被告が輸入販売しているラコステ・シヤツの襟内側のラベルに付せられたマークは別紙（い）号図面記載のとおり（以下、（い）号標章という）であり、左胸に付せられたマークは別紙（ろ）号図面記載のとおり（以下、（ろ）号標章という）である。すなわち、（ろ）号標章は図案化した右向き緑色の鰐の図形の胴体部に「Ｌａｃｏｓｔｅ」の図案化した黒色文字をアレンジしたものであり、（い）号標章はこの標章の上部に「ＣＨＥＭＩＳＥ　ＬＡＣＯＳＴＥ」の文字を配した図形と文字の結合からなる標章であつて、共に単純な鰐の図形ではない。また、右スポーツシヤツの包装袋の正面下部に付せられた標章は、別紙（は）号図面記載のとおり（以下、（は）号標章という）であつて、これまた「Ｌａ　ｃｈｅｍｉｓｅ　ＬＡＣＯＳＴＥ」という緑色地白抜文字と右向き緑色鰐の図形との結合からなるものであつて、単純な鰐の図形ではない。
四、本件登録商標
本件登録商標は左向きの鰐の図形と「Ｃｒｏｃｏｄｉｌｅ」なる文字との結合から成るものであることは一見明瞭であつて、これから生ずる基本観念は当然クロコダイル鰐であり、単純な鰐ではない。
本件登録商標出願当時、指定商品を旧第三六類とする登録商標中鰐に関連性がある商標は次のとおり多数存在していた。
（１）　月鰐（登録第五三〇二九〇号、別紙図面（二）記載のとおり）（２）　ＡＬＬＩＧＡＴＯＲ（登録第四〇四二一九号、別紙図面（三）記載のとおり）
（３）　鰐鳥（登録第四一二二九八号、別紙図面（四）記載のとおり）（４）　ＣＲＯＣＯＤＩＬＥ―ＨＩＬＬ（登録第四二五〇九四号、別紙図面（五）記載のとおり）
（５）　地球鰐（登録第四四〇九四九号、別紙図面（六）記載のとおり）（６）　鰐貝（登録第四四二九四六号、別紙図面（七）記載のとおり）（７）　ホシワニ（登録第四五六〇八九号、別紙図面（八）記載のとおり）（８）　王冠ワニ（登録第五一六九八六号、別紙図面（九）記載のとおり）右のうち（２）および（４）を除くその余の登録商標は、すべて鰐と他の図形および文字の結合より成る商標であつて、単純な鰐ではなく、その結合に基く観念、称呼を生ぜしめるものであることは明らかである。右「ＡＬＬＩＧＡＴＯＲ」なる登録商標はこれらとは異なり、その字義どおり鰐の観念を生ぜしめるものであつて、その余の商標は単純な鰐ではなく前記の如く結合による観念を惹起するものである点において（２）との識別性があり登録が認められたものといわなければならない。
かかる状況下において本件登録商標を検討してみると、もし単なる鰐の図形のみであれば右（２）の登録商標に抵触することとなるし、また「Ｃｒｏｃｏｄｉｌｅ」の文字のみであれば右（２）および（４）の登録商標に抵触することは明らかである。これが登録を認められたのは、図形と文字の結合の結果クロコダイル鰐の観念と称呼を生むものと判断された結果に外ならない。本件登録商標が登録されたことの当否については疑問が存するが、少くとも登録の前提として、本件登録商標が少くとも単純な鰐の観念と称呼を生むものではないという判断が存したことは疑いない。
五、被告使用の標章と本件登録商標との対比
被告の使用している（い）号および（は）号標章は、いずれも「ＬＡＣＯＳＴＥ」の文字がむしろ主体をなし（ラコステのシヤツとして世界的に著名）、これからラコステの鰐の観念は生じても、単なる鰐の観念は生じない。従つて、被告の使用している（い）号および（は）号標章は、外観においても、観念においても、本件登録商標に類似しない。
また、被告の使用している（ろ）号標章は、図案化しかつこれにあわせて緑色を用いた右向きの鰐の図形（緑色の鰐は存在しない）の中に黒で「Ｌａｃｏｓｔｅ」の文字を配置したものであつて、極めて特色のあるもので、「ラコステの鰐」印として認識されている。本件登録商標の図形部分が写実的な生々しい鰐そのものであつてどう猛な印象を与える点および左向きでかつ「Ｃｒｏｃｏｄｉｌｅ」の文字が鰐の図形の上部に存する点を考慮に入れて対比すれば、両者の識別性は明確である。事実、流通面においては右の諸点に基づいて識別されている。また、被告の取扱つているラコステ製品の品質が抜群であることおよびスポーツウエアとしては比較的高価であることが、商品の選択に当つて需要者を慎重ならしめ右の識別性を高めていることも顕著な事実である。
従つて、本件登録商標が単純な「鰐」印の観念と称呼を生ぜしめるものであるとの前提に立ち、被告の使用する標章もまた単純な「鰐」印であると断じて、その使用差止等を求める原告の本訴請求は失当である。
六、ラコステ社の商標の周知性および権利濫用の抗弁
ラコステ社は、一九二六～七年度世界テニスチヤンピオンであつたフランスのルネ・ラコステにより、一九三三年設立されたものであるが、その当初より、主力製品であるスポーツウエアの胸にはルネ・ラコステのニツクネームであつた鰐のマークが付されていた。
そして、そのスポーツウエアが第二次大戦後世界各国に輸出されたところ、彼のスポーツ選手としての名声と製品の高品質とにより、アメリカ、イギリス、ドイツ、イタリア、スイス等欧米諸国をはじめ世界各国において最高級スポーツウエアとして非常な名声を博し、ラコステのシヤツ、鰐マークのラコステシヤツと呼ばれて著名人士に広く愛用され、今や世界八〇か国余に輸出され、世界的商品となっている。


ラコステ社はスポーツウエアその他の商品に使用する商標として、一九三三年フランス本国において右向き鰐の図形商標を登録して以来、現在世界五〇か国余においてこの商標を登録しており、右商標は、世界各国においてラコステのスポーツウエアのシンボルマークとして親しまれ、世界的周知商標となつている。そして、昭和三八年被告がラコステ社の日本総代理店として大量輸入を開始して以来、我国においてもラコステのスポーツシヤツの愛用者は飛躍的に増加し、ラコステシヤツといえば、鰐のシンボルマークが想起され、胸の鰐マークを見ればラコステシヤツと認識されるまでに知名度が高まり、需要者の間で最高の評価を受けるに至つている。
ところが、ラコステの鰐マークが世界的に著名となるにつれて、原告はその名声へのフリーライドを計画し、ラコステ社の商標登録の隙をねらつて本件登録商標の出願をした外、東南アジア諸国にも商標登録の出願をした。そして、出願登録後最近に至るまで約一〇年間右登録商標を殆んど使用することがなかつた（少くともスポーツウエアについては全く使用していなかつた）にもかかわらず、前記の如く我国において鰐マークのラコステシヤツのブランドイメージが確立した最近になつて、本訴提起と殆んど時を同じくして、原告と関係がある訴外ヤマトシヤツ株式会社が国内において製造したスポーツシヤツの胸に本件登録商標中の鰐の図形を付したものを英国クロコダイル社との提携と称して大々的に宣伝し、販売を開始した。右の行為は、ラコステ社および被告が築き上げたラコステ社の鰐マークの名声へのフリーライド行為以外の何ものでもない。
被告およびラコステ社が、商標権の属地性による制限から、右の如き原告のフリーライド行為を排除する法的機能を有し得ないとしても、少くとも原告からの攻撃ー社会的経済的ないし商業道徳的見地からみれば全く理不尽な攻撃ーを排除し得るだけの立場は被告に認められなければならない。また、商標権の形式的技術的な把握のみを武器とする原告の本訴請求が、少くとも権利濫用として許されないことは、事案の性質上明らかといわねばならない。
（抗弁に対する原告の答弁および反論）
一、被告使用の標章
（一）　被告の使用する標章中に、（い）号、（ろ）号、および（は）号標章があることは争わない。しかし、被告が主として使用している標章は、「Ｌａｃｏｓｔｅ」の文字が鰐の図の中にアレンジされていない（ロ）号章である。被告は（ロ）号標章を付したシヤツは手違いで約七〇〇枚輸入販売されたと主張するが、輸入後一年も経過した後に大阪阪神百貨店および大阪三越百貨店で販売されるはずはないから、被告の右主張はとうてい信用できない。
（二）　被告使用の（ろ）号標章中の文字部分は、多少の距離をおいて見れば、鰐の鱗とも見え、見る人の印象に残るものは鰐の図のみである。（い）号標章もなる程鰐の図形と「シユミーズ・ラコステ」の文字とを伴記しているが、しかしそれは一つの枠の中に共にあるというだけのものであつて、鰐の図形と文字部分とはそれぞれ独立している。しかも文字部分は鰐の図に比して小さく、印象に残るのはこれまた鰐の図のみである。（は）号標章についても、他人の商標と類似する鰐の図形を自己の商号と併記したからといつて、他人の商標権の侵害になることには変りない。
（三）　そして、右被告使用の標章中にアレンジされまたは併記された文字は、一般日本人にはなじみの薄いフランス語であるうえ、そのフランス語「シユミーズ」は商品名であつて「ラコステ」とは何を意味するのか理解し難い言葉である。またこれらの文字には鰐の意味は全くない。従つて、我国の消費者にとつて、鰐の図形とこれらの文字との結合は不自然なものとしか感ぜられず、図形と文字とが完全に分離分断されてしまうのは当然である。
そのため、仮に被告使用の標章から「ラコステ」なる称呼観念が生ずるとしても、それは直ちに忘れ去られ、ただ強く印象づけられて残るものは鰐印の称呼観念のみである。従つて、被告使用の標章の主要部分は鰐の図形であつて、それ以外の何物でもない。
（四）　なお、被告は被告使用の標章から生ずる観念はラコステの鰐である旨主張する。しかし、シヤツのメーカーとしてラコステのシヤツといわれることがあつても、その製造するシヤツに鰐の標章を使用した事実から、ラコステの鰐という観念は決して生じない。生ずるのは鰐印のシヤツという称呼、観念である。例えば、Ｍ社が自己の生産販売する商品にナシヨナルなる商標を使用しても、Ｍ社のナシヨナルとはいわない。ただ、ナシヨナルという商標の商品を生産販売している企業主体を表現するために、ナシヨナルのＭ社ということはあり得るが、その反対はあり得ない。右と同様にラコステの鰐という称呼観念はあり得ない。
二、本件登録商標
（一）　被告は、本件登録商標は文字と図形との結合から成るから、これから生ずる観念は、単に「鰐」印ではなく、「クロコダイル鰐」印である旨主張する。しかし、文字と図形との結合商標であるからといつて、必ず結合して観察しなければならないものではなく、文字部分から、または図形部分から称呼、観念を生ずる場合もあり、文字部分と図形部分とがせれぞれの商標の識別力を有する要部たり得る場合もあることは、一般に承認されている考えである。本件登録商標は、文字部分が一般日本人に親しみの薄いクロコダイルなる英文字であるに反し、図形部分が幼時期から親しみのある鰐の図であるから、これから生ずる観念は、直截に「鰐」印そのものであることは争い得ない事実である。しかも、その文字部分が鰐を意味する英語であるから、この文字部分からも「鰐」印以外の称呼、観念を生ずる余地はない。


被告の主張する「クロコダイル鰐」印の称呼、観念は、ケーキのお菓子、フランスの仏国という概念があり得ないのと同様、考えられない概念である。（二）　なお、本件登録商標はその審査手続過程において一度拒絶査定された。その理由は登録第四〇八一〇七号の商標（別紙図面（一〇）記載のとおり）と類似であつて、同一または類似の商品を指定商品とするということにあつた。右商標の構成は上部に鰐の図形、下部に「ワニ印」なる文字が、いずれも円形輪郭内に包みこまれているもので、指定商品を地下足袋とするものである。そこで本件登録商標はその指定商品から地下足袋を除くことによつて登録が可能となつたのである。当時右商標の外に鰐に関連する商標が数種登録されていたことは被告主張のとおりであるが、これら登録商標は本件登録商標登録の障害とはならず、ただ右登録第四〇八一〇七号の商標のみが問題とされた事実は、本件登録商標が鰐の図形からは勿論のこと、「Ｃｒｏｃｏｄｉｌｅ」なる英文字も鰐を意味するところから、右商標と同じく「鰐」印の称呼、観念を生ずることの有力な証明である。
三、権利濫用の抗弁について
香港に本店を有する訴外クロコダイル・ガーメンツ・リミテツドは「クロコダイル」の商標を有するワイシヤツ、ニツトシヤツ、ネクタイ、スーツ等衣料品の著名メーカーとして、日本、欧州、中近東および東南アジア諸国と手広く取引を行つており、原告は右クロコダイル・ガーメンツの販売部門を担当する会社である。右クロコダイル・ガーメンツの社長が原告の代表者陳賢進の次兄陳俊であり、副社長が長兄の陳少輝である。
右クロコダイル・ガーメンツは、「クロコダイル」の商標を英国、デンマーク、ノルウエー、スエーデン、フインランド、シンガポール、インドネシア、ビルマ、ホンコン、タイに登録し、また原告は本件登録商標と同一商標を韓国、台湾、インド、ブルネエに登録しているのであつて、「鰐」印は原告および関連会社の商標として著名である。
「クロコダイル」の商標は香港において古くから使用され、早くも明治四三年（一九一〇年）にその商標登録がなされたのである。昭和三一年以降は前記三兄弟がその登録商標権者となつた。右譲受後、右三兄弟および原告らは協力して鋭意良質の商品を製造販売することに努力し、「クロコダイル」の商標のイメージアツプに全力を傾倒するとともに、各国に対する商標出願を怠らなかつた結果、企業も順調に発展し、この商標が古くから顧客層になじまれていたことも手伝つて、香港、シンガポールを中心に広く名声を博するようになつた。かくて、現在では鰐のマークのシヤツ類は各国において「クロコ」または「クロコダイル」のシヤツとして愛用されるに至つており、少くともアジア、中近東各国に関する限り、確固不動の地位を築いている。
被告は原告が本件登録商標登録後最近に至るまでこれを使用していなかつた旨主張するが、原告がヤマトシヤツを通じ鰐のマークのワイシヤツ、スポーツシヤツ類の販売を始めたのは昭和三六年のことであり、被告がラコステ社から輸入を始めたと称する昭和三八年より二年も前のことである。その頃から原告は右ヤマトシヤツと緊密な連絡をとりつつ本件登録商標の周知性を高め、鰐のマークの製品が顧客に愛用されるよう力を注いで来たものであつて、原告がラコステ社の名声にフリーライドを計画して出願登録を行つた旨の被告の主張は全く失当である。更に付言すれば、ラコステ社の商標は我国において何ら周知性を有するものではない。欧米各国での評価がどうであれ、鰐のマークの商標の問題は我国における問題である。鰐のマークを見てラコステ社を想起する日本人は限られた極く一部の人であり、ラコステという名を始めて聞く人が圧倒的多数である。このことは我国においてラコステ社へのフリーライド行為が成立しないことを証明するものである。被告の権利濫用の抗弁は理由がない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一、次の事実は当事者間に争いがない。
（１）　原告が次の商標（本件登録商標）の商標権者であること。
出願　昭和三四年四月二七日
公告　同三五年八月四日（昭三五―一六七六二）
登録　同三六年五月一日
登録番号　第五七一六一二号
指定商品　旧第三六類洋服、オーバーコート、レインコート、股引、脚袢、帽子、襯衣、ズボン下、手袋、靴下、カラ、カフス、ネクタイ、襟巻、ガーター、腕止、巻ゲートル、手巾、装身用ピン。
商標の構成内容　別紙図面（一）記載のとおり、縦三・横八の割合の長方形の枠の中に、左端の下部から右斜上方に向つて鰐を意味する英語「Ｃｒｏｃｏｄｉｌｅ」を筆記体で書き、右文字とほぼ平行に頭部を斜下にし斜上に向つて尾をはね少し口を開いた鰐の図形を画いたものとからなる。
（２）　本件登録商標出願当時指定商品を旧第三六類とするつぎの登録商標が存在していたこと。
①　登録第五三〇二九〇号の商標
②　登録第四〇四二一九号の商標
③　登録第四一二二九八号の商標
④　登録第四二五〇九四号の商標
⑤　登録第四四〇九四九号の商標
⑥　登録第四四二九四六号の商標
⑦　登録第四五六〇八九号の商標
⑧　登録第五一六九八六号の商標


二、いずれも成立に争いのない乙第二号証の一、同第五号証の一、同第六号証の一、同第七号証の一、同第八号証の一、同第九号証の一、同第一〇号証の一、および同第一一号証の一（以上、いずれも商標公報）によれば、右①ないし⑧の既登録商標はそれぞれつぎのとおり構成せられている事実が認められる。①　登録第五三〇二九〇号の商標は、別紙図面（二）記載のとおり、頭を左下にし右斜上方に向つて尾をはねた鰐の図形と三か月の図形を組合わせ、その下に「月鰐つきわに」と筆書体で書いた文字との結合からなる。
②　登録第四〇四二一九号の商標は、別紙（三）記載のとおり、鰐を意味する英単語の「ＡＬＬＩＧＡＴＯＲ」全文字を活字体の大文字で表わしたものからなる。③　登録第四一二二九八号の商標は、別紙図面（五）記載のとおり、ほぼ正面に向つて大きく口を開いた鰐の図形とその鰐の口中に向つて頭を左にして羽ばたいている小鳥の図形を組合わせ、その左上方に「鰐鳥」と筆書体で書いた文字との結合からなる。
④　登録第四二五〇九四号の商標は、別紙図面（五）記載のとおり、「ＣＲＯＣＯＤＩＬＥ―ＨＩＬＬ」と英語の活字体大文字で全部表わしたものとからなる。⑤　登録第四四〇九四号の商標の構成は、別紙図面（六）記載のとおり、地球儀の北半球部分の図の上に乗つている左頭の鰐の図形の下に「地球鰐」と肉太に書いた文字との結合からなる。
⑥　登録第四四二九四六号の商標は、別紙図面（七）記載のとおり、貝の図形の中に左頭で鰐の図形を画き入れ、その上に「ＷＡＮＩ―ＫＡＩ」と、下に「鰐貝印」と書いた文字との結合からなる。
⑦　登録第四五六〇八九号の商標は、別紙図面（八）記載のとおり、一般に星を表現するのに用いられている図形の中に右下を頭にし左斜上方に向つて尾をはねた鰐の図形を画き入れ、その上に「ホシワニ」と、下に「ＳＴＡＲＣ－ＲＯＣＯＤＩＬＥ」と書いた文字との結合からなる。
⑧　登録第五一六九八六号の商標は、頭を右にして口を開いた鰐が頭に王冠を乗せている図形とその下に「王冠ワニ」と書いた肉太の文字との結合からなる。三、前記のとおり、本件登録商標が鰐の図形と鰐を意味する「Ｃｒｏｃｏｄｉｌｅ」なる英文字との結合からなるものである事実および本件登録商標出願時既に旧第三六類を指定商品とする登録商標中には、鰐の図形を商標中に用いる前記①、③、⑤、⑥、⑦、⑧の各商標や、無制限に鰐の観念を生ずる前記②の商標、「ＣＲＯＣＯＤＩＬＥ」の文字を用いる前記④、⑦の商標等が既に存在していた事実に照して考えると、本件登録商標は鰐の図形部分と「Ｃｒｏｃｏｄｉｌｅ」なる英文字部分とが一体不可分な形で結合しているもの、すなわち図形部分と文字部分とが結合した構成全体としての特別顕著性を有し、その構成全体としての外観、称呼、観念が生じるものであると解さざるを得ない。従つて、本件登録商標から無制限、単純な「鰐」印の外観、称呼、観念が生じるとは解し得ない。なる程、原告が主張するとおり、本件登録商標中の図形部は明らかに鰐の図形であり、「Ｃｒｏｃｏｄｉｌｅ」の文字は鰐を意味する英文字ではあるけれども、大なり小なり「鰐」印の称呼、観念を生じる前記①ないし⑧の登録商標が既に存在していた状況下に、それらに遅れて本件登録商標は出願・登録されたもので、本件登録商標と前記①ないし⑧の商標とは単純な「鰐」印という称呼、観念でとうてい区別され得ないことは明らかであり、商標の使命である商品識別および出所混同防止の機能を果たす本件登録商標の特別顕著性は、どのように考えても、文字部分と図形部分とが結合した全体構成のみに存するものと考えざるを得ず、本件登録商標から生ずる称呼、観念は強いて表現すれば「Ｃｒｏｃｏｄｉｌｅの文字入り鰐」印といつたようなものになると解さざるを得ない。
本件登録商標が前記①ないし⑧の各登録商標の存在にもかかわらず登録され得たのは、それが単純な「鰐」印の称呼、観念を生じるものではなく、鰐の図形に英文字を付加・結合させることによつて現実取引においても右既登録の商標から識別され得ると認められたからに外ならない。
右認定に反する甲第六号証（鑑定書）は採用できない。四、そこで本件登録商標の構成全体と（イ）号、（ロ）号および（ハ）号標章とを対比する。
（イ）号標章は（イ）号図面記載のとおり右向きの鰐を図案化した図形（体は緑色、開いた口は赤色）の胴体部に黒色で図案化した「Ｌａｃｏｓｔｅ」の文字をアレンジしたもので構成され、（ロ）号標章は（ロ）号図面記載のとおり右向きの鰐を図案化した図形（体は黄色、開いた口は赤色）から構成され、（ハ）号標章は（ハ）号図面記載のとおり右向きで、尾をはね上げ、口を開いた鰐の図形から構成されている。


主　　　文
被告らは、登録第七二一一〇〇号実用新案権に基づき、原告Ａ、同Ｂ、同鈴木繊維株式会社、同日本手袋株式会社、同Ｃ、同Ｄ、同有限会社扶双化成工業、同Ｅ、同Ｆ、同丸久莫大小株式会社、同東予メリヤス企業組合、同細井手袋工業株式会社、同藤本繊維工業株式会社、同Ｇ、同高山メリヤス工業株式会社、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同田中繊維工業株式会社、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎに対し、別紙物件目録記載の手袋につき、その製造、販売の差止を求める権利を有しないことを確認する。被告らは、登録第七二一一〇〇号実用新案権に基づき、原告鶴岡株式会社、同株式会社深瀬商店、同Ｏに対し、別紙物件目録記載の手袋につき、その陳列、販売の差止を求める権利を有しないことを確認する。
訴訟費用は、被告らの連帯負担とする。
事　　　実
原告ら訴訟代理人は、主文と同旨の判決を求め、
その請求の原因として、
「一　被告らは、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という。）の共有者である。
名称　作業用手袋
登録番号　第七二一一〇〇号
出願　昭和三五年一〇月一〇日
出願公告　昭和三八年二月二七日
実用新案出願公告昭三八―三一八三
登録　昭和三八年七月二三日
右出願の願書に添附した明細書の実用新案登録請求の範囲の記載は、次のとおりである。
「図面に示すように平編組織で指部、甲部、掌部および長短任意の手首部を構成した手袋１の口縁部表面にジグザグ状に配置した糸ａの一側折返部３と裏面にジグザグ状に配置した糸ｂの同側の折返部４とを掛合する（注―「掛合するよう」の誤記と思われる。）手袋１の編目に拘らず縫綴し糸ａ、ｂの反対側折返部５、６は直接または間接に掛合してかがりつけて手袋１の口縁部９を糸環によつて被覆して成る作業用手袋の構造。」
二　主文第一項掲記の原告らは、それぞれ別紙物件目録記載の手袋（以下「本件物件」という。）を業として製造販売している者、同第二項掲記の原告らは、それぞれ本件物件を業として販売し、かつ、これを販売のため店舗に陳列している者である。
三　本件考案の構成要件および作用効果は、次のとおりである。
（一）　構成要件
１　作業用手袋である。
２　指部、甲部、掌部および長短任意の手首部が平編によつて構成されている。３　口縁部表面に縫糸ａが、同裏面に縫糸ｂがそれぞれジグザグ状に配置されている。
４　縫糸ａの一側折返部と縫糸ｂの同側折返部とが掛合されて手袋の編目にかかわらず縫綴されている。
５　縫糸ａ、ｂの反対側折返部が直接または間接に掛合されてかがりつけられている。
６　口縁部が糸環によつて被履されている。
（二）　作業効果
本件実用新案の明細書には、その作用効果として、縫糸を手袋の編目にかかわりなく縫綴するから、リンキング式のように縫糸を編目を通じて縫綴するものに比べて作業がいちじるしく容易で能率的である旨の記載がある。四　本件物件の構成および作用効果は、次のとおりである。
（一）　構造
１　作業用手袋である。
２　指部、甲部、掌部および手首部が平編によつて構成されている。３　手首部の上部から下部にかけて、太さ約〇・四ミリメートルの断面ほぼ正方形のゴム条に極細の糸を巻いて被覆したものが螺旋状に挿通されている。４　口縁端部に、太さ約一ミリメートルの断面正方形の環状ゴム条で、その円周の長さが口縁端部の円周よりやや短いものが添接されている。５　口縁部表面（外面）にも糸ｂ（大ルーパー糸）、同裏面（内面）に糸ａ（針糸）、口縁端部に添接された環状ゴム条の外側に糸ｃ（小ルーパー糸）が、それぞれジグザグ状に配置されている。
６　糸ａ（針糸）が手袋の編目にかかわらず綴編されている。７　糸ｂの口縁端部より遠い側の折返部と糸ａの同側の折返部とが、口縁部表面で掛合されている。
８　糸ｂ、ａの口縁端部の側の各折返部が、前記環状ゴム糸を包み込むように、糸ｃの口縁部表面側および同裏面側の各折返部と、それぞれ掛合してかがりつけられている。
９　口縁部が環状ゴム条をかがり込んだ糸環によつて被覆されている。
（二）　作用効果
本件物件において、
手袋の口縁部に複数の糸をジグザグ状に配置し、その各折返部を相互に掛合し、そのうちの針糸を手袋の編目にかかわらず縫綴してかがり縫を施すのは、いわゆるオーバーロツク縫にほかならないが、かかるオーバーロツク縫は、口縁部におけるメリヤス編地の伸長を妨げないという作用効果を有することにとどまり、それ自体なんらの縮小性を有するものではないので、これのみでは、手袋の口縁部に必要な伸縮性を与えることができない。そこで、本件物件においては、口縁部にその円周の長さが手首部の円周よりやや短い環状ゴム状を添接し、これをかがり込むようにオーバーロツク縫を施すことにより、口縁部に伸長性とともに縮小性を付与し、もつて、手袋の口縁部に顕著な伸縮性を具備させている。これにより、作業中手袋が使用者の手首から離脱することを防ぎ、しかも、環状ゴム条の前記縮小性により、口縁部の糸環は常時縮小した形態を維持し、かつ、糸環の装飾的効果を長く保持することができ、また糸環が常に縮小した状態にあることにより、口縁のほつれを防止するという効果も大である。
五　本件考案と本件物件との比較
（一）　構造の比較
１　共通点
（１）　作業用手袋であること。


（２）　指部、甲部、掌部および手首部が平編によつて構成されていること。（３）　口縁部に複数の糸がジグザグ状に配置され、その各折返部が相互に掛合され、そのうちの針糸が手袋の編目にかかわらず縫綴されて、口縁部にいわゆるオーバーロツク縫が施されていること（なお、本件考案にあつては、糸ａおよび糸ｂをともに手袋の編目にかかわらず縫綴するかのように、実用新案公報に記載されているが、オーバーロツク縫においては、針糸は一本であり、針糸以外の糸は編地の縫綴を行なわないものであるから、各公報の記述は正確を欠いている。）
２　相違点
（１）　本件物件にあつては、口縁端部に、その円周が手首部の円周よりやや短い環状ゴム条が添接されているのに対し、本件考案はかかる構造を有しない。（２）　本件物件にあつては、糸ａ、ｂ、ｃが右の環状ゴム糸を包み込むように掛
合してかがりつけられているのに対し、
本件考案はかかる構造を有しない。
（３）　本件物件にあつては、口縁部が前記環状ゴム条をかがり込んだ糸環によつて被覆されているのに対し、本件考案にあつては、口縁部が単なる糸環によつて被覆されているにすぎない。
（二）　作用効果の比較
１　共通点
本件考案については、その明細書に前記のような作用効果の記載があるが、およそ縫糸を生地の縫目ないし編目にかかわらず縫綴することは、縫成の手段としてもつとも平凡かつ基本的なものであるから、そこになんらの特徴的な作用効果をも見出すことはできない。右の明細書において引用されているリンキングのように一つ一つ編目を拾つて縫綴するものにこそ、むしろ縫成手段としての特殊な作用効果を認めることができるのである。けだし、編目を一つ一つ拾つて縫綴するときは、編目にかかわらず縫綴する場合に比して、縫綴した部分が目立たず、かつその部分を整然と美しく仕上げることができるからである。それ故、編目にかかわらず縫綴する方法が編目を一々拾つて縫綴する方法に比し作用効果においてすぐれたところがあるとするのは、縫成手段に対する基本的な認識を誤つた議論であるといわなければならない。
したがつて、本件考案が、編目にかかわらず縫綴することに関し、「作業が著しく容易で能率的である」とするのは、要するに、特別なことをしようとしないで、特別なことをする場合に比し、作業が簡単であるというだけのことにすぎず、作用効果の主張としては失当というほかはないが、もしそれをしもあえて本件実用新案の作用効果というのであれば、本件物件もまたその点において変りはない。
２　相違点
本件考案は、要するに、手袋の口縁部にオーバーロツク縫を施すというものであるから、その作用効果も一般のオーバーロツク縫のそれに尽きるとみるべきであるが、口縁部にオーバーロツク縫を施すのみでは、口縁部のメリヤス編地の伸長を妨げないという作用効果が得られるに止まり、伸長をした口縁部を縮小するという作用効果は得られないから、手袋の口縁部はその必要とする伸縮性を具備することができない。
これに対し、本件物件は、口縁端部に、その円周の長さが手首部の円周よりやや短い環状ゴム条を添接し、これをかがり込むようにオーバーロツク縫を施す構造を有するから、これにより口縁部に伸長性ともに縮小性が付与され、もつて手袋の口縁部に顕著な伸縮性が具備されているのである。その結果、作業中手袋が使用者の手首から離脱することを防止することができ、しかも環状ゴム条の縮小性により、口縁部の糸環は、常時縮小した形態を維持し、かつ糸環の装飾的効果を長く保持することができ、また糸環が常に縮小した状態にあることから、口縁のほつれを防止する効果も大きいという各効果が得られるのであつて、これらはいずれも本件考案にない本件物件特有のものであるから、両者の作用効果には明白な差異があるということができる。
六　そこで、本件考案の技術的範囲および本件実用新案権の効力について考える。
（一）　平編による構成について
平編は、メリヤス編の中で最も基本的な編方である。したがつて、手袋の各部を平編で構成することは公知公用の技術であつて、本件考案につきその点になんらの新規性をも認めることはできない。
（二）　オーバーロツク縫について
オーバーロツク縫による縫い方は、使用する縫糸数によつて、二本糸、三本糸、四本糸等に分けられるが、二本糸の場合は、縫糸が直接に掛合され、三本糸、四本糸の場合には縫糸が他の縫糸一本または二本を介して間接に掛合されることになる。本件実用新案公報第四図および第五図は二本糸によるものを、第二図および第三図は三本糸によるものを示している。
ところで、オーバーロツクミシンを用いてオーバーロツク縫を行なうことは、メリヤス業界において、メリヤス編物の縫合または縢着（かがりつけ）のために古くから行なわれてきたところであり（甲第四号証ないし第六号証）、また昭和三二年五月二〇日当時、作業用手袋の口縁にゴム条を添接し、右口縁部をオーバーロツク縫でかがりつけることは、公知であり、かつ広く行なわれていたことが知られる（甲第七号証）。
（三）　糸環の形成について
本件考案においては、手袋の口縁部が糸環によつて被覆されているが、これは手袋の口縁部に前記オーバーロツク縫を施すことにより結果として生ずるものにすぎない。およそ、手袋の口縁部にかがり縫を施せば、結果として糸環が形成され、右糸環をもつて口縁部が被覆されることは自明であるから、手袋の口縁部をオーバーロツク縫でかがることが本件実用新案出願前から公知公用のものであつた以上、手袋の口縁部を糸環によつて被覆することもまた公知公用であつたことに疑問の余地はない。
（四）　総括
以上のようにみてくると、本件考案はあらゆる点で公知公用の技術のみを内容とするものであり、そこになんらの新規性を認めることができない。本件実用新案出願がその考案に新規性がなく、本来拒絶さるべきものであつたことは、次の事実からも明らかである。


すなわち、被告Ｐおよび同Ｑは、本件実用新案の出願と同時に、甲第一〇号証に表示されるような本件考案の手袋とは、手袋の口縁に環状ゴムテープまたは環状ゴム条を当てたほかは、まつたく同じ作業用手袋の考案について実用新案登録出願をしたが、右出願に対しては、出願前公知であることを理由として三件の異議申立がなされ、異議申立人らは公知文献として、Ｒ著「編組工学」（甲第五号証）、および昭和三三年第一〇九四五号実用新案公報（甲第七号証）を引用した。その後、右三件の異議は、出願人らとの間に和解が成立した等の理由で取下げられたが、審査官は右甲第七号証の特に「実用新案の説明」第一七―二八行の記載を引用して拒絶理由通知をなし（甲第一一号証）、さらに右拒絶理由通知記載の理由を援用しつつ、「ゴム条を環状にし、口縁全周に施すことは引例公報の他の部分に記載されている。また手袋の編目に拘りなく縫成することは引例の縫成手段以前の基本的な縫成手段である。」との説明を付加して拒絶査定をした（甲第一二号証）。さらに、右拒絶査定に対する審判手続においても、審査官により、前記甲第七号証および米国規格第七五一、ステツチ・タイプ五〇五（甲第一四号証の一、二）を引用して再び拒絶理由通知がなされている（甲第一三号証）。
右の出願に対して審査官および審判官が拒絶の理由とするのところは、本件実用新案に対してもそのまま該当するものである。しかるに、本件実用新案登録の出願が拒絶されなかつたのは、本件実用新案の出願公告に対して異議の申立がされなかつたため、審査官が公知例の存在に気付かなかつたことによるものと思われる。このように、同一の出願人により同日付でされた二個の出願であつて、本来同一の理由により拒絶されるべきものが、審査官の不注意により一つだけ拒絶され、一つは登録されたという事情の明白な本件の場合は、本件実用新案登録の出願自体もまた拒絶されたと同視すべきである。
以上のように、本件実用新案登録には、きわめて明白な無効原因があるというべきであり、すでに特許庁に二件の無効審判請求手続が係属中である（昭和四二年第一八五六号、昭和四四年第六四八七号）。
（１）　権利の濫用
このような実用新案権にもとづいて、権利者が第三者に対し、その製造販売等の行為の差止を求め、またはこれに対して損害賠償の請求をなすことは、権利の濫用として許されないところといわなければならない。けだし、かかる実用新案権については、近い将来登録無効の審決の確定することが確実であり、登録無効の審決が確定するときは、実用新案権は初めから存在しなかつたものとみなされる（実用新案法第四一条、特許法第一二五条本文）ので、いつたんかかる権利にもとづき行為の差止または損害賠償の請求を許しても、登録無効審決確定後損害賠償ないし不当利得の返還によりこれを原状に回復しなければならないため結局権利者にとつても、かかる権利の行使がなんらの実益をもたらさないばかりか、ことに差止請求の場合、公知公用の技術を用いて営業を行なう当該第三者にとつては、その正当な営業活動を阻害され、回復しがたい損害を蒙ることになるからである。
（２）　技術的範囲の限定
本件考案のように公知公用の技術を内容とするものは、産業の発達をはかるため技術上の創作を保護することを目的とする実用新案法の精神に照らして、その技術的範囲をきわめて限定的に解釈し、公知公用の技術の万人による利用をできるかぎり妨げないよう配慮しなければならない。すなわち、かかる考案は、明細書の説明および図面に記載された構造および作用効果と完全に一致するものに及ぶにすぎず、多少ともこれと構造または作用効果を異にするものには及ばないと解するのが相当である。なかんづく、当該公知公用の技術を利用しつつ、これに別個の構造を付加し、ために別個の作用効果をあげる物件については、これをすべてその技術的範囲外とし、いわゆる利用関係の成立を否定すべきである。これを本件考案についてみれば、その技術的範囲は、各部を平編で構成した作業用の手袋の口縁部に単にオーバーロツク縫を施して糸環を形成するものに限られ、口縁部に環状のゴム条を添接し、これをオーバーロツク縫でかがり込んで糸環を形成するものには及ばないものといわなければならない。また、本件考案の明細書添付図面の第二図および第三図ならびに実用新案の登録請求の範囲の記載によれば、本件考案の三本糸を使用したものは、手袋の口縁部表面に針糸（糸ａ）を、同裏面に大ルーパー糸（糸ｂ）を配置したものであるから、その技術的範囲は、右の縫成構造に限定されるものといわなければならない。しかるに本件物件にあつては、針糸（糸ａ）を口縁部裏面に、大ルーパー糸（糸ｂ）を同表面に配置しているから、本件考案の術的範囲に属しないことが明白である。なお、針糸（糸ａ）を口縁部表面に配置するときは、その表面にあらわれる糸環の形状が本件実用新案公報第一図の口縁部に見られるような形状を呈するのに対し、大ルーパー糸（糸ｂ）を口縁部表面に配置するときは、その表面にあらわれる糸環の形状が本件物件目録第一図の口縁部に見られるような形状を呈するから、後者の方が装飾的効果においてまさつており、したがつて両者は、構造の面のみならず、その効果の面でも顕著な差異を有するのである。
（３）　差止請求権の不存在
被告らが、原告らに対し本件実用新案権にもとづいて原告らによる本件物件の製造および販売または陳列および販売の差止を求めることは、前記のように、一つには権利の濫用として、二つには本件物件が本件考案の技術的範囲に属しないが故に許されないところである。すなわち、被告らは原告らに対し本件物件の製造、販売または陳列、販売の差止を求める権利を有しないのである。七　よつて、請求の趣旨記載の判決を求めるため本訴に及んだ。」と述べた。被告Ｐ、同Ｑ、同Ｓら三名訴訟代理人は、「原告らの請求を棄却する。訴訟費用は、原告らの連帯負担とする。」との判決を求め、答弁ならびに主張として、「一　請求原因一および二を認める。
二（１）　本件考案の構成要件を分折すると、次のとおりである。１　作業用手袋に関するものである。
２　平編組織で指部、甲部、掌部および長短任意の手首部を構成してあること。３　手袋の編目にかかわらず縫綴りされていること。
４　手首口縁部の表面にジグザグ状に配置した糸と裏面にジグザグ状に配置した糸とが一側折返部で掛合されていること。
５　表面にジグザグ状に配置された糸と裏面にジグザグ状に配置された糸との同側折返部を直接に掛合わせるかまたは別な糸によつてジグザグ状に間接に掛合わせて二本または三本の縫糸で縫綴されていること。


６　口縁部が糸環によつて被覆されていること。
（二）　本件考案の作用効果
前記１ないし６の各要件は、密接不可分に結合して、手袋の手首口縁部から編糸の編戻りを防止するものであつて、在来の手袋のように、編目を一々通してリンキング式のように目綴りするものに比べて作業が著しく容易で能率的である。それは、編目にかかわらず縫綴りして口縁部を糸環によつて全面的に被覆するからである。
三　本件物件の構造は、次のとおりである。
１　作業用手袋である。
２　指部、甲部、掌部および手首部が連続して平編組織で構成されている。３　手袋の編目にかかわらず縫綴りされている。
４　手首口縁部の表面にジグザグ状に配置した糸と裏面にジグザグ状に配置した糸とが一側折返部で掛合されている。
５　口縁部表面（外面）に糸（大ルーパー糸）、同裏面（内面）に糸（針糸）、口縁端部に、外側に糸（小ルーパー糸）をそれぞれジグザグ状に配置し、糸の口縁部表面側および同裏面側の各折返部がそれぞれ掛合してかがりつけられている。
６　口縁部が糸環によつて全面的に被覆されている。
７　被覆された糸環内に輪ゴムを縫包んでいる。
四　構造の比較
本件考案と本件物件との共通点は、次のとおりである。１　作業用手袋であること。
２　平編組織で指部、甲部、掌部および手首部を構成していること。３　手袋の編目にかかわらず縫綴りされていること。
４　手首口縁部の表面にジグザグ状に配置した糸と、裏面にジグザグ状に配置した糸とが一側折返部で掛合されていること。
５　本件考案における「表面にジグザグ状に配置された糸と裏面にジグザグ状に配置された糸との反対側折返部が別な糸によつてジグザグ状に間接に掛合されて三本の縫糸で縫綴りされている」ことと、本件物件における「口縁部表面（外面）に糸（大ルーパー糸）、同裏面（内面）に糸（針糸）、口縁端部に、外側に糸（小ルーパー糸）をそれぞれジグザグ状に配置し、糸の口縁端部表面側および同裏面側の各折返部とそれぞれ掛合してかがりつけてある」こととは、文章の表現に相違があつたとしても、その構成は同一であつて、なんら変るところはない。６　口縁部が糸環によつて全面的に被覆されていること。本件物件における「被覆された糸環内に輪ゴムを縫包んでいる。」構成は、右のように本件考案の１ないし６の各構成要件をことごとく具備した構成に対する附加的構成であつて、これがあるからといつて本件考案の実施でないとすることはできない。
仮にそうでないとしても、本件考案の口縁部における構成を利用しなければ輪ゴムを糸環内に縫包むことはできないのであるから、本件物件は、本件考案を利用しなければ構成しえないのである。
五　原告らは、本件考案はあらゆる点で公知公用の技術のみを内容とするものであり、なんらの新規性も認められないから、本件実用新案登録には無効原因があると主張する。しかしながら、公知公用の縫機のもつ縫糸構造の特徴を未開拓の分野に実施することによつて、実施せられた物品が新規の考案と認められた実例は枚挙にいとまがないのである（乙第一二号証ないし第一六号証参照）。本件考案は、縫機およびそのステツチ（縫糸の糸構成）自体を実用新案の対象とするものではなく、作業用手袋の構造において新規かつ有用のものと認められたものであることは明らかであり、本件考案についてステツチ自体を捉えて新規性がないとする原告らの主張は理由がない。
原告らは、被告ＰおよびＱは、甲第一〇号証の実用新案公報に表示されるような、本件考案の手袋とは、手袋の口縁に環状ゴムテープまたは環状ゴム条をあてたほかは、まつたく同じ作業用手袋の考案について、実用新案登録出願をしたが、右出願については、審査官から拒絶理由通知、拒絶査定、さらに審査官から拒絶理由通知がされたから、本件考案の出願についても拒絶査定がされるべきものであつたのであり、明白な登録無効の原因があるというが、右拒絶の理由として挙げられたところは、いずれも妥当ではない。
（一）　すなわち、審査官の拒絶理由通知（甲第一一号証）に引用文献とされている実公昭三三―一〇九四五号実用新案公報は本件考案の手袋におけるように、手袋の手首部口縁に伸縮性を与えるようなものではない。なぜならば、同公報には、「口縁の折返しは甚だ外部を分厚として外観を損じ、且この縫着によつてメリヤス自身の伸縮性を阻害し、又ゴム条等を口縁一側に添接して縫着したものは多くオーバーロツク縫であるが、この手段では手袋の如く荒目のものにおいては各ウエールの目毎にかかる故メリヤス自身の伸縮性を阻害される点において全く同様であり、更に口縁端が不揃となり縫着自身に相当の熟練が必要とされる欠陥が存ずる。」と記載されており、オーバーロツク縫では各ウエールの目毎に縫目がかかり、そのためにメリヤス自身の伸縮性を阻害するものであると記載されていることは、手袋の手首部口縁にオーバーロツク縫を実施すること自体が該記載によつて明らかなように、本件実用新案出願前における基本的縫成手段によるのでは無理であり、手袋の着脱に際し伸縮度を制約することを意味したものであり、かつ、口縁は不体裁な不揃となることを物語つているものである。
本件考案は、そのような欠陥を克服することを課題として研究した結果のものであり、手袋のウエール数の密度の約四分の一に当る飾り縫の構成を用いることによつて、伸張度が充分得られる縫成構造を案出したものである。本件考案の構成要件の一つに「口縁部が糸環によつて被覆されていること」があることは前述したが、「被覆」すること、すなわち、飾り縫の構成によつて口縁部を被い包むことを必要とするため、一回縫では完全に被い包むことができず、「被覆状態を完成するまでに二回または三回重複して縫綴することが本件実用新案に欠くことのできない必須要件となる。
（二）　また、前記拒絶査定中には、「手袋の編目に拘りなく縫成することは引例の縫成手段以前の基本的な縫成手段である。」とあるが、この記載は、まつたく技術背景のない推論というべきである。このことは、前掲甲第七号証実用新案公報中に、荒目の編成による手袋に実施した場合における欠点を指摘している事実に徴しても明らかである。


（三）　また、審判官は、米国規格第七五一、ステツチ・タイプ五〇五を引用して拒絶理由通知をしているが、本件考案は、ステツチ自体を考案の対象とするものではなく、ステツチと作業用手袋とが密接不可欠の関係をもつているところに新規性があり、また、有効な作用効果を発揮するものである。六　原告らは、本件考案において、三本糸を使用したものは、手袋の口縁部表面に針糸を、同裏面に大ルーパー糸を配置したものであるのに、本件物件においては、針糸を口縁部裏面に、大ルーパー糸を同表面に配置しているから、本件物件は本件考案の技術的範囲に属しないというが、本件実用新案登録請求の範囲全文の記載に徴し、被縫物に対し、裏から縫綴りするか表から縫綴りするか、いずれから縫綴りすることも本件考案の実施の態様であつて、糸構成が変らない限り、作用効果になんらの影響を及ぼすものではないのである。」
と述べた。
被告Ｔは、公示送達によるのでない呼出を受けたが、本件口頭弁論期日に出頭せず、かつ、答弁書その他の準備書面も提出しなかつた。
立証（省略）
理　　　由
一　被告Ｔについては、原告主張の請求原因事実をすべて自白したものとみなされるところ、この事実によれば、同被告に対する原告らの本訴請求は、すべて理由がある。
二　被告らが本件実用新案権の共有者であること、主文第一項掲記の原告らは、それぞれ本件物件を業として製造販売している者であり、同等二項掲記の原告らは、それぞれ本件物件を業として販売し、かつ、これを販売のため店舗に陳列している者であることは、原告らと被告Ｐ、同Ｑ、同Ｓら三名（以下特に表示しない場合は、被告らとは、右被告ら三名を指すものとする。）との間で争いがない。三　成立に争いのない甲第一号証（本件実用新案公報）によれば、本件考案の構成要件は、次のとおりであると認められる。
１　作業用手袋であること。
２　指部、甲部、掌部および長短任意の手首部が平編によつて構成されていること。
３　口縁部表面に縫糸ａが、同裏面に縫糸ｂがそれぞれジグザグ状に配置されていること。
４　縫糸ａの一側折返部と縫糸ｂの同側折返部とが掛合されて手袋の編目にかかわらず縫綴されていること。
５　縫糸ａ、ｂの反対側折返部が直接または間接に掛合されてかがりつけられていること。
６　口縁部が糸環によつて被覆されていること。
四　本件物件を表示したものであることについて原告らと被告らとの間に争いのない別紙物件目録の記載によれば、本件物件の構成は、次のとおりのものであることが認められる。
１　作業用手袋である。
２　指部、甲部、掌部および手首部が平編で構成されている。３　手首部の上部から下部にかけて、太さ約〇・四ミリメートルの断面ほぼ正方形のゴム条に極細の糸を巻いて被覆したものが螺旋状に挿通されている。４　口縁端部に、太さ約一ミリメートルの断面正方形の環状ゴム条で、その円周の長さが口縁部の円周よりやや短いものが添接されている。５　口縁部表面（外面）に糸ｂ（大ルーパー糸）、同裏面（内面）に糸ａ（針糸）、
口縁部に添接された環状ゴム条の外側に糸ｃ（小ルーパー糸）が、それぞれジグザグ状に配置されている。
６　糸ａが手袋の編目にかかわらず縫綴されている。
７　糸ｂの口縁部より遠い側の折返部と糸ａの同側折返部とが、口縁部表面で掛合されている。
８　糸ｂ、ａの口縁端部の側の各折返部が、前記環状ゴム条を包み込むように、糸ｃの口縁部表面側および同裏面側の各折返部とそれぞれ掛合してかがりつけられている。
９　口縁部が環状ゴム条をかがり込んだ糸環によつて被覆されている。五　手袋の口縁部に複数の糸をジグザグ状に配置し、その各折返部を相互に掛合し、そのうちの針糸を手袋の編目にかかわらず縫綴してかがり縫を施すのは、いわゆるオーバーロツク縫であること、オーバーロツク縫においては針糸は一本であり、針糸以外の糸は編地の縫綴を行わないことは、被告らの明かに争わないところであるから、被告らはこれを自白したものとみなすが、右のことを前提にして前記本件考案の構成要件と本件物件の構造とを比較すると、
両者の共通点は、
１　作業用手袋であること
２　指部、甲部、掌部および手首部が平編によつて構成されていること、３　口縁部に複数の糸がジグザグ状に配置され、その各折返部が相互に掛合され、そのうちの針糸が手袋の編目にかかわらず縫綴されて、口縁部にいわゆるオーバー
ロツク縫が施されていること、
４　口縁部が糸環によつて被覆されていること
であり、
両者の相違点は、
１　本件物件においては、手首部の上部から下部にかけて断面ほぼ正方形のゴム条に極細の糸を巻いて被覆したものが螺旋状に挿通されているのに対し、本件考案は
かかる構造を有していない、
２　本件物件においては、口縁端部に、その円周が手首部の円周よりやや短い環状ゴム条が添接され、糸ａ、ｂ、ｃが右の環状ゴム条を包み込むように掛合してかがりつけられているのに対し、本件考案はかかる構造を有していない、点にあると認められる。
六　そこで、本件実用新案権の権利範囲について審究するに、成立に争いのない甲第三号証ないし第五号証、第七号証、第一四号証の一、二、乙第七号証を総合すれ
ば、


本件考案の前記構成要件のうち、作業用手袋において、指部、甲部、掌部および長短任意の手首部が平編によつて構成されていること、手袋の口縁部に複数の糸をジグザグ状に配置し、その各折返部を相互に掛合し、そのうちの針糸を手袋の編目にかかわらず縫綴してかがり縫を施すこと（オーバーロツク縫）は、いずれも本件実用新案出願前公知であつたことを認めることができ、右認定に反する証拠はない。原告らは、本件考案の前記構成要件のうち、「口縁部が糸環によつて被覆されている」ことは、およそ手袋の口縁部にかがり縫を施せば結果として糸環が形成され、右糸環をもつて口縁部が被覆されることは自明であるから、手袋の口縁部をオーバーロツク縫でかがることが本件実用新案出願前から公知公用のものである以上、手袋の口縁部を糸環によつて被覆することも公知公用であつたものとしなければならないと主張するに対し、被告らは、本件実用新案出願前においては、手袋の口縁部にオーバーロツク縫を施すときは、各ウエールの目毎に縫目がかかりそのためにメリヤス自身の伸縮性を阻害するものとされていたのを、本件考案は手袋のウエール数の密度の約四分の一に当る飾り縫の構成を用いることによつて伸張度が充分得られる縫成構造を案出したものであり、本件考案では飾り縫の構成によつて口縁部を被い包むことを必要とするため、一回縫では完全に被い包むことができず、被覆状態を完成するまで二回または三回重複して縫綴りすることが、本件実用新案に欠くことのできない必須要件であると主張する。口縁部にオーバーロツクミシンを一回がけした手袋であることについて争いのない検甲第四号証によれば、口縁部にオーバーロツク縫を一回施することにより口縁部を糸環によつて被覆することができること、およびオーバーロツク縫を一回施しても、各ウエールの目毎に縫目がかかつてそのためにメリヤス自身の伸縮性を阻内害するというようなことがないことを認めることができる。そうであるとすれば、手袋の口縁部をオーバーロツク縫でかがることは必然的に手袋の口縁部を糸環によつて被覆することになるということができ、したがつて、原告主張のように、手袋の口縁部をオーバーロツク縫でかがることが本件実用新案出願前から公知のものである以上、手袋の口縁部を糸環によつて被覆することも公知であつたとせざるをえない。二回または三回重複して縫綴りすることが本件実用新案に欠くことのできない必須要件であるとの被告らの主張は、本件実用新案公報の記載自体からこれを認めることはできず、他にそのように本件実用新案権を解釈しなければならないとする証拠はない。以上説明したところにより、本件実用新案の構成要件のはすべて公知であると認められる。しかし、本体実用新案権が権利として成立している以上、この権利を無内容のものとして取扱うこと、すなわち実質的にその登録を無効のものとして扱うことができないから、本件権利は本件実用新案公報に記載されている字義どおりの内容をもつものとして最も狭く解するのが相当である。そうすると、本件実用新案公報の実用新案登録請求の範囲の記載ならびに同添付図面第二図および第三図によれば、本件考案におけるオーバーロツク縫において三本糸を使用したものは、手袋の口縁部表面に針糸（糸ａ）を、同裏面に大ルーパー糸（糸ｂ）を配置したものに限られると解すべきである。しかるに、本件物件においては、針糸（糸ａ）を口縁部表面に、大ルーパー糸（糸ｂ）を同表面に配置しているから、本件物件は、その点ですでに、他の点を判断するまでもなく、本件考案の技術的範囲に属しないものといわざるを得ない。
七　以上のとおり、本件物件が本件実用新案の技術的範囲に属しないことを理由とする原告らの本訴請求は、いずれもその理由があるからこれを正当として認容することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法第八九条、第九三条第一項但書を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　荒木秀一　高林克己　野沢明）
（別紙）
物件目録
一　図面の説明
第１図は、この作業用手袋の正面図、第２図は、口縁部を表面（外面）からみた拡大図、第３図は口縁部を裏面（内面）からみた拡大図、第４図、第５図は、糸環の一単位の構造である。
二　構造の説明
図面に示すような作業用手袋１の指部、甲部、掌部及び手首部を平編によつて構成し、右手首部の上部より下部にかけて、太さ約〇・四ミリメートルの断面ほぼ正方形のゴム条に極細の糸を巻きつけて被覆したものを螺旋状に挿通し、手袋１の口縁端部９に、太さ約一ミリメートルの断面正方形の環状ゴム条で、その円周の長さが口縁端部の円周よりやや短かいもの２を添接し、口縁部表面（外面）に糸ｂ（大ルーパー糸）、同裏面（内面）に糸ａ（針糸）、口縁端部９に添接された環状ゴム条２の外側に糸ｃ（小ルーパー糸）をそれぞれジグザグ状に配置し、糸ａはこれを手袋１の編目にかかわらず縫綴し、糸ｂの口縁端部より遠い側の折返部４と糸ａの同側の折返部３とを口縁部表面で掛合させ、糸ｂ、ａの口緑端部の側の各折返部６・５を、前記環状ゴム条２を包み込むように、糸ｃの口縁部表面側８及び同裏面側７の各折返部とそれぞれ掛合してかがりつけ、もつて口縁部９を環状ゴム条２をかがり込んだ糸環によつて被覆して成るものである。
（別紙）
＜１１７３５―００１＞
＜１１７３５―００２＞


○　主文
被告が原告に対し、昭和三九年分所得税について、昭和四〇年一一月二〇日付でした更正処分のうち、総所得金額において一六六万一、〇〇四円、課税総所得金額について一二六万六、七〇四円、税額において二四万三、〇一一円をそれぞれ超過する部分をいずれも取消す。
原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用はこれを五分し、その四を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
「被告が原告に対し、昭和三八年分所得税について、昭和四〇年一二月四日付でした更正処分及び昭和三九年分所得税について、昭和四〇年一一月二〇日付でした更正処分はいずれも取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。」
との判決。
二　被告
「原告の請求はいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。」
との判決。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　（本件各更正処分）
原告は被告に対し、昭和三八年分所得税確定申告書を昭和三九年三月一五日ごろ、昭和三九年分所得税確定申告書を昭和四〇年三月一五日ごろそれぞれ次表の確定申告欄のとおり記載して提出したところ、被告は原告に対して、昭和四〇年一二月四日付で昭和三八年分所得税につき、また昭和四〇年一一月二〇日付で昭和三九年分所得税につき同表更正処分欄記載のとおり更正して、その旨通知した（以下、本件各更正処分という）。
そこで、原告に被告に対して、昭和四〇年一二月三一日本件各更正処分に対する異議申立をしたが、被告は昭和四一年三月二六日いずれもこれらを棄却する旨通知した。原告はこれを不服として東京国税局長に対して同年四月二四日各処分に対し審査請求をしたところ、同局長は昭和四二年七月一四日付で右各審査請求を棄却する裁決をし、その裁決書謄本はいずれも同年八月三〇日原告に送達された。
＜略＞
２　しかしながら、被告のなした本件各更正処分は、原告の所得を過大に認定したもので違法であるから、取消を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１は認める（但し、原告の昭和三八年分所得税にかかる確定申告書の提出は昭和三九年三月一六日に、昭和三九年分所得税にかかる確定申告書の提出は昭和四〇年二月二六日にそれぞれなされ、原告主張の審査請求は昭和四一年四月二七日になされた）。
２　同２は争う。
三　被告の主張
１　本件更正処分を推計によつてした理由
原告は、当時横浜市＜以下略＞に居住して建築請負業を営んでいた者で、いわゆる白色申告納税者であるが、被告所属の係官が本件各更正処分に先だち、昭和四〇年九月原告方に赴き、同人に面接のうえ所得調査を実施した。その際、同係官は原告に帳簿書類の提出を求めたが、原告はわずかに見積書、領収書等の一部を提出したのみで、「あるだけのものは出した。これ以外はない。」と答え、営業上当然具備されているはずの現金出納帳、経費帳、工事請負台帳等の提出はなく、又原始記録の整理保存も十分でないばかりか、同係官の質問に対しても終始不要領な態度を示し、誠意ある答弁をしなかつた。そのため、被告はやむなく原告の提出した一部の資料及び原告の取引先の反面調査等によつて知り得た資料に基づき、昭和四〇年三月三一日法律第三三号による改正前の所得税法（以下、旧所得税法という）四五条三項の規定により原告の昭和三八年分及び昭和三九年分の各所得金額をそれぞれ推計して本件各更正処分を行なつた。
２　昭和三九年所得税にかかる更正処分の根拠
（総所得金額）
原告の昭和三九年分所得税にかかる総所得金額は以下に述べるとおり一九〇万七三円であるから、その範囲内でなされた本件更正処分（昭和三九年分所得税にかかる更正処分。本項において以下同じ）は適法である。
（一）　原告の昭和九年分の不動産所得金額に原告の確定申告のとおり三八万九七〇円である。
（二）　原告の昭和三九年分の事業所得金額は一五一万九、一〇三円であり、その算出根拠は次に述べるとおりである。
なお、被告は、本訴において原告の右事業所得金額を算出するにあたつては、原告提出の一部の資料、被告が反面調査により得た資料及び原告の申立等（本件更正処分以後に収集した資料も含む）を斟酌し、総収入金額、外注費、その他の経費は実額で把握し、前記１に述べた理由から実額で把握できなかつた人工賃は推計によつて算出した。
（１）　総収入金額一、一二八万八、六二三円について（イ）　被告は、原告提出の一部の資料並びに原告の取引先の反面調査等により得た資料に基づき、原告の昭和三九年分の建築工事請負による収入金額を別表（Ａ）及び（Ｂ）のとおり実額で算出した。
（ロ）　被告がａ宅新築工事代金一七〇万円を全額昭和三九年分の収入金額として計上したのは次の理由による。
すなわち、
（１）　右ａの実子ｂは、右建物取得に要した費用は概算で一八〇万円であつたが、右費用のうちにはｂ自身が施工した瓦工事代金が含まれているので、実際に原告に支払つたのは一七〇万円を上廻わる金額であつたと申立て、右申立ては、ａが昭和四一年三月一五日に川崎税務署に提出した同人の昭和四〇年分所得税にかかる確定申告書に右建物の取得価格として一八一万五、〇〇〇円と計上されている事実によつて裏付けられたものである。
（２）　原告は同工事による代金収入の帰属年度を争うが、請負契約による収入の確定する時期は、引渡を要するものにあつてはその目的物を注文者に提供する時であり、引渡を要しないものにあつては仕事の完成した時（いわゆる工事完成基準）であるところ、同工事は昭和三九年に完成して引渡されたものであるから、同工事による収入は全部同年分の収入金額となるのである。
（２）　必要経費九七六万九、五二〇円について
原告が前記総収入金額を得るために必要とした経費（必要経費）は次のようにして算出した。


すなわち、請負工事における経費（原価）は客観的にこれを算定するに足りる程度に整備された工事原価台帳その他の書類に基づいて計算され、かつ直接にその計算の正確さを証明するに足る資料の存する場合でなければ、その金額を確認することは極めて困難であるところ、原告においては個々の請負工事に対応する原価を計算することができる資料を備えておらず、かつ原告は右の点について具体的説明もできなかつたので、被告は、原告が毎年同規模程度の請負工事を継続して行ない、その工事期問がいずれも短期であること、昭和三九年において材料の仕入等を差控えた等の事情も認められないことから、原告が同年中にその事業のために支出した経費金額をもつて同年分の必要経費とする方法によつたもので、その方法に違法はない。
（イ）　材木費三一四万四、九八八円について
原告が昭和三九年中にその事業のために現実に支払つた材木代は、掛仕入分（別表（Ｃ）の（１）（２）（３））については原告の提出した領収書、及び請求書に基づき、現金仕入分（同表の（４））については原告申立に基づいてそれぞれ別表（Ｃ）のとおり実額で算出した。
（ロ）　外注費四六七万九、三七二円について
原告が昭和三九年中にその事業のために現実に支払つた外注費は、原告の申立に基づき、別表（Ｄ）の「被告主張の支払金額」欄記載のとおり実額で算出した。
（ハ）　人工賃一六六万三〇〇円について
原告が昭和三九年中にその事業のために現実に支払つた人工賃については、原告において、その事実を証する書類の保存もなく、しかも出面帳の記載もないので、原告の提出した資料及び被告の調査によつて知り得た事項に基づいて延人工数の推計を行ない、これに原告主張の一日当りの人工賃を乗じて昭和三九年中の支払にかかる人工賃を推計によつて算出した。すななち、
（１）　ｃ増築工事費（別表（Ａ）の（９））を除く別表（Ａ）記載の各新増築工事及び駿河屋酒店雑工事（別表（Ｂ）の（１４））を除く別表（Ｂ）記載の各雑工事にかかる延人工数は、原告の申立に基づき、それぞれ別表（Ａ）、（Ｂ）記載のとおり認めた。
（２）　ｃ増築工事及び駿河屋酒店雑工事にかかる延人工数については原告の申立がないので次のとおり算定した。
（ｉ）　ｃ増築工事の延人工数三六・一人
ｃ増築工事以外の新築工事８件の売上合計（９、９２５、０００円）÷同８件にかかる延人工数合計（８９６人）＝人工１人当り新築工事売上（１１、０７７円）ｃ増築工事売上（４０、０００円）÷人工１人当り売上（１１、０７７円）＝ｃ増
築工事にかかる延人工（３６．１人）
（ｉｉ）　駿河屋酒店雑工事の延人工数一〇・四人
駿河屋酒店雑工事以外の雑工事１３件の売上合計（８６９、８７３円）÷同１３件にかかる延人工数合計（９６．５人）＝人工１人当り雑工事売上（９、０１４円）駿河屋酒店雑工事売上（９３、７５０円）÷人工１人当り雑工事売上（９、０１４円）＝駿河屋酒店雑工事にかかる延人工数（１０．４人）（３）　以上（１）、（２）の合計延人工数は一、〇三九人（新増築工事の延人工数九三二・一人と雑工事の延人工数一〇六・九人との合計）となるが、ａ新築工事については、昭和三九年分売上一一〇万円に対する延人工数は八五人となるので（原告の申立）、原告が同工事のために昭和三八年中に使用した延人工数六〇人が右一、〇三九人の内に含まれていることとなるので、原告が昭和三九年中に使用した総人工数は九七九人（１、０３９人－６０人）となる。（４）　しかして、一日当りの人工賃は、昭和三九年は一、七〇〇円であり、昭和三八年は一、五〇〇円であつたから（いずれも、原告の申立による）、昭和三九年の総人工数九七九人に同年中の一日当りの人工賃一、七〇〇円を乗ずると一六六万四、三〇〇円となり、ａ新築工事のための昭和三八年の人工数六〇人に同年中の一日当りの人工賃一、五〇〇円を乗ずると九万円となり、両者の合計額は一七五万四、三〇〇円となるのであるが、右金額には原告自身の労賃相当分九万四、〇〇〇円〔原告の申立額（５００、０００円）－原告が収支により算出した所得（４２０、０００円）＝原告主張の原告自身の労賃相当分（１３０、０００円）、乙第三号証参照〕が含まれているので、これを控除した一六六万三〇〇円が原告が昭和三九年中に現に人工賃として支払つた金額と推計される。
（ニ）　その他の経費二八万四、八六〇円について
その他の経費については、原告において全然記帳のなかつたため、原告の申立に基づき、昭和三九年中に原告の事業のために支払つた金額として次のとおり認容した。
（１）　ガソリン・代書代　　一八四、八六〇円
（２）　お茶菓子代・その他　一〇〇、〇〇〇円
合　　計　　　　二八四、八六〇円
なお、原告主張の右以外のその他経費の存在は否認するが、その主張にかかる車両購入代金三二万三、四一〇円は、いわゆる資本的支出であるから、必要経費とはならない。
（ホ）　以上によれば、原告の昭和三九年分の必要経費は、材木費三一四万四、九八八円、外注費四六七万九、三七二円、人工賃一六六万三〇〇円、その他の経費二八万四、八六〇円の合計九七六万九、五二〇円となる。（３）　したがつて、原告の昭和三九年分の事業所得金額は、総収入金額一、一二八万八、六二三円から必要経費九七六万九、五二〇円を控除した一五一万九、一〇三円となる。
（所得控除額）
原告の昭和三九年分所得税にかかる所得控除額は原告の確定申告どおり三九万四、三〇〇円である。
３　昭和三八年分所得税にかかる更正処分の根拠
原告の昭和三八年分所得税にかかる総所得金額は以下に述べるとおり二〇三万五、七六一円となるので、その範囲内でなされた本件更正処分（昭和三八年分所得税にかかる更正処分。本項において、以下同じ。）は適法である。


（総所得金額）
（一）　原告の昭和三八年分の不動産所得金額は原告の確定申告どおり三八万九七〇円である。
（二）　原告の昭和三八年分の事業所得金額は一六五万四、七九一円であり、その算出根拠は次に述べるとおりである。
すなわち、原告の右事業所得金額は前記１で述べた理由から、実額で把握できた、原告が昭和三八年中にその事業のために支払つた材木費と原告の昭和三九年分事業所得における差益率及び経費率を用いて、総収入金額、材木費以外の各経費を推計によつて次のとおり確定した。
（１）　材木費三四五万八、〇〇〇円について
（イ）　被告は、昭和三八年分の事業所得について必要経費に算入さるべき材木費を次のようにして算出した。
すなわち、原告においては、個々の請負契約に対応する経費（原価）を計算することができる資料を備えておらず、かつ原告は右の点について具体的説明もできなかつたので、被告は、原告が毎年同規模程度の請負工事を継続して行ない、その工事期間がいずれも短期であること、昭和三九年において材料の仕入等を差控えた等の事情も認められないことから、原告が、同年中にその事業のために現に支出した材木代をもつて同年分の必要経費に算入すべき材木費とする方法によつた。（ロ）　しかして、原告が昭和三八年中にその事業のために材木代として支払つた金額は、請求書綴、見積書綴などの資料により確認したところ三四五万八、〇〇〇円であるとの原告の申立を認容したものである。
（２）　総収入金額一、二三七万九、六四〇円について昭和３８年分材木費（３、４５８、０００円）×〔昭和３９年分総収入金額（１１、２８８、６２３円）÷同年分材木費（３、１４４、９８８円）＝昭和３８年分
総収入金額（１２、３７９、６４０円）
（３）　外注費五一三万七、五五一円について
昭和３８年分総収入金額（１２、３７９、６４０円）×〔昭和３９年分外注費（４、６７９、３７２円）÷同年分総収入金額（１１、２８８、６２３）〕＝昭和
３８年分外注費（５、１３７、５５１円）
（４）　人工賃一八一万九、八〇七円について
昭和３８年分総収入金額（１２、３７９、６４０円）×〔昭和３９年分人工賃（１、６６０、３００円）÷同年分総収入金額（１１、２８８、６２３円）〕＝昭
和３８年分人工賃（１、８１９、８０７円）
（５）　その他の経費三〇万九、四九一円について
昭和３８年分総収入金額（１２、３７９、６４０円）×〔昭和３９年分その他の経費（２８４、８６０円）÷同年分総収入金額（１１、２８８、６２３）〕＝昭和３
８年分その他の経費（３０９、４９１円）
したがつて、原告の昭和三八年分の事業所得金額に、総収入金額一、二三七万九、六四〇円から、材木費三四五万八、〇〇〇円、外注費五一三万七、五五一円、人工費一八一万九、八〇七円、その他の経費三〇万九、四九一円を控除した一六五万四、七九一円となる。
（所得控除金額）
原告の昭和三八年所得税にかかる所得控除額は原告の確定申告どおり三六万七、二五〇円である。
四　被告の主張に対する原告の認否並びに反論
１　「被告主張」１について
本件各更正処分を推計によつてした理由に関する被告主張のうち、原告が被告所属の係官に対して見積書、請求書、領収書等を提出したことは認め、原告が同係官の質問に対して終始不要領な態度を示し、誠意ある答弁をしなかつたことは否認する。
２　同２について
（総所得金額）
原告の昭和三九年分の不動産所得金額が三八万九七〇円であることは認めるが、同年分の事業所得金額は、以下に述べるとおり、確定申告額五〇万円を超えない。
（一）　総収入金額について
（１）　総収入金額に関する被告主張のうち、ａ宅新築工事請負による収入金額が一七〇万円であり、その全額が昭和三九年分の収入金額となること、駿河屋酒店雑工事請負による収入があつたことは否認し、その余は認める。（２）　右ａ宅新築工事代金は一六四万五八〇円であり、又駿河屋酒店雑工事請負による収入金額として被告が主張する九万三、七五〇円は駿河屋酒店新築工事（別表（Ａ）の（７））の金物明細金額にすぎないから、被告が右九万三、七五〇円を駿河屋酒店新築工事請負による収入と別に計上することは、二重計上となるものである。
（二）　材木費について
（１）　原告が昭和三九年中に、被告主張のとおりの材木代を支払つたことは認める。
（２）　しかし、右金額は、原告が本件更正処分に対する異議申立において、ａ宅新築工事が昭和三八年中に全体の三分の一、昭和三九年中に残る三分の二が施工されたことから、同工事請負による収入を、昭和三八年分として五三万円、昭和三九年分として一〇七万円と按分し、したがつて、同工事にかかる材木費、人工賃等の経費についても、昭和三八年中に使用した経費と昭和三九年中に使用した経費とに分別して申立てた際の昭和三九年分の材木費にすぎない。よつて、被告が同工事による収入を全額昭和三九年分の収入金額となるとする見解を採用するならば、同工事のために昭和三八年中に使用した経費は当然昭和三九年分の経費として計上すべきこととなる。そして、同工事のために昭和三八年中に使用した材木の費用は原告の計算によると約三七万円となる。（３）　さすれば、昭和三九年分の必要経費としての材木費は（１）、（２）の合計三五一万四、九八八円となる。
（三）　外注費について
（１）　外注費に関する被告主張のうち、原告が昭和三九年中に被告主張の各外注先に外注費を支払つたこと、別表（Ｄ）の（３）、（４）（７）、（８）、（１１）、（１２）、（１３）の各外注先に支払つた外注費が被告主張のとおりであることは認め、その余は否認する。


（２）　原告が昭和三九年中に同表（１）、（２）、（５）、（６）、（９）、（１０）の各外注先に支払つた外注費は同表の「原告主張の支払金額」欄記載の金額である。
（３）　右（１）、（２）の外注費のほかに、次の外注費が昭和三九年分の外注費に計上されるべきである。
（イ）　原告はａ宅新築工事のために、昭和三八年中にｄ鳶に対して五万円を支払つているので、前記（二）、（２）と同一の理由で右五万円は昭和三九年分の外注費となる。
又、同工事については、同工事に関する見積書には、
左官工事分の費用として一一万七、一四〇円と記載されているのに、領収書は九万円分しか存在しないので手付金約二万円分の領収書が紛失しているものと思われる。
（ロ）　鳶工事の年間の費用を見積書、請求書などによつて計算すると八三万八、七〇〇円となるのに六九万五、〇〇〇円の領収書しか存在しないので、少くとも一〇万円分の領収書が紛失しているものと認められる。
（ハ）　建具工事の費用が、年間を通じて丸石商店分の領収書一枚しか存しないが、同店からは既製建具の購入に限られていたので、当時の情況から判断して建具工事代についての領収書は相当数紛失しているものと思われ、又既製家具購入の場合は、現場での取付料を家具代金とは別に販売店に支払うのに、その旨の領収書も存在しない。以上によれば、建具工事に関する紛失領収書は少くとも五万円分はあるものと考えられる。
（４）　したがつて、以上の（１）、（２）、（３）の金額を合計した四九〇万一、四六八円が昭和三九年分の外注費となる。
（四）　人工賃について
（１）　人工賃に関する被告主張のうち、ｃ増築工事及び駿河屋酒店雑工事を除く、別表（Ａ）及び（Ｂ）記載の各工事の延人工数が被告主張のとおりであることは認める。
（２）　右ｃ増築工事の延人工数は三六人であり、駿河屋酒店雑工事は前記（一）、（２）のとおり存在しないものである。
（３）　昭和三九年当時の一日当りの人工賃及び右人工賃に対応する人工数は次のとおりである。
＜略＞
（４）　したがつて、昭和三九年分の総人工賃は一八六万七、五〇〇円となる。（５）　被告は本件更正処分において、原告の請負による収入はすべて事業所得であるとして課税するが、そのことは、原告が一人親方として大工作業に従事することはなかつたと認定したことにほかならないので、右総人工賃は全額人工賃として支払われたものをいうべきである。
（五）　その他の経費について
原告の上記（二）ないし（四）以外の昭和三九年分の経費は次のとおりである。
（１）　車両購入費　　三二万三、四一〇円
昭和三九年一一月に車両を購入して頭金その他として三〇万五、四一〇円支払い、残金二七万六、二五〇円は月賦払いとし、同年一二月に月賦金一万八、〇〇〇円支払つた。
（２）　車両保険　　一万五二〇円
（３）　ガソリン代　　一三万七、四六四円
（４）　修理代（スリーモータース他）　　九万四、〇四〇円
（５）　歳暮、中元費　　一万八、〇四〇円
（６）　代願費用　　四万七、四〇〇円
（７）　職人の接待費及び年二回の慰安旅行費、職人・同業者間の慶弔、見舞費
五万円
（１）　ないし（７）の合計　　六八万八七四円
（六）　以上によれば、原告の昭和三九年分の事業所得金額は総収入金額一、一一三万五、四五三円から材木費三五一万四、九八八円、外注費四〇九万一、四六八円、人工賃一八六万七、五〇〇円、その他の経費六八万八七四円を控除した一七万六二三円となる。
原告が右事業所得を五〇万円と確定申告しているのは、前記人工賃の内に原告が自ら大工作業に従事したことによつて得た所得約三三万円があるからである。
（所得控除金額）
原告の昭和三九年分所得税にかかる所得控除金額が三九万四、三〇〇円であることは認める。
３　「被告主張」３について
（総所得金額）
原告の昭和三八年分の不動産所得金額が三八万九七〇円であることは認めるが、同年分の事業所得金額は以下に述べるとおり確定申告額五〇万円を超えない。
（一）　材木代について
原告が昭和三八年分の材木費として三四五万八、〇〇〇円と申立てたことは認めるが、右申立は、前記２、（二）の（２）で述べた理由からなされたものであるから、右金額には昭和三九年分の材木費となるべき、ａ宅新築工事のために昭和三八年中に使用した材木の代金三七万円が存することとなる。したがつて、被告主張額三四五万八、〇〇〇円から右三七万円を控除した三〇八万八、〇〇〇円が昭和三八年分の材木費となるものである。
（二）　しかして、原告の昭和三九年分事業所得における総収入金額、材木費、外注費、人工賃、その他の経費の各金額は前記２のとおりであるから、昭和三八年分の材木費三〇八万八、〇〇〇円と右各金額に基づいて、被告の採用した推計方法で、原告の昭和三八年分の総収入金額、材木費以外の必要経費を推計すると次のとおりとなる。
（１）　総収入金額　　九七五万八、〇八〇円
３、０８８、０００円×（１１、１３５、４５３円÷３、５１４、９８８円）＝
９、７５８、０８０円
（２）　外注費　　四二九万三、五五五円
（９、７５８、０８０円×（４、９０１、４６８円÷１１、１３５、４５３円）＝４、２９３、５５５円
（３）　人工費　　一六二万九、五九九円
９、７５８、０８０円×（１、８６７、５００円÷１１、１３５、４５３円）＝
１、６２９、５９９円
（４）　その他の経費　　五九万五、二四二円


９、７５８、０８０円×（６８０、８７４円÷１１、１３５、４５３円）＝５９
５、２４２円
（三）　したがつて、原告の昭和三八年分の事業所得金額は一五万一、六八四円となるものである。
（所得控除金額）
原告の昭和三八年分所得税にかかる所得控除金額が三六万七、二五〇円であることは認める。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　本件各更正処分について
昭和三八年分及び昭和三九年分の各所得税につき、原告が確定申告をした日並びに審査請求をした日を除き請求原因１の事実は当事者間に争いがない。
第二　本件更正処分の適法性について
一　推計課税の要件について
１　課税処分は、租税行政の公正を期し、納税者の権益を保護するため、調査実額に基づいてなされるのが本則であり、推計による課税処分が許容されるのは、納税者が信頼するに足る帳簿等の資料を備えていないためあるいは課税庁の調査に対してそのような資料の提示を拒否するなど非協力的態度をとる等のため、所得を実額で把握しえない場合（推計の要件）に限られるものというべく、右推計の要件が存在しないのに推計によつてなされた課税処分は違法であり、その理由によつて取消を免れない。
２　そこで、本件各更正処分についての右推計課税の要件の存否を検討する。（一）　成立に争いのない乙第一ないし第三号証、証人ｅの証言によつて真正に成立したものと認められる同第一三号証の一、二、証人ｆ、同ｅの各証言、原告本人尋問の結果（後記措信しない部分を除く）によれば、原告は昭和三八、九年当時は、横浜市＜以下略＞において建築請負業を営む、いわゆる白色申告納税者であつたこと、原告は、その事業に関して、金銭出納簿等の会計帳簿、被用者の稼働状況を記載し、人工賃算出の基礎となる出面帳は一切作成しておらず、昭和三八年分及び昭和三九年分の所得税にかかる確定申告書は、保存してあつた見積書、請求書、領収書等に基づき作成して被告に提出したこと、本件各更正処分を行なうに先だち、被告所属の係官が原告宅に右両年分の所得の調査に赴き、帳簿書類の提示を求めたが、原告は、見積書、領収書の一部を提示したのみであり、かつ、右確定申告の所得税算出の根拠を尋ねても、具体的な説明をしなかつたこと、そのため、同係官は、原告提示にかかる右資料及び原告の取引先に対する反面調査によつて得た資料によつて、右両年分の原告の不動産所得及び事業所得による総収入金額については実額を把握することはできたが、右総収入金額に対応する必要経費は実額を把握することができなかつたので、右必要経費については、青色申告納税者に関する平均経費率を右総収入金額に乗ずる方法によつて推計し、もつて事業所得金額並びに総所得金額を算出して本件各更正処分をしたこと、原告は右各更正処分に対する不服手続においては、前記以外の領収書等を被告に対して提出したことが認められ、右認定に反する原告本人の供述は措信できないし、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
（二）　右認定事実によれば、本件各更正処分については、前記推計課税の要件は存していたものということができるから、本件各更正処分を推計の方法によつたことに違法はない。
３　なお、推計による課税処分が推計の要件を満たし、その点について違法の存しない場合に、課税庁が、右課税処分の取消を求める抗告訴訟において、その課税処分を維持するため、納税者の所得を、その課税処分をした際の推計方法とは異なる方法（実額による場合もあろうし、推計方法を異にする場合もあろう）により計算しなおして主張することは、行政処分の適否を審理判断する抗告訴訟の本質からして、もとより許されるのであるから、被告が本訴において、本件各更正処分の際に採用した推計の方法（推計の範囲を含む）と異なり、原告の昭和三九年分の総所得金額については、事業所得にかかる必要経費のうち人工賃のみが実額で把握できないとして、これのみを推計によつて算定し、その余の部分は実額で算定し、又昭和三八年分の総所得金額については、不動産所得金額及び事業所得にかかる必要経費のうち材木費のみを実額で把握し、他の部分は実額で把握できないとして推計によつて算出したとしても、本訴において右推計部分を実額で明らかにするに足る資料の提出がない以上（右のような資料は全証拠を精査するも認められない）、その方法が合理的である限り許されるものというべきである。
二　昭和三九年分所得税にかかる更正処分の根拠
（総所得金額）
１　原告の昭和三九年分の不動産所得金額が三八万九七〇円であることは、当事者間に争いがない。
２　原告の昭和三九年分の事業所得金額について
（一）　総収入金額について
（１）　原告が別表（Ａ）の（４）の注文主をａとする新築請負工事による収入及び別表（Ｂ）の（１４）の注文主を駿河屋酒店とする雑工事による収入を除く別表（Ａ）及び（Ｂ）の各注文主からそれぞれ昭和三九年分の収入金額となるべき右各表記載の収入を得たことは当事者間に争いがない。
右昭和三九年分の総収入金額となることに争いのない金額の合計は九四九万四、八七三円となる。
（２）　ところで、旧所得税法一〇条一項にいう「収入すべき金額」とは、収入すべき権利の確定した金額をいい、その確定の時期は、いわゆる事業所得にかかる請負工事代金債権で、請負契約の目的物の引渡を要する場合にあつては、その目的の引渡が完了した時と解するのが相当であるから（最高裁昭和三九年（あ）第二六一四号・昭和四〇年九月八日第二小法廷決定参照）、法律に特段の規定のないかぎり（昭和四〇年法律第三三号所得税法六七条参照）、右のような請負工事代金債権は、その目的物の引渡を完了した日の属する年度の収入金額となるのであり、右債権金額を恣意的に分割して、右年度以外に配分することはできないというべきである。
（３）　そこで、ａ宅新築工事の工事代金額及び同工事代金が昭和三九年分の収入金額となるかについて検討する。


（イ）　前出乙第三号証原告本人尋問の結果及びこれによつて真正に成立したものと認められる甲第五号証の一によれば、原告は昭和三八年一二月にａ宅新築工事を請負つて同工事に着工し、同工事は昭和三九年三月に完成して引渡されたこと、その工事代金として、原告は一六四万五八〇円を受領したことが認められる。（ロ）　もつとも、成立に争いのない乙第一一号証の一ないし四によれば、同工事の注文主ａは、その工事代金として原告に対して、昭和三八年一二月一三日四〇万円、昭和三九年三月一八日一二〇万円、同年五月三〇日二万四、一五〇円、同年六月二〇日一万四、〇八〇円各支払つたことが認められるところ、証人ｇの証言及びこれによつて真正に成立したものと認められる乙第一〇号証、第一四号証、第一五号証の一、二によれば、右ａの実子ｂは、被告所属の係官に対して、右各支払金額のほかに、領収書は紛失してないが、昭和三八年一二月三〇日に一〇万円以上を原告に支払つた旨申述し、又、ａは、同工事にかかる家屋の取得価格を一八一万一、五〇〇円として、川崎北税務署に確定申告をしていることが認められるけれども、前出甲第五号証の一によれば、原告が同工事について発行した一六四万五八〇円の請求書を発行したのは昭和三九年四月一〇日であることが認められるのであるから、前記ｂの申述によるときは、右請求書の発行された昭和三九年四月一〇日までに一七〇万円以上を受領していたのに、わざわざ、原告は、同日既受領金額より少い一六四万五八〇円の請求書をａ宛に発行したこととなるのであるが、右のようなことは、特別の事情のないかぎりは、通常ありえない事態というべく、そして、本件においては、右特別の事情も認められないから、前記ｂの申述はたやすく措信しがたいし、又、原告本人尋問の結果によれば、ｂが瓦職人であつたため、同工事の屋根工事は同人が施工したので、原告は屋根工事による代金は受領していないことが認められるのであるから、原告が同工事の工事代金として一六四万五八〇円しか受領していないことと、ａが同工事にかかる家屋の取得価格を一八一万一、五〇〇円と確定申告したこととは必ずしも矛盾しないのである。したがつて、前記ｂの申述及びａの確定申告の内容は、同工事の工事代金が一六四万五八〇円であるとする前記認定を左右するに足りないし、他に前記認定を左右するに足る証拠はない。（ハ）　さすれば、原告が請負つたａ宅新築工事の工事代金は一六四万五八〇円であり、右工事代金全額が昭和三九年分の収入金額となるものというべきである。（４）　ついで、駿河屋酒店を注文主とする雑工事（別表（Ｂ）の（１４））による収入の存在並びにその帰属年度について検討する。
原告本人尋問の結果及びこれによつて真正に成立したものと認められる甲第五号証の二、三によれば、原告は、別表（Ａ）の（７）の駿河屋酒店を注文主とする総二階建の家屋の新築工事を請負い、同工事がほぼ完成したころ、国鉄当局からの要請で、右家屋の二階の一部を取毀わさざるを得なくなつたこと、そのため、設計を変更したうえ改めて工事を続行した結果右新築工事は昭和三九年中に完成して引渡されたこと、しかして、原告は、当初の総二階建の家屋新築工事についての見積書に基づいて、二五七万九、〇〇〇円とする請求書を発行してその支払を受けたほかに、設計変更後の工事については、昭和三九年一二月に別途工事の工事代金として九万三、七五〇円の支払を受けたことが認められ、右認定を左右するに足る証拠はない。
したがつて、別表（Ａ）の（７）の駿河屋酒店新築工事の請負による収入金額のほかに、別表（Ｂ）の（１４）の駿河屋酒店雑工事による収入九万三、七五〇円を昭和三九年分の収入金額とするのは正当である。
（５）　以上によれば、原告の昭和三九年分の総収入金額は（１）、（３）、（４）の合計一、一二二万九、二〇三円となる。
（二）　必要経費について
（１）　被告は、原告の昭和三九年分事業所得にかかる必要経費を、原告が同年中に現に、原告の事業のために支払つた金額をもつて確定した旨主張するので、その適否について検討する。
（イ）　ある年分の事業所得は、当該年分の事業による総収入金額から右総収入金額を得るために必要な経費（以下、必要経費という）を控除したものであるところ（旧所得税法九条一項四号、一〇条二項参照）、右総収入金額を構成する個個の収入（収益）源泉毎にこれに対応する経費（費用）を合計する方法（もつとも、販売費、一般管理費等の費用については、より緩やかな対応によることとなるも）によつて、右総収入金額に対応する必要経費すなわち当該年分の必要経費を確定することが最も厳格に収益・費用対応の原則を適用し、したがつて、当該年分の損益を最も正確に把握するものということができるが、納税者の事業が、当該年分及びその前後の年分においてほぼ同一規模で継続的になされていて、当該年分においてその事業にかかる費用を差控えた等の特段の事情のない限りは、当該年分に現にその事業のために支出した費用をもつて、当該年分の総収入金額に対応する必要経費とすることも税法上許されるものというべきである。
もつとも、納税者たる原告が、本訴において、被告主張以上の必要経費を、前記の如き厳格に収益と費用を対応させる方法によつて立証するときは、被告の採用した方法以上に必要経費を正確に確定することができるものというべきであるから、その場合には、昭和三九年分の必要経費の額は右原告の立証にかかる額とすべきであるが、本訴においては、原告はそのような立証をしていない。（ロ）　しかして、前出乙第一ないし第三号証、原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、原告は昭和三六年以来建築請負業を営み、昭和三八年から昭和四〇年までの間ほぼ同一規模で右事業を継続していたこと、昭和三九年度において、右事業に関して、原告において材木代等の経費の支払を差控えた等の特段の事情はないことが認められるから、被告の採用した必要経費確定に関する方法に違法は存しないというべきである。
（２）　材木費
（イ）　原告が昭和三九年中に被告主張の各仕入先に対し、材木代として、被告主張の金額を支払つたことは当事者間に争いがない。


（ロ）　原告は、ａ宅新築工事代金一六四万五八〇円が全額昭和三九年分の収入金額となるならば、昭和三八年中に同工事のために支払つた材木代三七万円が必要経費として昭和三九年分の所得額算定にあたつて考慮されるべきである旨主張するが、被告は、原告の昭和三九年分の事業所得にかかる総収入金額に対応する必要経費を、昭和三九年中に現に支払つた金額によつて確定する方法によつており、その方法によつたことに違法の存しないことは前記説示のとおりであるから、昭和三九年分の材木費として計上する材木費の中には、ａ宅新築工事のために昭和三九年中に支払つた材木代が含まれることは明らかであり、かつ右のような方法によつた以上、これをもつて十分というべきであるから、原告の右主張は失当である。（ハ）　以上によれば、原告の昭和三九年分の材木費は三一四万四、九八八円となる。
（３）　外注費
（イ）　原告が昭和三九年中に別表（Ｄ）の（３）、（４）、（７）、（８）、（１１）、（１２）、（１３）の各外注先に対し、同表の「被告主張の支払金額」欄記載の金額を支払つたことは当事者間に争いがない。（ロ）　原告が昭和三九年中に外注費として、同表の（１）松本瓦店に私して一九万三、〇九〇円を支払つたことは、前出乙第三号証によつて認められるし、同表の（２）藤原板金に対して六〇万二、七四〇円を、同表の（５）南木硝子に対して一六万五、二七五円を、同表の（１０）建具に対して七四万三、一二五円を同様にして各支払つたことは前出乙第三号証によつて認められる。又、原告が同表の（６）岩瀬畳店に対して同様にして二三万一五〇円を支払つたことは、原告本人尋問の結果によつて真正に成立したものと認められる甲第六号証の一七ないし二二によつて認められるし、同表の（９）ｈ鳶に対して同様六一万五、〇〇〇円を支払つたことは前出乙第三号証、原告本人尋問の結果によつて真正に成立したものと認められる甲第六号証の四、同号証の六ないし一一、同号証の一三ないし第一六号証によつて認められる。
そして、原告が昭和三九年三月にｄ鳶に対して七万円、同年一〇月岡部工務店に対して残土代金一万四、四〇〇円をそれぞれ外注費として支払つたことは、原告本人尋問の結果によつて真正に成立したものと認められる甲第六号証の五、同号証の一二によつて認められるから、右各支払金額も昭和三九年分の外注費となるものである。
（ハ）　なお、原告は、昭和三八年中にｄ鳶に対して、ａ宅新築工事のために支払つた五万円を昭和三九年分の外注費に算入すべき旨主張するが、右主張の失当であることは前記（２）の（ロ）に述べたところから明らかである。（ニ）　又、原告は、左官工事、鳶工事、建具工事関係の外注費について、領収書が紛失しているため、被告に認容されなかつた外注費が存するので、その金額を被告主張額に上積計上すべき旨主張するので検討するに、当裁判所は、昭和三九年分の木舞、左官関係の外注費として七四万五、七〇〇円、鳶工事関係の外注費として六八万五、〇〇〇円、建具関係の外注費として七四万三、一二五円をそれぞれ認定しているところ、原告のように継続して事業を営む者は、その事業に関する領収書等はこれが発行を求めて保管しておくのが常態であるから、当該事業に関する領収書を紛失したことの故に当裁判所の右認定額のほかにも外注費が存することについては、原告において、そのような事実の存することについて一応の立証を要するものと解するのを相当とするところ、本件全証拠によるもそのような立証は存しない。
（ホ）　以上によれば、昭和三九年分の外注費は（イ）、（ロ）記載の各外注先に対する支払金額の合計四七七万三、七七二円となる。
（４）　人工賃
被告が、昭和三九年中に原告の支払つた人工賃を推計によつて算出したことが違法でないことはさきに説示したとおりであるから、被告主張の推計方法が合理的であるか否かについて検討する。
（イ）　総人工数の確定
（ｉ）　ｃ増築工事（別表（Ａ）の（９））を除く別表（Ａ）記載の各新築工事及び駿河屋酒店雑工事（別表（Ｂ）の（１４））を除く別表（Ｂ）記載の各雑工事にかかる延人工数がそれぞれ別表（Ａ）、（Ｂ）記載のとおりであることは当事者間に争いがない。
（ｉｉ）　ｃ増築工事にかかる延人工数について
前記（一）によれば、ｃ増築工事を除く別表（Ａ）記載の八件の新築工事による売上高合計は九八六万五、五八〇円であり、右（４）の（イ）によれば、右八件の工事にかかる延人工数は合計八九六人であるから、新築工事における人工一人当り売上高は一万一、〇一〇円（円未満切捨て）となるところ、前記（一）によれば、ｃ増築工事による売上高は四〇万円であるから、同工事にかかる延人工数は三六・四人（小数点第二位切上げ）（４００、０００円÷１１、０１０円）と推認される。（ｉｉｉ）　駿河屋酒店雑工事にかかる延人工数について前記（一）によれば、駿河屋酒店雑工事（別表（Ｂ）の（１４））を除く別表（Ｂ）記載の一三件の雑工事による売上高合計は八六万九、八七三円であり、右（４）（イ）によれば、右一三件の工事にかかる延人工数合計は九六・五人であるから、増築工事における人工一人当りの売上高は九、〇一四円（円未満切捨て）となるところ、前記（一）によれば、駿河屋酒店雑工事（別表（Ｂ）の（１４））による売上高は九万三、七五〇円であるから、同工事にかかる延人工数は一〇・四人（小数点第二位切上げ）（９３、７５０円÷９、０１４円）となるものと推認される。


（ｉｖ）　しかるところ、前出乙第三号証及び弁論の全趣旨によれば、ａ宅新築工事は昭和三八年一二月に着工し、昭和三九年三月に完成したため、同工事にかかる延人工数一四五人のうち、昭和三八年に六〇人工、昭和三九年に八五人工をそれぞれ同工事のために使用したことが認められるから、原告が昭和三九年中に使用した総人工数は、別表（Ａ）の新増築工事九件にかかる延人工数合計九三二・四人と別表（Ｂ）の雑工事一四件にかかる延人工数合計一〇六・九人とを合計した一、〇三九・三人から、右ａ宅新築工事にかかる延人工数中昭和三八年に使用した延人工数六〇人を減じた九七九・三人となるものである。
（ロ）　総人工賃の確定
（ｉ）　被告は、昭和三九年中の一日当りの人工賃は一、七〇〇円であつた旨主張するが、前出乙第三号証、原告本人尋問の結果によれば、昭和三九年中の一日当りの人工賃は、一月から三月までが一、六〇〇円、四、五月が一、七〇〇円、六、七月が一、八〇〇円、八月から一二月までが二、〇〇〇円と変動していたことが認められるから（右認定を左右するに足る証拠はない）、同年中の一日当りの人工賃の平均は一、八〇〇円とみるのが相当である。
（ｉｉ）　したがつて、前記総人工数九七九・三人に右一日当り人工賃一、八〇〇円を乗ずると一七六万二、七四〇円となるが、右金額には、前記請負工事において、原告自身が大工として作業に従事したことによる報酬分が含まれていることについては当事者間に争いのないところ、原告の昭和三九年における右報酬金額は、前出乙第三号証及び弁論の全趣旨によれば、九万四、〇〇〇円と解するのを相当とするから、原告が昭和三九年中に支払つた人工賃は、前記一七六万二、七四〇円から右原告自身の報酬分九万四、〇〇〇円を控除した一六六万八、七四〇円と推計されるものである。
（ｉｉｉ）　なお、原告は右のように変動した一日当りの人工賃それぞれに対応する人工数を確定したうえ、当該一日当りの人工賃とそれに対応する人工数を各別に乗じて得た金額をすべて合計する方法によつて得た金額一八六万七、五〇〇円を昭和三九年分の人工賃として主張するのであるが、本件全証拠によるも、変動した一日当りの人工賃それぞれに対応する人工数は確定することはできないので、本訴においては原告主張の方法によつて昭和三九年分の人工賃を算出することは不可能である。そのような場合に、前記のように、昭和三九年中の一日当りの人工賃は平均一、八〇〇円であつたとして、それに昭和三九年中に使用した総人工数を乗ずる方法によつて得た金額をもとにして昭和三九年分の人工賃を推計することは違法ということはできない。
又、原告は、被告が本件更正処分において、原告の請負による収入はすべて事業所得であるとして課税しているのは、原告自身が大工作業に従事しなかつたものと認定したからにほかならないから、昭和三九年中の総人工数と同年中の一日当りの人工賃を乗じて得た金額が全額昭和三九年分の人工賃となる旨主張するが、前出甲第六号証の一ないし二五、原告本人尋問の結果によつて真正に成立したものと認められる同号証の二七ないし三三、原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば、原告は斎藤工務店なる商号を使用して、自己の危険と計算において建築請負業を営んでいる者であつて、前記（一）の総収入金額も右事業によつて生じたものと認められるのであるから、被告が右総収入金額を事業による収入として課税したことに何らの違法も存しないところ、原告が、その請負つた建築工事において、自ら労働に従事したとしても、そのことによつて当該工事請負による収入の全部又は一部が給与収入に性格を変ずるものということはできないし、まして、右工事に要した人工賃から原告が作業に従事したことによる報酬分を控除しえないとする理は存しない。
（ハ）　推計方法の合理性
（ｉ）　原告の昭和三九年分の人工賃を以上のように推計したその推計方法に何ら不合理な点は存しないというべきである。
（ｉｉ）　ところで、被告は、ａ宅新築工事のために昭和三八年中に支払つた人工賃は九万円であるとして、右九万円と昭和三九年中に支払つた人工賃との合計金額から原告自身の労賃相当分を控除した金額が昭和三九年分の人工賃である旨主張するが、被告はそもそも昭和三九年中に支払つた人工賃のみを同年分の必要経費に算入されるべき人工賃とする方法に依拠しているのであるから、同年中に原告自身が作業に従事したことによる報酬分は同年中に支払つた人工賃からのみ控除すべき筋合であつて、仮に、ある請負工事が前年度の昭和三八年中に一部施工されたため、同工事に関して何程かの人工賃が支払われたとしても、右人工賃から前記昭和三九年中の報酬分を控除できないことはいうまでもなく、被告の右主張は失当である。（ｉｉｉ）　したがつて、以上によれば、被告の、原告が昭和三九年中に現に支払つた人工賃を算出するにあたつて採用した推計方法には、推計の過程の一部（原告自身が作業に従事したことによる報酬分を昭和三八年中に支払つた人工賃と昭和三九年中に支払つた人工賃との合計額から控除した金額が昭和三九年分の人工賃であるとした点）及び推計の基礎となる事実の一部（ａ宅新築工事代金を一七〇万円とした点及び昭和三九年中の一日当りの人工賃を一、七〇〇円とした点）にそれぞれ誤りがあつたこととなるが、当該誤りの部分を前記のとおり訂正するにおいては被告の採用した推計方法は合理的なものということができる。
（５）　諸経費
被告は、原告の申立に基づいて原告の昭和三九年分の諸経費としてガソリン・代書代一八万四、八六〇円、お芸菓子代その他一〇万円を認容した旨主張し、原告は、車両購入代金、ガソリン代、修理代等合計六八万八七四円を主張するので検討する。
（イ）　前出乙第三号証、原告本人尋問の結果及びこれによつて真正に成立したものと認められる甲第六号証の二四ないし三二、同号証の三四ないし三七によれば、原告は、昭和三九年中に、必要経費となるべき、ガソリン代として一三万七、四六四円、代書費用として四万七、四〇〇円、車両修理代として九万四七〇四〇円の各支払をしたことが認められる。


（ロ）　証人ｉの証言、原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、原告は、昭和三九年中に必要経費となるべき、職人・同業者の接待費、交際費等並びに建主への中元・歳暮費として原告主張のとおり六万八、〇四〇円を支払つたことが認められる。
（ハ）　証人ｉの証言、原告本人尋問の結果及びこれによつて真正に成立したものと認められる甲第六号証の三三によれば、原告は、昭和三九年一一月一九日、原告の事業の用に供するため普通乗用自動車を五九万二、一八〇円で取得し、同年中にその代金として三二万三、四一〇円を支払つたことが認められる。しかしながら、事業の用に供するために取得された車両は減価償却資産であるから（昭和三九年分所得税に適用のある昭和二二年勅令第一一〇号所得税法施行規則（以下、旧規則という）一〇条二項六号）、昭和三九年分の必要経費に算入さるべきものは、同年中に当該車両の購入代金として支払われた金額自体ではなく、その減価償却額にすぎないものである。
しかして、所得税における固定資産の減価償却による償却額は納税義務者が減価償却処理をしなかつた場合でも、その年分の総収入金額から控除する、いわゆる強制償却であるから、前記車両にかかる昭和三九年分の減価償却額を算出することとする。
前記車両の取得価額は前記認定のとおり五九万二、一八〇円であり、昭和三九年所得税について適用のある昭和二六年大蔵省令第五〇号減価償却資産の耐用年数に関する省令（以下、旧省令という）一条別表一、五条別表七、旧規則一二条の一三第四項及び昭和三九年分所得税に適用のある昭和二二年大蔵省令第二九号所得税法施行細則二条によれば、右車両にかかる耐用年数は六年、それに対応する定額法による償却率は〇・一六六、残存価額は取得価額の一〇〇分の一〇の五万九、二一八円、使用月数は二ヶ月となるから、右車両にかかる昭和三九年分の減価償却額は次式により一万四、七四五円となる。
（算式）
（取得価額５９２、１８０円－残存価額５９、２１８円）×定額法による償却率０．１６６×使用年数２／１２＝昭和３９年分減価償却額１４、７４５円（ニ）　原告は、車両保険契約に基づく保険料の支払額を必要経費として主張するが、右保険料は所得控除の対象とはなりえても（旧所得税法一一条の八参照）、必要経費とはなりえないものであるから、右保険料支払額を昭和三九年分の必要経費として算入することはできない。
（ホ）　以上によれば、原告の昭和三九年分の諸経費は、ガソリン代一三万七、四六四円、代書費用四万七、四〇〇円、車両修理代九万四、〇四〇円、職人等の接待費等六万八、〇四〇円、減価償却費一万四、七四五円の合計三六万一、六八九円となる。
（６）　以上によれば、原告の昭和三九年分の必要経費は、材木費三一四万四、九八八円、外注費四七七万三、七七二円、人工賃一六六万八、七四〇円、諸経費三六万一、六六九円の合計九九四万九、一六九円となる。
（三）　事業所得金額について
したがつて、原告の昭和三九年分の事業所得金額は、前記総収入金額一、一二二万九、二〇三円から右必要経費九九四万九、一六九円を控除した一二八万三四円となる。
３　総所得金額について
よつて、原告の昭和三九年分所得税にかかる総所得金額は、前記不動産所得金額三八万九七〇円と右事業所得金額一二八万三四円との合計一六六万一、〇〇四円となる。
（所得控除）
原告の昭和三九年分所得税にかかる所得控除額が三九万四、三〇〇円であることは当事者間に争いがない。
（課税総所得金額及び税額）
さすれば、原告の昭和三九年分所得税にかかる課税総所得金額は一二六万六、七〇四円となり、したがつて、同年分所得税額は、旧所得税法一三条国税通則法九一条二項により、二四万三、〇一一円となる。
（結論）
よつて、本件更正処分のうち、総所得金額において一六六万一、〇〇四円課税総所得金額において一二六万六、七〇四円、税額において二四万三、〇一一円をそれぞれ超過する部分はいずれも取消を免れない。
三　昭和三八年分所得税にかかる更正処分の根拠
（総所得金額）
１　原告の昭和三八年分の不動産所得金額が三八万九七〇円であることは、当事者間に争いがない。
２　原告の昭和三八年分の事業所得金額について
本件更正処分（昭和三八年分所得税にかかる更正処分。本項では以下、同じ）につき、事業所得金額算出にあたつて、必要経費のうち材木費のみを実額で確定し、総収入金額、材木費以外の必要経費を推計によつて算定したことに違法がないことは、前記第二の一において説示のとおりであるから、まず、材木費を確定し、ついで、推計によつた部分については、被告が本訴において採用した推計方法の合理性を検討することとする。
（一）　材木費について
（１）　原告が、昭和三八年中に材木店に対して材木代として支払つた金額が三四五万八、〇〇〇円であることは当事者間に争いがない。（２）　ところで、被告は、原告の昭和三八年分の必要経費に算入さるべき材木費は、原告が同年中に材木代として支払つた金額をもつて確定した旨主張するので、その適否について検討するに、前出乙第一ないし第三号証、原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、原告は昭和三六年以来建築請負業を営み、昭和三七年から昭和三九年までの間は、ほぼ同一規模で右事業を継続していたこと、昭和三八年度において、右事業に関して、材木代等の経費の支出を差控えた等の特段の事情はなかつたことが認められるので、前記二、２、（二）の（１）と同一の理由で、被告の採用した昭和三八年分の材木費確定に関する方法には違法の点は存しないというべきである。


（３）　しかるところ、原告は、ａ宅新築工事のために昭和三八年中に支払つた材木代三七万円は、昭和三九年分の材木費となることを前提にして、前記昭和三八年中の支払済材木代三四五万八、〇〇〇円から右三七万円を控除した額が昭和三八年分の必要経費に算入さるべき材木費である旨主張するが、右三七万円が昭和三九年分の必要経費としての材木費に算入されるものでないことは、前記二、２、（二）、（２）の（ロ）に説示したところであり、又右三七万円が昭和三八年分の必要経費に算入されるべき材木費であることも右説示より明らかであるので、原告の右主張は失当である。
（４）　したがつて、原告の昭和三八年分の材木費は三四五万八、〇〇〇円となるものである。
（二）　推計によつて算定した部分の金額
（１）　総収入金額について
原告の昭和三九年分の事業所得にかかる総収入金額（Ａ）は前記二の２の（一）のとおり一、一二二万九、二〇三円であり、同材木費（Ｂ）は前記二の２の（二）の（２）のとおり三一四万四、九八八円であるから、同材木費に対する右総収入金額の割合は三・五七（小数第三位四捨五入）となるので、前記昭和三八年分の材木費（イ）三四五万八、〇〇〇円と右数値を用いて、昭和三八年分の事業所得にかかる総収入金額（ロ）を算定すると一、二三四万五、〇六〇円となる。
（算式）
（イ）　３、４５８、０００円×（Ａ）１１、２２９、２０３円／（Ｂ）３、１４４、９８８円（３．５７）＝（ロ）１２、３４５、０６０円
（２）　外注費について
原告の昭和三九年分の前記総収入金額（Ａ）一、一二二万九、二〇三円の同外注費（Ｃ）四七七万三、七七二円（前記二の２の（二）の（３））に対する割合は〇・四三（小数第三位四捨五入）となるので、昭和三八年分の前記総収入額（ロ）一、一二三万五、〇六〇円と右数値を用いて、同外注費の（ハ）を算定すると五三〇万八、三七五円（円未満切捨て）となる。
（算式）
（ロ）　１２、３４５、０６０円×（Ｃ）４、７７３、７７２円／（Ａ）１１、２２９、２０３円＝１２、３４５、０６０円×０．４３＝（ハ）５、３０８、３７５円
（３）　人工賃について
原告の昭和三九年分の前記総収入金額（Ａ）一、一二二万九、二〇三円の同人工賃（Ｄ）一六六万八、七四〇円（前記二の２の（二）の（４））に対する割合は〇・一五（小数第三位四捨五入）となるので、昭和三八年分の前記総収入金額一、二三四万五、〇六〇円と右数値を用いて同人工賃（ニ）を算定すると一八五万一、七五九円（円未満切捨て）となる。
（算式）
（ロ）　１２、３４５、０６０円×（Ｄ）１、６６８、７４０円／（Ａ）１１、２２９、２０３円（０．１５）＝（ニ）１、８５１、７５９円
（４）　諸経費について
原告の昭和三九年分の前記総収入金額（Ａ）一、一二二万九、二〇三円の同諸経費（Ｅ）三六万一、六八九円（前記二の２の（二）の（５））に対する割合は〇・〇三（小数第三位を四捨五入）となるので、昭和三八年分の前記総収入金額（ロ）一、二三四万五、〇六〇円と右数値を用いて同諸経費（ホ）を算定すると三七万三五一円（円未満切捨て）となる。
（算式）
（ロ）　１２、３４５、０６０円×（Ｅ）３６１、６７９円／（Ａ）１１、２２
９、２０３円（０．０３）＝（ホ）３７０、３５１円
（５）　推計の合理性について
（イ）　原告の昭和三八年分の事業所得にかかる総収入金額、外注費、人工賃、諸経費を以上のように推計した、その推計方法には何ら不合理な点は存しないというべきである。
（ロ）　したがつて、被告の採用した推計方法は、推計の過程に誤りはなかつたが、推計の基礎となる事実の一部（すなわち被告の主張する昭和三九年分の事業所得にかかる総収入金額、同外注費、人工賃、諸経費の金額が当裁判所の認定額と相違する部分）に誤りが存したこととなるも、当該誤りの部分を前記の如く訂正するにおいては、被告採用の推計方法に不合理な点はないというべきである。（三）　以上によれば、原告の昭和三八年分の事業所得金額は前記総収入金額一、二三四万五、〇六〇円から、同材木費三四五万八、〇〇〇円、同外注費五三〇万八、三七五円、同人工賃一八五万一、七五九円、同諸経費三七万三五一円を控除した一三五万六、五七五円となる。
（総所得金額）
したがつて、原告の昭和三八年分所得税にかかる総所得金額は、前記不動産所得金額三八万九七〇円と右事業所得金額一三五万六、五七五円との合計一七三万七、五四五円となる。
（所得控除）
しかして、原告の昭和三八年分所得税にかかる所得控除額が三六万七、二五〇円であることは当事者間に争いがない。
（課税総所得金額及び税額）
さすれば、原告の昭和三八年分所得税にかかる課税総所得金額は一三七万二九五円となり、したがつて、同年分所得税額は旧所得税法一三条、国税通則法九一条二項により二七万四、〇八八円となる。
（結論）
よつて、昭和三八年分所得税にかかる、総所得金額は一七三万七、五四五円、課税総所得金額は一三七万二九五円、税額は二七万四、〇八八円となるので、その範囲内でなされた本件更正処分は正当であり、本件更正処分の取消を求める原告の請求は理由がない。
第三　結論
したがつて、訴訟費用の負担については、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、九二条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　立岡安正　中村盛雄　長門栄吉）
＜略＞


主　　　　文
原判決中被告人に関する部分を破棄する。
被告人は、無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人戸田等作成の控訴趣意書（ただし、七を除く）記載のとおりであるから、これを引用する。これに対し、当裁判所は、次のとおり判断する。
所論は、原判決が被告人に過失を認めたのは、事実を誤認したものであり、右誤認は、判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、原判決は、破棄を免れない、というのである。
そこで、検討すると、原判決挙示の証拠を総合すると、被告人は、漁船Ａ丸（五三・三トン）の船長としてこれに乗り組んでいたこと、同船は、昭和四四年八月二九日釜石港東北約一二〇キロメートルの海上でまぐろ延縄漁獲の操業中、延縄がスクリユーにからみ、そのシヤフトに巻きついたので、これを取り除くため、翌三〇日釜石港に入港して釜石市ａ町ｂ番地ｃ号先岸壁に、船尾を岸壁に向けて碇泊したが、同日午後四時二五分ころ、さきに機関長Ｂが依頼しておいた潜水夫Ｃの潜水作業船が到着して、本件漁船の右側に位置し、そこから綱夫がエアホースを操作し、右潜水夫が潜水して右の縄の取り除き作業を行なつたこと、右作業に先立ち、被告人は、右Ｃの依頼により、作業がし易いように、操機長Ｄに命じてギヤを後退の状態にさせてシヤフトを出したこと、そして、被告人は、右作業中、他の乗組員らとともに本件漁船の右舷後部において、他の船舶が本件漁船の右側近くに入港して来ることなどにより右作業が妨げられたり、潜水夫に危害を及ぼしたりすることのないよう、付近の監視にあたりながら、この作業を見守つていたこと、一方機関長Ｂは、同日午後二時ころ上陸し、飲食店で酒、ラーメンを飲食し、同日午後四時四〇分ころ帰船したのであるが、被告人から集合時刻が午後四時半である旨告げられていたのに、当時時計を持つていなかつたため集合時刻に三〇分ばかりも遅れたものと思い込み、当時本件漁船が岸壁から九メートルばかり離れていて渡り板もなかつたところがら、たまたまそのとき本件漁船の左側に入港して来て着岸したいか釣り船をつたわつて本件漁船の左舷から帰船し、船長はもとより他の乗組員にも帰船の知らせをしないので、急いで機関室に入り、当時まだ縄の取り除き作業が行なわれていることにも、ギヤが後退の状態になつていることにも気付かず、出港準備のためエンジンを始動させたこと、そのため、スクリユーが回転して、おりからその近くで潜水して作業中の前記Ｃが左大腿、両側下腿、左前腕開放性骨折および左啓部から同大腿部にかけた挫創の傷害を負い、その結果同日午後五時二〇分ころ、同市ｄ町ｅ丁目ｆ番ｇ号Ｅ病院において失血死するに至つたことが認められる。そして、原判決は、船長である被告人としては、右機関長Ｂその他上陸した乗組員に対し、集合時刻を午後四時（原判決挙示の証拠によれば、前記のとおり午後四時半と認めるのが相当である。）である旨告げており、またギヤを後退の状態にしてあつたのであるから、前記作業が行なわれているころ、機関長Ｂが帰船して被告人の目の届かない機関室において潜水作業中であることに気付かず、またギヤの状態が前記のようになつていることに気付かず、出航準備のためエンジンを始動させ、右潜水夫に危害を与えることを慮つて、人を配して機関室への立入りを禁止するとか機関長の気付き易いところに貼紙をして機関長の不注意なエンジン始動操作を防止すべき業務上の注意義務があるのに、これを怠つたため本件事故が発生した旨判示している。
たしかに、被告人が原判示のような注意をしていれば、本件事故は、発生しなかつたはずであるが、問題は、被告人に右のような注意義務があるか否かであるので、この点について考えてみる。


原判決挙示の証拠によれば、縄の取り除き作業をその業者に直接依頼したのは機関長Ｂであり、その結果潜水夫が同日午後四時半ころまでに来ることになり、右Ｂは、同日午後二時ころ上陸した際、道路上で被告人に会い、その旨を告げたことが認められるのであるから、被告人は、右Ｂが、同日午後四時半ころから縄の取り除き作業が行なわれることを充分承知のうえで行動するであろうと考えたとしても、これは、当然といわなければならない。そして、当審証人Ｆ、原審証人Ｇの各供述およびＢの検察官に対する供述調書によれば、機関長としては、エンジンを始動させる場合、ギヤがニユートラルに入つているかどうかを確認すべきものであり、通常そのように行なわれているというのであつて、機関長にかかる注意義務を課することは、当該船舶およびその乗組員の安全はもとより、該船舶に近接している他の船舶およびその乗組員の安全を確保する上から考えても当然というべく、これは、機関長の守るへき基本的な注意義務であると考えられる。しかるに、右Ｂは、前記のとおり縄の取り除き作業が行なわれているかどうか、またギヤがニユートラルに入つているかどうか確認せず、漫然エンジンを始動させたというのであるから、同人の行動は、極めて軽卒、異常なものといわざるを得ず、これが本件事故の主たる原因となつていることは、原判決も認めるところである。ところで、船舶の船長としては、通常、機関長のような地位にある職員について、同人がその持場において、その基本的な注意義務を守り、適切な行動に出るであろうことを信頼して行動することは、当然であつて、特段の事由がない限り、同職員がその職責上その知識経験に基づき当然守るであろう基本的注意を怠り、異常な行動に出るかもしれないことまで予想して、事故の発生の防止につとめなければならない業務上の注意義務があるものとは、解し難いのである。<要旨>これを本件についてみるに、船長である被告人としては、機関長であるＢが、みずから直接縄の取り</要旨>除き作業を業者に依頼していて、潜水夫の来る時刻を知つており、したがつて、その作業時間も予測していたはずであるから、同人が本件事故当時である同日午後四時四〇分ころ、潜水夫による縄の取り除き作業が行なわれていることを知っているものと考えることは、不合理ではなく、かかる作業の際にはギヤを後退に入れることも従来から行なわれていたのであるから、同人が右の時刻にエンジンを始動させる場合は、とくにギヤの位置をたしかめ、ニュートラルに入つているのを確認したうえでこれをなすであろうことを信頼するのは、当然であつて、本件のように、右作業時間中に帰船した機関長が、帰船の知らせもしないで、ただちに機関室に入つて、縄の取り除き作業中であるかどうかも、またギヤの位置がニエートラルになつているかどうかも確かめず、いきなりエンジンを始動させることのあり得ることまで予想して、人を配して機関室への立入を禁ずるとか、機関長の気付き易いところに貼紙をする等して事故の発生を未然に防止すべき業務上の注意義務があるものとは、認め難いのである。そうすると、原判決が、被告人に前記のような注意義務があるものとして、これを前提として業務上過失致死の責任を問うたのは、事実の誤認というほかなく、この誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、論旨は、理由があり、被告人に対する原判決は、破棄を免れない。
よつて、刑事訴訟法三九七条、三八二条により原判決中被告人に関する部分を破棄し、同法四〇〇条但書によりさらに判決する。
本件公訴事実は、
「被告人は、漁船Ａ丸の船長として船員及び船舶を指揮しているものであるところ、昭和四四年八月二九日午前一〇時ころ釜石港東北約一二〇粁の海上においてまぐろ延縄の操業中右延縄がスクリユーにからんで回転軸に縄が巻きついたため、翌八月三〇日釜石市ａ町ｂ番地ｃ号先に入港してこれを繋留し、機関長Ｂを通じ右回転軸に巻きついた縄の取り除き作業を依頼した潜水夫Ｃ（当三七年）が同日午後四時二五分ころ作業を始めるに当り、同人の要請でスクリユーの回転軸を船体の後方に出すためＤをしてエンジンのクラツチを停止位置から後退位置に入れかえさせて潜水作業を行わせたのであるが、乗組員に対してはあらかじめ出港準備のため各人の持場に集合する時間を同日午後四時と指定していたのであるから、外出していた機関長Ｂが乗船して右潜水作業中に機関室に入りクラツチのギヤが停止の位置から後退の位置に入れかえられていることに気付かないまま出港準備のためにエンジンを始動するときは直ちにスクリユーが回転を起し潜水夫に危険を与えるので、右潜水作業が終了するまで機関室に連絡員を派遣しておくなどして機関長に対する連絡を確実に行い、もつて事故の発生を未然に防止すべき業務上の注意義務があるのに、これを怠り、自から船尾において右潜水作業を監視したのみで、機関長に対する連絡措置をとらなかつた過失と、偶々集合時間に遅れて乗船した機関長Ｂが同日午後四時四〇分ころ機関室にかけつけ、右潜水作業は終了しているものと軽信し、かつエンジンのクラツチの状態も点検しないでエンジンをかけた過失との競合により、直ちにスクリユーを回転させ、折柄前記回転軸に巻きついた縄を取り除く作業に従事中の右Ｃに対し左大腿、両側下腿開放性骨折等の傷害を負わせ、その結果同人をして同日午後五時二〇分ころ釜石市ｄ町ｅ丁目ｆ番ｇ号Ｅ病院において失血死させるに至つたものである。」
というのであるが、前示判断のとおり、右被告事件については、犯罪の証明がないから、刑事訴訟法四〇四条、三三六条後段により、無罪の言渡をすることとし、主文のとおり判断する。


ところで、被告人が右Ｂの承認をえて建築した事務所一棟以外の右居宅等の建物、下水道施設、門扉等の建築施工の当時、前認定の賃貸借契約が何らかの事由により消滅していたと認めるにたりる証拠はない
もつとも、被告人作成名義の「念書」と題する書面には、右賃貸借契約は同年一二月三一日限り解消する旨の記載があるけれども、原審及び当審における証人Ｂの供述、被告人の原審及び当審公判廷における供述並びに捜査官に対する各供述調書によれば、被告人は、同月二四日、すでにＡの代理人兼本件宅地の管理人たる地位を辞任した右Ｂの指示により、同人が右地位を辞任したことを確認する目的で、同人の口述をそのまま右「念書」に記載したものであつて、これにより右賃貸借契約を解約したものではないことが認められるから、右「念書」の記載をもつて直ちに賃貸借契約が消滅したものと速断することはできない
したがつて、被告人は、右居宅等の建設施工の当時、正当な権原に基づき右宅地を占有していたものというべきである
そこで、右宅地に右居宅等の建設施工が許されるかどうかについて検討すると、本件土地賃貸借契約書にはこの点について何らの記載はなく、その契約の衝に当たつた原審及び当審における証人Ｂの供述によると、本件宅地は、昭和四七年五月当時、放置された空地で、原判示の道路敷である国有地も含まれていたことから、周辺住民の通行等をめぐつて、Ａ側との間にたえず争いが生じていたので、Ａ及びその代理人である同証人は、右宅地の管理及び周辺住民との抗争を排除することを主目的として、これを被告人に賃貸するに至つたものであつて、右Ｂは、被告人の保護司でもあり、被告人に対しては、宅地返還のときは更地にすることを条件に、いつでも取り壊しのできる建物、プレハブ建築なら建ててもよい、とか、門や柵は適当に作れ、などと言つて、被告人と共に右宅地の周囲に鉄条網を張つたりしたうえ、原判示の事務所に被告人が居住することを承認していたことが認められるが、しかし、同証人は、原判示の事務所一棟以外の居宅、倉庫、門扉等の建設施工についてはいずれもこれを承認せず、被告人が一方的にしたものである旨供述しているところである
他方、被告人は、原審及び当審公判廷並びに捜査官に対する供述において、自己の保護司である右Ｂから、本件宅地を借り受けて商売をやれ、と勧められて、前認定の賃貸借契約を締結し、同宅地の利用方法については何らの制限もなかつたものの、原判示の事務所及び居宅各一棟の建設についてはいずれも同人の承諾、指示を受けてこれらを建築したものであり、また、右居宅を建設する前後のころ、原判示の倉庫一棟及び門扉の建設施工についても同人の承諾、指示をえたので、昭和四七年一二月その発注をし、翌四八年一月に至つてこれらが建築施工されるに至つたものであること、原判示の下水道施設は、すでに承諾をえて建築した右事務所の使用に不可欠なためこれを設置したものである旨供述し、原審証人Ｃの供述及びＤの検察官に対する供述調書によれば、原判示の居宅及び倉庫各一棟の撤去は、比較的容易であることが認められるものの、他の原判決挙示引用の関係証拠は、いずれも右Ｂ証人もしくは被告人の供述を裏付けるものであつて、これらの証拠をもつてしても、そのいずれとも決しがたい
しかし、原判決挙示引用の関係証拠によつて認められる諸般の事情、ことに、被告人とＢとの身分関係、本件賃貸借契約に至る経緯、その契約内容及びこれについての両者の解釈のくいちがいがあること、右Ｂが建築施工を承認していないという居宅等の建設工事を現認しながら現実にこれを中止もしくは撤去させる等の適切な措置をとつていないこと、同人がＡの代理人等の地位を辞任するに至つたのは、同女が右Ｂに無断で本件宅地の処理を弁護士に依頼したとして同人に不信の態度を示したことについて同女に対する感情的反感が原因であること、その他被告人が前認定のように正権原に基づき本件宅地を占有していたものであることなどをあわせ考えると、本件賃貸借の内容はかなり粗雑な大綱を定めただけのものであつて、その故に、賃借権者である被告人が、契約上不明確な本件宅地の利用関係につき、自己の欲得も加わつて、Ｂに諮ることなくこれを自己の有利に解釈し、あまつさえ、右Ｂらの適切な制止措置等のなかつたこともあつて、被告人が原判示の居宅等の建設施工につきその供述するようにそれが正権原に基づくものであると信じていたのも無理からぬものがあり、かかる被告人の所為が賃貸人の意思に反し、ついには原判示の仮処分を受けるに至つたものであるにしても、その仮処分は、いずれも右ＢにＡの代理権はなかつたとして被告人の不法占拠を理由とするものであつて、その前提において事実に反するものであり、したがつて、被告人が右仮処分の主文に影響を及ぼさない限度において、更に、すでにＢ代理人の承諾をえて建設した原判示の事務所の使用に必要不可欠なものとして原判示の水道施設を施工し、また、本件宅地の管理上必要と思われる原判示の門扉を建設したのもそれなりに首肯しえないわけではなく、これらの建設施工がたとえ原判決のいうように賃貸借の目的に反するものであつたとしても、それをもつて直ちに不動産侵奪罪にいわゆる侵奪もしくは新たな占有の取得と見られる占有の質的、態様の変化があつたものとは到底解されないばかりか、被告人が右建設施工につき不法領得の意思を有していたものと認めるに足りる証拠は存しないものである
この点について検察官指摘の最高裁判所の判例は「板塀で囲み上部をトタン板で覆つてある他人所有の土地を、所有者の黙認のもとに、建築資材などの置場として使用していた者が、台風による右囲いの倒壊後、所有者が工事中止方を強硬に申し入れたにもかかわらず、右土地の周囲に高さ二・七五メートルのコンクリートブロツク塀を構築し、その上をトタン板で覆い、建築資材などを置く倉庫として使用した行為は、不動産侵奪罪に該当する」としたものであつて、本件と土地占有取得の態様を異にするばかりか、本件においては、被告人のした賃借地の使途の変更が問われているものであるところ、それが占有の質的、態様の変更として右判例にいう侵奪の場合に当たらないことは前に見たとおりであつて、事案が異な<要旨>るから、本件に適切ではない
ところで、元来不動産侵奪罪は盗罪として不法領得の意思をもつて他人の占有</要旨>を侵害することを成立要件とし、本件のごとく賃貸借契約に基づき他人の土地につき適法に占有を取得した者については、その占有を失わない限り、民事上債務不履行の問題は起こりえても、不動産侵奪罪に問われることはない
そして、その理は、たとえ賃貸借の期間が終了し、その終了後賃借地を引き続き占有する場合でも同じである
けだし、この場合でも、賃借人において占有を失わない限り新たな占有の取得ということはないからである


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
（原告）
被告が原告に対し昭和四一年三月一〇日付でなした
１　原告の昭和三五年分の所得金額を金五七九二万七二〇一円、所得税額を金三四〇八万九一四〇円、追徴所得税額を金三三九一万一五二〇円とする再更正および右追徴税額にかかる重加算税額を金一六九五万五五〇〇円とする決定２　原告の昭和三五年分の再評価額を金一五八二万円、再評価差額を金一四三一万円、再評価税額を金八四万九六〇〇円とする決定および右追徴税額にかかる無申告加算税額を金二一万二二五〇円、同重加算税額を金四二万四五〇〇円とする決定の各処分を、いずれも取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
（被告）
主文と同旨。
第二　当事者の主張
（原告の請求の原因）
一　被告は、原告が別紙（一）記載の不動産（以下、本件土地という）の売却によつて得た譲渡所得および再評価の申告をしなかつたとして、昭和四一年三月一〇日付で原告に対し、原告の昭和三五年分の所得金額を金五七九二万七二〇一円、所得税額を金三四〇八万九一四〇円、追徴所得税額を金三三九一万一五二〇円とする再更正および右追徴税額にかかる重加算税額を金一六九五万五五〇〇円とする決定の賦課処分および原告の昭和三五年分の再評価額を金一五八二万、再評価差額を金一四三一万円、再評価税額を金八四万九六〇〇円とする決定および右追徴税額にかかる無申告加算税額を金二一万二二五〇円、同重加算税額を金四二万四五〇〇円とする決定の賦課処分（以下「本件課税処分」という）をなし、それぞれそのころ、その旨原告に通知した。
二　そこで、原告は被告に対し昭和四一年三月三一日右の各賦課処分について異議申立をし、かつ右異議申立を審査請求として取扱うことに同意したので、国税通則法八〇条一項二号により右異議申立は訴外Ｑ国税局長に対する審査請求とみなされたが、同局長は同年九月二六日付でこれを棄却する旨の裁決をし、そのころその旨原告に通知した。
三　しかしながら、本件土地は登記簿上の所有名義はもちろん、実質的にも本訴外株式会社室町会館（以下訴外会社という）の所有にかかるもので、原告個人の所有物ではなかつたのであるから、本件土地の売却益が原告個人の所得に属するいわれはなく、被告のなした右処分は違法であるから、その取消を求める。
（請求の原因に対する被告の答弁）
一　請求の原因一、二の事実は認める。
二　同三の事実は否認する。
（被告の主張）
一　本件土地は公簿上は訴外会社の所有名義とされていたが、実質上は原告個人の所有に属していたものである。
すなわち、原告は昭和二二年五月二二日訴外Ａから本件土地を金三六万円で買受け、更に同年七月三一日訴外Ｂから本件土地の借地権を金一一五万円で買受けて所有していたものであるが、税金対策の一方法として本件土地を原告名義ではなく会社名義にしておこうと企図し（公簿上、原告個人の名義にすると、当時徴税当局において税務調査の際、不動産等資産の取得資料を収集しその資金の出所関係を追求して脱漏不申告所得の発見に努めるなど占領政策の一貫としての厳しい徴税強化のため、国民は重税を回避する傾向が強かつたが、原告は右資金源調査による原告の個人脱漏所得が発見されることおよび将来相続開始の際、相続財産として徴税当局に容易に捕捉されることを免れるため、すなわち直接的に租税回避のために、会社名義にすることを企図した）、同年八月七日訴外会社を設立し、本件土地を同会社名義に登記した。したがつて、右登記は名義上のものにすぎず、本件土地の実質上の所有者は昭和二二年八月の訴外会社設立当時はもちろん、その後昭和三五年一二月一日訴外Ｃに譲渡した当時も原告個人に属していたものである。このことは、次の各事実によつても明らかである。
１　訴外会社は昭和二二年八月七日魚躬商事株式会社なる商号で、絨氈、海産物、ゴム製品、雑貨の販売を目的として、資本金七万五〇〇〇円で設立され、同三五年二月一日商号を株式会社室町会館に、目的をビル管理業ならびに不動産業にそれぞれ変更したものであるが、設立当初から休業状態を続け、昭和三五年一〇月三一日に至つて初めて被告に営業再開届を提出したものであり、しかも原告がその株式の大部分を所有するなど実質的には原告の一人会社であつて、公表帳簿上本件土地以外には何らの資産もなく、また事業は全く行つていなかつたのであるから、訴外会社は本件土地を取得する資金もなかつたし、その必要も全くなかつた。２　訴外会社は、本件土地の取得時期である昭和二二年五月二二日には未だ設立されていなかつた。仮に、原告が当時設立予定の訴外会社のために代金な立替えて本件土地を購入したとすれば、それは訴外会社の発起人たる原告が設立中の訴外会社のため、会社の成立を条件として財産取得を約束したものであるから、商法一六八条一項六号の「財産引受」に当るというべきところ、これが有効であるためには、目的たる財産、その価額および譲渡人の氏名を原始定款に記載することが要件であるにもかかわらず、右原始定款には何らその旨の記載がないから、財産引受は無効であり、このことは何人からでも、何人に対しても主張しうる。また、会社成立後に訴外会社が原告から本件土地を購入したとしても、本件土地につき商法二四六条所定の「事後設立」手続がとられた事実もない。
なお、訴外会社成立後、原告と訴外会社との間に本件土地の買入代金の返済について何ら具体的なとりきめがなされていない点および訴外会社の貸借対照表等に原告の立替金（本件土地買入代金）を借入金等として計上した事実もない点からみても、本件土地が訴外会社の所有でなかつたことは明らかである。３　訴外会社の設立時における資本金は七万五〇〇〇円という少額であつたから、本件土地（買入価額三六万円）を購入することは不可能であつた。また、訴外会社は昭和二三年五月三〇日に一二五万円に、ついで同年七月五日に五〇万円に資本金を増資しているが、その際、仮に本件土地を「現物出資」したとすれば、商法二八〇条ノ二、一項三号、同条ノ八所定の手続がなされなければならないが、いずれの増資手続に際しても右手続がなされた事実はない。


４　訴外会社は本件土地上に、訴外魚躬絨氈株式会社（以下絨氈会社という）にその所有名義の建物を建築させ、同会社に本件土地を賃貸していたという形式をとつているが、訴外会社において右会社から地代を収納したことも、本件土地に対する公租公課を負担したこともない。地代を収納し公租公課を負担していたのは原告であつた。原告は訴外会社が本件土地の公租公課を支払つている旨主張しているが、訴外会社の帳簿によれば、右は貸借対照表上「固定資産税」として資産の部に計上されており、このことは、訴外会社が右税金を負担しておらず、本来原告の負担すべき税金を単に立替え払いしたにすぎないものであることを示している。なお、固定資産税の領収書名義が訴外会社名義であつたとしても、実質的所有者および固定資産税の実質的負担者が訴外会社であることを証明するものではない。５　訴外会社が被告に提出した営業再開届に添付した昭和三五年九日一日現在の貸借対照表が作成されるまでの、訴外会社の貸借対照表その他備付帳簿には全く本件土地についての記載がなかつたのに、訴外会社は右貸借対照表において、突然本件土地を会社資産として計上したのである。従来本件土地は訴外会社の所有に属していなかつたからこそ訴外会社の貸借対照表等に記載されていなかつたのである。税務署に対する一片の届出に添付した貸借対照表に本件土地を訴外会社の所有として記載したからといつて、本件土地が訴外会社の所有となるわけではない。６　原告は昭和三五年に至り、金融のために本件土地を売却しようと考えたが、当時、本件土地を原告個人の所有として他に譲渡する方法をとると、譲渡所得に対する原告個人の所得税を免れ得ないので、所得税法上非課税とされていた有価証券譲渡の方法（当時の所得税法六条五号）によることとし、昭和三五年一〇月三一日付で訴外会社の営業再開届を提出するとともに、本件土地を訴外会社の資産として貸借対照表に計上し、原告の所有する訴外会社の全株式を譲渡するという方法で本件土地をＣに譲渡した。右の事実は、当時訴外三井不動産株式会社から本件土地につき、一坪当り一二五万円（総額一億九七〇〇万円）で買受けたい旨の申込みがあつたにもかかわらず、原告が株式売買の方法を持出したため、売買交渉が不成立になつた事実からも十分推認できる。
７　本件土地に関する原告とＣとの売買取引交渉の経過からみても、本件土地が原告の所有であつたことは明らかである。すなわち、昭和三五年一〇月二四日付のＣとの売買予約の契約書においては、売主は一応訴外会社とされているが、当時同社の代表取締役はもちろん、取締役の地位をも辞任していた原告が連帯保証人として名を連ねているし、そのころ作成された原告から訴外三井不動産株式会社に対する「念書」においては、原告自ら本件土地につき「土地所有者」として右書面を作成しており、その内容には「会社名義所有」と記載し、訴外会社の所有名義は仮装に外ならない旨明記している。
８　形式上は株式売買の方法をとつたが、実質は原告とＣとの間の本件土地売買であつたことは、昭和三五年一一月一七日付の本件土地についての売買予約による所有権移転請求権保全の仮登記のための委任状に、その登記権利者をＣ個人名にしてあることからも明らかである。しかして、Ｃは、昭和三七年三月一五日本件土地を訴外朝日土地興業株式会社へ転売したが、右譲渡による所得を個人所得としてその旨の確定申告書をその所轄である麻布税務署長に提出し、受理されている。９　原告は昭和二二年当時、本件土地以外にも東京都内などで土地建物を購入し、絨氈会社（その前身である株式会社日本絨氈製作所又は魚躬絨氈紡織株式会社）名義に登記し、別紙（五）記載のとおりその後数年間に逐次これらを処分し利益を得ている事実があり、多分に投機的不動産売買の意図があつたと認められる。以上の各事実によつて、本件土地についての登記名義が訴外会社にあつたにせよ、その使用、収益、処分の権限が原告に属していたことは明らかであるというべきところ、所得税法は課税する際の基本原則として「実質課税の原則」（当時の同法三条の二、現行法一二条）について規定している。この原則は登記名義がいずれにあるかという形式ないし外観にとらわれることなく、実質的な所得の帰属者に対して課税がなされるべきことを規定したものであるから、本件においても原告に対して、その譲渡所得に関し、税が賦課されることは当然である。なお、訴外会社は、前記のとおり昭和三五年一〇月三一日事業再開届を提出し、それに添付した同年九月一日現在の貸借対照表において初めて本件土地を会社資産として計上し、次いで同年九月一日訴外会社株式の名義を一部原告の家族名義に変更し、新株式名義者は名義変更された株式の贈与を受けたとして、昭和三七年一二月四日贈与税の申告をした。しかし、右贈与税申告の実相は、当時訴外会社に対する法人税の賦課決定処分に対する審査請求の審理中であつたため、訴外会社が原告の一人会社であつたことや、本件土地の売却を株式の譲渡に仮託した事実を隠蔽しようと企図してなされた虚偽の事実に基づくものであることは明白である。贈与税の申告期限が贈与のなされた年の翌年の二月末日まで（当時施行の相続税法）であつたにもかかわらず、右申告が申告期限を著しく（一年一〇月）徒過して提出されたことからも、右事実は容易に推認しうる。すなわち、右贈与税申告は虚偽の事実に基づく申告であるから、右申告の事実をもつて、原告が本件土地の実質的所有者であり、これの譲渡を訴外会社株式の譲渡に仮装してなしたとする被告の認定を否定する根拠とはなし得ない。
二　しかして、原告に対する課税原因および税額決定の根拠は次のとおりである。１　原告は昭和三五年一二月一日、Ｃに対し本件土地を代金一億三〇〇〇万円で譲渡した。もつとも、税を免れる目的で外形的には右Ｃに対し訴外会社の全株式一万株（額面五〇円）を一株につき一万三〇〇〇円で譲渡する形式をとつたが、前記のとおり、右株式の売買は結局原告所有の本件土地の売買に外ならないと認められるから、原告に対しその譲渡益にかかる所得税および再評価税の賦課処分をなした。２　原告は本件土地の所有権をＡから金三六万円で、その地上の借地権をＢから金一一五万円で買い受けたのであるから、本件土地の取得価額は金一五一万円である。


３　再評価税関係税額決定の根拠を示すと次のとおりである。（一）　資産再評価法三条による基準日（昭和二八年一月一日）において原告が所有していた本件土地（借地権を含む）が、基準日以後の昭和三五年一二月一日に譲渡されたのであるから、被告税務署長は、同法九条（個人の土地等減価償却資産以外の再評価）の規定により右基準日に本件土地の再評価が行われたものとみなし、同法三七条（課税の対象）、四二条（個人の資産についての課税標準）および四四
条（税率）の各規定を適用し、
再評価額は一五八二万円
再評価差額は一四三一万円
特別控除額は一五万円
再評価税額は八四万九六〇〇円
と決定した。
（二）　つぎに、原告は本件土地を譲渡したにもかかわらず、資産再評価法四七条に定められた申告期限はもちろん期限後三ヵ月内に申告書を提出しなかつたから、被告は同法八〇条を適用し、（一）により追徴されるべき再評価税額八四万九六〇〇円（ただし千円未満を切捨て計算）に百分の二五の割合を乗じた額の無申告加算税二一万二二五〇円を徴収する決定をした。
（三）　さらに、原告は本件土地の譲渡を株式の譲渡に仮託し、再評価税額の計算の基礎となる事実の全部を隠蔽仮装して申告を行わなかつたので、被告は資産再評価法八二条二項を適用し、（一）により追徴されるべき再評価税額八四万九六〇〇円（ただし千円未満は切捨て計算）に百分の五〇の割合を乗じた額の重加算税四二万四五〇〇円を徴収する決定をした。
（以上につき別紙（二）および（三）を参照）
４　所得税関係税額決定の根拠を示すと次のとおりである。（一）　原告は、昭和三五年一二月一日、本件土地をＣに対し一億二九五〇万円（株式としての譲渡価額一億三〇〇〇万円から資本金相当額の株式代金五〇万金を控除した額）で譲渡したと認められるから、右譲渡価額から前記３の（一）の再評価額一五八二万円を控除し、さらに特別控除一五万円を控除した額の二分の一に相当する五六七六万五〇〇〇円が課税の対象となる譲渡所得金額となる。故に被告は右譲渡所得五六七六万五〇〇〇円を追加し、原告の所得金額および所得税額を再計算し原告の昭和三五年分の所得税額を三四〇八万九一四〇円、追徴税額を三三九一万一五二〇円と再更正した。（別紙（四）を参照）（二）　原告は本件土地の譲渡を株式の譲渡に仮託し、所得税額の計算の基礎となるべき事実を隠蔽仮装して所得税を免れようとしたものであるから、旧所得税法第五七条を適用して、（一）により追徴されるべき所得税額三三九一万一五二〇円（ただし千円未満は切捨て計算）に百分の五〇の割合を乗じた額の重加算税一六九五万六五〇〇円を徴収する決定をした。
（被告の主張に対する原告の答弁および主張）
一　被告の主張一の本件土地は原告個人の所有に属していた旨の主張は否認する。右主張事実のうち、本件土地の所有権が登記簿上Ａから訴外会社に直接移転した旨の登記手続がとられたことは認めるが、その余の事実は否認する。訴外会社は昭和二二年八月一四日訴外Ｂから本件土地を買受け、同日、同人の同意を得て中間省略の方法によつて、元所有者であり登記名義人であつた訴外Ａから直接訴外会社へ所有権を移転する旨の登記手続を了して、本件土地を取得したものであるところ、本件土地の所有権の帰属は、もつぱら公簿、契約書等の書類上形式的に表示された名義人を標準としてのみこれを決するものではないが、所有権の表示として重要な意義を有する登記名義人が訴外会社とされている以上、本件土地の所有権は訴外会社に移転されたものと認むべきである。本件土地はその後訴外会社の財務諸表に記載され、訴外会社所有物として取引されている事実および原告から訴外会社の株式を買受けたＣが訴外会社の経営者となつてからも、同会社がその所有者として本件土地を他に譲渡している事実等の事情に照しても、本件土地が訴外会社の所有に属することは明らかである。
しかして、訴外会社が本件土地を買入れたのは、本件土地上に訴外会社社屋を建築し、そこで絨氈会社の製造にかかる絨氈等を販売しようと企図したためである。同会社は昭和二〇年一一月下旬ころアメリカ駐留軍第八軍から住宅用絨氈四五〇〇戸分の製造の指令（第一回受注）を受け、同二二年四月までにその全部を納品したが、同二一年一〇月ころに同じく絨氈六五〇〇戸分の指令（第二回受注）を受けたので、同二二年ころから工場の大拡張、従業員の増加をはかつて、右受注および国内需要に応えるために企業の拡張をはかつたのであつて、被告が主張するような個人所得の脱漏の発覚や相続財産の捕捉をおそれて法人名義にするという租税回避の思想は、戦後昭和二四、五年の税制改革後にあらわれたものにすぎず、本件土地等を買受けた昭和二二年ころといえば、戦後経済生活の極度に混乱しているときであつて、租税回避の意図をもちうる余裕のない時代であつた。積極的に企業拡張をはかつている原告にとつて租税回避などという姑息な考えなど毫末もありえず、また、当時働きざかりの原告が相続財産の捕捉を免れようなどと考えるはずもなかつた。


１　被告の主張一１の事実中、訴外会社が被告主張のとおり設立されたこと、会社商号および目的を変更したことは認めるが、その余の事実は否認する。原告は昭和二二年五月初めころ、訴外Ｄ他五名とともに発起人となつて設立手続を開始し、被告主張のとおり訴外会社を設立したが、その際、取締役に訴外Ｄ、同Ｅおよび原告が、代表取締役に原告がそれぞれ選任された。当時、絨氈会社はアメリカ駐留軍からの前記第二回受注を完遂するために、従来の個人企業を法人組織にすると共に、その規模を飛躍的に発展させようとしていたが、原告は製造部門としての絨氈会社に対してその製品の販売部門を担当するために訴外会社の設立を企図し、前記のとおり設立の運びとなつた。そして訴外会社は本件土地上に建物建築の許可申請をしたところ、本件土地が東京都心部であり、復興計画地区であつたために、右申請は許可されなかつたので、訴外会社は本件土地を絨氈会社に貸与したが、同会社は駐留軍直納品を製造していたため本件土地上に建物建築が許可された。ところが、同会社に対する駐留軍からの第二回受注分の原料の引渡が遅れたばかりではなく、駐留軍は昭和二三年春に至つて、右第二回注文を全部取消してしまつた。そのため、絨氈会社は企業規模を極度に縮少せざるを得なくなり、また、右会社製品の販売に当るべく営業開始の直前であつた訴外会社においても、この後しばらくの間休業を余儀なくされたのである。
２　同２、３の事実はいずれも否認する。
訴外会社は昭和二二年八月一四日、Ｂから本件土地を買受けたのであるから、訴外会社がいわゆる「財産引受」、「事後設立」または「現物出資」等の手続をとる必要は全くなかつた。したがつて被告の主張は失当である。なお、本件土地の買入れならびに買入れ後の利用等については、昭和二二年八月上旬ころ開催された株主総会において全員一致の決議により承認を得ていたものであり、更に、同年秋に開催された株主総会において、訴外会社の事業の推移、本件土地の買入れならびに利用等につき報告をして、全員一致の決議により承認を得ていたものである。
３　同４の事実は否認する。
訴外会社は本件土地の公租公課を支払い、かつこれを利用し、形式上はもとより実質的にもこれを支配していた。
４　同５の事実中、営業再開届に添付された昭和三五年九月一日現在の貸借対照表が作成されるまでは、貸借対照表その他備付帳簿に本件土地に関する記載がなかつた点は認める。
しかし、訴外会社が、同年一〇月本件土地を同社所有物として計上し被告に届出ていることからも、本件土地が訴外会社の所有に帰していたことは明らかである。たとえそれまで右のような計理上の処理がなされていなかつたとしても、それは訴外会社が実際に事業を開始することができなかつたためと、一般に同族会社においては必ずしも商法等に定める正確な帳簿等を備えておらず、訴外会社もこの例にもれず中小同族会社にありがちな計理処理をしていたためであるから、本件土地を当初訴外会社の帳簿等に登載していなかつたことの故をもつて、訴外会社への本件土地の帰属が否定されるいわれはない。
５　同６の事実は否認する。
本件土地は訴外会社の所有資産であるから、原告の所有する訴外会社の株式を譲渡すると、当時の所得税法六条五号によつて有価証券の譲渡による所得については非課税であつたから、このような方法は適法な処置である。なお、三井不動産から被告主張のような申込みがなされた点については不知。６　同７の事実は否認する。
７　同８の事実は否認する。ただし、Ｃ個人の申告に関する事実は不知。８　同９の事実は否認する。
別紙（五）記載の不動産のうち、１の建物は、第二回受注後、絨氈会社および訴外会社の設立事務を行い、その営業を行うために買入れたものであり、２の建物は、右会社事務および出張社員等の宿舎として絨氈会社が買入れたものであり、３および４の建物は、東京在住社員の社宅としで買入れこれに居住していたものであり、５の建物は、売主が強硬に買入れるよう申入れ、原告も事情をよく知らずに登記したが、これを買入れる意思はなかつたので、社員をしてこれを返還せしめ、６の建物および借地は、ここに工場その他の設備を設営するはずであつたが、その後の事業計画の変更により売却されたものであり、７の建物は、本件土地上の建物であつて、昭和二三年ころ建築され、その後、ここにおいて営業されていたのであり、８の建物は、さきに売主との間に金銭貸借があつたが、その返済ができないため、売主が絨氈会社の事情不案内のまま登記したものである。以上のとおり、本件土地の実質的な所有者は訴外会社であつたから、被告の主張は失当である。
なお、被告は、訴外会社株式の贈与にかかる贈与税の申告について虚偽の事実に基づく申告である旨主張するけれども、右主張の事実は否認する。二　１　被告の主張二１の事実は否認する。
原告とＣとが売買したのは訴外会社の株式であつて、本件土地ではない。原告は昭和三五年一二月一日、原告の有した訴外会社株券八七〇〇株を一億一三一〇万円でＣに対し譲渡したのである。
２　同２の事実は否認する。
３　同３の事実について、仮に本件土地が原告の所有に属していたと認められる場合には、被告主張のとおりの再評価額、再評価差額、再評価税額、無申告加算税額および重加算税額となることは認める。
４　同４の事実について、仮に本件土地が原告の所有に属していたと認められる場合には、被告主張のとおりの譲渡所得金額、所得税額、追徴税額および重加算税額となることは認める。（原告の予備的主張）
一　被告の本件課税処分は次に述べるとおり、「一時不再理の原則」に違反し（何ら事情の変更がない）、「信義則」にもとり、著しく「禁反言の原則」に反する不当なものである。


１　原告は昭和三五年八月末頃、被告が従来から設けている税金相談日に被告を訪れ、係員に本件に関する一切の書類を示し、事情を告げて指導を受けたところ、係員は訴外会社設立の理由、本件土地買入れの経緯、登記簿の記載、本件土地の利用状況、財務諸表への記載の脱漏はこれを記載すれば足りることを告げ、右係員より企業再開届の提出等についての指導を受け、また本件土地は形式的にも実質的にも訴外会社に帰属するのでその旨の取扱いをなしうることなどの指導を受けた。２　そして、被告は、本件土地の転売利益に対する課税処分取消請求に関する、原告訴外会社、被告魚津税務署長間の当庁昭和三八年（行）第四号事件（およびその控訴事件－以下別件訴訟という）において、（一）訴外会社の本件土地購入の目的は、これを訴外会社の社屋敷地とするためであつたこと、（二）ところが、絨氈会社の営業不振のため訴外会社も営業するに至らなかつたこと、（三）本件土地の所有権の帰属は、専ら公簿、契約書等の書類上形式的に表示された名義人を標準としてのみこれを決するものではないが、所有権の表示として重要な意義を有する登記名義人が訴外会社とされている以上、本件土地の所有権は訴外会社に移転されたものと認むべきであるのみならず、その後、訴外会社の財務諸表に記載され、訴外会社所有物として取引されていること、原告から訴外会社株式を買受けたＣが訴外会社の経営者となつてからも、本件土地が訴外会社の所有物として売却されていること等の事実を根拠として、本件土地の所有権が実質的に訴外会社に帰属していたと主張した。
ところが、被告は別件訴訟において敗訴するや、右別件訴訟における主張と全く相反する認定をして、原告に対し本件課税処分を行ない、被告みずからの課税処置および訴訟活動の不手際（被告は右別件訴訟において本訴原告に対し訴訟告知等により参加を求めるか、事案を明らかにするため原告の協力を求める等、十分な訴訟活動をして真相を明らかにする努力をする必要があつたのにこれを怠つた）の責任をすべて原告に転稼しようとするものである。
３　更に被告は昭和四一年三月一〇日、別件訴訟について控訴取下書を提出すると同時に、原告に対して本件更正決定処分をなしたものであるが、訴訟係属中に請求を認諾し、訴もしくは控訴を取下げることは訴訟物を任意処分したと同一の結果になるのであるから、許されるべきことではない。被告は別件一審判決以外に何ら不利な事態、証拠も存しないのであるから、控訴を継続し、昀終的な判断を仰ぐべきであつた。以上のとおり、被告は適法ではない控訴の取下をしておいて、それまで被告が協力を求めて来た原告に対し本件課税処分をしたのは、余りにも信義に反するというべきである。
二　申告納税方式による国税についてする更正は法定申告期限から三年の除斥期間に服する（国税通則法七〇条一項）ものであるところ、本件において原告の法定申告期間は昭和三六年三月一五日であるから、これにより三年を徒過した後になされた本件更正決定は違法な処分である。
（原告の予備的主張に対する被告の答弁および反論）
一　原告の再主張一１の事実中、昭和三五年ころ被告の設けた税務相談日に係員が原告に対し企業再開届の提出方について指導したことは認めるが、その余の事実は争う。
同２、３の事実は否認する。
１　被告の税務相談の実体は次のとおりであつた。
一般に休業中の法人でも、毎期所得金額を零とする確定申告の提出を義務づけられているところ、昭和三五年八月当時休業中であつた訴外会社は、右の確定申告書を提出していなかつたため、被告において申告するよう慫慂中であつた。そのころ、原告が被告を訪れて事業再開による申告手続等について、納税相談をしたので、当時の担当係長訴外Ｆは一般的な無申告法人に対する指導をしたに過ぎない。同人は原告に対し、「休業中の法人については、資産の異動がなければ設立当時の貸借対照表が、異動があれば異動後の貸借対照表を申告書に添付して提出すること、事実をありのまま申告することおよび資産の計上方法については異動後の資産が事実会社のものであれば実際の取得価額で計上し、立替金も計上したらよい」旨抽象的一般論を述べたに止まり、当時、原告が申立てた資産内容につき調査したこともなく、ただ原告の申立てに基づいて一般的な申告指導をしたに過ぎないのである。原告が主張するように完全な資料の提供、説明を受けた事実はない。当時は別件訴訟提起前であり、もし、相談を受けた際、本件のような譲渡の実体が判明していたとすれば、指導の方法も異なつていたはずである。
２　ところで、被告がかつて訴外会社に対して課税したのは結局原告等の責めらるべき仮装行為に起因するもので、その結果事実認定を誤つたために生じた処分であり、右誤認を発見後直ちに被告は右課税処分を取消し、右別件訴訟進展中に判明した事実およびその後の調査により明らかとなつた事実に基づいて原告を納税義務者と認めて、本件課税処分を行つたのであつて、租税法律主義の当然の帰結である。なお、被告は現在では別件訴訟において準備書面により主張した原告引用にかかる各主張事実は、いずれも誤つた主張であつたと考えている。３　原告の「一事不再理の原則」に違反する旨の主張および「禁反言の原則」に反する旨の主張について、被告は次のとおり反論する。
（一）　本件は別件訴訟において敗訴後、訴外会社に対する課税処分を取消し、改めて原告に対し従来の取扱いが誤まりであつたことを告げた後課税処分をしたものであるが、違法な取扱いはすみやかに是正しなければならないものであり、租税法律主義ないし法の命ずるところに従つて法の許容する範囲内で是正したものである。誤つた処分を是正して本来あるべき姿にかえして納税せしめることこそ強い公益上の要請なのであるから、「一事不再理の原則」の適用はないというべきである。
（二）　税務署において課税のための実地調査をした場合、税務署は調査資料に基づいて具体的な指導を行なうが、一般的な納税相談については抽象的な指導に止まるのである。実地に調査していない事案については、納税者の申立てた事情によつてのみしか状況判断ができないのであるから、税務署において的確な判断をすることができず、納税者から提供された資料または申立ての範囲内においてのみ判断しうる抽象的な指導しかなし得ないからである。しかして、本件についてなした納税相談は正にこの一般的納税相談に該当するものであつて、実体は休業法人についての一般的な申告指導をしたに過ぎないのである。


このような一般的、抽象的な申告指導は、単なる意見もしくは意向の表示に止まり、かつ、税務署において実地に調査する等積極的に関与したものでもなく受動的なものに過ぎない。しかも、口頭による納税相談の性質は納税者の便宜をはかるための事実上の行政作用に過ぎず、行政処分ではなく納税者に何らの法的効果を生ぜしめるものでもない。したがつて、このような場合は「禁反言の原則」の適用はないと解すべきである。
しかも、法律上、課税処分は典型的な覊束行為とされているのであつて、客観的な課税要件を充足する限り租税の賦果徴収を止めることは許されず、厳格な法の遵守が要請されるのであるから、仮に禁反言の法理の適用を認めると違法な結果を生ずることになる場合には、右法理は排除されるべきである。二　同二の事実社否認する。
原告は本件土地の所有者でありながら、これをＣに売却する際、所定の所得税を免れるために、登記名義が財産穏匿目的でたまたま訴外会社になつていたことを奇貨とし、当時の所得税法が有価証券の譲渡による所得を非課税としていたことを悪用して、株式譲渡という偽りの方法を以て、納付すべき所得税を免れているのであるから、その除斥期間は国税通則法七〇条二項四号により五年間であり、右期間内になした本件更正決定は適法である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因第一、二項の事実については当事者間に争いがない。二　ところで、本件課税処分について、原告は本件土地は形式的にも実質的にも訴外株式会社室町会館（訴外会社）の所有に属していた旨主張するのに対し、被告は右土地は実質的には原告に帰属していたものであるから、原告に対する本件課税処分は適法である旨主張するので、以下この点について検討する。訴外会社が昭和二二年八月七日魚躬商事株式会社の商号により絨氈、海産物、ゴム製品、雑貨の販売を目的として、資本金七万五〇〇〇円で設立され、昭和三五年二月一日商号を株式会社室町会館に、目的をビル管理業ならびに不動産業にそれぞれ変更したことは当事者間に争いがないところ、成立に争いのない甲第九号証の一ないし二三、乙第一号証、第二、第三号証の各一、二、第五、第六号証の各一、二、第七号証の一、第八号証、第一二号証、第一九号証の一ないし三、第二〇ないし第二二号証、原告本人尋問の結果によつて原本の存在および真正な成立が認められる甲第一ないし第四号証（第一、二号証の原本の存在は争いがない）、原告本人尋問の結果によつて真正に成立したものと認められる甲第一一号証の一ないし三（第一一号証の一のうち印鑑証明部分および確定日付の部分は成立に争いがない）、証人Ｆの証言によつて真正に成立したものと認められる乙第四、第一八号証、原本の存在および原告本人の署名部分については原告の自署によるものであることは当事者間に争いがないので全部真正に成立したものと認められる乙第七号証の二、大蔵事務官作成部分の成立については当事者間に争いがなく、その余の部分は証人Ｇの証言によつて真正に成立したものと認められる乙第一〇号証の一、証人Ｈの証言によつて真正に成立したものと認められる乙第一〇号証の二（但し大蔵事務官作成部分は争いがない）および第二四号証、証人Ｉの証言によつて原本の存在および真正な成立が認められる乙第一一号証に、証人Ｈ、同Ｇ、、同Ｆ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｉの各証言および原告本人尋問の結果の一部と弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
（１）　原告は主宰していた絨氈会社（個人経営の日本絨氈製作所を昭和二二年四月二六日魚躬絨氈紡織株式会社組織にし、その後昭和三六年九月一日魚躬絨氈株式会社に商号変更した）が昭和二〇年一一月および同二一年一〇月の二回にわたり、アメリカ駐留軍第八軍から住宅用絨氈の大量の製造指令を受けたところから、工場の拡張、従業員の増加をはかるとともに、その販売部門を担当する別会社の設立を企図し、昭和二二年八月七日、訴外会社を設立し、原告自らその代表取締役に就任したのであるが、昭和二三年春になつて駐留軍は絨氈会社に対する前記第二回目の注文を取消すに至つたため、訴外会社（登記簿上の本店所在地は原告の住所地である滑川市＜以下略＞、昭和三四年一一月二八日に東京都中央区＜以下略＞に移転登記）は設立以来会社の従業員もなく、何ら事業を行うことなく休業状態を続けることになつた。
（２）　ところで、原告は訴外会社設立前の昭和二二年五月二二日当時懇意にしていた訴外Ｂの斡旋によつて、本件土地を訴外Ａから金三六万円で、また本件土地上に存する借地権については右Ｂから同年七月三一日金一一五万円でそれぞれ買受け、原告においてその頃右代金を支払つたうえ、税金対策上、同年八月一四日訴外会社名義に所有権移転登記を了した。


（３）　原告が支払つた本件土地の売買代金については、訴外会社設立後、同会社と原告との間において返済方法につき何ら具体的な取決めはなされていないし、また、本件土地に関して訴外会社の原始定款中に現物出資（商法一六八条一項五号）あるいは財産引受（同法同条同項六号）として処理すべき旨の記載もない。更に、訴外会社設立後二年内に事後設立手続（同法二四六条）がとられた形跡もなく、昭和二三年五月三〇日になされた三五万円への増資手続、昭和三五年二月六日の五〇万円への増資手続のいずれの場合にも増資に伴なう現物出資の手続（同法二八〇条の二、一項三号、同法二八〇条の八）がとられていない。（４）　しかして、原告は本件土地の上に建物を建築するに際し、当時、右土地が復興計画地区で建築制限があつたため、駐留軍用絨氈の製造に当つていた絨氈会社の名義であれば、容易に建築が許可されると考え、右会社名義で建物を建築することとし、古材に一部新しい材料を加えて、建坪延一八〇坪の二階建建物を建築し、この建物を絨氈会社の所有名義とした。したがつて、形式上は訴外会社所有土地上に絨氈会社所有の建物が建築されているのであるから、絨氈会社は訴外会社の土地を使用していることになるにもかかわらず、訴外会社において絨氈会社から地代を収納したことはないし、絨氈会社も右建物の所有および地代の支払について備付帳簿に何らの記載がなかつた。のみならず、原告は訴外会社が休業状態を続けている間に、右建物を富山会館と称して貸事務所に使用していたが、右賃料収入については絨氈会社又は訴外会社のいずれの会計にも計上されず、もつぱら原告個人の収入とされていた。
（５）　また、本件土地に対する固定資産税については、訴外会社名義で納付されているけれども、右税金を実質的に負担したのは原告もしくは絨氈会社であつた。（６）　ところで、訴外会社は昭和三五年一〇月三一日付で魚津税務署に営業再開届を提出したが、これに添付した同年九月一日現在の貸借対照表に初めて本件土地を訴外会社の資産として計上し、それ以前は訴外会社の財産目録、貸借対照表その他備付帳簿に本件土地に関する記載を全くしていなかつた。（７）　原告は昭和三三年ころ、本件土地上に地上一〇階、地下二階の貸ビルを建築することを計画し、株式会社熊谷組との間で建築請負契約を締結するところまで具体的な交渉をしていたが、貸事務所に居住する賃借人の立退き問題等のため右工事の着工が延びている間に、本件土地売買の話が生じたため貸ビル建築に至らなかつたが、ビル建築についての実質的契約者は原告であつた。（８）　そして、昭和三五年に入つてから、絨氈会社の資金繰りが苦しくなつたことと、訴外Ｃの勧めもあつて、原告は本件土地を同人に売却することにしたが、その売却益に対する所得税が相当の高額になることが予想されたので、原告とＣとの間で検討の結果、本件土地がたまたま訴外会社名義となつているところから、これを原告およびその親族らが所有する訴外会社の株式を全部譲渡する方法をとれば、右株式の移動に伴つて、会社資産たる本件土地の所有権も移動し、しかも、外形的には有価証券の譲渡に過ぎないから、当時の所得税法六条五号によつて、その譲渡所得に対する課税を免れうることに思い至り、実質的には本件土地の売買であるのに、形式的には訴外会社の株式全部の譲渡という方法をとることとした。右譲渡に際しては、原告所有の株式八七〇〇株および原告の親族らが有する株式一三〇〇株合計一万株（額面五〇円）を一株当り一万三〇〇〇円、合計一億三〇〇〇万円で売渡したが、その価格は本件土地の時価から割出したものであつた。そこで、原告は同年九月ころ魚津税務署において税務相談を受けたうえ、同年一〇月三一日付で同税務署に訴外会社の営業再開届を提出すると共に、それに添付の貸借対照表に初めて本件土地を一九五万円の資産として計上し、同年一二月一日頃右Ｃとの間で訴外会社株式の売買契約を締結した。なお、右届出および契約締結当時、訴外会社の代表取締役はＬとなつているけれども、同人は単に名義を貸しただけで右契約等には何ら関与しなかつた。これよりさき同年一〇月二四日、原告はＣと仮契約のうえ、Ｃの転売交渉先である三井不動産株式会社に宛て、本件土地の所有者として転売につき何ら異議を申述べない旨の念書を差入れていた。
（９）　右売買に際し、絨氈会社名義の地上建物は訴外Ｍに三〇〇〇万円で売却され、右金員については原告個人名義の通知預金または当座預金にしたうえ、当時、財政状態の逼迫していた絨氈会社の運転資金として使用され、本件土地代金一億三〇〇〇万円は原告個人名義で二口の定期預金とされた。（１０）　原告から全株式の譲渡を受けて、訴外会社の一人株主となつたＣは右会社の代表取締役に就任し、昭和三六年七月一八日、本件土地を訴外朝日土地興業株式会社に対し二億八八〇〇万円で売却したが、右譲渡所得についてＣは昭和三七年三月一五日、同人の個人所得として東京国税局麻布税務署に所得税確定申告をしたところ、同税務署はこれを受理した。
以上認定の事実に反する乙第一九号証の一、第二〇号証、証人Ｎ、同Ｏ、同Ｐの各証言および原告本人尋問の結果の一部は前掲各証拠に照してたやすく信用できず、他にこれを動かすに足る証拠はない。


そこで、本件土地がＣに譲渡された際の所得の帰属主体について考えてみるに、所得税法一二条（当時の同法三条の二）は実質課税の原則について規定し、法形式上の名義人が外見上の単なる名義人で、他に実際に収益を享受する者がある場合には実質的な所得の帰属者に対して課税すべきであるとして、租税負担の公平を図つているのであるから、本件についても、右の原則に従つて、本件土地の登記名義、売渡の形式等にとらわれることなく、実質的に本件土地を使用、収益し、処分すべき権限がいずれに存したか等を総合勘案して、本件土地の譲渡所得の帰属主体を決すべきものと解する。ところで前記認定の事実によれば、原告は自ら本件土地の代金を支払つてこれを購入した後、訴外会社設立後形式的には会社名義に登記したものの、原告の支払つた代金を返済したり、あるいは商法上規定された手続をとつて実質的にも訴外会社の所有とすべき何らの方法も講じないし、本件土地を株式譲渡の形式でＣに譲渡する直前になつて、魚津税務署に提出した営業再開届添付の貸借対照表に初めて本件土地を会社資産として計上したに過ぎず、本件土地は購入の当初から譲渡に至るまで実質的に訴外会社の所有となつたことはないことおよびこの間本件土地を使用、収益していたのはもつぱら原告であり、訴外会社は単に名義のみの会社であつたこと、更に、Ｃに対する株式譲渡の実質は本件土地の譲渡であつて譲渡所得を免れるためにとられた方法であるが、株式譲渡によつて得た収入はすべて原告個人に帰属していることが認められるので、本件土地の譲渡による収益を実質的に享受したのは、本件土地の登記名義人である訴外会社ではなく、原告であつたというべきである。
三　そこで、原告の予備的主張について判断する。（一）　原告は、本件課税処分が一事不再理の原則に違反し、信義則にもとり、著しく禁反言の原則に反する旨主張するので、まずこの点について判断する。
前記認定の事実によれば、訴外会社は昭和二二年八月七日設立以来休業状態を続け、名義だけの会社として存続して来たものであるところ、前掲乙第一号証、第五号証の一、二、第六号証の一、二、第一八号証、第一九号証の一に証人Ｆの証言および原告本人尋問の結果の一部を総合すると、原告は昭和三五年九月ころ、Ｃとの間において本件土地の売買につき具体的な交渉が進められたので、魚津税務署を訪れ、同職員に訴外会社の営業再開についての申告方法を指導してほしい旨相談したが、その際、原告は何らの資料も持参せず、単に営業再開手続の方法のみを相談したに過ぎなかつたこと、そのため、相談を受けた当時の法人税係長Ｆは一般的な無申告法人に対する指導として会社設立当時の貸借対照表およびその後移動があれば移動後の貸借対照表を添付のうえ、営業再開届を提出するよう指導したこと、その結果同年一〇月三一日付で本件土地を会社資産として計上した貸借対照表添付の営業再開届が同税務署宛に提出されたこと、ところで、被告は当初本件土地の所有権が訴外会社に帰属すると誤つた判断をして昭和三六年一一月三〇日付で訴外会社に対し課税処分をしたので、右処分について訴外会社から被告に対し別件訴訟（当庁昭和三八年（行）第四号法人税再調査決定等取消請求事件）が提起され審理の結果、昭和四〇年三月二六日、本件土地は実質上原告より買受けたＣが朝日土地興業株式会社に転売したものであるとして取消判決を受け、被告は一旦控訴したが、右控訴を昭和四一年三月一〇日取下げたため、右取消判決が確定したこと、原告は別件訴訟において被告申請の証人として、証言したり、又被告税務署員の質問調査に応じたり等して被告側に協力していたこと、ところが被告は右の控訴取下げと同時に原告に対し本件課税処分をなしたので、原告において本件訴訟を提起するに至つたこと、以上の事実が認められる。
右認定事実に反する乙第一九号証の一、原告本人尋問の結果の一部は前掲各証拠に照してたやすく措信できない。
ところで、禁反言の法理、信義誠実の原則など主として私法の分野で発展した諸原則が租税法の分野にも妥当するか否かについては議論の存するところであるが、これらの原則はあらゆる分野における法に内在する一種の条理の表現とみるべきもので、租税法律主義の原則も、租税法における解釈原理としての信義誠実の原則等の適用を否定すべき根拠とはならないと考えられる。したがつて、課税庁を信頼して行為した納税者の利益が、課税庁側の右諸原則違反の行為によつて害され、これを保護すべき特別の事情がある場合には、租税法律主義、租税負担の公平等の諸原則との較量のうえで、禁反言の法理、信義誠実の原則等の適用を決すべきであると解するを相当とする。
そこで、これを本件についてみるに、前掲証人Ｆの証言によれば、当時魚津税務署が行つていた納税相談の実態は、多くは相談者のほぼ一方的な申立に基づき、その申立の範囲内で税務署の判断を示すだけで具体的な調査はしないので、指導内容も一般的、抽象的なものに止まることが認められるところ、本件全証拠によるも、原告が魚津税務署職員の助言、指導に基づき、訴外会社の営業再開届を提出するに至るまでの経緯において、右のような一般的、抽象的指導の範囲を越えてより具体的、詳細な指導を受ける等その他原告を保護すべき特別の事情は何ら認められないので、これらの点について禁反言の法理の適用ありとする原告の主張は理由がない。
また、原告は、被告が当初訴外会社に本件土地の譲渡所得に対する課税をなし、原告に協力を求めながら、後になつて、原告に対して課税処分をなすに至つたのは信義則に違背する旨主張する。なるほど、前記認定のとおり、原告に対する本件課税処分に至る一連の経緯のうちには、被告側の不手際が存することは否めないけれども、被告は別件訴訟において取消判決を受けたものであるところ、右一審判決に対する控訴の取下げによつて確定した取消判決の趣旨を尊重し、かつ、別件訴訟の進行過程およびその後の調査において明らかになつた事実を検討のうえ、右取消判決を正当と判断し、これに従つて改めて原告に対し本件課税処分をなしたものであり、別件訴訟と本件訴訟における被告の主張の相違等も、すべて右のような経緯に基づくものであることが窺われるから、これらの事実をもつて、直ちに信義則違反の事実があつたとするのは当らない。なお、前掲各証拠によれば、被告は国税通則法七〇条二項四号に規定する五年間の除斥期間満了直前である昭和四一年三月一〇日に別件訴訟において控訴を取下げ、これによつて右取消判決を確定させると共に、原告に対し本件課税処分をなすに至つたことが認められるが、控訴の取下を禁止すべき法律上の根拠はないし、取下後直ちに本件課税処分をなしたからといつて、批難するには当らない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決中被控訴人関係部分を取り消す。被控訴人は控訴人に対し金三五〇万円及びこれに対する昭和三九年一月一日以降右金員支払いずみに至るまで年一割五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」旨の判決ならびに仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張ならびに証拠の提出、援用及び認否は、控訴代理人が当審における控訴人本人Ａの供述を採用したことを附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する（但し、被告Ｂ関係部分を除く）。
理　　　　由
一　成立に争いのない甲第一号証、乙第一号証、原審証人Ｂ（一部）、原審及び当審における控訴人本人の各供述に弁論の全趣旨をあわせると、Ｃは、Ｄに対し昭和三七年四月二三日から同年六月二九日までの間に四回にわたり、いずれも利息月五分、弁済期昭和三八年一二月末日の約定で合計四〇〇万円を貸し渡し、右同額の貸金債権を有していたところ、控訴人に対し昭和四一年三月二三日右債権を譲渡し、同月二八日付内容証明郵便をもつて債務者たるＤに対し右債権譲渡を通知し、右郵便はその頃Ｄに到達したこと、Ｄの夫であり、被控訴会社の代表取締役でもあつたＢは、控訴人との間において昭和四一年四月二一日、前示Ｄの債務元本のうち三五〇万円を限度とし、Ｄと連帯して履行をする責に任ずる旨の連帯保証契約を、個人としてとともに被控訴会社を代表して、締結したことが認められる。原審証人Ｂの供述中右認定に反する部分はたやすく信用し難く、ほかにこれを動かすだけの証拠はない。
そこで、Ｂが被控訴会社を代表してした前記連帯保証契約が商法二六五条にいう取引として無効となるか否かにつき判断する。
<要旨第一>控訴人は、右契約は控訴人と被控訴会社との間の取引であつて、被控訴会社とその代表取締役Ｂとの</要旨第一>間の取引でないから、商法二六五条にいう取引に該当しないと主張するが、同条にいう取引には取締役と会社との間の直接の取引に限らず、第三者と会社との間の取引で取締役個人の利益となり会社に不利益を与える行為をも包含されると解すべきであるところ、前認定事実のように妻の債務につき個人として保証をしようとするＢにとつて被控訴会社がさらに保証をすることは会社の不利益において、利益を受けるものであること明らかであり、そうとすればＢが被控訴会社を代表して控訴人と本件連帯保証契約を締結することは同条の取引に該当し被控訴会社取締役会の承認を必要とするといわなければならない。しかるに、前顕乙第一号証、原審証人Ｂ、原審における被控訴会社代表者Ｅ本人の各供述に弁論の全趣旨をあわせると、その頃被控訴会社取締役は、Ｂ、Ｅ、Ｆの三名であつたが、控訴人との本件連帯保証契約の締結につき被控訴会社取締役会の承認を受けた事実はないことが認められる。
<要旨第二>もつとも、商法二六五条に違反する取引のうち取締役と会社以外の第三者との間の取引については、右第</要旨第二>三者が会社取締役会の承認を受けていないことにつき悪意または重過失があるときに限り、会社はその無効を主張することができると解するのが相当である。ところが、前認定事実に前顕乙第一号証、原審証人Ｂの証言、原審及び当審における控訴人本人尋問の結果ならびに弁論の全趣旨をあわせると、本件連帯保証契約締結当時控訴人は弁護士成毛由和に相談し、同弁護士立会の上でＢと交渉したのであるが、Ｂのほかになお二名の取締役の在任することが登記簿上明白であるのに、とくに被控訴会社取締役会の承認を求めることもなかつたことが認められるが、それは右契約の締結が商法二六五条にいう取引には該当せず、従つて取締役会の承認は不要であるとの法律的見解によつたものと考えられる（現に本件で控訴人はそのように主張している）から、この点からして控訴人は、被控訴会社の連帯保証に取締役会の承認を得ていないことを知つていたかまたは知りうべかりしであつたのに重大な過失により知らなかつたと推認することができる。控訴人はＢが会社側としては連帯保証につき内部的に異論も問題もないものとして本件契約をしたと主張するが、これを認めるだけの的確な証拠はなく、ほかに前記推察を妨げるに足る証拠はない。
してみれば、本件連帯保証契約は、被控訴会社取締役会の承認を得ないで締結されたものであり、しかもこれにつき右契約の相手方である控訴人には悪意またはこれを知らなかつたことにつき重大な過失があるから、無効であるというべく、したがつて、右契約に基づく控訴人の被控訴会社に対する請求は失当であるといわなければならない。
二　よつて、本件請求を棄却した原判決は相当であつて、本件控訴は、理由がないから、民訴法三八四条一項に従いこれを棄却すべく、控訴費用の負担につき同法八九条、九五条を適用して、主文のとおり判決する。


○　主文
１　被告が原告に対し昭和四三年八月三一日付でしたＥの昭和四〇年八月一日から昭和四一年七月三一日までの事業年度の法人税の再更正及び無申告加算税賦課決定のうち、法人税の課税標準一三九万五二六四円をこえる部分は無効であることを確認する。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを一〇分し、その一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が原告に対し昭和四三年八月三一日付でしたＥの昭和四〇年八月一日から昭和四一年七月三一日までの事業年度の法人税の再更正及び無申告加算税賦課決定は無効であることを確認する。
２　被告が原告に対し昭和四三年八月三一日付でしたＥの昭和四一年八月一日から昭和四二年七月三一日までの事業年度の法人税の再更正及び過少申告加算税賦課決定は無効であることを確認する。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
第二　原告の請求原因
一　本件処分の経緯等について
原告は、スチール家具等の製造販売を業とする株式会社であつて、昭和四三年一月一三日Ｅを吸収合併したものである。
Ｅは、昭和四〇年八月一日から昭和四一年七月三一日までの事業年度（以下「昭和四〇年度」という。）及び昭和四一年八月一日から昭和四二年七月三一日までの事業年度（以下「昭和四一年度」という。）の法人税について、青色申告書によりそれぞれ別表記載のとおり確定申告をしたところ、被告は、昭和四三年五月二八日Ｅの昭和四〇年度以降の事業年度について青色申告の承認を取り消したうえ、Ｅを吸収合併した原告に対し、同年八月三一日、右各年度の法人税について別表記載のとおり再更正（以下それぞれ「昭和四〇年度更正」「昭和四一年度更正」といい、これを合わせて「本件各更正」という。）及び昭和四〇年度につき無申告加算税の賦課決定を、昭和四一年度につき過少申告加算税の賦課決定（以下「本件各決定」という。）をした。
二　本件各更正の無効事由
しかしながら、昭和四〇年度更正には１ないし４の、昭和四一年度更正には１及び２に掲げる重大かつ明白な瑕疵があるから、いずれも無効であり、したがつて、本件各更正を前提としてされた本件各決定も無効である。
１　更正の理由附記の欠缺について
被告は、昭和四九年九月六日被告のした前記青色申告の承認の取消処分を取り消した（以下「本件取消処分」という。）ので、Ｅは本件係争各年度について青色申告により確定申告をした者ということになる。しかして、青色申告書に係る法人税の課税標準の更正をする場合には、その更正通知書に更正の理由を附記しなければならないところ（法人税法第一三〇条第二項）、本件各更正に係る更正通知書には、いずれも更正の理由が附記されていないから、本件各更正に無効である。
２　所得の帰属の誤認について
被告は、昭和四〇年度において後記３の（一）記載の債務免除に係る金額の他に三五一万七七三九円を、昭和四一年度において一七六万七一四〇円をそれぞれＥの所得と認定して本件各更正をした。
しかしながら、Ｅは昭和四〇年一月下旬頃倒産し、本件係争各年度においては任意整理を続行中であつて、実質的な営業活動を行つておらず、当時営業活動の主体はＥを吸収合併する以前の株式会社Ｆすなわち原告であつたのであり、Ｅには右の如き所得は生じていない。したがつて、被告の認定に係る右各所得は、原告の所得に帰属するというべく、本件各更正のうち右各所得をＥの所得と認定してされた部分に、所得の帰属を誤つており無効である。
３　債務免除に係る金額について
（一）　債務免除に係る金額を益金と誤認した点について訴外メーコー工業株式会社（以下「メーコー工業」という。）は、昭和四〇年一二月一五日Ｅに対し同社がメーコー工業に対し負担している債務三五九六万五二〇七円のうち二五九六万五二〇七円について債務免除をした（以下「本件債務免除」という。）ところ、被告は、本件債務免除に係る金額をＥの昭和四〇年度の益金として所得金額を計算し、昭和四〇年度更正をした。
しかしながら、本件債務免除は、同年一月下旬倒産したＥの資産負債の整理の一環として、同社の負債の減少、欠損金の填補のために、メーコー工場を含むＥの債権者集会の協議によつてされたものであり、その行為の実体は欠損填補のための資本減少に準ずるものであつて、法人税法第二二条第二項にいう「資本等取引」に該当するから、本件債務免除に係る金額のうちＥの欠損金に充当された部分は同年度の益金とはならないというべきである。このことは、企業会計原則が資本補填を目的とする債務免除益をもつて資本剰余金とし、利益剰余金としていないことからみても明らかである。
ところで、Ｅの昭和三九年八月一日から昭和四〇年七月三一日までの事業年度（以下「昭和三九年度」という。）においては、前事業年度における控除未済欠損金一二〇七万三二四九円が繰り越されており、更に当期欠損金一六〇一万四四三三円が生じ、本件債務免除当時右合計二八〇八万七六八二円の欠損金があつたから、本件債務免除に係る二五九六万五二〇七円は、全額右欠損金に充当すべきものである。したがつて、昭和四〇年度更正のうち本件債務免除に係る金額を所得の計算上益金としてした部分は無効である。
（二）　法人税法第五九条に規定する欠損金の損金算入を懈怠した点について昭和四〇年度更正のうち、法人税法第五九条、同法施行令第一一七条、第一一八条（昭和四三年政令第九六号による改正前のもの。以下同じ。）の各規定に基づく欠損金の損金算入をしないでした部分は無効である。


すなわち、前記のとおり、Ｅが倒産し、その資産整理のためメーコー工業を含む債権者集会がもたれ、その協議の結果、メーコー工業は昭和四〇年一二月一五日Ｅに対し本件債務免除をした。しかして、右債権者集会によるＥの資産整理は、法人税法施行令第一一七条第四号にいう「前三号に掲げる事実に準ずる事実」に該当し、また、本件債務免除に係る債権は、Ｅが整理を開始した以前の原因に基づき発生したものである。前記のとおり、Ｅは、昭和三九年度において合計二八〇八万七六八二円の欠損金を有するところ、Ｅには同法施行令第一一八条各号の規定に基づき控除されるべき金額はなく、したがつて、被告は両法第五九条の規定により、Ｅの昭和四〇年度の所得金額の計算上、右欠損金額のうち本件債務免除に係る金額に相当する金額を損金に算入すべきであるのに、これをしていない。もつとも、Ｅは、昭和四〇年度の確定申告書に同法第五九条第二項所定の書類の添付をしていなかつたけれども、当初、錯誤により、本件債務免除はＥが残債務の弁済を完了した時点で効力を生ずると考えていたのであり、また、被告は、Ｅが被告に提出した法人事業税概況説明書及び被告係官の同社に対する実地調査により、同社が当時倒産し、任意整理を続行中であつて、本件債務免除が右整理の一環としてされたものであることを知悉していたのであるから、確定申告書に前記書類の添付がなかつたとしても、同条第三項の「その記載又は書類の添付がなかつたことについてやむを得ない事情がある」と認められる場合に当たり、被告は同条第一項を適用すべきであつた。
（三）　公平課税の原則等に違反する点について
被告は、本件債務免除がＥの資産整理に伴つてされたものであることを知悉しながら、Ｅの青色申告の承認を取り消したうえ、あえて、本件債務免除に係る金額をＥの所得として昭和四〇年度更正をしたものであつて、これは、会社債権者の犠牲において会社の欠損金を填補し、会社の更正をはかろうとしたら、かえつて会社が課税されることになるという不当な結果を招く処分であり、公平課税・公平負担の原則に反しているばかりでなく、信義誠実の原則に反し、権利の濫用である。したがつて、昭和四〇年度更正のうち、本件債務免除に係る金額を所得の計算上益金としてした部分は、無効である。
４　法人税法第五七条に規定する繰越欠損金の損金算入を懈怠した点について昭和四〇年度更正のうち、法人税法第五七条（昭和四三年法律第二二号による改正前のもの。以下同じ。）の規定に基づく繰越欠損金の損金算入をしないでした部分は無効である。
すなわち、前記のとおり、Ｅは、昭和三九年度において、前事業年度の控除未済欠損金一二〇七万三二四九円、当期欠損金一六〇一万四四三三円を有していたのであるが、右各欠損金の生じた昭和三九年度及びその前事業年度において青色申告書である確定申告書を提出しており、また、本件取消処分により、昭和四〇年度においても青色申告の承認を受けていたものとして、青色申告書である確定申告書を提出していたことになる。したがつて、被告は、法人税法第五七条の規定により、Ｅの昭和四〇年度の所得金額の計算上右各欠損金額合計二八〇八万七六八二円に相当する金額を損金に算入すべきであるのに、これをしていない。三　よつて、本件各更正及び本件各決定の無効確認を求める。
第三　請求の原因に対する被告の認否及び主張
一　請求の原因に対する被告の認否
請求原因一の事実は認める。
請求原因二の１の事実のうち、被告が原告主張の日に本件取消処分をしたこと、本件各更正に係る更正通知書に理由の附記がないことは認めるが、その余の点は争う。
同二の２の事実のうち、被告が本件係争各年度において原告主張の各金額をＥの所得と認定して本件各更正をしたことは認めるが、その余の点は否認する。同二の３の（一）の事実のうち、メーコー工業がＥに対し本件債務免除をしたこと、被告が、Ｅの昭和四〇年度の所得金額の計算上本件債務免除に係る金額を益金として昭和四〇年度更正をしたこと、昭和三九年度においてＥに原告主張の欠損金が存したことは認めるが、その余の点は争う。
同３の（二）の事実のうち、メーコー工業がＥに対し本件債務免除をしたこと、Ｅは昭和三九年度において原告主張の欠損金を有していたこと、Ｅの確定申告書に法人税法第五九条第二項の書類の添付のないこと、被告は昭和四〇年度更正において、本件債務免除に係る金額を損金に算入していないことは認めるが、その余の点は争う。
同３の（三）の事実のうち、本件債務免除が資産整理に伴つてされたことは知らない。その余の点は争う。
同二の４の事実のうち、Ｅは昭和三九年度において原告主張の欠損金を有していたこと、昭和三九年度及びその前事業年度において青色申告書である確定申告書を提出していたこと、被告は昭和四〇年度更正において繰越欠損金の損金算入をしていないことは認めるが、その余の点は争う。
二　被告の主張
１　請求原因二１について
本件各更正に係る更正通知書に更正の理由附記がないからといつて、本件各更正に重大かつ明白な瑕疵があるということはできず、右のような瑕疵は、せいぜい取消事由になるにすぎない。
２　請求原因二２について
被告がＥの本件係争各年度の所得と認定した前記各所得は、被告係官の行つたＥに対する調査に際し同社が提出した収支明細表により算出されたものである。また、合併前の原告が被告に提出した昭和四一年八月一日から昭和四二年七月三一日までの事業年度の確定申告書に添付された貸借対照表には、借方貸付金一〇〇万円、貸方資本金一〇〇万円と記載されているのみで、営業活動が行われている場合通常生ずる売掛金・買掛金の記載は一切なく、損益計算書も添付されていない。そればかりでなく同申告書一表備考欄には「営業活動なし」と記載されている。これに対し、Ｅの本件係争各年度の各確定申告書には、貸借対照表及び損益計算書の添付があり、右貸借対照表には売掛金・買掛金の記載があり、損益計算書には売上金の計上がされている。
以上の事実によつてみれば、本件係争各年度において、Ｅが営業活動を行い、前記各所得を生じたことは明らかである。
３　請求原因二３の（一）について


企業会計の理論では、企業自体の稼得利益とそれ以外の贈与等の実体的資本の増減による利益とを駿別し、後者によるものを広く資本取引によるものとして当該事業年度の収益とみない立場をとつているが、これに対し、法人税法は、資本取引の概念を資本主と企業間の取引にのみ限定している（同法第二二条第四項（昭和四二年法律第二一号による改正前のもの。以下同じ。））のであつて、本件債務免除が法人税法第二二条第二項及び第四項の解釈上資本取引によるものでないことは明らかであり、Ｅの所得金額の計算上これを益金としてされた昭和四〇年度更正に瑕疵はない。
４　請求原因二４について
被告が法人税法第五七条を適用して繰越欠損金の損金算入をしなかつたのは、昭和四〇年度更正時において、Ｅは前記のとおり青色承認を取り消されており、白色申告者であつたからである。したがつて、後になつて原告が、本件取消処分の結果青色申告の承認を受けている者と同様の地位に復帰したことになつても、右更正にその処分の成立の当初から外形上、客観的に重大かつ明白な瑕疵があつたということはできない（最高裁昭和三六年三月七日判決・民集一五巻三号三八一頁参照）から、昭和四〇年度更正が同条による繰越欠損金の損金算入がされていないという点で瑕疵を帯びることになつても、右瑕疵は重大かつ明白な瑕疵ということはできない。
第四　証拠関係（省略）
○　理由
一、請求原因一の事実（本件各処分の経緯等）は、当事者間に争いがない。二、そこで、本件各処分に原告主張の無効事由が存するか否かについて判断する。
１　理由附記の欠如について
被告が昭和四九年九月六日本件取消処分をしたこと、本件各更正に係る更正通知書に更正の理由が附記されていないことは、当事者間に争いがない。ところで、法人税法第一三〇条第二項によれば、税務署長は青色申告書に係る法人税の課税標準等について更正をする場合には、その更正通知書に更正の理由を附記しなければならないとされているところ、Ｅは、本件取消処分がされたことにより、本件係争各年度においては、青色申告の承認を受けた者として青色申告書により確定申告をしていたことになるから、本件各更正は、更正通知書に更正の理由附記を欠く瑕疵があるといわなければならない。
しかしながら、更正通知書に更正の理由附記を欠いても、かかる瑕疵は、処分を無効ならしめる重大な瑕疵ということはできず、単に取消事由となるにすぎないというべきである。したがつて、原告の右主張は理由がない。
２　所得の帰属の誤認の有無について
被告が、昭和四〇年度においては本件債務免除に係る金額の他に三五一万七七三九円を、昭和四一年度においては一七六万七一四〇円をそれぞれＥの所得と認定して本件各更正をしたことは、当事者間に争いがない。
原告は、Ｅは昭和四〇年一月下旬頃倒産し、本件係争各年度においては実質的な営業活動は行つておらず、営業活動の主体は原告であつたから、被告の更正に係る右各所得は原告に帰属するものであつて、Ｅに帰属するものではないと主張する。証人Ａ、同Ｂは原告の主張にそう供述をしており、成立に争いのない甲イ第八号証の五、六、八、証人Ａの証言により真正に成立したと認める甲イ第八号証の一、二、七、九、一〇には原告の主張にそう記載がみられるけれども、これらの証拠は、次に認定する事実に照らし、とうてい採用することができない。すなわち、成立に争いのない甲イ第一号証の一、二、第三号証、第四号証の一ないし四、第五号証、第六号証の一ないし三、乙第四号証の一ないし六、第五号証の一ないし五、第六号証の一、二に証人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄの各証言を合わせると、Ｅは、取引先の倒産により資金繰りが悪化し、昭和四〇年二月倒産したが、直ちに原告が設立されたこと、原告とＥとは営業目的を同じくし、本店を同一場所に置き、実質上同一人が経営する同族会社で、原告は、いわゆるＥの第二会社であつたこと、したがつてＥ倒産後の営業の主体がＥであるか原告であるかは必ずしも判然としていなかつたこと、Ｅは、被告に対し、昭和四一年一〇月一一日昭和四〇年度の確定申告書（甲イ第三号証）を、昭和四二年九月三〇日昭和四一年度の確定申告書（乙第四号証の一、二）をそれぞれ提出しているが、右各申告書には各年度の貸借対照表（乙第四号証の四）及び損益計算書（乙第四号証の五）が添付されており、右各貸借対照表には売掛金及び買掛金が計上され、右各損益計算書には売上金額や売上原価が計上されていること、他方、原告が被告に最初に確定申告書を提出したのは、昭和四一年八月一日から昭和四二年七月三一日までの事業年度についてであるが、同確定申告書（乙第六号証の一）備考欄には「当期営業活動なし」と明記され、かつ添付の貸借対照表（同号証の二）には、借方に貸付金一〇〇万円、貸方に資本金一〇〇万円がそれぞれ計上されているのみで、売掛金及び買掛金の記載はなく、損益計算書は添付されていないこと、被告の更正に係る前記各所得金額は、被告が昭和四二年一二月からＥに対し行つた法人税調査に際し、Ｅから提出された収支明細表等に基、ついて算出したものであること。
以上の事実が認められるから、Ｅが営業活動をしていなかつたということはできない。
もつとも、前認定の確定申告書が被告に対し提出された経緯について、証人Ａ、同Ｂは、被告係官が法人税調査のため臨店した際に、Ｅ及び原告の経理責任者であつたＡに対し、原告の所得に関し、Ｅ名義でも原告名義でもどちらでも都合のよい方で確定申告をしてもらえばよいという示唆があつたので、当時多額の欠損金をかかえていたＥ名義で申告をするのが有利であると考え、Ｅ名義を便宜的に使用して申告したものであるという趣旨の供述をしているけれども、右各供述部分は、被告係官によつてＥに対する臨店調査が開始された昭和四二年一二月以前に、既にＥから確定申告がされている事実に照らし採用できない。
他に原告主張事実を肯認するに足る証拠はないから、本件各更正のうち、被告が前記各所得をＥの所得と認定してした部分に、原告主張の瑕疵はないといわなければならない。
３　債務免除に係る金額について
（一）　債務免除に係る金額の益金性の有無について


メーコー工業が昭和四〇年一二月一五日Ｅに対し本件債務免除をしたこと、被告がＥの昭和四〇年度の所得金額の計算上本件債務免除に係る金額を益金として昭和四〇年度更正をしたことは、当事者間に争いがない。
原告は、本件債務免除はＥの負債の減少、欠損金の填補のため債権者集会の協議を経てされたもので、資本の減少に準ずるものであるから、本件債務免除に係る金額はＥの昭和四〇年度所得金額の計算上益金に計上すべきでないと主張する。しかしながら、債務免除は、その動機ないし目的のいかんを問わず、法人税法第二二条第四項にいう資本等の金額の増加又は減少を生ずる取引に該当しないことは、明らかであるというべきである。
また、一般に公正妥当と認められる会計処理の規準を要約したものと考えられる企業会計原則は、企業本来の活動に基づく利益以外の財産の増加は、これを広く資本とみる立場から、資本補填を目的とする債務免除益を資本剰余金に区分しているけれども、元来、法人税法においてはこのような資本剰余金は資本等の金額に含まれない（同法第二条第一六号、第一七号）のであるから、債務免除が同法第二二条第四項の「資本等取引」に当たることはない。
したがつて、本件債務免除に係る金額は、Ｅの昭和四〇年度の収益として所得金額の計算上益金に計上するのが相当であるから、この点に関する原告の主張は理由がない。
（二）　公平課税の原則等違反の点について
原告は、被告が昭和四〇年度更正において、本件債務免除に係る金額を益金に計上したことをもつて公平課税の原則等に反すると主張するけれども、独自の見解であつて、とうてい採用することはできない。
４　繰越欠損金の損金算入について
原告は、被告のした昭和四〇年度更正には、法人税法第五七条に基づく繰越欠損金の損金算入がされておらず、したがつて、右更正のうち、原告の同年度の所得金額から同条に基づく繰越欠損金額を控除した金額をこえる部分は無効であると主張する。
Ｅの昭和三九年度において、前事業年度の控除未済欠損金一二〇七万三二四九円、当期欠損金一六〇一万四四三三円の各欠損金が存したこと、Ｅは右各欠損金の生じた事業年度である昭和三九年度及びその前事業年度について青色申告書である確定申告書を提出していることは、当事者間に争いがない。また、被告が昭和四九年九月六日本件取消処分をしたことは前記のとおりであるから、原告は昭和四〇年度についても青色申告の承認を受けたものとして、被告に対し、青色申告書である確定申告書を提出していたことになるというべきである。そうすると、前記各欠損金合計二八〇八万七六八二円に相当する金額は、法人税法第五七条第一項の規定によりＥの昭和四〇年度の所得金額の計算上損金の額に算入しなければならないものというべきところ、被告が、昭和四〇年度においてＥは青色申告者でなかつたことを理由に、右繰越欠損金の損金算入を認めなかつたことは当事者間に争いがない。したがつて、昭和四〇年度更正のうち、原告の同年度の所得金額から右各欠損金合計額を控除した一三九万五二六四円をこえる部分は、所得金額を過大に認定した瑕疵があるというべきであり、しかも、右瑕疵は重大であると解するのが相当である。
ところで、青色申告の承認が取り消されたことを前提として更正が行われ、その後右青色申告の承認の取消しに堰疵があるとして課税庁が右処分を取り消したため、更正に重大な瑕疵が生じた場合において、その瑕疵が明白かどうかは、更正に瑕疵が生じた時点、すなわち青色申告の承認の取消しが取り消された時点において判断するのが相当である。けだし、この場合において、更正の瑕疵は後発的に生じたものであるから、更正時においてその瑕疵が明白であつたかどうかを論ずることは意味のないことであるし、また、もし、被告の主張するように、瑕疵の明白性は常に処分時を基準に判断するものとすると、右のような場合においては、瑕疵の明白性は常に否定され、かくては、更正に対する取消訴訟の出訴期間経過後において青色申告の承認の取消しの取消処分が行われ、その結果更正が重大な瑕疵を帯びることとなつても、被処分者は救済を受けえないという不当な結果を招来するからである。被告の引用する判例は、事業を異にするものであるから、本件には適切でない。
これを本件についてみると、前掲甲イ第三号証、第五号証によれば、Ｅが被告に提出した昭和三九年度及び昭和四〇年度の各確定申告書添付の明細書には前記欠損金の記載がされていることが認められ、昭和三九年度及びその前事業年度についてＥが青色申告書である確定申告書を提出していたことは当事者間に争いがないから、本件取消処分の存在によりＥが昭和四〇年度においても青色申告書である確定申告書を提出したこととなれば、法人税法第五七条の規定により前記欠損金の損金算入を認めなければならない案件であることは、あえて課税庁の認定判断をまつまでもなく、何びとにも客観的に明らかであつたといわなければならない。そうすると、昭和四〇年度更正のうち、課税標準一三九万五二六四円をこえる部分は無効であり、したがつて、右更正に附随してされた無申告加算税賦課決定のうち右更正の無効部分に対応する部分も無効である。
５　そして、昭和四〇年度更正及び無申告加算税賦課決定のうち、右判示の無効部分を除くその余の部分については、原告の請求原因二３の（二）の点について判断するまでもなく、原告主張の瑕疵は存在しないというべきであり、昭和四一年度更正及び過少申告加算税賦課決定に原告主張の瑕疵が存在しないことは、既に判示したところから明らかである。
三　以上によれば、原告の本件請求は、昭和四〇年度更正及び無申告加算税賦課決定のうち、法人税の課税標準一三九万五二六四円をこえる部分の無効確認を求める限度で理由があるからこれを認容し、その余の請求は理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、第九二条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　杉山克彦　時岡　泰　青柳　馨）
（別表省略）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は東京高等検察庁検察官検事鈴木茂提出の控訴趣意書及び「事実取調べに対する意見書」と題する控訴趣意補充書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は弁護人朝倉正幸作成の答弁書及び反駁書記載のとおりであるからここにこれを引用し、これに対し次のように判断する。　第一、　控訴趣意の要旨論旨は、原判決が原判示熔岩を森林の産物と認定し、被告人の原判示所為を森林法第百九十七条の森林窃盗罪にあたるとし、刑法第二百三十五条の普通窃盗罪の成立を認めなかつたのは、法令の解釈・適用を誤つたものである、というのである。
第二、　当裁判所の判断
一、　よつて按ずるに、森林法は森林の産物についてこれを定義する規定を定めていないが、森林法が森林における産物の窃取を普通窃盗と区別し特別に規定を制定した理由、森林に関する法制の沿革並びに森林に関する法令（現行法はもち論旧法を含む）中産物の範囲に関連をもつと認められる諸規定等に鑑みると、<要旨第一>産物とは森林より産出する一切の物をいい、有機的産出物はもち論無機的産出物をも含むものと解するの</要旨第一>が相当である。従つて森林の無機的産出物である土石、砂利等は有機的産出物である竹木、樹皮、枝葉、樹実、雑木、疏菜、菌蕈等と並んで森林の産物ということができる。
二、　以下右に判示した事項について若干これを敷衍する。１、　大寳令以来の法制（徳川時代各藩の定めた法制は別として）によれば、わが国においては、明治十三年太政官布告第三十六号刑法（以下旧刑法という）第三百七十三条が制定されるまでは、森林産物（但し加工したものは除く）の盗取を犯罪として定めた法令はなく、旧刑法第三百七十三条によりはじめて森林産物の窃盗罪を認めるに至つたのであるが、その刑は普通窃盗（旧刑法第三百六十六条）に比し著しく軽い。その後明治三十年に至り、同年法律第四十六号森林法（以下旧旧法という）の制定により森林の管理、監督並びに森林犯罪に関する法制が整備され、同法はその後明治四十年法律第四十三号（以下旧法という）により、同旧法は昭和二十六年法律第二百四十九号（以下現行法という）により、順次改廃され、現在に至つているが、その基底には変更はない。而してその刑は旧刑法と同様普通窃盗（刑法第二百三十五条）に比し著しく軽いのみならず、罰金刑が選択刑として定められている点に特色がある。このように森林窃盗の法定刑が普通窃盗のそれより軽い所以については、前者は犯罪の目的物たる森林産物の所在の場所、態様の特異性から、当該産物に対する権利者の支配力等が後者に比しはるかに薄弱であると共に、旧時森林産物は自由物であり、汎く入会ないし入会類似の慣習が行なわれ、長年地元民がその産物を採取してきた旧慣の存在等がその主要な根拠とされている。而してわが国における入会の形態は多種多様であるが、その対象物についてこれをみれば、樹木、柴草等の採取はもち論石材の採取にも及んでおり（大審院大正六年十一月二十八日判決、大審院民事判決録第二三輯二〇二四頁参照）、このことは、森林窃盗罪の制定の趣旨が、前記のとおり、入会に関する旧慣の存在をも斟酌されているとすれば、同罪の対象物である森林産物の意義・範囲を解釈するに当つては看過できない事項といわねばならない。
Ⅱ、　森林に関する法制中
（１）　旧刑法によれば、同法は第三百七十三条において「山林ニ於テ竹木、礦物其他ノ産物を窃取シ又ハ川沢、池沼、湖海ニ於テ人ノ生養シ、若クハ営業ニ関スル産物ヲ窃取シタル者ハ亦前条ニ同ジ」と規定し、第三百七十二条において「田野ニ於テ穀類、菜菓其他ノ産物ヲ窃取シタル者ハ一月以上一年以下ノ重禁錮ニ処ス」と規定している。右第三百七十三条は、山林の産物につき、まず竹木、礦物を例示的に掲げており、産物を有機的産出物に限つていないことは注目に値いすることであり、森林法が旧旧法以来この点において旧刑法と別異の立場をとつたと認め得る資料はない。
（２）　旧旧森林法第二十条、旧森林法第十三条、第二十条、第二十六条、現行森林法第三十一条、第三十四条第二項は、いずれも森林の所有者等に対する森林利用に関する制限規定で、都道府県知事に森林利用の中核をなす産物の採取等に関し制限、禁止等の権限を認めているのであるが、土石を森林の産物であること何人も異議のない木竹、落葉、落枝、柴草、樹根、草根と同列に列記している。このことも森林産物の解釈に当つては看過できない。
（３）　国有林野法第七条、国有林野の産物売払規程（昭和二十五年五月十七日農林省告示第百三十二号）第二条によれば、「産物」とは、国有林野事業特別会計の管理に属する林産物（土石等を含む）及びその加工品をいう、と定めており、林産物中に土石等を含めている。これらの法条は結局国有林野の管理経営に関する規定であるから、直に森林法にいわゆる産物の意義を定める資料とはなし難いが、その参考資料となすことは支障のないものであり、而も、森林法の見地に立つて考察しても、森林産物につきこれを別異に解釈しなければならない根拠は、にわかに発見し難い。
（４）　民法第八十八条第一項は天然果実の意義を定めているが、これに無機的産出物を含むことは定説である。この法条は（３）と同様森林法とは直接関係はないが、森林産物の意義を解釈するに当つては参考にしてもよいものと考える。三、　所論は大審院大正九年十月十九日の判決（刑事判決録第二六輯七二三頁参照）及び福岡高等裁判所昭和四十年六月二十八日の判決（高等裁判所刑事判例集第一八巻二五三頁参照）を根拠に原判決の法令の解釈・適用の誤りを指摘している。
しかし、


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役六年に処する。
原審における未決勾留日数中二〇〇日を右刑に算入する。当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、大阪地方検察庁検察官検事村上流光作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、被告人及び弁護人松本健男各作成の答弁書、被告人作成の同追補記載のとおりであるから、これらを引用する。控訴趣意中、事実誤認ないし法令の解釈適用の誤りについて論旨は要するに、原判決が本件公訴事実中のＡ１警部ほか一七名の警察官に対する公務執行妨害のうち、Ａ１警部を含む一〇名の警察官について、「鉄パイプ爆弾が投てきされたときには当直警察官のうちＡ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５、Ａ６及びＡ７の七名はそれぞれ仮眠中であり、Ａ８及びＡ９の二人はそれぞれ休憩待機（同僚と雑談）中であり、Ａ１０は、電話勤務を離れ休憩室へ行く途中であつたことから、いずれも本件発生当時刑法九五条一項にいう具体的、個別的に特定された職務の執行に従事していなかつたことは明らかである」としてその成立を否定したことは、事実の誤認、ひいては法令の解釈適用を誤つたものであり、その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである。そして、その理由とするところは要するに、被告人らが本件鉄パイプ爆弾を投てきした際における公務執行妨害の成立が否定されたＡ１警部ら一〇名の警察官の外形的行動に関する原判決の事実認定にはおおむね誤りはないのであるが、同警察官らはいずれも警察における交代制当直勤務の一環として行動していたものであるから、これら警察官の職務行為については、その個々の所為を表面的に外観するだけでなく、交代制当直勤務の目的、機能を勘案して本質的な考察を加える必要がある。
しかるに、原判決は警察における交代制当直勤務においては「起番」も「休憩」も等しく当直勤務であり、「起番」中の者と「休憩」中の者とが全員一体となつて当直勤務に従事しているという交代制当直勤務の本質を看過するとともに当直勤務者の「仮眠」や「休憩」などの所為を通俗的な言葉の意味に解する捉え方をしたため、「休憩」はその間当該職員を当直勤務から解放するものと同視したのみならず、刑法九五条一項にいう「職務ヲ執行スルニ当リ」の解釈につき、従来の判例の見解とは異なり不当に狭く限定的に解した結果、Ａ１警部ら一〇名の警察官らに対する公務執行妨害罪の成立を否定するに至つたものであるというのである。そこで、記録を精査し当審における事実取調の結果をも併せ検討すると、原判決挙示の各証拠及び当審における事実取調の結果によれば、次の事実が認められる。
すなわち、
昭和四四年一一月一三日大阪市ａ区ｂ公園付近におけるＢ首相訪米阻止闘争で大阪府寝屋川警察署員に検挙されたＣ大学学生Ｄが翌朝死亡したことから、同署では過激派学生らによる報復襲撃が予想されたため、これに備えて庁舎の警備及び緊急事態発生の際における警察事務を処理すべく警戒体制を強化することとなり、同月一六日（日曜）の当直勤務員九名（当直管理責任者一名、一般当直員五名、特別当直員三名）のほかに大阪府外勤警察運営規程二条に基づき庁舎内外の警備を特別任務とする庁舎警戒員として当務外勤勤務員（以下当務員と略称することがある）のうちからパトカー勤務員三名を含む七名を指名追加したほかに警ら幹部二名も当務員として在署させた。大阪府警察処務規程五六条一項による当直管理責任者はＡ１警部であつた。これを補佐し、故障あるときその職務を代行する同条四項による一般当直員から当てられる当直管理副責任者は指定されていたが、それが誰であつたか、記録が廃棄され、かつ、関係人に記憶がないので不明である。右警察官らの職務内容は、当直管理責任者は当直勤務員に対する指揮監督、必要あるときの当務員の指揮等に、警ら幹部は当務員の直接的指揮監督のためのパトカーリモコン操作や書類整理等に、一般当直員は公かい、通信勤務等に、特別当直員は捜査、交通事故整理等に、パトカー勤務員はパトカー乗務中特に庁舎周辺の警戒等に、その他の庁舎警戒員は庁舎内外の警戒に従事し、緊急事態発生の際には当直管理責任者の指揮のもとに当直員、当務員全員緊急事態に対応する捜査等の警察活動に従事するものである。
当直勤務員の勤務時間は一六日午前九時一五分から翌一七日午前九時一五分まで、当務員の勤務時間は一六日午前九時一五分から翌一七日午前八時までであつたが、当務員のうち庁舎警戒員に指名された七名は庁舎警戒員として一六日午後七時から一七日午前八時までの勤務であり、当直管理責任者を除く当直勤務員八名の勤務方法については、大阪府警察処務規程五七条二項に「起番及び休憩とする」と定められ、さらに大阪府寝屋川警察署処務細則三一条三号に「休憩は指定された休憩室ですること」と定められているところ、一般当直員五名については、当日の指定された勤務時間割に従い三班に分かれて二時間ないし三時間勤務すれば三時間ないし六時間休憩するという交代制勤務で、深夜休憩時間に当つている者はほとんど当直室で寝具を敷いて仮眠するのが実情であり、特別勤務員三名については捜査、交通事故処理という職務の性質上勤務時間割の定めはないが、実際には職務の繁簡に応じて適宜休憩することが認められており、庁舎警戒員のうちパトカー乗務員を除く四名の勤務方法については、当直管理責任者Ａ１警部が指定した時間割に従つて二時間ないし三時間勤務すれば、二時間ないし三時間休憩するという交代制勤務であり、また、当直管理責任者については、統括責任者である職務の性質上休憩の定めはないが、当直管理副責任者もいる関係から実際には職務の繁簡に応じて適宜休憩することが認められており、パトカー乗務員三名及び警ら幹部二名については、大阪府外勤警察官勤務規程に基づき寝屋川警察署長の定めた勤務例（パトカー乗務員については勤務と休憩を交互に組合わせたもの）に従つて勤務し、休憩は大阪府外勤警察官勤務規程一八条によつて指定された勤務拠点で行うことになつていたものである。
そして、原判決が公務執行妨害の成立を否定したＡ１警部ほか九名の警察官の一七日午前零時一〇分過ぎごろ被告人らによつて本件鉄パイプ爆弾が投てきされた際における勤務状態は次のとおりである。
（一）　当直管理責任者警部Ａ１は、一七日午前零時前ごろまで一階の公かい受付付近で部下の指揮、監督の任に当つていたが、午前零時ごろから緊急事態発生のないかぎり朝まで就床しうるという前提のもとに（記録三六三丁参照）適宜仮眠す
るため同署三階当直室において寝具に入つて休憩し


（二）　一般当直員巡査部長Ａ９は、公かい勤務のほか交通事故係の責任者で、一六日午後八時から一二時まで休憩時間、一七日午前零時から三時まで勤務時間であつたところ、一六日午後一一時ごろから二階交通事故係室において特別当直員である巡査Ａ１１、同Ａ１２とともに管内で発生した物損交通事故の届出のあつた被害者から事情聴取し、翌一七日午前零時五分ごろ被害者らが帰つた後は、右事故の届出を受理簿に登載するかどうかにつき部下巡査らと討議した末、Ａ１１巡査に登
載を命じた直後であり、
（三）　一般当直員巡査部長Ａ６は、公かい勤務で、一六日午後八時から午後一〇時までの公かい勤務を終えた後一七日午前三時まで休憩時間であつたので、午後一一時一五分ごろから三階当直室において寝具に入つて仮眠し、（四）　一般当直員巡査Ａ７は、通信、公かい勤務て、一六日午後八時から午後一〇時まで通信、公かい勤務についた後、一七日午前三時まで休憩時間であつたので、一六日午後一一時五〇分ごろから、右当直室において寝具に入つて休憩し、（五）　一般当直員巡査Ａ１０は通信勤務で、一六日午後一〇時から翌日午前零時まで通信勤務に従事していたが、以後午前六時まで休憩時間であつたので、休憩するため午前零時五分ごろいつたん三階当直室まで上つたが、さらに二階当直室に
行こうとしたところであり、
（六）　特別当直員巡査Ａ８は捜査係の専従であるが、一六日午後八時ごろから捜査事案を処理するなどして翌日午前零時ごろから一階パトカー待機室に入り書類整理中のＡ１３巡査に盗犯検挙の指導をしながら待機し、
（七）　当務員巡査Ａ２及び
（八）同巡査Ａ３はともに庁舎警戒勤務で、一六日午後九時から二時までの公かい勤務を終えた後、一七日午前二時まで休憩時間であつたので、Ａ２巡査は午後一一時二〇分ごろから、Ａ３巡査は午後一一時三〇分ごろからいずれも三階当直室に
おいて寝具に入つて仮眠し、
（九）　当直員巡査Ａ５及び（一〇）同巡査Ａ４はともにパトカー乗務勤務で、一六日午後一一時までパトカー乗務に従事し、以後休憩時間に入つたので、Ａ５巡査は事務引継の後、午後一一時三〇分ごろから、Ａ４巡査は書類整理の後、午後一一時四〇分ごろから、いずれも一階当直室において寝具に入つて仮眠していたものである。
右のとおり、被告人らが鉄パイプ爆弾を投てきした時、右（三）Ａ６巡査部長（四）Ａ７（五）Ａ１０（七）Ａ２（八）Ａ３（九）Ａ５（一〇）Ａ４巡査は休憩時間に当つており、（一）Ａ１警部は適宜休憩時間に当てていたものであるが、（二）Ａ９巡査部長（六）Ａ８巡査は勤務時間中であつたものである。ところで、刑法九五条一項にいう「職務ヲ執行スルニ当リ」とは、公務員の勤務中の行為がすべて右職務執行に該当するものと解すべきでなく、具体的・個別的に特定された職務の執行を開始してからこれを終了するまでの時間的範囲及びまさに当該職務の執行を開始しようとしている場合のように当該職務の執行と時間的に接着しこれを切り離しえない一体的関係にあるとみることができる範囲内の職務行為をいうと解すべきであり（最高裁昭和四五年一二月二二日第三小法廷判決・別集二四巻一三号一八一二頁参照）、ただ同項にいう職務には、ひろく公務員が取り扱う各種各様の事務のすべてが含まれるものであるから、職務の性質によつては、その内容、職務執行の過程を個別的に分断して部分的にそれぞれの開始、終了を論ずることが不自然かつ不可能であつて、ある程度継続した一連の職務として把握することが相当と考えられるものがある（最高裁昭和五三年六月二九日第一小法廷判決・判例時報八八九号一七頁参照）。


これを本件についてみるに、被告人が共犯者Ｅとともに鉄パイプ爆弾を投てきした時には、前記のとおり、Ａ１警部、Ａ６巡査部長、Ａ７、Ａ１０、Ａ２、Ａ３、Ａ５、Ａ４巡査の八名の警察官はいずれも、休憩時間に当つていたか、または適宜休憩時間に当てていたのであり、かつ、現実に当直室で仮眠等して休憩し、あるいは勤務を終え休憩するため当直室に赴く途中であつたものであるから、具体的、個別的に特定された職務の執行に従事していたということはできない。もつとも所論が警察における交代制当直勤務の特殊性を強調し、「休憩」という語句を通俗的な意味に解すべきでないというように、これら八名の警察官は、仮眠等して休憩中といえども、当直または当務の職務として緊急事態が発生すればその処理等に即応すべき任務を課せられており現に本件鉄パイプ爆弾の爆発を知るや、最終の第五回目の爆発までに仮眠中の警察官さえも庁舎玄関前路上などに飛び出すなどして犯人の捜査等に従事していることは所論のとおりであつて、右警察官らの休憩がその間当該警察官を全面的に当直勤務または当務から解放する性質のものでないが、本件のように、右警察官らが本来の執務場所から離れ、当直室において二時間ないし六時間の長時間仮眠等して休憩を自由にしうる状況において、前記のように現実に、仮眠等して休憩し、あるいは休憩をとるため当直室へ行く途中である場合には、所論の警察における交代制当直勤務の特殊性を考慮に入れてみても、最早客観的に観察して職務に従事しているとみるのは不自然であり既に職務を中断する意思をもつてその間その職務の執行から離脱したものとみるのが相当である。所論は、当直勤務や休日勤務は労働基準法四一条三号にいう監視又は断続的労働であるところから、同法施行規則二三条、三四条並びに地方公務員法五八条三項、四項の規定に基づき大阪府人事委員会の許可を受けることにより当直員の労働時間や休憩時間などに関する労働基準法の適用が除外されていると指摘するが、右規定のうち右施行規則三四条は宿日直を本業とする者についてだけ適用される規定であるから、本件当直員についてはこれを除外すれば所論のとおりである。しかしながら、右人事委員会の許可条件として宿直者は数分担にわけ、それぞれ宿直勤務時間中の指定時間（おおむね四時間あて）勤務すること、宿直室に就寝設備を設けることと定められていること、本件当直員は右宿直員にあたるところ、右許可条件に沿い本件当日も起番と休憩の時間の割り振りなど勤務の方法が前述のとおり具体的に指定されていたこと、当日上司から休憩を禁じられていなかつたこと（休憩が与えられなかつた事例として大阪高等裁判所昭和五一年七月一四日判決、刑裁月報八巻六、七、八号三三二頁参照）などにかんがみると、右休憩は前述の緊急事態発生時の責務の特殊性があるとはいえ、原則的には労働基準法における警察官の休憩（労働基準法三四条のうち同法施行規則三一条、三三条一項一号により同条二項、三項の適用を除外したもの）とその拘束面において甚だしい懸隔は存しないから、本件当直員の休憩自体を兵法にいう戦略、戦術として起番と一体となつた公務執行妨害罪の対象となるべき公務遂行の態様とみる所論は到底採りえない。また当務外勤勤務員については労働基準法三四条一項、大阪府外勤警察官勤務規程、前記地方公務員法等に基づき前記警察署長において前述のとおり本件当日の具体的な勤務と休憩の時間の割り振りなど勤務の方法に関する勤務例を定めたものであつて、右休憩は前記労働基準法に基づくものであるから、休憩時間中緊急事態の発生によつて現実に公務にあたつた場合は格別、休憩自体をもつて直ちに交代制勤務による公務遂行の態様とみることはできない。
結局、右警察官らは刑法九五条一項によつて保護されるべき職務を執行する状態になかつたものと認めるのが相当である。したがつて右警察官八名については公務執行妨害罪は成立しない。この部分に関する論旨は理由がない。しかし、（二）のＡ９巡査部長は、公かい勤務のほかに交通事故係の責任者としての職務に従事していたところ、一六日午後八時から翌一七日午前零時まで休憩時間、それが過ぎると午前三時まで起番であつたが、前認定のように午後一一時すぎごろから翌一七日午前零時五分ごろまで二階の交通事故係の部屋で届出のあつた物損交通事故の被害者から事情聴取した後、その事務処理を部下の巡査と検討のうえ、部下に指示した直後に、また（六）のＡ８巡査は、捜査事案を処理するなどしてから、一階パトカー待機室で後輩の三嶋巡査に対し、盗犯検挙の指導をしながら待機していた際に本件鉄パイプ爆弾が投てきされたのであるから、右はいずれも公務執行中であつたと認められ、したがつて右二名については、公務執行妨害罪が成立する。右Ａ９巡査部長は物損事故の関係者から事情聴取を完了した後、雑談していたにすぎず、またＡ８巡査は公かい勤務後休憩のため一階パトカー待機室で雑談していたにすぎないので、具体的・個別的に特定された職務の執行に従事していなかつたから公務執行妨害罪が成立しないと判断した原判決には事実誤認ないし法令の解釈適用の誤りがあるというほかない。この部分に関する論旨は理由がある。さらに、職権をもつて検討するに、本件公務執行妨害罪の訴因は、「寝屋川警察署員に検挙されたＣ大学生Ｄが死亡したことに対する復しゆう抗議のため、Ｅと共謀のうえ、鉄パイプ爆弾一五本（三本くくり五束）を、寝屋川警察署庁舎正面玄関前及び南側通用門内などに投げつけて爆発させ、おりから在署当直勤務中の警部Ａ１ほか一七名の警察官の職務の執行を妨害したものである」というのであるところ、原判決はこれに沿う認定をしながら、投てきの結果である爆発による公務執行の阻害は公務執行妨害罪の定型性を帯びえないとしているので、その当否を検討する。
<要旨>案ずるに、投てき等による衝撃により爆発する機能を有する鉄パイプ爆弾を投てきし、これを爆発させるこ</要旨>とを手段方法として公務の執行を妨害する行為は、その爆発に伴う威力を利用する形態の有形力の行使であるから、これが爆発した場合においては、鉄パイプ爆弾の投てきという犯人の身体的動作の完了をもつて刑法九五条一項の暴行が直ちに終了するとみるのは相当でなく、投てきした右爆弾が爆発した段階をも含めた全過程をもつて公務執行妨害罪における一個の暴行にあたると解するのが相当である。
本件にあつては原判示のとおり、被告人において鉄パイプ爆弾二束を、Ｅにおいて三束をそれぞれ投てきして爆発させたのであるから、これら一連の投てき及び爆発を一個の暴行とみるべきである。


次に、後述認定の証拠によると、Ａ１警部、Ａ６巡査部長、Ａ１０、Ａ７、Ａ２、Ａ３、Ａ５、Ａ４巡査の八名の警察官は被告人らが鉄パイプ爆弾を投てきした際には、前認定のとおり公務執行中ではなかつたけれども爆弾の爆発音や警報ブザー等で寝屋川警察署が爆弾で襲撃されたと知つて飛び起き、これに対応する緊急任務につくため右投てき当時公務の執行中の警察官らとともに、犯人の捜査、逮捕、証拠収集、庁舎内外の検索、被害者の有無確認、その救助等の捜査活動等をするため急速行動を開始し、遅くとも最後の第五回目の爆発時までには、右警察官全員が同署玄関前路上などに飛ひ出すなどして既に捜査活動等に着手しこれに従事していることが認められ、右事実によれば、右八名の警察官らは捜査活動等をするため行動を開始した時から公務の執行に従事したものであることは明らかである。ところで、被告人らが投てきした爆弾の第一回目の爆発から第五回目の爆発までの所要時間は一七日午前零時一三分ごろから一七分ごろまでの約四分間であるところ、第一回目の爆発から第四回目の爆発までの時間は短かかつたが、第四回目の爆発から第五回目の爆発までに二、三分の時間が経つており、しかも、大阪府警察科学捜査研究所技術吏員Ｆ、同Ｇ共同作成の昭和四五年七月二七日付鑑定書（謄本）によれば、本件鉄パイプ爆弾と同一構造のものを製造し、三本束にして爆発実験を三回実施したところ、衝撃により秒単位の短時間内で爆発（うち二回とも鉄パイプ各一本が完爆しなかつた）したことが認められるけれども、前記のように、鉄パイプ爆弾を五回投てきしたうち一回分の爆発時期が他のものより二、三分遅延したとしても、その程度では、被告人らの主観において意外であつたということもなく、かつ、客観的にも既発のものとあわせ、これら一連の投てき及び爆発を全体的に観察して同一機会における一個の暴行とみるのが自然的観察に合致するというべく、右八名の警察官らが捜査等をするため飛び起きて行動を開始した後においてもこれに対する暴行が最終の爆発まで継続していると認めるのが相当である。したがつて被告人らは鉄パイプ爆弾投てきの際公務を執行していた警察官らに対してのみならず、右投てきによる爆発に伴い前記のように緊急措置としての捜査活動等をするため行動を開始した前記警察官八名に対しても暴行を加えて公務の執行を妨害したものであるのに、これらにつき公務執行妨害罪の成立を否定した原判決は、同条の解釈を誤り、ひいて事実の誤認をした違法がある。
以上に指摘した原判決中の公務執行妨害の所為に関する誤りは一所為数法中の一部に関するものであるが、判決に影響を及ぼすことが明らかである。原判決は破棄を免れない。
よつて、量刑不当の主張に対する判断をまつまでもなく刑事訴訟法三九七条一項、三八二条、三八〇条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に従いさらに判決する。
（罪となるべき事実）
被告人は、昭和四一年四月Ｈ大学Ｉ部Ｊ科に入学した着であるが、同大学においても同四三年暮から同四四年にかけて学園紛争が起り、被告人も昭和四四年春ころからＨ大学Ｋ系の学生と行動を共にするようになり、同年一〇月初旬ごろからは親元を離れＨ大学Ｋの救援対策連絡場所である大阪市内ｃのＬ食堂などに寝泊りするようになつた。


同年一一月一三日大阪市ａ区のｂ公園においていわゆるＢ首相訪米阻止の集会及びデモが行われ、その際の学生デモ隊と機動隊との衝突でＣ大学の学生Ｄが死亡するという事件が発生したが、被告人は右Ｄは検挙した寝屋川警察署の警察官により虐殺されたものであると確信し、警察に対しこの事件の報復をしなければならないとひそかに考えていたところ、たまたま同月一五日夜、大阪府豊中市ｄ町ｅ丁目ｆ番ｇ号所在のｈハウスｉ階ｊ号室にＥを訪ね、右事件について同人と話し合ううちその報復抗議のため、かねて同人がＭ大学Ｎ学舎Ｏ部Ｐ研究室において製造し右アパートに隠匿所持していた爆弾を使用して寝屋川警察署を襲撃しようということに話がきまり、ここに同人との間に寝屋川警察署襲撃の共謀が成立した。翌一六日昼前ごろ、被告人は同人を同乗させニツサンサニーライトバンを運転して途中購入した寝屋川市の地図をたよりに寝屋川警察署付近に赴き、同署周辺の状況などを踏査したうえ、同日夕刻いつたん同人方に戻り、襲撃の際の自動車を止める位置、爆弾を投げる場所、逃走経路などについて同人と綿密に打合せをした後、同人と協力して、前記のように、かねて同人が同人方押入れに隠匿保管していた長さ約三〇センチメートル、直径約一・九センチメートルの、ビニールでコーテイングされた鋼管内に塩素酸カリとピクリン酸とを混合した火薬及び濃硫酸入りの試験管を装填し、投てき等による衝撃で試験管が破裂すれば爆発するいわゆる鉄パイプ爆弾（以下、「鉄パイプ爆弾」と略称する。）一五本を完成させ、三本を一束にして五束とし、さらに襲撃する趣旨を明らかにするため同人とともに罫紙の裏にマジツクインキで「君のした事は君自身の首をしめる事、彼を殺したのは帝国主義者という支配者、目覚よ、そして君も支配されている一個の人民でしかないことを知れ！」「虐殺抗議赤軍」「血の復讐赤軍」などと書いたビラ七枚を作成した。同日午後一〇時三〇分ごろ、前記鉄パイプ爆弾を段ボール箱に入れ、爆弾の間に脱脂綿などをつめて衝撃で爆発しないようにしたうえ、これをＥが持ち、被告人の運転する前記自動車で出発し、翌一七日午前零時過ぎごろ被告人らは寝屋川警察署裏側にあたる寝屋川市ｋ町ｌ番ｍ号のＱ方前付近の路上に自動車を止めて降車したうえ、被告人は二束、Ｅは三束の前記鉄パイプ爆弾を持ち、右Ｑ方と同町ｎ番ｏ号のＲ方の間の排水溝を通つて同町ｐ番ｑ号のＳ住宅の敷地内に進入し、同町二六番二六号所在の寝屋川警察署に南接する同住宅広場北東角に至り、同所に前記ビラ七枚をまいた後、治安を妨げ人の身体、財産を害せんとする目的をもつて、同日午前零時一〇分過ぎごろ、寝屋川警察署長警視Ａ１４が管理し、現に人の住居に使用し、かつ、寝屋川警察署警部Ａ１ほか一七名の警察官が現在していた右寝屋川警察署庁舎正面玄関前及び南側通行門内などに向けて右鉄パイプ爆弾五束一五本のうち被告人において二束（六本）、Ｅにおいて三束（九本）をそれぞれ投げ付け、もつて爆発物を使用し、これを順次爆発させて現に人の住居に使用し、かつ、人の現在する同署庁舎一階玄関及び三階のガラス壁及びガラス窓合計五枚を破壊して建造物の一部を損壊するとともに、右暴行によりＡ１ほか一七名の警察官の別紙一覧表（一）（二）記載の各職務の執行を妨害し、さらにＡ９ほか六名の者に対し、破裂した鉄片を突刺させるなどし別紙一覧表（三）記載のとおりの各傷害を負わせたものである。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）
被告人の判示所為中爆発物を使用した点は刑法六〇条、爆発物取締罰則一条に、右爆発物を破裂させて現住建造物の一部を損壊した点は刑法六〇条、一一七条一項前段、一〇八条に、一八名の警察官の公務の執行を妨害した点はいずれも同法六〇条、九五条一項に、七名の者に傷害を負わせた点はいずれも同法六〇条、二〇四条、罰金等臨時措置法三条一項一号（刑法六条、一〇条により昭和四七年法律第六一号による改正前のもの）に該当するが、右は一個の行為で数個の罪名に触れる場合であるから、爆発物取締罰則一二条、刑法五四条一項前段、一〇条により以上を一罪として最も重い爆発物取締罰則違反の罪の刑に従い、所定刑中有期懲役刑を選択し、なお犯情を考慮し、刑法六六条、七一条、六八条三号により酌量減軽した刑期の範囲内で後記諸事情を考慮して被告人を懲役六年に処することとし、同法二一条により原審における未決勾留日数中二〇〇日を右刑に算入し、当審における訴訟費用は刑事訴訟法一八一条一項本文により全部被告人に負担させることとする。
（量刑事由）
本件は、Ｂ首相訪米阻止闘争で寝屋川警察署員に検挙されたＣ大学学生Ｄが死亡した事件に対する復しゆう抗議のため、かなり強力な鉄パイプ爆弾一五本を多数の警察官が勤務する警察署庁舎正門等に投てき爆発させて六名の警察官及び取材中の記者一名に対し傷害を負わせ、同署庁舎のガラス壁及ひガラス窓を破壊し、かつ、周辺住民に強い恐怖感を与えた凶悪な犯行であり、しかも、約六年半の逃亡生活中、雑誌等に自己の犯行を正当化する文章を投稿し、警察に対する挑戦的言動をくり返していたことなどに徴すると被告人の責任は重大で、一般予防の見地からもその罪責は厳しく追及されるべきものである。