（１）　山形を成す硬質合成樹脂製のハンガー主体は、その頂辺を形成する左右３、４（番号は別添実用新案公報の番号を示す、以下同じ。）が垂直な板状で、これに続く裾部５、６の上縁を徐々に前側に彎曲延出させて、その終端に逆Ｕ字状部７、８を形成し、かつ、これら裾部５、６および逆Ｕ字状部７、８を前記左右片
３、４に対し、前方に緩やかに彎曲させていること、
（２）　逆Ｕ字状部７、８に垂設した連繋片９、１０間に上面を孤状とし、前後面
をくぼませた横桟１１を架設していること、
（３）　ハンガー主体の頂点部に基端の膨大部２を埋設して回動自在としたフツク
１を挿着したこと、
を特徴とするものであることは、当事者間に争いがない。ところで、本件考案の右構成と被告物件を表示することについて当事者間に争いのない別紙物件目録（一）記載の図面および説明とによれば、被告物件は、ハンガー主体がその頂辺部１（別紙目録（一）添付図面の番号、被告物件の番号については以下同じ。）を形成する左右片２、３を垂直な板状とするとともに、この左右辺２、３に続く裾部４、５の上縁４′、５′を徐々に前側に彎曲して、その終端に逆Ｕ字状部６、７を形成し、かつ、前記裾部４、５および逆Ｕ字状部６、７を前記左右片２、３が形成する頂辺部１に対し前方に緩やかに彎曲させた形状をなしている点において本件考案の前記（１）の構造と同一であるが、（イ）連繋片８、９面に架設した横桟１０が上面を孤状とした断面「状である点および（ロ）フツク１２の基端はハンガー主体の頂点部に形成された環状溝１１に埋設されている点において本件考案の構造と異ること（このことは原告も自認している。）、および（ハ）逆Ｕ字状部７、８に「垂設」した連繋片を有しないという点で本件考案の構造とは異ることを認めることができる。
実用新案は、一般的にいつて、その構成要件全体の有機的結合中に技術的思想を表現するものであり、考案における各構成部分は、統一的に結合され、全体との相関関係において一個の考案を構成するものであるから、権利の技術的範囲を解釈するに当つては、各構成要件部分の特徴、作用効果を当該考案全体の構成との相関関係において、これを総合的に考案し、解釈しなければならないことは、原告主張のとおりである。
しかしながら、ハンガーは、衣類特に洋服類を吊すという目的自体からその構造においておのずから限定を受けるものであつて、ハンガーの本体は必然的に人体の肩部に相似したものになつてくるということは、従来からあるハンガーであることを原告も認める検乙第一号証ないし第三号証の存在により明らかである。原告は、ハンガー全体の形状を人体の肩部に相似せしめるよう順次前傾せしめる構成は、少なくとも一体的成型による硬質合成樹脂製ハンガーには従来なかつたと主張するが、ハンガー全体の形状を人体の肩部に相似せしめるよう順次前傾せしめる構成のものが公知であつたことは前掲検乙第二号証の存在によつてもこれを認めることができるし、木製ないし合板製のものでそのようなものが存在していたことは原告自身もこれを認めるところである。しかして、本件考案の要旨が一体的成型による硬質合成樹脂製のものにおいて、前記のようなハンガー全体の形状を人体の肩部に相似しめるよう順次前傾せしめる構成のものであることに尽きるものであるとしえないことは、本件実用新案登録請求の範囲の記載から明瞭である。そうすると、本件実用新案の技術的範囲は、前認定の（１）ないし（３）に掲記した構造を有するハンガーに限られ、被告物件は前記（イ）ないし（ハ）の点において本件考案にかかるハンガーと異なつた構造を有しており、本件実用新案の権利範囲に属しないものというべきである。
原告は、前記（イ）および（ハ）の相違点について、次のように主張する。すなわち、本件実用新案登録請求の範囲の記載中には「垂設した連繋片」の表現があるが、「垂設」という用語に拘泥することは適切でなく、本件考案においては連繋片の形状、大きさに限定はなく、かつまた本件考案においても被告物件においても、連繋片は同様に主体の逆Ｕ字状部下端と横桟との間に一体をなしており、さらに被告物件の三角形状の連繋片も、これがあることによつて、逆Ｕ字状部と横桟の結合する内側面に鋭角を埋めた空隙をつくつて、「ズボン等の掛け外し作業に支障を与えたりすることがない」という本件考案のもつ作用効果を有しているし、また、横桟はズボン等を二つ折りにして掛けるものであるという目的の点で、また上面を孤状にし折目、しわなどを防止すること、ハンガー主体の強度を増大するという作用効果の点でも両者同一であると。
しかしながら、連繋片に関する点は、本件実用新案公報の考案の詳細な説明の項中に「逆Ｕ字状部７、８の先端には連繋片９、１０が垂設していてその下端間に、上面を弧状としかつ前後面をくぼませた横桟１１を架設している」と記載されており、図面第一図および第三図には垂設された丸棒状の連繋片の表示があり、しかも、この連繋片の効果として、「しかもこの横桟１１は連繋片９、１０間に架設したものでハンガー主体ａの逆Ｕ字状部７、８との間に空隙を有するためズボン等の掛け外し作業に支障を与えたりすることがない」との記載があり、このことよりすれば、ハンガー主体の逆Ｕ字状部と横桟との間に空隙を有するように逆Ｕ字状部から垂設された連繋片を有することが、本件考案の一つの要件であると考えられ、被告主張のように、そのような構造ももたず、ひいてまた、この点について原告主張の作用効果を有せず、本件考案に劣ると認められる被告物件は、本件実用新案の技術的範囲に属しないというべきである。また、横桟はもちろんズボン等を二つ折りにして掛ける目的を有するものであり、本件考案の場合においては、ハンガー主体の強度を補強する役目をも有しているものであることは明らかであるが、実用新案登録請求の範囲にわざわざその横桟の形状まで記載してあるということは、その横桟の形状もまた考案の要旨を構成しているものと解せざるをえない。以上の理由により、被告物件は、本件実用新案の技術的範囲に属しないものというべきである。
三　つぎに被告物件が原告の本件意匠権を侵害するものであるかどうかについて考える。


本件意匠を表示していることについて当事者間に争いのない別添意匠登録証添付の写真によれば、本件意匠は、ほぼ二等辺三角形の形状をした枠体の頂面に欠円形フツクの垂下部を挿着し、前記枠体の高さは底辺部の水平部分の長さの二分の一にほぼ等しく、枠体の左右斜辺板の合流頂点部は上側辺が丸形山状に膨出し、下側辺が逆に孤状に凹み、やや前かがみ状態の板状をなし、この板状をなす合流頂点部に続く前記左右斜辺板は、前側を開口させた孤状をなすとともに、その上縁を前記頂点部の上縁に連続させて徐々に前側に彎曲延出させ、その延出度を左右斜辺板の裾部において最大とし、かつ、これら左右斜辺板は、その頂点部より裾部側を全体として前方に緩かに彎曲させ、さらに、枠体の底辺部の水平部分と前記左右斜辺板の裾部とは、右裾部から垂直に近い状態で垂下したその後緩かな孤状をなして底辺部の水平部分に続く丸棒をねじつたかの如き形状の連繋片をもつて連繋されているものであると認められる。
一方、被告意匠を表示していることについて当事者間に争いのない別紙物件目録（二）添付の写真によれば、被告意匠は、ほぼ二等辺三角形の形状をした枠体の頂面に欠円形のフツクの垂下部を挿着し、前記枠体の高さは底辺部の水平部分の長さの二分の一にほぼ等しく、枠体の左右斜辺板の合流頂点部は上側辺が丸形山状に膨出し、下側辺が逆に孤状に凹み、やや前かがみ状態の板状をなし、この板状をなす合流頂点部に続く前記左右斜辺板は、前側を開口させた孤状をなすとともに、その上縁を前記頂点部の上縁に連続させて徐々に前側に彎曲延出させ、その延出度を左右斜辺板の裾部において最大とし、その左右斜辺板はその頂点部より裾部に至る部分において背面は前方に緩かに彎曲しているが前面は頂点部から多少屈曲はしているもののほぼ垂直に近い状態で続き、さらに枠体の底辺部の水平部分と前記左右斜辺板の裾部とは、前記底辺部の水平部分の上方から前記左右斜辺板の裾部にかけてほぼ三角形の板状をした連繋片によつて連繋されているものと認められる。以上のとおりであるとすれば、原告主張のように、本件意匠にかかるハンガーと被告意匠のハンガーとは、フツクの挿着態様、二等辺三角形状の縦横の比、枠体を構成する左右斜辺板合流頂点部の形状、斜辺板自体の延出状態等において相似した点があるとはいえ、両者の連繋片はその形状において相違するし、本件意匠にかかるハンガーにおいては左右斜辺板と横桟とは丸棒状の連繋片を介して連繋され、したがつて二等辺三角形状の内部は広くゆつたりとした感じを与えるのに対し、被告意匠におけるハンガーにあつては左右斜辺板と横桟とは直接に結合し、三角形状の連繋片は単に左右斜辺板と横桟との結合を補強しているに過ぎないかのごとき印象を与え、したがつて二等辺三角形状の内部は狭く、かつ、三角形状の連繋片の存在によつて本件意匠のハンガーに比べて全体としてはば広く角張つた印象を与える点で相違するし、さらにハンガーの頂点部から裾部に至る彎曲の度合いについて前記のような相違がある以上、これを全体的に観察した場合に、両者は視覚的印象を異にし、したがつて被告意匠は本件意匠に類似しないものといわざるをえない。以上の理由により被告意匠は、本件登録意匠の範囲に属しないものというべきである。
四　以上説明のとおり、被告物件が原告の本件実用新案権および意匠権を侵害することを理由とする原告の本訴請求は、その他の点を判断するまでもなく、その理由がないからこれを失当として棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　荒木秀一　高林克己　野澤明）
（別紙）
物件目録
（一）　別紙図面に示す構造のハンガー
図面の説明
第１図は正面図、第２図は上面図、第３、第４図はそれぞれ第１図のⅠ―Ⅰ線およびⅡ―Ⅱ線断面図である。
ａは山形をなす硬質合成樹脂製のハンガー主体で、このハンガー主体ａの頂辺部１を形成する左右片２、３は垂直な板状をなすとともに、この左右片２、３に続く裾部４、５の上縁４′、５′が徐々に前側に彎曲延出して、その終端に逆Ｕ字状部６、７を形成し、かつ、前記裾部４、５および逆Ｕ字状部６、７を前記左右片２、３が形成する頂辺部１に対し前方に緩やかに彎曲させ、また前記述逆Ｕ字状部６、７に連繋片８、９を垂設して、これら連繋片８、９間には上面を弧状とした断面「状の横桟１０を架設し、かつ、ハンガー主体ａの頂点部には、環状溝１１を有する基端を埋設して回動自在としたフツク１２を挿着している。
＜１１７２６－００１＞
＜１１７２６－００２＞
＜１１７２６－００３＞
＜１１７２６－００４＞
＜１１７２６－００５＞
＜１１７２６－００６＞
＜１１７２６－００７＞


主　　　文
債権者が保証として金五〇〇万円を供託することを条件に、一　債務者は、別紙（イ）号図面記載のスパイラル管製造機の製造・販売・頒布をしてはならない。
二　右スパイラル管製造機の既製品・半製品に対する債務者の占有を解いて静岡地方裁判所執行官を命ずる。
執行官は右物件を封印その他の方法により、その使用・販売・頒布ができないようにしなければならない。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　債権者
主文と同旨
二　債務者
「本件申請を却下する」との決定
第二　当事者の主張
一　申請の理由
（被保全権利の存在）
（一）　債権者は、昭和三九年一二月二三日登録第四三五七二八号スパイラル管製造機の特許権を有している。
（二）ａ　右特許（以下「本件特許」という）の権利範囲は、別紙特許公報記載のとおり次の五つの構成要件からなつている。
（１）　静止状の巻芯１の一側方に一個の基点プーリー３を設け（２）　該巻芯１の他側方に始末二個のプーリー４、５を設備し（３）　該始末二個のプーリー４、５を該基点プーリー３より出て相互角度を任意
調節し得べくなした二本の腕６、７に支持させ
（４）　基点プーリー３と始プーリー４とに亘り巻芯１外周を一巻する状態におい
て始ベルト８を架設し
（５）　基点プーリー３と末プーリー５とに亘り巻芯外周を始ベルト８と逆方向に一巻きする状態において末ベルト９を架設した。
ｂ　本件特許の目的は別紙特許公報記載のとおり、
（１）　巻製後の紙管に歪みを生ぜしめず、始めより真直状に製造せしめること（２）　糊目の完全に密着し、重合部に間隙の介在しない良質の紙管を製造しうる
こと
の二点を簡易な装置によつて達成することにある。
ｃ　その作用効果は特許公報にあるように巻製中の紙管１２を互に逆に回転する始、末の二本のベルト８、９によつて巻圧すると共に、基点プーリー３を一個とすることにより、特許公報の第二図に示す如く逆行する二本のベルト８、９の巻圧側を相互交叉状となし両ベルトの巻圧位置を可及的に近接せしめる。
そのことによつて、
（１）　始ベルト８と末ベルト９の巻芯１に対する牽引力はそれぞれ相殺され、巻芯１はいずれの方向にも彎曲することなく常に真直な紙管を製造しうる。そのため紙管は後続の自動カツター部への方向を正確に保持し、自動カツター機へ支障なく進入し全過程が自動式となりうる。つまり前記（１）の目的を完全に満足しうる効果がある。
（２）　始ベルト８の巻圧時より末ベルト９の巻圧時までの時間的経過を短縮せしめ、両ベルト間における糊の固着現象を進行させないようにして、紙管の紙材重合部における間隙又は糊付不良部分の生じる欠点を除去しうる。即ち前記（２）の目的を満足すべき作用効果がある。
（三）　債務者は、昭和四七年七月ころより別紙（イ）号図面記載のスパイラル管製造機（以下（イ）号製品という）の製造・販売をなしている。（四）　而して右（イ）号製品の構成は次のとおり五つの構成要件からなつている。
（１）　静止状の巻芯１の一側方に二個のいわゆる駆動プーリー３、３′を設け、（２）　該巻芯１の他側方に始末二個のプーリー４、５を設け、（３）　これらのプーリー３′、４および３、５は交叉する腕６、７の両端にそれぞれ取付け、腕６、７は交叉点に取付けた支軸１０を中心に開閉し角度を任意調節できるようにする。
（４）　駆動プーリー３と始プーリー４とに亘り巻芯１外周を一巻する状態におい
て始ベルト８を架設し
（５）　駆動プーリー３′と末プーリー５とに亘り巻芯外周を始ベルト８と逆方向に一巻する状態において末べルト９を架設した。
（五）　右の構成を本件特許の構成と比較すると、本件特許では基点プーリー一個を備えるのに（イ）号製品では駆動プーリー二個を備える点が相違するが、その他は同じである。
そこで本件特許と（イ）号製品との間に作用効果上差異があるかどうかを考えると、本件特許の第一の目的・作用効果である紙管を真直にすることのためには両ベルト８、９の巻圧部における進行方向を逆とすることと、後記の如くして巻圧位置を近接せしめることにあるのであり、その第二の目的・作用効果である製品の糊目が完全に密着し重合部分に間隙の介在しない良質の紙管を製造しうる為には、両ベルトの巻圧時の時間的経過を僅少とすることであり、これが為には両ベルト８、９の巻圧側をして交叉状をなさしめて巻圧位置を可及的に近接せしめることである。債権者はこれらの要請を基点プーリー３を一個とすることにより満足せしめ得たのであるが、該一本の基点プーリーの代りに（イ）号製品のように同一方向に回転する二本の駆動プーリー３、３′を設備した場合も同一の作用効果を生ぜしめ得るのであつて、そのことは二個の駆動プーリー３、３′をその中心を結ぶ線の中点を中心とする大型の一個の基点プーリー３′に転換した場合も全く同様の作用効果を生ぜしめ得ることからも明らかである。
以上のとおり、本件特許と（イ）号製品とはその構成上基点プーリーを一個とするか二個とするかの設計上の微差以外、その構成・目的・作用効果のいずれの点よりみても全く同一であり、両者は全く同一の発明思想にかかるもので、（イ）号製品は本件特許の権利範囲に属するものである。
（保全の必要性）
（六）ａ　債権者は申請外岡崎機械工業株式会社の代表取締役をしており、本件特許を実施したスパイラル管製造機は右会社の主力商品である。ｂ　債務者は、本来紙管の製造を業とする会社であつたが昭和四七年五月より（イ）号製品の製造に着手した。


ｃ　紙管製造の業者は極めて限定されており、債務者の（イ）号製品の製造販売によつて申請会社は顧客を奪われ、莫大な損害を蒙るおそれがあるのみならず模造製品が出ることにより信用を失い、これまた多大の損害を蒙るおそれがある。そこで債権者は（イ）号製品の製造販売禁止損害賠償請求の訴を準備中であるが、仮処分で直ちに製造販売を差止めないと将来たとい勝訴したとしても、それだけでは回復し難い損害を蒙るおそれがあるので本申請に及んだ。
二　債務者の答弁および主張
（一）　申請の理由に対する答弁
１　申請の理由第一項は認める。
２　同第二項のａ、ｂ、ｃ（（２）を除く）は、本件特許公報にその旨の記載のあることは認める。
３　同項のｃ（２）は争う。
４　同第三、第四項は認める。
５　同第五項は争う。
６　同第六項のａは認める。
７　同項のｂ、ｃは否認する。
（二）　債務者の主張
ａ　本件特許の技術的範囲は、特許請求の範囲の記載にあるとおり、一個の基点プーリーとこれに対する始末二個のプーリーを設けた三プーリー式のものであり、かつ基点プーリーを共通にして始末各プーリーの間に始ベルトと末ベルトを巻芯外周を一巻して牽引力の働く方向が巻芯を基準として前後反対となるよう架設したことである。従つて二本のベルトは全体として基本プーリーと始末プーリーにＶ型に架設される。
ところが（イ）号製品は交叉二本ベルト、四プーリー式の構造であつて、二本のベルトが巻芯の両側に対向して設けられた一組宛のプーリーに各独立して架設され、中間で交叉し全体としてＸ型に架設されている。
各ベルトが巻芯外周を一巻するように架設されており、始ベルト８と末ベルト９の巻芯から離れる方向、即ち牽引力の働く方向が巻芯を基準として反対側になつている点では、本件特許と同一であるがプーリー数、プーリーの配置、ベルトの架設方式のいずれも本件特許とは構成を全く別にしている。（イ）号製品には、本件特許の如く基点となるプーリー（二本の腕を出し、その角度を調節する中心となる）は存在せず四個のプーリーは同等にベルトの支持の役目を果たしているだけである。その上、本件特許においては、一個の基点プーリーと明定されていて、四プーリー式を明らかに除外している。ｂ　本件特許と（イ）号製品とは右の如き構造上の差異があるので、その作用効果も次のとおり異なる。
すなわち、（イ）号製品の方が両ベルトの巻圧位置を無理なく（ベルトの捩れ方に無理を与えないで）かつ容易に（基点プーリーを大きいものと取りかえるというような操作をせずに）、しかもより近く近づけることができる。このことによつて、（イ）号製品の方が本件特許に優つて、軸芯を反対方向に牽引する力を有効に相殺しうると共に巻圧位置が離れることによつて生ずる欠点（糊の接着が悪くなり紙管にゆるみを生ずる等）を容易に解消しうる。その結果（イ）号製品の方が、紙管製造能力（スピード）において本件特許に比し二倍も多く、しかもできた紙管の品質がよい。また（イ）号製品の方が、細い紙管の製造にも太い紙管の製造にも使える等汎用性が広い。
ｃ　本件特許においては、基点プーリーが一個であるから、二本のベルトの回転速度は同一であることが予定されていて、このことは本件特許の作用効果の一つとされなければならない。
しかるに（イ）号製品においては、二本のベルトはそれぞれ別々に架設されているから、その回転が同調するという作用効果を考えない。むしろ（イ）号製品では駆動プーリー３を同３′より僅かながら太くして、末ベルトの速度を始ベルトのそれより若干速くする。その結果紙管は末ベルトによつてやや強く引つぱられ紙管にしわの生じるのを防ぎ巻締めを完全にすることができる。
ｄ　（保全の必要性への反論）
本件特許は、債権者が代表取締役をしている申請外岡崎機械工業株式会社が実施しており、債権者自身は直接特許の実施をしていない。従つて債権者が蒙る損害は、間接的であり、かつ後日において、金銭的に回復しうるものであり、またそれは、債務者の長年に亘る多額の費用をかけた技術努力による研究成果の無用化、多額の経済的損失、業界における信用失墜に比して、僅少と言わねばならない。
第三　疎明（省略）
理　　　由
一　債権者が、その主張通り本件特許を有すること、および債務者が、債権者の主張通り（イ）号製品を製造していることは、当事者間に争いがない。従つて、本件仮処分における被保全権利の有無は、（イ）号製品が本件特許の技術的範囲に抵触するか否かの判断にかかることになる。そこで本件特許と（イ）号製品とを対比してその異同を検討する。
二　本件疎明資料によれば次の点について疎明がある。（１）　本件特許と（イ）号製品とはいずれも債権者主張の構成（別紙特許公報、（イ）号図面参照）を有すること。
（２）　右各構成を比較すると、本件特許は一個の基点プーリー３を有するに対し、（イ）号製品は二個の駆動プーリー３、３′を有する点（したがつて腕木６、７がＶ型とＸ型の差があることになる）に設計上の差異が存するが、その他の始末二個のプーリー４、５が存する点、該始末二個のプーリー４、５と該基点プーリー３又は駆動フーリー３、３′とを相互の角度を任意調節し得べくなした二本の腕６、７にその両端で支持させた点、基点プーリー３ないし駆動プーリー３と始プーリー４とに亘り巻芯１の外周を一巻する状態において始ベルト８を架設した点、基点プーリー３ないし駆動プーリー３′と末プーリー５とに亘り巻芯外周を始ベルト８と逆方向に一巻する状態において末ベルト９を架設した点において、同一の構成を有すること。
そして本件特許も（イ）号製品も、別紙特許公報第二図、（イ）号図面第二図で明らかなように、二本のベルト８、９がＸ状に交叉している（この点は腕木６、７の交り方と関係がない）。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　申立
一、原告
１　被告は、その従業員である訴外Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌに対して、それぞれ雇傭契約解除の意思表示をせよ。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二、被告
主文同旨。
第二　主張
一、原告
（一）　請求の原因
１　昭和三七年一〇月三一日、原告組合と被告会社との間に「非組合員の範囲に関する協定」（以下本件協定という）なる労働協約が締結されたが、その第二項には「組合を除名された者、又は組合を脱退した者については、会社は、これを解雇しなければならない。但し、会社が解雇を不適当と認めた場合は三〇日以内に組合と協議の上決定する。」、第三項には「この協定書の有効期間は昭和三七年一一月一日より昭和四〇年一〇月三一日までの三年間とする。但し、有効期間満了前に新に労働協約を締結し、この協定事項が労働協約に移された場合はその労働協約に定める有効期間を適用する。」、第四項には「この協定書の有効期間満了の日までに労働協約が締結されない場合で会社組合の双方がこの協定事項に異議のないときは有効期間満了前にこの協定書を更新するものとする。」と、それぞれ定められている。
２　しかして、本件協定第四項は自動更新の定めというべきところ、第三項本文所定の有効期間満了日である昭和四〇年一〇月三一日までに同項但書にいう労働協約が締結されず、かつ、その日までに原告組合、被告会社のいずれからも本件協定の自動更新について異議が述べられることがなかつたから、本件協定は第四項により同年一一月一日自動的に更新されたものである。
３　さらに、本件協定は、右更新による有効期間の満了日である昭和四三年一〇月三一日以前に、前同様労働協約が締結されず、しかも原告組合、被告会社のいずれからも本件協定の自動更新について異議が述べられていないから、同年一一月一日再度更新されたものである。
４　被告会社の従業員である訴外Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌの一二名は、いずれももと原告組合の組合員であつたが、原告組合は昭和四一年五月一一日Ｅを、同年六月二二日その余の者を除名処分に付した。
右Ｅら（以下被除名者という）は、原告組合が同年三月二八日闘争宣言を発して開始した春闘の最中である同年四月二八日、Ｂを除くその余の者が、次いで同月三〇日右Ｂがそれぞれ原告組合に対し脱退届を提出するとともに、他の原告組合員に対し、脱退工作を行なつたため、統制違反として右除名処分に付されたものである。
５　そこで、被告会社は、本件協定第二項本文に基づき、被除名者らとの雇傭契約を解除すべき義務がある。
６　よつて、原告は被告に対し、被除名者らに対する雇傭契約解除の意思表示をなすことを求める。
（二）　反対主張に対する答弁
１　反対主張第１項は争う。（２）で、再度の更新につき異議が述べられていた旨主張するが、本件訴訟において被告が昭和四三年一〇月三一日以前争つていたのは、第一回目の更新の有無についてであり、それをもつて再度の更新について異議を述べたものと目することはできない。
２　同第２項は争う。被告主張日時に原告組合と被告会社間に交渉はあつたが、それは本件協定第二項但書に定める「協議」ではなかつた。３　同第３項中、就業規則に限定的に列挙して定められている解雇基準に原告組合除名の場合がないことは認める。しかし、本件協定のごときユニオン・ショップ協定は労働協約のいわゆる債務的部分と規範的部分とを兼ね備えた複合的構造をもつものというべきであり、その効力は、就業規則の解雇基準と関係なく、当然、組合を除名された者に及ぶのである。
４　同第４第５項は争う。
（訴訟上の申立）
被告の反対主張第１項（２）の期間満了による本件協定の失効の主張は、被告の故意または重大な過失により時機におくれて提出されたものであつて、そのため訴訟の完結を遅延せしめるものであるから、民事訴訟法第一三九条第一項により却下を求める。
二、被告
（一）　請求の原因に対する認否
１　請求原因第１項は認める。
２　同第２項中、本件協定第四項が自動更新の定である点および本件協定が原告主張の日に更新されたとの点は争う。
３　同第３項は争う。
４　同第４項中、被除名者らが他の原告組合員に対し、脱退工作を行なつたとの点は不知、その余は認める。
５　同第５項は争う。
（二）　反対主張
１（１）　本件協定締結に至る原告組合と被告会社間の交渉において、更新については、改めてその旨会社組合間において、確認の上書面による更新手続をとることが約されたものであり、それを表わすため、本件協定第四項には「更新するものとする」という文言が使われているのであつて、同項は自動更新の定めではない。そして、右書面による確認の手続がなされたことはないから、本件協定は第三項本文所定の期間の満了により失効している。
（２）　仮に本件協定第四項が自動更新の約定であり、原告主張の第一回目の更新がなされたとしても、更新後の有効期間も三年であり、昭和四三年一〇月三一日をもつて満了となるところ、後記昭和四一年五月一六日から四回にわたり被告会社、原告組合間になされた協議の過程において、被告会社は本件協定は昭和四〇年一〇月三一日限りで失効している旨表明し、それ以来本件訴訟においても終始本件協定の更新を争い、更新の意思のないことを明らかにし、もつて本件協定の更新について異議を述べているから、本件協定は右更新後の期間満了日の経過により失効したといわなければならない。
（３）　いずれにしても、被告会社が、就業規則上の解雇基準に反して、これに該当しない従業員をすでに失効した本件協定に基づいて解雇する義務を負ういわれはない。
２　仮に右主張が容れられないとするも、被告会社は被除名者の解雇を不適当としたので、本件協定第二項但書に基づき、昭和四一年五月一六日、同月一九日、同月二八日および同年六月一四日の四回にわたり、原告組合との間に協議を行なつた上、これらの者を解雇しないことに決定している。


３（１）　さらに、仮に右被告会社の措置が効力を生じないものであるとしても、本件決定のようなユニオン・シヨツプ協定は、集団的な労働関係の場における労使相互間の債権債務の関係を協定したものであつて、いわゆる規範的部分に属するものではなく、また、それは集団的労働関係が個別的労働関係と関連し、あるいはこれに適用される場合であるとしても、その関連適用が個々の労働者の不利益に作用するときは、使用者と個々の労働者との間の個別的な労働契約上の制限の範囲内においてのみ認められるものであつて、使用者は労働協約によりユニオン・シヨツプ制が設定されていても、個々の労働契約、就業規則等の解雇基準によつて、使用者が解雇権を有する範囲内においてのみ、労働組合から除名された者または脱退者を解雇できるにすぎない。
（２）　被告会社は、就業規則において従業員の解雇基準を限定的に列挙して設定しているが、従業員が原告組合を除名され、あるいは脱退した場合に、これらの者を解雇できるとする基準の定めはなく、かつ、被除名者らもしくは脱退者らとの労働契約においても、そのような場合に解雇できるとする特約もないから、被告会社が被除名者らを解雇することはできないものである。
４　右主張もまた容れられないとしても、被除名者らは、昭和四一年三月一八日以降の原告組合と被告会社との争議の過程において、原告組合の統制から集団的に離脱し、新たな団結を企図して、原告組合を脱退したものであつて、同年五月一〇日労働組合の結成を目的として同友会なる団体を結成し、次いで同年六月二日「森尾電機株式会社従業員組合」なる労働組合を結成した。
右集団的な脱退は、同一組合内の異質な集団の発生を原因とするものであつて、すでにＢを除くその余の被除名者らが脱退した同年四月二八日の時点において、原告組合は労働組合の統一体としての基盤を失い、本件協定はその効力を失うに至つたものである。
５　更に、右主張も容れられないとするも、被除名者らの前記脱退は団結権選択の自由に基づいて原告組合とは別個の労働組合を結成することを目的として行われたものであるから、このような場合、被除名者らに対しては本件協定の効力は及ばないものというべきである。
第四　証拠（省略）
理　　　由
一、原告主張の請求原因第１項の事実および第４項の事実中、被除名者らが他の原告組合員に対し脱退工作を行なつたとの点を除くその余の事実は当事者間に争いがなく、右事実によれば被除名者らはいずれも昭和四一年六月二二日までに、本件協定第二項本文に定める「組合を除名された者又は組合を脱退した者」に該当するに至つたものといわなければならない。
二、そこで、本件協定が現に効力を有しているかどうかについて検討する。本件協定の更新を規定する第四項の趣旨につき、原告は自動更新を定めたものである旨主張するのに対し、被告は、原告組合と被告会社間において更新を確認する旨の書面による合意を要するとの約定が付されていた旨主張するので、この点につき按ずるに、本件協定第三項の趣旨と証人Ｍ、Ｎ、Ｏ（一部）の各証言とを併せ考えると、本件協定の有効期間である昭和四〇年一〇月三一日までに原被告間にユニオン・シヨツプ条項を含めた新たな労働協約の締結がなされない場合の措置として、かかる場合には、原告組合、被告会社の双方から本件協定の更新について異議が述べられない限り、本件協定は自動的に更新されるという趣旨の下に約定されたものと認めるに足り、証人Ｏ、Ｐの各証言中、右認定の趣旨に反する部分は、前記採用の証拠に照して措信しがたく、他に右認定を動かすに足りる証拠はない。そして、昭和四〇年一〇月三一日までに本件協定第三項但書に基づく労働協約の締結がなされなかつたこと、および原告組合、被告会社双方から本件協定の更新について異議が述べられなかつたことはいずれも被告において明らかに争わないところであるから、本件協定は昭和四〇年一〇月三一日の経過とともに自動的に更新されたといわなければならない。
三、ところで、別段の定めのない限り、右更新された本件協定の有効期間は更新前と同一の三年と解すべきであり、別段の定めのあることの主張立証はないから、その有効期間は昭和四三年一〇月三一日をもつて満了するといわなければならない。ところで、証人Ｏ、Ｐ、Ｎの各証言を併せ考えれば、被除名者Ｅの解雇をめぐり、昭和四一年五月一六日から四回にわたり、原告組合と被告会社との間で話合いが行なわれたが、その席上、被告会社は、本件協定は昭和四〇年一〇月三一日限りで失効したとの見解を表明し、それを固執して譲らなかつたため、原告組合は本件訴訟提起に及んだものであることが認められ、さらに被告が本件訴訟において終始右見解と同一の主張をなしてきたことは本件訴訟の経過に照して明らかである。右被告のとつた態度は、本件協定の更新について本件協定第四項にいう「異議」を述べたことに当ると解するを相当とする。したがつて、本件協定は再度更新されることなく、前示第一回目の更新による有効期間満了により失効したといわざるをえない（本件協定が昭和四三年一〇月三一日の経過に併い、期間満了により失効した旨の被告の主張は、本件訴訟の経過に鑑み訴訟の完結を遅延せしめるものとは認められないから、これを時機におくれたものとして却下することを求める原告の申立は却下することとする）。
四、しかして、本件協定のようなユニオン・シヨツプ協定は、労働組合の組織の維持拡大および統制力の強化を目的として、被除名者もしくは脱退者の解雇を使用者に義務づけることを内容とするものであるから、使用者のユニオン・シヨツプ協定に基づく被除名者もしくは脱退者の解雇義務は、同協定の失効と共に消滅し、たとえユニオン・シヨツプ協定の有効期間内に除名または脱退により組合員たる身分を失つた労働者についても、同協定が失効した後は、労働組合はもはや使用者に対し、当該労働者の解雇を請求することはできないものと解するを相当とする。けだし、ユニオン・シヨツプ協定が失効するときは、組合の組織と統制の維持は、もつぱら組合自身の力によつてするほかはなく、その後の被除名者または脱退者は除名または脱退を理由として使用者から解雇される危険はない事態に立ち至るのであるが、かかる事態に立ち至つた時点において、かつて同協定の有効期間内に除名または脱退により組合員たる身分を失つた労働者の解雇を使用者に義務づけても、組合の組織と統制の維持には役立たないことであるし、そのような効果のない解雇を使用者に強制し得るとなすことは、当該労働者を失業させることにより組合の報復的感情を満足させるにすぎず、ユニオン・シヨツプ協定の目的を逸脱するものであるからである。


主　　　文
特許庁が昭和四五年四月二二日同庁昭和四一年審判第八、四三三号事件についてした審決を取り消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文同旨の判決
二　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
旨の判決
第二　原告の請求の原因
一　原告は、昭和三八年三月一六日特許庁に対し、別紙のとおり角ゴシツク体の片仮名文字「ハイチーム」を左横書きしてなる商標（以下「本願商標」という。）につき、第一類化学品、薬剤および医療補助品を指定商品として、商標登録出願をしたところ、昭和四一年一〇月一一日拒絶査定があつたので、同年一一月二四日審判の請求をし、同年審判第八、四三三号事件として審理され、昭和四三年九月二六日出願公告されたが、【Ａ】他一名から登録異議の申立てがされた結果、昭和四五年四月二二日本件審判の請求は成り立たないとの審決（以下「本件審決」という。）があり、その謄本は、同年五月二七日原告に送達された。
二　本件審決の理由の要点
本願商標の構成および指定商品は前項記載のとおりであるが、これを構成する後半部の「チーム」の片仮名文字は、「酵素」を意味する語「ＺＹＭＥ」の一般に行なわれている称呼の片仮名文字であることは（審判の）甲第一号証ないし第四号証に徴し明らかである。この点につき請求人（原告）は、英語でも独語でも酵素について「チーム」という発音はいつさいないと述べているが、もともと、酵素を意味する「ＺＹＭＥ」の文字は、「ザイム」とも発音されるが、また、「チーム」と発音され得るものであり、さらに右文字が接尾語として使用されるときは、酵素の命名のために他の文字を冠して結合して使用される語であり、その場合、「○○○ＺＹＭＥ」の語の接尾語の「ＺＹＭＥ」は、通例「チーム」と発音されるものであることは、ウエブスター（第二版）二、九八七ページの記載内容に照らしても明らかである。また、現に薬剤の分野において、キモチーム（消炎酵素剤）、コンビチーム（綜合消化酵素剤）、ノイチーム（粘膜疾患治療酵素剤）、ベリチーム（綜合消化酵素剤）等の事例のごとく、「チーム」の文字は「酵素製剤」であることを示す接尾語として慣用的に使用されているものであることは、（審判の）甲第五、六号証と当審において調査した日本新薬株式会社昭和四四年四月一日発行の新薬常用集の記載事項に徴しても明らかである。したがつて、「酵素製剤」の商品について、すべての名称の接尾語に「チーム」の文字を使用しているとはいえないとしても、「○○○チーム」という表示における「チーム」の文字は、酵素または酵素製剤を示すものであるというのが、この種商品の取引の実際に照らし相当である。してみれば、この「チーム」の文字に、「高級な」等の意味を有し商品の誇示誇称として普通に使用されている「ハイ」の語を冠したにすぎない本願商標をその指定商品に使用しても、取引者、需要者をして、かかる商品を「高級な酵素または高級な酵素製剤」であると認識せしめるにすぎず、何人の業務にかかる商品であるかを認識せしめうるものではないから、この点において、本願商標は商標法第三条第一項第三号に該当するものであり、さらに、本願商標をその指定商品中「酵素」ないし「酵素製剤」以外について使用したときは、取引者、需要者は、その商品を酵素ないし酵素製剤であるかのように誤認するおそれがあるので、この点において、本願商標は商品の品質の誤認を生ずるおそれのある商標として、商標法第四条第一項第一六号の規定に該当するものであるから、その登録を拒絶すべきものである。三　しかしながら、本件審決は次のとおり違法のものであるから取り消されるべきである。
（一）　審決の手続は、商標法第五六条、特許法第一五三条第二項に違反する。
本件審決は、
（イ）　ウエブスター第二版二、九八七ページの記載を引用し、「ＺＹＭＥ」は接尾語として使用されるときは、酵素の命名のために他の文字を冠して結合して使用される語であり、その場合「○○○ＺＹＭＥ」の「ＺＹＭＥ」は、通例「チーム」
と発音されること、
（ロ）　日本新薬株式会社昭和四四年四月一日発行の新薬常用集の記載にもとづき、薬剤の分野において、「キモチーム」等の商標の「チーム」の文字は、酵素製剤であることを示す接尾語として慣用的に使用されていること、（ハ）　（審判の）乙第二号証に示す「エポロチーム」の商標が蛋白分解酵素に使
用されていること、
を、それぞれ認定したが、これらの認定事実は、審判において、当事者である原告はもとより登録異議申立人すら申し立てないで職権で審理された事項であるから、商標法第五六条で準用する特許法第一五三条第二項の規定に従い、審判長は、職権審理の結果を当事者である原告に通知し、相当の期間を指定して意見を申し立てる機会を与えなければならないのに、本件審判において、このような手続は履践されなかつた。したがつて、本件審決は、この点で手続に違法がある。（二）　審決の手続は、商標法第五六条、特許法第一五〇条第五項に違反する。本件審決は、前項（イ）（ロ）記載のとおり、ウエブスター第二版二、九八七ページおよび新薬常用集の記載にもとづき、それぞれ事実の認定をしたが、これらの資料は、審査、審判の過程において原告はもとより登録異議申立人からも証拠の申出をされず、審判官が職権で証拠調べをしたものであるから、商標法第五六条で準用する特許法第一五〇条第五項の規定に従い、審判長は、職権証拠調べの結果を当事者である原告に通知し、相当の期間を指定して意見を申し立てる機会を与えなければならないのに、本件審判において、このような手続は履践されなかつた。したがつて、本件審決は、この点で手続に違法がある。なお、前項（イ）（ロ）に記載の事項は、経験則ではなく具体的事実であるから、その認定には証拠調べを必要とする。かりに、それが経験則に属するとしても、一般の日常の経験から容易に帰納しうる経験則ではなく、日本国内に稀にしか存在しないウエブスター第二版によつて初めて基礎づけられる程のきわめて専門的な学識経験にもとづく経験則であるから、これを鑑定等の証拠調べによらないで認定することは違法である。（三）　審決は、判断の内容に誤りがある。


本願商標は、「ハイチーム」と、同一書体、同一態様、同一大きさの文字で、かつ一連に表示された一体不可分の構成であるから、外観上これを「ハイ」と「チーム」とに分離すべき理由はなく、また、全体が「ハ」「イ」「チー」「ム」と、最も発音し易い四音で構成されているため、一気に発音することができ、各音の有機的一体としての結合が強く、また、「ハイチーム」の与える語調は滑らかで快いものであるから、聞く者にも不可分一体の商標として感得されるのである。本件審決は、本願商標を「ハイ」と「チーム」とに分離して観察する根拠を、「ハイ」は「高級な」を、「チーム」は「酵素または酵素製剤」を意味する語として世上一般に使用されている点に求めているが、これは失当である。すなわち、片仮名文字の「ハイ」は、日本語の肺、胚、杯、灰、輩あるいは返答の「ハイ」等種々の語に相当し、本願商標の指定商品のうち医療品との関連から、「胚」あるいは「肺」の意味に解することも、また、日常生活上頻繁に使用されきわめて親しみ易い語である点から、返答の「ハイ」に相当すると解することにも合理的な理由のあるところであり、さらに、医薬品、化学品においては、ハイドラミン等「ハイ」を語頭にもつ語が多数存在するから、本願商標から、かかる語の一部を構成する「ハイ」を想起する者も絶無ではないというべく、このように種々の意味に理解される「ハイ」の文字は、必ずしも「高級な」の意味に通じるものではないのに、本件審決が直ちにそのような意味を認識させるものと解したことは不当である。また、「チーム」の意味について、本件審決は、（審判の）甲第一ないし第四号証を援用しているが、同号証はいずれも「ＺＹＭＥ」の文字を含む欧文字と片仮名文字とを併記した商標に関するものであるから、本願商標のように片仮名文字だけから成る商標の場合と同一に論ずることはできず、また、酵素を意味する「ＺＹＭＥ」の語は、英語読みでは「ザイム」または「ズイーム」（審決の引用するウエブスター第二版においても「ＺＹＭＥ」の発音は〔Ｚｉｍ〕であり、これを片仮名文字で表示するならば「ズイーム」または「ジーム」である。）独語読みでは「チーメ」であるのが普通であるから、「チーム」が「ＺＹＭＥ」の一般的な称呼であるというのは根拠がなく、一般に、酵素または酵素製剤については、「ジアスターゼ」「アミラーゼ」のごとく、語尾に「ａｓｅ」〔ａ：ｚｅ〕をつけた名称が極めて多いのに、本件審決のように、キモチーム、コンビチーム等の僅か数例にもとづいて、「チーム」の文字は酵素製剤を示す接尾語として慣用されていると認定することは不合理であり、現に「スパチーム」（子宮収縮止血剤）のごとく、酵素または酵素製剤を含有しないのに「チーム」の語尾をもつ商標も存在する。そして、従来、特許庁において、「カトチーム」、「ドラマチーム」等、「チーム」の文字を語尾にもつ片仮名文字の商標であつて、指定商品を酵素または酵素製剤に限定されることなく、本願と同じように化学品、薬剤、医療補助品等として登録または出願公告された事例が多いことは、「チーム」の文字が酵素または酵素製剤を示す接尾語として慣用されているものではないことの証左である。取引者、需要者が、「チーム」の片仮名文字に接してまず想起するのは、組または集団を意味する「ｔｅａｍ」の語であると考えるのが、相当であろう。
このように、一体不可分の「ハイチーム」なる本願商標を、なんら合理的な理由なく、「ハイ」と「チーム」とに分離して観察した上、「高級な酵素または高級な酵素製剤」を意味するにすぎない語として、登録を拒絶すべきものとした本件審決の判断は誤りである。
第三　被告の答弁
一　原告の請求原因一および二の事実は認める。本件審決には原告主張のような違法の点はない。
二　商標法第五六条で商標の審判に準用される特許法第一五〇条の規定は、当事者対立構造を採る審判に関する規定であつて、そうでない本件のごとき拒絶査定不服の審判（特許法第一二一条参照）には適用がないと解すべきである。なぜなら、拒絶査定不服の審判においては、同法第一五九条第二項により、査定の理由と異なる拒絶の理由を発見したとき、出願人にこれを通知し、その意見を聴取すべきものとされているから、審判官がこの手紙を履践した場合に、さらに拒絶の理由の有無につき職権で審理した結果を出願人に示してその意見を聞くことまで要求されるものでないことは、職権探知主義を採る審判の性質上当然のことであるからである。三　英語の「ＺＹＭＥ」の語は、ギリシヤ語で醗酵をおこすものという意味をもつ「ＺＹＭ」から来た同意語であるが、わが国では、この両者を「ザイム」というよりは、むしろ「ＺＹＭ」の呼び名にならつて「チーム」と呼ぶのが普通であり、片仮名の「チーム」の語は、今や「ＺＹＭＥ」または「ＺＹＭ」の字句と離れて、それ自体独立して通用する程度に邦語化され、それが酵素または酵素製剤であることを示すものとして普通に使用されている。
本願商標は、他の「○○チーム」の商品名（商標名）とは異なり、薬剤関係の当業者間において、直ちに商品の品質の誇示を意味する「ハイ」の文字を「酵素または酵素製剤」の意味をもつと解される「チーム」の文字に冠し両者を結合したにすぎないから、「高級な酵素」または「高級な酵素製剤」であると認識されるに止まり、数多く存在する酵素製剤の中で何人の業務にかかる商品であるかを識別せしめうるものではない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実）
一　原告の請求原因一および二の事実（本願商標の構成、指定商品、本願に関する特許庁における手続の経緯および本件審決の理由の要点）は、当事者間に争いがない。
（本件審決の取消事由の有無）


二　本件審決は、本願商標をその指定商品に使用しても、取引者、需要者をして、その商品を「高級な酵素または高級な酵素製剤」であると認識せしめるだけで、何人の業務にかかる商品であるかを認識せしめるだけではない、との前提に立つて、商標法第三条第一項第三号および第四条第一項第一六号に従いその登録を拒絶すべきであると判断したが、この判断は誤りであること、以下説明するとおりである。成立に争いのない甲第七号証の一ないし四、第八号証の一ないし一三、第九号証の一ないし六、第一〇号証の一、二の各一ないし三、第一一号証の一ないし五七、第一三号証の一の一ないし四、第一四号証の一ないし三および乙号各証ならびに弁論の全趣旨によれば、「酵素」を意味する語は、英語で「ＥＮＺＹＭＥ」または「ＥＮＺＹＭ」で、「エンザイム」または「エンジーム」と発音され、独語では「ＺＹＭＡ」または「ＥＮＺＹＭ」で、「チーマ」または「エンチーム」と発音されるが、わが国の化学用語では「エンチーム」と呼ばれており、また、学問上、酵素の命名には、ＡＭＹＬＡＳＥ（アミラーゼ）のように、反応を示す語の語尾にＡＳＥをつけて行なう例であり、これにならつて、わが国の薬業界において酵素または酵素製剤を発売する場合、その商品名にも、語尾にＡＳＥをつけて「○○（ア）ーゼ」と命名する例がきわめて多いが、このほか、この種の商品名として、語尾に「ＺＹＭＥ」または「ＺＹＭ」をつけて「○○チーム」と読ませるもの、あるいは片仮名文字だけで「○○チーム」とするものも相当数存在している。しかし、「○○（ア）ーゼ」または「○○チーム」以外の商品名をつけられた酵素または酵素製剤が多く、反対に、酵素または酵素製剤でないのに「○○チーム」と命名された薬剤も存在し、また、右のような接尾語としてでなく、単なる「アーゼ」または「チーム」という語自体が、「酵素」または「酵素製剤」を示す語として単独で用いられることはない。一方、「ハイ」は、日本語としても外国語としても種々の意味、用法をもつ語であるが、英語の「ＨＩＧＨ」を表わす語として、わが国でも「高い」「高級」の意味で複合語を作る語として用いられることがあり、商品名としても「ハイ○○」のように接頭語として用いられることが少なくないことを認定することができ、この認定に反する証拠はない。
これによつてみると、本願商標の指定商品である化学品、薬剤および医療補助品に本願商標「ハイチーム」を使用した場合、医薬業界の取引者、需要者の中には、あるいは、語尾にある「チーム」の語から、それが酵素または酵素製剤につけられた商品名であろうことを推測し、「ハイ」の語が冠せられているところから、あるいは、その商品が「高級な酵素または高級な酵素製剤」であることを誇示する意図をもつて命名された商品名であろうことを推測する者もないではないと認められ、その意味では、本願商標は、商品の品質、性能をある程度暗示する要素を含むものといえないではないであろう。しかしながら、このように商品の品質等を暗示する要素を含む商標が、つねに商標法第三条第一項第三号に該当し、商品の出所表示力を欠くものとはいえないことは、いうまでもない。前記のように、「チーム」という語が、接尾語でなく単独に「酵素」または「酵素製剤」を意味する語として用いられることはなく、「○○チーム」の形で、しかも商品名として用いられることがあるにとどまること、また、一般に当業界において、「高級な酵素または高級な酵素製剤」を表現することばとして、「ハイ」と「チーム」の語を組み合わせて用いる用語例が存在することを認めるに足る証拠もないこと、および、本願商標の構成を外観および称呼の面からみるならば、原告主張のとおり、商標としての各文字の不可分一体性がきわめて強いものであること等の事情を考慮するならば、「ハイチーム」の語は、これに接する取引者、需要者の一般が、直ちに「ハイ」の部分と「チーム」の部分にわけて印象づけられ、そこから「高級な酵素」または「高級な酵素製剤」の観念をもつにいたるほど、強い観念表示力を備えた語であるとは考えられず、前記のとおり、いささか商品の品質、性能を暗示する要素をもちながら、なお、他の多くの「○○チーム」の商標に伍して、商品の出所表示力を具備する商標であると認めるのが相当である。すなわち、本願商標は、商標法第三条第一項第三号にいう、商品の品質等を表示する標章のみからなるものということはできず、まして、商品の品質等を「普通に用いられる方法で」表示するものでもないというべきであり、したがつて、本願商標をもつて、何人の業務にかかる商品であるかを認識せしめ得ない商標であるとか、何人かの独占的使用を許すべきでない商標であるとかいうことはできない。そして、本願商標を酵素または酵素製剤以外の指定商品に使用しても、必ずしも当該取引者、需要者をして商品の品質を誤認させるおそれがあるといえないことは、前段認定の事実、ことに「○○チーム」の商品名が、現に酵素または酵素製剤以外の薬剤にも用いられている事実、ならびに、そのような薬剤の品質について、現実に取引者、需要者をして誤認させたこと、あるいは誤認させるおそれがあることを認めるに足る証拠がないことに徴し、明らかである。してみれば、本願商標が商標法第三条第一項第三号および第四条第一項第一六号の規定に該当し登録要件を欠くものであるという本件審決の判断は、失当というほかはない。
（むすび）
三　以上のとおりであるから、その主張の点に違法があるとして本件審決の取消しを求める原告の請求は、その余の争点につき判断するまでもなく正当としてこれを認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　三宅正雄　杉山克彦　武居二郎）
別紙
＜１１６９６－００１＞


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は弁護人広谷陸男提出の控訴趣意書に記載されたとおりであるからここにこれを引用し、これに対しつぎのように判断する。
控訴趣意中事実誤認の主張について
論旨は、原判決は、被告人が本件事故により被害者Ａ、同Ｂの両名に原判示各傷害を負わせた旨認定したが、右両名が本件事故により受傷した事実自体が疑問であり、かりに右受傷の事実があつたとしても、右は、本件事故との間に相当因果関係を欠くのであるから、原判決には、明らかに判決に影響を及ぼすべき事実誤認がある、というのである。
所論に対する判断の前提として、まず、被告人の運転する大型乗合自動車（以下本件バスという）の本件事故当時の速度に関する原判決の認定の当否につき按ずるに、（なお、所論も、右主張の中で、当時の本件バスの速度が時速五キロメートルないし一〇キロメートルであつた旨、この点につき原判決の事実誤認を指摘する趣旨ともとれる主張をしている。）原判決挙示の証拠とくに原審証人Ｃの原審公判廷における供述（以下、Ｃ証言という）および鑑定人Ｄの鑑定書および同人の原審公判廷における供述（以下、両者を併せてＤ鑑定という）によれば、当時の本件バスの速度を時速約一〇キロメートルとした原判決の認定は、あながちこれを首肯できないことはない。しかしながら、右バスの当時の速度に関しては、右各証拠のほか、捜査当時より一貫して時速五キロメートルまたはそれ以下であつたとする被告人の供述（検察官および司法警察員に対する各供述調書および原審公判廷における供述）およびほぼこれに副ら趣旨の原審証人Ｅ（当時の追従車両の運転者）および同Ｆ（事故の目撃者）の原審公判廷における各供述（以下、それぞれＥ証言、Ｆ証言という）もあり、さらには、原審検証調書第五項および第六項には、「本件バスに大人約二〇人を乗せて被告人が運転し事故現場先アスフアルト舗装道路において「１」時速五キロメートル、「２」一〇キロメートル、「３」一五キロメートルの三段階で急ブレーキをかけたところ、スリツプ痕の長さは、「１」の場合、二・三五メートル、「２」の場合三・七〇メートル、「３」の場合前輪四・一〇メートル、後輪三・三二メートルであつた。当日の天候は晴ときどきくもりで、路面乾燥であつた。」との趣旨の記載もあつて、この点に、本件事故の際本件バスが現場に残したスリツプ痕の長さが一・三〇メートルであつたこと、右バスが再発進後完全に停止するまでに進行した距離が、わずか五・九メートルであり、したがつて、発進後被告人が急制動の措置をとるまでには、せいぜい三ないし四メートルの距離しか進行していなかつたと認められること等の事実をも併せ総合して考察すれば、前記Ｃ証言およびＤ証言にも拘らず、当時の本件バスの速度が、被告人の供述するように、時速約五キロメートル程度であつたのではないかとの合理的な疑いを容れる余地があると認められる。（なお、原判決が主として依拠したＤ鑑定は、本件バスに備え付けてあつたタコグラフの記載を基礎にしたもので、一応科学的根拠を有するかに見えるが、右鑑定には、原判決の援用する部分のほか、「本件タコグラフでは、時速一三キロメートルか一五キロメートル以下では正確に出ない。Ｊ点では時速五キロメートル位を示しているが、実際は、一五キロメートル以下ということはわかるが、正確な速度はわからない。」とか、「本件タコグラフチヤートはスピード記録線が蛇行しているので、解析は参考として報告する。タコグラフの点検、修理等の処理が必要である。」等の部分があつて、必ずしもこれに全幅の信頼を措き難いうらみがある。）そうだとすると、この点の疑問を看過して、当時のバスの速度を時速約一〇キロメートルとした原判決は、この点において事実の認定を誤つたものというのほかない。


そこで、この点を前提として、被害者両名の受傷の有無、および本件事故との因果関係の有無につき、さらに審究する。まず、被害者Ａについては、一応、原判決の認定の趣旨に副う医師Ｇ作成の昭和四三年二月二〇日付Ａに対する診断書（以下、第二診断書という）があり、これに、証人Ａの原審公判廷における供述および同人の検察官に対する供述調書（以下、両者を併せてＡ証言という）等を総合すれば、同人が本件事故により原判示傷害を負つたとの事実を認め得ないわけではない。しかしながら、右第二診断書にしても、その内容は、「病名、右上腕打撲、右肩関節打撲、上記の疾病は交通事故に基づくものと考えられるが、頭初より通院加療、初診当時右撓骨神経不全麻痺あるも約二〇日間の治療にて軽快・・・」というものであつて、右記載それ自体からは、約二〇日間の治療で軽快したのが、「右撓骨神経不全麻痺」の傷害であるのか、「右肩上腕打撲、右肩関節打撲」の傷害であるのか、必ずしも明らかでないのであるが、いまこの点をしばらく措くとしても、同女の受傷の事実については、なおつぎのような疑問の余地があつて、果たして同女が、本件事故により、真実右診断書に記載されたような、刑法上の傷害にあたることの明らかな傷害を負つたとの点については、合理的な疑いをさしはさむ余地のないまでの心証を惹起するに到らない。すなわち、１本件事故の翌日同女を診察した医師Ｇの同女に対する昭和四二年九月二日付診断書（以下、第一診断書という）の記載は、「病名、右上腕打撲兼右撓骨神経不全麻痺、上記の疾病により向後一カ月間加療を要す」というのであつて、前記第二診断書にある右肩関節打撲の病名の記載がなく、他方、本件公訴事実に主張されていない撓骨神経不全麻痺の記載がある。また、原審証人Ｈの原審公判廷における供述（以下、Ｈ証言という）によれば、右第一診断書の作成された二日後である同年九月四日に同女を診察したＩ病院医師Ｊ作成のカルテには、右二通の診断書に共通する「右上腕打撲」および「右撓骨神経不全麻痺」の病名の記載はおろか、第二診断書の「右肩関節打撲」なる記載に相当するものもなく、たんに、「九月一日バスに乗つて前胸部を打撲した。一般状態良好。左鎖骨部軽度圧あり・・・」との記載があるのみであること、さらに、同月六日に同女を診察した同病院医師Ｋ作成のカルテには、「胸部痛。食欲正常、右第二助軟骨圧痛」という、これまた右各診断書およびカルテともくいちがう所見の記載されている事実が認められる。このように、本件においては、被害者Ａの受傷の事実を立証すべきもつとも重要な証拠である医師の診断書およびカルテの記載が、診察にあたる医師および診察の日時を異にするごとに大きくくいちがつているのであるが、事件後五カ月以上後に作成された前記第二診断書の記載に、他の診断書およびカルテの記載よりもとくに高度の信ぴよう性を認めるに足りる合理的な根拠は、記録上ついにこれを見出し難いのみならず、主として患者の主訴に基づいて作成されたはずの右各診断書およびカルテの所見が、このように区々に分れることそれ自体、きわめて不自然なことであつて、同女の供述の信ぴよう性を強く疑わせるものである。２被害者Ａは、昭和四一、二年ころにも交通事故に遭つた経験を有するが、その際も医師に対する不定愁訴が多かつたものであり、当時同女の診察にあたつたＬ病院精神神経科医師Ｍは、前記Ｇに対し、「賠償問題が表面化した後において医師から、外傷と主訴の間には直接関係がない旨言われるや、大げさに歩行障害を訴えたが、医師や看護婦が見ていないところでは、正常に歩行している状態であつて、今回もこれと同様と思われるので、外傷性神経症というより、外傷性ヒステリーと考える」旨の意見を具申しているほどであつて、同女が自己の受傷の程度につき医師に対し誇張した表現をしている疑いは、右の点のみからでも少なくないと認められる。


つぎにＢの受傷の部位、程度については、ほぼ原判決の認定の趣旨に副う前記Ｇ作成の昭和四三年二月二〇日付同女に対する診断書（以下、第二診断書という）が存在し、右は、同医師作成の同四二年九月二日付同女に対する診断書（以下、第一診断書という）ともとくに矛盾しないこと、同女が受傷後はき気をもよおし、また、かなり長期間Ｇ医院に入院していたこと等の事実が明らかであつて、これによれば、本件事故により、同女が原判示傷害を負つた事実を認め得ないわけではない。しかし、他方、右第一診断書の作成された二日後である同月四日に同女を診察した前記医師Ｊ作成のカルテには、「病名頭部外傷、九月一日バスに乗つていて急ブレーキがかかつた時右側顔面を打撲した。吐気プラス。現象一般状態良好。瞳孔やや散大。対光反射敏。全反射ほとんど正常。超音波検査では変異がない。レントゲン像異常なし」との記載があつて（前記Ｈ証言）、前記各診断書の所見とは、相当大幅な相違が見られるのみならず、前記Ｈは、「皹裂骨折の点に関するＧの診断が誤つているとまでは言えないが、同じレントゲン写真を見ても、頭部骨折の程度の軽いものは、細い線が写真に写るだけで、これを皹裂骨折と見るか見ないかは見る人によつて違つてくる。脳挫傷の点は相当重傷なので見方によつて異ることはない。」旨、前記Ｇ作成の診断書の内容に疑問を投げかける趣旨ともとれる供述をしていること、同女もまた、Ａ同様医師に対する不定愁訴の多かつた者であり精神安定剤の投与も行なわれていること（前記第二診断書）、当時、本件バスには約二〇名の乗客がおり、急停止による反動のため、転倒しあるいは手すりや椅子に衝突したのは、右Ｂ一人ではなかつたところ、他の者は、いずれも、刑法上の傷害といえるかどうか疑問の残る程度の比較的軽微な打撲に終つており、また、当時のバスの速度が、前記のとおり約五キロメートル程度と認められることからしても、同女だけが前記診断書記載の重傷を負つたとの点に、やや不自然の感を免れ難いこと、さらには、同女の母親であるＡの供述については、前記のとおり、疑問の点が多々存すること等の事実を総合して考察すれば、本件事故と相当因果関係の範囲内に立つ同女の傷害として合理的に認定できる限度は、結局、Ｈ証言によつても確実にこれを肯認できる「加療二週間程度の頭部打撲傷・頭部外傷」の程度に止まるものというべく、その余の受傷の事実およびその事故との相当因果関係の存在については、なお合理的な疑を容れる余地がある。と解される。　されば、これと異り、本件事故により右両名が原判示各傷害を負つたとの事実を認めた原判決は、この点において、明らかに判決に影響を及ぼすべき事実誤認を冒したものというのほかなく、とうてい破棄を免れない。論旨は理由がある。よつてその余の控訴趣意に対する判断を省略し、刑事訴訟法三九七条一項、三八二条により原判決を破棄したうえ、同法四〇〇条但書により、当審において、ただちにつぎのとおり自判する。本件公訴事実の要旨は、「被告人は、Ｎ株式会社の大型乗合自動車の運転業務に従事しているものであるが、昭和四二年九月一日午後四時一〇分ごろ、乗客二〇名位が乗車している前記自動車（本件バス）を運転し、北海道河東郡ａ町字ｂ基線ｃ番地先の交通整理の行なわれていない十字路交差点を南方から北方に向け時速約一〇キロメートルないし一五キロメートルで直進しようとしたが、同交差点直前に横断歩道（指導線）が設けられており横断者があることが予想され、当時前記横断歩道手前の道路左端部に同一方向に向けて駐車している普通貨物自動車があつて、同車の前方の見とおしがきかなかつたから、被告人としては、右横断歩道直前で一時停止し、横断歩道上の交通の安全を確認した後進行して、みだりに急制動をかけて乗客に危害を及ぼすことのないよう安全に運転すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り、漫然前記同一速度で進行した過失により、前記駐車中の車両のかげから右横断歩道を左方から右方へ横断走行してくるＯ（五才）を直前で認め、これとの衝突を回避するため急制動の措置をとり、その反動で、自車の乗客であるＡ、同Ｂの各身体を、それぞれ座席前部の鉄製手すりおよび右手すりの支柱に各激突させて、Ａに対し加療二〇日間を要する右上腕打撲兼右肩関節打撲の、Ｂに対し加療五二日間を要する右側頭骨皹裂骨折兼脳挫傷の各傷害を与えたものである。」というのである。
ところで、右公訴事実中、Ａに関する部分につき、犯罪の証明がないと解すべきことは、前段に説示したところから明らかであるから、以下、同Ｂに対する関係において被告人の刑責を認め得るか否かをさらに審究するに、前段の説示に加え、原判決挙示の各証拠ならびに当審事実調の結果を総合して考察すると、本件事故当時の状況に関し、おおむねつぎの事実を認めることができる。　１　本件事故現場は、北海道河東郡ａ町字ｂ基線ｃ番地先の南北に通じる道路（車道の幅九メートル、歩道の幅各三・五二メートル）と東西に通じる道路が直角に交る交通整理の行なわれていない交差点入口の南側にある指導線のみによる横断歩道上であること。２　被告人は、公訴事実記載の日時ころ、乗客二〇名位を乗せた本件バスを運転して南方から北方に向けて進行し右交差点の前記横断歩道にさしかかつたものであるが、被告人のその直前における行動は、右歩道の手前二九・五メートルの地点にあるバス停留所で乗客を乗降させた後発進し、約一七メートル進行した地点でさらに乗客一名を乗車させるためいつたん停止したが、その際のバスの先頭の位置は、右横断歩道の南側端から約四メートル手前の地点であつたこと。３　当時、右横断歩道南側端の手前約〇・五〇メートルの地点で本件バスの進路車道左側端には、荷物（ビール）を高く積んだ普通貨物自動車（長さ四・二メートル、巾一・六五メートル、高さ一・八メートル、以下トラツクという）が、その積み下ろしのため駐車しており、そのため右横断歩道左側（西側）部分の一部の見とおしが悪かつたこと。
４　被告人は、前記停止地点から時速約五キロメートルの速度で再発進した直後、右横断歩道上を本件バスの進路前方の左方から右方へ横断すべく、突如右トラツクのかげから道路中央へ走り出てきた子供（Ｏ、当時五才）を認め、ただちに急制動の措置をとつたこと。


そこで、右に認定した事実関係のもとで、被告人に、公訴事実記載のとおり、「右横断歩道直前で一時停止し、横断歩道上の交通の安全を確認した後進行」すべき法律上の注意義務があるかどうかにつき検討する
思うに、バスの運転者は、他の一般の自動車の運転者と同様、他の車両および歩行者等との衡突の危険を未然に回避し、第三者の生命・身体に危害を加えることのないよう運転上深甚の注意を払うべきことは、もとより当然であるが、なおそのほかに、一時に多数の乗客を運搬し、しかもその座席の位置が比較的高く、急停止等の衝撃を乗客が受け易いという、その任務および車体の構造等にかんがみ、不用意な運転方法（たとえば、みだりに急発進し、または急停止する等）は厳にこれを慎しみ、その衝撃により乗客の生命、身体に万一の危害を及ぼすことのないよう、慎重に運転すべき業務上の注意義務を負担するのである
したがつて、もし急停止によるのでなければ車両あるいは歩行者などとの衝突の危険を回避できないような事態がある程度予測されるような場合においては、予め一時停止して、右危険のないことを確認した後進行するとか、あるいは、適宜に減速しまたは徐行し、警音器を吹鳴する等必要な措置を講じ、もつて急停止のための衝撃による被害を乗客が蒙らないように運転をなすべき業務上の注意義務を有するものと認められる
しかして、右のような危険な事態を未然に回避すべくバスの運転者に要求される注意義務の限度が、右の「一時停止」「減速」「徐行」「警音器吹鳴」等のいずれであるべきかは、右危険な事態の出現の予測される蓋然性の大小等に応じ、結局は、社会通念により具体的に決するほかないのであるが、その場合においても、自動車運転の具有する高速度交通機関としての社会的効用と、右運転の包蔵する危険との調和を図り、右危険の適正・公正な分配を図る必要があるのであつて、いやしくも、右効用および危険の一方のみを過度に強調し、交通生活上生ずる危険を当事者の一方の<要旨第一>みに負担させることのないよう慎重に配慮する必要がある
ところで、本件につきこれを見るに、本件事故現</要旨第一>揚である前記横断歩道は、市街地の交差点外側に接着し、しかもその直前に駐車していた前記トラツクのため、いわゆる死角となつて、本件バスの運転者の被告人から横断歩道の西側（本件バスの進路左側）部分が歩道側端から道路中央寄りに一・六五メートル位の間は見えない状態であつたから、右トラツクの陰から突如として横断者が出てくるのを発見し、これとの衝突を回避するため、急停止の措置を講ずることを余儀なくされる事態が、絶対に予見され得ないわけではなく、もし右のような事態が発生して急停止の措置を講じた場合においても、その急停止の衝撃によりバスの乗客に傷害を与えることのない程度のきわめて低速に運転進行することが必ずしも不可能とまでは認められないが、他方右トラツクは、前記のように当時、ビールの積み下ろしのため、車体を歩道端に寄せて駐車中であつたことが明らかであるから、横断歩道直前に、停車中の車両が存在している場合等とは異り、それだけでは、横断者の出現を強く危ぐさせるほどの事情であるとは認め難いのであつて、果たして然らば、他に無謀な横断者の存在を強く推認させる特段の事情（たとえば、幼稚園や小学校が近く、登下校時の園児・児童の姿を多数見掛ける等）の認められない本件においては、バスの運転者が前記横断歩道直前において一時停止して、万一の危険に対処しなければならない法的義務を負担するとまではにわかに断じ難く、むしろ、ただちに停止できるような速度にまで減速し（あるいはさらに、予め警音器を吹鳴して歩行者に注意を喚起し）、急停止により乗客に与える衝撃をできるだけ緩和する措置を講じて進行すれば足りると解するのが相当である
そうすると、前記認定の如く当時、時速約五キロメートルのただちに停止できる速度で右横断歩道内に進入した被告人の本件所為は、少なくとも対乗客の関係では、一応社会通念上相当な注意義務を尽くしたものと解し得るのであつて、それ以上に、右横断歩道直前において、一時停止したうえ交通の安全を確認して進行すべき業務上の注意義務の存在することを前提とした本件公訴事実は、その前提を欠くものといわなければならない
なお、この点につき、原判決は、昭和四二年改正後の道路交通法三八条二項の存在をも一つの論拠として、被告人の右一時停止義務の存在を肯定しているので、この点につき一言する
まず、改正後の同法三八条二項は、横断歩道上の歩行者の保護の徹底を図るため、同年法律第一二六号（同年一一月一日施行）により新設されたものであつて、本件の発生した昭和四二年九月一日当時は、右のような横断歩道直前における一時停止義務は、対歩行者の関係においても、未だ法的義務にまで高められていなかつたことが明らかであるから、これをもつて、同条の新設される以前の、本件における被告人の一時停止義務を根拠づけることの失当であることは、言うをまたないところであるが、いまこの点をしばらく措くとしても、そもそも右規定の新設された立法の趣旨、目的は、従前、横断歩道の直前で他の車両等が停止している場合に、その側方を通過して前方へ出たため前車のかげになつていた歩行者の発見がおくれ、横断歩道上で事故を惹起する車両が少なくなかつた道路交通の実情にかんがみ、とくに歩行者の保護を徹底する趣旨で設けられたものである
すなわち、右規定は、本来駐停車禁止区域である横断歩道直前において車両等が停止しているのは、多くの場合、歩行者の通行を妨げないように一時停止しているものであり、また、具体的場合に、当該車両等が歩行者の横断待ちのため一時停止しているのかそうでないかが、必ずしもその外観のみからは、一見して明らかでないことが多い等の理由から、いやしくも横断歩道の直前に停止中の車両等が存在する場合にその側方を通過しようとする者に対しては、それが横断中の歩行者の存在を強く推測させる一時停止中の場合であると、かかる歩行者の存在の高度の蓋然性と直接結びつかない駐車中の場合であるとを問わず、いずれの場合にも一律に、横断歩道の直前における一時停止の義務を課し、歩行者の保護のよりいつそうの強化を図つたものと解されるのである
（Ｐ・警察研究三八巻一〇号三四頁
なお弁護人の論旨は、右「停止」中の車両の中には「駐車」中の車両が含まれないとの趣旨の主張をしているが、法二条一八号、一九号によれば、「停止」とは「駐車」と「停車」の双方を含む概念であることが明らかであるから、右の主張にはにわかに賛同できない
）<要旨第二>そうだとすると、右のような歩行者保護のための規定の存在と、本件のように横断歩道の直前で明らかに違法</要旨第二>に駐車している車両の側方を通過する場合のバスの運転者の乗客に対するさきに述べたような注意義務の限度とは、何ら直接の関連はないと解されるのであつて、右注意義務の限度は、道路交通法上の右のような規定の解釈を離れて、さきに述べたような交通生活上の適正・公平な責任分配の見地から、合理的に決せられなければならないものである


同被告の健康状態の把握即ち保健助手、保安職員による観察についての主張、また自らの申出により随時医師の診察を受ける事ができるとの主張はいずれも事実に反する
即ち、（１）保健助手が舎房および工場を巡回するのは休日を除く毎週月水金または火木土の診察日と定められた週三回である
（２）診察日に診察を希望する者はます舎房または工場担当看守に申出て診察簿に記入してもらう
工場あるいは舎房に保健助手が診察簿に記載された者を観察しその結果備薬を投与するか自ら治療するかあるいは医師による診察を許すかまたはそれらの必要を認めないと診察等の申出を拒絶するかの決定をする
（３）診察日以外の日に身体の異常を訴える場合は舎房または工場担当看守に診察を申出るのであるが受付けた看守が収容者の状態を判断して当日診察を受けしめるかあるいは次回の診察日迄延期させるかを決定する
（４）前三項の場合の状況判断の資料が同被告主張の喫食状態等であるが、身体の異常を推定させる喫食状態とは不食即ち主食および副食を全然摂らない場合のみをいうのである
その他では体温が三七度五分以上ある場合のみに限り随時医師の診察を受けることができるが、その他は余程の異常がない限り診察は拒否される
（５）保安職員とは看守または看守部長で舎房または工場の担当者のことであり医師でないのは勿論看護人でも準看護人でもないのである
以上のごとく保健助手、保安職員という無資格者をしてその恣意に診察の要否を委ねている事実は単に違法のみならず収容者の生命軽視も甚だしいものである
また同被告は健康状態の把握手段として監獄法三九条・四三条による個別的な随時の健康診断または治療行為を行つていると主張するが失当である
即ち同被告が「必要あれば個別的に云々」と自認しているとおりこの場合の診察対象者は異常を訴える者であり、同被告のいうこの健康診断の目的は患者の病因発見の為に行うものである
仮に一歩譲つてこの同被告のいう「健康診断」を個別的健康診断としてもこの健康診断を受け得る者は保健助手および保安職員の恣意を乗り越え得た極く僅少の者であり全収容者の何パーセントかにすぎない
また収容者中全期間を通じて全く診察を受けない者も相当数あり、六か月以上ともなれば過半数である
斯様な状態であるから全収容者の健康状態の把握が行われているとは言えない
２　被告神戸刑務所長は、原告に対し昭和四六年一月二九日から同年二月五日迄の日曜日を除く七日間連続して強制的に二時間の日課時限たる八時間就業を課した
即ち、一月二九日は午前、午後および昼、夕食後の休憩は全くなく午後五時四〇分作業終了、（平日は午前、午後共に午前九時からおよび午後二時から各一五分間、昼食は午前一一時二〇分から四〇分までで、四〇分から一二時までが昼食後の休憩時間である
）二月一日は、休憩が午前九時から五分間、昼食は午前一一時二〇分から二〇分間、同一一時四〇分から作業開始、夕食は午後四時から一五分間、同四時一五分から作業開始、同五時四〇分作業終了、二月三日は休憩は午前九時から五分間その他は二月一日に同じ、午後五時四〇分作業終了、二月四日は休憩は午後二時から五分間その他は二月一日に同じ、午後五時四〇分作業終了
ところで、懲役因に課す作業時間は原則として八時間であり地方の事情により若干の変更は認められているが例外規定としては監獄法二五条に「就業を免ぜざることを得」とあるのみである
憲法二七条は「就業時間休息その他の勤労条件に関する基準は法律でこれを定める」として労働基準法（以下労基法という
）三四条は休憩時間に関し「労働時間が六時間を越える場合」「少くとも四五分」「八時間を越える場合」「少くとも一時間」の休憩時間を労働時間の途中に与えなければならないとしている
刑務所における懲役刑受刑者の就業形態は、一般企業における使用者と労働者の関係と比較して、刑務所と受刑者の関係が異なるところは労基法でいう労働者の権利が受刑者には全くないのみで労働という義務において異るところはない
労働に関する権利が与えられていないからといつて労働の義務を無制限に許すとなると奴隷的拘束となる
奴隷的拘束は憲法一八条において禁止されており、受刑者の定役賦課についての就業もなんらかの法的保護が与えられなければならない
現行法規では監獄法二四条があるのみで安全保護についてはなんらの基準は見あたらないが受刑者も国民であるから放置することは許されず従つて現在の刑務所作業全般については労基法で定める基準によつて諸条件を整えているのである
従つて監獄法二五条の「就業を免ぜざることを得」る作業以外の作業に就く受刑者には、労基法三二条・三四条の法定労働条件は刑務所側において厳守すべきである
被告らは「一般労働者が有する労働権は否定される」と主張するが、否定されるのは労働者の労働法上の請求権のみであつて労基法一一二条の国に対する適用まで否定されるものではない
憲法一四条の精神よりすれば同一刑務所における作業時間は監獲法二五条の作業を除き規則五八条二項により刑務所長の定めた日課時限表の作業時間である
当時の神戸刑務所の日課表による作業時間は八時間である
これを越える作業時間を課した理由として被告らが主張する「試験問題の納期」であるが試験問題の印刷は当年が最初ではなく例年同時期に行つているのであり、印刷能力については作業技官が十分知つており且つ印刷能力に影響を及ぼす偶発事故も全くない状況下においてなおかつ工程管理の権限を有する作業技官が常時二名勤務している等の諸条件を考えると被告らのいう「刑務作業の管理上の必要」の必然性は全く認められない
被告神戸刑務所長が延長作業を課した理由は試験問題印刷物の納期にあると推察されるがこれは規則五八条二項の作業の種類には該当しない
刑務所長にその伸縮が許されている規則五八条二項の範囲は同条一項の作業時間即ち一日八時間、一週間を通じて四八時間を越えてはならない
３　原告は神戸刑務所の印刷工場で定役作業に服役しているものであるが、右印刷工場には自動鋳造機が二台あり終日鋳造しているが活字用金属溶解時には有毒ガスが相当量発生し、鋳造機の上には換気孔が設けられてはいるが無風の雨天あるいは曇天の日には換気不良のため周辺に広く異常な臭気が漂い咽喉等を強烈に刺激する
労基法三六条、同法施行規則一八条九項は鉛の蒸気又はガスを健康上特に有害な物質として規定しており、活字と使用している金属の主体は鉛である


○　主文
一　原告の被告神戸刑務所長に対し、作業時間八時間の定役に対し一〇時間の就業を課したことは違法であることの確認を求める訴を却下も、被告神戸刑務所長に対するその余の請求を棄却する。
二　原告の被告国に対する請求を棄却する。
三　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
原告は「被告神戸刑務所長は原告に対し定期健康診断を行え。被告神戸刑務所長が原告に対し作業時間八時間の定役に対し一〇時間の就業を課したことは違法であることを確認する。被告国は原告に対し金一〇万円を支払え。訴訟費用は被告らの負担とする。」との判決を求め、
被告神戸刑務所長は本案前の答弁として「被告神戸刑務所長に対する訴を却下する」との裁判を求め、本案に対する答弁として「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求め
被告国は「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　当事者の主張
一　原告の主張
１　監獄法施行規則（以下規則とも略称する。）一〇七条は、「独居拘禁に付せられたる在監者にして一八才未満のものは少くとも三〇日毎に一回、その他の者は少くとも三月毎に一回、雑居拘禁せられたる受刑者にして刑期一年以上のものは少くとも六月毎に一回監獄医をして健康診断を為さしむ可し」と規定し、神戸刑務所監房備付規則書には「六か月に一回は定期診察が行われる」と明記されている。また結核予防法四条も矯正施設たる刑務所に対し収容者の健康診断を義務づけている。それに拘らず原告が神戸刑務所に収容された昭和四五年八月一四日以降現在迄の間一度も定期健康診断が行われたことはない。よつて被告神戸刑務所長に対し規則一〇七条、結核予防法四条に定める定期健康診断を行うよう求める。被告神戸刑務所長は本訴は却下されるべきものであると主張する。即ち同被告は規則第一〇七条は刑務所長の裁量権に属すると主張するが同被告は「規則一〇七条は刑務所長に対し健康診断を義務づけるもの」と自ら裁量権を否定しており、右法文は「少くとも・・・・・・三〇日毎（三か月毎、六か月毎）に一回監獄の医師をして健康診断をなさしむべし」と規定するのであつて厳格に例外を許さない趣旨である。従つて原告は当然に健康診断要求権を有するものである。なお同被告は行政庁の第一次判断権について種々主張するが、規則一〇七条も法規であり国家公務員法九八条一項は「職員はその職務を遂行するについて法令に従い云々」と国家公務員の義務を定めており、国家公務員たる刑務所長は当然に法令に従う義務を有していることは明白である。また、原告が定期健康診断を施行するよう作為を求める訴は行政事件訴訟法三条、三〇条により認められる。
被告神戸刑務所長は、健康診断について「何らかの方法により収容者の健康状態把握が行われておれば定期健康診断が更めで要求されるいわれはない」と主張する。しかし健康診断とは規則一〇七条によるまでもなく医師が行うべきものであり保健助手、保安職員による観察を通じて健康状態を把握している状態をもつて健康診断をしているとする現況は明白に違法である。
さらに試験問題の印刷であるという理由で信教の自由が侵害された。即ち昭和四五年一一月九日から同四六年三月二四日迄の間試験問題印刷のため宗教教誨参加が禁止された。これにつき被告らはいずれも試験問題が他に漏れるのを防ぐため、他工場就業受刑者との接触を防ぎ試験問題が漏れなくする為と主張するが一般教誨、映画会等ではなんらの制限もしていない。またこの宗教教誨と同じ理由で公費または私費による通信教育受講希望者および義務教育未就者に対する学科教育希望者に対し昭和四六年九月印刷工場就業受刑者に対してのみ制限の告知がなされている。憲法一四条はすべて国民は法の下に平等であることを示しており、受刑者にとつても機会均等の原則の適用は当然であり、宗教教誨・通信教育の受講・義務教育の補育教育等の希望者に対しては刑務所は当然収容者に対し機会を均等に与えるべきである。試験問題印刷という特殊物印刷に伴う秘密保持という付随問題はその作業を指導、監督する刑務所職員の職務上の問題であつて受刑者にはなんらの義務を負わすべき法的根拠はない。受刑者は定役に服する義務即ち印刷工場服役者は印刷作業に服する義務はあるが、その作業に伴う社会的義務というべき試験問題の秘密保持という義務は受刑者に義務づけられる理由はない。けだし受刑者にはこの義務に対応する権利が全くないからである。かかる刑務所職員の義務完遂の責任を一部受刑者の基本的人権を侵害してまで一部受刑者に転嫁することは許されない。以上要するに被告神戸刑務所長、同刑務所職員は原告に対し奴隷的拘束を課し、もつて原告の精神および肉体に損害を与えている。
４　よつて、原告は被告神戸刑務所長に対し原告に対し定期健康診断を施行すること、作業時間八時間の定役に対し一〇時間の就業を課したことが違法であることの確定を求め、被告国に対し、原告の精神的、肉体的苦痛の慰謝料として金一〇万円の支払を求める。
二　被告らの主張


１　被告神戸刑務所長に対する請求はいずれも却下されるべきである。（一）　原告は被告神戸刑務所長に対し定期健康診断を行うべしとして同被告に対する作為を求めているが、かかる行政庁に対する行政権の行使を命ずることを求める訴えは裁判所が上級行政庁に代つて行政監督権の行使をする結果となり理論的に三権分立の原則に照し許されないものであるし、現行行政事件訴訟法もかような訴えを認めていない。仮に許されるとしても、それは行政庁が一定の行為をすべきことが法律上覊束されていて、その行為をすべきことが行政庁の第一次的判断を重視する必要がない程度に明白でかつ事前の司法審査によらなければ国民の権利救済が得られず回復し難い損害が生ずるという緊急の必要性がある場合に限り許されると解するのが妥当である。本件についてみるに収容者に対する健康診断を規定した規則一〇七条は定期性につきよるべき基準を定めた規定にすぎず厳格な例外を許さない趣旨で定められたものではなく、収容者の健康保持の見地から健康診断を行うか否かは被告刑務所長の裁量権に属し、したがつて行政庁の第一次的判断を重視する必要がない程度に明白であるとは到底言い難い。また収容者の健康保持については被告神戸刑務所長において収容者の全生活を通じて健康観察を行つておりその結果必要があれば個別的に随時健康診断または治療行為（監獄法三九条ないし四三条）を行つているものであつて、定期的な健康診断が実施されなかつたことにより直ちに原告がなんらかの不利益を蒙るものではない。
（二）　原告は被告神戸刑務所長が原告に対し作業時間八時間の定役に対し、一〇時間の就業を課したことが違法であるとしてその無効の確認を求めるものであるが、かかる行政処分自体の無効確認の訴なるものは当該処分の無効を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができないものに限り提起しうるものである。
よつて原告の被告神戸刑務所長に対する本訴請求はいずれも不適法であるから却下されるべきである。
２　監房備付規則書（所内生活のしおり）に「六か月毎に一回は定期診察が行われる」旨の記載があること、原告が服役した印刷工場に活字鋳造機二台が備付けられ終日鋳造していること、その上に換気孔を取付けてあること、印刷工場就業受刑者に対し六か月毎に定期健康診断を行わなかつたこと、原告が印刷工場で就業中体重測定を行わなかつたこと、昭和四六年九月二三日印刷工場就業受刑者に対し採便検査を実施したが器具不足のため原告を含む三名については実施しなかつたこと、収容者の作業時間は原則として一日八時間であること、試験問題の漏洩防止のため印刷工場就業受刑者に対し他収容者との接触を禁じたことは認める。３　原告は、昭和四五年七月二八日神戸地方裁判所姫路支部における確定判決により懲役四年の刑に処せられ神戸刑務所に服役中のものであるが、懲役刑とは刑法一二条二項で「懲役は監獄に拘置し定役に服す」と規定されている如く、刑罰の内容としての強制労働であり、国家刑罰権に服することにより一般労働者が有する労働権は否定されるものである。そこで服役者の作業時間についてみるに規則五八条一項では法務大臣は別にこれを定めるとし、同条二項では刑務所長は地方の状況、監獄の構造または作業の種類により必要と認めた場合、作業時間の伸縮ができるとされている。而して、被告神戸刑務所長が原告に対し昭和四六年一月二九日から同年二月五日までの間に実働八時間を越える延長作業を課したのは入学試験問題の発注先である各学校の入学試験日がほとんど二月実施を予定し、従つて入学試験問題印刷物の納期が二月上旬に集中することとなり通常の作業時間による稼働能力では定められた期日に納品することが困難であるため刑務作業の管理上、延長作業の必要を認めたことに基づくものである。以上のように、被告神戸刑務所長が原告に対し延長作業を課したことはなんら違法でなく、原告の請求は失当である。４　一、被告神戸刑務所長は規則一〇七条に規定する健康診断を行つていないが、それは定期の健康診断を実施しなくても収容者の健康保持に支障がないと判断しているからである。即ち、規則一〇七条は収容者の健康保持のため健康診断の一応の基準を定めたものであり、同条に規定する健康診断のほかなんらかの方法により収容者の健康状態の把握が行われておれば同条の目的は達せられるものであるからそのうえ機械的に同条の定期的健康診断が要求されるものではないし、反対に同条の定期健康診断さえ行つておれば収容者に対する健康管理上の責任を免れるというものでもない。要は収容者の健康保持、刑務所の管理機能等よりみて具体的に決すべき事項である。
神戸刑務所においては保健助手が毎朝居房工場等を巡回し、収容者の健康観察を行い、健康上の相談に応じ、病状を訴える場合には医師の診断を受けしめるか備薬を与える等適切な処置をしており、また保安職員が収容者の全生活を通じて喫食状況に注意し、顔の表情動作の変化等の観察を通じて健康状態を把握し、異常者を認めた場合はその都度医務部に連絡することとして収容者の健康保持のため措置を講じている。なお保健助手とは、刑務所における衛生事務を補助することを目的として、衛生管理に関する特別技能を有する者で看手部長の職にある者のなかから被告神戸刑務所長が任命し、通常人以上の専門知識、経験を有し神戸刑務所所属の医師の指揮監督下にあつて職務を行うものである。従つて保健助手が医師の指揮監督のもとに、保健助手職務規定（大正一二年六月司法省訓令第八号）の定めるところに従い、医師の手足として疾病の軽重緩急に応じて適宜の措置を講ずる行為は、保健助手が医師法の定める医師でないとしても医師の行為に準ずるものとして評価されてしかるべきものである。
次に原告に対する神戸刑務所入所（昭和四五年八月一四日）以来、今日まで実施してきた医療上の処遇ならびに健康管理は次のとおりである。（一）　昭和四五年八月一四日、規則一三条に基づく法務技官Ａによるレントゲン検査を含む入所時健康診断および昭和四五年一一月二〇日、同四六年五月二七日、同四七年五月一日各健康診断。
（二）　昭和四五年九月四日、同月一四日、同月一八日、同月二一日、保健助手による備薬投与。
（三）　昭和四六年二月五日発熱を訴えたので、法務技官Ａの指示により注射投薬。


（四）　昭和四六年二月一八日、血痰、咳嗽を訴えたので、法務技官Ａが診断のうえ注射投薬。翌一九日ひきつづき同医師の診断により胸部レントゲン検査、血液沈降反応検査、検痰、投薬のうえ病舎に収容し、爾後休養と投薬による化学治療を続け、同年三月五日再びレントゲン検査を行い、その結果気管支肺炎による陰影の消失をみたが、なお慎重を期すため同月一一日まで治療を続け、同日をもつて軽快退病。
（五）　昭和四六年六月二日結核予防法によるツベルクリン注射を実施し、同月四日発赤検査実施。
（六）　昭和四六年五月二八日、同年七月一六日、同年八月六日保健助手による備薬の投与。
（七）　昭和四六年一〇月八日、規律違反による懲戒執行時にあたつて法務技官Ａが診断。
（八）　昭和四六年一一月九日以降指痛、膝関節痛、心窩部痛、胃痛、凍傷、腹痛、頭痛を訴えたので計二七回にわたる医師の診察、治療ないし医師の指示による投薬。
（九）　昭和四七年六月一五日、胸部レントゲン検査。（一〇）　昭和四七年六月二一日結核予防法によるツベルクリン注射実施、同月二三日発赤検査実施。
なお、体重測定については昭和四六年二月印刷工場就業受刑者について体重測定を実施したが、当時原告は急性気管支炎のため病舎収容中であつたため同年三月同病舎において、また第三舎収容中である同年一〇月にそれぞれ体重測定を受けている。また検便についても、集団生活における施設内の防疫衛生上の見地から特に炊事作業を担当する収容者ならびに病舎収容中の患者の看護作業を担当する収容者については定期的に検便を実施しているが、一般工場就業受刑者についてはできるだけ実施するにとどまつている。この検便についても刑務所長が法律上実施義務を負うものではない。
以上のほかに収容者は自らの申出により隨時医師の診察を受けることができ収容者の健康保持には全く支障がなく、定期の健康診断をしなかつたからといつて違法ではないし、規則一〇七条は刑務所長に対し健康診断を義務づけるものであり直接収容者に健康診断要求権を与えたものではない。従つて定期的に健康診断をしなかつたからといつてなんら原告の権利を侵害したことにはならず、また現実に原告が定期的に健康診断を受け得なかつたために罹病したというものでもないから、そのために精神的苦痛を蒙つたともいえない。
二、原告は活字用金属溶解時には有毒ガスが相当多数発生し、無風の雨天あるいは曇天の日には換気不良のため周辺に広く異常な臭気が漂い咽喉等を刺激すると主張するが事実に反する。即ち原告が就業した印刷工場における活字鋳造工程は、外部より地金（インゴツト）を購入し、活字鋳造機で溶解し活字を鋳造する場合と、使用済の古活字をあらかじめ溶解釜で溶解し地金とし、鋳造機で活字を鋳造する場合とがある。後者の場合、溶解釜で使用済の古活字を溶解する際、古活字に付着している印刷インキや油等が焦げ悪臭を発するが、この悪臭は咽喉を強烈に刺激する等人体に影響を与える有毒ガスではない。しかし悪臭を発するので古活字の溶解は通常の場合は屋外に据付けられた溶解釜で行うが、降雨が続く場合は止むを得ず直接古活字を鋳造機で溶解する場合がある。しかしながらこの場合発生する悪臭は活字鋳造機の上に備付けられる換気扇で工場外に排気しており原告主張のような換気不良のため異常な臭気が漂うようなことはない。仮に悪臭等の影響があつたとしても原告は直接鋳造作業に就労した事実はなく、原告が就労した作業内容、作業位置からして悪臭等はほとんどなく、人体に影響を与えることはない。即ち原告は（１）製本工として昭和四五年九月三日以降紙揃作業に就労し、鋳造機との間隔距離は約一七メートル、（２）植字文選工として同年九月二四日以降活字差換作業に就労し間隔距離は的一六メー１ル、（３）計算工として昭和四六年六月三日以降工場日報、日課表の記入整理等当刑務所担当職員の補助的作業に就労し間隔距離は約一八メートルであつて、これらの点からしても原告に対し肉体的、精神的損害は与えていない。
三、被告神戸刑務所長が前３記載のとおり原告に対し延長作業を課したことはなんらの違法ではなく、また延長作業時間ならびに作業内容からみて原告が主張するような奴隷的定役外作業を課したものでもない。
四、原告は、昭和四五年一一月九日から昭和四六年三月二四日まで試験問題印刷のため印刷工場就業受刑者に対し、宗教教誨参加が禁止され、通信教育受講希望者および義務教育未就者に対する学科教育希望者に対し同四六年九月制限の告知が行われた旨主張する。
しかしながら原告は、入所以来現在まで一度も宗教教誨への参加を希望したことがなく、また通信教育受講者義務教育未就者でもない。なお神戸刑務所では国およびその機関が宗教的活動を行うことは禁止されているので宗教的活動は行つていないが、収容者の宗教的欲求を充足させる見地から各宗派の宗教教誨師が来所し各宗派ごとに宗教教誨を希望する収容者に対して宗教活動を行うことを許容し、収容者に対しては希望する宗派の宗教教誨に参加することを許した。宗教教誨参加希望者は、毎月初めに希望宗派の教誨への参加希望を担当職員に申出て申込用紙に記入する方法で行い宗教教誨は講堂において教誨師が参加者に対し、教誨、講話を行うが、宗教教誨の性質を考慮し、参加者に対する戒護は間接的に行い、教誨師、参加者間の接触は自由に任せている。そこで、被告神戸刑務所長は、入試問題の印刷の期間である昭和四五年一一月九日から同四六年三月二四日までの間入試問題が外部に洩れることを防止するため印刷工場就業受刑者で宗教教誨参加希望者に対し、その他の参加希望者と同席の宗教教誨への参加は認めなかつた。しかし右は合理的理由によるものであつて、なんら違法ではなく、まして収容者に宗教教誨や通信教育受講を要求する権利があるわけではないから収容者の権利を侵害したことにはならない。
次に通信教育受講者に対しては、勉学上夜間の証明を考慮した通信教育房に集めて収容しているが、入試問題印刷に従事した就業受刑者に対しては、入試問題が外部に洩れるのを防止するためその期間他の房へ転房せしめたが、そのほかに通信教育受講を禁止する等の制限は一切行つていない。また義務教育未就者に対する学科教育については入試問題印刷従事者に対してもなんらの制限を加えていない。以上いずれよりしても原告の国に対する請求は理由がない。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　被告神戸刑務所長に対する訴（請求）について。
（訴の適否）
一　定期健康診断の施行を求める訴について。


１　被告神戸刑務所長は、右訴は行政庁に対し行政権の行使を求める訴（所謂義務付け訴訟）であつて、かかる訴は裁判所が上級行政庁に代つて行政監督権の行使をする結果となり理論的に三権分立の原則に反すると主張する。右被告の理論的に三権分立の原則に反するとの主張はこれを推測するに、行政庁に対し作為不作為の義務の確認を求める訴（所謂義務確認訴訟、これは理論的には法的判断作用の領域を越えるものではなく、裁判所が行政庁に代つて行政権を行使することにはならない。）とは異なり義務付け訴訟は、判断作用の領域を越え行政庁に処分・不処分を命ずる積極的・意欲的作用を行うもので司法権の固有領域を越えるものであるとの主張であると解せられる。しかし行政庁を裁判所の事前の判断で拘束するという点では確認訴訟の形態と給付訴訟の形態であるとなんらかわるところはなく、判決主文における給付命令は、行政庁に一定の作為義務あるとの判断に基づきこの判断の結果を実現すべきことを要求する意思表示にほかならず、裁判所が行政監督権を行使する結果となるものではないし、また行政庁がその判決に拘束されてその行為をしなければならなくなつたとしても、これをもつて裁判所が行政行為をしたのと同じ結果になるというべきではない。しかもかような給付判決は現行法上強制執行の方法がないことを考えれば、主文の形式が給付でも確認でも判決の実質的効力は同じである。そうとすれば本訴の形態が給付訴訟であるからといつてただちに三権分立の原則に反し許されないとする見解は形式的な三権分立の原則論であつて、当裁判所は右見解に左袒することはできない。
しかしながら、当該行政行為をなすこと又なさないことの行政庁の第一次的判断権は尊重されねばならず、裁判所の審理、判断は基本的には事後審査を原則とすることに鑑みれば、本訴のごとき義務付け訴訟は無条件に許されるべきものではなく、当該行政行為が法律上覊束されており、行政庁の第一次的判断権を重視する必要がない程度に明白であり、かつ事前の司法審査によらなければ回復困難な損害が生ずる緊急の必要性がある場合にのみ許されると解すべきである。そこで本訴について考えてみるに、原告は規則一〇七条および結核予防法四条による定期健康診断を求めるものであるところ、規則一〇七条は「独居拘禁に付せられたる在監者にして一八才未満のものは少くとも三〇日毎に一回、其の他の者は少くとも三月毎に一回、雑居拘禁に付せられたる受刑者にして刑期一年以上の者は少くとも六月毎に一回監獄医をして健康診断をなさしむ可し」と規定し、収容者健康診査規程（大正一四年司法省訓令二号）は健康診査は身体並びに精神について行うと定め身体健康検査および精神健康診査についてその行うべき項目、準拠を定め、右訓令と同日に発せられた行刑局長通牒行甲第四六七号（収容者健康診査規定施行に関する件）は右規程の制定理由、右規定は周到な注意と熱意をもつて実施せらるべきである旨述べ、右規定の施行に関する七項目にわたる準則を定め、大正一四年一一月行刑局長事務取扱通牒行甲第一、八〇〇号（収容者健康診査規程施行に関する件）は、右規程施行につき便宜上の措置を定めている。（なお右規定、通牒は健康診査の用語を用いており、規則においても健康診査という場合と健康診断という場合がある。（規則一三条・一〇七・一六〇条二項等）しかし右規程通牒が規則で定める健康診断の場合を除外する趣旨であるとは考えられない。）ところで、監獄法四〇条は「在監者疾病に罹りたるときは、医師をして治療せしめ必要あるときは之を病監に収容す」と定める。在監者の疾病の治療は、拘禁を行う国家として当然に負うべき義務であるということができる。そして疾病の治療はもとより医師の判断によるのであるがその端緒は在監者の申告、治療の請求によるほか担当看守の日常の視察に俟つところも大きい。しかし疾病の予防早期発見、治療にとつて最も重要なのは医師による健康診断であるということができる。しかも右健康診断は定期的に行われることによつてその効用を最も効果的に発揮することができることは論をまたない。かかる観点にたつて規則一〇七条を考えるとその法文の体裁からいつても、同条は刑務所長に対し定期の医師による健康診断を義務づけるものであり刑務所長において右健康診断を行うか否かの裁量権は有しないものと解するのが相当である。なお、原・被告双方とも規則一〇七条に定める健康診断の内容については論じるところがないが、当裁判所は叙上に述べてきたように収容者健康診査規程がその内容の一応の基準を定めるものであると解する。被告神戸刑務所長は、収容者の全生活を通じ健康観察を行つておれば、健康診断を実施するか否かは刑務所長の自由裁量であると主張する。
なるほど、前記通牒行甲第四六七号二項は、支所又は出張所においては保健技師（手）の不足等一定の事情があり、健康診査規程の施行上特に差支えある場合には予め認可を得てその一部の施行を省略することができるとし、同行甲第一、八〇〇号三項は同じく支所又は出張所においては保健技師嘱託医師等の配属されない箇所で事実上健康診査の施行が不可能な場合は当分の間は特別に認可を要せず健康診査を省略することができるとしている。しかし右は、いずれも支所又は出張所においては、人的設備等の不備の場合（換言すれば、健康診断の施行が人的設備等の客観的条件が不備のため事実上困難若くは不可能な場合）には、暫定的に健康診断を施行しなくてもよい場合を定めているのみであつて、前述したように定期の健康診断が疾病の予防・早期発見・治療のための最も基本的かつ重要な手段であることに鑑みれば、被告刑務所長の主張するように、収容者の全生活を通じ健康観察を行つていたとしても、定期の医師による健康診断を行わなくてもよいとは解し難いといわなければならない。
次に結核予防法四条一項は「・・・・・・矯正施設その他の施設で政令で定めるものの長は、・・・・・・当該施設に収容されている者に対して、毎年期日又は期間を指定して定期の健康診断を行わなければならない」と規定し、結核予防法施行令二条は法四条一項の規定によりその長が定期の健康診断を行わなければならない施設として監獄等を定め、同令二条の二は「法四条一項及び三項の規定による定期の健康診断はおおむね六箇月の間隔をおいて毎年二回行うものとする。ただし、そのうち一回は前回行つた健康診断の際結核発病のおそれがあると診断された者についてのみ行う」と定めている。従つて結核予防法にいう健康診断（その内容については同法六条、同法施行規則に定めがある）もまた定期的に行われることを予定している。


ところで結核予防法は、結核の予防及び結核患者に対する適正な医療の普及を図り、結核が個人的にも社会的にも害を及ぼすことを防止し、もつて公共の福祉を増進することを目的とし、国および地方公共団体は結核の予防及び結核患者の適正な医療に努めなければならない（同法一条・二条）のであり、国家の施設たる刑務所の長は、本法に定める健康診断を施行すべき義務を負い、これを施行するか否かの裁量権を有しないこと明白であると言わなければならない。次に、原告に事前の司法審査による救済を必要とする回復困難な損害の発生する緊急性があるかについて考えるに、規則一〇七条、結核予防法四条一項に定める健康診断が施行されないことにより原告に生ずる損害は疾病（後者はとくに結核）の早期発見、治療の機会を失することにより生ずる疾病の発生、悪化であると考えられ、それは人命にかかわり、あるいは身体の傷害を惹起せしめるものであつて、その性質上回復困難な損害ということができ、右損害の発生の可能性は常に存在し（原告において右損害の発生が具体的であり且つ高度の蓋然性を有している旨主張する必要はないと解するのが相当である。けだし、右の如き具体的な損害（疾病）の発生の可能性はまさしく健康診断により発見されるべきものであるし、これにつき高度の蓋然性が認められるような場合は、もはや健康診断を必要とする状態の域を越え、対症療法がなされるべき場合に立ち至つているものであるからである。）定期の健康診断は、疾病の予防的機能をその本質とすることを鑑みれば、事後の救済はほとんど意味をなさず、まさしく、裁判所による事前の司法審査は許される場合にあたるということができる。
ところで原告が受刑者、従つて規則一〇七条に定める健康診断の対象者であることは当事者間に争いがないが規則一〇七条は、受刑者の衛生・健康管理の観点から定められたもので、刑務行政上の刑務所長に対する命令規定であると解され、従つて受刑者個人に同条の健康診断の施行を要求する権利を直接認めたものではないと解される。しかし前記の如き定期健康診断の重要性および受刑者個人が自己の意思に基づき健康診断を受けることの困難性を考えれば、受刑者に対する衛生・健康管理とくに疾病に対する予防面における健康管理が十分でない等の事情が認められる場合には、受刑者は刑務所長に対し前記法条に定める健康診断の施行を要求し得る場合の存することを否定することはできない。また結核予防法も直接健康診断対象者に同法所定の健康診断を施行すべきことを要求する権利を定めたものとは解されない。しかし、同法七条は、健康診断の期日又は期間が指定された場合には受診義務があることを定め、同法六三条一号は右受診義務に違反した場合の罰則規定をおいていること、同法は結核を予防、撲滅することにより公共の福祉の増進を目的としていることを考えれば、同法の定める健康診断施行の要求は相当高度の権利性を有するものであり、また受刑者という特殊環境をも考慮すると、前記のような健康管理の行き届かない具体的事情下においては、受刑者は刑務所長に対し、右健康診断の施行を要求し得る場合がありうるというべきである。よつて原告の被告神戸刑務所長に対する右訴は適法である。二　作業時間八時間の定役につき一〇時間の就業を課したことの違法の確認を求める訴えについて。
原告は、昭和四六年一月二九日から同年二月五日迄の間日課時限たる八時間就業の外に強制的に二時間の就業を課したことは違法であるとの確認を求めるものであるが、右労役賦課処分の効力は現存せず、また右処分に続く後続処分は存せずさらに後続処分を予定するものでもないのであるから原告は右処分の無効確認を求める法律上の利益を有しないというべきである。のみならず、原告が右処分により損害を被つたような場合は、損害賠償を請求することによりその目的を達し得るということができる。
よつて、いずれの点からするも原告の右訴は不適法として却下を免れない。
（本案について）
一　原告は、一定の事情が認められる場合には、被告神戸刑務所長に対し、規則一〇七条、結核予防法四条一項に定める健康診断を要求し得ること前述のとおりである。
そこで、神戸刑務所における収容者に対する健康管理の状況につき考察するに、いずれもその方式および趣旨により公務員が職務上作成した公文書であるから真正に成立したものと推認すべき乙第三号証、同第四号証の一ないし四、同第五号証、同第六号証の一・二、同第七号証、同第八号証の一ないし四、同第九号証の一・二、同第一〇号証、証人Ｂ、同Ａの各証言および弁論の全趣旨を綜合すると次の事実を認めることができる。すなわち
１　（神戸刑務所における受刑者に対する健康管理機構、運営状況）神戸刑務所には医務部があり、同部内に保健課（課長以下六名）医療課（課長以下五名）がある。医師の資格を有するものは医務部長（常勤）のほか保健課長Ａ医師（毎週木曜日、金曜日、出勤）、同課のＣ医師（月曜日、水曜日出勤）、医療課長Ｄ医師（火曜日、土曜日出勤）であり、常勤の医務部長のほか、常時少くとも一名の医師が執務態勢にある。そして、保健助手（レントゲン関係者以外は看護夫の資格を有している。）は、毎日居房工場等を巡回し収容者の健康状態を観察しており（最も、保健助手は神戸刑務所内を二分し、一日で巡回するのはそのなかばであるから、収容者からみると隔日の巡回、となる。なお病舎収容者については毎日巡回している。）各工場・舎房等の保安職員（看守）は、前記保健助手巡回の日に収容者からの訴を聞き神戸刑務所備付の備薬投与簿に記入し、巡回してきた保健助手はこれを閲覧し、収容者を診察し、薬物を投与したりまた自ら判断し難い場合は医師の指示をあおいで治療にあたつている。
２　（原告に対する個別的な医療上の処遇および健康管理）（一）　原告は昭和四五年八月一四日神戸刑務所に入所したが、右入所に際し、規則一三条による健康診査（その内容は前述収容者健康診査規程に定めるとおりである。）およびレントゲン検査が実施され、右健康診査に基づき健康診査簿が作成され、昭和四五年一一月二〇日、同四六年五月二七日、同四七年五月一日各健康診断（その内容は前述のとおり）が行われ、昭和四五年九月四日、同月一四日、同月一八日、同四六年五月二八日には原告の水虫の治療の申出に対し保健助手により薬物投与がなされた。


原告が昭和四六年二月五日に発熱を訴えた際には、医師Ａが診察し、解熱剤を投与する等の処置がなされ、同月一八日には原告が血痰がでると訴えたため、右Ａ医師は結核若くは気管支炎の疑いがあると判断し注射投薬をなし、翌一九日に胸部レントゲン検査、血液沈降反応検査、検痰等を行い、病舎に収容し、薬物投与等の化学療法を継続し、同年三月五日には再び胸部レントゲン検査を行い、その結果原告の気管支炎による陰影は消失し、ほぼ治ゆしたと認められたが、更に慎重を期し化学療法を継続し、同月一一日気管支炎治ゆにより退病した。また原告は昭和四六年一一月九日以降右手第一指痛、左膝関節痛等を訴えた際には二〇数回に亘り医師の診察、治療、投薬等が行われている。
（二）　原告は、昭和四六年一八月二日、同四七年六月二一日に各結核予防法に基づくツベルクリン反応検査を受け、昭和四七年六月一五日には胸部レントゲン検査を受けた。
以上の事実を認めることができ、右認定を左右するに足りる証拠はない。二　以上の認定事実によると、神戸刑務所の医療態勢・収容者に対する日常の衛生・健康管理は相当充実しているということができ（保健助手、保安職員による日常の健康管理は原告が主張するように主として対症療法であるが、それが疾病の予防的機能をも併せ有していることは否定できない。）、健康診断（その内容は、収容者健康診査規程に定めるとおりである。尤も右健康診断が医師により実施されていると認めるに足りる証拠はない。）も六か月毎には実施されてはいないが年に一回ないし二回実施されていることが認められるのであつて、疾病発生に対する予防的措置が不十分であるとは認められない。
右の如き事情の下では、規則一〇七条所定の医師による定期健康診断が実施されないとしても、原告が直ちに重大明白な不利益を被るとは認め難く、従つて原告が右法条の健康診断が定期的になされることにより受ける利益はそれ程大きくはないと考えられるから結局本件においては原告が被告神戸刑務所長に対し規則一〇七条に定める定期健康診断の実施を要求し得る場合には該当しないというべきである。次に結核予防法に定める健康診断については、ツベルクリン反応検査は毎年一回行われており、同法の健康診断としてではないにしても、原告は結果的には入所以来右レントゲン撮影のほかに四回のレントゲン検査を受けており、乙第三号証、証人Ａの証言によれば、神戸刑務所では、入所時にレントゲン撮影を実施するため、その際異常の認められなかつた者に対しては以後はツベルクリン反応検査のみを行つてきたが最近はレントゲン撮影も併せ実施するようになつたことが推認せられる。右事情下においては、原告は被告神戸刑務所長に対し、結核予防法に定める健康診断の実施を要求し得ないこと明らかである。
よつて原告の被告神戸刑務所長に対する定期健康診断施行請求は理由がなく失当である。
第二、被告国に対する請求について
原告が服役した印刷工場（神戸刑務所第六工場）には活字鋳造機が二台備付けられ終日鋳造していること、その上に換気孔が取付けてあること、印刷工場就業受刑者に対し六か月毎に定期健康診断が実施されなかつたこと、収容者の作業時間は原則として一日八時間であること、被告神戸刑務所長は入試問題印刷期間中試験問題の漏洩防止のため印刷工場就業受刑者に対し他収容者との接触を禁じたこと、以上の各事実は当事者間に争いがない。
右争いのない事実に成立に争いのない乙第一号証、同第二号証、同第一一・第一二号証、証人Ｂの証言および弁論の全趣旨を綜合すると次の事実を認めることができる。すなわち、１　原告は、昭和四五年九月初から神戸刑務所第六工場（印刷工場）で製本工として就労し、同月末からは植字工兼差換工として、原告が入病した昭和四六年二月から三月を除き、同年六月まで就労しその後は計算工（雑役夫）として就労した。印刷工場には鋳造機が二台設置され終日鋳造作業を行つているが同工場における鋳造工程は、外部から地金を購入し活字鋳造機により溶解し活字を鋳造する場合と使用済の古活字を溶解釜で溶解し地金とし鋳造機で活字を鋳造する場合とがあるが、後者の場合は古活字に付着している印刷インキや油等が焦げ悪臭を発する。そこで古活字の溶解は、梅雨時期とか止むを得ない場合のほかは屋外で行うことにしているが、年に三回程は印刷工場内で直接鋳造機に入れて行うことがある。その場合でもできる限り付着したインキ等を洗じようしている。さらに鋳造機の上部には三〇センチメートル羽の換気扇が取付けられ、換気が行われている。なお、原告が就労した植字工、製本工等の作業位置は鋳造機から一七メートル前後離れている。
２　神戸刑務所における受刑者の通常の作業時間は八時間であるが、入試問題の印刷のため昭和四六年一月二九日から同年二月五日迄の間（但し、一月三一日は免業日）は原告を含む印刷工場就業者に対して一〇時間の就業（尤もこの一〇時間には休憩時間等が含まれる場合があり実労働時間は、一〇時間を若干下まわる）を課した。右期間中は、通常与えられている午前・午後の休憩時間各一五分、昼食後の休憩時間二〇分は短縮されたり、全く与えられなかつたりしたが右休憩時間の短縮分は作業終了後の入浴時間若くは午後の運動時間に充当された。なお右期間中残業終了後の一七時四〇分から一八時までの間に残業食が給与された。３　被告神戸刑務所長は入試問題の印刷の期間である昭和四五年一一月九日から昭和四六年三月二四日迄の間入試問題が外部に洩れるのを防止するため印刷工場就業受刑者で宗教教誨参加希望者に対し、その他の参加希望者と同意の宗教教誨への参加を認めず、また結果的には、教誨師の日程の都合上右印刷工場就業受刑者には、右期間中宗教教誨は実施されなかつた。また印刷工場就業受刑者中の通信教育受講者を、その他の通信教育受講者から隔離した。しかし原告は神戸刑務所に入所以来、宗教教誨への参加を希望したことはなく、通信教育の受講者でも義務教育未就者でもない。


主　　　　文
一、　原判決中控訴人の主位的請求を棄却した部分に関する控訴を棄却する。
二、　１、　原判決中控訴人の予備的請求を棄却した部分を取消す。２、　被控訴人は控訴人に対し金一〇四万円及びこれに対する昭和四四年六月九日以降右支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。三、　訴訟費用は第一、二審を通じ、被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人は「原判決を取消す。被控訴人は控訴人に対し金一〇四万円及びこれに対する昭和四四年六月九日以降右支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審を通じ、被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の事実に関する主張及び立証関係は次に付加訂正するほかは原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一、　原判決四枚目表九行目末尾に「したがつて、原告の本訴提起のときは右請求権は時効により消滅しているので、本訴において右時効を援用する。」を加入する。
二、　同四枚目裏一行目「原告は、」以下同三行目「受けている。」までを「原告は右集会に出席して決議に賛同し、更に同決議に従い、倒産会社の整理委員会に金二一万一、八〇〇円の債権を届け出て、すでに同委員会を通じ吉原米穀株式会社から昭和三九年三月七日内金四、二三六円の支払を受けている。仮りに原告が右決議に参加しなかつたとしでも、原告は右集会を主宰した右整理委員会委員長Ａに対し、倒産会社に対する債権の処理につき一切の処理を委任し、代理権を授与している。」と訂正する。
三、　同四枚目裏九行目冒頭「「」の次に「時効の抗弁は争う。」を、同一〇行目「いない」の次に「し、Ａに対し被告主張のような委任もしていないし、代理権を授与したこともない」を、各そう入し、同一二行目「右集会の期日後」を「昭和三九年三月七日」と訂正する。
四、　証拠（省略）
理　　　　由
成立につき争いのない甲第一号証の一ないし五、ならびに原審における控訴人本人尋問の結果によれば、控訴人は商品取引所仲買人の訴外三洋物産株式会社に対し、昭和三七年五月ごろから商品売買取引の委託をし、その委託証拠金として同年一〇月四日から昭和三八年五月二八日までの間に五回にわたり、合計金一〇四万円を預託したが、同年中に委託契約の解除を告知し、証拠金の返還を求めたことが認められる。


しかるところ、右訴外会社が昭和三八年八月に倒産したこと、被控訴人が同会社の代表取締役であつたことは、当事者間に争いがなく、控訴人及び被控訴人の原審における各本人尋問の結果によれば、控訴人は、昭和四三年五月、被控訴人方を訪れ、前記証拠金の返還につき善処方を求めたことが認められる。しかし、その際被控訴人において右訴外会社の控訴人に対する証拠金返還債務を重畳的に引き受けることを約束したという控訴人の主張事実は、これを認めるに足る証拠かなく、かえつて右各本人尋問の結果によれは、右約束の事実かなかつたことが明認される。それ故、右重畳的債務引受の事実の存在を前提とし、前記委託証拠金とこれに対する遅延損害金の支払を求めている控訴人の主位的請求は失当というべきである。そこで、控訴人の予備的請求である商法第二六六条ノ三に基づく損害賠償請求について判断する。被控訴人は、控訴人の同条に基づく主張は禁反言の原則及び民事訴訟法第一三九条に照らし、許されない旨主張する。そしてその理由とするところをみるに、控訴人は訴状において、被控訴人は控訴人に対し同条に基づく損害賠償責任を負つている旨の主張を掲げなから、最初の口頭弁論期日において右主張部分は陳述しない、本件においては同条による責任を追求するものではない旨述べなから、その後の口頭弁論期日に至つてこれを翻し、右陳述をし、同条による責任を追求しようとするものであるが、これは禁反言の原則及び民事訴訟法第一三九条に照らし、許さるべきてないというのである。しかしながら、いわゆる禁反言の原則が、一旦陳述を控えたにとどまる主張を後日に陳述することまで禁止したものとは解されないし、本件における控訴人の商法第二六六条ノ三に基づく主張は、単なる攻撃防禦の方法ではなく、それ自体予備的請求を構成するものと認むべきであるから、被控訴人の右主張はこれを採用することができない。商法第二六六条ノ三第一項前段の規定は、第三者を保護するため、取締役が悪意又は重大な過失により会社に対する義務に違反し、よつて第三者に損害を被らせた場合、取締役の任務懈怠行為と第三者の損害との間に相当因果関係がある限り、会社がこれによつて損害を被つた結果ひいて第三者に損害を生じた場合であると、直接第三者が損害を被つた場合であるとを問わず、当該取締役が直接第三者に対し損害賠償の責に任ずべきことを規定したもので、第三者保護のため法が取締役に加重責任を負担させたものと解すべきである。また代表取締役は、もともと、対外的に会社を代表し、対内的に業務全般の執行を担当する職務権限を有する機関であるから、善良なる管理者の注意をもつて会社のために忠実にその職務を執行し、ひろく会社業務の全般にわたつて意を用いるべき義務を負うものである。従つて、会社の代表取締役が他の取締役に会社業務の一切を任せきりにし、その業務に何ら意を用いないで、ついにはそれらの者の悪意または重大な過失による任務懈怠ないしは不正行為を看過するに至るような場合には、自らもまた悪意または重大な過失により任務を怠つたものと解すべきである（悪意重過失の任務懈怠説、直接間接両損害包含説、特別法定責任説）（最高大法廷昭和四四、一一、二六判決）。そして、会社の代表取締役か経営の一切を他の取締役に一任し、みずから会社の経営に関与しなかつた場合において、会社の取引先が取引に関して損害を蒙つたときに、右代表取締役の任務僻怠と右第三者の損害との間に相当因果関係があるというためには、その損害が他の取締役の悪意又は重大な過失による任務解怠によつて生じたものでなければならない（最高第一小法廷昭和四五、七、一六判決）。<要旨第一>以上のとおりであるところ、原審における証人Ｂ、同控訴人及び被控訴人各本人尋問の結果によれ</要旨第一>ば、被控訴人は昭和三五年訴外三洋物産株式会社の設立以来の代表取締役で、月額三万円の報酬を受けていたが、現実に会社業務の主宰運営に当つていたのは、訴外Ｂほか一名の平取締役であつて、被控訴人自身は、もともと農業に従事しており、会社に常勤せず、会社業務は右平取締役らに委せきりにし、これに意を用いることがなかつたこと、その間において、右平取締役らは会社財産及び業績に比し不相当に多くの営業所を各地に設けて経営規模をむやみと拡大して人件費その他の諸経費を膨張させるなど放漫経営をし、商品市場においでは見込の悪い取引をし、危険度の高い無謀な投機的取引を繰返すなどし、いわゆる反対売買による多額の欠損を出し、更に従業員に対する選任監督を怠つたため、なかには顧客からの多額の預託金を横領する者も出るなどし、会社は著しい債務超過となり、倒産のやむなきに至つたこと、また控訴人から本件証拠金の預託を受けたのは既に会社の経理状態が相当悪化し、倒産の危険が出てから、舞鶴営業所の従業員の扱としてなされ、控訴人は会社の右状態を全く知らされないまゝ預託したものであるが、被控訴人から業務執行の一切を委せられていた前記平取締役らが、会社の右のような状態からして証拠金の預託を受けても返還は不可能になることを予見していた筈であるのに右従業員に対する適切な指揮命令を怠つたために、控訴人から本件証拠金の預託を受けさせるに至つたものであること、結局その結果控訴人に本件証拠金の返還をすることができなくなり、損害を被らせたこと、以上が認められ、他にこの認定に反する証拠はない。したがつて、叙上の認定事実によると、被控訴人は訴外会社に対する関係において、代表取締役として自らも悪意または重大な過失により任務を怠つたものであるといわなければならず、また控訴人の損害は訴外Ｂほか一名の現実に業務を担当していた平取締役の悪意又は重大な過失による任務懈怠によつて直接及び間接に生じたものであるといえるので、結局被控訴人の右任務懈怠と控訴人の損害との間には相当因果関係があり、被控訴人は控訴人に対し、商法第二六六条ノ三に基づき委託証拠金一〇四万円に相当する損害を賠償する債務を負担するに至つたといわなければならない。ところで、被控訴人は、民法第七二四条による消滅時効を援用しているので、この点について判断する。


主　　　文
被告は原告に対し一、八四六万七、二六八円及びこれに対する昭和三八年三月六日からその還付のための支払決定の日にいたるまで日歩二銭の割合いによる金員を支払うこと。
原告が芝税務署長の昭和三八年四月一六日付督促に係る延滞税額一二五万五、六五〇円の納付債務を負担していないことを確認する。
原告その余の請求を棄却する。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立て
（原告）
「被告は原告に対し一、八四六万七、二六八円及びこれに対する昭和三八年三月六日から完済にいたるまで日歩二銭の割合いによる金員を支払うこと。」及び主文第二、第四項と同旨の判決並びに金員の支払を求める部分につき仮執行の宣言
（被告）
「原告の請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決並び
に仮執行免脱の宣言
第二　原告主張の請求原因
原告は、昭和三六年中二、九七五万六〇二円の株式売買所得があつたが、該所得は当時の所得税法六条六号イ、九条八号並びに同法施行規則四条の三第一、二項の規定により非課税とされていたのでこれを除外し、同年分所得として、昭和三七年三月一五日所轄芝税務署長に対し、配当所得六〇〇万二、八五四円、雑所得（原稿料）八、三三三円、給与所得八八六万九、九九二円と確定申告したところ、右株式売買の行為地を管轄する日本橋税務署の所部職員が原告の秘書Ａに対し右株式売買所得を課税所得として申告すべき旨を勧奨したことから、Ａはその旨誤信し、原告に無断で確定申告に係る各所得の一部申告洩れもあわせて、昭和三八年三月五日同税務署長を通じ配当所得六二九万三、七八八円、雑所得（原稿料、株式売買所得）二、九七五万八、九三五円、給与所得八八六万九、九九二円と修正申告し、即日増差税額一、八五二万二九〇円を納付し、芝税務署長は、原告に対し同年四月一六日付でその延滞税額一二五万五、六五〇円の督促状を発給した。かくして、原告は、事の次第を知るにいたり、芝税務署、東京国税局長及び国税庁長官に対して上申書や嘆願書を提出し、みずからも出向いて担当係官等に説明し、善処方を訴え、その間昭和三七年分の株式売買所得については、更正処分に対する審査決定によつて原告の主張が認められたが、昭和三六年分のそれについては、国税局審査課長補佐から原告の要請に応じられない旨の連絡があり、国税局長も、昭和四二年六月一日付書面で、「申告した国税については国税通則法第七〇条第二項の規定により法定申告期限の日から五年を経過する日までは減額更正を行うことができることになつていますが、あなたの場合は、すでにその五年の期間を過ぎていますので、もはや減額することが出来ないことになります。」と回答し、該納付金の返還を拒否するにいたつた。
しかし、右納付金は、前記の理由によつて明らかなごとく、誤納金であつて、原告に還付されるべきものであるから、原告は、被告に対し右一、八五二万二九〇円から配当所得の申告洩れ二九万九三四円に対する税額五万三、〇二二円を控除した一、八四六万七、二六八円及びこれに対する納付の日の翌日である昭和三八年三月六日から完済にいたるまで国税通則法所定の日歩二銭の割合による還付加算金の支払いと前記増差税の延滞税額納付債務の不存在確認を請求する。なお、仮りに、右金員の支払いを求める請求につき、誤納金としての還付請求権が認められないとしても、被告が法律上の原因なくして一、八四六万七、二六八円を利得し、原告に同額の損失を及ぼしていることは否定しえないところであるから、被告は、原告に対し不当利得金として右一、八四六万七、二六八円及びこれに対する昭和三八年三月六日から完済にいたるまで民法所定年五分の割合いによる遅延損害金を支払うべき義務があること明らかである。
なお、被告の表見代理の抗弁に対し、一般私法における代理の法理は、修正申告のごとき私人の公法行為についてそのまま適用されないばかりでなく、たとえ被告主張のごとき事実があつたとしても、原告の昭和三六年分株式売買所得のごとき税法上疑義のある、しかも、相当多額の所得の取扱いに関しては、税務署長として電話連絡等によつて直接本人の意思をたしかめるのが当然であり、また、それをなしうる事情にあつたにもかかわらず、日本橋税務署長は、その挙に出ることなく、Ａとのみ折衝し、漫然と、同人の提出した修正申告書を受理し、増差税額を収納したのであるから、被告の右抗弁は、その理由がない。
第三　被告の請求原因に対する答弁
原告主張の請求原因事実のうち、修正申告及び増差税額納付がＡの無権行為であること、また、原告の昭和三六年分株式売買所得が非課税所得に該当することは否認するが、その余の主張事実はすべて認める。
右修正申告及び増差税額の納付は、いずれも、Ａが原告の履行補助者もしくは使者として行なつたものであり、仮りに履行補助者としての行為でないとしても、一、八〇〇余万円もの多額の金員が原告の富士銀行銀座支店口座を通じて納付されていることやまたその後原告から返還方の陳情書等が出されていることからみて、原告は予め納付の必要を認めてＡに代理権を授与し、然らずとしても、爾後のＡによるこれらの行為を追認したものというべきである。また、百歩を譲り、適法な代理行為でなかつたとしても、Ａは、秘書として原告の日常の事務につき広範な代理権を有しており、現に昭和三六年分の所得税の確定申告について代理権を有していたことは原告の認めて争わないところであり、しかも、同人が原告の所得税の申告につき度々税務署に出頭して所部職員の調査質問に応答し、殊に、昭和三八年二月下旬修正申告の勧奨を受けた際、何らの異議もとどめることなくこれを了承し、数日後修正申告書を提出して増差税額の納付に及んだことから、当該税務署長が右修正申告及び増差税額の納付につき同人が原告の代理人であると信じ、かつ、かく信じたことに正当な理由があつたのであるから、表見代理行為として法律上の効力を失わないものというべきである。
なお、仮りに、原告の昭和三六年分株式売買所得が原告主張の非課税所得に該当するとしても、右修正申告は、法定納期限たる昭和三七年三月一五日より二か月を遥かに徒過した昭和三八年三月五日になされたものであるから、その申告と同時に税額がそのまま確定し、爾後減額更正等の救済を与える余地は残されていなかつたこと明らかである。


第四　証拠関係（省略）
理　　　由
原告が昭和三六年中株式売買によつて二、九七五万六〇二円の所得を得ていたこと、原告の同年分の所得税について、右株式売買所得を除外した確定申告書が所轄芝税務署長に提出された後、右株式売買の行為地を管轄する日本橋税務署の所部職員より原告の秘書Ａに対し右株式売買所得を申告すべき旨の勧奨があつたところから、同人が右所得を雑所得に加算した原告主張のごとき内容の修正申告書を日本橋税務署長に提出し、即日増差税額一、八五二万二九〇円を納付したことは、いずれも、当事者間に争いがない。
そこで、右修正申告及び増差税額納付行為の効力について判断するのに、成立に争いのない甲第三、第六号証、乙第五ないし九号証、乙第一一号証、証人Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ａ（第一、二回）、Ｅの各証言及び原告本人尋問の結果によると、次の事実を認めることができる。すなわち、原告は、日本ナシヨナル金銭登録機株式会社の副社長で筆頭株主でもあるところから、昭和三五年同社の株式が一般に公開されるにあたり、これに供される株式数が少なくて株価の変動が避けられないことを恐れ、これを防止するために、自己の所有する同社の株式三万株を金十証券株式会社に預託して株式の売買を行なうようになつたが、同社の株式課長Ｅの見解や「所得税の確定申告の手引」等によつて、右のような目的のために行なわれる株式の売買による所得は、営利を目的とする継続的取引による収入ではないから、当時の所得税法六条六号イ、九条八号並びに同法施行規則四条の三第一・二項所定の非課税所得に該当するものと判断し、現に昭和三五年分の所得税確定申告書にも株式売買所得を計上しなかつたがそのまま申告が確定したこともあつて、昭和三六年分の所得税の申告に際しても、右の考え方に間違いがないものと確信しており、また、そのご後記叙説のごとく税務署側ではこれに課税する意向であることを聞知するにいたつたとはいえ、本人に対する呼出し等がなかつたところから、事態はそのまま落着したものと考えていたこと、ところが、日本橋税務署では、右のような目的のもとに行なわれる株式の売買であつても、売買の回数が五〇回以上で、しかも、売買数量が二〇万株以上のものについては、その売買による所得に対し雑所得として課税することに踏み切ることとし、同署職員Ｂが原告の株式売買をしていた金十証券の社員を通じて前記Ｅに出頭方を求め、同人とＡに対し、再三にわたり、原告の株式売買は右の基準を上回つているので課税せざるをえない旨を説明し、昭和三五年分については看過することとするが、昭和三六年分については修正申告書を提出するよう強く勧奨したところから、Ａは、原告本人が課税されないものと固く信じていることを熟知していたとはいえ、若し右の勧奨に応じなければ、過年度分についても更正されるばかりでなく、重加算税を賦課されたり滞納処分が敢行されて、原告の名誉、信用が失墜するのはもとより、税務調査によつて、同人自身が原告の金十証券の取引口座を利用して株式の売買を行ない、穴をあけている事実が原告に暴露するのを恐れ、幸い、長年原告の私設秘書として比較的自由に原告の印鑑を使用したり預金の出入れをなしうる地位にあり、しかも、それまでに金十証券等の話しにより税務署側の意向を察知して訴訟をしてでも争う肚を決めていた原告から、万一に備えて「供託金」を準備しておくように命じられていたこともあつたので、真に原告の株式売買所得が課税の対象となりえないものであれば納付金はたやすく返還してもらえるものと軽信し、原告に無断で、前叙のごとく、昭和三八年三月五日日本橋税務署長に対して修正申告書を提出し、また、あらかじめ原告名義で富士銀行銀座支店から手形貸付で融資を受けていた一、〇〇〇万円と金十証券の原告の取引口座残高から八五二万二九〇円を流用して、即日、増差税額一、八五二万二九〇円を納付したこと、原告は、前叙のごとく芝税務署長から昭和三八年四月一六日付の延滞税督促状を受けるに及んで、右の事実をはじめて知り、原告主張のごとく、数回にわたり芝税務署長や東京国税局長又は国税庁長官に宛て嘆願書、上申書等を提出し、みずからも出頭して原告の株式売買所得に対しては課税の許されない旨を訴え、善処方を要請し、その間、昭和三七年分の株式売買所得については、更正処分に対する審査決定によつて原告の主張が認められたが、昭和三六年分のそれについては、東京国税局長から原告に対し、昭和四二年六月一日付書面で、株式売買の回数、数量から判断して課税の対象とせざるを得ず、また、更正の除斥期間経過後に修正申告書が提出されているのでその申告額を減額する方法がない旨の回答があつた（これらの事実は、被告の認めて争わないところである。）ことを認めることができ、右認定を左右するに足る証拠はない。
しかして、以上認定の諸事実によれば、Ａが日本橋税務署長を通じて原告の昭和三六年分株式売買所得についてした修正申告及び増差税額の納付は、いずれも、原告不知の間に、かつ、その意に反してなされたものであり、その後原告がこれらの無権行為を追認したと認めるべき証拠もないから、原告に対して法的効力を生ずるに由ないものというべきである。もつとも、前掲証拠によつても、原告は、税務署長や国税局長等との交渉においてＡの無断行為の点を主張した事実のないことを認めることができるが、右の点が納付金の返還を求める唯一の事由であるわけではなく、また、芝税務署に提出された原告名義の上申書（前掲乙第六号証）は、前記Ｅが原告に諮ることなく自己の見解のみに基づいて作成したものであること、同証人の証言によつて明らかであり、また、東京国税局長宛に提出された説明書（前掲乙第五号証）や嘆願書（前掲甲第六号証）についても、原告本人尋問の結果により、これと同旨の事実を認めることができるので、右の一事をもつて前記認定を妨げる資料となしえないことはいうまでもない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
本件を横浜地方裁判所に差し戻す。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官栗本六郎が作成した控訴趣意書に記載してあるとおりであるから、これを引用する。
原審証人Ａ、同Ｂの原審公判廷での各供述、原審の検証調書、司法警察員作成の昭和四四年一一月一五日付、同月一八日付実況見分調書、証人Ａの当審公判廷での供述を総合すると、次の事実を認めることができる。
神奈川県大和警察署長は、過激派学生が米海軍Ｃ基地を爆破する計画がある旨の情報に基づき、昭和四四年一一月一三日から同月一七日までの間、右基地周辺の警戒警備を実施した。右警備は、同署長を警備本部長とし、附近の九警察署から派遣された者を含む四〇名の警察官を四名ずつ一〇班に編成し、津久井警察署から派遣されたＡ、Ｂ、Ｄ、Ｅの四巡査で一班を編成したが、この一班が同月一四日午後五時四〇分頃中村巡査運転の警備車に同乗し、同車が時速約二〇キロメートルで神奈川県高座郡ａ町ｂｃ番地先路上に差しかかつたところ、同車の前照灯のライトの中に約五〇メートル前方から歩いてくる女性を含む四、五人の人影を助手席に乗つていたＡ巡査が発見した。その人影は、一瞬のうちに左前方の茂みに消えたが、ここは、前記Ｃ基地の外周金網から約一〇〇メートル離れた畑地で、近くの同基地内には米軍燃料貯蔵タンクが設置されていたため、前記警備計画においては重点警戒地区（徒歩警戒地区）に指定されていた。しかもそのあたりは一般民家が遠く、夜人の通行することは通常考えられない場所だつたので、中村巡査は直ちに警備車を停車させ、Ａ巡査らは下車し、懐中電灯で草むらを照らしながら捜したところ、附近の農道脇の薮の中のくぼ地に前かがみの姿勢でしやがんでいる被告人を発見したが、被告人以外の者の姿は見当らず、その附近を捜したものの発見するに至らなかつた。Ａ巡査は、被告人の異常な挙動その他事態の推移、周囲の状況等から犯罪の容疑があると判断して被告人に対し、「名前は」「今ごろ何してるんだ」などと職務質問をしたが、被告人は黙つていてほとんど応答しなかつたので、その足元にあつたシヨルダーバツグを指して「このバツグはお前のか」と尋ねたところ、「私のです」と答えただけで、中味については全然答えなかつた。Ａ巡査は、被告人を約四・四メートル離れた農道まで連れ出した上、他の三名の巡査が被告人に対し職務質問をしている間に、被告人がしやがんでいた地点に戻り、被告人がおいていたシヨルダーバツグに外側から手で触れたところ、中に固いびんのような物体が入つていることがわかつたので、被告人に対し、「中を見せろ」「開けていいか」と言つたが、被告人は、「いけない」「見せる必要はない」と答え、応じなかつた。しかし、Ａ巡査は当日午後五時頃警備に出動する直前、当直主任から情報として同日夜か、翌晩、過激派学生八〇名が四班に分かれ、Ｃ基地など四か所の米軍基地を爆破するという計画がある旨聞いていたし、事態の推移、周囲の状況等からみて、被告人が承諾しないからといつてシヨルダーバツグの内容を確認しないわけにはいかないと考え、被告人に「開けるぞ」といつただけで、その承諾を得ないで右バツグのチヤツクを開いた。懐中電灯で照らしながら、その中をみると、大封筒に入つた鉄パイプのような物体、サイダーびんのような物の上部に小びんがついている物体および小さい時計のような物体等が入つていたので、Ａ巡査は、初めてこれは爆弾であると考え、前記情報および被告人が学生風であることをも考え合わせて、被告人がＣ基地を爆破する目的で爆発物を所持していると認め、その場で被告人を爆発物取締罰則違反被疑者として現行犯逮捕するとともに、前記バツグおよびその内容物を差押えた。
そこで次に、右のような状況のもとでの職務質問に際し、その附随行為として所持品検査が許されるかどうか、許されるとすれば、その限度、方法などについて検討してみたい。
原判決は、本件の場合、警察官が被告人に対し職務質問をしたこと及びそのバツグに外側から手を触れたことは、警察官職務執行法（以下警職法という）による適法な行為であるが、チヤツクを開いて内容物を検査した行為は、強制力を用いたものであつて、強制力をもたない職務質問の範囲をこえているから、その附随行為としても許されず、捜索という強制処分に属する行為として憲法、刑事訴訟法（以下刑訴法という）の厳格な規制を受けるべきであると解し、この観点から、それを違憲、違法であると判断している。
警職法二条一項による職務質問を実効的なものとするため、その附随行為としてある程度の所持品検査が許されることは疑いないが、この所持品検査は、任意的手段（たとえば、所持者自身に呈示させるとか、その承諾を得て検査するとか等）によつて行われるべきで、強制処分に属する捜索と同じ手段、態様では行われ得ないと解される。しかし、任意処分といい強制処分というも、当該行為の具体的態様やこれが行われた具体的状況を仔細に検討しないと、そのいずれに属するかを的確に判断できない場合があり、、両者の限界には時に微妙なものがある。また厳密にいうと、多くの場合、職務質問自体にも、強制的要素が全然ないとはいいがたく、本件のように単にバツグの外側から手を触れるだけの行為でも、―明らかに相手方の承諾が予想される場合以外には、―任意性に疑いのある一種の実力行使と見るほかはない。原判決がこの程度の実力行使を職務質問に伴う附随行為として適法であると解したのは、それが相手方に何ら実害を与えず、社会的にみて、前記のような状況のもとでは、警察官に当然許される相当な行為であると判断したためであると思われる。当裁判所も、この見解を支持する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人Ａ株式会社、同Ｂをそれぞれ罰金三、〇〇〇円に処する。被告人Ｂが右罰金を完納しないときは、金一、〇〇〇円を一日に換算した期間、同被告人を労役場に留置する。
本件公訴事実のうち、被告人両名の非防水型コードコネクターの使用に関する各労働基準法違反の事実、ならびに、被告人ＢのＣに対する業務上過失致死の事実については、いずれも無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人荒井尚男、同長谷川修が連名で提出した控訴趣意書および昭和四九年二月六日付控訴趣意補充書に記載されているとおりであるから、これらを引用し、これに対し次のとおり判断する。
一、　控訴趣意のうち、原判示の業務上過失致死の事実についての事実誤認を主張する点について。
論旨は、原判決は、被告人Ｂが、原判示の洗浄機およびコードコネクター（以下、本件洗浄機、本件コードコネクターという）の使用に際し、感電防止に必要な措置を講じなかつたために、本件コードコネクターが水にぬれて漏電し、その結果、原判示のＣ（以下、本件被害者という）が感電死した旨認定しているけれども、本件証拠上、本件コードコネクターが水にぬれて漏電したこと、ならびに、本件被害者の死因が感電死であることを断定することはできず、また、被告人Ｂは、右感電防止のための措置を講じていたものであつて、本件事故につき予見可能性がなく、同被告人の右業務上過失致死の点は無罪であるから、原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、というのである。そこで、記録を調査し、当審における事実の取調の結果を参酌して検討すると、（一）　まず、原判決が挙示する各証拠によれば、被告人Ｂは、肩書本店所在地で酒造業を営む相被告人Ａ株式会社（以下、単に被告人会社という）の常務取締役であつて、同会社のびん詰めに関する業務を掌理していた者であること、昭和四六年六月二一日同会社の洗びん場において、同会社の従業員である本件被害者Ｃ（当時四一歳）が、本件洗浄機を使用して洗びん機を洗浄する作業に従事していた際、本件洗浄機の電気コードと継ぎ足し用の電気コードを接続する本件コードコネクターが、防水型のものでなかつたために、その内部の通電部分に水がしみこんで漏電し、本件洗浄機に漏電しや断装置が接続されておらず、また、これが接地されてもいなかつたために、本件被害者が、右漏電した電気に触れて、その場で感電死したものであることを認めることができる。
この点につき、所論は、本件において、本件被害者が感電死したものと断定しうる証拠はなく、同人の死因は、過労と飲酒した状態で作業をしたために、急性心臓まひを起こしたものとの疑いがある旨主張し、なるほど、本件証拠上、同人が、本件当時、多少疲れており、また、出勤前に若干飲酒していた事実を窺うことができるけれども、当時、同人は、身体が衰弱する程度に疲れていたり、多量に飲酒していたものではなく、また、同人が当時行つていた作業の内容は格別重労働を要するものでもなかつたことが認められるから、同人の過労と飲酒が死亡の一因となつたことをまつたく否定することはできないとしても、それのみの原因で同人が死亡したとは、とうてい考えられないのであつて、このことと、原判決が挙示する各証拠によつて認められる本件当時の事故現場の状況および同人の死体解剖の所見を総合して考察すると、同人は、右のとおり本件コードコネクターから漏電した電気に感電した結果、死亡したものであると認める他はなく、したがつて、右所論は採用できない。
（二）　そこで、次に、被告人Ｂが、本件事故の発生を予見し、または、予見しえたものであるか否かにつき検討すると、まず、原判決が挙示する各証拠、ならびに、当裁判所の検証調書および証人Ｄに対する尋問調書、検察官作成の実況見分調書、当審における被告人Ｂおよび被告人会社代表者Ｅの各供述を総合すると、本件
洗浄機が使用されていた状況につき、
（１）　本件当時、本件洗浄機は、その本体の後部から出ている電気コードに、本件コードコネクターで、長さ約一五メートルの継ぎ足し用電気コードを接続し、その先端を洗びん場東側の電源ソケツトに差しこんで使用されていたこと、（２）　本件洗浄機は、使用電圧二〇〇ボルト、電流六・六アンペア（五〇サイクルの場合）の電動機により、その本体の前部から出ているゴムホースから高圧の水を噴射できる構造となつていて、ゴム製の四輪の車が付いた移動型の洗浄機であ
つたこと、
（３）　本件洗浄機の電気コード、右継ぎ足し用電気コード、その電源側のコネクターは、いずれもゴムで被覆されていて、通電部分に水が入らないようになつていたが、本件コードコネクターは、べークライト製で防水型のものではなく、外部からの水が通電部分にしみこむことが可能であつたこと、（４）　本件洗浄機には、その電路に漏電した場合にブザーが鳴る漏電警報器が接続されていたが、漏電しや断装置は接続されておらず、また、本件洗浄機の電気コード、および、継ぎ足し用コードのうち電源側の約八・四メートルの部分は、接地線のある四心のものであつたが、右継ぎ足し用コードの本件洗浄機側の約六・六メートルの部分は接地線のない三心のもので、両者はビニールテープで継ぎ合わされてあつたために、本件洗浄機は接地されていなかつたこと、（５）　本件洗浄機を使用して右洗びん機を洗浄する場合には、右洗びん機から多量の水が排水されるとともに、本件洗浄機から噴射された水がはね返るなどして、右洗びん機の周辺の床面は相当程度水でぬれるけれども、とくに、水がたまりやすい右洗びん機の西側および南側には、高さ約八センチメートルのコンクリートの仕切り枠が設けられていて、本件当時は、本件被害者がとくに乱暴な洗浄の仕方をしたために、本件洗浄機およびコードコネクターが置かれてあつた右仕切り枠の外側一帯の床面にまで、水がたまつたり、かなり広範囲の部分が水にぬれたものであるけれども、普通の洗浄の方法では、本件洗浄機およびコードコネクターが置かれる床面には、水がたまることはもちろん、著しく水にぬれることはなかつたこ
と、
（６）　本件コードコネクターは、長さ約八〇セソーチメートルの本件洗浄機の本体の真後ろに位置していたから、本件洗浄機から噴射された水がはね返つてぬれる可能性は少く、また、本件洗浄機から出ている電気コードが短かつたために、本件コードコネクターの一部は本件洗浄機に宙吊りの状態になつていて、その全部が床面に接触していたものではなかつたから、右洗びん機の洗浄に際し、たとえ、その付近の床面が水にぬれたとしても、内部の通電部分にまで水がしみこむ可能性は
少なかつたこと、


（７）　被告人会社においては、かねてから、同会社内において使用する電気機械器具の電気コードであつて、接地線のない三心のものは、すべて接地線のある四心のものに取り替えて、右機械器具を接地させるとともに、その電路に漏電警報器をとりつけるなどして漏電事故を防止するための措置を講じており、また、本件以前には同会社において漏電事故が発生したことはなかつたこと、（８）　本件洗浄機に接続されていた右継ぎ足し用の電気コードには、（４）のとおり、接地線のある四心のものに接地線のない三心のものが継ぎ合わされていたが、右三心の電気コードは、被告人会社の電気機械器具の電気コードを四心のものに取り替える以前に使用されていたものであつて、外観上、それが四心のものではなくて三心のものであることを識別することはできず、また、被告人会社においては、かねてからびん詰め関係の機械、器具については、本件被害者をその取扱いの主任者として、同人に平素の維持、管理を委ねてきたものであつて、右三心の電気コードの継ぎ合わせも、同人が独断でこれを行つたものと推認され、被告人Ｂを含めた被告人会社の経営者は、右継ぎ合わせの事実をまつたく知らなかつたこと、以上の事実を認めることができ、右事実と被告人Ｂの捜査段階から当審公判に至るまでの供述によれば、被告人Ｂは、本件洗浄機の使用により、本件のような感電事故が発生することを予見していなかつたものと認めることができる。そこで、さらに、同被告人が本件事故の発生を予見しえたか否かにつき検討すると、右に認定したとおり、本件事故は、本件洗浄機で洗びん機を洗浄中、本件コードコネクターの中に水がしみこんだために発生したものであり、また、本件洗浄機が接地されていれば発生しなかつたものてあるが、前者については、本件コードコネクターの中に水がしみこむことは、普通の方法で洗浄している限り起こりえないのに、本件においては、本件被害者がとくに乱暴な方法で洗浄したために、たまたま本件コードコネクターの中に水がしみこんだものであり、また、後者については、被告人会社においては、本件洗浄機を接地させるための措置を講じたのに、本件被害者が、勝手に、本件洗浄機に接続させた継ぎ足し用の電気コードの一部に接地線のないものを使用して、接地してあつた本件洗浄機を接地できない状態に変えたものであつて、被告人Ｂにとつては、本件被害者に電気機械器具の平素の管理を委ねてあり、また、右接地線の有無を外観上識別することが不可能であつたことから、本件当時、本件洗浄機が接地されていないことを容易には知りえなかつたものであつて、以上の事実にかんがみると、同被告人が本件事故を予見することは、相当程度困難であつたものと認められる。
ところで、同被告人は、被告人会社のびん詰め業務に関する責任者であつたから、同会社の従業員に本件洗浄機を使用させる場合には、昭和四七年法律第五七号による改正前の労働基準法（以下、単に労働基準法という）第四二条第四五条により、昭和二二年労働省令第九号労働安全衛生規則（以下、旧労働安全衛生規則という）の定める基準に従い、感電事故を防止するために必要な措置を講じる義務を負い、後記二において判示するように、本件洗浄機を、右規則第一二四条の六所定の感電防止用漏電しや断装置に接締し、または、同条所定の方法で接地しなければならなかつたのに、これらの措置を怠つたのであり、その結果、本件事故が発生したものである以上、同被告人は、本件事故の発生を予見すべきであつたとのいちおうの推定を受けることは免れないところである。
しかし、右労働基準法上の義務を怠つたからといつて、直ちに、その結果発生した人身事故につき、その者が結果発生の予見可能性があつたとして業務上過失致死傷罪の責任を問われるものではないことは、いうまでもないところ、右漏電しや断装置の点については、本件洗浄機のような電圧一五〇ボルトを超える移動式の電動機械器具に右装置を接続することが義務づけられたのは、昭和四四年一月に右規則が改正された後であつて、それ以前には、右電動機械器具を所定の方法で接地すれば足りたものであり、事実、本件洗浄機が右のように接地されていたとすれば、本件事故は起きなかつたと考えられるから、本件洗浄機に右漏電しや断装置を接続しなかつたからといつて、直ちに、本件事故の発生を予見すべきであつたということはできないし、また、接地の点については、さきに判示したように、被告人Ｂは、本件洗浄機が右所定の方法で接地されていたと誤信していたものであつて、右誤信をするのもやむをえないような事情も存在していたのであつて、これらのことと、さきに判示した、本件洗浄機の事故発生の危険性の程度、同被告人ら被告人会社の経営者が事故防止のために講じた措置の内容等を総合して考察すると、被告人Ｂには本件事故発生についての予見可能性がなかつたと認めるのが相当であり、同被告人に本件業務上過失致死の責任を問うことはできない。（三）　したがつて、右予見可能性があつたことを前提として被告人Ｂの原判示の業務上過失致死罪の成立を認めた原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認があり、原判決は破棄を免れない。論旨は理由がある。二、　控訴趣意のうち、原判示の労働基準法違反の各事実についての事実誤認を主張する点について。
論旨は、原判決は、原判示の洗びん場が、旧労働安全衛生規則第一二四条の六、第一二五条の二にいう湿潤する場所に該当するとして、被告人会社の常務取締役である被告人Ｂが、本件洗浄機の電路に漏電しや断装置を接続しなかつたことが、労働基準法第四二条、第四五条、右規則第一二四条の六に、また、非防水型コードコネクターを使用したことが、同法第四二条、第四五条、右規則第一二五条の二に違反した旨認定しているけれども、右洗びん場は、二か月に一回位の割合で洗びん機を洗浄する際に多少ぬれる程度で、平素は乾燥しているから、右規則各条にいう湿潤する場所には該当せず、また、被告人会社においては、感電防止のために必要な措置を講じていたものであるから、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、というのである。
<要旨>そこで、記録を調査し、当審における事実の取調の結果を参酌して検討すると、まず、右規則第一二四条</要旨>の六、第一二五条の二にいう「湿潤している場所」とは、その場所が、常時湿潤しているか、少くとも、右各条所定の器具等を使用する際には常に湿潤するに至り、そのために漏電による感電事故を生じやすい場所を指すものと解せられるところ、本件洗浄機および本件コードコネクターが使用された場所は、一の（二）の（５）、（６）において判示したように、常時湿潤していたり、これらを使用する場合に常に湿潤するものではないから、右各条にいう「湿潤している場所」には該当しないものであることは、所論の指摘するとおりである。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役八年に処する。
原審の未決勾留日数中四〇〇日を右本刑に算入する。
理　　　　由
（本件の経過）
本件公訴事実の要旨は、被告人は、Ａと共謀のうえ、いわゆる鉄パイプ爆弾を使用して大阪府寝屋川警察署を襲撃しようと企て、昭和四四年一一月一七日午前零時一〇分過ぎころ、三本ずつに束ねた鉄パイプ爆弾五束（計一五本）を治安を妨げ人の身体財産を害せんとする目的をもつて同警察署庁舎正面玄関前及び南側通用門内などに投げつけて爆発物を使用し、これを爆発させて現に人の住居に使用しかつ一八名の警察官が現在する同警察署庁舎の一部を損壊するとともに、折から在署当直勤務中の一八名の警察官の公務の執行を妨害し、そのうちの六名と時事通信社社員一名に傷害を負おせた、というのである。
原判決は、九名の警察官に対する公務執行妨害の点を除いてほぼ公訴事実どおりの事実を認め、被告人に対し懲役七年、未決勾留日数中四〇〇日本刑算入の刑を言渡した。九名の警察官に対する公務執行妨害罪が成立しないとした理由は、「被告人が共犯者のＡとともに判示のように本件鉄パイプ爆弾を投げつけたときには、警部Ｂ、巡査部長Ｃ、巡査Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ及び同Ｊの九名の警察官については、いずれも当直勤務時間内とはいえ、宿直室などで休憩又は仮眠して待機していたり、次番者との交替のため休憩室に赴く途中であつたものであるから、具体的、個別的に特定された職務の執行に従事していなかつたことが明らかである。もつとも、これら九名の警察官は休憩又は仮眠中といえども当直の職務である緊急事態が発生すればその処理等に即応しうる状況にあり、現に本件鉄パイプ爆弾の爆発を知るや、昀後の第五回目の爆発までには仮眠中の警察官さえも同署玄関前路上などに飛び出して犯人の捜索等に従事しているのであつて、右警察官らの交替制当直勤務における休憩がその間当該警察官を当直勤務から解放する性質のものでないことは検察官所論のとおりであるが、本件のように、右警察官らが本来の執務場所から離れ、宿直室などにおいて二時間又は三時間の長時間休憩しようと仮眠しようと自由に待機態勢をとりうる状況においては、右警察官らは刑法九五条一項によつて保護されるべき具体的、個別的に特定された職務を執行する状態になかつたものと認めるのが相当である」、また、「公務執行妨害罪が成立するためには、公務の執行がその妨害となるべき暴行又は脅迫行為に先行する形で存在することが必要である。これを本件についてみるのに、……被告人らが、右鉄パイプ爆弾五束（一五本）を投げつけ、その衝撃によりこれが爆発すべき状態においた段階で本件公務執行の妨害となるべき暴行行為は終了し、前記のとおり具体的、個別的に特定された職務を執行していた巡査部長Ｋ外八名に対する公務執行妨害罪は既遂に達しているものと解すべきである。したがつて、被告人らの関知しない何らかの理由によつて本件鉄パイプ爆弾の投てきから爆発完了までに数分間の時間を要し、その間に前記警部Ｂ外八名を含め全員により検察官主張のような捜査活動が開始され、それが右暴行行為終了後の結果により偶然阻害されたとしても、そのために、それに先行する形で具体的、個別的に特定された職務を執行していなかつた右Ｂ警部外八名についてまでも右暴行行為が公務執行妨害罪の定型性を帯びるということにはならない」というのである。
これに対し、検察官から控訴が申立てられたのである。
（控訴趣意及び答弁）
本件控訴の趣意は、大阪地方検察庁検察官村上流光作成の控訴趣意書に記載のとおりであるから、これを引用する。その要旨は、（一）原判決がＢ警部ら九名の警察官に対する公務執行妨害罪の成立を否定したのは、事実誤認ひいては法令適用の誤である、（二）原審が被告人の司法警察員及び検察官に対する各自白調書の任意性に疑があるとしてこれらを証拠に採用しなかつたのは、刑事訴訟法三一九条一項の適用を誤つた訴訟手続の法令違反にあたる、（三）被告人に対する原判決の刑の量定は著しく軽きに失し不当である、というのである。これに対する答弁は、弁護人石川寛俊作成の答弁書に記載のとおりであるから、これを引用する。
（当裁判所の判断）
一　公務執行妨害罪の成否について
（一）　控訴趣意に対する判断
（１）　検察官の控訴趣意（一）は、被告人らが本件鉄パイプ爆弾を投てきした時点における前記警察官らの職務執行についての原判断を争うものであつて、その要旨は、原判決は、警察における交代制の当直勤務の特殊性を看過し、公務執行妨害罪の保護の対象となるべき「職務」及び「職務ヲ執行スルニ当リ」の意義を極端に狭く制限的に解釈した結果、「休憩」中であつたＢ警部ら九名の警察官の仮眠あるいは休憩待機などの所為が当直勤務の執行の中断ないし停止の外観を呈しているところから、これら警察官は当直勤務の職務から離脱した状況下にあつたものと速断して刑法九五条一項を適用しなかつたものであつて、結局事実を誤認し、ひいては同条項の解釈適用を誤つたものというべく、その誤が判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。
（２）　そこで、まず、関係証拠のほか当審の事実取調の結果により、本件犯行当夜における寝屋川警察署警察官の勤務状況をみると、Ｂ警部を含む前記一八名外二名の警察官が同署長の命令で勤務についており、右一八名のうち九名が当直勤務員、残りの九名が当務外勤勤務員であつた。


当直勤務員とは、通常の勤務時間外である休日あるいは退庁時後において庁舎の警備及び緊急の警察事務を処理するため輪番制で当直勤務を命じられる警察官のことであつて、内規である大阪府警察処務規程（大阪府警察本部訓令第三一号）によると、所属長がこれを命ずるものとされ、その勤務時間は休日においては平日の出勤時から翌日の出勤時まで、平日においては退庁時から翌日の出勤時までであり（五五条二項）、その勤務方法は「起番」及び「休憩」の交代制と定められていた（五七条）。また、右処務規程に基づく寝屋川警察署処務細則（寝屋川警察署達第二号）によると、「当直勤務員は事案処理にあたるほか、通信勤務、公かい勤務、庁舎内外の警備等にあたる」とされており（二六条）、遵守事項として、「当直員は常に所在を明らかにし、事故処理等で庁外に出るときは、当直管理責任者に報告し、休憩は指定された休憩室でする」（三一条二号、三号）、「非常の際の警報ブザーが鳴つたときは警棒を携行して公かいに集合しなければならない」（二九条二項）と定められていた。ところで、原判決において公務執行妨害罪の成立が否定された九名の警察官のうち五名は、この当直勤務員であつて、Ｂ警部は当直管理責任者、Ｄ巡査は緊急の犯罪捜査を主とする特別当直勤務員、Ｅ巡査、Ｆ巡査、Ｃ巡査部長は公かい勤務、通信勤務を主とする一般当直勤務員の地位にあつた。これに対し、当務外勤勤務員というのは、通常の勤務の一部である外勤勤務に従事する警察官であつて、大阪府外勤警察運営規程（大阪府公安委員会規程第一号）によると、派出所、駐在所等の区域その他定められた区域を担当して、普通、警ら、巡回連絡、要点警戒、在所等の定められた勤務を行うほか、特別の命令により、警衛、警備警戒等の特別任務を負うものと定められており（二条）、また、右規程に基づく大阪府外勤警察官勤務規程（大阪府警察本部訓令第一号）によると、一昼夜勤務を含む交代制の勤務時間割が定められており（八条、九条）、「休憩は、指定された勤務拠点で行なうこと」とされていた（一八条二項）。ところで、署内における休日又は夜間の勤務は、署長が内勤の警察官から輪番制で指名した前記の当直勤務員が担当するのが建前であるが、本件犯行当時には、大阪府下でＬ首相Ｍ闘争が盛んであり、特に昭和四四年一一月一三百学生デモ隊と警察機動隊とが衝突した際Ｎ大学学生Ｏが寝屋川警察署員に検挙されて翌朝同人が死亡するという事件が発生してからは、Ｐ派学生らによる同署に対する報復攻撃が予想される状況にあつたため、大阪府警本部長及び同警察署長の指示によつて、同署では非常事態の発生に備えて庁舎警備等に万全の措置をとることになり、本件犯行当夜の同月一六日午後七時からは、勤務体制強化のため、九名の当務外勤勤務員たる警察官が特別任務として同署庁舎の特別警備にあたつていた。原判決において公務執行妨害罪の成立が否定された九名の警察官のうち、前述した五名を除く四名、すなわちＩ、Ｇ、Ｈ、Ｊ各巡査は、この当務外勤勤務員として当夜庁舎の特別警備の任務についていたのである。
（３）　次に、原判決において公務執行妨害罪の成立が否定されたＢ警部ら九名の警察官について、本件鉄パイプ爆弾が投てきされた時点における具体的な勤務状況をみるに、関係証拠によると、以下の事実が認められる。すなわち、当直勤務員については、当夜、当直管理責任者であるＢ警部の指示で、担当職務に応じ、職務の繁閑により適宜又は二、三時間の交代で休憩が与えられており、原判決の認定のとおり、前記Ｂ警部ら五名の警察官は右爆弾の投てき時には右の休憩に入つていた。具体的に述べると、いずれも起番の勤務を終えた後、Ｂ警部は一一月一七日午前零時ころから寝屋川警察署三階宿直室に入り休憩し、Ｄ巡査は同日午前零時ころから同署一階パトカー待機室において休憩し、Ｅ巡査は同日午前零時ころ通信勤務の次番者と交替するため相勤のＱ巡査部長に電話受付を頼んで同署三階から二階休憩室に行こうとしており、Ｆ巡査は前日の一一月一六日午後一一時五〇分ころから同署三階宿直室において休憩し、Ｃ巡査部長は同日午後一〇時ころ右宿直室に入つて休憩・仮眠していた。
一方、当務外勤勤務員のうち、自動車警ら警務員については、通常の勤務時間表に従つて勤務と休憩が行われており、派出所勤務員については、当夜の当直管理責任者であつたＢ警部の定めた特別の勤務時間表に従つて勤務と休憩とが行われており、右爆弾の投てき時には、前記Ｇ巡査ら四名の警察官は、原判決の認定のとおりの場所でそれぞれ休憩に入つていた。具体的に述べると、Ｇ巡査は一一月一六日午後一一時二〇分ころから同署三階宿直室において休憩・仮眠し、Ｈ巡査は同日午後一一時三〇分ころから同宿直室において休憩・仮眠し、Ｉ巡査は同日午後一一時三〇分ころから同署一階パトカー待機室で休憩・仮眠し、Ｊは同日午後一一時四〇分ころから同パトカー待機室で休憩・仮眠していた。
（４）　以上認定の事実関係のもとで休憩中の九名の関係警察官が刑法九五条一項にいう「職務ヲ執行」中であつたと認められるか否かの検討に移るに、検察官は、当直勤務員であつた警察官も、当務外勤勤務員であつた警察官も、等しく緊急事態に対し迅速に対処するため休憩の形で待機していたとみるべきであるから、ともに公務の執行中であると主張するが、同じく休憩といつても右の二種類の警察官のそれは適用法令を異にし、別個の取扱いがなされているので、これを区別して考察することが必要である。


（イ）　昀初に当直勤務員の休憩について検討するのに、輪番制の宿日直勤務は通常の勤務に比して労働密度の特に薄い監視業務又は断続的な業務にあたるところから、労働基準法四一条三号、同法施行規則二三条によつて、使用者において行政官庁の許可を受けたときは、休憩、労働時間等の規定が適用されないものとされている。地方公務員である警察官に関しては、同法施行規則三四条、地方公務員法五八条三項、四項に基づき、所轄警察署長が都府県人事委員会の許可を受けることにより右の休憩等の法適用が除外されることとされており、大阪府においてもこの許可を受けて当直勤務員の指定、勤務が行われていた。したがつて、当直勤務員については、労働基準法上、就労義務から解放する休憩を与えることが義務づけられておらず、現に警察の内規等においても、そのような意味での休憩は与えられていなかつた。すなわち、前記大阪府警察処務規程、寝屋川警察署処務細則によると、当直勤務員の勤務方法は「起番」と「休憩」の交代制であつて、当直勤務員は、休憩の間、仮眠することも自由であるが、常に所在を明らかにし、庁外に出るときは当直管理責任者に報告するとともに、指定の休憩室で休憩を行い、非常の警報ブザーが鳴つたときは警棒を携行して公かいに集合することが義務づけられていたのであつて、検察官所論のとおり、休憩という文言が用いられていても、それは就労義務のある勤務時間中であつて、休憩という形で待機していることが予定されていたものである。そして、原判決もまた、前記のとおり、この点は認定、判示しているのである。


検察官は、こうした当直勤務員の「休憩」の特殊性を強調し、それは緊急事態発生の場合は直ちに出動し得るように待機している状態であつて、いわゆる手待時間に類するばかりでなく、当該勤務者の起番中の職務遂行を効果的なものとするとともに、緊急事態の発生に際しては起番中の者と協力して全員がこれに当り得るようにするために、むしろ義務として課されているものであると主張し、さらに、本件当時はＰ派学生らの報復行動に備えて特別警戒中であつて、休憩中の当直勤務員も当直勤務中であるとの認識のもとに行動していたものであり、さればこそ、本件鉄パイプ爆弾の投てきにより昀初の爆発が起ると即座に起き上り、起番中の警察官とともに警察署内外で緊急事態の処理にあたつていたと主張し、右の「休憩」は当直勤務自体の一態様にほかならないと論じている。当裁判所も、以上の限度においては検察官の所論は正当であると考えるが、これを前提として直ちに「休憩」中も職務の執行中であるとする所論には左袒することができない。すなわち、刑法九五条一項にいう「職務ヲ執行スルニ当リ」とは、具体的・個別的に特定された職務の執行を開始してからこれを終了するまでの時間的範囲及びまさに当該職務の執行を開始しようとしている場合のように当該職務の執行と時間的に接着しこれと切り離しえない一体的関係にあるとみることができる範囲内の職務行為をいうところ（昀高裁判所昭和四二年（あ）第二三〇七号同四五年一二月二二日第三小法廷判決・刑集二四巻一三号一八一二頁、同昭和五一年（あ）第三一〇号同五三年六月二九日第一小法廷判決参照）、右にいう具体的・個別的に特定された職務の執行にあたつているというためには、単に当該公務員が就労義務を負う勤務時間内にあり、かつ、そのことを認識していることをもつて足りるものではなく、より具体的・個別的に特定された職務を現に担当していることを要するものと解するのが相当である。そのことは、刑法九五条一項の保護法益からばかりでなく、同条項が職務を「執行スルニ当リ」と特に規定する文言とその沿革からも、容易にこれを導き出すことが<要旨第一>できるのである。これを本件についてみるのに、Ｂら前記五名の当直勤務員は、起番中の捜査・公かい・</要旨第一>通信等の勤務をいつたん終えて他の当直勤務員と交代し、その勤務地点から離れた署内宿直室などにおいて二時間ないし三時間の休憩に入つていたものであるから、勤務時間中であつても、すでに具体的・個別的に特定された職務の担当から離れた状態にあり、刑法九五条一項にいう「職務ヲ執行スルニ当リ」の状態にはなかつたものというほかはない。もとより、右条項にいう職務には、ひろく公務員が取扱う各種各様の事務のすべてが含まれるのであるから、具体的・個別的に特定された職務といつても、必ずしも具体的・個別的な作為を意味するものではなく、また、職務の性質によつては、その内容、職務執行の過程を個別的に分断して部分的にそれぞれの開始、終了を論ずることが不自然かつ不可能であつて、ある程度継続した一連の職務として把握するのが相当と考えられるものがあることはいうまでもない（前記昭和五三年六月二九日第一小法廷判決参照）。しかしながら、本件のように交代制で「起番」と「休憩」が行われる警察官の勤務の場合には、休憩自体を具体的職務と観念すべき合理的根拠がないばかりでなく、起番と休憩とを連続した一連の職務として把握し、その全体を職務の執行と解すべき合理的根拠も存在しない。また、一般に「待機」という形態における具体的・個別的な職務のあることはいうまでもないが、それは待機していることがまさに具体的・個別的な担当職務と認められる場合に限られるのであるから、これを無限定に一般化し、公務員特に警察官は勤務時間中にあつてはその具体的状況のいかんを問わず常にすくなくとも待機の職務に従事しているとの結論に導くのは、失当である。すなわち、本件の場合には、具体的・個別的な担当職務としての待機ではなく、これから離れて休息するための待機であつて、両者は厳格に区別して認識することが必要なのである。さらに、検察官は、当直勤務の特殊性を強調し、当直勤務であるかゆえに休憩中も職務の執行中とみるべきであると主張するが、これは通常の勤務に比して労働密度が薄いことを根拠として法律上の休憩の付与を義務づけられていない当直勤務に関し、逆に通常の勤務より以上の労働密度が存在することを前提とするものであつて、採用することができない。なお、検察官の指摘する判例はすべて本件とは事案を異にし、適切ではない。（ロ）　当務外勤勤務員の休憩についての検討に移るに、同勤務員は通常の勤務形態として一昼夜二四時間の交代制の勤務についているのであるから、夜間に勤務する場合であつても、労働基準法上の宿日直勤務ではないから、労働基準法上、これに対し所定の休憩を与えてその間労働から解放することが義務づけられていることは明らかである。検察官は、前記大阪府外勤警察官勤務規程において「休憩は、指定された勤務拠点で行なうこと」（一八条二項）と定められていることを援用しつつ、当務外勤勤務員は署内で仮眠中も緊急事態に迅速に対応するための待機とみるべきであつて、まさに職務の執行中であると主張するけれども、この場合の「休憩」は、さきの当直勤務員のそれとは異なり、職務からの解放を伴うものであり、右の勤務規程の定めは、労働基準法施行規則三三条一項一号により、労働基準法三四条三項が使用者に課している休憩時間を自由に利用させる義務が警察官に関しては免除されているため、特に警察官に対し休憩場所が指定されているに過ぎないのであるから、これをもつて休憩時間を就労義務を負う勤務時間と解することは許されない。したがつて、当直勤務員に関して上述したところは、より一層当務外勤勤務員に強く妥当するのであつて、前記当務外勤勤務員であるＨ巡査ら四名の警察官は、本件パイプ爆弾が投てきされた時点においては、刑法九五条一項にいう職務の執行中にはなかつたものというべきである。
（５）　以上のとおりであるから、関係警察官らが職務の執行中であつたか否かについての原判決の認定、判断は、その理由はともあれ結論においては、上述した当裁判所の認定、判断と同じであつて、検察官所論のような事実誤認、法令適用の誤はないので、論旨は理由がない。
（二）　職権による判断
（１）　しかしながら、職権によりさらに検討を進めるに、以下の点において、公務執行妨害罪の成立を否定した原判決は法令の適用を誤つた違法があるものと認められる。


（２）　すなわち、原判決は、「公務執行妨害罪は危険犯であり、公務員が職務を執行するに当りこれに対して暴行又は脅迫を加えたときに直ちに成立するものであつて、その暴行又は脅迫はこれにより現実に職務執行妨害の結果が発生したことを必要とするものではなく、妨害となるべきものであれば足りると解されているから（昀高裁第三小法廷昭和三三年九月三〇日判決、刑集一二巻一三号三一五一頁参照）、公務執行妨害罪が成立するためには、公務の執行がその妨害となるべき暴行又は脅迫行為に先行する形で存在することが必要である」との解釈を示したうえ、この見解のもとに、被告人らが投てきした鉄パイプ爆弾は、第一回目から第四回目までは数秒間隔で爆発したが、第五回目の爆発が起るまでには二、三分の時間が経過していること、前記の在署警察官一八名全員が犯人捜索、証拠収集、警戒などの職務についたのは被告人らが右爆弾を投げ終つた後であることを認定し、ついで、被告人らが本件爆弾を投げ終つた段階で公務執行妨害となるべき暴行行為は終了していたのであるから、その後に職務活動を開始したＢ警部ら九名の関係警察官に対しては公務執行妨害罪は成立しないと結論している。
<要旨第二>ところが、本件における暴行は、本件爆発物をあたかも石のように警察官に向けて投てきすることを内容と</要旨第二>するものではなく、これを警察署の玄関前などに投てきして爆発させることにより署内外の警察官に対し有形力を加えることを内容とするものであり、それゆえにこそ、原判決も、これを爆発させることによつてＫ巡査部長ら九名の警察官の職務の執行を妨害したものと認定しているのである。もとより、公務執行妨害罪は、原判決の援用する判例が示すように、暴行が加えられることにより直ちに成立するものであり、その暴行は、これにより現実に職務執行妨害の結果が発生したことを必要とせず、妨害となるべきものであれば足りると解されるが、その暴行が、本件のように、爆発物を爆発させることにある場合には、投石行為の場合と同一に論ずることはできないのであつて、右爆発により職務の執行が妨害される範囲において公務執行妨害罪が成立するのは当然のことである。原判決が援用する前記判例は、警察官に対して投石した事案について、石が相手方に命中した場合はもちろん、命中しなかつた場合においても、相手方の職務執行の妨害となるべき性質のものであるから、投石の時点で公務執行妨害罪の要件である暴行に該当することが明らかであると判示したものであるから、本件のような形態での暴行について前記のように判断するうえですこしも障害となるものではなく、むしろこれを支持するものというべきである。なお、被告人らは、本件爆発物を投てきした時点において、署内外の不特定の警察官に対しその職務の執行を妨害する意思を有していたことが証拠上明らかである。（３）　してみると、本件爆発物の第一回目の爆発により直ちに犯人捜索、証拠収集等の職務に従事する態勢に入り、現に第五回目の爆発までには現実にもその職務に従事していたＢ警部ら九名の警察官に対する関係においても、公務執行妨害罪が成立することは明白であつて、これを否定した原判決は刑法九五条一項の解釈適用を誤つたものというほかない。なお、当務外勤勤務員であつたＧ巡査ら四名の警察官は、前記のとおり、本件爆発物が投てきされて第一回目の爆発が起つた時点では、職務を執行する義務から解放されている、労働基準法上の休憩時間中にあつたと認められるが、その爆発と同時に緊急事態に対処すべく現実に犯人捜索、証拠収集等の具体的・個別的な職務に従事するに至つた以上、これを公務執行妨害罪にいう職務と評価すべきことは当然である。すなわち、労働基準法上の就労義務の有無と公務執行妨害罪にいう職務の存否とは、別の平面の問題なのである。（４）　以上のとおり原判決には右の点に法令の解釈適用の誤があり、その誤は判決に影響することが明らかであるから、原判決はこの点において破棄を免れない。
二　訴訟手続の法令違反について
検察官の控訴趣意（二）は、要するに、原審は検察官が刑事訴訟法三二二条に基づいて取調請求した被告人の司法警察員及び検察官に対する供述調書合計九通をすべて任意にされたものでない疑のある自白であるため同法三一九条一項により証拠とすることができないとして却下したが、これらの自白は任意性に全く疑がないものであつて、これらを証拠として採用しなかつたことは同条項の解釈適用を誤つたものというべく、かつ、これらは被告人が共犯者Ａと会うに先立ち本件鉄パイプ爆弾を製造した状況などの立証に欠くことができないものであるから、量刑の点で判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。そこで、調査するのに、原判決は、「罪となるべき事実」の欄の判示から明らかなとおり、被告人が共犯者Ａとともに昭和四四年一一月一六日夕方原判示の被告人方居室に戻つた後、「同室押入れ内からかねて被告人が用意していた爆弾を取り出し、吉川とともに火薬のはいつた鉄パイプに濃硫酸入りの試験管を装てんし、『鉄パイプ爆弾』（略）一五本を完成させたうえ、三本ずつくくりつけて五束とし」たと認定し、かつ、「量刑の理由」の欄の説示において、「特に被告人は、在籍するＲ大学Ｓ学舎が封鎖占拠中であつたのを利用し、同学舎理学部各階の研究室から、鉄製パイプ、塩素酸カリ、ピクリン酸などの爆弾材料を持ち出して、本件鉄パイプ爆弾一五本を製造し、火薬を装てんした鉄バイプと濃硫酸を入れた試験管とに分けて自室の押入れ内に隠匿所持していたもので、たまたま共犯者のＡが被告人方を訪れて話し込み、寝屋川警察署襲撃の計画ができ上がつたが、被告人が本件犯行の主導的役割を果したことは疑いを入れない」と述べており、検察官所論にかかる被告人の自白の内容と概要において一致しているものと認められるのであつて、この自白を記載した所論供述調書を原審が証拠として採用していたとしても、そのことが被告人の量刑事情ひいてはその量刑に影響を及ぼすことが明らかであるとはとうていいえない。よつて、論旨は、刑事訴訟法三七九条の要件を満たしておらず、理由がないものというほかはない。
（結　論）
以上のとおりであるから、量刑不当を主張する控訴趣意に対する判断を省略して刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に従つて更に次のとおり判決をする。
当裁判所が新たに認定する罪となるべき事実は、原判決の認定した罪となるべき事実のうち「右暴行により巡査部長Ｋ外八名の警察官の別紙一覧表（一）記載の各職務の執行を妨害し」とある部分を「右暴行により巡査部長Ｋ外一七名の警察官の別紙一覧表（一）記載の各職務の執行を妨害し」と変更し、かつ、その別紙一覧表（一）に下記の表を追加する以外、原判決の認定した事実と同一であるから、これを引用し、その挙示する各法条を適用する。
＜記載内容は末尾１添付＞


主　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１（原告株式会社山中製作所の請求）
（一）被告は別紙被告装置説明書記載の装置を使用してはならない。（二）被告はその所有する別紙被告装置説明書記載の装置を廃棄せよ。
２（原告ら両名の請求）
被告は原告ら各自に対し金三、〇〇〇万円およびこれに対する昭和五〇年七月六日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決および１、２項につき仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨。
第二　当事者の主張
（請求原因）
一　本件特許権
原告株式会社山中製作所（以下「原告会社」という。）は昭和五一年六月一日左記特許権（以下「本件特許権」といい、その特許発明を「本件特許発明」という。）の権利者である原告【Ａ】（以下「原告【Ａ】」という。）からその譲渡を受け、同年七月一九日その旨取得登録を経由した。
発明の名称　無端ラス製造装置
特許番号　第四五〇三九二号
出願日　昭和三八年二月九日（特願昭三八ー六七六二）公告日　昭和四〇年一月二一日（特許出願公告昭四〇ー一一一五）
登録日　昭和四〇年七月九日
特許請求の範囲は次のとおりである。
「本文に詳記したように第１に連続帯状ラス素材板を周面に切込刃と溝を設けた対のローラ間に通してこれに切込溝を設け、第２に周面に山形突条部と山形凹条部を設けた対のローラ間に通して長手方向に隆起部を設け、第３に同じ山形突条部と山形凹条部を設けかつ長さの大なるローラ間に通して誘導するとともに第２ローラと第３ローラ間に山形突条部を設けた雄型と山形凹条部を設けた雌型を設けてこれに沿い誘導するごとくし、連続して作成することを特徴とした無端ラス製造装置。」
二　本件特許発明の構成要件、課題および作用効果
本件特許発明の要旨は、次の要件から構成される。
（一）連続帯状ラス素材板を周面に切込刃と溝を設けた対のローラ間に通してこれに切込溝を設ける。
（二）周面に山形突条部と山形凹条部を設けた対のローラ間に通して長手方向に隆起部を設ける。
（三）同じ山形突条部と山形凹条部を設けかつ長さの大なるローラ間に通して誘導する。
（四）第２ローラと第３ローラ間に山形突条部を設けた雄型と山形凹条部を設けた雌型を設けてこれに沿い誘導する。
以上のごとくし、連続して作成することを特徴とした無端ラス製造装置。ところで、従来のラスは素材板を一枚ずつ網目と直角の方向から送込み、かつ、切刃で交互に切溝を設けると同時に、切刃によつて一目ずつこれを展開して製作していた（甲第二号証の本件特許公報一頁右欄一八行目から二〇行目まで）。しかるに、このような従来のラス製造方法によるときは工程数が多いため作業能率が悪く、また、手作業のため時間と労力を要するばかりでなく、形状および品質が不均一であつた。
そこで、原告【Ａ】は従来のラス製造方法のかかる欠点を除去することを課題とし、切込溝を設けた素材板を連続して能率的に展開する本件特許発明の装置を開発することによつて前記課題を解決したものである。
しかして、本件特許発明は前記四つの要件よりなる無端ラス製造装置であることにより、連続帯状ラス素材板を転動ローラ間に通してこれによつて切込溝と隆起部を設け、かつ、同時に引延ばすごとくして展開し、連続ラスをきわめて能率的に造出することをその目的とするものである。
換言すると、本件特許発明は従来のラス製造方法に比して、作業工程が少なく連続一貫作業が可能であるため作業能率がよく、形状および品質が均一の優れた製品を廉価かつ迅速に提供することができるという作用効果を有するものである。
三　被告が使用しているラス製造装置
被告は遅くとも昭和四七年一月以来業として別紙被告装置説明書記載のラス製造装置（以下「被告装置」という。）を使用してラスを製造している。そして、被告装置の要旨は次の要件から構成される。
（一）上型７′に刃１０′を、下型７に刃１０′に対応する凹所を、それぞれ設けたカツテイングプレス５により連続帯状ラス素材板３に切込溝１１を設け、これを巻取装置６によつてロール状に巻き取る。
（二）切込溝１１を設けられた素材板３′を、周囲に複数の山形突条１４を有するローラ１３と周囲に山形突条１４を嵌合する山形凹溝１４′を有するローラ１３′との対のローラ間に通して切込溝１１列間の平坦部分に山形隆起部１５を設ける。（三）回転軸に配列してある周囲が山形突条状に形成された円板（展開ローラ１６）と周囲に前記円板の山形突条が嵌合する凹溝を設けた円板（展開ローラ１６′）との間に山形隆起部１５を通すことにより展開用ラス素材板３′を横方向に延伸展開する（各展開ローラ１６、１６′は展開用ラス素材板３′の流れ方向に向かうにつれて隣接する円板間の間隔が少しづつ広げられている。）。（四）前記（二）の山形隆起部形成ローラおよび同（三）の展開ローラ間ならびに右各展開ローラ間に設けられた山形突条を有する雄型１７と山形凹溝を有する雌型１７′間に前記素材板３′の山形の隆起部１５を通して誘導する。
四　本件特許発明と被告装置との対比
まず、被告装置の（二）ないし（四）の各要件が本件特許発明の（二）ないし（四）の各要件に該当することは明らかである。
次に、被告装置の（一）の要件と本件特許発明の（一）の要件とを対比すると、被告装置においては上型に刃を、下型に刃に対応する凹所を、それぞれ設けたカツテイングプレスにより連続帯状ラス素材板に切込溝を設けるのに対し、本件特許発明では前記ラス素材板を周面に切込刃と溝を設けた対のローラ間に通してこれに切込溝を設けるものであるから、被告装置の（一）の要件は一見本件特許発明の（一）の要件を充足していないように思われる。


しかし、両者は前記ラス素材板にまず昀初の段階で切込溝を設けるという同一の目的を有し、また、その作用効果も同一であるばかりでなく、被告装置が採用した前記ラス素材板に切込溝を設けるためにカツテイングプレスを使用する方法は本件特許発明の出願前から公知の技術であつたから、出願当時当業者において、本件特許発明の採用している前記ラス素材板を「対のローラ間に通してこれに切込溝を設ける」ことから「カツテイングプレスを使用してこれに切込溝を設けること」に置換することは容易に推考することができたのである。
また、被告装置においては、本件特許発明の採用していない巻取装置を使用しているが、それ自体は格別の作用効果を有するものではなく、単なる付加にすぎない。けだし、被告装置において巻取機を使用しているのは、被告装置は前述のとおり切込溝を設ける方法としてカツテイングプレスを使用しているところ、この方法によると、素材板は間歇的に送り出され、かつ、カツテイングプレスの素材板送り出し速度は通常次の工程である展開装置の素材板送り出し速度より遅いため、必然的にカツテイングプレス機構と展開機構とを分離せざるをえないのであり、その結果、カツテイングが完了した素材板を一応巻き取つて貯え、その後これを展開機構に送り出し右両機構を連結する必要があるからである。したがつて、本件特許発明の（一）の要件と被告装置の（一）の要件とは均等物である。
以上のとおりであるから、被告装置は全体として本件特許発明の技術的範囲に属する。
五　原告会社の差止請求
被告は被告装置を使用しているが、被告装置は前記のとおり本件特許発明の技術的範囲に属するものであるから、被告の前記行為は本件特許権を侵害するものである。
したがつて、原告会社は本件特許権にもとづいて被告の前記行為の差止めを求め、また、被告は右侵害行為を組成する被告装置を所有しているので、その廃棄を求める。
六　原告らの金員請求
１　損害賠償請求（主位的請求）
原告【Ａ】は本件特許が設定登録された昭和四〇年七月九日から同五一年七月一九日原告会社に権利譲渡をするまでの間その特許権者の地位にあつたものであり、また原告会社は原告【Ａ】が本件特許発明を出願したとき同原告との間で将来取得すべき本件特許権の独占的実施許諾の予約をし、権利公告がなされた昭和四〇年一月二一日予約完結をし、爾来特許権自体の譲渡を受けるまでの間本件特許につき独占的通常実施権を有していたところ、被告は以上の期間内である昭和四七年一月から同五〇年六月までの間被告装置の使用が原告【Ａ】の本件特許権および原告会社の独占的通常実施権を侵害するものであることを知りながら、または過失によりこれを知らずに、その使用をして原告らの右各権利を侵害し、原告ら各自に損害を与えた。
しかして、原告ら各自が被告の右不法行為により被つた損害額は少くとも三、四五〇万四、八〇〇円を下らない。すなわち、被告は前記の期間被告装置を使用して少なくとも別紙目録記載のとおりの数量のラスを製造し、同目録記載のとおり少くとも三、四五〇万四、八〇〇円の利益を受けているから右利益額をもつて原告ら各自の受けた損害額と推定することができる（特許法一〇二条一項）。もつとも、原告会社は独占的通常実施権者であつて、同法条に定める特許権者又は専用実施権者ではないが、本件においては原告会社の場合も原告【Ａ】と同様に右法条による損害額推定を受けさせるとともに、原告らの被告に対する右各損害賠償債権は不可分債権の性質を有するものと解すべきである。けだし、原告会社は原告【Ａ】が代表取締役を務める個人会社であつて（もともと原告会社は大正一四年原告【Ａ】の先代が個人でメタルラス製造業をはじめたのち、昭和一八年に会社組織にしたもので実質は同人の個人会社であつたのを同人が昭和四七年六月死亡したので、原告【Ａ】がその家業を受継いだのである。）、実質上は両者一体とし解して差し支えない関係にあり、本件特許についても形式的には原告【Ａ】が特許権者であり、原告会社が独占的通常実施権者ではあるが、その実情は原告【Ａ】が原告会社を通じて本件特許権を実施していたものであり、これは実質的には両者一体すなわち特許権者自ら特許権を実施していたのと何ら異なるところがないからである。もし、このような関係を形式的に把えると、右の期間中原告【Ａ】のみが実施料相当損害金を請求しうるにすぎないと解されるおそれもあり、かくては権利侵害者である被告を徒らに利し、反面原告らに酷な結果となり、不当である。かりに原告らの関係が不可分債権者と認められないとしても、原告らはその被つた損害総額を原告【Ａ】三割、原告会社七割に分配するとりきめをしたから原告らは少くともそれぞれが別個に右の割合による損害金債権を有する。
２　不当利得返還請求（予備的請求）
かりに右主張が認められないとしても、被告は法律上の原因なく悪意で本件特許権を実施することによつて原告らの財産（本件特許権又はその独占的実施権）により前記のとおり少くとも三、四五〇万円四、八〇〇円の利益を受け、その結果原告らは各自これと同額の損失を被つた。
３　結論
よつて、原告らは各自被告に対し前記損害金（または不当利得金）の内金三、〇〇〇万円およびこれに対する本件訴状が被告に送達された日の翌日である昭和五〇年七月六日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金（または利息金）の支払を求める。
（請求原因に対する被告の答弁）
一　請求原因一の事実は認める。
二　同二の事実中、本件特許発明の要旨が原告ら主張の要件から構成されていることは認め、その余の本件特許発明の課題および作用効果は争う。三　同三の事実は認める。
四　同四の事実中、被告装置および本件特許発明の各切込溝形成方法が原告ら主張のとおり異つていること、被告が切込溝形成方法として採用しているカツテイングプレス方式が本件特許発明の出願前から公知の技術であつたことおよび被告装置においては右切込溝形成後の段階で巻取装置を使用していることは認めるが、その余の事実は争う。
五　同五の事実中、被告が被告装置を所有し、これを使用していることは認めるが、その余は争う。
六　同六の事実中、原告会社が昭和五一年七月一九日本件特許権につき原告【Ａ】からの移転登録を了したことおよび原告【Ａ】が原告会社の代表取締役であることは認めるが、その余の事実は争う。


かりに何らかの理由で被告が原告らに損害を与えたとしても、メタルラス業界は競争者が多く、他に同種の金網ラスという競争製品もあるから、被告の利益が即原告会社の損害すなわち売上減や価格低落となるものでないこと明白である。したがつて、本件では損害額の算定につき特許法一〇二条一項の推定は働らかないと解すべきである。
（被告の主張）
原告らの要件（一）の対比（ラス素材板の切込溝形成手段として被告装置のようにカツテイングプレスおよび惓取機を使用する方式によることと本件特許発明がその構成要件としてクレームしたロール方式によることとの対比）にさいしての均等物の主張は被告の認めることのできない独自の見解である。この点に関する被告の主張は次のとおりである。すなわち、
一　まず、基本的にいつて本件特許発明にかかる装置は「単能装置」であるのに対して、被告装置は「汎用装置」である点に特色があるのであつて、両者は技術思想を全く異にするから、その一部の構成について均等の主張をする余地はないはずである。
すなわち、本件特許発明においては、昀初の工程である切込溝形成手段として転動ローラを用いる方法を採用したため、その後の工程である展開をいかにして均一に行うかという課題に直面した（すなわち、ロールによる切目形成方法は、「例えば各ロールにそれぞれｍ組の凹凸部を設けてあるとすれば、一度にｍ本の切込みが鈑に入れられることになるが、斯様に多数の切込みが同時に入れられるということは次のような弊害がある。即ち鈑が切込まれるときは第１図に示すようにその鈑の全幅が全て両ロールに挟着されているため切込縁の逃場がなく常に定位置にあつて挟着されているから切込を完了した製品は第２図のように千鳥状の断面をもつものとなる。即ち、これをラスにするべく伸展した時に各細片ａ……は正しく伸びずに或ものは互に異なる方向を向いてしまうことになり整つたラスを得ることは出来ない」わけである。乙第一号証一頁左欄十三行以下）。そこで、この欠陥を第２の隆起部形成ローラと第３の展開ローラとの間に凹凸軌条を設けてすべての部分にできるだけ均一な展開能力を与えるという方法を採用することにより解決するとともに、あわせて前記切込溝形成機構を後続の隆起部形成機構および展開機構と連続化、系列化することに成功し、それによつて本件特許発明の作用効果である「連続ラスをきわめて能率的に製造すること」を可能にしたものと解される。このように本件特許発明はその各要件が相互に有機的かつ連続的に結合されて構成されているものである。
したがつて、また本件特許発明における切込溝形成ローラ、隆起部形成ローラおよび展開ローラはいずれも単一装置（無端ラス製造装置全体）の部分要素として作動するものであるから、右装置全体のラス製造速度は当然昀初の切込溝形成ローラの送り出し速度か、あるいは昀終展開速度かのいずれかによつて規制されることになる。
これに対して、被告装置においてはカツテイングプレス機構と展開機構とはそれぞれ独立した別個の機構であつて、両機構は連続しておらず、単にこれら別個の機構を同一工場内に並存して設置しているにすぎないもので、その構成は本件特許発明のそれと基本的に異つているのである。
すなわち、まず被告装置においては、切込溝形成手段として、原告主張のとおり、上型に刃を、下型に刃に対応する凹所を、それぞれ設けたありふれた平面型のカツテイングプレスを用いる方式を採用したため、ラス素材板は上型の一打刻工程に対応するように間歇的に送り込まれ、したがつて、打刻後の半製品も間歇的に送り出されるのであつて、このような脈動状態で送り出される半製品を直接にロール列による展開機構に接続することはそもそも不可能であり、もし敢てそれをするとすれば、カツテイングプレス機構とロール列による展開機構との間に、何らかの脈動消去手段を必要とするのである。またかりにこのような手段を設けたとしても、一般に金属ラスの製造においては、打刻速度に比較して展開速度の方が遥かに速いのが通常で、両者の速度は何らの関連性がないから、両者の速度を厳密に同調させなければならないという困難な課題を残すことになる。以上のような次第であるから、被告装置の構成においては、本件特許発明とは異なり、切込溝形成機構（カツテイングプレス機構）と展開機構とを分離させておくべき必然性があるのである。この点について、原告らは後記反論の項記載のとおりカツテングプレスの脈動消去や両機構の速度調整のためにはラスを長手方向にたるませるとか、プレス機のストローク数を速めるか自動タイマーにより展開速度を遅らせるべく調節すれば両機構の一連化は可能であると主張しているが、被告装置のように分離独立方式を採ればそもそもそのような必要はないのであるからその主張には特段の意味はない。かえつて、被告は被告自身の計算と選択によつて、分離方式を採りかつ昀適と信ずるカツテイング装置と、展開装置を採用しておのおのそのところをえさせているのであり、速度差については、パンチング機と展開機の各能力に応じて、投資効率と作業能率の計算に基いた数量を別個に設置しているのである。


また、被告装置においては以上のとおりカツテイングプレス機構と展開機構とを分離、独立させている結果、切込溝を設けられたラス素材板を一旦巻取る巻取装置が必須の要件となると同時に、その存在は、本件特許装置との差異を明白にするものである。これを単なる付加であるという原告らの主張は当らない。すなわち、本件特許公報を仔細に検討しても本件特許発明において切込溝を設ける第１ローラと展開ローラとの中間に巻取装置を設けることを示唆する記載はいずれの箇所にも見当らない。このように、本件特許発明では巻取装置を構成要件としていないため、本件特許公報の実施例図の第１図に示すとおり連続帯状ラス素材板は昀初の端末から矢印ａ方向に送られ、順次切込ローラ２、展開ローラ７、１３を通過して矢印ｂに送り出されて製品になる仕組になつているのである。これに反して、被告装置においては切込溝を設けられたラス素材板は一旦巻取機に巻取られるため、その昀初の端末は巻取機の中心に、昀後の端末は巻取機の表面にそれぞれ位置し、次いで、これをローラ列展開機構にかけると、カツテイングプレスされた前記素材板の昀終端末が昀初の展開端末となり、そのまま製品として送り出される仕組になつており、ラスの製造過程も異つてくるのである。二　次に、本件特許権の具体的な技術的範囲の解釈に則してみても以下述べるとおり原告らの均等の主張が不当であることは明らかである。すなわち、１　本件特許発明においては、昀初の切込溝形成工程においてローラ方式を採用した反面として、被告装置の採用しているカツテイングプレス方式はこれをその課題解決上不適当なものとして意図的に放棄したものと解すべきである。すなわち、連続帯状ラス素材板の切込溝形成手段として、本件特許発明が採用した凹凸部を形成した一対のローラを用いる方法（参照乙第一、第三、第五号証）と被告装置が採用したカツテイングプレスを用いる方法（参照乙第二、第四号証）とが存在することはすでに本件特許発明出願前から当業者にとつて公知のことであつた。
しかるに、原告【Ａ】は本件特許発明において右二つの公知技術のうち前者の技術の方が切込と展開とを連続的に行う目的に有効適切であると考え、これを選択採用し、これを前記特許請求の範囲において第一要件として明示特定したのである。したがつて、本件特許請求の範囲の解釈上、請求人たる原告【Ａ】が自ら放棄した右カツテイングプレス方式を第一要件のなかに含めて解釈することはできないはずである。
２　なお、また本件特許権の権利範囲の解釈について、その構成要件を新規または本質的な要件とそうでない要件とに分けて考える原告らの見解（後記原告らの反論の項参照）は不当であるから、このような見解を論拠とする原告らの均等の主張もとうてい理由のあるものとはいえない。
（一）まず、一般的にいつて、特許の権利内容を定める構成要件について本質的な部分と非本質的な部分とに区別する根拠が判らない。少くとも第三者の自由な活動を禁止制限する排他的な権利として特許権を評価する場合に、その特許請求の範囲を三箇又は四箇の構成要件から成るものと明記している場合に当該特許権の技術的範囲を解釈するにさいし、さらに、それを本質的な部分と非本質的な部分に分離しようとする試みは、結局特許請求の範囲に規定された特定の要件をそれが本質的でないとの理由で削除し、その結果特許権の権利範囲を恣意的に拡張することに帰する（要件が少ないほど権利範囲は拡大される。）。このようなことは、特許法七〇条はもとより、同法六四条、一二六条の趣旨にてらしても到底容認さるべきことではない。
（二）そればかりでなく、本件特許権の場合は、その（三）および（四）の要件はなんら原告らが主張するように新規または本質的な要件といえない部分である。すなわち、末広がりの上下の山型案内路を形成する技術は、すでに、各展開ローラ間に扇状に張設され、かつ、それ自体搬送能力を有するＶベルトを使用する技術（乙第五、第六号証のフランス特許）が公知であつたから、当業者は何らの発明的な努力を要することなくきわめて容易に推考しうる技術であつて、特段本件特許においてはじめて開発された新規、本質的な技術ではない。
（被告の右主張に対する原告らの反論等）
原告らの冒頭請求原因の項四における均等に関する主張を敷衍すると次のとおりであつて、被告の非難が当らないこと明白である。すなわち、一　被告の主張は、昀初の工程である切込溝形成手段としてのカツテイングプレス方式とロール方式との相異を意図的に強調し、本件特許発明の課題とその解決方法を曲解し、その本質を見誤つているものである。
本件特許発明の課題とその解決は後記のとおりその本質的部分である展開機構に存するものであつて、その前段階である切込溝形成機構としてローラ方式を用いるか、カツテイングプレス方式を用いるかは右課題の解決上それほど重要な問題ではない。右両方式はいずれも被告も主張するとおり本件特許発明出願前から公知の技術であつた。したがつて、出願人原告【Ａ】が本件特許発明の特許請求の範囲にローラ方式を記載したのは単に切込溝形成の一方法として例示的に開示したものであり、特段カツテイングプレス方式を意図的に放棄し排除したものではない。げんに、原告会社でも、ロール方式にはロール製作に費用がかかる難点がある関係上、実際の操業工程においては、本件特許権（または独占的通常実施権）を有するにもかかわらず、カツテイングプレス方式を実施して同じ効果を挙げており、この点はさしたる問題点ではないのである。被告は、当初の工程である切込溝形成方法としてカツテイングプレス方式を採用すると、その必然の結果として、これと後続の展開装置とは分離し互いに独立のものとしなければならなくなるかのように主張しているがそのようなことはない。カツテイングプレス方式を採つてもこれと展開装置とを連続一貫させることは技術上容易に可能である。すなわち、被告が問題点（課題）として指摘する派動消去のためにはラス素材板を長手方向にたるませればよいし、カツテイングプレス機構と展開機構との速度差の問題も、前者の機械にはすでにストローク数毎分一、二〇〇回の優秀な性能のものが存在するからこれを用いるか、あるいは後者の機構に自動タイマーを取りつけて適宜の調節をすればよいのであり、げんに原告会社が自社工場で実施している装置でも右のようなたるませと自動タイマーの取りつけをして問題を解決している。また、このようにすれば巻取機も不要であるから、これを被告装置における必須の構成要素であるかのようにいう被告の主張も当をえないことが明らかである。要するに、切込溝形成機構における前記両方式は本件のような無端ラス製造装置における構成としては全く等価値のものである。
二　本件特許発明における本質的部分はその構成要件（三）および（四）で開示されている展開機構にあるのであつて、被告装置はまさにこの点をそのまま必須の構成として使用しているものであるから、本件特許権を侵害していると解すべきである。


すなわち、本件特許発明の出願当時、ラス製造の昀初の工程である切込溝形成手段としては前述したとおりカツテイングプレス方式とローラ方式とが存し、これを能率的に行うにはその速度を早くすればよかつたのであるが、次にこのようにして切込溝を設けられた素材板を同じように能率的に誘導して拡開する手段は存しなかつたのである。これを具体的に述べると、従来、メタルラスの製造業者は無端でない非連続の素材板を一枚ずつ切込溝を設ける切刃と直角の方向から機械（カツテイングプレス）に送り込み、切込溝を設けると同時に、切刃によつて一目ずつこれを展開していた（甲第二号証）。しかし、この方法では時間と労力を要し、費用も高くつき、しかも形状品質も一枚ずつ不均一となることを避けられなかつた。そこで、これらの欠点を克服するため、本件特許発明の出願前にも無端のラス素材板の使用を考えたうえ、あるいは「掛止自在の掛合歯を備えた平歯車状牽伸子に前記素材板の両端を引掛け、これにより右素材板を牽伸する方法」（乙第三号証）とか、あるいは「周凸ロールと周凹ロールを列設した伸展ロール間に前記素材板を通過させ、これを上下方向に伸展する方法」（乙第四号証によつて連続した拡開手段が知られていたが、これらはいずれも実施不能であるか又はそれがきわめて困難であるため実用化されるまでには到つていなかつた。
ところが、本件特許発明は、切込溝の形成を終つた連続帯状のラス素材板に隆起部を設けるとともに引続きこれを扇状に広がつた山形突条部を設けた雄型と山形凹条部を設けた雌型とからなる上下一対の案内路に嵌入し、上下ローラによつて前記素材板を前進させることにより網状部を無理なく連続的に拡開するという画期的な方法を採用したことにより前記課題を見事に解決し、その結果、拡開作業は極めて能率的かつ経済的となり（能率は従来の約三倍になつた。）、品質寸法も均一となり、業界の注目の的となつた。被告会社ほか数社は昭和四六年ごろから本件特許発明のまさに右の点を用いたのである。
以上によつて、本件特許発明の新規な部分、すなわちその本質的な部分が前記（三）および（四）の展開装置部分の構成、とりわけ（四）の構成に存することが明らかである。
被告は右の要件（三）および（四）の部分は挙示のフランス特許に照らし特段新規または本質的な部分でないと主張しているが、そうではない。右フランス特許においては、次に詳述するとおり本件特許発明がその拡開手段として雄型雌型案内路を設けることとしたのに対し単に「プーリ間にかけられたゴム塗りしたＶ字形の輪郭を有する無端ベルト」を下側ロールのプーリにかけるだけとなつており、これでは素材板（鉄板）の左右方向に大きな力をまんべんなく確実に作用させてこれを拡開することはとうてい不可能である。換言すれば右フランス特許において開示された拡開機構は実施不能のものであり、何ら本件特許発明における拡開方法に示唆するところはない。
右二つの発明の相異点を一覧表にすると次のようになろう。
本件特許発明
１、ロール間に扇状に配設された山形突条部をもつた雄型と山形凹条部をもつた雌型とよりなる上下一対の案内路は、素材板の山形隆起部を確実に保持して、素材板が進行するにつれて素材板の網状部を拡開する（第三、五図）。すなわち、点と線によつて展開されるということができる。
２、ロールにより山形隆起部を形成されてロールから出た素材板の山形隆起部は、上下の案内路に嵌入し、以後すべりぬけることなく進行する（第五図）。従つて、素材板を装置にセツトするとき、特別の方法で素材板を拡開してセツトする必要がない。
３、素材板の進行のあらゆる段階（点と線）において横方向に均等な力が作用して、無理なく徐々にスムーズな拡開がなされる。そのため真直ぐな形状の均一な製品がえられる。
４、案内路には、素材板を拡開するという本来の作用の他、ロールくせによる山形隆起部の反りや曲りをなくし直線状に仕上げるという矯正効果がある。このため製品に反りや曲りがなく、また、均一な拡開によるため製品の巾は、一定均一である（第五図）。
フランス特許（参照乙第五、第六号証）
山形突条部をもつた上ロールに嵌合する下ロールのＶベルトは、素材板を単に誘導する作用しかなく、山形隆起部を把持する作用はない。従つて、素材板の網状部を拡開する力はない（第四図）。
素材板を何らかの方法で拡開して素材板の山形隆起部をＶベルトおよび展開ロールに嵌入させなければスタートしない。また、展開時山形隆起部がＶベルトからはずれたり、すべりぬける（第六図）。殊に素材板の打刻の切れ目が悪い場合や、厚番手の素材板の場合に尚更そうである。
上下のロール（点）に嵌入している瞬間だけ横方向の力が作用するため、そもそも拡開が不能である。たとえ可能としてもその拡開に無理が生じ素材板が変形したり、網状部と山形隆起部との接点に亀裂や切損を生じる。Ｖベルトによるときは、ロールくせによる反りや曲りはそのまま残り、さらには蛇行状に変形したりする。ロールのみによる拡開のため力が均一に作用せず、製品の巾は一定でなく不均一である（第六図）。
しかして、以上のようにある装置が特許発明装置の構成要件のうち本質的な部分を用いているかぎり、たとえ他の本質的でない部分については当該特許の請求の範囲に示した（公知の）構成以外の別の公知の手段を用いているとしても、その装置は該特許権侵害の非難を免れない。外国の文献（テレル「特許法」一二版一六〇頁）においても、「相違があつて文字どおりの侵害とならない場合でも、その相違が非本質的部分における相違である場合は侵害となる。これらの非本質的部分が全く除かれているか、変えられているか、技術的均等物に置き換えられている場合、非本質的な相違に拘らず、侵害と主張されるものがクレームのすべての本質的な特徴を保有する場合には侵害となる。それは、いわゆる発明の実質ないし真随を奪うことによる侵害である。」とし、「我国の法律は常に厳格な論理よりも健全な常識を優先させて来た。」とのロードライドの言葉を引用しているのも同じ趣旨である。そして、原告らの以上のような主張は本件特許発明における（一）の構成要件を無視し、これを除外してその請求の範囲を解釈することを意図し主張しているのではなく、ただ（一）の要件に関する均等をいうものにほかならないのであるから、被告の非難の主張は誤解に基くものである。
第三　証拠（省略）
理　　　由


一　原告ら主張のような内容の本件特許権が存し、現在はその権利者が原告会社であること、および原告らが本件金員請求をしている期間である昭和四七年当初から同五〇年六月末までの間の右権利者は原告【Ａ】であつたことは当事者間に争いがない（なお、右期間中はたして原告会社が右権利につき独占的通常実施権を有するものであつたか否かは暫らくおく。）。
また、被告が遅くとも前記昭和四七年当初から業として本件被告装置を使用してラスを製造していることも当事者間に争いがない。
二　原告らは右被告装置は本件特許権（および独占的通常実施権）を侵害するものであると主張するので検討する。
１　まず、本件特許発明の構成要件を、公告された特許請求の範囲の記載に基づき分説すると、次のとおりであると解され、このことは当事者間にも争いがない。（一）連続帯状ラス素材板を周面に切込刃と溝を設けた対のローラ間に通してこれに切込溝を設ける。
（二）周面に山形突条部と山形凹条部を設けた対のローラ間に通して長手方向に隆起部を設ける。
（三）同じ山形突条部と山形凹条部を設けかつ長さの大なるローラ間に通して誘導する。
（四）第２ローラと第３ローラ間に山形突条部を設けた雄型と山形凹条部を設けた雌型を設けてこれに沿い誘導する。
以上のごとくし、連続して作成することを特徴とした無端ラス製造装置。他方、被告の使用している被告装置の構成を別紙被告装置説明書の記載に基づき分説すると、次のとおりであると解され、このことも当事者間に争いがない。（一）上型７′に刃１０′を、下型７に刃１０′に対応する凹所を、それぞれ設けたカツテイングプレス５により連続帯状ラス素材板３に切込溝１１を設け、これを巻取装置６によつてロール状に巻き取る。
（二）切込溝１１を設けられた素材板３′を、周囲に複数の山形突条１４を有するローラ１３と周囲に山形突条１４を嵌合する山形凹溝１４′を有するローラ１３′との対のローラ間に通して切込溝１１列間の平坦部分に山形隆起部１５を設ける。（三）回転軸に配列してある周囲が山形突条状に形成された円板（展開ローラ１６）と周囲に前記円板の山形突条が嵌合する凹溝を設けた円板（展開ローラ１６′）との間に山形隆起部１５を通すことにより展開円ラス素材板３′を横方向に延伸展開する（各展開ローラ１６、１６′は展開用ラス素材板３′の流れ方向に向かうにつれて隣接する円板間の間隔が少しづつ広げられている。）。（四）前記（二）記載の山形隆起部形成ローラおよび同（三）記載の展開ローラ（昀初のもの）間ならびに右各展開ローラ（二番目の以降もの）間に設けられた山形突条を有する雄型１７と山型凹溝を有する雌型１７′間に前記素材板３′の山形隆起部１５を通して誘導する。
２　そこで、右被告装置の各構成が本件特許権の各構成要件を充足しているかどうかをみるに、被告装置の構成（二）ないし（四）はそれぞれ本件特許権の前記構成要件（二）ないし（四）に該当しこれを充足するものと考えられる。もつとも、被告装置の構成（二）においては隆起部形成ローラが二組備えられており、同（三）においても展開ローラが七組設けられているのに対し、本件特許発明の公報（成立に争いない甲第二号証）に記載された実施例図によればいずれも右各ローラは一組となつている等の点において相違するが、本件特許発明の請求の範囲は文言上特段その技術的範囲を右実施例図に限定しているものとは解されないから右の相違は前記判断を左右するものではない。
しかし、被告装置の構成（一）は無端ラス切込溝形成方法としていわゆるカツテイングプレス方式を採用するとともに巻取装置を使用し、ロール方式を採用していない点において本件特許発明の構成要件（一）の具体的記載と相違しており、このこと自体は原告らが自認しているところである。
３　よつて、次に原告らの右相違点に関する均等物の主張の当否について検討する。
（一）本件特許発明の技術思想
前掲甲第二号証（本件特許公報）によると、次のとおり記載されていることが認められる。
すなわち、その特許請求の範囲として「……ごとくし、連続して作成することを特徴とした無端ラス製造装置。」と記載されているほか、その発明の詳細な説明と
しても、
「本発明は無端帯状ラス素材を、上下に配置しかつ局面に切込刃を設けた第１ローラ間に通して該素材板面に一定の長さの切込溝を連続的に設けるとともに、……ラスの展開をなし、連続して無端ラスの作成をなすことを特徴とした装置に関するものである。」（一頁左欄発明の詳細な説明の項一行目から一一行目まで）「かく１８のごとく完成したラスを矢ｂの方向に巻込み連続して無端ラスを製出する。」（一頁右欄一五行目から一七行目まで）
「在来のラスは素材板を一枚ずつ網目と直角の方向から送込み、かつ切刃で交互に切溝を設けると同時に、切刃によつて一目ずつこれを展開して製作するのであるが、本発明の場合は連続帯状ラス素材板を転動ローラ間に通してこれによつて切込溝と隆起部を設け、かつ同時に引延ばすごとくして展開するのであつて、連続ラスをきわめて能率的に造出すのがその特徴である。」（一頁右欄一八行目から二四行目まで）
と記載されていることが認められる。


一方、連続帯状ラス素材板に切込溝を形成する手段としては、本件特許発明出願前すでに、本件特許発明がその構成要件（その（一））としたいわゆるローラ方式と被告装置の用いているいわゆるカツテイングプレス方式（その構成（一））の双方が存したことは当事者間に争いがなく、このことは証拠によつても明らかである。すなわち、成立に争いない乙第一号証（特許公報、発明の名称「金属ラスの製造装置」公告昭和三三年一〇月一四日）、第三号証（特許公報、発明の名称「メタルラス製造装置」公告昭和三六年七月一七日）、第五号証（フランス特許第一、一六三、五九二号、特許庁資料館受入昭和三三年一二月二六日）によると、周面に凹凸部を形成した上下一対のローラを用いる方法（両ローラの凹凸部の相互係合により切目を入れる。）が、また、成立に争いのない同第四号証（特許公報、発明の名称（「ラス版の製造法」公告昭和三七年九月二二日）によると、カツター盤を用いる方法（このカツター盤２は素材Ａに対する内面上に切断刃辺３を凹欠部４を介して列成した斜めカツター辺５、５の一対が両側にあるカツター６が間隙７を介して並列され、上下のカツター盤２、２においてはカツター６群と間隙７が互い違い状に形成されて、各上下カツター６、６のカツター辺５、５が素材Ａに上下より接し図示の場合上部のカツター盤２が下降して固定状の下部カツター盤２に接して切目を開設することになる。右公報一頁左欄下から一七行目より一〇行目までを参照）がそれぞれ本件特許発明の出願前より公知の技術として存在していたことが認められる。
しかして、以上のような点のほか、右公報を仔細に検討しても、本件特許発明において切込溝を形成した帯状鉄板を一旦巻取装置によつて巻き取ることを示唆する記載はいずれの箇所にも見当らないことをも彼此総合して考察しみると、本件特許発明は、無端ラス製造装置の昀初の工程であるラス素材板に切込溝を開設する手段を考えるに当り、これをそれ以後の工程である第２ローラによる隆起部形成機構ならびに第３ローラおよび第２ローラと第３ローラとの間の案内路による展開機構と連続化するのに有効適切な技術として前記二つの公知技術のうち周面に凹凸部を形成した転動ローラを用いるいわゆるローラ方式を採用したものであつて、右昀初の工程においてローラ方式を選択したことは単にいずれでもよい二つのうち一つを任意に採用したというよりも、全工程連続化の目的のもとに後続工程との関係でこれを採用したものと解され、以上のような意味において本件特許発明における各構成要件はその（一）の要件としてローラ方式を採用したことを含めて全体として有機的な構成をとつているものと考えられる。
かくして、本件特許発明は、連続帯状ラス素材板を第１と第２の各転動ローラ間に通してこれに切込溝と隆起部を設け、かつ、同時に上下一対の雄型雌型の案内路に沿つて誘導するとともに第３の転動ローラ間に通してこれを無理なく連続的に展開することにより無端ラスを連続的、能率的に製造しうる、としたところにその技術思想が存するものと理解することができる。
（二）被告装置の技術思想
別紙被告装置説明書の記載および検証の結果によると、次のとおり認められる。
すなわち、
被告装置においては帯状ラス素材板に切込溝を形成する昀初の工程において、上型に刃を、下型に刃に対応する凹所をそれぞれ設けたカツテイングプレスを用いるのであるが、これによるときは切込溝が形成された展開用ラス素材板は間歇的、脈動的に送り出されて半製品となる。
しかるに、後続の展開装置の展開速度は右切込溝形成装置の右半製品製造速度よりも相当程度速い（例えば、網目サイズが一二・二ミリメートル×一七ミリメートルのアングルラスの生産数は展開用ラス素材板製造装置では毎分一・四五枚であるのに対し展開装置では毎分八枚で前者の五・五倍であり、また、網目サイズが七〇ミリメートル×七三ミリメートルのスラブラスの生産数は前者の装置では毎分二・六四枚であるのに対し後者の装置では毎分八枚で前者の三倍である。）ので、右展開用ラス素材板（半製品）を何らの脈動消去手段を講ずることなくそのままの状態で引き続き連続して展開装置に送り込みこれに通すことは技術的に不可能である。そこで、被告装置では切込溝が開設された展開用ラス素材板を一旦巻取装置によつてロール状に巻き取りストツクしておき、次いでこれを適宜展開装置に搬送してこれに送り込むのである。
そして、被告装置においては展開用ラス素材板（半製品）製造装置と展開装置との右速度差を展開装置機構一個に対して複数個の展開用ラス素材板製造装置機構（巻取装置を含む）を組み合わせることにより調整解決している。以上の事実が認められる。
右認定事実によれば、被告装置は本件特許発明のような全工程の連続化、系列化をとらず、そのかぎりにおいては、本件特許発明が解決課題としたような能率的製造方法を断念しているわけではあるが、反面、展開用ラス素材板製造装置と展開装置とを分離したことにより（イ）先に説示したような脈動消去が特段の工夫を施すことなく可能であるほか、右両装置の速度差解消の課題を難なく解消できるのみならず、かえつて、右速度差を承認したうえ、これを前提として効率的に適切な生産量調整をすることもでき、その他（ロ）両装置の一方にのみ故障が生じた場合には、その装置だけを停止させれば足り、両装置を同時に停止させる必要がないこと、（ハ）カツテイングプレスの上、下刃は摩耗が激しいので、それを研磨するため取り替える必要が生じるが、そのような時でも展開用ラス素材板は巻取装置にストツクしてあるから、いつでも展開装置にかけてラスを完成させることができること、（ニ）展開装置は展開用ラス素材板製造装置よりも前述したとおりその生産速度が速いので、その台数も後者より少なくてもよいわけであるが、前者は長大な装置であるためスペースをかなり必要とするところ、後者と別体にすることにより斜めに並列するなどして工場のスペースを効率的に使用できること（本件被告装置説明書の第一図参照）等の利点も有する。
以上のような点を考えると、被告装置の具現している技術思想は本件特許発明のそれをそのまま採用したものではなく、またその構成（一）においてロール方式をとらず、カツテイングプレス方式をとつたため、その作用効果も本件特許発明のそれと異なつていることが明白である。
原告らは、本件特許発明の構成要件（一）に明示されたロール方式をカツテイングプレス方式に置換えても、前記のような脈動の消去や速度差解消は技術的に十分可能であるから、なおその連続化、系列化はでき、後者の方式をとつたことによつて切込溝形成装置と展開装置とを分離独立させなければならない技術上の必然性はなく、またそれゆえ被告装置における巻取機は単なる附加である旨主張して前記両方式相互の置換可能と同効を強調するけれども、右主張が首肯し難いことは上来説示の認定判断によつて明らかである。


（三）本件特許発明の新規部分または本質的部分についてところで、原告らは均等の主張に関連して、本件特許発明の新規部分または本質的部分は、その構成要件（三）および（四）に、ことに（四）にある旨主張するので、この点について判断する。
前掲乙第五号証によると、特許請求の範囲を「１帯状鉄板に傾斜裂け目を形成しその帯状鉄板を横方向に拡張して、その金属を延伸することを特徴とする延伸金属の製造方法。この方法は帯状金属をより容易に、且つより経済的に延伸することができる。……６新しい工業製品として、種々の機械仕上げを連続的に行う複数の装置を有していることを特徴とし、前述の方法、又はそれに類似した方法に従つて延伸金属を製造する機械。前記複数の装置とは即ち、ａ、鉄板に細い線を形成する裂け目形成装置。ｂ、裂け目形成装置からくる金属に脈状部を形成する成形装置。ｃ、金属を漸進的に拡開する１つ又は複数の拡開装置。……９各々の機械仕上げ装置は重なり合つた２つのローラで構成されており、前記ローラの１つは金属を切断するひだ付機を備えている。……１１前記ひだ付機は右と左に交互に配置されているので、交互に傾斜した裂け目を有するしだ形裂け目が得られる。……１３前記成形装置の上部ローラは鉄板に脈状部を形成する突出した三角形の輪郭を有する回転輪を有している。１４前記成形装置の下部ローラは、金属を同じ輪郭に仕上げるために、上部ローラの回転輪の三角形の輪郭を受け入れるための凹んだ三角形の輪郭を有した回転輪を有している。……１６各拡開装置の上部ローラは突出した三角形の輪郭を有する回転輪で形成されている。１７各拡開装置の下部ローラは上部ローラの回転輪の輪郭に一致する凹んだ三角形の輪郭を有する回転輪で形成されている。１８前記拡開装置の上部ローラの回転輪は次の拡開装置のより厚い環状体によつて分離されており、１つの拡開装置から次の拡開装置に行くにつれて、前記回転輪間の間隔は次第に大きくなる。……３０新しい工業製品として、前述の方法及び、それに類似した方法によつて得られた全ての延伸金属。」とするフランス特許第一一六三五九二号が本件特許発明の出願前である昭和三三年一二月二六日（特許庁資料館受入日）以降日本国内において公知であつたことが認められる。また、成立に争いのない乙第六号証（前掲乙第五号証のフランス国特許明細書第一、一六三、五九二号の第１回追加特許明細書、特許庁資料館受入昭和三四年一二月一六日）によると、その特許請求の範囲を「１主要明細書に従つて、一連の拡開装置を有する葉脈型延伸金属を製造する機械であつて、この機械は成形装置と第１の拡開装置との間に配置され、しかも前記金属を拡開装置へと誘導し、又、前記成形装置上で前記金属が拡開されるのを防ぐための把持装置を有していることを特徴としている。……３前記把持装置は前記金属がその間を通る２つの重なり合つたローラを有している。４前記把持装置の下部ローラは、その同一軸上に、ベルトが入る凹んだ輪郭を有する回転輪を備えている。……１４前記拡開装置の上部ローラの回転輪は、前記回転輪が下部ローラの回転輪と対向するような厚みをもつ環状体によつて分離されている。」とするフランス特許も本件特許発明の出願前である昭和三四年一二月一六日以降日本国内において公知であつたことが認められる。以上の事実によると、本件特許発明は先行の右各フランス特許とその技術的範囲においてかなりの類似点が存し、被告が本件特許発明には先行公知の技術があると主張するのも一応肯けなくはない。すなわち、右各フランス特許における裂け目形成装置、成形装置および拡開装置が本件特許発明における切込溝形成装置（第１ローラ）、隆起部形成装置（第２ローラ）および展開装置（第３ローラ）にそれぞれ該当している。
しかしながら、さらに両者を対比検討してみると、本件特許発明においては第２ローラと第３ローラ間に山形突条部を設けた雄型と山形凹条部を設けた雌型を設けてこれらの型で帯状鉄板を挾み、これに沿い誘導するごとくして連続的に拡開する（前記構成要件（四））のに対して右フランス基本特許（乙第五号証）では上下ローラのみで、また、右フランス追加特許（乙第六号証）においては把持装置および拡開装置の上部ローラによつて帯状鉄板の脈状部を把持装置から機械の出口まで扇状に配設されたベルトのみぞ（その形状は右脈状部の輪郭に一致する三角形の輪郭を有する。）に嵌入させて拡開するものであることが認められるのであつて（簡単にいうとフランス特許では拡開段階の案内路がないか、またはあつてもそれに帯状鉄板を挾みつける上部の蓋がないのに対し、本件特許発明のそれには蓋つきの案内路があるともいえ、そのため前者においては果して実際に無理のない段階的拡開が可能であるかの疑念もある。）、この点において両者に相違が存し、本件特許発明の新規性は、原告ら主張のとおり、拡開装置において上下一対の雄型雌型の案内路を設けた構成、すなわち、その構成要件（四）の点に存し、この点が本件特許発明が特許されるにいたつた理由ともなつたということができる（被告が右各フランス特許等を引例として本件特許発明の無効審判を求めたのに対し、特許庁が昭和五一年一二月二三日付をもつて右請求不成立の判断を示した同庁昭和五〇年審判第八九四四号事件審決の存在することも参照―成立に争いない甲第八号証ー）。しかして、被告装置はその構成（四）においてまさに右構成要件（四）所定の新規な構成をそのまま採用していることもさきに説示したとおりである。しかし、それがゆえに直ちに被告装置の他の構成である構成（一）の部分をもつて本件特許発明の構成要件（一）と均等であると解さなければならない論理必然性はない。ことに本件特許発明の場合は、前記（一）の説示に照らし明らかなとおり、その構成要件（四）が従来技術に比して新規である点もさることながら、さらにこれとは別に次のような視点もこれを没却することはできないと考えられる。すなわち、本件特許発明においては、単に展開機構の一部分である構成要件（四）の新規性のみに着目して特許権を付与されたわけではなく、切込溝形成機構、隆起部形成機構、展開機構を順次連続結合し、これによつて無端帯状ラス素材板を連続してラスの完製品にまで製造しうるとした点をも大きな特徴として特許権が付与されていると解すべきであるから、右構成要件（四）のほか、さらに構成要件（一）すなわち切込溝形成機構も右製造工程の連続一貫性の見地からみて本件特許発明における欠くことのできない構成要素であるという点を無視することはできないと考える。
（四）結論