起訴によつて他の権威に覊束されるためこれを職務から解放するのが起訴休職の本来の趣旨ではあるが、現実の適用に当つては当該事案に即し具体的に検討すべきであり、本件において控訴人らが身心ともにその職務に専念できないような制約を受けた場合であつたというべきかについてみるに、当審における控訴人ａ８本人尋問の結果から成立が認められる甲第二九号証、当審における各控訴人本人尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。控訴人らは起訴された当時公訴事実は真実に反し、その真相は前記四２の程度以上には出ないことがわかつており、いち早く動労本部かち有力な弁護団を付けられ、起訴後直ちに釈放もされたので格別に精神的動揺はなく、公判期日の見とおしもそれほど連続ひんぱんにあるものとは思わなかつた。事実、事後の事情ではあるが、右事件についての鹿児島地方裁判所の審理は、控訴人らが昭和四四年三月三日保釈（控訴人ａ１は二月二八日釈放）された後再び身柄を拘束されることなく、同年五月三〇日第一回公判期日から昭和四八年三月一七日判決言渡期日まで年四、五回の割合で二九回開かれ、そのうち各控訴人の関係公判回数は、控訴人ａ８二三回、同ａ１一八回、同ａ２一七回、同ａ３一八回、同ａ５一九回、同ａ４一九回、同ａ７二一回、同ａ６八回（但し、言渡は昭和四五年八月六日）で、控訴人ａ６、同ａ８、同ａ７の控訴審の審理回数も同程度の開廷割合であることから推して考えれば、控訴人らは右公判期日の出廷については全員、年次休暇等を利用し、昀悪の場合でも交番の交替等によつて対処しえたものであり、また控訴人らが自ら公判準備をしたのは冒頭陳述、当該控訴人の被告人質問、昀終陳述などの重要な事項についてだけであり、それらもおうむね通常の勤務時間外に消化しうるものであつて、その余はすべて弁護人に任せていた。従つて公判の出廷や公判準備のため直ちに控訴人らの勤務に支障を生ずべきほどのものとも見られなかつた。以上のとおり認定することができる。機関車の運転が高度の精神的緊張を要するものであることは肯認すべきであるが、機関士たる控訴人ａ８ら三名はいずれも経験豊富な年輩者であり、事案の規模内容推移にして前記のようである本件において、起訴が直ちに同人らの運転事故につながる蓋然性を有するものともいいがたいところである。以上の事情から考えれば当時控訴人らが起訴により職務専念義務に支障を生じ休職としなければならない程の特段の事情がなかつたものと推認することができる。
（四）　被控訴人は休職の第四の理由として、控訴人らの行為は職場の秩序規律を乱したものであり、被控訴人らを従前どおり勤務させることは動労と新国労との紛争を拡大させて職場の秩序を著しく紊乱する結果を招き、職場の規律も更に乱れ、延いては運転事故を起す虞れがあることを挙げる。この点については公訴事実によつて特定される犯罪の嫌疑なるものは客観的には前記四２認定の事実以上には出るものでなく、事情を知る部内においてはおうむね真相に近い認識があつたものと推認すべく、その事実に基づいて判断すべきところ、控訴人らの前記四２認定の各行為は控訴人らが非番ないし勤務時間外に（この点は当審における控訴人ら各本人尋問の結果から認められる）、相手方脱退者の仕業開始前または仕業終了後に行なつたもので、その点での業務違反は存在せず、控訴人らの前記認定の行為のために、実際に列車が遅延したり運休したことも、管理者の業務指導を阻害したこともなく、また、点呼、乗務、仕業検査に紊乱を生じたことも証拠上見当らない。控訴人らの逮捕後にこれを不当逮捕、組合弾圧と主張する動労及び支援団体の抗議行動のあつたことは前記のとおりであるが、これはもとより控訴人ら自身に起因せしめられるものではなく、釈放後は急速に鎮静したのである。したがつて、控訴人らの行為が正常な業務を行うため定められた職場規律を乱し業務を阻害したものとはいえず、また当時に、将来控訴人らを休職として職場から排除しなければその虞れがあつたとすることもできない。もつとも前記四認定の控訴人らの行為が、犯罪として成立するかどうかはともかくある程度職場の平穏を害し秩序を乱したことに一半の責任があることは否定できないところである。しかし、これらの行為の原因は、前認定の事実によつて考えれば、多年結束を誇つて来た動労支部から一団の脱退者が出て新国労に走り、なお相当の後続者が出ることが予想されたところから、動労所属の組合員に組織防衛上の危機感が生じて脱退者をもつて裏切りと感じ、これに対する説得が平和的な範囲を超え、激しく感情的なものになつて行つたところにあり、管理職に対する労働争議行為から出たものではないから直接的に業務の組織的運営に支障を生ずるものではないばかりでなく、管理職との関係では本来対立関係にない行為で労使関係からする秩序維持には関係がない。それにもかかわらず、被控訴人の管理職はあえてこれを労使関係の秩序維持の問題として把えたふしがあり、その紛争原因を不問に付して表面上に表れた行為のみを鎮圧するのに意を用いた。被控訴人側管理者は、前記認定のように現地査察班を編成配置してその調査監督指導に当らせるとともに、動労に対し二度にわたり過度な行為を慎むよう申入れをし、その秩序の回復維持の努力をしたことは認められるけれども、前記のような問題のとらえ方であつたため、かえつて動労組合員は鎮圧のための管理職の取扱いが、とかく公平を欠くとして抗議をするなどのこともあつて、職場の平穏な雰囲気を乱すのを助長する一因となつたものとみることもでき、したがつて、前記控訴人らの行為によつて惹起された職場秩序違反の責任がすべて控訴人らにあつたということはできず、将来控訴人らを休職にせず職場に勤務させた場合控訴人らが再び起訴にかかるが如き行為をくりかえすとは考えられず、動労と新国労間の紛争を拡大させる存在となるものともいえない。従つて起訴があつたからといつて直ちに控訴人らを休職とし職場から排除し、これによつて職場秩序の維持回復を図るとするのは、他律的で不公平の観を免れず、相当な措置とはいえない。
（五）　以上のとおりであるから被控訴人の挙げる休職理由はいずれも失当であり、その他諸般の事情を考慮してもその根拠を見出せず、被控訴人が控訴人らを休職としたことは結局裁量権の濫用にあたり無効であるといわざるをえない。
五　控訴人らの賃金請求について
１　休職期間中の賃金等


（一）　控訴人らが起訴休職された昭和四四年三月四日から各復職の前日、すなわち、控訴人ａ６については昭和四六年一一月二四日まで、控訴人ａ１、同ａ３、同ａ２、同ａ４、同ａ５については昭和四八年三月三一日まで、控訴人ａ８については解雇された昭和四四年六月二三日まで、控訴人ａ７については現在まで、それぞれ、就業規則五九条八項、休職の基準に関する協約一三条により毎月、基本給、同加算給、暫定手当、扶養手当のそれぞれの一〇〇分の六〇だけ支給を受けていることは当事者間に争いがない。
（二）　前記説示のとおり控訴人らの休職は無効で、控訴人が引続き就労の提供をしているものというべきことは弁論の全趣旨からこれを認めるべきであるから、被控訴人は控訴人らに対し各休職期間中（控訴人ａ８については解雇まで）の各給与月額のうち残余部分一〇〇分の四〇に相当する金員の支払義務を負うところ、控訴人ａ８については解雇まで、控訴人ａ６については復職した昭和四六年一一月二五日まで、その余の控訴人らについては昭和四七年八月三一日までの分につきまず本訴で請求するので、その額について検討する。
前顕乙第四五号証、各成立に争いのない乙第四六号証の一、二、乙第四七、第四八号証の各一ないし三、弁論の全趣旨を総合すると、前記期間中における各控訴人の欠勤、本件以外の懲戒処分その他給与規定、労働協約に基づく昇給の際の減号俸、減給等を正確に計算して、各控訴人ごとに算定した支払不足額の合計は、控訴人ａ８が金九万三、三五七円、同ａ１が金一四八万一、七二三円、同ａ２が金一三三万九、八二二円（控訴人主張どおり）、同ａ３が金一五〇万九〇円、同ａ４が金八六万六、四四六円、同ａ５が金一〇四万三、二一〇円、同ａ６が金六八万三、三四六円、同ａ７が金一二三万二、二三〇円（控訴人主張どおり）、であることが認められる。控訴人ａ２、同ａ７を除く控訴人らの各主張額は右額を越えるが、その超過部分についてこれを認めることのできる証拠はない。よつて、被控訴人は控訴人らに対し右各認定の金員及びこれに対する履行遅滞後の昭和四七年九月一日から支払ずみにいたるまで年五分の遅延損害金の支払義務を負う。控訴人らの右期間中の不足賃金請求は右の限度で理由があり、その余は失当である。
２　その余の給与差額について
控訴人ａ６は復職した際の給与を休職されなかつた場合より三号俸低く査定された（控訴人ａ７については将来査定される）ので、その差額の支払を求めるというが、右主張を認めうる的確な証拠がないから、これを認容しがたい。また控訴人ａ８及びａ６を除く控訴人らは昭和四七年九月一日以降の休職なかりし場合との給与の差額を請求するところ、前頭（１）各証拠を総合すると、控訴人ａ２、同ａ７を除く右控訴人らが休職期間中にそれぞれ本件以外の懲戒処分を受け、或いは、欠勤などのため、通常一年毎に四号俸づつ昇給すべきところ、給与規則、労働協約により減号俸された（その根拠は乙第四六号証の三の訂正理由参照）こと、本件休職については復職の際何ら減号俸の対象としていないこと、各復職時（控訴人ａ７を除く）の給与は控訴人ａ１が動乗七七一金一一万一、二〇〇円、同ａ２が動乗三―五五金七万九、九〇〇円、同ａ３が動乗七―四一金九万一、〇〇〇円、同ａ４が一般三―一九金六万一、二〇〇円、同ａ５が動乗三―二八金六万五、九〇〇円、同ａ６が動乗三―二八金五万〇、四〇〇円であること、控訴人ａ７が復職する場合他の控訴人らと同様に取扱われて給与が査定されることが認められる。これらの事情にかんがみると右控訴人らの前項で請求する昀後の月である昭和四七年八月分の差額をもつて昭和四七年九月一日から復職の前日である昭和四八年三月三一日まての給与差額を認容するのが相当であり、これによれば結局控訴人ａ１につき一か月三万九、六〇〇円、右七か月分二七万七、二〇〇円、控訴人ａ２につき一か月二万七、一二〇円、右七か月分一八万九、八四〇円、控訴人ａ３につき一か月三万三、五八〇円、右七か月分二三万五、〇六〇円、控訴人ａ４につき一か月一万九、〇〇〇円、右七か月分一三万三、〇〇〇円、控訴人ａ５につき一か月二万二、九四〇円、右七か月分一六万五八〇円となる。また控訴人ａ７については一か月二万七、二六〇円ずつ昭和四七年九月一日から本判決確定までこれが支払を求めうべく、将来にわたる部分は本事案にかんがみあらかじめ請求する必要あるものとして認容する。すでに復職した控訴人らの復職後の請求が理由のないことはいうまでもない。
六　結　論
以上のとおりであるから、控訴人ａ８の本件休職無効確認の訴は不適法として却下を免れず、これと同趣旨の原判決中この部分の判断は正当で控訴人ａ８のその点の本件控訴は棄却を免れない。その余の控訴人の本件休職無効確認の訴は、休職が不当労働行為にあたるかどうかの判断をするまでもなく理由がありこれを認容すべきであり、控訴人らの賃金請求は前記説示の範囲でこれを正当として認容し、その余は失当として棄却すべきところこれと異なる原判決主文第二項は失当であるからこれを右のとおり変更することとし、控訴人らのその余の本件控訴は失当として棄却を免れず、訴訟費用の負担につき民訴法九六条八九条九二条を、仮執行宣言につき同法一九六条を各適用して、主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　浅沼武　裁判官　蕪山厳　裁判官　高木積夫）
（別　紙）
＜記載内容は末尾１添付＞


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人奥毅の控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用する。
控訴趣意第一点について。
論旨は要するに、原判示第二の公務執行妨害の事実について、同判示の道路において交通事犯（飲酒運転）取締りに従事していたＡ巡査らがなした被告人運転の普通乗用自動車（以下、被告車という。）に対する自動車検問ないし職務質問は、その前提要件を欠く違法なものであるのにかかわらず、同巡査らは進行中の被告車を強制的に停車させようとし、引続きＡ巡査は強制的手段によつて職務質問をなし、自動車の停止および自動車からの下車を要求したものであつて、Ａ巡査が被告人に自動車の停止および下車を求める行為も違法たるを免れず、仮りにＡ巡査らがなした自動車検問が職務質問の前提要件をみたし、正当なものと認められるとしても、その後にとつたＡ巡査の行為は、明らかに被告人の意思を無視した強制的手段を用いた違法なものであつて、到底適法な職務行為とは認めることができないから、公務執行妨害罪は成立しないものというべく、従つてＡ巡査の右のような違法な職務行為を適法なものとした原判決は法令の適用を誤つたものであつて、その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである。しかし原判決の挙示した証拠を総合すれば、所論のＡ巡査らがなした被告車に対する自動車検問などの適法性の点を含め、原判示第二の公務執行妨害の事実を肯認するに十分であり、当審における事実取調の結果を参酌しても、右認定を左右するに足るものはない。すなわち、右各証拠によれば、警視庁小岩警察署勤務のＢ巡査部長、前記Ａ巡査およびＣ巡査の三名は本件犯行当日である昭和四七年八月一七日午後一一時二〇分ころから原判示道路付近で、酒酔い運転および無免許運転を主とする交通取締を実施し、右道路付近にある交通整理の行なわれていない交差点を徐行しないで進行する車両とか前照灯をつけていない車両または蛇行運転する車両などのいわゆる不審車両について停止を求めるなどして自動車検問をなし、職務質問をしていたこと、右取締の場所は、Ｄ小岩駅前の繁華街に通ずる道路で酒酔い運転の多いところであるため、それまでにも何回となく取締を実施していたこと、被告人は当夜右小岩駅南口のキヤバレーなどでビール大瓶一本、中瓶二本位を飲んで午後一一時四〇分ころ被告車を運転し、原判示道路を小岩駅前方向からＥ街道方向へ時速約三〇キロメートルないし四〇キロメートルで進行してきて、前記交通整理の行なわれていない交差点を全然徐行することなく通過したので、被告車の右のような走行状況を目撃した右Ｂ巡査部長らは、被告人が酒酔い運転をしているのではないかと判断して、被告人に対し赤色の懐中電灯を振り、または警笛を吹いて被告車の停止を求める合図をしたが、被告人は右警察官らの合図を認めるや、酒気帯び運転の発覚を怖れ、逃げようとして加速し、そのまま、検問実施中の右警察官らの前を通過したこと、前記三名の警察官はバイクまたは自転車で被告車を追跡し、被告車が同所からＥ街道方向へ約二〇〇メートル進行した際、付近にあつた交通整理の行なわれている交差点の手前で赤色の停止信号に従い停車したので、バイクに乗つて被告車を追跡してきて間もなく同車に追い付いたＢ巡査部長が、先ず被告車の運転席のところへ赴き、被告人の開けた運転席の窓側に寄り、被告人に対し、「何故逃げたのか。」と質問したが、その際被告人には酒の臭いがし、顔面が赤くみえたのだ、更に同巡査部長が「酒を飲んでいるな。」と聞いたところ、被告人は返事をしなかつたこと、そのころ自転車に乗つて被告車を追跡してきて右現場に到着したＡ巡査が被告車の前面へ自転車を停めようとしたところ、被告人が更に発進しようとしたため、被告車がＡ巡査の自転車に接触し、同巡査がよろけたので、Ｂ巡査部長は被告人に被告車のエンジンを止めて降車するように指示したが、被告人が降車しないため、同巡査部長は危険を感じて被告車のエンジンを停めようとしてそのドアを開けて右手を入れ、キーをひねつたところ、被告人が同巡査部長の右腕の肘を一回殴打したこと、更に被告人の側へ寄つたＡ巡査も被告人に酒の臭いがしたところから、酒酔い運転の疑いが濃厚であると判断し、同人に対し、「酒を飲んでいるな、何故逃げるんだ。」と質問し、酒気の検知をする必要もあると認めて再三にわたつて降車を求めたが、被告人はこれを聞きいれないのみならず、急に被告車のエンジンを入れギアに手をかけて発進しようとしたので、同巡査はこれを阻止すべく、そのエンジンを切ろうとして、被告車のドアから右手を差し入れたところ、被告人は同巡査の右腕の肘の下辺を約三回殴打し、右襟首をつかんで前後にゆさぶり、更に被告車のハンドルの中に入つた同巡査の右手をハンドルに押さえつけたまま被告車を後退させて約一〇メートル同巡査を引きずるなどの暴行を加えたこと、その際被告人から押さえられていた同巡査の手が離れたので、同巡査が被告人の肩か頸部をつかんで外へ引出し、被告人を降車させたことがいずれも認められる。被告人の原審、当時各公判供述のうち右認定に反する部分はにわかに措信しがたく、他に右認定を左右するに足る証拠はない。


<要旨第一>以上のような事実関係によれば、前記Ａ巡査らの被告人に対する自動車検問ないし職務質問は、道路交通</要旨第一>法第六七条第一項ないし警察官職務執行法（以下、警職法と略称する。）第二条第一項に照らし適法な職務行為であることは明らかであり、従つて、右Ａ巡査が、同巡査らの停車の合図に従わずにかえつて加速して検問場所を通過して逃げようとした被告車を追跡してこれに追い付き、被告人の酒酔い運転について取調べる必要を認め、同人に対して降車を求め、更に、発進しようとした被告車のエンジンを切るため手を同自動車内に差し入れたこともまた、前記自動車検問ないし職務質問に関連する適法な職務行為として是認することができる。そしてそうである以上、被告人の同巡査に対する前記のような暴行は公務執行妨害に該当することは明白といわねばならない。ところで所論は、自動車検問ないし職務質問が是認されるためには警職法第二条第一項の要件がそのままみたされねばならないと解すべきところ、被告車が徐行しなかつたとされる本件交差点の客観的状況、その時刻が深夜であることなどに照らせば、Ａ巡査らにおいて被告人が飲酒運転等道路交通法に違反していると認知するについて合理的根拠となりうる徴表はなんら存しないし、被告人は徐行義務を免除されると考えるのが相当であり、また仮りに被告人が徐行義務を免除されないとしても、右のような客観的諸状況のもとにおいては、いわゆる信頼の原則などから徐行の程度は緩和されるものと考えるのが相当であるから、Ａ巡査らが被告車を停車させようとしたことは、自動車検問ないし職務質問の前提条件を欠く違法な職務行為であり、従つて被告人が右検問を通過してもなんら責めらるべきいわれはないと主張する。
<要旨第二>しかし前記道路交通法第六七条第一項によれば、警察官は、自動車運転者が酒気帯び運転をしていると認め</要旨第二>るときは、当該自動車を停止させる権限を有することは明らかであり、また前記警職法第二条第一項は警察官に対し、一定の要件のもとに、自動車運転者に対する検問ないし職務質問の権限を与えているものと解すべきであり、警察官が職務質問の要件の存否を確認するため、自動車運転者に停車を求め、場合によつては停車を指示する権限をも合わせて与えたものというべく、もとよりそれは、すべての自動車に対し無制限にその停車を求める権限があるとは考えられないとしても、個々の自動車について検問の合理的必要性があり、かつその方法が適切であつて、自動車運転者に対する自由の制限が最小限度に止められる場合においては、職務質問の前提として自動車の停止を求め、場合によつては停車を指示することも許容されるものということができる。そこで本件につきこれをみるのに、前認定のように取締の場所は往々飲酒運転の行なわれる道路であるのみならず、被告人は前記交差点を徐行義務を尽さないで通過しており（この点について、被告車が時速約三〇キロメートルないし四〇キロメートルで進行していたことは前認定のとおりであつて、所論のように本件交差点の状況、当時交通量が特に少なかつたことなどの事情をもつて、被告人が徐行義務を免除されるものとはいえないし、また本件においては信頼の原則を適用する余地はないのであるから、所論のように徐行の程度が緩和されるものともいえず、更に右の速度が道路交通法第二条にいう徐行にあたらないことは論をまたないところであつて、時速三〇キロメートル程度の速度をもつて徐行義務に違反したとはいえないとする所論の採ることをえないことは当然である。）、しかも警察官の停車の合図を無視し検問を通過して逃げたものであるから、これらの場所的関係および被告人の運転状況から、Ａ巡査らにおいて被告人が飲酒運転をしているのではないかとの疑念を抱くに至つたことは、合理的に判断してけだし当然というべく、従つて同巡査らが自らの疑念を確かめるため職務質問をすることは許さるべきであり、そのためには前記道路交通法第六七条第一項および警職法第二条第一項の各法意に従い、逃走する被告車を停止させて質問することができるものと解すべきであると同時に、またこれをなすことがその忠実な職務の遂行でもあるといいうるのである。してみれば、本件自動車検問ないし職務質問が前提条件を欠くことを根拠とする所論の失当なることは明らかである。
そして本件の自動車検問ないし職務質問が適法であると認むべきことは前説示のとおりであるから、右検問に引続くＡ巡査の被告車の停止および下車を求める行為も違法とはいえないし、この場合自動車の停止を求めるためにこれを追跡することは通常の手段方法であつて、これを停止させるために場合によつては多少の実力を加えることもまた正当な職務執行の範囲内の行為であるといいうべく、もとより職務質問にあたつては、任意になされることが要求されており、決して暴行にわたるような態度に出ることは許されないが、前認定のようにＡ巡査が被告人に酒の臭いがしたのを知覚して降車を求めたのに、被告人は下車しないのみならず、かえつて急に発進しようとしたのであるから、これを阻止しようとした同巡査の行為は、正当な職務行為として是認されるものというべきである。しかるに被告人は同巡査に対し前認定のような暴行を加えているのであるから、同巡査の以上の行為が違法であることを前提とし、公務執行妨害罪の成立を争う所論もまた失当といわねばならない。（なお所論引用の各下級審判決はいずれも本件とは事案を異にしており、本件については適切ではない。）
以上の次第であつて、本件についてＡ巡査のなした行為は、警察官としての適法な職務行為に該当することが明白であり、原判決が被告人の同巡査に対する原判示第二のような暴行の所為につき、公務執行妨害罪を認定したのは正当として是認すべきであつて、同所為につき、刑法第九五条第一項を適用処断した原判決にはなんら法令適用の誤りは存しない。論旨は理由がない。
控訴趣意第二点について。
しかし記録によれば、本件は、被告人が酒気帯び運転をしたという事案と、前記のようにＡ巡査の職務の執行を妨害したという事案とであつて、右各犯行の罪質、動機、態度などにてらせば、その犯情は決して軽視を許されず、被告人は無免許運転（二回）、酒気帯び運転（一回）、業務上過失傷害等（一回）および傷害（二回）の各罪による罰金刑の前科が六犯あるのにかかわらず、更に本件酒気帯び運転の犯行に及び、加うるに交通取締の警察官に暴行を加え、同警察官の職務の執行を妨害したものであつて、その刑責は重く、当審における事実取調の結果を合わせ、所論指摘の被告人に有利な諸事情を参酌しても、原審の量刑はやむをえないものであると認められる。論旨は理由がない。
よつて刑事訴訟法第三九六条により本件控訴を棄却することとして、主文のとおり判決する。


主　　　　文
被告人らに対する原判決をいずれも破棄する。
被告人Ａを懲役一年に
同Ｂを懲役一年六月に
各処する。
被告人両名につき、この裁判確定の日からいずれも二年間右刑の執行を猶予する。
被告人Ａから金二〇〇万円を追徴し、同Ｂから押収してある腕時計一個（当裁判所昭和五二年押第五八号の二一）を没収し、金三二三万八、六〇〇円を追徴する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人Ａの弁護人松枝述良作成の控訴趣意書ならびに大阪高等検察庁検察官検事杉島貞次郎が提出した京都地方検察庁検察官検事甲田宗彦作成の控訴趣意書各記載のとおりであるから、これらを引用する。弁護人の論旨は、原判決は、被告人Ａに対し押収してある入会保証金預託証書一通（当裁判所昭和五二年押第五八号の二〇）を没収したうえ、さらに同被告人から右証書収受時の譲渡価格より右証書の額面金額を控除した金一三二万円を追徴しているが、本件で収賄の対象となつているものは、いわゆるゴルフの会員権であり、この会員権は、株式と同様、時の相場によつて価格が変動し、証券会社に類似した仲介業者により取引がなされているもので、その譲渡には入会保証金預託証書の交付が必要とされ、同証書には裏面に譲渡人、譲受人欄が設けられていて、同証書か会員権の売買取引の手段として用いられることを予定していることからみると、この証書は有価証券の性質を帯有しているものというべく、このことは、同証書が会員権を表彰していることを示すものであり、一般取引においても、証書の譲渡をもつて会員権の移転があつたものと観念されているのであるから、本件収賄による利益の剥奪としては、右証書を没収することで足りるものというべきである、なんとなれば、入会保証金預託証書を没収された以上、国家がこれに基づき保証金払戻請求権を行使すれば、被告人Ａは、これによつて会員たる地位をすべて失うべき立場に立たされているのであつて、かかる被告人からさらに原判決のように収賄時の会員権の価格と右証書の額面金額との差額金を追徴することは違法であり、原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある、というのである。検察官の論旨は、原判決は、被告人両名から押収してある入会保証金預託証書各一通（当裁判所昭和五二年押第五八号の二〇及び二三）を没収したうえ、さらに右各証書の収賄時における譲受価格より各証書の額面金額を控除した差額金を追徴しているが、これらの証書は没収の対象になり得ないものであつて、被告人らに対しては右各証書の収賄時における譲受価格全額を追徴すべきである、すなわち、右の入会保証金預託証書は、これの譲渡、預託保証金の返還請求権の行使にその交付、呈示が必要とされ、裏面に裏書類似の欄を設け一見指図証券のような外観を有し、事実上市場で転々流通しているが、これを譲渡するについては、Ｃカントリークラブの承認が必要とされ、又これを譲受けて新たに会員資格を取得するためには、同クラブの理事会の決定ならびに名義書替手数料の支払が必要とされており、さらに同クラブの会則により会員資格の剥奪、会員としての権利行使の一時停止、除名等をなしうる場合が定められていて、有価証券として欠くべからざる権利と証券との密接な結合が排除されており、このことからみて右証書は単なる証拠証券に過ぎないものというべきであつて、原判決がこれを預託保証金返還請求権を化体しているものとして没収の対象とし、他方追徴すべき会員権の価格から右証書の額面金額を差引いてその残余金額のみを追徴したことは、入会保証金預託証書の理解を誤り、ひいては刑法一九七条ノ五の解釈適用を誤つた違法があり、これが判決に影響を及ぼすこと明らかである、というのである。
そこで各所論にかんがみ記録及び原審証拠ならびに被告人Ａ関係について取り調べられた当審証拠を検討して次のとおり判断する。
被告人らに対する各原判決は、被告人Ａについてはその判示収賄事実につき、被告人Ｂについてはその判示第一の収賄事実につき、いずれもその収受した賄賂はゴルフクラブの会員たる地位（会員権）であるが、その一部である入会保証金返還請求権は入会保証金預託証書に化体されているので、同証書自体を刑法一九七条ノ五前段により没収すべく、その余の会員たる地位はその性質上没収することができないので、同条後段によりその価格を追徴すべきであるとして、被告人Ａからは人会保証金預託証書一通（当裁判所昭和五二年押第五八号の二〇）を没収するとともに、収賄時における会員権の譲渡価格二〇〇万円から右預託証書の額面金額六八万円を控除した残額金一三二万円を追徴し、被告人Ｂからは入会保証金預託証書一通（同押号二三）を没収するとともに、収賄時における会員権の譲渡価格二三〇万円から右預託証書の額面金額五六万円を控除した残額金一七四万円を追徴した。<要旨>ところで、右各原判示事実において被告人らが収受した賄賂たるいわゆるゴルフクラブの会員権の性質につ</要旨>いてみると、それはいわゆる預託金会員組織としてのＣカントリークラブの個人正会員たる地位であつて、これは、会員が株式会社Ｄ及びＣカントリークラブ宛入会を申込み、会社取締役会の承認を得たうえ、会社に対し入会保証金の預託を済ませることによつて成立する会社に対する債権契約上の地位であり、この関係を明らかにするために会社は会員に対し、入会保証金の受領と同時にこれを証する入会保証金預託証書を交付し、その氏名を会員名簿に登録するものとされ、その会員権の内容は、会員において会社が所有管理し、株式会社Ｅが運営している大津市ａ町所在のゴルフ場施設を優先的に利用しうる権利及び年会費納入等の義務を有するほか、入会の際預託した保証金を三年の据置期間経過後は退会とともに返還請求することができ、また、同カントリークラブの承認を得て会員権を他に譲渡することもできるというのであつて、会員権が譲渡されたときは譲受人は右の内容をもつ債権契約上の地位を承継することとなるのである。


主　　　文
一、申請人らが被申請人に対し、労働契約上の権利を有する地位を仮に定める。二、被申請人は、申請人Ａに対し、昭和四六年四月一日以降昭和四八年三月末日（本案判決が同日以前に確定した場合は、これが確定の日）まで、毎月二一日限り一ケ月金三四、〇〇〇円を仮に支払え。
三、申請人らのその余の申請を却下する。
四、申請費用はこれを三分し、その二を被申請人、その余を申請人らの各負担とする。
理　　　由
第一、当事者の申立および主張（答弁を含む）は別紙（一）記載のとおりである。
第二、当裁判所の判断
一、本件疎明および審尋の全趣旨によると次の事実が認められる。（１）　被申請人は、九州産業大学、九州英数学館等を経営する学校法人であり、申請人Ａは、明治三一年七月一〇日に生まれ、昭和三七年四月一日、被申請人が経営する九州商科大学（昭和三八年四月に九州産業大学と改称）の教授として勤務し、以来同大学の商学部長、図書館長、産業経営研究所長等を歴任してきたもの、また申請人Ｂは、明治三一年三月一七日に生まれ、昭和三八年四月、被申請人が経営する九州産業大学の教授として勤務し、以来同大学の商学部長、産業経営研究所長、第二部主事等を歴任してきたものである。
（２）　被申請人学校法人中村産業学園の就業規則（昭和三八年四月一日施行）第三七条は別紙（二）の一記載のとおり、大学教授の定年を六四才としたうえ、定年後は、学園の都合により、学園長の許可を得て引き続き勤務を許可されることがある旨規定し、「大学教員の停年制の取扱要領」（昭和四二年四月一日施行）において、別紙（二）の二記載のように、その細部取扱を定めていた。（３）　申請人らは、昭和四二年頃、当時新設計画中の東亜学園大学の設立発起人より、申請人Ａは商学部長、申請人Ｂはそれに準ずる処遇をするので同大学設立準備委員会に参画するように懇請された。ところで、申請人らは、ともに当時すでに六八才を超えており、翌四三年四月一日以降は、前示就業規則ならびに「大学教員の停年制取扱要領」が全面的に適用される結果、その継続任用は専ら学園長の許可にかかるという極めて不安定な身分となり、しかも六九才以上になれば、減俸が確実な状況にあつたので右の要請に応ずる予定にしていた。他方、被申請人においても、かねてから九州産業大学に経営学部を新設すべく、学部準備委員会を設けて準備中であつたが、申請人らが新設予定の東亜学園大学に参加しようとしていることを聞知した被申請人代表者Ｃは申請人らが九州産業大学を退職することになれば、経営学部の新設は一層困難になると考え、右委員会委員長を通じ、申請人らに対して同大学に留まり新学部設置に協力して欲しい旨懇請した。これに対して、申請人らは向う五年間は大学教授としての身分を保障すること、およびその期間本俸の減額を行なわないことを公正証書により約束すれば、これに応じてもよい旨申し出たところ、被申請人代表者Ｃも右申し出を承諾し、昭和四三年八月五日、申請人らは被申請人との間に、身分保証ならびに給与に関する契約を締結し、これを証するため、被申請人と申請人Ｂとの間には同日、申請人Ａとの間には同月二三日それぞれ公正証書が作成された。
（４）　ところが被申請人は、昭和四五年一一月四日、従来の「大学教員の停年制の取扱要領」を変更したものとして、労働基準法所定の手続を履践したうえ、「大学教員（専任講師以上）の定年制取扱規則」を制定し、同月一九日より実施した。右規則によると、別紙（二）の三、記載のとおり、教授は満六六才をもつて定年とし、定年後の継続任用については満七〇才を超えて継続任用を更新できず、すでに定年に達している者は昭和四六年三月末日をもつて退職すべきものとされている。（５）　そして、被申請人は、昭和四六年四月一日以降は、申請人らが右規則により同年三月末日をもつて労働契約上の地位を喪失したと主張し、同規則にしたがつて申請人らに対して定年退職としての取扱をなすに至つた。以上の事実が認められ、これに反する疎明はない。
二、そこで以下、被申請人が主張するように、申請人らが「大学教員（専任講師以上）の定年制取扱規則」に基き、昭和四六年三月末日をもつて労働契約上の地位を喪失したか否かについて判断する。
（１）　申請人らが被申請人との間に締結した身分保証ならびに給与に関する契約は、前項で認定した同契約を締結するにいたつた経緯と同契約の各条項とを併せ考えれば、申請人らに対しては就業規則の一部たる「大学教員の停年制の取扱要領」の定める定年制の規定を向う五年間すなわち昭和四八年三月末日までは適用せず、九州産業大学の教授としての身分を保証することを主たる内容とする定年制に関する特約であると解するのが相当である。
（２）　ところで、労働基準法は、就業規則で定める基準に達しない労働条件を定める労働契約について、その部分を無効とし、就業規則で定める基準によることとしている（九三条）が、就業規則で定める基準を超える特約を締結した場合には、これを無効と解すべきいわれはないから、右身分保証ならびに給与に関する契約はもとより有効であるといわねばならない。そして、使用者と労働者間に、定年制に関する一般規定とは異なる労働者により有利な特約がなされている場合は、原則として、一般規定の変更は特約の効力について何ら影響を及ぼすものではないと解されるから、本件のごとく「停年制取扱要領」が廃止され、新たに「定年制取扱規則」が制定されたとしても、前記特約の効力に消長を来すものではなく、その特約は定年制に関する新たな一般規定たる「定年制取扱規則」にも優先するものと解すべきである。
（３）　なお、この点については、新たな就業規則の作成または変更によつて、労働者の既得の権利を奪い、労働者に不利な労働条件を一方的に課することとなる場合であつても、当該規則条項が合理的なものである限り、個々の労働者において、その適用を拒むことは許されないとの見解もあるであろう（最高裁昭和四三年一二月二五日判決参照）。そして、この見解は、労働者の労働条件の集合的処理、特に統一的且つ画一的決定の必要上、使用者と労働者との間の労働条件は使用者の定める就業規則によるという事実たる慣習が成立していることを前提に就業規則の法的規範性を認めようとするものと解される。


しかし、労働条件の集合的処理の要請も、使用者と労働者間での就業規則の定めと異なる個別的な労働条件についての契約（特約）の締結を否定するものではない（労働基準法九三条参照）から、労働条件について当事者間に就業規則の定めと異なる労働者に有利な特約が存し、しかも、その特約によつて、少なくとも当該の労働条件については就業規則によらないことの意思が窺知される場合には、当然、前記の見解は、その前提を欠くものとして妥当しないこととなろう。これを本件について見るに、申請人らと被申請人との間に締結された身分保証ならびに給与に関する契約は、前示のとおり、就業規則の定める定年制についての申請人らに有利な特約であつて、すでに認定した事実と疎明によれば、右特約のうち少なくとも定年制に関する限り、就業規則によらないとの意思を認めることは容易である。
もつとも、前示公正証書には、申請人らを昭和四三年四月より五年間は「昭和四二年四月一日施行大学教員の停年制取扱要領第一条ただし書に該当するものとする」との規定（第二条）が存し、一見、特約締結後も、申請人らが被申請人の制定、変更する就業規則により律せられることを認めたかのごとくである。しかしこれは、申請人らに定年制の規定を五年間適用しないことを公正証書中で明らかにするため、当時たまたま同要領一条ただし書で、要領の適用が除外される者を定めていたところから、便宜これを借用することとしたにすぎず、それ以上に五年内といえども、定年に関する就業規則ないし取扱要領が変更された場合は、右変更された規則、条項によることを認めたものでないことは、前認定の事実および疎明によつて明らがである。したがつて、公正証書中、第二条の規定の存在は前示の判断を何等左右するものではない。
とすると、前記の見解は、本件については、その前提を欠き妥当しないものというべきである。
（４）　また、申請人らが「大学教員（専任講師以上）の定年制取扱規則」の制定に際し、これに反対の意思表示をしたり、異議をのべたとの事実を認めるに足る疎明はないが、被申請人との間に前示のごとき特約の存する以上、そのことから直ちに、申請人らがその特約を変更して、以後定年については右規則の定めによることを承認したものと推認することはできない。
（５）　とすれば、「大学教員（専任講師以上）の定年制取扱規則」の当該規則条項が合理的なものであるか否か等の点について判断するまでもなく、申請人らが右取扱規則に基き労働契約上の地位を喪失するいわれはないことに帰するから、申請人らは依然として被申請人学校法人中村産業学園九州産業大学の教授としての身分を保有するものというべきである。
三、次に、仮処分の必要性について判断する。
（１）　前示のごとく、申請人らは依然として九州産業大学の教授としての地位を引続き保有しているにもかかわらず、退職したものと取扱われることは、申請人らに対して、それ自体甚大なる有形無形の不利益ないし苦痛を与えるものであるから、申請人ら両名につき、その地位保全の必要性の存することは明白である。（２）　さらに、賃金仮払の点について考えるに、申請人らはいずれも九州産業大学の教授として、被申請人に対し、所定の賃金の支払を受ける権利を有するところ、疎明によれば、申請人らが定年退職者としての取扱いを受けるに至つた当時、申請人らに毎月二一日に支給されていた給与の額は、申請人Ａが金一〇六、一九〇円、また申請人Ｂが金一二〇、三〇〇円であり、申請人らが昭和四五年度に支給を受けた手当のうち、七月に支給を受けた夏季手当の額は両名とも金一四三、九〇〇円であり、また一二月に支給を受けた年末手当の額は、申請人Ｂが金二五七、〇〇〇円、申請人Ａがこれをやゝ下廻つていたことが認められる。したがつて、申請人らが退職者として取扱われなければ、支払を受くべかりし給与および右各手当の額は、右とほゞ同額のものと推認される。
ところで、疎明によれば、申請人Ａは妻と二人の生活で、その生計を維持してゆくためには少なくとも毎月金八〇、〇〇〇円が必要であるが、現在収入として、年額五五一、一七六円（月額約四六、〇〇〇円）の退職年金を得ているほか、とりたてて挙げるほどの資産もないことが認められるので、同申請人の求める賃金仮払の仮処分は、毎月右の一月の生活維持費と年金の月額との差額たる金三四、〇〇〇円の限度において必要性があり、右金額を超える部分についてはその必要性を欠くものと認める。
また、疎明によれば、申請人Ｂは自宅で妻と二人の生活を営むもので、現在収入としては年額六四〇、八六二円の共済組合年金を得ているに過ぎないが、ほかに約三〇〇万円の貯金を有していることが認められるから、同申請人については、現在のところ賃金の仮払を命ずる緊急の必要性はないものと認める。四、よつて申請人らの本件申請は、右の限度において理由があるから、保証を立てさせないでこれを認容し、その余はこれを却下することとし、申請費用の負担につき民事訴訟法九二条本文、九三条一項本文を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　鍬守正一　油田弘佑　前川豪志）
別紙（一）
申請の趣旨
一、申請人らが被申請人に対し、労働契約上の権利を有する地位を仮に定める。二、被申請人は、申請人Ａに対し、昭和四六年四月一日以降昭和四八年三月末日まで
（一）　金一〇六、一九〇円を毎月二一日限り
（二）　金一四三、九二〇円を毎年七月末日限り
（三）　金二五七、〇〇〇円を毎年一二月末日限り
支払え
三、被申請人は、申請人Ｂに対し、昭和四六年四月一日以降昭和四八年三月末日まで
（一）　金一二〇、三〇〇円を毎月二一日限り
（二）　金一四三、九二〇円を毎年七月末日限り
（三）　金二五七、〇〇〇円を毎年一二月末日限り
支払え
四、申請費用は被申請人の負担とする
との裁判を求める。
申請の趣旨に対する答弁
一、申請人らの申請を却下する
二、申請費用は申請人らの負担とする
との裁判を求める。
申請の理由
一、被申請人は、九州産業大学、九州英数学館等を経営する学校法人である。申請人Ａは、昭和三七年四月一日被申請人が経営する九州商科大学（昭和三八年四月に九州産業大学と改称）の教授として勤務、以来商学部長、図書館長、産業経営研究所長等を歴任してきたものである。


申請人Ｂは、昭和三八年四月被申請人が経営する九州産業大学の教授として勤務し、以来商学部長、産業経営研究所長等を歴任してきたものである。二、被申請人は、申請人らに対し、昭和四六年三月三一日付をもつて就業規則第三七条にもとづく大学教員（専任講師以上）の定年制取扱規則三条および付則二により定年退職としての取扱いをなした。就業規則等の各条項は別紙（二）記載のとおりである。
三、しかし、右取扱いは次の理由により無効である。
（一）　前記、「大学教員（専任講師以上）の定年制取扱規則」三条および付則二の各条項は、申請人らの労働契約を一方的に不利益に変更したもので、申請人らとの関係では無効である。
（１）　すなわち、被申請人学校法人中村産業学園の就業規則（昭和三八年四月一日施行）第三七条は大学の教授は六四才を定年とし、定年後は毎年学園長の許可を得て引続き勤務できると規定し、「大学教員の停年制の取扱要領」（昭和四二年四月一日施行）において細部取扱いを規定している。
（２）　ところで、申請人らは昭和四二年八月当時六九才であつたので、右就業規則および取扱要領にしたがえば、定年制の適用を受け、毎年学園長の許可を得て引き続き勤務できる地位にあつたが、申請人Ａは同月二三日、申請人Ｂは同月五日、被申請人学校法人中村産業学園との間に、昭和四三年四月より五年間は教授としての身分保証をする旨の契約を締結し、その旨の公正証言を作成した。これにより申請人らは昭和四八年三月まで教授として引き続き勤務できる権利を取得した。（３）　ところが、被申請人は昭和四五年一一月四日、右取扱要領の改正として「大学教員（専任講師以上）の定年制取扱規則」を制定し、同年一一月一九日より実施した。右規則によると、教授は満六六才をもつて定年とし、定年後の継続任用については満七〇才を超えて継続任用を更新できず、すでに定年に達している者は昭和四六年三月末日をもつて退職するようになつている。右規則によると、申請人らは既に七〇才を超えているので当時退職せねばならず、右規則は申請人らが被申請人に対して有する昭和四八年三月まで教授として継続勤務できる地位を不利益に変更するものである。
（４）　ところで、契約の内容は当事者の合意によつて決定されるべきものであり、かくして決定された契約の内容は、当事者において、相手方の同意なくして一方的にこれを変更することができないのが契約法上の大原則であり、このことは、労働者と使用者が対等の立場において決定すべきものとされている労働条件を定める労働契約についても妥当する。
そして、就業規則によつても労働契約の内容を労働者の同意なく一方的に変更することができないのは就業規則の社会的規範としての性格上当然である。したがつて、取扱規則は申請人らの既存の労働契約の内容を申請人らに不利益に変更するものであり、且つ申請人らの同意がないので許されず、右規則は申請人らとの関係では無効である。
（５）　仮りに、就業規則に法的規範性を認める最高裁判所の立場に立つても新たな就業規則の作成、変更によつて既得の権利を奪い、労働者に不利益な労働条件を一方的に課することは原則として許されず、当該規則条項が合理的なものであるときに限り例外的に許されるにすぎない（最高判昭和四三年一二月二五日秋北バス事件）。そして本件規則は公正証書による個別契約の内容を申請人らに一方的に不利益に変更するものであり、且つその定年に関する定めも定年に達したときに自動的に退職するいわゆる「定年退職」制を定めたものである等、全く不合理なものであり、申請人らに対しては効力を有しない。
（二）　右規則の適用による定年退職は公序良俗に反し且つ権利の濫用であるから無効である。
申請人らは昭和四二年四月頃、当時新設を計画されていた東亜学園大学の発起人より同大学設立準備委員会に参画するよう懇請され、申請人Ａは商学部長、申請人Ｂはそれに準ずる処遇をされるよう提案された。申請人らは、九州産業大学での身分も昭和四三年三月で退職となる状況だつたので、東亜学園大学の要請に応える方向で検討していた。その頃、申請人らは被申請人学校法人中村産業学園理事長Ｃから新学部（経営学部）設置準備委員会を通じて「申請経営学部の文部省認可の有無にかかわらず、昭和四三年度から五年間は定年制の拘束を受けることなく教授たる身分を保障することを公正証書で確約するから転出を思いとどまり、九州産業大学での学部設置に協力して欲しい」旨の懇請を受け、これを承諾し、前記公正証書が作成されたものである。そして申請人らの協力の結果、新設経営学部は認可された。
このように前記公正証書による契約が被申請人の懇請により締結されたこと、被申請人は右契約により経営学部新設認可を得たこと等を考慮するとき、被申請人が申請人らの労働条件を不利益に変更する規則を制定し申請人らを退職させることができるとすることは、申請人らに対する詐欺的、背信的な行為を是認することになり、公序良俗に反し、且つ権利の濫用として無効である。四、以上のように本件定年退職は無効であるので、申請人らは依然として被申請人学校法人中村産業学園九州産業大学の教授たる地位を有している。申請人らは定年退職として取扱われる以前、申請人Ａは毎月給与として金一〇六、一九〇円（本給金一〇二、八〇〇円、家族手当金一、五〇〇円、交通費金一、八九〇円）、七月には夏期手当金一四三、九二〇円、一二月には年末手当金二五七、〇〇〇円の支払を受け、申請人Ｂは、毎月給与として金一二〇、三〇〇円（本給金一〇二、八〇〇円、家族手当金一、五〇〇円、役職手当金一六、〇〇〇円）、七月に夏期手当金一四三、九二〇円、一二月に年末手当金二五七、〇〇〇円の支払をうけていた。
しかし、被申請人は、昭和四六年三月三一日以後、申請人らに対し、右給与等の支払をしない。
ところで、被申請人の給与規定によると給与は毎月一日から月末締切で当月分を当月二一日に支払うことになつており、賞与については、夏期手当を七月に、年末手当を一二月に支払うようになつている。


そこで申請人Ａは被申請人に対し昭和四六年四月一日以降昭和四八年三月末日まで給与として毎月二一日限り金一〇六、一九〇円を、夏期手当金として毎年七月に金一四三、九二〇円、年末手当金として毎年一二月に金二五七、〇〇〇円を請求する権利を有しており、申請人Ｂは被申請人に対し、昭和四六年四月一日以降昭和四八年三月末日まで、給与として毎月二一日に金一二〇、三〇〇円を、夏期手当金として毎年七月に金一四三、九二〇円を、年末手当金として毎年一二月に金二五七、〇〇〇円を請求する権利を有している。
申請人らは被申請人から支給される賃金のみにより生活を維持しているものである。
申請人らは現在、被申請人を被告として定年退職無効確認、賃金支払請求の本案訴訟を提起すべく準備中であるが、本案判決の確定をまつていては、申請人らの生活は破壊される。
よつて本申請におよぶ次第である。
申請の理由に対する答弁
（一）　申請の理由一の事実は認める。
（二）　同二のうち、被申請人が昭和四六年三月三一日付をもつて申請人らに対し、定年退職としての取扱いをなすに至つたことは認めるが、その余の事実は否認する。
すなわち、被申請人は昭和四五年一一月一九日付施行の「大学教員（専任講師以上）の定年制取扱規則」の規定するところにより、申請人らに対し、同年四月一日付をもつて、定年退職としての取扱いをなし、同年四月一日付をもつて客員教授として任用することを発令したものである。同規則第三条の適用をしたものではない。
（三）　同三の冒頭の主張は否認する。
（１）　同三の（一）の（１）のうち、昭和三八年四月一日施行の就業規則のあること、昭和四二年四月一日施行の「大学教員の停年制取扱要領」のあることは認める。しかし、同就業規則三七条但書は、学園の都合により、定年後の者に引続き勤務を許可することがあるに止まり、定年後の者が毎年学園長の許可を得て引続き勤務できる旨の規定ではない。
（２）　同三の（一）の（２）のうち、申請人らが、昭和四二年八月当時六九才であつたこと、申請人Ａが同月二三日、同Ｂが同月五日それぞれ公正証書を作成したことは認めるが、その余の事実はすべて争う。
（３）　同三の（一）の（３）の前段は認めるが後段は争う。（４）　同三の（一）の（４）については争う。
（５）　申請人ら援用の最高裁判所（昭和四三年一二月二五日大法廷判決）の判決要旨二には、「使用者があらたな就業規則の作成または変更によつて労働者の既得の権利を奪い、労働者に不利益な労働条件を一方的に課することは原則として許されないが、当該規則条項が合理的なものである限り、個々の労働者において、これに同意しないことを理由として、その適用を拒むことは許されないと解すべきである。」と判示し、同三においても「右改正にかかる規則条項において被解雇者に対する再雇用の特則が設けられ、同条項を一律に適用することによつて生ずる苛酷な結果を緩和する途が講ぜられている等判示の事情があるときは、右改正条項は、同条項の改正後ただちにその適用によつて解雇されることになる被用者に対しても、その同意の有無にかかわらず、効力を有するものと解すべきである。」と判示している。したがつて本件の場合、申請人らの主張のように、右最高裁判所の判示から、ただちに無効との結論を導き出すことはできない。（６）　同三の（二）のうち申請人ら主張の経営学部設置の経緯およびこれを契機に前記公正証書が作成されたことは認めるが、その余の事実はすべて争う。（四）　同四のうち申請人らが毎月支給を受けてきた給与の額は概ね認めるが、その余の事実は争う。ことに申請人Ａの夏季および年末各手当金の額は多額に過ぎる。
（五）　本件仮処分申請には緊急性、必要性は全くない。（１）　申請人Ａは、長崎商業高等学校教授二五年間、山口大学経済学部教授一三年間と教員歴は実に三八年間の長期にわたつており、また、申請人Ｂは、大正一〇年四月陸軍経理学校卒業以来終戦にいたるまで陸軍経理将校としての経歴をもち、終戦時、陸軍高級将校の地位にあり、さらに昭和二八年四月北九州大学商学部教授（会計学）として任用され、一〇年間の教員歴をもつている。これらの経歴からすれば、申請人らは、ともに恩給受給資格を十分充足し、現在すでに、それぞれ多額の恩給の支給をうけているのであるから、被申請人から支給される賃金のみにより生活を維持しているものであるとの主張は事実に反する。なお、申請人らの給料明細書から推定すれば、申請人Ａは年間概算金五四四、〇〇〇円の、また申請人Ｂは年間概算金五五〇、〇〇〇円の給与以外の収入を得ているものと思われ、本年度においても申請人らには、被申請人より支給される賃金以外の所得のあることは明らかである。
（２）　また、申請人らには、昭和四六年三月三一日付定年退職の発令をするとともに、被申請人は申請人らを昭和四六年四月以降客員教授として任用する旨の辞令を交付しているが、申請人らに対しては、本給一〇二、八〇〇円を客員教授として支給することになつており、申請人らもそのことを知つている筈である。そうすれば、申請人らは、被申請人より同年三月三一日をもつてその身分を剥脱され、ただちにその生活を脅かされる事態にあるということはできない。したがつて、申請人らのいうごとく本案判決の確定をまつていては申請人らの生活が破壊される状態にあるとは言えない。
被申請人の主張
「大学教員（専任講師以上）の定年制取扱規則」は以下のような経緯と手続とを経て成立したもので、しかも、定年退職者に対する再雇用（客員教授制）の特則が設けられ、一律適用によつて生ずる苛酷な結果を緩和する途も講ぜられているのであるから、右の改正条項は合理的なものというべく、しかして、同条項の改正後、その適用によつて解雇さるべき申請人らに対しても、同意の有無にかかわらず、その効力を有するものというべきである。
（一）　被申請人において「大学教員の停年制の取扱要領」（昭和四二年四月一日施行）を変更せざるを得なかつた理由


（１）　わが国大学教員の八〇％を占める私立大学にあつては、諸般の状況により教員の質とその量が国公立大学に比べ劣るところ大きく、この向上を図ることが私学当面の緊急課題になつている。ところが大学教授の年令構成は、私立大学においては六〇才以上二〇％であつて、国公立大学に比べ教授の新陳代謝は遅れ、その考朽化が目立つている。これをさらに被申請人の設置する九州産業大学についてみると六〇才以上の専任教授は、商学部七三％、経営学部六〇％、工学部九四％、芸術学部二五％、教養部六九％という実に驚くべき老朽化を示している。これら多数の老朽教員をもつてしては、九州産業大学における教育研究の向上を望むことは到底覚束ない。学内において教員の若返りを望む声が盛んであつたこともまた首肯しうるところである。
（２）　このように、教授の老朽化をきたした主たる原因は、「大学教員の停定制の取扱要領」（昭和四二年四月一日施行）が規定されたにもかかわらず、この適用が的確に実施されていなかつたところにあるものと認められ、また反面、国公立大学における教員定年年令が六〇才ないし六五才である現状よりみれば、この取扱要領において、大学教員の定年を満六四才としたこと自体に問題があると思われたので、六四才の定年を再検討するとともに定年制を的確に実施することとしたのである。しかして、右取扱要領付則（２）「本要領は教育事情の変動に伴い改変することがあるものとする。」との規定に基づき、右取扱要領の改正方針を被申請人学校法人定例理事会において審議した結果、昭和四五年一月八日同理事会において、（イ）この規定の運用実施については、新学期になつて委員会を組織して検討すること。（ロ）運用面で困難な点があるということで規程改正の必要があれば考慮すること。（ハ）この規定の実施期日もそのときに検討すること。という基本方針が確認された。
（二）　「大学教員（専任講師以上）の定年制取扱規則」は大学より選出された委員と被申請人学校法人委員との間で慎重協議されたのち、大学よりの意見を聴収するとともに、これをひろく大学内全般に周知徹底せしめたうえ、労働基準法所定の手続を完全に履践、制定施行されたものである。
特に申請人ＡおよびＢは、ともに商学部教授会の構成員であり、且つ申請人Ｂは協議会の構成員でもあつたので、大学側が前記意見を提出するについては、それに参画し、検討を加えていることは明らかである。また申請人らは、被申請人学校法人より大学に対して行つた意見聴収および大学側の意見提出にあたつても、被申請人学校法人に対しなんら反対の意思表示もなく、異議を止めた事実もない。しかも前記被申請人学校法人委員が大学側委員に提示した「大学教員（専任講師以上）の定年制取扱の規則改正案」と、これに対し大学より提出された意見については、被申請人学校法人は広報室より発行する九州産大時報（昭和四五年一一月一日発行第三号）に、その対比表を記事として掲載、大学内教職員全員に配布、その周知徹底かたを図つた。申請人Ａ、同Ｂ両名も、この九州産大時報第三号を読み充分知悉していたのである。それにもかかわらず、申請人らからは被申請人学校法人に対し、前記同様なんの異議申立もなく、またこれに反対する意思表示もなされてない。（三）　私立大学関係にあつて定年の最上限を七〇才とすることは、現在通念的考え方であるにもかかわらず「客員教授制度」をとるにいたつた経過（１）　被申請人学校法人において、定年の線を七〇才とせざるを得なかつたのは、前記のように定年制に関する大学側の終始変らなかつた交渉態度もさることながら、現在、私立大学において定年制を実施している大学にあつては、七〇才がその許容し得る最上限であつて、それ以上の年令に及ぶところがないのが一般であるからである。もちろん、七〇才以上の者で、私立大学教員として勤務中のものもあるが、それは当該大学で定年制が規定せられてないか、それとも例外的処置を講ぜられた場合にしか過ぎない。また、文部省の行政指導の実際をみると、私立大学の新設をはじめとし、学部学科の増設申請の審理にあたつては、その教員組織を審査する場合七〇才以上の教員は、これを所定教員定数より除外している。この取扱は、大学院教員についてもまた同じである。さらに、文部省が昭和四五年度より、私立大学の振興を図る目的をもつて、ようやく実施に踏みきつた教員人件費の半額国庫負担を含む経常費補助にあたつても、七〇才以上の教員は、その補助の対象外としている。
このことからすれば、定年の線を最上限七〇才に設定することは、文部省はじめ全国各私立大学においては、すでに常識となつているのであるから、制度としても、その社会通念に従い、定年七〇才制を採用せざるを得ないのである。（２）　被申請人学校法人にあつては、昭和四五年一二月二日に定例理事会において、「大学教員（専任講師以上）の定年制取扱規則」を昭和四六年度以降実施する場合、規則は規則として当然遵守すべきことは当然ながら、このためには、大学各学部の運営に支障を来たすことのないようにとの配慮から、定年制規則に関する経過措置案が審議され承認せられた。これによつて、定年を経過した教員についても、今次限りの客員教授の取扱が決定された。しかして、この経過措置もまた「大学教員（専任講師以上）の定年制取扱規則」とともに、九州産大時報第四号に掲載し、周知徹底をはかつたものである。
（３）　通例、私立大学における客員教授の取扱はこれを当地私立大学、西南学院大学および福岡大学についてみると、毎月四〇、〇〇〇円ないし五〇、〇〇〇円程度の固定給を支給し、講義回数に応じて非常勤講師給を加給する制度である。しかし、被申請人学校法人が九州産業大学で認めた制度は、これと異なり、各人が昭和四五年度受給した本給額全額を保障する優遇措置を講ずるものである。これに対し、大学からは、超過勤務による手当の支給、研究図書費の支給および私学共済組合員としての資格継続などの要請があつたので、この要請をも全面的に認めることとして、客員教授の制度は、被申請人学校法人側と大学側双方の完全なる意見の一致をみたうえで成立したものである。　以上
別紙（二）
一、就業規則
第三七条
本学園に勤務する大学の教授、助教授、講師は満六四才、英数学館の教員、講師は満六〇才。その他は満五八才となつたときこれを停年とする。但し、学園の都合により引続き勤務を許可することがある。この場合、停年後の勤務者は毎年学園長の許可を得なければならない。二、大学教員の停年制の取扱要領（昭和四二年四月一日施行）
（前文）


○　主文
一　被告が原告に対し昭和四八年四月一九日原告の昭和四七年分所得税についてした１　総所得金額を一、九四四、五六一円とする更正のうち一、一二三、〇四九円を
こえる部分
２　過少申告加算税を六、七〇〇円とする賦課決定のうち右一、一二三、〇四九円をこえる部分に対応する部分をいずれも取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立て
一　原告の申立て
主文と同旨
二　被告の申立て
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告の請求の原因
１　原告は、被告に対し、昭和四八年三月一五日、原告の昭和四七年分所得税について、別表（一）に掲げる事項を記載した申告書を提出した。２　ところが、被告は、原告に対し、昭和四八年四月一九日、原告の昭和四七年分所得税について、総所得金額を一、九四四、五六一円とする更正をし、過少申告加算税（税額六、七〇〇円）を賦課した。
３　しかし、原告の昭和四七年分の総所得金額およびその内訳は別表（三）記載のとおりであるから、右更正処分にはこれを過大に認定した違法がある。４　よつて、原告は、右更正処分のうち一、一二三、〇四九円をこえる部分および過少申告加算税賦課決定処分のうち右一、一二三、〇四九円をこえる部分に対応する部分の各取消しを求める。
二　被告の答弁
１　原告の主張する請求原因事実第１、第２項については、確定申告書提出の日を除き認める。右の日は昭和四八年三月一六日である。
２　同第３項について
否認する。
３　同第４項について
争う。
三　被告の抗弁
１　原告は、不動産賃貸業を営む訴外泰平興業株式会社（以下訴外会社という。）の代表取締役である。
しかして、被告は原告の昭和四七年分の総所得金額およびその内訳を別表（二）記載のとおり算定して更正処分および過少申告加算税賦課決定処分をした。右算定のうち「その他の必要経費四、五六二、九七八円」は誤りで、この金額に一〇円を加えた四、五六二、九八八円が正しいから、結局総所得金額は一、九四四、五五一円となる。しかし右誤りは所得税額および過少申告加算税額の計算に影響を及ぼさないから、右各処分に違法なところはない。
２　右のように、原告の昭和四七年分の総所得金額について被告の主張と原告の主張とが相違するが、これは、結局、原告の不動産所得の金額の計算上、別紙目録記載の建物（以下本件建物という。）の償却費として必要経費に算入する金額が租税特別措置法（昭和四八年法律第一六号による改正前のもの。以下措置法という。）第一四条の適用を受けないで四一〇、七五一円となるのか（原告は本件建物の償却の方法として定額法を選定したが、本件建物の取得価額から残存価額を減じた価額は一六、七六五、三六二円であり、償却費の額は四一〇、七五一円である。）、措置法第一四条の適用を受けて右四一〇、七五一円の三倍に相当する一、二三二、二五三円となるのかについて見解が分れたためである。
３　ところで、措置法第一四条第一項は、昭和三九年四月一日から昭和四八年四月三一日までの間に、個人が新築した貸家住宅を取得しまたは貸家住宅を新築すること、および、個人が右貸家住宅を直接貸家の用に供することの二つを要件としている。
本件の場合、原告は、昭和四七年五月本件建物（貸家住宅）を新築したが、そのころ、訴外会社に対し、他に貸家として転貸させるため、格別の条件を付することなく、他の不動産と一括してこれを賃貸した。そして、訴外会社は、自己の名と計算で本件建物を居住者に転貸し、これによつて多額の転貸料収入を得ているが、一定額の賃料を支払う義務を負担しているほかなんら原告の支配を受けていない。そうすると、本件建物を貸家の用に供しているのは訴外会社であつて原告ではないというべきであるから、原告は本件建物について措置法第一四条の適用を受けることはできない。
４　原告は、個人が貸家住宅を直接貸家の用に供さず、賃借人を介して間接的に貸家の用に供した場合についても措置法第一四条が適用される旨主張する。しかし、原告の右主張に理由がないことは次のとおりである。（一）　そもそも措置法第一四条は所得税法第四九条の例外を定めたものであるから、その解釈は文理に即して厳格に行なわれなければならないところ、「貸家の用に供する」とは貸借の対象となつた建物に借主が実際に居住する場合に用いられる用語であるから、転貸によつて利得を得る法人に賃貸するような場合を含まない。（二）　措置法第一四条の立法趣旨は、住宅困窮者に対し低家賃の借家を供給する者を税制上優遇し、もつて貸家住宅の新築等を促進しようとするところにあるから、転貸によつて鞘を取ろうとする者またはそのような者に貸家住宅を貸与する者を税制上優遇すべき理由はなんら存在しない。したがつて、措置法第一四条第一項にいう「貸家の用・・・・・・に供した場合」とは個人が直接居住者に貸与した場合をいうものと解すべきである。
（三）　原告の考えによれば、法人がその借り受けた住宅を居住者に転貸した場合には措置法第一四条が適用され、転貸しなかつた場合には措置法第一四条が適用されないこととなる。しかし、措置法第一四条の適用の有無は、右のように第三者の行為いかんによつて決定されるべきではなく、当該個人の行為によつて決定されるべきものである。そうだとすると、措置法第一四条第一項にいう「貸家の用・・・・・・に供した場合」とは個人が直接貸家の用に供した場合をいうものと解さざるを得ない。
（四）　原告の考えによれば、措置法第一四条第一項にいう「貸家の用に供した日」とは法人が個人から賃借した日から起算するのか、それとも法人が他に転貸した日から起算するのか不明確になり、措置法第一四条の適用について好ましくない結果を生じる。


（五）　原告の考えに従えば、個人がその新築した貸家住宅をいつたん他人に賃貸し、その後個人がその他人から右貸家住宅を賃借しこれに居住した場合、右個人は措置法第一四条の適用を受けることになる。そうすると、本来措置法第一四条の適用を受けることができない個人が他人を介することによつてその適用を受けることができることとなり、明らかに不合理であるといわなければならない。５　したがつて、本件建物の償却費として必要経費に算入する金額は四一〇、七五一円となる。
四　原告の答弁
１　被告の主張する抗弁事実第１項について
前段は認めるが、後段は否認する。原告の昭和四七年分の総所得金額およびその内訳は別表（三）記載のとおりである。
２　同第２項について
原告が本件建物の償却の方法として定額法を選定したことおよび本件建物の取得価額から残存価額を減じた価額が一六、七六五、三六二円であり、償却費の額が四一〇、七五一円であることは認める。
３　同第３項について
原告が昭和四七年五月本件建物（貸家住宅）を新築したが、そのころ、訴外会社に対し、他に貸家として転貸させるため、格別の条件を付することなく、他の不動産と一括してこれを賃貸したこと、および、訴外会社が自己の名と計算で本件建物を居住者に転貸したことは認めるが、その余の事実は否認する。原告は、訴外会社に対し、昭和四七年五月までは寿荘およびガレージ二棟を一括して賃料一か月二五〇、〇〇〇円で賃貸していたが、昭和四七年六月からは寿荘の居住者らを本件建物に転居させたうえ寿荘を取り毀し、あらためて本件建物およびガレージ二棟を一括して一か月三〇〇、〇〇〇円で賃貸した（右賃料はたとえ空室があつても減額されることはない。）そして、その際、原告と訴外会社との間には、訴外会社が原告に対し転借人から預かつた保証金を全額無利息で寄託し、右保証金のうち返還を要しない部分（保証金の二割に相当する部分）は原告の所得とする旨の合意が成立している。
４　同第４項について
争う。措置法第一四条は、涸人が貸家庄宅を直接貸家の用に供さず、賃借人を介して間接的に貸家の用に供した場合についても適用される。その理由は、次のとおりである。
（一）　措置法第一四条の文理からみても、同法条は個人が貸家住宅を直接貸家の用に供した場合、すなわち居住者に直接賃貸した場合にのみ適用されるということはできない（仮に、立法が不備なため、同法条について解釈が分かれるとしても、租税法律主義の要請に従い、納税者に有利に解すべきであるから、被告のような解釈をとることはできない。）
まして、本件の場合、原告ら自ら経営する訴外会社（同族会社）に対して本件建物等を一括して賃貸し、訴外会社をして居住者に転貸させて貸家の用に供せしめているのであるから、原告が貸家の用に供したという解釈は十分可能である。（二）　措置法第一四条は、住宅政策上の要請に基づき、貸家住宅を税制上優遇しようとする規定であるから、貸家住宅が貸家の用に供されていれば適用されるのであつて、貸家の用に供した態様が直接的であるか間接的であるかを問わないのである。
（三）　たしかに、法人が個人から貸家住宅を賃借した場合には、その法人が当該貸家住宅を居住者に転貸するかどうかによつて、措置法第一四条の適用の有無が決定されることとなるが、そうだからといつてなんら不合理なことは存しない。しかも、実際には、新築した貸家住宅を取得しまたは貸家住宅を新築した者が措置法第一四条の適用を受けたいときは、賃借人たる法人との間において当該貸家住宅が貸家の用に供されるべき旨の合意をすれば足りるのであつて、自己の知らない者の行為によつて措置法第一四条の適用が決定されるということはない。そればかりでなく、本件の場合、訴外会社は、原告が代表権を有する株式会社であるから、原告の意思に反する行為をすることは全くないのであつて、その意味においても、原告が訴外会社を介して本件建物を貸家の用に供したというを妨げない。（四）　措置法第一四条第一項にいう「貸家の用に供した日」をいつから起算するかという問題は、貸家の用に供する行為が直接的であるか間接的であるかにかかわらず生ずるのであつて、これをもつて措置法第一四条は個人が貸家住宅を直接貸家の用に供した場合にのみ適用されるという根拠とすることはできない。（五）　被告は、原告の考えによれば、個人がその新築した貸家住宅をいつたん他人に賃貸し、その後個人がその他人から右貸家住宅を賃借しこれに居住した場合、措置法第一四条が適用されることとなり不合理であると主張する。しかし、原告は、昭和四八年四月から本件建物の一室に自ら居住しているが、その部分については措置法第一四条が適用されないとして申告書を提出しているものであるから、被告の心配はあたらない。
５　したがつて、本件建物の償却費として必要経費に算入する金額は一、二三二、二五三円となる。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告の主張する請求原因事実第１項（ただし確定申告書提出の日を除く。）、第２項、ならびに、原告が不動産賃貸業を営む訴外会社の代表取締役であること、原告の不動産所得の総収入金額、本件建物を除く減価償却費、その他の必要経費、給与所得の金額が別表（三）記載のとおりであること、原告が昭和四七年五月本件建物（貸家住宅）を新築したが、そのころ訴外会社に対し他に貸家として転貸させるため格別の条件を付することなく他の不動産と一括してこれを賃貸したこと、訴外会社が自己の名と計算で本件建物を居住者に転貸したこと、原告が本件建物の償却の方法として定額法を選定したこと、および、本件建物の取得価額から残存価額を減じた価額が一六、七六五、三六二円であり、償却費の額が四一〇、七五一円であることはいずれも当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第五号証および弁論の全趣旨によれば、原告は昭和四七年分所得税の確定申告書を郵便により提出したが、その郵便物には昭和四八年四月一五日の通信日付印が表示されていたことが認められるから、右確定申告書は同日提出されたものとみなされる。そして、右各事実に成立に争いのない甲第一ないし第五号証、乙第一号証の一、二、第二、第三号証、原告本人尋問の結果ならびに弁論の全趣旨を併せ考えると、次の事実が認められる。
１　訴外会社は、原告の所有する不動産を他に賃貸するには法人の方が信用上あるいは税金対策上有利であるとして、昭和三九年九月ごろ、資本金五〇〇、〇〇〇円（昭和四二、三年ごろからは二、〇〇〇、〇〇〇円）をもつて設立された株式会社であるが、実質的には原告の個人企業であり、その企業活動はすべて原告の意思に基づくものであつた。


２　しかして、原告は、従来有していた貸家住宅の一部を大阪都市計画事業新大阪駅周辺土地区画整理事業のため取毀さざるをえなくなつたので、昭和四七年五月ごろ、自己が指定を受けた仮換地上に租税特別措置法施行令（昭和四八年政令第九四号による改正前のもの。）第七条所定の床面積、取得価額等に適合する貸家住宅（本件建物）を新築したうえ、これを訴外会社に賃貸した。そして、その際、本件建物の賃料は原告が所有してすでに訴外会社に賃貸していた他の貸家住宅、ガレージ等とあわせて一か月三〇〇、〇〇〇円と定められたが、原告は、右各不動産の瑕疵（大きなものに限る。）の修補の費用を負担していた。３　訴外会社は、昭和四七年五月から八月までの間に、本件建物（七戸一棟）の各戸を順次転貸して転借人らに居住させ、賃料収入によつて利益をあげていたが、右転借人らが支払う賃料が一般の貸家住宅の賃料と比較して高額であるとはいえなかつた。
なお、訴外会社は、転借人らから受領した保証金をそのまま原告に交付して無利息でこれを貸与し、保証金のうち返還を要しない部分（保証金の二割に相当する部分）を原告に帰属させていた。
以上の事実が認められる。
二　そこで、措置法第一四条は、個人が貸家住宅を直接貸家の用に供した場合にのみ適用されるかどうかについて検討する。
（一）　措置法第一四条第一項は、「個人が・・・・・・これ（貸家住宅）を貸家の用・・・・・・に供した場合には、」新築貸家住宅の割増償却を認める旨規定しているのであつて、個人が貸家住宅を直接貸家の用に供したことをその要件としていないことは文理上明らかであり、個人が貸家住宅を貸家の用に供する場合とは、（１）個人が貸家住宅を直接貸家の用に供する場合と（２）それ以外で個人が貸家住宅を貸家の用に供すると評価しうる場合とを併せていうものと解すべきである。（二）　そもそも、措置法第一四条は、割増償却という税制上の優遇措置を講ずることによつて、貸家住宅の新築を促進し、もつて住宅困窮者に低家賃の貸家住宅を供給しようとする住宅政策の一環を担う規定であるが、具体的には、床面積、取得価額等が比較的小さい一定の範囲内の貸家住宅に限つて右優遇措置の対象とし（措置法第一四条、前記租税措置法施行令第七条）、そのような貸家住宅が多数新築され、市場の理論ないし需要供給の法則のもとに、右新築貸家住宅の賃料ひいては貸家住宅一般の賃料が低廉となることを期するものである。このような措置法第一四条の立法趣旨からすれば、その適用を個人が貸家住宅を直接貸家の用に供する場合に限る必要はないわけである。被告は個人と居住者との間に利益を得る者が介在することによつて居住者の支払う賃料が高額となる旨主張するが、個人と居住者との間に利益を得る者が介在しても居住者の支払う賃料が低廉なこともあり、また、個人が直接居住者に賃貸しても居住者の支払う賃料が高額なこともあるのは明らかであり、一般に、貸家の用に供される態様が直接的である場合には、そうでない場合に比し、居住者の支払う賃料が低廉であることを認めるに足る資料はないから、被告の右主張は排斥を免れない。
（三）　もつとも、措置法第一四条は貸家住宅が現実に貸家の用に供されたというにとどまらず、その適用を受ける者が自ら貸家住宅を貸家の用に供したことが必要であるとしている。しかして、個人が貸家住宅を貸家の用に供したとは（１）個人が貸家住宅を直接貸家の用に供した場合には、個人が居住者に貸家住宅を貸与することを意味するのはもちろんであるが、（２）個人が賃借人らを介して間接的に貸家住宅を貸家の用に供した場合には、右賃借人らの行為を当該個人の行為と評価しうることを意味するのであつて、そのためには、当該個人と右賃借人らとを実質上同一視しうること、あるいは、当該個人が右賃借人らとの間の契約等によつて貸家の用に供させることとしており、その結果として、現実に貸家住宅が貸家の用に供されたこと等が必要であるといわなければならない。
（四）　右のように解すると、被告の主張するように、措置法第一四条の適用の有無が第三者の行為によつて決定されることとなるが、そのこと自体あえて異とするに足りないばかりでなく、右第三者が措置法第一四条の適用を受けようとする個人とかかわりのない者ではない筈であることはさきに説示したとおりであるから、この点に関する被告の主張は採用しない。
（五）　また、右のように解した場合、措置法第一四条第一項にいう「貸家の用に供した日」とは、個人が賃借人らを介して居住者に貸家住宅を転貸した日から起算することは明らかであつて、措置法第一四条の適用について不明確なところが生じるということはできない。
（六）　さらに、個人がその新築した貸家住宅をいつたん他人に賃貸し、その後個人がその他人から右貸家住宅を賃借しこれに居住した場合には、当該個人は、右貸家住宅を自ら使用していると評価すべきものであつて、措置法第一四条第一項にいう「貸家の用・・・・・・に供した」ということはできないから、この点において、措置法第一四条の適用を受けることができないのである。したがつて、右のような場合があることをもつて、措置法第一四条は個人が貸家住宅を直接貸家の用に供した場合に限つて適用されるということはできない。以上検討したところによれば、措置法第一四条は、個人が貸家住宅を直接貸家の用に供した場合のみならず、賃借人らを介して間接的に貸家の用に供した場合であつても、当該個人と右賃借人らとを実質上同一視しうるとき、あるいは、当該個人が右賃借人らとの間の契約等によつて貸家住宅を貸家の用に供させることとしており、その結果として現実に貸家住宅が貸家の用に供されたとき等当該個人が貸家の用に供したと評価できるときには適用されるといわなければならない。三　これを本件についてみるに、原告は、前記租税特別措置法施行令第七条に適合する貸家住宅（本件建物）を新築して訴外会社に賃貸し、訴外会社においてこれを居住者に転貸したものであるが、訴外会社は、原告が代表取締役をしている不動産賃貸業者であつて、実質的には原告の個人企業で、その企業活動はすべて原告の意思に基づくものであり、したがつてまた訴外会社が居住者に本件建物を転貸したのも原告の意思に基づくものであること等さきに認定した諸事実にかんがみると、結局、本件建物を貸家の用に供したのは原告であると評価して妨げないというべきである。
そうだとすると、原告は、本件建物についての措置法第一四条の適用を受け、新築貸家住宅の割増償却をすることができることとなる。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人平山成信作成の控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用する。　論旨は、原判決の量刑不当を主張するのであるが、職権をもつて調査すると、原判決は、後記のとおり、刑事訴訟法三九七条、三八〇条により破棄を免れないものと認められる。
本件公訴事実は、「被告人は、自動車運転の業務に従事するものであるが、昭和四三年一二月二三日午後零時五分頃、普通乗用自動車を運転し、大阪市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番地先の交通整理の行なわれていない交差点を、北から南に向い直進するにあたり、同交差点の左右の見とおしが困難であつたから、一時停止または徐行して左右道路の交通の安全を確認すべき注意義務があるのに、これを怠り、左右の安全を確認することなく、時速約三〇キロメートルで進入した業務上の過失により、同交差点を西から東に向い直進してきたＡ（当時三七年）運転の第二種原動機付自転車左側に、自車右前部を衝突させて路上に転倒させ、同人に加療約一二〇日間を要する頚椎捻挫、左肘部および前膊部挫傷等の傷害を負わせたものである。」というのであり、原判決は、右公訴事実のとおりの事実を認定して、これに対し刑法二一一条前段、罰金等臨時措置法三条一項一号を適用し、被告人を罰金二万五、〇〇〇円に処しているのである。
ところで、徐行義務違背の点を除き原判決摘示の事実は、その挙示する証拠によつて認め得るところであるが、原判決が、本件事故につき被告人に過失の責を問う所以は、被告人が道路交通法（以下単に法という）四二条所定の徐行義務を怠り、時速約三〇キロメートルのまま交差点に進入したという点にあることは、その判示するところによつて明らかである。
しかしながら、本件交差点のような法四二条にいうところの交通整理の行なわれていない左右の見とおしのきかない交差点であつても、その車両の進行している道路が法三六条により優先道路の指定を受けているとき、またはその幅員が明らかに広いため同条により優先通行権が認められているときには、法四二条所定の徐行義務、すなわち、直ちに停止することができるような速度（法二条二〇号）にまで減速して進行する義務を負わないものと解するのが相当である（最高裁判所昭和四二年（あ）二一一号同四三年七月一六日第三小法廷判決刑集二二巻七号三一七頁、同裁判所同四二年（あ）二八八五号同四三年一一月一五日第二小法廷判決刑事裁判集一六九号四四九頁、同裁判所同四三年（あ）二一六二号同四四年五月六日第二小法廷判決、同裁判所同四三年（あ）二一二一号同四四年一二月五日第二小法廷判決、同裁判所同四四年（オ）二八九号同四五年一月二七日第三小法廷判決民集二四巻一号五六頁等参照）。
これを本件についてみるに、司法警察職員作成の昭和四三年一二月二三日付実況見分調書および当裁判所の検証調書によると、被告人車進行の南北に通ずる道路（以下南北道路という）は、幅員一一メートルの舗装道路であるのに対し、これと直角に交差する被害車進行の東西に通ずる道路（以下東西道路という）は、幅員六メートルの舗装道路であることが認められ、被告人車の進行道路は、被害車の進行道路よりは明らかに広く、法三六条にいうところの「明らかに広い道路」であることが明白であり、従つて被告人車の方に優先通行権が認められるのであるから、被告人車には法四二条所定の徐行義務はないものといわなければならない。なお、当審証人Ａの証人尋問調書、同Ｂの公判廷の供述および司法警察職員作成にかかる昭和四四年一月二九日付実況見分調書謄本（別件被疑者Ｃに対する業務上過失傷害道路交通法違反事件に関<要旨>するもの）添付の現場写真四葉によれば、本件当時本件交差点の東、西、南、北の各角付近に「危険、一時停</要旨>止、浪速警察署」と大書した相当大きな立て標示板がそれぞれ設置されていたことが認められるが、右標示板は、公安委員会が正規に設置した法二条一五号にいう道路標識ではなく、所轄警察署において危険を防止するため法的根拠なしに設置したもので、それは、同交差点に進入する車両に対し、同所が危険な箇所であることを警告し、その注意を促す程度の意味しか有しないものと解するのが相当であり（もし、右標示板設置によつて、明らかに広い道路である南北道路を進行する車両にも、一時停止すべき法的義務が生ずるものとすれば、なんらそのような権限のない警察署に、法三六条の認める優先通行権を否定するような一般的規制措置をとり得ることを認める結果となり、極めて不合理である）、従つて、右のような標示板が設置されているからといつて、これがため、明らかに広い道路である南北道路を進行する車両の優先通行権が否定され、徐行義務を負うに至るものとは解し難い。もつとも、法三六条によつて優先通行権が認められる場合、如何なる事情があつても常に徐行義務がないとは断じ難いのであつて、右の如き標示板が設置されていることは、優先通行権者の注意義務を判断するうえにおいて考慮すべき一事情というべきであるが、本件のように、交差する双方の道路の幅員に極めて明瞭な広狭の差がある場合、被告人車の如く広い道路を進行する車両において、後に認定する本件被害車のように、あえて交通法規に違反し広い道路を進行する車両を無視して、狭い道路から交差点に進入する車両のあり得ることまで予想して、事故発生防止のために、徐行しなければならない義務はないというべきである。
以上みてきたとおり、本件においては、被告人に徐行義務を怠つた過失があつたとはいえないのである。しかして、他に被告人に過失の点を認むべき証拠はなく、原審および当審において取調べた証拠によると、被告人は、南北道路を時速約三〇キロメートルで南進し、本件交差点のほぼ中心線より約一〇メートル手前（北方）の地点で、東西道路を西から東進して同交差点内に進入する被害車を、右斜前方約一一、二メートルの地点に認め（被告人が被害車を発見した地点は、当時交差点の北西角に小型貨物自動車が駐車していたため、南進する被告人が右の如き被害車を発見することの可能な限界の地点である。）。直ちに急制動の措置をとつたが間に合わずして自車を被害車に衝突せしめたこと、一方被害者は、右とほぼ同様に対応する位置関係で被告人車を発見したが、自己が先に通過できるものと軽信して、被告人車を待避することなくそのまま進行したことが明らかであつて、本件事故は、専ら被害者の過失に起因するものというのほかない。


○　主文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　原告ら
１　被告法務大臣が昭和四八年一二月一三日原告Ａ、同Ｂ、同Ｃに対し、同四九年三月一三日原告Ｄに対しそれぞれした出入国管理令四九条一項による異議の申出を理由なしとする裁決はいずれも無効であることを確認する。２　被告東京入国管理事務所主任審査官が昭和四八年一二月一三日付で原告Ａ、同Ｂ、同Ｃに対し、同四九年三月一三日付で原告Ｄに対しそれぞれした退去強制令書発付処分はいずれも無効であることを確認する。
３　被告法務大臣が昭和五〇年五月二九日原告Ｅに対してした出入国管理令四九条一項による異議の申出を理由なしとする裁決を取り消す。４　被告東京入国管理事務所主任審査官が昭和五〇年五月二九日付で原告Ｅに対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
５　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　被告ら
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告Ａは、昭和一五年九月一二日大阪市＜地名略＞において韓国人である父Ｆと日本人である母Ｇとの間に出生（戸籍上は父Ｆ、母Ｈの実子として届出がされているが、真実の母はＧである。）した韓国籍を有する外国人で、昭和一九年父とともに韓国に帰国したが、昭和四一年一月実母Ｇの行方を探す目的で本邦に不法入国した。
また、原告Ｂは、昭和二〇年五月二二日韓国＜地名略＞において父Ｉと母某女との間に出生（戸籍上は父Ｉ、母Ｊの実子として届出がされているが、同女は真実の母ではない。）した韓国籍を有する外国人で、中学校卒業後、昭和三六年八月本邦に不法入国した。
右原告両名は、東京に居住し、原告Ａは洋服縫製の仕事に、また原告Ｂは叔母であるＫ方で鞄製造の仕事に、それぞれ従事していたが、昭和四六年二月結婚し、原告Ｃ（長女、昭和四六年一一月一五日生）、同Ｄ（長男、昭和四八年一月一日生）、同Ｅ（二女、昭和五〇年三月二四日生）の三子をもうけ、右三子も在留資格を取得することなく父母とともに本邦に不法に残留している。
２　本件退去強制手続の経過
（一）　原告Ａ、同Ｂ、同Ｃは、昭和四七年一〇月二五日ごろ東京入国管理事務所に出頭し、不法入国又は不法残留の各事実を申告したところ、原告Ａ及び同Ｂは出入国管理令（以下、「令」という。）二四条一号に、原告Ｃは同条七号にそれぞれ該当する旨の同所入国審査官の認定及び同所特別審理官の判定を受けたので、被告法務大臣（以下、「被告大臣」という。）に対し異議の申出をしたところ、被告大臣は、昭和四八年一二月一三日右原告らに対し右異議の申出は理由がない旨の裁決の通知をし、更に同日被告東京入国管理事務所主任審査官（以下、「被告審査官」という。）は、退去強制令書の発付処分（以下、「退令処分」という。）をした。そして、同日右原告らは退去強制令書の執行により収容されたが、直ちに仮放免され、その後、昭和五〇年収容されるまでの間数次にわたり仮放免期間の許可を受けた。
（二）　原告Ｄ及び同Ｅは、いずれも令二四条七号に該当する旨の東京入国管理事務所入国審査官の認定及び同所特別審理官の判定を受けたので、被告大臣に対し異議の申出をしたところ、被告大臣は、原告Ｄに対し昭和四九年三月一三日、同Ｅに対し昭和五〇年五月二九日、それぞれ右異議の申出は理由がない旨の裁決の通知をし、次いで被告審査官は、原告Ｄに対し昭和四九年三月一三日付で、同Ｅに対し昭和五〇年五月二九日付で、それぞれ退令処分をした。
３　しかし、右被告大臣の各裁決及び被告審査官の各退令処分は、いずれも違法である。
（一）　原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄに対する各裁決及び各退令処分の無効（１）　原告Ａは、本件退去強制手続の過程において、一貫して入国の目的が実母であるＧを探すことにあつた旨申し立てていたにもかかわらず、被告大臣はこの点について何らの審理、判断をすることなく裁決をした。しかし、同原告の入国目的に関する右事実は、本件の判断につき極めて重要な影響をもつことが明らかであつて、かかる事実をまつたく無視してされた各裁決はそれ自体で無効である。また、被告大臣の各裁決に至るまでの審理手続は、慎重かつ公正を欠き、原告らを退去させるための予断と偏見をもつてされたものであるから、この点からも右各裁決は無効である。
そして、右無効な各裁決を前提としてされた各退令処分も無効である。（２）　原告Ａは、日本で出生し、その後数年間日本に居住したことがあつたばかりでなく、不法入国後既に原告Ａは一〇年、同Ｂは一四年を経過しており、その間原告らは日本の国益を害することなく堅実に生活し、日本にその生活の基盤を築きあげてきた。そして、原告Ａは洋服縫製業に従事し、盛業中であつて、原告らの日本における生活は経済的にも安定しているのに反し、韓国には原告らが生活していくための基盤がなく、また、現在、原告ら全員が健康を害し到底韓国で生活していくことができない状態にあり、日本で出生した原告Ｃ、同Ｄは、日本語のみを解することができるだけである。このような原告らをいま国外に退去せしめることは、著しく正義、人道に反するものというべきである。
ところで、昭和四七年中に令四九条一項による異議の申出に対する裁決がされた一一五〇人のうち、被告大臣が令五〇条一項により在留を特別に許可した者は九六二人（八三・七％）であり、そのうち韓国・朝鮮人は八六六人（九〇・〇％）であり、更に、昭和四五年から同四九年までの五年間についてみても、不法入国の事案において裁決がされた者のうち右在留特別許可が付与された者の割合は各年七割以上にも及んでいる。このように、韓国・朝鮮人に対しては、その特殊な歴史的背景に鑑み、原則として在留特別許可を与えることが行政先例法又は確固たる行政慣行となつているのである。


以上の事実からすれば、被告大臣は、本件各裁決をするに際し、令五〇条一項に基づき原告らに対し在留特別許可を与えるべきであつたのに、これを付与することなく各裁決をしたものであるから、本件各裁決は裁量権の範囲を著しく逸脱したか又は裁量権を著しく濫用したものであつて無効である。
そして、右無効な各裁決を前提としてされた各退令処分も無効である。（３）　本件各退令処分後、前記のとおり原告Ａらは仮放免され、その期間は二年もの長期に及んでおり、その間、同原告夫婦の間には第三子（原告Ｅ）が出生するなど原告らの環境に大きな変化があつたから、各退令処分は既に強制執行力を有しないものとして無効であるか、あるいは失効しているというべきである。
（二）　原告Ｅに対する裁決及び退令処分の違法
（１）　原告Ｅに対する裁決及び退令処分は、その余の原告らに対する裁決及び退令処分を事実上前提としてされたものであるから、それらの裁決及び退令処分が既に述べたとおり無効である以上、原告Ｅに対するそれらも違法となり、取消しを免れない。
（２）　また、前記（一）の（２）で述べたように、日本で出生し日本語しか解することができない原告Ｅに対し、被告大臣が在留特別許可を付与することなくした本件裁決は、裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものであつて取り消されるべきである。
そして、右裁決を前提としてされた退令処分も違法であり、取消しを免れない。４　よつて、原告らは請求の趣旨記載の判決を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１のうち、原告Ａの実母がＧであり、入国の目的が同女を探すためであつたこと、原告Ｂの実母が某女であつて、Ｊでないことはいずれも否認するが、その余の事実は認める。
２　同２の事実は認める。
３　同３は争う。
三　被告らの主張
原告らに対する各裁決及び各退令処分は適法かつ有効である。１　原告Ａは、退去強制手続の過程において、生活苦のため出稼ぎ目的で不法入国してきたものである旨申し立てていたのであつて、実母が日本人であるとか、実母を探すために不法入国したと主張したことはなかつた。また、仮に同原告の入国目的が実母の捜索にあつたとしても、入国以来既に一〇年を経過しているのであるから、その間に十分目的は達せられたはずであり、しかも実母の捜索のために在留を認めないことが直ちに違法とされる理由はないのであつて、被告大臣が裁決をするにあたつて、右事実につき審理、判断をしなかつたとしても、それゆえに裁決が無効となるわけのものではない。
２　（一）原告らは、被告大臣が在留特別許可を与えなかつたことが本件各裁決の違法事由となると主張するが、異議の申出に対する被告大臣の裁決と在留特別許可の許否とはそれぞれ別個独立の処分であるから、後者の裁量を誤つたことが前者の瑕疵となるものではない。
（二）　仮に右主張が理由がないとしても、被告大臣が原告らに対し在留特別許可を与えなかつたことは裁量権の範囲内であるから、本件各裁決は適法である。すなわち、在留特別許可は、異議申出人の個人的事情のみならず、国際情勢、外交政策等一切の事情を総合的に考慮したうえで決定されるべき恩恵的措置であつて、その裁量の範囲は極めて広いものである。そして、原告らの日本における生活は、不法入国又は不法残留という自らの違法行為を基礎として積み重ねられたもので、本来、当初から清算されるべきことが客観的に予定されていたものであるから、かかる生活を失うこと自体は何ら正義や人道に反するものではない。また、原告Ａは二六才に達するまで韓国で生活したものであり、韓国には母Ｈが洋品店を経営しているほか、兄弟親族も多数居住しているし、原告Ｂは一六才に達するまで韓国で成育し、両親は＜地名略＞において夫原告Ａの実家の近くに住み農業を営んでいるほか、兄弟等多数の親族が韓国に居住しているのであるから、原告らが韓国で生活するにあたつては、これらの者の協力も期待できるのであつて、その生活には何らの支障もない。したがつて、原告らに退去を強制することは何ら正義人道に反する結果をもたらすものではなく、在留特別許可を与えなかつたことが裁量権の行使を誤つたものであるとする原告らの主張は理由がない。
なお、統計上在留特別許可を付与した数が多いとしても、前記のとおり右許可は諸般の事情を総合的に考慮して個別的に決定されるべき恩恵的措置であるから、原告らが主張するような行政先例法又は行政慣行は存しない。３　また、原告らが主張するように、仮放免の期間が長くなつた等の事情がある場合に、既に有効に成立した退令処分が強制執行力を有しなくなるとか、あるいは失効すると解すべき何の根拠もない。
４　また、原告Ｅは、その余の原告らに対する裁決及び退令処分がいずれも無効であることを前提として、同原告に対する裁決及び退令処分の違法を主張するが、以上に述べたところから明らかなとおり、右主張はその前提において失当である。そして、その扶養者である両親について既に退令処分がされ韓国に帰国すべきこととされている以上、同原告も両親とともに韓国に帰国すべしとすることはしごく当然であつて、同原告に対し在留特別許可を与えなかつたことに裁量の誤りはない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因１のうち、原告Ａの実母がＧであり、入国の目的が同女を探すためであつたこと、原告Ｂの実母が某女であつてＪでないことを除くその余の事実及び同２の事実は、当事者間に争いがない。
二　そこで、原告らに対する各裁決及び各退令処分の適否について判断する。
（原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、
同Ｄに対する各裁決及び各退令処分について）
１　原告らは、原告Ａの入国目的が日本人である実母の捜索にあつたことについて、被告大臣が何らの審理判断をすることなく、これを無視して各裁決をしたことは違法であり、右各裁決及びそれらを前提としてされた各退令処分はいずれも無効である旨主張する。
しかし、原告Ａの実母がＧであるかどうかはともかくとして、同原告の不法入国の目的が右Ｇを探すことにあつたとの事実は、同原告本人尋問の結果を含む本件全証拠をもつてしてもこれを認めることができず、かえつて右本人尋問の結果によれば、同原告がＧを探したいと思うようになつたのは、本件退令処分を受けてから後のことであると認められる。したがつて、右主張は前提を欠くに帰し、失当である。


また、原告らは、本件裁決に至るまでの手続が慎重かつ公正な審理でなく予断と偏見をもつてされたものであるともいうが、その事実を認めるに足る証拠はない。２　原告らは、本件においては、原告ら（ただし、原告Ｅについては後述する。）に対して在留特別許可を与えるべきであつたのに、被告大臣がこれを与えることなく本件裁決をしたのは、在留特別許可に関する裁量権の範囲を著しく逸脱し又は裁量権を著しく濫用したものであるから、右各裁決及びこれを前提とする本件各退令処分は無効であると主張する。
（一）　令四九条一項による異議の申出に対する被告大臣の裁決は、本来、特別審理官によつて誤りがないと判断された入国審査官の認定の当否を改めて審査し判断するものであるが、令五〇条及び同令施行規則三五条によれば、被告大臣は、裁決にあたり、異議の申出が理由がないと認める場合でも一定の要件が存するときは、異議申出人に在留特別許可をすることができるのであるから、異議を棄却する被告大臣の裁決は、右入国審査官の認定を相当とするとの判断に基づいて異議を排斥する処分であるばかりでなく、在留特別許可をすべき場合にも当たらないとしてこれを付与しない処分としての性質をも有するものというべきである。そうすると、裁決に際し、在留特別許可を与えなかつた被告大臣の判断に違法がある場合には、異議の申出を棄却した裁決は違法となるものであり、右裁決に基づいてされた退令処分もまた当然に違法なものになるといわざるを得ない。
（二）　そこで、
本件各裁決に際し在留特別許可を与えなかつた被告大臣の判断の適否について検討する。
前記当事者間に争いのない事実と成立に争いのない乙第二六号証、第二七号証の二、弁論の全趣旨によりいずれも真正に成立したものと認められる甲第二号証の一ないし三、第三、四号証、乙第二九号証並びに証人Ｋの証言、原告Ａ、同Ｂの各本人尋問の結果を総合すると、次の事実を認めることができる。原告Ａは、戸籍の記載によると、昭和一五年九月一二日韓国＜地名略＞において父Ｆ、母Ｈの長男として出生したものであり、幼児期の数年を父とともに日本で生活した後、昭和一九年韓国に帰国し、学資がないため中学校を二年で中途退学して、洋服の仕立等の仕事に従事し成人に達した。昭和四〇年五月兵役を終え、しばらくは既製服の仕立業をしていた父の手伝いをして家計を助けていたが、一家の生活は苦しく、そのころ、父から実の母は日本人Ｇであつて、同原告は日本で出生したものであると聞かされ、日本に行つて生活するよう勧められたため、昭和四一年一月本邦に不法入国し、都内の縫製所に紳士服の裁断工として住込み稼働していた。その間、原告Ｂと知り合い、昭和四六年二月結婚し（婚姻届出は昭和四七年三月二日）、結婚後は都内のアパートに居を構え、洋服等の縫製の下請けをして生計を維持していた。
また、原告Ｂは、戸籍の記載によると、昭和二〇年五月二二日韓国済州道において父Ｉ、母Ｊの子として出生したが、生活が苦しかつたので、中学校卒業後、昭和三六年八月日本に住む叔母Ｋを頼つて本邦に不法入国した。入国後は、都内の右Ｋ方に寄宿して鞄製造の手伝いや家事手伝いなどをしていたが、原告Ａと知り合い結婚するに至つた。
右原告両名は、昭和四六年一一月一五日長女原告Ｃが出生したことから、子供の将来を考え、また、密入国者としての不安な生活に耐えられなくなつたこともあつて、翌昭和四七年一〇月二五日ごろ東京入国管理事務所に出頭して、右原告三名の不法入国又は不法残留の事実を申告した結果、同原告ら及びその後に出生した原告Ｄ（長男、昭和四八年一月一日生）、同Ｅ（二女、昭和五〇年三月二四日生）に対して本件の退去強制手続が行われることとなつた。
昭和五〇年五月、原告Ａに対する仮放免許可が取り消され、また、同Ｂらに対する仮放免期間の延長が認められなかつたため、身柄を収容されたが、そのころから、原告Ａは自律神経失調症、胃炎に罹り、同Ｂはしびれ感、胃痛等を訴えるに至り、また原告Ｃ、同Ｄ、同Ｅも昭和五一年一一月以降急性喘息様咽頭気管支炎によりしばしば通院加療している。
以上のとおり認められ、右認定に反する証拠はない。なお、原告Ａが密入国した目的が実母であるＧを探すことにあつたものとは認め難いことは、前判示のとおりである。
右認定した事実によると、原告らは、本件送還によつて、これまで築いてきた日本における生活の基盤を失うこととなるのではあるが、原告Ａは二六才まで、同Ｂは一六才まで韓国で生活していたものであり、いずれも十分な生活能力を有する年令に達していること、原告Ａは洋服縫製の技能を有し、かつて韓国においてもその仕事に従事した経験があることなどを考えると、送還後、韓国において普通の社会生活を営んでいくことは十分可能であるということができる。また、原告Ｃ、Ｄ及び同Ｅはいずれも未だ幼く、父母の養育下にあるものであるから、父母とともに生活することが最も望ましいことはいうまでもない。もつとも、原告らが現在健康を害していることは前記のとおりであるが、韓国においても治療を受けることが可能であるし、通常の社会生活を営むうえに大きな支障となるほどのものとは認められない。これらの諸点を考慮すると、本件において原告らの在留を認めることなくその退去を強制することが、著しく苛酷であつて正義あるいは人道に反するということはできず、このことは、仮に原告らが主張するように原告Ａが日本人を母とし日本で出生したものであるとしても同様である。
また、原告らは、韓国・朝鮮からの不法入国者に対しては原則として在留特別許可を与えるという行政先例法又は確固たる行政慣行が存在する旨主張するが、令五〇条に基づき外国人に在留特別許可を与えるかどうかは、被告大臣の広汎な裁量に委ねられており（最高裁昭和三四年（オ）第三二号同年一一月一〇日第三小法廷判決・民集一三巻一二号一四九三頁参照）、その許否は、単に当該外国人の個人的主観的事情のみならず、わが国における社会、経済事情、国際情勢、外交政策等をも考慮して決定されるべき性質のものであることを考えると、従前の在留特別許可の付与状況が原告ら主張のとおりであるとしても、そのことによつて直ちに、不法入国してきた韓国・朝鮮人に対しては原則として在留特別許可を与える取扱いであるとは解することができず、原告らの主張するような内容の行政先例法又は行政慣行の存在を認めるには足りない。


主　　　文
一、別紙債権目録記載の被告のうち、番号３０Ｐ1、同６２Ｐ2を除く各被告らは、原告に対し同目録認容額合計欄記載の各金員およびこれに対する昭和三六年一〇月一〇日から支払いずみまで年五分の割合による金員をそれぞれ支払え。二、前項の被告らのうち、別紙債権目録記載の番号４８Ｐ3、同５３Ｐ4、同５４Ｐ5、同５５Ｐ6、同５８Ｐ7を除く各被告らに対する原告その余の請求は、いずれもこれを棄却する。
三、原告の別紙債権目録記載の番号３０被告Ｐ1および同６２被告Ｐ2に対する各請求は、いずれもこれを棄却する。
四、訴訟費用は、原告と各被告らにつきこれを十分し、別紙債権目録訴訟費用負担割合欄記載のとおりの負担とする。
五、原告は第一項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
一、当事者の求めた裁判および主張
別紙準備手続の結果の要約書記載のとおり
二、証拠関係（省略）
理　　　由
一、（当事者間に争いのない事実）
原告組合は、公労法四条に基づき日本国有鉄道の職員によつて結成された単一労働組合であること、被告らは、いずれももと原告組合の組合員であり、別紙準備手続の結果の要約書引用にかかる目録（以下「別紙目録」という。）記載のとおり、原告組合名古屋地方本部名古屋工場支部の同分会に所属していたが、同目録番号５８（別紙目録と別紙債権目録の番号は同じ）記載の被告Ｐ7を除く被告らが、原告組合から脱退したことは、当事者間に争いがない。
二、（被告らの脱退時期）
そこで、被告Ｐ7を除く被告らの脱退時期につき判断する。
（一）　（争いのない被告らについて）
別紙目録番号６０記載の被告Ｐ8が昭和三四年七月に、同目録番号６２記載の被告Ｐ2が同年一二月に、それぞれ原告組合から脱退したことは、当事者間に争いがない。
（二）　（木機分会所属の被告らについて）
成立に争いのない甲第一、二号証、第四号証、第二四号証、第三〇号証、第四〇ないし四三号証、第四五ないし四九号証、証人Ｐ9の証言（第二回）により真正に成立したものと認められる甲第五二号証の一、三、第五三号証の一、二および同証言、証人Ｐ10、同Ｐ11の各証言、証人Ｐ9（第一回）、同Ｐ12の各証言の一部（後記信用しない部分を除く。）、被告Ｐ13、同Ｐ3の各本人尋問の結果の一部（後記信用しない部分を除く。）を総合すると、次の事実が認められる。１　昭和三三、四年当時の原告組合ないし木機分会の組織は、次のとおりであつた。
原告組合は、本部を東京都に置き（原告組合規約一条）、日本国有鉄道職員のうち原告組合に届け出て、その組合員名簿に登録された者をもつて組織されているものであるが（同規約五条、二一条）、原告組合規約によれば、各地方鉄道管理局相当地域ごとに、その地方における主たる行動と団体交渉の単位として決議執行機関である地方本部を設け（同規約六条）、地方本部には、その設置要綱の定めるところにより支部、分会を置くとされている（同規約七条）。そして、原告組合の本部には、最高決議機関としての「大会」および大会につぐ決議機関として「中央委員会」ならびに大会、中央委員会の決議執行および緊急事項処理のため「中央執行委員会」がある（同規約一二条、一五条、一七条、一九条）。また、原告組合規約五〇条によると、地方本部は、本部規約に反しない限り自主的な規約を設けることができ、この場合は本部に届け出なければならない旨定めている。名古屋地方本部（以下「名地本」という。）は、右地方本部の一つであつて、本部の前記機関に対応する「地方大会」「地方委員会」および「地方執行委員会」を有する（名地本規約一〇条、一三条、一五条、一七条）。同規約五条によれば、支部は、原則として地域ごとまたは県別に設置する決議執行機関と定め、また分会は、原則として支部内の業種別ごとに設け、名地本の事業は分会内で行なう旨定め、支部および分会は、地方本部の決定に従う義務があるとされている。名古屋工場支部（以下「名工支部」という。）は、名地本規約に基づき設置された一支部であつて、名古屋工場支部所属の原告組合員で組織され（名工支部規約五条）、同組合員は届け出により支部組合員名簿に登載されており（同規約一八条）、同支部も「支部大会」「支部委員会」および「支部執行委員会」を有する（名地本規約五条、名工支部規約九条、一一条、一三条、一五条）。木機分会は、名地本規約に基づき名工支部内に設置された一分会であり、決議機関として「分会大会」および「分会委員会」を有していた（名工支部規約一〇条）。
２　ところで、木機分会に所属する被告らを含む組合員は、昭和三三年七月ごろ、名地本の組合財政処理面に不正があると指摘し、その解明および責任追及にのり出した。右指摘にかかる不正とは、名地本において、組合専従者一名が既にやめて実在しないのに、原告組合から同専従者に対する給料の支払いを受け、かつ、名地本の一執行委員が、機関決定を経ることなく無断で、保管にかかる右給料および組合費計約六〇万円を、当時参議院議員選挙に三重県地方区から立候補予定の、名地本出身者Ｐ14に貸付けた疑いがあるというものであつた。ところが、木機分会組合員らの指摘にかかる右不正事件の存否につき、名地本が誠意をもつて解決する方針であるのかどうかはつきりしないため、木機分会は、同年七月以降数回にわたり全員職場集会を開催するなどして検討した結果、当時同分会が毎月二三日に分会組合員から徴収し、名工支部を通じ名地本ついで原告組合に上納していた組合費を、名工支部に上納しないで銀行に預金することとし、いわゆる組合費の凍結を申し合わせた。右申合わせにより、その後同分会所属のほとんどの組合員の組合費は凍結されるに至つた。


そして、同分会は、同年一一月ごろ、名工支部あてに右不正事件の解明および責任追及等の申入れをすると共に、これに対する同分会組合員の結束を固めて統一行動を図るため、有志の署名簿を作成した（当時木機分会に所属する組合員約一二〇名中、別紙目録記載の同分会所属の被告ら（ただし、同目録番号２７のＰ15を除く。）を含む九三名は、わら半紙大の用紙二枚にそれぞれ署名押印した。）。そして、被告Ｐ13ほか四名は、右九三名の代表者に選ばれ、同年一一月ごろ、名工支部副執行委員長に対し右署名簿を交付した。その後、右署名簿につき、名工支部との間で数回にわたり「受けとれない」「受けとれ」といつたやりとりがあつたけれども、最終的には同支部が受領し保管するに至つた。名工支部は、木機分会の前記申入れに基づき同年一二月九日ごろ、名地本に対し同趣旨の申入れをした。そこで、名地本は、地方執行委員会を開いて検討し、その決定に基づき同年一二月二五日、名地本の臨時会計監査を実施した。右会計監査の結果、名地本は財政面に不足金額のあることを認め、昭和三四年一月八日ごろ、名工支部あてに監査報告書を添付のうえ、右不足金額に対する措置を明らかにし、遺憾の意を表明すると共に、「今後の措置については同支部の意見をきいて検討したい」旨回答した。ところが、名工支部は、右回答を不満として支部委員会を開いたうえ、その決定に基づき同月九日ごろ、名地本あてに臨時地方大会の開催を要求した。しかし、名地本は、同月二六日ごろ、名工支部あてに、地方執行委員会の決定に基づくものとして「この時期に臨時大会を開催することは、そのニユースが商業紙の取り上げるところとなり、参議院議員選挙に際し全国区から出馬予定の名地本執行委員長および三重県地方区から出馬予定のＰ14の選挙に、それぞれ重大な影響を与えるばかりでなく、春闘を前に一般組合員に対しても悪影響を及ぼすものと推察される。会計監査の指示は早急に行ない、臨時大会にかえて地方委員会をもつて問題の経過と処理を明らかにしたい」旨回答した。名地本は、同月三一日付名工支部の再度にわたる臨時大会開催要求の申入れに対しても、同日右と同趣旨の回答を繰り返し、これを拒否した。
木機分会は、このような名地本の態度に強い不満をもち、同分会職場大会の名において、同年三月九日、名工支部あてに「不正事件につき納得できる解明があるまで、組合の指令を辞退する」旨の決議文を提出し、更に同年四月一日ごろ、名地本に対しても、「不正事件の詳細な説明および責任者の即時退陣を要求とすると共に、それまでの間、名地本の指令を辞退し組合費を凍結する」旨の同日付決議文を提出した。更に、その後同年四月中旬ないし下旬ごろ名工支部執行委員長あてに、名地本から納得のいく解決が得られなかつたとして「木機分会組合員有志一丸となり、組合運動の民主化を希望し、ここに国労より脱退を宣言する」旨の「宣言」と題する書面を提出した。
そこで、名工支部は、そのころ当時の木機分会副会長Ｐ16と共に、前記保管中の木機分会組合員九三名の署名簿に基づき、ひとりひとり脱退意思の有無を検討し、説得ないし勧告により脱退意思がないと認められた者については、署名簿上その氏名を抹消した。
右署名簿上、別紙目録記載の木機分会所属の被告ら（ただし、同目録番号２７のＰ15を除く。）は、全員抹消されないで、いずれも登載された儘となつており、名工支部は、前記宣言と題する書面に右署名簿を編綴し、両書面を一体の文書（甲第二四号証）として現に保管している。
ところで、右被告らは、前記脱退宣言につき名工支部、名地本および原告組合からなんらの連絡もなかつたので、木機分会脱退者一同の名において、同年七月一七日ごろ、名工支部あてに「われわれの脱退を認めよ」ほか四項目の回答を求める書面（甲第四七号証）を提出した。そして、同被告らは、名工支部の他の分会組合員と共に、同年八月一一日、名古屋工場地方労働組合を結成した。３　また別紙目録番号２７記載の被告Ｐ15は、当初木機分会所属の被告らと行動を共にしなかつたが、後になつて名工支部に対し「先に木機職場より提出された脱退届に加入します」旨記載した脱退届を提出した。右脱退届には、日付の記載がないけれども、前記名古屋工場地方労働組合の組合員名簿には、当初から組合員として登載されている。
４　以上の認定事実によれば、原告組合は、前記一のとおり単一労働組合であるが、全国的な規模を有し組合員が多数であることから、その下部組織として地方本部、支部および分会等を設けていたこと、名地本および名工支部は、いずれも右下部組織であり、組合規約を有する決議執行機関であり、原告組合規約ないし上部機関の指令指示に反しない限度でそれぞれ自治権限が付与されていることは明らかである。そして、被告らの脱退につき、下部組織である名工支部に対する脱退の意思表示の到達をもつて、その効力を生ずることは、原告の自認するところである（付言すれば、労働組合からの脱退は、組合員の自由意思に委ねらるべき性質のものであるから、組合の機関に対し、その旨の意思表示をすることによりその効力が生じ、たとえ規約上組合機関の承認を要する旨の定めがあつても、右意思表示の効力に何らの消長を及ぼすものではない。）
そして、木機分会に所属する別紙目録番号１ないし２６、２８および２９記載の被告ら計二八名は、前記認定のように脱退の意思表示を記載した宣言と題する書面を名工支部に提出した昭和三四年四月中旬ないし下旬ごろ、原告組合に対し脱退の意思表示をしたものと認めるのが相当である（右の時点で名工支部は、宣言と題する書面を署名簿と一体をなすものと理解していたことは先に認定したとおりである。）なお、右宣言と題する書面提出の日時については、被告Ｐ13本人尋問の結果と、前記認定の昭和三四年四月一日付決議文提出以降、木機分会所属の被告らは、従来のように同分会の名において、名工支部に対し決議文を提出し、あるいは同年五月一日のメーデーに参加するなど、原告組合の活動をした形跡がなんら存しないこととをあわせ考えると、前記のように同年四月中、下旬ごろと認定するのが相当であると考える。）。
また、同目録番号２７記載の被告Ｐ15については、前記脱退届提出の日時を確定できる証拠はないけれども、同被告が昭和三四年七月一〇日脱退したことは原告の自認するところであるから、同被告は遅くともそのころ原告組合に対し脱退の意思表示をしたものと認められる。


木機分会所属の被告らは、昭和三三年一一月、名工支部副執行委員長に対し原告組合を脱退する旨の意思表示をしたと主張し、被告Ｐ13、同Ｐ3の各本人尋問の結果および甲第三七号証中にはこれに符合する部分が存するが、これら部分は前記認定のような同被告らの昭和三四年四月始めまでの言動に照らし、たやすく採用できない。
また、原告は、別紙目録番号２２記載の被告Ｐ17は、脱退の意思表示がなかつたので、同被告が前記名古屋工場地方労働組合に加入した昭和三五年三月三一日をもつて脱退したものとみなし、脱退扱いとしたと主張し、証人Ｐ9（第一回）、同Ｐ12の各証言中、これに添う供述部分が存するけれども右各供述部分はたやすく信用し難く、他に右主張を認めるにたりる的確な証拠は存しない。もつとも、前掲甲第二四号証によれば、前記署名簿中被告Ｐ17の署名捺印部分はいつたん抹消されていることが認められるけれども、同号証および証人Ｐ9の証言（第一回）によれば、右抹消は過誤によるものとして抹消の取り消しがなされていることが認められるから、前掲甲第二四号証の右抹消部分の記載は前記認定をくつがえし、原告の右主張を維持するにたりる証拠とはなし難い道理である。
更に原告は、右被告を除く木機分会所属の被告らは、いずれも昭和三四年七月一〇日脱退した旨主張し、証人Ｐ9の証言（第一回）により真正に成立したものと認められる甲第三七号証および同証言中には、右主張に添う部分が存するけれども、右各部分はいずれもたやすく信用し難く、他に前記認定をくつがえし、原告の右主張を維持するにたりる証拠はない。
（三）　（用品倉庫分会所属の被告について）
成立に争いのない甲第三六号証および証人Ｐ9の証言（第一回）によれば、別紙目録番号３０記載の被告Ｐ1は、昭和三四年七月二日ごろ、原告組合本部に到達の同中央執行委員長あて脱退届を郵送し、その後間もなく右脱退届は名工支部に転送されたことが認められ、これに反する証拠はない。
右事実によれば、同被告は、昭和三四年七月二日ごろ、原告組合に対し脱退の意思表示をしたことが明らかである。
同被告は、同年五月名工支部執行委員長に対し脱退の意思表示をした旨主張するけれども、これを認めるにたる証拠はない。
（四）　（貨車分会所属の被告らについて）
前掲甲第五二号証の一、三、第五三号証の一、二、成立に争いのない甲第二五号証、第三一ないし三四号証、および証人Ｐ9の証言（第二回）により真正に成立したものと認められる甲第五四号証の一、九および証人Ｐ9の証言（第一回）の一部（後記信用しない部分を除く。）、被告Ｐ18、同Ｐ3、同Ｐ5の各本人尋問の結果の一部（後記信用しない部分を除く。）を総合すると、次の事実が認められる。１　貨車分会所属の組合員の一部は、前記二（二）２認定のような名地本における組合財政処理面の不正事件のため、昭和三三年一二月ごろから木機分会同様、集団的に組合費を凍結していた。そして、名地本の右不正事件に対する措置に対する不満から、遂に別紙目録番号３１ないし４７記載の被告らは、昭和三四年五月六日付の原告組合執行委員長あて脱退届に連署押印し、これをそのころ名工支部に提出した。右脱退届は、その後名工支部と同被告らとの間で、数回にわたり「受けとれない」「受けとれ」といつたやりとりがあつたが、最終的には同支部が受領し現に保管している。
２　また、別紙目録番号４８ないし５０記載の被告ら三名は、貨車分会所属の本件被告ら以外の二名の組合員および客車分会所属の同目録番号５３ないし５７記載の被告ら五名と共に、昭和三五年九月三〇日付原告組合中央執行委員長あての脱退届に連署押印のうえ、被告Ｐ3、同Ｐ4の両名が、これを同年一一月中旬、名工支部に持参提出した。名工支部は、このような脱退届記載の日付と提出日のくい違いから、いつたん右脱退届を返戻したこともあつたが、結局そのころこれを受理した。３　次に、別紙目録番号５１記載の被告Ｐ19は、昭和三四年七月三一日ごろ、名工支部あてに脱退届を提出した。
４　以上の認定事実によれば、前記二（二）４に説示したと同じく、別紙目録番号３１ないし４７記載の被告ら計一七名は昭和三四年五月六日ごろ、同目録番号４８ないし５０記載の被告ら三名は昭和三五年一一月ごろ、同目録番号５１記載の被告Ｐ19は昭和三四年七月三一日ごろ、それぞれ原告組合に対し脱退の意思表示をしたことは明らかである。
別紙目録番号３２、３３、３６、３８ないし４０、４４、４７記載の被告ら八名は、昭和三三年一二月、名工支部執行委員長に対し脱退の意思表示をした旨主張し、被告Ｐ18、同Ｐ3の各本人尋問の結果中にはこれに添う供述部分があるけれども、前掲同証拠に対比するときは、いずれもこれを採用することができない。同目録番号３１、３４、３５、３７、４２、４６、５１記載の被告ら七名は昭和三四年一月、同目録４１、４３、４５記載の被告ら三名は同年二月に、それぞれ名工支部執行委員長に対し脱退の意思表示をした旨主張するけれども、いずれもこれを認めるにたる証拠はない。
同目録番号５１記載の被告は、右主張が認められないとしても、同年五月、脱退届を提出した旨主張するけれども、これを認めるにたる証拠はない。同目録番号４８ないし５０記載の被告ら三名は、昭和三五年七月、名工支部副執行委員長に対し脱退の意思表示をした旨主張するけれども、前同様これを認めるにたる証拠はない。
また、原告は、別紙目録番号３１ないし４７記載の被告ら計一七名は、昭和三四年七月一六日に脱退した旨主張し、前掲甲第三七号証の記載および証人Ｐ9の証言（第一回）中には、同被告らが右日時に脱退の意思表示をしたことを肯定する部分が存するけれども、前掲甲第二五号証、被告Ｐ18本人尋問の結果に対比すると、右証拠はたやすく採用できない。
他に前記認定をくつがえすにたる証拠はない。
（五）　（客車分会所属の被告らについて）


１　別紙目録番号５３ないし５７記載の被告ら五名が、昭和三五年一一月ごろ、名工支部に対し貨車分会所属の組合員らと連署押印の脱退届を提出したことは、前記二（四）２に認定したとおりであり、前掲甲第三七号証、成立に争いのない甲第二七号証および証人Ｐ9の証言（第一回）によれば、別紙目録番号５２記載の被告Ｐ20は、昭和三四年七月三〇日ごろ、名工支部に脱退の意思表示をしたこと、また同目録番号５９記載の被告Ｐ21は、同年五月二三日ごろ、名工支部に対し脱退届を提出したことが認められる。
２　右事実によれば、前記二（二）４に説示したと同じく、別紙目録番号５２記載の被告Ｐ20は昭和三四年七月三〇日ごろ、同目録番号５３ないし５７記載の被告ら五名は同年一一月ごろ、同目録番号５９記載の被告Ｐ21は同年五月二三日ごろ、それぞれ原告組合に対し脱退の意思表示をしたことが明らかである。被告Ｐ20は、昭和三三年一二月客車分会長に対し脱退の意思表示をし、仮にこれが認められないとしても、昭和三四年三月同分会長に脱退届を提出した旨主張し、被告Ｐ5本人尋問の結果中、これに添う供述部分があるけれども、前掲各証拠に対比するとたやすくこれを信用できない。
別紙目録番号５３ないし５７記載の被告ら五名は、昭和三五年九月、名工支部副執行委員長に対し脱退届を提出したと主張し、被告Ｐ5本人尋問の結果中これに符合する部分は、前掲甲第三二、三三号証の記載と対比すると、たやすく信用できない。
また、被告Ｐ21は、昭和三三年一一月、名地本書記長に対し脱退の意思表示をし、仮にこれが認められないとしても、昭和三四年三月客車分会長に脱退届を提出した旨主張するけれども、いずれもこれを認めるにたる証拠は存在しない。他に前記認定を左右するにたる証拠はない。
（六）　（塗工分会所属の被告について）
成立に争いのない甲第二六号証および証人Ｐ9の証言（第一回）によれば、別紙目録番号６１記載の被告Ｐ22は、昭和三四年五月二三日ごろ、名工支部に脱退届を提出したことが認められる。
右事実によれば、前記二（二）４に説示したと同じく、同被告は昭和三四年五月二三日ごろ、原告組合に対し脱退の意思表示をしたことが明らかである。被告Ｐ22は、昭和三三年一一月、名地本書記長に対し脱退の意思表示をし、仮にこれが認められないとしても、昭和三四年三月客車分会長に脱退届を提出した旨主張するけれども、いずれもこれを認めるにたる証拠はない。他に前記認定をくつがえすにたる証拠は存在しない。
（七）　以上のとおりであるから、前記二の（二）ないし（六）の被告らは、別紙債権目録の認定脱退年月日欄記載の日に、原告組合から脱退したことが明らかである。
三、（被告Ｐ7の除名扱い）
次に、原告主張の別紙目録番号５８記載の被告Ｐ7の除名扱いにつき判断する。前掲甲第一、二号証および証人Ｐ9（第一回）、同Ｐ12の各証言によれば、原告組合は、組合規約において、組合員の組合費納入義務（原告組合規約二四条四号、名地本規約二二条四号、名工支部規約二〇条四号）および組合員の除名は地方大会または本部大会できめる（原告組合規約二五条、名地本規約二二条、二三条）旨をそれぞれ規定していること、被告Ｐ7は、昭和三四年二月分以降長期間にわたり毎月納入すべき組合費の支払いを怠つていたこと、そこで、名地本は、地方大会の決定に基づき右組合費の徴収処理手続上、昭和三五年六月三〇日をもつて、同被告を除名扱いとしたことが認められる。
同被告は、昭和三四年二月、客車分会長に対する脱退の意思表示により原告組合を脱退した旨主張し、被告Ｐ5本人尋問の結果中にはこれに添うような供述部分があるけれども、前掲各証拠と対比するとたやすく信用できず、他にこれを認めるにたる証拠はない。
他に前記認定を左右するにたる証拠はない。
四、（一般組合費）
（一）　前掲甲第一、二号証、第四号証、成立に争いのない甲第三号証および証人Ｐ10、同Ｐ12の証言によれば、昭和三三年ないし昭和三五年当時、原告組合の組合費は、毎年原告組合の大会で月額をもつてきめられ（原告組合規約三九条二項）、原告組合本部は右組合費を一覧表に作成したうえ地方本部にその徴収を指令し、地方本部は、これをさん下の各支部に指示し、更に同支部は、これをさん下の各分会に通知すると共にその徴収を指示していたこと、名工支部所属の各分会は、右組合費を毎月二三日ごろ分会組合員から徴収して名工支部に上納し、名工支部はこれをまとめて名地本に上納し、名地本は各支部の分をとりまとめて翌月五日までに原告組合本部に上納していたこと、原告組合の経費は、組合費、寄付金その他であてられ（原告組合規約三九条一項）、名地本および名工支部の経費は、主として組合費による原告組合本部からの交付金によつてまかなわれている（名地本規約三五条、名工支部規約三四条）ことが認められ、これに反する証拠はない。（二）　ところで、原告組合においては、脱退等により非組合員となつた日時が、月の五日までの者については、当月分の組合費を徴収しないことにされていることは原告の自認するところであるが、前記二（七）認定のとおり別紙目録番号１ないし２６、２８、２９、４８ないし５０、５３ないし５７記載の被告らは、その脱退日時が当月一日から五日までであつたことを認めるにたる証拠はない。そして、前記認定のとおり組合費が規約に則り、その額、使途、徴収方法が定められていることと、組合費は労働組合の経済的基礎をなすもので、これが確実に徴収されない場合は、原告組合の存立自体を左右するものであることからすれば、他に特段の定めがあることの主張、立証がない以上、右被告らはもちろん、脱退が月の六日以降の途中の場合でも、当該脱退月一か月分の一般組合費を納入すべき法律上の義務があると解するのが相当である。


（三）　そして、別紙目録番号３０、６０、６２記載の被告ら三名を除くその余の被告らの一般組合費月額が、原告主張すなわち別紙目録の組合費欄記載のとおりであることは当事者間に争いがなく、同被告らにおいて右組合費につき弁済の主張ないし立証をしないから、原告組合に対し同目録の組合費欄記載の最初の月から前記二、三認定の脱退ないし除名扱いとされた月までの一般組合費を納入すべき義務があり、右合計額が別紙債権目録の認容額一般組合費欄記載のとおりとなることは、計算上明らかである。
五、　（臨時組合費）
（一）　（総評闘争資金、犠救弾圧対策資金、本部闘争資金、名古屋地本闘争資金について）
１　原告組合が、昭和三三年一一月の原告組合中央委員会において、臨時組合費として原告組合員一人あたり総評闘争資金一五円、犠救弾圧対策資金四五円、本部闘争資金一五円の徴収を決議し、本部指令二〇号をもつて右徴収を指令したことは当事者間に争いがない。
２　前掲甲第一、二号証、証人Ｐ11の証言により真正に成立したものと認められる甲第九号証および同証言、証人Ｐ10、同Ｐ12の各証言、ならびに弁論の全趣旨を総合すれば、昭和三三年当時、原告組合規約三九条二項ただし書きは、組合費に関し「中央委員会で必要と認めた時は、臨時に徴集することができる」旨規定していたこと、また当時の名地本規約三五条は、地方本部の経費につき「なお必要あるときは、組合の承認を得て臨時に徴収することができる」旨規定し、「臨時地方本部費の徴集」は地方委員会の決議事項とされ（同規約一六条四号）、かつ、臨時組合費徴収の承認手続に関する規定を設けていたこと（国鉄労働組合名古屋地方本部会計事務取扱規則七条）、名地本は、昭和三三年一一月ごろ開催の地方委員会で、秋季、年末闘争および春季闘争のため、闘争資金として組合員一人あたり二五円の臨時徴収を決議したこと、原告組合中央委員会は、そのころ、名地本から承認申請のあつた右闘争資金の臨時徴収を承認したこと、そして、名地本は同年一二月三日、さん下の各支部、分会等あて書面（甲第九号証）をもつて、組合員一人あたり前記本部指令二〇号に基づく各資金計七五円および名地本の右闘争資金二五円の合計一〇〇円を、同月一五日の年末手当支給日に徴収すべきことを指示したこと、右指示はそのころ被告らに告知されたことが認められ、これに反する証拠はない。３　被告らは、右名古屋地本闘争資金は名地本規約に基づくもので原告組合の本部規約に反し無効であり、仮にそうでないとしても、それは組合員の任意履行にかかるものである旨主張するけれども、右闘争資金の徴収は、前記認定のとおりなる程直接には名地本規約に基づき名地本の地方大会で徴収を決議したものであるが、名地本は、原告組合の下部組織として一定の自治権限が認められていることは前記二（二）４のとおりであり、かつ、原告組合中央委員会は、右徴収を承認したのであるから、右各臨時組合費は、規約に則り適法に徴収の決議がなされているのであり、先に認定したその使用目的に照らし、明らかに労働組合の目的の範囲内に属すると考えられるから、右徴収決議は原告組合員に対し組合費を納入すべき法律上の義務を生じさせるものというべきである。これに反する被告らの右主張は採用できない。
４　よつて、別紙目録番号２、２０、４１、４４、４８ないし５０、５２ないし５８、６２記載の被告らを除くその余の被告らは、いずれも原告に対し臨時組合費としての総評闘争資金、犠救弾圧対策資金、本部闘争資金および名古屋地本闘争資金計一〇〇円を支払う義務があることは明白である。
（二）　（名古屋地方災害贈与金基金、年末助け合いカンパについて）１　前掲甲第一、二号証、証人Ｐ11の証言により真正に成立したものと認められる甲第一〇号証および同証言の一部（後記信用しない部分を除く。）ならびに弁論の全趣旨を総合すると、昭和三三年当時、原告組合規約四六条は、組合の罹災者救援等に関しその資金積立てを規定し、また名地本規約四〇条は「地方本部組合員が災害を受けたときで、組合の罹災者救援規則の適用をうけないものには、災害贈与金を贈る。災害贈与金の取扱については別に定める」旨規定し、これに基づき制定された名古屋地方本部災害贈与金取扱内規六条二、三項には「この特別会計の資金として毎年一二月各組合員より一人当り三〇円を徴収し積立てる。資金が不足し、早急に支給を必要とする時は、地方委員会の議を経て臨時に徴収することができる」旨規定していること、名地本は、昭和三三年八月二三日から同月二六日まで一宮市で開催の第九回地方大会において、年末助け合いカンパを含む名古屋地方災害贈与金基金の拠出をきめたことが認められる。
そして、証人Ｐ10、同Ｐ11、同Ｐ12の各証言中には、右贈与金基金等の拠出は、前記名地本規約ないし内規に基づく臨時組合費としての徴収を意味し、原告組合中央委員会は、そのころ、名地本から承認申請のあつた右のような臨時組合費として、組合員一人あたり三〇円を徴収することを承認した旨の供述部分が存する。２　ところが、名地本が、同年一二月一二日、さん下各支部、分会等にあてた書面（甲第一〇号証）には次のとおり記載されていることが認められる。「第九回地方大会に於て決定した地本災害贈与金基金と年末助け合いカンパを含める三〇円の徴収については一三日の局報甲雑報欄の内容により拠出されたい。一、組合員は一人六口を申込むこと（災害贈与金一人五口、年末助け合い一口）一、分会長は二三日に各現場長から一人五口分を受取り、残金の一口分については非組合員の拠出分と合せて、局報記載の通り生活相談所へ送付させること。一、現場長から受取つた五口分については、各職場毎に取りまとめて地本総務部宛送付のこと。一、自動車支部関係分会の中、下諏訪、伊那分会については二〇円（三〇円の中、一〇円は年末助け合いカンパ＝長野管理局納入）その他の分会は三〇円を地本総務部宛送付のこと。」


右事実によれば、甲第一〇号証は、名地本が前記災害贈与金基金等の拠出を指示した文書であることは、その記載文言自体から明らかであるが、同書面中に記載の局報雑報欄の内容についてはこれを認めるにたる証拠はなく、同書面が組合員に対する右拠出につき「申込むこと」の文言を使用し、かつ、原告組合と関係のない非組合員の拠出分についても指示している点をあわせ考えると、右指示が各支部、分会等に対し徴収を義務づけ、また組合員に対し納入を義務づけたものと解することは困難といわなければならない。特に、右に認定したような甲第一〇号証の記載文言は、前記五（一）認定の臨時組合費徴収についての同じく名地本の各支部、分会等あて指示文書である甲第九号証の記載文言と対比すると、後者は明らかに組合員に対し「徴収する」旨の文言をもつて記載され、前者と異なつた表現であることが明白である。
このような観点からすれば、原告主張の名古屋地方災害贈与金基金および年末助け合いカンパは、前記名地本の規約ないし内規に基づく臨時組合費と認めるに充分でなく、かえつて、組合員の理解と協力により、あくまでもその自由意思に基づく任意の拠出を求めたものと推認することができる。
前記証人Ｐ10、同Ｐ11、同Ｐ12の各証言は、前掲甲第一〇号証の記載文言に照らし、いずれもたやすく信用することができない。
そして、他に右災害贈与金基金等が、前記認定の原告組合規約等に基づく臨時組合費として、組合員に納入を義務づけたものであることを認めるにたる証拠はない。
３　よつて、原告の前記五（一）４記載の被告らに対する名古屋地方災害贈与金基金および年末助け合いカンパ計三〇円の支払いを求める請求は理由がない。
（三）　（王子製紙支援義務カンパについて）
１　証人Ｐ11の証言により真正に成立したものと認められる甲第八号証および同証言の一部（後記信用しない部分を除く。）によれば、原告組合は、昭和三三年一一月ごろ、王子製紙労働組合の労働協約改悪反対による無期限スト支援のため、同地方本部に対し組合員一人あたり一〇円の義務カンパを指令したことが認められる。そして、証人Ｐ10、同Ｐ11、同Ｐ12の各証言中には、右義務カンパはいわゆる任意カンパと異なるものであり、原告組合中央委員会が、臨時組合費として徴収を決議した旨の供述部分が存する。
２　しかしながら、右義務カンパにつき、名地本が昭和三三年一一月一八日、さん下の各支部、分会等あてに指示した書面（甲第八号証）には、次のとおり記載されていることが認められる。
まず右書面は、「王子製紙、瀬栄陶器両労組に対するカンパについて」と題し、前記認定のような王子製紙労働組合のほか、愛知県下の瀬栄陶器労働組合の賃上げ要求による無期限ストの実情を訴え、続いて「王子については、総評としても既に各単産を通じ義務カンパの要請を発し、国労本部からも指令してきているところである。地方本部は右のような情勢にかんがみ、中央および県評の要請にもとづき、この両組合の闘争を勝利させるため、次により資金カンパを実施することとした。諸情勢は非常に困難な時期ではあるが、全組合員の溢れる友情を心から期待し御協力を要請する。」と結び、右指示事項として「組合員一人二〇円のカンパを行う。これは本部指令による王子の義務カンパ一〇円を含むものである。」「各級機関はオルグその他によつて、この主旨を充分組合員に徹底するよう配慮すること」等を記載している。
右事実とさきに説示した臨時組合費徴収についての名地本の各支部、分会等あて指示文書（甲第九号証）の記載文言をあわせ考えると、原告主張の王子製紙支援義務カンパは、各支部、分会等に対し臨時組合費として徴収を義務づけ、また組合員に対し納入を義務づけたものと解することができず、「義務」カンパの文言のみからこれを臨時組合費と認めるに充分ではなく、かえつて、右義務カンパは、前記認定の記載文言からも明らかなとおり、文字どおりカンパとして組合員の自由意思に基づく任意の拠出を求めたものと推認できる。
前記証人Ｐ10らの各証言は、右事実に照らしいずれもたやすく信用できない。そして、他に右義務カンパが臨時組合費であることを認めるにたる証拠はない。３　よつて、原告の前記五（一）４記載の被告らに対する王子製紙支援義務カンパ一〇円の支払いを求める請求は理由がない。
（四）　（政昂臨徴について）
１　証人Ｐ11の証言により真正に成立したものと認められる甲第一一号証、第一三号証および同証言、証人Ｐ10、同Ｐ12の各証言を総合すると、名地本は、昭和三四年五月二日、第三二回地方委員会を開催し、議題の一つとなつていた「参院選挙闘争について」、当時参議院議員選挙に際し、全国区から立候補予定の名地本執行委員長Ｐ23および三重県地方区から立候補予定の名地本出身者Ｐ14に対する選挙運動を支援するため、名地本に所属する組合員一人あたり一〇〇円の資金カンパを徴収することを決議し、右徴収時期を選挙終了後の同年六月二三日の夏期手当支給日とする旨きめたこと、原告組合中央委員会は、そのころ、名地本から承認申請のあつた右臨時徴収を承認したこと、そして、名地本は同年六月八日、さん下の各支部、分会等あてに書面をもつて、右決議に基づく徴収を指示したことが認められ、これに反する証拠はない。
右事実によれば、原告主張の政昂臨徴は、参議院議員選挙に際し、名地本の組織内ないし出身者の立候補予定者に対する選挙運動を支援するための、前記原告組合規約三九条二項ただし書き、名地本規約三五条に基づく臨時組合費であることが推認される。


２　ところで、被告らは、右のような政昂臨徴は労働組合の目的をこえるもので、強制徴収できない旨主張するので、この点につき判断する。元来、労働組合の目的は、労働者が団結権（憲法二八条）に基づき団体行動によつてその経済的社会的地位の向上を図ることにあるが、現実の政治、経済、社会機構のもとにおいては、単に使用者に対する団体行動によるだけでは、右のような労働組合の目的を充分に達成することができないから、その手段として右目的達成に必要な範囲内において、必要な政治的、社会的活動を行なうことは妨げない。従つて、参議院議員選挙をひかえて、全国的規模を有する原告組合が、組合員の生活利益の擁護と向上を図ることに役立たしめるため、その利益代表を国会に送り込む目的をもつて組合組織内ないし出身者である特定の立候補予定者に対する選挙運動を支持、支援することは、もとより許容さるべきであるけれども、その意思決定（機関による決議）は、その所属組合員が市民として有する政治信条の自由（憲法一九条）に抵触しないことを要すると解するのが相当である。このような見地からすれば、本件のように選挙資金カンパを臨時組合費として強制徴収する旨の決議は、所属組合員の政治信条の自由と抵触し、これを侵すものであるから、右決議に法的強制力を認めることはできないと解するのが相当である。もとより本件徴収決議は、組合員に対し、前記特定候補者以外の候補者に対する支持ないし資金カンパを一般的包括的に禁止するものではないから、このことを理由として、右決議は、組合員に対する政治信条の自由と抵触するとはいえないとの見解も成立し得る。
しかし、右見解に従い右決議に強制力を認めるとすれば、結果として組合員は臨時組合費納入という形において、特定候補者を支持することを余儀なくされるばかりか、場合により納入を拒むときは、組合費滞納を理由に制裁処分を受ける可能性も生ずるわけであつて、かような事態は、明らかに組合員の政治信条の自由、ないしこれに由来する政治活動の自由を侵害するものというべきであるから、かような事態の発生を招来する前記決議は、当初から組合員の政治信条の自由と本来的に抵触していると解するのが相当である。
従つて当裁判所は右見解を採用することができない。
３　そうすると、原告の別紙目録番号４８、５３ないし５５記載の被告らを除くその余の被告らに対する政昂臨徴一〇〇円の支払いを求める請求は、同目録番号１ないし２６、２８、２９記載の被告らについては、原告組合が政昂臨徴を決議する以前の昭和三四年四月ごろ、脱退したことは前記二（七）認定のとおりであり、既に原告組合員の地位を喪失していた以上理由がなく、その余の被告らについても理由がないことが明らかである。
六、（結論）
以上の次第であるから、別紙債権目録番号３０、６２記載の被告らを除くその余の被告らは、原告に対し同目録認容額合計欄記載の金員およびこれに対する弁済期経過後の昭和三六年一〇月一〇日から支払いずみまで、民法所定の年五分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。
よつて、原告の本訴請求中、同目録番号４８、５３ないし５５、５８記載の被告らに対する請求はいずれも全部認容し、同目録番号１ないし２９、３１ないし４７、４９ないし５２、５６、５７、５９ないし６１記載の被告らに対する請求は、いずれも右の限度で認容し、その余は棄却することとし、同目録番号３０、６２記載の被告らに対する請求は、いずれも全部棄却し、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九二条、仮執行の宣言につき同法一九六条をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　松本武　角田清　植村立郎）
（別紙債権目録省略）
（別紙）
準備手続の結果の要約
原告　国鉄労働組合
被告　Ｐ24ほか六一名
（請求の趣旨）
（請求の趣旨に対する答弁）
一、被告らは原告に対し、それぞれ別紙目録の「合計」欄記載の各金員およびこれに対する昭和三六年一〇月一〇日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
一、原告の請求を棄却する。
二、訴訟費用は被告らの負担とする。
二、訴訟費用は原告の負担とする。
三、仮執行の宣言。
（請求の原因）
（請求の原因に対する答弁）
一、原告組合は、公労法四条に基づき、日本国有鉄道の職員によつて結成された単一労働組合である。
一、認める。
二、被告らは、いずれももと原告組合の組合員であつて、それぞれ別紙目録記載の分会に所属していたところ、同目録の「脱退年月日」欄記載の日に原告組合から各々脱退したものである。脱退は、規約上原告組合各地方本部さん下の所属支部に申出てその承認を必要とするが、被告らの右脱退については、その意思表示が原告組合の名古屋工場支部に到達した日をもつて脱退したものとしている。ただし、被告Ｐ17は、脱退の意思表示がなかつたので、同被告がいわゆる第二組合に加盟した日をもつて脱退扱いとし、被告Ｐ7は、長期にわたり組合費の支払いを怠つていたので、昭和三五年六月三〇日をもつて、除名扱いとしたものである。二、被告らがいずれももと原告組合の組合員で別紙目録記載のとおり各分会に所属していたこと、原告組合から脱退したことは認めるがその余は争う。三、原告組合員は、国鉄労働組合規約にもとづき組合費納入の義務があるところ、被告らは前記脱退までに、いずれも別紙目録記載のとおりの組合費および臨時組合費を納入していない。
三、争う
四、一般組合費（別紙目録「組合費」欄記載のもの）は、全国大会で決定された一般職号俸別組合費一覧表により各組合員の給料号俸を基本として算出したものである。組合費は、毎月払いで毎月二三日に支払うのが慣行であつた。毎月払いの性格上すくなくとも月末までに支払うべきものであり、これが認められないとしても、原告組合の会計規則上翌月五日までに本部に納入しなければならないとされているので、翌月五日が履行期限である。
また、非組合員となつたのがその月の五日までのものは、その月分を徴収しないが、六日以降のものはその月分を徴収することとされている。四、仮に被告らの脱退年月日が原告主張のとおりとするならば、被告らの一般組合費の金額が、別紙目録記載のとおりとなることは認める。五、原告組合では、次のとおり臨時組合費の徴収を決議し、指令した。（一）　年末臨徴（昭和三三年年末臨時徴収組合費）一四〇円
内訳
１　総評闘争資金　一五円
２　犠救弾圧対策資金　四五円
３　本部闘争資金　一五円


（以上は昭和三三年一一月原告中央委員会決定、本部指令二〇号）
４　名古屋地本闘争資金　二五円
（昭和三三年一一月原告名古屋地方本部地方委員会決定、同地本指令一一号）
５　名古屋地方災害贈与金基金　二五円
年末助け合いカンパ五円（昭和三三年八月二三日～二六日一宮市で開催の原告組合名古屋地方本部第九回地方大会決定）
６　王子製紙支援義務カンパ　一〇円
（昭和三三年一一月原告中央委員会決定）
右の各支払日は、１ないし４は昭和三三年一二月一五日（年末手当支給日）、５は遅くとも同月二三日、６は遅くとも同月一〇日であつた。五、（一）１ないし３は認める。
原告名古屋地方本部規約等によるものは原告組合本部規約に違反し無効である。仮に然らずとするも、４ないし６は任意履行にかかるものである。とくに５、６は任意カンパである。
（二）　政昂臨徴（昭和三四年夏の政治昂揚臨時徴収組合費）
一〇〇円
（昭和三四年五月二日開催の原告名古屋地方本部第三二回地方委員会決定）右の支払日は、昭和三四年六月二三日（夏期手当支給日）であつた。（二）　労働組合の目的を超えたもので、強制徴収できるものではない。六、よつて、原告は被告らに対し別紙目録の「合計」欄記載の各金員およびこれに対する昭和三六年一〇月一〇日（被告らのうち最も遅く本件訴状の送達を受けた日の翌日）から完済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
六、争う。
（被告の主張に対する答弁）
（被告の主張）
一、脱退が自由であることは認めるが、その余は否認する。組合員の脱退は労働組合の団結と統制という観点から、すくなくとも届出支部の承認、または脱退希望者の意思の確認と説得のために必要な合理的な期間の経過をもつて、脱退の効力が生ずるものというべきである。
かりに脱退の届出をしたときから効力が生ずるとしても、その時期は意思表示が、原告組合地方本部の代表者またはその代理者ないし補助者に到達したときと解すべきである。
しかし、本件においては被告らの脱退の意思表示が、原告組合の名古屋工場支部へ到達した日をもつて、脱退したものとしているのである。一、労働組合員の組合からの脱退は自由であり、組合の承認を要するというのは無効である。脱退は、口頭によると文書によるとを問わず、その意思表示をしたときに効力を生ずるものである。
木機分会所属の被告らは、昭和三三年一一月、木機分会全員集合の席上で、名古屋工場支部副委員長Ｐ3に対し、組合脱退の意思表示をなしたので、その時をもつて脱退の効力が生じた。
かりにこれが認められないとしても、同被告らは昭和三四年四月に脱退届を提出したので、そのとき脱退したものである（この届は返却されたが、被告らは再び原告組合に送付しているので、最初に届を提出したときに効力を生じている。）。被告Ｐ1は、昭和三四年五月、前同支部委員長Ｐ25に脱退の意思表示をしたが、同被告は、当時昇給停止の処分を受けてその差額を原告組合から救済金として支給されていたところ、原告組合は、同年七月、一方的に救済金から滞納組合費というものを全額控除したもので、同被告には支払義務はない。被告Ｐ22、同Ｐ21は、昭和三三年一一月、名古屋地方本部書記長に組合脱退の意思表示をなし脱退した。
かりにこれが認められないとしても、昭和三四年三月、客車分会長Ｐ26に脱退届を提出したので、そのときに脱退の効力は生じている。被告Ｐ18、同Ｐ27、同Ｐ28、同Ｐ29、同Ｐ30、同Ｐ31、同Ｐ32、同Ｐ33らは、昭和三三年一二月、名古屋工場支部委員長Ｐ25に組合脱退の意思表示をなし脱退した。
被告Ｐ34、同Ｐ35、同Ｐ36、同Ｐ37、同Ｐ38、同Ｐ39、同Ｐ19らは、昭和三四年一月、右支部委員長Ｐ25に組合脱退の意思表示をなし脱退した。被告Ｐ40、同Ｐ41、同Ｐ42らは、昭和三四年二月、右支部委員長Ｐ25に組合脱退の意思表示をなし脱退した。
かりに右被告Ｐ18以下一八名の意思表示が認められないとしても、昭和三四年五月にあらためて脱退届を提出したので、そのときに脱退の効力は生じている。被告Ｐ3、同Ｐ43、同Ｐ44らは、昭和三五年七月、前同支部副委員長Ｐ45に組合脱退の意思表示をなし脱退した。
かりにこれが認められないとしても、同年九月に脱退届を提出したので、そのときに脱退の効力は生じている。
被告Ｐ20は、昭和三三年一二月に客車分会長Ｐ26に組合脱退の意思表示をなし脱退した。
かりにこれが認められないとしても、昭和三四年三月に右分会長に脱退届を提出したので、このとき脱退の効力は生じている。
被告Ｐ4、同Ｐ5、同Ｐ6、同Ｐ46、同Ｐ47らは、昭和三五年九月、前同支部副委員長Ｐ45に脱退届を提出して脱退した。
被告Ｐ7は、昭和三四年二月、客車分会長Ｐ48に組合脱退の意思表示をなし脱退した。
被告Ｐ8は、昭和三四年七月、前同支部委員長Ｐ25に、被告Ｐ2は、同年一二月、工機分会長Ｐ49にそれぞれ組合脱退の意思表示をなし脱退した。二、原告組合の名古屋地方本部規約三五条によれば、「必要あるときは組合の承認を得て」臨時徴収することができるとあり、また本部規約によれば、「中央委員会で必要と認めたとき臨時に徴収」することができるとある。右の「組合の承認」は、原告組合の本部中央委員会の承認をさすものであり、その承認を受ける行為は次の方法で運用されている。
１　名古屋地方本部は、臨徴に関する決定の議事録をすみやかに本部に送付する。２　本部中央委員会はこれを点検し、必要ないものについては、ただちに徴収禁止の指示を発してこれを差止める。
３　必要あるものについては、当然に承認することとし、徴収許可等の指示を発しない。
ところで、名古屋地方本部決定にかかる年末臨徴（請求原因五項（一）のうち４、５）および政昂臨徴については、いずれも名地本における各臨徴決定直後に右手続がとられているから、名古屋地方本部規約のみならず、本部規約の要件をも充たすもので有効である。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人らの平等負担とする。
事　　　　実
一　控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人は控訴人ら各自に対し、金二五〇万円を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、主文と同旨の判決を求めた。二　当事者双方の主張及び証拠の関係は、次のとおり附加するほかは、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
控訴代理人は、次のとおり述べた。
原判決は、複数の運行供用者が存する場合に、被害運行供用者につき、その具体的運行に対する無関与ないしは関与性の弱少性、現実的運行利益の不存在ないしは低位性が認められる場合にあつては、他の運行供用者に対する関係においては、被害運行供用者の「他人性」が阻却されず、或いは割合的に阻却されるに過ぎないとの、一般論を展開し乍ら、本件については、亡Ｃが遊興目的で事故車の無断持出しをしたとの一事をもつて同人の「他人性」を阻却した。しかしながら、原判決は、三人の間で小樽までドライブすることになつたこと、運転免許を持つているＡが終始運転を担当し（交替運転ではない）、亡Ｃは助手席に乗つていたこと、しかも本件事故発生時には仮眠中であつた事実を認定している。かゝる事実から見れば、本件事故は、亡Ｃに本件事故車の具体的運行に対する無関与ないし関与性の弱少性が明らかに認められる事案である。それ故本件事故については、これに直接関与したＡと本件事故車の無断持出しにより、これに間接関与した亡Ｃとの間には、事故関与度の強弱が認められるので、Ａに対する関係において、亡Ｃの「他人性」は、割合的に阻却されるに過ぎないと判断されるべきである。
理　　　　由
一　訴外Ｂが被控訴人との間でＢ所有にかかる自家用小型貨物自動車（札○も△△××。以下、本件事故車という）について保険期間を昭和四四年一一月二五日から同四五年一一月二五日午前一二時までとする自動車損害賠償責任保険（いわゆる強制保険）契約を締結したこと、控訴人主張の日時場所において、Ａの運転していた本件事故車が控訴人主張のような態様で対向車と衝突して本件事故が発生したこと、本件事故により本件事故車の左助手席に同乗していたＣが頭蓋底骨折、脳挫傷の傷害を受け、同日死亡したことはいずれも当事者間に争いがない。二　控訴人らは、Ｂは、本件事故車を自己のために運行の用に供していた者であり、本件事故車の運行により、他人たる亡Ｃの生命を害したのであるから、自動車損害賠償保障法（以下、これを「自賠法」という）三条本文の規定により、亡Ｃの生命が害されたことによつて生じた損害を賠償する責任を負うものである旨主張する。よつて案ずるに、
（一）　Ｂが本件事故車の所有者であつたことは、当事者間に争いがなく、原審証人Ｂの証言によれば、Ｂは本件事故発生の日の前日迄、本件事故車を自己のために運行の用に供していたものであつて、本件事故車の保有者であつたことは明らかである。
そこでＢが本件事故の発生時において、なお本件事故車につき、自賠法三条本文にいう「自己のために自動車を運行の用に供する者」（以下、これを「運行供用者」という）であつたか否かについて考察する。
自賠法三条本文にいう「自己のために」とは、同法同条所定の責任の本質にかんがみ、「自己の運行支配のもとに」の趣旨に解するを相当とするので、運行供用者該当性の有無は、右運行支配の有無によつて決せられることになるが、右にいう運行支配とは、運行供用者に擬せられた者の当該自動車に対する法律上ないし事実上の関係、若し当該自動車が運行供用者に擬せられた者以外の者によつて運転されていた場合には、右の関係のほかに運行供用者に擬せられた者の当該自動車を運転していた者に対する法律上ないし事実上の関係を基礎として、運行供用者に擬せられた者が、当該自動車の運行利益（それが観念的なものであつてもよいし、間接的なものであつてもよい）を受けていたか否かないしは当該自動車の運行費用（維持費用を含む）を負担していたか否か並びに当該自動車の使用に必要な処分力（これは、当該自動車につき、向後短くない期間に互る使用予定を立てることのできる力と言つてよい。当該自動車が運行供用者に擬せられた者以外の者によつて運転されていた場合には、右処分力の有無は、当該自動車の運行供用者に擬せられた者が当該自動車を運転していた者に対して、直接にであれ、第三者を介して間接にであれ、当該自動車の運行について指令を発する力―指令事項が運行の時間、場所、方法の細部にまで及び得るものであることは必ずしも必要ではない。また指令伝達の手段が現実には与えられていない場合であつても、これが与えられていたものと仮定して考えてよい―を有していたか否かによつて判定される。当該自動車を運転していた者が運行供用者に擬せられた者に対して、短日時のうちに当該自動車を返還することを予定していたものと認められるときは、後者は前者に対して、右指令を発する力を有したものと認められ、従つて右処分力を有したものと認められるのが通常である。それ故、かゝるものとしての右処分力は、自動車を短日時の間、他人に貸与したり、或いは無断運転されたとしても、それによつて失われるものではないし、他方、自動車を短日時の間、借用したり或いは無断運転したりしても、向後短くない期間に互るその使用予定を立てることができるわけではないから、それによつて右処分力を取得するものではない。）を有していたか否かを規準として、その存否が決定される事実関係である。


成立に争いのない甲第二号証、乙第四ないし第七号証の各記載および原審証人Ａ、同Ｂの各証言を総合すると、亡Ｃ（昭和二四年一〇月二〇日生）は、昭和四四年の秋頃からＢの経営する精肉店（本店札幌市ａｂ丁目、支店同市ｃｄ丁目）にその店員として勤務（右支店勤務）し、Ｂ方（札幌市ｅｆ丁目ｇ番地）に住込んでＢらと生活を共にしていたこと、亡Ｃは昭和四四年一二月頃普通自動車の運転免許をとり、じ来Ｂが保有していた中古車（当時、Ｂは右中古車とこれよりは新らしい本件事故車との二台を保有していた）を、住込先であるＢ方から、勤務場所である精肉店（支店）への通勤のため、或いは右精肉店の業務のため常時運転使用していたものであるが、本件事故車についても、前記中古車が故障したときとか、Ｂに特に指示されたときにこれを業務上運転使用することがあつたほか、夜間とか休日にパチンコ店やボーリング場に遊びに行くときとか、ドライブに出掛けるときにもＢの許しを得てこれを運転使用することがあつたこと、本件事故発生の日の数日前にも亡ＣはＢに対し、近日中に友人のＡ（昭和二四年八月二九日生、札幌市ｃｄ丁目ｈ番地で食堂兼布団店を営む訴外Ｄ方の住込店員）らと共に小樽方面に行きたいから本件事故車を使用させてほしいと頼み、Ｂは亡Ｃよりも運転に慣れているＡが運転するのならよいと言つてそれを許したこと、本件事故発生の日の前日である昭和四五年五月二三日（土曜日）の午後七時を大ぶ過ぎた頃、Ｂは亡Ｃに対し、Ｂの兄が明朝早く筍を取りに行くのに車を貸してほしいと言つているから兄の家（Ｂ方から半丁ほど離れたところに在る）に車（本件事故車）をもつて行くように、と命じて外出したこと、それで亡Ｃは同日午後九時頃、本件事故車に同じくＢ方に勤務している同僚店員のＥ（昭和二六年九月二四日生）を同乗させて本件事故車を運転してＢ方を出たこと、しかし真直にＢの兄の家へは行かずに前記Ｄ方に赴き、友人の前記Ａを誘い出しＥを後部座席に、Ａを助手席に同乗させて札幌市内のパチンコ店に赴き其処で午後一一時頃まで遊んだこと、パチンコ店を出たあと亡ＣはＡに本件事故車の運転を託し、自分は本件事故車の助手席に座わり、Ｅを後部座席に同乗させて帰宅すべく、一旦前記Ｄ方に向つたのであるが、その途中、近日中に出掛ける予定の釣場を下見しに小樽の海岸まで行つてみようということになり、そのまゝ小樽築港駅附近まで行つたこと、しかし暗夜のため海岸を見ても判らなかつたので、車を降りずにそのまゝすぐに引返し、札幌に帰つて来る途中本件事故にあつたものであること（本件事故発生の時、亡Ｃが助手席に坐つていたことは当事者間に争いがない）、以上の各事実が認められる。右認定に反する証拠はない。右認定の事実関係によれば、亡Ｃが昭和四五年五月二三日の夜、本件事故車を運転してＢ方を出たのは、Ｂから本件事故車を近くの同人の兄の家にもつていくように命じられたためであつたと推認され、またその機会を利用して、Ｂに無断で同僚や友人を誘つて本件事故車でパチンコ店に遊びに行き、その後、Ａにその運転を託し、更に、いきがゝり上小樽までドライブすることになつたものと推認されるのであるが、この場合本件事故車の運行利益がＢに帰属していたか否かについては問題があるとしても、その運行がＢの費用負担のもとに行われていたものであることは明らかであり、また亡Ｃは遅くとも同夜々半までには本件事故車をＢの兄の家にもつていくか或いはそのまゝＢ方に帰宅するかを予定してたものと考えられるのみならず、若しＢが同人方を出た後の亡Ｃの右のような行動を知つて亡Ｃに対して、直ぐに本件事故車をＢの兄の家にもつていくようにとか、或いは直ぐに帰宅するようにとかの指令を発したとすれば、亡Ｃは当然これに従つたものと考えられるから、Ｂは亡Ｃが本件事故車を運転してＢ方を出たことによつては勿論のこと、亡Ｃが本件事故車の運転をＡに託したことによつても、本件事故車の保有者として有していたその使用に必要な処分力を失つたものとは認められず、従つてその後も依然として本件事故車の運行を支配していたものといわなければならない。従つてＢは、本件事故発生時において、本件事故車の運行供用者であつたと認められる。
（二）　次に、亡Ｃが本件事故発生時において自賠法三条本文にいう「他人」であつたか否かについて考察する。
１　自賠法三条本文にいう「他人」の意義ないし範囲については、同法上明文の定めがない。しかし運行供用者が右「他人」に含まれないことは、同条の規定上明らかであり、更に同法にいう運転者も亦右「他人」には含まれないものと解するのが相当である（昀高裁昭和三五年（オ）第一四二八号同三七年一二月一四日第二小法廷判決、民集一六巻一二号二四〇七頁、昭和四三年（オ）第二五九号同四四年三月二八日第二小法廷判決、民集二三巻三号六八〇頁各参照）。その理由を敷衍すれば、次の（１）、（２）のとおりである。


（１）　自賠法一三条の規定は、実質上は、「自己のために自動車を運行の用に供する者は、
自己又は運転者が自動車の運行に関し注意を怠つたため
、その運行により、他人の生命又は身体を害したときは、これによつて生じた損害を賠償する責に任ずる。」という法規範と「自己のために自動車を運行の用に供する者は、
自動車に構造上の欠陥又は機能の障害があつたため
、その運行により、他人の生命又は身体を害したときは、これによつて生じた損害を賠償する責に任ずる。」という法規範との二つの法規範からなるのであるが、被害者の立証負担を軽減するため、右各法規範における各傍線部分の立証責任を被害者から運行供用者に転換して負担させることにしたほか、運行供用者による「自己及び運転者が自動車の運行に関し注意を怠らなかつたことの証明」の確実性を担保するため、免責を得ようとする運行供用者に「被害者又は運転者以外の第三者に故意又は過失があつたことの証明」責任をも付加的に負わせることにし、これを一個の条文として本文、但し書の形にまとめて立法したものと解することができる。右のように解するのが正しいとすると、自賠法三条但し書にいう運転者即ち自賠法にいう運転者が、同条本文にいう「他人」に含まれないことは明らかであるといわなければならない。
（２）　自賠法は、自動車文明を是認することによつて謂わば必然的に多発する自動車事故の被害者の保護を目的とするものであるが（同法一条参照）、その目的を達するために同法が制定している主要な制度は、加害者側の損害賠償責任についての強制保険制度（同法第三章の各規定参照）であつて、これは凡そ自動車事故の犠牲者をすべて社会保障的に保護するというような制度ではない。しかして同法一一条の規定によれば、右強制保険制度のもとにおける責任保険契約は、加害者側として不法行為責任を問われる立場にたつのが通常である保有者（事故発生の場合、運行供用者となるのが通常である）と同法にいう運転者とを被保険者とし、右被保険者は被害者には含まれないという前提に立つて―この前提は当然に保険料の額に関係してくる―締結されるものであることが窺える。そうだとすれば、自賠法は同条にいう運転者が被害者である場合については、これを自動車事故の被害者としての保護の対象から除外しているものと解するほかなく、その点、立法論としては問題の余地なしとしないが、現行法の解釈としては止むを得ないところといわなければならない。しかして右のように解するほかない以上、被害者にほかならない自賠法三条本文にいう「他人」の中に、同法にいう運転者が含まれないことになるのは、当然の筋合いだといわなければならない。
２　そこで亡Ｃが本件事故発生時において、本件事故車につき、自賠法にいう運転者に該当したか否かについて考えてみる。
自賠法にいう運転者とは、「他人のために自動車の運転又は運転の補助に従事する者をいう」（同法二条四項）のであるが、右にいう「他人のために」とは、「他人の運行支配のもとに」の趣旨に解するを相当とし、この点同法三条本文にいう「自己のために」が、前判示の如く「自己の運行支配のもとに」の趣旨に解するを相当とするのと軌を一にする。
<要旨>亡Ｃが昭和四五年五月二三日の夜、本件事故車を運転してＢ方を出た後も、Ｂが本件事故車の</要旨>運行を支配していたことは、前判示のとおりであるが、前認定の事実関係のもとにおいては、亡Ｃは同日夜本件事故車を運転してＢ方を出た後、本件事故車の運行を支配するに至つたものと認めることはできない。蓋し、亡Ｃは、本件事故車を運転してＢ方を出た後、これを自己の遊興目的に使用していたのであるからその運行による利益を亨受していたことは明らかであるにしても、本件事故車の使用に必要な処分力を有するに至つたものとは到底認め得ないからである。


主　　　文
本件各控訴を棄却する。
昭和四七年（ネ）第三七六号事件の控訴費用は同事件の控訴人の負担とし、昭和四七年（ネ）第四〇四号事件の控訴費用は同事件の控訴人の負担とする。昭和四七年（ネ）第四〇四号事件の控訴人につきこの判決に対する上告のための附加期間を九〇日とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
第一審原告訴訟代理人は、昭和四七年（ネ）第三七六号事件について控訴棄却の判決を求め、同年（ネ）第四〇四号事件について「原判決は第一審原告勝訴の部分を除き取消す。第一審被告は、商品シヤツおよびその包装、定価札に別紙目録（一）記載の標章を付して、譲渡し、引渡し、譲渡もしくは引渡しのために展示してはならない。訴訟費用は第一、二審とも第一審被告の負担とする。」との判決を求めた。
第一審被告訴訟代理人は、昭和四七年（ネ）第三七六号事件について「原判決のうち第一審被告敗訴の部分を取消す。第一審原告の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審をつうじて第一審原告の負担とする。」との判決を求め、同年（ネ）第四〇四号事件について控訴棄却の判決を求めた。
第二　当事者の主張、立証
当事者双方の主張および立証は、以下のとおり附加するほかは原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一　第一審原告の主張
（一）　第一審原告の本件登録第六五〇二四八号商標（目録（三））についてみると、それは細長い各八枚の葉のついた一対の樹枝を左右に交又させ大きく輪を描くようにして先端を丸めて描いてなる図形であるから、月桂樹の観念、称呼を生ずるものである。そして、第一審被告の商標（目録（一）、（二））も共に月桂樹の観念、称呼を生ずる。何故なら月桂樹が図形として描かれた場合、二本の樹枝を輪を描くようにして先端を丸めて表現するのが社会通念に照らして明らかであり、目録（一）、（二）、（三）記載の商標はいずれもこのように描かれている上に、第一審被告自身もその商標が月桂樹であることを認めているところから明らかである。してみると、これら商標はいずれも月桂樹の観念、称呼を有する類似商標ということができる。
この場合、第一審原告の商標と第一審被告の商標とか図形中葉の枚数、形状および小枝の表示方法等において多少の相違があつても、月桂樹の称呼、観念を共通にする場合は、常に商品の出所の混同誤認のおそれが存し類似商標たるを免れないものというべきである。何故なら、称呼、観念を共通にする商標間で商標が類似するとされる理由は、取引者、需要者がある商標について耳にした称呼と、外観称呼より念頭に浮ぶ商標の意味が他の商標のもつ称呼、意味と同一であることによつて他の商標を思い浮べ、そのため両商標の附された商品の出所の誤認混同を来すからにほかならない。
（二）　第一審被告の慣用商標の主張について
慣用商標とは、ある商標が同種類の商品に関して同業者間で普通に使用されるに至つた結果、自他商品の識別力を失つてしまつたものをいうが、別紙目録（一）、（二）の商標についてみてもそのような事実は全くない。月桂樹図形と他の文字または図形とを結合させてなる商標が多数登録されているからといつて、一定の商標が慣用標章化したと断ずることはできない。図形の表現方法の如何によつてその商品の出所標識としての機能は常に変化するのであるから、月桂樹の図形の如く多種多様の構成が可能である図形商標全部にわたつてそれらがすべて慣用商標になるということは到底考えられない。
（三）　第一審被告は、別紙目録（三）の商標のように無効原因を有する商標の効力については、無効審判の確定前であつても公報に公告された図形どおりに最も狭く限定して解釈すべきであると主張する。しかし、この主張は以下の理由によつて排斥を免れない。
周知のとおり、実用新案の技術的範囲は、明細書の登録請求の範囲の記載に基いて定める（実用新案法第二六条で準用する特許法第七〇条参照）ものであるが、そこでは常に考案の同一性のみが問題である。ただ登録実用新案の権利範囲の解釈に当り侵害者の製品の対応構成要件との間に完全な同一性はなくともたとえば均等と評価される範囲においては、なお権利侵害を構成すると評価されるにすぎない。これに反し、商標法には実用新案法には存しない規定が存在する。商標法第三七条は登録商標および指定商品のそれぞれ類似の範囲にわたつてもなお侵害を構成するとみなしており、この商標権は登録商標についていうものであるから、類似の範囲が問題にならない実用新案に関する見解をそのまま商標に当てはめることができないのは規定上からも明らかである。
さらに、この規定を実質的に裏付ける理由として、たとえば本件のような図形商標は、外観の外に、称呼、観念により商品の出所の認識がなされるため、多少商標構成に変化があつてもそれにおいて称呼、観念を共通にするかぎり商品の出所の混同のおそれがあるので、考案の同一性のみを問題とする実用新案と本質を異にし、実用新案に関する権利制限的解釈はそのまま商標には適用できないこと当然である。
また、別紙目録（三）の商標について、それが無効であるとの前提は、現状において何等根拠がないものであるから、第一審被告の主張は既にその前提において誤りである。
（四）　第一審被告の権利濫用の主張の根拠は、登録が一見極めて特異な図形の如く装つて商標登録をうけ、これを拡大解釈して権利が及ぶとするものであると云うのであるから、実質は商標の類似性の単なる否認にすぎない。また、商標の使用の態様が登録商標と正確に一致しない場合は、不使用その他の問題は生じても、商標権に基づく権利主張が権利濫用となり、権利の行使が否定されることにはならない。
のみならず、権利濫用となるためには、権利範囲に属する外形を必要とするが、第一審被告の主張は外形上権利範囲に属する旨の前提も否定するものであるから、権利濫用としての主張も理由ないものである。
二　第一審被告の主張
（一）　第一審原告は、本件登録第六五〇二四八号商標は月桂樹の観念、称呼を生ずるものであると主張する。
しかしながら、この商標の登録にあたつては、この商標は月桂樹の観念を生ずるものとして登録されたものではない。
けだし商標法第三条第一項第五号において「きわめて簡単かつありふれた標章のみからなる商標」については商標登録をうけることが出来ないものとされているところ、この条項についての特許庁における運用基準は、月桂樹の図形はこの条項に該当するものとして扱うこととされているのである。


そして、第一審原告もまたこの点については特許庁昭和四四年審判第三八五〇号事件、および当庁昭和四八年（行ケ）第六一号事件において狭義の月桂樹の観念は生じないと主張しているところである。
したがつて、別紙目録（三）の商標は月桂樹の観念を生ずるものであることを前提とする第一審原告の主張は理由がない。
（二）　二本の樹枝を輪を描くようにして先端を丸めて表現される図形は、一般にローレルマークとして称呼され、他の文字と組合わされて多く使用されているものである。このことは、数多くの登録例より見ても明らかである。したがつて、第一審被告の使用する目録（一）および（二）の標章は一般に慣用されているから、第一審原告の有する商標権の効力は、別紙目録（一）および（二）の標章の使用には及ばない。
（三）　第一審原告の別紙目録（三）の商標は、「月桂樹の小枝二本を左右対称に冠状に形成してなるもの」であるが、この図形は、我国においては極めて簡単で且つありふれたものとして、商標法第三条第一項第五号に該当するものであつて無効原因を有するものである。無効原因のある商標であつても、権利として成立している以上、特許庁の無効審判の確定がないのに裁判所において無効審判が確定したのと全く同様な取扱をなすことは許されないものとされているが、本件商標の如く明白な無効原因の存する商標については、商標の本来的効力、すなわち指定商品について登録商標の使用をなす権利を専有する権利を認めるに止め、類似商標に対する使用差止請求権を認めるべきものではない。
換言すれば、無効原因を有する商標の効力については、無効審判の確定前であつても、公報に公示せられた図形どおりに最も狭く限定すべきである。このことは、無効原因のある特許権、実用新案権については、一般に、無効審判がなされていなくてもその権利を限定すべきであると解されていることと対比してみても首肯されるべきである。
これを本件についてみれば、無効原因のある第一審原告の別紙目録（三）の商標は、公報記載どおりの図形として使用しうるにとどまり、これを根拠として第一審被告の使用する類似商標の差止を請求することは許されないものと解するのが相当である。
（四）　かりに、本件商標登録に無効事由がないとしても、目録（一）、（二）の商標は、本件商標とは非類似である。けだし、第一審原告の商標が月桂樹の観念を生ずるとしても、商標法上の観念の類似とは商標自体が客観的に有する意味をいうのではなく、商標を見ることにより、その商標を付した商品の需要者、取引者が思い浮べるその商標の意味をいうものであると解すべきところ、いわゆるローレルマークが広く普及している我国においては、第一審原告の商標の意味は広くローレルマーク一般には到底及ばず、目録（三）の図形に限定された意味しか生じないからである。したがつて、葉の形状、枚数、小枝の表示方法が全く異る目録（一）の図形は勿論のこと、目録（二）の商標といえども葉の形状、環状図形の先端及び組合せ部の形状を異にしているのであつて、到底相互に類似の商標とは云えない。（五）　さらに、別紙目録（三）の商標に関して、第一審原告の実際の使用態様は、一枚一枚の葉の形については細長く、かつ湾曲しているという登録商標どおりの使用をなさず、一般的ないわゆるローレルマークと同様の葉の形状を使用しているのである。このことより見ても、第一審原告は一見極めて特異な図形の如く装つて商標登録をうけ、これを拡大解釈して月桂樹の小枝の組合せであるとして、一般のローレルマークにまで権利が及ぶと主張するものであつて、その請求は権利の濫用というべきである。
三　立証（省略）
理　　　由
一　当裁判所は、原判決と同様に、第一審原告の本訴請求は原判決の認容した限度において理由があるかその余の部分は理由がないものと判断する。その理由は、以下のとおり附加、訂正するほかは原判決の理由と同一であるので、これを引用する。
二　附加、訂正すべき部分は、次のとおりである。
（一）　原判決理由三枚目裏六行目に「の観念」とある次に「、称呼」と加入する。
（二）　同行の「生ずることは明らかである。」の次に「第一審被告は、別紙目録（三）の商標は商標の登録に当つて月桂樹の観念を生じるものとして登録されたものではないし、第一審原告も別訴においてこの商標が月桂樹の観念を生じるものではない旨主張しているから、この商標は月桂樹の称呼、観念を生じるものとはいえない旨主張する。しかし、この商標がどのような観念を生じるものとして登録されたかはうかがい知る由もないところであり、また、登録に際し特許庁のとつたこのような判断によつて商標の称呼、観念が決せられるものでないこと勿論である。また、第一審原告がこの商標の観念について、ことさらに別訴においてした主張と異なる主張を本訴においてしたとするならば、信義誠実に訟訴行為をすべき訴訟当事者としては許されまじき行為ではあろうが、その一言によつて、この商標が月桂樹の称呼、観念を生じないとすることはできない。」を加入する。（三）　原判決理由四枚目表六行目に「許されない。」とある次に「第一審原告は、別紙目録（一）、（二）の商標と同（三）の商標とが図形中葉の枚数、形状および小枝の表示方法等において多少の相違があつても、月桂樹の称呼、観念を共通にする場合は、類似商標たるを免れない旨主張する。しかし、第一審原告も自認するとおり月桂樹の図形は多種多様の構成が可能なのであるから、同様に月桂樹の称呼、観念を生じる図形であつても、その葉の枚数、形状および小枝等の表示方法の如何によつてその商品の出所識別機能に差異を生じるものというべきである。」を加入する。
（四）　原判決理由五枚目裏三行目から末行までを次のとおり訂正、附加する。
「（一）慣用商標の主張について
本件全立証をもつてしても、別紙目録（一）および（二）の標章が、第一審原告の本件商標の指定商品につき、自他商品の識別力を失わせるほど一般に使用されていることは認められない。
よつて、第一審被告の主張は理由がない。
（二）　別紙目録（三）の商標の商標権の効力は同目録（三）に限定された図形の
標章に対してのみ及ぶにすぎない旨の主張について


○　主文
原告Ａの本件訴をいずれも却下する。
原告Ａを除くその余の原告らの各請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　主位的請求
（一）　被告が、昭和四九年一〇月三一日、都計指令第四二七号をもつてした虫掛土地区画整理組合の設立認可は無効であることを確認する。（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
２　予備的請求
（一）　被告が、昭和四九年一〇月三一日、都計指令第四二七号をもつてした虫掛土地区画整理組合の設立認可はこれを取消す。
（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　虫掛土地区画整理組合の設立認可処分
訴外Ｂ外一六名（以下、「本件申請者ら」という。）は、昭和四九年七月八日、被告に対し、茨城県土浦市＜地名略＞その外の地域を施行地区とする虫掛土地区画整理事業（以下、「本件事業」という。）を施行するため、土地区画整理法（以下、単に「法」という。）一四条一項の規定により虫掛土地区画整理組合（以下、「訴外組合」という。）の設立認可申請（以下、「本件申請」という。）をしたところ、被告は、同年一〇月三一日、都計指令第四二七号をもつて右申請を認可した（以下、右認可処分を「本件認可処分」という。）。
ちなみに、本件申請者らは、本件申請に先立つ昭和四八年三月一一日、被告に対し、本件事業の施行地区（以下、「本件施行地区」という。）を施行地区とする土地区画整理組合の設立認可申請をしたところ、被告は、同年八月三〇日付で同組合の設立を認可したので、原告Ｃ外一一名は、右申請については法一八条に定める同意のうち相当数の部分が無効であつて、これらを差引くと右申請に必要な法定同意者数に達しないから、被告の右認可処分は無効であるなどの理由により、同年九月一九日、設立認可処分取消の訴を水戸地方裁判所に提起した。被告は、右訴訟の係属中である同年一一月二二日、右認可処分は法一八条前段の規定に違反していることを理由として、右認可処分を取消した。そこで、本件申請者らが土地所有者らの同意を取り直して再び土地区画整理組合の設立認可を申請したのが、本件申請である。
２　原告適格
原告Ａは本件施行地区内の土地について小作権のみを有し、原告Ｄ及び同Ｅは本件施行地区内の土地について小作権を有する外土地を所有し、その余の原告らは同じくそれぞれ本件施行地区内に土地を所有し、いずれも農業を営んでいる。そして、原告らは本件認可処分によりその意思にかかわらず当然に訴外組合の組合員となり、組合員としての権利義務を有することになる。また、本件事業が施行されることにより原告らの行う耕作に種々の制限が加えられることになる。従つて、原告らは、本件認可処分によつてその法律上の地位ないし権利義務に直接影響を受けるに至るものであるから、本件認可処分の無効確認又は取消を求めるにつき法律上の利益を有する。
３　本件認可処分の違法
しかしながら、本件認可処分は、以下のとおり違法である。
（一）　法の目的違反
土地区画整理事業は、法一条に規定されているように、「健全な市街地の造成を図る」ことを目的としている。しかるに、本件事業の主目的は、「国道六号線バイパスの建設及び県道土浦・小野線付替のための用地の確保」であつて、本件施行地区の健全な市街化を目的とするものではない。
本件事業は、単に道路及び水路（この水路も農業用水路、下水道のいずれにも不適当な中途半端なものである。）を建設するだけにとどまり、昀も重要な建物を建築するための宅地（以下、特に断らない限りこの意味の「宅地」を指す。）の造成や汚水処理施設の建設は予定されていない。また、本件施行地区の大部分は、農地であつて、本件事業施行後も従前通り農地として使用される予定である。従つて、本件事業は、健全な市街地の造成を図るものではなく、法の目的を逸脱した違法なものであり、これを看過してなされた本件認可処分は違法である。
（二）　小作権者の同意不履践
法一八条は、土地区画整理組合の設立認可を申請しようとする者は、その定款及び事業計画について、施行地区となるべき区域内の宅地（法二条六項に定める「宅地」を指す。）について所有権を有するすべての者及びその区域内の宅地（右と同様）について借地権を有するすべての者のそれぞれの三分の二以上の同意を得なければならない旨規定している。施行地区内の宅地（右と同様）について借地権を有する者は、通常その借地上に建物を所有しそこを生活の本拠としているから、土地の区画形質の変更及び公共施設の新設又は変更は、当然に借地権者の権利義務に重大な影響を及ぼすことになるので、法は土地所有者と同様借地権者の同意をも要件としたものである。
ところで、小作権者も小作地を耕作しているのであるから、土地の区画形質の変更及び公共施設の新設又は変更によりその権利義務に重大な影響を被るのであつて、むしろ小作権者は小作地を耕作することによりその全生活を支えているので、借地権者が借地に対して有する利害関係よりもより一層大きな利害関係を有している。従つて、土地区画整理組合の設立認可申請に際してはその定款及び事業計画につき借地権者の同意が要件とされているのと同様に小作権者の同意もまた要件であると解すべきである。
しかるに、本件申請は、訴外組合の定款及び事業計画について本件施行地区内の農地について小作権を有する者の同意を得ないままなされているから、違法であり、従つて、本件認可処分は法二一条一項一号に定める違法がある。
（三）　市街地化不適地域の存在
（１）　本件施行地区は、水田約八〇パーセント、畑一〇パーセント、宅地二パーセント、その他で、大部分が水田地帯であり、且つ、反当りの収穫が九ないし一〇俵余りもある集団優良農地であつて、その大部分が「市街化調整区域における農地転用許可基準について」（昭和四四年一〇月二二日付農林事務次官通達、四四農地Ｂ第三一六五号。以下、転用許可基準という。）にいう甲種農地に該当する。本件施行地区はこのように優良農地であるため、昭和四六年三月一五日、本件施行地区全体が都市計画法七条という市街地化を抑制すべき区域として市街化調整区域と定められた。


このような優良農地を、しかも市街化調整区域と定められてから三年余りで土地区画整理事業により市街地化することは、余りにも無計画すぎ、都市計画法二条に定める都市計画の基本理念に反する。
（２）　また、本件施行地区内の土地所有者あるいは小作権者の大部分は、その生活を米作によつて維持しており、永年農業に専念し農地を開拓したり農業機械を購入するなどして農業生産性の向上にたゆまざる努力を重ねてきた。ところが、ここに本件事業が施行され本件施行地区が市街化されることになれば、これまで農業に専念してきた農民は、農業を断念して転業せざるを得なくなり、仮に本件事業が施行せられた後も引続き農業を営むことができるとしても（このこと自体法の目的に反することは前記（一）のとおり）、本件事業により二九・五一パーセントにも及ぶ減歩を余儀なくされて農地は極端に少くなり、農業収入は大幅に減少してしまう。また、本件事業計画にあるとおりの用水路では、水量が少く農業用水路として十分使用できるかどうか疑問である。しかも、少くとも数年はかかると予想される本件事業の工事期間中全然農業ができなくなり、施行地区内の農地からの収入は全く途絶えその生活は極度におびやかされることになる。そして、農地が宅地化されれば、宅地としての固定資産税が課せられることともなり、その税負担も重くなる。
（３）　更に、本件施行地区は、昭和一三年、同一五年など再三に渉り水害に見舞われ甚大な被害を受けて来たため、現在右地区では農林省の予算により新川湛水防除事業が実施されているが、本件事業が施行されることになれば、本件施行地区における右湛水防除事業は取り止めとなり、今後更に大きな水害に見舞われるおそれがある。
（４）　以上のとおり、本件施行地区には、市街地とするのに適当でない地域が含まれているが、本件認可処分はこれを無視してなされているから、法二一条一項三号に定める違法がある。
（四）　法二一条二項違反
本件施行地区全域は、前記（三）（１）のとおり昭和四六年三月一五日市街化調整区域と定められた。そして、法二一条二項の規定によれば、知事は、都市計画法七条一項の市街化調整区域と定められた区域が土地区画整理事業の施行区域に編入されている場合には、当該区域内において土地区画整理事業として行なわれる同法四条一一項に規定する開発行為（主として建築物の建築の用に供する目的で行なう土地の区画形質の変更）が同法三四条各号の一に該当すると認めるときでなければ、土地区画整理組合の設立の認可をしてはならない旨規定しているが、本件事業は、前記（一）のとおりもともと建築物の建築の用に供する目的で行われるものでないから、同法三四条各号のいずれにも該当しない。
それにもかかわらず、被告は本件認可処分をしたのであるから、右処分は法二一条二項に違反する。
（五）　土地改良区の意見不聴取
本件事業は、土浦市虫掛土地改良区、同市第一土地改良区及び同市木田余土地改良区の各施行にかかる土地改良事業に影響を及ぼすおそれがあるところ、法一三六条によれば、都道府県知事（以下、単に「知事」という。）は、事業計画を審査する場合、当該土地区画整理事業が土地改良事業計画に影響を及ぼすおそれがあるときは、当該事業計画について、右土地改良事業を行なう土地改良区の意見を聞かなければならない旨規定しているが、被告は、本件事業計画を審査するにあたつて、前記各関係土地改良区の意見を聞かなかつた。仮に被告が右各土地改良区の意見を聞いたとしても、右意見は正規の手続を経て決定されたものではないから無効である。
従つて、本件認可処分は法一三六条に違反する。
（六）　経済的基礎の欠缺
（１）　本件事業計画の資金計画によれば、保留地を一平方メートル当り金二万円で処分する計画になつているが、上・下水道、都市ガス等の設備もない右保留地がそのような高価な値段で処分できる見込はなく、従つて、右資金計画上の収入金五億二〇〇〇万円を得ることは不可能であるから、本件事業は、その施行のために必要な経済的基礎を欠くものであつて、法二一条一項四号に定める違法がある。（２）　また、土地区画整理事業で仮換地が指定された場合、従前地の使用、収益ができなくなるとともに、仮換地についても区画整理の工事期間中（数年かかるものと予想される。）使用、収益ができなくなるが、これにより損失を受けた場合は、施行者は、法一〇一条によりその損失を受けた者に対し、通常生ずべき損失を補償しなければならない。本件事業計画の資金計画によれば、仮換地の指定等に伴う損失補償金として金一五〇〇万円が計上されているが、これを民有地に均等に配分すると、一〇アール当り金五万五〇〇〇円にも満たない。本件施行地区内における従来の純益は一〇アール当り多いところでは年二〇万円以上、少ないところでも年八万円を下らなかつたのであるから、前記のような少額の補償金は、通常生ずべき損失を補償するには不十分である。
従つて、本件事業計画は、その内容が法一〇一条に違反するとともに、事業に必要な経済的基礎を欠くものであつて、本件認可処分は法二一条一項一号、四号に定める違法がある。
（３）　更に、本件事業計画によれば、本件施行地区内の汚水は、洛街路に埋設される下水管により集水し、地区内に設置する汚水処理場で処理したうえ新川に放流することになつている。しかるに、その資金計画には汚水処理場建設の予算が全く計上されていない。これでは本件事業計画は、予算の裏付がない実行不可能なものというべきであつて、本件事業はその施行のために必要な経済的基礎を欠くものとして、本件認可処分は法二一条一項四号に定める違法がある。
（七）　汚水処理場の不設置
本件事業は、主として住宅の建築の用に供する目的で行なう二〇ヘクタール以上の開発行為に該当するところ、都市計画法三三条二項、一項三号、同法施行令二六条四号によれば、右の場合においては、終末処理施設を有する下水道その他の排水管渠に汚水を放流する場合を除き、終末処理場が設けられていることと定められており、右規定の趣旨からいつて本件事業において終末処理場の設置は必要不可欠である。


ところが、前記（六）（３）のとおり、本件事業計画により汚水処理場の設置は、資金計画にその費用が計上されておらず実現不可能であるから、本件施行地区内の汚水は、そのまま新川に放流するか、又は地中に吸込ませるいわゆる吸込式にするかのいずれかの方法によつて処理せざるを得ない。これでは衛生的配慮や河川の水質汚濁の予防に対する配慮が全くなされていないものといわざるを得ない。従つて、本件事業計画は、環境の整備改善を図り、健全な市街地を造成するために必要な公共施設及び宅地に関する計画が適正に定められていなければならない旨規定する法六条二項に違反するから、本件認可処分は法二一条一項二号に定める違法がある。
なお、この点に関する後記二８の被告主張は、そのために必要な経費が土浦市の予算に計上されていないばかりでなく、近い将来右の計画が実施される見込も全く立つていないのであるから、失当である。
（八）　宅地と農地との不平等取扱
本件申請者らは、訴外組合の定款及び事業計画について本件施行地区内の土地所有者らの同意を得るに当つて、宅地所有者らに対しては、宅地は減歩をせずその外の土地についてのみ約三〇パーセントの減歩をするから同意してもらいたいと説明しており、農地と宅地について不公平な減歩を実施することを計画していた。そして、その後の仮換地の指定において、宅地については全く減歩せず、農地についてのみ三〇パーセントに近い減歩をしている。
右のように本件事業計画は、宅地と農地を不当に差別扱いするものであつて公平に反するから、その内容は違法であり、本件認可処分は法二一条一項二号に定める違反がある。
４　結論
本件認可処分には、前記３（一）、（二）及び（五）のとおり重大且つ明白な瑕疵があるので、無効であるから、原告らは被告に対し、右処分の無効確認を求め、仮に無効でないとしても、右処分には、前記３（一）ないし（八）の違法事由があるから、原告らは被告に対し、右処分の取消を求める。
二　請求原因に対する被告の答弁及び主張
１　請求原因１前後の事実は認める。
２　同２の事実及び主張のうち、原告Ａの原告適格を除くその余の部分は認める。同原告の原告適格は争う。
３　同３（一）の事実のうち、本件施行地区の大部分が農地であることは認めるが、その余の事実は否認し、主張は争う。
本件事業の目的は、「土浦市街地に隣接する西部地区の健全な発展のため、区画街路・水路等公共施設を整備改善し、土地利用の増進を図ること」であり、本件事業計画は、国道六号線バイパスの建設及び県道土浦・小野線付替のための用地問題を
契機として、
（ア）　右用地にかかる一部の権利者だけに土地を提供させることなく、本件施行地区全域の権利者により公平に右用地を負担できること、（イ）　その結果土地を失う者もなく、また減歩により地積が減少しても、公共施設の整備改善によつて土地の利用度・価値が増進すること、（ウ）　右用地買収費相当額は、公共施設管理者負担金として事業の費用に充てる
ことができること、
（エ）　土地の整備が総合的に行われること、
などの利点が生ずるところから、本件施行地区内の権利者らの発意によつて計画されるに至つたものである。従つて、本件事業は、施行後に土地を宅地として利用するか、農地として利用するかは、各権利者の自由意思に委ねられているが、究極的には右バイパス及び県道を根幹として本件施行地区が一体的で健全な市街地を造成することを目的としているものであつて、法の目的を逸脱したところはない。４　同３（二）の事実のうち、本件申請が訴外組合の定款及び事業計画につき本件施行地区内に小作権を有する者の同意を得ないでなされたことは認め、その余の事業は否認し、主張は争う。
小作権者の同意を必要としないことは法一八条、二条七項の規定により明らかである。
５　同３（三）（１）の事実のうち、本件施行地区はその大部分が水田であること、及び本件施行地区が昭和四六年三月一五日都市計画法七条にいう市街化調整区域と定められたことは認め、その余の事実は否認し、主張は争う。本件施行地区は、土地改良事業もまだ施行されていない湿地帯であり、生産性も低く、反収七俵ないし七俵半に過ぎず、従つて、生産性の低い「乙種第二種農地」の取扱を受けている。また、本件事業においては、公共用地に属せしめられる土地を除き農地を宅地化する作業を含んでいない。
同（三）（２）の事実は否認する。
本件事業に基づく工事による作物等の損失補償は本件事業計画において配慮されている。
同（三）（３）の事実のうち、本件施行地区で県営事業として湛水防除事業が実施されていることは認める。
右湛水防除事業は、本件施行地区を含む約三二〇ヘクタールの受益面積で行なわれているが、本件事業は、本件施行地区三二へクタールを一挙に埋立整地して宅地造成を行なうのではなく、農耕が可能な状態にしたまま権利者各自が必要の都度宅地造成を行なう方法を採つているので本件施行地区が一挙に右防除地域から除外される訳ではない。
６　同（四）の事実のうち、本件施行地区が昭和四六年三月一五日市街化調整区域と定められたこと、本件事業が市街化調整区域内における土地区画整理事業であることは認めるが、その余の事実は否認し、主張は争う。市街化調整区域内における本件事業として行われる開発行為については、都市計画法三四条一〇号イに該当するので、被告は、昭和四九年一〇月一一日、茨城県開発審議会の議を経ている。
７　同（五）の事実のうち、被告が本件事業計画を審査するにあたつて、原告ら主張の各土地改良区の意見を聞かなかつたことは認める。法一三六条但書、同法施行令七六条によれば、土地区画整理事業が用排水施設その他農地の保全又は利用上必要な公共の用に供する施設の本来の機能を阻害せず、又は増進することとなることが明らかな場合は、関係土地改良区の意見を聞く必要はない。本件事業は右の場合に該当するものと認められる。なお、本件申請にあたつては、土浦市虫掛土地改良区、同市第一土地改良区及び同市木田余土地改良区の本件事業に対する原告ら主張の各土地改良区の各同意書が添付されていた。


８　同（六）（３）及び（七）の事実のうち、本件事業計画に汚水処理場建設の予算が計上されていないことは認めるが、その余の事実は否認し、主張は争う。本件施行地区内の汚水処理については、土浦市の負担により汚水を同市公共下水道真鍋排水区まで圧送ポンプにより圧送する汚水処理場の建設が計画されており、昀終的には霞ヶ浦湖北流域下水道に直結して完全処理する計画が立てられているので、当面の措置としては、本件事業計画で十分である。９　同（八）の事実は否認し、主張は争う。
１０　同４の主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　訴外組合の設立認可処分について
請求原因１前段の事実は当事者間に争いがない。
二　原告適格について
原告Ａが本件施行地区内の土地について小作権のみを有すること、同原告を除くその余の原告らが本件施行地区内にそれぞれ土地を所有していることは当事者間に争いがない。
そこで、原告らが本件認可処分の無効確認又は取消を求める法律上の利益を有するか否かについて判断する。
知事による土地区画整理組合の設立の認可は、特定の土地区画整理組合の設立行為を補充し、法人たる土地区画整理組合を成立せしめ（法二一条四項、二二条）、これに土地区画整理事業を施行する権限を与えるものであり（法三条二項）、それは特定の者に対する具体的行政処分と解するのが相当である。そして、右認可により施行地区内の土地の所有者及び借地権者（法にいう「借地権」は借地法にいう借地権を指す（法二条七号）から、「借地権者」は建物を所有することを目的として土地を賃借し、ないしは地上権の設定を受けている者である。）は当然に組合員たる法律上の地位を取得するに至るのであり（法二五条一項、但し二項の未登記の借地権で申告のないものを除く。）、右認可が公告されると（法二一条三項）、その施行地区内において、土地区画整理事業の施行の障害となるおそれがある土地の形質の変更若しくは建築物その他の工作物の新築、改築若しくは増築を行ない、又は政令で定める移動の容易でない物件の設置若しくは堆積を行なおうとする者は、知事の許可を受けなければならないことになり（法七六条一項）、これに違反した場合は、知事から当該土地の原状回復又は当該建築物その他の工作物若しくは物件の移転若しくは除去を命ぜられ（法七六条四項）、この命令に違反した場合には、六月以下の懲役又は三万円以下の罰金に処せられるに至る（法一四〇条）ので、施行地区内の土地所有者及び借地権者は、右認可によりその法律上の地位ないし権利義務に直接影響を受けるに至るものというべきであるから、同人らは土地区画整理組合の設立の認可処分の無効確認又は取消を求める法律上の利益を有するものと解するのが相当である。
これに対し、小作権者は、所有者及び借地権者と異なり、土地区画整理組合の設立認可により組合員たる法律上の地位を取得することもなく、また、土地区画整理組合の設立認可の申請に際しても、定款及び事業計画についてその同意は要件となつていない（法一八条、後記三２参照。）。のみならず、借地権者は建物を所有することを目的として土地を賃借し、ないしは地上権の設定を受けているので、右認可が公告されると、前記の土地の形質の変更、建物等の新築、改築、増築等についての制限を受け、その権利の行使に対する重大な制約を受けるのに対し、小作権者は、小作地を農地として耕作するにとどまるので、右制限によつてその権利の行使を制約されることはほとんどないものと解される（一定範囲の温室等の物件の設置等は、土地区画整理法施行令七〇条の規定により、知事の許可なくしてできるものと解される。）。更に、小作権につき登記を経由し若しくは法八五条一項に定める申告をした小作権者は、仮換地の指定及び換地に際し、小作地である従前地に照応する土地に従前通りの小作権を引続き保有することができ（法八九条一項、二項、九八条一項、二項）、また、右の仮換地の指定又は換地の各処分に不服がある場合には、その処分の違法を主張して右処分等の取消又は無効確認の訴を提起することができる。
従つて、小作権者は、土地区画整理組合の設立認可処分の無効確認又は取消を求める法律上の利益を有しないものと解するのが相当である。してみると、原告Ａを除くその余の原告らは本件認可処分の無効確認及び取消を求める法律上の利益を有するが、原告Ａは右法律上の利益を有しないから、同原告の本件訴は、不適法としていずれも却下することとする。
三　本件認可処分の違法について
原告Ａを除くその余の原告ら（以下、特に断わらない限り単に「原告ら」という。）は、本件認可処分について種々の違法事由をあげてその無効確認ないしその取消を求めるので、以下順次その理由の有無について判断する。
１　法の目的違反


原告らは、本件事業の主目的は、「国道六号線バイパスの建設及び県道土浦・小野線付替のための用地の確保」であつて、本件施行地区の健全な市街化を目的とするものではなく、本件施行地区の大部分は、農地であつて、本件事業施行後も農地として使用される予定であるから、本件事業は法一条に定める土地区画整理事業の目的に違反する旨主張するので、まずこの点から検討する。（一）　成立に争いのない甲第二七号証、第三七号証の二、乙第一ないし第三号証、第九、第一〇号証及び第一五号証、原本の存在とその成立につき争いのない甲第五号証、第二六号証、第四二号証及び乙第七号証、奥山政夫が本件事業施行前後の本件施行地区内の水路を撮影した写真であることにつき争いのない乙第一一四号証、並びに証人Ｆ、同Ｇ、同Ｈ（第一回）及び同Ｂの各証言によれば、次のとおりの事実が認められ、証人Ｆの証言、原告Ｃ本人尋問の結果のうち右認定に反する部分は措信し難く、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。（１）　本件施行地区である土浦市虫掛地区は、もともと低湿地帯で、その側を流れる新川が霞ヶ浦の高水位時に増水すると、同地区内に湛水し、容易に水が引かないという状態になるうえ、同地区内の各土地（その大部分が水田であることは当事者間に争いがない。）は、その地積も農地としては零細なものが多く、その区画も不整形で、各所有者の土地が複雑に入組んでおり、農道に接しないいわゆるめくら地も多いなど、農業経営にとつて必ずしも適地とはいえない地域であつたことから、地区住民間に、昭和二五、六年頃から何度かに渉り、耕地整理を計画する動きがあつたものの、容易にまとまらず、その都度立ち消えになつてしまつていた。その間、虫掛地区の周辺地域では、すべて土地改良法による基盤整備事業が行われたが、虫掛地区は、単に用排水事業のみを目的とする土地改良事業が行なわれたのみで、いずれも区画整理をしなければならないという情勢にあつた。（２）　そのような中で、昭和四二、三年頃から、土浦市街地の交通混雑緩和のため、国道六号線バイパスの建設計画が立てられ、その路線候補地が二、三選定されたが、いずれもその候補地の住民らの反対等により変更を余儀なくされ、昭和四四年頃になつて右バイパスの一部が本件施行地区内を通過する路線に決定された。これに対し、本件施行地区内の住民のほとんど大部分は、右バイパスが本件施行地区のほぼ中心を通過するため、同地区が分断され、虫掛地区としての一体性が奪われるほか、道路、用水等について一応その使用に支障がないように手当てされるとはいえ、不便を免れ得ず、右地区が全体として衰退してゆくおそれがあり、また、右バイパスの用地の対象となる土地の所有者又はその権利者はその権利の全部又は一部を失なうことにより、従来の生活手段をも失なつてしまうことなどから、右路線の決定に反対したが、昭和四六年頃には、前記の区画整理施行の気運に乗じて、右路線の決定を受入れ、本件施行地区が衰退しないように、また、一部の権利者のみがその権利を失なうことがないようにするため、右バイパスの建設及びこれに伴なう県道土浦・小野線付替のための用地等を、本件施行地区全域の権利者が公平に負担して確保するとともに、右用地買収費相当額を公共施設管理者負担金として事業の費用に充てて区画整理事業を実施することを決意するに至つた。（３）　そして、虫掛地区に施行する区画整理事業を土地区画整理法に拠るか、土地改良法に拠るかについて、住民間で意見が分かれたため、昭和四六年から四七年初頃にかけて、土浦市の関係部署から右両法による区画整理事業の差異得失等について説明を受けるとともに、地区住民間でも話合が行なわれた結果、本件施行地区内の農家の大部分は兼業農家であり、農業従事者の多くは五〇才以上の者でその後継者もほとんどないこと、本件施行地区は市街化調整区域であり（この事実は当事者間に争いがない。）、その周囲も市街化調整区域であるが、土浦市街地の端から直線距離にして一ないし二キロメートル（国鉄土浦駅から同じく二・四ないし三・四キロメートル）位しか離れておらず、市街化区域に近接しており、土浦市の発展、国鉄六号線バイパス等の建設、土浦市の筑波研究学園都市とを結ぶ幹線道路である土浦学園都市線等が付近を通ることなどにより将来市街化する可能性が大きいこと、転用許可基準によれば、土地改良法に拠る区画整理事業が行なわれると、その地区内の農地は原則として宅地への転用が許されない、右基準にいう甲種農地となつて（土地改良事業完了の翌年から起算して八年を経過していない農地は甲種農地であり、その後も集団的優良農地として甲種農地である可能性が多い。）、今後宅地への転用が非常に困難になることなどの理由から、土地区画整理法に拠る区画整理事業を選択するに至つた。
（４）　そこで、本件申請者らは、昭和四八年三月一一日本件施行地区を施行地区とする土地区画整理組合の設立認可を申請し、被告は、同年八月三〇日付で右組合の設立を認可したが、同年九月一九日右申請には法一八条に定める法定数の同意がないことを理由として右認可を取消した。右同意の瑕疵は、右認可申請者らが登記簿上の所有名義人から同意を得るという方法をとり、所有名義人が既に死亡し共同相続が開始した場合にはその相続人の一人から所有名義人の名で同意を得ればよいと誤解したことなどから生じたものであつたので、同人らは、改めて本件施行地区内の土地の所有者らから同意を取直して本件申請をし、これに対し、被告は、本件認可処分をするに至つた。
（５）　本件事業計画書によれば、本件事業の目的は、土浦市街地に隣接する西部地区の健全なる発展のため、区画街路、水路等公共施設を整備改善し、土地利用の増進をはることであり、その設計方針は、本件施行地区中央部東寄りに国道六号線土浦バイパス及び地区中央を東西に縦貫する県道土浦・小野線の用地を確保し、その他の公共施設を土地利用を配慮した適地へ配置すること、並びに各街路に汚水管を埋設し、汚水処理場の用地を確保し、汚水処理施設も完備することである旨定めている。


（二）　右認定事実によれば、本件事業は、国道六号線土浦バイパスの一部が本件施行地区を通過する路線に決定されたことを契機として、本件施行地区の住民が、右バイパスの建設とこれに伴なう県道土浦・小野線の付替のための用地を、本件施行地区全域の権利者が公平に負担することによつて確保するとともに、右用地の買収費相当額を公共施設管理者負担金として事業の費用に充てて、本件施行地区内の長年の懸案であつた区画整理を行なうこととし、本件施行地区の将来の市街地化の見通しなどを種々検討したうえ、土地区画整理法に定める区画整理事業を選択した結果行なわれることになつたものであつて、その目的は、事業計画にいうとおり、土浦市街地に隣接する西部地区の健全なる発展のため、区画街路、水路等公共施設を整備改善し、土地利用の増進を図ることであると認められるから、本件事業は、「国道六号線バイパスの建設及び県道土浦・小野線付替の用地の確保」を主目的とするものではないことは明らかである。
また、土地区画整理事業は、その施行地区内の土地について、公共施設の整備改善及び土地の利用の増進を図るため、土地の区画形質の変更及び公共施設の新設又は変更に関する事業をいう（法二条一項）のであつて、既成の市街地内の土地の区画を整理するなどしてその利用効率を高め健全な市街地の造成を図るほか、将来の市街地化の構想ないし予想に対応し、無秩序な市街化（いわゆる土地のスプロール化）を防止し、計画的に新市街地の造成を図るためにも行なうことができるのであり、後者の場合、土地区画整理事業の内容に当然に施行地区内の土地の宅地化（宅地造成）までも含むものではなく、また、土地区画整理事業施行後施行区域内の土地を宅地として使用するか農地として使用するかその他の目的に使用するかは当該土地の所有者又は権利者の自由な意思に基づいて決定されるべきものである。しかして、前記認定事実によれば、本件事業は、本件施行地区の将来の市街地化の構想ないし予想に対応し無秩序な市街化を防止し計画的に新市街地の造成を図るために行なわれるものというべきであるから、本件事業の内容に、本件施行地区内の土地の宅地化のための工事が含まれていなかつたとしても、現在及び将来右土地を農地として使用するものとしても、法の目的に反するものではないことは明らかであり、また、本件事業が施行されたからといつて、本件施行地区内の土地を農地として利用できなくなることもないことも当然であり、更に、前記のとおり本件施行地区の大部分は現在農地であつて市街地化されていないのであるから、この段階で本件事業として汚水処理場の建設まで行なわなければならないものでもないことも明らかである。
そうすると、本件事業には原告らの主張する目的に関する違法はないものといわざるを得ない。
２　小作権者の同意不履践
次に、原告らは、土地区画整理組合の設立認可申請に際しては、その定款及び事業計画について、借地権者よりも大きな利害関係を有する小作権者の同意をも要件であると解すべきところ、本件申請は小作権者の同意を得ずになされているから違法である旨主張するので、この点について検討する。
本件申請が訴外組合の定款及び事業計画につき本件施行地区内の土地について小作権を有する者の同意を得ないでなされたことは当事者間に争いがない。しかしながら、前記二のとおり、小作権者は、施行地区内の土地の所有者及び借地権者と異なり、土地区画整理組合の設立の認可により当然に組合員たる法律上の地位を取得することもないのみならず、右認可が公告されると、その施行地区内において土地区画整理事業の施行の障害となるおそれがある土地の形質の変更、建物等の新築、改築、増築等を行なおうとする者は一定の制限を受け、仮換地の指定ないし換地処分がなされると、右各処分を受けた者は土地の区画形質の変更のほか位置的移動を余儀なくされる可能性があつて、土地の所有者及び借地権者（建物所有の目的で土地を賃借し、ないしは地上権の設定を受けているから、現に建物を所有し、又は所有しようとする者である）は、右制限ないし右区画形質の変更、位置的移動の可能性によつてその権利の行使に対し重大な影響を受けるのに対し、小作権者は、小作地を農地として耕作するにとどまるので、右制限ないし右区画形質の変更、位置的移動の可能性によつてその権利行使に対しさして重大な影響を受けることもないものと解される（なお土地の位置的移動に伴う小作権者の利益は仮換地の指定ないし換地に際し十分考慮されている。法八九条一項、二項、九八条一項、二項参照）ので、土地の所有者及び借地権者のほかに、法令上規定のない小作権者の同意をも、要件と解すべき特別の事情は存しないものというべきである。しかして、法は、都道府県若しくは市町村、又は建設大臣、知事若しくは市町村長が土地区画整理事業を施行する場合には、土地区画整理組合施行の場合の「定款」に相当する「施行規程」については条例、省令又は規則で定め、「事業計画」についてはその「設計の概要」について認可を受けなければならない旨規定する（法五二条一項、五三条一項、六六条一項、六七条一項）のみで、施行規程及び事業計画について土地所有者及び借地権者の同意を要件とはしていないことからも窺われるように、土地区画整理事業を施行するに際し、定款（施行規程）及び事業計画についていかなる権利者の同意を要件とするかは、特別の事情のない限り、法令の定めるところに拠つて決するべきものと解するのが相当である。従つて、原告らの前記主張は、失当であるといわなければならない。
３　市街地化不適地域の存在
次に、原告らは、本件施行地区には、市街地とするのに適当でない地域が含まれているのに、本件認可処分はこれを無視してなされているから違法である旨主張するので、この点について検討する。


（一）　本件施行地区は、その大部分が水田であり、昭和四六年三月一五日に都市計画法七条にいう市街化調整区域と定められたことは当事者間に争いがない。そして、前掲甲第三七号証の二及び乙第九号証、成立に争いのない乙第一三号証及び第一〇九号証、原本の存在と成立に争いのない甲第一一ないし第一四号証、第三九号証の各一、二、原告Ｃ本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第二九及び第三〇号証、証人Ｆ、同Ｇ、同Ｈ（第一回）及び同Ｂの各証言並びに原告Ｃ本人尋問の結果を総合すると、本件施行地区内の田の一〇アール当りの収穫量は、多いところでは九俵ないし一〇俵であるが、平均収穫量は七俵ないし七俵半位であつて、土浦市周辺地区の平均収穫量と同程度であつたこと、土浦市及び同市農業委員会では本件施行地区内の農地を転用許可基準にいう、優良農地ではない乙種第二種農地として取扱つていたこと、並びに、本件施行地区が市街化調整区域に指定されたのは、本件施行地区は右指定当時土浦市の市街地から若干離れており、土地の大部分も水田で、市街地化を抑制するのが相当な区域と認められたほか、近い将来国道六号線バイパスが本件施行地区の附近に建設されることが予定されており、本件施行地区内を通過する路線に決定された場合に、もし無秩序な宅地開発（いわゆるスプロール化）が行われているとその建設が困難となるなどの事情によるものであつて、右地区内の農地が転用許可基準にいう、優良農地である甲種農地であつたためではないこと、以上の事実が認められ、証人Ｆの証言、原告Ｃ本人尋問の結果のうち右認定に反する部分は措信し難く、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
また、本件施行地区が将来市街地化する可能性が大きい地域であることは、前記認定のとおりである。
してみると、本件施行地区の大部分は集団的優良農地で、転用許可基準にいう甲種農地に該当し、また、本件施行地区を市街化することは都市計画法二条に定める都
市計画の基本理念に反する旨の原告の主張は、
失当というべきである。
（二）　前掲甲第四二号証、乙第二号証、第一〇号証及び第一一四号証、成立に争いのない乙第一一二、第一一三号証、原本の存在と成立に争いのない甲第九号証の一、二、並びに証人Ｇ、同Ｈ（第一回）、同Ｉ、同Ｊ及び同Ｂの各証言を総合すると、本件施行地区内に耕作地を持つ農家は八二、三戸で、その大部分は兼業農家であつて、専業農家は一二、三戸にすぎず、また、本件施行地区内には休耕地が相当あること（中には国の農業政策に基づく生産調整によるものも含まれてはいるが。）、本件事業は、区画街路、水路等公共施設を整備改善し、土地利用の増進を図るにとどまり、農地を宅地化する工事は含まれていないから、本件事業施行後も農業を継続して行なうことができること（そして、このことが法の目的に反しないことは前記三１（二）のとおりである。）、本件事業により整備される水路には、巾員二メートルの一号ないし三号水路、巾員一メートルの四号水路などがあり、その深さやコンクリート製で従来の水路より水の浸透が少ないと考えられることなどからみて、農業用水路としても充分使用可能であると認められること、本件事業の結果、平均二九パーセント前後の減歩が行なわれ、農地が相当減少することになるが、これは国道六号線バイパス、県道土浦・小野線などの幹線道路、区画街路、公園、水路といつた公共施設の用地を確保するためであり、この程度の減歩は土地区画整理法による区画整理事業を選択した以上（右選択の経緯については前記三１（一）（３）に認定したとおりである。）やむを得ないことであること、本件事業により道路、土地の区画、水路等が整備されて土地の利用度、価値が増進するので、農業を営む者も生産する農作物の種類等を考慮することによつて、土地の減少による損失を補なうことができない訳ではないと推測されること、本件事業計画中の資金計画には、本件事業による工事のため本件施行地区内の農地の使用収益ができなくなることによつて生ずる損失やその外の損失の補償として金一五〇〇万円（後に変更され金三〇〇〇万円）が計上されているが、右補償費の大部分は農地の使用収益ができなくなることによつて生ずる損失の補償に充当されること、本件事業による工事の施行により現実に農地の耕作ができなかつたのは、昭和五一年だけであること、右補償費を本件施行地区内の農地（約二六四七アール）に均等に配分すると、一〇アールあたり約金五万六六〇〇円（変更後は約金一一万三三〇〇円）になること、以上の事実が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。また、本件事業が施行されると、本件施行地区内の土地の評価が上がり、これに伴い右土地の固定資産税等の公租公課が増額される可能性があるが、本件事業の施行と右公租公課の増額との間には直接の因果関係は認められないばかりでなく、市街化調整区域内の農地について土地区画整理事業が施行されたからといつて当然に宅地並の課税がなされることはないものと解される（地方税法附則一七条一号、農地法四条一項五号、五条一項三号参照）。


従つて、本件施行地区内で農業を営んできた者が、転業せざるを得なくなり、仮に本件事業施行後も農業を営むことができるとしても、農業収入は大幅に減少してしまうし、本件事業計画にある水路が農業用水路として不適当であり、本件事業による工事期間中その生活が極度におびやかされ、本件事業の施行により宅地としての課税がなされるという原告らの主張も失当というべきである。（三）　証人Ｆ、同Ｇ及び同Ｂの各証言によれば、本件施行地区は昭和一三年以来再三に渉り水害に見舞われ、また霞ヶ浦の高水位時に新川が増水すると、本件施行地区内にも湛水し、容易に水が引かないことから、昭和四三年頃から本件施行地区を含む地区を対象として、国の補助の下に県営新川湛水防除事業が実施され、本件施行地区に隣接する北側に沿つて排水路を設けるほか排水ポンプを設置する計画であること、並びに、訴外組合設立後も本件施行地区は右事業の対象地区に入つており、本件事業が施行されることになつても本件施行地区内の右湛水防除事業が取り止めになる予定のないことが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。従つて、本件事業が施行されることになると、右湛水防除事業が取り止めとなり、今後更に大きな水害に見舞われるという原告らの主張も、失当というべきである。（四）　以上のとおりであるから、本件施行地区には市街地とするのに適当でない地域が編入されているのに、本件認可処分は、これを無視してなされているから、法二一条一項三号に定める違法がある旨の原告らの主張は、理由がないといわざるを得ない。
４　法二一条二項違反
本件施行地区が昭和四六年三月一五日市街化調整区域と定められたこと、本件事業が市街化調整区域における土地区画整理事業であることは当事者間に争いがない。そして、法二一条二項の規定によれば、知事は、市街化調整区域と定められた区域が土地区画整理事業の施行地区に編入されている場合には、当該区域内において土地区画整理事業として行なわれる都市計画法四条一一項に規定する開発行為（主として建築物の建築の用に供する目的で行なう土地の区画形質の変更）が、同法三四条各号の一に該当すると認めるときでなければ、土地区画整理組合の設立の認可をしてはならない旨規定している。
ところで、原告は、本件事業はもともと建築物の建築の用に供する目的で行なわれるものではないから、同法三四条各号のいずれにも該当しない旨主張するのに対し、被告は、市街化調整区域内における本件事業として行なわれる開発行為については、同法三四条一〇号イに該当するので、茨城県開発審議会の議を経ている旨主張するので、この点について検討する。
都市計画法三四条一〇号イ、同法施行令三一条には、開発区域の面積が二〇ヘクタールを下らない市街化調整区域における開発行為で、市街化区域における市街化の状況等からみて当該申請に係る開発区域内において右開発行為を行なうことが当該都市計画区域における計画的な市街化を図るうえに支障がないと認められるものであつて、且つ知事があらかじめ当該開発行為につき開発審査会の議を経たものを掲げている。
前掲乙第二号証によれば、本件施行地区の面積は約三三ヘクタールであることが認められ、右認定に反する証拠はない。そして、前記認定のとおり、本件事業によつて区画街路、水路、公園等将来の計画的な市街化のうえで必要となる公共施設が整備されるのであるから、本件事業は都市計画法四条一一項にいう「開発行為」に該当すると解するのが相当である。
また、本件施行地区は、土浦市の市街地の端から一ないし二キロメートルしか離れておらず、市街化区域にも近接していること、本件施行地区内には国道六号線バイパスの一部が建設されるほか県道土浦・小野線も本件施行地区内を通過すること、土浦市の発展などにより本件施行地区は将来市街地化する可能性が大きい地域であること、本件施行地区内の農地は、原則として宅地への転用が許されない、転用許可基準にいう優良農地である甲種農地ではないこと、は前記認定のとおりであり、これらの事実を総合すれば、本件施行地区において本件事業を行なうことは、市街化区域における市街化の状況等からみて本件施行地区（市街化調整区域は都市計画区域の一つである。都市計画法七条一項参照）における計画的な市街化を図るうえに支障がないと認められるというべきである。
更に、証人Ｈの証言（第二回）及び本件口頭弁論の全趣旨によれば、被告は本件事業として行なわれる開発行為について昭和四九年一〇月一一日茨城県開発審議会の議を経たうえその同意を得たことが認められ、右認定に反する証拠はない。そうすると、本件事業として行なわれる開発行為は、都市計画法三四条一〇号イの場合に該当すると認められるので、原告らの前記主張も失当というべきである。
５　土地改良区の意見の不聴取
次に、原告らは、被告が本件事業計画を審査するにあたつて、右計画について、関係土地改良区の意見を聞かなかつたことは法一三六条に違反する旨主張するので、この点について検討する。
被告が本件事業計画を審査するにあたつて、原告ら主張の各土地改良区の意見を聞かなかつたことは当事者間に争いがない。
ところで、法一三六条本文によれば、知事は、事業計画について審査する場合、当該土地区画整理事業が用排水施設その他農用地の保全若しくは利用上必要な公共の用に供する施設の管理若しくは新設若しくは改良に係る土地改良事業計画に影響を及ぼすおそれがあるときは、当該事業計画について都道府県農業会議及び当該施設を管理する土地改良区の意見を聞かなければならない旨定められているが、同条但書、同法施行令七六条によれば、当該土地区画整理事業が用排水施設その他農地の保全又は利用上必要な公共の用に供する施設の本来の機能を阻害せず、又は増進することが明らかな場合には、前記の農業会議及び土地改良区の意見を聞かなくともよい旨定められている。
そして、被告は、本件事業は、右但書、施行令七六条の場合に該当する旨主張する。
前掲乙第二号証及び第一〇号証、成立に争いのない乙第一一二、第一一三号証、証人Ｇ及び同Ｂの各証言、並びに原告Ｃ本人尋問の結果を総合すると、本件施行地区には、桜川からポンプで水を汲上げ本件施行地区内の農地に農業用排水をするという土地改良事業を行なつている土浦市虫掛土地改良区があり、また右用排水事業を変更することにより影響を受ける同市第一土地改良区、同市木田余土地改良区があること、また本件施行地区内の水路は、本件事業によりその位置及び機能が十分に整備改良され、これによつて虫掛土地改良区の用排水施設の本来の機能が明らかに増進すること、更に、本件施行地区の境における用排水路の位置は変動せず、第一土地改良区及び木田余土地改良区の土地改良事業についても、その本来の機能を明らかに阻害しないこと、以上の事実が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。


右事実によれば、被告が前記各改良区の意見を聞くことは本件認可処分の要件ではなかつたものというべきであるから、原告らの前記主張も理由がない。なお、前掲乙第一〇九号証、成立に争いのない乙第四ないし第六号証並びに証人Ｈの証言（第一回）によれば、本件申請に際し、前記各土地改良区の、本件事業についての同意書が添付されており、また、被告は本件事業計画について茨城県農業会議の意見を聞いている事実も認められる。
６　本件事業の経済的基礎の欠缺
次に、原告らは、本件事業はその施行のために必要な経済的基礎を欠くので、法二一条一項四号に定める違法がある旨主張するので、この点について検討する。
（一）　保留地処分による収入について
原告らは、保留地の処分により資金計画上の収入金五億二〇〇〇万円を得ることは不可能であるから、本件事業は経済的基礎を欠く旨主張する。しかしながら、前掲乙第二号証によれば、本件事業計画の資金計画上の収入金五億二〇〇〇万円のうち、保留地処分金は六〇〇〇万円にすぎず、その余の金四億六〇〇〇万円の収入は公共施設管理者負担金であることが認められるうえ、将来市街地化する可能性のある本件施行地区内の保留地が一平方メートル当り金二万円で処分することができないという事実を認めるに足りる証拠もないから、原告らの右主張も理由がない。
（二）　また、原告らは、本件事業計画の資金計画による損失補償金一五〇〇万円を民有地に均等に配分すると、一〇アール当り金五万五〇〇〇円にも満たず、これではとても通常生ずべき損失を補償するには不十分であるから、本件事業計画はその内容が法一〇一条に違反するとともに、事業に必要な経済的基礎を欠く旨主張する。
前掲乙第一、第二号証、並びに証人Ｈ（第一回）及び同Ｂの各証言によれば、本件事業計画には、損失補償費として金一五〇〇万円が計上されていること、被告は、本件認可処分に際し、右損失補償費の額が適正なものか否かについて資料にあたるなどの実質的な審査をしなかつたが、他の土地区画整理事業の事業計画と比較して特に不備な点を認めなかつたこと、訴外組合は設立後公共施設管理者負担金の増額を得て事業計画を変更し、損失補償費の額を金三〇〇〇万円に増額し、被告の認可を得ていることが認められ（右認定を左右するに足りる証拠はない。）、また、右補償費の大部分は農地の使用収益ができなくなることによつて生ずる損失の補償に充当されること、右補償費を本件施行地区内の農地（約二六四七アール）に均等に配分すると、一〇アールあたり約五万六六〇〇円（増額後は約一一万三三〇〇円）になること、本件事業による工事の施行により現実に農地の耕作ができなかつたのは、昭和五一年だけであることは、前記認定のとおりである。ところで、法一〇一条にいう「通常生ずべき損失」とは、現実に発生した損失をいい、また、損失補償の制度は、適法行為に基づく特別の犠牲に対し、全体的な負担公平の見地より利益の調整を図ろうとするものであるから、右損失のうち本人に特別の犠牲を強いるものに限られると解すべきである。しかして、右損失の算定に際しては、当該土地を現実に耕作できない期間に通常他の労働等に従事することが予想される場合には、その労働等により得た収入をも考慮することも許されるべきものと解すべきである。
従つて、本件事業計画（変更後のものも含む）に定める損失補償費の額が通常生ずべき損失を補償するには不十分であるとは認められない。（三）　以上のとおりであるから、本件事業には、その施行に必要な経済的基礎を欠くので、法二一条一項四号に定める違法がある旨の原告らの主張は、いずれも理由がない（但し、汚水処理場の予算が計上されていない点は次の７のとおり）。
７　汚水処理場の不設置
次に、原告らは、本件事業計画には、汚水処理場建設の予算が計上されていないから汚水処理場の建設はできないので、本件事業計画は法六条二項に違反し、本件認可処分は法二一条一項二号に定める違法がある旨主張するので、この点について検討する。
前掲乙第二号証及び第一〇号証によれば、本件事業計画には、汚水処理場の用地として二〇〇〇平方メートルの土地を確保してはあるが、その建設費用が資金計画に計上されていない事実が認められる（本件事業計画に汚水処理場建設の予算が計上されていないことは当事者間に争いがない。）。
しかしながら、成立に争いのない乙第一一号証、並びに証人Ｇ、同Ｈ（第一回）、同Ｉ及び同Ｂの各証言を総合すると、本件施行地区内汚水は、本件事業の一環として施行地区内の各街路に埋設される汚水管（下水管）に排水したうえ、右下水管の末端と土浦市街地の下水道とを接続する下水道（この下水道は土浦市の予算で同市の事業として設置されることになつている。）を通して土浦市の下水道に排水し、更に、右土浦市の下水道を介して現在茨城県が工事中の霞ヶ浦湖北流域下水道に流した上、霞ヶ浦湖畔の神林地区に現在茨城県が建設中の排水処理場で端末処理を行なう方針であること、右県営排水処理施設は間もなく完成される予定であるが、土浦市による本件施行地区内の下水管と土浦市街地の下水道とを接続する事業は、現在のところいつ施行されるか明らかでないので、本件施行地区内の汚水を右県営排水処理施設まで排水できるのもいつになるか不明であること、本件施行地区は、現在大部分が農地であつて、急速に宅地化する可能性はないので、当分の間は本件施行地区内の各土地内から排出される汚水は、吸込、浄化槽等により当該土地内で処理することが可能であるから、早急に本件施行地区内に汚水処理場を設置する必要はないこと、以上の事実が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。右認定事実によれば、汚水処理場建設の予算が計上されていないからといつて、本件事業はその施行のための経済的基礎を欠くものということができないばかりでなく、本件事業計画が、環境の整備改善を図り、健全な市街地を造成するために必要な公共施設及び宅地に関する計画が適正に定められていないということもできないというべきであるから、汚水処理場の設置に関する原告らの主張もいずれも理由がないといわざるを得ない。
８　宅地と農地の取扱の不平等


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は「原判決を取消す。被控訴人が昭和四七年五月三一日付をもつてなした控訴人の昭和四三年四月一日から昭和四四年三月三一日までの事業年度の法人事業税に関する更正処分並びに被控訴人が昭和四七年八月一〇日付をもつてなした控訴人の昭和四五年四月一日から昭和四六年三月三一日までの事業年度の法人事業税に関する更正処分を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実に関する陳述及び証拠の提出、援用、認否は、次のとおり付加するほかは原判決事実摘示のとおりである。（但し、原判決の二枚目表一行目と四行目に「法人税」とあるのをいずれも「法人事業税」と、同六枚目裏未行目に「所属金額」とあるのを「所得金額」とそれぞれ訂正し、同八枚目表九行目に「訴状」とあるのを削除する。）
控訴代理人は、
昭和三八年四月二二日付東京都主税局長通達第五〇八一号において、公益法人等及び人格のない社団等（以下両者をあわせて公益法人等という）で医療保健業を行うものにつき、地方税法第七二条の一四、第一項但書により算定した法人事業税の課税標準が法人税の所得をこえ、または欠損金に満たないようなものがあるときは、同法第七二条の三九の規定による更正決定分として処理すべきものとされているが、右通達は、同法第七二条の一四、第一項但書を形式的文言どおりに適用すると、同本文を適用したときより不利益となる場合を生じ、法人事業税のうえで社会保険診療分の所得につき優遇措置を定めた右但書の立法趣旨に反することになるので、右但書に関する従来の解釈を変更し、これを合理的に解釈適用しようとしたものであるから、右通達の趣旨は当然医療法人にも及ぼされるべきものである。と陳述し、証拠として、甲第一号証（写）、第二号証の一、二、第三、第四号証、第五号証の一、二、第六号証を提出し、当審証人Ａの証言を援用し、後記乙号証の成立をいずれも認めると述べた。
被控訴代理人は、
地方税法により法人事業税が創設された当初においては、公益法人等が行う医療保健業に対しては法人事業税が課せられなかつたので、医療保健業を行う公益法人等は医療法人より優遇されていたが、昭和三二年の地方税法施行令の改正により公益法人等が行う医療保健業に対しても法人事業税が課せられるようになつたところ、公益法人等には地方税法第七二条の一四、第一項但書が適用されないため、公益法人等が行う医療保健業については自由診療分の所得のみならず、社会保険診療分の所得についても課税されることになり、従来とは逆に公益法人等が医療法人より重い税負担を負うことになつた。しかし、医療法人に対し社会保険診療分の所得について法人事業税を課さないこととした前記地方税法第七二条の一四、第一項但書の立法趣旨は、公益法人等が行う医療保健業についてもあてはまることなので、昭和三二年一二月二一日付東京都主税局課税部長通達第九九九七号により公益法人等が行う医療保健業に対しても右但書を適用し、医療法人と同様に取扱うものと定められ、その後控訴人の主張する東京都主税局長通達第五〇八一号により第九九九七号通達が修正され、公益法人等が行う医療保健業につき区分計算後の課税標準が法人税の所得をこえ、または欠損金に満たないようなものがあるときは、同法第七二条の三九の規定による更正決定分として法人税の課税標準に合わせることと定められ、その後右第五〇八一号通達の趣旨は昭和四五年五月一日同局長通達第五〇〇号に引継がれて今日に至つているものである。以上のとおり、第五〇八一号通達及び第五〇〇号通達はいずれも公益法人等が行う医療保健業の法人事業税の課税標準の算定に関する取扱いを定めたものであつて、公益法人等が行う医療保健業と医療法人とでは、法人事業税創設の当初より課税標準の算定につき異る取扱いがなされていたのであるから、右第五〇八一号通達及び第五〇〇号通達により、公益法人等が行う医療保健業につき医療法人と異る取扱いがなされることもなんら違法ではなく、右各通達が地方税法第七二条の一四、第一項但書に関する従来の解釈を変更したものでないことはもとより、右通達の趣旨を医療法人に及ぼすべきものということもできない。
と陳述し、証拠として、原審で提出した乙第二号証の一ないし三を撤回して同号証の一ないし四を提出し、更に同第六及び第七号証の各一ないし三、第八、第九号証を提出し、当審証人Ｂの証言を援用し、前記甲号証の成立及び甲第一号証の原本の存在をいずれも認めると述べた。
○　理由