（注）　アースドリル工法とは、従来の既製パイルの打撃による工法とは異なり、振動、騒音防止のための工法として開発されたもので、地盤にゆるみを生じさせないことがその特徴の一つである。その施工法は、円筒形の穴を機械力（ドリル）によつて掘削し、その中に鉄筋を挿入したうえコンクリートを流し込むことにより現場でコンクリート杭を造成するものである。ドリルは回転式バケツトドリルを使用し、バケツトを回転させ、バケツトの底にある掘削刃によつて削り取られた土を地上に引き上げて排土し、これをくり返して堀進する。わが国においては、昭和三五年ころから使用され始め、その使用例は年々増加の一途をたどつている。この工法の安全性については静的な耐力算定計算によつて数値を決め、昀初のころは基礎構造設計規準（日本建築学会制定）に基づいた載荷試験を行なつて、その数値計算を裏付けていた。それらの積重ねによつて東京都の内規としては直径一メートルのピアであれば、一本のピアにつき標準耐力は二〇〇トン（載荷試験を行なう場合は二五〇トン）としており、その安全性は、この工法に対して一般設計者はもちろん建築学会関係者からも異論を受けていないこと、この工法が開発されてから一〇年も経過しているのに特別な支障があつたこともないことからきわめて安全性が高く、すぐれた工法ということができる。
（４）　申立人らは、右擁壁の底部がピアにふれて破壊され、擁壁自体が崩壊するおそれがあると主張する。念のため秀和で擁壁付近を堀削して調査したところ、右擁壁の底部の先端は、右擁壁の本件土地に接する点から一、五八メートルのところにあり、右擁壁にもつとも接近するピア二本のうち一本の位置は、右擁壁の本件土地に接する点から一、四三メートルのところにあることが判明した。この場合擁壁の一部約一五センチメートルにピアがあたることになる。アースドリル工法をとつた場合、擁壁にピアがあたつた場合には、擁壁が傷つくより前に、機械が作動しなくなるから別段危険は生じない。しかし、秀和では、念のため万全を期する意味でただちにピアの位置を本件土地に接する点から一、七八メートルのところに変更し、その旨被申立人に対して報告した。ちなみに、右擁壁の底部が建築物の杭にあたる等の事情で当初の計画の軽微な変更が必要となつたときは、直ちに工事監理者等は安全なように計画を変更して施行させると共に、遅滞なく建築基準法第一二条第三項により建築主事あてその旨を報告することが例となつている。（５）　申立人らは、右擁壁は設置後一二年を経過し、ところどころ亀裂が生じており、継ぎ合わせてあるから、この継ぎ目部分から破損する心配があると主張する。しかし、右擁壁はさきに述べたとおりの構造を有する鉄筋コンクリート造りであるから充分に堅固であり、亀裂は単に表面上のひび割れにすぎないものである。また、継ぎ目は擁壁を堅固なものにするために建築基礎構造設計基準四五条三項で定められているものであるから不安はない。
（６）　また申立人らは、本件土地の西半分は盛土したものであり、地盤が軟弱であるから基礎の穴を掘ることにより崩壊する危険があると主張する。しかし、本件土地の地盤が軟弱でないことは、専門家である株式会社東京ソイルリサーチが作成した土質調査報告書の記載からも明らかである。すなわち、右報告書によれば本件
土地のうち右擁壁に近い部分は、
表土（瓦れき）七〇センチメートル
ローム　八〇センチメートル
砂質ローム　二〇〇センチメートル
の地層があり、右ローム層のＮ値（注）が三ないし五であるところからみて、上部のロームは建築基礎構造設計規準第五六条によるローム層のうちのやや堅いものに属し、長期許容地耐力一〇（一平方メートルにつき一〇トンを与えることを意味する。ちなみに、鉄筋コンクリート建物の重量は、住宅では一層につき通常一平方メートルあたり昀大値一・二トン程度である）の地層と認められるのであるから、軟弱な地盤ということはない。しかも本件建物は右の地盤にピアなしで直接建築するものではなく、前述したように地表より一五メートル付近の固い支持層である「砂礫層」に達するピアを立てこれにより建物を全面的に支えるものであるから、本件建物の安全性は地盤の軟弱性とはまつたく関係がない。さらにピアは前述したアースドリル工法によつて築造するものであり、右工法の特徴が地盤のゆるみをおこさず軟弱な土質を崩壊することがないところにあるのであるから、申立人らのこの点に関する主張もまつたく理由のないものである。
（注）　Ｎ値とは、標準貫入試験における三〇センチメートルの貫入に要する打撃回数である。（重錘六三・五キログラム、落下高七五センチメートル）回数が多い程硬い地層といえる。
第四　結論
以上の如く、本件処分に対する執行停止の申立ては、本案が訴えの利益を欠いて不適法なものであるから、却下さるべきである。また、かりに本案について訴えの利益があつたとしても、以下に述べるとおり本件本案訴訟は理由のないことが明らかである。即ち、申立人らは、本件確認処分が建築基準法第一九条第四項に反する違法な処分であると主張しているが、前述のとおり申請建物の工事に伴なう付近建物等に対する危険の存在は建築確認の消極的要件ではないから、かりにかかる危険が存在する場合でも、建築主事は確認をなす義務があり、かような確認処分は完全に適法であつて、何ら瑕疵はないからである。もつとも本件の場合、かかる危険が全く存在しないことは前述のとおりである。
さらに、前述の如く本件擁壁は完全なものであるので、崩壊のおそれは全くなく、また、同じく日照の被害については近隣のごく少数の家の一部分が、太陽の位置の昀も低い冬至時期においてさえ、昀高三時間程度の被害を受けるにすぎないし、その他の被害も軽微であるところ、他方本件工事はすでにかなり進捗しており、これをにわかに停止することは、秀和側に対しいちじるしい損害を与えることが明らかであるのみならず、すでに本件建物に入居を契約ずみで一部代金を支払つた二五世帯（六二名）の人々に対し不測の大きな損害を与えることになるのである。よつて、本件執行停止を求める緊急の必要性が存在しないことは明らかといわなければならない。
よつて、いずれにしても、本件執行停止の申立ては却下されるべきである。
別紙（三）
意見書（その二）
被申立人は、その意見を次のとおり補足する。
一　建替以前の擁壁のぜい弱性


申立人らは、従前の擁壁が崩壊した事実から、本件擁壁もまた危険であると主張する。しかし、従前の擁壁は、大谷石を垂直に積み上げたにすぎないぜい弱なものであつて、このような擁壁は、その構造上崩壊しやすいものである。甲疎第五号証（写真）によれば、崩壊した従前の擁壁は、勾配が垂直であると認められるところから、何らかの契機で崩壊することも当然起り得ることである。ところで本件擁壁は、鉄筋コンクリート造りの強固なものであり、かつ、耐力を充分確保するため適当な勾配をとつているので、従前の擁壁とは全く構造上強度が異なる。従つて、従前のぜい弱な擁壁が崩壊したからといつて、本件擁壁もまた崩壊の危険があるかのような見解は全く根拠がない。
二　申立人ら提出の「擁壁の安全性に対する考察」と題する書面について
（一）　土圧の算定について
申立人らは、土圧算定の基礎数値として土圧係数〇・五としているが、この数値は誤りであつて、正しい数値は〇・三三である。したがつて、申立人らの主張する昀大土圧の範囲が誤りであることはいうまでもない。
（二）　施工時における側圧の増加について
申立人らは、施工時の機械の自重等により、擁壁に対して八ー二〇トンの側圧荷重が増加すると主張するが、これは全く誤りである。すなわち、前項の昀大土圧範囲の単位は、一平方メートルあたりの数値であるのに対し、側圧荷重算定にあたつては、機械そのものの重量を基礎とし、機械の底面積を全く考慮にいれていない。換言すれば、両者の単位が異なるのであるから、比較することのできないものをあえて比較しているものであつて、その主張が誤りであることは明らかである。ちなみに、工事に際して昀も擁壁に接近する場合、擁壁の内側の点から六・二八メートル離れた地点にアースドリル掘削機（三三トン）を設置した場合の擁壁に及ぼす影響は、建築基礎構造設計規準第一五条、第一八条に基づいて求めた値は一平方メートルにつき〇・二～〇・四トンで全く問題がない。他の機械は、右の掘削機より軽く、しかも擁壁から、さらに離れた地点に設置されるから影響を与えることはない。
（三）　地震時の建物の変位について
本件建物の設計によれば、地震時に本件建物が受ける横力は、基礎梁の土圧抵抗に負担させることになつており、アースドリル杭には期待しなくても安全性を確保しうることになつているから擁壁には影響を与えることはない。申立人らは、地震時の建物の変位を算定する基礎数値として地震々度及び地盤係数をいずれも〇・五としているが、これはいずれも誤りである。すなわち、震度については、建築基準法施行令第八八条によれば〇・二とされており、また地盤係数については、本件土地のボーリング結果の資料から判断すれば一・〇とするのが妥当である。したがつて、申立人らが以上の数値を基礎として算定した変位九・五センチメートルという数値は全く誤りであり、正しい数値に基づいて算定した変位はわずか一・八センチメートルにすぎないのである。
別紙（四）
意見書（その三）
一　建築確認処分の性質と法第一九条第四項
建築基準法（及びこれに基づく命令・条例）は、建築物及び敷地に関する基準を定める法令である。その定める建築制限規定は個々の建築物及び敷地のあるべき状態を、いわば微視的に規定する単体規定（第二章）及び都市計画の観点から行なわれるいわば巨視的な規制である集団規定の両者から成る。確認処分は、建築主事という建築の専門家が、申請に係る建築物の計画が単体規定及び集団規定から成る技術的規制の条項に適合することを判断した結果の表示であつて、準法律的行政行為の一種であり、覊束処分である。（山口地岩国支判・昭和三六・二・二〇下民集一二・二、三二〇頁）従つて建築主事は、確認申請が客観的に前記の技術的規制に合致している場合には必ず確認をなす義務があり、確認をするしないの裁量を有するものではない。
このように建築確認という処分は、当該計画が限定された範囲の法令に適合していることを示すのみであり、それがなされたからといつて、当該建築物があらゆる法令に照らして適法であり、建築することが支障ないということを意味するものではない。
従つて、建築確認がおりた場合でも、他の行政取締法規や隣人との私法的関係において建築が不可能なことも当然ありうる。
たとえば建築確認にあたつては、申請人が敷地使用権を有するか否かは審査の対象とならないから、使用権者でない者に対しても確認処分がなされることもありうるのであるが、かゝる確認も完全に有効である。（東京地判・昭二七・六・二五行裁集三・五）ただ申請者が使用権を取得しなければ実際には建築できないだけのことである。
このように、建築確認処分は、あくまでも申請建築物それ自体の限定された範囲における技術的規制適合性の判断であるから、周囲に存在する他の建築物や人畜に対する被害や危険の可能性の有無のごときは、判断の対象に含まれない。たとえば、申請建物敷地の周囲の擁壁がぜい弱な場合、そのために申請建築物自体が危険であり被害の恐れがある場合には、一九条第四項により、これを是正しないかぎり、確認の要件がみたされないけれども、申請建築物自体が危険でないかぎり、確認はなされうるし、又、なされねばならない。そして、隣人に対する危険は、確認の段階で、チエツクされるのではなく、（そのような規制は基準法令上存在しない。）工事の段階で工事現場の危害の防止という観点からチエツクされる（建築基準法施行令第一三六条の三）、また、私法上隣人の側からの民事事件として処理されるのである。この場合建築工事に先だつて、建築主事は擁壁の安全保護のため必要な指示を行ないうるのであり、これを無視すれば、行政庁は、工事停止や是正措置等を命ずることができるし、（建基法第九条）代執行もでき、また、罰則の適用もある。（建基法第九九条）
確認の段階で近隣者への危険をチエツクしないことは、建築基準法の独特の技術的体系からくるのであるが、それだからといつて申立人らのおそれるように、近隣者に対する危険な事態が野放しにされているわけではないのであり、然るべき保護手段が用意されているのであり、決して、「町が危険に満ちてしまう」おそれはない。
二　擁壁の安全性について
申立人らが崩壊の危険性ありと主張する本件擁壁は、本件建物の工事中および完成後においていづれも影響をうけることなく安全であることは、既に意見書に詳述したところであるが、なお念のためその安全性について補足すれば以下のとおりである。
（一）　本件擁壁は、既に昭和三三年四月に前所有者である高砂交通が、その構築時において建築確認を得ているものである。


そして、この確認申請書類は、五年間で廃棄されるため現在存在しないが、確認をうけているということは、本件擁壁の構造が建築基準法令に適合したものであることが、当時の建築主事により審査され確認されていることを意味する。したがつて、昭和三三年当時に崩壊した大谷石造りのものと、新らたに建築確認を得て築造された現在の擁壁とは、安全性の点で同一に論ずることはできない。（二）　本件建物の荷重は、全てピアで支えられるので、擁壁に影響はない。一般に擁壁にかかる荷重についていえば、擁壁の底部から上方に四五度の角度内の土壌およびその上にある物体の重量は擁壁に影響を与えるが、それ以外の荷重はなんらこれに影響を及ぼさないのである。したがつて、本件の場合かりに本件建物のピアの底部が、既存擁壁から上方に四五度の角度の線内に止まるほど短かいものであれば、その建物の荷重は擁壁に影響することになる。しかし、本件建物のピアは、既存擁壁の底部よりはるかに深く地下の強固な支持層まで届いているのであつて、本件建物の荷重は擁壁に全く影響を及ばさないのである。さらに、申立人らは、地震等の振動によつて、擁壁に影響するのではないかと危惧しているようであるが、本件建物の構造は、関東大震災程度の地震力にも耐えられるものであつて、普通程度の振動によつて、ピアが既存擁壁に影響する程弱いものではない。
すなわち、本件擁壁にもつとも近い二本のピアを例にとれば、北側の一本の耐力は五九〇トン、南側の一本は四九〇トンであり、実際にかかると予想される建物等の荷重がピア一本につき二〇〇トン程度であるところから、二倍以上の余裕を残しているのである。
三　執行停止にともなう損害の発生について、
秀和株式会社に問い合せたところ、本件建物の確認が、申立人らとの折衝をつづけることによつて遅延したために、すでに、工事費等の値上り分として約三八七〇万円の損害が見込まれ、さらに、この工事が延期されたことにより、実質的な金利一億五千万円、信用失墜等の無形の損害をあわせて約二億三、三〇〇万円程度の損害が発生しているとのことである。
また、意見書にも述べたように、すでに、秀和株式会社は建築確認後、工事に着工し、入居希望者を公募して契約ずみの入居予定者が二五世帯に達している。そこで、仮りに、本件申立てにより執行停止が認められることになれば、本訴の確定にいたるまでの間に発生する損害は、莫大なものとなり、また、入居予定者らに及ぼす影響も大きなものであることはいうまでもない。
別紙（五）
反論書
被申請人提出の一二月一八日付意見書中「被申立人の主張」につき右のとおり認否及び反論をする。
第一の一　認める。
同　二　本件土地の大きさ形状については認める。
但し秀和は、別件の仮処分事件（東京地裁昭和四五年（ヨ）第九四四五号）において被申請人申立とは異つた面積である旨主張している。（右本件一二月一四日準備書面（乙疎七の二号証）第三の三末尾部分）もしこの記載が真実であれば本件確認は誤つた申請書に基いてなされていることになる。
なお「所々に」「高層共同住宅地とも散見される」とあるのが、本件地域ではなく相当離れたところである。
近隣一帯が低層住宅街であるためにこそ昭和四五年六月二日東京都企画総務首都整備委員会において第二一九号目黒区大岡山地区の住居専用地区第一種高度地区の指定に関する請願を採択（右委員会には脇坂都市計画第一部長Ｔ建築指導部長も出席し、賛成発言をしている）し、遅延したとはいえ一二月七日の東京都都市計画審議会において審議し第一種高度地区指定を決定したのである。「所々に鉄筋造六階建高層共同住宅なども散見される」等とするのは、自ら、右都市計画を否定するものであるか、それとも為にする議論でしかない。
第二の一　不知。
の二　地元住民が反対運動をしたのは昭和四四年十月本件マンシヨン建築予定地に従来まで存した高砂大岡山交通株式会社の移転計画をしつた時であり、四五年一月二二日には大岡山一－二丁目の居住者二〇八四名（右地区の住民の八割以上にあたる）の署名をもつて住居専用地区及び第一種高度地区の指定請願を首都整備委員会に提出しているのである。
従つて従来から「本件、建物」について建設反対をしていたのではなく地元住民が高層建築物一般に反対運動をしている途中、秀和は、右、反対運動をしりながら、あえて三月一三日に建築確認申請を提出したのである。の三　Ｕ　Ａに関する点は認めてその余は不知。
の四　否認する。前述のとおり首都整備委員会に請願を提出したのは一月二二日であり三月二三日には指定促進の陳情、請願を提出したのである。の五　四月三日　建築確認申請書類が送付された点は認める。の六　不知。
の七　四月一五日　Ａが再度来訪した点は認め、その余は不知。の八　認める。但し、住居専用地区の請願も採択されている。の九　否認する。高層住宅建設反対の請願は提出していない。の一〇　認める。但し前日の七月一〇日に東京都議会本会議に又、右請願が採択されている。
の十一　否認する。第一回目の話合いが六月一一日行なわれただけであり秀和はそれ以後一回も話しにきていない。第二回目の話合いが行われたのは一一月一八日に至つてからである。
の十二　否認する。新聞発表があつたのは一一月五日である。の十三　否認する。一〇月下旬ではない。
の十四　不知。
の十五　不知。
の十六　不知。
の十七　不知。
の十八　認める。
の十九　認める。


の二〇　認める。但し、Ｊらは、その際、本件建物の敷地のみならず附近一帯の地盤が軟弱であるから資材搬入等の際の振動によつて附近家屋の損壊等の危険も指摘している。Ｋ係長の「本件建物の設計では、基礎杭が良質………で安全である」との回答自体が、ずさんな建築行政の一端を示しているのである。建築行政担当者としては提示された設計が果たして具体的な条件の下で真に安全か否かをこそ確認すべき（その法的根拠については訴状及び執行停止申請書記載の通り）なのであつて、「本件建物の設計では安全である」というだけでは何等、確認にあたいしないのである。右建築行政担当官の姿勢は、業者側のみの意見に基くことになり、その結果多くの違法建築をうみだすもととなるのである。（例えば、新宿十二社事件、昭和四十五年四月二五日毎日新聞参照右事件では建築確認後住民側からの違法建築の指摘によつて建築指導部は再調査せざるをえない破目におちいつている）の二一　一二月二日　都において秀和、浅沼組と住民との間に話合いが行なわれたことは認める。
但し話合いの内容中（三）のうち擁壁の崩れについての話合いは何等なされていない。
但し、右話合いの内容は、およそ建築をなす者の昀低限のモラルを示しただけにすぎないのであつて、例えば（三）の写真を互いに一部ずつ保有するとの約束に反して住民には、一枚も写真がわたつてないうちに工事着工を開始しているものであり、（五）の充分な配慮の約にもかかわらず、振動、騒音によつて住民には病者すらでている状態であり、その他擁壁のひび割れ及び擁壁の一部コンクリートが崩壊している状態にある。
の二二　確認処分をなした日時は認めるもその余は不知。尚、「本件工事の着手にあたり基礎杭の一部が既存擁壁の底盤にあたるかどうかを事前に調査するよう秀和に対して口頭で指示した」とのことであるが、右事実こそが建築確認に際し建築主事は何等擁壁の確認をしていないことを自白するものであり、かつ又、ここでも業者の報告だけにすべてを委任する都の建築行政の姿勢をあらわにしているのである。
右、口頭の指示によつて業者が真に擁壁について危険がある場合に危険であるとの報告を提出するとは考えられないことはいうまでもないであろう。の二三　被申立人は、Ｍ教授を人選するにあたつてＵ（地元住民の代表者である）町会長がその人選を一任していた目黒区Ｌ建築課長と相談したとのことであるが、Ｕ町会長は何等「地元住民の代表者」ではない。
Ｕ町会長に依頼したのはＵ町会長が目黒区区会議員であることから議会関係についての請願、陳情等についてあつせんを依頼したにすぎない。従つて申立人らはその人選について同意していない。
の二四　一二月九日　被申立人主張の調査が行われたことは認める。但し、建築指導部Ｋ係長他二名位が立会つたのは調査時間三時間のうち約一時間位である。Ｍ教授の調査結果及びＮ技官の意見については不知。
申立人らには右結果は、これまで一切示されていない。の二五　不知。
の二六　否認。
事実は秀和側でも全く疎明資料が整わず（一八日夕刻までにいまだ提出がない）審尋の続行を希望し、かつその条件としてその間は崖の側の工事は中止している旨申出たのである。
裁判所の意向は「本件は民事事件であるから崖崩れに直接関係のある崖部分の工事の禁止のみが対象となる。これを中止するというならその間は仮処分の必要はない」との前提があつて両者の主張立証の補充のため続行期日を定めたのであり、一週間の期日は崖の調査のために秀和が希望したものである。
第三　訴えの利益について
一の（一）について
建築確認処分の対象者以外の者が訴えの利益を有することについては判例は確立している。
〇東京地裁昭和二七年六月二五日判行裁例集三－五－一〇七八〇佐賀地裁昭和四〇年八月一六日判行裁例集一六－八－一四五一〇横浜地裁昭和四二年一〇月一九日判行裁例集一八－一〇－一三二八同（二）についても同様判例があり、反対の判例はない。〇横浜地裁昭和四〇年八月六日判行裁例集一六－八－一四五一
同（三）（１）について
被申請人引用の判例は「民法相隣関係の規定に違反している建築許可であつても公法たる建築基準法に違反していないかぎり基準法上の許可の効力に影響はない」というものであり当然の事理を明らかにしたに止まり何ら訴えの利益になれるものではなく、従つて本件と関連性はない。
本件申請人らは相隣関係に基いて本訴に及んだものではない。本件及びその本案たる事件は行政事件であり行訴法九条にいう「法律上の利益」が問題なのであり申請人らはその利益ある旨を主張しているのである。又「日照その他の被害を受ける者がある」から「確認処分が違法となる」と主張しているのでもない。被申請人の論旨は紛糾していてかつ論点を取違えている。
同（三）（２）について
東京都指定代理人らは前に別件（昭和四四年（行ウ）第二二二号）においては建築基準法の単体規定（個々の建物に着目してその安全性等につき定めた規準の条項）については、付近住民に訴の利益はない旨抗弁した。（右本件における昭和四五年二月九日付準備書面）
本件においては右主張及び前記多数判例の明らかに趣旨に反して単体規定につき付近住民は訴の利益がない旨抗争しようとしている。
本項の記載に現れた行政庁の態度には非常に疑問とすべき点が二点ある。その一は意見書「第二」記載のとおりの経緯によりできることなら確認をせずにすませたいの態度で本件にのぞんできた行政庁が「不作為の審査請求」によつて脅迫されるや、あわてて確認を下し、一旦その挙に出た以上はすでに確立している判例、他の事件では認めている法理論さえ否定してまで粗雑になつた自己の行為を糊塗しようとする点である。


その二は「付近の建物等に対する危険の存否は建築主事が確認をなすにあたつて審査すべき事項には属さない」との主張である。個々の建物等に対する危険の存否を審査せずして確認（旧来の用語では許可）されては街は危険に満ちてしまう。建築基準法第一条「この法律は、建築物の敷地・構造・設備及び用途に関する昀低の基準を定めて、国民の生命、健康及び財産の保護を図り、もつて公共の福祉の増進に資することを目的とする。」を引くまでもなく、この事は当然の事理である。東京都建築主事がもし右意見書記載の如き態度で確認事務を行つているとすれば、これは単に行政の姿勢の問題ではなく明らかに建築基準法違反である。申請人らは本件被申請人が事実このような法解釈に基いて本件確認を行つたのかどうか釈明を求める。もしそうであればそれは本件建物（マンシヨン秀和大岡山レジデンス）さえ地下一五メートルのピアによつて支えられて安全であればよく、申請人ら近隣者が崖崩れ等の危険により、生命身体の危険にさらされても何ら関知しないとの態度で本件「敷地の安全」を確認したことが明白だからである。
二について
まず被申請人は故意に崖崩れの被害を無視している。その他の被害等については本案事件において詳細に資料に基いて反論するとしても崖崩れはさし迫つた生命身体に対する危険であり、これを避止することをもつて行訴法九条の法律上の利益と言わなければ何をもつて言うのであろうか以下は簡単に反論する。
（一）　日照について
本件建築確認申請が被申立人主張の通りの予定になつていることは認める。但し右建築確認申請が昀終的に、右になつたのは、何等被申立人の指導によつたものではない。仮に申立人等が反対運動を行なわなかつたとすれば、これほどの修正も行なわれなかつたものである。
ところで厚生省住宅基準調査委員会の建設省への答申によれば「木造住宅は冬至に四時間の完全日照があるようにすること、建物の南北間隔は、平家建の場合で五メートル以上の二階建で九米以上」でなければならないとされているものであり右答申に比べ七階建の高層建築物である本件建物については、北側約五－六メートル南側約四－八メートルが不十分なものであることは論外としても、例えば、被申立人が例示している、Ｐ邸西側部分では、正確にいえば、一〇時から一五時まで、東側部分では、一時からおよそ日没まで、日照が妨害されるのであつて、右を昀大限「三時間日蔭になるにすぎない」とする被申立人の日照についての考え方こそが、問題とされなければならないのである。
（東京高裁昭和四一年（ネ）第五九号、判例時報四九七号、神戸地裁伊丹支部昭和四四（ヨ）第一六号、二五号、一二一号判例時報五九二号参照）
（二）　風害について
本件建物の昀高限は被申立人一ノ二二記載の通り三三メートルであり一階の床面積は、七六六・六九五平方メートルである。
風害が、超高層で大型のビル周囲にたまたま起きる現象であり、又本件建物程度の高さの建築物で、風害といわれるごとき、被害を生じた例がないとの点は争う。
（三）　電波障害について
秀和が、電波障害の調査依頼を行なつたのが、昭和四五年一二月五日であるとの点は不知、仮りに右時点で調査依頼を行つたとしても、建築確認処分がなされたのが、同年一二月三日である。従つてここでも又被申立人はすべて秀和依存である。被申立人主張の確約が、実行されるか否か設置費用は秀和で負担するとしても、維持費用がいずれの負担になるのか明確でないこというまでもない。
（四）　プライバシー侵害について
周知のように民法典は明治三四年に制定されたものであり右規定は低層住宅を前提としたものであつて、現在のような高層建築物による見下ろしのプライバシー侵害を何等予定しているものではない。又プライバシーの保護に対する社会通念も時代と共に変化していることは、社会常識上明白なことである、従つて民法の規定に合致していることから直ちに「社会生活上受忍すべきもの」であるとの結論を導くのは論理に飛躍がある。
（五）　交通事情、下水道事情の悪化について
被申立人は人口の増加について申立外高砂交通会社の従業員数と秀和のマンシヨン入居者との人数を比較しているが、右比較の方法は正当でない。被申立人の比較方法で判断していけば、無限に人口数（及びそれに基く社会生活上の喧噪）が許容されていくことになる。
ところで申立人Ａは本件土地に居住してから既に三一年、Ｂは二五年、Ｐは四年たつのであつて当時本件建築予定地には何等建築物は存しなかつたのである。従つて高砂交通会社の従業員数ですら社会生活上の平穏を害していたのであつて本件建築物の入居者数によつて予想される喧噪等は社会通念のそれで判断すべきであつて、高砂交通のそれとは比較しえないのである。従つて右基準に従つて交通事情の悪化についてみれば、高砂交通会社所有の自動車台数が、判断の基準にならないことはいうまでもないであらう。総戸数八六戸の本件建築物について、仮りに入居者数が二〇五名予定されるものであつたとしても、右入居者について（マンシヨンの入居者であることに注意）駐車場予定台数八台しかないことをこそ注目しなければならないのである。社会経験上このことは路上駐車が増加すること、従つて交通事情が多くなることを示しているのである。
ちなみに、被申立人は、本件入居予定者を中堅サラリーマンとしているが、本件分譲価額は総計五億九三四五万円、平均七二四万円であつて、昭和四三年度マンシヨン分譲価額の平均五四八万（不動産経済研究所調）よりはるか高額なのである。下水関係について又しても秀和が「恐れのないようにしている」というにすぎないのである。
（六）　工事関係（騒音、震動）について
（１）　騒音について
被申立人のこの点に関する立論は、秀和が「工事中騒音について充分配慮する」としていることを根拠にしていること、その無意味さは、前述した通りである。本件工事による騒音等の被害によつてすでに病人が発生していることも又前述の通りである。この事態は「社会的に受忍すべき限度をこえる」こというをまたない。
（２）　震動について
Ｍ教授の調査報告、同Ｎ教官の意見については争う。
（七）　「擁壁について」について
（１）の第一第二パラグラフについて
仮りに建物の荷重がすべてピアにかかり、土圧に影響を与えないとしても、そのことによつて崖崩れの危険性がないわけではない。申請人側提出の「擁壁の安全性に対する考察」と題する書面（申請書補充書）４に記載、図示する通り地震時には、当該建物（マンシヨン）自体は安全であつても崖が崩れる危険がある。
（１）の第三パラグラフについて


「被申立人は右事実のほか、建築する建物の位置、擁壁の構造、高さ等を総合して東京都建築安全条例六条二項二号に該当するものと判断して本件確認処分を行つたのである」とするが「構造」について当時いかなる調査をしたのか。次のパラグラフに記載された「構造」は本件で仮処分が申請されたために、あわてて崖を掘つて調査してはじめて判明した事実である。
Ｋ係長が顔色を変えて独語した事実は多数の住民が現に目撃していることであつて、有つたことを無かつたと臆面もなく書面をもつて主張してくる行政庁の態度に、住民らは怒りいよいよ心頭に発している。
（１）の第四のパラグラフについて
擁壁の構造寸法については不知。もし被申請人主張のとおりであるとしても①　記載は鉄筋の太さ並びに間隔のみであり大きさ、形状等が基準を満しているかについては主張がない。
②　本件擁壁は三枚の板状に作られており疎第一五号証Ａ報告書記載のとおりの状況下に作られたため、北側二枚については特に寸法の点で規準を満たしていないおそれが多分にある。
③　擁壁のコンクリート及び鉄骨につき、風化、腐蝕の程度は何ら調査されていない。特に疎一四号証記載のような大きな亀裂が生じているのであるから、風化腐蝕も相当ひどいと推測されるが、この風化、腐蝕部分を除いた部分の寸法（有効寸法）が法定の規準に合致しなければ、その擁壁は安全とは云えないのである。要するに被申請人のいう「安全性の確認」とは、本件建築確認時に確かめられていなかつたものであり、又、その後の調査で確かめられた意見書記載の事実をもつてしても、とうてい「安全性の確認」とは云い得ないしろものである。
（２）について
工事中に擁壁付近に加わる機械等の重量及びその側圧となつて擁壁に加わる程度は、前記「擁壁の安全性に対する考察」の（１）（３）記載のとおりである。特に本件の如く、崖面から僅か一五五センチの位置にピアを打ちこむ設計では足場はもとよりこの外側に位置し、その他の機械等も崖面に近い位置で作動することは必至である。被申請人らは何ら重量に比して搬入機械等の重量が著るしく小さいと云い得るのであろうか。
（３）について
アースドリル工法がデイーゼルハンマー工法等に比して良いと云われる所以は、主として工事中の騒音、振動が少ない点であつて、その他の点（工事中の機械等の荷重、完工後の地震等による擁壁への危険性等）については全く他の工法によるものと変らない。（注）にいう耐力は建物自体を支える耐力であつて本件の問題外である。
（４）について
申請人等が指摘したとおりの危険性のあつた事実が確認された。その他の点についても前述した調査（有効寸法、実寸法等）がなされれば危険性が明白になるのである。事実、少くとも寸法（外形寸法）については一部測定がなされているに拘らず意見書において何ら主張されていない事実から、これが基準を満たしていなかつた疑が大いにある。
なお、被申請人は擁壁にピアがあたつた場合には擁壁が傷つくより前に機械が作動しなくなるから別段危険は生じないというが、あたつた場合、ドリルの機械は擁壁を破壊はしないが衝撃により、これを動揺させることはあり、その場合崖崩れが起こらないとは云えないというのが専門家の見解である。このピアの位置変更は単にこれのみに止まらず基礎部分の一部変更を要するのであり、基準法一二条三項の報告のみで足りるものかは疑問であり、かつ、現在において、たとえその扱いをもつて足りるとしても、確認以前にこの事実（ピアが擁壁にあたる）が判明していれば、当然そのための手直しを命じて後確認しなければならなかつたものである。
この一事をもつてしても本件確認が擁壁の安全性を確認せずしてなされたものであることが明白となつた。
（５）について
「亀裂は単に表面上のひび割れにすぎない」というが、被申請人は疎一四号証の亀裂について知つているか。又、コンクリートの風化度について調査したか。このいずれもなさずして安全性を云々することはできない。継ぎ目は建築基礎設計基準四五条三項の「伸縮継手」としての構造を持つていればよいが本件継ぎ目がこの構造を持つているかは確認されていない。
（６）について
①　前半部分地耐力調査について
乙疎第六号証の調査は秀和代理人Ｖ弁護士によれば、本件崖から六・八メートルの地点での調査である。おそらく表土（瓦れき）七〇センチメートルとあるのが盛土部分であろう。この盛土部分は崖際に行くほど大きくなり擁壁面に接する点では全部が盛土部分となつていると思われる。
意見書はこのガレキ部分の地耐力については故意にふれずその下部のローム層の地耐力のみを云うが、本件では崖崩れの危険に関して土質が問題になつているのであるから、崖際の土質とその地耐力が調査されなければ何ら安全性の確認には関係しない。なお付言すれば、ローム層の長期許容地耐力一〇は建築基準法施行令九三条に示す表中でもつとも弱いものである。
又「鉄筋コンクリート建物の重量は、住宅では一層につき通常一平方メートルあたり昀大値一・二トン程度である」というが現在高層の建物においては一・五トンが通常である。何よりも本件建物の具体的重量計算に基かずして安全性を云々することはできない。
第四　「結論」について
被申請人は前記単体規定に対する一見明白に誤つた解釈を結論部分において繰返している。即ち「申請建物の工事に伴う付近建物等に対する危険の存在は建築確認の消極的要件ではないから、かりにかかる危険が存在する場合でも、建築主事は確認をなす義務があり、かような確認処分は完全に適法であつて、何ら瑕疵はないからである。」という。


この解釈の誤りについては前述したが、付言すれば前記判例等が単体規定について付近住民に訴の利益を認めたのは、ある建物についての「敷地、構造、設備及び用途に関する昀低の基準」が遵守されることが、付近住民にとつて単なる「反射的利益」ではなく、「法律上の利益」であることを認めた趣旨に他ならない。被申請人が本件において特に右解釈を固執し、強調する所以は、本件確認を行つた際、崖の安全性の確認を怠つた事実、及び現にその後において行つた調査によれば、確認を受けた設計では少くともピアが擁壁底部と衝突するという一点のみをもつてしても、「敷地の安全性」に瑕疵があつた事実の二つから、「かりにかかる危険が存在する場合でも」「確認は完全に適法」であるというほかないからである。末尾部分の「工事はかなり進捗している」との事実は争う。事実は一九日現在でピア用の穴六本を掘つたにすぎず、全工程から云えば一千分の一にも満たない。又、秀和が本件停止によつて蒙る損害は単に経済的損失にすぎず、又、同社は都内に同種マンシヨン六〇棟を有して、本件マンシヨンを例にとれば一棟で二億円というボロ儲けを続けてきたものが、その六〇分の一の儲けを失うにすぎない。「一部代金を支払つた二五世帯」が事実あるかについては不知だが、もしあると仮定してもこれは債務不履行論により同人らの負担に帰すものではなく、同人らに損失はない。
これにひきかえて申請人ら、全員の蒙る被害は少くとも健康（日照等）上の損失であり、著しい者は崖崩れによる生命の危険であつて、到底比較することはできない。
申請人らの主張
被申請人の答弁により次のことが明らかとなつた。
（一）　被申請人は本件建物の確認に際して建築基準法一九条の「安全上適当な措置」東京都建築安全条例六条二項二号の「がけ又は既設の擁壁に構造耐力上支障がない」ことを確認する措置をしなかつた。
（二）　確認後の調査（本来確認の効力に影響はない）によつて、現に右安全性が確実でなかつた事が判明している。よつて本件確認は取消されるべきことが明確となつた以上、本案判決あるまでの右回復し難い損害等を避けるために速かに執行停止の御決定をされたい。
別紙（六）
反論書第二（意見書その二に対する反論）
一、につき
「従前の擁壁は大谷石を垂直に積み上げたにすぎない」「甲疎第五号証によれば、崩壊した従前の擁壁は、勾配が垂直であると認められる」というが、事実に反する。およそ本件程度の高さを持つ擁壁に垂直の勾配をつけることはありえない。甲疎五号証（Ａ報告書）も何ら「垂直である」旨述べていない。単に「鉄筋コンクリート造」であることをもつて「強固」であるとはいえない。即ち、すでに度々くりかえして述べているように崖には大きさがあり、高さがあり、土質があり、さらに重要な要件としてその崖が「切土」であるか、「盛土」であるかの別がある。（参照、宅地造成等規制法施行令第一条）「切土」及び「盛土」は共に自然の斜面を造成して階段状の水平な敷地を得る目的でなされる土木工事であつて、「切土」とは自然の斜面から土砂を切取ることによつて水平な面を得る方法であり、地層形成以来の永年にわたつて自然の引力によつて固められてきた地層そのものをもつて崖部分が形成されるので崖は比較的安定的である。これにひきかえて「盛土」は斜面の下方部分に土を盛上げることによつて水平面を得る方法であつて人工的に積み上げた土砂によつて崖が形成されるために軟弱である。
この人工的に積み上げられた土層は、百年や二百年程度では固まるものではなく、人、建物等の重力によつて固くなるのは、せいぜい地表から一メートルであり、それ以下の層は非常にぜい弱なままで残されていて崩壊の危険は大である。盛土にも崖部分で一部が盛土のものと全部が盛土のものがあり、勿論盛土のものの方が圧倒的に右危険度が高いものである。
（説明図Ⅲ参照）
本件は崖部分で全部盛土である。
申請外秀和株式会社は本件敷地につき地耐力調査（地層の強度の調査）をしたというが、その地点は本件擁壁より六・八五メートル敷地内側に入つた地点であり、その地点でも地表より七〇センチまでは盛土であることが確認されている。（説明図Ⅲの下段図）
本件土地の地形から見て前記Ａ報告書を待たずとも崖付近の部分（即ち擁壁に接着する部分）は、すべて盛土であることはむしろ当然である。申請人らは右事実をもつて「本件崖はぜい弱な土質である。」と云つているものであるのを被申請人ら及び申請外秀和は土木および構造の専門家を擁しこのような造成地の構造には充分通暁しているはずであるにも拘らず、故意にこの事実にはふれず、造成にかからない従つて崖くずれに関係のない盛土部分のその下の地層であるローム層の強度について云々し、又六・八五メートル離れた地点について云々しているもので、これらは以下で明白にするように何ら本件擁壁についての問題の直接資料となるものではない。
二、について
（一）　前記のとおり被申請人は崖崩れに直接関係のないローム層の土圧係数〇・三三をここでも主張している。これは誤りであつて、左の要件により〇・五が正しい。
①　土質はローム層ではなく、被申請人意見書第三の二の（七）の（６）によつても表土は瓦れき層であるとされているのであり、前記のとおりの造成法から盛土部分は表土と同じ土質で形成されている可能性もある。又疎（甲）五号証によればこの部分は元畑地であつた時代の黒土（腐蝕土層）で形成されている可能性も弱い。右瓦れき層又は腐蝕土層はいずれもローム層より地耐力は弱く、従つて土圧係数は高い。（土圧係数が高いということは、極く通俗的に言えば土崩れの危険性が高いことである。）右いずれか又は第三の何物かであるが不明な場合は安全の見地から〇・五をとるのは常識である。
②　前記のとおり盛土の崖は「埋めもどし」の地層であり土圧係数は高い。③　とくにローム層は比較的水を通さない地質であるが、埋めもどしの地層は著しく空●をふくみ、水を通しやすい。従つてこの部分が水をふくむことによつて土崩れの危険度が増すことも考慮に入れなければならない。以上、諸点よりすれば土圧係数の〇・五はむしろ内輪目の数値である。
同（二）について


意見書は主張の趣旨を理解せず、あえて異をとなえるための主張をしている。即ち、「擁壁の安全性に対する考察」の趣旨は次のとおりである。問題はあくまで擁壁がその上部の敷地にどの程度の荷重がかかつた時に安全であるか、との見地から立てられ検討されなければならない。（わかり易く言えば、崖の上の擁壁に近い部分にどの程度の重さの物が載つても大丈夫かを検討するわけである。）つまり擁壁付近の土（少くとも盛土部分が圧倒的に多いとだけ言える。）に対して全体としてどの程度の荷重がかかり、それが側圧となつて擁壁を圧迫するかの検討である。
事実工事中は「考察」二頁の（３）に記載したような機械、器具、自動車等が入れ替り立ち替り、あるいは同時に何種類もこの部分に立ち入り、この部分の土に対し荷重を増し、従つて擁壁への側圧を増すのである。
又、これらの機械、自動車等はその重みのために土にのめり込まないように板、鉄板等を敷いて通行させ、足場等は建地（タテジ＝その地面に接する部分）に板を敷いて加重を分布させ、もつてのめり込みを防止するのである。被申請人は「工事に際して昀も擁壁に接近する場合」を「擁壁の内側の点から六・二八メートル離れた地点にアースドリル掘削機を設置した場合」と限定するが、アースドリル掘削機（アースオーガー）使用にあたり現場人夫らが右位置に置いて使用し、右位置より崖寄りに近い部分で使用しないなどとどうして保障できるのであろうか。又その他の機械、器具、自動車等が右位置より崖寄りに立入らないなどということも全くありえない。例えば足場等は必ず建物の外側に建てて外壁のモルタル吹付け等を行わなければ工事はできないものであり、又各階を各別時に行うのではなく、同時に工事する場合は、足場も又階段状に何階にも形成され、各足場に例えばモルタル材を入れた大きな槽を置いて吹付けを行う事の工程が必ず入つてくる。（本件では僅か一・五五メートルの余地を残すのみの崖際にこの足場を組むほかない。）
このような工事過程においてどのような事態が発生しても（「考察」（３）掲記の各機具等が昀大限に同時的に崖際に集つても）擁壁がその荷重に耐え得るものでなければ擁壁は右工事に対して安全であるとは言えない。「考察」はその意味で昀大荷重の概算を示して安全性検討の資料としたのであり、しかも前記のように板、鉄板等を用いて重力を分布させる場合もあり、機械、自動車等は位置を常に一定しているものではないから、これを分布荷重として想定してみることは決して誤りであると言うことはできない。
同（三）について
被申請人は「本件建物の設計によれば、地震時に本件建物が受ける横力は、基礎梁の土圧抵抗に負担させることになつており」と言つているが、このような構造はありえない。基礎梁と杭の関係は、①単純支持（両者を固定せず単に杭頭に基礎梁を載せているにすぎない構造）と②杭頭固定（杭の鉄筋を延長して梁の中まで入れて両者を固定する）とがあり、後者の方が安定度が高い。「考察」においては後者を想定している。
しかし、前者の工法であつても「地震時に建物が受ける横力」は基礎梁のみが負担するというわけにはいかず、必ず杭頭にも何らかの影響を与えずにはいない。而して杭頭が受ける負担は「固定」の場合より弱いことは事実であるが、その分は基礎梁自体にかかるのであり、即ち基礎梁全体でもつて土を押すことになり、本件建物では地表より一・五メートルの部分に（従つて擁壁との間隔が昀も小さい部分に）ほとんどの横力がかかることになり危険である。（説明図Ⅳ参照）まして現在の工法は横梁のためにその必要な大きさだけを溝状に堀るのではなく、その方が簡易であるため、予め基礎梁の深さにブルトーザーで土を削りとつてしまつて基礎梁を造築し、しかるのちに空いた部分に土を埋め戻す工法がとられる。このため基礎梁の横の部分は前記した条件で土圧係数が高く、横力に対して弱くなつている。
以上要するに地震の際の横力を全部基礎梁が負担することはあり得ず、又相当部分負担する（単純固定工法）としても、それが故に擁壁に横力の影響がかからないとすることは全くの誤りである。（地震の際の建物の横揺れのエネルギーは、どこかに伝わらなければならず、どのような方法であろうと建物の地上部分のみで消えてしまうなどということはあり得ない。＝エネルギー不滅の法則）
地震震度について
施行令八八条において地震震度が〇・二と定められている事実は認める。まず、この数値は何ら科学的な根拠なく出されていて、実際の地震に遭遇した建物の安全性に対して無責任な数値であるとして建築学会の非難を浴びていることは周知のとおりである。例えば十勝沖地震の際のこの値は〇・四乃至〇・六であつたため多数の建物の崩壊を招いた。しかしすべての建物が崩壊するに至らなかつたということは、建物には震度計算上算入されない横力に対する抵抗力（壁等は、その典型であり、柱、梁等を連結する力によつて抵抗力となる。）が相当に働くため、実際には震度〇・二によつて計算された建築物であつてもこれ以上の震度に耐え得ることとなつている。又建物はその材質その他様々な要因によつて「剛性」（対地震力）が高くなる（木造トタン葺等の軽い家の方が剛性は大きい）こともあり、震度〇・二によつて計算された建物は、なお相当の余力をもつのである。しかし良心的な建築家は震度〇・二（施行令八八条は〇・二を「次の数値以上としなければならない」とする昀低基準としてしかあげていないのであり、かつ地盤軟弱及び高さ十六メートル以上＝本件建物もこれに該当＝その他の要件によりこの下限値を上げている）にこだわらず、安全な建物を建つている現状である。まして、右は建物自体についての震度であり、敷地の安全性についての尺度ではない。建物自体と同程度の安全性を見込むとすれば、〇・二を基礎としては前記諸事情により建物の実際に持つ耐震性より劣ることになるのである。このような事実に基き、安全性の確認のための資料としては、〇・五を見込むことが全く妥当なのである。
地盤係数について
「考察」のとる地盤係数の根拠は、本件土地の土質を粘土質と見て、やわらかい粘土の上限、中位の硬さの粘土の下限である〇・五をとつたものである。被申請人のとる係数一・〇は硬質の粘土を想定しているのであるが、本件で行なわれたボーリングテストは地盤係数の測定を目標にしてなされたものでなく、被申請人主張の一・〇は無根拠である。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、「特許庁が、昭和四四年八月二九日、同庁昭和四〇年審判第七、三九一号事件についてした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、請求の原因として、次のとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四〇年一一月一〇日、被告を被請求人として、被告の権利に属する登録第二五〇、八一二号意匠（意匠に係る物品「ボーリング用手袋」、登録出願昭和三九年五月八日、登録昭和四〇年八月五日）につき、登録無効の審判を請求し、昭和四〇年審判第七、三九一号事件として審理された結果、昭和四四年八月二九日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決があり、その謄本は、同年九月一〇日原告に送達された。
二　本件登録意匠
形状を普通の形の手袋から、親指の出る部分を根本から削除し、残り四本の指に相当する部分をそれぞれ第二関節の下あたりで切り取つたような形とし、その表面（甲の側）の態様は、中指の部分から手首にかけて垂直に二分し、小指の側を褐色で表わし、その他の部分を白色とし、なお中指と薬指の直下に当る手首の部分に逆Ｕ字形の切り込みを設け、その左側より手首の右側方に達する褐色のバンドを取りつけ、なお褐色部の甲部に上下二本のジグザグ状ミシン目を施してしぼつてひだを作り、また、人差し指の部分には手首まで、他の指部には甲部までに亘り縦に一列に多数の小孔を設け、更に裏面（掌の側）の態様は、全体を白色とし、小孔を各指部及び手首上方部に表わし、中央部には直角の両辺を端部に於て円弧状で結んだ形のものを小指下から親指方向に向つて下辺が円弧状になるように凸出して取り付け、手首部下辺寄りにジクザク状ミシン目を入れてしぼり上下にひだを設けた態様のもの（本件登録意匠の図面代用実物見本のカラー写真である別紙第一参照）。
三　本件審決理由の要点
本件登録意匠（意匠に係る物品ボーリング用手袋、昭和三九年五月八日登録出願、昭和四〇年八月五日登録）は、前項のとおりである。他方、米国特許第三、〇三一、六八〇号明細書添付の図面の意匠（以下「引用意匠」という。）は、形状を普通の手袋の形から、親指の出る部分を根本から削除し、残り四本の指に相当する部分をそれぞれ第二関節の下あたりで切り取つたような形とし、その表面（甲の側）においては、人差し指の右寄りから手首にかけて垂直に継ぎ目を表わし、なお親指の根本部に相当する部分に別に帯状の補助片を縫い付け、更に残る三本の部分は、人差し指の垂直縫合部から甲部上部において平に区切り、その下方の甲部を濃調子で表わし、更にその表面には二本並列してなる筋条を間隔をおいて縦に平行して手首下端部まで表わし、手首から甲部中央にかけてＵ字形の切り込みを設け、下辺寄りの一方に丸いボタン状のものを表わし、甲部濃調子の部分以外を明調子に表わしており、裏面（掌の側）には中央部に直角の両辺を端部に於て円弧で結んだ形を小指下から親指方向に下辺を円弧状になるよう凸出して取り付け、直角の辺の周囲に沿つて数個の小孔を表わし、手首部にジクザクにミシン目を入れてしぼり上下にひだを設けた態様のものである（引用意匠の特許明細書の添付図面である別紙第二参照）。そこで、両者を比較すると、本件登録意匠も引用意匠も、普通の手袋の指部を削除した形のボーリング用手袋である点で物品を同じくし、その裏面において直角の両辺を端部において円弧で結んだ形の凸出部を設けた点を特徴とする態様において共通するところが認められる。しかし、その表面においては、引用意匠では、四つの区画からなる前記のような態様のものであるのに対し、本件登録意匠は、左右二色の色分けからなり、甲部濃調子部の態様にも顕著な差異が認められ、両者は全く趣きを異にし、全体としての両者は、前記のような共通点があつても、類似した意匠とは認めがたく、結局、本件登録意匠は、引用意匠から容易に実施できるものとはいいがたく、本件登録意匠の登録を無効とすることはできない。
四　本件審決を取り消すべき事由
本件登録意匠および引用意匠の構成、両者が普通の手袋の指部を削除した形のボーリング用手袋で物品を同じくし、かつ、その裏面において直角の両辺を端部で円弧で結んだ形の凸出部を設けたことを特徴とする態様で共通することおよび表面では、引用意匠が四つの区劃からなる態様のものであつて、本件登録意匠が左右二色の色分けからなるものであることについての本件審決の判断を争わないが、その余を否認する。
本件登録意匠は、引用意匠と類似するのにかかわらず、これを否定した審決は判断を誤つた違法があり、取り消さるべきである。すなわち、（一）　本件登録意匠は、形状、模様および色彩の結合に係るものであるところ、１　形状の点において、本件登録意匠は、ボーリング用手袋として、引用意匠とは全く同一であつて、僅かに、表面の甲側において手首部にバンドを取り付けた点とジクザク状ミシンを施した点で相違するにすぎない。


２　模様および色彩の点において、本件登録意匠では、表面（甲の側）の態様は、中指と人差し指との中間部分から手首にかけて垂直に二分し、小指の側を褐色で表わし、その他の部分を白色で表わしているのに対し、引用意匠では、人差し指の中指寄りの部分から手首にかけて垂直に縫目を施し、小指の側を濃調子すなわち白色以外の明度の低い彩色をなし、その他の部分を白色で表わしている。もつとも、引用意匠では、甲側に、親指の根本部に相当する部分に別に帯状の補助片を縫付け、更に残る三本の部分は人差し指の垂直縫合部から甲部上部において、平に区切つているのに対し、本件登録意匠は、これを備えてはいないが、この部分の甲側の全体に占める割合は僅少である。また、本件登録意匠は、小指の側以外の部分は、引用意匠と同様に白色であるが、僅かにこの白色部分において縦方向に一二個の小孔が等間隔をもつて穿たれている点で相違するだけである。裏面（掌の側）の態様は、親指の付根部分に補助片がない点を除くと、その模様と色彩の点で、両者は、全く同様である。
３　そもそも、ボーリング用手袋は、手の平でボールを放る場合に手の平に負傷することを防止すること及びもつとも効果的にボールを目的のピンに衝当てることを重要な目的とする。このために、手袋の裏面（掌の側）の中心に取り付けた直角三角形の一片を円弧で結んだ形状の凸片の形状がこの種手袋の生命でもあり、同時に意匠の必須要素である。ところで、本件登録意匠においては、このもつとも象徴的な凸片を掌の側においてもつとも顕著に備えているばかりでなく、全体の形状、模様および色彩の各点では、前述のように、引用意匠と微差があるにとどまり、全体的観察においてそれと類似するものである。とくに、表面すなわち甲側においては、本件登録意匠は、縦の半面を褐色に表わすのに対し、引用意匠では、これを濃調子すなわち明度の低い不特定色で表わす点が相違するのみで、したがつて、色は相違しても、明度の低い色を同様に施している以上、観念的な類似があるばかりでなく、隔離観察ないし間接対比観察において、両者の混同を来たすおそれがある。以上のように、両者の相違点は、いわば、表面甲側における特定の着色の点のみであるからかかる特定のみでは、両者の混同をまぬかれず、結局、本件登録意匠は引用意匠に類似するものであることは明らかである。よつて、これを非類似と認定した審決は違法なものというべきである。
第三　被告の答弁
被告訴訟代理人は、答弁として、次のとおり述べた。
原告主張事実中、本件に関する特許庁における手続の経緯、本件登録意匠の構成および本件審決理由の要点が、いずれも、原告主張のとおりであることは認めるが、本件審決を取り消すべき事由については、否認する。本件審決は正当であり、原告主張のような違法はない。
そもそも、ボーリング用手袋のような手袋は、その表面すなわち甲の側が裏面に比し人の目をひきやすいものである。
ところで、この部分について本件登録意匠と引用意匠の各表面を比較すると、本件登録意匠では、中指の部分から手首にかけて垂直に区分し、小指の側を褐色にその他の部分を白色にし、いかにも若々しいスポーテイな美感を呈するが、かかる意匠は引用意匠には見られない。
また、本件登録意匠は、手首にバンドを設け、褐色部に上下二本の横方向のジクザクミシン縫目を施すとともに多数の小孔を備えるのに対し、引用意匠は、丸ボタンを設けるとともに黒い色彩の濃調子部には二本の縦方向の筋条を施しており、また小孔を具備していない点で、両者はその態様を著しく異にする。このように、本件登録意匠は、もつとも人目を引きやすい手袋の表面部（甲部）において、引用例と趣きを異にするから、たとい、その裏面の意匠が一致するとしても、全体として類似するものとはいえない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実）
一　本件における特許庁における手続の経緯、本件登録意匠の構成および本件審決理由の要点がいずれも原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。
（本件審決を取り消すべき事由の有無）
二　本件登録意匠と引用意匠とは、いずれも、普通の手袋の指部を切除した形のボーリング用手袋である点において、その対象物品を同じくするものであることは、当事者間に争いがない。そして、その手袋の裏面（掌の側）についてみると、直角の両辺を端部において円弧で結んだ形の凸出部を設けた点を特徴とする態様において、本件登録意匠と引用意匠とに共通するものがあることは、被告の認めて争わないところである。
ところで、ボーリング用手袋においては、手の平でボールをほうる場合に手の平に負傷することを防ぎ、ボールを目的のピンに最も効果的に当てることが極めて重要であり、そのため手袋の裏面（掌の側）の中心に、前述のような直角三角形の長辺を円弧状で結んだ形状の凸片様のものを取り付けることが、この種の手袋として最も大切であることが原告の主張するとおりであるとしても、ボーリング遊技にあつては、手の動きが比較的激しく、その手の動きを示すボーリング用手袋の外観（とくに手の甲の部分である表側の外観）、形相、とくに色彩による模様の形状は、その手袋を着用するボウラーの服装、姿勢等とともに、ひときわ目立つものであり、しかもボーリングがスポーツ的遊技である関係上、若さ、軽快さおよび明朗さの雰囲気をもたらすように配意することが同様に重要であることは、何びとにも明白なところである。したがつて、ボーリング用手袋について、単にその裏側（掌の側）のみならず、その表側（手の甲の側）の形状、模様、色彩およびその組み合せは、その意匠上ゆるがせにすることのできないものであることは、いうまでもない。


主　　　文
一　原判決中控訴人敗訴の部分を取り消す。
二　右部分につき被控訴人の請求を棄却する。
三　当審における請求拡張部分を含め被控訴人の附帯控訴を棄却する。四　訴訟費用は、第一、二審を通じ被控訴人の負担とする。
事　　　実
一　控訴人は、主文と同旨の判決を求め、被控訴人は、「１本件控訴を棄却する。２（附帯控訴として、）（一）原判決中附帯控訴人敗訴部分を取り消す。附帯被控訴人は、附帯控訴人に対し、昭和四七年一一月九日から同四八年二月二五日まで一か月金六万六三〇〇円の割合による金員を支払え。（二）（当審において請求を拡張し、）附帯被控訴人は、附帯控訴人に対し、昭和四八年四月一日から同年一二月三一日までは一か月金一万三二八四円、同四九年一月一日から同年三月三一日までは一か月金一万七二八四円、同年四月一日から同五〇年一月三一日までは一か月金四万〇七九五円、同年二月一日から同年三月三一日までは一か月金四万二〇九五円、同年四月一日から附帯控訴人が附帯被控訴人の従業員として復職するまでは一か月金五万三六八五円の各割合による金員を毎月二五日限り支払い、かつ金一四七万一九三七円を支払え。３訴訟費用は、第一、二審とも控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
二　当事者双方の主張及び証拠の関係は、次のとおり付加するほか、原判決事実欄第二及び第三記載のとおりであるから、これを引用する。
１　（控訴人の当審における付加陳述）
（一）　原判決は、被控訴人の勾留日数について、起訴罪名である往来妨害罪の法定刑に照らして、遅くとも第二回目の保釈請求がされた昭和四八年二月五日には身柄拘束の相当期間を経過していたと認定し、解雇の不利益を被控訴人に課すのは相当でないと判断した。しかし、身柄拘束の期間が相当であるかどうかは、法定刑のみで決定されるものでなく、罪証湮滅あるいは逃亡のおそれ等に関する具体的な諸事情をも綜合して決定されるべきであり、それ故に、保釈の可否は刑事事件担当裁判官の判断に委ねられているのである。そして、裁判官は、被控訴人に罪証湮滅のおそれがあることから、この種事件としては比較的高額な保証金を課したうえで、ようやく同年二月九日に至つて保釈許可決定をしたのであつて、被控訴人の勾留について違法不当の疑いがあるとはいえない。しかるに、原判決は、刑事事件記録等の十分な資料にも基づかず、法定刑との関連のみを重視して前記の判断をしたもので、その不当なことは明らかである。又、勾留は刑事司法の作用によつて生じた結果で、これは、その関係人において受容すべきものであるが、控訴人にはなんら関知しない事由に基づくものであるのに、被控訴人にはまさに自己の行為が原因となつているものである。従つて、仮りに、被控訴人の身柄拘束が不相当に長期にわたつたとしても、控訴人と被控訴人間の労働契約には無関係で、その不利益を被控訴人が受けるのは格別、控訴人が受けるべき筋合はない。そのことは、就業規則二三条二号の趣旨からも明らかである。以上、原判決は、斟酌すべからざる事実を斟酌して、誤つた結論に陥つたものである。
（二）　一方、原判決は、被控訴人の経歴詐称、日常勤務状況の劣悪を認めながら、解雇の効力については関連性が薄いとして、判断の材料から除外した。しかし、労働契約は、瑕疵のない労務が継続的に提供されることを前提として維持される性質を有し、就業規則二三条二号もこの性質のあらわれにほかならないから、同条同号の適用をめぐる判断には、経歴詐称や日常勤務状況は関連性が薄いどころか、最先に斟酌すべき事実である。原判決は一方で斟酌すべき事実を斟酌せず、逆に斟酌すべきでない事実を斟酌して不当な結論に至つたものである。（三）　被控訴人の付加陳述（三）のうち、賃金及び賞与等の計算関係を認める。
２　（被控訴人の当審における付加陳述）
（一）　被控訴人は、本件の欠勤に債務不履行の帰責事由がない理由として、勾留が違法不当であることを主張したのであり、原判決はこれを認容したものであつて、斟酌すべき事実を正当に斟酌したものである。被控訴人には罪証の湮滅あるいは逃亡のおそれはなかつたのに、不当に長期間勾留されたが、その間就労すべく、最大限の努力を払つたもので、原判決は、これを評価したのであつて、正当である。
（二）　被控訴人の経歴詐称の点は解雇の効力を左右するに足りない程軽微な事情であり、又勤務状況の悪さは病気に基づくもので、欠勤、遅刻などはすべて控訴人の承認を得ているのであつて、原判決はこれらの事情を十分に斟酌しているのである。
（三）　控訴人会社では、昭和四八年、同四九年及び同五〇年の各四月一日に昇給があり、又従業員に子が出生した場合、家族給が支払われるところ、被控訴人については昭和四八年一二月二五日長女ａが、同五〇年一月四日には長男ｂが出生した。そして、被控訴人は従前本件解雇当時の賃金一か月金六万六三〇〇円を請求していたが、賃金は、右の経過により、昭和四八年四月一日から同年一二月三一日までは一か月金七万九五八四円（従前の請求額との差額金一万三二八四円。以下かつこ内は差額である。）、同四九年一月一日から同年三月三一日までは一か月金八万三五八四円（一万七二八四円）、同年四月一日から同五〇年一月三一日までは一か月金一〇万七〇九五円（四万七九五円）、同年二月一日から同年三月三一日までは一か月金一〇万八三九五円（四万二〇九五円）、同年四月一日以降は一か月金一一万九九八五円（五万三六八五円）となつた。そして、昭和四八年夏期から同五〇年冬期にわたつて被控訴人に支給さるべき賞与及び臨時一時金の合計は、金一四七万一九三七円である。
よつて、被控訴人は、控訴人に対し当審において請求を拡張して、右の従前の請求額との差額と賞与及び臨時一時金の支払を求める。
３　（当審における被控訴人提出の書証とその成立に関する控訴人の認否）　（省略）
理　　　由
一　まず、本件の解雇に関連し、その適否に関する双方の主張の当否を判断するに必要な事実関係をみる。


１　次の事実は、当事者間に争いがない。
控訴人は、ポリエチレンその他の化学製品等の製造販売を業とし、川崎市＜以下略＞に川崎工業所を有する株式会社であり、被控訴人は、昭和四五年九月一一日控訴人に雇傭され、右川崎工業所の施設部計動課所属の従業員であつた。被控訴人は、昭和四七年一一月八日横浜市において米軍Ｍ四八型戦車輸送阻止の闘争に参加して逮捕され、引き続き勾留された結果、同月九日から出勤せず、昭和四八年二月七日までに暦に従うと九一日間、被控訴人の要出勤日では六〇日間出勤しない状態が続いた。控訴人の社員就業規則二三条二号には、病気以外の理由によつて欠勤が引き続き六〇日に及んだ場合には解職すなわち解雇する旨の規定がある。控訴人は、この規定を適用し昭和四八年二月八日付で翌九日被控訴人に到達した内容証明郵便で、被控訴人を解雇する旨の意思表示をした（なお、原審証人ｃの証言により真正に成立したと認められる乙第九号証によると、控訴人は右解雇の意思表示をなすと同時に被控訴人に宛てて解雇予告手当を送付した事実が認められる。）。２　右の争いのない事実に、いずれも成立に争いのない甲第二ないし第六号証、甲第二五号証、乙第五号証の一及び二並びに乙第八及び第一〇号証、原審証人ｃ及び同ｄの各証言並びに弁論の全趣旨を綜合すると次の各事実が認められる。（一）　被控訴人は前記のとおり控訴人の川崎工場施設部計動課に配属され、そこで電気係として電気工事グループのホツト・オフ・ライン及び製造三課の設計を担当する三名の中の一員として電気設備設計図の製図、図面の整理のほか仕様書の作成、工事費の見積などの業務についていた。
被控訴人は、前記闘争の際、道路交通法違反、往来妨害罪及び業務妨害罪の嫌疑により現行犯として逮捕されて引き続き勾留され、昭和四七年一一月三〇日往来妨害罪として勾留のまま起訴された。しかして同年一二月二八日頃勾留取消の請求をしたが同日却下され、翌四八年一月末起訴後勾留期間二か月（刑事訴訟法六〇条二項）を経過したが、特に勾留継続の必要があるとして勾留更新され、同年二月七日に至つた。事件は、極めて組織的計画的な政治的意図に基づく集団的犯行であり、関係人の大多数は黙秘しているところから、立証に困難が予想され、又被控訴人は、事件につき積極的な役割を果したうえ、逮捕後も一貫して黙秘しており、又その活動歴などに照して罪証湮滅のおそれがあると判断されていた。そして被控訴人らの弁護士選任が著しく遅れていたが、ようやく選任され、同年二月五日頃保釈請求が出され審理の結果、同年二月九日保釈許可決定がなされた。右許可決定に対する準抗告審の決定は、同年二月一二日になされたが、その決定理由で明らかなとおり、右保釈請求の段階ではじめて弁護人の審理に臨む方針が明かにされ、それによつて罪証湮滅のおそれが相当程度減少したと判断され、また勾留期間が、往来妨害罪の法定刑と比較すると、既に相当長期にわたつていることが考慮されて右許可決定が維持され、保釈保証金の額は、罪証湮滅のおそれも考慮して金四〇万円と定められた。そして被控訴人は同年二月二二日に右保証金を納めて釈放された。（二）　被控訴人は右逮捕により使用者である控訴人の承認を得ないまま昭和四七年一一月九日から欠勤した。同日被控訴人の妻という者から、理由はいえないが二、三日休みたい、との連絡があり、同月一二日付で被控訴人の代理人弁護士名で、闘争に参加し不当に逮捕勾留されているため、出勤の意思があるにもかかわらず出勤できない旨届出られた。しかし、何時出勤することができるのか、控訴人の担当者が警察に問い合せても、被控訴人ら被逮捕者の全員が氏名を黙秘している状況で調査が進まないまま欠勤が続いた。そのため被控訴人の担当業務が停滞することとなり、控訴人は、下請業者一名と契約して、被控訴人が担当していた製図等の業務を行わせるに至つた。
（三）　被控訴人に対する前記被告事件について、昭和五〇年一一月一七日横浜地方裁判所において、被告人を罰金四万円に処する旨の第一審判決が言渡された。３　成立に争いのない乙第一及び第二号証の各一及び二並びに乙第三号証、原審証人ｃ及びｅの各証言並びに原審における被控訴人本人尋問の結果を綜合すると、被控訴人の経歴詐称に関する控訴人主張事実（さきに引用の原判決の六枚目表四行目から同裏一〇行目の「した。」までに記載の事実）が認められ、昭和四六年及び昭和四七年の二年間の被控訴人の勤務状況が原判決の七枚目表に記載の表のとおりであつた（同表の昭和四七年度の欠勤日数中には前記逮捕勾留による三五日を含む。）ことは当事者間に争いがなく、前掲証人ｅ及びｃの各証言によると、控訴人は本件解雇をするについて、以上の事情をも考慮したことが認められる。二　右に認定の事実関係を綜合すると、控訴人が被控訴人の欠勤について就業規則二三条二号所定の解雇の要件を充たすものと判断した点において違法のかどはなく、また控訴人が以上認定の諸般の状況のもとにおいて、本件解雇にふみきつたことについては、それに相応する理由があつたものといわなければならない。三１　被控訴人の欠勤は病気による欠勤の場合と同視すべきであるとの主張（原判決事実摘示中の「抗弁に対する認否及び主張」の二の２の主張）について成立に争いのない乙第四号証によると、控訴人会社の就業規則には、欠勤がやむをえない理由に基づく場合について次のような明確な規定が設けられており、これらの場合には欠勤として扱わず、同規則二三条二号の欠勤に該当しないとされているから、これに加えて更に病気を理由とする欠勤と同視すべきものを付け加える根拠を欠くものといわねばならず、また、前記認定のような原因による被控訴人の欠勤を病気の場合と同視するのは相当でないから、被控訴人の主張は採用し難い。
第六二条（遅刻・早退・欠勤の特例）
会社は、次の各号の一に該当する場合には、その所要時間に限り、遅刻・早退又は欠勤として取り扱わない。
１　国もしくはその他地方公共団体・公共団体の公務を執行する場合２　官公庁から公のため命ぜられて出頭する場合。ただし、本人の不正行為に起因する場合はこの限りでない。
３　選挙権その他公民としての権利を行使する場合
４　災害その他避けることのできない事故に起因する場合
５　法令により交通を遮断された場合
６　伝染病予防のため就業禁止を命ぜられた場合。ただし、本人が伝染病にかかつた場合はこの限りでない。
７　その他前各号に準ずる程度の理由がある場合


主　　　文
被告が昭和四四年四月二六日付で原告らに対してした懲戒戒告処分は、いずれも無効であることを確認する。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一、当事者の求める裁判
一、原告ら
主文同旨の判決。
二、被告
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決。
第二、当事者の事実上および法律上の主張
一、請求原因
（一）　原告らは、いずれも、日本専売公社（以下公社という）山形工場に勤務する職員である。
（二）　被告は昭和四四年四月二六日（以下特に年を表示しないものは、昭和四四年を指す）付で、原告らに対し、懲戒戒告処分（以下本件処分という）に付する旨の意思表示をした。
（三）　しかし、本件処分は、後記五のとおり無効であるから、その確認を求める。
二、請求原因に対する答弁
（一）　請求原因（一）（二）の事実は認。
（二）　右（一）（したがつて右一（二））の意思表示は、後記三（抗弁）及び六のとおり有効である。
三、抗弁
被告が本件処分をした理由と、その根拠法令は次のとおりである。
（一）　争議行為
原告らは、いずれも公社山形工場包装課に勤務する職員で、同工場において製造紙巻たばこの包装関係業務に従事しており、公社職員約三万八、〇〇〇名をもつて組織する全専売労働組合（以下全専売という）に加盟し、全専売仙台地方部（以下仙台地方部という）山形支部（以下山形支部という）包装分会に所属しているところ、全専売本部（以下本部という）の指令にもとづき、四月一七日午前八時の始業時刻から同一一時一〇分までの間一斉に業務に従事せず山形市農協会館における集会に参加する争議行為（以下本件争議行為という）をした。
（二）　本件争議行為にいたる経過
１、二月二五日本部は公社本社（以下本社という）に対し、一月一日以降の基本給の引き上げおよび個別基本給の是正（いわゆるベース・アツプ、組合員一人平均一万一、五〇〇円の原資をもつて基本給を引き上げることなど）、年度末手当の支払い、通勤手当等各種手当の改正、時間短縮および休日休暇等の改善等三三項目の要求を提示して団体交渉を求め、これに対する回答を三月一〇日までに文書をもつてすることを求め、山形支部は公社山形工場（以下山形工場という）に対し、三月五日ベース・アツプ等一二項目の要求を提示した。
２、右１の要求に関し、本社は三月一〇日本部に対し、新賃金について（１）　組合員一人当り一万一、〇〇〇円の原資をもつて基本給表を改定すること、および高校卒の初任給を三万三、〇〇〇円とすることについては目下検討中である。
（２）　組合員一人当り五〇〇円の原資をもつて個別基本給の是正を行うことはできない。
旨文書で、他の要求項目については本社の考え方を協議の中で明らかにする旨口頭で、それぞれ回答をした。
３、三月一七日本部は三月二四日以降勤務時間内くい込み行動の指令権を各地方部に委譲すること、および三月二七日に勤務時間内職場大会を配置することをそれぞれ決定、三月一八日勤務時間内職場大会を全国の工場のほか、地方局等でも実施することを指令したので、本社は三月二〇日本部に対し、公社仙台地方局（以下仙台地方局という）は三月二五日仙台地方部に対し、山形工場は三月二四日山形支部に対し、それぞれ右のような業務阻害行為は法の禁止するところであるのみならず、組合要求について交渉中に正常なルールを無視して違法不当な行為をすることは容認できず、したがつて、かかる違法不当な行為に対しては相当な処置をとらざるをえない旨の警告をした。
４、三月二四日山形支部は山形工場内の食堂等にビラ貼りを行い同二六日には新賃金要求、職場要求等について、勤務時間内くい込み課長交渉（くい込み時間二三～二九分、参加人員四四二名、減産、巻上一三八万九、〇〇〇本、包装一四〇万一、〇〇〇本）を行つたので、これに対し山形工場は解散を呼びかけ、警告を発した。なお、職場要求については翌二七日山形工場、山形支部間にその処理について意見の一致をみた。
５、四月三日仙台地方部はストライキ実施についての賛否投票を実施したところ、山形支部では投票総数五三二票中賛成が四二三票であつた。６、四月九日本部は同月一七日山形工場などを拠点としてストライキに突入できるよう準備を指令し、山形支部は同月一〇、一二の両日職場大会を開催し、同月一二日、工場の食堂、廊下、正門等に多数のビラ貼りを行い、同月一四日ストライキ宣言文を食堂等に掲示するとともに、職場大会を開催してストライキ宣言を決議したので、本社は同月一二、一四、一六日本部に対し、仙台地方局は同月一四、一六日仙台地方部に対し、山形工場は同月一四、一六日山形支部に対し、それぞれ右３と同様の警告を発し、山形工場は同月一五日職員各人宛にも同様の警告文を郵送した。
７、本部は、四月一六日ストライキ指令を発し、その結果、山形工場においては包装部門においてストライキが行われた。
（三）　本件争議行為の影響
１、包装課の業務は、巻き上げたたばこ（ハイライト、わかば）を二〇本包か詰にしたうえ、セロハンで上包みし、これを二〇個ずつボール箱につめ、ろう紙で包装し、さらにこれを二〇個ずつ段ボール箱で包装する作業のほか、巻き上げたたばこを巻上げの職場から包装の職場まで運搬する作業を含んでいるところ、包装機の回転数は一定しているので、一定時間包装の業務が停止すると、その間に失われた作業量は後に取返すことができない。
２、右（一）の業務の停止により、ハイライト四八〇万三、〇〇〇本、わかば五八八万四、〇〇〇本の包装ができず、それだけの減産になり、その損害額は、国庫納付金、消費税相当額を合計すると、約二、三七七万〇、〇〇〇円となる。
（四）　本件処分の内容とその根拠法令
１、処分内容
公社は、四月二六日原告らを、原告らが本件争議行為に参加し、職場秩序をみだしたという理由で、戒告処分にした。
２、根拠法令
（１）　日本専売公社法（以下公社法という）によつて適用される公共企業体等労働関係法（以下公労法という）一七条に違反し、その意味で公社法二四条一項に該当する。
（２）　公社法にもとづき、就業に関し定められている日本専売公社職員就業規則（以下公社就業規則という）六八条一号に違反し、公社法二四条一項に該当する。
（五）　本件処分の有効性


右（一）ないし（四）によると、被告が原告らに対してなした本件処分は、いずれも有効である。
四、抗弁に対する答弁
（一）　抗弁（一）の事実は認
（二）　同（二）の事実は認
（三）　同（三）の事実は認
但し、その１の失われた作業量は後に取り返すことができるし、実際に取り返しており、その２の減産がそのまま損害額となるものではない。
（四）　同（四）の事実は認
（五）　同（五）は否認
五、原告らの主張（本件処分の無効理由）
（一）　公労法一七条は憲法二八条に違反する。
１、前提事項
（１）　被告は、本件争議行為の違法性を公労法一七条にもとめているところ、同法律に関連する労働関係事件につき、昀高裁昭和四一年一〇月二六日大法廷判決刑集二〇巻八号九〇一頁（以下中郵判決という）と、昀高裁昭和四四年四月二日大法廷判決刑集二三巻五号三〇五頁（以下都教組判決という）とがあり、前者は、憲法二八条は同二五条の生存権保障の基本理念に立脚し、労働者に団結権、団体交渉権、争議権を保障したものであるから、これを例外的に制限する場合は、立法および法律の解釈のうえにおいて、極めて慎重に決定する必要があり、そ
の制限が許される場合の基準として、
制限は合理性の認められる必要昀小限度のものでなければならないこと、制限は、その職務または業務の性質が公共性の強いものであり、したがつてその職務または業務の停廃が国民生活全体の利益を害し、国民生活に重大な障害をもたらすおそれのあるものについて、これを避けるため必要やむをえない場合に限られ
ること、
制限違反に伴う効果、すなわち違反者に対して課せられる不利益は、必要な限度
をこえないように十分配慮すべきであること、
やむをえず制限される場合には、十分な代償措置が必要であること、
の四項目をあげており、
後者は、その要点として、公労法の適用を受けない公務員労働者にも憲法二八条の争議権保障がつらぬかれることをみとめたうえ、まず、公務員をその職務の公共性にかかわらず、民間労働者と基本的には同質の「労働者」であるととらえ、その争議行為の権利性、正当性を基本的に確認し、公務員の争議行為といえども本来的に不可罰であるという当然の原則を承認し、つぎに、争議行為制限の原理として、抽象的に「全体の奉仕者」概念に拠ることは許されないことを明らかにし、職務の公共性と、その争議行為が国民生活全体に与える影響の度合との関係で、その制約は必要昀小限度の合理的範囲をこえてはならないとしている。（２）　現在公労法が適用される業務をみると、そのうちには、中郵判決が指摘するように明らかに「業務の停廃が国民生活全体の利益を害し、国民生活に重大な障害をもたらすおそれ」の全くないものもあるところ、これらを、他と区別することなく、一律に同法一七条にもとづき制限の対象としているのであつて、かかる制限方法は中郵判決の趣旨からみて、憲法二八条に違反するものであり、以下、この点について詳論する。
２、労働基本権の制限が許されるべき一般的場合
（１）　争議権制限の許される場合
イ　争議権は、労働者の固有不可欠の権利である。
争議権は、中郵判決も指摘するように、憲法二五条に定めるいわゆる生存権の保障を基本理念とし、勤労者に対して人間に値する生存を保障すべきものとする見地に立ち、……憲法二八条の定めるところにより、経済上劣位に立つ勤労者に対して実質的な自由と平等とを確保するための手段として、その団結権、団体交渉権とともに保障しようとするものであつて、それは労働者にとつて、生存権を実現するうえでそれ以外の手段、方法のない固有、不可欠の権利であるから、その制限は極めて慎重でなければならず、したがつて、中郵判決のいう争議権を内在的に制約する国民生活上の利益は、争議権の人権としての重要性に対応されるに足る重要なものでなければならない。
ロ　争議行為は、公衆に迷惑をもたらすことを本質的属性とする。争議行為は、使用者に対してはもとより、第三者たる公衆に対しても多かれ少なかれ迷惑をもたらすことを本性とするものであるから、これを制限するためには、「公衆の迷惑」が、一般的な程度では足らず、著しく耐え難い、すなわち受忍の限度をこえており、かつ、それが現に発生し、ないしは切迫した状況にある場合でなければならない。
ハ　争議行為による職務の停廃は一時的である。
争議行為は一時的なものであり、いわゆる無期限ストと称される場合でも現実には、永久に続くものではなく、一時的であるから、中郵判決のいう「争議行為によつて、国民生活に重大な障害をもたらす場合とは何か」を考える場合には、特に、一時的な停廃によつてもなお国民生活に重大な障害をもたらすかどうか、を判断しなければならず、したがつて長期にわたる職務の停廃がなければ重大な障害をもたらさない職務については、原則的には制限することを必要としないのであつて、例外的な場合、すなわち長期にわたり、重大な障害をもたらす場合にのみ規制すれば足りることになる。
なお、「一時的」であることとの関連で、争議行為による重大な障害は「ただちに」もたらされるものでなければならないから、将来惹起されるかも知れないことまでも予想して事前に包括的に規制することはできない。（２）　右（１）の点を総合すると、争議権制限の対象となる職務（したがつてその争議行為）は国民の生存権実現のために、不可欠な日常生活上の利益が、その争議行為によつて直接、かつ、直ちに重大な侵害を受け、国民の受忍の限度をこえる場合に限定されるところ、公労法の適用を受ける職務はいずれも、右の場合に該当しない。
（３）　わが国の実定法と争議権の規制
右（１）（２）の見解は、わが国の立法例、すなわち旧労組法（昭和二〇年法律第五一号）三条一項、四条の規定から窺われるところの、同法は原則として、公務員を一般私企業の労働者と同様の労働者とし、争議権を有するものとしていた点、旧労調法（昭和二一年法律第二五号）三八条の規定により争議を禁止された公務員は、現行公務員法、公労法と異り警察官吏等のほかは現業以外の行政又は司法の事務に従事する官吏その他の者に限られ、公務員全部ではない点、労調法八条の争議権の制限を受ける公益事業の範囲と業務停廃の程度および同法三六条の規定から窺われる争議行為一般の禁止ではなく、手段を規制しているにすぎない点、スト規制法上の争議行為禁止は電気、石炭両産業のみである点等からも容易に首肯できるところである。
３、争議権「規制」の手段方法
（１）　争議権規制の手段、方法に関する原則


イ　ある職務の停廃が、国民生活全体の利益を害するため、争議規制を必要とする場合であつても、それぞれの職務に応じて、争議行為の態様およびその停廃の国民生活におよぼす影響は千差万別であり、規制する必要のある場合もない場合もある。
ロ　右イのように、職務の性質、争議行為の態様により、国民生活におよぼす影響が個別的、具体的に異る以上、争議権の規制を必要昀小限度にとどめるためには、これに即応して争議権規制の方法も個別的、具体的になされなければならず、この方法こそ、中郵判決のいう「争議行為の制限は必要昀小限度にとどめるべきである」との原則に合致するものであり、争議権の全面、一律禁止の方法は原則的には許されない。
（２）　争議行為の禁止が許されるか
イ　争議行為の禁止は原則として許されない。
右の（１）ロのごとく、争議権の規制は必要昀小限度にとどめるべきであるとする原則に立つとき、全面禁止は原則として許されないというべきであり、それはある職務の停廃が「国民生活全体の利益を害し……」とされるが故に、その職務の公共性が著しく高度であるとしても、その職務に属する労働者のいかなる態様（方法・程度）の争議行為についても国民生活に重大な支障をきたす、とは考えられないからであり、具体的、個別的に職務の性質に応じて、労調法上のいわゆる予告義務を課するなどの方法をもつて規制しうるのであるから、全面的禁止の方法は必要昀小限度の原則に明らかに反するものである。
ロ　例外的に争議行為の禁止が許される場合
争議行為の禁止は、
Ａ　その職務が、国民の生命、身体の安全に対する危険に直接かかわりをもつ、公
共性の極めて高い場合
Ｂ　争議行為がその態様の如何を問わず、おおむね常に、国民生活に重大な影響を
及ぼし、重大な危険をもたらす場合
Ｃ　個別規制の方法ではまかないきれない場合
に限定され、それには例えば警察、消防、監獄などの治安に従事する職員の業務が該当する。
４、公労法一七条の違憲性（右１ないし３のまとめ）
（１）　公共企業体等職員の職務は、多様であり、その「公共性」の程度の高低、争議行為を規制する必要性の有無はいずれも職務ごとに区々であり、更に規制を必要とする場合でも、制限をもつて足りるのが原則であり、全面的に禁止することは例外的な場合に許されるにすぎないところ、公共企業体等職員につき、そのすべての争議行為を全面、一律に禁止している公労法一七条は違憲であると解すべきである。
（２）　付言する。
イ　都教組判決は、地方公務員法三七条一項について、それを文字どおりにすべての公務員の一切の争議行為を禁止する趣旨と解するとすれば、違憲の疑いを免れないが、右規定を可能な限り憲法の精神にそくし、これと調和するような合理的解釈が可能であり、この見地からすると、右規定の文言にかかわらず、右規定により禁止される争議行為は、国民生活全体の利益を害し、国民生活に重大な支障をもたらすおそれのある争議行為に限られると解されるから、右規定は違憲でないと判示している（この点は公労法一七条についても同様である。）ロ　いわゆる合憲解釈とは、法令について二つの解釈が可能であつて、一方の解釈によれば憲法に適合して有効となり、他方の解釈によれば憲法に違反して無効となるか、憲法上の疑義を引き起すという場合に、前者の解釈すなわち法律が合憲となる解釈を採用することであつて、いかに憲法に調和するように解釈するといつても、本来調和のできないものまでも無理に調和させるというのではなく、調和が合理的に可能なものについて、すなわち、法律の言葉の適当な意味を害しないで、調和のできるものについてでなければならないと解すべきところ、公労法一七条の争議禁止規定は本来、憲法との調和を欠くから、右の意味における合憲解釈の限界をこえておりしたがつて合憲と解することはできない。
（二）　公労法一七条は専売労働者の争議行為には適用されない。１、専売労働者の職務は争議権制限の対象とならない。
（１）　理論的検討
イ　はじめに
専売労働者の職務と国民生活とのかかわりがあるのは、その職務の基幹がたばこ専売にあるから、公社から国に納付される専売益金が国民に対する施策にあてられるという関係、すなわち、争議行為により、たばこの製造およびその販売に減少が生じ、それにより、予定された専売益金に減少をきたし、国が他の財源をもつてまかないきれず、国家予算上、国民に対する施策に支障をもたらす場合である。ロ　国の財政確保の利益は、争議権制限の理由としての国民生活全体の利益にあたらない。
Ａ　公社制度のもとでは、法律的、形式的には公社が専売労働者の使用者としての地位にあるが実質的な使用者は政府であるから、専売労働者の争議によつて財政上の収入に減少を生じたとしても、それは、私人間の争議における使用者の収益減と本質的には変りはなく、使用者が、対抗関係にある労働者の争議行為によつて経済的に重大な打撃を受けた場合、そのことを争議制限の理由としえないことはいうまでもない。
Ｂ　右Ａの見解については、あるいは政府の財政収入の減少は、ひいては国民生活に対する施策につき支障をもたらすおそれがあるから、私人間の場合と異なり、国民生活上の利益に直結するものであつて、単なる経済的打撃とは異なる、との論がなされる余地があるところ、もともと争議行為にのぞみ使用者は、労働者の要求をいれることによつて争議を解決するのと、争議に突入させても要求をいれないのと、いずれが利益であるかをその計算において選択するのが通例であることにかんがみると、政府が専売労働者の長期かつ大規模な争議行為によつて財政上の減収を生じてもやむをえないものとしてあえて専売労働者の要求をいれず、そのために、収入減を生じてもそれは政府が自らの計算と責任において、国民に対する施策について十分実施できると確信し、選択された結果として生じた現象であるから、本来、国民生活に支障を生ずる余地はないし、もし生じたとしても、政府の判断の誤ちの結果であつて、争議行為による結果ではなく、したがつて右仮定論に立つても争議制限は不可能である。
Ｃ　財政の確保は、国民生活そのものではなく、国民生活のための手段であり、かような利益は、争議制限の理由とはならない。


ハ　国民生活に対する緊急かつ直接重大の侵害の不存在Ａ　専売労働者の争議行為は、右ロのように、ただちに国民生活とのかかわりを持たないから、国民に対し、ただちに重大な苦痛をもたらすものではない。Ｂ　専売労働者の争議行為の影響は、直接的には国の財政確保の面についてであり、国民生活の面においては間接の更に間接であり、この間接的影響の存否についてもそれが争議行為によるものであるかどうかの因果関係も明確ではない。ニ　中郵判決の趣旨からみると、争議制限が許容されるのは、争議行為の結果国民生活に対し緊急、かつ直接、重大な侵害が生ずる場合に限られるところ、右イないしハによると専売労働者の争議行為には、かかる結果が生じないものであることが明らかである。
（２）　現実的検討（特に国民生活に重大な障害をもたらすおそれの存否）
イ　参考事項
Ａ　旧労調法下における専売労働者の争議権の解放
旧労調法は「国政の停廃」をもたらすものとして、司法・行政に従事する者および同法八条において、現行公労法の適用される一部の職務につきそれが公益事業であることを理由に、争議行為を禁止したが専売、林野は公益事業とされず、争議権は全面的に解放され、なんらの制約も受けていなかつた。
Ｂ　諸外国のたばこ事業の実情
昭和四三年四月当時において、たばこ労働者の争議権は民営国（西ドイツ・イギリス・アメリカ）でも専売制度をとつている国（イタリア、フランス・オーストリア等）でもいずれも保障されており、しかも専売国、非専売国を問わず、方式のちがいはあつてもたばこには全部課税されて国家財政に多かれ少なかれ寄与している。
Ｃ　専売職員の争議権に関するＩＬＯの見解
ａ　ＩＬＯの「結社の自由委員会」の一九六一年の第五四次報告（日本の官公労働者の争議権に関し示されたはじめての見解）は、「公労法一七条および一八条が日本国憲法第二八条に違反し、かつ公共部門の労働者に対して差別待遇を課すもの」であり、「アルコールおよびたばこ専売に雇用される労働者に対して、鉄道、通信および公衆衛生など、不可欠な公共事業に雇用される労働者に対する原理とまつたく同一の原理でストライキ権を否認することは不当である」としている。ｂ　一九六五年に提出されたＩＬＯのいわゆるドライヤー報告（「日本における公共部門に雇用される者に関する結社の自由実情調査委員会」の報告書）は、その二一三九項（ａ）、二一四〇項において、公有企業のストライキ権の制限に関して「公共の困難を惹起するがゆえに不可欠な事業と、この基準によれば不可欠でない事業とを関係法律上区別することなく、同一の基盤で取り扱われるのは適当でない」とし、さらに殊に「たばこ専売については争議権の絶対禁止は問題である」と指摘している。
Ｄ　公社総裁の公式見解と長期経営計画
昭和三九年一二月一七日の第四七国会参議院社会労働委員会において、その当時のａ公社総裁は、公社の事業の実態からすると、その業務は公益的影響が少ないから、職員の争議行為の制限を、一般の私企業における労働組合と同様に取扱うのが妥当である旨、昭和四一年七月一五日の第五二国会参議院大蔵委員会において、その当時のｂ公社総裁は、公社の企業の本質からみて、公社職員に争議権を認めるのが本来的姿である旨、それぞれ発言し、公社が、昭和四三年一一月策定した「長期経営計画」のなかでも「労働基本権についてはその制限排除の方向を今後とも支持」する旨を表明している。
ロ　専売労働者の争議権行使と、国や地方公共団体の財政収入との関係における国民生活に対する影響。
Ａ　はじめに
専売労働者が行う争議行為のもたらす業務阻害の直接的具体的のものは、主としてたばこ製造工場の作業停止、工場から販売店への配送停止である。
Ｂ　公社、販売店の製品在庫
公社は、現実に約一ケ月から四〇日分の製品を常に在庫として保有し、また販売店も常に約一週間分の在庫を有して、その販売活動は公社職員の争議行為の期間中も続けられている。
Ｃ　たばこによる国、地方公共団体の財政収入の程度
昭和四四年度を例にとると、国の歳入は六兆九、三〇八億五、四〇〇万円であるが、このうち専売納付金は二、五五八億四、四〇〇万円であつて、歳入に占める割合は三・七パーセントにすぎず、また地方財政の歳入が六兆六、三九〇億円であるのに対して、たばこ消費税は二、一九九億三、四〇〇万円で、歳入に占める割合は三・三パーセントである。
ちなみに、間接税収として、たばこと並んで代表的な、他のものをみると、酒税収入は四、五三〇億円、物品税収入は一、八二〇億円、揮発油税は三、三二〇億円となつている。
Ｄ　専売業務の民間委託
公社は、現に民間に対し原料倉庫から製造工場への樽詰原料の運搬と、その解包作業、フイルター付たばこ用のフイルターの生産と供給、たばこの包か、包装、製造工場から販売店へのたばこの配送などの業務を下請委託しており、若し、争議自由な民間の右の下請関連産業が長期間にわたつてストライキをすれば、専売の業務が一貫した流れ作業であるだけに、公社の業務自体が停止したと同様の結果になるのは明白であるにかかわらず、右のような公社の民間委託は、専売労働者の争議行為が、国や自治体の財政確保になんらの障害をもたらすものでないことの証左である。
Ｅ　専売労働者は昭和二三年二月、三日間にわたるストライキを実施し、以来、本件争議に至るまで、各種の争議をくり返したが、かつて全組織が継続して三日以上にわたるストライキを実施したことがなく、また、いずれの争議によつても、国の財政確保に影響を与えたことがなく、公社のたばこ製造についても打撃を加えるまでに至つていない。
Ｆ　右ＡないしＥを総合すると、公社職員の争議行為は、国等の財政収入に影響を及ぼすことがなく、したがつて国民生活に対し直接、重大な障害をもたらすおそれは絶無に尽き、強いてたばこ製造に影響がある場合を想定すると、公社労働組合員三万六、〇〇〇人が、一ケ月をこえるいわゆる全面無期限ストライキを実施した場合がこれにあたる可能性はあるが、それは、右Ｅの実状と、そのような争議は組合の存亡にかかわり、架空の例外事に属するものであり、仮にこれが実施されても、専売納付金年額の一〇パーセントに影響があるに過ぎない。
ハ　喫煙の利益と争議行為


今日、国民の多数が喫煙しており、たばこの供給が停止された場合、喫煙者が多かれ少なかれ迷惑を感じることは否定できないが、それはあくまでも嗜好品としてであり、生存権実現に関するものではないから、喫煙できないという不利益は、生存権実現の唯一の手段である争議権を規制するに足る利益となるものではなく、このように考えないと、たばこに限らず同様の嗜好品である酒、コーヒー、紅茶等の製造についても争議権の規制がおよばざるをえないことになる。
ニ　塩専売労働者の争議行為の影響
塩は、公益専売で、財政確保の問題は生ぜず、現に二〇数億円の赤字をかかえており、その事業面においても製造から販売まで殆んど争議制限をうけていない民間業者によつて行われ、公社の職員が担当する業務は許可、指定という面に限られているから、公社職員の業務が一時的に停廃しても全体の業務の運営に支障をきたすものではなく、したがつて国民生活に重大な障害をもたらすことは絶無である。
（３）　右（１）（２）のまとめ
専売労働者の争議行為は、国・地方自治体の財政確保に支障をもたらすものでなく、したがつて、直接、国民生活に重大な障害をおよぼすものではないことが明白である。
２、専売労働者の争議権の行使が「国の財政確保に支障をもたらすおそれ」を生ずる余地があるとしても、それを防止するためには全面一律禁止を必要とせず、規制をもつて足りる。
専売労働者の争議が長期、大規模のもので、たばこ製品の在庫が全部なくなり、専売益金が納付されないことにより、国や自治体の財政に重大な支障が生じ、その結果国民生活に重大な障害をもたらすおそれが現れる場合を仮定的に設定しても、その規制の手段、方法は、必要昀小限度で、しかもそれは専売の業務に即して個別、具体的でなければならず、昀大限譲歩して、右事態が発生した段階ではじめて、例えば、労調法の定める争議の事前予告、緊急調整の方法などで規制すれば足り、全ての争議行為をあらかじめ全面、一律に禁止することは許されない。（三）　本件争議行為は公労法一七条の禁止する争議行為にあたらない。
１、本件争議行為の態様
（１）　その内容は、右三（一）ないし（三）、右四（一）ないし（三）のとおりである。
（２）　右（１）によると、本件争議行為は、一般製造現場に所属するきわめて少数の労働者がなしたきわめて短時間の、単純不作為であり、それによる生産減はきわめて少量で、滞留した巻上製品はその後三日位で包装を終えている状態であり、山形工場の生産計画に殆んど支障をきたしておらず、また山形工場の全国工場の生産に占める割合から考えてみても、公社全体の年間の生産実績のなかでは、きわめて僅かなパーセントを占めるにすぎない。
２、本件争議行為と公労法一七条との関係
公労法一七条が専売労働者に適用される場合がありうると仮定しても、すでに述べたように、公労法一七条の禁止する専売労働者の争議行為とは長期かつ大規模なものであることにより、現実にたばこの供給に重大な支障をきたし、そのため国の財政確保に重大な支障をもたらすおそれのあるもの、少くとも財政に影響をもたらすような態様のものに解釈上限定されるところ、右１の内容によると、本件争議行為には、そのような「おそれ」の余地が全くないことが明らかであり、したがつて、同争議行為は公労法一七条の禁止する争議行為にあたらないというべきである。
（四）　本件処分は懲戒権の濫用である。
１、本件処分のもたらす不利益
（１）　賃金上の不利益
イ　定期昇給　毎年四月一日の定期昇給期に通常四号の定期昇給が行われるが、戒告処分により、その昇給が一号減じられる。
ロ　昇格　昇格予定日前二年間に懲戒処分のあつた者は、上位群の職種の職務遂行に適性がないものとして昇格を受けられない。
ハ　特別加給　職種により、一定の経験年数を経れば特別加給として一号加えられるが、懲戒処分を受けた場合翌年の四月一日まで一年間繰りのべされる。ニ　右イないしハの不利益は退職時まで影響があり、また賃金を基礎とする諸手当すべてに影響があるから、これを退職まで累積計算するとぼう大な額の損失となる。
（２）　退職手当上の不利益
退職手当は、賃金を基礎として算出されるが、右（１）のように基礎となる賃金が減ぜられているから退職手当に不利益が生じる。
（３）　その他の不利益
イ　共済組合法による退職一時金、退職年金等の長期給付、出産費、配偶者出産費等の短期給付、業務災害が生じた時の災害補償等は、いずれも賃金を基礎として算出されるが、右（１）のように賃金が減ぜられているから、右各給付金に影響がある。
ロ　毎年、勤続二五年以上に達したものは勤続表彰を受けるが、過去一年以内に処分を受けた者は除外される。
２、懲戒権の濫用
仮に本件争議行為が公労法一七条の禁止するものであるとしても、右（三）１のような程度の争議行為に参加したことを理由としてなされた本件処分は、戒告処分が右１のような重大な不利益を伴うものである以上、中郵判決のいう制限違反に対する不利益は必要な限度をこえてはならないとの原則に反し、懲戒権の濫用である。
（五）　争議行為に対して懲戒処分を加えることはできない。
１、懲戒制度の目的と限界


（１）　懲戒制度は、使用者（公社も含めて）がその雇用する労働者に対し、企業秩序維持のためその違反に対して不利益処分を行なうことを目的とし、その保護法益は使用者としての公社の指揮命令権の確保、職場秩序の維持である。（２）　右（１）の観点に立つてみるに、争議行為は、労働者が団結して集団としてその労務の提供を拒否し、使用者の指揮命令を排除して正常な企業秩序の維持運行を阻害する組織的団体的行為であるところ、争議に入つた場合は懲戒制度が機能する平素の使用者の正常な業務、企業秩序の確立を保障する基礎が失われ、かつ、平常時の個別的労働関係を規律する個別的制裁である懲戒処分は本質的に争議行為に親しまないから、争議行為は、本質的に懲戒処分の対象たる行為ではない。２、公労法は争議行為に対して懲戒処分を予定していない。公労法一八条は、同法一七条に違反して争議行為をした者は「解雇」される旨規定しているが、同「解雇」は職員の労働契約上の義務不覆行に対してなされる制裁処分としての懲戒ではなく、職員が公労法一七条によつて禁止された行為を行つたことを理由とする労働契約の解除、すなわち、いわば通常解雇である、と解すべきであるところ、公社就業規則五五条一項五号が「公労法一七条に規定する行為があつたとき」職員はその職を失う旨規定し、同規則六九条の懲戒免職の事由には公労法一七条違反の行為をかかげていないのは、右の見解に立脚しているからにほかならない。
３、公社法では争議行為に対して懲戒処分を加えることはできない。（１）　公労法一七条の争議行為禁止規定は「国民生活全体の利益」を保護法益とし、公共企業体等の企業秩序維持を目的としたものではなく、一方、公社法による懲戒制度の目的は、右１（１）のように公社の企業秩序の維持にあり、その保護法益は公社の指揮命令権の確保、職場秩序の維持にある。（２）　右（１）のように、公労法一七条の争議行為禁止の目的と公社法の懲戒制度の目的とが全く異る場合、公労法一七条に違反した争議行為の違法性は公社法上の懲戒制度における違法評価にまでおよばないというべきであり、したがつて公社が、公社法の懲戒制度である同法二四条一項一号、二号によつて原告らに懲戒処分を加えたことは、本来適用できない法律を適用した違法があり、本件処分は無効である。
六　被告の原告らの主張に対する反論と主張
（一）　公労法一七条は憲法に違反しない。
１、はじめに
憲法二八条は労働基本権として団結権、団体行動権、争議権を保障しているが、これらの権利は絶対無制約のものではなく、より高次の権益によつて規制されるのは勿論、その他の権益（例えば使用者または第三者の権益）との関係においても、これと抵触する場合は相互の調整が必要であり、そのために制約を受けることがあり、しかもその間の規制、調整が如何にあるべきかは、相互の権利、利益の性格を考慮して決めなければならず、特に、ある目的を達するための手段としての権利の場合には、手段としての合理性ないしは存在理由の限度においてのみ法的保障が基礎づけられることになる。
２、労働基本権の性格（特にその限界）
（１）　労働基本権の存在理由による制約
イ　一般に労働基本権は、現行法の理念とくに団体的自治の原理に適合する場合に、その限度において存在理由を認められるところ、団体的自治に関する労働法の
原理は、
Ａ　労働者が使用者と対等の立場において自由に交渉することができるよう団結することを認め、これを基礎として自主、自律の立場で交渉し、労働者が自主的に生存を確保することを可能ならしめて、労使関係の民主化をはかる。Ｂ　右Ａのようにして行われる交渉によつて、全従業員に共通するよう労働条件を統一的、画一的に決定するなど、労働関係の統一的自律ないし調整をはかる。Ｃ　その際、労使の行う闘争的な行動によつて生じる労使、国民、社会一般が蒙る損害を昀小限度にとどめるよう、争議発生の防止および争議の早期解決に努力するというにある。
ロ　右イの原理によると、争議行為は、労使間の紛争を解決するため、組織的、集団的に労務の提供を拒否したり、労働能力を低下させるなどの方法に訴えて業務の正常な運営を阻害し、その結果、使用者、その他の第三者に損害を与えるとともに、労働者自身も賃金の喪失という損失を蒙り、また労使関係の不安定、組合の分裂の危険をも包蔵するから、労使は、その紛争を能う限り団体交渉（平和手段）によつて解決するよう努力し、争議行為はやむをえない非常手段として行使すべきこと、すなわち、争議権は補充的手段たる権利にすぎず、いかなる場合にも、完全、かつ、絶対的に認めなければならない性質のものではないという結論が生れる。
（２）　公共の権益による労働基本権の制約
イ　「公共の権益」にいう「公共」とは、国と市民社会から成り立ち、国の領域を範囲とし、労働者をもそのうちに包含する国民社会をいい、「公共の権益」とは、労働者をも含めた社会のすべての成員に対し秩序ある調和のとれた態様でその自由と生存を確保し、かつその福祉の増進をはかり、また国によつて国民社会の存立と秩序を維持してその健全な発展をはかるため、労働基本権に優越させるのが妥当と認められる社会的、国家的権益である。
ロ　右イにいう公共の権益は、国が国民社会の秩序、組織とを形成維持し国民の権益を保護して福祉の増進をはかるために、公権にもとづいて、立法、司法、行政を行なうとともに、自らまたは公共企業体に委託して一定の事業を行なうもので、例えば公社の公的機能を完全に発揮することが、その内容をなしており、それは一面においては労働基本権に内在し、これと一致する内容を持ちつつ、他面においてはこれを超越するものであるが、労働基本権を包含する高次の権益であるから、同権利を規制するものである。
（３）　権利相互間の調和による制約
勤労者の権益も、すべての国民の権益と調和的に保障さるべきものであるから、争議権も他の人々の人格権や自由権、財産権等との権益と抵触する限りにおいて何らかの制約を受けざるをえず、また争議行為による一般公衆に対する影響は副次的な結果であるから、それは本質的属性である使用者の権利利益の侵害と異り、争議行為の限度ないしは制約を考えるにあたつて当然しん酌さるべきであり、労働者が争議行為を禁止されることによつて蒙る不利益と、争議行為を認めることにより、国もしくは国民の蒙る損害を考量し、後者が大きいときは争議行為を禁止せざるをえない。
３、争議行為制約の態様
（１）　基本的な考え方


イ　実定法制度の上で争議権を認めるか否か、またどの限度で認めるかということは、労働者の従事する事業および職務の内容、労働者の地位の性格およびこれに関する実定法制度の内容、争議行為を制約する必要性の内容および程度、立法技術上の便宜などの諸般の事情に応じて判断さるべきものであり、争議権を認める態様は必らずしも特定のものに限定されるわけではなく、種々の態様のものがあるから、実定法制度の上で具体的にどう定めるかについては、多分に政策的配慮を要するところであつて、このことは中郵判決の「警察職員、消防職員のごとき極度に公共性の強い業務に従事する者につき、争議の正当性を認める余地のないことは疑いを容れないところであり、憲法二八条といえども右のごとき職員の争議権まで保障しているものとは考えられない。」とする少数意見の述べるとおりであつて、憲法二八条に勤労者の労働基本権を保障するとの文言があるからといつて、法理上、本来争議行為を行うことを許容しえない勤労者の争議権まで保障しているとはとうてい解釈できず、労働基本権は、労働者が自主、自律の立場で交渉し、自らの生存を維持すべきであるという近代法の一つの原理に適合するものであり、それゆえ、その手段として団結し、団体行動を行うことを尊重すべきであるとはいえるけれども、労働者の生存を確保する手段としてはそれが唯一、絶対のものではない。ロ　労働基本権の内容を法律によつて具体的に規定する場合には、単に労働者の職務の内容や法的地位のみを考察するだけでなく、これに関連する諸制度特にその時点における、社会的、経済的諸条件の具体的認識を基礎とし、権益の適正な配分と調和を図るという目的合理性を考慮に入れ総合的に考察して判断しなければならないが、その内容は、労働者の生存権を保障するという原理（それは憲法二八条の基礎をなすものである）に反しない限り、国会の裁量に委ねられるといわねばならない。
（２）　憲法と争議行為制約の限度
もともと憲法の条項は巾広い解釈を容れる余地のある性質をもち、このことは明文の規定がない場合には特にそうであつて、現に憲法二八条は団結権、団体交渉その他の団体行動権を保障すると規定しているが、勤労者の争議権は法制度の上で尊重さるべきであるとの基本的態度を示しているものの、これを保障するとは表現していないから、その保障内容は立法機関の巾広い政治的裁量に委ねられている。
４、右１ないし３のまとめ
三公社五現業の職員の行う業務は、多かれ少なかれ、また直接と間接との相違はあつても、等しく国民生活全体の利益と密接な関連を有し、その業務の停廃は国民生活全体の利益を害し、国民生活に重大な障害をもたらすものであるから、右２、３のような法理にもとづき、その争議行為を禁止するのは正当であり、したがつて公労法一七条は憲法二八条に違反しない。
（二）　公社職員の争議行為禁止は憲法二八条に違反しない。
１、はじめに
公労法一七条は、三公社の職員および五現業の公務員ならびにそれらのものが組織する労働組合が、同盟罷業、怠業その他業務の正常な運営を阻害する一切の行為を禁止しており、中郵判決は、「五現業および三公社の職員の行う業務は、多かれ少なかれ、また直接と間接との相違はあつても等しく国民生活全体の利益と密接な関連を有するものであり、その業務の停廃が国民生活全体の利益を害し国民生活に重大な障害をもたらすおそれがあることは疑いをいれない」と断定し、「公労法一七条一項に違反した者に対して、右のような民事責任を伴う争議行為の禁止をすることは憲法二八条、一八条に違反するものでないことは疑いを入れない」としている。
２、専売事業と公社制度
（１）　公社事業、公社制度、職員の地位等の特色の要約
イ　公社事業の特色
Ａ　専売事業である
Ｂ　たばこは生活必需品的嗜好品である
Ｃ　塩は食料品工業用品として不可欠のものである
Ｄ　各種行政権限が与えられている
ロ　公社制度の特色
Ａ　全額政府出資（国民の所有）である
Ｂ　公共の管理監督を受けている
ハ　職員の地位の特色
Ａ　職員はすべて公社事業を遂行する責任を有している
Ｂ　職員の身分保障がある
Ｃ　労働問題について強制仲裁制度が設けられている
Ｄ　職員の給与についての制度が設けられている
（２）　右（１）の事項の説明
イ　公社事業の公共性
公社は、国の専売事業の健全にして能率的な実施にあたることを目的として設立され、そのうちたばこ事業については、国の財政需要の充足（昭和四四年度の専売納付金は二、五五八億円）、地域社会への貢献（同年中の地方たばこ消費税は二、一九九億円）、成年男子の約八〇パーセントにあたるたばこ嗜好家にとつて日常不可欠なたばこの供給を確保し、品質が均等で良好なたばこを国民の需要に応じて製造販売し、かつ、葉たばこ耕作者、たばこ小売業者を指導助成することを、塩事業については、国民の日常生活に不可欠で代替性のない生活必需物品であり、化学工業の基礎原料としても不可欠である塩の供給を確保し、その需給調整をはかり、塩生産者、販売業者を指導育成することなどを主内容とするもので、すべて国家的、社会的、国民経済的要求の充足達成にあたるものでその事業は高度の公共性を有するものである。
ロ　公社の行政機能
たばこ専売法および塩専売法は、国に専属する権能およびこれに伴う必要な事項を、各専売法および公社法の定めるところにより、公社に行なわせることを定めており（たばこ専売法三条、塩専売法三条）これにもとづき、専売の実効を確保するために公社に委ねられている行政権限は、たばこ耕作につき、その許可（たばこ専売法八条）、取消（同六八条）、収納（同五条）、たばこ小売人につき、その指定（同三〇条）、取消（同四三条）、塩製造につき、その許可（塩専売法四条）、取消（同一八条）、収納（同五条）、塩販売人につき、その指定（同二四条）、取消（同三九条）、国税滞納処分の例による強制徴収（たばこ専売法七〇条、塩専売法四六条）、たばこ専売法または塩専売法違反者に対する取締（たばこ専売法七九条、塩専売法五五条）等であり、これら公社の行う行政行為のうち行政不服審査法の適用を受けるものは少くないが、同法にもとづく不服の申立は、公社総裁の裁決（同法四〇条）をもつて昀終決定とし、土地収用法その他政令で定める法令については、政令の定めるところにより、公社を国の行政機関とみなして、これらの法令を準用する（公社法四九条）としている。


なお、公社に対する法令の準用等に関する政令、公社に対する大蔵省令等の準用に関する省令等は、公社を国の行政機関とみなす法令であり、これら法令の定めるところにより、国の行政機関としての公社に全面的ないし部分的に適用される法律は多数にのぼつている。
ハ　出資と所有
公社の資本金は全額国の出資による（公社法四条）ものであり、その増減については大蔵大臣の認可を受け（同四条の二）、出資金を国以外の第三者に求めることは許されていないところ、これらのことは公社の所有者が国であること、したがつて公社の財産は、すべて国民の財産であることを意味し、出資および所有の公共性は私的なものの介在する余地はない。
ニ　公共の管理、監督
Ａ　財務面における公的統制
専売事業の健全かつ能率的な運営をねらいとして、予算の弾力性の賦与、予算の流用・繰越制限の緩和、年度末における特別給与の制度、財務諸表の作成等を特色とする公社会計制度をとつているが、予算の弾力性すなわち事業量の増加等により収入金額が予算額に比して増加するとき、その増加する金額を限度として事業のため直接必要な経費を増額する場合（公社法三四条の四、政府関係機関予算総則（以下予算総則という）五条）、予算で指定する経費（役員給、職員に対する基準内給与、職員に対する基準外給与、補助金および交付金、交際費ならびに施設費）の金額につき、これを流用しまたはこれに予備費を使用する場合（公社法四三条の二、予算総則六条）、予算で指定する経費（役員給、職員給ならびに補助金および交付金）の金額の翌事業年度繰越し使用（公社法四三条の三、一項、予算総則七条）、いわゆる業績賞与または公共企業体等労働委員会の裁定を実施するために必要な金額の給与としての支給（公社法四三条の二二、二項）、公社が金員を借入する場合等（公社法四三条の一四、一項、同条の一七）はいずれも大蔵大臣の承認を、公社における専売品の価格の決定および変更（公社法四三条の二三、財政法三条、なお、財政法第三条の特例に関する法律）、公社の製造工場およびこれに準ずる重要な財産の譲渡、交換（公社法四三条の一九）はいずれも法律にもとづくかまたは国会の議決を経ねばならず、また公共企業体等労働委員会の裁定については、これが公社の予算上または資金上、不可能な資金の支出を内容とする場合、政府を拘束せず、また国会によつて所定の行為がなされるまでは、公社はこれにもとづいていかなる資金といえども支出することができず（公労法三五条）、更に公社は、予算にもとづいて四半期ごとに資金計画を定め、大蔵大臣および会計検査院に提出しなければならないが、これについて大蔵大臣から国の資金の状況により実施することができないと認められ、その実施することができる限度の通知を受けたときは、これを変更しなければならない（公社法四三条の五、三項）等の制約がある。なお、公社の決算はすべて会計検査院の検査の対象とされている（会計検査院法二二条）。
Ｂ　業務面における公的統制
公社における業務の方法その変更（公社法二八条）、塩の売渡価格（塩専売法二八条）は大蔵大臣の承認、認可を受けなければならず、また公社に対して大蔵大臣が監督権をもち、これにより大蔵大臣は、必要があると認めるときは、公社に業務上の監督命令を発し（公社法四四条）、必要の都度業務報告をさせ、または職員をして事務所に立入り、業務状況帳簿類その他の物件を検査させることができ（公社法四六条）、更に国会には衆参両院にそれぞれ委員会が常置されていて、公社業務の重要事項は必要の都度、大蔵委員会において審議される（衆議院規則九二条五号、参議院規則七四条五号）。
ホ　職員の法的地位
Ａ　役職員の地位
公社の役員および職員は法令により公務に従事するものとみなされる（公社法一八条）。
Ｂ　職員の範囲および資格
公社の職員の範囲（公社法一九条）、任免の基準（公社法二〇条）が法定され、公社就業規則も、職員について一切の区別を行わず、すべて同一の取扱いをしている。
Ｃ　身分の保障
降職、免職、休職については、具体的な条文が法律上整備されていて、法定条項に該当しない限り、その意に反して不利益を蒙ることがなく（公社法二二条、二三条）、懲戒についても懲戒事由および懲戒内容が定められている（公社法二四条）。
Ｄ　給与の取扱い
職員の給与は、その職務と責任に応ずるものでなければならないこと、生計費ならびに国家公務員および民間事業の従業者の給与その他の事情を考慮して定められなければならない旨、明定されている（公社法二一条）。
Ｅ　労働関係
職員の労働関係に関しては、公労法の定めるところによることとされる（公社法二六条）。
Ｆ　服務
公社の職員には法令遵守義務（公社法二五条一項）、高度の誠実義務と職務専念義務（公社法二五条二項）、秘密保持義務（公社法一七条）が課せられている。
ヘ　団体的自治
Ａ　団体交渉
公労法は、職員に関する団体交渉の対象事項を定め、これに関し労働協約を締結することができる旨規定しているが、公社の管理および運営に関する事項を団体交渉の対象から除外している（公労法八条）。
Ｂ　労働協約
公社は、団体交渉の対象事項に関し、職員の組織する労働組合と労働協約を締結することができるが、その場合公社の予算上または資金上不可能な資金の支出を内容とする協約は、政府を拘束するものではなく、政府もまた、国会によつて所定の行為がなされるまでは、前記協約にもとづくいかなる資金の支出もしてはならないとされている。（公労法一六条）。
Ｃ　紛争の調整
公社と職員の組織する労働組合との間に発生した紛争については、その解決を当事者の自主的調整だけにまかせておくことなく、公共企業体等労働委員会によるあつせん、調停および仲裁の制度が設けられ（公労法二六、二七、三三条）、とくに強制仲裁が設けられている点は、私企業にはみられない特色である。
Ｄ　争議行為
職員および組合は公共企業体等に対して業務の正常な運営を阻害する一切の行為をすることができず、また職員ならびに組合の組合員および役員は、このような禁止された行為を共謀し、そそのかし、もしくはあおつてはならない。また公共企業体等は作業所閉鎖をしてはならない（公労法一七条）。
３、争議禁止の必要性（右２の事項にもとづき）
（１）　公社事業の公共性との関係において


専売事業は右２（２）イロのように高度の公共性独占性を有するから、この公的機能を完全に発揮し、専売事業が正常に運営されることをあくまで確保しなければならず、そのため右２（２）ニホのような各種の制約が加えられているのであつて、その業務の停廃は、公社の公的機能を害し、国家財政上ないし経済政策上重要な支障をきたし、国民生活に重大な障害をもたらすものであるから、公社職員の争議行為を禁止することはこの理由だけでも十分である。
（２）　公社職員の身分保障との関係において
一般私企業にあつては、労働者が使用者との協定によつて自らの生存を確保しなければならないが、公社職員については、国家公務員法の規定とほぼ同様に公務従事性（公社法一八条一項）、身分保障、給与の基準、服務の義務等を法定し、かつ、公労法上公社における労使間の紛争は、終局的には第三者機関の強制仲裁によつて解決される制度を設け、職員の職務専念のための地位の安定を図つているから、職員に争議行為を認めなければ、職員が人たるに値する生活を確保することはできないとはいえず、これを認めることは保護に過ぎ、むしろ矛盾であつて、公社の職員につき、争議行為に訴える以外にその生存を確保する道はないという「やむを得ない事情」は存在しない。
（３）　法益の均衡との関係において
公社の営む事業は、その正常な運営がいささかでも阻害されるときは、国、国民経済、社会の公共権益、および需要者、葉たばこ、塩の生産者、小売業者にも損害を与えることになるに対し、公社の職員には、右（２）のように法律による身分保障の外、公社と職員との間の紛争を有効に解決するため調停、仲裁の制度が設けられて、合理的な解決が図られているのであるから、争議行為が禁止されたからといつて、格別の不利益を蒙るものではなく、したがつて、公社職員に争議行為を認めることは他の法益と比し著しくその均衡を失することになる。
４、右１ないし３のまとめ
右２のような公社制度のもつ特質、公社業務の公共性それに右３の公社における業務阻害行為禁止の必要性と中郵判決の趣旨等を総合すると、公社職員の争議行為を禁止することは正当であるから、公労法一七条が公社職員に適用があるとしても、立法にあたつて認められる国会の裁量権の範囲を越え、憲法二八条に違反するとすべき理由はないというべきである。
（三）　本件争議行為は公労法一七条の禁止する争議行為にあたり、したがつて本件処分は正当である。
１、中郵判決と懲戒処分
中郵判決は、一定の条件のもとに、刑事免責を認めているが、それは、刑罰を科さない限度でこれを放任しているにとどまり、争議行為その他の業務阻害行為は行われるべきではないという趣旨（民事免責を認めず）であることは明らかであつて、公社の職員もしくは組合が争議行為を行い、または行おうとするならば、公社はその公的機能を完全に発揮し、公共的業務の正常な運営を確保するために有効な措置をとらざるをえず、懲戒処分もその一つにほかならない。
２、本件争議行為の違法性
（１）　本件争議行為の性格
本件争議行為が公社の業務の正常な運営を阻害したものであることは明らかであるが、さらに本件争議行為の重点は、組合内部において組合員の団結強化を図り、抗議の意思を決定、表示する点にあり、したがつてそれは実質的に勤務時間内の組合活動である。
（２）　公労法一七条の無視
公労法一七条が職員の争議行為を禁止していることは明文上明らかであり、同条が合憲であるか否かは職員の身分保障、仲裁制度を含め、全労働法体系を総合して判断すべきものであつて、早計にその違憲性を断ずることは許されないところ、法令遵守義務がある原告らが公労法一七条を無視して本件行動に出たことは許されない。
（３）　必要やむをえない事由の不存在
争議行為は、団体交渉という平和的手段を用いてもなお対立が解けない場合に、その解決を図るための必要やむをえない手段として用いられるべきもので、公共性の高度な公社の職員は、平和的解決を図るための努力をなすべき義務が絶対的なものとして要求されるところ、本件争議行為は、民間賃金の動向が的確に把握できる状態になつておらず、公社としても責任ある回答をなしえない交渉の出発点にあり、したがつて団体交渉という平和的手段の余地が十分残されている段階で、公社に対し何らの通告なくして行われたもので、具体的にも、必要やむをえない事情のもとに行われたとはいえず、その意味で違法性が強い。
（４）　スケジユール闘争
本件争議行為はいわゆるスケジユール闘争であつて、必要やむを得ない事由の存否にかかわらず、既定のスケジユールにしたがつてなされたものであつて違法性が強い。
（５）　スト権奪還闘争
原告らおよび組合は公労法を空洞化させるため、スト権奪還闘争として本件争議行為を行つたもので、公労法一七条を無視するにとどまらず同条項を含む現行法秩序に対して挑戦するという積極面をもつもので、その違法性が強い。
３、右１２のまとめ
右１２によると、本件争議行為は、公労法一七条に違反する違法のものであり、したがつてこれにもとづいてなされた本件処分は、いずれも有効である。（四）　公労法一七条に違反する争議行為をした職員に対しては公社法に定められた懲戒をなしうる。
１、争議行為に対する就業規則の適用―個別的労働関係と団体的労働関係一般に争議行為は、労働組合の意思に従い、その統制のもとに組織的に個々の労働者が労働契約によつて給付すべき労務の不提供ないし不完全履行（労働の中断）の形で行われるところ、その争議行為が労働法の原理に従つて行われる限りにおいて正当なものと評価され、違法性が阻却され個々の労働者はその責任を追求されないのに対し、争議行為が全体として違法な場合には、その争議行為は違法性を阻却されず、それを組成する組合員の行為もまた、違法であるとの評価を免れないか、もしくは違法性阻却事由を欠き、当然には民事、刑事の双方または一方の免責を受けられないことになり、個別的労働関係（使用者と、個々の労働者との間になり立つ基本的労働関係）における責任が追求されることになる。
２、争議行為に対する懲戒の可否


公社法は、職員の労働関係に関しては公労法の定めるところによる旨を規定し（公社法二六条）、公労法一八条が同法一七条違反者は解雇される旨を規定していることから、公労法一七条違反の争議行為を行つた者に対しては同法一八条の解雇だけが許され、公社法の懲戒制度の適用はないとの解釈があるところ、解雇を認めた公労法一八条は違法な争議行為を行つた者に対し、経営秩序をみだし、あるいは業務命令に違反するなどの従業員としての不適格性を理由にこれを経営から排除しうることを規定したものであつて、契約法上もしくは組織法上労働者にとつて昀も不利益な解雇を認めた同法一八条が、その程度にまでいたらない不利益を職員に与えることを禁止するものとは考えられないから、公労法一七条に違反した職員に対し公社法に定める懲戒をなしうることは明らかである。
第三、証拠（省略）
理　　　由
第一、請求原因（原告らの身分関係および本件処分の存在）についてその（一）（二）の事実は当事者間に争いがない。
第二、抗弁（本件処分の処分理由等）について
その（一）ないし（四）の事実は、そのうち（三）１の失われた作業量は、後に取り返すことができないとの点、および同２の損害の点を除き、その余は、すべて当事者間に争いがない。
第三、本件処分の適否
一、公労法一七条一項は、憲法二八条に違反するか
（一）　労働基本権の本質とその制約
１、労働基本権
（１）　憲法二八条は、いわゆる労働基本権すなわち勤労者の団結する権利および団体交渉その他の団体行動をする権利を保障しているが、その趣旨とするところは、憲法二五条に定めるいわゆる生存権の保障を基本理念とし、憲法二七条により勤労の権利および条件を保障しながら、経済的劣位に立つ勤労者に対し、実質的な自由と平等を獲得するための手段を与え、もつて人たるに値する生存を確保することにあり、したがつて右団体行動の一つである争議行為は、正当な限界をこえない限り、憲法の保障する権利の行使であるから、刑罰（労組法一条二項）、民事損害賠償（同法八条）、解雇（同法七条）等の対象から除外されることになる。（２）　右（１）の労働基本権の保障は、単に私企業の労働者についてのみではなく公労法の適用を受ける公共企業体等職員、国家公務員、地方公務員すべてに適用されるべきものである。
２、制約（その基準も含む）
（１）　右１（１）のごとき、労働基本権を保障した憲法の趣旨にそくして考察すると、同権利は、同権利と、他の人権との相互調整あるいは、国民生活全体の利益の保護との調和という観点から、必然的に、その制約性を内包し、したがつて絶対無制約のものではないと解すべきである。
（２）　右（１）にいう制約は単に実定法上の争議禁止規定の存在、あるいは公共企業体等職員に関していえば、その職務と私企業の労働者の職務の一般的比較にもとづいた、抽象的な公共性強弱の度合の判定等、表面的、形式的理由をもつて決すべきではなく、労働基本権保障の理念をふまえ、諸般の事情を総合し、慎重に検討し、決定しなければならないところ、中郵判決が説示した次の四つの原則がその決定についての重要な基準となるものと解する。
イ　労働基本権の制限が許される場合
労働基本権の制限は、勤労者の提供する職務または業務の性質が公共性の強いものであり、したがつてその職務または業務の停廃が国民生活全体の利益を害し、国民生活に重大な障害をもたらすおそれのあるものについて、これを避けるために必要やむをえない場合について考慮されるべきである。
ロ　労働基本権制限の程度
労働基本権の制限は、労働基本権を尊重確保する必要と国民生活全体の利益を維持増進する必要とを比較衡量して、両者が適正な均衡を保つことを目途として決定すべきであるが、労働基本権が勤労者の生存権に直結しそれを保障するための重要な手段であることを考慮すると、その制限は、合理性の認められる必要昀小限度のものにとどめなければならない。
ハ　労働基本権の制約違反に課せられる不利益
労働基本権の制限違反に伴う法律効果、すなわち、違反者に対して課せられる不利益については、必要な限度をこえないように、十分な配慮がなされなければならない。
ニ　労働基本権制約の代償措置
職務または業務の性質上からして、労働基本権を制限することがやむをえない場合には、これに見合う代償措置が講ぜられなければならない。
（３）　右（２）の基準適用上特に考慮すべき事項
イ　個別的、具体的検討
一般的にいえば、公共企業体等職員の職務および業務は、公務員のそれまでいかないとしても、私企業における労働者のそれとくらべ、少くとも、国民生活との面において、それとのかかわりがより大きいことは顕著な事実であるから、その職務および業務の性質、内容によつては、私企業の労働者より大きな制約を受けることがありうることは否定できないが、公共企業体等職員とはいえ、その職務および業務の性質、内容はきわめて多種多様であり、公共性の面から見て、それが職務および業務に固有のきわめて強いものから、私企業のそれとほとんど変るところのないきわめて弱いものに至るまで、その程度は多岐にわたり、かつ、争議行為も、種類、態様が、それぞれ異なり、更に争議行為による職務および業務の停廃の国民生活に及ぼす影響も千差万別であるから、右（２）の基準を適用するにあたつては、全般的に、可能な限り具体的、個別的検討が必要である。
ロ　国民生活全体の利益との関連性
労働基本権保障の本質は、右１（１）のとおりであり、中郵判決は、これと国民生活全体の利益との調整調和の原則を示したものと解されるところ、先ず、この国民生活全体の利益は、労働基本権と正当に対置されうるか、若くはこれに近いもの、すなわち一般国民が日常社会生活を営むうえで欠くことができないか、あるいはこれに準ずる内容のものを指し、単に社会生活上なんらかの不便を強いられるに過ぎない程度の場合は、争議行為は、使用者に対してはもとより、仮に副次的にせよ、第三者たる一般国民に対して、多かれ少なかれなんらかの影響を及ぼす性質を有し、それのみをもつて直ちに争議行為に制約を加えることは不可能である、とする法理により、労働基本権制約の理由となしえないと解すべきであり、つぎに、国民生活全体の利益に対する障害の存在とそのおそれの程度は、一般的抽象的なものでなく、重大な障害が現に発生したか、若くは、その蓋然性が強い場合でなければならないものと解する。
３、右２の制約に関する基準等は、次項の、公労法一七条一項の規定が、憲法二八条に違反するか否かの判断基準となり、この基準に合致しない争議行為禁止の規定は、そく、憲法違反につながるものとみてよいであろう。
（二）　公労法一七条一項と憲法二八条
１、公労法一七条一項の文理解釈とその効果


（１）　公労法一七条一項は「職員及び組合は、公共企業体等に対して同盟罷業、怠業、その他業務の正常な運営を阻害する一切の行為をすることができない。又職員並びに組合の組合員及び役員は、このような禁止された行為を共謀し、そそのかし、若しくはあおつてはならない。」と規定しているところ、これをそのままその法文どおりに解釈すれば、同条項は、具体的事情等一切を顧慮することなく、同法二条一項に規定するいわゆる三公社五現業のすべての職員の、あらゆる争議行為を一律、全面的に禁止しているものと解される。
（２）　右（１）の解釈にもとづきこれを右（一）２（殊にその（２）の）の基準と照合する。
イ　公共企業体等職員のうち、その事業、若くは個々の企業体内部の職種により、公共性の強弱の度合および争議行為による職務または業務の停廃が国民生活に重大な障害をおよぼすおそれがあるか否かの点（右（一）２（３）イの事項）をまつたく考慮せず、争議行為の禁止規定を三公社五現業のすべての事業および職種に一律に適用することになるが、これは、右（一）２（２）イ（３）イの基準に適合しない。
ロ　その争議権制限の程度は、一律全面的、かつ無制限的禁止という昀大限の制約方法を採用していることになるが、これは、右（一）２（２）ロの基準に適合しない。
（３）　右（１）（２）のまとめ
右（１）の解釈によると、公労法一七条一項の規定は勤労者に労働基本権を保障した、右（一）１（１）の、憲法の趣旨に反するものとして、同規定は憲法二八条との関係において、違憲の謗りを免れないであろう。
２、公労法一七条一項の合理的限定解釈
（１）　法律の規定は、その文理にのみ拘泥して直ちに違憲と断定することは相当ではなく、これに合理的な解釈を施すことによつて、憲法の精神にそうように限定して解釈することができるならば、可能な限り、このような解釈を採用して法律を合憲とすべきであると考える。
（２）　右（１）の見解は、公労法一七条一項についてもあてはまるもので、憲法二八条の精神に従うと同条項についての合理的解釈は、次のとおりであり、このように解釈することにより、同条項は、右１のごとき文理解釈によるその効果と異り、合憲性を保持するものと解する。
イ　右条項により禁止される争議行為の範囲
右条項は、事業もしくは職種の性質（職務の公共性）と、争議行為の種類、規模態様により、公共性の強い職務に停廃を生じ国民生活に重大な障害をもたらすおそれのある争議行為に限り、これを禁止する趣旨である。
ロ　右条項の適用を受ける事業もしくは職種の範囲
争議権の制約の程度は必要昀小限度のものでなければならないことは、右（一）２（２）ロのとおりであり、本条項の採用する全面的、かつ無条件禁止という制約の対象となるのは、その事業もしくは職種と、国民生活とのかかわりが常に緊密かつ直接的であるために、通常の規模、態様の争議行為によつても、一般的、直ちに「国民生活に重大な障害をもたらすおそれ」を惹起する蓋然性を有し、立法技術上の困難も伴い、個別的、具体的規制ではその目的を達することが困難である事業もしくは職種に限つて適用される趣旨である。
（３）　付言する。
右（１）（２）のごとき解釈に対し、それは余りにも、右１の文理解釈とかけはなれ、法律解釈として、その限界を逸脱し、立法作用と同一の機能をもつことになること、憲法の保障する労働基本権を制限することは、きわめて重大なことがらであるから、本来法文上その制限基準を明確にしなければならないところ、単に国民生活に対する重大な影響性とか、必要昀小限の禁止という一般条項による制限は、不明確基準であり、それはもはや、合理的解釈とは言い難いこと、等をあげ、右合理的解釈につき疑問をもつ見解があり、これが傾聴すべきものであることは否定しないが、本件は後記二のごとく少くとも、公社職員については、公労法一七条が適用されないとの立場をとるから、右見解につき、あえて論及しない。
二、公労法一七条一項は、公社職員に適用されるか
（一）　はじめに、
１、公社職員も、憲法二八条にいう勤労者であり、したがつて、労働基本権は原則として公社職員に保障されていることは右一、（一）１（２）のとおりである。２、公社職員の労働基本権の制約は、右一、（一）２と同一の基準に従うものと解すべきであるから、右基準にいう国民生活全体の利益その他を理由に、右制約が可能か否か等につき検討するため、具体的に考察する。
（二）　公社の事業
１、公社の設立
公社は、日本専売公社法にもとづき、昭和二四年六月一日に説立された公法上の法人であり、たばこ専売法、塩専売法等にもとづき、国の専売事業の健全にして能率的な実施にあたることを目的とし、その事業は、たばこ専売事業と塩専売事業に大別される。
２、専売権
たばこ専売法および塩専売法は、それぞれ国に専属する専売権について規定をしているところ、たばこ専売法によるとたばこ種子の輸入、葉たばこの一手買取、輸入および売渡、製造たばこの製造、輸入および販売、ならびに製造たばこ用紙の一手買取、輸入および販売の権能（同法二条）を、塩専売法によると、塩の一手買取、輸入、再製、加工および販売の権能（同法二条）を、それぞれ専売の内容としている。
３、たばこ専売事業
右２の専売制度の本来の趣旨は、政府が、国家の公共目的のために、ある特定の事業を独占的に実施することによつて確実な利益をあげ、財政収入を確保することにあり、たばこ専売事業は、主として右目的をもつて明治三七年、いわゆる財政専売事業として発足し、現在に至つているが、右のような専売方式と民営による間接税徴収方式とは、いずれも一長一短があるものとして、かねてから数次にわたり専売制度調査会等においていずれをとるかについて検討されている。
４、塩専売事業
塩専売事業は、右のたばこ専売事業と同様の財政専売の側面と塩の需給と価格の安定といういわゆる公益専売の側面とを担つて明治三八年に発足したが、大正七、八年ごろ、右の財政収入確保の目的は放棄され、今日では専ら公益専売をその目的としている。
５、公社の業務
公社はその事業目的を達成するため、次の業務を行うものとされる（公社法二七条）。
（１）　葉たばこ、製造たばこ用巻紙および塩を買い入れること
（２）　製造たばこおよび塩を製造すること
（３）　製造たばこ、製造たばこ用巻紙および塩を販売すること（４）　葉たばこ、製造たばこ用巻紙および塩の生産者の指導および助成に関する
こと


（５）　製造たばこ、製造たばこ用巻紙および塩の販売者の指導および助成に関す
ること
（６）　葉たばこ、製造たばこ、製造たばこ用巻紙および塩の輸出および輸入を行
うこと
（７）　その他、たばこ専売法、塩専売法、製塩施設法、塩業組合法、たばこ耕作組合法および塩業の整備および近代化の促進に関する臨時措置法に定められた事項
の実施に関すること
（８）　右の業務に付帯する業務
（三）　公社事業の公共性の問題
１、はじめに
右（二）５の公社業務が公共性と関連をもつのは被告の主張も含め、主として次の事項である。
（１）　たばこ専売事業について
イ　右（二）３の国および地方公共団体の財政収入の確保ロ　右（二）５（３）等のたばこ嗜好家に対するたばこの供給の確保ハ　右（二）５（４）（５）の葉たばこ耕作者、たばこ小売業者の指導助成
（２）　塩専売事業について
イ　塩の供給およびその需給調整の確保
ロ　塩生産者、塩販売業者の指導助成
（３）　以下、右（１）（２）の点について順次検討する２、たばこ嗜好家に対するたばこの供給の確保（右１（１）ロ）（１）　成立に争いのない乙一号証、乙五〇号証によれば、昭和四四年度、四五年度における成人男子の八〇パーセント弱、成人女子の一五パーセント前後の人がなんらかの意味でたばこ喫煙等、その愛好者であることが認められ、これに反する証拠はなく、これによると、たばこは大衆的かつ、入手容易な嗜好品として、相当広範囲の国民にとつて、たばこの円滑な供給は大きな関心事であり、若し公社の主としてたばこ製造業務が停滞し、たばこの円滑な供給に支障をきたした場合、右たばこ愛好者が喫煙行為を奪われることもありうる（喫煙の利益ともいいうるか）ことは否定できない。
（２）　労働基本権の制約基準適用上の考慮事項である国民生活全体の利益は、右一、（一）２（３）ロのごとく国民が社会生活を営むうえで欠くことのできない程度のものであることが必要であるところ、たばこは、右（１）のごとく、コーヒー等とならび、いわゆる嗜好品に過ぎず、社会生活上欠くことのできない物品ではないから、たばこの供給停止は、喫煙との関係において国民生活に重大な支障をもたらすものでなく、したがつて喫煙の利益の喪失は争議行為禁止の理由にはならない。
３、葉たばこ耕作者、たばこ小売業者、塩生産者および塩販売業者の指導助成（右１（１）ハ（２）ロ）
右は、いずれも公社事業の目的である財政収入確保および塩の需給の円滑を達成するための手段であつて、その一つ一つが独立して公社事業の目的をなすものではなく、右公社の事業目的と切り離せば、他の民間諸産業の指導助成の問題と特に異るところはないから、これらの点を独立に国民生活全体の利益の問題として検討の対象とする必要はない。
４、財政収入の確保（右１（１）イ）および塩の円滑な需給の確保（右１（２）イ）
（１）財政収入の確保ーたばこ専売事業について
イ　はじめに、
たばこ事業は、右（二）３のごとく、いわゆる財政専売事業であつて、公社は公社法にもとづき毎年純益金から内部留保額を控除した金額を、翌年度五月三一日までに専売納付金として国庫に（同法四三条の一三）、地方税法にもとづき毎月販売額を基礎に所定の方法で算出した金額を、たばこ消費税として地方公共団体に（同法七四条以下四六四条以下）、それぞれ納付し、その納付金はいずれも国および地方公共団体の歳入として、国民に対する施策にあてられる。
ロ　専売納付金およびたばこ消費税
成立に争いのない乙一号証によれば、専売納付金の国家財政（一般会計歳入）に占める割合は、昭和三六年度以降についてみると、昭和三六年度の六・五パーセントを上限として漸減しており、昭和四四年度は一般会計歳入六兆九、三〇八億円に対し専売納付金二、五五八億円で三・七パーセントであること、たばこ消費税の地方財政に占める割合は、昭和三六年度以降についてみると、おおむね二・五パーセント前後であり、昭和四四年度においては、地方歳入六兆六、三九七億円に対したばこ消費税二、一九九億円で、約三・三パーセントであることが認められこれに反する証拠はない。
ハ　たばこ製品の在庫
証人ｃの証言およびこれによつて真正に成立したと認められる甲一六号証および証人ｄの証言によると、公社は、昭和二六、二七年ころを除き、一貫して年度当初の予定収益を数パーセント上まわる実績を上げていること、公社はたばこ製品在庫として、常に約一ケ月分以上、すなわち昭和四三年末は、フイルターたばこ三七日分、両切りたばこ三七日分、昭和四四年末はフイルターたばこ四一日分、両切りたばこ六四日分をそれぞれ保有したこと、また昭和四五年度の製造計画は、同年度末において三〇〇億本以上の銘柄は三〇日分、二〇〇億本以上の銘柄は三五日分、二〇〇億本以下の銘柄は四〇日分の在庫を保有すべく策定しており、更に各小売店は、平均して数日間分の製品在庫を保有していることが認められ、これに反する証拠はない。
ニ　専売事業労働者の争議行為の実情
証人ｅの証言およびこれによつて真正に成立したと認められる甲八号証、証人ｆの証言およびこれによつて真正に成立したと認められる乙三〇、三一号証および証人ｇの証言によると次の事実が認められこれに反する証拠はない。
Ａ　公社発足および公労法施行後
昭和四〇年から四五年までの六年間についてみると、昭和四四年における年三回の時限スト（①四月一七日賃上げ要求、拠点＝山形、福岡、②一一月一三日佐藤首相訪米抗議・新長期経営計画および合理化反対、拠点＝業平、高松、③一一月二一日合理化反対、塩専売制度廃止反対、拠点＝盛岡、金沢、品川、府中）を昀高に、いずれも年一ないし三回の時限ストライキが拠点を限つて行われており、右の他多い年で年数回勤務時間に食い込む職業大会等が実施されており、昭和二四年の公社発足後昭和三九年までの間は、右を多少下まわる程度である。
Ｂ　公社発足および公労法施行前
この期間、後記のように専売事業労働者（身分は公務員）につき争議権は全面的に開放されていたが、昭和二三年二月に、全国煙草労働組合が三日間のストライキを実施しているにとどまる。
（２）　塩の円滑な需給の確保―塩専売事業について
イ　はじめに、


塩専売事業は、右（二）４のとおりいわゆる公益専売であり、塩は、国民の日常生活の必需品であり、また科学工業の基礎原料としても大量に使用され、いずれも非代替性の高い物質であつて、その供給の確保（生存必需物質である食料用塩の一定量の国内自給の確保を含む）と需給の調整は国民生活に緊密なかかわりを有している。
ロ　塩の需給および公社の業務等
右２（１）掲記の乙五〇号証、証人ｃ、同ｄの各証言によれば次の事実が認められこれに反する証拠はない。
Ａ　塩の需要（昭和四四年度）
一般用塩　一四五・〇万トン（構成比二一パーセント）ソーダ工業用塩　五三七・一万トン（同七九パーセント）
Ｂ　塩の供給（昭和四四年度）
国内生産　一〇二・九万トン（構成比一五パーセント）
輸入　五八九・一万トン（同八五パーセント）
Ｃ　塩の在庫（昭和四四年度末）
四七万トン
Ｄ　公社の業務
塩専売事業に携わる公社職員は全国で約一、二〇〇名程度であり、主な業務は公社法、塩専売法によると、塩製造の許可、輸入の委託、販売および販売人の指定、価格の決定、輸出等であるところ、このうち、塩専売法によれば、塩製造の許可は一応無期限に、塩の販売人の指定は三年以内の期間を定めてなされ、期間満了にあたつても申請を要しないで引き続き指定することができる等、継続的取扱いがなされ、さらに、ソーダ工業用塩については、昭和三一年にいわゆる自己輸入制度が再開されている。
Ｅ　塩業審議会の答申
昭和四六年一月塩業審議会は、塩専売における公社の機能について、塩産業の近代化が達成され、自立化産業に脱皮した段階では、現行塩専売制度による規制の必要性はきわめて薄くなるので、それに至る過程においても、漸時公社機能の調整をはかり、公社の組織機構についてもこれに対応して簡素化することが必要であるとの趣旨の答申をしている。
（３）　右（１）（２）のまとめ
イ　だばこ専売事業に関して
Ａ　現代社会においては、財政規模の拡大、国家機能の増大等により、国および地方公共団体の財政を通じて実現される諸施策は国民生活にとりきわめて大きな比重を占め、国民の生存権保障に直接かかわりをもつ分野にまでおよんでいることは、いうをまたず、右（二）３のたばこ専売事業における、財政の収入確保の目的も、右の点に寄与するものであり、現実的にも、その収入は、右（１）ロでみたように、国および地方公共団体の歳入に相当大きな割合を占めているから、公社職員の争議行為により、たばこの製造、販売に影響が生じ、専売益金等の納付額が減少し、それにより右財政収入の確保に重大な支障をきたすような場合には、右争議行為は、国民生活に重大な障害をもたらすおそれがあるものとして、これを制約することは憲法二八条の禁ずるところではないと解すべきである。Ｂ　右Ａの国民生活に重大な障害をもたらすのは財政収入にどの程度の減少が生じた場合であるかが問題となるが、財政収入減少の効果は、たとえば運輸・交通事業・電信電話事業のようにその事業の停廃それ自体が直接かつただちに国民生活に支障をおよぼすのとは異なり、事業の停廃により間接的に派生するものであること、財政収入の確保は、財源の多様性に伴つてきわめて代替性（たとえば予備費制度、補正予算制度、国・公債制度等国および地方公共団体の財政の弾力的運営制度の存在等）に富んだものであること等を考慮すると、結局、国民生活に重大な障害をもたらす場合とは、国および地方公共団体の財政収入が大規模に減少し、それにより、国および地方公共団体の予算編成上、もしくは、現実的財政の運営に大きな障害をもたらすことを指し、これを専売益金等との関連においてみると、同益金等納付額が、右（１）ロの納付金等の国等の歳入に占める割合を考慮し、年間、少なくともその一〇パーセント以上減少した場合等が、問題となるものと解するのが相当である。
Ｃ　右Ｂのような事態が生ずるのは、右（１）ハの、たばこ製品の在庫数等を考慮し公社のたばこ事業が、全面的に、しかも、少くとも一か月を大幅に上まわるような、きわめて長期間にわたつて停止した場合が想定されるところ、右（１）ニのような専売労働者の争議行為の実情に加えて、一般に争議行為にもとづく、賃金カツトによる労働者の経済的不利益、職場からの離脱による精神的負担、分裂による組合の存立問題の発生、争議行為に対する国民的監視・批判、さらに高度に独占化の進行した部分を含めて民間諸産業における労働者の争議権行使の実情等を総合すると、公社職員については、右のような全面的、長期間にわたる、いわゆる大規模な争議行為は、観念上の想定は可能であるとしても、現実的には、まつたくありえないか、もしくはきわめて異常な事態下における極限された事例として生起するにとどまるものと認めるのが相当である。
ロ　塩専売業務に関して
Ａ　公社の業務は、右（２）にみたように、いずれも塩の生産、輸入から消費に至る過程の塩生産業者、輸入商社、加工・精製・包装業者・輸送・保管業者・塩元売人・塩小売人によつて担われる塩の流通過程における、その監督もしくは調整的機能の分担（なお、この機能は縮小の方向にある）であるところ、この機能は、塩の需給の調整につき欠くことのできないものではあるが、その監督的、調整的機能の性質および右にみた公社業務の運営の実情に徴すると、公社職員の争議行為により公社の業務が相当長期、かつ大規模な停廃を生じ、塩の需給に大きな混乱をもたらすに至つた場合にはじめて、国民生活に重大な障害が生ずるものとして、これを制約することは、憲法二八条の禁ずるところではないと解すべきである。Ｂ　右Ａのような事態が生ずるのは、右イＢと同一程度の争議行為が行われることにより、民間諸部門の業者によつて担われる塩の生産、輸入、流通過程に対する監督的、調整的機能を失し、その結果右過程に重大な混乱をもたらすような場合に限られるところ、その程度に至る争議行為の可能性については、右イＣのとおりである。
（四）　公社職員の争議権制約の制度的検討
１、公社職員の争議権制約の制度の推移
（１）　いわゆる政令二〇一号施行以前
イ　現行公労法下の公社職員は、公社発足前は大蔵省専売局に所属する公務員であつた。
ロ　旧労組法


昭和二〇年一二月に制定された旧労組法は、はじめて公務員の労働者性を法的に認証したもので、同法四条は、警察官吏、消防職員および監獄に勤務する者について団結権を否定したが、その他の国家公務員、地方公務員についてはいわゆる労働三権を解放した（なお、同条二項は、団体交渉権および争議権については、命令をもつて禁止、制限等別段の定めをすることができるとしていたが、実際にはこの格別の定めはなされることなくして終つた。）。
ハ　旧労調法
昭和二一年九月に制定された旧労調法は、その三八条において「警察官吏消防職員、監獄に勤務する者」に加えて「その他国又は公共団体の現業以外の行政又は司法の事務に従事する官吏その他の者」については争議行為をなすことができない旨規定したが、当時の行政解釈である「労働関係調整法解釈例規第一号」（昭和二二年五月一五日労発二六三号労政局長より都道府県知事宛）によると、大蔵省専売局職員は右にいう「現業以外の行政又は司法に従事する官吏その他の者」に含まれないと解され、さらに同法八条は、現行労調法八条と同様の規定で公益事業の範囲を定め、同法三七条で右公益事業について一定の争議制限を規定していたが、専売事業は公益事業とはされず、したがつて、専売事業労働者には、全面的に争議権が解放されていた。
（２）　政令二〇一号
昭和二三年七月二二日、マツカーサー元帥から芦田首相にあて、公務員法の全面改正、公共企業体制度の採用、公務員、公共企業体職員の労働基本権に関する書簡（いわゆるマツカーサー書簡）が発せられ、同年七月三一日いわゆる政令二〇一号（「七月二二日付連合国軍昀高司令官の書簡に基く臨時措置に関する政令」）が制定施行され、同令は現業、非現業の区別なく、すべての公務員の争議行為を全面的に禁止し、専売事業労働者の争議権は、これによつて初めて制約を受けるに至つた。
（３）　公共企業体労働関係法
右マツカーサー書簡の趣旨に従い、それまで国の事業であつた専売事業は昭和二三年一二月二〇日制定の日本専売公社法により独立の公共企業体である日本専売公社に移行し、右同日、日本専売公社と日本国有鉄道との二つの公共企業体の労働関係を規制する公共企業体労働関係法が制定され政令二〇一号の争議行為全面禁止の規定は、同法一七条にとりこまれて現在に至つてる。
なお、公共企業体職員に対する右争議禁止の規定については、講和を控えて占領下立法の再検討がなされた過程において、労働省労政局案および政府の設置した労働関係法令審議会の公益委員案において、争議禁止の全面撤廃が主張されている。２、公社職員の争議権についてのＩＬＯ見解と諸外国のたばこ事業における争議権
（１）　公社職員の争議権についてのＩＬＯ見解
成立に争いのない甲第一一、一二号証、証人ｅの証言によれば、次の事実が認められこれに反する証拠はない。
ＩＬＯに設置された「日本における公共部門に雇用される者に関する結社の自由実情調査調停委員会」の報告書（いわゆるドライヤー報告、一九六五年）はその二
一三九項（ａ）で、
「すべての公有企業が、公共の困難を惹起するがゆえに真に不可欠な事業と、この基準によれば不可欠でない事業とを、関係法律上区別することなく、ストライキ権の制限に関して同一の基盤で取り扱われることは適当でない。」
と、また、その二一四〇項で、
「ストライキは、公共企業体、国有事業および地方公営企業においては絶対に禁止されている。現在、日本の法令においては、その活動の中断が社会に対し現実の困難を課する事実と、このような中断がより小さい程度に公共の利益に影響をおよぼす企業（例えば煙草専売）との間になんらの区別も設けていない。このような区別を認めることによつてのみ、政府、総評間に現存する見解の基本的な相違に橋渡しをする方向への前進が遂げられる。本委員会は、適当な境界線が設けられることを勧告する。」
との見解を示している。
（２）　諸外国のたばこ事業と争議権
成立に争いのない甲三、四号証、乙一、五〇号証、証人ｃの証言によると次の事実が認められこれに反する証拠はない。
イ　たばこにつき専売制度をとる主要国は、イタリア、オーストリア、フランスであり、その制度の概略は次のとおりである。
Ａ　専売の内容　三ヶ国とも耕作、製造、販売を内容とする。Ｂ　経営体　イタリア＝大蔵省専売局。オーストリア＝オーストリアたばこ株式会社。フランス＝たばこマツチ産業経営公社。
Ｃ　資本金　イタリア＝国そのもの。オーストリアおよびフランス＝全額政府出資。
Ｄ　利益処分　イタリア＝利益は国に属する。オーストリアおよびフランス＝利益に対し法人税が課せられる。
Ｅ　たばこ収入が国家財政収入に占める割合（一九六八年度）イタリア＝六～七パーセント。フランス三パーセント。Ｆ　争議権　三ヶ国とも保障されている。
ロ　たばこ非専売制度（民営）をとる主要国は、西ドイツ、イギリス、アメリカ、スエーデン等である。
右民営国では、いずれも当然、争議権が保障されている。
３、公社総裁の見解表明等について
（１）　成立に争いのない甲一、二号証、乙六三号証、証人ｈの証言によると次の事実が認められこれに反する証拠はない。
イ　昭和三九年一二月一七日の第四七国会参議院社会労働委員会において、その当時のａ総裁は、専売事業の実態からいえば、公社業務は公益的影響は非常に少ないから、公社職員の労働関係については一般私企業における労働組合と同様に取り扱うのが妥当である旨、昭和四一年七月一五日の第五二国会衆議院大蔵委員会において、その当時のｂ公社総裁は公社の企業の本質からみて、公社職員に争議権を認めるのが本来的姿である旨、それぞれ述べている。


ロ　公社は、昭和四三年一一月公社制度、専売制度下のたばこ事業の経営の近代化、合理化等に関する「長期経営計画」を策定したが、その「労使関係の近代化」の項で、「長期経営計画の実現を通じて公社の主体性と責任体制の確立をはかるとともに、労働基本権についてはその制限排除の方向を今後とも支持し、かつ、これが成熟する条件の形成に努め、労使関係の近代化をはかる。」と述べている。（五）　公労法一七条一項は公社職員に適用されるか。１、公労法一七条一項についての合理的限定解釈は右一、（二）のとおりでありその解釈に該当する争議行為のみが、同条による禁止の対象となるところ、公社職員の争議権の制約が許される場合および許される制約の限度は、右（三）で検討したとおりであり、これを右一の合理的解釈との関連において要約すると、結局、公社職員の争議行為は、それが全面的かつきわめて長期にわたるという例外的事態にたち至つたことにより、国民生活に重大な障害をもたらすおそれが生じた場合、はじめてその制約が考慮されることになる。
２、公社の事業もしくは、その職員の業務は、国その他の地方公共団体の財政確保等の面を通じ、間接的に国民生活との結びつきが生ずるものであるから、通常の規模、態様の争議行為によつては、一般的に、直ちに、国民生活に重大な障害をもたらすおそれ（右一、（二）２（２）ロの合理的限定解釈）がなく、かつ公社職員について、本来、右１のごとき事態を招来するに足る規模、性質の争議行為が生起する現実的可能性については右（三）４（３）イロのとおりである。３、右２によると、いわゆる三公社五現業のうち公社の事業は、憲法二八条の趣旨にそくして限定的に解釈される公労法第一七条一項が適用されない事業であると認めるのが相当である。
４、若干の付言
（１）　公社職員の争議権の制約の制度について
イ　労働基本権の制約の程度は、中郵判決のいうように合理性の認められる必要昀小限度のものにとどめられなければならず、これに従うと、その制約の方法も当該事業もしくは職務の性質、争議行為の態様、規模等により、国民生活におよぼす影響が個別的、具体的に異なることに対応し、可能な限り、個別的、具体的であることが要請され、更に、争議権そのものの否定を意味する争議行為の禁止という方法は禁止以外の他の手段方法による制約によつては、国民生活に重大な障害をもたらすおそれを避けることができない場合に限り許容され、禁止以外の、より制限的でない他の方法（届出もしくは予告にかからしめ、あるいは争議行為の時期、手段、方法に制限を加えるなど）が残されている場合には、許容されるものではない。ロ　右イの趣旨にそう現行実定法として労調法があり、同法は、いわゆる公益事業に関して争議制限を定めているが、それは、争議行為の一〇日前の予告（三七条）と緊急調整制度（三五条の二、三五条の三、三五条の四、三八条）すなわち、一定の条件のもとに内閣総理大臣が緊急調整の決定をした場合、中央労働委員会は他の事件に優先して、紛争の解決に昀大限の努力を尽くすほか、右決定の公表の日から五〇日間争議行為が禁止される制度とがその中核となつているところ、右緊急調整の制度は、単に事業の公益性を理由に一律、かつ全面禁止の方法に訴えることなく、争議制限を「当該争議行為による国民経済および国民生活への著しい侵害の現実の危険」の存否にかからしめることにより争議権の制約を個別的、具体的なものにするとともに、争議禁止の期間を定めることによつて、その制約が必要な限度を超えないよう配慮しているものと解される。
ハ　公社事業が公共性を有するものであることは否定できず、それと国民生活とのかかわりおよびその停廃が国民生活におよぼす影響の度合やその可能性についてはすでに検討したとおりであり、これを前提として公社職員の争議権に対する制約の制度方法を考慮するとすれば、右ロの労調法上の緊急調整の制度が参考となると解される。
（２）　被告主張の、公社事業の公共性以外の公社職員に対する争議権制約の根拠イ　被告は、公社職員の争議権制約の根拠として、次の点を指摘する。
Ａ　公社が一定範囲の行政権能を有すること
Ｂ　公社の資本金が全額国の出資によること
Ｃ　公社がその財務面および業務面において公的統制を受けること
Ｄ　公社職員が一定の身分の保障を受けていること
Ｅ　公労法による紛争調整制度が存在すること
ロ　労働基本権の制約の根拠は、既にみたとおり、原則的にはその内在的制約原理たる国民生活全体の利益との調和との関連以外にこれを求めうるものではないところ、右イＡないしＥの事実が、公社職員の争議権制約と全く無関係であるとは断定しないが少なくとも右イＡないしＣは、財政収入の確保および塩の需給の調整という公社の事業目的の達成をより合理的かつ円滑ならしめるための政策的選択の方法であり、また同ＤＥは、争議権の制約が可能である場合に、その制約に見合う代償措置として十分であるが否かの検討の対象となる問題であるにとどまり、いずれも、それ自体、争議権制約の根拠とはなし難いものというべきである。
三、本件処分の違法性
（一）　右二のとおり、公社職員に対しては公労法一七条一項は適用されないからこの点において原告らの本件争議行為は公社法二四条一項に該当しないしまた、右第二認定の本件争議行為に至る経過および本件争議行為の目的、態様によれば本件争議行為は、労組法一条一項の目的を達成するためのもので、正当性の限界をこえるものでないから、憲法二八条の保障する争議権の行使にほかならず、したがつて、これは公社就業規則六八条一号に該当せず、この点においても公社法二四条一項に該当しない。
（二）　右（一）によると、原告らの本件争議行為が、公労法一七条一項、公社法二四条一項、公社就業規則六八条一号に該当するとしてなされた本件処分は、その前提を欠くことに帰するから、いずれも無効であるといわねばならない。
第四、本件訴の適否について


主　　　文
原決定を取消す。
相手方の本件申立を却下する。
抗告費用及び申立費用は、相手方の負担とする。
理　　　由
一、抗告人は、主文同旨の決定を求めたが、その理由とするところは、別紙抗告の理由記載のとおりであるから、ここにこれを引用する。二、よつて、本件執行停止の申立の当否について考えるのに、当裁判所は、次の理由により、右申立を失当と認めるものである。
（一）　本件記録ならびに疎明資料によれば、抗告人は相手方に対し、相手方の集会予定日の昭和四六年四月一五日から二二日前に当る同年三月二四日に口頭でもつて本件許可処分を取消したい旨連絡するとともに、次いで二一日前に当る同月二五日に口頭ならびに文書をもつて、本件取消処分をしている事実が明らかである。してみれば、相手方としては、右予定日までに相当の期間があつたのであるから、他の会場において集会を開催する準備を完了できたものと推認するのを相当とする。この点について、相手方は、疎甲第五号証（報告書）および原審における審尋において、「広島市内には他に適当な場所はなく、市の施設から締め出されると他の私的施設では一層開催が困難となることは常識である。」旨述べるが、一方、相手方は、前記集会の規模について、「二〇〇名程度の参加が予想される」旨述べており、この程度の集会であるならば、相手方において努力をすれば他の集会場を借受けて本件集会の準備をすることも可能であつたと解され、また、本件使用許可後本件処分までの二、三日間で他の会場の使用が著しく困難になるとも解されないので前記疎甲第五号証ならびに相手方の供述はたやすく採用できない。。また、原審における相手方の審尋の結果によれば、前記集会のポスターは発註後二日で印刷が完了したが、本件処分当時には全部相手方が保管していた事実が明らかであるから、これらに会場変更にともなう所要の記載を加えることもさして難事ではなかつたものと推認される。更に、本件疎明資料によれば、本件取消処分の対象となつた集会の目的は、昭和四六年四月一五、一六日の天皇来広に際し、天皇の命令に基づく戦争により被爆があつたとし、被爆問題を中心に、部落民、在日アジア人に対する差別問題等について討論することにあつたことは明らかであるところ、相手方は、原審における審尋の際、右討論は要するに天皇および天皇制に対する糾弾をすることであり、平和公園内の平和記念館内でなされることに意義があり、その場所として右記念館以外にふさわしいところはない旨供述するけれども、右の会合の趣旨からすれば、本件集会が右記念館で開催されなければその目的を達し得ないものとは解されない。
（二）　以上のところからすれば、本件取消処分は、右集会の開催自体を不可能ないしは著しく困難にするものと言うことはできない。従つて、本件執行停止の申立は、回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があることに基づくものではないと言わねばならない。
三、そうすると、その余の点について判断するまでもなく、本件執行停止の申立は理由がない。よつて、右判断と異なる原審の決定は不当として民事訴訟法第四一四条第三八六条により取り消したうえ右執行停止の申立を却下し、抗告並びに申立費用の負担について同法第四一四条、第三七八条、第九六条、第八九条を適用して主文のとおり決定する。
（裁判官　松本冬樹　弓削孟　野田殷稔）
（別紙）
抗告の理由
第一　抗告人は、抗告人の主張を認めなかつた原決定全部についてその不当であることを主張するものであるが、特に原決定は、その（二）「右の事実並びに前記（一）で認定したような討論集会開催の趣旨や経緯等を併せ考えると、本件取消処分により右集会を予定の日時に広島平和記念館で開くことができなくなるだけでなく、右集会の目的を達成しうる他の方法（会場を変更して予定日に行うとか、一たん延期して近日中に行うこと等）を見出すことは、時間的余裕、他の会場設備等からみて著しく困難であることが窺えるところから、結局本件取消処分は、右集会の開催自体を不可能ないし著しく困難にするものと言わなければならない。従つて、本件執行停止の申立ては、回復の困難な損害を避けるため緊急の必要に基づくものと言うべきである」と説示しておるが、しかしながら、本件取消しは、相手方が集会の開催日として予定しておる昭和四六年四月一五日より二二日前に当たる昭和四六年三月二四日に口頭をもつて、二一日前に当たる三月二五日に口頭、文書をもつて通告しており、それは、許可書を交付してからわずか二日後のことであり、相手方が主張するように三月二三日にポスター、ビラ等の印刷を完了したとしても、その損害は、八万三、八〇〇円にすぎない。
申立人は、本件許可書の交付が受けられなかつた場合、当初の予定は変更せざるを得なかつたものであるが、わずか二日間の違いがあることによつて、何故に他の方法を見い出すことの時間的余裕がなく、他の会場の設備等からみて著しく困難であることが認定できるのであろうか。
また、原決定は、討論集会開催の趣旨や経緯等から併せ考えると云々と説示しておるが、これは、結局本件集会が平和記念館において開催せられなくては、集会の目的を達成せられないことを認定しておるものと考えるが、天皇の奉迎を決定しておる当市の施設である記念館で何故に本件集会が行なわれなければならないかの理由が説示されておらない。
仮に、本件が本案訴訟において理由がある場合でも、執行停止は、回復困難な損害を避けるため緊急の必要がある場合でなくてはならないことを要件としておる以上、また、これが行政機関の処分の執行を停止する性格から考えても、その説示は、できうる限り具体的、詳細になさるべきである。
第二　本件執行停止の効力が存続せられ相手方の集会が昭和四六年四月一五日予定どおり開催せられるときはこれを阻止しようとする勢力との間に衝突が生じ乱闘または記念館の建物及び施設に損害を生じる危険が多分にあるが、これは公共の福祉に重大なる影響を及ぼす恐れがある。執行停止は公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれのあるときはこれをすることができないものであるから、かかるおそれが生じた以上本件執行停止の効力を存続せしむべきではないから原決定の取消を求める。


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　補助参加人を申立人、控訴人を被申立人とする都労委昭和四八年不第三号不当労働行為申立事件につき、被控訴人が同年五月八日附でなした救済命令を取り消す。
三　第一・二審の訴訟費用中参加によつて生じた部分は、補助参加人の負担とし、その余は被控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は、主文と同旨の判決を求め、被控訴代理人及び補助参加代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠関係は、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
理　　　由
一　控訴人主張のとおり主文掲記の本件救済命令が発付されたこと及び右命令において、控訴人が、昭和四七年末の本件一時金につき、同年一二月一日補助参加人の日本メール・オーダー分会に対してなした上積み回答中「組合は生産性向上に協力すること」との前提条件を固執して分会と妥結せず分会所属組合員に対し本件一時金が支給されない結果をもたらしたことが、分会員に対する不利益扱いであり、分会の弱体化を企図したものであると認定していることは、当事者間に争いがない。二　本件一時金に関する交渉経過につき、左記事実は、いずれも当事者間に争いがない。
（一）　控訴人（以下「会社」ともいう）は、主としてレコード・運動用具・教育用機材等の委託製造・販売を営んでいるが、その従業員中、補助参加人組合に加入している者は、日本メール・オーダー分会を結成し、他の従業員の一部は、日本メール・オーダー労働組合（ＪＭＯ労組）を結成している。（二）　分会は、昭和四七年一一月九日基本給の五箇月分プラス一律二万円（一人平均二七万円）の年末一時金を会社に要求し、会社は、同月一六日に暫定回答を行ない、同月二四日の第一回団体交渉において、従業員一人当り基本給の三・七一箇月分（平均一九万二一〇〇円）を支給する・査定部分の割合は原則として上下二〇パーセントとする旨の回答を行なつた。
（三）　会社は、同年一二月一日の分会との第二回団体交渉において、「組合は、生産性向上に協力すること及び会社玄関ドアガラスの破損弁償金七五〇〇円の支払をすること。」を前提条件として、基本給の三・七七箇月分（一人平均一九万五二〇〇円）を支給する・査定部分の割合は前回の回答どおりとする旨の回答をし、その後ドアガラスの弁償金に関する前提条件を撤回した。分会は、右回答のうち、一時金の額及び査定部分の割合については同意の意向を示したが、「生産性向上に協力する」との前提条件については拒否の態度をとり、会社は、この前提条件が右回答と不可分一体のものであると主張したため、結局、本件一時金につき両者が妥結するに至らなかつた。
（四）　これよりさき、会社は、同年一一月二二日ＪＭＯ労組に対し、年末一時金として、分会に対する前記（二）の同月二四日の回答と同一内容の回答をしたが、同労組が強い不満を示したので、同月二八日前記（三）と同一内容（ただし、ドアガラスの弁償金に関する前提条件を除く。）の回答をしたところ、同労組がこれを受諾して同月三〇日両者間に協約が成立するに至り、会社は、同年一二月八日同労組の組合員に対し右協約に基く年末一時金を支給すると同時に、非組合員に対しても、同労組と同一条件のもとに同一内容の一時金を同日支給した。三　そして、いずれも成立に争いのない乙第二号証、第三号証の一、同号証の二の二、同号証の三、第四号証に弁論の全趣旨を総合すれば、前記交渉の経過に関し、さらに次の事実が認められるのであつて、乙第二、第四号証中同認定に反する部分は、たやすく措信し難い。
（一）　本件命令が発せられた昭和四八年五月当時における会社の従業員数は約二三〇名、分会所属の組合員数は二〇数名であり、ＪＭＯ労組所属の組合員数は一二〇名を下らなかつた。
（二）　ＪＭＯ労組も、分会と同じく昭和四七年一一月九日ごろ年末一時金を会社に要求したので、会社は、同月二二日ＪＭＯ労組との第一回団体交渉において、分会に対する同月二四日の第一回団体交渉における前記回答と同一内容の回答をした。
会社は、従来一時金の支給額を決定する場合には、当年（過去一年間）の売上高を年間平均の従業員数で割つた一人当りの生産性を、前年の生産性で割つて生産性の上昇率を算出し、これを前年の従業員一人当りに支払つた賃金（平均基本給）及び一時金の総支給額に乗じたものと当年の従業員一人当りに対する総支給額との差額を、当該一時金の支給額とするという方法を採用して来たが、昭和四七年末の一時金に関する前記回答をするに際しても、これと全く同様の方法により支給額を決定した。すなわち、昭和四五年一二月から昭和四六年一一月までの間における従業員一人当りに対する賃金及び夏期・年末の各一時金の総支給額は八二万七四一二円であり、右年度の生産性に対する次年度の生産性の上昇率は一〇・九パーセントとなるが、昭和四六年一二月から昭和四七年一一月までの間における従業員一人当りに対する総支給額（年末一時金を除く）は七二万五四六八円となるので、８２７，４１２円×１．１０９－７２５，４６８円＝１９２，１３１円の算式により、会社は、昭和四七年末の一時金支給額を従業員一人平均一九万二一〇〇円と決定したのである。
右回答の際、会社は、ＪＭＯ労組に対し、一時金支給額の算出根拠を示すとともに、右金額が会社の支給し得る最大限度である旨を説明したが、同労組は、右支給額につき強い不満を示し、「われわれは、これまで一生懸命働いて来たのであり、これからもより一層仕事に励むから、支給額の上積みをしてほしい。」旨の要求をするとともに、支給額につき会社が再検討しないならば、ストライキも辞さないとの態度を表明した。


そこで、会社は、同労組に対し、将来において従来以上一生懸命に働くというのであれば、一時金の支給額につき再検討する旨を約した。（三）　会社は、その二日後の同月二四日に開かれた分会との第一回団体交渉において、分会に対し、前記争いのない事実（二）のとおり回答をするとともに、ＪＭＯ労組に対すると同様の説明を行なつたが、分会は、支給額及び査定部分の割合の両方につき不満を示したに止まり、交渉はそれ以上進展しなかつた。（四）　会社は、ＪＭＯ労組との前記（二）の約定に基き、一時金の支給額につき再検討した結果、従業員が生産性向上に協力する趣旨のもとに一生懸命働くならば、従来の営業成績から推して、翌四八年は一〇パーセント程度の生産性向上が見込まれるので、右生産性の上昇を一部先取りするという方法により従業員一人当り三一〇〇円の上積みが可能であるとの結論に達した。
そこで、会社は、前記争いのない事実（四）のとおり、昭和四七年一一月二八日ＪＭＯ労組との第二回団体交渉において、「生産性向上に協力すること」との前提条件を付した上、一時金の支給額を従業員一人当り平均一九万五二〇〇円とする・査定部分の割合は前回の回答どおりとする旨の回答をなし、同労組がこれを受諾して同月三〇日両者間に労働協約が成立するに至り、会社は、同年一二月八日同労組の組合員に対し、右協約に基く年末一時金を支給した。（五）　同年一二月一日に行なわれた会社と分会との第二回団体交渉の経過は、前記争いのない事実（三）のとおりであるが、右交渉の際、分会は、「生産性向上についての協力」ということは、人員削減を伴う合理化、労働強化、実質的な賃下げ、労働組合潰し、労働組合の御用化等につながるものであると考え、その内容につき会社に質問したところ、具体的な説明は得られなかつた。なお、その際、分会は、会社から、同日の回答と同一の条件・内容で、すでにＪＭＯ労組と協約が成立したことを知らされた。
（六）　会社は、その後も本件一時金につき分金と団体交渉を持ち、その際、「生産性向上についての協力」との前提条件の内容につき「就労義務のある時間中は会社の業務命令に従つて一生懸命働くという趣旨である。」と説明したが、分会は、右前提条件を第二回団体交渉の回答から切り離すべきことを要求し、会社は、右条件が回答と一体のものであると主張して、両者が互いに譲らないため、本件一時金について妥結が成立するに至らず、会社は、分会所属の組合員に一時金を支給しなかつた。
四　右認定及び争いのない事実に基き、本件一時金の不支給が不当労働行為に該るか否かにつき検討する。
（一）　会社は、従来従業員に対する一時金の支給額を決定するに当つては、会社の当年における生産性の上昇率（前年比）を前年の支給実績に乗じて得た額から算出する方法を採用しており、本件一時金支給額を従業員一人当り平均一九万二一〇〇円と決定したのも、同一方法によつたのである。したがつて、会社が、右決定額に上積みをするためには、翌年において従業員がより一層仕事に励んだ場合に見込まれる生産性の上昇を先取りするという方法をとることとし、一人平均三一〇〇円を上積みする前提として「生産性向上に協力すること」との条件を付けたのはもつともなことであり、これを付することに合理性がないという本件救済命令の見解は、採用し難い。また、金三一〇〇円という金額も、将来の利益を予想して算出されたものであり、将来の利益の見込については幾多の不確定要因を含んでいるわけであるから、右金額の算出に合理的な根拠がないとはいえない。（二）　本件一時金に関する会社と二つの労働組合との前記交渉経過からも明らかなとおり、会社は、日を接してそれぞれ開かれた二組合との第一回団体交渉において、一時金の支給につき全く同一内容の回答を行ない、その後開かれた二組合のうちのＪＭＯ労組（その組合員数は、分会のそれの数倍である。）との第二回団体交渉において、「組合は生産性向上に協力すること」との前提条件を付した上、前記回答の支給額に一人平均三一〇〇円を上積みするということで交渉が妥結し、その旨の労働協約が両者間に成立したので、会社は、その後間もなく行なわれた分会との第二回団体交渉において、ＪＭＯ労組との間に成立した右協約と同一内容（ただし、ドアガラスの弁償金支払に関する条件が付されていたが、これは、その後撤回された。）の回答をしたところ、分会は、「生産性向上に協力する」との前提条件を拒否し、会社は、右条件が回答と不可分であると主張したため、一時金につき両者の妥結が成立せず、会社は、ＪＭＯ労組の組合員に対し協約に基く一時金を支給したが、分会所属の組合員には一時金を支給しなかつたのである。「生産性向上に協力する」という表現は、たしかに抽象的であり、分会が、第二回団体交渉の際、右前提条件が人員削減、労働強化等前記のような労働者に不利益をもたらす事項につながるものと懸念したことは、理解できるけれども、その際、会社は、分会の懸念している事柄を肯定するような趣旨の発言をしていないのみならず、その後に開かれた分会との団体交渉において、右条件の内容につき、「就労義務のある時間中は会社の業務命令に従つて一生懸命に働くという趣旨である。」と説明しており（分会も、この内容自体については異論がないもののようである。）、しかも、ＪＭＯ労組はすでに同一条件で妥結しているのである。ところが分会が、会社の説明を信用せず、右前提条件に特別の意味が隠されているものと解し、右条件には絶対に同意できないとの態度を維持したため、一時金につき会社との妥結が成立せず、分会所属の組合員が一時金の支給を受けられないこととなつたのであつて、これは、分会の自由意思に基く選択の結果にほかならないものというべきである。


主　　　　文
一、　原判決中控訴人の主位的請求を棄却した部分に関する控訴を棄却する。
二、　１、　原判決中控訴人の予備的請求を棄却した部分を取消す。２、　被控訴人は控訴人に対し金一〇四万円及びこれに対する昭和四四年六月九日以降右支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。三、　訴訟費用は第一、二審を通じ、被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人は「原判決を取消す。被控訴人は控訴人に対し金一〇四万円及びこれに対する昭和四四年六月九日以降右支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審を通じ、被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の事実に関する主張及び立証関係は次に付加訂正するほかは原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一、　原判決四枚目表九行目末尾に「したがつて、原告の本訴提起のときは右請求権は時効により消滅しているので、本訴において右時効を援用する。」を加入する。
二、　同四枚目裏一行目「原告は、」以下同三行目「受けている。」までを「原告は右集会に出席して決議に賛同し、更に同決議に従い、倒産会社の整理委員会に金二一万一、八〇〇円の債権を届け出て、すでに同委員会を通じ吉原米穀株式会社から昭和三九年三月七日内金四、二三六円の支払を受けている。仮りに原告が右決議に参加しなかつたとしでも、原告は右集会を主宰した右整理委員会委員長Ａに対し、倒産会社に対する債権の処理につき一切の処理を委任し、代理権を授与している。」と訂正する。
三、　同四枚目裏九行目冒頭「「」の次に「時効の抗弁は争う。」を、同一〇行目「いない」の次に「し、Ａに対し被告主張のような委任もしていないし、代理権を授与したこともない」を、各そう入し、同一二行目「右集会の期日後」を「昭和三九年三月七日」と訂正する。
四、　証拠（省略）
理　　　　由
成立につき争いのない甲第一号証の一ないし五、ならびに原審における控訴人本人尋問の結果によれば、控訴人は商品取引所仲買人の訴外三洋物産株式会社に対し、昭和三七年五月ごろから商品売買取引の委託をし、その委託証拠金として同年一〇月四日から昭和三八年五月二八日までの間に五回にわたり、合計金一〇四万円を預託したが、同年中に委託契約の解除を告知し、証拠金の返還を求めたことが認められる。


しかるところ、右訴外会社が昭和三八年八月に倒産したこと、被控訴人が同会社の代表取締役であつたことは、当事者間に争いがなく、控訴人及び被控訴人の原審における各本人尋問の結果によれば、控訴人は、昭和四三年五月、被控訴人方を訪れ、前記証拠金の返還につき善処方を求めたことが認められる。しかし、その際被控訴人において右訴外会社の控訴人に対する証拠金返還債務を重畳的に引き受けることを約束したという控訴人の主張事実は、これを認めるに足る証拠かなく、かえつて右各本人尋問の結果によれは、右約束の事実かなかつたことが明認される。それ故、右重畳的債務引受の事実の存在を前提とし、前記委託証拠金とこれに対する遅延損害金の支払を求めている控訴人の主位的請求は失当というべきである。そこで、控訴人の予備的請求である商法第二六六条ノ三に基づく損害賠償請求について判断する。被控訴人は、控訴人の同条に基づく主張は禁反言の原則及び民事訴訟法第一三九条に照らし、許されない旨主張する。そしてその理由とするところをみるに、控訴人は訴状において、被控訴人は控訴人に対し同条に基づく損害賠償責任を負つている旨の主張を掲げなから、最初の口頭弁論期日において右主張部分は陳述しない、本件においては同条による責任を追求するものではない旨述べなから、その後の口頭弁論期日に至つてこれを翻し、右陳述をし、同条による責任を追求しようとするものであるが、これは禁反言の原則及び民事訴訟法第一三九条に照らし、許さるべきてないというのである。しかしながら、いわゆる禁反言の原則が、一旦陳述を控えたにとどまる主張を後日に陳述することまで禁止したものとは解されないし、本件における控訴人の商法第二六六条ノ三に基づく主張は、単なる攻撃防禦の方法ではなく、それ自体予備的請求を構成するものと認むべきであるから、被控訴人の右主張はこれを採用することができない。商法第二六六条ノ三第一項前段の規定は、第三者を保護するため、取締役が悪意又は重大な過失により会社に対する義務に違反し、よつて第三者に損害を被らせた場合、取締役の任務懈怠行為と第三者の損害との間に相当因果関係がある限り、会社がこれによつて損害を被つた結果ひいて第三者に損害を生じた場合であると、直接第三者が損害を被つた場合であるとを問わず、当該取締役が直接第三者に対し損害賠償の責に任ずべきことを規定したもので、第三者保護のため法が取締役に加重責任を負担させたものと解すべきである。また代表取締役は、もともと、対外的に会社を代表し、対内的に業務全般の執行を担当する職務権限を有する機関であるから、善良なる管理者の注意をもつて会社のために忠実にその職務を執行し、ひろく会社業務の全般にわたつて意を用いるべき義務を負うものである。従つて、会社の代表取締役が他の取締役に会社業務の一切を任せきりにし、その業務に何ら意を用いないで、ついにはそれらの者の悪意または重大な過失による任務懈怠ないしは不正行為を看過するに至るような場合には、自らもまた悪意または重大な過失により任務を怠つたものと解すべきである（悪意重過失の任務懈怠説、直接間接両損害包含説、特別法定責任説）（最高大法廷昭和四四、一一、二六判決）。そして、会社の代表取締役か経営の一切を他の取締役に一任し、みずから会社の経営に関与しなかつた場合において、会社の取引先が取引に関して損害を蒙つたときに、右代表取締役の任務僻怠と右第三者の損害との間に相当因果関係があるというためには、その損害が他の取締役の悪意又は重大な過失による任務解怠によつて生じたものでなければならない（最高第一小法廷昭和四五、七、一六判決）。<要旨第一>以上のとおりであるところ、原審における証人Ｂ、同控訴人及び被控訴人各本人尋問の結果によれ</要旨第一>ば、被控訴人は昭和三五年訴外三洋物産株式会社の設立以来の代表取締役で、月額三万円の報酬を受けていたが、現実に会社業務の主宰運営に当つていたのは、訴外Ｂほか一名の平取締役であつて、被控訴人自身は、もともと農業に従事しており、会社に常勤せず、会社業務は右平取締役らに委せきりにし、これに意を用いることがなかつたこと、その間において、右平取締役らは会社財産及び業績に比し不相当に多くの営業所を各地に設けて経営規模をむやみと拡大して人件費その他の諸経費を膨張させるなど放漫経営をし、商品市場においでは見込の悪い取引をし、危険度の高い無謀な投機的取引を繰返すなどし、いわゆる反対売買による多額の欠損を出し、更に従業員に対する選任監督を怠つたため、なかには顧客からの多額の預託金を横領する者も出るなどし、会社は著しい債務超過となり、倒産のやむなきに至つたこと、また控訴人から本件証拠金の預託を受けたのは既に会社の経理状態が相当悪化し、倒産の危険が出てから、舞鶴営業所の従業員の扱としてなされ、控訴人は会社の右状態を全く知らされないまゝ預託したものであるが、被控訴人から業務執行の一切を委せられていた前記平取締役らが、会社の右のような状態からして証拠金の預託を受けても返還は不可能になることを予見していた筈であるのに右従業員に対する適切な指揮命令を怠つたために、控訴人から本件証拠金の預託を受けさせるに至つたものであること、結局その結果控訴人に本件証拠金の返還をすることができなくなり、損害を被らせたこと、以上が認められ、他にこの認定に反する証拠はない。したがつて、叙上の認定事実によると、被控訴人は訴外会社に対する関係において、代表取締役として自らも悪意または重大な過失により任務を怠つたものであるといわなければならず、また控訴人の損害は訴外Ｂほか一名の現実に業務を担当していた平取締役の悪意又は重大な過失による任務懈怠によつて直接及び間接に生じたものであるといえるので、結局被控訴人の右任務懈怠と控訴人の損害との間には相当因果関係があり、被控訴人は控訴人に対し、商法第二六六条ノ三に基づき委託証拠金一〇四万円に相当する損害を賠償する債務を負担するに至つたといわなければならない。ところで、被控訴人は、民法第七二四条による消滅時効を援用しているので、この点について判断する。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は「特許庁が昭和四六年一一月一七日、同庁昭和四三年審判第六二八〇号事件についてした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告指定代理人は主文同旨の判決を求めた。
第二　請求原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四〇年一〇月一三日、楷書体の「高砂」の漢字とアンチツク体の「ミクロン」の片仮名文字を一連に左横書きし、その下部にイタリツク体で「ｔａｋａｓａｇｏｍｉｃｒｏｎ」の欧文字を横書きしてなる商標（以下「本願商標」という。）につき、指定商品を商標法施行規則第三条別表第四類化粧品（薬剤に属するものを除く。）、香料類、せつけん類（薬剤に属するものを除く。）その他本類に属する商品として、商標登録出願したところ、昭和四三年六月一〇日拒絶査定を受けたので、同年八月一三日審判を請求した（同年審判第六二八〇号）。特許庁は右審判事件につき昭和四六年一一月一七日「本件審判の請求は成り立たない。」との審判をし、その謄本は昭和四七年一月一七日原告に送達された。
二　審決理由の要点
本願商標の構成、登録出願年月日および指定商品は一のとおりである。ゴシツク体とアンチツク体を折衷したような態様で「明色ミクロン」の漢字と片仮名文字を一連に左横書きしてなり、旧商標法施行規則（大正一〇年農商務省令第三六号）第一五条第三類香料及び他類に属しない化粧品を指定商品とする商標が昭和二六年一月一八日登録出願され、昭和二七年六月二四日登録されている（登録第四一二九八号商標。以下「引用商標」という。）。
そこで本願商標と引用商標の類否について検討するに、本願商標を構成する文字中「高砂」の文字は、請求人（原告）の商号の略称と認められる「高砂」の部分に合致したものであり、また、その下部に横書きされた「ｔａｋａｓａｇｏ」の文字は前記の字音を欧文字で表わしたものと認められる。一方、引用商標を構成する文字中「明色」の文字についても、引用商標権者である株式会社桃谷順天館が化粧品等の商品に使用し、取引者、需要者間に相当認識されている商標に該当するものと認められる。そうとすれば、本願商標中の「高砂」、「ｔａｋａｓａｇｏ」および引用商標中の「明色」の各文字は、これに続く「ミクロン」あるいは「ｍｉｃｒｏｎ」の各文字との関係においては、ハウスマーク的な意味において代表的出所標識として理解されるものというのが相当であり、また本願商標中の「高砂」と「ミクロン」、「ｔａｋａｓａｇｏ」と「ｍｉｃｒｏｎ」および引用商標中の「明色」と「ミクロン」の各文字は、それぞれ一体不可分の結合をなすものとして把握しなければならない特別の理由も存しないところであり、さらに、両商標は一連に称呼するときは比較的冗長に亘るものであること等を勘案すれば、両商標における「ミクロン」の文字自体も（本願商標については「ｍｉｃｒｏｎ」の文字自体についても）それぞれ各商品毎の出所標識として独立して自他商品の識別機能を有する部分として（商標の要部として）分離して観察される場合が少なくないことは、近時、商標の使用にあたり、その代表的出所標識と各商品毎の出所標識とを併記して表示する傾向にあることと、簡易迅速を尊ぶ取引会社の実際に照らし相当といわなければならない。してみれば、本願商標および引用商標は、これから「ミクロン」（一〇〇万分の一メートル）の称呼、観念を生ずるものであるから、ことさら、外観上の類否について論及するまでもなく、称呼、観念上相紛れるおそれのある類似の商標であつて、かつ、その指定商品についても互に牴触することが明らかである。請求人（原告）は、両商標における「ミクロン」の文字は一メートルの一〇〇万分の一の長さを言い、特別顕著性がない部分であつて、両商標は前半の「高砂」と「明色」の文字に特別顕著性を有するものであるから非類似である旨主張するが、「ミクロン」の文字が前記の意味を有する語であることのみをもつては、その指定商品について自他商品の識別標識としての機能を有しないものと判断することはできないので、請求人（原告）の上記主張は採用することができない。したがつて、本願商標は商標法第四条第一項第一一号に該当するものとして、その登録は拒絶されるべきものである。
三　審決を取り消すべき事由
引用商標の構成、登録出願および登録年月日、指定商品ならびに商標権者が審決認定のとおりであることは認める。しかし、本願商標の「高砂」と「ミクロン」、「ｔａｋａｓａｇｏ」と「ｍｉｃｒｏｎ」は一連不可分の関係にあり、仮に各部分を切断して観察することは許されるとしても、そのうちの一部分を要部として取り上げ、それのみをもつて他を顧みなかつた点において審決の判断は違法である。すなわち、引用商標の商標権者である株式会社桃谷順天館は化粧品の製造業者として有名であり、右会社が商標権を有する商標または連合商標で「明白」の文字を含むものは一五二四件に達し、「明色」の文字は右会社を表示するものとして需要者の間で有名になつている。また、原告も化粧品の製造業者として今日では内外に有名であり、「高砂」、「ｔａｋａｓａｇｏ」は原告会社の略称であるから、本願商標の「高砂」、「ｔａｋａｓａｇｏ」および引用商標の「明色」はそれぞれ自他商品の識別力を有する。一方、「ミクロン」、「ｍｉｃｒｏｎ」は、長さの単位であることが一般に周知であるから、自他商品の識別力において「高砂」、「ｔａｋａｓａｇｏ」および「明色」と同等かそれより稀薄である。したがつて、「高砂」、「ｔａｋａｓａｇｏ」および「明色」を無視して本願商標と引用商標の類否を判断することはできない。
第三　被告の答弁


主　　　文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理　　　由
（抗告の趣旨および理由）
別紙記載のとおり。
（当裁判所の判断）
一、本件疎明資料によれば、次の事実を一応認めることができる。（一）、旧弘文堂（明治三〇年合資会社弘文堂書房として設立、昭和二三年組織変更して株式会社弘文堂となる。）は、業界において堅実な地位を占める著名な出版業者で、昭和二一年以来【Ａ】著「茶の精神」を始めとするアテネ文庫シリーズを、同二三年以来【Ｂ】著「ニヒリズム」を始めとするアテネ新書シリーズを、またその頃以来アテネ小辞典シリーズを各出版販売したが、これらの出版物にはすべて別紙目録（一）の図形（以下本件図形という）が付されていた。右各シリーズの総出版点数は、昭和三六年六月までには総計四五〇点に達し、出版部数も尨大な数に上り、これらはすべて書籍取次店、小売店を通じて全国的な規模で販売され、また右販売に当つては、日刊新聞、雑誌等を通じて広く宣伝広告がなされた。（二）、旧弘文堂は、昭和三六年頃から次第に経営不振に陥り、昭和四一年一二月不渡手形を出して倒産し、営業活動を停止した。そして、一方において、昭和四一年一二月二七日債権者の一部によつて株式会社弘文堂新社（昭和四三年一〇月三〇日株式会社弘文堂と、商号変更）が、他方において、その頃旧弘文堂関係者によつて抗告人会社が、各設立され、これら二社が旧弘文堂関係者によって抗告人会社が、各設立され、これら二社か旧弘文堂の営業を承継することとなつた。（三）、抗告人会社設立の中心人物は、【Ｃ】であつたが、同人はまず、昭和四一年一一月三〇日旧弘文堂から前記アテネ文庫シリーズ三〇〇点、アテネ新書シリーズ八四点、アテネ小辞典シリーズ三一点のほか、支那学関係の書籍一切の出版権ならびにその在庫品および紙型を譲受けるとともに、旧弘文堂の総合図書目録および総刊行物原本をも譲受け、且つ旧弘文堂の商号に類似する「株式会社弘文堂書房」の商号を使用して出版事業を行うことの許諾を得、ついで自ら発起人となつて抗告人会社を設立し、同社に対し自己の有する右の権利のすべてを譲渡した。（四）、かくて抗告人会社は、旧弘文堂に代つて同社の在庫書籍を販売しただけでなく、さらに新書籍の出版販売をもはじめ、昭和四五年四月にはアテネ新書の名を冠した出版シリーズ（但し、その構成書籍は、一部を除き旧弘文堂のアテネ新書のそれと異なる。）を出版販売したほか、【Ｄ】著「天台実相の研究」をはじめとする多数の学術書を出版販売し、これらの書籍にはすべて本件図形を付した。（五）　相手方は、昭和二七年二月一九日に設立せられた出版事業を目的とする会社であり、当初は別紙目録（三）記載の図形を付した書籍を出版販売していたが、昭和三一年頃から別紙目録（二）の図形（以下相手方図形という。）を付した別紙物件目録記載の書籍その他の書籍を出版販売した（以上の点は当事者間に争がない。）その出版分野は、各種の学術専門書、文部省検定教科書、高等学校用参考書に及び、昭和四六年一二月までの総発行点数は二、三四四点、発行部数は五四八万一、五四九冊で、これらは書籍取次店、小売店を通じて全国的規模で販売され、右販売に当つては、日刊新聞、雑誌等を通じ、また昭和三五年頃からは相手方発行のダイレクトメール「ミネルヴア通信」を通じ、広く宣伝広告がなされた。
二、
（一）、右一の（一）認定のアテネシリーズの出版販売の規模態様によれば、本件図形は、旧弘文堂の商品であるアテネシリーズの書籍を示す表示として全国的に周知性を得ていたものと認めるのが相当である（これに反し、本件図形が旧弘文堂の「営業を表示する標章」として周知性を有していたものとは認め難い。けだし、本件疎明資料によれば、旧弘文堂はその出版図書中アテネシリーズ以外のものには他の図形を付しており、右図形も亦全国的に広く認識せられていたことが一応認められるからである。）。また、右一の（三）および（四）認定の事実と、抗告人会社による本件図形の使用に対し、旧弘文堂および株式会社弘文堂新社から何ら異議が出た形跡がない事実とを併せ考えると、抗告人は、本件図形の使用を、【Ｃ】を介して旧弘文堂から営業とともに承継したものというべきである。なお、相手方は、抗告人が出版権の譲渡につき著作権者の同意を得ていないことおよび三年の期間経過により出版権が消滅したことを根拠として（後の点については、昭和四七年五月二四日付相手方準備書面参照）、抗告人は無権利者であると主張するけれども、本件において問題となるのは、抗告人がその出版物に本件図形を付しうるか否かの点であつて、個々の書籍につき出版権を有するか否かの点ではないから、右主張につき判断する必要はない。
（二）、書籍の価値は、その内容によつて定まるものであり、内容は著者の力量を反映するものであるから、読者が書籍を購入するに際し選択の基準となるものは、第一次的に著者であることはいうまでもない。しかし、だからといつて出版社を全く度外視してよいというものでもない。購買者にとつて、その欲求に適つた書籍を数多く出版する出版社と、そうでない出版社とがある場合、その志向が目ら前者の出版物に向うことは経験則の示すところだからである。この意味において、出版社もまた、第二次的にではあるが購買を誘引する要素となるものであり、したがつて、書籍の出版元に混同を生ずるときは、当該出版元たる出版社の営業上の利益を害するおそれがあるものというべきである。
ところで本件において、相手方図形は左向きの「フクロウ」であり、水平の止り木に止つているのに対し、本件図形は、右向きの「フクロウ」でありとまり木はない。そのほか細部の輪廓等において差異が存するものの、両者とも全体を黒で塗りつぶし各部の線分等を白ぬきにした点描法を同じくし、また各部の形状位置等がよく似ていて、全体として受ける印象には願著な差異はないから、時と処とを異にして見た場合見る者をして両者を混同誤認させる可能性はありうる。したがつて、本件図形を付した書籍と相手方図形を付した書籍とが併行して販売せられるときは、両書籍の出版元が同一であるとの誤つた認識を購買者に与えるおそれはあるものといわなければならない。
（三）　しかしながら、当裁判所は、抗告人の本件仮処分申請はこれを許すべきでないと判断する。その理由は次のとおりである。


本件疎明資料によれば、抗告人が本件図形を使用する場合には、右図形に近接した場所に「株式会社弘文堂書店」「アテネ文庫」「アテネ新書」等の表示がなされ、相手方が相手方図形を使用する場合には、同じく右図形に近接した場所に「株式会社ミネルヴア書房」「ミネルヴア全書」「社会科学選書」等の表示がなされていること、および右社会科学選書が相手方の出版シリーズであることは一般に認識されていることが一応認められる。これらの事実によれば、本件図形と相手方図形との間に前認定の類似性が存するにかかわらず、購買者が当該出版物につき、その出版元が抗告人であるか相手方であるかを区別することは比較的容易であると考えられ、このことと、前示の出版社の如何が購買の誘引に果す役割が第二次的なものにすぎないこととを併せ考えれば、相手方の相手方図形の使用により抗告人が被る営業上の不利益はかりにそれがあつたとしても極めて僅少で、仮処分により右使用を差止める必要性は認められない。
三、以上の認定によれば、抗告人の本件仮処分の申請は保全の必要性を欠くから、これを却下した原決定は結局正当で、本件抗告は理由がない。よつて本件抗告を棄却し、抗告費用は抗告人に負担させることとして、主文のとおり決定する。
（裁判官　岡野幸之助　入江教夫　大久保敏雄）
（別紙）
抗告の趣旨
原決定を取消し、抗告人（債権者）の申請の趣旨どおりの御裁判を求める。
抗告の理由
一、原決定の要旨は、『債権者の使用する図形は債権者の営業を示す表示として全国的に周知性を得ており、且債権者と債務者のそれぞれ使用する図形が類似するものであるが、債権者の本図形には「株式会社弘文堂書房」「アテネ文庫」「アテネ新書」等の、債務者図形には「株式会社ミネルヴア書房」「ミネルヴア全書」「社会科学選書」等の表示が例外なくそれぞれ近接した場所になされていることが認められるので、債務者と債権者は、その系列会社であるか否かは明確に区別されること、又一般に書籍としての商品価値は著者、書名、内容出版社等にあり、カバー紙籍等に使用されている図形が取引上重大な関心を持たれ、あるいはそれが商品の価値判断の資料とされて購入の誘因となることは殆んどなく、またその図形が紛らわしいが故に誤つて取引されるということも通常起るべき事例とは考えられないこと』を以つて債権者の本件申請を却下したものである。二、然し乍ら原決定には事実の誤認やその理由に齟齬がある。即ち原決定においては、書籍に附される標章とくに本件の如き図形のマークについて、その認識を誤つている。
書籍に附されるマークは、出版社を示すための営業標識であると共に商品取引社会において商社、メーカー等一定の一つ又は多数の営業その他の商品を取扱う者との関係において個性化された商品の同一性を表示するため商品について使用される文字、図形、記号等感覚的に把握する手段たる商標としての機能をも有し、一般に書籍類においても、「有斐閣」「岩波書店」「日本評論社」のような出版社名を書物の題名や著者名の下に表示しあるいはこれら書店のマークを書物の表紙やケースに表示する場合には、これらの標章が商品の出所を示し、かつ自他商品を識別する標識としてのみ使用されているものであることは明らかであり、従って、その商標としての識別力は、他の商品と同じような基準により判定して差支えないものである。（疏甲第二〇号証参照）。
三、従って書籍に附されるマークも電気製品や医薬品、さらには菓子等に用いられる所謂ハウスマークの用い方（疏甲第二一号証の一乃至七参照）と何ら変るものではなく、況んや使用する商品との関係において何等意味を持たないマークや造語の如き商標は識別力のある商標のなかでも個性化された一定の商品をあらわすものとして一般大衆に認識させるためには、努力を要するが、他の商品群から区別する標識としては何等の障害もないもので、通例他人が使用するものではないから、独占使用にも適すもので、このようなマークは特に識別力の強い商標（ｓｔａｒｋｅｚｅｉｃｈｅｎ）と呼ばれ、使用するマークの選定には非常な努力がはらわれ、かつその使用法にあたつてもダイリユウジヨンを生せしめないよう深い配慮が払われているものであつて、本件図形のように全国的に周知となつているマークにはさらに強い識別力を備えているものであることは経験則上あきらかなことである。四、それがために各出版社においても書物の特に人目につき易いケースの背又は裏側、さらにはカバー等の位置に各社のそれぞれ個有のマークを表示し（疏甲第二二号証の一乃至三五参照）、かつ書物の広告宣伝に際しても、他の一般商品と同様にそれぞれのマークを人目につき易い個所に表示し、自他商品を識別し、その出所を表示しているものである（疏甲第二三号証の一乃至二六参照）。仍つて、本件図形の如くマークが周知となれば、例えば、光文社のカツパのマーク、岩波書店の籾を蒔く人のマーク、新潮社のＳの字のマーク、筑摩書房の鷹をデザインしたマーク、文芸春秋社、有斐閣、青林書院のマークと同様に一般大衆はそのマークを附された書物を見れば直ちに特定の出版社（具体的に個々の出版社名まで判る必要がない。）を想起直感するものであり、附されているマークが同一若しくは類似であれば、一般大衆は当然同一若しくは類似のマークを使用する出版社は、例え商号が異なつていても、両社は姉妹会社か或は同一資本の系列会社か、更には人的結合のある系列会社であると認識するのが通例である。五、このことは、例えば、三菱系の各社はダイヤモンド印のマークを、松下系の系列会社はＮとナシヨナルの文字を結合させたマークを、また太洋漁業系の各社は円内に「は」の字を配置したマークをと言う具合にそれぞれ同一のマークを採用し、需要者、取引者に対し、各社がそれぞれ同一の系列会社に属するものであることを称している多くの実例から判断しても明白である。してみれば、本件のように酷似するマークを書籍という同一の商品に使用する抗告人と被抗告人とは、通常何らかの繋がりがある系列会社であると一般大衆が認識すること疑いのないところであつて、現に原審において提出した疏甲第一〇号証に記載されているように現実に誤認混同が生じているにも拘らず、抗告人と被抗告人を明確に区別できるとした原判決は誤まつたものであると言わざるを得ない。


六、また書物の裏表紙、カバーさらにはケースの背、表裏面に附されるマークは前述のようにただ漫然と表示されているものではなく、出版社の営業標識として、また同じマークの附された書物の同一性即ち商品の同一性を表示するため使用される商標としての機能を併せ持つものであり、書籍以外の商品に使用されるマークの機能と何ら変るものではない。従つて、一般大衆が書店においてその本棚に並べられた多くの書籍の内から目的の出版社の書籍を選び出す場合に、出版社名は勿論のことケース等に附されたマークをもその手掛りとして目的の書籍を選定することも日常多く行なわれているところであり、また書籍は一日に新刊がおよそ五〇乃至一〇〇冊と極めて多数出版されており、各小売の書店で取次店から新刊書を持ちかえり書店の棚に並べる場合、書籍の題名は勿論大きな選定要素になるが、おしなべて売れ行きのよい出版社の出版にかかる書箱を優先的にその棚に並べるもので、その際題名の如何を問わず、出版社を表示するマークを手掛りに入荷した多数の書籍から特定の出版社の書籍を選び出すことも通常行なわれているものであつて、この点原決決定は書籍に附されるマークの意義についてその解釈を誤つていると言わざるを得ない。
七、また既に詳述したごとく各出版社においては、マークの選定には慎重な配慮を一層その使用法にも充分な注意を払つており、数多く存在する出版社において互いに類似するマークは一社もないと言う出版業界において、敢えて抗告人のマークと類似するマークを同じ出版物である書籍に使用していることは、出所の混同を一層惹起し易く、類似のマークを使用するという行為は明らかに特定人の営業上の利益を害するフリーライドであり、被抗告人の不正競争行為を証明するものに他ならない。
八、被抗告人がその出版する書籍の一部に本件図形の『フクロー』のマークを使用していることは、例えその故意過失の有無は別問題としても、これを客観的に観察すると矢張り抗告人が永年に亘つて築き上げた声価の表現とみるべきものを無断且無償で使用し、これにより世人に対し抗告人と被抗告人があたかも同一の系列会社の一環であるものの如く誤信させる虞れのあるマークを使用し、抗告人の経済的利益を害する危険を生ぜしめる行為は信義則に反し、公正な競争を害し取引秩序を紊す反倫的行為であると断ぜざるを得ない。
更に被抗告人のこのような行為を放置することは抗告人が営々として築いた信用を稀釈化するものであつて、到底観過ごすことはできない。九、以上のとおりであり、原決定は、これを取消し、抗告人申請の趣旨どおりの御裁判をお願い申し上げる次第であります。
＜１１７７６－００１＞
別紙物件目録
ミネルヴア全書
増補　社会思想史　住谷悦冶著　三〇四頁　四八〇円
哲学入門　野田又夫著　二六〇頁　五五〇円
増補　社会思想史　住谷悦冶著　三二〇頁　六〇〇円
教育学　鯵坂二夫著　二七〇頁　四五〇円
改訂　社会学　姫岡勤編　二二〇頁　五五〇円
社会事業新書
社会政策と社会保障　孝橋正一著　二三〇頁　四二〇円日本近代社会事業史　木村武夫著　一七〇頁　三六〇円公的扶助―貧乏その対策―　小倉嚢二著　二五〇頁　四八〇円生活保護制度―そのあり方―　明山和夫著　二六四頁　四八〇円
児童福祉論入門　木村武夫著　一八〇頁　三八〇円
現代児童福祉論　上田千秋著　二三〇頁　四五〇円
望ましい体育　吹田盛徳著　一八〇頁　三二〇円
集団養護と子どもたち　積惟勝編　二〇〇頁　四二〇円
保育と集団あそび　小関康之著　二〇〇頁　三八〇円
日本の教育問題　浦辺史著　二六〇頁　四八〇円
続　保育と集団あそび　小関康之著　一八〇頁　三六〇円
老人社会の福祉　塚本哲著　二七〇頁　四八〇円
改訂　老後の生活保障　孝橋正一著　二一〇頁　四二〇円医療社会事業　庄司光　孝橋正一編　二四四頁　四八〇円
現代人の精神異常　福田哲雄著　二〇〇頁　四五〇円
身体障害者の福祉　児島美都子著　二五〇頁　四八〇円
ボランテイア活動　柴田善守編　二二〇頁　三九〇円
社会事業従事者　鷲谷善教著　二二六頁　四八〇円
ソーシヤルケースワーク　大塚達雄著　二〇〇頁　四二〇円ソーシヤルグループワーク　服部正著　二五〇頁　四五〇円
社会調査入門　井垣章二著　二三〇頁　四八〇円
現代の婦人問題　一番ケ瀬康子著　二一〇頁　三六〇円全訂　社会事業概論　孝橋正一著　二一二頁　四二〇円
社会科学選書
経済学と歴史意識　出口勇蔵著　三四〇頁　七八〇円
経済学と弁証法　同編　二七〇頁　六五〇円
増補ウエーバーの経済学方法論　同著　二八〇頁　七八〇円
現代の経済学史　同著　二一〇頁　五三〇円
古典政治経済学と資本主義　ミーク・水田洋　永井義雄訳　三〇八頁　七八〇円
新版　社会思想小史　水田洋著　二六〇頁　六八〇円
思想史と現代　河野健二著　二四二頁　五三〇円
経済学入門　同著　二五〇頁　七二〇円
金融資本への道　宮本義男著　二五〇頁　五四〇円
改訂　近代経済学―現代資本主義の経済学―　末永隆甫著　三八〇頁　七八〇円
現代資本主義論　豊崎念著　三一二頁　七八〇円
帝国主義論序説　入江節次郎著　二六二頁　五六〇円


○　主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者双方の求める裁判
一　原告
１　被告は原告に対し左記金員を支払え。
（一）　金八万五、六〇〇円及びこれに対する昭和四五年八月二八日から支払ずみ
にいたるまで年五分の割合による金員
（二）　昭和四五年九月六日限り金一、八〇〇円
昭和四六年一月六日、同年五月六日、同年九月六日限り各金八、〇〇〇円昭和四七年一月六日、同年五月六日、同年九月六日限り各金九、二〇〇円昭和四八年一月六日、同年五月六日、同年九月六日限り各金一万三、二〇〇円昭和四八年一〇月から原告死亡に至るまで毎年一月、五月、九月の各月六日限り各
金二万円
および右各金員に対する右支払期日の翌日から支払ずみにいたるまで年五分の割合
による金員
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行の宣言
二　被告
１　主文と同旨
２　仮執行免脱宣言
第二　当事者双方の主張
一　原告（請求の原因）
１　原告の地位及び処分の経緯
（一）　原告は明治二九年二月三日生まれの日本国内に住所を有する日本国民であり、七〇才に達した昭和四一年二月三日に当時の昭和四一年法律第六七号による改正前の国民年金法（以下国民年金法を単に「法」という。）八〇条二項本文の規定により、法七九条の二の老齢福祉年金の受給資格を取得した。（二）　そこで、原告は、昭和四一年二月四日老齢福祉年金の裁定の請求をしたところ、北海道知事は同月二五日原告が老齢福祉年金の受給権者であることを裁定した。
（三）　原告は、以下の事情により当時公的年金給付である恩給法第七三条、第七五条第一項第三号に基づく増加非公死扶助料金八万一、一五四円を受給していた。（１）　原告は大正六年三月一〇日亡訴外Ａ（明治一四年五月三日生）と婚姻した。
（２）　亡訴外人は、明治三七年八月六日陸軍第七師団工兵第二中隊に入隊し、陸軍一等卒として乃木将軍の指揮下で日露戦争における旅順渡辺山攻撃に参加したが、同年一二月二三日の戦闘において敵兵の射撃により右腰部に盲管銃創を受けて第一師団野戦病院に収容され、翌明治三八年二月一五日帰郷し、明治三九年三月二〇日除隊するに至つた。
しかし同亡訴外人の腰部には小銃弾が残留し、そのため右腰部、右下肢に疼痛を訴え、手術の効もなく頭内もうろう、歩行困難、運動神経麻痺などの症状を呈し、廃人同様の余生を送り、昭和三二年五月二〇日死亡した。（３）　同亡訴外人は、昭和二八年一一月二日普通恩給（恩給法第四五条）と増加恩給（恩給法第四六条）の受給権の裁定を受け、その後死亡までその支給を受けていたがその死亡時の年金額は、普通恩給二万〇、二〇〇円、増加恩給二万一、八〇〇円、合計金四万二、〇〇〇円であつた。
（４）　同訴外人の死亡により、原告は恩給法第七三条、第七五条第一項第三号に基き増加非公死扶助料を受給するに至つたが、その昭和四一年二月二五日当時の年額は金八万一、一五四円であつた。
（四）　ところで、当時の国民年金法（昭和四一年法律第六七号による改正前の国民年金法）第七九条の二第六項（同法第六五条第一項、第三項準用）によれば、年額金二万四、〇〇〇円以上の公的年金給付を受けている老齢年金受給権者に対しては、老齢福祉年金（当時その金額は金一万五、六〇〇円であつた）の支給を停止する旨定められていたところ、北海道知事は、昭和四一年二月二五日原告に対し、原告が当時すでに右金二万四、〇〇〇円をこえる金八万一、一五四円の増加非公死扶助料を受給していることを理由として老齢福祉年金の支給を停止する旨の処分（以下「本件処分」という。）をした。
２　被告の老齢福祉年金の支払義務
（一）　本件処分は後記３のとおり無効であるから、原告は前記受給権の裁定に基づき昭和四一年二月二五日以降老齢福祉年金の支給を受ける権利を有する。（二）　ところで老齢福祉年金の昭和四一年三月以降昭和四五年八月までの支給額および同年九月以降の支給日、支給額は別表（一）のとおりであり、または被告昭和四九年一〇月分以降の分についても支払わない意向である。（三）　よつて被告は原告に対し、（１）昭和四一年三月以降昭和四五年八月までの分として金八万五、六〇〇円及びこれに対する訴状送達の翌日である昭和四五年八月二八日から支払ずみにいたるまで民法所定年五分の割合による遅延損害金、（２）昭和四五年九月以降昭和四九年九月までの分として金一五万三、〇〇〇円及び各支給日ごとに支給される各金員に対する右各支給日の翌日から支給ずみにいたるまで民法所定年五分の割合による遅延損害金、（３）昭和四九年一〇月以降原告の死亡に至るまで毎年一月、五月、九月の各月六日ごとに金二万円及びこれに対する右支給日の翌日から支払ずみにいたるまで民法所定年五分の割合による遅延損害金、の各支払義務がある。
３　本件処分の無効事由


恩給法が公務扶助料と増加非公死扶助料を区別するのに対応して、国民年金法における老齢福祉年金の受給についても差別的取扱い、および所得による老齢福祉年金の受給制限を定める国民年金法第七九条の二第六項、同法第六五条第一項、第三項、第六項（昭和四一年法律第六七号による改正前のもの）およびこれに基づいてなされた本件処分は、憲法第一四条に違反するもので無効である。（一）　戦争公務扶助料を受けている者との差別の不合理性昭和四一年法律第六七号による改正前の国民年金法七九条の二第六項で準用される法六五条第一項、第三項、第五項は、老齢福祉年金について、戦死者らの遺族に対しては、公的年金給付であつても恩給法第七五条第一項第二号に基づく公務扶助料の受給との併給を認める優遇措置をとりながら、原告の亡夫Ａのような戦傷により廃人同様となりながらもそれを直接の原因としないで死亡した者の遺族に対しては、右のような優遇措置はとつていない。
しかしながら、戦死者らの遺族と原告の亡夫のように当時の公務に起因する傷病が不具疾病に達しながら死亡の直接の原因は他にある者の遺族との間に、右の併給の可否について差別を設けることは合理的なものとはいえない。原告のような遺族にとつて不具疾病となつた夫をかかえて長年月にわたり家計を支えてくることは、戦死者の遺族の労苦と何ら変るところはなく、ある意味ではかえつて辛苦に満ちたものであるといえるからである。従つてこの点においては法の下の平等（憲法第一四条）に反するものである。
（二）　一般所得を有する者との差別の不合理性
昭和四一年法律第六七号による改正前の国民年金法第七九条の二第六項で準用される法第六五条第六項は、労働、資産などにより年間二二万円未満の収入がある場合には老齢福祉年金の支給を認めているのに、増加非公死扶助料という種類の所得がある場合には、それが右収入よりはるか低額である年額二万四、〇〇〇円を越すだけで老齢福祉年金の支給を停止している。
しかしながら、戦争により不具廃疾となりそれ以外の原因で死亡した夫をもつ原告のような妻が、それゆえに一般の老人より不利益に取扱わなければならない理由はなく、一般の老人と同様の権利は当然認められるべきであり、老齢福祉年金の支給をなすに際し、その所得の種類によつて差別することは許されない。
二　被告（請求の原因に対する認否および主張）
１　（一）第一項（一）、（二）の事実はすべて認める。（二）　第１項（三）の事実中、（２）項の廃人同様の余生を送つたとの点は否認し、その余の事実はすべて認める。
（三）　第１項（四）の事実は認める。
２　第２、３項は争う。
３　本件処分の適法性
「老齢福祉年金の受給権者たる増加非公死扶助料受給者につき老齢福祉年金の支給を停止することを定めた前記法の規定は憲法第一四条に違反する」旨の原告の主張は次のとおり理由がない。したがつて、法の規定に基づいてなされた本件処分は適法である。
（一）　老齢福祉年金の目的と性格
（１）　公的扶助制度と社会保障制度
イ　公的扶助制度は、憲法第二五条に定める理念に基づき、健康で文化的な生活を営みえなくなつた国民に対し、その原因を問わず最低限度の生活を保障する制度である。これは、わが国においては生活保護法の定めるところである。この制度によつて、すべての国民は、最終的には健康で文化的な最低限度の生活が担保される建物がとられている。つまり、公的扶助制度（生活保護制度）は、現に窮乏の状態にある者に対し、最低生活の保障を行なおうとするものであるから、その所得の保障は「必要に応じて」なされるべきものであつて、具体的には予め国家が最低生活の基準を定めておいて所得がその水準に達しない者に対して、その不足分を金銭または現物を給付して補うという建前がとられている。したがつて、その保障をなすに際しては、現に窮乏の状態にあるか否か、すなわち自力では健康で文化的な最低生活を営みえないか否かの最終行政庁の判定（具体的には、資産調査および収入調査等）が前提となることが、この制度の特色である。
ロ　これに対し、社会保険制度は、通常その生活を脅かす老齢、廃疾、死亡その他所得の喪失、経済上の負担を招来する事故に際し、そこに生ずる生活上経済上の脅威に対して、国家的な保険技術を通しその危険を大量的に分散しつつ救済を図ることを目的とする制度であり、いわば事前的な防貧施策的性格を有するものである。わが国では、国民年金法、厚生年金保険法等の定める制度がこれにあたる。この制度と公的扶助制度との基本的な差異は、公的扶助がその財源を一般財源に依存しているのに対して、社会保険は被保険者および事業主からの保険料等の形式による特定の拠出金に依存していること、さらには、公的扶助の場合には、受給者や給付金額が個々的に基準に照らして行政庁が認定することによつて初めて定まるのに対し、社会保険の場合、これらの点が法律上明定され、給付が一般的に定型化されており、行政庁の個々のケースに対する判断介入の余地が極めて限られていることの二点である。
ハ　したがつて、公的扶助および社会保険両制度における所得の保障は、それぞれの目的に照らし、その役割分担を異にしている。すなわち、社会保険においては、事故の際の生活のよりどころとするため、保険料との相関々係を考慮しながらそれぞれの社会保険の目的に応じた給付を行なおうとするものであり、公的扶助は、最低限度の生活を保障するという絶対的な水準を確保しようとするものである。したがつて、社会保険制度の重要な柱である国民年金制度の一に該るところの老齢福祉年金制度の受給制限の妥当性、合理性を生活保護制度と同一の次元で論じえないことをまず留意すべきである。
（２）　国民年金制度


わが国の年金制度は、昭和三六年の国民皆年金制の実施および通算年金通則法の施行によつて、国民だれでもがいずれかの年金制度の下にある国民皆年金の体制となつた。すなわち、一般民間被用者は厚生年金保険に、国家公務員および公共企業体の職員はそれぞれ共済組合に、また一般民間被用者のうち農林漁業業団体職員や私立学校の教職員もそれぞれの共済組合に加入し、その余の自営業者、農民等は国民年金に加入することとなつており、それぞれの制度は、加入者の保険料拠出を中心に運営される保険方式が採られている。特に国民年金についていうならば、国民年金は、老齢、廃疾または死亡によつて、国民生活の安定がそこなわれることを国民の共同連帯によつて防止することを目的とするものであつて（法第一条）、拠出制の年金を基本とし、他の公的年金制度に加入していない自営業者、農民等を被保険者とし、毎月一定の保険料を納付する建前をとつている。そして、年金給付の種類は、老齢、通算老齢、障害、母子、準母子、遺児および寡婦の七種類があり、そのうち老齢年金は、法定の年令と拠出期間のみを支給要件とし、受給権者の稼得状況や所得資産状況を全く問わないこととされている。
（３）　老齢福祉年金
イ　国民年金制度が保険料拠出を前提とする制度である以上、年金の受給には当然に一定の資格期間が必要と解されるところから、制度発足時（昭和三四年一一月）にすでに高齢である者、つまり明治四四年四月一日以前に生まれた者は、今後の保険料拠出によつて資格期間を満たすことが困難であるため、保険制度の建前上これらの者を被保険者から除外することとした（昭和三四年法律第一四一号の法七四条）。しかしながら、これらの者に対しては、国民皆年金体制をより実のあるものにし、むらなく年金をゆきわたらせるという趣旨から、無拠出制であつても全額国庫負担で年金を支給することとした（同法第八〇条、第八五条二項）。これがいわゆる経過的福祉年金といわれるものである。
すなわち、老齢福祉年金は、国民年金制度が保険方式をとつている建前から、その対象となしえない老齢者に対する経過的暫定的な制度であり、当然国民年金制度の範ちゆうに含まれるものであつて、公的扶助とはその性格を異にしている。ロ　老齢福祉年金は、憲法第二五条第二項の規定に基づく国の積極的な社会保障施策として、国民年金制度の発足に伴い保険制度の建前上、その対象となり得ない老齢者に対し、その日々の生活に潤いを与えて、生活をより豊かなるものとするためにその所得の一部を保障する意味で支給されるものなのである。国民に、すべて老齢者であると否とにかかわらず、私産、私的扶養、そして最終的には公的扶助たる生活保護の制度によりいわゆる最低限度の生活が確保されることになつている（生活保護法第一ないし第四条）が、老齢福祉年金の制度は、これによつて老人の健康で文化的な最低限度の生活を保障しようとするものではなく、この生活保障は、生活保護法等で満たされる。したがつて、老齢福祉年金は、生活保護法に基づく給付を受給していると否とにかかわりなく、老齢者であれば支給されることになつているのである。
（二）　戦争公務扶助料を受けている者との差別の合理性（１）　戦争公務扶助料とは、恩給法第七五条第一項第二号に基づく公務扶助料受給者のうち、国民年金法施行令で定める者が受給する公務扶助料であつて、戦争による負傷もしくは疾病によつて死亡した旧軍人等の遺族に対する給付をいう（恩給法第七五条第一項第二号、昭和三七年政令一八六号による改正後の国民年金法施行令第五条の二第一項第二号、同条第二項表の第二参照）。そして、右の死亡した旧軍人等は、戦地等酷烈な環境下において生命の危険にさらされつつ公務に従事し、その間に公務による負傷又は疾病のために死亡したものであるから、これらの者の遺族に対し、恩給法、戦傷病者戦没者遺族等援護法等の法令により公務扶助料、遺族年金等の給付が行なわれることとされている。ところで、戦争公務による死亡者（以下戦死者等という）は、右に述べたごとく酷烈な環境下で生命の危険にさらされつつ公務に従事したものであり、さらにそのほとんどは国家権力により徴兵され戦地に赴いたもので、この点において遺族の受けた精神的な苦痛は測り知れないものがあると推測されるのであつて、国においても、この事情を考慮し、かつ、過ぐる大戦中の戦死者等が多数にのぼることにかんがみ、とくに戦死者等の遺族に対しては、戦傷病者戦没者遺族等援護等を制定して、恩給とは別個に年金を支給し、他方、恩給においても公務扶助料の額の計算方法を優遇する等の特別の措置を講じているのである。これらの給付は、戦傷病者戦没遺族等援護法一条において明示されているように、国家補償の精神に基づいて行なわれるものであつて、他の公的年金とその支給目的および性格を全く異にするものであり、同一に論ずることはできないものである。昭和四一年法律第六七号による改正前の国民年金法第七九条の二第六項で準用される第六五条第五項の規定は、戦争公務扶助料が一般の公的年金給付とは全く性格の異なるものであるとの認識に立脚しつつ、戦死者等の遺族の置かれた特別の立場にかんがみ、国家補償の見地から支給される戦争公務扶助料の受給者に対し、一定限度内で福祉年金を支給するとの趣旨に出ずるものである。しかして、その限度額については、戦争公務扶助料の額および戦争公務扶助料受給者の生活感情を考慮したうえ妥当と考えられる額としている。（２）　次に、原告の受給する増加非公死扶助料は、増加恩給の支給を受けていた旧軍人等又はその支給を受けることができた旧軍人等が、増加恩給の支給事由となつた戦争公務による傷病以外の傷病、いわゆる平病によつて死亡したとき、その遺族に支給されるものである（恩給法第七五条第一項第三号）。原告のごとく、平病により死亡した者の遺族と戦死者等の遺族とでは、その置かれた立場に大きなへだたりがあるのはいうまでもなく、この相違に応じて国民年金において併給限度額に差異を設けたからといつて、その根拠条項である昭和四一年法律第六七号による改正前の国民年金法第六五条第一、第三、第五項および以後の改正法における同旨の規定が憲法第一四条に違反するものではない。
なお恩給法においても、増加恩給の受給者が増加恩給の支給事由となつた戦争公務による傷病により死亡した場合、公務扶助料が支給されるが、平病死の場合には公務扶助料が支給されないこととされている。これはいうまでもなく平病死した者の遺族と戦死者等の遺族とではその置かれた立場に相違があることを認めているからである。
（三）　所得による支給制限の合理性


（１）　老齢福祉年金は社会保険制度の一環としての年金であるから、本来、老齢者の資産所得等に関係なく支給さるべきものである。それにもかかわらず、法が昭和四一年二月当時において金二二万円以上の所得を有する者に対し一か年間この支給を停止することとしたのは、老齢福祉年金が保険料拠出に対する反対給付としてではなく、無拠出の全額国庫負担によつて支給される年金であるため、自己の所得によつてすでに生活に余裕のある者にまでこれを支給する現実的な必要がないこと、限られた国家財政等を考慮したことによるものである。（２）　公的年金受給による支給制隅ｄよらポ固○平壷創度における国民年金と他の公的年金との機能的調整に由来するものであるのに対し、所得による支給制限は、国民年金における福祉年金制度自体の事由に基づくものであるから、右二つの支給制限を同一の次元で論ずることは妥当ではなく、したがつて、単にその支給制限額に差異があるということのみで、直ちに昭和四一年法律第六七号による改正前の国民年金法第六五条第六項およびその後の改正法における同旨の規定が憲法第一四条に違反する無効な規定と断ずるのは、国民年金制度における老齢福祉年金の趣旨を正しく理解していないものであつて、原告の右のような主張は失当であることが明らかである。
（四）　以上のとおりであるから、「老齢福祉年金の受給権者たる増加非公死扶助料受給者につき、老齢福祉年金の支給を停止すを停止することを認めた法の規定は不合理な差別をするものであつて、憲法第一四条に違反する」旨の原告の主張はその理由がなく、したがつて、法の規定に基づいてなされた本件処分も憲法第一四条に違反せず、本件処分は適法なものである。
三　原告（被告の主張に対する反論等）
１　請求の原因第１項（三）（３）の事実中、亡Ａが廃人同様の余生を送つたとの点については、従前被告はこれを認めていた（昭和四五年一一月六日付被告準備書面一２（一）項参照）にもかかわらず、前記のとおりこれを否認するに至つたが、これは自白の撤回であり、原告は右自白の撤回について異議がある。２　被告は、公的扶助制度と社会保険制度との制度目的、役割を強調する立場にたち、老齢福祉年金制度の受給制限の妥当性、合理性を判断するにあたり生活保護制度と同次元では論じられないと主張するが、右主張は観念的論理であつて排斥されるべきである。現実には多くの老人達は乏しい貯蓄、物価高、住宅不足などの生活苦の中で親族扶養や厳しい公的扶助の下で僅かな老齢福祉年金も生活必需の資にあてることを余儀なくされている。このような現状を前提とするとき、社会保障全般の立ち遅れているわが国にあつては老齢福祉年金制度と生活保護制度を峻別していく形式論理的な考察だけではなく、実態に即した実質的考察を加味すべきである。この点において、右事情に加え、廃疾となつた夫Ａをかかえて生計を維持してきた原告の労苦は十分に斟酌されるべきである。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一、原告に対する老齢福祉年金併給停止処分
原告が明治二九年二月三日生れであり、昭和四一年二月三日満七〇才に達したものであること、原告は大正六年三月一〇日亡Ａ（明治一四年五月三日生）と婚姻したものであるが、亡Ａはこれより先である明治三七年八月六日陸軍第七師団工兵第二中隊に入隊し、陸軍一等卒として日露戦争における旅順渡辺山攻撃に参加し、同年一二月二三日の戦闘において右腰部盲管銃創を受け、明治三八年二月一五日帰郷療養し、その間陸軍工兵上等兵となつた上、明治三九年三月二〇日除隊したが、その腰部には小銃弾が残留し、腰痛、下肢疼痛、歩行困難、運動神経麻痺等を呈し、恩給法上いわゆる不具廃疾となつたこと、そして亡Ａはそのため恩給法第四六条により昭和二八年一一月二日普通恩給および増加恩給の受給権の裁定を受け、これを受給していたのであるが昭和三二年五月二〇日老衰のため死亡したこと、そこで原告は以後恩給法第七五条第一項第三号に規定する増加非公死扶助料受給権者たることの裁定を受け、これを受給するにいたつたが、その昭和四一年二月三日当時における額は金八万一、一五四円であつたこと、原告は前記の如く満七〇歳に達した以後である昭和四一年二月国民年金法（昭和四一年法律第九二号による改正前のもの）に基づき北海道知事に対し、老齢福祉年金裁定の請求をしたところ、同知事は同年二月二五日原告が老齢福祉年金受給権者である旨裁定したが、国民年金法（昭和四一年法律第九二号による改正前のもの）第七九条の二第六項（同法第六五条第一項、第三項準用）において、増加非公死扶助料と老齢福祉年金（当時金一万五、六〇〇円）との合算額が金二万四、〇〇〇円をこえるときは、老齢福祉年金のうちそのこえる額に相当する部分については、その支給を停止する旨定められていたため、原告が右増加非公死扶助料金八万一、一五四円を受給していたことを理由として同日、更に老齢福祉年金の支給を停止する旨裁定したことは当事者間に争いがない。
二、原告は、「国民年金法（昭和四一年法律第九二号による改正前のものおよび以後の各同法改正法）が、老齢福祉年金の供給につき、増加非公死扶助料受給権者を戦争公務扶助料受給権者の場合に比して差別して扱つているのは不合理な差別であつて、憲法第一四条に違反する。」旨主張するので、以下この点につき検討する。１　老齢福祉年金併給についての増加非公死扶助料受給権者と戦争公務扶助料受給
権者との差異