とはいえないが、なお合理的な裁量権の範囲内の行為としてこれを是認すべきである。
５　以上のとおりであるから、本件不許可処分は監獄法一三一条、監獄法施行規則人六条に則つた適法なものであり、原告主張のような違憲性・違法性はないというべきである。
三　のみならず、未決拘禁者の図書閲読の自由との関係でいかなる場合にある図書が監獄内の紀律を害するものといえるかどうかは必らずしも一義的に明らかな問題とはいえず、また、図書係職員の事務量との関係でいかなる場合に閲読許可不適当箇所の削除ないし抹消という方法をとらないで当該図書全体の閲読を不許可とすることが許されるかどうかも必らずしも一義的に明らかな問題とはいえず、いずれも解釈の微妙な法律問題であるから、東京拘置所長が別紙目録記載番号３９の記事をも含めて本件雑誌には閲読許可不適当箇所が著しく多く、右箇所を抹消してその余の部分の閲読を許可することは著しく困難であるとして本件不許可処分をしたことには、仮りに同処分をしたことに違憲ないし違法の点があるとしても、少なくとも故意はもとより過失もなかつたものと認めるのが相当である。四　してみれば、その余の点を判断するまでもなく原告の本訴請求は理由がないので、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。


（裁判官　高津　環　牧山市治　上田豊三）
別紙（閲読許可不適当箇所）目録
１　六頁上段七行目から同一二行目まで
看守による個別的リンチ、あるいは所長による意図的熱罰というようなかたちで、必らず報復が加えられるのである。例えば、本年四月の日航機ハイジヤツクに関する新聞検閲事件では、東京拘置所女区の四四名の公安関係在監者中、のべ四〇名ほどの者が看守により暴行を受けており、さらに、その中の多数の者に対しては懲罰が加えられた。
２　八頁上段一行目から同下段一三行目まで、
一　はじめに
長期勾留と実刑判決が日常化するに伴い、警察署、拘置所、さらには刑務所等における処遇が避けることのできぬ問題となつてきた。
静岡刑務所で、一人の被告人が、カギのかかつていない部屋でステレオを聞きながら包丁を使つて料理を楽しんでいるとき、いかに多くの被告人がいわれのない苦しみを味わされていることか。この静岡刑務所の事件を、マスコミは職員の綱紀のたるみの問題にすりかえてしまつた。しかし、これがＦ弁護団の解任をねらつた権力の陰謀であることは、（イ）刑務所側のＦ被告人に対する詳細な公判指導、（ロ）弁護団解任の執拗な勧誘、そして（ハ）昭和四三年九月に一看守がＦ被告人をあまりにも優遇しすぎているとして、具体的な事実をノート三冊に書いて上申書として提出し、矯正局長はこれを読んでいた、という事実からも容易に推測できる。この事件のもう一つの重要な問題点は、所長や保安課長や看守の一存でかくも「優遇」が可能であるのならば、同じ人間がある在監者を「冷遇」したいと考えたとき（そして一般にはこの場合の方が多いのであろうが）、どのようなことが起るのだろうか、ということである。われわれが接見室で聞く在監者の訴えは殆んどが違法、不当な「冷遇」なのである。裏表の関係にあるこの二つの問題は単なる職員の綱紀の問題ではなく、制度自体の内にはらまれた矛盾といわねばならない。このリポートでは監獄法のうち未決勾留の部分に限り、その矛盾のあらわれを二、三指摘することにする。
（１）　第六三回衆議員内閣委員会議録第二二号（昭和四五年五月六日）三五頁以下、同法湖委員会議録第二三号（昭和四五年五月六日）一頁以下参照（本文は、すべてこれらの会議録によつた）。
もちろん、ここでは単なる優遇のしすぎが問題なのではなく、優遇までして一体何を得ようとしたのかが追求されねばならない。そしてまた、本当に優遇といえるのかどうかも（ことに爆薬、包丁）疑問である。
（２）　この看守はその後懲戒免職とされた。
３　一〇頁上段二五行目から同中段一行目にかけて
（Ｋ）　保護房が懲罰の先取りとして使用される。
４　二四頁上段二行目から同五行目まで
ここでは、法律が憲法に優先し、政令が法律に優先し、通達が政令に優先し、そして何よりも裸の暴力が優先する。
５　三〇頁序文五行目から同一〇行目まで
退廷命令とともに一斉に看守が被告人におそいかかり、暴行を加えつつ仮監に連行したのであるが、その際、看守が被告人に暴行されたとの不当な理由で、Ｉ、Ｊ両被告人に、一カ月余の後の九月四日、一五日間の懲罰の言渡しが行なわれた。本資料は、東京拘置所当局が、Ｉ、Ｊ両被告人に対する懲罰を科する過程でだされた部内資料の一部である。
６　三〇頁下段二一行目から三四頁上段三行目まで懲罰の経緯（本件被告人に関する）
一　取調べの端緒
昭和四四年七月三〇日一六時四〇分東京地方裁判所七〇一号法廷において１　被告人Ｉは、閉廷と同時に相被告人らとスクラムを組んで職員の退廷連行を拒み、職員が実力をもつて専用通路に押し出したのちも廊下に座り込むなどして職員の指示に従わず、仮監への連行を著しく困難にし、さらに仮監廊下においても座り込んで入房を拒み、そのために仮監独居房に転房させられたが、直後独居房の扉を
三、四回続けて足蹴りにし、
２　被告人Ｊは、相被告人らとスクラムを組み、職員の退廷連行を拒み、さらに職員が被告人に対し実カを行使してスクラムを分断し専用通路に連行しようとした時、連行しようとした職員の右手前腕部に爪を立てて擦過傷を加え、又実力行使によつて専用通路に連れ出された後も、専用通路の壁にヘバリつき、両足を一杯に広げるなどして抵抗した事例があつたとする出廷区長看守長給前正之および関係職員の報告に基づき、警備隊において前記事実を懲罰事犯として調査することにした。
二　取調べの状況
当時他に懲罰事犯の取調べが山積みしていたことおよび公安関係被告人はほとんど取調べに当たり事実を否認し、或いは黙秘する傾向があるところから、先ず客観的な証拠固めをしなければならなかつた。さらに本件については、多数の関係職員から事情を聴取する必要があつたこと等の事情から、本人等に対する取調べがやや延びることになつたが、同年九月一日警備隊室にＩ、およびＪを順次呼び出し、前記懲罰事犯の客観事実を説明し、取調べることを告知したうえ、各人につき約一時間半にわたり取調べに当たつたが、これに対しＩは「公判廷であつた事実については供述する気持はない」と事実の供述を拒否し、その後は頑として黙秘を続け、Ｊは「公判廷で発生したことであるから供述したくない」と前記Ｉと異口同音に事実の供述を徹底的に拒否した。そこでやむなく本人等に対し供述がなくとも他に証拠を収集し事実が証明されたら懲罰を科することもあり得る旨告知し取調べを断念した。
これに対し本人等は何等の意志表示をもしなかつた。
関係職員の報告書等によつて本名等の各懲罰表記載の事実が証明されたので、同月三日本人等を順次各別に四区事務室に呼び出し、四区長看守長Ｋの立会をえて前記警備隊長の懲罰表記載の事実を読み聞かせた上、懲罰処分相当として申請することを告知し、これに対する弁明の機会を与えたが本人等は何等の意思表示をもしなかつた。
三　懲罰審査委員会の審議
同月三日管理部長、保安部長、教育課長、警備隊および保安課各区長を構成委員とする懲罰審査委員会において、本人等を含む八名の者の懲罰事犯を慎重に審議した上、本人等に対し軽塀禁および文書図画閲読禁止各一五日併科を相当とする結論を出した。
四　懲罰の決定


同月四日右懲罰審査の結果につき所長の決裁を得て、同日一三時三〇分頃、所長に代わり管理部長Ｌが、両名を順次四区事務室に呼び出し、軽塀禁、文書図画閲読禁止各一五日併科の言い渡しを行ない、その後執行に差し支えないとの医師の診断を得てその懲罰の執行に着手した。
昭和四四年九月一〇日
警備隊長　看守長　Ｍ
公安関係被告人の出廷時における懲罰事犯例
（氏名）
（懲罰の種類）
軽塀禁七日　文書図画閲読禁止併科
（事例の概要）
昭和四四年四月八日一一時三〇分頃、地裁仮監独居四房の房壁に釘をもつて「東京都練馬区＜以下略＞」「Ｏ、Ｐ、Ｎ」等と落書きした。
（氏名）
（懲罰の種類）
軽塀禁一〇日　文書図画
（事例の概要）
昭和四四年三月二八日一五時四〇分頃仮監より帰所するバス内において共犯者のインターを一緒になつて合唱し、職員が制止したところ「歌つてはいけない法的根拠を説明せよ」等の暴言を吐き、数回の制止を無視して歌い続け、車内の静謐を著しく乱した。
（氏名）
（懲罰の種類）
軽塀禁二〇日　文書図画閲読禁止併科
（事例の概要）
（イ）　昭和四四年三月二八日一三時四五分頃、東京地裁七〇一号法廷で退廷を命ぜられ職員が直ちに退廷させようとしたところ反抗し、吉江看守の腹部を突き上げたり、釦をちぎる等の暴行をなし更に「馬鹿野郎はなせ」と暴言を吐いた。（ロ）　同日一三時五〇分頃、仮監に還房後「裁判を受けさせろ」と怒鳴り職員の制止を無視して戻扉を二〇回位蹴り続け、仮監の静謐を著しく害したので、転房措置をとるも、なお引き続き房扉を蹴つた。
（ハ）　同日一五時四〇分仮監から帰所のバス内において連絆方法につき大声で執拗に抗議したり更に共犯者に話しかけたりしたので職員が注意したところ「何が悪いのだ、そんな根拠はどこにある理由を言つてみろ」とさわぎ出し共犯者のインター放歌に同調し、職員の制止を無視して約一五分間歌い続けバス内の秩序を著しく乱した。
（氏名）
軽塀禁一五日　文書図画閲読禁止併科
（事例の概要）
（イ）　昭和四四年三月二八日一三時四五分、東京地裁第七〇一号法廷で退廷を命ぜられ退廷する際、検察官横の机を足蹴りして倒した。（ロ）　同日一五時四〇分頃、仮監から帰所するバス内において、相被告人のＲが単独連絆されたのを不服として執拗に抗議し或は前席のＴに話しかけたため職員から注意を受けたのに反抗して暴言を吐き、更に職員の制止を無視してインターを歌い続け車内静謐を著しく乱した。
（氏名）
（懲罰の種類）
軽塀禁一五日　文書図画閲読禁止併科
（事例の概要）
昭和四四年六月二日一六時五分頃、東京地裁第三〇九号法廷において勾留理由開示裁判の閉廷宣告があつたので、Ｖ看守が廊下に連れ出したが、法廷内に置き去りにした草履を同看守がはかせようとしたところ「俺は東拘には帰らないぞ」とわめきながら右大腿部を足蹴りした。
（氏名）
（懲罰の種類）
軽塀禁一五日　文書図画閲読禁止併科
（事例の概要）
昭和四四年六月二六日公判を終り帰所するバス内において、革マル派デモ隊が機動隊に規制されているのを目撃するや「異議なし機動隊ナンセンス」と大声を発し、職員の注意を無視したので口を押さえ制止したところ「看守横暴」と叫び車内の秩序を極度にみだした。
（氏名）
（懲罰の種類）
軽塀禁一五日　文書図画閲読禁止併科
（事例の概要）
昭和四四年六月二六日公判を終わり帰所するバス内において、革マル派デモ隊が機動隊に規制されているのを目撃するや「頑張れ、安保粉砕」と声援し、職員の制止に対し、「うあ－」と大きな奇声を発して手を叩く等、車内の秩序を極度にみだした。（氏名）
（懲罰の種類）
軽塀禁一〇日　文書図画閲読禁止併科
（事例の概要）
昭和四四年七月二日、ＺがＰ１と授受した不正筆記メモ用紙を隠匿所持しているのを発見取調べたところ、六月下旬頃・本人が学生の活動情報入手のため、Ｐ１を介しＺに依頼した不正連絡文書であることが判明した。
（氏名）
（懲罰の種類）
軽塀禁一〇日　文書図画閲読禁止併科
（事例の概要）
昭和四四年七月二日一三時頃、東京地裁法廷において、Ｐ１から不正連絡文を受け取り、読んだ後その裏面に回答を書き送り、双方互いに通じあつた。
（氏名）
Ｐ１
（懲罰の種類）
軽塀禁一〇日　文書図画閲読禁止併科
（事例の概要）
昭和四四年七月二日一三時頃、東京地裁公判廷において六月下旬頃、Ｙから依頼されたＰ１への伝言を思い出し、弁護人より貸与された筆記用具をもつてＺ宛不正連絡文書をかき渡した。
昭和四四年九月一〇日
作成者　保安課長　Ｐ２
公安関係被告人の受罰数
（自四三年一二月一九日　至四四年九月四日総数一一七件）
内訳
主な事犯名（件数）
器物破損（１）不正物品作製（１）落書（１５）放歌（２）暴言（６）インク窃取
（１）房扉を足蹴り又は手で叩く（１５）畳の上に脱
糞（１）大声（４１）指示に従わない（５）職員に暴行（４）食事を窓に投げつけ
る（１）不正授受（１）拒食（２０）不正連絡（３）
昭和四四年九月一〇日
作成者　保安課長　Ｐ２
７　三四頁上段四行目から三五頁下段二行目まで
法廷戒護に対する当所の方針等について


刑事法廷における戒護については過去裁判官、検察官、弁護人或は証人に対して危害を及ぼした事例或は在宅被告人または傍聴人との不正連絡更には法廷からの逃走といつた事例等にかんがみ、これらの事故防止を徹底し併せて訴訟の円滑な進行に協力するため行政命令（昭和三一年一〇月一〇日刑事二一六七三事務次官通達、昭和三一年一〇月一五日矯正甲一〇七五矯正局長通達、昭和三二年五月七日矯正甲三九八矯正局長通達）及び、過去の種々の経験事実の蓄積から帰納された、職務上の慣行に基づき一貫して適正かつ慎重に運用してきている。とくに公安関件被告人の戒護については戒護力を増強する反面、被告人、弁護団および傍聴人の三者に対する不必要な刺激をさけるため、行政命令（昭和三二年五月七日矯正甲三九八矯正局長通達）に基づき通例としている「法廷内での戒具の使用」をさけ、素早く身柄を専用通路に連れ出し、そこで戒具を使用するという配慮もしている。
しかし、公安関係被告人の公判においては、本案の審理よりはなれ戒護者の人員、位置、当所内における処遇の問題、出廷時の処置等が「法廷闘争」および「獄内闘争」の手段として被告人或は弁護人によつて一方的に事実を誇張歪曲して公判廷に持ち出され「迅速な審理」を妨害しているのみならず戒護職員の志気にも深刻な影響を及ぼしている。
更に閉廷後としばしば戒護職員の退廷指示に従わず物理的抵抗を行ない混乱をまねき、その傾向は被告人が、一〇人程度以上に及ぶ場合や、裁判所の要請により戒護職員の間に被告人をはさむいわゆる「サンドウイツチ」方式の戒護ができない場合に著しく増大激化している。
これらの場合止むなく実力を行使するに当たつては常に職員に対して沈静、冷静かつ適正に実施するよう指導している。
ところで、現実の問題として被告人全員が「ガツチリ」とスクラムを組み頑強に抵抗した場合、これを一人づつ解きはぐずことは非常に困難であり、まして傍聴人の怒号の支援等を得て暴れたり、足蹴りしたり、身を突張つたりする者を制止しながら退廷させ、戒具を使用して仮監に連行するという一連の状況下においては、必然的に双方の力が衝突し、結果は双方に負傷者な生ずることになる。しかし戒護職員は適正な範囲を堅持して実力を行使するが、被告人は見境いなく力の限りをつくして抵抗するので、戒護職員は言語に絶する辛苦を味わつている。にも拘らず被告人自ら混乱の原因をつくり紛争を激化させながら、その責任を公判廷において発言権のない戒護職員に転嫁し、次回公判の「公判闘争」の手段としている。
なお出廷時における戒護に対する妨害により被害のあつた事例を次に掲げる。〈日時〉三月二八日〈退廷状況〉三名退廷命令〈内容〉職員衣類破損一名、職員腹部三回突かれる一名、法廷内の机を蹴倒す一名、仮監の房扉蹴る三名、帰途車中で
暴言大声三名、（パトカーの応援あり）
四月二二日午前、午後を通じて二〇名退廷命令　椅子二脚破損一名五月一三日　職員に対する暴言一名（戒護職員の退席要求はしばしばあるがこの時は「被告人の周囲にいる冷血動物を取り除け」というものであり、裁判長も注意したもの）
五月二八日　全員（一〇名）退廷命令　職員負傷（腕脚の打撲傷等）四名、被告負傷（手指擦過傷）一名。
六月二日　一名退廷命令　職員負傷（手指裂傷脚打撲傷その他擦過傷）七名、被告負傷（脚裂傷その他擦過傷）三名。
本年三月以降七月末までの間、退廷を命ぜられた者は実に七〇名を越え、ほとんど何れも職員の連行行為に激しく抵抗し、次第に狂暴化の傾向をたどつており、出廷時の戒護を著しく困難にしてきている。しかもこれらの「法廷闘争」は「獄中闘争」（出廷拒否－－五月以降七月まで累計三四〇名、ハンスト－－二月以降八月まで延べ三二一名、一斉シユプレヒコール等の騒じよう行為で現認された者は二月以降七月まで一五〇名）と一体として活動し、他の一般被告人にも影響を及ぼし、当所の秩序維持を極度に困難な状況に落とし入れている。従つて監獄内における規律違反は言うまでもなく出廷時における規律違反についても、適正かつ厳格な懲罰を科して対処しない限り公安関係被告人を常時三〇〇名前後、その他の収容者を一二〇〇名～一三〇〇名を収容している当所における秩序維持は到底期待できない現況にある。
昭和四四年九月一〇日
作製者　保安課長　Ｐ２
８　七五頁下段二五行目から七六頁上段九行目まで
これを聞くや否や勾留中の九人の被告諸君の両脇を固めるように付添つていた看守二三名が、待つていたとばかりに一斉に被告諸君におどりかかり、暴力的に被告諸君を拉致し甚だしきは全く物を扱うように椅子ごと運び出すなど、正視に堪えない乱暴を働いた。
この暴行を現認した弁護団は、一斉に看守、裁判長に抗議すると同時に後日の証拠保全のため、裁判所に通告のうえ葉山弁護人が暴行を働いている現行犯人たる看守の
９　七六頁上段一六行目
看守の暴行
１〇　七六頁中段九行目から同一二行目まで
弁護人らは午前中閉廷後に現実化した看守の暴行と、これまで何回となく豊告されている拘置所における懲罰に名を借りた暴行、虐待事案とを考えるとき、
１１　七七頁上段五行目
拘置所看守の暴行
１２　七八頁下段一行目から同六行目まで
看守が当日出廷した勾留中の九名の被告人諸君を退廷させるに際し、退廷を促すことなく、一斉にいきなり被告人諸君におどりかかり、殴る、蹴る等、数々の暴行陵虐を加えこれを暴力的に拉致するのを現認し、特別公務員暴行陵虐罪の現行犯とし
１３　七八頁下段一六行目から同一七行目にかけて
自己の面前で自己の依頼者が特別公務員によつて暴行陵虐を受けているとき、これを
１４　八二頁下段二行目から同三行目にかけて
看守が被告人に暴行陵虐
１５　八三頁上段一六行目から同一八行目まで


看守らの被告人らに対する暴行陵虐行為を現認したからであるが、右暴行行為の発生１６　八三頁下段一五行目から八四頁下段二五行目までところで、弁護人が公判開始前に、地裁仮監において在監被告人と接見した結果、府中刑務所の看守が被告人に対し、「今日の公判廷で裁判長の命令に違反するとあとで問題になるからよく心得てもらいたい」という、被告が「問題になるとはどういうことか」と反問すると、　「懲罰をうけることがある」といつて、同人に恫喝を加えた事実が明らかとなり、この事実並びに右恫喝を加えた看守が他の被告の隣に在廷していることが恫悄をうけた被告人から公判廷において明らかにされた。また、他の在監被告が立つて発言しようとした際、前記の如く隣に坐つている看守から手で身体を抑えられて、発言を制止されたことがあり、この事実も牧裁判長に対した訴えられた。このように看守が被告の身体に手を加えて発言を制止することは本年五月二五日午後における東京地裁刑事第八部（柏井裁判長）の公判廷においても起きたことで決して偶発的事態ではない。すでに最近新聞雑誌に報道されているように、小林法務大臣も自認する、時代後れの監獄法のもとにおいて、東京拘置所、中野刑務所などに勾留中の反戦・学生被告に対し、非人道的処遇が加えられている。国会においても追及されたが、右拘置所等において被告人が看守に少々口答えしたとか、正当な要求をしたなどのことで直ちに懲罰をうけて、一〇日前後も入浴、運動、面会、読書、ラジオ等が禁止されて非人間的生活を強いられているのがザラであり、したがつて被告人に対して右のような制裁を課するを常とする看守が被告人の両脇に密着して在廷したならば、被告人に威圧を与え、被告人を萎縮させ、被告人の訴訟追行権、防禦権を侵害するおそれあることは明らかである。また、前述のような看守の配置では弁護人と被告人の打合わせすらできず、弁護権を害することも甚だしいのである。しかも、前述のように同日の公判廷において、現実に看守が被告人に恫喝を加えたり、被告人の発言を制止したりする事実が発生したのであつたから、被告人、弁護人はこもごも、右看守の配置が不当であり、法廷は刑務所の延長であつてはならないことを力説し、看守を被告人の両脇から離して、公正なる審理の場を保障すべきことを要求した。しかるに裁判長は被告人、弁護人の要求を拒否し、その理由の釈明を求められても一切、答えることなく、弁護人らの発言を禁止し、或は弁護人を退廷せしめて更に手続を強行した。（３）　ところで、この間、在監被告は、右の如き裁判所の強権的訴訟指揮に抗議し、発言を求めていたものであるが、午前一二時二分頃に至つて、裁判長は右被告人らの要求を無視したまま、起訴状朗読に入つたので在監被告はこれに抗議するや、裁判長は右在監被告九名全員に対し退廷を命じ、看守らは右命令を執行した。ところが、右看守らの執行たるや、一名の被告に二、三名の看守がとびかかつて、身体ごと外へ引ぎずり出そうとしたり、女性被告の髪の根元をつかんで、廷外に引ずり出し、足であざが出る程蹴りつけるとか、法廷内で被告をおし倒して、声の出なくなるまで首をしめ上げ、膝で腹部を強圧するなど機動隊そこのけの凄まじいものであり、被告人らは身体のあちこちに、内出血、挫傷、裂傷、などを加えられ、仮監でマーキロをつけてもらうなど手当をうけたものである。右のような看守らの行為は正当なる職務行為の範囲を越えたもので、人権じゆうりんも甚だしい。看守らが退廷命令を執行するに当たつて、何も被告人らの首をしめたり、蹴とばしたり、何人掛りで荷物を引きずり出すように扱う必要はないのである。看守らの行為は全く行過ぎであつて、特別公務員暴行りよう虐罪に該当することは明らかである。
しかも、右のような看守らの暴行りよう虐行為は裁判長の命令一下、日頃の訓練にものをいわせ、あつという間に起こつたのである。漫然看過すれば、台風一過、証拠があとかたもなくなる状況にあつた。従つて、右のような差し迫つた状況にあつたから、小長井弁護士は裁判長に通告のうえ、自ら写真機をとり出して右暴行の実状を撮影しようとしたのである。右は看守らによる暴行りよう虐という違法行
１７　八五頁上段二一行目から同二四行目まで
本件のような看守の暴虐な違法行為の現場写真を撮影することの意義と必要性はいくら強調しても強調しすぎることはない。１８　八五頁中段五行目から同六行目に
かけて
看守らの乱暴極まる行為について
１９　八七頁下段八行目から同二三行目まで
そしてこれに対し更に発言しようとする被告人に対し両脇の看守が暴力をもつて抑制し、あまつさえ退廷命令の執行に際し、看守、裁判所警備員が被告人に対して、五人がかりで体をひき蹴り、女性被告人の髪の毛をひつぱるなど刑法一九五条二項にある暴行陵虐にあたると思料される事態を現出した。しかも牧裁判長は被告・弁護団の抗議に拘わらずかかる看守・警備員の暴行陵虐を制止しようとしなかつたので弁護人は右看守らによる暴行を看過することなく証拠保全行為として、小長井良浩弁護人に於て（被告人の最善の利益と人権を守るべき職責を有する弁護人のやむをえざる職務執行行為として）暴行の現場を写真機により撮影せんとしたのである。
２０　八八頁上段一四行目から同二三行目まで
看守たちの勾留被告諸君に対する暴行陵虐行為である。同弁護人の面前においてすでに看守によつて、被告諸君に対し殴る蹴る髪の毛をつかむ等々の暴行、陵虐行為が繰返され、特別公務員暴行陵虐罪の現行犯が行なわれていた。要するに、被写体は正視に耐えない暴状であつた。
従つて、そこには看守たちの犯罪行為は存在していても、職務執行行為は一切存在していなかつた。
２１　九一頁上段一二行目から同一六行目まで
とたんに、看守が一せいに被告人諸君におそいかかり、あるいは座席もろとも投げ飛ばし、あるいは首をしめ、殴る蹴るなどの暴行陵虐をほしいままにしていた。
２２　九一頁中段二二行目から同下段八行目まで
それどころか、発言をしようとした被告人を看守が暴力を用いて制止するという事態が、この法廷でも発生したので、被告団、弁護団が抗議し、看守を横にどけさせるよう要求したことに対し、一切理由を示さず拒絶し、これに抗議した在監被告人に全員退廷の命令を下した。そうしてこの時も、看守が被告人らに対し、あるいは、床に投げ倒して声の出なくなるよう喉を強圧し、あるいは女性被告人の髪をつかんで引きづり出した上床に二度にわたつてたたきつけるなどの暴行陵虐行為をほしいままにした。
２３　九五頁上段一七行目から同二四行目まで


勾留中の被告人に対しては、看守が出廷前、監獄又は仮監において、法廷で訴訟追行権を行使し、裁判所に異議をとなえたときには、閉廷後いかなる不利益を加えかねまじき勢威を示し、かつ法廷でも発言する被告人を実力をもつて制圧する事態が続出している。閉廷時には勾留中の被告人に対し暴力を加えて退廷させている。
２４　一〇一頁中段八行目から同下段一〇行目まで
（２）　次に、両法廷ともに看守および裁判所警備員の被告人、弁護人に対する暴行が凄ましくとても防禦権、弁護権の行使できるような状態になかつたことを強調したい。
拘置所の看守が勾留中の被告人に対し懲罰の名の下に加える嗜謔的な暴力の数々は、五月に東拘でおきた、手錠のうえに皮手錠付のまま二四時間放置した例をはじめ枚挙にいとまないほどの実例が報告されている。被告一名に付きその看守二名が両脇に坐るだけで被告人の法廷活動が精神的に重大な圧迫を受けることは見易いところであり、被告人自身の口から「入廷する前今一緒に坐つている看守から『法廷で騒ぐと後で懲罰だ』とおどかされた、とてもこわいが懲罰を覚悟して発言している」「今発言のため立ち上ろうとしたら脇の看守から手を抑えられた、このような状態では発言できない」と裁判長に対し看守を被告人の脇から離すよう要請があつたのである。実際に行われた暴行は、発言を求めて立ち上る被告人を三、四人の看守で椅子にたたきつけるように坐らせたのをはじめ、特にひどいのは閉廷命令後の廷外への拉致の仕方であり、椅子ごと持ちあげる、髪をつかんで引つぱる、腕をねじ上げる、床に倒して首を締める、足で蹴るなど正視に耐えない暴行が行われている。この特別公務員暴行陵虐の現行犯の証拠を保全しようと
２５　一〇一頁下段二二行目から同二四行目まで
（３）　傍聴人のいないいわば密室で看守の特別公務員暴行陵虐の現行犯を現認した弁護士が犯罪の証拠保全のために看守が被告人に暴行
２６　一〇二頁上段一一行目から同一二行目にかけて
看守の被告人に対する暴行
２７　一〇二頁下段一五行目から同一六行目にかけて
面前で看守の被告人に対する暴行が行われ
２８　一〇二頁下段二四行目から一〇三頁上段一行目まで看守の被告人に対する目を覆わしめるほどの暴行を眼前にしながら
２９　一〇五頁中段三行目から同一五行目まで
６　これを聞くやいなや、勾留中の九人の被告諸君の両脇を固めるように付添つていた看守二三名が、まつていたとばかりに一斉に被告諸君におどりかかり、殴る、蹴る、つき倒す等暴行陵虐を加え、はなはだしきは、全く物を扱うように被告人を長いすごと持ち上げるなどの乱暴を働き、これを暴力的に拉致した。７　この暴行を現認した弁護団は、一斉に柏井裁判長と看守に抗議したが同裁判長は右暴行陵虐を制止しようとしなかつたので、裁判所に通知のうえ葉山弁護人が後日の証拠保全のため、現行犯人たる看守の犯行現場写真を
３０　一〇六頁下段一行目から同三行目まで
看守、警備員の前記暴行陵虐が各所において繰りひろげられ、混乱をきわめていた。
３１　一〇七頁中段一行目から同二二行目まで
１　本件写真撮影の被写体は正視に耐えない暴状であつた。右、第一の事実経過において明らかなように、葉山弁護人が撮影しようとした対象は、看守たちの勾留被告諸君に対する暴行陵虐行為である。同弁護人の面前において凄惨にくり広げられた、特別公務の犯罪行為そのものである。従つて、そこには看守たちの犯罪行為は、存在していても、職務執行行為は一切存在していなかつた。裁判所といえども特別公務員暴行陵虐行為をもつて、いかにしても職務の執行とすることはできない。現に原決定においても、本件行為をもつて「裁判所の職務の執行を妨害し」たと判断することはできなかつたのである。２　葉山弁護人の行為は正当職務行為である。弁護人が、自己の弁護すべき被告人が暴行陵虐を受けているとき、この犯罪行為を制止し、又はこれを防禦すべき職責を有することは当然であるが、この一端として、現に被告人に対して加えられてい
る暴行陵虐行為を
３２　一一四頁上段二〇行目から同二三行目まで
在監被告に看守が暴行陵虐をほしいままにするのを黙認した上、これを制止せんと
する弁護人に退廷命令を発し
３３　一一五頁下段四行目から同五行目にかけて
看守が勾留中の被告人に暴行陵虐の行為
３４　一一五頁下段一二行目から同一五行目まで
看守が女性被告人の頭髪をつかんでひきずる、被告人に馬のりになつて首をしめる
などの暴行陵虐行為を行なうのを制止しないで
３５　一一五頁下段二〇行目から同二一行目にかけて
看守の被告人に対する現行犯的状況を
３６　一二一頁中段一五行目から同一七行目まで
そして公判廷での退廷後、看守の暴行に抗議すると懲罰を一〇日以上もうける。
３７　一二二頁上段五行目から同六行目にかけて
看守、警備員に暴力行使させた。
３８　一二四頁上段一五行目から同一七行目まで
そうしてその執行の際の看守のかつてみない暴行陵虐行為を顔色一つかえずに見守り
３９　三九頁から六五頁まで


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
当審における訴訟費用のうち鑑定人ａ及び証人ａにそれぞれ支給した分の各二分の一を被告人ｂの負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、札幌高等検察庁検察官大津丞提出の各控訴趣意書及び被告人ｂの弁護人鈴木悦郎、同畑中広勝、同山中善夫、同馬杉栄一が連名で提出した控訴趣意書にそれぞれ記載されたとおりであり、検察官の控訴趣意に対する被告人ｂ１の答弁は、同被告人の弁護人山根喬、同鈴木貞司が連名で提出した答弁書のとおりであるから、これらを引用し、当裁判所はこれらに対し次のように判断する。
第一、　被告人ｂ関係
一、　鈴木（主任）弁護人らの控訴趣意第一（事実誤認）、第二（審理不尽・採証法則違反）について。
所論の概要は次のとおりである。原判決は、本件火傷事故の原因を、被告人ｂが電気手術器のメス側ケーブルと対極板側ケーブルの各プラグを電気手術器の本体に挿入して接続するに際し交互誤接続したことにあると認定した。しかし、電気手術器による火傷事故の発生は、ケーブルの交互誤接続以外に電気手術器使用中にメス先を接地することによつても可能であつて、本件火傷事故の原因がケーブルの交互誤接続でなく右メス接地でなかつたかという疑問を否定できない。原判決は、右認定の根拠の一として、本件手術中当初は電気手術器のメスの利きが弱かつたのが途中から強過ぎる状態になつた事実を挙げ、被告人ｂが手術中誤接続に気付いて正接続に改めたためであると推論する。しかし、この点につき、同被告人は、一貫して、手術中メスの利きが弱いと言われて点検したところ、電気手術器の本体からケーブル（対極板側と思われる。）が抜け落ちているのを見つけ、空いている方の端子に差し込んだ旨を供述しており、右供述は信憑性が高いといえる。してみれば、原審は、「疑わしきは被告人の利益に」という原則あるいは実体的真実の発見を重視するならば、ケーブルの誤接続及び対極板側ケーブルの離脱等の各場合についてそれぞれのメスの利き具合が本件手術時に経験されたメスの利き具合に近似するか否かを確める検証を行ない、さらに同被告人が捜査当時警察官に対して右の点につきどのような供述をしていたかを確めるため、同被告人の警察官に対する供述調書を提出させ、同被告人の右供述の信憑性を判断すべきであつた。しかるに原裁判所は、何ら右の措置をとらず、メス接地の可能性を否定できないのに、同被告人の右供述を虚偽と断じ、本件事故原因をケーブルの交互誤接続にあると判断したのであるから、右原因の確定について審理を尽さず、証拠の取捨につき採証法則を誤り、その結果判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認をしたものである。そこで検討するのに、原判決が「第二の二、証拠の標目」の項に挙示する証拠を総合すると、被告人ｂについて、原判決がその理由中の「第一、本件事故発生にいたる経緯など」の項及び「第二の一、罪となるべき事実」の項に判示する事実を優に認定することができ、記録及び証拠物を精査し、当審における事実取調の結果を合わせ考えても、原判決に所論のような判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認の形跡を見出すことはできない。以下所論にかんがみ順次説明を加える。（一）　所論は、要するに原審公判廷に現れた証拠をもつてしては、本件火傷事故がケーブルの誤接続に起因するのではなくメス接地に起因する可能性を否定できないとの論拠に立つ。原審第三、第四回各公判調書中証人兼鑑定人ａの各供述記載、ａ作成の昭和四八年三月一七日付鑑定書、ｃ大学長ｄ作成の「手術中における事故原因調査委員会の調査結果について（回答）」と題する書面を総合すれば、本件のような電気手術器使用中の火傷事故の原因となりうるものとして、心電計併用下におけるケーブルの誤接続の外、ケーブルの接続が正常であつても、手術台などの接地された金属部分に電気手術器のメス先が触れ、同時に足踏スイッチを踏んで電気手術器を作動させた場合にも患者の身体の対極板装着部位に熱傷を生ずる可能性のあることが認められる。しかしながら、右は諸種の条件を捨象した一般的な可能性を示すにとどまり、実際に本件火傷事故が右メス接地に起因することの可能性の有無は、本件手術当時の具体的状況に照らして判断しなければならない。この点について、原判決は、実際の結果によれば、ケーブルの誤接続の場合とメス接地の場合とを比較して対極板装着部位に生ずる熱変化の程度が前者において著しく強度であること及び右誤接続の場合にメスの利きが著明に減弱することからみて、本件手術時の状況はメス接地の場合よりもはるかに右誤接続の場合に適合するように認められること、また本件手術当時の状況として本件のような高度の熱傷を生ずるに足りるメス接地の状態が起こりえたとは思われないこと、さらに本件手術に際し用いられた電気手術器の本体とケーブルとの接続の具合は、正接続よりも誤接続の方がプラグがおさまりがよかつたことを挙げ、その他諸般の状況に照らし、本件事故がメス接地によつて生じたと窺うべき状況は全く認められない旨説示するが、右判断は後記のとおり優にこれを肯認することができる。


（二）　すなわち、原判決挙示の関係証拠によれば、原判決説示のように、本件手術に際し、当初電気手術器のメスの利きが弱く、術者側からの指示により被告人ｂが電気手術器の出力を昀大にまで上げたのになお利きの弱い状態が続いたが、その後出力を変化させないのにメスの利きが強過ぎる状態となつたので、術者側からの指示により同被告人が出力を下げたところ、以後はメス先の利き具合に異常がなかつたことが認められる。他方、前掲証人兼鑑定人ａの各供述記載及び同人作成の前掲鑑定書によれば、実験の結果、本件手術に際し使用された電気手術器（ｅＧＴ１型。以下本件電気手術器という。）について、メスの効果は、ケーブルの正常接続の場合には正常と思われる程度であるが、誤接続の場合顕著に減弱する事実の確められたことが明らかである。従つて本件手術に際し出力を昀大に上げてもなおメスの利きの弱い状態を脱しえない程度にまでその効果が減弱していたという事実は、当時ケーブルが誤接続されていたことを裏付ける有力な徴憑ということができよう。その反面、ケーブルの誤接続を否定し、事故の原因はメス先の接地であるという見解のもとで右の事象を説明することはむづかしいといわなければならない。もつとも、所論指摘のように、同被告人は、捜査段階における検察官の取調に対し、手術の途中で術者からメスの利きが弱いと言われ、本体のボルトコントロール及び凝固の各ダイヤルを上げたのに、まだ弱いと言われるのて点検したところ、メス側ケーブルか対極板側ケーブルのいずれかが本体から外れていたのを発見し、それを拾つて本体の接続口に差し込み、外れないように手で押えたが、被告人ｂ１から強過ぎると言われたため、ボルトコントロール及び凝固の各ダイヤルをもどし、差込んだケーブルが外れないように他のケーブルと共に絆創膏で本体に固定した旨を述べており、原審公判廷でも、手術中電気手術器のケーブルが一つ外れていた旨供述している。ａ１の検察官に対する供述調書並びに押収してある電気メスコード（当庁昭和四九年押第七五号の１）（メス側ケーブルともいう。）、対極板付コード（同号の５）（対極板側ケーブルともいう。）及び電気手術器本体（同号の８）によれば、正常接続の場合、本体との接続がゆるくて外れやすいのは対極板側ケーブルの方で、メス側ケーブルにはそのような事情は認められない。そして、前掲ａの各供述記載により認められる電気手術器の機能・構造の基本的原理にかんがみ、メス側ケーブルが本体から外れて当然メス先に電流が通じえない状態にあるのにもかかわらずなお弱いながらもメス先が作動することは明らかに不合理である。そうだとすると、被告人ｂのいう外れていたケーブルかメス側ケーブルということは考えられず、対極板側ケーブルが外れていたと認めるのが相当である。ところが、かりに、対極板側ケーブルが本体から離脱した状態で電気手術器を作動させた場合メスの利きが著しく減弱することが認められるなら、同被告人の供述するところは当時の客観的状況にも照応し、事故の原因としてメス接地を想定することも可能であるといつてよいであろう。
しかしながら、前掲証人兼鑑定人ａの各供述記載によると、対極板側ケーブルが本体から外れても、他の部分の接続が完全ならば、メスの効力に五感で認めうるような差異の生じないことが明らかである。そして関係証拠に徴しても、本件手術当時本件電気手術器についてケーブルの接続部分を除くその他の接続箇所に異常があつたことを疑うに足りる何らの形跡もなく、これら接続箇所には異常のなかつたことが認められる。
してみれば、同被告人の供述する右ケーブル離脱の点は、当時術者に感じられたメスの利きの減弱を招く作用をしないのであるから、右ケーブル離脱がメスの利きの減弱の根拠となりえないことは明らかである。そうだとすると、原裁判所がケーブルの誤接続及び対極板側ケーブルの離脱等の各場合におけるメスの利き具合についての検証を実施しなかつたからといつて、所論のように審理を尽くさなかつた違法ないし不当があるということはできない。なお、当裁判所の検証調書及び当審における鑑定人ａ作成の昭和五〇年七月三一日付鑑定書（いずれも当審において事実取調がされたもの）に徴しても、本件電気手術器について、各ケーブルを本件に誤接続した場合のメスの利き具合は弱いが、メス側ケーブルを本体に正常に接続して対極板側ケーブルを本体から離脱した場合のメスの利き具合はほとんど正常であることが実験上明らかであつて、上記のように事故の原因がメス接地であると想定しがたい点がいつそう明確に裏付けられる。
さらに検討を加えると、前掲証人兼鑑定人ａの供述記載（原審第三回公判調書の分）によれば、電気手術器のメスの利き具合を減弱させる原因として、ケーブルの誤接続の外、（１）器械の故障（２）電源電圧の低下（３）ケーブルの差込みの接触不完全があることが認められる。しかし右（１）については、同人の右供述記載及び同人作成の昭和四八年三月一七日付鑑定書により本件電気手術器には点検の結果故障が認められなかつたことが明らかであり、右（２）については、同人の右供述記載、証人ａ２、同ａ３、同ａ４の原審公判廷における各供述、検察官古田佑紀作成の昭和四七年一一月一六日付捜査報告書等の関係証拠を総合すると、ｃ大学の当時の電力関係の記録に徴し、あるいは本件手術関係者らの手術当時の経験に徴しても、手術中電圧の異常な変動があつたことを窺わせる徴候はなかつたことが認められ、メスの利き具合の著しい減弱を来す程度の電圧の低下があつたことの可能性は乏しいと判断される。（３）についても、前掲証人兼鑑定人ａの供述記載（原審第三回公判調書の分）によれば、本件電気手術器の各ケーブルと本体の接続部分の状態から判断してその可能性のなかつたことが認められる。してみれば、右の点を考えてみても、ケーブルの誤接続を否定しメス先の接地に事故原因を求める見解は、結局本件手術時にみられたメスの利きの著しい減弱を理由づける根拠を欠くものといわなくてはならない。


（三）　なお所論は、原判決がメス接地の事実を否定する理由の一として、本件手術時の状況に照らし本件のような高度の熱傷を生ずるに足りるメス接地の状態が起こりえたとは思われない旨説示している点をとらえ、右判断が根拠を欠く旨を主張する。しかし、前掲証人兼鑑定人ａの各供述記載、原審第五回公判調書中証人ａ５、同第六回公判調書中証人ａ６の各供述記載、被告人ｂ１の検察官に対する昭和四七年一二月一日付供述調書及び被告人ｂの検察官に対する昭和四七年一二月一一日付供述調書並びに押収してある前掲電気メスコード、ビニール鉗（当庁昭和四九年押第七五号の１１）、鉗子（同号の１２）及びぬの鉗子（同号の１３）を総合すれば、原判決説示のとおり、電気手術器のメス側ケーブルに取付けられたメス先は、手術中使用しない間は、手術台などに接触しないようにビニール管の鞘に納めて手術台の被布の上に固定しておかれるが、メス先を右鞘に納めた状態に徴しても、そのメス先が鞘の外にはみ出して外部の物体に接触することが起こりうるとは容易に考えがたく、そのうえ、手術中手術台のわくの金属部分はことごとく被布によつて隠れるようにされ、術中被布の位置がずれると被布を重ね直すとか、新たな被布を掛けるとかして金属部分が露出しないように配慮されていること、メス接地により本件のような高度の熱傷を生ずるには、メス先を接地したまま電気手術器を作動させる状態が少なくとも数十秒継続することが必要であるが、本件電気手術器は足踏スイッチを踏み続けない限り作動せず、しかも足踏スイッチを踏んでいる間は、メス先を使用するか否かに関係なく本体の信号ランプが点燈し、かつ本体内部から放電音が発せられ、これによつて現に本体に通電して器械が作動していることを傍らの者にたやすく感知させる構造を備えていることが認められる。これらの事実を合わせ考えれば、本件程度の高度の熱傷を生じさせるようなメス接地の状態が起こりえたとは思われない旨の原裁判所の判断は十分に首肯することができ、所論指摘のように根拠を欠くものということはできない（もつとも、原判決がメス接地により火傷を生ずる条件の一として、メス接地の間電気手術器本体のダイヤルを廻し続けることが必要であるかのように説示する部分は所論のとおり首肯しがたいが、右の点を除外して考えても原判決の判断の当否が左右されるものではない。）。
（四）　以上の諸点及び原判決の挙げるその余の事情を合わせ考えると、本件事故がメス接地により生じた可能性は否定せざるをえないところであり、この点に関する原裁判所の判断は正当である。そして前掲証人兼鑑定人ａの各供述記載及び同人作成の昭和四八年三月一七日付鑑定書によつて認められる本件事故の原因として想定されうる二つの可能性、すなわち、メス接地もしくは心電計併用下におけるケーブルの誤接続のうち前者を否定し、原判示のように後者を事故原因として認定した場合、発生した火傷の程度、メスの利きの著しい減弱等の点で本件の実際の状況によく適合し、矛看するところはないのであるから、この点に関する原判決の事実認定はもとより論理則・経験則に反するものではない。また所論は、被告人ｂの供述の信憑性を判断するため同被告人の警察官に対する供述調書を提出させて取調べるべきであつたともいうが、原判決挙示の前掲証人兼鑑定人ａの各供述記載、同人作成の昭和四八年三月一七日付鑑定書、原審第七回公判調書中証人ａ４の供述記載等の関係証拠に徴し、同被告人がケーブルの誤接続をしたことが原因となつて本件事故が惹起されるに至つたことを認定することができ、これと相対比して右認定に反する所論の同被告人の供述部分はたやすく採用しがたい。従つて、原裁判所が同被告人の右供述調書を提出させて取調べる措置をとらず、同被告人の右供述部分を措信しなかつたからといつて、これをとらえて必要な審理を尽さず、証拠取捨の法則に違反し、ひいて事実を誤認したものということもできない。なお、当審（第一回公判）において弁護人の請求により取調べた同被告人の司法警察員に対する昭和四六年一一月一八日付供述調書（写）には、本件手術中電気手術器の本体のジヤックが一本外れて落ちているのを見つけ、これを差込んだ旨、同被告人の検察官に対する昭和四七年一二月一一日付供述調書及び原審公判廷における供述とほぼ同趣旨の供述か記載されているが、この点も含めて右司法警察員に対する供述調書の内容を仔細に検討しても、所論の同被告人の供述部分を採用すべきものとするには足りない。
以上の次第で、論旨はいずれも理由がない。


二、　同控訴趣意第三（法令の解釈適用の誤り）について。所論の概要は次のとおりである。原判決は、被告人ｂについて、「（同被告人は、ケーブルの）交互誤接続の余地があつたことを知つており、かつ電気手術器は高周波電流を患者の身体に通じその回路中に発生する高熱を利用する機械であることに照らし、ケーブルを誤つて接続するならば電流の流路に変更が生ずるなどして患者に対し危害を及ぼすおそれがないわけでないことを知りえたものである。」旨判示し、右程度の認識をもつて過失犯における予見可能性を充足するものとした。しかし常識上、電気器械について誤接続をすれば器械本来の作動をしないとの認識は可能でも事故の発生を当然予想することはできない。さらに何らかの事故という無内容の不安を肯定したとしても、そのことから、何らかの危害が患者に及ぶかもしれないとの予測が可能であるか疑わしい。のみならず、以下の諸点、すなわち、（一）看護婦らにかぎらず医師らも電気手術器の原理を全く知らず、知らされていなかつたこと、従つて各ケーブルをそれぞれの端子に接続することがいかなる電気的意味をもつのかなどについて無知、無関心であつたこと、（二）電気手術器による本件のような事故は世界の医療史上かつてなく、医療従事者は電気手術器による医療事故の発生に思い及ぶことが全くなかつたこと、（三）本件のような医療事故は、ケーブルの誤接続だけでは起きる可能性がなく、心電計接地極の接地という条件のもとで誤接続をした場合にのみ発生するのであるから、専門家も誤接続による事故の可能性を予測しなかつたと推認されること、（四）本件事故当時事故原因としてケーブルの誤接続を想定した者がなく、むしろｌの専門家は誤接続が事故原因であることを否定していたことを考慮すれば、同被告人の結果発生に対する認識について原判決のような認定をすることはできない。原判決のいう「患者に対し危害を及ぼすおそれがないわけでないことを知」るという意味は不安ないし危惧感を抱くということと同義と解されるが、かりに同被告人が右のような不安ないし危惧感を抱きもしくは抱きえたとしても、これをもつて直ちに過失犯における結果の予見可能性を充足するものとすることは、過失犯の構造から予見可能性を排除した結果責任論に堕するもので失当である。要するに、同被告人は、かりにケーブルの誤接続をしたとしても、結果の予見可能性か全くないのであつて、同被告人に右予見可能性を認めて過失を肯定した原判決は刑法二一一条の解釈適用を誤つたものである。
そこで考えてみるのに、原判決は、被告人ｂに対する罪となるべき事実（第二の一）の中で、同被告人が電気手術器のメス側ケーブルと対極板側ケーブルの各プラグを電気手術器本体に接続するに際し、前者は本体の出力端子に、後者は対極端子に正しく接続して事故の発生を防止すべき業務上の注意義務があつたのにかかわらず、これを怠り、右各ケーブルと各端子を互いに誤接続させたまま手術の用に供した過失を認定し、右注意義務を認める前提として所論冒頭指摘のとおり同被告人に結果の予見可能性があつた旨判示している。およそ、過失犯が成立するためには、その要件である注意義務違反の前提として結果の発生が予見可能であることを要し、結果の発生が予見できないときは注意義務違反を認める余地がない。ところで、内容の特定しない一般的・抽象的な危惧感ないし不安感を抱く程度で直ちに結果を予見し回避するための注意義務を課するのであ<要旨第一>れば、過失犯成立の範囲が無限定に流れるおそれがあり、責任主義の見地から相当であるとはいえない。右に</要旨第一>いう結果発生の予見とは、内容の特定しない一般的・抽象的な危惧感ないし不安感を抱く程度では足りず、特定の構成要件的結果及びその結果の発生に至る因果関係の基本的部分の予見を意味するものと解すべきである。そして、この予見可能性の有無は、当該行為者の置かれた具体的状況に、これと同様の地位・状況に置かれた通常人をあてはめてみて判断すべきものである。以下所論にかんがみ順次考察する。
（一）　本件にあつては、既述のとおり被告人ｂのケーブル誤接続が原因となつて被害者の火傷事故を惹起したと認められるが、右結果発生について同被告人に業務上の過失があつたかどうかを決するには、同被告人の置かれた具体的状況のもとで、通常の間接介助看護婦として上記の意味における予見が可能であつたか否かを検討することが必要である。ａ作成の昭和四八年三月一七日付鑑定書、原審第三、第四回各公判調書中証人兼鑑定人ａの各供述記載を総合すれば、電気手術器は、その本体に手術室などの電源から電流を取り入れて本体内部に高周波電流を発生させ、これを出力端子―メス側ケープル―メス先―患者の身体―対極板―対極板側ケーブル―対極端子という電気回路を通つて流通させ、右回路中メス先と患者の身体（もしくは出血箇所をはさんだ鉗子）の接触部分の電気抵抗が大きいことによつて同所に発生する高熱を利用して組織の凝固もしくは切開作用を行なうものである。ａ作成の前掲鑑定書、同人の前掲各供述記載、医師ｆ作成の診断書を総合すると、ケーブルの誤接続が原因となつて惹起された本件の結果は、被害者の右足関節直上部（対極板装着部にあたる。）に生じた第三度熱傷で、右熱傷発生の理化学的原因関係は次のとおりであると認められる。すなわち、本件手術では心電計が併用され、その接地電極の一つが患者の右下腿部に装着され、電気手術器本体の対極部と心電計の双方にアースが取り付けられて、右対極部と心電計の各接地電極がそれぞれ接地していた関係で、ケーブルを誤接続した場合、電気手術器本体の出力端子から対極板側ケーブル、対極板、患者の身体（右下腿部）、心電計の接地電極、心電計のアース、大地、電気手術器本体のアースを経て電気手術器本体の対極端子に至る新たな電気回路が形成される。ケーブルが正常に接続されたときの電気回路も前述のとおり一部患者の身体を通るが、この場合回路中に電気抵抗の著しく大きいメス先と患者の身体（もしくは出血箇所をはさんだ鉗子）の接触部分を含むため、回路全体の電気抵抗の総和が大きく、従つて回路に流れる電流の強さが制限される。これに対し、ケーブルの誤接続の場合に形成される上記回路中には電気抵抗の著しく大きいメス先と患者の身体（もしくは出血箇所をはさんだ鉗子）の接触部分が含まれず、回路全体としての電気抵抗の総和が小さく、従つて正常接続時の回路に比しより強い電流が流れることになる。その結果右回路中での電気抵抗の大きい箇所である対極板と患者の身体の接触部分に電流の熱作用により多量の熱を発生し、同所に熱傷を生じたのである。


（二）　そこで、電気手術器の原理・作用についての被告人ｂの認識程度について検討すると、同被告人は、電気手術器には凝固・切開の二作用があり、本体のダイヤルの目盛を上げればメス先に発生する熱が高くなることは見知つていたが、電気手術器の原理は全くわからなかつた旨（同被告人の検察官に対する昭和四七年一二月六日付供述調書）、電気手術器が危険なものであることも、対極板のつけ方が悪いと軽い火傷をすることも聞いたことがない旨（同被告人の原審第一一回公判における供述）、電気手術器は電気を使うものであることはわかつていたが、その電気がどこをどう流れるのかは知らなかつた旨（同被告人の当審公判廷における供述）を供述しており、少なくとも、心電計併用下でケーブルを誤接続したまま電気手術器を作動させた場合に患者の身体に熱傷を生ずるに至るその理化学的原因関係を同被告人が認識しえなかつたことは疑いがない。しかし、過失犯の成立に必要な結果発生の因果関係の認識はその基本的部分の認識をもつて足りると解されるので、右の事情はいまだ同被告人についてその過失を否定する理由となるものではない。
（三）　そこでさらに、同被告人の置かれていた具体的状況を検討すると、同被告人の原審及び当審公判廷における各供述、同被告人の検察官に対する各供述調書を総合すると、同被告人は看護婦学校で三年間看護婦としての専門教育を受け、昭和三四年看護婦国家試験に合格して看護婦となり、ｇ病院勤務を経て、同三八年七月ｃ大学ｈ病院勤務となり、ｉ科、ｊ科を経て同四〇年四月以降同病院ｋ部所属の看護婦として勤務していたこと、電気手術器については看護婦学校では直接教えられたことはなく、ｋ部に入つてから、オリエンテーションや実際の診療に際して先輩からその使い方を教えられ、あるいは実地に先輩の操作を見習つてセットの方法などを覚えたにすぎないこと、しかしｋ部配属後本件事故当時まで約五年間にわたり、ｋ部所属の看護婦の日常の職務である手術の間接介助ないし直接介助の仕事を担当し、手術に間接介助看護婦として立会う際には、同病院大方の慣行に従い、電気手術器について、ケーブルの接続も含め、電源への接続、アース線の取り付けなど電気手術器のセツト一切、患者の身体に対する対極板の装着、術者の電気手術器使用中その指示に従つての電気手術器本体のダイヤル操作等に従事し、手術に直接介助看護婦として立会う際には、電気手術器のセットやダイヤル操作等にはあたらないものの、手術中術者の傍らに在つて術者の介助に従事する関係上、術者が電気手術器を取扱う状況、特にメス先を患者の身体に触れメス先に発生する高熱を利用して組織の凝固もしくは切開作用を行なう状況をつぶさに目撃しうる立場にあつたことが認められる。そうだとすれば、被告人ｂの立場にあつては、電気手術器の極く基本的な原理及び作用、すなわち、電気手術器が、単に電源から電気を取り入れて作動させる器械というにとどまらず、対極板を患者の身体に装着し、指定どおりメス側ケーブルを本体の出力端子に、対極板側ケーブルを対極端子に接続し足踏スイツチを踏み、メス先を患者の身体に触れることにより出力端子から対極端子に至る電気回路を形成し、そのうちメス先から対極板までは患者の身体を回路の一部として電流を通じ、その熱作用を利用して凝固、切開作用を行なう点に特異性のある器械であること、電気手術器の作動により患者の身体に通じられる電流の作用は、器械の正常機能時においてもメス先と身体（もしくは出血箇所をはさむ鉗子）の接続部位に高熱を発し肉体の一部を焼灼して凝固止血させもしくは切開する程の力を有すること、それゆえ、もし電気手術器の機能に異常を生ずれば、本体からケーブルを経て患者の身体へ通ずる電流の状態に異常を生ずる可能性があり、その程度・態様によつては患者の身体に危害を及ぼす場合もありうることは認識可能の範囲内にあつたものと認めることができる。そして、身体に電流が通ずる場合、その強さによつては身体を傷つけ、場合によつては致死の危険をも招くことは一般の常識というべきである。


（四）　次に、電気手術器は通常の家庭電気器具の類と異なり、出力端子と対極端子が区分され、前者には「ＡＣＴＩＶ」、後者には「ＰＡＴＩＥＮＴ」の表示が明記され、当該端子に接続すべきケーブルの種類が指定されているところ、無意味に右指定がされているとは考えられないから、電気手術器としての正常、安全な機能を営むためには右指定どおりの接続をすることが必要条件であり、もし右指定に反したケーブルの接続をしたまま作動させるときは、他の条件と相まつて場合により器械の作用に異常を来すおそれなきを保しがたいことは容易に推認しうるところである。もつとも、前掲ａの各供述記載及び同人作成の昭和四八年三月一七日付鑑定書によれば、心電計の併用によりその接地電極が患者に装着されるという条件なしに、電気手術器のみを単独に使用した場合は、器械に表示された指定に反してケーブルを誤接続しても電気手術器の機能に本件事故時のような異常は生じないことが認められる。しかし、原審第八回公判調書中証人ａ７の供述記載（七六二丁参照）及び証人ａ８の原審公判廷における供述（九二一丁参照）を総合すれば、電気手術器を使用して手術をする際に心電計が併用される例は少なくなく、決して特殊な事態ではないことが認められるから、心電計併用の条件がありうることを度外視して電気手術器の単独使用の場合のみに限つてことを論ずるのは当を得ない。（五）、　原審第九回公判調書中証人ａ９の供述記載及び検察事務官作成の昭和四八年三月一〇日付捜査報告書を総合すれば、原判決が詳細に説示するとおりｋ部備え付けの各種の電気手術器本体に各種のメス側ケーブル及び対極板側ケーブルを任意に組み合わせると相互誤接続の可能な場合があること、特に本件手術に使用された子供用対極板のついた対極板側ケーブルを組み合わせた場合誤接続の可能な場合が多いことが認められる。本件事故もまさに右子供用対極板のついた対極板側ケーブルとメス側ケーブルが本件電気手術器本体に誤接続可能であつたことが一因となつて惹起されたのである。そこで、右のようにケーブルの組み合わせによつてはケーブルが本体に誤接続可能な場合もありうることを、被告人ｂに認識していたか否かの点について検討する。押収してある電気メスコード（当庁昭和四九年押第七五号の１）、対極板付きコード（同号の５）、電気手術器本体（同号の８）によれば、本件電気手術器本体のメス側ケーブルのプラグを接続すべき出力端子の接続口と対極板側ケーブルのプラグを接続すべき対極端子の接続口は本体正面の同じ高さの部位に並列し、それぞれの穴の内径には差異があるけれども、その差異が僅少なうえいずれも同じ円形を呈しており、その大きさ、形状が類似し、他方、本体手術時これに接続して使用されたメス側ケーブルのプラグと対極板側ケーブルのプラグの差込み部分の太さにも顕著な差異がなく、右接続口及び各ケーブルの外観は、見る者をして各ケーブルがそれぞれいずれの接続口にでも接続が可能なのではないかとの印象を抱かせるものということができる。次に被告人ｂの検察官に対する昭和四七年一二月六日付、同月一一日付各供述調書、同被告人の原審及び当審公判廷における各供述、証人ａ１０の原審公判廷における供述、原審第七回公判調書中証人ａ１１の供述記載を総合すると、本件事故当時まで同病院の大方の慣行では、電気手術器を使用して行なう手術に際し、電気手術器のメス側ケーブル及び対極板側ケーブルの各プラグをそれぞれ本体の出力端子及び対極端子の各接続口に挿入して接続する作業は、事実上手術の間接介助看護婦の担当するところであつたこと、ｋ部備え付けの各電気手術器本体とそれに接続すべきメス側ケーブルとは必ずしも組み合わせが特定されておらず、少なくとも本件電気手術器もしくはこれと同型の器械については、手術に際し直接介助看護婦が消毒ずみ材の置き場から適宜その本体に接続可能なメス側ケーブルを持つてきて使用に供していたこと、対極板側ケーブルは、各本体に使用すべきものがそれぞれの本体の引き出しの中に納められていたが、子供の手術に使用するため本来の対極板側ケーブルを改造して作られた子供用対極板のついたケーブル（本件で使用された対極板側ケーブルはこれである。）は一個しかなく、これを接続可能な本体に共用していたこと、しかも右子供用対極板のついたケーブルのプラグは本件電気手術器の本体も含め、各本体の対極端子の接続ロヘのはまり具合がゆるく、たやすく抜け落ちてしまうので、被告人ｂを含めこれを扱う看護婦らは、挿入前にプラグの差込み金具を拡げ、あるいは挿入後にプラグが外れないように絆創膏で留めるなどの工夫をして使用していたことが認められる。これらの事情に徴すると、被告人ｂは、電気手術器のケーブルの接続を扱つてきたそれまでの経験に照らし、本体とケーブルの組み合わせによつては本体にケーブルを誤接続することの可能な場合もありうることを認識していたものと認めることができる。
（六）、　以上の諸点を総合して考察すると、叙上のとおり少なからぬ期間ｋ部所属看護婦の日常の職務の一部として電気手術器による手術を介助する任務に従事し、特に間接介助の際にはケーブルの接続を含む電気手術器のセツト一切を担当し、本体とケーブルの誤接続の可能性に対する認識もあつた被告人ｂにとつては、ケーブルの接続に際しケーブルを本体に誤接続する可能性もないわけではないこと、もし誤接続をしたまま器械を作動させるならば、あるいは電気手術器の作用に変調を生じ、本体からケーブルを経て患者の身体に流入する電流の状態に異常を来し、その結果患者の身体に電流の作用による傷害を被らせるおそれがあることは、予見可能の範囲にあつたと認められる。このことは一般通常の間接介助看護婦を被告人ｂの立場において考えてみてもその結論を異にするところはないというべきである。
（七）、　所論は、我々の常識として電気器具について誤接続をしても本来の作動をしないことの認識が可能であつても、事故の発生を当然に予想できないとし、かりに何らかの事故という無内容の不安を肯定したとしても、それから何らかの危害が患者に及ぶことの予測が可能であるか疑わしいというが、右は電気器具一般についての立論としてはともかく、電気手術器については、それが前述のとおり単に電気を用いて作動させるというだけのものではなく、患者の身体を電気回路の一部としてこれに電流を通じることによつて機能する点に特異性を有する器械であることなどに徴し、妥当しないものというべきである。


（八）、　所論は、関係の医師、看護婦らが電気手術器の原理を知らず、知らされてもいなかつたこと、本件のような事故はこれまで例がなく、医療従事者の思い及ばなかつたことをいうが、被告人ｂが電気手術器による手術の介助看護婦として認識しもしくは認識しえたと認められる電気手術器に関する上述の諸事情を考えれば、それ以上に電気手術器の構造・原理等を詳細に認識していなかつたからといつて、前記予見可能性を否定することはできない。それまで同病院ないし広く医療機関一般において長期間にわたり電気手術器が使用されながら本件と同種の事故例がなかつたにせよ、その点は指定された方法で器械を使用する限り安全であることを物語るものではあつても、指定に反した方法で使用しても全く安全であることまで保障するものとはいえない。
（九）、　所論は、本件事故当時その原因としてケーブルの誤接続を想定した者が一人もいなかつたと主張する。
しかし、ｃ大学長ｄ作成の「手術中における事故原因調査委員会の調査結果について（回答）」と題する書面、原審第八回公判調書中の証人ａ１の供述記載、証人ａ１２の当審公判廷における供述を総合すれば、本件事故の翌日ｃ大学ｌ研究所助教授ａ１２かｋ部の看護婦、技能員に対し事故原因の推定等につき話をした際、質疑応答において聴き手の看護婦らの中からケーブルの誤接続と事故原因の関係について質問が出たこと、事故直後の昭和四五年七月二四日本件手術関係者を含む同病院関係者によつて事故原因調査のための動物実験が施行された際すでにケーブルの誤接続を想定した実験が行なわれていること（右実験が施行されたのは、事故原因の一つとしてケーブルの誤接続が考えられる旨のａ教授の見解が発表される以前のことである。《証人ａの当審公判廷における供述》）が認められ、これらの事実に照らして右の所論も相当でない。ｄ作成の前掲回答書、前掲証人ａ１の供述記載、前掲証人ａ１２の供述を総合すれば、前記質疑応答における質問に対しｌの専門家である右ａ１２助教授が、単る電気手術器本体と対極板側ケーブルの誤接続だけでは火傷は起こらないはずである旨答えていることが認められるけれども、同人の右応答は電気手術器の内部配線や心電計併用時の電気回路の構成を正確に把握したうえでの判断に基づくものではなかつたことが認められる。従つて、同人の右応答をもつて専門家すらケーブルの誤接続による傷害事故発生の可能性を認識できなかつたことの例証とするには適切でない。およそ、事故発生の後において事故当時の諸条件を正確に把握総合して事故の原因となりうる各種の可能性の中から特定の事故原因を確定することは、専門家にとつても必ずしも単純容易な作業でないことが少なくなく、前掲ａの各供述記載によれば本件事故もその例に洩れなかつたことが窺われるが、このことは逆に事前において特定の条件を前提とした場合の事故発生の可能性の予見が同様に困難であることを当然に意味するものではない。過失犯成立の要件としての結果の予見可能性は、ある条件の下で発生すべき結果を逐一確定的に予見することが可能であることまでは必要とせず、本件についていえばケーブルの誤接続をしたまま電気手術器を作動させたとき惹起するかもしれない事態の一つとして傷害の発生をも予見することが可能であれば十分なのである。従つて、事後において専門家がたやすく事故の原因を特定できないことがあつたとしても、そのことによつて当然に事前における通常人の立場からの結果に対する予見可能性が否定されるとは論定しがたい。
（一〇）、　所論は、本件傷害事故が心電計併用という条件の下でのみ起きうるものであつたことを指摘する。しかし、すでに述べたとおりそれまでにも電気手術器による手術に際し心電計が併用されることは少なくなく、心電計併用は何ら特殊稀有の事態ではなかつたのであるから、心電計併用の点をもつて被告人ｂもしくはその立場に置かれた一般通常の間接介助看護婦にとり予想しえない特殊な条件が加わったため事故発生に至つたものとみるのは相当でなく、所論の点は本件傷害事故発生に対する予見可能性を肯認する妨げとなるものではないというべきである。（一一）、　所論は、さらに、原判決は単なる不安ないし危倶感を抱いたこともしくは抱きえたことをもつて直ちに<要旨第一>過失犯の要件である結果の予見可能性を充足するものと解したとしてその解釈の誤りである旨を力説する。す</要旨第一>でに説示したとおり過失犯の成立要件としての結果発生に対する予見可能性は内容の特定しない一般的・抽象的な危倶感ないし不安感を抱くことでは足りないが、本件において被告人ｂないしその立場には置かれた一般通常の間接介助看護婦にとつて予見可能と認められるのは、上述したようにケーブルの誤接続をしたまま電気手術器を作動させるときは電気手術器の作用に変調を生じ、本体からケーブルを経て患者の身体に流入する電流の状態に異常を来し、その結果患者の身体に電流の作用による傷害を被らせるおそれがあることについてあつて、その内容は、構成要件的結果及び結果発生に至る因果関係の基本的部分のいずれについても特定していると解される。従つて、所論のように単なる一般的・抽象的な危倶感ないし不安感を抱く程度にとどまるものと解することはできない。もつとも、発生するかもしれない傷害の種類、態様及びケーブルの誤接続が電気手術器本体から患者の身体に流入する電流の状態に異常を生じさせる理化学的原因については予見可能の範囲外であつたと考えられるけれども、過失犯成立のため必要とされる結果発生に対する予見内容の特定の程度としては、前記の限度で足りると解すべきである。通常人にとつて身体に流入する電流の状態に異常を生じ、その作用により傷害を被るおそれがあることを知れば、その傷害の種類・態様までは予見できなくても、日常の知識・経験に照らして危険の性質・程度を把握し、それに対処すべき措置を決定するのに何らの支障がないからである。前記の程度を超えて傷害の種類、態様まで特定されることが注意義務確定上欠くことのできない要素とは考えられない。またケーブルを誤接続したまま電気手術器を作動させることが電気手術器本体から患者の身体に流入する電流の状態に異常を生じさせる理化学的要因がいずれにあろうとも、右誤接続が原因となつて、患者の身体に流入する電流の状態に異常を生じ、その作用により患者に傷害を被らせるに至る因果関係の基本的部分の予見が可能である以上、予見者にとつてその結果が全く予想外の原因・経過により生ずることはありえない。従つて、右の程度を越えて結果発生に至る因果関係の過程の詳細な予見が可能であることまで必要としないと解される。そして、このことは責任主義の要請に反するものでないというべきである。