○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
○　事実及び理由
控訴人は、「原判決を取り消す。被控訴人が昭和五〇年八月二九日付でした控訴人の一般乗用旅客自動車運送事業免許申請を却下する旨の処分を取り消す。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、主文と同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実上・法律上の主張及び証拠の関係並びに当裁判所が控訴人の本訴請求を棄却すべきものとする理由は、原判決の事実及び理由欄に記載するところと同一であるから、ここにこれを引用する。
よつて、控訴人の本訴請求を排斥した原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないので棄却を免がれず、控訴費用の負担につき民事訴訟法九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　渡部吉隆　渡辺忠之　柳澤千昭）
(原裁判等の表示)
○　主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が昭和五〇年八月二九日付で原告に対してした原告の一般乗用旅客自動車運送事業免許申請を却下する旨の処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
主文と同旨の判決
第二　原告の請求原因
一　原告は、昭和五〇年六月五日付で被告に対し、一般乗用旅客自動車運送事業（一人一車制個人タクシー事業）の免許の申請をしたところ、被告は、同年八月二九日付で原告に対し、原告の右申請を却下する旨の処分（以下「本件処分」という。）をした。
二　しかしながら、本件処分は、以下に述べるとおり違法であるから、その取消しを求める。
１　道路運送法（以下「法」という。）第六条第一項の免許基準について被告が具体的に定めて公示した「個人タクシーの免許に関する資格要件」によれば、年齢について「申請日現在で三五才以上六五才未満であること。ただし、三五才以上四〇才未満の者にあつては、次のいずれかに該当する場合に限る。（１）優良運転者の表彰又はこれと同程度以上の要件による官公庁の表彰を受けた者（２）申請する事業区域において一〇年以上運転を職業とした者」という基準（以下「本件年齢基準」という。）が設けられていたところ、原告は、申請日現在で三九歳一〇か月であり、申請に係る事業区域において運転を職業とした期間が五年三か月で、かつ優良運転者等の表彰を受けていなかつたので、被告は、原告の前記申請が本件年齢基準に適合しないものとして本件処分をした。
２　しかしながら、申請時の原告の年齢が三九歳一〇か月であること及び申請事業区域外における原告のタクシー運転手の経験が八年一〇か月（申請事業区域内のそれを加えると一四年一か月）であることを合わせて考察すれば、原告の年齢と運転経歴は、本件年齢基準を定めた精神にも沿うものであり、法第六条第一項第四号所定の能力を有するものといわなければならない。法第六条第二項は、免許基準を適用するに当たつて形式的画一的に流れることを戒めているが、被告は、本件年齢基準を形式的画一的に適用して本件処分をしたものであり、本件処分は、法第六条第一項第四号の趣旨に沿わない不合理な判断に基づくものであつて裁量を誤つた違法な処分である。
第三　請求原因に対する被告の認否及び主張
一　請求原因に対する認否
請求原因一及び二の１の事実は認めるが、同二の２の主張は争う。
二　被告の主張
本件処分は、以下に述べるとおり適法である。
１　個人タクシー事業の制度が創設された趣旨は、自動車の運転に従事してきた者に将来の夢と希望を与えることにあつた。被告は、この基本方針に則り、個人タクシー事業者として認めるには、（１）多年にわたり自動車の運転に従事してきた者であること、（２）運転技術が卓越しており安全な運転を行ない得る者であること、（３）健全な心身を有し法令遵守の強固な意志を有する者であることなどの諸点に重点を置くこととし、これらの点に関し具体的には自動車運転資格、表彰の有無、法令遵守状況、運転歴、年齢、健康状況等に分類した審査基準を設けて審査をしていたのであるが、これは、多数申請者のうちから何人が法第六条第一項第四号所定の能力を有するかを比較判定するためのものである。２　そして、被告は、個人タクシー制度創設の趣旨及び昭和三四年一二月二日付運輸省自動車局長通達「タクシー個人営業（一人一車制）の取扱いについて」に基づき、個人タクシーの免許年齢の下限を四〇歳としてきたが、これは、経済的、家庭的にみた個人タクシー事業の安定性、他業への転業の蓋然性、精神的円熟度、年齢別にみた交通法規の遵守状況及び交通事故の発生頻度等を検討、勘案し設定されたものである。
その後、昭和四二年度通常国会の運輸委員会における審議を通じ、「最近、ハイヤー、タクシー運転者以外の者に対する免許が少なくないように見受けられるが、個人タクシー制度創設の趣旨に照らし、自動車運転者に希望を与えるための配慮が薄れつつあるのではないか。」との指摘等もあり、被告は、昭和四三年七月一〇日付同局長通達「個人タクシーの免許に関する基準（年令制限）の緩和について」に基づき、恩典として特に優秀な運転者及び長年にわたり当該事業区域においてハイヤー、タクシーの運転に従事してきた者については、免許年齢の下限を三五歳とし、その緩和を図つてきたものである。
更に、被告は、ハイヤー、タクシー需要の増大に即応し、良質な旅客サービスを確保するための対策の一環として、昭和四五年二月一九日付同局長通達「個人タクシーの免許に関する基準の緩和等について」に基づき、免許年齢の上限を六五歳に、三五歳以上四〇歳未満の者の要件の基準については、「申請に係る事業区域において一〇年以上運転の業務に従事した者」に改め、昭和四五年一一月二八日付同局長通達「ハイヤー、タクシー関係事務処理の改善について」に基づき、法第六条第一項の基準を具体化した本件年齢基準等を内容とする「個人タクシーの免許に関する資格要件」を昭和四五年一二月三日付で公示し、これを一般に知らしめ、公平な審査を行なつてきたものである。
３　ところで、三五歳以上四〇歳未満の者について要件を加重しているのは、以下のような事情による。


法人タクシー事業の運転者の年齢構成をみると三一歳から四〇歳までの者が最も大きい比率を占めている。他方、法人タクシー業界における従業員の定着率は極めて低く、経験の浅い従業員が多い。また、法人タクシー事業にあつては、乗務員の勤務状況を管理者において直接観察し掌握することができないことや勤務時間が早朝から深夜に及ぶという厳しい労働条件にあることなど他の業種には見られない特殊な事情があることからすると、三一歳から四〇歳までの年齢層は、数の上でも大きな比率を占めるばかりでなく、肉体的にも精神的にも安定した年代であり、経験も豊かであつて、法人タクシー事業にとつて極めて貴重な存在であるということができる。したがつて、かかる中堅乗務員が大量に法人タクシー事業から流出するようなことがあれば、同事業に与える打撃は極めて大きく、安定した事業経営は不可能となつて、法の目的とする道路運送の総合的発達を阻害するに至ることは明らかである。
そして、法人タクシーが個人タクシーに比して特に優れている点は、二四時間サービスが可能であるという恒常性と時間的大量需要の要請に応じられるという点においてである。個人タクシーは、事業者が同時に運転者であるという特殊性から、営業時間の決定については恣意性が強く、更に保有車両が一両であることから需要動向に応じた計画的、機動的な配車は期待できず、終日にわたる輸送力の提供は不可能である。これに反し法人タクシーは、運転者の勤務時間を調整することによつて需要動向に応じた恒常的な輸送力の提供が可能となるばかりでなく、時間的な需要動向に応じた計画的、機動的な配車が可能であつて、これらの点において法人タクシーが個人タクシーに比して交通機関として優れていることは疑問の余地がない。右のような実情を考慮すれば、個人タクシーの免許に当たり、年齢による段階的制限を設け、四〇歳に満たない者について要件を加重することにより法人タクシー業界に混乱を生ずることのないよう配慮することは、免許権者の裁量の範囲内に属するものとして当然許容されるべきものであつて、このことが法人タクシー事業と個人タクシー事業との調和的な共存を図り正常な道路運送秩序の確立を期するゆえんでもある。
被告が三五歳以上四〇歳未満の者について「申請する事業区域において一〇年以上運転を職業とした者」という基準（以下「本件運転歴基準」という。）を設けたのは、右のような配慮に基づくものであつて、申請に係る事業区域において長年にわたり運送役務を提供し当該地域との結びつきの深い者に対し優先的に免許を与えることは常識にも合い、地域的な輸送力の確保を目的とする一般乗用旅客自動車運送事業の性格から見ても妥当であると考えられたからである。４　以上のとおり、被告は、個人タクシー制度創設の趣旨及び公共の福祉を積極的に増進しようとする法の目的を達成するため、過去における運輸行政の経験に照らして諸般の事情を科酌検討し、被告に委ねられた裁量の範囲内において免許申請者の年齢基準及び運転歴基準を設定したものであつて、本件年齢基準は、法第六条第一項第四号の基準を具体化するものであるとともに、その中の本件運転歴基準は、前述のように法人タクシー事業と個人タクシー事業との調和的共在を図ることにより道路運送の総合的発達を図ることにもそのねらいがあるのであるから、同項第五号の基準の具体化でもあるというべく、同基準に合理性に欠ける点は何ら存しないものである。
そして、免許申請者の適格性を判定するに当たり、年齢基準、運転歴基準のような基準を設け画一的な審査を行なうことは他の諸法令においても実施されているところであり、多数の免許申請者に対し免許基準に適合するかどうかを適正かつ公平に判断するため、これをより具体化した審査基準を設ける必要があることは法の要請するところであり、同基準に合理性に欠けるところがない以上、被告の公示した前記基準に適合しないとして原告の申請を却下した本件処分には違法は存しないというべきである。
第四　被告の主張に対する原告の認否及び反論
一　被告の主張に対する認否
被告の主張１は不知。同２のうち、被告が法第六条第一項の基準を具体化した本件年齢基準等を内容とする「個人タクシーの免許に関する資格要件」を定めて公示したことは認め、その余は不知。同３及び４の主張は争う。
二　原告の反論
１　本件年齢基準は、三五歳以上四〇歳未満の者について四〇歳以上六五歳未満の者に比し要件を加重しており、また、申請に係る事業区域内の運転歴と右区域外の運転歴とで差を設けているが、右の点には合理性が認められない。２　被告が三五歳以上四〇歳未満の者に附加した要件は、法人タクシー事業のみを配慮したものであり、昭和四二年度通常国会の運輸委員会における審議の趣旨に沿わないし、ハイヤー、タクシー運転者以外の自動車運転者との関係では合理性が認められない。
第五　証拠関係（省略）
○　理由


一　請求原因一及び二の１の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、本件処分に原告主張の違法があるかどうかについて判断する。１　成立に争いのない乙第一、第二号証、第一〇号証、第一五号証及び第一九ないし第二一号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第一四号証、証人Ａ及び同Ｂの各証言並びに原告本人尋問の結果を合わせると、次の事実を認めることができる。戦後において一般乗用旅客自動車運送事業のうちに一人一車制個人タクシー事業の制度が創設されたのは、昭和三四年であり、被告は、当初個人タクシーの免許に関する年齢の基準を「おおむね、四〇歳から五五歳まで」としてきたが、昭和四三年七月一〇日付運輸省自動車局長通達「個人タクシーの免許に関する基準（年令制限）の緩和について」に基づき、同年八月一日以降一定の要件により官公庁から優良運転者として表彰を受けている者又は申請に係る事業区域においてハイヤー、タクシーの運転者として一〇年以上業務に従事した者については免許年齢の下限を三五歳とした。その後被告は、昭和四五年二月一九日付同局長通達「個人タクシーの免許に関する基準の緩和等について」に基づき、同年三月一二日免許年齢の上限を六五歳とし、三五歳以上四〇歳未満の者について付されていた「ハイヤー、タクシーの運転者として」という要件を削除し、更にハイヤー、タクシー関係の免許事務の処理を簡素化、迅速化し、合わせて公平かつ画一的に処理するために、免許の資格要件を明確かつ具体的に定めて公開することになり、被告は、同年一一月二八日付同局長通達「ハイヤー、タクシー関係事務処理の改善について」に基づき、同年一二月三日法第六条第一項所定の免許基準を具体化した本件年齢基準等を内容とする詳細な個人タクシーの免許に関する資格要件を定め、同日付で公示し（被告が法第六条第一項の基準を具体化した本件年齢基準等を内容ととする個人タクシーの免許に関する資格要件を定めて公示したことは、当事者間に争いがない。）、同月四日から公示した右資格要件のすべてを充足する者に対してのみ個人タクシーの免許を付与してきた。なお被告は、昭和四九年一二月九日個人タクシーの免許等に関する資格要件を一部変更したが、昭和五〇年一月九日以前の予備申請に係るものについては従前の例によることとされ、原告は昭和四九年七月一六日に予備申請をしていたので、原告の申請については右変更前の資格要件により審査された。以上の事実を認めることができ、右認定を左右するに足りる証拠はない。２　ところで、法第六条第一項に定める免許基準は極めて抽象的であり、しかも同項にいう一般自動車運送事業には法第三条第二項所定の各種自動車運送事業を含むから、法第一二二条第一号、法施行令第四条第二項により委任を受けた被告が、多数の個人タクシーの免許申請を受理して、これを公正妥当に処理していくためには、被告においてその所管する地域の当時のタクシー業界の実情に照らし、かつ個人タクシー制度の趣旨に即して法第六条第一項所定の免許基準を具体化した詳細な審査基準を設定して公示し、すべての申請者に対しこれを公正かつ一律に適用し処理することはひとつの合理的方法であり、また被告が右審査基準を設定するに際しては運輸行政上の政策的又は専門技術的観点からの裁量判断を伴うことは明らかである。
被告が法第六条第一項所定の免許基準を具体化した本件年齢基準等を内容とする詳細な個人タクシーの免許に関する資格要件（審査基準）を定めて公示し、原告の個人タクシー事業の免許の申請が右公示に係る本件年齢基準に適合しないとして本件処分がされたことは前記のとおりであり、かつ原告が申請日現在において本件年齢基準に適合していなかつたことは当事者間に争いがなく、また当時被告が右審査基準を公正かつ一律に適用せず恣意的な運用を行なつていたことを認めるべき証拠はないから、本件年齢基準が法第六条第一項所定の免許基準と被告の所管する地域の当時のタクシー業界の実情その他に照らし被告の有する裁量の範囲を逸脱していたと認められない限り、本件処分は適法なものというべきである。もつとも原告は、本件年齢基準をすべての申請者に形式的画一的に適用して許否を決することは、法第六条第二項に照らし同条第一項第四号の趣旨に沿わない不合理な判断であると主張するが、右のように所管地域の当時のタクシー業界の実情等に沿つた詳細な審査基準を設定し、これを一律に適用して許否を決することは、法第六条第一項所定の免許基準を実情に沿つて運用することに帰着し、右免許基準自体を単に形式的画一的に適用するものではないから、同条第二項の命ずるところに合致こそすれ、決して背馳するものではない。
３　そこで、本件年齢基準が被告の有する右裁量の範囲を逸脱していたかどうかにつき検討する。


前記１の認定の事実に、証人Ｂの証言により成立の真正を認められる乙第三号証、弁論の全趣旨により成立の真正を認められる乙第四号証の一及び四並びに証人Ａ及び同Ｂの各証言を合わせると、次の事実を認めることができる。他の交通機関に比してタクシーの最大の利点は、その機動性（どこででも乗れ、どこにでも行ける。）及び恒常性（一日中サービスを提供できる。）にあり、法人タクシーが個人タクシーに比して特に優れている点は、右の恒常性及び計画的、機動的な配車が可能な点にあるのにかかわらず、個人タクシー制度が創設された趣旨は、ハイヤー、タクシー業界に新風を吹き込み、タクシー業界全体のサービスの向上を図ること及び自動者の運転に長期間従事してきた者、特にハイヤー、タクシーの運転者に事業経営者となり得る道を開いて将来の夢と希望を与えることにあつたから、個人タクシー事業の免許に当たつては、このような者に対して免許を与えるようにすると同時に、他方法人タクシー事業の運転者が大量に個人タクシー事業に流出し、法人タクシー事業のサービスが低下することを防止し、その調和的共存を図るべき運輸行政上の要請がある。個人タクシー事業の免許年齢の下限は、個人タクシー制度創設当初から一貫して四〇歳を原則としてきたが、その理由は、一般的に四〇歳以上であれば、運転経験が豊かで交通事故や交通違反の少ない優秀な運転者が多いこと、もはや転業の可能性、蓋然性が少ないこと、精神的、経済的に安定して、自己管理能力が期待できることなどから、個人タクシー事業を安定的かつ継続的にしかも適確に遂行するに足る能力を有するものと考えられたためであつた。そして、前記１に認定の経緯を経て昭和四五年三月一二日以降は例外的に個人タクシー事業の免許年齢の下限を三五歳とし、三五歳以上四〇歳未満の者については要件を加重して免許を付与することとなり、本件年齢基準では「優良運転者の表彰又はこれと同程度以上の要件による官公庁の表彰を受けた者」又は本件運転歴基準に該当する者に限ることとしたが、前者は、特に優秀な運転者を優遇する趣旨で設けられ、後者は、個人タクシー制度がサービス向上をその目的の一つとする制度であることにかんがみ、当該事業区域の地理に精通していると推認されるところの長年当該事業区域で運転に従事してきた者を優遇するとともに、このような者を優遇することにより法人タクシーの運転者の定着率（ハイヤー、タクシー運転者の定着率は低く、運輸省自動車局業務部旅客課作成の昭和四九年度版旅客自動車輸送指標によれば、東京陸運局管内の個人を除いたハイヤー、タクシー運転者の平均勤続年数は、四・一年である。）を高めることもそのねらいとして設けられた。またこのように四〇歳未満の者には要件を加重し、四〇歳未満への一般的な年齢引下げを行なわなかつたのは、三〇歳代の者が法人タクシー事業の運転者の主流になつており（昭和五一年二月二〇日現在の社団法人東京乗用旅客自動車協会会員会社三三八社在籍のハイヤー、タクシー運転者の年齢別構成比は、三一歳から四〇歳までの者が全体の四六・二二パーセントであり、前記旅客自動車輸送指標によれば、東京陸運局管内の個人を除いたハイヤー、タクシー運転者の平力年齢は、三六・二歳である。）前記のとおり法人タクシーが個人タクシーに比して優れた交通機関であることから、法人タクシー事業の運転者の大量の流出を防止して、法人タクシー事業に混乱が生ずることがないようにするためであつた。また本件年齢基準においてその基準時を申請日現在としたのは、免許申請の事務処理期間が各申請によつて種々の条件により異なり得るので、行政庁側の恣意を排除し、大量の申請を公平かつ画一的に処理するためであつた。
以上の事実を認めることができ、右認定を左右するに足りる証拠はない。右認定によれば、本件年齢基準は、被告においてその運輸行政上の政策的判断に基づき法第六条第一項所定の免許基準を具体化して設定したもので、同項第四号及び第五号の趣旨に沿い、合理性を欠くとは認められないから、被告の前記裁量の範囲を逸脱したものということはできない。
原告は、本件年齢基準が三五歳以上四〇歳未満の者について四〇歳以上六五歳未満の者に比し要件を加重していること及び申請に係る事業区域内の運転歴と右区域外の運転歴とで差を設けていることには合理性が認められないと主張するが、その理由のないことは右に判示したところから明らかである。また原告は、被告が三五歳以上四〇歳未満の者に附加した要件は、法人タクシー事業のみを配慮したもので昭和四二年度通常国会の運輸委員会における審議の趣旨に沿わず、ハイヤー、タクシー運転者以外の自動車運転者との関係では合理性が認められないと主張する。
証人Ａの証言と前記１に認定の事実によれば、当初タクシー事業の免許は、タクシー需要に応じてあらかじめ免許すべき台数を定め、多数の競願者の中から右台数に見合う人数の者を選んでこれに免許を与えるといういわゆる需給調整を行なつてきたが、昭和三八年に至りタクシー需要の増加により右需給調整をやめ、個人タクシーについても申請順に審査し一定の基準に達する者に対してはすべて免許することとしたこと、しかしこれにより個人タクシー事業におけるハイヤー、タクシー運転者出身の者の比率が下がる結果となり、昭和四二年ころ国会等で右の事態は前記個人タクシー制度創設の趣旨に沿わないのではないかとの指摘がされたこと、そこで被告は、昭和四三年八月一日以降免許年齢の下限を三五歳とし、三五歳以上四〇歳未満の者に対する加重要件のひとつである運転歴としては「申請に係る事業区域においてハイヤー、タクシーの運転者として一〇年以上業務に従事したもの」としたこと、その後昭和四五年三月一二日以降は右運転歴をハイヤー、タクシーの運転者としての運転歴に限らないこととし、本件運転歴基準のように改めたが、その理由は、その後のタクシー需要の増加に伴い、個人タクシー事業者の増加を求める世論が高まり、これを増加すべき運輸政策上の必要が生じたので、法人タクシー事業に従事する運転者の個人タクシー事業への大量の流出を防止しつつ、個人タクシー事業者の増加を図るためであつたことが認められるから、昭和四二年ころの国会等での指摘の趣旨と異なる運転歴基準を設定するに至つたことをもつて、その基準が合理性を欠き、被告の裁量の範囲を逸脱したものということはできない。また本件年齢基準において三五歳以上四〇歳未満の者に附加された要件は、ハイヤー、タクシー運転者とそれ以外の自動車運転者とを別異に取り扱うものではないから、ハイヤー、タクシー運転者以外の自動車運転者との関係で不合理なものと認めることもできない。
以上のとおり、本件処分に原告主張の違法はない。
三　よつて、原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。


○　主文
被申立人は、本件事案について公正取引委員会の審決があるまで、中部読売新聞一六ページ建朝刊を一か月一部当り金八一二円を下回る価格で販売してはならない。
○　理由
申立人は、主文同旨の裁判を求めるというのであり、申立理由の要旨は次のとおりである。
一　被申立人は、肩書地に本店を設け、日刊新聞の発行等を業とする資本金五、〇〇〇万円の株式会社組織の事業者であつて、愛知、三重、岐阜の三県（以下東海三県という。）を販売地域として、昭和五〇年三月二五日から、おおむね六か月後の販売目標部数を五〇万部とする「中部読売新聞」一六ページ建朝刊（以下中部読売新聞という。）の発行を開始し、その販売価格を一部当り金五〇〇円と定めて販売している。しかし、右中部読売新聞の販売価格は、低く見積つても一か月一部当り金八一二円であつて、これを金五〇〇円とすることは著しく低い価格であり、被申立人は、そのように低い販売価格で東海三県における顧客を一挙に獲得し、東海三県における既存の、中日新聞、朝日新聞、毎日新聞その他競争関係にある新聞事業者の顧客を奪取して販路を開拓することを企図している。被申立人がこれを一か月一部当り金八一二円未満で販売している行為は、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下独占禁止法という）。二条七項二号、昭和二八年公正取引委員会告示一一号不公正な取引方法五号にいわゆる不当に低い対価をもつて、物資を供給するものであり、不公正な取引方法に該当し、同法一九条に違反する疑いがある。
被申立人の右価格による販売が継続すると、東海三県における既存の新聞の顧客は、従前の新聞の購読をやめ、中部読売に切り替えるようになり、東海三県における新聞販売の公正な競争秩序が侵害されることは明らかで、公正取引委員会の通常の手続による排除措置の審決をまつては、右の侵害された競争秩序は回復不能であり、被申立人の販売を直ちに停止すべき緊急の必要性が存在する。よつて、独占禁止法六七条に基づき、申立趣旨どおりの緊急停止命令を求める、というのである。二　これに対し、被申立人は本案前の主張として、独占禁止法六七条に基づく緊急停止命令の申立は、申立人が同法違反の事実を認定し審判を開始した後でなければすることができないと解すべきところ、本件につき申立人はまだ審判開始決定をしていないから、本件申立は不適法として却下されるべきであるという。しかし、緊急停止命令の申立は、公正取引委員会が審判開始決定をした後でなければすることができないとする法文上の根拠はなく、独占禁止法違反の疑いのある事実に対して公正取引委員会が審決をもつて排除措置を命ずるまでに日時を要するため、その間の競争秩序の侵害を防止する緊急の必要がありうることは審判開始決定の前であると後であるとにより変るところはないから、公正取引委員会は少くとも事案について審査に着手した以後は審判開始決定の前後を問わず、独占禁止法六七条により裁判所に対し緊急停止命令を求める申立をすることができると解するのが相当である。本件疎明資料によれば、申立人がすでに本件事案について審査に着手していることは明らかである。
なお、被申立人は審判開始決定前に緊急停止命令申立ができると解すると、被申立人に審判開始の申立権がないので、疎明による緊急停止命令を得た後公正取引委員会が審判開始決定をしないまま放置することによつて、永久に排除措置を確保できる結果となり不当であるというが、公正取引委員会がすでに事案について審査を開始した以上、緊急停止命令を得たまま事案を長く放置するというようなことは、現実には考ええられないことであり、公正取引委員会が独占禁止法の適正な運用をするかぎり、被申立人主張のような結果は生ずるものではない。三　そこで、本案についてみるのに、当事者双方が提出した疎明資料によれば、一応次の事実を認めることができる。
（一）　被申立人は肩書地に本店を設け、日刊新聞の発行を業とする資本金五、〇〇〇万円の株式会社組織の事業者で東海三県を販売地域とし、昭和五〇年三月二五日からおおむね六か月後の販売部数を五〇万部とする中部読売新聞の発行を開始し、その販売価格を一か月一部当り金五〇〇円と定めて販売している。被申立人の右販売価格の算定根拠は、発行部数を五〇万部とし、別紙損益計算表のとおりで、その損益計算の結果は損益なく零となつている。これを審査した申立人の修正額は、同表のうち申立人主張の各該当欄記載のとおりであつて、これによると、被申立人が一部当り金五〇〇円で販売した場合、損益計算上一部当り金三一二円の損失を生ずる結果となる。
（二）　被申立人は、東海三県の各県版等独自に編集製作するものもあるが、それは極く一部にすぎず、その余は専ら読売新聞社と業務提携をすることによつて、その主要部分は読売新聞社からフアクシミリ送信を受けた読売新聞の記載をそのまま使用し、その一部の文化欄、娯楽欄は組みかえて合成し、スポーツ欄（一部）は漢字テレタイプ送信されたものから製作している。
（三）　被申立人は、このような内容の中部読売新聞を右の価格で東海三県に販売し、同地域においてすでに販路を確立している中日新聞、朝日新聞、毎日新聞その他既存の新聞発行業者に伍して競争上有利な地位を占めようとしているものである。


四　申立人は被申立人がその発行する中部読売新聞の販売価格として定めた金五〇〇円は不当に廉価であると主張するのに対し、被申立人はその損益計算上正当な価格であるとして抗争する。思うに、独占禁止法上一般に不公正な取引方法を構成するいわゆる不当廉価とは、単に市場価格を下回るというのではなく、その原価を下回る価格をいうと解すべきところ、疎明資料によれば、なるほど被申立人の右の価格は一応その原価に対応するものであることが認められる。しかし、右原価なるものは、その大部分は被申立人のいわゆる企業努力によるものというよりは、被申立人が読売新聞社との業務提携による強大な援助をえているという特殊の事情に起因して定められているものであり、これなくしてはありえないものであることが明らかである。従つて、このような特殊な要因に基づいて定められた原価は、右不当廉価の基準たるべき原価としては、そのまま是認することはできないものである。何となれば、独占禁止法上互いに競争関係にある事業者の一人がその物資等を提供する対価が不当に廉価であつて不公正な取引方法に当るかどうかを判断するに当つては、その原価を形成する要因が、そのいわゆる企業努力によるものでなく、当該事業者の場合にのみ妥当する特殊な事情によるものであるときは、これを考慮の外におき、そのような事情のない一般の独立の事業者が自らの責任において、その規模の企業を維持するため経済上通常計上すべき費目を基準としなければならないからである。この理は、巨大な資力を有する事業者が一定期間採算を度外視する圧倒的な廉価で自己の商品を販売し、あるいは、ある事業者が一の業種に当該事業者としてはその全体の収支の上では損失はないとしても、この対抗を受ける他の競争事業者の被むる損害は甚大であり、公正な競争秩序が阻害されることは明らかで、独占禁止法は、このような競争手段を不公正なものとして禁止するのでなければ無意味に帰するから、これを不当対価としてとらえるのであつて、その際基準となるべきものは、あくまで、経済上通常要すべき費目によつて算定されるべき原価でなければならないことを考えれば、おのずから明らかである。よつて、この見地に立つて本件被申立人主張の原価を構成する各費目について、以下順次検討する。
（一）　広告収入について
被申立人は、読売新聞社から、読売新聞の広告を月間二、四〇〇段掲載する広告料として一段当り金一一万五、五〇〇円の割合で支払を受ける旨約定したから、右約定額がその広告収入額であると主張し、疎明資料からは右約定が成立したことが認められる。しかし、これは読売新聞社との特殊な事情によるものであるから、この要因は考慮すべきではなく、競争場裡にある事業者が通常得られるべき広告料金を収入として計上すべきであることは前記のとおりである。疏明資料によると、長期大口需要の場合の広告料金が逓減されること、被申立人と同程度の規模の読売新聞西部本社の昀低広告料金は一段当り金九万七、四〇〇円であることが認められ、月間二、四○○段の長期大口需要者から通常得られるべき広告料金は一段当り金九万七、四〇〇円とするのが相当である。そうすると、広告収入は、申立人主張のとおり、被申立人主張額から金四、三四四万円〔（１１５、５００、－９７、４００）×２、４００＝４、３４４万円〕を減額するのが相当である。
（二）　編集費について
（１）　被申立人は、読売新聞社と業務提携し、同社の編集した読売新聞の記事、広告の大部分をそのまま使用するので、編集に要する人件費、交通費は、被申立人の独自の活動としては大部分が不必要であり、編集局費として、同社に対し、同社の編集局費から人件費、交通費を除く額に、読売新聞発行部数（朝夕刊合計六六〇万部）に対する中部読売新聞発行部数（五〇万部）の割合七％の二分の一（すなわち三・五％）相当額を支払うこととしたため、読売新聞社編集局費分担金五四九万円、名古屋総局等経費金一三〇万円合計金六七九万円が同社に支払うべき経費であるという。
しかし、このような編集費算定の方法は読売新聞社との特別な関係に基づくものであつて、是認できないことは前記のとおりである。新聞を発行する事業者が新聞を編集するには多額の人件費（読売新聞社の場合取材編集等の人件費は、編集局費の六四％に達することが認められる。）、交通費を含む諸多の経費を要するのであるから、仮に読売新聞社との業務提携によつて編集ずみの記事をそのまま使用する場合においても、その使用の対価は、本来その製作費に当るものであるから、これらのすべての費用を含めて計算されるべきであり、新聞製作費は少くともその発行部数に比例するものを下ることはありえないから、その額は、読売新聞社の人件費等を含む編集局費を基準としてこれに前記発行部数割合七％を乗じた額とするのが相当であり、疏明資料によると、その額は申立人主張のとおり金五、六二六万円であることが認められる。
（２）　被申立人は、中部読売新聞の発行にあたり、プロジエクトチームをもうけ、その企画実行にあたつたが、読売新聞社の通常業務と兼務で行なつたからその人件費は零であると主張する。しかし、被申立人の業務を行なつた以上その人件費を計上すべきことは当然であり、右主張は失当というほかなく、疏明資料によると、申立人主張のとおり金二二六万円（編集局従業員一人当り平均賃金三二万三、〇〇〇円の七人分）がその額にあたることが認められるから、これを編集費の一部に計上しなければならない。
（３）　被申立人は、取材編集に要する機報機器（フアクシミリ、電送、漢字テレタイプなど）は、被申立人が読売新聞社から賃借して使用することとし、その賃料は、機報機器取得額金四億二、三〇〇万円を一〇年で償却する場合の償却額相当額金三五〇万円と約定したとし、その額を経費に計上する。しかし、そのような約定額を計算基礎とすることかできない点は、編集局費に関する前記説示と同様であり、通常要すべき経費としては、少くとも右取得額に対する償却期間中の金利の当該期間に対応する分はこれに加算すべきであり、申立人提出の疎明資料によると、右の相当金利は年一二％であることが認められ、その賃料相当額は金七七三万円（３５０万円＋４億２、３００万円×年利１２％÷１２か月＝３５０万円＋４２３万円＝７７３万円）であることが計算上明らかである。（４）　被申立人は編集費内訳の経費として以上のほかフアクシミリ回線使用料月額金二八二万円、被申立人の独自の取材分に関する経費月額金八五〇万円を計上し、申立人は右額を是認している。
以上（１）から（４）の各経費を合計した編集費として計上すべき額は申立人主張額七、七五六万円より下ることはない。


（三）　工務費について
（１）　被申立人は、読売新聞社との業務提携により同社に対し、同社の工務局費中被申立人が負担する金額を月額金三三〇万円とする旨約定したので、その額が経費として計上される工務局費額であると主張する。しかし、被申立人主張の約定による額を本件の販売価格計算の基礎とすることができないことは、前述のとおりである。販売価格の計算上読売新聞社に通常支払うことを要する工務局費負担部分は、同社の工務局費のうちフアクシミリ送信にいたるまでに要した費用に前記発行部数割合七％を乗じた額とするのが相当であり、その額は疎明資料によると、申立人主張のとおり金一、三〇三万円であることが認められる。（２）　被申立人は、独自の工務部経費として月額金一五〇万円を計上しており、申立人もこれを是認する。
以上（１）（２）の各経費を合計した、工務費として計上すべき額は、申立人主張のとおり、月額金一、四五三万円となる。
（四）　広告費について
被申立人は広告費として月額金五、五一五万円を計上するが、前記（一）のように広告料収入が減少するのに伴ない広告代理店手数料（疎明資料によると、一五％であることが認められる。）も減額すべきであり、その月額は金六五二万円（４、３４４万円×０．１５●６５２万円）であること計算上明らかであるから、広告費は申立人主張のとおり月額金四、八六三万円となる。
（５）　販売費について
被申立人は、販売経路につき従前他の新聞販売につき採られているような専売店制度をもうけておらず、読売販売サービス株式会社から直接に、配達店または販売店、即売店（以下配達店等という。）に行き、そこから読者に販売される経路をとつているので、月間一部当り配達店等手数料金三〇〇円、販売経費金五〇円、販売雑費金一〇円として、販売費は金一億八、〇〇〇万円であると主張する。しかし、疎明資料によると、被申立人は、名古屋市、春日井市、一宮市については専売店をもうけていないが、その他の販売地域には専売店をもうけており、その専売店が取扱う部数は月間三二万部（全体の六四％）に達し、これら専売店に支払かれるものは、前記の月間一部当り販売手数料金三〇〇円、販売経費金五〇円、合計金三五〇円であること（販売雑費金一〇円は専ら読売販売サービス株式会社および販売センターに支払われるものである。）、読売新聞社の専売店に対する統合版の月間一部当り販売手数料は金四五五円、販売維持費（前記販売経費に対応するもの）は金三四二円、合計金七九七円であることが認められる。右事実によると、被申立人の専売店に対する支払額は、通常支払われるべき額よりは著しく低額であり、販売維持費はさておくとしても、読売新聞社の右販売手数料と同一の金四五五円は少くとも計上すべきものである、被申立人主張の前記販売費のうち、専売店経費金一億一、二〇〇万円〔（３００＋５０）円×３２万部＝１億１．２００万円〕は相当ではなく、その額は申立人主張のとおり金一億四、五六〇万円（４５５円×３２万部＝１億４、５６０万円）とするのが相当である。右のように修正すると、販売費は他の一八万部の部分を含め、金二億一、三六〇万円（１億４、５６０万円＋３５０円×１８万部＋１０円×５０万部＝２億１、３６０万円）となる。
（六）　減価償却費について
被申立人は資産の減価償却費を損益計算上全く計上していないが、資産の減価償却費が必要経費にあたり損益計算上これを計上すべきことは当然であり、疎明資料によると、被申立人の資産は金四四億七、五〇一万円相当で、各物件毎に法定年限による定額償却をした場合、その月額は合計金一、九八八万円であることが認められる。
以上のほか損益計算上挙げられるべき事項については、別紙損益計算表記載のとおりで、その額は当事者双方に争いがない。
以上の事実によつて損益計算すると、被申立人が中部読売新聞を一ヵ月一部当り金五〇〇円で販売すると、総額で一ヵ月当り申立人主張の金一億五、六〇九万円を下らない損失を生じ、これを一部当りにすると、金三一二円の赤字となる。すなわち、被申立人の利益を零とした場合の販売原価は、一部当り金八一二円となる。五　しかして、前述のとおり東海三県においては、すでに中日、朝日、毎日その他の新聞が発行され、その普及度は世帯数に対し九〇％に達しており、あらたに被申立人の中部読売新聞の発行によりこれと競争関係に立つこととなるところ、これら既存の各紙の月ぎめ一部価格は、中日、朝日、毎日がいずれも朝夕刊セツト版一、七〇〇円、統合版一、三〇〇円、岐阜日日新聞が朝夕刊セツト版一、六〇〇円、朝刊一、二〇〇円、伊勢新聞が朝刊一、〇〇〇円等であつて、これに対して被申立人が中部読売新聞五〇〇円をもつて臨むときは、競争上極めて有利であることは明らかである。現に、疎明資料によると、被申立人が中部読売新聞を発行した後東海三県において競争関係にある中日、朝日、毎日その他の新聞の同地方の顧客が継続購読を中止して中部読売新聞に切替える者が続出していることが認められる。およそ新聞を発行して顧客を獲得し販路を開拓するには、新聞の公共性に鑑み、新聞に掲載される言論、思想、文化、報道、記事等の程度内容により評価される新聞の価値にしたがい、読者の自由な選択に委せる方法によつて、他の競争関係にある各新聞との間で公正に競争すべきであり、これを特殊な事情に基づいて通常の場合の原価を下回る廉価をもつて競争することは公正な競争を阻害するものというべきである。


○　主文
一、原判決中、控訴人敗訴の部分を次のとおり変更する。（一）　、控訴人が被控訴人に対してした、被控訴人の昭和三九年分所得税の総所得金額を二一三万三、六〇〇円とする更正処分のうち一九六万七、七七五円をこえる部分ならびに過少申告加算税賦課決定処分のうち右一九六万七、七七五円をこえる部分に対応する部分、昭和四〇年分所得税の総所得金額を一七〇万六、〇二七円とする更正処分（ただし、裁決により一部取消された後のもの）のうち一四七万一、八四五円をこえる部分ならびに過少申告加算税賦課決定処分（ただし、裁決により一部取消された後のもの）のうち右一四七万一、八四五円をこえる部分に対応する部分は、いずれもこれを取消す。
（二）　、被控訴人その余の請求を棄却する。
二、訴訟費用は第一、二審を通じてこれを八分し、その一を控訴人の負担とし、その余を被控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は、「原判決のうち、控訴人敗訴の部分を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。当事者双方の主張ならびに証拠関係は、当審における主張を次に付加するほかは、原判決の事実摘示と同じ（ただし、原判決一一枚目裏二行目の「昭和三九年分」の次に「および昭和四〇年分各」を、同裏三行目の「右金額は、」の次に「原告から提出された昭和四〇年の損益計算書の記載額であり、昭和三九年分については」を、同一五枚目裏一一行目の「売上金額」の次に「の申告額」を、それぞれそう入する。）であるから、これを引用する。
一、控訴人の主張
（一）　、控訴人が電力および水道使用量に基づき推計したのは係争各年分の被控訴人の収入であるから、推計結果の当否を検討するために他の数値と比較対照する必要があるとするならば、それは当然のことながら係争各年分に近接する年分の被控訴人の収入金額でなければならないところ、控訴人が推計した係争各年分の収入金額と昭和四一年分以降の被控訴人の収入金額とを対比してみた場合、両者の間に、前者が不合理であると認められるほどの隔差はない。なお、係争各年分と昭和四一年分以降の差益率を比較することにより前者の収入金額についての推計結果の当否を論ずるのは相当でない。なんとなれば、差益率の如何は収入金額に対する一般経費の多寡により直接影響されるものであり、ひとり収入金額のみによつて決定されるものではないうえ、一般経費の額は当事者（本件では被控訴人）の主張立証態度のいかんにより認定を異にせざるをえないからである。（二）　、仮に差益率を右推計結果の当否を検討するための基準資料に供しうるとしても、また、仮に係争各年分の収入金額推計のために一般経費率を採用すべきであるとしても、昭和四一年分の一般経費として計上されている減価償却費のうちには、その年にのみ特有な自動車の償却費二〇万円が含まれているから、この金額を控除して同年の差益率、一般経費率を算定しなければならない。（三）　、更正決定に対する異議申立てにあたり、被控訴人が自ら作成して申立書に添付した損益計算書（乙第四号証）には、昭和四〇年の売上（収入）金額が三二〇万円である旨の記載がある。従つて、この金額をもつて同年の最低限の売上（収入）金額と認めるべきである。
（四）　、昭和四〇年分の雇人費の額は当事者間に争いがない。しかるところ、雇人費は単なる間接事実ではなく、課税要件を構成する主要事実にあたると解されるから、この点についての控訴人の主張を認める旨の被控訴人の陳述には自白としての拘束力ある。
二、被控訴人の主張
当審における控訴人の主張はすべて争う。なお、係争各年分の被控訴人の所得額を算定するについて、証拠によつて客観的に確定しうるものは一般経費の額だけである。従つて、確定された一般経費に基づいて所得額を推計するのが唯一の合理的な方法である。
○　理由
一、原判決事実摘示中、被控訴人の請求原因１の事実は当事者間に争いがない。そして、当裁判所も、（イ）係争各年分（昭和三九年、同四〇年分）の被控訴人の所得税については、各年分の所得金額を推計して更正処分をすることが許される、（ロ）右所得金額の計算上、必要経費に算入されるべき金額のうち、いわゆる一般経費に該当するものは、昭和三九年分が一一四万八、四〇三円、同四〇年分が一一二万九、六九三円である、と判断する。その理由は、原判決理由第二項１および同項２の（一）（同判決一七枚目表二行目から二一枚目裏二行目まで）の説示するところと同じであるから、その記載を引用する。また、右必要経費のうち、いわゆる特別経費にあたる雇人費は係争各年分とも一一九万円と認めるのが相当と考えるが、この点については、原判決二二枚目表五行目の「から、昭和四〇」以下を左記（Ａ）のとおり訂正し、同（Ｂ）の記載を付加するほかは、同判決理由第二項２の（二）（同判決二一枚目裏三行目から二三枚目表五行目）の説示を引用する。（Ａ）　、「。しかも、係争各年における被控訴人の雇入の数は、原審における被控訴人本人尋問の結果（第一回）によつてもこれを確定することができず、前示乙第四号証中の一雇入数についての記載は右本人尋問の結果に徹して正確性に疑問があるので採用しがたく、他に右人数を確認するに足りる証拠はない。しかし、同本人尋問の結果によれば、係争各年における雇入数は昭和四一年のそれとほぼ同数であることがうかがえるところ、右本人尋問の結果とこれにより成立を認める甲第八号証によると、昭和四一年分の雇人費は、賄費等を含めて一一九万円と認められるので、係争各年分の雇人費もこれと同額と推認するのが相当である。（Ｂ）　、控訴人は、係争各年の雇人費に関する控訴人の主張を認める旨の被控訴人の陳述には自白の拘束力がある、と主張するけれども、いわゆる推計課税における主要事実は所得金額のいかんであつて、その所得金額を計算するための過程、すなわち、収入金額、必要経費はすべて間接事実にすぎないとみるのが相当なので、右控訴人の主張は採用できない。
二、以下、係争各年分のクリーニング業による被控訴人の収入金額について検討する。


原審証人Ａの証言により成立を認める乙第二五ないし第二七号証ならびに弁論の全趣旨によると、一般にクリーニング業による収入金額は、機械設備、従業員の数および熟練度、営業内容、加工料金の諸条件が一定であれば、電力使用量におおむね比例し、水道使用量ともかなり強い相関々係のあることが認められるところ、原審証人Ｂ、同Ｃの各証言ならびに原審における被控訴人本人尋問の結果（第一回）を総合すれば、被控訴人のクリーニング営業における右条件は、昭和三九年から同四一年に至るまでほとんど変動がなかつたものと認められるので、昭和四一年分の電力・水道使用量に対する係争各年の電力・水道使用量の増減割合を算出し、これを昭和四一年分の収入金額に乗じて係争各年の収入金額を算定する控訴人主張の推計方法は合理的なものということができる。
被控訴人は、電力、水道の使用量は必ずしも収入金額と比例するものではなく、このうち電力の点については、昭和四一年から同四三年までの被控訴人の電力使用量と収入金額の関係からみても明らかである旨主張するけれども、前示Ｂ、Ｃの各証言、被控訴人本人尋問の結果（第一回）によると、昭和四二年ころ以降は、それまでいわゆるコイン店に吸収されていた顧客が被控訴人のような通常のクリーニング業者に次第に戻つて来るようになり、特に、水洗加工に比して電力使用量が少いうえに売上金額の多いドライ加工の受注が増加し、被控訴人方においても臨時雇を採用して右受注に応じたほか、クリーニング料金も相当程度値上げされる等、昭和四一年と同四二、四三年とは被控訴人の事業の諸条件に相違のあることが認められるから、右主張は首肯しがたい。
なお、電力・水道の使用量割合に代えて、収入に対する一般経費の割合、すなわち、一般経費率を基礎とする推計方法（原判決採用の方法）も考えられないでもないが、電力、水道料のほかにもろもろの費目を含む一般経費と収入金額との間に、電力、水道の使用量と収入金額との相関々係と同程度またはそれ以上の密接かつ必然的な相関関係があるとはとうてい解しがたいので、右方法は電力・水道の使用割合による推計方法に比較して合理性に乏しく、採用できない。しかるところ、被控訴人が控訴人に提出した昭和四一年分の確定申告書に記載された収入金額が三四六万九、一〇〇円であることは当事者に争いがなく、従つて、同年において少くとも右同額の収入があつたものと推定することができる。そして、成立に争いのない乙第五ないし第七号証によると、被控訴人の電力使用量は、昭和三九年四月から一二月分まで四、八四九キロワツト、同四〇年分が五、六六九キ口ワツト、同四一年分が五、〇〇〇キロワツトであることが認められるが、昭和三九年一月から三月分までの使用量を明らかにしうる資料がないので、同年を通じての使用量は原判決事実摘示の控訴人の主張３、（一）、（２）、（イ）のとおり推計するほかはなく、その結果は、六、八六六キロワツトとなる。また、成立に争いのない乙第八、第九号証によると、昭和三九年、同四〇年、同四一年の被控訴人の水道使用量は、それぞれ三、三七六立方メートル、三、一九六立方メートル、三、一四一立方メートルであることが認められる。そこで、前記争いのない昭和四一年分の申告収入金額と右認定の電力・水道使用量に基づき、前説示の方法に従つて、係争各年の収入金額を算出すると、原判決事実摘示の控訴人の主張３、（一）のとおりの推計過程により、昭和三九年分は四二四万六、一七八円、同四〇年分は三七三万一、五三八円となる。
三、次に、右推計にかかる各収入金額から前記の必要経費を控除して係争各年の被控訴人の事業所得額を算出すると、左記のように、昭和三九年分は一九〇万七、七七五円、同四〇年分は一四一万一、八四五円となる。
（算式）
昭和３９年分　４、２４６、１７８円－（１、１４８、４０３円＋１、１９０、０００）＝１、９０７、７７５円
一般経費　　　雇入費
昭和４０年分　３、７３１、５３８円－（１、１２９、６９３＋１、１９０、０００）＝１、４１１、８４５円
一般経費　雇入費
以上により、被控訴人の係争各年分の事業所得額は右各金額と推計され、その推計方法に合理性のあることは前説示のとおりであるから、被控訴人は右各年に各金額に合致する事業所得を挙げた蓋然性があると認められるところ、この点についての的確な反証はない。もつとも、係争各年の推計による収入金額ならびに前記一般経費から算出される差益率と、成立に争いのない甲第五ないし第七、第二一、第二二号証の各一および弁論の全趣旨により被控訴人提出にかかる各確定申告書に記載されたと認められる昭和四一年から同四六年までの各年ごとの収入金額ならびに一般経費の額から算出される差益率との間、係争各年の推計による所得額ならびに右各書証と弁論の全趣旨により右各申告書に記載されたものと認められる昭和四一年以降の各年の所得金額との間に、それぞれやゝ均衡な失する点があるかのように考えられないこともないが、申告納税制度の趣旨、実情からみて、また、前認定のとおり、係争各年と昭和四二年以降とでは被控訴人の事業の諸条件に相違があることからみて、前記各推計結果の相当性を否定しうるものではないというべきである。ところで、被控訴人は、係争各年に事業所得のほか、各六万円の配当所得をえた旨の控訴人の主張を明らかに争わないので、これを自白したものとみなす。してみると、係争各年における被控訴人の総所得は、前記推計結果にそれぞれ六万円ずつを加算した金額、すなわち、昭和三九年分は一九六万七、七七五円、同四〇年分は一四七万一、八四五円となる。
四、そうすると、本件各更正処分は右各総所得金額をこえる部分にかぎり、いずれも被控訴人の所得を過大に認定した違法があり、従つて、これに付随してなされた本件各過少申告加算税の賦課決定処分も右各超過部分に対応する部分に限り違法であるから、被控訴人の本訴請求は、右各更正処分、賦課決定処分のうち、右各違法部分の取消を求める限度で正当として認容すべきであるが、その余は失当として棄却を免れないことになる。そこで、これと結論を一部異にする原判決中の控訴人敗訴部分を右の趣旨に変更することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条、九二条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　日野達蔵　荻田健治郎　尾方　滋）


主　　　文
一、債務者は、債権者ａに対し金一万一一〇四円を仮に支払え。二、債権者ａのその余の申請、および、右ａを除くその余の債権者等の本件申請を、いずれも却下する。
三、申請費用中債権者ａと債務者関係の分は債務者の、右ａを除くその余の債権者等と債務者関係の分は、右債権者等の、各負担とする。
理　　　由
第一、当事者双方の求めた裁判
一、債権者等
１　債務者は債権者等に対し別紙債権目録記載の金員を仮に支払え。２　申請費用は債務者の負担とする。
二、債務者
債権者等の本件申請を却下する。
第二、当裁判所の判断
一、当事者間に争のない事実
債務者が肩書地に本社を置き、重化学工業発電設備、土木構築物、重要機器の熔接部欠陥の検査や応力歪の測定等を含む安全検査の請負を主要目的とする株式会社であり、神奈川県を中心に、大阪、北九州に営業所を、新井浜、韓国、シンガポールに出張所を有すること、債権者ａが昭和四四年三月二五日債務者に入社し現在まで同社第二技術部で応力測定の仕事を中心に従事していること、債権者ｂが昭和四七年三月二〇日債務者に入社し同社第二技術部で磁粉探傷検査、浸透探傷検査等の仕事を中心に従事していること、債権者関安資が昭和四五年三月二〇日債務者に入社し同社第二技術部で非破壊検査のうち応力測定の仕事を中心に従事して来たこと、債権者ｃが昭和四七年三月二〇日債務者に入社し同社第二技術部で応力測定の仕事を中心に従事して来たこと、債権者ｄが昭和四八年三月二八日債務者に入社し同社第二技術部で応力測定磁粉探傷検査等の仕事を中心に従事していること、債権者ｅが昭和四八年四月一日債務者に入社し、（ただし同年八月二〇日退社）、昭和四七年三月債務者に入社した債権者ｆとともにＸ線、放射線撮影の仕事を中心に従事して来たこと、債権者ｇが昭和四八年四月債務者に入社し同社第二技術部で応力測定、カラチエツク等の仕事を中心に従事していること、債権者ｈが昭和四七年一二月一九日債務者に入社したこと、債務者における通常の労働時間はその就業規則により午前八時三〇分から午後五時までであり、債務者従業員の事業場内外における労働は右時間内に行われるのが原則であるが、時間外におよぶときはそれに対し時間外手当が支給されること、債務者の事業場外労働としては近郊現場における作業と地方現場における出張作業とがあること、債務者の従業員が右出張作業に従事した場合には債務者に対し作業報告書が提出されること。
二、争点についての判断
１　債権者等は債務者に対し、本件申請において債権者等がその主張にかかる各地方現場へ出張して作業に従事した際の時間外労働に対する割増賃金（前記時間外手当。なお債権者ｄ、同ｅ、同ｆ、同ｇ、同ｈの各請求にはいずれも普通残業のほか深夜残業分をも含む）の支払いを求めるものであるが、債務者において、債権者等の主張する各地方現場への出張作業の場合は右作業に従事する従業員の労働時間を把握する方法がなく、右出張作業はまさに労働基準法施行規則第二二条所定の労働時間を算定し難い場合に該当し、当該従業員は通常の労働時間労働したものとみなされ、債務者としては右従業員に対し通常の労働時間の賃金を支払うことで足りる旨主張する。そこでこの点につき判断する。
（一）　疎甲第六号証、同乙第六、第七号証、同乙第一一号証、同乙第一三号証、を総合すると次の各事実が一応認められる。
（１）　債務者の主要業務である検査作業は、携帯用機器である工業用Ｘ線撮影機、超音波探傷および厚さ測定機、振動測定機、応力測定機を使用し客先の指定する場所を指定された時間に測定するものである。
（２）　債務者従業員のうち、本件債権者等のような検査作業に従事する者は、通常午前八時三〇分までに出勤し、各々の担当職制管理者から業務についての指示を受けたうえ当該業務に必要な機械器具を携行し、客先に出向き所定の作業に従事するのである。右作業に従事した従業員は右作業終了後、使用した機械器具を携行して午後四時三〇分頃帰社し、同五時帰宅する。
（３）　債務者が、その従業員を地方現場へ出張させ検査作業にあたらせる場合は大規模な修理あるいは建設工事に伴う検査を受注した場合であり、債務者の実施する検査作業は、右修理あるいは建設工事の進行に伴いその実施時間が決定される。しかして債務者の実施する検査作業の実施回数は、債務者が右作業を請負う当初から既に発注者の工事の進行過程中に決定されている場合もあるが、未だ決定されていない場合もありその態様は様々である。
（４）　当該地方現場で検査を実施する債務者従業員は、右のとおりの発注者の工事の進行と債務者において実施すべき検査との関係から、相当期間、右作業現場に滞在することを要求されるものである。しかして、右出張作業にあたる従業員は、いずれも二名以上であつて、その内一名が債務者から責任者として指示される。（５）　作業報告書には「作業現場名」「出勤時間」「退出時間」「作業開始時間」「作業終了時間」「客先印」等の各欄があり、債務者従業員が近郊現場で作業する場合と地方現場で作業する場合とで様式上区別されていない。しかして地方現場へ出張する場合には出張従業員が出発するに際し所属事務担当者から作業報告書用紙を受領して携行し、出張従業員の内の前記責任者が、右報告書の該当欄に該当事項を記入し客先から押印を受けることになつている。（二）（１）　右に認定した債務者従業員の通常の場合と地方現場へ出張する場合の作業形態の比較、出張作業の実施状況、出張従業員の人数、出張期間、出張従業員中に責任者を指定する点、債務者が出張従業員から労働時間関係事項を記載した作業報告書を提出させている点等から判断すれば、債務者従業員の出張作業は拘束性を有し、右出張作業が、拘束性のない所謂出張を規定していると解される労働基準法施行規則第二二条所定の労働時間を算定し難い場合に該当するとは考えられない。したがつて、前記本件出張作業が右法条に該当するという債務者の主張は理由がない。


（２）　右見解にしたがえば、債務者は、債務者従業員が地方現場へ出張して所定の作業に従事し時間外労働を行つた場合、これに対し労働基準法第三七条に則り、所定の割増賃金を支払うべき義務があるというほかない。（三）　もつとも、債務者は、地方現場への出張従業員から提出される作業報告書の労働時間関係欄の記載事項は信用できずしたがつて、債務者において出張従業員の実労働時間を算定することは困難である旨主張する。しかしながら前記規則第二二条所定の労働時間を算定し難い場合に当るか否かは債務者も自陳するとおり客観的に決せられるものであり使用者である債務者が、前記作業報告書の当該記載事項を信用するか否かとは別異の問題であるというべきである。債務者の右主張は右両者を混同しているというほかない。よつて債務者の右主張もまた理由がない。（四）　その他の、当裁判所の前記認定に反する債務者の主張はいずれも理由がなく採用できない。
２　債権者等の、出張作業における割増賃金支払い請求という本件被保全権利の存否につき判断する。
（一）　債権者ａを除くその余の債権者等関係
（１）　本件割増賃金支払い申請において、出張現場で時間外労働に従事したこと、その年月日および労働時間数についての疎明責任は、いずれも債権者にあると解するのが相当である。
（２）　債権者ａを除くその余の債権者等が主張する、右債権者等が出張現場で時間外労働に従事した年月日およびその時間数の各事実を疎明するに足りる証拠は、右各債権者等の陳述書である疎甲第三ないし第五号証、同第三七号証の一、二、同第三八ないし第四〇号証、出張先残業経験者と題する疎甲第七号証、出先残業調査表と題する疎甲第八号証、出張先残業経験者の調査表と題する疎甲第三六号証、出張証明書と題する疎甲第四三号証、川崎南労働基準監督署監督官作成の監督復命書写である疎甲第一三号証の四、作業報告書である乙第一三号証以外になく、右各証拠は後記理由からいずれもただちに措信することができず、他に債権者等主張の前記各事実を疎明するに足りる証拠はない。
（３）（イ）　疎乙第一ないし第三号証、同乙第七ないし第一一号証によれば次の各事実が一応認められる。
（ⅰ）　債権者ｃ、同ｄ、同ｅ、同ｇにおいて、出張作業に関する作業報告書の作成につきその記載の正確性を疑わしめるような行動があつた。（ⅱ）　債権者ｂについては債務者が債権者ｃ作成の作業報告書によつて確認したところでも、同人の出張期間は旅行日を含み昭和四八年三月二〇日から同月二六日まで、同年四月一日から同月三日までであり右報告書の記載を信用するとしても、同人の同年六月二一日まで出張し、その間二五〇時間の時間外労働に従事したとする主張および同旨の陳述と相違するところが大きい。
（ⅲ）　債権者ｆについて、その主張にかかる出張現場における労働時間を債務者において調査した結果、右ｆは客先現場責任者の指示により就業規則に定められた時間以前に帰宿しており、当該工事の進行状況によつて就業しない時間も可成りあつたものである。
（ロ）　債権者関、同ｈについては、同人等の主張にそう陳述書自体、単に時間外労働時間の総計を掲記するにとどまり、その従事年月日と労働時間数が特定されていない。
（４）　以上の各点に照らすと、前記各債権者の陳述書である前記疎甲各号証の記載内容は、いずれもこれをただちに措信する訳には行かない。（５）　出張先残業経験者の調査に関する前記疎甲第七号証、同甲第八号証、同甲第三六号証は、その記載内容からして債権者等の陳述を基礎として作成されたものと推認されその債権者等の陳述が措信できないことは前記のとおりである。よつて右疎甲号各証の記載内容もただちに措信できない。
（６）　出張証明書と題する疎甲第四三号証については、疎乙第一〇号証により、右疎甲号証に記載された時間外労働の割増賃金は既払いと認められるから、これを債権者ｇの本件主張事実を疎明する証拠とすることはできない。（７）　川崎南労働基準監督署監督官作成の監督復命書写である疎甲第一三号証の四によれば、右労働基準監督署は昭和四八年四月一〇日付で債務者代表者に対し、債務者が債権者関、同ｃの昭和四八年一月三一日から同年三月一日までの時間外労働、深夜労働に対する法定割増賃金を支払つていない事実を指摘し、この点に関する指導票を交付したことが認められる。しかしながら右疎甲号証には、右債権者両名の右期間における具体的な時間外労働の時間数が明示されておらず、右疎甲号証自体も右債権者両名の本件主張を疎明するにいたらない。もつとも、作業報告書である疎乙第一三号証中には、右労働基準監督署の指摘する期間に相応する分の作業報告書は存在するが、前記２（一）（３）掲記の疎乙号各証によれば、右報告書中の客先印が現状においては、客先の現地責任者が出張作業に従事した従業員責任者からの求めに応じ、出張作業が全部終了した時点で一括して押捺し、一日ごとに押捺するものでないことが認められ、客先印を具備するからといつて客先が出張従業員の労働時間の正確さを保証したとは必ずしもいえず、あとは債権者両名の記載を信頼する以外にない訳であるが債権者ｃの前記行動からして同人の関与した作業報告書の記載をただちに措信する訳には行かない。
（８）（イ）　以上のとおり、結局、前記債権者等の本件主張事実はいずれも疎明にいたらない。
（ロ）　よつて、右債権者等の本件申請の被保全権利は右のとおりいずれもその存在を認め難く、債権者等の本件申請は、債権者等のその余の主張につき判断するまでもなく、すべて理由がないことに帰する。
（二）　債権者ａ関係
（１）　疎甲第二号証、同乙第三号証によれば、右債権者は、昭和四七年一二月一二日から同月一六日まで、鹿児島県指宿郡＜以下略＞に出張し債務者の検査作業に従事したこと、右債権者は右一二月一二日早朝羽田空港を出発し同日昼頃現地へ到着し、作業準備のため午後五時まで現場に滞在、翌一三日から担当作業に従事し、同日と一四日は午後一〇時まで、一五日は午後一一時まで、それぞれ右作業を行い、同月一六日は午後三時頃まで作業をし午後五時四〇分鹿児島空港を出発帰途に就き川崎市所在の債務者本社へ到着したのは、同日午後八時頃であつたこと、がそれぞれ認められる。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの連帯負担とする。
事　　　　実
控訴人ら代理人は、「原判決を取消す。本件を東京地方裁判所に差戻す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実に関する陳述及び証拠の提出、援用、認否は、控訴人ら代理人において別紙第一及び第二記載のとおり陳述し、被控訴代理人において別紙第三記載のとおり陳述したことを付加するほかは、原判決の事実摘示（原判決の「事実および理由」中、第一乃至第四）と同一である。
理　　　　由
当裁判所は、当審における新たな弁論を斟酌しても、控訴人らの本件訴は不適法たるを免れないものと判断する。その理由は、原判決の理由説明と同一であるから、これを引用するほか、次のとおり付加説明する。
控訴人らの本件訴は、被控訴人が昭和四五年四月二八日東京都国立市ａｂ丁目ｃ番ｄ号先から都道一四六号線（通称大学通り）の上を跨いで、反対側の同番ｅ号先まで横断歩道橋を架設する旨決定し、これに基づき新日本製鉄株式会社に請負わせて右架設工事を施行する処分を取消す旨の裁判を求める、というのである。そこで按ずるに、本件弁論の全趣旨によれば、被控訴人は、本件歩道橋設置場所の付近における大学通りの幅員が広く、かつ同場所が学童の通学路に当つているため、交通事故が多発するおそれがあると認め、交通安全施設等整備事業に関する緊急措置法（昭和四一年法律第四五号）に基づき、交通事故の防止をはかり、あわせて交通の円滑化に資するための交通安全施設として、本件歩道橋を設置することを決定し、その工事を新日<要旨>本製鉄株式会社に請負わせて施行したものであることが明かであつて、右歩道橋設置の法律的性質は公物たる</要旨>道路（都道）の管理行為に属し、昭和四五年四月二八日なした歩道橋の設置決定は被控訴人の内部的意思を確定する手続行為であり、被控訴人と新日本製鉄株式会社との間の契約は公益的色彩が強いとはいえ民法上の請負契約と異るものではなく、工事そのものは右契約の履行としての事実行為であつて、本件歩道橋の設置に関する右一連の行為を全体として評価しでも、行政事件訴訟法第三条の規定する行政庁の処分その他の公権力の行使に該当しないものと解するのが相当である。なお、控訴人らは、本件歩道橋の設置が行政庁の処分に該当しないとしても、これにより控訴人らが大学通りを通常の横断歩道によつて横断する生活利益を奪われ、かつ交通公害の増大及び風致美観の毀損などのため、控訴人らの環境権が侵害されることになるので、被控訴人の本件歩道橋の設置行為はその他の公権力の行使に該当するものと解すべきである旨主張する。
しかし、本件歩道橋設置以前において、控訴人らが通常の横断歩道により大学通りを横断していたということは公物たる道路を利用するうえでの反射的利益に過ぎないものであり、これが事実上歩道橋を経由して横断しなければならなくなつたとしても、これをもつて控訴人らの権利乃至法律上の利益が害されるものということはできない。また、一般にひとの健康を保持するうえに必要な生活環境は法律上においても保護されるべき利益と言い得ないわけではないが、本件歩道橋の設置により大学通りを進行する自動車にとつて交通の円滑さが多少促進されるとしても、このようなことは道路施設の整備拡充に通常伴う現象であつて、本件歩道橋の設置が直ちに自動車による交通量の異常な増大を来し、いわゆる交通公害の原因となり、付近在民の生活環境を著しく破壊する結果を招来するものとは、本件に顕われたすべての証拠によつてもこれを認めることはできない。更に、本件歩道橋の設置により大学通りの風致美観が毀損され、付近住民にとつて生活の憩いの場が失われるという点についでは、控訴人らの主観的、情緒的な感情か或いは道路利用上の反射的利益に過ぎないものであつて、いわゆる環境権という名のもとに本件歩道橋の設置を排除すべき権利乃至法律上の利益と認めることはできない。本件歩道橋については、控訴人らのようにこれが設置に反対する声も聞かれたと同時に、学童の登下校の安全をまもるためにこれが設置を要望する声もあつたことは、本件弁論の全趣旨に照し明かなところである。本件のような歩道橋の設置に限らず、およそ行政上の施策は、公共の利益の見地から利害得失を綜合考慮して決定せらるべきものであつて、その実施につき万人の賛成、支持を得ることは至難のことであり、ある施策が行われることによつて不利不便を被りあるいは不快を感じる人々の生ずることは避け難いことである。しかしながら、もしこれらの人々が、環境権の名のもとに、司法上の手段によつて当該施策の実現を阻止することができるものとするならば、行政の機能は麻痺し、徒らに現状をその赴くままに放任する外ない結果に立ち到り、公共の利益を害する結果を招くことは明かであろう。以上の次第で、本件歩道橋の設置により控訴人らの権利乃至法律上の利益が侵害されるとの理由のもとに右設置行為を公権力の行使であるとする控訴人らの前記主張も失当たるを免れない。以上説明のとおり、本件歩道橋の設置に関する一連の手続は行政事件訴訟法にいう抗告訴訟の対象となるべき行政庁の処分その他の公権力の行使に該当しないものと解せられるから、右手続の取消を求める本件訴はこの点からも不適法というべきである。
よつて、本件訴を却下した原判決は相当であるから、民事訴訟法第三八四条第一項の規定により本件各控訴を棄却することとし、訴訟費用の負担につき同法第九五条、第八九条及び第九三条第一項但書の規定を適用して、主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　平賀健太　裁判官　安達昌彦　裁判官　後藤文彦）
別　紙


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役四月に処する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、水戸地方検察庁下妻支部検察官検事清水孝一提出の控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用する。
一　控訴趣意一（法令適用の誤りの主張）について。
<要旨>所論は、原判決は、原判示第二の酒酔い運転の罪と業務上過失傷害の罪を観念的競合の関係にあるとし、こ</要旨>れと同第一の無免許運転の罪、同第三の一の救護義務違反の罪及び同第三の二の報告義務違反の罪が併合罪であるとして、右の酒酔い運転の罪と業務上過失傷害の罪につき一罪として業務上過失傷害の罪の刑で処断することとしたうえ禁錮刑を選択し、無免許運転の罪につき罰金刑を、救護義務違反の罪及び報告義務違反の罪につき懲役刑をそれぞれ選択して併合罪の加重をし、主文の刑を言い渡しているが、酒酔い運転の罪は業務上過失傷害の罪と併合罪の関係にあり、他方無免許運転の罪とは観念的競合の関係にあると解すべきであるから、原判決は法令の適用を誤つている。そして、右の酒酔い運転の罪と無免許運転の罪は一罪として重い酒酔い運転の罪の刑で処断すべきところ、原判決は無免許運転の罪につき罰金刑を選択して主文の刑を言い渡しているから、原判決は処断刑でない罪につき刑の言渡しをしたことになり、原判決の法令適用の誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである。
そこで検討すると、原判示第一の無免許運転の罪と同第二の酒酔い運転の罪とは、一個の車両運転行為が同時に右両罪に該当する場合であるから観念的競合の関係にあると解すべきであり、他方右の酒酔い運転の罪とその運転中に行なわれた業務上過失傷害の罪とは、酒に酔つた状態で運転したことが本件過失の内容をなしている場合であるけれども、社会的見解上は別個のものと評価すべきであるから、右両罪は併合罪の関係にあると解すべきである。従つて、原判決には所論の指摘するとおり法令の適用に誤りがある。そこで、さらに右の誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるか否かについて考えるに、原判決の見解に従つて法令を適用すると、無免許運転の罪についてだけ罰金刑を選択したのであるから、その処断刑は、四年六月以下の懲役と五万円以下の罰金となるが、仮りに無免許運転の罪について懲役刑を選択した場合は、その処断刑は、四年六月以下の懲役となる。これに対し、前記のとおり正当に法令を適用すると、その処断刑は、観念的競合の関係にある無免許運転の罪と酒酔い運転の罪につき科刑上の処理をしたうえ、これについて罰金刑を選択した場合は、四年六月以下の懲役（業務上過失傷害の罪については原判決と同じく禁錮刑を選択する。）と五万円以下の罰金となり、懲役刑を選択した場合は、四年六月以下の懲役となる。以上によれば、罪数についていずれの見解をとつても処断刑に変りがないことになる。そうとすると、原判決の法令適用の誤りは、いまだ判決に影響を及ぼすことが明らかであるとはいえないから、論旨は理由がない。
二　控訴趣意二（量刑不当の主張）について。
所論は、原判決は被告人を懲役七月及び罰金三万円に処したうえ右懲役刑について刑の執行を猶予したが、本件犯情にかんがみると右の量刑は著るしく軽きに失し不当であるというのである。
そこで記録を調査し、当審における事実取調べの結果を併せて考察するに、本件は、被告人が無免許でしかも酒に酔つた状態で軽四輪自動車を運転し、酔いのために前方注視が困難になつたのに運転を中止せず、そのまま運転を継続した過失により、道路の左側で車を停めてタイヤを交換していた被害者を約九・五メートルに近づいて発見し右転把したが間に合わず、自車を同人に衝突させて転倒させ、同人に対し加療約一〇日間を要する腰部等の打撲傷を負わせる交通事故を起こしたのに、同人を救護する義務をつくさずかつ法所定の事項を警察官に報告しなかつたものである。そして被告人が車を運転することになつたのは、車を運転していた友人が酩酊したためであるが、被告人らは車を運転しているのに自制することなく飲酒を重ねたものであり、また帰宅するためには他にいくらも方法があつたのであるから、本件運転の動機に格別酌むべき事情があつたとはいえない。しかも被告人は運転時呼気一リツトルにつき一・〇〇ミリグラム以上のアルコールを保有していたものでその酔いの程度は高く、走行距離も九キロメートルに及んでいる。このような事案の性質・態様のほか、被告人が本件の一ヶ月前に無免許運転幇助の罪で罰金一万円に処せられていることを考え合わせると、被告人の刑責は重く、被告人の年齢、反省の態度等被告人に有利な事情を十分斟酌しても、原判決が右懲役刑につき刑の執行を猶予したのは量刑軽きに失し不当であると判断される。それで論旨は理由がある。
よつて、刑訴法三九七条一項、三八一条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に従い当裁判所においてさらに次のとおり裁判をする。原判決が確定した事実に法令を適用すると、原判示第一の所為は道路交通法一一八条一項一号、六四条に、同第二の所為中酒酔い運転の所為は同法一一七条の二第一号、六五条一項に、業務上過失傷害の所為は刑法二一一条前段、罰金等臨時措置法三条一項一号に、同第三の一の所為は道路交通法一一七条、七二条一項前段に、同第三の二の所為は同法一一九条一項一〇号、七二条一項後段にそれぞれ該当するが、右の無免許運転の所為と酒酔い運転の所為は一個の行為で二個の罪名に触れる場合であるから、刑法五四条一項前段、一〇条により一罪として重い酒酔い運転の罪の刑で処断することとしたうえ懲役刑を選択し、業務上過失傷害罪については禁錮刑を、原判示第三の一及び二の各罪については懲役刑をそれぞれ選択し、以上は同法四五条前段の併合罪なので、同法四七条本文、一〇条により最も重い原判示第三の一の罪の懲役刑に法定の加重をし、その刑期の範囲内で前記の情状を考量して被告人を懲役四月に処することとする。
よつて、主文のとおり判決をする。


主　　　文
被告は、別紙（イ）号図面及びその説明書記載の合成樹脂製計器函カバー並びに別紙（ハ）号図面及びその説明書記載の計器取付金具を製造し、使用し、販売し又は拡布してはならない。
被告は、その製造にかかる前項記載の物件を廃棄しなければならない。第一項記載の物件の製造に供した設備の除却を求める部分について、原告の訴を却下する。
訴訟費用は被告の負担とする。
この判決中原告勝訴の部分は、原告において金二〇〇万円の担保を供することを条件として仮りに執行することができる。
事　　　実
第一　当事者双方の申立
原告訴訟代理人は、主文第一、二、四項と同旨及び「被告は第一項記載の物件の製造に供した設備を除却しなければならない。」との判決並びに仮執行の宣言を求め、被告訴訟代理人は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求原因
一　原告及び被告は、いずれも、計器函等の製造販売を業とする会社である。二　原告は、次の登録実用新案の実用新案権者である。
（一）　登録番号　第七五三一四七号
考案の名称　計器函の合成樹脂製カバー
出願日　昭和三六年八月二六日
公告日　昭和三九年七月三日（実公昭三九－一八七五九）
登録日　同年一二月三日
登録請求の範囲
合成樹脂製のカバー１に設けた窓孔２の周縁に受け縁３を形成し、その窓孔２の周縁部の背側にカバー１と一体に合成樹脂をもつて抑止板６の取付け片４、４を突設し、その先端に大径の頭部４′を形成し、取付け片が嵌まる程度の幅の切込み５を有する長い抑止板６を受け縁３に嵌めた透明板７の端縁に裏面から当てて、切込み５に取付け片４を嵌めて透明板７を抑止するようにした計器函の合成樹脂カバー
（二）　登録番号　第八四二一四九号
考案の名称　計器函に於ける計器取付金具
出願日　昭和三八年一二月三〇日
公告日　昭和四二年九月四日（実公昭四二－一五四二二）
登録日　昭和四三年二月二〇日
登録請求の範囲
断面コの字形の樋状金具本体１の中間片１ａに止螺子７の挿通孔３を長手方向に沿つて開孔すると共に、この中間片１ａの両端を延長して下側にＬ状に屈曲し、計器函５の正面に設けた案内条溝４に係合する係止脚２、２を形成した計器函におけ
る計器取付金具
三（一）　登録第七五三一四七号実用新案（以下Ａ実用新案という）の構成要件は、前記登録請求の範囲の項に記載されたとおりであり、その奏する作用効果は、「取付け片とカバーとを合成樹脂で一体に形成するため製作が簡単であり、取付け片の先端は抑止板を嵌めた後加熱押圧することにより一挙に大径の頭部を形成し得て、抑止板を簡単に固定することができ、抑止板に取付け片が嵌まる程度の幅の切込みを設けたので、抑止板が脱落する虞れが少なく、しかも抑止板の着脱操作が簡単で、透明板の交換も容易である。」という点にある。（二）　登録第八四二一四九号実用新案（以下Ｃ実用新案という）の構成要件は、前記登録請求の範囲の項に記載されたとおりであり、その奏する作用効果は、「断面樋状の金具本体の一部を利用して係止脚を形成したことにより、従来の計器取付金具（金具本体の全長にわたつて積算電力計を塔載しうる形式のもの）にみられた欠点（係止脚を本体に止鋲でかしめ止めしていたため、本体が変形する虞れがあつた）を除去し、金具本体の変形の虞れがなく、案内条溝に係合させた場合取付金具の摺動作用が至極円滑であり、計器の取付操作を非常に容易に行ないうる。」という点にある。
四　被告は、現に別紙（イ）号図面及びその説明書に記載の合成樹脂製計器函カバー（以下（イ）号物件という）並びに別紙（ハ）号図面及びその説明書に記載の計器取付金具（以下（ハ）号物件という）を製造し、使用し、販売し及び拡布しているが、（イ）号物件は、その構成においてＡ実用新案の前記構成要件をすべて充足し、且つ、その作用効果もＡ実用新案のそれと同一であり、（ハ）号物件は、その構成においてＣ実用新案の前記構成要件をすべて充足し、且つ、その作用効果もＣ実用新案のそれと同一である。
五　従つて、（イ）号物件はＡ実用新案の権利範囲に属し、（ハ）号物件はＣ実用新案の権利範囲に属することは明らかであるから、被告による（イ）号物件及び（ハ）号物件の製造、使用、販売及び拡布は、それぞれ、原告の有するＡ実用新案権及びＣ実用新案権に対する侵害を構成する。よつて原告は被告に対し、その侵害行為の禁止を求めると共に、侵害行為を組成した（イ）号物件及び（ハ）号物件の廃棄並びにその製造に供した設備の除却を求めるため本訴に及んだ。
第三　請求原因に対する答弁並びに抗弁
一　請求原因一ないし四の事実は認めるが、五の主張は争う。二（一）　被告は、昭和三三年春頃以降被告代表者【Ａ】の考案にかかる別紙（い）号図面及びその説明書に記載の金属製計器函カバー（以下（い）号物件という）を製造販売し、ひきつづき現在に至つているが、昭和三三年頃から原告ほか同業者数社もこれと同一構造の金属製計器函カバーの製造販売を行なつていたので、Ａ実用新案が登録出願された昭和三六年八月二六日より前に（い）号物件は公知公用のものとなつていた。
（二）　（い）号物件の構成をＡ実用新案と対比すると次のとおりである。１　計器函カバーの窓孔の周縁に受縁を形成し、その受縁にガラス板等の透明板をあて、透明板の裏面端縁を抑止板で抑止してカバーに固定するようにした点は両者全く同一である。


２　ただ、（い）号物件においては、①カバーの材質が鉄板であり、②カバーの本体とは別に形成した抑止板受金をカバー本体に溶着し、③切込を設けない抑止板を透明板の裏面と受金との間に嵌入して透明板を抑止する構造であるのに対し、Ａ実用新案においては、①カバーの材質が合成樹脂であり、②カバー本体に突起を形成し、この突起の先端を熱加工等の方法で抑止板のための大径の頭部に形成し、③右突起が嵌入する程度の切込みを設けた抑止板を透明板の裏面に当てて切込みに突起を嵌入して透明板を抑止する構造であるから、カバー本体の材質及び抑止板の係止構造に関する限り、両者の間に一応差異がある。
（三）　しかしながら
１　計器函を合成樹脂で製作する技術はＡ実用新案の出願前に公然知られていたから、計器函カバーの材質を（い）号物件のものからＡ実用新案のものに変更することは当業者の容易に選択しうる手段である。そして、計器函カバーの材質として合成樹脂を選んだ場合、どのような構造のものとするかについては、当業者であれば合成樹脂関係の技術を探索してこれを利用しようとするのは当然である。Ａ実用新案の出願前から、熱加塑性板に二個の突子を形成し、右突子を連結せんとする板に通し、しかるのちアイロン掛けにより突子に頭部を形成して係止する「スポツト止め」なる技術が公然知られていた。Ａ実用新案は、抑止板をカバー本体に係止する手段として偶々右「スポツト止め」なる公知技術を利用したにすぎず、また、Ａ実用新案における抑止板に突起が入り込む部分の切込みを設けるというが如き手段も、当業者なら容易に考え付くところであるし、右切込の形状を如何ようにするかも単なる設計上の問題にすぎない。故に、Ａ実用新案における抑止板の係止構造には、何等新規性がないものである。
２　Ａ実用新案は、抑止板取付け片をカバー本体と一体に形成できるから製作が簡単であるとの利点はあるが、（い）号物件はカバー本体に突起を形成しないから却つて製作が容易であり、受金も形状が単純で、カバー本体に対する溶着作業もＡ実用新案における突起先端の形成作業と同程度の手数ですむ。従つて、製作の簡易性に関してはＡ実用新案と（い）号物件との間に優劣はない。また、（い）号物件にみる如く抑止板を嵌入できる程度の溝を設けた受金をカバー本体に溶着した構造においても、抑止板の嵌入着脱、透明板の交換等は至つて自在であり、透明板の固定方法及びその確実性についてみても、抑止板によつて巾広く透明板を抑止して安定させる効果を発揮しうる点はＡ実用新案と異なるところがない。（四）　これを要するに、（い）号物件とＡ実用新案との間にみられる材質及び構造上の差異は、均等物置換若しくは単なる設計ないし加工方法の変換にすぎないものであり、両者はその構成の主要部を共通にし、作用効果においても同一とみるを妨げない。従つて、Ａ実用新案は、従来公知公用であつた（い）号物件の技術と同一視すべき考案にすぎない。
三（一）　被告は、昭和三二年一一月頃以降被告代表者【Ａ】の考案にかかる別紙（は）号図面及びその説明書に記載の計器取付金具（以下（は）号物件という）を製造販売し、ひきつづき現在に至つているが、昭和三二年頃から原告ほか同業者数社もこれと同一構造の計器取付金具の製造販売を行なつていたので、Ｃ実用新案が登録出願された昭和三八年一二月三〇日より前に（は）号物件は公知公用のものとなつていた。
（二）　（は）号物件の構成をＣ実用新案と対比すると次のとおりである。１　樋状金具の本体の中間片に止螺子の挿通孔を長手方向に沿つて開孔した構造は両者同一である。
２　金具断面の形状が（は）号物件では＜１１６３９－００６＞形であるのに対し、Ｃ実用新案においてはＬ形である点、係止脚が前者では＜１１６３９－００７＞状をなし、金具の両端にそれぞれ一本あるのに対し、後者では＜１１６３９－００８＞状をなし、金具の両端にそれぞれ二本づつ設けた点に差異がある。
（三）　しかしながら、
１　断面の形状が＜１１６３９－００６＞形であつても、＜１１６３９－００９＞形であつても、取付金具の長手方向に対する彎曲変形を防止する目的を達しうることにかわりはないので、断面の形状の差異によつて全体としての作用、効果を異別にするものではない。
２　係止脚は、これに対応する案内条溝に係合させて取付金具を計器函に係止し、取付金具に塔載された積算電力計の安定を保持することを目的として設けるものであり、係止脚の数が一本であるか二本であるかによつて、またその形状が＜１１６３９－００７＞状であるか＜１１６３９－００８＞状であるかによつて取付金具の取付操作の難易、係止脚の係止作用の確実性等に別段差異を生ずるものではない。３　なお、原告は、（は）号物件においては取付金具の摺動が円滑であるとの作用効果及び取付金具本体の全長にわたつて積算電力計を塔載しうるとの作用効果を生じない旨主張するが、積算電力計の取付は一般に数年に一度位のもので、取付金具を摺動させるのは電力計の取付の際だけであるから、その摺動性の良否等は重視すべき作用効果でない。また、取付金具の全長にわたつて計器を塔載するためには、金具の両端で螺子取付長孔を開放しなければならず、実用に適しないばかりでなく、計器函はこれに収容する積算電力計の大きさによつて規格、寸法が一定しており、実際上取付金具の全長にわたつて計器の塔載を必要とする場合はない。（四）　従つて、（は）号物件はＣ実用新案と全体としての作用効果に殆ど差異がなく、両者の間にみられる構造上の差異は当業者にとつて推考容易のものであるから、Ｃ実用新案は従来公知公用であつた（は）号物件の技術と同一視すべき考案にすぎない。
四（一）　以上のとおり、Ａ実用新案及びＣ実用新案は何等の新規性も進歩性もないので、その実用新案登録は本来無効である。そうでないとしても、かかる瑕疵ある登録によつて成立した実用新案権に基づいて第三者に対し禁止権を行使することはそもそも許されない。


（二）　右主張が容れられないとしても、被告はＡ実用新案の出願時においてこれと技術思想を同じくする（い）号物件の製造販売を実施し、Ｃ実用新案の出願時においてこれと技術思想を同じくする（は）号物件の製造販売を実施していたことは既述のとおりであるから、Ａ実用新案及びＣ実用新案について製造販売事業の範囲内において先使用による通常実施権を有する。被告が現に行なつている（イ）号物件、（ハ）号物件の各製造販売は、それぞれ、Ａ実用新案、Ｃ実用新案の出願後に開始したものであるけれども、右各通常実施権に基づく適法な実施行為であるから、原告からその差止を受けるいわれはない。
第四　抗弁に対する原告の答弁
一　被告の主張はすべてこれを争う。Ａ実用新案及びＣ実用新案はその先行技術と同一又はこれから容易に推考しうる技術ではない。仮りに被告においてＡ実用新案、Ｃ実用新案の出願時に（い）号物件、（は）号物件の製造販売事業を実施していた事実があるとしても、次に述べるとおり（い）号物件及び（は）号物件はそれぞれＡ実用新案及びＣ実用新案と同じ技術を用いたものとはいえないので、被告は先使用による通常実施権を有しない。
二　（（い）号物件とＡ実用新案との対比）
（一）　（い）号物件の構造は、計器カバーの窓孔の周縁部の背面にカバーとは別体に形成した受金を溶着し、抑止板を受金に嵌入して透明板を抑止するようにしたものであるから、Ａ実用新案における「カバーに設けた窓孔の周縁部の背側にカバーと一体に抑止板の取付け片を突設し、その先端に大径の頭部を形成する」との要件及び「取付け片が嵌まる程度の切込みを有する長い抑止板の切込みに取付け片を嵌めて透明板を抑止するようにする」との要件を欠いていることは明白である。（二）　（い）号物件とＡ実用新案とは、単にカバーの材質を異にするというだけでなく、前記のように構造上顕著な差異があり、その差異に基づき作用効果上にも次のような差異が生じている。
１　（い）号物件は、受金を別途形成し、カバーに溶接しなくてはならないため、製作に手数がかかるのみならず、受金に両端を嵌入した抑止板をもつて透明板を抑止固定する構造であるから、透明板の安定、固定が不十分であり、抑止板の受金に対する嵌入にも手間を要し、到底Ａ実用新案と同一の作用効果を発揮することができない。
２　更に、（い）号物件においては、抑止板に切込みを設けていない結果、Ａ実用新案における如く「抑止板の脱落の虞れが少ない」との作用効果はみられない。Ａ実用新案においては、抑止板の切込みの一方を取付け片に枢着して離脱不能とするとか、切込みをＬ字状に入れて取付け片に屈曲部を引掛けるという実施形態を選ぶことができる旨明細書に説明されていて、抑止板の脱落防止効果を一層確実ならしめるも可能であるが、もとより（い）号物件においてはかかる効果は全く期待できない。
（三）　以上のとおり、（い）号物件はＡ実用新案と対比して構成の上からも作用効果の上からも全く別異のものであるので、（い）号物件がＡ実用新案の技術思想を実施した製品でないことは明瞭である。
三　（（は）号物件とＣ実用新案との対比）
（一）　（は）号物件における係止脚は、計器函の両側壁に設けた案内条溝に係合させるべく設けたもので、その構造は中間片全体を延長して下側にＬ状に屈曲したものであり、従つて、係止脚は中間片長手方向の左右末端に各一本づつ存在するのに対し、Ｃ実用新案における係止脚は、計器函の正面に設けた二条の案内条溝に係合させるべく設けたもので、その構造は中間片の両端を延長して下側に＜１１６３９－００８＞状に屈曲させるものであるから、係止脚は中間片長手方向の左右末端より内方に各二本づつ存在する。（は）号物件とＣ実用新案とは、その前提となる計器函の案内条溝の位置が全く相違しており、右相違あるため必然的に前述の如き構造上の差異が生じたものである。
（二）　それ故、（は）号物件は、これを正面に二条の案内条溝を設けた計器函に使用しても、Ｃ実用新案と同一の作用効果を生じない。１　Ｃ実用新案は、中間片を係止脚の位置より金具長手方向左右外側に突出させた構造であるから、金具本体の全長にわたつて積算電力計を塔載することができるとの作用効果を生ずるが、（は）号物件は中間片の左右外側に係止脚があるため、金具本体の全長にわたつて積算電力計を塔載することができない。なお、積算電力計の取付螺子の位置は計器両側より内方に設けられているから、取付金具の螺取付長孔を両端において開放しなくても全長にわたつて積算電力計を塔載することはもとより可能であり、取り付けられた計器を安定に保持するためにも、取付金具の長さは長いほど好ましいのであつて、金具本体の全長にわたつて計器を塔載しうるか否かは、実用上も軽視することのできない作用効果である。２　（は）号物件の係止脚の形状は、末端に突起を有する＜１１６３９－００７＞状であるから、合成樹脂製の計器函に使用すると、右突起のため案内条溝の内側を傷つけ、条溝の耐用性を減殺するのみならず、摺動を円滑に行なうことができず、Ｃ実用新案における「取付金具の摺動が至極円滑であり、計器の取付操作を非常に容易に行ないうる」との作用効果を全く奏しえないものである。なお、取付金具は、その上下の摺動により取付螺子の位置を調節して大小種々の規格寸法の計器を計器函に取り付けることを使命とするものであるから、その摺動の円滑性の良否は、取付金具の作用効果として重視すべきであることは勿論である。（三）　以上のとおり、（は）号物件はＣ実用新案と構成及び作用効果において根本的な相違があり、Ｃ実用新案の技術思想を実施した製品でないことは明瞭である。
第五　証拠関係（省略）
理　　　由


一　原告が請求原因として主張する一ないし四の事実は当事者間に争いがない。したがつて、（イ）号物件がＡ実用新案の、（ハ）号物件がＣ実用新案の各技術的範囲に属することは当事者間に争いがないところである。二　被告は、Ａ実用新案及びＣ実用新案は、ともに、その出願前に公知公用であつた技術から容易に推考しうる考案にすぎないから、その実用新案登録は本来無効であり、そうでないとしても、かかる暇疵ある登録によつて成立した実用新案権に基づいて第三者に対し禁止権を行使することは許されない旨主張する。しかし、実用新案登録の効力は特許庁における無効審判手続によつてのみ争いうるのが実用新案制度の建前であり、たとえ瑕疵ある登録によつて成立した実用新案権であつても、その登録を無効とする審決が確定するまでは一応有効な権利として成立しているものとみるほかはないので、実用新案権の侵害を原因とする民事訴訟において、当該実用新案の登録が無効であることを防禦方法として主張することは許されないと解すべきである。
もつとも、登録実用新案の登録請求の範囲に記載された事項を悉く一体として備えた先行技術が存在する場合には、右公知技術を用いる第三者に対し当該実用新案権に基づく禁止権を行使することは、権利の濫用にわたるものとして許容すべきでないと解する余地があるであろう。しかし、本件においては、被告はＡ実用新案及びＣ実用新案の考案を構成する個々の技術手段が個別的に公知であつた旨主張するにすぎず、もとよりＡ実用新案及びＣ実用新案とそつくりそのままの先行技術が存在していた事実を窺わせる資料は存しない（成立に争いのない乙第一〇号証によつても、これに記載されている計器取付金具の構造がＣ実用新案と同一であるとは認められない。）ので、本件は禁止権の行使が許されない場合に当らないことが明白である。
よつて、被告の前記主張は、いずれも理由がない。
三　進んで、Ａ実用新案権についての先使用の抗弁について判断する。（一）　第三者の作成に係り真正に成立したと認めうる乙第四号証の一ないし三、被告の製品であることにつき当事者間に争いのない検乙第一号証、証人【Ｂ】の証言並びに被告代表者尋問の結果を総合すると、被告会社の前身である有限会社大西製作所は、昭和三三年四月頃からその代表者【Ａ】の考案にかかる別紙（い）号図面及びその説明書に記載の鉄板製計器函カバー（（い）号物件）を備えた計器函の製造販売をはじめ、製品は主として関西電力株式会社に納入し、Ａ実用新案が出願された昭和三六年八月二六日当時も右計器函の製造販売事業を実施していたが、【Ａ】は昭和三八年七月頃前記有限会社大西製作所と営業目的を同じくする被告会社を設立してその代表者となり、その後は被告会社が有限会社大西製作所の事業を引継いで現在に至つていることが認められる。
（二）　そこで、（い）号物件がＡ実用新案の技術思想を実施した製品と認め得られるか否かについて検討する。
Ａ実用新案の構成要件が、その登録請求の範囲に記載されたとおり「合製樹脂製のカバー１に設けた窓孔２の周縁３を形成し、その窓孔２の周縁部の背側にカバー１と一体に合成樹脂をもつて抑止板６の取付け片４、４を突設し、その先端に大径の頭部４′を形成し、取付け片が嵌まる程度の幅の切込み５を有する長い抑止板６を受け縁３に嵌めた透明板７の端縁に裏面から当てて、切込み５に取付け片を嵌めて透明板７を抑止するようにした」計器函の合成樹脂カバーであることは前記の如く当事者間に争いのないところであり、他方、（い）号物件の構成が「金属製のカバー１に設けた窓孔２の周縁に受け縁３を形成し、その窓孔２の周縁部背側の左右下隅に受金５を溶着し、長い抑止板を受け縁３に嵌めたガラス板７の端縁に裏面から当てて、抑止板の両端を受金５に嵌めてガラス板７を抑止するようにした」ものであることは、前掲検乙第一号証及び別紙（い）号図面の表現によつてこれを認めることができる。
この両者を対比すると、（い）号物件は、透明板を窓孔の周縁に設けた受け縁に嵌め、透明板の端縁を裏面から抑止板によつて抑止するとの着想においてはＡ実用新案と軌を一にしているけれども、Ａ実用新案における「カバー１と一体に合成樹脂をもつて抑止板６の取付け片４、４を突設し、その先端に大径の頭部４′を形成する」との要件及び「抑止板６に取付け片が嵌まる程度の幅の切込み５を設け、切込み５に取付け片４を嵌めて透明板７を抑止する」との要件を欠き、Ａ実用新案と抑止板の係止の構造が異なることが一見して明瞭である。（三）　被告は、（い）号物件とＡ実用新案との間にみられる右の抑止板係止構造の差異は、均等物置換又は単なる設計上の微差にすぎない旨主張する。しかしながら、Ａ実用新案における抑止板係止構造と（い）号物件における抑止板係止構造とは、以下に説明するとおり、抑止板の支持並びに透明板の抑止固定という目的を達成する機能を異にし、その結果全体としての作用効果の上にも差異を生ぜしめているものと認めざるをえない。
すなわち、Ａ実用新案においては、抑止板を透明板の裏面に当てて切込部を本体から突設した取付け片に嵌入すると、切込部が取付片先端の大径の頭部直下にくい込み、抑止板はカバー本体に係止され、切込みのない側の長縁部が透明板の端縁裏面に接し、切込みのある側の長縁部がカバー本体の裏面に接する。抑止板の切込みのない側の長縁部が透明板を抑止する際透明板との間に生ずる圧力は、取付け片の頭部を結んだ線を軸として抑止板を回転させるように働らき、抑止板の切込みのある側の長縁部をカバー本体裏面に圧着する。その結果、抑止板は透明板から受ける外圧に抗して抑止板の全長にわたり平均した力で透明板を抑止し、これを受け縁に固定すると共に、抑止板の面積の半分以上がカバー本体裏面に圧着されて大きな摩擦が生ずるため、抑止板のスリツプによる取付片からの脱落が防止される。Ａ実用新案における抑止板係止構造は右のような機能を有しているものと認められるから、これによつてＡ実用新案が、透明板の着脱が容易でありながら本体に取り付けられた透明板は抑止板によつて確実に抑止固定され、外部から多少の振動が加えられても透明板が本体から脱落して破損するような虞れがないとの作用効果を奏することは見易いところである。


ところが、（い）号物件においては、抑止板の両端を窓孔周縁部背側の左右下隅に溶着した受金に上方から嵌入すると、抑止板は左右両端部のみが挾持され、その中間部がいわば架僑された状態でガラス板の端縁裏面を圧する。抑止板とガラス板との間に生ずる圧力は抑止板を長手方向に反らせるよう働らき、抑止板左右両端の受金によつて担持される。その結果抑止板はガラス板に対する抑止固定の目的を達するが、ガラス板に対する抑止圧は全長にわたり必ずしも均一ではない。また、（い）号物件における抑止板の受金は窓孔の下側のみに設けられ、抑止板両端を挾持するほか下側からも支持しているから、計器函が上下正しく置かれている場合には抑止板が受金から外れる虞れはないが、上下正しく置かれていない場合や、窓孔の上側にも抑止板係止機構を設けた場合には、抑止板の両端部と受金との間並びに抑止板の中間部とガラス板との間にそれぞれ生ずる摩擦力が抑止板の落下防止に寄与するものである。しかるに、ガラス板は摩擦係数が小さく、抑止板と受金との接触面積は抑止板全体の面積の一小部分にすぎないから、外部から振動が加わると抑止板がその自重により落下する虞れがないではない。（い）号物件における抑止板係止構造は右のようにＡ実用新案のそれと機能を異にしており、そのため、（い）号物件はガラス板との抑止固定の確実度においてＡ実用新案に比し若干遜色があるものと推測せざるを得ない。現に、証人【Ｃ】、同【Ｄ】の各証言によると、原告も嘗て（い）号物件と同じ構造の計器函カバーを製造していたが、製品の輸送中に抑止板が受金から抜け落ちてガラス板が落下破損するという実例があつたことが認められる。
そうすると、（い）号物件における「窓孔の周縁部背側の左右下隅に受金を溶着し、抑止板の両端を受金に嵌めてガラス板を抑止するようにした」構造と、Ａ実用新案における「窓孔の周縁部の背側にカバーと一体に合成樹脂をもつて抑止板の取付け片を突設し、その先端に大径の頭部を形成し、抑止板に取付け片が嵌まる程度の幅の切込みを設け、切込みに取付け片を嵌めて透明板を抑止するようにした」構造とは、構造上差異があるというだけではなく、抑止板の支持並びに透明板の抑止固定に関し、その技術思想を全く異にするものであり、両者の構造上の差異をもつて被告主張のように均等手段の置換又は単なる設計変更にすぎないものと解することはできない。
（四）　以上によつて明らかなとおり、（い）号物件はＡ実用新案と同一又は均等の考案を実施した製品であるとは認められないので、Ａ実用新案につき先使用による通常実施権を有するとの被告の抗弁はこれを採用し得ない。四　次に、Ｃ実用新案権についての先使用の抗弁について判断する。（一）　証人【Ｂ】の証言、被告代表者尋問の結果及びこれによつて真正に成立したと認める乙第八号証の一ないし三、被告の製品であることにつき当事者間に争いのない検乙第二号証を総合すると、前記有限会社大西製作所は昭和三三年項からその代表者【Ａ】の考案にかかる別紙（は）号図面及びその説明書に記載の計器取付け金具（（は）号物件）の製造販売をはじめ、その後設立された被告会社が右事業を継承し、Ｃ実用新案が出願された昭和三八年一二月三〇日当時被告会社において（は）号物件の製造販売事業を実施していたことが認められる。（二）　そこで、（は）号物件がＣ実用新案の技術思想を実施した製品と認め得られるか否かについて検討する。
Ｃ実用新案の構成要件が、その登録請求の範囲に記載されたとおり「断面コの字形の樋状金具本体１の中間片／ａに止螺子７の挿通孔３を長手方向に沿つて開孔すると共に、この中間片／ａの両端を延長して下側にＬ状に屈曲し、計器函５の正面に設けた案内条溝４に係合する係止脚２、２を形成した」計器函における計器取付金具であることは前記の如く当事者間に争いがなく、なお、成立に争いのない甲第六号証（実用新案公報）の図面の表現を参酌すると、登録請求範囲にいう「中間片／ａの両端」とは、中間片／ａの左右両末端部を意味するのではなく、中間片／ａの両側端縁部を意味するものと解される。他方、前掲乙第八号証の三、検乙第二号証及び被告代表者本人尋問の結果によれば、（は）号物件はもともと両側壁に係止脚の案内条溝を設けた計器函に使用すべく設計製作された計器取付金具であつて、その構造は、別紙（は）号図面に表現されているとおり、「断面＜１１６３９－００６＞字形の樋状金具本体の中間片１に止螺子の挿通孔を長手方向に沿つて開孔すると共に、中間片１の左右両末端部をそのまま延長して、下側を＜１１６３９－００７＞状に屈曲し、係止脚２、２を形成した」ものであることが認められる。この両者を対比すると、Ｃ実用新案にかかる計器取付金具は、中間片の両側端縁部を下方に屈曲して係止脚とした構造であるから、その結果係止脚が片側に二本づつあり、中間片の中辺部が二本の係止脚の中間から金具長手方向左右外側に突出するのに対し、（は）号物件においてはかかる構造を備えていないことが明らかである。（三）　被告は、（は）号物件とＣ実用新案との間における右の程度の構造上の差異は、全体としての作用効果上格段の差異を生ぜしめず、且つ、当業者にとり一方から他方を推考することが容易であるから、（は）号物件とＣ実用新案とは結局均等の関係にある旨主張する。


ところで、Ａ実用新案にかかる計器取付金具は、正面に二条の係止脚案内条溝を設けた計器函に使用するものであることは、その登録請求範囲の記載自体に徴して明白であつて、中間片に積算電力計その他の計器の下部二箇所を螺子止めし、係止脚を計器函の案内条溝に係合させて計器を計器函に取り付ける形式の計器取付け金具においては、中間片ができるだけ長く、中間片に設ける螺子取付長孔の左右両末端の間隔が広いものほど、幅の広い計器の取付が可能であり、従つて計器函に取り付けうる計器の範囲を拡大しうる点で有利であることは明白である。係止脚案内条溝が計器函の両側壁にある計器函に使用する計器取付金具にあつては、（は）号物件におけるように係止脚を中間片の左右両末端部に設けても、これによつて計器函の幅に近い程度の大きい計器を取り付けるのに殆ど支障を来さない。しかるに、計器函の大きさが同一である限り、正面に二条の係止脚案内条溝を設けた計器函は、両側壁に係止脚案内条溝を設けた計器函よりも案内条溝の間隔が狭くなるため、これに使用する計器取付金具の構造が（は）号物件の如く中間片の左右両末端部に係止脚を設けたものであるときは、中間片の長さが案内条溝の間隔に制約される結果、取り付けうる計器の大きさも制約を受ける。
そこで、正面に二条の係止脚案内条溝を設けた計器函に使用する計器取付け金具にあつては、取り付けうる計器の寸法の範囲を拡大するため中間片の長さが係止脚案内条溝の間隔に制約されないような技術を用いることが要望される。前掲甲第六号証（実用新案公報）の詳細な説明欄の記載、原告の製品であることにつき当事者間に争いのない検甲第九号証の一、二と証人【Ｅ】の証言を総合すると、Ｃ実用新案の出願前には、正面に二条の係止脚案内条溝を設けた計器函に使用する計器取付金具として、金具本体とは別個に形成した係止脚を断面コの字形の金具本体の中間片の左右両末端より内方の下面に鋲をもつてかしめ止めした構造のものが市販されていたことが認められ、右市販品の構造は前叙技術的要求を一応満足させたものということができるが、止鋲をかしめる際に金具本体が変形して上下の摺動作用が不円滑となり、従つて計器の取付操作を円滑に行なうことができない欠点があり、また、取付金具の製作に当り工賃、材料費が嵩む欠点があつた。Ｃ実用新案は、金具本体の一部を利用して中間片左右末端部よりも内方に係止脚を形成したことにより、従来の市販品にみられた前記欠陥を克服したものと認められるので、中間片の長さが二条の係止脚案内条溝の間隔に制約されないようにするため、係止脚を中間片の左右両末端部より内方に設けるとの着想は、Ｃ実用新案独自の着想ではないにせよ、その技術思想の一特徴であることを失なわないものというべきである。
しかるに、（は）号物件は前述のとおり、もともと両側壁に係止脚案内条溝を設
けた計器函に使用すべく設計製作されたもので、
中間片の長さが案内条溝の間隔に制約されないようにするとの技術的要求は当初から存在していないのであり、従つて右技術問題の解決について何等の考慮も払われていないのはむしろ当然である。このように、（は）号物件はその技術課題の出発点においてＣ実用新案とそもそも異なつているのであるから、その相違に由来しておのずから前述の構造上の差異が生じたものというべく、両者はその技術思想を異にすることは多言を要しないところであつて、被告主張のように（は）号物件がＣ実用新案と均等の関係にあるとは到底解せられない。右判断に牴触する乙第一二号証（鑑定書）中の鑑定意見は採用し難い。
（四）　右に説明したとおり、（は）号物件はＣ実用新案と同一又は均等の考案を実施した製品であるとは認められないので、Ｃ実用新案につき先使用による通常実施権を有するとの被告の抗弁は失当として排斥を免れない。五　以上の次第であるから、被告による（イ）号物件及び（ハ）号物件の製造、販売、使用及び拡布の行為は、それぞれＡ実用新案及びＣ実用新案についての原告の実用新案権を侵害するものといわねばならない。よつて、原告の本訴請求のうち、被告に対し右各行為の差止並びに被告の製造に係る（イ）号物件及び（ハ）号物件の廃棄を求める部分は、正当として認容すべきである。六　なお、原告は（イ）号物件及び（ハ）号物件の製造に供した設備の除却を併せ求めているけれども、実用新案法第二七条第二項の規定に基づいて侵害の相手方に対し侵害の行為に供した設備の除却を求めるに当つては、除却請求の対象となる設備を具体的に特定して請求の趣旨中に掲げることを要する。本件の如く、単に（イ）号物件及び（ハ）号物件の製造に供した設備と表示しただけでは、いかなる設備がこれに該当するのかを客観的に識別することができないので、かかる請求は不特定の譏りを免れない。従つて、右請求に関する部分については、原告の訴を不適法として却下すべきである。
七　よつて、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第九二条但書、仮執行の宣言につき同法第一九六条第一項を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　大江健次郎　近藤浩武　庵前重和）
（別紙）
＜１１６３９－０１０＞
＜１１６３９－０１１＞
＜１１６３９－００１＞
＜１１６３９－００２＞
＜１１６３９－００３＞
＜１１６３９－００４＞
＜１１６３９－００５＞


主　　　文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理　　　由
本件抗告の趣旨及び理由は別紙のとおりである。
按ずるに、労働委員会の救済命令に対し使用者が取消訴訟を提起すると共に執行停止の申立をなした場合、右執行停止の申立の取扱いに関して種々の見解の存するところではある。特に労働委員会の申立により受訴裁判所が緊急命令を発した場合、執行停止の申立が認容されることは事実上あり得ないところであろう。しかし、救済命令の取消訴訟に関して行政事件訴訟法第二五条の執行停止の規定の適用を除外すべき法令上の根拠がなく、また緊急命令に対しては抗告が許されていない以上、右行政事件訴訟法の条文に基づいて保護を求めようとする使用者の権利はみだりに害さるべきものではない。従つて、たとい緊急命令が先行する場合であつても、執行停止の申立を受けた裁判所は右緊急命令に拘束されて当然に執行停止申立を却下すべきではなく、行政事件訴訟法の定める執行停止の要件を検討してその当否を判断すべきであり、執行停止の申立を受けた受訴裁判所又はその抗告審において右申立を認容したときは先の緊急命令は以後その効力を停止されたと同様の結果となるか或は労働組合法第二七条第八項後段によつて取消変更を免れないものと解すべきである。されば原審が「緊急命令を発したときは救済命令に対する執行停止は当然に却下を免れない」との理由で抗告人の申立を却下したことは妥当を欠く嫌いがあると云わざるを得ない。
そこで抗告人の申立につき行政事件訴訟法第二五条の執行停止の要件の有無を判断するに、本件記録を精査し全疎明資料を検討するも、抗告人の職員であるＡ（同人が抗告人の経営に直接関与する管理職の立場にあるとの疎明はない）を原職に復帰させることによつて、ただちに抗告人の金融機関としての信用を失墜させ或いは職員間の不信を招き、抗告人に回復の困難な損害が生ずるものとはたやすく認めることができない。従つて抗告人の執行停止の申立は失当であつて却下を免れない。よつて原決定は結局その結論において相当であり、本件抗告はその理由がないことに帰するので、民事訴訟法第四一四条第三八四条第九五条第八九条を適用し、主文のとおり決定する。
（裁判官　牛尾守三　後藤文彦　右田尭雄）
（別紙）
抗告の趣旨
原決定を取消す。
相手方が島労委昭和四三年（不）第一号益田市益田農業協同組合不当労働行為事件につき、昭和四四年一二月一九日付にてなした「被申立人益田市益田農業協同組合は、申立人石西地区農協労働組合の執行委員Ａに対して行つた昭和四二年七月一七日付の解雇を取り消し、原職に復帰させ、解雇の翌日から原職に復帰するまでの間に同人が受けるはずであつた諸給与相当額を支払わなければならない。」との救済命令中復職命令の執行は、抗告人（原告）相手方（被告）間の松江地方裁判所昭和四五年（行ウ）第一号地方労働委員会の命令取消請求事件の本案判決が確定するまで、これを停止する。
との裁判を求める。
抗告の理由
一、抗告人は、昭和四二年七月一七日、抗告人農協職員Ａに対し、就業規則第五七条第二号により同日付で解雇する旨通知した。
ところが、相手方委員会は、右Ａの所属する石西地区農協労働組合（代表者執行委員長Ｂ）の不当労働行為救済の申立に基き、昭和四四年一二月一九日、抗告人による右解雇を不当労働行為であるとして、前記抗告の趣旨記載のごとき救済命令を発せられた。
二、しかしながら、抗告人が前記Ａを解雇処分に付した具体的事由は訴状記載のとおりであり、累積的傾向がみとめられ、かつ、その一つ一つの行為は相手方委員会の云われるように軽微なとはいいがたく、とくに、金銭処理についての批難にあたいする行為であつて、信用業務にたずさわる金融機関の職員としては、適格性を欠くものといわねばならない。
解雇事由（１）乃至（４）の件につき、その発生、或は発見当時に厳重訓戒、注意、或は始末書を徴し、将来をいましめ、その反省を求めて処分保留の形をとつていたが、昭和四二年六月、またしも旅行友の会貯金の件が発生し、特にこの件については、一般に金融機関の職員の横領等不正行為の多くが、とかく本件のようなことからはじまり勝ちであつて、農協会員の不信感につながり、それが預金取扱いの機関として耐へられない実情を杞憂したため、抗告人はやむなく解雇したものである。
右の次第で、その解雇は正当であり、不当労働行為に当らない、したがつて右救済命令は抗告人として耐えられない事情にある。
三、右のように、右Ａの行為は金銭にまつわる行為の累積をしめし本件のほかにも、昭和三九年二月二六日宿直をしていないのに宿直日誌に宿直した如く記入して、宿直料を受領し、常直者Ｃに対し擬装工作が行われたこともみとめられる。抗告人農協としては、本案判決確定に至るまでの給与相当額の支払については、やぶさかではないが、事態の調整をまたず直ちにＡを原職に復帰させることは、農協会員の職員もふくめての心事に農協不信感を惹起する危険が多大である。四、原決定は、「被申立人の別途緊急命令の申立にもとづいて、申立人に対し、Ａを原職に復帰させる内容を包含する救済命令に従うべき旨の緊急命令を発しているのであるから、前記救済命令のうち原職復帰を命ずる部分についての執行停止を求める本件申立は却下のほかはない。」と判示するが、緊急命令自体取消されるべきものと思料する。
五、よつて原決定は失当であるから、抗告の趣旨記載の裁判を求めるため本抗告に及んだ次第である。


主　　　　文
原判決中被告人Ａ１に関する部分を破棄する。
被告人Ａ１を罰金三〇万円に処する。
右罰金を完納することができないときは、金二〇〇〇円を一日に換算した期間被告人Ａ１を労役場に留置する。
原審における訴訟費用中、証人Ｂ１、同Ｂ２に支給した分は全部被告人Ａ１の負担とする。
被告人Ａ２に関する本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人Ａ２については弁護人内田弘文が提出した控訴趣意書に、被告人Ａ１については、弁護人出射義夫、同三井明が連名で提出した控訴趣意書及び弁護人三井明が提出した補充控訴趣意書にそれぞれ記載してあるとおりであるから、これらを引用し、これに対して当裁判所は、次のように判断する。
第一、　被告人Ａ１関係
一、　控訴趣意中原判示第一の一に関する主張（控訴趣意書第三ないし第五点の各一部）について
所論は、原判示第一の一（Ｃ１株式会社に関する応預合）には、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認ないし法令の解釈適用の誤りがある、というのである。
（一）　そこで所論にかんがみ、まず職権をもつて原判示第一の一の応預合の事実が原判決挙示の証拠によつ<要旨第一>て認められるかどうかを調査すると、商法四九一条後段の応預合罪は、株金払込取扱機関の役職員が同法四八</要旨第一>六条一項に掲げる者と通謀して株金の払込を仮装する行為をいうのであり（昭和三五年六月二一日昀高裁第三小法廷決定、刑集一四巻八号九八一頁）、右にいう通謀とは、当事者双方が株金の払込を仮装する行為であることを認識してその行為の実現に協力する意思を通じ合うことであり、したがつて、たとえば、会社の代表取締役は払込を仮装する意思で、第三者からの借入金をもつて一時払込をし、増資登記完了後直ちに払込金を払い戻して借入金の弁済にあてるという、いわゆる見せ金による仮装払込の場合であつても、払込取扱機関の役職員がその払込の仮装であることを認識していなければ、通謀は成立しないと解すべきであるところ、関係証拠によれば、原判示Ｃ１株式会社の代表取締役であるＤと同社の実権を握つていたＥが、Ｃ１の発行済株式総額を一六〇〇万円から三二〇〇万円にするため、Ｆ銀行Ｇ支店に対し新株式総数三二万株に対応する総額一六〇〇万円の払込をしたように仮装して、同支店から株式払込金保管証明書を入手したうえ、不実の増資登記申請手続をすることを共謀し、Ｅの指示を受けたＨは昭和三七年一二月六日同支店に赴き、同支店の支店長である被告人Ａ１に対し、Ｃ１の新株式三二万株を発行する旨を告げ、その払込金は同支店のＣ１の別段預金口座に保管中の前回の増資払込金一二〇〇万円と同支店におけるＥの隠し預金（Ｉなる架空人名義のパール積立預金）の払戻金四〇〇万円をもつてあてたいので、その手続をとつたうえ株式払込金保管証明書を作成してほしい旨依頼し、同日、被告人Ａ１はこれを承諾し、依頼されたとおり新株式引受人をＣ２株式会社、Ｊ、Ｋ、Ｌとして事務処理を行つたうえ、株式払込金一六〇〇万円の保管証明書を作成してＨに交付したことが明らかである。ところで、右払込の仮装について、Ｃ１の代表取締役であるＤと払込取扱機関の役職員である被告人Ａ１との間の通謀の存否を検討すると、原判決挙示の証拠中特にＥ（昭和四〇年二月四日付、同年二月一五日付）、Ｈ（同年二月一八日付）、被告人Ａ１（同年二月四日付、同年二月一二日付、同<要旨第二>年二月一五日付、同年二月二七日付）の検察官に対する各供述調書によれば、被告人Ａ１は、Ｈから一六</要旨第二>〇〇万円の払込金のうち一二〇〇万円は前回増資の払込金一二〇〇万円を別段預金口座から払い戻してそれにあてることとして、必要な手続をとるよう依頼された際、そのような前回の株式払込金一二〇〇万円をそのまま今回の払込金として二重に利用しようとする払込の方法自体から、右一二〇〇万円の払込は形式的なものであつて、実質的には会社資本の充実にならないこと、すなわち右払込は仮装であることを認識したものであること、右依頼を拒絶するならば、同支店の大口預金者であるＥの機嫌を損ね、その結果預金を引き上げられるかもしれないことをおもんばかり、それよりは右依頼を承諾しＥらの右計画実現に協力しようと考えた結果、これを承諾したものであることが認められるから、少なくとも右一二〇〇万円の仮装払込については、被告人Ａ１とＤらの間に通謀があつたことは否定し難いといわなければならない。もつとも、被告人Ａ１は、原審公判廷において、「当時ＥがＣ１に対し多額の債権を有するものと信じており、前回の増資払込金一二〇〇万円は払い戻されてＥに対する債務の弁済にあてられ、Ｅはそれをそのまま今回の増資払込金としたのであつて、右払込によつてＣ１の資本の充実は果たされているから、右払込が仮装であるとは考えなかつた」旨供述しているが、右供述のような理由で右払込が仮装でないといい切れるかどうかは一応措くとして、被告人Ａ１は原審公判に至つて始めて右のような弁明をするようになつたのであつて、捜査段階における供述調書にはそのような弁明は少しも記載されていないだけでなく、むしろ、「右のような払込は正当ではないが、Ｅの要求であつて断るに断りきれなかつた」という趣旨の供述が多く、これらがＥやＨの供述調書中の記載とも符合することなどを合わせ考えると、被告人Ａ１の原審公判廷における右供述は、そのまま信用するわけにはいかない。


しかし、右一二〇〇万円を除いた四〇〇万円については、わざわざＥの積立預金を払い戻し、その払戻金をもつてあてており、現実に払込がなされているのであるから、一二〇〇万円の払込とは異なり、被告人Ａ１において払込の方法自体から四〇〇万円の払込が仮装であることを認識することはできないといわざるを得ず、また他に四〇〇万円の払込が仮装であることを認識していたとするに足りる証拠もない。もつとも、原判決は、Ｈが被告人Ａ１に対し払込手続を依頼した際に、変更登記が済み次第払込金のうち一二〇〇万円はＣ３株式会社（代表取締役Ｅ）の普通預金口座に振替え、四〇〇万円はＥ個人の隠し預金口座に振替えるべきことを依頼した旨認定判示しており、右認定のとおりであれば、被告人Ａ１の右仮装であるとの認識を一応推認し得るかもしれないが、証拠によれば、登記完了の翌日に払込金はＥの隠し預金口座等に振替えられたことは認められるけれども、原判示のごとく事前に振替依頼がなされていたことを認めるに足りる証拠はない。また、増資新株の引受申込が予定額に達しないために不足分について払込を仮装することは通常あり得ないことではないから、一六〇〇万円の払込のうち一二〇〇万円の払込が仮装であることを認識していたからといつて、残りの右現実に払込まれた四〇〇万円の払込も仮装であると認識していたと推論することはできない。更に、株式引受人でない者が一人で株式引受人の全員に代わつて立替払込をすることもあり得ないことではないから、Ｅ一人の資金によつて数名の株式引受人名義の合計四〇〇万円の払込がなされたからといつて、それが仮装であることを認識していたはずであると推論することもできない。かえつて、右一六〇〇万円の払込は、被告人Ａ１がＥの依頼で株式払込の取扱をするようになつた当初のこと（合計八回のうちの二回目）であり、しかも、右取扱の第一回目はＣ１の一二〇〇万円の増資であつて、その際には全額につきＥの資金が現実に払い込まれており、その払込金は次の右一六〇〇万円の増資のときまで払い出されず別段預金として保管されていたことを合わせ考えると、被告人Ａ１が右一六〇〇万円の増資株式払込の取扱を依頼された当時は、いまだＥの増資のやり方、すなわち、Ｅの資金で一応払込をするが、登記が済めばすぐ払込金を払い戻し自己の手元に戻すというやり方を知らず、したがつて、右一六〇〇万円の払込金が登記後直ちにＥの手元に戻されることになることは事前には知らなかつたのであり、被告人Ａ１としては右四〇〇万円の払込は真実のものであると考えていた、とうかがわれる節がある。したがつて、右四〇〇万円の払込仮装に関する限り、原判決挙示の証拠をもつてしては原判示の通謀の存在を認めることはできないから、結局原判決の理由中判示第一の一の部分には、事実と証拠との間にくいちがいがあるものといわなければならず、原判示第一の一の罪とその余の罪（原判示第一の二ないし四の罪）とを併合罪として被告人Ａ１に対し一個の刑を科した原判決中同被告人に関する部分は、全部破棄を免れない。（二）　次に、所論中前記一二〇〇万円の払込に関する事実誤認ないし法令の解釈適用の誤りを主張する部分の当否について検討すると、前記（一）のとおり、右一二〇〇万円の払込が仮装であり、被告人Ａ１はそのことを認識していたことは、原判決挙示の証拠によつて優に認めることができるのであつで、記録中のその余の証拠によつても原判決のこの点に関する事実認定に誤りがあるとは考えられない。また、原判決は被告人Ａ１が所論のいう「その情を知つて」いたから応預合罪が成立すると判断したものでないことは、原判決が被告人Ａ１と前記Ｄらとの通謀を認定判示しているところから明らかであり、更に、会社の代表取締役が株式払込取扱機関の役職員と通謀し、株式の払込が全くないのにあつたものとして、別段預金を設定し、その返還を制限する特約をした場合に応預合罪が成立することは所論のとおりであるが、応預合罪の成立がそのような場合に限定されるわけではないことは、前記（一）の同罪の定義から明らかである。原判決に所論の法令の解釈適用の誤りはない。論旨はいずれも理由がない。
二、　控訴趣意中原判示第一の三に関する主張（控訴趣意書第二点の全部、第三ないし第五点の各一部）について
所論は、原判示第一の三（Ｃ４株式会社に関する応預合）には、虚無の証拠によつて事実を認定した誤り並びに判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認ない法令の解釈適用の誤りがある、というのである。
そこで検討すると、関係証拠によれば、原判示Ｃ４株式会社の代表取締役に就任した前記Ｄと同社の実権を握つていた前記Ｅが、Ｃ４の発行済株式総額を二〇〇〇万円から八〇〇〇万円にするため前記銀行Ｇ支店に対し新株式総数一二万株に対応する総額六〇〇〇万円の払込をしたように仮装して、同支店から株式払込金保管証明書を入手したうえ、不実の登記申請手続をすることを共謀し、Ｅの指示を受けた前記Ｈは、昭和三八年七月一日同支店に赴き、被告人Ａ１に対し、Ｃ４の新株式一二万株の払込につき、払込金六〇〇〇万円のうち三〇〇〇万円は、同支店におけるＥの隠し預金（Ｍ、Ｎ、Ｏ各名義の定期預金）を担保にして、増資による変更登記の完了するまでということで同支店から同額の手形貸付による短期（五日間）融資を受けてそれにあて、残りの三〇〇〇万円は、Ｅが同銀行本店から同支店に電送した二七〇〇万円及びＥの養女Ｐ名義の同支店普通預金口座から引き出した三〇〇万円をあて、右変更登記が済み次第払込金は直ちに払い戻し、そのうち三〇〇〇万円は右貸付分の返済にあて、残り三〇〇〇万円はＥに送金することとして、その手続をとつたうえ株式払込金保管証明書を作成してもらいたい旨依頼したところ、既にＥからほぼ同旨の依頼を受けていた被告人Ａ１は即日これを承諾し、依頼されたとおりの貸付を行い、新株引受人をＱ、Ｄ、Ｒ、Ｓ、Ｔ、Ｕとして事務処理を行つたうえ、株式払込金六〇〇〇万円の保管証明書を作成してＨに交付したことが明らかである。


ところで進んで、右払込の仮装について、Ｃ４の代表取締役であるＤと払込取扱機関の役職員である被告人Ａ１との通謀の存否を検討すると、原判決挙示の証拠、特に被告人Ａ１の前記検察官に対する供述調書四通、Ｅ（昭和四〇年二月一七日付）、Ｈ（同年二月一一日付記録五四五九丁、同年二月一二日付、同年二月一三日付二通）、Ｂ１（同年二月一三日付）Ｐ（同年二月一七日付）の検察官に対する各供述調書、Ｂ１作成の答申書、押収してある別段預金払戻領収書一枚（昭和五二年押第九六四号の四一）、普通預金払戻請求書六枚（同押号の四三の一ないし六）、普通送金依頼書（同押号の四四）、給付貸付稟議書三通（同押号の四六の一ないし三）によれば、被告人Ａ１は、昭和三七年一二月一日からＣ４の右払込の日までの約八か月間に、Ｅの依頼によりＣ１及びＣ５株式会社の各増資株式の払込を既に六回にわたつて取扱つており、Ｃ４の払込は七回目になること、六回にわたる右の株式払込の際にも、払込金はすべてＥの資金によつて賄われ、一度株式払込金として払い込まれた金員がそのまま次の増資株式払込金として用いられたり、増資による変更登記の完了後直ちに払込金が払い戻されてＥの手元に戻されたりしていること、しかも、同支店が取扱つた株式払込でＥと関係のないものは、おおむね同支店と取引関係のある会社のもので、金額もそう多くはないのが通常であつたが、右Ｃ１等の会社はいずれも同支店とは全く取引のない会社であるうえに、Ｃ１は一か月余の間に合計六〇〇〇万円の、Ｃ５株式会社は二か月余の間に合計八七〇〇万円の増資がなされており、他の会社の増資例とは著しく異なるものがあつたこと、被告人Ａ１はＥ及びＨから前記の依頼を受けた際、依頼の内容及びそれまでのＥの増資のやり方からして、Ｃ４の右払込は、手形貸付分たけでなくＥの用意した分をも含めその全部が形式的なもので、実質的に会社の資本充実になるものではないこと、すなわち、右払込は仮装であることを認識したのてあるが、前記Ｃ１の場合におけると同様、Ｅらの<要旨第三>計画に協力しようと考えて右依頼を承諾したものであること、そうであればこそ、被告人Ａ１は、Ｅに対<／要旨第三>し前記隠し預金の名義人三名の名義で各一〇〇〇万円を土地購入代金又は運転資金という事実とは異なる名目で五日間に限つて貸付けることとし、その旨の各給付貸付稟議書に支店長として決裁印を押捺し、右貸付金を払込金にあてると同時に、変更登記の完了後直ちに払込金を払い戻し右貸付金の弁済にあてることなどができるよう、変更登記もなされないうちに、あらかじめＨをして払込金六〇〇〇万円の全額についての別段預金払戻領収書、普通預金払戻請求書等の必要書類を提出させたうえで、株式払込金保管証明書を発行したものであること、右払込の翌日（同月二日）増資による変更登記が完了するや、その翌日（同月三日）予定どおり右払込金は全額払い戻され、うち三〇〇〇万円は右貸付金の弁済にあてられ（ただし、登記が当初の予定より早く完了し、貸付後三日で弁済されることになつたため、当初支払われた五日分の貸付利息のうち二日分は返戻された）、残り三〇〇〇万円は小切手にしてＥの手元に送られたことが認められ、右認定の事実によれば、右六〇〇〇万円全部の仮装払込について被告人Ａ１とＤらとの間に通謀があつたと認めるに十分である。もつとも、被告人Ａ１は、原審公判廷において、前記Ｃ１についてと同様、「当時ＥがＣ４に対し多額の債権を有するものと信じており、Ｃ４は登記完了後払込金をもつてＥに対する債務の弁済にあて、Ｅはそのうちの三〇〇〇万円を前記貸付金の弁済にあてたのであつて、Ｃ４の資本はＥに対する既存債務の減少という形で充実したのであるし、多額の負債を弁済する目的で増資をするということもあるのであるから、右払込は仮装のものであるとは考えなかつた」旨供述しているが、しかし、同被告人は原審公判廷において始めて右のような弁明をするようになつたのであり、捜査段階における供述調書にはそのような弁明がないことは、前記Ｃ１におけると同様であり（なお、同被告人は警察官に対しても同様の説明をしたといい、その証拠として、司法警察員に対する昭和四〇年二月一三日付供述調書第七項中の供述記載をあげるのであるが、右供述記載は、貸付分三〇〇〇万円に関し、それは昀初から登記完了後貸付金の弁済にあてられるということであつたので、Ｃ４に入らないことは分かついた旨を説明した後、付加訂正する形で単に、「ＥがＣ４へ貸した金と相殺するか、またあとで東コンクリートヘやるのかと思つていた」というだけの断片的なもので、払込を仮装とは考えなかつたことの説明とは認め難い）、むしろ「登記が済めばすぐ払込金を払い戻して貸付金の弁済にあてたりＥの手元に戻したりすることを始めから予定したうえでの払込は正常なものではないが、Ｅの要求なので断れなかつた」という趣旨の供述が多く、これらがＥやＨの供述調書中の記載とも符合することを合わせ考えると、被告人Ａ１の原審公判廷における右供述は措信できないものといわなければならない。
以上検討したとおり、結局、原判示第一の三の事実は原判決挙示の証拠によつて優にこれを認めることができるのであつて、原判決に所論のごとき虚無の証拠によつて事実を認定した違法はなく、また記録中のその余の証拠によつても、原判決に所論のごとき事実誤認があるとは考えられず、更に原判決に所論のごとき法令の解釈適用の誤りがないことは前記一（二）後段のとおりであるから、論旨はいずれも理由がない。
三、　控訴趣意中原判示第一の二及び四に関する主張（控訴趣意書第六点）につ
いて
所論は、原判示第一の一及び三の各応預合罪の成立が否定されることを前提として、原判示第一の二及び四の各商業登記簿原本不実記載、同行使の各幇助に事実誤認があるというのである。しかし、前記のとおり、右各応預合罪は成立するのであるから（Ｃ１についての同罪の一部不成立は、右登記簿原本不実記載等の成否に特段の影響を及ぼすものではない）、所論は前提を欠くものといわざるを得ない。論旨は理由がない。
四、控訴趣意中原判示「犯行に至る経緯」に関する主張（控訴趣意書第一点）に
ついて


所論は、原判示「犯行に至る経緯」に関する事実誤認ないし法令の解釈適用の誤りを主張するものである。
しかし、所論指摘の「その事情を知りながら」とか「右事情を知りながら」という原判示部分は、いずれもＣ１及びＣ４の前記各増資の株式払込が仮装であることの事情を知りながらということを意味しているにとどまり、原判決において「犯行に至る経緯」として詳細に判示されている事実のすべてを知りながらということを意味しているものでないことは、その判文に徴して明白であり（右株式払込の仮装であることの認識については、罪となるべき事実についての事実誤認の主張に対する判断のとおりである）、また、原判決の右判示に所論のいわゆる「金融機関の社会的職能に全く無理解な点」があるとは考えられない。論旨はいずれも理由がない。
五、　控訴趣意中量刑不当の主張（控訴趣意書第七点、補充控訴趣意書）について被告人Ａ１に対する当裁判所の量刑判断は、後記自判の際当然に示すことになるので、所論に対する判断はしない。
六、　破棄自判
以上の次第であるから、刑訴法三九七条一項、三七八条四号により原判決中被告人Ａ１に関する部分を破棄し、同法四〇〇条但書により当裁判所において更に判決することとする。
当裁判所が認定した罪となるべき事実は、原判示第一の一のうち、「金四〇〇万円をもつてあて、発行済株式総数の変更登記が済み次第、右一二〇〇万円はＣ３株式会社の普通預金口座に振替え、右四〇〇万円はＥ個人の隠し預金口座に振替えるべきことを依頼したところ、同被告人はＥ、Ｄらが空増資を図つているものであることを認識しながら、」とある部分（原判決六丁表一〇行目から同裏四行目まで）を、「金四〇〇万円をもつてあてることを依頼したところ、同被告人はＥ、Ｄらが右一二〇〇万円について払込の仮装を図つているものであることを認識しながら、」と改め、同じく「Ｃ２株式会社、Ｊ、Ｖ、Ｋ、Ｌ」とある部分（原判決六丁裏六行目から七行目）を「Ｃ２株式会社」と改め、同じく「もつてＤ、」とある部分（原判決六丁裏一一行目）を「もつて右一二〇〇万円の払込についてＤ、」と改めるほかは、原判示第一の各事実と同一であるからこれを引用し、証拠は原判決が右判示事実について挙示する各証拠のうち証拠物の押収番号を「昭和五二年押第九六四号」と改めるほかはこれと同一であるからこれを引用する。被告人Ａ１の右各所為中、原判示第一の一、三はいずれも商法四九一条後段に、同第一の二、四のうち公正証書原本不実記載幇助の点はいずれも刑法六二条一項、一五七条一項、昭和四七年法律六一号による改正前の罰金等臨時措置法三条一項一号に、同行使幇助の点はいずれも刑法六二条一項、一五八条一項（一五七条一項、右改正前の罰金等臨時措置法三条一項一号）に該当するが、右の各公正証書原本不実記載幇助と各同行使幇助との間には手段結果の関係があるので、刑法五四条一項後段、一〇条により一罪として重い各同行使幇助の刑で処断することとし、所定刑中いずれも罰金刑を選択し、右原判示第一の二、四は従犯であるから同法六三条、六八条四号により法律上の減軽をし、以上は同法四五条前段の併合罪であるから、同法四八条二項により各罪所定の罰金の合算額の範囲内で被告人Ａ１を罰金三〇万円に処し、右の罰金を完納することができないときは、同法一八条により金二〇〇〇円を一日に換算した期間被告人Ａ１を労役場に留置し、原審における訴訟費用中証人Ｂ１、同Ｂ２に支給した分は、刑訴法一八一条一項本文によりその全部を被告人Ａ１に負担させることとする。
第二、　被告人Ａ２関係
一、　控訴趣意第一点（事実誤認の主張）について
所論は、原判示「犯行に至る経緯」並びに「罪となるべき事実」第二の部分には、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認があるといい、その理由として、原判決が右認定の主たる証拠としたと認められる被告人Ａ２の検察官に対する供述調書のうち、昭和四〇年三月八日付、同年三月二五日付、同年四月三日付のもの、Ｄの検察官に対する供述調書のうち昭和三九年一一月二八日付、同年一二月二日付、同年一二月八日付、同年一二月九日付、昭和四〇年三月一二日付のものは、いずれも検察官が被告人Ａ２やＤに対し他の者が認めているのであるから認めろと自供を強要したあげく、勝手に作成したものであるから信憑性がない、と主張するのである。
そこで、原審記録を精査して検討すると、被告人Ａ２やＤは、司法警察員に対して検察官に対するとほぼ同旨あるいはそれに近い供述をしているのであるから、検察官に所論のごとき言動があつたものとは到底考えられないのみならず、所論指摘の各供述調書の形式、記載内容を詳細に検討し、更に被告人Ａ２やＤのその余の検察官に対する各供述調書を始め原判決挙示のその余の証拠と対比してみても、所論指摘の各供述調書は（任意性に疑いを抱かせる節もなく）、原判示認定に添う限り十分信用できるものということができる。そして、右各供述調書その他原判決挙示の各証拠を総合すれば、前記の原判示事実は優にこれを認めることができるのであつて、記録中のその余の証拠によつても、原判決に所論の事実誤認があるとは考えられない。論旨は理由がない。
二、　控訴趣意第二点（量刑不当の主張）について
所論にかんがみ、原審記録を精査し、当審における事実取調べの結果をも合わせて検討すると、本件は、被告人Ａ２が、原判示のとおり、Ｅ及ひＤと共謀のうえ、Ｃ１の株券に行使の目的で自ら虚偽記入をさせ、又は他人が虚偽記入をさせた同会社の株券であることを知りながら、Ｗらを介しこれらの虚偽記入株券を行使するなどして、Ｘら二十数名の者から株券売買代金名下に現金合計三一八万円余、及び金額三一万円の小切手一通を臨取した事案であつて、犯罪の種類、罪質、態様、被害金額、被害者数等に徴し、被告人の刑責は重いといわなければならず、被告人に有利な情状として所論が指摘する点を十分考慮してみても、原判決の量刑はやむを得ないところであり、重きに過ぎて不当であるとは考えられない、論旨は理由がない。
三、　むすび
よつて、刑訴法三九六条により被告人Ａ２に関する本件控訴を棄却することとする。


そこで、所論にかんがみ原審において取り調べられた証拠ならびに当審における事実調べの結果を総合して案ずるに、原判示第二の事故現場は、東西道路と南北道路とが直角に交る交通整理の行なわれていない交差点であつて、同交差点の南西地域は広い畑地（南北約二〇〇メートル、東西約五六メートル）になつているので、南から同交差点に向から車両（Ａ車がこれにあたる）と西から同交差点に向かう車両（被告人車がこれにあたる）との相互見とおしはともに良好であり、かつ、両道路とも車両の最高速度が時速四〇キロメートルと指定されているほかは一時停止その他の交通規制はなかつたこと、東西道路の同交差点西側部分（被告人車の進行した道路）の道路幅員は、一〇・〇五ないし一〇・一五メートルであるが、北側に一・六〇ないし一・七〇メートル、南側に一・八五メートルの各非舗装部分があるため、中央舗装部分のみの幅員は六・六〇メートルであり、南北道路の同交差点南側部分（Ａ車の進行した道路）の道路幅員は、一三・九〇ないし一四・一〇メートルであるが、東側に三・六〇ないし三・八〇メートル、西側に三・五五ないし三・七〇メートルの非舗装部分があるため、中央舗装部分のみの幅員は六・六五ないし六・八〇メートルであること、被告人は、原判示日時、普通貨物自動車を運転し、東西道路を同交差点を経て更に東進しようとしていたのであるが、同交差点西側入口手前約三六・三〇メートルの地点にさしかかつた際、同交差点南側入口手前約一八・八五メートルの南北道路上を北進中のＡ車を認めたが、自車が先に同交差点を通過しうるものと判断し、その後はＡ車に特に注意することなく直進を続けたため、同交差点中心部附近において、自車前部右側をＡ車の左側面に衝突させ、原判示のような事故を惹起したこと、一方、Ａは、小型四輪乗用自動車を運転し、南北道路を同交差点を経て更に北進しようとしていたのであるが、同交差点南側入口手前約一〇・九五メートルの地点に達した際、いまだ被告人車が同交差点の西側入口手前約二八・四〇メートルの東西道路を東進中であつたので、自車が先に同交差点を通過しうるものと判断し、そのまま進行を続けたところ、同交差点中心部において、前記のとおり被告人車に衝突されたこと、原判決は、被告人に対しては、被告人がＡ車を認めた時点において、Ａ車は被告人車より約一七メートル交差点中心部に近接していたので、Ａ車が被告人車より先に同交差点に進入する可能性は十分予見できたとし、従つて、被告人としては、Ａ車の動静を注視確認して、Ａ車が被告人車より先に同交差点に入つたときその進行の妨げとならないようあらかじめ減速徐行すべき注意義務があるとして、これを怠りＡ車に注意を払わずそのまま進行を続けた点に被告人の過失を認め、有罪の言渡をしたのであるが、他方、併合審理されていたＡに対しては、同人が被告人車を認めた際、Ａ車の方が交差点に近く、両車が制限速度を守つて進行したとすれば、当然Ａ車の方が先に同交差点を通過しえたはずであるから、Ａ車としては、被告人車が制限速度に違反した高速度で進行してくることまで予想して、減速徐行すべき義務のないこと、Ａ車の進行した南北道路は、被告人車の進行した東西道路に比べてその道路幅員は明らかに広く、かつ車両の通行量等よりして当時南北道路の車両が事実上優先通行していた実情であつたことなどを理由にして、検察官主張の減速徐行義務を認めがたいとして無罪の言渡をしたこと（この無罪判決は確定している）が認められる
ところで、所論はまず、被告人車の当時の速度は時速約四〇キロメートルであつたのに、原判決が時速約六〇キロメートルと認定したのは事実を誤認したものであると主張しているので案ずるに、なるほど、被告人の検察官ならびに司法警察職員に対する供述調書によると、被告人は自車の速度を時速約四〇ないし四五キロメートルと述べていること、原審証人Ｂの供述記載ならびに同人の司法警察職員に対する供述調書によると、同人は、本件交差点の手前約五〇〇メートルのところから、第二種バイクを運転して被告人車に追従し、本件事故現場に至つたのであるが、その間の自車の速度を時速約四〇キロメートルと述べていることは所論の指摘するとおりである
しかしながら、被告人およびＡの双方立会のうえなされた司法警察職員作成の実況見分調書によると、被告人は、衝突地点の手前約四九・一〇メートルの東西道路上の地点（「１」点）において、衝突地点の手前約三二・八五メートルの南北道路上の地点（「イ」点）を進行するＡ車を認めたと指示し、他方Ａは、衝突地点の手前約二四・九五メートルの南北道路上の地点（「ロ」点）において、衝突地点の手前約四一・二〇メートルの東西道路上の地点（「２」点）を進行する被告人車を認めたと指示していることが認められ、これによると、いずれにしても、被告人車の方が衝突地点より遠い位置にあつたことが明らかである
そして、Ａは、当時のＡ車の速度は時速約四〇キロメートルであつた旨供述しており、両車とも衝突まで特に減速をした事実が認められないので、Ａ車の速度を時速四〇キロメートルとして、これを前記計測結果にあてはめて被告人車の速度を算出すると、被告人の指示するところに従えば時速約六〇キロメートル、Ａの指示するところに従えば時速約六七キロメートルになること計算上明らかである
今仮りに被告人車の速度をそのいう如く四〇キロメートルとして、前同様の方法でＡ車の速度を算出すると、それは時速約二六または二四キロメートルとなるが、当時Ａ車がこのように指定最高速度（時速四〇キロメートル）を相当大幅に下廻る低速で進行していたとは証拠上とうてい考えられず、このことに徴し、また後記のように当時被告人は高度の銘酊運転をしていて自車の速度を適確に認識していたとは思われないことに徴しても、被告人の速度についての前記供述は信用できない
またＢ供述についても、それが速度計による認識に基づいてなされたものではなく、いわゆる勘のみによるものであること同人自身述べるところであり、しかも、同人はＡ車のほうが被告人車より速度が早やかつたと客観的事実と明らかに矛盾する供述をもしていて、とうていそのままには信用できない
結局、Ａ供述と前記実況見分の結果とに基づき被告人車の時速を約六〇キロメートルとみるのが相当であつて、これにそう原判決の事実認定には誤りはない
所論は採るをえない


そこで次に、被告人車はＡ車とほぼ同時に本件交差点に進入しており、Ａ車の進行した南北道路は被告人車の進行した東西道路に比べて明らかに広いとはいえないから、道路交通法三五条三項により、被告人車は左方車としての優先通行権を有するので、Ａ車に進路をゆずつて減速徐行する義務はない旨の所論につき案ずるに、原判決挙示の証拠および当裁判所の検証調書によると、本件衝突事故は、本件交差点のほぼ中心部で生起しており、被告人車の進路である同交差点西側入口から衝突地点までは約一二・八〇メートル、Ａ車の進路である同交差点南側入口から衝突地点までは約一四メートルであること、Ａ車の車長は四・〇七メートルで、同車の前部左側ドアの取付部附近に被告人車の右前部が衝突したことが認められ、これらと両車の前記認定の速度差とを総合考慮すると、Ａ車の方がやや早く同交差点に進入したことは明らかであるが、その差は僅少であつて、ほぼ同時に交差点に進入したとみるべき状況にあると認められる
ところで、原判決は、被告人に対する有罪理由中において、被告人車が同交差点の中心部の手前約四九メートルの地点（前記「１」点）にさしかかつた際、すでにＡ車は交差点の中心部の手前約三二メートルの地点（前記「イ」点）にあつたから、Ａ車が被告人車より前に同交差点に進入する可能性が十分予見せられたものと認定し、これを前提に、被告人にはＡ車の交差点通過を妨げないようあらかじめ減速徐行すべき義務があるとし、またＡに対する無罪理由中において、Ａが被告人車を認めた際の各車両と交差点入口との距離関係を論じたうえ、両車がいずれも指定最高速度たる時速四〇キロメートルで進行する限り、同時進入の状態の発生は考えられないとするとともに、Ａ車進行道路の幅員は被告人車進行道路の幅員より明らかに広いとし、結局、被告人には、「本件交差点に進入するにあたり、法規上、徐行すべき義務があるのはもちろん、Ａ車の進行を妨げないようにすべき義務がある」旨説示していて、これによつてみると、原判決は、被告人車について道路交通法三六条二項、三項（広路車優先）と同法三五条一項（先入車優先）とにより通行順位において劣位にあるものとし、かつ、同法三五条三項（左方車優先）による優先通行権を認めなかつたものと解される
そこでまず、先入車優先の関係についてみるのに、被告人がＡ車を発見した時点において同車はいまだ交差点に入つていたわけではないのである
むしろ両車が従前の速度と進路を維持する限り、ほぼ同時に（被告人車の時速を六〇キロメートル、Ａ車の時速を四〇キロメートルとして計算すると、Ａ車の方が約〇・四秒早く同交差点に入つたことになるが、両者の右時速が絶対的に正確な数値ではなく、概数であるから、それを基にして計算したわずかの時間の差をもつて、進入の前後を決するのは相当でないと考える）同交差点へ進入することが予想されたものとして、左右の道路から同時に交差点に入ろうとしている場合にあたるものと認定するのが相当である
従つて、Ａ車が広路車として優先通行権を有する場合は格別、そうでない限り、被告人車は左方車優先の理により優先通行権を有するものと解すべきである
もつとも、被告人車の当時の時速は、指定制限速度を二〇キロメートル超過した約六〇キロメートルであつたから、これを指定最高速度の四〇キロメートルで進行するものとして仮定し、同交差点への進入の前後を決すると、そこには一秒余の差が認められるから、これを理由に、原判決のように前記三五条三項にいう「同時に交差点に入ろうとしている」場合に当らないとし、結局<要旨第一>被告人車について左方車としての優先通行権を否定する余地もなくはない
しかし、被告人車は指定最高速度</要旨第一>を超過していたとはいえ、前記道路幅、事故直後に実施された実況見分の結果によつて明らかな人車の通行状況（車両の通行量は普通で、人の通行量は少い）に徴し、いまだ自動車運転者としての常識をこえるほど無謀な高速運転をしていたとまではいえないうえ、Ａ車と被告人車との相互見通し状況は前記のとおり良好であるから、Ａとしても被告人車の速度を容易に判定しえたと考えられるので、現時の自動車交通の実情に照らし、この程度の速度制限違反があるからといつて、直ちに被告人車に対し左方車としての優先通行権を否定するのは相当でない
そこで、Ａ車が広路車として優先通行権を有していたかどうかについて案ずるに、前記認定のように、本件両道路はその中央舗装部分のみの幅員を比較してみると、それはほぼ同一であるが道路両側の非舗装部分をも含めた総幅員を比較してみると、南北道路は一三・九〇ないし一四・一〇メートル、東西道路は一〇・〇五ないし一〇・一五メートルであつて、南北道路の方が四・〇五ないし三・七五メートル広いことになる
所論は、道路交通法三六条二項、三項所定の道路の広狭は、中央舗装部分のみを比較すべきであるというのであるが、かかる限定をもうけることは、道路の広狭の判断を容易になしがたいことになつて妥当ではなく、総幅員をもつてその判定をなすべきであつて、右所論は採用できない
ところで、両道路の広狭を右三六条二項、三項の関係で判断するには、単に計数上の差によるべきではなく、「交差点の入口から、交差点の入口で徐行状態になるために必要な制動距離だけ手前の地点において、自動車を運転中の通常の自動車運転者が、その判断により、道路の幅員が客観的にかなり広いと一見して見分けられる」か否か（最高裁判所昭和四五年一一月一〇日第三小法廷決定参照）との基準によるべきところ、この観点から当裁判所が検証したところによると、両道路の高低および路面の状況、道路両端に生えている雑草の状態、更には車高の相違による運転者の視点の高さなどの関係から、Ａ車の進路である南北道路を進行する同型者の運転者としては、自己の道路が東西道路に比較して一見かなり広いと判断するのが通常と認められるのに対し、被告人車の進路である東西道路を進行する同型車の運転者としては、自己の道路と南北道路の幅員はほぼ等しいと判断するのが通常と認められる道路状況であることが認められる
すなわち、これによつてみてみると、本件交差点は、Ａ車にとつては、自己が幅員の明らかに広い道路を通行しているので、被告人車が徐行するであろうと期待すると考えられるに反し、被告人車にとつては、道路の幅員がほぼ同じであるから、左方車である自己が優先し、Ａ車が進路の妨害をしないと期待することが考えられる危険な場所ということができる（ちなみに、本件事故後の昭和四四年一〇月二一日付の告示で、本件交差点の南北各入口に一時停止の標識が立てられ、その後信号機が設置されるに至つた）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人森本輝男作成の控訴趣意書および控訴趣意補充書記載のとおりであるから、これらを引用する。
これに対する当裁判所の判断は次のとおりである。
事実誤認の控訴趣意について
論旨は、原判示第二の業務上過失致死傷の事実につき事実誤認を主張するものであつて、その要旨は、原判示第二の事故は、東西道路と南北道路とが十字に交る交差点において、南北道路を北進中のＡ運転の小型四輪乗用自動車（以下Ａ車という）の左側面に、東西道路を東進中の被告人運転の普通貨物自動車（以下被告人車という）の前部が衝突して生起したものであるが、南北道路は東西道路に比し明らかに広いことはなく、またＡ車と被告人車とは時速約四〇キロメートルのほぼ等速度でほぼ同時に同交差点に入つたのであるから、Ａ車に対し左方車に当る被告人車は、道路交通法三五条三項により、Ａ車に優先して同交差点を通過しえたものであつて、Ａ車が徐行または停止することを信頼した被告人には、なんら減速徐行をすべき義務がないのに、原判決が原北道路は東西道路に比し明らかに広く、かつ被告人車の時速を約六〇キロメートルと誤認したうえ、Ａ車を同交差点への先入車と認めて、被告人に減速徐行の義務があるとしたのは、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認があるというのである。
そこで、更に進んで、被告人は、自車が左方車として優先通行権を有していたため、Ａ車において徐行または一時停止をして、自車の通行を妨害しないものと信頼し、減速徐行しなかつたのであるから、被告人には過失がない旨の所論につき案ずるに、なるほど、被告人車が左方車として優先通行権を有していたことは右にみたとおりであるが、被告人がＡ車の徐行または停止を信頼していた旨の所論にそう証拠は全く存在しない。かえつて、原判決挙示の証拠によると、被告人は、本件事故当時、飲酒銘酊（事故の約三時間後の呼気検査の結果によると、呼気一リツトルにつき〇・五ミリグラムのアルコール分を保有していたことが認められる）して普通貨物自動車を運転し、本件交差点に至るまでの間においても、しばしば蛇行運転をなし、対向車両に衝突しかけるなど危険な運転を続け、本件交差点手前附近では、制限速度を二〇キロメートル超過する時速約六〇キロメートルで進行していたものであるが、交差点中心部の手前約四九メートルの地点で、右方道路からすでに交差点中心部まで約三二メートルの距離に接近していたＡ車を認めながら両者の速度と距離に対する判断を誤り、漫然自車が先に同交差点を通過しうるものと軽信し、その後はＡ車の進行状況を全く注視することなく進行した結果、目前に迫つた同車を認めてわずかに左に転把したのみで同車に衝突していること<要旨第二>が認められるのである。そして、これによると、被告人がＡ車を発見した右時点においては、両車が従来の</要旨第二>進路と速度を維持する限り、交差点中央部において衝突することは必定であつて、このことは容易に認識、予見しえたものだと認められ、またすでに交差点中心部の手前約三二メートルの地点に達し、被告人車に比べて約一七メートルも同部に接近していたＡ車において、被告人車のためにその進路を妨害しない措置をとるであろうことを信頼しがたい状況であつたと認められ、他面被告人車においては、直ちに減速徐行して衝突事故を回避する措置を容易にとりえたものと認められる。しかして、かかる状況のもとにおいては、被告人車が優先通行権を有していたとはいうものの、安易に劣位通行車たるＡ車の減速徐行のみを信頼することは許されないと解すべく、被告人としては、交差点内での衝突事故を避けるため、Ａ車の動静を注視確認し、減速徐行して交差点内に進入し、もつて事故の発生を未然に防止すべき業務上の注意義務があるものと認むべきである。しかるに被告人は、これを怠り漫然、Ａ車の動静を注視確認することなく、同速度のまま進行していること右にみたとおりであるから、本件につき被告人の過失責任は否定しがたいところである。してみると、原判決には、前記説明のとおり同交差点における通行の優先権について判断を誤つた瑕疵があるけれども、その認定した注意義務の内容そのもの、ひいて過失の態様についてなんら誤りはないから、右瑕疵は判決に影響がないものと考える。その他所論にかんがみ記録を精査し、当審における事実調べの結果を参酌して検討してみても、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認は存しない。論旨は結局において理由がない。
量刑不当の控訴趣意について
論旨は要するに、原判決は被告人を禁錮一年の実刑に処したが、右量刑は重過ぎるので、刑の執行猶予の判決または刑期の短縮を求めるというものである。そこで、所論にかんがみ記録ならびに当審における事実調べの結果を参酌して検討してみるに、本件は、被告人が原判示の日正午頃から、勤務会社の整備工場において清酒約六合位を飲み、同日午後四時頃、たまたま所用で訪れた同会社のトラツクを、銘酊していたにもかかわらず、同僚の制止を振り切つて運転し、前記のとおりの危険な運転をしながら原判示交差点に至り、同交差点に向け進行中のＡ車を認めながら、これに顧慮することなく制限速度を二〇キロメートルも超過して進行し、ついに原判示のような衝突事故を惹起した結果、前途ある一人の人命を害したほかに他の一名に加療約三週間を要する頭部外傷などを負わせたものであつて、本件過失の内容およびその程度はけつして軽くはなく、またその結果は極めて重大であるから、これに被害者に対しみるべき慰謝の途を講じていないことなどを併せ考えると、所論の諸事情を参酌しても、原判決の右量刑は重過ぎるとは考えられない。論旨は理由がない。


○　主文
本件申立を却下する。
申立費用は申立人の負担とする。
○　理由
一、本件申立の趣旨およびその理由
別紙（一）、（二）に記載のとおりである。
二、被申立人の意見
別紙（三）、（四）に記載のとおりである。
三、当裁判所の判断
（一）、申立人が昭和四五年四月高知県立Ｈ高等学校に入学し、昭和四六年四月第二学年に進級し同校に在学していたものであること、被申立人は申立人に対し、昭和四七年三月二五日、申立人が学校教育法施行規則第一三条第三項各号に該当する、として、学校教育法第一一条、同法施行規則第一三条に基づき退学処分に付したことは、いずれも当事者間に争いがない。そして、申立人が右退学処分を不服として昭和四七年四月四日高知地方裁判所に本案訴訟である退学処分取消請求訴訟（同裁判所同年（行ウ）第三号事件）を提起し、同事件が現に係属していることは、当裁判所に顕著な事実である。
（二）、そこで、申立人につき行政事件訴訟法第二五条第二項にいう「回復の困難な損害」があるか否かについて検討を加える。ところで、元来、本件の如き高等学校生徒の退学処分は、生徒を在学関係から排除することによつて行政目的を実現する処分であるから、退学処分を受けた生徒が他の生徒と同様受講や学校の施設の利用ができず、そのため学校の勉強に後れを来すなどのことは、それ自体処分の内容そのものであつて、それだけでは右にいう回復の困難な損害に当るということはできないのであつて、右の結果として、本案勝訴判決を得た場合在学関係を回復することが生徒にとつて無意味となり、又は実質的に困難になるような結果を生ずるごとき事情が存在するときに、まさに右にいう回復の困難な損害を生ずる場合に当ると解すべきである。これを本件についてみると、申立人にとつて右の意味における回復の困難になるような事由が存在することについては、申立人の疎明が十分でない、というべきである。
よつて本件申立は、その余の点について判断するまでもなく理由のないことが明らかであるから、失当としてこれを却下することとし、申立費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　安藝保壽　上野利隆　林　　豊）
別紙（一）
申立の趣旨
一、被申立人が申立人に対してなした昭和四七年三月二五日付退学処分の効力は、高知地方裁判所昭和四七年（行ウ）第三号退学処分取消請求事件の判決が確定するに至るまでこれを停止する。
二、申立費用は被申立人の負担とする。との裁判を求める。
申立の理由
一、申立人は、昭和四五年四月、高知県立Ｈ高等学校に入学し、同四六年四月、二学年に進級した者である。
二、申立人は、昭和四七年三月二五日、被申立人から退学処分の通知を受けた。右退学処分の理由は、申立人の具体的行為を示さず学校教育法施行規則第一三条第三項に該当するというものである。
三、しかしながら、右退学処分は違法である。
（一）、申立人は、今日に至るまで、刑事処分、懲戒処分を受けた前歴がなく、性行不良と非難された事実はない。
（二）、申立人は、昭和四二年三月二五日、Ｉ小学校を卒業したが、卒業時の成績は、八科目中三科目が四（よい）であり、五科目が三（普通）であり、同四五年三月、Ｊ中学校を卒業し、当時の成績は、九科目中三科目が四、五科目が三、一科目が二（ややおとる）（保健体育）で、いずれも、普通以上の成績であつた。
高知県立Ｈ高等学校一学年の学年評定は、一〇科目中三科目が三、六科目が二、一科目が一（おくれている）という成績で、二学年の学年評定は、一四科目中二科目が二、一二科目が一であつた。
右の成績のうち、高校二学年の学年評定において、申立人は必要出席時数が不足していることを知り、すでに進級の可能性がなかつたので、学期末試験を留年の意思で受験せず、無試験で評価されたものであるから、申立人の本来の成績と評価すべきでなく、むしろ小・中学校時代の成績が普通以上であることを考慮すると、本人の努力により、高校の課程は容易に履修出来ると判断され、申立人は、学力劣等で成業の見込みがないといえない。
（三）、申立人は、小学校六年生、中学三年生、高校一年生における出席は良好であるが、高校二年生の授業日数二二三日中欠席三九日、欠課二八四時間で、八科目の進級のための出席日数が不足する。
しかし、申立人は、昭和四七年一月、体育において、進級に必要な出席時数が不足し、留年を決意し、その旨ホーム主任に伝えており、その後欠課したもので、申立人の出席数の状況のみで申立人の出席が常でないものということはできない。（四）、申立人は、校則に反する行為として、ビラ配布等を行つたが、学校の授業に影響を及ぼす校則違反行為はなく、従つて、学校の秩序を著しく乱した事実はない。また学校の内外を問わず、学生の本分に反する行為はない。四、申立人は、前述のとおり、学校教育法施行規則第一三条第三項各号に該当する行為がなく、被申立人の退学処分は違法であるからその取消しを求めるが、仮に、同法施行規則第一三条第三項各号に該当する行為があつたとしても、憲法が国民に教育を受ける権利を保障していること、殆どの国民が高校に進学するので高校教育の義務教育化の傾向にあること、義務教育には退学の制度のないこと等を考慮し、退学が教育を受ける権利を剥奪するものであるから、同号の要件は著しく厳密に解すべきもので、申立人の行為は、絶対にその程度に達せず、従つて、被申立人の本件処分は、社会的に著しく妥当性を欠き、裁量権の範囲を著しく越えた違法な処分であるから、右退学処分の取り消しの訴を提起した。
五、各学年の授業は、段階を追つて進行するので、学年途中で授業を受け始めても理解が困難となることは、公知の事業である。昭和四七年度の新学期は、四月八日から始まり、申立人が、退学処分により登校出来ず、授業が受けられず、学年途中で勝訴判決を受け登校し授業を受けても、その内容の理解が著しく困難であるから、回復困難な損害を避けるため、右退学処分取り消しの判決確定に至るまで右処分の効力の停止を求めるため、申立に及んだ。
別紙（二）
一、被申立人の意見書には次の如き事実誤認がある。
（一）、昭和四五年四月二二日、同月二八日、同年六月二三日のビラ配布は、申立外Ａがしたもので、申立人は参加していない。


申立外Ａは、右ビラの配布を校門外の道路で配布したもので、校門外のビラの配布は校則の適用がなく、その違反とならない。
右行為は、憲法の認める表現の自由である。
（二）、申立外Ａ、申立人は「狭山事件裁判」の討論会、映画の開催ビラを街頭で貼付した。しかし、貼付は、各人に地区割とし、申立外Ａおよび申立人は、伊野町、朝倉を担当したが、一般市民に迷惑のかからない場所、方法で実施した。学校に抗議のあつたビラの貼付の場所は、高知市内で、右両名以外の者が貼付したものであつて、右両名の責任はない。
（三）、申立外Ａは、昭和四七年一月二三日午後一時ごろ、申立外Ｂの掲示行為を妨害した事実はない。申立外Ａらは、右申立外Ｂに対し、質問したにすぎず、同人が掲示をセロテープでコンクリートに貼付しようとしたが、セロテープの性能上貼付できず、方法をかえるため帰つたにすぎない。
（四）、申立外Ａは、昭和四七年二月二九日一二時三〇分ごろ、教頭を恫喝した事実はない。
申立外Ａは、教頭に「今まで卒業式後で先生の内で殴られた者がありませんか。」と質問した事実はあるが、更に「学校とのいざこざで頭に来てそのようなことをしてもしようがないから、我々は、自主卒業式をやりたい。」と述べたもので、対話はその一部をみるだけでなく、全体で判断すべきである。（五）、昭和四七年三月一日朝、申立外Ａは、校門付近でビラを配布した事実はない。
（六）、昭和四七年三月三日、申立外Ａおよび申立人は、ビラの配布をしなかつた。
（七）、申立外Ｃは、教頭から、西倉庫を机の置場がないというのみで全部置場がみつかれば、倉庫全部を貸す旨の許可を受けたものである。（八）、西倉庫入口には施錠されていなかつた。
スイツチは、以前から壊されており、ぬいぐるみは、以前から焼けこげており、西倉庫で焼いたものでない。
（九）、西倉庫にした施錠を壊したうち、申立外Ａと申立人は共同で一回取除いたのみで、その他の取除きは知らない。
（一〇）、申立外Ａの公務執行妨害罪は、昭和四七年四月八日高知家庭裁判所において非行なしと認定された。
（一一）、被申立人の右事実の誤認は、処分を急ぐあまり調査を充分せず、特に、申立人についての調査を怠り、かつ、申立人の弁明を聞かず、適法手続を怠つた結果である。
別紙（三）
意見書
第一、申立の趣旨に対する答弁
本件申立を却下する。
申立費用は申立人の負担とする。
との裁判を求める。
第二、申立の理由に対する答弁
一、申立の理由第一項は、認める。
二、同第二項は認める。ただし、申立人の具体的行為を示さずとの主張は、争う。三、同第三項の退学処分は違法であるとの主張は、争う。（一）、同項（一）は知らない。
（二）、同項（二）のうち、申立人が、その主張の各小・中学校を卒業したこと、申立人の小・中学校における昀終学年第三学期の成績および高校の一学年および二学年の評定がその主張のとおりであること、申立人の高校二学年の学年評定において、必要出席数が不足して進級の可能性がなかつたこと、および、申立人は、学期末試験を受験しなかつたため無試験で評価されたことは認めるが、学期末試験を受験しなかつた理由は知らない。その余の主張は争う。
（三）、同項（三）のうち、申立人の小学校六年生の出席すべき日数二四〇日・欠席二日・早退一回、中学校三年生の出席すべき日数二三三日・遅刻四回、高校一年生の出常すべき日数二二五日・欠席一日・遅刻一六回・早退一回・欠課時数七時限・教科遅刻早退度数一七回であること、高校二年生の出席すべき日数二二三日・欠席三九日・遅刻六三回・早退一一回・欠課時数二八四時限・教科遅刻早退度数一五回であり八科目の進級のための出席時数が不足したこと、および、申立人が、昭和四七年一月、体育において進級に必要な出席時数が不足したことは認めるが、その余は争う。
殊に申立人は、留年の決意をホーム主任に伝えた旨主張しているが、後に述べるように学校よりの再三の勧告にも応ぜず、昭和四七年一月、結局進級必要出席時数不足の事実を申立人において自認するの余儀なきに至つたにすぎず、留年等の意思表示があつたというようなものではない。
（四）、同項（四）のうち、申立人が校則に反する行為としてビラ配布等を行なつたことは認めるが、その余の主張は争う。
四、同第四項のうち、憲法が国民に教育を受ける権利を保障していること、および、義務教育課程には退学の制度のないことは認めるが、その余の主張は争う。五、同第五項のうち、各学年の授業は段階を追つて進行すること、学年途中で授業を受け始めても理解が困難なこと、および、申立人が退学処分により登校できず、授業が受けられないことは、認めるが、その余の主張は争う。
第三、被申立人の主張
一、はじめに
高知県立Ｈ高等学校（以下「本件高校」という。）は、昭和三八年一月一日、産業人としての高い理想とすぐれた知識技能を持ち、社会に貢献する有能な人物を育成することを目的として設置され、同年四月、開校された高等学校で、当時としては全生徒数八〇〇名を有する高知県における唯一、独立の県立＜以下略＞高等学校であつた。
申立人は、昭和四五年四月に本件高校に入学し、昭和四七年三月まで在学したが、その間、申立人には、学校教育法第一一条、同法施行規則第一三条第三項各号に定める事由に該当する後に述べるような事柄が存在したため、右同規則第一三条第二項に基づき、懲戒処分権者である被申立人は、昭和四七年三月二五日、申立人を退学処分に付したものである。
二、本件退学処分は適法かつ妥当である。


（一）、申立人は、中学校の成績は、その出席状況からみてむしろ良い方であつて、その威力により高校の課程は容易に履修できる能力もその意思も存在するのであるから、学力劣等で成業の見込みがないとはいえない旨主張される。（１）、本件高校教務内容によると、学業成績の評価は「平常成績」に「定期考査成績」を加えたもので総合評定することとしており、その評価は、学期末、学年末に各教科毎に五段階評定で表わし、各教科科目の目標をほぼ達成しているものを三点、特に不充分なものを一点、その中間のものを二点として表示するもので、一点の教科は、その教科割当単位数の全てを不合格とし、かつ、その不合格単位数が一ケ年一二単位以上のときは原級留置（落第）されることとなつている。（２）、ところで、申立人は、昭和四五年四月、本件高校第一学年に入学したものであるが、同学年における学年末成績は、一教科（計算実務）について一点二単位の不合格を出すにとどまり、辛うじて昭和四六年度第二学年に進級したものである。
しかしながら、第二学年には、第一学期に八教科（商品、会計、計算実務のほか一般科目五教科）について一点、合計一八単位、第二学期に七教科（商品、会計、計算実務、文書実務のほか一般科目三教科）について一点、合計一九単位、学年末に一二教科（商事、商品、会計、計算実務、文書実務のほか一般科目七教科）について一点、合計三〇単位（第一、二学年累計において一三教科三二単位）の不合格に終つたため、原級留置とならざるをえない結果を招来するに至つた。（３）、これらのことを外形的にのみ検討してみても、商業専門教科において共通した不合格教科の顕著に存在すること、および、昭和四四年度以降昭和四六年度における他の一、二学年生徒の退学者の不合格教科・単位数が一学年において、二教科八単位から一〇教科三三単位、第二学年において二教科三単位から九教科一九単位（第一、二学年累計において五教科一三単位から一〇教科二一単位）の各範囲内で発生しており、しかも、申立人の第二学年末の不合格教科・単位は、他の退学者のそれと比較して、同学年、および、第一、二学年累計のいずれにおいても、極めて劣等な段階に接着したところにあることが窺われ、しかも、入学以来二年間の評価としては、いずれの年においても不合格教科の存在しなかつた年はなく（これをもつて果して教科履修の努力をする意思があるといえようか。）殊に第二学年中間、学期末の試験科目合計三七のうち、申立人の受験しなかつたのは四科目にすぎないことなどからみると、これらのことは、申立人の学力が如何に劣等であるかを物語る証左以外の何物でもないといわざるをえないのみか、その原因が単に申立人の学力劣等だけではなく、後に述べるように、正常な理由なくして出席が常でないこととの相関関係において生じているものであることに思いをいたすとき、もはや、申立人は、本件高校においては、学力劣等で成業の見込みがないと認められる
者に該当するものといわざるをえない
（申立人は、中学校の成績は、ほぼ普通であつたとも主張するが、県下一区制の本件高校に入学するものによつて、地域差の激しい中学校の実情に鑑みるとき、そのことをもつて理由とはなしえない。）。
この点に関する申立人の主張は、その自体失当といわざるをえない。（二）、申立人は、また、申立人の努力意思を考慮せず出席日数、欠課時間のみから申立人の出席が常でないとはいえない旨主張される。ところで、本件高校教務内規は、今一つの教科単位不合格の事由として「出席時数が実授業時数の三分の二未満のもの」をその事由とし、これについては、すでに述べた教科成績評定が一点であつた場合と同様の措置をとることとしている。そして、申立人は、昭和四五年度第一学年については、出席すべき日数二二五日に対して、欠席一日、遅刻一六回、早退一回、欠課時数七時限、教科遅刻早退度数一七回、昭和四六年度第二学年については、出席すべき日数二二三日に対して、欠席三九日、遅刻六三回、早退一一回、欠課時数二八四時限、教科遅刻早退度数一五回となつており、入学以来の僅か二年間に極度に累進的にほとんどの項目において出席率は悪化の一途を辿つており（殊に実授業時数に対する欠課時数の累積的増加に留意されたい。）、加うるに「出席時数が実授業時数の三分の二未満」の教科が昭和四五年度の第一学年においては存在しなかつたのに、同四六年度第二学年においては、一四教科三三単位のうち第二学期については、四教科一〇単位、学年末で八教科一九単位と半数前後の教科単位において存在してきている現象とこれらについての担任教師の再三再四にわたる勧告にもかかわらず、これに対する何ら正当、かつ、誠意ある理由の申出もなかつたこと、および、このような悪化の一途を辿つたのは、後に述べるような校則違反行為等累積的に本件高校の秩序を乱し、同校生徒としての本分に反する行為に出た結果にほかならないのであるから、申立人は、その主張のように単に出席数、欠課時数のみならず、その原因における不合理性を併せて考察したとき極めて顕著にかつ自然に正当な理由がなくて出席常でない者に該当するとの結論に到達せざるをえないというべきである。（三）、申立人は、さらに、申立人としては校則違反行為等学校の秩序を著しく乱した事実や学校の内外を問わず生徒の本分に反する行為はなく、ビラ配布等の行為も学校の授業に影響を及ぼすような重大なものではなかつた旨主張する。（１）、しかしながら、本件高校生徒の発行するビラ・ポスター類は全て学校の許可を得て配布・貼付することとなつていたのであるが、申立人は、申立外Ａらとともに次のとおり無許可のビラ配布・貼付行為をした。
（１）　昭和四五年四月二二日、始業前校門付近で（４・２８沖縄デー全国高校ゼネストを決起せよ－」と題するビラ
（２）　同年四月二八日、始業前校門付近で「戦争を許すのか否か」と題するビラ（３）　同年六月二三日、始業前校門付近で「立ち上れ安保闘斗に」と題するビラこれら（１）乃至（３）のビラは、いずれも、申立外Ａが配布していたもので、その都度ホーム主任を通じて指導してきたが、申立外Ａは、全くこれに応ぜず、強行したものである。


（４）　申立人、および、申立外Ａの所属する「解放研」から開催日を昭和四七年一月二二日と定めて「狭山事件裁判」に関する討論会、および、映画会を開催すべき旨の申出があり、被申立人も昭和四七年一月二〇日の職員会議において学校における同和教育の一環として本件高校生徒のみを対象とすることを条件とすることで許可したところ、これより先、一月一九日から二一日までの間に、校外一般の参加を呼びかけるビラを高知市および伊野町の街頭において配布し、かつ、電柱、立看板等辺りかまわず貼付したため、立看板等の所有者から本件高校に対し、再度にわたり「営業妨害であるから告訴する。直ちに取除け。」との強い抗議や「この様なやり方は部落問題に対する理解に逆効果だ。」との指摘を受けるに至り、本校教員数名をもつてそれらのビラを夜間に剥ぎ取つて廻らざるを余議なくさせたのである。
（５）　昭和四七年一月二二日午後一時頃、二〇日の職員会議の決定に基づき「討議会および映画会は本件高校の生徒を対象として開催されるものであり、外部の者は遠慮願いたい。」旨の掲示を校内にすることとし、命をうけてこれを実施せんとした申立外Ｂ教諭に対し、申立外Ａらが、これを妨害し、その説得にも応じようとしなかつた。
（６）　そして、昭和四七年一月二四日、本件高校会議室において、校長立会のもとに、教頭が、申立人、および、申立外Ａに対し、また翌日には、校長が、全教員を通じて、全校生徒に対し、それぞれ無許可のビラの配布を禁ずるとともに、配布済のものについては、その回収をするよう指導したところが、その翌日からも依然として種々のビラが度々配布され、これがため一般生徒に反感の念を抱かせるに至り、更に二月二四日朝には「春闘もやれない卒業生へ」と題するビラおよび同年二月二八日終礼ホーム時には「春闘もやれない卒業生へ（二段書き）と題するビラが自主卒業式行動委員会（準）の名義を用いて配布され続けた。（７）　昭和四七年二月二九日一二時三〇分ごろ「卒業式予行練習など何故するのー」と題するビラ（自主卒業式行動委員会名義）が解放研の部室前で配られていたため、被申立人においてこれを中止させるべく指導を行なつたところ、申立人および申立外Ａら数名の生徒が在室し、室内に存置してあつた印刷機の上に右ビラの束が積んであつたため、同人らに対し「自主卒業式行動委員会は、いつ、だれの許可で結成したのか。メンバーは。」と質問するも答えず、更に「諸君が行動委員会のメンバーと考えてよいか。」との質問に対しても、これまた黙否し、却つて、申立外Ａから「予行は何故しますか。」「卒業式は形式で無意味じやないですか。」などの質問を行ない、被申立人において卒業式の意義やあり方について詳細に説明するも納得しようとしないため、更に「それでは君たちのいう自主卒業式とはどういうようにするのか。」と質問するも、これに対してもただひたすらに沈黙を守るという状態であつた。
そこで、更に、申立人、および、申立外Ａらに対し「ビラの配布は校長も許可していない。今後絶対にしないように。」と指導したところ、今度は「表現の自由がある。」と述べたため、続いて「君達は、学校という団体社会の一員である以上団体の秩序に服すべき制約を受けることはやむをえないことであり、また学校という組織の一員である生徒となるのは、高等学校では、本人の自発的意思によるものであるから、この点からも学校からの指導上の制約をうけることは止むを得ないことではないか。」と説明するも耳をかそうとしなかつたものである。また、申立外Ａは、その場において「今迄卒業式の後で先生の内で殴られた者がありませんか」などと全く場違いの発言をなし、暗にその場にいた教頭らを恫喝するような態度にさえでたのである。
殊に、被申立人は、その場において、卒業式については、申立外Ａが、生徒会長当時に、被申立人と生徒会側において、共に、実行委員会を構成し、全生徒の意見をとり入れて実施したのと同様の卒業式を行なつて現在に至つているものであり、是正の必要があるならば正当なルールにもとづいて生徒会を通じてやるべきであつて、単に個人的見解にもとづく任意の行動委員会方式をとることは却つて不自然である旨を告げて説得したのであるが、申立人、および、申立外Ａらは、これには一顧だにせず、その日に行なわれた卒業式の予行にも、校内に居ながら、遂に出席さえしなかつたのである。
（８）　昭和四六年度本件高校卒業式は、昭和四七年三月一日に行なわれたのであるが、申立人、および、申立外Ａらは、これに参加するため登校してくる父兄、生徒に対し、校門付近で「白主送辞・自主答辞」および「卒業式つて何するの！？」と題する二枚のビラを配布する仕末であつたため、申立外Ｄ教諭らが現場に行き中止を求めたが、制止をきかず、ビラの配布を強行したため、卒業式後の卒業式を祝う会の席上において、多数の父兄からひんしゆくと非難の声が本件高校に対して浴せられる仕末であつた。
（９）　昭和四七年三月三日の放課ホーム終了前各教室に「偽善卒業式・・・・・・」と題するビラ（自主卒業式行動委員会名義）が多数配布されていた。
（２）、また申立人らは、数名の生徒とともに、昭和四六年一二月一八日正午過ぎ、被申立人に対し「部落解放研究会（解放研）」の合宿を一二月一八日から二〇日の朝までの間高知市朝倉の海老川福祉館で行ないたいとして、その許可の申し入
れをしたのであるが、被申立人としては、
（１）　学校の方針として、クラブの合宿は認めていないし、他のクラブにも許可したことがないこと。
（２）　男女の生徒が一緒に合宿するのは好ましくないこと。（３）　突然に言われても、学期末の成績処理等に忙しい時期でもあり、顧問の先生が誰も常時付添うことができないこと。を理由として許可しなかつたところ、申立人らは、これを無視して強行したため、申立人らにその旨釈明を求めたが、拒否して答えず、学校の指導自体を無意味ならしめたものである。（３）、教育課程の中の特別教育活動として部落問題研究会が昭和四六年二月一二日に発足していたところ、同年一〇月下旬頃より、部落問題研究会に入会していた一部の生徒が脱退しはじめた後である一一月上旬頃から申立人、および、申立外Ａらは、研究会の名称を全く許可もなく闘争を主とするとして「部落解放研究会」と称しはじめていた。


（１）　そして、昭和四七年一月一四日の昼休みに申立人、および、申立外Ａらが、同会の資料置場として、本件高校西倉庫の一部使用方の許可を求めてきたため、北校舎西倉庫の一部を「資料置場」として使用することを条件に許可したところ、同月一七日に至つて、申立人らが「一部使用」の許可であるのにかかわらず、同倉庫に保管中の机および椅子の全部（約六〇脚）を無断で南校舎電気室に搬入したため、電気室が机、椅子で塞がれてしまい、その出入りが困難になつていることが明らかになつた。
（２）　また、昭和四七年一月一八日午後二時過ぎには授業中であるのにかかわらず、生徒が常に同倉庫内に残留しており、内部には、茶碗、茶びん（食堂のもの）等が無断で持ち込まれ、更には、ギターの音さえ聞えることもしばしばあることも明らかとなつた。
そこで、直ちにその実情を調査したところ、申立人、および、申立外Ａらが残留していたため、同人らに対し、資料置場としての一部使用の許可であり、このような形での全面使用は困る旨告げて指導したか、聞き入れようとしなかつたのである。（３）　しかも、倉庫出入口に被申立人が施錠した錠前は除去され、被申立人の全く関知しないダイヤル式の錠前が取り付けられていたため、火災、水害等非常災害の際支障をきたすので、被申立人が準備したものを使用するか、あるいはダイヤルの番号を被申立人に連絡するよう申し渡したが、そのいずれにも従おうとせず、以来、同倉庫に対する学校の管理の実体は存在しないに等しい状態となり、かかる占拠の状態が継続されようとした。
なお、その際に、申立人は、上下共私服でいたので、服装をたしなめたところ「授業に出んのでよいのだから」と述べて指導を受けつけず、制服論争をする仕末で、これに呼応して申立外Ａは口をはさみ「制服無用論、天皇制、軍国主義復活反対」などとまくしたてる状態であつた。
（４）　昭和四七年一月一九日夜、解放研使用の倉庫にコーヒーや湯わかしを特ち込んでいることが判明したため除去を求めたが、翌二〇日昼休み時には、同倉庫において、早朝より電気ストーブを使用しており、前日発見されていたコーヒー、湯わかし等もそのままであつた。そのため被申立人において火器の使用についてこれを禁ずる旨の指導をしたが、申立人らは、これに従わず、数回にわたりヒユーズがとび、隣りの一の一ホーム等の授業に支障をきたしたほか、校舎の商品実験室敷設の黒カーテンを無断で持ち込み、同倉庫の窓に取りつけていたので、叱責のうえ取戻してきたという一幕もあつた。
（５）　これらの度重なる指導無視の行為は、もはや、放置しがたい状態であつたので、被申立人としては、昭和四七年三月七日一一時前、東の二階渡り廊下において、申立外Ａに対して、西倉庫の使用許可の取消しを通知し、昀大限二日以内に同倉庫のとりかたづけを指示すると共に、許可の取消し理由として、（イ）使用目的に反する使用であること。（ロ）鍵の番号を教えないため、管理上支障のあること。（イ）倉庫の使用時間を守らず、授業中も残留していること。（ニ）学校が配布を認めないビラの印刷等目的外に使用していること等を告げたが、申立外Ａらは、取り合おうとせず、指導を全く受けつけなかつた。（６）　昭和四七年三月八日、申立人、および、申立外Ａらに対し、明日午後五時までにこの部屋のすべての物を持つて退去すべきこと、および、借用物はすべて返還すべきことを告げ、その際の理由として火器を使用し、商品実験室のカーテンを無断使用していることをも付け加えたが、申立人らは、言を左右にし、昀後には「私達は聞かないことにします。」と述べて、不利となれば黙し、嘘を言つて逃れようとする態度で、全く指導を受け入れる態度を示さなかつた。（７）　更には、昭和四七年三月一〇日午後五時一〇分にも、右倉庫において、申立人らに対し、退去を命じたが、同人らは、あくまでも許可の取消しの理由に納得できない旨の発言を繰り返し、退去しない仕末であつたが、午後六時過ぎになり、同人らが下校したので、被申立人は、遂に、意を決し、取りあえず、同倉庫に学校側の鍵を取り付け「使用禁止、学校長」の貼紙をし、一旦は、学校の管理に復したが、その後も、三月二四日までは申立人らにおいて、更に、鍵を取り替え、貼紙を除去し、これを学校において旧に復する等際限のない行為がつづき、昭和四七年三月二五日の本件退学処分当日を迎えたのである。
（４）、右（１）乃至（３）で述べた申立人の所為と、その経歴に鑑みるとき、そこに存在するのは、学校の秩序無視と生徒としての本分にもとるもの以外の何物でもないというも、もはや、過言ではない。そしてこれらの所為の累積ともいうべき一連の現象をもつて申立人をして性行不良で改善の見込みは全くないものと断定する何よりの証左であるとするも、これをもつて申立人に対し、酷を強いることになるなどとはいいうべくもないことであろう。
（四）、また、申立人は、被申立人が申立人についての調査、意思を聞くこともなくしてした本件退学処分は違法であるとも主張されるようであるが、退学処分は、刑罰ではないから、憲法第三一条の適用はありうる筈はないし、本件の場合、申立人らの弁明、防御権を制限するような仕方で抜き打ち的に処分をしたものではなく、学年末という極めて予想しうる自然な時期に行なつたものであるのみならず、右（三）の各行為については、その都度実情を調査したうえ、その理由について質問指導をしたのにもかかわらず、申立人は、それらに対する弁明をその都度拒否してきたものである。被申立人としては、本件退学処分に至るまで、相当の配慮を怠らなかつたところである。
従つて、本件退学処分には、これを違法として取り消されるべき何らの手続上の瑕疵も存在しない。
（五）、申立人は、また、本件退学処分が社会的妥当性を欠き、裁量権の範囲を逸脱した違法がある旨主張される。


しかしながら、本来、本件高校を含めて、公立高校の生徒に対する懲戒処分は、教育施設としての高校の内部規律を維持し、教育目的を達成するために認められる自律的作用である。そして、懲戒処分権者である校長が生徒の行為に対し懲戒処分を発動するに当り、その行為が懲戒に値するものであるかどうか、懲戒処分のうちいずれを選ぶべきかを決するについては、当該行為の軽重のほか、本人の性格、および、平素の行状、右行為の他の生徒に与える影響、懲戒処分の本人、および、他の生徒に及ぼす訓戒的効果の諸般の要素を考量する必要があり、これらの点の判断は校内の事情に通ぎようし直接教育の衝に当るものの裁量に任するのでなければ適切な結果を期することができないことは明らかというべきである。従つて、生徒の行為に対し、懲戒処分を発動するかどうか、懲戒処分のうちいずれの処分を採択するかを決定することは、原則として懲戒権者たる校長の裁量に任されているものと解するのを相当とすべきである。
ところで、被申立人は、右のような趣旨によつて付与された懲戒処分権にもとづき、本件懲戒処分を行なつたものであるが、すでに右（一）乃至（三）に縷述したとおり、申立人には学校教育法施行規則第一三条第三項各号に定める事由の存在することは極めて明白というべきであり、かつ、それにつき度重なる指導に対しても、全くその非を自覚せず、反省の態度を示さなかつたので、それら行為の累積性からみて、被申立人は、申立人に対する限り学校教育の限界を越え、これ以上指導の余地がないと認め、成績判定会議においても重要指定事項として充分の検討がなされたうえ、三分の二以上の賛成による退学処分に付すべき旨の決議にもとづいて行なつたもので、極めて慎重な配慮のうえになされたものであつて、本件退学処分は、決して明白な事実誤認とか、社会観念上著しく妥当性を欠くなどの誹りを受くべき筋合いのものではなく、裁量権の範囲に属する適法なものというほかはない。申立人は、本件退学処分によつて教育を受ける権利を剥奪されたとも主張するようであるが、教育を受ける権利は、それが全く無制限なものではなく、常に、それは、特定の学校の教育理想・目標との関連において具体的に考察されるべきものであり、その面からの制約を被ることのありうることは蓋し当然のことというべきである。
申立人に存するすでに述べたような事情からすれば、申立人は、学校の教育指導を拒否し、いわば自ら本件高校における教育を受ける権利を放棄したものといわざるをえないのみか、本件退学処分によつて本件高校における生徒としての地位は失うとしても高等学校教育を受ける機会をすべて失うものではないのであるから、この点についての申立人の主張は、全くの独自の見解というのほかはない。三、執行の停止の緊急の必要性はない。
申立人は、各学年の授業は段階を追つて進行し、学年途中で授業を受け始めたとしても理解が困難であるから、その損害を避けるため、本件退学処分の効力を停止すべき必要がある旨主張される。
（一）、しかしながら、本件退学処分は、申立人をして本件高校における生徒としての地位を失わせるにすぎないものであり、逆にこれが停止されて申立人が再び登校してくる場合、その態度が俄に改められるものでないことは容易に推測されるところであり、再び、従来同様の指導、反抗の繰り返しに終始するため、再び、他の生徒に対する授業への支障をきたす結果を招来することは、もはや、言及するまでもないところである。
そして、更には、従来にもまして自分らの行動は正しかつたのだという認識のもとに、その行動が一層激化し、学校内の環境保持を紊し、学校の正常な運営を阻害し、学園の荒廃化を招く事態が発生することは必然ともいうことができよう。他方、若年、かつ、専門的法律的素養の乏しい高校生には、処分の執行停止と処分の取消との法律的区別について理解が極めて困難であることの当然の結果として、たとえそれが処分の執行停止による暫定措置としての登校であるとしても、その区別はまず不可能であり、被申立人のなした処分が誤りであると錯覚し、混乱するのは、蓋し、当然のことであり、このため生徒が正当な理由がないのに出席が常でない者であつても、はたまた、どんな校則違反行為、違法行為を行なつた者であつても、学校は、何等指導監督懲戒はできないものであるという観念を持つにいたることは見易い道理ともいうべきことであつて、その結果として、全校生徒に対する学校の指導は、全く不可能となり、本件高校における学校教育は、全く、破綻の底に置かれるに至ること、これまた、極めて明らかなことである。かかる、学校全体に及ぼす非教育的な悪影響は、被申立人としては、絶対に看過することのできないところである。
しかも、学校においては、各教員が授業の他に、生徒指導、学校行事、教務、庶務、進路指導等の校務を分担しているものであるが、万一、申立人が登校することとなつた場合、更に、従来繰り返してきたような、その指導対策に再び多数の教員があたらざるを得なくなり、申立人に対する指導は、もともと万策尺きたうえで、本件退学処分を行なつたものであるのにかかわらず、今後惹起される混乱の事態を収拾すること、および、一般生徒に対する指導は、全く不可能となり正常な学校運営に重大な支障を招来する結果ともなるばかりか、教育の専門家である教員が学校教育の立場から、生徒に下した適切な判断に水を差すことともなり、多数の教員に対する意欲、情熱を失なわせ、ひいては、他の生徒を対象とする教育活動にも重大な支障を生じる結果とならざるをえないのである。
（二）、そして、一方、万一、本件退学処分がその本案である取消訴訟において取消され、申立人が学年中途において復学する事態となつたとしても、これに対する救済の措置としては、本件高校教務内規は、補習制度を設け、怠惰による出席時数不足単位不合格者に対しては、補講を行なわないのを原則としているが、特別の場合にはこれを行なうこととしており、本件のような場合は、まさに、右特別の場合にあたるのであるから、申立人に対し補講を実施することによつて充分に中途復学の不利益は解消されるべきこととされているのであつて、申立人主張のような損害の生ずるおそれは存在しない。
（三）、されば、本件退学処分については、その効力の停止を求むべき何らの緊急の必要性も存在しないものといわざるをえない。
第四、結語
以上のとおり、申立人に対する本件退学処分には、いずれの面からみても違法はなく、従つて本件申立は行政事件訴訟法第二五条第三項後段の「本案について理由がないとみえるとき」に該当するとともに、同条第二項の「回復の困難な損害を避けるための緊張の必要」もなく、却つて同条第三項前段の本件高校における学校教育の適正な運営という「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき」に該当するものといわざるをえず、極めて失当たるの誹を免れないものというべきである。
されば、本件申立はすみやかに却下されるべきものと確信する次第である。
別紙（四）
準備書面


一、狭山事件裁判の討論会・映画会開催に関する無許可のビラの配布について申立人は「Ａ・Ｅは狭山事件裁判の討論会・映画会の開催ビラを伊野町・朝倉の街頭においてのみ貼付したもので、学校に抗議のあつた高知市内におけるビラの貼付は、右両名以外の者が貼付したものであつて、右両名の責任ではない。」旨主張する。
しかしながら、申立人らは被申立人の再三にわたる指導にも拘らず、許可をえないで貼付したことは、次の理由によつて、生徒としての本分に悖るものである。すなわち、狭山事件裁判に関する討論会、および、映画会は、本件高校の教育課程の一環である特別教育活動として行なつたものであるため、被申立人の指導のもとに行なわなくてはならないものであつた。
ところで、被申立人は、昭和四七年一月二〇日の職員会議にも諮り、本件高校における同和教育の一環として、本件高校生徒のみを対象とすることを条件として開催することを決定した。
しかるに、申立人らは、右討論会、および、映画会の開催について、被申立人が許可する以前である昭和四七年一月一九日既に、恣に一方的に開催することを決定し、街頭においてビラを配布し、貼付したもので、しかも右配布・貼付したビラは、一般の参加を呼びかけるものであり、これがため、本校生徒以外の者も右討論会、および、映画会に参加するに至らせたものであつた。されば、本件高校における特別教育活動であつた右討論会、および、映画会の開催はあくまで被申立人の指導のもとに行なわれるべき性格のものであり、ましてやその開催について許可もなく街頭においてビラを配布し貼付するなどは、到底許されざるところであり、これをその指導的立場にあつた申立人らにおいて敢えてこれを黙過したことは、右特別教育活動における生徒としての本分にもとるもの以外の何物でもないといわざるをえない。
二、西倉庫の施錠およびスイツチについて
申立人は、また、西倉庫入口には施錠されてなく、かつ、スイツチは以前から壊されていた旨主張するが、そもそも本件高校校舎を建築した当初から、物品の保管のため、西倉庫の入口のドアにはめ込みの錠前が取付けてあり、かつ、雨天等の場合に教室の照明度が不足するため、予め、各教室に電燈設備を行ない、雨天等の場合は点燈することとしていたものである。
ところが、その錠前が壊され、被申立人の知らない間にダイヤル式の錠前が施錠されていたものであり、かつ、スイツチについては、スイツチボツクスの蓋を勝手に剥がし、中から裸線を取り出し、スイツチの代用としていたものである。なお、西倉庫の使用許可に際し、教頭申立外Ｆが部落問題研究会に所属する申立外Ｃに対し、倉庫全部の使用を許可した事実は全くないものである。
三、申立人の成績について
申立人のホーム主任であつた申立外Ｇ教諭は、「Ｅ君およびＡ君はクラスではトツプレベルにある」旨陳述されるので、申立人の成績の実態について次のとおり明らかにする。
（一）、申立人の教科別担任の実態について
高等学校においては、小学校のようにクラス主任が全教科に対する授業を担当するものではなく、各教科毎にそれぞれの教員が授業を担当しているものである。申立人が本件高校に在学していた第二学年における教科別担任教員の実態は、次表のとおりで、申立外Ｇ教諭は、一教科（英語Ｂ）のみを担当していたものであり、一三名にものぼる多数の教員が申立人に対する授業を担当し、それぞれ教科毎に成績評価を行なつたものである。
（二）、申立に係る成績評価の実体について
申立人が本校に在学していた第二学年における多数の数員が評価した成績の実態は、評定平均値による成績一覧表のとおりであり、申立人が在籍していたクラス中、および、申立人と同一の学年中における申立人の学業成績は昀下位クラスであることが明らかで、申立人の学力が如何に劣等であるかは何人も首肯するところであろう。
なお、申立外Ｇ教諭が担当しでいた教科の英語についても、出席時数に満ちているものの同教諭自らが申立人に対し、不合格の評価をしている事実に照らしても、同教諭の陳述はまことに理解に苦しむところである。
四、申立人の能力および勉学の意志について
（一）、申立外Ｇ教諭は、また、申立人には充分やれる能力があり、しかもやる気を出している旨陳述されるが、すでに前項で申立人の学業成績の結果の実態について述べたとおり、極めて申立人の学業成績は不良であり、かつ、申立人は、登校していても、授業時間中といえども西倉庫の部室に残留し、ほしいままに授業に出席せず、欠席日数、欠課時間数も他の生徒に比し、極端に多く、このように、教員の指導のすべてを無視し、かつ、反省の色すら窺えない累積的行為によつて明らかなように、申立人には、充分能力があり、勉学の意欲もあるなどと到底いいうべくもないところである。
（二）、留年決意による欠席、欠課について
申立人は、留年を決意し、勉強をせず、学校に登校したが、授業に出なかつたので欠席、欠課が多いが、昭和四七年度からは一生懸命勉強をする積りであつた旨陳述されるが、そもそも高等学校における教育は、社会の有為な形成者として必要な資質を養い、社会において果さなければならない使命の自覚に基づき、個性に応じて将来の進路を決定させ、一般的な教養を高め、専門的に技能を習熟させ、社会について広い理解と健全な批判力を養うことを目標として、生徒達が望ましい成長発達を遂げるため、学校において、教科や特別教育活動、学校行事等を具体的に計画しているところである。
そして、それは各生徒がその目的意思に基づいて入学してくるものである以上は、これら学校の教育計画に副う履修を行ない、所定の教育課程を修得するのは当然のことであり、また、これにより初めて高等学校教育を終えるものである。しかるに、申立人は留年を決意する以前からすでに多数の職員の指導にも拘らず、ほしいままに、正当な理由なくして欠席、欠課を累行したものであり、申立人の高等学校教育をうけるため入学した経緯に鑑みれば、高等学校における教育目標に副つた勉学に努めるべきであることは当然であつて、一方的に留年を決意したからといつて、他方において、生徒の本文にもとる行為は許されないものである。（三）、申立外Ｇ教諭が、申立外Ａは「二学期末になる頃、三学期からはきちんと出席し、勉強すると約束し、そして事実そのとおりやつてくれたので、私は喜んでいた。」旨陳述されるが、申立外Ａの三学期間中における遅刻度数は二三回、欠課時数は三七時数である等依然として引き続き勉強の意欲はなかつたものといわざるをえないものである。
殊に、申立人が留年の決意をした後であることの明らかな一月一四日以降の行動を比照した場合、その感はより一層明白な事実となつて現われているものといわざるをえない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」旨の判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張ならびに証拠の提出、援用及び認否は、次に附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する（但し、原判決三枚目―記録一三丁―表八行目「中、本件地上」とあるところから次の行の終りまでを「はすべて認める。」と改め、同四枚目―記録一四丁―裏一行目「第六」とあるのを「第四」と改め、同行「（全部認める）」とある後に「、第五、第六（各写、原本の存在、成立とも認める）」を加え、同裏四行「証人」とある後に「（被告申請）」を加え、同行「Ａ」とあるのを「Ｂ（一審証言当時の姓Ａ）」と改める。）。
一　被控訴代理人は、次のように述べた。
１　被控訴人は、原判決添付目録二の（二）記載の建物（以下、「本件現建物」という。）の競落人として、昭和四五年七月九日競落代金残額三四六万五、〇〇〇円を完済して所有権を取得し、これによつて原判決添付目録一記載の土地（以下「本件土地」という。）に法定地上権を取得した。
２　控訴人の後記二１、２の各主張はいずれも争う。右二２の主張は主張自体理由がない。
二　控訴代理人は、次のように述べた。
１　土地とその地上の建物とにつき土地建物の所有者により抵当権が設定されたのち建物が改築された場合にも新たな建物につき法定地上権発生の余地があるが、その地上権の内容は、旧建物が存続したときと同一内容であるべきものであり、朽廃しあるいは朽廃すべき旧建物を取り壊して新建物を建築したときには、土地の競落人と建物の競落人とが別人となつても、法定地上権は発生しないものと解すべきである。
原判決添付目録二の（一）記載の建物（以下「本件旧建物」という。）は、終戦後間もなく建築された全くのバラツクであり、昭和三七年四月二三日株式会社東京相互銀行のため本件土地とともに根抵当権を設定された当時は既に朽廃寸前の状態にあり、そのため同年五月頃から九月頃までの間に取り壊されて本件現建物が建築されたのであるから、これについては法定地上権は発生しないと解すべきである。２　Ｂはその所有する本件土地と地上の本件旧建物（旧建物）とにつき株式会社東京相互銀行のために抵当権を設定したのち本件旧建物を取り壊し（朽廃以外の事由により滅失）、同一地上に建築した本件現建物と本件土地につきＣのために抵当権が設定されたところ、東京相互銀行の抵当権実行の結果本件土地を控訴人が競落し、Ｃの抵当権実行の結果本件現建物を被控訴人が競落したという本件の場合、被控訴人が法定地上権を主張し得る相手はＢであつて控訴人ではないと解すべきである。よつて、被控訴人は、法定地上権を取得してもこれをもつて控訴人に対抗することができない。
三　証拠（省略）
理　　　　由
一　昭和三六年一〇月当時本件土地の地上には本件旧建物が存在し、Ｂが本件土地及び本件旧建物の所有権を同年同月一八日取得したのち、両者を共同担保として、株式会社東京相互銀行のために債権元本極度額三五〇万円の根抵当権を設定し、昭和三七年四月二三日根抵当権設定登記を経由したことは当事者間に争いがない。
そして、成立に争いのない甲第三号証、原審及び当審における証人Ｂ（原審証言当時の姓Ａ、以下同様）の各供述によれば、Ｂは、昭和三七年七、八月頃本件旧建物を取り壊し、本件土地上に本件現建物を新築したことが認められ、Ｂが本件現建物につき同年一〇月二〇日所有権保存登記を経由し、次いでＣのために本件現建物と本件土地とを共同担保として抵当権を設定し、昭和三八年七月二日その旨の登記を経由したことは当事者間に争いがない。
また、本件土地は、右東京相互銀行による根抵当権実行、競売の結果、控訴人が昭和四一年六月二八日競落によりその所有権を取得し、同年八月一日その旨の登記を了したこと及び本件現建物は、前記Ｃの抵当権実行、競売の結果、被控訴人が競落したことは当事者間に争いがなく、前顕甲第三号証、成立に争いのない甲第七、第八号証によれば、被控訴人は、昭和四五年四月一六日本件現建物につき競落許可決定を受け、競落人として、同年七月九日既に支払いずみの保証金三五万円をあわせて競落代金三五〇万円を完済したことが認められるから、同日本件現建物の所有権を取得したものというべく、被控訴人が同年同月一三日その旨の登記を経由したことは当事者間に争いがない。
以上の事実関係のもとにおいて、本件土地に対する根抵当権設定の時に存在した地上の本件旧建物と土地に対する競売の行われた時に存した地上の本件現建物とについては、新旧の別こそあれ、同一土地上において改築され、建物所有者も前後同一人であり、本件土地につき根抵当権が設定された時も、競売が行われた時も土地及び建物の所有者は同一人であつたのであるから、土地につき競落がなされて土地の所有者と建物の所有者とが別人となつたときに建物の所有者はその土地について法定地上権を取得したというべきである。


二　ところが、控訴人は、本件旧建物は本件土地とともに抵当権を設定された当時既に朽廃寸前の状態にあり、これを取り壊して本件現建物を建築したのであるから、法定地上権は発生しないと主張する。思うに、土地に抵当権が設定された当時その地上に建物が存在していても土地抵当権の実行すなわち競売の前既に朽廃し又は朽廃したであろうとされる場合には、土地抵当権取得当時土地の担保価値を更地の担保価値よりも低く評価すべき理由を欠くから、たまたま旧建物の朽廃前しかも土地競売前に旧建物を取り壊して右土地上に新建物を建築し、土地の競落人と新建物の所有者とが別人となつても、法定地上権は発生しないと考える余地があろう。しかし、旧建物が土地競売前に朽廃したであろうという事情が認められないかぎり法定地上権は新建物所有者のため右土地につき発生すると解するのが相当である。ところで、前記のとおり根抵当権実行の結果、控訴人のために本件土地につき競落による所有権移転登記がなされたのは昭和四一年八月一日である。そこで、本件旧建物が昭和四一年八月一日までに朽廃したであろうか否かについて検討する。当審証人Ｂの供述によつて成立を認める乙第六号証中本件旧建物は昭和三七年七、八月頃取り壊された当時既に家屋としての耐用の限度に来ていたとの部分は、成立に争いのない甲第一、第二号証、原審及び当審証人Ｂの各供述に冒頭争いのない事実をあわせて認められる次の事実すなわち本件旧建物は昭和二二年一月二四日保存登記された当時は建坪三八・八四平方メートル（一一坪七合五勺）であり、その後昭和二七年には増築されて建坪五五・三七平方メートル（一六坪七合五勺）となり、さらに昭和三六年一〇月建坪二三・一四平方メートル（七坪）に変更され、Ｂはその頃営業の用に供するためにこれを買い受け、同建物を改築のため昭和三七年七、八月頃取り壊すまで右建物でラーメン屋を営んでいたこと、右Ｂは同年四月五日株式会社東京相互銀行のために本件旧建物、本件土地及び港区ａ町の土地建物を共同担保として元本極度額三五〇万円の根抵当権を設定していることに照らして、採用し難く、ほかに控訴人の主張事実を認めるべき証拠はないので、控訴人の右の主張はこれを採用することができない。
三　また、控訴人は、土地とその地上の新建物とが別人の所有に帰した場合建物所有者がその所有のため右土地につき取得した法定地上権をもつて対抗し得る相手方は当初右土地及びその地上に存在していた旧建物につき抵当権を設定した者であつて、土地の競落人ではないと主張するが、地上にある新建物の所有者が法定地上権を取得したとき、これを対抗し得る土地所有者は抵当権設定当初の所有者ではなく、その当時の土地所有者であると解するのが相当であるから、控訴人の右の主張は、主張自体失当であるといわなければならない。
四　さらに、控訴人は、控訴人が競落によつて本件土地の所有権を取得したのち、当時本件現建物を所有していたＢとの間で本件土地につき普通建物所有を目的とする賃貸借契約を締結し、しかもその賃貸借契約が賃料不払により解除され、被控訴人はその後競落により本件現建物の所有権を取得したのであるから、法定地上権は成立しない旨主張する。既に明らかにしたとおり、同一人がその所有の土地及び地上建物につき抵当権を設定したのち建物が改築され、前記土地が抵当権の実行により競売され、他人に競落されたとき、改築建物の所有者は、競落により土地の所有権を取得した新土地所有者に対し改築建物所有のため、当初の建物の所有に必要な範囲で、当初の建物の耐用年数に応じ前記土地につき法定地上権を取得すると解すべきであり、前叙のとおり本件旧建物がもし取り壊されなかつたとすれば、本件土地につき根抵当権の実行された昭和四一年夏までに朽廃したであろうことを認め得ず、本件土地が本件旧建物所有のために必要とする範囲を超える事情の認められない本件についてみれば、改築された本件現建物の所有者であるＢは控訴人が昭和四一年八月一日本件土地につき競落により所有権を取得し、その旨の登記を経由したとき、本<要旨>件現建物所有のため本件土地につき法定地上権を取得したというべきである。そして控訴人の前示主張が法</要旨>定地上権者と土地の取得者との間に建物所有の目的で土地賃貸借契約を締結する際、法定地上権者がその権利を放棄したから、後に当該建物を競落して所有者となる者も法定地上権を取得し得ないとの趣旨であり、法定地上権者であるＢが自己の法定地上権を放棄したと認められるとしても、これによる効果は、放棄した本人に限るものであると解すべきであつて、右放棄の一事により後に建物を競落取得した者に法定地上権を取得させないことは民法三八八条の趣旨に反し認むべきではないといわなければならない。また、控訴人の前示主張が控訴人とＢとの間の賃貸借契約が解除されたから、法定地上権も消滅し、従つてその後に建物を競落取得した者は法定地上権を取得するに由ないという趣旨であつたとしても、賃貸借の解除は法定地上権の消滅原因とは認め難いから右は主張自体失当といわなければならない。してみれば、控訴人が本件現建物所有者であつたＢと本件土地につき控訴人主張のような賃貸借契約を締結し、また右契約が右Ｂの責に帰すべき事由により解除されたとしても、それにはかかわりなく束田の有する法定地上権は存続し、本件現建物についての抵当権が実行され、被控訴人が右建物を競落してその所有権を取得したとき、被控訴人はこれとともに本件土地につきＢの有していた右建物所有のための法定地上権をも取得したというべきである。


主　　　　文
原判決のうち、被控訴人Ａに関する部分を取消す。
被控訴人Ａは、控訴人に対し金二〇〇万円及びこれに対する昭和四五年一月一日から支払済まで年五分の金員を支払え。
本件控訴のうち、被控訴人Ｂに関する部分を棄却する。訴訟費用は第一、二審ともこれを二分し、その一を被控訴人Ａの負担とし、その余を控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人は、「原判決を取り消す。被控訴人らは控訴人に対し各自金二〇〇万円及びこれに対する昭和四五年一月一日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする」との判決及び仮執行の宣言を求め、被控訴人らは、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張及び証拠の関係は、原判決の事実摘示のとおりであるので、その記載を引用する。
理　　　　由
一、　共同経営の利益配分契約に基づく請求について
控訴人は従来から農林大臣の許可（漁業法五二条）を得て中型さけ・ます・はえなわ漁業を営んでいたこと、昭和四二年度及び昭和四三年度は被控訴人Ａ所有の第五栄福丸による同人との共同名義で右許可（昭和四三年度の許可番号は徳第七六八二号）をえたこと、以上の事実についでは当事者に争いがない。ところで、成立に争いのない丙第一号証の六、七、第二号証の三、五、第三号証には、共同経営の利益配分に関する記載がみられるが、後述のとおり、控訴人は右許可の申請に際して共同経営として申請したが、実際はその取得しているいわゆる漁権（後記説明する指定漁業の許可にかかる地位あるいは利益）を被控訴人Ａに賃貸したものと認められるのであつて、控訴人の主張する共同経営の利益配分契約を認めるに足りる証拠はない。
それで、利益配分契約を前提とする控訴人の被控訴人らに対する請求は、その余の点について判断するまでもなく失当というほかない。
二、　賃貸借に基づく請求について
成立に争いのない丙号各証、乙第一号証及び甲第一号証ならびに控訴人本人尋問（一、二回）の結果に弁論の全趣旨を綜合すれば、控訴人が昭和四〇年頃から控訴人単独名義で有していた前記のいわゆる漁権につき昭和四二年度は前示のとおり被控訴人Ａ所有の第五栄福丸による控訴人と被控訴人Ａとの共同名義の許可をうけ、利益折半の約束で被控訴人Ａが操業してきたところ、昭和四二年一一月頃控訴人が被控訴人Ａに対し右契約の破棄を申出たため争いを生じたが、結局、昭和四三年二月二二日控訴人が被控訴人に対し自己のいわゆる漁権を賃貸し、賃料を許可期間内二〇〇万円、入港の都度水揚より優先して支払うこととし、形式上は前年同様両名の共同名義で許可をうける約定をそれ甲第一号証を作成したことが認められる（漁業許可名義および昭和四三年度の契約が賃貸借であることは当事者間に争いがなく、当事者双方は漁業許可の賃貸借と主張しているがいわゆる漁権の賃貸借の趣旨と解される）。
これらの事実によると、前記のとおり昭和四三年度も形式上は控訴人は被控訴人Ａと共同名義で漁業許可を受けているが、控訴人と被控訴人Ａとの間の法律関係は、控訴人がいわゆる漁権を被控訴人Ａに賃貸したものであることが明らかである。
<要旨>ところで、被控訴人Ａはいわゆる漁権の賃貸借は無効であると争うので、右賃貸借の法律効果について検</要旨>討する。
漁業法は、漁業に関する権利として漁業権を認めており、これは定置漁業権、区画漁業権および共同漁業権をいうものと定義している（同法六条）。そして、それは都道府県知事の免許により設定され（同法一〇条）、これを物権とみなし、土地に関する規定を準用することを明らかにし（同法三二条）、一定の制限の下にこれに抵当権を設定することを認めているほかは相続又は法人の合併による場合を除き移転の目的とすることができないものと定めている（同法二四条、二五条、二六条）。
また、漁業法は、水産資源の繁殖の保護又は漁業調整その他公益上の理由から、漁業許可制度を採り入れており、船舶により行なう漁業で政令で指定されるものすなわちいわゆる指定漁業については、船舶ごとに許可を受けなければこれを営むことができない旨を定めている（同法五二条一項）。本件中型さけ・ます・はえなわ漁業も昭和三八年政令第六号により右の指定漁業の一とされているものであるが、その許可の性質は行政法学上のいわゆる一般禁止の特定解除と解され、これについては漁業権に関する前記六条、二三条ないし二六条のごとき規定はおかれていない。そして、その許可は、相続もしくは法人の合併による場合のほかは当然に許可を受けた者の地位が承継されないとされており（同法六二条）、漁船の売買や賃貸借等使用権の設定については従来の事業の共同経営化、法人化等の一定の場合に限つて新たにこれを許可するものと定めている（同法五九条の二）。かように、指定漁業の許可を受けて特定の漁業を営むことができる地位は、もとより実定法上の権利ではないが、最近新規の許可が制限されていることと許可漁業が超過利潤を生むでいることにより、右地位は事実上一種の財産権として取扱われ、広く「漁権」と呼ばれて売買され、漁船金融の担保とされていることが公知の事実であり（水産庁編「新漁業法の解説」三七頁参照）、また、中小漁業振興特別措置法では右漁権を出資資産と定めていることが明らかである（同法六条、同法施行令五条六号）。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を禁錮六月に処する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人小林健治、同妹尾修一朗が連名で提出した控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用し、これに対し、記録を精査し、かつ、当審における事実の取調の結果をも参酌して、次のとおり判断する。控訴趣意第二点について。
所論は、原判決は一所為数法の関係にある本件業務上過失傷害、無免許運転、酒酔い運転の行為につき、これらをいずれも併合罪の関係にあるとして加重処断したのは、判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがあるというのである。<要旨>そこで、まず、無免許ないし酒酔い運転と業務上過失傷害との罪数関係について考えてみるのに、本件の業</要旨>務上過失傷害が被告人の無免許かつ酒酔い運転中にその運転行為に伴つて発生したものであることは原判示のとおりであるけれども、そのことから直ちに過失行為と無免許運転行為および酒酔い運転行為とが刑法五四条一項前段にいう「一個ノ行為」であるということはできない。けだし、右にいう「一個ノ行為ニシテ数個ノ罪名ニ触レ」るとは、当該具体的状況のもとにおいてある罪にあたる行為をすれば必然的にその行為が他の罪をも成立させる場合を指すと解すべきところ、自動車の無免許運転または酒酔い運転の罪は、無免許または酒酔いという状態にある者が自動車を運転すればその運転の方法・態様のいかんを問わずそれだけで成立するのであるが、このような運転をしたからといつて当然に人身事故を発生させるというものではなく、通常の場合はさらにこれになんらかの過失の要素が加わつてはじめて過失行為が成立するのであつて、そのような場合は運転行為と過失行為とは同一の行為すなわち一個の行為であるとはいえないからである。いま本件についてこれをみるのに、被告人は無免許かつ酒に酔つた状態で普通乗用自動車を運転中、ハンドルの的確な操作および減速徐行等の注意義務を怠つて原判示事故を発生させたものであり、右のような注意義務違背の行為は自動車の運転行為それ自体とは別個のもので、自動車を運転しても右のような過失を犯さないことは十分可能なわけであるから、被告人の原判示業務上過失行為は無免許・酒酔い運転の行為とは別個の行為だといわざるをえず、これを観念的競合にあたるとする所論は採用することができない。しかしながら、次に、無免許運転と酒酔い運転との罪数関係について考えてみると、自動車の無免許運転は公安委員会の運転免許を受けていない者が自動車を運転することをいい、酒酔い運転は酒気を帯びかつアルコールの影響により正常な運転ができないおそれがある状態にある者が自動車を運転することをいうのであつて、要するにその行為は自動車を運転するということ以外にはない（無免許であること、酒酔いの状態にあることはそれだけではなんら違法ではなく、運転行為と結びつくことによつてはじめて違法となるのである。）。したがつて、本件の被告人のように無免許でありかつ同時に酒に酔つている者にとつては、自動車を運転すれば必然的に無免許運転の罪と酒酔い運転の罪とが成立するわけで、そのことはこの場合行為としては運転という一個の行為しかないことを示すものである。それゆえ、この二つの罪は刑法五四条一項前段にいわゆる観念的競合の関係にあると解するのが相当であつて、これを併合罪であるとした原判決の法令の適用はその点に誤りがあるといわなければならない。そして、右のように解する以上、被告人に対して原判決のようにそれぞれ禁錮・懲役を選択した場合の処断刑は七年以下の禁錮となり、この三者を併合罪とした原判決の処断刑七年六月以下の禁錮はこれより重いから、原判決の右の法令の適用の誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのほかなく、論旨はこの点において理由がある。
それゆえ、他の論旨に対する判断を省略し、刑訴法三九七条、三八〇条によつて原判決を破棄し、同法四〇〇条但書によつて当裁判所においてさらに次のとおり判決する。
原判決の確定した事実に法令を適用すると、原判示第一の各業務上過失傷害の所為は被害者ごとに刑法二一一条前段、罰金等臨時措置法三条一項一号に、同第二の無免許運転の所為は道路交通法六四条、一一八条一項一号に、同第三の酒酔い運転の所為は同法六五条一項、一一七条の二、一号、道路交通法施行令四四条の三に各該当するところ、右第一の各所為並びに右第二と第三の各所為はそれぞれ観念的競合の関係にあるから刑法五四条一項前段、一〇条によりそれぞれ一罪として前者については最も重いＡに対する業務上過失傷害の罪の刑に、後者については重い酒酔い運転の罪の刑に従い、所定刑中前者については禁錮刑を、後者については懲役刑を各選択し、以上は同法四五条前段の併合罪であるから同法四七条本文、一〇条により重い業務上過失傷害罪の刑に法定の加重をした刑期範囲内において処断すべきところ、犯情をみるに、被告人は運転免許を有しないのに飲酒酩酊のうえ原判示のような高速度で自動車を運転中原判示のようにハンドルの的確な操作および減速徐行する等の義務を怠つた結果原判示の被害者三名に原判示の傷害を負わせたものであつて、過失行為の態様・程度並びに被害の結果ともに重大であること等にかんがみれば、被告人に同種の前科前歴なく、各被害者に治療費や物損等を賠償し円満に示談が整つていることなどを考慮しても、本件につき刑の執行を猶予すべきものとは考えられないところであるから、前記諸般の情状を考量して被告人を禁錮六月に処することとし、主文のとおり判決する。
（その余の判決理由は省略する。）


主　　　文
被告は原告に対し金五〇〇、〇〇〇円およびこれに対する昭和四〇年一〇月三〇日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用はこれを二〇分し、その一を被告の負担とし、その一九を原告の負担とする。
事　　　実
第一、当事者双方の求める裁判
一、原告訴訟代理人は
（一）　被告は原告に対し金一〇、八九八、七五三円およびこれに対する昭和四〇年一〇月三〇日から完済に至るまで年六分の割合による金員を支払え。（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決ならびに（一）につき仮執行の宣言を求めた。
二、被告訴訟代理人は
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決を求めた。
第二、請求原因
一、原告は飯田市および下伊那郡下において園芸農業を営む者が協同の力によつて園芸農業の普及発達につとめるとともに、農業経営の改善に資し、組合員の経済的社会的地位の向上をはかり、あわせて国民経済の発展に寄与することを目的とする組合で、その組合員数は一、二三五名であり、被告は紙類の販売ならびに加工を目的とする資本金五〇〇万円の会社である。
二、原告はその組合員らの果実の共同出荷の便宜のために各地区毎に共選場（果実を共同出荷する場所）を設け、各共選場にはこれを表示する名称を付し、各共選場においてその代表者を選任し、その代表者がこれを管理している。三、被告は昭和三七年以降において別紙目録記載の果実を充填する包装用紙であるシワ紙（クレープ紙）を使用して果実を包装する構造について、次のような実用新案権を受けた。
（１）　登録番号　第五七五九三五号
出願日　昭和三四年一〇月二七日
登録日　昭和三七年九月一一日
名称　果物包装体
登録請求の範囲　果物に皺紙を巻装した巻物状体をほぼ立方形かつ閉鎖形に形成
してなる果物包装体の構造
（２）　登録番号　第七一六〇八一号
出願日　昭和三六年五月三〇日
登録日　昭和三八年四月二日
名称　果物包装体
登録請求の範囲　柔軟な内包装紙を果物の上下面の一方に包装紙の隅部周部を集中重合させて被包しこれを皺紙で果物の上下面の他方側に皺紙の隅部周部を集中重
合させて被包してなる果物包装体
（３）　登録番号　第七三九七二九号
出願日　昭和三六年八月一六日
登録日　昭和三九年五月二九日
名称　果物包装体
登録請求の範囲　果物を包紙を介して故紙にクレーおよび硫酸盤土を添加した再
生紙よりなる皺紙にて包装してなる果物包装体
四、被告の有する右各実用新案権は右各「名称」および「登録請求の範囲」に記載のとおりシワ紙を使用して果物を包装する構造である「包装体」にあつて、被告は別紙目録記載のシワ紙を使用して果物を包装する構造である「包装体」について実用新案権を有するものではあるが、右「シワ紙」そのものについては被告は実用新案権その他何等の権利もないのであるから、右シワ紙そのものについての権利でない前記実用新案権に基き原告に対し右シワ紙そのものについて使用禁止等を求めることはできない。
五、しかるに被告の有する実用新案権に抵触しない方法で右シワ紙を使用することが可能である筈なのに、被告は右シワ紙を使用することが前記各登録請求の範囲に抵触するとして、昭和四〇年六月以降同年九月までの間に原告、訴外神稲農業協同組合および原告の各共選場等計五一名に対し、右シワ紙そのものについての使用禁止およびシワ紙の執行官保管を命ぜられたき旨などの九件に及ぶ仮処分申請を当庁へなし、当庁から昭和四〇年（ヨ）第二〇号、同年（ヨ）第二七号、同年（ヨ）第二八号、同年（ヨ）第二九号、同年（ヨ）第三〇号、同年（ヨ）第三一号、同年（ヨ）第三二号、同年（ヨ）第三三号および同年（ヨ）第三四号各事件（同年（ヨ）第二〇号事件の債務者は原告と右訴外神稲農業協同組合、その他の事件の債務者名はいずれも原告の各共選場、ただし同年（ヨ）第二八号事件のみ右訴外神稲農業協同組合が原告の共選場とともに債務者となつている）としてシワ紙の使用を禁止する等の旨の仮処分決定がなされ、右各仮処分決定に基き被告は同年六月九日、同年九月七日、同月一六日以降五日間に亘つて執行官をして原告所有の多数のシワ紙について仮処分の執行をなさしめた。
なお原告は昭和三九年度は（被告に対する実用新案権の実施料を支払つて）長野県経済事業農業協同組合連合会から二、五九四、〇〇〇枚のシワ紙を一枚の単価三七銭として金九、四三九、五一〇円で購入したが、昭和四〇年度は大進製紙株式会社から直接一二、八八七、〇〇〇枚のシワ紙を一枚の単価二八銭として金三、六〇七、五〇〇円で購入したものであつて、昭和三九年度のシワ紙と昭和四〇年度のシワ紙とは色が異つて一見識別が可能であるにかかわらず、被告は原告の組合員らの抗議を無視して、右長野県経済事業連から購入した昭和三九年度購入のシワ紙までも多数執行した。
六、原告は被告の右不法行為によつてその所有のシワ紙を使用することができず、これがため次のような損害を蒙つた。


（イ）　原告の社会的名誉および信用を毀損されたことによる損害原告は一、二三五名の果樹栽培を営む組合員を有する組合であるが、被告によつて多数の仮処分の執行を受けたため、右一、二三五名の組合員およびその家族ら数千名の者達は昭和四〇年度の梨の出荷が不可能になり三億数千万円にのぼる損害を蒙るかもしれないと考えて甚だしく動揺し、原告は理事者らが手分けして各組合員の説得に廻り昭和四〇年九月二五日に当庁同年（ヨ）第三五号妨害排除仮処分決定を得て漸く平静に戻つたのであるが、一時は原告とその組合員らとの往復折衝は全く戦場のような惨憺たる状態であり、また右各仮処分の執行については新聞紙上にも報ぜられて長野県下の関係官公庁、果樹栽培業者および下伊那郡下の住民の殆んどに知れわたり、原告はこのため社会的名誉および信用を甚だしく毀損されたもので、原告のこの損害を金銭をもつて償うためには、原告において金三〇〇万円の支払を受けるのが相当である。
（ロ）　得べかりし利益の損失
原告は被告による前記仮処分ことに昭和四〇年九月一六日以降五日間にわたつてなされた多数の仮処分によつて、原告が昭和四〇年度出荷の梨の包装用に予定したシワ紙の使用を禁ぜられたために梨の出荷ができず、やむなく原告はシワ紙の代りにパツクを購入して使用することとし、急遽訴外株式会社文昌堂洋紙店にパツクを五七二、五九〇枚注文し（第一回の注文が三〇万枚、第二回の注文が二七二、五九〇枚である）、同枚数のパツクを購入したのであるが、急場の間に合わず、右訴外会社において製作したパツクを順次原告に送付し、原告はこれをさらに傘下の共選場へ送つて出荷させることとしたが、その間約半ケ月間は出荷計画に重大な齟齬をきたし、昭和四〇年九月一六日以降同月二二日までの出荷の総減車数は八六貨車の多きに及び（同月九月一六日は計画貨車数が二二貨車のところ実車数は一一貨車であつてその減車数は一一貨車、同月一七日は計画貨車数が二二貨車のところ実車数は一六貨車であつてその減車数は六貨車、同月一八日は計画貨車数が二二貨車のところ実車数は六貨車であつてその減車数は一六貨車、同月一九日は計画貨車数が二二貨車のところ実車数は七貨車であつてその減車数は一五貨車、同月二〇日は計画貨車数が二四貨車のところ実車数は八貨車であつてその減車数は一六貨車、同月二一日は計画貨車数が二四貨車のところ実車数は一二貨車であつてその減車数は一二貨車、同月二二日は計画貨車数が二四貨車のところ実車数は一四貨車であつてその減車数は一〇貨車である）、また梨の価格は偶々同年九月一六日以降同月二二日までの間において一箱につき平均金一八〇円の値下りをしたのであるが、右八六貨車の減車数のうち五〇貨車は被告による前記仮処分に起因するとみるべきであつて、一貨車の積載量は梨五〇〇箱であるから、その総箱数は二五、〇〇〇箱となり、これに値下りの一箱金一八〇円の損害金を乗ずると、原告が被告の前記仮処分によつて蒙つた得べかりし利益の損失は金四五〇万円となる。
（ハ）　パツクの購入使用による資財格差の損害
原告は被告の前記仮処分によつて昭和四〇年度産梨の出荷に使用することを予定していたシワ紙の使用を禁ぜられたため、その出荷をはかるため前記のようにパツクを訴外株式会社文昌堂洋紙店に注文し、昭和四〇年九月一三日から同年一〇月一日までの間に三五万枚、同年一〇月二日に二二二、五九〇枚を購入したが、パツクの購入価額は一枚九円五〇銭であるところから、右パツクの購入代金は金五、四三九、六〇五円となり原告は右金員の出金を予儀なくされたもので、原告は該パツクを使用して同年九月一六日から同年一〇月二〇日までの間に梨一〇万箱を出荷したのであるが、シワ紙の購入価額は一枚二八銭ではあるが、シワ紙使用とパツク使用の場合の工賃差は七円五〇銭（パツク使用の場合の方が工賃が安い）であるところから、梨一箱の資財の格差はパツク使用の場合は金二六円八〇銭高くなる（その計算の根拠は次のとおりである）から、原告は被告の前記仮処分によつて一〇万箱の資財格差として金二六八万円の損害を蒙つた。
なおパツク使用の場合金二六円八〇銭高くなるという計算の根拠は
（１）　シワ紙包装１ｃ／ｓ当り
シワ紙５５枚×２８銭＝１５円４０銭
木毛０・３Ｋ×４０円＝１２円（１Ｋあたり４０円）
新聞紙外ビニール　２円
計　２９円４０銭　（Ａ）
（２）　パツク詰１ｃ／ｓ当り
パツク　３枚×９円５０銭＝２８円５０銭
片ダンボール　３枚×４円５０銭＝１３円５０銭
新聞紙スナロール、ビニール　１１円７０銭
木毛　０・２５×４０円＝１０円
計　６３円７０銭　（Ｂ）
（３）シワ紙使用とパツク詰の手間代差額
シワ紙包装１人１日１６ｃ／ｓ日当６００円
１ｃ／ｓ当り３７円５０銭
パツク詰　１人１日２０ｃ／ｓ日当６００円
１ｃ／ｓ当り３０円
差引　３７円５０銭－３０円＝７円５０銭　（Ｃ）
（４）　パツク使用の場合高くなる計算の根拠