官署作成部分の成立については当事者間に争いがなく、その余の部分については証人Ａの証言によりその成立を認める乙第一号証、右証言によりその成立を認める乙第三号証、右証言、原告本人尋問の結果と弁論の全趣旨によれば、大阪国税局長が本件訴訟の資料にする目的をもつて昭和四九年一一月五日付で原告の取引先である有限会社藤工業所（以下藤工業所という）に対し原告との昭和四五年中の取引金額の回答を求めたところ、藤工業所は同月七日付で藤工業所とその下請染色業者である原告間の昭和四五年中の取引額及び値引及び歩引について、別表二のとおり各月別に明示した回答をしたことが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。右認定事実によれば、原告の昭和四五年中の収入額は別表二記載の取引額と歩引及び値引額の差額一三三〇万八二五七円を下らないものというべきである。
（二）　必要経費について
（１）　特別経費について
原告の昭和四五年分の特別経費として地代家賃と支払利子があり、それぞれの額が一四万八五〇〇円、五万九五三四円で結局合計二〇万八〇三四円であることについてはすべて当事者間に争いがない。
（２）　専従者控除額について
原告の昭和四五年分の専従者控除額が一五万円であることについては当事者間に争いがない。
（３）　売上原価及び一般経費について
被告は、原告の売上原価及び一般経費を算出するについて、前記収入金額から右収入金額に同業者六三名（主位的主張）、一名（予備的主張）あるいは三二名（第二次予備的主張）の昭和四五年分の平均所得率を乗じたものを差し引くという推計方法を主張するので、これについて判断する。
（イ）　推計の必要性について
被告税務署長は原告の本件係争年分の総所得金額を推計によつて算出し、これに基づいて本件更正処分の適法性を主張しているところ、およそ、所得課税は可能な限り所得の実額によるべきものであるから、所得の推計による課税は、納税者が信頼できる帳簿等を備えておらず、課税庁の調査に対して非協力的な態度をとるなどのため、課税庁において所得の実額を把握できないときに、はじめて許容されるものといわなければならない。
これを本件についてみるに、前記二の１の認定事実によれば、原告は中京税務署の調査担当職員に対して本件係争年分の帳簿書類及び原始記録を正当な事由もなく提示しなかつたのであるから、原告の所得金額を算定するにあたつて重要な要素となる収入金額及び必要経費の実額を把握するための資料が提供されなかつたことが明らかである。
ところで、処分時に推計により課税せざるを得ない場合であつても、その後において実額計算をするに足りる資料の提出がある以上、納税者が当初から訴訟において実額計算のための帳簿書類の提出を企図するなど特段の事情のない限り実額により算定すべきものであり、原告が審査請求時に担当審判官に原告の昭和四五年分外注費、人件費集計用紙（以下集計用紙という、乙第四号証）を、また、本件訴訟において支払帳（甲第一号証）をそれぞれ提出し、ともに証拠資料とされていることは当裁判所に顕著であるから、右集計用紙、支払帳がそれぞれ実額計算をするに足りる資料かどうかについて判断する。
まず、乙第五号証、原告本人尋問の結果によれば、原告は本件審査請求後の昭和四八年一二月一〇日担当審判官に集計用紙を提出したうえ、その原始記録たる帳簿（以下原始帳簿という）を提示し、右原始帳簿が判取帳の役割を果たし原告の昭和四五年一月分の外注費につき集計用紙と原始帳簿を対比しながら集計用紙が原始帳簿の記載を正確に抜書したものである旨説明したが、担当裁判官が右原始帳簿の内容検討のため提出を求めたのに対してこれを拒否したことが認められ、これに反する証拠はない。
さらに、原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、原告の主張する雇人七名と外注先一〇名は外注先のＢが能率給である以外はすべていわゆる日給月給であり、実質上雇人と外注先との区別がないこと、賃金台帳（タイムカードともいつている）と原告がいうものに基づき支払帳及び集計用紙を作成したこと、支払のつど支払帳に記載したわけでないことが認められ、また、支払帳には支払月日欄の記載がなく欄外に年、月が記載されているにすぎず、右欄外の年、月の記載もいつ、いかなる経緯で記載されたものか判然とせず、右月日欄の完全不記入と対比して不自然さを感ぜしめる外、支払が小切手現金のいずれによつたかの区別もないうえ、その記載順序も必ずしも一定ではないことが認められる。つぎに支払帳、集計用紙の記載内容につき検討すると、原告が毎月支払つたと主張する家賃は、二月、三月、五月、七月、九月、一〇月分にしか記載がなく、また原告が外注先と主張するＢへの支払いは支払帳には記載があるが集計用紙には記載がない。他方、支払帳により算出すると、Ｂの外注費は年間合計二〇二万五六八五円で、右集計用紙により算出すると一色他六名の人件費三〇八万一一五〇円、外注費の一部大口である宇野他八名のそれは年間三八八万八七五〇円で総合計額は八九九万五五八五円（別表四参照）となり、原告の必要経費はその申告所得額三三万円（別表一の（一））をはるかに超過してしまい、極めて不自然な結果となる。したがつて、右支払帳及び集計用紙の記載内容は正確なものとして到底信頼することはできず、別に原告が本人尋問で述べる賃金台帳若くはタイムカードと称する帳簿、領収書若くは請求書の提出があれば格別、右支払帳及び集計用紙から原告の必要経費の実額を計算することは到底不可能という外ない。そうすると他に原告の本件係争年分の原価及び一般経費の実額を把握するに足りる資料の存しない本件において被告税務署長が推計により原告の本件係争年分の原価及び一般経費を算出したことは現時点においても相当であるといわなければならない。
（ロ）　推計の合理性について
推計には合理性がなければならないところ、このためには経験則として採用する推計方式自体に合理性があり、かつ、推計の基礎とした事実の選択が事案にとつて適切であることを必要とする。
これを本件について、被告主張の主位的、予備的推計方法につき以下順次検討する。


まず、主位的主張についてみるに、乙第二号証の一証人Ａの証言によつてその成立を認める乙第二号証の二、右証言、弁論の全趣旨によれば、大阪国税局長は、本件訴訟の資料に供する目的で昭和五〇年三月二五日付で被告に対して通達をなし、中京税務署管内に納税地を有し、かつ友禅の染色加工業を営む個人事業者で、本件係争年分において青色申告決算書を提出している者全員（当該係争年分中に開廃業等をした事業の非継続者及び当該係争年分につき不服申立もしくは訴訟係属中のものは除く）の報告を求めたこと、これに対して被告税務署長は調査したところ、右通達で指定した要件を充足する同業者は全部で六三名であつたので、その全員につき住所、氏名、収入金額、原価、一般経費額、所得金額、所得率（所得金額を収入金額で除したもの）を記載した同年四月二五日付報告書を作成のうえ大阪国税局長に提出し、同報告書を書証（乙第二号証の二）化するにつき、納税者の秘密保持の見地から、報告書のうち当該納税者の住所、氏名を特に隠したこと、右六三名の前記住所氏名以外の調査項目、数値、平均所得率が被告主張（別表三）どおりであること、がそれぞれ認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。そこで、右平均所得率によることの合理性につき考えるに、右事実関係によれば、原告の事業所の存する税務署管内の原告と同業の仕入れ友禅業者のうち、法規上帳簿書類より取引を正確に把握することができる青色申告者を対象とし、しかも恣意の介入余地のないようその全員を資料とした点において一応すぐれた点があるということができるけれども、他方、右同業者六三名を個別的に検討すれば、収入金額について最高が二億六七四二万三〇三四円、最低が一〇一万〇八七五円で両者の間に約二六〇倍以上もの差異があり、所得率についても最高は七九、二三％、最低は〇、六九％で約一一〇倍以上もの開きがある程のばらつきがあり、営業規模、形態、立地条件等において原告とかなり相異のあるものが含まれているという欠点があり、右優劣を対比すれば結局この六三名をそのまゝ推計の基礎事実とすることはいささか合理性に疑問があるという外なく、他により合理的な推計方法を求めるべきであるといわなければならない。
つぎに第二次予備的主張につきみる。これは前記六三名のうちより原告の営業規模と類似する同業者として収入金額が原告の五〇％ないし一五〇％の者三二名を抽出したうえ、その全員（別表三の番号１７ないし４８参照）を対象として、その平均所得率を求め、これに基づき原告の所得金額を推計しようとするものであるところ、この推計方法は抽出された同業者三二名が右抽出方法よりみて営業規模において原告とより類似性があり、その所得率も最高が三三、三〇修、最低が五、二五％で収入額と共にばらつきが少なく、対比資料として相当の範囲内のものということができ、この点で前記主位的方法の欠点を取り除いたものといえるうえに、第一次予備的主張の方法に比し対比資料が豊富である点ですぐれた方法ということができ、この三二名の同業者の平均所得率を推計の基礎とする推計方法は被告主張の方法のうち最も合理的方法と一応いうことができる。
（ハ）　そこで原告の合理性欠如の主張についてまず主張（１）（同業者性）につきみるに、前記乙第二号証の一と原告本人尋問の結果によれば、原告本人のいう「すり友禅」業と被告税務署長が本件推計同業者として専ら抽出した「仕入友禅」は同じ業態と理解されており、これと「あつらえ友禅」は業態が違うものであるが、本件同業者には、「あつらえ友禅」業者は抽出されていないことが認められ、これを覆すに足りる証拠はないからこの点の原告の主張には理由がない。つぎに主張（２）（費用実額不考慮）につきみるに、前記甲第一号証、乙第四号証からは必要経費総額の実額認定ができないことは前示のとおりであつて、同所判示の理由により一部の支出事実は認められるとしても、その額は結局算出できないことには変りなく、本件所得率による推計そのものの中に、経費率として考慮されていることは「所得率」という概念より明らかであるから、この主張も理由がない。最後に主張（３）（転業特殊事情不考慮）につきみるに、原告主張の年間所得三三万円の点そのものが、原告本人尋問の結果によれば前示多数の被雇者より使用者の方が低所得となり原告の家族構成からみて不自然さを禁じえないのみならず、また、昭和四五年当時の原告の所得率が約三％に過ぎなかつた旨の原告本人の供述は信用できず、同供述によれば、位入（すり）友禅業で慣れ不慣れが営業成績に直接かかわるのは主に実際に「すり」仕事をなす外注先とか使用人であるところ、原告の取引していた外注先、使用人は特に成績が劣つていたものでなかつたことが認められ、経営者としての不慣れによる或る程度の所得減は前記同業者のうちに含まれる原告の収入より五％低いものの中に平均化されて含まれているとみられないこともなく、他方この点を厳格にいえば同業者より創業早々の者を抽出せざるをえず、そうなればほとんど推計に必要な類似同業者の抽出が困難となりひいては合理的推計そのものを不可能ならしめる結果になりかねないので、結局この点の原告の主張も理由がない。
（二）　以上のとおりで他に合理性を疑うべき特段の事情も認められないから、前記同業者三二名の平均所得率により原告の原価及び一般経費を推計する方法は結局合理性があるというべきであるから、この方法により推計すれば原告の本件係争年分の原価及び一般経費は次式により一〇三九万七七四二円（少数点以下切り上げ）となる。
収入金額／１３３０万８２５７×（１－０．２１８７）＝１０３９万７７４２
（三）　事業所得金額について
以上認定したところによれば、原告の本件係争年分の事業所得金額は収入金額から原価、一般経費、特別経費、専従者控除額を差し引いた二五五万二四八一円となる。
（四）　そうだとすると課税標準を右金額の範囲内でなされた本件更正処分にはこれを取り消すべき瑕疵は存せず正当であるというべく、したがつて、本件更正処分が右のごとく維持されるべきものである以上、国税通則法六五条により本件更正により増加する部分の税額に一〇〇分の五の割合を乗じて得た金額の範囲内である右過少申告加算税の賦課も正当であるといわなければならない。
三　被告審判所長に対する請求について


主　　　　文
一、　附帯被控訴人は附帯控訴人に対し、別紙第四目録記載の建物のうち別紙図面中イ、ロ、ハ、ニ、ホ、へ、イの各点を順次直線で結んだ線によつて囲まれた部分から退去して、別紙第二目録２記載の土地を明渡せ。二、　附帯被控訴人は附帯控訴人に対し、金五〇八万〇、八〇〇円および昭和四七年一月一日から前項掲記の土地明渡ずみに至るまで一か月金五万一、〇〇〇円の割合による金員を支払え。
三、　附帯被控訴人は、附帯控訴人から金一六六万六、五〇〇円の支払を受けるのと引換えに、附帯控訴人に対し、別紙第三目録１記載の土地につき昭和三一年三月三一日付売買を原因とする所有権移転登記手続をし、かつ第一項掲記の建物のその余の部分から退去して右目録２記載の土地を明渡せ。四、　附帯控訴人のその余の本位的請求を棄却する。
五、　総訴訟費用はこれを一〇分しその七を附帯控訴人の負担とし、その余を附帯被控訴人の負担とする。
六、　この判決は、附帯控訴人において金二五〇万円の担保を供するときは、附帯被控訴人に対し金員支払および土地明渡を命じた部分に限り、仮に執行することができる。
事　　　　実
第一　申立
一、　附帯控訴代理人は、差戻前の当審（以下旧二審という）において訴を変更して、本位的請求として、「（一）附帯被控訴人は附帯控訴人に対し、別紙第四目録記載の建物のうち、同第二目録２記載の土地上にある部分（別紙図面中イ、ロ、ハ、ニ、ホ、へ、イの各点を順次直線で結んだ線によつて囲まれた部分）を収去して右土地を明渡せ。（二）附帯被控訴人は附帯控訴人に対し、金一五〇万円及びこれに対する昭和三二年三月二四日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え」との判決ならびに仮執行宣言を求め、差戻後の当審（以下新二審という）においてさらに訴を変更して、追加的予備的請求として、「（一）附帯被控訴人は附帯控訴人に対し、別紙第二目録２記載の土地から退去して、右土地を明渡し、かつ金五〇八万〇、八〇〇円及び昭和四七年一月一日から右明渡ずみに至るまで一か月金五万一、〇〇〇円の割合による金員を支払え。（二）附帯被控訴人は、附帯控訴人から金一六六万六、五〇〇円の支払を受けるのと引換えに、附帯控訴人に対し、別紙第三目録１記載の土地につき昭和三一年三月三一日付売買を原因とする所有権移転登記手続をし、かつ、右目録２記載の土地から退去して、右土地を明渡せ「との判決ならびに仮執行宣言を求めた。
二、　附帯被控訴代理人は、右本位的、予備的各新請求棄却の判決を求めた。
第二　主張
一、　附帯控訴代理人は、本位的、予備的各請求原因として、次のとおり述べた。
１．　（一）　附帯控訴人と附帯被控訴人とは、昭和三一年三月七日「附帯被控訴人所有の別紙第一ないし第三目録各１記載の土地を代金六〇〇万円で附帯控訴人が買受ける。附帯被控訴人は同第二目録２記載の土地（以下仮換地ａ番の土地という）及び第三目録２記載の土地（以下仮換地ｂ番のｃの土地という）を同年三月一七日に附帯控訴人に引渡し、右各仮換地に跨つて存在した同第四目録記載の建物（以下本件建物という）は、附帯被控訴人において二か月以内にこれを除却する。」という契約（以下これを第一契約という）をした。（二）　ところが、別紙第三目録１記載の土地は登記簿上訴外Ａ所有名義となつており、かつ、同人を債務者とする訴外株式会社束海銀行のための根抵当権設定登記が経由されていて、直ちに第一契約に基づき所有権移転登記手続を履行することが困難であつたので、附帯控訴人、附帯被控訴人は、同月三〇日、同土地を分離して別紙第一、第二目録各１記載の土地につき代金額を金四三三万三、五〇〇円と協定し、翌三一日附帯控訴人は右代金を支払うのと引換えに附帯被控訴人から所有権移転登記を受けた。一方、同第三目録１記載の土地については、同日改めて公正証書により「（１）附帯被控訴人は昭和三二年一月末日までに右根抵当権設定登記の抹消登記を得たうえ、附帯控訴人に対し所有権移転登記手続をなす。（２）代金一六六万六、五〇〇円は右所有権移転登記手続がなされたとき即日支払う。（３）附帯被控訴人は本件建物を昭和三一年一二月末日までに除却し、もし同日までに除却しないときは、その所有権は附帯控訴人に移転する。（４）附帯控訴人が右代金の支払を一週間以上遅延したとき、または当事者が本契約各条項の一にても違背したときは本契約を解除し相手方に対し損害賠償として金一五〇万円也を支払う」旨の契約（以下第二契約という）を締結し、それとともに、附帯控訴人は附帯被控訴人から、訴外Ａに対する停止条件付所有権移転請求権の譲渡を受け、同請求権保全の仮登記（名古屋法務局古沢出張所昭和三〇年一〇月二八日受付第一七九七〇号）の付記による移転登記（同法務局出張所昭和三一年三一日受付第五三九〇号）を受けた。
（三）　しかるに、附帯被控訴人は、別紙第三目録１記載の土地につき、昭和三一年一二月一八日自己のための所有権移転登記（前記法務局出張所同日受付第二一七七四号）を経由したうえ、昭和三二年三月二三日訴外Ｂに対し、売買予約を原因とする所有権移転請求権保全仮登記（前記法務局出張所同日受付第五〇〇〇号）をなし、第二契約に基づく附帯控訴人に対する所有権移転登記義務の履行を不可能ならしめた。なお、前記附帯被控訴人の訴外Ａに対する所有権移転請求権に付されていた停止条件は全く虚構であり、附帯控訴人が移転を受けた前記仮登記により本登記を請求することも不可能である。


（四）　そこで、附帯控訴人は、本件附帯控訴状により、附帯被控訴人に対し、第二契約解除の意思表示をした。したがつて、本件建物所有権は附帯被控訴人に帰属することはなくなつたわけであるから附帯被控訴人は本件建物のうち仮換地ａ番の土地上に存する部分を収去して右土地を附帯控訴人に明渡すべきである。（五）　よつて、附帯控訴人は本位的請求として附帯被控訴人に対し、第一契約に基づき、本件建物のうち仮換地ａ番の土地上にある部分（別紙図面中イ、ロ、ハ、ニ、ホ、へ、イの各点を順次直線で結んだ線によつて囲まれた部分）を除却して、右土地を明渡すこと、ならびに第二契約による損害金一五〇万円およびこれに対する前記登記義務が履行不能となつた日の翌日である昭和三二年三月二四日から完済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。２．（一）　仮に第二契約が有効に存続するとすれば附帯被控訴人は、第二契約により定められた除去期限までに本件建物を除却すべきであり、除却しないときは本件建物の所有権は附帯控訴人に帰属するところ、附帯控訴人は本件建物の除却をせず、その後も本件建物を使用或いはこれに居住している。よつて、附帯被控訴人は仮換地ａ番の土地を正当な権原なく占有し、昭和三二年一月一日以降附帯控訴人に対し、右土地の賃料相当の損害を与えているものであるからこれを賠償すべき義務があり、また附帯被控訴人は第二契約に定める売買代金支払と引換えに別紙第三目録１記載の土地につき所有権移転登記手続をし、かつ仮換地ｂ番のｃの土地から退去してこれを明渡すべきである。
（二）　しかして仮換地ａ番の土地の適正賃料は次のとおりである。
＜記載内容は末尾１添付＞
（三）　よつて、附帯控訴人は、予備的請求として附帯被控訴人に対し、仮換地ａ番の土地から退去して同土地を明渡し、かつ昭和三二年一月一日から昭和四六年一二日三一日までの間の前記賃料相当損害金合計金五〇八万〇、八〇〇円及び昭和四七年一月一日から右明渡ずみに至るまで一か月金五万一、〇〇〇円の割合による賃料相当損害金を支払うことならびに第二契約に基づき、附帯控訴人から前記売買代金一六六万六、五〇〇円の支払を受けるのと引換えに、同第三目録１記載の土地につき昭和三一年三月三一日付売買を原因とする所有権移転登記手続および仮換地ｂ番のｃの土地から退去して同土地を明渡すことを求める。二、　附帯被控訴代理人は附帯控訴人の訴の変更につき次のとおり異議を述べた。
１、　本位的請求のうち仮換地ａ番の土地上にある本件建物部分を除却し、右土地の明渡を求める部分は、旧二審判決において認容されたにも拘らず、新二審において一旦取下げられた後、再度の訴変更により復活せしめられたものであるが、附帯被控訴人は右訴の変更に同意できない。
２、　予備的請求はいずれも新たな反訴の提起であり、附帯被控訴人がこれに同意しない以上、不適法なものである。ことに、予備的請求のうち別紙第三目録１記載の土地につき所有権移転登記手続仮換地ｂ番のｃの土地につき退去明渡を求める部分（予備的請求第二項）は本訴請求が存在しないのになされた反訴の提起である。すなわち、附帯被控訴人が右土地について提起した本訴請求は原判決によつて棄却され、それに対する附帯被控訴人の控訴、上告とも棄却され、原判決はすでに確定し、右本訴請求はもはや新二審に係属していないのであるから、右予備的請求部分は反訴というより、むしろ全くの新訴の提起といえるものである。仮に、予備的請求の追加が訴の変更に属するとしても、同第二項についでは反訴に準じて民事訴訟法第三八二条が類推適用され、右変更には相手方である附帯被控訴人の同意を要するものである。
さらに、右法条の類推適用がないとしても、予備的請求第二項は本位的請求の損害金一五〇万円の支払を求める部分（第二項）に対応するものであるが、後者は第二契約を履行不能により解除したという主張を前提とする売主の義務違反を請求の基礎とするものであるのに、前者はそうではなく売買契約の履行を求めるものである。したがつて、本位的請求第二項と予備的請求第二項とは請求の基礎を異にし、関連性を有しないから、予備的請求の追加は訴の変更としても許されない。なお、附帯控訴人は右本位的請求では売買契約の解除の主張をしながら予備的請求についでは解除の主張をしていないが、履行不能による売買契約の解除の主張を撤回するものであり、民法第五四五条二項の趣旨に徴しかかることは許されない。次いで附帯被控訴代理人は、本位的、予備的各請求原因に対する認否ならびに抗弁として、次のとおり述べた。
１、　本位的請求の原因に対する認否
（一）　本位的請求原因第一、二項は認める。
（二）　同第三項中、別紙第三目録１記載の土地につき附帯控訴人主張のとおり各登記がなされたことは認め、その余は争う。
（三）　同第四項の主張は争う。
（四）　同第五項中、本件建物のうち附帯控訴人主張の部分が仮換地ａ番の土地に存在することは認める。
２、　予備的請求の原因に対する認否
附帯被控訴人が本件建物に現に居住している事実は認めるも、仮換地ａ番の土地占有が附帯控訴人に損害を与えるものではない。右土地の適正賃料額が附帯控訴人主張のとおりであることは否認する。
３、　抗弁
（一）　附帯控訴人は第二契約により別紙第三目録１記載の土地代金一六六万六、五〇〇円を附帯被控訴人から所有権移転登記を受けるのと引換えに、附帯被控訴人に対し支払うべき義務を負つていた。ところで、附帯被控訴人は昭和三一年一二月七日右土地につき訴外Ａをして附帯控訴人主張の根抵当権設定登記の抹消登記を得させ、同人より附帯控訴人のために中間省略の方法により所有権移転登記手続をなし得る必要書類の交付を受けて登記手続の準備を完了して、附帯控訴人に対し、同月九、一〇、一一、一三日の四回にわたりその旨通知し、右所有権移転登記手続上の協力義務の履行を催告して弁済の提供をなし、さらに同月一五日到達の内容証明郵便により、右通知とともに同月一九日までに右代金の支払をなすよう催告し、もし同日までにその履行がないときは第一契約を解除する旨の意思表示をなしたが、附帯控訴人は右催告に応じなかつた。


（二）　ところで、附帯控訴人主張の第二契約は別紙第三目録１記載の土地につき第一契約の履行方法を定めたものに過ぎず第一契約と一体をなす補充的のものであるところ第二契約において代金支払を遅滞し一週間を経過したときは当然解除の効果を生ずるものとを定められたものであるから、前記附帯被控訴人のなした各弁済提供の日の翌日からそれぞれ一週間を経過した日に第一、第二契約ともに当然解除により終了した。仮に、右当然解除が認められないとしても、附帯被控訴人の発した前記内容証明郵便による催告期限である昭和三一年一二月一九日または同郵便到達後一週間を経過した同月二二日限り解除された。
（三）　また、仮に第二契約が第一契約を補充するものでなく、別個独立のものとするならば、第一契約は第二契約と関係なく有効であるところ、附帯控訴人は附帯被控訴人の前記屡次の催告にも拘らず、第一契約に定められた売買代金六〇〇万円のうち金一八六万六、五〇〇円の支払をなさなかつたのであるから、附帯被控訴人は附帯控訴人に対し本件訴状をもつて第一契約解除の意思表示をした。三、　附帯控訴代理人は右抗弁に対する認否ならびに主張として次のとおり陳述した。
１、　抗弁第一項中代金支払を催告する内容証明郵便が附帯被控訴人主張の日に附帯控訴人に到達したこと、附帯控訴人が別紙第三目録１記載の土地代金一六六万六、五〇〇円の支払をしなかつたことはいずれも認めるが、その余は争う。附帯被控訴人において別紙第三目録１記載の所有権移転登記手続の必要書類を完備して附帯控訴人に履行の提供をしたものではなく、その方法は、原判決五枚目裏二行目より末行までのとおりであり、信義誠実の原則に反するものでもあるから到底適法な履行の提供があつたとはいえない。
仮に履行の提供があつたと認められるとしても、本件代金の支払は前記土地所有権移転登記がなされたことを前提とし即日支払うことになつていた（同時履行ではない）から登記手続が完了しない以上代金支払時期は到来しない。仮にしからずとしでも右代金支払と同時履行の関係にある所有権移転登記手続につき定められた履行期限である昭和三二年一月末日が石代金支払についても期限として定められたものであるから、それ以前において附帯控訴人が右代金支払債務につき遅滞に陥ることはない。
さらに、仮に右昭和三二年一月末日というのが、右登記手続についてのみ定められた履行期限であるとしても、第二契約において、本件建物の除却は右代金支払の先決事項とされたものであつて、右代金の支払期限は、第二契約で定められたところに従い、附帯被控訴人が本件建物を除却するか、またはその所有権が附帯控訴人に帰属したときでなければ到来しない。
２、　同第二項は争う。
３、　同第三項中、本件訴状により附帯被控訴人が第一契約解除の意思表示をなしたことを除き、その余は争う。
四、　附帯被控訴代理人は附帯控訴人の右主張に対し次のとおり反論した。１、　附帯被控訴人は、売買物件に存する根抵当権設定登記の抹消登記手続をなさしめたうえ訴外Ａより所有権移転登記用契約書および委任状（いずれも登記権利者氏名欄空白のもの）竝びに印鑑証明書等必要書類全部の交付を受け登記手続の準備を完了していた。
附帯被控訴人は昭和三一年二一月一〇日Ｃを使者として必要書類を持参させ登記手続関係書類の受領竝びに代金の支払を求めたのであるが、附帯控訴人は、右ＣとともにＡの事務代理人方を訪れ、抵当権抹消登記完了の事実を確認しながら、前記書類の受領をせず、登記手続をなすべき日時についでもこれを明らかにしなかつたのである。
そこで、附帯被控訴人は翌一一日には面接して、翌々一三日は電話をもつて登記手続の協力方を要請したのに附帯控訴人は本件建物の除却を要求するのみで協力を拒否したのである。なお、附帯被控訴人の所在は当時明らかであり、容易に連絡することが可能であつた。
２、　第二契約により所有権移転登記手続期限が昭和三二年一月末日と定められているが、右は附帯被控訴人のために登記手続を同日まで延引しでも許されるという趣旨であり、右期限前でも前記抵当権が抹消されれば附帯被控訴人は何時にても移転登記をし代金支払期日を確定させることができるのである。また、昭独三一年一二月末日までに売主において本件建物を除却するものとされていたが、本件建物の除却は売買代金支払の先決事項とみるべきものではない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
第一　訴変更の適否について
一、　記録上次のことが明らかである。
１、　原審において、附帯控訴人（第一審被告、反訴原告）は、附帯被控訴人（第一審原告、反訴被告）に対し、反訴請求（以下原請求という）として、（１）別紙第一、第二目録各１記載の土地が附帯控訴人の所有であることの確認、（２）本件建物についての所有権移転登記手続、（３）本件建物の明渡及び不法占有による損害金の支払を求め、原判決はこれを全部認容し、附帯被控訴人の本訴請求を全部棄却したこと。


２、　旧二審において、附帯控訴人は、原請求（２）、（３）につき訴を交換的に変更（以下第一次訴の変更という）して、（１）本件建物のうち仮換地ａ番の土地上にある部分の収去、同土地の明渡、（２）違約損害金一五〇万円の支払、（３）同第一目録２記載の土地（以下仮換地ｄ番の土地という）上の建物（別紙図面表示乙、丙建物）の収去、同土地の明渡、（４）仮換地ｄ番の土地の使用収益妨害による損害金の支払を求め、旧二審判決は上記（４）の損害金支払請求が一部二重になされていたとしてこの部分につき請求を棄却したほかは全部認容し、附帯被控訴人の控訴を棄却したこと、これに対し附帯被控訴人から上告がなされたが、旧二審判決中右（１）、（２）の請求に関する部分を除き上告を棄却され、右（１）、（２）の各請求のみが新二審に係属するところとなつたこと。３、　新二審において、附帯控訴人は、再び訴を交換的に変更（以下第二次訴の変更という）して、（１）本件建物についての所有権移転登記手続（原請求（２））、（２）本件建物の明渡、損害金の支払（原請求（３））、（３）仮換地ａ番の土地のうち本件建物が存在する部分以外の部分の明渡、（４）売買代金一六六万六、五〇〇円の支払と引換えにする同第三目録１記載の土地についての所有権移転登記手続および仮換地ｂ番のｃの土地のうち本件建物が存在する部分以外の部分の明渡を求め、これに対し附帯被控訴人は不同意の申述をしたこと、さらに、附帯控訴人は、第二次訴の変更による右（３）、（４）の各土地明渡請求につき明渡を求める範囲をそれぞれ仮換地ａ番および仮換地ｂ番のｃの各土地全部に拡張した後重ねて訴を変更（以下第三次訴の変更という）して、右（１）ないし（３）の各請求に代え、第一次訴の変更による請求（１）、（２）を主位的請求となし、予備的請求として、第二次訴の変更（４）の請求（土地明渡請求についでは拡張されたもの）のほか、仮換地ａ番の土地の退去明渡及び同土地の不法占有による損害金の支払請求を追加したこと。
<要旨>二、　右の経過によれば附帯控訴人のなした第三次訴の変更申立は、第一次訴の変更による請求（１）、（２）につき</要旨>なされた第二次訴の変更申立を撤回するものにほかならないというべきところ、第二次訴の変更申立のなかには右（１）、（２）の各請求につき訴を取下げる趣旨が含まれていると解されるが、そのように旧訴の取下を伴う訴の交換的変更が申立てられたのに対し、相手方が異議を述べてこれに同意しない場合は、右訴の取下がその効果を生じたものとされない間に右申立を撤回することは、相手方の異議に応じたこととなり、また、なんら訴訟手続を錯綜または遅滞させることとはならないから、適法になしうるものと解するのが相当である。したがつて、附帯被控訴人が異議を述べ、これに同意しなかつた第二次訴の変更申立は、第一次訴の変更による請求（１）、（２）につき適法に撤回されたもの、すなわち第三次訴の変更は本位的請求については適法といわなければならないから、これについての附帯被控訴人の異議は理由がなく採用できない。
三、　しかるところ附帯被控訴人は、第二次訴の変更による請求（４）（第三次訴の変更による予備的請求第二項）及び第三次訴の変更による追加的請求（予備的請求第一項）につきいずれも新たな反訴の提起であるとしてその提起には附帯被控訴人の同意が必要である旨主張する。しかし、右各請求はいずれも訴の変更により追加されたものであつて、相手方の本訴に対する反訴として提起された訴にかかる請求でない（本訴の全部につき既に確定した終局判決があつても異らないものと解する）から、附帯被控訴人の右主張は採用の限りでない。また、反訴の変更も訴の変更にほかならないから、附帯被控訴人主張のような事情にあるからといつて、予備的請求第二項の追加をもつて新たな反訴の提起と同視して、附帯被控訴人の同意がなければこれをなし得ないとする根拠はない。
四、　さらに、附帯被控訴人は予備的請求第二項と本位的請求第二項とは請求の基礎を異にするから、予備的請求第二項の追加は訴の変更としても許されない旨主張する。しかしながら、予備的請求第二項は第二契約の履行を求めるものであり、一方、本位的請求第二項は該第二契約不履行による損害賠償を求めるものであるから、請求の基本的事実は共通しているから、請求の基礎を同一にすると解すべきである。したがつて、附帯被控訴人の右主張も採用できない。
第二　本位的請求について
一、　第二契約が第一契約とは別個独立のものであるとみるべきものであるか否かは別として、附帯控訴人主張の反訴本位的請求の原因（一）、（二）の事実は当事者間に争いがない。
二、　附帯被控訴人は、第二契約は第一契約を補充する一体的なものであるとの見解のもとに、第一契約は附帯控訴人が別紙第三目録１記載の土地代金一六六万六、五〇〇円の債務につき履行を怠つたため解除された旨主張する。そこで第二契約が第一契約とは別個独立のものであるか、それとも一体的なものであるかの点は暫く措き、附帯控訴人に右債務不履行があつたかどうかを検討する。一般に不動産の売買契約にあつて売主の買主に対する所有権移転登記義務と買主の売主に対する代金債務とは、特段の合意がなされない限り、同時に履行すべき関係に立つものであり、本件において附帯控訴人と附帯被控訴人間に右特段の合意が成立したことを認めるに足りる証拠はないから、右土地の所有権移転登記手続と代金支払とは同時履行の関係に立つと解すべきである。
ところで、当裁判所も附帯控訴人が抗弁（二）で主張する契約解除の時期において、附帯控訴人は右代金債務について遅滞に陥つたものではないと認定判断する。その理由は、原判決説示の理由（原判決九枚目表二行目の「成立に争のない」から一三枚目表三行目の「廉はな（い。）」までと同一である（但し、九枚目表九行目の「取交されたもので」から同裏七行目の「措信し難く、」までを「取交されたことが認められ、」と訂正し、九枚目裏一一行目の「本人の各供述」の次に「当審被控訴人（附帯控訴人）尋問の結果」を加える）からこれをここに引用する。なお当審証人Ｄ、同Ｅの各証言、原審及び当審控訴人（附帯被控訴人）尋問の結果中右引用にかかる原判決理由中の認定に反する部分は前掲証拠および原判決が右認定の資料として掲げた各証拠と対比して信用できず、他にこれを左右するに足りる証拠はない。


してみれば、この点において既に附帯被控訴人の抗弁（二）で主張する第一、第二契約解除の主張はいずれも理由がない。また、附帯被控訴人は、第二契約が第一契約とは別個独立のものとするも、本件訴状により第一契約解除の意思表示をする旨主張するが、その前提たる履行の提供としては右に判断したところよりほかには主張しないから、右解除の主張も先の主張同様理由がない。三、　次に、附帯控訴人は、本件附帯控訴状により附帯被控訴人に対し第二契約解除の意思表示をしているので、その効力につき検討を加えることとする。（なお、附帯控訴人は新二審において第一準備書面をもつて第二契約解除の主張を撤回する旨述べているが、右は第二契約解除の意思表示の撤回（取消）の意思表示をする趣旨のものではなく、解除の効果が生じたとの主張を撤回し、第二次訴の変更による請求をする趣旨であることは弁論の経過により明らかであることを附言する）別紙第三目録１記載の土地につき、附帯被控訴人が昭和三一年一二月一八日訴外Ａから所有権移転登記を受けたうえ、昭和三二年三月二三日訴外Ｂに対し売買予約を原因とする所有権移転請求権保全の仮登記をしたことは当事者間に争いがない。しかしながら、右仮登記がなされたというだけでは、附帯控訴人が附帯被控訴人に対して所有権移転登記を求めるについて支障とならず、後日右仮登記が抹消されたときは附帯控訴人は右土地の完全な所有権を取得しうるのであるから、いまだ附帯被控訴人の附帯控訴人に対する売買契約上の義務が不能となつたと解することはできない。
してみれば、その余の点につきさらに判断を進めるまでもなく、附帯控訴人の右解除の意思表示は無効といわざるをえない。
四、　以上のとおり、第二契約は解除されることなく存続するから、附帯被控訴人が第二契約で予定された違約損害金一五〇万円を支払う義務は発生せず、また本件建物の所有権は第二契約により昭和三一年一二月末日の経過とともに附帯控訴人に移転し、したがつて、附帯被控訴人の本件建物除却義務も消滅したというべきである。
なお、原審および当審控訴（附帯被控訴）本人、被控訴（附帯控訴）本人の各尋問結果によれば、附帯控訴人か本件建物を取得した当時本件建物は柱と屋根だけの未完成のもので、昭和三二年一二月附帯被控訴人が建築工事を再開続行し、翌年一月完成させたものであることが認められるが、柱と屋根だけの未完成建物はいまだ取引社会において建物として扱われないとしても、それは建物の本体的部分として民法第二四三条の規定にいう主たる動産に該当すると解するのが相当である。したがつて、附帯被控訴人が右のように本件建物を完成させたことによつてその所有権が再び附帯被控訴人に帰属するものではないというべきである。しかしながら、附帯被控訴人は、第一契約により、附帯控訴人に対し仮換地ａ番の土地を引渡すべき義務を負うものであるところ、附帯被控訴人が本件建物に居住してその敷地の一部である右土地を占有していることは当事者間に争いがないから、附帯被控訴人は、本件建物のうち右土地上に存すること当事者間に争いのない別紙図面中イ、ロ、ハ、ニ、ホ、へ、イの各点を順次直線で結んだ線によつて囲まれた部分から退去して、右土地を引渡すべき義務は免れない。五、　よつて、附帯控訴人の本位的請求は前示範囲においては理由があるから、正当としてこれを認容し、その余は失当として棄却すべきである。
第三　予備的請求について
一、　予備的請求第一項中仮換地ａ番の土地の退去明渡を求める部分は、前示のように本位的請求第一項の部分的認容によりその目的を達した場合には不要とする趣旨で申立てられていることが明らかであるから、これについては判断をなさず、その余について次項以下に判断する。なお右土地の不法占有による損害賠償を求める部分は、その申立の趣旨からして、附帯控訴人からする第二契約の解除が無効とされ、本件建物の除却が認容されないことを条件とするものと解すべきである。二、　附帯控訴人と附帯被控訴人との間に第一、第二契約がそれぞれ締結されたことは当事者間に争いがなく附帯被控訴人主張の抗弁が理由のないことは前示のとおりであるから、別紙第二目録１記載の土地の所有権および仮換地ａ番の土地の使用収益権は第一契約が締結された昭和三一年三月七日附帯被控訴人から附帯控訴人に移転したものと解すべきである。
そして、附帯被控訴人が本件建物に居住して仮換地ａ番の土地を占有することは前示のとおり当事者間に争いないが、第二契約によれば、附帯被控訴人は同年一二月末日までは本件建物を所有して右土地を占有することが許容されていたものの、翌昭和三二年一月一日以降は右土地を占有すべき正権原を有しないといわなければならない。
三、　ところで、附帯控訴人の本件建物の取得は附帯控訴人がこれを必要としたためではなく、本来附帯被控訴人において所定の期限内に除却しなかつた場合に、強制執行によりこれを実現する繁を避け、附帯控訴人において自らの手によりこれを行うためであることは前示第二契約の条項、原審証人Ｆの証言（第一回）および原審における被控訴（附帯控訴）本人尋問の結果に照らし明らかであり、かつ原審および当審における控訴（附帯被控訴）本人、被控訴（附帯控訴）本人の各尋問結果によれば、附帯被控訴人が本件建物に居住するようになつたのは前示本件建物の完成した昭和三三年一月頃であるが、附帯被控訴人は附帯控訴人の本件建物取得前から第一、第二契約の解除を主張して本件建物および仮換地ａ番の土地の附帯控訴人に対する引渡を拒んできたことが認められる（これを左右するに足りる証拠はない）が、このような場合は建物の居住ないし占有による該建物敷地の不法占有と該敷地所有者がこれを使用収益できないこととの間には相当因果関係を肯定すべきである。
当審鑑定人Ｇの鑑定結果（第三回）によれば、右仮換地ａ番の土地の昭和三二年一月一日以降昭和四七年一二月三一日までの間の各年度における適正な月額賃料は附帯控訴人の主張する金額であることが認められ、これに反する証拠はない。四、　したがつて、附帯被控訴人は附帯控訴人に対し、仮換地ａ番の土地の不法占有による損害金として、計算上明らかな昭和三一年一月一日から昭和四六年一二月三一日までの前示賃料合計相当額金五〇八万〇、八〇〇円および昭和四七年一月一日から右土地の明渡ずみに至るまで一か月金五万一、〇〇〇円の割合による前示賃料相当額を支払うべき義務がある。


主　　　文
本件申請を却下する。
申請費用は申請人らの負担とする。
理　　　由
第一、申請の趣旨及び理由
別紙仮処分申請書に記載されたとおりである。
第二、当裁判所の判断
本件は、申請人らが被申請人に対し私法上の団体交渉請求権を有することを前提として、教職員の給与改定に関する団体交渉を拒否している被申請人を相手どつて、民事訴訟法上の仮処分を申請したものであることは、申請の趣意に照らし明らかである。
そこで、地方公務員法（以下「地公法」という。）上の職員団体である申請人両組合が被申請人に対し、私法上の団体交渉請求権を有するか否かについてまず検討する。
地公法五五条一項は、「地方公共団体の当局は、登録を受けた職員団体から、職員の給与、勤務時間その他の勤務条件に関し……適法な交渉の申入れがあつた場合においては、その申入れに応ずべき地位に立つものとする。」旨規定しており、これによれば、地方公共団体の当局は職員団体から適法な交渉の申入れがあつたときにはこれに積極的に応ずべきことが建前とされているものということができる。しかし、右規定は、「申入れに応ずべき地位に立つ」という必ずしも明確でない表現を用いているのであつて、右規定の文言から直ちに職員団体に私法上の団体交渉請求権が認められたということはできず、職員団体がかような権利を有するか否かは、職員団体ないし地方公務員の憲法上あるいは労働法上の地位等を考慮して決しなければならない。
思うに、地方公務員の給与その他の勤務条件は、私企業の場合のように労使間の自由な交渉に基づく合意によつて定められるものではなく、地方公務員の実質上の使用者である地方公共団体の住民の代表者により構成される議会において、政治的、財政的、社会的その他諸般の事情を配慮して決定されるものであり、地方公共団体の当局は、議会に代つて職員の勤務条件を決定する権限を有しない。従つて、職員団体は、当局と団体協約を締結する余地はないのみならず、当局に職員の給与の改善を約束させても、その協定が直ちに法的効果を生ずるものではなく、又協定どおりに条例案が議会に提出されなかつたとしても、法律上これを強制する手段はないのである。
右のような地方公務員の地位の特殊性並びに地公法が特に職員から人事委員会又は公平委員会に対する勤務条件に関する措置要求の制度（同法四六条ないし四八条）を設けて、職員の勤務条件の適正を期していることを考慮すれば、同法が職員団体に対し、私法上の権利としての団体交渉請求権を認めているとは解し難いのである（もとより職員団体は、当局に対し、職員の勤務条件等に関して、苦情、意見、希望又は不満を表明し、これについて話合いをし、更に法令、条例等にてい触しない限度で協定を締結することはでき、かような交渉の当事者、方法等を定めたものが地公法五五条に外ならないと解されるのであつて、同条の認める交渉権は、私法上の権利にまで高められたものとは言い難い。）。してみれば、本件仮処分申請は、その被保全権利が存在しないことになるので、その余の点につき判断するまでもなく、不適法として却下を免れない。よつて、申請費用は申請人らに負担させることとして、主文のとおり決定する。
（裁判官　松岡登　人見泰碩　渡辺壮）
（別紙）
申請の趣旨
被申請人はただちに申請人両者と昭和五一年一〇月一五日静岡県人事委員会がなした職員の給与に関する報告及び勧告にもとづく給与改定につき、交渉しなければならない、とする旨の裁判を求める。
申請の理由
一、（当事者）
申請人静岡県教職員組合（以下県教組という）は、静岡県下の公立小・中学校に勤務する教職員をもつて組織する登録を受けた職員団体である。申請人静岡県高等学校教職員組合（以下高教組という）は、静岡県立の高等学校等に勤務する教職員をもつて組織する登録を受けた職員団体である。被申請人は、静岡県知事であつて、静岡県議会の議決を経べき案件についてその議案を提出し、予算を調整し、これを執行する事務を担任するものである。（地方自治法一四九条）
二、（給与に関する報告と勧告）
昭和五一年一〇月一五日静岡県人事委員会は地方公務員法（以下地公法という）八条および二六条の規定にもとづき静岡県議会議長ならびに被申請人知事に対し、「職員の給与に関する報告及び勧告」をなした。
その報告によれば、本県の職員の給与と民間給与との較差は六・八二％（報告書五頁）であり、物価生計費については昨年四月に比べ本年四月は、消費物価指数は静岡県では九・十％、消費支出は静岡市では八・五％、標準生計費は静岡市における二人世帯八・八％、三人世帯八・八％、四人世帯八・四％、いづれも上昇している。（同書一一頁）。本県職員の給与と国及び他の都道府県の職員との給与を比較すると、国の行政職の給与を基準としてラスパイレス方式による指数でみると、本県の職員の給与は昨年四月に比べると三・八縮少しており、他の都道府県の職員との比較では静岡県は全国の七番ないし一二番目に位置する（同書一二頁）、というのである。
かゝる報告にもとづき、静岡県人事委員会は、「六・八二％の公民較差の解消を基本とし、かつ、その他の諸条件をも考慮して給与改定を行うとともに、他の職種の給与についても、行政職職員の給与及び国家公務員の給与との均衡を勘案して」、給与を改定する必要があるとして、次の勧告をなした。
（１）　給料表
現行の各給料表を国家公務員に適用される各俸給表の改定を考慮して改定すること。
（２）　諸手当
初任給調整手当、扶養手当、住居手当、宿日直手当、期末手当及び勤勉手当を、国家公務員に支給されるこれら手当の改定に準じて改定すること。通勤手当を、国家公務員に支給される手当の改定及び職員の通勤の実態をも考慮して改定すること。
（３）　この改定は昭和五一年四月一日から実施すること。静岡県人事委員会はこの改定の内容を実現するため条例の改正をすることを、県議会議長と被申請人知事に対し勧告したのである。
三、（組合の要求）
地公法二四条は、地方公務員の勤務条件の根本基準を定め給与については、生計費並びに国及び他の地方公共団体の職員並びに民間事業の従事者の給与その他の事情を考慮して定められなければならないとしている。
そこで、昭和五一年一〇月二二日申請人らの組合は、静岡県職員組合と併せ三者で、被申請人知事ならびに静岡県教育委員会教育長の両者に対し、本年度の給与改訂に関する統一要求書を提出した。


主　　　　文
（１）　本件控訴を棄却する。
（２）　被控訴人の請求の減縮により、原判決主文第一、第二項を次のとおり変更する。
（３）　訴外株式会社宮脇が昭和三九年一一月一二日控訴人に対してなした商品売掛代金債務四〇〇万円の弁済は金六八万五、三一四円の範囲においてこれを取消す。
（４）　控訴人は被控訴人に対し金六八万五、三一四円の支払をせよ。（５）　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、主文第一、第五項同旨並びに当審において請求を減縮し、主文第三、第四項同旨の判決を求めた。
当事者双方の主張と証拠関係は、次の一、二、三を附加するほか、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一、　被控訴代理人は、次のように述べた。
控訴人の主張事実のうち、被控訴人が、昭和四三年四月九日、株式会社宮脇の債権者団から金九万五、〇〇〇円の送付を受けたことは認めるが、被控訴人が控訴人主張の和解契約を追認したことは否認する。
本来、詐害行為の取消の効力は、訴訟の相手方との間における相対的なものであるから、本件の場合、被控訴人と控訴人との間においては、株式会社宮脇の控訴人に対する金四〇〇万円の弁済は、被控訴人の被保全債権の範囲内において全然無効に帰するが、被控訴人と株式会社宮脇の債権者団との間においては、右弁済は、依然として有効である。被控訴人が株式会社宮脇の債権者団から金九万五、〇〇〇円を受領したのは、被控訴人と右債権者団との関係であり、被控訴人が控訴人との間で右弁済の効力を消滅させて株式会社宮脇の財産上の地位を原状に復させることは無関係である。したがつて、被控訴人が株式会社宮脇の債権者団から金九万五、〇〇〇円を受領したことは、控訴人主張の和解契約を追認したことにはならない。しかし、被控訴人は、当審において控訴人に対し、被保全債権として従来主張の金七八万〇、三一四円から右金九万五、〇〇〇円を控除した残額六八万五、三一四円の範囲における取消と、右残額の支払を求める旨請求を減縮する。二、　控訴代理人は、次のように述べた。
（一）　控訴人が、さきに、控訴人と被控訴人を含む株式会社宮脇の債権者団との間に成立した和解契約の趣旨にしたがい、株式会社宮脇所有の不動産に対する根抵当権設定登記を抹消し、債権者団がその不動産を処分して得た売得金を配当した際、被控訴人も金九万五、〇〇〇円を受領した。被控訴人は、債権者団の配当が右和解契約に基づいて行われたものであることを知つた上、右金員を受領したのであるから、右和解契約を追認したものである。
（二）　詐害行為の取消は、総債権者の利益のために認められるべきものである。しかるに、控訴人を無視して被控訴人にその債権全額の優先弁済を与えることは、制度の趣旨に反するばかりでなく、法の公平上許されることではなく、信義則に反する。このようなことが許されるならば、倒産の際各債権者が必死になつて行う債権者会議に一切協力せず、配当が終つてから、一人の債権者に対し詐害行為の取消権を行使して、自分だけ債権全額の弁済を受けるという悪習が行われるようになることは必至である。
三、　証拠（省略）
理　　　　由
控訴会社が、株式会社宮脇（以下単に宮脇と略称する）に対し、昭和三九年一一月一二日現在において一〇〇〇万円以上の売掛債権を有していたこと、控訴会社と代表取締役を同じくする株式会社いづみが、宮脇からそのＡ３店の在庫品全部およびＡ１店の在庫品全部（衣料品を除く）を買い取つたこと、そして、控訴会社において右代金（金額の点を除く）を宮脇の右債務の弁済として受領したことは、当事者間に争いがない。
原審における被控訴会社代表者Ｂ本人尋問の結果により真正に成立したものと認めうる甲第一、第二号証、原審証人Ｃの証言により真正に成立したものと認めうる乙第一ないし第五号証、原審証人Ｄ（第一回）、Ｅ、Ｆ、Ｃの各証言、控訴会社代表者Ｂ本人尋問の結果、公証人Ｇに対する調査嘱託の結果並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができる。


宮脇は、広島市内のＡ２、Ａ１、Ａ３（ａ）、Ａ４、Ａ５の五ケ所の店舗においてスーパーマーケツトを経営していた。控訴会社は繊維製品の卸売商であつて、宮脇の扱う衣料品の大部分を供給し、宮脇の最大の取引先であり、大口の債権者であつた。宮脇はその経営が次第に苦しくなり、昭和三九年一一月頃には倒産必至の情勢となつた。そこで、同会社の代表取締役Ｃは同月一二日控訴会社の事務所におもむきその代表取締役Ｈと善後策について協議した。当時、控訴会社の宮脇に対する商品売掛代金債権は約二、〇〇〇万円に達していたところ、ＨはＣに対し宮脇の在庫商品を控訴会社に引渡して右債権を決済するように要求し、若しその要求に応ずれば、右債権のうち五〇〇万円を免除すると申出でた。そして、はじめは控訴会社と宮脇との間において、宮脇は控訴会社に対し、Ａ１店の在庫品全部（衣料品を除く）を代金一〇〇万円、またＡ３（ａ）店の在庫品全部を代金三〇〇万円と定めて、これを代物弁済として控訴会社に譲渡する旨の話合いが進められた。なお右代金額は、現実に在庫商品や帳簿を調べることなく、好い加減に定められたものである。ところで、Ｈは、広島市においてスーパーストアを経営する株式会社いづみ（以下単にいづみと略称する）の代表取締役も兼ねていたので、前示代物弁済の話合を変更していづみが前示在庫商品を買受けることとし、同日深夜に至り宮脇、控訴会社、いづみの三者間に、宮脇は前記在庫商品を前示代金でいづみに売渡し、その売渡代金をもつて控訴会社に対する債務の弁済にあてるが、いづみより宮脇及び宮脇より控訴会社に対する現金の授受を省略し、右売買契約の成立により右代金額の限度において控訴会社の宮脇に対する債権を弁済により消滅せしめることにより、いづみより宮脇に対する右売買代金の支払があつたこととする旨の契約が成立し、いづみは直ちに宮脇より前記各在庫商品の引渡を受けた。同時に、Ｃの了解のもとに、控訴会社は真夜中にもかかわらず自動車を用意して、宮脇のＡ５店及びＡ４店から衣料品全部を持ち帰つた。その衣料品は主として控訴会社が供給したものであつたが、その中には被控訴会社その他の取引先が宮脇に売渡した商品も一部含まれていた。宮脇は翌一三日手形の不渡りを出して倒産し、同会社に対する約一〇〇名の無担保の一般債権者は、ほとんどその債権を回収しうる見込みのない状態であつた。
以上のとおり認めることができる。右認定に反する乙第六号証、原審証人Ｄ（第一、二回）、Ｉ、Ｊの各証言は前掲各証拠に照らして信用できない。そして、宮脇よりいづみに売渡した前示在庫商品の数量及び価格を確認しうる資料は存在しないけれども、前記売買の行われた事情及び弁論の全趣旨に照らして、前示売買代金額は時価より低廉に定められたものと推認できる。以上に認定した事実関係から判断すると、宮脇の代表取締役Ｃ、いづみ及び控訴会社の代表取締役Ｈは、宮脇の倒産により他の一般債権者が債権の回収不能となるであろうということを知りながら、前示在庫商品の売買及び弁済契約を締結したものであつて、右両名には通謀して他の一般債権者を害する意思があつたものと認めるのを相当とする。したがつて、右契約に基づく宮脇より控訴会社に対する前示金四〇〇万円の弁済が詐害行為となることは明らかである。もつとも、控訴人は、宮脇に対する債権の弁済としていづみより金一九〇万円を受取つたことを自認するのみで、いづみが控訴人に対し金四〇〇万円全額を支払つたことを認めうる資料は存在しない。しかし、いづみが控訴会社に果していくら支払うかは、右両者間の内部的取引関係により定まるものであつて、前記宮脇、いづみ、控訴会社の三者間の契約は不可分の一体をなすものであるから右契約により控訴会社は宮脇より四〇〇万円の弁済を受けたことになり、右全額につき詐害行為が成立するものと言わねばならない。
原審における被控訴会社代表者本人尋問の結果によれば、右詐害行為成立当時、被控訴人は宮脇に対し売掛代金債権七八万〇、三一四円を有していたことを認めることができるから、被控訴人は右債権額の範囲内において前記弁済の取消を求めることができたものである。
そこで、控訴人の抗弁について判断する。
一、　成立に争いのない乙第七ないし第二〇号証、原審証人Ｅ、Ｆ、当審証人Ｋの各証言によれば、宮脇の倒産後、控訴会社以外の宮脇に対する一般債権者約一〇〇名は、債権者団を作り、約一三名の委員を選び、その中から委員長にＫを選任したこと、右委員等は一般債権者から委任状を徴した上、控訴会社と交渉を重ねた結果、控訴会社は宮脇所有の不動産（宅地七筆、建物七筆）につき設定していた債権極度額金二、〇〇〇万円の根抵当権を放棄し、一方一般債権者団は前記売買及び弁済契約を承認する旨の和解が成立し、控訴会社は昭和四二年一月二四日に至り右根抵当権設定登記を抹消したことを認めることができる。しかし、被控訴人が右債権者団の委員であつた旨の前記証人Ｆの証言部分は容易に信用しがたく、他に被控訴人が右委員であつたこと或は右債権者団の委員等に控訴人との交渉を委任した事実を認めうる証拠は存在しないから、被控訴人が右和解契約により拘束されるものということはできない。


主　　　文
１　原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄが、それぞれ被告の設置する学校の校務員たる地位を有することを確認する。
２　被告は原告Ａに対し金一五四四万六五六一円と、同Ｂに対し金一四八二万六四九六円と、同Ｃに対し金一一一一万一九三四円と、同Ｄに対し金九五〇万八九三九円とこれに対する昭和五二年三月二一日以降支払済みに至るまで年五分の割合による金員及び昭和五二年四月一日以降毎月二〇日限り原告Ａに対し金一九万二四五六円、同Ｂに対し金一八万三八一六円、同Ｃ、同Ｄに対しそれぞれ各金一八万二一九六円を支払え。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　この判決は２項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　申立
一　原告ら
主文と同旨。
二　被告
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　主張
一　請求原因
１　当事者
原告らは、いずれも任命権者である訴外大阪市教育委員会（以下「市教委」という）に被告の設置する学校の校務員として採用された地方公務員で、かつ地方公務員法（以下「地公法」という）五七条にいう「単純な労務に雇用される者」（以下「単労職員」という）に該当する職員である。
２　本件協約と原告らの失職
市教委は、昭和四五年九月三〇日締結の別紙（二）の協約書（以下「本件協約」という）が大阪市立学校教職員組合（以下「教組」という）、大阪市教職員組合連合協議会（以下「市教連」という）との間に締結された校務員、作業員の所定年令到達による退職条件制度、すなわち定年退職制度（以下「本件定年制」という）及びその処遇を定めた労働協約であるとの立場から、本件協約の効力に基づき、原告らがそれぞれ別紙（一）「失職日」欄記載の日に被告職員としての地位を失つた旨の通知をし、同日以降の就労を拒否して給与の支払をしない（以下、「本件失職」という）。
３　本件失職の無効理由
しかしながら、本件協約は左記理由により無効ないし原告らに効力の及ばないものであるから、原告らは本件協約によつてその地位を失うものではなく、なお被告の設置する学校の校務員たる地位を有するものである。
（一）　本件協約の効力
（１）　本件協約の当事者は市教委と教組である。すなわち、本件協約書（別紙（二））末尾の当事者の署名捺印欄には市教委、教組のほかに組合側当事者として市教連、大阪市教育従業員労働組合（以下「市教従」という）、大阪市学校従業員組合（以下「市学従」という）、大阪市高等学校教職員組合（以下「市高教」という）、大阪市高等学校事務職員組合（以下「市高事」という）も連記しており、これらの組合等も当事者ではないかとの疑問を生ずる余地がないではないが、同協約書冒頭には「大阪市教育委員会と大阪市立学校教職員組合は・・・・退職条件制度について、交渉を重ねた結果、意見の一致に達したので、この協約を締結する。」と記載し、更にその末尾においても、協約書「原本二通を作成し・・・・教委と教組が、それぞれ一通を保管する。」と記載し、本文で明白に合意の主体を特定しているところからみて、本件協約の当事者が市教委と教組であることは極めて明白というべく、右教組以外の組合等は教組が組織、運営の実態がないので構成員を拘束するだけの社団性がないことや、昀終的に右組合等の機関において検討する関係で立会人的趣旨で別紙（二）末尾のとおり列記されたものである。（２）　原告らは教組に加入したことはない。すなわち、教組はその規約によれば、個人加盟の単一組合であるから構成員各個人の意思による加盟手続が必要となるが、原告らは何らその加盟手続をしたことはなく、その組合費も払つたことはない。
以上のとおり、原告らは本件協約の当事者である教組に加入していないのであるから、その効力を受けることはない。
（二）　教組、市教連の労働協約締結能力
（１）　団体交渉の妥結結果及び労働協約は当然にその当時者及び構成員を拘束するのであるから、その主体となりうる労働者団体は必ずしも労働組合法（以下「労組法」という）二条にいう労働組合又はその連合体に限らないが、労働条件の維持改善等労働者の経済的地位の向上を目的とし、組織、運営面で一般に必要な規約、機関、代表者を有し、その目的の範囲内において組合員である労働者の労働条件を決定するための権能を一般的に付与され、かつ単一意思に基づいて行動し、その締結した協約の履行にあたつてその構成員を拘束しうるだけの統制力の確立された社団的実態を備えていなければならず、特に、労働組合の上部団体の場合には加盟各単組に対し統制力を及ぼしうるだけの組織体であることが必要である。（２）　教組は、その規約によれば、大阪市立学校の市費負担教職員（以下「市費教職員」という）をもつて構成する個人加盟の単一組合であるが、原告らを始め教組へ加入手続をした市費教職員はなく、従つて、その構成員は存在しない。教組結成の経過は、昭和三六年当時運動方針等のみ決定できるにすぎない市教連の幹事会において、市教連加盟の七単組の組合員のうち市費教職員のみをもつて市労連への加盟に努力しようとの提案がなされたにすぎず、市費教職員が自ら各人の意思によつて加盟手続をしたことはないし、教組がいつ、どこで、誰が出席して結成総会を開いたかも全く不明である。


従つて、教組の規約は昭和四二年七月一日施行のもので、それまでの間は全く規約がなく、右の規約も組合員の加入手続や統制に関する労働組合として昀も基本的な事項について全く規定が設けられていない。また、教組自体の組合事務所はなく、組合専従者、事務局員も置いていない。更に、組合費の徴収をしたことはなく、教組「結成」後、一度も規約に規定された大会を開催したこともなく、運動方針を掲げたり、現実に運動を展開したこともない。しかも、役員は市教連の役員がそのまま自動的に教組役員を兼任するため、府費負担教職員（以下「府費教職員」という）が教組役員を兼任するという組織矛盾を生じている。（３）　仮に、市教連も本件覚書の当事者であるとしても、市教連は、その名のとおり大阪市教職員組合連合協議会であり、規約上も「加盟組合の自主性を尊重し、相互の協力によつて組合員の労働条件を維持改善し、・・・・」（三条）と規定する反面、加盟各単組の義務や統制に関する規定はなく、組合員全員の意思を反映させる大会を開催する規定もない。また、常駐の役職員はなく、書記局は加盟各単組の事務所に置かれている。
更に、役員は加盟各単組の三役か各単組の代表としてそのまま常任幹事に選出され、決議においても各単組の自主性が尊重されており、課題が発生したときに各単組の代表が集まつて協議し、一定の申し合わせないし決議をするだけで、その執行も各単組に任されており、指導力、統制力はない。対被告大阪市（以下単に「対市」ともいう）、対市教委との団体交渉も、交渉事項にかかわりある単組三役に市教連の議長又は事務局長が加わるにすぎないものである。なお、これまで市教連と被告ないし市教委間に労働協約というに足るものは一切存在しない。
（４）　以上によれば、教組は単に名称と規約が存在するだけの全く実態のないもので、その結成すら疑問視され、社団性を有しているとは到底言い難いものであるし、市教連も時折加盟各単組の代表が集まつて申し合わせないし決議を行なつたりしながら共同して運動を進めるための協議機関あるいは共関組織にすぎないというべく、各単組の活動の総和を超えたより高次の団結体としての社団性を有するものでないことは明白である。
従つて、教組、市教連はいずれも労組法二条の労働組合又はその連合体に該当せず、かつ社団性もないから労働協約を締結する能力を有しないものであり、本件協約は労働協約としての効力を有せず、原告らがこれに拘束されることはない。
（三）　定年制の不合理性
仮に、本件協約が定年制を定めた労働協約であるとしても、（１）　定年制は労働者の労働継続の意思及び能力の有無に拘らず一定年令に到達するという自然的、確定的事実の発生によつて当然に退職させる制度で、その法的性質は解雇ないし解雇基準を定めたものである。
かかる定年制は、一定年令に達すると肉体的、精神的能力が低下し、労働能率や仕事に対する適格性が減退するとの前提に立ち、労務員の節約と人事の新陳代謝の観点から主張されるのであるが、労働能力の減退には個人差があり、一定年令の到達により労働への適格性が当然に失われるものではなく、職務内容によつては多年の経験により円熟味と効率の増大する場合も少なくなく、特に、近時の平均寿命の大巾な伸びからみても、五五歳や六〇歳（いずれも満年齢、以下同じ）が労働不適の年齢であるとは考えられないところで、現に民間企業における定年延長、再雇用、再就職の傾向はこのことを端的に示すものであり、「老齢化社会」、「労働力人口の老齢化」へと進みつつある我が国社会の現状に照らせば、むしろ壮年ともいうべきこの労働力を定年制で切り捨てることは社会的にみても大きな損失である。また、定年制につきいわれる労務費の節約及び人事の刷新の必要は、使用者側の都合にすぎず、賃金体系、労働力の配置、運用の工夫により解決すべき問題で、何ら定年制を合理化するものではない。
他方、我が国においては、定年制により退職を余儀なくされた労働者は退職金も乏しく、再就職も困難で、運よく再就職できても労働条件が劣悪であるため、貧困な社会保障制度のもとで生活不安にさいなまれているのが現状である。以上から明らかなように、定年制は、単に使用者側に都合が良いという以上に合理性を肯定しうるかは疑問であり、我が国の現状に照らせば、むしろ労働者の生存権、労働権に対する重大な脅威となつているもので、到底合理的なものとはいいえない。
（２）　しかも、本件で問題となつている校務員は、地公法上単労職員として扱われ、古くは学校内に住込み、事実上家族全体で仕事をしていたこともあり、一般の事務や教職の労働者と相当由来を異にし、また、その職務も肉体的労務を中心とするものではなく、事務連絡等を主とする性質上、たくましい体力、高度の知力を要せず、一学校あたりの配置人員もせいぜい三、四人までで、昇進制度もなく、後進にポストを譲らねば組織運営上傷害が生ずることもないのであり、このようなことから、校務員はかなりの年齢に達して雇用された者が多く、肉体的、精神的に働くことが不可能となるまで勤めることができる職業と期待して就職し、社会通念上もそのようなものとして受けとられているのである。従つて、給与も一般の公務員と異なり技能労務職給料表が適用され、もともと低額に押さえられており、年功序列型賃金体系の下でも定年制による使用者のメリツトは極めて少ないのである。以上のとおり、定年制は一般的に不合理なもので、特に校務員につき右不合理性は一層明白であり、少なくとも右（２）記載の点からみて校務員に定年制を適用することは不合理であつて、許されないものというべきである。被告は、本件定年制の合理性の理由の一つとして給与ないしその基準の改善等を挙げているが、この点は一般的な労働条件の改善に属するものであつて定年制と不可分ではなく、労働組合の要求闘争のなかで容易に実現されうる水準のもので、現に大阪府下の他市では定年制がないのに拘らず大阪市よりはるかに上位の賃金水準を有しているのであつて、右主張は理由がない。
（四）　地公法違反


（１）　地公法は、一般職に属する地方公務員（以下「職員」ともいう）の身分保障につき、法律に特に限定する欠格事由に該当する場合（二八条四項）のほか「この法律で定める事由による場合でなければ、その意に反して、降任され、若しくは免職されず、・・・・」（二七条二項）、「この法律で定める事由による場合でなければ、懲戒処分を受けることがない」（同条三項）と規定し、二八条で分限の、二九条で懲戒の各事由、手続を厳格に定めているが、このことは、職員のその意に反する不利益処分の事由を限定すると共にその種類をも限定しているのであり、定年制による失職も右各法条の制約に服することは明らかである。（２）　右身分保障は、職員の身分の安定をはかることにより公務の中立性と安定性を確保すると共に、争譲権の剥奪等労働基本権に様々の制約を受ける公務員につき、その生存権保障の趣旨からこれら制約に見合う一種の代償措置の役割を担つているのであり（昀高裁判所昭和四八年四月二五日判決、刑集二七巻四号五四七頁）、右規定が強行性を有することも疑問の余地のないところである。（３）　校務員等単労職員は、地公法の認める職員団体に加入できる一方、地方公営企業労働関係法（以下「地公労法」という）により労働組合を結成し、一定の範囲内での団体交渉権及び労働協約締結権を有しているが、労働基本権の柱ともいうべき争譲権は剥奪されていることなどに鑑みれば、右地公法二七条ないし二九条の適用をも受ける単労職員にも右（２）記載の身分保障の趣旨がそのまま妥当することはいうまでもなく、従つて、地公法の右各法条は単労職員を含め公務員の利益保護の方向で厳格に解釈すべきである。
以上のとおり、地公法は二七条ないし二九条において、職員の意に反する不利益処分の事由及び種類を制限して職員の身分保障をしており、定年制による失職も当然その制約に服するものであるから、本件協約が定年制を定めたものであれば右各法条と矛盾し、これに違反する違法、無効のものというべく、原告らが本件協約によりその地位を失うことはない。
４　給与
（一）　原告らの本件失職時における等級号、給料月額等は別紙（三）記載のとおりである。
（二）　原告らが本件失職をせず、被告の職員としての地位を有し、かつ通常に昇
給等した場合、
（１）　昭和五二年三月末までに被告から支払を受くべき給与及び昇給の等級号は、別紙（四）給与明細表の（１）ないし（４）記載のとおりである。（２）　同年四月以降毎月支払を受くべき給料、扶養手当（原告Ａのみ）、調整手当は、別紙（四）給与明細表の（１）ないし（４）の各昭和五一年度欄の「一ヶ月に対する給料月額、諸手当」欄（上下に分かれているときは下段）記載のとおりである（その各合計金額は、原告Ａは一九万二四五六円、同Ｂは一八万三八一六円、同Ｃ、同Ｄはいずれも一八万二一九六円である）。
（３）　被告の給与支払日はその月の二〇日である。
５　仮に、原告らの本件失職後に生ずべき昇給等が後記被告主張の如き理由で認められず、従つて、前記４の給与等と失職当時の給与に基づく計算額との差額部分につき給与性（以下「賃金性」という）が認められないとしても、（一）　本件失職処分をしたのは被告を補助する機関たる市教委であり、その個々の構成員たる職員が原告らの身分取扱いにつき故意又は過失により、前記２、３のとおりその職務執行として誤った判断をした結果、市教委がその公権力の行使として本件失職処分をしたもので、このような場合には市教委も国家賠償法（以下「国賠法」という）一条にいう公務員というべきであるから、被告は同条項に基づき本件失職処分により原告らに生じた損害を賠償する義務がある。被告は、「失職処分」の存否を問題とするが、国賠法一条は「公権力の行使」を要件としているのであつて、抗告訴訟の対象の如き「処分」の存在を要件としているものではなく、本件失職が同条にいう行政上の作用としての公権力の行使にあたることは明らかである。
（二）　本件失職処分がなければ、原告らの得ることのできた賃金相当損害金は前記４の給与と一致するが、本訴においては被告が賃金性なしと主張する冒頭掲記の差額分相当損害金のみ請求する（従つて、この部分と賃金性が認められる部分との合計額は前記４のそれに一致する）。
６　結論
よつて、被告に対し、原告らは、それぞれ被告の設置する学校の校務員たる地位の確認並びに原告Ａにつき一五四四万六五六一円と、同Ｂにつき一四八二万六四九六円と、同Ｃにつき一一一一万一九三四円と、同Ｄにつき九五〇万八九三九円とこれらに対する弁済期ないし不法行為の後である昭和五二年三月二一日以降支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払及び同年四月一日以降毎月二〇日限り、原告Ａにつき一九万二四五六円、同Ｂにつき一八万三八一六円、同Ｃ、同Ｄにつき各一八万二一九六円の金員の支払を求める。
二　請求原因に対する認否及び反論
１　請求原因１、２の各事実は認める。
２（一）（１）　同３（一）（１）の事実は争う。
本件協約締結の当事者は市教委と教組、市教連である。教組のほか市教連も当事者である理由は後記（二）のとおりである。
（２）　同（２）の事実中、原告らが本件各失職時に教組の組合員でなかつたことは認めるが、その余は争う。
原告らは、元市教従の組合員であり、かつ同時に教組の組合員であつた。（二）　同（二）はすべて争う。
教組及び市教連の労働協約締結能力並びに本件協約の法的性質は次のとおりである。
（１）　労働協約締結能力


イ　市教連は市教委所管（地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下「地教行法」という）二三条三号参照）の学校園に勤務する市費・府費教職員を組合員とする市教従等別紙（五）記載の七単組（以下「七単組」という）の連絡協議会であり、かつ上部団体であり、しかも対市統一交渉団体で、その昀高決議機関は拡大常任幹事会（各加盟単組から選出された拡大常任幹事で構成）である。市教連は、拡大常任幹事会で、七単組からの要求をとりまとめて労働条件に関する要求事項を討議、決定していたが、右事項を大別すると、（イ）府労連交渉事項と（ロ）対市教委交渉事項に分かれ、後者には（イ）市費教職員の給与、諸手当、退職金等の諸問題と（ロ）府費ないし府費並みの教職員につき（イ）を除いた事項及び市教委独自で解決すべき事項があり、（イ）は府労連の対大阪府統一交渉に任せ、（ロ）についてのみ市教委と交渉し、妥結、決定をしていた。ロ　ところで、被告職員のうち、右市教委所管の教職員以外の職員（市長部局職員（以下「市職従業員」ともいう）。
すべて市費で、被告職員の九五パーセント以上を占める）は大阪交通労働組合等五単組（後、教組を含め八単組となる。別紙（五）参照）に結集し、右各単組は大阪市労働組合連合会（以下、「市労連」という）を結成し、これより対市統一交渉を行ない、労働条件の妥結、決定をしていたため、市教連の対市教委交渉は右市労連の対市統一交渉の結果をまつてなされ、対市教委交渉が二段構えとなつていた。そのため、市教連は市労連の対市統一交渉に参加する必要を認め、他方市労連も市教委関係の市費教職員も市労連に結集して統一交渉を持つべきものと考えていた。そこで、市教連は昭和三六年一二月一日市労連に準加盟したが、その際、市労連には市費教職員のみにより構成された単組の加入しか認めない組織原則があるため、市教連加盟七単組の市費教職員のみによる単組を結成して正式加盟することが条件とされた。そこで、市費教職員のみによる対市統一交渉団体を結成する必要から、同月一六日右七単組の市費教職員約四〇〇〇名を構成員とする教組が結成されたため、教組は昭和三八年一月二九日市労連に正式加盟し、以後前記（ロ）（イ）の事項は市労連の対市統一交渉に参加して妥結、決定し、市教連は前記（ロ）（ロ）の事項についてのみ対市教委交渉をして妥結、決定している。ハ　なお、教組については、昭和三六年一二月一六日市教連加盟七単組の市費教職員代表者をもつて結成大会が開かれているし、右七単組の市費教職員の加入手続は、各単組毎の教組への加入決定により団体としてなされた（例えば、組合員がすべて市費職員である市教従では、第一四回定期大会で教組への加入が決定された）。また、単組であるからといつてその加入手続を組合員個人がなさねばならないことはなく（教組規約にもそのような定めはない）、団体で加入手続をしても何ら異とするに足りないし、組合費は、例えば市教従では市労連費の名目で一括して組合員から徴収しており、市教組のように府費教職員もいるところでは、市費教職員のみから教組費を徴収しているのである。
ニ　このように、市教連及び教組は、前記（ロ）（イ）の事項につき、市労連加盟の前後により対市教委交渉か対市交渉かの違いがあるが、それぞれに団体交渉をし、数多くの労働条件について妥結、決定をしてきたのであり、前記教組結成の経緯から市教連と教組とは一体として運営されてはきたが、それぞれに実体を持つ労働組合であり、労働協約締結能力を有するものである。
（２）　法的性質
単労職員は、地公法五七条、地公労法附則四項により地公労法が適用される結果、同法五条により労働組合を結成し、これに加入でき、同法七条により免職その他労働条件に関する事項を団体交渉の対象とし、これに関し労働協約を締結することができる。そして、同条は労働条件に関する交渉事項を何ら制限しているものではなく、定年制も労働条件の一種であるから（昀高裁判所昭和四三年一二月二五日判決、民集二二巻一三号三四五九頁）、交渉の対象とし、労働協約を締結できることとなる。
本件協約は、市教委と教組及び市教連が当事者となり、後記のとおり校務員、作業員の定年制及びその際の処遇を定めて書面に作成したもので、これは同法七条二号の「免職・・・・・の基準」又は四号の「労働条件」に関する事項に該当し、労組法一四条の方式も具備しているのであるから、同法一六条にいう「労働条件その他の労働者の待遇に関する基準」を定めた労働協約として同条により規範的効力が付与され、強行性と直律性を有するものである。
従つて、本件協約は地公法にいう職員団体による書面協定ではない。なお、本件定年制妥結の決定は職種毎の労働条件を決定しうる市教連の職種部会の一つである校務員部会がしたが、右事項は労働条件に関するももので、従つて市労連交渉事項であり、市教連加盟の七単組も右事項の市教連決定の後、市労連分科会交渉即教組交渉として妥結することを決定していたこと、更に、市教連校務員部会の決定は実態として教組の校務員部会の決定と同一であることから、教組も本件教約の当事者として、締結の形式をとつたものである。
（三）　同三は争う。
本件定年制実施の経緯とその合理性は次のとおりである。
（１）　本件定年制実施の経緯
前記のとおり、被告大阪市には市長部局職員と市教委所管の職員とがあつたが、市長部局職員については、被告と市労連との交渉により成立した五五歳定年制の合意に基づき既に昭和三一年一〇月からこれが実施され、以来市労連との協定による定年制の適用を受け、一人の例外もなく右制度により退職していた。一方、市教委所管の教職員のみその多数が府費教職員ということもあり、給食調理員を除き定年制がなく、必要の都度退職希望者を募つてきたが、定年制を有する市長部局職員との間に処遇面の基礎に相違があり、ために初任給基準、格付基準、退職手当支給率等各種の処遇について市長部局職員と同様の改善を要求実現することができなかつた。特に、給与面に関する妥結内容においても市長部局職員の行なう市労連交渉の妥結内容より低位の内容での妥結を余儀なくされ、従つて条例に基づく給料表は同一であつても、初任給基準、格付基準、退職手当支給料の運用において様々の格差が存したのである。


市教連は右のような給与面の格差を是正、改善すべく、前記のように市費関係職員を教組に結集して市労連に加盟し、市教委と交渉を重ねたうえ、昭和四三年三月二九日、昭和四五年四月三〇日までの暫定的定年制を定めた覚書を締結して定年制を導入し、昭和四三年四月末から実施し、更に引続き、昭和四五年九月三〇日本件協約を締結したものである。
（２）　本件定年制の合理性
定年制は、人間の労働力に年齢に基づく自然的限界があることを前提に、かかる限界に近づきながら相対的に高賃金の高年労働者を退職させることにより若年労働者の雇用を可能ならしめると共に、人事の停滞や士気の沈滞を防止し、組織、運営の体質改善の必要をはかることに根拠をおくもので、市民サービスの向上にも役立ち、公共の福祉の実現を昀高の理念として運営さるべき地方公共団体の行政に不可欠であるし、他方組合側にしても、優遇措置により退職処遇を改善し、個別的勧奨退職を避け、一定年齢までの身分を保障すると共に、作業能力低下による他の職員への労働過重を防止するなどの利益があるのであつて、定年制それ自体を不合理なものということはできない。
このようなことから、大多数の民間会社で定年制が実施されているのであるが、そこでの定年は五五歳とするところが約半数を占め、また、被告大阪市において職員の九五パーセント以上に適用されている市労連との協定による定年制も五五歳定年であるし、そもそも肉体的労働力は四〇歳を境に急激に下降を始め、六〇歳に至つては四〇歳時の二分の一に低下するのである。本件定年制は、五五歳をはるかに超える六〇歳をもつて定年とし、退職優遇措置を講じているのであつて、そのうえ校務員、作業員の職務内容が肉体労働を主とする単純労務であることを考慮すれば、本件協約の定年制は極めて合理性を有するものである。なお、原告らは、校務員は事務連絡等を主務としており、体力の低下はほとんど問題にならない旨主張するが、校務員の職務内容はこれにとどまらず、校舎内外の整備等に関する業務、学校内の園芸業務、各種行事の準備、宿日直、その他学校長が学校運営上必要と認めた業務などがあつてかなりの肉体労働であり、体力の低下はその職務遂行に重大な支障をきたすのである。現に、市教委は右の点を考慮し、昭和四三年以降校務員の採用を三五歳以下の者に限つている。（四）　同（四）の主張は争う。
定年制は地方公務員の身分保障の趣旨に何ら矛盾しないし、地公法二七条、二八条の制約を受けないものである。すなわち、
（１）　憲法自体裁判官につきその身分を保障すると共に定年制を規定しており（憲法七九条五項、八〇条一項但書）、定年制が身分保障と矛盾するものではないことを認めているところであるが、地公法は「地方自治の本旨の実現」を目的とし、このため「人事行政に関する根本基準を確立」し、「地方公共団体の行政の民主的且つ能率的な運営を保障」しており（同法一条）、同法二七ないし二九条は右の趣旨から旧憲法下の猟官や恣意的な人事の弊害を除去するため設けられたものであるが、定年制は一定年齢への到達をもつて退職を定めるもので、恣意的判断の入る余地はなく、人事の公平を期することができ、老齢により能力の減退した者を洶汰し、行政の能率的な運営を効果的に達成しうる適法かつ合理的な制度であるから、同法の身分保障の趣旨と矛盾するものではない。
（２）　しかして、同法二七条一項にいう分限及び懲戒の根本基準としての構成原則は、あくまで公務員個人に対する個々的な不利益処分である分限、懲戒の処分が恣意的でない公正な基準によらねばならないことを定めたにすぎないから、文理上も同条項が定年制を禁止した規定とは解釈できない。また、同条二項は一項の具体化を唱い、そのうち免職については同法二八条一項で定められ、同条項の分限免職事由の判断も個々の職員毎に個別的に公正に行なわれなければならず、従つて、同法二七条二項、二八条一項が個々の職員に対する分限免職事由を四つに限定しているとは解釈できても、右の一事から、地公法が暦年という客観的事実に基づき公務員全体に統一的に適用される分限免職とは異なる法概念の定年制を禁止しているとは文理上も解されない。
（３）　更に、定年制は次の観点からも右法条の制約を受けない。同法二七条二項の「免職」は、同法二八条一項各号の事由によりその意に反して職員たる身分を失わしめる場合、すなわちいわゆる分限免職を指弥するが、同法はこのほか職員たる身分を失う場合として、いわゆる懲戒免職（二九条一項、二七条三項）、いわゆる当然失職（二八条四項）及びいわゆる依願退職（四三条一項参照）を区別して規定しているが、右規定の仕方からみて同法二七条二項、二八条三項にいう「免職」の制約は懲戒免職、当然失職、依願退職と関係ないというべきであるし、更に、当然失職については、同法二八条四項の場合に限らず、期限付任用の期限が到来した場合のように条理上当然認められる場合があり、分限免職に関する右各法条の制約を受けるものではない。
本件失職は、労働協約たる本件協約で定めた期限の到来により当然退職の効果を生じたものであるから、当然失職の一種で期限付任用の期間満了の場合と同様分限免職に関する右各法条の制約を受けることはない。
３　同４の事実は認める。
４　同５の事実は争う。
（一）　市教委の原告らに対する失職通知は、本件定年制により原告らが各失職日の到来により失職したことを念のため通知したものにすぎず、右通知に形成的効果があるわけではなく、また右通知以外に失職処分なるものは存在しないから、原告らの主張はその前提を欠くものであるし、仮に、本件協約の締結を「公権力の行使」というのであれば、その主張は国賠法の解釈を逸脱するものである。（二）　また、本件定年制が労働協約として成立したとする以上、原告らに対する適用は各失職該当日の到来の有無のみであり、本件各失職日について争いのない本件においては右適用の誤りもない。


そもそも本件定年制が地公法との関係で有効か無効かの法的論議があつたからこそ長年月にわたり本件争いが継続したもので、この点は裁判所の結論により明らかとはなるが、その故をもつて市教委職員に故意又は過失ありとすることは結果責任を問うもので、行為責任を問う国賠法と相容れないものである。（三）　更に、原告らの昇給等に基づく給与部分につき、「賃金性」が認められないのであれば、何ら原告らの権利を侵害しないことになるから、昇給等に基づく給与部分を損害とすることはできない。
三　被告の主張及び抗弁
１　本件協約と労組法一七条との関係
本件協約は市教委と市教連、教組間で原告らを含む市費負担の校務員、作業員を対象とし、昭和五〇年四月三〇日までに満六〇歳以上となる者について、分つて一〇回の退職時期を定めて定年退職制度の実施及びその際の退職の処遇を定めて書面としたもので、前記のとおり労組法一四条の労働協約としての効力を有すると共に、その内容は同法一六条により強行性と直律性を有するものである。従つて、本件協約は左記理由により、原告らが教組の組合員であるか否か、あるいは、教組ないし市教従より脱退して大阪市学校現業労働組合（以下「学現労」という）に加入しているか否かに拘らず、また右脱退時期が本件協約成立の以前か以後かを問わず、同法一七条により原告らに適用されるものである。すなわち、（一）（１）　本件の場合、労組法一七条にいう「一の工場事業場」は大阪市立の小、中、高等、盲、聾、養護の各学校及び幼稚園の全部を一の事業場とみるべきで、各学校園毎に考えるべきではない。これら学校園に勤務する市費教職員の給与等の労働条件は、教組、市教連の対市ないし対市教委交渉により妥結、決定され、条例事項は条例が改正されることにより全市的に同種労働者毎に統一維持されてきたのであり、このことは労使慣行として確立しているのである。また、このことは市労連においても同様であつて、従つて、被告大阪市においては労使双方共労働条件は全市統一との規範意識に支えられているのであり、ひとり労働条件の一つである定年制の適用のみ各学校毎に行なうとの認識はなく、原告ら所属の学現労が定年制と不可分一体の給与等の改善部分についてのみ教組、市教連の恩恵を受け、定年制のみ拒否することは許されないところである。
このように、労使同一の規範意識に支えられ、地域的にも大阪市内にあり、勤務内容、労働時間、賃金等の労働条件も職種毎に統一され、協約を規範として支える基盤は確立されているから、大阪市立の学校園全体を一の事業場とみるべきであり、本件協約についてのみ各学校毎に考えるべき理由はない。（２）　しかるところ、本件協約の対象者は大阪市立学校に勤務する校務員、作業員で、昭和五〇年四月三〇日までに満六〇歳以上となる者であるが、このうち原告らと「同種の労働者」で本件協約の対象となる校務員の総数は二七四名であり、うち本件協約の締結当事者である教組ないし市教連加盟七単組にあつて本件協約の適用を受ける組合員は八八・七パーセントにあたる二四三名（内訳は、市教従二二九名、市高教一四名）で、労組法一七条所定の四分の三を超え、現に本件協約の適用を受けて昭和五〇年四月三〇日までに退職した校務員は原告らを除き、九八．五パーセントにのぼる二七〇名である。（右の中には、学現労の組合員も含まれている）
従つて、原告らは同法条により本件協約の効力を受けるものである。（３）　なお、仮に各学校園を「一の工場事業場」とみると、例えば原告ら勤務の各学校単位に本件協定成立時にその効力を受けていた者をみると原告Ａ、同Ｄの各勤務校では四名中三名、原告Ｂの勤務校では六名中五名、原告Ｃの勤務校では三名中二名であり、労組法一七条の拡張適用は各学校毎に区々となり、地公法一三条、労働基準法（以下「労基法」という）三条の法意に反する結果をも招来し、また、地方公共団体の人事管理を著しく煩雑化し、かつ重大な支障をもたらすことになる。
従つて、本件の場合は労組法一七条の「一の工場事業場」を学校単位にみることのできない特別の事情があるものというべきである。
（４）　また、市教委は、地方自治法一八〇条の七により学校その他の教育機関の職員の任免その他の人事に関する管理執行権限のうち、その一部である校務員の採解に関する権限を各行政区の区長に委任していたが（教育委員会の事務の委任等に関する規則、昭和二八年八月七日（教）規則九号）その他の権限、特に本件定年制等の労働条件の決定権限や服務監督権限はなお市教委にあつて、区長にはないから、労組法一七条の「一の工場事業場」を各行政区単位にみる理由もない。（二）　原告らは、地方公務員に定年制のないのが地公法本来の身分保障であり、原告ら所属の学現労はこれを既有の権益としているから原告らに本件協約の拡張適用はない旨主張するが、地方公務員に定年制を定めることは禁止されていないこと、仮にこれを禁じているとすれば、違憲、無効であるというべきことは後述のとおりであるから、原告らの主張はその前提を欠く議論である。換言すれば、学現労が定年制に反対であることが明らかであるとしても、それは学現労の運動方針としてそうであるにすぎず、学現労ないしその組合員には本件定年制の協約を適用しないとの労働協約を締結して「既有の権益」を有している状態とはいえず、法的には定年制につき白紙の状態、すなわち何らの協約を有しない状態にあるのである。
２　本件協約と地公法との関係（その一）
仮に、地公法二七条、二八条により地方公務員の定年制が禁止されているとしても、左の理由により本件定年制は同法条に違反するものではない。（一）　単労職員については、労働協約による定年制は地公法の予定するところである。すなわち、
単労職員には、地公法二七条、二八条の適用が除外されてはいないが、前記のとおり、地公労法五条により労働組合を結成し、又はこれに加入することができ、同法七条により免職その他労働条件に関する事項を「団体交渉の対象とし、これに関し労働協約を締結することができる」としているのであるから、団体交渉の結果本件定年制の如き労働協約を締結すること、その結果定年と共に退職に至ることは地公法自体の予定するところといいうるのである。


右の観点から地公法と地公労法の関係をみれば、地公労法七条の規定は地公法五七条を介して同法二七条二項、二八条三項にいう「この法律で定める事由による場合」、「法律に特別の定めがある場合」にあたるともいいうるのである。地公法五七条、地公労法七条の規定は、単労職員につき、免職、懲戒事由の具体的基準について労働協約を結ぶ意味しかないとの解釈は、地公労法附則四項自体を無効の規定とし、単労職員に団交権、労働協約締結権を与えた法意を完全に没却するものであるし、そもそも、免職、懲戒の基準は既に地公法二八条一項、二九条一項で定められているのであるから、格段「具体的運用の基準」を定める必要もない。
（二）　本件失職は地公法二七条二項にいう「その意に反して」なされた免職ではない。すなわち、
本件協約は市教連及び教組と市教委との間の団体交渉の結果成立した合意を文書としたものであるから、前記のとおり労組法一七条により本件協約の効力を受ける原告らとしては「その意に反して」免職されたことにはならず、地公法に違反するものではない。
３　右同（その二）
仮に、地公法二七条二項、二八条一項が地方公共団体に対しすべての定年制を禁止しているとすれば、右各条項はその範囲で憲法九二条、九四条並びに一四条に違反する違憲、無効のものである。
（一）　憲法九二条、九四条違反
地方公共団体は「地方自治の本旨」に基づき定められた法律の範囲内で自治権を有し、その財産を管理し、事務を処理し、行政を執行する権能を有し、「法律の範囲内」で条例を制定できる（憲法九四条）のであるから、条例の制定権は憲法の直接の授権によるものであるが、これらの法律は「地方自治の本旨」に基づいて制定されねばならず、濫りに地方自治体の自治権を侵害してはならないのであり、地方自治の本旨を逸脱し、侵害する法律は違憲、無効といわねばならない。学校その他の公共施設の施設管理は地方公共団体の事務であり（地方自治法二条三項）、これら施設の運営に必要な地方公務員の人事管理もまた地方公共団体の権限に属する事項であるが（地公法一条。なお、地教行法二三条三号）、このことは右法律の規定をまつまでもなく憲法が地方公共団体に自治権を認めた以上当然であり、「地方自治の本旨」からして地方行政の根本にかかわる人事管理権の法律による侵害は許されないところである。
従つて、地方公共団体が「行政の民主的且つ能率的な運営」を目指し、地方議会の議決により、一定の老齢者をその能力の減退が行政の能率的な運営を阻害するものとして定年制を条例化すること（地公法二四条六項）を合理的な理由もなく妨げる法律は地方自治の本旨に反するもので、憲法九二条、九四条に違反する無効のものである。
（二）　憲法一四条違反
国は憲法七三条四号により、国家公務員につき法律を改正して定年制を採用する権限を保留し、また、民間企業については就業規則で定年制を採用することを認めている（労基法八九条一項三号）のに、地方公共団体にのみ法律で定年制を禁止することは憲法一四条の法の下の平等原則に違反するものである。
４　右同（その三）
仮に、地公法の解釈に関する以上の被告の主張が認められないとしても、原告らは同法二八条一項三号に該当するから、本件失職は同法に違反しない。すなわち、前記のとおり、校務員を含め単労職員は肉体的労働を主たる職務内容とするもので、精神的労働を主たる職務内容とする者に比し高令に伴なう労働能力の減退が顕著であるが、私企業においては一律五五歳定年制が約半数を占め、被告においても市労連との協定により全職員の九五パーセント以上の職員に五五歳定年制が実施されていることなどからみて、単労職員にあつても五五歳程度で既に労働能力の減退が顕著になり、地公法二八条一項三号にいう「その職に必要な適格性を欠く」に至るものといわなければならない。本件協約は五五歳ないし六〇歳の校務員、作業員の単労職員を対象に退職時期とその該当者を定めたもので、五五歳を超える校務員、作業員の単労職員に対して右条項の分限事由を具体化したものとみることができるのであり、本件失職時に原告Ａ、同Ｂは六〇歳を、同Ｃ、同Ｄは五七歳を超えていたのであるから、一層強い理由で右分限事由に該当する。市教連、教組は、右のような事情を考慮して退職一時金、退職年金等について有利な処遇を得るため本件協約を締結したのであり、従つて、形式的には分限免職手続によらず本件協約の効力によつて当然失職の扱いがなされたとしても、原告らにとつて有利でこそあれ決して不利益となるものではない。それゆえ、実質的にみて本件協約及びこれに基づく本件失職は地公法二七条、二八条に違反しない。なお、本件失職は分限免職手続を経ていないが、本件協約による失職は分限免職より有利なのであるから、右は原告らにとつて有利な違法ともいうべく、右の点を争う理由はない。
５　昇給等について
（一）　昇給
一般に公務員の昇給は、国、地方公共団体共に任命権者が予め何らかの基準を設定し、その基準に則り個別の決定をしていることが多く、その基準は千差万別である。
被告大阪市においては、原告ら校務員の昇給については、「一二月を下らない期間を良好な成績で勤務したときは、一号給上位の号給に昇給させることができる」とされ、右の「良好な成績で勤務した」との認定は欠勤者、産前産後の休暇を受けた者、勤務成績不良者等所定の八事由に該当しない者であることが要件とされている（「単純な労務に雇用される職員の給与の種類及び基準に関する条例」（昭和二八年大阪市条例二六号）、「職員の給与に関する条例」（昭和三一年大阪市条例二九号）、「昇給基準の実施細目について」（昭和二五年労第三七二号））。右のような基準は、国又は地方公共団体の支出が予算の範囲内でのみ行なわれることに鑑み、支出額を予め計数可能ならしめる必要があること、大量の行政事務を短期間に迅速に処理し、かつ庁内全体の適正公平な処理等の要請があることから不可避的に設定されるのであるが、あくまでも行政庁内部の処理基準であつて、直接職員の権利を設定したものではなく、これによつて本来行政庁が有する裁量権そのものが消滅するわけではないから、依然として職員の昇給には任命権者の個別的具体的な決定という裁量処分権の行使を必要とするのであり、これなくして職員が昇給することはない。


従つて、右のような任命権者たる市教委の昇給決定の存しない本件において、これがあることを前提とした給与等の請求をなすことは許されないし、更に、そもそも私人間の争いと異なり司法権といえども三権分立の制度的制約から行政庁に代つて裁量権を行使することはできないのであるから、裁判所も右昇給の決定があつたものとして扱うことは許されず、この点からも原告らの主張は失当である。
（二）　その他
（１）　扶養手当については（原告Ａのみ）、所定の届、書類を市教委へ提出して所定の要件に該当するとの市教委の認定を受けて始めて同手当の請求権が発生するのであるし、期末手当、勤勉手当は職員の勤務実績、すなわち実勤務日数（期末手当）、欠勤日数（勤勉手当）により市教委が各職員につき決定するのであり、右決定のない原告らには前同様の理由により当然支給されるものとみなすことはできない。
（２）　また、調整手当は給料月額に扶養手当を加えた額の一〇〇分の八であるが、本件では右合計額が確定しないからその算定は不可能である。
６　消滅時効
（一）　原告らの給与請求のうち原告Ａ、同Ｂの分については、同原告らが給与の請求をした昭和四九年四月二四日（昭和四九年四月一九日付請求の趣旨変更の申立書の被告送達日）を、遡る各二年以前の分は地公法五八条三項、労基法一一五条、地方自治法二三六条により終局的かつ確定的に時効により消滅したものである。（二）　原告らの国賠法に基づく予備的損害賠償の請求については、原告らは本件失職時において右昇給等のないことによる損害及びその加害者を知つていたのであるから、右差額分の請求をなした昭和五三年二月二三日を遡る三年以前の分はいずれも時効により消滅しているから、これを援用する。
四　被告の主張及び抗弁に対する原告らの認否及び反論１　被告の主張及び抗弁１のうち、学現労が市教委との間に定年制及びその処遇に関し何ら労働協約を結んでいないこと、学現労組合員の中にも本件協約の適用を受け退職した者のあること、市教委が校務員の採解の権限を被告大阪市の各行政区長に委任していたことは認め、その余の事実及び主張はすべて争う。以下の理由により、本件協約の効力が労組法一七条によつて原告らに拡張適用されることはない。
（一）　本件協約の適用にあたり、大阪市立学校園全体を労組法一七条にいう「一の工場事業場」と解することは正しくない。同条の文言からして、各個の工場事業場と解すべきものであり、かつ勤務条件を律する単位は学校で、現に日常の業務指示及び監督はすべて学校長によりなされていることからみて、各学校を、「一の工場事業場」とみるべきである。また、市教委は校務員の採解の権限を行政区長に委任しており、このことによつて労働条件の基本的部分につき区単位により異同の存することがありうることから考えると、少なくとも各行政区を「一の工場事業場」の単位とみるべきである。
しかるとき、被告は原告らの各勤務校において教組、市教連の組合員が四分の三を上回つているとの主張立証をなさず、また、現実にそのような事実もないから、本件協約の効力が原告らに及ぶことはないし、また、行政区単位でみても、学現労は東淀川区及び旭区において市教従を脱退した特に多数の校務員により結成されたもので、右二区においては、教組、市教連の組織率は四分の三に及ばないから、原告らのうち同区内の学校に勤務する者には本件協約の効力は及ばない。（二）　労組法一七条は多数労働者の労働組合と未組織労働者との関係を律する規定である。蓋し、憲法二八条は多数労働者に対するだけでなく少数労働者にも等しく団結権、団体交渉権を保障し、少数組合も自主的に労働条件の維持改善を目指すことができ、多数組合といえどもこれを侵害することは許されないのであるから、教組、市教連、市教連加盟七単組とは別個の団結体である労現労の組合員である原告らに労組法一七条の規定が適用されることはない。特に、学現労は市教従、市教連、教組らの本件覚書締結に反対して結成されたもので定年制反対の方針の下で敢てこの点に関する労働協約を締結しないのであり、このような学現労組合員にも右法条により本件協約を適用せんとすることは、その団結権、団体交渉権を著しく侵害するもので、到底許されないところである。
更に、地方公務員のように法律により身分保障がなされ、定年制の実施が違法とされている場合、定年制につき敢て労働協約を締結しないことは、民間の労使間において有利な労働協約を締結しているに等しいと考えなければならない。学現労が定年制に関する労働協約を締結していないのはこの点につき白紙の状態にあることを意味するのではなく、定年制の労働協約を意識的に締結しないことによつて地公法の身分保障を守り権利を確保しているのであり、地公法が「有利な協約」にあたるともいいうるのである。定年制の労働協約は、法律上保障され労働者のすでに有している身分保障を失わしめるものである。
しかも、原告らは相当高年令まで勤務可能であるのに原告らは著しく早期に退職させられるものであり、その優遇措置なるものも原告らが校務員として勤務した場合に得る一年分の賃金にも満たない金額が退職金に上積みされるだけのもので、失職により不安な生活に突き落される原告らにとつて到底有利なものといえないのである。
（三）　ちなみに、学現労の組合員の中にも本件協約の定める整理率により退職する者も存するが、これは原告らの本件請求に何ら消長をきたすものではない。学現労は定年制に反対し、本件訴訟を支援しているが、被告は学現労組合員に対しても本件協約を適用してきている。その場合、個々の組合員にとつて巨大な組織と財力を有する被告と争い、年金も受領せず、長期間に及ぶ訴訟を追行することは困難なことであり、そのような者が被告の要求する「退職願」を書き、被告の交付する金員を受領して退職していくことはやむをえないことである。法的に考えても、退職者らは「退職願」を提出して任意退職の形式で退職しているのであり、また、本件協約は、定年制を定めたものとしては効力を有しないが、いわゆる退職勧奨の基準としての意味は有していると考えられるから、退職者らが本件協約所定の率により金員を受領していたとしても何ら異とするに足りない。２（一）　同２（一）の主張は争う。


（１）　前記のとおり、地公法によれば、特に明定する欠格事由に該当する場合に失職することのある（同法二八条四項）ほかは、「この法律」の定める分限処分及び懲戒処分によつて免職せしめられる場合を除いてその意に反して職を失うことはない。すなわち、「この法律」以外の条例等の規範形式により同法の例外を定めることを禁止し、失職による労働者への影響の重大性に鑑み、極めて厳格な保障をしており、「この法律」には同法二八条一項の規定が該当するのであるが、労働協約が「法律」に該当しないことは明らかである。
確かに、単労職員は労働協約締結権を有するが、これは法令及び条例に違反しない限りにおいて、地公労法七条の規定する範囲内で労働協約を締結し、これに労組法一六条の規範的効力が付与されることを認めているにすぎず、特殊な場合に限り労働協約に対し条例の効力を超越して法律と同等、同次元の効力を有することまで認めたものではない。法律で労働協約締結権が認められていることから直ちに労働協約に法律と同等の効力を導くことはできない。労働協約は法令又は条例の規定に抵触してはならないのであり、地公労法八条、九条もこの趣旨より設けられたものである。
定年制を設けることは条例ですら許されていないのであり、被告の主張は、単労職員に地公法二七条ないし二九条の身分保障規定の適用が排除されなかつたことを没却し、どのようなことでも労働協約で定めることができるかの如くいうもので、明らかに不当である。
従つて、地公法の右身分保障に関する規定は強行性を有しているから、単労職員はこれに抵触しない範囲においてのみ団体交渉の対象とし、労働協約を締結できるにすぎないが、地公法の規定は一般に抽象的であり、また、労働条件に関係する部分についても一般的規定を置いているにすぎず、労働条件につき網ら的に規定しているわけではないから、なお、十分その存在意義を有するのである。ちなみに、地公労法七条二号も、「・・・・免職・・・及び懲戒の基準に関する事項」と明記しており、地公法の分限、懲戒規定の分限、懲戒事由の具体的適用基準について交渉し、労働協約を締結しうるとしているのである。
以上のとおり、労働協約によつて定年制を定めることも地公法に違反するものであるから、本件協約もまた違法、無効であるというべきである。（２）　定年制を実施するか否かは地公労法七条但書にいう「管理及び運営に関する事項」であつて、これを団体交渉の対象とすることはできず、従つてまた、労働協約を締結することはできないから、本件協約は同条項に違反する無効のものである。
（３）　仮に、単労職員につき労働協約で定年制を設けることが可能としても、前記の如き厳格な身分保障の趣旨及び定年制が本人の意に反しても当然に職員たる身分を喪失せしめる制度で身分の継続を前提とする通常の労働条件とは質的に異なつた意味を有することに照らせば、労働協約と別にその具体的適用において個々人の同意を得るを要するというべきであり、仮にそうでないとしても、少なくともその協約締結に際しては個々人の同意と同視しうる程度の厳格かつ民主的な手続を要するというべきである。本件協約締結後、被告は本件協約の適用を受ける者から依願退職届をとつて退職させているが、このことは被告自身右のような事情を考慮し、個々の同意を得た形式をとるため行なつている措置と考えられるのである。然るに、本件協約は、教組、市教連、市教従において、原告らを含む多くの校務員の反対を押し切り、十分意見を反映させる機会を与えないまま強行して締結したものであるから、原告らにその効力は及ばない。
（二）　同（二）の主張は争う。
地公法は「その意に反する」不利益処分を禁止しているものであり、自らの意思による任意退職の許されることは当然である。ところで、地公法はその第三章第九節に職員団体の規定を置いているが、全体として地方公共団体と個々の職員間の身分、任免、服務、給与その他の勤務条件等を定めており、二七条ないし二九条もまた個々の職員の身分関係につき定めたもので、職員個人の個別的意思とのかかわりで職員個々人の身分を保障していることは明らかである（勤務条件法定主義の趣旨に照らして明白である。身分保障は職員個々人の「権利」である）。従つて、同法二七条にいう「その意に反して」の「その意」とは職員個々人の意思を指すことは明らかであり、従つてまた、仮にその属する労働組合が定年制に関する労働協約を結んだとしても、個々の職員の意に反する以上、これを「その意に反」しないものとして失職せしめることは到底許されないものといわなければならない。３（一）　同３（一）の主張は争う。
被告の主張は、畢竟地公法の存在を論難するに帰する。国は地方公共団体の人事行政のすべてを個々の地方公共団体の判断に委ねているわけではなく、地公法により職員の勤務条件、身分関係等の基本的な規定を定めているのであり、前記身分保障もこれに含まれているのである。従つて、もし地方公務員に対する人事管理が地方公共団体の権限で、このことにつき国が法律を定めることが地方自治を侵害し許されないとすれば、結局国が地公法を定めたこと自体許されないということになるであろうし、また逆に、身分保障の規定の違憲、無効をいうのであれば、地方公務員の労働基本権を一律に制限していることも地方自治に対する侵害であり、前記の如く右制限に対する代償的役割を身分保障規定が果している面もあるのであるから、右労働基本権の制限も違憲、無効といわねば一貫しないというべきである。以上の諸点からみて被告の主張は明らかに不当である。（二）　同（二）の主張は争う。
地方公務員につき身分保障が認められているのは、その職務の性質、労働基本権の制限等の理由があり、何ら不合理なものではないし、民間企業、国との間においても不平等という程の取扱の差異はない。
４　同４の主張はすべて争う。
５　同５のうち、昇給及び扶養、期末、勤勉、調整の各手当が形式的には被告主張のような基準ないし市教委の認定、決定等の手続によつてなされることは認めるが、その余の主張はすべて争う。
昇給についての実際的取扱いは、勤務成績不良者等所定の事由に該当しない以上、一二カ月の期間経過をもつて当然のこととして昇給しており、労使慣行として定着しているといえる。従つて、被告は原告らがそれぞれ別紙（四）給与明細表の（１）ないし（４）記載のとおり昇給したものとして扱うべきである（被告側により失職させられた原告らが在職中の者と同様の処分を求めることは不可能であり、被解雇者に対する昇給等の労働条件の変更は、他の労働者の平均以上の取扱いをしなければならない原則のある以上、上記のように取り扱うべきであり、これによる不利益は不当に失職させた被告側において負担すべきものである）。６　同６は争う。


なお、損害賠償請求権の消滅時効に関しては、仮に、昇給等賃金性を認め得ない部分につき損害賠償請求権と構成しても、右は校務員たる地位の確認に随伴して派生する金員請求権の法的性質についての評価の差異にすぎず、前記のとおり賃金としての請求がなされ、かつ後記のとおりそれが時効により消滅していないのであるから、本件予備的請求をなしたとしても時効が問題となる余地はない。
五　再抗弁（消滅時効関係）
１　権利の濫用
原告Ａ、同Ｂは昭和四九年一月二〇日原告ら訴訟代理人に本訴追行の委任をなすまで自ら訴訟追行に当つていたところ、被告が本訴において右原告らの身分の存在を全面的に争つていたため、身分が確認されれば当然不払賃金についても支払が行なわれるものと確信しても無理からぬところであり、他方、被告の公共団体としての性格から考えると、賃金を請求するか否かにつき裁判及び裁判外において同原告らに明らかにするよう求むべきであるに拘らずこれを放置したことなどを併せ考えると、被告の消滅時効の主張は権利の濫用というべきであつて、許さるべきではない。
２　中断
（一）　給与等の請求権について
右原告らは本件協約による失職通知後、直ちに二年内に本訴を提起し、その地位の確認を求めている。
しかし、賃金請求権は身分の存在から派生的に生ずるものであるから、身分の存在を基本的法律関係としてその派生的請求権にすぎない。従つて、同原告らが本訴を提起したことにより、その派生的請求権である賃金請求権も同時に請求があつたものとして、あるいはこれに準じて時効の中断がなされたというべきである。
（二）　損害賠償請求権について
予備的請求としての損害賠償請求権も、前同様の理由により消滅時効にかかつていないというべきである。
六　再抗弁に対する認否
再抗弁１、２はすべて争う。
仮に、給与等の請求権及び損害賠償請求権が、校務員たる地位の派生的なものにすぎないとしても、右地位の確認の訴により右各請求権につき請求ないし請求に準ずる効果は生ぜず、催告の効果を認めうる余地があるにすぎず、右催告の効果を前提としても右各請求権はいずれも六カ月内に右各請求権についての訴の提起がなかつたのであるから、時効により消滅しているものである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１、２項は当事者間に争いがない。
なお、成立に争いのない甲第四七、第四八号証、原告Ｄ本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、原告らの生年月日、被告大阪市への採用日、本件失職時の勤務校は別紙（一）の各該当欄記載のとおりであることが認められる。また、成立に争いのない甲第一号証のイ、ロ及び市教委の「教育委員会の事務の委任等に関する規則」並びに弁論の全趣旨によれば、市教委が地方自治法一八〇条の七及び同規則により学校その他の教育期間の職員の任免その他の人事に関する管理執行権限のうち、校務員採解の権限を昭和二八年から同四六年頃まで各行政区長に委任していた関係で（この点は委任の期間を除き当事者間に争いがない）、本件失職通知は、原告Ａ、同Ｂにあつては市教委委員長と同原告が勤務する学校所在地の各行政区長と連名で、原告Ｃ、同Ｄにあつては市教委委員長名でなされていることが認められ、これによれば、本件失職の通知は本件協約の効力に基づき原告らに当然生じた本件失職の事実の通知、すなわち講学上いわゆる観念の通知にすぎず、新たな行政処分を創設するものではない。
二　そこで、以下本件失職の有効、無効につき検討する。弁論の全趣旨によれば、その労働組合としての適格、実態ないし労働協約締結能力の点はさて措き、市教連及び（原告らの主張によれば名義的だけにせよ）教組の存在自体、並びに本件協約の存在及び市教連が締結当事者となるか否かは別として、少なくとも本件協約が市教委と教組間に締結されたものであることは、原告らの明らかに争わないところである。
しかして、本件失職の有効、無効は一にその前提となつた本件協約の有効、無効及びその効力等にかかり、本訴当事者双方の主張もこの点に関し多岐にわたつているのであるが、本件においては地公法上定年制が認められるか否かが昀大の争点の一つとなつており、かつこの点が消極と判断された場合には他の点につき敢て判断する必要がないこととなるので、先ず、労働協約による定年制が地公法上認められるか否かの点について判断する。
１　校務員に適用される法律関係
地方公共団体の設置する学校に勤務する校務員は、前記一認定の事実から明らかな如く、地公法三条二項にいう一般職に属する地方公務員であるから、原則として地公法が適用されるが、同時に同法五七条にいう単労職員に該当するため、その職務と責任の特殊性に基づき同法の特例を必要とするものについては別に法律で定めることになつているところ、地公労法附則四項によれば、その「労働関係その他身分取扱については、その労働関係その他身分取扱に関し特別の法律が制定施行されるまでの間は」、地公労法（一七条を除く）及び地方公営企業法（以下「地公企法」という）三七条から三九条までの規定が準用されることとされているが、右の「特別の法律」は現在に至るも制定されていないため、結局校務員を含む単労職員の「労働関係その他身分取扱」は、原則として地公企法三九条によつて適用を除外された規定（但し、地公労法附則四項後段の読み替え規定により、職員団体に関する地公法五二条から五六条までの規定は適用除外しないもの、と読み替えられる）以外の地公法、地公企法三七条（職階制）、三八条（給与）及び地公労法（一七条を除く）が適用されることになつている。
その結果、校務員を含む単労職員は、地公労法により争議行為は禁止されている（一一条）ものの、労働組合を結成し、又はこれに加入することができ（五条一項）、七条各号に掲げる事項を団体交渉の対象とし、これに関し労働協約を締結することができる（七条）と共に、他方同時に地公法上の職員団体を結成し、又はこれに加入することができ（地公法五二条三項）、また勤務条件について地方公共団体の当局と交渉し（同法五五条一項）、書面による協定を結ぶことができる（同条九項）。そして、その労働関係について地公労法に定のないものについては、一部規定を除外したうえ労組法及び労働関係調整法の規定が適用される（地公労法四条）。
なお、本件で問題とされる分限及び懲戒を規定した地公法二七条ないし二九条の適用を受けることはいうまでもないところである。


２　地公法と定年制の関係
（一）　地公法によれば、職員は一六条各号（三号を除く）の一に該当するに至つたときは、条例に特別の定がある場合を除く外、その職を失う（失職、二八条四項。なお、同項にいう「条例に特別の定」は前後の文言からみて「その職を失う」場合の例外、すなわち例外的に失職しない場合のあることを認めたもので、三号を除く一六条各号の事由以外に失職事由を定めうることまで認めたものではないというべきである）ほか、「この法律の定める事由」に基づく分限処分及び懲戒処分によつて免職せしめられる場合（二七条二、三項、二八条一項、二九条一項）を除いて、その意に反して免職されることはない（二七条二項）とされている。同法は職員の任意の退職について直接規定していないが、これが許されることは二七条二項が「その意に反して」の免職のみ禁止していることからも明らかである（いわゆる依願免職。なお、人事院規則八―一二、七一条は国家公務員につき、「辞職」を規定している）。
なお、条件附採用期間中の職員及び臨時的に任用された職員については右身分保障の規定の適用はない（二九条の二）。
以上のように、地公法は職員がその意に反して身分を失う場合としては、失職と分限処分、懲戒処分としての免職のみ規定しているのであるが、失職は所定の欠格条項に該当する事由が生じた場合当然に離職するのに対し、免職は行政処分により離職するものであるから、両者はその法的性格を異にするものである。（二）　ところで、定年制は、労働者が所定の年令に達したことを理由として、自動的に、又は解雇の意思表示によつて、その地位（職）を失わせる制度であると解され（昀高裁判所昭和四三年一二月二五日判決民集二二巻一三号三四五九頁参照）、前記一認定のとおり、本件定年制は、任命権者たる市教委の何らの行政処分を必要とせず、所定の退職時期の到来と共に当然退職することを定めたものであるから、右の自動的にその地位を失う定年制の一種であり、従つて、法的には失職事由を定めたものであるということができる。
（三）　そこで、地公法と定年制との関係についてみるに、地公法は職員の身分、任免、服務、給与その他に関する勤務条件を法定する立場をとつているが、同法がもともと職員の利益を保護する性格をも有していることなどからみて（同法一条参照）、右法定主義は職員の利益を保障する趣旨で規定されていると解すべきことは昀高裁判所の判決が示すとおりであり（昭和四八年四月二五日刑集二七巻四号五四七頁、同五一年五月二一日刑集三〇巻五号一一七八頁、同五二年五月四日、刑集三一巻三号一八二頁、また、右各判決によれば、職員が右身分保障を享受していることが同時にその労働基本権制約に対する代償措置の一つとして機能するものと指摘されていることなどに鑑みれば、職員の不利益処分を規定する地公法二七条ないし二九条の規定は職員の利益保護の方向でその要件も厳格に解釈すべきものというべきである。従つて、同法はその第三章職員に適用される基準第五節分限及び懲戒において、失職を含め職員の不利益処分のすべてを網ら、明定し、これによりその身分を保障しているものと解すべく、これを職員の離職に限つていえば、同法は二七条二項、二八条一項により分限免職とその事由を、二七条三項、二九条一項により懲戒免職とその事由を、二八条四項により当然失職とその事由をそれぞれ規定しているが、これは職員の離職事由のみならずその種類をも右の三種に限定し、それ以外の離職は職員個々人の意に反しない免職のみ認めているものというべきである。更に、同法は職員の採用については条件附採用制度をとり（二二条一項）、臨時的任用について特に規定を設け、その要件、期間等を限定していること（同条二、五項）などからみて、同法は定年制を禁止し、職員の任用を無期限のものとする建前をとつているものと解すべきである（昀高裁判所昭和三八年四月二日判決、民集一七巻三号四三五頁参照）。
もつとも、同法の右のような身分保障の趣旨は、職員の身分を保障し、安じて自己の職務に専念させることにより公務の遂行を全うならしめることにあると解されるが（前掲判決参照）、一般に定年制それ自体が公務員ないし右のようなその身分保障の趣旨に必ずしもなじまないものではないことは、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第四六号証の二（Ｅの鑑定書）により認められる西ドイツ連邦官史法四一条一項（法律に基づく例外を認めつつ宮吏について六五才定年を定めている）のほか、我が国においても、その職務と責任の特殊性に基づくとはいえ、裁判官（憲法七九条五項、八〇条一項但書、裁判所法五〇条）、検察官（検察庁法二二条）、国公立大学の教員（教育公務員特例法八条二項）、公正取引委員（私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律三〇条三項）、会計検査官（会計検査院法五条三項）、自衛官（自衛隊法四五条一項、同法施行令六〇条及び別表九）等に定年制が認められていることからも推認できるところである。そして、職員といえども老令による労働能力の逓減は一般的に避けられないところであるが、地公法はこの点について、職員が営利追求の原則として自由な民間企業の場合と異なり、「地方公共団体の住民全体の奉仕者として実質的にはこれに対して労務提供義務を負うという特殊な地位を有し、かつその労務の内容は公務の遂行、すなわち直接公共の利益のための活動の一環をなすという公共的性質を有する」（前掲昭和五一年五月二一日の判決）うえ、その職務の内容も種々雑多で一律定年制を定めることが困難なことに鑑み、定年制によつてではなく二八条一項一ないし三号の運用によつて個々的に解決しようとしたものと解すべきである。ただし、右のようなやりかたは、見方によつては特定の老令者に対し老令による能力の減退を宣告することになつて非礼なばかりか、再就職の機会を奪う虞なしとしない反面、職員の新陳代謝は定年制がなければ円滑にゆかないということもでき、実際問題として、右分限免職規定の運用の困難なことは、公知のとおり今日大多数の地方公共団体において右目的を達するため広く退職勧奨の行なわれていることからも明らかである。しかし、地公法は、労働立法政策として定年制禁止を含む身分保障規定を置くことにより、職員をして安んじて職務に専念させて公務の遂行を全うならしめもつて公務の中立性と安定性並びに能率的運営をはかろうとしているものというべきである。


なお、期限附任用の期限が到来した場合のように地公法上明文がなくとも当然失職する場合がありうることは、被告主張のとおりであるが（前掲昭和三八年四月二日判決参照）、右期限附任用といえども無制限に許されるものではなく、それを必要とする特段の事由が存し、かつ前記地公法の身分保障の趣旨に反するものであつてはならないとされているのであつて（前掲判決参照）、期限附任用の認められる場合があるからといつて定年制が認められることにはならないのである。このことは、また、前記地公法とほぼ同様の論理により定年制を禁止していると解すべき国家公務員の場合について（国家公務員法（以下「国公法」という）第三章官職の基準第六節分限、懲戒及び保障参照）、人事院規則八－一二、一五条の二の一項但書は所定の要件のもとでの期限附任用を認めているが、原則を定めた同項本文において、「任命権者は、・・・恒常的に置く必要がある官職に充てるべき常勤の職員を任期を定めて任用してはならない。」と規定していることからも明らかである。上来説示するところから明らかな如く、定年制は地公法の明定する失職ないし免職事由に該当しないものであるから、同法二七条二項の制約に服し、かつ個々の職員の意に反する限り同条項に反する無効のものというべきである。なお、労働協約は法令より下位の法規範で、法令に抵触する限度で効力を有しないのであるから（地公労法八条ないし一〇条参照）、定年制の定が労働協約であるか否かは右の結論に何ら影響を及ぼすものではない。現行法上、定年制の導入は法律の改正なくしてあり得ないというべきものである。
（四）　成立に争いのない甲第四二号証の二によれば、次の事実が認められる。昭和二五年地公法が制定される以前には相当数の地方公共団体が条例等により定年制を設けていたが、同法二七条二項の施行された昭和二六年八月一三日以後右の定年制を定めた条例等は同条項に抵触するものとして右定年制を廃止しており、この点は自治省も再々の行政実例により確認しているところであり（行政実例、昭和二六年三月一二日付地自公発第六七号、昭和二九年一一月二〇日付自丁公発第一九七号、昭和三〇年三月八日付自丁公発第四〇号、いずれも自治省公務員課長回答）、また、政府は昭和三一年以来三回にわたり地方公共団体が条例で定年制を実施しうることとする地公法の一部改正案を国会に提出しているが、いずれも審議未了、廃案となつている。
また、弁論の全趣旨により成立を認める甲第三七号証によれば（当裁判所に顕著な事実でもある）、地公労法三条二項の職員の同法七条二号の懲戒の基準の意味について、昭和三四年三月一七日付で東京都交通局労働部長から労働省に対し「地公労法は地公法の特別法である関係上、地公法二九条一項規定の懲戒の基準とは別個に新たな懲戒の基準を労働協約として締結し得る意か。もし、然りとすれば労働協約は法律に優先する結果になり、然らずとすれば地公労法七条二号の懲戒の基準は無意味な規定と思われるが如何」との質疑がなされ、これに対し、同年四月八日付で労働省労働法規課長から「地公労法七条二項により同法三条二項の職員の懲戒の基準に関する事項を団体交渉の対象とし、これに関し労働協約を締結できるが、右の職員についても地公法二七条一、三項、二九条の適用があるから、右事項に関してはこれらの規定に抵触しない範囲内においてのみ団体交渉をし、労働協約を締結することができるものとする。」との応答がなされており、この理は定年制設置の可否に関しても、そのまま妥当するところである。
更に、今日大多数の地方公共団体が定年制を設置することなく、退職勧奨（実務上その行き過ぎが問題とされることもあるが、それ自体はあくまでも職員個々人の任意の意思形成を前提とするものであり、法的に問題はない）を実施し、高令職員対策としていることは前記のとおりである。
以上のとおり行政解釈も実務も、現行法上定年制は地公法二七条二項により禁止されており、その実施は法律の改正によらなければならないことを前提としているもの、ないしこのことを前提とするもので、上来説示の当裁判所の見解とも一致するものである。
（五）　そこで、この点に関する被告の主張について判断する。（１）　地公法二七条二項は個々の行政処分としての免職を規定したものであり、一定の客観的事由の発生に基づく当然失職の事由を限定したものではないから、当然失職を定めた本件定年制は文理的にも同条項に違反しないし、その身分保障の趣
旨にも矛盾しないとの主張について
確かに、地公法は「免職」（二七条二項、二八条一、三項、二九条一項）と「その職を失う」（失職）（二八条四項）と使い分けているが（同法はこのほか「退職」の語も用いる、四三条一項）、このことから被告主張のように解すべきでないことは前記のとおりであり、更に、地公法自体、「職制若しくは定数の改廃又は予算の減少により廃職又は過員を生じた場合」（二八条一項四号）、「刑事々件に関し起訴された場合」（同条二項二号）の一定の客観的事由の発生も分限処分の対象としているし、定年制はその法的性格をどのように構成するかに拘らず、実質的効果は免職と異なるものではなく、仮に、地公法二七条二項が失職等一定の客観的事由に基づく不利益措置と関係ないものとすれば、地方公共団体は定年制を始めとして右のような不利益措置を条件等により自由に設けることができることになり、かくては、同法が同条項を通じて意図した身分保障の趣旨の大半はその下位規範たる条例等により失われる虞なしとしないことからみても採用できないところである。（２）　単労職員は「……免職、…及び懲戒の基準に関する事項」（地公労法七条二号）及び「…、労働条件に関する事項」（同条四号）について団体交渉し、労働協約を締結することができ、労働協約は同法四条、労組法一六条により規範的効力が付与されていることから、労働協約により定年制を設けることが可能で、かつこれは地公法五七条を通じ同法二七条二項にいう「この法律で定める事由」にあたる
から同条項に違反しないとの主張について


しかしながら、右の「この法律」とは地公法をさし、その具体化は同法二七条一項によつてはかられていると解すべきであるし、地公労法七条二号も、「…免職、…及び懲戒の基準に関する事項」としていることからみて、被告主張は右法条の文理解釈から採用できないところであるが、更には、被告主張の如き解釈によれば、単労職員は労働協約を締結することにより地公法所定の不利益処分以外の新たな種類の不利益処分ないしその事由を自由に設置できることになり、しかも労働協約である以上、それが労組法一七条の要件を満たせば、当該協約を締結した多数単労職員のみならず、それ以外の未組織、場合によつては少数組合の単労職員にも拡張適用されて規範的効力が及ぶことにならざるを得ず、かくては協約当事者としての多数単労職員はさて措いても（もつとも、当該協約が多数決によつて締結された場合には、これに反対した単労職員については未組織ないし少数組合の単労職員と同様の問題がある）、右の未組織ないし少数組合の単労職員にとつては勤務条件法定主義のもとに個々の職員の身分を保障した地公法の趣旨は没却されることになりかねないし、また、逆に、同法所定の不利益処分の種類及び事由と矛盾する労働協約、例えば、同法所定の不利益処分の種類及び事由を限定する労働協約も可能で、しかもそれが「この法律で定める事由」として法律と同等の効力を持つことになり、かくては法律よりも下位の効力しか有しない筈の労働協約が法律を改廃する効力を持つ結果となることからみても、右の解釈は到底採用できないところである。地公労法の前記規定は単労職員につき地公法の前記身分保障の規定に反しない限度で地公労法七条所定の事項につき団体交渉をなし、労働協約を締結できることを認めたにすぎないと解すべきものであり、しかも、地公法によれば、同法所定の不利益処分の「手続及び効果は法律に特別の定がある場合を除く外、条例で定」めることになつており（分限につき二八条三項、懲戒につき二九条二項）、前記のとおり労働協約は条例に抵触する限度で効力を生じないのであるから（地公労法八条）、地公労法七条二号又は四号所定の事項に関する団体交渉及び労働協約の締結できる範囲は自ずと限定されているのである。
（３）　本件協約は教組及び市教連と市教委との団体交渉の結果成立した合意を文書としたものであるから労組法一七条によりその効力を受ける原告らとしてはその意に反して免職されたことにはならないとの主張について定年制を定めた労働協約が地公法に違反し効力を有しないことは上来説示のとおりであるから、そのような合意が定年制を定めた限度で法的効力を持たないことも明らかであり、従つてまた、一般的拘束力を云々する前提を欠くし、この点は別としても、そもそも地公法二七条二項（なお、二八条二、三項も同様）にいう「その意に反」するか否かは職員個人の意思にかからしめていること、換言すればそのような方法により職員個人毎に身分を保障していることはその前後の文言からみて明白というべきであり、このような個別的意思が労働協約という労働組合の団体意思による一括処理になじむものかどうか疑問であるばかりか、被告主張のように解すると、単労職員については同法の明示する不利益処分の種類及び事由以外にも、労働組合との合意としての労働協約さえあれば新たな不利益処分の種類及び事由を付加することができ、かつこの点につき個々の単労職員の意に反しても当該不利益処分を課することができることになり、同法が勤務条件を法定することにより意図した身分保障の趣旨に明らかに反する結果となることからみても、採用できないところである。
（４）　地公法二七条二項、二八条一項が、地方公共団体が条例により定年制を定めることを禁止しているとすれば、その限度で右条項は憲法九二条、九四条並びに
一四条に違反するとの主張について
憲法九二条は「地方自治の本旨」が何であるかを明示していないが、地公法は同法二七条二項、二八条一項等の各規定を通じて職員の身分を保障し、安んじて職務に専念できるようにすることが「地方公共団体の行政の民主的且つ能率的な運営を保障し、もつて地方自治の本旨の実現に資する」（同法一条）との立場で規定したもので、右のような見解もそれなりに合理性を首肯しうるところであつて、このような立場を是とするか否かは畢竟立法政策の問題というべきであり、定年制を禁止することが直ちに「地方自治の本旨」に反するとはいいえないというべきである。更に、地方公務員は全体の奉仕者として公共の利益のために勤務するもので（憲法一五条、地公法三〇条）、その給与は主に税収によつて賄われ、勤務条件は法定され、労働基本権も制限を受けるなどその職務と責任に特殊性を有するのであるから、民間企業において定年制設置ができるからといつて地公法の前記規定が憲法一四条に違反するということはできない。また、国公法も国家公務員に対する身分保障の反面として定年制を禁止していると解すべきことは地公法と同様であるところ（国公法七五条、七六条、七八条等）、国家公務員と地方公務員とはその公務員としての地位、責任、職務の本質等において径庭はないと解すべきであるから、地公法が定年制の設置を地方公共団体の制定する条例に委ねず国公法と同様法律の改正によらねばならないとしているからといつて、直ちに憲法一四条に反することにはならないといわなければならない。この点も、前同様畢竟立法政策の問題というべきである。
（５）　地公法が定年制を禁止しているとしても、本件協約は五五歳ないし六〇歳以上の校務員作業員につき同法二八条一項三号の分限事由を具体化したもので、その適用を受けた原告らも五七歳あるいは六〇歳を超えていたのであるから本件失職
は有効であるとの主張について
同条項はその文言自体からみても、またその身分保障の趣旨からも明らかな如く、職員個人毎に具体的にその適格性を判断することを要求しているものであるところ、一般に老令により労働能力、殊に肉体的能力の逓減すること（もつとも、職業によつてはその長年の知識と経験により却つて労働能力が高まることもあるが、校務員、作業員の業務はそのような種類のものではない）は公知の事実であるが、その逓減の程度に個人差のあることも公知の事実であつて、同条項該当事由の有無を画一的に年令をもつて処理することは同条項の趣旨に反するばかりか、定年制を禁止した同法を潜脱するものであり許されないところであるといわざるを得ない。従つて、被告の右主張はその余の点につき判断するまでもなく理由がない。（六）　弁論の全趣旨によつて真正に成立したと認められる乙第五八号証（Ｆの鑑定書）及び成立に争いのない同第六五号証（Ｇの鑑定書）中、上来説示部分に反する見解は当裁判所の採用しないところである。
３　本件協約の効力


本件協約が当然失職の事由を定めたものとしても、それが地公法の明定する失職ないし免職事由に該当しないことは同法二八条一項、四項、一六条（三号を除く）に照らし明らかであり、従つて、同法二七条二項の制約に服すべきもので同条項に違反する限度において無効のものといわざるを得ない。もつとも、以上のように本件協約が地公法二七条二項に違反し無効のものであるとはいつても、それは定年制を定めた限度において無効であるというにすぎないのであるから、法的に全く無意味のものと解する必要はなく、例えば、本件協約の締結に賛成した個々の組合員については場合によつてはその意に反しない免職となることもあろうし、また、本件協約の適用を受け何らの異議をとどめず退職した者も特段の事情のない限り同様に解することができよう。更に、本件協約は所定の退職時期到来による退職「該当者が所定の退職時期に洩れなく退職することを条件に」所定の優遇措置を実施する旨定めたもので、見方によつては教組、市教連が所定の退職該当者である校務員、作業員を全員洩れなく退職させるよう努力すること、その反面において全員が洩れなく退職した場合には退職者に対し市教委が所定の優遇措置を講ずること（但し、条例に基づくことを要する。地公企法三八条四項）を合意したものとみることができ、従つて、個々の校務員、作業員にとつては、該当者が例外なく退職するとの条件付とはいえ、退職勧奨の基準として機能すると解する余地もあろう。
しかしながら、成立に争いのない甲第四五号証の一ないし四、乙第六四号証の一ないし六、右甲号証及び弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第四、第五号証、その成立の真正につき市教委作成部分については当事者間に争いがなく、その余の部分は弁論の全趣旨により認めうる乙第二九号証、証人Ｈ、同Ｉの各証言、原告Ｄ本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、原告らはいずれも元市教従の組合員であつたが、教組、市教連及びその加盟組合であつた市教従が校務員、作業員に対する定年退職制度を設置すべく、市教委との間で、先ず昭和四三年三月二九日に昭和四五年四月三〇日までの暫定的定年制を定めた覚書の締結及び同年九月三〇日の本件協約締結による定年制の導入に反対して、原告Ｂは昭和三七、八年頃、同Ｄは昭和四三年四、五月頃、同Ａは同年七月頃、同Ｃは昭和四六年末頃にそれぞれ市教従を脱退し、同様に右定年制の導入に反対して市教従を脱退した校務員、作業員により昭和四三年六月二二日定年制反対を基本方針の一つとして結成された学現労に加入していることが認められ（被告主張によれば、原告らは同時に教組の組合員でもあつたことになるが、そのことを仮定してみても、その教組への加入は市教従組合員であつたことに基づくのであるから、市教従の脱退と同時に教組をも脱退したと認められる）から、いずれにしても、原告らが本件協約を根拠にその意に反して失職させられる理由はないというべきである。上来説示のとおり、本件協約が定年制を定めたものとすれば、それが労働協約であると否とに拘らず地公法二七条二項に抵触し、その限度で効力を有しないものというべきであり、従つて、原告ら個々人のその意に反する本件失職がいかなる意味においても有効とされる根拠はないから、その余の点につき判断するまでもなく、本件失職は無効のものであつて、原告らはなお被告の設置する学校の校務員たる地位を有するものといわざるを得ない。
三　給与等について
１　請求原因４の各事実は当事者間に争がない。
２　そこで、被告の主張及び抗弁５につき検討するに、原告ら校務員の昇給及び扶養・期末・勤勉・調整の各手当（以下「諸手当」という）に関し市教委の認定、決定を要し、その手続、要件等が被告主張のとおり定められていること、原告らが本件失職がなく校務員たる地位を有していれば右条例等所定の要件を満たし、市教委の認定、決定を受け得て、別紙（四）給与明細表の（１）ないし（４）記載のとおり昇給し、諸手当の支給を受け得たことも前記のとおり当事者間に争いがない。しかしながら、先ず昇給については、原告らに対する市教委の個別的な認定、決定の存しない以上、右認定、決定を受け得たというのみで、直ちに当該認定、決定が存したものとして扱うことはできないものというべきである。蓋し、前認定のとおり、昇給については「…昇給させることができる。」と規定されているのであるから、昇給をするか否かは市教委の裁量に基づく認定、決定に委ねられているもので、職員の権利を設定したものではないからである。もつとも、昇給が市教委の裁量であるとはいつてもその恣意的運用の許されないことはいうまでもなく、前認定の認定基準の設定は右趣旨から大量の職員の昇給の認定、決定が適正、公正かつ迅速に行なわれることを確保し、もつて成績主義に立脚する地方公務員の給与制度を維持せんとするための内部的なものである。
従つて、昇給については市教委の個別的な認定、決定を要するほかないと解すべく、前記認定基準に合致するからといつて当然に右決定があつたものとして扱うことはできず、殊に、市教委が行政庁であることに鑑みるとき、右認定、決定があつたものとして扱うことは裁判所が市教委に代つて右認定、決定をなしたことになり、この点からも許されないものというべきである。


右のように解すると、原告ら主張のように、失職したため右認定、決定を受けうる余地のあり得ない原告らにとつて本件失職により蒙つた不利益を完全に回復することができなくなるが、この点はその根本的紛争原因たる地位の存否の解決に伴い行政庁たる被告側の是正措置に待つほかなく、その間は所定の要件に基づき債務不履行ないし不法行為によつて填補するほかないものといわざるを得ない。この点について、原告らは、昇給については形式的要件さえ満たせば、欠格条項に該当しない限り「良好な成績で勤務した」者として全員昇給し、このことは慣行化している旨主張し、原告Ｄ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、昇給の運用実態が右のとおりであることは認められるが、このことは市教委の昇給が法令に従い適正かつ公正になされている当然の結果とみることもでき、右事実があるからといつてこのことが直ちに慣行化しているとまで認めるには足りないし、仮に右のような慣行を肯認しえても、右慣行は認定基準の運用に関するものであつて、このことから直ちに市教委の認定、決定があつたものとなすことはできない。次に、諸手当について検討するに、成立に争いのない乙第七三号証（「単純な労務に雇用される職員の給与の種類及び基準に関する条例」）及び地公法三八条によれば、諸手当はいずれも単労職員が権利として支給を受けることのできるものであることが認められるが、調整手当以外の手当については前認定の手続ないし市教委の認定、決定を要する。
しかるところ、扶養手当が問題となる原告Ａについては、前認定のとおり、本件失職当時既に配偶者（妻）を扶養親族として扶養手当の支給を受けていたのであるから、同原告については扶養手当に関する市教委の認定、決定を得ていたことが推認され、従つて、法令所定の変更事由の生じない限り右手当の支給を受けるものというべく、右事由のないことについては当事者間に争いがないから、同原告において右手当の請求をなしうべきものである。
また、調整手当についても賃金性を認めうる給料月額と扶養手当を確定しうるのであるから支給を受けうべきものである。
他方、期末、勤勉手当については、一応支給率自体は定まつてはいるものの、前認定のとおり、その支給額については職員の勤務実績に基づきその都度個別的な決定を要する以上、前記昇給についてと同様の理由により、右決定があつたものとして扱うことはできない。
３　しかして、本件失職処分の無効であることは前記二に認定のとおりであるから、請求原因４記載の給与等のうち、昇給したことを前提とする部分及び年末、勤勉手当部分をそれぞれ除く部分については給与として支給を受けることができ、被告はこれを支払う義務がある（本件において、右給与の内訳を認定する必要のないことは後記のとおりである）。
４　そこで、進んで被告の主張及び抗弁６（一）につき検討するに、一般に労働契約上の労働者たる地位は、これと一体不可分として生じ、かつその消長を共にする賃金等の請求権をも包摂する包括的なものであるから、右の地位の確認を求める訴は右のような賃金等の請求権を包摂する包括的な法律関係たる地位の確認を求めるものであり、従つて、訴訟法的には右訴が当然に賃金等の請求権を訴訟物とするものではないにしても、右地位に包摂される右のような賃金等の請求権についてもその権利を主張し、ないしは履行を求める意思を含むことは明確というべきである。殊に、賃金請求権は労働に対する対価、報酬として正に労働者としての地位の確認を求める利益の中核をなすものであり、労働契約上の地位確認の訴は右請求権を確保するためにあるといつても過言ではない。
このように、労働契約上の地位確認の訴には、労働者たる原告において右地位に伴つて生ずる賃金等の請求権についての主張ないし履行の意思が明確に表示されているのであるから、消滅時効制度の趣旨からみて、右訴の提起は賃金請求権についても裁判上の請求に準じてその時効を中断させる効果があるものと解するのが相当である。
これを本件についてみるに、単労職員のみならず公務員の勤務関係を法的にどう把握するかに拘らず、その実質は民間労働者の場合と異ならず、その給与は勤務に対する対価、報酬であり、前記法理が同様に妥当すると解すべきところ、原告Ａ、同Ｂは本件失職通知を受けた後二年内の昭和四六年一二月一〇日、原告Ｃは昭和四八年七月一七日にそれぞれ校務員たる地位の確認を求める訴を提起したことは本件記録に徴し明らかであるから、同原告らについては右各訴を提起した時点で右給与請求権の消滅時効は中断しているものというべく、従つて、同原告らの前認定の請求権が時効により消滅しているということはできず、被告の主張は理由がない。
四　損害賠償
１　原告らの予備的請求原因は昇給等に基づく給与請求のうち、賃金性が認められない部分について不汚行為としての損害賠償を求めるにあるから、前記三認定の賃金性を認めなかつた部分につき不法行為の成否を検討する。（一）　本件失職が無効で、右は任命権者たる市教委が地公法及び地公労法の解釈、適用を誤つたことに基づくことは前記二認定のとおりである。しかして、（１）地公法上条例により定年制を設置し、その結果個々の職員の意に反して当該職員を失職させることの許されないことは、前記二認定のとおり自治省の行政解釈においても再三確認され、昭和三一年以来三回にわたり国会において地公法を改正し条例により定年制を設置できるようにする法案が問題とされ、各地方公共団体の大多数も右行政解釈を前提に退職勧奨、優遇措置の設置等により実質定年制の実をあげるべく努力していたのであり、（被告が本件覚書の締結等により定年制の必要性を認めておきながら、条例により定年制を設置していないのは右の解釈を自認しているものと推認される）、学説上もこれが定説とみるべきこと及び前掲昀高裁判所昭和三八年四月二日判決も地公法が職員の任用を無期限とする建前をとることを肯認し、右解釈を是認するものと推認されることは当裁判所に顕著な事実であり、右の点は地公法の解釈上疑義のないところというべきである。また、（２）労働協約といえども法令に抵触する範囲で効力のないことは前記のとおりであり、右の理は単労職員の地公法五七条、地公労法附則四項、七条と地公法二七条二項との関係についてそのまま妥当することも、前記二のとおり行政実務、学説上明らかであつたといわなければならない。


もつとも、以上（１）、（２）の点については、本訴において、被告から、現行地公法上も条例により定年制を設置することは認められるとする見解（前記乙第五八号証）、単労職員については労働協約を締結すれば可能であるとする見解（前記乙第六五号証）も提出されているが（これらの見解の採用し得ないことは前記二のとおりである）、これらの見解はいずれも通説的見解ではなく、実務上もとられていないところであり、市教委が本件協約締結当時ないし本件失職通知をなした当時いかなる学説、判例、行政解釈、実例に立脚してなしたのか何ら立証がなく（被告が、本件協約が有効であるとの見解を記載した鑑定書として提出した前記乙第五八号証は本訴追行の過程中に作成されたものであり、同趣旨の乙第六五号証も、本件協約の前身である前記昭和四三年三月二九日付覚書後に作成されたもので、前者は本件協約の締結及び本件失職当時明らかでなく、後者も、前記覚書締結当時明らかではなかつたと認められる）、却つて当時においても右（１）、（２）のように解すべきことについては、（１）については既に確定したものであり、従つて特段の合理的事情のない以上（２）のように解すべきことも明らかであつたと言べきであり、本件においては市教委に右特段の合理的事情を見出す証拠はない。市教委は行政庁であり、以上のような行政解釈及び学説、判例のあつたこと、従つて、単労職員の定年制設置の可否につき労働協約によつても許されないことを職務上当然知つていたか、少なくともこれを知るべき立場にあつたものというべきである。
成立に争いのない甲第一六、第一七号証、第四五号証の一ないし四、乙第二号証、証人Ｊ、同Ｋの各証言によれば、本件協約の締結にあたつては、本件協約による定年制の導入につき校務員、作業員各人につき賛否の署名を徴し、本件協約の適用にあたつては、その退職の形式は当該退職該当者所属の学校長にあるいは市教連加盟組合から当該退職該当者に対し退職願を出すよう指導、勧告し、右退職願の出された分については依頼退職の辞令を出していたことが認められるのであり、このことは、市教委においても本件協約の適用にあたり当該退職該当者の意に反して職員を失職されることに問題があることを考慮した措置と推認されるのである。ところで、市教委は被告大阪市の執行機関として設置されているもので（地方自治法一八〇条の五）、原告ら校務員の任免権限も元来被告大阪市が処理する教育に関する事務及び法律又はこれに基づく政令によりその権限に属する事務であり（地教行法二三条三号）、市教委の委員の任免も被告大阪市の長がなし（同法四条一項、七条）、予算も被告において編成すること（同法二九条）などからみて、市教委が職務執行としてその任免権限に基づき原告らを失職させたことは、すなわち被告の公権力の行使にあたるものというべきところ、以上から明らかなとおり、本件失職は市教委が少なくとも過失により地公法、地公労法の解釈を誤り、その結果本件覚書を理由に原告らの意に反してなした違法なものであるから、これにより同原告らに生じた損害は被告において賠償すべきである。
（二）　原告らが本件失職をすることなくその地位を有していれば、その後も別紙（四）給与明細表の（１）ないし（４）記載のとおり昇給し、期末、勤勉手当を受け得たであろうことは前記三認定のとおりであるから、原告らのうべかりし利益は請求原因４記載の金員と一致すべきところ、原告らはそのうち前記三において賃金性を認め得ない部分に限つて予備的に請求しているのであり、従つて、右部分担当損害金については国賠法に基づく損害賠償として被告に支払義務があるものというべきである。
２　進んで、被告の主張及び抗弁６（二）につき判断するに、右の賠償請求権は、校務員たる地位とこれに包摂される賃金等の請求権に由来し、かつ右賃金等の請求権として請求していた一部につき予備的に新たな法的構成を追加したにすぎないものでその実態に変りはなく、従つて、前記三４と同様の理由により、右賠償請求権についても消滅時効によつて消滅していないものというべきであるから、その余の点につき判断するまでもなく被告主張は理由がない。
五　給与等と損害賠償との関係
以上によれば、前記三の給与性を肯認しうる部分と前記四の賠償請求として肯認しうる部分とを合算すれば請求原因４記載の金員となることは明らかであり、かつこれらの遅延損害金の起算日も本訴請求においてはそれが給与部分か賠償部分かにより齟齬をきたすこはないから、両者の各認容部分を明示しなくとも問題はないものというべきである（被告もこの点は何ら問題としていない。）従つて、原告らが請求原因４において掲げた請求金員は、一部は給与として、一部は損害賠償として理由があるものというべきである。
六　結論
よつて、原告らの本訴請求は、金員の支払を求める部分については給与及び損害額の合算したものとして、すべて理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき民訴法八九条を、仮執行の宣言につき同法一九六条一項を各適用して、主文のとおり判決する。
別紙　（三）～（五）（省略）
別紙　（一）
＜１９５６３－００１＞
別紙　（二）
協約書
大阪市教育委員会と大阪市立学校職員組合は、学校職員のうち、校務員および作業員の退職条件制度について、交渉を重ねた結果、意見の一致に達したので、この協約を締結する。
（基本方針）
第一条　校務員および作業員について、採用から退職までの一切の身分処遇を、昭和四五年一〇月三一日から本市職従業員と同様の取り扱いとすることを基本方針とする。
（退職条件制度）
第二条　校務員および作業員は、本市職従業員と同じ退職条件制度（定年退職制度ならびに定年退職制度の特例措置）の適用を受けるものとする。ただし、別記の経過措置をあわせて適用する。
２　校務員および作業員は、前項による所定の時期に、例外なく退職するものとする。
（その他の処遇）
第三条　校務員および作業員の身分処遇の具体的な改善については、第一条に規定する基本方針に則し、双方誠意と信義をもつて交渉するものとする。この協約の締結を証するため、原本二通を作成し、次のとおり記名押印し、教委と教組が、それぞれ一通を保管する。
昭和四五年九月三〇日
大阪市教育委員会　教務部長　Ｌ　印
大阪市立学校教職員組合　執行委員長　Ｍ　印
大阪市教職員組合連合協議会　議長　Ｎ　印


主　　　　文
原判決中被告人に関する部分を破棄する。
被告人を懲役五年および罰金五、〇〇〇円に処する。
原審における未決勾留日数中三五〇日を右懲役刑に算入する。右罰金を完納することができないときは、金一、〇〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
押収してある模造けん銃一丁（当庁昭和四八年押第一四〇号の１）、冊子「Ａ」一冊（同号の１５）、冊子「Ｂ」一冊（同号の１６）、電気剃刀外筒一個（同号の１９の１）、火薬の粉末一包（同号の１９の２）、金鋸一丁（同号の２３）および鉄パイプ爆弾二本（当庁昭和四八年一四二号の６および７）をそれぞれ没収する。
原審における訴訟費用中、証人Ｃ、同Ｄに関する分は被告人の負担とし、証人Ｅ（二回共）、同Ｆに関する分は各その二分の一を被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は弁護人田口康雅が提出した控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は検察官提出の答弁書に記載されたとおりであるから、いずれもこれを引用し、これらに対し、当裁判所は次のとおり判断する。控訴趣意第一点（事実誤認）について。
所論は、（１）原判示第一（一）（二）の鉄パイプ爆弾（以下本件鉄パイプ爆弾と略称する）が爆発物取締罰則（以下罰則と略称する）にいう爆発物にあたらないのにこれを爆発物と認めたこと、（２）本件鉄パイプ爆弾の製造および所持につき原審相被告人Ｇと共謀関係にないのにこれを認めたこと、（３）被告人の本件鉄パイプ爆弾の製造および所持につき治安妨害の目的が認められないのにこれを認めたことにおいて、原判決第一の（一）（二）には事実誤認がある、というのである。しかしながら、原判決挙示の関係証拠によれば十分に原判示第一の（一）および（二）の爆発物製造および所持の各事実を認めることができる。そして、所論（１）（２）の点について、原裁判所が（主たる争点に対する当裁判所の判断）の項でくわしく説示するところもまた肯認しうるところである。すなわち、原裁判所は、本件鉄パイプ爆弾の爆発力の判断について、これと同一規模の爆弾の実験結果を基礎とするものではなく、これと同質の原判示の小型爆弾の実験結果を基礎とするものであるが、その内容物、構造等からみて原判示の起爆装置を用いれば本件鉄パイプ爆弾も相当強度の爆発力を呈示することは容易に推認しうるところである。そして、たとえ、爆発物の管体の密閉度や内容、薬物の乾燥度等の点で本件鉄パイプ爆弾の性能が実験に供した爆弾に比し若干劣り、ないしは多少の欠陥（もつとも、これらの欠陥については、本件のセロテープに代え他の種類の丈夫なテープで密閉度を強めることができることや乾燥度を高める方法が存在すると認められる）があつたとしても、その内容物、および構造等に徴し、原判示のように爆竹花火の爆薬等を起爆剤として用いることにより爆発を惹起する蓋然性は大きく、きわめて高度の危険性を有するものであつたことが認められるのであつて、製造者本人としては不完全な失敗作と思つていたにせよ、本件鉄パイプ爆弾が右罰則三条にいう爆発物に該当することは、明らかなところというべきである。もっとも、弁護人は、本件鉄パイプ爆弾に爆発力を認めうるとしても、起爆装置を欠く以上、右罰則にいう爆発物ではないとも主張する。<要旨>そこで、この点について考えると、右罰則三条にいう爆発物は爆発を惹起すべき装置を具備するのが通常で</要旨>あるが、右罰則全体の趣旨・目的ならびに同罰則三条が、爆発物使用の予備に関する規定であり、「爆発物」のほか「其使用に供すべき器具」の製造、所持等をも独立して処罰の対象としていることにかんがみれば、たとえ、起爆装置を欠くとしても、手許に起爆に必要な資料が収集されていて、これを用いて起爆装置を付加することが容易であり、それによつて容易に爆発現象を惹起しうるものであれば、同罰則三条にいう爆発物に該当するものと解するのが相当である（なお、旧罰則三条の爆発物に関する判例として大審院明冶二四年刑三五一号同二五年一月一四日判決、大審院判決録明治二五年一月二月分二一頁参照）。
そして前述のとおり、本件鉄パイプ爆弾は、原判示の内容物および構造等からみて爆竹花火の爆薬等を起爆剤として用いることにより優に公共の安全をみだし、人の身体財産に危害を及ぼすに足りる相当強度の爆発を惹起しうるものであるところ、被告人は本件鉄パイプ爆弾を製造所持するとともに手許に多量の爆竹を収集所持していたのであるから、爆竹花火に含まれる少量（約四ｇ）の爆薬および爆竹のみちび（導火線）を利用して起爆装置を作り、これを本件鉄パイプ爆弾に取りつけることは比較的に容易であつて、それにより右爆弾を爆発させうるものであることは、関係証拠（なかんずく原審第二回および第八回各公判調書中の証人Ｅの各供述部分、警視庁科学検査所長の昭和四六年一二月九日付、同月二一日付および昭和四七年七月二〇日付「鑑定結果回答について」と題する各書面ならびに司法警察員Ｈ作成の実況見分調書謄本等）により十分に認められる。してみれば、本件鉄パイプ爆弾は起爆装置を欠くとしても、右罰則三条にいう爆発物に該当することが明らかであつて、これと同旨の原裁判所の判断は正当であり、弁護人の右主張も採用できない。
また、所論（３）については、原判決挙示の関係証拠なかんずく被告人の検察官に対する昭和四六年一一月三〇日付および同年一二月八日付各供述調書によれば、被告人はＩ共闘の武力闘争に心を寄せ、鉄パイプ爆弾についてもこれを製造してＩ共闘にカンパして同共闘の在日米軍基地等の爆破闘争に使用させる意図を有していたものであることが認められ、現に被告人が密輸したけん銃と実包は同共闘の組織員に供与されているのであつて、被告人において社会共同生活の安全と秩序を妨げ、人の身体財産を害する目的を有していたことを認定することができる。そしてさらに、所論（１）ないし（３）の全般に徴して、記録および証拠物を調査し、当審における事実取調の結果を合わせ考えても、原判示第一の（一）（二）の認定について、事実誤認を疑わせるに足りるものはない。したがつて論旨は理由がない。（なお、被告人の上申書中、鉄製パイプ爆弾の内容物・成分につき硫黄等は含まれていないという部分があるが、硫黄類も収集した形跡があり、昭和四六年一二月九日付鑑定の結果回答についてと題する書面その他関係証拠によれば原判示の内容物・成分であることに誤認があるとはいえず、また、いわゆる電気かみそり爆弾につき、被告人は樹脂製円筒を用いた旨述べているけれども、証拠上金属製円筒であることは明らかであつて、右爆弾が原判示の構造を有することにも誤認はない。）
同第二点（法令適用の誤り）について。


主　　　文
原告が被告の組合員としての地位を有することを確認する。訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文同旨
二　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、昭和四四年一月三〇日、訴外日本液体運輸株式会社（以下「訴外会社」という。）の従業員として本採用になると同時に、被告日本液体運輸労働組合（以下「被告組合」という。）に加入した。
２　しかるに、被告組合は、昭和五一年一〇月五日以降、原告を組合員として扱わない。
３　よつて、原告は、被告に対し、原告が被告組合の組合員としての地位を有することの確認を求める。
二　請求の原因に対する答弁
請求の原因第１、２項は認める。
三　被告の抗弁
１　除名による原告の地位喪失
被告組合は、昭和五一年一〇月三日に開催された第一四回定期大会（以下「本件定期大会」という。）において原告を除名処分にする旨決議し（以下「本件除名決議」という。）、その旨同年一〇月五日付の文書で原告に通知したので、原告は、被告の組合員たる地位を喪失した。
右除名処分の詳細は、以下２ないし４に述べるとおりである。
２　事実の経過
（一）　昭和五一年八月当時、訴外会社には、品川、足立、千葉（五井）、鹿島、日立に営業所があり、被告組合は、各営業所に所属する組合員をもつて各分会を構成し、原告は、鹿島分会に所属していた。
（二）　原告は、昭和四八年春闘当時足立分会長の地位にあつたが、同春闘第八回団体交渉において「足立分会は、ストに突つ込ませない。」と発言し、その団体交渉を混乱させるとともに、右春闘を急速に終熄させざるをえないところに被告組合を追い込んだ。
右行為の責任をとつて、原告は、昭和四八年四月二六日足立分会長の地位を辞任したが、被告組合は、同年六月二四日原告を権利停止一〇年の処分にする旨決定し、原告は、同決定に服した。
（三）　ところが、原告をめぐつて次のような事態が生じた。（１）　昭和五一年七月下旬ころ、Ａ鹿島分会執行委員が、Ｂ同分会書記長に対し、「組合幹部は、会社から一五万円くらい金をもらつている。」と発言した。右発言を重視した被告組合は、八月一三日中央執行委員会を開催し、右問題を解明するための調査委員会の設置を決定した（右調査委員会は、中央三役（Ｃ委員長、Ｄ副委員長、Ｅ書記長）及び各分会の分会長に鹿島営業所の分会三役（Ｆ分会長、Ｇ副分会長、Ｂ書記長）を加え、一〇名で構成された。）。九月二日、調査委員会（一〇名全員出席）が鹿島分会事務所でＡの出席を求めて事情調査をしたところ、同人は、「原告が品川営業所から同人あて電話で連絡してきたので知つた。」と述べた。そこで、同委員会は、鹿島分会三役に対して、原告から事情を聞くことを命じた。
（２）　Ｆ鹿島分会長は、九月三日から六日にかけて、原告に右件を問いただしたところ、原告は、Ａに話をしたことを認め、それは電話によるものではなく、日立への運搬作業でＡと車に同乗した際話をしたものであり、更に、その話の出所は、原告が品川営業所へ運搬業務で行つた際、同営業所に待機中であつた品川の分会員三、四名が話をしているのを立ち聞きしたものである、と述べた。（３）　右報告をＦ分会長から受けたＥ中央書記長は、品川分会員の写真を鹿島分会に送り、その発言をしていたという品川分会員の名前を原告に明らかにさせるようＦ分会長に依頼した。
（４）　Ｆ分会長が原告に対して右写真を示して名前を尋ねたところ、原告は、「写真のなかに前記発言をした品川分会員がいても、名前は言えない。仮にその名前を明らかにしたとしても、その分会員がその事実を否定すればその組合員と対決状態となるから、いやだ。」と述べ、真相解明への協力を拒否した。（５）　そのため、被告組合で、原告が品川営業所に業務で来た日を調査したところ、七月一四日と判明したので、更に当日品川営業所の待機者を調査したところ、Ｈ品川分会書記長、Ｉ、Ｊ各分会執行委員、Ｋ分会員の四名であることがわかつた。
九月二一日開催された拡大執行委員会で、右の事実が明らかにされると、出席していた品川分会の前記役員達（Ｋ分会員を除く）は、いずれもそのような発言をしていないと述べ、原告からいかなる根拠に基づいてＡに話をしたのか真相を問いただすべきであるとの意見が、強く出された。そこで、拡大執行委員会は、九月二五日に中央執行委員会を開催しその席に原告及びＡを呼び出して事実を問いただすことを決定した。ちなみに、拡大執行委員会は、中央執行委員会（中央三役及び各分会三役で構成）にその他の分会役員各五名（但し、日立分会は少人数のため三役を含め二名）を加えて構成していた。
（６）　九月二五日中央執行委員会が開催され、Ａはこれに出席して被告組合の調査に応じたが、原告は欠席した。
中央執行委員会は、再度原告の所属営業所の鹿島で九月二八日拡大執行委員会を開催し原告の出席を求め事の真相を明らかにすべきである旨の決定をした。右決定に基づいてその場でＣ委員長が原告宅に電話して九月二八日の拡大執行委員会への出席を求めたところ、原告は、どうしても出席しない旨回答した。そこで、中央執行委員会は、これ以上原告に対して組合の調査に応ずるよう指示しても応ずる可能性はないものと認め、原告から直接真相をただすことを断念し、拡大執行委員会も、鹿島で開く必要がなくなつたので千葉で開催することとした。しかし、その後も、原告に対し九月二八日の拡大執行委員会に出席するよう説得が続けられた。


（７）　九月二八日千葉で拡大執行委員会が開催されたが、原告は欠席した。右拡大執行委員会で、従来の調査結果が報告され、日報等を調査してみると、原告の話をＡが聞いたのは両名が日立へ作業に行つた日とされているが、その日は七月一〇日であることが判明した。そして原告の言によると、その話の出所は同人が品川に作業で立寄つたときに聞いたというのであり、これは記録上七月一四日であるから、日順が逆となり、原告の説明の辻褄が合わないという疑問も生じた。以上の経過を前提に、拡大執行委員会は、討議を重ねた結果、（ア）　原告は、みずから被告組合の内部に不団結、不信感を増長させかねない発言をし、それが真実ならばそれを被告組合が解明してその不正を正すことに協力しなければならないのにそれをしようとせず、漫然とした組合幹部不信感を被告組合内部にまき散らした、（イ）　右のような行為をしながら、被告組合の調査に再三の出席を求められたにもかかわらず、出席して事実を解明することに意識的に協力しなかつた、（ウ）　このような行為を、権利停止中にもかかわらず行つた、との事実を確認し、原告を除名処分にする旨決定した（拡大執行委員三六名中三二名出席、二三名賛成、九名反対であつた。）。
３　除名理由
前記の事実によれば、原告には次のような除名理由がある。（一）　被告組合が原告に対し再三調査委員会等に出席して調査に応ずるよう命じたのに原告がこれに出席して調査に応じなかつたことは、組合規約三四条一号に該当する。
（二）　原告が権利停止中に組合不信、団結権破壊助長の原因となる発言をしておきながらその発言者を明らかにせずその真偽を解明しようとする被告組合に協力しないことは、組合員のなかに被告組合に対する不信、不団結を助長しようとするものであつて、組合規約三四条二号、三号に該当する。
４　除名手続
（一）　中央執行委員会は、前記拡大執行委員会の決定に基づき、本件定期大会に前記除名理由のもとに（ただし、該当条項としては組合規約三四条一号、三号を掲げた。）原告の除名の提案を行つた。
（二）　被告組合の組合規約によれば、「組合員の表彰並に処罰は大会に提案し決定されなければならないこととされ（一一条五号）、その趣旨は、「大会の討議を経て除名又は権利を停止することがある」（三四条本文）にも表明されている。大会は、構成人員（全組合員）の三分の二以上で成立し（一六条）、一一条列記事項（大会決定事項）は、出席組合員の三分の二以上の同意を必要とする（一八条）こととされ、特別決議事項となつている。
（三）　本件定期大会開催当時被告組合員は一四二名であつたが、右大会には一二一名が出席し、最初の投票（以下「第一回投票」という。）は、除名賛成七九票、反対三三票、無効五票、白紙四票であり、右投票結果では、賛成票が出席組合員の三分の二以上の八一票に達しなかつた。
投票後、出席組合員から意見が出され、従来から有効投票総数の三分の二以上の同意で決定していたのではなかつたか、投票方法の説明が不十分で無効投票が出た（この大会では原告の処分とともにＡに対する始末書提出処分も同時に提案され、投票方法として最初は一枚の用紙に各人が①Ｌ、②Ａと記載しそのうえでそれぞれに○×を記入することときめられたが、この方法では混乱するとの意見が出され、一枚の投票用紙で一名あて投票することに変更されたものであるところ、その投票方法が徹底せず、二名分を記載した無効投票が出たものである。）との主張がされた。
そこで、議長は、前例に従い有効投票数の三分の二以上の同意で決定することとし、一枚の用紙で一名の投票を行い、Ｌ・Ａの両名について同時に投票を求めないでまずＬについての投票から行う、との提案を大会にかけ、全員の賛成を得た。そして、まず原告に関する投票が行われ（以下「第二回投票」という。）、除名賛成八二票、反対三八票、無効一票となり、有効投票数ではもちろん、出席組合員数からみても三分の二以上の賛成を得て、除名は決定された。
四　抗弁に対する原告の答弁及び主張
１　除名による原告の地位喪失について
（一）　認否
第１項の事実中、本件定期大会において本件除名決議がされたとして同年一〇月五日付の文書でその旨原告に通知されたことは認めるが、その余は争う。
（二）　主張
本件除名決議は、後述のように無効であり、原告は被告組合員としての地位を失つていない。
２　事実の経過について
（一）　認否
第２項の（一）の事実は認める。
同（二）の事実中、原告が、昭和四八年当時被告組合足立分会長の地位にあつたこと、同年春闘の団体交渉の席上被告主張のとおりの発言をしたこと及び同年四月二六日足立分会長の地位を辞任したことは認めるが、その余は争う。同（三）の（１）の事実は不知。
同（三）の（２）の事実中、Ｆ分会長が被告主張の日ころ原告にＡ発言を問いただしたことは認めるが、その余の事実は争う。
同（三）の（３）の事実は不知。
同（三）の（４）の事実中、Ｆ分会長が原告に対して写真を示して発言者の名前を尋ねたこと及び原告が名前を明らかにしなかつたことは認めるが、真相解明についての協力を拒否したとの主張は争う。
同（三）の（５）の事実中、拡大執行委員会の構成については認めるが、その余の事実は不知。
同（三）の（６）の事実中、九月二五日に開催された中央執行委員会に原告が欠席したこと及びＣ委員長からの拡大執行委員会（九月二八日開催予定）への出席要求について原告が出席しない旨回答したことは認めるが、その余の事実は不知。同（三）の（７）の事実中、九月二八日開催の拡大執行委員会に原告が出席しなかつたこと及び同日の拡大執行委員会において原告を除名処分にする旨決定されたことは認めるが、その余の事実は不知。
（二）　主張
被告組合主張（第２項の（二））の原告を権利停止一〇年とした処分は、単に中央拡大闘争委員会における議決に基づくものにすぎず、組合規約に定められた適式な手続（除名手続と同様である。）を経ていないから、無効である。
３　除名理由について
（一）　認否
第３項は争う。原告は被告組合から除名されるような行為をしていない。
（二）主張


（１）　被告は除名理由として原告の行為が規約三四条一号、二号、三号に該当すると主張している。しかし、本件定期大会に原告を除名する旨提案した議案書には「規約三四条一項、三項（一号、三号の誤り）に該当し」と記載されているだけであつて、第二号違反を理由とする除名提案はされていない。除名は労働者にとつて重大な不利益を生じさせるものであるから、除名が大会に付議されるにあたつては、組合員に対し、当該除名者がいかなる事由でいかなる組合規約に違反するのかが厳密かつ明確に示されなければならないものであるところ、右大会に付議された除名理由は規約三四条一号、三号に該当するということに限定されていたのであるから、除名決議の効力が問題とされるに際しては、専ら、原告に規約三四条一号、三号の違反事実があつたかどうか、そしてその違反が除名の事由となりうるかどうかが検討されるべきであつて、本訴訟において同条二号該当の除名理由を主張することは、失当である。
（２）　除名は、実質的に当該労働者の労働基本権を否認し、ひいてはその生存権をおびやかす結果となるものであるから、組合が除名処分をすることができるのは、組合にとつて団結権を破壊する現実的な危険性があるなど高度な合理的理由がある場合、すなわち、形式的に「規約に違反した」ことだけでなくその規約違反の結果が組合に重大な影響を現実に及ぼし団結権破壊の危険が逼迫している等の事由がある場合に限られるべきである。しかるに本件においては、原告には「規約違反」の事実がないばかりでなく、原告が組合破壊的な行為をした事実もないのであるから、何ら原告に対する除名を合理化する理由はない。
４　除名手続について
（一）　認否
第４項の（一）の事実は認める。
同（二）の事実は、除名の決議が出席組合員の三分の二以上の同意を必要とするとの点を除き、認める。除名決議は組合員総員の三分の二の同意を必要とするものと解すべきである。
同（三）の事実のうち、本件定期大会当時被告組合員が一四二名であつたこと、第一回投票の結果が被告主張のとおりであつたこと及び第二回投票が行われその結果が被告主張のとおりであつたことは認めるが、その余の事実は争う。
（二）　主張
本件除名処分は、組合規約の解釈を誤り規約に則つてされていないばかりでなく、条理にも著しく反し、無効である。
（１）　組合大会に除名の提案をする場合には、組合民主主義の要請に基づき、被処分予定者に対し除名理由について十分な弁明の機会を与えなければならないのに、原告に対してあらかじめ何も知らされず弁明の機会が与えられなかつたのは、組合民主主義に反する。
（２）　本件除名決議の方法は、民主的な会議体の原則ないし一事不再議の理念に反する。すなわち、本件除名議案については二度にわたつて投票が行われたものであるが、第二回投票は、除名議案を否決した第一回目の投票意思をふみにじるものとして極めて非民主的なものであり組合民主主義の基本理念に著しく反するとともに、会議の一般原則である一事不再議の理念にも反するものであるから、無効である。
（３）　組合規約には被告主張のように組合員の除名を認める趣旨の規定があるが、その決議方法については、「次の事項を決定するときは組合員が三分の二以上の同意を必要とする。第一一条に準ずる。」（一八条）と規定されており、右「組合員の三分の二」とは、「組合員総員の三分の二」と解すべきである。したがつて、原告の除名が決定されるためには、有効投票数の三分の二以上の同意では足りないのはもちろん、出席組合員の三分の二以上の同意であつても不十分であり、被告組合員総員一四二名の三分の二である九五名以上の同意が必要とされるところ、本件においては、第一回投票の結果のみならず第二回投票の結果も賛成票は右票数に達していないから、原告の除名議案は、結局、否決されたものである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　本件の問題点
原告が昭和四四年一月三〇日、被告組合に加入したこと及び被告組合が本件定期大会において本件除名決議をしたとして昭和五一年一〇月五日付の文書で原告にその旨通知したことは、当事者間に争いがない。
本件の争点は、本件除名決議が効力を生じたかどうか、すなわち、原告に被告主張のような除名理由があるといえるかどうか及び本件除名決議の手続が被告組合の規約等に照らし正当なものといえるかどうかの点にある。
二　事実の経過
そこでまず、本件定期大会に原告の除名議案が提案されるにいたるまでの事実の経過について検討する。


（一）　昭和五一年八月当時、訴外会社には、品川、足立、千葉（五井）、鹿島、日立に営業所があり、被告組合は各営業所に所属する組合員をもつて各分会を構成し、原告は鹿島分会に所属していたことは、当事者間に争がない。（二）　原告が昭和四八年春闘当時足立分会長の地位にあつたこと、同春闘第八回団体交渉において原告が「足立分会は、ストに突つ込ませない。」と発言したこと及び原告が昭和四八年四月二六日足立分会長の地位を辞任したことは、当事者間に争がない。右争のない事実に成立に争のない乙第四、第五、第一二号証及び原告本人尋問の結果をあわせ考えると、次の事実を認めることができる。昭和四八年春闘の第八回団体交渉当時、訴外会社と被告組合との間においてベースアツプの金額について対立しており、被告組合としては要求金額を実現するため会社より誠意ある回答がないときは翌日二四時間ストを行う予定を組み、また、交渉担当者らは妥結金額について最終的に八五〇〇円を下らないようにするとの意思統一をして団体交渉に臨んでいたところ会社側が組合側の要求に応じないため交渉が決裂状態になろうとしたとき、足立分会では前日妥結額は八〇〇〇円でもよいとの結論を出しており会社側の回答もその額となつていたので、原告は、交渉決裂を避けさせようとして、独断で「足立分会はストに突つ込ませない。」と発言し、交渉担当者らの意思統一を乱すとともに交渉を混乱させた。原告は、右発言の責任をとつて、昭和四八年四月二六日足立分会長の地位を辞任したが、被告組合の四分会が原告の右行為は被告組合の統制を乱したものであるとして原告を権利停止にするよう求めたので、中央拡大闘争委員会は、昭和四八年四月二七日、原告を権利停止一〇年とすることを決定し、同日付の文書でその旨原告に通知し、更に、被告組合は、同年六月二四日の夏季要求臨時大会において、出席組合員の全員一致で、原告を権利停止一〇年とする旨決定し、同月二五日付の文書でその旨原告に通知した。（三）　次に、Ｆ鹿島分会長が原告に対しＡの発言について問いただしたこと、Ｆ分会長が原告に対し品川分会員の写真を示して名前を尋ねたところ原告が名前を言えないと述べたこと、九月二五日開催の中央執行委員会に原告が欠席したこと、同日Ｃ委員長が電話で原告に対し九月二八日開催予定の拡大執行委員会に出席を求めたところ原告が出席しない旨回答したこと、九月二八日の拡大執行委員会に原告が欠席したこと及び同日の拡大執行委員会において原告を除名処分にする旨決定されたことは、当事者間に争がない。右争のない事実に、成立につき争のない乙第二、第八、第九号証、証人Ｆ、同Ｉ、同Ｅの各証言を総合すれば、以下の（１）ないし（７）の事実を認めることができる。証人Ａの証言及び原告本人尋問の結果もこの認定を妨げるものではなく、他にこの認定を左右するに足りる証拠はない。（１）　昭和五一年七月下旬ころ、鹿島分会員のＡは、分会書記長であるＢに対し「今度の夏季一時金闘争で組合の幹部は会社から金をもらつたらしい。もらつたのは、中央（本部）二人、品川（分会）二人、足立（分会）二人、鹿島（分会）一人で、千葉（分会）は関係がない。金額は一五万円くらいだ。」との趣旨の話をした。これを聞いたＢは、一〇日くらいのちに、同分会のＧ副分会長とともに、同分会のＦ分会長にその真偽をただした。そのころには右のような噂は鹿島分会員の間に広がつていたが、この話に不審を抱いたＦ分会長は、Ｅ中央書記長に相談したうえ、同年八月五日ころＡに対しその話の出所をただしたところ、Ａは、「品川営業所から電話をかけてきた者から聞いたが、その名前は言えない。自分も品川営業所に立寄つたときその話を聞いたことがある。」旨述べた。そこで、Ｆ分会長は、同年八月一三日に開催された中央執行委員会の席上でこの件について報告した。これまでも闘争が終つた際被告組合役員が会社からいくらか金をもらつたのではないかという噂がしばしば流れたことはあつたが、今回の噂は、多数の特定の役員がその対象として挙げられており、また、具体的金額が明示されていたので、このまま放置したのでは一般組合員の疑惑を増すのではないかと懸念し、中央執行委員会は、右問題を解明するための調査委員会を設置することを決定し、九月二日鹿島分会事務所で調査委員会を開くこととした。なお、調査委員会は、中央三役（Ｃ委員長、Ｄ副委員長、Ｅ書記長）及び各分会の分会長、特に鹿島分会は分会三役を加え、一〇名で構成された。
九月二日、調査委員会は、鹿島分会事務所でＡの出席を求めて事情調査を行つたところ、Ａは、「原告が品川営業所から同人あて電話をかけてきたので知つた。自分も品川営業所に行つたとき聞いた」旨述べた。そこで、調査委員会は、原告に事実を確めようとしたが仕事で不在であつたため、Ｆ分会長に原告から事情を聴取するように命じた。
（２）　Ｆ分会長は、九月四日ころ、原告に対し、Ａに前記のような電話をしたことがあるかどうかを尋ねたところ、原告は、「Ａと一緒に仕事をした時、同人に対し、『今度の夏の臨時給与が安くおさまつたのは、会社が組合幹部に事前に金をばらまいたらしい。ばらまいた先は、中央二役。Ｄはもらつていないだろう。品川は分会長。足立はもらつていない。千葉はわからない。鹿島は分会長あたりではないか』というような話をしたことはあるが、品川営業所から電話をかけたことはない。その話は、品川営業所に立寄つたとき控室で分会員が話をしているのを聞いて知つたものである。その後二、三日してＡから金をもらつたとしたらいくらくらいだろうと聞かれたので、三万、五万、一〇万、一五万というような形で出すのではないかと話した。」と述べた（なお、原告は、当法廷で、右話は七月一四日夕方品川営業所に立寄つた際近くの喫茶店で同僚のＭさんより聞いた旨を供述するにいたつたが、本件除名決議がされるまでにそのようなことを被告組合に告げたことはなかつた。）。
（３）　右報告をＦ分会長から受けたＥ中央書記長は、品川分会員全員が写つている写真を鹿島分会に送り、その話をしていた品川分会員の名前を原告に明らかにさせるよう依頼した。
（４）　そこでＦ分会長が原告に対し右写真を示して尋ねたところ、原告は、写真について、「はつきりわからない。仮にその人がいたとしても名前は言えない。名前を言つてその人が否定すればその人と対決しなければならないから言わない。」と述べた。


（５）　Ｆ分会長が原告の品川営業所に立寄つた日を調査したところ、七月一四日であることが明らかとなつたが、九月二一日に開かれた拡大執行委員会でこれまでの経過が報告されたところ、品川分会所属の委員から、七月一四日品川営業所で待機していた分会員がそのような話をしていた事実はなくいかなる根拠でそのような発言をしたのかＡ及び原告を呼んで真相を究明すべきであるとの意見が出され、拡大執行委員会は、九月二五日に中央執行委員会を開催しその席に原告及びＡを呼び出し事実を問いただすことを決定した。そこで、Ｆ分会長らは、同月二二日から二四日にかけて、原告に右委員会に出席するよう要請した。（６）　九月二五日中央執行委員会が開催され、Ａは出席したが、原告は欠席した。Ａはこの席上、電話で原告から話をきいたというのは嘘であり、金額についても一五万円もらつたと言つていたのは自分が誇張して述べたものである、と前言をひるがえすに至つた。そこで、中央執行委員会は、再度九月二八日鹿島で拡大執行委員会を開き原告の出席を求め事実を明らかにすべきであると決定した。そこで、Ｃ委員長が原告宅に電話して拡大執行委員会への出席を求めたところ、原告は、「第二、第三の犠牲者を出したくない。責任は自分一人で負うから出席はしない。」旨答え出席を拒否した。そこで、中央執行委員会は、原告を呼び出すことを断念し、拡大執行委員会を千葉で開くことにきめた。
（７）　九月二八日千葉で拡大執行委員会が開催されたが、原告は欠席した。拡大執行委員会は、討議を重ねたが、このまま放置していたのでは組合の団結が危うくなるから原告を除名処分にすべきであるとの意見が強まり、出席者三二名中賛成二三名反対九名で、拡大執行委員会として、原告を除名処分にする旨を決定した。
三　除名事由の有無
そこで、前記二の認定事実を基礎として、原告に除名理由があつたかどうかについて検討する。
（一）　労働組合は、その団結権を確保するために必要であり、かつ、合理的な範囲内で組合員に対し統制権を有するのであるが、労働組合が行う除名等の統制権の行使は、本来、組合の内部規律に関する事柄であり、組合が自主的に決定すべき問題なのであるから、組合が統制権を行使するだけの理由があつたかどうかを裁判所が判断するにあたつては、原則として組合の判断を尊重すべきものであると解するのが相当である。もつとも、労働組合の自治にもおのずから一定の限度があるのであり、除名理由があるとした組合の判断が社会通念に照らし著しく合理性・妥当性を欠く場合には、裁判所はその組合の判断に基づく統制処分を権利の濫用として無効と判断することができるのは、いうまでもないところである。（二）　ところで、労働組合の存立にとつて、団結は必要不可欠なものであり、常に強固な団結を維持することが必要とされるのであるから、労働組合の構成員である組合員がなによりもまず組合の団結を維持擁護する義務を負うことは、当然のことである。そして、労働組合の団結を侵害する行為が行われた場合に組合がその統制権を行使するために必要な事実関係の調査を行うことができるのはいうまでもないところであるが、組合員は、組合の団結を維持擁護する義務の遂行として必要かつ合理的な範囲内で、右調査に協力する義務をも負つているものと解するのが相当である。
（三）　本件についてこれをみると、鹿島分会員の間に広まつた組合幹部が会社より金員を受けとつたとの前記の噂は、これまで闘争終結時にしばしば流れた噂と異なり、その内容において多数の特定の役員が挙げられかつ金額も明示されたかなり具体性を帯びたものであつて、組合員に組合幹部に対する不信の念を起こさせ、ひいては被告組合の団結をゆるがしかねないと考えられるものであるから、被告組合の中央執行委員会がその噂の出所、真偽を調査するため調査委員会の設置を決定し事実の調査を開始したのは、被告組合の統制権に基づく権限行使として相当なものであつたと考えられる。そして右の噂は、Ａによつてかなり誇張された点があるとしても、原告がＡに対し品川営業所に立寄つた際聞いたと称する話をしたことに端を発したものであり、その性質が前記のように評価されるものである以上、原告は、被告組合の団結を維持擁護する義務の遂行として、被告組合が行う事実の調査にできる限り協力し真実を明らかにする必要があつたもの、と解するのが相当である。しかるに、原告は、Ｆ分会長に対し若干の事実を明らかにしただけで、拡大執行委員会及び中央執行委員会の決定により調査のため委員会に出席するよう求められたにもかかわらず、これを拒否し、被告組合の調査に対し必要な事実を明らかにしなかつたものというべきであるから、これに対し被告組合が規約三四条一号にいう「規約綱領又は決議に違反したもの」に該当すると判断したのは相当であり、これをもつて、著しく合理性・妥当性を欠くものということはできない。また、原告は、本件以前にも被告組合の団結を乱す行為をしたものとして権利停止一〇年の処分を受けていた（原告は右処分は単に中央拡大闘争委員会における議決に基づくものであつて、規約に定められた適式な手続を経ていないから無効であると主張しているが、前記認定の事実によれば、昭和四八年六月二四日の臨時大会で全員一致の決議により決定されたものと認められるから、原告の右主張は採用することができない。）にもかかわらず（なお、この事実を本件行為を評価する際の事情としてしんしやくすることは、なんら妨げられないものというべきである。）前記のような噂の原因となるような発言をしその噂の出所、真偽を解明しようとした被告組合の調査に必要な協力をしなかつたことは、結局、組合役員に対する組合員の不信感を助長し組合の団結を乱し組合の名誉を毀損する行為であると評価されてもやむをえないものであるから、これに対し被告組合が規約三四条二号にいう「統制又は秩序をみだし組合の名誉を毀損したもの」及び同条三号にいう「正当な理由なく組合員の義務を怠つたもの」に該当すると判断したことは相当であり、これをもつて、著しく合理性・妥当性を欠くものということはできない。もつとも、本件定期大会の議案書には、原告の行為に対する規約の該当条項として三四条一項三項（一号三号の誤記と認められる。）だけが記載され二号の記載がされていなかつたことは、当事者間に争のないところであるが、成立に争のない乙第二号証によれば、右議案書には、前記認定にかかる事実の経過及び除名理由として本件で主張されているところがほぼ全部記載されており、ただ単に規約の該当条項を記載するにあたり二号の記載を書き落したかあるいは適条を誤つたにすぎないものと認めるのが相当であり、これによつて、原告がその弁明に支障をきたし、また、組合員の判断に誤りが生じたものと解することはできないから、本訴において、被告が原告の行為は規約三四条二号に該当すると主張することを妨げる理由はないものというべきである。


そして、組合員に規約三四条各号に該当する事実があると認められる場合において、被告組合が当該組合員に対し除名を選ぶか権利停止を選ぶかは、原則として、その裁量に任されているものと解するのが相当であり、前記のように、すでに原告が権利停止一〇年の処分を受けていることを考えあわせると、被告組合が原告は除名処分相当であると判断して本件定期大会に原告の除名を提案したことをもつて、その裁量権の行使が著しく合理性・妥当性を欠いたものということはできない。したがつて、原告には被告主張のような除名事由があつたものというべきである。
四　除名手続の正当性
そこで、更に進んで本件除名決議が正当な手続により行われたかどうかについて検討する。
（一）　被告組合中央執行委員会が本件定期大会に原告の除名提案を行つたことは、当事者間に争がない。
原告は、右提案に際し原告に事前になんらの告知もせず原告に弁明の機会を与えなかつたことは違法である、と主張する。
しかしながら、成立につき争のない乙第一号証によれば、被告組合の規約上、執行委員会が大会に組合員の除名議案の提案を決定するにあたりあらかじめ被処分予定者に弁明の機会を与えなければならない旨の定めは見当たらないし、除名議案の提案決定前に弁明の機会が与えられなくとも議案の提出された大会において十分弁明の機会が与えられれば手続の適正の要請はみたされるものと解するのが相当であるところ、証人Ｎの証言及び原告本人尋問の結果によれば、本件定期大会の二日前にＤ副委員長から原告に対し本件定期大会に原告の除名議案が提案される旨の通知があり、原告は本件定期大会において十分弁明を行つたものと認められるから、中央執行委員会の除名提案決定前に原告に弁明の機会が与えられなかつたことの故に手続が適正を欠き違法であるということはできない。
（二）　そこで、次に被告組合における除名議案の可決の要件について検討する。被告組合の規約によれば「組合の表彰並に処罰」は大会に提案し決定されなければならないこととされ（一一条五号）、その趣旨は「大会の討議を経て除名又は権利を停止することがある」（三四条本文）にも表明されていること及び大会は「構成人員の三分の二の出席をもつて成立する」（一六条）ことは、当事者間に争がない。ところで、成立に争のない乙第一号証によれば、被告組合の規約一七条は「議事は過半数で決め可否同数のときは議長がこれを決定する。」と定め、同一八条は「次の事項を決定する時は組合員の三分の二以上の同意を必要とする。第一一条に準ずる。」と定めていることが認められる。この一八条の規定の趣旨は、被告組合の各種の会議の議決の原則を定めた一七条の規定に対し、規約一一条各号に列記された事項を大会で決定する場合には「組合員の三分の二以上の同意を必要とする」という決議方法の特例を定めたものと解される。右一八条の規定にいう「組合員」の意義については、一七条の規定が単に「過半数で決め」と定めているにとどまるのに対し、「組合員の三分の二以上の同意を必要とする」として殊更に「組合員の」と定めていること、一一条列記事項のなかには、同盟罷業（ストライキ）、規約の改正のように労働組合法上全組合員の過半数による決定を必要とする重要な事項が含まれており、もしこれを大会出席組合員の三分の二以上で足りると解すると、場合によつては全組合員の過半数に達しない九分の四によつて決定することができることになつて不都合なこと（もつとも、一一条列記事項のなかには、役員の改選、労働協約の締結事項など通常は必ずしも組合員総員の三分の二以上の同意を要することとするだけの必要性があるとは考えられない事項も含まれてはいるが、役員の選出については二〇条に特別の定めがあり、また、他の事項についても被告組合の規模が後記認定のように一四〇名あまりであることを考えると組合員総員の三分の二以上の同意を要するものとされていると解してもさほど不合理であるとは考えられない。）組合員の処罰のうち除名処分についてはその性質上労働組合の多数意思すなわち少くとも全組合員の過半数以上の同意により決定されるのが相当であることなどを考慮すると、「組合員総員」を意味するものと解するのが相当である。
そうすると、被告組合の規約上は大会における除名議案の可決には組合員総員の三分の二以上の同意が必要であり、本件定期大会当時被告組合の組合員総数が一四二名であつたことは当事者間に争がないから、本件定期大会においては、組合員九五名以上の賛成がないかぎり、除名決議は効力を生じない（議案は否決される）ものといわなければならない。
（三）　そこで本件についてみると、まず、第一回投票では、除名賛成票は七九票にすぎなかつたことは当事者間に争がないから、原告に対する除名議案は、否決されたものといわなければならない。（この点は、出席組合員の三分の二以上と解しても同様である。）。
（四）　ところで、労働組合の大会に提案された議案が一旦否決されたのちに同一大会において同一議案を再度議決に付することは、第一回の議決について組合員に対しその意思決定のために必要な重要な資料が提示されずにされたことその他その手続に重大な瑕疵があり再度採決を行わなければ著しく条理に反すると認められる特別の事情がある場合を除いては、会議の一般原則である一事不再議の原則に照らし、許されないものと解すべきである。
（五）　しかるに、本件において原告の除名議案につき第二回投票が行われたことは当事者間に争がなく、証人Ｎ、同Ｅの各証言によれば、その経緯は、Ｎ議長が第一回投票の結果についてこれを否決されたものと判断しその旨宣言したところ、会場は騒然となり出席組合員から、（１）従来決議は有効投票の三分の二以上で決定するのが例であつたこと、（２）本件定期大会には原告の処分とともにＡに対する始末書提出処分も提案され、当初投票方法として一枚の用紙に各人がＬ、Ａの名前を記載しそのうえでそれぞれに○（賛成）×（反対）を記入することと定められたところ、この方法では混乱するとの意見があり、一枚の投票用紙で一名あて投票することに投票方法が変更されたが議長の投票方法の説明が不十分であつたため二名分を記載した無効投票が出たものであることの二点を理由として異議が述べられたので、Ｎ議長は、議長団を構成していたＯ議長の意見を聞いたうえで、決議方法を有効投票の三分の二以上で決定するものとして再投票を行う旨を告げ、これに対し殊更異議を述べる者もなかつたので、第二回投票を行つたものであつたと認められる。


主　　　　文
原判決中被告人に関する部分を破棄する。
被告人を懲役一年六月に処する。
この裁判確定の日から三年間右刑の執行を猶予する。
被告人から金一五万円を追徴する。
原審における訴訟費用中証人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉに支給した分は被告人と原審相被告人Ｊとの連帯負担とし、証人Ｋ、同Ｌに支給した分は被告人の単独負担とする。
理　　　　由
（控訴趣意）
本件控訴の趣意は、弁護人下村末治、同鎌倉利行、同三瀬顕、同近藤正昭、同野間督司共同作成の控訴趣意書に記載のとおりであるから、これを引用する。
（当裁判所の判断）
一　職務権限に関する法令適用の誤の主張について
論旨は、要するに、原判決は、被告人が堺市長として、同市の行政財産である市立Ｍ病院を管理し、用途または目的を妨げない限度においてその目的外使用を許可する職務権限を有するほか、私立医科大学の設置について、文部大臣の諮問機関であるＮ及びＯ等に対し意見を述べる職務権限を有していたと判示しているが、私立医科大学の設置は私人が文部大臣の認可を得て行なうものであつて、同大臣の諮問機関であるＮ、Ｏの手続をみても普通地方公共団体の長の意見を聴かなければならない旨の明文の規定はなく、また、普通地方公共団体の長がＮ、Ｏに対し意見を述べうる権限が制度的に保証されているわけでもないから、被告人が堺市長としてＮ、Ｏに対し意見を述べる職務権限を有していたということはできず、原判決が被告人に右職務権限があるとしたのは刑法一九七条の適用を誤つたものである、というのである。
まず、私立大学の設置に関する法令の規定をみるのに、文部大臣が大学を設置しようとする者の提出した大学設置認可申請書及び寄付行為認可申請書を受理すると、大学設置認可申請についてはＯに、寄付行為認可申請についてはＮにそれぞれ諮問を発し、これを受けた両審議会がそれぞれ書類審査、現地調査、関係者からの事情聴取等を経て可あるいは不可等の議決をし、文部大臣に答申をした後、同大臣がこれらの答申に基づき設置の認可、不認可の決定を下すことになつており（文部省設置法二七条、学校教育法六〇条、Ｏ令、私立学校法一八条、三一条、Ｎ運営規則等参照）、所論のとおり、右設置について普通地方公共団体の長がＮ、Ｏに対し意見を述べうる旨の明文の規定は存しない。
しかしながら、刑法一九七条にいう職務とは、公務員がその地位に伴い公務として取り扱うべき一切の執務をいうのであつて、法令にその根拠を有しなければならないのは当然であるが、必ずしも明文の権限規定があることを要するものではない。これを普通地方公共団体の長の職務についてみるのに、地方自治法一四八条一項は、「普通地方公共団体の長は、当該普通地方公共団体の事務及び法律又はこれに基く政令によりその権限に属する国、他の地方公共団体その他公共団体の事務を管理し及びこれを執行する」と定め、同法一四九条は、普通地方公共団体の長が担任すべき事務として、「概ね左に掲げる事務を担任する」と規定して一号から八号まで具体的に長の権限を列挙するとともに、九号で「前各号に定めるものを除く外、当該普通地方公共団体の事務を執行すること」という概括的な権限を定めている。このように、普通地方公共団体の長の職務に関する定めは、概括的で広範囲なものであり、普通地方公共団体の他の機関、たとえば議会の議決権限について、同法九六条一項が「左に掲げる事件を議決しなければならない」と規定して事件を制限列挙しているのとは趣を異にしているのである。これを要するに、普通地方公共団体の事務の執行と認められるものは、法令の規定等により他の機関の権限に属せしめられているなどの特別の事情が存する場合を除き、長の法令上の職務に属するものと解されるのである。
そこで、堺市長である被告人がＪの企図したＰ医科大学の設置についてＮ、Ｏに対し意見を述べることが果して堺市の事務の執行といえるか否かの検討に移るに、原判決の挙示する関係証拠によると次のような事実が認められる。（１）　被告人は、昭和四六年四月二五日施行の堺市長選挙に立候補して当選し、同年五月一日同市長に就任したものであるが、右選挙においては堺市への大学誘致を公約の一つにかかげ、市民のための教育施設の充実等を図ろうとしていた。（２）　一方、Ｊは、昭和四五年二月ころ大阪府下に医科大学を設置することを企てて校地の選定、教授陣の獲得、財源の確保等の活動を始め、同年一一月学校法人Ｐ医科大学設立発起人会代表となり、後に同大学設立準備委員会代表となつて、同大学新設に伴う手続事務を掌理遂行し、昭和四六年九月三〇日文部大臣に対し、同大学の設置場所を大阪府南河内郡ａ町と定めて同大学設置認可申請書と同大学寄付行為認可申請書を提出した。


（３）　ところで、医科大学の設置に際しては、附属病院を開設することが必要とされているが、本件の発生した昭和四六年当時においては、大学設置時に附属病院を開設できない場合、遅くとも第五年次の始まるまでに附属病院を開設し、それまでの間は暫定措置として相当規模の病院（いわゆる暫定病院）を開設していることが必要とされていたほか、私立医科大学の設置者と暫定病院となる国公立病院の設置者との関係については、その間に密接な関係があり、かつ、病院の運営についての協定が存在し、相互に一体的な運営を行ないうることが、必要とされていた（「大学設置基準」昭和三一年一〇月二二日文部省令第二八号、「医学部設置審査基準について」昭和四三年九月一九日Ｏ医学専門委員会決定、「医科大学（学部）設置に伴う年次計画について」昭和四四年五月二九日医学専門委員会決定・同四六年七月二九日改正等参照）。しかして、Ｊとしては、附属病院を開設するだけの資金的余裕がなかつたため、これを暫定病院でまかなうことにし、昭和四六年九月上旬、市立Ｍ病院の設置、管理者である被告人に対し、同病院をａ町に設置予定のＰ医科大学の暫定病院として使用することを許可されたい旨の依頼をした。（４）　これに対し、被告人としては、前記のとおり、さきの堺市長選挙の際に大学誘致を公約にかかげていた経緯などもあつて、右使用許可によつて同大学の設置か認可されることになれば、その所在地のａ町に隣接する堺市にとつて市民の教育、健康及び福祉の増進のために資するところが大であると判断した。現に、同大学は入学定員を一〇〇名と予定しており、また、同入学定員の場合八〇〇床以上の附属病院を開設しなければならないので（前掲「医学部設置審査基準について」参照）、同大学及び附属病院が設置されると、堺市民の子弟教育はもとより、堺市の近年の人口急増に伴う病院、医師不足の解消の一助となり、地域住民の医療水準を高め、医療サービスの向上にも役立つことは明らかであつた。そこで、被告人は、右のような堺市の文教、医療対策の推進の見地から、同大学の設置が認可されることを期待し、これを案現させようと図り、直ちに秘書課長を通じ、市立Ｍ病院長らに対し同病院を私立医科大学の暫定病院とすることの法的問題などの当否を検討させ、差支えがないとの結論を得たので、本来同病院の目的外使用の許可は市長の専決事項ではあつたが、慣例に従つて同年九月二七日及び二九日の両日にわたり議会運営委員会を招集させてその旨を諮り、自らも同委員会に出席のうえ、「私としていたしましては、地域医療水準の向上と住民の医療サービスの貢献に加えまして、将来の医師不足の解消の一助にも寄与できうればと存じた次第です」と発言し、Ｐ医科大学の設置に対する堺市の立場を表明するとともに、市立Ｍ病院を同大学の暫定病院として使用許可する方針を示し、同委員会の了承を得て、同月二九日同大学に右使用許可を与えた。
（５）　その後被告人は、のちに認定するような経過からＪの要請に応じ、同年一一月二二日市立Ｍ病院の会議室で同病院の暫定病院としての適格性につきＯ委員による現地調査が行なわれた際、その席上に市会議長Ｋらを伴つて出かけて行き、右委員らに対し、自分は堺市長であることを告げたうえ、「堺市はＰ医科大学のため市立Ｍ病院を暫定病院に使つてもらうなど大学設置には全面的に協力し、密接な連絡をとつております。医師不足であり、医科大学ができることについては非常に市民は期待しておりますので、よろしくお願いします」と挨拶し、堺市がＰ医科大学の設置を期待し、その実現のため力を入れて臨んでいることを示し、同大学の設置認可を要望する意見を述べた。
（６）　大学設置及び寄付行為認可申請については、Ｏ、Ｎの答申が事実上尊重され、その答申如何によつて、文部大臣の認可、不認可の決定かなされる実情であつた。
以上認定の事実関係ことに被告人が市立Ｍ病院をＰ医科大学の暫定病院として使用許可するにいたつた経緯、Ｏの現地調査の席上での被告人の発言内容に徴すると、被告人は、Ｊの企図したＰ医科大学の設置が実現し、また、その附属病院が開設されることによつて、同大学の所在地であるａ町に隣接する堺市としては自らが学校及び病院を設置した場合と同じように市民の教育、健康及び福祉の増進を図ることが期待できるところがら、堺市としても、同大学の設置を実現させることを企図していたものであつて、被告人が同大学の設置について設置認可を実質的に決定するＮ及びＯに対し意見を述べることは、堺市長として、同市の右目的を達成するためであつたことが認められるのである。
ところで、地方自治法二条二項は普通地方公共団体の事務を規定し、同条三項は二二項目にわたつてその事務の内容を例示しているところ、普通地方公共団体は、本来、その公共事務を処理することを存立の目的とするものであるから、法令による制限がある場合を除いて、当該普通地方公共団体の裁量において多種多様の公共事務を処理することができる。すなわち、普通地方公共団体は、本来の公共事務として、住民の福祉増進を目的とする各種施設（学校、病院、公園等）の設置、管理や各種事業（水道、下水道、ガス等）の経営を行なうことができることはもちろんのこと、普通地方公共団体が自らこれら施設の設置や事業の経営を行なうことなく、その設置等の目的を達成するため、たとえば、私人の学校、病院、工場等を当該普通地方公共団体あるいはその隣接市町村に誘致し、その設置の実現を図ることもまた、同法二条二項に掲げられた普通地方公共団体の公共事務の範疇に属すると解せられるのである。そうだとすると、本件の場合においても、堺市が市民の教育、健康及び福祉の増進を目的として私立のＰ医科大学の設置を実現することは、大学の設置を中心に考えると、同法二条三項五号の「その他教育に関する事務」に、附属病院の設置を中心に考えると、同項一号の「住民の健康、福祉を保持する事務」に該当し、同市の処理すべき公共事務の範疇に属するものであつて、被告人が同大学の設置実現のためＮ、Ｏに対し意見を述べることは、同市の事務を管理執行する市長としての職務権限の範囲に属する行為と解するのが相当である。なお、所論の指摘する判例は本件とは事案を異にし、適切ではない。以上のとおり、被告人が私立医科大学の設置についてＮ、Ｏ等に対し意見を述べる職務権限があつたことについての原判決の認定は正当であつて、原判決には所論のような法令適用の誤はない。論旨は理由がない。
二　賄賂性等に関する事案誤認の主張について


論旨は、要するに、（イ）被告人がＪから受け取つた現金一〇〇万円は、Ｎ会長Ｑらに対する運動資金であつて、被告人の職務に関する賄賂ではなく、被告人にはそれが賄賂であることの認識もなかつた、（ロ）被告人は右現金をＪに返還する意思を有しており、収受の意思がなかつた、と原判決の事実誤認を主張するのである。
調査するのに、原判決の挙示する関係証拠によると、賄賂性及びその認識も収受の意思も十分にこれを認定することができる。すなわち、右証拠を総合すると、さきに被告人の職務権限の関係で判示した事実関係のほか、次のような事実か認められる。
（１）　Ｊは、Ｐ医科大学の設置認可申請手続を進めるにあたり、さきに認定したとおり、附属病院を開設する資金的余裕がなかつたので、昭和四六年三月ころからＲ病院、Ｓ病院などと暫定病院としての使用について交渉をはかつたものの色よい返事を得ることができず、その他の病院も文部省の方針からみて大学設置予定地のａ町との距離的基準に合致しないなど思うように事が進捗しなかつたばかりか、大学設置及び寄付行為認可申請書の提出期限が同年九月三〇日と押し詰まつてきていたため、昀終的には地理的条件に恵まれたＴ病院と市立Ｍ病院の二つに的をしぼり、同年八月末、まずＴ病院に打診したが断られ、同年九月上旬、市立Ｍ病院長Ｕに同病院の使用許可を申し入れた。そして、同人から管理者である市長の許可が必要であると聞き及び、そのころ市長室で被告人と会つて、Ｐ医科大学の設置のため暫定病院を備えることの必要性を説くとともに、市立Ｍ病院を同大学の暫定病院として使用することを許可されたい旨懇請した。これに対し、被告人から好意的な態度が示され、議会ならびに病院事務当局とも相諮つて善処することが約され、同月二五、六日ころには使用許可の内定がＪに伝えられ、書類提出期限の前日である同月二九日正式許可が下りたので、Ｊは、翌三〇日の期限末日に漸く大学設置及び寄付行為認可申請書の提出を了することができ、事務員らともども喜び安堵した。（２）　その後、Ｊは、同年一一月一〇日ころ両審議会の現地調査の日程等の通知に接し、翌一一日ころ、事務員Ｅに指示して被告人宛の手紙（当裁判所昭和五三年押第三四六号の一五、以下「証一五号」と略称する）を書かせ、その書中で、さきに市立Ｍ病院をＰ医科大学の暫定病院としての使用許可を得たことの礼を述べたうえ、Ｎが同月一九日に、Ｏが同月二二日にそれぞれ現地調査をする運びとなつたのでこれら現地調査に出席してほしい旨を依頼し、これを速達便で郵送させ、被告人は、翌一二日ころ、これを受け取つて内容を了知した。（３）　このようにＰ医科大学の設置手続が進捗する一方、市立Ｍ病院の暫定病院としての適格性に少なからぬ不安を抱いていたＪは、同病院についての現地調査の結果如何がＰ医科大学の設置認可の可否に大きく影響すると考え、被告人に対し、さきに市立Ｍ病院を同大学の暫定病院としての使用許可を依頼してその許可を得たことの謝礼、及びＮとＯの現地調査に臨席して委員らに対し同病院を暫定病院として異存なく許可したことなど同大学のため有利な意見を述べられたい旨の依頼に伴う謝礼として、現金を贈ろうと決意するにいたり、同月一四日、自宅に呼んだ設立準備委員会事務局次長Ｖに白紙包の現金一〇〇万円入りの茶封筒を渡し、これを被告人のもとに届けるよう指示し、あわせてその際、被告人にはさきの証一五号の手紙と同様暫定病院の使用許可につき種々世話になつたこととＮ及びＯの現地調査当日に出席方を依頼する旨をしたためた手紙を同封するよう申し付けた。（４）　Ｊから命を受けたＶは、早速、Ｊの指示に沿つた内容を前記Ｅに口授して便箋に筆記させ、これをＪから受け取つた現金一〇〇万円入りの茶封筒に同封したうえ、同日午後四時ころ、Ｅとともに被告人方を訪れ、応待に出た被告人の長女Ｗ（当時二二歳）に対し、右茶封筒にＶ自身のＰ医科大学設立発起人の肩書のある名刺を添えて差し出し、「この書類を先生に見てもらつてください」と申し述べて海苔入り手提袋とともに手渡した。
（５）　これを受け取つた右Ｗは、茶封筒と名刺を被告人の寝室の枕元に置き、同日夜、帰宅した被告人にＶの伝言を伝え、これを了承した被告人は、そのころ右茶封筒を開披し、同封の書簡の趣旨及び現金一〇〇万円（一万円札一〇〇枚）が在中していることを確認したうえ、現金一〇〇万円は新聞紙に包んでいつたん同寝室の押入れの中の和タンス戸袋内の小引出に仕舞つた後、翌年三月五日ころ、これを取り出し裸金にして右タンスの戸袋下右端の引出に移し替え、家人が自由に使用できる状態にしておいた。
以上認定の事実関係に徴するときは、Ｊが市立Ｍ病院をＰ医科大学の暫定病院としての使用許可を依頼しその許可を得たことの謝礼、及びＮとＯの現地調査に出席し同大学の設置のため有利な意見を述べられたい旨を依頼しその謝礼の趣旨で、被告人に対し本件現金一〇〇万円を贈与し、被告人もその趣旨で贈与されることを認識しながらこれを受け取つたこと、それ故にこそさきに認定したとおり被告人はＯの現地調査に出席して同大学の設置認可を要望する意見を述べるにいたつていることが明らかであつて、被告人がその職務に関して右現金を収賄したものというほかなく、職務とは無関係にこれを受け取つたものとはとうてい解することができない。


所論は、本件現金は被告人と遠戚関係にあるＮ会長Ｑらに対する運動資金の趣旨として供与されたものであつて、そのことは、ＱらＮの現地調査が行われた日の前夜被告人がＪをＱに引き合せて夕食を共にする機会をつくつていること、また、Ｎの答申が出された後被告人がＪのためＱの自宅を訪れていることからして明らかであり、本件現金の供与をもつて被告人の職務に関する賄賂とみることはできない、と主張する。なるほど、関係証拠によると、被告人がＪの依頼により所論のようにＪをＱに引き合せ会食の機会をもつていることが認められるが、Ｊから右依頼があつたのは本件現金が供与された後の昭和四六年一一月一七日ころのことであるのみならず、右会食の費用もＪにおいて支払つているものであつて、これらのことから被告人に対するＪの真の依頼の趣旨が所論のとおりであつたと推定することは、時期的にみて合理性に欠けるばかりでなく、証一五号の手紙及び本件現金とともに被告人に届けられた手紙の内容とも矛盾し、とうてい容認することはできない。また、Ｎの答申がなされた同年一二月一五日より後の同月二九日ころ被告人がＱ方を訪ねていることも証拠上明らかであるが、それとても被告人が予算折衝のため上京した際立ち寄つてＰ医科大学の件についてそれとなく打診したというだけで、運動めいた言動には出ておらず、ことにその時期がＮにおいて不可決定の答申がなされた後で昀早その決定を動かし難くなつた段階であることからみても、被告人の右訪問の事実をもつて本件現金の趣旨を所論のごとく理由づけることは牽強付会のそしりを免れない。のみならず、Ｊが被告人からＱに対する運動の状況を聞き、あるいは被告人がこれをＪに知らせたとうかがわせる事跡はまつたく存しないのである。本件現金をもつて所論の趣旨で供与されたものと認めることはとうていできない。所論に沿うＪの原審公判廷での供述、被告人の捜査官に対する供述、原審及び当審での各供述はいずれもたやすく措信ずることはできない。所論は、むしろＪの捜査官に対する供述調書こそ信用性がないと主張するけれども、Ｊの原審公判廷での供述をみると、たとえば、被告人に対し自ら直接暫定病院としての使用許可を依頼した動かし難い事実についても、検察官の質問に対し「挨拶ぐらいに行つたかもわからんけど」などと言葉を濁し、検察官から捜査段階における供述との矛盾を指摘されるや、「次回まで記憶喚起させていただきます」と述べるなど、真摯な供述態度がうかがわれず、その供述経過は極めて暖昧かつ不自然であるのに対し、捜査官に対する供述調書中には右のような不自然な点が存しないばかりでなく、本件現金の趣旨が原判示に沿うものであることを一貫して認め、これを被告人に供与するにいたつた経過など具体的で迫真性に富み、客観的事実関係にも符合する内容のものであることなどの事情に照らすときは、右供述調書の信用性を肯認するのに十分である。
所論は、また、被告人は本件現金を返還する意思があつたと主張し、被告人も捜査、原審及び当審を通じて所論に沿う供述をしているけれども、被告人は本件現金を受領後五か月を経過し、本件が新聞等に大きく報道されるようになつた昭和四七年四月一一日ころはじめて、それも家人が自由に使える状況にしてあつたのを妻において一部費消した後、これを補填して返しているものであつて、それまでもし所論のように返す気があればその機会がしばしばあつたのに、自らはもちろん家人を介するなどして返そうという言動を全くとつていないことなどに照し、被告人の右供述はとうてい措信ずることはできず、被告人の弁解を前提とした所論は採用することができない。
以上のとおりであるから、原判決には所論のような事実誤認はなく、論旨は理由がない。
三　追徴額に関する法令適用の誤の主張について
論旨は、要するに、原判決は被告人に対し一〇〇万円の追徴を言い渡したが、被告人はＪから提供された本件現金一〇〇万円のうち被告人の妻が費消した一五万円を除く残金八五万円に別の一五万円を加えてＪに返還しているのであるから、原判決が右八五万円の分についてまで被告人からの追徴を命じたのは、刑法一九七条の五の適用を誤つたものである、というのである。
調査するのに、原審証人Ｘ、同Ｆの各証言、Ｙの検察官に対する各供述調書、Ｚの司法警察員及び検察官（二通）に対する各供述調書を総合すると、被告人の妻Ｘは、昭和四七年三月中ころ、堺市農業協同組合の職員が被告人の右農協からの借受金に対する利息、登記手続費用等合計一五万五、六五七円の集金に来た際、寝室の押入れ内の和タンス戸袋下右端の引出の中に本件現金一〇〇万円（一万円札一〇〇枚）が入つているのを見付け、そのうち一五万円を取り出し他の小銭と合せて右集金の支払にあて、その後同年四月一一日ころ、一万円札一五枚を足して一〇〇万円にしたうえ、Ｊ方へ持参してその妻Ｆを介しＪに返還したことが認められ、この認定を動かすに足りる証拠はない。
ところで、原判決が被告人に対し一〇〇万円の追徴を言い渡した理由は、判文上必ずしも明らかではないが、本件現金一〇〇万円は一部費消された後返還時に補填の金員と混同されて全部が没収不能となつたため、その事由を生ぜしめた被告人から全部の価額を追徴すべきであるとの見解に立つものと考えられる。しかしながら、<要旨>金員を収受した収賄者がその一部を費消した後これを補填して贈賄者に返還した場合においては、補填により</要旨>収受した金員の特定性が失われていても、返還された賄賂の残金については贈賄者からその価額を追徴すべきであつて、収賄者から追徴すべきではないと解するのが相当である。すなわち、刑法一九七条の五の規定は、賄賂を手にしている収賄者、贈賄者等からこれを没収し又はその価額を追徴すべきことを定めたものであるから（大審院大正一〇年（れ）第一六二四号同一一年四月二二日第一、第二、第三刑事聯合部判決・判例集一巻二九六頁、昀高裁判所昭和二七年（あ）第四九一六号同二九年七月五日第二小法廷決定・判例集八巻七号一〇三五頁等参照）、賄賂の一部が贈賄者に返還、回復されている場合には、その部分については現にこれを手にしている贈賄者から没収し又はその価額を追徴すべきことは当然であつて、賄賂原物の特定性の有無は、右の規準で決せられた対象者について、没収と追徴のいずれを科するかを決する際に初めて問題となるにすぎないのである。


主　　　文
一　被告が昭和四四年一月三一日付で原告に対してなした請負処分が無効であることを確認する。
二　原告その余の請求を棄却する。
三　訴訟費用はこれを三分し、その一を原告の、その余を被告の負担とする。
事　　　実
第一　原告の求めた裁判
（一）　主文第一項同旨。
（二）　被告は原告に対し一〇万円を支払え。
（三）　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
第二　被告の求めた裁判
一　本案前の抗弁
本件訴のうち、譴責処分無効確認部分の訴を却下するとの判決。
二　本案についての裁判
（一）　原告の請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
第三　原告の主張
一　原告は、被告関西電力株式会社（以下被告会社もしくは会社という）尼崎第二発電所に勤務する被告会社従業員であり、かつ被告会社従業員をもつて組織する関西電力労働組合（以下組合という）尼崎第二発電所支部に所属する組合員である。原告は昭和四四年一月三一日被告会社から譴責の懲戒処分（以下本件譴責処分もしくは懲戒処分という）を受けた。その理由は、原告が昭和四四年元旦別紙添付（一）の「一九六九年を力を合わせて素晴らしい年に……」と題するビラ（以下本件ビラという）を尼崎地区の被告会社社宅に配布したことが、被告会社就業規則（以下就業規則という）七八条五号に該当するというにある。二　本件譴責処分は、以下の理由により不適法であり無効である。（一）　被告会社就業規則七八条は、別紙（二）のとおりであるが、就業規則は、労働契約上の債権としての労働指揮権、企業施設に対する物的管理権の各合理的範囲を超えて適用することは許されないものである。したがつて、勤務時間外に会社施設を離れて行なつた原告の本件ビラ配布は、労務指揮権、施設管理権と抵触する余地はなく、これに対して、就業規則の懲戒規程を適用するに由ない。
（二）　懲戒事由不該当
１　本件ビラの内容は、安保改訂期を一年後にひかえた昭和四四年（一九六九年）の新年にあたり、一九七〇年問題の重要さと職場における労働者の低賃金、無権利の状態を訴えた正当なものであり、その配布行為は憲法で保障された表現の自由の行使であつてなんら問責されるいわれはないものである。２　右の内容は、次に述べるとおりすべて真実にもとづいて書かれたものであり、会社を中傷誹謗するものではない。
（１）　右ビラの第一節にある七〇年暴動説は、会社の発刊する労務資料、会社が実施した社員教育、昭和四三年三月組合との労働協約改訂交渉における「企業防衛条項」挿入に対する会社主張、昭和四四年二月一一日付毎日新聞掲載「関電の安保対策」等で、会社が繰返し述べているものである。その主張する内容は、真実を湾曲し、恐怖心をおこさせることを目的とした偏見に満ちたもので真実に反する。（２）　活動家に対する差別、村八分については以下のような事例がある。①　活動家は仕事や勤務状態は、なんら他の従業員とそん色がないにもかかわらず、昇格はされず、昇給は最低である。原告の場合、当該職場においては、最古参で仕事の中心でありながら、資格は「技手」である。原告の同期生で、この資格に留まつているのは、活動家である三人を除いては一人もおらず、他の者は全員一級上で「技師補」になつている。原告の毎年の昇給も、労使協議してきめられた最低額で、その額は、後輩が殆んど占める当該職場のなかにおいてすら最低額である。②　発電所内で行なわれる文化祭、体育祭における各競技、囲碁大会においては、職場において最高の技能を持つている者さえ活動家とみなされたら、排除され参加を許されない。
③　原告および仲間の活動家は、職場従業員の親睦を図るための忘年会、送別会等から一切排除されている。
④　会社は新入社員に対して、原告等の顔写真を見せて、交際は勿論話し合あことさえ禁じ、それに反した者には様々のおどしを加えて原告等活動家との接触を禁じている。
⑤　会社は尼二発電所の従業員をして「尼二会」という組織を作らせ、「尼二会」には就業時間内外にわたり会社施設を利用させ、活動家を排除し、差別の対策と活動を行なわせている。「尼二会」は会社と一体になつて活動家の一部に再々にわたり、村八分の解除や人並の昇給をえさに転向を強要し、承認した者には忠誠を証するため過去の活動報告、仲間の売渡しを強要し、ある時は本人の妻が活動家なので、妻をも転向させるかさもなければ離婚するよう脅迫する等の人権無視の行動を行なつている。
（３）　賃金労働条件等が他の産業より低い点についてみると、①　電力産業の賃金を他産業と比較した場合、昭和四三年版中労委賃金事情調査を見ても電力の基準内賃金はどの年令をとつても調査産業平均に及ばない。②　初任給についてみると、昭和四三年度初任給で、平均大学出三〇、八二六円、高校出二三、六九七円に対し、電力の場合は、大学出三〇、四〇八円、高校出二一、七一一円（東洋経済調）で、特に高校出の場合サービス業を除いて最低である。
③　全国九電霧内の比較をしても、関西電力は東京電力と共に企業内容は頭抜けてよいにもかかわらず、基本給において、九電力平均四四、五二二円に対し、関西電力は四〇、七二八円（昭和四三年九月現在）の最低である。このため退職金においては東京電力と比較して定年直前の人で約七〇万円のおちこみである。④　毎年二回支給される賞与を他の電力会社と比較しても経理内容抜群の関西電力が昭和四二年上期で基準賃金に対する支給率では最低である。金額においては平均一二九、〇七〇円に対し、関電は一二九、五〇〇円である。しかし関電のみが分割支給という悪条件であつた。昭和四三年度には「率」および「金額」において最低に落ち込んだ。
（４）　剥奪された権利は、以下のとおりである。
①　定年退職者が続出し、人員が大幅に減るのに、その補充はあまりなされず、一人あたりの労働密度は強まるばかりである。


②　尼一発電所は、老朽施設のためまもなく閉鎖する予定となり、そのため会社は大幅な異動で人員を約三分の一に減少させた。その後電力需要の増大から一年余で全機運転に逆戻りしたのに、人員は申し訳け程度しか増員せず、このため残業早出の続出で労働強化となり、労使間の大きな問題となり、現在に至つている。③　尼二発電所でも、昭和四一年四月には理髪補助（一人一回二〇円）が打切りになり、昭和四三年一一月からは会社の手で行なつていた洗濯場を廃止した。火力発電所は微粉炭や重油を使用し、煤煙も多く、作業衣は非常によごれがはやいだけに大きな不満となつて労使間交渉が再々行なわれたが、遂に廃止となり、組合員の不満をつのらせた。
３　原告のビラ配布は、被告会社が非難する行為すなわち社員および家族に、会社に対する不信感を醸成させ、会社と社員の信頼関係を破壊し企業秩序紊乱を招く不都合な行為は該らない。
前項に述べたとおり原告は事実に基づいて批判をなしたものである。これに対して事実でもつて反論を加えず、強圧的な懲戒や厳重な処分をするというおどかしで禁止し、しかも配布者の内心の推量に当る「意図」というような認定をもつて禁圧することは、全体主義的権威のおしつけであり、企業利益のためには手段を選ばぬ思想統制のおしつけでもある。
紊乱を招くというが、秩序紊乱の概念すら多分に抽象的なものであり、かつ一方的判断のおそれがあるのに加え、本件の場合、未だ紊乱の事態はなんら発生しておらず、しかもそのような事態が発生する危険もないのに、たんに発生の可能性があるという一方的独断で、従業員の私生活中の行為まで無制限に規制することは許されない。
（三）　本件懲戒処分は思想、信条による不利益扱いであり、正当な組合活動に対する支配介入であるから、無効である。
（１）　昭和二六年関西電力発足より昭和四四年三月現在に至る間資本金一六億九、〇〇〇万円から、一、四三七億五、〇〇〇万円と実に八五倍の発展を遂げた。その内容をみると水・火力発電設備で二二八万ＫＷが八二五万ＫＷ（約三・六倍）、逆に従業員数は二五、九三三人から二二、二四七人と約一四％減少し、こうして一人当りの販売電気量で二二万ＫＷＨが昭和四三年で一六七万ＫＷＨ（約八倍）、純利益昭和二七年上期五億円が昭和四三年上期七一億円（約一四倍）と名実ともにわが国最大級のマンモス企業に成長した。そうしてその成長を支えたものは、なんといつても労働者に対する搾取の強化であつた。そのことは一人当りの販売電力量の増加や先にもふれた賃金の低下等によつても明らかである。このような好業績を維持発展させるためには、会社としてもかつての電産労組のような戦闘的労働組合が育つのを絶対に防がねばならなかつたし、また真実を知らせ職場の要求を献身的に闘おうとしている共産党員やその同調者等の活動をなんとしても職場から排除することを必要とした。そして、この排除が完了するまでは職場大衆が何らの影響も受けることがないような対策を持つことこそ会社の最大の仕事であつた。
（２）　このことは、ａ社長当時より強調されていたし、すでにその頃より方針として共産党員および活動家は最終的に職場から排除すること、それまでの過程においては当人の孤立化を図り、このため警察や公安とも連絡をとり、会社内外にわたつての言動を把握し、たえず攻撃をかけていく等々が細かくきめられて実行されて来た。
ところが、一九六〇年安保闘争時より、これら活動家の層は広まり、職場における大衆の支持も強まつて労働組合の内部での勢力も前進していつた。こういう中で一九七〇年の安保条約改訂期を前にし、会社としてはなりふりかまわぬ攻撃にうつらざるを得ない危機感をもつようになり、巧妙なやり方と併用して活動家に対する攻撃を加えてきた。差別、村八分、尾行や密告の奨励による私生活への干渉、転向の強要、ささいな誤りをとらえての懲戒等々最近急激にこれらのやり方が強まつた。
（３）　昭和四四年一月二九日付社長室担当支配人通達および兵庫火力事務所長達示は、ともに本件ビラ配布を非難したものであるが、職制が全員を集めて威圧に満ちたやり方でこれらを伝達し、兵庫火力管内においてはこれを印刷して一人一人の姓名まで書きこんだ文書として手渡し、受領印まで捺印させるというおよそ例をみない伝達方法がとられた。
これは会社が、活動家に対してはこれ程の強い態度で臨むことを脅迫的に全従業員に示したものであり、その意味で原告に対する処分も従業員に対するみせしめでもあつた。どの職場あるいは社宅等においても、労働組合、自治会、サークルの印刷物やビラ等が数多く配布されており、伝達の方法にはこと欠かない状態であるにも拘らず、今回の場合のみ、会社が、いまだかつてない前記の伝達方法をとり、殊更、問題を重大化させたことは明らかに共産党ないしはその同調者の思想、行動を嫌悪した会社の不当な不利益取扱いである。
（４）　尼崎第二発電所の職場で、差別、村八分に対し、尼二会の幹部に抗議した際、幹事は、「君達と一緒にいると損をする、したがつて一切会社内外でのスポーツ、娯楽は一緒にやらない」といい、「何の損になるのか」と問われて「会社からにらまれ、昇給、昇格いろんな点で損になる」とはつきり言明した。このことから明らかなように、右のような会社のやり方は一定の成果をあげている。（５）　本件ビラの内容については、すでに述べたとおりであるが、会社の政策を批判し、労働者の地位向上、職場内の民主化、政治意識の高揚を図る活動は、労働組合活動の重要な一環であり、そういつた活動を労働組合の機関として行なおうと、あるいは組合員が自主的に行なおうと、それは経営者にとつて無関係なもので、それに干渉する行為は、正常な労働組合活動に対する不当干渉であつて、労働組合法七条にいう不当労働行為に該当する。
会社の行なつた本件譴責処分は、明らかに憲法ならびに労働組合法に違反する違法かつ不当なものである。
三　本件譴責処分は、右のとおり無効であるところ、原告はその無効確認を求めるについて、次のような法律上の利益を有している。
（一）　本件譴責処分は、就業規則七八条の規定に基づき懲戒処分として行なわれたものであつて、いわゆる訓戒、訓告、厳重注意、注意等業務に対する上司の指揮命令権ないし監督権に基づいて発せられる行為とは性質を異にする。後者は何ら法的効果を伴わない事実行為であるが、前者は懲戒処分を受けたという法的効果を伴う法律行為に外ならない。