（２）　ところで、審査会法四条に規定する審査請求期間については、時効の中断、停止のごとき制度はないから、右期間中に亡Ａが死亡したとしても、期間は進行するものと解される。したがつて、遺族に標準報酬の決定に対して不服申立権が認められるとしても、亡Ａないし被控訴人の右決定に対する不服申立は代右処分のあつたことを知つた右同日ごろの翌日から起算して、六〇日以内である同四五年一月八日ごろまでにしなければならないところ、被控訴人らは右期間を徒過しているから、徳島県知事のなした亡Ａの標準報酬は確定し、本件遺族年金の裁定においては昀早これを不服の理由とすることはできなくなつたというベきである。もつとも、被控訴人は、同年六月一八日付書面をもつて徳島県社会保険審査官に審査請求をなしたが棄却され、さらに社会保険審査会に再審査請求したが同じく棄却されているが、右審査官及び審査会において棄却の決定又は裁決がなされたからといつて、期間を徒過した不適法な不服申立の瑕疵が治癒されるものではない。（３）　以上のとおり、徳島県知事がなした亡Ａの標準報酬の決定は確定しているのであるから、被控訴人の標準報酬の決定の違法を理由として、本件裁定の取消しを求める本訴請求は、理由がない。
四　（標準報酬を争う被控訴人の主張と信義則違反）
亡Ａは、届出の報酬月額について、船舶所有者Ｂと合意し、同人が右合意額をもつて資格取得届を提出することに同意したのであるが、このことは将来法に定める各種の保険事故が発生し、保険給付を受けることになつた場合においても、合意した報酬月額を基として算定される額を限度として保険給付を受けうれば十分である旨を了承したことを意味するものというべきである。すなわち、資格取得届が徳島県社会保険事務所を通じて徳島県知事に提出されると、部内担当課の職員によつて届書記載各欄の検討が行われるが、この場合、報酬月額欄については、その記載が罰則規定（法六八条一号）の適用があることにより正確性が担保されているということ、および、大量件数の事務処理を余儀なくされている状況から、現実の実務処理上、被保険者のすべてについて事実調査を行うことは不可能なので、予め調査のうえ作成されている徳島県の平均賃金（機帆船と漁船別に分け、徳島県が適用している被保険者の平均報酬月額）、および、およそ徳島県下ではこれ以下の報酬はありえないものとされている昀低基準モデル賃金（船舶のトン数別、職種別による昀低基準賃金）以下の報酬月額が記載されていないかをチエツクする。しかして、右県平均または昀低基準モデル賃金以下の報酬月額が記載されているものについては改めて調査することとなるが、その余のものについては、届書記載額をもつて報酬決定をしたのち、名簿に記載し、被保険者証、被扶養者証を作成して決済にまわし、しかる後、標準報酬決定と資格確認が行われる運びとなる。このように、報酬月額の決定については、実務上は、県平均および昀低基準モデル賃金以下でない限り届出額をもつて法三条の報酬月額とするのが通例であるところ、法四条の標準報酬月額の決定、さらに、被保険者および船舶所有者の負担すべき保険料額の算定（法五九条二項、六〇条）についても、法が、誠実かつ正確な届を期待している届出報酬月額（法二一条の二）が、すべてその基礎となるものである。したがつて、船舶所有者と被保険者とが、届出報酬月額を故意に虚偽の額をもつて合意したことにより、低額の保険料のみを負担し、後日、保険事故の発生によつて保険給付受給権者が給付を受ける時点に立ち至つて、届出額に基ついてなされた標準報酬の決定が事実の報酬月額と異なる旨主張し、右決定について争うことは、次に述べる通り、船員保険制度上からみて信義則上許されないというべきである。すなわち、
（１）　船員保険は、社会保険の一として、政府管掌の保険であるところから一部の費用を国庫が負担するとはいえ、法五八条および五八条の二に規定する費用以外の船員保険事業に要する費用は、すべて保険料によつて賄われる。尤も、船員保険は、総合的社会保険であるから、それぞれ性格の異なる保険給付が包含され、したがつて、保険料額についても、必ずしも危険発生の要素のみを考慮して定めてあるものではなく、また、保険給付についても、例えば療養の給付の如く保険料の負担と比例しないものも存するが、しかし、被保険者の報酬に比例して保険料額が定められ、被保険者の生活程度に応じた給付がなされる点もあつて、報酬額を基礎とした保険給付がなされるほか、事業主たる船舶所有者も保険料の一部を負担するなど、相互扶助的性格が強い。それ故、保険関係当事者の公正と誠実を期待している法の信頼を裏切り、ひとり本来負担すべき額より低額の保険料を負担し、保険給付のみは保険料算定の基礎となつた報酬よりも高額の報酬を基礎として算定すべきことを要求するのは、単に、保険関係の構成員である他の当事者と不公平を生ずるばかりでなく、相互扶助的連帯を破壊し、船員保険事業の根幹である保険財政の均衡をおびやかす結果ともなるからである（現に納付している保険料と適正な保険料との差額を追徴するとしても、二年間遡及して徴収しうるのみである（法五条参照））。
（２）　また、法は、五一条以下において、故意に保険事故を発生せしめた場合や詐欺等の行為によつて不正に保険給付を受けようとした者等について、保険給付の制限をなしうる旨規定しているが、これらは反社会的行為であると同時に、船員保険関係当事者間の信頼関係を破る行為にほかならない。したがつて、これと同じ意味において、故意に報酬月額を低く届出る旨合意した場合においては、衡平の見地からも、後日保険給付受給権者にこれと異る主張を許すことは、極めて不合理である。
五　（報酬月額について）


訴外Ｂが、亡Ａを雇入れるため、同人と交渉したのは、前後三回であるが、亡Ａの自宅を訪問し、かつ、亡Ａの妻である被控訴人と同席したのは、第二回目に会つたときだけであり、雇用の話が決つたのは、Ｂと亡Ａの二人だけが徳島市内で食事を共にした第三回のときである。そして、亡ＡがＢの船に乗船するようになつたのは、かつて亡ＡとＢとがともに同人の父の船に乗組んでいた時から、Ｂが自分で船を持つようになつたら亡Ａも、その船に乗つて一緒にやろうという男同士の話合いによるものである。したがつて、本給を一ヶ月金七万円、航海手当を昀低金一万五〇〇〇円保障するというような話は全くなく、その旨の合意はなかつたのである。なお、また、亡Ａが訴外Ｃに雇われていた当時の給料は、本給金六万五〇〇〇円、その他航海手当が金一万五〇〇〇円ないし金二万一〇〇〇円であつたというようなことはない。このことは、Ｃが右亡Ａの給与額を基準にした源泉徴収をしてこれを納付していないことからも明らかであつて、この点に関する原審証人Ｄの証言、甲第六号証、乙第五号証の四の記載内容は、信用できないものというべきである。そして、亡ＡがＢに雇用されるに至つたのは、Ｂと幼ななじみの関係にあつたことによるものであつて、給料が高くなることを理由に、右Ｂに雇用されたのではない。これを要するに、亡Ａの生前の報酬月額を金八万五〇〇〇円と認定することは、本件の証拠上及び経験則上からいつて、極めて不合理である。
（被控訴人の答弁及び主張）
一　控訴人の右主張はすべて争う。
二　（船員保険遺族年金の受給権の法的性質と被控訴人の原告適格について）（１）　船員保険法第五〇条三号によれば、遺族年金については、受給権者が被保険者又は被保険者の遺族と法定されており、本件の場合は、被保険者たるＡの妻である被控訴人が夫Ａの死亡事故により遺族年金の受給権を取得したものであるから、控訴人のなした誤まつた標準報酬にもとづく本件処分に対して不服申立をなすべき法律上の利益を有することにもとより当然のことであり、右受給権は、控訴人がいうように単なる期待権でもなければ、反射的利益でもなく、明確に法律によつて認められた被控訴人固有の権利なのである。遺族年金の受給権者が、遺族年金の支給にあたり行政庁の違法な処分によつて過少な年金額しか受領することができないということであれば、とりもなおさず、自己の法律上の利益が侵害されたことになり、このような受給権者の権利に直接重要な影響を及ぼす行政処分に対しては、広く不服申立の途が開かれるべきことは当然といわねばならない。（２）　遺族年金の支給を受けるべきものは、常に被保険者又はその遺族であり、被保険者の死亡という保険事故によつて遺族にはじめて具体的受給権が発生するのであるから、その時点において被控訴人としては、遺族年金の支給決定処分に違法があれば、不服申立をすることができるとするのが当然であるにもかかわらず、控訴人の主張によれば、被保険者の死亡事故による遺族の年金受給権は、単なる反射的利益にすぎないというのであるから、このような場合、年金支給決定処分に対しては、それがいかに誤つた違法な処分であつたとしても、もはや被保険者死亡の後は、何人も不服を申立てることすら不可能という結果になり、これではせつかく法が、遺族に年金の受給権を認めた船員保険制度の趣旨が全く没却されてしまうばかりか、国民が、直接自己の法律上の利益にかかわる行政庁の処分に対して、不服申立のできる途を講じた行政不服審査法および行政事件訴訟の精神にも反する不合理なことになり、実定法上の明文の根拠もなしに、国民の権利救済の途を一方的に閉すことは決して許されたことではなく、このような解釈が成立しうる余地はない。（３）　被控訴人が、遺族年金の受給権を取得したのは、被保険者である夫Ａの死亡事故の結果であつたとしても、夫の死亡によつて自己の取得した受給権については、被控訴人固有の権利すなわち船員保険法五〇条の二によつて定められた金額の支給を受けるという法律上の利益であつて、もしこの受給権が行政庁の誤つた違法な処分により侵害されることがあるとするならば、それに対しては、速やかに不服の申立をなすことができると解することが、法の要請するところでもあり（船員保険法第五章参照）、行政庁の処分によつて自己の権利、義務が新たに形成され、あるいは、自己の法的利益に直接影響を受ける国民が、不服申立をするにつき、固有の法律上の利益を有しないと解することは、適正な法解釈を無視した独断という外はない。もし、受給権者に処分の取消を求めるにつき法律上の利益がないとするならば、遺族の年金受給権というものは、権利とは名ばかりの全くの国家の恩恵にすぎないということになつてしまうばかりか、遺族に年金受給権が発生した時は、すでに被保険者は死亡しているのであるから、もはや何人も不服を唱えることは許されず、遺族は、せつかく法によつて正当な額の年金受給権を附与されておきながら、自らこの権利が侵害されたことを知つても、もはやそれについていかんともなし難いという結果となり、当事者にとつてあまりにも酷である。これでは、法治国家の期待する国民の権利救済に欠け、違法な行政処分の瑕疵はいつこうに治癒されず、極めて不合理といわざるを得ない。
（４）　控訴人は、標準報酬の決定と、遺族年金支給決定処分とをあえて混同し、支給決定処分については訴えの利益を認めるかのようでありながら、他方標準報酬の決定については遺族固有の不服申立権を全て否定し、遺族には、処分に対する不服申立権が一切認められないとの主張をしている。しかしながら、社会保険庁長官は、標準報酬にもとづき各種船員保険年金の具体的支給額を決定しているのであるが、右行政処分に不服がある者は、当然のことながら、その前提となる標準報酬の決定についてもその当否を問題にすることができなければならない。けだし、標準報酬の決定というものは、控訴人が昀終的に行政処分を決定するにあたり、その前段階となるものであり、したがつて本件訴訟においても、標準報酬の決定のみを特に切り離して、それのみについて別個に取消を求めているものでなく、あくまでそれを含めた昀終の支給決定処分に誤りがあり、それが違法であるとして本件処分自体を取消しの対象として請求しているのであるからである。したがつて、本件では、標準報酬の決定それ自体が直接に取消訴訟の対象となつているのではなく、それにもとづく本件処分を取消しの対象としているのであるから、標準報酬決定それのみに対する不服申立権の有無は、問題にならないのである。


（５）　これを要するに、被控訴人は、被保険者たる夫Ａの死亡という保険事故により、遺族年金の具体的受給権を自己固有の権利として取得したものであるから、控訴人の遺族年金支給決定処分が違法であり、法によつて認められた受給額より少ない金額しか支給されない場合には、とりも直さず、自己の権利、利益が直接侵害されたものとして、被控訴人に、右処分の取消を求める権利があるのである。ちなみに、船員保険法六三条四項には「○○○標準報酬に関する処分が確定したるときは、その処分についての不服はこれを当該処分にもとづく保険給付○○○に関する処分についての不服の理由となすことを得ず」という規定があり、その反対解釈として、当然に標準報酬の決定が未だ確定していないときは、当該標準報酬についての不服を社会保険庁長官のなした遺族年金支給決定処分それ自体に対する不服の理由とすることは何ら差しつかえないとの結論が論理必然的に導出される。本件の場合、標準報酬の決定が未だ確定していないことは後述するとおり明らかである。
三　（被告適格について）
控訴人は、標準報酬の決定が事実上知事に委せられており、知事の決定が控訴人をも覊束し、控訴人の本件処分にあたつては全く裁量の働く余地はないと主張し、これを前提にして控訴人には本訴の被告適格がないと主張しているが、遺族年金支給決定処分は控訴人の専権事項であつて、知事には何らの処分権もないところ、被控訴人は本件訴訟において被控訴人に対して遺族年金支給決定処分を行なつた控訴人を相手として、右処分の取消を求めているのであるから、訴訟において被告となるのは原処分庁である社会保険庁長官をおいて外にない。結局、控訴人は、一貫して行政事件の訴訟物についての把握を誤り、本件処分決定手続の単なる一段階を構成するにすぎない標準報酬の決定について、被控訴人が、本件において、あたかもこれを取消しの対象としているかのごとく誤解し、これを前提として筋ちがいの主張をしているのである。
四　次に、被控訴人の標準報酬の決定に対する不服申立権は、未だ消滅していない。
訴外Ａが標準報酬の決定があつたことを昭和四四年一一月八日ごろ知つたとの控訴人の主張に強く否認する。
右訴外亡Ａは、標準報酬の決定については全く知らされておらず、被控訴人が本件処分を不服として徳島県社会保険審査官に対して審査請求の申立をなしたのは昭和四五年六月一八日であり、標準報酬の決定があつたのは昭和四四年一一月六日以後のことであるから、二年間の不服申立期間は徒過しておらず、右決定は、未だ確定していない。したがつて、本件遺族年金決定処分取消訴訟において標準報酬決定の誤りを不服の理由とすることは何ら差支えない。
五　（信義則違反の主張について）
控訴人は、被控訴人が標準報酬の決定の誤りを不服の理由とすることは、信義則上許されない旨の主張をしているが、右の主張は、控訴人が原審においてもすでに提出していたものであつたが、後になつて突如として撤回したという経緯があり、原審において撤回した主張を控訴審において再び提出するなどということは、特別な事情の変更も見受けられない本件においては、いたずらに審理を混乱遅延させ被控訴人の防禦に重大な影響を与えるものであるということを考えれば、訴訟法上の信義、誠実の原則に照らし、時期に遅れた攻撃方法に該当しとうてい却下を免れない。
なお船員保険資格取得を始め、報酬の届出などに於て、控訴人主張の如き事情があるからといつて、単に従属的立場にあるに過ぎない亡Ａやその遺族たる被控訴人に対し、信義則や衡平の原則などをふりまわし、真実の報酬額に目をつぶり、不当に低い年金額を押しとおすことはできないものというべきである。
六　（報酬月額について）
控訴人は、原審の第一回口頭弁論期日において、訴外亡Ａの報酬が、被控訴人主張の通り、月額金八万五〇〇〇円であつたことを認めるとの旨の陳述をして、これについての自白をしたが、その後原審の第八回口頭弁論期日において、右自白を撤回したので、被控訴人は、同期日において、直ちに右自白の撤回に異議がある旨述べた。
仮りに、原審の第八回口頭弁論期日において、被控訴人が右自白の撤回に異議を述べたことが認められないとしても、被控訴人は、当審の第一回口頭弁論期日において、右自白の撤回に異議を述べた。
したがつて、亡Ａの報酬月額については、民訴法二五七条、行政事件訴訟法七条により、証拠を要せず、当事者間に争いないものとして、金八万五〇〇〇円と確定さるべきである。
なお、仮りに、右主張が認められないとしても、亡Ａの報酬月額は、客観的にも真実金八万五〇〇〇円であつたのであつて、このことは、原審における控訴人代理人の態度、本件訴訟前の遺族年金支給決定に対する審査請求についての社会保険審査官の決定、これに対する再審査請求についての社会保険審査会の決定等に照らして明らかである。
七　（被控訴人の控訴人に対する本件遺族年金を金四九万六六〇〇円と決定することを求める訴について）
抗告訴訟として認められている行政処分の取消訴訟と義務づけ訴訟とでは、その目的においても、要件においても、明白な違いがあり、義務づけ訴訟は、国民の権利救済という点においては、取消訴訟にくらべ、はるかに効果的であるところから、極めて厳格な要件のもとに、例外的に認められているのである。したがつて、行政処分取消の判決があるからといつて、義務づけ訴訟を提起する必要性も利益もないとはいえない。
なお、本件においては、法律上、控訴人において被控訴人主張の処分（決定）をなすべきであり、かつ、被控訴人が控訴人に対し、右処分をなすべき義務づけ訴訟を提起する要件が具備しているものというべきであるから、被控訴人の右請求は当然に認容さるべきである。
よつて、被控訴人は、附帯控訴をして、附帯控訴の趣旨通りの判決を求める。
（被控訴人の右主張に対する控訴人の答弁及び主張）
一　控訴人の右二ないし五及び七の主張は争う。
同六の事実のうち、控訴人が、原審で当初、亡Ａの報酬月額は被控訴人主張の通り金八万五〇〇〇円であることを認める旨の陳述（自白）をし、かつ、その後原審の第八回口頭弁論期日において、右自白を撤回したことは認めるが、その余の事実は争う。
二　（１）控訴人は、原審の第八回口頭弁論期日においては勿論、その後原審の口頭弁論が終結されるまでの間において、控訴人のなした右自白の撤回に対し、異議を述べたことは全くない。このことは、原審の口頭弁論調書中に、控訴人が右自白の撤回に対する異議を述べた旨の記載は全くなされていないし、また、右自白の撤回に対し異議を述べる旨の準備書面等は全く提出されていないことからも明らかである。


（２）　仮りに、控訴人が、原審の第八回口頭弁論期日において、その主張の如く右自白の撤回に対する異議を述べたとしても、そのことが原審の口頭弁論調書に記載されていないことについて、何等異議を述べなかつたから、これにより責間権を喪失したものというべきであり、したがつて、自白の撤回に対する異議はなかつたものというべきである。
（３）　なお、被控訴人の右自白の撤回に対し、当審において、異議を述べることに、時機に遅れた攻撃防禦方法というべきであるから、民訴法一三九条一項により却下さるべきである。
（４）　よつて、被控訴人のなした自白の撤回は有効である。
三　（被控訴人主張の義務づけ訴訟について）
被控訴人が控訴人に対し、本件遺族年金を金四九万六六〇〇円と決定することを求める訴に次に述べる通り、不適法である。
（１）　現行制度上、裁判所は、一切の法律上の争訟を裁判する権限を有する（裁判所法三条一項）から、行政庁のした特定の処分について裁判所の判断がなされた場合には、行政庁もこれに拘束されるものとされている（行政事件訴訟法三三条参照）。しかし、このことは裁判所に行政庁の権限行使に対する一般的監督権を認めたことを意味するものでないことはいうまでもない。けだし、司法作用は、行政作用の如く、一定の国家目的の積極的実現を指向して行われる作用ではなく、あくまでも具体的事件につき消極的に、何が正しい法であるかを判断する作用であり、これを行政庁の権限行使に則していえば、裁判所は行政庁のなした具体的行政処分等につき、それが違法であるか否かの判断をすることにより、間接的に違法な行政を矯正する作用、即ち判断を通して正しい法の適用を実現するに止まるものであることは、三権分立の建前からいつて当然の帰結というべきだからである。したがつて、裁判所が行政庁に一定の処分をなすべきことを命ずること自体、判断作用としての司法の本質と矛盾するものであるから許されないといわなければならない。（２）　そうだとすれば、行政庁に一定の処分をなすべきことを求めるが如き訴えは、許さるべきではないが、仮りに許される場合があるとしても、それに、特に法律上の明文の規定が存するか、又は行政庁が一定の処分をなすべきことが二義を許さない程度に法律上覊束されていることから、裁判所が行政庁に一定の処分をなすべきことを命じたとしても、何ら裁判所による行政庁の第一次的判断権の侵害ないし干渉とはならず、しかも、違法な行政権の行使により、回復し難い損害を蒙る危険が明白に切迫していて、事前に義務づけ訴訟による救済を認めるのでなければ、他のいかなる方法をもつても救済することが不可能である場合に限り、極めて例外的に許されるものと解するのが相当である。
（３）　これを本件についていえば、次の通りである。（イ）　本件訴は、被控訴人が、船員保険の被保険者であつた亡Ａに対する徳島県知事の標準報酬の決定が違法であることを理由にして、遺族年金給付裁定権者である控訴人のなした本件遺族年金給付裁定の取消を求めているものであるところ、亡Ａに対する本件標準報酬の決定は、既に確定しているし、また、その他前述の理由により、被控訴人は、本件標準報酬の決定の違法を理由にして、控訴人のなした本件遺族年金給付の裁定の違法を主張することはできないのである。よつて、被控訴人主張の本件義務づけ訴訟は不適法であつて許されないのである。（ロ）　次に、控訴人は、亡Ａの海難事故による死亡に伴い、その配偶者である被控訴人から、船員保険遺族年金裁定請求書が提出されたことにより、同人につき遺族年金受給資格の有無および遺族年金支給要件を充足しているか否かにつき審査を遂げたうえ、法五〇条三号、同五〇条の二第一項三号、同条二項、同二四条の二に基づき、遺族年金額を三〇万六八七四円と裁定したものである。しかして、控訴人がなした本件遺族年金給付の裁定をするに当つては、法五〇条三号、同五〇条の二第一項三号、同条二項、同二四条の二の各規定に明らかな如く、昀終標準報酬月額、平均標準報酬月額、被保険者期間等を基準として機械的に算出されることになるから、そこに裁定権者たる控訴人の裁量が働く余地は全くなく、標準報酬の決定権者である（法四条二項）徳島県知事のなした標準報酬の決定に完全に覊束され、控訴人には知事のなした標準報酬の決定を変更する権限さえ有しない。しかし、このことのみか裁判所による行政庁の権限行使への介入を是認する論拠となるものでないことに三権分立の制度の建前および司法作用の本質からいつても明らかである。ところで本件においては、控訴人から被控訴人を受給権者とする遺族年金額三〇万六八七四円の給付裁定がなされ、その後数次にわたる改定により、被控訴人に対する現在の遺族年金額は七九万七二四〇円（昭和五〇年八月の改訂）となつているが、被控訴人は、右遺族年金支給開始期より現在に至るまでの間、阿波銀行福島支店の被控訴人名義の口座に年四回に分割（毎年二月、五月、八月、一一月）しての振込入方法による支給遺族年金を全額受領ずみである（直近受領日は昭和五〇年一一月一日）。
したがつて、遺族年金給付裁定処分をめぐる争訟中であることを理由に、年金支給を現に停止され、又は停止されるおそれがあるとでもいうが如き事情が存するのであれば格別、右の如く、被控訴人は、現在に至るまでの間、さきになされた給付裁定にかかる遺族年金を何らの障害なく全額受領し続けており、また将来に亘つても、何ら支障なく受領し続けられるのである。しかも現行法制度上、争訟中の支給停止なる制度も存しないから、将来においてもそのことを理由として、年金の支給を受けられなくなるおそれは全くない。
そうであるとすれば、被控訴人に回復し難い損害が発生する危険があるとは到底いい難いし、また、裁判所が、行政庁の権限行使に敢えて介入してまで、被控訴人に附帯控訴の趣旨記載の作為を命じなければならない緊急性が認められないことは明らかである。したがつて、本件の場合、例外的に義務づけ訴訟の認められる場合に該らないことまた明白といわなければならない。


（３）　仮りにしからずとするも、控訴人のなした本件遺族年金給付裁定処分については、右処分取消しの訴え、つまり本件訴えが提起され、現に第二審に係属中であつて、当該処分が違法か否かの点につき事後的な司法審査が開始されており、しかも右訴えについてなされた判決の効力は当事者たる行政庁のみならず、他の関係行政庁をも拘束するものとされているのである（行訴法三三条一項）。したがつて、義務づけ訴訟が例外的に許され、且つ本件の場合例外的に認められる義務づけ訴訟の要件をすべて充足しているものと仮定したとしても、具体的に或る行政処分がなされ、当該処分について事後的な司法審査が開始した以上、当該処分と同一目的を有する新たな処分を行政庁に積極的になさしめることを求める訴えは、司法の本質および権力分立の建前からいつても許さるべきではないと解するのが相当である。
（４）　よつて、以上いずれにしても、被控訴人主張の義務づけ訴訟に不適法というべきであるから、本件附帯控訴は理由がない。
（控訴人の右主張に対する被控訴人の答弁）
控訴人の右二、三の主張は争う。
（証拠関係）（省略）
○　理由
一　当裁判所も、控訴人が被控訴人に対し、昭和四五年五月一日付でなした金三〇万六八七四円の遺族年金を、支給する旨の本件裁定処分の取消を求める被控訴人の本訴請求は、正当であると認定判断をするものであつて、その理由は、次に附加訂正する外は、原判決理由第一（原判決一三枚目表二行目から同二七枚目表一一行目まで）に記載の通りであるから、これを引用する。
原判決一七枚目表六行目に、「消滅していない限り、右」とある部分を削り、同所に、「存続し得べかりし期間中は、右不服」と挿入し、同七行目の「承継」とあるを「有」と訂正し、同八行目から九行目にかけて、「保険法上被保険者の承継人ともいうべく、実際上も」とある部分を削る。
成立に争いのない乙第二九号証中、以上の認定に反する記載内容はたやすく信用できない。
二　（１）控訴人は、当審でも、徳島県知事が法（船員保険法、但し、昭和四五年法律第七二号による改正前のもの、以下同じ）四条に基づいてなした亡Ａ（被控訴人の夫）の標準報酬の決定に対し、被控訴人が不服申立をすることができないとし、これを理由にして、被控訴人には、本件裁定処分の取消を求める原告適格がなく、本件訴は不適法である、との主張をしている。
しかしながら、被控訴人が本訴で取消を求めている裁定処分（本件処分）は、控訴人が直接被控訴人に対してなしたものであるところ、被控訴人の主張によれば、本件処分によつて被控訴人に支給されることになる遺族年金の額が、法律上当然に支給さるべき額に比し、不当に低廉であるというにあつて、被控訴人は、本件処分によつてその権利を不当に侵害されたというにあるから、被控訴人には、本件処分の取消を求める法律上の利益があるのであつて、その取消を求める訴の原告適格を有するものというべきである。そして控訴人が、被控訴人にはその不服申立権がないと主張する徳島県知事のなした亡Ａの標準報酬の決定に対する違法は、本訴においては、被控訴人の取消を求める本件処分の一違法事由として主張されているに過ぎないことは被控訴人の主張自体に照らして明らかである。したがつて、右標準報酬の決定に対する不服申立権の存否、すなわち、本訴で右決定に対する違法を主張し得るか否かの点は、本件処分の違法を主張してその取消を求める被控訴人の請求の当否（すなわち理由の有無）を判断する前提問題に過ぎないのであつて、被控訴人に、本件処分の取消を求める法律上の利益の有無、すなわち、その原告適格があるか否かを判断するについては全く無関係のことであるから、本件訴が不適法であるとの控訴人の主張は、既にこの点において失当である。（２）　のみならず、本件では、以下に述べる通り、被控訴人は、徳島県知事のなした亡Ａの標準報酬の決定の違法を主張し、これを理由にして、本件裁定処分の違法をも主張し得るものというべきであつて、これに反する控訴人の主張はすべて失当である。


（イ）　被保険者又は被保険者たりし者が業務上の事由により死亡した場合に、控訴人の社会保険庁長官のなす遺族年金の支給に関する裁定処分については、その受給権者である遺族に右処分の違法を主張してその取消を求めることのできることは、前述の通りであるところ、右の場合に支給される遺族年金の額は、主として被保険者の昀終標準報酬の月額を基準として算出されるものであるから（法五〇条の二、一項三号）、右昀終標準報酬の月額が異なればその遺族年金の額も当然に異なることになるし、また、法六三条四項は、「被保険者の資格又は標準報酬に関する処分が確定したときは、その処分についての不服を、当該処分に基づく保険給付に関する処分についての不服の理由とすることはできない。」との旨規定しているところからすれば、標準報酬の決定が確定していないときは、これに対する不服を、保険給付の処分についての不服の理由とすることができるものと解すべきである。してみれば、遺族年金の受給権者は、被保険者の標準報酬の決定が確定していないときは、知事のなした右標準報酬の決定の違法を主張し、これを理由にして、控訴人社会保険庁長官のなした遺族年金についての裁定処分も違法であると主張してその取消を求めることができるものと解すべきである。これを本件についてみるに、被控訴人の亡夫Ａが業務上の事由により死亡したため、被控訴人にその遺族年金受給権があることはさきに認定した通りであるから（原判決理由第一の一（２）参照）、徳島県知事のなした亡Ａの標準報酬の決定が確定していない限り、被控訴人は、右決定の違法を主張し、これを理由にして、遺族年金についての本件処分の違法を主張することができるものというべきである。控訴人は、標準報酬の決定については、被保険者の遺族は、その反射的利益を受けるに過ぎないと主張しているが、前記の如く、法五〇条の二、三項による遺族年金の額は、主として標準報酬の月額を基準として算出されるものであるから、その遺族年金の受給権者は、右標準報酬の決定について、法律上直接の利害関係があるものというべきである。また、控訴人は、標準報酬の決定は知事の専権に属し、控訴人の社会保険庁長官にはこれを取消又は変更する権限はないから控訴人のなした本件処分には何等の違法もないと主張しているところ、成程法律上は、知事のなした標準報酬の決定に不服のあるものは、社会保険審査官に対し審査請求をなし、その決定に不服のある者は、社会保険審査会に対し再審査請求をすることができることにはなつている（法六三条一項参照）。しかしながら、前記の如く、標準報酬の決定が確定していない場合には、社会保険庁長官のなした遺族年金の給付に関する裁定処分の違法事由として、右標準報酬の決定についての違法を主張し得るのであるから、右の如く標準報酬の決定が確定していないときには、遺族年金の給付に関する裁定処分をするに当り社会保険庁長官は、知事のなした標準報酬の決定に必ずしも拘束されるものではなく、客観的に正当と認められる昀終標準報酬に従つて遺族年金の額を裁定すべきであると解するのが相当であるし、仮りにそうでないとしても、右裁定処分の取消を求める訴訟においては、遺族年金の受給権者は、知事のなした標準報酬の決定の違法を主張し、これについて裁判所の判断を求め得るものと解すべきである。してみれば、未確定の標準報酬の決定が違法である場合には、これを基準にしてなされた遺族年金の給付に関する裁定処分も違法となることがあるというべきであるから、右の点に関する控訴人の主張は失当である。


（ロ）　次に、控訴人は、徳島県知事のなした亡Ａの本件標準報酬の決定は確定していると主張しているので、この点について判断する。法四条による知事の標準報酬の決定に対する不服申立は、不服申立権者が右決定のあつたことを知つた日の翌日から六〇日以内にしなければならず、また、右決定のあつたことを知らない場合でも、右決定のあつた日の翌日から起算して二年を経過したときは、その不服申立をすることはできないから（社会保険審査官及び社会保険審査会法四条参照）、右標準報酬の決定は、これに対する不服申立がないときは、その不服申立権者が右決定のあつた日の翌日から六〇日、又は、右決定のあつたことを知らなかつたときでも、右決定のあつた日の翌日からＡ二年を経過することによつて確定するものというべきである。しかして、右標準報酬の決定に対する不服申立権者は原則として船舶所有者と被保険者である船員であると解すべきであるが、被保険者が右決定の確定前に業務上の事由により死亡した場合には、その死亡を理由とする遺族年金の受給権者がその不服申立権を取得するものと解すべく、かつ、その不服申立をなし得る期間は、被保険者が標準報酬の決定のあつたことを知つた日の翌日から六〇日以内、又は、右決定のあつたことを知らなかつたときは、右決定のあつた日の翌日から二年以内（但し、遺族年金の受給権者が右決定のあつたことを知つたときは、その日の翌日から六〇日以内）と解するのが相当である。けだし、被保険者が業務上の理由により死亡した場合に、その遺族の受け得る遺族年金の受給権は、当該受給権者の固有の権利と解すべきところ、前述の通り、被保険者の昀終標準報酬の月額は、その遺族の受け得る遺族年金の額に影響を及ぼすものであるから、右遺族年金の受給権者の権利保護のためには、受給権者に標準報酬の決定に対する不服申立権を認める必要があるというべきであるし、また他方、標準報酬の決定に対する不服申立期間を前記のように短期間に限り、長期間これを不確定な状態におくことを避けようとした法の趣旨に照らして考えれば、被保険者が死亡した場合における遺族年金の受給権者の不服申立期間は、被保険者が死亡するまでの期間を合算して、前記社会保険審査官及び社会保険審査会法四条の期間を超えないものと解するのが相当であるからである。これらを本件についてみるに、原審証人Ｂ、同Ｅの各証言、及び、弁論の全趣旨によれば、亡Ａの雇主（船舶所有者）である訴外Ｂは、昭和四四年一一月六日、徳島県知事に亡Ａの資格取得届を提出したところ、徳島県知事は、その頃亡Ａの標準報酬の月額を金五万二〇〇〇円と決定し、その翌日頃、これをＢに通知したことが認められる。しかしながら、本件における全証拠によるも、右Ｂが亡Ａに右標準報酬の決定を知らせたことを認めることができず、また、その他の方法により、亡Ａが生前に右決定のあつたことを知つたことを認め得る証拠はない。してみれば、亡Ａの標準報酬の決定は、被控訴人がこれを知つたときから六〇日又は、昭和四四年一一月七日頃からＡ二年を経過することによつて確定するものというべきところ、成立に争いのない甲第四・五号証、原審証人Ｆの証言、原審における被控訴人本人尋問の結果、並びに、弁論の全趣旨によれば、被控訴人は、その夫の亡Ａが業務上の事由により昭和四四年一二月一九日死亡したので、昭和四五年一月一三日、控訴人に対し、遺族年金の支給を請求したところ、控訴人は、昭和四五年五升一五日付で、亡Ａの昀終標準報酬月額は金五万二〇〇〇円であるとし、金三〇万六八七四円の遺族年金を支給する旨の裁定（処分）をしたこと、これに対し、被控訴人は、昭和四五年六月一八日、亡Ａの標準報酬の月額は金五万二〇〇〇円ではなく金八万五〇〇〇円であるとし、これを不服の理由として、控訴人のなした前記本件処分に対し、審査請求をしたが、これを棄却されたので、さらに同年一一月二一日再審査の請求をし、これも棄却されたので、本訴に及んだこと、なお、被控訴人が亡Ａの昀終月額が金五万二〇〇〇円と決定されたことを知つたのは、控訴人から本件裁定処分の通知を受けたときであること、以上の如き事実が認められ、右認定を左右するに足る証拠はない。してみれば、被控訴人は、亡Ａの昀終標準報酬の決定が確定する以前に、右決定は違法であるとし、これを理由にして、控訴人のなした本件処分に対する不服申立をしたものであるから、結局、標準報酬の決定は未だ確定していないものというべきであつて、本件処分の取消を求める本訴で、被控訴人は、右標準報酬の決定の違法を主張できるものというべきである。（ハ）　次に、控訴人は、亡Ａは訴外Ｂが自己の報酬月額を金五万円として徳島県知事に届出ることについて同意をしているから、その後亡Ａの遺族である被控訴人が遺族年金を受ける段階になつて、右届出の報酬月額を基準としてなされた知事の標準報酬の決定の違法を主張することは、信義則に反して許されないと主張しているので判断する。


まず、被控訴人は、控訴人は右信義則違反の主張を当初原審でしながら、その後これを撤回し、当審で再び右主張をしたのであるから、控訴人の右主張は、訴訟法上の信義則に反し、時機に遅れた攻撃防禦方法であるから却下さるべきである、との主張をしているが、民事訴訟で、当事者が当初一定の主張をしながらその後これを撤回し、さらに再び同一の主張をしたからといつて、そのことのみから右攻撃防禦方法の提出の仕方が民事訴訟法上の活義則に反するものとは解し難いし、また、控訴人の右信義則違反の主張が当審でなされたからといつて、そのために新たに証拠調を要するものでないことは記録に照らして明らかであつて、これがために特に訴訟が遅延するものではない。よつて、右被控訴人の主張は失当である。そこで、次に、徳島県知事のなした本件標準報酬の決定が違法であるとの被控訴人の主張が信義則に反して許されないものであるか否かについて判断する。被保険者（船員）の標準報酬は、被保険者の資格を取得した者があるときに知事がこれを定めるものであつて、右標準報酬は、被保険者の報酬月額を基準にし、法四条一項の所定の区分によつて定められるものであるから（法四条参照）、被保険者の報酬月額が確定されれば、標準報酬は法律上当然に定まる関係にあるところ、本件において、亡Ａの標準報酬の決定がなされるに至つた経過についてみるに、成立に争いのない乙第二号証の一ないし四、同三、四号証、原審証人Ｂ、同Ｆ、Ｅの各証言、並びに、弁論の全趣旨によれば、次の如き事実が認められる。すなわち、船舶所有者は、その使用する船員で被保険者の資格を取得した者があるときは、右資格取得の事実やその報酬月額を知事に届出ることになつているが（法二一条の二）、船舶所有者は、その使用している被保険者の保険料の一部を負担しなければならず（法六〇条参照）、場合によつては、被保険者との契約により、被保険者の負担すべき保険料も船舶所有者において負担することもあつたところなどから、徳島県における零細な海運業者である小型船舶の所有者は、被保険者に現実に支払つている報酬月額よりも低額な額をその報酬月額として届出る例が多かつたこと、一方徳島県知事の方では、被保険者の資格取得に関する届出が現実には相当多数であるため、被保険者の支給を受けている実際の報酬月額をいちいち調査して確かめることは現実の問題として困難であるばかりでなく、小型機帆船の所有者の多くは、雇員の報酬の支払いに関する帳簿その他の資料を整備していないため、その調査をしても、被保険者の正確な報酬月額を確認し難い状況にあるところから、徳島県で定めたモデル賃金額を下廻る報酬月額が届けられたときなどを除いて、ほとんどの場合船舶所有者から届けられた被保険者の報酬月額を実際の報酬月額と認め、これを基準にして、法四条一項の区分によりその標準報酬を決定していること、そして本件においても、前記Ｂは、亡Ａの負担すべき保険料も自己において負担することにしていたところなどから、亡Ａの承諾を得て、同人の報酬月額を金五万円として徳島県知事に届けたところ、徳島県知事は、これに対し格別の調査をすることなく、右届けられた報酬月額を基準として、亡Ａの標準報酬を月額金五万二〇〇〇円と決定したこと、以上の如き事実が認められ、右認定を左右するに足る証拠はない。ところで元来、標準報酬の前提となる被保険者の実際の正しい報酬月額については、知事においてこれを調査認定し確定すべきであつて、知事は、船舶所有者から届けられた被保険者の報酬月額に拘束されるものではないと解すべきであるから、知事において、右届出にかかる報酬月額が正確なものでないことに疑念があれば、進んでその調査をし、届出の報酬月額と実際の報酬月額とが異なる場合には、実際の正しい報酬月額を基準として標準報酬を決定すべきものであると解すべきであるし、また、被保険者が、その雇主である船舶所有者の求めにより、自己の報酬月額を実際の正しい額よりも低額なものとして知事に届出ることを承諾し、かつ、これに基づいて船舶所有者が右合意による低額な額を被保険者の報酬月額として届出た場合であつても、右被保険者のなした承諾は、強行法規である船員保険法に違反するものであつて、当然無効と解するのが相当であるし、仮りにそうでないとしても、右承諾は、一般の私法上の契約等とは異なり、何時でも取消又は撤回ができるものと解すべきであるから、被保険者は、一旦右承諾をした後でも、船舶所有者に実際の正しい報酬月額を届出るように求めることができるし、さらに、知事が既に右届出にかかる報酬月額を基準として標準報酬を決定した後でも、それが確定するまでは、実際の正しい報酬月額を主張して、右決定の取消又は変更を求め得るものと解すべきである。そうだとすれば、Ｂが、亡Ａとの合意により、徳島県知事に対し、亡Ａの報酬を額を金五万円として届出たからといつて、その後亡Ａないしはその遺族である被控訴人が亡Ａの実際の正しい報酬月額は金五万円ではなく、それ以上の金八万五〇〇〇円を下らないと主張し、知事のなした標準報酬の決定の違法を主張することは何等信義則に反するものではないと解するのが相当である。もつとも、控訴人は、右のように解すると、被保険者等は、保険金支払の関係では実際の報酬月額を基準にして負担すべき保険料よりも低額な保険料を支払いながら、保険給付を受ける関係では、保険料算定の基礎となつた報酬よりも高額の報酬を基準として算定したものを受け得ることになつて不合理であると主張するが、保険給付を決定する段階で、標準報酬の決定が確定していない場合には、標準報酬の決定の適否を争うことができるし、また、その結果、右標準報酬の決定の基礎となつた被保険者の報酬月額が実際の正しい報酬月額よりも低額であつて、標準報酬の決定が不当であることが明らかとなつたときは、そのときに従前の標準報酬の決定を取消変更すると共に、実際の報酬月額を基準として徴収すべき保険料と従前支払われていた保険料との差額を改めて徴収し得るものと解すべきであるから、前述のように解しても、控訴人主張の如き不合理はないというべきである。　（３）してみれば、被控訴人には、本件処分の取消を求める原告適格がなく、右取消を求める訴は不適法であり、また、本件処分の取消を求める本件訴訟において、徳島県知事のなした亡Ａの標準報酬の決定の違法を主張することはできないとの点に関する控訴人の主張はすべて失当である。
三　（亡Ａの報酬月額について）


次に、控訴人は、当審でも、亡Ａの実際の報酬月額が金八万五〇〇〇円であつたことを極力争つているところ、控訴人は、原審で当初、右亡Ａの報酬月額が被控訴人主張の通り金八万五〇〇〇円であることを認める旨の自白をしたが、その後原審の第八回口頭弁論期日で右自白を撤回する旨の陳述をしたことは当事者間に争いがない（このことは本件記録上も明らかである）。被控訴人は、原審の第八回口頭弁論期日で直ちに控訴人の右自白の撤回に異議がある旨述べたと主張するが、本件記録によれば、原審の第八回口頭弁論調書には、被控訴人が右自白の撤回に異議を述べた旨の記載は何等ないから、他に特段の反証のない本件においては、被控訴人は、右異議を述べなかつたものと認むべきである。しかして、記録によれば、その後被控訴人は、原審口頭弁論の終結された第一一回口頭弁論期日までに、右異議を記載した準備書面等を提出したこともなければ、現実に、原審の口頭弁論期日で右異議を述べたことのないことが認められるから、原審で右自白の撤回に異議を述べたとの被控訴人の主張は失当である。してみれば、被控訴人は、原審で右自白の撤回に異議を述べなかつたことにより、暗黙のうちに右自白の撤回に同意したものというべきであつて、これにより、控訴人のなした右自白は適法に撤回されたものというべきである。そして、一旦有効になされた自白の撤回につき、相手方がさらに異議を述べても、これによつてさきになされた自白の撤回が許されないものとなるわけではないから、当審で被控訴人が右自白の撤回に異議を述べても、これによつて、控訴人が原審でなした前記自白の撤回が許されないものとなるものではない。よつて、控訴人のなした前記自白の撤回は許されないとの被控訴人の主張は失当であつて、亡Ａの報酬月額については、当事者間に争いがあるものとして、証拠によつて認定すべきである。
ところで、原判決理由第一の二２の冒頭（原判決二〇枚目表二行目以下）に掲記の各証拠によれば、亡Ａの報酬月額は、前記認定の通り（原判決理由第一の二２参照）、金八万五〇〇〇円であることが認められる。控訴人は、当審で種々の事情等をあげ、亡Ａの報酬月額を金八万五〇〇〇円と認定することは、証拠上及び経験則上極めて不合理であるとの主張をしているが、控訴人主張の如き事情があるからといつて、亡Ａの報酬月額を金八万五〇〇〇円と認定することが妨げられるものではないから、右事実認定に関する控訴人の主張はいずれも採用し難く、失当である。しかして、亡Ａの昀終標準月額金五万二〇〇〇円は、亡Ａの報酬月額を金五万円として決定されたものであることはさきに認定した通りであつて、亡Ａの報酬月額が金八万五〇〇〇円であるときにはその標準報酬月額は金八万六〇〇〇円と決定さるべきであるから（法四条一項参照）、亡Ａの昀終標準報酬月額が金五万二〇〇〇円であるとしてなされた本件裁定処分は違法であつて取消さるべきである。四　次に、被控訴人は控訴人に対し、「控訴人は被控訴人に対し、遺族年金支給開始年月日たる昭和四五年一月現在における支給すべき年金額を金四九万六六〇〇円と決定しなければならない。」との請求をし、本件ではいわゆる行政庁に特定内容の行政処分をなすべきことを命ずる訴えも許さるべきであると主張しているので、この点について判断する。
行政庁がある処分をする義務があるのにその処分をしない場合において、行政事件訴訟法三条五項にいわゆる「不作為の違法確認の訴え」の外に、直接行政庁に作為、不作為を命ずるいわゆる給付の訴えを認めることは、一般的には、三権分立の制度上当然守らるべき司法権の限界を逸脱し、実質的には裁判所が行政庁に代つて自ら行政処分をすることになるから、許されないものと解すべきである。ただ、行政庁がある行政処分をなすべきこと、或は、なすべからざることを法律上覊束されていて裁量の余地がなく、しかも、その処分の性質上右法律に基づく行政庁の行政処分をまつて、事後的に司法審査を受けるという手続をとる必要性に乏しく、しかも行政庁の行政処分を待つていては多大の損害を蒙る虞れがある場合に限つて、極めて、例外的に、行政庁に行為もしくは不行為を命ずる給付の訴えを提起することが許されるものと解すべきである。これを本件についてみるに、控訴人は、被控訴人から本件遺族年金の支給についての請求に対し、これを放置してその裁定義務を怠つていたものでないことは、弁論の全趣旨から明らかである。そして、法五〇条、五〇条の二等によれば、被保険者又は被保険者であつた者が職務上の事由により死亡したときの遺族の受くべき遺族年金の額は、被保険者の昀終標準報酬月額、その被保険者であつた期間等が確定されれば、法律上これを基準にして算出し得ることになつており、右額の決定については、法律上覊束されているけれども、その受給権者の範囲、資格、遺族年金にかかる加給の有無、遺族年金を支給するについての障害事由の有無等遺族年金支給の裁定については、種々の要件を審査しなければならず、また、原審証人相沢行男の証言によれば、右審査に必要な被保険者に関する記録の原簿は、社会保険庁においてこれを備付け保管をしていることが認められるから、本件遺族年金の支給に関する裁定処分は、その性質上まず控訴人の社会保険庁長官がすることとし、しかる後に、これに不服のあるものの訴提起をまつて、裁判所がその適否を事後的に審査することとするのが相当であると解すべきである。
したがつて、控訴人に対し、前述の如き内容の具体的な行政処分を求める被控訴人の訴えは許されないものというべく、右訴えは不適法として却下すべきである。五　よつて、本件処分の取消を求める被控訴人の請求を認容し、控訴人に対し、前記内容の裁定処分を求める訴えを却下した原判決は結局相当であつて、本件控訴及び附帯控訴はいずれも理由がないからこれを棄却し、控訴費用及び附帯控訴費用につき民訴法九五条八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　秋山正雄　後藤　勇　古市　清）


主　　　文
一　原告の昭和三八年分所得税について被告税務署長が昭和三九年一一月二日付でした総所得金額を四八万一一九三円とする更正処分（但し異議申立決定により一部取消された後のもの）のうち三四万円を超える部分はこれを取消す。二　原告の被告国税局長に対する請求はこれを棄却する。三　訴訟費用は被告税務署長と原告との間においては同被告の、被告国税局長と原告との間においては原告の負担とする。
事　　　実
（当事者双方の求める裁判）
原告代理人は主文第一項同旨及び「被告国税局長が昭和四〇年八月二五日付でした原告の右更正処分に対する審査請求を棄却する裁決はこれを取消す。訴訟費用は被告らの負担とする。」との判決を求め、被告ら代理人は「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
（原告の請求原因）
一、原告は大阪市＜以下略＞で機械木型製造業を営むものであるが、昭和三九年三月一三日被告税務署長に対し昭和三八年分所得税について総所得金額を金三四万円として白色申告書により確定申告したところ、同被告から同年一一月二日付でこれを金四九万八〇一七円とする更正処分を受けたので、これを不服として同年一二月二日同被告に対し異議の申立をしたところ、同被告は昭和四〇年二月一日付で右更正処分の一部を取消し、総所得金額を金四八万一一九三円と変更する旨の決定をしたが、原告は更にこれを不服として同年三月一日被告国税局長に対し審査請求をしたところ、同年八月二五日付で棄却の裁決を受けた。
二、本件更正処分の違法事由
原告の本係争年分の総所得金額は確定申告どおり金三四万円であるから被告税務署長のした本件更正処分には原告の所得を過大に認定した違法がある。
三、本件裁決の違法事由
本件審査手続には次に述べる違法事由があるから、このような違法な審査手続に基づいてなされた本件裁決もまた違法である。
（一）　原告は審査手続中である昭和四〇年四月三日審査庁である被告国税局長に対し行政不服審査法（以下単に審査法という。）第二二条に基づき処分庁である被告税務署長の弁明書副本の送付方を請求したところ、被告国税局長は同月九日付で原告に対し処分庁である被告税務署長に対し弁明書の提出を要求していないことを理由に右請求に応じられない旨回答してきた。しかし審査庁としては審査請求が不適法な場合であるか又は審査請求を全部容認する場合等特別な場合以外は弁明書の提出を処分庁に求めるべきで、右特別の場合にあたらない本件について被告国税局長が被告税務署長に弁明書の提出を求めなかつたことは同法条に違反するというべきであり、従つてまた同被告にこれが提出要求をしていないことを理由に原告にその副本を送付しなかつた被告国税局長の処置は違法である。（二）　原告は審査手続において昭和四〇年四月三日審査法第三三条第二項に基づき審査庁である被告国税局長に対し、被告税務署長から提出された本件更正「処分の理由となつた事実を証する書類その他の物件（以下証拠書類という。）」の閲覧請求をしたところ、被告国税局長は同月九日付で、確定申告書、更正決議書、異議申立書及び異議申立決定書の四通の閲覧を許可する、閲覧日時を同月一五日午前一〇時から正午までに指定する旨通知してきた。閲覧を許された右書面のうち確定申告書及び異議申立書はいずれも原告が作成したものであり、更正決議書及び異議申立決定書はすでに被告税務署長から送付を受けていて、いずれも閲覧の必要のないものであつたので原告は右指定期日に閲覧しなかつたものである。しかして右各書面がいずれもその表題からも明らかなように審査法第三三条に定める証拠書類に該当しないことは明らかである。そのため原告は再度同月一五日付で被告国税局長に対し証拠書類の閲覧請求をしたが、同被告は同月二六日付で同月九日付許可書記載の書類の閲覧を許可する、閲覧日時を同年五月七日午前一〇時から正午までと指定する旨の通知をしたのみで、遂に原告の閲覧請求の目的である本件更正処分についての証拠書類の閲覧は許されなかつた。右閲覧を拒否された書類としては原告の昭和三八年分所得調査書（以下本件所得調査書という。）のほか、審査請求の審理にあたつた協議官が原処分庁に赴いて右所得調査書を閲覧しその重要部分を書き写したメモ（以下調査メモという。）がある。右は違法な閲覧拒否というべきである。以上はいずれも審査手続上重大な違法をおかしたものであるから本件裁決の取消事由となることは明らかである。
よつて本件更正処分及び本件裁決はいずれも違法であるから原告はその取消を求めるため本訴に及ぶ。
（請求原因に対する被告らの答弁及び主張）
被告ら代理人は請求原因に対し一の事実は認める、二の事実は争う、三の（一）の事実は意見にわたる部分を除き認める、三の（二）の事実中原告がその主張のとおり本件更正処分についての証拠書類の閲覧請求をしたこと及び被告国税局長が原告主張の四通の書類の閲覧を許したことはいずれも認めるが、同被告が閲覧を拒否したとの点は争うと答弁し、なお次のとおり主張した。一　本件更正処分が違法であるとの原告の主張について被告税務署長は原告の本係争年分の所得調査に際し原告の協力を得て実額による正確な所得計算をしようと努めたが、原告はその事業に関する諸帳簿を備えつけておらず、また請求書、領収証等の原始記録の整備保存も不完全であつたため実額による所得を把握することができず巳むなく原告の申立及びその取引先調査等によつて得た資料に基づき推計したところ、原告の申告所得額と相違したので本件更正処分を行つたものである。しかしてその後の資料をも加えて更に検討したところ原告の本係争年分の所得金額は左記のとおり少くとも五六万九三四一円を下らない。従つてこの範囲内の所得があるとしてなされた本件更正処分には何らの違法もない。
（一次主張）
なお３の一般経費は売上金額に〇・一五八を乗じて算定した金額である。西淀川税務署管内の同業者一三名につき調査したところ、一般経費から売上原価と減価償却費（特別経費にあたらない分）の両費目を除いたものの売上に対する百分比率（平均）は別表記載のとおり、一五・八％であつたから、これを原告の右売上金額に乗じて原告の一般経費を推計したものである。
（二次主張）
なお右一般経費は売上金額に〇・三八を乗じて算定したものである。原告の同業者の所得率（売上金額から一般経費を差引いた金額の売上に対する百分比率）は六二％、換言すれば売上に対する一般経費の割合は三八％であるからこれを右売上金額に乗じて原告の一般経費を推計したものである。


二　本件裁決が違法であるとの原告の主張について
（一）　弁明書副本送付拒否について
１　審査法上弁明書の提出については同法第二二条第一項において「審査庁は………相当の期間を定めて弁明書の提出を求めることができる」と定めているが、右規定の形式、法律の趣旨を綜合すれば審査庁が処分庁に対して弁明書の提出を求めるか否かは審査庁の自由裁量に属する事項であると解されるから審査庁が弁明書の提出を求めることなくして裁決をしたことをとらえてこれが違法を云々するのは失当である。しかして本件において審査庁たる被告国税局長が処分庁たる被告税務署長に対して弁明書の提出を求めなかつたことは審査庁の有する裁量権の範囲をこえていないことはもとより裁量権の濫用でもないことは次の理由から明瞭である。即ち国税に関する法律に基づく処分で所得税に係る審査請求の審理は事案が大量に発生し、かつ当該処分に対する不服が概して要件事実認定の当否に係るものであるから、税務行政に習熟した協議官が専らこれにあたり（旧国税通則法第八三条第二項に基づく国税庁協議団及び国税局協議団令参照）、協議官は審査請求の審理にあたつては自ら必要な調査にあたり、又は国税庁長官もしくは国税局長を通じ国税庁、国税局もしくは税務署の当該職員に対しその調査を嘱託するほか、当該審査請求の目的となつた処分に関する事務に従事した職員及び当該審査請求人にその意見を述べる機会を与えなければならないこととされている。このように事案が大量に発生し、かつ当該処分に対する不服が概して要件事実認定の当否に係るものの審査請求について、処分庁から弁明書を徴取しこれを審査請求人に送付し、同人からのこれに対する反論書の提出を待ち、これらの書面を資料として審理するよりも、協議官が自ら必要な調査を行ない、処分庁関係職員及び審査請求人双方から口頭で意見を聴取する方がはるかに迅速適正な処理をはかることができるのは明らかであり、この方法は所謂書面審理方式にくらべ、より一層不服審査制度の趣旨に合致するというべきである。被告国税局長はこのような見地から弁明書の提出を求めなかつたものでありこれが権限行使につき裁量権の範囲をこえたものでもなく、また濫用したものでもないというべきである。
２　また被告国税局長が被告税務署長に弁明書の提出を求めず、従つてその副本を原告に送付しなかつたことが本件更正処分をめぐつての争点の整理ないし確定、ひいて右争点に関し原告が意見陳述ないしは反論するにつき不利益を及ぼしたような事実は全くない。即ち本件更正処分をめぐる争点は貸倒れ処理ないしは債権償却引当金への繰入れ処理が認められるかどうかということと、減価償却費の実額を控除すべきかどうかという二点に限定されているのであるが、貸倒れ処理が認められないことに関する原告の認識はすでに更正処分の段階から存していたものであり、また減価償却費について売上金額の〇・七％を超える金額を特別経費として控除すべきこと、換言すれば減価償却費の実額を控除すべきことも本件更正処分に対する異議申立ての段階で原告から主張され争点となつていたものである。従つて本件においては審査庁が弁明書副本を送付するまでもなく争点のすべてが原告に明らかになつていたのであるから、弁明書副本を送付しなかつたからといつて原告に何らの不利益も与えていないから結局弁明書副本送付拒否は裁決の取消事由とはならない。
（二）　証拠書類の閲覧拒否について
１　原告は被告国税局長が本件更正処分の理由となつた事実を証する書類の閲覧を違法に拒否したと主張するところ、同被告は原告から書類の閲覧請求がなされたのでその主張のとおり日時及び場所を指定してこれを許可したのであるが原告は右指定日に閲覧しなかつたものである。このように書類の閲覧を許可されたのに敢えてこれを閲覧せず、閲覧を許された書類の記載内容を了知することなくして裁決があつた後に閲覧拒否を云々するのは著しく事実を曲げるものというほかなく失当である。
２　なるほど本件更正処分の理由となつた事実を証する書類としては原告主張の所得調査書のうちの該当部分があつたが、原告の閲覧請求当時被告国税局長が同税務署長から提出を受けていたのは原告主張の四通の書類のみで、本件所得調査書はその提出を受けていなかつた。
３　かりに本件所得調査書の提出を受けていたとしても以下に述べるとおりこれが閲覧を拒むについて審査法第三三条第二項後段に所謂「正当な理由」があつたから被告国税局長がその閲覧を拒んだのは違法ではない。
先ず本件所得調査書の具体的内容を明らかにし、次いで閲覧を拒否した理由を述べることとする。
（１）　本件所得調査書の内容
本件所得調査書の記載内容は担当者のメモ的な記載が多く、しかも各記載が混在しているがこれを分類すると次のとおりとなる。
①担当職員のした損益計算　②原告の事業概況についての記載、原告の各売上先、仕入先に対する所謂反面調査結果、雇人に関する事項、貸倒れに関する事項③
所得標準率及びこれを適用して所得額を計算した記載
（２）　書類閲覧請求権の対象
審査法第三三条第一、二項によれば審査請求人が閲覧を請求しうる書類その他の物件は処分庁が審査庁に提出したすべての書類、物件ではなく当該処分の理由となつた事実についての証拠資料のみであるところ、処分庁は原告の売上、特別経費等について調査し、その結果判明した売上金額に所謂所得標準率を適用して算定（推計）した一般経費及び右の特別経費を売上から控除した金額を以て原告の所得額としこれに基づき本件更正処分をしたものであるから、これによつて考えると本件更正処分の理由となつた事実を証する書類に該当するものとして閲覧請求の対象となるのは本件所得調査書中損益計算に関する部分を除いた部分である（右損益計算に関する部分は事実を証する書類ではなく単なる計算過程を示すにすぎないものであつて閲覧請求の対象とはならない）。
（３）　書類閲覧請求権の制限事由


審査法第三三条第二項後段によれば審査庁は正当な理由があるときは閲覧を拒むことができるのであるが、右の「正当な理由があるとき」にはその例示的文言から明らかなように書類開示により第三者の秘密保持の利益を害する場合と書類開示により行政上の秘密を害する場合とが含まれる。そしてこれら正当理由の根底にあるものの一つには公務員の守秘義務があると解される。即ち国家公務員法第一〇〇条第一項によれば公務員は「職務上知り得た秘密」を守る義務があり（これに違反した場合には刑事罰を課せれることになつている。）そしてこの「職務上知り得た秘密」には一般人の個人的秘密と行政自身の要求によつて秘密を保つことを必要とする行政上の秘密の両者が含まれると解されるが、更に税務職員については個人的秘密の保護につき所得税法に特別規定がある（旧所得税法第七一条）。このように閲覧拒否を正当づける実質的理由の一つは公務員の守秘義務であり、公務員の守秘義務の及ぶ範囲内の事項についてはこれが閲覧を拒否するにつき常に正当な理由があると考えられる。
そこで右の正当な理由としての秘密保護と書類閲覧請求権との調整を第三者の個人的秘密と行政上の秘密とに分けて検討することとする。先ず個人の秘密保護に関する法律の規定をみると刑法第一三四条が医師、薬剤師等一定の業務に従事している者がその業務上知り得た他人の秘密を漏泄することを禁じている（右の秘密は一般人が秘密にすることを欲する客観的秘密と本人のみが秘密にすることを欲する主観的秘密の両者を含むと解するのが通説である。）ほか、訴訟法上も証人に証言拒絶権を与えることによつてこれを保護しており、個人の秘密はその他諸法律において客観的秘密、主観的秘密を問わず絶対的に保護されているのである。これらの点を考えるならば審査請求人からの閲覧請求の対象となつた書類を開示することにより第三者の個人的秘密を侵すおそれのある場合にはそれが客観的秘密、主観的秘密であるとを問わず公務員の守秘義務との関連において常に正当な拒否理由に当たると解すべきである。次に行政上の秘密についてみると民事、刑事両訴訟法上公務員にはその職務上知り得た秘密につき監督官庁の承諾がない限り証言拒絶権が認められ、また刑事訴訟法上公務員が保管する物についてそれが職務上の秘密に関するものであるときは押収拒絶権が認められている。尤も刑事訴訟法上の証言拒絶権、押収拒絶権については国の重大な利益を害する場合を除いては監督官庁は承諾を拒み得ないとされているが、しかしこのことから直ちに行政上の秘密については国の重大な利益を害しない限り書類閲覧請求を拒む正当理由にあたらないと解すべきではない。行政不服審査制度は行政の内部的統制であり純然たる第三者機関の行う司法統制のようなものとは異なる。即ち行政不服審査制度は簡易迅速な手続によつて国民の権利利益を保護する機能を果すとともに行政運営の適正を確保する機能をも併わせ果すことを目的としており、その審理手続も司法手続とは異なり審査請求人の利益の確保が絶対的に保障されている訳ではない。このことは証拠調手続について職権主義が支配しており、審査請求人に申立権が認められているとはいえその採否は審査庁の裁量に委ねられていること、宣誓による証人尋問の制度が行われていないことなどからも明らかである。
これらの点から考えると行政上の秘密はこれを披瀝することにより国の重大な利益を害する程度に至らなくても閲覧拒否の正当理由にあたると解すべきである。なお注意すべきことは審査法第三三条第二項後段は「第三者の利益を害するおそれがあると認めるときその他正当な理由があるとき」と規定しており、第三者の利益を害することの蓋然性の存在を以て要件とし、また「正当な理由」といつたような不確定な一般概念を以て要件としていることである。このことは審査庁に閲覧拒否理由の要件の存否についての認定において裁量が認められていること（要件裁量）を示しているのである。
（４）　本件所得調査書の秘密性
イ取引先についての調査結果
本件所得調査書には原告の取引先についての調査結果が含まれているが、これらの事項及び取引先がこのような調査に応じたこと自体秘密性を有する。蓋し取引先の調査結果を開示すれば原告の取引先が税務調査に協力したことは直ちに原告に明らかとなるからである。もともと取引先としては税務調査に応ずる義務があるが、調査に応じて取引関係を明らかにした結果納税義務者の所得が税務当局に把握され申告の過少であることが発見されて更正、決定等の処分がなされることがしばしば見受けられる。そのため何かと取引の円滑を害されることを懸念し、従つて取引先が調査に協力することを避ける傾向にあることは人情として巳むを得ないところであり、それにもかかわらず積極的に調査に協力した取引先についてはその利益を絶対的に確保する必要がある。また調査に応ずる場合でも調査に応じたことを他に洩らさないことを条件として調査に協力する者もしばしば存在する。このことは過去の実例に照らして明らかである。これらの点を考えるならば取引先が調査に応じたこと並びに調査に際しどのような資料を提供したかということ自体保護されるべき秘密であり、そしてこれが閲覧拒否の正当理由にあたることはいうまでもない。
ロ所得標準率についての記載
本件所得調査書に記載されている機械木型製造業の所得標準率（昭和三八年分）は極秘文書である大阪国税局作成にかかる商工庶業所得標準率表によるものであり、これが前述の行政上の秘密に該当するものであることは明白である。ハ　ところでこれらの事項は本件所得調査書の随所に混在しているから、本件所得調査書は全体としてその閲覧拒否を正当づける秘密性を有していたものというべきである。
以上が本件所得調査書の閲覧拒否を正当づける理由である。４　更にかりに本件所得調査書を原告に閲覧させなかつたことが審査手続の瑕疵になるとしても、原告は審査段階において本件更正処分をめぐる争点のすべてを知つていたものであり、従つてその際に争点のすべてにつき十分攻撃防禦を尽せた筈であるから、右書類を閲覧することができなかつたことにより原告は何ら実質的な不利益を被つていないから右瑕疵は本件裁決の取消原因となるほどの違法性を有しない。
５　なお本件において審査請求の審理にあたつた協議官が処分庁に赴いて本件所得調査書を閲覧した際原告主張の調査メモを作成した事実はあるが、これは調査の結果についての協議官の個人的な覚え書であるからこれが処分庁から提出された書類にあたらないことはいうまでもない。
（被告らの主張についての原告の答弁等）
原告代理人は被告らの主張に対する答弁等として次のとおり述べた。一　原告の所得金額についての被告税務署長の主張について
（一）　一次的主張について


一般経費を除くその余の金額は認めるが、一般経費の金額は争う。その正当な額は一〇一万七二八六円である。同被告の主張する経費率一五・八％はその算出の基礎そのものがすでに合理性を欠くものである。即ち西淀川税務署管内の同業者はその主張の一三名以外にもあるうえ、経費率の高い二名は故意に除かれている。しかも右一三名のうち七名はその主張の平均比率一五・八％を上廻わつており（除外された二名を含めると九名に達し、しかもこれらを加えると当然平均比率が上昇することは確実である。）、加うるに極端に経費率の低いものも一名加えられていること及びその経費率は最高二二・三％から最低九・八％までその間大きな開きがあることからみてこれらを単純平均してその比率を求めることは必ずしも合理的ではないから右一三名のみを基礎として原告の経費率を推計するとすれば原告にとつて最も有利な二二・三％によるべきである。
（二）　二次的主張について
一般経費を除くその余の金額は認めるが、一般経費の金額は争う。これが正当額は一一〇万五九二八円である。尤も同業者の所得率が六二％であること、従つて一般経費率が三八％であることは認める。しかしてこれによつて原告の一般経費を算出するとその額は同被告主張のとおり一〇三万六三七八円となるが、右金額が建物以外の機械器具等の減価償却費（特別経費にあたらないもの）を含むものであることはその主張から明らかであるところ、他方大阪国税局作成の所得標準率表によれば売上に対する右減価償却費の割合は〇・七％で右の一〇三万六三七八円もこれを前提とするものであるが、原告の場合右の減価償却費は被告ら主張のとおり八万八六四二円でこれが売上に対する割合は〇・七％を上まわるから、右金額中売上の〇・七％に相当する一万九〇九一円を超える部分金六万九五五一円は更に必要経費として所得計算上控除されるべきである。
（三）　ところで原告は帝国電機工業に対し金二万五七〇〇円の、東興機械株式会社に対し金三三万七四六〇円の各売掛債権を有していたところ、前者は昭和三八年八月、後者は同年一一月それぞれ倒産し、そのため右債権はいずれも回収不能（あるいはそれに近い状態）になつたので右債権額の二分の一に相当する金一八万一五八〇円は貸倒損失（ないしは債権償却引当金勘定繰入れ相当）として原告の所得計算上控除されるべきである。
二　弁明書副本送付拒否について
（一）　被告国税局長は処分庁に対し弁明書の提出を求めるか否かは審査庁の自由裁量事項のように主張するが、審査法が制定された経過及び国民の権利救済をその主目的とする同法の立法趣旨に鑑みれば弁明書の提出を要求するか否かが審査庁の自由裁量事項といえないことは明らかである。審査手続において審査庁が争点を整理ないし確定することは事案の適正迅速な処理上必要であることはいうまでもないが、これはまた審査請求人に対し十分反論の機会を与える意味においても当然必要である。しかして審査庁が当該事案の争点を整理ないし確定するためには必然的に処分庁に弁明書の提出を求めざるを得なくなる。即ち審査庁が処分庁に弁明書の提出を求めずして裁決することを認めるにおいては争点が不明となり、審査請求人が適切な意見陳述をなし（審査法第二五条参照）、また反論（同法第二三条参照）する機会を奪われることとなる一方、審査庁の恣意を許すこととなり、審査法の立法趣旨たる国民の権利救済の目的が実現されないおそれがある。なるほど同法第二二条第一項においては「審査庁は………弁明書の提出を求めることができる」とあたかも審査庁の自由裁量事項であるかのごとく規定されているが、同条第三項本文において「処分庁から弁明書の提出があつたときは審査庁はその副本を審査請求人に送付しなければならない」として副本送付を義務づけているのに対し同項但書では「審査請求の全部を容認すべきときはこの限りでない」として副本送付義務のないことを明らかにしている。右各条項を素直に読めば、当該審査請求人の審査請求を全部容認する場合は処分庁に敢えて弁明書の提出を求める必要がないということを定めたものであることが明らかであり、反面容認するか否か不明の場合は争点の整理ないし確定のために審査庁において処分庁に対し弁明書の提出を求め、その副本を審査請求人に送付して意見陳述または反論の機会を与える義務があることも明らかであるといわざるを得ない。被告国税局長は、協議官が審査請求の審理をするについては自ら調査し又は嘱託等の方法により調査できる旨団令に規定されていることを援用し、協議官自らが進んで必要な調査を行い、処分庁関係職員及び審査請求人双方から口頭で意見を聴取する方がはるかに迅速で適正な処理をはかることができるのは明らかであると主張するが、審査手続においては処分庁が処分をした時点において処分庁の所持していた資料に基いて処分が適法か否かが判断されるべきものであるから、団令に定められた調査は処分の理由となつた事実以外の事実まで自ら調査し、あるいは処分庁の所持していなかつた資料を蒐集することまでも意味せず、ただ処分庁の処分時における資料が確実なものかどうかを裏付けるための調査以上には出ない筈のものである。団令の調査の意味がこのようなものだとすると争点の整理ないし確定の必要性を無視する被告国税局長の前記主張はいずれも国民の権利救済を主眼とする審査法の立法趣旨を骨抜きにしようとするものであつて到底承服できない。
（二）　原告が弁明書副本の送付を受けなかつたとしてもそれにより何らの不利益も被つていないとの被告らの主張は争う。
三　証拠書類の閲覧拒否について
（一）　本件所得調査書の閲覧を拒否するにつき正当な理由があつたとの被告らの
主張について
１　閲覧請求の対象となる書類について
被告国税局長の主張によれば審査法第三三条第二項前段による閲覧請求の対象となる書類は処分庁が提出した「当該処分の理由となつた事実についての立証資料」に限定されることになるが、閲覧請求権の認められた立法趣旨からみて閲覧請求の対象となる資料は右の資料に限定されるものではないというべきである。審査法が審査請求人に閲覧請求権を認めたのは、処分庁の弁明書によつて争点であることが明確にされた事実についての課税庁側の立証資料に対し審査請求人にも反証をあげる機会を与え、行政不服審査制度の目的である国民の権利救済を全からしめようとすることにあると思われる、従つて不服を申立てられた処分と関係を有する限りすべての資料が閲覧請求の対象となると解すべきである。従つて本件所得調査書中損益計算部分は成程単なる計算課程を示すものかも知れないが、それは他の基礎事実に関する資料に基づいての計算内容を示すものであるから右資料とともに閲覧請求の対象となるというべきである。
２　本件所得調査書の秘密性について


被告国税局長が本件所得調査書の閲覧拒否の正当理由として主張するところは徴税の便宜のための独断的見解にすぎず、審査法が閲覧請求権を認めた立法趣旨を理解しようとしないことに基づくものである。同法第三三条第二項後段の閲覧拒否理由としてかかげられている「第三者の利益」とは調査に協力し、または調査に応じた者以外の第三者を意味するのであつて、調査に協力し、または調査に応じた者の利益を意味しない。同様に「その他正当な理由がある」ときとは第三者に不測の損害を与えることになるような場合を想定しての規定と思われる。またその主張の公務員の守秘義務も閲覧請求権として立法化された場合には当然後退を余儀なくされる。また被告国税局長の主張によると他人の秘密を披瀝した者は法律上の保護を受け、披瀝された者は法律上の保護を受けないことになるが驚くべき見解といわなければならない。他人の秘密を披瀝した者は自らも秘密性によつて保護されるべき利益を放棄したものというべく、かりに閲覧の結果不利益を被つたとしてもそのための不利益は閲覧拒否を正当づける不利益に該当しないというべきである。更に同被告は所得標準率についての記載は大阪国税局作成にかかる商工庶業所得標準率表によるものであるところ、右標準率表は「極秘」文書であるから右の所得標準率はその主張の行政上の秘密に該当しこれが閲覧を拒否するについて正当な理由があるというのであるが、右標準率が何故に行政上の秘密に属するのか明らかでなく、その主張によると行政庁内部で恣意的に極秘文書である旨の印を押せば直ちに当該文書が極秘文書となり、その内容が行政上の秘密になるというかのようである。所謂白色申告者については右の所得標準率を基準にして課税権を行使しているのが実情であるが、右標準率が課税所得の計算に適用された場合には既にそのときにおいて秘密性を失つたものというべきである。
（二）　調査メモが閲覧請求の対象とならないとの主張について被告国税局長が被告税務署長から提出を受けたのは被告ら主張のとおり原告に閲覧を許した四通の書類のみとすれば、更正処分の理由は極めて不明確であり、審査庁はこれだけの資料では到底原処分たる更正処分を維持できるものではないであろう。そのため現に審査請求の審理に当たる協議官がわざわざ処分庁に赴いて所得調査書等を閲覧しているのが実情であり、本件についてもまた同様であるが、このように本件所得調査書を閲覧し重要部分を書き写した本件調査メモは処分庁から提出された書類と同視すべきもので、これについても閲覧の対象となるというべきである。被告国税局長が主張するようにかかる調査メモが閲覧の対象にならないものとすれば、協議官が処分庁に赴いて当該事案にかかる一件資料を閲覧しその結果をメモして持ち帰れば、審査請求人の閲覧請求権を実質的に剥奪しうることになる。このような事態は審査法の予想しないところであり脱法行為というほかはない。
（原告の主張についての被告らの反論等）
被告ら代理人は原告の主張につき次のとおり反論した。一　建物以外の減価償却費八万八六四二円のうち売上の〇・七％に相当する金額を超える部分金六万九五五一円を所得計算上控除すべきであるとの原告の主張について被告税務署長の主張する所得率六二％は原告の同業者（別表記載のとおり）の所得率の平均値によるものであるところ、各同業者の経費項目毎の売上に対する比率には当然差異があるが、こうした個別費目の差異を無視して算出したのが右六二％である。従つて各費目について原告と同業者とを対比すれば、原告の方が多額の費目もあり少額の費目もあるのは当然であり、一般経費中の一費目をとり出して原告の方が多額であると主張することはおよそ意味がない。よつてこの点の原告の主張は失当である。
二　貸倒損失金一八万一五八〇円が原告の所得計算上控除されるべきものとする主
張について
原告がその主張の各売掛債権を有していたことは認めるが、その余の事実は争う。ところで原告の主張は国税庁通達昭２９直法１―１４０、直所１―７７、昭３０直法１―２２３、直所１―１０８改正のうち「債権の貸倒れの特例」の適用を求める趣旨と思われるが、右通達に基づき債権につき貸倒れの処理をすることが認められるのは、債務者について手形交換所において取引停止処分があつたこと等の一定の事実が発生した場合で、かつ①その者の作成する財務諸表に毎年関係事項を明確に継続記録していること、②確定申告書に該当事実とその事実の発生日及びこれらを証明する書類並びに債権償却引当金勘定に繰入れた金額の債務者毎の明細書を添付した場合に限られるところ、かりに原告主張のような事実があつたとしても原告は右の要件を満たしていないから右通達による取扱は認められないのみならず、そもそも右は課税庁側の実務上の取扱にすぎないから債権について訴訟上これが貸倒金か否かが争われたような場合にはかりにそれが右の要件を満たしたところで現実に貸倒金にあたらない限りは必要経費にはならないというべきところ、原告主張の債権は原告においてこれを放棄したものでもなく原告においてなお回収の意図を有しその努力を重ねていたもので回収の見込みがないことが確実であるともいえないから原告のこの点の主張は失当である。
三　協議団令に定める「調査」は処分時の資料の裏付調査に限られるとの主張につ
いて
審査請求の理由となる事実は課税対象とされた総所得金額認定の過誤という事実であるから審査庁としては原処分時に存在した資料にとらわれることなく総所得金額を再考のうえ審査請求の当否を決定できるのはいうまでもない。かりに原告主張のように原処分時の資料以外の資料では判断できないものとすれば、審査請求人に有利な資料が審査手続中に現われてもその資料によつては判断できないこととなり不合理な裁決をせざるを得なくなる。反面審査請求人に不利な資料だけを排斥する理由もない。従つて協議団令第五条に定めた「調査」も原告主張のごとく限定されたものでないことは右の審査の性格からしても明らかである。
（被告らの反論に対する原告の主張）
原告代理人は、原告主張の債権金三六万三一六〇円の二分の一についての貸倒れ処理が認められず、また建物以外の減価償却費の実額控除が認められないとの被告税務署長の主張に対し次のとおり述べた。


原告の審査請求は棄却されはしたが、その裁決書の理由中には「取引先等を調査したところ、収入金額は二七二万七三一〇円と認められる。経費については同業種の一般的な経費率を以て算定し、更に雇人費九九万六三二三円、支払利子、貸倒金、外注費計三六万四八七〇円を差引いた所得金額は原処分を上まわる」旨の記載があり、これによると雇人費以外の特別経費の合計額を金三六万四八七〇円と認定しているが、このことからすると被告国税局長は裁決段階では原告主張の右金一八万一五八〇円についての貸倒れ処理及び建物以外の減価償却費金八万八六二四円のうち五万八〇二二円の実額控除を認めていることが次の計算上明らかである。
建物の減価償却費　一万一〇二五円
地代　四万八〇〇〇円
支払利子・割引料　二万一〇六三円
外注費　四万五〇〇〇円
以上合計　一二万五〇八八円
貸倒金　一八万一五八〇円
減価償却実額控除分　五万八二〇二円
総計　三六万四八七〇円
従つて本訴に至つてこれを認めない旨の被告税務署長の主張は信義則に反し許されないというべきである。
（証拠）（省略）
理　　　由
一　被告税務署長に対する請求について
（一）　請求原因一の事実は当事者間に争いがない。
（二）　そこで、本件更正処分に原告の昭和三八年分の所得を過大に認定した違法があるかどうかについて判断することとするが、そのためには原告が同年中にいかほどの所得を得たかをみなければならない。
１　原告の所得についての被告税務署長の一次主張について売上、売上原価、特別経費及び特別経費にあたらない減価償却費の金額がいずれも同被告主張のとおりであることは原告において争わないが、一般経費（但し売上原価と特別経費にあたらない減価償却費の両費目を除く）の額については争いがあるのでこれについて検討する。もとより所得額算定の基礎となる経費等は可能な限りこれを実額により把握すべきことはいうまでもないが、原告において必要経費がいくらであるかを証するに足る帳簿その他の書類を備え付けておらず（この点は原告において明らかに争わない。）、他にこれを明らかにする資料の提出もみられない本件においては推計によりこれを算定することも己むを得ない。ところで同被告は原告と事業所所在地を同じくする西淀川税務署管内の同業者一三名について調査したところ、右の一般経費の売上に対する百分比率（平均）は別表記載のとおり一五・八％であつたとして原告の場合にも前記争いのない売上金額に〇・一五八を乗じて得た金額を以て一般経費の額とするのが相当であると主張するが、右の百分比率算定の基礎となつた別表各欄記載の数額が明らかにされたのは右一三名中の一部にすぎずその他の者についてはその住所、氏名は勿論、同被告主張の数額が正確なものかどうか全く不明であり、右一三名の百分比率を以て同業者のそれと解するとしてもこれが同被告主張のとおり一五・八％であることは認められず、また数額の明らかとなつた者のみの百分比率を以て直ちに同業者のそれと解しえないことも多言を要しないから、結局右売上金額に〇・一五八を乗じて算出した額を以て原告の一般経費の額とし原告の同年分の所得を算定すべきものとする同被告のこの点の主張は失当である。


２　原告の所得についての被告税務署長の二次主張について同被告主張の売上及び特別経費について当事者間に争いがないことは前記のとおりであるから、争点である一般経費の額について検討するところ、これが金額を把握するにつき推計によらざるを得ないことも前記のとおりである。ところで同被告は原告の同業者の所得率（売上金額から一般経費を控除した残額の売上に対する百分比率）は別表記載のとおり六二％、（正確には六二・三％であるが、原告の有利に解する）換言すれば売上に対する一般経費の割合は三八％であるとして右売上金額に〇・三八を乗じて原告の一般経費を算定しているところ、売上額は実額により把握できながら経費が実額により把握できない場合に先ず事業所所在地をほぼ同じくする同業者の営業実績等によりそれらの者の所得率を求め、その後にそれによつて当該納税義務者の経費を推計することは相当であるというべきである。しかして原告の同業者の所得率が六二％、換言すれば売上に対する一般経費の割合が三八％であることは当事者間に争いがないから、これによつて原告の一般経費を算定するとその額は同被告主張のとおり一〇三万六三七八円となる。ところで原告は原告の場合特別経費にあたらない減価償却費は八万八六四二円でこれらの売上額に対する割合は同業者のそれ（〇・七％）を上まわるから右金額中売上の〇・七％に相当する一万九〇九一円を超える部分は右一般経費に加算されるべきであると主張するところ同被告はこれを争うのでこれについて判断すると、右一般経費算定の基礎となつた所得率六二％はいうまでもなく同業者の所得率の平均値によるものであり、しかして各同業者の経費項目毎の売上に対する比率には当然差異があるがこうした個別費目の差異を無視して算出されたものが右六二％である。従つて各費目について原告と同業者とを比較すれば原告の方が多額の費目もあり、少額の費目もあるであろうことは推測に難くない。従つて一般経費中の一費目をとり出して原告の方が多額であるとして同業者の平均を上まわる部分につき更に経費として控除を求めるのは失当というほかはない。なお原告は、裁決段階において被告国税局長は右の減価償却費のうち五万八二〇二円の控除を認めていたのに本訴において被告税務署長がこれを認めないのは信義則に反し許されないと主張するが、行政不服に関する行政手続と訴訟手続とは各別個の手続であり続審としての構造を成さず手続関係人のなしうべき不服の資料と訴訟資料の提出の間には当然の更新が認められているものと解せられるからかりに原告主張のような事実があるとしてもこれを根拠として信義則の適用を問題とする余地はない。次いで原告は金一八万一五八〇円が貸倒損失（ないし債権償却引当金勘定繰入れ相当）として原告の所得計算上控除されるべきであると主張するのでこれについて検討すると、原告が帝国電機工業に対し二万五七〇〇円の、東興機械株式会社に対し三三万七四六〇円の各売掛債権を有していたことは当事者間に争いがないところ、原告本人尋問の結果及びこれによつていずれも真正に成立したものと認められる甲第一一乃至第一四号証によれば、東興機械株式会社は昭和三八年一〇月二三日支払を停止してその頃倒産し、原告はその後昭和四〇年頃同社に対する右債権につき一度約一割の配当（支払）を受けたにすぎないこと、また帝国電機工業は昭和三八年中に倒産し、同社に対する原告の債権はその頃金額回収不能となつたことが認められ、他に右認定を左右するに足る証拠はない。これによるといずれも昭和三八年中に帝国電機工業に対する債権は全額、東興機械株式会社に対する債権についてはその約九割が回収不能となり原告は同額の損失を被つたものというべきである。ところで原告は本件「売掛債権の償却の特例等について」の通達の性質を誤解したためか、訴訟上債権全額の回収不能の事実が証明された場合においても右通達の適用要件を充足しなければ貸倒れとして必要経費に算入することはできず、しかも右適用要件を充足した場合でもその債権額の二分の一以内の金額を限度としてのみ認められるにすぎないかのような考え方を前提として、右帝国電機工業、東興機械に対する債権額合計三六万三一六〇円の二分の一に相当する金一八万一五八〇円につきこれが貸倒れとして必要経費に算入されるべきことを主張しているにすぎないが、その成立に争いがない乙第二号証によれば、右の通達は債務者につき手形交換所において取引停止処分を受ける等の一定の事実が発生したときには債権につきその回収不能の事実の有無を詮索することなく債権額の二分の一を限度に貸倒れとして処理することを課税庁において認めるという趣旨の通達で、いわば納税者に有利な優遇措置を講じたものであり、既に債権が回収不能の状態にあることが明らかとなつた場合においても貸倒れとして必要経費への算入が認められるためには常に右通達の適用要件を充足しなければならず、しかも右適用要件を充足した場合でもその債権額の二分の一以内の金額を限度とすることまで意味するものでは毛頭なく、従つて債権につき回収不能の事実が生ずればこれが全額貸倒れとして必要経費に算入されるべきことは論をまたないから、当裁判所は原告の主張にかかわりなく右の回収不能となつた債権額全額を所得計算上必要経費として控除することとする。しかして右回収不能となつた債権額は右認定事実によれば帝国電機工業に対する債権の全額金二万五七〇〇円と東興機械に対する債権額金三三万七四六〇円の約九割に相当する約三〇万三七一四円との合計金約三二万九四一四円である。（三）　以上からすると原告の昭和三八年分の所得金額は前記売上金額二七二万七三一〇円から被告主張の一般経費と特別経費との合計金二一五万七九六九円を差引き、更に貸倒損失金約三二万九四一四円を控除した残額に相当する額であつて、原告主張の所得金額三四万円を下廻わることは明らかであるから、所得金額を四八万一一九三円とした本件更正処分中少くとも三四万円を超える部分は違法であり原告の本訴請求は正当である。
二　被告国税局長に対する請求について
請求原因一の事実は当事者間に争いがないので本件裁決に原告主張の違法事由が存するかどうかについて判断する。
（一）　本件裁決が審査法第二二条に違反する審査手続に基づいてなされたとの主
張について


請求原因三（一）の事実は意見にわたる部分を除き当事者間に争いがない。しかして原告は審査庁が審査請求の当否についての判断を適正、迅速に行うためには処分庁に対し弁明書の提出を求めて弁明を聞くとともに、その副本を審査請求人に送付してその弁明内容を知らせこれに反論の機会を与えてその争点を整理もしくは確定することを法律上一義的に義務付けられている旨主張するところ、なるほどこのようにして審査手続を進めれば、審査庁は原処分に関する処分庁の弁明を明確な形で知ることができるうえ、審査請求人に対しその弁明内容ひいては処分の理由を知らせることはその権利救済の見地からみて有益であるにはちがいないが、しかしいかなる手続に従つて審査を行うかは法律の定めるところによるのであり、そもそも現行の行政不服審査制度の下における審査手続は同じく国民の権利救済のための制度とはいつても司法裁判所のような第三者機関が司法権にもとづき主宰する訴訟手続などとは異なり、原処分庁に対する一上級行政庁にすぎない審査庁が主宰する簡易迅速な行政手続による権利救済を目的としているにすぎず、しかもその審理方式は対審的構造をとらず職権主義を基調としたものであること等を考えると、審査庁自らにおいて弁明書の提出を求めなくてもその他の資料によつて事案の争点が充分明確に把握でき裁決をするのに何らの支障がないと判断したような場合までも含めて、常に審査庁において処分庁に対し弁明書の提出を求めその提出を得た後審査請求人にその副本を送付しこれに対する反論を待つたうえでないと審査手続が進められないものと解すべき根拠はなく、審査庁が処分庁に弁明書の提出を求めるか否かはその裁量に委ねられているというべきである。そしてこのことは同法条の明文上からも明らかである。また同法は審査請求人の審査庁に対する弁明書副本送付請求権について何らふれるところがないから審査請求人から弁明書副本の送付請求があれば審査庁としては必ず処分庁に対し弁明書の提出を求め、その提出を得てその副本を審査請求人に送付すべき義務があるものとも解されない。従つて本件審査手続において審査庁である被告国税局長が原告からの弁明書副本送付請求に応じて処分庁である被告税務署長に弁明書の提出を求めておらず、従つてその提出がないからこれに応じられないとした処置には違法はないから原告のこの点の主張は失当である。
（二）　本件裁決が審査法第三三条第二項に違反する審査手続に基づいてなされた
との主張について
原告は審査庁たる被告国税局長が本件所得調査書及び調査メモの閲覧を拒否したのは違法であると主張するところ、本件所得調査書が本件更正処分の理由となつた事実を証する書類に該当することは当事者間に争いがないから、原告からの閲覧請求当時これが処分庁である被告税務署長から審査庁たる被告国税局長に提出されていたとすれば、同被告がその閲覧を拒むについて正当な理由がない限りこれを原告に閲覧させるべきことは勿論であるが、証人Ａ、同Ｂの各証言によれば本件所得調査書は当時処分庁から審査庁に提出されていなかつたことが認められるから、これが提出されていたことを前提として本件所得調査書の閲覧拒否の違法をいう原告の主張は失当であり、また証人Ａ、同Ｂの各証言によれば本件審査請求の審理に当たつた審査庁の協議官であるＢは処分庁から本件所得調査書の提出を受ける代わりにＡ事務官を補助者として自ら西淀川税務署に出向き、審査のための資料に供する目的で本件所得調査書を閲覧しその重要部分をメモして持ち帰つたこと、しかして右調査メモには原告の売上先、仕入先に対する反面調査結果、特別経費等についての記載があり、これは本件更正処分の理由となつた事実を証するに足るものであつたことが認められ、他に右認定を左右するに足る証拠はないが、右事実によれば、本件調査メモは本件審査請求の審理に当たつた審査庁の協議官が自ら蒐集した証拠資料であり、処分庁から提出された証拠資料でないことは明らかで、これはもとより閲覧の対象とはならないから、被告国税局長がこれが閲覧を拒否したのは何ら違法ではなく原告のこの点の主張は失当である。
ところで以上のように解すると審査請求人たる原告は本件更正処分の理由となつた事実についての証拠資料を閲覧する機会を奪われることになり、その結果その権利救済に支障を来たすことが明らかであるが、このような不当の結果の発生をみた責めは専ら本件審査手続における審理方式が負うべきである。即ち本件審査手続においてその審理にあたつた審査庁の協議官は処分庁から本件更正処分の理由となつた事実を証する書類である本件所得調査書の提出を受けることなく、自ら処分庁に出向き審査のための資料に供する目的でその保管にかかる本件所得調査書を閲覧し、その結果（調査メモ）を審査庁に持ち帰つたことは前記のとおりであるところ、協議官の右行為は一応審査法第三二条に定める調査権の行使と考えられるが、そうだとするとこれが権限行使については法令上明確な根拠を要することはいうまでもない。ところで審査法の定めるところによれば、もともと審査手続において審査庁が審査のための資料（証拠資料）に供しうるものは、審査庁が一行政庁として法令に基づいて有する調査権の行使として蒐集したもののほか、審査請求人又は処分庁等から提出されたもの（それが処分庁が自ら進んで任意提出したものか、あるいは審査庁の求めに応じて提出したものかはともかくとして）に限られるところ、処分庁の手許にある証拠資料については審査手続においてこれを提出するか否かはいつに処分庁の権限に委ねられているのであるから、審査庁としては処分庁からこれが提出のない以上これを審査のための資料に供することはできないというべきである。従つて処分庁から提出されていない証拠資料について審査庁が処分庁に出向いてこれを閲覧しその結果を審査庁に持ち帰り、これを審査のための資料に供することは、その結果蒐集された資料が処分庁の手許にある資料と内容において同一である以上処分庁の手許にある資料が処分庁からの提出なくして審査のための資料に供されることと何ら変りはなく右審査法の規定にふれると解すべきであるから、他の法律に特別の定めのない限り許されないというべきである。しかして法が審査庁に対しかかる行為をするについての権限を付与したことは、現行国税通則法第九七条のような規定のない本件審査当時においては必ずしも明瞭ではなく、かかる行為が審査庁としての適法な権限行使といえるかについては疑問があるというべきである。
従つて審査庁が処分庁の手許にある証拠書類等を審査のための資料に供することを望む場合には必ず審査法第二八条を活用するなどして処分庁にその提出を求めるという方法によるべきである。以上のとおり本件審査手続における審理方式は法規に照らし疑問があるが、そうだとしてもこれはもはや閲覧拒否の問題ではないから違法な閲覧拒否がなかつたとする前記の結論に変わりはない。（三）　以上のとおり本件審査手続には違法はなく、従つてこれに基づいてなされた本件裁決はこれを取消すべき理由を見出し難いからこれが取消を求める請求は失当である。
三　結論


○　主文
被告が昭和四二年九月九日原告の生活保護法による保護の申請を却下した処分を取り消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文同旨の判決
二　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
旨の判決
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　（一）原告は、夫Ａとともに昭和二七年以降東京都江戸川区内に居住していたが、昭和三五年七月化膿性脳膜炎、脊髄カリエス、膀胱炎に羅り、入院治療を受けることとなり、当時夫Ａも病気療養中であつたため、原告らの世帯は同年一一月以降東京都江戸川区福祉事務所から生活保護法（以下「法」という。）による生活保護をうけることとなり、原告は同三六年三月ころからは、東京都武蔵村山市所在の国立村山療養所で入院加療をうけ、現在にいたつている。夫Ａと子供らの世帯は、同四〇年秋ごろ埼玉県与野市へ転居したため、同四一年一月から与野市長が保護の実施機関として、原告、夫Ａ、次男Ｂ、三男Ｃ、長女Ｄ、同居人Ｅを同一世帯と認定して生活保護法による保護を実施した。
（二）　しかし、原告が、その後厚生年金保険法の障害年金受給権の裁定を得て一六万円を受領したため、同四一年一二月原告と夫Ａらの世帯に対する保護の廃止処分が行なわれた。
（三）　原告は、その後まもなく前記年金を費消し、夫からの送金もなく、再び生活に困窮したとして、同四二年八月二八日、入院中の国立村山療養所の所在地を管轄する東京都北多摩西部事務所長（後に、武蔵村山市の成立に伴い、被告においてその権限を承継した。以下単に「被告」という。）に対し、法に基づく保護の申請（以下「本件申請」という。）をしたところ、被告は同年九月九日右申請を却下する旨の処分（以下「本件処分」という。）をした。
２　原告は、本件処分を不服として、東京都知事に審査請求をしたところ、同知事は同四三年一月二九日これを棄却する旨の裁決をしたので原告はさらに右裁決について、厚生大臣に対し再審査請求をしたが、同大臣は同四四年五月一四日これを棄却する旨の裁決をした。
３　しかしながら、本件処分は、後記四のとおり原告の居住地が夫Ａの住所にあるという誤つた前提に基づき、原告の生活保護の実施機関を与野市福祉事務所長であると認定して本件申請を管轄違いの理由で却下したのであつて、違法なものである。
４　なお被告は、本件処分後昭和四四年三月一一日以降、原告の再度の申請に基づき原告に対し法による保護を実施しているが、本件申請時から右被告の保護開始までの約一年半の期間、被告の本件処分により生活保護を受けることができなかつたのであるから、本訴において本件処分の取消しを求め、あらためて、本件申請時にさかのぼつて右の期間の生活保護を求める利益を有する。すなわち、生活保護の給付を受ける権利は、国民の具体的な権利であつて、生活保護の要件を具備するものとして申請がなされ、右要件があるものと認められた場合には、保護は原則として申請時にさかのぼつて実施されるべきものである。けだし、もし、実施機関や審査庁が保護申請を認めない旨の決定をし、これらが不服申立てないし行政訴訟により争われる場合、申請時にさかのぼつて右要件を具備していた全期間を通じて保護を受けうることが保障されなければ、生活保護請求権が国民の権利であるということの実が失われるのみならず、行政庁の違法な処分を是正し国民の右権利を救済するために設けられた不服申立てや行政訴訟手続の趣旨が没却されることになるからである。したがつて、本件のように、過去の一定期間の生活保護を受ける利益に着目して、被告の本件処分の取消しを求める訴えも、訴えの利益を有するものというべきである。
５　よつて、原告は、被告に対し本件処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する被告の認否
請求原因１および２の事実は、認めるが、同３の本件処分を違法であるとする主張は争い、同４のとおり、被告が昭和四四年三月一一日以降原告に対する生活保護を実施していることは認め、この点についての訴えの利益に関する原告の主張は争わない。
三　被告の抗弁
１　（一）法一九条一項一号にいう「居住地」とは、人の客観的な居住事実の継続性またはその期待性が備わつている場所をいうものであり、人が現にその場所に居住していなくても、他の場所に居住していることが一時的な便宜のためであつて、一定期限の到来とともにその場所に復帰して起居を継続していくことが期待される場合等には、世帯の認定をも勘案のうえ、その場所を居住地と認定すべきものである。
（二）　また、法一〇条は、保護の要否および程度の決定について、いわゆる世帯単位の原則をとつているが、この世帯とは、法による保護が経済的援護を主体とすることから、収入および支出、すなわち家計を一にする消費生活上の一単位をいうものであつて、居住が同一であることを必ずしも必要としないものと解すべきである。
２　ところで、原告と夫Ａとは夫婦であるから、社会通念上同一世帯を構成するものと推定できるところ、夫Ａは、昭和三六年原告が前記療養所に入院して以来、同四〇年ごろまで、原告に対し仕送りを続けていたのであり、原告が昭和四一年一一月に厚生年金を受給した後は、これをもつて入院中の諸経費にあてさせることを認め、以後仕送りはしないこととしているが、この仕送りの停止は便宜的な措置であるといえるから、これをもつて直ちに当時原告と夫Ａとの生計の同一性が失われたものとすべきではない。また、原告と夫Ａとの間で、昭和四〇年一二月から本件処分時に至るまでの間に、二回にわたり離婚の交渉が行なわれたが、本件処分時においては、いまだ夫婦関係が決定的に破綻の状態に立ち至つてていないばかりか、離婚の交渉が始まつた後の時点において、原告と夫Ａとは同一世帯を構成するものと認定され、埼玉県与野市福祉事務所長から法による保護の決定、実施をうけている。なお、原告と夫Ａとは、昭和四一年以降本件保護申請に至るまでの間しばらく連絡がとだえているが、これは、夫Ａが与野市清掃局員として勤務中に自動車より転落して重傷を負い、入院したことによるものであつて、この事実をもつて、両者の世帯の同一性が失われたものということはできない。したがつて、原告は、本件処分時においては、夫Ａと同一の世帯を構成するものであるから、原告の居住地は、同世帯の所在地である埼玉県与野市にあつたものというべきである。


３　よつて、被告が、原告の本件処分時における居住地が夫Ａの世帯の所在する与野市にあることに基づき、原告の本件申請を管轄違いであるとして却下した本件処分に違法はないのである。
四　抗弁に対する原告の認否および主張
１　抗弁事実はすべて争う。
２　（一）法一九条所定の「居住地」は、人の日常の住まいの継続性と期待性などの客観的要件によつて定まり、右について問題があるときには、その人の居住に関する意思という主観的要件を加えて判断されるべきものである。ところで、原告は、前述のとおり、昭和三六年三月以降前記の重病のため療養所に入院し、昭和四〇年ころもベツトに寝たきりで、食事以外には他人の介助を必要とする状態であつて、同四二年八月の本件申請当時には、漸く車椅子に乗ることができるようになり、訓練をうけている段階で、現在なお退院の見通しはついていない。他方夫Ａは、昭和四〇年秋ころ、江戸川区在住当時の隣家の主婦Ｅと共に、原告に無断で与野市に移転し、原告と離婚してＥと結婚することを前提にして同女と同棲を続け、同年暮ころから同四二年暮ころにかけて原告に対し執拗に離婚を迫り、同四〇年五月以降は、同四一年一月末原告に離婚届に押印させるために三〇〇〇円を郵送してきたほかには、生活費の仕送りをしないばかりか、受領した原告分の生活保護の給付すら渡さず、さらに同四五年一月には原告の署名押印を偽造して原告との協議離婚届を提出したうえ、Ｅとの婚姻届を提出したものである。右事実関係からすれば、原告には、与野市に住まいの継続があるとも、また将来与野市における夫Ａの住所地において住まうことの期待もあり得ないはずである。また、原告は、本件処分当時においても、夫Ａの離婚の強要には反対したものの、主観的にも、退院の際に、他の女性と同棲している夫Ａの住居に住まう意思を持つていなかつたものである。
よつて、原告は本件処分当時居住地がなかつたか、少くとも明らかでなかつたわけで、本件保護の要否は、法一九条一項二号により、原告の現在地を所管する被告によつて決定せられるべきである。
（二）　被告は、本件処分の理由中で「法に基づく保護の実施については、夫婦の一方が入院している場合、長期入院、援助の有無、婚姻解消の意思等にかかわらず、同一世帯と認定し、夫の居住地を所管する福祉事務所が責任を負う」べきものという。
しかし、法は要保護者の民住地か現在地の所管庁が家庭責任を負うものと定めているにすぎないのであつて、所管庁を定める根拠となる居住地または現在地の判断に「世帯」の概念を持ち込み、夫婦が同一世帯の場合に夫の居住地の所管庁が実施責任を負うとすべき法的根拠はない。法一〇条の世帯単位の原則は、保護の要否を決めるに際し、同一居住の下で経費共通による生活費の低減等を配慮するにとどめるものと解されるべきであつて、家計同一という一事をもつて世帯を同一とみ、その世帯員全員に対し低劣極まる生活保護費での生活を強要したり、法一九条の居住地を認定するための基準にしたり、いわんや、一方が入院している夫婦の婚姻が事実上破綻していても、入院者を夫の居住地にいるものとし、その世帯員全員につき生活保護費での生活を義務づけることの法的根拠と解してはならないのである。
五　原告の主張に対する被告の答弁
原告の四の２の（一）における主張事実のうち、原告の病気、入院の各点、夫ＡがＥと共に江戸川区から与野市に移転し、同女と同居していたこと、夫Ａが昭和四〇年暮ころから四二年暮にかけて原告に対し離婚を求めたこと、夫Ａは昭和四一年以降は原告に対し仕送りをしていないことは認めるが、その余の事実は争う。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　本件訴えの利益の存否
本件処分後の昭和四四年三月一一日以降、被告が原告に対する生活保護を実施していることは、当事者間に争いがなく、したがつて、本訴は、本件処分の取消しにより、本件申請時たる昭和四二年八月二八日から同四四年三月一〇日までの期間、原告が生活保護を受けることができなかつた不利益について救済を求めようとするにあることは明らかである。そして、生活保護法による保護は、その生活扶助に典型的にあらわれているように、困窮のため最低限度の生活を維持することのできない者に対して、衣食その他日常生活の需要を満たすために必要なものを給付するもの（法一二条）であるから、要保護者が過去の生活保護の給付を求めることは、一見その趣旨に反し許されないように思われる。
しかし、生活保護は、単に要保護者の生命をつなぐ程度をもつて足るものではなく、健康で文化的な最低限度の生活水準を維持することができるものでなければならない（憲法二五条、法一条および三条）から、生活保護給付請求権は、単に要保護者が保護を受けないで生存し得たという理由で、時の経過により時々刻々不要、不能となり権利が消滅してゆく、いわゆる絶対的定期債権ということはできない。のみならず、過去の生活保護の給付は請求できないとすると、支給義務を怠り、これを遷延した義務者が不当に利益をうけ、これにより、支給されなかつた要保護者が前記の法で保障された水準以下の生活を余儀なくされるという不当な結果を肯定せざるをえず、このようなことは、生活保護法の目的に照らし、とうてい容認し難いところである。
したがつて、要保護状態にあつた者は、過去の生活保護の給付をさかのぼつて請求できるものと解するのが相当である。ただ、保護は、要保護者等の申請に基づいて開始するのを原則とする（法七条）から、要保護状態が存在し、かつ、保護の申請がされた場合に限り、その申請当時にさかのぼつて保護の給付を請求しうるものというべきである。
したがつて、原告の本件申請時以降一定期間の生活保護給付を請求する前提として、本件申請を却下した処分の取消しを求める本訴は、訴えの利益を有するものということができる。
二　本件処分の違法性の有無
１　請求原因１（本件処分に至る経緯）および同２（不服申立て前置）の各事実は、当事者間に争いがない。


２　そこで、原告の居住地が夫Ａの住所にあるとの前提の下に、原告の本件申請にかかる生活保護の実施機関が与野市福祉事務所長であつて、被告ではないとして、本件申請を却下した本件処分に違法があるか否かについて考察する。（一）　都道府県知事その他の保護の実施機関は、その管理に属する福祉事務所の所管区域内に「居住地」を有する要保護者に対し、法に従つて保護を決定し実施すべき責任を有する（法一九条一、四項）が、右にいわゆる「居住地」とは、客観的な人の居住事実の継続性および期待性が備わつている場所、すなわち、人が現に日常の起居を行なつており、将来にわたり起居を継続するであろうことが社会通念上期待できる場所をさすものと解されるが、人が現にその場所で起居していなくとも、他の場所における起居が一時的な便宜のためであつて、一定期限の到来とともにその場所に復帰して起居を継続していくことが期待されるような場合（いわゆる帰来性がある場合）には、本来の居住が一時的に中断しているに過ぎないから、このような場所も居住地に含まれるものと解するのが相当である。（二）　そこで、原告の本件処分当時の居住地について検討する。前記当事者間に争いのない事実のほか、いずれも成立につき争いのない甲第三号証の一、二、第四号証の一、二、乙第三号証の二、および証人Ｆ、同Ａ（一部）の各証言ならびに原告本人尋問の結果を総合すると、次の事実を認めることができる。原告は、昭和三六年三月化膿性脳膜炎、脊髄カリエス等の病気のため国立村山療養所に入院して以来、殆んど同所で寝たきりの生活を送つてきたが、同四〇年五月までは、夫Ａや子供達がときどき江戸川区の自宅から見舞いに来、また夫Ａから毎月三〇〇〇円前後の日用品代等の仕送りもあつた。ところが、夫Ａは、昭和四〇年秋に次男の友人との交友関係を断つて、その不良化を防止する目的で埼玉県与野市へ転居することとなつたが、その際かねてから知り合い、時折つき合つていた隣人のＥを子供達とともに転居先へ連れて行き、同女に子供達の世話をさせるとともに、同女と同棲するようになつた。夫Ａは、右転居の事実とその理由を同年一〇月中頃原告に手紙で知らせてきたが、同年一二月になり、原告を訪問して、自分がＥと同居して同女に子供達の監督を依頼していることを話すとともに、自分が原告と夫婦である限り、生活保護を受けざるをえず、子供がそのため学校で肩身の狭い思いをするから、子供のために離婚して欲しいと申し入れ、離婚届に押印してくれれば、原告に今後も小遣いや衣料品代などの仕送りをするというので、原告は自分の療養生活が将来も永く続くことと子供のためを思い、やむなくこれに署名押印した。しかし、夫Ａと三人の子等が翌四一年一月原告方に来訪したとき、原告は、右離婚届の原告の署名が婚姻前の旧姓によりされていたため、届けが受理されなかつたことを知つたが、同時に娘から夫ＡとＥとの同棲の事実を聞かされて、離婚届が無効でよかつたと思うようになつた。そして、夫Ａは、その後も同年二月一日から八月二四日にかけて五回にわたり原告を訪問して、執拗に離婚を迫つたが、原告は夫Ａが今後も原告の生活の面倒をみるという言葉を信用することができず、夫に、協議離婚するには第三者を間にたてるなどの筋道を通してすべき旨を述べて断つた。しかし、原告としては、すでに同四一年一二月ころまでには夫Ａに対する未練もなくなり、ちようどそのころ、夫が勤務中に清掃自動車から転落して重傷を負うという事故があり、これが契機となつて、それまで原告ら夫婦の不和の原因となることをおそれていたＥは、Ａと子供達にとつて重要な存在となり、ＡとＥとの事実上の夫婦関係は、もはや抜き難いものとなつて、子供達もＥを母と呼ぶようになり、Ａらの世帯は、原告が退院後そこに戻りうるような状態ではなくなつており、原告としても夫の家庭に戻る気持はすでに喪失していたのであつて、ただ夫の求めているような屈辱的な離婚は承諾したくないという心境にあつたにすぎなかつた。なお、その間夫Ａは、昭和四一年一月末に三〇〇〇円送金してきた以外は、原告に対する仕送りをまつたくせず、その世帯に支給された生活保護給付のうち、原告に対する扶助分すら原告に送つて来なかつたので、原告は、福祉事務所に依頼して、昭和四一年五月から七月まで右扶助を同事務所から原告に直送して貰うことにしたが、同年八月には夫Ａが賞与を取得したため、これは打切りとなつた。ところで、原告は、昭和四二年二月に厚生年金を受領したため、同四一年一二月にさかのぼつて医療扶助も廃止され、その後は右年金を入院費、衣類、寝具代、借金の返済等にあて、やがてこれを費消しつくしたので、本件申請に及んだのであるが、原告は本件申請当時いまだに脊髄カリエス等の後遺症により立つことができず、車椅子を使用中で、松葉杖を使う訓練をしており、手も不自由で自分の身の廻りの処理をするのが精一杯という状態であつた。その後も、夫Ａは幾度か原告に離婚を要求したが、拒否され、ついには昭和四五年一月協議離婚届を無断作成して届出をしたうえ、Ｅとの婚姻届を提出したが、原告の訴えにより同年一〇月浦和地方裁判所において右協議離婚が無効であることを確認する判決がされ、同判決は確定した。以上の認定と符合しない証人Ａの証言部分は、前掲各証拠に対比して採用できず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
してみると、原告が本件処分当時国立村山療養所に起居していたのは、もつぱら病気療養の一時的な便宜のためではあるけれども、入院が非常に長期にわたり、いつ退院できるか定かでないばかりでなく、夫との婚姻関係は、前記夫の負傷を重要な契機としてすでに実質的に破綻し、もはや将来夫の住所地に復帰することが期待できず、かつ、その他に将来居住すべき場所も定まつていない状況にあつたとみざるをえない。とすれば、原告については、本件処分当時居住地がないことに帰するから、結局、原告に対しては、その現在地を所管する実施機関が保護の実施責任を負うべきこととなる（法一九条一項二号）のであつて、原告の本件処分当時の現在地である国立村山療養所所在地を所管する被告において、原告に対する保護についての決定をすべきであつたのである（武蔵村山市昭和四五年一〇月一四日規程四二号参照。）、よつて、原告の本件処分当時の居住地が夫Ａの世帯の所在地である与野市にあるものとして、原告に対する本件申請を却下した本件処分には違法があるものと断せざるをえない。


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
ただし被告が別紙目録（一）記載の土地につき同目録（三）記載の土地を換地とする旨の換地の変更を包含する楠上地改良区の換地計画に対して昭和四二年五月三一日付でした認可は違法である。
訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一、当事者の申立
（原告）
一、主位的請求の趣旨
被告が別紙目録（一）記載の土地につき同目録（三）記載の土地を換地とする旨の換地の変更を包含する楠土地改良区の換地計画に対して昭和四二年五月三一日付でした認可は無効であることを確認する。
訴訟費用は被告の負担とする。
二、予備的請求の趣旨
前記一の認可はこれを取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
（被告）
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二、当事者の主張
（原告の請求原因）
一、原告は、訴外楠土地改良区の土地改良事業（区画整理）施行地域内に存する別紙目録（一）記載の土地（以下「第一土地」という）の所有者であり、同土地改良区の組合員である。
二、楠土地改良区は原告に対し、昭和三一年六月一日付で、第一土地に代わるべき一時利用地として別紙目録（二）記載の土地（以下「第二土地」という）を指定した。
三、楠土地改良区は、その後、昭和四一年八月二六日に開催された同改良区の換地会議で第一土地につき不換地の換地計画を定めたが、さらにその後、右換地計画を変更し、第一土地につき別紙目録（三）（１）（２）記載の各土地（以下「第三土地（１）（２）」という）を換地とする換地計画を定めた。四、被告は、昭和四二年五月三一日付で、右換地の変更を包含する楠土地改良区の換地計画を認可（以下「本件認可処分」という）した。五、原告は、昭和四二年七月二〇日付で、楠土地改良区より「換地清算金納入方について」と題する書面を受領し、これにより、被告が右換地の変更を包含する同改良区の換地計画を認可したことを知つた。
六、しかしながら、右認可は次の理由により無効である。
（一）　換地計画決定変更手続について
第一土地につき不換地の決定を取消し第三土地を換地とする旨の換地計画の変更については、土地改良法（以下「法」という）第五二条第三項所定の会議（以下「換地会議」という）の議を経ていない。
（二）　換地計画の内容について
１　一筆の土地（第一土地）に対し、字を異にする二筆の土地（第三土地（１）（２））を換地することは、法第五三条第六項に違反する。２　また、第三土地（１）（２）の二筆の土地は約一里の距離をへだてて所在し、しかも、第三土地（１）は道路として予定されていたのみならず実際にも埋立てられ道路として使用されていたものであるから、かかる換地計画は、土地改良法の目的（「農地の改良、開発、保全及び集団化」）より相去ること甚だしいものである。
（三）　よつて、右換地の変更を包含する楠土地改良区の換地計画の決定は無効であるから、右計画に対する被告の認可もまた無効である。七　仮に右認可が無効でないとしても、違法であるから予備的にその取消しを求める。
（被告の答弁）
一、請求原因第一項は認める。
二、同第二項は認める。但し、日付の点は不知。
三、同第三、第四項はいずれも認める。
四、同第五項は不知。
五、同第六項については、第三土地の換地にともなう換地計画の変更につき、当初全体の換地計画を付議した際の構成員から成る換地会議の議を経ていないことおよび右の換地は二筆にわたる飛換地であることを認め、第三土地（１）が本件換地計画において道路予定地であつたことを否認し、その余は不知。
（被告の主張）
一、本件認可の経緯について
１　本件換地計画の作成、決定、換地処分の効果等については、昭和三九年法律第九四号附則第一二項により、同法律による改正前の土地改良法が適用されるものである（以下、特に区別する必要のある場合には、同法律による改正前の土地改良法を「旧法」、改正後のそれを「新法」という）。
２　原告は、昭和三二年二月ころ、第一土地に対する一時利用地である第二土地を訴外Ａに売渡し、同訴外人は、同年一〇月ころ、これを楠土地改良区に譲渡した。そこで、同改良区は、換地計画の中において登記を含む権利関係の調整を図ることとし、原告には換地をせず、その分を同改良区に対して換地する旨の換地計画案を定めた。
３　ところが、昭和四一年八月二〇日、原告から所轄の愛知県農地部耕地課（以下「県所轄課」という）に対して「従前の土地に対応する地積の換地」をするように指導方要望があつたので、県からは楠土地改良区に対してその旨を伝え、法の趣旨に則つた措置をとるように指導したが、同改良区は、当初の換地計画案のまま同四一年八月二六日開催の換地会議に付議してこれを決定し（なお、原告は右会議に出席し賛成決議に加わつていた）、同四一年一〇月二七日、被告に対して認可申請をしたので、被告は、さきに指導したような措置をとらせるべく、右申請書を同改良区に返戻した。
４　そこで、楠土地改良区は、昭和四二年一月一九日および同月二九日の二回にわたり、原告に対し旧法第五三条第三項但書所定の同意を求めるべく協議したが、原告からは繰り返し「従前の土地に対応する地積の換地をしてほしい」旨の要求がなされたので、原告の同意を得て、いつたん同改良区の換地と決定していた第三土地を原告に対する換地とすることに変更決定し、これにもとづき、同年四月四日、あらためて被告に対し換地計画の認可申請をしたので、被告は、同年五月三一日、これを認可し、同年六月九日、愛知県公報をもつて公告したのである。
二、本件認可の適法性について
（一）　換地計画決定変更手続について


旧法においては、換地計画は工事完了後に決定されるため（旧法第五二条第一項）工事の変更をともなうような換地計画の変更は通常予想されておらず、そのためこの点の規定は特に設けられていなかつたのであるが新法においては、工事完了前に換地計画が決定されるため（新法第五二条第一項）工事の変更をともなう換地計画の変更がありうることとなつたのであり、そのため特に一条を設け変更にかかる部分の権利者のみから組織される換地会議の議決を経ればよい旨規定されている（新法第五三条の四）。
ところで、換地計画については、新法、旧法を通じ所法の権利者から構成される換地会議の議決を経なければならないとされているが（法第五二条第三項）、この換地会議は、厳密な意味では、土地改良区の決議機関もしくは執行機関たる性格のものではなく（当該改良区の組合員、理事でもその資格だけではその議決に加われない）、利害関係者の寄合であり　そこでは、各利害関係者の意見をそれぞれの立場から開陳させてこれを換地計画に直接反映させようとしているわけであり、少くとも、個人的な利害を離れた客観的な一定の理念に則して行動すべきものとしてこの会議を構想することは困難である。したがつて、換地計画決定の変更についても、その変更にかかる利害関係者の議を経れば、あえて、換地計画全体の利害関係者からなる換地会議の議を経る必要はないものと解すべきである（新法第五三条の四は、この事理を確認したものというべきである）。
そして、前記のとおり、原告から県所轄課に対し「従前の土地に対応する地積の換地」をするように指導方要望がなされたのであり、また、楠土地改良区の理事と原告との再三の協議の際にも原告の要望は右と同様であつたところ、その最終協議は右理事と原告の妻との間で電話によりなされたが、その際、同理事は第三土地の地番を明示してこれを換地として交付することで話し合いがなされ、その後原告は昭和四二年四月四日に県所轄課に対し、換地がなされたことになつた旨の連絡並びに謝意を表する電話がなされ、かつ同日楠土地改良区からも同人に対し同趣旨の電話があつたから、少なくともこの時点において原告は第三土地の換地をうけることに同意したものと解さざるを得ない（その後原告は本件認可がなされるまでの間何等不服を申出ることはなかつた）。
よつて、本件認可処分は何ら違法ではない。
（二）　換地計画の内容について
１　法第五三条第六項は、換地として定められる一筆の土地の区域が二以上の市町村、大字または字にわたることを禁止したものであり、本件換地（第三土地（１）（２））が右規定に抵触しないことは、原告の主張自体から明らかである。２　知事は、土地改良区が自ら行なう土地改良事業を公益的見地から監督する権限を有するにすぎないから、法第五二条第一項所定の認可にあたつても、換地計画全体を違法ならしめる性質、程度の瑕疵の有無を審査すべきであり、かつ、それをもつて足りると解すべきである（新法第五二条の二参照）。そうであれば、原告が請求原因第六項（二）において主張するところは、畢寛、換地計画における個々の換地の具体的当否（換地と従前の土地との照応性）の問題であり、かかる照応性の問題は、知事の審査の範囲外にあるものとして、それ自体本件換地計画の認可処分の違法事由たりえないものというべきである。仮に換地計画の認可にあたつて知事が個々具体的な換地の当否についてまで審査しなければならないとすれば、換地計画の認可はすなわち換地計画の再審査であり、実質的には知事が土地改良区に代つて換地計画を定めるのと何らえらぶところがなく、その決定を独立の事業主体たる土地改良区に委ねた法の趣旨は没却されるのみならず、実際問題としても、一筆の換地に存する瑕疵のゆえに換地計画全部が取消され、そのために土地改良事業全体が大きな影響をうけ、他方、県下の約三〇〇におよぶ土地改良区の換地計画の個々の換地の具体的当否につき知事が逐一審査するというのは到底なしがたいところである。
ただ、以上のように解した場合、個々の土地の具体的な照応性について問題のある換地計画の定めが認可されることもありうるが、、既に換地会議の議決を経て換地計画が定められ、知事の認可もあつた以上、それは損失補償の問題として解決を図るべきもので、角を矯めるに牛を殺すにもひとしい認可の取消しという目的と手段とが著しく不つりあいな請求を認めるべきではない。一筆の土地の照応性の問題の故に、認可が取り消され、その取消しの趣旨にしたがつて換地計画をやり直すとすれば、一波は万波を呼ぶ結果となり、結局、全体の土地についてやり直しをせざるを得ないこととなり、いつたん確定した権利関係の錯綜は収拾しがたい状態になり、ひいては土地改良事業自体頓挫する結果ともなる。なお、第三土地（１）は、南北の長さ約八八メートル、幅約五・五メートル、東西の長さ約二六メートル、幅約五・五メートルのＴ字形であるが、十分耕作可能な土地であり、楠土地改良区は農地の保有適格を欠くために、換地認可後は農地として保有適格を有するものに売渡すことが予定されていた土地である。また、換地計画は、耕作者の農業経営の合理化に資するように定められなければならず（法第五二条第二項）、「農地の改食、開発、保全および集団化」もそのための手段、方法であるわけであるが、換地計画の内容をいかなる限度と方法において農業経営の合理化に資せしめるかは、当該土地改良区の立地条件、農地の分布状態、各組合員の所有農地の位置関係、営農の規模、種類、形態、意欲、慣行等さらには換地の技術的性格等をも勘案して、総合的、相対的に決せられる性質の問題であつて、絶対的基準があるわけではないから、たまたま原告の一筆の土地に対する換地が場所を異にした二筆の土地であるからといつて、そのことだけで本件換地計画に法に違反する事実があるということはできない。
（被告の主張に対する原告の答弁および反論）
一、原告が昭和三二年二月ころ第一土地（これに代る土地として当時一時利用地として指定されていた第二土地）をＡに売渡す予約をしていることは認める。そして、右土地は農地であり、未だ農地法所定の許可がないので、その所有権は原告にあるが、原告は、第一土地についての換地を指定された後、右予約によりＡに対して本契約をする義務がある。しかるに、役員間の紛争のため、第一土地は、いつたん第二土地が一時利用地として指定されておりながら、後に不換地とされたのである。
二、昭和四一年八月二六日に開催された楠土地改良区の換地会議で第一土地につき不換地の換地計画が決定されたことは認めるが、原告は、右会議において右不換地の指定に対して異議を述べており、その後も同改良区に対して再三にわたり口頭で異議を申出ていた。


三、そこで、楠土地改良区は、監督庁の指示もあり、第一土地についての不換地の決定を変更することにしたのであるが、右変更については、何らの会議を経ておらず、原告に対する変更換地計画の通知も存在しない。そして、同改良区は、かかる当然なすべき手続をなすことなく、ただ昭和四二年七月四日付で「九割換地による未渡地精算金支払について」なる書面（甲第五号証）を、同月二〇日付で「換地精算金納入方について」なる書面（甲第六号証）を原告に送付し、若し原告において右精算金の支払に応ずる場合は、右の手続上の瑕疵を糊塗せんとしたものであり、もとより、原告において第三土地を換地とすることに同意したことはない。四、換地計画は、その性質上、法第一六条所定の定款に定められた「地区」を単位として、これを全体として換地計画および事業の施行その他の手続をなすべきものであり、一部の計画が無効または取消すべきときは、これは全体として無効または取消の対象となるべきである（定款所定の地区全体を前提として手続を進めるのでなければ、換地計画の立案も各組合員についての減歩率、補償等の平等を期待することも不可能である）。しかし、本件において、換地計画が無効または取消しとなつても、被告の主張する如く、改めて再び全部の計画実施をし直す必要はなく、本件係争部分の計画を更に法規に従つて変更するを以て足りるのである（ただ、一部の変更としても、全体との関連においてなさるべきことはいうまでもない）。
第三、証拠（省略）
○　理由
一、請求原因第一項、第二項（但し日付の点を除く）、第三、第四項、第六項のうち第三土地の換地にともなう換地計画の変更につき当初全体の換地計画を付議した際の構成員から成る換地会議の議を経ていないことおよび右換地は二筆にわたる飛換地であること、以上の事実は当事者間に争いがない。二、先ず本件認可並びに訴訟に至る経緯についてみておく。前記争いのない事実に成立に争いのない甲第三ないし第六号証、乙第三、第四号証、第五号証の一ないし三、第六号証の一、二、証人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆの各証言、原告本人尋問の結果の一部を綜合すると次の事実を認めることができる。原告本人尋問の結果のうち右認定に反する部分は採用せず、他にこれを覆すに足る証拠はない。
（１）　原告は、楠土地改良区の区画整理事業施行地域内にある第一土地の所有者であり同改良区の組合員であるが、昭和三一年六月一日、同改良区から第一土地に代るべき一時利用地として第二土地の指定を受けた。
（２）　原告は、昭和三二年二月一一日、第一土地（これに代る土地として第二土地）を当時楠土地改良区の理事長をしていたＡに売渡し、その頃、同人より右売買代金四四万円の支払を受けたが、右売買につき農地法所定の許可手続はなされないままであり、また、その旨同改良区に通知されることもなかつた。（３）　Ａは、当時楠土地改良区から多額の金員の貸付を受けていたので、同改良区に対し第一土地（これに代る土地として第二土地）を担保として提供する旨約したが、右金員返済の目処はたたなかつた。
（４）　そこで楠土地改良区は、第一土地につき原告に換地をしないでその分を同改良区に換地することにより右関係を清算することとし、昭和三五年五月ころ、Ａが中心となつてその旨の換地計画原案を作成した。その後同人は、同改良区の保有金の保管、使途をめぐる疑惑から理事長の職を辞したが、同改良区は、前記のとおり原告に対する不換地を内容とする換地計画案を決定し、同四一年六、七月ころ、その旨原告に通知した。
（５）　ところで、原告は、Ａから第一土地に代る土地を交付するように要求されたので、昭和四一年八月二〇日、県所轄課を訪れ、第一土地に対して換地をなすべく楠土地改良区に対する指導方を要請した。そこで同課は、同改良区に対し換地会議までに法に適つた措置として換地をするかまたは旧法第五三条第三項所定の同意を得るように指導した。
（６）　しかし、楠土地改良区は、昭和四一年八月二六日、当初の換地計画案のまま換地会議に付議し、同会議が同日全員一致でこれを議決したので（なお、原告は同会議に出常し第一土地に対する不換地に関連して意見を述べたが、結局、同改良区が善処するということで積極的に異議は述べなかつたものである）、同年一〇月二七日、被告に対し右換地計画の認可を申請した。
（７）　被告は、昭和四二年一月二三日、県所轄課をして原告と折衝したところ、原告から重ねて「Ａに交付するため従前の土地に対応する地積の換地をしてほしい」旨の要望を受けたため、同年三月三日、楠土地改良区に認可申請書を返戻した。
（８）　そこで楠土地改良区は、原告と折衝を重ねたが、原告が「従前の土地に対応する地積の換地をしてほしい」旨の主張を譲らなかつたため、昭和四二年四月初めころ、役員会（理事会）で同改良区が換地をうける予定であつた第三土地を原告に換地することに変更決定し、その旨原告の妻に電話で知らせるとともに、被告に対して改めて右換地の変更を包含する換地計画の認可を申請した。（９）　他方、原告は、そのころ県所轄課に架電して、換地がなされることになつた旨の連絡をするとともにそれに対する謝意を表明した。（１０）　そこで被告は、前記経緯と右原告からの電話連絡とにより、原告は第三土地を換地とすることに同意したものと判断し、昭和四二年五月三一日、楠土地改良区から申請のあつた前記換地の変更を包含する換地計画を認可し、同年六月九日、その旨公告した。
（１１）　その後楠土地改良区は、昭和四二年七月四日、「原告に対する不換地について今回これを取消し第三土地を換地することに決定したからこの換地（九割換地）による未渡地精算金を受取るように」との内容の「九割換地に依る未渡地精算金支払について」と題する書面（甲第五号証）を、さらに同月二〇日、「現在換地認可もあり換地登記手続中であるから換地精算金の未納人分を早急に納付するように」との内容の「換地精算金納入方について」と題する書面（甲第六号証）をそれぞれ原告に送付した。


（１２）　原告は、右「九割換地に依る未渡地精算金支払について」と題する書面により楠土地改良区が原告に対し第三土地を換地したことを確知し、さらに右「換地精算金納入方について」と題する書面により被告が右換地の変更を包含する換地計画を認可したことを知つたのであるが、かかる換地を不服として本訴を提起したものである。
三、そこで、本件認可処分につき原告主張の無効事由ないしは取消事由について検討する。
（一）　換地計画決定変更手続について
（１）　土地改良区が換地計画を定めるにあたつては、法第五二条第三項により、その計画に係る土地につき所有権、地上権、永小作権、質権、賃借権又は使用貸借による権利を有するすべての者（以下「関係権利者」という）で組織する会議（換地会議）の議決を経なければならないが、この換地会議の議決を経ていつたん決定された換地計画を変更するについては、旧法は特段の規定を設けていない。しかしながら、法第五二条第三項は、被告の指摘するように、区画整理に利害をもつ関係権利者の意思を直接換地計画に反映させようとしたものであり、したがつて、換地会議は本来右利害関係者の集会であり土地改良区の機関たる性格を有するものではないから、換地計画を変更決定するについては、その変更が一部に止まり全体としての換地計画に影響を及ぼさない限り、当該変更にかかる土地の関係権利者の同意を得れば足り、あえて、法第五二条第三項所定の換地会議の議決を経る必要はないものと解するのが相当である。
（２）　そこで、原告が第一土地につき第三土地を換地とすることに同意したかどうかをみるに（もつとも、第三土地（１）が原告の主張するように道路予定地であり、加えて、右土地が原告に換地されることによりこれを道路として利用できなくなることにより不利益をうける者があるとするならば、この場合、かかる者の同意をも併せて得る必要があるかどうかは一つの問題となりえようが、この点の判断は暫く置く）、前記二（７）（８）によると、原告は県所轄課あるいは楠土地改良区に対し従前の土地に対応する地積の換地を要望しているが、これをもつて、原告が同改良区に対し従前の土地に対応する地積さえあればいかなる土地でもこれを換地とすることに無条件に同意する旨の意思を表示したものとみることはできないし、また、同二（８）によると、同改良区は原告の妻に対し、昭和四二年四月初めころ、第三土地を原告に換地する旨電話で知らせているが、これは原告に直接通知したものでないことはもとより明らかであり、さらにまた、同二（９）によると、原告はそのころ県所轄課に架電して換地がなされることになつた旨の連絡をするとともにそれに対する謝意を表明しているが、これは、原告が妻から何らか報告を受け換地がなされることになつたことを知つて同改良区に対する指導方を要請した県所轄課に謝意を表明したものとは認められても、これをもつて、原告が換地に係る土地が第三土地であることを了知し同改良区に対しこれに同意する旨の意思を表示したものとは認められないのであり、結局、以上の事実をもつてしては被告主張のこの点に関する原告の同意を認めるに足らず、証人Ｂ、同Ｃ、同Ｄの証言中右主張に沿う部分はにわかに採用できず、他にこれを認めるに足る証拠はない。（３）　そうすると、楠土地改良区は第一土地につぎ第三土地を換地とすることについて原告の同意を得ていないから、本件換地計画決定変更手続はこの点において違法であり、したがつて、これを看過した本件認可処分もまた違法といわなければならないところ、この場合、一筆の土地についての換地計画決定変更手続に存するかかる瑕疵の故に本件認可処分を当然に無効とみることはできないから、右違法はなお本件認可処分の取消事由に止まるものと解すべきである。（４）　もつとも、この場合、第三土地が第一土地に照応しているならば、右手続上の瑕疵は治癒されるか、あるいは、原告において本件認可処分の取消しを求める法律上の利益はないものと解する余地がないではない。そこで、念のために右照応性について検討してみるに、成立に争いない甲第七号証の四、第八号証、第九号証の一ないし八、乙第一、第二号証に原告本人尋問の結果の一部、検証の結果を綜合すると、第一土地および第三土地の位置関係は別紙見取図（一）に示したとおりであり、第一土地と第三土地（１）とは約一、〇〇〇メートル、第一土地と第三土地（２）とは約一、四〇〇メートル、第三土地（１）と第三土地（２）とは約一、八〇〇メートルの距離を隔てて所在すること、第一土地の形状は別紙見取図（二）に示したとおりであり地目は田であつたこと、第三土地（１）の形状は別紙見取図（三）（１）に示したとおりであり地目は畑であること、第三土地（２）の形状は別紙見取図（三）（２）に示したとおりであり地目は田であること、特に第三土地（１）は、南北の長さ約八八・一メートル、東西の長さ約二七・二メートル、幅約五・五メートルのＴ字形でその南端は庄内川堤防に面しており、楠土地改良区の換地確定図によるもかかるＴ字形の土地は道路、水路を除いて他に見当らず、しかも、東の境界線上には二本のコンクリート製の電柱が立つており、原告が右土地が換地されたことを確知した昭和四二年七月ころには既に近隣の住民により埋立てられ現在と同様事実上道路として利用されていたことが各認められ、証人Ｄの証言および原告本人尋問の結果のうち右認定に反する部分は採用せず、他に右認定を左右するに足る証拠はないのであるから、右事実によれば、原告に対する本件換地は、特にその位置および形状において耕作者の農業経営の合理化に資するものとはいえず、従前の土地に照応しないものといわざるを得ない。したがつて、原告の同意のない本件換地計画決定変更手続が違法であることにかわりはなく、原告において本件認可処分の取消を求める法律上の利益は失われない。
（二）　法第五三条第六項違反の主張について
右条項は、被告の指摘するように、換地として定められる一筆の土地の区域が二以上の市町村、大字又は字にわたることを禁止したものであり、本件換地（第三土地（１）（２））が右規定に抵触しないことは、原告の主張自体から明らかである。
（三）　個々の換地の当否と知事の審査義務について
先に検討したとおり本件換地（第三土地）は従前の土地（第一土地）に照応したものとはいい得ないが、仮に換地計画の認可申請において知事が個々の換地の照応性についてまで審査しなければならないとしても、本件の如き一筆の土地に対する換地の照応性の欠如の故に知事の認可処分が当然に無効になると解するのは相当ではなく、そうして、本件認可処分が違法であることは既に前記（一）でみたとおりであるから、この点についてはこれ以上言及しない。


主　　　文
１　被告日本炭鉱労働組合及び被告三池炭鉱労働組合は原告三井鉱山株式会社に対し連帯して七八二万円を支払え。
２　被告日本炭鉱労働組合は原告三菱石炭鉱業株式会社に対し一八四万円を支払え。
３　被告日本炭鉱労働組合及び被告夕張炭礦労働組合は原告北海道炭礦汽船株式会社に対し連帯して三一九万四〇〇〇円を支払え。
４　被告日本炭鉱労働組合及び被告住友赤平炭礦労働組合は原告住友石炭鉱業株式会社に対し連帯して二三六万一〇一六円を支払え。
５　被告日本炭鉱労働組合は原告古河鉱業株式会社に対し金一〇三万三〇〇〇円を支払え。
６　被告日本炭鉱労働組合及び被告日本炭鉱労働組合支部太平洋炭鉱労働組合は連帯して原告太平洋炭礦株式会社に対し二八二万九〇〇〇円を支払え。７　被告日本炭鉱労働組合は原告日鉄鉱業株式会社に対し一九〇万八〇〇〇円を支払え。
８　被告日本炭鉱労働組合は原告貝島炭礦株式会社に対し二七五万七七八四円を支払え。
９　原告住友石炭鉱業株式会社及び原告貝島炭礦株式会社のその余の請求を棄却する。
１０　訴訟費用中、この判決の第一項から第三項まで、第五項から第七項までの各項当事者間に生じたものについては、その項の被告らの負担とし、第四項の当事者間に生じたものについては、これを一〇分し、その一を原告住友石炭鉱業株式会社の負担としその九を被告日本炭鉱労働組合及び被告住友赤平炭礦労働組合の負担とし、第八項の当事者間に生じたものについては、これを三分し、その一を原告貝島炭礦株式会社の負担とし、その二を被告日本炭鉱労働組合の負担とする。１１　この判決の第一項は、原告三井鉱山株式会社が、被告日本炭鉱労働組合及び被告三池炭鉱労働組合に対し各二〇〇万円、第二項は、原告三菱石炭鉱業株式会社が被告日本炭鉱労働組合に対し六〇万円、第三項は、原告北海道炭礦汽船株式会社が被告日本炭鉱労働組合及び被告夕張炭礦労働組合に対し各一〇〇万円、第四項は、原告住友石炭鉱業株式会社が被告日本炭鉱労働組合及び被告住友赤平炭礦労働組合に対し各七〇万円、第五項は原告古河鉱業株式会社が被告日本炭鉱労働組合に対し三〇万円、第六項は、原告太平洋炭礦株式会社が被告日本炭鉱労働組合及び被告日本炭鉱労働組合支部太平洋炭鉱労働組合に対し、各九〇万円、第七項は、原告日鉄鉱業株式会社が被告日本炭鉱労働組合に対し六〇万円、第八項は、原告貝島炭礦株式会社が被告日本炭鉱労働組合に対し八〇万円の担保を供するときは、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者双方の求めた裁判
一　原告ら
１　原告三井鉱山株式会社
主文第一項及び第一〇項同旨の判決並びに仮執行の宣言
２　原告三菱石炭鉱業株式会社
主文第二項及び第一〇項同旨の判決並びに仮執行の宣言
３　原告北海道炭礦汽船株式会社
主文第三項及び第一〇項同旨の判決並びに仮執行の宣言
４　原告住友石炭鉱業株式会社
「被告日本炭鉱労働組合及び被告住友赤平炭礦労働組合は原告に対し連帯して二五三万八〇〇〇円を支払え。訴訟費用は被告らの負担とする。」との判決及び仮執
行の宣言
５　原告古河鉱業株式会社
主文第五項及び第一〇項同旨の判決並びに仮執行の宣言
６　原告太平洋炭礦株式会社
主文第六項及び第一〇項同旨の判決並びに仮執行の宣言
７　原告日鉄鉱業株式会社
主文第七項及び第一〇項同旨の判決並びに仮執行の宣言
８　原告貝島炭礦株式会社
「被告日本炭鉱労働組合は四一七万七〇〇〇円を支払え。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決及び仮執行の宣言
二　被告ら
「原告らの請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする。」との判決
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　当事者
原告らはいずれも石炭の採掘、販売等を業とする炭鉱経営者であり、被告三池炭鉱労働組合（以下「三井三池労組」ともいう。）は原告三井鉱山株式会社三池鉱業所、被告夕張炭礦労働組合（以下「北炭夕張労組」ともいう。）は原告北海道炭礦汽船株式会社夕張鉱業所、被告住友赤平炭礦労働組合（以下「住友赤平労組」ともいう。）は原告住友石炭鉱業株式会社赤平礦業所、被告日本炭鉱労働組合支部太平洋炭鉱労働組合（以下「太平洋釧路労組」ともいう。）は原告太平洋炭礦株式会社釧路鉱業所、訴外大夕張炭礦労働組合（以下「三菱大夕張労組」ともいう。）は原告三菱石炭鉱業株式会社大夕張礦業所、訴外古河目尾労働組合（以下「古河目尾労組」ともいう。）は原告古河鉱業株式会社目尾鉱業所、訴外日鉄二瀬労働組合（以下「日鉄二瀬労組」ともいう。）は原告日鉄鉱業株式会社二瀬鉱業所、訴外貝島大之浦炭礦労働組合（以下「貝島大之浦労組」ともいう。）は原告貝島炭礦株式会社大之浦礦業所の従業員をもつて組織するいわゆる企業別労働組合であり、被告日本炭鉱労働組合（以下「炭労」という。）は原告ら及びその他の炭鉱経営者の各事業所すなわち山元ごとの企業別労働組合をその支部として組織されたいわゆる連合体たる労働組合である。
以下において、被告炭労以外の被告ら四労組をあわせて「被告四組合」といい、訴外四労組をあわせて「訴外四組合」といい、被告炭労、被告四組合及び訴外四組合をあわせて「被告ら組合」ということとする。
２　同情ストの実施
（一）　被告炭労は昭和三二年九月二八日に訴外杵島炭礦株式会社の企業別労働組合である杵島炭礦労働組合（以下「杵島労組」という。）を支援するとの理由のもとに、原告ら大手一三社の山元の各支部組合に対し次のような指示をして、ストライキを行なうことを指令した。すなわち
（イ）　指標　権利擁護（期末手当、企業合理化、職場交渉否認、諸協定の一方的破棄）及び組織防衛
（ロ）　規模及び期日
第一波　九月三〇日一番方より二四時間ストライキ
第二波　一〇月三日一番方より二四時間ストライキ


（ハ）　保安要員については従来の慣行に従い、会社と協議せよ。（二）　原告ら大手一三社すなわち原告ら八社のほか明治鉱業株式会社、雄別炭礦鉄道株式会社、日本炭礦株式会社、大正鉱業株式会社及び宇部興産株式会社の山元の被告炭労傘下の各支部組合は、同被告の右指令に従い、同年九月三〇日及び一〇月三日に各山元において一番方から二四時間の出炭現業部門のストライキを実施した。
なお、右のとおり実施されたストライキを被告らは「統一ストライキ」と称し、原告らは「同情スト」といつているが、右ストライキのうち、特に被告四組合及び訴外四組合がそれぞれ原告らの山元において九月三〇日に実行したストライキを以下において「本件スト」ということとする。
３　被告らの共同不法行為
（一）　憲法二八条及び労働組合法の諸規定にもとづく争議権は、労働者の労働条件の維持改善その他経済的地位の向上を図るため、労使間において団体交渉を実質的に対等に行なわせる手段として保障されたものである。これをストライキについてみれば、元来労務不提供は雇傭契約上の債務不履行を構成するが、それが集団的に前記の目的の範囲内においてなされる限り適法と認められ、民事上の免責を受けるのである。従つて、争議にあたつて、労働者が使用者に対しなんら要求するところがない場合、たとい要求するところがあつても、その要求が労働条件の維持改善に関係なく、あるいは使用者において任意に処理決定することができない事項にかかる場合は、そのような要求は、団体交渉による解決になじまないから、その争議権の行使は適法とは認められない。
（二）　本件ストは、被告炭労、被告四組合及び訴外四組合が原告らに対しなんらの要求を掲げることなく行なつたものであるが、仮にストライキの目的として掲げた杵島炭礦の労使の問題の解決を原告らに要求したとしても、右問題は杵島炭礦固有の問題で原告らはなんらこれに関係なく、原告らにおいて任意処理できる事項ではない。従つて、本件ストは正当な争議権の行使としての民事免責を受け得ないのである。
（三）　そうである以上、被告四組合及び訴外四組合の組合員の本件ストによる労務不提供は、これら組合員とその使用者たる原告ら間の雇傭契約上の債務不履行を構成する。そして、被告炭労、被告四組合及び訴外四組合が原告らに損害を加えることを企図して本件ストを指令し、その所属組合員である原告らの従業員にその就労を拒否させた行為は、各組合員の雇傭契約上の債務不履行を教唆強要して、原告らに損害を与えたものであり、共同不法行為を構成する。
４　損害
（一）　原告らは昭和三二年九月三〇日に行われた本件ストにより蒙つた損害のうち第一表記載の事業所に生じた損害の一部につきその賠償を請求するものであるが、損害の種類及び算出の方法は次のとおりである。
先ず原告らは本件ストの結果本件スト当日入手することを予定していた石炭を得そこなつたのであるから、石炭に代るべきものとして山元における石炭そのものの価値を金銭に評価し、これを喪失した得べかりし利益として損害賠償請求をする。その額は、本件ストがなければ予想される本件スト当日の出炭量（以下これを「減産量」という。）（第二表①欄）に本件スト当時のトン当り山元手取額（同表②欄）を乗じてその総額を求め（同表③欄）、右総額から予想される一日当りの支出（以下これを「実操業日一日当りの支出」という。）（同表④欄）を控除することにより求めることができる（同表⑤欄）。
次に本件ストが行なわれたにもかかわらず原告らが支出せざるを得なかつた生産費（以下「本件スト当日の支出」又は「ロスとなつた生産費」という。）（同表⑥欄）も原告らがストにより蒙つた損害である。
以上の二種類の損害を合算した額（同表⑦欄）がストにより原告らが第一表記載の事業所につき蒙つた損害である。
（二）　減産量（第二表①欄）
昭和三二年九月一日から同月二九日までの実操業日の総出炭量を同期間における実操業日数で除した量と本件スト直前の同月二八日（二九日は日曜日）の出炭量とを比較し（本件スト当日に出炭があるときはこれをそれぞれ控除した数量とを比較し）、そのいずれか低い方を本件スト当日の減産量とした。
（三）　トン当り山元手取額（第二表②欄）
昭和三二年九月中に販売された石炭の数量、価格から銘柄別に同月のトン当り平均販売価格を算出し（自家消費分を含む銘柄については販売価格と自家消費価格とを平均し）、更にこれを同月の銘柄別出炭量をもつて加重平均し（銘柄別炭価に各銘柄別出炭数量を乗じたものの総計を全出炭量で除す）、これから運賃、諸掛、店費等の販売のために要する費用を控除した額を山元手取額とした。（四）　実操業日一日当りの支出（生産原価）（第二表④欄）本件スト当日を除く昭和三二年九月の総支出をその月の実操業日数で除して算出した。
（五）　ロスとなつた生産費（第二表⑥欄）
石炭を生産するのに必要な経費には、たとえばストライキ参加者の賃金のようにストライキのため原告らが支出を免れた費用と地下の作業場の保安を維持するための通風作業、揚水作業等の費用、償却費用、福利厚生関係の費用、賞与、支払利子、退職手当引当金、租税公課等のようにストライキにより生産が停止しても支出しなくてはならない費用がある。後者の費用は本件スト当日も支出したが、通常であるならば、これら費用はその日に生産された石炭の原価に算入され、その石炭を販売することによつて回収されるのである。しかし、本件ストによりその裏付けとなる石炭は産出されなかつたのであるから、原告らは収入を得ることなく支出のみを負担したことになり、右支出費用に相当する損害を蒙つたものということができる。
５　よつて、原告らは不法行為による損害賠償として、第二表⑦欄記載の損害額のうち第一表原告欄記載の原告に対応する請求額欄記載の金額につき右同様対応する被告欄記載の被告らに対し各自その支払いを求める。
二　請求原因の認否
請求原因１及び２の事実は認める。請求原因３の主張は争う。請求原因４の事実は否認する。
三　統一ストライキの正当性
１　原告らの主張に対する反論


（一）　労働者の団結の目的は労働者の経済的地位向上の実現にあり、憲法二八条が労働者に対し争議権等の諸権利を保障した趣旨もそこにある。従つて、原告らが主張するように争議権は単に団体交渉権の裏付けという目的においてのみ認められたものではない。後記２において詳述するように、炭鉱労働者は労働条件の維持改善について密接な利害関係を有するから、杵島労組の労働条件の変動は被告炭労傘下の被告四組合及び訴外四組合の所属組合員の労働条件に影響を及ぼすのである。従つて、本件ストは杵島労組を支援することによつて被告四組合及び訴外四組合の組合員の労働条件の維持改善に役立たしめ、その経済的地位を向上させることができるのである。
（二）　争議権が団体交渉権の裏付けとして保障されているとしても、原告ら大手一三社及び杵島炭礦は後記２において述べるように、相互に密接な連帯関係にあつたから、企業整備に基因する杵島炭礦の諸問題はこれら炭鉱経営者が一体となつて調整し解決することは可能であつたのである。従つて、本件ストは団体交渉により解決することが可能な事項を目的としているということができる。（三）　被告ら組合が本件ストを実行するにあたり原告らに対し書面による要求を提出していないことは事実であるが、そのことは被告ら組合がなんらの要求をも掲げずストライキを行なつたことを意味するものではない。右に述べたように杵島争議における諸問題は原告ら大手一三社が杵島炭礦と一体となつて事実上解決することは可能であつたので、被告ら組合は原告らに対し、杵島争議を解決すること、少くともそのための努力をすることを要求して、本件ストを行なつたのである。
２　石炭産業における労使の連帯性
（一）　被告炭労の組織及び傘下組合との関係
被告炭労は昭和二二年一月炭鉱労働者の組織を一本化した炭礦労働組合全国協議会として発足した。その後同協議会は、加盟組合の変動、組織改革により日本炭礦労働組合同盟、日本炭礦労働組合連合会と名称変更を経て昭和二五年四月二二日山元組合の直接加盟の方式に改組され、現在の炭労となつた。本件スト当時、被告炭労の加盟組合数一八三、組合員数一九万七八〇二名（人員比六三パーセント）である。また、原告ら八社の各山元組合（被告四組合及び訴外四組合を含む。）はその会社ごとに企業連又は資本別と呼ばれる連合会を組織しているが、この連合会は被告炭労の指揮統制に服する補助機関である。
（二）　原告ら及びその他の炭鉱経営者の組織
原告ら及びその他の炭鉱経営者は昭和二一年一二月労働組合法六条の使用者団体として日本石炭鉱業連盟（以下「連盟」という。）を組織し、このうち九州大手五社（日鉄、貝島、日炭、大正、杵島）を含む九州地方の炭鉱経営者は同年四月九州石炭鉱業連盟（以下「九鉱連」という。）を組織した。その後連盟は昭和二九年七月三〇日使用者団体たることをやめたとして日本石炭鉱業経営者協議会（以下「経協」という。）に改組した。
（三）　炭鉱労使間の問題解決の実情
（１）　賃金、期末手当、退職手当
被告炭労傘下の組合に所属する連盟加入各社の従業員の賃金及びこれに伴なう労働条件については、連盟発足以来昭和二四年六月まで連盟と被告炭労の前身である炭礦労働組合全国協議会等前記諸組織との間で団体交渉により統一的に協定されていたが、同年七月から昭和二六年九月までは各社別に交渉がなされ協定されていた。昭和二六年一〇月から昭和二七年九月までの間の賃金については、中央大手八社（三井、三菱、北炭、住友、古河、太平洋、明治、雄別）及び宇部興産株式会社が被告炭労より派遣された二名の交渉員立会のもとで各社別に企業連と交渉を行ない、各社が同一額で妥結し協定を交わした後、連盟が被告炭労との間で各社別協定どおりの協定を交わし、九鉱連が所属の前記大手五社及び嘉穂鉱業株式会社につき被告炭労と交渉し協定を交わしていた。昭和二七年一〇月から昭和二八年九月までの原告ら及び杵島炭礦を含む一五社の賃金については、連盟が被告炭労と交渉し統一的な協定を交わした。昭和二八年一〇月から昭和二九年九月までの賃金については、連盟が中央大手八社、九州大手五社及び宇部興産につきそれぞれ被告炭労と交渉した上、ほぼ同内容の協定を右三グループにつき別個に交わした。その後連盟は前記のとおり昭和二九年七月三〇日経協に改組し、使用者団体ではなくなつたとの理由で被告炭労との団体交渉を拒否したが、中労委の斡旋により同年一〇月以降の賃金については中央大手八社及び宇部興産が各社別に被告炭労との間で対角線交渉又は中央大手代表者と被告炭労との間で行なう集団交渉により同内容の各社別協定を交わし、九鉱連が九州大手五社ら加盟各社につき被告炭労と交渉し、統一的協定を交わしていた。
次に期末手当については、昭和二八年下期までは、被告炭労の指導のもと各社と企業連が交渉し協定していたが、昭和二九年上期及び下期は各社と被告炭労、企業連の三者交渉の方式がとられ、昭和三〇年上期以降は各社と被告炭労との間の対角線交渉の方式がとられていた。そして、被告炭労は期末手当獲得のため戦術的観点から特定の一社を選び、その社の労組がストライキを実行して目的額で妥結した後他社においても右妥結額を獲得するまでストライキを実行するという期末手当到達ストライキ（期手スト）を行なつていた。
また、退職手当についても、期末手当同様各社と企業連との間で交渉が行なわれ協定が交わされていたが、昭和三二年二月被告炭労と各社を代表する委員によるいわゆる代表交渉方式による解決をはかることが合意され、この方式により同年一〇月二三日までに各社と協定が交わされた。
（２）　企業整備
原告ら大手一三社及び杵島炭礦とこれに対応する被告四組合、訴外四組合及び杵島労組らがそれぞれ所属する企業連との間には「会社は配置転換を強制的に行なわない。自然減耗による減員は補充する。」という趣旨の長期計画協定（以下「長計協定」という。）が締結されている。


既に昭和二八年頃から朝鮮動乱終了の反動からくる不況により炭鉱大手各社で人員整理、操業短縮、自然減耗による人員不充足の問題がおこり、この傾向は昭和三〇年の石炭鉱業合理化臨時措置法制定の前後頃から深刻化してきた。そこで、被告炭労は昭和三〇年五月の第一三回定期大会で各社の企業整備に対抗し、人員整理と労働条件の低下を排し、自然減耗による減員を充足する等の闘いに関する方針を定め、中央及び地方にそのための闘争委員会を設置した。第八回中央委員会は同年八月傘下組合に対し、解雇、労働条件の低下を招来する合理化機械化を防止するための長計協定を各社との団体交渉により締結することを指令した。その後大手各社は具体的に人員整理を提案したが、これに対し、原告三井鉱山の企業連は同年一〇月二二日、原告三菱石炭鉱業の企業連は同月二三日にいずれも被告炭労の闘争方針に従い前同趣旨の長計協定を締結した。次いで、被告炭労は同年一〇月三〇日の第一四回臨時大会で中央委員会の樹立した右闘争方針を確認した上これに基づき、同年一一月傘下の支部及び企業連に対し安定職場の確保、保安の確立、自然減耗無補充方針の撤回と充員、福利厚生の改善等の各項目につき具体的内容を掲げて各社と交渉し、長計協定を締結すべきことを指令した。そこで被告四組合、訴外組合及び杵島労組並びに各企業連は被告炭労の統一的な指導統制のもとに原告ら大手一三社及び杵島炭礦らと交渉を重ねストライキの実施を経た末昭和三一年四月下旬までにそれぞれ前記のような趣旨の長計協定を締結するに至つた。
（四）　被告炭労及びその傘下組合の連帯性
以上述べたように、被告炭労は傘下の組合所属の組合員の賃金、期末手当、退職手当等の重要な労働条件、企業整備、人員整理等の問題について統一的方針のもとに被告四組合及び訴外四組合を含む傘下組合を指導し、自らも交渉当事者として協定の締結に当り、これら組合も右指導に従い統一的な行動をとつてきたのである。
（五）　原告ら及びその他の炭鉱経営者の連帯性
（１）　連盟が存在した時代には、連盟が原告各社、及び杵島炭礦ら加盟各社につき被告炭労との間に賃金等に関し統一協定を交わしていた。経協発足後は形式的には各社別又は九鉱連と被告炭労との間の交渉、協定という形をとつてきたが、その実は各社の代表と被告炭労との間の集団交渉により解決されており、各社が一体となつて炭鉱労働者の労働条件の調整に当つていることは連盟、経協の時代を通じて変るところはないのである。
（２）　連盟が経協に改組した後被告炭労との間の交渉方式について労使間に争いがあつたが、中労委の斡旋により被告炭労が各社別に交渉するという対角線交渉方式がとられた。しかし、交渉が大詰となると、被告炭労と大手一四社（前記中央大手八社、九州大手五社及び宇部興産）代表及び経協の代表を加えた交渉により解決されている。殊に昀終段階では、被告炭労の委員長と経協代表者との間のトツプ交渉が行なわれる。また、中労委における争議斡旋の事情聴取も組合側からは被告炭労の三役を通じ、経営者側からは大手一四社代表及び経協代表を通じてなされてきた。この事実をみると、経協は原告らが主張するように単なる調査研究機関ではなく、経協への改組の前後を通じ、経協と連盟の実体に変りはない。このように原告各社及び杵島炭礦ら炭鉱経営者がかつて連盟構成メンバーとして有していた連帯関係は、経協改組後も続いており、各社は統一された行動をとつているのである。（３）　炭鉱経営者の連帯性を示すものとして昭和三一年の一斉ロツクアウトがある。すなわち、昭和三一年の賃金交渉の際被告炭労が同年三月八日に同月一九日から各社に対し同月一九日から無期限部分ストライキに突入することを通告したのに対し、原告八社及び杵島炭礦ら九州大手五社は同月一四日に社長会を開き即日被告炭労に対し三池鉱業所では同月一六日一番方よりその他の事業所では同月一九日一番方よりロツクアウトを行なう旨通告してそのとおり実施し、宇部興産は同月二〇日一番方からこれを実施した。そして各社はいつせいに所在地の裁判所に立入禁止の仮処分を申請した。
（４）　そして、企業整備問題についての炭鉱経営者側の連帯性もこれと変るところはない。既に述べたように企業整備問題は朝鮮動乱終了の反動による不況に端を発したもので、各社共通の問題であると共に国家的問題でもあつた。原告各社及び杵島炭礦らは炭鉱経営者として共通の利害関係の基盤の上に立つて企業整備問題を相互に調整し解決することは可能であつたのである。
３　統一ストライキに至る経緯
（一）　杵島労組の争議
昭和三二年上期における石炭産業大手各社の期末手当は杵島炭礦を除き妥結をみていたので、杵島労組は昭和三二年八月二日から他社同額の期末手当獲得を目的として無期限の期手ストに突入した。しかし杵島炭礦における期末手当の問題は、企業整備問題がその背景となつている関係上単なる期手ストのみで解決できる問題ではなく、企業整備問題を根本的に解決する必要があつた。それ故、被告炭労は同月七日杵島労組に対し期手ストを含めた企業整備反対闘争としてストライキを続行することを指令し、同労組は右指令に従い同月八日以降もストライキを継続した。
（二）　被告炭労の指令
これよりさき被告炭労は昭和三二年五月の第一七回定期大会において昭和二八年頃からすすめられていた石炭産業の企業整備、合理化の問題について炭労全体の問題として反対闘争を推進するためストライキ権を確立し、中央企業整備反対闘争委員会（以下「中央企反闘委」という。）を設置し、また、昭和三二年上期の期末手当到達闘争についても同様ストライキ権を確立した。その後杵島炭礦において企業整備問題がおこつたが、被告炭労は、杵島争議が単に杵島労組にかかわる問題ではなく、炭鉱労働者全体に共通の緊急な利害関係を有するものであるとの認識のもとに、この問題を炭労全体の問題として解決するため、同年八月八日以降企業整備反対のための長期闘争態勢を確立し、組織の総力をあげて闘うことを決定してその旨を傘下組合に伝達した後、第一七回大会により確立されたストライキ権の行使として、傘下組合に対し請求原因２の（一）記載のように統一ストライキを指令した。
４　統一ストライキの目的及び連帯性
統一ストライキの目的は杵島労組の争議を支援すると共に、被告炭労が発した指令に指標（請求原因２の（一）記載）として示されているように、傘下の組合所属の組合員の権利を擁護しその組織を防衛することにより、組合員の労働条件を維持改善することにあつた。以下右指標について述べる。
（一）　権利擁護


ここにいう権利擁護とは、法的な権利のみを意味するのではなく、労使慣行を含めて被告ら組合及び杵島労組が原告各社及び杵島炭礦との間でそれまでに獲得した実績を示す。このような意味での炭鉱労働者の権利を擁護するため、被告炭労は統一ストライキの指令を発したのである。
（１）　期末手当獲得
期末手当は前記２の（三）の（１）に述べたように、被告炭労の指導のもと先ず特定の一社とその労働組合との間で一定額で妥結した後、期手ストにより他社もすべてその一社と同額で妥結しているのが慣行であつた。昭和三二年上期においては原告太平洋炭礦とその労働組合との間で妥結し、杵島炭礦を除く他社もこれにならつて自社の労働組合との間で交渉を妥結した。しかし、杵島炭礦では使用者側の拒否によりその交渉が妥結しなかつた。そこで、被告炭労としては、期末手当についての右のような炭鉱労使の慣行を擁護する必要があつたのである。
（２）　企業合理化反対
前記２の（三）の（２）に述べたように長計協定は被告炭労傘下の組合の統一的行動の成果であり、自然減耗による人員補充を認めない杵島炭礦の前記再建計画案は右の成果を実質的に否定するものであつて、ひとり杵島炭礦労使の問題にとどまるものではない。
（３）　諸協定の一方的破棄反対
杵島炭礦の再建計画案は、このほか五〇時間残業協定及びこれに関連する諸取決めの破棄、標準作業量の引上げを内容とするが、これは使用者において労使の協定を一方的に破棄することを意味する。特に石炭産業では従業員がある標準的作業量を提供するとこれに対し一定の賃金（基準賃金）を支払う仕組みとなつているから、標準作業量は賃金決定の基準であり、これを一方的に引上げることは、被告炭労との統一的協定である賃金協定を使用者において一方的に変更することにつながる。このように既存の協定の一方的破棄を許すことは、炭鉱の労使関係全体に影響を及ぼすことになるのである。
（４）　職場交渉否認反対
前記（３）記載の諸協定は、杵島労組が職場交渉によつて獲得した成果であつて、杵島炭礦が一方的にこれを破棄することは、同社における職場交渉の労使慣行を否認することになる。職場交渉は昭和二九年四月の被告炭労の第一〇回定期　大会以来の労働条件獲得のための統一的行動方針であるから、この慣行の否認は被告炭労の統一方針の否認でもある。
（二）　組織防衛
杵島労組の争議は同労組の組織をかけたもので、その解決いかんは右組織に重大な影響を与えるものである。特に同労組は被告炭労の有力支部であり、被告炭労のように完全単一化を指向し現実に統一闘争を行なつている組織にあつては、杵島争議の結果は直ちに被告炭労及び傘下の組合に大きな影響を与えることにもなる。既に述べたように杵島炭礦の態度は被告炭労の基本方針及び炭鉱労使の慣行の否認であり、被告炭労の組織全体に対する攻撃である。従つて、杵島労組の組織を防衛することは、被告炭労の組織を防衛することにつながるのである。５　以上述べたように、被告炭労は傘下組合所属の組合員の労働条件の維持改善について緊密共通の利害関係を有する事項については傘下全組合に対し統一的行動を指示し、各組合はこれに従つて行動している。企業整備及び期末手当に端を発した杵島争議の解決いかんは、被告炭労傘下の組合員が獲得した諸権利、被告炭労の統一的行動の成果、ひいてはその組織全体に影響を及ぼすものである。このような認識の上に立つて、被告ら組合は杵島争議を支援することによつて自己の権利及び組織を防衛することを目的として行なわれたものである。一方、前記のように相互に密接な連帯関係にある原告ら炭鉱経営各社にとつて杵島争議における企業整備及び期末手当問題を調整し解決することは可能であつたのである。特に企業整備問題は杵島炭礦一社のみの問題ではなく、根本的には石炭産業全体に共通した問題であつたから、原告ら炭鉱経営者間で解決すべき問題なのである。
四　損害について（被告らの主張）
１　減産量について
地下から掘り出した石炭から商品としての精炭が得られる割合（歩留り）は同じ現場でも石炭の需給関係によつて経営者により操作される可能性がある。需要が多いときは選炭を五〇〇〇カロリーまで下げて歩留りを多くし、需要が少ないときは選択を六〇〇〇カロリーまで上げて歩留りを少くするのである。従つて原告ら主張の減産量も正確であるとはいいがたい。
２　損害賠償の範囲
原告らの主張によれば、本件ストによる損害の範囲は原告らの従業員の雇傭契約上の債務不履行による損害の範囲である。右債務不履行は履行不能であるから、通常生ずべき損害の範囲は目的物の交換価値である。従業員が負担する雇傭契約上の債務とは労働力の提供であり、その交換価値は賃金相当額である。そうすると本件ストにより原告らが蒙つた通常の損害額は賃金相当額である。ところが本件ストによつて原告らは賃金の支払いを免れているから、結局損害を蒙つていないことに帰する。
３　得べかりし利益について
仮に原告らが本件スト当日に得べかりし石炭を失つたことによる損害の賠償を請求し得るとしても、原告らが損害として失つた利益とは、「減産した石炭そのものの価格」ではなく、「他に販売して得られるはずであつた利益」すなわち販売利益である。本件スト当日原告ら各社においては販売部門はストライキを行なつておらず、石炭は通常どおり販売されていたのであり、また、当時品不足のため販売の機会を逸したという事情もなく、かえつて、原告らは当時貯炭に悩んでおり本件ストによつて出炭が停止しても送炭は続き本件ストのため販売すべかりし石炭が販売できなくなつたという事態は起らないのである。従つて原告らは本件ストにより現実には販売利益の喪失という損害を受けていないのである。
４　実操業日一日当りの支出について
右支出中には退職手当引当金、減価償却費のように経営者の恣意により操作可能な要素が含まれている。またこれら科目が税法に従い算出されているとしても、それはその時の税法により左右される。このような流動的、浮動的科目が損害額算定の要素とされることは不当である。また、原告らは新規の切羽作りのための坑道掘進などの設備投資のような資本的支出で本来損失でなく資産とすべきものを営業費として処理し、原価に組入れる不当を侵している。また、収入と経費はいわゆる収入経費対応の原則から同一基準に基づいて算出すべきである。たとえば、減産量（収入）を一か月の基準で算出すれば、経費も一か月を基準として算出すべきであるのに、原告らはかなりの科目について六か月を基準として算出している。
５　ロスとなつた生産費について


原告らは逸失利益の算出に当つて、減産量の石炭販売価格から原価を控除しているが、この原価の中にはロスとなつた生産費が含まれている。原告らは損害算出のため一たん控除した原価の一部を姿を変えてロスとなつた生産費という名目で再び損害の中に含ましめて請求しようとしているのである。しかもこれらの費用はストライキの有無にかかわらず原告らは支出をしなければならないのであり、特にロスとなつた生産費中物品費、労務費、福利厚生費、租税公課、支払電力料、支払賠償費、本社費、支払利子などは本来経営者自身で負担すべきものである。次に石炭が生産されてもそれが販売できなければこれら費用は回収できないし、逆に生産が停止しても貯炭又は買入炭の販売によりこれを回収することができる。生産即収入ではないのである。また、本件ストにより商品としての石炭が減失、毀損することはなく流通過程にのせる出荷が一日遅れたに過ぎないのであり、この遅延により現実の収入減が具体的に生じたこともない。従つて、原告らの主張するロスとなつた生産費は本件ストによる損害ということはできない。
五　被告らの主張に対する反論
１　前記三の１の事実は否認する。三の２の（一）及び（二）の事実は認める。同（三）の（１）の事実は認める。但し被告らのいう集団交渉とは、原告ら炭鉱各社が数社の代表者に委託して被告炭労との間で一定の事項を交渉することをいい、正確には代表交渉というべきである。同（２）の事実は認める。同（四）は争う。同（五）の（１）の事実のうち炭鉱各社が連盟、経協の時代を通じ一体となつて炭鉱労働者の労働条件の調整に当つていたことは否認し、その余の事実は認める。同（２）の事実のうち経協へ改組後中労委の斡旋により炭鉱各社と被告炭労との間で対角線交渉の方式がとられたこと、時に経協の役員又は各社から委託を受けた数社の代表者が対角線交渉に参加したことは認めるが、その余の事実は否認する。同（３）の事実は認める（但しこの事実は被告ら主張のような連帯性を意味しない）。同（４）の事実は否認する。三の３の（一）の事実のうち杵島労組が昭和三二年八月八日以降期手ストをも含めて企反ストを行なつたことは否認し、その余の事実は認める。同（二）の事実は認める。三の４の事実のうち、本件ストが杵島争議支援の目的のもとになされたこと、期末手当については被告ら主張のように期末手当到達闘争方式により特定一社とその労働組合との間で一定額で妥結した後他社もその一社と同額で妥結していたこと、昭和三二年上期では原告太平洋炭礦とその労働組合との間で妥結し、その後杵島炭礦を除く他社も同額で妥結していたことは認め、その余の事実は否認する。三の５は争う。
２　被告らが前記三の３において主張する連帯性に関する事実は本件ストの適否とは全く関係がない。原告ら炭鉱経営者は昭和二九年七月三〇日従来使用者団体であつた連盟を経協に改組し、これを単なる連絡、調査、研究のための機関としたが、その後においても、組合側の賃上げ、期末手当等の要求に対し、相互に対策を研究し、それに基づいて互に同一歩調をとつたことはある。しかし、それも各社がその能力において可能な限度においてであり、その行動も各社の採算と責任とにおいてなされている。そして、多くの闘争に対しても妥結は各社別になされているし、企業内容に差があるため、原告北炭のように他社と別異な妥結をしている社もある。従つて、原告ら炭鉱経営者の間には被告らの主張するような密接な連帯関係は存在しない。また、被告ら主張の一斉ロツクアウトも、被告炭労が各社に対し一斉にストライキを実施したので、各社が対抗上とつた措置に過ぎないのである。３　右のように賃上げ、期末手当等につき各社が同一歩調をとつていたという事実は本件ストを適法ならしめる理由とはならない。本件スト当時存在した紛争は被告炭労及び杵島労組と杵島炭礦との間の企業整備及び期末手当問題で、これは杵島炭礦固有の問題である。当時、杵島炭礦を除く各社と組合との間では期末手当交渉は妥結していたし、各社には企業整備問題もおこつていなかつた。従つて、杵島炭礦を除く各社は杵島炭礦固有の問題について歩調を合わせる余地はなかつたし、また、これを任意に又は事実上処理できる立場にもなかつた。それ故、被告炭労がその組織の総力をあげて杵島炭礦の再建計画に反対するのは自由であるが、それとなんら関係のない原告らが被告四組合及び訴外四組合が行なつた本件ストを甘受しなければならぬ理由はないのである。
４　原告ら石炭業者がストの結果失う利益は第一次的には生産物である石炭そのものである。もとよりこの場合生産物そのものの価格ではなく本件スト当日に失われた販売利益を損害として賠償を求めることもできるが、その選択は原告らのなすべきところである。原告らは本件ストにより石炭そのものを得そこなつたのであるが、石炭の現物を請求することができないので、これを販売価格ではなく山元において評価した価格を損害としてその賠償を請求しているのである。被告らは、本件スト当時原告らが貯炭を有していたことを理由に本件ストにより損害を蒙ることはない旨主張する。しかし、企業の生産は常に長期の一定した生産販売計画に基づいてなされており、貯炭があつたからといつて、後に産出する石炭が商品としての価値を有しないということはあり得ない。貯炭は石炭が円滑に販売されるための必要物であり、それは貨車や船で運ぶ時間的なずれ等を調整するために相当量が分散保有されている。そして、ストライキによつて生産が停止してもとりあえずは貯炭の一部が販売されてはいるが、結局企業は減産量だけ販売を減らさざるを得ないから、それだけ損害を蒙るわけである。特に本件ストの行われた昭和三二年当時はいわゆる神武景気の影響を受けて石炭の需要は極めて旺盛で九月末当時の原告らの貯炭総量は六六万トンで同月の販売数量は一日平均九万トンであつたから、右貯炭量は七日分の販売量にしか相当しない。九州、北海道の産炭地から本州の主要市場に輸送するには約七日の日数を要することを考えれば、右七日分の貯炭量は極めて少く、この点からみても本件ストにより原告らが生産せられるべかりし石炭の価格に相当する損害を蒙つたことは明らかである。
七　証拠関係（省慮）
理　　　由
第一　争議行為
一　当事者関係


原告らがいずれも石炭の採掘、販売等を業とする炭鉱経営者であること、被告三井三池労組が原告三井鉱山株式会社三池鉱業所、被告北炭夕張労組が、原告北海道炭礦汽船株式会社夕張鉱業所、被告住友赤平労組が原告住友石炭鉱業株式会社赤平礦業所、被告太平洋釧路労組が原告太平洋炭礦株式会社釧路鉱業所、訴外三菱大夕張労組が原告三菱石炭鉱業株式会社大夕張礦業所、訴外古河目尾労組が原告古河鉱業株式会社目尾鉱業所、訴外日鉄二瀬労組が原告日鉄鉱業株式会社二瀬鉱業所、訴外貝島大之浦労組が原告貝島炭礦株式会社大之浦鉱業所の従業員をもつて組織する事業所別すなわち山元ごとのいわゆる企業別労働組合であること、被告炭労が原告ら八社及びその他の炭鉱経営者の各事業所（山元）毎の企業別労働組合をその支部として組織されたいわゆる連合体たる労働組合であることは当事者間に争いがない。
二　同盟罷業の実施
被告炭労が昭和三二年九月二八日に原告ら大手一三社すなわち原告八社のほか明治鉱業株式会社、雄別炭礦鉄道株式会社、日本炭礦株式会社、大正鉱業株式会社及び宇部興産株式会社の山元（事業所）の同被告傘下の各支部組合（被告四組合及び訴外四組合を含む。その組合数あわせて六五であることは弁論の全趣旨によつて明らかである。）に対し指令をもつて同年九月三〇日（第一波）及び一〇月三日（第二波）の各一番方から出炭現業部門で二四時間ストライキを実施すべきことを指示したこと、右の六五支部組合がその山元において被告炭労の右指令どおりのストライキすなわち同被告のいわゆる統一ストライキを実施したこと、被告四組合及び訴外四組合が右の統一ストライキの一環として本件ストすなわち同年九月三〇日にそれぞれ原告らの山元において二四時間ストライキを実行したことはいずれも当事者間に争いがない。
三　同情ストの違法性
原告らは、本件ストはいわゆる同情ストとして違法であると主張するので、以下これについて判断する。
１　要求の欠落
争議行為は、労働関係の当事者が特定の要求を実現することを目的として行う行為及びこれに対抗する行為であるということができるから、右にいう特定の要求は、その争議行為を規定し方向づける視標たるものであり、争議行為の目的の核をなすものであつて、それについて当事者が自己の能力及び責任において自主的に決定して紛争の解決をはかることができる事項を対象とするものでなければならないと解すべきである。
被告らは、被告炭労は原告らに対して「杵島争議を解決すること、すくなくとも、そのための努力をすること」を本件ストによつて要求したと主張する。しかしながら、杵島争議はいわゆる九州大手五社の一である訴外杵島炭礦株式会社とその企業別労働組合である訴外杵島炭礦労働組合及び被告炭労との間における労働争議であり、その争議経過は、後に述べるとおり、杵島炭礦の経営不振から立ち直るための会社再建計画案（いわゆる企業整備案）の樹立及びその実施に関し昭和三二年五月三〇日から、また同年度上半期末手当の支給に関し同年七月一日からそれぞれ労使間交渉をかさねたが、いずれも妥結をみるにいたらず、ついに同年八月二日から杵島労組が被告炭労の指令に従つて無期限ストライキに入るにいたつたというものであるところ、成立に争いのない甲第四号証の一から五まで、八、九及び一一の各記載によると、原告らとその企業別労働組合である被告四組合及び訴外四組合との間においては同期末手当の支給に関する労使間協定が同年七月三〇日から八月一日までにそれぞれ成立して妥結したことが認められるし、また右の会社再建計画案の樹立及びその実施に関する事項は、杵島労使間かぎりの問題にぞくすることがすでに明らかであるから、原告らと被告ら組合間でそれを解決することが不可能であるというべきである。もつとも、被告らは原告らと被告ら組合間で杵島争議を解決することは可能であつたと主張するが、この主張が理由のないものであることは後記認定のとおりである。したがつて、右にいう「杵島争議を解決すること」をもつて被告ら組合の原告らに対する要求となすべき筋合のものではないし、右にみたとおり、原告らがそれに対して解決する能力をもたないのであるから、「そのための努力をすること」をもつて、苟もストライキ権の行使をその裏づけ措置とするが如き要求とはなしえないものと解するのが相当である。そうすると、被告ら組合の原告らに対する右の要求なるものは、それに対処して原告らが自己の能力及び責任をもつて解決することが不可能であることが明らかである。ほかに本件ストにおいて被告ら組合が原告らに対していかなる要求を掲げていたかを窺い知るに足りる証拠はみあたらない。本件ストは、争議行為における労働者の使用者に対する特定の要求という本来の意味における要求の欠落した争議行為であるといわなければならない。
２　交渉の不毛
被告らは、一方において「杵島争議を解決すること、すくなくとも、そのための努力をすること」をもつて、本件ストにおける被告ら組合の原告らに対する要求事項であるといいながら、他方においては、被告らも自認するとおり、被告ら組合と原告らとの各労働関係の当事者間で右の要求事項に関し団体交渉を行つたことは絶えて無い。あるいは、もともと特定の要求が欠落してしまつた本件ストであつてみれば、もはや団体交渉が行われる余地もないであろうし、仮に団体交渉が行われたとしても、被告ら組合の要求に対処して解決する能力が原告らにはないのであるから、その団体交渉は空転し、およそ実のあるものは期待できない。すなわち団体交渉の不在ないし不毛とみるべきである。
ところで、憲法上保障される労働三権の相互的関連からしてみれば、団結及び争議行為はそれ自体目的ではなく、団体交渉において労働者が使用者と実質的に対等の立場に立つことを保障し、その交渉を有利に導くための手段として認められるものであるから、争議権の行使は団体交渉の有力な裏づけ措置として右のような手段性を十全に発揮することにある。したがつて、団結及び争議行為は団体交渉を離れて観念的に保障されたものではない。そして、法の志向も団体交渉によつて労使関係が自主的に形成され、発展されることにある。かように解されるから、本件ストにおける団体交渉の不在ないし不毛は、特定の要求の欠落と並んで、この争議行為の正当性を問い直す所以のものといわなければならない。
３　目的の乖離


被告らは、本件ストの目的は、杵島争議の結果が被告ら組合の権利及び組織に大きな影響を及ぼすという関係にあることから、被告ら組合は杵島労組の争議行為を支援することによつて自己の権利及び組織を防衛するにあると主張する。そして、被告炭労が被告ら組合の権利の擁護と組織の防衛をその実力行使の指標なるものに掲げて原告ら大手一三社の山元の各支部組合に対しスト指令を発出し、この指令にもとづいて被告らのいう統一ストライキ（本件ストはその一環）が実施されたことは当事者間に争いがない。
なるほど、杵島争議の結果がその当事者たる杵島労組のみにとどまらず、炭労傘下の全支部組合の権利及び組織に大きな影響を及ぼすという認識のもとに、被告ら組合が自己の権利を擁護し、組織を防衛する目的をもつて杵島争議を支援することは格別異とするに足りない。しかし、右にいう目的の実現のためにいかなる団体行動をなしうべきかが問題である。被告炭労はそのために統一ストライキの実施を選んだわけであるが、右ストライキ実施の合目的性についてさらに吟味すべきである。
たしかに、杵島争議の場合においては、杵島労組の杵島炭礦に対する特定の要求事項があつた。すなわち、昭和三二年上半期末手当の支給に関し原告らの各山元組合と同一の条件を獲得することであり、また杵島炭礦が一方的に推進しようとしている企業合理化（従前の長期計画協定をはじめ職場諸協定を破棄して従業員の配置転換を強行し、人員の自然減耗の無補充を打ち出し、標準作業量を引き上げ、杵島労組の職場交渉権を否認する。）を実施させないことであつたことは当事者間に争いがないから、統一ストライキの指標に掲げる権利擁護ないし組織防衛の具体的内容は右の特定の要求事項に集約されるということができる。これに対し、本件ストの場合において、被告ら組合が自己の権利を擁護し、その組織を防衛すると呼号しても、本件ストを賭して擁護し防衛すべき被告ら組合の権利及び組織とはいつたいなにをさしていうのか。争議行為本来の特定の要求が欠落したストライキなのであるから、具体的にはすこしも浮彫にされない憾がある（そのような主張立証がないのである。）。しかも、被告らは、杵島争議の結果が炭労全組織の権利及び組織に重大な影響を及ぼすという認識のもとに、統一ストライキ決行の契機を杵島争議の進展に求めていることが、その主張によつてうかがわれるが、しかし、当時の杵島争議の推移に照らして、被告ら組合が原告らに対して、杵島労組ならぬ各自組合の権利擁護、組織防衛のために、本件ストをもつて訴えざるをえなかつた事態にその労使関係が当面していたという事情は、本件全証拠によつても、これを肯認するに足りない。そうすると、被告炭労が杵島争議支援の旗幟のもとに権利擁護及び組織防衛を標榜して統一ストライキの決行を指令したことは、被告ら組合の原告らに対する特定の要求の実現によつて裏づけられる個別的かつ具体的権利を擁護してその組織を防衛するという当時の客観的要請があつたからではなく、平常の組合活動の領域においてその日常的活動を通じて護られていると観念されるような組合の権利一般の擁護ないし組織全体の防衛のためであつて、たかだか自己の権利及び組織に対する侵害及び攻撃の一般予防的見地から打ち出された戦略のあらわれ（いわゆる予防戦争ともいうべきか。）であるとみるほかない。したがつて、右にいう杵島争議支援の旗幟及び権利擁護、組織防衛の標榜なるものは、本件ストの動機づけの心理過程上の道標たる目的観念ではありえても、到底本件ストの本来かつ究極の目的に代置しうるものではありえないというべきである。
それにもかかわらず、被告らは、本件ストは杵島争議を支援することによつて被告ら組合の権利及び組織を防衛することを目的とする争議行為であると主張するのであるから、被告らのいう本件ストの目的なるものは争議行為本来の目的から全く乖離したものであることを露わに示しているといわなければならない。
４　行動の意表
労働者の団体行動である争議行為は使用者に対する関係において団体交渉と深くかかわりあつていて、団体交渉の経過から争議行為へ移行する契機が生まれ、争議行為の進展に団体交渉の契機を孕みながら、絶えず流動的に労使関係が形成されて行くものとみられ、したがつて、使用者は団体交渉及び争議行為のあらゆる段階において労働者と対等な立場でその団体行動に対応し、自主的に解決をはかることができ、またそのように対応しなければならない地位にあるということができる。ところが、本件ストに関しては、まえにみたとおり、特定の要求もなく、団体交渉の余地もないのであるから、原告らはその労働関係の当事者であるにもかかわらず、それに関与して解決をはかることもできず、被告ら組合のストライキ権の行使にいかに対応すべきかも到底原告らの企及しうるところではなく、全く意表を衝かれて本件ストの横行をただ拱手傍観するだけの窮境に立たされていたというのほかはない。
成立に争いのない甲第八号証の一から三まで、第九号証の一から五まで、第一一号証の一の各記載によると、原告ら大手一三社の炭鉱経営者は、被告炭労の統一ストライキの通告に接するや、折り返し文書回答をもつて、被告ら組合に対し、被告炭労の指令にもとづく統一ストライキの実施は「誠に心外」であり、同被告が統一ストライキを決行して問題の解決をはかるとする杵島争議は「あくまでも杵島炭礦自体の経営ないし労使関係のことがらであり、これが解決の権能と責任は一に同社労使の掌中にあり、当方としては全く管理処分しうる範囲外のことがらにぞくし、被告ら組合と原告ら間の団体交渉の対象たりえないもの」であるとし、そこで被告ら組合との間に「築かれた労使関係の大局に鑑み」てその自重を要望しつつ、あえて被告ら組合が統一ストライキを実施したときは、被告ら組合及び関係者に対し「これに伴う一切の責任を追及」する所存であることを警告したことが認められるから、原告らは、右の文書回答によつて、被告ら組合が統一ストライキを実施することによつて問題の解決をはかるとする杵島争議の解決に原告らが関与することは原告らの能力及び責任の範囲を超えたものであり、そういう意味において全く原告らの意表に出た統一ストライキ戦術をもつて対応を強いられても、原告らにはそれに対応する手立てなどさらにないことを明らかにして、被告ら組合の統一ストライキ決行の構えに強く反撥したとみることができる。
５　結果の重大


争議行為をもつて対抗する労働関係の当事者の一方と対抗される他方当事者との対応関係が相互作用的にはたらき、これによつて労使関係の局面が形成され、展開されて行くものというべきであるから、争議行為によつてもたらされる結果の内容及び程度もまたその当事者の対応関係に預つていることが大きいと解される。本件ストの場合において、すでに認定したところによれば、原告らは、本件ストによつて対抗される当事者でありながら、それに関与し、その影響力を十全に発揮して被告ら組合との間で自主的に争議行為の解決をはかることの対応を全くなしえず、ただ被告ら組合による本件ストの実施を坐視するほかない立場に立たされているにもかかわらず、本件ストの結果だけは忍受することを強いられていることが明らかである。しかも、原告らが本件ストによつて著しい損害をこうむつたことは後記認定のとおりである。本件ストの結果は重大であるといわなければならない。以上五項目に分けて、本件ストの特質を考察してみたのであるが、要するに、被告ら組合は、原告らの能力及び責任において実現されるべき特定の要求をもつてすることなくして本件ストを実行し、また、原告らがそれに関与して解決をはかることの対応をなしうる余地もなく、その労働関係の当事者間団体交渉によつて自主的に解決する途もないような争議行為であるにもかかわらず、もつぱら被告炭労の戦略上の見地から杵島争議支援の旗幟のもとに一般予防的な権利擁護及び組織防衛を標榜し、これに対する原告らの理を尽くした要望及び警告を無視し、全く原告らの意表を衝いて本件ストを敢行し、ただ原告らに対しては重大な損失の忍受を強いるだけの結果に終らせることが明らかである。したがつて、本件ストは、被告ら組合が争議権を濫用して行つた争議行為（いわゆる同情スト）であり、到底労働組合の正当な行為たりえないものと解するのが相当である。
四　被告らの主張について
杵島炭礦と杵島労組間の労働争議に原告らが関与してその解決をはかることは、すでに認定したとおり、原告らの能力及び責任の範囲を超える事項であるが、被告らは、右の認定に反し、原告ら及びその他の大手炭鉱各社が一体となつて杵島争議を解決することは可能であつたと主張する。
そこで、杵島争議の由来、経過及び結末、統一ストライキの経緯並びに被告炭労及びその傘下支部組合と原告ら及びその他大手各社間の相互関係等について検討することとする。
１　杵島争議の経緯
（一）　杵島争議の経緯に関する次の事実は弁論の全趣旨によつて明らかである。（１）　杵島炭礦は不振に陥つた経営を立直すとの理由で、「長期安定出炭計画の確立、特に坑外夫を坑内夫に配置し、かつ自然減耗による人員の補充をしないこと、労使関係の正常化と安定化、昀低一ケ月五〇時間の残業を確保すべき旨の協定及びこれに関連する現場の諸取決めの改廃」等を骨子とする会社再建計画案を樹て杵島労組に対し協力を求めた。そして、労使間で昭和三二年五月三〇日から同年七月二〇日まで三回の経営協議会及び九回の団体交渉を重ねたが、右再建計画は杵島労組の受入れるところとならなかつた　　。
杵島炭礦は経営悪化を理由に同年七月二〇日の団体交渉で、「同月二五、二六日の支払い予定の同月上期の賃金五〇パーセントを遅払いする。」旨を明らかにしたところ、杵島労組は遅払い解消まで会社再建に関する団交には応じられないとして、団体交渉を拒否した。そこで、杵島炭礦は同月三〇日杵島労組に対し「八月一日以降の坑内夫の標準作業量につき会社案を実施し、右作業量の本格的決定に至るまで賃金を会社案により仮払いする。五〇時間残業協定及びその他の諸取決めは廃止する。」旨通告した。これに対し杵島労組は八月一日以降の労務提供を拒否する旨を通告して闘争宣言を発した。
（２）　他方、再建計画に関する交渉とは別にこれと並行して、杵島炭礦と被告炭労は同年七月一日から同年度上期の期末手当に関し団体交渉を続けた。そして、同年八月一日の団体交渉の席上で杵島炭礦が「再建計画が軌道に乗るまで他社並みの期末手当は支給できない。」と回答したところ、被告炭労は「期末手当と会社再建をからませずに、期末手当について回答せよ。」と迫り、結局両者物別れとなつた。かかる状況下において、被告炭労は杵島労組に対し原告太平洋炭礦と被告太平洋釧路労組との間で妥結した期末手当額を獲得するまでストライキを続ける期手ストを指令し、杵島労組は右指令に従い同年八月二日から無期限ストライキに入つた。そして同月八日以降は杵島炭礦の企業整備反対の色合いを濃くしてストライキが継続されたが、佐賀県地方労働委員会の斡旋を経て同年一一月六日に至りようやく終了した。
（二）　弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第一号証及び証人ａの証言によれば、杵島炭礦の経営状態に関し次の事実が認められる。杵島炭礦は杵島、大鶴、北方の三山を経営していたが、大鶴、北方は炭質が悪く朝鮮動乱による好況時でさえ収支がつぐなわず、その上昭和二八年下期から朝鮮動乱の反動による不景気も加わつて全山を通じて赤字となり、更に標準作業量の引下げ等により他社に比し高賃金を支給していた事情も加わり、神武景気といわれ他社が黒字経営をしていた昭和三一年でさえ赤字を計上していた。但し同年下期は七五〇万八〇〇〇円の黒字を計上したが、これは退職手当引当金を原価に算入しなかつたためで、これを原価に算入すれば、同期も二億五三〇〇万円の赤字となる実情であつた。そして、昭和三二年四月には、取引金融機関から「高賃金低出炭を是正し労使関係を安定化する等根本的な会社再建策を講じない限り融資を続けることはできない。」旨通告された。かくして杵島炭礦は経営内容を合理化する目的で前記再建計画案を樹てこれに基づき杵島労組と交渉を持つに至つた。この認定に反する証人ｂの証言は採用することができない。
２　統一ストライキの経緯
（一）　本件ストに至るまでの組合側の態度について、次の事実は当事者間に争いがない。


（１）　既に昭和二八年頃から朝鮮動乱の反動からくる不況により炭礦大手各社で人員整理、操業短縮、自然減耗による人員不充足の問題がおこり、この傾向は昭和三〇年の石炭鉱業合理化臨時措置法の法制定の前後頃から深刻化してきた。そこで、被告炭労は、昭和三〇年五月の第一三回定期大会で各社の企業整備に対抗し人員整理と労働条件の低下を排し、自然減耗による減員を充足する等の闘いに関する方針を定め中央及び地方にそのための闘争委員会を設置した。同年八月第八回中央委員会は傘下組合に対し解雇、労働条件の低下を招来する合理化機械化を防止するための長計協定を各社との団体交渉により締結することを指令した。その後炭鉱大手各社は具体的に人員整理を提案したが、いずれも被告炭労の闘争方針に従い原告三井鉱山の企業連は同年一〇月二二日、原告三菱石炭鉱業の企業連は同月二三日に「会社は配置転換を強制的に行なわない。自然減耗による減員は補充する。」という趣旨の長計協定を締結した。次いで、被告炭労は同月三〇日の第一四回臨時大会で中央委員会が樹立した右闘争方針を確認した上、これに基づき同年一一月傘下の組合及び企業連に対し安定職場の確保、保安の確立、自然減耗無補充方針の撤回と充員、福利厚生の改善等の各項目につき具体的内容を掲げて各社と交渉し、長計協定を締結すべきことを指令した。その結果、被告ら組合、杵島労組及び各企業連は被告炭労の統一的な指導統制のもとに原告ら及び杵島炭礦ら炭鉱経営各社と交渉を重ね、ストライキをも実施した末、昭和三一年四月下旬までに各社との間に前記のような趣旨の長計協定を締結した。
（２）　その後被告炭労は昭和三二年五月第一七回定期大会において昭和二八年頃からすすめられていた石炭産業の企業整備、合理化の問題について炭労全体の問題として反対闘争をすすめるためストライキ権を確立し、中央企反闘委を設置し、また、昭和三二年上期の期末手当到達闘争についても同様ストライキ権を確立した。その頃すでに杵島炭礦において企業整備問題がおこつていたが、被告炭労は杵島問題が単に杵島労組にかかわる問題ではなく、炭鉱労働者全体に共通の緊急な利害関係を有するものであるとの認識のもとに、この問題を炭労全体の問題として解決するため、八月八日以降企業整備反対のための長期闘争態勢を確立し、組織の総力をあげて闘うことを決定し、その旨を傘下組合に伝達した後、第一七回大会により確立されたストライキ権の行使として九月二八日及び一〇月三日の両日傘下の被告ら四組合及びその他の組合に対し次のような指示をしてストを指令し、各組合はこれに従い統一ストライキを実行した。
（イ）　指標　権利擁護（期末手当、企業合理化、職場交渉否認、諸協定の一方的破棄）及び組織防衛
（ロ）　規模及び期日
第一波　九月三〇日　一番方より二四時間ストライキ
第二波　一〇月三日　一番方より二四時間ストライキ
（ハ）　保安要員については従来の慣行に従い会社と協議する。（二）　成立に争いのない乙第一ないし第四号証、証人ｃの証言により真正に成立したと認められる乙第九ないし第一三号証、証人ｂ、ｄ及びｃの証言によれば、次の事実が認められる。
前記認定のように杵島炭礦に企業整備問題がおこり同社から再建計画が提案されたがこれに対し、被告炭労は、同社が改廃を提案した自然減耗人員不補充は杵島労組が杵島炭礦との間で締結した前記長計協定に反するものであり、また、五〇時間残業協定の廃止、標準作業量の引上げ等は被告炭労のかねてからの行動方針である職場闘争強化の方針に基づき杵島労組が杵島炭礦との間で取決めた労働条件に関する諸協定の成果の剥奪であつて、このような杵島炭礦の態度は被告炭労の企業整備反対闘争に対する方針及びこれに従い傘下組合が杵島労組同様使用者との間で締結した諸協定の破壊と否認につながると判断した。そこで被告炭労は組織全体として反対することを決め、中央企反闘委の決定に基づき昭和三二年七月一五日杵島労組に対し闘争強化を指令した。次いで、同年八月二日から杵島労組が無期限ストに突入した後被告炭労は杵島炭礦における期末手当問題を解決するためには、企業整備問題を解決する必要があると判断し、中央企反闘委の決定に基づき同年八月七日杵島労組の期手ストを企反ストに含めて実行すべきことを杵島労組に指令すると共に、傘下の組合に対しては杵島労組に対する支援態勢確立を重ねて指令した。しかし、その後も杵島争議の解決のきざしもみえないため、被告炭労は杵島労組支援のため組織全体として実力行使を計画し、同月三〇日「杵島闘争支援に関する準備指令」を発すると共に、中央から幹部オルグ派遣を決定した。そして、被告炭労は中央企反闘委の決定に基づき同年九月二八日杵島闘争の結果が炭労組織及び全組合員に与える影響を重視する必要があるとし、傘下の各支部組合に対し統一ストライキの指令を発した。かくて、被告四組合及び訴外四組合は原告らに対し直接具体的要求を掲げることなく、同年九月三〇日及び一〇月三日の両日にわたり出炭現場部門においてストライキを実行した。
３　原告ら炭鉱経営者の緊密性の有無
（一）　当事者間に争いのない事実（事実摘示第二の三の２の（一）ないし（三））、成立に争いのない甲第五四ないし第五六号証、乙第三九ないし第四三号証、第四四号証の一ないし一一、第四五号証、第四六号証の一ないし三、第四七ないし第四九号証の各一ないし一〇、乙第五一号証の一、同号証の三、証人ｅ、ｃ、ｄの証言によれば、連盟の発足、経協への改組、炭鉱労使の賃金、期末手当、退職手当の交渉等の経緯について、次の事実が認められる。昭和二一年一二月臨時石炭鉱業管理法が制定され、いわゆる炭鉱の国家管理が行なわれるようになつたが、原告各社、及び杵島炭礦ら炭鉱経営者は、かかる統制体制に即応し生産原価に占める労務費を統一的に定める等して全国的規模において炭鉱労働問題を調査研究してその合理的な解決処理をはかる目的で、労組法六条の使用者団体として、日本石炭鉱業連盟（連盟）を組織した。また、このうち九州大手五社（原告日鉄、同貝島、日炭、大正、杵島）を含む九州地方の炭鉱各社は同地方の労働問題を調査研究しその解決処理をはかることを目的として、九州石炭鉱業連盟（九鉱連）を組織した。


連盟は昭和二四年六月まで被告炭労の前身で炭鉱労働者の組織である炭礦労働組合全国協議会、日本炭礦労働組合同盟、日本炭鉱労働組合連合会などと団体交渉を行ない、傘下の原告各社、杵島炭礦ら炭鉱各社の従業員の賃金及びこれに伴なう労働条件について統一的な協定を交わしてきたが、同年七月から昭和二六年九月までは各社別に交渉がなされ協定されていた。昭和二六年一〇月から昭和二七年九月までの間の賃金については、中央大手八社（原告三井、同三菱、同北炭、同住友、同古河、同太平洋、明治、雄別）及び宇部興産が被告炭労より派遣された二名の交渉員立会のもとで各社別に企業連と交渉を行ない、各社が同一額で妥結し協定を交わした後、連盟が被告炭労との間で各社別協定どおりの協定を交わし、九鉱連が所属の前記大手五社及び嘉穂炭鉱株式会社につき被告炭労と交渉し協定を交わしていた。昭和二七年一〇月から昭和二八年九月までの原告各社及び杵島炭礦を含む一五社の賃金については、連盟が被告炭労と交渉し統一的な協定を交わしていた。昭和二八年一〇月から昭和二九年九月までの賃金については、連盟が中央大手八社、九州大手五社及び宇部興産につきそれぞれ被告炭労と交渉の上ほぼ同内容の協定を右三グループにつき別個に交わしていた。
炭鉱の国家管理は昭和二四年九月をもつて廃止され、また、石炭産業も斜陽化の傾向をたどつたので、炭鉱経営者は、労働問題を必ずしも統一的に処理する必要はなく、各企業の実情に応じて労働条件を決定するのを相当とする経済情勢になつたものと判断し、使用者団体たる連盟を改組し、会員に統制撤廃後の石炭産業全体の各種統計、情報の蒐集提供等をすることによつて会員の連絡及び炭鉱労働問題の調査研究を行う機関として使用者団体たる性格を有しない社団法人日本石炭鉱業経営者協議会（経協）を発足させた。経協に加盟したのは原告各社、宇部興産及び大正鉱業を除く大手一一社杵島炭礦その他合計一五社、中小炭鉱三社、地方の四炭田ごとにある四つの石炭鉱業連盟で、以来経協は炭鉱労働時報（週刊）、炭鉱労働統計資料（月刊）、炭鉱年鑑を刊行している。そして、経協はこのように使用者団体たることをやめたため、被告炭労との団体交渉、協定の取交わしを拒否したが、中労委の斡旋により昭和二九年一〇月以降本件ストに至るまでの賃金及びこれに伴なう労働条件に関する協定は、中央大手八社及び宇部興産が各年度（昭和三〇年四月、昭和三一年四月、昭和三二年四月）とも各社別にほぼ同一内容のものを被告炭労との間で交わし、そのための団体交渉もいわゆる対角線交渉といわれる被告炭労と各社別交渉を基本として行なわれていた。ただ、九鉱連所属の原告日鉄、同貝島、日炭、大正及び杵島炭礦の各社については、同連盟と被告炭労との間で賃金及びこれに伴なう労働条件について協定を交わしていた。
次に、期末手当については連盟当時から被告炭労（又はその前身たる前記諸組織）の指導のもとで企業連が各社と交渉し協定していたが、被告炭労の強い主張の結果昭和三〇年上期より被告炭労と各社別の対角線交渉の方式が取入れられた。そして、被告炭労において戦術的観点から特定の一社を選び、その社の労働組合がストライキを実行して妥結した後他社においてもその労働組合が右妥結額と同額を獲得するまでストライキを続けるという期手ストと呼ばれる方式が採用されていた。この方式は、本件ストのひとつの原因となつた杵島炭礦が他社並みの額を支給することを拒否した以外は成功していた。
また、退職手当についても期末手当同様企業連と各社の間で交渉が行なわれ協定が交わされていたが、被告炭労の強い主張により、昭和三二年二月被告炭労と各社を代表する委員による交渉により解決することが労使間に合意されるに至り、この方式により同年一〇月二三日までに退職手当の交渉がなされ協定が交わされた。以上の認定に反する証人ｃ、ｄの証言は採用しない。
（二）　以上の事実によれば、原告各社、及び杵島炭礦ら炭鉱経営者は連盟が存続していた昭和二一年一二月から昭和二九年七月までの間に限り同一の使用者団体を構成し、そのもとにあつて賃金及びこれに伴なう労働条件についてのみ連盟による統一の団体交渉及びこれに基づく統一協定に従つていたことがあつたに過ぎないのである。しかも、その間にあつて昭和二四年七月から昭和二六年九月までは各社別交渉及びこれに基づく各社別協定の方式がとられ、昭和二六年一〇月から昭和二七年九月までは各社別交渉と統一交渉の併用及びこれに基づく各社別協定と統一協定の併用の方式がとられていた。このように連盟が存続していた時代にあつても加盟各社が常に統一された賃金及びこれに伴なう労働条件に関する協定に従つていたわけではない。そして、経協発足後の昭和二九年七月三〇日以降は九鉱連所属の五社を除いてはすべて各社別協定方式がとられるに至つたのである。被告らは原告各社、及び杵島炭礦ら炭鉱経営者は連盟構成メンバーとして連帯性を有し、この関係は経協への改組の前後を通じ変ることはない旨主張する。なるほど証人ｅ、ｃの証言によれば、経協発足後賃金についての対角線交渉が終局段階を迎えた段階では、交渉は大手数社の代表者及び経協の専務理事、事務局長と被告炭労三役との間で行なわれ、その結果前記（一）に認定したような形でほぼ同内容の協定が各社と被告炭労との間で交わされ、また、中労委の斡旋による事情聴取の際の使用者側の顔ぶれもほぼこれと同じであつたこと、経協は労働時間、基準内賃金等に関する基本的事項が各社別に妥結した後、女子労働者、基準外賃金、諸手当等の細部協定の作成にも関与したこともあり、また、団体交渉に際し各社に炭鉱の経営状況等に関する資料を提供していることが認められ、更に、昭和三一年三月の賃金交渉の際、原告各社及び杵島炭礦ら炭鉱経営者が被告炭労の無期限部分ストライキに対し一斉ロツクアウトを行ない各地の裁判所に立入禁止の仮処分申請をしたことは当事者間に争いがなく、これらの事実によれば、一見経協が使用者団体であるかの如き観を呈し、また炭鉱各社の使用者側も統一的行動に出て或る種の連帯性を有するかのように見られる如くである。


しかし、経協が労組法六条にいう使用者団体であるといい得るためには、加盟各社を実質上統制できる機能を持ち、労働協約まで締結する権限を有することが必要であるが、経協は発足以来加盟各社とその従業員の労働条件につき各種協定（労働協約）の当事者となつたことがないことは既に述べたとおりであり、前掲甲第五五号証（経協の定款）によるも経協にそのような機能、権限を認めるに足りないのであるし、加えてすでに認定したような連盟から経協へ改組された経緯をみれば、単に右のような外形的事実だけから、経協が原告各社、及び杵島炭礦ら炭鉱経営者に対し実質上指示統制する機能或は各社のために労働協約を締結する権限を有するものと認めることは困難である。たかだか炭鉱各社は被告炭労と行なう賃金及びこれに伴なう労働条件に関する対角線交渉において協定締結権を留保しつつ交渉を経協幹部個人又は大手数社の代表者個人に委任し、経協は単に交渉の窓口として炭鉱各社の内部的調整の役割を演じていたに過ぎないものと解すべきである。また、各社の賃金及び期末手当についての妥結額が同一であることは、むしろ同種産業の労使とも望むところであり、各社において経営事情が許す限り互に同調するのが当然で、このため各社がいずれも被告炭労を相手方として交渉し、また、前記のように経協幹部個人又は大手数社の代表者個人に交渉を委ねるなど事実上同一の行動をとつたとしても異とするには足りないのである。また、炭鉱各社による一斉ロツクアウト及び仮処分申請も被告炭労の指示による傘下組合の無期限部分ストに対する対抗措置として歩調を揃えた使用者側の一時的現象に過ぎないものというべきである。従つて、以上に述べたような賃金交渉等に関する共同歩調的諸事実があるからといつて、そのことから直ちに、原告各社、及び杵島炭礦ら炭鉱各社間において相互に他社の内部的事情についてまで影響を及ぼし得る地位にあつたとは到底認めることはできないのである。現に証人ａの証言によれば、従前杵島炭礦は賃金、期末手当問題については同業他社と連絡をとり合つていたこともあつたが、本件ストのひとつの契機となつた昭和三二年上期の期末手当については東京において社長が経営上の理由で他社には同調し得ない旨言明し、その後他社が妥結したにもかかわらずこれに追随することなく他社並みの額の支給を拒否したため、後記認定の経緯で収拾をみるまで約一〇〇日間の長きにわたり経協又は同業他社の指示支援を受けることなくストライキを迎えざるを得なかつたことが認められるのである。（三）　しかも、右に述べたような炭鉱各社の共同歩調的現象も賃金、期末手当及び退職手当に限られるのであり、これが本件の杵島争議の根源となつた企業整備のような問題となれば、各社とも時の経済情勢の影響を受けることは事実であつてもその度合は各社における経営状態によつて異なり決して同一ではないことは見易い理である。従つて、企業整備が各社にとつて共通の問題であつたとしても、そのことから直ちに原告各社、及び杵島炭礦ら炭鉱各社間において被告らが主張するようにこの問題を相互に調整し解決し合うことが可能であつたと認めることはできない。現に連盟が未だ存続していた時代である昭和二八年頃炭鉱業界に企業整備問題がおこつたにもかかわらず、既に見たように連盟としてこれを取上げたことを認むべき証拠もない。かえつて、成立に争いのない乙第一四号証の一、二、第一五号証、第一六号証の一、二、第一七号証の一ないし七、第一八ないし第二一号証の各一、二、第二二号証、第二三号証の一、二、第二四号証の一ないし三、第二五、第二六号証、第二七ないし第三二号証の各一、二、第三三号証の一ないし三、第三四、第三五号証の各一、二、第三六号証、第三七、第三八号証の各一、二によれば、経協発足後すでに述べたように被告炭労が企業整備に伴なう合理化を防止するための指導方針として全国的に推進した長計協定締結すらすべて各社別交渉に委ねられ、賃金等の場合のように被告炭労幹部と経協幹部、大手数社の代表者との間の交渉又は対角線交渉という方式すらとられておらず、もとより、被告炭労はその協定の当事者とはなつていないことが認められるのである。のみならず、前掲甲第一、第二号証、証人ａ及びｆの証言によれば、かつて炭鉱業界においていつせいに企業整備問題がおこつたのは、昭和二四年から昭和二五年にかけての時期、昭和二八年から昭和二九年にかけての時期及び昭和三四年から昭和三六年にかけての時期であること、杵島争議のおこつた昭和三二年頃はいわゆる神武景気といわれた好況期の影響を受けて産業界の石炭需要は旺盛で杵島炭礦を除く炭鉱各社においては経営事情は必ずしも同一でなかつたにせよ差迫つた企業整備問題はおこつていなかつたことが認められる。これに対し杵島炭礦における企業整備問題の根は深くすでに認定したように好況をうたわれた朝鮮動乱の時ですら赤字であつた炭鉱をかかえたことに遠因を発し同社における高賃金に由来する等同社固有の経営事情に基づくものであるということができる。このように杵島炭礦固有の企業整備問題についてまで原告ら炭鉱各社が共通の利害関係ある事項として相互に処理し解決し合える筋合のものでないことは極めて明らかである。
（四）　証人ａ、ｅ、ｂ及びｃの証言によれば、杵島争議解決の経緯として次の事実が認められる。
杵島争議に関し、労組側は中央から被告炭労の役員が派遣され、その指導解決に当つたが、使用者側は経協及び原告各社訴外会社ら炭鉱各社が杵島炭礦と連絡し合つたり、同社に指示を与えたことはなく、ただ九鉱連のｇ理事長が個人として解決のために行動したことがあつたこと、そして同争議は地元佐賀県知事の解決への要望表明、杵島労使、被告炭労の幹部による再々の交渉を経て昀終的には佐賀県地労委の職権斡旋により昭和三二年一一月六日解決するに至つたことが認められる。この経過によれば争議期間中経協及び原告ら炭鉱各社は杵島争議に関与したことなく、結局のところ同争議はあくまで杵島炭礦一社の問題として地元佐賀県においていわば地方的に解決されたものということができるのであり、この事実は炭鉱各社間に杵島問題を処理し解決し得るような緊密性、連帯性が存しなかつたことをうかがわせるのである。
（五）　もつとも、前に述べたとおり杵島炭礦を含む九鉱連五社の関係では経協発足後も各社の賃金及びこれに伴なう労働条件につき九鉱連と被告炭労との間で協定が交わされていた。そして前掲甲第五六号証によれば九鉱連は労働問題の解決処理をはかることを目的とする使用者団体であるということができる。しかし、九鉱連加盟各社が各社の固有の経営事情に基因する企業整備問題について統一的行動をとつたとか、相互に処理し解決し得る立場にあるかについてはこれを認むべき証拠はないのである。


（六）　このようにみてくると、本件スト当時における原告各社、及び杵島炭礦ら炭鉱各社間における連帯性とはたかだか賃金、期末手当、退職手当及びこれに伴なう労働条件について各社の経営事情が許す限り同一歩調をとるという程度にとどまるし、また、各社が加盟している経協も各社の連絡調整的性格を有する機関に過ぎず、加盟各社の労働条件決定につき各社を統制し得る地位にあるわけでもないということができる。
以上みたとおり、杵島炭礦の経営不振、杵島争議の経過及び顛末、いわゆる統一ストライキ実施にいたる経緯並びに原告ら炭鉱経営各社を構成員とする諸団体の結合度及び各社の独立性等這般の事情を総合して、原告ら炭鉱経営各社はその影響力を駆使することなどによつて杵島争議を処理し解決しうるという関係にあるものではないことが明らかである。したがつて、被告らの主張は採用できない。
第二　不法行為責任
このように本件ストが正当な争議行為と認められない以上被告らは労働組合法八条による民事免責を受け得られないことになる。そこで、この場合における被告らの法的責任について検討を進める。
一　被告四組合の責任
労働組合法一二条は、法人の不法行為責任に関する民法四四条を労働組合にも準用する旨明記しているが、右準用に当り特に「この法律の第八条に規定する場合を除く。」と規定した文言から推すと、労働組合が正当な争議行為を行つた場合には、民法四四条による不法行為責任を負わないが、正当性を欠く争議行為を行なつた場合にあつては、民法四四条の適用を受け、不法行為責任を負うという趣旨に解されないでもない。しかし、法人の不法行為責任の一般原則を正当性を欠く争議行為を行なつた労働組合にも適用し、代表者（執行委員長、組合長等）の争議行為の実行命令を介して、はじめて労働組合が不法行為責任を負うと解するのは相当でないというべきである。蓋し、労働組合の争議行為の本質は組織化された団体性にあり、それが労働組合の正規の意思決定機関の決定を経て行なわれた場合においては、これを労働組合そのものの活動と評価し得る点にその特色がある。そして、正当性を欠く争議行為が労働組合の正規の機関決定を経て実行され、その結果使用者が損害を蒙つた場合には、労働組合は直接民法七〇九条により不法行為責任を負うものと解するのが相当である。
この意味で労働組合法一二条が民法四四条を準用するに当り「この法律の第八条に規定する場合を除く。」と規定した趣旨は、労働組合法八条が争議行為による労働組合の損害賠償責任に関する規定であることにかんがみ、特に同条を引用して、争議行為の正当性のいかんを問わず労働組合の争議行為による損害賠償責任については民法四四条の適用がないことを明らかにしたものと解するのが相当である。ただ、このように争議行為を労働組合そのものの行為とみた場合、法人である労働組合につき不法行為成立の主観的要件である故意過失の存在をどのように考えるかの問題が生ずる。通常労働組合の争議行為についての意思決定は自然人により構成される大会、執行委員会、闘争委員会等の機関の議を経てなされるのであるから、これら意思決定機関が機関としていかなる認識のもとに争議行為の実行を計画したかにより不法行為の主観的要件の成否が決められるものというべきである。本件においては、すでに認定したところにより、被告四組合及び訴外四組合の意思決定機関は、本件ストの目的、手段、態様及び結果について十分な認識（その内容は前記三のとおりである。）をもつて本件ストの実行を決定したものということができるから、本件ストにつき不法行為成立のための主観的要件を具備したものというべきである。従つて、被告三井三池労組、同北炭夕張労組、同住友赤平労組及び同太平洋釧路労組は、それぞれ原告三井鉱山、同北海道炭礦汽船、同住友石炭鉱業及び同太平洋炭礦に対し、訴外三菱大夕張労組、同古河目尾労組、同日鉄二瀬労組及び同貝島大之浦労組は、それぞれ原告三菱石炭鉱業、同古河鉱業、同日鉄鉱業及び同貝島炭礦に対し、本件ストにより蒙つた損害について不法行為責任を負うものといわなければならない。
二　被告炭労の責任
被告炭労は、被告四組合及び訴外四組合のほか、その他の炭鉱経営者の山元組合をその組織上支部として構成される労働組合で、個々の労働者を直接構成員とする組織ではなく、本件ストについても、前記認定事実によれば、第一七回大会で傘下組合から委譲されたストライキ権に基づいて、その実行を指令し、或は準備を指令するなどして本件ストを含むいわゆる統一ストライキを企画し指導した地位にあつたというべきである。
このように下部の労働組合を構成単位としている上部の労働組合が下部の労働組合に対し正当性を欠く争議行為を企画し指導した場合においても、上部の労働組合が代表者（執行委員長）による争議実行命令を介して不法行為責任を負うと解するより、その企画指導を労働組合の行為そのものととらえ、民法七〇九条により直接その労働組合が不法行為責任を負うと解する方が実体にかなつているというべきである。そこで、本件において、上部の労働組合である被告炭労の不法行為成立の主観的要件については、本件ストを企画し指導した中央企反闘委等の諸機関の認識によるべきであるところ、これら機関は本件ストを含む統一ストライキの目的、手段、態様及び結果について十分な認識をもつて本件ストを企画し指導したものであることが明らかであるから、被告炭労についても不法行為成立のための主観的要件は具備されているというべきである。従つて、被告炭労は本件ストにより原告らが蒙つた損害につき不法行為責任を負うものといわなければならない。
三　被告炭労と被告四組合及び訴外四組合との関係
本件ストに関し、被告炭労と被告四組合及び訴外四組合の八労組とはそれぞれ共同不法行為の関係にあることがすでに述べたところにより明らかである。従つて、被告炭労は、被告三井三池労組、同北炭夕張労組、同住友赤平労組、同太平洋釧路労組、訴外三菱大夕張労組、同古河目尾労組、同日鉄二瀬労組及び同貝島大之浦労組と連帯して、それぞれ原告三井鉱山、同北海道炭礦汽船、同住友石炭鉱業、同太平洋炭礦、同三菱石炭鉱業、同古河鉱業、同日鉄鉱業及び同貝島炭礦に対し、各共同不法行為による損害を賠償する義務があるといわなければならない。
第三　損害の発生
本件ストによる原告らの損害を検討するに先立つて、書証の成立を左のとおり一括認定する。
証人ｈの証言により成立を認定する書証
甲第一二号証関係、第二七号証の一の一、
証人ｉの証言により成立を認定する書証
甲第一三号証関係、第二九号証の六の一、
証人ｊの証言により成立を認定する書証
甲第一四号証関係、第三一号証の一の一、


証人ｋの証言により成立を認定する書証
甲第一五号証関係、第三三号証の一の一、
証人ｌの証言により成立を認定する書証
甲第一六号証関係、第三五号証の一の一、
証人ｍの証言により成立を認定する書証
甲第一九号証関係、第四一号証の一、
証人ｎの証言により成立を認定する書証
甲第二〇号証関係、第四九号証の一、
証人ｏの証言により成立を認定する書証
甲第二二号証関係、甲第四五号証の一、
弁論の全趣旨により成立を認定する書証
甲第二七、第三一、第三三、第三五号証の各一の二、第二九号証の六の二、第四
一、第四五、第四九号証の各二、
成立に争いのない書証
第二六号証の一、第二八号証の一二、第三〇、第三二、第三四、第四〇、第四
四、第四八号証の各一、第五七号証
一　損害の範囲と算定方法
１　原告らは本件ストによりストライキ当日産出が予定されていた石炭を入手し得なかつたことを理由に、得べかりし利益の名目で、石炭に代るべきものとして石炭そのものが山元において保有する価値を損害と主張し、また、出炭がなかつたため回収の見込みを失つたとの理由で、ロスとなつた生産費の名目のもとに本件スト当日の支出を損害として主張する。当裁判所は、前者を損害と認めることは疑問であるが、後者はこれを損害と認めるべきであると考える。以下にその理由を述べる。
２　得べかりし利益について
原告らが主張する得べかりし利益とは後記５により算出した本件スト当日の予定出炭量（減産量）に山元手取額単価（販売価格から販売経費を控除）を乗じて得た減産額から後記６により算出した実操業日一日当りの支出（生産原価）を控除したいわば石炭が山元において保有する価値ともいうべきものを指している。しかし、ある物の価値そのものをいわば填補賠償的に損害として賠償を求め得るのは、その物が減失し又は効用を毀損するかして、もはやこれを回復入手することができないか、又はできたとしても全く無意味に帰する場合に限られると解すべきである。これを地下に埋蔵されている石炭について考えると、本件のように一日間ストライキが行なわれたため当日産出が予定されていた石炭が入手できなかつたとしても、翌日は出炭作業が再開されるのであるから、これによつて、原告らはストライキ当日産出を予定していた石炭を入手することができるのである。従つて、原告ら主張のように本件ストによつて原告らが石炭そのものを失つたとして、あたかも填補賠償的にその価値を損害として賠償請求することはできないものというべきである。
３　本件スト当日の支出（ロスとなつた生産費）について原告らが主張するロスとなつた生産費とは生産原価のうち本件スト当日出炭作業が行われなかつたにもかかわらず原告らにおいて支出し負担せざるを得なかつた費用を指すのである。
甲第二七号証の一の一、同号証の一の二、第二九号証の六の一、同号証の六の二、第三一号証の一の一、同号証の一の二、第三三号証の一の一、同号証の一の二、第三五号証の一の一、同号証の一の二、第四一、第四五、第四九号証の各一、二（以上の書証を一括して認定に用いる場合には「各陳述書」という。）証人ｈ、ｉ、ｊ、ｋ、ｌ、ｍ、ｎ、ｏの証言（以上の証人の証言を一括して認定に用いる場合には「各陳述書作成者の証言」という。）によれば、生産原価を構成する費目の中には、出炭に従事する従業員の賃金、出炭量の大小により支出額を異にする鉱産税のように、ストライキの有無、出炭量の大小に応じて変動するものと、炭坑の保安その他炭坑の諸設備を維持するための作業に従事する保安要員の賃金及びこれに要する物品費、従業員の健康管理上原告らが設置した病院職員の賃金、社屋その他炭坑諸施設に対する固定資産税等原告らが炭坑の経営を維持するために必要な費用でストライキの有無にかかわらず固定的に支出し負担しなければならないものとがあること、後者の固定的費用は通常であるならばその日に産出された石炭の生産原価に組込まれ、これを販売することによつて回収することが予定されていることが認められる。右認定の後者の固定的費用、すなわち本件スト当日の支出が原告ら主張のロスとなつた生産費であるが、右の事実によれば、ストライキにより出炭が停止すれば、原告らは右に認定した変動費の支出を免れることはできるが、固定的費用である本件スト当日の支出は回収の裏付けのないまま支出負担したことになるのであるから、これらの支出負担は原告らが本件ストにより蒙つた損害と認めるのが相当である。
なお、後に検討するように、本件スト当日の支出の算出方法は費目によつては各社必ずしも同一ではない。たとえば、本件スト当日の坑内夫の直接賃金につき、原告三井鉱山は各職種別に九月における総賃金を操業日出勤延人員で除しこれに当日の保安要員数を乗じて算出しているのに（後記二の３の（二））、原告北海道炭礦汽船は実績支給額を算出している（後記四の３の（二））。当裁判所はその方法が特に不合理なものと認められない限り、各社がその実情に応じて支出をしているものと判断し、これを採用することとした。
４　以上要するに、原告らが本件ストの有無にかかわらず支出負担せざるを得なかつた費用は本件ストによる損害と認めることができる。もつとも、本件スト後において石炭価格が著しく下落したとか、販売を困難ならしめる事態が生じたとかいうように、たとい本件スト当日に出炭があつたとしても、その販売により本件スト当日の支出に相当する費用を回収することができないことを予測せしめるような特段の事情が存すれば、右費用の支出負担をもつて損害と認め得ないといえるかもしれないが、本件においてはかかる特段の事情を認むべき証拠はない。かえつて、本件スト当時経済界はいわゆる神武景気といわれた好況期の影響を受けていたことは公知の事実であるから、むしろ、石炭需要は旺盛で本件スト当日に出炭があれば、原告らは相当期間内にこれを販売し容易に本件スト当日の支出に相当する費用を回収し得たものと推定することができるのである。


次に、実操業日一日当りの支出（生産原価）が本件スト当日の予定出炭量（減産量）の山元手取価格（後記５）を上廻わるいわゆる赤字山にあつては、本件スト当日の支出全額が損害といい得るか否かは問題である。生産原価の中には前記のように、ストライキの有無、出炭量の大小により変動する費用とストライキの有無にかかわらず支出し負担しなければならない固定的費用（これがロスとなつた生産費にあたる。）とがあるが、損害の控え目な算定の立場からみれば、ストライキがなければ、原告ら炭鉱経営者は石炭を販売することにより先ず従業員の賃金等の変動的費用を回収し、しかる後に固定的費用を回収すると考えるのが相当であるから、結局赤字山においては、赤字相当分だけ固定的費用、すなわち、本件スト当日の支出は回収できないことになる。赤字山においてストライキが一日行なわれたことによる損害は、本件スト当日の支出から赤字分を控除した額である。このように、本件スト当日における原告らの損害を認定するには、先ず当該事業所の赤字黒字判定のため減産額（減産量と山元手取額単価を乗じたもの）と実操業日一日当りの支出を算出しなければならない。以下にその算出方法を述べる。
５　減産量と山元手取額について
（一）　原告らは損害算出の基礎となるべき本件スト当日の予想出炭量、すなわち減産量を求めるにあたり、昭和三二年九月の総出炭量を同月の実操業日で除して一日当りの平均出炭量を求め、これと本件スト当日直前の実操業日である同月二八日（同月二九日は日曜日）の実出炭量を比較し（本件スト当日に出炭のある事業所ではこれを控除した量を比較し）、その低い方を採用している。甲第五七号証、前掲各陳述書、各陳述書作成者の証言により認められるように、炭鉱各社は通常石炭の原価計算を一ケ月を単位としてなし、また、通産大臣に対しても毎月石炭鉱業合理化臨時措置法七九条に基づく業務、経理状況の報告として、原価計算報告書を提出している実情に照らせば、月を単位とし控え目な観点からなされている原告ら主張の減産量算出の方法は合理性があるものということができる。（二）　また、原告らは、石炭の価格の算定は本件ストが行なわれた昭和三二年九月当時の販売価格から販売経費を控除した山元手取額によるべきである旨主張するが、右算定方法は減産量の場合同様合理性を有するものということができる。そして、前掲各陳述書、各陳述書作成者の証言によれば、トン当り平均山元手取額単価（以下「単価」とは「トン当り単価」を意味する。）は次のようにして算出するのが相当であると認められる。
（１）　各事業所において産出し昭和三二年九月に販売された石炭の銘柄別販売単価から販売経費単価を控除した額を本件スト当時の銘柄別山元手取額単価とする。（２）　右銘柄別山元手取額単価に昭和三二年九月の銘柄別出炭量を乗じて銘柄別山元手取総額を求める。
（３）　自家消費炭（市販されずに山元で消費される石炭で同じ銘柄でも市販のものより単価は低い。）のある銘柄では、昭和三二年九月における自家消費量と同量が同月産出の同銘柄の石炭においても自家消費されたものと推定し、従つて、同月の同銘柄の出炭量から右自家消費量を控除したものを販売可能数量と推定し、それぞれの数量に昭和三二年九月当時の自家消費炭の山元手取額単価及び市販炭の山元手取額単価を乗じて自家消費炭の山元手取総額及び販売可能炭の山元手取総額を算出し、その合算額を同銘柄の山元手取総額とする。
（４）　（２）及び（３）で求めた銘柄別山元手取総額を合算すると昭和三二年九月産出の石炭の山元手取額の総額が求められる。
（５）　（４）で求めた山元手取額総額を昭和三二年九月の出炭量で除すと、同月産出の石炭の平均山元手取額単価が求められる。
（三）　このようにして求めた平均山元手取額単価と減産量を乗ずることにより本件スト当日の減産額を求めることができる。なお、一層の正確な算定をするためには、本件スト当日の減産量についても銘柄別に予測し、これに銘柄別山元手取額単価を乗ずべきことになるが、銘柄別減産量の予測は困難であり正確性を期しがたいので、右のように減産量に一律にトン当り平均の山元手取額を乗ずるのもやむを得ないというべきである。
６　実操業日一日当りの支出（一日分の生産原価）について（一）　実操業日一日当りの支出を算出するには、昭和三二年九月の各事業所の出炭総原価を求め、これから各社の実績に応じて算出した本件スト当日の支出を控除した残額（これが昭和三二年九月における実操業日の出炭総原価である）を実操業日数で除することにより求めることができる。