以上の事実によれば、本件各物件の代物弁済を原因とする所有権移転登記は、その実質が本来の代物弁済契約に基づくものではなく、単にその形式を借りて赤城衣料に対する前記売掛金債権の支払いを担保し優先弁済を受けることを目的としたものであつて、要するに、真実は譲渡担保ないしはこれに類する担保として所有権を移転したものにすぎないとみるのが相当である。したがつて原告の前記自白は真実に反するものであり、特別の事情がない限り、錯誤に基づいてされたものと推認すべきであるから、原告の右自白の撤回は許されるものというべきである。（二）　右認定のとおり、本件各物件は譲渡担保ないしはこれに類する担保に供されたものであるが、このような債権担保のための所有権移転の場合には、その経済的実質にかんがみ、設定者において目的物に対する取戻権を喪失する等の事情が発生するまでは、所得税法にいわゆる「資産の譲渡」があつたものとすることはできないと解すべきである。それゆえ、右各物件の代物弁済によつて資産の譲渡があつたとした被告の認定は誤りであるといわざるをえない。（三）　ところで、課税要件についての事実誤認が課税処分を無効にするのは、右誤認の瑕疵が重大かつ明白である場合に限られる。
そこで、本件において被告が資産の譲渡が存すると認定した経緯についてみると、本件各物件につき、原告から丸紅飯田に対し代物弁済を登記原因とする所有権移転登記がされていることが被告の右認定の有力な基礎資料となつたものと推認されるところ、上来認定したとおり、この登記は、原告が丸紅飯田に対し所有名義を移転することを承諾したうえで、その登記手続に必要な書類一切を交付した結果行なわれたものである。そして、右登記当時赤城衣料は丸紅飯田に対して二〇〇〇万円を超える買掛金債務を負担しており、このような債務のために代物弁済をするということは取引上よくみられる事柄である反面、個々の具体的場合において目的物の所有権の移転により既存債務がどのようになるかの認定判断は微妙な法的評価を伴い必ずしも一義的に明らかなことではない。これらのことと、課税処分は比較的短期間に大量的に行なわれるものであることを前提として考えれば、本件においては、被告が登記簿の記載に依拠して代物弁済と認定したことも無理からぬところがあり、その誤認をもつて何びとからみてもほぼ異論がないほどに客観的に明白な瑕疵であるということはできない。
（四）　そこで、右代物弁済による資産の譲渡を前提として譲渡価額の点についてみるのに、原告が本件各物件の所有名義を丸紅飯田に移転した当時赤城衣料に対する丸紅飯田の売掛金債権額が一八九〇万四五六二円を下らなかつたことは前認定のとおりであり、また、第一、第二物件について赤城衣料に対する東京相互銀行の債権四三二万四四二八円を被担保債権とする抵当権が設定されていたことは当事者間に争いがない。そうであるとすれば、これらを基礎として譲渡価額を右の合計二三二二万八九九〇円と認定した被告の判断もまた明白な誤りということはできない。（五）　次に、本件各物件の取得費について判断する。第一物件の取得費が四一四万二六〇〇円であつたこと、第四物件の取得費が二九万四三五九円であつたことは当事者間に争いがない。
第二物件は訴外Ａの所有であつたが、原告が昭和三三年四月一六日同人から右物件の贈与を受け、これに伴いＡに対して「みなし譲渡」として譲渡所得税が課されるとともに、原告に対しても贈与税が課されたが、その際の評価額が七二万円であつたことは当事者間に争いがなく、また、右物件の減価償却額が一四万一三八四円であつたことは原告が明らかに争わないからこれを自白したものとみなす。そして、右取得後に原告がこれに増改築を加え、その工事代金として一八九万九三一〇円を要したことは被告の認めるところであり、右額を超える支払いをしたとの原告の主張にそう原告本人尋問の結果はたやすく採用することができず、他に右主張を認めるに足りる証拠はない（甲第一三号証の一ないし一〇の合計額は一八九万九三一〇円に達しないし、また、甲第二九号証、第三〇号証の一ないし七は原告の建物取得前の工事に係るものであるから、これを加えることはできない。）。また、右増改築により価値を増した部分の減価償却額が三九万〇〇二三円であつたことは原告が明らかに争わないのでこれを自白したものとみなす。そうすると、第二物伴の取得費は、前記評価額七二万円に増改築費一八九万九三一〇円を加えた額から減価償却額の合計額五三万一四〇七円を控除した二〇八万七九〇三円を上まわらないこととなる。
第三物件は訴外Ａの所有であつたが、原告が昭和三二年一一月一八日同人からこれを買い受けたところ、右売買は著しく低い価額で譲渡したものとして、Ａに対して時価による譲渡所得税が課されるとともに、原告に対しても贈与税が課されたことは当事者間に争いがない。原告は、当時の右物件の面積は九一・三二坪であつたとして、その際の評価額が四六万〇二二四円であつたと主張するが、成立に争いのない甲第一一号証、乙第三号証によると、丸紅飯田に対し所有権移転登記がされた当時の同物件の面積は五九・八六坪となつていたのであるから、原告の主張する四六万〇二二四円を基礎として右五九・八六坪に対応する評価額を計算すると、三〇万一六七四円となる。この額と被告の主張する評価額三〇万一六三四円との相違が僅差であることからみて、右被告主張額は誤算であると認めるべく、三〇万一六七四円をもつて第三物件の取得費とすべきである。
以上のほかに取得費に算入すべきものがあることは、本件無効確認訴訟における無効事由としては主張されていない。
したがつて、本件各物件の取得費は、以上を合計した六八二万六五三六円となる。（六）　よつて、本件各物件につき資産の譲渡を前提とする譲渡所得金額を算出すると、（四）の譲渡価額二三二二万八九九〇円から（五）の取得費六八二万六五三六円を控除し、さらに特別控除額一五万円を控除した金額の一〇分の五に相当する八一二万六二二七円となる（旧所得税法九条）。
２　不動産所得
（一）　右にみたとおり、本件においては、原告に譲渡所得ありとした被告の認定の誤りをもつて無効原因たる明白な瑕疵であるということはできないが、被告は、さらに、右譲渡所得のほかに申告洩れの不動産所得があつたと主張し、これに対して、原告は、課税処分時において把握されていなかつた所得の存在を主張して課税処分を根拠づけることは許されないと反論する。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は、被告法人および被告人の連帯負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人千葉孝栄作成名義の各控訴趣意書および同補充書に、これらに対する答弁は、検察官河野博作成名義の答弁書（同書中九丁表末行から同丁裏末行までを削除する。）および同補充書に記載されたとおりであるから、これらを引用し、これに対し、当裁判所は、原審記録を調査し、当審における事実取調の結果に基づき、つぎのとおり判断する。
一　事実誤認および法令適用の誤りの論旨（被告法人および被告人に係る各控訴趣意書各第一点、第二点ならびに同補充書一、二）について所論は、要するに、原判示第三の事実に関し、次のように主張する。すなわち、「原判決は、被告法人の法人税法上の事業年度が昭和四六年一〇月一日から翌四七年九月三〇日までの一年間であり、したがつて、同事業年度の法人税の申告納付期限が同四七年一一月三〇日であるとして、原判示のような法人税逋脱罪の成立を認めている。しかしながら、被告法人は、昭和四七年二月一五日開催の臨時株主総会において、定款変更により、従来毎年一〇月一日から翌年九月三〇日までの一年間としていた同社の営業年度を、毎年三月一日から翌年二月末日までの一年間に改めたのであるから、法人税法一五条所定の届出をしなくても、被告法人の昭和四七年から翌四八年にかけての事業年度は、同法一三条により当然に昭和四七年三月一日から翌四八年二月末日となつたのである。したがつて、法定申告納付期限は同四八年四月三〇日であり、原判示の昭和四七年一一月三〇日の時点では申告納付期限が到来しておらず、また、被告人には、右の時点において法人税逋脱の故意もなかつたのであつて、原判示のような逋脱罪が成立するはずがない。以上のように、原判決には事実の誤認おび法令適用の誤りがあり、右瑕疵は判決に影響を及ぼすことか明らかである。」というのである。
よつて、検討するに、まず、被告人作成の昭和五〇年一〇月六日付上申書（臨時株主総会議事録添付）、被告人の原審および当審公判廷における供述によれば、被告法人は、昭和四七年二月一五日開催の臨時株主総会において、定款変更により、その営業年度を従来の毎年一〇月一日から翌年九月三〇日までの一年間から、毎年三月一日から翌年二月末日までの一年間に改めたこと、被告法人は、右営業年度の変更につき、法人税法一五条所定の届出をしていないこと、が認められる。ところで、法人税法二一条は「内国法人に対して課する各事業年度の所得に対する法人税の課税標準は、各事業年度の所得の金額とする。」と規定しており、法人の所得や税額を算出する基礎となる単位として、事業年度が重要な意味を有しているものであるところ、事業年度とは、通常、営業年度その他これに準ずる期間（営業年度等という。）で、法令で定めるもの又は法人の定款、寄付行為、規則もしくは規約（定款等という。）に定めるものをいうとされているのである（同法一三条一項参照）。このように、法人の定める営業年度等を税法上の事業年度として受入れるという原則をとる限り、法人がその営業年度等を変更した場合には、税務当局において、当然これを正確に把握しておく必要がある。このため、同法一五条は、営業年度等を変更した場合等は、法人において、遅滞なく、その納税地の所轄税務署長にこれを届け出なければならない旨定めているの<要旨>である。そこで、法人税法一五条の規定の性質について検討するに、そもそも法人の営業年度等は、登記事項</要旨>ではなく（民法四六条、商法一八八条二項等参照）、また、定款等の必要的記載事項でもない（民法三七条、商法一六六条一項等参照）こと等からすると、法人からの届出がない限り、税務当局においてその営業年度等の変更を了知し、これを把握することはきわめて困難であるといわなければならない。したがつて、もし、営業年度等の変更が、同法一五条による届出をまたずに、直ちに税法上の事業年度の変更の効果を生ずるとするならば、税務行政上不測の混乱を招き、適正な租税収入の確保に重大な支障をきたすことにもなりかねないであろう。そうしてみると、法人税法一五条は、単なる注意規定と解すべきではなく、たとえ、法人が定款等に定める営業年度を変更した場合でも、同条所定の届出をしない限り、法人税法上の事業年度を変更する法律上の効果を生じないと解するのが相当である。したがつて、本件においては、前記認定のように、営業年度の変更はあつたものの、右法条所定の変更の届出がなされでいないのであるから、原判示のように、被告法人の従来の営業年度に従い、昭和四六年一〇月一日から翌四七年九月三〇日までの一年間を法人税法上の事業年度と認めるのが相当である。ところで、所論は、被告人は、被告法人の変更後の営業年度に従い、昭和四七年三月一日から翌四八年二月末日までの一年間の所得につき、確定申告をするつもりでいたのであつで、従来の営業年度に基づき昭和四七年一一月三〇日までに確定申告をする必要はないと思つていたのであるから、右の時点において逋脱の故意を欠く旨主張し、被告人は、原審および当審公判廷ならびに前掲上申書中において、右所論にそう供述ないし記載をしている。


○　主文
本件訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　原告ら
１　別紙当事者目録中の各事件原告目録（一）記載の原告らが理容師法一一条の三第一項所定の管理理容師を、同（二）記載の原告らが美容師法一二条の二第一項所定の管理美容師を、それぞれ置く義務がないことを確認する。２　被告厚生大臣が昭和四四年二月一五日定めた管理理容師資格認定講習会指定基準及び管理美容師資格認定講習会指定基準はいずれも無効であることを確認する。３　被告都道府県各知事は理容師法一一条の三第二項又は美容師法一二条の二第二項に基づく各講習会の指定を行つてはならない。
４　被告都道府県各知事は原告らが前記管理理容師又は管理美容師を置かないことを理由に理容所又は美容所の閉鎖を命じてはならない。５　昭和四三年九月一〇日以前から二人以上の理容師又は美容師による営業をしている原告らが都道府県知事に対して理容師法一一条二項又は美容師法一一条二項に基づく変更届をする義務がないことを確認する。
６　被告財団法人日本理容美容協会は理容師法一一条の三第二項又は美容師法一二条の二第二項所定の各講習会を実施してはならない。
７　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　被告ら
（本案前）
主文と同旨
（本案）
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　請求原因
一　別紙当事者目録中の各事件原告目録（一）記載の原告らは理容師であり、同（二）記載の原告らは美容師である。
二　昭和四三年法律第九六号「理容師法及び美容師法の一部を改正する法律」（以下、「本件改正法」という。）により理容師法及び美容師法の一部が改正され、理容師又は美容師である従業者の数が常時二人以上である理容所又は美容所の開設者は、理容師又は美容師の免許を受けたのち三年以上理容又は美容の業務に従事し、かつ、厚生大臣の定める基準に従い都道府県知事が指定した講習会の課程を修了した者を管理者（以下、「管理理美容師」という。）として当該理容所又は美容所ごとに置かなければならないこととされ（理容師法一一条の三、美容師法一二条の二。ただし、昭和四六年法律第一二八号により改正された本件改正法附則二項により、昭和四七年一二月三一日までは、右各規定の定める資格を有しない理容師又は美容師も管理理美容師たりうる旨の経過措置が定められている。）、これに反したときは、都道府県知事は当該理容所又は美容所の閉鎖を命ずることができ（理容師法一四条一項、美容師法一五条一項）、更に、右閉鎖命令に違反した者に対しては刑罰を科するものとされた（理容師法一五条三号、美容師法一九条三号）。そして、被告厚生大臣（以下、「被告大臣」という。）は、理容師法一一条の三第二項及び美容師法一二条の二第二項の規定に基づき昭和四四年二月一五日講習科目、講習時間等を内容とする請求の趣旨２記載の各講習会指定基準（以下、「指定基準」という。）を定め、また、昭和四三年末には被告財団法人日本理容美容協会（以下、「被告協会」という。）が設立され、被告都道府県各知事（以下、「被告各知事」という。）は、厚生省の指導に従い同協会を前記講習会の実施機関として指定し、同協会による講習会が実施されている。
三　しかしながら、理容所又は美容所の開設者に管理理美容師を置くべきことを義務づけた理容師法一一条の三及び美容師法一二条の二の規定は、次に述べるとおり憲法に違反し無効である。
１　憲法二二条違反
本件法改正によつて創設された前記管理理美容師制度は、専ら理美容業界の再編成を図る目的のもとに理容所及び美容所の新規開設あるいはその規模の拡大を抑制し、自由な競業を制限しようとするものであつて、なんらの必要性も合理性もなく、理容師又は美容師の自由な形態、規模による営業活動を不当に制限するものである。したがつて、かかる制度を定めた理容師法及び美容師法の前記各規定は、憲法二二条の保障する営業の自由を侵害するもので無効である。
２　憲法一三条、二九条違反
原告らが理容師又は美容師として従前より有している営業に関する地位、権能は、憲法一三条により国政上最大に尊重すべきものであり、また、憲法二九条の保障する財産権にあたるというべきところ、前記管理理美容師制度は、原告らが今後営業を継続するうえにおいて、管理理美容師を雇傭するか、自らその資格を取得するかを問わず、原告らに対し全く合理性、必要性のない経済的出捐等を余儀なくさせ、これに従わないときは営業所の閉鎖や刑罰の制裁を科することによつて、原告らの右地位、権能を不当に侵害するものである。したがつて、かかる制度を定めた理容師法及び美容師法の前記各規定は、憲法一三条、二九条に違反し無効である。
３　憲法前文、三一条、九九条違反
前記管理理美容師制度は、一部有力業者の保護を企図し、かつ、原告らの理容師又は美容師としての営業に関する既得権を不正に奪うものであつて、かかる制度の立法は立法権の濫用にほかならない。したがつて、理容師法及び美容師法の前記各規定は、国政が国民の厳粛な信託によるものとする憲法前文の趣旨に反するとともに、適正手続を保障した憲法三一条、憲法遵守義務を定めた同法九九条に違反し、無効である。
四　以上のとおり、管理理美容師を置くべきことを定めた理容師法一一条の三及び美容師法一二条の二の規定は無効なものであるから、原告らに右各規定に基づく管理理美容師の設置義務がないことは明らかであり、また、被告大臣が定めた指定基準も無効である。そして、被告各知事は、右各規定に基づく講習会の指定をすべきでないことはもとより、原告らが管理理美容師を置かないことを理由として原告らに対し理容師法一四条又は美容師法一五条に基づく理容所又は美容所の閉鎖を命ずることも許されないし、被告協会が右講習会を実施してはならないことも当然である。


また、理容師法一一条二項及び美容師法一一条二項によれば、理容所又は美容所の開設者は、法定の届出事項に変更を生じたときは、都道府県知事に届出をしなければならないとされているが、前記のとおり、管理理美容師の設置を義務づけた前記各規定は違憲無効なのであるから、本件改正法施行日（昭和四三年九月一〇日）以前から既に二人以上の理容師又は美容師による営業をしている原告らとしては、管理理美容師の氏名等につき理容師法一一条二項又は美容師法一一条二項に基づく変更届をする義務を負わないことは、明らかである。
よつて、原告らは、被告国との間で請求の趣旨１記載の判決を、被告大臣との間で同２記載の判決を、原告らの肩書地に対応する被告各知事との間で同３ないし５記載の判決を、被告協会との間で同６記載の判決を、それぞれ求める。
第三　被告らの本案前の主張
一　原告らは単に理容師又は美容師であると主張するのみで、管理理美容師を置くべき義務者として法定されている者に該当するかどうか不明であり、また、原告らが理容師又は美容師の免許を受けて三年以上理美容業務に従事しているかどうか及び被告大臣の定める指定基準に従い被告各知事が指定した講習会の課程の修了を義務づけられた者に該当するかどうかも不明である。更に、原告らが昭和四三年九月一〇日以前から二人以上の理容師又は美容師による営業をしていたかどうかも不明である。したがつて、原告らは本件訴えのすべてについて原告適格を欠くものであるから、本件訴えはいずれも不適法である。
二　請求の趣旨１の訴えについて
右訴えは、帰するところ、抽象的な法令の解釈ないし効力を争う訴訟であつて、具体的・現実的な権利義務にかかる紛争の存在を前提としないものであるから、争訟性に欠けるというべきである。すなわち、理容師法一一条の三第一項及び美容師法一二条の二第一項は所定の者に対し管理理美容師を置く義務を定めただけであつて、原告らは、これにより直ちに管理理美容師を置かない限り理容所又は美容所の営業を継続しえなくなるわけではなく、その義務違反を理由とする都道府県知事の閉鎖命令を受けて初めて当該理容所又は美容所における営業を継続することができなくなるものであるから、右各規定は単に右閉鎖命令の根拠となる実体規定にすぎず、それのみで直接原告らの具体的な権利義務に変動を生ぜしめるものではない。このように、単に法令によつて義務が課されただけの段階においては、原告らと被告国との間で具体的権利義務について紛争を生じたものということはできない。したがつて、右訴えは不適法である。
三　同２の訴えについて
理容師法一一条の三第二項及び美容師法一二条の二第二項に基づく指定基準は、都道府県知事が講習会の指定をする際の一般的基準を定めるものであり、原告らの具体的な権利、利益に変動を及ぼすものではないから、抗告訴訟の対象たる行政処分ということはできず、その無効確認を求める右訴えは不適法である。
四　同３の訴えについて
都道府県知事の行う講習会の指定が抗告訴訟の対象たる行政処分であるか否かについて疑問があるのみならず、一般的に講習会の指定をしてはならないという請求は、法律の規定により右知事が行うことになつている講習会の指定を法律の規定どおりに行つてはならないことを求めることに帰着し、訴訟の対象となりうる争訟性を欠いている。また、右訴えは、行政権の行使に対する事前審査を求めるもので、行政権の第一次的判断権を侵害し許されない。更に、被告各知事が講習会の指定をしても、そのことによつて原告らに講習を受ける義務が課されるわけでなく、受講するか否かは自由なのであるから、右指定は原告らの権利義務になんら影響を及ぼすものでなく、原告らには、その差止めを求める法律上の利益がない。したがつて、右いずれの点からみても、右訴えは不適法である。
五　同４の訴えについて
右訴えは、具体的・現実的な紛争の存在を前提としないもので争訟性を欠いているのみならず、前記３の訴えと同様に行政権の第一次的判断権を侵害するものであるから、不適法である。
六　同５の訴えについて
右訴えは、前記二で述べたと同様に、帰するところ、抽象的な法令の解釈を争う訴訟であつて具体的・現実的な権利義務にかかる紛争の存在を前提としないから、争訟性を欠き不適法である。
七　同６の訴えについて
被告協会が行う講習会は、関係都道府県知事の指定があつたときに実施するものであるが、右実施行為は、単なる事実行為にすぎず、これに参加し受講するかどうかは全く自由なのであつて、これによつて原告らの権利義務になんら影響を及ぼすものではないから、抗告訴訟の対象たる行政処分にあたらない。したがつて、その差止めを求める右訴えは不適法である。
八　以上のとおりであつて、本件訴えはいずれも不適法なものであるから、却下されるべきである。
第四　請求原因に対する被告らの認否及び反論
（認否）
一　被告国、同大臣、同各知事（同東京都知事、滋賀県知事を除く）１　請求原因一及び二の事実は認める。
２　同三及び四は争う。
二　被告東京都知事
１　請求原因一の事実は認める。
２　同二のうち、被告東京都知事が厚生省の指導に従い被告協会を指定して講習会を実施しようとしていることは否認、被告協会が設立されたことは不知、その余の事実は認める。
３　同三及び四は争う。
三　被告滋賀県知事
１　請求原因一のうち、昭和四六年（行ウ）第一七一号事件原告目録記載の原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈについては否認、その余の原告らについては認める。
２　同二の事実は認める。
３　同三及び四は争う。
四　被告協会
１　請求原因一の事実は不知。
２　同二の事実は認める。
３　同三及び四は争う。
（反論）


管理理美容師制度は、理容、美容業務の技術的管理運営の適正化及び理容、美容施設の衛生的管理の向上並びに理容所、美容所利用者の衛生保持のために設けられたもので、合理的理由に基づくものである。すなわち、理容所及び美容所の人的、物的大型化に伴い、従業員に対する指揮命令系統の確立、店舗の清潔保持等当該理容所及び美容所を公衆衛生上支障のないよう人的、物的に管理する必要があり、そのために本件改正法は、高度の衛生知識と相当な業務経験を有する管理者を置くべきこととしたものである。したがつて、一定の理容所及び美容所の開設者に対し管理理美容師を置くべき義務を定めた理容師法及び美容師法の各規定は、公衆衛生環境の確保の必要に基づく合理的な定めであつて、原告らが主張するように憲法の規定に違反するものではない。
第五　被告らの本案前の主張に対する原告らの反論
一　被告らの本案前の主張一について
被告らは、原告らが管理理美容師を置くべき法定の義務者に該当するかどうか不明であるから、原告適格を欠く旨主張する。しかし、原告らのうち、従業者一人をもつて理容所又は美容所を開設している者も、あるいは単なる従業員であるにすぎない者も、本件法改正前は二人以上の従業者を有する理容所又は美容所を開設するについて管理理美容師なるものを置く義務を負うことなくこれを行うことができる地位、利益を有していたものであるところ、本件法改正によつて右地位、利益が侵害されるに至つたのである。そして、理容師又は美容師が独立して理容所又は美容所を開設し、あるいは開設者が従業者数を二人以上に増加させる可能性は常に存しているのであるから、原告らが、現に二人以上の従業者を有する理容所又は美容所の開設者であろうとなかろうと、本件訴えのすべてについて原告適格を有していることは明らかである。
二　同二について
請求の趣旨１の訴えは、実質的には、原告らが管理理美容師を置かなくても昭和四八年一月一日（昭和四六年法律第一二八号により改正された本件改正法附則二項による管理理美容師の資格に関する経過措置の期限の経過した日）以降も閉鎖命令を受けることなどなしに理容所又は美容所を開設できる権利があることの確認を求めるものであつて、抽象的な法令の違憲性や一般的な義務の不存在の確認を求めているのではなく、原告らの具体的な公法上の権利関係に関する訴えである。そして、原告らが今後理容所又は美容所の開設あるいは営業の継続をすることができるかどうかは原告らの死活問題であり、現実に管理理美容師を置かないことを理由に理容所又は美容所開設届の不受理処分あるいは理容所又は美容所の閉鎖処分のされることが予想される以上、かかる処分等により現実の権利侵害が生じる以前に、これを予防するため原告らの右権利関係の存否について裁判所による救済を求めることは当然許されるというべきである。
三　同三について
被告大臣の指定基準は、講習会における講習科目、講習時間、、カリキユラム等を定めたもので、これによつて管理理美容師の資格認定のための講習会の内容が一義的に確定され、原告らは、右指定基準にかかる課程を修了しない限り、管理理美容師の資格を取得しえないのである。このように、指定基準は、他の処分を待つまでもなくそれ自体によつて直接原告ら個々の理容師又は美容師としての権利義務に影響を及ぼすものであるから、抗告訴訟の対象たる行政処分にあたるというべきである。
四　同四及び五について
行政庁に対し作為、不作為を求める訴訟も常に許されないわけではなく、具体的な処分がされる前の段階においても公法上の権利関係の存否について裁判によつて確定するに適する法律的紛争が存在し、かつ、その紛争が裁判によつて解決するに足りる程度に成熟性を有する場合には許されると解すべきである。本件においては、既に全国各地で管理理美容師資格認定のための講習会が実施されつつあり、原告らは、現に閉鎖命令を受ける危険等その営業上の地位を脅かされているのであつて、これを根本的に解決するためには被告各知事による講習会の指定及び閉鎖命令の差止めを求める必要があり、右行政処分の許否をめぐる紛争は司法的救済を求めるに足りる程度に十分成熟性を有しているというべきであるから、請求の趣旨３及び４の訴えはいずれも適法である。
五　同六について
理容所又は美容所の開設者が理容師法一一条二項又は美容師法一一条二項に基づく届出をしないときは、刑罰を科することとされている（理容師法一五条一号、美容師法一九条一号）。したがつて、本件改正法施行日（昭和四三年九月一〇日）以前から二人以上の理容師又は美容師による営業をしている原告らが右各規定に基づき管理理美容師の氏名等の届出をしないときは、刑罰を科されるおそれがあるのであつて、かかる危険を予防するために、右届出をする義務のないことの確認を求める実益と必要があるから、請求の趣旨５の訴えは適法である。
六　同七について
被告協会は、国又は厚生大臣から委任を受けて管理理美容師資格認定のための講習会を実施するものであるから、右実施行為に関しては行政庁と同様の地位にあるということができる。そして、管理理美容師の資格は、理容師又は美容師の免許取得後三年以上業務に従事した者が右講習会の課程を修了すると当然に与えられるものであるから、右講習会の実施行為は、管理理美容師の資格付与行為そのものであつて、抗告訴訟の対象たる行政処分にあたるというべきである。
第六　証拠関係（省略）
○　理由
本件各訴えの適否について判断する。
一　請求の趣旨１及び４の訴えについて
１　本件請求の趣旨１は、理容師法一一条の三及び美容師法一二条の二の規定が原告らに対し管理理美容師を置くべきことを義務づけているのはいずれも憲法に違反するものであるから、原告らにおいて右管理理美容師を置く義務を負わないことの確認を求める、というのである。
ところで、右各規定は、所定の理容所又は美容所の開設者に対し一般的に管理理美容師の設置義務を課したものであるが、右義務は、性質上その履行自体を直接強制しうるものではないし、また、その違反によつて当然に原告らが営業を継続しえなくなるなど原告らの具体的な権利関係に直接変動が生じるものではなく、ただ、その義務を履行しないことが、将来行政庁から閉鎖命令あるいは新規開設届の不受理という不利益処分を受ける原因となるにすぎないものである。したがつて、右義務の存否を確認することは、その義務違反が将来の不利益処分の原因となるかどうかを確定することにその意味があるものというべく、原告らの右１の訴えの実質も、原告らの右義務の不履行に対して将来都道府県知事による閉鎖命令等がなされることを防止するために、右命令等の前提となる義務の不存在を予め確定しておくことにあると解するのが相当である。


そして、本件請求の趣旨４の訴えは、右に述べた１の訴えの趣旨を更に具体化して、被告各知事に対し右義務違反を理由として閉鎖命令を発してはならないことを求めるものであるから、両者はその実質において異なるところがないものということができる。
２　ところで、法令により義務を課された者が、右義務の不履行により将来不利益処分を受けるおそれがあるというだけで、直ちにその予防のために右義務の存否の確定を求め、あるいは直接当該不利益処分の差止めを求めることは、当事者間の具体的・現実的な争訟を解決することを目的とする現行訴訟制度のもとにおいて当然には許されるものではないと解すべきである。法令による義務は、一般的には、その義務違反に対する制裁として定められた不利益処分を発動するための前提要件となるにすぎないもので、それ自体は具体的な法律効果を伴うものではないから、かかる義務の存否は、具体的に不利益処分がされたのちに、その処分の適否ないし効力に関する訴訟においてその前提問題として争えば足りるのが通常であるし、また、不利益処分がされるかどうか未定の間に事前にその処分の差止めを求めることは、未だ具体的・現実的に権利、利益が侵害されていないのに、抽象的・未必的な紛争について司法判断を求めるに帰するものであつて、いずれも広い意味における訴えの利益を欠くというべきだからである。
もつとも、法令により義務を課されただけで、未だ具体的な不利益処分がされていない場合であつても、右不利益処分を受けてからこれを争つたのでは回復し難い重大な損害を被るおそれがある等、事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情があるときは、右処分を予防するため当該義務の存否の確定又は処分の差止めを求めることも許されると解する余地がある。しかし、本件についてみれば、都道府県知事が閉鎖命令を発するにあたつては、予め、これを受けるべき者にその理由を通知し、弁明等の機会を与えるべきこととされており（理容師法一四条の二、美容師法一六条）、これによつて初めて当該の者に対する不利益処分のおそれが現実化するものといえるのであり、また、現実に閉鎖命令が発せられた場合であつても、それにより回復の困難な損害を生じるときは、行政事件訴訟法二五条所定の効力停止を求めて損害を防止することも可能であることを考えると、閉鎖命令の発動が具体化するまでに至つていない現段階において、原告らがいま直ちに前記義務の存否を確定し又は閉鎖命令の差止めを求めておかなければ回復し難い重大な損害を被るおそれがある等の特段の事情が存在するものとは、未だ認めることができない。原告らは、義務違反に伴う不利益として、右閉鎖命令のほかに新規開設届の不受理処分を受けることをも主張するが、これは、原告らが今後他に理容所又は美容所を新規開設する一般的・抽象的可能性を有することを前提とした不利益の主張にすぎないから、右不利益が事前の救済を相当とするものにあたらないことは、明らかである。
３　そうすると、原告らには、将来における閉鎖命令等を防止するため、予め、理容師法及び美容師法の前記各規定に基づく管理理美容師設置義務の不存在確認を求め、また、右義務違反を理由とする閉鎖命令の差止めを求める法律上の利益がないものというべく、右各訴えは、この点において不適法というほかない。
二　請求の趣旨２、３及び６の訴えについて
理容師法一一条の三第二項及び美容師法一二条の二第二項によれば、管理理美容師は、理容師又は美容師の免許を受けたのち三年以上理容、美容の業務に従事し、かつ、厚生大臣の定める基準に従い都道府県知事が指定した講習会の課程を修了した者でなければならない、とされている。原告らは、右規定に基づく被告大臣の指定基準、被告各知事の講習会の指定及び被告協会による講習会の実施をもつて抗告訴訟の対象となる行政処分ととらえ、その無効確認あるいは差止めを求めるのであるが、右各行為は次に述べるとおりいずれも抗告訴訟の対象となる行政処分にはあたらないというべきである。したがつて、右各訴えは、この点において不適法たるを免れない。
１　被告大臣の指定基準は、都道府県知事に対し講習会の指定をするための基準として講習科目、講習時間等講習会の内容を示したものにすぎず、いわば行政庁間における内部的行為にとどまるものであつて、右基準自体が原告らの権利、利益に直接具体的な影響を生ぜしめるものでないことは明らかである。２　被告各知事の講習会の指定は、管理理美容師となるために受けるべき講習会を具体的に指定するものであるが、右指定そのものの効果として原告らが右講習会の受講を義務づけられることになるわけでなく、ただ、原告らが管理理美容師の資格を得るためには、法律の規定により右指定にかかる講習会の課程を修了しなければならないこととされているにすぎない。したがつて、右講習会の指定は、原告らの権利、利益に直接具体的な影響を生ぜしめるものではないのである。３　被告協会による講習会の実施は、管理理美容師として必要な知識等について講習することを内容とする単なる事実行為であつて、原告らに対しその受講を強制しうるものではなく、右実施行為自体によつて原告らの権利、利益になんら影響を与えるものでない。原告らは、右講習会の実施は管理理美容師の資格の付与行為であるから行政処分にあたると主張するが、管理理美容師の資格を取得するためには、講習会の課程を修了するだけでなく、その修了の認定のほか、三年以上の業務経験を有することをも必要とするのであり、講習会の実施自体を資格付与行為とみうる余地はない。したがつて、原告らの右主張は理由がない。
三　請求の趣旨５の訴えについて
右訴えは、本件改正法施行以前から既に二人以上の理容師又は美容師による営業をしている原告らが理容師法一一条二項又は美容師法一一条二項に基づき管理理美容師の氏名等を届け出る義務を負わないことの確認を求めるものであるが、これは、右各規定による届出義務違反に対しては刑罰が科される（理容師法一五条一号、美容師法一九条一号）ところから、前記請求の趣旨１の訴えと同様に、右義務違反による将来の不利益処分を防止するため、予めその義務の存否を確定することを目的としたものということができる。
しかし、右各規定による届出義務は、その規定自体から明らかなように、法定の届出事項に変更が生じたときに発生するものであるから、理容所又は美容所の開設者において新たに管理理美容師を設置した場合には、その氏名等を届け出なければならないこととなるが（理容師法施行規則二〇条の二、美容師法施行規則二一条参照）、本件改正法施行後においてもこれを設置していない場合には、その届出をすべき必要がないことは当然である。本件において、原告らが届出の対象となる管理理美容師を既に設置し又は近く設置するとの事実はなんら主張されていないのであるから、原告らとしては、未だ具体的な届出義務を負わされるべき立場にはなく、かかる段階においては、前記二で述べたような将来の不利益処分を予防するため右義務の存否を事前に確定しなければならない特段の事情が存すると認めることはできない。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
控訴代理人は「原判決を取り消す。被控訴人が控訴人らの昭和三六年分相続税につき控訴人Ａに対し昭和四一年一二月二七日付でなした重加算税金一〇二万二五〇〇円の賦課決定処分および控訴人Ｂに対し同日付でなした重加算税金二三万五五〇〇円の賦課決定処分は、いずれもこれを取り消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は主文同旨の判決を求めた。当事者双方の事実上の陳述、証拠の提出、援用は、次に附加するほか原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
一、控訴代理人の陳述
（一）　本件賦課決定は信義誠実の原則に反する違法な処分である。すなわち、課税権限を有する行政庁が納税義務者に対し信頼に値する表示行為をなした場合において、納税義務者が行政庁のその表示行為を信頼して従前の地位もしくは利害関係を変更するような行為をしたときは、行政庁は後になつてその表示行為に背反する行政処分をなし得ないことは、信義誠実の原則にてらして明らかであるところ、被控訴人（ただし、当時の署長はＣ）は訴外Ｉ株式会社に対し本件定期預金を同会社の簿外預金であると認定してなした法人税更正決定に対し同会社から異議の申立を受けて審理中、昭和四一年一〇月一九日同会社代表者Ａおよびその代理人たる訴外Ｄに対し、「本件定期預金が個人資産であることの心証を得たので、相続税の修正申告をするならば法人税の更正処分は全部取り消す。相続税の修正申告について過少申告加算税の賦課決定は避けられないが、重加算税の賦課決定はしない。」と言明した。したがつて本件各賦課決定は右Ｃ署長の言明を無視してなされた行政処分であり、控訴人らの信頼を破壊する違法な処分であるから、この点においても取り消されるべきである。
被控訴人は、Ｃ署長の前記発言は法規に違反する無効なものであるから、かゝる場合に信義誠実の原則が適用される余地はないと主張するが、行政庁の言明が信頼に値するものであり、相手方がこれを信頼して行為をなした以上、右言明が有効か、適法かということは、信義則の適用上問題とならない。（二）　本件賦課決定は租税平等の原則に違反する違法な処分である。旧相続税法第五四条第一項、第三項の適用については、「納税義務者が課税価格計算の基礎となるべき事実を隠蔽しまたは仮装し、その隠蔽しまたは仮装したところに基づいて過少申告をしていた場合においても、後に修正申告をして正当な税額を申告し、その申告が相続税または贈与税に関する事務に従事している税務署員によりその納税義務者の相続税について直接その納税義務者に対する調査がされたことにより修正申告をしなければ更正処分がなされるであろうことを予知してなされたものであるときのほかは重加算税を徴収しない」こととして、自発的修正申告を促進する取扱が定められ（相続税基本通達参照）、この取扱は昭和二五年相続税法施行当時から公表され、長年に亘つて維持されて来た。したがつて本件のように他の税の調査に関連して発生した事実に基づいて自発的になされた修正申告には重加算税は課税されない取扱であつた。
取扱通達は上級行政庁の下級行政庁に対する命令示達の一形式であつて、それ自体法規としての性質を有するものではないが、通達によつて示達された内容が税務の執行において実施され、納税者においてその取扱が異議なく受容されるとともに、その通達の内容が合理性を有している場合に、その通達に定められている要件を充たしているにかかわらずその適用を受けないとされたときは、当該処分は租税法の基礎原則の一つである公平負担の原則に違背し、違法性を帯びるというべきである。
本件各賦課決定は右のような取扱通達の定める要件に該当する事情があるにもかかわらず、控訴人らについてのみ右取扱通達の適用をしなかつたものであるから、租税平等の原則に違背し、違法な処分として取り消されるべきである。なお、前記Ｃは原審において、本件課税処分をする際に右取扱通達の存在を知らなかつたと証言したが、下級行政庁として国税庁長官通達を知らないことは許されないし、また前記の理は当該税務署長が通達の存在を知つていたかによつて左右されない。被控訴人は、前記通達は旧相続税法第六〇条の執行に関するものであつて、同法第五四条第三項に関するものではないと主張するが、同一法令中に使用されている同一の用語は、別段の規定がない限り同一の意義を有するものと解すべきであるから、基本通達第二六四条に示された解釈が正当なものであるとすれば、旧相続税法第五四条第三項にいう「当該職員」も同様に「国税庁、国税局または税務署において相続税または贈与税に関する事務に従事している職員」をいうものと解すべきである。
税務署長は同法第六〇条にいう「当該職員」または旧所得税法第六三条にいう「収税官吏」をして必要な調査をさせ、これらの職員は必要があるときは質問検査権を行使して、その調査結果を税務署長に報告し、税務署長はその結果に基づいて更正、決定等の処分をするのであるが、税務署長自ら調査事務に従事するものではない。そして同法第五四条第三項（第五三条第三項）は、納税義務者に対し直接に調査を実施する職員による調査を規定したものであることは、基本通達第二六〇条に「法五三条三項に規定する「予知してなされたもの」であるかどうかは、直接納税義務者について当該職員の調査がされたものであるかどうかにより判定する」という取扱が示されているところからも明らかである。
二、被控訴代理人の陳述


（一）　控訴人らは、豊橋税務署長Ｃが本件相続の修正申告に関し控訴人らに重加算税の賦課決定をしない旨言明したと主張するが、右主張事実は否認する。仮に同人が控訴人らの主張するような発言をしたとしても、かかる発言は旧相続税法第五四条第一項第三項（第五三条第三項）に違反する無効なものであるから、本件重加算税賦課処分に信義誠実の原則が適用される余地はない。（二）　控訴人らが主張する「当該職員」についての通達（国税庁長官昭和三四年一月二八日直資第一〇号相続税法基本通達第二六四条）は旧相続税法第六〇条に規定する「当該職員」の意義について定めたものであつて、同法第五四条第三項（第五三条第三項）に関する通達ではない。すなわち右通達は、同法第六〇条に規定する質問検査権が相続税および贈与税の徴収の際になされる強制処分であることに鑑み、右法条に規定する質問検査をなし得る職員の範囲に特に制限を加える趣旨で定められたものである。これに対し、同法第五四条第三項は、重加算税を賦課すべき場合における宥恕事由を規定したもので、右規定の趣旨から明らかな如く、税務職員による各種調査の結果、「更正または決定があることを予知してなされたか否か」が問題なのであるから、同項の「当該職員」の調査とは他の税法（旧所得税法第五六条第五項、旧法人税法第四三条第三項）の規定する「政府」の調査と同意義に広く解すべきものである。したがつて右通達が旧相続税法第五四条第三項（第五三条第三項）に適用されないことは明らかである。
また控訴人主張の「予知してなされたものであるとき」についての通達（相続税法基本通達第二六〇条）は、旧相続税法第五三条第三項に規定する「予知してなされたもの」であるかどうかの判定基準を定めたものであつて、右通達によれば、予知してなされたか否かは直接納税義務者について当該職員の調査がなされたか否かにより判定すべきものとされている。しかるに、本件第二次修正申告書は、すでに明らかにしたとおり、控訴人らが被控訴人の直接調査によつて隠蔽の事実を発見された結果、被控訴人の更正処分があることを予知して提出されたものであるから、右修正申告が基本通逹第二六〇条にいう「予知してなされたもの」の場合に該当し、したがつて同法第五三条第三項に規定する「予知してなされたもの」に該当することは明白である。
以上のとおり、本件重加算税賦課処分は、法律およびその取扱通達に従つて適法かつ正当になされたものであつて、租税平等の原則に違反する違法のかどはない。
三、証拠（省略）
理　　　由
当裁判所の判断によつても、控訴人らの本訴請求はいずれも失当であるから、これを棄却すべきである。その理由は、次に附加するほか原判決理由説示と同一であるから、ここにこれを引用する。
（一）　当審における控訴人Ａ本人の尋問の結果中、原判決理由第二項説示の認定に反する部分は、原審証人Ｅ、同Ｆ、同Ｃの各証言に比して措信し難い。（二）　本件各重加算税の賦課については、昭和三七年法律第二六号附則第二項ならびに同年法律第六六号附則第九条第一項および相続税法（昭和三四年法律第一四八号による改正後の昭和二五年法律第七三号）第二八条第一項の各規定により、昭和三七年法律第二六号および同年法律第六七号による各改正前の相続税法（原判決理由説示および本判決理由中において、これを旧相続税法と称する）の関係規定が適用される。
（三）　控訴人らは、本件第二次修正申告に先立ち、当時の豊橋税務署長Ｃから同申告に関しては重加算税を賦課しない旨の言質を得た旨主張するが、原審証人Ｄの証言および当審における控訴人Ａ本人尋問の結果中右の主張に添う部分は原審証人Ｃの証言に比して措信し難く、かえつて右証人Ｃ、同Ｄ（一部）の各証言によれば、豊橋税務署長Ｃは控訴人Ａおよび公認会計士Ｇに対し、同署長としては従来の担当職員による調査の結果原判決理由説示の約一二〇〇万円の架空人名義の定期預金のほかにも亡Ｈの遺産で申告漏れのものがなお相当存するとの心証を得たので、更に調査を続行する所存であるが、もし控訴人らが昭和四一年中に右未調査の申告漏れ分につき任意に修正申告書（第三次）を提出するならば、その修正による課税価格の増額分については重加算税の賦課原因を生じさせないため同年中は調査の続行を見合せることとしたいと申し入れたところ、右両名はこれを了承し、控訴人らにおいて間もなく本件第二次修正申告をした上、更に引続き控訴人ら主張の第三次修正申告をしたため、同署長は爾後の調査を打切り、結局右第三次修正申告に関しては重加算税の賦課はなされなかつたのであつて、控訴人ら主張の重加算税の不課税についての発言は本件第二次修正申告に関してなされたものではないことを認めることができる。
したがつて、本件賦課処分が信義誠実の原則に反する旨の控訴人らの主張はその前提事実を欠くから、採用することを得ない。
（四）　控訴人らは、本件各重加算税賦課処分が租税公平負担の原則に反すると主張し、その理由として、第一に、旧相続税法第五四条第一項、第三項、第五三条第三項の運用に関しては、国税庁長官の基本通達により、「当該職員」とは相続税または贈与税に関する事務に従事している税務職員を指称するものと各税務官庁における解釈、取扱が統一されており、第二、同じく国税庁長官の基本通達により、旧相続税法第五三条第三項に規定する「予知してなされたもの」であるかどうかは、直接納税義務者について当該職員の調査がされたものであるかどうかにより判定すべきものと各税務官庁における解釈、取扱が統一されているにもかかわらず、本件各重加算税賦課処分は右の何れの解釈、取扱にも反し、法人税担当職員による訴外Ｉ株式会社に対する調査に基づいてなされたものである旨主張する。しかし、右の主張は二重の意味において理由がない。すなわち、第一に、（イ）　控訴人らの主張する「当該職員」の意義に関する国税庁長官の通達（昭和三四年一月二八日直資一〇号相続税法基本通達第二六四条）は旧相続税法第六〇条に関するものであつて、同法第五四条第一項、第三項、第五三条第三項に関するものでないことは、原判決理由説示（原判決一四枚目裏一行目から八行目までのかつこ内）のとおりであり、同法第五三条における「当該職員」の意義を右基本通達第二六四条のとおりに解する取扱が各税務官庁において行なわれていることについては、主張も立証もない。


主　　　　文
原判決中被告人Ａに関する部分を破棄する。
同被告人を懲役六月に処する。
ただしこの裁判確定の日から三年間右刑の執行を猶予する。原審における訴訟費用のうち、証人Ｂ（ただし昭和四四年一〇月六日同人に支給したものを除く）、同Ｂ１、同Ｂ２、同Ｂ３、同Ｂ４、同Ｂ５、同Ｂ６、同Ａ１、同Ｂ７、同Ｂ８、同Ｂ９、同Ｂ１０、同Ｂ１１、同Ｂ１２（昭和四四年五月二六日支給分）、同Ｂ１３、同Ｂ１４に支給した分、及び証人Ｂ１５、同Ｂ１２（昭和四五年一〇月一二日および同年一一月一二日各支給分）、同Ｂ１６、同Ｂ１７、同Ｂ１８、同Ｂ１９、同Ｂ２０、同Ｂ２１、同Ｂ２２、同Ｂ２３、同Ｂ２４、同Ｂ２５に支給した分の二分の一は、同被告人の負担とする。被告人Ａ１の本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人Ａの弁護人前田知克作成及び被告人両名の弁護人米田軍平、同竹内信一、同水田博敏連名作成の各控訴趣意書記載のとおりであるので、これらを引用する。
弁護人前田知克の控訴趣意について。
論旨一は、原判示第一の公務執行妨害、傷害の事件当時、被告人Ａは、左手にカバンをさげてＢの乗つていたＣ丸に乗り移つたところ、同人から乱暴されたので防禦のためやむを得ず右手で同人を殴打したものである、として、事実誤認を主張するものである。
しかしながら、記録を精査して検討するに、原判決挙示の関係証拠によれば、事件当日の朝船でＤ港についた同被告人は、Ｃ丸上でＥ組合の責任者が立会人として乗船して来るのを待つていたＢに対し、前日の打合せ会のことや当日の立会人の人数のことなどで非難したすえ、自らＣ丸に乗り移り、やにわに左手で同人の胸ぐらをつかみ右手拳で同人の顔面を殴打したものであることが明らかであり、所論主張のごとく、同人においてまず同被告人に乱暴したことを認めるに足りる証拠はない。同被告人は、原審及び捜査段階で所論主張のごとく供述し、Ｂ１２は原審においてそれにそうかのごとき証言をしているが、前記各証拠に照らし到底信用することができない。論旨は理由がない。
同二の（一）は、従前のＢのＥ組合あるいは同被告人に対する態度からすれば、右事件当時、同人において先に手を出したということも充分考えられ、そうすれば正当防衛が成立するのに、一方的に同被告人に罪責を問うことは、疑わしきは被告人の利益にという法理に反する、として、法律の解釈適用の誤りを主張するが、記録によれば、前述のごとく同被告人において一方的に暴行を加えたものであることが明らかであるから、所論は採用できない。
同二の（二）は、右事件当時、同人はまだ公務の執行に着手しておらずまたその直前ともいえないし、さらに同被告人の行為は同人の公務の執行とは無関係になされたもので、同被告人には公務に関係があることの認識もなかつたのに、これに公務執行妨害罪の成立を認めた原判決には法律の解釈適用の誤りがあると主張する。この点につき原判決は、「Ｂは兵庫県技術吏員で同県農林部水産課技師として、漁業調整等の職務を担当していたものであるが、同県ａ町における海苔養殖場設置のための区画漁業権設定に関し、その漁場測量を行うため、出発準備を完了して右測量に赴こうとしている際に、被告人Ａから判示の如き暴行を受けたもの」である旨認定し、「それは職務の執行の準備的段階であるとはいえ、もはや職務の執行に接着した状況にあつたもので、単に職務を執行すべき場所に赴く途中であるというに過ぎないものであるとは解せられず、まさに職務の執行に着手しようとしたときであつて、職務を執行するに当りという場合に該当する」としている。しかしながら、刑法九五条一項に定める公務執行妨害罪は、公務員によつて行われる公務の公共性にかんがみ、その適正な執行を保護しようとするものであるから、その保護の対象となる職務の執行は具体的、個別的に特定されていることを要するものと解すべきであり、しかも右条項に「職務ヲ執行スルニ当リ」と限定的に規定されている点からして、公務員が具体的、個別的に特定された職務の執行を開始してからこれを終了するまでの時間的範囲及びまさに当該の職務の執行を開始しようとしている場合のように当該職務の執行と時間的に接着しこれと切り離し得ない一体的関係にあるとみることができる範囲内の職務行為にかぎつて、公務執行妨害罪の保護の対象になるものと解すべきである（最高裁昭和四二年（あ）第二三〇七号同四五年一二月二二日第三小法廷判決・刑集二四巻一三号一八一二頁参照）。<要旨>このような見地に立つて本件をみるに、Ｂの職務は、兵庫県農林部水産課の技師として、同県飾磨郡</要旨>ａ町における海苔養殖場設置のための区画漁業権設定に関しその漁場測量を行うことであるが、同人の原審証言によれば、その漁場は家島周辺に位置するものであるところ、本件事件当時同人は、ｂ島の漁港内にけい留されていたＣ丸船上で同被告人らの属するＥ組合の責任者が立会人として乗船してくるのを待つていた段階にすぎないのであるから、当時測量器具、海図等の積み込みを終り出発の準備が完了していたとしても、まだ職務の執行中でないことはもとよりまさにこれを開始しようとしている場合とも認められず、この段階における同被告人の暴行は同人の職務の執行に当り加えられたものということはできず、同被告人に公務執行妨害罪の刑責を問うことは許されない。これに反する原判決は法律の解釈適用を誤つたもので判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、公務執行妨害罪の認識等についてのその余の論旨についての判断を待つまでもなく破棄を免れない。論旨は理由がある。
同二の（三）は、同人の従来の権力濫用ともいうべき職務の執行に対し、同被告人が抵抗権の行使として本件行為に及んだものであるから、その違法性は阻却されるべきものであるのに、これを採用しなかつた原判決は法律の解釈適用を誤つたものである旨主張するが、記録を調べても、同人の職務の執行に所論のごとき権力濫用があつたとは認められず、事件前日同人らが家島に赴かなかつたのは時間の不足と交通の便がなかつたからにすぎないのであるから、これによつて同人に原判示のごとき傷害を加えることの違法性を阻却するものではない。論旨は理由がない。弁護人米田軍平他二名連名作成の控訴趣意について。


主　　　文
本件控訴は、棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
控訴人訴訟代理人は、「原判決を取り消す。原判決主文第一項記載の仮処分決定のうち控訴人に関する部分を取り消す。本件仮処分申請は、却下する。訴訟費用は第一、二審とも、被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人訴訟代理人は、主文第一項同旨の判決を求めた。
第二　当事者の主張
当事者双方の事実上の陳述は、控訴人訴訟代理人及び被控訴人訴訟代理人において、それぞれ次のとおり附加陳述したほか、原判決事実摘示と同一であるから、ここに、これを引用する。
一　控訴人訴訟代理人の陳述
（一）　不正競争防止法第一条第一項第一号にいう商標は、商標法第三条第一、二項の規定により商標登録を受けうべきものでなければならないところ、被控訴人の商標「長崎タンメン」は、商品の産地又は販売地を普通に用いられる方法で表示したにすぎない標章であり、かつ、使用による特別顕著性を有するものでもないから、前記不正競争防止法の規定により保護されるべきものではない。何故ならば、商標法により独占権を与えることができない商標について不正競争防止法によつて独占使用権を与えるべき必要はないからである。被控訴人の商標「長崎タンメン」における「長崎」は、被控訴人の主張するように、「ただ漠然とした異国情緒を示している」にとどまるものではなく、客観的に見て、明らかに、商品の産地ないしは販売地を直感連想させるものである。しかも、使用による特別顕著性のためには、長年の独占的使用が要件であるところ、被控訴人が即席タンメンに「長崎タンメン」なる商標を使用したのは、他のメーカーに先がけること僅々六か月にしかすぎない。この程度の使用により、商標の自他商品の識別力プラス独占適応性によつて始めて可能となる使用による特別著性が生ずる筈はない。（二）　控訴人の商標「ゴールド長崎タンメン」は控訴人において、独自のパッケージを考案して宣伝に努めた結果、遅くも、本件仮処分命令発令の直前である昭和四十一年三月頃には、控訴人の商品表示として、関西地方を中心として、ほぼ全国的に周知されていたものであるから、これを使用することにより被控訴人の商品との混同を生ぜしめることはない。
二　被控訴人訴訟代理人の陳述
控訴人の右主張事実は争う。控訴人が「ゴールド長崎タンメン」の商標を使用し始めた当時、「長崎タンメン」が被控訴人の商品の表示としてすでに周知の状態にあつたものである。控訴人の主張は、この事実を忘れたものである。
第三　疎明関係（省略）
理　　　由
当裁判所が本件仮処分申請を理由があるものと認める理由は、次に附加するもののほか、原審がその判決理由において判示するところと同一であるから、ここに、これを引用する。
当裁判所の附加する判断
一　控訴人は、本件商標は、商品の産地又は販売地を普通に用いられる方法で表示したにすぎない標章であり、しかも、使用による特別顕著性を有するものでもないから、不正競争防止法第一条第一項第一号にいう商標に当らないものである旨主張するが、この主張は理由がないものである。けだし、本件商標が不正競争防止法第一条第一項の規定により保護せられるためには、それが被控訴人の商品の表示として、わが国内において広く認識されていることを必要とするとともに、それをもつて足り、必ずしも商標法第三条の商標登録の要件を具備することを要するものでないことは、これら二つの法律が支配する対象を異にすることから、きわめて明白なことであり、本件において、被控訴人の商標が商標法第三条第一、二項の登録要件を具備するかどうかなどということを論ずべき余地は全く存しないからである。二　控訴人は、控訴人の商標は遅くも昭和四十一年三月項までには控訴人の商品の表示として周知となつていたから、これを使用することにより被控訴人の商品と混同を生ずることはない旨主張し、当審証人富越桂治の証言によれば、控訴人の商標「ゴールド長崎タンメン」は昭和四十一年三月頃までは関西方面を中心として各地において相当宣伝せられ、したがつて、相当程度一般に認識されるに至つたことを認めえないではないが、前判示（原審判決参照）のとおり、被控訴人の商標が遅くも昭和四十年四月当時、その製造販売する即席タソメンを表示する標章として、ほぼ全国において広く認識されるに至つた事実及び控訴人が「ゴールド長崎タンメン」の商標の印刷された包装を使用して即席タソメンの販売拡布を開始したのは、被控訴人が「長崎タンメン」の商標を使用して即席タンメンの製造販売を開始した約一年後である事実並びに「ゴールド長崎タンメン」という標章が、一般にある商標に、「ゴールド」とかあるいは、「スーパー」「デラツクス」という文字を冠した場合そうであるように、品質のより上等な、あるいは豪華な、「長崎タンメン」という印象を一般に与えるという事実（この種の文字の、このような用法がこのような印象を与えることは、一般社会通念に照らして明らかなことである。）を併せ考えると、「ゴールド長崎タンメン」という商標が、宣伝により相当広く認識されるに至つたとしても、それがそのまま、控訴人の商品としての即席タンメンの表示として認識されたものと断ずることはできないから、控訴人の前示主張も採用することはできない。
以上説示したとおりであるから、被控訴人の本件仮処分申請を理由があるものとした原判決は正当であり、本件控訴は理由がないものというほかはない。よつて、本件控訴は、これを棄却することとし、控訴費用の負担につき民事訴訟法第八十九条を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　服部高顕　三宅正雄　石沢健）


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は「原判決を取消す。控訴人に対し各被控訴人は、原判決添付請求債権目録各被控訴人名下記載の金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決をもとめ、被控訴人ら代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の陳述及び証拠の関係は、左記のほか原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
（一）　控訴人の主張の追加。
（１）　原判決六丁表一〇行目「否認する。」の次に「仮りに被控訴人ら主張の慣行があつたとしても、右は『組合員は加入の日より所定の組合費を納入しなければならない。』と定める前示組合規約二六条に反するものであるから、右慣行によつて右規約条項に定める組合員の組合費等支払義務が変更されるいわれはない。」と付加する。
（２）　右六丁裏六行目に「脱退したものであるから」とあるのを「脱退したものであり、」と改め、その次に「しかも、被控訴人らの脱退によつて控訴人組合の団結は破壊され、組合員の大多数の意思と利益に反して右闘争は破綻せしめられる結果となつたものであるから、」と付加したうえ、同行目の「各被告の脱退の意思表示は」につづける。
（二）　被控訴人らの主張の訂正及び追加。
原判決三丁裏一〇行目に「組合員」とあるのを「組合費」と、同丁裏一一行目から四丁表一行目にかけて「原告主張のとおりであることは認めるが、その余は否認する。」とあるのを「原告主張のとおりであることは認める。」とそれぞれ改め、かつ、同丁表二行目から九行目までを「右総会において、組合費は組合員の同年二月分の理論月収の一〇〇分の一に五〇円を加算したものとすることが決定されたほか、特別積立金として各組合員から一カ月四〇〇円を徴収のうえ積立てることが決定されたが、右特別積立金は闘争の際における組合員の生活資金を補填する目的を以て運用さるべきものであるから（特別積立金規定一条、五条）、専ら組合の経費等に充てられるべき組合費とはその性質を異にするものである。なお、組合費は当時から毎月二五日（同日が日曜日のときは二四日）に支払うべき定めであつた。」と訂正する。
（三）証拠（省略）
理　　　由
一、被控訴人らのうち、原判決添付一覧表組合加入日欄に記載のある者が右記載の日に、同欄に記載のない者がいずれも昭和二一年二月一九日に、それぞれ控訴人組合に加入したこと、及び、被控訴人らが右一覧表脱退届提出日欄記載の日に、控訴人組合に対し脱退届を提出して、脱退の意思表示をしたことは当事者間に争いがない。
二、控訴人は、控訴人組合の組合規約（昭和二六年三月二六日施行のもの）一二条六号は、組合員は、代議員会並びに総会で脱退を認めたときに、組合員としての地位を喪うものと規定しているから、単に脱退届を提出したのみでは被控訴人らの脱退の意思表示は効力を生ずるに由なく、従つて、被控訴人らは控訴人組合の組合員としての地位を喪つていないと主張する。
控訴人組合の組合規約に控訴人主張のような条項の存することは当事者間に争いがない。しかし、労働組合は労働者の自由意思に基づく結合を要諦とするものであるから、労働者は一旦労働組合に加入した後においても、その自由意思によりこれから脱退することは自由であり、いわれなく組合脱退の自由を制約することは許されないものというべきである。ところで、右組合規約条項は、結局組合員の組合脱退の意思表示の効力の発生を、組合の意思決定機関の判断に委ねるものであるから、右に述べた労働組合の結合の本旨と矛盾するばかりではなく、原審における証人Ａの証言によると、控訴人組合が右条項を定めた所以は、組合員の脱退の意思表示だけで組合員の地位が一方的に消滅するのでは団結が維持できない虞があるから、組合の議決機関が団結を維持回復するために努力する余地がなければならないこと、及び、組合員に対する統制を全からしめるためには、確定した制裁の執行までに、被制裁者が脱退の意思表示をすることによつて制裁を免れることを容認すべきではないこと（因みに、組合規約（成立に争いのない甲第一号証）一一二条によると、除名は原則として年一回四月に開かれる定期総会の決議を経た後に執行すべきものとされている。）、にあることが窺われるから、右組合規約条項は組合員の前記組合脱退の自由を制約するものに外ならず、無効というべきである。控訴人の右主張は理由がなく採るを得ない。
控訴人は更に、被控訴人らは、控訴人組合が失効した労働協約の改訂をめぐつて訴外日本光学株式会社と鋭く対立し最も団結を必要とする時期に控訴人組合の闘争を敗北せしめる目的のみを以て脱退したものであるから、被控訴人らの脱退の意思表示は権利の濫用であつて無効であると主張する。
しかし、当裁判所も、被控訴人らの前示脱退の意思表示は、控訴人が右に主張する目的でなされたものとは認め難いと判断する。その理由は、「成立に争いのない甲第二四号証、その体裁と内容により真正に成立したものと認むべき同第六八号証、当審における控訴人代表者の尋問の結果によりいずれも真正に成立したと認める同第二五ないし第六七号証、第六九号証及び右代表者尋問の結果によるも、右説定及び判断を左右するに足りない。」と付加するほか、原判決理由（原判決一一丁裏七行目から、二〇丁裏九行目まで）と同一であるから、これを引用する。控訴人のこの主張もまた理由がなく、採るを得ない。
してみれば、被控訴人らのした前示脱退の意思表示はいずれも有効であつて、被控訴人らのうち昭和四〇年一月二九日脱退届を提出した者は同月三〇日以降において、その余の被控訴人らは同月二〇日までに脱退の意思を表示しているからおそくとも同月二一日以降において、いずれも控訴人組合の組合員たる地位を喪つたものというべきである。


主　　　文
一　債権者の申請を却下する。
二　申請費用は、債権者の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　債権者の申立
１　債権者が債務者の教員たる地位を有することを仮に定める。２　債務者は、債権者に対し、昭和五三年四月以降本案判決確定に至るまで、毎月二一日限り金一一万円を仮に支払え。
３　申請費用は、債務者の負担とする。
との判決を求める。
二　債務者の申立
主文と同旨の判決を求める。
第二　当事者の主張
一　申請の理由
１　債権者は、債務者から、昭和五一年四月一日、嘱託期間同日以降昭和五三年三月三一日までとして、債務者の教員及び債務者経営の旭川大学の経済学部嘱託専任講師に任命された（以下「本件契約」という。）。
２　債務者は、本件契約は昭和五三年三月三一日限りで終了したとして、同年四月一日以降現在に至るまで、債権者が債務者の教員たる地位を有することを否定している。
３（一）　しかし、期間を二年と定めた本件契約は、労働基準法第一四条に抵触し、一年を超える期間の定めは無効であるから、それ以後期間の定めのない雇用契約になつたというべきである。
（二）　仮に、右期間の定めが有効であるとしても、次のとおり、債権者には、期間終了後もなお引き続き雇用される合理的理由が存する。すなわち、（１）　債権者は、昭和四九年四月一日、期間一年間の約定で、旭川大学の非常勤講師に就任したが、右非常勤講師の地位は、債権者が格別要望したのでもないのに、当然のように翌昭和五〇年四月一日更新された。
（２）　債権者が、昭和五一年四月一日、債務者の教員及び旭川大学経済学部嘱託専任講師に就任した際、Ａ経済学部長は、債権者に対し、二年後には債権者を専任教員にせざるを得ない旨言明した。
（３）　債権者は、旭川大学学長Ｂから、昭和五二年四月一日、同大学の付属研究機関である旭川大学地域研究所の研究員に任命されたが、その任期は二年間であるから、昭和五四年三月三一日まで研究員としての地位が存続するし、また、債権者は、研究テーマとして、「北海道の文化、社会的性格の研究ーその基礎的資料『戦後アイヌ史年表』の作成ー」を選び、債務者に対し、その研究には二年間を要する旨表明し、債務者もこれを了承していた。
（４）　債務者作成の昭和五三年度の「大学案内」には、経済学部第一部経済学科カリキユラムとして「人類学」及び「北海道経済史」、同貿易学科カリキユラムとして「人類学」及び「北方民族学」がそれぞれ掲げられ、その「経済学部教員一覧」中には「Ｃ、人類学、教養ゼミナール、基礎ゼミナール、日本経済史」、その「経済ゼミナール紹介、基礎演習Ⅰ」中には「Ｃゼミナール『文化の差異を考える』」との各記載があり、昭和五三年三月二三日印刷、同年四月一日発行の同年度の「学生便覧」にも、学生の履習する科目として右と同様の記載があるが、旭川大学には、債権者以外に、右の科目を担当すべき者はいない。（５）　債務者は、債権者に対し、昭和五三年三月四日ころ、同年度の私立学校教職員共済組合の組合員証を送付した。
（６）　従来、旭川大学経済学部教員で任期が昭和五三年三月三一日までとされていた嘱託専任講師は、債権者のほか、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇの五名であるが、そのうちＤを除く四名は、昭和五三年四月以降も継続して教育研究に当たる意思を表明していたところ、Ｅ、Ｆ及びＧは、いずれもその地位が更新された。債権者のみが、右の三名と差別される合理的理由は全く存しない。
（７）　債権者は、（ア）昭和五一年度においては、「教養ゼミナールⅠ」、「教養ゼミナールⅡ」、「人類学」、「日本経済史（Ⅰ部」及び「日本経済史（Ⅱ部）」の五講義について毎週五講義時間の講義を担当し、更に、昭和五二年度においては、右のうち「教養ゼミナールⅠ」が、「基礎演習」と改称され、毎週二講義時間に増加されたので、毎週五講義について六講義時間講義を担当したが、右講義時間は、専任講師と比較しても、同等ないしそれ以上であること、（イ）昭和五一年度及び五二年度において、右の各講義のほか、教養ゼミ教員会議、地域研究所会議及び父兄懇談会に出席したし、また、高等学校卒業資格の検定試験の出題をしたこと、（ウ）昭和五二年度において、研究費として、専任講師と同額の金一二万円の支給を受けたこと、（エ）昭和五一年四月一日任命されたことに伴い、債務者から、文部省に対し、専任教員として報告されており、また、前記昭和五三年度「大学案内」において、専任講師と区別されることなく、「講師」として紹介されていること、以上によれば、債権者は、旭川大学において専任教員と同等の責務を負担しているものであり、かつ、債務者も、債権者を専任教員と同等に取り扱つてきたものである。
（８）　昭和五二年四月、学生の「教養ゼミナールⅡ」の選択希望がとられた際、債権者のゼミナールを第一希望とした学生は、定員二〇名に対し七〇数名に達し、専任講師を含めた講師のゼミナール希望中、群を抜いて多く、第三希望まで含めると、約三分の二の学生が、債権者のゼミナールを希望していたこと、債権者が昭和五二年度に一年生の「基礎演習」を担当したところ、同クラスの学生全員が二年生になつてからも債権者のゼミナールに入ることを希望していたこと、及び、昭和五二年一二月ころ、約四〇〇名の学生が、債権者が更に専門ゼミナールを開講するよう申し入れをしたこと、これらのことからみられるとおり、債権者の継続雇用に対し、学内の期待が大きかつた。


４　債権者は、債務者から、昭和五二年度には、年俸金一八六万円の支給を受ける約定の下に、これから諸手当金五四万円を控除した残額について、毎月二一日限り金一一万円あて支払いを受けてきたところ、現在駒沢大学非常勤講師及び旭川市立郷土博物館の嘱託の仕事をしているが、これらによつて得られる収入は、諸経費を控除すると、合計金六万円弱であつて、従来債務者から支給される賃金にほとんど依存して生活してきたのであるから、これが停止されれば、生活に重大な危機が及び、本案判決を待つていては、回復し難い損害を被るおそれがある。５　よつて、債権者は、債権者が債務者の教員たる地位を有することを仮に定め、かつ、債務者が債権者に対し、昭和五三年四月以降本案判決確定に至るまで毎月二一日限り給与金一一万円を仮に支払うことを求める。
一　債務者の答弁
１　申請の理由１及び２の項の事実は認める。
２（一）　同３の（一）の項は争う。
本件契約の期間の定めは、次の理由により有効である。すなわち、（１）　本件契約において、債権者の義務は、旭川大学に一週に二日間（年間通じて約六〇日間）出講し、特定の講義を行うことに尽きるものであつて、その余の時間は、債務者の指揮命令から一切解放され、何ら拘束を受けないもので、いわゆる使用従属関係にないのであるから、本件契約は、実質的には委任に近い類型の契約であり、労働基準法の適用を受けないものである。
（２）　仮に、本件契約が労働契約に該当するとしても、本件契約は、旭川大学において日本経済史の領域を担当する専任教員が得られるまでの期間、二年間を予定して、暫定的、一時的に、債権者が日本経済史の講義を担当することを主たる目的として締結されたもので、一定の事業の完了に必要な期間を定めたものに該当する。
（二）　同３の（二）の項は争う。債権者には、期間満了後もなお引き続き雇用される合理的理由はない。債権者の主張事実に対する認否は、次のとおりである。す
なわち、
（１）　同３の（二）の（１）の項の事実のうち、債権者が、昭和四九年四月一日、期間一年間の約定で、旭川大学の非常勤講師に就任し、右非常勤講師の地位が、昭和五〇年四月一日更新されたことは認めるが、その余の事実は否認する。（２）　同３の（二）の（２）の項の事実は否認する。（３）　同３の（二）の（３）の項の事実のうち、債権者が、旭川大学学長Ｂから、昭和五二年四月一日、同大学の付属研究機関である旭川大学地域研究所の研究員に任命され、その主張のとおりの研究テーマを選んだことは認めるが、その余の事実は否認する。教員である研究員の任期は、特に定められておらず、教員の身分の存在を前提として、その身分の存する限りその地位にあるものである。（４）　同３の（二）の（４）の項の事実のうち、債務者作成の昭和五三年度の「大学案内」及び「学生便覧」に債権者の主張のとおりの記載があることは認めるが、その余の事実は否認する。
（５）　同３の（二）の（５）の項の事実は認める。債権者の組合員証の有効期限は、昭和五三年二月二八日までであつたので、同年三月三一日までの間の共済組合員としての資格証明のため、新組合員証を送付したものである。（６）　同３の（二）の（６）の項の事実のうち、債権者とＤが債権者主張の日に任期満了となる嘱託専任教員であつたことは認めるが、その余の事実は否認する。Ｆ及びＧは、委嘱専任教員（任期一年）、Ｅは、専任教員（任期の定めなし）である。
（７）　同３の（二）の（７）の項の事実のうち、債権者が、昭和五一年度及び五二年度において、その主張のとおりの講義を、主張のとおりの時間担当したこと、そのほか、主張のとおりの会議及び父兄懇談会に出席し、また、主張の検定試験の出題をしたこと、昭和五二年度において、専任講師と同額の金一二万円の研究費の支給を受けたこと、昭和五一年四月一日任命されたことに伴い、債務者から、文部省に対し、専任教員として報告されており、また、昭和五三年度「大学案内」において、専任講師と区別されることなく、「講師」として紹介されていること、以上の事実は認めるが、その余は争う。
嘱託専任教員は、教授会及び大学運営に関する各種委員会等の構成員ではなく、右についての責務から解放されており、債権者主張の会議は、右と異なるもので、年一回ないし二回開催されるに過ぎないものであり、専任教員の会議出席の比ではない。また、教員に対する研究費は、教学向上のため、地位のいかんにかかわらず必要なものであるところ、財政上の理由により専任、嘱託の区別を設けるに足りるだけの金額ではないため、結果として同額の支出を認めているに過ぎない。（８）　同３の（二）の（８）の項の事実のうち、昭和五二年四月、学生の「教養ゼミナールⅡ」の選択希望がとられた際、債権者のゼミナールを第一希望とした学生が、定員二〇名に対し七〇数名に達し、専任講師を含めた講師のゼミナール希望中、群を抜いて多く、第三希望まで含めると、約三分の二の学生が、債権者のゼミナールを希望していたことは認めるが、昭和五二年度債権者担当の一年生の「基礎演習」のクラスの学生全員が二年生になつても債権者のゼミナールに入ることを希望していたことは知らないし、その余は争う。昭和五二年一二月ころ、学生から、人類学及び文学の専門ゼミナールの開講について、署名付要望書が提出されたことがあるが、署名者は二八六名で、そのうち八三名は、無関係な旭川大学女子短期大学部の学生であつた。
３　同４の項の事業のうち、債権者が、債務者から、昭和五二年度に、債権者主張の額の年俸を、その主張のような方法で支払いを受けたことは認めるが、その余の事実は否認する。
債権者は、旭川市立郷土博物館の嘱託として勤務し、毎月金一一万円の支払を受けているほか、駒沢大学の講師や奥尻町教育委員会の嘱託として稼働して収入を得ており、更に、自己、亡祖父Ｈ及び亡父Ｉの多数の著書による印税収入をも得ている。
三　債務者の主張
１　仮に、本件契約が、労働基準法第一四条に抵触し、一年経過後期間の定めのな
いものになつたとしても、


（一）　旭川大学の教授会は、昭和五三年三月二日、債権者の同大学経済学部嘱託専任講師の地位は、同月三一日をもつて期間満了し、これを更新しない旨決定し、同大学学長Ｂは、債権者に対し、同月六日、右決定を告知した。（二）　右の事実は、債務者が債権者に対し、本件契約を終了させる旨、すなわち、解雇の意思表示を通知したことを意味するから、右決定が告知された日の翌日から起算して三〇日を経過した同年四月六日に解雇の効力が生じた。２　仮に、本件契約の期間の定めが有効であるにもかかわらず、債権者に期間満了後もなお引続き雇用される合理的事由が存在するとしても、前項のとおり、債務者は、債権者に対し、期間満了前更新拒絶の意思表示をした。
四　債権者の答弁
１（一）　債務者の主張１の（一）の項の事実は認める。（二）　同１の（二）の項は争う。債権者の任命者は、債務者の理事長であるから、解雇する旨の意思表示も、理事長がこれをしなければならないところ、債務者主張の意思表示は、旭川大学学長Ｂがしたものであり、無効である。また、右意思表示は、債権者を昭和五三年三月三一日限りで解雇しようとするもので、労働基準法第二〇条所定の予告期間をおかないものであるから、無効である。債務者は、同年四月六日をもつて解雇の効力が生じた旨主張するが、既に違法な予告期間をもつて解雇の意思表示がされた以上、勝手にその期間を伸長することは許されない。
２　同２の項は争う。
五　債権者の主張
債務者の更新拒絶又は解雇の意思表示は、申請の理由３の（二）の（１）ないし（８）の項記載の事情があるほか、次のとおり手続的にも適正でないので、信義則違反あるいは権利の濫用として無効である。すなわち、１　債権者に対する更新拒絶又は解雇を実質的に決めたとされる教授会の人事検討委員会なるものは、債務者の就業規則及び旭川大学学則にも明文化されていない任意の集合体であつて、更新拒絶若しくは解雇を検討し、又は決定する権限を有しないし、また、明確な内規もなく、更新拒絶又は解雇を決める基準も不明で、全く恣意的に運用されているものであつて、債権者についての結論を出すについても、当事者たる債権者に何らの弁明を聞くこともしなかつた。２　債権者に対する更新拒絶若しくは解雇を決定した教授会も、更新拒絶若しくは解雇についての基準を定める内規を有せず、恣意的に運用され、債権者の弁明を聞くこともしなかつた。
３　債務者の就業規則第七七条には、職員（教員を含む。）は人事の苦情につき理事長に異議申立てをすることができる旨定められ、同第七八条には、これに対する理事長の裁定義務が定められている。そこで、債権者は、債務者の理事長に対し、昭和五三年三月一五日、同月二一日の二回にわたつて更新拒絶に対する疑義を表明し、異議の申立てを行つたが、債務者の理事長は、右異議の申立てに対し全く裁定を下していない。
六　債務者の答弁
債権者の信義則違反、権利濫用の主張は争う。債務者の債権者に対する更新拒絶又は解雇の意思表示は、次の理由によるものであり、信義則に違反するものではないし、権利の濫用にわたるものでもない。すなわち、
１　本件契約は、昭和五一年開講の日本経済史について、担当教員が得られなかつたため、債権者にとつて専門領域外ではあつたが、経済史領域を専攻する専任教員が採用されるまでの間、暫定的、臨時的措置として、債権者がこれを担当することを主たる目的として締結されたものである。ところで、昭和五三年四月一日以降は、公募により日本経済史専攻の専任教員を採用することができたため、右目的が消滅した。
２　旭川大学においては、学則に準拠し、年度ごとに、開講科目を具体的に検討、決定してきたものであるが、昭和五三年度において学生総数の増加に伴い、経済学科の三、四年合併授業の解消、専門演習の増加（一九から三三に）、体育実技の通年レギユラー化によるコマ数の増加により、必然的に一般教養科目の消減を余儀なくされ、債権者が昭和四九年以来担当してきた人類学は、学則上、具体的開講科目ではなく（自然科学特論の一つであるに過ぎない。）、経済学部としての重要性が他の科目に比較して低いため、昭和五三年度は同科目を不開講とした。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由


一　債権者が、債務者から、昭和五一年四月一日、嘱託期間同日以降昭和五三年三月三一日までとして、債務者教員及び債務者経営の旭川大学の経済学部嘱託専任講師に任命されたこと、債務者が、本件契約は昭和五三年三月三一日限りで終了したとして、同年四月一日以降現在に至るまで、債権者が債務者の教員たる地位を有することを否定していることは、当事者間に争いがない。二　債権者は、期間を二年と定めた本件契約は、労働基準法第一四条に抵触し、一年を超える期間の定めは無効であるから、それ以後期間の定めのない雇用契約になつた旨主張するので、先ず、この点について検討する。債務者が、労働基準法第八条第一二号所定の教育及び研究の事業を行う者であることは明らかであるところ、成立に争いのない疎乙第六号証の一、二、証人Ａ及び同Ｊの各証言並びに債権者本人尋問の結果によれば、債権者は、毎週、債務者から定められた日に、定められた時間講義を担当してきたものであること及び出勤簿への捺印等も義務付けられていたことが認められ、右事実によれば、少なくとも、債権者は、講義の時間等債務者の業務を遂行している間、その指揮監督下に置かれており、したがつて、債務者に使用されていたものというべく、また、債権者が債務者から賃金の支払を受けていたことは、後記のとおり当事者間に争いがないから、債権者が、同法第九条にいう労働者に該当することは明らかである。したがつて、本件契約は、同法第二章に定める労働契約というべきである。ところで、一年を超える期間を定めた労働契約は、労働基準法第一四条、第一三条により、一定の事業の完了に必要な期間を定めるもののほかは、期間が一年に短縮されるが、その期間満了後労働者が引き続き労務に従事し、使用者がこれを知りながら異議を述べないときは、民法第六二九条第一項により、黙示の更新がされ、以後期間の定めのない契約として継続されるものと解すべきである。そこで、右説示に照らして審按するに、債務者は、本件契約は日本経済史の領域を担当する専任教員が得られるまでの期間、二年間を予定して、暫定的、一時的に、債権者が日本経済史の講義を担当することを目的として締結されたもので、一定の事業の完了に必要な期間を定めたものに該当する旨主張するが、日本経済史の講義が二年間で完了する事業といえないことは明らかであるから、右主張は、それ自体失当であるし、仮に専任教員が採用されるまでの間暫定的に雇用されたものであるとしても、それは、臨時的な雇用であることを意味するに止まり、一定の事業の完了に必要な期間を定めるものでないことはいうまでもないから、本件契約の期間は、一年に短縮されたものというべきである。そして、債権者が、本件契約締結後一年間を経過した昭和五二年四月一日以降も引き続き債務者の教員及び旭川大学経済学部嘱託専任講師としてその労務に従事し、債務者が、これを知りながら異議を述べなかつたことは、当事者の各主張に照らし、当事者間に争いのないものと認められるから、本件契約は、前同日以降、期間の定めのないものとして更新されたものというべきである。
したがつて、債権者の右主張は、理由がある。
三　そこで、次に債務者の解雇の主張について判断する。１　旭川大学の教授会が、昭和五三年三月二日、債権者の同大学経済学部嘱託専任講師の地位は、同月三一日をもつて期間満了し、これを更新しない旨決定し、同大学学長Ｂが、債権者に対し、同月六日、右決定を告知したことは、当事者間に争いがない。右争いがない事実によれば、右決定は、要するに、昭和五三年四月一日以降は、債権者の雇用を継続しないというものであると認められるから、これを解雇の意思表示と解するに妨げはなく、債権者に対し、同年三月六日、解雇の意思表示がされたものというべきである。
２　債権者は、債権者の任命者は債務者の理事長であるから、解雇する旨の意思表示も、理事長がこれをしなければならないところ、右意思表示は、旭川大学学長Ｂがしたものであり無効である旨主張する。ところで、成立に争いのない疎甲第一号証、第二三号証及び第三四号証によれば、旭川大学における教育職員の任免については、理事長が、教授会の意見を聞いて決定することとされており、現に、債権者を債務者の教員及び旭川大学経済学部嘱託専任講師に任命した辞令書も、理事長名で作成されていることが認められる。しかし、成立に争いのない疎乙第二四号証の一、二、証人Ｋ、同Ａ及び同Ｊの各証言によれば、従来から旭川大学においては、教育職員の任免についての実質的な決定権は、いわゆる大学の自治の要請から、教授会が有し、債務者の理事長は、教授会の決定を尊重するという慣行があり、債務者の理事長が教授会の決定を覆えした例は、これまでに一度もなかつたこと、また、教授会は、債権者との契約を更新しない旨決定した後、直ちに債務者理事長に対し、その旨上申し、同理事長は、そのころ、これを承認したことが認められ、右事実に徴すれば、債権者に対して更新拒絶の通知をした時点までには、債務者（形式的には、その理事長）としての意思は確定していたというべく、したがつて、前記学長による告知は、これを債権者に伝達したものにほかならず、伝達者が、任免の権限を有する理事長ではなく学長であつたという一事のみから直ちに解雇の意思表示としての効力が左右されるものでないことは明らかである。よつて、債権者の右主張は、理由がない。
３　また、債権者は、右意思表示は、債権者を昭和五三年三月三一日限りで解雇しようとするもので、労働基準法第二〇条所定の予告期間をおかないものであるから、無効であると主張する。しかし、使用者が同条所定の予告期間をおかず労働者に解雇の通知をした場合、その通知は、即時解雇としての効力は生じないが、使用者が即時解雇を固執する趣旨でない限り、通知後同条所定の三〇日の期間を経過したときに解雇の効力を生ずるものと解すべきところ（最高裁判所昭和三五年三月一一日判決、民集一四巻三号四〇三頁参照）、本件において、債務者が債権者を昭和五三年三月三一日限りで解雇することに固執する趣旨であつたとは到底認められないから、右の理由のみで解雇の意思表示が無効であるということはできない。債権者の右主張もまた失当である。
４　右のとおりであるから、右判断の限度においては、債務者は、債権者に対し、昭和五三年三月六日、債権者を解雇するとの意思表示を有効にしたものというべきである。
四　そこで進んで、債権者は、本件解雇は信義則違反又は権利の濫用であつて無効である旨主張するので、この点について検討する。
１　次の各事実は、いずれも当事者間に争いがない。


（一）　債権者は、昭和四九年四月一日、期間一年間の約定で、旭川大学の非常勤講師に就任し、右非常勤講師の地位は、昭和五〇年四月一日更新された。（二）　債権者は、旭川大学学長Ｂから、昭和五二年四月一日、同大学の付属研究機関である旭川大学地域研究所の研究員に任命され、その研究テーマとして、「北海道の文化、社会的性格の研究ーその基礎的資料『戦後アイヌ史年表』の作成ー」を選んだ。
（三）　債務者作成の昭和五三年度の「大学案内」には、経済学部第一部経済学科カリキュラムとして「人類学」及び「北海道経済史」、同貿易学科カリキュラムとして「人類学」及び「地方民族学」がそれぞれ掲げられ、その「経済学部教員一覧」中には「Ｃ、人類学、教養ゼミナール、基礎ゼミナール、日本経済史」、その「経済ゼミナール紹介、基礎演習Ⅰ」中には「Ｃゼミナール『文化の差異を考える』」との各記載があり、昭和五三年三月一三日印刷、同年四月一日発行の昭和五三年度の「学生便覧」にも、学生の履習する科目として右と同様の記載がある。（四）　債務者は、債権者に対し、昭和五三年三月四日ころ、同年度の私立学校教職員共済組合の組合員証を送付した。
（五）（１）　債権者は、昭和五一年度においては、「教養ゼミナールⅠ」、「教養ゼミナールⅡ」、「人類学」、「日本経済史（Ⅰ部）」及び「日本経済史（Ⅱ部）」の五講義について毎週五講義時間の講義を担当し、更に、昭和五二年度においては、右のうち「教養ゼミナールⅠ」が、「基礎演習」と改称され、毎週二講義時間に増加されたので、毎週五講義について六講義時間講義を担当した。（２）　債権者は、昭和五一年度及び五二年度において、右の各講義のほか、教養ゼミ教員会議、地域研究所会議及び父兄懇談会に出席し、また、高等学校卒業資格の検定試験の出題をした。
（３）　債権者は、昭和五二年度において、研究費として、専任講師と同額の金一二万円の支給を受けた。
（４）　債権者は、昭和五一年四月一日任命されたことに伴い、債務者から、文部省に対し、専任教員として報告されており、また、昭和五三年度の「大学案内」において、専任講師と区別されることなく、「講師」として紹介されている。２　成立に争いのない疎甲第二四号証、第二七号証、疎乙第三号証の一ないし四、第一八号証の一、二、第一九号証、第五〇号証、証人Ａの証言により真正に成立したことの疎明がある疎乙第一号証、第四号証、証人Ｊの証言により真正に成立したことの疎明がある疎乙第三五号証、弁論の全趣旨により真正に成立したことの疎明がある疎乙第四三ないし第四五号証、証人Ｋ、同Ａ、同Ｌ及び同Ｊの各証言並びに債権者本人尋問の結果（後記信用しない部分を除く。）によれば、（一）　旭川大学は、昭和四三年に設立されたが（設立当初は、北日本学院大学と称していた。）、地理的条件等により、地元では専任教員を採用することが困難であつたため、全国から比較的著明な教授を兼任の形で招へいし、平常の講義は、少数の北海道内在住の専任教員と非常勤講師等が行い、道外在住の専任教員は、臨時に集中講義を行うという変則的な形で推移していたところ、昭和四六年ころ債務者の財政状態が著しく悪化し、昭和四七年以降旭川市又はその近辺に在住して日常的に教学に携わることができる者を専任教員とし、それができない者については、一部客員教員としてとどめたほか、退職してもらつた。なお、昭和四九年四月から、旭川大学経済学部に貿易学科が新設されたが、その際、文部省の設置基準を満たすに足る教員を専任教員のみで充足することが、人材的にも、財政的にも困難であつたため、いわば名義借り的な専任教員として、委嘱専任教員制度を設け、他大学の教授に右委嘱専任教員を兼任してもらう形をとつた。
（二）　債務者は、更に、教学の充実強化を図るため、昭和五〇年度以降、専任教員については、全国の大学、大学院にこれを公募し応募した者の中からのみ採用するという方式を確立し、以後現在に至るまで、専任教員は例外なく公募によつて採用されている。
（三）　旭川大学は、昭和五一年度から、貿易学科にロシア語の外国人教員として、申請外Ｍを招くこととなつたが、専任教員とすることは諸般の事情から不可能であり、かといつて非常勤講師では本人の承諾が得られないということがあり、また他方、北海道大学名誉教授である申請外Ｄに講義を担当してもらうという話があつたものの、これも諸般の事情から専任教員とすることは不可能であつたことから、専任教員と委嘱専任教員との中間的なものとして、嘱託専任教員の制度を設けることを決定し、申請外Ｄを嘱託専任教授に、同Ｍを嘱託専任講師に任命した。なお、嘱託専任教員の専任教員と異なる点は、嘱託専任教員は、講義をする責務のみを負い、教授会及びその下部組織たる各種委員会の構成員ではなく、それらの運営の責務を負わないものとされ、委嘱期間は二年間（専任教員は、期間の定めがない。）と定められ、他大学において講義をするについても、大学の承認を要しないとされていることである。


（四）　債権者は、旭川大学の昭和五一年度の専任教員の公募に応募したが、同大学では、先ず、専門科目である経済学の分野を優先して教員の充実を図る必要があつたため、人類学を専攻する債権者は、不採用となつた。（五）　旭川大学において、昭和四九年度及び五〇年度に日本経済史を非常勤講師として担当し、昭和五一年度も引き続き担当することが予定されていた申請外Ｎが、昭和五一年二月ころになつて、急に担当できなくなり、債務者は、他に日本経済史を担当する適当な人を探したけれども見当たらなかつたため、債権者にとつては、専門領域ではないが、臨時的に債権者に日本経済史を担当してもらうべく、旭川大学経済学部長申請外Ａにおいて債権者と折衝した結果、債権者の承諾を得たが、その際、債権者の身分については、専門領域でない学科を担当することになり、その講義に要する準備等を考えると、従前のように期間一年間の非常勤講師ということでは、債権者にとつて酷であるので、期間が二年間で給与条件もよい嘱託専任講師とすることとし、その旨債権者の了解を得た。（六）　旭川大学において、日本経済史を基礎知識として必要とする他の専門科目を担当する教員の中から、債権者の日本経済史は、近代、明治以降の日本の経済史をほとんど取り扱つていないので、自分の担当する科目を教えるうえで不都合であるという意見が出たことなどから、債務者は、昭和五三年度専任教員新規採用者の公募に当たつて、経済史領域の人を公募することとなり、応募してきた申請外Ｏを日本経済史担当の専任講師として採用した。なお、昭和五二年一二月ころ、Ａ学部長は、債権者に対し、日本経済史を担当する人を公募し、適当な人があれば、債権者が日本経済史の担当から外れる旨話した。
（七）　昭和五二年度の学則改正の際、基本的な科目については、そのまま科目名を出し、その他は「特論」という形で行うこととなつたので、同年度においては、人類学は、学則上、自然科学特論の一として開講されることとなつた。ところで、旭川大学教授会は、昭和五三年度の開講科目について、学生数が増加した結果、三、四年生の合併授業を少なくするため、講義の数が増加すること、専門ゼミナールの数も一九から三〇に増えること、体育実技の講義の数が増えることなどから、時間的にも、教室の関係でもカリキュラムの編成が窮屈となり、一般教養科目の削減を余儀なくされ、結局、人類学は開講しないことに決定した。（八）　債務者としては、教学の充実強化の観点から、公募によつて選任し、教授会の運営について責務を有する専任教員のみによる講義の実施を理想としており、特に、ゼミナールの担当はこれを原則とする態勢をとるべく、現在、嘱託専任教員制度の存置そのものの当否について再検討をしているところであり、現に、債権者と同時に任命された申請外Ｄ（嘱託専任教授）は、昭和五三年三月三一日限り、同Ｍ（同講師）は、昭和五二年一二月三一日限りそれぞれその職を辞し、昭和五三年度において嘱託専任教員（講師）の地位にあるのは、申請外Ｐ（昭和五二年四月一日採用）の一名である。
以上の事実が認められ、証人Ｌの証言及び債権者本人尋問の結果中、右認定に反する部分は、その余の前掲疎明資料に照らして措信することができず、他に右認定を覆えすに足りる証拠はない。
３　以上争いのない事実及び認定の事実によれば、債権者において、昭和五三年度以降も引き続き嘱託専任講師としての地位を保有し得るものと期待したであろうことは否定できないが、一方、嘱託専任教員制度自体、いわば臨時的な雇用体制であつて、嘱託専任教員は、本来的意味の専任教員とは異なるものであることはもとより、専任教員となるためには公募による採用以外に途はなく、嘱託専任教員からこれに昇格するということは予定されておらず、その期間二年の定めにしても、前記のとおり、そのまま効力を有するとはいえないものの、債権者もこれを了解したうえで嘱託専任講師に就任したものであり、債権者が嘱託専任教員に任じられた主な理由も、日本経済史を担当する専任教員が昭和五三年度において新たに採用されたことによつて失われており、更に、各年度ごとの開講科目を何にするかは、本来大学の裁量にゆだねられるべき事項であると解せられるところ、旭川大学おいては、昭和五三年度において、債権者が専門領域とする人類学を開講しないことに決定したものであり、これら事実を総合すると、債務者が、債権者を解雇したことには、一応合理的な理由があるものというべく、未だこれをもつて信義則違反又は権利の濫用であるとは断じ得ず、他にこれを肯認するに足りる資料はない。４　なお、債権者は、債権者の解雇を決定したのは、債務者の就業規則及び旭川大学学則にもその根拠がない人事検討委員会であり、同委員会においても、教授会においても債権者の弁明を聞かなかつたこと、債権者は、本件解雇について、債務者の就業規則第七七条、第七八条に基づき理事長に異議を申立てたにもかかわらず、理事長は何ら裁定を下していないことなど、手続的にも適正を欠くから、本件解雇は無効である旨主張する。しかしながら、成立に争いのない疎乙第二一号証及び証人Ｊの証言によれば、旭川大学において、人事検討委員会は、教授会の下部組織として、教員、教授会関係の人事に関する基本方針を作成して教授会に提出する機能を有することが、慣行上承認されていることが認められるから、同委員会が債権者の解雇について検討したことは、何らとがめるべきことではないことはもとより、教員を解雇する場合、本人の弁明を聞くことは、これを不適当とする特段の事情がない限り、望ましい手続であるとはいえても、旭川大学においてこれを履践すべき旨を定めた規定が存することの疎明はないから、これを履践しなかつたことをもつて直ちに解雇が違法又は著しく不適正であるとはいえず、また、解雇の通知後債権者からの異議申立てに対し、理事長が回答しなかつたからといつて、既に行われた解雇の効力が左右される筋合のものでもない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金八千円に処する。
右罰金を完納することができないときは、金五百円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
原審の訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人作成の控訴趣意書に記載のとおりであるから、これを引用する。
控訴趣意第一について
論旨は、要するに、原判決は、被告人が酒気を帯び呼気一リットルにつき〇・二五ミリグラム以上のアルコールを身体に保有する状態で普通乗用自動車を運転したとの事実を認定し、道路交通法一一九条一項七号の二、六五条一項、同法施行令四四条の三を適用して、被告人を有罪としたが、右呼気の保有については、呼気の採取及び検査について規定した道路交通法六七条二項、同法施行令二六条の二の各規定により、呼気を運転者の身体から採取し、これを検査した結果によつて立証しなければならないところ、右の各規定は、運転者に呼気採取についての拒否権を認めず、右各規定により採取された呼気検査の結果、アルコールの保有度が呼気一リットルにつき〇・二五ミリグラム以上あると認められたときは、それまでの運転行為につき酒気帯び運転あるいは酒酔い運転として検挙され、結果的には、強制的な呼気の採取、検査によつて運転者自身が処罰される唯一の証拠を自ら申告提供するにひとしい不合理な結果を招くから、右各規定は、国民の自由権を保障した憲法に違反し無効であり、したがつてまた、右無効な規定により呼気を採取し検査した結果も無効である、というのであつて、右にいう憲法違反が憲法のいかなる条項に違反するかは主張されていないけれども（被告人は当審の審理には出廷していない）、その主張の趣旨から忖度すれば、自己負罪拒否権すなわち黙秘権について規定した憲法三八条一項に違反するというもののようである。
案ずるに、道路交通法六七条二項が、車両等に乗車し、又は乗車しようとしている者が酒気を帯びて車両等を運転するおそれがあると認められるときは、警察官がその者の身体に保有しているアルコールの程度について調査するため、その者の呼気の検査をすることができる旨規定し、同法施行令二六条の二が、その呼気の検査は呼気を風船に吹き込ませることにより採取して行なう旨規定し、さらに同法一二〇条一項一一号が右の検査を拒み、又は妨げた者に対し三万円以下の罰金に処する旨規定しているが、右の如く、検査を受ける者に対し罰則による間接強制をもつて検査を受けるべきことを義務づけているのは、警察官をしてその者について呼気中のアルコールの保有度を検査させ、その保有の程度により、その者が正常な運転ができる状態になるまで車両等の運転をしてはならない旨を指示する等の道路における交通の危険を防止するため必要な応急の措置をとるべきかどうか、あるいはいかなる措置をとるべきかを判断させたうえ、危険防止のため適切な行政措置をとらせ、もつて交通の安全を図るという行政上の目的から出たものであつて、酒気帯び運転あるいは酒酔い運転等犯罪捜査そのものを目的としたものでないことは、右規定に徴しても明らかである。
しかしながら、行政上の目的のためになされた右呼気の採取、検査の結果、法定の限度以上のアルコール保有度が検知されたときは、たまたまそれまでなされてきた運転行為が、酒気帯び運転であることをおのずから判明させ、あるいは酒酔い運転であることをおのずから判明させるおそれのあることが多分にあり、しかも、呼気検査にあたる交通警察官が同時に司法警察職員でもあることを合わせ考えると、右行政上の目的に出た呼気の採取、検査の結果の如何によつては、間接に刑事上、警察官に犯罪を発覚させ、あるいは犯罪発覚の端緒を与えること、換言すれば、義務的に呼気の採取、検査に応じた者が自ら自己の犯罪を申告し、あるいはその犯罪発覚の端緒を与えるにひとしいことになるおそれのあることは否定し得ないところである。
ところで、自己負罪拒否権について規定した憲法三八条一項は、何人も自己が刑事上の責任を問われるおそれのある事項について供述を強要されないことを保障したものと解すべきところ（最高裁判所大法廷昭和三二年二月二〇日判決刑集一一巻二号八〇二頁、同大法廷昭和三七年五月二六日判決刑集一六巻五号四九六頁参照）、前記呼気の採取、検査に関する各規定は、自動車の運転者にそのような供述そのものを求めるものでないばかりでなく、事後の交通の危険防止を目的とする行政措置を講ずるために設けられたものとして直接には自己の犯罪事実を申告し、あるいはその犯罪発覚の端緒を求めているものではないけれども、前記の如く間接には自己の犯罪事実を申告し、あるいは犯罪発覚の端緒を与えるにひとしいことになるおそれがある以上、右各規定が、右憲法の条項の趣旨に違反しないと断定するには慎重な考慮を要するところである。


<要旨>そこで、さらにこの点について審究するに、思うに、直接には行政上の目的に出た呼気の採取、検査の結果</要旨>が、間接には酒気帯び運転の事実を申告し、あるいは酒酔い運転の発覚の端緒を与えるおそれのある場合において、自己負罪拒否権の保障をとのような呼気の採取、検査にまで及ぼすべきか、どうかは、結局、呼気の採取、検査をすることによつて保護する公共の利益と自己負罪拒否権との均衡を考慮のうえ判断されるべきものと解するのが相当である。元来、道路における車両の運転は、公共の施設である道路を高速で走行するのを常とするものであるため、時には同じ道路を通行する人車に対し重大な危害を及ぼし道路交通における公共の危険を発生させる等の高度の危険を伴う行為であるから、道路交通法が車両の運転者に一定の運転資格を要求するとともに、無資格、酒気帯び、酒酔い運転など危険を発生させるおそれのある運転行為をしてはならない義務を負担させていることは当然のことである。したがつて、警察官が、車両に乗車し、又は乗車しようとしている者のそれまでの運転状況あるいは身体状況などの客観的状況から、その者が酒気を帯びて運転するおそれがあると合理的な疑を持つたときは、警察官をしてその酒気帯びの程度を確認し、その程度に応じて前記のような適宜の応急的な行政措置をとらしめることは、万一酒気帯び運転を放任することによつて生ずるであろう人の生命、身体、財産に対する重大な危害及び道路交通における公共の危険の発生を未然に防止するために是非とも必要なことであり、人の生命、身体、財産を保護し、公共の安全と秩序の維持に当る警察の責務からいつても、又公共の福祉からいつても、当然許されなければならないところである。しかも、当該運転行為を中止させるか否かは緊急を要し、猶予を許さないものであり、かつ、酒気帯びの程度の確認方法としては呼気検査のほかに適当な方法がないのに対し、運転者側の負担は単に風船を吹いてふくらますという簡単な動作を求められるにすぎないのである。以上のような呼気検査の重要性、緊急性等を考えると、いやしくも車両を運転する者としては、警察官が酒気帯び運転のおそれについて合理的な疑を持つた場合には、道路交通における危険防止の必要上、応急的な行政上の措置を講ずるに関して実施する呼気の採取、検査を受忍し、これに応ずべき義務を負担して然るべきであり、これを拒否した場合罰則による制裁を受けてもまたやむを得ないものというべきであり、これによつて前記の如く間接には自己負罪拒否権の範囲が幾分か制限されることになつても、その程度の制限は公共の福祉によるやむを得ない制限であつて、車両を運転する者の右の特権に内在する制約として是認されなければならないところといわなければならない。
そうすると、道路交通法六七条二項、同法施行令二六条の二に所論のような違憲のかどはなく、右各規定に基づく呼気検査の結果は有効であつて、たまたまこの結果を本件酒気帯び運転の刑事事件における犯罪事実立証の証拠資料としても、何らさしつかえないものといわなければならない。原判決が被告人の違憲の主張を排斥する理由として説示するところは、措辞甚だ簡略に過ぎ、当裁判所の前記説示と若干異なるところはあるが、右違憲の主張を排斥した結論は相当である。結局、論旨は理由がない。
控訴趣意第二について
論旨は、要するに、飲酒検知管は、被告人が警察官に対し呼気の採取を拒否したのに、説得されたため、やむなくこれに応じ、風船に呼気を吹き込んだ結果、測定されたものであつて、被告人のかしなき承諾のもとに呼気を採取し検査されたものでないから、証拠能力はないというのであつて、その主張するところは、結局右証拠能力のない検知管を事実認定の証拠とした原判決は訴訟手続に法令違反があるというもののようである。
しかしながら、原審証人Ａ、同Ｂの証言によれば、警察官である同人らは、被告人運転の車両とＣ運転の車両との接触事故につき、両名から事情を聴取しているうちに、被告人が酒気を帯びており、かつ、さらに車両を運転しようとしているものであることが認められたので、被告人の呼気を検査しようとしたところ、当初被告人がこれに応じなかつたので、説明したところ、承諾して検査に応じ、被告人にその呼気を風船に吹き込ませることにより採取してアルコールの保有度を検査したことが認められるから、たとえ被告人の承諾が検査を拒否すれば処罰されることをおそれた結果なされたものであるとしても、検知管の証拠能力には間然するところがない。原判決には所論のような違法はないから、論旨は理由がない。
控訴趣意第三の一について
論旨は、原裁判所は、検察官申請の飲酒検知管を被告人の不同意の意見にかかわらず、証拠物として採用し取調をしたが、右検知管は検査物体であつて証拠物そのものではなく、被告人の同意か、又は検知に当つた警察官の証言があつたのち、初めて証拠能力が付与されるものであるのに、被告人の同意がないのに直ちにこれを証拠として採用し証拠調をしたのは、訴訟手続に法令違反があるというのである。しかしながら、前記説示のところがら明らかな如く、本件飲酒検知管は、道路における交通の危険防止という行政上の目的からなされた呼気検査のために使用されたものであり、また検知管はその存在及びアルコールの着色度が証拠資料とされるものであるから、本件の証拠としては、証拠物として取扱われるのが相当であり、かつ、被告人は、原審第二回公判における検察官の証拠請求に対し、右検知管については「科学的根拠に乏しいものである」旨の意見を述べ、裁判官の質問に対し「検知管の封印の部分の指印は、そんなところに指印を押した記憶があるので、私のものだと思う。」旨供述していて、右検知管は被告人の呼気を検査したものであることが明らかであるから、原裁判所が被告人の同意なくしてこれを証拠として採用し証拠調をしたのは正当であつて、所論のような訴訟手続に法令違反はない。論旨は理由がない。
控訴趣意第三の二について
論旨は、原裁判所は、検察官請求の飲酒検知の比色表を被告人の意見も聴かず、同意不要の証拠物として採用し証拠調をしたが、右比色表は、本件において警察官が被告人の呼気を検査するに際し使用したものでなく、出所不明の類似品に過ぎず、これを証拠とするには被告人の同意を要するものであるにかかわらず、これを証拠として採用し証拠調をしたのは、訴訟手続に法令違反がある、ということである。


よつて記録を調査するに、原審第三回公判調書（昭和四七年六月六日）によれば、同公判において検察官請求にかかる飲酒検知管比色表（紙箱一個、未使用飲酒検知管一本添付）の証拠調がなされており、その証拠調の決定をなすについて被告人の意見の記載がないことが認められ、原審第四回公判調書（同年六月二二日）によれば、被告人の補佐人は、右比色表は被告人の意見を聴かないで採用されたことを前置きし、右比色表は本件呼気検査に使用されたものではなく、証拠物でもないから証拠能力がないことを理由として、その証拠調に対し異議の申立をしたが、理由なきものとして棄却されたことが認められる。そして領置にかかる比色表（昭和四七年押第六八号の二）は本件呼気検査に際し使用されたものとは認められないが、右領置物件及び検察官の捜査関係事項照会に対するＤ株式会社の回答書によれば、両者は同会社が同一規格のもとに作成した同一色合の全く相似のものであることがうかがわれ、また比色表は飲酒検知管の着色度をはかるいわば物指しとして使用されるものであるから、本件比色表自体は、本来、本件の証拠物ではなく単なる参考資料に過ぎぬものと解すべきであり、したがつて特段の異議が述べられぬ限り法廷に顕出して取調べ得るものであり、そのような取調をした場合にはむしろ証拠物に準ずるものとして取扱われるのが相当と考えられる。ところで、本件においては、前記原審第三回公判調書によれば、被告人側の意見を聴かなかつたのか、あるいは意見を聴かれて述べなかつたのか、そのいずれとも調書上判然としないけれども、被告人の補佐人が第四回公判において、被告人が第三回公判における証拠調の決定に際し述べるべきであつたと思われる意見を異議申立の理由として述べ、原裁判所は右異議申立を理由なきものとして棄却しているから、かりに右証拠調の決定に際し被告人側の意見を聴かなかつた違法があつたとしても、右違法はこの時点において治癒されたものと解するのを相当とするのみならず、また証拠物については、その成立、出所等に疑がなければ、被告人又は弁護人の同意がなくとも証拠調を施行し、これを証拠として採用するに妨げがなく、しかも、原判決は比色表を証拠として挙示していない（比色表はアルコール保有度をはかるいわば物指しとして使用されるものであるから、強いて証拠調をする必要はなく、これを証拠として挙示しなかつたとしても所論のような証拠不十分を招くものではない。）のであるから、以上いずれの点からみても、比色表の取調が判決に影響を及ぼすものということはできない。結局、原審の訴訟手続には所論のような判決に影響を及ぼすべき法令違反はないから、論旨は理由がない。
控訴趣意第三の三について
論旨は、本件訴因は、アルコールの保有程度について「呼気一リットルにつき〇・二五ミリグラム以上のアルコールを身体に保有する……」と記載され、犯罪場所について、被告人が信号待ちしていた「西宮市ａ町ｂ番ｃ号先国道ｄ号線ｅ交差点付近道路上」と記載し、いずれも訴因として不特定で、本来公訴棄却されるべきであるのに、原審がこれを黙認して審理し、しかも右訴因として記載された事実を犯罪事実として判示したのは、訴訟手続に法令違反があるというのである。しかし、所論の訴因には不特定というべきものがなく、原審が右訴因記載の事実を認定したことについては、なんら所論のような訴訟手続に法令違反のかどはないから、論旨は理由がない。
控訴趣意第四について
論旨は、要するに、被告人の飲酒量及び時間の経過等からしてアルコールの保有度は呼気一リツトルにつき〇・二五ミリグラム未満であると考えられるのに、原審が検知管の濃度を鑑定せず、また被告人に飲酒させてそのアルコール保有度の鑑定を求めた被告人の鑑定請求を却下して有罪事実を認定した原判決は審理不尽の違法があるというのである。
しかし、原審証人Ａ、同Ｂの各証言、司法巡査作成の鑑識カード、検察官の捜査関係事項照会に対するＤ株式会社作成の回答書によれば、警察官がした被告人の呼気の採取、酒気帯び程度の検査方法には別段の落度はなく、化学判定の方法として使用した北川式飲酒検知管及び比色表は正確性を有するものであることが認められるから、警察官がそのアルコールの保有度を呼気一リットルにつき〇・二五ミリグラム以上と判定したのは十分信用することができる。飲酒検知管の着色度は日時の経過に伴つて変色することの多いことは裁判所に顕著な事実であり、したがつて原審が右検知の実施されたときから相当日時の経過した段階でその着色度について鑑定をしなかつたとしても、これをもつて審理不尽とはいうことができず、また被告人に飲酒させることによる鑑定申請を却下したことをもつて審理不尽ということはできない。原判決には所論のような審理不尽の違法のかどはないから、論旨は理由がない。
控訴趣意第五について
論旨は、原判決の量刑不当を主張し、最低額の罰金刑に減軽のうえ執行猶予に付されたいというので、記録を精査するに、本件は、被告人が酒気帯び運転をしたという事案であつて、その社会的非難性の大きい点からして執行猶予に付すべき案件とは考えられないが、本件検挙の経過を記録についてみるに、被告人は国道ｄ号線を東進して本件ｅ交差点西詰（同交差点付近において片側四車線、中央に分離帯がある）において対面の信号機の赤の表示に従い、第三車線から第二車線にまたがつて停車していたところ、左方から青信号に従つて右折しようとするＣ運転の車両が右側に寄つて交差点内に進入して来、北行車両を避けようとしたためかさらに右側に寄り過ぎて進行して来たため、交差点西詰の東行車線に停車中の被告人の車両の前部バンバーに接触したので、被告人は直ちに下車してＣに抗議したところ、同人が弁解するので、同人を連れて付近の警察官派出所に赴き、警察官に事情を話していたところ、同人が被告人が酒気を帯びている旨警察官に告げ、警察官もこれを認めて、被告人の呼気を検査し、検挙するに至つたが、Ｃについては安全運転義務違反の疑いがあると思われるのに、何ら立件もされず処罰もされていないこと、右交差点までの被告人の運転は正常であつたことが認められるのであつて、右検挙に至る経緯、Ｃとの処遇の権衡等を参酌すると、原審の量刑は重きに過ぎると考えられる。論旨は結局理由がある。
よつて、刑事訴訟法三九七条一項、三八一条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に従い、さらに判決することとし、原判決の認定した事実にその掲記の各法条を適用して、主文のとおり判決する。


○　主文
原判決を取消す。
被控訴人らの訴を却下する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
○　事実
控訴人は、本案前の申立として「原判決を取消す。被控訴人らの訴を却下する。訴訟費用は第一・二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決、本案につき「原判決を取消す。被控訴人らの請求を棄却する。訴訟費用は第一・二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、亡Ａの訴訟承継人たる被控訴人六名を除くその余の被控訴人らは、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の陳述及び証拠関係は、控訴人において「一審原告たるＡは昭和四八年六月二二日死亡し、その妻たる被控訴人Ｂ、その子たる被控訴人Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇが、相続に因り右Ａの法律上の地位を承継した。」と述べ、乙第一三号証を提出し、亡Ａの訴訟承継人たる被控訴人六名を除くその余の被控訴人らにおいて「被控訴人Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎ、同Ｏが、本件地域に居住していないことは認める。」と述べ、乙第一三号証の成立を認めたほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
○　理由
一　控訴人提出に係る受継申立書添附の戸籍の謄本によれば、一審原告Ａが昭和四八年六月二二日死亡し被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇが相続により右Ａの法津上の地位を承継したことが認められる。
二　被控訴人らの本件訴えは次のように、その訴訟要件を欠く不適法な訴えであるからこれが却下を免がれない。
（１）　都市計画法八条一項の規定による用途地域の指定は取消訴訟の対象となる行政処分ではない。
一般に行政処分に対する抗告訴訟において対象となり得る処分は、これにより直ちに私人に対し特定且つ具体的権利の侵害ないし制約を生ぜしめるものでなければならないところ、都市計画としてなす用途地域の決定は特定の個人に対してなされる処分ではなく、ある一定の範囲内の地域をある種の用途地域に定めるに過ぎないものであり、なる程都道府県知事が都市計画として用途地域を定める決定をし、その旨を告示すれば、その都市計画はその公示の日から効力を生じ（都市計画法二〇条）都市計画法以外の他の法律の規定すなわち建築基準法四八条、五二条、五三条等の規定と相俟つとはいえこれにより特定の種類の建築物の建築が禁止され、容積率、建ペイ率等につき建築制限を受けるに至るのであるから、その地域内に存在する土地建物に関して権利を有する者は、建築物の新築増築等について法律上の制限を課せられることになるには相違ないけれども、かゝる制限はこれにより直接その地域内の土地建物の所有者等に具体的な権利変動を及ぼすものとは解し得ない。なぜならば用途地域の決定は直接特定の個人に向けられた具体的な処分ではなくまた施行区域内の土地建物の所有者等の有する権利に直ちに具体的な変動を及ぼすものではないからである。これ等の者の権利救済としてはこれ等の者が所轄行政庁に対しその地域内で具体的に建物の建築または増築の申請をした場合においてそれが拒否処分を受けたときにはじめて具体的な権利の侵害ありとしてその拒否処分の効力を争うことができるものとすれば足り用途地域決定の段階では未だ訴訟事件としてとりあげるに足りるだけの事件の成熟性を欠くものとしなければならない。また、本件指定処分によつて本件地域が住居地域から準工業地域に指定替えとなり、その結果建築物の新築、増築の制限が緩和されることとなるとしても、これが緩和は都市計画法に基づいて当然に生ずるものではないことは前示説示のとおりであつて、これが緩和ないしはこれに基づく権利侵害は同法以外の法律に基づくもので、本件指定処分がなされたからといつて、このことから直ちに具体的に権利侵害の生ずる余地はなく、したがつて本件指定処分のなされた段階においてこれまたいまだ訴訟事件としてとりあげるに足るだけの事件の成熟性を欠くものといわざるをえない。よつて、都市計画法八条一項による本件用途地域決定の一環としてなされた本件準工業地域指定処分については抗告訴訟の対象とはならないものというべきである。（２）　被控訴人らの本件訴えはその訴えの利益がない。本件地域が従前住居地域に指定されていたことは当事者間に争いがないところ、被控訴人らは本件準工業地域の指定は違法であり本件地域は依然住居地域として指定されるべき地域であると主張するものであるが、建築基準法四八条、五二条ないし五六条の規定によれば、準工業地域における制限と住居地域における制限とを比較すれば、建築物の用途制限、容積率、建ぺい率、前面道路斜線制限、隣地斜線制限のいずれの点においても、その制限は、同等かもしくは住居地域の制限の方が厳しいのであるから、被控訴人らが、本件において、本件指定により私権が制限されること自体について抗争をするものではなく、むしろ逆に規制がゆるやかになる結果住宅環境が破壊される点に訴の利益のあることを主張していることは明らかである。


そこで、そのような訴の利益が認められるかどうかについて検討すると、先ず昨今論ぜられることの多い「環境権」であるが、憲法二五条、一三条を根拠にかかる権利を直接構成することは無理であり、他に環境権なるものを認めるべき実定法上の根拠はなく、その内容の漠然どしていること、それを享有し得べき者の範囲の限定し難いこと等に照らし、我が実定法上「環境権」なるものをそれが法的権利性を有するものとして承認することは困難である。そこで結局問題は、本件地域の用途が従前住居地域と指定されていたことにより地域内もしくは附近の住民が環境的利益を享受していたとしても、それが法的に保障されていたものと言えるかどうかという点に帰着するが、そもそも都市計画は、将来の都市のあり方の理想像に基づいて、都市の骨格を形成するところの都市施設の配置、都市内の各部分の土地の利用のあり方等について定めるいわゆる総合的な街づくりの計画であつて、その総体は高度に合目的的な行政的技術的裁量によつて成り行つものであり、その計画実現の一環である用途地域の指定は、合理的な土地利用のために地域内の建築等の制限をするものであつて、それによつてとくに特定人に特定の権利を与え、あるいは特別に一定の義務を免除するというものではなく、むしろ適切な用途地域の指定の結果それによつて一定の住民が利益を感じることがあるとしても、それは地域内の土地の利用につき私権の行使を一定の範囲に制限したことの結果であつて、いわばその犠牲のうえに成り立つた反射的利益を享受するにすぎないと言わなければならない。したがつて、前述の行政主体の裁量により用途地域が新たに指定されたりまたは指定替され、それが本件のように地域内の土地利用に関する従来の制限を緩和するものである場合、必然的に当該土地利用に関する私法的活動分野が広まることとなりそのことを歓迎する者もある一方、反面それについで不快を感ずる者も居るわけであつて、その新たな私法的活動により或住民がその受忍限度を超えてその所得権・人格権等実定法上の権利を侵害されるに至れば、そこで初めて司法的救済を求めれば足りることであると言うことができる。したがつて、本件指定処分によつて具体的に被控訴人らにつき権利侵害がいまだ発生していないのであるから、このような段階で本件指定処分の取消しを求めることはその訴えの利益を欠くものというべきである。
三　右によると、被控訴人らの本件訴えはその訴訟要件を欠く不適法な訴えであるというべきところ、この点につき訴訟要件を充足するものとして被控訴人らの本訴請求原因につき実体的審理をすすめ被控訴人らの本訴請求を認容した原判決は、不当であるからこれが取消しを免がれず、本件控訴は理由がある。よつて、民事訴訟法三八六条の規定に基づき原判決を取り消し、被控訴人らの本件訴えを却下し、訴訟費用の負担につき同法三七八条九六条八九条の規定を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　菅野啓蔵　舘　忠彦　安井　章）
(原裁判等の表示)
○　主文
被告が昭和四八年一月五日、栃木県告示第一八号をもつて、小山・栃木都市計画区域のうち、別紙表示の地域を準工業地域と指定した行政処分を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　請求の趣旨
主文同旨の判決をもとめる。
第二　請求原因
原告らは、栃木市＜地名略＞地内の別紙表示の地域（以下本件地域という）に居住している。本件地域は、以前はその大部分が田畑であつたが、この数年間に続々と住宅が建てられ、急速に宅地化し、現在約一〇〇世帯、約五〇〇人の住民が住み、右地域内の建物のほとんどすべてが居住用建物であつて、工場は一棟もない。なお、本件地域は、旧都市計画法にもとづき、昭和四一年三月三一日、建設省告示第九五三号をもつて、住居地域に指定されていた。
ところが、被告は、昭和四八年一月五日、栃木県告示第一八号をもつて、本件地域を準工業地域に指定した（以下本件指定という）。しかし、本件地域は、右にのべたとおりもつぱら住宅地として発展してきたもので、現状は完全な住居地域であり、しかも、原告らを含む住民の大部分が従前どおり住居地域として指定されるこ
とを強く希望していたにかかわらず、
被告は本件準工業地域の指定を強行した。すなわち、それは、本件地域の発展の経緯、現状、および住民の意思を無視した恣意的な行政処分であり、被告の行政上の裁量権の逸脱もしくはその乱用にほかならないから、違法である。なお、当初発表された被告の構想図では、本件地域は住居地域とされていたのにかかわらず、その後突然準工業地域に変更されてしまつた経緯に照らしても、本件指定が恣意的になされたことをうかがうに十分である。
準工業地域は、都市計画上の八種類の用途地域のうち、建物の用途制限がもつともゆるやかであつて、住居地域では禁止されている工場や娯楽施設の立地が可能とされている。本件地域は、前述のとおり、従来庄居地域に指定されていて、住居にふさわしい環境を保全するため法的保護を与えられ、これにより原告らは良好な住環境を享受し、またその永続を期待してきた。ところが、右にのべた違法な本件準工業地域の指定により右の期待は裏切られ、工場公害、いかがわしい娯楽施設などの出現による環境破壊の危険に直面することになつた。その危険の具体的内容は、別紙昭和四九年一一月二一日付原告ら準備書面記載のとおりである。原告らは、違法な本件指定に対し、住民として、環境の保全をもとめる法律上の利益を有する。原告らは、これにもとづいて本件指定処分の取消をもとめる。
第三　請求の、趣旨に対する被告の答弁
第一次的に、
本件訴を却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決をもとめ、これがいれられない場合には、
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決をもとめる。
第四　被告の本案前の主張
（１）　本件指定は、都市計画法の委任にもとづいて栃木県知事がした一般処分である。すなわち、それは、一般国民を規制の対象としたものであつて、とくに原告らの個々の権利、または法律上の利益を直接規制し、これに影響を及ぼすものではない。かりに、本件指定の結果、原告らの権利または法律上の利益が、なんらかの意味で侵害されるような事態が起るとするならば、そのような侵害が現実に具体的に発生した時点においてはじめて原告らはこれに対する司法的救済をもとめることができる（それが司法的救済の限界である）。そうでないかぎり、本件指定の取消をもとめる訴は、争訟の成熟性ないし具体的事件性を欠くものであつて、行政事件訴訟法の定める抗告訴訟の対象とならない。


（２）　原告らの主張自体において明らかなとおり、原告らの主張する住環境の破壊は、現実に起つているものではなく、将来起るかも知れないという可能性を意味するにすぎないから原告らは訴の利益を有しない。また、もし本件指定が取消されたならば、本件地域は無指定の地域となり、建ぺい率（建築物の建築面積の敷地面積に対する割合）は、一〇分の六までと定められていたものが一〇分の七までとなり、容積率（建築物の延べ面積の敷地面積に対する割合）は、一〇分の二〇までと定められていたものが一〇分の四〇までとなり、この範囲内の建物は自由に建てられることになる。さらに、建築物の種類（用途）については、まつたく制限がなくなつてしまう。このことは、土地利用に関する都市計画を定めることによつて、都市の健全な発展と秩序ある整備を図るという都市計画法の趣旨にまつたく反することであつて、とうてい容認できるものではない。また、原告らにとつても、本件用途地域指定の取消により本件地域が無指定地域となるならば、現在よりも不利な状態となることは明らかである。すなわち、本件用途地域指定の取消は原告らになんの利益ももたらすものでないのであるから、この意味においても原告らは訴の利益を有しない。したがつて、行政事件訴訟法第九条により、原告らには当事者適格がない。
右（１）（２）の理由により、本件訴は不適法として却下されるべきものである。
第五　被告の本案前の主張に対する原告らの反論
日光、空気、水、静けさ、その他人間をとりまく生活環境を良好な状態に保つことは、健康にして文化的な生活を営むための不可欠な条件であり、人が、従来享受してきた良好な生活環境を、その受忍義務の限度を超えて破壊されないことについて有する利益は、まさしく法的保護に値する利益というべきである。これを本件について言えば、本件地域は、改正前の都市計画法にもとづき住居地域に指定されていて、原告らはこれによる法的保護のもとに良好な住環境を享受してきたところ、本件用途地域指定により準工業地域に指定されたため、右の良好な住環境が工場の進出やいかがわしい娯楽施設の出現により破壊されてしまうさし迫つた現実の危険に直面することになつた（その危険の具体的内容は別紙昭和四九年一一月二一日付原告ら準備書面記載のとおり）。原告らは、
この生活環境破壊の危険を排除するため、本件指定の取消をもとめているのであるから、訴の利益を有する。
つぎに、被告は、本件準工業地域の指定が判決により取消されれば、本件地域は無指定の地域となり、原告らにとつて、かえつて不利益な状態になる、と主張する。しかし、その場合には、被告は、行政庁の責任において、判決の趣旨に従つて用途地域の指定をしなおすべきものであるから、無指定地域の不利益を原告らがこうむることはない。
第六　請求原因（本案）に対する被告の答弁
本件地域の大部分がもともと田畑であつたところ、この数年間に続々と住宅が建てられ、急速に宅地化し、現在約一〇〇世帯、約五〇〇人の住民がそこに居住すること、昭和四一年三月三一日、本件地域が住居地域に指定されたこと、被告が、新都市計画法にもとづき、昭和四八年一月五日、栃木県告示第一八号により本件地域を準工業地域に指定したこと、および被告の当初の構想図では、本件地域が住居地域とされていたことは認めるが、その他の主張事実は争う。なお、原告らのうち、原告Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎ、同Ｏの八名は、本件地域の住民ではない。
本件準工業地域の指定は、都市計画法にもとづき、手続的にも実体的にも、適法かつ適正になされたものであつて、そこには、原告らの主張する裁量権の逸脱、乱用というような事実は存在しない。その具体的事情は、別紙昭和四九年九月四日付および昭和五〇年一月二二日付被告準備書面記載のとおりである。
○　理由
第一　本案前の被告の主張について
（一）　一般処分の争訟性
本件準工業地域指定処分が、都市計画法の委任にもとづき、栃木県知事がした一般処分であることは、被告の主張するとおりである。しかし、一般処分とは言つても、それは、広く一般国民を規制の対象とするものではなく、一定の地域をかぎつて、その地域内の土地利用権を一定の目的のために規制するものにほかならない。しかも、都市計画法にもとづく用途地域の指定処分は、その地域内の土地利用権（所有権・賃借権等）の行使に直接各種の制限を課するだけでなく、その住民にとつては、都市形態の政策的変更にともない、住環境の悪化による生存権（憲法第二五条）の侵害が生ずる場合もありうることは明らがである。したがつて、単に一般
処分であるという理由で、
これを抗告訴訟の対象からはずすことは、憲法第三二条（裁判を受ける権利）および同第七六条第二項（特別裁判所の禁止）の規定を受け、行政訴訟事項について列記主義を取つていた旧制度を改めて概括主義を採用し、国民に対し広く行政行為に対する司法審査の機会を保障した現行行政事件訴訟法の趣旨にもとることになる。さらに、被告は、本件指定の結果、生活環境に対する侵害が、現実に、かつ具体的に発生したときはじめて、その侵害の排除を訴求することが許されるのであり、それが司法的救済の限界であると主張する。しかし、もしそうだとすれば、そのような訴の前提問題として本件指定処分の無効（すなわちその重大かつ明白な違法性）の主張がなされねばならないことになるから、そのような訴の成り立つ余地は事実上ほとんど無きにひとしいであろう。そうすると、都市計画法にもとづく用途地域の指定を受けた地域の住民は、かりにその指定の結果どのような権利または法律上の利益の侵害が生じた場合でも、これに対する司法的救済の道は事実上閉ざされ、泣き寝入りを強いられる結果となるであろう。そのような解釈は、憲法第三二条の趣旨に照らしとうてい容認できるものではない。
右のいずれの観点から見ても、本件指定処分は、一般処分ではあつても、抗告訴訟の対象となるものと解すべきである。
（二）　訴の利益
都市住民と農山村住民の生活環境がことなることは、あまりにも明白なことである。都市住民は、農山村にない各種の都市の利便を享受するかわりに、ある程度の環境上の不利益（たとえば、騒音、日光の障害、大気汚染）は忍ばなければならない。それが、都市の利便の代償として都市住民に課される受忍義務である。このことを自覚しない、いたずらな住民エゴ主張は、都市生活そのものを不可能ならしめるものであつて、許容できないのであるが、その限度は、その都市の大小、地理的・歴史的・社会経済的環境、さらには都市全体のわくの中におけるその地域の位置づけなどの諸要素を総合し、健全な良識により判断される必要昀小限度とすべきものであり、その限度を超える環境破壊に対しては、住民はその防止を、行政当局に要求する権利を有する。


そして、原告らの主張によれば、本件地域はもともと田畑であつたところ、その良好な住環境が喜ばれ、急速に宅地化し、昭和四一年三月三一日から本件指定にいた
るまでは、
都市計画法による住居地域に指定されており、したがつて、住民の大多数は、その住環境が行政的に保全されることを期待し、そこに永住する目的で、土地と住居をもとめ、住みついた人々である。そして、一般、普通の人にとつて、土地と住居をもとめることがおそらく一生に一度の大事業である現状にかんがみると、このような期待利益は、昀大限に尊重されなければならない。
したがつて、このような沿革を有する地域を、住居地域以外の用途地域に指定替すれば、右にのべた住民の期待を大きく裏切る結果となりかねないのであるから、それをあえてするためには、その指定替が、はたして都市計画の全体像から見て必要欠くべからざるものであるかどうか、およびそれにより住民の環境上の利益を不当に侵害するおそれがないかどうかについて慎重に配慮すると同時に、それが都市計画行政上必要不可欠と判断される場合には、その理由について、住民の理解を得るため、昀善の努力がなされねばならない。その配慮および努力を欠いた指定替は、裁量権の乱用であり、住民は、憲法第二五条の保障する生存権にもとづき、それによつて起るおそれのある環境破壊を予防または排除するため、そのような用途地域指定処分の取消をもとめる法律上の利益を有する。
つぎに被告は、もしも本件用途地域指定処分が判決により取消されるならば、本件地域は無指定地域となり、住民は、準工業地域の指定を受けている現在よりもむしろ住環境上の不利益を受けるおそれがあるから、訴の利益がない、と主張する。しかし、本件指定処分が取消されるならば、被告は、再度の考慮により、指定をしなおすべきであり、それが、地方公共団体の執行機関としての被告の責任である（地方自治法第二条第一三項、第一三八条の二）。本件指定処分が取消されれば、本件地域が無指定地域となり、かえつて住民が不利益を受けるおそれがあるという被告の主張は、みずからの行政上の責任を忘れた議論であつて、とうてい採用することができない。
以上（一）（二）の理由により、被告の本案前の主張はいずれも失当であつて、採用できない。
第二　本案に対する判断
（一）　本件地域の住宅地としての適性
本件地域が、もと栃木市郊外の田畑であつたところ、約一〇年ぐらい前から急速に宅地化し、昭和四一年三月三一日から昭和四八年一月五日の本件準工業地域の指定
にいたるまでの間は、
住居地域の指定を受けていたこと、および現在本件地域内には、約一〇〇世帯、五〇〇人ぐらいの住民が居住していることは、当事者間に争いない事実である。そして、証人Ｐの証言、現場検証の結果、ならびに原告Ｑ、同Ｒ各本人尋問の結果を総合すると、本件地域は都会の住宅地としては、まことに快適な環境にあり（検証調書添付写真１ないし３９参照）住民の大部分が、その良好な住環境の維持されることを期待し、そこに永住するつもりで、土地と住居をもとめ、住みついた人々であることが認められる。なお、本件地域内には、工業を営む者も数軒あるが、それらはいずれも主として家族労働に依存する零細家内工業（検証調書添付写真１２・１６・１７・１８・３０・３２・３８・３９参照）であり、すこしも、本件地域の住宅地としての適性をそこなうものではない。地域内のバイパス沿いにあるガソリンスタンド（同写真３７）倉庫（同写真１１・３６）中古車センター（同写真３５）などについても同様である。
さらに、被告は、昭和四七年本件地域内をバイパスが貫通した結果、その交通による騒音のため、本件地域が住居に適しなくなつたと主張する。しかし、住宅地といつても、都会の中にある以上、ある程度の騒音はつきものであり、その防止のため、建築、その他において種々の工夫がなされているのである。検証の結果によつても、バイパスの交通による騒音が、居住にたえない程度に達しているものとはとうてい認めることができない（同写真１・２１・２２に示されている交通状況参照）。むしろ、住民は、本件地域内に工場などが建てられることにより、バイパスの交通騒音に工場の騒音が重なり、増幅され、真に居住にたえない程度に達してしまうことをおそれているのである（前記原告ら各本人尋問の結果）。以上のべたとおり、本件地域が、良好な住宅地としての適性を有し、現実にその大部分が住宅地として使用されており、しかも、昭和四一年から本件指定にいたる約七年の間、住居地域の指定を受け、その住環境の維持が法的に保障され、住民の大部分がその継続を期待し、永住する目的でそこに住居をもとめ、住みついたものであるという事実は、重視しなければならない。
（二）　本件地域を準工業地域に指定替する必要性の有無右にのべたような状況にある本件地域を、住民の多数の意思に反し、これまでの住居地域から準工業地域に指定替をするためには、それを根拠づけるに足る強い必要性がなければならない。都市計画上、あまり必要でもないのに、そのような指定替を強行することは、（一）においてのべた、住民の正当な期待利益を無用に剥奪し、これに不必要な犠牲を強いる結果となるからである。それこそ、行政上の裁量権の乱用にほかならない。
そして、本件において被告の提出した全証拠によつても、右にのべたような必要性を認めることができない。被告は、本件地域が東北自動車道路のインターチエンジに近いところから、沿道サービスおよび流通業務を促進するために、本件地域を準工業地域に指定する必要があるというが、本件地域のうちバイパスに面するわずか三〇〇メートルぐらいの区間内に、現在までの沿革および住民多数の反対意見を無視してまで、これ以上「沿道サービス・流通業務」を促進する必要がどこにあるのか、まことに理解に苦しむ主張である（同写真１参照）。検証の結果によつても、本件地域中バイパスに面している部分には、すでに建物が立ちならび空地はほとんどなくなつており、相当広い空地が残つているのは、裏手の部分である。このような空地は、沿道サービス流通業務用とするよりも、むしろ住居用に適しているものと考えざるをえない（同写真１・１３・１４・１５参照）。
事実、本件地域を準工業地域にしなければならない都市計画上の必然性はまつたくないのである。そのことは、なによりも、栃木県当局が綿密な基礎調査にもとづいて作成し（証人Ｓの証言）、公聴会に先立つて公表した構想図では、本件地域が住居地域とされていたという事実（このことは当事者間に争いがない）そのものによつても証明されている。
（三）　本件地域の住民の多数の意見
弁論の全趣旨により真正に成立したも力と認められる甲第九、一四、一七号証、証人Ｔ、同Ｕの各証言、および前記原告ら各本人尋問の結果を総合すると、本件地域住民の大多数が、本件地域を準工業地域に指定替することについて反対の意見を持つていることが認められ、証人Ｖの証言中、右認定に反する部分は措信できない。
（四）　本件指定の経過


そこで、つぎに、右にのべた状況のもとにおいて、本件地域がどのような経過で準工業地域に指定替されたかを見るに、前記証拠にいずれも成立に争いのない乙第一
号証の一、二、
第四号証の一、二、証人Ｗおよび同Ｓの証言を加え、総合すると、その経過は、大略つぎのとおりであつたものと認められる。
（１）　昭和四七年六月三日付で栃木市から栃木都市計画の原案が栃木県に提出された。右の原案によれば、本件地域は準工業地帯とされていた。ただし、右原案は公表されなかつた。
（２）　同年七月一五日、栃木県当局（都市計画課）は、綿密な基礎調査の結果作成した栃木都市計画の県構想図を同日付栃木市政だよりに掲載して公表した。右構想図によれば、本件地域は従前どおり住居地域とされていた。本件地域の住民は、これを見て、右構想図のとおり、住居地域に指定されるものと思い、安心していた。
（３）　同年八月二五日、右構想図にもとづいて公聴会が開かれ、原告Ｘは、本件地域在住の公述人として出席し、右構想図に賛成する旨の意見をのべた。（４）　同年一〇月一七日、栃木県の作成した都市計画案（昀終案）が都市計画法第一七条第一項により縦覧公告（同日付県公報、および一〇月一五日付栃木市政だよりに掲載）された。右の昀終案では、本件地域は準工業地域とされていた。（５）そこで、住民有志一〇数名が栃木市議会議員Ｕおよび同Ｔらとともに栃木市長に本件地域を準工業地域でなく住居地域に指定するよう陳情し、一方、住民から栃木県知事に対し、都市計画法第一七条第二項による意見書を提出した。そして、本件都市計画について知事宛に提出された意見書一二〇通のうち九六通は、本件地域を準工業地域に指定替することに反対し、住居地域の現状のままにしておくことを希望するものであつた。
（６）　ところで、右陳情に対する栃木市長の答えは、右昀終案で本件地域が準工業地域とされたのは、「県がきめたので、私（市長）は知らない。」ということだつたので、右住民有志および市議会議員両名らは栃木県庁に行きＳ都市計画課長と会見したところ、同課長は、右の指定替は栃木市の要望によつてなされたのであるから変更できない、という返答だつたので、さらに栃木市長に会い、このことをたしかめたところ市長の返答は、前同様、「県がきめたことで、私は知らない。」という一点ばりで、らちが明かなかつた。そこで、市長もいつしよに県庁に行き、Ｓ課長ら県当局者と話合おうということになり、県庁に行つたが、県土木部長もＳ都
市計画課長も、
出張不在ということで面会することができなかつた。その間、この問題は結局うやむやにされたまま昭和四八年一月五日本件都市計画の決定および縦覧告示がおこなわれてしまつた。本件地域を住居地域から準工業地域に指定替をしたのは、昀終決定は県がしたとしても、栃木市からの強い要請を受けて、そうしたのである。そのことは、昭和四七年六月、県の構想図の公表に先立つて栃木市から県に提出された前記「原案」においては、本件地域が準工業地域とされていたこと、およびＳ都市計画課長が、「本件都市計画の公聴会または説明会のため、栃木市に出張した折に栃木市長から、口頭で本件地域を準工業地域に指定するよう要請された。」と証言していることにより明白である。栃木市からの要請がなければ、本件指定替が行われなかつたことは、まちがいないことである。
右（１）ないし（６）の経過を通観すると、本件においては公聴会などの法定の手続は形式的に履践されてはいるものの、これを通して住民の意思およびその既得利益に対する正当な配慮がなされたものとはとうてい認められない。とくに、栃木市長は、みずから県に対し本件指定替を要請しておきながら、住民有志の陳情に対し、「県がきめたことで、私は知らない。」と嘘を言い、自分の責任な回避し、住民の反対運動をごまかしてしまつたのであつて、そこには住民に対する一片の誠意も認めることができない。
信義誠実の原則は、私法上の行為についてだけ要求される原則ではない。公権力の行使である行政行為についてはそれがいつそう強く要求される。右にのべたようなやり方は、いちじるしく信義則に反するものであつて、この点から見ても本件指定替は違法である。
（五）　結論
以上、要するに、本件指定替は、栃木市の都市計画上それほど必要もないのに多数住民の意思と既得利益を配慮することなく、しかも信義則に反するやり方で強行されたものであつて、明らかに裁量権の乱用である。
なお、都市計画法によれば、住居地域は主として住居の環境を保護するため定める地域とする。」とされているのに対し、準工業地域は「主として環境の悪化をもたらすおそれのない工業の利便を増進するため定められる地域とする。」とされており、その開発目的がまつたく異なるだけでなく、「環境の悪化をもたらすおそれのない工業」と言つても、工業である以上、その周辺に及ぼす影響は、住宅とくらべものにならない。その詳細は、別紙昭和四九年一一月二一日付原告準備書面記載のとおりである。また、被告は、本件準工業地域の指定に特別業務地区の指定を重ねることにより、住環境を保持することを考慮しているというが、それは、手続的にも内容的にも、すこしも具体化していないことであるから、右にのべた本件指定替の違法性を正当化することはできない。
以上の理由により、原告らの本訴請求は正当であるから認容し、訴訟費用について民事訴訟法第八九条適用して、主文のとおり判決する。
（写真、準備書面　省略）


○　主文
一　被告が原告小谷興産株式会社に対し、昭和四四年六月二七日付でした同原告の昭和四〇年一二月二一日から昭和四一年四月三〇日までの事業年度分法人税について、所得金額を五七四万四六四〇円、法人税額を二二四万一七〇〇円とする更正処分（裁決により一部取消された後のもの）のうち、所得金額が二五一万一三六〇円、法人税額が九四万二六〇〇円を超える部分ならびに過少申告加算税を一一万二〇〇〇円とする賦課決定処分（裁決により一部取消された後のもの）のうち、四万七一〇〇円を超える部分は、いずれも取消す。
二　被告が原告Ａに対し、昭和四四年三月一三日付でした同原告の昭和四〇年分贈与税について、取得した財産の価額を七四六万三二八〇円、贈与税額を三一八万七八〇〇円とする更正処分（裁決により一部取消された後のもの）のうち、取消した財産の価額が二四〇万円、贈与税額が六〇万円を超える部分ならびに過少申告加算税を一二万九三〇〇円とする賦課決定処分（裁決により一部取消された後のもの）は、いずれも取消す。
三　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用は三分し、その一を被告の、その余を原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告が原告小谷興産株式会社に対し、昭和四四年六月二七日付でした同原告の（一）　昭和四〇年一二月二一日から昭和四一年四月三〇日はでの事業年度分法人税について、所得金額を五七四万四六四〇円、法人税額を二二四万一七〇〇円とする更正処分および過少申告加算税を一一万二〇〇〇円とする賦課決定処分、（二）　昭和四一年五月一日から昭和四二年四月三〇日までの事業年度分法人税について、所得金額を七九一万七九八九円、法人税額を二七八万七三〇〇円とする更正処分および過少申告加算税を一四万四〇〇円とする賦課決定処分（いずれも、裁決により一部取消された後のもの）はいずれも取消す。２　被告が原告Ａに対し、昭和四四年三月一三日付でした同原告の（一）　昭和四〇年分贈与税について、取得した財産の価額を七四六万三二八〇円、贈与税を三一八万七八〇〇円とする更正処分（裁決により一部取消された後のもの）のうち、取得した財産の価額二四〇万円、
贈与税額六〇万円を超える部分および過少申告加算税を一二万九三〇〇円とする賦
課決定処分（裁決により一部取消された後のもの）
（二）　和四一年分贈与税について、取得した財産の価額を一二五万五六〇〇円、贈与税額を三九万二一〇〇円とする決定処分および無申告加算税を三万九二〇〇円とする賦課決定処分（いずれも、裁決により一部取消された後のもの）（三）　昭和四二年分贈与税について、取得した財産の価額を七〇五万四〇八二円、贈与税額を四〇三万六九〇〇円とする更正処分（裁決により一部取消された後のもの）のうち、取得した財産の価額が六一〇万八〇〇二円、贈与税額が二八六万四四〇〇円を超える部分および過少申告加算税を五万八六〇〇円とする賦課決定処
分（裁決により一部取消された後のもの）
は、いずれも取消す。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因
１　原告小谷興産株式会社（以下、原告会社という。）は、昭和四〇年一二月二一日から昭和四一年四月三〇日までの事業年度（第一期）および昭和四一年五月一日から昭和四二年四月三〇日までの事業年度（第二期）の法人税について、被告に対し、別表１（一）申告欄記載のとおりそれぞれ申告をしたところ、被告は原告会社に対し、昭和四四年六月二七日付で右第一期ならびに第二期について同表更正欄記載のとおり更正処分および過少申告加算税賦課決定処分をした。原告会社はこれを不服として昭和四四年七月四日付で大阪国税局長に対し審査請求をしたが、同局長は昭和四五年二月九日付で同表裁決欄記載のとおり右各処分を一部取消す旨の裁決をした。
２　しかしながら、右各処分（裁決により一部取消された後のもの）は、各事業年度における所得を過大に認定したもので違法である。
３　原告Ａは被告に対し、昭和四〇年分および昭和四二年分の贈与税について、別表１（二）申告欄記載のとおりそれぞれ申告をしたところ、被告は原告Ａに対し、昭和四四年三月一三日付で昭和四〇年分ないし昭和四二年分の贈与税について同表更正欄記載のとおり更正（昭和四一年分については決定）処分および過少申告加算税（昭和四一年分については無申告加算税）賦課決定処分をした。原告Ａはこれを不服として被告に対し異議申立てをしたが棄却されたので、昭和四四年六月六日付で大阪国税局長に対し審査請求をしたが、同局長は昭和四五年二月九日付で同表裁決欄記載のとおり右各処分を一部取消す旨の裁決をした。４　しかしながら、右各処分（裁決により一部取消された後のもの）は、原告Ａが贈与により取得した財産を過大に認定したもので違法である。５　よつて、原告らは被告に対し、請求の趣旨記載のとおり原告らに対しなされた各処分（以下、本件更正処分等という。）の取消を求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因第１、第３項の事実は認め、その余は争う。
三　被告の主張
１　法人税について


（一）　原告会社は、Ｂから同人の所有する大寅蒲鉾株式会社（以下、単に大寅という。）の株式（以下、本件株式という。）を別表２記載のとおり、昭和四〇年一二月二八日（第一回）、昭和四一年一二月二八日（第二回）、昭和四二年一月三一日（第三回）の三回にわたり同表記載の対価で譲受けた。（二）　しかるに、右株式の譲受価額はいずれもその時価に比し低額であつた。（１）　本件株式は証券取引所に上場されていないのはもとよりその気配もなく、一般取引の対象にさえなつていない所謂取引相場のない株式であり、かような株式の価額の算定方法として種々の方法があるが、大寅の株価の算定には純資産時価方式が昀も適切である。すなわち、大寅は、発行済株式一万六〇〇〇株のほとんどをＢ一族が所有する同族会社であり、また役員も右一族でほぼ占められているが、このような個人的経営形態における株式は会社の経営を支配するためのものであつて、会社財産に対する持分的所有権を表現し、その価値は会社の純資産額と密接に結びついている。従つて、本件株式の価格は同社の純資産の価額を基準にして算定すべきである。
（２）　さらに本件における純資産の計算については、純資産の時価によるべきであつて、その処分価額によるべきではない。何故ならば、純資産時価が経済価値としての意味を持つのは企業全体が一括して他の経済主体に移転され、再びそこで使用される場合であり、その企業が新たに設立されるとしたら昀低どのくらいの自己資本が必要になるかを示すものであるところ、原告会社が本件株式を取得した目的は専らＢから原告Ａに対し大寅の経営支配権を移転させるためであり、右株式譲渡はまさに大寅の企業全体が一括してＢから原告Ａへ移転した場合と同視すべきものだからである。これに対し、純資産処分価額方式は、大寅の企業を解体して個々の資産として処分することが全くありえない以上、昀も不合理であつて採用さるべきではない。
（３）　株価の評価を純資産時価による場合には、清算所得に対する法人税相当額は差引かれるべきではない。すなわち、純資産処分価額による場合はともかく、純資産時価の概念においては、前所有者の側の清算分配は問題とならず、ことに本件においては大寅の純資産は株主の手元から離れて他へ移転したのではなく、株式と共に移転したのであるから、大寅の清算を想定する余地はなく、従つて清算所得に対する法人税相当額を差引くべき理由は全く存しない。（４）　そして純資産時価方式により本件株式の前記各譲渡日における一株当りの価格を算定すると次のとおりとなる。（計算過程は別表４記載のとおりである。）
（イ）　昭和四〇年一二月二八日
八、六八六円
（ロ）　昭和四一年一二月二八日
一〇、五六一円
（ハ）　昭和四二年一月三一日
一三、九二七円
（三）　原告会社がＢから譲受けた本件株式について、その譲受価額と時価との差額に相当する額は原告会社に対するＢからの受贈益と認められ、法人税法二二条二項により各事業年度の所得の計算上益金に加算されるべきものである。（四）　そして、本件株式の前記譲渡における一株当りの価格は、いずれも別表３記載のとおり、本件更正処分等における価格を上回るから、原告会社の各事業年度の法人税に係る所得金額が各事業年度とも本件更正処分等におけるその額を上回ることも明らかであり、その明細は別表５（一）および（二）記載のとおりである。
２　贈与税について
（一）　前記１（一）および（二）で述べたように、Ｂから原告会社が本件株式を時価に比し低い価額で譲受けた結果、譲受価額と時価との差額に相当する額は原告会社のかくれた資産となり、同社の純資産額は増加したのであるから、原告会社の株式は右増加額に応じて価値を増加し、従つて原告会社の株主は株式の持分数に応じ、その所有する株式の価値が増加し財産上の利益を享受したことは明らかである。
相続税法は、かように相続もしくは贈与という厳密な意味における私法上の原因による取得ではないが、その事実がこれと同じような実質をもつて認められる場合には、その取得したとみなされる財産について相続税または贈与税を課する旨規定しており、この相続税法における贈与税の意義からして、本件においては、実質的にはＢから原告会社の株主に対し財産の贈与があつたものとみなされることは当然である。
（二）　原告会社の株主たる原告Ａ（原告会社の発行済株式八〇〇株中七三〇株を所有）が財産上の利益を享受した額は別表６（一）ないし（三）記載のとおりであり、右利益を享受した額について贈与税を課したものであるところ、法人税の場合と同様、原告Ａの各年の贈与税に係る同人の享受した利益の額が各年分とも本件更正処分等におけるその金額を上回ることは明らかである。
四　被告の主張する認否
１　（一）被告の主張第１項（一）の事実は認める。
（二）　同（二）のうち、本件株式が証券取引所に上場されていないのはもとよりその気配もなく一般取引の対象にさえなつていないこと、大寅の株主構成がＢ一族によるほぼ一〇〇％の同族会社であり、役員もほとんど右一族で占められていることは認め、その余は争う。
（三）　同（三）は争う。
（四）　同（四）のうち、被告が更正処分において大寅の株価を別表３更正欄記載のとおり算定したことは認め、その余は争う。
２　（一）同第２項（一）は争う。
（二）　同（二）のうち、原告Ａが原告会社の発行済株式八〇〇株中七三〇株を所有する株主であることは認め、その余は争う。
五　原告の反論
１　大寅の株式の時価評価額


（一）　原告会社が取得した本件株式の譲受価額は大寅の純資産等を斟酌し、各種の株式価格算定方法を参考にして算出したものである。（二）　中小企業等における取引相場のない株式の時価評価は極めて困難であるが、相続や売買により取引相場のない株式の移転があつた場合、被告の主張するような評価方法によるときは、取引相場のある上場会社等大法人の株式の時価評価に比し、一株当りの評価額が相当高くなつて不公平な取扱いとなり、時には経営の圧迫すら招来する事例が少なくない。そもそも課税根処にはそれだけの客観性、合理性と公平な取扱いが要求されるのであるが、ことに本件のように評価が極めて困難で、かつ評価方法に問題のある取引相場のない株式の時価評価が争われている場合には、一つの方式のみによることには疑問があり、各種方式を参考に多面的に適正な時価を判断すべきである。そして、被告の主張するように株式の時価評価方法をその保有目的が経営支配によるか否かによつて区別し、経営支配を目的とする株式の評価は単純に純資産法を採るのが相当であるとすることには何ら客観的合理性があるとはいえない。
ちなみに、本件において原処分、裁決、本訴と進行するにつれて、原処分庁（被告）、裁決庁、本訴被告の各採用する評価方法と評価額が順次、変動しておる点からみても、本訴における被告主張の評価方式、評価額が客観的に合理性を有するとは到底考えられない。
（三）　また被告主張のように、純資産のみをもつて株価を評価することは法人格そのものを否定し、個人企業と同視するものであり、法人である以上はたとえ小会社であつてもそれなりの株式評価が行なわれるべきである。特に大寅は、相続税財産評価通達による会社分類では中会社にあたるが、右通達では中会社の株価算定には純資産方式と類似業種比準方式との併用方式を採用すべき旨規定しているのであるから、純資産方式のみによりその株価を評価するのは妥当性を欠くものといわなければならない。
（四）　かりに純資産方式によるとしても、その資産の評価は帳簿価額によるのが妥当であるところ、若しこれを時価に洗い直すとすれば清算所得に対する法人税額相当分を差引くのが当然であり、これにより計算すすれば、昭和四〇年一二月二八日譲受分は一株当り七、〇二四円、昭和四一年一二月二八日譲受分は同八、三二四円、昭和四二年一月三一日譲受分は同一五、〇五四円となるから、被告主張の純資産時価方式における一株当りの評価金額は誤りである。（五）　原告会社は大寅の株価の算定に当つて次の如き種々の方式による評価を斟酌した。
（１）　中小企業投資育成株式会社（以下育成会社という）の保有株式処分価額評
価基準
昭和四〇年一二月二八日　一株当り三、七〇〇円
昭和四一年一二月二八日および昭和四二年一月三一日　同二八、八五一円（２）　類似会社比準方式（丸大食品工業株式会社を類似会社として採用。）
昭和四〇年一二月二八日　同七、三三六円
昭和四一年一二月二八日および昭和四二年一月三一日　同四、六四八円
（３）　相続税財産評価通達の類似業種比準方式
昭和四〇年一二月二八日　同三、七四七円
昭和四一年一二月二八日　同三、五八二円
昭和四二年一月三一日　同六、九八五円
（４）　当該株式を銀行等の金融機関が買取る場合いずれも一株当り二、一四二円原告会社は以上の各方式を総合し、別表２記載の金額を適正時価と判断して大寅の株式を買取つたのである。
２　時価より著しく低い価格か
かりに原告会社が譲受けた本件株式の譲受価額が、適正時価と想定される価額より低いとしても、これが著しく低いとは到底言えない。一般にある評価対象物について客観的に公正な時価が明確に算出される場合には、その取引価格がどれくらい時価より高いか低いかが明白であるが、取引相場のない非上場株式のごとく公正な時価評価が極めて困難な場合には、取引価額が公正な時価と想定された価額より低い場合でもその差額を絶対視することはできず、若干の差があるからといつて、これをもつて著しく時価と相異すると判断するのは妥当ではない。そして取引価額が時価より単に低いそいうだけでなく、著しく低いとして課税対象にするためには取引価額が時価の五〇％以下の場合に限られるべきである。すなわち、相続税法においては、みなし贈与と認定する場合の「時価より著しく低い」か否かの判定基準について、不動産が時価評価の五〇％以下、棚卸資産は三〇％以下と通達に規定されており、また所得税法では、著しく低い価額で資産を譲渡した場合の「みなし譲渡」（同法五九条一項二号）について著しく低い価額は時価の二分の一に満たない金額（同法施行令一六九条）であるとしており、これらの規定の考え方は本件の場合にも妥当するものである。これを本件株式についてみると、被告の原処分評価額が正しいとしても、原告会社がＢから譲受けた対価は昭和四二年一二月二八日取得分についてその七九％、昭和四一年一二月二八日および昭和四二年一月三一日取得分についてその六八％に該当するから、本件の株式取引をもつて著しく低い価額で取引したものとはいい難い。
３　原告Ａに対する贈与税課税について
本件において大寅の株式を譲受けたのは原告会社であつて原告Ａではない。原告会社が同族会社であり、原告Ａがその株式の大半を所有しているからといつて、原告会社の受贈益について法人税を課したうえ、さらにその株主である原告Ａに対しても実質的には同人が贈与を受けたとみなして贈与税を課することは、課税すべきでない者に課税し、かつ二重課税の違法を犯すものであるといわなければならない。
六　原告の反論に対する認否
原告の反論に記載する主張はすべて争う。
七　被告の再反論
１　本件株式の時価評価額


原告らは、育成会社の保有株式処分価額評価基準による方式をはじめ、種々の評価方式を挙示するが、それらの方式を採用するについて具体的な基礎数額、計算方法などを明らかにしない。そして、原告ら主張のいずれの方式にしても、経営権を支配するためのものではない株式を想定しており、これは本件株式の本質を無視したものであつて、本件株式の価格の算定方法としては、いずれも不適当である。（一）　育成会社の保有株式処分価額評価基準について育成会社は中小企業投資育成株式会社法に基づき設立された会社であり、中小企業の自己資本の充実を促進しその健全な成長発展を図るため、中小企業に対する投資等の事業を行なうことを目的としているが、育成会社が引受け保有する株式については右の目的から種々の制限が加えられており、育成会社が引受けた株式は企業の経営支配に全く無関係でまた自由に処分することもできず、長期間の保育を義務づけられている。従つて、右のごとき義務を負う育成会社の株式保有による利益は毎期利益のうちから株主に還元される一定の配当金のみであり、自己資本の充実という目的のために株式投資の形式がとられ投入された資金は資本に組入れられるが、その実態はむしろ金融に近いものであつて、投資先の経営状態如何によつては投入資金が確実に返還されるという保証はなく、育成会社の危険負担は大きい。かような制限あるいは危険負担を考慮すると育成会社の引受けた株式は特殊なものであつて、育成会社が保有する株式の算定に当つては、一般株主の立場に立ち、配当を主体とした算式によるべきであるから本件株式の算定に育成会社の評価基準を適用することは極めて不適当である。
（二）　法人税法基本通達の株式評価損に関する規定で採用されている類似会社比
準方式について
原告らは、法人税法基本通達の株式評価損に関する規定における類似会社比準方式によるに当り、類似会社として丸大食品株式会社を選択しているが、同会社は食料品の製造販売を営むとはいえ、畜肉、ハム、ソーセージを主体とする肉製品製造販売業であり、蒲鉾を主体とした水産物加工品の製造販売業を営む大寅とは事業の種類が異なつており、さらに事業の規模、収益の状況等を比較しても相当の差があり、丸大食品が大寅と類似しているとは認められないから、大寅の類似会社として丸大食品を選択したことは誤りである。
（三）　相続税財産評価通達の類似業種比準方式について相続税財産評価通達によれば、株式の価格は当該株式を取得した者が同族株主か非同族株主か、株式の発行会社が大会社か中会社か小会社かに応じてそれぞれ異なつた方法により算定することになつている。しかるに原告らが挙げる類似業種比準方式は非同族株主が大会社の株式を取得した場合の価格算定方法であるが、本件株式は同族株主が取得したものであり、しかも株式の発行会社は中会社に当るのであるから、右方式が大寅の株式の価格算定に不適当であることは明らかである。
（四）　銀行等の金融機関が買取る場合について
取引相場のない株式を銀行等の金融機関が買取ることは極めて稀であり、かりに買取る場合においても当該株式の時価より低額で買取ることは当然であり、またその場合の価格の算定に当つては通常その株式から生ずる配当に着目した配当還元方式を参考にしているのであるから、本件株式の価格の算定に当りこれによることが適当でないことは明らかである。
２　時価より著しく低いか否か
株式の譲受価額が時価より著しく低いか否かの判定基準については、法令上明文の規定がなく、原告ら主張のような相続税法に関する通達も存在しない。従つて、その判定は課税庁の裁量によるが、一般的には両者の差額についての比率の大小、両者の価額により計算した全体の金額の大小等を比較衡量して判定される。本件において被告主張に係る一株当りの時価と原告会社の譲受価額とについてみると昭和四〇年一二月二八日譲受分は原告会社の譲受価額が被告主張の時価の六五％、昭和四一年一二月二八日譲受分は五一％、昭和四二年一月三一日譲受分は二五％であり、また原告会社の本件株式取得により発生した受贈益の総額を示せば、昭和四〇年一二月二八日譲受分は一一六七万三六〇〇円、昭和四一年一二月二八日譲受分は八一六万六〇九三円、昭和四二年一月三一日譲受分は一三五四万八三二七円である。このように両者の価格の高低の比率および全体の金額の大小の差は非常に大きなものであるから、原告ら主張の原告会社の譲受価額が時価に比し著しく低額であることは明らかである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因第１項および第３項の事実（本件更正処分等の存在）は、当事者間に争いがない。そこで、本件更正処分等の適法性について検討を加える。
二　法人税について
１　被告の主張１（一）の事実、すなわち原告会社がＢから同人所有の本件株式を三回にわたり譲受けたことは当事者間に争いがない。
２　右譲受における株式の取得価額の妥当性についてみるに、原告Ａの証言により真正に成立したと認められる甲第二二号証の一ないし四、証人Ｃの証言、原告Ａ本人尋問の結果および弁論の全趣旨によれば、次の各事実が認められる。（一部、当事者間に争いのない事実を含む。）
（一）　大寅は明治二五年創業の老舗であり、昭和二四年に株式会社に組織替えした蒲鉾の製造販売を業とする法人である。
（二）　同社は昭和四〇年から昭和四二年ころにかけての一事業年度当りの総売上が約三億円、純資産が約二億円であつて、相続税財産評価通達の分類では中会社に該当する。
（三）　同社は、昭和四〇年当時における発行済株式総数一六〇〇〇株のうち、Ｂおよびその一族が一五、六四六株を保有し、役員もほとんど右一族の関係者で占められている同族会社である。
（四）　同社の株式は証券取引所に上場されていないことはもとより、その気配もなく、一般に取引の対象になつていない所謂取引相場のない株式であつて、前記Ｂから原告会社に対し三回にわたり譲渡された以外に同社の株式が取引されたことはなかつた。
（五）　原告会社は、大寅の代表取締役Ｂに万一の事態が生じた場合に相続をめぐつて小谷一族の間で紛争が発生することを防止し、Ｂの孫であり養子でもある原告Ａが将来における大寅の経営権を掌握することを目的として昭和四〇年一二月二一日資本金四〇万円をもつて設立されたものであり、その発行済株式総数八〇〇株中原告Ａが七三〇株を所有し、その余の株式についても小谷一族が全てを所有している。


（六）　原告Ａは、本件譲受により原告会社が保有するに至つた本件株式七、〇三八株のうち八〇〇分の七三〇、すなわち約六、四二二株を、原告会社の株主として原告会社に行使しうる支配権を通じて間接的に所有することになつたわけであるが、これに以前から保有していた大寅の株式二、一二〇株を加えると、大寅の発行済株式総数一六、〇〇〇株中約八、五四二株（約五三％）を直接または間接に保有することになつた。
（七）　原告会社の資産内容は、Ｂから取得した本件株弐七、〇三八株と、その取得代金支払のための借入金および未払金のほかに特になく、かつ設立以来昭和四二年一月三一日までの間に事業活動を行なつていない。以上の各事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
一般に財産の時価とはその財産の客観的交換価値をいい、当該財産につき不特定多数の当事者間における自由な取引において時価が成立する。株式の場合も、証券取引所に上場されている上場株式あるいは店頭で売買されている気配相場のある株式については、市場を通じて不特定多数の当事者間の自由な取引により市場価格が成立し、これをもつて時価とするのが相当であり、また非上場株式であつても、現実に売買が行なわれ、その売買実例が当該株式の客観的交換価値を適正に反映していると認められれば、その売買価額が時価とされる。しかるに、大寅の株式は本件譲渡の外、売買の実例がなく、また本件株式を取得した原告会社は原告Ａが発行済株式総数八〇〇株中七三〇株を所有する同族会社であり、右譲渡の目的がＢの相続に関する紛争の発生を防止し、同人から原告Ａへ同族会社である大寅の経営権を譲渡せんとするところにあつたことなど前記認定の事情に照らせば、右売買をもつて当事者間の自由な取引によるものとは認められず、従つてその譲受価額が適正な時価を正確に反映しているものであると直ちにはいい難い。３　そこで本件株式の時価について検討する。
（一）　法人税法においては、企業会計上の株式評価に関する規定はあるけれども、法人が無償もしくは時価と異なつた対価で株式を取得した場合に要求される株式の財産価値測定としての評価については何ら定めがないため、その評価は困難をきわめるが、大寅のように取引相場のない株式の時価の評価方法としては、一般に（１）配当還元方式（２）収益還元方式（３）純資産価額方式（４）類似業種（または類似会社）比準方式（５）これらの併用方式が考えられるので、右各方式について検討する。
（１）　配当還元方式
右方式は、当該会社の株式の一株当りについて将来各期に期待される配当金額を一定の資本化率（還元率または割引率）で還元し、元本である株式の価額を算定する方法であるが、これは株価決定の要因として純資産、収益等を一切捨象する点に問題があり、ことに大寅のような同族会社においては利益の多くが会社内部に留保され、利益の増加が直ちに株主への配当の増加につながることが少なく、配当は株式価値の決定要因としてあまり意味をもたないことを考えると、同会社の株価の算定に右方式を採用するものは妥当性を欠くものといわざるをえない。
（２）　収益還元方式
右方式は、当該会社の株式の一株当りについて将来各期に期待される純利益を一定の資本化率（還元率または割引率）で還元し、元本である株式の価額を算定する方式である。これは会社にもたらされる将来の利益が株式の価値を決定するという考え方を基盤にするものであつて、株主に対する配当のみならず会社内部に留保される利益の増大にも関心を持つ支配株主が所有する株式の評価方法として適切であるということができ、したがつて大寅の支配株主であるＢが所有する同社の株価方法としては昀も合理性を有する。
（３）　純資産価額方式
純資産価額方式は当該会社の純資産額を発行済株式総数で除する方法である。そもそも、株式は会社の純資産に対する持分としての性格を有し、株主は会社財産に対する分配請求権を保有しているが、ことに規模のあまり大きくない会社で支配株主が所有する株式については経営支配性が強く、会社資産に対する持分としての性格に重きがおかれることになる。そして前記２の（一）ないし（七）において認定したところによれば、原告会社が本件株式を取得した目的は、専ら支配株主であるＢから原告Ａに対して大寅の経営支配権を移転させることにあつたのであるから、純資産価額方式によることも合理性を有するということができる。ところで、純資産価額方式には、（イ）純資産簿価方式、（ロ）純資産時価方式、（ハ）純資産処分価額方式の三方法がある。このうち、（イ）の純資産簿価方式は純資産を簿価により評価する方式であるが、簿価が会計帳簿上の記録にすぎず、資産の客観的交換価値を正当に表現している保障がないから、この方式は採用できない。つぎに（ロ）の純資産時価（個々の資産の再取得価格の総計）とは、会社が一体として他の経済主体に移転され、再びそこで使用されると仮定した場合に、当該会社が現状の姿で新たに設立されるとすればどのくらいの自己資本の価額を必要とするかを示すものである。これに対し、（ハ）の純資産処分価額とは、会社が解散したと想定し、個々の資産を処分する場合の売却価額を意味する。従つて、純資産時価方式と純資産処分価額方式を比較すると、通常処分価額が再取得価格より低く見積られることから見て、純資産時価方式の方が株価は高く評価されることになる。
そして、純資産時価方式にしろ、純資産処分価額方式にしろこの方式を採用すると、会社に利益が発生してもその利益が株主にすべて配当されるわけではなく会社内部に利益金その他として留保される部分が多く存するのが通例であることから考えて、株価は、本来当該株式の有する客観的交換価値より著しく高額になることがしばしば生ずる。以上の点からみて、純資産価額方式によるとしても、評価される株式の価額を客観的交換価値により近接させるという意味から、純資産時価よりも純資産処分価額を採用する方がより合理性を持つものと考えられるが、他方本件において純資産時価方式が全く不適当であると認めることはできず、成程度の合理性は認められる。
（４）　類似業種（または類似会社）比準方式


右方式は、上場会社中から評価すべき株式の発行会社と事業の内容、規模（資産構成、収益状況、資本額）などの類似する業種あるいは類似する会社（比準会社）を選定し、その会社の株式の取引相場を基とし、両会社の収益力、配当率、純資産額などをそれぞれ比較対照して株価を算出する方法であり、証人Ｃの証言により真正に成立したと認められる甲第二三号証、鑑定人Ｄの鑑定の結果および弁論の全趣旨によれば、相続税法関係では類似業種比準方式に関しその業種区分、平均株価、配当・利益・純資産の平均額は国税庁から毎年通達により公表（会社名は公表されていない。）されていることが認められる。
この方式は、株価を決定する配当・収益・純資産という三つの要素ともに重点をおくものであつて、一般的に妥当な方法である。
しかしながら右方式には評価会社と規模・内容ともに類似性を有する比準会社を容易に選定しがたい点に難点があるところ、原告らは本件における比準会社として丸大食品株式会社を挙げるが、同会社は畜肉、ハム、ソーセージを主体とした肉製品製造販売業であり、蒲鉾を主体とする水産加工品製造販売を営む大寅の株価の評価に当り同会社が類似会社として妥当であると認むべぎ証拠はない。
（５）　併用方式
右（１）ないし（４）を併用する方法として種々の組合せが考えられるが、前記甲第二三号証、Ｄ鑑定および弁論の全趣旨によれは、相続税においては通達（相続税財産評価通達）により同族会社の同族株主が保有する取引相場のない株式の評価方法として（３）（ロ）の純資産時価方式と（４）の類似業種比準方式との併用方式がとられ、大寅のように中会社においては右二方式の平均値をもつて当該株式の時価とする旨定められており、現実に相続税、贈与税の決定の場合のみならず、他の場合にもかなり広く用いられていることが認められる。そして本件においては後述のように、Ｂから原告Ａへの贈与があつたか否かが訴訟の対象となつているのであるから、右併用方式を斟酌することにも成程度の合理性があるものと考えられる。（６）　原告らは右各方式の外に中小企業投資育成株式会社の保有株式処分価額評価基準または銀行等の金融機関が買取る場合の基準を適用すべき旨主張するけれども、右各基準を本件において採用すべきを相当と認むべき証拠はない。（二）　かように、非上場株式の時価評価について種々の方式があり、それぞれ評価の目的に応じて選択適用さるべきではあるが、元来取引実例の乏しいかあるいは本件のように全くない株式について時価を評価しようとするのであるから、各方式に長所短所がある以上、そのうちの一方式のみを選んで評価を行なうことには疑問がある。従つて、各方式のうち、右（一）で認定したとおり、本件株式の評価に昀も合理性があると認められる収益還元方式、純資産処分価額方式により評価を行ない、次いで或程度合理性ありと認められる純資産時価方式、併用方式（類似業種比準方式と純資産時価方式の併用）により評価を行なつたうえ、それらの平均値（単純平均および合理性のより高い収益還元方式、純資産処分価額方式に重い評価を与えた加重平均）をもつて本件における適正な時価とするのが妥当である。
（三）　収益還元方式による株価
Ｄ鑑定によれば、収益還元方式による株価の算定式として株価＝Ｗ＝Ｅ１／ｉ－ｒｂ　Ｅ１　当初の一株当り純利益　ｂ　内部留保率　ｉ　資本化率　ｒ　再投資利益を採用するのが妥当であることが認められる。
（１）　資本化率についてみると、Ｄ鑑定によれば、昭和三九年から昭和四二年にかけて大寅における純利益率はかなり大きく変動しているが、昭和三九年および昭和四〇年は不況のため正常な企業活動を表わしていると認められないからこれらを除き、昭和四一年（〇・一二三）と昭和四二年（〇・一五四）を平均した〇・一四を基礎資本化率とし、これに本件株式が非上場であつて市場性を欠くことによるリスク・プレミアとして〇・一四の二分の一の〇・〇七および大企業ではないことによるリスク・プレミアム〇・〇三をそれぞれ加えた〇・二四をもつて資本化率とすることが妥当であると認められる。


（２）　次に内部留保率ｂ（課税後純利益のうち、留保される部分の比率）についてみると、Ｄ鑑定によれば、大寅では内部留保に非常に力を入れており、別表７記載のとおり課税後利益の少なくとも八〇％を内部に留保しているが、これは役員賞与も支払わずまた株主に対する配当も低く押えた結果によるものであるところ、同族会社とはいえ長期間のうちには役員賞与を支払う必要性が生じ、あるいは増配を要求されることもあつて留保率を低下させざるをえなくなることも予想されるから、長期にわたり実行可能な率という意味で純利益の五〇％が経常的に留保されるものと仮定し、内部留保率を〇・五とするのが妥当であると認められる。（３）　さらに再投資利益率ｒ（内部留保された資金や借入れられた資金の利益率）についてみると、Ｄ鑑定によれば、大寅における昭和三九年から昭和四三年にかけての右利益率は別表８記載のとおりであるが、このうち固定資産売却益という本来の事業とは無関係な特別利益を含んでいる昭和四二年四月期および売上高の伸びに比して売上原価や販売費、一般管理費の上昇が例外的に小さかつた昭和四一年四月期を除く平均は〇・〇七となること、蒲鉾業界全体に比べ大寅の利益率は高いが競争の激しい業界であるため、大寅の再投資科益率も長期的には低下すると予想され、その低下分〇・〇一を差引くと〇・〇六となること、さらに内部留保によつて自己資本を一単位増すと負債も増加することができ、それがまた純利益率を押し上げるはずであつて、この限界負債比率を〇・三と考えるべきであること、その結果内部留保を一単位行なうとそれが〇・〇六プラス〇・〇一八（０．０６×０．３＝０．０１８）即ち〇・〇七八の課税後純利益をもたらすことになるから、結局再投資利益率を〇・〇七八とするのが妥当であることが認められる。（４）　以上のｉ、ｂ、ｒの数字は本件株式の各譲受日を通じ特に変更を必要とすべき経済上、経営上の事実は認められない。これに対し、Ｄ鑑定によれば、当初の一株当り純利益Ｅ１は各決算期によつて異なり、本件株式の譲受日の直前の決算期における税引後純利益の発行済株式総数一六、〇〇〇株で除すると別表９記載のとおりとなる。（昭和四一年一二月二八日と昭和四二年一月三一日の直前の決算期は共に昭和四一年四月期である。）
（５）　以上の数字を前記算式にあてはめて計算すると、収益還元方式による各譲受日における本件株式の一株当りの時価は次のとおりである。（算定の過程は別表１０記載のとおりである。）
（イ）　昭和四〇年一二月二八日　五、九七五円
（ロ）　昭和四一年一二月二八日　八、八〇六円
（ハ）　昭和四二年一月三一日　一二、六三六円
右（ハ）の譲受に係る株式の評価については、直前の決算期が（ロ）の昭和四一年一二月二八日譲受分と同一であり収益還元価値は本来異ならないはずであるが、Ｄ鑑定によれば、昭和四二年一月三一日の時点において大寅に正常な企業活動に必要な限度を超えた現金預金六一二七万七二〇九円があることが発見されており、かような余剰資産が存在するときはその処分価額または売却可能額を追加すべきであることが認められる。従つて昭和四二年一月三一日譲受に係る本件株式の時価は右六一二七万七二〇九円を一六、〇〇〇株で除した一株当りの金額三、八三〇円を昭和四一年一二月二八日の株価八、八〇六円に加算したものとなる。
（四）　純資産処分価額方式による株価
Ｄ鑑定によれば、大寅の総資産について（１）製品、材料、貯蔵品は簿価の二〇％、（２）建物、構築物、機械装置、車輌、器具製品、減価償却超過額は同じく三〇％、（３）共同設備は同じく二〇％、（４）土地、電話設備は相続税評価額、（５）前払費用はゼロ、（６）その他の資産は簿価どおりを処分価額とするのが妥当であること、その結果、本件株式の各譲受日における同社の総資産は別表１１の（一）ないし（三）記載のとおりとなること、純資産は右総資産から別表１２記載のとおり負債および清算所得に対する法人税相当額を差引くべきこと、すなわち、株主として、会社清算時に現実に受取りうる金額は純資産を処分した金額から清算所得に対する課税分を差引いた残額であること、右実効法人税率は五〇％とするのが妥当であることが認められる。そして右方式により、各譲受日における本件株式の一株当りの時価を算定すると次のとおりとなる。（算定の過程は別表１２記載のとおりである。）
（イ）　昭和四〇年一二月二八日　五、八五九円
（ロ）　昭和四一年一二月二八日　七、七四五円
（ハ）　昭和四二年一月三一日　一一、三六六円
（五）　純資産時価方式による株価
Ｄ鑑定および弁論の全趣旨によれば、総資産の時価は、土地、建物、電話設備については評価額、その他の資産は原則として簿価とすべきこと、純資産は右総資産から負債および清算所得に対する法人税相当額を差引くべきこと、右純資産を発行済株式総数一六、〇〇〇株で除すると各譲受日における本件株式の時価は次のとおりとなることが認められる。（算定の過程は別表１３記載のとおりである。）
（イ）　昭和四〇年一二月二八日　六、九七二円
（ロ）　昭和四一年一二月二八日　八、七〇八円
（ハ）　昭和四二年一月三一日　一二、三〇六円


（ホ）　純資産時価方式と類似業種比準方式との併用方式による株価右併用方式のうち、純資産時価方式については前記（五）において認定したとおりである。そこで、類似業種比準方式により株価を算定してみるに、Ｄ鑑定によれば、評価対象会社の株価Ｗｃは、類似業種（比準会社）の評価時点における平均株価なＡ、一株当り配当をＢ、一株当り利益をＣ、一株当り純資産をＤ、評価対象会社の配当を（Ｂ）、利益を（Ｃ）、純資産を（Ｄ）、とすると、Ｗｃ＝Ａ×（（Ｂ）／Ｂ＋（Ｃ）／Ｃ＋（Ｄ）／Ｄ）÷３×０．７と表わされること、右算式中、〇・七は非上場株式が市場性を欠くことによる価値の低落分三〇％を差引くための係数であること、類似業種として食料品製造業のうち水産食料品製造業を選定すべきこと、類似業種（比準会社）の株価平均は評価基準日である本件株式の譲受日の前三ケ月の平均のうち昀も低いものをとり、かつ株価、平均配当、平均利益、平均純資産について大寅の株式額面五〇〇円に修正するため国税庁から公表されている値を一〇倍すること、類似業種に関する数字は別表１４記載のとおりであること、大寅の一株当り配当は昭和四〇年一二月二八日譲受分については無配であつた前期と平均して七五円、その他の時点については直近期の配当一五〇円をとるべきこと、一株当り利益は前記別表９の利益額から直近期の更正後の税引前当期利益をとりこれを発行済株式組数一六、〇〇〇株で除すると別表１４利益欄記載のとおりとなること、一株当り純資産額については総資産帳簿価額から負債額（簿外負債を含まない）を差引きこれを発行済株式総数一六、〇〇〇株で除すると別表１４純資産欄記載のとおりとなることが認められる。そして右各数字を前記算式にあてはめて算出すると、類似業種比準方式による本件株式の各譲受日における時価は次のとおりである。（算定の過程は別表１５（一）記載のとおりである。）
（イ）　昭和四〇年一二月二八日　七、〇四一円
（ロ）　昭和四一年一二月二八日　七、一八二円
（ハ）　昭和四二年一月三一日　一七、四四六円
従つて、類似会社比準方式と純資産時価方式の併用方式による株価は右二方式によりそれぞれ算出された価額の平均であるから、次のとおりとなる。（算定の過程は別表１５（二）記載のとおりである。）
（イ）　昭和四〇年一二月二八日　七、〇〇七円
（ロ）　昭和四一年一二月二八日　七、九四五円
（ハ）　昭和四二年一月三一日　一四、八七六円
（七）　以上の四方式によつて算出された株価を平均（単純平均）すると別表１６単純平均欄記載のとおりであり、また右四方式のうち、大寅の株価評価に当り合理性がより高い収益還元方式と純資産処分価額方式についてその余の二方式の二倍の重みを与えて平均（加重平均）すると別表１６加重平均欄記載のとおりとなる。そして右単純平均および加重平均の結果を勘案すると、本件株式の時価は、
（１）　昭和四〇年一二月二八日　六、三〇〇円
（２）　昭和四一年一二月二八日　八、三〇〇円
（３）　昭和四二年一月三一日　一二、五〇〇円
とすることが妥当であると認められる。
４　してみると、本件株式につき、Ｂから原告会社への前記譲渡価額は、すべて右認定の時価よりも低額であつたことが明らかである。
原告らは、Ｂから原告会社への本件株式の譲渡価額が時価より低いとしても、そもそも非上場株式の株価の時価評価には困難がつきまとうから、現実の譲受価額が時価に比し著しく低いとしてその差額が原告会社の所得の計算上益金に算入されるのは時価の二分の一に満たない場合に限られるべきである旨主張する。しかしながら、法人がある資産を時価より低額で譲受けた場合に時価と譲受価額との差額について無償による財産の取得があつたものと考えられるにもかかわらず、これを放置することは租税負担の公平を失することになるから、現実の譲受価額が時価より「著しく」低いか否かを問わず、譲受価額と時価との差額について無償による財産の取得があつたものとみなし、法人税法二二条二項により各事業年度の所得の計算上益金に加算すべきことは当然である。たしかに原告ら主張のように、非上場株式の時価の評価が困難であることは前述したとおりであるが、評価目的に応じてその時価を算定することは決して不可能な作業ではないのであるから、評価が難しいことを理由に時価と譲受価額との差額を益金に算入するのを譲受価額が時価の二分の一未満の場合に限るとするのは妥当でない。


５　それゆえ、原告会社がＢから譲受けた本件株式について、その譲受価額と時価との差額に相当する額は原告会社に対するＢからの受贈益と認められ、法人税法二二条二項により各事業年度の所得の計算上益金に加算さるべきものである。６　本件更正処分等（裁決により一部取消された後のもの）における本件株式の一株当りの価額は別表３裁決欄記載のとおりであるところ、前記認定によれば、昭和四〇年一二月二八日における本件株式の時価（六、三〇〇円）は更正処分等の株価（七、一四二円）を下回るから、原告会社の第一期の所得の計算上益金に加算さるべき受贈益の金額が更正処分等における同金額を下回ることは明らかである。そうすると、第一期につきＢから原告会社へ贈与があつたものとみなされ、原告会社の所得の計算上益金に加算さるべき金額は一株当りの時価（六、三〇〇円）から譲受価額（五、六四六円）を差引いた金額六五四円に右譲受日における譲受株式数三、八四〇株を乗じた二五一万一三六〇円と認められ、右所得に対する法人税額および過少申告加算税を算定すると別表１７記載のとおりとなる。従つて、第一期の法人税についての更正処分等のうち別表１７記載の金額を超える部分は受贈益を過大に認定した違法があるから取消さるべきである。これに対し、昭和四一年一二月二八日および昭和四二年一月三一日における本件株式の時価（八、三〇〇円および一二、五〇〇円）は更正処分等の株価（八、〇四八円および八、〇七九円）を上回るから原告会社の第二期の所得の計算上益金に加算さるべき受贈益の金額が更正処分等における同金額を上回ることは明らかである。従つて、原告会社の第二期の法人税についての更正処分等には何ら違法は存しないから、これの取消を求める原告会社の請求は理由がない。
三　贈与税について
１　原告会社がＢから三回にわたり別表２記載の対価で本件株式を譲受けたこと、譲受時における本件株式の時価が前記二３で認定したとおりであつて、右時価に比し現実の譲受価額が三回とも低額であつたことは既に認定したところである。２　そして右事実ならびに前記二２（一）ないし（七）において認定したところによれば、原告会社が本件株式を時価に比し低い価額で譲受けた結果、譲受価額六時価との差額に相当する金額が原告会社のかくれた資産となり、同社の純資産額が増加したこと、原告会社の株式は純資産増加分だけ価値を増し、従つて原告会社の株主は株式の持分数に応じその保有する株式が価値を増したことによる財産上の利益を享受したこと、原告Ａも原告会社の発行済株式総数八〇〇株中七三〇株を所有する株主として、原告会社の純資産が増加したことに伴ない、所有株式の割合に応じた財産上の利益を享受したことが認められる。そして前記二２（一）ないし（七）で認定したように本件株式の譲渡がＢから原告Ａに対し大寅の経営支配権を移転することを目的としており、右譲渡により原告会社の大半（八〇〇分の七三〇）の株式を所有する原告Ａは、大寅の株式を間接的に所有する結果となつたことに照らすと、原告Ａが財産上の利益を得たと認められる限度においてＢから原告Ａに対し贈与があつたものとみなすのが相当である。


主　　　文
被告が原告に対し昭和四三年六月二九日付でした原告の昭和四一年四月一日から昭和四二年三月三一日までの事業年度の法人税更正処分のうち課税所得金額一一〇万七、一六五円を超える部分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立て
（原告）
主文と同旨の判決
（被告）
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」
との判決
第二　原告の請求原因
原告は、食肉の販売を目的とする会社であるが、昭和四一年四月一日から昭和四二年三月三一日までの事業年度（以下本件係争事業年度という。）の法人税につき、課税所得金額一〇〇万一、九八五円、税額二四万七、五八〇円と確定申告したところ、被告は、昭和四三年六月二九日付で、賃借料否認七万九、〇〇〇円、権利金償却否認一万二、〇〇〇円、海外渡航費否認四万三、五〇〇円、前代表取締役ａに対する退職金否認一七〇万円、東京食肉市場株式会社に対する営業権譲渡収入計上もれ六〇〇万円、以上加算金額合計七八三万四、五〇〇円から法人税引当金より支出した事業税二万九、三二〇円を控除した七八〇万五、一八〇円をもつて増加所得金額と認定して、右課税所得金額を八八〇万七、一六五円、税額を二八八万九、二〇〇円と更正した。しかし、被告のした退職金否認一七〇万円、営業権譲渡収入計上もれ六〇〇万円は、次に述べる理由によつて違法であるので、本件更正処分のうち課税所得金額一一〇万七、一六五円を超える部分の取消しを求める。（一）　過大退職金一七〇万円の損金算入否認の違法性について。ａは、原告会社の代表取締役であつたが、食肉流通機構の整備・改善を図るため、東京都と民間の共同出資によつて、昭和四一年九月一三日東京食肉市場株式会社が設立され、懇請されてその常務取締役に就任したのに伴い、同社の内規に従つて原告会社を退職することとなつたので、原告会社は、同人の前叙のごとき退職の事情と、同人が原告会社の創立者であつて創立以来その代表取締役の任にあり、原告会社を今日までに発展させたのは、ひとえに同人の献身的な努力と手腕に負うものであり、現に、同人の給料が同業種、同規模の会社の代表取締役の報酬額に比らべて低額であるのも、その差額相当部分を設備投資に充当してきたことによるものであつて、同人の原告会社に対する貢献度は、極めて高いこと（もつとも、退職当時における原告会社の売上金額、所得金額および積立金増加額は、他に比らべて、決して多額であつたとはいえないが、それは、原告会社が昭和三一年に小売部門を、昭和三六年に中間卸売部門等を開設して、多額の設備投資をしたことに基づくものであるから、右の一事をもつて、同人の原告会社に対する貢献度を低く評価することは相当でない。）を考慮し、退職金として、同人退職時の給料一八万円に勤続年数一二年五か月と役員功績倍率三・〇を乗じて得た金額六五〇万円を同人に支給することとし、その支払いの確定した本件係争事業年度において、右六五〇万円を損金に算入した。ところが、被告は、ａの役員功績倍率は二・一が相当であり、したがつて、これによつて算定した四八〇万円を超える一七〇万円が過大退職金であるとして、前叙のごとく、その部分の損金算入を否認した。ところで、被告は、ａの役員功績倍率二・一は実際に支給した退職金の額を従業員支給方式による退職金の額で除した数値に、別表（一）および（二）（以下単に別表という。）記載の一一社の役員退職金の支払実例を勘案して決定したというが、役員に対する退職金の算定にあたり、従業員支給方式による退職金の額を参酌すること、合理的でなく、また、被告の挙示する一一社は、食肉の卸売のみを業としていたものであるから、食肉の卸売のみならず中間卸売および小売業務をもあわせ経営してきた原告会社とは、同業種、同規模のものといえないこと明らかである。そればかりでなく、右一一社につき被告が適正退職金額と認めたもののうち、Ｂ社の給料一五万四、〇〇〇円に対する適正退職金額一、六〇〇万円、Ｋ社の給料六万円に対する適正退職金額三四〇万円、Ｄ社の給料一七万五、〇〇〇円に対する適正退職金額六〇〇万円と原告会社の給料一八万円に対する適正退職金額四八〇万円とを比較すれば、その間に著しい不均衡のあることが窺われる。以上いずれの点からみても、被告の主張する役員功績倍率二・一は、不当に低率であるから、被告が原告会社のａに対して支給した退職金六五〇万円のうち四八〇万円を超える部分を過大退職金としてその損金算入を否認したことは、違法であるというべきである。


（二）　営業権譲渡収入六〇〇万円計上もれ認定の違法性について。原告会社は、前記東京食肉市場株式会社の設立にあたり、昭和四一年一二月一三日芝浦屠場における食肉卸売営業権を右会社に対し一、八五一万四、五〇〇円で譲渡し、内九五一万四、五〇〇円を同月一六日受領し、残額につき昭和四二年から昭和四四年まで毎年四月一日各三〇〇万円ずつ支払いを受ける旨の延払契約を締結したので、法人税法六三条（昭和四二年法律第二一号による改正前のもの。以下同じ。）一項の延払経理により、右内金九五一万四、五〇〇円と昭和四二年四月一日支払期日が到来する第一回賦払金三〇〇万円との合計一、二五一万四、五〇〇円を本件係争事業年度における営業権の譲渡所得として申告した。ところが、被告は、第一回賦払金三〇〇万円は翌事業年度の収入に属するものであるから、原告会社がこれを本件係争事業年度の益金に計上したことが同条項所定の「延払基準の方法」による経理をしたことにならないということと、法人税法六三条二項および同法施行令一二七条（昭和四二年政令第一〇六号による廃止前のもの。以下同じ。）所定の明細書の添付を欠いているという理由で、右延払経理を否認し、前叙のごとく、未収残金六〇〇万円の計上もれがあるものと認定した。しかし、延払経理は、納税者の利益のために認められているものであるから、納税者においてかかる利益を放棄した経理をすることも、法の趣旨・目的を逸脱しない限度においては、なお、適法な延払経理と認めるべきであり、第一回賦払金三〇〇万円は、本件係争事業年度の最終日の翌日たる昭和四二年四月一日その支払期日が到来するものであるから、原告会社のした延払経理は、法の定める要件に欠くるところはないものというべきである。また、法人税法六三条二項および同法施行令一二七条は、当時すでに有名無実の規定となり、明細書の添付がない場合でも、税務当局は事実上延払経理を認めていたし、それ故にこそ、第五五国会における改正によりそれぞれ廃止され、昭和四二年度からは明細書の添付を要しないことになつたこと、譲渡先である東京食肉市場株式会社は、前記のようにいわゆる半官半民の会社であつて、その経理に疑念をさしはさむ余地のないこと、原告会社は、被告所部職員に明細書を追完したい旨申し入れたが、上申書でよいとのことであつたので、昭和四二年一〇月七日被告に対し明細書の添付を欠いた理由と法人税法六三条一項の適用を認めてもらいたい旨を記載した上申書と題する書面を営業権譲渡契約書とともに提出したこと等からみて、明細書の添付は、前記法令の規定にかかわらず、延払経理の要件をなすものではなく、仮りに然らずとしても、原告会社が明細書の添付を欠いたことには、同法六三条三項の規定にいう「やむを得ない事情」があつたことは明らかである。それ故、被告が延払経理を否認して、未収残金六〇〇万円の計上もれがあると認定したことは、違法というべきである。
第三　被告の答弁
原告主張の請求原因事実のうち、ａの原告会社に対する貢献度に関する主張事実は不知、法人税法六三条二項および同法施行令一二七条の各規定が当時有名無実のものとなつていたことは否認、その余の主張事実はすべて認める。（一）　被告は、原告会社のａに対する退職金六五〇万円の相当性を判定するにあたり、別表（一）記載のごとく、芝税務署管内において原告会社と同業種の法人で同時に東京食肉市場株式会社の設立に伴い退職した役員に対して退職金を支給した一一社を選定し、そのうちから、原告会社を含めた一二社の過去五事業年度における平均売上金額の合計額において各社の占める割合に比重五〇パーセントを、所得金額の合計額において各社の占める割合に比重二五パーセントを、また、積立金増加額の合計額において各社の占める割合に比重二五パーセントを乗じて、売上金額割合、所得金額割合および積立金増加額割合を求め、右各割合の数値の多寡により、事業規模および役員の会社に対する貢献度を上、中、下に区分し、原告会社は、Ｅ、Ｆ、Ｈの三社とともに、中グループに属することが判明したが、このうちＥ社の役員退職金額は、別表（二）記載のとおり、極めて低額であるところから、原告会社の利益にＥ社を除外して上グループのＤ社をこれに代え、結局、Ｄ、Ｆ、Ｈ社を事業規模および役員の会社に対する貢献度において原告会社に近似する法人であると認定し、右三社の役員退職金額算定における役員功績倍率をみるのに、Ｄ社は二・一倍、Ｆ社は二・〇倍、Ｈ社は二・三倍であるので、右三社の平均倍率二・一倍をもつて原告会社のａに対する適正倍率と認めて、前記六五〇万円のうち四八〇万円を超える一七〇万円が過大退職金額であるとしてその損金算入を否認したのである。
なお、原告会社および前記一一社の退職役員の退職時の給料、勤続年数、支給退職金額、被告によつて容認された損金算入金額は、別表（二）記載のとおりであり、前記Ｄ、Ｆ、Ｈ各社のそれと比較すれば、原告会社のａに対する退職金四八〇万円は、まことに、適正であるというべきである。
また、原告は、原告会社が多額の設備投資をしたため、売上金額、所得金額、積立金増加額ともに低調であると主張するが、設備投資自体は、右各金額の増減になんらの関係もないので、原告の右主張は、失当であるというべきである。（二）　被告が前記営業権の延払条件付譲渡に係る収益につき法人税法六三条一項の規定の適用を認めず未収残金六〇〇万円の収入計上もれを認定したのは、延払条件付譲渡に係る収益について同条項の適用を受けるためには、同条項所定の延払基準の方法に従つた経理がなされており、かつ、確定申告書に明細書を添付することが必要であるのに、原告会社は、その自認するとおり、翌事業年度に支払期日が到来することとなつていて本件係争事業年度においてその支払いを受けていない第一回賦払金三〇〇万円を本件係争事業年度の益金に計上していて、法人税法六三条一項所定の延払基準の方法に従つた経理をしたものとはいえない（おそらく、これは、右三〇〇万円を本件係争事業年度の益金に計上するのでなければ、本件係争事業年度は一九九万八、〇一五円の欠損となり、ａに対する退職金の支給にも事欠くこととなるので、かかる事態をさけるための、利益操作の目的でなされたものと思われる。）ばかりでなく、本件係争事業年度の確定申告書に明細書を添付しなかつたことによるのである。
第四　証拠関係（省略）


理　　　由
原告は、食肉の販売を目的とする会社であるが、本件係争事業年度において、代表取締役ａに対し退職金として、同人の退職時の給料一八万円に勤続年数一二年五か月と役員功績倍率三・〇を乗じた金額六五〇万円を支給し、また、東京食肉市場株式会社に対し芝浦屠場における食肉卸売営業権を代金一、八五一万四、五〇〇円、但し、内金九五一万四、五〇〇円は昭和四一年一二月一六日、残金は昭和四二年から昭和四四年まで毎年四月一日三〇〇万円ずつ支払いを受ける旨の延払条件付で譲渡し、同年度中に右内金九五一万四、五〇〇円を受領したので、本件係争事業年度の確定決算において、右退職金六五〇万円を損金に計上するとともに、延払条件付譲渡に係る収益につき、法人税法六三条一項の延払経理により、右受領した九五一万四、五〇〇円と第一回賦払金三〇〇万円の合計一、二五一万四、五〇〇円を益金に計上して、課税所得金額一〇〇万一、九八五円、税額二四万七、五八〇円と確定申告したところ、被告は、退職金算定における役員功績倍率は二・一が相当であり、したがつて、右退職金六五〇万円のうち該倍率によつて算定した四八〇万円を超える一七〇万円が過大退職金であるとしてその部分の損金算入を否認し、また、延払経理について、原告会社が翌事業年度の収入に属すべき第一回賦払金三〇〇万円を本件係争事業年度の益金に計上しているので、法人税法六三条一項所定の「延払基準の方法」による経理をしたことにならないということと、確定申告書に法人税法六三条二項および同法施行令一二七条所定の明細書の添付を欠くという理由で、右延払経理を否認して、未収残金六〇〇万円の計上もれがあると認定し、昭和四三年六月二九日付で、右課税所得金額を八八〇万七、一六五円、税額を二八八万九、二〇〇円と更正したことは、いずれも、当事者間に争いがない。（一）　そこで、まず、被告のした退職金損金算入否認の適否について判断する。法人税法三六条は、「内国法人が各事業年度においてその退職した役員に対して支給する退職給与の額のうち、当該事業年度において……損金経理をした金額で不相当に高額な部分の金額として政令で定める金額は、その内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上、損金の額に算入しない。」と規定し、右の不相当に高額な部分の金額の意義について、同法施行令七二条が「内国法人が各事業年度においてその退職した役員に対して支給した退職給与の額が、当該役員のその内国法人の業務に従事した期間、その退職の事情、その内国法人と同種の事業を営む法人でその事業規模が類似するものの役員に対する退職給与の支給の状況等に照らし、その退職した役員に対する退職給与として相当であると認められる金額をこえる場合におけるそのこえる部分の金額とする。」と定めている。
おもうに、法人の所得の算定にあたり、或る支出が損金として益金からの控除の許されるのは、当該支出が収益をうるために必要な経費であることによるのである。したがつて、経済取引において一般に収益をうるために必要な経費として認められるものであるかぎり、それを損金に算入することができるのは当然であるというべく、この点について、役員退職給与とその他の支出とでその取扱いを異にすべき理由はない。法人税法および同法施行令が役員退職給与について特に前記のごとき規定を設けたのは、役員退職給与の損金性を決定する尺度たる当該役員の会社に対する貢献度が、各事案によつて異なるものであるとはいえ、これを算数的正確さをもつて客観的に測定しうべき基準がないために、その判断が主観的にながれ易く、個々具体的な退職給与金額には多分に益金処分としての性格を有する支出の含まれている事例が少なくないところから、役員退職給与の損金算入を認めるにあたつては、実体に即した適正な課税と租税負担の公平を期する見地から、法人の行為計算のみにとらわれることなく、その合理性の検討について特に注意を喚起せんとするにとどまり、損金としての要件を具備する役員退職給与であつても、当該事案における特殊事情をすべて捨象して同業種、同規模の他の会社の役員退職給与の支給金額をこえる部分の損金算入をすべて否定せしめんとする趣旨に出たものではないと解すべきである。
いま、本件についてこれをみるのに、原告会社の代表取締役であつたａは、食肉流通機構の整備・改善を図るため東京都と民間の共同出資によつて東京食肉市場株式会社が設立され、懇請を受けてその常務取締役に就任したのに伴い、同社の内規に従つて、原告会社を退職したのであること被告の認めて争わないところであり、また、成立に争いのない甲第三号証、証人ｂ、ａの各証言および原告会社代表者ｃ尋問の結果によれば、ａは、昭和二九年四月それまで約一五年間にわたつて経営してきた食肉卸売業の経営権や得意先をも含めた資産一切を出資し、資本金三〇〇万円で原告会社を創立し、爾来昭和四一年九月まで一二年五か月間にわたり、代表取締役としてその運営に専念し、現在では、原告会社が本店のほか三つの小売支店と一つの中間卸売支店とを有する資本金八〇〇万円の会社に発展するに至つたことを認めることができる。もつとも、原告会社の過去五事業年度における平均売上金額、所得金額および積立金増加額が比較的低調であり、特に、昭和三八事業年度から昭和四〇事業年度までの申告所得金額が累年逓減していることは、成立に争いのない甲第二号証、乙第五号証の二に徴して明らかである。しかし、前掲各証人の証言によれば、昭和三一年ころより前叙のごとき食肉卸売業者統合の必要性が指摘されるようになつたところから、ａは、かかる事態に遭遇することを見越して、同年三月久か原駅前に小売支店を開設したほか、昭和三三年六月中野に小売支店を、昭和三七年久か原本通りに中間卸売支店を、同人退職二か月後になつたが昭和四一年一一月綱島に小売支店を設け、多額の設備投資をし、これによつて、昭和四一年九月一三日都内六九の食肉卸売業者を統合して東京食肉市場株式会社が設立されてからも、原告会社が食肉小売業者として存続することができるようになつたことを認めるのに十分であるので、売上金額、所得金額および積立金増加額低調の事実は、これをもつてａの原告会社に対する貢献度滅殺の資料とはなし得ないものというべきである。


被告は、芝税務署管内において原告会社と同業種の法人で同時に東京食肉市場株式会社の設立に伴い退職した役員に対して退職金を支給した別表記載の一一社を選定し、そのうちから過去五事業年度における平均売上金額、所得金額および積立金増加額の近似するＤ、Ｆ、Ｈの三社を選び、右三社の役員功績倍率の平均値二・一がａの原告会社に対する貢献度を示す適正な数値であると主張する。しかし、役員の会社に対する貢献度は、売上金額、所得金額、積立金増加額以外の要素たる法人の創立・再興の功績、資本金額など資産の内容等によつて異なるのはもとより、売上金額、所得金額および積立金増加額が同一であつても、設備投資―これは、当該事業年度の損益計算上は、右各金額の増減とは無関係であるが、本来企業将来の命運に係る事柄であるから―その有無および功罪によつて異なるものというべきである。しかるに、被告の選定した別表記載Ｄ、Ｆ、Ｈの三社が売上金額、所得金額、積立金増加額以外の右各要素の点においても、原告会社と類似するものであることを認めるに足る主張・立証はない。したがつて、右三社の役員功績倍率により算定された各支給退職金額は、これをもつて法人税法施行令七二条にいう比較すべき類似法人の支給退職給与の金額とはなし難く、むしろ、被告主張のごとき事実関係のもとにおいては、右三社のみならず、同表記載ＡないしＦ社のうち異常と認められるＢ社を除く五社の支給退職金額と比較対照するのが相当である。しかして、前記認定に係るａの原告会社に対する貢献度と成立に争いのない乙第三号証の二ないし四、乙第五号証の三および五によつて認められる別表（二）記載Ａ社およびＣないしＦ社の各退職給与の金額に徴すれば、原告会社がａの役員の役員功績倍率を三・〇と定めたことが、同業種、同規模の法人の役員に対する退職給与の支給状況に照らして、不相当に失するものとは認め難く、他に右認定を左右するに足る的確な証拠はない。そして、ａの退職時の給料が月額一八万円であり、また、その勤続年数が一二年五か月であることは、当事者間に争いがなく、これらに基づいて算出すれば、同人の役員退職給与の金額が六五〇万円となることは、計数上明らかである。
されば、被告が右退職給与の金額が不相当に高額であるとしてそのうちの一七〇万円の損金算入を否認したことは、法の解釈適用を誤つた違法の措置であるというべきである。


（二）　次に、被告のした延払経理否認の適否について判断する。（１）　法人税法および同法施行令によれば、資産の譲渡が、月賦、年賦その他の賦払の方法により三回以上に分割して対価の支払を受け、しかも、その譲渡の翌日から最後の賦払金支払期日までの期間が二年以上で、譲渡の日までに支払期日の到来する賦払金の額の合計額が譲渡対価の額の三分の二以下となる条件を付して行なわれた場合には、これを「延払条件付譲渡」として、その譲渡に係る収益につき、当該事業年度以降の各事業年度の確定決算において政令で定める「延払基準の方法」による経理をした場合にかぎり、その経理した収益の額のみを当該各事業年度の所得金額の計算上益金に計上することを認めることとなつており（法六三条一、四項、令一二六条参照）、右「延払基準の方法」として、延払条件付譲渡に係る利益の額に、当該事業年度においてその支払期日の到来する賦払金の合計額が譲渡代金に対して占める割合いを乗じて得た金額の収益額を当該事業年度の収益の額とすべきことが規定されている（令一二四条参照）。かように、延払条件付譲渡に係る収益につき、所得の計算上、いわゆる延払経理―支払期日の到来した賦払金のみを当該事業年度の益金に計上する経理―をなしうるためには、同事業年度の確定決算において政令所定の「延払基準の方法」による経理をしたことを必要としているのは、延払経理をするかどうかが法人の自由な選択に委ねられている関係で、延払条件付譲渡に係る収益について確定決算の基礎となつた諸帳簿以外の帳簿等で各法人の恣意的な回収基準による経理がなされても、延払経理をしたかどうか、また、その経理の方法が同法二二条四項にいう「一般に公正妥当と認められる会計処理の基準」に従つた計算であるかどうかを判定し難いことに由来するものである。ところで、原告会社が昭和四一年一二月一三日東京食肉市場株式会社に対してした芝浦屠場における食肉卸売営業権の譲渡は、前記認定のごとく、代金一、八五一万四、五〇〇円、内金九五一万四、五〇〇円は同月一六日に、残金九〇〇万円は昭和四二年から四四年まで毎年四月一日に各三〇〇万円ずつ支払いを受ける約でなされたのであるから、法人税法六三条一項のいう「延払条件付譲渡」に該当すること明らかである。また、原告会社が右延払条件付譲渡に係る収益につき本件係争事業年度の確定決算においてすでに支払期日の到来した内金九五一万四、五〇〇円を益金に計上したことは、当事者間に争いがなく、また、同資産（営業権）の譲渡原価が零であることは、本件弁論の全趣旨によつて明らかであるから、少なくとも右内金に関する限度においては、延払経理の要件に欠けるところはないものというべきである。問題は、原告会社が本件係争事業年度の確定決算において延払条件付譲渡に係る利益の額として右内金のほかに翌事業年度において支払期日の到来する第一回賦払金を計上したため、全体として、「延払基準の方法」による経理をしたことにならないかどうかということである。この点につき、原告は、延払経理は納税者の利益のために認められたものであるから、納税者においてかかる利益を放棄した経理をすることも許されるように主張するが、第一回賦払金の支払期日が本件係争事業年度終了の日の翌日に到来するとはいえ、翌事業年度の収入に属すべき右賦払金を本件係争事業年度の益金に計上することは、法人税法施行令一二四条所定の「延払基準の方法」が、前叙のごとく、「一般に公正妥当と認められる会計処理の基準」を法定したものであることからみて、違法であるというほかなく、原告の右主張は、採用のかぎりでない。しかし、原告会社の延払経理には右のごとき違法な行為計算が含まれているとはいえ、該部分は、前記の適法な行為計算と分離しうべきものであるから、延払条件付譲渡に係る収益の未収残金を隠ぺいする等特段の事情の認められないかぎり、当該違法の行為計算のみを否認すれば足り、単にそれが含まれている故をもつて、前記の適法な行為計算による延払経理そのものまでも否認し、未収残金全額を本件係争事業年度の益金として一括課税するがごときことは、許されないものというべきである。そして、東京食肉市場株式会社は、前記認定のごとく、東京都と民間の共同出資によつて設立されたいわゆる半民半官の会社であるから、右延払条件付譲渡につき虚偽粉飾等の行なわれる余地があるものとは考えられないこと、また、成立に争いのない甲第一号証、乙第六号証、証人ｂ、ｄ、ｅの各証言および原告会社代表者ｃ尋問の結果によれば、原告会社は、右延払条件付譲渡に係る収益について延払経理による確定申告をしたが、被告の所部職員から書類の不備等を指摘されたので、被告に対して法人税法六三条一項の適用を認めてほしい旨を申し入れ、さらに、明細書を添付しなかつた事情をも記載した上申告書と題する書面とともに、営業権譲渡契約書を被告に提出したことを認めることができ、右認定の妨げとなる証拠はない。
されば、原告会社には延払条件付譲渡に係る収益につき、未実現利益勘定を起していないとはいえ、その未収残金を隠べいする等特段の事情があつたものとは認められず、また、仮りに、原告会社が本件係争事業年度の確定決算において第一回賦払金を益金に計上したことが、被告主張のごとく利益操作の目的に出たものであるとしても、かかる事実は、原告会社の延払経理そのものを否認しうる事由とはなり得ないものというべきである。
（２）　さらに、被告は、原告会社の本件係争事業年度の法人税の確定申告書には明細書の添付が欠けていたのであるから、右延払条件付譲渡に係る収益について法人税法六三条一項を適用しなかつたのは当然である、と主張する。しかし、法人税法六三条二項および同法施行令一二七条が延払条件付譲渡に係る収益につき延払経理に関する同法六三条一項の適用を受けんとする者に対して法人税の確定申告書に延払経理をした金額の計算に関する明細書を添付することを命じているのは、税務署長の延払経理に関する調査を容易ならしめんとする趣旨に出たにすぎないのであつて、明細書の添付が同法六三条一項適用の要件をなすものではないと解すべきである。したがつて、原告会社が明細書の添付を欠いたことについて同条三項所定の「やむを得ない事情」があつたかどうかを審究するまでもなく、被告の右主張は、その理由がないものというべきである。
よつて、原告の本訴請求は、その理由があるのでこれを認容し、訴訟費用の負担につき行訴法七条、民訴法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　渡部吉隆　渡辺昭　竹田穣）


主　　　文
原告ａ、同ｂが被告に対し雇傭契約上の権利を有することを確認する。原告ｃの請求を棄却する。
訴訟費用は、原告ａ、同ｂと被告との間においては被告の負担とし、原告ｃと被告との間においては同原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　原告ら
１　原告らが被告に対し雇傭契約上の権利を有することを確認する。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
（一）　被告会社は肩書住所地に本社を有し、電気機械器具の製造および販売等を目的とするもので、日立市に日立工場を有するほか各地に工場、営業所等を有する株式会社である。
（二）１　原告ａは、昭和三二年一〇月七日臨時員の名目で被告会社日立工場に雇傭され、以後昭和三三年一〇月七日、同三四年一〇月七日、同三五年一〇月七日、の三回、契約の更新を行ない、引続き従業員として雇傭されてきた。２　原告ｂは、昭和三二年一一月一八日臨時員の名目で被告会社日立研究所に雇傭され、以後二カ月ごとに更新を二回、三カ月ごとに更新を一三回行ない、引続き従業員として雇傭されてきた。
３　被告ｃは、昭和三四年九月一六日被告会社国分工場に臨時員の名目で雇傭され、以後三カ月ごとに契約の更新を行ない、引続き従業員として雇傭されてきた。（三）　ところが被告会社は、原告ａに対しては昭和三六年一月二日付で、原告ｂに対しては同年三月一七日付で、原告ｃに対しては同年七月一四日、いずれも契約の更新拒絶（いわゆる傭止め）の意思表示をした。
（四）　しかし、原告らと被告会社との間の雇傭契約を法律的にみれば、次の理由によりその実体は期間の定めのない雇傭契約である。
１　雇傭契約の当初から、期間の定めのない契約として締結されたものである。すなわち、原告ａ同ｂは、それぞれ一カ年または二カ月の期間を定めた契約書をとりかわしているが、契約締結当時、被告会社職員は同原告らに対し「一応臨時工契約ということになつているが、真面目に働いていれば馘にすることはなく、従業員として引続き働いてもらう。また、間もなく試験を受けて所員になるのだ。」と告げ、原告らはその言を信じて被告会社に入社し、被告ｃもまた臨時員であることも、契約期間の定めがあることも告げられることなく入社したものであつて、原告らは形式上の期間が満了しても引続いて雇傭されるものと期待して雇傭契約を締結したものである。
２　かりに、雇傭契約の期間について当事者双方の合意が成立したとしても、その期間の定めは、社会的妥当性を欠き無効といわなければならない。原告らとの間に契約期間を二カ月、三カ月または一年と定めたことは、経済的強者である被告会社がその優越的地位を利用して、その日その日の生活に追われている経済的弱者の原告らに対し、一面においては更新され馘首されることなく所員にすぐなれるなどと申し向けながら、他面において期間の定めある臨時工契約書に署名しなければ採用しないという状況のもとに押しつけた結果にほかならない。原告ら臨時工は、一時的な労働力の不足を補填するために雇傭されたものではなく、被告会社の工場における恒常化された存在として本工と同様の作業を遂行し、かつ全従業員数の半数近くを占めているにもかかわらず、組合を有しておらず、また本工組合への加入も認められていないのである。被告会社が臨時工制度という一種の身分制度を採用した真の目的は、従業員中に差別を設けてその団結を妨げ低賃金を固定化することにあつたのである。すなわち、被告会社は臨時工制度を採用することによつて、従業員の半数に近い者を組合に加入していない労働者としてこれを支配し、組合の闘争力を減殺することができたし、臨時工と本工の労働条件を差別することによつて、本工をして被告会社から優遇されているかのような錯覚を抱かせることができた。その結果、臨時工は賃金、休暇、福祉厚生等についてはもとより、社会的にも差別視される結果となつたのであり、しかも被告会社の都合によつて単に臨時工であるがために解雇され、景気の変動や経営の拙劣さ等から生ずる損害を一方的に臨時工に転嫁されるのである。憲法第一四条労働基準法第三条は、国民が前近代的な不合理な理由によつて社会的、経済的に差別をされてはならないことをも宣言しているのであつて、被告会社が原告らに対して、臨時工の名目で二カ月、三カ月または一年の期間を押しつけることは、みぎの身分的差別を禁じた憲法および労働法の法秩序に反し社会的妥当性を欠くから無効である。
３　かりに、原告らとの間の雇傭契約につき前記のような期間の定めが有効に成立したものとしても、原告ら臨時工の作業内容は本工のそれと同一であつて、被告会社の基幹的生産工程に組み入れられており、また契約の更新手続は、全く形式的かつ杜撰なものであるばかりでなく、期間満了後も行なわれないことすらあり、原告らはじめ多くの臨時工はその場合にも通常通り勤務し、被告会社も何ら異議をとどめることがなかつた。原告らについては、以上のような更新手続が長期にわたつて繰り返されてきたのであるから、被告会社が原告らに対し傭止めの意思表示を行なつた当時既に、原告らとの間の雇傭契約は期間の定めのないものに変わつたものといわなければならない。
（五）　以上に述べたとおり、本件雇傭契約は期間の定めのない契約であるから、原告らに対する本件傭止めの意思表示は解雇の意思表示と解すべきであるが、それはつぎの理由により無効である。
１　本件傭止めの意思表示は、原告らの思想、信条の自由、集会、結社の自由を侵害するものであり、民法第九〇条により無効である。
原告らは、昭和三四年一〇月一〇日被告会社が従業員のｄを懲戒解雇したことに関し、みぎの解雇が労働者の権利を侵害する違法なものであるという立場からｄを守り解雇を撤回させる運動をおこすべく結成した「ｄを守る会」の会員であり、積極的な活動を続けてきた。また原告らは地域の職場の労働者、市民とともに「神峯コーラス」というサークルを結成し、その中心となつて活動を続けてきた。原告らはさらに日本民主青年同盟に加入し活動を行つていた。被告会社は原告らの以上のような活動や思想を敵視し干渉を加えていたものであつて、原告らに対する解雇の真の理由は、原告らのこのような思想や活動の敵視にあつたのである。


２　本件解雇は不当労働行為であり、公序に反し無効である。原告らは前項記載のような活動をするとともに臨時工の組織化および本工組合との結合の強化のために職場活動を行なつてきた。
被告会社は原告らのみぎのような活動を理由として本件解雇に及んだものである。
３　本件解雇は権利の濫用であつて無効である。
およそ解雇を行なうためには、労働契約関係の継続を期待することができない特段の事情があることが必要であつて、それを欠く解雇は、権利の濫用として無効たるを免れない。ところで本件解雇は、単に期間満了という形式的事由だけで行なつたものにすぎず、前述のような特段の事由は存在しないから、権利の濫用であり無効である。
（六）　かりに、本件雇傭契約が更新を反覆した後も依然期間の定めがある有期契約であるとしても、前述の原告らに対する更新拒絶の意思表示は、つぎの理由により無効である。
１　本件雇傭契約は二カ月、三カ月または一年の契約期間が満了しても労働契約関係の継続を否定するに足りる特段の事情がない限り、当然に更新されることが前提となつていた。このことは原告らが被告会社から、前記のように「真面目に働いていれば所員になれる。」等といわれていた事情や原告ら臨時工はすべて長期雇傭を予定され、実際にも数年にわたつて雇傭されてきたこと、契約更新手続は形式化し期間満了後に行われることが通例となつていたこと等から考えて明らかである。したがつて原告らとしては、特段の事情がないかぎり当然に契約が更新されるものと信じていたのである。されば何ら特段の事情もなくして行なわれた本件更新拒絶の意思表示は、権利の濫用であり無効である。
２　また、被告会社の従業員のうち、本工に対する臨時工の数の比率が極めて高く、しかもこの両者の作業内容が同一であつて、臨時工は完全に被告会社の基幹的生産工程に組み入れられていたため、その雇傭契約期間が満了しても引き続き契約を更新されるのが常態となつており、それは民法第九二条のいわゆる「事実たる慣習」になつていた。そして原告らはもとより被告も、みぎの慣習を排斥する意思を表示していなかつたのであるから、本件契約当事者はみぎの慣習に従う意思を有していたものというべきである。したがつて、被告会社が特段の事情もないのに更新拒絶の意思表示をすることはみぎの「事実たる慣習」に反し、許されるべきでない。
３　さらに、前述のように臨時工契約の更新ということが常態化している状況のもとで、原告らとの間の雇傭契約が何回となく更新されてきた場合には、特段の事情がない限り契約を更新する旨の暗黙の合意が当事者間に成立していたものとみるべきである。したがつて特段の事情の認められない本件更新拒絶の意思表示は、みぎの合意に反し、無効といわなければならない。
（七）　以上のようなわけで、被告が原告に対して行なつた解雇または更新拒絶の意思表示は無効であるから、原告らは被告に対しそれぞれ雇傭契約上の権利を有することの確認を求める。
二　答弁および反論
（一）　請求の原因第一項は認める。
同第二項について
１　原告ａは昭和三二年一〇月七日被告会社日立工場に臨時員として契約期間を一年と定めて雇傭され、爾後期間満了の都度一年の期間を定めて雇傭契約を締結し、昭和三五年一〇月七日にいたり期間を三カ月と定めて雇傭契約を締結したものである。
２　原告ｂは昭和三二年一一月一八日被告会社日立研究所に臨時員として契約期間を二カ月と定めて雇傭され、爾後期間満了の都度二カ月の期間を定めて雇傭契約を締結してきたが、昭和三四年三月一八日にいたり契約期間を三カ月と定めて雇傭され、爾後期間満了の都度三カ月の期間を定めて雇傭契約を結んできたものである。３　原告ｃは昭和三四年九月一六日被告会社国分工場に臨時員として契約期間を一カ月と定めて雇傭され、同年一〇月一六日期間を三カ月とする雇傭契約を締結し爾後期間満了の都度三カ月の期間を定めて雇傭契約を締結してきたものである。
同第三項について
被告会社は、原告ａに対し昭和三六年一月六日、同ｂに対し同年三月一七日、同ｃに対し同年七月一四日、それぞれ期間満了後は再度契約をしない旨を申渡したものである。
同第四項について
１　第１項は否認する。
被告会社は臨時員を採用するにあたり、予め簡単な読み書きのテスト（研究、検査関係職種の臨時員については、工業高校二年程度の学科テストを行うことがある。）、口頭試問、身体検査を行なつて採否を決定するのであるが、採用を決定した者にに対しては入社手続を実施する。すなわち、まずこれらの者を一堂に集めて工場概要を説明し、ついで臨時員就業規則を各人に交付した上労働条件全般について就業規則を一条ごとに詳細に説明し、その上で各人に用紙を交付して契約期間を記載した労働契約書を提出させ、さらに「臨時員証」と明記された身分証明書を交付するのである。さようなわけで臨時員は、雇傭契約の当初から、有期契約の臨時員として入社するものであること、云い換えれば期間の満了とともに雇傭関係が消滅するものであることを充分承知しているものであつて、もとより原告らもその例外ではない。
２　第２項は争う。いわゆる臨時工であるがために、期間の定めある契約を押しつけられるということは明らかに論理の倒錯である。有期契約制により採用された者が臨時工なのである。また憲法第一四条労働基準法第三条の法意は、使用者は労働者に対して、すべての場合にその労働条件につき一律に取扱わなければならないという趣旨ではなく、直接労働そのものについて締結した雇傭契約の内容に差異を生ずることは已むを得ない。
３　第３項は否認する。被告会社は臨時員の本質からして、その時々の労働力の需給の状況および労働者の質（能力、勤務成績、協調性等）の維持向上を考慮して契約期間満了の都度、再契約すべきかどうかを検討の上決定しており、現に期間満了後再契約をしない臨時員は少なくない。現に、臨時員が一番多いときは昭和三五年頃従業員一万一、〇〇〇人のうち約四〇パーセントを占めていたが、最近は減少して従業員一万一、五〇〇人のうち約五、六パーセントにまで下がつている。さようなわけで臨時員の数は作業量に見合つて変化するのであり、長期契約を前提としたものでないことは明らかであるとともに、契約更新の手続も前記のように慎重審議の上行われているのであつて、かりに事務上何らかの手違いのため更新の手続が遅れたことがあつてもその場合には例外的に有期契約の黙示の更新が行われているのであつて、これをもつて形式的であるということは当らない。
同第五項について
１　第１項のうち、被告会社が原告らの主張するような活動や思想を敵視したため解雇したとの点は否認する。原告らがさような活動を行ない思想を有していたかどうかについては被告会社は関知していなかつた。


２　第２項のうち、被告会社が原告らの主張するような活動を理由として解雇したとの点は否認する。
３　第３項は争う。臨時員契約はあくまで有期契約であることにかわりはなく、したがつて期間が満了すれば当然に終了する。その際離職するか、雇止めにするか、契約を更新するかは、当事者間で全く自由に決定せられるべきものであつて、有期契約が終了したとき、使用者に雇止めの自由があるし、被用者は離職の自由を有しているが、たまたま両者の意思が合致すれば契約更新が行われるのである。このことは契約の当初、当然に前提とされていたことで雇止めに際してのみ特段の理由を必要とすると解することは当を得ない。
同第六項の１、２、３の点は何れも否認する。
（二）　被告会社が原告らに対し更新拒絶の意思表示をしたのは、つぎの理由によるものである。
１　原告ａ（この項において以下単に原告という。）
原告は、被告会社日立工場の検査部電機検査課整流器検査係に所属し、昭和三四年四月頃からシリコン整流器のエレメント検査作業に従事していたが、この作業は順特性試験と逆特性試験に大別されており、その何れの場合も出来上つたエレメントを所定の計測器にかけエレメントの出来具合によつて計測器上に示される針を読み取り、予め定められた許容限界をはづれる製品を不合格品として取出すとともに、検査品の計測器面に出た数値を後日の検討資料として記録するものであるが、この作業は、まず順特性測定器によつて順特性を測り、つぎに逆特性測定器によつて逆特性を測るという順序で流れ作業として行われるものであつて、原告はみぎの順特性測定を担当していた。ところで測定器の測定能力は順特性が一に対し逆特性が二の割合であり、被告会社は昭和三五年夏から順特性測定器二台を備え付け原告を含め二名に専業的に担当させ、逆特性測定の作業は一名を専任することによつて、測定検査作業を円滑に遂行させることとしたのである。以上のように順特性測定による検査作業は二人一組となつて行われるため、そのうちの一人が休んだ場合には他の係から応援を求める必要があるとともに、被告会社におけるシリコン整流器製作の歴史が浅く製作能力も設備の関係から限度があるが、整品の受註量には波があり、時期によつては相当量の仕事が重なる場合も出てくるので、このような場合は測定検査担当者の公休日出勤又は時間外労働によつて消化せざるをえない状況にある。したがつてエレメント検査作業に従事する者が、被告会社の予期しないとき、なかんずく納期が迫り、従業員が計画された作業量の消化のために協力している最中などに突然欠勤するときは作業計画がその都度狂わされるので、被告会社としては改めて作業量の消化対策を考えなければならなくなるのであつて、以上の事情は、この部門に属する従業員はすべて熟知している。原告は他の従業員に比して欠勤が極めて多く昭和三五年中における欠勤は一三日を数え、その欠勤ならびに年次有給休暇は二週間に一回の割であつて、これは原告の所属する検査部電機検査課の他の従業員の平均の約五倍にも達するのである。しかも原告は、納期が迫り仕事が忙しい最中であらうとなかろうと、全く自分の都合のみを考えて被告会社の予期しないときに突然欠勤し、または年次有給休暇をとるために、被告会社はその都度作業計画の遂行に蹉跌を生じ、結局作業遂行上原告に期待を寄せることができなくなつていた。
さらに原告は、昭和三三年夏、同人の属する電機検査課の大型回転電機試験作業の応援を命ぜられた際、予告なしに屡々休み、あるいは勤務がつらいからといつて従前の作業えの復帰を執拗に希望した。