かくして、債務者銀行は四月一日付をもつて、定例人事異動における従来の慣例に従い、各部店の人員の調整、人材の養成と人心の刷新その他業務上の心要に基づき、本人の生活条件、健康、技能、勤務状況等をも考慮した上、同一部店に長期間配属されていた者を中心に、総員一〇七名（うち労組員三五名）の一般行員の異動を厳正公平に決定し、これを発令した。
職員就業規則第二九条第二項によれば、異動を命ぜられた者は発令の翌日から一週間以内に赴任しなければならないことになつているが、労組は右異動の中で前記江渡Ｐ3の結婚のための転勤希望がかなえられていないことを不満として、四月六日の団交において、同日付要求書をもつて「江渡Ｐ3（十和田支店職員）を青森市内本支店（旧市内）へ転勤させること」との要求を提出するとともに、新たに、右異動の中で発令になつた労組Ｐ4の転勤を不当とし、「Ｐ4（小湊支店職員）にたいする大間支店への異動辞令を徹回し、本人の希望する青森市内本支店（旧市内）へ転勤をさせること」との要求を提出し、これらの要求がいれられなければ、労組員に対する異動は組合として拒否させる旨の意向を示した。しかし、右の要求は後述するとおり全く不当なものであり、これにより正当な異動まで拒否させることは許されないので、債務者銀行はこのことを指摘して警告したにもかかわらず、その後労組員の異動対象者の大部分は所定の赴任期間が経過しても赴任しないので、債務者銀行は四月一一日に行なわれた団交において、この点について労組に事情を確認したところ、Ｐ51、Ｐ55、Ｐ56、Ｐ57、Ｐ58、Ｐ59、Ｐ60、Ｐ61、Ｐ62の九名については赴任させるが、それ以外の者は組合の争議権に基づく指令として赴任を拒否させる旨の意思表示がなされた。
しかし、労組が組合の指令によつて赴任を拒否させていると称しながら、一部の者が任意に赴任していることは理解に苦しむところであり、たとえ争議行為として行なわれたとしても、労組の不当な要求を実現するための手段として、正当な異動対象者まで赴任を拒否させることは許されないので、債務者銀行はこのことを重ねて労組に警告するとともに、同日赴任拒否者二六名に対し、四月一四日までには新任地に着任するよう催告し、併せてこれに応じない場合には、それ以降旧任店での就労を拒否し、賃金を支仏わない旨の文書を送付した。これに対し、その後右期限までにＰ63が新任地に赴任し、Ｐ64から赴任に応ずるとの意思表示があり、またＰ65から三週間入院加療の診断書が提出され、同人は赴任拒否の有無にかかわらず赴任できない状熊にあつたが、右三名を除いた二三名は依然として赴任を拒否し、部店長の赴任指示を排除して、旧任店で強硬就労し、後述するとおり新町支店、古川支店などにおいては、これをめぐつて労組員が職場放棄、集団職場交渉などの不法な挙に出るに至つた。そこで債務者銀行は四月一五日労組に対し、このような業務命令無視の行動は正当な組合活動でない旨を警告するとともに、各異動拒否者に対し、職員就業規則によつて処分の対象になることを明らかにして反省を求め、至急着任するよう再度催告する旨の文書を送付した。右警告によつて、その後四月一七日にＰ66が赴任したが、残る二二名は依然として赴任しないので、四月二七日労組および各異動拒否者に対し重ねて同様の警告文書を送付し、反省を求めた。にもかかわらず、結局右二二名は五月九日までは全員赴任に応ぜず、以後逐次赴任するに至つた。すなわち、Ｐ67は五月九日、Ｐ52、Ｐ26、Ｐ27、Ｐ68、Ｐ69、Ｐ70、Ｐ71、Ｐ11およびＰ34は五月一〇日、Ｐ72、Ｐ73およびＰ74は五月一一日、Ｐ75、Ｐ33およびＰ4は五月一三日、Ｐ76、Ｐ77およびＰ78は五月一五日、Ｐ79は五月一六日、Ｐ80およびＰ81は五月一八日に至つてようやく赴任したものである。
２　労組の指示による右一連の異動拒否の行動によつて実現しようとした具体的な要求ないし目的は、江渡Ｐ3の結婚を理由とする十和田支店から青森市内店（旧市内）への転勤およびＰ4の小湊支店から大間支店への転勤を撤回し、本人の希望する青森市内店（旧市内）へ転勤させることの二つである。しかし、右要求が債務者銀行に対し単に配慮を促すにすぎないものならばともかく、これを権利として債務者銀行に要求し、これが実現を争議手段に訴えて強要せんとすることは明らかに不当である。
先ず、江渡Ｐ3の結婚を理由とする転勤要求についてみると、従業員がたまたま遠隔地に居住する相手と結婚しようとする場合、生活上の都合などで結婚後も同居生活をしながら引続き勤務したいとの願いから、その相手の居住する遠隔地の店への転勤を希望することは人情としては無理からぬことであるが、労働契約上このような要求をする権利はどこからも出て来ないということである。職員就業規則第二九条第一項には「職員は業務上の都合で転任を命ぜられることがある」と規定されており、従業員はこれに基づいて入行の際提出する誓約書で「貴行の都合により、何時任地若しくは担任職務の異動を命ぜられても異議ありません」と誓約しているので、債務者銀行が一方的に従業員の転勤その他の異動を命じうることについては全く異論の余地がない。すなわち、人事異動の権限は債務者銀行が保有しており、企業運営上の必要により一方的にこれを行使しうるものである。
このように、使用者が人事異動の権限を有するのは、労働者が労働契約によつて一定の範囲で自己の労働力の処分権を使用者にゆだねた結果によるものであるが、その反面労働者は自己の労働力を勝手に処分する権限を有しない。すなわち、労働者がどこでどのような労務に服するかということは、企業の運営に当る使用者の権限において決定するところで、その際、権利濫用にわたるような恣意的な決定がなされた場合には労働者において異議を唱えることができるが、それ以外は労働者から希望や意見を述べ、使用者の配慮を促すことはできても、それ以上にどこでどのような労務に服するかということまで労働者において決定し、使用者に指図する余地は全くない。これは企業および労働契約の本質から導き出される当然の帰結である。
右の江渡Ｐ3の転勤要求は、労働力の処分権を有する使用者に労働力の提供の場所すなわち勤務場所について希望や意見を述べて配慮を促すという程度を越えて、労働者の一方的都合でその希望する勤務場所に勤務させることを強要するものであるから、明らかに越権行為であり、使用者の保有する人事権に対する重大なる侵犯といわざるをえない。


債権者らは、債務者銀行においては従来、従業員に結婚等の個人的事情による転勤希望がある場合には、業務上の必要のため、たとえ現在の時点では希望がいれられなくても、近い将来においては希望どおりにするということが普通に行なわれていたと主張しているが、債務者銀行が従来結婚等の個人的事情による転勤希望をできるだけかなえるような配慮をしてきたことはあるけれども、これはあくまで債務者銀行の恩恵的措置であるから、希望がかなえられなかつた場合も少なからず存するのである。しかし、かかる転勤希望がかなえられなかつたからといつて、債務者銀行の恩恵的措置である以上、従業員において当然に忍受しなければならないものである。もし、債務者銀行において業務上の必要も認めれらないにもかかわらず、かかる従業員の個人的事情による転勤希望をいちいちかなえてやらなければならないとすれば、適正な人事異動は妨げられ、遂には企業の運営がたちゆかなくなるといつても過言ではないのである。今日のような企業合理化が強く要請されている時代においては、債務者銀行のかかる恩恵的措置もも早や全く限界に来ているのである。殊に、女子行員が遠隔地の男性と結婚する場合に、債務者銀行としては何らの業務上の必要も認められないにもかかわらず、いちいちその遠隔地の店への転勤希望をかなえてやらなければならないということは、もともと女子行員は地元から採用し、親許から通勤できる範囲内でしか転勤させえないことになつており、たとえ業務上の必要があつても、男子行員のように遠隔地の店への転勤を命ずることができない実情にあることと対比すれば、債務者銀行にとつては全く一方的負担を強いられる措置といわなければならないのである。本件の江渡Ｐ3も地元から採用されて十和田支店に勤務していたところ、たまたま電々公社十和田電気通信部に勤務していた相手の男性たるＰ12を知るに至つたのであるが、同人が同公社青森電気通信部に転勤になつたことから、同人と結婚するために青森市内店への転勤の措置を一方的に要求するに至つたものである。しかし、女子行員を一名転勤させるためには、これに関連して通常数名の行員を異動させなければならないし、その負担も決して馬鹿にならない。今日の企業の実情からして、女子行員をこのような負担を甘受してまで転勤させなければならない理由は全く存しない。これが債務者銀行において結婚等の個人的事情だけで転勤を行なうことは出来ないとするに至つた理由である。もとより、このような恩恵的配慮を一般的に認めないことにしたからといつて、不当とされるいわれは全くないというべきである。本件は、昨今しばしば争われているように、業務上さしたる理由もないにもかかわらず、敢えて従業員を遠隔地の店に転勤させ、旧勤務地で形成されている生活関係に重大な影響を与えるようなケース、たとえば共稼ぎ夫婦の別居を強いる場合とは根本的に事情が異なることを忘れてはならない。このような場合には、いかに人事権が使用者にあるとはいえ、その行使の仕方が濫用にわたれば、当然に人事権の濫用の問題を惹き起すことになるが、本件についてはこのような問題を生ずる余地は全くないのである。もつとも、このような恩恵的配慮であつても、一方の組合に所属する組合員にはこれを認め、他方の組合員にはこれを認めないという方針をとれば、不当労働行為の問題を惹き起す余地がある。債権者らは、債務者銀行がこのような方針を打ち出し、労組員江渡Ｐ3の結婚による転勤希望を認めなかつたのは、労組に対する弾圧を意図したものであると主張しているが、この点は従組員に対しても全く同様に取扱つているのであるから、不当ないいがかり以外のなにものでもないというべきである。
いずれにしても、債務者銀行が江渡Ｐ3の結婚のための転勤希望を認めなかつたことを不当とするいわれは全くないのであつて、これを認めないことを不当とし、これを認めるよう強要することこそ、人事権に対する重大なる侵犯といわなければならないのである。
次に、Ｐ4の転勤撤回要求と青森市内店（旧市内）への転勤要求についてみると、従来の事例に徴しても、同人の個人的事情を考慮してかかる措置をとらなければならない理由は全く存しないということである。
Ｐ4の転勤理由は、昭和四二年四月一日付人事異動において、大間支店に、貸付業務を含む主要業務の出来る行員一名を増員する必要を生じていたところ、Ｐ4は昭和二四年に入行し、支店業務については十分な知識、経験を有するとともに、小湊支店での勤務も約三年にもなるので、適任とされたものであり、また転勤の障害となる個人的事情も全くなかつたものである。債権者らは、Ｐ4の妻が電々公社青森電話局に勤務し、また一三才、一〇才の子供と老母をかかえているという家庭事情から、同居不可能な大間支店への転勤は、家庭を破壊し、生活関係に重大な影響を及ぼすと主張しているが、全く事実無根である。すなわち、Ｐ4は以前その実家において妻子および母親と同居していたけれども、昭和三四年頃から他の女と同棲するようになり、昭和三八年頃から実家をとび出してしまつて全くよりつかないといつた状態であり、妻子および母親の面倒をみるということも全くなかつたのである。ちなみに、Ｐ4の母親は縄の販売等を営んでいるが、隣に住むＰ4の実妹Ｐ82や義姉Ｐ83らがこれを手伝つており、また親許にはＰ4の妻子ばかりでなく、青森県庁勤務のＰ4の実弟Ｐ74（昭和七年四月一二日生）が同居しているので、Ｐ4が大間支店に転勤しても、同人の家族の生活関係には全く支障はないのである。むしろ、このような家庭事情のため、Ｐ4の妻は、Ｐ4が遠隔地の店に転勤にでもなれば、女と別れ、夫婦子供がまた一緒に暮らすことができるのではないかとの願いから、人事部に対して転勤を要望してきたほどであるにもかかわらず、結局Ｐ4は妻子を捨てたまま、女をつれて赴任し、今日に至つている実情である。労組もこのような事情は十分承知していたので、昭和四二年四月下旬以降は団交においてもＰ4の問題は殆どとり上げなくなり、事実上引つ込めた形となつていたものである。いかなる理由にもせよ、債務者銀行がこのような不当な要求をききいれ、Ｐ4に対する正当な転勤命令を撤回し、同人の希望する青森市内店（旧市内）への転勤を認めたとすれば、公正な人事異動は全く行なわれえなくなるのであり、かかることを強要することは前記Ｐ3の転勤要求の場合と同様に明らかに越権行為であり、使用者の保育する人事権に対する重大なる侵犯といわざるをえない。３　労組はかかる不当な要求ないし目的を実現する手段として、前述のとおりＰ4の転勤を含む他の二十数名に及ぶ正当な異動（Ｐ4以外の異動が正当有効であることについては債権者らも争つていない）を一カ月余にわたつて拒否させたものであるが、このような行為はその手段面から捉えてみても、正当な組合活動ないし争議行為として保護を受ける余地は全くない。


債務者銀行は、右異動拒否について労組との団交において組合の指令で拒否させる旨の意思表示は受けたが、債権者らの主張するように労組が組合規約に定める手続により争議権を確立したことは知らないし、もとよりこれに基づく争議通告もこれを解除する通告も受けていない。このような事実に徴すると、労組は正式に争議権確立の手続をとつていないのではないかと思料される。仮りに、労組が争議権を確立したとしても、昭和四二年四月一一日の団交において労組が争議権に基づく指令として赴任を拒否させる旨の意思表示をした以降のことであり、それまでの数日間の異動拒否は争議権に基づかない組合指令によるのもであることは明らかである。いうまでもなく、正当な異動命令を拒否させることは、たとえ組合の指令によるものであつても不当であり、かかる行為は正当な組合活動としての保護を受けられないことは、判例、学説上全く争いのないところである。しからば、債権者らの主張するように正当な異動命令の拒否が争議行為として行なわれた場合には正当であろうか。一般に争議行為は業務命令拒否の実質を有するものであるから、争議行為として行なえば、どのような業務命令拒否も正当化されるように誤解される傾向があるが、これは正しくない。判例や命令もこの点については次第にはつきりした態度を示すようになつている。たとえば、東光電気事件に関する東京地労委昭和三〇年四月三〇日命令は、「申立人組合の前記転勤命令拒否の指令は本件の場合においては被申立人会社の業務命令自体に対する反抗であつて、いわゆる争議権の発動として論ずべき筋合のものではない」としている。また、ラジオ中国事件に関する広島地労委昭和四一年一一月一日命令は、配転命令対象者に対する指名ストにつき、「その実態は『指名スト』に名を借りた業務命令拒否そのもにすぎず、同盟罷業のもつとも効率的な戦術としてとられる一般の指名ストとはその本質を異にするものといわなければならない。」したがつて、組合が主張するように、ただストライキという名にいう労務指揮権に対する積極的侵害を含むものであるから、違法な争議行為であることは明らかである。すなわち、労組はＰ3およびＰ4の転勤に関する要求を債務者銀行がとり上げなかつたことを不満として、債務者銀行の人事権の行使としてなされた昭和四二年四月一日付異動命令に対し真向うから挑戦し、各異動対象者に指令してこれを無視せしめ、債務者銀行の再三にわたる赴任指示を排除して強硬就労を貫行し、これをめぐつて後述するとおり新町支店、古川支店、十和田支店、本店営業部などにおいては労組員が無断で職場放棄をし、部店長席をとり囲んで集団職場交渉を強要するなど、著しく職場秩序を乱す行動に訴えたものであるから、債務者銀行の労務指揮権に対する積極的侵害を企図した違法な争議行為といわなければならない。
このような行為が争議行為の名において許容されるとすれば、企業秩序は根幹から否定されることになるから、債務者銀行としては到底放置しえなかつたものである。
債権者らは、赴任拒否戦術は過去の闘争において伝統的にとられてきた戦術であり、また赴任拒否戦術がとられる場合、赴任拒否者は必ず旧任店で就労して組合の団結をはかることがこれまでの慣行として行なわれ、債務者銀行もこれを黙認してきたと主張しているが、そのような事実はない。なるほど、賃上げ闘争などの際に、労組が異動拒否戦術をとることはしばしば行なわれてきた。そのような場合でも、債務者銀行としては、定期異動の時期になれば一応異動を発令することはあるが、これを強行することはいたずらに事態を紛糾させることになるので、妥結時まで実施を保留してきたものであり、したがつて本件の場合のように債務者銀行の赴任指示を排除して旧任店での就労を強行するということは、当該異動を不当として争つている場合以外はかつてなかつた。もとより、このような場合には、債務者銀行としてこれが就労を黙認してきたということは全くない。４　以上に明らかにしたとおり、労組が二十数名に及ぶ正当異動発令者に対し、一カ月余にわたつて赴任を拒否させ、旧任店での就労を強要した行為は、その目的、手段の両面からみて、明らかに不当であり、到底正当な組合活動ないし争議行為として保護を受ける余地はない。そして、この長期間にわたる多数の赴任拒否によつて、該当者の新任店では各店とも業務遂行上多大の支障が発生した。すなわち、該当者未着任のため事務処理に重大な支障を来たし、同店より他店への転出者の赴任を延期せざるを得なかつたこと、予定していた得意先係の発令が出来なかつたこと、得意先係を本来の業務につかせることが出来ず、内部事務を担当させざるを得なかつたこと、定例の店内係替が実施出来なかつたこと、昭和四二年四月下旬から五月上旬にかけての月末、連休にさいしては特に内部事務に著しい支障を来たし、他の従業員に負担をかけたことなど、外部勧誘活動は勿論のこと、内部業務遂行上にも大きく制約され、計りがたい損害を受けたものである。
（二）　職場放棄、集団職場交渉等の秩序紊乱行為
１　前述のとおり、異動の業務命令違反該当者に対しては、それぞれ四月一一日付文書で同月一四日までに新任店に着任するよう催告するとともに、同日以降旧任店での就労を拒否することを通告した。しかるに、労組は異動対象者の新任店への着任を拒否させたばかりでなく、債務者銀行の再三にわたる赴任指示を排除して、旧任店での就労を強行し、これをめぐつて労組員が無断で職場放棄をし、部店長席をとり囲んで集団職場交渉を強要するなど、著しく職場秩序を乱す行為に出た。その主な事例を挙げれば、次のとおりである。
（イ）　転勤命令該当者Ｐ33のいた新町支店では上記措置をめぐつて、労組副委員長Ｐ36、執行委員Ｐ84を含む労組員一二名が四月一四日午前九時三〇分より正当な理由もなく、全く抜打的にストライキに入ることを通告し、勝手に職場を放棄して支店長席をとり囲み、職場交渉を強要し、支店長の業務を妨害するなどの不法行為を行ない、著しく職場秩序を乱した。
（ロ）　転勤命令該当者Ｐ27のいた古川支店においては、上記措置をめぐつて四月一四日労組執行委員Ｐ31を含む労組員が支店長をとり囲んで職場交渉を強要し、支店長が営業時間中の職場交渉は出来ないと回答すると、全く抜打的に再度にわたつて不法な時限ストを行ない（午後〇時一五分から午後〇時三〇分までと午後一時四〇分から午後四時まで）、著しく職場秩序を乱した。


（ハ）　転勤命令該当者Ｐ11のいた十和田支店においては、上記措置をめぐつて四月一八日午前九時以降Ｐ11、Ｐ34は就労を強要し、また他の労組員四名は勝手に職場を放棄し、支店次長の再三にわたる制止およびＰ11、Ｐ34以外の四名に対する就業命令に従わず、大声を発して抗議を行ない、全く抜打的に不法な時限ストを実施して職場交渉を強要し、次長らの業務を妨害して、著しく職場秩序を乱した。（ニ）　本店営業部においては、四月二八日赴任拒否者Ｐ26の事務机の撤去にからんで、午前九時一〇分以降本店営業部所属の労組員が無断で職場を放棄し、営業部長席をとり囲んで職場交渉を強要し、これに他店勤務の労組執行委員Ｐ31、Ｐ85が加わり、業務を妨害するなどの不法行為を行ない、職場秩序を乱した。２　右に述べた職場放棄、集団職場交渉等の秩序紊乱行為は、労組が異動対象者に対する単なる赴任拒否の範囲をこえ、債務者銀行の再三にわたる赴任指示を無視して、旧任店での就労を強行せしめたことに関連してなされたものであり、決して偶発的なものでないことは、債権者らも「かりにかかる事実ありとしても適法正当な争議の中で争議行為の一環として行なわれたものであり云々」と主張していることに徴しても争いの余地はない。
右の行為が労組の要求を実現するための闘争の一環として行なわれたからといつて、前述のとおり右闘争自体がその目的において正当性を有しないのであるから、これを一種の争議戦術とみても、正当性を有するものではないのはいうまでもないが、更に具体的には右の行為は各部店における異動発令者に対する赴任指示を排除し、旧任店での就労を強要するために行なわれたものであることからみても、到底正当な行為ということはできない。このような行為を争議行為の名において容認しなければならないとすれば、企業秩序は根幹から否定されるといつても過言ではない。
（三）　債務者銀行の名誉、信用を傷つける不当な宣伝行為１　前述したとおり、昭和四二年四月一日付人事異動に関し労組が問題にしたのは、具体的には江渡Ｐ3の結婚を理由とする転勤要求とＰ4の家庭事情を理由とする転勤撤回要求の二つであるが、これがいずれも理由のない不当な要求であるにもかかわらず、労組はこの不当な要求を実現するための手段として、右人事異動に関し殊更に事実無根のことや事実を歪曲、誇張した記載をなし、債務者銀行がいかにも従業員の人権を無視した不当な人事異動を行なつているかのように印象づける労組名義の数種のビラを多数作成し、これを同年四月から五月にかけて青森県下各地で通行人あるいは戸別に配布し、更には宣伝カーなどにより同様の内容の宣伝を行ない、事情を知らない世間一般大衆に債務者銀行に対する認識を誤らせ、県民の銀行としての債務者の名誉と信用を著しく毀損した。
（イ）　一つのビラには、冒頭に「青森銀行でも始まつた人員整理人事」、「高年層・既婚婦人がまず狙われる」との不当極まる見出しをつけ、「婚約中の二人を離し汽車で三時間もかかるところへ転勤させた例」、「病弱の母と二人の子を残して青森から大間へ転勤という例」といつた虚構（前者）ないし真相を偽つた（後者）記載をなし、「人間としての権利をふみにじられることに私達は反対します」とか「退職せざるを得ないように仕向ける冷酷な人事異動に私たちは反対です」と訴えて、債務者銀行が冷酷な人権無視の人事異動を行なつているかのごとく中傷誹謗している。
（ロ）　他の一つのビラには（緑色と黄色の二種類があるが、引用箇所の文面は同じ）、冒頭に「青森銀行で首切り人事についで賃金不払いもでる」、「青銀で人員整理の人事異動」とのこれも全く不当極まる見出しをつけ、「私たちが働いている青森銀行は基本的人権をふみにじつて、結婚のことや通勤のこと、家庭の事情を全く考えないばかりか、むしろ、そういうものはやめてゆけといわんばかりの人事異動を発表しました」と記載し、事実を全く歪曲、誇張して債務者銀行が冷酷な人権無視の人事異動を行なつているかのごとく中傷誹謗している。２　右のような宣伝行為は、いかに世間の同情と支持を得ようとするものであるとはいえ、余りにも真実とかけはなれた内容を含み、かつ債務者銀行を誹謗、攻撃するものであるから、到底正当な組合活動として保護されるものではない。事情を知らない世間一般大衆を対象として行なわれる宣伝は、節度と慎重さが要請されるのは当然であるが、特に債務者銀行は信用を重んずる金融機関であるから、なおさらのことであり、かかる不当な宣伝行為は従業員としての忠実義務に悖ることは論をまたないところである。
以上の諸行為は職員就業規則第四条（職員は金融機関の公共的使命を自覚し、誠実に職責を全うすることに努めなければならない）、同第五条後段（……又は当行の信用を毀損する言行があつてはならない）、同第二九条（職員は業務上の都合で転任を命ぜられることがある。転任を命ぜられた者は、発令の翌日から一週間以内に赴任しなければならない）を初め、労働契約上従業員として遵守すべき服務規律に違反することは明らかであるから、職員就業規則第九二条第一号（就業規則、その他遵守すべき事項にそむいたとき）に該当する。債権者Ｐ1は右諸行為を労組の昀高責任として企画、決定し、かつ指導、実行したものであり、その責任は特に重大であるか、債務者銀行の再三にわたる警告や制止を無視して反覆、強行したもので、それによる実害も少なからざるものがあり、労組に対するこれが処分提案に対しても、頭から撤回を要求するのみで、誠意をもつて審議に応ぜず、一年数カ月にわたつて審議を遷延し、一片の反省の色すら示さなかつたものであるから、情状酌量の余地は全くなく、債務者銀行としてこれを放置するならば企業秩序は到底維持できないので、やむをえず昭和四三年八月九日付文書（同月一三日到達）をもつて懲戒解雇に付したものである。
二、債権者Ｐ2に対する懲戒解雇理由について
１　債務者銀行の取引先である株式会社樋口商店の代表取締役であり、青森市内において知名の人であるＰ38は、昭和四一年春より引続き街の美化運動の一環として、また自己の健康保持のため、自ら率先して毎早朝青森市大町通りの自宅付近の街の清掃を行なつていた。


たまたま昭和四二年六月二八日清掃中に、労組外二団体名義の「青森銀行経営者は夫婦を同居させること、親子を同じ屋根の下に住ませること、委員長に対する不当解雇、大量処分を撤回すること、右要求する」旨のポスター（つり看板）が無許可で付近の電柱や街路樹にいつぱいつるしてあるのを発見し、街の美化をそこねるものであるとしてにがにがしく思い、また債務者銀行内部の問題は内部で処理したらよいではないかとの考えから、目にとまつたポスターを取り外し、付近の家と家との間にとりまとめてかたづけて置いた。次いで、同月三〇日午前五時頃清掃中、前同様にポスターを発見したので、債務者銀行本店前付近でこれを取り外していたところ、これを待ち伏せしていた労組員に呼びとめられ、債権者Ｐ2を中心とする一〇名前後の労組員に本店西口通用門付近に連行されてとりまかれ、「何故ポスターをとつたのか」などと激しい追及を受けた。その際、債権者Ｐ2はＰ38の口部を腕で強打し、同人に対し通院加療約二カ月を要する歯牙破折症の傷害を負わせたものである。
その後、債権者Ｐ2は右一〇名前後の労組員と共謀して無理矢理に労組書記局（組合事務所）内に連行し、Ｐ38が上記のような社会的地位を有する人であることを知りながら、同日午前五時半頃から午前一一時半過ぎ頃まで長時間にわたつて軟禁し、同人の周囲をとりかこんで、「何故ポスターをとつたのか」、「銀行から頼まれたのだろう」、「詫び状をかけ」などと迫り、すぐそばの床の上を野球用バツトでドンドンと突き鳴らし、「商売を出来なくさせてやる」、「龍飛に行く車にのせて海に投げてやる」、「消してしまうぞ」、「盗人」などと口々に何回にもわたつて脅迫し、その上債権者Ｐ2はセルロイド製定規でＰ38の頬や首筋を二回にもわたつて殴打するなどの暴行を加えたものである。
債権者Ｐ2は上記一連の行為に対し指導的地位にあつたものであり、傷害および暴力行為等処罰に関する法律違反の容疑により労組員Ｐ86とともに昭和四二年七月八日逮捕され、その後同月一九日青森地方裁判所に起訴され、現在裁判中であるが、本事件は直ちに新聞、テレビなどにより報道されるところとなり、暴力を排除せんとする世論の中で世間の人々の強い指弾を受け、債務者銀行の名誉と信用を著しく毀損するに至つたものである。
２　債権者Ｐ2らが右のような行為に出るに至つた動機は、Ｐ38が労組のつるしたポスターを撤去したことにあるが、債権者Ｐ2らはＰ38が労組の宣伝活動を妨害する何者か（それが債務者銀行ではないかとの疑いをかけていた事情が十分窺われる）の指図によつてそのような行為に出たものと考え、まさにその犯人をつかまえたとして、激しく追及し、傷害を加え、更に労組書記局に連行して長時間にわたつて軟禁し、暴行、脅迫などのリンチを加え、同人の自由意思を抑圧して、労組の期待する謝罪文を書くことを強要したものである。Ｐ38は清掃中のこととて労働者風のみなりをしていたので、債権者Ｐ2らに怪しまれたが、同人は労組書記局に連行される前にも、また書記局に連行された後にも、自分の氏名を名乗り、決して怪しい者でないことを何度も訴えたが、全く聞きいれられなかつた。また、同人はポスター撤去に対する追及に対しても、前述のとおり右ポスターをにがにがしく思つていたので街の美化運動の一環として撤去したものであつて、何ら他意はなく、かつあくまで個人的意思に基づくものであるから、債務者銀行とは何の関係もないことを再三弁明するとともに、ポスターを無断で撤去したことについては申訳ないとして陳謝したにもかかわらず、債権者Ｐ2らは長時間にわたつて右のような暴力行為その他の犯罪行為に及んだものであり、極めて悪質であるといわなければならない。労働組合法第一条第二項但書が「いかなる場合においても、暴力の行使は、労働組合の正当な行為と解釈されてはならない」と闡明しているように、このような行為は断じて許さるべきものではない。債権者ら労組幹部は、自分らにとつて気に食わぬことがあれば、前述のＰ3、Ｐ4の転勤に関する問題にもみられるように、直ちにこれを不当とし、人間としての権利をふみにじつたなどと声を大にして抗議しているのに、自分らが他人の人権をふみにじることについては全く意に介せず、これによつて逮捕、起訴されると、今度は官憲とグルになつてデツチ上げたものであるなどと宣伝しているが、如何なる理由があろうとも、このような無法なことは許されてはならないと考える。
３　債権者Ｐ2の右行為は企業外でなされたものではあるが、右のような悪質な犯罪行為に出る者は従業員としても完全に不適格であり、これを放置すれば他の従業員にも悪影響を与え、また企業の名誉、信用維持上も重大な不利益をもたらすものといわなければならない。企業は社会的存在であり、その活動を続けていく上において、従業員に法令ならびに企業内の諸規則の遵守を要請し、その企業相応の人格、品性を具有することを期待するものであつて、これに反する従業員の行為は労働契約における労使の信頼関係を破壊し、ひいては社会的存在としての企業に不利益をもたらすものであるから、当然懲戒の対象となるというべきである。したがつて、たとえば山陽電気軌道事件に関する広島高裁昭和四〇年九月一三日判決も「被控訴人等の前記刑事事件は選挙犯罪として悪質なものであつて、控訴会社の従業員としての適格性に疑いをもたらしめる程度のものであり、……右の刑事事件について控訴会社の従業員のなしたこととして各新聞に報道され、世間の注目をひいたことが証明される。してみると控訴会社がこれを放置すれば他の従業員に悪影響を及ぼして職場規律を乱すおそれがないとはいえないから解雇処分をもつて臨んだのも無理からぬことと思われる」と判示しているのである。
債権者Ｐ2の右暴力行為その他の犯罪行為は債務者銀行の取引先でもあり、社会的にも相当な地位を有する人に対して行なわれたものであり、これが債務者銀行の従業員のなしたこととして新聞、テレビなどに報道されたので、世間一般の注目をひくこととなり、暴力を排除せんとする世論の中で強い指弾を受け、特に債務者銀行は信用を重んずる金融機関として、また青森県民の愛顧を受けてきた金融機関として、著しくその名誉、信用を傷つけられたものである。そのため、債務者銀行は各種新聞に「県民の皆さまへ」と題する広告を掲載し、事情を説明して世間に謝罪し、県民の銀行として変らぬ愛顧を要請するという措置をとらざるを得なかつたものである。また、債権者Ｐ2ら労組員の右行為は従組に対しても重大な迷惑を及ぼしたことは、従組が「市民に暴力を振るうような社会正義にもとる一切の行動とは無関係であることを県民の皆様にご理解いただきたい」旨の新聞広告をわざわざ掲載したことによつても明らかであり、これを放置した場合一般従業員に与える悪影響もはかりしれないものがあつたものである。


○　主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告向島税務署長が原告の昭和四四年分の所得税について同四六年三月一五日付でなした更正及び過少申告加算税の賦課決定を取り消す。２　被告国税不服審判所長が昭和四八年三月三一日付で原告に対してした前項の更正及び賦課決定についての審査請求を棄却する旨の裁決を取り消す。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決
二　被告ら
主文と同旨の判決
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和四四年六月から東京都墨田区においてメリヤス製造業を営む者であるが、昭和四四年分（以下「本件年分」という。）の所得税について原告がした確定申告、これに対する被告向島税務署長（以下「被告税務署長」という。）がした更正（以下「本件更正」という。）及び過少申告加算税の賦課決定（以下「本件賦課決定」という。）並びに原告の異議申立てについての決定並びに被告国税不服審判所長（以下「被告審判所長」という。）がした原告の審査請求に対する裁判（以下「本件裁決」という。）の経緯は別表一記載のとおりである。２　しかしながら、本件更正及び賦課決定（以下「本件更正等」ともいう。）は、次に述べるとおり違法である。
（一）　（１）日本橋税務署Ａ係官は、昭和四五年一〇月初旬ごろ訴外株式会社クレール（以下「クレール」ともいう。）の所得を調査するためと称して原告方を訪問し、原告に対し昭和四四年分の帳簿の提示を求めたが、原告は仕事が忙しかつたため右の求めを拒否したところ、同係官は、帰途向島税務署に立ち寄り右原告の態度を被告税務署長に通告した。
次いで、被告税務署長所部のＢ係官は同月一五日及び同月下旬ころ原告方に臨店し、突然何の根拠を示すことなく修正申告することを要求し、原告がこれを拒否したところ、本件更正等をした。
このように、被告税務署長は、原告が右の帳簿提示の求めに応じなかつたことの報復として本件更正等をしたものである。
（２）　被告税務署長の所部係官は、原告が、昭和四五年一〇月下旬から翌四六年一月中旬にかけ、帳簿を整理したうえ、再三再四にわたり原告方に臨店するよう求めたのに、これを拒否し、原告の本件年分の所得について全く調査を行なわないで本件更正等をした。
（３）　原告は、昭和四五年当時、墨田民主商工会会員で、同会寺島支部東向島二丁目班長として活動していたものであるところ、被告税務署長は、民商破壊のみを目的として原告に無断で反面調査を行ない、原告の営業を妨害し、原告の所属する墨田民主商工会の結社の自由を侵害した。このような調査は違法であるから、これに基づく本件更正等も違法である。
（二）　本件更正（前記異議申立てについての決定によつて維持された部分。以下同じ。）には、原告の所得を過大に認定した違法があり、これを前提とした本件賦課決定も違法である。
３　また、本件裁決は以下に述べる理由により違法である。（一）　原告は、本件審査請求の審理において、入院のため外注に依存しており、本件更正の差益率は高すぎる旨を主張したのに、被告審判所長はこの点について実質的審理をしないで本件裁決をした。
（二）　原告は、仕入金額について領収書を提示し仕入金額を明らかにするため協力する姿勢を示したのに、被告審判所長は実額について審理をせず、推計によつて本件裁決をした。
（三）　東京国税不服審判所Ｃ国税審判官は、原告に対し、被告税務署長が原告の所得の認定に用いた差益率の算出の基礎となつた同業者三名の売上金額及び仕入金額を開示すると約束しながら、これを履行しなかつた。４　よつて、原告は本件更正及び賦課決定並びに本件裁決の取消しを求める。
二　請求原因に対する被告税務署長の認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の冒頭の主張は争う。
２　の（一）（１）のうち、Ａ係官が昭和四五年一〇月九日クレールの所得調査のため原告方を訪問し、原告に対し帳簿の提示を求め、原告がこれを拒否したこと及びＡ係官が右の帰途向島税務署に立ち寄つた事実並びに同月一九日及び同月下旬ころＢ係官が臨店し、右下旬に臨店した際原告に修正申告をすすめ、原告がこれを拒否した事実は認め、その余の事実は否認する。
２　の（一）（２）のうち、原告が昭和四五年一〇月末ごろ係官に臨店することを求めた事実及び係官がこれを断わつた事実は認め、その余の事実は否認する。２　の（一）（３）のうち、原告が墨田民主商工会の会員であつたことは認めるが、東向島二丁目班長であつたことは不知、係官が原告の承諾を得ないで反面調査を行なつた事実は認め、その余は争う。
２　の（二）の主張は争う。
三　請求原因に対する被告審判所長の認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同３の（一）のうち、原告が本件更正の差益率が高すぎると主張したことは認め、その余は否認する。
同３の（二）のうち、原告が領収書六枚を提示した事実は認め、その余の事実は否認する。
同３の（三）の事実は否認する。国税審判官は昭和四七年一一月六日原告主張の同業者三名の売上金額及び売上原価等を記載した書面を原告に開示した。
四　被告税務署長の主張
原告の昭和四四年分の総所得金額及びその内訳は次のとおりである。
１　（一）主位的主張
総所得金額　　　　　　　　　　　　　一四四万六八〇〇円
（内訳）


事業所得　　　　　　　　　　　　　一〇八万六八〇〇円不動産所得　　　　　　　　　　　　　一二万〇〇〇〇円給与所得　　　　　　　　　　　　　　二四万〇〇〇〇円
（二）　予備的主張
総所得金額　　　　　　　　　　　　　二一六万八二一三円
（内訳）
事業所得　　　　　　　　　　　　　一八〇万八二一三円不動産所得　　　　　　　　　　　　　一二万〇〇〇〇円給与所得　　　　　　　　　　　　　　二四万〇〇〇〇円
２　事業所得について
（一）　推計課税の必要性
被告税務署長は原告の本件年分の所得税について、事業所得の金額を推計により算出したが、これは次のような事情によるものである。すなわち、（１）　被告税務署長所部のＢ係官は、昭和四五年一〇月二〇日原告の所得税について調査のため原告方へ臨店し、原告に対し右調査について協力を要請し、帳簿の提示を求めたところ、原告は帳簿はない旨を申し立てた。その際、原告方の店舗内に居た三、四名の者が原告と係官を取り囲み、「何をしに来たのか」「調査の根拠をはつきりさせろ」などとこもごも発言して係官の右調査を妨げたので、係官は原告にそれらの発言を制止するよう要請したが、原告はこれに応じようとしなかつた。
次いで、被告税務署長所部のＤ及びＥ両係官は、昭和四六年一月二一日原告の所得税調査のため原告方に臨店し、帳簿の有無や所在を尋ねたところ、原告は税理士のところに帳簿があるので税理士に出署するよう連絡する旨を約したが、同月下旬に至り、原告は前言をひるがえし、税理士はいない、原告自身が出署する旨を申し立てるに至つたが、その後原告の出署ないし連絡は全くなかつた。（２）　右Ｄ係官は、同月二五日前記クレールにおいて、原告とクレールとの取引金額等を調査していたところ、原告はその場に現われ、右Ｄ係官に対し、「無断で反面調査をするとは何事だ」と大声で詰問し、さらにクレールの担当者に対し、調査に応じないようしつように要求し、係官の右調査を妨害する挙に出た。（３）　さらに、右Ｄ及びＥの両係官が同年二月三日第一銀行押上支店において、原告と同銀行との取引状況等について調査していたところ、原告及びその友人と称する五、六名の者が同支店に押しかけ、両係官に対し、「無断で銀行調査をするとは何事だ」「財産権の侵害だ」と大声でわめき立てたため、両係官は当日右銀行においての調査を中途で打ち切らざるを得なかつた。
（４）　なお、原告は、本件更正に対する異議申立ての審理に際しても、係官の調査に協力せず、かつ、帳簿書類を提示しなかつた。
（５）　このように、原告は帳簿書類の提示をせず、また、係官の税務調査を妨げ、右調査に協力しなかつたため、被告税務署長は、原告の所得金額を実額によつて算出することが不可能であつたので、原告の所得金額を推計により算出したものである。
（二）　事業所得の金額の算出根拠（主位的主張）
（１）　事業所得の金額〔（１）―（（２）＋（３））〕　　　一〇八万六八〇〇円（１）　売上金額　　　　　　　　　　　　七四一万三三一六円（２）　売上原価及び一般経費　　　　　　　六二九万五三八七円（３）　特別経費　　　　　　　　　　　　　　三万一一二九円
（内訳）
建物減価償却費　　　　　　　　　　　　　一五二九円支払地代　　　　　　　　　　　　　　　　三〇八〇円支払利息　　　　　　　　　　　　　　二万六五二〇円
（２）　売上原価及び一般経費について
原告と同じく東京都墨田区内に事業所を有するメリヤス製造業を営む個人事業者のうち、本件年分の所得税について青色申告書を提出した者で、売上（収入）金額が七〇〇万円以上二八〇〇万円未満であり、給料賃金の支払いがあり、かつ、横編機を使用している者（ただし、全自動式横編機を使用している者を除く。）（以下「同業者」という。）全員の「（１）売上（収入）金額」並びに「（２）売上原価及び一般経費」（売上原価と特別経費（建物の減価償却費、利子割引料、地代家賃及び貸倒金をいう。
）の金額を除く経費（青色申告書を提出する者に認められる経費の諸特例の金額を除く。）の金額との合計額である。）は別表二記載のとおりであり、（１）の（２）に対する割合の平均は八四・九二パーセントである。よつて、前記（１）の売上金額七四一万三三一六円に右平均率を乗じて得た売上原価及び一般経費額は六二九万五三八七円である。
（三）　事業所得の金額の算出根拠（予備的主張）


仮に、前記（二）が認められないとすれば、次のとおり主張する。（１）　事業所得の金額〔（３）－（（４）十（５））〕　　　一八〇万八二一三円（１）　売上（収入）金額　　　　　　　　　七四一万三三一六円（２）　売上原価　　　　　　　　　　　　　二九二万六〇三五円（３）　差益金額（（１）－（２））　　　　　　　　四四八万七二八一円（４）　一般経費　　　　　　　　　　　　　二六四万七九三九円（５）　特別経費　　　　　　　　　　　　　　　三万一一二九円
（２）　売上原価について
前記（二）の（２）の同業者全員の売上金額及び売上原価は別表三のとおりであり、その平均売上原価率は三九・四七パーセントである。よつて、売上原価は、右売上金額七四一万三三一六円に右平均原価率を乗じて得た二九二万六〇三五円である。
（３）　一般経費について
（１）　租税公課　　　　　　　　　　　　　　　二万〇三五五円固定資産税三六〇円、自動車税一万三九九五円及び組合費六〇〇〇円である。（２）　水道光熱費　　　　　　　　　　　　　　三万〇〇三四円事業用の水道代一一九四円、電力電灯代二万三三一五円及びガス代五五二五円である。
（３）　通信費　　　　　　　　　　　　　　　　一万五五〇一円（４）　保険料　　　　　　　　　　　　　　　　一万二一四七円建物の火災保険料は二万四二九五円であるところ、原告は右建物のうち五〇パーセントを事業の用に供している。
（５）　修繕費　　　　　　　　　　　　　　　　　五〇〇〇円（６）　消耗品費　　　　　　　　　　　　　　二四万七〇七二円（７）　雇人の給料　　　　　　　　　　　　　一二万〇〇〇〇円原告の雇人Ｆに対する給料である。
（８）　福利厚生費　　　　　　　　　　　　　　一万五〇〇〇円（９）　外注工費　　　　　　　　　　　　二一一万二七六四円（１０）　減価償却費　　　　　　　　　　　　　　七万〇〇六六円原告所有の横編メリヤス機及びボイラーの減価償却費二万六一四五円、計算機一台の減価償却費七一九二円並びに自動車一台の減価償却費三万六七二九円である。３　以上のとおり原告の本件年分の総所得金額は一四四万六八〇〇円又は二一六万八二一三円であり、いずれにしても本件更正に係る所得金額を下回らないから本件更正は適法であり、これを前提としてされた本件賦課決定も適法である。
五　被告審判所長の主張
１　東京国税不服審判所Ｃ国税審判官は、昭和四七年七月六日原告方に臨店し、本件更正で用いられた差益率について原告から意見を聴取し、さらに国税審査官に対し右差益率の審理に必要な資料の調査を命じ、右調査資料に基づいて合議を行ない、議決をした。
被告審判所長は、右議決に基づいて本件裁決をしたものであるから、本件裁決は差益率についても審理を尽しているものである。
２　東京国税不服審判所Ｇ国税審判官は、原告の本年分の事業所得金額を実額で計算することができるかどうかを検討するため、同年九月二二日付及び同年一〇月三〇日付各文書をもつて原告に対し、本件年分に係る帳簿書類を提示するように求めたが、原告はこれらを提示せず、同年一一月二一日に至り仕入れに関する領収書六枚のみを提示した。そこで、同審判官は、さらに同年一二月一一日付文書をもつて原告に対し帳簿書類の提示を求めたが、原告はこれに応じなかつた。このため、仕入金額の実額について審理をすることができなかつたものであり、被告審判所長は止むを得ず推計によつて本件裁決をしたものである。したがつて、本件裁決に原告主張のような違法はない。
六　被告税務署長の主張に対する原告の認否
１　被告税務署長の主張１の事実のうち、不動産所得及び給与所得が同被告主張の金額であることは認め、その余は争う。
２　同２の（二）（１）の事実のうち、売上金額及び特別経費がその主張の各金額であることは認め、その余は争う。（２）の事実は不知。原告の本件年分の売上原価及び一般経費は後記八の２及び３のとおりである。
３　同２の（三）（１）の事実のうち、売上金額及び特別経費がその主張の各金額であることは認め、その余は争う。（２）の事実は否認する。売上原価は後記八の２のとおりである。（３）の事実のうち（５）（６）（８）及び（９）については認め、その余は争う。
七　被告審判所長の主張に対する原告の認否


１　被告審判所長の主張１の事実のうち、Ｃ国税審判官が原告から差益率について意見を聴取したことは認め、その余は不知。
２　同２の事実のうち、Ｇ国税審判官が各文書をもつて三回にわたり帳簿書類の提示を求めたこと及び原告が領収書六枚を提示したことは認める。
八　原告の反対主張
原告の本件年分の事業所得の金額及びその算出根拠は次のとおりである。１　事業所得の金額〔（３）－（（４）＋（５））〕　　　　　損失　九一五八円（１）　売上金額　　　　　　　　　　　　　　七四一万三三一六円（２）　売上原価　　　　　　　　　　　　　　　四三二万七二七六円（３）　差益金額（（１）－（２））　　　　　　　　　　　三〇八万六〇四〇円（４）　一般経費　　　　　　　　　　　　　　　　三〇六万四〇六九円（５）　特別経費　　　　　　　　　　　　　　　　三万一一二九円
２　売上原価について
仕入金額（１）は次のとおり四六二万七二七六円であり、期首たな卸金額（２）は零、期末たな卸金額（３）は三〇万円である。
よつて、売上原価は四三二万七二七六円である（（１）＋（２）－（３））．
仕入先（品名）　　　　　　　　　　　　仕入金額
（１）　（株）九十商店（糸）　　　　　　　　　　　三五一万九三八六円（２）　吉田（株）　（糸）　　　　　　　　　　　　　　五二万五八〇〇円（３）　坪川製箱（株）（製箱）　　　　　　　　　　　　　一万三〇〇〇円（４）　柴五紙業（株）（ビニール袋）　　　　　　　　　　　八三五二円（５）　大関商事（株）（生地）　　　　　　　　　　　　　八万五八〇〇円（６）　小宮山繊維（株）（糸）　　　　　　　　　　　　　　九七七五円（７）　（株）クレール（メリヤス材料）　　　　　　　三六万四四五五円（８）　古河釦店（ボタン、ゴムチヤツク）　　　　　一〇万〇七〇八円
一般経費について
（一）　租税公課　　　　　　　　二万四〇七五円
前記被告税務署長の主張の（１）（前記四の２（三）（３）（１）参照）（以下この項においては、「被告主張の（１）」「被告主張の（２）」というように略称する。）のほか、印紙代一二〇円及び民商会費三六〇〇円である。
（二）　水道光熱費　　　　　　　三万九〇三四円
被告主張の（２）のほか、薪炭・油代九〇〇〇円である。
（三）　通信費　　　　　　　　　　一万六八〇〇円
被告主張の（３）のほか、電話代一二九九円である。
（四）　接待交際費　　　　　　　　七万六〇〇〇円
中元・歳暮などの贈答品代六〇〇〇円及び得意先・外注などの接待費七万円である。
（五）　保険料　　　　　　　　　　三万一〇七三円
自動車等の火災保険料は一万二一四六円であるところ、原告は右自動車等のうち五〇パーセントを事業の用に供している。
また、自動車の損害賠償保険料二万五〇〇〇円である。
（六）　修繕費　　　　　　　　　　　五〇〇〇円
（七）　消耗品費　　　　　　　　二四万七〇七二円
（七）　雇人の給料等　　　　　　三九万〇〇〇〇円
原告の雇人の給料三〇万円、手当賞与三万円及び食事代六万円である。
（九）　福利厚生費　　　　　　　　一万五〇〇〇円
（一〇）　外注工費　　　　　　二一一万二七六四円
（一一）　減価償却費　　　　　　　一〇万七二五一円被告主張の（１０）の計算機一台及び自動車一台の減価償却費合計四万三九二一円のほか、横編メリヤス機五台の減価償却費三万三五二八円、編半自動機五台の償却費二万四五八七円及びボイラー一台の償却費五二一五円である。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　原告の被告税務署長（以下この第一の二及び三において「被告」という。）
に対する請求について
一　請求原因１の事実は当事者間に争いがない。


二　そこで、まず本件更正等に請求原因２の（一）の違法があるか否かについて判断する。
１　原告は、本件更正等は原告が訴外クレールの所得の調査に協力しなかつたことに対する報復としてなされたものであるから違法である旨主張する。日本橋税務署のＡ係官が昭和四五年一〇月初旬ごろ原告方を訪問し、クレールの所得調査に必要であるとして原告に対し帳簿の提示を求め、原告がこれを拒否したこと、Ａ係官は右の帰途、向島税務署に立ち寄つたことは当事者間に争いがない。証人Ｈ及び原告本人は、被告所部のＢ係官は原告方に臨店した際、突然なんらの根拠を示すことなく原告に対し修正申告をすることを要求した旨供述するが、右各供述は、証人Ｂの証言によつて認められるＢ係官は原告方に臨店した際、原告に対し申告が間違つていたら修正申告をするようにと話した事実と対比してたやすく信用できない。
原告は、本件更正等は、原告がＡ係官に対し帳簿を提示することを拒否したため、その報復としてされたものである旨主張するが、前記争いのない事実をもつて、原告主張の右事実を推認することは到底できないし、他にこれを認めるに足る証拠は何もない。
したがつて、原告の前記主張は失当である。
２　原告は、本件更正等は被告が原告の所得について全く調査を行なわないでしたものであるから違法である旨主張する。
被告の所部係官Ｂが昭和四五年一〇月二〇日原告方に臨店し、次いで、被告所部のＤ及びＥ両係官が翌四六年一月二一日原告方に臨店し、いずれも原告の所得を調査するため帳簿書類の提示を求めるなど調査について協力を要請したが、結局原告は帳簿の提示等をしなかつたことは後記三の２（一）において認定のとおりである。そうして、証人Ｄの証言によれば、右Ｄ及びＥ両係官は、昭和四六年一月原告の所得の調査に当たつたが、原告の協力を得られなかつたので、原告の製品の納入先であるクレールや取引銀行である第一銀行押上支店などに赴いていわゆる反面調査を行ない、その結果原告の収入金額については把握できたが、売上原価や一般経費については十分な把握ができなかつたので、同業者の所得率を調べ、原告の所得金額の推計を行なつたうえ、本件更正等をしたことが認められ、右認定に反する証拠はない。
したがつて、被告は原告の所得について調査を行なつたというべきである。この点に関し、原告は、昭和四五年一〇月末ごろ被告の所部係官に対して臨店を求めたところ同係官がこれを断わつたものである旨主張し、右事実は当事者間に争いがない。しかし、証人Ｂの証言によると、Ｂ係官が同月二〇日原告方に臨店した際は全く協力が得られなかつたこと、その後Ｂ係官は原告から電話で二回にわたり右のように臨店を求められたことがあつたが、その際同係官の帳簿に関する質問に原告は全く答えず、調査には協力してもらえないと判断されたこと及び当時他の調査で多忙であつたことから、原告に対し帳簿を持参して税務署に出頭されたい旨を告げ臨店しなかつたことが認めれるから、右争いのない事実によつて、被告の前記調査が行なわれたものとすることはできない。してみると、被告が原告の所得について調査を行なわないで本件更正等をしたとの原告の前記主張は失当である。
３　原告は、本件更正等は、被告が民商破壊のみを目的として原告に無断で反面調査を行ない、これに基づくものであるから違法である旨主張する。（一）　原告が昭和四五年当時墨田民主商工会の会員であつたこと、被告の所部係官が原告の承諾を得ないで、いわゆる反面調査を行なつたことは当事者間に争いがない。そうして、証人Ｈの証言及び原告本人尋問の結果によると、原告が昭和四五年当時墨田民主商工会寺島支部東向島二丁目班長として活動していたこと及び被告は昭和四五年当時右寺島支部の会員八〇名中、五名についていわゆる事後調査を行なつたことを認めることができる。
（二）　しかしながら、証人Ｂ、同Ｄの各証言によれば、被告の所部係官は原告の提出した確定申告書記載の収入金額が他から人手の資料に基づく金額に比し著しく低額と認められたので、原告の所得について調査のため原告方へ臨店したが、後記三の２（一）のとおり原告の協力が得られなかつたため、原告の製品の納入先や取引銀行等に赴いていわゆる右反面調査を行なつたものであることが認められる。そうして、いわゆる反面調査は、納税義務者の承諾を得なければ行なうことが許されないものではないから、右（一）の事実をもつて、被告が墨田民主商工会の破壊のみを目的として反面調査を行なつたと推認することは到底できない。したがつて、右調査が違法であるから本件更正等も違法であるとの原告の主張は理由がない。
三　次に、本件更正が原告の所得金額を過大に認定した違法があるか否かについて判断する。
１　原告の本件年分の不動産所得の金額が一二万円及び給与所得の金額が二四万円であることは当事者間に争いがない。
２　事業所得について
（一）　被告の主張に係る原告の本件年分の事業所得の金額は推計によつて算定したものであるから、右推計の必要性について検討する。証入Ｂ、同Ｄ、同Ｈの各証言及び原告本人尋問の結果（後記信用しない部分を除く。）によれば、次の事実を認めることができる。


被告所部の係官Ｂは、昭和四五年一〇月二〇日原告の所得税に関する調査のため原告方に臨店し、原告に対し帳簿書類の有無等について質問したところ、原告は帳簿や伝票はない旨を申し立てた。またその際、Ｂ係官は、原告から調査理由の開示を求められたので、申告に係る収入金額が取引先であるクレールから得た資料によるものと違つている旨を告げたが、その場に居合わせた三、四名の者は「どこがどう違つているんだ。」「何の根拠があつて調査したんだ。」などと発言して詰問し、また原告もＢ係官からこれを制止し、調査に協力するよう求められながらこれに応じようとしなかつたため、Ｂ係官は調査を続けることができなかつた。次いで被告所部のＤ、Ｅの両係官は翌四六年一月二一日原告方に臨店したところ、原告は帳簿は税理士のところにあるので、税理士に持参させて税務署へ行くように連絡する旨申し出た。ところが、原告は同月下旬に至り、税理士はいないので原告自身が帳簿を持つて税務署へ出頭する旨を申し立てたが、結局税務署へ出頭せず、帳簿の提示もしなかつた。また、右Ｄ係官らは、その後第一銀行押上支店に赴き、原告と同支店との取引状況等を調査していたところ、原告は五、六名の者と共に同係官らを取り囲み「無断で銀行調査をするとは何事だ。」「財産権の侵害だ。」などと大声で詰問したため、同係官は右銀行における調査を中途で打ち切らざるを得なかつた。以上の事実を認めることができ、原告本人尋問の結果中右認定に反する部分は、前記各証言と対比して信用しない。
右事実によれば、本件更正当時、原告は本件年分の帳簿書類を提示せず、被告の反面調査を妨げ、かつ、被告の所部係官の質問に応じないなどして調査に協力しなかつたものであるから、被告は本件年分の所得金額を実額により把握するに由なく、これを推計により認定する必要性が存したことは明らかである。また本訴においても、原告は売上原価について実額を主張するが、実額によりその金額を確定できないことは後記（二）の（２）において説示のとおりであり、他に売上原価を実額により算定するに足る資料の存在をうかがうべき証拠はないから、本訴においても、売上原価を推計によつて算定するほかはない。
（二）　そこで事業所得金額の算出について検討する。（１）　原告の本件年分の売上（収入）金額が七四一万三三一六円であることは当事者間に争いがない。
（２）　売上原価について（被告の主張２の（三））
成立に争いのない乙第二号証、第四号証、第一六号証、第一八号証、証人Ｉの証言により真正に成立したと認められる乙第一七号証、証人Ｊの証言により真正に成立したと認められる乙第一九号証及び証人Ｋ、同Ｌ、同Ｉ、同Ｊの各証言によれば、東京国税局長は向島税務署長及び本所税務署長に対し、その管内に事業所を有するメリヤス製造業を営む個人の青色申告者で、売上（収入）金額が七〇〇万円以上二八〇〇万円未満であり、給料賃金の支払いがあり、かつ横編機を使用している者（ただし、全自動式横編機を使用している者を除く。）全員の売上金額、売上原価及び売上原価率について報告するように通達したこと、向島及び本所各税務署長が右通達により調査した結果、右抽出基準に該当した同業者はそれぞれ別表三の記号ＡないしＧに掲げる七名及びＨないしＭに掲げる六名であり、青色申告決算書記載の売上金額等により個人事業経営者の「課税事績報告書」（乙第一七号証及び第一九号証）を作成して報告したこと、右各調査表記載の売上金額、売上原価及び売上原価率は右別表の該当欄記載のとおりであることが認められ、その平均売上原価率が三九・四七パーセントであることは計数上明らかである。右認定の事実によると、右平均売上原価率の算出の基礎となつた者は原告と同じく東京都墨田区内において事業所を有するメリヤス製造業を営む個人事業者で、かつ、売上金額が原告のそれとほぼ類似するものであるから、同業者の抽出基準に合理性があり、その抽出には恣意の介在する余地がなく、前記別表記載の金額は同業者の各青色申告決算書の記載によつたものであり、その抽出数は同業者の個別性を平均化するに足るものといえ、また同業者の売上原価率については、極端に低率又は高率を示す同業者は選出されていないから、このようにして算出された平均売上原価率については一応の正確性と普遍性とが担保されているということができる。そうすると、原告の本件年分の売上原価は前記売上金額七四一万三三一六円に右平均売上原価率を乗じた金額二九二万六〇三五円となることが計数上明かである。ところで、原告は、本件年分の売上原価について被告主張の推計による右金額を争い、売上原価は仕入金額から期末たな卸金額を控除した四三二万七二七六円であると主張する。
成立に争いのない乙第一〇号証の二及び原告本人尋問の結果によれば、原告は昭和四二年七月、Ｍら三名の合計四名で有限会社タマコシニツトを組織し、その代表取締役となり、同会社は、右四名及びその家族が主となつてメリヤス製造を業としていたが、同四四年三月ごろ事実上倒産し、同年五月に解散し、原告は、同年六月から個人でメリヤス製造を営むようになつた、以上の事実を認めることができる（原告が、右六月からメリヤス製造業を営む者であることは当事者間に争いがない。）。
そうして、まず仕入金額については、原告本人尋問の結果により真正に成立したと認められる甲第七、八号証の各一、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第七号証の二ないし四、第八号証の二、第九号証の一・二、第一〇、一一号証、第一二号証の一・二、第一三号証の一ないし六、第一四号証の一・二、第一五号証の一・二、同号証の四及び原告本人尋問の結果によれば、原告は、本件年中にその主張の仕入先から原材料等をその主張の金額で仕入れた事実が認められ、この認定に反する証拠はない。したがつて、仕入金額は計数上四六二万七二七六円となる。
次に、原告は期首におけるたな卸金額が零、期末におけるたな卸金額が三〇万円である旨主張し、原告本人は右主張に沿う供述をする。


しかしながら、仮に原告の期首及び期末におけるたな卸金額が原告本人の供述どおりであるとすれば、売上原価（「期首たな卸金額」＋「仕入金額」－「期末たな卸金額」）は計数上四三二万七二七六円となり、他方売上金額が七四一万三三一六円であることは前認定のとおりであるから、その売上原価率は五八・三七パーセントとなることが計数上明らかである。そうすると、前認定のように、原告の同業者一三名の売上原価率は二五・一〇パーセントから五〇・五九パーセントまでであり、その平均率が三九・四七パーセントであるから、原告の売上原価率はこれと対比して著しく高率であるといわなければならず、本件においてはこのような高率となるべき特段の事情を認めるに足りる証拠がないこと及び期末におけるたな卸金額に関する原告本人の供述があいまいで具体性を欠いていることなどを合わせ考えると、原告本人の前記たな卸金額についての供述部分は信用できないものといわざるを得ない。
したがつて、原告主張の実額計算による売上原価の金額については期首及び期末における原材料、仕掛品及び製品のたな卸金額を確定することができない以上、期中の仕入金額を確定し得ても、売上原価の金額を確定できないというほかはない。結局、売上原価については、被告主張の前記推計が合理性を有しないとすることは到底できないというべきである。
（３）　特別経費について
本件年分の特別経費が三万一一二九円であることは当事者間に争いがない。
（４）　事業所得金額の認定
被告は本件年分の一般経費は「被告の主張」２の（三）（３）のとおり合計二六四万七九三九円であると主張するのに対し、原告は「原告の反対主張」３のとおり合計三〇六万四〇六九円を主張する。しかしながら、仮に一般経費として原告主張の金額が認められたとしても、原告の事業所得金額は前記売上金額七四一万三三一六円から前記売上原価二九二万六〇三五円と前記特別経費三万一一二九円と右三〇六万四〇六九円との合計額（六〇二万一二三三円）を控除した一三九万二〇八三円となり、これを下回ることはない。
３　総所得金額について
以上の認定によれば、原告の本件年分の総所得金額は不動産所得の金額が一二万円、給与所得の金額が二四万円及び事業所得の金額が少なくとも一三九万二〇八三円となり、その合計額は本件更正に係る総所得金額一三一万六〇七一円を上回ることが明らかであるから、所得金額の認定について違法はなく、本件更正は適法であり、本件賦課決定にも右違法を前提とする違法はないものというべきである。四　よつて、原告の被告税務署長に対する本訴請求は理由がないから棄却すべきものである。
第二　原告の被告審判所長に対する請求について
一　請求原因一の事実は当事者間に争いがない。
二　原告は、まず被告審判所長は本件審査請求における審理において、本件更正において用いられた差益率の合理性及び仕入金額の実額について実質的な審理をしないで本件裁決をした違法がある旨主張する。
１　東京国税不服審判所Ｃ国税審判官が昭和四七年七月六日本件更正で用いられた差益率について原告から意見を聴取したことは当事者間に争いがない。証人Ｎの証言によれば、原告は本件審査請求の審理において右差益率が高すぎる旨を主張したので、同審判所Ｎ国税審査官は原告と同規模の同業者を選び出し、その所得率を調査し、国税審判官は国税審査官の調査資料に基づき合議を行ない、本件裁決となつた、以上の事実を認めることができ、この認定に反する証拠はない。右事実によれば、被告審判所長は右差益率につき実質的審理を行なつたことが明らかであるから、本件裁決には審理を尽さなかつた違法がないものというべきである。
２　Ｇ国税審判官が、昭和四七年九月二二日付、一〇月三〇日付及び一二月一一日付各文書をもつて原告に対し、帳簿書類の提示を求めたこと、原告が同年一一月二一日に仕入に関する領収書六枚を提示したことは当事者間に争いがない。証人Ｎの証言によれば、Ｇ国税審判官が原告に対し右帳簿書類の提示を求めたのは、原告の本件年分の事業所得金額を実額で算出しようとしたためであつたが、原告は右の求めに対し前記領収書六枚を除いては、帳簿書類をついに提示しなかつた。このため、同国税審判官は仕入金額の実額について審理することができなかつたので、原告の事業所得金額を推計により算出した、以上の事実を認めることができ、この認定に反する証拠はない。
右認定の事実によれば、仕入金額の実額について審理を行なうことができなかつたのは、帳簿書類がないため審理することができなかつたためであるから、これをもつて仕入金額の実額について審理をしなかつた違法があるものとすることはできない。
したがつて、原告の前記仕入金額の審理についての主張は失当である。三　原告は、次に東京国税不服審判所国税審判官は原告に対し同業者三名の売上及び仕入金額を開示することを約束しながら、これを履行しなかつた違法がある旨主張する。
原告本人尋問の結果のうちには、右審判所Ｃ国税審判官は原告の求めに応じ、原告の同業者三名が提出した確定申告書を氏名及び住所欄は伏せることにして見せる旨を約したが、その後その売上金額及び仕入金額を原告に告げただけで申告書そのものを見せなかつた旨の供述がある。
しかしながら、本件審査請求における審理において右のようなことがあつたとしても、右審理が違法ということはできないから、これにより本件裁決が違法であるとする原告の右主張は失当である。
四　よつて、原告の被告審判所長に対する本訴請求は理由がないからこれを棄却すべきものである。
第三　以上の次第であるから、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　三好　達　菅原晴郎　成瀬正已）
別表一　（省略）


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告は、化粧品の容器、カタログ、宣伝用パンフレツト、広告に別紙第一目録記載の標章を附して、譲渡し、引渡し、又は譲渡もしくは引渡しのために展示してはならない。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
主文同旨の判決
第二　請求の原因
一　原告は、化粧品、なかんづくコールドパーマ液、シヤンプー、リンスなどのいわゆる頭髪用化粧品の製造販売を業とする会社である。被告もまた、同様に、化粧品、なかんづく頭髪用化粧品の製造販売を業とする会社であるが、その前身たるハルモリアル美容有限会社が昭和五〇年一〇月二〇日に組織変更をしたものである。
二　原告は、次の商標権（以下、「本件商標権」といい、その登録商標を「本件登録商標」という。）を有している。
登録番号　第四五〇〇〇四号
登録商標　別添商標公報のとおり
出願　昭和二八年一一月四日
出願公告　昭和二九年五月二六日（昭二九ー一〇〇七五）
登録　昭和二九年八月二四日
更新登録　昭和五〇年二月二七日
指定商品　旧商標法（大正一〇年法律第九九号）施行規則第一五条第三類　香料及
び他類に属しない化粧品
三　原告は、一九〇七年（明治四〇年）に設立されて以来、頭髪用化粧品を中心とする化粧品を製造、販売し、本件登録商標を附してこれら化粧品を世界的に広く販売してきた。日本においても、本件登録商標の商標登録出願をした昭和二八年には既に営業活動をしていたところ、昭和三九年三月一九日東京都北区にロレアル東京支社を設置して本格的に販売を開始し、以後、毎年約二〇パーセント近い営業成績の増加をみ、昭和五二年度には約八〇億円の化粧品を販売したが、原告は、これらの化粧品にはいずれも本件登録商標を附してきたため、本件登録商標は、遅くとも昭和五二年夏頃には既にいわゆる周知商標となつており、またそれ自体本来商号であるのでいわゆる周知商号となつていたということができる。四１　被告は、昭和五二年夏頃以降、その製造、販売に係る化粧品の容器あるいは右容器の写真を掲載した広告等に別紙第一目録記載の標章（以下、「イ号標章」という。）を附して、その営業活動を行つている。
２　被告は、イ号標章を使用したことはないと主張するが、以下のとおり、かかる主張は失当であり、被告はイ号標章を使用しているということができる。商標法第二条第一項は、標章を、「文字、図形若しくは記号若しくはこれらの結合又はこれらと色彩との結合」と定義しており、その使用者の主観的な採択意図は標章であるための要件とはしていない。
しかるところ、被告は、別紙第三目録（一）（甲第三号証）、同（二）（検甲第一号証）、同（五）（乙第二号証）記載の使用態様において、別紙第二目録（一）記載の標章（以下、「被告標章」という。）を一つの独立した標章としてとらえ、ＲＥＡＬの文字はその後に続くＣＨＥＭＩＣＡＬ　ＣＯ；ＬＴＤ・の文字とともに被告の商号の英文名として別の標章（商号標章）となるとの考えの下に、イ号標章は使用していないと主張するようであるが、商標法にいう標章の定義は右のとおりであり、被告の商号の英文名ＲＥＡＬ　ＣＨＥＭＩＣＡＬ　ＣＯ；ＬＴＤ・（以下、「被告英文商号」という。）の要部はＲＥＡＬの文字である（ＣＨＥＭＩＣＡＬ　ＣＯ；ＬＴＤ・は、それ自体又はその各部のいずれも要部とみるのは困難である。）ところ、このＲＥＡＬの文字と、これに接近して頭部に冠せられた被告標章とは、一体となつて一つの標章として把握できる態様で使用されているから、別紙第三目録（一）、（二）、（五）記載の使用態様はイ号標章としての使用と把握することもできるはずである。
五　イ号標章は、以下のとおり本件登録商標と類似するから、被告が本件商標権の指定商品たる化粧品についてイ号標章を使用する行為は、本件商標権に対する侵害となる。
すなわち、商標が類似するというためには、その外観、称呼、観念のいずれかにおいて類似していれば足りるところ、本件においては、外観、称呼において類似するものである。
１　商標の類否判断において要部観察が許されることは既に確立された原則であるが、この見地から、本件登録商標におけるアクセントの位置を示すＥの上の「´」の有無は要部に無関係であり、語頭の「Ｌ´」は冠詞であるので、本件登録商標の本体は「ＯＲＥＡＬ」であるということができる。これに対し、イ号標章も、その構成が「ＯＲＥＡＬ」であつて同一であり、ただ、語頭の大きく書かれた「Ｏ」の中に図案化された大文字の「Ｒ」が書かれている点において相違するが、本件登録商標でもイ号標章でも、「Ｏ」の文字が他の文字に比して大きく書かれているから、その「Ｏ」の文字の中に図案化された文字があるか否かは、それほど顕著な相違の要素となるものとは到底考えられず、結局、書き方の特徴からみて、両者は外観上類似するというべきである。
２　次に称呼について検討すると、本件登録商標は、語頭の冠詞「Ｌ´」を含め「ロレアル」と称呼され、イ号標章は、語頭の顕著な「Ｏ」を含め「オレアル」と称呼されるのが最も自然であるところ、「ロレアル」と「オレアル」とは、ともに四音から成り、第一音において母音を共通にし、残り三者は全く共通であるから、これらを全体として称呼した場合、その語音、語調が著しく近似し、取引上相紛れやすい。


なお、被告は、イ号標章から生ずる称呼は「リアル」であると主張するが、イ号標章がＲＥＡＬのみから成るのであれば格別、その頭部に被告標章が冠せられたものである以上、かかる主張は失当である。
３　また、被告は、イ号標章中の被告標章において図案化されたＲの文字を囲んでいるのは、アルフアベツトの「Ｏ」ではなく円形であると主張する。しかし、商標法における標章の定義は前記四２のとおりであるから、その採択者の主観的意図とは別の解釈、評価も客観的に可能である場合は、採択者の主観的意図とは別の客観的範囲の標章として成立するとみるのが商標法の建前である。してみると、被告標章は、図案化されたＲの文字を円形で囲んだものと断定することはできず、アルフアベツトの「Ｏ」で囲んだものとも解しうるのである。本件登録商標中の「Ｏ」の文字が、ほぼ円形で他の構成文字より大きく書かれていることも、同様に被告標章中の円形をアルフアベツトの「Ｏ」と客観的に読むことのできる根拠となるものである。
六　本件登録商標は、前記三のとおり原告の周知商号であつて、原告の営業たることを示す表示として日本国内で広く認識されており、そして、原告と被告の主要商品がともに頭髪用化粧品であつて競合関係にあり、かつ、本件登録商標とイ号標章とは前記五のとおり類似するものであるから、被告がイ号標章を使用する行為は、原告の営業活動と混同を生ぜしめるものであり、原告の営業上の利益を害するおそれのあるものである。
よつて、原告は被告に対し、商標法第三六条第一項又は不正競争防止法第一条第一項第二号の規定に基づき、イ号標章の使用の差止めを求める。
第三　請求の原因に対する答弁及び被告の主張
一１　請求の原因一は認める。
２　請求の原因二は認める。
３　請求の原因三は不知。
４　請求の原因四１は否認する。
ただし、被告標章（別紙第二目録（一）記載の標章）は、昭和四六年頃以降使用している（後記二２において詳述する。）。
５　請求の原因五は争う（後記二３において詳述する。）。６　請求の原因六は争う。
二１　被告の事業は、昭和二〇年に被告の現代表取締役【Ａ】が個人事業として創始したものである。そして、昭和三〇年七月一日ハルモリアル美容有限会社が設立されて、右事業を承継し、昭和五〇年一〇月二〇日組織変更により被告となつて現在に至つている。
頭髪用化粧品の製造販売は戦後開発された分野であるが、右【Ａ】は、他にさきがけて創業し、終始業界において指導的立場に立ち、被告も、現在、業界において確固たる地位を占めている。被告の製造品目は三〇数種類にのぼるが、被告は、最近他にさきがけて、頭髪より抽出したシステインを主成分とする、毛髪を傷めないウエーブ剤を開発し、好評を博している。
その間、被告ないしはその前身たる【Ａ】個人又はハルモリアル美容有限会社は、昭和二六年頃から商標として別紙第二目録（二）の標章を使用し、昭和三〇年八月二六日商標登録出願をして、昭和三一年九月四日商標登録（登録番号第四八七三八三号、第三類）を得た外、現在四件の商標登録を出願中である。２　被告は、前記別紙第二目録（二）の標章の外、被告標章（同第二目録（一）記載の標章）は使用しているが、イ号標章は使用したことがない。被告標章は、被告英文商号中のＲＥＡＬの頭文字であるＲを柔かくくずして風になびく髪になぞられ、これを円形で囲んだものであるが、その使用の態様としては、別紙第三目録（四）（乙第一号証）、同（五）（乙第二号証）、同（六）（乙第三号証）のように、容器又はパンフレツトに表示される被告の商号又は被告英文商号の頭部に冠せられることが多い。
原告は、被告英文商号中のＲＥＡＬの文字と、これに接近して頭部に冠せられた被告標章とは、一体となつて一つの標章すなわちイ号標章として把握できる態様で使用されている旨主張するが、右ＲＥＡＬの文字を後に続くＣＨＥＭＩＣＡＬ　ＣＯ；ＬＴＤ・から切離してしまつて右ＲＥＡＬと被告標章とを一体とみるべきものとすることはできないから、原告の主張は失当である。３　仮に、被告がイ号標章を使用しているとみられるとしても、イ号標章は、以下のとおり、外観、称呼、観念のいずれの点においても類似しないから、原告の本件商標権に対する侵害となることはないし、また、原告の営業活動と混同を生ぜしめ、あるいは原告の営業上の利益を害するおそれはない。（一）　外観について比較すると、本件登録商標とイ号標章とは、いずれも構成要素としてやや大型の円形とこれに続く横書きのＲＥＡＬの文字を含む点で共通しているものの、前者では、円形の前に「Ｌ′」の文字が、Ｅの上にアクセントを示す「′」があり、また、円形の中は空白であるのに対し、後者では、円形の前の「Ｌ′」の文字も、Ｅの上の「′」もない一方、円形の中に図案化されたＲの文字がある点において明確に相違する。
すなわち、本件登録商標は、「Ｌ′」の文字やＥの上の「′」などフランス語の特徴を端的に示すものを含み、また、その円形の中には文字、図形等何らの表示も存しないから、全体として、フランス語の文字の表示であり、その円形はアルフアベツトの「Ｏ」を変形ないしは図案化したものであることが容易に認識できるのである。これに対し、イ号標章は、その図案化されたＲの文字と円形との複合体（被告標章）が、先入観をもつて見ない限り、何人の目にもこれに続くＲＥＡＬの文字とは独立した一個の図形として映ずるものであり、また、ＲＥＡＬの文字がごく平凡な英語であるから、円形の中に図案化されたＲの文字が存在する一個の図形（被告標章）と英語のＲＥＡＬの文字との結合から成るものであることが容易に認識できるのである。


したがつて、両者は、外観上明確に相違するものである。（二）　また、称呼についても、本件登録商標とイ号標章とは類似しない。すなわち、本件登録商標をロレアルと発音することは容易である外、原告の商号は日本文字ではロレアルと表示され、原告自身、その製品の容器、案内書等に、本件登録商標と併用して、原告の商号又は商標として日本文字でロレアルと表示しているから、本件登録商標から生ずる称呼は「ロレアル」である。これに対し、イ号標章中のＲＥＡＬは平凡な英語であつて、多くの人にとつてこれをリアルと発音することは容易である外、被告の商号がリアル化学株式会社であり、被告自身、その製品の容器、案内書等に、イ号標章と併用して、被告の商号又は商標として日本文字でリアルと表示しているから、イ号標章から生ずる称呼は「リアル」である。したがつて、本件登録商標とイ号標章の称呼が相違すること明らかである。（三）　更に、本件登録商標を構成するＬ′ＯＲＥ′ＡＬの語とイ号標章中のＲＥＡＬの語とは、その語義を異にし、その他特に類似の観念を生ずる要素はないから、本件登録商標とイ号標章とは観念を異にする。
（四）　なお、原告は、イ号標章中の被告標章は、図案化されたＲの文字を円形で囲んだものと断定することはできず、アルフアベツトの「Ｏ」で囲んだものとも解しうる旨主張するが、図案化されたＲの文字を囲んでいるのがアルフアベツトの「Ｏ」ではなく円形であること前記のとおりである。
図案を円形で囲むことは通常見受けられるところであつて、特別の場合を除いて、これをアルフアベツトの「Ｏ」の変形であるとみる者はいない。なお、被告標章は、図案化されたＲに重点を置いたものであり、これを囲む円形は附随的なものにすぎない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告及び被告が請求の原因一記載のとおりの会社であること、原告が本件商標権を有していること、本件登録商標の構成が別添商標公報のとおりであることは、当事者間に争いがない。
二　原告は、被告が、昭和五二年夏頃以降、その製造、販売に係る化粧品の容器あるいは右容器の写真を掲載した広告等にイ号標章を附して、その営業活動を行つていると主張し、被告は、これを争うので、この点についてまず判断する。１　原本の存在及び成立に争いのない甲第三号証、成立に争いのない乙第一、第二号証、被告製品の容器であること当事者間に争いのない検甲第一号証、検乙第一号証によれば、被告は、別紙第三目録（一）ないし（五）の態様においてイ号標章の構成たる表示を使用していることが認められ、他方、本件全証拠によるも、被告が右第三目録（一）ないし（五）の態様以外でイ号標章の構成たる表示を使用している事実は認められない。
２　右一及び二１に確定した事実によれば、右第三目録の（一）ないし（五）の標章は、いずれも、被告英文商号（ＲＥＡＬ　ＣＨＥＭＩＣＡＬ　ＣＯ；ＬＴＤ・）の頭部に、図案化されたＲの文字を円形で囲んだものすなわち被告標章が冠せられたものであると認めるを相当とする。
原告は、被告英文商号中のＲＥＡＬの文字とこれに接近して頭部に冠せられた被告標章とは、一体となつて一つの標章すなわちイ号標章として把握できる態様で使用されている旨主張する。


主　　　文
一、原告の被告厚生大臣及び被告人事院に対する各訴えを却下する。二、被告国は、原告に対し金百六拾弐万壱千八百円及びこれに対する昭和参拾八年七月弐拾八日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。三、訴訟費用中、原告と被告厚生大臣及び被告人事院との間に生じた分は原告の、原告と被告国との間に生じた分は被告国の、各負担とする。
事　　　実
第一、当事者双方の申立
一、原告ー「（一）　被告厚生大臣が昭和四〇年二月一五日付でなした亡Ａに関する災害補償につき公務上の災害と認められない旨の処分を取消す。（二）　被告人事院が右処分に対する原告の審査申立てにつき昭和四一年二月四日付でなした申立棄却裁決を取消す。
（三）　被告国は原告に対し金一、六二一、八〇〇円及びこれに対する昭和三八年七月二八日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。（四）　訴訟費用は被告らの負担とする。」
との判決及び被告国に対する裁判につき仮執行の宣言を求める。二、被告厚生大臣及び人事院－本案前の申立てとして、「原告の訴えを却下する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求め、本案につき、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求める。三、被告国－「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求める。
第二、原告の主張
甲、被告厚生大臣及び被告人事院（以下単に大臣及び人事院ともいう。）に対する
主張
一、国家公務員についての災害の発生
Ａは昭和三三年四月から国家公務員たる厚生技官として国立京都病院（以下病院という。）整形外科に勤務し医療業務等に従事していたものであるが、昭和三八年七月二七日午後一一時三〇分滋賀県近江八幡市において死亡した。
二、大臣の処分と人事院の判定
（一）　大臣の処分
１　大臣は国家公務員災害補償法（以下補償法という。）にいう公務上の災害補償の実施機関たる厚生省の長として、昭和四〇年二月一五日付をもつてＡの配偶者である原告に対し、「Ａの死亡は公務上とは認められない。」旨の処分を行ない当時原告にその旨通知した。
２　その理由は、「Ａの死亡前日及び当日の業務が身体的に著しい負担となつたとは考え難いこと、剖検により当該素因の存在が認められることから判断すると、Ａの業務と疾病との間に相当因果関係があつたとは明確には認められないこと」にある。
（二）　人事院の判定
１　原告は右処分に対し人事院に審査を申立てたところ人事院は昭和四一年二月四日付判定で右申立てを棄却し、右判定は同月一二日原告に到達した。２　その理由は、「Ａの死亡前約一週間前からの業務遂行状況を検討すると、医学的に本件災害の主たる原因を明確に指摘することは甚だ困難であるが、この業務による精神的肉体的負担が本件災害の主たる原因となる程強大であつたとは認められないうえ、業務遂行の過程において本件災害が業務に起因すると認めるに足りるなんらの事実も認められないから、本件災害は公務上のものと認定することはできない。」というにある。
三、処分及び判定の違法事由
１　大臣の右処分及び人事院の右判定はいずれもＡの死亡が公務上のものであるにもかゝわらず、これを否定した点において、違法であるから取消しを免れない。２　大臣の処分理由と人事院の判定理由とは前記のように素因の存否、原因考察の対象となつた業務の時間的範囲等において相違するので原告は人事院判定の取消請求に当り行政事件訴訟法一〇条の制限を受けない。
３　大臣及び人事院の右各処分の違法事由の詳細は、原告の被告国に対する主張事実二記載と同一であるからこゝにこれを引用する。
四、大臣及び人事院の本案前の主張に対する反論
大臣の右処分及び人事院の右判定は災害補償の拒否処分であつて行政行為に該当し、その救済手段として抗告訴訟を提起できるものである。大臣及び人事院主張の労働基準法八五条の災害補償に関する審査は勧告的性質を有するにとどまり、本件処分とは全く性質を異にする。
補償法八条は実施機関が補償を受けるべき者に対してその旨をすみやかに通知すべきことを規定したにとどまり、公務上の災害でないと認定した場合の通知義務を免除したものではない。このことは公務上の災害の認定につき異議ある者は人事院に審査の申立てができるとする同法二四条に徴しても明白である。また右各処分につき不服申立期間の定めはないが、民事訴訟法上の抗告もこれと同様であり、また災害補償請求権の消滅時効が二年で完成することにより、不服申立期間は事実上制約されている。従つて不服申立期間の定めがないことをもつて右各処分が行政処分でないことの根拠とはなし得ない。
乙、被告国（以下単に国という）に対する主張
一、国家公務員についての災害の発生
Ａは昭和三三年四月から国家公務員たる厚生技官として国立京都病院整形外科に勤務し医療業務に従事していたものであるが、昭和三八年七月二七日午後一一時三〇分滋賀県近江八幡市において死亡した。
二、業務起因性
Ａの死亡はその従事した医療業務という公務に起因するものであつて公務上の災害である。以下その理由を詳述する。
（一）　病院整形外科の人的構成
Ａの勤務する病院の整形外科の医長はＢであり、同人は大阪医科大学教授を兼ねているため、病院には週二日（月曜日及び木曜日）勤務するにとどまつた。その常勤医員はＡのほかＣ及びＤ医師であつたが、Ｃは昭和三八年二月一六日退職し、Ｅ医師が同年四月一日後任として任命され、Ｄは同年四月末日退職し、Ｆ医師が同年六月一日後任として任命された。この後任二医師は京都大学大学院及び附属病院から着任したものである。
（二）　整形外科医師の勤務割
病院整形外科医師の昭和三八年七月当時における一週間の勤務割は別表第一のとおりである。これによればＢ以外の三名の医師は入院患者を受け持ち毎日一回回診し、週二回外来患者を単独又はＢと共同で診察し、レントゲン及び諸検査を実施し、Ｂを交えて互に分担協力して手術を行ない、週一回患者にギプスを施し、Ｂの外来患者診療に立会うのである。


（三）　Ａの死亡前一年間における整形外科の業務状況昭和三七年八月から昭和三八年七月まで整形外科の月別一日平均の外来患者数は別表第二、月別手術件数は同第三、月別ギプス件数は同第四、月別一日平均入院患者数は同第五のとおりである。
このうち手術についてみると、右期間内に整形外科の全医師が担当した手術の件数を執刀医別、診療報酬点数別（診療報酬点数四九九点以下、五〇〇点から九九九点まで、一〇〇〇点以上にわけることをいう。）、各月別に分類し、その各合計及び各月別医師一人当り平均件数を示せば、別表第六のとおりであり、そのうち昭和三八年六月、七月の点数及び手術所要時間の合計を執刀医別各月別に示し、かつその平均値を掲げれば、別表第七のとおりである。
右は執刀医別の分類であるが、Ａは執刀医の補助医としても手術に従事しているので、昭和三七年八月から昭和三八年七月までの補助医としての手術件数を点数別に各月毎に集計すれば別表第八のとおりである。そこで整形外科の医師全員が昭和三八年一月から七月までの間執刀医及び補助医として従事した手術全部につき執刀医別、補助医別に各月の手術の診療報酬点数、手術所要時間の各合計を示せば別表第九の（一）のとおりである。
（四）　死亡前一年間におけるＡの業務遂行及び疲労の状況１　（人的関係及び業務一般）（１）Ａは優れた学識と卓越した技術とをもつて診療に従事し、温厚な資性と厳正な態度は患者、同僚に範とされ、ことに医長Ｂが兼務者で非常勤のため、副医長格たるＡは責任感強く積極性ある資性と相まつて、前記諸表により明らかなように極度に多忙な病院の外来患者診断、入院患者診断及び施療、レントゲン透視、諸検査、ギプス、手術、当直日直、インターン生の指導等の業務及び週一回肢体不自由児を収容する京都市立呉竹養護学校の校医として児童の診断を担当し、週一回国立京都病院看護学院に出講していた。（２）　Ｄ医師が開業に伴う退職を予定していたため昭和三八年一月頃から欠勤がちであつたこと、Ｄ、Ｃ両医師の退職から後任者の補充までの間に空白を生じたことにより、整形外科の業務はＡにしわよせされたのみならず、後任者のＥ、Ｆ両医師は臨床経験不足のためその担当の手術等はすべて先輩の共同又は立会指導を要するにもかゝわらず、Ｂは非常勤である関係上指導できずＡがこれにあたるのやむなきに立ちいたつた。かようにＡは副医長格として整形外科の運営に重い責任を負わされていたのである。
２　（外来患者）その数は月曜日において他の曜日より圧倒的に多く、別表第一に明らかなように月曜日は新患者をＢが、再来患者をＡが担当して診察していたので、他の医師に比較して週間を通じＡの担当する外来患者数が多かつた。３　（手術）これについてみれば、整形外科においては執刀医、補助医とも同程度の労力を要するところ、Ｂは執刀医として手術に関与するにとどまり補助医となることはないが、Ａは両者をとり行なうのである。従つて手術に関して疲労の程度をみるには執刀医並びに補助医としての手術の点数等を合計して考察しなければならない。しからば別表第九の（一）によつても明らかなとおり昭和三八年一月から七月までのＢの点数合計は九〇、〇〇〇点、Ａのそれは八五、〇三一点であつて大差ないが、他の医師はこれに比しきわめて少い。手術所要時間をみると、Ｂは三〇有余年の経験を有する熟練者であるためか七、三七三分、Ａは八、九〇六分である。もとより他の医師のそれはこれより少い。そしてこれらの手術はＢが出勤する月曜日と木曜日とに実施されるのである。
４　（研究）国立病院の医師は治療のほか医学の進歩発展にかんがみ絶えざる研究を要し、Ａは研究心旺盛な資性と相まち昭和三八年一月頃迄「がん」に関して「ウオーカーの肉腫移しよく」を研究し当時一応の成果を得、同年六月頃から帰宅後学会（同年一〇月長崎市で開催予定）で発表すべきテーマにつき研究に従事していた。
５　（休養）かように多忙な勤務のため、Ａは、昭和三七年中に有給休暇二日をとつたのみで昭和三八年中は休暇をとらないのみならず、同年一月一日（元旦）、三月二一日（春分の日）、三月三一日（日曜）、六月九日（日曜）を病院宿直として勤務し、七月七日（日曜）午前九時から午後六時三〇分まで京都肢体不自由児協会実施のキヤンプ参加希望者六六名に対する身体検査に従事する等休日の休養をも充分とれなかつた。
６　（死亡直前の勤務状況）（１）Ａはかゝる苛酷な勤務による疲労を充分回復することなく、これを蓄積したまゝ昭和三八年七月の酷暑を迎えたのである。（２）　Ａが同年六月及び七月に従事した超過勤務時間数及びその勤務内容は別表第一〇のとおりである。さらにＡが同年七月一五日から同月二六日まで従事した業務及び同月二二日から同月二六日までの自宅出発並びに帰宅時刻と同月二七日の自宅出発時刻は別表第一一のとおりである。なお、Ａは通勤に自家用車を運転し所要時間二、三〇分、途中寄道をしない。
（３）　かような苛酷な勤務にもかゝわらず、Ａは旺盛な責任感と積極性とをもつてこれを遂行したので、死亡直前には精神的肉体的に疲労の極に達し疲労を訴えていた。
（４）　京都肢体不自由児協会、京都ＹＭＣＡ肢体不自由児療育キヤンプ合同委員会は昭和三八年七月二七日から同月三〇日まで滋賀県近江八幡市で第九回肢体不自由児療育キヤンプを開催したが、Ａは病院長Ｇから右キヤンプに療育指導のため出張を命ぜられ、同月二七日午前九時三〇分同地に向け京都を出発、同日は炎天下等で肢体不自由児の療育指導に従事し、就寝した。
（五）　死亡時の状況
Ａは就寝直後の同日午後一一時三〇分死亡した。
死体検案によると、死体には外傷、苦もん状態がなく、瞳孔散大、呼吸循環系及び反射系の完全停止がみられ、吐物はなく、大小便をもらさず、心臓まひと認められるというにあつた。
（六）　健康状態
Ａは、昭和三八年五月現在身長一七三センチメートル、体重六二キログラムである。


死亡後の解剖所見によれば、急性心臓死に伴なう各種の変化を除いては、内臓器官のうち通常人よりやゝ肥大しているものがあり、左冠状動脈始部から末●側二センチメートルにわたつてアテローム斑により極めて強く動脈腔が狭窄されているが、心筋には変化を認めることができず、その他とくに異常はないとされている。Ａは既往症として昭和二一年頃左化膿症股関節炎を患つたが、その後全治し勤務には差支えない。
Ａの酒量はつきあいの際に飲む程度であり、たばこは一日二〇本前後であつて麻薬、アルコール中毒にかゝつていない。もとより結核、消化器病、伝染病、精神病等の症状はない。
Ａの親族のうち母と兄とは健在、父は二〇数年前自動車事故による既往症からしようこう熱にかゝり、腎臓炎を併発し尿毒症で死亡している。
（七）　死因
巷間ポツクリ病と称するものは、三〇才台の健康体男子が精神的肉体的なはげしい疲労ののち夜中に突然死亡し、その解剖所見によつても医学的に死因を解明できない場合をいうのであるが、Ａはまさにポツクリ病により死亡したというの外はない。そして、その原因として考えられるはげしい疲労はすべて前述のとおり長期間にわたる病院における苛酷な公務に起因するのである。この際Ａの勤務状態を観察するのに死亡前数日間に局限すべきでない。従つてＡの公務と死亡との間には相当因果関係ありと断ずべきであつて、同人は補償法にいう公務上死亡したものに外ならない。
三、補償請求権
（一）　以上の事実によればＡの死亡により当然補償法の定めに従い補償請求権が発生すべき筋合である。
（二）　昭和四一年法律六七号附則一条、二条によれば、同年七月一日において同法による改正前の補償法に基づく遺族補償中まだ支給していないものについては改正前の補償法によるところ、改正前の補償法一五条、一六条一項一号によれば、公務上死亡した国家公務員の配偶者は平均給与額の一、〇〇〇日分の遺族補償を受給でき、また同法一八条によれば葬祭を行なつた者は平均給与額の六〇日分の葬祭補償を受給できるのである。
（三）　Ａの補償法四条にいう平均給与額は一、五三〇円である。（四）　原告はＡの死亡当時の配偶者であつて同人の死亡により葬祭を行なつた。（五）　よつて、原告はＡの死亡により国に対し右遺族補償として平均給与額の一、〇〇〇日分に相当する一、五三〇、〇〇〇円、葬祭補償として平均給与額の六〇日分に相当する九一、八〇〇円の支給を求める権利を取得したので、こゝに国に対し右合計額一、六二一、八〇〇円及びこれに対する履行期であるＡの死亡の日の翌日即ち昭和三八年七月二八日から完済まで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
なお、原告は昭和三八年一〇月頃京都国立病院長を代理人として国に対し右補償の支払を請求した。
第三、被告らの主張
一、大臣及び人事院の本案前の主張
国家公務員は、国家公務員法及び補償法所定の災害補償請求権の発生要件に該当する事実が生ずれば、災害補償実施機関の公務上の災害なる旨の認定等、行政庁の措置をまたず、法律上当然に同法所定の内容の災害補償請求権を取得するのである。実施機関の行なう公務上の災害であるとの認定及びこれについての不服申立てに対する人事院の判定は、いずれも行政庁の見解を明示することにより災害補償を簡易迅速に行うための措置にすぎず、災害補償請求権の存否に何ら法律上の影響を及ぼさない。補償法八条が公務上の災害と認定した場合にのみ災害補償請求権者に通知すべき旨を規定しながら公務上の災害と認定しなかつた場合にも通知する旨の規定をおかず、かつ実施機関のなす公務上の災害の認定に対する不服申立てにつき申立期間を定めなかつたことは右結論を裏付けるものである。労働基準法八五条による災害補償に関する行政官庁の審査の結果は抗告訴訟の対象たるべき行政処分にあたらない（最高裁判所昭和三一年一〇月三〇日判決民集一〇巻一〇号一三二四頁参照）が、国家公務員の災害補償についても同様に解すべきである。補償法は公務上の災害と認められる場合にのみ通知すべきものと定めている。本件通知はこれとは逆に公務上の災害と認められないとの趣旨であるから補償法の規定による措置ではなく、いわんや行政処分とはいえない。従つて大臣の右措置及び人事院の右判定は抗告訴訟の対象たる行政庁の処分ではないから、その取消しを求める原告の訴えは不適法として却下さるべきである。
二、大臣の本案についての主張
原告主張第二甲一は認める。同二（一）１及び同二（二）１は認める。同三１は争う。三３に対する認否は第三、四（国の主張）（二）と同一であるからこゝにこれを引用する。
結局Ａの死亡は公務上とは認められないからその趣旨に出た大臣の措置には何ら違法な点はない。
三、人事院の本案についての主張
原告が人事院の判定の取消理由として主張するところは大臣の措置の取消理由と同一であつて判定固有の違法ではないから、原告の人事院に対する主張は行政事件訴訟法一〇条二項に違反し、それ自体理由がない。
原告の主張に対する人事院のその余の主張は大臣のそれと同一であるからこゝにこれを引用する。
四、国の主張
（一）　第二（原告の主張）乙一は認める。
（二）　同二冒頭は争う。
同二（一）は認める。
同二（二）は認める。入院患者の担当は三医師とも均等である。従つてこの点についてのＡの負担が他の医師より重いとはいえない。
同二（三）は、別表第九の（一）の各欄記載部分中同第九の（二）の記載と牴触するものを除き、その余のすべてを認める。整形外科の医師全員が昭和三八年一月から七月までの間執刀医及び補助医として従事した手術全部の各月ごとの執刀医別、補助医別、診療報酬点数、手術所要時間の各合計は別表第九の（二）（ただし、Ｅの昭和三八年五月の補助医としての点数は五、四一九点、Ｃ・Ｅの補助医としての点数合計は五七、四三二点、その執刀医、補助医としての点数総計は七九、五六三点）のとおりである。


同二（四）１（１）中Ｂが兼務者で非常勤であつたこと、Ａが外来患者診断、入院患者診断施療、レントゲン透視、諸検査、ギプス、手術、当直日直、呉竹養護学校で週一回検診及び看護学院出講の各業務に従事したことは認め、その余の事実は争う。看護学院出講は昭和三五年九月から昭和三八年三月までである。同二（四）１（２）中Ｄ、Ｃ両医師の退職から後任補充までの間辞令面で空白があつたことは認め、その余の事実は争う。
同二（四）２中ＢとＡとが月曜日に外来患者の診療を担当したことは認める。さりとてＡが他の医師よりも過重な負担を強いられたことはない。同三（四）３中、手術が月曜日と木曜日とに実施されることは認める。手術につき疲労の程度をみるには執刀医及び補助医としての点数及び所要時間等を考察すべきであること及びＡの合計点数、Ｂ及びＡの合計手術所要時間は争う。Ａの右合計点数は八五、二九六点、Ｂ及びＡの合計手術所要時間はそれぞれ七、五二八分、八、九四一分である。
手術の疲労度をみるには執刀医としてこれに参加した場合をとりあげて考察すれば足りる。そこで昭和三七年八月から昭和三八年七月までの一年間にＡを含む整形外科の医師が実施した手術を執刀医別、点数別、各月別に分類したもの即ち別表第六を検討する。なお、この表において、当該手術の点数により四九九点以下、五〇〇点から九九九点まで、一、〇〇〇点以上と手術を三分類した理由は、それが正確とはいえないまでもある程度手術の難易を示しているからである。別表第六によれば、Ａの手術件数は各月とも大体医師一人当りの平均件数を上廻り、一年間の総件数においても医師一人当りの平均数より多いが、Ｂのそれとは大差ない。しかし、点数にもとづきその内容を検討すれば、Ａの手術総件数のうち六四件（五一・八二パーセント）は比較的容易な四九九点以下の手術であつて、一、〇〇〇点以上の件数は僅か二二件（一七・八一パーセント）にすぎず、難易の件数においてＢと全く逆である。別表第六により計算すれば、四九九点以下の手術につき医師一名当りの右一年間における平均件数は四四・五件（一名当り平均手術総件数の四五・七三パーセント）、一、〇〇〇点以上の手術につき同様二六・二五件（同上二六・九九パーセント）であることと比較すれば、Ａの件数は四九九点以下の手術につき右平均件数よりも一九・五件（六・〇六パーセント）多く、一、〇〇〇点以上の手術につきこれよりも四・二五件（九・一八パーセント）少なくなつている。
さらに別表第七即ち昭和三八年六、七月分の手術の点数及び所要時間を執刀医別に区分したものを検討すれば、Ｂの執刀した手術が点数においても所要時間においても半数以上を占めるが、ＡはＦと大差なく、点数においてはＦより少ない。従つてＡの執刀した手術の件数は平均より多かつたが、内容をも併せ検討すれば、結局平均以上のものとはいえず、Ａが他の医師に比較してとくに過重な負担を強いられたものではない。
同二（四）４は争う。
同二（四）５中Ａが昭和三八年七月七日原告主張の身体検査に従事したこと、休日の休養も充分にとらなかつたことは争い、その余の事実は認める。同二（四）６（１）は争う。
同二（四）６（２）中Ａの超過勤務時間数及びその内容が別表第一〇のとおりであることは認める。Ａの昭和三八年七月一五日から同月二六日までの業務等についての別表第一一記載事実に対する認否は同表中に記載してあるとおりである。同二（四）６（３）は争う。
別紙第一一に示されたＡの病院における勤務は患者の診療状況、手術の内容からしてある程度の疲労をもたらすと推測される勤務がなかつたとはいえないにしても、それらの疲労はその余の日とくに日曜日において充分回復できるものである。従つてＡの死亡の主たる原因が公務上の疲労にあるとはいえない。同二（四）６（４）は認める。
肢体不自由児療育キヤンプにおけるＡの勤務状況は次のとおりである。Ａは同年七月二七日午前九時三〇分肢体不自由児ら一行約一〇〇名とともに観光バス二台に分乗して京都市を出発し、同日午前一一時三〇分頃キヤンプ場に到着、昼食、休憩ののち午後三時から一五分づつの二回の休憩をはさんで、一五分づつ三回児童らとともに琵琶湖内の指定水泳場に入り他の指導員約五〇名とともに約六〇名の児童の水泳を監視、補助するなどの療育指導にあたつた。Ａは夕食後午後七時三〇分から午後九時までボンフアイアーに参加し、児童らと歌をうたうなどした後午後一〇時からリーダー会議に出席し、療育面についていくつかの質問に答えたり、説明を行ない、会議終了後午後一一時すぎ就寝のため宿泊所である医務室におもむいた。この間外耳炎、眼病等の児童四名の治療を行なつている。
なお、Ａは、当日京都市からキヤンプ場到着まで、およびそれ以後就寝時まで身体の異常を訴えることもなく、外見上も正常であり、元気であつた。また、当日は指導員はもちろん参加した肢体不自由児で暑熱のため身体の不調を訴えた者は、皆無であつた。因みに、彦根気象台の記録によれば、Ａの死亡した場所である近江八幡市＜以下略＞における当日の気温は、最高三三・五度、最低二三度、平均二八・三度であり、水温は二九度程度と推定される。
同二（五）は認める。
同二（六）のうち解剖所見によれば心筋に変化を認めることができないことを除きその余の事実を認める。
同二（七）のうちＡがはげしく疲労したこと、公務と死亡との間に因果関係があることは争う。
以上要するに、Ａには、解剖所見によつても、左冠状動脈の動脈腔が一部狭窄しているほかは特段の異常はなく、したがつて医学的に死亡の主たる原因を明確にすることは困難であるが、死亡当日およびそれ以前の業務による精神的肉体的負担が他の医師より重く、死亡の主たる原因となるほど強大であつたとはいゝえず、業務遂行の過程においても、死亡が公務に起因すると認めるに足るなんらの事実も存しないのであるから、本件死亡を公務上のものと認定することはできない。同三（一）は争う。同三（三）は認める。同三（四）中原告がＡの死亡当時の配偶者であることは認める。同三（五）は争う。
第四、証拠（省略）
理　　　由
第一　被告厚生大臣に対する請求
一　請求原因の要旨


原告の夫Ａは国家公務員たる厚生技官として国立京都病院整形外科に勤務中昭和三八年七月二七日午後一一時三〇分滋賀県近江八幡市において公務上死亡したものである。厚生大臣は国家公務員災害補償法にいう公務上の災害補償の実施機関たる厚生省の長として昭和四〇年二月一五日付をもつて原告に対し、「Ａの死亡は公務上とは認められない。」旨の処分（以下右措置ともいう）をした（以上の事実は、Ａの死亡が公務上のものであるとの点を除き、当事者間に争いがない。以下争いがないと略称する。）。しかし、右処分は、Ａの死亡が公務上であるにもかゝわらず、これを否定した点で違法であるから取消を免れない。二　大臣の右措置は行政事件訴訟法三条二項にいう行政処分に該当するか補償金、保険給付、退職手当のような国に対する金銭債権の発生またはその行使に当り、法定の要件の充足のほか行政庁の確認行為を要するか否か、またそのために権利者に対しいかなる手続上の権利を与えるかは、立法政策の問題であつて各実定法規を離れ抽象的一般的にこれを論ずることはできない。
（一）　実体的考察
まず大臣の右措置が災害補償請求権の発生、行使等に及ぼす影響について考察する。
補償法及び人事院規則一六－〇職員の災害補償（以下規則という）をみると、実施機関は災害が公務上のものであると認めた場合に、補償を受けるべきものに対して補償法により権利を有する旨を通知しなければならない（補償法八条、規則九条）と規定されているにとどまり、災害が公務上のものであると認めなかつた場合に通知すべき旨の規定を欠き、しかも、恩給法一二条のように「恩給ヲ受クルノ権利ハ総理府恩給局長之ヲ裁定ス」とか、国家公務員共済組合法四一条のように「給付を受ける権利は、その権利を有する者の請求に基いて、組合が決定する。」とかいうように、行政庁等の裁定等をまつて給付を請求できる趣旨の明文、ならびに労働災害補償保険法三八条、地方公務員災害補償法五六条等のように保険給付または補償に関する処分に対し取消訴訟の提起を許す趣旨の規定は見当らない。なお、その請求のために行政庁の確認行為を要するとか、これに関する処分に対し取消訴訟の提起を要する旨の規定を欠くものとして国家公務員等退職手当法や労働基準法の災害補償に関する規定（八章および八条一六号）がある。してみると、補償法の規定は、形式上国家公務員等退職手当法および労働基準法と同様であり、実質上、災害補償の一般法である労働基準法（八章および八条一六号）に対し特別法の地位を占めるものであるから、同法の災害補償請求の場合と同じように、国家公務員の災害補償請求のためには補償法所定の災害の発生および権利者の存在等の要件を充足すれば足り、さらに実施機関の公務上である旨の認定を要するものではないと解すべきである。
そうであるとすれば、公務上の災害により補償法に基づき権利を有する旨の実施機関の通知はもとより、公務上の災害ではないという通知もまた、実施機関の見解を表明することにより、災害補償問題を事実上簡易迅速に解決するための措置にすぎず、補償請求権の発生はもとよりその行使についても法律上なんらの消長を及ぼすものではないというべきである（最高裁判所昭和三一年一〇月三〇日判決・民集一〇巻一〇号一三二四頁参照）。
したがつて、厚生大臣の右措置は、それが原告の補償請求権になんら法律上の影響を及ぼすものではないという意味においては、その処分性を否定せざるをえない。
（二）　手続的考察
しかしながら、仮に災害が公務上のものであるか否かの認定を実施機関に求める申立権が、法律上関係当事者に与えられ、実施機関がこれに対し応答すべき手続上の義務を負うと解されるとすれば、関係当事者は少なくとも適法な手続によつて認定を受けるべきことを要求しうる手続上の権利を保障されているものというべきであるから、実施機関が違法にも申立てを不適法として却下したとき、又は申立てに対し実体的審理の結果これを棄却した場合もその審理手続上に違法が存するときは、関係当事者の有する右適法手続によつて認定を受けるべきことを要求し得る権利が侵害されたことになる。このことは認定が前記のように補償請求権の発生行使に法律上の影響を及ぼすと否とにかかわりない。したがつて、実施機関の右認定は右のような意味において行政事件訴訟法三条二項にいう行政庁の処分に該当するものというべく、関係当事者は右の手続上の権利侵害を理由に取消の利益ある限り取消訴訟を提起できると解すべきである（最高裁判所昭和三六年三月二八日判決・民集一五巻三号五九五頁参照）。
ところで規則八条、九条によれば、実施機関は公務に基づくと認められる死傷病につきその指定する職員をして報告させなければならず、この報告を受けたときは、その災害が公務上のものであるかどうかの認定を行ない、公務上のものであると認定したときは、すみやかに補償法八条の規定による通知をすべき旨、規定されている。しかし、補償法および規則は、公務上のものであるかどうかについての実施機関の認定の手続上の端緒につき、これ以外に何らの規定をおかず、いわんや関係当事者に対し実施機関に災害が公務上のものであるとの認定を求める申立権を与えたと解されるような規定を欠く。
しかも補償法は災害が公務上のものであると認めた場合に、実施機関が権利者に通知すべき旨を規定するが（八条）、公務上のものであると認めなかつた場合にその旨を通知すべき旨の規定を欠いている。このことも法が関係当事者に申立権を認めることに対し消極的態度をとつていることを示すものである。以上のような法の規定をみれば実施機関の右認定を求める前記のような手続上の権利が関係当事者に対し与えられているとは到底いうことができない。
（三）　結論
以上説示したように大臣の右措置は実体的にも手続的にも行政事件訴訟法三条二項にいう行政庁の処分その他公権力の行使に当る行為に該当するとはいえない。なお付言すると、現行の補償法二四条は、「実施機関の行う公務上の災害の認定……について不服がある者は、人事院規則に定める手続に従い、人事院に対し、審査を申し立てることができる。」旨規定するが、右規定には元来「審査を請求することができる」旨の文言が使用されていたところ、行政不服審査法の施行に伴い昭和三七年法律第一六一号をもつて現行のような文言に改められたのであつて、このことに徴すれば、法は人事院の右手続をもつて行政不服審査法にいう行政不服審査ではなく、従つて実施機関の行なう右認定もまた行政不服審査の対象となるべき行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為（同法一条、二条参照）に該当しないとの建前をとつているとみられる。
よつてその取消しを求める本訴は不適法として却下を免れず、原告と大臣との間に生じた訴訟費用は民事訴訟法八九条により原告に負担させることとする。


第二　被告人事院に対する請求
一　請求原因の要旨
厚生大臣が補償法にいう実施機関たる厚生省の長として昭和四〇年二月一五日付をもつて原告に対し、「Ａの死亡は公務上とは認められない。」旨の処分をしたので、Ａの妻であり、補償請求権を有する原告は右処分に対して人事院に審査を申立てたところ、人事院は昭和四一年二月四日付で厚生大臣の右処分と同様の理由により右申立てを棄却する旨の判定をした（以上の事実は、原告が補償請求権を有するとの点を除いて、争いがない。）。しかし、右判定は、Ａの死亡が公務上のものであるのにこれを否定した点で違法であるから、取消を免れない。二　人事院の右判定は行政事件訴訟法三条二項にいう行政処分に該当するか
（一）　実体的考察
補償法二四条に定める人事院の手続が行政不服審査ではないことは前述のとおりである。補償法の実施に関し、人事院が同法二条、三条に定める権限とくに三条四項所定の、「実施機関が補償実施の責務を怠り、又は補償法、人事院規則及び人事院指令に違反して補償の実施を行なつた場合には、人事院はその是正のため必要な指示を行なうことができる。」との権限を有するのに照応して、補償法二四条は、人事院が関係当事者の申立てによる判定にもとづき違法不当な実施機関の措置を是正する途を開いたものである。
従つて人事院の判定手続は、補償法を完全に実施する責を有する人事院が、申立てにもとづき具体的案件についてその見解を表明し必要な指令を発することにより災害補償を簡易迅速かつ統一的に実施するための行政上の措置であつて、補償請求権の発生、行使に対しては実施機関の措置と同様法律上何らの消長を及ぼすものではない。
（二）　手続的考察
しかしながら、補償法二四条は、関係当事者に対して実施機関の行なう公務上の災害の認定等について審査を申し立てることができる旨規定し、もつて審査申立権を与えた。従つて第一の二（二）に説明したように、もし審査申立てがなされたのに人事院が違法にも右申立てを不適法として却下したとき、又は申立てに対し実体的審理の結果これを棄却した場合に「災害補償についての審査の申立て」（人事院規則一三－三）に違反して審理する等の手続的違法が存するときは、関係当事者の有する適法手続により判定を受けるべきことを要求しうる権利が侵害されたというべきである。したがつて、人事院の判定はこの限りにおいて行政事件訴訟法三条二項にいう処分に該当するものというべく、関係当事者は右の手続上の権利侵害を理由に取消の利益ある限り取消訴訟を提起できると解すべきである。ところで、厚生大臣から「Ａの死亡は公務上のものとは認められない」旨の措置を受けたにすぎない原告が補償法二四条に基づき人事院に対する審査申立権を有するか否かは問題の存するところであるが、右の点をいずれに解するにせよ、原告は右申立権があるものとして人事院に対し大臣の右措置につき審査の申立てをし、人事院もこれを受けて同条に基づき審査を遂げたうえ右申立てを棄却する旨の本件判定をしたというのであるから、右判定は前述したような意味において行政事件訴訟法三条二項にいう行政庁の処分に当たるものというべきである。
（三）　結論
したがつて、人事院の本件判定は、前述のような意味において、実体的には行政事件訴訟法三条二項にいう行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為に該当しないが、手続的には行政庁の処分に該当するものということができる。三　原告は人事院の本件判定の取消しを求める法律上の利益を有するか原告は、本件訴訟において、人事院の右判定取消しと合わせて国に対し災害補償の給付を求めている。そして、この災害補償給付訴訟においては、災害補償請求権の存否等について既判力ある終局的な解決を得ることが可能である。これに対し、右人事院判定取消訴訟においては、たとえ右判定に手続的違法ありとしてこれを取消しても、原告は再度人事院の適法手続による判定を求めうるにとどまり、しかも、右判定たるや必ずしも原告の申立てを認容するものとは限らず、右申立てを却下または棄却する場合もあるのみならず、そのいずれの場合にも人事院の判定は前示のとおり災害補償請求権の発生、行使に法律上なんらの消長を及ぼすものでないからその存否等につき終局的な解決を与えるものではない。そうとすれば、原告は、補償法二四条の手続に則つて審査を申立てた者として、本来本件人事院の判定の取消しを求めるつき原告適格を有しているのであるが、少なくとも本件のように災害補償請求権の存否等につき既判力による終局的な解決が可能な給付訴訟をすでに併合提起した場合には、人事院判定の取消しを求める利益を欠くに至つたものというべきである。
四　結論
以上説示のとおりであるから、人事院の本件判定は手続的には行政事件訴訟法三条二項にいう処分に該当するものということができるが、原告はこれを取り消すにつき法律上の利益を欠くから、いずれにしてもその取消しを求める本件訴えは却下を免れず、原告と人事院との間に生じた訴訟費用は民事訴訟法八九条により原告に負担させることとする。
第三　国に対する請求
一　国家公務員についての災害の発生
Ａが昭和三三年四月から国家公務員である厚生技官として、国立京都病院整形外科に勤務し医療業務等に従事していたこと、Ａが昭和三八年七月二七日午後一一時三〇分滋賀県近江八幡市で死亡したことは争いがない。
二　公務起因性
原告はＡの死亡がその長期間にわたる公務上の過労に起因するいわゆるポツクリ病によるものであると主張するので、以下その過労の程度に関連し病院におけるＡを含む医師の勤務状況、疲労の状況、Ａの死亡時の状況等につき検討し、その死亡が公務に起因するか否かを判断する。
（一）　病院整形外科の人的構成
右病院整形外科の昭和三七年八月現在における医師の陣容が、医長Ｂ、医員Ａ、Ｃ、Ｄであつたことは、成立に争いのない甲第二四号証によつて認められる。Ｂが大阪医科大学教授を兼ねているため病院には週二日月曜日と木曜日に出勤するにとどまつたこと、その他の三名は常勤であつたが、Ｃが昭和三八年二月一六日退職し、Ｅ医師が同年四月一日後任として任命され、Ｄが同年四月末日退職しＦ医師が同年六月一日後任として任命され、いずれも京都大学大学院及び附属病院から着任したことは争いがない。


証人Ｂ及びＥの各証言によると、Ｅは同年二月Ｃの退職に際し同人から業務の引きつぎを受けそのまゝ病院に事実上勤務し、同年四月一日の正式発令に至つたこと、Ｄ退職のしばらく後Ｈ医師が治療業務の応援に来たこと、Ｄの退職に伴いＡが事実上副医長の役割を果すべき立場におかれたことが認められる。
（二）　整形外科医師の勤務割
整形外科医師の昭和三八年七月当時における一週間の勤務割が別表第一のとおりであることは争いがない。
（三）　Ａの死亡前一年間における整形外科の業務状況昭和三七年八月から昭和三八年七月まで整形外科の月別一日平均の外来患者数は別表第二、月別手術件数は同第三、月別ギプス件数は同第四、月別一日平均入院患
者数は同第五のとおりであること、
そのうち手術についてみると右期間内に整形外科の全医師が担当した手術の件数を執刀医別、点数別（点数四九九点以下、五〇〇点から九九九点まで、一〇〇〇点以上にわけることをいう。）、各月別に分類し、その各合計及び各月別医師一人当
り平均件数を示せば、同第六のとおりであること、
昭和三八年六、七月の点数及び手術所要時間の合計を執刀医別、各月別に示しかつその平均値を掲げれば、同第七のとおりであること、Ａは補助医としても手術に従事しているので、昭和三七年八月から昭和三八年七月までの補助医としての手術件数を点数別に各月毎に集計すれば、別表第八のとお
りであること、
以上の事実は争いがない。
整形外科の医師全員が昭和三八年一月から七月までの間執刀医及び補助医として従事した手術全部の各月ごとの執刀医別、補助医別診療報酬点数、手術所要時間の各集計は、別表第九の（一）中争いのない部分（事実摘示第二乙二（三）および同第三の四（二）参照）および成立に争いのない乙第一号証によれば別表第九の（二）のとおりである。
（四）　死亡前一年間におけるＡの業務遂行及び疲労の状況
１　経歴資質等
成立に争いのない甲第九号証の二、証人Ｂ、Ｅ、Ｉの各証言によれば、Ａは昭和三〇年三月大阪市立医科大学を卒業し、同三一年七月医師免許を取得のうえ、同年八月京都大学医学部附属病院整形外科副手に任命され、同三三年四月辞職し、同年五月厚生技官に任命され国立京都病院整形外科に勤務するようになつたものであるが（厚生技官に任命され病院勤務を命ぜられたことは争いがない。）、その後も優れた学識と卓越した技術、患者に対する愛情、ならびに責任感強く積極性ある資性をもつてその業務を遂行したことが認められる。
２　業務内容一般
前示認定の各事実に証人Ｂ、Ｇ、Ｅの各証言をあわせれば、昭和三八年四月末日Ｄ医師が退職して以後Ａは副医長格であつたが医長たるＢが非常勤のため、その職責はそれだけ重く、病院の外来患者診療、入院患者診断施療、育成医療（小学生を長期入院させ治療しながら、教員の出張を得て所要の授業を行なうものであつて、病院は全国にさきがけてこれを実施した。）、レントゲン透視、諸検査、ギプス、手術、診療のために必要な文献等の調査研究、実験、機械の整備、関係書類の作成、当直、日直、病院内における会議への出席、インターン生と看護婦との指導に従事したことが認められる。
Ａが週一回肢体不自由児を収容する京都市立呉竹養護学校の校医として児童の診断を担当したこと、国立京都病院看護学院に出講したことは争いがなく、成立に争いのない甲第二六号証によれば前者の期間は昭和三三年一〇月一日から死亡までであり、成立に争いのない乙第三号証によれば、後者の期間は昭和三五年度に約四か月、昭和三六年度に約五か月、昭和三七年度に約五か月（同年一〇月二〇日から昭和三八年三月三〇日まで）であることがそれぞれ認められる。
３　一週間の業務日割
争いのない別表第一ないし第六記載の各事実、証人Ｂ、Ｇの各証言を総合すれば、Ａを含む整形外科の業務日割は、昭和三八年七月当時において次のとおりであり、それは以前一年間においてもほぼこれと同様であつたと認められる。
「月曜日
午前九時から午前一〇時三〇分までＢはＡ、Ｅ、Ｆとともに病棟を回診する。入院患者数は平均約六六名である。
午前一〇時三〇分から午後一時三〇分までＢは新来患者をＥ又はＦの補助を得て診療し、Ａは再来患者を単独で診療する。外来患者総数は一日平均六八名うち新来二、再来八の割合であるから、Ａの診療患者数は平均五十数名となる。午後二時から医師全員が適宜組合つて手術を行なう。Ｂは殆ど執刀医、Ａ、Ｅ、Ｆは執刀医と補助医とを勤める。Ｂ以外の者は輸血、麻酔等手術前の準備作業、及び手術後回復室における患者の診断も併せ行なう。一か月の手術件数は約四〇件であるから一日平均五件位である。
火曜日
午前九時から午前一二時までＡ、Ｅは各自担当の入院患者を回診する。午後二時から午後五時までＡはＥとともにギプスを行なう。一か月のギプス件数は五八件であるから一日平均一五件位となる。
午前九時から午後一時三〇分までＦは外来患者を新来再来を問わず単独で診療する。
午後二時から午後五時までＦは担当の入院患者の回診及びギプスを行なう。
水曜日
午前九時から午後一時三〇分までＡは外来患者を新来再来を問わず単独で診療する。
午後二時から午後五時までＡは前同様担当の入院患者の回診及び患部のレントゲン透視、筋電図を含む諸検査を行なう。この間病院管理診療会議又は医学研究行事が行なわれる。
午前九時から午後五時までＥ、Ｆは担当の入院患者の回診、レントゲン透視、諸検査を行なう。
以上のレントゲン透視、諸検査の中には木曜日の手術の準備にあたるものも含む。
木曜日
午前九時から午前一〇時三〇分までＢはＡ、Ｅ、Ｆとともに病棟を回診する。午前一〇時三〇分から午後一時三〇分までＢは新来患者をＡ又はＦの補助を得て診療し、Ｅは再来患者を単独で診療する。
午後二時から医師全員が手術に当る。その要領は月曜日と同一である。
金曜日


午前九時から午前一二時までＡは呉竹養護学校で検診を行なう。午後二時から午後五時までＡ、Ｆはレントゲン透視及び諸検査を行なう。午前九時から午後一時三〇分までＦは前同様外来患者を単独で診療する。午前九時から午後五時までＥは担当の入院患者の回診、レントゲン透視、諸検査を行なう。
これらのレントゲン透視及び諸検査の中には翌週月曜日の手術の準備にあたるものも含む。
土曜日
午前九時から午後零時三〇分までＡ、Ｆは担当の入院患者を回診する。その後は治療のための研究調査、書類の作成その他の業務を行なう。午前九時から午後一時三〇分までＥが前同様外来患者を単独で診療する。午後二時三〇分からＥは担当の入院患者の回診を行なう。」右認定事実の主要部分を摘記すれば、Ｂ以外の医師は入院患者を各別に受持ち、ほゞ毎日一回、回診し、週二回、外来患者を単独で診療し、レントゲン及び諸検査を実施し、週二回Ｂも加わつて互に分担協力して手術を行ない、週一回、単独で患者にギプスを施し、Ｂの新来患者診療に立会うわけである。証人Ｂの証言によれば、Ａはこのほかの業務、即ち育成医療、治療に必要な調査研究、実験、機械の整備、患者の生活保護、災害補償等に関する書類の作成、当直、日直、会議出席、インターン生及び看護婦の指導を右業務日割のなかで随時行なつたことが認められる。
４　Ａに対する勤務のしわよせ
前記争いのない別表第六、証人Ｂ、Ｅの各証言、原告本人尋問の結果をあわせると、Ｄは開業に伴う退職が予定されており、おそくとも昭和三七年八月頃から外来患者の診療を主として行ない、入院患者の診療、手術、ギプス等を担当することは他の医師より少なかつたこと、昭和三八年二月Ｃ、同年四月Ｄの各退職後、Ｈ、Ｅ、Ｆが順次時をおかず後任として業務に従事したけれども、臨床及びその他の事務処理に経験不足のため、その診療等の業務遂行には先輩医師の立会指導を要する場合が多く、Ｂは非常勤であつて勢いＡがその立会指導に当らざるを得ず、その負担が重かつたことが認められる。
５　手術
（１）　証人Ｂ、Ｅの各証言によれば、手術に際し、一名が執刀医として責任をもつてこれを行ない、通常一名以上の者が介者又は補助医として傷が開いたとき鉤をもつて押え鉗子をもつて出血を止める等の作業に従事すること、その精神的肉体的疲労の度合は、勿論、個人差や手術内容の差もあり一概にはいえないにしても、補助医の疲労度が執刀医に比し著しく少ないとはいえないことが認められる。そこでＡの手術による疲労度をみるにはＡが執刀医として従事した手術のほか、補助医として従事した手術をも検討しなければならない。（２）　Ａが執刀医として実施した手術についてまず検討する。弁論の全趣旨によれば、国立京都病院を含む保険医療機関等が健康保険等の被保険者に療養の給付をしたとき取得できる療養に要する費用は点数をもつて表示されていることが認められ、（昭和三三年厚生省告示第一七七号「健康保険法の規定による療養に要する費用の額の算定方法」参照）、右点数が正確とはいえないまでもある程度手術の難易を示していることは原告の明らかに争わないところであるからこれを自白したものとみなす。そこで病院整形外科において昭和三七年八月から昭和三八年七月まで実施された手術を右点数に従い四九九点以下、五〇〇点から九九九点まで、一〇〇〇点以上に分類すれば右分類は手術の難易従つて医師がそれに用いる精神的肉体的労苦の大小をある程度示すと認められる。即ち四九九点以下の項に属する手術は比較的労苦の少ないもの、五〇〇点から九九九点までの項に属するものは中程度のもの、一〇〇〇点以上の項に属するものは比較的労苦の多いものといえる。
争いのない別表第六によれば、右期間中ＢとＡとの執刀医としての手術総件数は大体各月とも医師一人当りの平均件数を上廻り、年間でも右平均を上廻つて各人合計百二十数件に達するが、四九九点以下の手術件数はＢ二三件、Ａ六四件、一、〇〇〇点以上のそれはＢ六四件、Ａ二二件であり、その他の医師は右両名に比し少ない件数を担当しその大半は四九九点以下に属することが認められる。これを百分率に引き直せば、Ａの手術総件数の五一・八二パーセントは四九九点以下に、一七・八一パーセントは一、〇〇〇点以上に属し、その比率はＢと全く逆である。別表第六により計算すれば、四九九点以下の手術につき医師一名当りの右一年間における平均件数は四四・五件（一名当り平均手術総件数九七・二五件の四五・七四パーセント）、一、〇〇〇点以上の手術につき同様件数は二六、二五件（同上二六・九九パーセント）となることは計算上明らかであるから、Ａの担当件数は四九九点以下の手術につき右平均よりも一九・五件（六・〇八パーセント）多く、一、〇〇〇点以上の手術につき右平均よりも四・二五件（九・一八パーセント）少ないことになるのである。
争いのない別表第七によれば、死亡直前の昭和三八年六、七月においてＡが執刀医として従事した手術の総点数は一〇、三一六点、総所要時間は九七五分であつて、Ｂの右総点数三三、一九三点、右所要時間二、四八七分に比すれば、著しく少なく、Ｆの右総点数一二、一一〇点よりも少なく右所要時間九七五分と同一である。
以上によれば、Ａが執刀医として従事した手術に関する限り、Ａの負担は他の医師に比し過大であつたとはいえない。


（３）　Ａが執刀医及び補助医として従事した手術について検討する。前記認定の別表第九の（二）によれば、昭和三八年一月から七月までの間Ｂが執刀医として従事した手術の点数合計は八九、五〇九点、所要時間合計が七、二四三分、補助医としてのそれは四九一点、二八五分、総計九〇、〇〇〇点、七、五二八分、Ａの執刀医としてのそれは四八、三三一点、四、七〇八分、補助医としてのそれは三六、九六五点、四、二三三分、総計八五、二九六点、八、九四一分、Ｃ・Ｅの執刀医としてのそれは二二、一三一点、二、六三八分、補助医としてのそれは五七、四一二点、五、四八七分、総計七九、五四三点、八、一二五分、Ｄ・Ｆ・Ｊの執刀医としてのそれは一二、七九〇点、一、〇三四分、補助医としてのそれは一九、六三五点、二、〇八三分、総計三二、四二五点、三、一一七分となる。これによると、Ａの執刀医及び補助医を含めた点数の総計はＢのそれよりはやや少ないが他の医師よりは多く、その所要時間の総計においてはＢを含めたどの医師よりも長かつたのであり、また、執刀医としての点数及び所要時間はＢのそれと比較すれば六割程度にすぎないもののその他の医師に比すれば二倍あるいはそれ以上となり手術の負担は少なくともＢを除くその他の医師より重かつたといわざるをえない。
６　研究
右甲第九号証の二、証人Ｂ、Ｇ、Ｅの各証言、原告本人尋問の結果によれば、病院では厚生省の方針に即応し、直接診療に役立つと否とを問わず所属医師に研究を奨励し研究題目を定めて研究費を交付する等の措置を講じている関係上、研究が盛んであり、Ａもまた各種の研究を遂げ昭和三八年六月学位を授与され、その後、同年一〇月長崎市で開催される予定の全国国立病院療養所総合医学会における新生児疾患のシンポジウムに参加するための研究発表の準備を死に至るまでしていたことが認められる。
７　休養
Ａが公務多忙のため昭和三七年中有給休暇二日をとつただけであり、昭和三八年中はこれをとらず、同年一月一日、三月二一日、三月三一日、六月九日の各休日に宿直勤務に従事したことは争いがない。
これらの事実によれば、Ａがその勤務からくる疲労を回復するに足る充分な休養をとることができたとは必ずしもいえない。
８　Ａの死亡直前即ち昭和三八年六月及び七月の勤務状況（１）　Ａの昭和三八年六月及び七月における超過勤務時間数及び勤務内容が別表第一〇のとおりであることは争いがなく、これによれば、超過勤務は六月中一〇日にわたり合計約五〇時間、七月中一一日にわたり合計約三八時間に及び、その内容は手術、宿日直等である。
（２）　成立に争いのない甲第一八号証、第二九号証、証人Ｉの証言によれば、Ａは同年七月七日（日曜日）午前九時から午後六時三〇分まで京都ＹＭＣＡ会館において京都肢体不自由児協会等実施のキヤンプ参加希望者六六名に対し、肢体不自由症状の確認、内臓疾患の有無、伝染病の有無、その他全身の健康状況等にわたり身体検査を実施したことが認められる。
（３）　原告本人尋問の結果によれば、Ａは昭和三八年七月初め頃から疲労の様子著しく、同月中旬頃暑気が激しくなると、それまで訴えたことのない疲労をしきりと訴えるようになつたが、欠勤すれば公務に支障を来すことを案じてそのまま勤務をつゞけたことが認められる。
（４）　Ａの昭和三八年七月一五日以降死亡までの勤務状況は次のとおりである。なおこれは主要なものを示したものであつて、その他の業務については第三の二（四）３に認定した。
七月一五日（月曜日）
午前九時から午前一〇時三〇分までＡはＢの入院患者回診に随行して自己担当の患者の病状経過を説明し、指示を受けたことは争いがない。成立に争いのない甲第四号証、証人Ｂの証言によれば、午前一〇時三〇分からＢが新来患者を診療中、Ａは再来患者約七〇名を単独で診療したこと、脊髄腫瘍、仙骨腫瘍のような重症患者を含む入院患者中、Ａ自身の担当する者の数は少なくとも三〇名であつたことが認められる（右時刻に分担して外来患者を診察したこと、担当入院患者数が少なくとも三〇名であることは争いがない。）。午後Ａが執刀医としてＫ抜釘（点数三一五点、所要時間六〇分）外二件（合計点数一六〇点、所要時間四〇分）の手術に従事し、午後五時一〇分手術終了後も、二時間超過勤務をしたので、勤務が終了したのは午後七時であつたことは争いがない。
証拠について若干判断する。
右第四号証によれば、「入院患者六六名うち重症患者は脊髄腫瘍と仙骨腫瘍とである。」趣旨の記載があり、これと「Ａ医師勤務状況調」との表題と相まてば、あたかも右患者数はすべてＡの担当するもののようにも見える。しかし病院の昭和三八年七月中の一日平均入院患者数が六六・二人（別表第五参照）であることは争いがないので、この事実と証人Ｂの証言とをあわせると、右の患者数はその総数を示したものであつて、Ａの担当する患者数はその一部にすぎないというべきである。ところがその担当患者数はこれを肯認するに足りる資料がないので、少なくとも国の争わない三〇名に達していると認めるのほかはない。このことは以下認定するＡの担当する毎日の入院患者数についても七月二六日を除き同様である。また、甲第四号証および争いのない別表第一中月曜日木曜日の欄によればＡはＢの回診に随行したほか担当入院患者を診断したと解する余地のあるような記載があるが、証人Ｂの証言によれば、月曜日および木曜日のように、ＡがＢの回診に随行したのち直ちに外来患者の診療に当り、これが終るや手術を行なう場合、他の医師がＡに代つてＡの担当する入院患者を診療することもあつたとの事実が認められる。従つて甲第四号証及び別表第一によりＡが月曜日および木曜日にＢの回診に随行する以外に必ずその担当入院患者を回診したということはできない。以下七月一八日、二二日、二五日についても同様である。
七月一六日（火曜日）


前記争いのない別表第一、右甲第四号証、証人Ｂの証言によれば、Ａは午前中病棟を回診して前日の重症患者を含む入院患者中自己担当等の少くとも三一名を診療し、午後から他の医師一名とともにギプス一七件を行なつたことが認められる（病棟回診をして入院患者を診療したこと及びギプスを行なつたことは争いがない。）。
七月一七日（水曜日）
前記争いのない別表第一、右甲第四号証及び証人Ｂの証言によれば、Ａは午前九時から外来患者九五名を単独で診療し、午後病棟を回診して前日の重症患者を含む入院患者中Ａの担当する者等少くとも三〇名を診療し、さらに、レントゲン透視及び諸検査をしたことが認められる（外来患者、入院患者を診断したことは争いがない。）。
七月一八日（木曜日）
午前九時からＡはＢの回診に随行して担当の患者の病状経過を説明し、指示を受けたことは争いがなく、右甲第四号証によれば、これは午前一一時終了したと認められる。
右甲第四号証および証人Ｂの証言によれば、Ａは午前一一時からＢの新来患者約二〇名（外来患者のうち二割は新来、その余は再来であると認められることは前述した（（第三の二（四）３の月曜日の項参照））から、外来患者総数八三名の二割にあたる約二〇名が新来であると推認できる。以下七月二二日、二五日についても同様である。）の診療の助手をつとめたこと、前日の重症患者のほか大●頸部骨折も含む入院患者中Ａの担当する者の数は少なくとも三二名であつたことが認められる（右診療の事実は争いがない。）。
Ａが午後執刀医として髄内釘抜去手術（点数三一五点、所要時間一〇分）に従事したことは争いがない。
七月一九日（金曜日）
右甲第四号証によれば、Ａが前日の重症患者を含む入院患者中、その担当する者等少なくとも三〇名を診療したこと、同日当直中不眠を訴えた患者に投薬したことが認められる（診療及び当直の事実は争いがない。）。
七月二〇日（土曜日）
前記争いのない別表第一、右甲第四号証によれば、Ａは前日の重症患者を含む入院患者中その担当する者等少なくとも三一名を午前中回診したことが認められる（診療の事実は争いがない。）。Ａが入院患者診療のため午後二時まで二時間超過勤務したことは争いがない。
七月二二日（月曜日）
原告本人尋問の結果によつて真正に成立したものと認める甲第八号証によれば、Ａは午前八時三〇分ころ自宅を出て午後九時すぎに帰宅したことが認められる。Ａが午前九時から午前一〇時三〇分までＢの入院患者回診に随行し担当患者の病状経過を説明し指示を受けたことは争いがない。
成立に争いのない甲第五号証及び証人Ｂの証言によれば午前一〇時三〇分からＢが新来患者を診療中、Ａは再来患者約七〇名（外来患者総数九三名の約八割）を単独で診療したこと、前前日の重症患者を含む入院患者中Ａ自身の担当する者は少なくとも二九名であつたことが認められる（診療の事実は争いがない）。Ａが午後執刀医として椎弓切除術（点数一、二六五点、所要時間九〇分）に従事し、かつ、Ｂが執刀医として臼蓋形成術、骨移植術ギプス（点数一、九四〇点、所要時間八五分）に従事するのに際し他の医師一名とともに補助医をつとめ、これらの手術は午後六時二五分終了したが、Ａは術後診療のためその後も引きつゞき午後八時三〇分まで合計三時間三〇分超過勤務をしたことは争いがない。
七月二三日（火曜日）
右甲第八号証によれば、Ａは午前八時三〇分ころ自宅を出て午後七時前に帰宅したことが認められる。
前記争いのない別表第一、右甲第五号証によれば、Ａは前日の重症患者を含む入院患者中その担当する者等少なくとも二九名を診療し、他の医師とともにギプス八件を行なつたことが認められる（診療及びギプスをしたことは争いがない。）。業務終了時刻が午後六時三〇分であることは争いがない。
七月二四日（水曜日）
右甲第八号証によればＡは午前八時三〇分ころ自宅を出て午後八時ころ帰宅したことが認められる。
Ａが午前九時から外来患者を診療したことは争いがなく、前記争いのない別表第一、右甲第五号証によれば、その人数は七〇名でありＡが単独でこれに当つたこと、Ａはその後、前日の重症患者のほか大）●及下●開放骨折も含む入院患者中その担当する者等少なくとも三〇名を診療したこと、レントゲン透視及び諸検査を行つたことが認められる（入院患者を診療したことは争いがない。）。七月二五日（木曜日）
右甲第八号証によればＡは午前八時三〇分ころ自宅を出て午後一〇時ころ帰宅したことが認められる。
午前九時からＢが入院患者を回診したが、Ａがこれに随行して担当患者の病状経過を説明し、指示を受けたことは争いがない。右甲第五号証及び証人Ｂの証言によれば、この回診は午前一一時終了し、Ａは引きつゞき、Ｂが新来患者十数名（外来患者総数八八名の二割強）を診療するのを補助したこと、前日と同様の重症患者を含む入院患者中Ａの担当する者の数は少なくとも三〇名であつたことが認められる。
Ａが午前一一時四五分から執刀医として手指瘢痕形成植皮術（点数四八〇点、所要時間三五分）に従事し、かつ午後二時二五分からＬ京都大学名誉教授が執刀医として仙骨部腫瘍摘出術（点数一、九六四点、所要時間四時間四五分）に従事するのに際しＢ、Ｅ、Ｆとともに補助医をつとめたことは争いがない。右甲第五号証、第九号証の二、証人Ｂ、Ｅの各証言、原告本人尋問の結果によれば、Ａは右手術を執刀したＬ教授に指導を受けたことがある関係上緊張し、かつ左足股関節が強直しているにもかゝわらず長時間にわたり立つたままで、休憩も夕食もとらず、神経の中に入りくんだ腫瘍を除去するという難しい手術に従事し、午後七時一〇分手術を終えた後も担当の入院患者を臨時回診して午後八時三〇分に及び、午後一〇時帰宅した時は疲労の極に達していたことが認められる（手術終了、業務終了の各時刻は争いがない。）。
七月二六日（金曜日）


右甲第五号証、第八号証、第九号証の二、原告本人尋問の結果によれば、Ａは午前八時ころ自宅を出て、午前九時から外来患者九十数名を単独で診療し、午後二時から引きつゞき前日と同様の重症患者を含む入院患者中その担当する者等三〇名を診療し、さらに翌日から次に説明する療育キヤンプに出張するため留守担当医と婦長とに留守中に必要な指示注意事項等を申し送り、午後六時三〇分頃帰宅したが、予定していた岸和田市居住の母を訪問することを疲労のため取りやめ、右出張の準備をした上午後一一時半頃就寝したことが認められる（診療の事実は争いがない。）。
七月二七日（土曜日）
京都肢体不自由協会、京都ＹＭＣＡ肢体不自由児療育キヤンプ合同委員会は昭和三八年七月二七日から同月三〇日まで滋賀県近江八幡市で第九回肢体不自由児療育キヤンプを開催したが、Ａは病院長Ｇから右キヤンプに療育指導のため出張を命ぜられ、同月二七日疲労を覚えつつも（疲労の事実は原告本人尋問の結果により認める。）午前九時三〇分同地に向け京都を出発し同日炎天下で肢体不自由児（以下児童という。）の療育指導に従事したことは争いがない。右の事実によれば、Ａの右療育指導は公務というを妨げない。その指導状況をみると、右甲第九号証の二、成立に争いのない甲第一〇号証、甲第一一号証の一ないし三、甲第一三号証、甲第二九号証、証人Ｍの証言及び原告本人尋問の結果を総合すれば、Ａは午前一一時半頃キヤンプ参加リーダー及び児童ら約一〇〇名とともにキヤンプ場に到着、昼食および休息後午後二時から開会式に参列し、午後三時から炎天下の琵琶湖畔水泳場において脊髄性小児まひ、脳性小児まひ等の疾患を有する児童六〇名に一五分間水泳した後一五分間の休憩をとらせるということを三回くりかえし、その間リーダー四〇名とともに陸上又は水中で児童を監視し、終つて二名の児童を検温したほか、救急薬品をもつて水泳場で待機し、午後六時から夕食をとり、午後七時三〇分から午後九時まで児童とともにボンフアイアに参加して児童のゲームや歌への参加状況を観察し、それから個々の児童の疾病、疲労度及び肢体の機能障害のキヤンプ生活における適応度を診断し、午後一〇時までに外耳炎、急性胃腸炎、せき、腹痛を訴える者各一名ずつ計四名を治療し、午後一〇時からリーダー会議に参加して医師としての立場から児童の健康管理上必要な注意を四〇名のリーダーに与え、午後一一時すぎに就寝しその直後児童一名を診察したこと、その際睡眠薬等を服用しなかつたことが認められる。
（５）　死亡時の状況
Ａがその後同日午後一一時三〇分死亡したこと、死体発見時Ａの死体には外傷苦もん状態がなかつたことは争いがない。
（６）　健康状態
死後の解剖所見によれば、急性心臓死に伴なう各種の変化を除いては内臓器管のうち通常人よりやや肥大しているものがあり、左冠状動脈始部から末●側二センチメートルにわたつてアテローム斑により極めて強く動脈腔が狭窄していることは争いがなく、さらに成立に争いのない甲第一号証、第一四号証の一、二によれば、解剖所見は、このほか心筋断裂が左右心室にびまん性に認められ特に左心室心筋に著しく、両肺の一部に肺胞出血、脾、腎の充血がみられる旨を指摘していることが認められる。
なおＡが麻薬、アルコール中毒、結核、消化器病、伝染病、精神病にかゝつていないことは争いがない。また、成立に争いのない乙第二号証の一、二、原告本人の尋問の結果によれば、Ａは昭和三七、三八年中病気等で欠勤したことはない事実が認められる。
（五）　Ａの死亡の公務起因性
１　Ａの公務上の過労
以上認定したところを要約すれば、次のとおりである。Ａは整形外科医師として、Ｂ医長以外の医師二名とともに入院患者一日平均約六六名を各別に受持ちほぼ毎日一回これを回診し、月曜日は平均五十余名の再来患者を水曜日は平均六八名の新来再来患者をいずれも単独で診療し、週二回Ｂの回診に随行し、自己担当患者の病状経過を説明し、指示を受け、レントゲン透視及び諸検査を実施し、Ｂも加えて互に分担協力して手術を行ない、週一回、単独で平均一五名の患者にギプスを施し、Ｂの新来患者診療に立会いなお随時育成医療を行なう等の医療業務のほか、調査研究、実験、機械の整備、関係書類の作成、当直、日直、会議出席、インターン生及び看護婦の指導、呉竹養護学校校医、国立京都病院看護学院出講等の勤務に従事し、医師として甚だ多忙な日々を送つていたのである。昭和三八年初め以降整形外科医師二名が相ついで退職したことに伴ない、新任医師の診療指導及び立会をあらたに必要とする等Ａの負担は増加を見るに至り、とくに手術においては、Ａが執刀医として従事するものに関する限りＢを除く他の医師よりもきわめて過大な負担を蒙つていたわけであり、さらに、補助医として従事していたものも加えれば、Ａは、手術総点数においてこそＢに若干劣るが、手術総所要時間においてはＢを含めたすべての医師よりも長く、結局手術全体としてみれば負担過大であつたといえる。Ａはこのかたわら病院の方針に即応して自ら研究等にも従事した。このような多忙な業務に追われ、Ａは、昭和三八年に入つてからは年次有給休暇を一日もとらなかつたのみならず、かえつて日曜日等の休日にも日直をする等のことがあり、十分な休養をとることができなかつた。このためＡはついに昭和三八年七月初めころから疲労を訴えるようになつたが、これに屈せず、同月七日キヤンプ参加者の検診を行ない、少なくとも入院患者約三〇名を連日担当してその診療の責に任じ、週二回、各回七〇名ないし九〇名に及ぶ外来患者を単独で診療し、若干の患者に対し手術を行なつたのである。とくに七月二二日は外来患者約七〇名を単独で診療し、難手術二件に関与しそれによる超過勤務三時間三〇分に及び、同月二三日は一時間三〇分の超過勤務に従事し、同月二四日は外来患者七〇名を単独で診療し、同月二五日はＢが新来患者十数名を診療するのを補助した上、手術二件（うち一件は至難な手術）に関与しその後担当入院患者を回診して超過勤務三時間三〇分に及び、同月二六日は外来患者九十数名を診療し帰宅したときには酷暑のもと疲労甚だしく、同月二七日は公務出張により炎天下の琵琶湖畔において肢体不自由児の水泳の監視、夕方から深更にかけての児童観察、診療、リーダー会議での指導等に従事した。
以上のように要約することができるのであつて、右に認定したほかにはＡに疲労をもたらすような原因を認めることはできない。


そしてＡの勤務状況に関する前記認定事実と鑑定人Ｎの鑑定の結果とをあわせれば、Ａの心身には昭和三八年初めから課せられた異常に重い公務に起因する疲労が休日等においても回復することなく蓄積し、とくに同年七月初め以来その疲労は順次その極に達してきたと認められる。
２　医学的評価
Ａの左冠状動脈始部から末●側二センチメートルにわたつてアテローム斑により動脈腔が極めて強く狭窄されていることは前示のとおりである。鑑定人Ｎの鑑定の結果によれば、一般にアテローム硬化症の存在するとき二次的現象として、（１）動脈内腔の狭細化により血流量の減少を招き、（２）潰瘍形成により内腔は凸凹不平になり、潰瘍面に血栓が形成され、これが●離して下流の血管に塞栓を生じ、その支配領域の壊死を形成し、（３）変化が強くなると血管壁は侵融、菲薄となり、弾力性も減退して血管壁が破綻する等の現象が起こること、もし冠状動脈にこの症状が生ずれば、動脈腔の狭窄、閉塞から支配領域にある心筋は慢性的に栄養障害と酸素不足とにおちいり、その結果心筋の変性ならびに壊死をきたし、これは心筋硬塞、狭心症を促すものとなること、また新鮮な心筋硬塞巣や冠状動脈又は大動脈の破綻があれば、出血による心●タンポナーデをきたし心停止をまねく場合もあること、一方冠状動脈に硬化性変化がある場合には動脈の攣縮が起こることが多いと言われており、この機能的変化により狭心症発作を呈し、心停止を起こすことも考えられ、硬化性変化が比較的軽度であつても急死を来すのはこのためであること、一般に冠状動脈硬化症の患者が急死する主たる誘因は心身の過労、入浴、飲酒等によつて急激に心臓に負担がかゝり、心筋の血液需要に対し絶対的又は相対的血液不足を来たし急性冠状動脈死に至ることにあること、Ａの右硬化症はかなり高度のもので、医学的にみてその死因は冠状動脈硬化症に基づく急性心臓死と考えて矛盾はなく、急性心臓死の誘因として公務によつて生じた心身の慢性的過労状態が重要因子であることは否定できないことが認められる。
原告はＡの死亡がいわゆるポツクリ病に基づくと主張するが、前記鑑定の結果によると、ポツクリ病とは、内因性急死のなかで病理解剖組織学的の検査をしても心臓は勿論、他の諸臓器に死因となりうる病変が認められないものをいうと認められるところ、前示の認定によれば、Ａの死因はポツクリ病であるとはいえないことは明らかである。
３　法的評価
補償法一条等にいう公務上の死亡とは、公務と死亡との間に法的な相当因果関係が存すること、換言すれば、死亡は公務遂行に起因することを意味する。しかし、死亡が公務遂行を唯一の原因とする必要はなく、既存の疾病が原因となつて死亡したと認められる場合でも、同時に公務遂行が既存の疾病と共同原因となつて、既存疾病を悪化させ死亡したと認められる場合には、やはり公務起因性が存在するというべきである。死亡が公務遂行中に発生したことは公務起因性を推認する一資料にすぎない。
本件についてみれば、Ａは病院整形外科医師として公務出張中深更まで公務に従事した直後、出張先において急死したのであるから、死亡は公務遂行性があると考えられる。さらに右死亡の原因は冠状動脈硬化症による急性心臓死であつて、右硬化症の発生自体に公務起因性があるとはいえないが、急性心臓死の誘因として心身の慢性的過労状態が重要因子であることは否定できず、しかも右過労状態はもつぱらＡに課せられた異常に重い公務の遂行によつて生じたものであるから、これらの事実を総合すれば、Ａの死亡は冠状動脈硬化症という原因も存するにせよ、なお公務遂行に起因するというべきである。
三　補償請求権
（一）　補償請求権の発生
右に述べたようにＡの死亡が公務上のものである以上、補償法の定めるところに従い当然に補償請求権が発生する筋合である。
（二）　補償法の規定
昭和四一年法律六七号附則一条、二条によれば、同年七月一日において同法による改正前の補償法に基づく遺族補償中まだ支給していないものについては改正前の補償法によるところ、改正前の補償法一五条、一六条一項一号によれば、公務上死亡した国家公務員の配偶者は平均給与額の一、〇〇〇日分の遺族補償を受給でき、また同法一八条によれば葬祭を行なう者は平均給与額の六〇日分の葬祭補償を受給できるのである。
（三）　平均給与額
Ａの補償法四条にいう平均給与額が一、五三〇円であることは争いがない。
（四）　補償請求権者
原告がＡの死亡当時の配偶者であることは争いがなく、他にＡの葬祭を行なう者があると認められないので、原告がＡの葬祭を行なうものと推認できる。従つて原告は補償法にいう遺族補償と葬祭補償とを受給できる。
（五）　補償金額
よつて原告は国に対し遺族補償として平均給与額の一、〇〇〇日分に相当する一、五三〇、〇〇〇円、葬祭補償として平均給与額の六〇日分に相当する九一、八〇〇円の支給を求める権利を取得したというべく、その履行期はＡの死亡の日と解するのを相当とするから、原告は右金員合計一、六二一、八〇〇円及びこれに対する死亡の日の翌日即ち昭和三八年七月二八日から完済まで年五分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる筋合である。
（六）　消滅時効
１　原則
国に対する権利で金銭の給付を目的とするものの時効による消滅については時効の援用を要しない（会計法三一条）が、国の債権債務の画一的処理という右規定の目的上、補償請求権にも右規定の適用があると解すべきである。そこで原告の右権利と時効との関係について当事者の主張をまたず、検討を遂げなければならない。
２　補償法による消滅時効
昭和四一年法律第六七号附則二条に基づき原告の補償請求権には同法による改正前の補償法二八条（以下単に二八条という）が適用されるべき筋合である。同条によればその消滅時効期間は二年である。しかし本件の場合実施機関がＡの死亡は公務上とは認められないと通知しているので、同条但書所定の事由即ち実施機関が補償法八条の規定により補償を受けるべき者に通知をしたことも、自己の責に帰すべき事由以外の事由によつて通知することができなかつたことも、立証できないことは勿論であつて、右請求権は補償法二八条に規定する二年の消滅時効の適用を受けないというべきである。
３　会計法による消滅時効


○　主文
原告の請求を棄却する。
ただし、昭和五一年一二月五日に行われた衆議院議員選挙の東京都第三区における選挙は、違法である。
訴訟費用は、被告の負担とする。
○　事実
一　原告は、「昭和五一年一二月五日に行われた衆議院議員選挙の東京都第三区における選挙を無効とする。」との判決を求め、その請求の原因として別紙（一）、請求原因の補充、被告の主張に対する反論として別紙（二）のとおり述べ、立証として甲第一号証を提出し、乙号各証の成立を認めた。
二　被告は、本案前の申立として、訴却下の判決を、本案に対する答弁として、請求棄却の判決を求め、本案前の申立の理由として別紙（三）、請求原因に対する認否及び主張として別紙（四）（五）のとおり述べ、立証として乙第一号証の一ないし四を提出し、甲第一号証の成立を認めた。
別紙（一）請求原因
一　原告は、昭和五一年一二月五日に行われた衆議院議員選挙（以下「本件選挙」という。）の東京都第三区における選挙の選挙人である。二　さて、国会議員の選挙においては、どの選挙人の一票も他のそれと均等な価値を与えられることが憲法第一四条第一項の要求するところであり、居住場所を異にすることによつて投票の価値に差別を設けることは、同項に違反すると解すべきであるところ、本件選挙は、公職選挙法（以下「公選法」という。）第一三条、別表第一及び同法附則第七項ないし第九項による選挙区及び議員定数の定めによつて実施されたものであるが、右規定による各選挙区間の議員一人あたりの有権者分布差比率は最大三・五対一に及んでおり、これは、明らかに、なんらの合理的根拠に基づかないで、住所（選挙区）のいかんにより一部の国民を不平等に取り扱つたものであるから、憲法第一四条第一項に違反し無効とされるべきである。三　よつて、原告は、憲法第一四条第一項及び公選法第二〇四条の各規定に基づき、自らが選挙人である選挙区における本件選挙を無効とする旨の判決を求めるため本訴請求に及ぶ次第である。
別紙（二）請求原因の補充（原告準備書面）（被告の主張に対する反論）
原告準備書面（一）
第一、「代表の基礎」――人口比例の原則（註一）
一、現代における代表民主制は、「一人一票」の原則と「多数決」原理とを大前提とする。したがつて、「投票の価値」の平等を憲法上の要請として承認する立場に立つ限り、「代表」は論理必然的に「人口」に比例するものでなければならない。けだし、そこに非人口的要素を加味することを許すならば、たとえその立論が選挙制度の目標とされるべき「公正かつ効果的な代表」の確保という美衣を纏つたとしても、それは、所詮、マイノリテイ擁護論を議員定数配分に導入することとなり、前記の大前提に背馳するにいたるからである。（註二）要するに、実際政治における諸々の配慮は、これをマジヨリテイの過少代表、すなわち人口比例の原則からの乖離の正当化に役立てることはできないというべきである。
二、われわれは、議員定数配分をめぐる具体的な憲法論争が、右述の抽象的原則論のみでは解決し難いものであることを承認するにやぶさかではない。けだし、「投票の価値」の平等といい、また議員定数の「人口比例」の原則といつても、「制度」として非目的的・非実践的なものが要求される道理はないからである。そこで、われわれは、選挙区別議員定数と人口との間の不均衡が、憲法第一四条第一項との関連において、いかなる理由およびいかなる限度で容認され得べきかについて検討を加えたい。
三、地域はもとより人口の点においても大小あるいくつかの選挙区の存在を前提とする以上、各選挙区の人口がそれぞれ整数化を示すことは到底期待し得ない。したがつて、議員定数配分にあたり、端数処理という技術的な理由から若干の不均衡が選挙区別議員定数と人口との間に生ずること、すなわち「投票の価値」の不均衡が生ずることは避け難い。
また、立法後当該選挙までの間における人口の移動変動に伴つて各選挙区別人口に異動が生じ、もつて立法当時以上の不均衡がその間に発生することがあるのも見やすいところである。
そして、このような事由は、いずれもここで論ずべき議員定数に係る不均衡を許容し得るものとして何人もが異論をさしはさみ得ないものであろう。しかしながら、その余の事由による不均衡の是認は、それが憲法所定の平等原則の保障を奪うに足る価値あるものであることについてよほど強い正当性の証明なくしては、これを承認することはできないといわなければならない。けだし、国民の選挙権と関係のない要素を重視することによつてその選挙権を実質的に制限する結果を是認することになるからである。（註三）
総じて、各選挙区間における「投票の価値」の平等が憲法第一四条第一項の一適用であることを承認する限り、合理性ある理由に基く不平等はこれを容認すべきものであろう。しかしながら、選挙権、就中、国会議員選挙におけるそれは、主権在国民のわが憲法下においては、国民にとつて最も重要な基本的権利の一つであるから、選挙区別議員定数と人口との間の不均衡――「投票の価値」の不平等――はこれを許容し得るとしても、そのよつて生ずる理由は何人にも首肯されるべき真にやむを得ないものでなければならないのみならず、その限度には自ら一定の限界が存するものというべきであり、したがつて、その限度を超えた不均衡を是認する法令は、その不均衡を生ぜしめた原因・理由のいかんを問わず、憲法の前記条項に違背するものとして無効の評価を受けるべきものというべきである。（註四）（註一）代表民主制の理論から厳密にいえば、人口ではなく選挙人口もしくは有権者数というべきであるが、人口と選挙人口とはほぼ等しい比率を示すものとの前提に立てば、ここでこの点を議論する実益はない。したがつて、以下の論述における「人口」は「選挙人口」もしくは「有権者数」との厳格な区別の下に用いられたものではない。
（註二）代表におけるマイノリテイの問題は極めて重要であり、したがつて実際政治においてマイノリテイの権益を擁護することに留意がなされるべきことはこれを承認するにやぶさかではない。しかし、それは議員定数配分という選挙制度の枠内においてではなく、その枠外で処理されるべきものである。（註三）われわれは、「従来の選挙の実績や、選挙区としてのまとまり具合、市町村その他の行政区画、面積の大小、人口密度、住民構成、交通事情、地理的状況等諸般の要素」（最判大昭五一・四・一四）が選挙区割において考慮されるべきことには必ずしも異を唱えるものではない。
（註四）たとえ不可抗力によるにせよ、選挙の公正が著しく害されたと目される場合には、その選挙を無効と断ずべきであり、このことは、選挙無効原因が、結局において、選挙の公正を担保し得ないまたはその虞れあることに帰着すべきことを示すものであつて、「投票の価値」の不平等の問題もその一適用場面にすぎないというべきであろう。
第二、違憲判断のための「基準」


一、われわれは、かつて、議員定数の不均衡の許容限度について、「その不均衡が合理的理由に基くものであることの立証が果された場合において、かつ、『一人に二人分以上のものを与えない』限度をもつて正当とされるべきであり、したがつてこれを超える不均衡を生ぜしめる場合には、その一事をもつて該選挙を無効と断じるに足る」旨を主張したことがある。（註一）
われわれは、今、これを次のとおり改めたいと思う。「一対一の平等を達成しようとする『誠実な努力』にもかかわらず、人口偏差を生ずることが不可避である場合、またはその偏差について正当性が証明された場合にのみ、その人口偏差は許容され得る。」
と。
二、この改説の理由は概ね以下に述べるとおりである。「一人一票」の原則と「多数決」の原理とは、有権者各人の「人格」の平等と「価値観の多様性」の承認との結びつきによつてはじめて現実的機能を発揮するにいたるものと考えられる。
そして、かの米合衆国最高裁判所が定立した「実行可能な限り精密に」の基準（ａｓ　ｎｅａｒｌｙ　ａｓ　ｐｒａｃｔｉｃａｂｌｅ　ｓｔａｎｄａｒｄ）も、恐らくは、このような理解に基くものと考えられる。
ところで、右の基準は、また、わが衆議院における議員定数配分にも妥当するものと解すべきところ、それはいかなる数量的または比率上の偏差をも許容限界を示すものとしてはこれを認めないものであること明らかである。今、かりに、議員定数不均衡の許容限度として二対一という比率基準を承認するとするならば、それは「限りなく一対一に近づけようとする努力」に代えて、いかにすれば二対一の基準内の議員定数配分が可能となるかを追及する努力を生む結果を生ずるにいたるのであろう。かくして、憲法上立法府に対して要請される「限りなく一対一に近づける」立法努力の放棄につながる「二対一」基準説はこの点だけで
すでにこれを維持することができない（註一）
三、そこで、われわれは、「投票の価値」に存する歪みを測定するいくつかの係数の利用を更めて提唱する。
（Ａ）　有権者分布差最大比率（註二）選挙区別に議員一人当りの有権者数（人口）を算出し、
その最大値とその最小値との比率
（Ｂ）　議員一人当りの平均有権者数からの平均偏差（註三）有権者総数（総人口）を議員総定数で除して得られる議員一人当りの平均有権者数
からの平均偏差
（Ｃ）　過半数議員の選出に要する最少有権者数の有権者総数百分率（註四）選挙区別の議員一人当りの有権者数（人口）の大きい順に、議員定数の累計が議員総定数の過半数に満つるまで、順次に累計したものの有権者総数（総人口）に占め
る百分率
なお、右（Ａ）、（Ｂ）、（Ｃ）の三係数のほか、若干の補助係数が参考に供されるべき場合がある。例えば、（Ｂ）係数の算出過程において算出されるものとして、議員一人当りの平均有権者数からの偏差の上限値（プラス偏差中の最大値）および同下限値（マイナス偏差中の最小値）などがそれである。（註一）芦部信喜「議員定数配分規定違憲判決の意義と問題点」ジユリスト六一七号四四頁参照。
（註二）「二対一」を超える偏差を正当化し得る事由を予め想定することは困難であるから、この改説によつて「二対一」基準説の長所が矯められることにはならないと考えられる。
（註三）これは、「二対一」基準説における「二対一」のように、通常、「何対一」という形で示される最もポピユラーな係数である。（註四）この数値が大きいほど「歪」みも大きいと考えてよい。（註五）これは、マジヨリテイ・コントロールという観点から有用なものである。
第三、本件選挙の「実態分析」
一、われわれは、本件選挙（昭和五一年一二月五日執行の衆議員議員総選挙を指す。）の実態分析によつて前記の各係数を算出し、これによつて「投票の価値」に存した歪みの程度を検証するため、自治省選挙部発表の「結果調」（甲第一号証）を用いて別紙第三表を得た。（なお、右表においては、議員一人当りの有権者数の小さい選挙区から順次に大きいそれへと配列してある。）そして、前記の各係数を示すと次のとおりとなる。
（Ａ）　有権者分布差最大比率　三・五〇対一
（整理番号一　「兵庫五」と同一三〇「千葉四」の各議員一人当りの有権者数八〇、四〇四・三三と二八一、〇八二・三三との比）
（Ｂ）　議員一人当りの平均有権者数からの平均偏差　二六・二六％（議員一人当りの有権者数の平均値からの偏差の絶対値の総和三、四一四・一一を選挙区総数一三〇にて除す。
）（Ｃ）　過半数議員の選出に要した最小有権者数の有権者総数百分率　三七・九六％（整理番号の若い順に議員定数を累積加算すると整理番号一「兵庫五」ないし同六五「滋賀」にて二五四となり、その有権者累計は二九、三〇四、二七五となるが、議員総定数五一一の最小過半数二六六に達せしめるため次位の整理番号六六「京都一」の議員定数五のうち二を加算して議員定数累計を二五六とし、これに見合う有権者数として同区の有権者数六九四、九一四の五分の二に相当する二七七、一三五・二を前記有権者数累計に加算すると二九、五八一、四一〇・二となる。これの
有権者総数七七、九二六、五八八に対する百分率）
二、さて、わが衆議院議員総選挙は、昭和二二年の法改正によつて戦前の三ないし五名の所謂中選挙区制に復帰した。そこでは選挙区数一一七、議員定数四六六とされたが、現行の公職選挙法（昭和二五年四月一五日法律第一〇〇号）別表第一はこれをそのまま継承した。


そして、その間に行われた第二三回（昭和二二年四月二五日執行）ないし第二六回（昭和二八年四月一九日執行）の四選挙では選挙区数、議員定数に変動なく、第二七回（昭和三〇年二月二七日執行）ないし第三〇回（昭和三八年一一月二一日執行）の四選挙では選挙区数、議員定数ともに一ずつ増、第三一回（昭和四二年一月二九日執行）および第三二回（昭和四四年一二月二七日執行）の二選挙では選挙区数一二三、議員定数四八六、第三三回選挙（昭和四七年一二月一〇日執行）では選挙区数一二四、議員定数四九一、さらに第三四回の本件選挙では選挙区数一三〇、議員定数五一一であつた。
三、そこで、われわれは第二三回総選挙および第三三回総選挙の二つを選んで本件選挙結果につき施した手法に基いて実態分析を試みたところ、前者について別紙第一表を、後者について別紙第二表を得たので、前記に倣つて諸係数を算出してみる。
（なお、第二三回総選挙が中選挙区制による戦後最初のもの、第三三回総選挙がさきに議員定数配分規定の違憲判決を呼んだものであることはいうまでもない。）
（一）　第二三回衆議院議員総選挙の結果
（Ａ）　有権者分布差最大比率　一・六四対一
（Ｂ）　議員一人当りの平均有権者数からの平均偏差　八・三二％（Ｃ）　過半数議員の選出に要した最小有権者数の有権者総数百分率　四六・二〇％
（二）　第三三回衆議院議員総選挙の結果
（Ａ）　有権者分布差最大比率　四・九九対一
（Ｂ）　議員一人当りの平均有権者数からの平均偏差　二九・一四％（Ｃ）　過半数議員の選出に要した最小有権者数の有権者総数百分率　三六・六二％四、第二三、三三、三四回の三選挙結果を対比するとき、われわれは何を想い、何を感ずべきであろうか。
いま、かりに係数（Ａ）につき一・六七対一を超えない範囲、係数（Ｂ）につき一〇％を超えない範囲、係数（Ｃ）につき四五％を下らない範囲という目安をたてた場合（註一）、その範囲内にあるのは第二三回総選挙の結果のみである。（なお、別紙第四表を参照されたい。）
第二次大戦はわが国に民主制をもたらした。そして第二三回総選挙はその直後に行われたものである。われわれは、その選挙結果を生んだ議員定数配分規定から窺える当時の立法者の意気込みに新生民主制の息吹きを感ぜずにはおられない。昭和三九年二月の時点においてすら、人口に比例する議員定数配分が「法の下の平等の憲法の原則からいつて望ましいところである」（最判民集一八巻二号二七〇頁）としか説かれなかつた時代背景から推して、その感は一入である。ましてや、社会の進化、平等観念の滲透により「投票の価値」の平等が憲法上の要請と解されるにいたつた現今において、第三三回総選挙の結果を生んだ議員定数配分規定が違憲の判断を受けた（註二）のは、しかく当然といつてよい。しからば、本件選挙の結果はどうであろうか。本件選挙がすでに最高裁判所大法廷による違憲判断が確定した議員定数配分規定について昭和五〇年法律第六三号による公職選挙法の改正を経た新規定（以下、本件議員定数配分規定という。）に基いて行われたものであることは公知のところである。
そして、その改正作業に用いられた議員定数配分の方式および基準そのものに多大の欠陥が認められ、そのため本件議員定数配分規定はいまだ憲法の要請に適合するにいたつていないというべきである。
また、かりにそうでないとしても、
本件議員定数配分規定が「投票の価値」に不平等をもたらした事実は明白であるから、その是認されるべき合理的根拠が被告において主張立証されない以上、前同断の評価に服すべきものである。
よつて、違憲の法令に基いて行われた本件選挙が無効とされるべきことは当然である。
（註一）この目安はもとより論理的帰結として提唱されたものではないが、ある程度の合理性をもつものと認められる。
（註二）最判民集三〇巻三号二二三頁
原告準備書面　（二）
第一　昭和五〇年法律第六三号による議員定数配分規定改訂の経緯とその実態昭和五〇年法律第六三号による本件議員定数配分規定の改訂について、われわれはすでにそこに用いられた方法および基準そのものに多大の欠陥が存することを指摘したが、被告はその独自の見解に基き縷々陳弁する。
そこでわれわれは、国会におけるその改訂作業の一端を述べてその実態を明らかにする。
一　その改訂作業は、昭和四五年施行の国勢調査の結果に基く人口を基礎とし、議員定数に減員なし、人口比は上下三倍以内とするということで開始された。したがつて、議員一人当りの人口が全国中最少である兵庫五区のそれである一一二、七〇一に対し、その三倍に当る三三八、一〇三を超える選挙区が是正対象とされた。それによると、議員一人当りの人口が三三六、一二一である愛知六区は是正対象から除外されるのであるが、某党（前回総選挙において同区の欠点者を出した政党）の提唱で、前記一一二、七〇一を一一二、〇〇〇と置き換え、その三倍に当る三三六、〇〇〇を超えるとして右区を是正対象に加えた。（同区の議員定数は三、人口は一、〇〇八、三六三であつて議員一人当りの人口は三三六、一二一であるから、僅か一二一、百分率で〇・一パーセントの差で議員定数を一つ増やしたことになる。）
こうなると、他の選挙区についても右某党だけでなく他の政党からも、この際に、
という欲望が絡み、
同じ上下三倍偏差でも基準を議員一人当りの平均人口である二一三、一六七（総人口一〇四、六六五、一七一を議員総定数四九一で除した数）の二分の一偏差による上下三倍偏差に代置して神奈川三区と兵庫一区をも是正区に追加し、さらに、右二一三、一六七を二一三、〇〇〇に置き換えることによつて神奈川一区の増員幅を〇・五パーセントの差（註一）で二名から三名に押し上げ、結局、合計二〇名増としたものである。（註二）


二　さて、右に述べたところは前記の改訂作業内容の一端にすぎないが、われわれは「山賊の山分け」もどきと評するに何らの躊躇すら感じないその実態について更に書き続ける勇気を持ちあわせていないし、それはまた本書面の主旨にも悖る。思うに、議員総定数、議員配分の策定に関して右作業実態に見た不定見を嘆くより、被告のいう「立法府の裁量権限」とか、「公正かつ効果的な代表制度」、最高裁判所大法廷のいう「政策的配慮」に該当する事実が本件改訂において具体的に何を指すか、それと右実態とはいかなる関連において憲法論争上の争点たり得るのかの検討こそが焦眉の急である。
（註一）二一三、一六七であれば、二分の一偏差の上限は三一九、七五〇となり、神奈川一区の定数五、人口二、二三八、二六四は二名増でよいが、二一三、〇〇〇であれば、三名増とせざるを得ないことになる。
（註二）この間の事情については、藤田博昭「日本の選挙区制」（東洋経済新報社）一九八頁以下に詳しい。
第二　諸外国に見る議員定数配分規定とその運用
一　かつてわが国では、人口三万人以上の市を独立区としてこれに議員一人を配分し、この市独立区を除く他の地域につき府県を一選挙区として人口一三万人に議員一人を配分する大選挙区制が採用されたことがある。（明治三三年法律第七三号）
（註一）
天皇制下における藩閥官僚勢力が農村地盤の政党勢力を弱める目的をもつて行なつたとされるこの政治的配分が現時の代表民主制下においては到底認容され得ないものであることには恐らく何らの異論もなかろう。
しからば、人口比を「三対一」の限度まで許容し得るとする論拠をわが憲法に求めることは可能であろうか。思うに、その答は断じて「否」でなければならない。今、諸外国の実例を概観しながらそれを論証しよう。（註二）二　わが国の衆議院議員に相当する議員の定数配分方法についてベルギー、イタリ
ア、
スウエーデン、カナダ等では、「最大剰余方式」（註三）が採られ、スイス、オーストラリア等では、「過半数剰余方式」（註四）が採用されている。（註五）ア　メリカでは、自動再配分法によつて均等比例方式が採られているが、これは総人口と各州人口との比による配分ではなく、各州の過去一〇年毎の割当定数の幾何平均値で各州の人口を除して得た商を基礎として定めるもので（配当基礎数は総定数四三五から各州宛一を控除した三八五である。）、州への配分定数は過半数剰余方式によるものに比してより精密な比例配分となつている。
（註六）
イ　ギリスでは、「可能な限り選挙基準数（有権者数を選挙区数で除した商）に近づけなければならない。」と定められている。
（註七）
西ドイツでは、人口偏差についての具体的な数値による限界基準が定められている。すなわち、連邦選挙法（一九七五年九月一日改訂公示）第三条第二項第二号に「一選挙区の人口数は、選挙区の平均人口数から二五パーセントを超えて上下に偏差を生じてはならず、もしその偏差が三三と三分の一（３３１／３パーセントを超えるときは、新たな区割を行なうものとする。」と規定されているのがそれである。
これによれば、上限と下限の比が「二対一」を超えない限り再区割の必要は生じないことになるが、実際には、二五パーセント、つまり四分の一偏差の範囲内（上下の比は一・六七対一の範囲内ということになる。）での運用がなされている。（註八）
イ　ギリス、カナダ、ニユージーランド等では、原則として偏差を認めず、各選挙区の人口は配当基数に一致させなければならないとされている。また、各州の選挙区間の人口偏差の限界が、大部分の州において、上下各一パーセント以内という徹底した議員定数配分の運用がなされているのはアメリカであるが、これについては後述する。
（註一）衆議院議員の定数配分規定の変遷については、杣正夫「公職選挙法別表の法的性格と問題点」（公法研究第二三号）参照。
（註二）以下、諸外国の実例については、前掲藤田「日本の選挙区制」一七六頁以下参照。
（註三、四）配当基数にて除して得た商の小数点部分に残余定数を配当する際に、その剰余の大なるものから順次に一議席ずつ追加配当する方式を「最大剰余方式」といい、過半数に達した剰余に無条件で一議席を追加する方式を「過半数剰余方式」という。
（註五）ベルギー国憲法第四九条第二項、イタリア共和国憲法第五六条第四項、スウエーデン王国憲法第一五条第二項、カナダ国憲法第五一条第二項、スイス連邦憲法第七二条、オーストラリア連邦憲法第二四条第二項各参照。（註六）全国選挙管理委員会「アメリカ合衆国選挙制度視察報告書」（昭和二七年三月）六五頁以下参照。
（註七）同国議席再配分法附表第二議席再配分規則第五項参照。（註八）第四次選挙制度審議会資料「西ドイツ総選挙等の調査報告書」五一頁参照。
第三　最高裁裁大法廷判決（昭五一・四・一四）の問題点と本件の帰趨一　右に見たところから明らかなとおり、「人口比四倍、五倍」が放置されたり、「この程度では立法政策の当否の問題に止り」（最高裁大法廷昭和三九年二月五日判決）などと論じられたり、はたまた「三倍以内に」という審議が立法府で罷通るなどという国はわが国を措いてはすでに存在しない。
諸外国に共通しているところは、定数配分問題は定数配分かぎりのものとし、そこには政治問題を介入させない努力と工夫がなされていることおよび正に「一枚の紙を剥がして二枚にする」作業が理論面だけではなく、現実に実践されていることである。ラウンド・ナンバーや切上げ数値によつては混乱は必至であつて、そこに政治の介入を許す余地を生ずることが充分に考慮されているのである。（註一）二　われわれは、ここで諸外国に見た厳格な人口偏差基準の設定と運用が何に基づくものであるかについて深思すべきである。


思うに、議員定数配分問題はすぐれて憲法上の問題である。それは代表民主制の根幹に直接係わるものであるから、その国の憲法に特段の規定が存在しない限り、議員定数配分における人口偏差の限界基準は著しく厳格なものでなければならず、現に、他の代表民主制国家の現状はそれを如実に示しているのである。更にいえば、厳格な人口比例の原則が憲法に明記されているか否かはもとよりのこと、法の下の平等に関する明文規定の存否すら問題の帰趨に何らの影響も及ぼさないほどに、それは代表民主制国家の存立にとつて根本問題なのである。三　わが最高裁判所大法廷は、「・・・・・・選挙権の内容、すなわち各選挙人の投票の価値の平等もまた、憲法の要求するところであると解するのが相当である。」としながら、「投票価値の平等は、・・・・・・原則として、国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものと解さなければならない。」と説いた。（昭和五一年四月一四日判決）
右にいう「投票価値の平等の調和的な実現」とは果して何を意味するのであろうか。投票の価値、すなわち本件で論ずべき議員定数配分における人口偏差の問題には実践的技術面での処理が残されているにすぎないのではなかろうか。しかもなお、「従来の選挙の実績や選挙区としてのまとまり具合、市町村その他の行政区画、面積の大小、人口密度、住民構成、交通事情、地理的状況等の諸般の要素」（前記判決）への配慮が議員定数配分規定の憲法適否をめぐる本件の論議において不可欠のものであるというのであれば、われわれはそれに対してかのカークパトリツク対プレイスラー事件についての米合衆国最高裁判所判決（註二）の説くところをここに援用しよう。そこに示されている偏差基準と現代の代表民主制に対する深い認識は必ずや本件請求を理由あらしめるにいたるであろう。（註一）例えば、オーストラリアでは、配当基数の算出および配当に用いる数値は小数点三位まで求めて同四位以下を切捨てるよう規定されている。（同国下院議員選挙法第五条第二、三項）
（註二）ｋｉｒｋｐａｔｒｉｃ　ｖ．ｐｒｅｉｓｌｅｒ、３９４　Ｕ．Ｓ．５２６
（１９６８）．
被告の本案前の申立に対する原告の反論
所謂統治行為論とか立法裁量論とかによる司法判断の回避は、国民代表から成る議会（立法府）の判断を最優先にて尊重するという民主政治の原理に支えられ得る問題についてのみ認められるべきものと解される。
それ故に、本件のごとく、「政治の過程」、したがつて「民主政治」の原理を働かせることのできない事案について司法判断の回避を叫ぶことは無意味と評せざるを得ない。
さらに思うに、「立法府の施す医術によつては癒すことのできない病」とすらいわれる議員定数不均衡事案について、裁判所が、人口比例という規範的原則の確認を通じて、積極的な役割を果すべきことは、わが憲法政治において司法府に課された重大な責務の一つと解さなければならない。
別紙（三）被告の本案前の申立の理由
一　本件における選挙人の投票価値の不平等とは要するに選挙区別定数の不均衡をさしており、選挙区別定数をどうするかは、単なる数字の操作の問題ではなく、政治のあり方を規定し、政治の根幹に関わるものであつて、それは常に政党並びに国民の真摯な関心事であり、高度の政治問題として立法府が自ら解決すべき筋合の問題であつて、憲法上も立法府にその解決が委ねられており、その上、司法はその可否を審査するに必要な明確な判断基準を当然持ち合せていないとともにそのために必要な諸資料も持ち合せていないから、かかる訴は司法審査になじまないものとして却下されなければならない。
１　憲法第八一条は具体的訴訟事件につき裁判所に違憲立法審査権を認めているが、三権分立が憲法の原則である以上その審査権には自づから限界があり、立法府自らの解決が要請される高度の政治問題については立法府の専権事項として司法判断が不適合とされている。この点については既にいわゆる砂川判決等において判例上も認められているところである。
２　憲法第一五条、同第四一条乃至第四四条及び同第四七条は国会議員の定数、選挙人並びに被選挙人の資格、選挙区及び投票の方法等選挙制度に関することはすべて法律の定めによるとし、選挙権被選挙権の資格につき人種、信条、性別、社会的身分、門地、教育、財産又は収入によつて差別してはならないと規定しているにとどまり、選挙権の内容につき特段の定めをしてはいない。３　勿論憲法第一四条に基づく平等条項が存在し、選挙権等についても基本的にはその平等な行使が法律上認められねばならないが、選挙制度は、国の政治の根幹に関わる問題なので、政局の安定をはかりながら、しかも少数意見をも国政に適正に反映せしめ得るような代表制度を、その国民を代表する国会議員によつて確立させることとした方がより望ましいため、選挙制度全般を立法府の裁量権限としたものである。従つて、各政党間の利害が最も厳しく対立するところでもあるけれども、国会は、右憲法の要請に応え複雑な諸要素を総合調整し公正かつ効果的な代表制度を定めなければならないことはいうまでもない。


４　現行の公選法の規定も右の趣旨をふまえ国会において総合的調整の結果定められているものと考えられ、単なる数字的格差のみを原因として安易に改正することは適当でなく、また現実問題として政党間の利害対立により一朝一夕に改正が行われうることは考えられない。従つて選挙制度の改正は、一定の年月をかけて慎重な検討を行い諸要素を総合的に調整しながら漸進的な解決を図ることが現実的に最も妥当な方策というべく、その違憲性を云々すべき筋合のものではない。また立法府にその解決が委ねられている事項につき仮に裁判所が違憲判断をなし得るとしても、その為には少くとも裁判所にその判断の為の明確な基準が存し、かつその判断に適合する実効性が保障されているという要件が充足される場合に限られるものと考える。本件の如き選挙区別定数の不均衡の是正は上述した如く憲法上立法府にその解決が委ねられており、仮に裁判所がその是非を判断し得るとしても裁判所はその違憲の限界を示す明確な基準を持ち合せておらず、その上違憲として選挙を無効としてみたところで新たな立法措置が講じられない限りその是正は不可能なことである。前記のように、選挙制度の改正には国会における相当長期の慎重な審議が必要であることを仮に考慮しないとしても、現実問題として現在の如く与野党間の議員数の接近した段階に於ては、定数是正の内容如何がその努力関係に直ちに反映するのであつて、従つて、かかる政党間の厳しい対立状態を想定した場合、裁判所の意向を酌んで国会により直ちに定数改正がなされると期待することはむしろ幻想に近く、折角の裁判所による選挙無効の判断も、単なる宣言効にとどまり、その是正の為には全く効果がなく、かえつて選挙の無効を宣言した結果本来定数不足として増員が認められるべき選挙区につきその代表を失わしめるという結果が招来され、かくなつてはかかる請求を認めた意義が全く没却されてしまうのであつて、この点から考えても、本件の如き請求は司法審査不適合というほかはない。５　要するに本件の如き請求については、司法判断を自制してこそ司法に対する国民の信頼が確立されていくものである。
二　本件訴訟は訴状で明かな如く公選法第二〇四条を根拠とする選挙無効の訴であり、その主張の骨子は、昭和五一年一二月五日に行われた衆議院議員選挙は公選法別表第一及び同法附則第七項乃至第九項による選挙区及び議員定数の定めに従つて実施されたが、右による選挙区別定数は憲法第一四条第一項に反し違憲であるから、右選挙は無効である、というものであり、右以外には選挙無効事由を主張していない。ところで、公選法第二〇四条の訴はいわゆる民衆訴訟に属し、法律の定めにより初めて訴の提起が認められるものであり、右訴訟は公選法に基づき施行された選挙の管理執行上瑕疵があつた場合これを無効とし、当該選挙管理委員会をして早期に適正な再選挙を実施せしめ、もつて選挙の自由と公正を確保せんとするため特に法により認められた制度であつて、本件の訴のようにたとえ選挙を無効とし再選挙を実施しても、その瑕疵を是正できないような、およそ被告選挙管理委員会ではその瑕疵の是正ができないような事由による訴訟までを許容する趣旨で制定された規定ではない。従つて、右第二〇四条に不適合の訴は却下を免れないものである。ところで、原告らの選挙無効事由は前述した如く公選法別表第一自体を違憲とするものであり、選挙管理委員会の権限をもつてしてはその是正が全く不可能なことをその無効事由としており、そのことはその主張自体に徴し明白であるから、公選法第二〇四条に不適合な訴というほかなく、本件訴は、不適法な訴として却下を免れない。
また本件のような訴は本来公選法第二〇四条の訴に該当しないが、国権行為により侵害された国民の政治的権利の回復を求めているものであるから基本的人権にかかわる問題として極力その救済が考えられねばならず、他に適当な救済方法が見当らない現状においては右第二〇四条を拡張解釈して司法判断の対象とすべしとの学説判例がある。しかしながら被告は次の理由により右見解には賛同できない。司法は本来具体的権利義務に関する紛争の解決を目的としているものであつて、あらゆる紛争をすべて救済する万能の制度ではなく、民衆訴訟の如きは法の制定により初めてその救済が認められ、しかもそれがその法により司法の権限とされたとき初めて司法に属せしめられるに至るにすぎないから、裁判所はその制定法の要件の範囲内で裁判権を有するものといわなければならない。従つて、政治的権利も基本的人権に関わるとして民衆訴訟を不当に拡張解釈することはその制定法の精神に反するものであり、当事者の厳につつしまなければならないところである。また、更に本件のような事態は立法当時予想していなかつたから適当な救済立法が存在しない現状では右第二〇四条を拡張解釈することが許されるという見解がある。しかしながら立法当時予想していたか否か等の論議は法の制定により初めて認められる民衆訴訟には全く無縁なことというべく、そのような論議より現に救済手段が存在していないこと自体にそれなりの正当な理由が存在していることを知らなければならない。即ち、本件の如き事案につき救済制度が存在しないのは、選挙権は政治的権利のひとつではあろうがその内容は選挙区、議員定数等の選挙制度の在り方によつて種々異なることが考えられ、その如何は現在並びに将来の国政のあり方に重大な影響を及ぼすものであつて、もともと憲法上政治の分野において決着をみることが要請されており、具体的な権利義務の紛争の解決を目的とする司法判断の対象たるには本質的に適しないが故に、救済規定が存在しないのである。要は、司法の効果的運営とそれに対する国民の信頼を保つ第一の方途は司法救済の限界を明らかにすることにあるのではなかろうか。
別紙（四）請求原因に対する被告の認否
一　請求原因一は認める。
二　同二、三のうち、本件選挙が原告主張の法律に基づき実施されたことは認めるが、本件選挙が憲法に違反し、無効であるとの主張は、別紙（五）の被告の主張のとおり争う。
別紙（五）本案についての被告の主張
一　本件総選挙は昭和五〇年法第六三号により改正された別表第一及び同附則第七項乃至第九項に基き施行されたものであるから定数の不均衡に違憲性はなく選挙の規定違反は存在しない。
１　本件の如き選挙区別定数の不均衡の是正問題は司法審査になじまないものであることは前述した如くであるが、仮にしからずとしても前記憲法の諸規定に徴しこれら選挙制度の決定につき立法府に幅広い裁量権が存するということには何人も異論のないところである。立法府が国民の代表にふさわしい公正かつ効果的代表制度選択の裁量に際し、選挙権の平等について他の政策的目的ないし理由との関連において調和を図つている限り各選挙区別定数と人口との間に不均衡が存在しているとしても右不均衡は立法府の合理的裁量権の範囲内に属するものとして相当であり、違憲ということはできない。


２　そもそも選挙権（投票権）の平等とは選挙権行使の平等をもつて足り、投票の結果価値の平等までをも憲法が直接要請しているものとは解し難い。何故かなら若し憲法が結果、価値の平等までも要請しているとすれば、それは理論上完全拘束式比例代表制度に到達せざるを得ず、現に実施されている中選挙区単記投票制自体の違憲性が問題となつてしまうことになろう。何故かなら、現行の中選挙区単記投票制においては落選者に投票した選挙人の投票は無価値となり、その投票意思は国会に反映しないこととなる。又選挙区間の投票価値の較差は当該選挙における棄権者を除いた投票者の数で判断しなければ正確とはいえないであろう。要するに憲法が選挙制度を立法府の専権とした趣旨は比例代表か少数代表か将亦多数代表か等々その一切の当否を含む選挙制度の選択につき立法府の判断にかからしめ、その結果、形式上投票の結果価値に多少の差異が存することとなつたとしても、立法府が公正かつ効果的代表制度としての諸目的との総合の結果、選挙権（投票権）の内容を確定したものとすれば、右は立法府の合理的裁量の範囲内のものとして違憲などと問題にすべき筋合のものではない。
二　本件選挙に関し別表第一に違憲性はないし、その他本件選挙を無効とするいわれもない。
１　一旦公正かつ効果的な代表制度として制定をみた選挙区並びにその選挙区別定数配分が、その後都市部への人口移動という主要因に基づきその選挙区間の定数に不均衡が増大し、このため立法府においてこの較差是正を目的とする法改正措置をとり、この結果、不均衡の幅が是正されている限り、元来抜本的改正とするか漸次的改正とするか、その方法に関し立法府に裁量権が存する以上、右改正は立法府の合理的裁量権の範囲内のものとして、裁判所といえどもその内容に立ち入り、違憲の有無を判断しえないものといわなければならない。この点に関しては、既に最高裁判所昭和五一年四月一四日大法廷判決で明らかにされているところである。即ち、「人口の異動は不断に生じ、したがつて選挙区における人口数と議員定数との比率も絶えず変動するのに対し、選挙区割と議員定数の配分を頻繁に変更することは必ずしも実際的ではなく、また相当でもないことを考えると、右事情によつて具体的な比率の偏差が選挙権の平等の要求に反する程度となつたとしても、これによつて直ちに当該議員定数配分規定を憲法違反とすべきものではなく、人口の変動の状態をも考慮して合理的期間内における是正が憲法上要求されていると考えるのにそれが行われない場合に始めて憲法違反と断ぜられるべきものと解するのが相当である。」と。
ところで、本件選挙は以下に記す如く、昭和三九年改正後、定数に関し何等の是正措置がなされなかつたところ、昭和四五年国勢調査の結果不均衡が一部選挙区で甚しいことが明らかとなつたので、その不均衡是正を目的とする改正（昭和五〇年法第六三号）がなされ、その改正法に基づく第一回選挙であるから、選挙区間の定数にある程度の偏差があるとしても、これをもつて違憲と断ずべきいわれはなく、まして選挙無効となる理はない。
２　昭和五〇年法第六三号による改正の経過
（１）　昭和三九年の法改正は十九人を増員し、その結果、最高と最低の選挙区間の較差がそれまでの三・二一倍から二・一九倍に縮小された。（２）　昭和三九年の改正以後定数の改正がなされず、その不均衡が問題とされてきたが、昭和四五年国勢調査の結果、その人口偏差が著しく大きくなつていることが明らかとなつた。（一対四・八三倍）
（３）　その主な原因は都市及びその周辺への人口集中の結果とみられ、定数是正が現実的政治課題となり、各党間の長い折衝の末、昭和四九年に至り衆議院公職選挙法改正に関する調査特別委員会が衆議院に設置され、衆議院議員の定数是正が真剣に検討されることになつた。
（４）　昭和五〇年三月二〇日右特別委員会内に設けられた小委員会において、自民、社会、公明、民社、共産の五党一致で定数を二〇名増員し選挙区別定数の不均衡を是正するが減員ぱせず、過少選挙区にこれを振りあて六人以上となる選挙区は分区し、分区については人口比、自然条件を勘案し、従来の選挙区域を尊重し自治省に試案を作成せしめることとなつた。
（５）　政府は各党の意見並びに世論の動向に徴し右五党案が適切と判断し、これを政府案として提出し、ただ分区については国会に一任する方針をとつた。（６）　分割については、（１）分割により設定される関係選挙区の国勢調査人口及び将来人口がなるべく均衡のとれたものとなるようにすること（２）行政区域を尊重し、この区域を分割することとならないようにすること（３）分割後の選挙区の地域がそれぞれ地勢、交通、産業、行政的沿革等の諸般の事情を考慮して合理的なものとなるようにすること（４）分割後の選挙区の地域がそれぞれ拠点を中心として地域的なまとまりを示すこととなる等社会的経済的観点からも地域的一体性を保持することとなるよう配慮することの四基準を基本として国会において決定をみたこと。
（７）　国会において分区が決定され（五〇年七月三日）法第六三号として昭和五〇年七月一五日公布され、次の総選挙から施行されることとなつた。３　右法第六三号による定数是正の結果は左記のとおりであり、不均衡の限度は最大と最小の差二・九、平均値からの較差はほぼ〇・五どまりとなり、較差の縮小に著しい効果をもたらしたものというべく、仮に改正前の定数の不均衡にして違憲性を帯びるものがあつたとしても、右改正の結果、衆議院議員の選挙区別定数の違憲性は右改正時点で解消されたものといわなければならない。
（改正前）
昭和四五年国勢調査人口による全国平均議員一人当り人口　二一三、一六七同　最高議員一人当り人口（選挙区・大阪府第三区）　五四五、一三六同　最低議員一人当り人口（選挙区・兵庫県第五区）　一一二、七〇一平均議員一人当り人口と最高議員一人当り人口の較差　二・五六（四捨五入）平均議員一人当り人口と最低議員一人当り人口の較差　〇・五三（四捨五入）
（改正後）


昭和四五年国勢調査人口による全国平均議員一人当り人口　二〇四、八二四同　最高議員一人当り人口（選挙区・東京都第七区）　三二九、一九九同　最低議員一人当り人口（選挙区・兵庫県第五区）　一一二、七〇一平均議員一人当り人口と最高議員一人当り人口の較差　一・六一　（四捨五入）平均議員一人当り人口と最低議員一人当り人口の較差　〇・五五（四捨五入）（注）昭和四五年国勢調査人口一〇四、六六五、一七一人、改正前議員定数四九一（含沖縄）、改正後議員定数五一一。
４　昭和五〇年一〇月の国勢調査の結果によればその後の人口異動により選挙区別議員一人当り人口数の較差がやや拡大していることは否定できないけれども、右国勢調査実施は五〇年七月の前記法第六三号による改正後のことであり、かつ該改正は法のうち定数にかかる部分は「次の総選挙」より施行することとされていたので、「次の総選挙」の前に再度、改正を行うことは法的安定の確保という観点からも適当ではなく、またこのような短期間における再改正など現実的には不可能であることはいうまでもない。「次の選挙」に該当した本件総選挙は昭和五一年一二月九日衆議院議員の任期満了に伴い同年一二月五日施行されたものであるが、国勢調査による「世帯名簿による全国市区町村別人口」の全てが公表されたのは昭和五一年四月一五日であるので、国勢調査の結果が判明してから右選挙公示まで僅か七か月程度の短期間しか存しなかつたものである。従つて右期間中の改正は不可能のことに属し、合理的期間内に改正しなかつたとはいい難いから、本件選挙に関し右別表第一に違憲性はないし、本件選挙を無効とするいわれもない。
○　理由
一　本件訴の適法性についての判断
原告が、昭和五一年一二月五日に行われた衆議院議員選挙の東京都第三区における選挙人であつたことは当事者間に争いがない。
原告は、右の本件選挙における各選挙区間の議員一人当りの有権者分布差比率が、最大三・五〇対一に及んでおり、これは明らかに、なんらの合理的理由に基づかないで、住所（選挙区）のいかんにより一部の国民を不平等に取り扱つたものであるから、憲法第一四条第一項に違反するとして、本訴を公職選挙法（以下「公選法」という。）第二〇四条に基づく選挙無効訴訟として提起しているものであるところ、本訴が同条所定の三〇日以内である昭和五二年一月四日に当裁判所に提起されたものであることは本件記録上明らかである。
ところで、被告は、本件のような訴は、１司法審査の対象とならず、２公選法第二〇四条の訴の要件に適合しない不適法なものである、と主張するので、被告の右各主張について順次判断する。
１　本件訴が司法審査の対象とならないとの主張について被告の右主張の要旨は、（一）議員定数の配分をいかにするかの問題は、国会の立法政策的判断が裁判所の判断に優先すべき事項であり、（二）裁判所は、このような判断のための基準を持ち合わさず、（三）裁判所が選挙無効の判決をしても、国会が直ちに定数を改正することは事実上不可能であり、かえつて全選挙区について代表を失わしめるという不都合な結果を生ずる、というに帰する。
しかし、
（一）　当該事項の固有の性質上裁判所において判断することを不適当とする場合すなわち裁判所法第三条第一項にいう法律上の争訟にあたらない場合、あるいは当該事項について憲法上明文をもつて立法府又は行政府に専権的に判断を委ねている場合には、右事項は裁判所の審判の対象とならないものであることはいうまでもないところ、議員定数配分等の選挙に関する事項がそのいずれにもあたらないことは明らかというべきである。右事項は、憲法第四三条第二項、第四七条によつて法律で定める、とされており、そのかぎりにおいて国会の広汎な自由裁量に基づく立法政策的判断が先行することは否定すべくもないことではあるけれども、憲法の右規定が議員定数配分を含めて選挙に関する事項を法律の定めるところに委ねた趣旨は、右事項が状況の変動に応じて技術的細目にわたる改正を必要とする性質のものであるため、憲法自体において規定することを不適当とし、一方事項の重大性に鑑み、命令に委ねることも相当でないことによるものと解されるから、議員定数の配分を定めた法律が憲法に牴触するような場合においでは、それが法律によつて定められたとの一事をもつて憲法に優先するということは、もとよりできず、憲法に基づく裁判所による判断、規制は毫も妨げないものというべきである。（二）　裁判所が右の判断をするにあたり、判断の基準を持ち合わせていない、といい得ないことは、本案についての判断において後述するとおりである。（三）　裁判所が選挙無効の判決をしても、国会が直ちに定数を改正することは不可能であるとの理由をもつて定数配分の問題が司法審査の対象とならないとする主張は、その主張のかぎりにおいては本末転倒の議論といわざるを得ない。また選挙無効の判決をすることによつて全選挙区について代表を失わしめる結果となるとの主張も理論上肯認できないわけのものではないけれども選挙の無効を宣言することによつて生ずる右結果の不都合は、本案についての判断において後述するとおり、具体的事情により選挙の無効を宣言せずに、その違法を宣言するに止めることによつて避けることができるものである。
２　本件訴が公選法第二〇四条の訴の要件に適合しないとの主張について選挙人が、議員定数配分の不均衡の故に憲法上保障されている選挙権の平等に反すると主張して裁判による救済を求めている場合に、右のような訴は本来公選法第二〇四条の訴の要件に適合しないとして、その救済を拒否することは、そもそも公選法第二〇四条が選挙の執行、管理上の瑕疵についてすら救済を認め、公正な選挙の実現を図つていることと権衡を失し、法の趣旨から乖離するばかりか、他に救済の方途もない以上、憲法上保障されている基本的人権を害する結果となるものであり、従つてこのような結果の生ずることを避けるために、議員定数配分規定の違憲を原因とする公選法第二〇四条の訴を認めることは、むしろ憲法の要請にそう所以というべきであつて、民衆訴訟である同条の訴についての不当な拡張解釈にはあたらないものと解すべきである。


以上判示したところを要約再言すると、被告の本案前の申立の理由とするところは、根本的には、議員定数配分の問題は、代表民主制を採用している国会の自主的運営による決定にのみ専ら委ねられていることであり、裁判所はこのような問題について判断をする基準を持ち合わせていないから、判断を自制すべきであるとの見解に依拠しているものと解されるのである。しかし司法的判断のための基準が欠如しているといえないことは後述のとおりであるし、しかも選挙権平等の原則は、まさに代表民主制を支える根幹そのものであるから、これが国会の立法によつて侵されているという場合には、代表民主制が十全に機能していないというべき筋合である。そうとすれば、議員定数の定めが選挙権の平等に反するとして裁判による救済が求められている場合に、代表民主制の法理を根拠として裁判による救済を拒否することは、背理というほかなく、被告の本案前の申立は、根拠を欠くものであり、排斥を免れないものといわなければならない。
二　本案についての判断
１　憲法第一四条第一項、第一五条第一項、第三項、第四四条の規定は、少くとも選挙人資格の差別の禁止あるいは一人一票の原則（選挙権行使の平等または計算価値の平等）を意味するものであることはいうまでもないところであるけれども、憲法の右各規定が選挙権平等の理念の歴史的発展過程の中における一の所産であつて、憲法前文が代表民主制を人類普遍の原理として謳つていることに徴しても、右理念は代表民主制を支える根幹としてさらに徹底して発展させ追求されるべきものであり、そうとすれば、選挙人の資格による差別が許されないとともに、住所（選挙区）による差別も許されないものと解すべきであるから、憲法の前記各規定は、単に前述のように選挙権の行使の平等を保障するに止まらず、選挙権の内容の平等すなわち各選挙人の投票が選挙の結果に及ぼす影響力においても平等であること（投票価値あるいは結果価値の平等）をも保障する趣旨を包含するものと解するのが相当である。
従つて、本件選挙が、各選挙区間の議員定数配分の不均衡を理由に違憲となるか否かについて判断するにあたつては、昭和五〇年法律第六三号による改正後の公選法別表第一及び同法附則第七項ないし九項による選挙区及び議員定数の定め（以下「本件議員定数配分規定」という。）に従つて実施された本件選挙における各選挙区の選挙人の有した投票価値が、前述した憲法の要請に合致する平等なものであつたか否かについての検討を必要とするものというべきである。しかるところ、被告は、選挙制度の決定については国会に幅広い裁量権があるから、国会がその裁量にあたり、選挙権の平等に関し、他の政策目的等との関連において調和を図つている限り、各選挙区別議員定数と人口との間に不均衡が存在しているとしても、右不均衡は国会の裁量権の範囲内に属するものであつて違憲ということはできないものであるところ、本件選挙は、昭和五〇年法律第六三号によつて右裁量権の範囲内で改正された本件議員定数配分規定に従つて実施されたものであるから、定数の不均衡に違憲性はない、と主張する。
しかし、選挙制度の決定について国会に広汎な裁量権が存することは前述のとおりであり、また各選挙区の議員定数をいかにするかを決定するに際しては、議員定数が、代表民主制の理念たる民意の効果的反映という目的達成のための手段としての意義を有する関係上、多種多様の政策的、技術的要因についての配慮を必要とするものであることも否定できないものとしても、とのようにして決定された議員定数の定めが、投票価値の平等に反するに至つたと考えられる場合には、そこに国会の裁量権の範囲を越え、憲法に違反するものではないかとの疑を生ずるのであり、本件訴は、まさに右の裁量権の範囲を超えるものとしてその根拠を具体的に示して提起されているものであるから、これに対して、裁量の具体的内容を示すことなくして単に合理的裁量による法律に基づく議員定数の定めに従つて実施された選挙であるから違憲をいう余地がないと主張することは、無意味、無内容であつて、失当というほかはない。
被告は、また、選挙権の平等は、選挙権の行使の平等をもつて足りるものであり、結果価値の平等までも保障されるべきであるとすることは、これを理論的に徹底すれば、完全拘束式比例代表制度に到達せざるを得ず、しかも投票価値の較差は、棄権者を除いた投票者の数で判断しなければ正確とはいえない、と主張する。しかし、前述した投票価値の平等は、あくまでも現行の中選挙区単記投票制の下において、しかも投票以前のことを制度として問題にしているにすぎないのであるから、被告の右の論難は当らないものというべきである。２　そこで、本件選挙が、投票価値の平等を害するものであるか否かについて検討する。
本件選挙は、前述のとおり昭和五〇年法律第六三号により改正された本件議員定数配分規定に従つて実施されたものであるが、右規定による各選挙区についての議員定数の定め及び成立に争いのない甲第一号証（自治省作成にかかる本件選挙の結果調）によると、本件選挙当時の各選挙区間の議員一人当りの有権者分布差比率は、最大三・五〇対一（兵庫五区と千葉四区との比率）に及んでいたものであることが認められる。
ところで、憲法の要請する投票価値の平等は、これを数字的な絶対的な平等と解すれば、議員定数の配分にあたり較差を「限りなく一対一に近づける」ことではあろうけれども、このことは端数処理等の技術的原因による困難を伴うとともに、現行制度上必ずしも実現の容易なものであるとも考えられない。すなわち「限りなく一対一に近づける」という人口比例の原則を厳格に実現しようとするためには、人口数の増減に比例する議員定数の増減という方法のみによつては処理し切れず、同時に選挙区割の変更（分区、統合）ということを頻繁に考慮せざるを得なくなることは必至というべきである（現に昭和五〇年法律第六三号による改正に際し、分区されたことは後記のとおりである。）が、しかし、このように選挙区割を頻繁に変更するということは、事実上実行困難であるばかりではなく、決して望ましいことでもない。すなわち、憲法第四七条は、選挙区はこれを法律で定める旨規定しているのであるが、右規定は、選挙区割をできるかぎり歴史的、自然的、境界に一致させて、恣意的あるいは不自然な区分を制限しようとすることに由来するものであるところ、選挙区割を頻繁に変更するということは、歴史的、自然的境界以外の要因によつて不自然な区分をし、選挙区法定主義の前記立法目的に背馳する結果を招来する危険を内包しているものである。また、選挙区を多数に分けることは必ずしも理論上の要請ではないけれども、便宜上にせよ、現実に多数に分けられている以上は、選出議員がある程度当該選挙区の利益代表的性格を有することも否定できないのであり、そうとすれば、選挙区が有権者と候補者（選出議員）とを結びつける一つの紐帯としての役割を果たしている現実も、あながち不当として無視してしまうことはでき難いものというべきであるが、選挙区割を頻繁に変更することは、この紐帯を弱める結果ともなるのである。


これを要するに、議員定数を配分するにあたり、人口比例の原則を厳格に実現することは困難であつて、むしろ、前述のような選挙区割の頻繁な変更を避け、原則として行政区画に従つて選挙区割を定め中選挙区制を採用してきた我国の選挙制度を是認し、維持しようとするかぎりは、議員定数の配分を定めるにつき、民意の効果的反映を図るため、地域の特殊性（面積、住民構成、人口密度等）を考慮することも、制度上不可避のものとして同時に是認せられるべきものといわなければならない。
しかるところ、議員定数配分規定の定めを改正するにあたり、地域の特殊性をどのように考慮し、斟酌するかは、まさに国会の合理的裁量の範囲に属するものというべきであるから、そのために不可避的に生じた人口数に比例しない較差は、投票価値の平等の要請に反する違法のものではないというべきである。しかしながら、投票価値の平等の要請は、前述したように各選挙人の投票が選挙の結果に及ぼす影響力の平等を意味するものであることからすれば、投票価値の平等の実現のために何よりも先に考慮されるべき要素は人口比率でなければならず、較差は、前述のように地域性等に基づく合理的範囲内において許容されるに過ぎないものであるから、これらを斟酌してもなお一般に是認されない程度の較差が生じている場合には、他にこれを正当化すべき特段の事情が示されない限り、憲法違反となるものといわざるを得ない。
本件議員定数配分規定は、前述のように昭和五〇年の改正にかかるものであるが、成立に争いのない乙第一号証の一ないし四によると、右の改正の経過は、被告の主張するとおりであつて、要するに、定数を二〇名増員し、選挙区別定数の不均衡を是正するが、減員せず、過小代表区にこれを振りあて、六人以上となる選挙区については、人口数、自然条件等を勘案し、従来の選挙区域を尊重し、分区する、というものであり、その結果、各選挙区間の議員一人あたりの人口差比率は、最大二・九二対一となつたというものである。
しかしながら、本件選挙当時においては、各選挙区間の議員一人あたりの有権者分布差比率は、前述のとおり最大三・五〇対一に及んでいたのであり、右のような較差は、前述の非人口的要素を斟酌してもそれ自体一般に是認できない程度のものというべきでみるところ、前記認定の改正の経過のごとき事情は、このような較差が生じたことを正当化し得る特段の事由にはあたらないというべきであり、他に右事由について被告はなんら主張、立証もしないから、本件議員定数配分規定の下における本件選挙当時の前記較差は投票価値の平等に反する程度に達していたものといわなければならない。
３　ところで、被告は、昭和四五年度の国勢調査の結果に基づく改正として本件議員定数配分規定が制定された後昭和五〇年度の国勢調査がなされたが、その結果のすべてが公表されたのは昭和五一年四月一五日であつたから、同年一二月に予定されていた任期満了に伴う本件選挙の公示までの期間は七ケ月であり、その間に右規定を改正することは不可能であつたと主張する。
よつて考えるに、昭和五〇年法律第六三号によつて定められた議員定数につき、同法と同様の方法すなわち過小代表区についてのみ定数増、分区という方法によつて同法の手直し程度の再改正をするので足りるのであれば、昭和五〇年の国勢調査の結果の公表後遅滞なく改正作業に着手した場合には、本件選挙までの間に再改正をなし得た相当期間が存したものということが、あるいはいい得るかもしれない。しかし、翻つて考えてみると、このような是正の方法は、後に述べるように、公選法の定数更正規定の本来の趣旨にそわないものと考えられるばかりでなく、較差の解消に必ずしも十分に効果的であるともいえず、少くとも、同時に過大代表区について定数減をすることが期待されて然るべきであり、しかも許容し得る一定の較差を基準として、増減を要する選挙区が多数となるような場合には、総定数を一定限度で固定して全選挙区を通じて新たな定数配分をするという抜本的解決を図ることも必要とされるであろう。そうでなければ際限のない定数増を来たし、いずれ限界に達することが考えられるのである。これを要するに、再改正をするについては、昭和五〇年法律第六三号によつて是正された定数の手直し程度でよいということはいい得ないのであつて、そうとすれば、結局、昭和五〇年の国勢調査の公表後、本件選挙までの間に制度の趣旨にそつた再改正をなし得る相当期間が存したと断定することには疑問があるというべきである。
また、仮に本件選挙までの間に右の再改正をなし得たとしても、一般に議員定数を変更する法の施行と、それに基づく次期選挙までの間には、関係者にとつて候補者の確定等の対応策を講ずるための相当期間を必要とするものであり、右の期間を欠く選挙実施直前の議員定数の変更は、徒らな混乱を招来し、延いては効果的な代表選出を阻害するおそれ無しとしないものというべきところ、本件において再改正を要求するとすれば、右のことはそのまま妥当するものといわざるを得ない。結局、昭和五〇年の国勢調査の結果公表後、本件選挙までの間に、昭和五〇年法律第六三号による議員定数を、右国勢調査の結果により再改正し得るためには、これに必要とする相当期間が存したものとは断じ難いものというべきである。以上、いずれにしても、昭和五〇年法律第六三号による議員定数を昭和五〇年の国勢調査の結果によつて再改正せずに本件選挙を実施したとの一事をもつては、本件選挙を違憲であると断ずることはでき難いものといわなければならない。４　しかし、それにも拘らず、本件選挙が、憲法の要請する投票価値の平等に反する三・五〇対一という較差の下に実施されたものであつて、憲法上、本来容認されるべきものでないことには変りないのである。


そこで、遡つて考察すると、右のような結果の生ずることは、既に昭和五〇年法律第六三号による定数の更正過程のうちに胚胎していたものと考えざるを得ない。すなわち、既に述べたように、右改正法は、昭和四五年の国勢調査の結果により過小代表区につき二〇名の定数増、分区という方法によつて従前存した較差の縮少を図つたのであるが、このような方法は理論上較差の縮少に不十分であるのみならず、右国勢調査の結果によつても二・九二対一という較差を残存せしめるに至つたものである。しかも、右国勢調査後の人口異動を考慮に容れると、現実の較差は、それのみに止まらず、改正当時においてすら三対一を越え、本件選挙時にはさらに増大するであろうことを右改正当時において既に予測し得たものといわざるを得ず、右改正法の立法にあたつては、これらの事情を配慮して、より較差の縮少を図るべく相応の措置を講ずべきであつたというべく、その方法は前述したとおり存するのであつて、これを求めても決して不可能を強いることとはならないものと考えられる。しかるに、右のような措置は講じられず、前記較差の縮少は実現されなかつたのであるが、これについて合理的理由ないし是認すべき事情は認められない。そしてその結果、同法の下における本件選挙につき、己むを得ない事態ともいうことのできない憲法違反の状態を現出せしめた以上は、同法における議員定数の更正は、その内容が憲法の要請する国民の投票価値の平等を害し、従つて違法、違憲なものと断ずるよりほかないものというべきである。
しかして、制定当初から違憲であつた同法の下における本件選挙は、同法につき本件選挙までの間に、改正をなし得る相当期間が存したか否かに関りなく、違憲であるといわなければならないものであることはいうまでもない。被告は、本件議員定数配分規定の下における本件選挙は違憲ではないと主張するけれども、その根拠として述べるところは、以上の説示と相反するものであつて、採用のかぎりではない。
５　そして、議員定数の配分は、性質上、議員総定数と関連させながら、全選挙区を全体的に考察して、民意の反映が平等に図られるかという観点から決定されるべきものであり、公選法の規定上も同法別表第一の末尾の前記定数更正規定の本来の趣旨は議員総定数を変動させずに、各選挙区の有権者数に比例させて各選挙区の議員定数を増減することによる全体的更正を意図したもので、過小代表となつた当該選挙区のみを切離して更正し、他の選挙区の定数をそのまま維持する趣旨のものであつたとは解せられない。
そうとすると、議員定数配分規定を違憲であるとする場合に、訴求している選挙区毎に平均値からの較差の程度を問題にし、過小代表区のみについて、その限度で違憲であるとするのは相当ではなく、各選挙区間における議員一人あたりの有権者数の分布比率の最大と最小との較差の程度いかんによつて、その全体が一体不可分のものとして違憲となるものと解するのが相当であるから、本件議員定数配分規定も全体として違憲であるというべきである。
６　ところで、本件議員定数配分規定が全体として違憲となるものとすれば、右規定の下において実施された本件選挙も当然無効となる理と考えられるけれども、これを肯定すると、本件選挙によつて選出された議員によつて議決された法律がすべて当初から無効となり、あるいは今後の議員定数配分規定の改正すら不可能となるという事態が生じ、さらに公選法二〇四条によつて本件選挙が将来に向つてのみ失効するものとしても、議員定数の多数を欠く（ちなみに、当裁判所に係属している本件選挙に関する一〇件の選挙無効請求訴訟の議員定数の合計は三七名に達する。）状態において国政を運営してゆくという憲法の所期しない結果を生ずることとなる。
しかも、この結果は、定数の是正を目的として出訴した当該選挙区の有権者について特に顕著に生ずることとなる。すなわち、右の有権者は、当該選挙区に関する選挙が無効とされる結果、その選出議員を欠く状態の下において国政が運営され、もとより、議員定数の是正の問題についても参与し得る選出議員が存在しないというおよそ出訴の目的と矛盾する結果を生ずることとなる。しかも、議員定数配分規定の定めを改正するにあたり、前記改正に際して行われたように過小代表区における定数増という方法のみによつて常に処理することは理論上の欠陥と実際上の限界を伴うものであり、同時に過大代表区における定数減をし、あるいは総定数を不動のものとして全選挙区についての定数配分の全面改正を図るということがより投票価値の平等の要請に合致する所以であるというべきところ、過小代表区について選挙無効の判決がなされた場合には、当該選挙区のみについて、右のような改正後の新規定の定めに従つて再選挙が行われることとなるわけであるが、かくては、全選挙区を通じてみると、新、旧両規定に基づく議員定数が混在することとなり、その間に果たして真に投票価値の平等が全体として図り得ることになるのか必ずしも保し難いものがあるといわざるを得ない。
以上のように、選挙無効の判決をすることには、かえつて憲法の要請する投票価値の平等の要請にそわない弊害があるとともに、必ずしも実効性を伴わない欠陥があるというべきなので、本件訴訟については、選挙が違憲であるとの理由をもつて直ちにその無効を宣言することなく、行政事件訴訟法第三一条第一項前段の法理により、原告の請求を棄却するとともに同項後段により本件選挙が違法であるとの宣言をするのが相当というべきである。公選法第二一九条の規定もかかる事件について行政事件訴訟法の右条項の法理によることまでをも排斥する趣旨のものではないと解する。
三　よつて、原告の本訴請求を棄却し、本件選挙が違法であることを宣言することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第九二条但書を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　安岡満彦　内藤正久　堂薗守正）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
被控訴人Ａのために、被控訴人Ｂは被控訴人有限会社伊予セメント工業所に対する別紙目録（１）記載の出資持分につき、被控訴人Ｃは同じく右目録（２）記載の出資持分につき、被控訴人Ｄは同じく右目録（３）記載の出資持分につき、それぞれこれを被控訴人Ａ名義とする名義書換の手続を、被控訴人有限会社伊予セメント工業所に対してせよ。
被控訴人有限会社伊予セメント工業所は、別紙目録記載の出資持分につき、これを被控訴人Ａ名義とする名義書換請求に応じなければならない。当審における訴訟費用はこれを三分し、その二を控訴人の負担とし、その余を被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同有限会社伊予セメント工業所の平等負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す。控訴人と被控訴人らの五名との間において、被控訴人有限会社伊予セメント工業所（以下被控訴会社という）に対する別紙目録記載の出資持分は、いずれも被控訴人Ａの出資持分であることを確認する。訴訟費用は第一、二審共被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、予備的請求として、主文第二、三項同旨及び「訴訟費用は被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人Ａ、被控訴会社両名代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当時者双方の事実上法律上の主張、提出援用した証拠、認否は、つぎに付加する外は、原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する。
（控訴人の主張）
一　（確認の利益について）
凡そ債務者の財産が債権者の債権の総担保であることは、法律的な通念であるところ、本件において、債務者たる被控訴人Ａの財産関係は次のとおりである。すなわち、被控訴人Ａは、かねてから控訴人と魚粕の一手取引を行い、多大の利益を得て産を成したが、昭和四一年に至り、控訴人と取引上の悶着を起こし、原判決事実摘示請求原因（三）に記載のとおりの訴訟にまでなつた。そして控訴人は、被控訴人Ａとの右取引上の債権の執行を保全するため、同被控訴人所有の不動産並びに有体動産の仮差押に及んだが、その後被控訴人Ａがその債務額を供託したため、右仮差押はすべて解放され、ついで右不動産並びに有体動産はすべて他に処分をされて終つた。しかし、控訴人は、被控訴人Ａの供託した供託金（仮差押解放金）を目あてにして、前記訴訟を進めていたところ、被控訴人Ａは所得税を逋脱していたため、国税滞納処分を受け、右仮差押解放の供託金は、全額国に差押えられ、ついて控訴人の強制執行に優先して徴収された。そこで控訴人は、その債権の執行について、被控訴人Ａの財産を探索したところ、同被控訴人が昭和四一年一一月七日被控訴会社を設立していることがわかり、かつ、被控訴会社の出資は、被控訴人Ａが、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ等の名義を借りてなしたものであつて、被控訴会社の殆んどの出資持分が被控訴人Ａのものであることが判明した。しかして、以上の如き事実関係からすれば、控訴人の被控訴人Ａに対する債権の一般担保であるべき被控訴人Ａの財産が仮装名義によつてその執行を免れ得る状態におかれ、控訴人の債権が危殆におかれていることは明らかであるというべく、この危険不安はいうまでもなく法律的なものであるから、控訴人は本件確認の請求をなす利益を有するものである。
二　（予備的請求）
控訴人は、被控訴人Ａに対し、原判決事実摘示請求原因（三）に記載のとおり、商取引による合計金三一六万円余の債権を有していて、その一般債権者であるところ、被控訴会社に対する別紙目録記載の出資持分は、いずれも被控訴人Ａのものであつて、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらのものではないから、右被控訴人ら三名は、同被控訴人ら名義にかかる別紙目録記載の各出資持分につき、被控訴人Ａにその名義書換をすべき義務である。しかるに、被控訴人Ａは、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらに対し、右各出資持分の名義書換の請求をしないから、控訴人は、右各出資持分が被控訴人Ａのものであることの確認請求が認められないときは、予備的に、被控訴人Ａに代位して、主文第二項記載のとおり右各出資持分の名義書換手続をするよう求め、また、被控訴会社は、右名義書換に応じない虞があるので、被控訴会社に対しては、右名義書換に応ずるよう求める。
（被控訴人Ａ及び被控訴会社両名の主張）
一　控訴人の右主張は、控訴人が被控訴人Ａに対し、原判決事実摘示請求原因（三）に記載のとおりの債権を有しているとの点を除き、その余はすべて争う。二　別紙目録記載の出資持分が被控訴人Ａのものであることの確認を求める控訴人の請求は訴の利益がない。仮りにそうでないとしても、右出資持分は、被控訴会社の定款に、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄのものと記載されているから、右定款に記載の通り、右被控訴人ら三名のものである。もし、控訴人主張の如く、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄら三名の出資持分の引受が同被控訴人らのなしたものでないならば、被控訴会社の定款は虚偽の記載をなした仮装のものというべきであつて、定款が存在しないのに等しく、ひいては、被控訴会社自体も存在しないこととなつて、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらの別紙目録記載の出資持分もないことになりかねないのである。しかし、会社は、その設立無効の判決があるまでは、法令所定の定款の存在を前提として存在するものであるから、被控訴会社の設立無効の判決のない本件においては、被控訴人Ａの出資持分も、その他の社員の出資持分も、被控訴会社設立の際に作成された定款に記載の通り、定まつているものというべきである。したがつて、控訴人主張の如く、被控訴人Ｂ等三名の出資持分を被控訴人Ａのものとすることは出来ないのである。なお、被控訴人Ａは、他の社員である被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄら三名の支払うべき出資金を、同被控訴人らに代つて事実上支払つたとしても、被控訴人Ａがその出資持分を引受けた事実はないから、被控訴人Ｂら三名の出資持分が被控訴人Ａのものとなることはない。


二　つぎに、被控訴人Ａは、控訴人が予備的請求で主張するような代位の目的となる権利を有していない。
すなわち、被控訴人Ａは、被控訴会社設立の当初から別紙目録記載の出資持分を有しておらず、また、その後被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらが被控訴人Ａに対し、別紙目録記載の出資持分を譲渡する旨約したこともないから、被控訴人Ａは、右被控訴人Ｂら三名に対し、別紙目録記載の出資持分の名義書換を請求する権利はない。
（証拠）（省略）
理　　　　由
一　（控訴人の第一次請求について）
まず、被控訴会社に対する別紙目録記載の出資持分が被控訴人Ａのものであることの確認を求める控訴人の請求についてみるに、確認の訴は、当事者の一方の主張する権利ないし法律関係が、他方当事者の否認、侵害、或は、相容れない権利主張によつて、脅かされ、妨害されて、法律的に不安な状態におかれており、かつ、右不安危険を除去するためには、当事者の一方の主張する権利ないし法律関係の存否を、判決で即時に確定する法律上の利益又は必要のある場合に限つて許されるのであつて、一般債権者が単に債権者であるとの理由で、自己の債務者と第三者との間の権利関係存否の確認を求めるが如きは、確認の利益がないと解すべきところ（大審院・昭和一三年一〇月一五日判決・評論二七巻民訴三五頁参照）、これを本件についてみるに、控訴人は、被控訴人らとの間において、別紙目録記載の出資持分が自己の出資持分であることを主張してその確認を求めるものではなく、自己の債務者である被控訴人Ａの出資持分であることの確認を求めるに過ぎないのであるから、控訴人主張の如き事実関係があるとしても、控訴人には右確認を求める法律上の利益はないものというべきである。けだし、被控訴人らによつて、別紙目録記載の出資持分が被控訴人Ａの出資持分でないとして争われても、被控訴人Ａの一般債権者に過ぎない控訴人は、事実上、右出資持分に対して強制執行をすることが困難な状態におかれるに過ぎないのであつて、これによつて法律上控訴人の有している権利ないし法律関係そのものが、脅やかされ、妨害されて、不安な状態に陥入るものとは解し難く、また、判決で別紙目録記載の出資持分が被控訴人Ａの出資持分であると確定されても、これによつて、控訴人の権利ないし、法律関係そのものに、法律上直接の影響があるものとは解し難いからである。よつて、別紙目録記載の出資持分が被控訴人Ａの出資持分であることの確認を求める控訴人の第一次請求は、確認の利益がないから、右訴を不適法として却下すべきである。
二　（控訴人の第二次請求について）
<要旨>（一）　まず、控訴人の本件予備的請求の適否について考えるに控訴審で訴の変更が許されるのは、その請求の</要旨>基礎が同一である限り、第一審ですでに旧請求についての証拠調等の審理が一応終了しているので、一審被告の有する審級の利益を原則として考慮する必要がなく、また、新請求に対する審判も、その訴訟状態を利用し得ること等がその前提となつているものと解すべきところ、一審判決が訴却下の訴訟判決である場合の控訴審では、一般には右の如き前提を欠くことになるから、原則として訴の変更は許されないものといわなければならない。しかし、一審判決が訴訟判決である場合の控訴審でも、一審被告が訴の変更に同意し、また、異議を述べないで、新請求について弁論をした場合であつて、しかも、一審で本案についての審理が事実上行なわれているような場合には、一審被告の有する審級の利益を考慮する必要はないから、例外的に訴の変更をすることも許されると解するのが相当であるところ、これを本件についてみるに、被控訴会社は、当審での控訴人の予備的請求の追加について何等異議を述べることなく、積極的にその本案について弁論をしており、被控訴人Ａを除くその余の被控訴人ら三名も、当審における最終の第一六回口頭弁論期日に出頭しながら、右控訴人の予備的請求の追加に対して何等異議を述べなかつたし、また、本件では、第一審において、右予備的請求とその請求の基礎を同じくする第一次請求（確認請求）について、証拠調等事実上の審理がほとんど行なわれていることは記録上明らかであるから、本件においては、例外的に控訴人の予備的請求の追加も適法として許されるものと解すべきである。
（二）　そこで控訴人の予備的請求の本案について判断する。（１）　控訴人は、被控訴人Ａとの魚粕等の取引による未払残代金等債権として、同被控訴人に対し、松山地方裁利所八幡浜支部昭和四一年（ワ）第二二号、同第二三号売掛代金請求事件の確定判決により、金三一六万一五二四円及び、内金二五〇万円に対する昭和四一年四月一日以降、内金六六万一五二四円に対する昭和四一年五月一〇日以降右各完済に至るまで年六分の割合による遅延損害金債権を有していることは当事者間に争いがない。