「一人の議員が他の選挙区選出の各議員により代表される選挙人の二倍ないし三倍を代表している該議員配分法は、ある票の価値を低め、他の票のそれを増している。連邦憲法が有権者は連邦議会議員を選挙する場合には各票が他のいずれの票とも同量のウエイトを与えられることを意図しているものならば、該法はその効力を有しないものである。われわれは次のように考える。すなわち、その歴史的関連において解釈すると、連邦下院議員を『各州民によつて』選挙すべしという連邦憲法一条二節の要請は選挙における一人の票が他のいずれのそれとも、実行可能な限度において等価値であるべきことを意味する。・・・・・・一票がある選挙区において他の選挙区におけるものより価値が高いということは、わが民主政治に関する基本理念にもとるのみでなく、それは『人民によつて』選挙される連邦下院という憲法議会において粘り強く闘い求められて確立された原則を放棄するものである。・・・・・・連邦下院の基盤たるべきものが人口である。・・・・・・」このウエスベリー判決は、ジヨージア州定数配分法は違憲である旨を宣言したのであるが、一九四六年の前掲のコールグローブ事件判決以来右違憲判決を下すまでに、実に一八年間もの歳月を要している。原告らはこの一八年間という長い歳月の中に、アメリカ連邦最高裁判所の苦悩と逡巡を、そうしてそれゆえにこそ違憲判断を下すに際してのその勇気と決断を想うとき、その良心をみることとなるのであるが、もちろん、この違憲判決を導きだしたものは、人口数こそ「代表の唯一適切な尺度である。」という原理の確認ばかりでなく、都市地域における過小代表と農村地域における過大代表の著しいアンバランス、さらには平等代表を確保するに際しての州立法部の長期的サボタージユ等がその主要な要因であつた。二　ところで、アメリカ連邦憲法修正一四条の平等保護条項の許容する投票の価値の不均衡の程度は具体的にどの程度をいうのであろうか。それは違憲または合憲と判断された裁判例を具体的に検討することによつて得られるものである。右ウエズベリー判決においては、「実行可能な限度において等価値（ａｓ　ｎｅａｒｌｙ　ａｓ　ｉｓ　ｐｒａｃｔｉｃａｂｌｅ　ｏｎｅ　ｍａｎ’ｓ　ｖｏｔｅ　ｉｎ　ａ　ｃｏｎｇｒｅｓｓｉｏｎａｌ　ｅｌｅｃｔｉｏｎ　ｉｓｔｏ　ｂｅ　ｗｏｒｔｈａｓ　ａｎｏｔｈｅｒ’ｓ）なる抽象的基準が示されたにとどまり、右判決を理論上補強したと評される、同年のレイノルズ対シムズ事件（Ｒｅｙｎｏｌｄｓ　ｖ．　Ｓｉｍｓ、３７７　Ｕ．Ｓ．５３３（１９６４））においても明確な数理的基準は示されなかつたが、一九六九年に至りカークパトリツク対プレイスラー事件（Ｋｉｒｋｐａｔｒｉｃｋ　ｖ．Ｐｒｅｉｓｌｅｒ、３９４、Ｕ．Ｓ．５２６（１９６９））における違憲判断によつて厳格な許容基準が具体的に示されるに至つた。同判決における多数意見（訳文）は別紙三のとおりである。
三　アメリカ合衆国の判例をながめるとき、裁判所においてアメリカ合衆国における議員定数を定めた法律の規定が違憲と主張され審理をうけるケースはこれを二つに分類することができる。一つは、連邦議会の下院の場合であり、この場合議員数は各州の人口に比例して配分され、その人口の算定は一〇年以内ごとに連邦議会が法律で定めるところに従つて行ない、各州における選挙区割はその州の立法部がこれを定めることになつているため、この選挙区割を定める州法を違憲と主張するものである（連邦議会の上院については、上院が各州二人ずつの議員で組織され常に州全域が一選挙区となつているため州における選挙区割の問題は生じない。）。他の一つは、州立法部の上院および下院の場合であり、この場合議員につき議員定数の配分、選挙区割を定める州法を違憲と主張するものである。そして前者の場合、連邦憲法一条二節に論拠し、この一条二節の、代議員は「各州の人民によつて」選出されるという規定は、「連邦議会選挙における一人の投票は実行可能な限度において正確に他人の投票と同等の価値をもたなければならない。」というものであり、これはまさに前記一の、ウエスベリー判決が宣言したものである。後者の場合、連邦憲法修正一四条一節に論拠し、一四条一節の「いずれの州もその管轄内にある何人に対しても、法律の平等な保護を拒否してはならない。」という規定は、両院制の州においては、その両院のいずれの議席も実質的に（ｓｕｂｓｔａｎｔｉａｌｌｙ）「人々の基礎」（ｐｏｐｕｌａｔｉｏｎ　ｂａｓｉｓ）の上に配分されることを要求している。」というものであり、これは、前記二のレイノルズ対シムズ事件において宣言されたものである。


四　さきに紹介したカークパトリツク対プレイスラー事件の判決は、要するに「等しい人口に等しい代表」が憲法の要請しているところである以上、「実行可能な限度において等価値に（ａｓ　ｎｅａｒｌｙ　　ａｓ　ｉｓ　ｐｒａｃｔｉｃａｂｌｅ）という基準は、州に対して数学的に正確な平等を達成するため誠実な努力を要求しているのであつて、選挙区相互間の人口偏差が、このような州の努力にもかかわらず生じたものであることを証明しない以上、州は、その偏差がいかに僅かなものであろうとも、その各偏差の正当性を証明すべきであるというのである。右判決は、州法を違憲であると主張されているミズウリー州は、各選挙区の有権者数を確認し、それに基づく議員配分の試みをなしていない、それは精々、人口総数に基礎をおいた案に大雑把な修正を加えたものにすぎないとし、州の努力を認めることはできないとし、人口偏差を正当化しうべくもないと判決しているのである。五　ところで、昭和五二年七月一〇日に行なわれた参議院議員選挙においては、大阪府選挙区の議員一人当りの有権者数が鳥取県選挙区の議員一人当りのそれに比し、実に四・四二倍もの倍率を示すに至つているのであつて、選挙区を異にする選挙についての一票の価値に著しい不均衡が存在しているのである。わが国の立法部は、過去大雑把な修正を申し訳程度になしたにすぎず、一票の投票価値を平等にするための誠実な努力は全くなしていないのであり、その結果、前述の如く、昭和五二年七月一〇日行なわれた参議院議員選挙において、大阪府選挙区と鳥取県選挙区とで一票の価値が後者が前者の四・四二倍というきわめて不均衡な結果をもたらしたのである。
原告らは、裁判所に対してかかる不均衡の是正を求めているのであり、この不均衡手直しのための法改正を立法部がどの程度まで放置しておけば違憲となるかの具体的な限界基準を明示されたく裁判所に要望するものであり、裁判所が原告らのかかる要望に速やかにこたえることこそ、「法の下の平等」という民主主義の理念を裁判所が実現することとなるのであつて、右要望にこたえてこそ司法の責務を果たしたといえるものである。
第六　被告の主張に対する反論
一　被告はその主張（二）において、わが憲法における両院の組織および権限には重大な相違が存するが故に、「右のような憲法上の両院の相違は、当然両議院の議員の選挙制度にも影響を及ぼすべきものであり、さきに述べた国会が選挙制度を決定する際に、投票価値の平等以外に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由についても自ら異つてくる筈である。」と論結しているが、右所論は被告の憲法認識を識る上において誠に興味深いものである。
しかしながら何ゆえに、被告は両院の組織および権限の重大な相違が「当然に」両院議員の選挙制度に影響を及ぼすというのであるか、また何ゆえに右の相違が投票価値の平等以外に考慮することのできる「他の政策的目的ないし理由」を構成するというのであるか。
その「何ゆえ」は、遂に明らかにせられないままの曖昧な観念に終る。二　原告は、わが憲法が明文で両院の組織および権限に差異をもたらしたゆえんは、両院の民主的性格の相違に依るものではなく、単に両院の跛行性ないし表見性に依るものと解する。
それは単に、衆議院の優越とか参議院の補正的機能とかいう文言で象徴されるように、国会の意思統一の形成を容易にし、かつ、これを確保するための実際的便宜的制度に基づくのである。つまり、両院の組織および権限の相違は、あくまでも衆議院を抑制しこれを補充するところの第二院型として憲法が参議院を性格づけていることに由来するのであつて、ゆめゆめ議員の民主的選出方法の程度において、参議院が衆議院に劣後するものとは考えない。
三　被告は、さらにまた、参議院の「全国選出議員は職能代表的な考え方によつて各職域からそれぞれの代表を選出させようとしたものであり、地方選出議員については・・・・・・地域代表的な考え方を採用し、地方の事情に精通した代表を選出させようとしたもの」と論ずるのであるが、右所論は憲法四四条、四三条一項、一五条二項、一四条一項等の明文に牴触するおそれなしとしない。何となれば、国民の部分的利益を代表し、選出母体の強制的負託を受けるがごとき職能代表制は、「全国民を代表」して「全体の奉仕者」たる憲法の概念と基本的に相容れないのみか、職業区分に洩れる国民は社会的身分による差別を受けるものと解さざるを得ないであろう。さらにまた、地域代表的な考え方などは、国会議員の本質を単なる地域代表とは見ず、あくまで全国民の意思に基づく全国民の代表として観念しているわが憲法の根本精神に違反するものと断ずるのほかはないからである。
国会議員は「全国民を代表する。」と明記し、かつ、それは「全体の奉仕者」たることを強調するわが憲法は、国会議員の選出手続においても、全国的均一的原理のもとに各選挙区間におけるすべての投票の価値が平等となるよう、つまり結果価値が平等となるよう仕組まれることを暗黙のうちに要請しているものと解するのが相当である。
四　わが憲法における参議院の本質をいかに把握するかについては、従来これを民主制度下の第二院と見ることに学説はほぼ一致している。つまり、それは民主的勢力を抑止しこれに製肘を加える意味での明治憲法下のような貴族院型ではあり得ず、また単一国たる日本の国制からしてアメリカ合衆国の上院のような連邦型でもあり得ない。
わが国の参議院が、その議員の選出過程からして、衆議院と同質の一の民選議会であることは、議員の本質を「全体の奉仕者」であるとし、また「全国民を代表する選挙された議員」であると明記する憲法の当然の帰結である。ただ、議院内閣制を採用し、三権の厳密な分離対立化よりは立法権行政権相互間の共働依存化を試みんとする憲法の他の要請に基づき、議院内閣制を完全に動かしうるために、名誉的序列ならびにその組織権限においてのみ、参議院は衆議院に準ずる第二院たる地位にとどまるにすぎないのである。のみならず、参議院は、第二院とはいつても、第一院の行き過ぎを是正しこれに反省を促すという、衆議院にはみられない重要な国家機能を賦与されるべく仕組まれている。
しかしながら、このような憲法における衆参両院間の地位、組織、権限の異同は、内閣が統一ある一の基盤（結論）をもつための合議体自らに特有な機能的差別なのであり、それは院の構成員たる議員の選出に関する差別にまで消長を及ぼすものではない。


憲法は衆参両院の議員の選出については、ただに「正当に選挙され」ること（前文）、「全国民を代表する選挙された議員」であること（四三条一項）、「人種、信条、性別、社会的身分、門地、教育、財産又は収入」等「によつて差別してはならない。」こと（四四条）を明記するにとどまる。これらの条文の最高法規性は、定数その他の法律委任事項によつて事実上侵犯することができないものである。また、選挙する国民の側からすれば、右の諸規定は一四条の平等保障条項の当然の帰結でもある。
参議院議員選挙における国民の平等権保障を衆議院議員のそれの場合に比し軽からしめ、かくして両者の選挙を差別するがためには、憲法上それなりの合理的理由がなくてはならぬ。被告の主張のごとき、定数不均衡の是正は数学的事実的に不可能であるとか、公職選挙法の別表第二には別表第一のような添え書がないとかの理由によるならば、それは事実が規範を規制し、下位法規が最高法規をリードする弊のみ多くして、所詮は本末顛倒の逆理といわざるを得ないのである。
第七　むすび
原告ら提出の鑑定意見書（甲第一号証）中の鑑定事項は、いずれも本件訴訟において、原被告間の重要な争点を形成しているものばかりである。
すなわち、右鑑定事項中の
（一）　は、わが国の国会議員選挙における選挙人の投票価値の不平等を許容することの原則的可否および許容されうる場合の許容基準と限度についての鑑定を求
め、
（二）　は、衆議院、参議院のそれぞれの選挙における投票価値の不平等問題をパ
ラレルに解してよいかの是非を問い、
（三）　は、本件選挙を憲法上無効と解すべきか否かに関する鑑定人の結語を求めるものである。
以上についての鑑定意見は、明晰にして確信に充ち、一点の逡巡や矛盾をも許していない。それゆえ原告らは、本鑑定意見書を前にしてはもはや何ら付け加えるべき論をもたないのであるが、ただ以上の主張を整理しこれを要約する意味で、若干の敷衍を試み、主張を全うしたいものと考える。
（一）　選挙権の平等ないし一人一票の原則
一人一票の原則は、一九世紀の西洋史において、普選実施への要求と複数投票の禁止を求めるスローガンとして生まれ、第一次世界大戦後の諸国の憲法に漸次その思想が採用せられ、実定法化されたものである。これが計算価値のみならず、結果価値の平等を含む意味にまで拡張して解釈されるようになつたのは、ワイマール憲法下のドイツの判例以降の現象であるといわれる。第二次大戦後、右の傾向は各国の国民意識の向上とともにさらに強まり、結果価値の平等を保障してはじめて国民の国政に参加する度合が等しなみになるという原理が学説判例上広く確認せられ、選挙という国民の能動的権利の平等に関する制度的保障が諸外国の法制においても遂に採択されるに至つたのである。
すなわち、西独ボン基本法のもとにおける一九六三年五月二二日の憲法裁判所の判決は、各選挙区は実行できる範囲内でほぼ同じ人口数のものでなければならないこと、さらに、平均値人口数から上下三分の一（三三・三分の一パーセント）の偏差を認める連邦選挙法（一九五六年法三条三項）は合理的な理由があり違憲でないこと等の原理を明白にし、時を同じうしてアメリカ合衆国連邦最高裁判所も、一九六二年のベイカー事件につづく一連の議員定数再配分事件の判決において、投票価値の平等を保障することがアメリカ連邦憲法修正一四条の平等保護条項（州議会の場合）ないし同法一条二節の「人民による」選挙原則（連邦議会の場合）の要請としての憲法原則であることを、内外に宣言したのである。「立法者は、木や土地ではなく、人民を代表する。立法者は、農場や都市や経済的利益によつてではなく、有権者によつて選出される。・・・・・・市民のもつ投票の権利が値打を落として行くその度合に応じて、有権者のもつ市民としての価値もまた減じて行くのである。・・・・・・住む場所のために投票のウエイトが薄められるのは、人種や経済的地位に基づく不愉快な差別と全く同様に、修正一四条のもとにおける憲法上の諸権利を侵害するものである。」（ウオーレン）これはレイノルズ事件に関して、連邦最高裁判所が一九六四年六月一五日に下した違憲判決の多数意見の立場である。
すなわち、多数意見は「或る地区の有権者らは他の地区の有権者らが唯の一回しか投票できないのに、二回、五回または十回にもわたつて議会の代表者を選挙することができる旨を州が定めても憲法上支障がないという発想は、異常のように思われる。・・・・・・不利な地域に住むこれらの個々の選挙人らに生じる差別は数学的に証明することができる。彼らの選挙権は州内の有利な部分に住む者らの選挙権とは等しくない選挙権である。・・・・・・たまたまどこに住んでいるかという理由だけで市民の投票の重さを測ることは、いかなる方法、手段によるにせよ、正当化しうるものとは思われない。」と論ずる。
人格価値の平等を徹底的に追及する右のようなウオーレン・コート時代の判例の思想は、反面、人口比例の原則を議員定数配分問題を解明する最重要概念として偏重し、地域性等のいわゆる非人口的要素を軽視するという意味では、後述するように批判もないわけではない。しかしながら、一人一票の原則ないしは投票価値の平等を憲法原則として把握する基調自体については、アメリカをはじめ西欧の文明諸国の判例学説は一致している、と結論することができるのであり、昭和五一年四月一四日の最高裁判所大法廷判決が選挙権の平等が「憲法の要求するところである。」と宣言したのも、以上のような歴史の趨勢を確認したものといえる。
（二）　非人口的要素を斟酌することへの批判
すでに指摘したところであるが、右大法廷判決はしかしながら、定数配分における非人口的要素のもつ役割をかなりの程度に評価して、投票価値の「徹底した平等化志向」からは後退しているのである。


すなわち、判決は「投票価値の平等は、・・・・・・原則として、国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないしは理由との関連において調和的に実現されるもの」であるとし、非人口的要素への考慮を示している。その結果として判決は、選挙区割問題と議員定数配分問題とを混同し、「極めて多種多様で、複雑微妙な政策的及び技術的考慮要素」に対する国会の広汎な裁量権を認めるという、投票価値の平等をむしろチエツクするところの結論に陥るのである。いうまでもないことであるが、憲法一四条一項に違反する事例についての違憲立法審査権の判断基準が、「合理的根拠」の有無にもとづいていることは、すでにわが国の学説判例上確立されたところといつてよい。すなわち、これを本件のような事案に即していえば、原則として投票の価値に差等を設けることは許されず、仮にそれが限定的に許されるとしても合理的根拠に基づかなければならないのである。原告らは、判決のいう「極めて多種多様で、複雑微妙な政策的及び技術的考慮要素」に対する国会の裁量が、果して合理的根拠に基づいてなされるかどうかに関して、歴史的経験に徴し大いなる危惧を感じずにはおれない。右の考慮要素の観念がそもそも形式的、かつ、曖昧であり、いかなる内容がそこに盛られるのかが未定であるばかりでなく、むしろ判決の趣旨とは反するような封建的非民主的政治勢力の介入する余地すら存在する。それゆえ、「合理的根拠」の判断基準は極めて限定的に、かつ、厳密に解釈されなければならないのである。ということは裏を返せば、「投票の価値の徹底した平等化志向」の原則を厳正に維持しなければならないということになろう。
すでに述べたごとく、西ドイツでは平均値からの偏差として許容される限度は上限・下限とも三三・三分の一パーセント、つまり、上限下限の開きは二対一で押えられている。またアメリカにおいては、「実行可能の限度において可及的に」等価値たるべきことを要請されている。かくてわが国においても、選挙権の平等を制度的に保障するがためには、立法府の恣意ないし裁量をできるだけ制限し、また違憲判断の基準を曖昧のままに放置しないように然るべき足枷をはめなければならないのである。
（三）　定数の合理性を判断する基準
既述したように、国民の投票権が国法上いかに取扱われ、また「人民による政治」を具体化するためそれがいかに法定されているかは、一国の民主政治の程度を量るバロメーターである。
それゆえ、仮にやむを得ない合理的理由に基づき、投票の価値の不平等が存在するに至るとしても、それが恣意的、かつ、無限定に流れないためには、明確な許容基準と許容限界をおいておくことがどうしても必要となる。鑑定意見書（甲第一号証）における「二対一」の基準は、その意味で歴史的理想的要請と実質的個別的考慮とをほぼ調和せしめたところの合理的数値といえるであろう。本件の解明にあたつても右の判断基準が採用せられ、今後とも同種の事案に関する判例法の嚆矢となることを原告らは切望する。一票の価値の平等を憲法の要請であるとしつつも、なお他方において、各選挙区間の一票の価値に二倍以上の偏差をもつ事態を放置することは、一人一票制の冒涜以外の何物でもない。「二対一」の基準は、選挙権平等の公的担保のために堅持せらるべきである。被告は、憲法四六条にいう参議院議員の半数改選の規定を手懸りにして「選挙人数の総数が絶対的に少ない鳥取県選挙区であつても、少くとも二名の定数配分をしなければならないから、・・・・・・定数の不均衡の是正は数学的に不可能なのである。」と説く。さような立論からすれば、「二対一」基準の厳格な適用はますます困難ということになろう。
しかしながら、それは憲法四六条の規定を安易に選挙区における議員偶数制と結びつけるから、さような数字上のジレンマに陥るのである。憲法四六条は、参議院議員について「三年ごとに議員の半数を改選する。」ことを規定したにとどまり、すべての選挙区について議員の半数を改選することまでを論理必然的に要求はしていない。現行参議院の議員定数制度の成立事情が議員偶数制を採用したからといつて、選挙権平等に関する憲法原則を看過し犠牲にしてまで議員偶数制に固執する必要はない。原告らはあくまで、まず憲法原則を明確に打ち樹て、然る後に各選挙区の議員を偶数にすべきかどうかのような事項については憲法原則に則つた範囲内で法律でこれを決めればよい、と考える。かように処理すれば、「二対一」原則の厳密な適用もあながち不可能ではないのである。もし議員偶数制を採らないのであれば、人口過疎地区の議員は一人で六年ごとに改選されるのみである。人口過密地区の議員は複数で三年ごとに改選される。そして、参議院議員の総議員の半数が三年ごとに改選されておれば、憲法の要求は最低限充たされる。
もし議員偶数制を採るのであれば、端的にいつて地方選出議員の定数を現状より増やすほかはない。仮にその増加人員が少くて、その結果、なお「二対一」の比率を超過している選挙区があろうとも、定数是正の努力をしたことが立法府側の正当性を証拠づける情状として、違憲審査においては違憲の瑕疵を多少とも減殺する働きをするであろう。
その他、議員偶数制の採否にかかわりなく、全国選出議員の定数を減らすかこれを全廃して、地方選出議員の定数を現状より増やし、これを憲法原則に則つて各選挙区に分配することも何ら違憲ではない。また場合によつては、選挙区制の再編成を考慮してもよいであろう。議員偶数制、全国選出地方選出の区分、選挙区の議員定数、選挙区割等はいずれも法律事項であるから、それらは憲法原則に則つた範囲でこそ処理せらるべきである。法律事項がさきに決められ憲法原則が後で確認されたからといつて、先行の法律事項のために後行の憲法原則がゆがめられ、侵犯されるようなことがあつてはならない。原告らが第六の四において、「事実が規範を規制し、下位法規が最高法規をリード」してはならないと警告を発したゆえんは、実にここに存するのである。
（四）　結語
現代人とてイドラ（ｉｄｏｌａ）を持つ。それは人間の陥る宿命である。しかし、現実の呪縛を去り思考方法を転換するだけで、大疑問が大疑問でなくなり、平明にして公平な解決に達しうるのに、本件においてそれが容易になされないのはやはり政治が関与しているからであろう。その意味では、本件のような議員定数是正の事案はまさに法律と政治の交錯する案件である。


主　　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
（一）　原告と被告Ｃとの間において、原告が昭和三九年一二月二五日競落した別紙物件目録（一）記載の建物につき、破産者Ａに対し、瑕疵担保責任に基く金九〇万八八〇〇円の減額代金債権及び金三〇万円の損害賠償債権を有することを確認する。
（二）　被告Ｂは、原告に対し、東京地方裁判所昭和三九年（フ）第二五七号破産事件が終了したとき、金一二〇万八八〇〇円及びこれに対する昭和四四年三月二〇日以降完済まで年五分の割合による金員から原告の届出債権（届出番号第一六号）に対する弁済額を控除した金員の支払をせよ。（三）　原告の被告Ｂに対するその余の請求を棄却する。二　訴訟費用は第一・二審とも被告らの負担とする。
事　　　　実
原告代理人は、「原判決中原告の敗訴部分を取り消す。主文一（一）と同旨及び被告Ｂは、原告に対し、金九〇万八八〇〇円及びこれに対する昭和四四年三月二〇日から完済まで年五分の割合による金員の支払をせよ。訴訟費用は第一・二審とも被告らの負担とする。」との判決及び金員支払につき仮執行の宣言を求め、被告ら代理人は、それぞれ控訴棄却の判決を求めた。被告Ｂの代理人は、「原判決中同被告の敗訴部分を取り消す。原告の請求を棄却する。訴訟費用は第一・二審とも原告の負担とする。」との判決を求め、原告代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張は、次に付加するほか、原判決の事実摘示と同一（ただし、原判決三枚目表八行目「いう）」の次に「及び別紙物件目録（四）記載の土地」を加え、同裏一行目、一〇行目、四枚目裏二行目に「本件建物」とあるのを「本件土地建物」と、五枚目裏四行目及び末行に「五六六条」とあるのを「五六八条」と、それぞれ改め、五枚目表末行から同裏初行に「債権届出」とある次に「（債権表番号第一六号）」を加え、原判決に欠落している別紙物件目録を本判決の末尾に補正する。）であるから、これを引用する。
（原告の主張）
一　売買の瑕疵担保責任に基く代金減額請求権は、売買の一部解除権と目すべきであり、右形成権の行使とその結果発生する減額代金返還請求権の行使とは、観念上別箇であらねばならない。
そして、民法第五六六条第三項の除斥期間の制限を受けるのは、売買一部解除の形成権としての行使のみであり、この形成権行使の結果発生する減額代金返還請求権は、除斥期間経過後でもこれを行使することができる。ところで、右売買一部解除の形成権行使の相手方は、売主が破産者の場合には、右売主であり、破産管財人ではない。けだし、形成権行使の結果発生する減額代金返還請求権は、破産債権であり、破産財団に属する財産ではないから、破産者が売買一部解除の意思表示を受領することは、破産法第五三条第一項の禁止範囲に入らないのである。
二　仮に、右形成権行使の相手方が破産管財人であるとしても、左記理由により、破産者に対する売買一部解除の意思表示の到達によつて、除斥期間が遵守されたものと解すべきである。
（一）　原告は、右意思表示をなした当時、Ａが破産者であることを過失なくして知らなかつた。
（二）　破産裁判所は、昭和四一年三月九日Ａに対する破産宣告と同時に、破産者宛の郵便物・電報をすべて破産管財人に配達するよう所轄官署に嘱託しているので、原告が郵便により破産者宛になした前記減額請求の意思表示は、通常の経過においては破産管財人に対し除斥期間内に直送されることが合理的に期待し得る状況にあつた。ところが、郵便局の過誤により、右郵便物は破産者に配達されたのである。なお、破産管財人は、そのころ右郵便物を破産者から受領してその内容を知つていたものであり、このことは、被告Ｃが原審第二事件（東京地方裁判所昭和四四年（ワ）第二九八四号）の第一回口頭弁論期日（昭和四四年五月一六日）にＡの破産管財人として出頭した事実から推認される。
（被告Ｃの主張）
形成権の行使としての一部解除の意思表示は、破産管財人に対してなされるべく、破産者に対してなされた意思表示を、たまたま破産管財人が了知し又は了知し得る状態に置かれたとしても、これをもつて右意思表示が破産管財人に対してなされたものとすることはできない（最高裁判所昭和四九年一一月二一日言渡判決・昭和四五年（オ）第一一三三号事件参照）。
なお、被告Ｃが原告の破産者に宛てた代金減額請求の郵便物の内容を了知したのは、原審第七回口頭弁論期日（昭和四五年二月七日）において、原告が右書面を甲第一四号証の一として提出した時であり、また、同被告は、破産者に郵便物が誤配された事実を発見する都度郵便官署に抗議し、破産裁判所からの嘱託の趣旨を徹底させる措置をとつていたのである。
証拠（省略）
理　　　　由
一　訴外Ａが、被告Ｂに対して負担する消費貸借債務を担保するため、昭和三八年六月二四日Ａが所有する別紙目録（一）及び（四）に記載の本件土地建物に根抵当権を設定したこと、同被告が、昭和三九年五月一一日右根抵当権の実行を申し立て、原告が、同年九月一五日前記物件を代金四四六万六一〇〇円で競落し、同年一二月二五日右代金を納付したことは、当事者間に争いがない。二　成立に争いのない甲第一ないし第三号証、第五号証の二・三、第六、第七号証、第一八、第一九号証の各二、　原告の原審尋問結果及びこれにより成立を認め得る甲第四、第一六号証、官署作成部分の成立につき争いがなく、その他の部分については弁論の全趣旨により成立を認め得る甲第八号証、原審証人Ａの証言の一部に弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められるのであつて、Ａ証人の原審証言中この認定に反する部分は、前記証拠と対比して措信し難く、他に同認定を左右するに足りる証拠はない。


（一）　訴外Ｈ及び第一工務株式会社は、被告Ｂの右根抵当権設定以前である昭和三六年三月ごろ本件建物の前所有者であつたＤとの間で、右建物の西側半分である別紙目録（二）及び（三）に記載の部分（以下「西側部分」という）につき賃貸借契約を結び、そのころ引渡を受けた。なお、本件建物の東側半分は、訴外Ｅが、大正一三年以降賃借権に基いてこれを占有している。
（二）　Ａは、昭和三八年六月二一日に本件土地建物の所有権をＤから取得するとともに、右賃貸人の地位を承継したのであるが、前記競売手続において、執行裁判所の命令により本件土地建物につき賃貸借の有無を調査するためＡ方に赴いた執行吏Ｆの執行吏代理Ｇの質問に対し、自分は本件建物の名義上の所有者にすぎず、建物に関することは何も知らないと答え、右賃借権の存在を申し出なかつた。Ｇは、本件建物の所在地において種々調査した結果、東側部分に賃借権が存在することは知り得たが、西側部分につき賃貸借の存在を確認することができず、その旨の報告を受けた遅沢執行吏は、本件建物の西側部分につき賃貸借関係がない旨を執行裁判所に報告し、以後の競売手続は右賃貸借がないものとして進められた。（三）　原告は、本件土地建物の所有権を取得した後、Ｈらが本件建物の西側部分につき賃借権を主張して明渡に応じないことを知り、同人らを被告として大森簡易裁判所に家屋明渡請求の訴（同庁昭和四〇年（ハ）第七九号、第八〇号、第四〇八号）を提起したが、Ｈらの賃借権が認められたため敗訴し、その控訴審及び上告審も敗訴に終り、上告審の判決は、昭和四三年三月二五日原告に送達された。原告は、右訴訟を委任した鈴木重一ほか一名の弁護士に対し、報酬として昭和四四年三月一九日以前に合計三〇万円を超える金員を支払つた。（四）　原告は、本件建物の東側部分にのみ賃借権者が存在するものとして、本件土地建物の競落代金四四六万六一〇〇円を支払いその所有権を取得したところ、その後右建物の西側部分にも前記賃借権の存在することを知つたのであるが、右賃借権の存在による本件土地建物の減価額は、左記理由により、九〇万八八〇〇円が相当と認められる。すなわち、昭和四三年九月当時における本件土地建物の価格は合計一〇八一万円であり（原告代理人作成の原審昭和四四年六月一九日受付請求減縮の申立書第三項を参照）、原告が右土地建物を取得した昭和三九年一二月当時における同物件の価格は合計四四六万六一〇〇円であるから、前者に対する後者の価格の割合は四一・三一パーセントとなるところ、これを昭和四三年九月当時における本件建物西側部分の賃借権の価格二二〇万円に乗じて得た九〇万八八〇〇円が、昭和三九年一二月当時における右賃借権価格である。
以上の事実によれば、右競売により本件土地建物を競落した原告は、債務者であるＡが、本件建物の西側部分に賃借権が存在することを執行機関に申し出なかつたため、弁護士費用として三〇万円を超える金員を支出して同額の損害を蒙り、また、右賃借権の存在による本件建物の減価額は九〇万八八〇〇円を相当とするから、原告は、Ａに対し、民法第五六八条第一項、第五六六条第二項、第五六八条第三項に基きこれと同額の減額代金返還及び損害賠償の各請求権を有するものというべきである。
三　原告の被告Ｃに対する請求は、民法第五六八条第一項、第五六六条第二項に基く減額代金返還及び同法第五六八条第三項に基く損害賠償の各請求権の確認である（同条にいう「強制競売」には、任意競売も含まれるものと解する。）から、同法第五六六条第三項の規定により、原告は、代金減額及び損害賠償の原因となる瑕疵の存在を知つた時より一年以内に右請求権を行使しなければならないわけであるが、左記事実は、いずれも記録上明らかである。
（一）　Ａは、昭和四一年三月九日に東京地方裁判所で破産宣告を受け、被告Ｃがその破産管財人に選任された。
（二）　原告は、除斥期間の最終日である昭和四四年三月二五日に債務者Ａを被告として、瑕疵担保責任に基く減額代金返還及び損害賠償請求の訴を東京地方裁判所に提起した（同庁同年（ワ）第二九八四号。なお、同事件には、被告Ｂに対する本訴請求も併合されている。）。
（三）　被告Ｃは、Ａの破産管財人として、同事件につき、請求棄却の判決を求め請求原因事実をすべて争う旨の答弁書を同年四月二六日向裁判所に提出し、同被告の訴訟代理人である小林孝二郎弁護士は、同年五月一六日に開かれた第一回口頭弁論期日に被告代理人として出頭した。
（四）　原告は、Ａが破産者であることを破産管財人の応訴により知つたとの理由で、訴状における被告の表示を破産管財人Ｃに訂正する旨の訴状訂正申立書及び被告を破産管財人とした請求減縮の申立書を同年六月一九日同裁判所に提出し、これらは、いずれも被告Ｃが受領している。
（五）　原告は、同日前記減額代金返還及び損害賠償債権を破産債権として、破産裁判所である東京地方裁判所に債権の届出をなし、同年七月二三日に本件破産債権確定の訴を提起した。
（六）　被告Ｃは、同年六月二七日に開かれた第二回口頭弁論期日及び同年八月二二日に開かれた第三回口頭弁論期日にいずれも被告として出頭（第二回期日には小林弁護士が出頭）し、原告は、右第三回口頭弁論期日において、Ａに対する前訴を取り下げ、爾後本件破産債権確定の訴につき訴訟手続が進行している。なお、前訴と後訴とは、その内容が全く同一である。


四　原告は、昭和四三年三月二五日に前記上告審判決の送達を受けたことにより、同日民法第五六六条第三項にいう「事実」すなわち別紙目録（二）及び（三）に記載の本件建物の一部につき原告に対抗し得る賃借権が存在することを知つたものと言い得るから、右除斥期間は同日より起算すべきである。<要旨第一>そして、競落人が前記代金減額及び損害賠償の請求権を行使する時に債務者が破産者である場合には、右</要旨第一>請求権は破産管財人に対して行使することを要するものと解するところ、前記訴訟手続の経緯によれば、被告をＡとする前訴において、その破産管財人である被告Ｃは、第一回口頭弁論期日以前に本案につき答弁書を提出して各口頭弁論期日に出廷し、原告提出の各書面を受領しているのであるから、右訴訟においては、破産管財人が自ら応訴したわけである。したがつて、前訴は、原告と破産管財人との間に係属したものと見るべく、前訴の提起は、破産管財人に対しその効力を有しているというべきであるから、原告が、前訴の提起により、破産管財人に対し前記代金減額及び損害賠償の請求権を行使したと見るのに支障はない。そして、原告は、前訴の係属中に破産債権の届出をしているのであるから、前訴の取下は、右請求権行使の効力に何らの消長ももたらすことはない。
ところで、昭和四七年二月一四日に開かれた債権調査の特別期日において、破産管財人である被告Ｃが原告の前記届出債権全額に異議を述べたことは、当事者間に争いがないから、同被告に対し右破産債権を有することの確認を求める原告の請求は、すべて理由がある。
五　原告が、Ａに対し、民法第五六八条第一項、第五六六条第二項の規定に基いて九〇万八八〇〇円の減額代金返還請求権を有することは、前認定のとおりであるところ、被告Ｂが前記競売事件の配当金として四四六万六一〇〇円を昭和四〇年一月二九日に受領したこと、原告が昭和四四年三月一九日同被告に到達の書面で同人に対し右減額代金の返還を請求したこと、Ａが破産者であり、原告がＡに対する右債権を破産債権として届け出たことは、当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によれば、Ａに対する破産手続は現在なお進行中であることが認められる。したがつて、被告Ｂは、民法第五六八条第二項の規定に従い、原告に対し、九〇万八八〇〇円及びこれに対する配当金受領の日以降完済まで年五分の割合による遅延損害金を支払う義務があることとなるが、同被告の右債務は、Ａが無資力であるときにのみ生ずるのであり、前記破産手続において将来原告の届出債権に対し配当がなされることが期待できるのであるから、破産手続の進行中はいまだ無資力とはいえない。
そして、配当があつた場合には、右配当額は、同被告の前記債務額から控除されなければならない。
よつて、被告Ｂは、原告に対し、将来右破産事件が終了したとき、原告の届け出た減額代金返還債権に対する配当があつた場合には前記債権額から右配当額を控除した残額を支払う義務を有することとなるから、原告の同被告に対する減額代金返還請求は、右の限度で理由があり、その余は失当として棄却すべきである。六　成立に争いのない甲第五号証の一及び被告Ｂの原審尋問結果によれば、同被告は、昭和三八年六月二一日ごろＡから本件土地建物について根抵当権の設定を受けるに際し、同人から、本件建物の一部を訴外Ｈ及び第一工務株式会社に賃貸している旨及びその賃料額も聞かされ、右訴外人らが賃借部分を占有していることを知つていたこと、被告Ｂは、本件土地建物の競売を申し立てるに当り、賃貸借取調願を添付したが、賃貸借のあることを証すべき書面は添付しなかつたこと、これは、右賃貸借についての調査が不可能であつたためではなく、同被告自身が賃貸借の存在及びその内容につき申し立てる必要はないものと誤信していたためであることが認められる。
右事実によれば、被告Ｂは、本件建物について前記訴外人らが競落人に対抗できる賃借権を有することを知りながら、これを届け出ることなく競売申立をしたのであつて、同被告の競売申立については過失があるといわなければならない。そして、すでに述べたとおり、執行裁判所は本件建物に右賃貸借がないものとして競売手続を進行し、これを競落した原告がＨらを被告として家屋明渡の訴訟を提起したところ敗訴となり、弁護士費用として三〇万円以上を支出したため同額の損害を受けたのであるから、被告Ｂも、この損害については責任を負わなければならないわけである。
<要旨第二>七　そして、民法第五六八条第三項にいう債権者及び債務者にともに過失がある場合には、債権者は第二次</要旨第二>的、すなわち、債務者が無資力のときその責任を負うに止まるものと解するのが相当であるところ、前認定及び争いのない事実によれば、債務者であるＡ及び債権者である被告Ｂは、競落人である原告に対し、損害賠償として各自三〇万円及びこれに対する損害発生の日以降完済まで年五分の割合による遅延損害金の支払義務を有することとなり、原告がＡに対する右損害賠償の元本債権を前記減額代金債権とともに破産債権として届け出たことは、当事者間に争いがない。
したがつて、原告は、第一次的に破産手続によつて弁済を受け、その残余について被告Ｂから弁済を受けるべきこととなるわけであり、同被告は、原告に対し、Ａの破産事件が終了したとき、原告の届け出た損害賠償債権に対する配当がなされた場合には、前記債権額から右配当額を控除した残額を支払う義務を有することとなるので、原告の同被告に対する損害賠償請求は、右の限度で理由があり、その余は失当というべきである。
八　以上の次第で、原告の被告Ｃに対する請求はすべて理由があり、被告Ｂに対する請求の一部は理由があるけれども、その余の請求は失当として棄却すべきものである。
よつて、これと趣旨を異にする原判決を右の限度で変更することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第九六条、第九二条但書、第八九条の規定を適用し、金員支払につき仮執行宣言を付するのは相当でないものと認めて右申立を却下し、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　渡辺一雄　裁判官　宍戸清七　裁判官　大前和俊）
別紙
物件目録
（一）　東京都大田区ａｂ丁目ｃ番地
家屋番号　ｄ番
木造瓦葦二階建店舗　一棟
一階　二九坪（九五・八六平方メートル）
二階　一八坪（五九・五〇平方メートル）


○　主文
原告の本件請求中立川市選挙管理委員会のなした決定の取消を求める部分につき訴を却下する。
原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
昭和五三年六月一八日執行された立川市議会議員選挙における当選の効力に関し立川市選挙管理委員会が同年七月一九日なした原告の異議の申出を棄却する旨の決定及び被告が同年九月一九日になした原告の審査の申立を棄却する旨の裁決はいずれもこれを取り消す。
右選挙における当選人Ａの当選は無効とする。
訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
第二　主張
一　請求の原因
１　原告は昭和五三年六月一八日執行の立川市議会議員選挙において立候補した候補者であり、翌一九日開催の選挙会において、得票一、一八六票と決定され、最下位当選人Ａの得票数一、一九二票に対し六票差で落選人と決定されたものである。原告は右選挙の効力に関し立川市選挙管理委員会（以下「市委員会」という。）に対し昭和五三年六月二三日異議の申出をしたが、同委員会が、同年七月一九日これを棄却する決定をしたので、これを不服とし同年同月二八日被告に対し右決定を取り消し、原告を当選人とする旨の裁決を求めた。被告は昭和五三年九月一九日右申立を棄却した。
２　原告が被告の裁決を不服とする理由は、つぎのとおりである。すなわち本件選挙に立候補し、最下位で当選人と決定されたＡ候補の得票数一、一九二票中には、公職の候補者でない同人の父Ｂの投票が一一票算人されている。これを右Ａ候補の得票一、一九二票から控除すれば一、一八一票となり、原告の得票数一、一八六票より五票だけ少くなる。よつて原告が当選人となりＡ候補は落選人となるべきであり、これに反する決定及び裁決は違法である。
３　被告は本件審査にあたり職権をもつて全投票を開披して調査した。開披調査において検討を要するものと認めた投票はＡ四七票、Ｂ一三票、Ｃ八票、Ｄ三票、Ｅ六四票、合計一三五票であつた。個々の投票の記載内容は裁決書添付の別表のとおりである。
右の投票中ＢないしＥの投票は本件に関係なく、本件に関係あるのはＡのうち投票番号（３７）ないし（４７）の一一票である。
そのうち（３７）ないし（４５）の投票にはＢと記載され、（４６）（４７）の投票には甲州屋と記載されている。以下これらの投票が無効である理由を述べる。
４　別表Ａ（３７）ないし（４５）の投票について
右各投票は、Ａ候補の父Ｂに対してなされた無効の投票である。何となればＢは、以下の事情により立川市において極めて知名度の高い人物であるからである。すな
わち、
（一）　Ｂは山梨県から＜地名略＞へ出て約五〇年、今日の甲州屋の隆盛を築きあげた山梨県人の中でも代表的成功者の一人として山梨県人の間で周知され著名である。なお、山梨県人の立川市在住者は三、〇〇〇人余と推定されている。（二）　Ｂは昭和三年一月立川市＜地名略＞に甲州屋という屋号で酒類調味料等を販売する店舗を構え、昭和二五年一一月二日合名会社甲州屋を設立してその代表社員となつたが、その店舗は立川駅近くの目抜きの商店街にある。また同人は東京小売酒販組合、東京酒類商業協同組合、東京味噌醤油商業協同組合の各立川支部組合員であり、昭和二〇年代に立川酒商組合副組合長に就任していて現在同業者の長老としてその知名度は高い。
（三）　Ｂは昭和二八年五月一日に創立された立川商工会議所の当初からの正会員であり、同会議所の商業部会の酒類燃料関係分科会員として活躍している。この関係においても知名度は高い。
（四）　Ｂは昭和二八年四月から昭和二九年三月まで及び昭和三一年四月から昭和三二年三月までの二回に亘り「立川南口すずらん通り商友会」総代を勤め、昭和三九年四月から昭和四一年三月までの二年間は「立川南口すずらん通り商店振興組合」理事として商店街の発展に貢献しており、地元商店関係者の間ではその知名度は頗る高い。
（五）　Ｂは昭和二四年頃から立川市の諏訪神社の氏子総代を勤めている。諏訪神社は同市＜地名略＞に所在する由緒ある神社で、約五、〇〇〇坪の敷地に寛文一〇年に造営された本殿があり、再建以来三〇〇年を経、立川市における最古の木造建築物として市重宝に指定されている。立川市の＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞が右神社の氏子区域であり、旧立川市の八割に当り、世帯数は昭和五三年現在八、七五〇名に及んでいる。
Ｂは＜地名略＞の北町会選出の氏子総代であるが、毎年四月に開催される氏子総代会の総会に出席して年間行事と予算を決定するほか、正月祭、節分祭、例大祭の執行や運営費、寄附金の徴収等に当つている。
昭和三七年八月諏訪神社が境内を囲む三方道路に石垣を築造した際Ｂは当時の市長、市議会議長、市振興会長等と共に多額の寄附をなし、中柱に「Ｂ」の氏名が刻されている。また昭和四二年七月神楽殿の新築に際してもＢは金二万円を寄附し寄附者芳名碑にその氏名が刻されている。従つてＢは諏訪神社の氏子関係においても長老としてその知名度は高い。


（六）　Ｂは昭和二六年四月に執行された立川市議会議員選挙に立候補し最高点で当選し、同年五月一日から昭和三〇年四月三〇日まで同市議会議員であつたが、その間都市計画審議会委員、総務委員会委員、財務委員会委員、警務委員会委員、経済委員会委員、事業委員会副委員長として幅広く活躍している。また昭和三二年一一月一八日から昭和三五年一一月一七日まで、同年一二月一九日から昭和三八年一二月一八日までの両度に亘り六年間立川市固定資産評価審査委員会委員を勤めたほか、昭和三九年三月三〇日から昭和四〇年三月三一日まで立川市選挙管理委員会委員として公職を歴任し、その知名度の高いことは何人も否定できないところである。
それ故（３７）ないし（４５）の投票がいずれもＡ候補に対する有効な投票であるとした原裁決の判断は公職選挙法（以下「公選法」という。）の適用を誤つたものであつて、到底認容することはできない。
Ｂは実在人であり、その氏名がＢである以上は、これをＢと記載することは誤字でも脱字でもないのである。これら九票の投票をした選挙人らはいずれもＢを意識しＢに投票する意思をもつて投票したものと察せられる。したがつて投票秘密主義の法制のもとにおいては投票した選挙人の意思を憶測して被選挙人をきめることは許されないところである。
５　これら投票に記載された文字をみるのに（３７）ないし（４０）に記載された「Ｂ」なる漢字は、達筆で明瞭に記載され、また（４１）ないし（４５）に記載された「Ｃ」「Ｄ」なる名の文字が、何ら遅疑するところなく自信をもつて明瞭に記載されている、この点からみてもこれらの投票の選挙人らはＢを熟知しており同人の存在を意識して記載したものと思われる。
以上のごとく（３７）ないし（４５）の投票はＢの投票を正確明瞭に記載したものであつて、同人は本件選挙の候補者でないからこれらの投票は無効である。
６　甲州屋と記載した投票について
本件別表Ａの投票番号（４６）には「甲州屋」、（４７）には「甲州ヤ」と明瞭に記載されている。裁決は、この二票はいずれもＡ候補の有効投票と認めた。その理由とするところは、Ｂは有名人でないこと、Ａ候補は甲州屋の名義をもつて選挙運動をしたことのあること、またＡ候補以外には甲州屋という名称を用いて選挙した者のいないことから甲州屋と記載された投票はＡ候補を意味するものと認めたのである　（裁決一四頁終から六行目以下）。しかしながらＡ候補は甲州屋なる屋号を有する者ではなく、この屋号は酒類販売業を営んでいるＢの販売店の屋号であつて、Ａ候補には関係ない。Ａ候補は市会議員として市政に没頭していて酒類の販売には関係していない。したがつて甲州屋といえばＢのことであり、Ｂといえば甲州屋のことである。両者は社会的には一身同体をなしている。他面Ｂは裁決が説示しているように（同九頁終から四行目以下）その公職歴、職業歴などからみても永年にわたり町や市のために貢献した功労者であり、著名人であることが明らかである。
よつて甲州屋と記載された投票は、Ｂに投ぜられた投票であつて、当然無効である。
７　結語
以上のごとく別表Ａの投票番号（３７）ないし（４７）の投票はいずれも候補者でないＢになされた投票であることが明らかであるから無効である。その結果Ａ候補の得票は原告の得票より少く、原告が当選人となり、Ａ候補は落選人となるべきである。
よつて原告は本件異議申立棄却の決定及び審査申立棄却の裁決の取消及びＡ候補の当選無効の宣言を求める。
二　請求の原因に対する答弁及び被告の主張
１　請求の原因１の事実は認める。
２　同２の事実は否認する。
３　同３の事実は認める。ただし別表Ａ（３７）ないし（４７）の各投票が無効投票である旨の主張は争う。
４　同４の事実中
（一）　は不知。ただし、山梨県人の間で周知されて著名である点は否認。（二）　はＢが原告主張の会社を設立しその代表社員となつたこと。を認め、その余は不知。なお、同業者の長老として知名度が高いとの点は否認。（三）　は不知。
知名度が高いとの点は否認。
（四）　は不知。地元商店関係者の間ではその知名度は頗る高いとの点は否認。（五）　はＢが諏訪神社の＜地名略＞の北町氏子総代であることを認め、知名度が高いとの点を否認。
（六）　は認める。ただし知名度が高いとの点は否認。５　同５の主張は争う。
６　同６の事実中、裁決書の理由記載の中にその主張のとおり認定部分が存することを認め、その余は否認する。
７　別表Ａ（３７）ないし（４５）の効力について


およそ「立候補者制を採る選挙制度の下においては、選挙人は候補者に投票する意思をもつて投票に記載したものと推定すべきであるから、投票の記載が候補者の氏名と一致しない投票であつても、その記載が候補者氏名の誤記と認められる限りは、当該候補者に対する投票と認めるべきである。」（最高裁判所昭和三一年二月三日第二小法廷判決民集一〇巻二号一九頁）。ところで、右各投票の記載が本件選挙における他の候補者との比較において候補者Ａの氏名との類似性が高いことについては、原告もこれを明かに争わないところ、本件においては、たまたま投票と同一の氏名を有する者が立川市内に実在するため、この者との関係で右各投票の効力が問題とされるわけであるが、かかる場合には前記選挙人の投票推定に関する実験則が、候補者同志間のそのときよりも一層強力に働くに至ることは明らかであるから、該投票にして明確に候補者外の実在人に投票する意思をもつて投票したとすべき特段の事情が認められない限り、これを無効投票とすべきではなく、当該候補者に対する有効投票と認定されなければならない。しかるにＡ候補の父、Ｂの経歴は、立川市議会議員をおよそ二十数年前の昭和二六年五月一日から同三〇年四月三〇日までの一期つとめたことがあるほか、同市固定資産評価審査委員を昭和三二年一一月一八日から同三五年一一月一七日まで、及び同年一二月一九日から同三八年一二月一八日までの二期六年間、その後同市選挙管理委員会委員を昭和三九年三月三〇日から同四〇年三月三一日まで一年間（なお、この一年間には選挙の執行は皆無であつた。）つとめ、また立川駅南口で甲州屋（合名会社甲州屋、代表社員Ｂ）という屋号で酒類販売を主とする店舗を構え営業中で、かつて同業組合の役員に就任したことがあり、現在は立川市にある諏訪神社の一町会の選出にかかる氏子総代をつとめているという程度に過ぎず、しかも前記立川市議会議員に当選したさいの選挙を除き、公選法に基づくいかなる選挙にも立候補したことがない等を斟酌すれば、選挙人が殊更同人を志向して投票する程の著名人と認め得ないから、右投票を無効とすべき特別事情はなく、右各投票はＡ候補に対する有効票というほかない。従つて、これを無効票とする原告の主張は失当である。
８　（４６）（４７）の投票の効力について
Ａ候補は本件選挙の選挙運動にさいし、選挙運動用ポスター及び同葉書に「合名会社甲州屋役員」と記載してこれを掲示頒布し、その上選挙公報にも氏名の横に「甲州屋」と記載して選挙運動をしていたものであり、他方立候補者中にＡ候補を除きかかる屋号を有したり、又は「甲州屋」という名称を使用して選挙運動をした立候補者はいなかつたから、たとえ候補者外に「甲州屋」の屋号を有する者が存在し、且つ、候補者がその屋号による事業の営業主ではないことを考慮しても、なお右二票を「甲州屋」を使用して選挙運動をなした候補者の有効票と認めるのが相当であつて、かかる認定こそ前記（一）で述べた選挙人は立候補者中のいずれかに投票したものと推定すべきである旨の実験則にも合致する所以というべく、これに反する原告の主張は原告独自の主張として排斥をまぬがれない。なお、「甲州屋」なる名称の使用に関しては、選挙長に届出ることを要しないものである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告が本件選挙に立候補した候補者であること、原告がその主張の経緯により選挙会において落選人と決定されたこと、原告が右選挙の効力に関し立川市選挙管理委員会に対し、その主張の日時に異議申出をなし、同委員会が原告主張の日時に右異議申出を棄却する決定をしたこと、原告はさらにその主張の日に被告に対し右決定を取り消し、原告を当選人とする旨の裁決を求め、被告が原告主張の日に右申立を棄却したこと、右選挙における原告の有効得票数が一、一八六票であること、最下位当選人とされたＡ候補の得票数一、一九二票中一一票は別表Ａ（３７）ないし（４７）に示されたとおりの記載内容を有し、これらを除くその余の一、一八一票が同候補に対する有効な投票であること、Ａ候補の父の氏名は「Ｂ」であり現存しており、立川市＜地名略＞において酒屋を営む合名会社甲州屋を設立し、その代表社員であり、その公職歴は原告主張のとおりであり、現に立川市諏訪神社の氏子総代（＜地名略＞選出）をつとめていることは当事者間に争いがない。二　１成立に争いのない乙第二号証によれば、本件選挙の候補者中には、「古屋」の氏を称する者あるいは「Ｅ」と読む氏を称する者はＡ候補のほかになく、「博」あるいは「Ｃ」の名を称する者としてはＡ候補のほかに、Ｆ、Ｇの両名があり、なお「Ｈ」と読む名を有する者としてはＩがあり、そのほかに「Ｊ」ではじまる名を有する者はいなかつたことが認められ、これに反する証拠はない。２　訴外Ｂの知名度につき、証拠によれば次の各事実を認めることができ、これに反する証拠はない。
（一）　Ｂが立川市議会議員に当選した昭和二五年の選挙における同人の得票順位は第一位であり、得票数は六五〇票であつたが、その後は一度も公選法による選挙に立候補したことがない。（成立に争いのない甲第一二号証の一、二、同乙第三号証の五）
（二）　Ｂが代表社員をしている合名会社甲州屋酒店は国鉄立川駅の南口（裏口）から一〇〇メートル足らずの商店街に位置する通常の規模の商店である。（証人Ｋの証言、これにより、右商店の写真であると認められる甲第六、第七号証、立川市の地図であると認められる同第八号証の一、二）
（三）　Ｂは東京小売酒販組合、東京酒類商業協同組合、東京味噌醤油商業協同組合の各立川支部組合員であり、昭和二〇年代に立川酒商組合副組合長に就任している。
（原告本人尋問の結果、これにより真正に成立したと認められる甲第九号証の一、二、成立に争いのない乙第三号証の四）
（四）　Ｂは昭和二八年五月一日創立された立川商工会議所の会員であり、同会議所の商業部会の酒類燃料関係分科会員である。（いずれもその体裁及び内容から立川商工会議所の作成した名簿であると認められる甲第一〇、第一四号証の各一、二）


（五）　Ｂは昭和二八年四月から同二九年三月まで及び昭和三一年四月から同三二年三月までの二回に亘り「立川南口すずらん通り商友会」総代を勤め、昭和三九年四月から同四一年三月までの二年間は「立川南口すずらん通り商店振興組合理事をつとめた。
（成立に争いのない乙第三号証の四）
（六）　立川市の著名な神社である諏訪神社の境内の碑に同社神楽殿新築のさいＢが金三万円を寄附したことが他の多数人の名にまじつて刻まれており、また道路に面し、同社の周囲にめぐらされた石柱の一本にＢの名が刻まれている。人名を刻した石柱には、大中小三種あり、Ｂの分は中位の大きさで、一七九本のうちの一本である。（成立に争いのない甲第一ないし第三号証の各一、二、第四号証、原告本人尋問の結果、これにより立川市の地図であると認められる同第五号証の一、二）（七）　諏訪神社の氏子総代は全部で四九人あり、Ｂは同市＜地名略＞の北町会（世帯数二四一）を代表してその一人となつている。（証人Ｋの証言、これにより真正に成立したと認められる甲第一三、第一五号証）
（八）　Ｂは山梨県出身であり、戦前立川市山梨県人会の結成につくし、同県人会内部では比較的知名度が高い。（証人Ｋの証言、これにより真正に成立したと認められる甲第一一号証の一、二、第一八号証）
三　さて、以上の事実関係を前提として別表Ａ（３７）から同（４５）までの投票の効力について検討する。
まず、これらの投票は「Ｂ」、「Ｌ」、「Ｍ」、「Ｎ」あるいは「Ｏ」と記載されているので、本件選挙の候補者でないＢに向けられた票であるか否かが問題となるが、選挙人は候補者に投票する意思をもつて投票に記載したと推定すべきものであるから、投票に記載された氏名と同じ氏名をもつ者が同一選挙区内に実在する場合でも、投票の記載がその実在人を指向するものと認められるためには、その者が地方的に著名であるなどその記載が特に当該実在人を表示したと推認すべき特段の事情があることを要する（最高裁判所昭和三一年二月三日第二小法廷判決民集一〇巻二号一九頁、同三二年三月五日第三小法廷判決民集一一巻三号四二九頁、同三三年四月八日第三小法廷判決民集一二巻五号七〇一頁、同四〇年二月九日第三小法廷判決民集一九巻一号一三六頁参照）ところ、Ｂは判示の公職歴を有し、また酒類販売業を営み、諏訪神社の氏子総代を務め、さらに立川市山梨県人会の主要なメンバーであるなど公私に亘つて種々の活動をして来た結果、立川市内等の限られた範囲である程度の知名度を有することをうかがうことはできるが、一方同人はＡ候補の先代として既に活動の最盛期を終えているものと推認され、また立川市が東京のいわゆるベツドタウンとして近年著しい発展を遂げ、他地方よりの流入者の割合の高い地域である（この点は公知の事実である。）ことを斟酌するときは、前認定の事実関係からＢが前記特段の事情とするに足りるほどの高い知名度を有するとは認めがたいといわざるをえず、従つて右各投票は候補者でないＢに向けられたものとすることはできない。一方本件選挙の候補者中には右各投票の記載と完全に一致する氏名の者はなく、右各記載と最も高い類似性を有する氏名の候補者がＡ候補であることはいうまでもなく、かつその間の相違も僅少であつて、右各投票の記載はＡ候補の氏名を誤記したものと認めるになんら妨げがない。
それ故右（３７）ないし（４５）の各投票はいずれもＡ候補に対する有効投票であるといわねばならない。
四　当事者間に争いのないＡ候補の有効得票数一、一八一票に右Ａ（３７）ないし（４５）の九票を加算すると一、一九〇票であり、それだけで原告の得票数一、一八六票を上廻ることは明らかであるから、別表Ａ（４６）、（４７）の二票（「甲州屋」あるいは「甲州ヤ」と記載された票）がＡ候補に対する有効な投票であるか否かについての判断は省略することとする。
五　原告は立川市選挙管理委員会のなした原告の異議申出に対する却下決定の取消をも求めているが、公選法第二〇七条、第二〇六条に照らすと、異議申出に対する決定及び審査申立に対する裁決を順次経由した場合、その結果に不服のある者は、決定が裁決によつて取り消されているときはもちろん、決定が裁決によつて維持されているときでも、裁決のみの取消を求めで出訴しうるが、決定の取消を求めて出訴することは許されていないと解すべきであつて、原告の右取消の訴は不適法というほかはない。
六　以上の説示で明らかなとおり、立川市選挙管理委員会の決定の取消を求める訴はこれを却下すべく、またＡ候補を当選人として、原告を落選人とした被告の裁決はいずれも正当であつて原告の本件請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　安藤　覺　石川義夫　柴田保幸）
別表（省略）


主　　　文
本件申請を却下する。
申請費用は申請人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
申請人
一　被申請人は申請人を仮に助手として取扱い、昭和四六年四月以降毎月二五日限り金六八、七〇〇円、同年六月以降毎年六月末日には金一〇五、〇六〇円、一二月末日には金一八五、四〇〇円、三月末日には金九二、七〇〇円を仮に支払え。二　被申請人は申請人が左記（一）の場所に研究のため出入し、同（二）の部屋を研究のため使用することを妨げてはならない。
（一）　西宮市＜以下略＞
関西学院大学理学部構内
（二）　同学部　四一六号室
との判決。
被申請人
主文同旨の判決。
第二　申請の原因
一　当事者および解雇
被申請人は、その肩書所在地において大学七学部および大学院ならびに学生数約二万名を擁し、教育および研究事業を営んでいる学校法人である。申請人は、昭和三八年大阪大学理学部を卒業し、昭和四一年同大学大学院修士課程を修了した。引続き同大学院博士課程に在学中であつたが昭和四三年三月中途退学し、同年四月被申請人大学理学部助手に採用された。その際助手・助手補規定により任期は三年と定められた。
申請人は、その後引続き右職（助手）にあり、被申請人より給与月額金六八、七〇〇円（昭和四六年三月度）のほか、昭和四五年三月、六月、一二月には賞与として、それぞれ金九二、七〇〇円、金一〇五、〇六〇円、金一八五、四〇〇円の支給を受けていた。
ところが被申請人は、昭和四六年二月二七日付書面をもつて、申請人を同年三月三一日限り任期満了のため解雇する旨の意思表示（以下本件解雇ともいう）をなし、同年四月以降申請人の助手としての地位を否定すると共に、申請人が被申請人大学理学部構内および同学部四一六号室へ研究のため立入ることを拒否している。
二　解雇の無効性
１　本件解雇は、申請人が被申請人に雇用されるに際し定められていた「任期三年」が昭和四六年三月三一日の経過を以つて満了することを理由とするものであつた。
２　しかし、申請人被申請人間の法律関係は以下に述べるとおり、労働基準法（以下労基法という）が適用される労働関係であり、右の任期三年との定は同法一四条に違反し、無効であるから、本件はいわゆる期間の定のない労働契約である。しかも、被申請人には、申請人に対する解雇を正当づける理由がなく、また同解雇を必要とする理由もなかつたのであるから、本件解雇の意思表示は権利の濫用であり、無効である。
３　助手の労働者性
前述のとおり、被申請人は学校法人であつて、教育・研究の事業を行うものであるところ、申請人は右事業に「助手」の職名をもつて使用され、賃金の支払を受けている労働者である。
被申請人の学則一一条に基づく助手・助手補規定二条によれば、「助手および助手補は教授・助教授の指導を受け、学術の研究ならびにこれに関する事務に従事する。」と規定され、教授・助教授の指導権が明記されている。現実の運用としても、助手は、各主任教授の下に配属され、定められた週何時間かの学生演習の指導の外、入学試験、期末試験等の大学行事に伴う業務や試験監督および採点等の業務にも、上司（学長・教授会・主任教授）の指揮を受けて従事している。また、自己の研究のテーマも自由に決定出来るのではなく、主任教授の研究に役立つところの研究のみに限定されている。これらの労働に対する賃金として、助手は給与規定にもとづき、給与を支給されているのである。
このように、助手の従事する業務は労働契約特有の従属労働であるから、いわゆる助手である申請人は、被申請人が経営する労基法八条一二号の教育、研究の事業に使用されるものであり、その労働に対して賃金の支払を受けるところの労働者である。
三　本件解雇にいたる経過
本件解雇は以下詳述するように、被申請人が打出した不当な合理化すなわち「正職員の臨時職員化」を拒絶した申請人に対する報復人事であり、合理的理由は全くない。
１　従来被申請人大学各学部には、前記のとおり助手・助手補が置かれていた。この助手・助手補の中には、申請人のような助手専業の者があるほか、大学院学生で、かつ、助手・助手補でもあるという二重身分の者もすくなくなかつた。そして、その業務内容も、時によつては事務職員・図書館職員との区別がつきかねる程あいまいなものであつた。
しかし、右のような状況の中にあつても、助手・助手補は「学術の研究」がその職務の筆頭にあげられ（助手・助手補規定二条）、もし、上級の教職に欠員を生じた場合には、専任教員として講師に、引いては助教授・教授へと昇進する可能性が残されていた。
２　ところが、いわゆる大学紛争の中で、前記助手身分の矛盾、不明確性がとりあげられ、助手の専任教員ならびに研究者としての地位明確化、大学管理運営機関への参加等が要求されるや、これを受けた被申請人は「大学改革案」の一つとして、従来の助手・助手補を廃止し、新助手制度および実験実習指導補佐制度を打出した。
この制度案においては、助手（新制度の助手）は、講師以上に欠員を生じた場合、将来は講師に昇進するものとして、しかも専任教員として採用されるのであるが、一方、新たに設けられる実験実習指導補佐に対しては諸種の補助業務のみを担当させることに止め、また従来の助手（旧制度の助手）は一旦解雇された上、改めて右実験実習指導補佐に採用されるものとされていた。この実験実習指導補佐というのは、その業務内容が学部長の指示に基づく補佐業務その他実験実習の補佐業務のみに限定され、学術の研究はその業務から除外されている点において、従来の助手とはその性格が根本的に異なつている。また物質的にも、従来の助手は給与規定により所定の俸給を受け、一定期毎に昇給があり、賞与を支給され、更に学会出席等の業務出張に対して旅費が支給される等恵まれた待遇を受けていたのに対し、実験実習指導補佐は年間一定額の金員が支給されるのみで、昇給も賞与もなく、健康保険もなく、もとより旅費の支給もない。言い換えると、これはいわゆる「アルバイト」そのものである。


３　従つて、従来の助手をこの実験実習指導補佐に雇い替えるということは、正職員を臨時職員とし、一切の身分的保障を奪うことに他ならない。しかも、この制度は、助手の同意を求めることなく強行されようとしたのであるから、申請人がこれを拒絶したことは当然である。
ところが、この新制度は結局強行され、従来の助手はそのほとんど全員が、この実験実習指導補佐に再雇用されたところ、被申請人はこれらに対しなお従前同様の業務を担当させているので、従来の助手が果してきた業務を遂行させる人的必要は少しも減少していない。
してみれば、申請人に対する本件解雇は、従来の助手より研究者としての側面を奪い、人件費を安くあげ、使い捨てにするための不当な「合理化」を強行するためにのみ行われたものである。これが、いわゆる権利濫用に該当し、当然に無効であることはいうまでもない。
四　よつて、申請人は被申請人との間の労働契約関係につきその存在確認を求める本案訴訟を提起すべく準備中である。しかし申請人は被申請人より受ける給与の他に収入がないので生活が苦しく、また、被申請人大学の研究室に出入りして研究を続けなければ研究者としての将来に著しい不利益を蒙る等、右本案の確定を待つていては回復不可能な損害を受けるので、本申請におよぶ。
第三　被申請人の答弁
一　申請原因の一の事実（当事者および解雇）は認める。二　同二のうち、１の事実、および同３にある助手・助手補規定に関する事実は認めるが、その余はすべて否認する。
三　同三のうち、従来の助手・助手補制度を廃止し、新助手制度および実験実習指導補佐制度を採用したことは認めるが、その余はすべて否認する。
第四　被申請人の主張
一　助手は労基法上の労働者ではない。
１　一般に労働者とは、①明示的雇用契約関係が存在し、②賃金給料その他これに準ずる収入を得ること。③他人の指揮・命令のもとで労働する使用従属関係にあるものとされている。ところが、申請人は右の各要件を具備せず、特に使用従属関係にある労働者とは言い難い。
すなわち、助手として採用されるためには「一定の有資格者」に限定され（助手規定六条）、その職務は「教授・助教授の指導を受け、学術の研究ならびにこれに関する事務に従事する（同二条）」ものである。このように助手の本来的な任務は自己の研究を教授の指導のもとに自主的に研究・遂行することである。ただ助手は教授とは異なり、完全に独立して研究を行うことは不可能であるから、教授の指導を受けるにすぎない。
申請人が主張するように、助手も入学試験・期末試験の各試験監督およびその採点等の業務にも従事しているが、これは全体の労働時間から較べるとわずかであり、その大半は自主的な研究時間に当てられている。
また、申請人が被申請人に就職するに際しては明確な雇用条件も定めておらず、したがつて、いわゆる助手と被申請人大学との関係は、未だ雇用契約であるとは言い難い。言い換えると、助手は、労基法でいうところの労働者には該当しない。
二　雇用期間の満了
仮に右主張が容れられず、申請人のいうとおり助手が労基法の適用を受ける労働者であるとしても、申請人と被申請人間の雇用契約は期間の満了により当然終了したものである。
労基法一四条は、労働契約に期間の定がある場合その契約期間を一年に限定し、例外として特定の職種（技能養成規程、職業訓練法）についてのみ長期の期間を定める雇用契約を許している。右のように、法が契約期間の長さを限定する趣旨は、労働者を不当に拘束しないためであるこというまでもない。そこで「助手」の雇用期間について考えるに、以下に述べる理由から、これについては長期の期間を定めた雇用契約が有効に存在しても、なお法の趣旨には反しないものと考える。すなわち、現在の教育機構の下における大学教育においては、いわゆる助手制度は半永久的に存在するものであるが、これは助手が将来大学教授になるための一過程にすぎないのであり、ある特定人が半永久的に助手としての身分を保持し、その地位を固守し得るものではないのである。従つて将来大学教授としてその任に当ることが出来ない者に対しては、当然雇用期間が満了した時点でその地位が消失するのである。いわゆる助手をもつて、半永久的に雇用される一般労働者と同一視する議論は未だ助手の地位を理解しない者のなす暴論であると言つても過言ではない。
ただ、助手は将来大学教授となり得るものであるが、その養成には通常三年位の年月が必要であり、また三年位で当該助手の将来性が判るのであるから、本件のように三年間の確定期限を定めることは、なんら助手の人格を拘束するものではなく、きわめて合理的なものである。このことが、労基法一四条の趣旨に反するものではなく、また同法一三条にも抵触するものでないことは多言を要しない。従つて、申請人は昭和四三年四月一日被申請人大学に就職し、その三年後の昭和四六年三月三一日期間満了により当然退職し、助手の地位を失つたものである。
三　通常解雇
１　仮に前記の当然退職の主張が容れられないとしても、申請人は通常解雇により助手の地位を失つたものである。
その期間を三年間と定めた本件雇用契約は労基法一三条により、期間を一年と定めた雇用契約として有効であると解されるから、この一年を経過した後は当然に期間の定のない労働契約が継続していたものと解される。そこで、被申請人は申請人の助手としての能力の欠如等いわゆる適格性を考え、昭和四六年二月末日に申請人に到達した同月二七日付書面を以て、申請人を同年三月三一日限り解雇する旨の予告（意思表示）をなした。この意思表示は期限の到来と共に本来の効力すなわち解雇効を生じ、申請人は主張の地位を失つたのである。
２　右解雇は、次のとおり合理的な事由に基づくものである。
（一）　出勤状況
申請人の業務はその主張のとおり、研究、各試験の監督等であるところ、申請人は試験監督業務を放棄し、また申請人が行つた授業妨害につき事情取調の為被申請人が呼出した際に正当な理由もなく出頭せず、更に申請人の執務位置である研究室が昭和四五年五月以降四一六号室に移転した後は、ほとんど同室に出勤していない。
（二）　研究活動


助手の本来の業務は自主的な研究活動にある。そのため申請人も昭和四三年四月に被申請人大学に就職した際は同人が大阪大学で行つていた研究の続行を要望していた。ところが申請人は過去三年間に何らの業績をも挙げていない。被申請人においては毎年学事報告書を作成して、教授・助教授および助手の各業績ならびに研究活動を学界に紹介しているのであるが、しかし申請人は、昭和四三年の就職以来、右報告書からみる限りでは何らの研究活動もしていない。すなわち、学会等へ論文を発表したことがないのはもちろん、学会の討論にも参加せず、また他大学（とくに大阪大学）への研究にも参加していない。
先に述べたように、助手は将来大学教授として進むための一過程である。しかし、研究というものが一朝一夕に成果の挙がるものではないことから、この助手の期間すなわち三年間における助手の業績はまことに重要である。この業績が教授たり得る素質を有するものか否かの判定基準となることはいうまでもない。（三）　以上のところから、申請人の所属する理学部の総括者である理学部長は、申請人が助手として、また将来大学教授としての能力に欠ける等その適格性を有しないものと判断し、当時の大学の総括者であつた関西学院院長代行にその旨具申した。他方、理学部教授会は、右同様の理由により申請人の解雇を相当とする旨決定した。そこで右院長代行は前述のとおり昭和四六年二月末日申請人に到達した同月二七日付書面を以て、来る三月三一日限り解雇する旨の予告（確定期限付解雇の意思表示）をなしたのである。これが有効であること疑う余地はない。
四　助手制度改革について
被申請人大学においては、いわゆる大学紛争の結果、制度改革の一環として、昭和四四年一二月に助手制度検討委員会から申請人が主張するような新助手制度が提案された。
これに対し、理学部助手で構成している助手会は、昭和四五年八月三日に「助手制度改革問題に関する見解」と称する書面を理学部教授会に提示し、大筋において賛意を表明した。
そこで、助手制度の改革を決定した被申請人は、若干名の助手に対し、昭和四六年四月から一ケ年間「雇用期間」の延長を認め、他の助手一一名に対しては再三再就職を勧告した。その結果、新助手に一名、実験実習指導補佐に四名が再就職し、他の六名は他大学あるいは民間会社に再就職した。しかるに、ひとり申請人のみが既に廃止された旧助手制度を何ら正当な理由もなく固守しているのである。
五　保全の必要性について
１　給与の仮払について
申請人には、その妻に月収約三五、〇〇〇円の収入があり、申請人自身も大阪Ｙ・Ｍ・Ｃ・Ａの講師として相当な生活を維持するに足る収入を得ており、給与仮払の必要はない。
２　構内の立入および四一六号室の使用について
申請人は解雇される以前から、その研究活動のためには、ほとんど被申請人大学に出勤していない。なお大学の業務に従事せず、自己の研究のためのみならば、いわゆる「理論学」の分野で研究を行うはずの申請人としては、とくに大学構内および研究室に出入する必要もない。
また、被申請人においては、助手に対し、個室の研究室を与えてはおらず、主任教授の研究室に同居させているのが実情である。前記四一六号室は、申請人の主任教授であつたａ教授の研究室であつたが、たまたまａ教授が辞職したため、申請人のみが同室を使用していたにすぎない。従つて、同室は新任の教授が着任すれば、その教授の研究室となり、申請人としては、同教授の指導下に入らない限り、同室を使用するに由ないものである。この点からも保全の必要性はない。
第五　申請人の反論
一　助手の任期について
被申請人の主張する助手の任期を三年とすることには合理性がない。仮に、助手の採用が講師以上の職へ昇進させることを前提としており、三年の期間満了時にその能力の有無が判定され、「能力あり」とされた場合には講師に昇任し、「能力がない」と判定された場合には解雇されるというのであれば、助手とは試雇用期間中のものであるといわなくてはならない。そして、この場合には、助手から講師への任用が何らかの形で保障されていなければならないことは当然である。ところが、被申請人大学にはこのような保障はなく、その講師の任用については、学内の助手も他大学からの希望者も同様の条件の下に置かれていた。すなわち、助手が試雇用中の研究者であるという性格は全くなかつたのである。また被申請人は、助手は将来大学教授になることを期待されているものであり、その資質のないものは解雇されても已むを得ない旨主張する。しかし、申請人は将来被申請人大学の教授となることを予定して採用されたものではなく、また昇任を強制されるものでもないから、申請人に関する限り、被申請人の右主張は理由がない。あたかも平社員が、将来課長、部長に昇進する見込がない場合でも、それだけの事由では解雇されないのと同様である。
二　実験実習指導補佐について
新設された実験実習指導補佐が旧助手（従前の助手）とは制度的に全く異なるものであり、いわゆる「アルバイト」にすぎないことは前述した。しかし、新制度に移行した後においても「地位」の切換えが行われただけで、現実の業務には全く変化がない。すなわち、実験実習指導補佐は、本来の業務である「雑用」に従事するばかりではなく、旧助手と全く同じように研究業務にも従事しており、しかも、外部に発表するその経歴としては「助手」と同様に扱うべきものとされている。してみれば、実験実習指導補佐制度すなわち助手制度の改革は、正職員として口うるさい旧助手をアルバイトに格下げして口を出させないようにしたそれだけのことである。このような改悪に旧助手が賛意を表す筈がない。いずれにせよ、これは大学改革の一環をなす助手制度の改革ではなく、旧助手の犠牲において大学の経営合理化を計ろうとするものである。旧助手である申請人がこれに反対したのはまことに当然であつた。
三　通常解雇理由について
被申請人主張の解雇事由が存在せず、あるいは理由がないことは次のとおりである。
１　試験監督業務の放棄について
申請人が試験監督業務に従事しなかつたのは僅か一回（二日間）だけである。それも被申請人から求めた試験監督日程のアンケートに対し、申請人が試験監督をしたくない旨理由を付して回答したので、これを容認した被申請人が殊更試験監督業務を命じなかつたその結果に過ぎない。試験監督をなせという積極的な業務命令に対してそれを拒絶したものではないから、いまだ試験監督業務を放棄したものには該らない。また申請人が試験監督をしたくないと回答したのは、前記の如き不合理極まる助手制度の改悪に反対するためであつたから、もとより責めらるべき行為ではなく、これをもつて本件解雇を正当化することは許されない。
２　事情聴取の呼出を拒否したことについて


これは第一回目の呼出日時が申請人にとつては都合がつかなかつたので、申請人はその旨を届出たうえで出頭しなかつたものであり、第二回目の呼出に対しては出頭したが、そのときは被申請人の方で事情聴取を拒否したものである。その拒否理由は、申請人が学生と一緒に居たことにあるらしいが、そのことが正当な拒否理由になるとは思えないし、仮になるとしても、被申請人は三度目の日時指定を行うべき義務があるのにこれをなさなかつた。従つて、申請人が事情聴取に応じなかつたと非難されるいわれはない。
３　出勤状況について
被申請人は、申請人が昭和四五年五月からほとんど四一六号室に出勤していないと非難するが、申請人は四二〇号室には出勤していたのである。四一六号室に出勤しなかつたことをもつて直ちに欠勤したとは言えないから（被申請人も欠勤とまで主張していない）、そのことが何故解雇理由となるのか理解に苦しむところである。
４　研究活動について
申請人が学会誌や年次報告に掲載される論文（ペーパー）を発表していないからといつて、研究業績がないとは云えないし、また研究活動を怠つていたとも言い得ない。申請人は、ゼミで学生を相手に今までの研究成果を発表しているところ、学園紛争も影響してこの成果を論文の形にまとめる暇がなかつただけのことである。
５　その他の解雇理由はない
被申請人は申請人に対し、実験実習指導補佐に就任する意思の有無についてアンケートをなしており、かつ、理学部長自ら多数の学生の前で、実験実習指導補佐になら申請人を採用するつもりであつたと述べている。したがつて、申請人が助手として適格性を有することは明白である。
以上のとおり、本件解雇は理由がない。
四　保全の必要性について
申請人は、助手としての給与を断たれたため止むを得ず自らの時間の大部分を割き、予備校で専門外の数学を教え、若干の収入を挙げてはいるが、このような生活は、研究者として大切な時期を無為にすり減らしているものというべく、いつまでも続けうるものではない。
したがつて、右の若干の収入により、本件仮処分の必要性が減ずることはあり得ない。
第六　証拠（省略）
理　　　由
一　争いがない事実
（一）　被申請人は大学七学部および大学院を擁し、教育、研究事業を営む学校法
人であること、
（二）　申請人は主張どおり先に大阪大学理学部大学院博士課程に在学していたが、昭和四三年三月中途退学し、同年四月一日被申請人大学理学部助手に採用されたところ、その際、助手・助手補規定により「任期は三年」と定められたこと、（三）　申請人は、じ来助手として研究等の業務に従事し、被申請人から給与月額金六八、七〇〇円（昭和四六年三月度）のほか、賞与として主張どおりの金員の各
支給を受けていたこと、
（四）　被申請人は、昭和四六年二月二七日付書面により、申請人を同年三月三一日をもつて任期満了により解雇する旨の通知をなし、同年四月一日以降は申請人の
助手の地位を否定していること、
はいずれも当事者間に争いがない。
二　助手の労働者性
申請人が前示の助手（申請人主張の旧助手。以下同じ）は、労基法の保護を受けるところの労働者である旨主張するのに対し、被申請人大学はなぜかこれを争うので、まず、この点について判断する。
（一）　こゝに労働者とは、同法八条に規定する事業または事務所に使用されていわゆる従属労働に従事し、その労働の対価として賃金の支払いを受けているものである。
（二）　ところで、被申請人は同法八条一二号の研究事業等を営んでいるところ、申請人がその主張どおり理学部助手に任用され、被申請人の営む学術研究事業等に従事し、報酬として申請人主張どおりの給与を支払われていたことは争いがない。（三）　そこで、右研究業務に従事し提供していた申請人の労働が、果して従属労働であつたか否かを検討する。成立に争いのない疎甲第二号証、証人ｂの証言を綜合すると、右の理学部助手は、まず主任教授（指導教授）のもとに配属され、その執務位置を同教授の研究室の一隅に与えられたうえ、主任教授の指導のもとに、いわゆる研究業務およびそれに伴う事務に従事するほか、学生を指導するため「演習」を担当し、かつ、上司（主任教授・理学部長・学院長）の指揮監督を受けて、申請人主張の試験業務等にも従事していたことが認定できる。したがつて、前示助手の労働は、いわゆる頭脳労働ではあるけれども、つねに右上司の指導あるいは指揮監督下に置かれていた点において、なお従属労働であると解するに充分である。これに反する被申請人大学の見解はもとより採るに足りない。したがつて、申請人は、被申請人の営む学術研究事業に助手の職名で使用され、いわゆる従属労働に従事し、その対価である賃金を得ていたところの労働者である。これを労基法上の労働者とする申請人の主張は理由がある。
三　期間満了による地位喪失について
申請人が「解雇された」旨主張するのに対し、被申請人は、解雇の意思表示をなした旨自認しているけれども、なお、申請人の地位喪失は期間満了により当然に生じた旨をも主張する。なるほど、雇用期間が適正に定められかつそれが満了した場合には、労働者は原則として当然にその地位を失うものと解せられないこともない。
しかし、本件の場合、「任期を三年」として助手を採用したことが、いわゆる雇用の期間を三年と定めて労働契約を結んだものには該らないこと、後述のとおりであるから、被申請人の右主張は理由がない。
四　任期三年の法的性質
被申請人の主張からみれば、申請人の任用にあたり任期を三年と定めたそのことが、本件解雇ないし地位喪失につき、重大な意味を有することはいうまでもない。そこで、右「任期三年」の法的性質について検討する。（一）　労基法一四条は雇用期間が一か年を超える長期の労働契約を結ぶことを原則として禁止している。しかも罰則（同法一二〇条）をもつてこの禁止を強行しているのである。もつとも、法はこの禁止に触れない例外の場合をも認めてはいるけれども、本件助手の任用が、右例外をなすところの労働契約には未だ該当しないこと極めて明白である。これに反する被申請人大学の見解はもとより採るを得ない。したがつて、本件助手の任用における「任期三年」との文字を、被申請人のいうとおり単に雇用期間をのみ表したものと見るならば、被申請人大学は、右罰則に触れるところの犯罪行為を犯したものと言わねばならない。しかし、その場合でも、右任用行為は、その全部が無効に帰するわけではなく、期間を一年と定めた労働契約、すなわち雇用期間を一年として助手の任用が行われたものとみなされるにすぎない（同法一三条参照）。


（二）　ところで、この「任期三年」の定めに関し、被申請人大学理学部教授会においては「三年の任期中でも一年経過後は助手は任意に退職することができる。しかし、大学当局としては任期中にある助手を解雇することはできない。」との意見にかねてから統一され、同意見どおりにこれを処理していること証人ｂの証言により容易に認定できる。
右事実および弁論の全趣旨を綜合すると、本件助手の任用において、各当事者
は、黙示的に次の約定、すなわち、
（１）　被申請人としては、三年間は、雇用期間が定められている場合と同じように、已むを得ない事由がある場合のほかは、申請人を解雇しない、（２）　申請人としては、当初の一年間に限り已むを得ない事由がある場合のほか退職はしないが、しかし、それ以降は自由に退職できる権利を留保する、との趣旨を合意したことを推認するに充分である。これを左右するに足る疎明はない。
（三）　そこで、前示「任期三年」の性質であるが、当初の一か年はその解約が許されないので、いわゆる雇用の期間に該当するものと解される。しかし、その後の二か年は、申請人において、任意にこれを解約し終了させ得る権利を保有しているので、これを雇用の期間と解することは論理的に不可能である。すなわち、「雇用の期間」と「その自由なる解約」との両概念は明らかに矛盾する。ところで、同法一四条の規定にも拘らず、前示のような「三年間の解雇制限の合意」をもつて無効とすべき理由は毫もない。このような解雇制限の特約は、労働者が安んじて自己の職務に専念できるようその身分を保障する点において、真摯な労働者の地位向上に役立つほか、他方、使用者に対しても、優秀な労働力を確保するための手段として相当な便益をもたらすものと解される。したがつて、前示残された二か年は、もはや雇用の期間ではないけれども、それと同じように解雇権行使を制限された期間であり、前示労働者である助手の利益を擁護すべく「その身分を保障しているところの期間」であると解しても何ら支障はない。
以上にみたとおり、本件助手の任用に際し定められた「任期三年」の法的性質は、昀初の一年は「雇用の期間」であるけれども、それに続く二年間は、申請人のため解雇権行使を制限したいわゆる「身分保障期間」であると解するのが相当である。
五　解雇の適否
被申請人が申請人に対し、前示身分保障期間の満了日である昭和四六年三月三一日限り申請人を解雇する旨の予告（確定期限付解雇の意思表示）をなしたことは争いがなく、この予告がおそくとも右同日の三〇日以上前に、申請人に到達していたことは、申請人もこれを明らかに争わない。そこで、右解雇の適否について判断する。
（一）　申請人は、右解雇がいわゆる助手制度の廃止を強行するために行われたものである旨を主張する。なるほど、もし助手制度の廃止を強行して、何ら非難さるべき点のない有能な多数の助手を一挙に解雇しようとすれば、一部の助手との関係で、不合理な摩擦を惹起して権利濫用となり、結局、その助手に対する解雇無効を招来する場合もあるのではないかと推測するに充分である。しかしながら、被申請人主張の解雇事由は、右と異り申請人の助手としての不適格性のみを問題とするものである。そのため、仮に申請人が助手としていわゆる適任者であるならば、本件解雇は、もはや合理性を欠き、権利濫用として許されないもの、すなわち無効であることに帰着する。したがつて本件においては、被申請人主張の解雇事由についてのみ判断すれば足り、右助手制度の廃止を強行することの適否についてまで判断すべき必要は毛頭ない。
（二）　被申請人が本件解雇事由として主張するところは要するに申請人が被申請人大学の助手として研究能力に欠ける等いわゆる「適任ではない」というにある。（１）　右の助手がまず第一に担当すべき職務は、いわゆる学術の研究にあること弁論の全趣旨により疑いはない。したがつて、助手の職に任ずるものは、いわゆる研究者としての素質ないし能力を具備していることが絶対不可欠の要件である。なるほど、申請人のいうように昇進を考えず助手の地位に長期間止まることも法的には可能であろう。しかし、このことは、助手が研究者としての素質を具備しなければならず、また研究経歴に相応した研究能力をも具備しなければならないということゝ何ら矛盾するものではない。たとえば、一般会社員の場合、平社員と幹部社員とを比較すれば、たとえ学歴入社歴が同等であつても、その素質ないし能力に明白な差異があるのは当然であるが、しかし、大学における研究者の能力には、そのような差異があつてはならないこと公知である。すなわち、研究者である前示の助手は、教授と同等の素質をもたなければならないし、またその研究経歴に応じ教授と同等の研究能力を具備しなければならない。言い換えると、たまたま研究経歴が同等であるところの助手と教授は、同程度の研究者として、同程度の研究成果を挙げなければならないのである。この場合、助手の研究業績が著しく劣るときは、研究者の素質ないし能力を欠くものとして、その地位を失うに至るこというまでもない。
このように、助手から教授に至るまで、いわゆる研究者全員がその経歴に応じ同程度に有能であるならば、その大学の学術は大に進歩する。しかし、研究陣の一翼を担う助手の一部が仮に無能であるならば、それは直ちに教授の研究活動に支障を与え、引いて大学全体の研究活動をも停滞させるという危惧がないでもない。したがつて、被申請人大学が、研究者としての能力に欠ける助手すなわちその適格性に欠ける助手を学内の研究陣から排除しようと望むのはまことに当然である。（２）　ところで、研究者であるところの助手が、果して有能であるか否か、すなわち、助手の適格性の有無を判断することは必ずしも容易ではなく、一朝一夕になし得るところではない。そこで、被申請人大学では新たに任用された助手の適格性に関する判断が軽率に行われ、そのため当該助手に対し不測の損害を与えることを避けるため、すなわち、右の判断が公平かつ正確に行われることを保障するため、次の方法を講じていること、証人ｂの証言および弁論の全趣旨により容易に推認できる。
（イ）　前示のとおり「任期を三年」と定め、その間における右の判断を留保している。この「任期三年」は、解雇を容易にするための「試雇用期間」ではなく、全くその反対に、解雇をほとんど不可能にするところのいわゆる「身分保障期間」であることは前述した。この間に被申請人は、右判断に必要な充分の資料を収集することができるところ、他方、当該助手も解雇の憂いがないので積極的に研究活動に没頭し、その業績を挙げ、自己が有する研究者としての素質と能力を内外に証明することが可能である。


（ロ）　右適格性の判断は、前示任期三年を満了する約一か月以前の頃、先輩の研究者である教授・助教授等により構成されたいわゆる理学部教授会によつて行われる。そして衆智を集めたこの教授会は、三年間に亘つて収集した前示資料を駆使し、当該助手の業績、将来の見通し、その他すべての事情を慎重に審査することにより、右適格性の判断に誤りがないことを期している。（３）　そこで、申請人のいわゆる研究者としての能力の程度について検討する。申請人が、任期三年のその期間中に、相応な研究成果を挙げるであろう旨被申請人から期待されて任用されまた申請人もこのように期待されていることを知りながら助手に採用されたものであることは弁論の全趣旨に照し疑いがない。ところが、申請人は、被申請人のこの期待にも拘らず、右三年の間何らの研究業績も挙げることなく終始して、同期待を完全に裏切つていること、証人ｃの証言により容易に認定できる。
この点について、申請人は、
（イ）　「ゼミ」で学生を対象に研究成果を発表した旨主張するけれども、学生を対象として理論を説くことは「講義」ではあつても、いわゆる研究発表には該らない。およそ研究者の研究発表というためには、他の多数の研究者がこれを任意にとり上げて批判することができるような方法で学界に公表されることが必要である。たとえば、論文にまとめそれを印刷物にして頒布するとか、あるいは、多数の研究者が学術研究の目的で集会したいわゆる研究会の席上で口頭により公表する等の方法を採らなければならない。したがつて、他の多数の研究者がこれを批判することが不可能な方法、すなわち、学生を対象に口頭で述べたところの講義は、その内容いかんに拘らず、未だ研究者のいわゆる研究発表には該当しないというべきである。申請人主張の「ゼミ」で発表したところの研究が、もし、学界の批判を仰ぐに値いするものであつたならば、申請人としては、同研究成果を、前示の研究会へ携行し、多数研究者の面前で再びそれを発表すべきであつたと思われる。なお、こゝに言う学界は全国的な規模のものであることを要しない。ある地域における研究者集団を基盤にして存立している学界をも含むこともち論である。（ロ）　学園紛争も影響し、研究成果を論文にまとめるいとまがなかつた旨主張する。しかし、前述の研究会において多数の研究者を対象に行うべきいわゆる研究発表は、その研究が未だ論文に纒つていなくても可能であること、すなわち、研究の一部を発表し、あるいは研究の骨子を発表して、学界からの正当な批判を仰ぐ方法が許されていることは公知である。
したがつて、申請人の右主張は、申請人が何らの研究業績も挙げることなくこの三年間を終始したとの右認定を妨げるものでは毛頭ない。ところで、申請人の研究経歴（昭和三八年大阪大学理学部卒業、昭和四一年同大学大学院修士課程を終え博士課程に進学、昭和四三年四月右大学院を中途退学して本件助手に就任）と同程度の研究歴を有する者のうちいわゆる通常の能力を有する研究者は、申請人の場合と異り、昭和四六年初頃既に数回に亘つて研究論文を公にしていたこと証人ｃの証言により容易に認定できる。
そこで、申請人と前示通常の研究者とを比較するとき、何らの研究業績をも発表していない申請人が、研究者としては無能であること、すなわち期待される研究能力を欠くものであるとの非難を呼ぶのは当然である。したがつて、申請人はもはやその経歴に相応する研究能力を欠如するものと認めるのほかはない。以上認定のとおり、いわゆる研究者に属する本件助手は相応な研究能力を具備する必要があるところ、申請人は、前示相応な研究能力を有しない。したがつて、その余の判断をするまでもなく、申請人はもはや助手としての適格性を有しないものと認めるのが相当である。これに関する被申請人の主張は理由がある。（三）　なお、前示の適格性について、申請人は、かねて被申請人が「実験実習指導補佐」として申請人を採用するとの意向を表明したことに徴し、申請人には助手としての適格性がある旨を主張する。しかし、制度により認められた「実験実習指導補佐」は、申請人も自認するとおり学術研究を職務内容とする研究者ではなく、もつぱら「雑用」のみに従事するところの教育補助者にすぎないことは争いがない。したがつて、たまたま被申請人が申請人主張の意向表明をなした事実があるとしても、それは「雑用担当者」として適任である旨を表明したに止まり、研究者として適任である旨を表明したものでは無いこと、明らかである。もつとも、現に「実験実習指導補佐」に在職しているものが、学術の研究を続けているであろうことは容易に推認できなくはないけれども、これは、労働契約とは関係がなく、もつぱら、その人の熱烈な向上心ないし向学心に起因しているものと思われる。要するに、研究者としての能力を具備すること、および研究業務に従事することを要件として、「実験実習指導補佐」が任用されていることを認むべき資料は何もない。したがつて、申請人の右主張は、その適格性を否定した前示認定を未だ左右するものではない。
以上のとおり、申請人は、もはや助手としての適格性を有しないから、その使用者である被申請人が、前示身分保障期間の満了時をもつてこれを解雇すべく、法定の予告期間を遵守して行つた本件解雇の意思表示は、合理的であり、かつ有効である。これを権利濫用とし、無効と断ずる申請人の主張はとうてい採用の限りでない。
六　よつて、本件仮処分申請は被保全権利である助手の地位について未だ疎明がないところ、保証金をもつて疎明に代えることを相当とする事情もないので、これを不適法として却下すべく、申請費用の負担については民訴八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　山田義康　上野昌子　前川豪志）


主　　　文
被告は別紙（四）の写真１ないし３のピオビタンＡの標章を附した乳酸菌飲料を製造、販売し、又は販売のため展示してはならない。
被告は原告株式会社ピロビタン本社および同ジヤパンフーズ株式会社に対し各金四万三五〇〇円宛、同株式会社ピロビタン総本社に対し金二万九〇〇〇円および右各金員に対する昭和四八年一二月一九日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
原告らのその余の請求を棄却する。
訴訟費用はこれを二分しその一を原告らの負担としその余を被告の負担とする。この判決は原告ら勝訴部分に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
「被告は別紙（四）の写真１ないし３のピオビタンＡの標章を附した乳酸菌飲料を製造、販売し、又は販売のため展示してはならない、被告は原告株式会社ピロビタン本社および同ジヤパンフーズ株式会社に対し各金一五〇万円宛、同株式会社ピロビタン総本社に対し金一〇〇万円および右各金員に対する昭和四八年一二月一九日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え、訴訟費用は被告の負担とする」との判決並びに仮執行の宣言。
二　被告
「原告らの各請求を棄却する、訴訟費用は原告らの負担とする」との判決。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告株式会社ピロビタン総本社（以下「原告総本社」という）は、次の商標（以下（一）の商標を「本件登録商標甲」と、（二）の商標を「本件登録商標乙」という）の商標権者である。
（一）　出願　昭和四一年九月八日
公告　昭和四二年一二月一四日（昭四二―四〇四七五）
登録　昭和四三年五月二一日
登録番号　第七八一四七三号
指定商品　第三一類、調味料、香辛料、食用油脂、乳製品
取得登録　昭和四七年九月八日
商標の構成内容は別紙（一）記載のとおりである。
（二）　出願　昭和四四年六月九日
公告　昭和四六年七月五日（昭四六―三五七二一）
登録　昭和四七年八月九日
登録番号　第九七五一〇六号
指定商品　第一八類、
ひも（被服に属するもの及びはき物用又は運動具用ひもを除く。）網類（運動具に属するものを除く。）包装用容器
商標の構成内容は別紙（二）記載のとおりである。
２　原告株式会社ピロビタン本社（以下「原告本社」という）は、昭和四一年九月二七日設立されて以来、本件登録商標甲の商標権者として、また本件登録商標乙の出願人として右の商標を附した乳酸菌飲料ピロビタンの製造販売をなしていたが、昭和四五年七月原告総本社が設立されたので同原告に本件登録商標甲、乙を譲渡し（甲については昭和四七年九月八日その旨の取得登録、乙については同年八月九日その設定登録）、以後原告総本社に対し使用料を支払つて右商標を附した乳酸菌飲料ピロビタンの製造販売をなしてきた。その後昭和四六年八月七日原告ジヤパンフーズ株式会社（旧商号ピロビタン製造株式会社、昭和四九年一〇月一一日商号変更登記、以下「原告製造」という）が設立され、原告本社の業務のうち乳酸菌飲料ピロビタンの原液の製造販売をなすようになつた。かくして、原告総本社は本件登録商標を原告本社に使用させてその使用料を得ることを業とし、原告本社は右商標を附した乳酸菌飲料ピロビタンの普及販売並びにその系列企業の指導育成を業とし、原告製造は乳酸菌飲料ピロビタンの原液を製造し、これを全国各地の乳酸菌飲料ピロビタンのボトリング工場へ供給することを業とするに至つたが、原告三社が中核となつてその傘下にボトリング工場、営業所、専売店を持ちピロビタン・グループを形成し、一体となつて本件登録商標甲、乙を附した乳酸菌飲料ピロビタンの製造販売に努め、遅くとも昭和四八年八月までには本邦において次のことが周知認識されるに至つた。すなわち、
イ　「ピロビタン」なる商号が前記ピロビタン・グループに属する企業体の商号であること。
ロ　原告らの取扱商品である乳酸菌飲料の商標が本件登録商標甲・乙であること。ハ　右商品の容器が、いずれも赤字でその下部に「ピロビタン」と左横書きしてその前後にマーク（別の登録商標）を附すると共に、その上部には小文字で「各種ビタミン・ローヤルゼリー・アスパラギン酸ＮＡ・Ｌ―リジン」と表示して各内容を示し、その後に登録商標である旨の「Ｒ」の表示をなし、右「ピロビタン」の表示の反対側にはローマ文字で「Ｐｉｌｌｏ―ｖｉｔａｎ」と筆記体で左横書きした八角型のトメ型透明ガラス瓶（高さ八・二センチメートル、底部直径四センチメートル、六〇ｃｃ）であることおよびその瓶栓は中央に円輪を描くと共にその周囲に赤地に白抜きで表わした「ピロビタン」の表示をなし、その周囲に小さくボトリング工場名等を表示したものであること（別紙（三）の写真１ないし３のとおり）。３　被告は、牛乳、牛酸菌飲料を製造販売する株式会社であるが、昭和四八年八月中旬以降次のとおり「ピオビタンＡ」なる標章を附した乳酸菌飲料を青森県下で製造販売し、かつその宣伝広告には販売元を「ピオビタンＡ八戸営業所」と称している。すなわち、
被告の製造販売する乳酸菌飲料の容器は八角型のトメ型透明ガラス瓶であり、その下部にいずれも赤字で「ピオビタンＡ」と左横書きし、その反対側にローマ字で「Ｐｉｏｖｉｔａｎ」と筆記体で左横書きし、その上部に「各種ビタミン・ローヤルゼリー・アスパラギン酸ＮＡ・Ｌ―リジン・クロレラ」と小さく表示し、その瓶栓は中央に円輪を描くと共に、その周囲に赤字に白抜きで「ピオビタンＡ」と表示し、その周囲に極めて小さな文字で内容表示、被告の住所、名称等を表示したものである（別紙（四）の写真１ないし３のとおり）。
４　本件登録商標甲、乙、原告らの商号および容器等と被告の標章および容器等とを対比すると次のとおりである。


イ　被告の標章である「ピオビタンＡ」の「Ａ」は一種の符合にすぎない。したがつて右「ピオビタン」と本件登録商標甲、乙である「ピロビタン」とを対比すると、両者いずれも片仮名五文字よりなり、僅かにその第二字において「オ」と「ロ」とが相違するだけであるが、右第二字も邦文字仮名音別における第二列に属していて母音を等しくしているために全体として極めて類似している。ロ　表告の標章である「ピオビタンＡ」の容器における表示位置は原告らの「ピロビタン」の表示位置に対応させてあり、「Ｐｉｏｖｉｔａｎ」の表示も「Ｐｉｌｌｏｖｉｔａｎ」の表示に対応させてあり、内容表示もその表示位置が相違するだけで表示内容「Ｒ」はの代りに「クロレラ」と表示しているだけで他は全く同一である。
ハ　右のほか前記原告らの瓶および栓と被告のそれとの形態、使用態様、表示方法、書体、色彩等を対比するとそれが同一もしくは極めて類似している。ニ　以上によれば、被告の附している標章が本件登録商標甲、乙と同一もしくは極めて類似しており、その使用方法も原告らの製造販売する乳酸菌飲料ピロビタンと被告の製造販売する乳酸菌飲料ピオビタンＡとを誤認混同せしめるものである。５　よつて、被告に対し、原告総本社は商標法三六条、三七条一号に基づき、その余の原告らは不正競争防止法一条一項一号に基づいて被告の別紙（四）の写真１ないし３のピオビタンＡの標章を附した乳酸菌飲料の製造、販売又は販売のための展示の差止めを求める。
６　被告の前記乳酸菌飲料ピオビタンＡの製造販売行為は、被告の故意又は過失によるものである。
７　損害
（１）　被告は、昭和四八年八月中旬から同年一〇月初旬までの間青森県下で一日二五〇〇本以上、合計一五万本以上の乳酸菌飲料ピオビタンＡを一本二〇円で販売した。
（２）　原告らは、昭和四八年八月当時、青森県下に約二〇個所、うち八戸地区に三個所の営業所を設けて同県下で乳酸菌飲料ピロビタンを販売していたが、その価格は同年六月三〇日までは一本二〇円、同年七月一日以降は一本二五円である。右一本二五円の内訳は、うち二円が原告総本社の取得する本件登録商標甲、乙の使用料、うち各三円が原告本社と同製造の取得する利益、残一七円が材料費、加工費、営業所の利益その他販売に要する費用である。
（３）　被告の前記乳酸菌飲料ピオビタンＡの製造販売は、原告らが前記乳酸菌飲料ピロビタンの値上げを機会に味の向上濃厚化を内容とした製品の向上を図り、増本運動を開始し、かつ営業所も増設すべくその準備中に行われたものであり、しかも被告は乳酸菌飲料ピオビタンＡが「ピロビタンと同一内容である」と宣伝し、また「愛の保険加入通知書」なる保険証書類似のものを各家庭に配付し、乳酸菌飲料ピオビタンＡの継続的購入を条件に、被保険者（右乳酸菌飲料の購入者又はその家族）の死傷に対し最高五〇万円を支払うことを約束する等の販売方法をとつた。（４）　被告の前記乳酸菌飲料ピオビタンＡの製造販売により、原告らの乳酸菌飲料ピロビタンの青森県八戸地区およびその周辺におけるピロビタン営業所の毎月の販売本数は、昭和四八年七月までは増加を続けていたのが同年八月中旬から減少しはじめ同年九月には急激に減少し、同年一〇月以降翌年三月にかけても徐々にではあるが減少を続けた。すなわち、八戸地区三営業所の合計日配本数は、昭和四八年七月において七八三六本であつたが、同年八月は七七五四本、同年九月は六六〇三本、同年一〇月は六二五四本、同年一一月は六〇〇三本、同年一二月は五九〇〇本となつている。また、八戸地区に近い十和田営業所においても昭和四八年八月以降毎月日配本数が約数一〇本づつ減少している。右につき昭和四八年七月の日配本数を基準にして同年八月から一二月までの総減少本数を算定すると、別紙（五）記載のとおり八戸地区およびその近隣である十和田営業所において合計約二二万本となる。さらに、八戸地区の三営業所の日配本数は昭和四八年七月まで毎月一営業所につき二〇〇本から四〇〇本増加していたものであるところ、前記のように同年八月以降逆に減少してきたものであり、仮に被告の乳酸菌飲料ピオビタンＡの製造販売がなかつたとすれば、同年八月以降も右同様増加が十分期待できたものである。その増加可能性分は八戸地区三営業所だけでも同年八月以降同年一二月までの総合計本数三〇万本を下らない。
（５）　以上によれば、被告の乳酸菌飲料ピオビタンＡの製造販売により原告らの被つた損害は、昭和四八年八月から同年一二月までの間で、積極的損害分、二二万〇四四三本、消極的損害分三〇万本の合計五二万〇四四三本となり、原告総本社は一本につき二円、その余の原告らは一本につき各三円の損害を被つたこととなり、さらに原告本社としては傘下の営業所から権利金を取つて独占的販売権を保障しているので、最終的には営業所の損害（専売店の分も含め一本につき一〇円）をも保障する義務を負担しなければならず、その損害も大きいものである。よつて、本訴においては右損害のうち原告総本社は一〇〇万円、その余の原告らは各一五〇万円宛を請求するものである。
８　よつて、被告に対し、原告本社と原告製造は各一五〇万円、原告総本社は一〇〇万円の損害金および右各金員に対する本件訴状が被告に送達された日の翌日である昭和四八年一二月一九日から完済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　原告らの、被告の主張に対する反論
１　被告が「ピオビタンＡ」の標章を附した乳酸菌飲料の製造販売を中止したのは、その自発的意思により任意になしたものではなく、原告らが被告を相手方として昭和四八年九月二八日青森地方裁判所弘前支部に、「ピオビタンＡ」の標章使用禁止並びに同標章を附した包装用瓶および瓶栓の執行官保管を命じる仮処分申請をなし（同庁昭和四八年（ヨ）第六六号）、同日その旨の仮処分決定を得て、翌日同決定に基づいて執行をなしたがために、被告において右乳酸菌飲料の製造販売をなし得なくなつたものである。


２　原告らが本訴において請求している損害額は乳酸菌飲料ピロビタン一本の販売価格における原告らそれぞれの取り分を基礎としており、営業所が独立採算制をとるか否かとは無関係であり、またいわゆる「営業所契約」における販売到達責任量の約定は営業所の努力目標であつて原告らの収益保障規定ではなく、これにより原告らの損害が消滅する趣旨のものではない。
原告らが、乳酸菌飲料ピロビタンの販売につき直売方式をとらず、原告本社と契約した営業所に販売させ、かつその営業所が独立採算制をとつていることは被告主張のとおりである。しかし、それは営業所がその収益（一本につき約一〇円）の中から経費を支出し、かつ収益を得るというだけのことであつて、その販売本数が減少すれば営業所の収益も減少するのと同時に、原告らのそれぞれの売上げが減少するものであるから、本訴請求と独立採算制とは無関係である。原告らは、本訴において乳酸菌飲料ピロビタンの末端価格に減少本数を乗じたものをみずからの損害として請求しているのではなく、営業所の利益分はもとよりその他の諸経費および原価をも控除したうえでのそれぞれの利益分を基礎に算定した金額を損害として請求しているものである。
いわゆる「営業所契約」の中に販売到達責任量の約定があることも被告主張のとおりである。しかし、これは各営業所の努力目標であり、かつ原告本社の方から増本奨励金（一定の売上げに対する報償金）を支給する目安のためのものであつて、各営業所に対する損害賠償請求のためのものではない。現に右約定に基づいて営業所から損害賠償金を受領した例は過去に一件もない。仮にいわゆる「営業所契約」上販売到達責任量に達しない場合原告本社から営業所に対し損害賠償請求ができるとしても、被告の違法行為により販売本数が減少した場合、原告本社が営業所に対し損害賠償を請求し得るものではない。さらに、仮に右の場合でも原告本社が営業所に対し損害賠償を請求し得るとしても、現実の損害がある以上被告の原告らに対する損害賠償義務が免責される理由はない。
三　請求の原因に対する答弁
１　請求の原因１の事実は認める。
２　同２の事実のうち、原告らの乳酸菌飲料ピロビタンの容器および栓が原告ら主張のとおりであることは認め、原告ら主張のイ、ロ、ハの各事実が遅くとも昭和四八年八月までには本邦において広く認識されていたとの点は否認し、その余の事実は不知。
３　同３の事実のうち、被告が昭和四八年八月中旬以降「ピオビタンＡ」なる標章を附した乳酸菌飲料を青森県下で販売したこと、その宣伝広告に販売元を「ピオビタンＡ八戸営業所」と称していることは否認し、その余の事実は認める。４　同４の主張は争う。
５　同６および７の事実は争う。
四　被告の主張
１　被告は、「ピオビタンＡ」という標章を附した乳酸菌飲料を青森県下において宣伝し、一般の客に販売したことはない。すなわち、
（１）　被告は、昭和四八年七月末ころ、青森県八戸市在の【Ａ】から乳酸菌飲料を八戸地区で販売したいので新しい乳酸菌飲料を製造し、これを包装用瓶に詰めたうえ供給するよう申込みを受けた。これに対し、被告は供給すべき乳酸菌飲料一瓶の中味の代金八円、包装用瓶は被告が【Ａ】に貸与することを条件として右申込みを承諾した。その際、【Ａ】は被告に対し新しい乳酸菌飲料についての宣伝期間を設けてその見本を一般家庭に配布するため、相当数を見本用として無料で供給するよう求め、被告はこれを了承して結局【Ａ】に対し一万四〇〇〇本を見本として無料で供給した。
（２）　被告は、新しい乳酸菌飲料の製造に着手し、包装用瓶はかねてから取引きのあつた第一硝子株式会社に発注した。その際被告は包装用瓶は六〇ｃｃの容積を有することおよび包装用瓶に新しい乳酸菌飲料の標章である「ピオビタンＡ」を表示し、その成分を示す「各種ビタミン・ローヤルゼリー・アスパラギン酸ＮＡ・Ｌ―リジン・クロレラ」等を表示することを注文したが、その書体、色彩、標章の構成並びに包装用瓶のスタイル等はすべて右第一硝子に一任した。（３）　被告は、【Ａ】に対し「ピオビタンＡ」という標章を附した乳酸菌飲料を昭和四八年九月四日から同月二八日までの間に合計一万四五〇〇本供給したが、前記のとおりうち一万四〇〇〇本は見本用として無料で供給したものであり、【Ａ】から代金の支払を受けたのは残五〇〇本分の計四〇〇〇円だけであり、しかもこれによつて被告の得た利益は一本につき一円五〇銭であつた。なお、右乳酸菌飲料の八戸地区における宣伝、販売は販売主体である【Ａ】がその営業方針に基づいて行つたもので、被告はこれになんら関与していない。
２　被告は、現在においては「ピオビタンＡ」という標章を附した乳酸菌飲料を製造販売していない。すなわち、
被告は、昭和四八年九月一四日原告総本社から受領した内容証明郵便により、被告が「ピオビタンＡ」という標章を使用することは同原告の有する本件登録商標甲、乙を侵害するものである旨通告を受けたので、被告としては右がなんら侵害になるものではないと考えており、また被告の右標章の使用は原告らの商品との混同を意図したものではなかつたが、原告総本社との間で紛争が生ずるのを避けるため、「ピオビタンＡ」の標章を附した乳酸菌飲料の製造を中止し、【Ａ】の了承を得たうえで同年一〇月一日以降今日まで【Ａ】に対し「ピオラス」という商標を附した乳酸菌飲料を供給している。したがつて、仮に被告の「ピオビタンＡ」の標章使用が本件登録商標権甲、乙を侵害し、また原告らの商品と混同を生ぜしめるものであるとしても、原告らは被告に対して右標章使用の差止めを求め得ないものである。


３　被告が「ピオビタンＡ」という標章を附したのは、本件登録商標権甲、乙の侵害を意図したものではなく、また原告らの商品と混同を生ぜしめる目的でもない。（１）　被告が右標章を附したのは次のごとき事情によるものである。すなわち、被告は、清涼飲料および果実飲料を指定商品とする「ピオラス」の商標権（登録番号第七五〇号）を有しており、以前右商標を附した乳酸菌飲料を製造していたことがあつたところから、前記【Ａ】に供給する新しい乳酸菌飲料に附する標章として「ピオラス」の一部「ピオ」を用い、さらにビタミン類を豊富に含有しているというイメージをもたせるため「ビタンＡ」を右「ピオ」に附加したものであるが、右「ビタン」はビタミン錠やドリンク剤に一般に使用されていて普通名詞化している表現であり、右「Ａ」はこれを附することにより本件登録商標甲、乙との混同を避けることができるものと考えたがためである。
（２）　被告は、【Ａ】が乳酸菌飲料ピオビタンＡの八戸地区における宣伝方法の一つとして「愛の保険加入通知書」なるものを発行し、これに発行者として「萩原乳業株式会社ピオビタンＡ八戸営業所」と表示していたことを知らないでいたところ、原告総本社から前記のとおり昭和四八年九月一四日内容証明郵便を受け取り、さらに青森地方裁判所弘前支部昭和四八年（ヨ）第六六号仮処分申請事件の執行を受けるに至つたので、【Ａ】に問い合わせた結果右のことを知るに至つた。そこで、被告は直ちに【Ａ】に対し被告が八戸地区における一般の客に対する乳酸菌飲料ピオビタンの販売主体であるかのような宣伝をしないよう厳重に申し入れた。４　仮に原告らの八戸地区およびその周辺の営業所の乳酸菌飲料ピロビタンの販売本数が相当数減少したとしても、それは被告が【Ａ】に対し乳酸菌飲料ピオビタンＡを供給し、【Ａ】がこれを八戸地区で販売したことによるものではない。すなわ
ち、
（１）　乳酸菌飲料ピロビタンの販売本数が減少した原因の一つはその値上げである。
昭和四八年七、八月当時、八戸地区およびその周辺で市販されていた乳酸菌飲料は、「ピロビタン」、「ピオビタンＡ」のほか「ヤクルト」、「ピロン」、「サングルト」、「エルビー」、「パイゲンＣ」等数多くあつたが、「エルビーＣ」を除いては一本の容積六〇ｃｃでその市販価格は一本二〇円であつた。このような状況下において、原告らは乳酸菌飲料ピロビタン一本（容積六〇ｃｃ）の価格を昭和四八年七月から二〇円を二五円に値上げしたのである。このことがその販売本数を減少せしめている。
（２）　乳酸菌飲料ピロビタンの販売本数が減少した他の原因としては季節的推移がある。
乳酸菌飲料ピロビタンやピオビタンＡに限らず、乳酸菌飲料は、一般に三月から六月にかけて漸次販売本数が増加するが、季節的に暑くなるに従いその販売本数は横這いもしくは減少するのが通常である。それは、暑さで喉の渇きを感じている客が一本当りの容量の少ない乳酸菌飲料の代りに容量の多い牛乳や清涼飲料を買い求めるようになるためである。
そして、季節的に涼しくなるにつれ九月から一二月にかけて漸次販売本数が減少することも業界では周知の事実である。東北地方にある八戸地区では盛夏となるのは八月であり、同地区およびその周辺の営業所での乳酸菌飲料ピロビタンの販売本数が八月から一二月にかけて減少したのは右の事情によるものである。５　仮に八戸地区およびその周辺の原告らの営業所の乳酸菌飲料ピロビタンの販売本数が減少したとしても、そのことにより直ちに原告らが損害を受けたことにはならない。すなわち、
（１）　原告本社は、
各地方における業者と、右業者が原告本社から乳酸菌飲料ピロビタンの原液を買い受け、これを希釈して瓶詰めする作業を行うことを目的としたいわゆる「ボトリング契約」を締結し、他方において別の業者と、右業者がボトリング業者から瓶詰めされた乳酸菌飲料ピロビタンを仕入れて、これを販売することを目的とするいわゆる「営業所契約」を締結している。これらボトリング業者および営業所の経営はあくまでも独立採算制であるから、右営業所における販売本数の減少は直接にはその営業所の損失となるにすぎない。しかも、右のいわゆる「営業所契約」においては、右営業所の販売本数が同契約で定める販売到達責任数に達しない場合には、その営業所は原告本社に対し一定の損害賠償をしなければならない旨の約定をしているので、たとえその営業所の販売本数が減少しても原告本社は損害を受けないことになる。
（２）　原告本社と八戸地区およびその周辺の原告らの営業所とのいわゆる「営業所契約」も右のように約定されている。したがつて、原告らが損害を受けたというためには、八戸地区およびその周辺の右営業所の販売本数が減少したため、その営業所のボトリング業者に対する瓶詰めされた乳酸菌飲料ピロビタンの発注が減少し、その結果ボトリング業者の原告本社に対する乳酸菌飲料ピロビタンの原液の発注が減少したことにより原告らが損害を受けたことを主張し、立証しなければならないところ、原告らは右営業所の販売本数の減少が直ちに原告らの損害であるとしてこれが賠償を被告に請求するものであるから、原告らの右請求は主張自体失当である。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　次の事実は当事者間に争いがない。
原告総本社が次の商標（本件登録商標甲、乙）の商標権者であること。
（一）　出願　昭和四一年九月八日
公告　昭和四二年一二月一四日（昭四二―四〇四七五）
登録　昭和四三年五月二一日
登録番号　第七八一四七三号
指定商品　第三一類、調味料、香辛料、食用油脂、乳製品
取得登録　昭和四七年九月八日
商標の構成内容は別紙（一）記載のとおり
（二）　出願　昭和四四年六月九日
公告　昭和四六年七月五日（昭四六―三五七二一）
登録　昭和四七年八月九日
登録番号　第九七五一〇六号
指定商品　第一八類、ひも（被服に属するもの及びはき物用又は運動具用ひもを除く。）網類（運動具に属するものを除く。）包装用容器
商標の構成内容は別紙（二）記載のとおり


二　本件登録商標甲、乙の構成内容であることに争いのない別紙（一）、（二）の記載によれば、本件登録商標甲、乙の構成内容は、いずれも「ピロビタン」と角ゴチツク体様の字体を用いた左横書きのものであることが認められる。三　被告が牛乳、乳酸菌飲料を製造販売する株式会社であることは当事者間に争いがなく、被告が昭和四八年九月四日から同月二八日までの間八戸市の【Ａ】に対し「ピオビタンＡ」なる標章を附した乳酸菌飲料を製造販売したことは被告の自認するところである。そして、被告が現在右乳酸菌飲料の製造販売をしていないことは原告らも認めて争わないところであるが、成立に争いのない甲第八号証、原告本社代表者【Ｂ】本人の供述によれば、被告が右乳酸菌飲料の製造販売を中止するに至つたのは、原告らが被告を相手方とする青森地方裁判所弘前支部の「ピオビタンＡ」の標章使用禁止並びに同標章を附した包装用瓶および瓶栓の執行官保管を命じた仮処分命令に基づいて昭和四八年九月二九日その執行をなしたことによるものであつて、被告がこれとは関係なく自発的に右乳酸菌飲料の製造販売を中止したものではないことが認められ（被告が右仮処分命令の執行を受けたことは当事者間に争いがない）、被告会社代表者【Ｃ】本人の供述中右の認定に反する部分は前掲各拠拠と対比するとたやすく信用できず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。右事実によれば、被告が現在「ピオビタンＡ」の標章を附した乳酸菌飲料の製造販売をしていないことは、右仮処分命令の効力によるものであるから、被告が現在右乳酸菌飲料の製造販売をしていないことをもつて、原告らが本訴において被告に対し「ピオビタンＡ」の標章の使用差止めを求めることができないということはできないものというべきである。
よつて、被告が現在右乳酸菌飲料の製造販売をしていないことを理由として原告らの「ピオビタンＡ」の標章使用差止請求が許されないとする被告の主張は失当である。
四　次の事実は当事者間に争いがない。
１　原告らの製造販売する乳酸菌飲料ピロビタンの容器が、いずれも赤字でその下部に「ピロビタン」と左横書きしてその前後にマーク（別の登録商標）を附すると共に、その上部には小文字で「各種ビタミン・ローヤルゼリー・アスパラギン酸ＮＡ・Ｌ―リジン」と表示して各内容を示し、その後に登録商標である旨の「Ｒ」の表示をなし、右「ピロビタン」の表示の反対側にはローマ文字で「Ｐｉｌｌｏｖｉｔａｎ」と筆記体で左横書きした八角型のトメ型透明ガラス瓶（高さ八・二センチメートル、底部直径四センチメートル、六〇ｃｃ入）であり、その瓶栓が、中央に円輪を描くと共にその周囲に赤地に白抜きで表わした「ピロビタン」の表示をなし、その周囲に小さくボトリング工場名等を表示したものであること（別紙（三）の写真１ないし３のとおり）。
２　被告が製造販売した乳酸菌飲料ピオビタンＡの容器が、いずれも赤字でその下部に「ピオビタンＡ」と左横書きし、その反対側にローマ字で「Ｐｉｏｖｉｔａｎ」と筆記体で左横書きし、その上部に「各種ビタミン・ローヤルゼリー・アスパラギン酸ＮＡ・Ｌ―リジン・クロレラ」と小さく表示した八角型のトメ型透明ガラス瓶であり、その瓶栓が、中央に円輪を描くと共に、その周囲に赤字に白抜きで「ピオビタンＡ」と表示し、その周囲に極めて小さな文字で内容表示、被告の住所、名称等を表示したものであること（別紙（四）の写真１ないし３のとおり）。３　右１および２の当事者間に争いのない事実と被告の乳酸菌飲料ピオビタンＡの容器の瓶栓の写真であることに争いのない検甲第五号証、原告らの乳酸菌飲料ピロビタンの空瓶（瓶栓附き）であることに争いのない検甲第一〇号証、被告の乳酸菌飲料ピオビタンＡの空瓶（瓶栓のない）であることに争いのない検甲第一一号証によれば、次の事実が認められる。
イ　被告の標章である「ピオビタンＡ」の「Ａ」は、被告の主張によるも本件登録商標甲、乙との誤認混同を避けるために附したものであつて格別の意味を有するものではない。そこで本件登録商標甲、乙の「ピロビタン」と被告の標章「ピオビタン」とを対比すると、いずれも片仮名五文字よりなり、その第二字において「ロ」と「オ」の相違がみられるだけであるが、右第二字も邦文字仮名音別における第二列に属して母音を等しくしている。
ロ　被告の標章「ピオビタン」も角ゴチツク体様の字体を用い、左横書きのものであり、その容器である瓶における表示も原告らの表示と殆んど同じ大きさで、同じ位置に、同じ赤色でなされている（原告らの色彩がやや暗い程度の差があるにすぎない）。
ハ　原告らの容器である瓶も、被告のそれもともに八角型のトメ型透明ガラス瓶で、その大きさも殆んど同一であり、ただ原告らの瓶の底部には「６０２ｍｌ」と刻されているが、被告の瓶にはこれが存しない点に差異が認められる。しかし、右の差異は瓶を正常な状態に置いた場合にはこれをみることができないものである。ニ　原告らの容器である瓶における「ピロビタン」の表示の両端にはさらに他の商標が附されているが、被告の容器である瓶にはこれが附されていない。ホ　原告らの容器である瓶の前記「ピロビタン」の表示の上部には「各種ビタミン・ローヤルゼリー・アスパラギン酸ＮＡ・Ｌ―リジン・Ｒ」との内容表示があるのに対し、被告の容器である瓶の前記「ピオビタンＡ」の表示の上部にはこれがないが、後記の「Ｐｉｏｖｉｔａｎ」の表示の上部には「各種ビタミン・ローヤルゼリー・アスパラギン酸ＮＡ・Ｌ―リジン・クロレラ」との内容表示があり、右内容表示の差は「Ｒ」と「クロレラ」だけであつてその字体、大きさ、色彩が殆んど同一である。
ヘ　原告らの容器である瓶の前記「ピロビタン」の表示の反対側には「Ｐｉｌｌｏｖｉｔａｎ」の表示があるのに対し、被告の容器である瓶の前記「ピオビタン」の表示の反対側には「Ｐｉｏｖｉｔａｎ」の表示があり、その字体、大きさ、色彩が殆んど同一である。


ト　原告らの容器である瓶の瓶栓も、被告のそれもともに中央に円輪を描くと共にその周囲に赤地に白抜きで「ピロビタン」、「ピオビタンＡ」と表示してあり、その周囲に小さく原告らのそれはボトリング工場名等を、被告らのそれは内容表示、被告の住所、名称等が表示されている。
４　以上１ないし３によれば、被告の標章「ピオビタンＡ」は、本件登録商標甲、乙とその外観、称呼、観念において類似するものと認められるばかりでなく、被告の標章「ピオビタンＡ」を附した乳酸菌飲料の販売は一般の人をして原告らの本件登録商標を附した乳酸菌飲料ピロビタンと誤認混同を生ぜしむる行為と認めるを相当とする。
もつとも、本件登録商標甲、乙の「ピロビタン」および被告の標章の「ピオビタンＡ」の「ビタン」は、ともに医薬品（栄養剤）等において一般に使用されているものであつてビタミンを意味するものと解され、「ピロ」は、化学では加熱あるいは脱水によつて生ずる物質に対して接頭語として用いられるものであるが、「ピオ」についてはその意味するところが明らかではなく、被告会社代表者【Ｃ】本人の供述によれば、「ピオビタンＡ」の標章は被告会社代表者【Ｃ】が考案したものであつて、「ピオ」は被告が以前販売していた乳酸菌飲料の商標「ピオラス」の「ピオ」を用いたものであることが認められるがこの事実はなんら前記認定を左右するものではない。
五　成立に争いのない甲第一号証、同第三号証、原告本社代表者【Ｂ】の供述によりその成立を是認し得る甲第九号証、証人【Ｄ】の証言、原告本社代表者【Ｂ】の供述によれば、次の事実を認めることができる。
原告本社は、昭和四一年九月設立以来前記の容器を使用して乳酸菌飲料ピロビタンの製造販売をなし、昭和四三年五月二一日本件登録商標甲の設定登録を受けた。その後原告本社の株式を上場する目的から原告総本社が昭和四五年七月設立され、原告本社から同総本社へ本件登録商標甲が譲渡され、さらに原告総本社は昭和四七年八月九日本件登録商標乙の設定登録を受けた。かくして、原告総本社は本件登録商標甲、乙の商標権者として、原告本社は前記乳酸菌飲料ピロビタンの製造販売をなすものとして共にその販売に努めていた。その後原告本社の信用が低下したことから右乳酸菌飲料ピロビタンの原液を製造する部門を独立させることとなり、昭和四六年八月原告製造が設立された。かくして、原告本社は、右乳酸菌飲料ピロビタンの販売とそのための営業所の育成指導に当り、原告総本社は、本件登録商標甲、乙の商標権者であると同時に、営業所やボトリング工場との契約当事者として、原告製造は、右原液を製造してこれを原告本社を通じて各ボトリング工場に供給して共に右乳酸菌飲料ピロビタンの販売に努めていた。ところで、原告製造の製造した右原液は原告本社を通じて各ボトリング工場に供給され、そこで希釈したうえで瓶詰めされ、その製品を各営業所に販売し、各営業所はこれをその専売店あるいは消費者に直接、専売店は消費者に販売していたが、殆んど各家庭に配達する販売方法によつていて店頭で販売する方法によつてはいなかつた。以上のような原告らの販売活動により原告本社と営業所契約を結んで乳酸菌飲料ピロビタンの販売をする営業所が全国各地に存在するようになり、昭和四八年八月当時青森県下には一一個所の営業所が存在し、同県八戸地区には昭和四五年二月から四月にかけて三個所に営業所が開設され、昭和四八年七月の右三営業所の日販本数は合計七八三六本になつていた。なお、右三営業所とも昭和四九年四月から五月にかけて営業所契約の相手方は原告本社から同総本社となつた。
以上の認定に反する証拠はなく、右事実に、被告会社代表者【Ｃ】本人の供述により同人が乳酸菌飲料ピオビタンＡの標章を考案する際には乳酸菌飲料ピロビタンの存在を知つていたことが認められること、前記被告の標章「ピロビタンＡ」の「Ａ」を附したのは「ピロビタン」との誤認混同を避ける目的であつたとの被告の主張を併せ考察すると、昭和四八年八月当時、青森県八戸地区においては本件登録商標甲、乙を附した前記容器は原告らの商品乳酸菌飲料ピロビタンを示す表示であることが八戸地区の取引者又は需要者の間に広く知られていたものと認めるを相当とする。
六　以上によれば、被告が標章「ピオビタンＡ」を前記のとおり附した容器を使用して乳酸菌飲料ピオビタンＡの製造販売をなすことは本件登録商標甲、乙の権利を侵害するものであると同時に、原告本社および原告製造の営業上の利益を害する虞があるものというべきであるから、原告総本社は商標法三六条、三七条一号により、原告本社および原告製造は不正競争防止法一条一項一号によりその差止め請求をなし得るものというべきである。
七　被告会社代表者【Ｃ】が被告の標章「ピオビタンＡ」を考案し、乳酸菌飲料ピオビタンＡの容器にこれを附する以前から原告らの乳酸菌飲料ピロビタンを知つていたことは前認定のとおりであるから、被告の乳酸菌飲料ピオビタンＡの製造販売行為はその故意又は過失によるものと認めるを相当とし、被告会社代表者【Ｃ】本人の供述も右認定を左右するに足りるものではなく、他に右認定を覆へすに足る証拠はない。


八　１　原告らは、被告が昭和四八年八月中旬から同年一〇月初旬までの間に青森県下で一日二五〇〇本以上、合計一五万本以上の乳酸菌飲料ピオビタンＡを一本二〇円で販売したと主張するが、前顕甲第八号証、証人【Ｄ】の証言、原告本社代表者【Ｂ】本人の供述中右主張に副う部分は被告会社代表者【Ｃ】本人の供述によりその成立を是認しうる乙第一号証の一ないし一六と被告会社代表者【Ｃ】本人の供述と対比するとたやすく信用できず、他に右主張事実を肯認するに足りる証拠はない。むしろ、右乙第一号証の一ないし一六、被告会社代表者【Ｃ】本人の供述によれば、被告が乳酸菌飲料ピオビタンＡを製造したのは同年九月四日から同年九月二八日までの間に合計一万四五〇〇本であり、うち一万四〇〇〇本は見本として青森県八戸市の【Ａ】に無料で供給し、残五〇〇本についてのみ一本八円相当の乳酸菌飲料代合計四〇〇〇円を右【Ａ】から受領したにすぎず、右のように被告はその製造した乳酸菌飲料ピオビタンＡのすべてを右【Ａ】に供給し、右【Ａ】が八戸市においてこれを一般消費者に販売したものであること、右【Ａ】がその販売に当り「萩原乳業株式会社八戸営業所」なる表示を用いていた（甲第七号証）ことも当時においては被告は知らず、後にこのことを知つた被告は【Ａ】に対し右表示の使用を中止させたことが認められる。
２　前顕甲第九号証、証人【Ｄ】の証言、原告本社代表者【Ｂ】本人の供述によれば、原告らの青森県八戸地区の三営業所の乳酸菌飲料ピロビタンの日販本数が昭和四八年八月から翌三九年二月ころにかけてそろつて減少していることが認められ、右認定に反する証拠はない。
３　証人【Ｄ】の証言、原告本社代表者【Ｂ】本人の供述によると、右原告らの八戸地区営業所の乳酸菌飲料ピロビタンの日販本数の減少は、被告の乳酸菌飲料ピオビタンの製造販売によるものであると認めるべきである。もつとも、前記の如く被告が乳酸菌飲料ピオビタンＡを製造した一万四五〇〇本のうち一万四〇〇〇本は見本として【Ａ】に無料で供給し、残五〇〇本について乳酸菌飲料代として一本当り八円を受領しているにすぎず、前認定のとおり原告らの八戸地区の三営業所が乳酸菌飲料ピロビタンを販売しはじめたのが昭和四五年二月から四月にかけてであるから、昭和四八年八月ころまでにはおよそ三年余の年月が経過しており、原告本社代表者【Ｂ】本人の供述によれば、乳酸菌飲料の販売本数の増加が顕著にみられるのは販売を開始して後約一年半の間であることが認められ、原告本社代表者【Ｂ】本人の供述によれば、原告らの乳酸菌飲料ピロビタン一本が二〇円から二五円に値上げされたのが昭和四八年四月であり、同年八月当時も同じ価格であつたが、被告の乳酸菌飲料ピオビタンＡは同一容量で一本二〇円であり、他の「ヤクルト」は容量がさらに多くて一本二〇円であつたことが認められ、被告会社代表者【Ｃ】本人の供述によれば、東北地方にある八戸市では乳酸菌飲料の販売本数が増加するのは毎年春であり、八月ころになると果物が出回るために販売本数が減少することが認められ（右認定に反する証人【Ｄ】の証言、原告本社代表者【Ｂ】本人の供述部分は採用し難い）るのであるが、これらの事実は前記認定の妨げとなるものではない。４　以上１ないし３によれば、被告は、前記の如く乳酸菌飲料合計一万四五〇〇本にピオビタンＡの標章を附して流通に置き原告総本社の本件登録商標甲、乙の商標権を侵害し、その余の原告らの営業上の利益を害したことにより原告らが蒙つた損害を賠償すべき義務があると認めるべきである。
被告は、当時においては原告本社はその営業所との間の「営業所契約」により、営業所が同契約に定める販売到達責任数に達しない場合には、その営業所に対し損害賠償を請求し得るので原告らに損害が生じていないと主張するが、仮にかかる約定が存するとしても、被告の乳酸菌飲料ピオビタンＡを流通に置いたことにより原告らの八戸地区の三営業所の乳酸菌飲料ピロビタンの日販本数が減少し、その結果右営業所の原告らへの注文が減少するものである限り、原告らが被告の右製造販売によつて損害を受けたものというべく、その損害の賠償を被告に対して請求することができると解すべきであるから、被告の右主張は採用し難い。５　ところで、原告本社代表者【Ｂ】本人の供述によれば、乳酸菌飲料ピロビタンを一本当り二五円で販売した場合に原告らの受ける利益は、原告本社と原告製造が各三円宛、原告総本社が二円であることが認められるので、この事実に、本件において判示したすべての事実を総合して考えると、被告の前記行為により原告らが蒙つた損害の額は、原告本社と原告製造は被告の前記商品一本につき各三円の割による得べかりし利益相当額（合計各四万三五〇〇円）、原告総本社は同一本につき二円の割による実施料相当額（合計二万九〇〇〇円）と認めるのが相当である。６　よつて、被告は原告本社と原告製造に対し各四万三五〇〇円宛、原告総本社に対し二万九〇〇〇円の損害金の支払をなすべき義務があるものというべきである。九　以上説示のとおりであるから、原告らの本訴請求のうち、被告の別紙（四）の写真１ないし３のピオビタンＡの標章を附した乳酸菌飲料の製造、販売、展示の差止めを求める部分と原告本社および原告製造に対し各四万三五〇〇円、同総本社に対し二万九〇〇〇円の損害金および右金員に対する本件訴状が被告に送達された日の翌日であること本件記録上明らかな昭和四八年一二月一九日から完済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める部分は理由があるので認容し、その余の請求は失当として棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九二条、九三条を、仮執行の宣言につき同法一九六条一項を各適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　大江健次郎　渡辺昭　北山元章）
別紙（一）
＜１１９４１－００１＞
別紙（二）
＜１１９４１－００２＞
別紙（三）
＜１１９４１－００３＞
＜１１９４１－００４＞
＜１１９４１－００５＞


主　　　　文
一　原判決中控訴人らと被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆとの関係部分を次のとおり変更する。
（一）　被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆは、連帯して、控訴人株式会社戸田鉄工所に対し三〇一万八、九〇四円及びこれに対する昭和四五年七月二四日から完済まで年五分の割合による金員を、控訴人Ｇに対し三八万円及びこれに対する昭和四五年七月二四日から完済まで年五分の割合による金員を、それぞれ支払え。
（二）　控訴人らの右被控訴人らに対するその余の請求を棄却する。二　控訴人らの被控訴人Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋに対する本件控訴を棄却する。
三　訴訟費用中、控訴人らと被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆとの間に生じた部分は第一、二審とも右被控訴人らの連帯負担とし、控訴人らと被控訴人Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋとの間に生じた控訴費用は控訴人らの負担とする。四　この判決は控訴人らの勝訴部分に限り、仮に執行することができる。
事　　　　実
一　控訴人ら代理人は、「原判決中控訴人ら敗訴部分を取り消す。被控訴人Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆは、連帯して控訴人株式会社戸田鉄工所に対し三〇一万八、九〇四円及びうち二〇一万二、四九三円に対する昭和四二年六月六日から、うち一〇〇万六、四一一円に対する同四二年六月七日から各完済まで年六分の割合による金員を、控訴人Ｇに対し三八万円及びこれに対する昭和四二年五月三一日から完済まで年六分の割合による金員を、それぞれ支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言を求め、被控訴人ら代理人は、控訴棄却の判決を求めた。二　当事者双方の主張並びに証拠関係は、次のように附加訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
（控訴人ら）
農業協同組合は、信託事業共済事業など多額の金銭を取り扱う機構であるため、農業協同組合法（以下農協法と略称。）は、その第四節管理の項にその組織につき規定を設け、同法第三〇条では役員として理事と監事を必要機関とし、理事は五人以上、監事は二人以上置くものと定めている。そして同法第四一条は、理事には民法第五二条第二項、第五三条、第五四条を各準用しているので、理事は理事会の構成員であり、理事会の議事は理事の過半数を以つて決定され、理事は原則として組合の代表権を有し、理事の代表権に加えた制限は善意の第三者には対抗できないこととなつている。しかも理事には以上の規定のほか、さらに民法第六一条が準用されているので、理事は、必要があると認めた場合には何時でも臨時総会を招集することができる権限を有し、このことは組合の業務執行に対する監督機能を有する理事会の構成員たる理事の地位に一般的監視義務を負わせたものと解せられる。そこでもし当該理事にさような能力がないから責任がないというのであれば、農法第一三条の二や農業協同組合定款（乙第一号証）第三六条はいずれも無意味な規定になるであろうし、能力がないことを口実にする理事を優遇することにもなり不当な結果を導くことになる。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
一　被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆが本件当時原審被告Ｌ、同Ｍ、亡Ｎとともにａ町農業協同組合（以下単に農協ともいう。）の理事の地位にあり、右Ｎが昭和四二年六月三〇日に死亡し、被控訴人Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋがその相続人であることは、当事者間に争いがない。
二　当審における控訴人Ｇ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、控訴人らが日本ノーケン株式会社から同農協振出の約束手形三通の割引を依頼されてその譲渡を受けたので、これを株式会社徳陽相互銀行ｂ支店及び株式会社東北銀行ｂ支店で割引を得たうえ、控訴人株式会社戸田鉄工所において三〇一万八、九〇四円、同Ｇにおいて三八万円をそれぞれ日本ノーケン株式会社に交付した事実が認められる。
しかして同農協では控訴人らからの右各約束手形金の支払請求に対し、右各約束手形が当時の同農協参事Ｏにより組合長の氏名、職印等を冒用して偽造されたものであるから同農協にはその支払義務はないと主張してこれを争つたのであるが、結局昭和四三年一二月四日盛岡地方裁判所で控訴人ら勝訴の判決があり、右判決は確定したこと、しかるに同農協には全く支払能力がなく、その所有にかかる土地、家屋にはいずれも岩手県信用農業協同組合連合会のため抵当権が設定されており、かつ什器、備品もすべて岩手県経済農業協同組合連合会の所有に帰していたほか所有動産は皆無という状態であるうえ、上部三団体と岩手県からも見切りをつけられ、農協事業はその後に創設された新ａ町農業協同組合に移行されていること、以上の各事実については当事者間に争いがないので、控訴人らはａ町農協に対し債務名義を得たとはいうものの、結局その取立は不能であり、従つて控訴人らはそれぞれ右各手形金割引額と同額の損害を蒙つたものということができる。三　そこで被控訴人らの責任について検討する。
（一）　控訴人らは、ａ町農協が昭和四五年四月頃、その債務につき理事が責任を負うことを条件に総会で解散の決議をし、行政庁の認可を受けた旨主張し、これに副う前掲Ｇの本人尋問の結果があるがにわかに措信できず、他に右主張事実を認めるに足りる証拠はない。
よつて右主張は採用しない。


（二）　控訴人らは、本件損害は当時同農協の理事であつた被控訴人らが、その職務を行うにつき、重大な過失があつたことに帰因するのであるから、被控訴人らは控訴人らに対し、連帯してその損害を賠償すべき責任がある旨主張する。そこで按ずるに、成立に争いのない乙第二号証ないし第四号証、原審における原審被告Ｌ、被控訴人Ｂ、同Ａ、同Ｄ、同Ｃ、同Ｅ、同Ｆの各本人尋問の結果によれば、ａ町農業協同組合は、昭和二九年に設立されたａ農業協同組合とｃ農業協同組合、ｄ農業協同組合とが合併したものであるが、経営不振のため昭和三四年一二月、一、〇〇〇万円にのぼる累積赤字を抱えて岩手県から再建整備組合の指定を受け、同三五年四月に至りようやく組合事業を再開したこと、そして当初は原審被告岩手県農業協同組合中央会から派遣された事務職員によつて組合事務の処理がなされていたが、昭和四〇年五月岩手県共済連のＰから斡旋されたＯがａ町農協の参事に選任されたこと、被控訴人らは、年数回の理事会に出席するだけで同農協の業務は常勤の専務理事である原審被告Ｌに委ね、同被告もまた参事のＯを信頼するの余りその主要業務を同人に委ねていたこと、Ｏ参事は同農協の業務が自己に委ねられていることを幸いに、昭和四一年九月頃から同四二年四月頃にかけてＱや日本ノーケン株式会社に対し同農協振出名義の融通手形を乱発したこと、本件約束手形はその一部であつて、結局これがため同農協には約七、四〇〇万円に達する欠損が生じてしまい、ついに再建不能の事態に追い込まれるに至つたこと、一方被控訴人ら理事達は、その一部の者が昭和四二年五月半ば頃かような事実を耳にした程度で、その後同年六月六日に招集された緊急理事会の席上、原審被告Ｌから右事件の発表があるまでは、全く右事実を察知することができなかつたこと、以上の各事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
<要旨第一>ところで農業協同組合の参事には商人の支配人と同様組合業務の遂行に関し、広汎な権限を与えられて</要旨第一>いる（農業協同組合法（以下農協法と略称。）第四二条第三項、商法第三八条。）ことに鑑み法はその選任、解任を理事の過半数で決することにしている（農協法第四二条第二項。）のである。そして農協の理事は、組合に対しいわゆる忠実義務（同法第三一条の二第一項。）を負つているうえ、右のとおり参事の任免権を有していることに照らせば、理事には直接もしくは理事会を通じて間接的に参事の業務遂行を監視すべき義務が課せられているものと解するのが相当である。
<要旨第二>しかるに被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ</要旨第二>（亡Ｎについては後記のとおり。）は、当時同農協の理事の地位にありながら毎年数回招集される理事会に出席するだけで、同農協の業務は専務理事である原審被告ＬとＯ参事に任せきりにして右監視義務を尽さず、これがためＯ参事の手形乱発を阻止することができなかつたことは前記のとおりであるから、右被控訴人らにその職務を行うにつき重大な過失があつたものというべく、従つて右被控訴人らは農協法第三一条の二第三項により控訴人らに対し連帯して前記損害を賠償すべき責任を免れない。
被控訴人らは、自分達は組合事務や経理に暗く、Ｏ参事の業務遂行を監視、監督する能力に欠けていた旨主張するが、右能力の不足は前記被控訴人らの責任を否定する事由とはならない。けだし、たとい右被控訴人らがさような能力に不足するところがあつたにせよ、自らの職責を自覚し、それなりに組合業務に関心を持ち積極的にその衝にあたる者の執務状況を見守る姿勢を示していたならば、本件のような手形の乱発という事態を招かずに済んだことと思われるからである。（単に右能力不足を理由に理事の損害賠償責任を否定することが許されるならば、農協法の右規定は空文に等しいものとなるであろう。）
次に亡Ｎの責任について検討する。原審における被控訴人Ｈの本人尋問の結果によれば、亡Ｎは昭和三五年以来農協の理事で、組合長（定款第三一条）を勤めていたが、本件手形振出前の昭和四〇年一一月二八日、脳疾患で倒れ、言語障害のため再起不能のまま入院生活を送り、ついに同四二年六月三〇日死亡するに至り、この間全く執務不能の状態であつたことが認められ、右認定に反する証拠はない。右認定の事実によれば、亡Ｎは、その責によらずして前記監視義務を尽すことができなかつたのであるから、同人に対しては同法による損害賠償責任を問うことはできないものというべく、従つてその相続人である被控訴人Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋは控訴人らに対し前記損害を賠償すべき義務はない。
四　よつて控訴人らの本訴請求は、被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、向Ｅ、同Ｆに対し、控訴人株式会社戸田鉄工所が三〇一万八、九〇四円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな昭和四五年七月二四日から完済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の、（本件責任は特殊な不法行為責任と解されるから遅延損害金の割合は民事法定利率によるべく、またその発生時期は不法行為の時点すなわち損害発生時とすべきであるが、本件では証拠上これを確定することができないから、これを請求の時点である訴状送達の日の翌日からとするのが相当である。）控訴人Ｇが三八万円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日である昭和四五年七月二四日から完済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の各連帯支払を求める限度で理由があるからこれを認容するが、その余の部分並びに被控訴人Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋに対する請求はいずれも理由がないからこれを棄却すべきものであるところ、原判決中これと同旨の被控訴人Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋに関する部分は相当であるから同被控訴人らに対する本件控訴を棄却すべきであるが、これとその趣旨を異にする被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆに関する部分は一部不当であるから、これを主文のとおり変更し、民事訴訟法第三八四条、第三八六条、第九六条、第九五条、第九三条、第九二条、第八九条、第一九六条を各適用して主文のとおり判決する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
本件を東京地方裁判所に差し戻す。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、東京高等検察庁検事橋本友明提出の東京地方検察庁検察官検事高瀬禮二および弁護人篠田暉三作成名義の各控訴趣意書ならびに検事橋本友明作成名義の控訴趣意補足書に記載されたとおりであるから、これらをここに引用し、これに対して、当裁判所は、次のとおり判断する。
検察官の控訴趣意中における法令違反の主張について。所論は、原判決が本件公訴事実中制限速度超過の点につき公訴棄却の判決を言い渡したのは、道路交通法第一二八条第二項の解釈適用を誤つた違法があり、その誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、原判決は破棄を免れないというのである。
そこで、記録を調査し当審における事実取調の結果を勘案して検討するに、被告人に対する本件昭和四六年一二月二三日付起訴状記載の公訴事実は、「被告人は、第一、公安委員会の運転免許を受けないで（運転免許の効力停止中）昭和四六年八月二四日午後四時三〇分ころ、東京都江東区ａ町ｂ丁目ｃ番先道路において、普通乗用自動車を運転し、第二、前記日時ころ、東京都公安委員会が道路標識によつて最高速度を四〇キロメートル毎時と定めた前記場所において、右最高速度を二二キロメートルこえる六二キロメートル毎時の速度で前記自動車を運転し、第三、公安委員会の運転免許を受けないで（運転免許の効力停止中）同年一一月一二日午後零時五七分ころ、同都台東区ｄｅ丁目ｆ番ｇ号道路において、普通乗用自動車を運転したものである。」というにあるところ、原審第一回公判において被告人および弁護人は右の公訴事実はすべてこれを認めて少しも争わず、（尤も、弁護人は弁論では公訴事実第二は免訴さるべきであると主張している。）これらの事実を立証するための検察官請求の書証は同意のうえ取り調べられているのであるが、原審は、前記公訴事実第一および第三の各無免許運転の点については有罪と認めたものの同第二の速度超過の点については、「審理の結果によると、右の事件については、被告人は、速度超過二二キロメートル毎時の指定速度違反を理由として、警視総監から反則金および送付費用として八、一八五円を納付するよう通告を受け、期限までにこれを納付した（後になつて、これを還付しているけれども）ことが明らかであるから、道路交通法第一二八条第二項により当該事件について公訴を提起されないとの理由により、公訴棄却の言渡しをしている。
ところで、原判決が公訴事実第一に対応する罪となるべき事実第一の証拠として掲げる昭和四六年一一月一三日付捜査報告書、運転免許停止処分通知書謄体、証拠品写（交通事件原票および道路交通法違反現認・認知報告書）、被告人の司法警察員および検察官に対する各供述調書のほか、原審で適法に証拠として取り調べられた、交通反則告知是正通知書謄本、昭和四五年四月一日付運転免許証再交付申請書謄本、昭和四五年三月三一日付遺失届出証明願謄本、昭和四六年七月九日付運転免許証再交付申請書謄本、昭和四六年七月六日付遺失届出証明願謄本、昭和四六年一一月一八日付および同年一二月七日付各捜査報告書ならびに当審で取り調べた道路交通法違反事件捜査経過一覧表によると、次の事実を窺うことができる。すなわち、被告人は昭和三二年に普通自動車の、同三四年に自動二輪車の運転免許を取得していたが、昭和四五年三月二〇日頃運転免許証を遺失して免許証（末尾番号１の分）の再交付を受け、その後昭和四六年六月二〇日頃またもこれを遺失して更に再交付の申請をし三通目の運転免許証（末尾番号２の分）を得たけれども、被告人は同年三月に酒酔い運転を犯して同年八月二三日から九〇日間（同年一一月二〇日まで）免許の効力停止の処分を受けて右免許証（末尾番号２の分）を公安委員会に提出した。被告人は、その翌日である原判示第一の八月二四日午後四時三〇分頃東京都江東区ａ町ｂ丁目ｃ番地先の道路において、指定速度四〇キロメートル毎時を二二キロメートル超える速度で普通乗用自動車を運転中、警視庁第三交通機動隊所属の警察官Ａに現認検挙されたが、免許の効力停止中であることを秘して、同年八月頃先にその遺失届出をした前記の免許証（末尾番号１の分）を発見し折柄これを携帯していたところから、同免許証を提示したために、同警察官は被告人が無免許（免許の効力停止中）で運転したものであることを察知し得ず、これを道路交通法第一二五条第二項の反則者と誤認し、ただ指定速度違反の反則者として同法第一二六条第一項により告知し、続いて報告を受けた警視総監は同様被告人を反則者と誤認して同年九月二〇日に同月二五日付で通告し、被告人もまたこの通告に従つて同月二二日反則金および送付費用として金八、一八五円を納付した。ところが、そのころ、先に被告人が警察官に提示した免許証（末尾番号１の分）は遺失届出により新免許証（末尾番号２の分）が再交付されて、その効力停止中であることが判明した結果、被告人の前記速度違反の所為は免許の効力停止中のいわゆる非反則者の反則行為であることが明らかとなつて、同年一一月一五日警視総監は、被告人に対し反則告知是正通知をし、被告人は先に納付した金八、一八五円の還付を受けたのである。


主　　　文
原決定の内抗告人に対し賃金台帳の提出を命じた部分を取消す。相手方の本件申立の内賃金台帳の提出命令を求める部分を却下する。抗告費用は、相手方の負担とする。
理　　　由
一　本件抗告の趣旨および理由は、別紙のとおりである。
二　当裁判所の判断
１（一）　相手方は、本件証拠保全の申立において、抗告人作成保管にかかる昭和四一年五月一六日以降昭和五四年五月三一日までの労働基準法所定の賃金台帳の内、原決定添付目録（一）、（二）記載の者等に関する部分について提出命令を求めているところ、右賃金台帳作成の法的根拠、記載事項、作成の目的等は、原決定認定（同決定二枚目表九行目「二賃金台帳は、」から同裏一行目「作成されるものである」までのとおりである。
（二）　そこで、本件抗告理由の中心をなす、本件賃金台帳が民訴法三一二条三号後段の文書に該当するか否かについて判断する。
（１）　民訴法三一二条後段にいう「法律関係」とは、もともと契約関係を前提として規定されたと解されるから、そこにいう法律関係につき作成された文書というのも、当該法律関係そのものを記載したものに限られないとしても、その成立過程で当事者間に作成された申込書や承諾書等当該法律関係に相当密接な関係を有する事項を記載したもののみをいうと解するのが相当である。現行民訴法下においては、当事者が自己の手元にある証拠を提出するか否かは、原則として、当該当事者の自由であり、文書についても、これを法廷に提出して当該文書を相手方ひいては一般公衆の了知するところとさせるか否かの処分権は、一般的には右文書の所持者に専属するところ、民訴法三一二条は、右原則に対する例外として、挙証者と文書所持者とが、その文書について同条所定の特別な関係を有するときにのみ、挙証者の利益のため、当該文書の所持者の右処分権に制ちゅうを加えようとするものと解すべきである。しかるとき、民訴法三一二条三号後段にいう「法律関係」をもつて、当事者間のあらゆる法律的関係に関して何等かの意味で関係のあるもの一般を指称するものと解すると、挙証者が、文書の所持者を相手方として訴訟を提起している場合には、当該訴訟で挙証者が文書所持者に対して主張している権利が認められるか否かという法律関係が両者間に必ず存在することになるから、当該文書に挙証者に利害関係のあることが記載されていれば、それだけで、挙証者は常にその提出を求め得ることになり、およそ現行民訴法が予定しているところと異なる結果を生ぜしめることになる。
よつて、民訴法三一二条三号後段所定の文書についても、前叙の如く、これを限定的に解するをもつて相当とする。
（２）　本件賃金台帳の記載事項等は前叙認定のとおりであるところ、右認定にかかる、右賃金台帳の記載事項からするならば、右賃金台帳は、抗告人と相手方との法律関係そのものを記載した文書にも、その成立過程で当事者によって作成された当該法律関係に相当密接な関係を有する事項が記載された文書にも、該当しないというべきである。
（三）　なお、本件賃金台帳が民訴法三一二条三号前段の文書に該当するか否かについて付言する。
（１）　民訴法三一二条三号前段にいう、挙証者の利益のために作成された文書とは、身分証明書や遺言書のように、当該文書により挙証者の地位、権利および権限を直接証明し又は基礎づけるために作成されたものをいうと解するのが相当である。
（２）　賃金台帳作成の目的、その記載事項等は前叙認定のとおりであるところ、右作成の目的、および使用者が労働基準法一〇八条、一〇九条によりその作成、保存を義務づけられ、労働基準監督官が同法一〇一条によりその提出を求めることができるとされているのも、国の監督機関がその監督権を行使するためのものであつて、労働者にその地位等を右賃金台帳によつて証明させること等を目的とするものでない点、を合せ考えると、右賃金台帳は、民訴法三一二条三号前段の文書に該当しないと解するのが相当である。
よつて、本件賃金台帳は、右法条号前段の文書にも該当しないというべきである。
（四）　叙上の認定説示から、本件賃金台帳は、いずれにせよ、民訴法三一二条三号の文書に該当せず、抗告人は、右賃金台帳の提出義務を負うものでない。２　以上の次第で、本件証拠保全の申立の内本件賃金台帳の提出命令を求める部分は、却下すべきであつて、原決定の内抗告人に対し右賃金台帳の提出を命じた部分は、これと結論を異にし失当であり、本件抗告は理由がある。よつて、原決定のうち抗告人に対し本件賃金台帳の提出を命じた部分を取消して、相手方の本件証拠保全の申立の内右賃金台帳の提出命令を求める部分を却下し、抗告費用を相手方に負担させることとして、主文のとおり決定する。
（裁判官　大野千里　岩川清　鳥飼英助）
（別紙）
抗告の趣旨
一　原決定のうち抗告人に対し賃金台帳の提出を命じた部分（主文一、２）を取り消す。
二　相手方の申立のうち賃金台帳の提出命令を求める部分を却下する。三　抗告費用は相手方の負担とする。
との裁判を求める。
抗告の理由


一　原決定はその理由として、「賃金台帳は、申立人と相手方との間の法律関係に付き作成された文書ということができる。」と述べている。しかしながら「賃金台帳」は民事訴訟法第三一二条第三号後段の文書に該らない。二　同法第三一二条第三号後段にいう「挙証者と文書の所持人との間の法律関係に付き作成せられた」文書とは、当該法律関係それ自体を記載した文書のみならず右法律関係に関係のある事項を記載した文書をも含むのであるが、文書の所持人が自己使用のために作成した文書はこれに該らないとするのが、判例通説のとる立場である（稟議書に関する仙台高裁昭和三一年一一月二九日決定、下民集七巻一一号三四六〇頁などがあり、原決定も一般論としては、そのことを認めている、Ａ・Ｂ著「民事訴訟法Ⅱ」三七九頁など）。そして、本件提出命令の対象とされている賃金台帳につき、既に大阪高裁昭和四〇年九月二八日決定（判例時報四三四号四一頁）において、「賃金台帳は使用者が各労働者について、基本給や労働日数など賃金計算の基礎となる事項および賃金の額を記録しておく台帳であり、本来使用者がこれらの証拠を保存し、その額を把握するための資料とすることを目的として作成されるものであつて、労働者の地位、権利および権限を証明しまたは基礎づけるために作成されるものということはできない。」と説示されており、さらに、使用者に賃金台帳の作成、保存を義務づけている労働基準法の規定についても、同決定は、「なお、労基法一〇八条によつて、使用者に賃金台帳の作成保存の義務が課せられるに至つたが、これによつて賃金台帳は、国の監督機関において労基法の規定が忠実に守られているかどうかを把握するための一つの資料としての役割をも果すようになつたとはいえ、労働者に対し、その地位、権利、権限を明らかにするためのものになつたということはできない。」と正当に説示しているのである。この点に関し、原決定は使用者に賃金台帳の作成、保存を義務づけている労基法の規定を根拠に、賃金台帳が労働者の権利関係に関する証拠を保全し労使紛争を予防するためにも作成されるものであるが故に民訴法第三一二条三号後段文書とするのであるがこの論旨は不当である。原決定のように「労使紛争を予防するため」といつた極めて抽象的な文書作成目的を設定して、この目的のため作成された文書をすべて提出命令の対象としうるとするならば、現行民訴法が文書所持者と挙証者との利害を調整しようとする趣旨を没却せしめることとなるからである。百歩譲つて「労使紛争を予防するため」作成された文書も提出命令の対象となると解しうるとしても、このことは労使の法律関係を明白ならしむるためというのと同義であるから、文書作成者が作成時において、法律関係確定のため作成したとの客観的事情が存する場合に限定されるべきところ、本件賃金台帳は労使間の法律関係確定のため作成したものでなく、その作成時において作成者が本件のような紛争を想定してそれを防止するために作成したものとはとうてい言えず、専ら使用者が個々の労働者の賃金計算上の資料として内部的な自己使用の目的で作成したものにすぎないのである。従つて賃金台帳は稟議書や日記帳などと同じく所持者の自己使用のための文書であつて、民事訴訟法第三一二条第三号の文書提出命令の対象から除外されるべきものである。
また所持者と挙証者の法律関係につき作成された文書が構成要件事実の一部につき作成された文書（例えば売買における申込書）を含むと解しうるとしても、このことはただちに挙証者の要証事実の一部（構成要件事実の一部）の立証に資するものすべてを含むことを意味するものではない。蓋し立証に資するものすべてという場合には、文書の範囲は無限に広がりその範囲を画定しうべくもないからである。原決定は「賃金台帳には申立人主張の債務不履行又は不法行為法律関係それ自体に関するものではないけれども申立人主張……は賃金台帳を比較対照することにより明らかになりうる」というのであるが、これはつまるところ、賃金台帳が挙証者の立証に資するものであるというだけのことであつて、かかる判断基準からいえば提出命令の対象文書の限定基準は無きに等しく、前述した民訴法の本来の趣旨に反するものである。
結局、原決定のうち賃金台帳につき、同条同号後段の文書に該るとして文書提出を命じた部分は、右法条の解釈を誤つたものであり、その取消を免れえないものである。
三　さらに原決定は、抗告人に対し、賃金台帳の提出を申立てた相手方以外の労働者（別紙目録（二）記載分）の賃金台帳についても、その提出を命じているのであるが、そもそも賃金台帳は前述の如く各労働者毎に賃金計算の基礎となる事項および賃金の額を記載するものであるから、原決定のように相手方以外の労働者の賃金台帳までもが相手方にとり「挙証者と文書の所持人との間の法律関係に付き作成せられた」文書であると解釈することは、民事訴訟法第三一二号第三号後段にいう「挙証者と文書の所持人との間の法律関係に付き作成せられた」との法文を全く無視するものであつて、前記同様、現行民訴法が文書所持者と挙証者との利害を文書の限定を通じて調整しようとする趣旨を没却せしめるものと言わざるを得ない。そのことは、近時の高裁決定（名古屋高裁昭和五一年一月一六日決定、労働経済判例速報九一九号三頁）においても明言されているところであつて、原決定はこの点においても法令の解釈を誤つているものである。
四　原決定の別紙目録（二）の人員には、抗告人会社従業員でないものが多数含まれている（従業員である者に○印を付した）。またＣは相手方が大学院課程終了者として申立時に除外したＤと同資格者である。
五　よつて原決定は右に述べたとおり不当であるから抗告の趣旨記載の裁判を求めるものである。
抗告理由の補充
一　原決定の従業員氏名中に、抗告人会社の従業員でないものが多数含まれている理由は、原審が昭和四一年当時の資料（疎甲第三四号証）を採証の基礎としたからである。抗告人会社は昭和四三年六月二七日付で販売部門を分離し、同部門は同日付で分社してダイハツ自動車販売株式会社となり、現在資本金二五億円、従業員約八六〇名の独立した法人として運営されている。そして同社設立時に抗告人会社の従業員の多数が退職して右ダイハツ自販に就職している。また昭和四一年以来今日まで、十数年を経過しているので、退職者も少くない。このような理由から、原決定の名簿には従業員でない者が多数含まれているのである。二　抗告人会社は労基法所定の賃金台帳を常備しているが、各従業員について入社以来の台帳を常備している訳ではない。


○　主文
原判決中別紙当事者目録（却下分）記載の被控訴人らに関する部分を取消し、右被控訴人らの訴を却下する。
その余の被控訴人らに対する本件控訴を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも、第二項記載の被控訴人らと控訴人との間では全部控訴人の負担とし、第一項記載の被控訴人らと控訴人との間では、控訴人について生じた分の一〇分の九を控訴人、その余を右被控訴人らの各負担とする。
○　事実
控訴人（原審被告）は「原判決を取消す。被控訴人らの請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人Ａほか九二七名（原審原告ら）は控訴棄却の判決を求めた。被控訴人Ｂほか七八名（原審原告ら）は、いずれも当審口頭弁論期日に出頭しない。
当事者双方の事実上法律上の主張は、控訴人が別紙「控訴人の主張」のとおり陳述し、被控訴人らが後記のとおり陳述したほか、原判決事実摘示と同一であるから、その記載を引用する。
被控訴人Ａほか九二七名は、右控訴人の主張はいずれも理由がないと述べた。双方の書証の提出および認否は、原判法事実第三の記載と同一であるからこれを引用する。
○　理由
当裁判所も原判決と同じく、被控訴人らの本訴請求は正当であると判断する。その理由は以下のように補足するほか、原判決の理由と同じであるから、その記載を引用する。
控訴人の別紙第二の主張は、控訴人が被控訴人らの審査請求を却下した理由は右請求が請求の要件を欠いているためであり、具体的にいえば、審査請求の内容に、控訴人が審査権限を有する建築基準法に関する事項が全くないためであるというのである。
しかし、乙第一号証を検するに、審査請求の理由６の項には、本件確認処分については、対象建物に収容される原子炉の安全性との関係からみて、建物の構造、設備に保安上衛生上違法の点がある旨の記載が見られるから、それが建築基準法第六条第一項の定める建築主事の審査事項に当ることは明瞭であり、右の記載をもつて被控訴人らが原子炉あるいは原子炉施設自体の安全性のみの審査を求めていると判断するのは正当でない。控訴人の主張は採用できない。
次に控訴人の別紙第三の主張は、被控訴人らは本件確認処分により直接に権利または利益を侵害されていないから、不服申立の利益がないというのである。しかし本件確認処分があれば、その効果として建築の施工が適法となるわけであるから、三菱原子力工業株式会社が建物を完成して操業を開始する段取りとなることは明らかであるが、その操業が開始された場合、被控訴人らが危惧する災害が発生する蓋然性についてはともかく、萬一災害が発生したならば、附近住民の損害が僅少ですまない場合のあることは常識に属する。したがつて、被控訴人らが附近住民である限り、確認処分によつて間接的な権利または利益の侵害をうけるといつてよいから、審査請求をする法律上の利益を有すると解すべきであつて、控訴人の主張は採用しがたい。
控訴人の別紙第四の主張は、確認処分は建築基準法による具体的技術的規定に則つてされるものであつて、同法による規制に当らないものすなわち核原料物質、核燃料物質及び原子炉の規制に関する法律による規制に適合するか否かは、確認事項のほかであるし、建築主事の能力の限界外でもあるというのである。しかし控訴人のいうところは、被控訴人らの審査請求を却下する理由の補足にはならない。けだしさきに判断したように、被控訴人らの審査請求は、請求書の文面からみて、建築基準法所定の審査事項に関する審査請求でもあることがわかるのであつて、控訴人の主張するような、同法以外の規制についてのみの審査請求とはいえないから、右請求書受理の段階で要件の欠缺が明瞭と断定できる請求ではない。そして、かりに被控訴人らの請求の理由が控訴人の主張する内容に帰着するため、審査請求が失当ということになるとしても（当裁判所は現段階で右請求の当否を判断しているのではない。）、その結論を導くまでには、原判決が判示するように、口頭審査を経由することが法の要請であり、審査請求書受理のみの段階で、理由のないことひいては要件のないことを確定すべきものではない。よつて、控訴人の主張は採用しがたい。
しかし、職権をもつて別紙当事者目録（却下分）記載の被控訴人らの請求について考えるに、右被控訴人らの提出した訴訟委任状または当裁判所裁判所書記官が右被控訴人ら宛に送達した書類の送達報告書の各記載によれば、右被控訴人らはいずれも従来の住所を変更し、当審口頭弁論終結の日において、本件確認処分の対象建物の附近に居住していないことが認められる。したがつて右被控訴人らは、本件審査請求却下の裁決の取消を求める法律上の利益を失なつたと解すべきであるから、その訴はこれを却下するほかはない。
よつて、右被控訴人らに関する原判決を取消して右被控訴人らの訴を却下し、その余の被控訴人らに関する原判決は相当であるから、この部分についての控訴を棄却し、訴訟費用の負担について民事訴訟法九六条、八九条、九二条、九三条を各適用し、主文のように判決する。
（裁判官　近藤完爾　田嶋重徳　吉江清景）
（別紙）
控訴人の主張
第一、原判決が被控訴人らの請求を認容した理由を要約すると、次のとおりになる。
一、審査請求が不適法な場合には、受理の前後を問わず基準法九四条三項の手続をせず、却下の裁決をしても違法でない。
二、審査請求が不適法とされるのは、審査請求の理由の有無の判断に必要な要件を欠いている場合で、不適法か否かの判断もかかる要件の存否に限られ、理由の有無の判断にまで及ばない。
三、しかし基準法九四条三項が公開による口頭審査の制度を設けた趣旨は、その審査裁決の適正並びに当事者の権利、利益の保護を期するものである以上、恰も民訴の必要的口頭弁論にも比すべく、審査請求をなす者は、口頭審査に当つては、新たな理由を陳述することもでき、理由の追加、変更もでき、又これに相対して審査庁には、審査請求の理由について釈明する等の義務が存するものと解され、たとえ審査請求の理由とするところが、審査請求書の記載内容だけでは理由がないとみられる場合であつても、審査庁は、すべからく右の手続をなした上で審査請求人をして新たな主張をさせ、理由の追加、変更をする場合には、追加、変更をさせ、不明なところは釈明するなどして審査請求の申立するところを明らかにし、必要があれば事実についても取調べをなし、その結果理由なしとの結論に達すれば、その旨裁決をなすべきで、従つて理由の有無に当つては基準法九四条三項の手続をなすことが不可欠である。


四、ところで被告の主張するところは、審査請求書の申立理由として記載されている内容が、基準法所定の事項に関連性を有しない事項をもつてその理由とし、これが一見して明白に理由がない場合に当るというものであるが、乙一号証から明らかに認められるように原告らの審査請求の主たる理由は、本件確認にかかる建築物が原子炉を含む原子力施設として基準法の規則に服すべきであるということであり、（基準法に関連性を有しないとは云えないものであるから）、基準法上理由があるかないかということは、基準法九四条三項の手続を経て始めていいうることである。
五、よつて被告が原告らの審査請求を基準法九四条三項の手続を経ないで却下したことは違法である。
第二、しかし原審判決は、次の二点で誤つている。
一、原判決は折角審査請求において審査されるのは、「理由の有無の判断に必要な要件」及び「理由の有無」と分析しながら、公開による口頭審査制度の趣旨から、口頭審査に当つて新たな理由も陳述でき、追加変更もまた審査庁は釈明することもできるから審査請求書の記載内容からだけでは理由がないとみられる場合でもなお公開による口頭審査手続をなすことが不可欠だとしている。原判決はこの手続を要するのは、理由の有無の審理に当つてとは言つているものの、これでは審査庁は審査請求を受けた場合は要件の審理であると否とにかかわらず常にこの手続をしなければならず、この手続をしない場合は全くないということに帰着し矛盾している。この厳格な手続を要するのは、原判決のいうとおり「理由の有無」に限られるのが当然で、「要件」審査にはこの手続を要しないというべきで、控訴人はこの限りでは原判決を支持するものである。
しかし、原判決が、このように矛盾した判断をしたのは、基準法九四条三項の決意を誤り且つ必要以上に強調したことと、控訴人が、被控訴人らの申立理由に対し、基準法と関連性を有しない事項をもつて申立理由としているから「理由がない」と主張している字句に引ずられこれを理由の判断と錯覚したことによるものと思われる。
（一）　そこで、基準法九四条三項の公開による口頭審査の制度は、要件裁決にも本案裁決にも、およそ裁決をするには、この手続によらなければならないものかどうかである。基準法九四条三項の条文には、「口頭審査を行わなければならない」と命令的に定めていることから、口頭審査が絶対的のようにも読める。また基準法には民事訴訟法二〇二条のような必要的口頭弁論についての例外規定が置れていない。
しかし、基準法九四条三項は、必ずしも口頭審査を行わない場合を否定する趣旨ではなく、まず第一に、原則として口頭審査を行わなければならぬが、その際には、公開でなければならないという公開性と第二に請求人、特定行政庁、建築主事、その他の関係者の出頭を求めることを必要とすること、を特に注意的に定めた規定と解しうる。もし、この規定を口頭審査の絶対必要性を定めたものと解すると、司法手続である民事訴訟法と権衡を失する。
一般的に行政上の不服申立制度において、民訴に比して手続的保障を手厚くし、また建築審査会の審査手続の場合だけを、他の行政の審査分野におけるそれよりも権利保護を手厚くしなければならぬ合理的、必然的理由は極めて乏しい。そこで民訴の規定をみると、民訴では口頭弁論を開くことを原則としているものの、二〇二条では、訴が不適法とみられ、補正を期待しえない時には、口頭弁論を経ずに訴却下の判決をなしうることを定めている。このように本来的な、また最終段階としての権利保障手続である裁判手続においてすら、口頭弁論を開かずに却下判決をなしうるのであるから、建築行政が、特にこれよりも権利保障の面で強く要請されるものがあることが証明されねばならないが、これは極めて困難である。次に行政不服審査で口頭審査手続を採るべきか否かについては、一般原則として、行政不服審査法二五条が原則的書面審理主義を採用したことから、基準法九四条三項との関係が問題になる。一見するといわゆる一般法、特別法の関係にみえる。しかしこの基準法のこの規定は、審査法制定以前の訴願法の下で定められたものであり、訴願法での厳格な書面主義による審理手続上の不備を是正し（「建築審査会の裁決と口頭審査」高柳信一行政演習ＩＩ三二頁以下）、行政庁の意思によつてのみでなく、当事者の意思にもとずいても、口頭審査をすべきことを示すための規定であつた、と解することもできるのである。その意味では、この規定は不服審査法二五条と同旨を目的としたものである。従つて全ての場合に口頭審査を要件化しているものではない。更に原判決も指摘するごとく受理後一か月以内に裁決を下すことが要求されていることからも、不適法な訴までも口頭審査を要求するものではない。要するに、建築審査会での審査手続が民訴手続やその他の行政分野における審査手続に比して、特別なものを必要とするほどの特殊性は認められないのである。（「建築基準法九四条三項の法意」荒秀著「都市開発」一九七〇・七－一〇六頁）。
（二）　控訴人が「被控訴人らの主張が理由がないことが一見して明白であり補正の余地がない」と主張しているのは、原判決のいう「理由の有無の判断に必要な要件」を欠いていることを指しているのである。
すなわち、控訴人は当初から「理由の無い」という中に要件が欠けている場合と、要件は充足しているが理由がない場合の二つを莫然とながら意識し、控訴人が理由がないと云つているのは、正にこの要件が欠けている不適法な場合を指しているのである。従つて正確には被控訴人らの請求は不適法であるとして却下すべきものである。
二、次に原審判決は「要件」と「理由の有無」を理論的に分析しながら、前述の如く、実際には「理由がない」という言葉にとらわれるか或は、審査請求の理由を誤解し（原判決が「他の法令の各規定と基準法の規定の対比をなし、更に法律解釈をなした上ではじめて（その規則に服さないことが）なしうるので、かかる複雑な論証過程を経てはじめてその結論が導き出されるものが一見して明白に理由がないと云えるかどうか疑わしい」といつて、このようなことが理由の有無の判断と錯覚している。）、「要件」と「理由の有無」を混同している。しかし、「要件」と「理由の有無」（確認行為の対象は何か）は明確に区別しなければならない。
確認行為とは、建築物の計画が当該建築物の敷地、構造および建築設備に関する法令等の定める「技術的に具体的な制限基準」に適合するか否かを確定する行為であつて、これら法令に右基準の存する場合に初めて適合の有無が生ずるので、この定めのない場合は適合の有無を確定することができないのである。被控訴人らの請求の理由は、いずれもこの定めのない場合に該当するから、この意味での理由の有無を問うことができないのである。


一方、一般に要件とは、（１）不服申立ての対象である処分または不作為が存在し、それが他の法令によつて不服申立ての除外事項とされていないこと　（２）不服申立人が当事者能力と当事者適格を有すること　（３）権限ある行政庁に不服を申立てること　（４）不服申立期間を遵守すること　（５）法定の形式を具備した不服申立書を提出することである。
そして本件で問題になるのは主として（３）であり、控訴人建築審査会が被控訴人らが請求しているようなことを審査する権限があるか否かである。この点については、控訴人が原審で主張しているように、原子力に関連して発生する危険性に対する監督規制権は、内閣総理大臣および原子力委員会を軸とした政府に専属せしめられており、規制法には建築物自体は定められていないし、建築主事にかかる高度な科学知識能力を必要とする事項につき、適切な判断を期待することは困難であるところから、やはり基準法は建物自体の安全、衛生を対象としているだけであると考えるのが正当である。
そこで被控訴人らの請求理由の中に基準法に関連するものが僅かでもあるかとみれば全く存在しない。
被控訴人らの請求理由を要約すると　（１）三菱と住民との間に交わされた原子炉設置に関する約束違反であること、（２）原子力施設の設置が立地条件の点で安全でないこと　（３）原子炉から放出される放射線が危険であること　（４）三菱は企業採算の点ばかり考えて、住民の利益を無視していること、である。これらの点は、私法上の問題を除いては、原子力そのものの安全性、危険性に関するものであつて、原子炉施設とは別個の存在である建築物自体に関する主張でないことは明白である。
かかる場合に控訴人審査会としては、かかる不服申立てに対する審査権が自己に存しないとして、却下することは正当といわなければならない（「建築基準法九四条三項の決意」荒秀著「都市開発」一九七〇・七－一〇七頁）。以上の如く、本件請求理由は、要件の有無に関するものであり、これについては補正の余地もないものであり、控訴人がこれを不適法として却下したことは正当である。
第三、本件審査請求は、審査請求人である被控訴人らに当事者適格が存在しないから、不適法である。
すなわち行政処分に対する不服申立てをなしうるものは、「行政庁の処分に不服がある者」であるが、それは「違法又は不当な行政処分により直接に自己の権利または利益を侵害されたもの」である。
ところで被控訴人らは、本件確認処分によつては、何ら直接に権利又は利益を侵害されていない。
何となれば建築確認の対象である建物自体によつて被控訴人らの住居の安全が侵害されるというのではなく、原子炉施設の設置により、保安上危険かつ衛生上有害であるというものだからである。被控訴人らは、本件建物の具有する性質は一にかかつて被収容施設である原子炉の性質、安全性、立地条件等々に密接に関連すると述べ、中味が危険なものだからこれを収容する建物も危険であるとの論法をとつている。
しかし、それは建築基準法上の建物そのものの危険性を理由としているのではなく、核物質法上の問題を理由としているのであつて、建築確認の対象たる建物自体によつて、住居の安全を害され、保健衛生上有害だというものではない。従つて被控訴人らは、本件建築確認行為によつては、何ら直接権利ないし利益を侵害されたということはできない。被控訴人らは、元来、原子炉設置の許可を争うべきで、規制法七〇条においてその救済方法も存在するのである。よつて被控訴人らは、本件建築確認の取消しを求める審査請求の利益を有しないから、請求人としての当事者適格を有しないものである。従つて不適法な審査請求であり、基準法九四条三項の手続を経ず却下の裁決をしても何ら違法ではない。第四、建築基準法第六条一項は、建築等の計画が「当該建築物の敷地、構造および建築設備に関する法律並びにこれに基く命令及び条例の規定に適合」するか否かを確認行為の対象としている。そして基準法上、敷地、建築物、建築設備に関する定義が置かれ、更にこれに対して具体的技術的規定がある。そしてこの確認行為は基準法第一条の立法理由からして、建築物の敷地、構造、設備について、安全、衛生上の見地から最低の技術的基準を対象としているのである。そしてこれら技術的規定自体が、建築物の安全、衛生上の見地から定められているのである。
従つて「枝術的に具体的な制限基準」に合致したものは、とりもなおさず、基準法第一条の立法目的に合致しており、無意味な確認ではありえない。そこで、確認行為の対象となるものは建築物（この場合は特殊建築物）自体の技術的基準であるから、単なる私法上の権利関係に関する事項や、建築物自体の安全、衛生という観点以外からの公的な規制（例えば営業許可の有無）は確認の対象外である。更に基準法以外の法令が建築物の敷地、構造、設備につき規定を置いていても、それだけでは建築主事が判断しえないような抽象的基準しか定めていない場合も確認の対象外である。これは元来確認制度が採用されたのは、基準法以前の市街地建築物法の建築許可制度で認められていた行政庁の裁量の幅を狭め、あるいは排除し、法令の適用を画一的、機械的に行なわしめることにあつたのであるから、その判断の根拠となる基準は明確化されなければならないからである。更に、建築物についての技術的判断であつても建築主事の能力の面から一定の限界が存する。すなわち、現行の建築主事は、その資格検定に合格した者でなければならないが、その検定は「建築主事として必要な建築行政に関する知識及び経験について行う」ことになつている（基準法第五条）。その内容は同法施行令第四条で建築計画、建築構造、建築材料、建築施行、基準法令と都市計画法、およびこれらの外の建築行政に必要な知識と定められている。このような検定内容からは、高度な科学的知識、能力を必要とする事項についての適切な判断を期待することは、困難である。このことは、確認行為の最終的責任を負う特定行政庁についても同様である。そこで、規制法の内容が、右の意味で建築主事の能力を超した事項のみで構成されているのか、あるいは建築主事が基準法上の観点からも判断しうる部分があるか検討してみる。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年に処する。
原審における未決勾留日数中三〇日を右刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人木幡尊が提出した控訴趣意書に、これに対する答弁は検察官検事吉田賢治が提出した答弁書に各記載されたとおりであるから、これを引用し、これに対して当裁判所は、次のとおり判断する。
控訴趣意第一点事実誤認の主張について
所論は、原判決は、被告人がＡと共謀して、原判示の日時、場所において、虚言を弄してＢから覚せい剤約三三七グラムの交付を受けてこれを所持するに至つたとして、このうちの一〇〇グラムについて被告人を営利目的による不法所持の罪に問擬したが、被告人は単なる使い走りをしたに過ぎず、Ａと覚せい剤の騙取ないし不法所持を共謀したことはなく、これに手を触れたことすらないのであるから、原判決は事実を誤認したものである、などと主張するものである。そこで検討するに、原判決の掲げる各証拠によれば、次のような事実が認められる。すなわち、暴力団Ｃ連合Ｄ会の幹部Ｅ方に出入りして自動車の運転などを手伝つていた被告人は、昭和五一年四月四日頃、右Ｅの輩下のＡが、Ｅの命を受けてＢと覚せい剤約五〇〇グラムの買受交渉をするため、東京都渋谷区内の喫茶店に出かけた際、Ｅの指示により右事情を承知のうえ、自分の運転する自動車にＡを乗せて同所に赴き、覚せい剤サンプルの受渡しの約束をするのに立会つたうえ、同月九日頃、Ｅの指示により再びＡを自動車に乗せて地下鉄東西線葛西駅付近までＢを迎えに行き、同人を江戸川区内にある暴力団員Ｆの事務所に案内し、同所でＡがＢから覚せい剤約五〇グラムを一グラムにつき一万四、〇〇〇円の割合で買受けるのに立会い、右取引後ＡとともにＥ方に行き、Ａは右覚せい剤を被告人の見ている前でＥに手渡した。そしてさらに被告人は同月一二日頃、Ｅの指示により同人から託された覚せい剤取引のための現金一三五万円を持つて右Ｆ事務所に赴き、同所でＡにこれを手渡し、これを受取つたＡは同日午後三時半頃、同所で覚せい剤約四四二グラムを持参していたＢとそのうち一〇〇グラムについて取引を終えた後、Ｂに対して「午後九時頃には残りの分の代金も入る。」などと言つてＢを引止め、自分の黒色手提鞄の中に覚せい剤四袋正味三四二グラム（一〇〇グラム入三袋と四二グラム入一袋）を入れさせ、この中から約五グラムを抜き取つたうえ、残りの合計三三七グラムの入つた右手提鞄を持つてやつたり、同人に持たせたりして、被告人とともにサウナ風呂に案内するなどし、その間にすでに取引の済んだ一〇〇グラムをＥに届け、午後一一時半頃Ｂを被告人の運転する自動車に乗せて原判示「Ｇ」に到つたのであるが、被告人は終始、ＡとＢの右取引状況やＡがＢに覚せい剤を手提鞄の中に入れさせたことなどを目撃し、ＡがＢから右手提鞄を持ち去る機会を窺つていることを知りつつ、いずれは利益の分配に預かれることを期待してＡと行動を共にし、「Ｇ」においてＡが、手提鞄の中の覚せい剤を騙取する意思をもつてＢに対し「お客はこの近くにいる。一五分位で品物を金にしてくるから預からしてもらいたい。」と嘘を言つて右鞄をＢから受取るや、被告人はＡの意図を察知してこれと意思を相通じ、Ｂと共に同所でＡの帰りを待つかのように振舞つてＢを安心させ、再び戻つてくる意思のないＡが右手提鞄を持つて同所を立ち去るのを見送つた後、Ｂと共にそのまま同所に居残り、一方Ａは「Ｇ」を出るとすぐ、覚せい剤をＢから騙し取つた旨Ｅに電話連絡したうえ、後刻Ｂが探しにくるのを予測して同夜はＥ方に行かずに他に宿泊し、翌日Ｅを呼んで同人と覚せい剤を分配した。そして、他に右認定を動かすに足る証拠はない。
ところで、右のように、「Ｇ」においてＡがＢをだまして覚せい剤の入つた鞄の交付を受けると同時に、在中の覚せい剤はＡの事実上の支配内に置かれたものであり、同人は同所において覚せい剤を所持するに至つたものというべきであるが、覚せい剤のような法禁物については、詐欺によつて入手したものであつて<要旨>も、詐欺罪に包摂されることなく別に所持罪をも構成するものと解しなければならない。そして、被告人は橋</要旨>村がＢから本件覚せい剤をだまし取るや、Ａと意思相通じ、覚せい剤と知りつつ同人と相協力してその所持を確実なものにしたのであるから、所持罪の共同正犯としての責任を負わなければならないものである。結局、原判示事実は、原判決の挙示する各証拠によつて優にこれを認めることができ、原判決には何ら事実の誤認はない。論旨は理由がない。
同第二点量刑不当の主張について
所論は、被告人はＥの指示によりやむなく本件を犯したものであり、単なる使い走りに過ぎず、しかも何の利益にも預つていないなどの情状にかんがみ、再度刑の執行を猶予するのが相当である、というのである。
そこで、記録を精査して検討すると、本件は前記認定のような経緯により、Ａと共謀のうえ、営利の目的で覚せい剤である塩酸フエニルメチルアミノプロパンの結晶約一〇〇グラムを不法に所持したというものであつて、犯行の動機、態様、所持した覚せい剤の数量等に加えて、昭和五〇年六月に恐喝罪により懲役一年六月（三年間執行猶予）に処せられ、その刑の執行猶予中に本件犯行に及んだものであること、被告人には他に同五〇年一一月賭博罪により罰金五万円に処せられた前科と、同四七年一一月わいせつ文書等販売の罪により懲役一〇月（二年間執行猶予）に処せられた前歴があることなどに徴すると、被告人の刑事責任は重いといわなければならず、被告人を懲役一年四月の実刑に処した原判決の量刑も首肯できないわけではない。しかし、本件犯行における被告人の立場は従属的であり、本件により殆ど利益を得ていないこと、その他家庭の事情、被告人の現在の心境など所論指摘の被告人に有利な諸事情を考慮すると、原判決の右量刑はやや重きに過ぎるものと認められ、未だ再度刑の執行を猶予するまでには至らないが、刑期を若干減ずるのを相当と認める。論旨は右の限度で理由がある。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上、法律上の陳述、証拠の提出、費用、認否は、次に記載したほかは、原判決事実摘示（但し、原判決五枚目表七行目「二　被告の本案前の申立ての理由」とある部分から六枚目表八行目「関東信越国税不服審判所長に対し審査請求をした。」とある部分までを除く）のとおりであるから、ここにこれを引用する。
（控訴人の陳述）
原判決は、「異議決定にどの程度の理由を付記すべきかは、不服申立制度の趣旨から、異議申立の理由に応じて或いは詳細に、或いは簡単になせば足りる。」旨の控訴人の主張を排斥するにあたり、「異議申立の基となる更正決定処分の通知のそれと相まつて理由が明らかとなるなどの場合には、まさしく被告（控訴人）主張のように認められるが、更正処分の理由が明らかでない本件においては、被告（控訴人）の前記主張は、認められない。」旨判示した。
しかしながら、右判示の論法によれば、白色申告に対する更正に対しても、その理由を付記しなければならないということに帰着し、このことは、右の場合には、理由付記を要しないとした所得税法一五五条二項に違反することとなる。以下、所得税法一五五条二項の趣旨について詳述する。昭和二二年に、所得税は、戦前の賦課徴収制度から申告納税制度に切り換えられたが、当時の所得税法（昭和二二年法律第二七号）四六条五項では、更正・決定の通知について「政府は、前四項の規定により更正又は決定をなしたときは、これを納税者に通知する。」とのみ規定し、単に所得金額及び税額を通知すれば足りるとしていた。
その後、昭和二五年法律第七一号改正において所得税法に青色申告制度が採り入れられ、同法四六条の二第二項（現行法では一五五条二項に相当する。）に、「政府は、青色申告書について更正をなした場合においては、前条七項の規定による通知には、同項の規定により附記する事項に代えて、更正の理由を附記しなければならない。」と追加規定された。
この改正は、日本における恒久的な租税制度を立案することを目的として来日したシヤウブ使節団の勧告（日本税制報告書）に応じてなされたものである。シヤウブ使節団は日本税制報告書において青色申告制度につき「申告納税制度の下における適正な納税者の協力は、かれが自分の所得を算定するため正確な帳簿と記録をつける場合にのみ可能であるということは自明の理である。今日、日本における記帳は概嘆すべき状態にある。多くの営利会社では帳簿記録を全然もたない。他の会社は有り余る程沢山もつていて、その納税者のみがどれが本当のものでどれが仮面に過ぎないものかを知つている。その結果は悪循環となる。税務官吏が正確な信用すべき帳簿がないから標準率およびその他の平均額を基礎とする官庁式課税による他はないと主張する。納税者は、また、税務官吏が帳簿を信用しないから、たとえかれらがそれをやる能力があつても、正確な帳簿をつけることは意味がないという。この循環は切断しなければならない。納税者が帳簿をもち、正確に記帳し、その正確な帳簿を税のために使用するように奨励、援助するようあらゆる努力と工夫を傾注しなければならない。同様に、税務官吏がそのような正確な帳簿によつて表明された報告を尊重するようにあらゆる努力と工夫を傾注しなければならない。」（同報告書第四編Ｅ節第二款ａ）「教育と道具の提示だけでは恐らく不十分であろう。このような道具を納税者が利用するように積極的に奨励する報酬を与えねばならない。一つの可能性は帳簿記録をつける納税者には特別な行政上の取扱を規定することである。かくして、このような特別取扱を希望する納税者は正確な帳簿記録をつける意図があることを税務署に登録する。これらの帳簿は税務署で認可された様式を用いてつけられる。それは先に述べた各種の発達した様式の中の一つであろう。
このように帳簿記録をつけている納税者は他の納税者と区別されるように異つた色の申告書を提出することを認められる。税務署はこのような納税者がもしそのような帳簿記録をつけ、申告をこの特別用紙ですればその年の所得を実地調査しない限り、更正決定を行わないことを保証する。また、更正決定を行つたらその明確な理由を表示しなければならない。他方、このような帳簿記録をつけない納税者は更正決定前に調査することが保証されず、標準率によつて更正決定される。その上後者に属する納税者は国税局に控訴することは許されない。」（同Ｃ（３））と勧告している。
そこで昭和二五年に前記所得税法の改正によつて、納税者が一定の帳簿書類を備付け所定の事項を記録し、その結果によつて申告を行なう場合には、一般の納税者の用いる申告書と違う青色の申告書を使用させ、青色申告書を提出した者のその提出を認められている所得については、その帳簿書類の調査を行なわない限り原則として更正を行なわないことを保証するとともにその更正にあたつては、更正通知書に、理由を付記しなければならないとしたのである。
すなわち、更正の理由付記は青色申告者が負つている義務の代償として、とくに法律によつて与えられた租税優遇措置の一つであるとともに納税義務者の多くが記帳を行ない、これに基づき正しい申告と納税をするための誘引策であるともいえる。したがつて、右のような義務か何等課せられていない白色申告者に対する更正については、その理由を付記する必要がないというのが、前記所得税法一五五条二項の趣旨であり、また、すでに確立された判例でもある（昭四三、九、一七最高裁判所四〇（行ツ）九一訟務月報一五巻六号七八頁、昭四四、三、二五大阪地方裁判所三九（行ウ）四〇訟務月報一五巻七号一〇二頁、昭四六、九、一四大阪地方裁判所四一（行ウ）三八税務訴訟資料六三号五二九頁）
以上のとおりであるから、原判決が、白色申告者である被控訴人に対する更正について、理由の付記ないし告知を要求し、右理由付記ないし告知のなされていない本件においては、本件異議申立の理由が、単に「いかなる調査の結果によるものであるのか何等の説明もなく、一方的になされた更正処分は承服できません」というのみで何ら具体的な不服事由を主張していないのにもかかわらず、異議決定において、右異議申立の事由に関係なく、独自に相当の理由を付記すべきである旨判示したのは、明らかに、所得税法一五五条二項、国税通則法七五条、行政不服審査法四八条、四一条一項の各解釈を誤つたものであり、原判決は速かに破毀されなければならないものというべきである。
（被控訴人の陳述）


控訴人の右主張を争う。即ち、本件審理の対象ならびに争点は、本件異議審査手続上の違法の有無と、異議決定自体の違法の有無の二点であつて、およそ「白色申告に対する更正処分につき、理由を付記すべきかどうか」の問題は、本件とはかかわりのない問題であり、控訴人側が、「白色申告に対する更正処分につき理由を付記すべきか否か」に関する判例を引用するが如きは、まさに筋ちがいというべきである。
（証拠関係）（省略）
○　理由
一、当裁判所の判断は、次に付加したほかは、原審の本案に対する判断と同一であるから、原判決の理由の記載中第二項（原判決一〇枚目裏末行から一二枚目表五行目までを除いた部分をここに引用する。
（付加部分）
控訴人は当審において、右引用の原判決の理由によれば、白色申告に対する更正に対しても、その理由を付記しなければならないということに帰着するから、原判決の理由は誤まりであると主張する。
しかし、原判決は、控訴人も指摘するとおり、「異議決定にどの程度の理由を付記すべきかは、不服申立制度の趣旨から、異議申立の理由に応じて或いは詳細に、惑いは簡単になせば足りる。」旨の控訴人の主張に対する判断として」、異議申立の基となる更正決定処分の通知のそれと相まつて理由が明らかとなるなどの場合には、まさしく控訴人主張のように認められるが、更正処分の理由が明らかでない本件においては、控訴人の前記主張は、認められない。」との趣旨を判示したのであつて、このことから、直ちに白色申告に対する更正に対しても、その理由を付記しなければならないなどとは、とうてい解せられない。
そもそも白色申告に対する更正にせよ、青色申告に対する更正にせよ、理由なくしてこれらの処分が許されるものでないことは、いうまでもないところである。ただ、その理由を更正通知書に記載する必要があるか否かの点について、所得税法一五五条二項は、明文をもつて、青色申告に対する更正の場合にはこれを必要とするとしたのであつて、従つて、その反面、白色申告に対する更正については、これを必要としないと解されるに他ならない。してみれば、白色申告に対する更正といえども、理由なくして行なわれることが許されないのはもとより、その理由が、更正通知書に記載されることを禁ずるものでないことも明らかである。原判決は、このことを当然の前提としたうえで、白色申告に対する更正通知書に更正の理由が記載されていた場合については、これに対する異議の決定の理由の記載も簡単になしうるとの趣旨を示したに他ならないのであつて、これを控訴人指摘のごとく、白色申告に対する更正についても、理由の付記を必要とするということに帰着するなどと解釈する余地は、全くない。よつて、控訴人の当審における右主張は採用することができない。
二、してみれば、被控訴人の請求は理由があり、これを認容した原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないのでこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき、民訴法九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　室伏壮一郎　小木曾　競　深田源次）
(原裁判等の表示)
○　主文
被告が昭和四五年四月二一日付でなした原告の昭和四一年分、同四二年分、同四三年分の各所得税の異議申立てに対する決定処分は、いずれも取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文同旨
二　被告
（本案前）
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（本案）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は長野県長野市＜以下略＞において左官業を営むものである。
２　原告は、
（一）　昭和四二年三月一五日、昭和四一年分の所得金額を金六七万〇、八〇〇
円、所得税額を金一万六、九七〇円とし、
（二）　昭和四三年三月一三日、昭和四二年分の所得金額を金八〇万五、四九〇円、所得税額を金二万四、九〇〇円とし、（三）　昭和四四年三月一三日、昭和四三年分の所得金額を金八七万九、〇〇〇円、所得税額を金二万七、五〇〇円とし、それぞれ被告に対して確定申告を行なうとともに、税額を納付した。
３　被告は昭和四四年一二月二五日原告に対し、
（一）　昭和四一年分の所得金額を金一九五万三、〇一五円、所得税額を金二七万八、六〇〇円とする更正処分、及び過少申告加算税額を金一万三、〇〇〇円とする
賦課決定処分
（二）　昭和四二年分の所得金額を金二五一万八、九七〇円、所得税額を金四二万一、〇〇〇円とする更正処分、及び過少申告加算税額を金一万九、八〇〇円の賦課
決定処分
（三）　昭和四三年分の所得金額を金二七九万五、一六二円、所得税額を金四八万八、四〇〇円とする更正処分、及び過少申告加算税額を金二万三、〇〇〇円とする
賦課決定処分
をそれぞれ行なつた。
４　原告は、被告の前項各処分（以下単に「本件更正決定処分」という。）の取消しを求めて、被告に対して異議申立てをした。
５　被告は、その所属職員二名をして前項異議申立て（以下「本件異議申立て」という。）に対する調査と称して原告の所得について帳簿書類等の提示を求め、調査に応ずるよう要求した。しかし、異議申立ては、行政不服審査法に基づき本件更正決定処分の適、不適を審理する手続であり、被告がまずその処分の根拠を示して原告に反論する機会を保障すべきであるから、原告はこの旨を述べ、処分の根拠となつた証拠資料及び推計計算の根拠等の説明を求めたが、被告及び係員はこれに応じなかつた。


６　被告は、昭和四五年四月二一日付で本件異議申立てを棄却する旨の各決定をしたが、その決定書の理由は、昭和四一年分について「帳簿書類の提示がないので取引先等について調査した収入金額を推計し、これに同業、同規模程度の平均的と認められる所得率を適用して所得金額を計算すると一九五万三、〇一五円となり、結局原処分における所得金額を下ることにはなりません。よつて原処分は相当であります。」と記載され、昭和四二年分及び昭和四三年分についても、所得金額が、昭和四二年分は「二五一万八、九七〇円」、昭和四三年分は「二七九万五、一六二円」である点を除き、全く同一の理由を記載して原告に通知した。７　前項被告の決定（以下単に「本件異議決定」という。）は、原告に何ら意見を述べる機会をも与えずになされたものであり、行政不服審査法二五条に違反し、違法なものである。
８　また、本件異議決定には理由不備の違法がある。すなわち、行政処分には処分庁の判断の慎重、合理性を担保してその恣意を抑制するとともに処分の理由を相手方に知らせて不服の申立てに便宜を与える趣旨から理由を付すべきものとされ、とくに、国税に関する異議決定については、行政不服審査法四八条、四一条の一般的規定にとどまらず、国税通則法八四条で理由付記を命じ、かつ、原処分の全部又は一部を維持する場合にはその維持される処分を正当とする理由を明らかにしなければならないとされているのであり、したがつて、異議決定に付記される理由は、処分の公正妥当性と納税者の攻撃防禦権とを保障し、原処分の内容を確定しうる程度であることを要するのに、本件異議決定に付記された理由は、極めて形式的あるいは抽象的であり、法の定める要件を欠いたものであつて、理由を付記したことにはならず、違法である。
９　よつて、原告は、本件異議決定の取消しを求める。
二　被告の本案前の申立ての理由
１　国税に関する処分に対する不服申立ては、異議申立てと審査請求の二段階の手続をとつており、両手続とも簡易迅速な手続によつて国民の権利利益の救済を図り、行政運営の適正を確保するための制度であることにおいては変りはないか、両手続は性格を異にし、異議申立ての目的は自己の反省であり、その作用は行政救済的性格のほか、処分庁の再処分的手段としての性格を有しているものである。２　異議申立ての性格が右のようなものである以上、仮りに異議申立て自体に固有の瑕疵があるとしても、審査請求に対する裁決を経たうえその裁決を対象として争えば、行政救済的立場からは十分であり、いわば行政救済段階における中間手続たる異議申立てについての決定を独立に取り上げて訴訟の目的とすることは行政救済的には意味のないことである。
３　仮りに異議に対する決定について訴訟を許すと、場合により二重三重の審査請求ひいては訴訟を許容することになり、同一処分に関連する訴えが錯綜して収拾のつかない事態を招くこととなるか、又は異議についての訴えの判決は事実上審査請求についての裁決より遅れるものであるから、ほとんどの場合、この訴えの利益が失われることとなり、いずれにせよ不当の結果となる。４　したがつて、国税に関する処分に対する異議申立てについての決定に対しては、その取消しの訴えを提起することができないと解すべきである。なお、原告は本件異議決定に対して、昭和四五年五月一四日関東信越国税不服審判所長に対し審査請求をした。
三　請求の原因に対する答弁
１　請求原因１は認める。
２　同２はそれぞれ法定申告期限内に原告主張のとおり確定申告をし、税額を納付
したことは認める
３　同３、４はいずれも認める。
４　同５のうち被告は所属職員二名をして原告の帳簿等の提示を求め調査に応ずるよう要求したことは認め、その余は争う。
５　同６は認める。
６　同７、８はいずれも争う。
四　原告の主張に対する被告の反論
１　原告の本件異議申立書記載の異議理由は、「いかなる調査の結果によるものであるのか何等の説明もなく、一方的になされた更正処分は承認できません」というものであり、調査の内容も理由も開示せず、一方的に更正したことが不当であるというものである。
しかし、被告は原処分をするについては、昭和四四年六月一八日、同月二三日、同年九月一六日、同月二六日の四回に亘り原告方に臨場して、原告又はその家族に面接し、帳簿書類の提示を求め、取引先等について質問し、あるいはまた文書を送付して工事先及び材料仕入先等を照会したが、原告は一切これに応じないという態度を固執したものであり、その結果、原告からは何ら直接資料を得ることは不可能であつて、調査は著しく難渋したため、やむを得ず関係取引先の調査をし、原告の確定申告が適法になされていないという事実が明らかとなつたことに基づいて、本件更正決定処分を行なつたものである。
しかも、本件更正決定処分は青色申告書にかかるものでないから、右処分の理由を明示しなければならないとする法律上の根拠は全くないものであり、本件更正処分は何ら違法の点はない。
２　被告は、原告提出の異議申立書の理由が不明であるため、昭和四五年二月三日付文書で、昭和四一年分、同四二年分、同四三年分の事業所得の内容がわかる収支計算書の提出を求めたが、原告はこれに応じなかつた。また、昭和四五年四月一五日被告所属職員二名を異議申立調査のため原告方に臨場させ、原告の希望により付近の栄町公民館において面接したが、その際原告は、異議申立てに関係のない長野民主商工会事務局長Ｐ１ほか三名を立ち合わせ、テープレコーダー等を係員の面前に出すなどして、「原処分の内容を具体的に説明されたい。それを説明しなければ調査に応じられない。」などと主張するのみで、調査に協力をしなかつた。
もともと、行政不服申立制度は国民の権利利益の救済とともに行政の適正な運営を図るためにとられた制度であり、原被告が協力して不服に対する調査、審理がなされるべきであり、この協力が得られぬ限り原処分関係書類を再検討して異議決定せざるを得ないものである。
しかし、被告としては、口頭で原処分の推計の過程（収入金額、適用した所得率及び特別経費額）を説明したのに、原告は「抽象的な説明ではだめで、原処分の計算内容を詳細かつ具体的に明示しなければ、調査、質問に対しても一切応じない。」と主張するのみで、異議の具体的理由及び確定申告を正当とする具体的事情の一切について、原告自ら意見を求べることを拒否した。


なお、原告から口頭で意見を述べたい旨の申立てはなかつたか、被告は原告に対し日時、場所を指定するなどして積極的に意見を述べることを期待したが徒労に帰した。このような状況で意見が述べられないときは、異議審理庁は意見陳述を待つまでもなく、原処分と同様の調査により、原処分関係資料及び原告の取引先調査を行なつて、異議に対する決定を行わざるを得ないものであつて、本件異議決定処分については何ら行政不服審査法二五条の規定に反した点はない。３　異議申立ての決定に付記する理由には、すべて決定の内容たる判断の経過及び過程を詳細に記載しなければならないものと一般的に論定することはできず、不服申立ての趣旨及び理由が具体的詳細なものであれば、これに対応して右決定の理由もおのずから具体的詳細であることを要するが、その不服事由が法律上無意味なものであるとか、あるいは単に不服であるというだけで、不服の事由を具体的に明らかにしない本件のような異議申立事由に対しては、いちいち具体的に教示する義務はないし、また、本件異議決定の記載によつてもその判断を導いた経過を理解することができ、原告主張のような点まで詳細でなければならないとは解せられない。本件異議決定の理由記載は極めて形式的であり法の定める要件を欠いたとする原告の主張は何ら理由はなく、本件異議決定は適法であつて、その理由付記に何らの瑕疵はない。
４　仮りに、本件異議決定に理由付記についての瑕疵があつたとしても、原告は、本件訴えに先だち国税不服審判所長に対し、本件更正決定処分の取消しを求めて審査請求をし、被告はこれに対し、原処分の理由について各年分別に収入金額、材料費及び一般経費その他の一般必要経費と、それぞれの認定根拠を掲げた答弁書を提出し、右答弁書副本は原告に送達され、これに基づいて原告は反論書を提出している。
異議申立てについての決定は一個の行政処分ではあるが、それ自体完結的な行政処分と解すべきではなく、審査裁決に至るまでの一連の手続の一環をなすものであるから、一連の手続を通じて一体として公正な行政手続が保障されれば足りるものである。
また、決定の理由付記の必要性の理由が、異議決定庁の判断の慎重合理性を担保し、不服申立てに便宜を与えるためであると解されるから、前記答弁書副本の送達により既に理由付記不備の瑕疵は治ゆされているものである。
第三　゛証拠（省略）
○　理由
一　請求原因３（本件更正決定処分のなされた事実）、４（本件異議申立ての事実）、６（本件異議決定及びこれに対する理由記載）については当事者間に争いがなく、原告が昭和四五年五月一四日本件異議決定に対して関東信越国税不服審判所長に対し、審査請求をしていることは成立に争いのない乙第四号証の一ないし四により認められる。
二　そこで、被告の本案前の申立てについて検討する。国税通則法一一五条一項本文は、不服申立手続の履践を訴提起の要件としているが、これは租税の賦課に関する処分が複雑かつ専門的であるとともに大量、回帰的な性質を有するところから、税務行政庁の知識経験を利用して簡易迅速な方法で納税者の救済を図ると同時に、税務行政の統一的運用に資する趣旨であると解される。しかし、この手続も簡易迅速に処理されない場合、あるいは、これまでの手続の経緯から見て明らかに救済が得られないと認められるような場合にまでも不服申立手続を履践しなければ訴提起をなすことができないと解することはなく、同条一項ただし書はこの趣旨を明らかにしたものと解されるのである。本件においては、昭和四五年七月二〇日の本訴提起に先だつて原告が適法に審査請求をしたことは前示のとおりであるところ、その後三か月以上を経てなお裁決がなされていないから、その裁決を経ることについての形式的瑕疵は治ゆされたというべきであるばかりでなく、前記不服申立前置の目的から考えても、その救済には訴提起をすることに意味を有する場合にあたるものというべきである。また、中間処分ともいうべき異議決定に対して訴えを認めることは、訴えが錯綜して収拾がつかないことになると主張するが、原告が本件において主張する異議決定についての違法は、後に述べるように、審査請求による裁決手続で治ゆさせることはできないものであるから、この決定をもつて中間処分視すべきものではなく、また、国税に対する不服申立制度の趣旨が簡易迅速の処理により行政救済を図るものであるという目的から考えるならば、訴えが錯綜して収拾のつかないような事態を招くことのないよう行政庁が簡易迅速に処理すれば足りるのであつて、混乱錯綜を恐れて迅速な権利救済を認めないとすることに、本末顛倒であつて、とうていこの主張は最採用しえない。
したがつて、本案前の申立ては理由がない。
三　次に、異議決定通知の理由付記について検討する。国税通則法（昭和四五年法律第八号による改正前の法律、以下同じ）七五条によれば、「国税に関する法律に基づく処分に対する不服申立てについては、この節（第八章不服審査及び訴訟　第一節不服審査）及び他の法律に別段の定めがあるものを除き、行政不服審査法の定めるところによる。」と規定し、異議申立についての決定に関しては、同法の同節中及び所得税法に別段の定めがないから、行政不服審査法の定めるところによるべきであるが、行政不服審査法四八条により準用される四一条一項によれば、異議申立てについての決定は、書面で行ない、かつ、理由を付さなければならないものとされている。
ところで、この決定に理由を付することを要するとした趣旨は、処分庁の判断の慎重、合理性を担保してその恣意を抑制するとともに、処分の理由を相手方に知らせて更に権利救済を求めるべきであるかどうかについて考慮する際の便宜を与えることを目的とするものと解されるから、処分庁の判断の根拠を納税者に理解できる程度に具体的に記載すべきであり、このことは本件のように原処分が更正処分である場合にそれが青色申告についてのものであると白色申告についてのものであるとを問わず、少くとも異議決定の段階においては異なるところはないものといわねばならない。


主　　　　文
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審を通じて被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人は主文同旨の判決を求め、被控訴人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の事実上の陳述及び証拠の関係は左記を付加するほか原判決事実摘示の通りであるからこれをここに引用する。
第一　控訴人は、
（一）　審査請求の審理は当該請求が適法に為されたかどうかに関する要件審理と、当該請求に理由があるかどうかに関する本案審理とに区別され、要件審理で当該請求が不適法と認められるときは審査請求が却下される。行政不服審査法（以下法という）第二五条が書面審理を原則としながら、補充的に審査請求人等の申立があれば口頭審理を行うべきものとしたのは、簡易迅速な手続で審理するという原則に立ちながら口頭審理が当事者の真意を把握するに便利で適宜釈明して争点を整理することも容易である等の利点を有し結果として審査請求人の権利保護、利益救済に資するからである。してみると法第二五条第一項但書（必要的口頭審理）の規定はまさに本案審理に関する規定というべく、要件審理には適用されないと解するのを相当とする。これは同条項の位置、体裁、次条以下の各規定との対比によつてもそのように考えられ、従前の裁判例もまた同様の見解を示して来たのである（新潟地方裁判所昭和二五年一二月四日判決、行政事件裁判例集一巻一〇号一四六四頁、東京地方裁判所昭和四三年二月五日判決、同一九巻一・二号一六八頁、浦和地方裁判所昭和四四年一一月二七日判決、判例時報五七九号二四頁等参照）。
（二）　原判決の見解（原判決理由第二項参照）は、審査請求人の権利・利益保護の見地から不適法な申立であることが一見して明白でない場合は、要件審理にも口頭審理を行えば、審査請求人は請求の適法要件をも主張、立証する機会を与えられるという考慮があつたからと考えられる。
しかしかかる主張、立証は口頭審理を行らまでもなく可能であり、審査庁は仮りに口頭審理を行つた場合でも補正不能と思料される不適法な審査請求についてまで審査請求人に主張・立証させるべき義務はない（法第二一条参照）。反面不適法な審査請求でも補正可能な場合は口頭審理を行うと否とを問わず補正を命ずべきで、若し審査庁がかかる処置をとることなく請求を却下すれば、審査請求人はそれが口頭審理を経た場合であると否とを問わず裁決の取消を求めて訴を提起することかできる。
以上要するに審査請求の適法要件について口頭審理が為されるかどらかということは、審査請求人の権利保護、利益救済という見地からみても、本質的に重要な要素ではない。
（三）　特に原判決は審査の対象たるべき処分が、取消（撤回）によつて消滅し、本件審査請求は消滅した処分を対象とすることになつたから不適法になつたと説示しながら、右取消（撤回）によりはじめの処分が消滅したか否かは見解の相違もあつて一見して明白でないから本件は申立にもとづき必ず口頭審理を行うべきであると判示するのであるが、若しこの見解に従うと、口頭審理をして再度却下の裁決をすれば適法ということになつて全く実益のない議論といわなければならない。と述べたほか、別紙昭和四五年六月一〇日付準備書面の通り陳述した。第二　被控訴人は、別紙昭和四五年三月三〇日付準備書面の通り陳述した。
理　　　　由
一　長崎県知事が、被控訴人に対し、昭和三七年一二月一〇日付をもつて長崎国際文化都市建設計画大波止土地区画整理事業地区内にある被控訴人所有の長崎市ａ町ｂ丁目ｃ番のｄ、同所ｅ番のｆの各土地につき仮換地指定処分（以下第一次処分という）を行い、被控訴人はこれに対して昭和三八年二月一三日付で審査請求をしたこと、右審査請求について審査庁たる控訴人はその目的たる前記第一次処分が昭和四四年二月五日取消され、消滅したから右審査請求は不適法であるとの理由で昭和四四年四月三〇日付の裁決でこれを却下したことは当事者間に争いがなく、成立に争いなき甲第一号証、同第八号証（甲第一号証は原本の存在も争いがない）によれば、前記第一次処分の通知書を被控訴人が受領して右処分内容を知つたのは昭和三八年二月五日頃であり、控訴人の本件裁決は昭和四四年四月二八日付で為されたことを認めることができ、他にこの認定に反する証拠はない。二　前掲甲第一、第八号証、成立に争いなき甲第二、第九号証に弁論の全趣旨を
綜合すると、
（一）　被控訴人所有の前記各土地（以下従前の土地という）は、いずれも宅地で地積は七番の二が二七四・三八平方米、一六番の一が二七・二〇平方米の合計三〇一・五八平方米であつたところ、長崎県知事は第一次処分でこれに対する仮換地として、二街区三号の二四四・六二平方米を指定（いわゆる飛び換地）したこと、（二）　その後同知事は、被控訴人に対し昭和四四年二月五日付「仮換地指定変更について（通知）」と題する書面をもつて前記第一次処分を変更し、改めて先に指定されたと同じ場所に街区番号・画地番号は同一で面積のみ若干増加した二七四・三八平方米の仮換地を指定したこと（以下第二次処分という）の諸事実を認めることができる。他にこの認定に反する証拠はない。
三　被控訴人は本件第二次処分によつて第一次処分が取消され、若しくは撤回されたと解することはできず、第二次処分は第一次処分中仮換地の面積を拡張変更したにすぎないから第一次処分は存続していると主張する（原判決請求原因第三項（一））。


そうして第二次処分と第一次処分との内容上の相違点は単に仮換地指定の為された土地の面積を二九・七六平方米拡張した点にあり、その余は全く同一であることは被控訴人主張の通りである。しかしながら前掲甲第九号証（前記「仮換地指定変更について（通知）」と題する書面）の記載内容を検討すれば、長崎県知事は第二次処分を単に第一次処分の内容の一部変更として行つたものではなく、第一次処分と同質の行政処分として従前の土地につき改めて仮換地指定をやりなおしたもので、第二次処分は第一次処分と別個の独立した行政処分であり、第一次処分をこれによつて撤回する意思表示を含有するものと解される。成程仮換地指定は一旦これが為されると、それを前提として新たな法律関係、事実関係が形成されるからその撤回は右の法律関係や事実関係の当事者の権利を害し、法的安定性をそこなうおそれがあり、濫りに為されるべきでないことは云うまでもないが、絶対に許されないわけではない。本件についてこれをみるに、右第二次処分は前記の如く第一次処分により指定された仮換地を含み、街区番号、画地番号も同一で、かつ僅かながら地積も増加しているのであるから当事者たる被控訴人に不利益なものではなく、かつ全証拠によつても第一次処分を基礎として形成された法律関係、事実関係が覆滅されて関係者に損害が生じるような事情を窺うこともできないから右第一次処分の撤回は有効であると解するのが相当である。
もつとも、第二次処分がなされた昭和四四年二月五日当時は、被控訴人が前記の如く第一次処分に対する審査請求を申立てて六年近くを経過した後であるから、長崎県知事が右審査請求を却下させる為め、これを行つたというのであれば、本件土地区画整理事業の施行者として権利濫用の問題も生ずるわけであるが従前の土地の地積合計三〇一・五八平方米に対し本件第二次処分にかかる仮換地の地積は二七四・三八平方米となり、原地換地ではないとしても減歩率も第一次処分より減少しており被控訴人の不服申立に対しその趣旨を汲み本件事業主体として換地計画に大きな変動を及ぼさない限度でできるだけの救済を計つた結果とも解されるし、他に前記の如き事業者側の害意を認めるに足る証拠もない。他に以上の判断を左右するに足る証拠はなく、第二次処分により第一次処分は撤回されて消滅したと解するのが相当である。
四　本件裁決が誠実義務に違反して無効であるとする主張（原判決請求原因第三項（二））について。
この点について当裁判所も左記を付加するほか原判決六枚目表一一行目から同裏一二行目までに説示されているところと同一の判断をするのでこれをここに引用する。
（一）　本件第二次処分は前記の如く第一次処分とは別個の行政処分であつて新たな仮換地指定と解され、従つて被控訴人はこれに対し自由に審査請求ができたわけである（前掲甲第九号証によれば第二次処分についても六〇日内に審査請求ができる旨教示されていることが明らかである）。
（二）　そうして審査請求は特定の行政処分の取消撤廃を求める申立であるから
審査庁としてもその範囲内で審
査請求の理由の有無を判断すれば足り、関連はあるにしても不服が申立てられていない他の行政処分の当否まで審理すべき義務はなく、また権限もないと解するのが相当である。被控訴人は、第一次処分につき審査請求を受けた控訴人は、被控訴人が第一次処分につき有していた不服を第二次処分に対して主張しないことが明瞭でない限り、第一次処分に対する審査請求を第二次処分に対するそれに変更するか否か釈明すべき義務があつたと主張するが（別紙被控訴人提出の準備書面参照）、前記行政不服審査の趣旨にてらして審査庁にかかる釈明を行う義務があると解することはできない。
また審査請求の変更といつても法には民事訴訟法第二三二条におけるが如き規定はなく、結局は第二次処分に対して審査請求を為すか否かを確かめるにすぎないから（民事訴訟における訴の変更も実質的には訴訟手続中における新訴の提起であつて、証拠調の結果等従前の訴訟手続の成果は当然利用できるにしても訴提起に伴う時効中断、期限遵守等の効果は訴変更申立の時点において判断されるのである）、かかる釈明をしたかどうかということは裁決に何等影響を及ぼさないといわなければならない。そうして被控訴人が第二次処分に対し審査請求ができる旨教示されていることは、前記認定の通りである。
五　法第二五条第一項但書違反（口述機会を付与しなかつたこと）の主張について。
（一）　本件審査請求において、被控訴人が口頭で意見を述べることを申立てたにかかわらず、控訴人はその機会を与えないまま本件裁決に及んだことは原判決六枚目裏末行から七枚目表五行目までに説示されている通りであるから当該部分を引用する。
（二）　しかして、右裁決の内容は、前記の通り本件審査請求の目的たる仮換地指定処分（第一次処分）が取消され消滅したから審査請求は不適法となつたので却下するというにあるところ、右第一次処分が消滅したことは前記第三項に判示した如くこれを是認することができ、従つて本件審査請求は、その目的が消滅して審査の要件を欠くに至つたと云わざるを得ず、しかもかかる要件欠缺には、その性質上法第二一条所定の補正命令を発する余地もないから結局前記裁決は正当と解するのほかはない。
<要旨>（三）　法第二五条第一項但書が、要件審理にも適用（ないし準用）されるか否かについて両当事者の見解が別れ</要旨>るが（イ）同条項但書によつて申立があるときは必ず口頭陳述の機会を与えなければならないとした趣旨が口頭審理の利点、即ち当事者の真意を把握しやすく、陳述の矛盾点ないし不完全なところを適宜釈明して明確にすることができ、争点整理も容易である等の長所を利用し結局申立人の権利、利益の保護、救済を容易ならしめる点にあること、（ロ）要件審理は審査請求の理由の有無を判断する為の前提要件を審理するもので、本来職権主義が支配する行政不服審査手続においても特に職権主義が強い分野であること、（ハ）民事訴訟手続においても訴訟要件の審理は職権で行いかつその欠缺が補正できないときは口頭弁論を経ないで訴却下の判決ができること（民事訴訟法第二〇二条）、（二）法第二五条以下は本案審理の規定と考えるほうが法条の内容、序列にてらして調和がとれると解されること等の諸理由にてらして、当裁判所も控訴人主張の如く法第二五条第一項但書は、本案審理に関する規定であつて要件審理には適用も準用もされないと解するを相当と認める。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、弁護人田中義信（被告人Ａ関係）、同佐山武夫（被告人Ｂ関係）、同三橋毅一（被告人Ｃ関係）が差し出した各控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は検察官柴田和徹が差し出した意見書と題する書面に記載されたとおりであるから、いずれもこれを引用し、これに対し次のとおり判断する。
以下においては
預金等に係る不当契約の取締に関する法律を本法と、
金融機関に預金等をする者を預金者と、
金融機関に預金等をすることについて、媒介をする者を媒介者と、
預金等に係る不当契約を不当契約と、
それぞれ略称する。
弁護人田中義信の控訴趣意第一点、法令の適用の誤
所論は要するに、原判決は本法二条二項の規定中「媒介する」との行為の概念内容について、自ら預金者に直接働きかける場合ばかりでなく、第三者を介してこれらの行為をさせることも「媒介する」行為に該当するものと解し、被告人Ａの相被告人Ｂに対する預金者さがしの依頼の事業をもつて被告人Ａを媒介者に該当すると認め、かつ被告人Ａの右媒介行為について、相被告人Ｂと共謀関係にあつたことが被告人Ａの罪責を失わしめるものてはないと判断しでいるが、しかし本法二条二項に規定する「特定の第三者」とは、預金者または媒介者と共同正犯、教唆、幇助等の必要的共犯の関係にある者を総称するものと解すべきであるから、特定の第三者の行為が媒介者の媒介行為と共同正犯、教唆、幇助のうち何れかの関係がある場合であつても、右特定の第三者を処罰する規定は設けられていないので、これを処罰することは本法の意図するところではないといわねばならない。従つて本件における被告人Ａの行為が媒介者Ｂと必要的共犯の関係にあるとしても、刑法の共犯理論によつて処罰することはできないものと解さなければならない。従つて原判決には判決に影響を及ぼすべき法令の解釈適用の誤りがあり、破棄を免れ難い、というのである。
よつて審案するに、原判決が原判示第一の一の事実において被告人Ａを本法二条二項に規定する媒介者に該当するものと認定していることは、まさに所論指摘のとおりである。
ところで原判決挙示の関係証拠によれば、被告人Ａは昭和四二年八月一七日ごろＤ組合に赴き、同組合の専務理事Ｅと面接して、同組合に自己への融資方を申し込み、これに併せて同組合の貸出し資金の確保については然るべき預金を斡旋することを約し、さらに、相被告人Ｂに対し、自己が事業資金とするためＤ組合から融資を受けようとしているが、それについては引き当てとなる預金が必要なので、預金者には相応の謝礼をするので然るべき預金を斡旋してくれるよう依頼し、これを了承した同人が、その頃相被告人Ｃに働きかけてＤ組合に預金することを勧誘し、預金だけしてくれればそれだけで十分であるから、担保には絶対供さないが、Ａから月一歩五厘の割合による裏金利の支払をする旨を告げ、暗にＣが預金をしてくれれば、Ａにおいて、右預金を引き当てとしてＤ組合から相応額の融資を受けられる趣旨を悟らせたうえ、Ｃをして預金することを承諾させ、同月一九日相被告人ＢおよびＣが相携えてＤ組合に赴き、相被告人Ｂにおいて前記Ｅに対し、Ａの依頼を受けてＣの預金に来た旨を告げ、暗黙のうちに右預金を担保に供しないで被告人Ａに対する融資を申し込み、既に前叙のように被告人Ａから預金を担保に供しないで、これを引き当てとして融資を受け度い旨の申込みを受けていたので、これにより既に右預金の趣旨を了知していたＥをして右各申込みを承諾せしめたうえ、Ｃ名義をもつてＤ組合に五〇〇万円を預金し、同日被告人Ａにおいて同組合から、一、〇〇〇万円の融資を受けた事実が認められるほか、末尾添付の別表（以下別表と称する。）記載のように同月二一日、同月三一日、同年一〇月一六日、同四三年二月二七日の四回に亘つて、その都度略前同様の経過をもつて、被告人ＡにおいてＤ組合を代表するＥに対し融資の申込みをなすとともに預金の斡旋を約し、さらに相被告人Ｂに前同様の趣旨をもって預金の斡旋を依頼し、これを承諾した同人が、Ｃに対し前同様の裏金利を支払う約で前同様の趣旨でＤ組合に預金するよう斡旋し、これを了承した同人が相被告人Ｂと共に同組合に赴いて前同様の趣旨で別表記載のとおりＣの名義で預金をし、相被告人Ｂにおいて前同様の趣旨をもつて被告人Ａへの融資を申し込み、Ｅをしてその旨承諾させ、同組合をして被告人Ａに対し別表記載のとおり融資をなさしめた事実を認めることができる。