主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人大塚勝提出の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は検察官提出の答弁書記載のとおりであるから、いずれもこれを引用し、これらに対して当裁判所は次のとおり判断する。
控訴趣意第一の一の１について。
論旨は、昭和二五年東京都条例第四四号集会、集団行進および集団示威運動に関する条例（以下「都公安条例」と略称する。）三条一項但書の規定は、東京都公安委員会（以下「公安委員会」と略称する。）が許可の条件を付与するについての基準を欠き、包括的事項に関し公安委員会に広範な裁量権を与える結果、同委員会が不当に多くのきびしい条件を付することにより事実上不許可処分をするのと同様の結果を生じさせるおそれがあり、しかもそのような結果の発生を防ぐ制度的保障も欠くので、憲法二一条に違反して無効てある、というのである。<要旨第一>そこで考えると、都公安条例三条一項本文によつて許可される集会、集団行進または集団示威運動（以下</要旨第一>「集団行動」と略称する。）につき同項但書が必要な条件をつけることができると規定しているのは、集団行動特に集団行進および集団示威運動が平穏かつ秩序正しく行なわれない場合には、往々にして公共の秩序を乱し、地域住民、滞在者等の基本的人権を侵害することがあるため、かかる事態を防止するためにほかならないと解されるが、その場合につけられる条件は、それによつて集団行動による表現の自由を本質的に抑圧するようなものであつてはならないのはもちろん、そうでないものであつても、集団行動の日時、場所、規模、態様、地域の実情等に応じ、その条件によつて規制される行為の憲法上の意義とこれによつて侵害される地域住民等の利益とを慎重かつ細心に比較衡量したうえ、必要な最小限度のものに止められるべきものであることは、事が日本国憲法の保障する表現の自由ないしはその他の自由権に関係するものである以上、いうをまたないところである。そして、これらの条件は、その性質上、前記のような具体的諸事情に即して必要な限度で付せられるものであることを考えると、画一的規制の弊害を避けるためにも、これをつけることを公安委員会に委任し、これにある程度の裁量権を認めることはけだしやむを得ない相当な措置であるといわなければならない。
ところで、本件都公安条例三条一項但書をみるのに、公安委員会が条件をつけることができるのは、同条一項各号に列記された事項に限られているのであるし、その付する具体的条件が前記のような趣旨で必要最小限度に止められるべきものであることは右各号の内容および条例全体の趣旨からしておのずから明らかであるから、条件の付与に関し決して公安委員会の恣意を認めているものではなく、いわんや事実上不許可にするのと同一の結果を生ずるような条件付与を許すものでないことは多言を要しないところである。
なお、右条例自体に公安委員会の条件付与に際しての権限濫用を抑制する制度的保障に関する規定を欠いていることは所論のとおりであるけれども、その濫用に対しては行政訴訟により条件付与の処分取消等を求め、あわせて処分の執行停止を申立てることもできるのであるし、事後的にではあるが、損害賠償の請求、罰則適用にあたつての条件の当否の判断等司法的救済の途が開かれているのであつて、このことにも留意しておかなければならない。
してみれば、都公安条例三条一項但書の規定自体が、憲法二一条に違反し無効であるとの論旨は理由がないといわざるを得ない。同第一の一の２について。論旨は、都公安条例五条のうち三条一項但書の規定による条件に違反した主催者らを処罰する部分は、公安委員会の付与する条件によつて犯罪構成要件の具体的内容が補充される白地刑罰法規であるから憲法三一条に違反し無効だ、というのであるが、それは、都公安条例五条のうちの所論指摘の部分は公安委員会に対する刑罰法規制定の再委任であり、右のような再委任は地方自治法一四条五項の許容するところでないから、右の部分は法律によらなければ刑罰を科せられないとする憲法三一条に違反するという趣旨であると解される。
<要旨第二>しかしながら、都公安条例五条中の所論指摘の部分は、それ自体で完成された刑罰法規をなしているのであ</要旨第二>つて、同条例三条一項但書が公安委員会に条件の付与を委任しているのは、公安委員会に刑罰法規そのものの制定を委任しているわけではない。右の部分の構成要件は、「第三条第一項但し書の規定による条件……に違反して行われた集会、集団行進又は集団示威運動の主催者、指導者又は煽動者」ということなのであつて、公安委員会が条件をつける行為は、一の行政処分であり、その条件に違反したという事実が右の構成要件に該当することになるのである。したがつて、条件を付することをもつて刑罰法規の再委任であると解する所論は、採用することができない。ただ、右のように、公安委員会の定める条件に違反するということを構成要件として規定することはその条件の内容があらかじめ刑罰法規によつて明らかにされていないため、いかなる行為が処罰されるかは具体的には公安委員会の定めによつて決まるわけで、構成要件の定めとしては相当抽象的であることを免れず、もし公安委員会の付した条件が不当なものであれば不当な処罰を招来することになるから、都公安条例五条の前記部分は、そのような抽象的な構成要件を定めた点においてたしかに問題がないわけではない。しかしながら、一般的にいって、刑罰法規が構成要件を定める場合、その行為をあらかじめ具体的に刑罰法規中に規定しておくことが望ましいことはもちろんであるけれども、場合によつては個々の事情に応じて行政官庁に行為の命令・禁止・制限の権限を与え、その違反行為を処罰する旨を規定しておくことの必要性ないしは合理性も否定しがたいのであつて、その場合、行政官庁の命令・禁止・制限等が恣意にわたらないよう法律上の配慮がなされているかぎり、右のような抽象的な構成要件を定めることも許されるところだといわなければならない。ところて、都公安条例の場合、集団行動に関する条件を条例自体で画一的に規定することは適当でなく、その決定を公安委員会に委任したことに合理的な理由があることはすでに説明したとおりであり、そして、他方、都公安条例三条一項但書によれば、条件を付すべき事項は限定されており、またその条件の内容も、すでに控訴趣意第一の一の１について述べたように、条例の趣旨からして限度があるのであつて、その当否は司法審査にも服するのであるから、条件付与が恣意に流れないための配慮もなされているということができる。そうであるとすれば、同条例五条の所論指摘の部分の構成要件が抽象的であることは認めざるをえないにしても、右の程度の必要性と配慮とが存在するかぎり、これをもつて罪刑法定主義に反する違憲のものということはできない。これを要するに、論旨は理由がない。
同第一の一の３について。


論旨は、本件において公安委員会が付した条件のうち「だ行進、うず巻き行進、ことさらなかけ足行進、おそ足行進、停滞、すわり込みおよび先行てい団との併進、追越しまたはいわゆるラフンスデモ等交通秩序をみだす行為をしないこと」という条件は、交通秩序をみだすという概念自体不明確、多義的であるばかりでなく、条件として例示された「だ行進、うず巻行進ことさらなかけ足行進」等がその行なわれる場所、時間等具体的な態様によつてなんら交通阻害を生じない場合があるにもかかわらず、一律に交通秩序をみだす行為としてこれを実施した場合「条件違反」として処罰の対象とするのは合理的根拠を欠き、憲法三一条が定めた罪刑法定主義に反し無効である、さらに右条件として例示された「かけ足行進」「だ行進」「うず巻き行進」等は本来集団的表現の一つの方法であるが、これを無視し、一律無差別に不明確な「交通秩序をみだす」行為として可罰的に禁ずることは道路交通上の利益を常に集団行動に優先させ、集団的表現の自由を侵すことになり、憲法二一条に違反し無効である、というのである。
<要旨第三>そこで検討すると、所論の条件の中の「交通秩序をみだす」という概念が不明確かつ多義的であることはた</要旨第三>しかに否定しがたいところであるけれども、所論指摘の条件のうち本件で違反したとされでいるものは、そこに明示的に列挙された「だ（蛇）進行」「うず巻き進行」等をしないという条件なのであつて、これらの明示された各条件の内容は社会の一般常識から考えて了解が困難な概念であるとは認められず、その概念が不明確なために無効なものであるとは解しがたい。また、これらの条件に違反する行為は、本件集団行動の行なわれる日時、その進路の交通幅湊の状態、集団行動の規模、態様等の具体的状況にかんがみれば、現実に交通秩序をみだすおそれのある行為であることが明らかであるから、かかる条件の違反を処罰の対象とすることが合理的根拠を欠き憲法三一条に違反するものともいえない。
なお、「だ行進」「うず巻き行進」等が集団的表現の一つの形態であるという所論の主張自体は認められないことではないにしても、右のような形態の表現方法をとらなければ当該集団示威運動の表現の目的を達成することができないとはいえない反面、かかる行為が著しく交通秩序を妨げ地域住民等の利益を害すること、場合によつては勢の赴くところ公衆の身体・生命等にも不測の害を加えるおそれがあることを考えれば、本件の場合かかる行為が条件によつて禁止されることは憲法の保障する表現の自由に内在する制約にほかならないから、不当にその自由を侵害するものてはなく、これをもつて平穏かつ秩序ある集団行動に伴って必然的になにがしかの交通の妨害を生ずる場合と同一に論ずることはできない。それゆえこの条件をつけることが道路交通上の利益を常に集団行動に優先させることになるとの所論も採用の限りでない。
以上の次第で、本論旨もまた理由がない。
同第一の二について。
論旨は、都公安条例四条は警察官職務執行法（以下「警職法」という。）五条の範囲を越える事項を規定したもので憲法九四条に違反し無効のものであるから、これを根拠とする原判示警察官らの制止行為も正当な職務行為とはいえず、したがつてこれに抵抗した被告人の行為に対し刑法九五条一項を適用して有罪とした原判決は法令の適用を誤つたものだ、というのである。
よつて検討してみるのに、原判決の挙示する証拠によれば、まず、原判示第二の（２）の暴行の対象となつた警視庁機動隊員は、学生らが原判示米国陸軍キヤンプ内に不法に侵入しようとした場合これを阻止するために同キヤンプ王子正門前で警戒に当たつていたものであつて、都公安条例四条による制止その他の措置に従事していたものとは認めがたい。したがつて、都公安条例四条の違憲無効をいう論旨はこの点に関してはその前提を欠くものであり、そして、右のようにキヤンプ内への不法侵入を阻止するためその正門前で警戒に当たることが警察官としての正当な職務の執行であることは当然であるから、これに対する原判示暴行に対し原判決が刑法九五条一項を適用し公務執行妨害罪の成立を認めたことにはなんら誤りがあるとはいえない。
次に、原判示第二の（１）の投石を受けた警察官についてみると、原判決の挙示する証拠によると、右の警察官らは、原判示地点の交差点において、本件集団示威運動の隊列が許可された進路を進まず別の姥ケ橋方面に向かう道路に進入するおそれがあることを考えてその場合にはこれを阻止するためその道路の入口に当たる路上に横隊をなして立つていたもので、原判示投石当時はまだ不法な路線変更もこれに対する都公安条例四条による制止等の措置も行なわれていなかつたことが認められる。ただ、この場合は、もし隊列が許可された進路を無視して別の道路に入ろうとする事態か生ずれば当該警察官として当然都公安条例四条によりこれを制止する等の措置をとることが予想され、そのために路上で警戒していたものであるからその関係で所論のいう右条例四条の合憲性の問題につき一応判断を加えておく必要があると思われる。


主　　　文
一、原告に対し
被告ａは、金一一二、一〇〇円およびこれに対する昭和四三年五月一五日から、被告ｂは、金一〇三、五三九円およびこれに対する昭和四三年五月一五日から、被告ｃは、金一〇三、五三九円およびこれに対する昭和四三年五月一五日から、被告ｄは、金一〇七、四一三円およびこれに対する昭和四三年五月一五日から、被告ｅは、金九二、九三五円およびこれに対する昭和四三年五月一五日から、被告ｆは、金一〇六、六一五円およびこれに対する昭和四三年五月一五日から、被告ｇは、金一〇六、六一五円およびこれに対する昭和四三年五月一五日から、被告ｈは、金九八、九六〇円およびこれに対する昭和四三年五月一五日から、被告ｉは、金一〇、七六〇円およびこれに対する昭和四三年五月一五日から、被告ｊは、金六二、四九〇円およびこれに対する昭和四三年六月二三日から、被告ｋは、金一一、七二〇円およびこれに対する昭和四三年六月二二日から、被告ｌは、金一一四、七四三円およびこれに対する昭和四三年六月二三日から、被告ｍは、金一一五、四一六円およびこれに対する昭和四三年六月二二日から、それぞれ支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。二、原告その余の請求はいずれも棄却する。
三、訴訟費用は被告らの平等負担とする。
事　　　実
一、当事者の求めた裁判
（一）　原告
１　被告らは原告に対し、別表（一）のそれぞれの「請求金額」欄記載の金員およびこれに対する「請求した日」欄記載の日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を各支払え。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決ならびに仮執行の宣言
（二）　被告ら
１　原告の請求は、いずれもこれを棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
二、請求原因
１　原告は郵政労働者の労働条件の維持改善並びに相互扶助等を主たる目的とする労働組合であり、被告らはいずれも、もと原告組合の組合員であつたが、別表（一）のそれぞれの「請求した日」欄記載の日の前日に原告組合から脱退したものである。
２　被告らはいずれも郵政職員であるが、原告組合の組合員であつた間、原告組合の機関決定に基く組合活動を理由として、郵政当局から、それぞれ別表（二）の「事由」欄記載の期の昇給を延伸された。
３　そこで原告組合は、別紙規約等目録の犠牲者救済規定及びその施行細則の定めるところにより、各被告に対し右昇給延伸に対する補償金として別表（二）の「支給額」欄記載の補償金を立替支給した。
前掲補償金を確定する方法は次のとおりである。すなわち郵政省給与規定に拠れば、処分により昇給が一期延伸された場合三ケ月昇給が延伸されることとなるので、原告組合の機関決定に基く組合活動を理由とし組合員がこの種処分を受けた場合当該組合員が処分後昀短期間で昇給していくものと前提して、昇給延伸がなかつた場合の給与と延伸された給与との差を求め、勿論この差は号俸が上がるに従つて拡大していくので、当該組合員が満六〇才まで在職するものとして各年度の平均差を求めることとなるところ、一方昇給延伸による損失は夏期・年末・年度末・超勤の各手当についても生じるが、このうち夏期・年末・年度末の各手当は、昇給時期によつて影響を受ける年度と受けない年度が交互するので、一率に年間一・五ケ月分の損失を受けるものとし、これを前記平均差に加算して年間の総損失分を算定し、これに当該組合員の残余在職年数を乗じて額面損失を求め、これからホフマン式計算法によつて年五分の割合による中間利息を年毎に控除して現価を算定し、尚これに退職前三ケ年間の平均給与か算出基礎となる退職年金の減少分を前同様の方法で算定して合算した額を、支給時における当該組合員に対する補償金の額とするものである。ところで本件施行細則では、右の操作を簡便ならしめるために各職種について通し号俸を付し、その各号俸についてその別表（二）に調整間差額を掲げ、同別表（一）に右調整間差額と当該組合員の処分時の年令を組み合わせることによつて自動的に補償支給額が算出されるようになつているのである。４　右のとおり、被告らに支給された補償金は、被告らが昇給延伸後満六〇才まで郵政職員として在職し、その間引き続き昇給延伸による金銭上の損失を被るものとの前提に立つて将来の損失分も含めて一括して支給されたものであるが、本件犠牲者救済規定による制度は、原告組合がその機関決定による組合活動に際し、郵政当局の処分によつてその組合員が蒙つた損失を可及的に填補することにより、組合員の動揺を防止し、その団結を維持・強化するために設けられたものであるから、右規定によつて補償を受けた組合員が、脱退除名等により原告組合を去る場合、右計算の基礎となつた支給年数から組合在籍年数を差引いた残余の年数に相当する分の補償金は、その制度の趣旨から当然原告に返戻しなければならないというべく、前記犠牲者救済規定施行細則第一五条第六号の返戻規定は、その趣旨を明確にしたものである。
そこで、被告らの、補償金支給事由発生当時の年令、支給基礎年数、支給後の組合在籍年数はいずれも別表（三）の当該欄記載のとおりであり、これによつて各被告の返戻の割合を算出すると同表の「返戻の割合」欄記載のとおりとなり、この割合によつて各被告の返戻額を算出すると、別表（一）の「請求金額」欄記載のとおりとなる。
５　よつて、原告は被告らに対し、前記細則第一五条第六号にもとづき、それぞれ別表（一）の「請求金額」欄記載の金員およびこれに対する被告らが原告組合を脱退した日の翌日である同表の「請求した日」欄記載の日から支払済みに至るまで各民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
三、被告らの答弁
請求原因事実中第１乃至第３項の事実を認め、第４項の事実中別表（三）記載の各事実、補償金算出の計算関係部分及びその数額はいずれもこれを認めるがその余は争う。
四、抗弁


１　労働組合はその組合員に対して強大な統制権を有する反面、その統制に服する組合員に対しては平等に取扱うべき義務を負うことは株式会社における株主平等の原則と同様であるから、原告組合の機関決定に基き争議行為等を行なつたため一部組合員のみが処分を受けた場合、その不利益は当該スト参加組合員のみに帰せしめることなく他の一般組合員にも分担させるべきであつて、組合は救済に関する規定の有無にかかわらず、そのような義務を負うのである。本件犠牲者救済規定は右のような趣旨で制定されたものであるから、同規定施行細則中脱退による補償金返戻規定の部分は、組合員平等の原則に反し無効である。
２　また、右補償金返戻規定は、一旦与えた補償金を、組合脱退の場合に返還せしめることによつて脱退に際して過怠金を賦課することと同様の結果を招来せしめるもので、結局組合員の脱退防止を目的としており、被告らが他の組合に参加するため原告組合を脱退することを不当に拘束し、憲法の保障する結社の自由を侵害するものであるから、無効である。
３　本件犠牲者救済規定に基いて被告らに支給された補償金は、原告組合が、被告らに対し、公共企業体等労働関係法（以下公労法という）第一七条に違反する争議行為を行なわしめ、違法争議を原因とする処分により蒙るべき財産上の損失を後刻必ず補填する約束の下に給付されたものであつて、右は犯罪の教唆者が犯行により本犯の蒙るべき損失を償う場合と同様、その給付目的が公序良俗ないし社会の倫理観念に反することは明らかであり、右補償金の支給は不法原因給付に該当し、原告は被告らに対し、その返還を請求し得ないものである。４　本件犠牲者救済制度は、その実質は相互保険であり、被告らは処分という保険事故の発生に基いて、保険金たる補償金を受領したもので、これを返還する義務はない。
すなわち、右制度は、争議行為に基く処分という不意の出来事による一部組合員の蒙つた昇給延伸等の経済的損失を、全く同様な立場にある他の組合員の公平な分担によつて可及的昀大限に補填しようとするものであり、その財源は組合員が平素規定に基き一定額宛特別会計に積立ててきた犠牲者救済資金により、なお不足する場合は決議機関の決定により臨時納入した資金をもつてこれに充て、納入と支給の関係が合理化され、その完全履行が保障されて、いわば権利と義務が全く表裏をなしているものである。従つて被告らは処分という事故発生に基いて、当然保険金たる補償金を受給できる権利を有するもので、事故発生後はもちろん、保険期間中といえども右規定ないし、同施行規則の改訂という方法で、被告らの同意を得ないで右権利を剥奪することはできない。
５　原告組合は公労法第一七条に違反する半日スト及び時限スト等を多数計画したが、右争議行為は違法なものであり、これを実施すると大量の行政処分を誘発し、組合の統制に従つて行動した被告ら組合員に少なからず損害を与えることを充分知り乍ら、被告らに対しては労使の団体交渉の経過など闘争に関する十分な説明を行なうことなく、ただ官側が極めて不誠実でありその解決には力の対決以外に方法がないことなどと敵愾心を煽ることのみを教宣し、ストの実施にあたつてはオルグ等を派遣してピケを張り、或いは監視する等させて被告らの行動を制約し、また争議によつて蒙る損失についても犠牲者救済規定により十分償う旨被告らを欺罔し、その指令に従わない者には統制違反であるときめつけて違法な各種争議行為を繰返して行なわせたものである。すなわち、被告らはいずれも当時長崎県諫早郵便局員として昭和三八年二月一五日の時間内一時間くい込み職場大会に参加し、戒告処分を受けたものであるが、その状況は右職場大会前日の二月一四日退庁時直後、同局会議室において職場大会が開催されその席上、原告組合長崎地区本部執行委員ｎより「明日の時間内一時間くい込み職場大会の実施拠点局として諫早局が指定された。以後支部の執行権を停止し地区本部が執行に当る。全員地区本部役員の指示に従つて一糸乱れぬ行動をとれ。統制違反に対しては厳重な処分を行なう。」等と一方的に通告され、被告ら組合員はそのような機関決定が違法であることの疑いをもちながらも原告組合の強大な組織力の下に敢えて反対もできず、翌一五日は早朝より支部役員らオルグ数十名が諫早局前にピケを張つて被告ら組合員の入局を阻止しまた同局に通ずる道路の要所々々に立つて被告らの通行を監視し、被告らを無理矢理集合場所である和泉屋旅館に連行して前記争議行為に参加せしめたものである。その結果、被告らはいずれも、原告主張の戒告・昇給延伸の処分を受け、別紙（四）記載のとおりそれぞれ原告の本訴請求金額以上の各損害を蒙つたのであるが、前記争議行為は原告組合の中央執行委員長で原告組合の代表者及びその役員らが計画し、実施した違法な争議行為であるから民法第四四条の類推適用により、原告組合自身の不法行為として、又他の役員の行為について原告組合は民法第七一五条による使用者として、被告らの蒙つた前記各損害即ち前掲別表（四）の各被告らの「損失額合計」欄記載の金員を賠償すべき義務があるので、被告らは昭和四三年九月二七日の本件口頭弁論期日において、別表（四）記載の各被告らの有する前記損害賠償請求権と原告組合の本訴請求権とを対当額において相殺する旨の意思表示をしたから、原告の本訴請求権はいずれもこれにより消滅した。
五、抗弁に対する答弁
被告らの主張はすべて争う。すなわち、
１　本件犠牲者救済制度は、請求原因第六項でも述べたとおり、原告組合の団結を維持し、強化する目的をもつて設けられたものであり、その犠牲者救済の程度、範囲及び方法等については全く当該労働組合の自主的な機関決定に委ねられているのであつて、労働組合が当然その組合員に対してかかる犠牲を救済すべき法律上の義務はない。このことは労働組合法が、組合規約の必要的記載事項として犠牲者救済に関する規定を掲げていないことから明らかである。そして、右のような本件制度の本質からすると、処分時から六〇才までの犠牲に対する一括給付を受けた組合員がその後脱退した場合、給付金のうち脱退後に相当する分を返戻しなければならないこともまた当然の事理である。けだし、組合はあくまでも労働組合としての団結権を擁護するために給付するのであるから、組合を脱退する者にまで補償しなければならないいわれはないからである。従つて、脱退した被告らに対し、脱退後に相当する分の返戻を求めることは本件制度の本質からしてとくに規定を設けるまでもなく当然に認められるところで本件は返戻規定に基き被告らに返戻義務のあること当然である。以上の理由から右返戻規定部分が無効であるという被告らの抗弁は失当である。


２　本件返戻規定は何ら脱退の自由自体を制限するものではなく、脱退による事実上の不利益ならば、ユニオンシヨツプ制のように法自体が認めているので何ら問題とならない。また脱退のうち、退職・死亡の場合を除外していることについても、本件制度の本質が団結権の擁護にある以上組合員資格を失つた者で組合の団結を侵害しない者に対してまで返戻を求めないこととしても、制度の本質に悖るものではない。又、本件規定は被告ら組合員の団結権を侵害するものではなく、被告らが原告組合を脱退してこれに敵対する他の組合に加入する以上、原告組合との本件債務を清算するのは当然であり、被告らが脱退後の救済資金の積立義務は免れながら、反面その部分の補償のみは得ようというのは失当である。３　また本件制度の目的が前記のようなものである以上被告らに支給した本件各補償金の給付目的が違法であるということもできず、従つて公序良俗ないし社会の倫理観念に反することもない。又本件制度は団結権擁護のための相互扶助制度であつて、保険ではないのであるが、仮に保険であるとしても返還義務の有無はどこまでも本件規定細則によつて決定されるべきである。
４　相殺の抗弁について、いずれにしても被告らが本件昇給延伸の原因となつた組合活動を行なつた当時原告組合員であつたことは、被告らの自認するところであるから、右組合活動が機関決定によるものであつたとしても、自らの自由意思によつて選出した代表者が決定したものである以上、団体法理としては被告ら自ら決定したことにほかならないし、また、原告組合が統制権を背景に違法行為を被告らに強制したというなら、被告らは、当時右機関決定に際し異議を述べて原告の運動方針を批判し、正すべきであつて、その努力を全くせずに組合活動に参加しておきながら原告組合の違法行為を云々するのは失当である。
六、証拠関係（省略）
理　　　由
一、原告の請求原因のうち、１２３の各事実および４の事実中別表（三）記載の各事実・補償金算出の計算関係部分及びその数額については、いずれも当事者間に争いがない。
二、原告組合の組合員がその組合を脱退した場合、先にその者が原告組合から本件のような補償金を受領していたとき、原告組合に対し脱退後の部分の補償金の返還義務があるのかどうかについて考えるに、原本の存在並びに成立共に争いのない乙第一号証「全逓信労働組合規約」第五八条・同乙第八号証「全逓信労働組合犠牲者救済規定」第四条、第五条、第四七条乃至第五二条、第五八条乃至第六〇条、同乙第七号証の二「全逓信労働組合犠牲者救済規定施行細則」第一五条の各条項及び成立に争いのない甲第二号証の一乃至一二、一四、一五・本人の捺印があつて真正に成立したと推定される同号証の一三並びに当事者弁論の全趣旨を綜合すると、この原告組合の所謂犠牲者救済制度と称されるものは、本件に関する限り、原告組合の組合員が組合機関の決定に基いて組合活動をした際行政処分により昇給延伸の不利益を受けた時にその損失を救済すること。その方法は、各組合員が各自の意思に基いて定められた平等の犠牲者救済特別会計資金を毎月拠出し、その資金でその月の各組合員のこの種不利益即ち損失を補償し又損失に見合う補償金を受けさせるようにすること。その目的とするところは組合員の不利益負担による動揺を防ぎ、且つ組合員の受けた不利益即ち損失が全組合員の利益のために生じたものと認めて、組合員間の相互扶助乃至不利益の平等負担を計り、よつて組合の団結を維持するにあることと考える。右解釈に反する証拠はない。
以上のように原告組合の犠牲者救済制度を解すると、原告組合を脱退して組合員たる資格を失い、犠牲者救済特別会計資金を拠出しないようになつた場合には、右制度としては当然他の組合員の拠出した同資金からその者の脱退後の補償金を支出することは出来ないし、又その者がその後の補償金の前払いを受けていたときは、それを原告組合に返還すべき義務があることも明らかである。これに前示当事者間に争いのない別表（二）の「支給額」欄記載の各金額と別表（三）の「返戻の割合」欄記載の各分数によつて数理上明白な原告組合の被告らに対する本訴各請求金額は原則として正当というべきである。
三、そこで、以下被告らの抗弁について順次判断する。１　被告らは、被告らの蒙つた昇給延伸の不利益は、原告組合の機関決定によるいわゆる部分ストに参加したためであるから、原告組合は、組合員平等の原則により、救済規定の有無にかかわらず当然に、被告らの損害を填補すべき義務があるものと主張する。しかしながら本件犠牲者救済制度の趣旨は、前示認定したとおり原告組合の団結権の維持強化を図ることにあり、従つて、その損失を補償するか否か、補償するとしても補償の程度及び範囲等については、労働組合が、諸般の事情を考慮して全く自由に決すべき事柄であると考えるので被告らのこの点についての抗弁は採用し得ない。
２　被告らは、本件前掲施行細則補償金返戻規定は組合脱退に際して過怠金を賦課することと同様の結果を招来せしめ、結局組合員の脱退の自由を制限し、さらには原告組合を脱退して他の組合に加入しようとする被告らの憲法で保障された結社の自由を侵害するものであるから、右規定は無効であると主張する。然しながら本件犠牲者救済制度は昇給延伸の救済に関する限り前示認定したとおりの趣旨のものであり、これは組合員の総意に拠り樹立された止むを得ない制度と認められ違法に不当な制度ではない。本件補償金の一部返戻規定も被告らの組合員資格喪失後の分に相当する不当取得となつた補償金部分の返戻を求めるための規定であつてこの制度の趣旨並びに公平の理論から当然の規定であると考えられるし、又その補償金を返戻しなければ原告組合の脱退を認めない趣旨でもないこと明らかであるから被告らのここに抗弁する本件返戻規定は憲法に違反して無効であるとの点も採用し得ない。


３　被告らは、本件犠牲者救済補償金は原告組合が、組合員であつた被告らに対し公労法に違反する違法なストに参加せしめ、それによつて蒙つた損害を補填するために給付されたもので、その給付目的が公序良俗に反した不法原因給付であるから原告組合は被告らにこれらの返還を請求できない旨主張するので、この点について考えると、原告組合は、本件補償金の給付が無効であることを理由に、その不当利得の返還を求めるものではなく、前示した本件補償金返戻規定に基き、原告組合を脱退した被告らに前示不当に取得したこととなつた補償金の部分の返還を求めているものであるところ、補償金給付に先だつ本件争議行為即ち公労法第一七条第一項違反が公序良俗に反することになるのかどうかにつき案ずるに民法第七〇八条にいう「不法」とは、民法第九〇条にいう「公序良俗」と同意義であつて、いわゆる強行法規違反の行為を含まないと解すべきところ、公労法第一七条第一項は公共企業体等の職員等に対し本来憲法第二八条により保障されている労働基本権を、その職務の公共性にかんがみ特に国家の政策的立場から制限した所謂強行法規であつて被告らが主張する如く公労法第一七条第一項違反が直ちに「公序良俗」に反し、著しく社会の倫理観念に反するとはいえないから、被告らのこの点についての抗弁も採用し得ない。
４　被告らは、本件犠牲者救済制度は相互保険制度であつて原告組合から保険料に応じた保険金として各補償金を受領したものであり、その返還義務はないと主張するのでこの点につき判断するに、本件犠牲者救済制度の目的・方法は前記認定のとおりであつてこの認定を覆えして被告らの本抗弁を認めるに足る証拠もないので、結局これも採用し得ない。
５　原告組合は、民法第四四条に拠り、その執行委員らが公労法第一七条第一項違反の本件争議行為を計画して、これを無理矢理に組合員であつた被告らをして実行せしめた結果、被告らをいずれも戒告処分に陥らせてその昇給を延伸せしめ被告らに別表（四）記載のとおりの各損害を蒙らせたのでこれらを賠償すべき責任があるから、被告らはこの損害賠償請求権と原告組合の本訴請求権を対等額に相殺すると抗弁するのでこの点につき、先ず、被告らは民法第四四条にいう「他人」に当るのかどうかについて考えると前掲乙第一号証・同第八号証・同第七号証の二の各規定を綜合すると、本件争議行為当時組合員であつた被告らは原告組合の執行委員長らを自ら選出し、その選出した機関の決定に従つて本件争議行為をなしたものであつて、これを換言すれば被告らは組合員として自らの意思に基き自己の責任において本件争議行為をなしたものというべきで原告組合と組合員は一体であるというべきである。即ち被告らは本件については民法第四四条にいう「他人」に当らないものと考えるので被告らのこの部分の抗弁は失当である。
次いで、原告組合の執行委員らが組合員であつた被告らに無理矢理に本件争議行為をさせたかどうかについて考えるに、証人ｎ・同ｏの各証言並びに被告本人ａ・同ｂ・同ｃ・同ｄ・同ｅ（認定に符合する部分）・同ｋ（同上）・同ｇ・同ｈ・同ｊ・同ｌ・同ｍ尋問の各結果を綜合すると、本件戒告処分の対象となつた昭和三八年二月一五日諫早局における勤務時間にくい込む職場大会を実施するに際し、原告組合はその役員又はオルグをもつて組合員であつた被告らに対し、心理的乃至行動的に或程度の統制力を用いて右職場大会に参加せしめたこと、その際被告らはいずれもこれに反対の意思を表明したこともなく不承々々ながらも自らの意思で参加したこと、原告組合は被告らの出勤を無理矢理に阻止するようなことはしていないことをそれぞれ認めることができる。被告本人ｅ・同ｋ尋問の各結果中右認定に反する部分があるけれどもこれらは前掲の他の証拠に比照して措信できない。そうだとすると被告らの本抗弁は失当として採用することはできないこととなる。四、以上のとおり、被告らの抗弁はいずれも理由がない以上、被告らは原告に対し前示第（二）項判示の原告主張の各請求金額を返還すべき義務があるというべきであるところ、本件犠牲者救済規定施行細則第一五条は被告らが原告組合を脱退したとき、直ちに補償金返戻義務が生じることを定めたに過ぎず、その履行期についてはその定めがないので、結局本件補償金返還請求権については履行期の定めがないものというべく、原告組合が被告らに対し、別表（一）のそれぞれの「請求した日」欄記載の日に請求したと認めるに足る証拠はなく、他に原告組合が被告らに対し、本訴状送達の日以前に請求したと認めるに足る証拠もないから結局各訴状送達の日の翌日であること記録上明白である主文記載のそれぞれの日に被告らは遅滞に陥つたものとして同日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払義務があるというべきである。
よつて、原告の被告らに対する本訴請求は前記認定の範囲内で理由があるからこれを認容し、その余は理由がないからこれを棄却することとする。訴訟費用の負担について民事訴訟法第九二条を適用して主文のとおり判決する。なお、仮執行の宣言については、相当でないからこれを却下する。
（裁判官　梅津長谷雄　中橋正夫　大石一宣）
別表（一）～（四）省略
（別紙）　規約等目録
（Ａ）　全逓信労働組合規約（抄）
第五八条　組合は、犠牲者救済にあてるため全国大会できめる金額を積立てる。２　犠牲者救済の運用は別にきめる。
（Ｂ）　全逓信労働組合犠牲者救済規定（抄）
第二条　組合員が組合機関の決定に基いて組合活動遂行中、救済しなければならない事態の発生した場合は、次の種別により救済を行う。（一～四、六～八号略）
五、解雇又は免職以外の行政処分
第八条　第二条第五号に該当するものに対して次の救済を行う。（一号略）二、昇給延伸の補償についてはその理由発生の月より組合員としての資格を有する間細則第一五条の方法により補償を行う。
（Ｃ）　全逓信労働組合犠牲者救済規定施行細則（抄）
「昭和三六年七月二〇日改訂同日施行」
第一五条　規定……第八条……に基く昇給延伸補償については別表（一）、（二）（略）によつて算出した額を一時金として補償する。
註１　年令は補償金支給期該当月の年令とする。
２　年数は六十才に至るまでの年数である。
３　間差額は別表（二）により求めた額とする。
（二）、（三）、（四）（略）


主　　　　文
原決定を取消し、これを原審に差戻す。
理　　　　由
一　抗告人の本件抗告の趣旨並びに理由は別紙記載のとおりである。二　そこで、抗告人が本件において提出を求めている本件各文書（原告らに関する診療録）が、民事訴訟法第三一二条三号前段の「挙証者の利益のために作成された」文書に該当するか否かについて検討する。
１　一件記録によると、本件損害賠償請求事件は、「原告（ないしはその被相続人）らは、いずれも、その疾病の治療の過程において、抗告人（被告）らの製造、輸入販売にかかる医薬品であるキノホルム剤を服用したため、いわゆるスモンすなわち亜急性背髄神経症に罹患したものであるが、それは抗告人らが製造、輸入、販売等を開始するに際し、右キノホルム剤の安全性を確認せず、それをしたこと並びに、その後における人体に対する危険の有無についての調査、研究を怠り、人に対する危害を及ぼさないよう相当の措置をとるべき義務があるのに、それをしなかつたことによつて生じたものであるから、右キノホルム剤の製造、輸入、販売等をした抗告人らに対し、その損害の賠償を求める。」というのであるところ、その被告である抗告人は、「原告らがキノホルム剤を服用して、スモンに罹患したことはいずれも否認する。」旨主張して、原告らのキノホルム服用並びにそれとスモンとの因果関係を争つているものであることが明らかである。そして、抗告人が本件において提出を求めている文書は、原告主張のスモン症状発生当時ないしはその後原告らの治療に当つた医師が作成した診療録（カルテ）である。
２　そこで、右診療録が民事訴訟法第三一二条三号前段の文書に該当するかについて考えてみるに、民事訴訟法第三一二条以下の規定により当事者又は第三者が負担する文書提出義務は、申立人に対する私法上の義務ではなく、裁判所に対する公法上の義務であつて、その目的とするところは、証人義務のような一般的義務ではないけれども、民事裁判における真実発見のため役立つ資料は、一定の条件のもとにできるだけ法廷に提出させて、裁判所の判断の資料に供させることにより、裁判による真実発見と裁判の適正化に<要旨>資せんとするものにある。そして、民事訴訟法第三一二条三号前段にいう「挙証者の利益のため作成され</要旨>た」文書とは、挙証者の権利義務を発生させるために作成されたものや、また後日の証拠とするために作成されたものであつて、挙証者の地位や権利ないしは権限を明らかにする文書をいうのであるが、それは、挙証者のみの利益のために作成されたことに限られるものではなく、挙証者と所持人その他の者の共同の利益のために作成されたものでもよく、また、それが直接挙証者のために作成されたものはもちろん、間接に挙証者の利益を含むものであつてよいものと解すべきである。ところで、診療録は、医師が患者を診療した場合に、その病名、主要症状、治療方法（処方すなわち投薬の種類、量及び処置）等をその都度記入して作成したものであるが、医師法第二四条、医師法施行規則二三条は医師に対し、医師が診療したときは、診療に関するこれら法定の事項を記載した診療録を作成すること並びにこれを五年間保存することを義務付けているが、その目的とするところは、医師に対し患者の適正な診療を行わせることを目的として、医師にその診療の適正性を診療録の記載によつて証明させ、それによつて医務を行政的に取締つて行くという行政的目的を主目的とするものであることは明らかであるけれども、その目的は単にそれにとどまるものではなく、診療録は保険その他医療費請求の証拠資料となり、診療を受けた患者にとつても、患者自身の社会的権利義務の確定ないし確認、例えば出生、死亡時の確定や、各種の手当、年金等の請求その他の目的に使用される診断書、証明書等の作成に当つて、患者の健康状態を裏付けるに必要な資料となること、更にはそれが刑事裁判において重要な証拠資料となることが多いばかりか、民事の訴訟においても重要な証拠方法となることが多い等、社会的にも重要な役割をもつているので、それらの必要に資するための公益上の見地からも、診療録の作成保存が義務付けられているものと解される。
そして、右の民事訴訟に関していえば、一般的には、先づ当該患者と医師との間の医療過誤等の医療紛争が考えられるが、単にそれのみではなく、当該患者が一方の当事者となつた第三者との間の訴訟（交通事故のような場合）、医師と第三者との間の訴訟、当該医療行為の過程において関与した医師以外の医療関係者の当該医療に関して生じた紛争、当該診療過程において処方、投与された医薬品により生じたいわゆる「薬害訴訟」等も直接的ではないけれども、潜在的なものとして予想されるものであつて、これらも、前記診療録作成の動機、目的である公益の一部に含まれていると解すべきである。
特に、医薬品により生ずる「薬害」は、当該診療行為の過程において処方、投与された医薬品より生じた「害悪」そのものであつて、当該診療行為に直接に関係し、かつ診療行為を介在して生ずるものであり、そして右薬害を対象とする「薬害事件訴訟」は、近時とみに続発して一般化の傾向にあり、それはその性質上常に診療行為に潜在し、単に偶発的なものとはいえなくなつている。したがつて、医療行政上も、診療過程において投薬された薬剤及びその投与量を診療録に明確にさせておくことは常に必要なものとし、これを診療録の必要的記載事項とした（医師法施行規則第二三条三号）ものと解される。
してみると、原告らがその疾病の診療過程において、抗告人らの製造、輸入、販売にかかるキノホルム剤の投与を受けて服用したことにより、いわゆるスモンに罹患したと主張して、抗告人らにその損害賠償を求めている本件訴訟において、原告らに対するキノホルム剤の投与時期、投与量並びにその症状発生状況を、その診療の都度記載して作成されたと推認される本件提出申立にかかる診療録は、単に医師及び患者である原告らの利益のためのみではなく、その記載内容自体、右キノホルム剤の製造、輸入、販売した者であつて、本件加害者とされている抗告人の右スモンとのかかわり合い、すなわち、その法的地位を明らかにするものとして、その目的からして、間接的ではあるけれども極めて密着した抗告人の利益をも含む趣旨のものとして作成されたものということができる。
また、本件においては、キノホルム剤とスモンとの一般的因果関係はともかくとして、原告ら各人との個別的因果関係が強く争われている以上、抗告人が提出を求めている診療録は、原告らの症状発生当時におけるキノホルム剤投与の有無ないしはその量、又はその後の症状の経過等が記載されているものであつて、かつ、その基礎的資料であると考えられるので、挙証者である抗告人が自己の法的立場を立証するための最も重要な証拠となることが推認される。


主　　　　文
原判決を取消す。
控訴人の訴（第三者異議の訴）を却下する。
控訴人の予備的請求（不当利得返還・損害賠償請求）を棄却する。訴訟費用中控訴人と被控訴人との間に生じたものは第一、二審とも控訴人の負担とし、補助参加人との間に生じたものは補助参加人の負担とする。
事　　　　実
第一、　申立
一、　控訴人
原判決を取消す。
被控訴人が、Ａに対する大阪地方裁判所昭和四二年（ワ）第五一六八号原状回復等請求事件の仮執行宣言付判決正本に基づき、昭和四七年七月二五日別紙目録記載の建物（以下本件建物という。）についてなした強制執行はこれを許さない。仮に前項の請求が認められないときは、被控訴人は控訴人に対し金九五三〇万円とこれに対する昭和五〇年一〇月一五日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
との判決と仮執行の宣言。
二、　被控訴人
本件控訴ならびに予備的請求をいずれも棄却する。
当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
第二、　主張
左に記載するほか、原判決事実摘示のとおりであるからここにこれを引用する。
（控訴人の主張）
一、　本件建物が控訴人の所有に属することについて。（一）　本件建物は、控訴人代表者であるＡほか二名が共同出資して貸ビル業を目的とする株式会社を設立して、その会社所有とすべく、その設立準備段階ともいうべき極東ビル（極東建設）株式会社（未登記）を実質上存立させ、その会社財産によつて建築してきたものである。ところが、右社名はゴクドウと呼ばれることもあり、その変更を考慮していたが、すでに対外的にはその名称で建設資材や什器備品の購入、工事請負契約（甲第一四〇、一四一号証）等をすべて済ませていたため、会社設立登記の段階で社名を改めればよいと考えていたところ、Ａは技術者であり、他の二名とともに法的知識にうとく、設立登記も建物の完成後でよいとの考えから、未登記のままでおいていたのである。
その後、一応、本件建物の地下一階と一階の一部が完成した昭和三九年頃、社名を東洋観光ビル株式会社と改めて設立登記の準備にかかつたところ、同一社名がすでに存在するということで登記ができず、次に笠屋町ビル株式会社で登記しようとしたが、株式会社の登記には、数ケ月を要すると聞き、有限会社組織として、昭和四一年八月二二日に控訴人会社の設立登記を了したのである。右のように控訴人は早くから実質上存立していたのに拘らず、その登記手続の遅れから、本件建物についてもその名称で建築確認申請や工事受註がされていないのに過ぎず、その建築資金はすべて控訴人の資金によるものであり、現にその発注および支払は、前記極東ビル（極東建設）株式会社又は東洋観光ビル株式会社名義でなされている（甲第五三ないし第五五号証、第六〇ないし第一四四号証）。（二）　本件建物の建築確認申請をＡ個人が日本名「Ｂ」で受けているが（乙第三号証）、それは、実質上存在する極東ビル（又は建設）株式会社の名が芳しくないためやむを得ず、個人名義でしたものであるが、その際、Ａの名ですることによつて共同出資金をＡ個人が私物化するなどの疑念を差し挾まれることを防ぐため、わざわざ印鑑証明書のとれない日本名でしたものである。（三）　控訴人の設立登記は昭和四一年八月二二日である。これに対し、本件建物は、地下一階と一階の一部は昭和三九年九月頃完成したけれども、その他は現在に至るも完成しておらない。二階から六階までができたのも昭和四四年一一月以降である（甲第五三、五四号証、第一四五、一四六号証）。同年一一月中には工事中であつたことを被控訴人も自認している（甲第二〇二号証）。原審で控訴人代表者が昭和四〇年頃完成したと述べたのは、地下一階部分のことをいつたものである。仮に登記簿上保存登記ができる程度に完成していたとしても、設立準備中の会社はその名義で保存登記をするに由なく、実体上は将来設立されるであろう会社の所有物件であるとの構成も不可能ではないのであつて、少くとも、社会通念上控訴人会社設立の段階で完全に本件建物が控訴人の所有となつたと考えるのが妥当である。
なお、本件建物の地下一階と一階入口部分の昭和四〇年五月八日付店舗賃貸借契約書（乙第九号証）第九条は、本件建物を控訴人名義とすることを明確にし、当時その賃借人Ｃもこれが会社所有たることを認める発言もしている（甲第一九一号証）。
（四）　被控訴人は乙第四号証を援用して、控訴人およびＡが本件建物がＡの所有であることを相互に承認していると主張する（原判決事実摘示被告の主張〔第一〕の（三））。しかし乙第四号証の作成は次の事情によるものであるから、同証の記載は本件建物の所有権帰属の資料とする価値がない。昭和三九年頃、Ａは時価八万円の猟銃を盗つた、宅地造成代金五〇〇万円を横領したなとと誣告され、その影響は控訴人（前記のとおり当時未登記であり、極東ビル株式会社の名称で営業中）にも及んだ。
そこでＡは、会社のためにも本人自身のためにも会社から引き下ることにし、持株を金一億円と毎月非常勤手当八〇万円をうくることで会社に譲渡することにしたが、会社（控訴人）にその資金がなく、本件建物を賃貸して、その保証金等の収益金をその支払に当てることにした（毎月八〇万円の手当金は一〇年間）。そして未登記の本件建物を登記してその費用約一、〇〇〇万円を負担するよりも、本件建物を賃貸してその収益金を得るまでの間、乙第四号証の方法で会社とＡ、相互の保証とした。右は同号証の四枚目裏で明らかな通りＡの病床にて社員総会を開き、熟慮の末決定したものである。
（五）　控訴人が会社設立の時点で本件建物を控訴人名義に登記しなかつたことや、Ａに対する保存登記の抹消登記請求訴訟を提起していないのは、控訴人会社の設立登記の時点では未だ本件建物は完成しでいなかつたから、Ａにおいて保存登記ができないものと考えていたためと、Ａは被控訴人から詐欺罪で告訴されたため、本件建物を会社名義に登記することにより、執行免脱の再告訴を受けることを危惧したためおよび本件一連の係争に追われ、その時間的余裕すらなかつたためである。


（六）　被控訴人主張の原判決事実摘示被告の主張〔第一〕の（五）（六）の事実については、控訴人が信用組合神戸商銀から金員を借用するにつき、Ａが、Ａ名義の保存登記は実体関係に符合せぬ無効のものであるが、迷惑をかけたくないから善解され度い旨念達し、相手方の要求のまま、白紙委任状を提出したところ、被控訴人主張のような登記がなされたので、そのことは当初Ａも控訴人も知らなかつた。しかして、所有権移転請求権仮登記の原因日時が被控訴人の仮差押登記日時と同一であるのは登記手続上の便法であり、実体関係と登記を符号させる方法としては抹消登記でも、移転登記でも差支えないのであるから、これらを採り上げて主張するのはおかしい。
（七）　以上のとおり、本件建物は実質上当初から控訴人の所有である。控訴人の設立登記前は、Ａが他二名と共に作つた設立者組合の代表として管理を行なつたものであり、決してＡが個人で行つたものではない。
設立中の会社の行為が成立後の会社に当然帰属する範囲については学説の分れるところであるが、基本的には、設立中の会社の行為により、成立後の会社に損失を与えることを防止しようとするにあり、本件においては、本件建物を成立後の会社てある控訴人に帰属させることは、控訴人に損害を与えず、まさに本件建物の賃貸事業を営むため設立された控訴人会社の設立目的内の行為である。実際上も、本件強制執行のためＡ名義に職権登記がなされなければ、本件建物完成時に控訴人名義に保存登記をなしていたものであり、本件建物は、Ａが設立者組合の代表者として、また設立中の会社の代表者として建築したもので、会社の目的からも、経済的利益からも、成立後の会社に帰属させることに支障はなく、当然その所有権は控訴人に帰属したものである。仮りに当然帰属が認められないとしても、控訴人は、設立後、会社に所有権を帰属させることを承諾しているのであるから、有効に所有権が帰属したものであり、強いてＡら三名から控訴人に譲渡されたとすれば、その譲渡の日は昭和四一年六月二六日である。二、　右のとおり、本件建物が控訴人の所有であることが明らかなのに、被控訴人がこれをあくまでＡ個人の所有であると強弁して、本件強制執行を維持するのは、被控訴人に本件建物を乗取らんとする不法な意図があり、あくまでその意図を遂げようとするために他ならない。そのことは、左記（一）ないし（五）を総合すれば明らかである。
（一）　被控訴人は、自己の経営する信用組合大阪商銀、福徳相互銀行、協栄兄弟株式会社、Ｃ、Ｄらと組んで、Ａの印鑑、区長の公印、手形等を偽造して公正証書不実記載を敢えてして本件債務名義を獲得していること（この事実につき現在大阪地検へ告訴中）。
（二）　さきに本件建物敷地につき福徳相互銀行の申立によりなされた競売事件につき、これを競落した朝日興業株式会社は実質上被控訴人であること。（三）　次のとおり、被控訴人が真に執行債権の回収をのみ目的とするならば本件強制執行は不必要であること。
（１）　請求債権一億円とその利息を保証するに充分な担保合計一億四七〇万円が供託されていること（甲第一、第二、第八、第一二、第一三、第一六号証）。（２）　被控訴人は本件建物につきさきに強制管理を申請して、その決定を得た。被控訴人はその申請書中で「地階部分及び一階の一部をＣに対し保証金六千万円賃料月額三〇万円で賃貸し、一階より七階までの爾余の部分についても不当に多額の保証金と前家賃を取つて他に賃貸せんと」云々と記載している（甲第一四五号証）。右強制管理の申請自体は次の諸点において申請人に好都合な虚偽に満ちたものであるが、そのようなうそ八百を申し立てて決定を取つたのであるから、これによつて満足すべきであり、その上の競売執行は全く不必要である。（イ）　福徳相互銀行の競売申立より先になされた競売事実を秘匿している点
（甲第五二号証の一ないし四）
（ロ）　福徳相互銀行の債権額が実は五〇〇万ないし六〇〇万円なのに三、〇〇
〇万円としている点（甲第四一ないし第四三号証）
（ハ）　本件建物の評価をかねた賃借人募集中と広告の事実を記述している点（ニ）　右広告主をＡにすり替えた点（甲第三七、第四七号証）（四）　右の如く、執行債権は強制管理で満足できる筈なのに、被控訴人は、強制管理人Ｅをそそのかして、乙第四号証より不利な条件で協栄兄弟株式会社に賃貸せしめた（甲第一一号証、第一四八、一四九号証）。次いで右管理人は昭和四四年一一月一八日、控訴人とＡが右賃貸借に基づく協栄兄弟株式会社の占有を妨害するとして、両名に対する立入禁止、工事妨害禁止等の仮処分決定を得（甲第一〇号証）、その執行と称して控訴人らの本件建物に対する占有を侵奪した（右は民訴法七一二案に違反するものであり、右管理人は同年一二月二六日解任された。）。しかるに、協栄兄弟株式会社は右賃貸借に基づく賃料債務を履行せず（甲第八、第九、第一五、第二一の各号証）、一方控訴人らには賃借権を主張して、控訴人の業務を妨害している（甲第二五、二六号証）。同会社は資金的に賃料支払能力がない訳ではないし（甲第一四八号証）、多数の偽名預金も持つていること。（五）　Ｅ賃貸借の条件が破格となつている理由として、違反建築と主張（従つて、風俗営業が不可能であるが、場所柄風俗営業以外の用途では無価値）するが、違反の事実はなく（甲第二〇号証）、しかもこれを理由に昀低競売価額を七、〇五四万円としているが、昭和四八年度の固定資産評価額ですら四億一、七五二万円であること（甲第一八号証の一ないし一四、第一九号証）。三、　前掲乙第四号証が真実であるとすれば、控訴人は本件建物につき賃借権を有する。
四、　本件強制執行は、保全・執行権の濫用である。
（一）　本件債務名義には、再審事由が存する（甲第一七八ないし一八五号証）。
（二）　前記二の（一）、同（三）の（２）、および前記（一）に主張のとおりの事実があり、結局被控訴人の本件建物に対する保全・執行行為は計画的な犯罪を基礎とした虚偽申請によつて、控訴人の使用収益を妨害することを目的とするものである。なお、被控訴人は裁判所の記録から証拠書類を抜きとり、これをすりかえる等の無法をも敢えてしている（甲第三二、三三号証）。五、　後記被控訴人の主張一の競売手続上の事実関係は認めるが、以下の理由により強制執行は終了していない。


本件強制執行の基本債権は、Ａ所有の土地を被控訴人に売買したところ、訴外福徳相互銀行の抵当権実行により、前記土地の譲渡が履行不能になつたため、被控訴人がＡに対し、原状回復および損害賠償として生じた一億円の請求債権であるが、右福徳相互銀行の抵当権設定登記は公印偽造等によつてなされた虚偽無効のものであり、その任意競売手続も無効であるから、右基本債権も発生しなかつたものである。
（これにつきＡは福徳相互銀行に対し請求異議等損害賠償の訴訟を提起して係争中であり、また被控訴人に対しては現在再審請求中（昭和五一年（ム）第五号）であり、また此花区の土地の現有者に対しても土地返還を求める訴を提起した（甲第二〇三号証）。）
すると、本件強制執行は終了していないというべきである。六、　仮に本件強制執行が終了し、従つて本訴第三者異議訴訟の却下を免れないとしても、本件建物が控訴人の所有に属したものであつた以上、本件強制執行は違法執行であることは明白であり、これによつて被控訴人は法律上の原因なくしで金八二三二万七〇六〇円の不当利得をなし（甲第一六七号証参照）、更に被控訴人は本件建物が控訴人の所有であることを知り乍ら故意に、若しくはこれを容易に知り得たのに過失により、執行機関を利用して、控訴人の本件建物に対する所有権を喪失せしめて、時価相当の損害を蒙らしめた。右本件建物の時価は三〇億円を下らない。
よつて、被控訴人に対し、右不当利得返還および損害賠償として、右内金九五三〇万円およびこれに対する右利得および不法行為の日以後である昭和五〇年一〇月一五日以降支払済に至るまで年五分の法定遅延損害金の支払を求める。
（被控訴人）
一、　本件建物に対する執行手続は、昭和四九年一二月一二日訴外協栄兄弟株式会社がこれを競落し、同月一九日競落許可決定がなされ、昭和五〇年五月一七日確定、代金納入がなされて同年一〇月一四日右訴外人が所有権移転登記を経由して終了した。
よつて、本件強制執行手続の排除を求める本訴請求はもはや理由がない。二、　前記控訴人の主張はいずれも争う。
第三、証拠関係（省略）
理　　　　由
一、　本件建物に対する本件強制執行が進められ、昭和四九年一二月一二日訴外協栄兄弟株式会社が競落し、同月一九日なされた競落許可決定が昭和五〇年五月一七日確定し、競落人が代金全額を支払つて、同年一〇月六日配当期日が開かれ、同月一四日被控訴人に執行債権の配当がなされたこと、同月一四日本件建物の競落人への所有権移転登記が完了したことは当事者間に争いがない。すると、本件強制執行手続は同月一四日終了したものといわなければならない。控訴人は、本件強制執行の基礎たる債務名義に表示せられた執行債権は発生しておらないから、右事実関係の下においても本件強制執行手続は終了していない旨主張するけれども、執行債権の実体上の存否と執行手続の進行とは切離して考えなければならないから、控訴人のこの主張は理由がない。なお前記控訴人の主張の四の事実も、執行手続を終了せしめるに妨げとなるものではない。
そして、右強制執行手続の終了とともに、その目的物件に対する執行手続の排除を求める第三者異議の訴の利益も喪失すると解すべきであるから、控訴人の本件訴は却下を免れない。
二、　そこで、控訴人の予備的請求について判断する。この請求は本件建物が控訴人の所有であつたことを前提とするものである。控訴人は、前掲事実摘示欄記載のとおり、本件強制執行の違法・不当なることを多角的に指摘し、これを証すべく多くの書証を提出している。しかし、そのような被控訴人の執行意図ないしは執行手続上の諸問題は、いずれも本件建物の所有権の帰属そのものとは直接の関係はなく、本件強制執行手続により控訴人が損害を蒙り、或いは被控訴人が控訴人との関係で不当に利得したかどうかは、専ら本件建物が控訴人の所有であつたかどうかにかかるのであるから、本件においても、端的にこの点についてのみ判断を加えることとする。
（一）　本件建物はＡ名義に保存登記がなされているが、右保存登記は、被控訴人がＡに対する本件強制執行の執行債権を被保全権利とする仮差押の登記をするため、昭和四二年八月三日職権によつて記入されたものであることは当事者間に争いがない。
そこで控訴人は、右登記が被控訴人の一方的申請に基づき実体を無視してなされたと主張するのであるが、控訴人の登記簿上の設立年月日が昭和四一年八月二二日であることは控訴人の自認するところであるから、本件建物の所有権の帰属の判断については、先ずその建築物の建物としての成立時期が、右控訴人の設立年月日の前後いずれであるかが、事実関係として判断すべき第一の前提問題となるので、まずその点から判断する。
ところで、建造物が建物として成立するためには、まず屋根および周壁またはこれに類するものを有すること、すなわち外気分断性が認められること、次いで土地に定着した建造物であること、更に建物の種類に応じた経済的効用ないし用途に供し得る状態にあること、すなわち用途性が認められることが必要であつて、且つそれをもつて足りるものと解すべきところ、いずれも公文書であるから真正に成立したと認められる乙第一ないし第三号証と弁論の全趣旨により成立の認められる甲第七三ないし第一三四号証によると次の各事実が認められ、これに反する証拠はない。
（１）　本件建物の請負人からＡに対する請負代金の支払請求訴訟と、Ａから右請負人に対する損害賠償請求訴訟とが、いずれも昭和三九年中に提起され、併合審理されているが、その訴訟においてＡは「昭和三八年八月一五日に自ら建設機械および資材を購入し、新たに工事人夫を募つて右工事の修理および完成に着手し、第一期工事を完成し引続き三階から七階までの建築にとりかかりほぼ完成状態に至らしめた」と主張し、その本人尋問においても同旨の供述をし、同訴訟の第一審判決でも「被告（Ａ）はその後、自ら極東建設株式会社の名で人を募集し、機械類を購入して右瑕疵の手当をするとともに、さらにその上に地上三階から七階までを建築して鉄筋コンクリート造七階建ビルを完成し、貸ビルとして所有収益をあげるに至つた」旨認定されていること。
（２）　本件建物の建築確認申請は昭和三九年三月一〇日着工、昭和三九年一二月末日完成で受理されていること。
（３）　遅くとも昭和四〇年四月頃までには多くの造作、電気工事等も完了していること。


以上の事実が認められるうえに、原審における控訴人代表者本人尋問の結果中にも「昭和三九年頃着工し、昭和四〇年頃貸店舗として他へ貸すようになつた」旨の供述が存するのであつて、これらによると、本件建物は、昭和四〇年四月頃までに、七階建の貸ビルとして、各階に通ずる階段が設けられ、人が内部に常時出入できる程度の規模にまで工事が完成するなどいわゆる貸ビルとしての目的に応じた昀低の経済的効用をはたしうる程度に工事が進んでいて、前記建物として成立していたことが窮われる。
控訴人は、本件建物の成立時期が昭和四四年一一月以降である旨主張し、当審における控訴人代表者本人尋問の結果中にはこれに副う部分も存するが、右は前掲原審における同人の本人尋問の結果に照らしたやすく措信し難く（なお前掲控訴人の当審主張の一の（三）における右原審本人尋問の結果に関する陳述も、前認定の事実に照らしたやすく採用し難い。）、そこに援用の甲第一四六号証および同第二〇二号証は内部造作の一部についてのことであり、同第五三、第五四、第一四五号証には建築時期に関しては触れるところはないので、いずれも控訴人援用の趣旨に採用することはできない。甲第三二、第三三および第一三八号証によると、昭和四二年八月頃には未だ冷暖房設備の完成がなかつたことが、同第五九号証によるとエレべー<要旨>ターの設備の完成が昭和四一年一一月であることが窺われるが、七階建のいわゆる貸ビルの建築におい</要旨>て、屋根および周壁またはこれに類するものが、土地に定着して備わり、各階に通ずる階段が設けられ、人が内部に常時出入できる程度の規模にまで工事が完成するなど、貸ビル用建物としての目的に応じた昀低の経済的効用をはたしうる程度に工事が進んだ場合には、たとえ、エレベーターまたは冷暖房の設備工事が未完成であつても、建物としての成立が妨げられないと解するのが相当である。
（二）　以上要するに、「本件建物の成立が控訴人の設立登記よりも後である」との事実は、控訴人の全立証によつてもこれを認めることを得ない（右建物成立時期が控訴人の設立登記の日より後であることは、控訴人への所有権帰属を証する一の積極的証憑事実となるから、その点の立証責任は控訴人が負担すべきものと解する）ので、控訴人の主張のうち、まずその事実を前提に、控訴人が原始的に本件建物の所有権を取得したとする部分は失当として採用できない。（三）　ところで、控訴人は、右建物の完成が、控訴人の設立登記以前であつても、なお、その所有権は控訴人に帰属すると主張し、その主張は要するに、（１）控訴人は、その登記の日時如何に拘らず、事実上極東ビル株式会社として法人たる実体を備えて存立し、社会的に行動していたから、本件建物の所有権は、その事実上の法人である控訴人に原始的に帰属した、（２）本件建物は、Ａが設立組合の代表者として成立後の会社に帰属させる目的で、右法人の設立目的に副う出資金により建設した建物であるから、法人（控訴人）設立と同時に当然これにその所有権が帰属した、（３）仮に然らずとも、設立と同時に、若しくは昭和四一年六月二六日にその譲渡を受けたというものであるが、右（１）の主張は、法人の設立登記以前に実体上の法人の成立を認めることを前提とするものであつて、有限会社法四条が準用する商法五七条に反する独自の見解として採り得ないものであるから、その事実関係を審究するまでもなく、失当として排斥を免れず、（２）の主張も控訴人は有限会社であるから、そのようにして特定の不動産が帰属するのは、現物出資又は財産引受によらねばならないところ、これも定款をもつて立証されない（法七条）ので、その主張も採用の限りでない。
（３）の点については、その譲渡の日を昭和四一年六月二六日と主張するのでは、控訴人の成立前の日であるから既に失当たるを免れないが、控訴人が提出した書証のうち前掲甲号各証の本件建物の工事代金等についての請求書等において、その宛名人が極東ビル株式会社又は東洋観光ビル株式会社とされているものも多数散見し、これらを右控訴人の主張ならびに当審における控訴人代表者本人尋問の結果に照らすと、Ａが将来法人を設立し、その法人の所有とする計画で本件ビルを建築し、ために早くから未登記の法人名で取引をして、その実績を重ねようとしていたことは窺われないでもなく、それから推すと法人成立後は、逸早く本件建物をこれに譲渡する意思があり、譲渡も行われたと考えることも、他に見るべき反証のない場合には強ち不自然ではない。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は、「原判決中控訴人に関する部分を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一および第二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張および証拠の関係は、左記一および二のとおり付加するほかは、原判決書事実らんに記載された当該関係部分と同じであるから、これを引用する。
一、控訴人の主張
（一）　昭和年三一年六月一二日法律第一四七号によつて地方自治法第二〇四条第二項の規定が追加されたのにともない、同年一二月一日東京都北区条例第一三号によつて東京都北区長等の給料等に関する条例が改正され、その第四条には「区長等に対しては給料および旅費のほか、法律に基き一般職の職員について定められている諸手当を支給する。」と、また、その第五条には「給料および前条に規定する給与の額、支給条件および支給手続は、東京都一般職の職員の例による。・・・・・・」と規定され、その後同三三年六月二五日同北区条例第一六号をもつて前記第四条が「区長等に対しては、給与および旅費のほか法律に基き、一般職の職員について定められている諸手当を支給し、その額は、東京都有給吏員の例による。・・・・・・・・」旨改められ、また、前記第五条を「功労顕著である者に対する加算」に関する規定に改められ、さらに第六条として、「給料、旅費および第四条に規定する給与の支給条件および支給手続は、東京都有給吏員の例による。」との規定が追加された。
（二）　ところで、右改正後の条例第四条に定める区長等に対して支給する「諸手当」中には管理職手当と当然にふくまれるものと解すべきである。すなわち、（１）　管理職手当は、管理または監督の地位にある職員についてその職務の特殊性にもとづき給料のほかに支給される手当であるが、それは、管理、監督の地位にある職員には労働基準法の定める勤務時間、休けいおよび休日に関する規定が適用されず（労基法第四一条第二号）、したがつて、その勤務の実績を時間だけで測定することはできないという事情が考慮されているのである。管理職手当支給の趣旨が右のとおりだとすると、その支給の適否を考えるうえにおいて一般職の職員と特別職の職員との間に差異があるはずはない。すなわち、特別職の職員は、地方公務員法の適用を受けないだけであつて、一般職の職員と同様、地方公共団体に勤務を提供し、その反対給付として地方自治法第二〇四条以下の規定にもとづいて給料のほか諸手当の支給を受ける地方公務員であることには変りはないのである。特別職の職員の就任について公選または議会の選挙、議決もしくは同意を必要とすることなどは、管理職手当支給の適否を定めるについて何ら本質的な関係はない。（２）　ところで、特別区の区長は、区議会が都知事の同意を得てこれを選任する特別職であるが、地方公務員としての勤務の本質においては一般職と何んら変りがなく、一般職の職員を指揮監督して特別区固有の事務のほか、法所定の事務（地方自治法第二八一条の三第二項）を管理し執行するのであつて、いわゆる管理職であることはいうまでもないところであり、しかも、前記条例には同条例第四条に定める「諸手当」中からとくに管理職手当を除外する旨の規定も存しない。以上の諸点から考えると、前記条例第四条に定める「諸手当」中には当然管理職手当もふくまれるものと解すべきであり、したがつて、北区の区長としては右の条例上、他の特別職である助役、収入役と同様、当然に管理職手当の支給を受けることができるものというべきである。
（３）　なお、特別区の区長が一般職の職員の任命権者であるからといつて、このことだけでは管理職手当の支給を否定する理由にはならないのである。（４）　また、前記条例第四条によれば、区長等に対して支給する諸手当の額は東京都有給吏員の例による旨定められていることは前記のとおりであるから、区長に対して支給する諸手当中にふくまれる管理職手当の額も当然に東京都有給吏員の例によること之なり、容易に特定されるのである。すなわち、右条例の規定によれば、区長に対して支給すべき管理職手当の額は東京都有給吏員の例によるものとされているところ、東京都の一般職の職員に対する管理職手当については、昭和二七年一二月二五日条例第一〇三号によつて改正された東京都職員の給与に関する条例第九条の二および第九条第二項の規定により、給料の特別調整額は、その調整前における給料月額の一〇〇分の二五をこえない範囲内において任命権者が人事委員会の承認を得て定めるものとされており、そして、これらの規定にもとづいて任命権者たる東京都知事がその給料の特別調整額を受ける者の範囲およびその額等を定めるため昭和三二年四月一日訓令甲第一〇号をもつて「給料の特別調整額に関する規程」を設けたのである。そして、同規程第二条によれば、給料の特別調整を行なう職は、別表第一および第二に定めるとおりとし、その額は給料額に別表に定める支給割合を乗じて得た額とする旨規定されており、右別表第一によると、特別区の課長は東京都本庁の課長と、特別区の部長は東京都本庁の部長とそれぞれ同格に格付されているのであるが、職制上特別区の部長の上位職は助役、区長であり、東京都本庁の部長の上位職は局長であるから、北区の区長が少くとも東京都本庁の局長と同格であることは明白である。そして、同表によると、東京都本庁の局長に対するその支給割合は給料月額の一〇〇分の二五と定められているから、結局、北区長に対する管理職手当の額は、東京都本庁の局長と同じ給料月額の一〇〇分の二五ということになり、必然的に特定されるのであつて、この点何んらの疑義もない。（三）　さらに、北区の区長に対する管理職手当の支給が許されないとするならば、同区長に支給する諸手当をふくむ給与月額は、管理職手当を支給されている同区の特別職である助役、収入役あるいは一般職の職員のそれに比し甚だ均衡を失する結果となり、職員全体の給与体系上極めて不合理である。以上の次第で、北区の区長に対する管理職手当の支給は法令に根拠を有するものであつて適法かつ妥当というべきである。
二、証拠の関係（省略）
○　理由


当裁判所も、被控訴人の控訴人に対する請求を正当として認容すべきものと判断する。その理由は、左記一ないし三のとおり付加するほかは、原判決書理由らん一および二に説示されたところと同じであるから、これを引用する（ただし、理由二（一）二行目に「同法二八条」とあるのを「同法二八一条」と訂正する。）。一、成立に争いのない乙第一および第一四号証原審証人Ａの証言によると、昭和三一年六月一二日法律第一四七号によつて地方自治法第二〇四条第二項の規定が追加されたのにともない、「東京都北区長等の給料等に関する条例」が、同三一年一二月一日条例第一三号をもつて、また同三三年六月二五日条例第一六号をもつてそれぞれ控訴人主張のとおり改正せられたことが明らかである。二、そこで、控訴人は、当審において、さらにその主張の理由により前記条例（前記昭和三三年六月二五日改正後、同四三年九月三〇日改正前のもの、以下同じ。）第四条に定める「諸手当」中には管理職手当もふくまれるものと解すべきである旨主張する。しかし、管理職手当支給の趣旨が控訴人主張のとおりであり、また特別区の区長が特別職とはいうものの、地方公務員として一般職職員のうちの管理、監督の地位にあるものと変りがなくても、これらの事由だけから、右条例第四条にいう「諸手当」中には、当然に管理職手当もふくまれるものと即断するわけにはいかないのであつて前記条例第四条にいう「諸手当」中に管理職手当がふくまれるか否かについては、地方自治法第二〇四条および前記条例全体の趣旨、管理職手当の性格ならびにその受給者の範囲および額の決定方法、特別区の区長の地位職責および地方公務員全体の給与基準ないしは給与体系等を総合考慮して決するよりほかはないものというべきところ、このような観点からすると、前記条例第四条にいう「諸手当」中には、前記引用の原判決説示のとおり、管理職手当はふくまれていないものと解するのが相当である。これをさらにふえんするならば、つぎのとおりである。
（一）　まず地方自治法第二〇四条第二項、第一項によれば地方公共団体は、特別職の職員に対しても、管理職手当、時間外勤務手当、宿日直手当その他各種手当を支給することができる旨定められているものの、これら各種手当のうち、具体的にいかなる手当を支給すべきかについては、各手当本来の性格からおのずから制約があるのは当然であるといわなければならない。
ところで、管理職手当は、行政組織内にあるその職制上管理または監督の地位にある職員に対し、その職責の特殊性から、職責の差あるいは勤務時間の差等によつて必要とされる給与額の差を調整して適正に反映させるために、任命権者が所定の機関（例えば人事委員会）の承認等を得て給料とは別個に支給される適正割合の手当（給料の特別調整額）をいうものであるが、特別区の区長は、補助機関たる特別職および一般職の職員の任命権者であり、同区にあつては行政上、最高の指揮監督者としての職責を有するものであつて、同区長については行政上のいわゆる任命権者も、指揮監督者もない（議会による選任、監査、規制は行政組織内のものではない）のであるから、このような職責にある区長に対して前記趣旨の調整をはかるべき管理職手当を支給することは適切ではなく、その職責の重要、困難性にふさわしい一切の給付をふくめた額の給与（地方公務員法第二四条以下参照）を個々具体的に条例をもつて定めて支給されるのが適切であると解されるのであるから、このような点から考えれば、前記条例第四条にいう「諸手当」に管理職手当をふくませることは適切でないものと解するのが相当である。
（二）　また、前記条例第四条に定める諸手当の支給、その額および支給手続等は、同条例によつて東京都有給吏員のそれを準用しているものと解されるところ、当時施行の東京都の「職員の給与に関する条例」第九条の二および第九条第二項によれば、管理または監督の地位にある職員のうちとくに指定する者についてはその特殊性にもとづき給料額の特別調整額（管理職手当）を支給することができ、その受給者の範囲および額は任命権者が人事委員会の承認を得て定める旨規定せられ、さらに同規定にもとづいてその受給者の範囲および額を定めた「給料の特別調整額に関する規程」第二条所定の別表によれば、右受給者の範囲を一般職の職員のうち地方自治法第一五八条所定の組織上本庁の局長に相当する職員以下および特別区の部長に相当する職員以下等と定めて右受給者の範囲から特別職の職員を除外していることが認められるのであり、したがつて、仮りに特別区の区長に対しても管理職手当の支給を認めるとしても、その受給者の指定および額の決定について東京都職員の給与に関する前記の各規定に準じた手続によることを得ないのはもちろんのことであり、また、そうだからといつて、この場合に特別職の職員を除外した前記規程第二条所定の別表第一を直ちに準用するわけにもいかないのである。（この点については、後記（四）においてふれるとおりである。）。そうしてみると、東京都職員の給与に関する前記各規定と対比して考えても、地方公務員として特別職に属し、しかも補助機関たる特別職および一般職の職員の任命権者である特別区の区長に対して、前記北区の条例に定めるような方法で管理職手当の支給を認めるのは、地方公務員全体の給与体系上著しく異例に属することは原判決説示のとおりであり、したがつて、このような観点からも、前記北区条例第四条にいう「諸手当」中には管理職手当はふくまれていないものと解するのが相当である。（三）　そればかりでなく、北区において区長等に対して給料および諸手当の支給を定めた前記条例が制定公布された昭和三一年一二月一日当時においては、同条例によつて準用されるものと解される東京都の「職員の給与に関する条例」第九条の二および第九条第二項の規定にもとづいて定められるべき職員の給料の特別調整額の支給を受ける者の範囲、その額および支給方法等については何の定めもなかつたのであつて、その後昭和三二年四月一日（東京都）訓令甲第一〇号「給料の特別調整額に関する規程」が制定施行されるにいたつてはじめて同規程によつてこれらの事項が定められたものであり、したがつて、このような経緯から考えると、少くとも前記北区条例制定当時においては、その第四条に定める「諸手当」中に区長等特別職に対する管理職手当までふくましめる趣旨であつたかは甚だ疑問というべく、むしろこの管理職手当についてはその考慮外においたものと解するのが合理的である。


主　　　文
本件仮処分申請を却下する。
申請費用は申請人の負担とする。
事　　　実
第一、当事者双方の申立
一、申請人
「１　申請人が被申請人の従業員としての地位を有することを仮に定める。２　被申請人は申請人に対し昭和四六年四月以降本案判決確定に至るまで毎月二五日限り一ケ月四万五三四〇円を仮に支払え。
３　申請費用は被申請人の負担とする。」
との判決を求める。
二、被申請人
主文と同旨の判決を求める。
第二、当事者双方の主張
一、申請人主張の申請の理由
１　被申請人はアメリカ合衆国テキサス州ダラス市に本社を有するテキサス・インスツルメンツ・インコーポレイテツドと日本法人であるソニー株式会社との間で、昭和四三年五月二四日に設立された、半導体構成製品、電気制御および保護製品等の製造、加工、販売等を目的とする、資本金一億円の日本法人たる株式会社であつて、肩書地に本店を置き、埼玉県鳩ケ谷市に工場を有し（以下鳩ケ谷工場という）、同工場において半導体製品および電気制御部品等を製造している。２　鳩ケ谷工場は昭和四六年当時半導体製造部門五六〇名、制御部品製造部門七〇名の合計六三〇名の従業員（そのうち管理職は四一名）を擁し、半導体製造部門はダイオード係、バイポーラー係、エム・オー・エス（メタル・オキサイド・セミコンダクト）係に分れ、バイポーラー係にはボンデイング、モールド（プラスチツク加工）、フアイナル（仕上）の各係が含まれており、いずれも各種集積回路（Ｉ・Ｃ）の製造を行なつていたが、以上の各係はダイオード係を除き二直制（一直をフアースト、二直をセカンドと称していた）を採り、各係および各直にスーパー・ヴアイザー（課長）およびフオアマン（係長）が配置されていた。また規模により各直はＡ・Ｂのラインに分けられ、その場合はライン毎に課長が配置されていた。３　申請人は昭和四四年五月一九日被申請人に雇用され、爾来鳩ケ谷工場において半導体製造部門内のバイポーラー、ボンデイング係セカンドＡラインに所属し、集積回路のボンデイング作業に従事していたものである。４　被申請人は昭和四六年三月一八日申請人に対し解雇予告手当として申請人の一月当りの平均賃金額を提供して解雇する旨の意思表示をした（以下本件解雇という）。ただし、右予告手当は申請人がその受領を拒否したため、被申請人はこれを供託した。
５　本件解雇は以下の理由によつて無効である。
（一）　不当労働行為
（１）　本件解雇に至る経緯
（イ）　被申請人はアメリカ資本の会社であり、労務管理は著しくアメリカ的であつて、就業時間は他の会社と比較して短かいが、その就業時間に多大かつ密度の濃い労働力を投入させながら、賃金は就業時間が短かいことを口実に低額に押え、実質上の賃金の一部である諸手当も極めて不充分であり、ボーナスも低額である。一方労働強化による労働力の早期消耗については若年労働者、殊に概して就労年数が短期である婦人労働者の雇用で対処し、その労働力の流動化を図るべく退職金制度も採用せず、右のごとき苛酷な条件下での労働を監督、支配するために外国人工場長の下に日本人職制を多数配置して些細な日常生活にまで介入させ、また労働組合の結成防止等のため労働者の動向を厳しく監督する著しく非近代的、植民地的な労務統制を行なつていた。
そのため被申請人会社には設立後、昭和四六年三月二〇日に総評全国金属労働組合埼玉地方本部日本テキサス・インスツルメンツ支部（以下全金組合という）が結成されるまで労働組合が存在せず、従業員は劣悪な労働条件に服することを強いられていたが、昭和四五年一〇月初めにそれまで分散的にあつた労働条件等についての学習会等が統合されて、申請人を含め二〇名の従業員を構成員とし、被申請人会社に労働組合を結成することを目的とするＴＩＪ職場懇談会が発足し、後に結成された全金組合の委員長に選出されたａが代表世話人に選出された。（ロ）　右懇談会の構成員は毎週定期的に研究会を開催して労働運動の理論、労働運動史、被申請人会社の職場の実態等を研究する一方、各職場での従業員の不満、要望を汲み上げながら従業員に対し同懇談会への参加を呼びかけた。また右構成員は組織化の前提として従業員間をより親密にし、自由に相談、意見交換ができる雰囲気を創ることを重視し、職場組織たとえばボンデイングセカンドＡラインの従業員で構成される睦会、同Ｂラインの従業員で構成される親和会、ボンデイングフアーストＡラインの従業員で構成される友愛会などにおいて日常活動を行ない、殊にそれらの者が中心となつて会誌（たとえばキユーポラ、親和、ＫＡＫＥＨＡＳＨＩ等）を発行しかつさかんに投稿して従業員の意思の結集に努めた。その甲斐あつて懇談会に参加する従業員の数は増え、一般の従業員の間も殊に職場を単位として急速に親密の度を増し、被申請人会社の課長、係長が就業時間中に主宰したミーテイングの席上等で劣悪な労働条件、労働強化に対する不満、被申請人への改善要望、労働組合の必要性等を公然と討論するようになつた。（ハ）　当時被申請人会社ではｂ課長を筆頭に、従業員がより一層作業能率を上げれば冬季ボーナス支給分が増すとのふれこみで生産向上をさかんに扇り、これを信じた従業員が生産高を上げていつたところ、昭和四五年一一月六日に発表された同年度冬季ボーナスは従前と同じく二ケ月分であつたため、一般の従業員は被申請人の右欺し打ち的な「仕打ち」に憤激し、各職場で右問題についての話し合いがもたれ、職場責任者である課長に支給分の是正を要求する交渉が活発となつた。（ニ）　この機に及んで懇談会は同月七日以降幾度か集会を重ねた後、同月一四日浦和市所在の青少年会館において約一三〇名の従業員の参加を得て集会を開催したが、同集会において当面の活動につき討議された結果、被申請人に対し冬季ボーナス分の是正をはじめとする昇給その他労働条件の改善方を要求すること、そのために職場闘争を重視し組織作り要求作りを積み上げていくこと、要求実現のための方法として直ちにボンデイング作業につき怠業の典型としてのスローダウンを行なうことが決定され、直ちに右集会に欠席した従業員らにも伝えられて大方の賛成諒承が得られた。


（ホ）　鳩ケ谷工場のセカンドの各職場では毎日始業時から約一〇分間、課長より所属従業員に対する必要事項の指示、伝達、打合せのため、フアーストの朝礼に当る夕礼を実施していたが、昭和四五年一一月一六日行なわれた夕礼の際、かねての打合せのとおりセカンドの従業員から被申請人に対する質問、要求が相次ぎ、被申請人側の態度を不満とする従業員らの一斉就業拒否となり、次いでフアーストの従業員にも波及し、翌一七日配布された工場長名義のメツセージの内容がミーテイングの禁止ならびに運動参加者に対する賃金カツトおよび処分等の警告を唱つた高圧的なものであつたため、従業員のほとんどが同日からスローダウンに突入した。（ヘ）　懇談会の構成員である従業員は予想以上の運動の盛り上りに即応し同月一七日に、前記一四日に開催された集会での確認点に立ち、職場を基礎に早急に被申請人に対するあらゆる要求を出し合いこれをまとめて被申請人につきつけること、その形式は各職場の実情に応じて要求書、要望書あるいは質問書でもよいが、要求項目にはボーナス支給分の是正、大巾昇給、フアーストの始業時間の是正、年末年始休暇の改善、家族手当、皆勤手当等諸手当の新設を織り込むこと、および、右要求が受け入れられるまで当面各職場の実情に応じた適当な度合によるスローダウンを徹底して行なうことを決定した。
（ト）　各職場から同年一二月初めに各職場の上司を通じて被申請人に提出された右要求項目に重点をおいた要求書に対し、被申請人は同月中旬に「①ボーナス分は今冬季分については変更しない。来夏季分は二・二ケ月とするが、年間を通じて合計四ケ月とすることにかわりはない。②今年末昇給は二八パーセントのアツプとする。ただし大巾な査定をその中に加味する。③退職金制度は来年八月までに新設する。」と回答しただけであつて、到底納得できるものではなかつた。そこで右回答を不満とする従業員は被申請人に抗議すると共に、各職場を基礎に次第にダウンの程度を緩和させながらもスローダウンを継続した。
（チ）　被申請人は右のごとき従業員の活動を拱手傍観していたわけでなく、要求に対する回答を無期限に引きのばすと共に警告書等を乱発し、年末昇給についても著しい査定をし、また個々の従業員を呼びつけて脅迫と恫●を加えるなどして従業員の切り崩しに奔走した。一方昭和四六年二月以降従業員の間にも被申請人に対する要求を掲げたままスローダウンを中止し、早急に労働組合を結成し、結成後要求を実現させようとの意見をもつ者が一部にあつたことと、懇談会の指導が未熟であつたため、次第にスローダウンを行なう者は減つていたが、懇談会の指導を受けた各職場での回答要求とその実現のためのスローダウン戦術はその後も撤回変更されずに継続され、その要求項目は全金組合に引き継がれていつた。（リ）　申請人は、被申請人会社に労働組合が存在せず、従業員の労働条件が劣悪なままに放置されていた状態を改善すべく、昭和四五年一二月六日産業別組織で個人加盟の総評全国金属労働組合に加盟し、その前後を通じて被申請人会社に労働組合を結成することを主唱し、殊に翌昭和四六年三月六日結成された労働組合準備委員会の世話人、代議員となつて、組合結成の有力な推進者として尽力し、同月二〇日従業員中二七四名の参加を得て全金組合の結成大会が開催されるに至つた。（ヌ）　また、前記のスローダウンについては、前記のとおり各職場でのスローダウンの程度は各職場の実情と従業員の力量に応じて各従業員の判断に委ねられていたのであるが、申請人は懇談会の指導を遵守して当初から終始一貫して徹底的なスローダウンを行ない、その結果申請人の作業量は大巾な低下を来したが、右作業量の低下は前記のような要求実現のための正当な争議行為に基づくものであつた。（２）　しかるに被申請人は申請人らの右組合結成のための活動を嫌悪して種々の妨害行為をし、遂に全金組合結成大会の前前日である昭和四六年三月一八日に妨害行為の一貫として本件解雇を行なつたものであり、また被申請人は申請人がなした正当な争議行為としてのスローダウンに基づく作業量低下を理由に本件解雇をなしたものであるから、本件解雇は不当労働行為に該当し無効である。
（二）　就業規則適用の誤り
被申請人は本件解雇の理由として申請人が業務命令を無視して作業量の低下をきたした点を採り上げ、同行為は懲戒解雇事由について規定した被申請人の就業規則第四七条第三号の「業務上の指示、命令に従わず会社の秩序を乱し、その情の重いとき」に該当する行為であると主張するが、被申請人が業務命令であると主張するｂ課長およびｃ課長が申請人に対し作業量を増加させるよう申し渡した行為は一般的な作業成績上の注意あるいは助言にすぎず、申請人に具体的な義務を負担させる業務命令と解することはできない。また、譴責、減給、出勤停止、昇給停止、降格の懲戒処分について規定した就業規則第四六条においては第五号に「職務に怠慢であり、又素行が不良のとき」、第六号に「業務上の指示、命令に従わず会社の秩序をみだし、その情の軽いとき」と規定され、職務怠慢と業務上の指示命令違反とが別個に規定されていることからいつて、被申請人の就業規則は作業成績が劣悪であることをもつて業務命令違反として問擬することを予想していないことが明らかであるから、作業量の低下をもつて直ちに業務命令違反ということはできないし、その他作業量の低下をもつて懲戒解雇事由とする就業規則の規定はないから、申請人に対する本件解雇は就業規則の解釈適用を誤つたもので無効である。
（三）　解雇権の濫用
仮に以上の主張がいずれも理由がないとしても、被申請人は申請人に対し事前に明確な注意、訓告等を与えず、突如本件解雇をなしたものであり、また被申請人会社においては従前作業量低下を理由に解雇された事例はなく、本件解雇後も昭和四六年六月全金組合の執行委員であつたｄが勤務成績不良を理由に出勤停止三日の懲戒処分に付されたことがあるにすぎないのであるから、本件解雇は解雇権を濫用して不当に重い処分をしたものであり、無効な解雇である。６　以上のとおり本件解雇は無効であり、申請人は依然として被申請人の従業員としての地位を有するから、被申請人は申請人に対し賃金を支払う義務がある。しかるに被申請人は、本件解雇がなされた当時申請人に対し毎月二五日限り前月の一六日から当月の一五日までの計算で一月当り四万五三四〇円の賃金を支払つていたにもかかわらず、本件解雇後は申請人を従業員として取扱わず、昭和四六年四月分以降の賃金を支払わない。
７　保全の必要性


申請人は被申請人に対し雇用契約上の地位確認ならびに賃金支払を請求する本訴を提起すべく準備中であるが、申請人は前記賃金のみによつて生活を維持していたのであつて、他に何らの収入もないから、本案判決の確定を待つていてはその生活上著しい支障を被むり回復しがたい損害を受けることが明らかである。８　よつて、申請人は従業員たる地位の保全および昭和四六年四月分以降の賃金の仮払を求めるため、本件申請に及んだ。
二、申請の理由に対する被申請人の認否ならびに反論
１　認否
（一）　申請の理由１ないし４の各事実は認める。
（二）　同５（一）（１）（イ）の事実中、被申請人会社の就業時間が他の会社と比較して短かいこと、被申請人会社には昭和四五年まで退職金制度がなかつたこと、被申請人会社の工場長が外国人であつたこと、被申請人会社には昭和四六年三月二〇日に全金組合が結成されるまで労働組合が存在しなかつたことは認めるが、昭和四五年一〇月初めそれまで分散的にあつた労働条件等についての学習会等が統合されて、申請人を含め二〇名の従業員を構成員とし、被申請人会社に労働組合を結成することを目的とするＴＩＪ職場懇談会が発足し、後に結成された全金組合の委員長に選任されたａが代表世話人に選出されたとの事実は不知、その余の事実は否認する。
（三）　同５（一）（１）（ロ）の事実中、被申請人会社にはボンデイングセカンドＡラインの従業員で構成される睦会、同Ｂラインの従業員で構成される親和会、ボンデイングフアーストＡラインの従業員で構成される友愛会が存在し、それらの会は会誌（たとえばキユーポラ、親和、ＫＡＫＥＨＡＳＨＩ等）を発行していたことは認めるが、被申請人会社の課長、係長が就業時間中主宰したミーテイングの席上等で作業員が劣悪な労働条件、労働強化に対する不満、被申請人への改善要望、組合の必要性等を公然と討論するようになつたとの事実は否認する、その余の事実は不知。
（四）　同５（一）（１）（ハ）の事実中、被申請人会社が昭和四五年一一月六日同年度冬季ボーナスは二ケ月分である旨発表したことは認めるが、その余の事実は否認する。
（五）　同５（一）（１）（ニ）の事実は不知。
（六）　同５（一）（１）（ホ）の事実中、鳩ケ谷工場のセカンドの各職場では毎日始業時から約一〇分間課長より所属従業員に対する必要事項の指示、伝達、打合せのためフアーストの朝礼に当る夕礼を実施していたところ、昭和四六年一一月一六日の夕礼の際セカンドの従業員から被申請人に対する質問、要求が相次ぎ、被申請人側の態度を不満とする従業員らが当日の就業を拒否したこと、同月一七日工場長名義のメツセージが配布されたこと、同日以降多数の従業員の作業量がダウンしたことは認めるが、その余の事実は否認する。
（七）　同５（一）（１）（ヘ）の事実は不知。
（八）　同５（一）（１）（ト）の事実中、各職場から昭和四五年一二月初めに各職場の上司を通じて被申請人に対し申請人主張の如き記載がなされた要求書が提出されたこと、被申請人が従業員らの要求に対し回答をしたこと（ただし回答の内容の点を除く）は認めるが、その余の事実は否認する。
（九）　同５（一）（１）（チ）の事実中、昭和四六年二月以降従業員の間に被申請人に対する要求を掲げたままスローダウンを中止し、早急に労働組合を結成し、結成後要求を実現させようとする意見をもつ者が一部にあつたとの事実は不知、その余の事実は否認する。
（一〇）　同５（一）（１）（リ）の事実中、被申請人会社に労働組合が存在しなかつたこと、昭和四六年三月二〇日全金組合が結成されたことは認める（ただし右組合結成は同月二二日付の通知により被申請人会社は初めてこれを知つたものである）が、被申請人会社の従業員の労働条件が劣悪であつたことは否認する、その余の事実は不知。
（一一）　同５（一）（１）（ヌ）の事実中、申請人の作業量が大巾に低下したことは認めるが、その余の事実は争う。
（一二）　同５（一）（２）、同５（二）、同５（三）の各主張は争う。（一三）　同６の事実中、被申請人は本件解雇がなされた当時申請人に対し毎月二五日限り前月の一六日から当月の一五日までの計算で一月当り四万五三四〇円の賃金を支払つていたが、本件解雇後は申請人を従業員として取扱わず昭和四六年四月以降の賃金を支払つていないことは認めるが、その余の事実は否認する。（一四）　同７の事実は否認する。
申請人は本件解雇後アルバイトに精励して他に収入を得ているので保全の必要性はない。
２　反論
（一）　本件解雇理由
（１）　申請人の作業量（一時間当りの集積回路のボンデイング完成個数により測定する）は昭和四五年一一月以降急激に低下しはじめ、それ以前は申請人が所属していたボンデイングセカンドＡラインの従業員五〇名の平均的作業量を消化していたのに、翌一二月から昭和四六年三月に至るまで毎月の月間作業量は右従業員の月間平均的作業量の三割ないし六割にすぎず、同従業員中最低の作業量であつた。（２）　昭和四六年三月二日行なわれた夕礼の際、職場の責任者であるｃ課長がボンデイングセカンドＡライン所属の従業員に対し全員の協力による生産の促進の必要性を説いている最中に、申請人が突然立ち上り「製品が少し位売れなくても会社はつぶれるものではなく、もしつぶれるなら皆でこんな会社はつぶしてしまえ。」などと大声で発言し、同課長の制止や就業命令を無視するなどして夕礼を混乱させ、約二〇分間作業に従事せず、また同月一一日の夕礼の際に同課長が従業員に対し賃金、賞与、諸手当についての連絡事項を伝達していたところ、申請人が突然立ち上り「会社に欺されるな。皆団結して生産をダウンさせよう。」などと大声で発言し同課長の制止を無視して夕礼を混乱させ、就業命令に反して三〇分以上作業に従事しなかつた。


（３）　さらに右のほかにも申請人の勤務態度は、遅刻（昭和四六年一月二一日、同年二月八日等）、居眠り（同年三月四日等）、雑談（同月一〇日等）、無断離席、夕礼の混乱惹起（昭和四五年一二月八日、昭和四六年三月三日等）が多く、なお悪化するばかりであつた。
（４）　右のごとき申請人の著しい作業量の低下、就業命令無視、勤務態度の悪化につき、昭和四六年二月末日までボンデイングセカンドＡラインの課長であつたｂは昭和四五年一二月二二日および同月二三日の二回にわたつて、昭和四六年二月一五日から本件解雇時まで同Ａラインの課長であつたｃは昭和四六年二月二五日、同年三月三日、同月一五日の三回にわたつてそれぞれ申請人に対し右作業量低下の原因を問い、態度を改め正常に勤務して作業量をもとの平均的作業量にまで回復させるよう業務上の命令を与え、勤務態度についても具体的事実を挙示して厳重に注意を与えたのであるが（なお同様の目的でｂ課長は昭和四五年一二月一五日ないし同月一七日の三日間にわたり三度申請人に事務所に出頭するよう指示したにもかかわらず、申請人は指示に応ぜず出頭しなかつた。）、申請人はその都度「ゴタクばかりならべて給料が少ない。」「こんな会社はつぶれた方がましだ。」「要求をきかなければ作業量は上げられない。」などと反抗的言辞を弄し、あるいは横を向いて右注意を一切黙殺するなどして、およそ右注意を受けた点につきいささかも反省の色を示すことがなく、右業務命令についてもこれに反して作業量を旧に復せず、依然として作為的に怠業を継続し、勤務態度も改めなかつた。（５）　被申請人会社の就業規則（昭和四三年一一月一日施行）第四七条は懲戒解雇事由につき規定しているが、同条第三号には「業務上の指示、命令に従わず、会社の秩序を乱し、その情の重いとき」、第九号には「故意に会社の業務を妨害したとき」が規定されているところ、以上に述べた申請人の夕礼を混乱させた上就業命令に従わなかつた行為および業務命令を無視して怠業を継続した行為はいずれも右第三号に、また夕礼を混乱させた行為と怠業を継続した行為とは右第九号にそれぞれ該当する行為である。
（６）　しかしながら、被申請人は申請人の利益を考慮して敢えて懲戒解雇の処置を採らず、右就業規則第三二条には「社員が次の各号の一に該当するときは解雇する。この場合は労働基準法の定めるところによる。①精神もしくは身体の障害により勤務に堪えないと認めたとき。②やむを得ない事業上の都合によるとき。③その他前各号に準ずるやむを得ない事由のあるとき。」と規定されているところ、申請人の作業量は継続的に低迷し、しかも前記のごとき勤務態度等から向上の見込がなかつたといわなければならず、しからば右第三号所定の解雇事由に該当することから、被申請人は昭和四六年三月一八日右就業規則第三二条第三号に基づき本件解雇をなしたのである。
（７）　したがつて、本件解雇は適法であり、申請人は被申請人の従業員たる地位を喪失したものであるから、本件仮処分申請は理由がない。
（二）　不当労働行為について
（１）　憲法第二八条によつて保障され、労働組合法第七条によつて保護される労働者の団体行動権ないし争議権は、労働者が使用者と実質上対等の立場に立つて労働条件の維持改善を図るために団体を組織し、かかる団体として使用者と交渉する団体交渉を有利に運ぶために保護されたもので、いいかえれば、第一次的には円滑かつ有利な団交の実現を目的とし、究極的には右団交を通じて労働者の地位の向上を目指すものでなければならない。そのためには争議権行使の際に使用者が折衝することが可能な組織的労働者団体が存在し、かつその存在を使用者に認識させることが不可欠であり、また争議行為の存在を使用者に認識させるために争議通告あるいはそれに準ずる行為も必要なのであつて、かかる状況が存しないにもかかわらず争議類似の行為を行なつても、円滑かつ有利な団交の実現は到底不可能であり、ひいては労働者の地位の向上に結びつく可能性がないわけであるから、当該行為をもつて争議行為ということはできない。
さらに労働者が争議行為をなすに至つた場合は、会社側は当該争議行為による被害を回避するため争議参加者に対し団体交渉を求め、その意向を質した上で然るべき提案をし、あるいはロツクアウト等の対抗手段を講じ賃金カツトを行なう必要があるところ、会社側が争議参加者も組織的労働者団体の機関も認識できない状況で争議行為がなされた場合には会社側は右のごとき対抗措置等を講ずる途を封じられるのであるから、かかる争議行為をもつて正当な争議行為であるということはできない。


（２）　ところで、申請人は昭和四五年一一月一七日以降一部の従業員が行なつた怠業類似の行為をもつて被申請人が受忍すべき正当な争議行為であると主張する。しかしながら、申請人が主張する右怠業類似の争議行為がなされた前後の経緯のうち、懇談会の構成員が中心となつて睦会、親和会、友愛会等において会誌を発行するなどして労働組合結成のための準備活動をしたとの点については、右各会はいずれも昭和四五年八月ころ各職場毎に被申請人の援助の下に結成された職場別親睦団体にすぎず、課長、係長も構成員となり、会誌も被申請人が費用を負担して発行されたものであつて、その内容も労働組合の組織化を念頭においた文筆活動であるとは到底考えられない娯楽ないし文芸的な投稿がほとんど全部を占めていたのであり、右各会において懇談会の構成員が申請人主張のごとき活動をしたことはなく、また同年一一月一六日の夕礼の際になされたセカンドの各従業員による質問、要求の点についても「賞与の支給率をもつと高くできないか。」、「福利厚生制度を充実させよ。」、「会社と従業員間のコミユニケーシヨンをもつとよくして欲しい。」等々約二〇名の従業員から特段の順序やまとまりもなく雑然となされたのであり、工場長や部長の説明を求めて終業時間まで夕礼が行われたため食堂に滞留しただけであつて、翌一七日に各従業員に配布された工場長名義のメツセージも申請人主張のごとく高圧的な内容ではなく、さらに同年一二月初めに各職場から上司を通じて被申請人に提出された要求書の点についても、被申請人が各職場の従業員に対し書面による質問あるいは意見等の提出を督促した結果、ほとんどの職場から職場毎に質疑要望書の形でまとめられた文書が提出されただけであるから、以上いずれの点についてみてもそれらの行為は組織的労働者団体あるいは懇談会の構成員により自主的に遂行されたものとはいえず、したがつて右の時期には組織的労働者団体といいうる程の団体は存在しなかつたと推測される。また怠業類似の行為についても、同年一一月一七日以後アロイおよびボンデイングのセカンドシフトの作業量は平常の四分の一ないし三分の一に低下したが、アロイフアーストでは作業量低下を示した従業員は極めて少なく、ボンデイングフアーストの場合は、ボンデイングの原材料（「バー」と呼ばれていた）のほとんどがアロイセカンドから支給される関係上、アロイセカンドの作業量低下の影響を直接被つた結果、平常の二分の一程度の作業量低下を余儀なくされたものであつて、さらにアロイフアーストは同年一二月初めに、アロイおよびボンデイングの各セカンドは同月の最終週間にいずれもほとんど従前の作業量に回復したのであつて、その後作業量低下が継続したのは申請人だけであつたから、申請人が行なつた怠業類似の行為は争議行為に該当しないと推測される。
（３）　さらに昭和四五年一一月一七日以降本件解雇がなされるまでの間に、仮に被申請人会社に組織的労働者団体が存在し、同団体の決議に従つてスローダウンが行われたとしても、被申請人は何人からも前記のごとき組織的労働者団体の存在、すなわち労働条件の向上を目的とする団体の結成、団体の名称、代表者等の機関について何らの通知にも接せず、団交要求もなく、右怠業類似行為が組織的労働者団体によつて決定された争議行為である旨の表明も全くなされていないのであり、かえつて被申請人が作業量の低下した従業員に対しその理由を質したところ、「やる気がない。」、「気分がのらない。」、「体の調子が悪い。」との答えがなされただけであつて、申請人が右怠業類似の行為をもつて争議行為と称していることを被申請人が知つたのは本件仮処分申請後一年余を経過してからである。（４）　しからば従業員の怠業類似の行為をもつて正当な争議行為であるということはできず、まして申請人の怠業類似行為を正当な争議行為であるということはできないから、申請人の昭和四五年一一月一七日以降の作業量低下を本件解雇の理由に含めることは何ら違法ではない。
（５）　なお申請人は本件解雇が労働組合結成の妨害行為としてなされた不当労働行為であると主張するが、申請人は全金組合結成の過程において何らの役職の候補にも上らず、全金組合結成後執行委員にも就任していないことから、申請人が組合結成の有力な推進者であつたとの申請人の主張は事実と相違し、また被申請人は本件訴訟に至るまで申請人が産業別組織で個人加盟の総評全国金属労働組合に加盟していたことを知らず、さらに被申請人は本件解雇当時全金組合結成のための準備活動についても全く与り知らなかつたものであり、全金組合の結成にしても同組合から昭和四六年三月二二日に組合結成通知を受けて初めて知つたのであるから、申請人の右主張は理由がない。
第三、疎明（省略）
理　　　由
一、申請の理由１ないし４の各事実（被申請人会社の概要、申請人の入社、業務内容、本件解雇等に関する事実）は当事者間に争いがない。そこで、本件解雇の効力について判断する。
二、本件解雇に至るまでの労使間の経緯


前記疎乙第八号証の一、二、第七一号証の一、二、第七二号証の一、二ならびに当事者間に成立に争いのない疎乙第一〇号証の一ないし一一、証人ｆの証言によつて真正に成立したと認められる疎乙第四三号証の一、いずれも証人ｂの証言によつて真正に成立したと認められる疎乙第九号証の一ないし二四、第一五、第四四、第四五、第七四号証、証人ｃの証言によつて真正に成立したと認められる疎乙第一四号証、証人ｆおよび同ｂの各証言によつて真正に成立したと認められる疎乙第六九号証、証人ｅおよび同ｂの各証言によつて真正に成立したと認められる疎乙第七号証、いずれも弁論の全趣旨によつて真正に成立したと認められる疎甲第三号証、疎乙第一一、第四七号証および証人ｆ、同ｂ、同ｃの各証言ならびに申請人本人尋問の結果（申請人本人尋問の結果については後記措信しない部分を除く）によれば、申請人は被申請人から昭和四四年一二月に懲戒解雇されたｉと被申請人間の訴訟を支援していた際、同じく支援に来ていた総評全国金属労働組合の組合員であるｊらと知り合つてから労働問題に興味を持つようになり、前記認定の昭和四五年一一月一六日の夕礼およびそれに引続く集会においても従業員の大勢に同調して翌一七日からスローダウンを行ない、同年一二月六日には産業別組織で個人加盟の総評全国金属労働組合に加盟し、そのころから被申請人会社に労働組合を結成する必要性を認め、前記職場別懇談会のうち申請人が所属するボンデイングセカンドＡラインの懇談会に加入して勉強会や教宣活動を行ない、昭和四六年二月には前記職場別の労働組合結成準備委員会に加入し、同年三月六日に開催された前記ＴＩＪ労働組合準備会結成のための集会に参加し、従業員の大勢に従つたこと、申請人が行なつたスローダウンの程度に関しては、申請人が所属するボンデイングセカンドＡラインには昭和四五年六月以降昭和四六年三月一五日まで四九名ないし五六名の従業員がボンデイング作業に従事しており（配転の関係で月により人員に若干の増減がある）、被申請人は従業員が初めてボンデイング作業に従事してから八週間経過後に到達可能な作業量（標準作業量と称していた）を、昭和四五年度は一人一時間当り四五個（以下作業量の表示はすべて一人一時間当りの値であるので「一人一時間当り」を省略し単に個数のみを表示する）、昭和四六年度は四七個としていたところ、ボンデイングセカンドＡラインの従業員全体の平均的作業量は昭和四五年六月以降同年一〇月までは平均約六〇個、同年一一月以降昭和四六年三月一五日までは平均約四六個であり、昭和四五年一一月以降の右期間を各月毎にみれば、同月は約四〇個、同年一二月は約三四個、昭和四六年一月は約五〇個、同年二月は五二個、同年三月は約五三個であつたところ、申請人の右期間内の平均的作業量は、昭和四五年六月以降同年一〇月までは、従業員の平均的作業量を超えた月は僅か一月だけではあつたものの、平均約五六個と従業員の平均的作業量に近い成績であつたのに、同年一一月以降昭和四六年三月一五日までは平均約二九個と従業員の平均的作業量の七割にも達せず、昭和四五年一一月以降を各月毎に比較してみても、申請人は同月は約二九個、同年一二月は約一一個、昭和四六年一月は約四四個、同年二月は約三一個、同年三月は約三〇個といずれも従業員の平均的作業量を下廻り（以上の従業員全体および申請人の作業量は疎乙第八号証の一、二、第七一号証の二、第七二号証の二記載の各自の作業量から計算される）、また申請人の作業量が右従業員中に占める順位も、昭和四五年六月以降同年一〇月までは平均して上位から三分の二以内の成績であつたのに、同年一一月以降は同月および昭和四六年一月は最下位から三番目で、その余の月はいずれも最下位であつたこと、さらに被申請人会社では製品の品質管理上、一週間の作業によつて作られた製品の中から最低一セツト（九六個）の抜き取り検査を行なうだけで足り不良品の生産率が常時三パーセント以内の従業員をＷＣＢ（ＷＥＥＫＬＹ　ＣＥＲＴＩＦＩＥＤ　ＢＯＮＤＥＲ）、一日の作業によつて作られた製品の中から最低一セツトの抜き取り検査を行なうだけで足り不良品の生産率が常時五パーセント以内の従業員をＤＣＢ（ＤＡＩＬＹ　ＣＥＲＴＩＦＩＥＤ　ＢＯＮＤＥＲ）、品質が保障できず一日の作業によつて作られた全製品につき検査を要する従業員をＮＣＢ（ＮＯＮ　ＣＥＲＴＩＦＩＥＤ　ＢＯＮＤＥＲ）として、従業員のランク付をし、一週間単位の作業成績によりランクの上昇下降の評価を行なう方式を採つていたのであるが、申請人は昭和四五年六月以降同年一〇月までは同年九月の第一週にＷＣＢになつただけで、その他の週はＮＣＢ一一回、ＤＣＢ九回であり、同年一一月以降昭和四六年三月八日までは同年二月の第一ないし第三週にＷＣＢになつたものの、その直後ＮＣＢ、ＤＣＢ、ＮＣＢと安定せず、結局ＤＣＢ六回、ＷＣＢ三回、ＮＣＢ三回と以上の全期間を通じて最低のグループに属していたこと、また申請人の勤務態度についても、申請人は昭和四五年一一月以降本件解雇に至るまでの間にしばしば遅刻、作業中の居眠り、雑談、無断離席を繰り返し、注意されても反省せず例えば昭和四六年三月四日作業中に課長から居眠りで注意されたところ、「眠いから目を閉じているのがなぜ悪いのですか


被申請人会社には昭和四六年三月二〇日に全金組合（総評全国金属労働組合埼玉地方本部日本テキサス・インスツルメンツ支部）が結成されるまで労働組合が存在しなかつたことは当事者間に争いがなく、いずれも当事者間に成立に争いのない疎甲第四一ないし第四九号証、第五一、第五二号証、疎乙第五号証、いずれも証人ｅの証言によつて真正に成立したと認められる疎甲第一六号証の一、二、第二六ないし第二八号証、いずれも証人ｆの証言によつて真正に成立したと認められる疎乙第六号証、第八号証の一、二、第七六、第七七号証、いずれも証人ｂおよび同ｃの各証言によつて真正に成立したと認められる疎乙第七一号証の一、二および第七二号証の一、二、いずれも弁論の全趣旨によつて真正に成立したと認められる疎甲第一二、第一五号証ならびに証人ｅ、同ｆ、同ｂ、同ｃの各証言および申請人本人尋問の結果によれば、被申請人会社の従業員間では昭和四四年三月ころ労働組合結成を目的とするｇらを中心とした五、六名を構成員とするグループが生まれ、そのグループが若干の同調者を加えて昭和四五年一〇月懇談会（ＴＩＪ職場懇談会）を結成して、後記全金組合結成大会において委員長に選出されたａを代表世話人とし、週一回の勉強会や教宣活動を行なつたこと、被申請人会社は同年一一月上旬同年度冬季ボーナスを二ケ月分と発表した（この点は当事者間に争いがない）が、これより先当時ボンデイングセカンドＡラインの課長であつたｂが従業員に対し冬季ボーナスは二ケ月分を上回るとの期待をもたせるような発言をしていたため、右発表に不満をもつ従業員らは同月一六日行なわれた夕礼の際に懇談会の構成員が中心となつて冬季ボーナスを二ケ月分と決定した理由の追及や増額要求を行なつたこと（当時被申請人会社の鳩ケ谷工場のセカンド（第二直）の各職場では毎日始業時から約一〇分間課長より所属従業員に対する必要事項の指示、伝達、打合せのためフアースト（第一直）の朝礼に当る夕礼を実施していたこと、同月一六日の夕礼の際セカンドの従業員から被申請人に対する質問要求が相次いでなされたことはいずれも当事者間に争いがない）、右夕礼は社員食堂にボンデイングセカンドのＡ、Ｂラインをライン毎にまとめて二つのグループを作つてそれぞれのラインにおける課長が主宰したのであるが、両ラインとも課長の説明に満足しない従業員らは夕礼終了時刻である午後四時一〇分になつても食堂を去らず、さらにモールドセカンドラインの従業員とも合流し、セカンドの従業員のほぼ全員に近い約二〇〇名の従業員が一つのグループとなつて食堂で工場長や部長の説明を求めたため、ｆ人事部長や当時のｈ製造部長が説明に来たが、従業員らは冬季ボーナスの増額に加えてその他の労働条件の改善を、思いついた者が各個に発言するといつた状況で、終始混乱して被申請人側も結論を出せず、遂に被申請人側の部課長は全員その場を去つたのであるが、部課長が去つてからは前記ａが中心となつて食堂に集まつた従業員の意見を調整して、翌一七日から右従業員らのボーナス増額要求につき被申請人がこれに応えた回答を出すまで作業量をダウンさせるスローダウンを行ない、かつ今後各職場単位で懇談会を結成することに意見を統一し、当日は全員が終業時間まで作業に従事しなかつたこと（従業員全員が当日の就労を拒否したことは当事者間に争いがない）、翌一七日工場長名義のメツセージが配布された（この点は当事者間に争いがない）が、前日従業員らが要求した冬季ボーナスの増額および労働条件の改善要求に応じた内容ではなかつたところから、従業員の大部分は被申請人に通告することなく一斉に作業量をダウンさせるスローダウンを開始したが、ダウンの程度は五ないし一〇パーセントが一応の目標とされていたけれども、最終的には各従業員の判断に任せられていたため、五パーセント弱の者から五〇パーセントを越える者までまちまちであつたこと、同月一七日以後同年一二月にかけて労働組合結成および労働条件の改善を目的とする約三〇名を構成員とする職場別の六つの懇談会が結成されたこと、同年一二月四日には工場長名義で被申請人会社は、同年末の定期昇給率を二八パーセントとし、同年末の冬季ボーナスの増額はせず、昭和四六年夏季ボーナスを一〇パーセント増額し、住宅貸付金、緊急貸付金、私傷病給付の各制度を設けることを最終決定した旨掲示したこと、従業員らが行なつたスローダウンは開始後二週間経過したころから徐々に緩和する従業員が増加し、右被申請人側の最終決定の掲示がなされてからは、スローダウンの効果が弱いところから先ず組合結成を急ぐべきであるとの意見が多数を占めたこともあつて、昭和四六年一、二月には申請人ら一部の従業員を除くほとんどの従業員がほぼ従前の作業量にまで回復したこと、被申請人側は昭和四五年一一月一七日以降従業員の作業量が全体的に低下したため、その原因を知るべくｆ人事部長らが作業量が低下した従業員に対し個人面接してその原因を問い質したところ、いずれも「やる気が出ない。」、「体の調子が悪い。」などと個人的な理由を述べるだけであつて、スローダウンを実行していることあるいは作為的に作業量を低下させていることを答えた者は皆無であつたこと、被申請人は同年一二月初め従業員に対し労働条件等について要望があれば職場単位で上司を通じて要望書を提出するよう指示し、各職場はほとんどが同月中旬までにボーナス支給分の是正、大巾昇給、フアーストの始業時間是正、年末年始休暇の改善、家族手当、皆勤手当等諸手当の新設等の要求項目に重点を置いた要求書を提出したこと（右のごとき内容の要求書が提出されたことは当事者間に争いがない）、右の職場単位の懇談会の構成員は、昭和四六年二月ころ同じく職場単位で労働組合結成準備委員会を結成し、各委員会において各職場から被申請人に提出された右要求書の取りまとめ、組合規約の検討、執行委員と代議員の人選等を行ない、同年三月六日王子労政事務所において約二〇〇名の従業員を集めて全社的規模でＴＩＪ労働組合準備会結成のための集会を行ない、同集会において労働組合準備委員会を結成すると共に、総評全国金属労働組合に加盟することを決定し、中心統一要求として「①賃金について（大巾賃上げ、夏季一時金一律五ケ月以上、退職金制度の設置）、②時間短縮、雇用の拡大（時間外割増金の引上げ、一切の差別雇用制度反対、休暇の増加）、③組合活動の自由と権利の拡大」を決定し、労働組合の規約ならびに執行委員および代議員の人選を確認したこと、同月二〇日総評全国金属労働組合ＴＩＪ支部結成大会が開催されて全金組合が結成されたことの各事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
三、本件解雇に至るまでの申請人と被申請人間の経緯


四、そして、官公署作成部分の成立に争いなく、弁論の全趣旨によりその余の部分も真正に成立したと認められる疎甲第四号証、弁論の全趣旨によつて真正に成立したと認められる疎乙第三号証、証人ｆおよび同ｂの各証言ならびに弁論の全趣旨によれば、昭和四六年三月一三日被申請人会社の製造部門内のｋ製造部長、ｂ課長、ｌ課長の三名により同年四月以降の同部門の人事についてミーテイングがなされた際、前記三で認定したような申請人の昭和四五年一一月以降の作業量の低下、品質の劣悪、夕礼における発言、日常の勤務態度が採り上げられ、これに関する対策が検討されたが、申請人は、ｂ課長およびｃ課長による度重なる注意にもかかわらず、作業量の増加、品質の向上、日常の勤務態度の改善に努めれば十分にできる能力がありながら、右の注意を黙殺しあるいはこれに反抗して改善する態度が全然みられないから、申請人は向上の見込みなく解雇やむなしとの結論に達し、ｋ製造部長は同月一五日ｆ人事部長に対し製造部門内での右の結論を伝え、同人事部長も同日同製造部長、ｂ課長らの意見を聞いたうえ、製造部内の意向に同調した結果、被申請人は申請人を解雇することに認定したこと、そこで被申請人は同月一七日付内容証明郵便で申請人に対し、「作業能率が際立つて悪く向上の見込みなく、又勤務態度が不良であり、業務命令に従わず上司に対し常に反抗的である」との理由により、就業規則第三二条第三号、第四六条第五号、同第六号、第四七条第三号、同第九号に基づき昭和四六年三月一八日付で申請人を解雇する旨および解雇予告手当は同日から同月二五日までの間に経理部給与課において支払う旨等を通告したこと、被申請人会社の当時の就業規則は昭和四三年（被申請人会社設立の年）一一月一日から施行されてきたものであつて、その第三二条各号、第四六条第五号、第六号、第四七条第三号、第九号には次のような各規定が存することが認められる。
（普通解雇）
第三二条　社員が次の各号の一に該当するときは解雇する。この場合は労働基準法の定めるところによる。
一、精神もしくは身体の障害により勤務に堪えないと認めたとき。二、やむを得ない事業上の都合によるとき。
三、その他前各号に準ずるやむを得ない事由のあるとき。
（譴責・減給・出勤停止・昇給停止・降格）
第四六条　社員の行為が次の各号の一に該当する場合は情状に応じて、譴責、減給、出勤停止、昇給停止、または降格に処する。この場合、情状に応じて二処分以上併科することがある。
五、職務に怠慢であり、又素行が不良のとき。
六、業務上の指示、命令に従わず会社の秩序をみだし、その情の軽いとき。
（懲戒解雇）
第四七条　社員の行為が次の各号の一に該当するときは懲戒解雇に処する。三、業務上の指示、命令に従わず、会社の秩序を乱し、その情の重いとき。九、故意に会社の業務を妨害したとき。


五、ところで、被申請人会社の就業規則である前記疎乙第三号証には従業員の懲戒に関する手続を定めたなんらの規定もなく、またその手続を定めた労働協約や会社の内部規定あるいは労使間の慣行等も一切存在しなかつたことが弁論の全趣旨により明らかであつて、被申請人会社の場合従業員を懲戒解雇するのに普通解雇とは異つたより慎重な手続を要するとは解せられない。このような場合には、懲戒解雇事由により普通解雇されても何ら労働者の不利益とはならないから、使用者は就業規則に定められた普通解雇事由のほか懲戒解雇事由をもつて普通解雇をすることも許されるものと解するのが相当であるところ、前記認定のとおり、被申請人会社の申請人に対する解雇通告書には就業規則の普通解雇に関する規定と懲戒解雇に関する規定とが併記され（なお、譴責、減給、出勤停止、昇給停止、降格に関する規定も掲げられているが、被申請人会社は申請人を解雇したのであるから、右は単なる蛇足と解するよりほかはない）、そして解雇予告手当を支給する旨も記載されているのであるから、被申請人会社は申請人を普通解雇事由および懲戒解雇事由をもつて普通解雇したものと認めることができ、したがつて申請人については就業規則の定めた普通解雇事由又は懲戒解雇事由のいずれかが存するならば、本件解雇は就業規則による解雇の要件を充足するものということができる。そこで、申請人に対する本件解雇について被申請人会社の就業規則の定める普通解雇事由又は懲戒解雇事由が存するかどうかについて検討を進める。六、まず、申請人の作業量が昭和四五年一一月以降著しく低下したため、ｂ課長が同年一二月二二日の個人面接および同月二三日のアニユアル・レビユーの際に申請人に対し、作業量の低下を指摘し従前の作業量にまで回復させるようあるいはこれを改善するよう注意を与えたところ、申請人はいずれの場合もこれを黙殺する態度を示し、その後の申請人の作業量も同年一〇月以前に比べればはるかに低く、また、ｃ課長が昭和四六年二月二五日、三月三日、三月一五日の三回にわたつてｂ課長と同様の注意を申請人に与えたところ、申請人はその都度大声でわめき立てるなどの反抗的態度を示し、何ら改善しなかつたことは前記三に認定したとおりであるから、申請人は被申請人会社の就業規則の第四七条第三号にいう「業務上の指示に従わず会社の秩序を乱し」たものということができ、また、前記認定のとおり申請人の作業量の低下は著しく、特に昭和四五年一一月から昭和四六年三月まで（ただし三月は一五日まで）の五ケ月間のうち昭和四五年一二月、昭和四六年二月、三月の三ケ月は同一職場であるボンデイングセカンドＡラインの従業員のうち最下位の作業量であり、昭和四五年一一月および昭和四六年一月も最下位から三番目であつたのであり、申請人の勤務態度についても、遅刻、作業中の居眠り、雑談、無断離席が多く、注意されても改まらず、その他夕礼の際に「こんな会社なんかつぶしてしまえばいいんだ」等の不穏当な発言をするなどの行動があつたのであるから、申請人は業務上の指示に従わず会社の秩序を乱したことについて、前記就業規則第四七条第三号の「その情重いとき」に該当するものといつて差支えない。七、ところで、昭和四五年一一月以降申請人の作業量が低下したのは、同月上旬になされたボーナスの発表に対する不満等から多数従業員の意思統一の下に同月一七日から行われたスローダウンに申請人も同調しこれを実行した結果であることは前記認定のとおりであるところ、申請人は右スローダウンは正当な争議行為であると主張するので、この点について考えてみるに、スローダウンはいわゆる消極的サボタージユの一種であつて争議の手段方法としては正当であるが、次のような理由によつて、無通告でこれを行なうときは原則として違法となるものと解するのが相当である。すなわち、労働者に対し争議権が認められるのはこれによつて労働者を使用者と実質上対等の立場に立たせて労働条件の維持改善を図らせるためであることはいうまでもないが、労働者の行なう争議行為に対しては使用者もその対抗手段としてロツクアウトを行なうことが認められると解されているのは、これによつて労使間の力関係が均衡を保つものと解されるからであり、したがつて、労働者が使用者からロツクアウトの対抗を受けるのを回避するような手段方法を選んで争議行為を行なうことは労使間の正義公平に反するといわなければならない。そうであるとすれば、労働者は争議行為を行なうときは予め使用者にこれを通告するなどして争議行為を行なうことを明確にした上正々堂々と行なうべきであり、もつともストライキの場合にあつては、いわゆる指名ストなどの場合を除いては、ストライキが行なわれていることは何人にも明確であることが通常であるから、特に公益上の目的、保安上の目的その他の目的から法律により又は労働協約等労使間の合意によりもしくは条理上予告を要すべき場合を除いては、無通告でストライキを行なつても必らずしも違法であるとはいえないが、スローダウンの如き争議行為にあつては、それが争議行為として行なわれているかどうかは、特にこれを明確にしない限りはその外形からは容易に判定し得ない場合が多く、仮に使用者が争議行為としてスローダウンが行なわれていることを察知し得たとしても、もしもこれに対抗するためにロツクアウトを行なつた場合には、いわゆる先制的ロツクアウトであるとして違法視されるとのおそれを抱き、容易にロツクアウトを行なうことができない場合が多いと考えられるから、労働者がスローダウンを行なうには、特に通告をしなくても、争議行為が行なわれていることを何人も否定し得ない状況の下に行なわれる場合を除いては、原則としてこれを通告することを要し、そうでなければそのスローダウンは違法であると解するのが相当である。
そこで本件についてこれをみると、従業員らが被申請人に争議行為を行なうことを通告したことを認めるに足りるなんらの疎明もないし、被申請人においては争議行為としてスローダウンが行なわれていることを十分察知していたとしても、ｆ人事部長らが従業員らに対し作業量の低下の原因を問い質しても「やる気が出ない」、「体の調子が悪い」などと答える者ばかりで、スローダウンを実行していることあるいは作為的に作業量を低下させていることを答えた者は皆無であつたことは前記認定のとおりであり、本件スローダウンが争議行為として行なわれていることを何人も否定し得ないような状況の下に行なわれたことを認めるに足りる疎明はないから、本件スローダウンは結局違法であると解すべきである。したがつて、申請人が業務上の指示に従わず作業量の低下を回復させなかつたことをもつて被申請人が就業規則第四七条第三号に問擬したのは正当であるといわなければならない。


八、そこで更に不当労働行為に関する申請人の主張について判断するに、申請人はまず、被申請人は申請人が正当な争議行為としてのスローダウンを行ない作業量を低下せしめたことを理由に本件解雇を行なつたものであるから、本件解雇は不当労働行為に該当し無効であると主張するが、右スローダウンが違法な争議行為であることは前段に説示したとおりであるから右主張は採用できない。また申請人は、被申請人は申請人が労働組合結成のために活動したことを嫌悪し組合結成を妨害する目的で申請人を解雇したものであるから本件解雇は不当労働行為にあたると主張するのでこの点について検討するに、被申請人会社の従業員間では昭和四四年三月ころ労働組合結成を目的とする五、六名のグループが生まれ、右グループが中心となつて昭和四五年一〇月頃懇談会（ＴＩＪ職場懇談会）が結成され、更に昭和四六年二月ころ職場単位で労働組合結成準備委員会ができ、次いで同年三月六日王子労政事務所において約二〇〇名の従業員が出席してＴＩＪ労働組合準備会結成のための集会が行なわれ、同集会において労働組合準備委員会を結成するとともに総評全国金属労働組合に加盟することを決定し、被申請人会社に対する統一要求を決定し、労働組合の規約ならびに執行委員および代議員の人選を確認し、同月二〇日組合結成大会が開催されて全金組合結成に至つた等の経過および、申請人は昭和四四年一二月従業員の懲戒解雇があつた後に労働問題に興味を持つようになり、昭和四五年一二月六日総評全国金属労働組合に個人加盟し、その後職場別の懇談会に加入して勉強会や教宣活動を行ない、昭和四六年二月には職場別の労働組合結成準備委員会に加入し、前記の同年三月六日の集会に参加した等の経過は前記二および三に認定したとおりであるが、被申請人会社が申請人を解雇する当時これらの事実を了知していたことを疎明するに十分な資料はないのみならず、申請人が労働組合の結成に特に重要な役割を演じたり、結成後の組合の役員に予定されていた事実を認めるに足りる疎明もないのであるから、被申請人は申請人が労働組合結成のために活動したことを嫌悪し組合結成を妨害する目的で申請人を解雇したとの申請人の主張もまた到底採用し難い。
九、申請人は更に、本件解雇が事前に明確な注意、訓告等を与えず突如なされたものであり、従前作業量低下を理由に解雇された事例はなく、本件解雇後も昭和四六年六月全金組合の執行委員であつたｄが勤務成績不良を理由に出勤停止三日の懲戒処分に付されたことがあるにすぎないことを理由に、本件解雇は解雇権を濫用してなされた不当に重い処分であつて無効であると主張する。しかしながら、申請人の直属の上司であつたｂ課長およびｃ課長が昭和四五年一二月二二日以降本件解雇が決定されるまでの間に前後四回にわたつて申請人に対し、作業量の低下を指摘し、作業量を増加させ日常の勤務態度を改善するよう注意を与えたことは前記認定のとおりであるから、本件解雇は申請人にとつて全く予想外に唐突に行われたとは言えないのであり、したがつて、被申請人が申請人に対し予め作業成績が回復し勤務態度が改まらなければ解雇することもある旨を告げて警告したり、あるいは早い時期に申請人を解雇以外の懲戒処分に付し、そこでもなお改善されない場合にはじめて解雇するなどの手続をとつていれば更に適切であつたであろうけれども、被申請人がそのような手続をとらなかつたからといつて、本件解雇が解雇権の濫用にあたるとは認められず、また弁論の全趣旨によつて真正に成立したと認められる疎乙第五七号証および証人ｆの証言によれば、本件解雇以前に作業量低下を理由に解雇された事例がないことが認められるけれども、前記のとおり申請人の作業量低下は極めて著しかつたばかりでなく、申請人は勤務態度も悪く被申請人は申請人の作業量低下のみをもつて本件解雇をなしたものでないことは前記認定のとおりであるから、単に申請人以外に本件解雇以前にあるいはこれと前後して作業量低下を理由に解雇された従業員がなかつたからといつて本件解雇が解雇権の濫用であるということはできない。
なお、当事者間に成立に争いのない疎甲第二二号証および証人ｄの証言によれば、被申請人は昭和四六年六月二二日、当時全金組合の執行委員であつたｄに対し、特に同年五月一七日以降四週間の作業量がボンデイングセカンドＡラインの従業員全体の平均的作業量が五一個のところ三九個と同ライン中最低であり、担当課長の注意にもかかわらず改善の態度がみられないとの理由で就業規則第四六条第五項、同条第六項を適用して出勤停止三日の懲戒処分をなしたことが認められる。しかしながら証人ｅの証言によつて真正に成立したと認められる疎乙第五号証、いずれも証人ｄの証言によつて真正に成立したと認められる疎甲第三一ないし第三二号証、証人ｃの証言によつて真正に成立したと認められる疎乙第五三号証、弁論の全趣旨によつて真正に成立したと認められる疎乙第五四ないし第五七号証ならびに証人ｄ、同ｆ、同ｃの各証言によれば、被申請人はｄにつき作業量の低下のみではなく、個人面接の際の同人の態度、日常の勤務態度等も充分考慮したうえで向上の余地ありとして前記処分をなしたこと、ｄの作業量低下の原因は両アレルギー性結膜炎兼両近視兼眼精疲労および就業時間中の一日三〇分ないし五時間に及び頻繁な組合活動の影響によるものであることが認められること、ならびに申請人の作業量低下の期間とｄのそれとを比較すれば、ｄが作業量低下を理由に僅か出勤停止三日の懲戒処分を受けたにすぎないことをもつて本件解雇が不当に重い処分であるということはできない。
よつて解雇権濫用についての申請人の主張も採用できない。一〇、以上判断したところに従えば、申請人に対する本件解雇は有効であつて、申請人と被申請人との間の雇用契約関係は昭和四六年三月一八日をもつて終了したというべきであり、したがつて、申請人の本件仮処分申請は被保全権利について疎明がないことに帰着し、また保証を立てさせて疎明にかえることも相当でないから、保全の必要性の点について判断するまでもなく、本件仮処分申請は失当であるからこれを却下し、申請費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　今村三郎　鹿山春男　吉村俊一）


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告武蔵野税務署長が原告に対し昭和四三年六月一五日付でした原告の昭和四一年分所得税の更正処分（原告の異議申立に対する同被告の昭和四三年九月二四日付決定により一部取消された後のもの。）を取消す。
２　被告東京国税局長が原告に対し昭和四四年七月二五日付でした裁決を取消す。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する被告らの答弁
主文と同旨。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は理容業を営む者であるが、昭和四一年分の所得税について、昭和四二年三月一五日付で総所得金額を四一一、八八七円、所得税額を六、七七〇円とする確定申告をしたところ、被告武蔵野税務署長は昭和四三年六月一五日付で総所得金額を七六四、〇〇〇円、所得税額を三三、一〇〇円とする更正処分（以下「本件処分」という。）及び過少申告加算税一、三〇〇円の賦課決定処分をした。原告はこれを不服として昭和四三年七月一五日付で異議申立をしたところ、被告署長は昭和四三年九月二四日付で本件処分の一部及び過少申告加算税賦課決定処分の全部を取消し、総所得金額を六二一、五〇〇円、所得税額を二八、二〇〇円とする決定をした。原告はさらに昭和四三年一〇月二四日付で被告東京国税局長に対し審査請求をしたが、被告局長は昭和四四年七月二五日付で原告の審査請求を棄却する裁決（以下「本件裁決」という。）をした。
２　本件処分の違法事由
しかし、本件処分（原告の異議申立に対する被告署長の決定により一部取消された後のもの。以下同じ。）は、原告の所得を過大に認定した違法があり、かつ以下（一）ないし（四）のとおりその手続に違法がある。
（一）　本件処分は、原告が武蔵野民主商工会（以下「武蔵野民商」または単に「民商」ともいう。）に加入したことを理由としてなされたものであつて、憲法一九条、二一条、一四条に違反している。
すなわち、民主商工会は、中小零細商工業者が営業と生活を守るために結集して組織した互助組織として、会員に対する税金、金融、営業相談をはじめとする多種多様な活動を行なつている団体であるが、昭和三四年ころから会員に対する税金の自主申告を強調するようになつたため、課税庁当局側はその存在や活動を嫌悪し、会員に対し各種の威嚇や利益誘導をもちいて脱会工作をすすめるなどして、その組織破壊や弱体化を企図していたものである。原告は、昭和四一年一〇月ころ武蔵野民商に加入したのであるが、被告署長の本件処分及びその前提の調査は、右の目的をもつて原告が民商に加入したことを理由としてなされたものであり、原告の思想、信条を侵害し、また結社の自由を侵害するとともに、民商の会員であることを理由に非会員と差別してなされたものであつて、憲法の前記条項に違反するものである。
（二）　原告は前記のように昭和四一年分の所得税について確定申告をしており、したがつて同年分の税額は国税通則法一六条一項一号前段の規定により確定し、また右申告に基づく税額を納付したことによつて原告の租税債務は消滅したものである。したがつて、本件処分はその根拠を欠き、右規定に違反するものであつて違法である。
（三）　税務署長が所得税の更正処分をするについては、確定申告に過誤があつて税務署長の調査と異なる場合であることを要件とする（国税通則法一六条一項一号、二四条）ものであるところ、原告の前記確定申告は、法令に基づく正当なものであつて何ら過誤がなかつたのであるから、本件処分は、更正処分の要件を欠くにもかかわらずなされたものとして違法である。
また、本件処分は、推計に基づいて原告の所得を算出したものであるところ、その資料は原告の過年分の確定申告書であり、調査をまつまでもなく被告署長において保管していたものであるから、本件処分は調査の結果に基づいてなされたものとはいえず、この点においても違法というべきである。
（四）　所得税法二三四条は、税務職員は納税義務ある者に対し必要がある場合に限り調査することができる旨規定しているが、本件処分にあたつて行なわれた調査は以下の点において違法であり、したがつてまた本件処分も違法である。（１）　原告の納税義務は、前記（二）で述べたとおり確定申告とそれに基づく税額の納付によりすでに消滅しており、原告は右調査の当時はもはや所得税法二三四条にいわゆる納税義務がある者には該当せず、したがつてまた調査の必要もなかつたのである。
（２）　右調査は、前記のように民商の組織破壊を目的として原告が民商に加入していることを理由になされたものであり、また調査にあたつた税務職員は原告に対し調査の理由や必要をまつたく明らかにしなかつた。
（３）　右調査においては、太平信用金庫ほか二三店の金融機関に対して原告の預金の有無及び営業に関する取引状況についての調査も行なわれたのであるが、税務署の金融機関に対する調査は異例であつて、右調査により原告の右金融機関に対する信用は著しく失墜した。原告は商人であり金融機関に対する信用はその営業にとつて不可欠であるにもかかわらず、被告署長の行なつた右調査は、三鷹、吉祥寺地区のほとんど全部の金融機関を対象としたものであり、原告は地元である同地区における金融機関の信用を失つてしまつたのであつて、このような調査は任意調査の限界を超えるものといわなければならない。
３　本件裁決の違法事由
本件審査手続には以下のとおり違法事由があるから、本件裁決も違法である。（一）　審査手続は不服申立人を救済するための制度であるから、審査請求のあつたときは処分庁に主張及び立証をさせ、これを審査請求人に示してその主張を聞いたうえで審理をなすべきであり、そうしなければ救済の目的は達せられないことは明らかである。しかるに本件においては、被告局長は原告の審査請求を受理した後、単にその申立書を検討し原告に対する調査をしたのみで十分な審理を尽さずに裁決しており、また審査手続を非公開とし、処分庁に対して弁明書や証拠の提出を求めず、原告に対して反論書の提出を求めなかつたものであるから、本件裁決は、行政不服審査法一条、二二条、二三条、三三条に違反するものであつて違法である。


（二）　行政不服審査法四〇条三項は、審査請求が理由があるときは裁決において原処分を取消すべきことを規定しているところ、原告の審査請求は十分その理由があるにもかかわらず、被告局長は本件裁決において原処分を取消さなかつたものであり、したがつて本件裁決は右規定に反し違法である。（三）　前記２（一）ないし（四）のとおり原処分は憲法その他の法律に違反しているにもかかわらず、被告局長は本件裁決において原処分を是認して原告の審査請求を棄却した。したがつて本件裁決もまた右の憲法その他の法律に違反するものである。
４　よつて、原告は被告署長のなした本件処分及び被告局長のなした本件裁決の取消を求める。
二　請求原因に対する被告らの認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　請求原因２の本件処分が違法であるとの原告の主張はすべて争う。３　請求原因３の本件裁決が違法であるとの原告の主張はすべて争う。
三　被告らの主張
１　本件処分及び本件裁決の根拠
（一）　本件処分及び本件裁決の経緯と推計の必要性
原告は、昭和三三年以降昭和四〇年に至る各年分の所得税については所得税法一四三条による青色申告書を被告署長に提出していたが、昭和四一年一一月八日に青色申告の取りやめの届出書を被告署長に提出し、本件係争年分である昭和四一年分所得税については、いわゆる白色の確定申告書を提出した。被告署長は、原告の右確定申告にかかる所得金額が、調査の結果過少であると認められたので、本件処分を行なつたものである。そして原告の本件年分の所得金額は次に述べる調査の経緯に照らし推計によつて算定することが必要であつた。
（１）　原処分時の調査
被告署長所部の係官（以下単に「被告係官」という。）は、原告の昭和四一年分所得税調査のため、昭和四二年八月、九月の二か月間に前後六回にわたつて原告方へ臨場し、原告に対して、所得の計算に必要な帳簿、記録の呈示を求めたが、原告は、記帳、保存がないとして資料等は一切呈示せず、また右係官の質問に対しても明確な回答をしなかつたものである。
さらに被告係官の臨場調査の際民商事務局員が同席して原告にかわつて質問に答弁し、また「Ａさんは自主的に確定申告をして、納税を済ませているから納税義務は消滅しているはずであるのにそれに対して調査を行なうのは何故か」等の反問をしたり、ときには原告が発言しようとするのを抑えたりしたため、原告自身から所得の計算に必要な事実について、確かめることができず、調査の進行に著しく支障をきたした。
このような状況のもとにおいては、原告の所得金額を実額により算出することは不可能であつたので、被告署長は、原告の本件年分所得税の更正にあたつて、所得税法一五六条により所得金額を推計によつて算定せざるを得なかつたものである。
（２）　異議申立時の調査
原告は、本件処分に対して被告署長に異議申立を行なつたので、被告係官が昭和四三年八月、二回にわたり異議申立調査のため原告方を訪れ、確定申告の基礎となつた帳簿書類の呈示を求めたところ、原告は、「帳簿類は確定申告時にはあり、確定申告もそれにもとづいて計算したが、申告後は不要だと思つたので現在は保存していない」旨申立てて帳簿書類その他一切の資料の呈示をしなかつた。加えて原処分時と同様民商事務局員が同席し、右係官の制止もきかず一方的な発言を行ない、調査の進展を妨げた。
このような状況の下では原告の所得金額を実額によつて算定することは不可能であつたので、被告署長は原処分と同様推計によつて所得金額を算定したのである。しかし原告の妻Ｂについては事業専従者に該当すると認められたので右Ｂにかかる事業専従者控除額に相当する所得金額を減額することとし、原処分の一部を取消す決定を行なつたものである。
（３）　審査請求時における調査
原告は、被告署長の右決定に対し、被告局長に審査請求を行なつたので、東京国税局協議団の担当協議官が調査のため原告方へ臨場し、確定申告の基礎となつた帳簿書類の呈示を求めたが、これらの呈示は一切なく、ただわずかに本件年分の人件費の内訳を申立てたのみであつた。
右のような事情のため、原告の本件年分の所得金額の算定は推計によらざるを得なかつたので、原告が示した雇人費をもとに、本件年分の所得金額を算定したところ本件処分の総所得金額を上回るので、被告局長は、原告の審査請求は理由がないとしてこれを棄却したものである。
（二）　原告の総所得金額の算定根拠
原告の本件年分所得税にかかる総所得金額は、以下のとおり六五六、六二三円であり、右金額の範囲内でなされた本件処分は適法である。（１）　被告署長主張額と原告主張額を対比して示すと次表のとおりである。（２）　被告署長主張額の算定根拠は次のとおりである。
（１）　収入金額二、九二二、七六六円
原告が被告署長に提出した昭和三八年分ないし昭和四〇年分の青色申告決算書の所得金額内訳は別表一のとおりであり、右内訳欄のうち収入金額に対する雇人費の割合を求め、その平均雇人費率三九・六二％（別表二の１参照）を適用して、原告が申立てた後記本件年分の雇人費一、一五八、〇〇〇円を右割合（三九・六二％）で除して得たものである。
（２）　一般経費七七五、四一〇円
原告の提出した昭和三八年分ないし昭和四〇年分の青色申告決算書に記載された収入金額及び一般経費（別表一参照）から算出された右三か年の平均一般経費率二六・五三％（別表二の２参照）を適用して、前記（１）の収入金額二、九二二、七六六円に右割合を乗じて得たものである。
（３）　雑収入一四、二五三円
原告の提出した昭和三八年分ないし昭和四〇年分の青色申告決算書に記載されている各年分の雑収入の合計金額（別表一参照）の平均額である（別表二の３参照）。
（４）　雇人費一、一五八、〇〇〇円
原告が審査請求の審理を担当した協議官に申立てた金額であり、その内訳は次のとおりである。
Ｃ　五一二、〇〇〇円
Ｄ　二九六、〇〇〇円
Ｅ　一三〇、〇〇〇円
臨　　時　　雇　二二〇、〇〇〇円
合　　　　　計　一、一五八、〇〇〇円


（５）　建物減価償却費　六一、九八六円
昭和三三年建築分　三三、五二八円
昭和三九年建築分　二八、四五八円
合　　　　計　六一、九八六円
（６）　事業専従者控除額　二八五、〇〇〇円
原告の妻Ｂ及び原告の長男Ｆの事業専従者控除額である。
Ｂ　一四二、五〇〇円
Ｆ　一四二、五〇〇円
合　　　　　計　二八五、〇〇〇円
２　雇人費率による推計の合理性について
被告署長が原告の所得金額を算定にあたつてもちいた前記の推計方法は、以下のとおり合理的なものであつて、違法な点はない。
（一）　収入金額の推計
原告の経営する理容業は、人的役務を提供するサービス業であり、労働力が中心となる業種であるからその従業員数が収入金額と密接な関係を有することは明らかである。
なかんずく従業員が人的役務の提供を通じて収入金額に寄与するかは、従業員の稼働時間、習熟度、理髪技能等の物理的要素とみることもできるが、現在の経済制度のもとにおいては、それは貨幣価値に表現され、雇人費という形で反映されるものであるから、特段の事情がない限り雇人費と収入金額との間には自ら一定の相関関係が存在している。
右の関係を原告の場合についてみれば、別表一の昭和三八年分ないし昭和四〇年分の青色申告決算書による損益計算書の雇人費率欄に記載したとおり収入金額に対する雇人費の割合すなわち雇人費率はいずれも四〇％前後を示している。これをさらに、原告の提出した青色申告決算書によつて昭和三六年分までさかのぼつて各年分の収入金額と雇人費の関係を示せば左表のとおりである。右の表のとおり各年分とも雇人費率はほとんど変動がなくいいかえれば収入金額と雇人費は比例的に増減し、雇人費率は、どの年分をとつてもほぼ一定ということができる。
したがつて、本件年分である昭和四一年分について、右の比例関係すなわち雇人費率が従前の年分と著しく異なる特別の事情も認められない以上、昭和三八年分ないし昭和四〇年分にいたる三か年の平均雇人費率三九・六二％をもつて昭和四一年分の雇人費率として、原告の収入金額を算出した推計方法は合理的であるというべきである。
なお、右の推計過程において、家族従事者にかかる事業専従者控除については一切除外して算定しているが、原告の家族従事者は昭和四〇年分に至るまでは原告の妻Ｂ一名であつたところ、本件年分は右Ｂのほか、原告の長男Ｆも事業専従者控除を適用して事業に従事しており、被告が主張する原告の右収入金額はこうした要素を考慮に入れないで算定したものであるから収入金額は寡額に過ぎるきらいはあつても決して過大な金額とはいえないのである。
（二）　一般経費の推計
原告は、材料費を含む一般経費の明細について具体的な資料の呈示をしなかつた。そこで被告署長は、原告が実額によつて算定した別表一の昭和三八年分ないし昭和四〇年分の青色申告決算書にもとづいて右三か年分の平均一般経費率二六・五三％を本件年分の一般経費率として一般経費を算定したものであつて、右推計方法になんら不合理の点はない。
（三）　雑収入の推計
雑収入は店頭に設置してある遊戯用の貨幣投入式木馬その他の収入であるが、これらの収入は必ずしも収入金額との相関関係を有するものではないので、別表一の昭和三八年分ないし昭和四〇年分の青色申告決算書に記載されている雑収入の金額の単純平均によつて得た額を本件年分の雑収入の金額としたものであつて、この推計方法も合理性があるというべきである。
３　事業従事員の稼働能力による収入金額の推計
被告署長の前記の雇人費率による推計方法が合理的であることは、次のとおり原告の事業従事員の稼働能力による収入金額の推計方法の結果によつても明らかというべきである。
（一）　本件年分である昭和四一年分と、その直前である昭和四〇年分の原告の事業従事員及び各従事員の稼働期間は別表三のとおりであり、同表によれば原告の昭和四〇年分の事業従事員の稼働実人員（各従事員の稼働月数の合計を一二で除したもの）は、二・九一人であり、昭和四一年分の稼働実人員は、四・七五人である。
（二）　ところで、右各従事員のうち、（１）理容師法（昭和三七年九月一五日法律第一六一号による改正後のもの）二条一項に定める理容師試験に合格した者の稼働能力を一〇〇パーセントとし、（２）同条同項の「理容師養成施設において省令で定める期間以上理容師たるに必要な知識及び技能を修得した後」実地習練中の者（インターン）の稼働能力を七〇パーセントとして能力換算すると、昭和四〇年分については、全員前記（１）の試験合格者であるから能力換算した後の稼働実人員は二・九一人となる。また、昭和四一年分については、原告本人、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊが試験合格者であるから稼働能力一〇〇パーセントであり、Ｅは前記（２）のインターンに該当するから稼働能力は、七〇パーセントであり、原告の長男は、いわゆる見習であるから仮に稼働能力を二〇パーセントとして評価すると、右能力換算した後の稼働実人員は別表四のとおり三・八六人となる。したがつて能力換算した後の稼働実人員の昭和四〇年分に対する昭和四一年分の比率は一三二パーセント（三・八六人÷二・九一人×一〇〇＝一三二％）となる。（三）　さらに、昭和四〇年分の大人一回当りの理容料金は三五〇円ないし四〇〇円であり、昭和四一年分の同料金は四〇〇円ないし四五〇円であつて、これを基礎として昭和四一年分の昭和四〇年分に対する理容料金の平均値上率を計算すれば一一三パーセント（（四〇〇円＋四五〇円）÷（三五〇円＋四〇〇円）×一〇〇＝一一三％）となる。
（四）　右（二）及び（三）の事実を基として次の算式により原告の昭和四一年分の収入金額を計算すると三、二四一、四一〇円となり、被告署長主張の本件年分の収入金額二、九二二、七六六円を上回ることとなる。
（原告の昭和四〇年分青色申告決算書に記載された収入金額）（稼働実人員の対前年比）（理容料金の平均値上率）


二、一七三、一一〇円×一三二％×一一三％＝三、二四一、四一〇円（五）　また、仮に前記（三）が認められないとしても、総理府統計局・小売物価統計調査年報によれば、東京都における大人一回当りの理容料金の年間平均は、昭
和四〇年分が三五二円であり、
昭和四一年分は三八四円であるから、昭和四〇年に対する昭和四一年の料金の値上率を次の算式によつて求めると一〇九パーセントとなる。
算式
三八四円÷三五二円×一〇〇＝一〇九％
そこで、仮に前記（四）の算式に右値上率一〇九パーセントを適用して原告の収入金額を計算すると三、一二六、六七〇円となり、被告署長主張の本件年分の収入金額二、九二二、七六六円を上回ることとなる。
（原告の昭和四〇年分青色申告決算書に記載された収入金額）（稼働実人員の対前年比）（理容料金の平均値上率）（昭和四一年分収入金額）二、一七三、一一〇円
×一三二％×一〇九％＝三、一二六、六七〇円
４　理容用椅子台数による所得金額の推計
また、原告の本件年分の所得金額を原告の椅子台数を基として計算すると、その金額は次のとおり七〇九、五七五円となるから、右金額の範囲内でなされた本件処分は適法である。
（一）　すなわち、被告署長は原告の事業所得金額を推計する基準業者として、原告の店舗が所在する武蔵野市内において理容業を営む個人事業者のうち、昭和四一年分の所得税について青色申告書を提出し、同年分において理容用椅子を四台ないし六台所有し、かつ、雇人費の額が九〇〇、〇〇〇円以上一、四〇〇、〇〇〇円以下の納税者（以下「同業者」という。）を調査したところ、右同業者の理容用椅子一台当りの平均収入金額等は、別表五のとおりである。（二）　ところで、原告の理容用椅子台数五台に同業者の理容用椅子一台当りの平均収入金額六〇〇、九三一円（別表五参照）を乗じて原告の収入金額を計算すると次のとおり三、〇〇四、六五五円となる。
（算式）
（同業者の理容用椅子一台当りの収入金額）（原告の理容用椅子台数）（収入金額）
六　〇〇、九三一円×五台＝三、〇〇四、六五五円
（三）　つぎに、原告のいわゆる差引所得金額（収入金額から原価及び一般経費を差引いた後の金額）については、右（二）の収入金額三、〇〇四、六五五円に同業者の平均差引所得率七三・二三パーセント（別表五参照）を乗じて計算すると次のとおり二、二〇〇、三〇八円となる。
（算式）
（収入金額）（同業者の平均差引所得率）（差引所得金額）三、〇〇四、六五五円×七三・二三％＝二、二〇〇、三〇八円（四）　さらに、右（三）の差引所得金額二、二〇〇、三〇八円に前記１（二）（２）の（３）の雑収入一四、二五三円を加算し、同（４）の雇人費一、一五八、〇〇〇円、同（５）の建物減価償却費六一、九八六円及び同（６）の事業専従者控除額二八五、〇〇〇円を差引いて原告の所得金額を計算すると、次のとおり七〇九、五七五円となる。
（算式）
（差引所得金額）　　　（雑収入）　　　　（雇人費）　　　　（建物減価償却費）
二、二〇〇、三〇八円＋一四、二五三円－一、一五八、〇〇〇円－六一、九八六円－
（事業専従者控除額）（所得金額）
二八　五、〇〇〇円＝七〇九、五七五円
５　原告主張の本件処分の違法事由（請求原因２（一）ないし（四））に対する被
告署長の反論
（一）　請求原因２（一）の違法事由について
被告署長は、民商会員に限つて調査や更正処分を行なつたということはなく、他の納税者に対しても何らかわるところなく調査を実施し、申告内容に誤り等があれば更正処分を行なつているのであり、たまたま原告に対し本件処分がなされたからといつて、原告が民商会員であるが故に被告署長が差別扱いをしたとの原告主張には理由がなく、したがつて、本件処分に原告主張の憲法各条項に違反するものではない。
なお、税務当局としてはあくまでも税務行政の適正な執行を目的として調査および更正処分を行なうものであつて、民商の組織弱体化を意図し、その手段として調査および更正処分を行なうなどということはあり得ないことである。さらに、本件のように課税処分における税額の多寡が争われている場合に、課税処公の違法性の有無は右処分において認定された課税標準または税額が客観的に正当とされる数額を超えているか否かによつてのみ決せられるべきものであつて、課税処分がいわゆる他事考慮に基づくか否かは、処分の違法性の有無とは無関係である。
いずれにしても原告の主張は失当である。
（二）　請求原因２（二）の違法事由について
国税通則法一六条一項一号の規定に関する原告の見解は、その解釈を誤つたものであり失当である。
すなわち、右の規定は所得税を含む申告納税方式における税額の確定の手続を定めたものであり、その趣旨は、納税者自身が課税標準を算定し、これに税率を適用して税額を算出、申告することによつてその納付すべき税額は一応確定し、申告がない場合または申告に係る税額の計算が国税に関する法律の規定に従つていなかつた場合、その他当該税額が税務署長の調査したところと異なる場合には、第二次的に税務署長が一方的に課税標準の決定または更正等の処分を行ない、これに基づいて納税者に通知することによつて具体的に税額が確定するというにある。したがつて、納税者が納税申告をしたことによつて、ただちに納税者の租税債務全体の確定または終局的な確定を意味したものでないことは明らかであつて、訴訟手続において上訴期間を経過したことによる判決の「確定」とはおもむきを異にし、納税申告書の提出により一たん確定した税額もその後の確定手続、たとえば税務署長の行なう更正、再更正あるいは納税者の修正申告書の提出等により、あるいは増額され、あるいは減額されることもあるのは当然であつて、原告が主張するように確定申告に基づき税額を納付したことをもつてただちに租税債務が消滅しているとの見解は誤りである。
本件処分は、後記のとおり原告の申告した総所得金額及び税額が被告署長の調査額に満たなかつたため、国税通則法一六条一項一号後段、二四条の規定によつてなされたものであつて、何ら違法の点はない。


（三）　請求原因２（三）の違法事由について
原告は、原告の確定申告は法令に基づく正当なものであつて何ら過誤がないと主張するが、右は事実に反するものである。
すなわち、原告が被告署長に提出した確定申告書の表面部分「所得金額」の欄には、事業所得金額四一一、八八七円、専従者控除額二八五、〇〇〇円が記載してあるだけで、収入金額及び必要経費の各欄は、いずれもその記載を欠き、事業所得の金額の計算の基礎が示されていなかつた。
被告署長は、かかる申告書によつては原告の申告した所得金額が真実の所得金額であるか否かを到底判断し得るものではなく、さらに原告についての調査を行なつた結果、原告の申告した所得金額が調査額に比して過少であつたので本件処分を行なつたのであつて、原告の主張は失当である。
また、原告は本件処分は調査に基づかないでなされたものであると主張するが、被告署長は、原告方での臨場調査のほか銀行調査、銀行照会、反面調査、過去の申告（決算）事績の調査結果に基づき推計によつて所得金額を算定したものであつて、本件処分が調査の結果に基づかないものであるとの非難はあたらないというべきである。
（四）　請求原因２（四）の違法事由について
原告主張の違法事由のうち（１）の原告の納税義務はすでに消滅している旨の主張、及び同（２）のうち調査が原告の民商加入を理由とするものであるとの主張がいずれも失当であることについては、すでに前記（二）及び（一）で述べたとおりである。
また、原告は、調査にあたつて原告に対し調査の理由や必要について明らかにされなかつたと主張するが、調査にあたつてその理由や必要を示すべきことは法令上定められていないのであつて、それがなされなかつたとしても何ら違法ではないのである。
さらに原告は、被告署長の行なつた金融機関に対する調査が違法であると主張する。
しかし、被告係官は原告方における臨場調査では原告の所得を把握することができなかつたものであるところ、原告の営む理容業のように、多数の客を対象とし、かつ、その収入はすべて現金取引によつている事業形態の所得調査にあつては、製造業や卸売業等の場合と異なり、売上先および仕入先等の調査によつて取引金額等を把握することは困難であるところから、被告係官は所得その他課税要件の確認を取引金融機関の調査という間接的方法に求めざるを得ないと判断し、この調査を行なうこととした。
そして、原告が被告係官の所得税の調査に際し、その取引先の金融機関を明らかにしなかつたので、被告係官は、原告が利用する可能性が比較的高いと認められる三鷹、吉祥寺地区に所在する金融機関二四店を選び、文書によつて原告との取引の有無を照会し、その取引があると回答のあつた太平信用金庫本店ほか一店舗のみについて実地調査を行なつたものである。
原告は、右調査により金融機関に対する原告の信用が失墜したと主張するが、現代の経済社会において、事業を経営するためには、取引の決済、事業資金の調達、保管等のために多かれ少なかれ金融機関を利用しているのが現状であるところから、金融機関に対する調査は、必要に応じ適宜行なわれているところであり、なんら特異視されるものではなく、適法な調査方法であつて、銀行調査によつて原告の信用が失墜するということは到底考えられない。まして、本件の場合は、被告係官が実地調査を行なつた金融機関は、取引がある旨の回答のあつた二店舗のみであり、この程度の調査によつて原告の信用が失墜されたものとは到底認められないというべきである。
６　原告主張の本件裁決の違法事由（請求原因３（一）ないし（三））に対する被
告局長の反論
（一）　請求原因３（一）の違法事由について
審査請求の審理については書面審理の原則が採用されており、行政不服審査法あるいは国税通則法その他の法令上審理を公開すべき規定は存しないから、被告局長が審理を公開しなかつたことは何ら違法ではない。
また、審査庁が処分庁に対して弁明書の提出を求めるか否かは審査庁の裁量に属する事項であつて、被告局長が弁明書の提出を求めることなくして裁決したことも違法ではない。
さらに、原告は、被告局長が処分庁に対し行政不服審査法三三条に規定する書類その他の物件の提出を求めなかつたことが違法であるとも主張するが、本件の審査手続においては原告から同条二項に基づく請求の申出はなかつたのであるから、原告の右主張も理由がない。
（二）　請求原因３（二）及び（三）の違法事由について原告は、原告の審査請求は理由があるのに本件裁決は原処分を取消さなかつたと主張するが、原処分たる本件処分が適法であり、したがつて審査請求が理由のないものであることは、被告らの前記及び後記の主張に徴し明らかであり、また本件裁決は憲法その池の法律に違反する本件処分を違法に是認したという原告の主張が失当であることも明らかであつて、いずれにしても本件裁決は適法である。７　よつて本件処分及び本件裁決は適法であつて、原告の請求は棄却されるべきである。
四　被告らの主張１に対する原告の認否
１　被告らの主張１（一）の冒頭部分のうち、原告が昭和三三年から昭和四〇年まで青色申告をしていたが、昭和四一年に青色申告の取りやめの届出をし、同年以降は白色申告をしていることはいずれも認めるが、その余の主張は争う。２　同１（一）の（１）のうち、被告係官が原告方に調査にきたことがあること、右調査に民商事務局員が立会つたこともあることは認めるが、右調査の内容は争う。右調査によつて原告から事実を確めることができなかつたり、実額による所得の算出が不可能であつたことはない。
３　同１（一）の（２）のうち、原告が異議申立をしたこと、被告係官の臨場調査があつたことは認めるが、右調査の内容は争う。
４　同１（一）の（３）の事実は認めるが、所得金額についての主張は争う。５　同１（二）の冒頭部分の被告署長主張の総所得金額は争うが、同１（二）の（１）の事実は認める。
６　同１（二）の（２）のうち、収入金額、一般経費、雑収入については被告署長主張の金額を争うが、その余の金額は認める。なお、原告が別表一のとおり青色による確定申告をしたことは認める。


五　推計方法についての被告署長の主張に対する原告の反論１　雇人費率による推計の合理性（被告らの主張２）について（一）　被告署長は、平均雇人費率と雇人費から原告の収入金額を推計しているが、理容業における収入金額は、営業場所、客層、付近の人口の増減はもとより、同業者との競争の程度、従業員の数や熟練度、立地条件の変更等の複雑な要素が関連してくるのであつて、被告署長主張のようにこれを雇人費のみから推計することは不合理である。
すなわち、右のような推計が合理的とされるためには、雇人費以外の前記諸要素が不変であり、かつ従業員の数や熟練度が忠実に雇人費に比例的に反映し、さらにそれに比例的に顧客の増減すなわち収入の増減が反映するという場合のみが想定されるのであつて、そのような状況にないのが通常である以上、どのような業種であつても、その人件費率と収入の間に一定の比率があるとは通常考えられず、それはたえず変化するものなのである。
また、統計資料等によつても、人件費の上昇率は他の経費の上昇率に比して非常に高くなつているのであり、各年の比率の平均値が次年度のそれと一致することはあり得ず、原告の場合に限つても各年分の雇人費率に大きな差があることは、別表一に基づく被告署長の主張自体からも明らかである。このような場合に、雇人費と雇人費率から収入金額を推計することは極めて大きな誤差を生ずることが明らかであつて、不合理な推計方法というべきである。
なお、被告署長は、本件年中は雇人費の増加に結びつかない原告の長男が稼働を始めた旨主張するが、同人はまつたくの見習であつて、稼働能力や収入の増加には何ら結びつかないものである。
（二）　のみならず、原告の店舗は、商業地ではなく住宅地に位置し、比較的に子供の客が多いため、稼働量に比べ収入額は少なく、しかも平日の昼間は暇であるから日曜日等の混雑に備えた従業員の態勢を平日は有効に生かすことができないという事情があり、さらに本件年中である昭和四一年一〇月ころ、近隣に新規に理髪店が開業し、顧客の心理としてその相当以前から原告の店舗に影響が及び、しかも右店舗は顧客の多くが居住する団地に原告の店舗より近く位置しているため、原告の本件年中の営業は、前年以前に比べ相当に打撃を受けたという事情もあつた。したがつて本件年中は椅子一台あたりの客数は前年より減少していたのである。また、原告において本件年中には雇人の稼働能力や収入の増加には結びつかない雇人費の支出が前年に比べ著しく増大した次のような事情も存在した。すなわち、原告の店舗は前記のとおり子供の客が多いので、従業員が嫌つて長続きせず、そのため給料を高くしなければならなかつたのに加え、それまで稼働していたベテランの従業員の一人が退職したため、原告の店舗の人員構成が不安定になり、従前の稼働態勢を維持するため、常雇に比べ二倍ほど日当の高い臨時雇のほか、一人前の稼働能力を有しないインターン生や免許とりたての職人を雇入れたため、従業員の稼働能力は拡大しなかつたにもかかわらず、雇人費は前年よりはるかに増大したのである。
（三）　被告署長の主張する前記推計方法が不合理であることは、以上によつても明らかであるが、さらに、以下のとおり別表一の数字をもとに計算した結果からも右推計方法が不合理であることは明白である。
すなわち、原告において、昭和三九年分の雇人費は前年より一一・〇五パーセント上昇しているのに比べ、収入金額は六・〇〇パーセントしか増加しておらず、また昭和四〇年分の雇人費は前年より一・一五パーセントしか増加していないのに収入金額は一七・〇パーセント増加しているのであつて、この対比をみても雇人費と収入金額の増加率は大きく相違しており、他の諸要素を考慮せず雇人費のみから収入金額を推計することは実額との大きな誤差を生ずるものとして不合理であることが明らかである。そしてこのことは被告署長主張の雇人費の三年分の平均値をとつた場合にも同様である。
また、被告署長は原告の各年分の雇人費率にほとんど変動がないと主張するが、昭和三九年分と昭和四〇年分の雇人費率の開差は五・七七パーセントであり、仮にこれを昭和四〇年分の収入金額に乗ずると一二五、三八八円となり、これは微差ということはできず、このような誤差を生じるような推計方法は、到底合理性があるということはできない。
２　事業従事員の稼働能力による推計（被告らの主張３）について（一）　原告の従業員の稼働能力についての被告署長の推定は、まつたく恣意的であり、合理性のないものである。
被告署長は、理容師試験合格者の稼働能力を一〇〇パーセントとし、原告従業員のＪを同様に解しているが、同人はいわゆる免許とりたてで、仕事を覚えるために従事していた者であり、免許取得者がいわゆる一人前になるには五年以上を要することを考慮すれば、その稼働能力を一〇〇パーセントと評価することは到底できない。また、被告署長はインターンの稼働能力を七〇パーセントとしているが、これもまつたく根拠のないものであり、とりわけ原告従業員のＥは、理容学校を出て他の職業を転々とした後インターンになつた者であり、技能が通常より低下しており、また勤務は週四日のみであるから、右の数字は大きに失する。さらに原告の長男は、タオル洗いや下掃き程度を手伝うのみであり、同人がいなくても他の従業員で代行できるものであるから、その稼働能力を二〇パーセントと評価することはできないというべきである。
（二）　被告署長は、昭和四一年分の理髪料は前年より五〇円程度値上げされたと主張するが、原告の店舗がそうであつたということはできないし、また原告の店舗は前記のとおり子供の客が多かつたものであり、子供の料金も同じ割合で値上げされたかどうかは明らかでない。したがつて、理髪料に関する被告署長の主張は根拠がないものである。
（三）　以上によれば、被告署長主張の前記推計方法もまつたく理由がなく、合理性のないものというべきである。
３　理容用椅子台数による推計（被告らの主張４）について被告署長主張の右推計方法は、単に椅子台数をもとにして統計資料をあてはめただけであり、以下のとおり収入金額の推計として原告の具体的実情にまつたく妥当していないものである。


（一）　被告署長は推計にあたつての基準業者として、椅子台数と雇人費の額の二点を基準に、しかも昭和四一年分についてのみとりあげたが、単に一年分の右二要素のみを考慮するのでは、あまりにも杜撰というべきであり、推計も到底合理性をもちえない。理容業における収入金額が、営業場所、客層、従業員の数や熟練度等の複雑な要素と関連しているものであることは、すでに原告の主張したところであるが、現に、被告署長主張の収入金額を別表五についてみると、椅子五台の同業者のうちでも、収入金額は最低二、二九一、一八六円から最高三、四〇〇、四六八円まで実に一、一〇九、二八二円もの大きな差があるのである。そして、このように大差のある収入金額について、同じ五台の椅子を有する原告がどの程度のところに位置するのかは、単に椅子台数からはまつたく推計し得ないし、原告がその平均値であるということも許されない。
以上の点は、椅子一台あたりの収入金額についても同様のことがいえるのであつて、右金額の平均のみをとつて原告の収入金額を推計することも不合理であるというべきである。
（二）　また、右推計による原告の収入金額は三、〇〇四、六五五円であるが、右金額は、本件年分前三年間の原告の収入金額（別表一参照）に比べ、あまりにも多く、このことからも右推計方法に合理性のないことが明白である。六　雇人費率による推計についての原告の反論に対する被告署長の再反論
１　原告の反論１（一）について
原告は、営業場所、客層等の諸要素を考慮せず雇人費のみから収入金額を推計することは不合理であると主張する。
しかし、本件において被告が右の推計にあたつて採用した平均雇人費率は、前記のとおり原告自身が作成し被告署長に提出した青色申告決算書を基礎にしているのであるから、原告のいう諸要素はすべて右決算書に反映されているのであつて、右推計方法は、まさに原告営業の個別事情をおりこんだ合理的な推計方法というべきである。
また、原告は、人件費の上昇率は他の経費の上昇率に比して非常に高くなつていると主張するが、昭和四〇年分及び昭和四一年分の民間給与の前年比はそれ以前と比べてむしろ低率であり、決して高率であるということはできない。なお、原告の場合、収入金額及び雇人費も年々増加しているが、収入金額に対する雇人費の割合すなわち雇人費率は、前記（被告らの主張２（一））の昭和三六年ないし昭和四〇年にいたる五か年間の原告の雇人費率の推移によつても明らかなとおり各年分とも五か年の平均値（三九・四三％）に対して著しいへだたりはないのであつて、本件年分についても、雇人費率が従前の年分と著しく異なる特別の事情も認められない以上、被告の行なつた前記推計方法が不合理であるとの原告の非難は失当である。
２　原告の反論１（二）について
原告は、被告署長の前記推計方法が不合理である理由として、原告営業に関する種々の特殊事情を主張する。
しかし、本件年分である昭和四一年分とその直前である昭和三九年分ないし昭和四〇年分との間においては、原告の店舗の立地条件及び客層等において格別に著しい変化があつたとは認められない。
原告は、近隣に理髪店が新規開店し、顧客が減少したと主張するが、右店舗は、原告から約八〇メートルへだてた別の商店街に、しかも昭和四一年の一一月下旬に開業したものであり、（１）本件係争年分における営業期間が一月余と短期間であること（２）原告に比して事業規模も小さいこと（３）駅前等の繁華街と異なり住宅地をひかえて比較的固定客が多いと認められること（４）本件年分の直前（昭和四〇年一〇月ごろ）に理容料金が値上りしたことを考慮すれば、右同業者の新規開店によつて、原告の事業に及ぼす影響は、とりたてて考慮するほどのものでなく、雇人費率についても、何ら変動を及ぼさないものというべきである。また、原告は、本件年分はベテラン従業員が退職したため、店舗の人員構成が不安定になつて、収入増と結びつかない雇人費の大幅な増加があつたと主張するが、理容業の従業員が転々とその職場を変更することは業界一般に共通する事情であつて、原告方においても事情は何ら異ならず、従業員の人員構成が不安定であつたのは本件年分に限らないのである。そして、理容業のように収入金額を生み出す原価の相当部分を雇人費に負うような業種においては、仕事量に見合う従業員数を投入することが経営の常道であり、原告もその例にもれないことはいうまでもないところ、原告は本件年分に従業員数を増やしているのであるから、それに見合う仕事の増加すなわち顧客増（収入増）があつたとみるべきである。なお、原告は、退職したベテラン従業員に代わつて雇入れたのは免許とりたての職人やインターンであつて、稼働能力は増加しなかつたと主張するが、免許とりたての職人の技能に対する評価は給与面にあらわれると解されるところ、右職人に支給された給与の額からして同人は一人前の職人として評価されていたというべきであつて、原告の右主張は失当である。
３　原告の反論１（三）について
原告は、雇人費の上昇率と収入金額の上昇率が比例していないから、被告署長の前記の雇人費率による推計方法は不合理であると主張する。しかし、被告署長の採用した平均雇人費率三九・六二パーセントとその算出の基礎となつた昭和三八年分ないし昭和四〇年分の雇人費率（別表一のとおりその最高は昭和三九年分の四二・三八パーセント、最低は昭和四〇年分の三六・六一パーセントである。）との間に極端な開差が生じる場合は格別、本件の場合には右開差は二・七六パーセントないし三・〇一パーセントの微差であるから、原告の昭和三八年分ないし昭和四〇年分の雇人費の上昇率と収入金額の上昇率とが厳密に比例していないとしても収入金額に占める雇人費の割合は一定の比率が保たれていることが認められるというべきである。
したがつて、前記のとおり雇人費の支出につき従業員の増加以外に右各年分と比べ特段の事情の認められない本件係争年分においても、雇人費率は被告が採用した平均雇人費率と同率か若干の誤差の範囲にとどまるものと推認されるから、右平均雇人費率を適用して収入金額を推計したとしても何ら不合理とされるべきいわれはないのである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実（本件処分及び本件裁決の経緯）については、当事者間に争いがない。
二　被告署長のした本件処分の適否
原告は、まず、本件処分の認定した総所得金額が過大であると主張するので、この点から判断する。


本件において原告は昭和四一年分（本件年分）の所得について、被告署長の主張する収入金額、一般経費、雑収入の各金額を争うものであり、その他の科目の金額（雇人費一、一五八、〇〇〇円、建物減価償却費六一、九八六円、事業専従者控除額二八五、〇〇〇円）についてはすべて当事者間に争いがない。被告署長は、右の収入金額、一般経費、雑収入について推計により算出した旨主張するので、右推計とその認定額の当否について検討する。
１　推計の必要性について
所得に対する課税は、およそ可能な限り実額によるべきものであつて、推計による課税は、納税者が信頼できる帳簿、記録等を備えておらず、課税庁の調査に対しても非協力的な態度をとるなどのため、課税庁において実額の把握が困難である場合にはじめて許されるものであると解される。
これを本件についてみると、証人Ｋ、同Ｌ、同Ｍの各証言及び原告本人尋問の結果（第一回。ただし、証人Ｍの証言及び原告本人尋問の結果のうち後記採用しない部分を除く。
）によれば次の事実を認めることができる。
被告係官Ｋは、原告の本件年分の所得税調査のため昭和四二年八月一〇日から九月二七日までの間合計六回にわたり原告の店舗を訪れ、臨場調査を行なつたが、うち二回は原告の不在や多忙のため調査の着手には至らず、また他の一回も、原告がＫ係官との問答をテープレコーダーで録音し始め、同係官がこれを制止したため、押し問答に終始し、実質的な調査は行なわれなかつた。しかし、その他の場合においては、Ｋ係官が原告に調査の目的を告げ、原告の本件年分の所得計算に関する帳簿書類、原始記録等や過年分の帳簿書類等の呈示を求めたところ、原告は、本件年分については帳簿は作成しておらず、また原始記録等もなく、過年分である昭和四〇年以前の帳簿等の資料も、段ボール箱に入れておいたところなくなつてしまい、今はない旨申立てるなどして、結局証拠資料となるような書類等は、一切呈示しなかつた。また原告は、営業状況や本件年分の収入、経費等に関するＫ係官の質問に対しても、所得計算の基礎となるような項目については答えなかつたり、あるいは一か月あたりの収入金額や人件費等についての平均値を申立てた場合でもその具体的な裏付けはなく、一部を除き数額もあいまいであるような状況であつた。さらに右調査のうち九月に行なわれたものについては、民商事務局員Ｍや民商会員二名が原告とともに調査に立会し、Ｋ係官に対し調査の理由を示すよう求め、あるいは原告は確定申告により納税義務が消滅しているなどと主張し、これらをめぐつて同係官とのやりとりが続いたため、調査をすすめることが、事実上不可能になるような事態もあつた。
証人Ｍの証言及び原告本人尋問の結果（第一回）のうち右認定に反する部分は採用できず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
右認定事実によれば、原告においては本件年分の所得計算をするについて必要な帳簿書類や原始記録等の作成あるいは保存が不備であり、かつ被告係官の調査に対しても協力せず、被告署長としては、原告の所得を実額で把握することが困難であつたといわざるを得ない。そうとすれば、原告の収入金額等について、他に実額を把握するに足りる資料の存しない本件においては、右金額等につき推計による算出が許される場合であるというべきである。
２　収入金額の推計について
推計による課税処分は合理的なものでなければならないが、合理的であるというためには、その採用された推計方法自体に合理性があり、かつ推計の基礎となつた事実の選択が事案にとつて適切であり、しかも右事実が的確に把握されていることを必要とするものである。
本件において被告署長は、原告の本件年分の収入金額を推計する方法として、雇人費率による推計、事業従事員の稼働能力による推計、理容用椅子台数による推計の三方法を主張するので、以下その合理性と原告の収入金額の認定の当否について検討することとする。
（一）　雇人費率による推計について
被告署長は、前記争いのない本件年分の雇人費と、原告自身の過年分の平均雇人費率（収入金額に対して雇人費の占める割合）から収入金額を推計すべきであると主張する。
右推計方法が合理的であるとする主張の根拠は、要するに、原告のような理容業は、労働力が中心となる人的役務を提供するサービス業であり、人件費は経費の大部分を占めるのであるから、経営上仕事量（したがつて収入金額）に見合う従業員数を確保してこれに投入し、しかも従業員数は雇人費となつてあらわれるから、結局雇人費と収入金額の比率は毎年一定水準に落ちつく、ということにあると解されるから、雇人費と収入金額にそのような相関関係があるか否かについてまず検討する。
雇人費は、税務上納税者の個別事情の反映するいわゆる特別経費として、収入金額から一般経費を控除した残額から、あらためて個別的具体的にこれを算定して控除する取扱いがなされており、もともと収入金額に比例しがたいたとえば家族労働力の構成状況、従業員の雇用条件、熟練度等の特殊な要素を有する支出項目であるとされている（したがつて、同業者の平均雇人費率から雇人費あるいは収入金額を推計することが合理的でないことは当然である。）。
ところで、原告本人尋問の結果（第一回）によれば、理容業においては、従業員が短期間に頻繁に異動する傾向があることが認められ、したがつて、従業員の熟練度についての構成が各年ごとに変化する傾向が大きいものと推認されるから、一般的に、雇人費の前記要素のうち家族労働力や雇用条件等に変化がなかつたとして（もつとも原告は、本件年中には雇用条件に変化があつたと主張するものである。）、従業員の熟練度の構成について変化があつた場合について、雇人費と収入金額の相関関係を検討してみると、右の変化による差異が当年分の雇人費にただちに反映することは明らかであるが、しかし他方それが収入金額にも反映するとは必ずしもいえないと考えられる。なぜなら、後記（三）（２）でも述べるように、理容業においては、通常の場合、技能、熟練度の異なつた複数の従業員がチームを組み、チーム全体として一定の技術水準と稼働能力を維持しながら効率的に営業しているのであり、その中においては個人の技能、熟練度の差異は、チーム全体の稼働能率には直接影響しないのであつて、たとえば熟練者一名とある程度の技能を有する非熟練者一名のチームを想定して考えると、各種の作業を熟練を要するものとそうでないものとに分けて、分担して順次顧客に対すれば、熟練者二名の場合と比して稼働能力においては、ほぼ同一の成果をあげられると考えられ、すなわち右の場合において、従業員の熟練度の構成の差異は、雇人費と同じようには稼働能力（したがつて収入金額）には影響しないといえるからである。


しかし他方、一般的には数人の従業員を雇用する規模の理容業においては、特段の事情がない限り従業員の熟練度の構成を最も効率の良い状態において、最小の費用で最大の収益をあげるよう運営するのが通常であると考えられるから、各年における従業員の構成割合は、相当長期的にみれば一定の水準に落ちつく傾向を示すといえるのであつて、雇人費についての他の前記諸要素が不変であるとするならば、雇人費は収入金額と比例的な相関関係を有するものということができ、その結果、相当期間の平均値をとれば、従業員の異動の頻繁さを考慮しても、各年の雇人費率は右平均値に接近する傾向があるということはできるものと解される。したがつて、右要件のもとに、理容業において本人の過年分の平均雇人費率をある年分の収入金額に乗じて、当該年分の雇人費額を推計することは、他により合理的な方法がない以上は一応の合理性を有するということができるが、しかし、他方そうであるからといつて、逆にある年分の雇人費の実額を本人の過年分の平均雇人費率で除することによつて、当年分の収入金額を推計することが合理的であるとすることはできない。なぜなら、仮に雇人費の他の前記諸要素が不変であるとしても、前記説示から明らかなように雇人費に直接反映する従業員の熟練度の構成が、過年分と当年分を通じて同じであるとは、通常考えられず（現に、本件においても証拠上そのような事実は認められない。）、したがつて、過年分の雇人費と開差のあることが当然予測される雇人費の実額を基礎事実とし、これを被除数として収入金額を推計すれば、客観的な収入金額との間に誤差の生ずることが当初から明白であるうえ、雇人費の額をより高率で除するのならともかく、数十パーセント程度の数で除するというその推計計算過程の性質上、右の誤差が拡大されることが明らかだからである。
ちなみに、本件に即してこれをみれば、原告が別表一のとおり昭和三八年分ないし昭和四〇年分の所得税について青色による確定申告をしたことは当事者間に争いのないところ、右確定申告の金額をもとに被告署長の主張する原告の過年分三か年の平均雇人費率は三九・六二パーセントであるが、右三年間の雇人費率の最大値は昭和三九年分の四二・三八パーセント（平均値のプラス二・七六パーセント）であり、最小値は昭和四〇年分の三六・六一パーセント（平均値のマイナス三・〇一パーセント）であり、このことだけからも一年間で五・七七パーセントの開差で変動することがありうることを示しており、さらに試みに前記当事者間に争いがない原告の本件年分の雇人費一、一五八、〇〇〇円を右の各雇人費率で除して収入金額を推計してみると、右平均雇人費率にある被告署長主張の収入金額二、九二二、七六六円に対し、最大三、一六三、〇七〇円（三六・六一パーセントの場合で、平均値による場合に比してプラス二四〇、三〇四円）、最小二、七三二、四二〇円（四二・三八バーセントの場合で、平均値による場合に比してマイナス一九〇、三四六円）の差を生じ、最大と最小の差は四三〇、六五〇円にもなり、本件における被告署長主張の総所得金額が六五六、六二三円であることに照らしても右の開差は決して無視し得る誤差の範囲にとどまるものとは到底いえないのであつて、右推計方法が不合理であることは、この点からも明らかである。
したがつて、雇人費率による推計方法は、本件においては不合理なものであつて採用できないといわなければならない。
（二）　理容用椅子台数による推計について
理容業は、ほとんど専ら人的なサービスを提供する業務に終始し、収入の多寡は結局顧客の多寡に比例する業種であるので、通常の合理的な経営形態としては、顧客に見合う台数の理容用椅子を設置しているものと解されるから、同業者の理容用椅子一台あたりの平均収入金額に基づいて納税者の収入金額を推計する方法は、一般的には合理的であるというべきである。もつとも、右のようにいえるのは、椅子の台数と従業員数とが見合つていること、すなわち遊休椅子がないことが前提であつて、遊休椅子を生じている場合には、右の推計方法を用いることは合理的であるとはいえない。
これを本件についてみると、原告の店舗の理容用椅子の台数が五台であることは当事者間に争いがないところ、原告本人尋問の結果（第一、二回）によれば、本件係争年である昭和四一年において、原告の店舗の従事員（従業員のほか原告を含む。以下同じ。）とその稼働期間は別表三の「昭和四一年分」の各欄記載のとおりであること、そのうち原告の長男は専らタオル洗いや下掃き等の雑用に従事していた見習で、理容技術者とはいえないこと、したがつて同時期に稼働していた従事員数は、年間をとおしてほぼ四人であつたことが認められるから、椅子一台は常時遊休椅子として使用されなかつたと解される。
したがつて、本件においては理容用椅子台数による推計方法はとり得ないといわざるを得ない。
（三）　事業従事員の稼働能力による推計について
（１）　被告署長主張の右推計方法は、結局、能力換算による修正を加えた原告の店舗における営業従事員数の前年との比較による収入金額の推計方法であつて、同一店舗において従事員一人あたりの収入金額を一定と考え、従事員数の増減割合に応じて収入金額も増減することを前提とする推計方法といえる。そして、右の推計方法は前記（二）の冒頭部分で説示したのと同じ理由により、理容業においては顧客数（したがつて収入金額）に見合つた従事員数を確保しておくのが、経営上の常道であると解されるから、特に係争年中において稼働従事員数の増減に見合つた顧客の増減が認められないような特段の事情のない限り、右推計方法は合理的であるというべきである。


そこで本件において右特段の事情が存するか否かについて判断する。原告の店舗においては、後記認定のとおり本件係争年である昭和四一年は前年より稼働従事員数を増加させていることが認められるところ、原告は従事員の増加に見合うような顧客増はなかつたとし、その理由として、（１）原告の店舗は住宅地に位置し、平日の昼間は暇であつて、従事員を有効に稼働させることができなかつたこと、（２）近隣に同業者が新規開店したことを主張する。しかし、右のうち（１）については、その事情は必ずしも前年に比して特に昭和四一年中に変化した事情とは認められないことは、主張自体から明らかであるのみならず、証人Ｋの証言及び原告本人尋問の結果（第一、二回）によれば、原告の店舗は、付近に団地、都営住宅、アパートを控えた商店街に位置していること、また昭和四一年中には前記２（二）認定の原告店舗の従事員（別表三の「昭和四一年分」の欄参照）のほかに、従業員の手不足を補うために臨時雇のべ約三〇人を雇入れていることも認められるのであつて、以上によれば原告の右主張はにわかに採用し難いものといわざるを得ない。また右の（２）についても、成立に争いのない乙第一、二号証によれば、昭和四一年中に原告の店舗の近隣に新規開店した理髪店は、夫婦のみで営業する小規模な店舗であり、しかもその開店は昭和四一年の一一月二八、九日ころのことであつたことが認められ（この認定に反する原告本人の供述（第一回）は措信しない。）、右事実によれば、右同業者の新規開店も原告の昭和四一年中の営業にはほとんど影響を受けなかつたものと解するのが相当であり、原告の右主張も失当である。
なお、原告本人尋問の結果（第一、二回）中には、原告が昭和四一年中に雇入れた従業員のうちＥは知人から特に頼まれたから雇つたものであり、同人がいなくても、他の者を雇うつもりはなく、また同年中はベテラン従業員の退職により固定客が減り、あるいは理容業は業界全体として顧客数が減少していた旨の供述があるが、しかし他方前認定のように臨時雇を雇入れて従業員の手不足を補つていることのほか、同年中に従業員を増やした理由は、空いている椅子を使うためであり、また同年は前年に比して収入増があつたという原告本人の供述（第一、二回）もあることなどに照らして、原告の店舗の顧客が減少していたなどの前記供述は、にわかに措信し難いといわざるを得ない。
以上によれば、他に格別の事情の存しない本件においては、前年に比して増加した稼働従事員に見合うような顧客増はなかつたとするような前記特段の事情はいまだ認めるに足りないことに帰し、そうとすれば、本件年分の稼働従事員の増加はそれに見合う顧客増をみこんだものであり、したがつて、それに応じた収入増に結びつくものであつたと推認するのが相当であり、従事員の稼働能力による推計方法自体は合理的であると解される。
なお原告は、原告の店舗では子供の客が多いため、稼働量に比べ収入額が少ない旨主張するが、仮にそのような事実があつたとしても、右事実は、前年に比して、特に本件年分に変化のあつた事情とは認められないから、稼働従事員数の増加率と収入金額の増加率の比例関係に影響するものということができず、前記推計方法を不合理ならしめる事情とはならないというべきである。
（２）　ところで被告署長は右の方法による推計にあたつて、原告の店舗の各従事員について、理容師資格の有無等により能力割合を区別し、従事員数に修正を加えることを主張し、本件において各従事員の能力割合については原被告間に争いのあるところである（ただし、本件においては被告署長主張の右割合についての具体的な数額の根拠は、必ずしも明確とは解せられないといわざるを得ない。）。しかし、理容業においては理容師資格の有無もさることながら、一般的に、技能や熟練度の異なる従事員が全体としてチームを作り、その各構成員が技能に応じて役割を分担し、順次効率的に仕事を仕上げることによつて、無資格者などの技術の未熟さを他の者によつて十分補い、チーム全体として一定の技術水準と稼働能力を維持することができ、かつ、チームの構成員の異同によつて各構成員の技能や熟練度が変化しても、チーム全体の技術水準と稼働能力は一定に保たれる範囲は相当弾力的なものであると解するのが相当である。しかも数名の従業員をおく規模の店舗においては、構成員を適正な比率に保つことに努め、経営上適正な人員構成となるような従業員を確保するのが通常と考えられるから、たとえば右のチームにおいて無資格者の有資格者に対する割合が著しく大きいため、全体としての効率的運営が阻害され、そのためチームの運営が困難となるような事情の存する場合を除けば、チームの構成員の一人あたりの技能や熟練度はそれぞれ異なつていても、チームの稼働量を一人あたりにした場合の一人あたりの収益稼得能力すなわち稼働能力は、同一と評価してさしつかえなく、このことは前記（一）の設例に照らしても経験則上明らかというべきである。
すなわち、右の事情が存しない限り、本件においては、各従事員の能力割合を考慮せず、同一の稼働能力を有するとして、これに基づき収入金額を推計する方法がもつとも合理的というべきである。


（３）　そこで、原告の営業において本件係争年たる昭和四一年に、右にいうチーム全体の運営が困難となるような事情が存したか否かについて検討する。原告は、前記認定の昭和四一年中の従業員のうち、Ｊはいわゆる免許とりたてであり、またＥはインターンであるから、稼働能力が相当に劣ると主張し、原告本人尋問の結果（第一、二回）には右主張に沿う供述も存するのであるが、他方、同尋問の結果に成立に争いのない乙第三号証と弁論の全趣旨を総合すれば、理容師試験に合格した者は単独で理容営業を行なえる資格を有し、右試験の内容も理容技術者として相応の技術を試すものであること、Ｊは右試験に合格したものであり、原告の店舗においてほぼ同年令の試験合格後十分熟練をつんだいわゆる一人前の職人と同程度以上の給料を支給されていたこと、昭和四一年中は、原告自身がいわゆる一人前の職人と認めるものとしては原告とＨの二人か稼働していたこと、またＥはインターンであるが、インターンになるためには理容学校において実地習練ができる程度の技能・知識を修得していることが認められ、以上認定事実によれば、Ｊの技能がいわゆる一人前の職人に比して著しく劣つているものとまでは認められず、またある程度技能が劣るインターンのＥも含めて同人らの技能の未熟さは、原告らのいわゆる一人前の職人により十分補えたと推認できるというべきであつて（右推認に反する前記原告の供述部分は措信しない。）、そうとすれば、他に前記（２）にいうようなチーム全体の運営を困難にするような事情が認められない本件においては、前記推計方法を採用すべき場合といわなければならない。なお、昭和四一年中の従事員（別表三参照）のうち前記認定のＪ、Ｅ、Ｈ及び原告以外のＧ、Ｉは原告本人尋問の結果（第一、二回）によれば、いずれも理容師資格を有するいわゆる一人前の職人であることが認められる。しかし、原告の長男は、昭和四一年中においては、タオル洗いや下掃き等の雑用に従事していたものであること前認定のとおりであつて、その程度の内容の仕事は、他の従業員が折を見て容易に代行しうるものであると解されるから、原告の店舗の従事員のチームとしての稼働能力を分担するものと評価することはできず、右推計にあたつての事業従事員数には算入しないことが相当である。
（４）　以上のとおり、本件においては各従事員の技能や熟練度は、全体としての稼働能力に影響しないと解すべきであるが、原告本人尋問の結果（第一、二回）によれば、従業員のうちＥのみは、週六日の営業日のうち四日間しか稼働しなかつたことが認められ、そうとすれば、同人の稼働しなかつた日は、四人の従事員の一人を欠くことになり、全体としての稼働能力はその分の影響を受けたと推認するのが相当であるから、同人の稼働能力割合は、他の者の六分の四すなわち六七パーセントと解するのが相当である。
（５）　以上に基づき、前記認定の原告の店舗の本件係争年たる昭和四一年中の各従事員に、稼働期間及び稼働能力による修正を加えると別表六のとおりとなり、したがつて同年中の原告の営業における換算従事員数（年間を通して実質的に稼働している従事員数）は三・六九人となる。そして前出乙第三号証及び原告本人尋問の結果（第一、二回）によれば、前年である昭和四〇年中の原告の店舗の従事員とその稼働期間は別表三の「昭和四〇年分」の各欄記載のとおりであり、右従事員はいずれも理容師資格を有するいわゆる一人前の職人であることが認められるから、他に何ら特段の事情が認められない本件では、同年における前記修正を加えた後の換算従事員数は、その稼働実人員の二・九一人（別表三参照）に一致するというべきである。
そうとすると本件年分たる昭和四一年分の前年に対する右換算従事員数の比率は、次の算式のとおり一二六パーセントとなる。
（算式）
三・六九人÷二・九一人×一〇〇＝一二六％
（６）　本件において、収入金額を推計するにあたつては、以上のほかさらに理容料金の変動を考慮して、その修正を加えることが必要である。そこでこの点につき検討すると、原告本人尋問の結果（第一回）によれば、昭和四一年の大人理容料金は四〇〇円ないし四五〇円であり、昭和三九、四〇年ころは三五〇円ないし四〇〇円であつた旨の供述があるが、右供述は、本件係争年たる昭和四一年と前年を比較するにはあまりにも不精確な内容といわなければならないから、採用し得ない。ところで、成立に争いのない乙第七、八号証（昭和四〇年及び昭和四一年の総理府統計局の小売物価統計調査年報）によれば、東京都における大人一回あたりの理容料金の年間平均額は、昭和四〇年は三五二円、昭和四一年は三八四円であることが認められ、他により的確な資料の存しない本件においては、右資料の数字を採用することは合理的であると解せられるから、これに基づき本件年分である昭和四一年の前年に対する理容料金の値上率は、次の算式のとおり一〇九パーセントと認めるのが相当である。
（算式）
三八四円÷三五二円×一〇〇＝一〇九％
なお、原告は、子供料金と大人料金の値上率は同じではないと主張するが、この点につき他に何ら格別の資料のない本件においては、子供料金も大人料金と値上率においては同割合であると解するのが相当である。原告の主張は採用し得ない。（７）　以上により、原告の本件年分（昭和四一年分）の収入金額を推計するに、原告の昭和四〇年分の青色による確定申告に基づく収入金額が二、一七三、一一〇円であること（別表一参照）は当事者間に争いがないから、これに前記（５）で算出した稼働実人員の増加率及び（６）で算出した理髪料金の値上率を乗ずると、本件年分の収入金額は次の算式のとおり二、九八四、五四九円となる。
（算式）
二、一七三、一一〇円×一二六％×一〇九％＝二、九八四、五四九円
３　一般経費の推計について
過年分の平均一般経費率によつて、係争年分の一般経費を推計することは、一般経費の性質上合理的であると認められる。
そして、原告が昭和三八年分ないし昭和四〇年分所得税について別表一のとおりの青色による確定申告をしたことは前記のとおり当事者間に争いがないから、右三年間の平均一般経費率は別表二の２の計算式により、二六・五三パーセントと算出される。したがつて本件年分の一般経費は前記認定の収入金額に右一般経費率を乗じて、次の算式のとおり七九一、八〇〇円となる。
（算式）


二、九八四、五四九円×二六・五三％＝七九一、八〇〇円
４　雑収入の推計について
原告が昭和三八年分ないし昭和四〇年分の雑収入について別表一のとおり青色による確定申告をしたことは当事者間に争いがなく、証人Ｋの証言と弁論の全趣旨を総合すれば、右雑収入は、原告が店頭に設置した硬貨投入式木馬による収入を主とするものであること、本件年分である昭和四一年中も右木馬は原告の店頭に設置されていたものであることが認められる。
そして、右の事実によれば、原告は本件年分にも右収入等を内容とする雑収入があつたものと推認されるところ、この雑収入金額は、原告の営業に基づく収入金額とは必ずしも相関関係を有するものとはいえないと解されるから、前記争いのない過年分三年間の雑収入金額の平均額を本件年分の雑収入金額とする推計方法は、他に何らの資料の存しない本件においては合理的なものというべきである。そこで右推計方法により原告の本件年分の雑収入金額を算定すると、別表二の３の計算式により、一四、二五三円となる。
なお、仮に原告に右雑収入がまつたく存しなかつたとしても、原告の本件年分の総所得金額が本件処分の認定額を上回ることは後記５の認定に照らして明らかであつて、右雑収入金額の認定は本件処分の適否には影響しないといわなければならない。
５　原告の本件年分の総所得金額について
以上によれば、原告の本件年分の総所得金額は、次の算式のとおり、前認定の収入金額二、九八四、五四九円に前認定の雑収入一四、二五三円を合算し、これから前認定の一般経費七九一、八〇〇円及び前記当事者間に争いがない雇人費一、一五八、〇〇〇円、建物減価償却費六一、九八六円、事業専従者控除額二八五、〇〇〇円を控除した七〇二、〇一六円となり、本件処分の認定額六二一、五〇〇円を上回ることとなる。
（算式）
（二、九八四、五四九円＋一四、二五三円）－（七九一、八〇〇円＋一、一五八、〇〇〇円＋六一、九八六円＋二八五、〇〇〇円）＝七〇二、〇一六円
６　結語
以上によれば、本件処分は原告の総所得金額を過大に認定したものということはできないのであつて、原告の主張は結局失当というべきである。
三　原告主張の本件処分のその他の違法事由について
次に、原告主張の本件処分についてのその他の違法事由（請求原因２（一）ないし（四））の存否について判断する。
１　請求原因２（一）の違法事由について
原告は、本件処分は原告の民商加入を理由とするものであつて、違憲であると主張する。
証人Ｎの証言により真正に成立したと認める甲第六号証、証人Ｎ、同Ｏの各証言及び原告本人尋問の結果（第一回）によれば、民商は、中小商工業者の営業に関し、会員に対する金融、税務相談等の事業を行なう団体であるところ、昭和三四年ころから会員に対し税金のいわゆる自主申告運動を強調するようになり、その後会員の確定申告や税務職員の調査等に際し、しばしば税務署当局と対立し、軋轢を生じていたこと、原告は昭和四一年一〇月ころ武蔵野民商に加入したが、当時もほぼ同じような状況にあつたことが認められ、さらに右各証拠によれば、税務署当局は、民商の税務に関する活動を反税活動として嫌悪する傾向にあつたことが窺われないではないが、しかし、そうであるからといつて、本件処分が原告の民商加入を理由とし、民商の組織破壊を目的とするものであるとまでは、到底いうことができないのであつて、本件においては全証拠によるも、原告主張事実を認めることはできない。
のみならず、成立に争いのない甲第一号証、証人Ｋの証言によれば、本件処分の前提となつた調査の端緒は、原告の本件年分の確定申告における所得金額が前年より減少していたうえ、右申告書には収入金額と経費についてはまつたく記載がなされていなかつたことにあることが認められるのであつて、結局原告の主張はいずれにしても採用できないというべきである。
２　請求原因２（二）の違法事由について
原告は、確定申告とそれに基づく税額の納付により原告の納税義務は消滅したものであり、本件処分はその根拠を欠くと主張する。
しかし、確定申告をし、それに基づく税額を納付した後であつても、所定の要件のもとに、更正処分あるいは修正申告書の提出がなされることによつて、新たに納税義務が生じることは、国税通則法一六条一項一号その他の規定の当然予定するところであり、期間経過等により更正処分がなされる余地がなくなつたときなどを除いて、確定申告とそれに基づく税額の納付により、納税者の当該年分の納税義務が最終的に消滅するものでないことは明らかである。
原告の主張は独自の見解であつて採用できない。
３　請求原因２（三）の違法事由について
原告は、本件処分は更正処分の要件を欠き、違法であると主張する。しかし、証人Ｋの証言によれば、被告係官は、本件年分の原告の所得について、原告の店舗における臨場調査のほか、銀行照会、銀行調査あるいは原告の過年分の確定申告の内容等についての調査を行ない、その結果に基づき推計によつて算出した原告の総所得金額が確定申告とは異なつていたことにより、被告署長が本件処分をしたことが認められるのであつて、本件処分をするについての法定の要件を満たしており、国税通則法一六条一項一号、二四条の規定に何ら反するものでないことは明らかである。
また、原告は被告署長の本件処分における推計は、原告の過年分の確定申告書のみを資料とするものであつて、本件処分は調査によつて収集された資料によるものとはいえず、本件処分は調査に基づくものではないと主張するが、証人Ｋ、同Ｐの各証言によれば、本件処分時における所得の推計は、従業員一人あたり、あるいは理容用椅子一台あたりの収入金額についての同業者の平均値をもとに算出する方法を用い、そのための必要な調査を行なつたことが認められるのであつて、原告の主張は事実に反しており失当である。
４　請求原因２（四）の違法事由について
（一）　原告は本件処分にあたつての調査が違法であると主張するが、その理由のうち、確定申告等により納税義務は消滅している、あるいは原告の民商加入を理由とする調査であるとの主張が、いずれも失当であることについては、すでに前記２及び１で説示したとおりである。


（二）　原告は、本件調査当時原告は所得税法二三四条にいわゆる納税義務ある者に該当せず、また本件では調査の必要がなかつたと主張する。しかし、同条一項一号にいう「納税義務ある者」とは、法定の課税要件が満たされて客観的に納税義務を負担しながら未納付の者、または当該課税年が開始して課税の基礎となるべき収入の発生があることにより、その年分の所得税の納付義務を将来負担するに至るべき者をいい、同じく「納税義務があると認められる者」とは、権限を有する税務職員の判断によつて、右の意味における納税義務があるものと合理的に推認される者をいうと解されるから、前記１で認定した本件調査の端緒となつた事実に照らせば、原告が右規定の「納税義務があると認められる者」に該当することは明らかであつて、したがつてまた調査の必要があつたことも当然に認められるのであつて、原告の主張は失当というほかはない。また、原告は調査の理由が明示されなかつたと主張するが、調査にあたつてその理由を一律に明らかにすべきとする法令上の根拠はないから、原告の主張するような事実が仮にあつたとしても何ら違法ということはできない。（三）　原告は、銀行調査によりその信用が失墜したと主張する。しかし、本件において被告係官が三鷹、吉祥寺地区の二四の金融機関に対して調査を行なつたものであることについては当事者間に争いがないところ、右調査により原告の信用が失墜したことを窺わせるような証拠はないのみならず、かえつて証人Ｋの証言によれば、右調査は、原告との取引の有無を確めるための照会であり、実地調査を行なつたのはそのうち取引がある旨の回答を受けた二店のみであること、被告官署では右のような金融機関に対する調査は、通常行なわれているものであつて異例ではないことが認められ、以上によれば、右調査は格別不相当な方法であるということはできず、したがつてまた原告の信用が失墜したということも到底認められないというべきである。原告の主張は失当である。
四　本件裁決の適否について
被告局長のした本件裁決について、原告主張の違法事由（請求原因３（一）ないし（三））の存否について判断する。
１　請求原因３（一）の違法事由について
原告は、まず本件裁決には審査手続を非公開にした違法があると主張する。しかし国税通則法あるいは行政不服審査法その他の法令上本件のような更正処分に対する審査請求手続を公開すべき旨を定めた規定は存しないから、右手続を書面審理のみによつて行ない、公開しなかつたとしても何ら違法ではない。また、原告は審査手続にあたつて弁明書や反論書の提出を求めなかつたと主張するが、当時施行されていた昭和四五年法律八号による改正前の国税通則法は、右の点に関し何ら特別規定をおかず、行政不服審査法の定めるところによつていたものであるところ、同法によれば、処分庁に弁明書の提出を求めるか否かは、審査庁の裁量に委ねられていたのであり、さらに弁明書の提出がなかつた場合には、審査請求人に反論書の提出を求めることも要しないことは、いずれも規定上明白であつて、本件の審査手続は、右の点に関し違法であるということはできない。さらに原告は、証拠の提出を原処分庁に求めなかつたとして行政不服審査法三三条違反をいうが、同条一項は原処分庁が任意に提出する物件に関する規定であつて、審査庁の関知するところではないから、主張自体失当である。そして仮にこれを同法二八条違反の主張と解するとしても、同条に基づき審査庁が職権により物件の提出を求めるか否かは、その裁量に属する事項であると解すべきであるから、結局失当である。
原告は、本件裁決には審理を十分尽さなかつた違法があると主張するが、証人Ｐの証言によれば、原告の本件審査請求に対して、被告局長の担当係官は、四回にわたる原告方への臨場調査をはじめ、原処分庁における記録の調査等を行なつていること、本件裁決にあたつては原処分たる本件処分とは別に独自の推計方法により原告の所得を算出したところ本件処分認定額を上回つたため、本件審査請求を棄却したものであることが認められ、この認定事実によれば、被告局長は本件裁決に十分な審査を尽したと解せられるのであつて、原告の右主張も失当である。そして、以上によれば、本件裁決が行政不服審査法一条に反するという原告の主張は理由のないものであることが明らかというべきである。
２　請求原因３（二）及び（三）の違法事由について
原告は、本件処分に対する審査請求は十分理由があり、本件処分には前記主張のような違憲あるいは違法事由があるにもかかわらず、本件裁決は、これを是認したものであるから、行政不服審査法四〇条に反し、また本件処分と同様の違憲あるいは違法なものであると主張する。
しかし、原告の右主張は、結局、実質的には原処分である本件処分の違法の主張に帰するものであつて、行政事件訴訟法一〇条二項の規定により、本件においては原処分の違法事由は裁決取消の訴において主張できないものであるから、主張自体失当というほかはない。
五　以上によれば、本件処分及び本件裁決に関し、原告主張の違法事由はすべて存せず、本件においては他にこれらを違法ならしめるような事由も存しないから、結局本件処分及び本件裁決は適法であるというべきである。よつて、原告の本訴請求は理由がないものとしていずれもこれを棄却し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　内藤正久　山下　薫　三輪和雄）


主　　　　文
（１）　本件控訴を棄却する。
（２）　被控訴人の請求の減縮により、原判決主文第一、第二項を次のとおり変更する。
（３）　訴外株式会社宮脇が昭和三九年一一月一二日控訴人に対してなした商品売掛代金債務四〇〇万円の弁済は金六八万五、三一四円の範囲においてこれを取消す。
（４）　控訴人は被控訴人に対し金六八万五、三一四円の支払をせよ。（５）　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、主文第一、第五項同旨並びに当審において請求を減縮し、主文第三、第四項同旨の判決を求めた。
当事者双方の主張と証拠関係は、次の一、二、三を附加するほか、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一、　被控訴代理人は、次のように述べた。
控訴人の主張事実のうち、被控訴人が、昭和四三年四月九日、株式会社宮脇の債権者団から金九万五、〇〇〇円の送付を受けたことは認めるが、被控訴人が控訴人主張の和解契約を追認したことは否認する。
本来、詐害行為の取消の効力は、訴訟の相手方との間における相対的なものであるから、本件の場合、被控訴人と控訴人との間においては、株式会社宮脇の控訴人に対する金四〇〇万円の弁済は、被控訴人の被保全債権の範囲内において全然無効に帰するが、被控訴人と株式会社宮脇の債権者団との間においては、右弁済は、依然として有効である。被控訴人が株式会社宮脇の債権者団から金九万五、〇〇〇円を受領したのは、被控訴人と右債権者団との関係であり、被控訴人が控訴人との間で右弁済の効力を消滅させて株式会社宮脇の財産上の地位を原状に復させることは無関係である。したがつて、被控訴人が株式会社宮脇の債権者団から金九万五、〇〇〇円を受領したことは、控訴人主張の和解契約を追認したことにはならない。しかし、被控訴人は、当審において控訴人に対し、被保全債権として従来主張の金七八万〇、三一四円から右金九万五、〇〇〇円を控除した残額六八万五、三一四円の範囲における取消と、右残額の支払を求める旨請求を減縮する。二、　控訴代理人は、次のように述べた。
（一）　控訴人が、さきに、控訴人と被控訴人を含む株式会社宮脇の債権者団との間に成立した和解契約の趣旨にしたがい、株式会社宮脇所有の不動産に対する根抵当権設定登記を抹消し、債権者団がその不動産を処分して得た売得金を配当した際、被控訴人も金九万五、〇〇〇円を受領した。被控訴人は、債権者団の配当が右和解契約に基づいて行われたものであることを知つた上、右金員を受領したのであるから、右和解契約を追認したものである。
（二）　詐害行為の取消は、総債権者の利益のために認められるべきものである。しかるに、控訴人を無視して被控訴人にその債権全額の優先弁済を与えることは、制度の趣旨に反するばかりでなく、法の公平上許されることではなく、信義則に反する。このようなことが許されるならば、倒産の際各債権者が必死になつて行う債権者会議に一切協力せず、配当が終つてから、一人の債権者に対し詐害行為の取消権を行使して、自分だけ債権全額の弁済を受けるという悪習が行われるようになることは必至である。
三、　証拠（省略）
理　　　　由
控訴会社が、株式会社宮脇（以下単に宮脇と略称する）に対し、昭和三九年一一月一二日現在において一〇〇〇万円以上の売掛債権を有していたこと、控訴会社と代表取締役を同じくする株式会社いづみが、宮脇からそのＡ３店の在庫品全部およびＡ１店の在庫品全部（衣料品を除く）を買い取つたこと、そして、控訴会社において右代金（金額の点を除く）を宮脇の右債務の弁済として受領したことは、当事者間に争いがない。
原審における被控訴会社代表者Ｂ本人尋問の結果により真正に成立したものと認めうる甲第一、第二号証、原審証人Ｃの証言により真正に成立したものと認めうる乙第一ないし第五号証、原審証人Ｄ（第一回）、Ｅ、Ｆ、Ｃの各証言、控訴会社代表者Ｂ本人尋問の結果、公証人Ｇに対する調査嘱託の結果並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができる。


宮脇は、広島市内のＡ２、Ａ１、Ａ３（ａ）、Ａ４、Ａ５の五ケ所の店舗においてスーパーマーケツトを経営していた。控訴会社は繊維製品の卸売商であつて、宮脇の扱う衣料品の大部分を供給し、宮脇の最大の取引先であり、大口の債権者であつた。宮脇はその経営が次第に苦しくなり、昭和三九年一一月頃には倒産必至の情勢となつた。そこで、同会社の代表取締役Ｃは同月一二日控訴会社の事務所におもむきその代表取締役Ｈと善後策について協議した。当時、控訴会社の宮脇に対する商品売掛代金債権は約二、〇〇〇万円に達していたところ、ＨはＣに対し宮脇の在庫商品を控訴会社に引渡して右債権を決済するように要求し、若しその要求に応ずれば、右債権のうち五〇〇万円を免除すると申出でた。そして、はじめは控訴会社と宮脇との間において、宮脇は控訴会社に対し、Ａ１店の在庫品全部（衣料品を除く）を代金一〇〇万円、またＡ３（ａ）店の在庫品全部を代金三〇〇万円と定めて、これを代物弁済として控訴会社に譲渡する旨の話合いが進められた。なお右代金額は、現実に在庫商品や帳簿を調べることなく、好い加減に定められたものである。ところで、Ｈは、広島市においてスーパーストアを経営する株式会社いづみ（以下単にいづみと略称する）の代表取締役も兼ねていたので、前示代物弁済の話合を変更していづみが前示在庫商品を買受けることとし、同日深夜に至り宮脇、控訴会社、いづみの三者間に、宮脇は前記在庫商品を前示代金でいづみに売渡し、その売渡代金をもつて控訴会社に対する債務の弁済にあてるが、いづみより宮脇及び宮脇より控訴会社に対する現金の授受を省略し、右売買契約の成立により右代金額の限度において控訴会社の宮脇に対する債権を弁済により消滅せしめることにより、いづみより宮脇に対する右売買代金の支払があつたこととする旨の契約が成立し、いづみは直ちに宮脇より前記各在庫商品の引渡を受けた。同時に、Ｃの了解のもとに、控訴会社は真夜中にもかかわらず自動車を用意して、宮脇のＡ５店及びＡ４店から衣料品全部を持ち帰つた。その衣料品は主として控訴会社が供給したものであつたが、その中には被控訴会社その他の取引先が宮脇に売渡した商品も一部含まれていた。宮脇は翌一三日手形の不渡りを出して倒産し、同会社に対する約一〇〇名の無担保の一般債権者は、ほとんどその債権を回収しうる見込みのない状態であつた。
以上のとおり認めることができる。右認定に反する乙第六号証、原審証人Ｄ（第一、二回）、Ｉ、Ｊの各証言は前掲各証拠に照らして信用できない。そして、宮脇よりいづみに売渡した前示在庫商品の数量及び価格を確認しうる資料は存在しないけれども、前記売買の行われた事情及び弁論の全趣旨に照らして、前示売買代金額は時価より低廉に定められたものと推認できる。以上に認定した事実関係から判断すると、宮脇の代表取締役Ｃ、いづみ及び控訴会社の代表取締役Ｈは、宮脇の倒産により他の一般債権者が債権の回収不能となるであろうということを知りながら、前示在庫商品の売買及び弁済契約を締結したものであつて、右両名には通謀して他の一般債権者を害する意思があつたものと認めるのを相当とする。したがつて、右契約に基づく宮脇より控訴会社に対する前示金四〇〇万円の弁済が詐害行為となることは明らかである。もつとも、控訴人は、宮脇に対する債権の弁済としていづみより金一九〇万円を受取つたことを自認するのみで、いづみが控訴人に対し金四〇〇万円全額を支払つたことを認めうる資料は存在しない。しかし、いづみが控訴会社に果していくら支払うかは、右両者間の内部的取引関係により定まるものであつて、前記宮脇、いづみ、控訴会社の三者間の契約は不可分の一体をなすものであるから右契約により控訴会社は宮脇より四〇〇万円の弁済を受けたことになり、右全額につき詐害行為が成立するものと言わねばならない。
原審における被控訴会社代表者本人尋問の結果によれば、右詐害行為成立当時、被控訴人は宮脇に対し売掛代金債権七八万〇、三一四円を有していたことを認めることができるから、被控訴人は右債権額の範囲内において前記弁済の取消を求めることができたものである。
そこで、控訴人の抗弁について判断する。
一、　成立に争いのない乙第七ないし第二〇号証、原審証人Ｅ、Ｆ、当審証人Ｋの各証言によれば、宮脇の倒産後、控訴会社以外の宮脇に対する一般債権者約一〇〇名は、債権者団を作り、約一三名の委員を選び、その中から委員長にＫを選任したこと、右委員等は一般債権者から委任状を徴した上、控訴会社と交渉を重ねた結果、控訴会社は宮脇所有の不動産（宅地七筆、建物七筆）につき設定していた債権極度額金二、〇〇〇万円の根抵当権を放棄し、一方一般債権者団は前記売買及び弁済契約を承認する旨の和解が成立し、控訴会社は昭和四二年一月二四日に至り右根抵当権設定登記を抹消したことを認めることができる。しかし、被控訴人が右債権者団の委員であつた旨の前記証人Ｆの証言部分は容易に信用しがたく、他に被控訴人が右委員であつたこと或は右債権者団の委員等に控訴人との交渉を委任した事実を認めうる証拠は存在しないから、被控訴人が右和解契約により拘束されるものということはできない。


（三）不動産侵奪の事実に関する事実誤認の主張（小川弁護人ほか一名の趣意書第三点、（１）および小川弁護人の補充書第一、（１）並びに松本弁護人の趣意書第三点）について所論は、被告人は、宅地造成のため、被告人所有の千葉県市原市ａ字ｂｃ番のｄの土地について、切り崩しなどして整地した事実はあるが、その隣接地、ことに原判示の係争地域すなわち同所ｂｃ番のｅの土地のうち原判示約七畝歩の土地をとりこんだ事実がなく、仮に同地域をとりこんだとしても、それは整地にあたらせた被告人の使用人らが勝手にとりこんだものであつて、被告人の関知するところではなく、仮にその使用人らが被告人の指示に基いて行動したものとしても、両地はその隣接する部分において、境界が明確でなく、かつ執行吏が原判示仮処分決定の執行をした際、執行吏の占有に移した土地について、柵や標柱などをもつてその範囲を明確にし、占有部分を特定する措置を講じなかつたなどの事情があつたため、被告人はもちろん被告人の使用人らも、右とりこむに至つた土地は被告人の所有土地内にあり、かつ仮処分執行の対象たる土地には含まれないと信じて、とりこむに至つたものであり、被告人らには他人の占有を排除してまで、土地を切り崩し、整地して、その土地を不法に領得する意思など毛頭なかつたのであるから、無罪であるのに、原判決が被告人について原判示不動産侵奪の事実を認定したのは、事実を誤認したものであり、この誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかであるというものである
<要旨>しかしながら、原判決が同判示第二の事実について挙示した証拠と証人Ｂの原審公判廷における<／要旨>供述およびＣの検察官に対する供述調書によると、千葉地方裁判所執行吏Ｄが債権者Ａの代理人である弁護士半田和朗から被告人を債務者とする原判示仮処分決定正本の執行を受任し、昭和三九年二月一五日その執行のため現地である千葉県市原市ａ字ｂｃ番のｅ地先に臨み、債務者不在のため、成年者二名および債権者立会いのもとに、仮処分の目的土地を調査し、原判示約七畝歩（六九四・二一平方メートル）の土地が仮処分決定正本に記載された目的土地と同一の土地であることを確認したうえ、その七畝歩の土地に対する債務者（被告人）の占有を解き、自己の占有に移して、不動産引渡の執行を了し、爾後同執行吏において右七畝歩の土地を占有保管していたところ、被告人はその周辺にある自己所有の土地をも含め、宅地に造成しようと考え、同年五月初旬頃Ｅらをして右七畝歩の土地内にブルドーザーを入れて、土地の切り崩しなどの作業をさせ、また同月下句頃にはＣらをして右七畝歩の土地と前記ｂｃ番のｅの土地のうち右七畝歩を除いたその余の部分との境界に沿つて、木柵を打ちこませ、有刺鉄線を張らせたうえ、同じくブルドーザーを使用して切り崩しなどの作業をさせ、情を知らない同人らをしてその頃から同年九月下旬頃までの間にその七畝歩の部分を切り崩し、削りとつた土は搬出させ、その七畝歩の土地の全域にわたり約三ないし四メートル程堀り下げさせて、同所を整理させた事実を明認することができる
そして右のような態様において、執行吏の占有する土地をとりこみ、その占有を排除して、自己の支配下に移す行為は、不動産侵奪罪にいう侵奪にあたるものと解するのを妨げないのであるから、被告人は執行吏の占有する前記七畝歩の土地を侵奪したものといわねばならない
ところて原判決は被告人が右七畝歩の土地をとりこんだ時期の点について、「翌一六日頃から同月下旬頃までの間」と判示しているので、その余の判示をも勘案すると、原判決は、当裁判所の前記認定と異り、その時期を昭和三九年二月一六日頃から同月下旬頃までの間と認定したものと読みとれないでもない
しかしながら、本件に現われたすべての証拠を精査しても、仮処分の執行された昭和三九年二月一五日以降前記のようにＥらが作業を開始した同年五月初旬頃までの間に、右七畝歩の土地内にブルドーザーを入れたことはもちろん、その他土地の現況に変更を加えた事跡が全く認められないばかりでなく、原判決の第二の事実に関する判示は、その侵奪の時期の点を除けば、起訴状（昭和四一年五月三一日付）記載の公訴事実と殆ど同一であることが認められるので、原判決はその公訴事実に「翌一六日頃から同年九月下旬頃までの間」とあつたのを、何らかの事情で、そのうち一部の字句を遺脱し、前記のように「翌一六日頃から同月下旬頃までの間」と判示してしまつたものであつて、原判決が「同月下旬頃」としたのは「同年九月下旬頃」の誤記であり、「同年二月下旬頃」といら事実を認定したものではないと思われ、また「翌一六日頃から」と判示したのは、執行吏の設置した公示札が第一回の点検時（昭和三九年二月二〇日）までにぬきとられていることが関係証拠によつて明らかにされるので、封印破棄罪の成立時期を明瞭ならしめる関係において、そのぬきとられたのは、最も早くて公示札の設置された日の翌日すなわち昭和三九年二月一六日頃であることを示したにとどまり、不動産侵奪罪の成立時期を判示したものではないから、原判決は結局当裁判所の前記認定と同趣旨の認定をしたものということができる
原審記録に現われたその余の証拠を検討し、また当審における事実取調の結果に徴しても、当裁判所の前記認定、従つて原判決の右と同趣旨の認定に誤認があると思わしめるよらな点は、ごうも存しない
所論は、被告人が切り崩しなどの作業をしたのは、自己所有の土地であつて、これに隣接する原判示七畝歩の土地をとりこんだ事実がないと主張する
しかしながら、原判決挙示の実況見分調書添付図面と仮処分決定謄本添付図面の各記載を対照し、さらにその余の原判決挙示の証拠や前記原審証人Ｂの証言およびＣの検察官調書をも総合して考察すると、被告人が前記のようにＥ、Ｃらに依頼し、ブルドーザーを使用して整地した地域は、仮処分決定謄本添付の図面でいえば、イ、ロハの各点をもつて囲まれた地域であり、また実況見分調書添付の図面でいえば、ア、イ、ク、ソの各点をもつて囲まれた概ね三角形の土地（仮処分決定謄本添付の図面と異り、イ点のほかにク点が加えられたのは、その決定謄本添付の図面にも示されているとおり、以前はイ点からロ点に向い間入りと称する私道があつたので、その外側にあたる地点をク点としたことによる


）であること、その土地は実況見分のなされた昭和三九年二月二八日当時においては、ブルドーザーを二、三回入れた程度の現況にあつて、同図面上ア、イ、×の各点をもつて囲まれた三角形の土地（原判示ｂｃ番のｅの土地の一部
雑立木が伐採されただけの未整地の地域
）よりは約三〇センチメートル程低かつたこと、その後同年五月初旬以降右Ｅ、Ｃらが、被告人の依頼により、ア、イの線（仮処分決定謄本添付の図面でいえば、ハ、イの線）に沿つて、木柵を設け、それに有刺鉄線を張りめぐらせたうえ、そのア、イ線から北側一帯にわたり、ブルドーザーを使用し、約三ないし四メートル程掘り下げたことが認められるので、被告人は執行吏が原判示の仮処分決定を執行することにより占有を取得した原判示七畝歩の土地をとりこんだ事実が明白であり、所論は採用できない
つぎに所論は、右七畝歩の土地は、被告人の使用人らにおいて勝手にとりこんだものであり、被告人は関知しないと主張する
しかしながら、被告人がＥ、Ｃらを使用して原判示七畝歩の土地をとりこんだものであることは、さきに認定したとおりであつて、前掲証拠によりその経過をさらに敷街すると、被告人は宅地を造成する計画のもとに、昭和三八年六月Ｆから原判示七畝歩の土地に隣接する同判示ｃ番のｄの土地を買受け、その頃周辺一帯の土地をも入手して着々準備を整えたうえ、昭和三九年一月下旬に有限会社Ｇに、同年二月初旬に株式会社Ｈにその宅地造成の工事を請負わせ、部下職員のＩやＪを工事現場の監督者に任じ、立木伐採ついで土地の切り崩し作業を開始したところ、隣接地主Ａその他から境界について異議が出たため、右Ａが自己の所有地と主張する原判示七畝歩の土地については、前記のとおり、仮処分執行後も、二、三度ブルドーザーを入れて約三〇センチメートル程掘り下げたままの状態で、作業を中止していたが、その後同年五月初旬頃に至り前記Ｉ、Ｊを介してＥ（有限会社Ｇ取締役）に対し、中止中の右作業の再開を促し、また同年五月下旬頃にはＣを自宅に呼び寄せ、自ら木柵の設置場所を指示するなどして、右七畝歩およびその周辺土地に対する整地作業の実施を依頼し、同人らをして前記のとおりブルドーザーを使用し、同土地を約三ないし四メートル程掘り下げざせたものであり、所論のように被告人が関知しないなどということはありえないことが認められるので、所論はとうてい容認できない
さらに所論は、被告人は、右七畝歩の土地が自己所有の土地内にあり、かつ仮処分執行の対象たる土地には含まれないものと信じていたのであるから、被告人には侵奪の故意ないしは不法領得の意思がなかつたと主張する
しかしながら、原判決挙示の証拠によると、原判示七畝歩の土地と同判示ｃ番のｄの土地とは相隣接し、その境界は間入りと称する私道をもつて仕切られていて、古来その境界について関係者間紛議を生じたことがなかつたこと（原判決の挙示するＫの捜査官に対する供述調書によると、公図上に右関係土地の分筆線が入れられたのは、昭和三五年一一月七日であることが明らかにされるので、同図面の記載は必ずしも正確でない
）、被告人は前記のとおり昭和三八年六月頃Ｆから右ｃ番のｄの土地を買受けたが、その際被告人はＬを自己の代理人として派遣し、売主から買受土地の引渡しをうけさせていること、その引渡しに際し売主のＦは現地においてＬに対し右ｃ番のｄと同番のｅとの境界は、間入りと称する私道の内側であり、従つて原判示七畝歩の土地は被告人の買受けた土地には含まれないことを説明しているので、当時Ｌは被告人に対しその旨の報告をしたものと思われること、その後ブルドーザーによる整地作業が開始された昭和三九年二月初旬頃までは、右間入りと称する私道が残つていたこと、その私道が切り崩される直前である同年一月下旬頃被告人は境界確認のため現地に赴いており、その後も時折現地を訪れていたので、右私道の所在に気づいていたものと思われること、現に被告人は同年二月初旬前記株式会社Ｈの運転手Ｍに対し、整地すべき土地の範囲は農道（前記私道のこと）の外側までであると述べ、原判示七畝歩の土地がその範囲に含まれない趣旨の指示を与えていること、その後整地作業が開始されてまもなく隣地の地主Ａから境界について異議が出たため、前記のとおり、実況見分調書添付図面上ア、イ、×の各点をもつて囲まれた地域については、雑立木を伐採しただけで未整地のままの状態、またそのア、イの各点を結ぶ線から北側の部分にあたる原判示七畝歩の土地については、約三〇センチメートル程掘り下げたままの状態で、作業を中止しているうち、同年二月一五日原判示仮処分決定の執行がなされたこと、その仮処分の執行がなされた原判示七畝歩の土地のうち、右図面上に示されているア、イの各点を結ぶ線の両側にある土地は、右のとおり作業が中止されたままの状態にあつたため、両土地間に現況上約三〇センチメートル程の段落（その状況は記録四七三丁裏の写真八のとおり）が設けられており、イ点（仮処分決定謄本添付の図面におけるイ点）はＡ所有の右ｃ番のｆ現況畑の北東端に位しており、またア点、タ点付近にはそれぞれ目印となるべき大きい杉の木が立つていたので、現地に出入りして境界に関心をもつていた者なら、原判示七畝歩の範囲を画す基点となるべき右の各点を識別できない筈はないと思われることが認められるので、たとえ被告人が原判示仮処分に立会つていなくても、また間入りと称する前記私道がその後掘り崩され、判別できない状態となつたとしても、はたまた執行吏が標柱などをもつて原判示七畝歩の範囲を明確ならしめた事実がなかつたとしても、その後整地作業が再開された昭和三九年五月初旬頃までには、原判示仮処分決定の正本や仮処分執行調書謄本の送達をうけていることでもあるから、被告人は仮処分の目的とされた原判示七畝歩の土地が、自己の買受けた土地の範囲に含まれないことや、その土地が現地においてどの範囲を占めているかを知悉していたものと認められ、従つて被告人に執行吏の占有を排除して、自己の支配下に移す意思があつたことが明らかであり、不動産侵奪罪の成立に必要な侵奪の故意ないし不法領得の意思に欠けるところがなかつたのであるから、この点に関する所論も採用できない
論旨は、理由がない