（１１）　なお、原告は、昭和四三事業年度（昭和四三年三月一日より昭和四四年二月二八日までの事業年度）における剰余金計算書において被告が本件各再更正処分に際し原告の簿外資産と認定した別表九の預金等を原告の資産に受け入れる会計処理をした（簿外預金からの解約金はＣに対する貸付金として処理された。）。右会計処理は原告が自主的にこれをしたものであつて（簿外預金からの解約金については、被告が原告に対し右解約金額をＣに対する認定賞与として源泉所得税を課税することになる旨を連絡したところ、原告から右解約金額についてはＣに対する貸付金として処理するから認定賞与として源泉所得税を課税しないでほしい旨要請があり、原告は租税負担の軽減をはかつてＣに対する貸付金として処理したものである。）、このことは原告が本件各再更正処分における被告の簿外資産に関する認定を自認したものといえるのである。
（二）　Ａ名義の日掛積金について
被告は東京相互銀行立川支店におけるＡ名義の日掛積金を原告の簿外預金と判断したのであるが、その理由は次のとおりである。
（１）　右日掛積金は毎日一、〇〇〇円ずつ現金をもつて積立てられているが、その資金源についてはＡの個人資金であるとの裏付けがない。同人の所得金額は、同人の所得税の確定申告書によれば、昭和三八年分は二三〇、四〇〇円、昭和三九年分は三六一、二〇〇円であるのに対し、昭和三八事業年度における積立金額は三六六、〇〇〇円、昭和三九事業年度におけるそれは三六五、〇〇〇円であつて、所得金額を上回る積立てができるはずはないのである。
（２）　Ｃ一家の個人的な積立金としては、Ｃ名義で埼玉銀行小平支店に月掛四〇、〇〇〇円、大生相互銀行所沢支店に月掛二〇、〇〇〇円の二口の定期積立てがなされており、Ｃの社会的地位から勘案しても別に日掛一、〇〇〇円をする家計的余裕に疑問がある。
（３）　右日掛積金は、満期となつた都度その満期額を架空名義の普通預金口座に入金している。すなわち、昭和三九年四月二五日の満期額三六六、〇〇〇円を同日Ｐ名義の普通預金口座に、昭和四〇年四月二六日の満期額三六六、〇一九円を同日Ｑ名義の普通預金口座にそれぞれ入金している。
（４）　原告においては毎日現金による売上が多く、かつ、売掛代金の回収がひんぱんに行なわれているので、売上収入金を除外することは容易な状況にあつた。（三）　Ｂから受領した一、五〇〇、〇〇〇円に関する所得税の修正申告について原告は、Ｂから受領した一、五〇〇、〇〇〇円についてはすでにＣにおいて所得税の修正申告をし納税ずみである旨主張する。しかしながら、昭和三八年一二月九日に一、五〇〇、〇〇〇円を受領しておきながら、正規の申告もせず、被告による本件調査において発覚したため、急きよＣの個人所得であるとして右金額を一、三〇〇、〇〇〇円に圧縮したうえ、昭和三八年分所得税についての修正申告をするのでもなく、三か年に分割して修正申告することが何故適正であるか理解しがたい。また、Ｃが右修正申告した所得金額がはたして右一、五〇〇、〇〇〇円なのか、それともそれ以外の申告もれの所得の一部なのか不明である。
七　被告の再反論に対する原告の再々反論
被告は、原告が昭和四三事業年度の剰余金計算書において被告が本件各再更正処分に際し原告の簿外資産と認定した別表九の預金等を原告の資産に受け入れる会計処理を自主的にしたことにより、被告の右認定を自認したものである旨主張する。しかしながら、原告が右のような会計処理をしたのは自主的にしたものではなく、被告の懇請があつたためと行政処分はこれを取り消す判決があるまでは有効であるとの見解のもとに被告が毎事業年度の法人税に関し更正処分をするため、本件訴訟が
終了するま
で暫定的に被告の認定を尊重した会計処理をしたまでのことである。
第三　立証（省略）
○　理由
第一　本件各取消処分の取消請求について
一　請求原因（一）の事実は当事者間に争いがない。
ところで、本件昭和三九事業年度以降の取消処分に対して原告が不服申立手続をしなかつたことは当事者間に争いがなく、それが原告の手落であることは原告の自認するところであつて、不服申立ての前置を経ないことについての正当な理由は見あたらない。してみれば、右取消処分の取消しを求める訴えは、国税通則法八七条一項本文に違反し、その余の点を判断するまでもなく不適法であることが明らかであり、却下を免れない。
二　本件昭和三八事業年度の取消処分の通知書にはその理由として「法人税法第一二七条第一項第三号に掲げる事実に該当すること」と記載されているだけであることは当事者間に争いがない。
そこで、このような処分の適否について判断する。
（一）　法人税法一二七条二項の文理
法人税法一二七条は一項において青色申告書提出承認の取消事由を一号から四号までの四つの類型に規定し、二項において右承認の取消処分をする場合には書面でその旨を通知することおよびその書面には「その取消しの処分の基因となつた事実が同項各号のいずれに該当するかを付記しなければならない」ことを規定している。ところで、青色申告書にかかる更正処分（以下、青色更正処分という。）の場合は「更正通知書にその更正の理由を付記しなければならない」と規定し（法人税法一三〇条二項）、異議決定および裁決の場合は「理由を付」さなければならないと規定していた（国税通則法七五条、行政不服審査法四一条一項、四八条。現行の国税通則法八四条四、五項、一〇一条一項は異議決定および裁決の場合につき「理由を付記し、・・・右理由においてはその維持される処分を正当とする理由が明らかにされていなければならない」と規定している。）。


右に述べた理由付記に関する規定の仕方を比較すれば、青色申告書提出承認取消処分（以下、青色承認取消処分という。）の方が青色更正処分や異議決定、裁決の場合よりも付記理由の内容に関し具体的に規定していることは明らかである。すなわち、青色承認取消処分の場合には「その取消しの処分の基因となつた事実が同項各号のいずれに該当するか」を付記しなければならないと定められているのである。しかしながら、このことから、右の「その取消しの処分の基因となつた事実が同項各号のいずれに該当するかを付記しなければならない」ということは、文理上当然に該当条項号を付記すれば足りると読むべきであると断定することは困難である。何故なら、法人税法一二七条二項後段の文言がたとえば「その取消しが同項各号のいずれによるものであるかを付記しなければならない」となつているような場合には、その文理上該当条項号を付記すれば足りることが明らかであるが、「その取消しの処分の基因となつた事実が同項各号のいずれに該当するかを付記しなければならない」となつている場合には、取消処分の基因となつた具体的事実とその該当条項号の両者を付記しなければならない趣旨であると読むことも文理上不可能ではないからである（もつとも、取消処分の基因となつた具体的事実とその該当条項号の両者の付記を要する場合には、「その取消しの処分の基因となつた事実およびそれが同項各号のいずれに該当するかを付記しなければならない」と規定することによつてその趣旨を一義的に明らかにしうるわけであるが、そのように規定した場合にかぎつて前記両者の付記が要求されると解すべき合理的理由は存在しない。）。これを要するに、法人税法一二七条二項後段の文理解釈だけからでは、青色承認取消処分の通知書に付記すべき理由が該当条項号のみで足りるのかそれともそのほかに取消処分の基因となつた具体的事実の記載をも必要とするのかということは必ずしも明らかではないといわなければならない。
（二）　立法の経過
青色申告制度が旧法人税法（昭和二二年法律第二八号）にとり入れられたのは昭和二五年法律第七二号により同法の一部が改正された時であるが、その際は同法二五条八項の一号ないし五号において青色承認取消しの実体要件を規定するとともに、同条九項において当該法人に右取消しを通知する旨を規定していたにとどまり、理由付記に関する規定は設けられていなかつた。その後、昭和三四年法律第八〇号による旧法人税法の改正の際に、同法二五条九項の後段に「この場合において、前項の規定による承認の取消の通知をするときは、当該通知の書面にその取消の基因となつた事実が同項各号のいずれに該当するかを付記しなければならない」旨の規定が議員修正により設けられるに至り、これが現行法一二七条二項に引き継がれたのである。
ところで、右昭和三四年法律第八〇号による旧法人税法の改正の際に、修正案を提出したＰ９衆議院議員は、昭和三四年三月四日の衆議院大蔵委員会において修正案の提案の趣旨として「現行法におきましては、税務署または国税局が青色申告の承認取り消しをする場合は、ただ取り消しの通知をすればいいということになつておりますが、それでは善良な青色申告の納税者にとりまして非常に勝手が悪い。どういう理由で青色申告の承認を取り消すか、その理由を付記してもらいたい、こういう要望が強いので、本委員会としては、これは納税者の要望は当然である、この理由付記を法律に明記しなければ、この青色申告の承認取り消しの政府の処分に対して納税者が異議申し立てをする場合に、現行法ではその異議の理由付記に非常に差しつかえがある、政府が取り消しの理由を書いてさえくれれば、納税者の異議申し立てに対する理由の付記が納税者にとつて非常にやりやすい、こういう意味において修正案を提案した。かようなわけであります。そこで、もう一つ広範な理由から申し上げますと、現在の青色申告に対する政府の更正決定のやり方の実態を見てみなければならぬ、こういうことで、先般来税の小委員会で青色申告に対する更正決定のやり方の実体調査をしてみますと、実は、残念ながら、われわれとしては、現在の税務行政がこの問題についてはかなりおざなりで紊乱しておる。その証拠には、納税者から訴訟を起され、裁判所において、政府のやつた青色申告に対する更正決定は違法である、無効であるという判決を昨年来しばしば受けておる。これ一つ見てもわかります。従つて、政府は、青色申告に対する更正決定についてはもつと法律通り明確な理由をつけなければならぬ。ところが、政府は実はつけられない。つけられない理由としては、青色申告の帳簿そのものが実は政府としては十分信頼が置けない。従つて政府はある程度推定で更正決定なせざるを得ない、こういうわけです。推定で更正決定をする、つまり青色申告の帳簿そのものが認められないというならば、まず法律に定められた通り、政府は青色申告の承認をまず取り消してかからなければならぬ。そういう順序を経た措置がなされておらぬから、裁判所で政府は負けておる。この点は、もう少し法律通りに、政府が順序を運ばれるのが当然と思う。政府としては、それは青色申告をなるべく奨励しようという親心から納税者の間違いをとがめぬのだ、こうおつしやるのも、なるほど理由はあります。が、しかし、裁判所において政府は違法であるとしかられるところまで、これは強情に押すべきではない、こういう意味において、もつと堂々とやらなければならぬ。その場合の処置としては、めつたやたらと青色申告を取り消されては困りますから、今度は取り消しに対して政府は理由付記をしなければならぬ。こういうように、当委員会としては、政府当局と納税者との中間にあつて、昀も公平な結論を出したい。それが当委員会の修正案の趣旨であります。」と説明している（昭和三四年三月四日衆議院大蔵委員会議録第一六号一〇頁）。右に述べた立法の経過に照らして考えるに、従来青色承認取消処分には理由の付記が要求されていなかつたのに昭和三四年法律第八〇号による旧法人税法の改正の際議員からの修正案の提出により理由の付記が要求されるに至つたものであるが、このことから当然にその理由付記の程度としては該当条項号の付記で足りると解することは困難であり、また、修正案の提案趣旨の説明からも理由付記を要求する趣旨が処分の相手方に対し処分の理由を知らせて不服申立てに便宜を与えるとともに、処分庁の判断の慎重・合理性を担保してその恣意を抑制することにあつたことは明白に読み取ることができるが、理由付記の程度は該当条項号のみの付記で足りると提案者が考えていたかどうかは必ずしも明らかでないといわなければならない。これを要するに、立法の経過に照らしても青色承認取消処分における理由付記の程度は明らかではなく、結局、右理由付記の程度は青色承認取消処分の性質と理由付記を要求する制度の趣旨に照らして合理的に解釈するほかないといわなければならない。
（三）　青色承認取消処分の性質


申告納税制度は、自己の所得金額および税額を自ら正確に計算し、申告納税する制度であり、納税者が帳簿書類を備え付け、取引を正確に記帳することがその基盤をなしており、青色申告制度はこれを推進するために設けられたものである。すなわち、青色申告書提出の承認を受けた者は、所定の帳簿を備え付け、これに取引を正確に記帳することが義務づけられる反面、課税標準の計算に関し、各種の準備金や引当金を法定額の限度で計上することができたり、固定資産の耐用年数の短縮や減価償却額の割増計上や減価償却不足額の前五事業年度以内の加算などの特例の適用を受けることができ、前五事業年度以内の繰越欠損金額の控除の特例を受けることができるなどの実体上の特典とともに、更正処分をするにあたつては帳簿書類の調査にもとづいてこれを行ない、推計課税は禁止され、更正通知書には更正の理由付記が要求されるなど手続上の特典が与えられているのである。これらの実体上の特典は青色申告書により確定申告をするにつき享受しうるものであり、また、手続上の特典は更正処分がなされる場合につき享受しうるものである。ところで、青色承認取消処分は、青色申告書提出承認を受けた者に認められる右のような実体上および手続上の特典を剥奪するものであつて、不利益処分的な性質を有するものといわなければならない。そして、ひとたび青色承認取消処分がなされると、新たに承認を受けるまでは、右のような実体上および手続上の特典を享受できないのであるから、これらの特典は享受しつつ所得金額および税額の更正を受けるにすぎない青色更正処分よりも、青色承認取消処分の方が納税者にとつてより大きな不利益処分性を有するものというべきである。
（四）　理由付記を要求する趣旨
法人税法一二七条二項後段において青色承認取消処分に理由付記を要求する趣旨は、前記のとおり昭和三四年法律第八〇号による旧法人税法の改正の際の修正案の提案趣旨の説明からも明らかなように、処分庁の判断の慎重・合理性を担保してその恣意を抑制するとともに、処分の相手方に対し処分の理由を知らせて不服申立てに便宜を与えることにあるものと解すべきである。
そこで、法人税法一二七条一項三号にもとづく青色承認取消処分の場合につき、右に述べた理由付記を要求する趣旨の観点から、理由付記の程度として該当条項号のみを記載した場合と具体的事実をも記載した場合とを比較検討する。法人税法一二七条一項三号は「その事業年度に係る帳簿書類に取引の全部又は一部を隠ぺいし又は仮装して記載し、その他その記載事項の全体についてその真実性を疑うに足りる相当の理由があること」と規定している。そして、該当条項号のみを記載する場合よりもこれに該当する具体的事実をも記載する場合の方が、一般的には右一二七条一項三号の要件に該当するかどうかの判断においてより慎重になり、処分庁の恣意を抑制するうえにおいて優れているといわなければならない。次に、不服申立ての便宜の点から考えるに、法人税法一二七条一項三号に該当するとだけ記載しても、一事業年度内においては数多くの取引先と数多くの取引をするのが通常の法人にみられるところであるから、税務署長がいかなる取引をとらえて隠ぺいまたは仮装と判断したのか、あるいはいかなる事実をとらえて帳簿書類の記載事項の全体についてその真実性を疑うに足りるものと判断したのかが皆目分からず、青色承認取消処分を受けた者としてはこれに対し不服申立てをすべきかどうか、不服申立てをするとしていかなる点を具体的な不服の事由としたらよいのかの判断に困るといわなければならない。これに対し、具体的事実をも記載してある場合には右の困惑は解消されるのである。したがつて、理由付記を要求する趣旨の観点からは、処分庁の恣意を抑制するという点からいつても、また、処分の相手方の不服申立てに便宜を与えるという点からいつても、該当条項号のみの記載では不十分であり、具体的事実を記載してはじめて右の趣旨にかなうということになるのである。
（五）　青色更正処分の理由付記との対比
青色更正処分の理由付記の程度については、帳簿書類の記載以上に信ぴよう力のある資料を摘示して処分の具体的根拠を明らかにしなければならないとするのがいわば確定した判例理論といえる。青色更正処分と青色承認取消処分とは処分の性質・内容を異にし、前者においては個々の勘定科目における具体的金額が直接問題となるのに対し、後者においては具体的金額は隠ぺいまたは仮装にかかる取引を特定する一要素にすぎないのであるから、両者の理由付記の内容が異なることはいうまでもないが、前記のとおり青色承認取消処分の方が青色更正処分よりも納税者にとつて不利益処分性が大きいことから考えれば、青色承認取消処分の理由付記の程度が青色更正処分のそれよりも簡単でよいとすることは合理性を欠くといわなければならない。なお、前記のとおり、青色承認取消処分の場合には取消事由が類型化されており、理由付記に関する条文の文言も青色更正処分の場合とは異つた表現を用いているのであるが、それは青色承認取消処分の場合には取消事由を限定し、法定の事由以外には取消しを禁止したものであること、青色更正処分については具体的金額が直接問題となるものだけに更正事由を類型化することは無意味かつ困難であることによるものと解すべきであり、理由付記の程度が簡単でよいことを正当化するものではないと解するのが相当である。
（六）　以上（一）ないし（五）に述べたところを総合して考えれば、青色承認取消処分の通知書に記載すべき理由付記の程度としては、処分の性質や理由付記を要求する趣旨に照らし、該当条項号の記載のみでは足りず、これとともにこれに該当する具体的事実につきこれを特定しうる程度にその要点を記載することをも要すると解するのが相当である。なお、このように解しても、青色承認取消処分をするにあたつては所轄税務署長は取消事由の存否につき十分な調査をしているはずであるから、税務事務処理上それほど煩瑣、過重を強いるものとは思われない。してみれば、本件昭和三八事業年度の取消処分は、その余の点を判断するまでもなく、理由付記の点において違法であり、取消しを免れない。
第二　本件各（再）更正処分等の取消請求について
一　請求原因（二）の事実は当事者間に争いがない。
二　昭和三八事業年度の再更正処分について
本件昭和三八事業年度の取消処分が違法として取り消されるべきであることは前記のとおりであるから、原告は昭和三八事業年度においては青色申告書を提出することができたわけであり、昭和三八事業年度の再更正処分は青色申告書に係る再更正処分ということになる。ところで、青色申告書に係る再更正処分の通知書には理由付記が要求されるところ、本件昭和三八事業年度の再更正処分の通知書に理由が付記されていないことについては、被告において明らかに争わないのでこれを自白したものとみなす。してみれば、本件昭和三八事業年度の再更正処分は、その余の点を判断するまでもなく、違法であり取消しを免れない。
三　昭和三九事業年度の再更正処分について


（一）　売上計上もれについて
（１）　被告主張の売上計上もれのうち、警察学校への五、〇四六円および多摩身体への二五、二五八円の合計三〇、三〇四円の売上を原告が繰延計上していたため、同金額が昭和三九事業年度において売上計上もれとなることは、当事者間に争いがない。
（２）　次に、被告は別表五記載の各預金への各入金は原告の売上代金を入金したものであつていずれも原告の帳簿書類に計上されていないもの、すなわち売上計上もれにあたると主張する。別表五記載のとおりの各入金があつたことは原告もこれを争わないところである（ただし、番号８の荒井建設の分は除く。）。そこで、右各入金が原告の売上代金を入金したものかどうかをまず検討し、売上代金と認定できるものについては計上もれであるかどうかを検討する。別表五記載の各入金中、番号１と８のうち（有）荒井建設の一三四、八〇〇円ならびに１３のうちＲの一、四〇〇円およびＰ７の一六、二二〇円が売上代金の入金であることは当事者間に争いがない。
証人Ａの証言および原告代表者尋問の結果により成立が認められる甲第一二号証の二によれば、Ｓは、昭和四四年九月二六日付でＣに対し証明書を発行しているが、そのなかに昭和三九年一二月一日期日の小切手（金額一四万円）は当社が同年九月一七日に納品した品川煉炭高四号六〇袋の代金につき原告に代つてＣ個人より支払を受けていたところ、その後同年一一月三〇日に原告と代金の精算をするにあたりＣに立替金の返還として交付したものであつて、原告に関係ないものと思う旨の記載がなされていることが認められ、また、証人Ａの証言および弁論の全趣旨により成立が認められる甲第八号証によれば、原告の仕入台帳中鈴木石炭に関する部分の昭和三九年九月月一七日の欄に品川高四号五六〇俵を一四万円に仕入れた旨および同年一一月三〇日の欄に三八七、三九〇円を小切手で支払つた旨の記載があることが認められ、これらの認定に反する証拠はない。右認定の事実にもとづいて考えれば、別表五の番号１１の一四万円の入金は、原告の売上代金にはあたらないと考えるほかはない（もつとも、Ｃが立替払いに用いた一四万円の出所を明らかにするに足りる証拠はないが、それが同人の個人資金を用いたものであれば原告の売上とはもとより関係がないし、また、原告の資金を用いたとしても、それがたとえば原告の現金売上を帳簿書類に計上せず、それを隠ぺいしたうえ立替払いの資金に用いたというような事情が認められる場合は格別、そうでない場合には原告の資金をＣが一時借用したのちこれを返還したのと同じく原告の損益とは関係がなく、結局、原告の売上とはいえないのである。）。
証人Ａの証言および原告代表者尋問の結果により成立が認められる甲第一二号証の三によれば、Ｔは、昭和四四年九月二六日付で、昭和三八年ないし昭和三九年以降の日東製作所および太陽電工舎発行の約束手形および小切手はＴが銀行取引がないためＣに頼んで現金に替えてもらつたことを証明する旨を記載した証明書を発行していることが認められ、これに反する証拠はない。そして、（有）日東製作所や（株）太陽電工舎が原告と取引があつたかどうかを明らかにしうる証拠はないので、結局、別表五の番号２、４、５と番号８のうち（有）日東製作所の分と番号９、１０、１２、１７、１９の各入金は、原告の売上代金とは関係がないものであり、Ｔの持参した小切手等を現金と交換してやつたものであると考えるほかはない（もつとも、交換した現金の出所が明らかでないが、番号１１に関し述べたところと同じく、いずれにしても原告の売上とはいえないのである。）。証人Ａの証言および原告代表者尋問の結果により成立が認められる甲第一二号証の五によれば、Ｕは、昭和四四年九月二六日付で、昭和三九年八月一五日期日の栄工業（株）振出の小切手（金額三〇万円）は銀行取引がないためＣに頼んで現金に替えたものであることを証明する旨の証明書を発行していることが認められ、また、証人Ａの証言および原告代表者尋問の結果により成立が認められる甲第一二号証の六によれば、栄工業（株）は、昭和四四年九月二四日付で、昭和三九年八月一五日振出の小切手（金額三〇万円）は当社が下請業者中村組へ支払つた代金で原告とは何らの関係がないことを証明する旨の証明書を発行していることが認められ、これらの認定に反する証拠はない。右認定の事実によれば、別表五の番号６の入金は、原告の売上代金とは関係がないものであり、Ｕの持参した小切手を現金と交換してやつたものであると考えるほかはない（もつとも、交換した現金の出所が明らかでないが、番号１１に関し述べたところと同じく、いずれにしても原告の売上とはいえない。）。


原本の存在および成立に争いがない乙第三ないし第五号証によれば、東京相互銀行立川支店におけるＣ名義の普通預金口座を昭和三九年二月一七日解約し、その解約金合計一、一一七、八三三円をもつて同日同支店においてＰ名義（前記のとおり架空名義である
）の普通預金口座を新規設定し、さらに、同口座を伺年一一月一四日解約したうえ、同日その解約金合計二八五、三一〇円を同支店においてその前日新規設定されていたＱ名義（これも前記のとおり架空名義である
）の普通預金口座に入金していることが認められ「これに反する証拠はない
原告が仕入先より商品を仕入れた際手持ちの資金がない場合には一時ＣやＡの手持ち資金（現金、普通預金、当座預金）より立替えて仕入先へ支払つておき、原告に資金ができた時に右立替者へ小切手等で支払つたことがあること、その場合の帳簿上の処理は正規の記帳を省略し、（仕入－現金または当座））とし、仕入台帳上は立替者へ支払つた時に仕入代金を支払つたという形で記帳していたものであることは原告自ら主張するところであり、原本の存在および成立に争いがない乙第六、第九ないし第一一、第一四号証に証人Ａの証言および原告代表者尋問の結果ならびに弁論の全趣旨を総合すれば、東京相互銀行立川支店のＡ名義の当座預金口座からは原告の仕入先が取り立てた多くの小切手が交換払いされており、埼玉銀行小平支店のＣ、ＤおよびＰ６各名義の普通預金口座等へは原告の帳簿書類上その仕入先へあてて振り出したとされている多くの小切手が振込入金されていること、Ａに大岩商店と久保田材木店に対する支払は原告に資金がある場合でもＡ名義の当座預金口座等を利用して支払がなされていること、それにもかかわらず、立替払とこれに対する清算に関する記録が一切なく、しかも一回の立替金を数回にわけて清算したり、あるいはその逆であつたりしていることが認められ、これに反する証拠はない
さらに、原本の存在および成立に争いがない乙第一ないし第六号証、同第九ないし第一二号証によれば、東京相互銀行立川支店のＣ、ＰおよびＱ各名義の普通預金口座ならびにＡ名義の当座預金口座、多摩中央信用金庫小平支店のＣ名義の普通預金口座、埼玉銀行小平支店のＣ、ＤおよびＰ６各名義の普通預金口座には、いずれも個人のものとは考えられないような多額の金額の出し入れが数多く見られること、たとえば、昭和三九事業年度において、東京相互銀行立川支店のＰおよびＱ各名義の普通預金口座（前者が解約され、その解約金がその解約直前に設定された後者へ入金されたものであることは前記のとおりである
）における出し入れの状況は、預金回数五一回、預金合計八、六五四、二七六円、払戻回数四〇回、払戻金合計九、九四〇、三一〇円であり、埼玉銀行小平支店のＣ、ＤおよびＰ６各名義の普通預金口座における出し入れの状況は、預金回数三四回、預金合計六、三六四、三一〇円、払戻回数二二回、払戻金合計六、一七四、三二六円であることが認められ、これに反する証拠はない
原告代表者尋問の結果によれば、Ｃは昭和三九事業年度当時小平市商工会の副会長等をしていたことが認められるが、同人が右のような立場にあつたことを考慮しても、右に述べた預金口座の出し入れは個人のものとは思えないような多額の金額の出し入れといわざるをえない
（ウ）　昭和三八および昭和三九事業年度におけるＣおよびその家族名義ならびに架空名義の資産の増加状況が別表九記載のとおりであることは原告において明らかに争わないのでこれを自白したものとみなす
同表によれば、昭和三八事業年度における資産の増加高は六、五一〇、三八九円、昭和三九事業年度におけるそれは四、二三九、四三一円であり、右両事業年度における増加額の合計は一〇、七四九、八二〇円である
ところで、成立に争いがない甲第七号証の一ないし三、証人Ａの証言に弁論の全趣旨を総合すれば、Ｃ夫妻の当時の収入は、被告に対し申告したところによれば昭和三八年分が合計一、九〇〇、〇〇〇円弱、昭和三九年分が合計一、七〇〇、〇〇〇円弱であつたことが認められる
右申告にかかる収入金額からはＣ一家の生活費が支出されているはずであるから、その貯蓄にまわすことのできる金額は右収入金額より低いはずであり、したがつて、前記昭和三八および昭和三九事業年度における資産の増加額合計一〇、七四九、八二〇円はＣ夫妻の貯蓄可能金額をはるかにこえているということになる
この点に関し、原告はＣ夫妻の貯蓄可能金額は右二事業年度において七、九〇〇、〇〇〇円をこえるとして、その根拠を種々主張する
まず、ＣがＢより謝礼（危険料を含む
）として一、五〇〇、〇〇〇円を受領したとの点については、Ｂが一、五〇〇、〇〇〇円を支払つたことは当事者間に争いがなく、原告代表者尋問の結果中には右一、五〇〇、〇〇〇円はＣ個人が受領したものであるとの部分があり、成立に争いがない甲第一七号証によればＢが国民金融公庫立川支店や多摩中央信用金庫小平支店から融資を受けるにあたりＣが保証人となうていたことが認められるが、他方、成立に争いがない乙第二三号証および証人Ｂの証言によれば、Ｂは当時原告から店舗を賃借してマーケツトを経営していたが経営状態が思わしくなかつたので、営業権や商品等一切を株式会社サンエーに対し一三、〇〇〇、〇〇〇円位で売り渡したこと、Ｃに保証してもらつていた債務はすべてＢ自身で返済したことが認められるとともに、同証人は右一、五〇〇、〇〇〇円は賃借人を株式会社サンエーに変更することに関する名義書換料として支払つたものである旨証言している
ＣがＢの債務をいかに保証していたとはいえ、保証債務を履行してもいないのに一、五〇〇、〇〇〇円もの大金を預り金としてではなく謝礼としてもらうということは不自然であること、これに対し店舗の賃借権の譲渡を承諾してもらうための対価として一、五〇〇、〇〇〇円を支払うということは自然であり合理性があることから考えれば、証人Ｂの証言を信用するのが相当であり、原告代表者尋問の結果は信用できないというべきである


前記甲第一二号証の五によれば、Ｕの昭和四四年九月二六日付の証明書には（有）小山工業所提出の小切手（金額七八、〇〇〇円）は銀行取引がないためＣに頼んで現金に替えてもらつたものであることを証明する旨をも記載されていることが認められ、これに反する証拠はない。右認定の事実によれば、別表五の番号７の入金も、原告の売上代金とは関係がないものであり、Ｕの持参した小切手を現金と交換してやつたものであると考えるほかはない（もつとも、交換した現金の出所が明らかでないが、番号１１に関し述べたところと同じく、いずれにしても原告の売上とはいえない。）。証人Ａの証言および原告代表者尋問の結果により成立が認められる甲第一二号証の四によれば、橋爪建設（株）は、昭和四四年九月二五日付で、昭和三九年三月三〇日付で支払つた二八万円は小平市＜以下略＞Ｖ氏のアパートのガス施設工事の代金として山田ガス工業へ支払つたもので原告には何の関係もないことを証明する旨の証明書を発行していることが認められ、これに反する証拠はない。証人Ａの証言中には、別表五の番号３の有価証券は現金と交換してやつたものであるとの部分があるが、他方、原告代表者尋問の結果中には、山田ガス工業とは取引はないんですかという質問に対し、取引は前にきつとあつたと思いますと供述している部分があり、また、証人Ｗの証言中に、Ｘさんのところの調査の結果は分りましたかという質問に対し、報告を受けたところでは要するにＡ（Ｘの間違いか？）さんというのは原告のガス工事等を担当してやつているんだけれども、その工事をやる際に五％の手数料をあげていたというようなことを言つてますよという報告を受けましたという部分がある。そして、右原告代表者尋問の結果や証人Ｗの証言に対比して、証人Ａの証言を特に信用すべき理由も見あたらないので、右Ａの証言中別表五の番号３の有価証券は現金と交換してやつたものであるとの部分はたやすく信用できないといわなければならない。結局、右番号３の有価証券は橋爪建設（株）が山田ガス工業へガス施設工事代金として交付したものであるが、山田ガス工業からいかなる経緯や理由で番号３の預金へ入金されるに至つたのかは明らかではないというべきである。
証人Ａの証言および原告代表者尋問の結果により成立が認められる甲第一二号証の七によれば、Ｙは、昭和四四年九月二六日付で、昭和三九年九月二九日の約束手形（金額八〇万円）は私邸の建築工事代金として請負人樋口工務店へ支払つたものであることを証明する旨の証明書を発行していることが認められ、、これに反する証拠はない。右認定の事実によれば、別表五の番号１８の約束手形はＹが樋口工務店へ建築工事代金支払のために振り出したものというべきであるが、樋口工務店からいかなる経緯や理由によつて番号１８の預金へ入金されるに至つたのかを明らかにするに足りる証拠はない。
別表五の番号８のうちその他の一〇、〇〇〇円、番号１３のうちＺの八、七〇〇円とＳの一二、六五〇円、番号１４ないし１６については、いかなる経緯や理由で各番号の預金へ入金されるに至つたのかを明らかにするに足りる証拠はない。そこで、このように入金の経緯や理由が明らかでないものを原告の売上と認めることができるかどうかについて考えるに、この問題は別表五記載の各預金の性質を明らかにし、それとの関連において考えるのが相当である。（ア）　原告代表者尋問の結果によれば、Ｃは昭和二七年一一月一九日に燃料販売業を開始し、昭和三〇年一〇月一日に有限会社佐野商店を設立し、昭和三七年一〇月一日に株式会社佐野商店（原告）に組織変更をしたこと、代表取締役はＣであり、同人の妻Ａは取締役をしながら原告の経理を担当していることが認められ、この認定に反する証拠はない。
（イ）　東京相互銀行立川支店にはＣおよびＰ各名義の普通預金口座ならびにＰ１、Ｐ２、Ｐ３、Ｐ４およびＰ５各名義の定期預金口座が設定されていたこと、埼玉銀行小平支店にはＣおよびＤ各名義の普通預金口座ならびにＣ名義の定期預金口座が設定されていたこと、多摩中央信用金庫小平支店にはＣ名義の普通預金口座が設定されていたことはいずれも当事者間に争いがなく、東京相互銀行立川支店にＱ名義の普通預金口座ならびにＡおよびＮ各名義の当座預金口座が設定されていたこと、埼玉銀行小平支店においてＰ６名義の普通預金口座およびＣ名義の定期預金口座が設定されていたことについては原告において明らかに争わないので自白したものとみなす。
右各預金のうち、Ｐ、Ｐ１、Ｐ２、Ｐ３、Ｐ４、Ｐ５およびＤ各名義の預金がいずれも架空名義の預金であることは原告もこれを認めるところであり、また、ＱおよびＰ６各名義の預金が架空名義の預金であることについては原告において明らかに争わないのでこれを自白したものとみなす。


（エ）　右（ア）ないし（ウ）において述べたところから考えるに、原告はＣ夫妻が中心となつて経営しているいわば同族的な会社であること、多数の架空名義預金をもち、しかも、解約ー新規設定を繰り返し行なつていること、原告の取引にＣ夫妻名義や架空名義の預金口座を利用し、しかもその利用方法は複雑であること（たとえば、仕入先への立替払に利用する預金口座とその立替金の清算のため原告振出の小切手を入金する預金口座を別にするなど）、原告主張の立替払とその清算に関する記録が一切なされていないこと、Ｃ夫妻名義および架空名義の資産が個人の蓄積可能と思われる程度をはるかにこえて増加していることなどからみて、原告はＣ夫妻名義や架空名義の預金口座を操作することによりいわゆる簿外資産として所得を隠ぺいしていたものとみるのが相当である。したがつて、右預金口座はその名義いかんにかかわらず、原告の実質的な管理下にあつたものというべきである。してみれば、前記入金の経緯や理由が明らかでないものは、別表五記載の各預金口座の性質に照らし、原告の売上代金の入金であると推定するのが相当である。（３）　そこで、次に、右（２）において原告の売上に関するものと認定した各入金（すなわち、別表五の番号１、３、８（（有）荒井建設とその他）、１３ないし１６、１８）について、それが計上もれであるかどうかを検討する。証人Ａの証言により成立が認められる甲第一〇号証の八によれば、原告の日掛帳の昭和三九年二月二八日の欄に売上脇田（近藤設備振出廻し小切手）として二五〇、〇〇〇円の収入があつた旨の記載がなされていることが認められる。右記載のうち括弧内の部分も当初より記載されていたかどうかは、右日掛帳のその余の売上に関する記載と対比して疑問がないわけではないが、仮に右括弧内の部分が後日記載されたものであるとしても、右二五〇、〇〇〇円の収入に関する記載は、月日や金額の点からみて、別表五の番号１の入金に関するものと考えるのが相当である。証人Ａの証言により成立が認められる甲第一〇号証の六によれば、原告の日掛帳の昭和三九年九月三〇日の欄に売上荒井建設として一三四、二〇〇円の収入があつた旨の記載がなされていることが認められる。右記載は、月日や金額の点からみて、別表五の番号８のうち（有）荒井建設一三四、八〇〇円に関するものではないかと一応考えられるが、原本の存在および成立に争いがない乙第四号証によれば、東京相互銀行立川支店のＰ名義の普通預金口座には昭和三九年一〇月一日小切手（他店券）で一九九、八〇〇円の入金がなされていることが認められ、右一九九、八〇〇円から（有）日東製作所の五五、〇〇〇円とその他の一〇、〇〇〇円をひけば一三四、八〇〇円となり、この一三四、八〇〇円が原告主張のように一三四、二〇〇円の誤りであることを認めるに足りる証拠はないので、結局、前記日掛帳の一三四、二〇〇円の記載は別表五の番号８の（有）荒井建設に関するものではないと考えるほかはない。
証人Ａの証言により成立が認められる甲第九号証の五および同第一〇号証の九によれば、原告の昭和三九年一二月三一日のレジシートの裏側に同日の売上の金種別金額が記載されているが、そのなかに「小　Ｒ　一、四〇〇、小　Ｐ７　六、二二〇」と記載されていることおよびその日の売上合計五四八、四四五円が原告の日掛帳の同日の欄にそのまま売上として記帳されていることが認められる。してみれば、別表五の番号１３のうちＲの一、四〇〇円とＰ７の六、二二〇円は原告の帳簿に売上として計上されているというべきである。
別表五の番号３と番号８のうちその他一〇、〇〇〇円、番号１３のうちＺの八、七〇〇円、Ｓの一二、六五〇円と番号１４ないし１６、１８については、これらが原告の帳簿書類上計上されていることを認めるに足りる証拠はない。（４）　別表五の番号２０のＡ名義の日掛積金三六五、〇〇〇円が原告の売上計上もれであるかどうかについて検討する。
原本の存在および成立に争いがない乙第一三ないし第一五号証によれば、Ｃは昭和三九事業年度において埼玉銀行小平支店に毎月四〇、〇〇〇円ずつの定期積金をしており、さらに、昭和三九年九月以降は同支店に別枠で毎月一〇、〇〇〇円ずつ（したがつて、同月以降は毎月合計五〇、〇〇〇円ずつ）の定期積金をしていることが認められ、原本の存在および成立に争いがない乙第一七号証の二によれば、Ｃは大生相互銀行所沢支店に昭和三九年三月から同年七月まで毎月二〇、〇〇〇円ずつの相互掛金をしていたことが認められる。すなわち、昭和三九事業年度におけるＣの定期積金および相互掛金の合計は六四〇、〇〇〇円である。ところで、申告にかかるＣ夫妻の昭和三九年分の収入は合計一、七〇〇、〇〇〇円弱であることは前記認定のとおりであるから、Ｃの社会的地位に相応した生活費を考えると、右収入から合計六四〇、〇〇〇円の貯蓄をしたうえ、さらに日掛積金合計三六五、〇〇〇円をなしうるかどうかについては疑問があるといわざるをえない。原本の存在および成立に争いがない乙第四、五、七および八号証によれば、東京相互銀行立川支店において、昭和三九年四月二五日に満期となつたＡ名義の日掛積金合計三六六、〇〇〇円は同日Ｐ名義の普通預金口座（架空名義預金であり、原告の管理下にあつたことは前記認定のとおりである。）へ入金され、また、昭和四〇年四月二五日に満期となつたＡ名義の日掛積金合計三六六、〇一九円は同日Ｑ名義の普通預金口座（架空名義預金であり、原告の管理下にあつたことは前記認定のとおりである。）へ入金されていることが認められる。すなわち、Ａ名義の日掛積金は満期となるたびに原告の管理下にある架空名義の普通預金口座へ入金されているのである。
証人Ａの証言により成立が認められる甲第九号証の一ないし五、同第一〇号証の一ないし九、同第一一号訃の一、二に同証言を総合すれば、原告においては毎日現金による売上があるとともに売掛代金の回収もひんぱんに行なわれていたことが認められる。
右の各事実に、前記認定のとおり原告が預金を操作することにより簿外資産を作り出していた事実を合わせ考えれば、別表五の番号２０のＡ名義の日掛積金合計三六五、〇〇〇円は原告の現金売上のなかから積金にしたものと考えるのが相当である。


（５）　右（１）ないし（４）に述べたところによれば、昭和三九事業年度における売上計上もれは、結局、警察学校への五、〇四六円、多摩身体への二五、二五八円、別表五の番号３の二八〇、〇〇〇円、同８の荒井建設一三四、八〇〇円とその他一〇、〇〇〇円、同１３のＺ八、七〇〇円とＳ一二、六五〇円、同１４の四〇、〇〇〇円、同１５の三一、五〇〇円、同１６の二四、二六〇円、同１８の八〇〇、〇〇〇円および同２０の三六五、〇〇〇円、以上合計一、七三七、二一四円ということになる。
（二）　減価償却超過額およびたな卸計上もれについてボンベの減価償却が四九、七五五円超過していたことおよびプロパンガスの期末たな卸の計上もれが七、八九六円あつたことは当事者間に争いがない。
（三）　雑収入計上もれについて
昭和三九年三月分の株式会社サンエーからの受取家賃のうち二五、〇〇〇円が計上もれであることは当事者間に争いがない。


そこで、別表六記載の受取利息計上もれの有無について検討するに、同表記載の各預金のうちＣ名義以外のものが架空名義であることは当事者間に争いがない。ところで、原本の存在および成立に争いがない乙第一八号証の一ないし三および五によれば、別表六記載の定期預金中、Ｐ１名義のものは昭和三七年九月一九日に、Ｐ２名義のものは同年四月二五日に（当初五〇〇、〇〇〇円、その後昭和三八年四月二六日に一、〇〇〇、〇〇〇円に増額している。）、Ｐ３名義のものは昭和三七年一〇月二九日に、Ｐ５名義のものは同年九月一九日にそれぞれ設定されでいることが認められるところ、前記認定のとおり原告が設立されたのは昭和三七年一〇月一日であるから、右各定期預金はその直前あるいは直後（もつとも、Ｐ２名義のものは、当初の五〇〇、〇〇〇円は原告設立の約五か月前に、増額して五〇〇、〇〇〇円は設立後約七か月たつて設定されている。）に設定されていることになる。そして、このように原告の設立の直前あるいは直後に設定された定期預金については、それらが架空名義であるとの一事をもつて原告の簿外資産をなすと考えるのは相当でなく、結局、原告の簿外資産をなすものかどうかは不明であつて、その利息は原告の雑収入となるものではないと考えるほかはない（前記のとおり、Ｐ２名義のもののうち増額した五〇〇、〇〇〇円は、原告設立後約七か月たつて設定されているが、これについても原告の簿外資産であると認めるに足りる証拠はない。）。別表六記載のうち、Ｐ４名義の定期預金についてはその設定年月日や金額等を明らかにしうる証拠はなく、それが原告の簿外資産であると認めるに足りる証拠もない。別表六記載のＰおよびＤ各名義の普通預金口座は、原告の実質的な管理下にあつてその取引に使用され、簿外資産を作り出すのに利用されていたものであることは前記認定のとおりである。してみれば、その利息は原告の雑収入をなすものと考えるのが相当である。もつとも、右各普通預金口座には、前記認定のとおり、原告の売上とは認められず現金と交換してやつたと考えるほかない小切手が入金されているわけであるが（別表五の番号２、４ないし７と番号８のうち（有）日東製作所五五、〇〇〇円、番号９ないし１２、１７、１９）、右交換に用いた現金の出所、すなわちＣの個人資金を用いたのかそれとも原告の資金を用いたのかを明らかにするに足りる証拠がないところ、右各普通預金口座は原告が実質的に管理し、これを操作することによつて原告の簿外資産を作り出していたものと考えられること、前記認定のとおりＣ夫妻の昭和三九年分の申告にかかる収入は合計一、七〇〇、〇〇〇円弱であり、このうちから合計六四〇、〇〇〇円の定期積金や相互掛金をＣにおいてしているのに、右小切手との交換に用いた現金がＣの個人資金であつたとすれば合計九六八、二一五円の現金を所持していたことになり、右収入に照らしてＣの個人資産が不自然に多すぎることから考えて、右小切手との交換に用いた現金は原告の資金を利用したものと一応推定するのが相当である。次に、原本の存在および成立に争いがない乙第九、一〇号証および同第一六号証の二によれば、埼玉銀行小平支店において、昭和三八年一月一一日にＣ名義の普通預金口座が設定されたが、昭和三九年二月一二日に解約され、同日右解約金六六二、五〇五円をもつてＤ名義の普通預金口座が設定されていること、昭和三八年七月二二日に右Ｃ名義の普通預金口座から一、〇〇〇、〇〇〇円を払い出して、これをＣ名義の定期預金にしていることが認められ、これに反する証拠はない。右Ｃ名義の普通預金口座が原告の実質的な管理下にあり、その取引に使用されて簿外資産を作り出すのに利用されていたこと、Ｃ夫妻の昭和三八年分の申告にかかる収入は合計一、九〇〇、〇〇〇円弱であることはいずれも前記認定のとおりであり、原本の存在および成立に争いがない乙第一三号証および同第一七号証の二によれば、昭和三八年五月から昭和三九年二月までＣは埼玉銀行小平支店において毎月四〇、〇〇〇円ずつの定期預金をするとともに、大生相互銀行所沢支店においても昭和三八年三月から昭和三九年二月まで毎月二〇、〇〇〇円ずつの相互掛金をしていたことが認められるので、昭和三八事業年度においてＣは少なくとも右の合計六四〇、〇〇〇円の貯蓄をしたことになる。してみれば、別表六記載の埼玉銀行小平支店におけるＣ名義の定期預金は、その設定の経緯やその資金源がＣ夫妻のものとは思えないことなどからみて、原告の簿外預金であると考えるのが相当である。したがつて、その利息は原告の雑収入にあたると解すべきである。ところで、原本の存在および成立に争いがない乙第四号証、同第一〇号証および同第一六号証の二によれば、別表六記載のＰおよびＤ各名義の普通預金およびＣ名義の定期預金について、それぞれ同表記載の計算年月日に同表記載の利息がそれぞれの元帳に記載されたことが認められ、これに反する証拠はない。右利息計算の基礎とされた預け入れ期間自体は必ずしも昭和三九事業年度と対応するものではないが（たとえば、Ｐ名義の普通預金口座において昭和三九年三月九日に計算され元帳に記載された利息一、六一四円は、右乙第四号証によれば、昭和三八年下期の利息とされている。）、右利息計算がなされて元帳に記載された時点が昭和三九事業年度内であるかぎり、これをすべて同事業年度における雑収入と考えてさしつかえないものと解するのが相当である。なるほど、普通預金の利息は日々発生するものと考えるべきであろうが、これが計算されて元帳に記載されない以上、その利息金額を把握することは困難であり、経理に関する帳簿書類にこれを計上することも困難であるからである。してみれば、結局、昭和三九事業年度において、原告には合計（別表六の番号６ないし１２）一〇五、四九四円の受取利息があつたものというべきところ、これが原告の帳簿書類に計上されたことを認めるに足りる証拠はないので、計上もれと考えるべきである。以上のとおりであるから、昭和三九事業年度における原告の雑収入の計上もれは、受取家賃に関する二五、〇〇〇円と受取利息に関する一〇五、四九四円の合計一三〇、四九四円ということになる。
（四）　架空仕入と仕入計上もれについて


被告は、前記認定のとおり原告が仕入に関し複雑な帳簿処理と預金操作をしているところから、原告の帳簿書類上その仕入先に対し仕入代金の支払のために振り出したとされている小切手が仕入先へ入金されずＣ名義あるいは架空名義の預金口座へ振込入金されているもの（別表七記載のもの）についてこれを架空仕入として否認するとともに、Ａ名義の当座預金口座から交換払いされている小切手の取立人が原告の仕入先であるものについては（別表八記載のもの）これを仕入計上もれとして認め、いわゆる両建計算を主張するのに対し、原告は、架空仕入も仕入計上もれもともになく、Ａによる仕入代金の立替払いとこれに対する原告の清算がなされたにすぎない旨主張する。
原告の帳簿処理が複雑であり、原告主張にかかる立替払いとその清算に関する記録が一切なされていないこと、原告の主張によるも昭和三八事業年度と昭和三九事業年度における各仕入先ごとのいわゆる架空仕入といわゆる仕入計上もれの各合計金額は一致していないこと、前記認定のとおり、原告は預金を操作することにより簿外資産を作り出したものと思われることなどから考えれば、被告主張の両建計算はやむをえないものとして是認すべきである。
のみなちず、昭和三九事業年度において、架空仕入として被告の主張する金額は別表七記載のとおり合計一、九〇八、三七五円であるのに対し、仕入計上もれとして被告の主張する金額は別表八記載のとおり合計二、二一三、三一五円であるから、結局、架空仕入として被告の否認する金額よりも仕入計上もれとして被告の認める金額の方が三〇四、九四〇円多いことになり、結果的には原告にとつて利益になるというべきであるから、被告主張にかかる両建計算を原告が非難するのはあたらない。
したがつて、昭和三九事業年度において、原告には架空仕入が一、九〇八、三七五円、仕入計上もれが二、二一三、三一五円あつたと考えるのが相当である。
（五）　貸倒準備金勘定繰入否認額について
昭和三九事業年度において原告が一〇〇、〇〇〇円を貸倒準備金勘定へ繰り入れていたことについて、原告は明らかに争わないのでこれを自白したものとみなす。ところで、同事業年度以降の原告の青色申告書提出承認が取り消され、その取消しを求める訴えが不適法として却下されるべきであることは前記のとおりであるから、青色申告法人にのみ認められる貸倒準備金勘定への繰入額の損金処理は否認されるべきである。
（六）　未払事業税認定損について
本件昭和三八事業年度の再更正処分が違法として取り消されるべきであることは前記のとおりであるから、同処分にともない計算される同事業年度の事業税を認定損として所得金額より減算することは許されない。
（七）　貸倒準備金勘定戻入認容額について
本件昭和三八事業年度の取消処分が違法として取り消されるべきことは前記のとおりであるから、原告は同事業年度においてはなお青色申告法人であつたというべきであり、貸倒準備金勘定繰入額の損金処理も認められ、したがつて、昭和三九事業年度において右勘定の残額を益金に戻し入れした原告の会計処理に誤りはなく、右戻入額の益金算入処理を否認することは許されない。
四　以上（一）ないし（七）において述べたところにもとづいて、昭和三九事業年度における原告の申告所得金額に加算、減算すべき項目とその金額を整理すれば、次のとおりである。
（加算）
（１）　売上計上もれ　　　　　　　一、七三七、二一四円（２）　減価償却の償却超過額　　　　　　四九、七五五円（３）　たな卸計上もれ　　　　　　　　　　七、八九六円（４）　雑収入計上もれ　　　　　　　　一三〇、四九四円（５）　架空仕入　　　　　　　　　一、九〇八、三七五円（６）　貸倒準備金勘定繰入否認額　　　一〇〇、〇〇〇円
合　計　　　　　　　　　　三、九三一二、七三四円
（減算）
（７）　仕入計上もれ　　　　　　　二、二一三、三一五円（差引増加所得）　　　　　　　　　一、七二〇、四一九円（九）　ところで、原告は、本件各（再）更正処分は違法な調査にもとづくものであるから違法である旨主張する。
一般に、更正処分の適否は客観的な課税要件の存否によつて決まるのであり、仮に違法な調査手続が行なわれ、それによつて収集した資料によつて更正処分がなされた場合でも更正処分の取消事由にはならないと解されている。しかしながら、右調査手続の違法性の程度がたとえば刑罰法令に触れたりあるいは社会正義に反するなど公序良俗に反する程度にまで至つた場合にも、右一般的見解に従いその違法は更正処分の取消事由にあたらないといいきれるかどうかは、憲法における適法手続保障の精神との関係で問題があるといわなければならない。もつとも、本件において原告が違法な調査であるとして指摘する点は、第一に被告は昭和四〇年九月四日身分証明書を所持しない署員を差し向け、金庫の検査をするなど違法な調査をしたということであり、第二にその後の長期間にわたる調査方法が原告やその取引先の各帳薄書類の調査により原告の取引内容を把握するという方法をとらず、当初より原告の代表者やその家族個人の預金調査を行なうという方法をとつたということである。原告の指摘する第一の点は、なるほど身分証明書を所持していなかつたということは法人税法一五七条に違反するものではあるが、同条はもともと質問検査にあたる税務署職員等の身分を明らかにさせて税務調査の円滑に資することを目的としているものと解するのが相当であるから、同条違反がただちに公序良俗に反するとはいえないというべきである。また、原告の指摘する第二の点は、税務調査の方法として何ら違法というべきものではない。Ａに、納税者が税務調査に非協力であつたり、あるいは虚偽の帳簿書類を作成したりしている場合には、いわゆる簿外預金の発見に努めることは有効な調査方法とさえいえるのであつて、税務調査の方法としていかなる方法を採るかは広く税務署長の裁量に委ねられているものと解すべきである。したがつて、仮に調査手続の違法が更正処分の取消事由になる場合があるとしても、本件において原告が主張する程度では右取消事由にはならないと解するほかはない。


（一〇）　してみれば、本件昭和三九事業年度の再更正処分は、その所得金額が申告にかかる所得金額八八五、九二一円に右（八）に掲記の差引増加所得一、七二〇、四一九円を加えた二、六〇六、三四〇円の範囲内においては適法というべきであるが、これをこえる部分については違法であり、取消しを免れない。
四　昭和四〇事業年度の更正処分について
（一）　雑収入計上もれについて
被告は、原告の簿外預金からの昭和四〇事業年度における受取利息の合計二七一、五六五円が計上もれであると主張するが、いかなる預金からいくらの利息が発生したかの明細を主張しない。架空名義の預金についても原告の簿外預金とみることのできるものとそうでないものがあることは、昭和三九事業年度の再更正処分に関し述べたとおりであるから、被告において右明細を明らかにしない以上、はたして原告の簿外預金からの利息があるかどうかの判断が困難であるといわざるをえない。結局、受取利息の計上もれに関する被告の主張は不十分であるといわなければならない。
（二）　被告の主張する昭和四〇事業年度におけるその余の加算および減算項目とその金額（第二の三（１）（１）（ウ）（ｂ）ないし（ｇ））について、原告は明らかに争わないのでこれを自白したのとみなす。
したがつて、原告の申告所得金額に加算および減算すべぎ項目とその金額は次のとおりとなる。
（加算）
（１）　受取配当のうち益金算入額　　　　　　　　　　一、〇〇〇円（２）　法人税額から控除する所得税額の損金不算入額　五、三四五円合　計　　　　　　　　　　　　　　　　　六、三四五円
（減算）
（３）　減価償却超過額の当期認容額　　　　　一五、八七一円（４）　前期否認たな卸計上もれの当期認容額　七、八九六円（５）　前期否認売上繰延計上額の当期認容額　三〇、三〇〇円（６）　貸倒引当金戻入認容額　　　　　　　一〇〇、〇〇〇円合　計　　　　　　　　　　　　　　一五四、〇六七円（差引減少所得）　　　　　　　　　　　一四七、七二二円（三）　してみれば、本件昭和四〇事業年度の更正処分は、原告の申告所得金額に加算すべき所得がないのになされた違法なものであるから、取消しを免れない。
五　昭和四一事業年度の更正処分について
（一）　雑収入計上もれとして、被告は、原告の簿外預金からの昭和四一事業年度における受取利息の合計一一三、六〇八円を主張するが、その主張が不十分であることは昭和四〇事業年度に関して述べたとおりである。（二）　被告の主張する昭和四一事業年度におけるその余の加算および減算項目とその金額（第二の三（三）（１）（エ）（ｂ）ないし（ｈ））について、原告は明らかに争わないのでこれを自白したものとみなす。
したがつて、原告の申告所得金額に加算および減算すべき項目とその金額は次のとおりとなる（なお、昭和四〇事業年度の更正処分が取り消されるべきものであることは前記のとおりであるから、未払事業税認定損は減算項目から除くべきことになる。）。
（加算）
（１）　受取配当のうち益金算入額　　　　　　　　　　　　九〇〇円（２）　法人税額から控除する所得税額の損金不算入額　八、〇〇五円（３）　価格変動準備金勘定繰入否認額　　　　　　　六六、五二九円（４）　貸倒引当金勘定繰入否認額　　　　　　　　　四九、四〇〇円（５）　賞与引当金勘定繰入否認額　　　　　　　　一五八、五三二円（６）　支払都民税の損金否認額　　　　　　　　　　一八、五七〇円（７）　支払事業税延滞金の損金否認額　　　　　　　二六、〇七〇円合　計　　　　　　　　　　　　　　　　三二八、〇〇六円
（減算）
（８）　減価償却超過額の当期認容額　　　　　　　　一〇、八〇八円（９）　納税引当金から支出した事業税額　　　　　　八三、七〇四円合計　　　　　　　　　　　　　　　　九四、五一二円（差引増加所得）　　　　　　　　　　　　　　　二三三、四九四円（三）　調査が違法であるから本件各（再）更正処分も違法である旨の原告の主張が理由がないことは、昭和三九事業年度の再更正処分に関し述べたとおりである。（四）　以上のとおりであるから、本件昭和四一事業年度の更正処分は、その所得金額が原告の申告所得金額二、三四六、二三五円に右（二）の差引増加所得二三三、四九四円を加えた二、五七九、七二九円の範囲内においては適法であるが、これをこえる部分は違法であり、取消しを免れない。
六　昭和四二事業年度の更正処分について
（一）　雑収入計上もれとして、被告は、原告の簿外預金からの昭和四二事業年度における受取利息合計一二二、一五七円を主張するが、その主張が不十分であることは昭和四〇事業年度に関し述べたとおりである。


（二）　被告の主張する昭和四二事業年度におけるその余の加算および減算項目とその金額（第三の三（三）（１）（オ）（ａ）（ｃ）ないし（ｈ））について、原告は明らかに争わないのでこれを自白したものとみなす。してみれば、原告の申告所得金額に加算および減算すべき項目とその金額は次のとおりとなる（なお、昭和四一事業年度の更正処分が一部取り消されるべきものであることは前記のとおりであるから、未払事業税認定損の金額は、右一部取消しにともない地方税法にもとづき計算しなおした右事業年度にかかる事業税の額ということになる。）。
（加算）
（１）　売上計上もれ　　　　　　　　　一四九、八四〇円（２）　受取配当のうち益金算入額　　　　　　　九〇〇円（３）　価格変動準備金勘定繰入否認額　　一〇、八六三円（４）　貸倒引当金勘定繰入否認額　　　　六四、〇五二円（５）　賞与引当金勘定繰入否認額　　一八四、一五一円
合　計　　　　　　　　　　　　四〇九、八〇六円
（減算）
（６）　減価償却超過額の当期認容額　　　　七、三六〇円（７）　価格変動準備金戻入認容額　　　六六、五二九円（８）　貸倒引当金戻入認容額　　　　　　四九、四〇〇円（９）　賞与引当金戻入認容額　　　　　一五八、五三二円（１０）　未払事業税認定損　　　（昭和四一事業年度の更正処分の一部取消しにともない、地方税法にもとづき計算しなおした同事業年度にかかる地方税の額）合　計　　　　二三一、八二一円および右（１０）の金額（差引増加所得）　　　一七七、九八五円から右（１０）の金額を差し引いた金額（三）　調査が違法であるから本件各（再）更正処分も違法である旨の原告の主張が理由がないことは、昭和三九事業年度の再更正処分に関し述べたとおりである。（四）　以上のとおりであるから、本件昭和四二事業年度の更正処分は、その所得金額が原告の申告所得金額三五六、〇一〇円に右（二）の差引増加所得「一七七、九八五円から右（二）の（１０）の金額を差し引いた金額」を加えた「五三三、九九五円から右（二）の（１０）の金額を差し引いた金額」の範囲内においては適法であるが、これをこえる部分は違法であり、取消しを免れない。
七　本件各重加算税の賦課決定処分について
本件昭和三八事業年度の再更正処分および昭和四〇事業年度の更正処分が取り消されるべきものであることは前記のとおりであるから、これに付随してなされた右両事業年度の各重加算税賦課決定処分も取消しを免れない。本件昭和三九事業年度の更正処分のうち所得金額二、六〇六、一二四〇円をこえる部分が取消しを免れないものであることは前記のとおりであるから、これに付随してなされた同事業年度の重加算税賦課決定処分も右に対応する部分につき取消しを免れないが、その余の部分については、原告が複雑な帳簿処理を行ない預金を操作して簿外資産を作り出したものであること前記のとおりであり、ことに売上計上もれや雑収入計上もれは所得の一部を隠ぺいしたものとみるのが相当であるから、適法というべきである。昭和四一事業年度および昭和四二事業年度において、被告の主張する雑収入計上もれが認められないことは前記のとおりであり、昭和四二事業年度における売上計上もれ一四九、八四〇円は売上額の繰延計上額であるというのであるから、それのみで所得の仮装または隠ぺいにあたると解するのは困難であり、その他、右両事業年度において原告が所得金額等の計算の基礎となるべき事実を仮装しまたは隠ぺいしたことを認めるに足りる証拠はない。してみれば、右両事業年度の各重加算税賦課決定処分は違法であり、取消しを免れない。
第三　むすび
以上のとおりであるから、本件昭和三九事業年度以降の取消処分の取消しを求める訴えを却下し、本件昭和三八事業年度の取消処分、本件昭和三八事業年度の再更正処分、本件昭和四〇事業年度の更正処分ならびに本件昭和三八事業年度および昭和四〇事業年度ないし昭和四二事業年度の各重加算税賦課決定処分をいずれも取り消し、本件昭和三九事業年度の再更正処分および重加算税賦課決定処分のうち所得金額二、六〇六、三四〇円をこえる部分、本件昭和四一事業年度の更正処分のうち所得金額二、五七九、七二九円をこえる部分、本件昭和四二事業年度の更正処分のうち所得金額「五三三、九九五円から昭和四一事業年度の更正処分の一部取消しにともない地方税法にもとづき計算しなおした同事業年度にかかる事業税の額を差し引いた金額」をこえる部分をいずれも取り消し、その余の原告の請求は理由がないのでこれを棄却し、訴訟費用の負担については民事訴訟法八九条、九二条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　高津　環　牧山市治　上田豊三）
（別表一～九、省略）


主　　　文
一　本件各控訴を棄却する。
二　昭和四三年（ネ）第一、一二四号事件の控訴費用は同事件の控訴人の負担とし、同年（ネ）第一、一九〇号事件の控訴費用は同事件の控訴人等の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　昭和四三年（ネ）第一、一二四号事件（以下「甲事件」という。）控訴人は、「一、原判決を取消す。二、被控訴人等は連帯して控訴人に対し金九六六万四五九五円およびこれに対する昭和四一年一月一日から支払ずみまで年五分の割合による金員の支払をせよ。三、訴訟費用は第一、二審とも被控訴人等の負担とする。」との判決ならびに第二項につき仮執行の宣言を求め、被控訴人等は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。二　昭和四三年（ネ）第一、一九〇号事件（以下「乙事件」という。）控訴人等は、「一、原判決を取消す。二、被控訴人等は連帯して控訴人等に対し各金五〇〇万円およびこれに対する昭和四〇年七月九日から支払ずみまで年五分の割合による金員の支払をせよ。三、訴訟費用は第一、二審とも被控訴人等の負担とする。」との判決および第二項につき仮執行の宣言を求め、被控訴人等は「本件控訴を棄却する。」との判決を求めた。
第二　甲事件の請求原因
一（一）　【Ａ】作曲の「Ｔｈｅ　Ｂｏｕｌｅｖａｒｄ　ｏｆ　Ｂｒｏｋｅｎ　Ｄｒｅａｍｓ」（夢破れし並木路）と題する原判決添附第一楽譜記載の楽曲（以下「Ａ楽曲」という。）は、米国の出版社レミツク・ミユージツク・コーポレーシヨンが昭和八年（一九三三年）米国において最初に発行し、同国著作権法の規定に従つて著作権の登録をし、昭和三五年（一九六〇年）更新登録をした楽曲である。この楽曲は、万国著作権条約第二条第一項により、わが国においても著作権法（本件では明治三二年法律第三九号旧著作権法）の保護を受ける音楽著作物である。（二）　控訴人は音楽出版事業を営む会社であるが、昭和三五年九月一日、前記レミツク・ミユージツク・コーポレーシヨンが著作権を保有する楽曲について、その著作権の譲渡契約を締結する代理権を有するミユージツク・パブリツシヤーズ・ホールデイング・コーポレーシヨンとの間に、譲渡地域を日本国内、期間を同日から昭和三七年一二月三一日までとする著作権譲渡契約を締結し、これにより控訴人はＡ楽曲のわが国における著作権者となつた。その後この譲渡契約は、当事者双方の合意により、同一条件で更新され、期間は昭和三九年一二月三一日まで延長された。
（三）　右契約には控訴人が契約期間内に日本国内で楽譜を出版した場合には、その楽曲に対する著作者はさらに一年間延長するという特約があり、控訴人は昭和三九年一二月三一日までの契約期間内にＡ楽曲の楽譜を出版したから、Ａ楽曲については契約期間が一年間延長され、控訴人のＡ楽曲に対する著作権は昭和四〇年一二月三一日まで存続した。
二　Ａ楽曲は、昭和八年（一九三三年）米国においてヒツト曲となり、その後も引続き人気楽曲であつた。ただし、Ａ楽曲が演奏され、レコードに録音されるのは、前記第一楽譜の第一三小節以下のリフレインの部分（以下この部分を「甲曲」という。）だけであり、この部分が米国内において有名となつた。第二次大戦後わが国各地のキヤバレー、ダンスホールのようないわゆる進駐軍慰安施設でも、米国兵士の好みを反映して、Ａ楽曲特に甲曲はスタンダードナンバーズの一として、くり返し演奏され、これらの慰安施設に関係していたわが国の音楽家の熟知するところとなつた。さらに、Ａ楽曲特に甲曲は、楽譜の出版、レコードの発売、ラジオ、テレビによる放送を通じて、一般の音楽家のみならず一般大衆にも広く知れ渡るに至つた。控訴人もＡ楽曲の楽譜の出版およびレコード化によりその普及に資したのである。
三　被控訴人【Ｂ】は株式会社東京放送のテレビ編成局演出部に勤務し、昭和三八年当時は第二演出部長の地位にあり、平素音楽番組の製作を担当していた。また、同被控訴人は、昭和二二年頃横浜にあつた進駐軍慰安施設「コロニアル・クラブ」における音楽演奏グループに関係し、進駐軍登録スイングバンド「スイング・トーキヨー」のメンバーであつたことがあり、昭和二七年株式会社東京放送（当時の名称はラジオ東京）入社後レコード係をつとめたこともある。したがつて、同被控訴人はＡ楽曲少くとも甲曲のように日本国内ですでに熟知されていた楽曲には当然接したことがあり、その存在を知つていたはずである。しかるところ、同被控訴人は、昭和三八年頃、「ワン・レイニー・ナイト・イン・トーキヨー」と題する原判決添附第二楽譜記載の楽曲（以下「Ｂ楽曲」という。）のうち、その第五小節から第四四小節までの歌詞につけられた旋律（以下「乙曲」という。）を作成し、【Ｃ】が作成した伴奏および前奏部分を加えたＢ楽曲を自己の創作物として公表した。しかし、乙曲は、同被控訴人が、次項に説明するとおり、甲曲の本質部分である主要旋律を基礎としてその主題を設定し、甲曲の楽想（旋律処理方法）に依拠してこれを展開して作成したものであるから、乙曲を含むＢ楽曲は、甲曲を含むＡ楽曲を改作したものである。したがつて、同被控訴人の右の行為は控訴人のＡ楽曲に対する著作権（改作権）を侵害したものである。
四（一）　著作権の保護は著作物および著作物の本質部分に付与される。音楽著作物にあつては、著作者の思想感情の独創性が旋律に顕現するので、音楽著作物の本質部分はその主要な旋律にあり、これに著作権の保護が付与されるのである。したがつて、音楽は理論上旋律、和声、節奏、形式の四要素からなるが、二個の楽曲の思想感情を比較するには両者の主要な旋律を比較すべきである。けだし、二個の楽曲をこれらの四要素に分析して比較すれば、両者の思想感情の同一性の有無を理解できないからである。


まず、甲曲は全部で三三小節であり、第一ないし第一六小節の第一部分、第一七ないし第二四小節の第二部分、第二五ないし第三三小節の第三部分からなる三部形式の楽曲である。そして、これを構成的にみると、その第一ないし第四小節の旋律（以下「旋律その一」という。）と第一七ないし第二〇小節の旋律（以下「旋律その二」という。）との二つの旋律から構成されている。第五ないし第八小節の旋律は旋律その一の変奏旋律であり、第二一ないし第二四小節の旋律は旋律その二の変奏旋律である。旋律その二はその変奏旋律を含めても僅かに第二部分の八小節に使用されているだけであるが、旋律その一およびその変奏旋律は第一部分および第三部分の二五小節においてくり返し使用されている。したがつて、旋律その一は甲曲の主要旋律であり、甲曲の思想感情はこの旋律に顕現されている。また、乙曲は全部で四〇小節であり、第一ないし第一六小節の第一部分、第一七ないし第三二小節の第二部分、第三三ないし第四〇小節の第三部分から成る三部形式の楽曲である。乙曲の節奏は甲曲の二倍であるから、甲曲の節奏で数えれば二〇小節にあたり、甲曲に比べて小規模の楽曲である。乙曲の主題は第一ないし第四小節の旋律であるが、これは甲曲の主要旋律である前記旋律その一を基礎として設定されたものである。この主題は第三部分の第三三ないし第三六小節、第三七ないし第四〇小節において反復使用されている。そして、第九ないし第一二小節の旋律は主題を二度下げて転調したその変奏旋律であり、第二一ないし第二四小節の旋律は主題を四度上げて転調したその変奏旋律である。また、第五ないし第八小節の旋律は甲曲の前記旋律その一の後半（第三、第四小節）と同一の旋律である。このように、乙曲は甲曲より小規模の楽曲でありながら、甲曲の主要旋律その一およびそれと同一または酷似した部分が全体の六割（二四小節）を占める。したがつて乙曲を演奏してこれを聞けば、甲曲の再生を感知するのである。しかも、乙曲の第二部分の冒頭である第一七ないし第二〇小節の旋律は、甲曲の第二部分の冒頭である第一七、第一八小節の旋律に酷似しているから、これを含めると、甲曲と同一または酷似する旋律が全体の七割（二八小節）に及ぶ。したがつて、乙曲は音楽効果の上で甲曲に極めて強度に類似する。
以上のとおりであるから、乙曲は甲曲と同一の思想感情を示しているといわなければならない。
ところで、乙曲の第一三ないし第一六小節、第二五ないし第二八小節、第二九ないし第三二小節の旋律は甲曲に見られないものであるところ、後二者の旋律を含む乙曲の第二部分を被控訴人等は独創性を有すると主張するが、仮にこの部分に独創性があつたとしても、それはせいぜい作曲技術の範囲にとどまるものであり、その乙曲全体に占める割合が極めて小さいから、乙曲全体の思想感情を変質するものではない。したがつて、この部分は原著作物である甲曲に対する附加にすぎず、そのために乙曲が旧著作権法第一九条但書にいう新著作物になることはあり得ない。（二）　甲曲と乙曲はいずれも流行歌の歌曲である。歌曲の音楽は、歌詞の文学的意味あるいは形式的特徴を効果的に伝達するために、歌詞に付される音楽的表現である。特に流行歌では歌詞の意味が大衆に親しみやすく、曲が歌いやすいことが要求されるので、歌詞の文学的意味が重視される。また、歌詞に用いられる国語は独特の構文を有し、その言葉は独特の発音、抑揚を有するので、歌曲の作曲にはこのような歌詞の形式的特徴を無視することができない。
甲曲の歌詞は、格調の整つた古い形式の英詩であつて、弱起、二拍子、三部形式などの音楽要素が内在している。甲曲は弱起、二拍子、三部形式で作曲されているが、これは歌詞に内在する音楽要素から必然的に生じたものである。これに対し、乙曲は日本語歌詞に作曲されたものであるが、この歌詞には弱起、二拍子、三部形式という音楽要素は内在していない。それにもかかわらず乙曲も甲曲と同様に弱起、二拍子、三部形式で作曲されている。
前述のように、歌曲では旋律と歌詞との間の密接な関係があるので、国語を異にした別個の歌詞に独立して作曲した楽曲が同一または酷似したものになるはずがない。したがつて、甲曲の作曲者とは全く異つた伝統のうちに育つた被控訴人【Ｂ】が時代、場所、環境を異にして、甲曲の歌詞とは異質の日本語歌詞に独自に作曲して乙曲を作成したとすれば、乙曲が前述のようにその旋律において七割まで甲曲に符合し、弱起、二拍子、三部形式という点でも甲曲に符合することはあり得ない。このような甲曲と乙曲の符合は偶然に生じたとは考えられない。（三）　以上のとおりであるから、乙曲を含むＢ楽曲は甲曲を含むＡ楽曲の改作物であることが明らかである。
五（一）　被控訴人【Ｂ】は昭和三九年八月二七日Ｂ楽曲を第三者に利用させて使用料の収益を挙げるため、その著作権を被控訴人株式会社日音（以下「被控訴人日音」という。）に譲渡し、その使用料収益を両名で折半することを約した。被控訴人日音は、この契約の趣旨に従い、同年九月頃被控訴人【Ｂ】を作曲者として表示してＢ楽曲の楽譜を出版し、Ｂ楽曲の複製、利用に対する許諾および使用料徴収等の事務を日本音楽著作権協会に委託した。同協会はこの委託に基づき、同年九月頃
から昭和四〇年一二月までの間に、
（１）　日本グラモフオン株式会社、日本クラウン株式会社、キングレコード株式会社、テイチク株式会社、東芝音楽工業株式会社、日本コロンビア株式会社、日本ビクター株式会社等に対し、Ｂ楽曲のレコードへの写調を許諾し、これを写調した
レコード合計一〇六万七六五七枚を製造させ、
（２）　勁文社、日本ビクター株式会社、現代芸術社、テイチク株式会社、ミユージツククラブ、朝日ソノプレス社等に対し、Ｂ楽曲のフオノシートへの写調を許諾し、これを写調したフオノシート合計八万八五〇〇枚を製造させ、（３）　放送事業者、映画興業者等に対し、許諾を与えてＢ楽曲を放送、興業させた。


（二）　被控訴人【Ｂ】は、前述のとおり、Ａ楽曲の存在を知つていたはずであり、被控訴人日音も音楽出版事業を営んでいるばかりでなく、控訴人と提携してＡ楽曲の楽譜の出版に関与したことがあるから、Ａ楽曲の存在はもとより控訴人がその著作権を有することを知つていた。そして、前記日本音楽著作権協会の許諾を得た第三者により、Ａ楽曲の改作物であるＢ楽曲が控訴人の許諾を受けることなく、レコード、フオノシートに写調され、放送、興業され、これによつて控訴人のＡ楽曲に対する著作権（写調権、放送権、興業権）が侵害された。これは前述の著作権譲渡契約の締結および日本音楽著作権協会への委託から生ずる当然の結果であるから、被控訴人両名は故意または過失により共同して控訴人のＡ楽曲に対する著作権を侵害したものである。
六　控訴人は、Ａ楽曲の著作権者として、その改作物であるＢ楽曲の写調、放送および興業に対する次の使用許諾料相当額の得べかりし利益を失い、同額の損害を蒙つた。
（一）　昭和三九年、四〇年当時レコードまたはフオノシートの製造に楽曲を使用する場合の許諾料は、一曲につきレコードまたはフオノシート一枚の片面ごとに七円二〇銭であつた。したがつて、写調権侵害による控訴人の損害は、これに前記レコード製造枚数一〇六万七六五七を乗じた七六八万七一三〇円と前記フオノシートの製造枚数八万八五〇〇を乗じた六三万七二〇〇円との合計八三二万四三三〇円となる。
（二）　昭和三九年九月頃から昭和四〇年一二月までの間に、日本音楽著作権協会が放送事業者、映画興業者等から徴収し被控訴人日音に交付したＢ楽曲の放送、興業に対する使用料は一三四万〇二六五円であつた。したがつて、放送権および興業権の侵害による控訴人の損害額は、これと同額である。七　よつて、控訴人は、被控訴人両名に対し、損害賠償として右六（一）、（二）の合計金九六六万四五九五円およびこれに対する不法行為の後である昭和四一年一月一日から支払ずみまで年五分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める。
第三　甲事件の答弁
一　請求原因第一項（一）および（二）の事実は認める。同（三）のうち、控訴人が昭和三九年一二月三一日までの契約期間内にＡ楽曲の楽譜を出版したことは認めるが、その余の事実は否認する。昭和四〇年一月一日から同年一二月三一日までは、控訴人はミユージツク・パブリツシヤーズ・ホールデイング・コーポレーシヨンに対し単に著作権使用料徴収義務を負つていたにすぎない。二　請求原因第二項の事実は否認する。Ａ楽曲は昭和九年わが国で公開された英国映画「ムーラン・ルージユ」の主題歌として使用されたが、わが国では全くヒツトせず、レコードも発売されていない。わが国においてＡ楽曲の楽譜が出版されたのは、被控訴人【Ｂ】が乙曲を作成したよりも後である昭和三九年三月控訴人が発行したのが最初である。この楽譜は被控訴人日音が控訴人の依頼によつて作成し、被控訴人日音の子会社である日本楽譜販売株式会社が配給元となり、控訴人名義で発行されたものであるが、その末尾に記載された３６４１０００の数字が示すとおり、一九六四年（昭和三九年）三月に一、〇〇〇部発行されたものである。三　請求原因第三項のうち、被控訴人【Ｂ】が株式会社東京放送のテレビ編成局演出部に勤務し、昭和三八年当時第二演出部長の地位にあつたこと、同年乙曲を作成し、【Ｃ】の作成した伴奏および前奏部分を加えたＢ楽曲を自己の創作物として公表したことは認めるが、その余の事実は否認する。被控訴人【Ｂ】は乙曲を作成した当時Ａ楽曲の存在を知らなかつたのである。
四　請求原因第四項の主張は全部争う。
（一）　著作権の保護は著作物の全体に及ぶ。音楽著作物である楽曲が旋律（メロデイー）、和声（ハーモニー）、節奏（リズム）、形式の四要素からなることは、音楽学上異論がない。したがつて、二個の楽曲の同一性、類似性はこの四要素から総合的に判断されるべきであり、和声、節奏、形式の三要素を除外すべき理由はない。もつとも、日常用語では、旋律（メロデイー）を漫然と「ふしまわし」あるいは「歌曲の人声で歌う部分の歌詞を除外したもの」という意味で用いている。控訴人主張の「旋律」がこの意味であるとすれば、それは「楽曲」というに等しい。この「楽曲」に音楽学的には旋律、和声、節奏、形式が含まれているのである。（二）　甲曲は三部形式ではなく、二部形式である。すなわち、ａ（第一ないし第八小節）、ａ′（第九ないし第一六小節）、ｂ（第一七ないし第二四小節）、ａ′（第二五ないし第三二小節）の八小節づつの四フレーズからなり、（ａ＋ａ′）＋（ｂ＋ａ′）という形式で構成されている。そして、ａ′はａと殆ど同じであるから、甲曲の主要な旋律はａとｂとであり、この両者はどちらが主要であるということができない。したがつて、甲曲の第一ないし第四小節（控訴人主張の旋律その一）だけが甲曲の主要旋律であるとはいえない。
（三）　乙曲の第一ないし第四小節の旋律は甲曲の第一、第二小節の旋律を基礎として作成されたものではない。
乙曲の冒頭の四分音符五個は回音（ターン）という装飾音と同じ楽想を速度を遅くして楽曲として固定化したものである。このような旋律はありふれたものであつて、甲曲の冒頭の八分音符七個をまねるまでもなく作成できる。この部分は両曲とも独創性がなく、この部分が互に類似しているとしても、乙曲が甲曲の改作物であるという根拠にはならない。


そればかりでなく、甲曲では「ミ・レ（＃）・ミ・フア・ミ・レ（＃）・ミ」と「ミ」を中心に半音高い「フア」と半音低い「レ（＃）」とが交互に入つて七音符で再び「ミ」に戻り、完全な回音の楽想となつているが、乙曲では「ミ・レ（＃）・ミ・フア・ミ」と五音符で回音の楽想は終り、続いて「シ・ド・ラー」となつている。この「シ」の音はその前々音の「フア」と減五度の音程にあるが、この減五度の音程は日本の歌謡曲によくあらわれる情緒的な感情を表現する音程である。ところが、甲曲では「ミ・レ（＃）・ミ・フア・ミ・レ（＃）・ミ」の後がすぐ「ラー・ラー」となつていて、減五度の響きができない。しかも、この一区切の旋律型の最後の「ラ」の音は、乙曲では甲曲のそれより一オクターブ低くなつている。このように乙曲では音が次第に下降して自然に低い「ラ」へつながつているため、「ラ」の音が落着いた余韻として響く。これに対し、甲曲ではあえて自然のつながりを排して高い「ラ」へ続けているため、ここで楽想の変化をもたらし、「ラ」の音が一個の独立した存在を主張する音となつて、強く響いている。以上のとおり、両曲のこの部分は異つた楽想に基づき、異つた思想感情を表現している。甲曲は前述のように二部形式であり、乙曲は三部形式であるから、乙曲は甲曲の楽想に依拠して展開されたものではない。また、二部形式は（ａ＋ａ′）＋（ｂ＋ａ′）という構成からなり、ａとａ′とはほぼ同じであるから、ａの旋律が必然的に全体の約七五パーセントを占める。そして、三部形式はａ＋ｂ＋ａという構成からなるから、ａの旋律が必然的に全体の約六〇パーセントを占める。したがつて、乙曲の冒頭の第一ないし第四小節の旋律が甲曲の冒頭の第一、第二小節の旋律に類似しているとしても、これらが全体に占める割合の大小そのものは、両曲が類似しているか否かの根拠にならない。
なお、甲曲は主として八分音符で進行しているのに対し、乙曲は主として四分音符で進行しているので、速度が全く異なり、聞く者に異つた印象を与える。また、甲曲ニ短調であるのに対し、乙曲はハ短調である。そして、速度および調は主題の選定と必然的、個有的に結びついているものであるから、甲乙両曲はこの点においても楽想を異にする。
（四）　乙曲の第二部分（第一七ないし第三二小節）は、甲曲にない独創的な旋律を有する。特に第二五ないし第三二小節（「かわすひとみがささやくアイラブユー」の歌詞に附された部分）は、その前のトランジシヨンの部分（第一七ないし第二〇小節）で低音から高音に音階を上げておいて、その上で感情をこめて絶叫的に歌われるように構成されており、感きわまつて泣き叫ぶような感情を音楽的に表現した日本歌謡調の旋律である。この部分は甲曲にない独特のものであつて、最も盛り上がつた部分を形成しており、独創性がある。そして、楽曲は一個の著作物としての単位となるものであるから、乙曲は全体として独創性をもつた独立の著作物であるといわなければならない。
（五）　乙曲は控訴人主張のとおり、弱起、二拍子、三部形式の楽曲である。甲曲は弱起、二拍子であるが、前述のとおり二部形式であつて三部形式ではない。仮に甲曲が三部形式であるとしても、世界中に弱起、二拍子、三部形式の楽曲は極めて多数存在しているから、これだけでは乙曲が甲曲を模倣したという根拠には到底ならない。そればかりでなく、日本民謡は殆ど弱起、二拍子であり、日本の流行歌の約半数は三部形式である。しかも、乙曲は日本語歌詞に極めて自然に適合しており、決して無理なところがない。
甲曲と乙曲は、控訴人主張のとおり、いずれも流行歌の歌曲である。流行歌では、大衆に親しみやすい平易な楽曲が要求されるので、それに用いられる旋律、和声には自ら限定があり、楽曲の長さは四〇ないし五〇小節の短いものでなければならない。しかも流行歌の寿命は短く、おびただしい数の楽曲が要求される。したがつて、流行歌では類似した楽曲が往々にして生じやすい。このような流行歌の実態を前提として考えると、甲乙両曲を聞き比べて何となく似ているという感覚的主観だけにより、乙曲を甲曲の改作物であると断定することは許されないといわなければならない。
五　請求原因第五項（一）の事実は認めるが、（二）の主張は争う。六　請求原因第六項の主張は争う。Ｂ楽曲のレコードはＡ楽曲のレコードに対し比較にならない程多数売れているのであるから、仮にＢ楽曲がＡ楽曲の改作物であるとしても、Ｂ楽曲のレコードの売上げによる著作権使用料収入額が直ちに控訴人の得べかりし利益の額になる理由はない。
第四　乙事件の請求原因および答弁
原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。ただし、原判決一五枚目表一〇行目「Ｂ楽曲を作曲し、その著作者である。」とあるのを、「乙曲を作曲したので、これに伴奏および前奏部分を加えたＢ楽曲の著作者である。」と、同二〇枚目表八行目「偽作物とあるのを「改作物」と、同九行目「Ｂ楽曲を作成してもそれ」とあるのを「乙曲を作成してもＢ楽曲」と訂正する。
第五　証拠（省略）
理　　　由
第一　甲事件の判断
一　請求原因第一項（一）および（二）の事実、同第三項のうち、被控訴人【Ｂ】が昭和三八年頃乙曲を作成し、【Ｃ】作成の伴奏および前奏部分を加えたＢ楽曲を自己の創作物として公表した事実は当事者間に争いがない。そして、原審における同被控訴人本人の供述によれば、同被控訴人が乙曲を作成したのは同年六月以前であることが認められる。
二　本件の主要の争点は、乙曲がＡ楽曲のうち甲曲の改作物であり、被控訴人【Ｂ】がこれを作成することにより控訴人のＡ楽曲に対する著作権（改作権）を侵害したか否かである。


ところで、著作権は、特許権が発明の「実施をする権利を専有」（特許法第六八条）することを内容とするのに対し、著作物を「複製スルノ権利ヲ専有」（旧著作権法第一条）することを内容とする。そして、ここに「複製」とは複製者が著作物の存在、内容を知つていることを前提とし、「複製」の一態様である改作も同様である。したがつて、著作権（改作権）の侵害は、特許権の侵害と異なり、侵害者が著作物の存在、内容を知つていることを要件とする。そうだとすると、既存の著作物と偶然に内容が一致しまたは類似するものを作成しても、既存の著作物の存在、内容を知らず独自に作成した場合は、これを知らなかつたことに過失があるかどうかを問題にするまでもなく、著作権（改作権）の侵害にならないと解するのが相当である（大審院明治三八年五月五日判決参照）。
そこで、被控訴人【Ｂ】が乙曲を作成した当時Ａ楽曲の存在、内容を知つていたか否かについて以下に判断する。
三（一）　（Ａ楽曲が昭和三八年当時わが国において有名であつたかどうかについて）
成立に争いがない甲第四号証の二、第八号証、第二〇号証、第三七号証によれば、Ａ楽曲は、米国においては、後に認定するよう昭和八年（一九三三年）製作の米国映画「ムーラン・ルージユ」の主題歌として使用されて以来、幾種類かのレコードが発売され、楽譜が出版されており、昭和三八年（一九六三年）当時においても或る程度有名であつたことが窺われる。わが国においても、成立に争いがない甲第一七号証、第一九号証の一、第四八号証、甲曲のレコードであることが当事者間に争いがない検甲第一七号証によれば、控訴人が前述のとおりＡ楽曲の著作権者となつた後である昭和三五年一〇月から控訴人の許諾を受けたレコード会社によつて、Ａ楽曲のうち甲曲の部分を吹込んだレコードが製造発売され、その昭和三八年一二月までの販売数量（正確にはレコード製造工場から出庫されたレコードの枚数）は昭和三五年一八四枚、昭和三六年二八四四枚、昭和三七年八七七三枚、昭和三八年二〇四〇枚合計一万三八四一枚であつたことが認められる。また、ユニバーサル・レコード・カンパニー・リミテツドが東京で発売した甲曲のレコードであることが当事者間に争いがない検乙第一号証によれば、右に認定したほかに甲曲のレコードが昭和三八年までにわが国で発売されたことが窺われないではないが、その時期および発売枚数を窺うことのできる証拠は何もない。そして、これらのほかにＡ楽曲を吹込んだレコードが昭和三八年までにわが国で製造発売された事実を認めるに足りる証拠はない。
甲曲のレコードであることが当事者間に争いがない検甲第一号証、検乙第二号証のうち、前者は成立に争いがない甲第四六号証によれば昭和三九年以後に発売されたことが明らかであり、後者は米国において発売されたものであることが当事者間に争いがないから、これらの検証物は上記認定を左右するものではない。また、控訴人代表者は、原審および当審において、Ａ楽曲は昭和二六、七年頃わが国で公開された映画「ムーラン・ルージユ」の主題歌として有名になり、各レコード会社がＡ楽曲のレコードを発売した旨供述する。しかし、成立に争いがない甲第三五号証の一、第三六号証、乙第一九ないし第二三号証、当審証人【Ｄ】の証言によれば、Ａ楽曲は昭和八年に製作され、昭和九年にわが国で公開された米国映画「ムーラン・ルージユ」の主題歌として使用されたが、この映画はわが国では興業的に成功せず、Ａ楽曲を吹込んだレコードは当時わが国では発売されなかつたこと、昭和二八年わが国で公開され興業的に成功した英国映画「ムーラン・ルージユ」にはＡ楽曲は使われていないことが認められる。したがつて、前記控訴人代表者の供述およびこれに沿う当審証人【Ｅ】の証言はいずれも採用することができない。次に、控訴人が昭和三五年九月一日から昭和三九年一二月三一日までの間にＡ楽曲の楽譜を出版したことは当事者間に争いがないところ、原審証人【Ｆ】の証言、原審における控訴人代表者の供述と弁論の全趣旨によれば、控訴人がＡ楽曲の楽譜を出版したのは昭和三九年三月であることが認められ、これに牴触する同代表者の当審における供述は採用できない（この点に関し、原審では控訴人が昭和三七年中にＡ楽曲の楽譜を出版したことが当事者間に争いがなかつたが、これは間接事実の自白であるから被控訴人等を拘束しない。）。このほかに、Ａ楽曲の楽譜が昭和三八年以前にわが国において出版されたことを認めるに足りる証拠はない。さらに、成立に争いがない甲第三八号証によれば、Ａ楽曲が昭和三八年までにわが国において放送されたことが窺われないではないが、その時期、回数等を明らかにすることのできる証拠は何もない。


以上のとおりであるから、前認定のレコードの販売数量に基づいて考えると、Ａ楽曲が米国において有名であつたことを考慮しても、Ａ楽曲またはその一部である甲曲が昭和三八年当時わが国において音楽に関心のある者ならば誰でも知つている程度に有名であつたとは認めることができない。しかも、原審鑑定人【Ｇ】および当審証人【Ｈ】の各供述を総合すると、その当時Ａ楽曲は音楽の専門家または音楽に関する業務に従事している者の全員に知られていたわけではなく、一部の専門家または愛好家に知られていたにすぎないと推認することができる。（二）　（被控訴人の乙曲を作成する前にＡ楽曲に接したかどうかについて）被控訴人【Ｂ】が株式会社東京放送のテレビ編成局演出部に勤務し、昭和三八年当時第二演出部長の地位にあつたことは当事者間に争いがない。そして、成立に争いがない乙第八号証の二、五、一〇、一二ないし一五、当審証人【Ｉ】の証言、原審における被控訴人【Ｂ】本人の供述によれば、同被控訴人は昭和三八年当時音楽番組を含む約二〇本のテレビ番組の企画、製作に責任を負つていたこと、株式会社東京放送には内外のレコード、楽譜のぼう大な量のコレクシヨンがあること、同被控訴人が同会社（当時の名称は株式会社ラジオ東京）に入社した昭和二七年頃約三ケ月レコード係をつとめたこと、同被控訴人は同会社に勤務するかたわら流行歌の作詞、作曲を行い、昭和三八年までに乙曲のほか「はてしなき恋」、「銀座ブルース」、「おんなの涙」、「星に希いをかけるとき」等約一〇曲作曲し、その一部を公表していたことが認められる。しかし、前認定のＡ楽曲が昭和三八年当時わが国において知られていた程度に照らせば、同被控訴人の勤務していた株式会社東京放送が放送したテレビ番組にＡ楽曲が使用されたことがある等特段の事情の主張、立証のない本件では、同被控訴人の上記のような地位、経歴だけから、直ちに昭和三八年当時Ａ楽曲の存在を知つていたと推認することはできない。また、控訴人は、同被控訴人は昭和二二年頃音楽家として進駐軍の慰安施設に関係したことがある旨主張し、成立に争いがない甲第二一号証および同被控訴人本人の前記供述によれば、そのような事実がうかがえないではない。しかし、このことだけから同被控訴人が当時既にＡ楽曲に接したことがあると推認することもできない。
のみならず、原審鑑定人【Ｇ】の鑑定の結果、当審証人【Ｊ】の証言、原審における被控訴人【Ｂ】本人の供述および弁論の全趣旨に照らして考えると、一般に乙曲のような流行歌の歌曲（乙曲が流行歌の歌曲であることは当事者間に争いがない。）に用いられる旋律は、一般大衆が歌いやすい平易なものに自ら限定され、特にその音域、長さが制限されるため、他の楽曲に比べて偶然の類似が生ずる可能性が少なくないものであると認めるを相当とする。
以上のとおりであるから、被控訴人【Ｂ】が乙曲を作成する前にＡ楽曲に接した蓋然性は大きいとはいえない。そうだとすると、乙曲が甲曲を知らなければ作成できない程度に甲曲に類似していることが認められない限り、乙曲を作成した当時、被控訴人【Ｂ】がＡ楽曲の存在、内容を知つていたと認めることはできない。四（一）　そこで、乙曲が甲曲を知らなければ作成できない程度に甲曲に類似しているかどうかについて、審究する。
原判決添附第一楽譜をみると、甲曲はニ短調（ただし、原審鑑定人【Ｋ】の鑑定の結果によれば後記第三部分中第二〇ないし第二三小節はト短調）、二分の二拍子で、八分音符を中心として構成され、全部で三三小節であるが、第一ないし第八小節の第一部分、第九ないし第一六小節の第二部分、第一七ないし第二四小節の第三部分、第二五ないし第三三小節の第四部分から成り、第一、第二、第四部分は最後の一音を除き同一である。この第一部分の冒頭の第一、第二小節を以下「第一動機」これに続く第三、第四小節を以下「第二動機」という。この第一、第二動機（控訴人主張の旋律その一に相当する。）が第二、第四部分でくり返される。また、第三部分の最初の第一七、第一八小節（控訴人主張の旋律その二の前半に相当する。）を以下「第三動機」という。
原判決添附第二楽譜をみると、乙曲はハ短調、二分の二拍子で、四分音符を中心として構成され、全部で四〇小節であり、第一ないし第一六小節の第一部分、第一七ないし第三二小節の第二部分、第三三ないし第四〇小節の第三部分から成る。この第一部分の冒頭の第一ないし第四小節を以下「第一動機」、これに続く第五ないし第八小節を以下「第二動機」という。この第一動機が第三部分で二度くり返される。また、第二部分の最初の第一七ないし第二〇小節を以下「第三動機」という。（二）　ところで、控訴人は、甲乙両曲の第一ないし第三動機を構成する各旋律は同一または酷似している旨主張するので、以下各旋律を比較してみる。控訴人は、右比較の前提として、音楽は理論上旋律、和声、節奏、形式の四要素からなるが、二個の楽曲の比較はこのうち旋律を基準にして行うべきである旨主張し、被控訴人はこの四要素を総合して比較すべきである旨主張する。しかし、被控訴人等の指摘するとおり、日常用語としては、歌曲のうち伴奏、前奏、後奏を除いた部分を旋律（メロデイー）ということが明らかであり、弁論の全趣旨によれば、控訴人主張の施律はこの意味のものであると解される。そうすると、この意味の旋律には、前述の四要素のうち和声、節奏が当然に含まれており、このことは当審証人【Ｈ】の指摘するところである。また、楽曲全体の旋律には形式が当然に含まれることが明らかである。そうすると、この点に関する当事者双方の主張は実質的に同じであるといわなければならない（以下旋律という用語を、節奏、形式と特に区別する場合を除き、右の日常用語と同じ意味に用いることとする。）。さて乙曲の第一ないし第三動機を構成する旋律を、節奏を二分の一にしニ短調に移調して、甲曲の第一ないし第三動機を構成する旋律と比較すると、第一動機の八音中最初の五音は同じであり、最後の一音は一オクターブ違うが同音である。第二動機の八音は同じである。第三動機の八音中最初の七音は同じである。甲曲およびＢ楽曲を吹込んだレコードまたは録音テープであることが当事者間に争いがない検甲第一号証、第三ないし第一五号証、検乙第一ないし第六号証を再生して両曲の演奏を聞いてみると、両曲が似ているような印象を受けるが、これは主として両曲の第一ないし第三動機が右に認定した程度に類似しているからであるといいうる。
（三）　しかし、二つの曲が類似しているというだけでは一の曲が他の曲の存否、内容を知らなければ作成できないものであるとはいえないので、乙曲の第一ないし第三動機が甲曲の第一ないし第三動機を知らなければ作成できないものであるかどうかについて検討する。


属啓成が作成したことが当事者間に争いがない乙第一〇号証には、「乙曲第一、第二動機は甲曲の第一、第二動機に類似するが、両者とも慣用句としての音型の連続にすぎず、偶然の一致の可能性が多い楽句だと信ずる。」旨の同人の意見が記載されている。
原審鑑定人【Ｋ】は、「甲乙両曲の第一動機は属音（「ミ」）から始つて主音（「ラ」）で終る短調の施律としては珍らしい形ではない。両曲の第三動機は短調の曲の中で他調に転調する場合のトランジシヨンとしてよく使われるものである。」旨供述し、それぞれ実例を挙げている。
原審鑑定人、当審証人【Ｊ】は、「乙曲の第一ないし第三動機はいずれも極めて平易な音楽的進展から生れ得るものである。」旨供述している。当審鑑定人、当審証人【Ｌ】は、「乙曲の第一動機のように、短調の主音（「ラ」）に落着くに先立ち、属音（「ミ」）を主軸として上下に半音づつ移行し旋回する旋律断片は、日本流行歌特有の「小ぶし」に用いられるように、非常に親しまれているものであつて珍らしいものではない。乙曲の第三動機の上向楽句は、第二部分に第一部分とは対照的な動きを求めた結果と考えられ、むしろ安易な作曲法に属する。したがつて、これらの部分が甲曲に類似していても、それは無意識的に起る可能性が十分にあり得る。」旨供述している。
当審鑑定人、当審証人【Ｈ】は、「乙曲の第一動機のように、短音階の（「ミ」）を中心に半音上が第六音（「フア」）と半音下の嬰下属音（「レ＃」）の間を上下する旋律は、他の作曲者の作品にも多数みることができ、乙曲の第一動機の第六音以下の下がり方は自然である。したがつて甲曲の第一動機を見て乙曲の第一動機が書かれたとは思われない。乙曲の第二動機の第四ないし第八音は短音階の単なる下向型であり、これと同じ形の旋律は無数にある。乙曲の第三動機は和声的音階の単なる上向形で、この種の形の楽曲も無数にある。」旨供述している。これらの各証拠を総合すると、乙曲の第一なしい第三動機は、いずれも甲曲の第一ないし第三動機を知らなければ作成できないものではないと認めるのが相当である。
なお、乙曲の第一三ないし第一六小節、第二五ないし第二八小節、第二九ないし第三二小節の旋律が甲曲にみられないものであることは、控訴人の自認するところである。また、乙曲の第九ないし第一二小節、第二一ないし第二四小節の旋律は、控訴人の主張によれば乙曲の第一動機の変奏旋律である。したがつて、第一動機が前認定のとおり甲曲を知らなければ作成できないものでない以上、これらの旋律も甲曲を知らなければ作成できないものでないことが明らかである。そうすると、乙曲全体が甲曲を知らなければ作成できない程甲曲に類似しているとはいえないことになる。
もつとも、【Ｍ】が作成したことが当事者間に争いがない甲第一〇号証には、「乙曲の第一、第二動機は殆んど一〇〇パーセント近く甲曲の第一、第二動機に類似し、乙曲の第三動機は甲曲のそれの完全な模倣である。この強度の類似は意識的に行われたものと判定せざるを得ない。」旨の同人の意見が記載されている。しかし、この意見は前記各証拠と原審証人【Ｍ】の証言に照らし採用できない。また、当審証人【Ｅ】は「乙曲の第一動機は甲曲のそれと全く同一である。」旨証言しているが、その趣旨、理由については何も供述していないので、この証言も前認定の妨げとならない。そして、このほかに前認定を妨げるに足りる証拠はない。また、控訴人は、甲乙両曲ともに弱起、二拍子、三部形式で作曲されているところ、甲曲はその歌詞にこれらの要素が内在しているのに対し、乙曲の歌詞にはそのような要素は内在していないから、このような両曲の符合は偶然に生じたとは考えられない旨主張し、控訴人代表者は当審においてこれに沿うように供述しているので、按ずるに、乙曲が弱起、二分の二拍子であることは前記第二楽譜により明らかであり、乙曲が前記第一ないし第三部分の三部分からなることは前述のとおりであり、また、弁論の全趣旨によれば、控訴人主張の三部形式とは乙曲のこのような形式をいうものであることも明らかである。しかし、原審鑑定人【Ｋ】、【Ｇ】、当審証人、【Ｌ】の供述によれば、弱起、二拍子で三部分からなる楽曲はほかにいくらもあり、特にわが国の流行歌では弱起、三部分からなる形式の楽曲が多数あることが認められるし、乙曲の歌詞に弱起、二拍子、三部分からなる形式で作曲することが特に不自然であるとは認められない。したがつて、控訴人代表者の右供述ならびに控訴人の各主張はいずれも採用することができない。五　以上のとおりであるから、被控訴人【Ｂ】が乙曲を作成した当時甲曲の存在、内容を知つていた事実を認めるに足りる証拠はないといわざるを得ない。したがつて、控訴人が主張するように、同被控訴人が控訴人のＡ楽曲に対する著作権（改作権）を侵害したとはいえず、乙曲はＡ楽曲の改作物とはいえないことが明らかである。よつて、乙曲がＡ楽曲の改作物であることを前提とする控訴人の本訴請求は、その余の争点について判断するまでもなく、失当として棄却すべきである。
第二　乙事件の判断
一　当裁判所は、原判決三八枚目表八行目「しかしながら」から同裏九行目「ものといわなければならない。」までを次項二、のとおり変更するほかは、原判決と同一の理由により控訴人等の請求を失当であると認めるので、これを引用する。ただし、原判決三六枚目表三行目「Ｂ楽曲」の次に「のうち乙曲」を加え、同四行目「Ｂ楽曲」「偽作」をそれぞれ「乙曲」、「改作」と訂正し、同五行目「Ｂ楽曲」の前に「乙曲に伴奏および前奏部分を加えた」を加え、同七行目「これを作曲した」を削除する。
二　しかしながら、甲曲およびＢ楽曲を吹込んだレコードまたは録音テープを再生して両曲の演奏を対比すると、両曲が似ているような印象を受けることは甲事件について述べたとおりである。そればかりでなく、両曲の楽譜を検討し、甲事件について認定したように、乙曲の第一ないし第三動機を構成する旋律を、節奏を二分の一にしニ短調に移調して、甲曲の第一ないし第三動機を構成する旋律と比較すると、第一動機の八音中最初の五音は同じであり、最後の一音は一オクターブ違うが同音である。第二動機の八音は同じである。第三動機の八音中最初の七音は同じである。


主　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
「被告は別紙イ号物件説明書および同写真が示す線材錆取り装置並びに別紙ロ号物件説明書および同図面に記載の線材錆取り装置の各製造、販売および販売のための展示を行なつてはならない。
訴訟費用は被告の負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言
二　被告
主文第一、二同旨の判決
第二　請求原因
一　原告は次の登録実用新案権（以下「本件登録実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という）の専用実施権者である。
出願人（考案者）　【Ａ】
考案の名称　線材の錆取り装置
登録番号　第九七五四五七号
設定登録日　昭和四七年九月八日
出願番号　昭四三ー四九四一二号
出願日　昭和四三年六月一一日
出願公告番号　昭四七ー四八九六号
出願公告日　昭和四七年二月二一日
登録実用新案権者　【Ａ】
専用実施権設定日　昭和四八年八月一〇日
範囲　全部
専用実施権設定登録日　同年同月一一日
実用新案登録請求の範囲
「回転軸によつて回転せられるワイヤブラシの摺擦周面を線材の進行方向に対し交叉する如く対接させ、かつこれが線材の進行方向に対して逆方向に回転するよう
に設置したことを特徴とする線材の錆取装置」
二　本件考案は
（１）　回転軸によつて回転せられるワイヤブラシの摺擦周面を線材に対接して設け（２）　右ワイヤブラシはその摺擦周面が線材の進行方向に対し約一〇度傾斜して交叉するように対接させ且つ線材の進行方向に対して逆方向に回転するように設置
する
ことの構成要件からなる。
ワイヤブラシの摺擦周面を線材の進行方向に対し交叉するように対接するについて約一〇度傾斜させることは、本件登録実用新案の登録請求の範囲に明記されているわけではないが、本件登録実用新案の登録出願願書に添付した明細書の詳細な説
明において、
ワイヤブラシの摺擦周面を線材の進行方向に対し約一〇度傾斜させて対接させることを明記してあり且つワイヤブラシの摺擦周面を線材に対接させるにつき右角度に傾斜して対接させる場合最も研磨効果をあげ、ワイヤブラシの磨耗の防止を果し得る旨述べられていることおよび線材に対して直角方向や鈍角方向からの研磨はワイヤブラシのワイヤが千切れ飛ぶ等してその損耗破損が極めて著しく、錆取り装置としての実用に適さないことに照らすと、ワイヤブラシを線材に対接させるにつき、右角度約一〇度に傾斜させることが本件考案の構成要件要素であり、且つこの点が本件考案の主要部である。
三　本件考案は従来硫酸や塩酸による洗滌によつて行なわれていた線材の錆取りをワイヤブラシの摺擦によつて機械的に行なうことを目的としたもので、その特徴は前記のとおり、ワイヤブラシの摺擦周面を線材の進行方向に対し約一〇度傾斜させて交叉する如く対接させた点に存し、このような装置は本件考案以前には存しなかつた。即ち、ワイヤブラシの摺擦周面を線材の進行方向（長さ方向）に平行に対接させた場合は、線材はワイヤブラシのワイヤとワイヤの間に入り、両者の接触は、線材のワイヤブラシの摺擦面に対向する側面がワイヤの側面と単に接触するだけの関係に止まり、ワイヤの線材に対する圧力は極めて弱いため、その錆取り効果は期待できないが、ワイヤブラシの摺擦周面を線材と右のとおり交叉するように対接させた場合は、線材の両側に接触するワイヤブラシのワイヤが線材を挾みつけて捻る恰好となるため、ワイヤの線材に対する圧力が強められ、さらにワイヤと線材の接触面積も、またワイヤブラシの摺擦面と線材の相互の接触面積も増加するため、顕著な錆取り効果をあげ得るのである。また、線材の接触はワイヤブラシの摺擦面全体に亘つて均等に行なわれるため、ワイヤブラシの磨耗も全般に均一に生じ、従つてその寿命も長い。
四（一）　被告は業として別紙イ号物件説明書および同写真が示す線材錆取り装置（以下「イ号装置」という）を製造、販売していたものであり、また別紙ロ号物件説明書および同図面に記載の線材錆取り装置（以下「ロ号装置」という）を製造、販売している。
（二）　イ号装置の構造は本件考案と全く同一であるから、これを製造、販売する被告の行為は、原告の本件専用実施権を侵害するものである。尤も、被告が現在イ号装置を製造、販売しているわけではないが、昭和四九年六月行なわれた九州地区における被告製品の公開実験の場において、被告会社の説明者は近い将来再び逆回転の錆取り装置を製造する旨述べており、将来再び被告がイ号装置を製造、販売して原告の本件専用実施権を侵害するおそれがある。（三）　ロ号装置においては、そのワイヤブラシの回転方向が線材の進行方向に対し順回転となつており、この点本件考案におけるワイヤブラシの回転方向と反対になつているが、モーターは順逆いずれの方向にも回転するものであるから、被告がロ号装置のワイヤブラシの回転方向を順回転のものとして販売しても購入者がこれを逆回転させて使用することも可能であつて、ロ号装置も錆取り装置としては本件考案と同一のものといわなければならない。仮にそうでないとしても、ワイヤブラシの回転方向を順逆いずれにするにせよ、線材の進行速度とワイヤブラシの回転速度の調整により、両者同様の錆取り効果を果し得るのであり且つ本件考案におけるワイヤブラシの回転方向を反対にして本件考案と同様の錆取り効果を果すことは当業者にとつて容易に推考しうるものであるから、ロ号装置においてワイヤブラシの摺擦周面を線材の進行方向に対し順回転させる構成は本件考案においてワイヤブラシの摺擦周面を線材の進行方向に対し逆回転させる構成と均等といわなければならない。
五　よつて、原告は被告に対し、本件登録実用新案専用実施権に基づく侵害予防請求権によりイ号装置の製造、販売および販売のための展示行為の差止め並びに右専用実施権に基づく侵害差止請求権によりロ号装置の製造、販売および販売のための展示行為の差止めを求める。
第三　請求原因に対する被告の認否
一　請求原因一の事実を認める。
二　同二の事実を争う。
三　同三の事実のうち、


本件考案の特徴がワイヤブラシの摺擦周面を線材の進行方向に対し約一〇度傾斜させて交叉する如く対接させた点に存すること、本件考案による装置が本件考案以前には存しなかつたことおよび線材の接触がワイヤブラシの摺擦周面全体に亘つて均等に行なわれるためワイヤブラシの磨耗も全般に均一に生ずるとの事実は、いずれも否認する。その余の事実を認める。
四（一）　請求原因四の（一）の事実のうち、被告がかつてイ号装置を製造、販売したことは認めるが、昭和四八年八月一日以降は製造、販売していない。その余の事実を認める。
（二）　請求原因四の（二）の事実のうち、イ号装置が請求原因二において原告の主張する構成要件を具備していること並びに昭和四九年七月一〇日九州機械伸鉄株式会社において「ＭＤ１ＬＷ九州地方公開テスト」名下に被告会社ほか八社が参加して見学会が催されたことは認めるが、被告会社の説明者が近い将来再び逆回転の錆取り装置を製造する旨述べたことおよび被告が将来再びイ号装置を製造、販売するおそれのあることを否認する。
（三）　請求原因四の（三）の事実を争う。
第四　被告の主張
一　ロ号装置は作動するに際しモーターの回転を順逆いずれの方向にも廻わせるようにしてあるわけではない。即ち、駆動用モーター（４）が図面第一図で反時計回りにのみ回転するように電気配線を施こしてあり、ワイヤブラシ（６）は線材（Ｗ）の進行方向に対して順方向に回転するように、モーターの回転軸（９）と取付金具（１０）とを結合すると共に、この取付金具（１０）から前方に突出するねじ軸（１１）をワイヤブラシの取付孔に挿入し、更に押え金具（１２）を介してそのねじ軸にナツト（１３）を右ねじで螺合して固定する構造となつている。従つて、仮に原告の主張するようにモーターの回転の仕方を電気配線の仕方を変えることによつて逆回転させれば、そのねじ軸に螺合したナツト（１３）はモーターの回転に対して緩む向きに廻わされる結果、高速回転で作動中にナツト（１３）がねじ軸からはずれて離脱するのであつて、ロ号装置のワイヤブラシは線材の進行方向に対し順方向の回転しかできないようになつている。また線材の錆取りは曲げローラー室（Ａ）において基本的な錆落しをなし、ワイヤブラシ室（Ｂ）においては曲げローラー室（Ａ）の工程で実質的には剥離されたが未だ完全には分離しないで線材の表面に附着している錆等をワイヤブラシによつてはき落すことを目的としているものであつて、この二工程を（Ａ）から（Ｂ）への順序で併用することによつて錆取りを完成する。線材を第一図の右から左へ（（Ｂ）から（Ａ）へ）と進行させても、本来の錆取りの目的を達しないから、線材の進行を反対にすることはできない。そして仮にロ号装置につきワイヤブラシの順回転の構造を逆回転の構造に改造しようとしても、相当の手間と費用を要し、右改造は容易になし得ないのである。二　ワイヤブラシを線材の進行方向に対し順回転させた場合これを逆回転させた場合に比し、次の利点がある。
即ち、線材の通常の進行速度が一〇〇ｍ／分において、同じ速度で回転するワイヤブラシの磨耗量は順回転の方が逆回転の場合に比して約七パーセント少ない。そして本件錆取り装置は曲げローラー室（Ａ）において落された残りの錆を払うものであるから、いたずらに強いブラシを必要としない。ワイヤブラシの線材に対する働きかけの度合が高ければ高い程錆取りの効果が達成されるものではなく、却つてワイヤブラシの磨耗度合を大きくするだけとなる。順回転の場合においては逆回転の場合と同様の錆取り効果をあげながら、他方においてワイヤブラシの磨耗を数パーセントも少なくすることができるから、逆回転の場合よりも優れているのである。
なお、錆取り後の錆粉の再附着については、線材そのものが高速で進行しているため振動していて錆粉が飛散しても容易に線材に再附着し難いし、ワイヤブラシが線材に対して斜めに交叉されているから、錆粉の飛散する方向も線材の進行方向とは角度が異り、再附着がむしろ困難である。そのうえ、右錆取り工程を終りダイスを通す伸線工程に移る前に線材はホウ酸塩等の水溶液中に浸されまた乾かされるというコーテイング工程を経由する。従つて、仮に線材に錆粉の再附着がいくらかあつたとしても、それらは右溶液に浸潰されることによつて除去され、線材を別途清掃する必要はない。
三　本件登録実用新案の登録請求の範囲には、線材とワイヤブラシの摺擦周面の交叉する角度が約一〇度でなければならないという要件は規定されていない。本件考案の詳細な説明にはワイヤブラシ７の摺擦周面７ａを線材１の進行方向に対して約一〇度傾斜して回転する例を例示してあるが、そのことが登録請求の範囲中の「進行方向に対し交叉する如く対接させ……」の要件を限定し得るものではない。却つて本件考案の詳細な説明中に一〇度に傾斜して対接させる実施例の作用効果として、「ワイヤブラシ７の摺擦周面７ａを線材１に対して平行に対接させる場合のように摺擦周面７ａが局部的に磨耗凹陥することなくほぼ均一に磨耗するのである」。（公報二欄一二行から一四行まで）と記載され、また本件考案全体につき、「本考案は上記した如く、回転軸によつて回転せられるワイヤブラシの摺擦周面を線材の進行方向に対し交叉する如く対接させかつ……設置したから……その際ワイヤブラシの摺擦周面がほぼ均一に磨耗するからたびたびこれを取り換える必要がなく、その耐用年数を高めることができるものである。」（公報二欄一五行から二三行まで）と記載されていることに照らすと、ワイヤブラシの摺擦周面が線材に交叉することが要件なのであつて、その角度が鋭角であろうが鈍角であろうが、ワイヤブラシの摺擦周面がほぼ均一に磨耗するという効果に変りがない以上、交叉する角度には限定のないことが本件考案の詳細な説明においても明らかにされているということができる。
四　本件考案はその登録出願当時公知のものであつた。即ち本件考案の構成要件は（１）　回転軸によつて回転せられるワイヤブラシの摺擦周面を線材の進行方向に
対して交叉するように対接させ
（２）　右ワイヤブラシが線材の進行方向に対して逆方向に回転するように設置した
（３）　線材の錆取り装置
である。


ところで米国特許第二、九〇七、一五一号明細書（一九五九年一〇月六日登録。乙第一号証）および同国特許第三、二七四、六三三号明細書（一九六六年九月二七日登録。乙第二号証）においていずれもかかる構成要件をそつくり備えた錆取り装置に関する考案が開示されている。従つて、本件考案はその登録出願当時公知であつたことが明らかである。このような公知の技術を内容とする本件登録実用新案権はたとえ外観上は権利として成立していても、本来これに基づく差止請求等の権利行使は権利の濫用であつて許されないものというべきであるが、仮に特許庁による無効審判が確定するまでの間有効に存在する権利として、その権利行使を認めるとしても、その権利の範囲は登録請求の範囲に記載されている文言の字義のとおりの内容をもつものとして最も狭く解するのが相当である。すると、ロ号装置は本件考案の構成要件中前記（２）の要件を欠くから、本件登録実用新案権の権利範囲に入らないものである。
第五　被告の主張に対する原告の反論
一　ロ号装置のワイヤブラシを逆回転するよう改造することは極めて容易である。被告は、ロ号装置においてはワイヤブラシを固定するネジとナツトの螺合がモーターの回転によつて締まる向きになつているため、これを反対方向に回転させれば、回転によつてネジとナツトの螺合が緩んでついには離脱する、従つてこれを反対方向に回転させるためには、取付金具、ネジ軸およびナツトを取り換えなければならないと主張する。しかし仮に被告の主張するとおりであるとしても、この程度の改造は業者にとつて容易であるばかりでなく、例えばネジとナツトを螺合した状態のままこれに直径六ミリメートル程度の穴をあけてピンを通すだけでネジとナツトの螺合の緩みを妨ぐことができるから、迂遠な手間をかけなくとも、ロ号装置のワイヤブラシの回転を逆回転しうるように改造できる。
二　被告はワイヤブラシを順回転させた方が逆回転させた場合より利点があると主張するが、ワイヤブラシと線材間の相対速度が高い程ワイヤブラシの磨耗度が大きいということは、被研磨材の研磨される度合いも高いということで、相対速度に比例して錆取り効果も増大する。従つて、ワイヤブラシの磨耗度が小さいからといつてそれが錆取り装置としての有利さにつながるものではない。またワイヤブラシを順回転させれば、ワイヤブラシによつて跳ね飛ばされた錆屑は錆取りの終つた線材部分に附着するから、別途これを清掃しなければならないという欠点を伴なう。三　本件考案に対する先行技術については、本件考案の登録出願当時、線材を一定方向に進行せしめ回転軸によつて回転せられるワイヤブラシの摺擦により線材の錆取りを行なう技術思想およびその際ワイヤブラシの回転方向を線材の進行方向に対して逆方向或は順方向ならしめるとの技術思想が、公知であつたことは認める。しかし当時線材の進行方向に対し、ワイヤブラシの摺擦周面を約一〇度の鋭角に傾斜させて対接させる技術思想はなかつたのであり、米国特許第二、九〇七、一五一号明細書（乙第一号証）において、「（１７７）で示したようなブラシの複数をスケールを除去して金属表面を良好にするために、その全周のまわりにかみ合うように配列させてもよく、このようなブラシは第六図に例示したように配置され、或は望ましくは、ブラシの回転軸を線材の進行路に対して鋭角とし、もつて斜方向のブラシ作用がいとなまれるようにしても良い。」（第一一欄五二行から五八行まで）との技術思想が開示されているが、右の「線材の進行路に対して鋭角とし」とは「ブラシの回転軸」を鋭角とするものであつて（ブラシの回転軸はブラシホイルに対して直角に取り付けられるから、ブラシの回転軸を線材の進行方向に対し鋭角とすれば、ブラシホイルは線材の進行方向に対して鈍角となる）、ブラシの摺擦周面を線材の進行方向に対し鋭角とするものでないから、本件考案の構成とは全く異る。また米国特許第三、二七四、六三三号（乙第二号証）は複数の線材を交叉状に捻り合せた太いケーブルの清掃機構に関するもので、ケーブルを構成する各単線の長さ方向に平行にブラシ掛けを行なうためにワイヤブラシの方向を定めているものである
から、
本件考案とは根本的に技術思想を異にするものである。
第六　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告が本件登録実用新案権につき昭和四八年八月一〇日範囲を全部とする専用実施権の設定を受け、同年一一日設定登録を経た専用実施権者であり、本件登録実用新案の出願者が【Ａ】、出願日が昭和四三年（一九六八）六月一一日、公告日が昭和四七年（一九七二）二月二一日（昭四七ー四八九六号）、設定登録日が昭和四七年九月八日（第九七五四五七号）で、実用新案登録請求の範囲の記載が、「回転軸によつて回転せられるワイヤブラシの摺擦周面を線材の進行方向に対し交叉する如く対接させ、かつこれが線材の進行方向に対して逆方向に回転するよう
に設置したことを特徴とする線材の錆取装置」
であること、被告が業として昭和四八年八月一日以前に別紙に記載のイ号装置を製造、販売していたこと並びに目下ロ号装置を製造、販売していること、以上の事実はいずれも当事者間に争いがない。
二　本件考案は、その登録請求の範囲の記載によれば、つぎの二つの特徴を構成要件とするものであると認められる。
（１）　回転軸によつて回転せられるワイヤブラシの摺擦周面を線材の進行方向に
対し交叉する如く対接させること
（２）　右ワイヤブラシをその摺擦周面が線材の進行方向に対し逆方向に回転する
よう設置すること
三　原告は右（１）の要件の「交叉」とは約一〇度の傾斜角度で交叉させることを謂い、その点が本件考案の特に新規な考案の主要部である旨主張するので考察する。
なるほど、成立に争いのない甲第二号証の本件登録実用新案公報によると、その
考案の詳細な説明の項に、
「このブラシ７はその摺擦周面７ａを線材の進行方向に対し約一〇度傾斜させて線材に対接させ、……」（一頁右欄上から二行目以下）、「ワイヤブラシ７の摺擦周面７ａは線材１の進行方向に対し約一〇度傾斜して回転するからワイヤブラシ７の摺擦周面７ａを線材１に対して平行に対接させる場合のように摺擦周面７ａが局部的に磨耗凹陥することなくほぼ均一に磨耗するのである。」（同欄上から一〇行目以下）
と記載されている。


しかし、右「考案の詳細な説明」中の記載は本件考案の実施例として、ブラシの摺擦周面を線材の進行方向に対し約一〇度傾斜して対接させたものを示し、このようにすると、ブラシの摺擦周面を線材と平行に対接させた場合のように摺擦周面が局部的に磨耗凹陥することがなく、ほぼ均一に磨耗できると説明しているに過ぎない。そして、成立に争いのない乙第二号証の、ケーブルを清掃する機構、特に固定設置されたケーブルあるいは類似物の著しい汚れを清掃するのに用いられるケーブルの小型清掃機構に関する発明のアメリカ特許第三、二七四、六三三号（一九六六年九月二七日特許）の公報によると、その第五欄上から二四行目以下に、「図示されるように、モーターアーム（５２）の先端はケーブル（Ｃ）の軸に対してＸなる角度で軸（５４）から斜めに外側に伸びている。この角度はまたブラシ（４８）がケーブルに対接される角度を表わしている。」と説明し、図面にはＸの角度としておおよそ一五度位の傾斜角度を示しているので、本件登録実用新案の出願前に既にアメリカにおいて頒布されたと認むべき各公報の記載に鑑みると、本件実用新案出願時本件考案において、ブラシの摺擦周面７ａを線材の進行方向に対し約一〇度傾斜させて対接させる点に特に意味がありその角度に新規性ありとは到底認めることができない。そして本件登録実用新案の登録請求の範囲には、各角度についてはなんら触れず、単に「交叉する如く対接させ」と記載してあるだけであるから、各「交叉」とは平行にするのではなく、交叉させて対接させることを意味し、その角度についてはなんら特定しない趣旨に解すべきである。したがつて、原告の右主張は採用することができない。
四　別紙ロ号物件説明書および図面によると、被告が目下製造、販売しているロ号装置は、ワイヤブラシの摺擦周面の回転方向が線材の進行方向に対し「順方向」であつて、本件考案の登録請求の範囲の記載におけるそれが「逆方向」であるのと異る。その余の点においては両者は一致する。
原告は、右回転方向は順逆いずれの方向であつても錆取りの作用効果において差異はなく、その方向を「逆方向」になるように設置すると記載された本件登録実用新案について開示があれば、当業者においてこれを順方向に変換して実施することは極めて容易であるから、ワイヤブラシをその摺擦周面が線材の進行方向に対し順方向に回転するように設置することは本件考案における（２）の要件たるワイヤブラシをその摺擦周面が線材の進行方向に対し逆方向に回転するよう設置することと均等の技術である旨主張する。
しかしながら、本件登録実用新案の出願時、線材の伸線加工の前加工工程に使用する線材の錆取り装置として、線材を一定方向に進行せしめ、回転軸によつて回転せられるワイヤブラシにより右線材を摺擦するにあたり、ワイヤブラシを、その摺擦周面が線材の進行方向に対し逆方向あるいは必要に応じ順方向に回転するよう対接させることは公知の技術思想であつたことは、原告の自認するところであり、この技術は成立に争いのない乙第一号証のアメリカ特許第二、九〇七、一五一号（一九五九年一〇月六日特許）の公報や前顕乙第二号証のアメリカ特許第三、二七四、六三三号にも示されているところである。
そうすると、本件登録実用新案の登録請求の範囲に記載の特徴事項は、その出願時における技術水準に照らし、なんら新規な事項を含んでいないといわなければならない。そうだとすれば、本件実用新案の開示は業界に対しなんら教示するところがなく、寄与するところもない。
このような実用新案にあつては、その権利範囲は登録請求の範囲に記載された装置にとどまり、その構成要件の一部を均等な事項と置換した装置がたとえ作用効果において同一であり、その置換が当業者において推考容易であるとしても、これについてその登録実用新案権の効力は及ばないと解すべきである。そうすると、ロ号装置は本件登録実用新案権の権利範囲に属さないといわなければならない。
五　つぎに被告がかつて製造、販売したことがあるイ号装置はその説明書および図面の記載によると、本件登録実用新案の登録請求の範囲の記載の特徴をすべて具えていると認められる。
原告はロ号装置をイ号装置に改造することは極めて容易であり、被告がかつてイ号装置を製造、販売していた事実並びにロ号装置をイ号装置に容易に改造し得るという事実から被告において将来またイ号装置を製造、販売するおそれが十分あると主張する。
被告においてかつてイ号装置を製造、販売していた事実は当事者間に争いのないところであるがこのことから直ちに被告がロ号装置を近くイ号装置に改造し、あるいは新規にイ号装置を製造、販売するおそれがあるとは断じ難く、またこれを肯認すべき証拠はなく、ロ号装置からイ号装置に改造が容易であることを考慮に入れても、右原告の主張は認めることができない。
六　以上の次第で、イ号装置については被告が将来これを製造、販売および販売のため展示するおそれありとは認められず、またロ号装置については本件登録実用新案権の権利範囲に属するものと認められず、従つて被告のロ号装置の製造、販売および販売のための展示行為が原告の本件専用実施権を侵害するものということができないから、原告の被告に対する本訴各請求をいずれも理由がないものとして棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　大江健次郎　小林茂雄　香山高秀）
イ号物件説明書
別添写真の如く、三個の回転するワイヤブラシの摺擦周面を線材の長さ方向の異なる位置において三方向よりこれに対接して設け、該ワイヤブラシはその摺擦周面が線材の進行方向に対して約一五度の角度をもつて交叉するように対接させ、かつ線材の進行方向に対して逆方向に回転するようになした「線材の錆取り装置」
イ号写真（省略）
ロ号物件説明書
本物件は、前半に曲げローラ室（Ａ）を、後半にワイヤブラシ室（Ｂ）を夫々配置した構成で、ワイヤブラシ室（Ｂ）の内部において、フレーム（１）に取り付けられた調整装置（２）を介して、夫々駆動用モーター（３、４、５）と同軸に各一個ずつ計三個のワイヤブラシ（６、７、８）を取り付けてなる金属線材の錆取り装置（メカニカルデスケーラー）である。


主　　　文
原告等の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告等訴訟代理人は「特許庁が昭和四四年一一月二四日同庁昭和四二年審判第六四八六号事件についてした審判を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告指定代理人は主文同旨の判決を求めた。
第二　請求原因
一、特許庁における手続の経緯
原告等は昭和三九年一二月三一日特許庁に対し意匠に係る物品を帽子とする別紙第一図記載の意匠（以下「本願意匠」という。）につき登録の出願をしたところ、昭和四二年五月三一日拒絶査定を受けたので、同年九月四日審判を請求した（昭和四二年審判第六四八六号事件）。特許庁はこれに対し昭和四四年一一月二四日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年一二月一〇日原告等に送達された。
二、審決理由の要点
本願出願前公知の外国雑誌ＰＡＲＩＳ　ＭＡＴＣＨ　一九六〇年四月一六日号四一頁掲載の帽子の意匠（以下「引用意匠」という。）は、倒椀状の頂部を山形に形成して本体となし、その下部周縁に外方に向つて斜降したひさしを設けた至つて普通の形のピケ帽において、本体を頂点より放射状に六分して、これを濃赤色と密柑色で交互に表わし、下部周辺（ひさしとの境）に上部と同一の密柑色をリボン状に表わし、ひさしを上部と同一の暗赤色で表わした態様のものである。（別紙第二図参照）
本願意匠は、倒椀状の本体の下部周縁に外方に向つて斜降したひさしを設けた子供の帽子などに普通見受ける普遍的な形の帽子において、本体を頂点より放射状に八分（六分とあるのは誤記と認める。）し、これを黒色と黄色で交互に表わし、下部周辺（ひさしとの境）に上部と同一の黒色からなるリボンを施し、ひさしを上部の黄色と同一の黄色で表わした態様のものである。
そこで両意匠を比較するに、両者は頂部の形状、ひさしの傾斜角度において多少相違するところがあるが、何れも帽子の一種として典型的なありふれたもので特徴がなく、意匠的効果を発揮し両者が最も強く看者の注意を引く支配的要部は、これに施された模様の構成態様にあるものと認められる。よつてこの点について検討するに、両者はその本体において、頂点を中心としてこれを放射状に分割し、これを明暗二色で交互に表わし、下部週辺（ひさしとの境）にリボン状部を設け、これを本体部の二色のうち一方の色彩と同一の色彩で表わした基本的構成態様において全く酷似するものでる。
ただ両者間には明暗の配色において差異が認められるが、かかる二色の配色からなる物品においては、その色彩の選択表現に当り、種々の色彩を対比させることは普通一般に行なわれるところであり、これがために模様の構成が変ることもなく、両者は明暗二色の組合せにおいて類型の範囲を出ないものである。また、本願意匠のリボン結び目飾りが引用意匠には見当らないけれども、本頭意匠のものは黒色であつて、リボン状部の巾と同一の巾で同じ黒色で表わされ、全周部の一部に一個、リボン部に平行して平に設けられているもので、顕著に視覚をとらえるものとは認められず、両者の前記のような構成態様の一致からみれば、その有無は微差に過ぎないものである。以下のとおりであるから、両意匠は全体として類似の範囲を出ないものと認める。
したがつて、本願は意匠法第三条第一項第三号の規定に該当し登録することができない。
三、審判を取消すべき事由
（一）　審判は引用意匠の構成および意匠にかかる物品の認定を誤つたものである。すなわち、引用意匠の意匠かかる物品は帽子ではなく、前頭部の抑当板であり、その構成は次のとおりである。正三角状で両斜辺を弧状に膨出した本体の下縁に、その一端から他端に亘り、柔軟性を表現して垂れ下がつた錏庇（しころびざし）を連続させ、本体を三分割して両側分割部に濃赤色を表現し、かつ、その分割部に於て向つて右側部は同左側部の三分の一程の面積であつて、中央分割部は密柑色を表現し、その中央分割部に体部を捻つて図案化した人体と想像されるものを緻章状に配し、上記両側分割部と錏庇との間に、中央分割部と連通し、然も、それと同色の間隔を設け、錏庇は濃赤色を以て表現した意匠。（二）　仮に、引用意匠が帽子の意匠であるとしても、審決は本願意匠と引用意匠の類否を判断を誤つたものである。
すなわち、本願意匠の構成は次のとおりである。
１、本体の形状を倒椀状とし、全体の形状をヘルメツトにも鉄かぶとにも類似しない独特の楕円形のものとしている。
２、本体の表面を放射状に八等分し、全周に均一巾のつば（ひさし）を直線状に下向きに傾斜させ、本体下部周辺にリボンを施し、その結着部を突出させている。３、本体の表面の八等分した部分を黒色、黄色交互に着色し、つば（ひさし）は黄色にリボンは黒色に着色している。
４、本体裏面に八等分の形状を残し、着色を施していない。これに対し、引用意匠の構成は次のとおりである。
１、本体の形状を山形状（いわゆるとんがり帽子）とし、両斜辺にふくらみをもたせている。
２、本体の表面を放射状に六等分し、全周に不均一巾の柔軟な錏庇（しころびさし）を設け、六等分した部分と錏庇との間に間隔部を設け、リボンおよびその結着部を有しない。
３、本体表面の六等分した部分を濃赤色、密柑色交互に着色し、その正面の密柑色に着色した部分に人体と想像される黒色模様を配し、錏庇を濃赤色に、間隔部を密柑色に着色している。
４、本体裏面の形状、色彩は不明である。


本願意匠は前記四点が意匠構成の要部である。意匠の要部とは意匠効果を発揮する部分であり、看者の注意を惹く点であるか否かはこれと無関係どある。審決は、両意匠とも典型的でありふれた帽子の形状であるとし、両意匠が意匠的効果を発揮する支配的要部は模様の構成態様にのみある、としているが、本願意匠は帽子としてありふれた形状ではないし、その形状、色彩（前記１ないし４参照）から男性的、堅実的、活動的美感を生じるのに対し、引用意匠はその形状、色彩（前記１ないし３参照）から軽快性、スマート性、女性的端麗性の優美感覚を生ずるから、両意匠の意匠的効果を発揮する要部は模様の構成態様だけではない。また、審決は色彩の紙合せ（前記３）につき、両者は明暗二色の組合せにおいて類型の範囲を出ない、としているが、両意匠は明暗二色の組合せであつても具体的色相を異にし、すなわち、両意匠が使用している色彩は色彩学上においても根底的に色相が相違するのみならず、本願意匠の黒色と黄色との組合せは、社会通念に照らし安全注意の意味を生ずるから、両意匠の色彩の組合せは意匠的効果を異にし、相互に類似しない。
したがって、本願意匠が前記四点において引用意匠と相違する以上、引用意匠と類似しないことが明らかであるから、両意匠は類似の範囲を出ないとした審決は違法として取り消されるべきである。
第三　被告の答弁
本件の特許庁における手続の経緯および審決理由の要点が原告等主張のとおりであることは認める。原告等主張の審決を取り消すべき事由（一）は争う。引用意匠にかかる物品は帽子である。同（二）のうち、本願意匠の構成が、「全体の形状をヘルメツトにも鉄かぶとにも類似しない独特の楕円形のものとしている」点を除き、原告等主張のとおりであること、引用意匠の構成が、全周に設けられた錏庇が「不均一巾」であることを除き、原告等主張のとおりであることは争わない。本願意匠と引用意匠の要部、すなわち意匠的効果を発揮すると同時に看者の注意を惹く部分は、審決認定のとおり、いずれも「その本体において頂点を中心としてこれを放射状に分割し、これを明暗二色で交互に表わし、下部周辺（ひさしとの境）にリボン状部を設け、これを本体部の二色の内一色と同一の色彩で表わし、なお、つば部をもう一方の色彩と同一の色彩で表わした」点であつて、その余の差異は微差に過ぎない。両意匠の色彩の組合せは具体的色相を異にするが、いずれも明暗二色の組合せであるから、両意匠の類否判断を左右する程の意匠的効果を生じない。意匠の創作に当つては、本来形状、模様の構成が決定して後に色合せをするのが常道であつて、色彩の差異が非類似の主要素として生きてくる場合は、模様としてもその態様にかなりの差異があるか、または多数の色彩による不規則な配列等によつて、そのかもし出す意匠的効果に顕著な差異が認められるような場合であつて、本件のように単純な二色の交互配列の場合であつては、その物品の用途とか向々によつて配色を種々考慮することは至つて普通のことであるからである。のみならず、本願意匠の黒色と黄色の組合せは、色彩学上も保護色に対し警戒色と呼ばれる最もありふれたものであるばかりでなく、至つて普通に見受けるところの配色であるから、これによつて本願意匠と引用意匠の類否判断が左右されるとは到底考えられない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
本件の特許庁における手続の経緯および審決理由の要点が原告等主張のとおりであることは当事者間に争いがない。原告等は、引用意匠の意匠にかかる物品は帽子ではなくて前頭部の抑当板である、と主張するが、引用意匠の写真であることが争いのない乙第一号証によれば、引用意匠は帽子の意匠であると認めるのが相当であるから、原告等主張の審決を取り消すべき事由（一）は採用の限りではない。そこで、原告等主張の審決を取り消すべき事由（二）の有無について以下に判断する。原告等が主張する本願意匠および引用意匠の各構成は、前者につき、「全体の形状をヘルメットにも鉄かぶとにも類似しない独特の楕円形のものとしている」点および後者につき、大体の全周に設けられた錏庇が「不均一巾」であることを除き、被告もこれを争わないところ、原告等はその主張する構成が全部本願意匠の要部である旨主張する。しかし、原告等の右主張は次に述べる理由により採用できない。（一）　意匠は物品に化体し視覚を通じて美感を起させるものであるから、意匠にかかる物品の性質、用途上看者の目にふれることが期待されない部分の形状、色採等は意匠の要部にならないことが明らかである。本願意匠は帽子の意匠であるところ、帽子の本体裏面は通常は人の目にふれることが期待されていないから、特段の主張のない本件においてはその形状、色彩は本願意匠の要部にならないと解さなければならない。
（二）　意匠法第三条第二項が異なる物品の周知意匠または周知の形状、模様等との関係で登録意匠に創作性があることを要求するのに対し、同条第一項第三号は同一物品（類似物品を含む。以上同じ。）の公知意匠（同項第一号、第二号の意匠）との関係で創作性があることを要求する規定であるから（同条第一項と第二項との関係は、この意味で特許法第二九条第一項と第二項との関係はいささか趣きを異にする。）、同号にいう類否の判断の基準は創作性の有無であり、したがって、出願にかかる意匠の構成のうち、意匠にかかる物品の形状、色彩等としてありふれた部分はその要部にならないと解すべきである。もつとも、意匠が物品の出所の識別標識としての機能を営むことがあることは否定できないので、意匠の類否は一般の需要者が物品の出所を混同するおそれがあるか否かを基準にして判断すべきであるとの見解が生ずることが考えられるが、意匠法は意匠を使用する者の業務上の信用の維持（商標法第一条参照）をその目的としていないし、意匠法第五条第二号は、同一物品の公知意匠と類似しない意匠であつても他人の業務にかかる物品と混同を生ずるおそれがあるものは意匠登録を受けることができない旨規定しているから、右の見解には左祖できない。却て、意匠法が意匠の創作の奨励を目的としていること（同法第一条）に鑑みれば、同法第三条第一項第三号は、同一物品の公知意匠と同一の意匠ではなくても、これとの関係で創作性の認められない意匠、すなわち、これに基づき容易に創作できる意匠は、同一の意匠に準ずるものとして意匠登録を受けることができない旨を定めたものと解するのが相当である。（なお、このように解するならば、登録無効審判請求の除斥期間を定めた意匠法第四九条と意匠登録の無効理由を定めた同法第四八条第一号、第三条とを相互に矛盾なく解釈することができる。）


これを本件についてみるに、原本の存在および成立に争いがない甲第二号証添附の図面によれば、本願意匠の全体の形状は、平面楕円形で倒椀状の本体の下部周縁に直線状に下向きに傾斜した均一巾のつば（ひさし）を設けたものであつて（この点は平面楕円形であることを除き当事者間に争いがない。）、ほかに特徴がなく、帽子としてありふれたものであることが認められる。したがつて、本願意匠の構成のうち全体の形状はその要部にならないと解さなければならない。（審決は、本願意匠および引用意匠の全体の形状はいずれもありふれたものであるから両意匠の要部にならない旨説示しているが、出所の混同を生ずるか否かを類否判断の基準とする前叙の見解を前提とするるならば、両者がそれぞれ帽子の形状としてありふれたものであっても、相互に類似し物品の出所の識別に役立たないとは限らない。この点で右説示はいささか不十分である。）（三）　意匠は物品に化体し物品全体として美感を起させるものであるから、その類否の判断すなわち創作性の有無の判断は、全体観察による総合判断でなければならず、したがつて、両意匠を構成する一部分に軽微な差異があつても、その部分は要部にならない。そこで、前示（一）、（二）で述べた部分を除く本願意匠の構成とこれに対応する引用意匠の構成を前掲甲第二号証添附の図面および乙第一号証に基づいて対比すると、本体表面を八等分したか六等分したか、つば（引用意匠では錏庇）の巾が均一であるか否か（仮に引用意匠の錏庇の巾が不均一であるとしても）、リボンおよびその結着部の有無、本体表面の人体と相像される黒色模様の有無は、両意匠のそれぞれ一部分に存する軽微な差異であつて、看者の注意を惹くものではないから、これらの部分はいずれも両意匠の要部ではないことが明らかである。
前示（一）ないし（三）で述べた部分を除いて本願意匠および引用意匠をそれぞれ全体として観察すると、両意匠の要部は、本体表面を放射状に等分し、これをそれぞれ二色（本願意匠では黒色と黄色、引用意匠では濃赤色と密柑色）で交互に着色し、全周につば部（引用意匠では錏庇）を、下部周辺にリボン状部（引用意匠では間隔部）を設け、両部を前記二色で交互に着色した点であると認めるのが相当である。そうだとすると、本願意匠は、色彩の点を除き、引用意匠と酷似し、これとの間係で創作性を有しないことが明らかである。
審決は、両意匠の色彩は明暗二色の配色という限度で要部となるに過ぎないから、両意匠は色彩の点でも酷似する旨説示するが、意匠法上の意匠は「物品の形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合」（同法第二条第一項）であり、色彩は明度のほか色相、彩度から成り、特に二色の配合の場合は色相が視覚を通じて生ずる美感の重要な要素であることは常識に照らし明らかであるから、両意匠の色彩はその明度のほか色相もそれぞれ要部になるものと解さなければならない。被告は、形状、模様が同一または類似で色彩のみが異なる意匠は相互に類似する旨主張するが、そのような見解は、外国の立法例のように、色彩のみが異なる意匠の実施を意匠権の侵害とみなす旨の規定（例えばドイツ意匠法第五条第二号）を欠く我が意匠法の解釈としては到底採用することができない。もっとも、二個の意匠の形状、模様が同一であるときは、たとえ色彩が異つても両者が相互に類似し、一方が他方から容易に創作することができるものと認めるべき場合があることは吾人の日常の経験が教えるところであるけれども、それには一定の限界があることもまた明らかである。
これを本件についてみるに、引用意匠における色彩の配合は濃赤色と密柑色の配色であり、明暗二色の配色であるけれども、両者の明度の差は顕著ではなく、しかも右二色は常識上同一の系統に属することが明らかであるから、これと類似し、これから容易に創作できる二色の配色は、二色の明度の差が同程度であり、しかも常識上同一の系統に属するものに限られると解するのが相当であるから、明暗二色ではあるが二色の明度の差が顕著であり、黒色は無彩色であり黄色は有彩色であるから両者は同一の系統に属しないことが明らかである。そうだとすると、本願意匠における色彩の配合は引用意匠における色彩の配合と類似せず、これとの関係では創作性があるものと認めざるを得ない。
被告は黒色と黄色の配合は極めてありふれた配色であるから、これによつて本願意匠と引用意匠の類否の判断は左右されない、と主張する。しかし、前叙のとおり、意匠法第三条第一項第三号は同一物品の公知意匠との関係で創作性を要求する規定であるから、黒色と黄色の配色が帽子の意匠以外においてありふれていたとしても、これによつて本願意匠における黒色と黄色の配色が本願意匠の要部ではなくなると解すべき理由はない。しかしながら、黒色と黄色の配合がありふれた配色であることは原告等の明らかに争わないところであるばかりでなく、原告等が主張するように安全注意の意味を有し、工事現場、踏切等において広く見受けられる色彩の配合であることは当裁判所に顕著であるから、当業者がこれを帽子の意匠に転用することは極めて容易であるといわねばならない。そうだとすると、本願意匠における黒色と黄色の配合は、意匠法第三条第二項にいう出願前日本国内において広く知られた色彩の結合との関係で創作性を有しないことが明らかである。以上判示したとおり、本願意匠は意匠法第三条第一項第三号、第二項により登録することができないもであるから、これと結論を同じくする審決は正当であつて、原告等主張の違法はない。
よつて原告等の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　石沢健　瀧川叡一　宇野栄一郎）
＜１１７７９－００１＞
＜１１７７９－００２＞
＜１１７７９－００３＞


主　　　　文
１　原判決主文第一項を次のとおり変更する。
控訴人（附帯被控訴人）らは被控訴人（附帯控訴人）に対し、各金九万八、四六四円およびこれに対する昭和四二年一二月一〇日以降完済まで年五分の割合による金員の支払いをせよ。
被控訴人（附帯控訴人）のその余の請求（当審での新請求を除く）を棄却する。
２　控訴人（附帯被控訴人）らは被控訴人（附帯控訴人）に対し、各金四〇万円およびこれに対する昭和四二年一二月一〇日以降完済まで年五分の割合による金員の支払いをせよ。
３　被控訴人（附帯控訴人）のその余の当審での請求拡張部分（新請求）を棄却する。
４　訴訟費用は第一、二審を通じてこれを一〇分し、その一を控訴人（附帯被控訴人）らの連帯負担とし、その余を被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
５　被控訴人（附帯控訴人）において各控訴人（附帯被控訴人）に対しそれぞれ金一〇万円の担保を供するときは、本判決中金員の支払いを命じた部分につき仮りに執行することができる。
事　　　　実
控訴人（兼附帯被控訴人、以下単に控訴人という）ら訴訟代理人は、「原判決中控訴人ら敗訴部分を取り消す。被控訴人（兼附帯控訴人、以下単に被控訴人という）の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。被控訴代理人は、附帯控訴として、「原判決主文第一項を次のとおり変更する。控訴人らは被控訴人に対し、各金一五八万二、七二〇円およびこれに対する昭和四二年一二月一〇日から完済にいたるまで年五分の割合による金員の支払いをせよ。」との判決を求め、さらに、当審において請求を拡張し（当審での新請求）、「控訴人らは被控訴人に対し、右金員に付加して、各金五三万円およびこれに対する昭和四二年一二月一〇日から完済にいたるまで年五分の割合による金員の支払いをせよ。」との判決を求め、控訴代理人は「本件附帯控訴を棄却する。附帯控訴費用は附帯控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の事実上および法律上の主張は、左のとおり付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、その記載をここに引用する。
（控訴人の主張）
一　本件事故の発生に寄与した亡Ａの過失と控訴人Ｂの適失との割合は、前者が八割、後者が二割と認めらるべきものである。すなわち、本件甲道路の巾員は乙道路の巾員に比較して明らかに広いものであるから、控訴人Ｂ運転の本件乗用車に通行優先権があり、また、Ａが乙道路から本件交差点に進入するに際しては一時停止の標識に従つて一時停止すべき義務があつたのにかかわらず、Ａはこれらを無視して漫然と時速約二〇キロメートルの速度で右交差点に進入してきたことから本件事故の発生をみるにいたつたものであつて、Ａの右の過失は、控訴人Ｂの過失に較べてきわめて重大といわなければならない。
二　Ａの右の過失は、同人の相続人であり、また、本件事故の際にＡの運転する本件二輪車に同乗していた被控訴人の固有の損害賠償債権の額を算定するに際しても当然に斟酌せらるべきものである。
三　被控訴人は、みずから本件事故によつて受けた傷害にもとづく休業補償費ならびに慰籍料として、昭和四三年四月八日ごろまでに、自動車損害賠償責任保険金合計金二七万三、七〇〇円を受領しているから、本訴請求の損害額から右の金額が控除されなければならない。
四　さらに、控訴会社は被控訴人に対し左のとおり金九万円の損害賠償請求権を有していたところ、本訴において、昭和四五年六月二三日付の準備書面により、被控訴人に対し右債権をもつて本訴請求の損害賠償債権と対当額で相殺する旨の意思表示をなし、右書面はそのころ被控訴人に到達したので、本訴債権はその限度において遡つて消滅するにいたつたものである。なお、右相殺の受働債権は不法行為にもとづく損害賠償債権ではあるけれども、自動債権もまた左のとおり同一事故にもとづく損害賠償債権であつて、かような債権相互の間においては互に相殺することを禁ずべき合理的理由が存しないから、かかる相殺については民法五〇九条の適用はないというべきである。
しかして、控訴会社の有していた損害賠償債権は左のごときものである。すなわち、控訴人Ｂの運転していた本件事故車（ブルーバード六四年型）は、本件事故の結果修理不能なまでに大破するにいたつたため、控訴会社はやむなくこれを金三万円で売却することとなつた。ところで、右自動車は、昭和四一年五月控訴会社において中古車として金三五万円で買い入れたものであつて、昭和四二年六月一一日の事故当時においては、定率減価償却をしても金二〇万円の価値は有していたものである。したがつて控訴会社としては、Ａの過失にもとづく本件事故によりこれを金三万円で売却するのやむなきにいたり、一七万円の損害を被ることとなつたものであつて、右事故におけるＡの過失割合を八割とみれば、同人に対し一三万六、〇〇〇円の損害賠償債権を取得したものといわなければならない。かくて、同人の死亡により、右債務は相続分（三分の二）に応じて被控訴人に承継されるにいたり、これによつて控訴会社は被控訴人に対し、金九万円の損害賠償債権を有することとなつたものである。
五　被控訴人がＡの死亡に伴つて受領した自動車損害賠償責任保険金一〇〇万円は、Ａの死亡によつて被控訴人が被つた精神的損害のみならず、Ａの被つた財産上、精神上の損害をも填補すべきものとして支払われたものである。
（被控訴人の主張）
一　被控訴人が控訴人ら主張のごとき保険金合計金二七万三、七〇〇円を受領したことは認める。
二　控訴会社が本件事故車の破損によりその主張のような損害を被つたとの事実は知らない。かりにそのような事実があつたとしても、本訴債権のごとき不法行為にもとづく損害賠償債権を受働債権とする相殺は法律上許されないから、控訴人らの相殺の主張は失当である。


三　被控訴人の父Ａは本件事故によつて頭蓋骨々折等の重傷を受け、死亡するにいたつたものであるが、これによつてＡ自身の被つた精神的損害の額は金二〇〇万円と算定するのか相当であり、Ａの過失割合を六割とみればその金額は八〇万円となる。しかして被控訴人は、Ａの死亡により、相続分（三分の二）に応じてその権利義務を承継したものであつて、右慰籍料請求権についても、その三分の二に当る金五三万円（円以下切捨）を相続したものであるから、当審においてこれを請求する（当審での請求拡張部分）。
また、右Ａは植条工務店に雇われて型枠造りなどの仕事をする大工として働いていたものてあるが、その仕事の性質、近時における大工などの職人不足の現状などからすると、その死亡当時における就労可能年数は六年程度と見積るのが妥当であるから、同人の逸失利益は、年五分の割合による中間利息を差引いた金三五二万四、四〇〇円となり、同人の過失割合を六割として過失相殺しても金一四〇万九、七六〇円となるといわなければならない。しかして被控訴人は、Ａの死亡に伴い、その相続分（三分の二）に応じて同人の権利義務を相続したものであるから、右逸失利益についてもその三分の二に当る金九三万九、五〇〇円を承継したものというべきところ、原判決は被控訴人の承継した右逸失利益の賠償請求権をわずか九万三、三三〇円しか認めなかつたものであるから、当審においては、右の差額八四万六、一七〇円を原判決主文第一項において認容された金七三万六、五五三円に加算した金一五八万二、七二〇円（円以下切捨）の限度で請求を認容すべきである（附帯控訴の理由）。
（当審での請求拡張部分ならびに附帯控訴の理由に対する控訴人らの反論）一　一般に慰籍料請求権は一身専属的なものであるから相続の対象になりえないというべきである。かりにその相続性が認められるとしても、本件の場合、被害者であるＡが本件事故当時六四才の老人であつたこと、右事故の発生について同人の重大な過失が寄与していること、同人によつて扶養される子女がいなかつたこと、相続人である被控訴人もまたＡの死亡によつて被つた精神的損害の賠償を本訴において請求していることなどの諸事情を斟酌してその額を算定するのが妥当である。二　Ａの死亡当時における就労可能年数を六年とみることは、同人の仕事が大工という肉体労働であることから考えても経験則に反して全く不当というべきであつて、これを七ケ月間とした原判決の認定はまことに正当である。
証拠（省略）
理　　　　由
一　当裁判所は、被控訴人の控訴人らに対する本訴請求（当審での新請求を除く）は各金九万八、四六四円およびこれに対する昭和四二年一二月一〇日以降完済まで年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で正当であり、また、当審での請求拡張部分（新請求）は各金四〇万円およびこれに対する昭和四二年一二月一〇日以降完済まで年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で理由があるが、その余は失当と判断するものであつて、その理由の詳細は、左のとおり付加訂正するほかは、原判決理由中の説示と同一であるから、それをここに引用する。
（一）　本件事故に対する双方の過失の寄与率について。原判決一六枚目表九行目の「Ａの過失は六割」を「Ａの過失は七割」と訂正する。
（二）　Ａの逸失利益について。
Ａが本件事故によつて死亡した当時六四才の男子であつたこと、統計上六四才の男子の平均就労可能年数が六・二年であることは当事者間に争いがなく、原審証人Ｃの証言ならびに原審での被控訴人本人尋問の結果によると、Ａはかねてより大工の職にあつたものであるが、近時大工などの職人は漸次その平均年令が高くなり、七〇才位の大工も現に就労しているような状態にあること、Ａは本件事故当時きわめて健康であつて仕事を休むようなこともほとんどなく、壮年者と見誤られるほど元気に働いていたことがそれぞれ認められるのであつて、以上の諸点を総合して考えれば、Ａの死亡当時の大工としての稼働可能年数は少くとも六年は下らないものと認定するのが相当である。しかるところ、右当時におけるＡの純収入は月五万円と認められるから（その理由は原判決理由のとおり）、同人の死亡日から稼働可能年数六年間の収入の合計額は金三六〇万円、ホフマン式（年ごと式）計算法によつて民事法定利率年五分の割合による中間利息を控除したその現価は金三〇八万一六〇円（円未満切捨）であり、Ａは本件事故により右同額の得べかりし利益を喪失したものといわなければならない。
（三）　被控訴人の受傷による慰籍料について。
原判決一九枚目裏一〇行目の「右認定の事情」の次に「Ａの過失の程度」を加え、同一二行目の「五〇万円」を三〇万円と訂正する。（四）　過失相殺について。


本件事故によつてＡの喪失した得べかりし利益の現価が金三〇八万一六〇円であることは前記認定のとおりであるから、控訴人らが同人に対して負担した損害賠償義務の額は、同人の過失を斟酌して、右金額よりその寄与率七割を乗じた金額を控除した額九二万四、〇四八円と算定するのが相当である。しかるところ控訴人らは、被控訴人みずからが本件事故によつて被つた損害の額の算定に際しても、Ａの前記過失を掛酌すべきものと主張するので、以下この点について考えるに、右損害額の算定についてＡの過失を斟酌することは、被害者本人以外の者の過失を斟酌することとならざるをえないけれども、民法七二二条二項に定める被害者の過失とは単に被害者本人の過失のみでなく、ひろく被害者側の過失をも包含する趣旨であり、かつ、右にいう被害者側の過失とは、被害者本人と身分上ないし生活関係上一体をなすとみられるような関係にある者の過失をいうものと解せられるから（最高裁判所昭和四〇年（オ）第一〇五六号、同四二年六月二七日第三小法廷判決、民集二一巻六号一五〇七頁参照）、被控訴人とＡとの間に身分上ないし生活関係上一体をなすとみられるような関係が存在するかぎり、前記損害の額の算定についてＡの過失を斟酌することはなんら差し支えがないといわなければならない。しかして、右にいわゆる「身分上ないし生活関係上一体をなすとみられる関係」が認められるためには、必ずしも、幼児とその監督者である父母などのことく被害者と第三者とが同一の家族共同体に属していたり、また、経済的基盤を共通にしたりすることを要するものではないのであつて、そのような関係にない被害者と第三者との間においても、第三者の過失によつて生じた損害を加害者よりはむしろ被害者の負担に帰せしめるのが公平と認められるような具体的な事情もしくは関係が両者の間に存在するような場合には、右の一体関係ありと認めるのが相当というべきである。けだし、民法七二二条二項が、損害賠償の額を定めるにあたつて被害者の過失を斟酌することができる旨を定めたのは、発生した損害を加害者と被害者との間において公平に分担させるという公平の理念に基づくものにほかならないからである。
<要旨第一>そこで、右のような観点から、本件の場合前記Ａと被控訴人との間に右のような一体関係が認められ</要旨第一>るかどうかについて考えてみるに、原審ての被控訴人本人尋問の結果によると、被控訴人はＡの長男であるが（他に子はいない）本件事故当時すでに二五才に達し、約二年前に結婚した妻Ｄおよび同女との間に生まれた二児とともに香川県仲多度郡ａ町にある妻の実家の一部を間借りして、丸亀市内に独り居住する父Ａと別居しそれぞれ世帯を別にしていたこと、被控訴人はとび職、Ａは大工の職にあり、仕事の上で両者はたがいに交渉はなかつたけれども、不断からしばしば往き来をする間柄であつて、本件事故も、丸亀市内のＡ方に被控訴人の妻が置き忘れてきた物をＡが被控訴人宅へ届けてやつた際、たまたま丸亀市方面へ赴く用件のあつた被控訴人に頼まれて本件二輪車の荷台に同乗させ、自宅へ帰る途中に発生したものであることが認められ、右認定に反する証拠はない。しかして、右のごとき事実関係からすると、なるほど被控訴人とＡとは同一の家族共同体に属するものとはいえず、また、経済的基盤を共通にするものとも認めることはできないけれとも、他方、Ａと被控訴人とが親子の関係にあり、しかも、本件事故が、被控訴人よりＡに頼んで本件二輪車の荷台に同乗させてもらい、自己の用件のため丸亀市方面へ赴く途中に生じたものであるところがらすれば、被控訴人の被つた損害のうちＡの過失に帰因する部分は、控訴人らよりはむしろ被控訴人自身の負担に帰せしめるのが公平と認められることもこれを否定することができないのである。そうだとすると、前説示のとおり、Ａと被控訴人との間には「身分上もしくは生活関係上一体をなすとみられるような関係」が存在し、したがつて、Ａの過失は被害者側の過失にあたるものと認めて、被控訴人の被つた損害の額の算定に際してもこれを斟酌するのが相当であるといわなければならない。しかるところ、被控訴人は、本件事故により金二三万六、五五三円の得べかりし利益を喪失し、Ａの葬式費用、墓碑建設費、仏壇仏具購入費として合計二一万五、〇〇〇円を支出したものと認められるから（その理由は原判決理由中の説示のとおりである。ただし、原判決二〇枚目裏一二行目の「金六万円」を「金五万円」と訂正する。）、控訴人らが被控訴人に賠償すべき被控訴人固有の財産的損害の額は、Ａの前記過失を斟酌して、右金額からその寄与率七割を乗じた額を控除して逸失利益の額は金七〇、九六五円、葬式費用等の額は六四、五〇〇円と算定するのが相当である。
（五）　Ａの死亡による慰籍料について。
本件事故のため、被控訴人の父Ａが頭蓋骨々折、頭蓋内出血等の重傷を負い、事故の三日後である昭和四二年六月一四日国立善通寺病院において死亡するにいたつたことは当事者間に争いのないところ、本件事故の態様、被害の程度、控訴人ＢおよびＡの過失の割合その他一切の事情を考慮すれば、右事故によつてＡの被つた精神的損害を慰籍すべき慰籍料の額は金六〇万円と認めるのが相当である。さらに、被控訴人が右Ａの唯一人の子であることは当事者間に争いのないところ、本件事故によつて父Ａを失つたことによつて被控訴人が多大の精神的苦痛を受けたことは明らかであつて、Ａの前記過失、年令その他諸般の事情を斟酌すれば、その慰籍料の額は金四〇万円と認定するのが妥当である。
（六）　被控訴人が相続によつて取得した本件事故による損害賠償請求権の額について。
Ａの相続人が妻であるＥ（一審原告）および唯一人の子である被控訴人のみであつて他に相続人が存在しないことは控訴人らの争わないところであるから、被控訴人はＡの死亡に伴い、前記九二万四、〇四八円（逸失利益）の三分の二に当る金六一万六、〇三二円の賠償請求権ならびに右慰籍料六〇万円の三分の二に当る金四〇万円の慰籍料請求権を相続によつて取得したこととなる（慰籍料請求権もまた、財産的損害の賠償請求権と同様、当然に相続の対象となるものと解する。）。（七）　損害の一部填補について。


Ａの死亡に伴い、自動車損害賠償責任保険金として被控訴人が金一〇〇万円を受領したことは被控訴人の自認するところであり、当審証人Ｆの証言によれば、右保険金は、Ａの死亡によつて被控訴人自身が被つた精神的損害を賠償すべき慰籍料、葬祭費ならびにＡの死亡による逸失利益の賠償に充当さるべきものとして給付されたものであることが認められるから、前認定の慰籍料四〇万円（一の（五）の後段）、葬式費用等六四、五〇〇円（一の（四））はいずれも右保険金によつて填補され、逸失利益六一万六、〇三二円（一の（六））も内金五三万五、〇〇〇円（一〇〇万円より右四〇万円および六四、五〇〇円を控除した金額）はすでに填補され、残額八〇、五三二円のみが現に賠償さるべきＡの死亡による逸失利益の額である。また、被控訴人みずからが本件事故によつて受傷したことにもとづき控訴人らに対して取得した財産的損害のうち得べかりし利益の喪失による損害が七〇、九六五円（一の（四））、慰籍料の額が三〇万円（一の（三））であることは前記のとおりであるか、被控訴人が右受傷にもとづく休業補償費ならびに慰籍料として、自動車損害賠償責任保険金二七万三、七〇〇円を受領していることは当事者間に争いがないから、右の合計額からこれを控除した九七、二六五円が現に賠償さるべき損害の額である。
（八）　相殺の抗弁について。
そこで次に、控訴人らの相殺の抗弁について考えるに、債務が不法行為によつて生じたときには、その債務者が相殺をもつて債権者に対抗することができないことは民法五〇九条の明定するところであるから、不法行為であることの明らかな本件事故によつて生じた被控訴人の損害賠償請求権を受働債権とする<要旨第二>相殺の抗弁は、その主張自体において失当であるかのごとくみえないわけではない。しかしながら、ひる</要旨第二>がえつて考えてみるに、本件の場合のごとく、同一の衝突事故から双方に生じた損害賠償請求権相互の間においてまで右法条を適用して相殺を禁止すべき合理的理由が存在すると言いうるかどうか、きわめて疑問であるといわざるをえない。すなわち、民法五〇九条は、不法行為の被害者をして現実の弁済により損害の填補を受けしめるとともに、不法行為の誘発を防止することを目的とする規定であるが、双方の過失による自動車の衝突の場合のように、同一の事故にもとづいて同時に、しかも双方相互に損害賠償請求権が生じたときには、現実の弁済によつて損害を填補すべきことを要請される全く同じ性質の債務（その点では、一方が財産的損害の賠償債務、他方が精神的損害の賠償債務であつてもなんら異なるところはない）が同時かつ相互に発生したことになるわけであるから、現実の弁済による損害の填補の要請を理由にこれらの債務相互間の相殺を禁止することは無意味であり、場合により不公平でもあるといわざるをえず、また、これを許しても、不法行為が誘発されるというような弊害が生ずる虞れは全くないといわなければならないのである。そうだとすると、右のような場合においては民法五〇九条の適用はなく、一方の損害賠償債権をもつて他方の損害賠償債権と相殺することはなんら差し支えがないと解するのが相当である。
そこで、右相殺の抗弁の当否について検討するに、成立に争いのない乙第七ないし第九号証、当審証人Ｇの証言によると、本件衝突事故の結果、控訴人Ｂの運転していた控訴会社所有の乗用車が修理不能なまでに大破したこと、そのため、控訴会社が控訴人ら主張のごとく金一七万円の損失を被つたことがそれぞれ認められる。しかして、右事故の発生についてＡの過失が七割の率で寄与していることは前記のとおりであるから、Ａは控訴会社に対し、右金額から控訴人Ｂの過失の寄与率三割を乗じて得た金額を控除した（控訴人Ｂは控訴会社の被用者であるから、右損害額の算定に際してその過失を斟酌しうることはいうまでもない）金一一万九、〇〇〇円の賠償債務を負担したものというべく、右債務はＡの死亡により、被控訴人にその相続分（三分の二）に応じて相続されたものといわなければならない。したがつて、控訴会社は被控訴人に対し、本件事故にもとづく損害賠償債権金七万九、三三三円（円未満切捨）を取得したものというべきところ、控訴代理人が本訴において、昭和四五年六月二三日付の準備書面により被控訴人に対し、右債権をもつて本訴請求の損害賠償債権（ただし、当審での請求拡張部分を除く）と対当額で相殺する旨の意思表示をなし、右書面がそのころ被控訴人に到達したことは記録上明らかなところであるから、本訴債権中当審での請求拡張部分を除く金一七万七、七九七円（前記一の（七）の残額の合計額）はその限度において本件事故当時に遡つて消滅するにいたつたものであつて、その残額は九万八、四六四円であるといわなければならない。
二　以上のとおりであるとすると、被控訴人の本訴請求（当審での新請求を除く）は各金九万八、四六四円およびこれに対する本件事故の日より後であることの明らかな昭和四二年一二月一〇日以降完済まで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で正当であるが、その余は失当であり、また、被控訴人の当審での請求拡張部分（新請求）は各金四〇万円およびこれに対する右昭和四二年一二月一〇日以降完済まで右同率の遅延損害金の支払いを求める限度で理由があるが、その余は理由がない。よつて、控訴人らの控訴ならびに被控訴人の附帯控訴にもとづいて、右と異なる原判決をその限度で変更することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、九二条、九三条、仮執行宣言につき同法一九六条一項を各適用して主文のとおり判決する。


○　主文
１　被告が、昭和五〇年四月二七日執行の敦賀市長選挙の効力に関する原告Ａの審査請求に対し昭和五〇年九月一三日になした裁決を取消す。２　右選挙を無効とする。
３　訴訟費用は原告らと被告との間では被告の負担とし参加によつて生じた費用は参加人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
主文第１、２項同旨および訴訟費用は被告の負担とする旨の判決。
二　被告
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者双方の主張
一　請求原因
１　原告らは昭和五〇年四月二七日執行の敦賀市長選挙（以下本件選挙という）の際の選挙人であつた者であるが、原告Ａは同年五月八日敦賀市選挙管理委員会（以下市選管と略称する）に対し、本件選挙が無効である旨主張し異議申立をしたが、同委員会は同年五月二三日右申立を棄却したので右決定について同年六月七日被告に対し審査請求したところ、被告は同年九月一三日右審査請求を棄却する旨の裁決をなし、右裁決書は翌九月一四日原告Ａに交付された。２　しかし、本件選挙には次のとおりの選挙の規定の違反事由があり、かつ本件選挙の当選者Ｃの得票は一万七二五三票であり、次点者Ｂの得票数は一万六九四六票であつてその差は僅か三〇七票にすぎないことに照らし右違反は選挙の結果に異動を及ぼす虞があるから、本件選挙は無効である。
（一）　不在者投票手続について
本件選挙における不在者投票者は合計一〇八〇名であつたが、（１）　そのうち六九二名が投票した敦賀市役所内に設置された不在者投票所においては選挙事務従事者である同市選管の書記が不在者投票立会人をつとめたが、立会人は不在者投票が自由かつ公正に行なわれるよう監視し、保障する職責を有するものであるから、その性質上選挙事務従事者をこれにあてるのは違法である。（２）　また一一五名が投票した国立療養所敦賀病院に設置された不在者投票所においても公職選挙法施行令（以下施行令という）第五六条二項に定める不在者投票立会人がおかれなかつた。
（３）　すべての不在者投票所において不在者投票管理者は施行令第六〇条一項に規定された投票用封筒裏面への必要事項の記載及び記名をせず、かつ投票立会人に署名をさせず、さらに投票用封筒を封入した外封筒にも必要事項の記載及び記名押印をしなかつた。また、敦賀市役所内の不在者投票所においては現実に立会つていない立会人が不在者投票用封筒に署名をした。
（４）　すべての投票所において投票管理者は送致された不在者投票が受理することができるものであるかどうかについて投票立会人の意見を聞いておらず、かつ不在者投票用封筒に法定の記載要件を欠いている不在者投票を受理した。（５）　投票済不在者投票が封入された不在者投票用封筒は各投票区ごとに開封されたままの大封筒に入れるか、ゴムバンドでまとめるかした程度で個室である敦賀市役所総務部長室内のロツカー内に保管されていて不正行為が介入する余地が充分にあつた。
また、投票済不在者投票の封入された不在者投票用封筒は投票日の前日に各投票区の投票管理者に送致されたものであるが、敦賀市役所の課長クラスであるそれら投票管理者はこれを市役所内で各自保管するか自宅へ持帰つて保管するなどずさんな扱い方をしており、同投票管理者のほとんどが現職市長であるＣ候補の部下であり、その支持者であつたことからみて、同投票管理者が不在者投票を保管中に同候補に有利になるような不正を行なつた疑がもたれる。
（二）　投票に関する書類の保管について
市選管は市長の任期間保存すべき投票に関する書類のうち未使用投票用紙および使用済不在者投票用封筒を焼却して廃棄した。
しかも未使用投票用紙の残枚数は焼却前に確認されていない。使用済不在者投票用封筒の保存については、これが不在者投票に関するものだけにさらに厳重に保存されるべきである。つまり、公職選挙法のたてまえは選挙人は選挙の当日自ら投票所に行き、投票用紙の交付を受け、自ら候補者氏名を記載して投票するのが原則であり、法第四九条の不在者投票は選挙人の選挙権行使を全からしめるためのやむを得ない制度として右の原則の例外として定められたものであり、かかる不在者投票制度がずさんに運用されれば選挙の自由、公正を害する結果ともなるから、右不在者投票制度に対する法の規制は特に厳重であり、厳正、適正な運用が要請されるものである。したがつて不在者投票用封筒が厳正に保存されることによつて、適式に不在者投票立会人の立会があつたか、また不在者投票及び投票管理者が施行令各所定の適式な手続を履践したか、さらには不在者投票制度を利用して不正介入がなかつたか等の事実を選挙人に証明できるのであり、右保存された書類（封筒）だけが、公の証明手段となり得るのである。そうでなければ何等事務手続に関与しない選挙人において、後刻異議等の不服申立をなした場合、選管側の別の方法による立証に対し全く反証の方法が奪われることになるからである。そうだとすれば、市選管が未使用投票用紙及び不在者投票用封筒等の書類を焼却処分した一事をもつて、不在者投票手続が適正になされず、またそこに不正が介入したことが推認されるのであつて、それは選挙の結果に異動を及ぼすことが明らかであるから、本件選挙を無効とすべきである。かりに、右のごとき投票に関する書類の廃棄の事実のみでは選挙の無効事由とならないとしても前記（一）（５）、後記（三）ないし（五）の事実および次の事実関係と合わせ考えると選挙の結果に異動を及ぼす虞が充分にある。
（１）　廃棄処分の時期及び市選管の悪意
被告は市選管の前記投票に関する書類の焼却による廃棄処分は従来よりの慣例によるものであり、何ら不正はないという。
しかしながら少なくとも選挙後一四日間の異議申立期間経過後において異議申出のないことを確認してからかかる処分をしたのならまだしも、選挙後三日目（四月三〇日）にこれらを廃棄したことは、選挙事務従事者の単なる過失にとどまらず、悪質な違法行為というべきである。


すなわち、本件選挙は、敦賀市長選挙史上例のない激戦の結果、現職のＣ候補が次点者のＢ候補に三〇七票の僅少差で辛くも当選したものであるだけに、市選管においても異議申出のあることは十分予想していたのであり、しかも投票の行われる二、三日前に、Ｂ候補の開票立会人から市選管に対し開票方法についての意見申出がなされた際に、開票の結果が僅少差の場合は異議申立もあり得る旨聞かされていたのである。
さらに後記のとおり、開票当日発見された一九票の過剰投票を白票の無効投票によりこれをごまかした事実は、これをなした市選管自らが熟知していたのであるから、その疑点を調査するうえにおいても、従来の慣例の有無にかかわらず、特に投票に関する書類の保管の必要性を痛感していたはずである。しかるに選挙後三日にこれを焼却処分したことは投票手続においてなされた不正を選挙人に隠ぺいするため故意になされたものとしか考えられない。（このことは前記一九票の過剰投票の処理についても、本件訴訟中にその事実が発覚するまでは、市選管はひたすらこれを隠ぺいしてきていたものであることと対比すれば十分理解できることである。）
そして市選管は、廃棄処分の責任をひたすらＤ書記に集中させているのであるが、右廃棄処分が、当選したＣ市長が初登庁した四月三〇日の午後に急ぎなされたこととあわせ考えると、とうていＤ書記の計画のもとになされたものとは考えられないのである。
そして仮に焼却廃棄がこれまでの慣例だとしても、従前の市選管書記長経験者の証言にもあるとおり、従前は少なくとも異議申立期間経過前にそのような処分をしたことはないのである。
また、仮に選挙後比較的短期間中に焼却する慣例があつたとするならば、その慣例を逆に利用して、選挙直後にこれを焼却廃棄して不正行為を隠ぺいする計画のもとに、何らかの不正行為（例えば投票済不在者投票用封筒の破棄、交換や、その中に封入されている投票用紙のすりかえなど）をなしていたものと考えられるのであり、このことは本件選挙における数々の疑問点とあわせ考えれば十分理解できるところである。
（２）　投票用紙折込作業のずさんさ
市選管は昭和五〇年三月一七、一八の両日、市役所の各課から集めた四四名の職員に投票用紙の折込作業をさせたのであるが、その際右作業従事者等が投票用紙の持出をするおそれがあるのに特段の予防策を講じなかつた。そのため右作業過程において投票用紙が持出された疑いがある。このことは開票の結果投票総数より一九票過剰混入されていた事実からみてその可能性は十分である。また、折込んだ投票用紙数の点検も必ずしも正確ではなかつた。
このことは第一投票区及び第一一投票区に配付された枚数が実数と異つていた事実からも明らかである。
（三）　開票手続における違法について
本件選挙の開票は、いわゆる一括点検方式を採用したため、開票立会人に抜き出すことができないようにゴム輪でくくつた投票の束を、束のまま検査するだけで、投票の一枚一枚を充分に点検ができず、しかも忠実に点検を行なおうとした立会人訴外Ｅは開票事務従事者から再三にわたり検査方法について文句を言われて投票の点検に制約を受けた。
（四）　過剰投票の存在および開票録の虚偽記入について本件選挙の開票の結果投票総数より一九票多くの票が開票された。さらに市選管の開票事務従事者は右過剰投票の事実を隠ぺいするため選挙開票録に実際には一三四票あつた白紙投票の数を一一五票と故意に少なく記載してつじつまを合わせた。右事実は本件選挙には選挙事務従事者を含む不正が存することの一端を証するものである。
かりに右一九票の過剰投票のうち一七票が投票録の記載のミスによるもので二票のみが過剰投票であつたとしても本件過剰投票の存在は、単に一九票とか二票の票数に意味があるのではなくて、本件選挙において不在者投票事務手続を利用した投票用紙のすりかえなどの不正行為が大量に行われた疑いのあることを推認せしむることに意味があるのである。
つまり、右過剰投票の存在する原因は、右すりかえ行為を担当した不正行為者において、すりかえた分の一部を除去することをうつかり忘れたため生じたものであろうと考えられるのである。
したがつてその結果生じた過剰投票数が、たまたま一九票であるか二票であるかはさほどの問題ではないのであつて、そのすりかえに果してどれだけの投票用紙が不正に使用されたかということがまさしく問題なのである。しかるに未使用投票用紙等が廃棄されてしまつている現在ではそれも判然としないのであるから、右過剰投票がたとえ二票に過ぎないものとしても、不正行為者による票のすりかえの可能性は、本件の投票用紙全体にその疑問が及ぶものである。なお、第二六投票所における普通投票者数と同数の入場券が保存されていることは認める。
（２）　選挙事務従事者の選挙運動について
本件選挙施行当時敦賀市総務部総務課長の地位にあり同市選挙管理委員会書記長であつた訴外Ｆは本件選挙の告示の二日前の昭和五〇年四月一五日午前一一時ごろ同市在住の選挙人訴外Ｇ宅を訪問し、同人に対し「今度の市長選にはＣ候補の応援をしてもらいたい」旨依頼し、Ｃ候補のための選挙運動をした。（六）　違反文書の配付による選挙の公正阻害について公職選挙法第二〇五条第一項にいう「選挙の規定に違反することがあるとき」とは、単に選挙の管理執行の手続に関する規定の違反があつた場合に限らず、不法な選挙運動等が組織的計画的に行われ、選挙人の自由意思に基づく投票が著しく抑圧されて、同法の理念たる選挙の自由公正が阻害された場合も含むものと解せられるところ、本件選挙においてＣ候補選挙事務所は法定外の違反文書でありかつ虚偽の内容の福井県知事Ｈ名義のＢ候補と同知事とは関係がない旨の文書、同知事がＣ候補を推薦する旨の電報の写、Ｃ候補が同知事の推薦を受けた旨の文書を本件選挙の投票日の前々日から前日にかけて大量に選挙区内に配付した。右のような違反行為は組織的計画的に行なわれたものであり、そのような虚偽文書の配付によつて大多数の選挙人をして真実Ｃ候補が福井県知事の推薦を受けたものと信じさせ、また一部の選挙人をしてその真偽の判断のできぬまま困惑させ、もつて選挙人の自由な意思決定を困難ならしめるほどの大きな混乱を生ぜしめ、著しく選挙の自由公正を阻害した。
３　よつて原告らは被告のなした前記裁決を取消し、本件選挙を無効とする判決を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　請求原因２冒頭の事実中当選者Ｃおよび次点者Ｂの各得票数とその票差は認めるがその余の事実は否認する。
（一）　同（一）（１）の事実は否認する。


敦賀市役所における不在者投票事務については、投票管理者敦賀市選挙管理委員会委員長Ｉ、職務代理者Ｆ、投票立会人Ｊ、Ｋ、Ｌ、事務従事者Ｍ、Ｄ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒと事務分担関係が確立されており、事務従事者が立会人を兼任したことはない。
のみならず不在者投票従事者を不在者投票に立会わせることは違法とはいえないから、原告らの主張はそれ自体失当である。
（二）　同（一）（２）の事実は否認する。
国立療養所敦賀病院は施行令第五五条第二項二号に定める福井県選挙管理委員会が指定した病院の一つであり、指定病院における不在者投票の方法は施行令第五六条の定めによるものではなく、施行令第五八条第三項によると、不在者投票管理者は選挙権を有する者を投票に立会わせなければならないとのみ定められ、立会人は選挙人名簿に登録されていることも必要でないし当該選挙につき選挙権を有することも必要とされないので施行令第五六条第二項の立会人とは資格が異なる。従つて原告らのこの点の主張はそれ自体失当である。
（三）　同（一）（３）の事実は否認する。
（四）　（一）（４）の事実は否認する。
（五）　同（一）（５）の事実は否認する。
（六）　同（二）の事実中市選管が未使用投票用紙および使用済不在者投票用封筒を焼却して廃棄された事実、かかる行為が施行令第四六条に違反するものであることは認めるが、その余の事実は否認する。
右のような法令違背の行為がなされたからといつて直ちに不在者投票手続そのものに何らかの不正事実が存在したものと推定することはできないし、積極的に何らかの不正事実が存在したことの証明がない以上前記書類廃棄の一事をもつて本件選挙を無効と断定することはできない。
（七）　同（三）の事実中本件選挙の開票方法がいわゆる一括点検方式を採用したことは認めるが、その余の事実は否認する。
開票事務を迅速に行ない選挙の結果を報道機関を介して関係者に速報することは市町村選挙管理委員会に課せられた責務の一つであり、この目的を達成するためにはいわゆる一括点検方式が全国の多数の市町村選挙管理委員会に採用されていることは公知の事実である。本件選挙においては一括点検方式を採用したのは右の目的達成のためであるほか他意はなく、昭和五〇年二月二四日に実施した立候補予定者説明会でも同年四月二七日の開票手続開始前にも一括点検方式採用の旨の説明を行つたところ立会人らにおいて何らの異議がなかつたもので、しかも全投票が投票をなされたまま保管されて投票の結果を容易かつ明確に判定しうる状態にあるのだから、一括点検方式の採用それ自体が選挙の無効を招くいわれは全くない。（八）　同（四）の事実中市選管の開票事務従事者Ｄらが投票録によつて集計された投票者総数より実在する投票数が一九票多いことを知つて選挙録の無効投票の内容欄に実際には白紙投票が一三四票あつたにもかかわらず、一一五票と故意に少なく記載してつじつまをあわせたこと、このような所為が選挙の規定に違反するものであることは認めるがその余の事実は否認する。
右のような投票者総数より実在する投票数が一九票多くなつた原因は、うち一七票については、第二六投票所の事務従事者Ｖが投票録に記載する際、同投票所における投票日当日における普通投票者の実数が男五二二名、女六〇二名、合計一一二四名であつたのだから投票録中の「普通投票者」欄に右数字を記入し、「選挙人名簿に登録された投票者」欄に不在者投票者総数男一二名、女五名、合計一七名をそれぞれ加算した男五三四名、女六〇七名、合計一一四一名と記入すべきにあつたのに、誤つて「選挙人名簿に登録された投票者」欄に普通投票者の実数を記入してしまい、この誤記された投票録が開票管理者のもとに送致されたため投票録によつて集計された投票総数が実際の投票者総数より一七名少なくなつたことでよるものであり、残り二票のくいちがいの原因は現在なお不明である。右第二六投票所における普通投票者の実数と同数の入場券は現に保管されている。右のような選挙の規定違反をもつて選挙の結果に異動を及ぼす虞がある場合にあたるとはいえない。
前記のようなくいちがいがあることは、くいちがう分の投票用紙を破棄するなどせず現に実在せしめている点においてかえつて投票用紙のすりかえなどの不正がなかつたことを推認せしめる。
（九）　同（五）の事実中訴外Ｆの敦賀市および同市選挙管理委員会における地位は認めるがその余の事実は否認する。
かりに右の事実が認められても原告らの主張はそれ自体失当である。すなわち、公職選挙法第二〇五条第一項にいわゆる「選挙の規定に違反することがあるとき」とは、主として選挙管理の任にある機関が選挙の管理執行の手続に関する明文の規定に違反することがあるとき、または直接かような明文の規定はないが選挙法の基本理念たる選挙の自由公正の原則が著しく阻害されるような選挙の管理執行が行なわれたときを指すものと解される。市選挙管理委員会書記長は委員長の命を受け委員会に関する事務に従事すべき職務権限を有するのであるからその事務に従事中又は職務権限の行使に関して不正行為、犯罪行為を行ないそのことによつて選挙の自由公正の原則が著しく阻害されたならば、明文の手続規定に違反することがなくても選挙の無効を招く場合があろう。しかし前記の如き訴外Ｆの行為は委員会の事務として行なわれたものでもなく、同人の職務権限の行使として行なわれたものとも解しがたい。従つて同人が犯罪者として処罰されることがあり得ても、そのことにより本件選挙を無効とすべきいわれは全くない。（１０）　同（ホ）の事実中、本件選挙における選挙運動期間中福井県知事ＨがＣ候補を推薦する旨のニセ電報の写が選挙人の一部に配られた形跡のあることは認めるが、その余の事実は否認する。公職選挙法第二〇五条第一項にいわゆる「選挙の規定に違反することがあるとき」の法意は（九）に主張したとおりである。そして候補者、選挙運動者、選挙人らが選挙法の取締規定に違反する行為を行なつたとしても、法の定める別の規定によりそれらの者が処罰され又は当選無効を招くことがありうるであろうが、かかる事由は「選挙の規定に違反することがあるとき」に該当するものではない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由


一　原告らが昭和五〇年四月二七日執行の敦賀市長選挙の際の選挙人であつたこと、原告Ａが同年五月八日敦賀市選挙管理委員会（以下市選管と略称する）に対し本件選挙の無効を主張して異議申立をしたが市選管は同年五月二三日右申立を棄却する旨の決定をしたこと、同原告は右決定について同年六月七日被告に対し審査請求したが、被告は同年九月一三日右審査請求を棄却する旨の裁決をし、その裁決書は翌日原告Ａに交付されたこと、および本件選挙の当選者Ｃの得票は一万七二五三票であり、次点者Ｂの得票は一万六九四六票で、その差は三〇七票であつたことは当事者間に争いがない。
よつて以下に原告ら主張の選挙無効事由について順次判断をすすめる。
二　不在者投票手続について
本件選挙における不在者投票者が合計一〇八〇名であることは被告が明らかに争わないから自白したものとみなす。
１　原告らは敦賀市役所内に設置された不在者投票所においては選挙事務従事者である市選管の書記が不在者投票立会人をつとめたこと、および現実に立会つていない立会人が不在者投票用封筒に署名をしたことが選挙の規定に違反すると主張する。
成立について争いのない甲第七号証の二、同第九号証の一、同号証の二の一ないし三、同号証の三の一ないし六、同号証の四の一ないし七、同号証の五と七、八の各一ないし六、同号証の六の一ないし七、同号証の九の一、二、同号証の一〇ないし一三、同号証の一四の一ないし五、同号証の一五、同号証の一六の一ないし三、同号証の一七の一、二、同号証の一八、一九、同号証の二〇の一ないし四、同号証の二一の一ないし一〇、同号証の二二の一ないし四、同号証の二三の一、二、同第一五号証の一、二、乙第四号証の四、原本の存在および成立について争いのない甲第一八号証、原本の存在については争いがなく、その原本はその方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定される乙第一号証の一ならびに証人Ｉ、同Ｆ、同Ｊ、同Ｄ（第一回）の各証言および弁論の全趣旨によれば、本件選挙においては敦賀市役所内の市選管事務室内に公職選挙法施行令第五六条所定の不在者投票の記載をする場所が設置されたこと、同所における不在者投票管理者は市選管委員長Ｉ、不在者投票管理者職務代理者は市選管書記長Ｆであり、同所における不在者投票立会人として市選管書記Ｊ、同Ｋ、敦賀市事務吏員で本件選挙にあたつて市選管の事務に従事していたＬの三名が、不在者投票事務従事者に市選管書記Ｄ、同Ｎ、同Ｏ、同Ｐ、同市事務吏員Ｍ、同Ｑ、同Ｒの七名がそれぞれ任命されたこと、不在者投票の執行にあたつての事務は前記不在者投票管理者又は不在者投票管理者職務代理者のもとで右七名の事務従事者のうち主にＮ、Ｑ、Ｄらがあたり、前記三名の立会人は不在者投票申請書の記載方法を教示したほかには立会以外の不在者投票事務を行なわなかつたこと、前記三名の不在者投票立会人は同所において不在者投票が行なわれた期間中終始立会を行ない、（但し、Ｊの不在者投票にはＮが立会つた、とくに甲第九号証の七の一参照）投票者が少ない時は投票終了後直ちに、投票者が多く混んでいる時は手があいた時に、それぞれ投票用封筒の封がなされている点、投票者の署名がなされている点を確認のうえ、その裏面に一名が署名をなしたこと、不在者投票立会人相互間においてどの投票者について誰が立会人となるかを厳格に定めたわけではないので、特に投票者が多い時には特定の投票者の投票の状況を特別に留意して観察したうえその者の投票用封筒に署名することができず、一〇名程度の投票者の投票の状況を同時に観察した後その場に立会つた不在者投票立会人が手分けして署名をしたことはあつたが、他の不在者投票立会人の立会で投票した者の投票用封筒に、その投票の際、席をはずしていた不在者投票立会人が署名をしたことはなかつたことが認められる。不在者投票立会人Ｊ、同Ｋが市選管の書記であり、同じくＬは敦賀市事務吏員で市選管の事務に従事していた者であることは右認定のとおりであり、選挙が自由、公正に行なわれるために不在者投票事務の執行を監視すべぎ不在者投票立会人の役割から見ると、右のような地位にある者を不在者投票の立会人とすることは必ずしも好ましいことではない。しかし、不在者投票は数日にわたつて行なわれるものであること、当該選挙の公職の候補者を投票立会人に選任することができない旨の規定、或は投票立会人についての政党制限の規定があるのにかかわらず、右のような地位にある者を施行令第五六条所定の立会人とすることを禁止する趣旨の規定がないこと、本件不在者投票においてはその立会人と不在者投票事務従事者の着席等が明確に区別されていて不在者投票立会人が立会以外の不在者投票事務を執行したことがなかつたことに照らせば、右のような地位にある者が不在者投票立会人となつたことをもつて直ちに選挙の規定に違反するものとも選挙の自由、公正を著しく阻害するものともいうことはできない。
また、現実に不在者投票に立会つていない不在者投票立会人が投票用封筒に署名した事実を認めるに足りる証拠はなく、かえつてそのような事実のなかつたことは前記認定のとおりである。
なお、Ｊの不在者投票につき、Ｎがその立会人となつたことは前記認定のとおりであり、その際Ｎが不在者投票立会人に市選管委員長又は不在者投票管理者から選任されたことが認められないから、Ｊの不在者投票は不在者投票管理者の補助執行者であるＮがその立会人として行為した違法があり、それは選挙の規定に違反するものといわざるをえない。
しかし、右の一票の存在は、本件選挙における当選者と次点者の票差三〇七票に照らすと選挙の結果に異動を及ぼすものとは到底いうことができない。２　国立療養所敦賀病院において不在者投票が行なわれたことは被告において明らかに争わないからこれを自白したものとみなすべきところ、原告らは、同所における不在者投票において施行令第五六条第二項の資格を有する不在者投票立会人がおかれなかつた旨主張する。


しかし、成立に争いのない乙第二号証によれば、国立療養所敦賀病院は福井県選挙管理委員会が公職選挙法事務規程第五〇条、同規程別表第二をもつて公職選挙法施行令第五五条第二項第二号所定の指定をした病院であることが認められるところ、右法令による指定病院における不在者投票の立会人の資格は施行令第五六条第二項の定めによるべきものではなく、施行令第五八条第三項の定めによるべきものであるから同所における不在者投票に施行令第五六条第二項所定の資格を有する立会人が置かれなかつた旨の原告らの主張はそれ自体失当である。しかも施行令第五八条第三項所定の「選挙権を有する者」とは、選挙人名簿に登録されている必要も、当該選挙につき選挙権を有する者である必要もなく単に選挙権を有する者であれば足りるものであるところ、成立に争いのない甲第六号証、同第一〇号証および弁論の全趣旨によれば同病院における不在者投票の立会人は訴外Ｓであつたこと、同人は昭和三年一〇月一六日生れの成人で本件選挙の不在者投票の当時選挙権を有する者であつたことが認められるから、同病院における不在者投票手続に適法な不在者投票立会人を欠いたものということはできない。３　原告らは、すべての不在者投票所において不在者投票管理者は施行令第六〇条一項所定の投票用封筒裏面への必要事項の記載および記名をせず、かつ投票立会人に署名をさせず、さらに投票用封筒を封入した外封筒にも必要事項の記載および記名押印をしなかつた旨、また、すべての投票所において投票管理者は送致された不在者投票が受理することのできるものであるかどうかについて投票立会人の意見を聞いておらず、かつ、不在者投票用封筒に法定の記載要件を欠いている不在者投票を受理した旨主張し、証人Ｆの証言によれば不在者投票用封筒に所定の記載がなされていないものが少なくとも一票あり、その不在者投票は受理されなかつたことが認められる。また、前記認定の事実によればＪの不在者投票には適法な不在者投票立会人の署名のなかつたことが推認されるが、その他に原告らの右主張にそう証拠はない。（しかし、その証拠のないことについては、後記のとおり市選管による証明妨害が認められるので、別途に考察する。）
４　原告らは、投票済不在者投票が封入された不在者投票用封筒の投票日前日までの市選管における保管並びに投票日前日に各投票区の投票管理者に送致されるまでの保管がずさんであり、不正行為が介入する余地があつたと主張する。前記甲第一五号証の一、二、同第一八号証、乙第四号証の四、成立について争いのない甲第二号証の二、乙第九号証、証人Ｆ、同Ｊの各証言、原告Ｔ本人尋問の結果によれば、敦賀市役所内の不在者投票において選挙人から不在者投票管理者へ提出された投票在中の投票用封筒を封入した外封筒、および他の不在者投票管理者から送致された投票用封筒を封入した外封筒は市選管によりスチール製ロツカーに納められて一部は本件選挙投票日の前日である昭和五〇年四月二六日まで、残りは投票日当日の朝まで保管されていたこと、右スチール製ロツカーは選挙の期間中市選管事務室となつている同市総務課室と開放したドアで通じている総務部長室のうち、ドア寄りの一隅を選挙の期間中のみ数個のロツカーで区切つた部分に置かれていたこと、右スチール製ロツカーには本件選挙および本件選挙と同時に施行された同市議会議員選挙の不在者投票用封筒へいれられた外封筒の外、不在者投票用の未使用投票用紙、投票用封筒のみが区別して保管されていたこと、そのうち本件選挙の不在者投票用封筒のいれられた外封筒は数が少ない間は封をしない大封筒に一括していれてスチール製ロツカーに納めてあつたが、その数が増大してからは投票区毎に区分して輪ゴムをかけてまとめてそのままスチール製ロツカーに納めていたこと、右スチール製ロツカーは、投票用紙や投票用封筒を出しいれする時以外は日中でも施錠されており、その鍵は市選管書記Ｄ、同Ｎが一個ずつ保管し、退庁の際Ｎはこれを自宅に持帰り、Ｄは庁内の自己の机に納めて施錠し、机の鍵を自宅に持帰つていたこと、右のように保管されていた不在者投票用封筒のうち第一ないし第七投票区以外の投票区の不在者投票用封筒はまとめて大封筒にいれて封印をして昭和五〇年四月二六日に一般投票用の投票用紙とともに各投票区の投票管理者に送致され、第一ないし第七投票区の不在者投票は同様にして同年四月二七日の投票日当日に各投票管理者に送致されたこと、各区の投票管理者は敦賀市役所の課長級以上の吏員が任命されていたが投票日前日にそれらの交付をうけた投票管理者の中には一たんこれを自宅に持戻つて保管し、翌日受持ち投票所に持参した者もあつたこと、ただ投票日前日に交付を受けた場合の保管方法については具体的な打合わせがなされておらなかつたこと、敦賀市役所の管理職々員中には現職市長であるＣ候補を支持する者が少なくなかつたこと、以上の事実が認められる。右認定の事実によれば、市選管の不在者投票の管理および各投票区の投票管理がその送致を受けた後の保管が必ずしも不当であつたとは認められない。もつとも、投票管理中これを自宅に持戻り、翌朝投票所に持参した者があつたことは不要の疑を招くおそれがあるけれども、その間に不正行為が行なわれた証拠はない。他に前記原告らの主張にそう証拠はない。
三　投票に関する書類の保管について
市選管が未使用投票用紙および使用済不在者投票用封筒を焼却して廃棄した事実は当事者間に争いがない。


前記甲第一八号証、乙第四号証の四、証人Ｆ、同Ｄ（第一、二回）の各証言によれば、右書類（不在者投票用封筒については外封筒、内封筒とも）は投票日の三日後の昭和五〇年四月三〇日の午後二時過ぎころ各投票所から返送されて来た雑用紙、印刷ミスのある投票用紙等とともに市選管書記Ｏが敦賀市焼却場で焼却したこと、右焼却は同種の書類が従前の選挙においても焼却廃棄されていたことから市選管書記Ｄが書記長Ｆの了承を得てＯ書記に右焼却を指示したことが認められる。ところで、使用済不在者投票用封筒には法令により投票者の署名、不在者投票管理者による投票の年月日、場所その記名投票立会人の署名がなされるべきものとされており、不在者に関する調書等とあいまつて各不在者投票の行なわれた状況を明らかにする書類であり、また、それらの記載の有無、封緘の痕跡の有無等により各不在者投票が適法に行なわれたか否かの有力な直接証拠となるものであるから、施行令第四五条が長の任期間市選管に対してその保存を命じている同条所定の投票に関する書類に該当する。また、未使用投票用紙も結果的には本件選挙の投票に使用されなかつたとはいえ、本件選挙の投票のために作成されたものであり、その性質上それが適正に管理され残存すること自体が適正に施行されたことの証拠となるものであるから、これまた同条所定の投票に関する書類にあたるものと解するのが相当である。
従つて市選管が未使用投票用紙および使用済不在者投票用封筒を保存期間の定めにかかわらず焼却廃棄したことは公職選挙法第二〇五条第一項所定の選挙の規定違反に該当することは明らかである。
四　開票手続について
１　本件選挙の開票方法がいわゆる一括点検方式によつて行なわれたことは当事者間に争いがない。
前記甲第二号証の二、乙第二号証、同第四号証の四、同第九号証、成立に争いのない甲第四号証の二、同第八号証の一、乙第三号証、同第四号証の六、同第五号証、証人Ｉ、同Ｆ、同Ｄ（第一回）、同Ｅの各証言、原告Ｔ本人尋問の結果によれば、次のとおりの事実が認められる。
（一）　本件選挙においては全投票区の投票が敦賀市体育館に設置された開票所において投票当日の午後八時から開票された。開票事務は選挙会事務と合わせて行なわれた。
（二）　本件選挙において採用されたいわゆる一括点検方式による開票事務は次のとおりに実施された。
（１）　投票開披台の上に投票箱からあけられた投票は混同された後開披係が開披し、一応、有効票、按分票、無効票、疑問票に区分し、さらに有効票については候補者別に分類する。ただし、本件選挙においては按分票はなかつた。（２）　区分された投票のうち一応疑問票、無効票とされた投票は審査係のもとに送られ、同係が審査のうえ疑問票、無効票と判断される投票にはそれぞれ効力決定付箋または無効投票決定付箋を付して開票立会人（公職選挙法第七九条第二項により選挙立会人をもつて宛てられていた）へ回付され開票立会人がそれらを点検のうえ意見を付して開票管理者（選挙長をもつて宛てられていた）の手元に送られ、開票管理者が有効または無効と決定して第一集計係に回付する。また、審査係の審査によつて有効票と判断された投票は第一計数係または第一集計係へ回付する。（３）　開披係が区分した投票のうち一応有効票とされた候補者別に分類された投票は、第一点検係に回付され同係が他の候補者の得票や疑問票が混入していないかを点検したうえ第一計数係に回付する。第一計数係は第一点検係および審査係から回付された投票を候補者毎にビルコンという計数機にかけて一〇〇票ずつの束を作り第二計数係に回付し、同係は再度別のビルコンで一束が一〇〇票あることを確認して第一集計係に回付する。
（４）　第一集計係は第二計数係、審査係から回付された一応有効投票と判断された投票、開票管理者が開票立会人の意見を聞いて効力を決定したうえ回付した投票を有効無効別、候補者別に集計し、第二集計係が再度集計して確認する。（５）　第二集計係が計算を格ませた投票は整理係が投票集積台に運び、端数は別として原則として一〇〇票束を一〇個まとめた一〇〇〇票ずつを幅一ないし二センチメートルのゴムバジドでまとめた束として、投票の効力別、候補者別に区分して投票集積台の上に置く。
（６）　投票集積台は開票管理者と三名の開票立会人がならんで着席した位置から約二メートル離れた所に置かれていて、開票立会人は自由にこれに近づいてその上に置かれた投票を手にとつて点検することができる位置にあつた。（７）　右開票手続に従つて、審査係が疑問票または無効票と判断した投票は順次開票立会人および開票管理者の手元へ回付され点検のうえ開票立会人の意見を聞いて効力決定がなされたが、開披係または審査係が一応有効と判断した投票は個別には開票立会人および開票管理者の手元へ回付されず、開票立会人および開票管理者は集積台の上に置かれた前記ゴムバンドで一括された投票束を任意に検査し効力の決定をなしていたものであり、現実には投票一枚一枚を点検しないですませることもできた。
（８）　本件選挙における開票立会人の一人であつたＥは集積台上に整理されたＣ候補およびＵ候補の有効投票とされた投票を一〇〇〇票ずつコムバンドで束ねた状態で検査したが、ゴムバンドで一括された束の中心部は見にくく記載の状況を点検するためには指を差入れて漸くその記載をすき間から覗き見ることができるだけであり、そのためには時間を要し、一方疑問票、無効票の点検もしなければならない関係上、有効票の束を充分に点検することは困難であつた。もつとも、市選管において開票立会人の投票点検に時間的制限を加えたことはなく、疑問票、無効票は開票立会人が点検しない限り開票立会人のもとに滞留していたものであり、開票立会人が望めば有効投票の一枚一枚の点検をなしえたわけで、開票立会人が有効投票の点検を端折つたのは、開票作業の流れが自分のために遅くなつてはならないとの遠慮からであつた。
（９）　市選管書記長は開票立会人が一〇〇〇票の束のゴムバンドをはずして一枚一枚の投票を点検することに異存はなかつたが、その点の打合せが事前に市選管や開票事務従事者の間でなされたことはなかつたのみでなく、開票立会人に対する事前の説明中にもその点に関するものはなかつた。


かえつて、Ｅ立会人が集積台上の一〇〇〇票束の有効投票をゴムバンドをかけたまま点検しかけていた際に開票事務従事者から二、三回にわたつて、あまり票をバラさないでほしいと、ゴムバンドをはずすことを制約するような注意がなされた事実がある。
（１０）　また、Ｅ立会人以外の二名の開票立会人および開票管理者は疑問票、無効票の点検に注意を集中し集積台上の有効投票を全部個別に点検したことはなかつた。
（１１）　開披係、第一点検係、審査係が有効票と判断し区分する基準は疑なく有効と認められる投票に限り、誤字等裁判例上も問題とされているような投票は疑問票とされていた。
（三）　右の如き一括点検方式は開票事務改善の一方策として福井県選挙管理委員会も認めているものであり、市選管は昭和四四年一二月施行の衆議院議員選挙以来（但し昭和四六年執行の地方選挙を除く）右一括点検方式を採用するとともにビルコンを導入して開票事務の正確化迅速化をはかつて来たもので、本件選挙において一括点検方式を採用したのもひとえに右の目的のためのみであつた。（四）　ＥはＢ候補が公職選挙法第七六条、第六二条第一項の規定により選挙立会人となるべき者として届け出、昭和五〇年四月二五日付で市選管が選挙立会人とした者であるが、本件選挙においては市選管職員を含めた敦賀市職員がＣ候補を支援していると考え、投票を充分に点検できない一括点検方式による開票に不安を感じて、同年四月二四日、同二五日の二回にわたり市選管書記長Ｆに対し、一括点検方式ではなく従前どおり全投票を開票立会人が点検する方式によつて開票を行なうよう申入れた。これに対しＦは一括点検方式のためビルコンを購入しており、一括点検方式でも充分一枚一枚の点検ができるから開票事務の能率化をはかるため既定方針どおり一括点検方式でやりたい旨説明し、Ｅもそれ以上自説を困執しなかつた。一括点検方式により開票を行なうことは選挙告示前の立候補予定者説明会においても市選管から説明されていたところであり、本件開票開始前にも開票立会人に対し一括点検方式によることが説明されたがこれに対しては何らの異議もなかつた。（五）　本件選挙の投票は開票当時の状態でそのまま現に保管されており、当裁判所の嘱託によつて送付された全投票を原告が検査した結果によつても開票手続において一括点検の対象となつた投票中Ｃ候補に対する投票について選挙会のなした効力の判定、および得票数の計算に問題とすべき点は見当らなかつた。２　開票立会人（開票事務が選挙会事務と合同して行なわれる場合の選挙立会人）は、候補者の利益代表及び一般選挙人の公益代表の立場から開票事務の公正な執行を監視するとともに、投票を点検し、仮投票の受理、投票の効力の決定にあたつて意見を述べる等開票管理者（選挙長）を補助して開票事務に参画しその公正な執行を確保することをその任務とするものであるから、開票手続においては開票立会人は全投票にわたつて自由に点検し投票の効力につき意見を表示する機会が充分に与えられていなければならないものであることはいうまでもない。もつとも、開票立会人に対して全投票を自由に点検し投票の効力につき意見を表示する機会が充分に与えられている限り、前記認定のような一括点検方式のもとで、現実には開票立会人がその自由な意思に基づいて、主として開票事務従事者が予め無効票、疑問票として選別した投票のみを集中的に点検した結果、有効票として選別された投票の点検がおろそかになつていたとしても、そのことをもつて開票手続に違法があつたということはできない。
しかしながら、本件選挙の開票手続についてこれを見ると、開票事務従事者が一応有効と判断し一九投票は計数、集計のうえ一〇〇〇票ずつ広幅のゴムバンドで束ねて候補者別に集積台上に乗せらられていたが、そのままの状態では一枚一枚の投票の記載の状況が見にくかつたうえ、開票立会人に対して希望があれば、ゴムバンドをとりはずして点検の便宜をはかる旨の説明もなされなかつたばかりか、開票立会人Ｅが集積台上の有効投票とされた票を点検中開票事務従事者から二、三回にわたつて、あまり票をバラさないでほしい旨ゴムバンドをはずすことを制止する趣旨の注意を受けたことは前記認定のとおりであり、そのような状態では開票立会人が全投票を自由に点検する機会が充分に与えられていたものとはいえず、開票立会人の投票の点検が制約を受けていたものと認めざるを得ず、この点において本件選挙の開票手続は選挙の規定に違反するものである。
また、開票管理者（開票事務が選挙会事務と合同して行なわれる場合の選挙長）は開票に関する事務を担当するもの（公職選挙法第六一条第四項）で、投票を点検し（同法第六六条第二項）、全投票の効力を決定し（同法第六七条）で各候補者の得票数を確認する職責を負うものであるから、各投票の効力を決定するために全投票にわたつて点検することを要するものと解するのが相当である。開票管理者の行なう点検事務を能率化するために、予め事務補助者が有効票、無効票、疑開票を選別し有効票をさらに候補者別に分類することが許されることはいうまでもないが、投票の効力の判定を実質的に事務補助者に一任することは現在の選挙の管理に関する法規の許さないところである。本件選挙の開票手続についてこれをみると、開票管理者にあてられた選挙長Ｉは疑問票、無効票の点検に注意を集中し、開票事務従事者が一応有効と判断し一〇〇〇票ずつまとめて集積台上に整理した投票を個別に点検したことはなく、実質的には開票事務従事者の判定に従つて一括して検査したものとしてそれらの効力を決定していたものであることは前記認定のとおりであり、投票の点検および効力の決定に関する事務の一部を実質上は事務補助者に一任していたものとみるのが相当であり、この点においても公職選挙法第六六条第二項、第六七条の規定に違反するものである。


３　しかし市選管が前記１で認定のような一括点検方式を採用したのは本件選挙だけに限つたものではなく昭和四四年一二月以来例外はあつたものの一括点検方式を採用していること、その目的は開票事務の迅速化、正確化以外になく、右のような方式は開票事務改善例として福井県選挙管理委員会も認めているものであること、開票立会人Ｅから市選管書記長Ｆに対し投票日（開票日）の前日と前々日に一括点検方式により開票を行なうことについて反対の意見が表明されたけれども同人は同書記長の説得により反対の意見を困執することもなかつたこと、本件選挙は全投票区の投票が一開票所で開票されたものであるが、投票は開票当時の状態でそのまま現に保管されており選挙会のなしたＣ候補への有効投票とされた投票の効力の判定、得票数の計算について疑問点がなかつたことに照らせば２に説示したような選挙の規定違反が選挙の結果に異動を及ぼす虞があつたとはいいがたく、他に右選挙の規定違反が選挙の結果に異動を及ぼす虞があつたことを認めるに足りる証拠はない。
五　過剰投票の存在および選挙録への虚偽記入について１　本件選挙の開票の結果、投票録に基づいて集計された投票者総数より実在する投票数が一九票多かつたこと、市選管の開票事務従事者が右の事実を糊塗するため選挙録（原告らは開票録と主張するが本件開票事務が選挙会と合同して行なわれたことは前記認定のとおりであるから開票に関する次第は選挙録に記載されることは法第七九条第二項により明らかである）中の白紙投票数を記載すべき欄に、実際には白紙投票数が一三四票存在したにもかかわらず一一五票存在したものと故意に少なく記載したことは当事者間に争いがない。
２　前出甲第八号証の一、乙第五号証、成立について争いのない甲第一九号証の二六、同第二二号証、同第二七号証、乙第六ないし第八号証（甲第一九号証の二六については原本の存在についても争いがない）、証人Ｖ、同Ｄ（第二回）の各証言によればその間の事情は次のとおりであつたことが認められる。すなわち、本件選挙の開票事務において庶務係を担当していた市選管書記Ｄは、約九〇パーセントの票の開票が済んだ時点で第一集計係の手許で作成されていた集計表と、まだ開票立会人らが点検中の疑問票、無効票の数を照らし合わせて試算したところ、各投票所の投票管理者から提出された市長選挙投票録に基づいて集計した投票者総数よりも実在する投票数が十数票多くなることに気付き市選管書記長Ｆに報告したところ、同書記長はＤに再度点検することを命じたのみで、右事実を開票管理者や開票立会人には報告しなかつた。Ｄは右投票要録による投票者総数の集計を再確認したけれども投票数との不一致の原因が判明しないままに第一集計係の主任Ｗ、第二集計係の主任Ｐと相談のうえ、集計表上の白紙投票の数を実際の白紙投票数より一九票減らすことによつて投票者総数と投票数の不一致を糊塗することとし、Ｐが実際は一三四票の白紙投票が存在したにもかかわらず集計表の無効投票内訳の白紙投票欄に一一五票と記載し、次いでＤは右集計表の記載が真実に反することを知りながら、これに従つて前記争いのない事実のとおり選挙録に白紙投票数を記入し、かつ、右操作に従つて投票総数、無効投票数をも実際の数より一九票少なく記入し、これを選挙長および選挙立会人に提出してその署名を得た。市選管書記長ＦはＤが右選挙録を選挙長、選挙立会人に提出する際同行していたが、Ｄに対し投票数の不一致についての再点検の結果を確認することもなく、また選挙長や選挙立会人に対し、右投票数の不一致について報告することもなかつた。従つて、選挙長、選挙立会人らは以上のような事実については全く知るところがなかつた。
Ｄは、選挙会終了直後、改めてＦに前記のとおりの一九票のくいちがいを報告したところ、原因調査を命じられ同年五月六日ころから調査を開始した。その結果右一九票のうち一七票のくいちがいは、第二六投票所において同投票所庶務係Ｖが投票録を浄書する際、同投票所交付係Ｘから口頭で報告を受けた普通投票者の男五二二人、女六〇二人男女合計一一二四人の人数を「普通投票者」の欄に記入すべきところを不在者投票を含めた総投票者数と勘違いして「選挙人名簿に登録された投票者」の欄に記入したため、同投票所における男一二人、女五人、男女合計一七人の不在者投票者数分だけ同投票所における投票者総数が少なく表示されることとなり、投票管理者がそのことに気付かないまま投票録を作成し開票管理者に送致し、これに基づいて全投票所における投票者総数が集計されたために生じた誤差であることが明らかになつたが、残り二票の誤差の原因は遂に不明であつた。３　開票事務従事者か選挙録の浄書にあたつて開票の結果に故意に真実と異なる記載して選挙長に虚偽の選挙録を作成せしめることは選挙の規定に違反する行為であることは明らかであり、投票者総数より投票数が二票多いことからは一人一投票の規定に反した投票がなされたか、投票所における選挙人名簿との対照を経ることなく投票を行つた者があつたか、その他何らかの方法による不正投票がなされたか、いずれにせよ、市議選の選挙の執行に違法の点があつたものと一応推定することができる。
六　選挙事務従事者の選挙運動について
本件選挙当時Ｆが敦賀市総務部総務課長の地位にあり、市選管書記長であつたことは当事者間に争いがなく、市選管書記長である同人が公職選挙法第一三六条第一号に掲げる者にあたることは明らかである。
そして同条にいう「選挙運動」とは、特定の選挙につき特定の候補者の当選を目的として、投票を得または得させるために直接または間接に必要かつ有利な行為をなすことをさすものであり、同条第一号所定の者の選挙運動が禁止されるのは選挙事務の公正な管理運営を確保するためであり、同条第二号以下各号所定の者の選挙運動が禁止されるのは、公権力を有する者が選挙人の投票に不当な影響を及ぼすことを防ぐためであることに照らせば、特定の候補者の選挙運動者となることを要請する交渉が同条によつて禁止される選挙運動に含まれるものと解するのが相当である。


被告は、かりにＦが原告ら主張のような行為をした事実があるとしても、それは市選管の事務としてなしたり、職務権限の行使として行なわれたものではないから公職選挙法第二〇五条第一項にいわゆる選挙の規定の違反にあたらないと主張するが、選挙事務の公正な管理運営を確保するため選挙の管理運営の主体を構成する者に対して選挙運動を禁止する規定の違反は、その主体が行なう選挙の管理執行手続に関する規定の違反と同様、同法第二〇五条第一項所定の選挙の規定の違反として選挙の無効の事由となりうるものと解するのが相当である。証人Ｆ、同Ｇ、同Ｙの各証言によれば、Ｆが本件選挙の告示二日前の昭和五〇年四月一五日の午前中友人であるＧを敦賀市内の自宅に訪問したこと、右訪問はＦの方から申し込んだうえなされたこと、同人宅においてＦは本件選挙を話題とし、「君は前回同様今回もＣ候補のマイクを持たんか」と述べて、Ｃ候補のための協力を求め、Ｇの反問に対し「私は宮仕えやからなんともいえんが」と言葉を濁したことが認められる。
また、証人Ｆは同日Ｇ宅を訪問したのは同人の新築した住宅を見に行つたものであると供述しているが、選挙管理委員会の事務が多忙な選挙の告示直前の時期に勤務時間もしくは昼の休憩時間をさいて、約一一か月前に新築された友人宅を見るための訪問というのはいささか不自然で、新宅拝見は口実にすぎず他に目的があつたのではないかとの疑いを払拭できない。
以上の事実によれば、Ｆは以前の選挙でＣ候補の運動員となつたＧに本件選挙においても同候補の運動員となつてマイクを持つよう暗に依頼したものとみるのが相当であり、右のような行為は公職選挙法第一三六条に違反するものと解される。証人Ｆの証言中右認定に反する部分はたやすく信用できない。
七　違反文書の配布について
前出乙第九号証、席立について争いのない甲第二一号証、同第二四号証の一、二、乙第四号証の二、証人Ｙの証言により真正に成立したものと認められる甲第一六号証、および甲第一一号証ないし同第一四号証の存在することならびに証人Ｉ、同Ｚ、同Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ３、回Ｆ、同Ｙ、同Ｅの各証言、原告Ｔ本人尋問の結果によれば、本件選挙の選挙運動期間中にＣ候補の選挙事務所内の何者かが、印刷業者である有限会社白水社に発注して、福井県知事Ｈ名義の「敦賀市民の皆様へ」と題し、Ｓ候補の選挙用葉書にＨの名が記載されているがこれは知事Ｈとは関係がない旨の内容のビラ（甲第一一号証）を一万五〇〇〇枚、「Ｃ候補福井県知事Ｈ殿より推せんを受ける」と題し題名と同旨の内容のビラ（甲第一三号証）を三万枚、「部内用運動員の皆さん御苦労さまです」と題し、高木候補を市長に選べば敦賀市全体は私物化される、福井県知事Ｈ殿はＣ候補の当選を願つて後援している等六項目を市民にうつたえるよう記載されたビラ（甲第一四号証）を二〇〇〇枚印刷し、また「ヤベコウホヲスイセンスルガンバレ」フクイケンチジナカガワへイダユウ」との電文の至急電報のフオトコピーによる写しを少なくとも一三七枚以上相当多数を調製したこと、同候補派の運動員がこれら四種類の文書を相当多数投票日の前々日、前日の間に敦賀市内の各地区の選挙人に配布したこと、右各文書はいずれも政党その他の政治団体の政治活動として公職選挙法第二〇一条の九第一項第六号による届出がなされたものではなく、また、同法第一四二条第一項により選挙運動として頒布が禁止された文書に該当し、かつ、福井県知事ＨがＣ候補を推薦した事実がないから、その内容も虚偽のものであつたことが認められる。ところで公職選挙法第二〇五条第一項にいう選挙の規定に違反するとは、原則として選挙を管理執行する任にあたる機関の管理手続に関する規定違反を指し、選挙人、候補者、選挙運動者等に対する取締り規定違反の行為はこれにあたらないものと解すべきであるが、ただ例外的に選挙の管理規定の明文に反していないとしても選挙の自由公正が著しく阻害された場合、または選挙の取締りないし罰則規定の違反行為により選挙地域内の選挙人全般がその自由な判断によつて投票することを妨げられ、選挙の自由公正が損なわれた場合等は選挙の規定に違反するものと解するのが相当である。
前記認定の違法文書の配布はいずれも選挙の罰則規定に違反するものではあるが、それによつて本件選挙の行なわれた敦賀市内全域の選挙人全般がその自由な判断によつて投票することを妨げられ選挙の自由公正が害されたとまで認めるに足りる証拠はなく、法第二〇五条にいう選挙の規定に違反する事実とすることはできない。よつて本件違法文書の頒布の事実をもつて本件選挙の無効事由とすることはできない。
八　１原告らが主張する選挙の規定に違反する事実の存否は以上認定のとおりであり、選挙の規定違反の事実が認められたものも、その個々の事実を取上げるとそれのみでは直ちに本件選挙の結果に異動を及ぼす虞があるとすることができないものがあることは前記認定のとおりである。
しかしながら、たとえ一つの事実のみでは選挙の結果に異動を及ぼす虞がない場合でも、それらの事実のいくつかと諸般の事情を考え合わせた結果、選挙の管理執行が厳正に行われたかどうかに合理的な重大な疑惑が生ずるときは選挙の結果に異動を及ぼす虞があると認められるに至る場合があることはいうまでもないところである。
２　本件選挙についてこれをみると


（一）　本件選挙の開票の結果、投票録に基づいて集計された投票者総数より実在する投票数が一九票多く、その後の調査によつてうち一七票は投票録の誤記によるものと判明したが、残り二票の過剰票の存在の原因は不明であること、開票事務に従事した市選管書記Ｄらが右一九票の過剰票の存在を糊塗するため集計表の無効投票内訳のうち白紙投票欄および選挙録の白紙投票数記載欄等に実際の白紙投票の数より一九票少なく記載するなどし、情を知らない選挙長をして虚偽の選挙録を作成させたこと、市選管書記長Ｆは開票中過剰投票がある旨の報告を受けていながら選挙長が選挙録を作成し、選挙会が終了するまでそのことを選挙長へ報告せず、また、Ｄに対し投票の再点検の結果を確認したこともなかつたこと、同書記長は選挙会終了直後Ｄから一九票の過剰投票の存在の確定的報告を受け同人に原因調査を命じはしたが、原因調査の作業が開始される以前で投票日からわずか三日後の昭和五〇年四月三〇日にＤから不要の雑用紙等とともに未使用投票用紙および使用済不在者投票用封筒を焼却廃棄することの許可を求められるやこれを了承し、即日これを焼却廃棄させたことは、すでに前記三、五で説示のとおりである。（二）　右のような使用済不在者投票用封筒の焼却は単にその行為が選挙の規定違反にあたるだけではない。
原告らが請求原因２（一）（３）の前段おはび（４）において主張する本件選挙の不在者投票手続の瑕疵についてはこれを証明すべき証拠がないことは前記二３で説示したとおりであるが、市選管が焼却廃棄した使用済不在者投票用封筒は原告らの右主張についての最も有力な書証であつたことは明らかである。一般に訴訟においてある事実について証明責任を負わない一方当事者が故意または過失により相手方が証明責任を負つている事実についての証拠の利用を不可能または著しく困難な状態に陥らせた場合には、裁判所はその主張事実の真否についての他の証拠の内容、その主張事実の証明上当該証拠の有すべき比重、証拠の利用を不可能または困難ならしめた一方当事者の行為の状況等諸般の事情を考慮して、存在し法廷に提出された証拠のみによつては右主張事実が認定できないときでも、その事実を認定しあるいはその事実の蓋然性を認定することができるものと解するのが相当である。
なぜならば自己の責任において相手方の挙証を妨害しておきながら証明責任によりその不利益を相手方に負わせるのは訴訟当事者間の信義則に反するので裁判所が前記の諸般の事情を考慮して相手方の主張事実あるいはその存在の蓋然性を認定できるものとすることによつて調整をはかるのが衡平に合致するからである。もつとも本件においては使用済不在者投票用封筒を焼却廃棄して原告らがこれを証拠として使用することを不可能にしたのは被告福井県選挙管理委員会ではなく市選管であるが、市選管の執行した市長選挙に関する選挙無効訴訟の被告が県選管とされているのは公職選挙法が市町村の選挙に関する訴訟に裁決主義を採用したからに外ならず、選挙無効を主張した異議申立を却下した市選管の決定を支持する裁決の取消を求める本件訴訟においては、市選管は実質上被告に準ずべき地位にある者であり、また被告も原告ら主張の選挙の無効原因の存在を争う限りもし市選管が直接当事者となつた場合よりも有利な立場に立つこととなるのは相当でないから市選管のなした証明妨害の効果としての不利益は被告においても甘受すベきものと解するのが相当である。
本件の場合、原告らの主張する不在者投票手続の瑕疵を証明する証拠としては市選管が焼却廃棄した使用済不在者投票用封筒が唯一の物的証拠であること、他に原告らの主張にそう証拠のないこと、証人Ｆは一票を除いて他の不在者投票はすべて法規に定められた署名、その他の記載がなされていた旨供述しているが右供述はたやすく信用しがたく、他に原告ら主張の事実を否定する証拠のないこと、市選管は施行令により使用済不在者投票用封筒を所定期間保存すべき義務があるのにかかわらずこれに違背して焼却に及んだが、その当時すでに市選管内部では前記のとおり過剰投票の存在が問題となつていたものでその原因究明のためには使用済不在者投票用紙がとくに重要であつたこと等を総合して考えれば、原告らの主張事実の存在を認定することはできないとしても、一〇八〇票の一部に原告らの主張するような所定の記載を欠く不在者投票用封筒に入れられていたものがあり、それが法令に反して投票管理者によつて受理された事実の蓋然性を否定することができないものというべく、その結果、本来無効投票とされなければならないものが有効投票として扱われた虞のあることを認めるのが相当である。
（三）　証人Ｄ（第二回）、同Ｖの各証言によれば本件選挙後焼却廃棄処分がなされるまでの間に未使用投票用紙の残数が現実に計数のうえ確認されたことはないことが認められ、従つて残数の面から未使用投票用紙を利用した不正行為がなかつたとすることはできない。


主　　　　文
原判決中控訴人敗訴の部分を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「（一）原判決を取消す。被控訴人の訴を却下する（第一次的申立）。（二）仮りに右第一次的申立が認容されないときは、原判決中控訴人敗訴の部分を取消す。被控訴人の請求を棄却する（第二次的申立）。（三）　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張ならびに証拠の関係は、左に付加するほかは、原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する。
一、　控訴人の主張
（一）　昭和四五年一〇月二六日横浜家庭裁判所において被控訴人に対し失踪宣告がなされ右宣告は同四六年一月二五日確定したので、被控訴人は当事者能力を欠くにいたつたから、本件訴は不適法なものとして却下さるべきものである。（二）　前記本案前の申立がいれられないとしても、被控訴人の本訴請求は次の理由により全部棄却さるべきである。すなわち、前記失踪宣告により訴外Ａが死亡した昭和四〇年一二月五日当時被控訴人が生存していなかつたことが確定されたから、右Ａの有していた損害賠償債権を同人から被控訴人が相続によつて承継することはあり得ず、被控訴人が右Ａの死亡を原因とする慰籍料請求権を取得するいわれもないこととなるからである。
二、　被控訴人の主張
控訴人主張の失踪宣告の存在およびその確定の点は認めるがその余は争う。
三、　証拠関係（省略）
理　　　　由
<要旨>一、はじめに、本件訴の却下を求める控訴人の本案前の申立について判断する。</要旨>
いずれも成立に争いのない乙第五ないし第七号証によれば、「横浜家庭裁判所において昭和四五年一〇月二六日被控訴人（不在者）に対し失踪を宣告する旨の審判がなされ（同庁昭和四四年（家）第七四五号事件）右審判は昭和四六年一月二五日確定し、右失踪宣告の効果として被控訴人は昭和三八年六月二三日死亡したものと看做されること。」が認められ、本件訴状が原裁判所に提出されたのが、右の被控訴人が死亡したものと看做される日よりのちである昭和四三年一二月三日であることは本件記録上明らかである。
そこでこのような場合における訴訟の帰すうについて考えるに、本件の場合は、家庭裁判所によつて当時不在者であつた被控訴人の財産管理人に選任されたＡが被控訴人の法定代理人としての権限に基づいて本訴を提起したのであるから、右の訴提起により被控訴人を原告とする訴訟が適法有効に成立したのであり、その後において失踪宣告がなされた結果たまたま被控訴人が死亡したと看做される時期が訴提起前の時点まで遡及したもので、当初から当事者能力を欠いていたのではない。そして、訴訟成立後当該訴訟の当事者に対して失踪宣告がなされた場合、失踪者の地位につき相続等の実体上の承継が起り得べきものであるときは失踪者が死亡したと看做される時期において右承継があつたこととなるが、訴訟上の地位の承継手続は失踪宣告の審判が確定してはじめてこれを執り得るものであるから、失踪者が死亡したと看做される時期が訴提起ののちであれば承継の手続がとれるのに、右時期が訴提起以前に遡及する場合には失踪者の訴訟上の地位を承継する途がないとするのは権衡を失するものといわねばならない。
よつて、本件の場合は訴訟係属中に被控訴人が死亡した場合と同様に取扱うのを相当とするから、被控訴人に対し失踪宣告がなされたからといつて、控訴人主張のように本訴を訴訟の当事者につき当事者能力を欠く不適法な訴として当然に却下しなければならないものではない。（ちなみに、本件訴訟は、口頭弁論終結時において、従来本訴の追行にあたつていた被控訴人の法定代理人において委任した訴訟代理人が存在するから訴訟手続の中断は生じない。）
なお、控訴人は本件訴の却下を求める理由として訴提起当時被控訴人が失踪宣告の要件を備えた不在者であつたことをも主張する。しかし、右のような不在者といえども失踪宣告があつてはじめて死亡したものと看做されるのであつてみれば、失踪宣告の要件を具備しあるいは失踪宣告の申立が家庭裁判所に係属中であるからといつてただちに訴訟要件の欠缺をきたすものではないから控訴人の右主張は理由がない。
そうすると、本訴の却下を求める控訴人の本案前の申立は却下を免れない。二、　つぎに本案について判断する。
被控訴人の主張の本訴の訴訟物は、昭和四〇年一二月五日訴外Ｂにより加えられた不法行為（交通事故）によつて同日死亡した訴外亡Ａが右不法行為を原因として取得し同訴外人の母である被控訴人において前同日の相続により承継取得した控訴人に対する損害賠償請求権および右不法行為に基づき被控訴人が取得した同人固有の控訴人に対する損害賠償（慰籍料）請求権である。
そうすると、前認定のとおり被控訴人は昭和三八年六月二三日死亡したものと看做されることからして、被控訴人においてその死亡ののちにおいて訴外Ａにつき生じた相続により同訴外人の地位を承継する余地はなく、前記不法行為がなされた時点において生存していなかつた被控訴人において右不法行為を原因とする損害賠償請求権を直接取得すべきいわれもない。
したがつて、本件不法行為の成否や損害の有無等について判断するまでもなく、被控訴人においてその主張のような損害賠償請求権を有していないことが明らかであり、同人の本訴請求は失当として全部棄却すべきである。三、　よつて、原判決中、右と結論を異にし被控訴人の請求を認容した部分は不当であつて、本件控訴は理由があるから、原判決中控訴人敗訴の部分を取消して被控訴人の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第九六条、第八九条を適用して、主文のとおり判決する。