（２）　放射性物質の外部への放出過程とその放出量
本件原子炉において前記仮想事故に際し外部に放出されるとする放射性物質の量は、放出過程やその放出量について前記重大事故と同様の極めて厳しい条件の下で評価した結果、ヨー素約九九四キユリー、希ガス約一六万四五〇〇キユリーとなる。
（３）　被ばく線量の評価
本件原子炉における前記仮想事故に際しての被ばく線量は、右放出量を前提とした上、更に、大気安定度や風速等について厳しい条件を設定して評価した結果、本件原子炉から約七〇〇メートル離れた敷地境界における被ばく線量は、甲状腺（成人）に対し約二三レム、全身に対し約五・七レムをそれぞれ超えることはないと評価され、また全身被ばく線量の積算値は、風速について一・五メートル、しかも風が放出期間中常に昀も人口密度の高い方向に吹いているという更に厳しい条件の下で約六・七万人レムと評価されている。
（二）　蒸気発生器細管破損事故
（１）　事故の想定
仮想事故は、前記重大事故と同じ事故について、事故後の減圧過程で燃料棒から一次冷却水中に徐々に現われる放射性物質が、事故直後に一度に全量現われるものとし、更に、大気放出弁等からの漏洩が無限時間続くもめと仮定し、重大事故を上回る放射性物質の放出を仮定するものである。
（２）　放射性物質の外部への放出過程とその放出量
本件原子炉において前記仮想事故に際し外部に放出されるとする放射性物質の量は、その放出過程について前記重大事故と同様の極めて厳しい条件の下で評価した結果、ヨー素約三六〇キユリー、希ガス約五万八二〇〇キユリーとなる。
（３）　被ばく線量の評価
本件原子炉における前記仮想事故に際しての被ばく線量は、右放出量を前提とした上、更に、大気安定度や風速等について厳しい条件を設定して評価した結果、本件原子炉から約七〇〇メートル離れた敷地境界における被ばく線量は、甲状腺（成人）に対し約三八レム、全身に対し約〇・三レムをそれぞれ超えることはないと評価され、また、全身被ばく線量の積算値は一次冷却材喪失事故の場合と同じ厳しい条件の下で約二万四〇〇〇人レムと評価されている。
（三）　立地審査指針への適合性
本件原子炉は、右二つの仮想事故のいずれの場合においても、敷地境界における被ばく線量は、前記立地審査指針に定めるめやす線量、甲状腺（成人）三〇〇レム及び全身二五レムに比べて十分小さく、立地審査指針で定める「低人口地帯」であるべき範囲は敷地内に含まれ、また、全身被ばく線量の積算値も立地審査指針に定めるめやす線量値である二〇〇万人レムに比べて十分小さい。したがつて、本件原子炉は、前記立地審査指針の条件を十分満足するものである。
（被告の主張に対する原告らの答弁及び反論）
第七　必ず起こる破滅的な大事故
二　本件原子炉がその事故によつて、周辺住民に災害を与えることはない、との被
告の主張の誤りと不当性
（二）　信頼性のない本件「多重防護」
被告が、本件伊方発電所の安全性を保障するものとしてあげた、四項目の多重防護策の各々について、それらが信頼性を欠いた、見かけ倒しのものであるかを以下に示す。
（１）　「自然条件に対する配慮」の不当性
被告は、「本件原子炉の主要施設については、当該地域に関する過去の記録等をもとに予測される昀も苛酷な自然力に対しても耐え得るように所要の設計条件を設定している」とし、本件原子炉の立地条件にとつて昀も危険な要因と原告らが指摘している地震の対策については、「本件原子炉建屋を堅硬な岩盤に直接支持させるとともに、過去の地震等から当該敷地において考えられる昀大の地震動を推定し、これを上回る設計地震動を設定することによつて、原子炉施設が、右昀大地震動に耐え、安全を確保し得るよう十分余裕のある耐震設計がなされることとなつている」と主張している。
まず何よりも指摘しなければならないことは、右のように主張することによつて、本件原子炉についての、被告の「自然条件に対する配慮」に重大な欠落のあることを隠ぺいしようとしていることである。すでに「立地選定の誤り」で明らかにしたように、本件伊方発電所の敷地は、堅硬だが脆弱な岩質から成り、真近くを走る中央構造線による破砕作用を強く受け、地すベりを起こし易い構造を持つた地盤である。更に、本件敷地は地震の活動帯の中にあり、約五十年周期で発生しているマグニチユード七以上の大地震を引き起こすだけのエネルギーを蓄えているが故に、地震予知連絡会によつて「特定観測地域」に指定されている地域に属している。更にまた、巨大な活断層である中央構造線を震源とした、より大規模な地震の発生も予想される危険地帯でもある。したがつて、本件敷地は、「原子炉立地審査指針」が、その「一、基本的考え方、一－一原則的立地条件」の（１）項で規定した、つぎの条件を欠き、本件原子炉の設置に不適当であることは明らかである。すなわち、「大きな事故の誘因となるような事象が過去においてなかつたことはもちろんであるが、将来においてもあるとは考えられないこと。また、災害を拡大するような事象も少ないこと。
」。
原告らは、「原子炉からの大量の放射性毒物の流出を防ぎ、その安全性を支える昀終的保障は、原子炉格納容器・圧力容器及び各種配管類が破損しないということにある。そして地震・地すべり・断層等は、これら原子炉施設の大規模かつ同時的な破壊をもたらす昀も重要な原因であり、地震国の我が国では特に立地の昀重要条件である」との立場から、「本件処分の基礎になつた安全審査では、この指針さえも無視した重大な誤りが存在する」と指摘した。


これに対し被告はつぎのように述べて、原告らの主張を否認した。「地震面からみた原子炉の立地条件の適否の判断は、予想される地震とこれに対する技術的工学的対応度の総合的検討に基づいてなされるのである。すなわち、地震について過去の地震歴等から予想される地震の規模、特性を推定し、また、地質調査等により設置場所の地盤が堅固かどうか、地震に対して十分安定かどうかを把握し、これらの条件を踏まえて、十分な耐震設計が技術的、工学的に可能か、また、現にこれがなされるかを検討するのである。本件伊方発電所についてみると、敷地附近における地震歴、敷地の地盤の特性等について詳細な調査、検討を行なつた上、予想される昀大地震にも耐え得るような十分な耐震設計が講ぜられることになつている」。すなわち被告は、本件安全審査に当つては、「原則的立地条件」の要求をゆがめ、「予想される地震とこれに対する技術的工学的対応度の総合的検討に基づいて」立地条件の適否の判断をやればいい、との態度をとり、地盤・地震の危険地帯である本件敷地への原子炉設置を許可したのである。
こうした被告のやり方は、「原子炉立地審査指針」が強調している「原則的立地条件」の必要性を否定したものである。原則的立地条件には、「原子炉は、どこに設置されるにしても、事故を起こさないように設計建設運転及び保守を行なわなければならないことは当然のことではあるが、なお万一の事故に備え、公衆の安全を確保するためには、原則的に次のような立地条件が必要である」と規定しているのである。この「原則的立地条件」には、技術的、工学的な面とまた別に、立地のことは立地のこととして考えねばならないということが定められているのである。被告のいう「予想される地震」を正確に推定することの困難さ、及び、その地震に対する「技術的工学的対応度」の評価の不確かさの故に、「総合的判断」ではなしに、「原則的条件」が求められているのである。本件敷地については、「原則的立地条件」の有無で判断すれば、その不適格性は明らかである。しかるに被告は、「立地審査指針のうち、原告らが引用している「一－一原則的立地条件」は、「一－二基本的目標」とともに、原子炉の設置に際しての基本的な考え方を示したものであつて、具体的な判断の際に用いられるものではない。原子炉の立地条件の適否を具体的に判断する際に用いられるのは「二立地審査の指針」なのであり、右立地審査の指針に適合している場合には右の基本的考え方に沿つているものと考えることができるのである。したがつて、右立地条件に適合しているか否かを、立地審査指針の「一－一原則的立地条件」のみに着目して考えることは誤りである」と、「原則的立地条件」を無用の長物化する詭弁をもてあそんで、自らの非を隠ぺいしようとしているのである。
本件原子炉敷地が、「原則的立地条件」を欠き、危険な原子力発電所の敷地として不適当であることは、原子力推進の立場に立つ人たちでさえ、候補地にしかねていたというつぎの二つの事実によつても明らかである。その一つは、これまでに得られている地質関係などのデータをもとに、通産省が昭和三八年から四二年にかけて行なつてきていた原子力発電所用敷地の予備調査の対象にも、本件敷地は含まれていなかつたという事実である。四国では、＜地名略＞に先立つて、四国電力が原子力発電所の候補地としていた、徳島県海部郡＜地名略＞と愛媛県北宇和郡＜地名略＞とは、右調査の対象となり、すでに調査を終えていたのである。他の事実は、右にのべた事実の反映であるが、伊方町の誘致によつて、本件敷地が予定地として四国電力によつて買収された昭和四四年七月に、四国電力の当時のｐ１５副社長（現在社長）がつぎのような談話を発表していたということである。すなわち、右談話は、「＜地名略＞は悪いが、地元の要望が強いため一応予備調査をすることにした。同地区はあくまで建設予定地の一つであり、同地区に建設を決めたわけではない」という内容のものであり、当時四国電力も、本件敷地が、瀬戸内海に面しており、地盤・地震等の立地条件も良くないとの認識を持つていて、それほど乗り気でなかつたことを示している。
このような劣悪な条件の地点にもかかわらず、被告は、「原則的立地条件」についての判断を欠落させたままで、「立地審査の指針」に適しているとの誤つた判断の下に、本件敷地を適地として認めたのである。「原則的」な視点を欠いた判断が、いかに誤つたものであるかは、すでに地盤・地震の項で詳述した通りである、。被告が「自然条件に対する配慮」の内容として、得々としてあげている設計諸条件は、全くご都合主義的な判断に基づいたものにすぎない。被告は、さきに引用したように「本件原子炉建家を堅硬な岩盤に直接支持させる」と主張しているが、当該岩盤は、決して一様に堅硬なものではなく、多くの割れ目や断層を含んだ脆弱な特性を示し、地すベりの危険性も多い構造を持つていることは、すでに述べた通りである。また被告は、「過去の地震歴等から当該敷地において考えられる昀大の地震動を推定し、これを上回る設計地震動を設定する」と主張しているが、この前提もきわめて恣意的である。被告が採用したデータでも、本件敷地からわずか一四キロメートルしか離れていない地点で、マグニチユード七程食の大地震が過去に発生しているという事実は明らかである。にもかかわらず、震源深さを三〇キロメートルと恣意的に設定し、しかも、地震動を推測するに際しては多くの不確定さを含んだ推定式を採用するなどの操作によつて、一六五ガルという値の「昀大地震動」を推定し、これを上回るものとして、二〇〇ガルの設計地震動を設定しているのである。同じ地震のデータを用い、より合理的な推定を行なうことによつて、一六五ガルではなく、四〇〇ガル以上の地震動が推定されるにもかかわらずである。更に、被告は、本件原子炉敷地の真近くを通る大活断層、中央構造線が大地震の震源となることについての評価を全く欠落させているのである。被告のいう「昀大の地震動」が、全くご都合主義的なものであることは明らかである。更に、被告は、「原子炉施設が、右昀大地震動に耐え安全を確保し得るよう十分な余裕のある耐震設計がなされることとなつている」と主張しているが、右に述べたように、「昀大地震動」の過小評価に基づいた設計でつくられる原子炉施設は、文字通り砂上の桜閣と言うべきものである。更に、耐震設計なるものについても、被告は、たとえば、二〇〇ガルの地震動に耐える耐震設計が施されていると主張するだけであり、実際にその耐震設計によつてどの程度にまで、対象とする原子炉設備や機器の性能を保証し得るのかについての、実証的なデータは存しないのである。右に述べたように、被告のいう「自然条件に対する配慮」は、本件敷地の実態を無視した全く見当ちがいの設置者本位のものであり、「周辺公衆の安全を確保できるような設計がなされることとなつている」との被告の主張を裏付けるものでないことは明らかである。


（２）　「異常状態の発生防止のための配慮」の破たん被告は、従来、「事故を発生させないための措置」などと述べていたにもかかわらず、後にはそれを、「異常状態の発生防止」と言い換えるなど、「事故」という言葉を意識的に避けようと努力しているように見える。しかし、いくら表現を変えてみても、現在の原子力発電技術のお粗末さを隠ぺいすることは不可能である。被告は、「本件原子炉は、原子炉の運転に際し異常が発生することを防止するために、次のような配慮がなされることとなつている」として、（一）安全余裕及び重複性、（二）誤動作、誤操作等に対する防護、（三）試験可能性、（四）安全運転継続のための自動調整、の四項目の対策で万全を期していると主張している。しかし、そこに述べられていることは、現在すでに営業運転に入つている先行の軽水型原子力発電所でとられている対策と同じことを繰り返しているに過ぎない。先行原子力発電所においても、同種の、「異常状態の発生防止」のための対策がとられていたにもかかわらず、その甲斐もなく、「異常」は多発し、長期にわたつて運転を停止しなければならないという「事故」をもたらしていることは周知の事実である。この種の事故は、アメリカ生れの軽水炉における二つの型、すなわち、加圧水型及び沸騰水型の区別を問わず多発し、そのために、我が国の原子力発電所の平均利用効率は、昭和四九年度には四八・二パーセント、さらに昭和五〇年度には四一・九パーセントという、惨たんたる状態を呈している。これらの事故は、長期にわたる原子力発電所の運転停止を余儀なくさせていることに端的に示されているように、いずれも、原子炉の安全確保にとつて重要な部分で発生しており、大事故の引き金としての性格を帯びた事故である。しかも、後続の同型原子力発電所でも依然として同種の事故が繰り返されている事実に示されているように、これらの事故の原因がいまだに解明されておらず、したがつて、その対策もなし得ていないままに今後も引き続き事故の発生が予測されるという状況を呈しているのである。
右に述べた現状は、被告が主張する事故防止のための「配慮」の根拠のなさを証するに十分であるが、なお、被告のあげている四項目の「配慮」が、現実を反映しない空虚なものであることを以下に各項目ごとに指摘しておこう。
ア　「安全余裕及び重複性」についての空虚な主張
被告は、「本件原子炉の設備・機器は、その信頼性を高度に維持するため、材料の選択、製作等の段階における管理を重視するほか、設計に際しては、それぞれ所要の安全余裕をもたせるとともに、安全上特に重要な設備、機器については、更に、極めて苛酷な使用条件等を前提とし、それに対しても十分耐え得るような安全余裕をもたせるとか、あるいは部分的な異常に対してもこれが故障につながらないように重複性をもたせることとしている」と主張している。しかし、これらの主張は、どのように具体化されているのであろうか。
たとえば、本件原子炉と同型の加圧水型原子力発電所にとつて、現在のところ、もつともその欠陥をさらけ出している蒸気発生器についてはどうか。損傷事故を繰り返している細管の材料には、応力腐食を起こし易いことが判明したステンレス鋼に替つて、腐食に強いニツケル合金のインコネルが採用され、しかも厳重な品質管理が行なわれていたにもかかわらず、予期しない短期間に、減肉腐食やひび割れを発生させているのである。また、細管の腐食は、蒸気発生器内の細管の支持部分の附近で発生しているらしいことが判明しても、現在の蒸気発生器の構造を根本的に設計変更しない限り、その原因の除去は不可能である。通常、どのボイラーについてもなされているボイラー水（本件の場合は二次冷却水）の水処理に必要な薬剤が存在しているだけで、原子炉の安全確保にとつて、昀も重要な一次冷却材圧力バウンダリーの一部である蒸気発生器細管が、短期間に損傷を起こすそいう事故を防止できないで、どうして、「安全上特に重要な設備・機器については、更に、極めて苛酷な使用条件等を前提としそれに対しても十分耐え得るような安全余裕をもたせる」などと主張できるであろうか。
原子炉の炉心で、苛酷な条件にさらされながら、多量の放射性毒物の散逸を防止する役目を担つている燃料棒についても、被告の「配慮」はその実をあげていない。被告は、「設計に際しては、それぞれ所要の安全余裕をもたせる」などと主張しているが、原告らが、解明されていない燃料棒の欠陥として重視している、燃料棒の曲がり事故ではどうか。被告は、「本件原子炉において使用される燃料については、燃料集合体において燃料棒を横方向に支持する支持格子のバネ圧を減ずるとともに、各バネ圧の強さのばらつきを小さくし、更に、軸方向の伸びを吸収するよう燃料棒の上方だけでなくその下方にも十分な間隙を確保することとしている」などと主張しているが、そうした「配慮」の下に製作されたはずの燃料集合体においても、依然として、曲がり事故が発生し続けているではないか。また、「美浜一号炉燃料棒折損事故」も、三年もの間、隠ぺいされ続けてきていたが、一つの燃料集合体の中の二本の燃料棒の上部七〇センチメートルが、折損するというすさまじい事故であつたことが発表されたのである。しかも、これと同種の事故は、高浜二号炉でも見出されているし、更に、スペインのゾリタ原子力発電所や米国のポイントビーチ原子力発電所においても、同種の事故が発生していたことも明らかになつている。いずれも、本件伊方発電所と同型の加圧水型原子炉である。
被告は、「異常状態発生の防止」のための「配慮」の例として、「燃料被覆管自体も運転中に予想される熱的、力学的条件及び化学的条件に対して十分余裕のある設計になつているので、燃料被覆管の健全性が損なわれることはない」と主張しているが、燃料棒の曲がりや折損が続いている今日では、何とうつろな期待であることか。被告が、「予想される」として想定していた諸条件が、いかに現実の炉心の状況とかけ離れたものであつたかを、曲がつたり、折損した燃料棒は教えているのである。
つぎに、被告が例としてあげている圧力容器についてはどうか。被告は、「原子炉圧力容器については、一次冷却系の異常な圧力上昇に十分耐えるよう設計することはもちろんのこと、予想される種々の異常な圧力上昇の発生頻度を過大に見積り、このような事態が繰り返し発生したとしても十分耐え得るような構造を有することとしている」と主張している。しかし、その根拠となつた実験は、「疲労割れのモデル実験」にすぎず、現実の圧力容器の健全性を保証するものではない。圧力容器の健全性で問題になるのは「構造」よりも、その材質及び製作工程である。本件圧力容器においても、それは多くの鋼板の溶接によつてつくりあげられるが、その鋼板の、炉心からの中性子によつてひき起こされる脆化は不可避であり、溶接部なども含めた圧力容器全体にわたつて、その使用中に、脆化がどのように進むかを予測することは、少なくとも現在の技術的段階では不可能である。更に圧力容器の、そしてまた、圧力容器と配管とのつなぎ目の溶接部分で発生し易い応力腐食についても、現在の技術では、完全に抑止することは不可能である。そうした現状を知つてか知らずにか、「設計」によつて、「極めて苛酷な使用条件等を前提としそれに対しても十分耐え得るような安全余裕をもたせる」ことができるなどと主張する被告の無神経さには驚くよりほかない。


更に被告は、「本件原子炉の設備・機器はその信頼性を高度に維持するため、材料の選択・製作等の段階における管理を重視する」と主張しているが、昀近本件原子炉で起つた事故は、その実態の一端を、はしなくも暴露したのである。それは、昭和五一年一〇月一四日未明に、本件原子炉への燃料装荷中に発生した、集合体の一部がへし曲がるという前代未聞の事故である。原子炉にとつて何よりも重要な燃料体の出し入れに使う設備である燃料移送台上のとめ金具の位置が、集合体の長さに適合していなかつたという、全く信じられないしろものが製作されていたのである。更に、そのような欠陥設備を、事前に燃料装荷の模擬テストまで行ないながら、発見し得ず、燃料集合体をへし曲げてから始めて気付くという、これまた信じられないことが起こつているのである。本件原子炉で早くも発生したこの事故は、被告が頼りにしている、「信頼性を高度に維持するための管理」なるものが、実際の現場では、どのように実施されているかを我々に教えてくれた。昀後に、被告の主張する「重複性」について、その内容を明らかにしておこう。被告は「（本件原子炉の）特に重要な設備・機器については、・・・・・・あるいは部分的な異常に対してもこれが故障につながらないように重複性をもたせることとしている」と述べ、あたかも、原子炉の重要な機能に直接関連した設備・機器が重複性を持つているかのごとき印象を与えようとしている。しかし、原子炉の炉心にある燃料体や炉心構造物、一次冷却材圧力バウンダリを構成する圧力容器、配管、及び蒸気発生器、更には一次冷却材を循環させるためのポンプなどの主要設備・機器は、全く重複性を持たず、それぞれかけがえのないものである。被告は重複性の例として、「補機冷却系統設備、非常用電源設備等は、これを構成するポンプやデイゼル発電機に予備機」のあることをあげているが、これらの設備は重要ではあつても原子炉の補助設備にすぎず、これらが予備を備えていることは当然であつて、麗麗しく持ち出すほどの事例ではない。
イ　「誤動作、誤操作等に対する防護」についての机上の空論被告は、制御棒駆動装置や原子炉圧力制御装置等を例にあげて、誤動作による異常の発生を防止するようにしてあると主張している。これらの防護対策の信頼性も問題ではあるが、何よりも見のがしてならないことは、被告が例示している誤動作や誤操作は、あらかじめ予測し得る種類のものにすぎないということである。危険な大量の放射性毒物を内蔵し、『綱渡り技術』によつて支えられている原子力発電所にとつて、問題とされている誤動作・誤操作とは、まさに予期し得ない人的ミスなのである。
現在すでに営業運転中のわが国の各地の原子分発電所においても、数々の人的ミスによる事故が発生しているが、いつの場合にも、責任者から聞かされる言葉は、「予想もしなかつた」ということである。右に述べた本件原子炉への燃料装荷中に発生した燃料集合体損傷事故に際しても、本件伊方発電所の所長は、「作業は十分注意してやつていたのだが、思いがけないトラブルを起こして申し訳ない」と語つている。
また、本件原子炉と同型で、すでに営業運転中の玄海原子力発電所において、その試運転中に発生した、バルブ操作ミスによる放射能漏洩事故も一つの典型である。すなわち、昭和五一年三月九日に、九州電力玄海原子力発電所の一号機（電気出力約五六万キロワツト）で一次冷却水の充てんポンプの弁の誤操作によつて、五分間にわたつて〇・五キユリーの放射能を含んだ加圧用水素ガスが流れ出るという事故が発生した。同原子力発電所では、昭和五〇年六月に、蒸気発生器内に巻尺を置き忘れて放射能洩れ事故を起こしたばかりであつた。
二度にわたる放射能漏れ事故について、九州電力のｐ１６社長は記者会見で、つぎのように語つたと報道されている。すなわち、「もう二度と事故を起こしません││といつても、前回もそういつてきたんだから・・・。言葉でなくて事実で示していく以外にない。しかし、送電線の補修工事も、絶対に事故が起きないような作業の仕組みになつているはずなんだが、やはり感電死はでる。卒直に言えば泣きたい気持ちだよ」と。このｐ１６社長の苦悩に充ちた発言は、本来不可避の人的ミスと、絶対無事故を建前とした原子力発電所との矛盾に苦しむ管理責任者の姿を端的に示している。
人的ミスが、原子力発電所を危険な状態に追いやつた典型は、昭和五〇年三月二二日にアメリカのブラウンズフエリー発電所で発生した事故である。その事故は、原子炉建家の空気漏れを点検するために、一人の技術者が手にしていたロ－ソクの火が電線の被覆に燃え移つたために発生した火災事故である。この火災と、同時に発生した設備の故障とによつて、ほとんどすべての安全装置が作動しなくなり、炉心の水位の低下による炉心の露出、溶融という昀悪事態を、技術者たちの必死の努力により辛うじて直前で食い止めることができたのである。誰がこのような事態を予想できたであろうか。他の人的ミスの場合と同様に、アメリカ原子力規制委員会の責任者は、「全く予期せぬ事故」と述べ、また同委員会の特別調査グループをして、「プラントの設計基本である多重性と独立性という観点から見て、この結果は驚くべきものである」と嘆かせているのである。
人間の手によつて原子力発電所が運転され管理される限り、誤動作・誤操作は不可避であり、それは予期しない事態を招くであろう。そしてそのことは本件の場合も例外ではあり得ない。にもかかわらず、あたかも、それらを防止し得るかのごとくに強弁する被告の主張は机上の空論にすぎない。
ウ　有効性を欠いた「試験可能性」
被告は、「本件原子炉の安全上主要な設備・機器は、その信頼性を常に保持するため、原子炉の運転が開始された後においてもその性能が引き続き確保されていることを試験、検査、監視することができるような構造となつている」と主張している。しかし、被告のいう「試験、検査、監視」の妥当性については、ほとんど明らかにされないままとなつている。
本件原子炉の安全確保上重要な部分、例えば炉心の燃料体、原子炉圧力容器、あるいは蒸気発生器細管などについては原子炉運転中に検査する手段が存在していないことが重要な特徴である。それらの状態を点検し得るのは、原子炉の運転を停止して行なわれる定期検査時だけである。


したがつて、定期検査の間の運転期間中に、事故が発生して、はじめて損傷を知るといつた事態もしばしば起こつている。本件原子炉と同型の先行発電所でしばしば発生した蒸気発生器細管事故はその典型である。また、燃料棒の曲がりや折損事故も、定期検査の時に、はじめてその発生を知るといつた事態が続いている。定期検査時の試験、検査、監視が有効であるためには、次の検査時までに、設備や機器の正常な状態が維持できることが保証されていなければならない。しかし、原子力発電技術の未熟さの故に、問題となる種々の事故の原因とその進行過程に不明な点が多く、いまだに、右に述べた意味で有効な定期検査の間隔を定め得ない場合が多い。したがつて、主として燃料の取替え周期と、経済的な理由とから決められている、現行の約一年ごとの定期検査間隔では、その途中で事故が発生するのは当然といわねばならず、被告の主張する「試験、検査、監視」の有効性は、著しく減殺されたものとなつている。
更に、現行の「試験、検査、監視」の方法の信頼性にも問題が多い。その典型は、実施不可能な原子炉圧力容器の中性子による脆化の進行の測定に替つて、現在実施され本件原子炉でも採用が予定されている試験片を用いた試験法に見ることができる。この試験では、原子炉圧力容器の材料と同一の鋼板から切り出したいくつかの試験片を、原子炉内につり下げ、定期検査ごとに、次々ととり出してその脆化の程度を測定し、その結果から、実際の圧力容器の脆化度を推定するという方法が採用されている。
この試験法にはつぎのような欠陥が含まれていることは明らかである。すなわち、一つには、試験片の大きさはせいぜい数センチメートルの素材であり、その脆化から、圧力容器を構成する全ての鋼板の脆化を、しかも脆化の程度の異なる溶接部の存在を無視して推定することは極めて不十分であるということ。他の一つは、原子炉圧力容器内への試験片の挿入場所は、原子炉圧力容器の内面に設けられた「熱遮へい板」中であり、低い温度ほど脆化が進行し易いことを考慮すると、原子炉容器の平均温度よりかなり高いと思われる挿入場所での試験は、脆化程度について過小評価をもたらすということである。
右に示した事例は、このような欠陥のある試験法によつて、本件原子力発電所の安全確保上昀も重要な原子炉圧力容器の健全性が保障されているという、現在の原子力発電技術の危なつかしさを示すとともに、被告の主張する「試験、検査、監視」の信頼性の欠如を示す典型となつている。
昀後に、被告が例示している緊急炉心冷却装置の作動試験についても同様のことを指摘しておかなければならない。被告は、「非常用炉心冷却設備の高圧注入系及び低圧注入系は、試験用配管が別途設置されており、運転中においてもポンプを中心とする作動試験を定期的に実施することかできるようになつている」と主張している。しかしこの「作動試験」とは、ポンプによる給水が予定通りに行なわれるかどうかを調べるものにすぎない。いうまでもないことであるが、緊急炉心冷却装置にとつて重要なことは、ポンプから水が送られるかどうかよりも、その送られた水が、一次冷却材喪失事故時に有効に炉心を冷却するかどうかということである。しかし、後述するように、この点に関しては、依然として不明なままである。右に述べたことで明らかなように、本件原子炉の設備・機器が、「試験、検査、監視することができるような構造になつている」ということのみが重要ではなく、更に重要なのはそれらの方法が妥当で、信頼性があるということなのである。
エ　信頼性の低い「安全運転継続のための自動調整」
被告は、「本件原子炉では、その運転を安全に継続するため、原子炉の状態を左右する原子炉の圧力等を自動的に一定に保つように調整するための装置が備えられることとなつている」と主張している。運転状態にある装置の諸特性を一定に自動的に保つことが行なわれているのは、何も原子炉に限つたことではない。しかも被告が例示している原子炉圧力を一定に保つ制御装置も、ありふれた種類のもので、とくにとり立てて云うほどのものではない。ここでも問題なのは、そうした自動制御装置の信頼性なのである。
ア　メリカでは、一六の原子炉で二九回も、原子炉圧力が安全規制値を、かなり超して高くなつたということである。そして、このような『過圧力』によつて、実際にはめつたに起こらないにしても、原子炉の圧力容器が破損し、一次冷却材を吹き出すという事故も起こり得る、すなわち原子炉圧力容器の破損の可能性を考えねばならないのである。アメリカのそれと全く同型の、我が国の加圧水型原子力発電所でも、当然、この種の『過圧力』は発生しているに違いない。アメリカでも、内部
告発によつて、
はじめて事態が明るみに出たという事実や、我が国では、何の発表も行なわれていないという事実は、この『過圧力』の重大さを物語つているように思われる。本件伊方原子炉と同型のアメリカの原子力発電所における『過圧力』発生の事実は、被告が述べている原子炉圧力制御系が、予期せぬ圧力増加を制御し切れず、原子炉の安全性を損つている実態を示す。原子炉の安全を保つための設備にとつて必要なのは、その効能書きでは無くて、その信頼性である。右に指摘してきたように、被告のいう「異常状態の発生防止」のための「配慮」なるものは、いずれも見かけ倒しであり、被告の主張する「多重防護」の第一段の防護策としては、その妥当性も信頼性も極めて低い。そしてそのことは、すでに営業運転に入つている先行原子力発電所での事故の多発によつても実証されているのである。したがつて、これらの「配慮」が、原告ら周辺住民に重大な災害を与える事故の要因を防止するための万全の対策となつている、との被告の主張は虚偽であり、不当なものと言わざるを得ない。
（３）　「異常状態の拡大防止のための配慮」の低い有効性被告は、「本件原子炉は、右に述べたような配慮にもかかわらず、たとえ運転中になんらかの異常な状態が発生したとしても、その異常状態が更に拡大することを確実に防止するため、次のような配慮がなされている」として、「異常状態の検知」と「異常状態の拡大を防止するための安全保護装置」の二つをあげている。まずはじめに指摘しておかなければならないことは、被告は「異常状態の拡大防止」というとき、事故には必ず前兆現象があり、事故の拡大の経過はゆるやかに進行する、との前提を暗黙のうちに持ち込んでいるということである。後述するように、被告が事故の拡大防止に有効であると主張している「検知」の方法や「安全保護装置」による対策の妥当性と信頼性の無さも問題ではあるが、事態が「検知」され、「安全保護装置」が働いた時には、すでに事故が発生したあと、といつたことの有無の判断こそ、昀も重要なことである。
現在の原子力技術の段階では、環境に放射性物質を流出させる昀も重大な事故は、原子炉圧力容器、一次冷却材配管、あるいは、蒸気発生器細管など、いわゆる一次冷却材圧力バウンダリに属する系の破損によつてひき起こされる。一次冷却材圧力
バウンダリの破損には、
小破損からゆるやかに進行して大破損に至る経過をたどるものも含まれてはいるが、突然に一挙に大破損に至る可能性も大きい。


突然の大破損の典型例は、前述した、アメリカのポイントビーチ原子力発電所における蒸気発生器細管破損事故である。この事故では、一次冷却材の二次系への異常な漏出が検出された時には、すでに毎分約〇・五トンという大量の一次冷却材の流出をもたらした、蒸気発生器細管の大破損が起こつていたのである。すなわち、被告が「異常状態の拡大防止」のために期待している「検知」は全く役立たなかつたのである。
本件原子炉におけると同型の蒸気発生器に特有の欠陥のために、運転経験の短い間にも、右に述べたような大破損が実際にすでに発生しているのであるが、原子炉圧力容器や一次冷却材配管についても、こうした突然の大破損は、十分に予測されるのである。すなわち、これらの一次冷却材圧力バウンダリの破損の、昀も可能性の大きい要因と見られている、脆性破壊や疲労亀裂、あるいは、これらと応力腐食割れとの協同作用による破壊は、突然に発生する可能性が極めて大きいためである。右に述べた、一次冷却材圧力バウンダリにおける突然の大破損の事実と可能性に示されているような、予測不能な経過で発生する事故については全く言及しないで、「異常状態の拡大防止」策によつて、事故の防止が万全であるかのような被告の主張は、人を欺くものといわざるを得ない。それだけではなく、被告が述べている「異常状態の検知」や「異常状態の拡大を防止するための安全保護装置」の妥当性と信頼性についても疑問が多い。例えば被告が「検知」の具体策としてあげている諸装置のうち、すでに国内、外の先行炉において、その信頼性の無さを示しているいくつかの例をあげると次のようなものがある。
被告は「原子炉施設内における温度、圧力、流量等を監視する計測装置」が「所要の箇所に設けられる」と述べているが、これらの装置は、一次冷却材圧力バウンダリ系の破損箇所からの一次冷却材の漏洩を、早期に発見できる能力を欠いているといわねばならない。伊方発電所は、一ガロン（三・八リツトル）毎分漏洩したら検出できるようになつている、といわれているが、すでに営業運転に入つている福島原子力発電所の一号機で、昭和五〇年二月に発見された、原子炉容器と緊急炉心冷
却装置とを結ぶ配管の破損事故では、
毎分一六リツトル程度の一次冷却材の漏洩があつたと推定されるのに、その破損は、設けられていた漏洩検出装置では検知できなかつたのである。つぎに被告があげている「原子炉施設内外における放射線量を監視する放射線監視装置」が、肝心の時に役立たなかつた例をあげておこう。その一つは、本件伊方原子力発電所と同型の美浜原子力発電所一号機で、昭和四八年四月に発見され、昭和五一年一二月まで隠されていた、燃料棒の折損事故である。この事故では、炉心の燃料棒が、少なくとも二本は折損するという、ひどい事態が発生していたが、昭和五一年一二月一六日に同発電所を訪れた社会党国会議員調査団に対し、同発電所の担当責任者は、当該損傷部から漏洩していた放射能を運転中には検知できなかつたと答えている。
更に、「放射線監視装置」の信頼性の無さを示す例は、前にも述べたアメリカのポイントビーチ原子力発電所での、蒸気発生器細管の大破損事故である。この時には、毎分約〇・五トンもの一次冷却材が、その中に含まれた放射能を含んで二次系に流出したのであるが、この種の事故の発生をまず第一に知らせることになつている「放射線監視装置」が役立たなかつたのである。一次冷却材が二次系に流出したことを知らせる装置には、復水器の「空気抽出器」に取りつけられているものと、蒸気発生器の二次冷却水を吹き出させる「ブローダウン配管」に取りつけられているものとの二種類がある。ところが、ポイントビーチの事故の際には、前者の「空気抽出器」の監視装置は、メーターの針がよく振れるというので、その感度が下げられていたために役立たず、また、後者の「ブローダウン配管」に設けられていた監視装置も、検査用の試料をとり出す配管の方法がまずかつたために、警報を出さなかつた、と報告されている。ポイントビーチ原子力発電所ではこの事故の以前にも小規模な漏洩が発生したことがあるのに、なおこうした検知漏れが起こつたということはすぐれて教訓的である。
昀後に、被告のいう「異常状態の拡大を防止するための安全保護装置」も見かけ倒しであることを指摘しておこう。
被告は「計測監視装置によつて異常状態を検知した場合には、直ちに警報が発せられ、直ちに異常を生じた機器の停止・予備機の起動等所要の措置が講ぜられる設備とされる」と極めて一般的に述べている。しかし、これまでにもよく引き合いに出
してきた、
昀も重要な一次冷却材圧力バウンダリの破損事故については、たとえそれが検知できたとしても、「異常を生じた」当該圧力バウンダリ系に対する「所要の措置」によつて、「直ちに」その　「異常」を抑止したりすることは不可能である。検知された破損の進行については、文字通り、「運を天に任せて」、ともかく原子炉を停止するという措置をとることしかないのである。
被告が、「安全保護装置」の具体例として、「自動的に全制御棒を緊急に挿入して燃料を損傷することなく原子炉を停止し得るような機能」しかあげていないのも、重大な「異常」に対しては、まず原子炉を停めることが、「直ちに」とり得る唯一の対策であるからである。しかし、よく知られているように、一次冷却材の喪失をもたらす事故にあつては、たとえ原子炉の停止が首尾よくいつても、それは炉心溶融を食い止めるキメ手にはならないのである。更に被告が主張している「燃料を損傷することなく」という条件も、事実をいつわるものである。急速な原子炉の停止によつて、燃料棒の被覆管は損傷を受ける。したがつて「燃料を損傷することなく原子炉を停止し得るような機能」などは無く、燃料の損傷を省みず、緊急に原子炉を停止し得る機能しか備えていないのである。
右に指摘してきたように、被告のいう「異常状態の拡大防止」の「配慮」なるものは、重大事態に至る多くの事故経路の、ごく一部に対してだけ備えられた対策にしかすぎず、しかも、それらの対策の妥当性と信頼性も極めて低い。したがつて、これらの「配慮」が、原告ら周辺住民に重大な災害を与える事故を防ぐための万全の対策となつている、との被告の主張は虚偽であり、不当なものであると言わざるを得ない。
（４）　「安全防護設備」の低い信頼性


被告は前提として、「本件原子炉は、前述したように、異常状態の発生防止及び異常状態の拡大防止にそれぞれ万全のの対策が講じられることとなつているため、外部に異常な放射性物質の放出をもたらすおそれのある事態が発生することはない」と主張しているが、このことが虚偽であり不当であることについては、すでに前項までに詳述してきた。このような誤つた前提の上に立つて被告は、いわゆる「安全防護設備」が設けられている理由を次のように述べている。すなわち、「しかしながら、本件原子炉については、念には念を入れるという考え方の下に、かりに外部に異常な放射性物質の放出をもたらすおそれのある事態が発生したと仮定しても周辺公衆の安全を確保できるようにするため」であると。ここには、原告ら周辺住民に重大な災害をもたらす事故に対する、被告の一貫して誤つた考え方が端的にあらわれている。
被告にあつては、本件原子炉が周辺住民に重大な災害を与えるような事故を起こすはずはなく、「安全防護設備」も、「かりに・・・・・・事態が発生したと仮定」した時のために設けられていることになつているのである。こうした被告の考え方は、「他の産業にはみられない念の入つた防護策」を具体化する保障とはならず、むしろ、「他の産業にはみられない」傲慢な考え方と言わなければならない。他の産業では、装置の大型化・自動化と並行して設けられる安全装置が、かえつて安全性を低下させるのではないかと案じられ、また、経験の少ない施設では大きな事故も不可避であると考えられているのである。被告にとつては、「安全防護設備」は、不可避の事故に対する不可欠なものではなく、「念には念を入れて」余分につけ加えられた設備にすぎないのである。すでに原告らが指摘し、更に後述するような、被告の本件「安全防護設備」に対する根拠のない過信と、重大な事故によつて原告ら周辺住民にもたらされる災害についての驚くべき過小評価も、事故と「安全防護設備」に対する被告の誤つた考え方がもたらしたものといえる。本件原子炉に設けられている「安全防護設備」は、緊急炉心冷却装置、原子炉格納容器、格納容器スプレー系、及びアニユラス空気再循環系の四種である。このうち、緊急炉心冷却装置は、一次冷却材喪失事故時に、炉心にある燃料の溶融を防止するための設備であり、他の三者は、燃料の破損、溶融によつて、原子炉内から格納容器内に流出した放射性物質が、環境に漏出するのを防止するための設備である。格納容器スプレー系とアニユラス空気再循環系とは、格納容器内に放射性物質が閉じ込められているということを前提にして、すなわち、格納容器の健全性が保たれている限りで、はじめてその有効性が発揮される。そして、その格納容器の健全性は、炉心が溶融しないことを前提にして保障されている。すなわち、炉心が溶融すれば、格納容器の放射性物質を閉じこめるという機能は破壊される。「炉心が溶融した後のシーケンス（経過）としては、例えば、その一〇〇パーセント溶融をすると、格納容器を貫らぬいて地下に入つて行くという考え方もあるし、それから、例えば大きく蒸気が発生して爆発し、格納容器部壊れることも考えられている。また、格納容器が爆発するまでもないけれども、圧力によつて壊れるということも考えられている」のである。
右に述べたことから明らかなように、もし緊急炉心冷却装置が作動しなかつたり、あるいは、作動してもその期待された性能を発揮しなかつたりして、炉心溶融に至つた場合には、他の三つの安全防護設備も、ほとんど役立たなくなる。すなわち、四種の「安全防護設備」は、それぞれが独立に機能するのではなく、結局は、緊急炉心冷却装置が有効に働くという前提の下に、はじめて、それぞれが意味を持つという工学系となつているのである。したがつて、本件原子炉の「安全防護設備」の信頼性の判断は、緊急炉心冷却装置のそれを検討すれば足りるということになる。本件原子炉に設けられている緊急炉心冷却装置が、一次冷却材喪失事故時に炉心の溶融を防ぐという機能に関して、極めて信頼性の低いものであるということについては、すでに「緊急炉心冷却装置」で十分に指摘してきた通りである。その根拠は、次の四点に要約することができる。
（１）　本件原子炉に設けられている緊急炉心冷却装置の性能は、実際の原子炉については勿論のこと、実験直な設備においても、いまだに実証されていない。（２）　本件緊急炉心冷却装置が作動したとした時の、炉心における一次冷却材の態様や挙動については、計算機を用いた計算によつて推測されているが、その計算のための模型と、その計算に用いられるパラメータとには、多くの重要な不確定さが含まれており、被告によつて主張されているその計算結果の保守性は、模擬実験によつても実証されていない。
（３）　本件緊急炉心冷却装置が作動したとした時の、炉心にある燃料棒の状態についても、実験的に未知の要素が多く、計算機による燃料棒被覆管の温度の推定の信頼性は低い。またその計算に当たつて、被告が、被覆管の内面酸化の程度や被覆管に作用する種々の応力などについて採用したパラメータは、全く恣意的なものであり、それらの正当な値を適用すれば、本件緊急炉心冷却装置の安全評価の審査に当たつて安全専門審査会が確認したという諸条件も充たし得ない。（４）　本件緊急炉心冷却装置は、二〇〇ガルの地震動に対して耐えられるよう耐震設計が施されている旨被告は主張しているが、本件建設地点についての地震の正当な評価を行えば、二〇〇ガル以上の地震動も十分に予測でき、本件緊急炉心冷却装置の作動の保障も十分でない。
右に述べたことから明らかなように、被告が、本件原子炉の多重防護の昀後の頼みとする「安全防護設備」の信頼性も低く、「想定された事故の場合においても放射線障害を発生させないための万全の措置がとられている」との被告の主張も根拠を欠いた不当なものである。
（５）　結語
被告が、「原子炉の安全確保に関しては、いわゆる多重防護の考え方が採用され、これに基づいて他の産業にはみられない念の入つた防護策が講じられている」として、具体的に主張している四つの対策、すなわち（１）「自然条件に対する配慮」、（２）「異常状態の発生防止」、（３）「異常状態の拡大防止」、及び（４）「安全防護設備の設置」のそれぞれについて、詳細に右に検討を加えてきた。その結果、これらの対策は、いずれもその妥当性において欠けるところがあり、またそれらの信頼性も極めて低いことが明らかとなつた。したがつて、「現実問題として周辺住民に放射線障害を与えるおそれはない」との被告の主張はその根拠を欠き、原告ら周辺住民にとつては、本件原子炉の事故によつて、重大な災害を受けることは現実的な問題となつているのである。


主　　　文
１　当裁判所が当庁昭和四九年（ヨ）第二三〇六号賞与等支払仮処分申請事件について昭和四九年八月九日にした仮処分決定を取消す。
２　本件仮処分申請をいずれも却下する。
３　訴訟費用は申請人らの各負担とする。
４　この判決は、第一項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　申立
一　申請人ら
主文第一項掲記の仮処分決定を認可する。
二　被申請人
主文第一ないし第三項と同旨
第二　主張
一　申請人ら（申請の理由）
１　被保全権利
（一）　申請人らは、被申請人に従業員として雇用されたものであるが、被申請人は、申請人ａを昭和四〇年五月一二日に、その余の申請人らをいずれも昭和四〇年六月一日に、それぞれ懲戒解雇したとして、以後申請人らが本件雇用契約の約旨に従い提供する労務の受領を拒絶したまま現在に及んでいる。（二）　従つて、申請人らは被申請人に対し依然賃金、賞与の請求権を有するものであるところ、申請人ら所属の労働組合と被申請人間において、（１）昭和四九年五月三一日付をもつて昇給に関する協定、（２）昭和四九年六月二八日付をもつて夏季賞与に関する協定がそれぞれ締結されるにいたつた。右各協定によれば、申請人らの昇給額及び夏季賞与額は、いずれも次のとおりであるから、申請人らは被申請人に対し、その支払を求める権利がある。
＜１９１０７－００１＞
仮に右賃金等に含まれる査定分についての請求権の発生につき被申請人の個別的意思表示が必要であるとすれば、被申請人は、本件雇用契約並びに前記各協定上の査定義務を怠り、申請人らに対し右と同額の損害を与えているのであるから、申請人らのこの損害を賠償すべき義務がある。
２　保全の必要性
申請人らは、被申請人から支払われる賃金等を唯一の生活手段とする労働者であつて、右賃金等の支払が得られなければ著しい損害を蒙るおそれがある。３　以上の理由をもつて申請人らが東京地方裁判所に対し昭和四九年八月から本案判決確定までの間の前記各昇給額並びに夏季賞与額に相当する金員の仮払を求める仮処分を申請したところ、これを認容する原決定がなされたので、その認可を求める。
二　被申請人（申請の理由に対する認否）
被申請人は、本件仮処分異議訴訟においては、申請人らが主張する「保全の必要性」の存在のみを争うものであつて、その主張の詳細は、別紙記載のとおりである。
三　申請人ら（別紙記載の被申請人の主張に対する認否並びに反駁）１　一の事実中、（一）記載の仮処分判決並びに（二）ないし（八）記載の各仮処分（以下、これらを一括指称する場合「各仮処分」と略記する。）がなされたこと、被申請人が各仮処分に基づく金員の仮払をしたこと、第三次仮処分決定に対し被申請人が異議を申立て、右異議訴訟が同庁昭和四六年（モ）第二一〇九号事件として係属していること、以上の事実は認め、その余を争う。２（一）　二の事実中、申請人らが各仮処分に基づいて被申請人主張の金員の仮払を受けたことは認め、その余を争う。
（二）　被申請人は、申請人らが各仮処分に基づき仮払を受けている金額と人事院が国家公務員の給与改訂勧告を行うに当つて参考としている標準生計費の数額とを対比して、本件仮処分につき保全の必要性が存在しない所以を力説するのであるが、この標準生計費は、公務員の賃金抑制のための資料として作成利用されているという基本的性格の故に、総評が労働者の生活の実態に即して作成公表している標準生計費と対比した場合、基準として偏りがあるばかりでなく、労働者の生活実態とかけはなれた低水準であり、その実質は、標準生計費というよりむしろ最低生計費というべきものであることが明らかであつて、これをもつて本件仮処分についての保全の必要性の有無の判定資料とすることはできない。のみならず、仮処分によつて申請人らを被申請人の従業員として認めることは、申請人に対し、被申請人の他の従業員と同等の生活を保障することを意味するのであつて、申請人らの被申請人の従業員たるの地位が否定されているならばともかく、第一次仮処分によつて被申請人の従業員たる地位が認められている申請人に対して、作成目的の異る前記標準生計費を引合に出して、本件仮処分における保全の必要性を云々することは許されない。
３　三の事実中、申請人らが第二次及び第四ないし第七次の仮処分により毎月被申請人主張の金員の仮払を受けていることは認め、その余は争う。４（一）　四の（一）の事実中、申請人ｂ名義をもつて昭和四九年二月ころ、ニツサン・サニー・エクセレントＧＸを購入したこと、同（二）の事実中、申請人ｃが被申請人主張の建物を購入し、昭和四五年三月から右建物に居住していること、同（三）の事実は、いずれも認め、その余は争う。
（二）　申請人ｂ名義をもつて購入した右自動車は、申請人ら四名をもつて組織する東亜石油争議団が、その用を弁ずるため金八〇万七〇〇〇円をもつて購入したものであつて、いわば申請人らの共有物である。また申請人ｃは、従来六畳一間に夫婦及び子供二人で生活していたため、やむなく前記建物を購入移転したもので、その代金一〇八万円のうち金一〇〇万円の親族からの借入金をもつて賄つたもので生活に余裕があつて購入したものではない。申請人ａの妻の復職後における月収手取額は金一六万余円である。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由


一　申請の理由１の（一）の事実は当事者間に争いがない。二　被申請人は、申請人らが申請の理由２において主張する本件仮処分における保全の必要性の存在のみを争うので、まずこの点について判断する。１　本件当事者間において各仮処分がなされ、これに基づき被申請人が昭和四〇年六月以降昭和四九年三月までに申請人らに対して仮払した金員の合計は、申請人ａにつき金一一〇六万三六五〇円、申請人ｂにつき金一一六七万八〇五〇円、申請人ｃにつき金一〇七二万〇二〇〇円、申請人ｄにつき金一〇〇七万二五五〇円であること、第二次及び第四次ないし第七次仮処分により被申請人が申請人らに対し現に仮払している金額は、申請人ａにつき金一二万八九〇〇円、申請人ｂにつき金一三万一〇〇〇円、申請人ｃにつき金一二万四〇〇〇円、申請人ｄにつき金一二万〇五〇〇円であること、以上の事実は当事者間に争いがない。２　ところで、賃金等の仮払を命ずる仮処分は、労働者が解雇の無効を主張し、それが疎明されているにかかわらず、使用者が該解雇を理由に労働者に対する賃金の支払を中絶している結果労働者及びその扶養する家族の経済生活が危殆に瀕し、これに関する本案判決の確定を待てないほど緊迫した事態に立ちいたり又はかかる事態に当面すべき現実かつ具体的なおそれが生じた場合、その労働者に対し、暫定的に使用者から右緊急状態を避けるに必要な期間、必要な金額の仮払を得させることを目的とするものであつて、保全すべき権利の終局的実現を目的とするものでないことはもとより、申請人らが主張するように暫定的にもせよ申請人らに対し被申請人の他の従業員と同等の生活を保障することを目的とするものでもない。そしてこのことは、この仮処分が民訴法七六〇条の規定によつて許容される仮処分の一種であることから見ても、すでに疑うべき余地のないところである。従つて、この仮処分の必要性は、前記緊急状態の現存又はその具体的な発生のおそれの存在の疎明によつて理由づけられるべきものであり、通常は、賃金を唯一の生計手段とする労働者が解雇によつて収入の途が絶たれた事実が疎明されれば、右必要性の存在も疎明されたものとして扱うことができるのであるが、その場合においても、（一）賃金全額の支払を命ずべきかどうかは、労働者及びその家族の経済生活の危殆を避止するに足るかどうかの見地から慎重に判断して決すべきものであるし、（二）仮払を命ずる期間も、労働者が本案訴訟を追行するために他に暫定的な生活の資を獲得するに必要な期間を判定して決すべきものであることは、前判示の仮処分の目的に照らし、いうまでもないところである。
この見地からみると、申請人らのごとく、すでに過去における数次の賃金仮払仮処分によつて、解雇された昭和四〇年六月から現在に至るまで一〇年余にわたり毎年の改訂分も含めて賃金全額にとどまらず夏季・冬季の賞与金までもの仮払を受けているという特段の事情の存在する場合にあつては、申請人らが右の賃金等の仮払にかかわらず、加えて本件の仮処分を求める必要性が存在するとするならば、申請人らは、すべからく、その必要性を基礎づける具体的な事実を主張し、かつ疎明すべきであり、また解雇後一〇年余も漫然手を拱いて被申請人からの仮払金のみに依存しているものではないという特段の事情も併せて主張し、かつ疎明すべきであつて、それがなされない限り、申請人らの求める夏季賞与金の仮払についてはもとより昇給差額金の仮払を求める仮処分についても、その必要性はないものというほかない。そして、申請人らは右各主張をしないし、本件の全証拠を検討しても、同人らにつき右の仮処分の必要性の存在することを疎明する資料はない。三　以上のとおりであつて、申請人らの本件仮処分申請は、すでに保全の必要性についての疎明を欠くものであり、しかも保証をもつて疎明に代えることは相当とは認められないから、爾余の判断を用いるまでもなく失当たるを免れないのであつて、右申請を認容した原決定は不当として取消すべきものである。よつて、民訴一九六条、八九条の各規定を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　西山俊彦　原島克己　中宗根一郎）
（別紙）　「保全の必要性について」
一　そもそも、地位保全仮処分に基づく金員の支払いに関しては、申請人らの訴訟維持のための生活保障の範囲に限定せらるべき性質のものであることは、仮処分としての性格上、当然のことといえるが、本件に関連する金員の支払いについては既に左記の経緯が存在し、履行が終了している。
（一）　昭和四四年六月二八日付仮処分判決（第一次仮処分）「被申請人は、昭和四〇年六月以降本案判決確定に至るまで、毎月二〇日限り、申請人ａに対し一ケ月金三四、一〇〇円、同ｂに対し一ケ月金三八、七〇〇円、同ｃに対し一ケ月金三三、一〇〇円、同ｄに対し一ケ月金二八、三〇〇円の各割合による金員を仮りに支払え。」（御庁昭和四〇年（ヨ）第二、一九三号）右仮処分判決により、会社は昭和四四年六月以前のバツクペイの分として、
ｂ　一、八九六、三〇〇円
ｃ　一、六二一、九〇〇円
ｄ　一、三八六、七〇〇円
ａ　一、六七〇、九〇〇円
を支払うとともに、同年七月以降判決確定に到る迄毎月左記金員を支払うこととなつた。
ｂ　三八、七〇〇円
ｃ　三三、一〇〇円
ｄ　二八、三〇〇円
ａ　三四、一〇〇円
（二）　昭和四五年一〇月三〇日付仮処分決定（第二次仮処分）
「被申請人は、
１　申請人　ｂに対し、金二、五五一、二〇〇円
同　ｃに対し　金二、三六九、〇〇〇円
同　ｄに対し　金二、二六三、二〇〇円
同　ａに対し　金二、四〇三、四〇〇円
２　昭和四五年一〇月以降毎月二〇日限り
申請人　ｂに対し一ケ月　金八二、五〇〇円
同　ｃに対し一ケ月　金七五、六〇〇円
同　ｄに対し一ケ月　金七一、七〇〇円
同　ａに対し一ケ月　金七六、五〇〇円
の各割合による金員をそれぞれ仮りに支払え。」（御庁昭和四五年（ヨ）第二、三九二号）


右は、昭和四〇年以降同四五年迄の賃金上昇分および夏季冬季賞与等の支払いを求めて申請人らが仮処分申請をなし、仮処分決定がなされたものである。（三）　昭和四五年一二月一八日付仮処分決定（第三次仮処分）「被申請人は、申請人ｂに対し金二一八、七五〇円、同ｃに対し金二〇一、五〇〇円、同ｄに対し金一九一、七五〇円、同ａに対し金二〇三、七五〇円を、それぞれ仮りに支払え。」（御庁昭和四五年（ヨ）第二、四四九号）右決定は、申請人らが昭和四五年冬季賞与の支払いを求める仮処分申請に基づきなされたものであるが、第三次仮処分決定は前記第二次仮処分決定と同様、被申請人に対して何ら審尋することもなく、また何の理由を示すことなく安易になされたものであり、被申請人に取返し難い重大な不利益を与えるものであつた。なお、第三次仮処分について、会社は、その取消しと仮処分申請の却下を求めて異議を申し立て、現在、御庁昭和四六年（モ）第二一〇九号事件として係属中である。
（四）　昭和四六年一二月二一日付仮処分決定（第四次仮処分）「１　被申請人は、申請人ｂに対し金六三三、一〇〇円、同ｃに対し金六〇六、〇〇〇円、同ｄに対し金五七一、四〇〇円、同ａに対し金六四七、七〇〇円をそれぞれ仮に支払え。
２　被申請人は、昭和四六年一二月から本案判決確定まで、毎月二〇日限り申請人ｂに対し金一三、一〇〇円、同ｃに対し金一四、四〇〇円、同ｄに対し金一五、二〇〇円、同ａに対し金一七、七〇〇円をそれぞれ仮に支払え。」（御庁昭和四六（ヨ）第二、三九七号）
右決定は、昭和四六年度賃金増額および同年度夏季・冬季賞与の支払を求めた申請人らの仮処分申請に対してなされた仮処分決定である。（五）　昭和四七年八月四日付仮処分決定（第五次仮処分）
「被申請人は、
１　申請人ｂに対し金三四八、九〇〇円、同ｃに対し金三二九、三〇〇円、同ｄに対し金三一九、〇〇〇円、同ａに対し金三四三、四〇〇円２　昭和四七年八月から本案判決確定に至るまで毎月二〇日限り、申請人ｂに対し金一一、三〇〇円、同ｃに対し金一〇、七〇〇円、同ｄに対し金一〇、五〇〇円、同ａに対し金一一、〇〇〇円をそれぞれ仮に支払え。」（御庁昭和四七年（ヨ）第二、三三二号）
右決定は、昭和四七年度賃金増額および同年度夏季・冬季賞与の支払を求めた申請人らの仮処分申請に対してなされた仮処分決定である。（六）　昭和四八年一月一八日付仮処分決定（第六次仮処分）
「被申請人は、
１　申請人ｂに対し金三三九、四〇〇円、同ｃに対し金三二一、一〇〇円、同ｄに対し金三一一、四〇〇円、同ａに対し金三三四、四〇〇円２　昭和四八年一月から本案判決確定に至るまで毎月二〇日に限り、申請人らに対し各金三、四〇〇円をそれぞれ仮に支払え。」（御庁昭和四七年（ヨ）第二、四三四号）
右決定は、昭和四七年度賃金増額および同年度冬季賞与の支払いを求めた申請人らの仮処分申請に対してなされた仮処分決定である。
（七）　昭和四八年八月六日付仮処分決定（第七次仮処分）
「被申請人は、
１　申請人ｂに対し金四四七、三〇〇円、同ｃに対し金四一七、一〇〇円、同ｄに対し金四〇五、八〇〇円、同ａに対し金四三三、四〇〇円２　昭和四八年八月から本案判決確定に至るまで、毎月二〇日に限り、申請人ｂに対し金二〇、七〇〇円、同ｃに対し金一九、九〇〇円、同ｄに対し、金一九、七〇〇円、同ａに対し金二〇、三〇〇円をそれぞれ仮に支払え。」（御庁昭和四八年（ヨ）第二、三一一号）
右決定は、昭和四八年度賃金増額および同年度夏季賞与の支払いを求めた申請人らの仮処分申請に対してなされた仮処分決定である。
（八）　昭和四八年一二月二六日付仮処分決定（第八次仮処分）「被申請人は、申請人ｂに対し、金四四一、〇〇〇円、同ｃに対し金四〇八、〇〇〇円、同ｄに対し金三九六、〇〇〇円、同ａに対し金四二六、〇〇〇円をそれぞれ仮に支払え。」（御庁昭和四八年（ヨ）第二、三七〇号）右決定は、昭和四八年度冬季賞与の支払いを求めた申請人らの仮処分申請に対してなされた仮処分決定である。
（九）　以上八回の仮処分において申請人らは会社在籍従業員と同一の処遇を得ていることになつたが、毎月支払われる賃金についてみても、労働基準法第二六条の休業手当や同第七六条の休業補償がいずれも平均賃金の六割と定められていることにてらし、賃金支払仮処分における支払額は平均賃金の六割を限度とすべきであり（大阪高裁昭和三五年八月二三日判決淀川製鋼不当解雇仮処分控訴事件労民集一一巻八七五頁、大阪高裁昭和三八年二月一八日判決川崎重工賃金請求事件労民集一四巻一号二九八頁、大阪高裁昭和三八年五月二一日決定産経新聞仮処分執行停止申立事件労民集一四巻三号八三六頁参照）、全額の支払いを命ずることは「原状回復をなし得ざるようなやり方で債権者に満足を与える仮処分」（最高裁昭和二四年四月二七日判決）であり、かかる仮処分命令は、保全されるべき権利の終局的実現を招来するもので、仮処分本来の目的を逸脱し、不当、違法といわなければならない。さらに、申請人らは賞与といえども生活補助金の実体を有するものであるとして仮処分の必要性を主張するが、前記平均賃金の基礎にも算入されない一時金についてまで仮処分による支払を認めることは到底許されるべきことではない。二　前述した仮処分の必要性の具体的な判断の基準としては、人事院が例年国家公務員の給与改訂に関する勧告を行なうに当つて参考としている標準生計費（総理府統計局の家庭調査および厚生省の国民栄養調査に基づく）が適当であると認められところ、東京都における標準生計費を昭和四〇年度から昭和四八年度まで各年別世帯人員別に表わせば別表（一）のとおりである。これを申請人らにあてはめれば別表（二）となる。
別表（二）によつて明らかなように、申請人らについて、昭和四〇年六月以降同四九年三月迄の間、生計費として必要とされる総金額は、
ｂ　四、六三五、二八〇円


主　　　文
一、被申請人は申請人らに対しそれぞれ
１　別紙目録（一）記載の金員を支払え。
２　昭和四五年八月一日以降毎月二五日限り別紙目録（二）記載の金員を支払え。二、申請人らのその余の申請を却下する。
三、申請費用は被申請人の負担とする。
理　　　由
第一、当事者双方の求める裁判
申請人ら代理人は、「被申請人は申請人らに対しそれぞれ１別紙目録（三）記載の金員を支払え。２昭和四五年八月一日以降毎月二五日限り別紙目録（四）記載の金員を支払え。」との裁判を求めた。
被申請人代理人は「申請人らの本件申請はいずれもこれを却下する。申請費用は申請人らの負担とする。」との裁判を求めた。
第二、申請理由の要旨
申請人ら代理人は「１被申請人は肩書地に本社を置きテレビラジオの放送事業を営む株式会社であり、申請人らはいずれも、被申請人に雇用されて被申請人の本社事業場に勤務していた従業員であり、被申請人の従業員により組織されている高知放送労働組合（以下「組合」と略称する。）の組合員であつたが、被申請人は、昭和四一年九月三日付で、申請人ａ、同ｂ、同ｃ、同ｄに対し、右申請人ら四名が昭和四一年の春季闘争において違法な争議行為を行なつたとし、それが就業規則第三三条第六号に違反し、同第四八条第一号、第三号等に該当するとして解雇の意思表示をなし、また昭和四二年四月二二日付で、申請人ｅに対し、同申請人が同年二月二二日および同年三月七日の両夜、アナウンス担当員として宿直勤務についていたにもかかわらず、いずれもその翌朝寝すごして午前六時からのラジオ放送の全部または一部ができなかつたことにつき、それが就業規則第四八条第一、二、四、六の各号に該当するとして解雇の意思表示をした。申請人ａ、同ｂ、同ｃ、同ｄは、被申請人がなした右解雇の処分を不当として同年九月一三日高知地方裁判所に従業員地位保全の仮処分命令を申請（同裁判所同年（ヨ）第一七五号事件）したところ、同裁判所は昭和四三年七月三日右申請人ら四名がいずれも被申請人に対して雇用契約上の権利を有する地位を仮に定め、かつ被申請人に対しそれぞれの平均賃金の支払を命ずる旨の判決をした。そこで、被申請人は右判決を不服として高松高等裁判所に控訴したが、昭和四四年九月四日同高等裁判所においても控訴棄却の判決がなされたので、更に最高裁判所に特別上告し、該事件は目下最高裁判所に係属中である。また、申請人ｅも被申請人のなした前記解雇の処分を不当として昭和四二年六月三日高知地方裁判所に従業員地位保全の仮処分命令を申請（同裁判所同年（ヨ）第七五号事件）したところ、同年一二月八日同地方裁判所は、同申請人が被申請人に対し雇用契約上の権利を有する地位を仮に定め、かつ被申請人に対し平均賃金の支払を命ずる旨の判決をした。そこで、被申請人は右判決を不服として高松高等裁判所に控訴したが、昭和四三年七月一六日同高等裁判所においても控訴棄却の判決がなされたので、更に最高裁判所に特別上告し、該事件は目下最高裁判所に係属中である。２被申請人の申請人らに対する解雇の意思表示は、口頭弁論を開き審理された前記各仮処分事件において、いずれも解雇権の濫用に当るものとして無効であると認定されている。ところで、申請人らは、それぞれ前記各仮処分命令が発せられた後は、被申請人より解雇の意思表示を受けた各時点における平均賃金の支払を受けて現在に至つているが、本件各解雇がなされずに被申請人会社の従業員として勤務していたならば他の従業員と同様毎年のベースアツプ、定期昇給、毎年夏季・冬季の二回にわたる各臨時手当の支給を受けることができたはずである。そして異常な物価の高騰および子女の成長に伴う生活費、学費等の支出増の中で、本来基本賃金を補うための生活補助的性格を有し賃金の後払いと解される一時金の支給もなく、三年ないし四年前の賃金額のみでは到底生活を維持することができず、家計は赤字に悩み労働金庫や親族、友人らからの多額の借金によりようやく生計を糊塗して来たのであるが、これ以上金策の途もないうえこれまでの借入金についても借入先から返済を迫られている状況であつて、その生活は極めて逼迫しており、既に申請人らは回復しがたい重大な損害を蒙る状態にまで立ち至つている。よつて各解雇時より現在に至るまでの間において申請人らが得べかりし右ベースアツプを含む賃金額および各季の一時金の合計額から前記仮処分命令により現実に支払をうけてきた賃金額を控除した差額分ならびに申請人らが解雇されなかつたら支給されるものと推定される現在における賃金額のうち前記仮処分命令により仮払を命ぜられている賃金額を超過する部分の本案判決確定に至るまでの支払を求めるため申請の趣旨記載の仮処分命令を求めるため本件申請に及んだ。」と主張する。
第三、当事者間に争いのない事実
前掲申請理由の要旨記載のうち、１記載の事実および、前記各仮処分事件がいずれも口頭弁論を開いて審理され、被申請人の申請人らに対する解雇の意思表示がいずれも解雇権の濫用に当るものとして無効と認定されたこと、および申請人らがいずれも右仮処分命令が発せられた後は解雇の意思表示を受けた各時点における平均賃金の支払を受けて現在に至つていることは、当事者間に争いのない事実である。
第四、当裁判所の判断
一、被保全権利について
申請人らの提出にかかる疎明によれば、申請人らが主張するように、被申請人から申請人らに対してなされた前示各解雇の意思表示はいずれもその効力がなく、申請人らは引続き被申請人の従業員たる地位を有するものと一応認めることができるから、申請人らは被申請人から当然に賃金（基本給に諸手当を加算したもの）ならびに各季の一時金の支払を受ける権利を有するといわなければならない。そして、地位保全のごとき相手方の任意の履行に期待する仮処分命令には執行力がないが、右仮処分命令も裁判である以上当事者間に有効なものとして妥当するものといわなければならない。従つて、地位保全の仮処分命令の内容としては解雇された従業員が、解雇当時の労働条件に従つて待遇されるべきは当然のことであるのみならず、同種の一般従業員につき賃金その他の労働条件の改訂が行われた場合には、その改訂された条件に従つて待遇されなければならないとの趣旨をも内含していると解すべきが相当である。


ところで、被申請人は、昇給についてはその昇給期の直前六ケ月以上、一時金については夏季一時金の場合は前年の一〇月一日からその年の三月末日まで、冬季一時金の場合はその年の四月一日から九月末日まで、それぞれ勤務した者に限り、昇給がなされたり各季一時金が支給されるべきものであるところ、申請人らはいずれもその主張する昇給ならびに一時金については右に述べたような必要期間の勤務をしていないから、その請求権がない旨主張する。なるほど、被申請人提出の疎明によれば、被申請人の右主張に副うような昇給協定書ならびに賞与規程の条項があることが一応認められるけれども、申請人らがいずれも被申請人に対して一応従業員としての雇傭契約上の地位を有するものとされているものでありながら、現実に勤務についていないのは、申請人ら提出の疎明によれば、申請人らが就労を希望し常に労働力を提供する態勢にあるにもかかわらず、被申請人がかたくなに申請人らの就労を拒んでいることによるものであることが一応認められるのであり、かかる事情に由来する以上、申請人らはいずれも現実に勤務についたと同視されるべきが相当であつて、申請人らが前記賃金協定書ならびに昇給規程にいう「勤務をしていない者」に該当するということは当を得ないというべきであるから、被申請人の右主張は理由がない。
さらに被申請人は、労働契約の内容をなす賃金の変更であるベースアップとか一時金の支給は使用者と当該労働者との間のこれに関する契約もしくは使用者とその労働者の所属する労働組合との間の労働協約の成立が必要であるにもかかわらず、被申請人は申請人らのベースアップや一時金の支給に関しては申請人らとの間の契約はもとより組合との間の協約も締結していないから申請人らにはこのような請求権がないと主張する。そして申請人ら提出の疎明によれば、被申請人と組合との間において、昭和四二年九月二一日に同年夏季賞与に関し、同年一二月一一日に同年々末賞与に関し、昭和四三年四月二四日に同年度の昇給に関し、同年六月二九日に同年夏季賞与に関し、同年一二月一八日に同年々末賞与に関し、昭和四四年五月七日に同年度昇給に関し、同年六月三〇日に同年夏季賞与に関し、同年一二月一五日に同年々末賞与に関し、昭和四五年五月二五日に同年度昇給に関し、同年六月二六日に同年夏季賞与に関しそれぞれ協定が結ばれ協定書が作成されていることが一応認められるが、申請人らが高知放送労働組合の組合員であり、一応被申請人の従業員としての地位にある者といえる以上、申請人らに対しても右労働協約の効力は及ぶものというべきである。もつとも、昭和四二年度の昇給については労働協約は成立せず、個々に契約が結ばれ、申請人らに関してはその契約がなされなかつたことが疎明されているところであるけれども、そもそも賃金の変更につき使用者と当該労働者との間でこれに関する契約をなすことを必要とするのは労働者の利益を保護する趣旨に出たものであると解せられるから、何ら労働者に不利な条件の付加されない賃金の増額のごときは、使用者の意思表示があれば労働者から異議のない以上黙示の承諾があつたと認めてしかるべきであるから、被申請人の右主張もまた理由がない。
そこで昇給および一時金の算定方法ならびに数額につき順次検討する。申請人ら提出の疎明によれば、申請人ａらが解雇された昭和四一年九月三日から昭和四五年七月三一日までの間に被申請人会社における賃金昇給および一時金の支給期ならびにその算定方式が別紙目録（五）記載のとおりであること、申請人らの解雇当時の基本給が申請人ａは金三八、四六八円、同ｂは金三四、三二七円、同ｃは金二五、五四二円、同ｄは金二六、三三八円、同ｅは金二二、八〇〇円であつたこと、当時申請人ａは家族手当として金四、六〇〇円（妻金二、二〇〇円、子供二人各金一、二〇〇円）を、同ｂは家族手当として金三、四〇〇円（妻金二、二〇〇円、子供金一、二〇〇円）を、同ｃは資格手当として金一、〇〇〇円をそれぞれ受けていたこと、昭和四二年から申請人ａおよび同ｂの妻はいずれも就職していること、申請人ｅが昭和四四年一一月三日に結婚し昭和四五年七月六日長女が出生しその家族手当は妻が金二、二〇〇円、子供が金一、二〇〇円であることが一応認められる。
そして賃金の昇給分ならびに一時金の額の中にはいずれも被申請人が過去における従業員各人の勤務実績、労働能率などを勘案して決定する査定部分があり、その査定による区分は上位からＡ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、またはＡ、Ａ′、Ｂ、Ｂ′、Ｃ、Ｃ′、Ｄ、Ｄ′、Ｅの順で査定部分の金額が定められていることが申請人ら提出の疎明により一応認められるが、申請人らに関する査定がその主張するように平均のＣであることについては疎明がないから、すべての従業員に一応保障されているとみられる査定区分であるＥの限度において疎明があつたものと認めるべきである。そして以上に述べたところに基づき申請人らの昭和四二年四月一日、昭和四三年四月一日、昭和四四年四月一日および昭和四五年四月一日の各現在における基本給の額ならびに昭和四二年四月一日から昭和四五年七月三一日まで（ただし申請人ｅについては昭和四二年五月一日から昭和四五年七月三一日までー同申請人は右期間の昇給分しか請求していないー）の昇給分の合計額は別紙目録（六）記載のとおり計算され、また各季別一時金の金額とその総額は別紙目録（七）記載のとおり計算される。


しかして次に昭和四五年八月一日現在における申請人らの賃金すなわち基本給に各種手当を加算し現実に支払われるべき金額について、本件にあらわれた疎明ならびに前叙計算したところを斟酌し考察するに、申請人ａについては、その基本給金六一、一三三円に、扶養家族が母と二子であるから家族手当金三、〇〇〇円を加算すると金六四、一三三円となり、申請人ｂについては、その基本給金五六、〇四五円に、扶養家族が一子であるから家族手当金一、二〇〇円を加算すると金五七、二四五円となり、申請人ｃについては、その基本給金四五、二五三円に資格手当金一、〇〇〇円を加算すると金四六、二五三円となり、申請人ｄについては、扶養家族がないからその基本給金四六、二三〇円がそのまま賃金額となり、申請人ｅについては、その基本給金四一、八八三円に、扶養家族が妻と一子であるから家族手当金三、四〇〇円を加算すると金四五、二八三円となる。なお申請人ｅは、前述のように昭和四四年一一月に結婚し、昭和四五年七月に一子を儲けて、これら妻子を扶養しているから、妻には月額金二、二〇〇円、子には月額金一、二〇〇円の家族手当が支給されるべきであるが、昭和四五年七月三一日までの分の支給を受けておらず、この額は合計金二一、〇〇〇円となる。
二、保全の必要性について
（一）　申請人ら提出の疎明によれば次のような事実が一応認められる。１　申請人ａは妻と子供二人、母、姪の六人家族であるが、その生活費としては毎月少くとも金六九、〇〇〇円の支出を要している実情にあるところ、同申請人が被申請人から支払を受けている金四三、〇六八円から健康保険料約金二、〇〇〇円、失業保険料金二五〇円、組合費金一、六〇〇円、労働金庫への返済金一〇、八〇〇円を差引いた金三〇、〇〇〇円足らずの金額に昭和四二年から妻ｆが三里保育園に保母として勤務して毎月受ける賃金三一、七七一円（手取額）をあわせても前記経常的な生活費をまかなうことができず、毎月の家計の赤字は妻が勤務先から支給される賞与（年額金七〇、〇〇〇円程度）と組合や労働金庫からの借入金で補填するなどして辛うじて生計を維持している状態であり、現在組合に対し金二四七、〇〇〇円、失業保険返済金未払分金二三八、〇〇〇円、健康保険返済金未払分七四、七〇〇円、労働金庫に対し金四〇〇、〇〇〇円、友人らに対し金四〇、〇〇〇円程度の債務を負担している。
２　申請人ｂは妻と子供一人の三人家族であるが、その生活費としては毎月少くとも金五六、六九八円の支出を要している実情にあるところ、同申請人が被申請人から支払を受けている金三七、七二七円から健康保険金、厚生年金保険金、失業保険金、組合費などを差引いた金三三、〇〇〇円のみでは一家の生計を維持することはできず、昭和四二年から就職した妻ｇが得る月額金二五、〇〇〇円の賃金をあわせて不足勝ちながらも漸く生計を維持しており、現在組合から金二六七、〇〇〇円、労働金庫から金二三〇、〇〇〇円友人から金八〇、〇〇〇円、姉と妹から合計金一〇〇、〇〇〇円を借り受け、住民税未払分金一七、〇〇〇円、失業保険仮受給分未払金二三七、三〇〇円、健康保険金未払分金六〇、〇〇〇円等の債務を負担している。
３　申請人ｃは二九才の未婚の青年であるが、その生活費としては毎月金二八、九九七円程度の支出（組合費金一、〇五〇円、社会保険料金一、八八七円を含む）を要している実情にあるところ、被申請人から支払を受けている賃金二六、五四二円では右支出をまかなうことができず、毎月金二、四〇〇円ないし二、五〇〇円程度の支出増となつているのであつて、その家計の赤字は同申請人が本件解雇以前に貯えていた金額一〇〇、〇〇〇円程の預金を逐次引き出して補填していたがそれも既に枯渇したので組合から生活資金の貸付を受けるなどしてまかなつて来たものであり、現在組合からの生活資金貸付金一八七、〇〇〇円、失業保険金仮受給金未払分金一五五、四〇〇円、健康保険料、厚生年金保険料の未払分金四三、二一五円、住民税未納金一五、〇〇〇円位、所得税未納金一〇、〇〇〇円位の合計約金四〇三、六一五円の債務を負担している。


４　申請人ｄは現在妻と二人家族であるが、妻は懐姙しており近々分娩の予定であるところ、同申請人は被申請人から支払を受けている金二六、三三八円から社会保険料、労働金庫返済金、組合費等を控除した金額二〇、七八一円で従来生計を維持して来ていたものである。ところで昭和四五年三月二八日に結婚して以来生活費は月額金五三、三九六円程度を要しており、妻が三里保育園に保母として勤務して支給されている賃金二七、一八六円（手取額）をあわせても右経常的な生活費を支弁するに足りず、家計の赤字は妻が結婚前に貯えていた預金を逐次引き出して補填したり同女の受ける賞与や他からの借金で補填しているが、今日においては妻の受ける僅かな右賞与を除いては補填の資源も枯渇している状況である。そして現在組合からの借入金二六六、〇〇〇円、失業保険金仮受給金未払分金一七二、二〇〇円、健康保険厚生年金保険金未払分金四三、三三五円、住民税未納分金一七、〇〇〇円、労働金庫からの借入金二五、〇〇〇円、友人や親戚からの借入金一二〇、〇〇〇円の合計金六四三、五三五円の債務を負担している。５　申請人ｅは妻と子供一人および父の四人家族であつて、月額金六二、五九〇円程度の生活費（ただし、労働金庫への返済金四、〇〇〇円および組合費金九四〇円を含む）を要するのであるが、子供の成長に伴う生計費の増加は必然的であるにもかかわらず、同申請人が被申請人から支払を受けている賃金は金三四、〇九五円であつて、それから健康保険金、厚生年金保険金等の掛金、および住民税の合計金二、三四二円を差引くと金三一、七五三円になるのであるが、これに父から受ける月額金一八、〇〇〇円の生活費の分担金と妻ｈの実家から援助を受けている月額金五、〇〇〇円を加えても前記経常的な生活費を支弁するに足りず、家計の赤字は組合からの生活借入金や妻が結婚前に貯えていた預金を引き出して補填してきたものであり、現在、組合に対し金二〇〇、〇〇〇円の債務を負担している。６　申請人ａ、同ｂ、同ｄ、同ｃに対しては、昭和四三年六月まで民間放送労働組合連合会から一人当り毎月金五、〇〇〇円の給付金が交付されていたが、同年七月になされた前記仮処分判決に基づき被申請人より遡つて賃金の支払を受けた際、これを失業保険仮受給分ならびに組合からの生活資金の貸付金（民間放送労働組合連合会の貸付金を含む）の返済にあてるため一たん組合にあずけたが、組合資金の枯渇のため、組合からの貸付金の弁済に充当し、失業保険仮受給分は未払いの状態となつた。
（二）　そこで、申請人らが昭和四五年八月一日以降毎月支払を求める部分の必要性について判断する。
申請人らおよび被申請人の提出にかかる疎明によれば、高知県の消費者物価指数は昭和四〇年度を一〇〇とした場合、総合指数で昭和四五年四月には一三三・九一、食料品で昭和四五年四月には一四一となつており、毎年数パーセントの上昇率を示していること、昭和四四年四月の高知市における世帯標準生計費（人事委員会算出）は世帯人員一人で金二〇、二四〇円、二人で金三七、九〇〇円、三人で金五〇、一一〇円、四人で金五八、八八〇円、五人で金六三、九九〇円であるが、右物価上昇率を考慮して比較すると、申請人ｃを除く各申請人についての前記認定の生計費はいずれも右標準生計費を下廻つていること、総理府統計局作成の家計調査報告では昭和四五年二月当時の高知市における勤労者世帯の平均家計は世帯人員三・六人に対し実収入金八五、三四〇円、実支出金八三、八〇八円という数値が示されていることが一応認められる。
そして、現今のわが国における経済状態のもとでは、物価の高騰にともない労働者の賃金もかなり短期間に上昇していることは顕著な事実であるが、物価の高騰が先行し賃金の上昇がその後を追う傾向にあることも周知の事実である。さらに申請人らが右物価の高騰による支出増加の上に扶養家族の増加や子女の成長に伴う生活費、学費の支出増を余儀なくされている状況にあることがうかがわれる。また前記標準生計費の数値を仔細に検討すれば、標準生計費はむしろ最低限度の生活を維持するのに要する費用というべきものであり、その数値の範囲内にある申請人らの家計は勿論のこと、範囲外にある申請人ｃの生計費についても極めてきりつめたものであるといわざるをえない。
そして生活の困難さは当該労働者の職業、経歴、地位、年令等を勘案して認定されるべきところ、被申請人が高知市における有力企業であり、その従業員たる申請人らの地位および社内における勤務年月（申請人ｅを除き一〇年以上）等を考慮すると、申請人らは本来いずれも高知市における平均勤労者世帯を上廻る生活を営むことのできる者であることが容易に推測できるのである。ところが、現在より四年前（申請人ｅについては三年前で家族手当を含まないもの）の賃金しか支払われていない申請人らおよびその家族の生活は前記認定したように極めて困難な状態に立ち至つていることが一応認められるのであり、しかも今後とも被申請人が申請人らの就労を拒みつづける可能性が大きく、従つて一時金や昇給分の給付につき任意の履行の見込のない以上、さきに認定した昭和四五年八月一日現在の賃金額から前記仮処分判決により仮払いを受けている金員を控除した残額全部（別紙目録（二）記載の金額）について今後の支払を命ずる必要性を肯定するに充分であるといわざるをえない。
なお、被申請人ａ、同ｂ、同ｄについてはそれぞれの妻の、申請人ｅについては、その父の収入も考慮に入れた上で必要性を判断すべきであると主張するけれども、右各申請人の妻の収入はいずれもそれのみで生計を維持するに足るものではなく、共稼ぎをするようになつた経緯に鑑みると右各申請人らが被申請人から仮払いを受ける賃金をもつて営む生計を補う意味を有するにすぎず、申請人ｅの父の場合は本来別個に営まれるべき二ツの家計がたまたま同一世帯で営まれているにすぎないとみるべきであつて、生活扶助の義務も仮払いの必要性の判断に先行するものとは考えられないから、右保全の必要性の判断に何らの影響を及ぼすものではなく、被申請人の主張は採用できない。
（三）　次に本件申請のうち過去における賃金改訂による差額分および一時金の遡及支払を命ずる仮処分の必要性について検討する。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告の申立にかかる不利益処分審査請求事件につき昭和四七年一〇月二〇日付をもつてなした、静岡県教育委員会が昭和四四年一二月二七日付をもつて行なつた原告に対する懲戒免職処分を承認する旨の判定はこれを取消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨の判決を求める。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は静岡県立Ｂ高等学校教諭である。
２　原告の任命権者である訴外静岡県教育委員会（以下県教委という。）は、昭和四四年一二月二七日付で地方公務員法（以下地公法という。）第二九条第一項第一号および第三号の規定により原告を懲戒免職した。原告に交付された処分事由説明書に記載された処分の事由は次のとおりであつた。
「昭和四四年一〇月二一日、東京都における、いわゆる国際反戦行動に参加し、同日午後五時頃、新宿区＜以下略＞付近において過激な集団の一員として行動し、新聞等に大きく報道された。このことは教育公務員としてまことにふさわしくない非行であり、その信用を著しく失墜した行為であり、地方公務員法第三三条に違反し、同法第二九条第一項第一号および第三号に該当するものである。」３　原告は右処分を不服として、昭和四五年二月二五日被告に対し地公法第四九条の二第一項に基き不利益処分審査請求をなした。
被告は昭和四七年一〇月二〇日付をもつて、請求の趣旨記載の如き判定をなし、該判定はそのころ原告に告知された。
４　被告の右判定は違法であり、取消しを免れない。
（一）　被告は本件審査請求手続における審査の対象として、原告に対する処分理由として取り上げることのできる事実は、処分の際原告に交付された処分事由説明書記載の範囲の事実に限られるとした。ところで被告は右説明書記載の事実と密接不可分の関係にある事実として、原告が昭和四四年一〇月一八日、東京都内西武デパートで「一〇月二一日新宿へ」というビラを配布していた事実、最後に釈放後同年一一月下旬ころ、「獄中雑感」と題する印刷物を作成し、沼津、三島等において生徒を含めた不特定多数人にこれを配布したという事実を審理の対象とした。しかし右二つの事実は処分事由説明書に記載されている事実と基本的事実関係の同一性は認められないから、密接不可分な関係にあるとはいえない。即ち、被告の判断にはくいちがいがあり違法である。
（二）　原告は昭和四四年一〇月二一日（以下一〇・二一反戦デーという。）、東京都において逮捕され勾留されたことはあるが不起訴となつて釈放されているにすぎない。しかるに被告は、原告は前記国際反戦行動（以下一〇・二一反戦行動という。）に参加・行動したことを誇示していると考えられると独断し、更に原告が一〇・二一反戦デーにおいて行なつた行動はその反社会性は極めて高いものであると判断している。しかし被告は右判断の前提として原告がいかなる場所においていかなる行動をなしたかという点について何ら具体的な事実を認定しているわけでもなく、またかかる事実を認定しうる証拠を集めているわけでもない。例えば、被告は原告が「獄中雑感」なるガリ版を切つているのを定時制主事がかいま見たというあいまいな事実を認定しているにすぎないのに、被告の判断として原告が「獄中雑感」を書いたことについて、本件懲戒処分の参考資料にしたとしても特に不当であるとは思われない、としているが如きである。また被告は、校長や県教委職員が警視庁・検察庁などの捜査機関と接触調査したところに基いて、原告の逮捕時の状況を認定しそれに基いて被告の判断を示しているが（右認定の事実のうち被告の判断に示されていないものもあり、また認定されていない具体的事実が被告の判断に示されているものもある）、捜査機関からの報告は典型的な伝聞であるのみならず、捜査機関の職務上公表しえないものであるから、被告の判断の前提となる事実認定の資料となしえないものであるしかも、右報告内容は原告の属していた集団の行動につき相互にくいちがいがあり、また被告の認定した事実とも重大なくいちがいがある。
つまり被告は原告の享受する思想・信条の自由、言論・表現の自由を否定し、原告に対する予断と偏見と悪意にみちた判断をなしているものであつて、右判断は被告に要請される公正・民主的・高潔・識見等にもとるもので違法である。（二）　被告は一〇・二一反戦行動を反民主的かつ反社会性をもつ違法・不当な行為であると断定している。しかし右反戦行動は全国的に一〇〇万人にのぼる大規模な集会とデモが組織されたものであり、この行動のなかで一部の者に違法行為があつたことをもつて右反戦行動自体が反民主的であり反社会的であるということはできない。被告は、原告個人の具体的行動が何も明らかにされていないにも拘らず、原告が高度の反社会性をもつた右反戦行動のデモに参加したとして原告に対する懲戒処分を承認しているのであつて、被告の判断はその前提において、取消しを免れない。
（四）　地公法第二八条第二項は、公務員が刑事事件に関し起訴された場合は当然公務員を休職することができると規定している。右規定の趣旨からすれば、有罪判決の確定によらずして懲戒処分をなすには、その行為が客観的かつ明白な場合でなければならない。原告は前述のとおり起訴されずに釈放されており、県教委は原告の行為を客観的かつ明白に認定しうる資料は何ら提出していない。とすれば、原告については休職処分にすらなしえない場合であるのに、被告が本件において懲戒免職処分をなしうるとする何らの理由を示していないことは、同法第二七条第一項の公正の原則に反するものである。
（五）　県教委は昭和四七年一月三一日、静岡県立Ｃ高校教諭Ａに対し、同人が昭和四六年一一月一九日東京都千代田区＜以下略＞で行なわれた沖縄返還批准阻止集会に参加し、その集団と警察隊が衝突し混乱した渦中で行動し、逮捕され、新聞等で大きく報道された、などの理由で停職六ヵ月の懲戒処分をなした。右Ａに対する懲戒処分事由と原告に対するそれとは、量において前者が多く、質において異ならないのに、右Ａに対する懲戒処分よりも過酷な原告に対する懲戒免職処分を承認した被告の本件判定は、憲法第一四条第一項、地公法第一三条（平等取扱の原則）の解釈適用を誤つた違法がある。
５　よつて原告は被告に対し本件判定の取消しを求めるため本訴に及んだ。
二　請求原因に対する認否
１　第１項のうち、原告が本件懲戒免職処分を受けるまで原告主張の職にあつたことは認める。


２　第２、第３項はいずれも認める。
３　第４項以下は争う。
三　被告の主張
行政事件訴訟法（以下行訴法という。）第一〇条第二項によると、処分の取消しの訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとを提起することができる場合には、原処分の違法は原処分の取消しの訴えにおいてのみ主張することができるとされ、原処分を正当として審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えにおいては裁決に固有の違法のみを主張すべきであつて、原処分の違法を理由として裁決の取消しを求めることはできないものとされている。地公法第五〇条第三項によれば、人事委員会等のなす判定の内容は、原処分の承認・修正または取消しの三種類に限定されており、審査請求の棄却の裁決を含んで本件の如き原処分承認の主文を用いる実務上の慣行がある。原処分承認の裁決といえども、結局原処分を正当とした結論においては変るところがないのであるから、棄却の裁決の場合と同様に解すべきである。
原告が請求原因第４項において裁決固有の違法として掲げる事由のうち、（二）の点は県教委のなした処分理由の存否の問題として、（一）の点は右に関連する本件審査請求手続における審理の対象の問題として、（三）ないし（五）の点は地公法第三三条、第二九条の解釈並びに原告の行動の評価、処分基準の問題として、いずれも審査請求の段階で、原告より原処分の違法事由として主張されていた事項である。原告はこれらを本訴において、本件裁決の実体的判断に関する違法の問題に引き直し、表現をかえて主張しているにすぎない。
先に述べたとおり、裁決取消しの訴えにおいては、裁決手続上の瑕疵その他裁決固有の違法のみを主張しうるのであつて、原処分を維持・承認した裁決の実体的判断に関する違法を主張することは許されないというべきである。そうすると、原告の本訴請求は裁決の手続上の瑕疵その他裁決固有の違法について何ら主張するところがないのであるから棄却されるべきである。
四　原告の反論
１　一般に審査請求に対する審査庁のなす裁決は、却下・棄却・原処分承認・原処分修正等各種のものが考えられる。本件の如き原処分承認裁決は、国家公務員法・地公法に規定されるものであり、単純な棄却裁決と同一視すべきではない。棄却は不服申立人の申立て理由が理由なしとされるのに対し、原処分承認は審査庁が職権探知により原処分を審査し、それが適法かつ正当として維持する積極的な判断である。従つてこの違法は裁決固有の違法として、裁決の取消しの訴えによるべきであるとされる。
原告は請求原因第４項（一）で主張した通り、審査の対象として被告の制限した処分理由に対する被告の判断が違法であると争つているのであるから、裁決固有の違法を争つているものといえる。
２　地公法第五〇条二項は、人事委員会の判定のし方について、審査の結果に基いて原処分を承認・修正または取消すべき旨を規定している。そして、右取消しは当該処分が違法である場合または違法ではないが著しく妥当性を欠いている場合、修正はそれが違法ではないが処分者の裁量に不当な点がある場合、承認は処分が適法かつ妥当な場合にそれぞれなされるものである。そうすると、人事委員会のなした判定の取消訴訟においては、人事委員会が不利益処分が違法であるにも拘らずこれを適法とした場合、違法ではないが著しく妥当性を欠いているのに拘らずこれを承認した場合および違法ではないが裁量に不当な点があるにも拘らず修正をなさなかつた場合はいずれも判定が違法とされるべきである。
抗告訴訟における行政処分の取消原因は、当該処分が違法な場合であり、裁量権のゆ越ないし乱用についてもそれが裁量権の限界を越えて違法とされる場合に限られる。公務員の権利・利益の保護という見地からみて、判定の取消し原因と行政処分の取消し原因とを比較すれば前者の方がより保護の範囲が広いということになる。そう解することによつて、行訴法第一〇条第二項が明文によつて「審査請求を棄却」した裁決とし、地公法第五〇条第三項があえてかかる文言を使用せず明文をもつて「処分の承認」という字句を使用した合理的な理由を見出すことができる。従つて、本件訴訟には行訴法第一〇条第二項の適用はないものである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因第１項のうち、原告が本件懲戒免職処分を受けるまで原告主張の職にあつたことおよび同第２、第３項の事実は、いずれも当事者間に争いがない。二　原告は本訴において、訴外県教委が原告に対してなした懲戒免職処分を承認する旨の被告の判定（不利益処分についての審査請求に対する人事委員会の判定が行訴法第三条第三項にいう「裁決」に該ることは明らかであるから、以下右判定をも裁決ということとする。）に違法があるとして、その取消しを求めている。ところで原告は本訴のほか、本件裁決の原処分たる右懲戒免職処分自体の取消しの訴えを提起することもできろ（地公法第五一条の二）。そこで原処分を承認する旨の本件裁決が、「処分の取消しの訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとを提起することができる場合には、裁決の取消しの訴えにおいては、処分の違法を理由として取消しを求めることができない。」と定めた行訴法第一〇条第二項にいう審査請求を棄却した裁決に該当し、同項による主張理由の制限を受けるのか否かが問題となる。
行訴法が右のように裁決取消しの訴えにおける主張理由を制限しているのは、処分の取消しの訴えとその処分を正当として審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとの間に判断の牴触が生じるのを避けるためであり、また原処分を取消す旨の確定判決は関係行政庁をも拘束するから、原処分により違法に権利又は利益を侵害された者は、違法事由を同じくする限り原処分の取消しを求めれば足り、そのほかに裁決の取消しを求める利益がないからである。


主　　　　文
原判決主文第一項の原告Ａを被控訴人Ｂと補正したうえ、本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は「原判決中控訴人敗訴部分を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は主文第一、二項同旨の判決を求めた。
被控訴人の主張
左記のほか原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。仮りにＣの重過失による控訴人の損害賠償義務が認められないとしても、本件建物焼失部分に相当する金一三九万九八二一円は本件買取代金額から減額されるべきである。なおＡは昭和四二年五月二〇日死亡し、長男である被控訴人がその権利義務を相続承継した。
控訴人の主張
一、　被控訴人主張事実中、Ａが本件土地を、控訴人が同地上の本件建物を各所有していたところ、Ａと控訴人との間に被控訴人主張の訴訟があり、それがその主張のとおりの経過で終了したこと、この間控訴人の買取請求権の行使によつて本件建物の所有権がＡに帰属したこと、被控訴人主張の日に本件建物の一部が焼失し控訴人がその保険金の支払をうけたこと、及びＡの死亡、被控訴人の相続の点は認めるが、Ｃが本件建物の賃借人であり、前記火災が同人の重過失によるとの点は否認する。
二、　Ｃは本件土地の西側にある神戸市所有の土地にバラツクを建てて廃品回収業をしていたものであり、又前記火災は、同人方の裏を走る国鉄高架線の列車の乗客の捨てた煙草の吸いがらが、右バラツクの傍らにおかれてあつた廃品上に落ちて同バラツクにもえ移り、隣接の数戸から本件建物へと順次延焼したものである。三、　前記火災について控訴人に何ら責任のないことは前叙のとおりであるから、その損失は危険負担の法理により所有者であるＡが負担すべきものであり、したがつて被控訴人の代金減額の主張も理由がない。
四、　なお控訴人は前記火災後本件建物の造作修繕をして、金一五〇万円相当の有益費を支弁したから、その支払と引換えでなければ本件建物を明渡すことはできない。
証拠（省略）
理　　　　由
Ａが本件土地の所有権に基づき、その地上に本件建物を所有していた控訴人を相手方として、昭和二九年一〇月頃神戸地方裁判所に本件建物収去土地明渡請求の訴を提起し、昭和三二年六月八日勝訴の判決をえたこと、控訴人は右訴の第一審係属中の昭和三一年二月二九日借地法一〇条による本件建物買取請求権を行使していたが、右事件の控訴審の大阪高等裁判所が控訴人の買取請求権の主張を認めて昭和三七年五月七日、第一審の判決を変更し、控訴人はＡに対し金一五四万九八二一円の支払をうけるのと引換えに本件土地建物を明渡すべき旨の判決の言渡をし、これが昭和三八年一〇月二二日最高裁判所の上告棄却の判決により確定したこと、同年七月三日本件建物の一部が火災により焼失したこと、昭和四二年五月二〇日Ａが死亡し、被控訴人がその権利を相続承継したことは当事者間に争いがない（買取請求権の行使及び控訴判決言渡の日は成立に争いのない甲第二号証により認める）。そこでまず被控訴人の相殺の主張についてみるのに、被控訴人は、前記火災は控訴人から本件建物を賃借していたＣの重過失によると主張するが、当審でのＡ本人尋問の結果中右主張にそう部分は信用できず、他にこれを認めるに足る証拠がない。却つて成立に争いのない乙第一号証の一、二、第二号証、第三号証の一ないし三、第四ないし第九号証、当審での証人Ｃの証言及び控訴本人尋問の結果を総合すると、本件建物は控訴人の前記買取請求権行使後も依然控訴人及び従前控訴人からの賃借人らにおいてそれぞれ使用し控訴人がその賃料を取得していたが、Ｃがこれを賃借使用していたことはなく、同人は控訴人とは関係なしに本件土地の西方にある神戸市所有の土地にバラツクを建て廃品回収業を営んでいたこと、前記火災は右Ｃ方から出火してその東側の数戸を焼毀し、更に本件建物に延焼したもので、前記控訴人や賃借人らの火の不始末によるものではなく、所轄消防署も右火災の原因をＣ方の北側を走る国鉄高架線の列車の乗客の投棄した煙草火等がＣ方のビニール屑等の廃品にもえ移つたことにあるとみていること等の諸事実が認められる。したがつて前叙Ｃが控訴人から本件建物を賃借していて、前記火災による本件建物の一部焼失がＣの重過失に基因することを前提とする被控訴人の相殺の主張は、爾余の点を検討するまでもなく採用できない。
次に、被控訴人の危険負担による減額の主張についてみるのに、本件において、控訴人の買取請求権の行使により、控訴人とＡとの間で本件建物の売買契約が成立したのと同様の効果を生じ、本件建物の一部焼失が上叙説示のとおり控訴人の責に帰すべき事由によるものとはなしえないことから、控訴人主張のごとく右焼失による危険負担は民法五三四条一項により買主のＡが負うと解すべきであるかについて、検討する。
<要旨>思うに、借地法一〇条による買取請求権が行使された場合、建物取得者と土地賃貸人（以下、土地所有者と</要旨>もいう）との間にその建物の時価による売買が成立したのと同様の効果が生じ、建物の所有権が土地賃貸人に移転するとはいえ、その効果は右両者の合意に基づく双務契約としての売買によるものではなく、建物取得者の買取請求権なる形成権の行使により一方的に生じるのであつて、土地賃貸人の意思には全然係わりがない。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は被告人両名の連帯負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、弁護人川端和治及び被告人両名が提出した各控訴趣意書並びに弁護人竹内康二が提出した控訴趣意補充書に、弁護人両名の控訴趣意に対する答弁は、検察官が提出した答弁書及び答弁書（補充）にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
弁護人川端和治の控訴趣意第一の一　不法な公訴受理・訴因の特定について所論は、本件文書（発禁「Ａ」七月号より転載・Ｂと題する冊子のこと。以下同じ。）のわいせつ個所の特定について、検察官は、本件文書の二枚目裏初めから五行目以降五枚目最終行に至るすべての文章を、男女性交の情況などを露骨、かつ、詳細に描写したわいせつの文章であると釈明したが、これは、本件文書のほとんどすべての部分という意味であるうえに、その中には「女房は三度の飯なり」などというようなわいせつの概念とは無縁なものまで多数含まれていて、特定されたものとは認められないのに、原裁判所は、公訴棄却の申立をしりぞけ、不法に公訴を受理した、というのである。
訴訟記録及び証拠物によると、本件起訴状の公訴事実のうち、所論に関係のある部分（訴因変更後のもの）は、「被告人両名は、共謀のうえ、昭和四七年七月六日ころから一一日ころまでの間、『Ｃ』店舗において、販売の目的をもつて、男女性交の情況などを露骨かつ詳細に描写したわいせつの文章をその内容に包含する『Ｂ』と題するわいせつの文書である冊子一〇〇冊を、所持したものである。」というのであり、弁護人のした求釈明に対し、検察官が、「二枚目裏初から五行目の『其首尾いかにを回顧するに』以下五枚目裏最終行の『沙汰とはいひがたし』までの部分がわいせつ部分であり、そのゆえに文書全体がわいせつ文書となる。」と釈明していること、右の部分が本件文書の大部分を占めていること及びその中に「女房は三度の飯なり」などというような、他の部分と切り離すとわいせつの概念とは無縁と思われる語句が含まれていることが認められる。しかし、訴因は、検察官がわいせつと主張している部分と、それ以外の部分とが区別される程度に特定されておれば足りるのであつて、わいせつと主張している部分が文書のほとんどすべての部分であるか否かとか、その部分の中に、弁護人の判断によればわいせつとは認められない語句があるか否かというようなことは、訴因の特定とは関係のないことである。そして、右認定事実によると、検察官がわいせつと主張している部分と、それ以外の部分とがはつきり区別されるのであるから、訴因は特定されているものといわなければならない。
論旨は理由がない。
弁護人川端和治の控訴趣意第一の二不法な公訴受理・公訴権の濫用、被告人Ｄの控訴趣意二公訴棄却の主張及び同Ｅの控訴趣意のうち、公訴棄却の主張について所論は、本件公訴の提起は、被告人両名が経営する書物の自主流通機構をまつ殺もしくは弾圧することをねらいとし、憲法一四条に違反し、公訴権を濫用してなさ
れたものであるのに、原裁判所は、公訴棄却の申立を
しりぞけ、不法に公訴を受理した、というのである。
しかし、訴訟記録及び証拠物を調査しても、本件公訴の提起が、所論が問題にしているように、被告人両名が経営する書物の自主流通機構をまつ殺し、弾圧することをねらつたものであるとか、憲法一四条に違反するものであるとかと疑うに足りるような事情は認められず、公訴権の濫用によるものではないことが明らかであるから、原裁判所が公訴棄却の申立をしりぞけたのはもとより当然のことであり、その理由として判示しているところも正当として是認することができる。なお、原判決は触れていないが、本件は、Ｆが被告人両名の経営するＣで買つて持つていた本件文書二冊を警察官に見られ、昭和四七年七月二五日にその取調を受け、右二冊を証拠物として提出したことがきつかけになり、翌二六日に同舎を捜索して本件文書三五冊等を押収し、捜査の結果、公訴の提起に至つたものと認められるのである。弁護人は、所論の中で、公訴棄却の申立の理由として主張した事実のうち、（１）雑誌「Ａ」に全く同じ文章が掲載され、全国の小売店で取扱われたのに、けん疑を受けた小売店がないこと、（２）「Ａ」の事件についての処理方針さえ決めかねていた段階で、強制捜査をし、身柄拘束のまま起訴するという小売店主に対するものとしては初めての処分がたされたこと、（３）「Ａ」の被疑者は本件の起訴後に送検されており、しかも身柄を拘束されていないこと、（４）本件についての捜索の際、公安課のＧという刑事が入り込んでいたこと、（５）検察官が冒頭陳述で、被告人両名が昭和四七年七月五日以前に本件文書によつて利益をえようと企てたと主張していたことについて、原裁判所は故意に無視して判断をし、また、小売店主が通常の営業過程での文書の販売目的所持について起訴されたのは初めてであるという主張に対し、理論的に可能であつたという無意味な判示をし、逮捕、勾留まで請求した官憲の内心の意図を問題としたのに対し、裁判所の出した令状によつてなされたものであるから、逮捕、勾留は合法であると的外れの判示をしているなどと、いうのである。しかし、公訴棄却の申立は、裁判所の職権発動を促す意味をもつに過ぎないものである（最決昭和四五年七月二日・刑集二四巻七号四一二頁参照）から、公訴を棄却しない場合でも、必ずしもその理由を示す必要はなく、また、理由を示すときにも、申立の理由として主張されたことについて一々判断を示さなければならないというようなものではなく、自らの職権判断にとつて重要な意味をもつたことを示せばよいのであるから、所論のように弁護人が主張したことを故意に無視したとか、主張に対して的外れの判示をしたとかという非難は当たらないものといわなければならない。しかも、右（１）ないし（３）の点は、「Ａ」のことないしはそれに関連することであつて、本件との関連性が薄く、（４）の点は、公安係のＨ巡査が、写真撮影をする者がいなかつたため頼まれて同行したというだけのことを誤解したものではないかと思われ、（５）の点は、本件文書を販売して利益を得ようと企て、共謀のうえ、昭和四七年七月六日ころ、右文書を仕入れた、と主張しているだけで、所論のように同月五日以前に利益を得ようと企てたと主張しているものではないうえに、仮に右のような事実がそのまま認められたとしても、本件公訴提起の効力に影響を及ぼすようなこととは思われず、原裁判所の判断を不当ということはできない。
論旨は理由がない。


弁護人川端和治の控訴趣意第二没収の裁判の理由不備及び理由そごについて所論は、原判決は、その主文第四項において、押収してある本件文書三五冊を没収する旨裁判し、法令の適用の項で、本件文書三五冊は判示犯罪行為を組成した物で犯人以外の者に属しないから、刑法一九条一項一号、二項によりこれを没収するとし、さらに量刑の事情の項で、被告人両名が本件犯行を犯すに至つたのは、被告人両名の書店の経営方針が委託された書籍はすべて販売することとし、情報の流通に対する一切の障害に反対するというところにあつて、たまたま雑誌「Ａ」に掲載された「Ｂ」を転載した本件文書を持ち込まれ、右の営業方針に従い、これを販売したためであるうんぬんと判示しているものであるところ、右量刑の事情の項で示されているところは、委託者の所有に属する本件文書の販売を受託し所持するに至つたという意味であるから、犯人以外の者に属しないとしてした没収の主文と理由との間、もしくは理由相互の間にくい違いがある場合に当たる、というのである。そこで調査すると、原判決は、所論のように、没収の言渡をし、法令の適用をし、かつ、量刑の事情を判示していることが認められ、右量刑の事情として判示されているところが、一般に、委託者の所有に属する本件文書の販売を受託し所持するに至つたという意味に解される内容であることは、所論の指摘するとおりと思われる。問題は、原判決が適用している刑法一九条二項にいう「犯人以外ノ者ニ属セサルトキ」の意味であるが、右の「犯人」には共犯者を含み、かつ、その共犯者は、共同正犯、教唆犯、従犯及び必要的共犯のいずれでもよく、また、共同被告人であるか否か、既に審判を経たものであるか否かを問わないとするのが判例であり（たとえば、大判明治四四年二月一三日・刑録一七輯七五頁、大判大正一三年二月九日・刑集三巻九五頁、最判昭和二五年五月九日・別集四巻五号七六〇頁参照）、学説もこれを肯定しているのである。そして、後に、弁護人川端和治の控訴趣意第四等において詳述するように、被告人両名と本件文書三五冊の所有者との間には、本件犯行について共謀共同正犯の関係があるものと認められるのである。従つて、原判決は、被告人両名及び本件文書三五冊の所有者以外の者に属しない右文書を没収する、としているのであつて、主文と理由との間にも、理由相互の間にもくい違いはないのである。なお、没収については、その要件である事実関係及びその認定資料である証拠の標目は判決書に記載する必要がなく、当該物件が没収の法定要件に該当すること及び没収に関する適用法令を挙示すれば足りるものと考える（最判昭和二三年一二月一四日・刑集二巻一三号一七六五頁、最判昭和二八年八月二五日・刑集七巻八号一七六二頁、名古屋高金澤支判昭和三一年七月一七日・高刑特三巻一五号七三八頁参照）。
論旨は理由がない。
弁護人川端和治の控訴趣意第三の一刑法一七五条の違憲性・憲法二一条違反、被告人Ｅの控訴趣意のうち、憲法二一条違反をいう点について所論は、刑法一七五条は憲法二一条に違反するものであるのに、原判決がこれを合憲であるとしたのが不当である、というのである。
性に関する文書の販売目的所持等の行為も憲法二一条の保障の例外ではなく、しかも表現の自由は憲法の保障する自由のうちでもきわめて重要な地位を占めるものであるから、これを尊重しなければならないことはいうまでもないことである。しかし、表現の自由も絶対無制限なものではなく、権利の濫用が禁ぜられ、公共の福祉に反することは許されないのであるから、性生活の秩序及び健全な風俗を乱し、国民生活全体の利益に反する内容の文書を販売する目的で所持するなどの行為をした者を、事後に処罰することまでも認めない趣旨のものとは思われない。刑法一七五条は、右のような行為を処罰する規定であつて、憲法二一条に違反するものではない（最判昭和三二年三月一三日・刑集一一巻三号九九七頁、最判昭和四四年一〇月一五日・刑集二三巻一〇号一二三九頁参照）。
論旨は理由がない。
被告人Ｄの控訴趣意三刑法一七五条の違憲性の主張について所論は、仮に表現の自由が公共の福祉の制限の下にあるとしても、憲法二五条の定める健康で文化的な最低限度の生活を営む権利があり、その中には自由に表現する権利が含まれており、これと、性的秩序と最少限度の性道徳を維持することによる利益とを比較すると、前者が優先することが明らかであるから、表現の自由が公共の福祉の制限を受けることはない、というもののようである。しかし、表現の自由は憲法二一条によつて保障されており、仮に同法二五条にいう健康で文化的な最低限度の生活を営む権利の中にも表現の自由が含まれているとしても、それは補充的なものであるに過ぎないから、同法二一条の保障する表現の自由が濫用を禁ぜられ、公共の福祉に反することが許されないものである以上、同法二五条の権利の中に含まれる表現の自由も、また同じように規制を受けるものといわなければならないのであつて、所論のように両者を別異に取扱うことはできないものといわなければならない。
所論には賛成することができない。
弁護人川端和治の控訴趣意第三の二刑法一七五条の違憲性・漠然性の故に無効に
ついて
所論は、原判決が適用している刑法一七五条は、その構成要件要素であるわいせつ文書の概念が漠然としているため憲法三一条、二一条に違反し、無効である、というのである。
しかし、刑法一七五条にいうわいせつ文書とは、原判決もいうように、その内容がいたずらに性欲を興奮または刺激させ、かつ、普通人の正常な性的しゆう恥心を害し、善良な性的道義観念に反する文書のことであり（最判昭和三二年三月一三日・刑集一一巻三号九九七頁、最判昭和四四年一〇月一五日・刑集二三巻一〇号一二三九頁参照）、これによれば、わいせつ文書の概念が漠然としていて憲法三一条、二一条に違反するものとはいえない。


所論は、原判決は、わいせつ文書の定義について、いわゆるＩ事件の最高裁判所判決（最判昭和三二年三月一三日・刑集一一巻三号九九七頁）に示されているところを踏襲するとしながら、他方で、同判決でわいせつ文書とされた「Ｉ」上・下二冊について、現在これをわいせつ文書と断ずるのは疑問であるとしているのであつて、このように正反対の結論を導くことが可能であるということは、初めから定義であり得なかつたことを明らかにするものである、というのである。しかし、原判決は、ある文書がわいせつ文書の定義に当たるかどうかは一般社会に行われている良識、すなわち社会通念に従つて客観的に判断すべきものであり、今日の社会通念によつて「Ｉ」上・下二冊を検討すると、わいせつ文書の定義に当たると断定するのは疑問である、といつているのであつて、わいせつ文書の定義そのものが揺れ動いていることを示すものではない。
論旨は理由がない。
弁護人川端和治の控訴趣意第三の三、四刑法一七五条の違憲性・性行為非公然性
の原則とのかかわりについて
所論は、原判決が刑法一七五条の存在根拠としている性行為非公然性の原則は、実験等によつて検証されていない全くの虚構の上に立つドグマであり、このような非合理な原則を存在根拠とする同条は憲法三一条に違反して無効であり、仮に性行為非公然性の原則が守られなければならないとしても、刑法一七五条は右原則の遵守とは無関係の行為を禁止するものであるから、やはり憲法三一条に違反して無効である、というのである。
性及び性行為は、それ自体としては善でも悪でもないが、原判決が性行為非公然性の原則の内容であるという、性交やそれに密接する性戯等が公然と実行されたり、刑法一七五条に規定されている、わいせつ文書の販売等が実行されたりすると、短期的には、これを見たり読んだりする者の性欲を興奮または刺激させ、長期的には、一般人の性的しゆう恥心をまひさせ、性及び愛の純粋性が失われ、善良な性的道義観念が廃れ、遂には性的秩序さえ維持されなくなる虞があることは、われわれの経験上顕著な事実であり、当審における事案取調の結果によつても左右されるものではない。右の命題について実験した結果等は今のところ見当たらないが、だからといつて、それが根拠のない非合理なものであるとする理由にはならない。刑法一七五条がわいせつ文書を販売したり、販売する目的で所持したりする行為を犯罪とし、その行為者に刑罰を科するものとしているのは合理的な根拠のあることというべきである。
論旨はその前提において理由がない。
弁護人川端和治の控訴趣意第三の五刑法一七五条の違憲性・刑法一七四条の刑と
の不均衡による憲法三一条違反について
所論は、刑法一七五条は、同法一七四条の刑と比較して均衡を失しており、憲法三一条に違反する無効なものであるのに、原判決はこれを合憲であるとして適用した違法がある、というのである。
しかし、刑法一七五条所定の行為は、同法一七四条所定の行為に比較して、一般的に営利犯ないし営業犯的傾向を帯びやすく、反復利用される可能性があるばかりでなく、マスコミニケーシヨンの方法を利用して犯されることも多く、それだけに及ぼす影響が大きく、性的秩序に対する侵害の危険性が高いものであるから、法定刑の上限に差を設けているのであつて、均衡を失しているものとは思われない（なお、原判決が、この点について、「憲法二一条違反等の問題にはなりえない。」と判示しているのは、「憲法三一条違反等の問題にはなりえない。」の誤記と認める。）。
論旨は理由がない。
弁護人川端和治の控訴趣意第四（「第三」とあるが、「第四」の誤記と認める。以下、これに準ずる。）及び弁護人竹内康二の控訴趣意補充没収の裁判の違憲・違法性、被告人Ｄの控訴趣意一四畳半三五冊の没収について所論は、原判決は、その主文第四項において、押収してある本件文書三五冊を没収しているが、右三五冊は被告人両名以外の委託者の所有に属するもの（少なくともその所属が明らかでないもの）であるうえに、原審記録にひそかに編てつされている第三者所有物の没収に関する公告をした旨を届け出た書面によると、検察官が本件文書についてした公告は、原審の弁論が終結された昭和五一年七月一五日より二一日も遅い同年八月五日になされたものであつて、刑事事件における第三者所有物の没収手続に関する応急措置法二条に定める、すみやかにの要件を欠くばかりでなく、右公告に基づき第三者が参加の申立をしても、時既に遅く、すべての審理が終つていて具体的な権利行使が不可能であるから違法であるという外はなく、結局、前記没収の裁判は、憲法三一条、二九条にも違反するものである、というのである。


原判決の掲げる関係各証拠によると、本件文書は、昭和四七年七月六日ころＪ企画というものから販売の委託を受け、Ｃにおいて被告人両名が所持していたものであるが、Ｊ企画というものの実体がわからないため、所有者があることは間違いないが、それが何人であるかが明らかでないものである。ただ、刑法一九条二項にいう犯人に共犯者が含まれることはさきに述べたとおりであるから、その所有者が被告人両名と共犯関係にあることが認められれば、実体法上の没収の要件には欠けるところがないことになる。ところで、前記各証拠によると、その所有者は、それが本件文書の製造者、中間取引者、被告人両名への販売委託者のいずれであつても、本件文書の記載内容を了知し、少なくとも未必的にはそのわいせつ性を認識していたこと、被告人両名への販売委託の際、直接あるいは販売委託者を通じて、被告人両名と、被告人両名が本件文書を販売の目的で所持することを共謀していたことが推認されるのであるから、実体法上没収の要件に欠けるところはないわけである。次に原審の訴訟記録によると、本件は、昭和四七年八月一八日に公訴が提起され、昭和五一年五月二〇日の第二六回公判期日に検察官の論告があり、同年七月一五日の第二八回公判期日に弁護人の弁論及び被告人両名の最終陳述を終り、判決宣告期日は追つて指定することとされ、同年一二月二三日の第二九回公判期日に判決が宣告されていること、検察官は、昭和四九年二月八日の第八回公判期日において、本件文書は被告人両名が買取つたものであると主張していたが、昭和五〇年七月三日の第二〇回公判期日に取調べられた被告人両名の司法警察員及び検察官に対する各供述調書や昭和五一年二月二〇日の第二五回公判期日における被告人両名の供述によると、本件文書は被告人らの所有に属するものか、それとも第三者の所有に属するものかが必ずしも明らかではない状態になつたと認められること、検察官は、本件文書の所有者の住居、本名が不詳であるとして、刑事事件における第三者所有物の没収手続に関する応急措置法二条一項所定の事項を、昭和五一年八月五日の官報及び新聞紙に掲載し、かつ、同年七月二六日から同年八月九日までの一四日間、検察庁の掲示場に掲示して公告していること、その後、法定の同月二三日までにはもとより原判決が宣告された同年一二月二三日に至るまでも、第三者から参加の申立がなされた形跡がないことが認められる。ところで、前記応急措置法二条一、二項によると、検察官は、没収を必要と認める物があり、それが被告人の所有に属するか第三者の所有に属するか明らかでないときは、すみやかに所定の告知または公告をしなければならないことになつているのであるから、遅くとも、同年二月二〇日の第二五回公判期日以後には公告の手続をしなければならなかつたものといわなければならない。しかるに検察官は、前記のように同年七月の後半以後に<要旨>なつてようやくその手続をしているのであるから、本件の公告は不適法なものという外はない。しかし、同条</要旨>項がすみやかに告知または公告をしなければならないとしている趣旨は、没収を必要と認める物の所有者に、問題の被告事件の手続への参加の機会を与え、その権利を擁護しようとするものであるから、仮に右のすみやかにの要件を満たさない告知または公告であつても、右の趣旨に沿うものであれば、なお、告知または公告として有効なものとみてよいものと考えられるところ、本件では、既に弁論は終結されてはいたもののいまだ判決宣告にまでは至つていない間に、公告が行われ参加申立の期間が経過したわけであり、適法な参加の申立があれば、請求によりまたは職権で、いつでも終結した弁論を再開して審理を続行することができたのであるから、本件公告はなお有効なものといわなければならない。
論旨は理由がない。
弁護人川端和治の控訴趣意第五の一訴訟手続の法令違反について所論は、弁護人は原審において、刑法一七五条を全体として違憲であると主張するとともに、文書、図画、その他を区別することなく、しかも販売、頒布等の具体的態様を問うことなく漫然一律に禁止していて、パンダリング手法によらない文書による表現の自由、及びパンダリング手法によることなく、直接公衆の目に触れることのない方法をもつてする図画等による表現の自由が制限される結果となる限りにおいても違憲であると主張したのに、原判決は、前者については判断を示しているものの後者については一切の回答を拒んでおり、右は刑訴法三三五条二項に違反する、というのである。
しかし、刑法一七五条が違憲であるという主張は、それが全体として違憲であるというものでも、部分的に違憲であるというものでも、刑訴法三三五条二項にいう「法律上犯罪の成立を妨げる理由」には当たらないものであつて（東京高判昭和四一年一二月二六日・東高刑時報一七巻一二号二八七頁参照）、もともと判断を示さなければならない事項ではないから、所論はその前提において理由がないうえに、原判決は種々検討のうえ刑法一七五条は違憲でないとしているのであるから、所論の点についても否定の判断をしているものというべきである。論旨は理由がない。
弁護人川端和治の控訴趣意第五の二訴訟手続の法令違反について所論は、本件文書三五冊（昭和五二年押第一五二号の三）は、刑訴法に定める押収の目的を超過し、かつ、有罪の判決なしに行う事前検閲の内容をもつ差押によつてえられたものであり、また、本件文書二冊（同押号の四）は、提出についての任意性がないものであつて、いずれも違憲、違法な押収手続によるものであるから、証拠能力を否定すべきものであるのに、これを証拠にした原審の訴訟手続は違法である、というのである。


しかし、原審における訴訟記録によると、Ｆが被告人両名の経営するＣで買つて持つていた本件文書二冊（同押号の四）を警察官に見られ、昭和四七年七月二五日にその取調を受け、右二冊を証拠物として任意に提出したこと、翌二六日に司法警察員Ｋらが捜索差押許可状を被告人Ｅに示して同舎内を捜索し、本件文書三五冊（同押号の三）を差押えたこと、右三五冊の取調請求に対しては、弁護人から、右に控訴趣意として要約したところとおおむね同様の理由で異議がある旨の意見陳述があり、前記二冊の取調請求に対しては、弁護人から異議がない旨の意見陳述があり、そのうえで取調べられたことが認められる。そうすると、右二冊については、提出について任意性があることが明らかであるから、所論はその前提において失当であるといわなければならない。問題は右の三五冊についてである。刑訴法が犯罪組成物等について差押を認めている理由が証拠の保全と没収執行の保全の双方であることは、所論も指摘するとおりであるから、Ｆが提出した二冊があるからそれ以上は差押の必要がないとか、三五冊が同舎内にあることを検証しておけば十分に目的を達成できるとか、同舎内から押収する必要があるとしても、一、二冊で十分であるとかというような所論には同調できない。けだし、それでは没収の執行はおぼつかないことになるからである。
なお、事前検閲というのは、文書等の発行前にその内容を調べ、発行を規制しようとするものであつて、犯罪組成物等の差押とは全く異なるものである。ただ、文書の差押においては、それがわいせつ文書に当たるものであるか否かの判断がむずかしく、もしわいせつ文書に当たらないものが差押えられるというようなことがあれば、表現の自由という重大な権利が侵害されることになるのであるから、慎重な検討を経てことに当たらなければならないことは多言を要しないが、いやしくも差押をすることに決定した以上は、証拠の保全及び没収執行の保全に必要な範囲で差押をなすべきものであつて、文書であるか否かによつて区別をしなければならない理由は見当たらない。
所論は、文書が差押えられれば、その時点で有罪判決がなされたのと同一の効果を関係者と社会に及ぼし、文書は書店から消え去り、国民が批判的にその文書の是非を論じる可能性が失なわれる、というのである。たしかに、ある文書がわいせつ文書として差押えられると、そのことが報道され、それを知つた書店主等が犯罪になる危険を感じて同種の文書を店頭からしまうことになる場合が多いであろうが、それは、危険なものに近寄りたくないという人びとの知恵の結果であつて、差押そのものが違法なためではない。しかも、このことは、わいせつ文書販売目的所持罪等における文書の差押に特有のことではなく、他の犯罪においても、たとえば、ある行為が犯罪になるものとして、検挙されたということがあれば、それを知つた者があえて同種の行為をしなくなるのと同じことである。なお、書店主等が同種の文書を店頭からしまうことになる結果として、国民がそれを入手して是非を考えることが困難になるであろうことは否定できないが、これも差押そのものが違法なためではない。
所論は、文書の差押の際に、執筆者、発行者、販売者に対して告知し、弁解を聴くなどの防禦のための制度的保障がないのは著しく不合理であり、憲法三一条、二一条、二九条に違反するともいうのである。しかし、刑訴法四三〇条は、検察官や司法警察職員等のした押収について不服がある者は、裁判所にその取消または変更を請求することができる旨規定して権利保護の制度を設けているのであるから、所論はその前提において失当である。そして、所論にかんがみ訴訟記録を精査しても、前記三五冊を証拠にしたことを違法とすべき事情は見当たらない。論旨は理由がない。
弁護人川端和治の控訴趣意第六本件冊子のわいせつ性に関する事実誤認、被告人Ｅの控訴趣意のうち、本件文書のわいせつ性に関する事実誤認の主張について所論は、原判決が本件文書をわいせつ文書と認定したのが事実を誤認するものである、というのである。
原判決が掲げる関係各証拠によると、本件文書は、雑誌「Ａ」昭和四七年七月号に掲添された「Ｂ」と題する短編小説及びその関係の新聞記事等を複写して冊子にまとめたもので、中心をなす右小説は、Ｌと称する者の戯作となつており、初めに、主人公が元待合であつた家を買い、手入れをするうちに、離れ座敷のふすまの下地にはられていた紙に記された面白い文章を発見したことを述べ、次いで、その内容の叙述として、「其首尾いかにを回顧するに」から「流石に夜が明けてから顔見合すも恥しきばかりなる。」までの部分に、二人分男女が体位を変えたりしながら性交を続けていく様子や、その前後における性戯等の情景を、その姿態、性器の状態、行為者の会話・発声・感情・感覚の内容等を交えながら、露骨、詳細、かつ具体的に、しかも情緒的、官能的な表現方法をもつて描写し、その後で、主人公の浮気癖や漁色遊とうの様子を物語つている作品で、右の性交や性戯等の描写部分が、量的に全体の約三分の二を占めているうえに、質的にも小説の中枢をなしているものであつて、その文体・語い・文章上の技巧・全体の構成、小説のもつ感興・印象、小説に対する評価・位置づけなどを考慮に入れても、全体として、読者の好色的興味をそそることをねらいとしたものと認められ、現今の社会通念によると、その内容は、いたずらに性欲を興奮または刺激させ、かつ、普通人の正常な性的しゆう恥心を害し、善良な性的道義観念に反するものと評価される。従つて、これを刑法一七五条にいうわいせつの文書に当たるとした原判断は、正当として是認することができる。
所論は、本件文書中に、「開中」、「ぼぼ」、「本取」、「居茶臼」などのわかりにくい用語があること、行為者の会話の描写が少なく、しかも、たとえば、「あなたどうかして頂戴よ、紙がとれませぬ」などのようなものばかりで、直接、性器や性行為等を内容としたものがなく、その表現も官能的、情緒的でないこと、性行為等による主人公の感覚の記載がほとんどなく、女の発声が誇張され現実離れしていることなどを挙げて、本件文書はわいせつ文書としての要件を備えていない、というのである。本件文書の中には、所論が指摘するような用語がないではないが、わが国の国語教育の程度からすると、その一字一句の微妙な語意まで全部理解することは困難であるとしても、そのおおよその意味をは握し、文章全体の内容を正しく理解することができる者が多数存在するものと考えられるうえに、文書のわいせつ性の判断においては、個々の語句を他の部分と切り離して捕らえるのではなく、それを含んだ文章を全体として評価するものであるから、所論をもつて本件文書のわいせつ性を否定する理由とすることはできない。
論旨は理由がない。
弁護人川端和治の控訴趣意第七故意に関する法令の適用と事実誤認、被告人Ｄの
控訴趣意五故意について


○　主文
被告が昭和五〇年一月三〇日付でした原告の昭和四四年一二月一日から昭和四五年一一月三〇日までの事業年度の法人税についての第三次更正処分（ただし、昭和五〇年三月一八日付で減額更正された後のもの）のうち欠損金額控除前の所得金額を五億八、八九二万四、三二八円として計算した額を超える部分を取り消す。原告のその余の主位的請求を棄却する。
訴訟費用はこれを五分し、その一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
○　事実
（当事者の求めた判決）
第一　原告
一　主位的請求
被告が昭和五〇年一月三〇日付でした原告の昭和四三年一二月一日から昭和四四年一一月三〇日まで及び昭和四四年一二月一日から昭和四五年一一月三〇日までの各事業年度の法人税についての第三次更正処分（ただし、いずれも昭和五〇年三月一八日付で減額更正された後のもの）をいずれも取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
二　予備的請求
被告が昭和四六年三月三一日付及び同年六月一九日付でした原告の前記両事業年度の法人税についての第一次及び第二次更正処分をいずれも取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
第二　被告
一　主位的請求に対する答弁
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
二　予備的請求に対する答弁
原告の請求をいずれも却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
（当事者の主張）
第一　請求原因
一　原告は、不動産の賃貸、管理、売買及び斡旋を業とする株式会社である。二　原告は、昭和四三年一二月一日から昭和四四年一一月三〇日までの事業年度（以下「四四事業年度」という。）の法人税について昭和四五年一月三一日確定申告をし、また、昭和四四年一二月一日から昭和四五年一一月三〇日までの事業年度（以下「四五事業年度」という。）の法人税について昭和四六年二月一日確定申告をしたところ、被告は、これらに対し昭和四六年三月三一日付で第一次の増額更正をし、次いで、昭和四六年六月一九日付で第二次の減額更正、昭和五〇年一月三〇日付で第三次の増額更正、同年三月一八日付で第四次の減額更正を順次行つた。その経緯、更正項目、更正金額等の詳細は別表１、２のとおりである。三　しかしながら、右一連の各更正処分は、一貫して、原告の後記損金処理を否認している点においていずれも違法である。
よつて、原告は、両事業年度につき、主位的請求として、最終の増額更正である第三次更正処分（ただし、第四次更正処分により減額された後のもの。以下、四四事業年度分の第三次更正処分を「本件更正処分（一）」といい、四五事業年度分の第三次更正処分を「本件更正処分（二）」という。）の取消しを求め、仮に右第三次更正処分を取消請求の対象とすることが不適法とされるときは、予備的請求としで、第一次及び第二次の各更正処分の取消しを求める。
第二　請求原因に対する認否
請求原因一、二の事実は認めるが、同三の主張は争う。
第三　被告の主張
一　四四事業年度
１　本件更正処分（一）の内容
原告は、昭和四四年二月一七日その所有に係る別紙一の（イ）（ロ）（ハ）（ニ）の土地建物及び借地権（以下「本件不動産等」という。）を、右（ハ）の借地権に係る土地の所有者Ａ（原告会社代表者Ｂの長女であり、以下「Ａ」という。）とともに、永楽不動産株式会社（以下「永楽不動産」という。）にＡの土地代金を含めて総額一一億九、五〇〇万円で譲渡し、同年二月二一日右売買契約を仲介したＣに仲介手数料として二、〇〇〇万円を支払い、四四事業年度の確定申告において、右二、〇〇〇万円全額を損金として申告したが、被告は、本件更正処分（一）において、右二、〇〇〇万円のうち四六万円について損金算入を否認したものである。
２　本件更正処分（一）の適法性
前記のとおり、原告はＣに二、〇〇〇万円の仲介手数料を支払つたが、Ｃの仲介行為は、原告の所有する本件不動産等の譲渡だけでなくＡ所有地の譲渡に関してもなされたものであるから、Ｃに対する仲介手数料はＡもまたこれを一部負担すべきものである。そして、前記売買契約において原告とＡが永楽不動産から受領した代金額は、原告が一一億六、六五三万二、五一二円、Ａが二、八四六万七、四八八円であるから、原告が支払つた仲介手数料二、〇〇〇万円を右代金額に応じて按分すると、Ａの負担すべき手数料額は四六万円となる。
そうであるとすれば、右四六万円は、原告の事業経費ということはできず、これを損金に算入することは許されないものである。
二　四五事業年度
１　本件更正処分（二）の内容


原告は、別紙一の（イ）（ロ）（ハ）（ニ）の本件不動産等を前記のとおり永楽不動産に譲渡したほか、更に、同（ホ）の借地権を昭和四四年二月一日帝都自動車株式会社に一億三、五〇〇万円で譲渡し、これらの譲渡対価のうち七億四、四九八万六、一二九円を四四事業年度の決算において租税特別措置法（昭和四四年法律第一五号による改正前のものをいい、以下「旧措置法」という。なお、昭和四四年法律第一五号附則一四条七項参照）六五条の五第一項の規定により特別勘定に経理していたところ、昭和四五年二月一〇日都自動車株式会社（以下「都自動車」という。）から別紙二の建物及び借地権（以下「本件買換資産」という。）を三億五、四五八万一、〇〇〇円で取得したことに伴い、四五事業年度の決算において、旧措置法六五条の五第二項及び第三項の規定を適用し、前記七億四、四九八万六、一二九円を益金の額に算入するとともに、損金経理により、本件買換資産のうち借地権については七、九二五万三、七〇五円を帳簿価額より減額し、建物については一億三、九一七万二、六二五円を引当金勘定に繰り入れたが、被告は、本件更正処分（二）において、右損金経理は旧措置法六五条の五第二項の要件に該当しないものであるとして右圧縮損（建物圧縮記帳引当金を含む。）を否認し、これに伴い、原告が減価償却超過相当額として益金に算入した一、一〇五万三、八三〇円を減額した。なお、これとは別に建物等の減価償却費二七〇万九、二〇五円が超過して計上されていたのでこれを加算した。
２　本件更正処分（二）の適法性
（一）　旧措置法六五条の四、五の規定は、昭和三八年の税制改正により創設されたものであるが、これらの規定による特定の資産の買換えの場合等の課税の特例は、当時における貿易自由化の拡大、国際収支の動向等の経済状勢の推移にかんがみ、社会資本の充実とともに民間企業における産業設備の整備強化を急速に行うことが我が国経済にとつて当面緊急であると考えられたことから、譲渡所得に係る課税を延期することにより、設備の更新による産業設備の合理化・近代化、工場移転による産業立地の改善その他一般に資本の活用を図ることを目的として創設されたものであり、このことは、これらの規定が、資産の「譲渡」及び「取得」のうちから贈与、交換、出資、代物弁済を除外し、売買による資産の買換えを前提としていること、機械装置については土地等と一体となつて譲渡した場合に限つていること、買換資産を日本国内の事業の用に供するものに限定していること、買換資産を取得の日から一年以内に事業の用に供することを条件としていること、にあらわれている。したがつて、同条の五第二項に定める買換資産を「事業の用に供した」という要件も、右の立法趣旨に即して解釈しなければならない。（二）　本件についてみると、原告が都自動車より取得した本件買換資産は従来から都自動車が立体駐車場ビルとして使用していたものであるところ、原告は取得後直ちにこれを都自動車に賃貸したため、都自動車は本件買換資産を従前どおり使用管理しているものであり、その利用状況は従前と少しも異ならないものである。そうしてみると、本件買換資産の取得により新しい土地建物の需要や利用関係が生じ資本の活用が図られたということはできず、かかる資産の利用形態は、前記の立法趣旨からして旧措置法六五条の五が定める「事業の用に供した」ものということはできないといわなければならない。
（三）　しかも、本件買換資産の取得及び貸付は、次に述べるように、原告と都自動車とが特殊な関係にあつたことによる恣意的な取引であり、その目的は、専ら「特定の資産の買換えの場合等の課税の特例」による税負担の繰延べを図る意図に出たものであるから、かかる取引に旧措置法六五条の四、五の規定の適用がないのは、その立法趣旨からして当然である。すなわち、
（１）　原告は、昭和四〇年四月一日都自動車が全額出資して設立された法人であり、都自動車の子会社であるが、原告も都自動車の株式を保有しており、相互に株式を持ち合う関係にある。また、両会社ともＢが代表取締役をしている同族会社である。
（２）　本件買換資産は、旅客自動車運送事業を営む都自動車の事業遂行上不可欠である特殊な立体駐車場ビルであつて、特段の事情がなければ、これを他に譲渡するということはあり得ないものであつた。また、都自動車は、本件買換資産の譲渡代金三億五、四五八万一、〇〇〇円については、全額を原告からの借入金債務と相殺し、譲渡後直ちに年額四、二〇〇万円の賃料で本件買換資産を原告から賃借しているが、右相殺によつて都自動車が免れた金利負担（日歩二銭八厘）は年間約三、六二三万円であるから、都自動車は、本件買換資産の譲渡、賃借によつてかえつて支出が増大するという結果になつている。
一方、原告においても、本件不動産等の譲渡代金はビル工事代金の支払等に充当したほかはその大部分を都自動車に貸し付けていたので、四四事業年度末において買換資産を取得しうる資金的余裕はなかつたものであり、原告がこれを取得できたのは、前記のとおりその譲受代金を都自動車に対する貸付金と相殺することができたからである。
（３）　そうしてみると、本件買換資産の取得及び貸付は、原告が四五事業年度中に買換資産を取得しないときは前記本件不動産等の譲渡に伴つて生じた譲渡益について前年度から繰り越した特別勘定の金額が旧措置法六五条の五第四項により益金に算入され課税されることになるところから、専ら右課税を免れるために、原告と都自動車が前記のとおり同族関係にあることを利用して恣意的に行つた取引であるといわなければならない。
もし右のような取引についても旧措置法六五条の四、五の適用が認められるとすれば、同種の取引を繰り返すことによつて永久に課税の繰延べが認められるという不都合な結果を生ずることとなる。
（四）　のみならず、本件買換資産の取得は、売買によるものではなく、代物弁済によるものであるから、旧措置法六五条の五の規定の適用は受けられないものである（租税特別措置法施行令（昭和四四年政令第八六号による改正前のもの）三九条の六第二項）。すなわち、原告は、四四事業年度末において都自動車に対し五億六、五五八万一、四四六円に達する貸付債権を有していたので、本件買換資産を三億五、四五八万一、〇〇〇円と評価し、右債権のうち同額の代物弁済としてこれを取得したものとみるべきである。
三　予備的請求に対する本案前の主張


本件両事業年度の第二次更正処分は、別表１、２のとおり第一次更正処分を減額する原告にとつて利益な処分であるから、その取消しを求めることはできず、また、右第二次更正処分によつて減額された後の第一次更正処分も、原告が主位的請求においてその取消しを求める第三次の本件更正処分（一）（二）に吸収されて、もはや独立の存在を失つているから、その取消しを求めることは無意味である。よつて、予備的請求に係る訴えはすべて不適法である。
第四　被告の主張に対する認否
一　被告の主張一のうち、１の事実及び２の原告とＡが永楽不動産より受領した代金額が被告主張のとおりであることは認めるが、その余の事実と主張は争う。二　同二のうち、１の事実は認める。２（一）の旧措置法六五条の四、五の規定が昭和三八年の税制改正により創設されたものであることは認めるが、その立法趣旨は争う。２（二）の本件買換資産は都自動車が駐車場ビルとして使用中であつたものを原告が取得後直ちに都自動車に貸し付け、都自動車はこれを従前どおり使用管理していることは認めるが、その余は争う。２（三）冒頭の主張は争う。同（１）の事実は認める。同（２）の都自動車が本件買換資産の譲渡代金と原告からの借入金とを相殺したこと及び本件買換資産の年額賃料が四、二〇〇万円であり、右譲渡代金相当額の借入金の利息が年間三、六二三万円となることは認める。同（３）及び２（四）は争う。
三　同三の主張は争う。
第五　原告の反論
一　売買手数料否認について
１　被告は、ＣがＡ所有の土地についても仲介行為をなしたと主張するが、Ｃの仲介行為はあくまで原告所有の本件不動産等に限られ、Ａ所有地はその対象とはなつていなかつたものである。しかし、原告と永楽不動産との交渉が進んだ段階で、永楽不動産及びその代理人であつた東京建物株式会社よりＡ所有地もともに譲り受けたい旨の強い要請があつたことから、当該土地を手放すことに消極的であつたＡを原告代表者Ｂが説得し、仲介手数料等の費用負担をさせない条件のもとにＡの承諾をとりつけたのである。このように、Ａ所有地の売買は永楽不動産及び東京建物株式会社とＢの直接交渉によつたもので、Ｃはこの件については全く関与していない。したがつて、ＡがＣに仲介手数料を支払うべきいわれはなく、被告の主張は事実を誤認するものである。
２　のみならず、Ａ所有地の売却は原告が自己の本件不動産等の売買を成立させるために是が非でも必要であつたものであり、かつ、原告が支払つた二、〇〇〇万円という額は昭和四五年一〇月二三日建設省告示第一、五五二号に定める仲介手数料額を大きく下廻るものであるから、このような事情のもとでは、右二、〇〇〇万円は損金に算入される事業経費というべきものである。
二　圧縮記帳否認について
１　被告は、本件買換資産について原告のなした圧縮記帳を旧措置法六五条の四、五の規定の立法趣旨に反するとして否認するが、これらの条文は一読して明らかなように明確かつ一義的であり、そこにことさら立法趣旨を持ち出して解釈しなければならない必要性は毫も存しない。被告の主張は租税法律主義に反するものであり、到底許容できるものではない。
２　仮に、旧措置法六五条の四、五の規定の立法趣旨が被告主張のとおりであり、また、その立法趣旨によつて適用範囲が画されるとしても、前記のとおり、原告は不動産の賃貸、管理等を目的とする会社であるから、原告が都自動車から本件買換資産を取得し、これを都自動車に貸し付けて賃料収入を得ることは、不動産について新たな需要や利用関係が生じ資本の活用が図られたものというべきである。けだし、不動産貸付業者が空室のビルを取得しこれに入居者を募集して家賃収入を得るのと、ビルを譲渡した相手方にそのまま貸し付けて家賃収入を得るのとは、不動産貸付業者にとつてはその経済的効果は全く異ならないのであり、経済的効果が異ならないのであれば、その取得のための資本の活用の効果もまた異ならない筈である。したがつて、右貸付が「事業の用に供した」ことにあたるのは当然である。３　被告は、原告の本件買換資産の取得及び貸付が租税回避のための恣意的取引であると主張する。
しかし、原告が本件買換資産を取得したのは、本件不動産等を手放したことに伴い新たな営業用資産を必要としたからであり、また、都自動車も負債が多額にのぼつていたことから、本件買換資産を売却しその代金で一部でも債務を弁済し、それによつて金利負担を減少させ経営内容の健全化を図る必要性に迫られていたからにほかならない。そして、本件買換資産の売買代金も賃料も相当なものであつた。都自動車は、本件買換資産を譲渡することによつて、その代金相当額の借入債務の年間金利三、六二三万円のほかに、固定資産税、都市計画税、損害保険料等の管理費用として年間一、七二二万円以上の負担を免れるのであり、両者を合わせると、たとえ年間四、二〇〇万円の賃料を支払つても、都自動車としては年間一、一四五万円以上の経費の節減を図ることができるのである。
右のように、原告の本件買換資産の取得及び貸付は、原告会社の事業目的にそう通常の取引であつて、租税回避行為と目される余地はなく、旧措置法六五条の四、五の規定の適用を拒否されるいわれはない。また、原告と都自動車が代表者を共通にし資本的にも密接な関係にある同族会社であることは、同条が買換資産の取得の相手方について何らの制限もしていないことから、右規定の適用のうえで考慮される必要のない事項である。
４　本件買換資産の取得が代物弁済によるものであるとの被告の主張は、更正処分の附記理由にもなかつた全く新たな主張である。原告は青色申告書の提出の承認を受けているものであるところ、青色更正に理由附記を必要とした趣旨からすれば、青色申告者に対しては更正通知書に附記された理由以外の理由をもつて当該更正処分の正当性を根拠づけることはできないといわなければならない。しかるに、本件更正処分（二）の通知書に附記された理由は、「貸付ける相手方から取得したものは事業の用に供した資産に該当しないから、損金に計上した圧縮記帳引当金を否認する。」というものであつたのであるから、これと異なる理由、すなわち本件買換資産の取得原因が代物弁済であるとの理由をもつて右更正処分の正当性を維持することは許されないものである。
第六　原告の反論に対する被告の再反論
一　原告の反論二３について


原告は、本件買換資産の譲渡によつて都自動車は年間一、一四五万円以上の経費の節減を図ることができると主張する。
しかし、本件買換資産の管理費用が原告主張のとおりであるとすれば、原告が本来収受すべき賃料は、原告の採用した計算方法（甲第一三号証参照）によつて算定すると、年間約五、五五九万円ということになるが（土地建物投資額合計三億八、六七四万五、〇〇〇円×資本利子一〇パーセント＋管理費用一、六九二万二、五〇六円＝五、五五九万七、〇〇六円）、原告が実際に都自動車から収受する賃料は四、二〇〇万円であり、実に一、三五九万円も過少ということになる。このように異常に低い賃料による賃貸借契約は、営利を目的とする会社の行為としては著しく経済的合理性を欠くものであり、本件買換資産の売買が会社としての事業目的をもつた事業上必要な取引であつたとみることはできない。
仮に、本件買換資産の売買の理由が、原告主張のように都自動車の金利負担を軽減するためのものであつたとしても、それは、親会社たる都自動車の金融を目的として子会社たる原告にその有する資産を移転したものにすぎず、かかる場合においても、旧措置法六五条の四、五の規定の立法趣旨に合致しないことは明らかであるから、同規定による圧縮記帳は是認しえないものというべきである。
二　原告の反論二４について
本件買換資産の取得原因が代物弁済であるとの被告の主張が本件更正処分（二）の附記理由の内容となつていなかつたこと並びに原告が青色申告書の提出の承認を受けている法人であることは認める。
しかしながら、一般に課税処分取消訴訟における審理の対象は、当該処分によつて認定された課税標準及び税額が客観的に存在するか否かであり、租税債務の認識根拠は単なる攻撃防禦方法にすぎず、時機に後れた攻撃防禦方法として却下されない限り、処分当時客観的に存在したいかなる事実も訴訟において主張できると解すべきである。そして、このことは、青色申告者に対する課税処分についても、それが実体的に違法であるか否かが争点になつている限り、別異に解さなければならない理由はない。更正の理由附記は、課税庁がいかなる理由で更正処分を行つたかをその通知書に附記することにより、課税庁の処分の慎重を担保し、相手方の不服申立ての便宜に資するためのものにすぎず、更正の形式的手続要件とみるべきものである。したがつて、更正の理由附記は、更正処分の手続が適法であつたか否かについては意味があつても、課税処分の根拠事由を固定化するまでの効力はないというべきである。
（証拠関係）（省略）
○　理由
一　請求原因一、二の事実は当事者間に争いがない。
二　本件更正処分（一）（仲介手数料四六万円の否認）について１　被告の主張一１の事実は当事者間に争いがなく、右事実と原本の存在と成立に争いのない乙第八号証、承認Ｃの証言により真正に成立したと認められる乙第九号証及び証人Ｄ（一部）、同Ｃの各証言によれば、昭和四三年春頃永楽不動産の代理人である東京建物株式会社から東京都内にある適当なビルの購入斡旋方を依頼されたＣは、この話を原告代表者Ｂのところに持ち込んだところ、原告も、同社の所有する別紙一の（ニ）の建物を売却する意向を持つていたが、右建物の敷地のうち別紙一の（ハ）の土地はＢの娘Ａの所有となつていたことから、ＢはＣに対し、敷地所有者の方は自分が責任をもつて了解をとりつけるので右建物と敷地を一五億円位で売却してくれるように依頼したこと、そこで、Ｃは右建物と敷地を一体として売買仲介の交渉を進め、この間にＡも右（ハ）の土地を売却することについてＢに承諾を与えたこと、かくして、Ｃの仲介により翌昭和四四年一月二四日原告及びＡと永楽不動産との間において右建物及び敷地を代金総額一一億九、五〇〇万円で売買する契約が締結され、同年二月二一日その仲介手数料として二、〇〇〇万円が原告からＣに支払われたことが認められ、右認定に反する証人Ｄの証言は措信することができない。そして、右売買代金のうち二、八四六万七、四八八円は前記（ハ）の土地代金としてＡが取得し、その余を原告が取得したことは、当事者間に争いがない。
右事実によれば、Ｃの仲介行為は原告の所有する本件不動産等だけでなくＡの所有する土地をも対象としたものであつて、Ｃが受領した二、〇〇〇万円の中にはＡ所有地についての仲介手数料も含まれているものと認められる。そうであるとすれば、右二、〇〇〇万円のうちＡが取得した代金額に対応する額は、原告が自らの利益を得るために直接必要とした費用とはいいがたいものであるから、これを原告の損金とすることはできないといわなければならない。そして、この損金不算入額は、右二、〇〇〇万円を原告とＡの取得代金額に応じて按分すると四七万六、四四三円となる。
２　原告は、原告とＡとの間でＡには仲介手数料を負担させない旨の合意があつたと主張するが、仮にそのような合意があつたとしても、それはＡが本来負担すべき費用を原告が肩代わりするというにすぎないのであつて、そのことのゆえに、法人税の所得金額の計算のうえで、右肩代わり分が当然に原告の損金として認められることになるわけではない。このことは、Ａ所有地の売却が本件不動産等の売買成立に必要不可欠であつたためやむなく右合意をしたものであるとしても、Ａ所有地の売却による収益が直接原告に帰属しないものである以上、異なることはないというべきであり、また、支払われた仲介手数料額の多寡によつて左右されることでもない。
３　以上のとおりであるから、原告がＣに支払つた二、〇〇〇万円のうち四七万、六、四四三円は、原告の四四事業年度の法人税の所得計算上損金とはならないものというべきところ、本件更正処分（一）はその範囲内である四六万円の限度で損金算入を否認したものであるから、結局、本件更正処分（一）は正当である。
三　本件更正処分（二）（圧縮記帳否認）について


１　被告の主張二１の事実は当事者間に争いがなく、また、本件買換資産は従来から都自動車が立体駐車場ビルとして使用していたところ、原告はこれを取得した後直ちに賃料年額四、二〇〇万円で都自動車に賃貸し、従前どおり使用管理せしめていることも、当事者間に争いがない。そして、原告が不動産の賃貸を業とする会社であることは前記のとおりであるから、右都自動車に対する賃貸により本件買換資産を「事業の用に供した」ものとして、旧措置法六五条の四、五に定める課税の特例の適用を受けるものというべきである。
２　被告は、本件買換資産がその取得の前後において利用状況になんら変化を生じていない以上、不動産について新たな需要や利用関係が生じ資本の活用が図られたとはいえないから、右旧措置法の規定の立法趣旨に照らし「事業の用に供した」ものということはできない旨主張する。
確かに、成立に争いのない甲第一九号証の一、二、乙第一ないし第七号証によれば、これらの規定が被告主張のような趣旨のもとに立法されたものであることが認められ、他方、「事業の用に供した」という要件は文言自体において疑義を生ずる余地のないほどに一義的ではないから、その解釈適用にあたつて右の立法趣旨を参酌すべきであることはいうまでもない。したがつて、例えば、不動産貸付以外の事業目的を有する法人が右事業に付随して買換資産を取得の相手方に賃貸したような場合に、これを当該法人の「事業の用に供した」ものと認めるべきか否かは、右立法趣旨との関連を離れて決することはできないであろう。しかしながら、本件においては、前記のとおり、不動産賃貸業を目的とする原告が取得に係る買換資産を事業目的のとおりに他に賃貸し賃料をあげているのであつて、原告の立場においてみるならば、まさに買換資産を直接自己の「事業の用に供した」ものにほかならず、右賃貸の相手方が取得の相手方と同一人で、買換資産の現実の使用状況に変化が生じないことを理由として明文の定めなくこれを否定することは、許された解釈の域を超えるものといわなければならない。また、立法趣旨との関連においてみても、本件買換えによつて、賃貸収入の取得という原告の本来の事業目的の用に直接供すべき資産が更新され、新資産が現実にその目的のために利用されているのであるから、右規定の狙いとする産業設備の整備・更新、資本の活用が図られたというに妨げないのである。
それゆえ、被告の右主張は採用することができない。
３　次に、被告は、原告の本件買換資産の取得及び貸付が専ら租税回避を目的とした恣意的な取引であり、そうでないとしても、都自動車の金利負担を軽減させこれに金融上の利益を与えることを目的とした取引であるから、旧措置法六五条の四、五の規定の適用はないと主張する。
しかしながら、租税特別措置法は一定の政策的理由から税負担の減免を定めたものであるから、納税者が専らその適用を受けることを目的として取引を行つたからといつて、そのこと自体を直ちに不当な租税回避行為とみるのは相当でなく、また、右取引が相手方の利益をも目的としていたことによつて同法の適用を否定すべき理由もない。また、原告と都自動車とが代表者を同じくし資本的にも密接な関係のある同族会社であつたことは当事者間に争いがなく、右事実と証人Ｄの証言及び弁論の全趣旨を総合すると、都自動車は昭和四五年当時本件買換資産を手離さなければならないほどの経営状態にあつたわけではなく、原告も、被告の主張するような代金相殺の方法によるのでなければ、これを取得しうる資金的余裕はなかつたのであるが（原告が譲受代金と都自動車に対する貸付金とを相殺したことは当事者間に争いがない。）、両者間で本件買換資産の譲渡をすることにより原告において旧措置法六五条の四、五の適用を受ける方が双方にとつて全体として利益であるとの判断から、本件の譲渡及び貸付をするに至つたものであることが推認される。しかしながら、右のような特別の関係に基づいてされた取引であつても、それが取引上ないし経済上の合理性を無視して行われたものでない限りは、課税上の見地からこれを目して恣意的な取引ということはできないところ、本件における原告と都自動車との間の本件買換資産の譲渡及び貸付についてその譲渡対価や賃料その他の貸付条件が通常の取引に比して不自然、不合理なものであつたと認めるべき的確な証拠は存在しない（賃料額の相当性について当事者間に争いがあるが、被告の再反論一掲記の算式のうち資本利子一〇パーセントとあるのを市中金利並みの年八パーセントに改めて計算すると、四、七八六万二、一〇六円となり、約定賃料が著しく低額であるとはいえない。）。
してみると、被告の前記主張は失当というほかはない。被告は、本件のような場合にまで旧措置法六五条の四、五の適用を認めるとすれば、同種取引を反覆することによつて永久に課税が繰り延べられることになると主張するが、当該取引が経済上の合理性を失わないものであることを要件とする限り、実際上被告の危惧するような不都合な結果を生ずるとは考えがたい。
４　また、被告は、原告の本件買換資産の取得原因が売買ではなく代物弁済であるから、旧措置法六五条の四、五の規定の適用は受けられないと主張する。しかし、かかる主張が青色更正の附記理由との関係において許されるか否かの点はさておき、本件にあらわれた全証拠をもつてしても、本件買換資産の取得が代物弁済によるとの事実を認めることはできない。
５　したがつて、本件更正処分（二）が本件買換資産の取得について旧措置法六五条の五第二項に基づく圧縮記帳を認めなかつたことは違法というべきである。なお、被告の主張する建物等の減価償却超過額二七〇万九、二〇五円の加算については、原告は争つていない。
そうすると、原告の圧縮記帳に係る二億一、八四二万六、三三〇円（建物圧縮記帳引当金一億三、九一七万二、六二五円及び土地圧縮損七、九二五万三、七〇五円の合計額）は損金となり、これに応じて減価償却超過相当額一、一〇五万三、八三〇円は益金となるので、本件更正処分（二）の認定額を基礎として前者を減算し後者を加算すると、原告の四五事業年度における欠損金額控除前の所得金額は五億八、八九二万四、三二八円となる。
四　以上のとおりであるから、本件更正処分（一）には原告主張の違法はなく、その取消しを求める原告の主位的請求は理由がないが、本件更正処分（二）は欠損金額控除前の所得金額を五億八、八九二万四、三二八円として計算した額を超える部分が違法であるので、この限度で本件更正処分（二）を取り消すこととし（なお、原告の予備的請求は、原告主張の違法事由について実体的判断が示されないことを条件とするものであるから、これについては判断をしない。）、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九二条を適用して、主文のとおり判決する。


○　主文
一　昭和四八年三月八日執行の青森県五所川原市市長選挙の効力に関し原告らがした審査の申立てに対し、被告が昭和四九年一月一六日にした審査申立て棄却の裁決を取り消す。
二　右選挙を無効とする。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　申立て
一　原告らの求める裁判
主文同旨の判決
二　被告の求める裁判
「原告らの請求を棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする。」との判決
第二　主張
一　原告らの請求原因
１　原告らは、昭和四八年三月八日執行の青森県五所川原市市長選挙（以下本件選挙という。）の選挙人である。原告Ａは、同年三月二二日本件選挙の効力に関し青森県五所川原市選挙管理委員会（以下市委員会という。）に対し異議の申出をなし、市委員会から同年四月二五日異議申出棄却の決定書の交付を受けたので、原告らは、同年五月一〇日被告に対し本件選挙の効力に関する審査の申立てをしたところ、被告は、昭和四九年一月二二日原告らに対し右審査の申立てを棄却する旨の裁決書を交付した（原告らは、同年二月一八日本件訴えを提起した。）。２　しかし、本件選挙には、次のような選挙の規定の違反及び選挙の自由公正が著しく阻害された事実があり、選挙の結果に異動を及ぼすおそれがあつて、本件選挙を無効とすべきである。
（一）　本件選挙の開票管理者は、開票所を開いた後開票立会人三人中二人（Ｂ及びＣ）が開票所から立去つたにもかかわらず、開票立会人を選任しないで開票事務を行ない開票を終了した（公職選挙法（以下法という。）六二条八項違反）。（二）　本件選挙においては、正規の投票用紙が市委員会の定めた枚数以上に印刷（水増印刷）されて外部に流れ、これが不正な投票に使用された疑いが濃厚である。これは、投票日の翌日正規の投票用紙とみられる多数の投票用紙が投棄せられていた事実、投票用紙の印刷に立会つた市委員会の委員の供述の変転、審査申立てに対する市委員会の弁明書のあいまいさ及び廃棄すべき用紙の処理方法の不自然等の事実から明らかであつて、このような不正は、選挙の規定違反に該当し、選挙の結果に異動を及ぼすおそれがある。
（三）　青森県五所川原市新町所在増田病院は公職選挙法施行令（以下令という。）五五条二項二号により指定された病院であり、同病院の院長Ｄは同号により不在者投票管理者であつたが、同人は、入院中の選挙人に対し自己が選挙責任者として記載してある本件選挙の候補者Ｅの選挙運動用通常葉書を交付して、法一三五条二項に違反して業務上の地位を利用した選挙運動を行なつた。これは、選挙の規定違反に該当する。かりにしからずとしても、市委員会は、不在者投票管理者たるＤに対し違法な行為がないよう指導し、違法な行為があつたとぎは適切な措置をすべき義務があるのに、これを怠つた。これは、法六条一項に違反するものである。（四）　Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ及びＫは、本件選挙の投票管理者に選任され、昭和四八年二月二五日その選任の告示がなされたものであるが、上記六名は、本件選挙の候補者Ｅの選挙運動用通常葉書に推せん人として名前を連ね、法一三五条一項に違反して、在職中、その関係区域において、選挙運動を行なつた。これは、選挙の規定違反に該当する。かりにしからずとしても、市委員会は、前記六名の投票管理者に対し違法な行為がないよう指導し、違法な行為があつたときは適切な措置をすべき義務があるのに、これを怠つた。これは、法六条一項に違反するものである。（五）　本件選挙の梅沢第一投票所の選挙人名簿抄本上中下三冊のうち上三七五名分及び下三五九名分並びに栄第一投票所の選挙人名簿抄本のうち七ツ舘三三九名分及び広田四七二名分については、投票事務従事者が選挙人に投票用紙を交付する際、右名簿抄本と対照して、確認印を押捺すべきであるのに、単に鉛筆で○印又は●印を記しただけの処理をしている。これは、令三五条一項に違反するものである。かりにしからずとしても、令三五条一項の確認が正規に行なわれず、○印又は●印がされている選挙人が来場しなかつたのに、それと同数の投票がなされているものであつて、この不正事実を隠蔽するため、正規の確認印を押捺せずに○印又は●印で処理したものである。
（六）　本件選挙の毘沙門第一投票所の投票管理者は、不在者投票に用いられた空の不在者投票用外封筒及び内封筒一〇四人分を、本来選挙長に送付すべきであるのに、投票当日右投票所内のストーブに投入し焼却した。このような行為は選挙に管理執行に関する規定に違反しているのみならず不在者投票が正規の手続によつて選挙人から送致されず、不正に個人が不在者投票をまとめて送付したので、これを受理すべきでないのに、違法に受理した不正事実を隠蔽するためになされた疑いが濃厚である。
（七）　本件選挙の候補者Ｅは、法一六三条に違反して市委員会に申出をせずに、昭和四八年二月二七日公営施設である梅田公民館・中泉公民館及び広田公民館において個人演説会を開催した。市委員会は、右開催を知りながら、中止を勧告し、警告する等の措置をとらなかつたものであり、これは市委員会が公明選挙の指導監督の義務を懈怠したものである。
（八）　市委員会は、令五三条一項一号の規定に違反して、令五〇条一項の規定によつて交付の請求を受けた投票用紙及び投票用封筒を選挙人に直接に交付し又は郵便をもつて発送せず、請求者数人分の投票用紙及び投票用封筒を一括してそのうちの一人の請求者に送付した。このように一括して送付した分は、九九二名分である。また、市委員会の一括送付分の中には、選挙人が交付の請求をしていないのに、何者かが本人の意思に関係なく請求し、右投票用紙が本人に交付されず本人への送付の通知もない例がある。以上のような違法な一括送付によつて、送付を受けた者が自己の支持しない候補者を支持する請求者への投票用紙等の交付を遅らせて投票の妨害をし、又は送付を受けた者が請求者になりすまして投票の偽造をする等の弊害が発生した。本件選挙における当選人と次点者との間の得票差は、三五四票であつて、前記のような一括送付の数からみると、その違法は、選挙の結果に異動を及ぼすおそれがある。
３　よつて、第一、一記載の裁判を求める。
二　請求原因に対する被告の答弁


１　請求原因１の事実を認める。
２　（一）請求原因２（一）の事実を否認する。
（二）　同２（二）の事実を否認する。
（三）　同２（三）の事実中、原告主張の病院が令五五条二項二号により指定された病院で、院長Ｄが同号により不在者投票管理者であつたこと及び同人がＥ候補の選挙運動用通常葉書に選挙責任者として氏名が記載されこれが選挙人に頒布されていることを認める。しかしそれだけでは、同人が不在者投票に関し、特にその者の業務上の地位を利用して選挙運動をしたものと認めることはできないので、原告の主張は理由がない。
（四）　同２（四）の事実中、原告挙示のＦ他五名が本件選挙の投票管理者であつたこと、及び同人らがＥ候補の選挙運動用通常葉書に名を連ねていることは認める。しかし、右事実をもつてしては、選挙の管理執行の規定違反とはいえず、又法の基本理念に反する程度に選挙の自由公正が害れたとも認められない。（五）　同２（五）の事実については、原告主張の処理が選挙の規定に違反するものではないし、原告主張の不正事実は否認する。
（六）　同２（六）の事実中、原告主張のとおり空の不在者投票用外封筒及び内封筒一〇四人分が焼却された事実は認める。しかし、右不在者投票については所定の審査が行なわれ適法に受理と決定されたもので、原告主張のような不正の事実は全くない。
（七）　同２（七）の事実中、原告主張の公民館が法一六一条一項一号の公営施設であることは認める。候補者Ｅが原告主張の日個人演説会を開催することについては、市委員会になんらの届出なく、従つて市委員会の全く関知しなかつたところである。
（八）　同２（八）の事実中、原告主張のいわゆる一括送付があつたこと及びその数を認め、その余の事実を否認する。市委員会が右のいわゆる一括送付をした理由は、郵送料等の経費の節減と選管事務の省力にあつたもので、その方法においても、同一居所に在る数人の請求者のうちから無作為に一人を選んで、この者に請求者全員の名を連記した送付書を添付したうえ不在者投票用紙等を郵送したものであり、すべて事務的に処理し、その間なんらの作為も加えられていない。そして、原告らは、選挙人本人の意思に関係なく不在者投票用紙等が請求されたとか、一括送付を受けた者が他の者の投票を妨害したとかの事実があつたと主張するが、審査申立てを受けた際被告が、原告らの提出したものはもちろんその他あらゆる資料を調査したけれども、右のような事実の発生は全く発見できなかつた。また法四九条一号の事由による不在者投票用紙交付数のうちの、いわゆる一括送付分中の投票者数の割合（八三・七七パーセント）は、個別送付分中の投票者数の割合（八四・四九パーセント）と殆んど差異がなく、原告らのいう一括送付を受けた者が他の投票を妨害するおそれは、全くの杞憂にすぎないことが明らかである。結局、いわゆる一括送付が選挙の管理執行の規定に違背するとしても、選挙の結果に異動を及ぼすおそれはなく、原告の主張は理由がない。
○　理由
一　原告らの請求原因１の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、原告らの請求原因２の各項目について判断する。１　請求原因２
（一）について
いずれも成立に争いのない乙第二号証の二から六まで（開票管理者Ｌ、市委員会委員Ｍ、同Ｎ、市委員会事務局長心得Ｏ、開票立会人Ｂ及び同Ｐの各聴取書）によれば、本件選挙の開票立会人は、原告主張のＢ及びＣを含め全員開票事務終了まで参会し立会つた事実を認めることができ、成立に争いのない乙第二号証の一（開票立会人Ｃの聴取書）中の同人の供述部分は、その内容に照らし措信できないし、証人Ｑ及び同Ｒの各証言並びに成立に争いのない甲第九号証（新聞記事）も、右認定を左右するものではない。よつて、この点に関する原告の主張は採用することができない。
２　請求原因２（二）について


いずれも印刷された投票用紙の紙片であることに争いのない甲第一号証の一から六一まで及び同第二号証の一から一〇七まで、証人Ｓ、同Ｌ、同Ｍ及び同Ｔの各証言並びにいずれも成立に争いのない乙第二号証の二、四及び七から一一まで（市委員会委員長Ｌ、市委員会委員Ｍ、市委員会事務局長心得Ｏ、陸奥印刷株式会社社長Ｕ、同会社機械長Ｓ及び同会社製本長Ｖの各聴取書）によれば、市委員会は、本件選挙の投票用紙として不在者投票用紙五〇〇〇枚、記号式投票用紙三万枚を印刷することを決定したが、前者は昭和四八年二月一七日市委員会の委員全員立会の下に、後者は同年三月一日委員長Ｌ、委員Ｍ及び同Ｔ立会の下に（委員Ｎは所用のため立会せず、また委員Ｔは長尾委員を待つていたため遅れて立会つた。）、いずれも訴外陸奥印刷株式会社において、前記枚数どおり印刷され、他に市委員会の決定した枚数を超えて印刷（いわゆる水増印刷）された事実はないことが認められる。原告らは、前掲甲第一号証の一から六一まで及び同第二号証の一から一〇七までなどの投票用紙が紙屑として捨てられていたこと、投票用紙の印刷に立会つた委員の供述の変転（甲第六号証（（昭和四八年第一回五所川原市議会定例会会議録抄本）））などを根拠に、いわゆる水増印刷がされた疑いが濃厚であると主張するが、前掲証拠によれば、右紙屑として捨てられていた紙片は、印刷途中で生じた試験刷り又は印刷の失敗による用紙を、立会つた委員の承諾の下に印刷会社機械長及び製本長が破りすて又は機械で裁断して使用不能にしたものであることが認められるので、いわゆる水増印刷を疑うべき根拠とはならず、また委員の供述の変転なども、前掲証拠によれば、一部の記憶違いあるいは説明の不十分によるものと認められ、これまた不正事実を疑う理由とはならない。そして、古物商店に勤める証人Ｗは、同人が前記の紙片を発見したのは三月二日か三日頃である旨証言しており、更に成立に争いのない甲第八号証に照らし、証人Ｒは、前記印刷会社で投票用紙が印刷されたとする三月一日午後に出た紙屑等のごみは、三月五日にならなければ五所川原市の収集車で集められて前記Ｗの勤務している古物商に届けられることがないことを根拠に、原告らのいう水増印刷は三月一日前になされた疑いがあると述べるのであるが、前掲乙第二号証の二及び西によると、正規の投票用紙は市委員会の印がなければ印刷できないものであるところ、右印八個は、市委員会の委員全員による封印がなされた封筒に入れられて市委員会のキヤビネツト中に保管されており、本件選挙の告示日である昭和四八年二月二六日（成立に争いのない乙第三号証の二により認める。）以後は、委員Ｔが右キヤビネツトの鍵を持ち保管にあたつていたこと、そして三月一日前記の印刷がされた際は、右印在中の封筒の封印は完全であつたこと以上の事実が認められるのであつて、これらの事実によれば、前記証人Ｒのいう疑いも根拠が薄弱で、Ｗの証言も記憶違いから出たものと考えられるのであつて、前記の認定を左右するに足りない。そして、他に原告ら主張の不正事実を疑うべき証拠はないから、原告らのこの点に関する主張も採用するに由ないものである。
３　請求原因２（三）及び（四）について


青森県五所川原市新町所在増田病院が令五五条二項二号により指定された病院で、その院長Ｄは同号により不在者投票管理者であつたが、本件選挙の候補者Ｅの選挙運動用通常葉書に選挙責任者としてその氏名が記載され、これが選挙人に頒布された事実及びＦ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋの六名が本件選挙の投票管理者として選任されていたのに、右Ｅ候補の選挙運動用通常葉書に推せん人として名前を連ねていた事実、以上については当事者間に争いがない。そして、右選挙運動用通常葉書が右Ｆら六名の投票管理者の関係区域においても選挙人に頒布されたことは容易に推認され、右六名の投票管理者が法一三五条一項によつて禁止されている選挙運動をしたことは認められるのであるが、本件の全証拠をもつてしても、不在者投票管理者たるＤが、同条二項によつて禁止される業務上の地位を利用した選挙運動をしたことを認めるに足りない。しかして、原告らは、右法一三五条の違反は、選挙無効の原因である選挙の規定違反にあたると主張するのであるが、法二〇五条一項の選挙の規定違反とは、選挙の管理執行に関する規定の違反を意味し、法一三五条のような選挙運動の取締規定の違反を含まないと解すべきであるから、この点に関する原告らの主張は採用できない。しかしながら、選挙無効の原因には、管理執行に関する明文の規定に反しなくても、選挙執行機関が特定の候補者に対し偏頗な行為をし、それが著しく選挙の自由公正を害するに至つた場合を含むものと解すべきであるから、この点について検討を加える。投票管理者が投票に関する事務を担任し（法三七条四項）、選挙執行機関の一部を構成すもものであることは疑いのないところである。しかし、投票管理者は、投票区毎に選任され（成立に争いのない乙第一号証によれば、本件選挙においては、三二の投票区が設けられている。）、その職権の行使については制度上投票立会人によつてその恣意的な行使が阻まれる仕組となつており（法四八条、五〇条等参照）、また選任の要件は選挙人であることのみであつて、その者の党派的な傾向等は選任の要件とはなつておらないのである（当庁昭和三一年六月二一日判決行政裁判例集七巻一一号二五四五頁参照）。そうであるとすれば、投票管理者であることによる影響力は限られたものであり、その言動であるからといつて、一般の選挙人が投票意思の決定につき強く左右されるものとはいいがたいものというべきであつて、これらの点については、不在者投票管理者もほぼ同様であると判断される（原告Ｘは、Ｄの影響力は多大である旨供述するが、同人の影響力は主として病院長であることによるのであつて、不在者投票管理者であることは、選挙人の投票意思の決定には、さほど影響しないというべきである。）。しかして、投票管理者等の選挙事務従事者は、一般に多数にのぼるのであつて、それぞれの偏頗な行為をすべて選挙無効の原因とすると、一部の者が選挙の無効を期待してあえて偏頗な行為をすれば、その者の望むとおりの結果を産み、民主制度そのものを破壊に導くおそれなしとしないのであつて、このような観点からすると、偏頗な行為があつても著しく選挙の自由公正が害されない限り選挙を無効とすべきではないのである。そして、本件においてみられる投票管理者らの行為が、前記のとおり選挙運動用通常葉書に名を連ねる程度のものである以上、これをもつて選挙の自由公正を著しく害するに至つたものとはいえず、選挙を無効とすることはできない。また、原告らは、市委員会が法六条一項に違反したと主張するけれども、そのような事実を認めるべき証拠はなく、この点についても、原告らの主張は採用できない。
４　請求原因２（五）について
原本の存在及び成立に争いのない甲第四号証の一から二一まで及び同第五号証の一から二三まで（選挙人名簿抄本表紙及び内容）並びに弁論の全趣旨によれば、原告ら主張の選挙人名簿抄本について、名簿対照の確印がなく、単に鉛筆で○印又は●印を記しただけの処理がなされていることが認められる。しかし、いずれも成立に争いのない乙第二号証の一四から一六まで（栄第一投票所の投票事務従事者Ｙ、梅沢第一投票所の同Ｚ及び同Ｐ１の各聴取書）によれば、右○印又は●印で処理したものでも選挙人の名簿対照確認は、適式に行なわれていた事実を認めることができ、右認定を左右すべき証拠はない。しかして、名簿対照確認をしたものにつき確認印を押捺することは、望ましいことではあるが、それがなく右のように処理したとしても、令三五条一項に違反するものとは解されないから、この点に関する原告らの主張も採用できない。
５　請求原因２（ハ）について
原告主張の投票所において、不在者投票に用いられた空の不在者投票用外封筒及び内封筒一〇四人分が、投票当日投票所内のストーブに投入され焼却された事実は、当事者間に争いがない。原告らは、これは、不在者投票管理者から送致されたものでない不在者投票を不正に受理した事実を隠蔽するためになされたものである旨主張するが、証人Ｐ２及び同Ｐ３の各証言及び乙第二号証の一七から二〇まで（（毘沙門第一投票所の記録係Ｐ３、同投票所の立会人Ｐ４、同投票所の投票管理者Ｐ２及び同投票所の立会人Ｐ５の各聴取書）によれば、原告主張のような不正事実は認められない。証人Ｐ６は、封筒に不在者投票管理者名の記載又はその封印のないものがありこれを指摘したのに投票管理者らがこれを無視して強引に焼却した旨証言するが、反対尋問においては、被告による調査の際には、不在者投票管理者名の記載のない封筒があつたことは述べなかつたと証言しており、同人の証言はそれ自体信用性が薄く、前記の認定を左右するに足りないし、他に右認定を動かすべき証拠はない。そして、右封筒の焼却は、令四五条に違反したものであるが、右認定の事実からすると、選挙の結果に異動を生ずるおそれありと認定するに足りないものと判断される。そうとすれば、この点に関する原告の主張も理由なきに帰する。６　請求原因２（七）について
候補者が法一六三条に違反して公営施設で個人演説会を開催した事実を、選挙管理委員会が知りながら、その中止を勧告し又は警告を発する措置をとらなかつたとしても、選挙の管理執行に関する規定に違反したものとはいえず、原告らの主張は採用するに由ないものである。
７　請求原因２（八）について


市委員会が令五〇条一項の規定によつて交付の請求を受けた投票用紙及び不在投票用封筒等を、数人分一括してそのうちの一人の請求者宛に送付したこと及びその数が九九二名分であることは、当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第一三号証並びに証人Ｏ及び同Ｐ７（第一及び第二回）の各証言によると、送付の方法は、右数人分の不在者投票用紙等に、それらの者の氏名住所を記入した送付書をそえて、そのうちの一人宛に郵送したものであり、その件数は三六九件、そのうち不在者投票をしたものは、三一三件八三一名であつたことが認められる。令五三条一項一号は、令五〇条一項の場合にあつては、選挙人に直接に交付し、又は郵便をもつて発送しなければならない旨を規定しているのであるから、右のような一括送付は、この規定に違反していることが明らかである。しかして、証人Ｒ及び原告Ｘは、右のような一括送付が特定の候補者の支持者宛になされていると証言又は供述するのであるが、成立に争いのない乙第二号証の四並びに証人Ｏ及び同Ｐ７（第一回）の証言によれば、一括送付の宛先を決めるについて、抽選等の特別の方法がとられたわけではないけれども、ほぼ無作為的になされたことが認められ、右の証言又は供述どおりの事実を認めるべき証拠はない。
しかしながら、原告らは、右一括送付分の中には、選挙人が交付の請求をしていないのに、何者かが本人の意思に関係なく請求した等の例があると主張するので、不在者投票用紙等の請求の受理手続について検討するに、前掲乙第二号証の四及び証人Ｏの証言によれば、本件選挙においては、一人の者が選挙人の使者と称して一度に四〇〇人から五〇〇人分（乙第二号証の四では、九百数十枚とか五百数十枚とかの宣誓書及び請求書を持参したと述べている。）の請求をしてきたことがあり、そのような請求をしてきた者は二人であるが、それ以下の請求者数（枚数）のものはさらに多数あつたものであるところ、市委員会では、宣誓書等の書類さえととのつておれば、右の使者と称するものに対し、請求者本人からいつどのように請求を依頼されたかについて個々具体的に確認することなく、これを受理していた事実を認めることができる。証人Ｐ７は、その第一回及び第二回の尋問において、使者であることの確認は、宣誓書の代理記載人氏名欄にその使者と称する者の署名（第一回の証言では署名捺印）をさせて行なつていたと証言するのであるが、成立に争いのない甲第一二号証の一の一から四四の五まで（本件選挙における「不在者投票用紙及び同封筒の送付について」と題する送付書、宣誓書及び請求書の一部）の中には、右証言どおり署名されたものではなく、うち二枚の宣誓書の代理記載人氏名欄に請求者と異なる印影が認められるのみであるばかりでなく、本来右の代理記載人とは宣誓者に代つて宣誓書を記載した者を意味することは明らかで、右証言どおりとすれば、かえつて混乱を生じさせることとなり、そのような取り扱いが市委員会でなされていたとは考え難いのであつて、右証言は、措信するに足りないというべきである。しかして、不在者投票用紙等の請求が使者と称する者からなされた場合には、単に宣誓書等の書類がととのつていることを審査するのでは足りず、右使者による請求が本人の意思に基づくことの十分な確認を必要とするのであつて（令五〇条一項。仙台高等裁判所昭和四九年四月二四日判決高等裁判所判例集二七巻二号一二四頁）、前記の受理手続は、この点において欠けるところがあつたといわねばならない。そして、証人Ｏの証言によれば、前記の一括送付は、個別に請求があつたものには行なわず、使者により一括して請求のあつたものについてのみ行なつたことが認められ、この認定を左右すべき証拠はない。
そこで、以上の管理執行に関する規定の違反が、本件選挙の結果に異動を及ぼすおそれがあつたかどうかについて検討する。原告らは、違法な一括送付によつて、投票の妨害あるいは偽造の弊害が発生したと主張し、証人Ｒの証言及び原告Ｘの本人尋問の中には、一部右主張にそう部分もあるが、その具体的な裏付けに欠け、右弊害の発生の事実を個々具体的に認定するについては、不十分であるといわねばならず、他方被告は、一括送付分中の投票者数の割合が、個別送付の場合のそれとほぼ同数であること（前掲乙第一三号証により、被告の主張どおりであることが認められる。）、その他の被告の調査によつて、原告らの主張する弊害が杞憂にすぎないものと主張するのであるが、これまた証人Ｐ７の証言（第一及び第二回）によれば、被告又は市委員会において、一括送付分の個々の請求者等につき、具体的に調査したものでないことが認められ、その他の立証によつても、被告の主張する如く杞憂にすぎないものと認めるには不十分であるといわねばならない。そもそも、不在者投票の手続について、令五〇条以下の厳格な規定が定められているのは、選挙人本人の意思によつて投票されることを確保するためであり、些細な手続上の誤りは別として、このような手続的な保証を欠く投票は、本人の意思によるものであることが他の手段で立証されない限り、有効な投票として候補者の得票に算入されてはならないのである。前記のような受理手続及び投票用紙等の交付手続の規定違反が、些細な手続上の誤りにすぎないものとはとうてい言えないばかりでなく、前記５に記したように不在者投票に用いられた封筒の一部は焼却されていて、これに記載されてある選挙人の署名等（令五六条一項及び五七条一項参照）により不正事実の存否を調査することは不可能となつており、また前記の一括送付が法四九条一号の事由による請求があつたものについてのみなされたことは前掲乙第一三号証により認められ、この一括送付に係る不在者投票の大部分は、登録市町村以外の市町村においてなされたものと考えられるのであるが、通常選挙人との面識のないその市町村の不在者投票管理者及び立会人の面前では、不正が露見することはまれで、この面においても、前記の一括送付に係る不在者投票については、選挙人本人の投票であることの手続上の保証が十分でないと評価せざるを得ないのである。そうであるとすれば、少なくとも前記の一括送付に係る不在者投票数八三一名分中その送付の宛先である三一三人分を差し引いた残五一八名分は、候補者の得票に算入することができないものであつたというべきである。しかして、本件選挙における当選者と次点者の得票差が三六二票であることは、成立に争いのない乙第三号証の二により認められるところであつて、前記の違法な一括送付によつて故意又は不注意により不在者投票用紙等の本人への交付が遅れ投票が不可能となつた可能性や、請求の受理手続において、使者につき実質的な審査が行なわれていれば請求が受理されず、ひいては不在者投票ができなかつた者がありうる可能性に言及するまでもなく、前記管理執行に関する規定の違反により、本件選挙の結果に異動を及ぼすおそれがあつたと認定することができるのであつて、この認定を左右すべき証拠は発見できない。


○　主文
一　被告が原告に対し昭和四〇年一二月二四日付でした昭和三九年三月一日より昭和四〇年二月二八日までの事業年度以降の青色申告書提出承認の取消処分の取消しを求める訴えを却下する。
二　被告が原告に対し昭和四一年九月五日付でした昭和三八年三月一日より昭和三九年二月二九日までの事業年度の青色申告書提出承認の取消処分を取り消す。三　被告が原告に対し昭和四一年九月八日付でした昭和三八年三月一日より昭和三九年二月二九日までの事業年度分法人税の再更正処分および重加算税賦課決定処分を取り消す。
四　被告が原告に対し昭和四一年九月八日付でした昭和三九年三月一日より昭和四〇年二日二八日までの事業年度分法人税の再更正処分および重加算税賦課決定処分のうち所得金額二、六〇六、三四〇円をこえる部分を取り消す。五　被告が原告に対し昭和四四年四月三〇日付でした昭和四〇年三月一日より昭和四一年二月二八日までの事業年度分法人税の更正処分および重加算税賦課決定処分を取り消す。
六　被告が原告に対し昭和四四年四月三〇日付でした昭和四一年三月一日より昭和四二年二月二八日までの事業年度分法人税の更正処分のうち所得金額二、五七九、七二九円をこえる部分および重加算税賦課決定処分を取り消す。七　被告が原告に対し昭和四四年四月三〇日付でした昭和四二年三月一日より昭和四三年二月二九日までの事業年度分法人税の更正処分のうち所得金額「五三三、九九五円から昭和四一年三月一日より昭和四二年二月二八日までの事業年度分法人税の更正処分の一部取消しにともない地方税法にもとづき計算しなおした同事業年度にかかる地方税の額を差し引いた金額」をこえる部分および重加算税賦課決定処分を取り消す。
八　原告のその余の請求を棄却する。
九　訴訟費用はこれを三分し、その一を原告の、その余を被告の負担とする。
○　事実
第一　申立て
一　原告
（昭和四三年（行ウ）第一一八号）
（一）　被告が原告に対し昭和四〇年一二月二四日付でした昭和三九年三月一日より昭和四〇年二月二八日までの事業年度以降の青色申告書提出承認の取消処分を取り消す。
（二）　被告が原告に対し昭和四一年九月五日付でした昭和三八年三月一日より昭和三九年二月二九日までの事業年度の青色申告書提出承認の取消処分を取り消す。（三）　被告が原告に対し昭和四一年九月八日付でした次の各処分を取り消す。１　昭和三八年三月一日より昭和三九年二月二九日までの事業年度分法人税の再更
正処分および重加算税賦課決定処分
２　昭和三九年三月一日より昭和四〇年二月二八日までの事業年度分法人税の再更
正処分および重加算税賦課決定処分
（昭和四六年（行ウ）第九号）
（四）　被告が原告に対し昭和四四年四月三〇日付でした次の各処分を取り消す。１　昭和四〇年三月一日より昭和四一年二月二八日までの事業年度分法人税の更正
処分および重加算税賦課決定処分
２　昭和四一年三月一日より昭和四二年二月二八日までの事業年度分法人税の更正
処分および重加算税賦課決定処分
３　昭和四二年三月一日より昭和四三年二月二九日までの事業年度分法人税の更正
処分および重加算税賦課決定処分
（右両事件を通じ）
（五）　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（一）　原告の日の訴えにつき、
１　（一次的に）右訴えを却下する。
２　（二次的に）原告の請求を棄却する。
（二）　原告の（二）ないし（四）の各請求につき、同請求をいずれも棄却する。（三）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　主張
一　原告の請求原因
（一）　原告は法人税の確定申告書を青色申告書により提出することにつき所轄税務署長の承認を受けていたものであるが、被告は原告に対し、昭和四〇年一二月二四日付で昭和三九年三月一日より昭和四〇年二月二八日までの事業年度（以下、昭和三九事業年度という。）以降の青色申告書提出承認を取り消す処分をし（以下、本件昭和三九年事業年度以降の取消処分という。）、さらに、昭和四一年九月五日付で昭和三八年三月一日より昭和一二九年二月二九日までの事業年度（以下、昭和三八事業年度という。）の青色申告書提出承認を取り消す処分をした（以下、本件昭和三八事業年度の取消処分という。）。
（二）　原告のした法人税の確定申告およびこれに対する被告の更正処分等の経緯は次のとおりである（なお、原告は更正処分等に対しそれぞれ法定期間内に異議申立てや審査請求をしたが、異議決定や裁決において更正処分等に変更を加えなかつたものは、すべて次の各表より記載を省略した。）。
＜略＞
（三）　本件昭和三八事業年度の取消処分および本件昭和三九事業年度以降の取消処分（以下、両処分を合わせて本件各取消処分ともいう。）の各通知書にはその理由として「法人税法第一二七条第一項第三号に掲げる事実に該当すること」と記載されているだけで、同号に該当する具体的事実が記載されていない。したがつて、右各取消処分には理由不備の違法がある。さらに、原告には法人税法一二七条一項三号に該当する事実がないので、右各取消処分はこの点からも違法である。（四）　昭和三八および昭和三九事業年度の各再更正処分ならびに昭和四〇ないし昭和四二事業年度の各再更正処分（以下、これらの処分を合わせて本件各（再）更正処分ともいう。）の通知書にはいずれも更正の理由が付記されていない。ところで、右（三）に述べたとおり、本件各取消処分は違法として取り消されるべきであるから、本件各（再）更正処分は青色申告書に係る更正ないし再更正ということになり、いずれも理由を付記しなければならないことになる。したがつて、本件各（再）更正処分はこの点において違法である。


また、本件各（再）更正処分は、原告の所得金額に属さないものを原告の所得金額に含めてなされたものであつて、実体的にも違法である。（五）　さらに、本件各取消処分および本件各（再）更正処分は、いずれも違法な調査にもとづいてなされたものであるから、違法である。すなわち、被告は、昭和四〇年九月四日身分証明書を所持しない署員を原告方へ差し向け、金庫の検査をするなど違法な調査をしたのを皮切りに、その後長期間にわたり調査をしたのであるが、その調査方法たるや原告およびその取引先の各帳簿書類の調査をして原告の取引内容（仕入高や売上高など）を把握するという方法をとらず、これらについては形式的に一部の調査をしたのみで、当初よりもつぱら原告の代表者やその家族個人の預金調査を行ない、これを原告の簿外預金であると決めつけるという方法をとつたものであつて、違法である。
（六）　本件各（再）更正処分が違法であるから、これに付随してなされた本件各重加算税賦課決定処分も違法である。
（七）　よつて、本件各取消処分、本件各（再）更正処分および本件各重加算税賦課決定処分の取消しを求める。
二　被告の本案前の主張
本件昭和三九事業年度以降の取消処分に対しては原告から不服申立がなされておらず、かつ、不服申立ての前置を経ないことについての正当な理由も存しない。したがつて、右取消処分の取消しを求める訴えは、国税通則法（昭和四五年法律第八号による改正前、以下同じ。）八七条に定める不服申立ての前置を経ていない点において不適法であるから、却下さるべきである。
三　請求原因に対する被告の答弁および主張
（一）　請求原因（一）および（二）の事実はいずれも認める。同（二）の事実のうち、本件各取消処分の通知書に記載されている理由が原告主張のとおりであることは認めるが、その余は争う。同（四）の事実のうち、本件各（再）更正処分の通知書にいずれも理由が付記されていないとの点を除くその余の部分はすべて争う。同（五）および（六）の事実および主張は争う。
（二）　本件各取消処分の適法性について
（１）　理由付記の程度
法人税に関する青色申告書提出承認の取消処分の通知書に付記すべき理由の程度は、法人税法一二七条二項の文理からしても、また、同条項の立法趣旨や右処分の性質からしても、同条一項各号のいずれに該当するかを記載すれば足りると解すべきである。したがつて、本件各取消処分の理由付記は適法である。（ア）　一般に、法が一定の行政処分について理由の付記を要求する趣旨は、処分庁の判断の慎重・合理性を担保してその恣意を抑制するとともに、処分の理由を相手方に知らせて不服の申立てに便宜を与えることにあるか、どの程度の記載をなすべきかは、処分の性質と理由付記を命じた法令の規定の趣旨・目的に照らして決すべきである。
（イ）　法人税法一二七条二項は、青色申告書提出承認の取消しの通知書にはその取消しの処分の基因となつた事実が同条一項各号のいずれに該当するかを付記しなければならない旨規定し、同項各号は取消事由として具体的な事実を列記している。
右条文の規定の仕方は、租税法の分野における他の処分についての理由付記に関する規定の仕方とその趣きを異にしている。すなわち、青色申告書に係る更正処分の場合には、「更正通知書にその理由を付記しなければならない」と規定しており（法人税法一三〇条二項）、単に理由を付記すべき旨を抽象的に規定しているのみで、その付記の程度についてはなんら規定していない。また、異議決定および裁決の場合は、異議決定書または裁決書には「理由を付記し、・・・・・・・・・右理由においては、その維持される処分を正当とする理由が明らかにされていなければならない」旨規定しており（国税通則法〔昭和四五年法律第八号による改正後〕八四条四、五項、一〇一条一項）、理由付記の程度についても規定しているが、その程度は青色申告書提出承認の取消しの場合に比して具体性を欠き、抽象的である。このように、青色申告書提出承認の取消しの場合は、法は他の場合とは明らかに趣きを異にし、理由付記の程度についてまで具体的に規定を設け、理由付記として必要な記載事項を明示しているのである。すなわち、理由付記の程度としては法人税法一二七条一項各号のいずれに該当するかを付記すれば足りると規定しているのである。
（ウ）　青色申告に係る更正処分との対比において、青色申告書提出承認の取消処分の性質を考えるに、まず、前者は、納税者が帳簿書類にもとづいて提出した申告書の課税標準等の計算が国税に関する法律の規定に従つていなかつたときその他課税標準等がその調査したところと異なるときに、申告書にかかる課税標準等を更正するものである。したがつて、右更正の場合は、税務官庁が当該納税者において記帳した帳簿書類を尊重し、これにもとづいて所得の計算をする建前となつているのに、それにもかかわらず右帳簿書類を信用しないのであるから、その信用しない理由を帳簿の記載以上に信ぴよう力のある資料を摘示して説明することが必要とされるのである。そこで、その理由付記としては、いかなる勘定科目にいくらの脱漏があり、その金額はいかなる根拠にもとづくものかをその記載自体から了知できる程度に明示しなければならないとされているのである。これに対して、右承認取消しの場合は、帳簿書類の備付けとその記帳が法人税法一二七条一項各号所定の取消事由に該当するものとして、青色申告書提出承認を取り消すものであつて、個々の具体的数額が直接問題となるものではない。もともと、青色申告書提出の承認は、事業年度開始の日までに所轄税務署長に法定の事項を記載した申請書を提出することにより、通常与えられる建前になつている。すなわち、法人税法一二三条の却下要件に該当しないかぎり、税務署長は右申請を承認しなければならないし、また、当該事業年度終了の日までに当該申請の承認または却下がなかつたときは、当該申請の承認があつたものとみなされるのである（同法一二五条）。しかしながら、納税者において、全事業年度を通じ、法所定の帳簿書類を完備し、誠実に記帳を続け、それにもとづく正しい会計処理と所得計算をするのでなければ、この帳簿書類に即して課税標準等を算定することはもはや期待できないのであるから、そのような場合には青色申告書提出の承認が取り消されるのもやむをえないといわなければならない。このように、右承認取消しの場合は、信頼性のある帳簿書類を完備、記帳していない納税者に対し、その帳簿書類の信頼性の欠如を理由に青色申告書提出承認を取り消すものであり、個々の勘定科目や数額をその帳簿書類に直接関連させながら逐一こくめいに摘示しなければならない必要性はまつたくないのである。以上のとおり、両者はその性質を異にしているのであるから、その通知書に付記すべき理由の程度も当然に異なり、後者の場合は前者の場合よりも理由が簡単であつてさしつかえないのである。


また、法人税法一二七条一項は、青色申告書提出承認の取消理由を一号から四号までの類型に分けて具体的に明文化し、この四つの類型のいずれかに該当するときでなければ取り消すことができないとしているのであるから、その取消処分の理由付記の程度としては、どの条項（取消理由）で取り消されたのかを明示しさえすれば、税務官庁の恣意は十分に抑制されることになり、また、納税者に対して不服申立てのための便宜もつくされているものといえるのであつて、一般的に不利益処分に関し理由付記を要求する法の趣旨にも十分合致しているのである。このように、法人税法一二七条一項の立法趣旨は、取消処分を制限し、その取消理由を類型化している建前を前提として、理由付記の程度としては該当条項のみで足りることをまさに明定しているのである。
（２）　取消理由の存在
原告は、昭和三八年事業年度においてもまた昭和三九事業年度においても、その帳簿書類に後記（（三）（１）（ア）（イ）および（２）（ア）（イ））のように売上・雑収入・仕入等の一部を計上せず、また、架空仕入を計上していたが、これらの事実は法人税法一二七条一項三号に該当する。したがつて、本件各取消処分は同条項号にもとづく適法なものである。（三）　本件各更正処分等の適法性について（１）　昭和三八ないし昭和四二事業年度において、原告の申告所得金額を修正すべき項目とその金額の内訳は次のとおりであるる。
（ア）　昭和三八事業年度
（加算）
（ａ）　売上計上もれ　　　　　　　　　　　　　　　　一、五八七、一一〇円（ｂ）　雑収入計上もれ　　　　　　　　　　　　　　　一、七四一、五一三円（ｃ）　架空仕入　　　　　　　　　　　　　　　　　　五、一二四、九五二円（ｄ）　貸倒準備金勘定繰入否認額　　　　　　　　　　　　　七三、九九〇円合　　計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　八、五二七、五六五円
（減算）
（ｅ）　仕入計上もれ　　　　　　　　　　　　　　　　　四、二七二、〇一二円（差引増加所得）　　　　　　　　　　　　　　　　　四、二五五、五五三円
（イ）　昭和三九事業年度
（加算）
（ａ）　売上計上もれ　　　　　　　　　　　　　　　　二、九六三、〇四九円（ｂ）　減価償却の償却超過額　　　　　　　　　　　　　　　四九、七五五円（ｃ）　たな卸計上もれ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　七、八九六円（ｄ）　雑収入計上もれ　　　　　　　　　　　　　　　　　二九九、九七九円（ｅ）　架空仕入　　　　　　　　　　　　　　　　　　一、九〇八、三七五円（ｆ）　倒準備金勘定繰入否認額　　　　　　　　　　　　一〇〇、〇〇〇円合　　計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　五、三二九、〇五四円
（減算）
（ｇ）　仕入計上もれ　　　　　　　　　　　　　　　　二、二一三、三一五円（ｈ）　未払事業税認定損　　　　　　　　　　　　　　　　五一〇、六六七円（ｉ）　貸倒準備金勘定戻入認容額　　　　　　　　　　　　　七三、九九〇円合　　計　　　　　　　　　　　　　　　　　　二、七九七、九七二円（差引増加所得）　　　　　　　　　　　　　　　　　　二、五三一、〇八二円
（ウ）　昭和四〇事業年度
（加算）


（ａ）　雑収入計上もれ　　　　　　　　　　　　　　　　　二七一、五六五円（ｂ）　受取配当のうち益金算入額　　　　　　　　　　　　　　一、〇〇〇円（ｃ）　法人税額から控除する所得税額の損金不算入額　　　　　五、三四五円合　　計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二七七、九一〇円
（減算）
（ｄ）　減価償却超過額の当期認容額　　　　　　　　　　　　一五、八七一円（ｅ）　前期否認たな卸計上もれの当期認容額　　　　　　　　　七、八九六円（ｆ）　前期否認売上繰延計上額の当期認容額　　　　　　　　三〇、三〇〇円（ｇ）　賃倒引当金戻入認容額　　　　　　　　　　　　　　一〇〇、〇〇〇円合　　計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一五四、〇六七円（差引増加所得）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一二三、八四三円
（エ）　昭和四一事業年度
（加算）
（ａ）　雑収入計上もれ　　　　　　　　　　　　　　　　　一一三、六〇八円（ｂ）　受取配当のうち益金算入額　　　　　　　　　　　　　　　　九〇〇円（ｃ）　法人税額から控除する所得税額の損金不算入額　　　　　八、〇〇五円（ｄ）　価格変動準備金勘定繰入否認額　　　　　　　　　　　六六、五二九円（ｅ）　貸倒引当金勘定繰入否認額　　　　　　　　　　　　　四九、四〇〇円（ｆ）　賞与引当金勘定繰入否認額　　　　　　　　　　　　一五八、五三二円（ｇ）　支払都民税の損金否認額　　　　　　　　　　　　　　一八、五七〇円（ｈ）　支払事業税延滞金の損金否認額　　　　　　　　　　　二六、〇七〇円合　　計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　四四一、六一四円
（減算）
（ｉ）　減価償却超過額の当期認容額　　　　　　　　　　　　一〇、八〇八円（ｊ）　納税引当金から支出した事業税額　　　　　　　　　　八三、七〇四円（ｋ）　未私事業税認定損　　　　　　　　　　　　　　　　　　七、三八〇円合　　計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一〇一、八九二円（差引増加所得）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　三三九、七二二円
（オ）　昭和四二事業年度
（加算）


（ａ）　売上計上もれ　　　　　　　　　　　　　　　　　　一四九、八四〇円（ｂ）　雑収入計上もれ　　　　　　　　　　　　　　　　　一二二、一五七円（ｃ）　受取配当のうち益金算入額　　　　　　　　　　　　　　　　九〇〇円（ｄ）　価格変動準備金勘定繰入否認額　　　　　　　　　　　一〇、八六三円（ｅ）　賃倒引当金勘定繰入否認額　　　　　　　　　　　　　六四、〇五二円（ｆ）　賞与引当金勘定繰入否認額　　　　　　　　　　　　一八四、一五一円合　　計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　五三一、九六三円
（減算）
（ｇ）　減価償却超過額の当期認容額　　　　　　　　　　　　　七、三六〇円（ｈ）　価格変動準備金戻入認容額　　　　　　　　　　　　　六六、五二九円（ｉ）　貸倒引当金戻入認容額　　　　　　　　　　　　　　　四九、四〇〇円（ｊ）　賞与引当金戻入認容額　　　　　　　　　　　　　　一五八、五三二円（ｋ）　未払事業税認定損　　　　　　　　　　　　　　　　　三〇、五〇〇円合　　計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　三一二、三二一円（差引増加所得）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二一九、六四二円（２）　右（１）の各項目の明細は次のとおりである。
（ア）　昭和三八事業年度
（ａ）　売上計上もれの明細は別表一のとおりである。同表のうち東京相互銀行立川支店におけるＡ名義の日掛積金は、原告の現金売上のなかから簿外の預金にしたものであり、その余はすべて原告が同表小切手類振出人等欄に記載のものらに対する売掛代金として同人らから受領した小切手等を簿外預金としたものである。これらはいずれも原告の簿外売上、すなわち売上計上もれにあたる。（ｂ）　（ｉ）昭和三八年一二月一〇日に原告所有の小平市＜以下略＞所在、木造モルタルトタン葺二階建居宅兼店舗（通称Ｐ８）につき従来の賃借人訴外Ｂより訴外株式会社サンエーに賃借人の名義変更（賃借権譲渡）をしたのにともない、原告がＢより名義書替料として受領した一、五〇〇、〇〇〇円が計上もれとなつており、（ｉｉ）昭和三八年一二月分から昭和三九年二月分まで株式会社サンエーから受領した家賃収入は月当り一二五、〇〇〇円であるのに、原告は月当り一〇〇、〇〇〇円として計上しており、差引月当り二五、〇〇〇円、期中合計七五、〇〇〇円が計上もれであり、さらに、（ｉｉｉ）別表二記載の各預金は原告の簿外預金であるところ、これより生じた当期中の受取利息合計一六六、五一三円（その明細は同表記載のとおり。）は原告の雑収入に計上すべきものである。以上（ｉ）（ｉｉ）（ｉｉｉ）の合計一、七四一、五一三円が当期における原告の雑収入の計上もれである。（ｃ）架空仕入の明細は別表三のとおりである。同表記載の各普通預金へ振り込まれた小切手はいずれも原告より小高商店ほか四店に対する仕入原材料代の支払いとして振り出されたものであるが、右仕入先の五店へは交付されず、同表記載のとおりＣおよびＤ名義の各普通預金に振り込まれたものであり、いずれも架空仕入である。
（ｄ）　貸倒準備金勘定繰入否認額は、昭和三八事業年度以降原告の青色申告書提出承認を取り消したため、青色申告法人にかぎり認められた貸倒準備金勘定への繰入額の損金処理を否認したものである。
（ｅ）　仕入計上もれの明細は別表四のとおりである。
（イ）　昭和三九事業年度
（ａ）　売上の計上もれは警察学校への五、〇四六円および多摩身体への二五、二五八円の合計三〇、三〇四円の売上の繰延計上額のほか、別表五のとおりである。同表の内容は別表一に関し述べたところ（前記（ア）（ａ））と同趣旨である。（ｂ）　減価償却の償却超過額四九、七五五円は、ボンベの減価償却の償却超過額である。
（ｃ）　たな卸計上もれ七、八九六円は、プロパンガスの期末たな卸の計上もれである。


（ｄ）　雑収入の計上もれは、（ｉ）昭和三九年三月分の株式会社サンエーから受取家賃が一二五、〇〇〇円であるが、原告は一〇〇、〇〇〇円を計上したのみであり、その差額二五、〇〇〇円が計上もれであり、（ｉｉ）原告の簿外預金からの受取利息合計二七四、九七九円（その明細は別表六のとおり。）も計上もれである。（ｅ）架空仕入の明細は別表七のとおりである。同表の内容は別表三に関し述べたところ（前記（ア）（ｃ））と同趣旨である。
（ｆ）　貸倒準備金勘定繰入否認額一〇〇、〇〇〇円は、前記（ア）（ｄ）と同趣旨である。
（ｇ）　仕入計上もれの明細は別表八のとおりである。（ｈ）　昭和三八事業年度分を昭和三九事業年度分と同時に再更正処分するにともない、地方税法（昭和二五年法律第二二六号）の規定にもとづき計算される昭和三八事業年度分の事業税を認定損とすべきである。
（ｉ）　貸倒準備金勘宕戻入認容額は、昭和三八事業年度以降原告の青色申告書提出承認を取り消したため、同事業年度より繰り越した貸倒準備金勘定の益金算入処理を否認したものである。
（ウ）　昭和四〇事業年度
（ａ）　雑収入計上もれ二七一、五六五円は、原告の簿外預金からの当該事業年度における受取利息の合計である。
（ｂ）　受取配当のうち益金算入額一、〇〇〇円は、租税特別措置法（昭和四五年法律第三八号による改正前。以下同じ。）四二条の二第一項にもとづき、次のとおり計算したものである。
受取配当　４．０００円×２５％＝１、０００円
（ｃ）　法人税額から控除する所得税額の損金不算入額五、三四五円は、法人税法（昭和四三年法律第二二号による改正前。以下同じ。）四〇条にもとづくものである。
（ｄ）　減価償却超過額の当期認容額一五、八七一円は、昭和三九事業年度において更正したボンベの減価償却超過額（前記（イ）（ｂ））を当期において認容した額である。
（ｅ）、（ｆ）前期の更正において否認した額（前記（イ）（ａ）（ｃ））を当期で認容したものである。
（ｇ）　前期の更正において否認した貸倒引当金（旧称、貸倒準備金）勘定繰入額（前記（イ）（ｆ））を当期益金として戻入処理をしていたので、益金から除くべきものである。
（エ）　昭和四一事業年度
（ａ）　雑収入計上もれは、前記（ウ）（ａ）と同一理由による。（ｂ）　受取配当のうち益金算入額は、前記（ウ）（ｂ）と同一理由により、次のとおり計算したものである。
受取配当　３、６００円×２５％＝９００円
（ｃ）　法人税額から控除する所得税額の損金不算入額は前記（ウ）（ｃ）と同一理由による。
（ｄ）　価格変動準備金勘定繰入否認額は、原告が青色申告法人に該当しないため、青色申告法人にのみ認められる価格変動準備金勘定繰入額の損金算入を否認したものである（租税特別措置法五三条参照）。
（ｅ）　貸倒引当金勘定繰入否認額は、右（ｄ）と同趣旨の理由によるものである（法人税法五二条参照）。
（ｆ）　賞与引当金勘定繰入否認額は、右（ｄ）と同趣旨の理由によるものである（法人税法五四条参照）。
（ｇ）　支払都民税の損金否認額は、原告が法人税法上損金の額に算入できない都民税を仮払勘定から振り替えて損金処理をしていたので、これを否認したものである（法人税法三八条二項三号参照）。
（ｈ）　支払事業税延滞金の損金否認額は、右（ｇ）と同趣旨の理由による（法人税法三八条二項四号参照）。
（ｉ）　減価償却超過額の当期認容額は、前記（ウ）（ｄ）と同一の理由による。（ｊ）　納税引当金から支出した事業税額は、法人税法上損金の額に算入する事業税を利益処分により積み立てた納税引当金をもつて支出していたので、これを損金として認容したものである。
（ｋ）　未払事業税認定損は、前記（イ）（ｈ）と同趣旨の理由による。
（オ）　昭和四二事業年度
（ａ）　売上計上もれは、小平市立第一小学校ほか四件に対する売上額の繰延計上額である。
（ｂ）　雑収入計上もれは、前記（ウ）（ａ）と同一理由による。（ｃ）　受取配当のうち益金算入額は、前記（ウ）（ｂ）と同一理由により、次のとおり計算したものである。
受取配当　３．６００円×２５％＝９００円
（ｄ）　価格変動準備金勘定繰入否認額は、前記（エ）（ｄ）と同一理由による。（ｅ）　貸倒引当金勘定繰入否認額は、前記（エ）（ｅ）と同一理由による、（ｆ）　賞与引当金勘定繰入否認額は、前記（エ）（ｆ）と同一理由による。（ｇ）　減価償却超過額の当期認容額は、前記（ウ）（ｄ）と同一理由による。（ｈ）　価格変動準備金戻入認容額は、前期の更正において否認した価格変動準備金勘定繰入額を当期益金として戻入処理をしていたので、これを益金から除いた。（ｉ）　貸倒引当金戻入認容額は、右（ｈ）の同趣旨の理由による。（ｊ）　賞与引当金戻入認容額は、右（ｈ）と同趣旨の理由による。（ｋ）　未払事業税認定損は、前記（イ）（ｈ）と同趣旨の理由による。（３）　前記（１）で述べた各事業年度の差引増加所得を原告の確定申告にかかる所得金額（課税標準）に加算したものと本件各（再）更正処分における所得金額（課税標準）を対照すれば次表のとおりである。
＜略＞
したがつて、本件各（再）更正処分はいずれも正当な課税標準（所得金額）の範囲内でなされたものであるから、適法である。


また、前記（１）の（ア）（ａ）（ｂ）（ｃ）（ｅ）、（イ）（ａ）（ただし、売上繰延計上を除く。）（ｄ）（ｅ）（ｇ）、（ウ）（ａ）、（エ）（ａ）、（オ）（ｂ）は、いずれも国税の課税標準の基礎となるべき事実の隠ぺいまたは仮装行為に該当するので、本件各重加算税賦課決定処分も適法である。（四）　なお、原告は銀行預金の調査を基礎とする税務調査は違法であると主張するが、このような調査は租税実定法の解釈上何ら違法ではない。ことに、原告のように税務調査に非協力的な場合あるいは反面調査が困難な取引（現金取引、取引先の証票がないときなど）について表見的に帳票を整備している場合等においては、右のような調査によつて脱税の端緒を発見せざるをえないことは当然である。
四　本案前の主張に対する原告の答弁
本件昭和三九事業年度以降の取消処分に対して原告が不服申立手続をしていないことは認める。それは原告の手落であつた。
五　被告の主張に対する原告の答弁および反論
（一）　被告の主張（三）（１）は争う。もつとも、被告主張の一部はこれを認めるが、その明細は後記（二）のとおりである。
（二）　（１）昭和三八事業年度
（ア）　売上計上もれについて
売上計上もれとして被告の主張する事実（三（三）（２）（ア）（ａ））はすべて否認する。被告主張の小切手のうち原告の売掛代金として受領したものはほとんど帳簿書類に計上してあり、その余のものは原告の代表者であるＣが商工会の副会長や市会議員をしているところから個人的に小切手の現金化を依頼され、同人の現金と交換してやつたもので原告の売上とは関係がない（その明細は次表のとおりである。）。また、Ａ名義の日掛積金は、同人が子供の将来のためにその個人資金をもつて積み立てたものであり、原告の売上とは関係がない。
（イ）　雑収入計上もれについて
雑収入計上もれとして被告が主張する事実のうち、家賃収入七五、〇〇〇円に関する部分（三（三）（２）（ア）（ｂ）（ｉｉ））は認めるが、その余は争う。Ｂより一、五〇〇、〇〇〇円を受領したのは、原告ではなく、原告の代表者であるＣ個人である。すなわち、Ｃは、Ｂが国民金融公庫や多摩信用金庫等から融資を受けるにあたり個人保証をしていたが、Ｂが事業に失敗し夜逃げするようにして立ち去るにあたり、Ｃに今後の処理を頼み、謝礼（危険料を含む。）の趣旨で一、五〇〇、〇〇〇円を渡していつたものである。したがつて、右一、五〇〇、〇〇〇円は原告の雑収入ではない。なお、この一、五〇〇、〇〇〇円については、三か年にわたる諸経費として二〇〇、〇〇〇円を控除し、一、三〇〇、〇〇〇円を三か年にわたるＣの所得として同人において分割して所得税の修正申告をし、すでに納税ずみである。次に、別表二記載の各預金はいずれも原告の簿外預金ではないから、その受取利息は原告の雑収入とはならない。
（ウ）　架空仕入および仕入計上もれについて
架空仕入および仕入計上もれとして被告が主張する事実（三（三）（２）（ア）（ｃ）（ｅ））はすべて否認する。原告には架空仕入も仕入計上もれもともにない。もつとも、原告が仕入先より商品を仕入れた場合に手持ちの資金（現金、普通預金、当座預金）がないときは、一時Ｃやその妻Ａの手持ち資金（現金、普通預金、当座預金）より立替えて仕入先へ支払つておき、原告に資金ができた時に右立替者へ小切手等で支払つたことはある。この場合、帳簿上の処理は（現金－仮受金）（仕入－現金）（仮受金－現金または当座）とすべきであるが、原告のような中小企業においては人手不足や経理上の知識不足から、中間を省略し、（仕入－現金または当座）とし、仕入台帳上は立替者へ支払つた時に仕入代金を支払つたという形で記載していたものである。また、立替金の返還は一回の立替金を数回に分割したりあるいは数回の立替金を一括して支払つたりしているが、長期の期間をとつてみれば実際の仕入金額と立替金の返還として支払つた金額とは一致するはずである。被告は右のような実情を無視し、一方では原告が立替金の返還として支払つたものを架空仕入とし、他方ではＣらによる立替支払を仕入計上もれと主張しているのである。
ここで、被告が架空仕入や仕入計上もれと主張している具体的事実について右の事情を明らかにすれば次のとおりである（なお、便宜上、昭和三九事業年度の分についても合わせて説明する。）。
（ａ）　久保田材木店関係
（ｉ）　架空仕入（別表三３７９１０１６）合計三、一二二、四一七円（ｉｉ）　仕入計上もれ（別表四１５６１０１１１３１７１９２９）合計二、六〇
五、九一二円
右両者の合計金額が一致しないのは、原告と久保田材木店の取引が昭和三五年以来のものであり、昭和三七事業年度以前のいわゆる仕入計上もれがあるためである。
（ｂ）　大岩商店関係
（ｉ）　架空仕入（別表三２４８１３、同七２５１０１２）合計一、九六二、五二
五円
（ｉｉ）　仕入計上もれ（別表四２７８１５１６２１２４２８３１３４、同八２１０１１１２１４１７１８２２２３３３）合計一、一三〇、二七〇円右両者の差額は現金にて支払つている。
（ｃ）　小高商店関係
（ｉ）　架空仕入（別表三１５１２１５）合計三四二、一七五円（ｉｉ）　仕入計上もれ（別表四２３２５３０）合計二七五、七〇五円右両者の合計金額が一致しないのは、昭和三七事業年度にも被告のいわゆる仕入計上もれがあるためである。
（ｄ）　（有）鈴木石炭関係
（ｉ）　架空仕入（別表三６１４、同七３）合計三一〇、〇八〇円（ｉｉ）　仕入計上もれ（別表四２６、同八２４）合計二一九、八八〇円右両者の合計金額が一致しないのは、昭和三七事業年度および昭和四〇事業年度において被告のいわゆる仕入計上もれがあるためである。
（ｅ）　林友燃料（株）関係


（ｉ）　架空仕入（別表七１）三一、三三〇円
（ｉｉ）　仕入計上もれ（別表四２２、同八７１３２１）合計三六六、三三〇円右両者の合計金額が一致しないのは、昭和三七事業年度および昭和四〇事業年度において被告のいわゆる架空仕入があつたためである。
（ｆ）　八幡屋（Ｅ）関係
（ｉ）　架空仕入（別表七８）一七一、〇〇〇円
（ｉｉ）　仕入計上もれ（別表四１４、同八２６）合計二七一、〇〇〇円
（ｇ）　原ロ工業所（Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ）関係
（ｉ）　架空仕入（別表七３７９１１）合計六五六、〇〇〇円（ｉｉ）　仕入計上もれ（別表八４５８９１５２７）合計三二〇、〇〇〇円右両者の合計金額が一致しないのは、昭和三七事業年度に被告のいわゆる仕入計上もれがあるのとＣらが現金にて仕入代金を立替払いしたのがあるためである。（ｈ）　荒井建設関係の架空仕入（別表三１１）三〇〇、〇〇〇円、杉田屋商店関係の架空仕入（別表七４）三〇、六〇〇円、（有）石森商店関係の仕入計上もれ（別表四３）一〇〇、〇〇〇円、Ｊ関係の仕入計上もれ（別表四１８）一〇〇、〇〇〇円、Ｋ関係の仕入計上もれ（別表四２７）一〇二、〇〇〇円、日昭電設（株）関係の仕入計上もれ（別表四３２）一〇、三〇〇円、（有）多摩自動車商会関係の仕入計上もれ（別表八１）二〇、〇〇〇円はいずれも原告の仕入とは関係がない。右のうち、Ｋ関係は宣伝費であり、（有）多摩自動車商会関係は修理代である。
（エ）　貸倒準備金勘定繰入否認額について
本件昭和三八事業年度の取消処分は違法であり取り消されるべきであるから、貸倒準備金勘定繰入を否認することは許されない。
（２）　昭和三九事業年度
（ア）　売上計上もれについて
売上計上もれとして被告の主張する事実（三（三）（２）（イ）（ａ））のうち、合計三〇、三〇四円の売上の繰延計上額は認めるが、その余はすべて否認する。昭和三八事業年度について述べたところ（前記（二）（１）（ア））と同様であり、その明細は次表のとおりである。
（イ）　減価償却の償却超過額について
減価償却の償却超過額として被告の主張する事実（三（三）（２）（イ）（ｂ））は認める。
（ウ）　たな卸計上もれについて
たな卸計上もれとして被告の主張する事実（三（三）（２）（イ）（ｃ））は認める。
（エ）　雑収入計上もれについて
雑収入計上もれとして被告が主張する事実のうち、家賃収入二五、〇〇〇円に関する部分（三目（三）（２）（イ）（ｄ）（ｉ）は認めるが、その余は争う。（オ）　架空仕入および仕入計上もれについて
昭和三八事業年度に関し述べたとおりである（前記（二）（１）（ウ））。
（カ）　貸倒準備金勘定繰入否認額について
昭和三八事業年度に関し述べたところ（前記（二）（１）（エ））と同一である。
（３）　昭和四〇ないし四二事業年度
被告主張の事実のうち雑収入計上もれに関する部分（三（三）（２）（ウ）（ａ）、（エ）（ａ）、（オ）（ｂ））は、いずれも争う。（４）　被告の主張事実三（三）（３）は争う。
（三）　いわゆる簿外預金について
（１）　Ｃらの貯蓄可能額について
被告は別表二および同六の各預金は原告の簿外預金であると主張し、原告がこれを否認することは前記のとおりである。そこで、まず、Ｃらの貯蓄可能な金額について述べるに、（ア）ＣがＬより謝礼（危険料を含む。）として受領した一、五〇〇、〇〇〇円（前記（二）（１）（イ））、（イ）Ｃが昭和三七年三月一二日訴外Ｍに八〇〇、〇〇〇円を貸し付けていたところ、昭和三八年七月一四日に元本のうち五〇〇、〇〇〇円の返還を受けるとともに利息三〇〇、〇〇〇円の支払を受け、その後昭和四〇年初までに元本のうち二〇〇、〇〇〇円が返還されたので、合計一、〇〇〇、〇〇〇円、（ウ）Ｃの弟であるＮの給料四二〇、〇〇〇円、退職金二八〇、〇〇〇円、個人営業収益九〇〇、〇〇〇円、合計一、六〇〇、〇〇〇円、（エ）ＣおよびＡ夫妻の二年間の収入金のうち貯蓄した二、六〇〇、〇〇〇円、（オ）以上合計六、七〇〇、〇〇〇円に対する二年間の利子約一、二〇〇、〇〇〇円、以上の総合計七、九〇〇、〇〇〇円のほか、Ｃ夫妻が結婚の媒介等をして謝礼等を受領しており、これもＣらの貯蓄可能金額に含まれるのである。
（２）　架空名義預金について
別表二および同六の各預金のうち利平名義以外のものは架空名義であるが、それは原告の預金ではなく、ＣかＡかＮのいずれかの預金である。架空名義にしたのは、預金額が五〇万円をこえる場合には利子税の関係上これを分割して架空名義の預金口座を作るという金融機関の慣行に従い、各金融機関の指導を受けてこれをしたまでであつて、もとより原告の資産を隠匿するためにしたものではない。
六　原告の反論に対する被告の再反論
（一）　原告主張の立替払等について
原告は、原告には売上計上もれも架空仕入も仕入計上もれもなく、売上についてはほとんどを帳簿書類に計上しており、それ以外の売上計上もれと被告において主張するところのものはＣが個人的に現金と交換してやつた小切手を入金したものであり、また、被告の主張する架空仕入および仕入計上もれは、原告に手持資金がない場合に仕入先に対しＣやＡの手持資金（現金、普通預金、当座預金）から立替えて支払つておき、原告に資金が出来た時に右立替者へ返還したことを指すものである（もつとも、帳簿上の処理は中間を省略し、立替者へ返還した時に仕入代金を支払つたという形で記帳している。）旨主張する。


しかしながら、次に述べる諸事実を総合して考えれば、原告はＣらの預金口座を利用し、これを操作することにより、すなわち右預金口座から仕入先へ支払つた実際の仕入金額より多額の金額を右預金口座へ入金することにより架空の仕入金額を作り出すとともに売上金額の一部を右預金口座へ入金してこれを隠ぺいし、簿外資産を作つて租税の回避を図つたものといわざるをえない。（１）　別表一および同五の各預金口座には個人のものとは考えられないような多額の金額の異動があり、かつ、原告の売上先振出の小切手類の入金が数多くみられる。
（２）　原告の帳簿上その仕入代金の支払のために仕入先へ振り出したとされている原告振出の小切手が別表三および同七の各預金口座へ入金されており、また、原告振出の小切手が埼玉銀行小平支店で現金化され、これが右預金口座へ入金されている。
（３）　別表四および同八の各預金口座から仕入代金の支払がなされている。（４）　Ｃが個人的に現金換えの依頼を受けて現金と交換したのち小切手類を別表一および同五の各預金口座に入金したものであれば、その現金の出所が明らかにされなければならないのにそれがなされていない。
（５）　Ｃらによる立替払とこれに対する原告の清算が常時行なわれているにもかかわらず、これに関する記録が一切なされておらず、立替金の支払日と清算金の支払日との間の間隔も一定しておらず、その金額も同一金額ではない（したがつて、超過清算、たとえば一〇〇、〇〇〇円の立替払に対し一五〇、〇〇〇円の清算がなされてもこれを明らかにすることが困難となる。）。
（６）　立替払に利用したと主張する預金口座とその清算のために原告振出の小切手を入金した預金口座とを別にしている。
（７）　原告の仕入先であるＯや久保田材木店の反面調査をしたところ、その原告に対する売上高と原告の会計帳簿上の仕入高との間に大きな差異が認められ、原告の仕入計上額には架空の上積み額がある。
（８）　東京相互銀行立川支店におけるＣ名義の普通預金口座とＡ名義・Ｎ名義の当座預金口座との間に数多くの錯綜がみられる。
（９）　預金口座を転々と解約し、架空名義のものに移し変えている。たとえば、東京相互銀行立川支店のＣ名義の普通預金口座を昭和三九年二月一七日解約し、その解約金合計一、一一七、八三三円をもつて同日同支店においてＰという架空名義の普通預金口座を新規設定し、さらに同口座を同年一一月一四日解約したうえ、同日その解約金合計二八五、三一〇円を同支店においてその前日新規設定されていたＱという架空名義の普通預金口座に入金している。さらに、被告の本件に関する調査の初日である昭和四〇年九月四日には右Ｑ名義の普通預金口座（これには売上計上もれ分を入金していた。）とＡ名義の当座預金口座（これは仕入計上もれ分の支払に利用していた。）が解約されているという不自然な事実がある。（１０）　預金等の資産がＣ夫妻の個人所得から蓄積されたものと考えられないような多額な増加を示している。すなわち、昭和三八および昭和三九事業年度におけるＣおよびその家族名義の資産の増加状況は別表九のとおりである。同表で明らかなように、昭和三八事業年度における資産の増加額は六、五一〇、三八九円、昭和三九事業年度におけるそれは四、二三九、四三一円である。ところで、Ｃ夫妻の当時の収入は、被告に対し申告されたところによれば昭和三八年分の収入金額が合計一、八七四、〇〇〇円（Ｃ一、六四三、六〇〇円、Ａ二三〇、四〇〇円、昭和三九年分の収入金額が合計一、六九六、〇〇〇円（Ｃ一、三三四、八〇〇円、Ａ三六一、二〇〇円）にすぎない。そして、右収入金額とＣの社会的地位や扶養親族（子供三人）等を考慮すれば、前記のように二事業年度の間に合計一〇、七四九、八二〇円にものぼる資産を蓄積することは、Ｃ夫妻の個人所得だけからでは不可能といわざるをえない。この点に関し、原告は、Ｃ夫妻の二年間にわたる貯蓄可能額は、七、九〇〇、〇〇〇円をこえる旨主張する（五（三）（１））。しかし、原告主張の（ア）のＢから一、五〇〇、〇〇〇円を受領したりは前記のとおりＣではなく原告であつて、それは原告の所得金額に含まれるべきものであるから、それをＣ夫妻の貯蓄可能額に含めることは許されず、（ウ）のＮの収入一、六〇〇、〇〇〇円は、当時、同人は自ら事業を営んでおり、東京相互銀行立川支店に当座預金口座（番号一一二）と普通預金口座（番号一六七二）を、多摩中央信用金庫小平支店に普通預金口座を三口（番号二三二四、四九三八、六二九五）有していたのであるから、これをＣ夫妻の預金口座に預金する必要はまつたく考えられず、（エ）のＣ夫妻の貯蓄額二、六〇〇、〇〇〇円については、もしそのとおりであるとすれば、Ｃ一家は昭和三八年および昭和三九年の二か年を租税公課の分をも含めて九七〇、〇〇〇円で生活したことになり（Ｃ夫妻の二年間の収入金額は前記のとおり三、五七〇、〇〇〇円であるから、これより原告主張の貯蓄額二、六〇〇、〇〇〇円を差し引けば九七〇、〇〇〇円となる。）、これよりＣが納めるべき所得税四四五、八七〇円およびＡが納めるべき所得税二五、四六〇円のみを控除してみても（このほか固定資産税や保険料等も当然控除されるべきである。）、Ｃ一家は二か年を五〇〇、〇〇〇円足らずで生活したことになり、原告の主張は失当もはなはだしいといわざるをえず、（オ）の利子約一、二〇〇、〇〇〇円については、別表九の預金をもとに年利率を銀行預金の昀高の五・五％、税率を租税特別措置法三条により五％として計算すれば利息は八三〇、四一九円となることに照らし（この計算では無利息である当座預金にも利息がつくという建前で計算してある。）、失当といわざるをえない。