○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人代理人は、「原判決を取消す。被控訴人が控訴人に対し昭和四五年三月六日付でした、不動産取得税を六六二、三一〇円（ただし、昭和四九年九月一七日付で一部取消された後の金額）とする賦課決定処分を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人代理人は主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠関係は、次に付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人代理人の主張）
一、本件賦課決定処分は、現行の税務行政自身が非課税扱としているものを敢えて国民に不利益に変更するものであつて、地方税法七三条の二第一項の解釈を誤つたものである。すなわち、現在の自治省は離婚による財産分与に伴う取得財産に関する不動産取得税の取扱について昭和四二年自治大税務別科質疑回答（甲第一七号証）によつて非課税扱をしており、現に本件の場合でも原判決目録一７、８の不動産の取得について兵庫県灘財務事務所、同目録９の不動産の取得について三重県上野県事務所から、それぞれ一旦課税決定を受けたが後日控訴人の事情の説明によつてこれを取消している。
二、形式的に不動産の所有権の移転さえあればその原因の如何を問わず、特に法定の非課税とされる場合（地方税法七三条の三ないし七）を除き不動産取得税を賦課すべきであるとした最高裁昭和四八年一一月一六日判決（民集二七巻一〇号一三三三頁）は、譲渡担保に関するものであつて、共有物分割あるいは財産分与に関するものではない。不動産の譲渡担保の場合は対内的には担保権の性格を持つとしても対外的には完全に所有権が移転するものであることは学説、判例とも争いのないところであり、これに課税するのは当然であつて、本件にこれをあてはめるのは妥当ではない。
次に、行政裁判所昭和七年二月五日判決は、不動産の共有持分の取得も不動産取得税の課税要件としての「不動産の取得」に当るとしているが、右は当然のことをいつたものに過ぎず、控訴人は全ての共有持分の取得が不動産取得税の課税要件としての「不動産の取得」に該当しないと主張しているわけではない。控訴人の主張しているのは共有物の持分の移転のうちでも、本件のように、慰藉料あるいは将来の扶養としてのものではなく婚姻中の財産の清算としての財産分与、しかも実質的には控訴人とその夫との共有物の分割のためになされたものの場合には非課税扱にされるべきである、というにあり、現に自治省の扱いもそうなつているのである。地方税法は右のような形式的な不動産の移転に担税力を見出しているのではなく、実質的な不動産の取得あるいは増加に対して担税力を見出しているのである。ちなみに、東京地裁昭和四五年九月二二日判決（判例時報六〇六号二八頁）は、「不動産の取得が婚姻中の財産関係を清算する趣旨で財産分与による場合には、それが夫婦の共有に属するものと推定される財産（民法七六二条二項）についてなされたものである限り、形式的に財産権の移転が行われることはあつても、当然の所有権の帰属を確認するに過ぎず、これによつて実質的に財産権の移転が生じるものではないと解するのが相当であるから地方税法七三条の二第一項の課税原因には該らないというべきである。」として現行の行政解釈を是認しているのである。
（被控訴人代理人の主張）
一、控訴人の右主張第一項のうち、自治省が離婚による財産分与により得た不動産の取得にかかる不動産取得税の課税について非課税扱いとする場合のあることの通達をしていることに争わないが、その余は争う。右通達に離婚に際し夫婦共同生活中に夫婦の協力によつて取得した夫婦共有に属すると推定される夫婦共通の財産の清算としての財産分与について非課税扱をする旨通達しているのみで、本件の場合はこれに該当しない。
すなわち、「離婚に伴う財産分与」の性質、内容としては、（１）夫婦共同生活中に夫婦の協力によつて取得した共通の財産の清算、（２）離婚有責配偶者の相手方への損害賠償、（３）離婚後の扶養料の三つを含むと解されるところ、夫婦共同生活中に夫婦の協力によつて取得した夫婦の共有に属するものと推定される財産について（１）の性質、内容の財産分与として不動産の移転が行われた場合においては、形式的には財産権の移転が行われても実質的には他の配偶者に属する潜在的所有権を確認するに過ぎないものとして非課税扱がなされることを上記自治省の通達は示したものに過ぎず、右（２）、（３）の性質、内容をもつ財産分与として不動産の所有権の移転が存する場合には実質的に不動産所有権の移転が生じたものとして課税の対象となることを否定するものではない。
二、控訴人の右主張第二項のうち、控訴人に対する本件各不動産の訴外Ａの共有持分の移転原因は夫婦共通財産の清算としての財産分与であり、実質的には共有物の分割である、との主張は否認する。そもそも本件各不動産は、控訴人と訴外Ａ夫婦が訴外亡Ｂ、同亡Ｃの各相続人として各相続によつて取得したものであり、右夫婦が夫婦共同生活中に夫婦の協力によつて取得した夫婦共有に属すると推定される財産には該当しない。右持分の移転は、実質的には、代物弁済又は売買若しくは交換と解するのか相当であり、不動産取得税の課税原因たる不動産の取得があることは明白であつて、不動産取得税の非課税の場合に該当せず、被控訴人の本件賦課決定に何らの違法の点はない。
（証拠関係）（省略）
○　理由
一、当裁判所も控訴人の本訴請求は理由なきものと認める。その理由は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決理由に記載のとおりであるから、ここにこれを引用する。


主　　　文
特許庁が、昭和三十七年四月二十四日、同庁昭和三五年抗告審判第二、〇八三号事件についてした審決は、取り消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求め、被告指定代理人は、「原告の請求は、棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする」との判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、請求の原因として、次のとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和三十三年三月二十五日、名称を「スルフオンアミドの製法」とする発明につき、一九五七年（昭和三十二年）三月二十六日オーストリヤ国における特許出願の優先権を主張して、特許出願をしたところ、昭和三十五年三月三日拒絶査定を受けたので、同年八月五日これに対する抗告審判を請求し、同年抗告審判第二、〇八三号事件として審理されたが、昭和三十七年四月二十四日「本件抗告審判の請求は成り立たない」旨の審決があり、その謄本は、同年五月十六日原告に送達された（出訴のための附加期三間か月）。
二　本願発明の要旨
４ーアミノ―２・６―ヂヒドロキシピリミヂンをヂメチルアニリンの存在においてオキシ塩化燐と反応せしめ、この場合反応を４―アミノ２・６―ヂヒドロキシピリミヂン、オキシ塩化燐及びヂメチルアニリンを一‥四～一二‥〇・二～一・五重量部の量割合において、約摂氏七〇～一三〇度の温度において行なう第一工程、得たる４―アミノ―２・６―ヂクロルピリミヂンをメタノール中にてアルカリ金属メチラートと共にメタノールの沸点以上の温度において圧力下にて加熱する第二工程、得たる４―アミノ―２・６―ヂメトキシピリミヂンを４―位にアミノ基に変じうべき置換分を有するベンゾールスルフオニルハロゲニドと縮合する第三工程及び得たる縮合生成物のベンゾール核の４―位における置換分をアミノ基に変ずる第四工程を結合することを特徴とする４―スルフアニルアミ―２・６―ヂメトキシピリミヂンの製法。
三　本件審決理由の要点
本願発明の要旨は、前項掲記のとおりであるところ、第一引例（ザ・ジヤーナル・オブ・オーガニツク・ケミストリ第二十巻第八二九～八三七頁）（昭和三十年九月七日東京大学受入）には、「４―アミノ２・６―ヂヒドロキシピリミヂン一〇グラムとオキシ塩化燐一五〇ミリリツトルとヂエチルアニリン一五ミリリツトルとを約一〇時間還流せしめ（還流温度は摂氏一〇〇～一一〇度と認められる）、４―アミノ―２・６―ヂクロールピリミヂンが得られる」ことが記載せられ、第二引例（ケミカル・アブストラクツ第五十巻第一五、五四五頁）（昭和三十一年十二月二十五日特許庁受入）には「４―アミノ―２・６―ヂクロールピリミヂンを金属ナトリウム含有の無水メタノールと還流せしめ、４―アミノ―２・６―ヂメトキシピリミヂンを得、これをＰ―アセチルアミノ―ベンゾールスルフオニルハロゲニドと縮合せしめて４―スルフアニルアミド―２・６―ヂメトキシピリミジンのアセチル誘導体が得られる。４―スルフアニルアミド―２・６―ヂメトキシピリミヂンの融点は、二〇一～三度、そのアセチル誘導体の融点は二二〇～三度である」と記載されているが、これらの記載から、「４―アミノ―２・６―ヂヒドロキシピリミヂンの２位及び６位のＯＨ基を、順次Ｃｌ置換、ＣＨ３Ｏ置換したのち、これにＰ―アセチルアミノ―ベンゾールスルフオニルハロゲニドを縮合せしめて、４―スルフアニルアミド―２・６―ヂメトキシピリミヂンのアセチル誘導体が得られることが本願出願前既知となつているばかりでなく、この化合物の脱アセチルした化合物がその性質と共に知られていること」が明らかである。本願発明の要旨を右既知の事実と対比するに、後者には前者の第一工程におけるオキシ塩化燐の添加割合及びヂメチルアニリンの使用の点、第二工程における加圧条件及び第四工程について記載されていないだけで、他の点は両者一致する。しかして、オキシ塩化燐添加割合を本願程度とすることは、第一引例に過剰のオキシ塩化燐は吸引溜去せねばならぬ旨説明されているところから当業者が容易になしうることと認められるばかりでなく、引例にヂエチルアニリンの使用が示されていれば、これと第三級アミンとして均等なヂメチルアニリンを使用することは当業者が必要に応じてなしうべきことで、これによつて収量を増大したとしても、これが重要な発明の構成因子をなすものと認めることはできない。次に、第二工程の加圧条件についてみるに、一般に加圧下の反応は、常圧におけるそれに比し、反応速度を増大し、又は平衡における転化率を有利にする等の長所を有する故に、揮発性物質を含有する反応系にしばしば用いられる手段であるばかりでなく、明細書、抗告審判請求書には加圧の程度、効果について明確な記載がないから、この点にも発明を認めることができない。また、第四工程は、有機合成上の常套手段であるから、本願方法は、全体として引例から当業者の容易に到達しうる程度のことに属し、発明と認め難く、旧特許法（大正十年法律第九十六号）第一条の特許要件を具備するものと認めえない。なお、抗告審判請求人（原告）は、ジヤーナル・オブ・アメリカン・ケミカル・ソサエテイ一九五一年第七十三巻第三〇一一～三〇一二頁の論文を引用して、ヂメチルアニリンの使用は予想しえない旨述べているが、該文献はヂメチルアニリンの使用が全く不可能であることを示しているものではなく、単にこれを使用した失敗例を示すにすぎないものであるから、これによつて、本願が発明を構成するものとすることもできない。
四　本件審決を取り消すべき事由


本願発明は、（一）出発物質としてヂメチルアニリンを使用すること、（二）４―アミノ―２・６―ヂヒドロキシピリミヂン、オキシ塩化燐及びヂメチルアニリンの量割合を限定したこと、（三）温度限定をしたこと及び（四）第四工程を採用したことの四者を結合して、高純度、高収率のものが得られる点において、各引例の技術と格段の相違があるものであるところ、本件審決は、これを看過誤認し、本願発明をもつて、各引例から当業者の容易に到達しうる程度のことに属する、とした点において違法であり、取り消されるべきものである。すなわち、本願発明の要旨、公知刊行物である各引例の記載内容、それらの記載から明らかな事実、各引例ないしは右公知事実と本願発明の相違点及び一致点が、いずれも本件審決認定のとおりであること、ヂエチルアニリンとヂメチルアニリンが第三級アミンとして一般に均等なものであること及び第四工程が有機合成上の常套手段であることは争わないが、本件審決は、次の点において判断を誤つたものである。（一）本件審決は、オキシ塩化燐の量割合を本願発明の程度とすることは、第一引例に過剰のオキシ塩化燐は吸引溜去せねばならない旨説明されていることから、当業者が容易になしうることである、としている。第一引例に右のような説明のあることは争わないが、第一工程における三反応関与体の相対的量割合について特に重要であるのは、オキシ塩化燐ではなく、ヂメチルアニリンのそれである。本願明細書第四頁末行ないし第五頁五行に「良好なる結果を得るには、次の原料物質を次の重量比において使用するのが適当である。……ヂメチルアニリンの相対的量は特に重要である」と記載されているが、本件審決は、ヂヒドロキシピリミヂンとオキシ塩化燐との量割合のみに着目し、ヂメチルアニリンのこの重要な相対的使用量割合を看過している。
（二）本件審決は、引例にヂエチルアニリンの使用が示されていれば、これと第三級アミンとして均等なヂメチルアニリンを使用することは当業者の必要に応じてなしうべきことである、としている。両者が、一般に第三級アミンに属することはいうまでもないが、本願発明の方法において両者は均等物ではない。本願発明の特許出願当時（オーストリア国への特許出願の日は一九五七年三月二十六日）において、本願発明の第一工程のように、４―アミノ―２・６―ヂヒドロキシピリミヂンを相当するヂクロルピリミヂンに変ずるに当たり、ヂメチルアニリンを使用することは、少くとも工業的実施において不可能であつた。一九五一年に発行された権威ある化学雑誌ジヤーナル・オブ・アメリカン・ケミカルソサエテイ第三〇一一頁左欄の記載によれば、４―アミノ―２・６―ヂヒドロキシピリミヂンと類似する（審決の見解によれば当然これと均等とされるべき）２―アミノ―４・６―ヂヒドロキシピリミヂン及び２・４―ヂアミノ―６―ヒドロキシピリミヂンの両者はオキシ塩化燐及びヂメチルアニリンの使用下に容易に塩素置換されえたが、本願発明の出発物質である４―アミノ―２・６―ヂヒドロキシピリミヂンの場合には、この塩素置換は失敗に帰した。本件審決は、右文献は、「ヂメチルアニリンの使用が全く不可能であることを示しているのではなく、単にこれを使用した失敗例を示すにすぎない」と、不当に前記報告を過小評価しているが、この報告は、ヂメチルアニリンの使用によるヂクロル化が全く行なわれえないことを示すとまではいいえないにしても、他の類似ないし均等のヂヒドロキシピリミヂンについては困難なく塩素置換されたに対し、４―アミノ―２・６―ヂヒドロキシピリミヂンの場合には、同様の条件下において相当するヂクロル化合物を得ることに失敗したと明白に報告しているのである。成功例を示すことなく、単なる一失敗例にすぎないとするのは根拠のないことである。右文献は、ヂメチルアニリンとヂエチルアニリンとが、少なくとも、このような反応において、均等物とは考えらるべきでないことを示しているのである。このような本願発明出願当時の技術水準において、従来慣用されていたトリクロルピリミヂンからではなく、４―アミノ―２・６―ヂヒドロキシピリミヂンから出発し、しかも、一旦不可能として断念放棄されたヂメチルアニリンの使用に立ち帰り、三反応関与体の相対的量割合及び加熱温度の両条件を一定範囲に規制することによつて、きわめて高収率、高純度のヂクロル化合物が得られることが見出されたのである。しかも、本願発明の方法による収量の増大は、通常行なわれる程度の条件の改善による僅かな増大に止まるものではないから、本件審決が漫然「ヂメチルアニリンを使用することによつて収量を増大したとしても、これが発明の構成因子をなすものと認めることができない」としたことは誤りである。
第三　被告の答弁
被告指定代理人は、答弁として、次のとおり述べた。
原告主張の事実中、特許庁における手続の経緯、本願発明の要旨及び本件審決理由の要点がいずれも原告主張のとおりであることは認めるが、その余は否認する。本件審決の判断は正当であり、原告主張のような違法の点はない。本願発明の方法の効果についても、たしかに、数字的には、従来の文献に示されたものを上廻つてはいるが、その効果を過大に評価することは、本願発明の本質を見誤るおそれがある。第一引例には、４―アミノ―２・６―ヂヒドロキシピリミヂン一〇グラム、オキシ塩化燐一五〇ミリリツトルとヂエチルアニリン一五ミリリツトルとを約十時間還流させて、４―アミノ―２・６―ヂクロールピリミヂンが得られることが記載されており、本願発明の第一工程における結合剤ヂメチルアニリン又はその場合における原料物質との相対的量割合について全く一致する記載のないことは事実であるが、４―アミノ―２・６―ヂヒドロキシピリミヂンから４―アミノ―２・６―ヂクロールピリミヂンが得られる技術的思想は明らかに示唆されている。しかも、ヂエチルアニリンとヂメチルアニリンとを結合剤として均等的に使用することは、その相互変換につき格別技術的困難性を伴うものとは認められない。原告は、ヂヒドロキシピリミヂン、オキシ塩化燐およびヂメチルの量割合、とくにヂメチルアニリンの相対的量が重要である旨主張するが、結局ヂエチルアニリンに代えてヂメチルアニリンを使用した場合における自明の反応条件を数量的に規定したに過ぎず、かりにかかる規定がなくても第一工程の実施条件は右規定の範囲を出ないもので、必然的な条件と解すべきものである。また、温度制限の点も、その適用を考慮する程度の条件の変更を行なつた結果奏功したに過ぎず、格別困難性を伴なう処理条件の変更には当らないと解される。さらに、第四工程の採用も、引用例に直接示唆されてはいないが、当該技術に習熟した者にとつては、原告主張の物質を出発原料に選んだ場合、目的物質に至る合成経路として本願発明の方法のごとき順序、結合は容易に選定できる工程順序で、この点にも発明としての評価を与えることはできない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実）


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実及び理由
控訴人は、「原判決を取り消す。本件を東京地方裁判所に差し戻す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、主文と同趣旨の判決を求めた。
当事者双方の事実上・法律上の陳述、証拠の関係及び当裁判所が控訴人の本件訴えをいずれも不適法として却下すべきものとする理由は、控訴人において甲第九七号証、第九八号証の一、二、第九九、第一〇〇号証、第一〇一号証の一ないし三、第一〇二号証を提出し、被控訴代理人において右甲号各証の成立を認めたほか、原判決の事実並びに理由欄に記載するところと同一であるから、ここにこれを引用する。
よつて、控訴人の各訴えを却下した原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないのでこれを棄却することとし、控訴費用の負担について民訴法九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　渡部吉隆　柳沢千昭　中田昭孝）
(原裁判等の表示)
○　主文
本件各訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　（主位的請求）
（一）　被告がした左の各建設省告示（１）、（２）はいずれも無効であることを確認する。
（１）　別紙（一）記載の昭和四八年四月二七日付建設省告示第九八七号（２）　別紙（二）記載の昭和四九年四月二四日付建設省告示第六二四号（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
２　（予備的請求）
（一）　被告がした左の各建設省告示（１）、（２）をいずれも取り消す。（１）　別紙（一）記載の昭和四八年四月二七日付建設省告示第九八七号（２）　別紙（二）記載の昭和四九年四月二四日付建設省告示第六二四号（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
１　（本案前の申立て）
主文と同旨
２　（本案の申立て）
（一）　原告の請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　原告の請求原因
一　（告示の存在）
１　被告は昭和四八年四月二七日、地代家賃統制令（以下「同令」という。）五条の規定に基づき、建設省告示第一四一八号（昭和二七年一二月四日）の一部を改正し、別紙（一）記載の建設省告示第九八七号（以下「四八年告示」という。）をなし、昭和四八年四月一日から適用した。
２　被告は昭和四九年四月二四日、
同令五条の規定に基づき、建設省告示第一四一八号の一部を改正し、別紙（二）記載の建設省告示第六二四号（以下「四九年告示」という。）をなし、昭和四九年四月一日から適用した。
二　（告示の適用）
１　原告は昭和三九年五月頃以降、別紙物件目録記載の宅地を、右宅地上に建物を所有する高橋昭弐に賃貸し（以下「本件賃貸借契約」という。）、同令の適用を受けている。
２　同令五条に基づく四八年告示が本件賃貸借契約に適用されたため、統制額算定の基礎である固定資産税の課税標準額が評価額の二分の一を限度とすることになつた。
３　同令五条に基づく四九年告示が本件賃貸借契約に適用されたため、統制額算定の基礎を昭和四八年度分の固定資産税の課税標準額にすえ置かれることになり、統制額が減額される結果になつた。
三　（告示の瑕疵）
しかしながら、本件各告示には以下のとおり、重大かつ、明白な瑕疵、又は取り消し得べき瑕疵が存する。
１　同令一条の立法趣旨は物価政策の一環として、不当な利益の追求による地代、家賃の暴騰を抑制し、国民生活の安定を図ることを目的とするものであり、同令が適用される貸主に対し、不利益を強要する趣旨ではないというべきであるが、被告のなした本件各告示は、地代を低額に統制し、原告に対し、不利益を強要し、過酷な結果をもたらすものであるから、同令一条に違反する。２　本件各告示は、いずれも何ら根拠もなく統制額算定の基礎として固定資産税の課税標準額を採用し、地代を低額に統制しているから、原告の財産権、生存権を侵害し憲法二五条、二九条に違反する。
３　同令は昭和二五年七月一〇日以前に着工した延べ面積九九平方メートル以下の住居用建物及びその敷地についてのみ地代、家賃を統制しているものであるが、被告が同令五条に基づきなした本件各告示の適用に際し、同令の適用される貸主に対し何らの救済措置も講じていないのであるから、本件各告示は法の下の平等に反し、貸主の財産権、生存権を侵害するものというべきであり、憲法一四条、二五条、二九条に違反する。
４　本件各告示は、いずれも原告の地代徴収権を不平等、不公平、不必要に統制し、営業の自由を侵害するものというべきだから憲法一三条、二二条一項に違反する。
５　（一）同令五条は建設大臣が地代、家賃の停止統制額又は認可統制額で公正で
ないと認められるものについて、
これに代わるべき額を定めることができること、その決定は告示によつてなす旨を規定しているが、右は、建設大臣に白紙委任的に立法行為を委任したものであり、憲法四一条に違反するからそれに基づきなされた本件各告示は違法である。（二）　仮に同令五条が違憲でないとしても、建設大臣が同条に基づき告示をなす権限は無制限ではなく、統制額が同令の立法目的に照らし「公正でないと認められるに至つた」場合であることを要し、また告示の内容が立法目的に適合するものでなければならない。本件各告示はいずれも右要件を欠くから被告が裁量権を濫用した違法なものである。
四　よつて、原告は主位的に本件各告示が無効であることの確認を、予備的に本件各告示の取消しを求める。
第三　被告の本案前の申立ての理由並びに請求原因に対する認否及び主張
一　本案前の申立ての理由


１　本件各告示は立法行為であつて行政処分性を有しない。（一）　同令は地代及び家賃を統制して国民生活の安定を図る目的（一条）の下に、建設大臣が地代・家賃の停止統制額又は認可統制額で公正でないと認められるに至つたものについて、その停止統制額又は認可統制額に代わるべき額を定めることかできる旨規定し（五条一二項）、また、統制額の決定は告示によつてなす旨を定めている（同条四項）。このように、同令は、統制額を決定し得る旨の一般的定めをなすにとどめ、統制額自体の決定は告示に委任しているのであるが、これは本来法令中に定め得る事項を実際上の便宜を考慮して告示の形式により定めることとしているにすぎず、この場合の告示の実質は、同令の構成要素をなすものであり、同令の前記規定がこの告示をまつて初めて現実に機能し得るという意味において、同令の内容を補完するものである。そして、本件各告示も、同令五条の規定に基づき、同令が適用される土地、建物及びその敷地の地代・家賃一般について統制額の算出方法等を抽象的に定めている従前の告示を一部改正するものにすぎず、特定人の間における借地借家関係につき、その個別的、具体的関係に着目して地代又は家賃の統制額を決定・変更する性質のものではない。したがつて、本件各告示における統制額に関する定めは、特定人に対する法の執行というような個別的、具体的行
政行為を意味するものではなく、
不特定多数人に対する関係において将来にわたつて適用されるべき一般的・抽象的な法規範の定立行為、すなわち立法行為というべきであつて、行政処分たる性質を欠くものといわなければならない。
およそ裁判所は、法律上の争訟について裁判すべきものとされ（裁判所法三条一項）、裁判所に対しては特定の者の具体的な法律関係につき紛争の存する場合にのみその判断を求めることができるのであるから、行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）三条二項所定の「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」及び同条四項所定の「処分」も、特定の者に対する関係において具体的に作用する処分その他公権力の行使に当たる行為たる性質を有するものに限定されるものと解すべきである。したがつて、本件各告示のような法規範の定立行為自体は抗告訴訟の対象には適しないのであつて、むしろ当該法規の効力の有無をめぐつて具体的な紛争が発生した場合に、当該紛争を対象とする現在の法律関係に関する訴訟において、その前提問題として当該法規の効力を争わせれば足りるというべきである。（二）　また、本件各告示のような立法行為が取消訴訟の対象とならないことは、行訴法上次のような諸問題点との関連においても明らかである。（１）　行政庁の行政行為は、行政目的の可及的速やかな達成の必要性と私権の保護の必要性との均衡上、「正当な権限を有する機関により取り消されるまでは、一応適法性の推定を受け有効として取り扱われる」のであつて、抗告訴訟により救済を求め得るには、当該行為が右のような性質すなわち公定力を有する場合でなければならない。
そこで、仮に、本件各告示が取消訴訟の対象になるとすれば、本件告示は公定力を有するという理論的前提に立つことになるため、本件各告示が当事者に適用された結果、例えば賃料をめぐる具体的な紛争が生じた場合に、当事者間の訴訟においてその先決問題として告示の効力を争うことが許されないということにならざるを得ないが、その場合には、本件各告示の効力の点についてより司法判断に適する形で具体的争訟が提起されているのにかかわらず、その核心をなす右法律問題については告示に無効事由（重大かつ、明白な瑕疵）が存しない限りこれを争点となし得ないという不当な結果になるのである。
したがつて、本件各告示については公定力を肯認すべきでなく、このような公定力を有しない行政庁の行為について、それが取消訴訟の対象となることを肯定すべき合理的根拠は、全く見当たらないのである。（２）　行訴法一四条は取消訴訟について出訴期間の制限を定めている。しかし、現在のみならず将来にわたつて不特定多数の者に対して適用されるべき本件各告示のような立法行為に関する訴訟についてこのような出訴期間の制限を付することは、出訴期間経過後にその適用を受けるに至つた者に対して、無効事由（重大かつ、明白な瑕疵）の存する場合を除き司法救済を全く否定する結果となり、不当というほかない。また、もし、出訴期間の起算日を告示があつたことを知つた日又は告示の日ではなく、当該当事者が告示の適用を受けることを知つた日又は右適用を受けるに至つた日と解するとすれば、本来一般公共の利害にも関係するところが大きい行政処分について、その効力を不確定な状態に置くことを避けるために規定された出訴期間の制限の制度の趣旨に沿わないこととなり、相当でないといわなければならない。
したがつて、いずれにせよ、本件各告示につき出訴期間の制限の規定を適用するときは、結局不合理な結果にならざるを得ない。このような出訴期間の制限の規定が適用されない行政庁の行為を取消訴訟の対象とすることは、およそ行訴法の想定しないところである。
（３）　行訴法三二条一項は、処分を取り消す判決が第三者に対しても効力を有する旨を定めている。
もし、本件各告示のように立法行為の性質を有する行政庁の行為が取消訴訟の対象になるとすると、取消判決において取り消されるのは、その立法行為たる性質を有する行政庁の行為のうち、当該行為の取消しを求めている原告に対する関係における部分のみであつて、行為一般が取り消されるのではないと解せざるを得ないことになる。しかし、当該行政庁の行為の有する立法行為たる性質、すなわち一定の者に画一的に適用されるべき一般規範性と、それがたまたま原告として訴えを提起した者に対する関係においてのみ取消しの効果が及ぶという、いわゆる「関係的取消し」の効力の理論とは、矛盾するものといわなければならない。（三）　以上見たとおり、本件各告示は、実質的に立法行為であつて、行政処分たる性質を有しないから、取消訴訟の対象にはならないものというべきである。
２　仮に、
実質的に立法行為たる行政庁の行為について行政処分性を肯定する余地があるとしても、本件各告示は、それによつて直接個人の具体的権利義務又は法律上の地位に変動を来すものではないから、行政処分性を有しない。すなわち、そもそも同令五条の規定に基づき地代家賃の統制額を定めた従前の告示の一部を改正する本件各告示は、地代・家賃の昀高額を定めるものにすぎないのであつて、それによつて特定の借地借家関係についての具体的賃料額が直ちに新たな統制額に変更されるわけではなく、この具体的賃料額は、例えば、貸主の賃料増額請求によつて初めて新統制額まで増額され得るのである。したがつて、右の具体的な権利義務の変動は、賃料増額請求という本件各告示とは全く別個の法律要件に基づいて生ずる法律効果にすぎないのであるから、本件各告示は直接具体的に貸主又は借主の権利義務又は法律上の地位に変動を及ぼすものではなく、行政処分性を欠くといわなければならない。


また仮に、本件各告示により算出した統制額が本件各告示前の統制額よりも低額であつたとしても、昭和二七年一二月四日付建設省告示第一四一八号（以下「二七年告示」という。――ただし、本件各告示によつて改正されたもの。）第一〇四及び第二の二の規定によれば本件各告示前の従前の統制額にすえ置かれることになつているのであるから、本件各告示によつて原告が従前の統制額より低い統制額を強いられることもないのである。
３　本件各告示は、原告が締結している本件賃貸借契約に対し直接的、現実的、具体的な影響を与えるものではないから争訟の成熟性ないし具体的事件性を欠くものというべきである。
同令に基づく地代、家賃の統制額に代わるべき額を定める告示は、一般的に地代、家賃の昀高額を定めるものにすぎないし、原告が具体的に本件賃貸借契約における賃料の増額の意思を現実に有するに至つたとき初めて本件各告示の問題を生ずるものであり、その場合でも裁判等により統制額を超えて賃料を定めることができるのである。したがつて、賃借人に対する賃料増額請求の裁判等において、具体的に適正な賃料を確定すればよく、その際、必要があれば本件各告示の統制額の適否の判断も求めれば足りるものである。
このように、本件各告示は賃料の昀高限度を定めるものにすぎず、また裁判等にお
いて、その制限を免れることができるのであるから、
本件各告示による統制額の定めは原告の本件賃貸借契約に対する制限としてはいまだ抽象的なものといわざるを得ず、具体的事件性を欠くものというべきである。４　本件各告示の無効確認の訴えは行訴法三六条の要件を欠くものである。すなわち、行訴法三六条の規定によれば、無効確認の訴えは当該処分の効力の有無等を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができないものに限り提起し得るところ、本件各告示については、その効力の有無をめぐつて具体的紛争が発生した場合に当該紛争を対象とする現在の法律関係に関する訴訟においてその前提問題として本件各告示の効力を争うことができ、これによりその目的を達することができるから、本件各告示は無効確認の訴えの対象とはならないものというべきである。
５　原告には本件各告示の無効の確認ないし取消しを求めるにつき法律上の利益を有しない。
（一）　（四八年告示）
四　八年告示は地方税法の改正にともなつてなされたものである。すなわち、住宅用地に係る固定資産税の課税標準額の算出方法について、従前は地方税法附則一八条一項に規定する負担調整によるとされていたところ、改正により住宅用地の価格の二分の一とされたため（同法三四九条の三の二）、同令の関係条文の整理を行つたものである。したがつて、四八年告示は統制額算出の基礎となる課税標準額の算定方法を定める根拠法の改正にともなう字句の改正にとどまるものであつて、何ら告示の内容に変更を加えてはいないのであるから、原告には右告示の無効の確認ないし取消しを求める訴えの利益がない。
（二）　（四九年告示）
四　九年告示は昭和四九年三月三〇日の地方税法の一部改正（法律第一〇号）により小規模住宅用地に係る昭和四九年度及び昭和五〇年度の固定資産税の課税標準額が従前の額にすえ置かれ、又は減額されたために、従来の告示の統制地代の算出方式によると昭和四九年度及び昭和五〇年度の地代の停止統制額又は認可統制額が昭和四八年度に比較して低下することになるので、地主の手取り額（地代から公租公課相当分を控除した額）の減少を防止するための措置を講じたものであり、むしろ賃貸人の利益に改正したものである。
したがつて、四九年告示により、原告は利益を受けることはあるが、不利益を被る
ことはなく、結局、
原告に四九年告示の違法性を争う利益はないといわざるを得ない。（三）　同令一〇条の規定は、同令の適用のある借地又は借家につき、裁判、裁判上の和解又は調停によつて地代又は家賃の額を定める場合には統制額に拘束されることなく、これを超えてでも適正な額を定め得ることを認めたものであるから、仮に原告所有の宅地の適正賃料相当額が本件各告示に基づく統制額を超えており、かつ、原告が本件賃貸借契約における賃料増額の意思を現実に有しているとしても、原告としては、本件各告示の効力に関係なく、また、本件訴訟において本件各告示の無効確認あるいは取消しを求める請求が判決によつて認容されるか否かにかかわらず、裁判、裁判上の和解又は調停によつて右統制額を超える適正賃料を確定させ、自己の経済的利益を保護することが十分可能である。したがつて、原告は、本件各告示の無効確認又は取消しを求めるにつき、何ら法律上の利益を有しないというべきである。
もつとも、同令はその三条で、「借地又は借家の貸主・・・・・・は、借地又は借家について、停止統制額又は認可統制額を超えて、地代又は家賃の額を契約し、又は受領することができない。」と規定し、さらに同令一八条においては、右三条の違反者を刑事罰に処する旨が定められているのであるから、原告としては、本件各告示が有効なものとして存在する以上、裁判等の手続によらずに借主との合意によつて統制額を超える賃料を定め又は受領することはできないけれども、原告の本訴請求が認容されれば、それが法律上可能となるのであつて、この点において、原告には、本件各告示の無効確認又は取消しを求める法律上の利益があるという余地がなくはない。
しかし、裁判等の手続によらずに、借主との合意によつて統制額を超える賃料を定め又は受領することが一般的に可能な法的状態となるというようなことが、原告にとつての「法律上の利益」であるといえるかどうかは、極めて疑問である。そればかりではなく、本訴の原告が訴訟要件としての原告適格を有しているといい得るためには、単に、本訴請求が認容されれば、原告が抽象的に右の利益を享受し得る可能性ないし資格を有する法的状態になるというだけでは足りないのであつて、本訴請求が認容されれば、原告自身直ちに右利益を現実に享受し得る法的立場に在ることが必要である。これを具体的にいえば、第一に、原告所有物件の適正賃料相当額が本件各告示による統制額を超えていること、第二に、原告が右物件に係る本件賃貸借契約について右統制額を超える賃料増額の意思を有していること、及び第三に、右契約の借主も右賃料増額を了承しており、本訴請求が認容されれば、直ちに原告と借主との間で裁判等の手続によらずに右統制額を超える賃料を定める旨の合意が成立する状況下に在ること、少なくとも以上の事実が認められなければならない。
しかるに、本訴における原告の主張及び立証からは、右要件の存在は認められない。
６　以上のとおり、原告の本件各訴えはいずれも不適法なものであるから却下されるべきである。


二　請求原因に対する認否
請求原因一の事実は認める。同二のうち、四八年告示によつて貸主のいわゆる手取り分（統制額から公租、公課相当分を控除した額）を算出する基礎となる固定資産税課税標準額の昀高限が、当該土地の固定資産評価額の二分の一となつたこと及び四九年告示による統制額の算定方法が貸主の手取り分を昭和四八年度の水準にすえ置くことになつたことは認めるが、その余は不知。同三、同四は争う。
三　被告の主張
本件各告示には以下のとおり何ら違法はないものというべきである。
１　同令五条に基づく告示の改正について
建設大臣は、地代又は家賃の停止統制額又は認可統制額で公正でないと認められるに至つたものについては、地代に関しては、その地代の停止統制額又は認可統制額に代わるべき額を、家賃に関しては、その家賃の統制額に代わるべき額又は統制額に乗ずべき修正率を、告示によつて定めることができる旨定められている。統制額は社会・経済情勢の変化に即応して改正する必要があるうえ、統制額の算定方法は専門的・技術的事項であるため、その改訂を法律の改正によつて行うことは適当でないので、これを建設大臣の告示によらしめることとしたのである。ところで、統制額が右条項所定の「公正でない」か否かは、統制令が物価政策の一環として地代・家賃の不当な利益の追求による騰貴を抑制し国民全体の生活の安定を期することを目的としているという趣旨（同令一条）に照らし、かつ、その時々の社会・経済情勢、特に統制外賃料、土地建物の資産としての収益力等を総合的に勘案して判断すべきものと解するのが相当である。
２　四八年告示による改正について
（一）　現行（四八年告示による改正前を含む）の地代・家賃の統制額は、統制令五条の規定に基づき昭和二六年物価庁告示第一八〇号によつて定められたものが基礎となつているが、右告示は、固定資産税が固定資産の評価額により算定されるように改正されたことに関連して、統制額中の固定資産税分と貸主のいわゆる手取り分との間の均衡を保つため、固定資産税の固定資産評価額（以下「評価額」という。）に基づいて統制額を算定する方式を採用したもので、合理的根拠を有するものである。その後、二七年告示による改正ほか数次の改訂を経たものの、以後統制額は、評価額（又は固定資産税課税標準額――以下「課税標準額」という。――）に応じて定められることとなつたのである。
（二）　ところで、四八年告示は、昭和四八年度の固定資産評価額の評価替えにともなう措置として住宅用地の課税標準等について地方税法の改正が行われたため、二七年告示のうち地方税法からの引用条文等の調整を行つたものである。すなわち、四八年告示以前の地代の統制額は、固定資産税の急激な上昇を避けるため一定の負担調整率により課税標準となるべき額が漸増する措置（負担調整措置）を講じた地方税法附則一八条一項に規定する当該年度分の固定資産税の課税標準となるべき額をその算定の基礎としていたところ、昭和四八年法律第二三号によつて地方税法の一部が、従前の負担調整措置を一定限度で昭和四八、四九年度に限り継続する（改正後の同法附則一八条一、八項）とともに、課税標準額は評価額の二分の一を限度とする（同法三四九条の三の二）旨改正されたため、地方税法の右改正に整合すべく二七年告示中の関連する引用条文及び年月日を改正したにすぎないものである。
（三）　原告は、地方税法の右改正によつて統制額の基礎である課税標準額が評価額の二分の一を限度とすることとされるに至つたことを、四八年告示の違法事由として主張するが、右結果は、そもそも統制額の算出の基礎として課税標準額が用いられていることに起因するのであつて、四八年告示は、前述のとおり、二七年告示中の引用条文等の形式的調整をしたにすぎず、何ら統制額に影響を及ぼすような改正を含まないのであるから、右結果が同告示の違法事由とはなり得ないことはいうまでもない。
（四）　仮に、地方税法の右改正による統制額の改正が四八年告示の違法事由になり得るとしても、右改正による統制額が公正でないといえないことは、以下のとおり明らかである。
すなわち、地方税法の右改正によつて課税標準額が評価額の二分の一を限度とすることとされたため、統制額の算定の基礎も結果的に評価額の二分の一以内に限定されることとなるが、地方税法の右改正の契機となつた固定資産評価額の評価替えは、地価の騰勢を反映して、宅地については昭和四五年度に比較して概ね一・八倍程度の上昇が見込まれたうえ、一方、昭和四七年度においては、宅地の課税標準額は全国平均で評価額の四割程度であつたので、昭和四八年度の地方税法の右改正によつて住宅用地の課税標準額の上限を評価額の二分の一としたとしても、実質的に課税標準額の引下げはほとんど考えられないばかりか、評価替えにともなうかなりの増額が見込まれたのである。また、地代家賃の動向は、昭和四六年建設省告示第二一六一号（以下「四六年告示」という。）の改正によつて既に統制額が概ね妥当な水準となつたものと推定された。そこで、四八年告示による改正に当たつては、統制額についての従前の算式は変更しないこととし、地方税法からの引用条文等の調整のみを行つたものである。
（五）　したがつて、四八年告示には何ら違法はないことは明らかである。
３　四九年告示による改正について
（一）　四九年告示は、同年法律第一九号による地方税法の一部改正に対応すべく、統制額の算定の基礎として、従前は当該年度の課税標準額を用いていたのを、同年四月以降、昭和四八年度の課税標準額を用いることとしたものである。すなわち、昭和四九年法律第一九号によつて、地方税法は、面積二〇〇平方メートル以下の小規模住宅用地について昭和四九年度以降の固定資産税の課税標準額を評価額の四分の一（ただし、昭和四八年度の課税標準となるべき額が評価額の四分の一以下のものは、その額）とする旨改正された（右改正後の地方税法三四九条の三の二第二項、同法附則一八条九項）ため、小規模住宅用地に係る昭和四九年、五〇年の各年度における課税標準額が従前の額にすえ置かれるか、又は減額されることとなつた。その結果、統制対象の地代の大部分（原告の本件賃貸土地の地代もこれに該当する。）について、従前の告示のままでは、統制額は課税標準額の右引下げに伴い減額される状況にあつた。


そこで、地方税法の右改正の趣旨及び地代家賃の上昇の傾向を勘案して、地代におけるいわゆる地主の手取り額の水準を維持するよう措置することにより地代の統制額の公正を確保する必要があつたため、四九年告示は、同年四月以降も同四八年度の課税標準額を統制額の算定の基礎に用いることとすることによつて、二七年告示を改正したものである。
（二）　原告は、四九年告示が統制額算定の基礎を昭和四八年度の課税標準額にすえ置いたことにより統制額が減額され、その不公正を来した旨主張するが、四九年告示は、前述のとおりむしろ地方税法の改正にともない統制額が減額される場合が生ずることになるのを考慮して従前の統制額の水準を維持するための措置を講じたものであるから、地方税法の改正を前提とする以上、原告の主張の失当なことは明らかというべきである。
（三）　なお、四九年告示による改正の時点において結果の判明していた昭和四七年地代家賃実態調査によると、統制対象の公定地代（一平方メートル当たりのもの）は四大都市のすべてにおいて既に統制対象の実際地代を上回つている状況であつた。
また、昭和四八年度に東京及び大阪において実施した昭和四八年度地代借地条件調査によつても、統制対象の公定地代は、一平方メートル当たり九〇・九円であつたのに対し、統制対象の実際地代は七〇・二円となつていたのであつて、公定地代が実際地代の一・二九倍になつていた（ちなみに、右調査に基づき、統制対象外の借地の更新料の授受率を七四パーセントとして、これを統制対象外の実際地代の一定条件の下に加算すると、右地代は一〇七・三円となるが、これを統制対象の公定歩合と比較した場合においても、公定地代は既に更新料を含めた統制対象外の実際地代の八五パーセントに達していた。）。
以上にみたように、統制対象の公定地代が既に実際地代を上回つていたのは、四六年告示による地代の統制額の適正化が十分進んだ結果であるが、かかる状況の下においては、更新料の点に考慮しても、四九年告示の時点において地代の統制額が低すぎて公正でないということができないのは明らかである。
第四　被告の本案前の申立てに対する原告の反論
１　行訴法三条一項は「この法律において『抗告訴訟』とは、行政庁の公権力の行使に関する不服の訴訟をいう。
」と定義するとともに、同条二項において「この法律において『処分の取消しの訴え』とは、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為の取消しを求める訴訟をいう。」と規定し、取消訴訟の対象が行政庁の処分、すなわち法律行為的行政行為のみならず広く行政庁が法によつて与えられた優越的地位に基づき公権力の発動としてなす国民の具体的権利義務ないし法律上の利益に直接関係のある行為に及ぶことを認めている。そしてここにいう「公権力の行使に当たる行為」は、主として、行政庁が一般的抽象的な法に基づき個別的、具体的な事実又は法律関係を規律する行為を指すものと解されるが、これのみに限られるものではなく、行政庁の行為が一面に、おいて一般的、抽象的な定めを内容とし将来の不特定多数の人をも適用対象とするため法規制定行為＝立法行為の性質を有するものとみられるものであつても、他面において右行為が、これに基づく行政庁の他の処分を待つことなく、直接に国民の具体的な権利義務ないし法律上の利益に法律的変動をひき起こす場合には、当該行政庁の行為も、その限りにおいては、特定人の具体的権利義務ないし法律上の利益に直接関係するにすぎない行政行為と何ら異なるところはないのであるから、取消訴訟の対象となり得るものと解すべきである。しかるに、四八年告示は統制額算定の基礎である固定資産税の課税標準額を評価額の二分の一を限度とするものであり、四九年告示は統制額算定の基礎を昭和四八年度分の固定資産税の課税標準額にすえ置くものであるから、同令の適用を受ける貸主（原告）にとつて本件各告示は実質的に管理費の増加を強いることになり、貸主の手取り分を減少させる結果となる。したがつて本件各告示は同令の適用を受ける貸主（原告）に対し、直接的に法律上の不利益を与えるから抗告訴訟の対象となる行政処分であるというべきである。
２　本件各告示は、昭和四六年一二月二八日付建設省告示第二一六一号（以下「四六年告示」という。）の改正目的を完全に覆すものである。すなわち、四六年告示は、統制額算定の基礎となる固定資産評価額が、従来、昭和三九年三月三一日付建設省告示第一〇七二号（以下「三九年告示」という。）によつて昭和三八年度のものに固定されていたのを、毎年度の固定資産税の課税標準額に基づくものとし、貸主の過重な負担を軽減して統制外賃料との格差を縮める目的でなされた。しかるに、四八年告示は前記のとおり、固定資産税の課税標準額を評価額の二分の一を限度とすることにし、四九年告示は四八年度分のそれにすえ置くものであり、貸主（原告）の手取り額を長期にわたつてすえ置いた三九年告示と同じ算定方式になつた。したがつて、原告が四六年告示によつて得た貸地経営に対する希望は全く消えうせてしまい、本件各告示によつて重圧感・不安感を与えられているから、その無効確認ないし取消しを求める訴えの利益を有するものというべきである。被告は、原告が統制額を超える賃料を裁判等において実現し得るから、原告に訴えの利益がない旨主張する。しかしながら、貸主と借主は相互信頼、相互扶助の精神に基づいて賃貸借関係にあるのであるから、仮に統制額が不当に低額で違法なものであつたとしても、違法を確認する目的で善良な借主に対し、貸主（原告）が裁判等の手段に訴えることは右精神に反し許されないのである。被告の主張は住宅行政の怠慢の責任を貸主（原告）に転嫁するものである。また、裁判所の関与により賃料が決定される場合であつても、裁判所は本件告示による統制額からあまり逸脱しない範囲で適正賃料額を決定することが要請されるから、同令の適用を受ける貸主（原告）の権利の救済として作用するものではない。
第五　証拠関係（省略）


一　原告の請求原因一の事実は当事者間に争いがない。二　本件各訴えの適否について考えるに、まず原告がその無効確認ないし取消しを求める本件各告示が抗告訴訟の対象たる「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」（行訴法三条一項、二項、四項）に該当するか否かについて検討する。同令は、地代及び家賃を統制して国民生活の安定を図ることを目的として制定されたものである（同令一条）ところ、建設大臣は、地代、家賃の停止統制額又は認可統制額で公正でないと認められるに至つたものについて、これに代わるべき額等を定めることができ、この場合にはその額をもつてその地代又は家賃の停止統制額又は認可統制額とすることとされている（同令五条）。そして同令の適用される借地又は借家の貸主は、右の停止統制額又は認可統制額を超えて、地代又は家賃の額を契約し、又は受領することを禁止され（同令三条）、その違反については刑罰が科せられるのである（同令一八条）。
ところで、本件各告示は、いずれも同令五条に基づき被告が先に定めた二七年告示の一部改正として、地代、家賃の統制額算定の基礎となる「価格」の内容等を改めたものであるところ、この同令五条に基づき建設大臣の停止統制額又は認可統制額に代わるべき額等を定める行為は、同令自体の内容を補完するものであり、同令の委任に基づいて、同令の適用がある借地、借家について適用される一般的な規準の定立行為、いわゆる委任立法であり、行政庁たる建設大臣がなすものではあるが、実質的には立法行為たる性質を有するものというべきである。しかし、行政庁の行為が一般的な規準の定立、すなわち立法行為的性質を有するものであつても、それが同時に、右規準に基づく行政庁の他の具体的処分を待つまでもなく、直接、特定の者に対し、その具体的な権利義務ないし法律上の利益に変動を及ぼすものであつて、その行為を抗告訴訟で争わなければ他に適切な救済が得られないような場合には、抗告訴訟の対象たる行政処分に当たると解するのが相当である。
そこで本件各告示が特定人、特に原告の具体的な権利義務ないし法律上の利益に直接、法律的変動を与えるものであるか否かについて以下検討する。三　本件各告示のうち、四八年告示は、それ以前の四六年告示が地代の統制額算定の基礎を、負担調整措置を講じた「地方税法附則第一八条第一項に規定するその年度分の課税標準となるべき額」としていたのを、昭和四八年法律第二三号による地方税法の改正に伴い単に、「その年度分の固定資産税の課税標準となるべき額」としたものであり、また、四九年告示は、右地代の統制額算定の基礎を「昭和四八年度分の固定資産税の課税標準となるべき額」としたものである。また、本件各告示にはいずれも、本件各告示による算定方法で算出した統制額が本件各告示前の統制額よりも低額である場合は従前の額にすえ置く旨の定め（二七年告示、ただし本件各告示により改正されたもの。第一の四及び第二の二）がおかれている。ところで、既にみたように、同令は、地代、家賃の昀高限度額を定め、貸主に対しこれを超える額による契約等を禁止することを主たる内容とするものであつて、統制額それ自体が直ちに当事者間の契約内容を形成するものでないことは、その性質上当然である。もつとも、同令五条に基づき建設大臣が定めた統制額が従前の額を減額するものであり、そのため、従前、当事者間の契約によつて定められていた賃料の額が、新統制額を上回ることとなる場合には、その超える部分について同令に違反することとなり、民法九〇条により当該契約はその限度で無効となるものと解する余地があるから、そのような場合には統制額を定める告示は、その限度で、当事者間の具体的契約に直接影響を及ぼすこととなるのであるが、前記のとおり本件各告示によれば、これにより算定した統制額が従前の額を超えないときは、いずれも従前の額を統制額とする旨の定めがおかれているのであるから、右のような賃料の減額の問題を生ずる余地はないというべきである。また、四八年告示によれば、統制額算定の基礎を「その年度分の固定資産税の課税標準となるべき額」としている関係上、右告示後において、右課税標準となるべき額の変動が生じた場合には、それに伴つて、統制額が従前の額を下回らない範囲で増減することとなり、右と同様、賃料の減額の問題を生ずる余地があるが、それはまさに土地等の価格の変動によつて生ずる効果にほかならず、右告示自体の効果ということはできない。原告は、本件各告示によつて、貸主たる原告の実質的な賃料手取り分が減少する旨主張するが、本件各告示が従前の個別的な賃貸借契約における具体的な賃料の額を当然に増減する効果をもつものでないことは前示のとおりであるから、原告の右主張は失当というほかない。
なお、同令一〇条によると、地代、家賃について、裁判、裁判上の和解又は調停によつてその額を定める場合においては、必ずしも統制額に拘束されることなく、それが適正な賃料額である限り、統制額を超えてこれを定めることができるものと解するのが相当である（昀高裁昭和五一年六月三日判決民集三〇巻六号五七一頁以下参照）から、当該土地等の適正賃料額が統制額を超える場合には、貸主たる原告としては、裁判等の手段によつて、適正な賃料額の確定を求めることができるのであつて、本件各告示によつて、貸主に対し、右各告示にかかる統制額を上回る賃料増額請求権を何ら否定することとなるものではないのである。原告は、賃貸借の貸主と借主の間に存する信頼関係に反して、裁判等の手段（例えば賃料増額請求訴訟）に訴え、統制額を超えて賃料の増額を請求することは困難であるとか、裁判所は適正賃料を決定するうえで、統制額からあまり逸脱しない範囲内での決定を要請されるとか主張するが、右はいずれも事実上の問題であつて本件各告示の法的効果ということはできない。
以上のとおり、本件各告示は、何ら個別、具体的な賃貸借契約の内容を形成、変更するものではなく、それによつて特定人の具体的な権利義務ないし法律上の利益に直接、法律的変動を与えるものではないから、本件各告示は、抗告訴訟の対象たる行政処分に当たらないと解するのが相当である。
四　以上の次第で、原告の本件各訴えは、いずれもその余の点について判断するまでもなく不適法であるからこれを却下することとし、訴訟費用の負担につき民訴法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（別紙）（一）建設省告示第九八七号
地代家賃統制令（昭和二一年勅令第四四三号）第五条の規定に基づき、建設省告示第一四一八号（昭和二七年一二月四日）の一部を次のように改正し、昭和四八年四月一日から適用する。
昭和四八年四月二七日　建設大臣　Ａ


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一、申立
（原告）
被告は原告に対し金三七万六、九〇〇円および内金一二万九、七〇〇円に対する昭和四二年九月二三日以降、内金二四万七、二〇〇円に対する昭和四三年一二月四日以降各完済に至る迄年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被告の負担とする。
との判決ならびに仮執行の宣言を求める。
（被告）
主文同旨の判決を求める。
第二、主張
（原告）
（イ）　請求原因
一、被告は、肩書地に本店を、また、全国各地に製品種目に応じた事業部と各種製品販売を担当する営業所を設けて家庭用電器製品の製造販売を営む株式会社である。
二、（一）　原告は、昭和二六年九月一日、被告の本社経理課に入社し、その後、第五事業所（大阪府東大阪市＜以下略＞に所在し、現在は、照明器具事業部と呼称する。）経理課に転じ、さらに、同事業所営業課に移り勤務していたが、昭和三二年八月、松下電器産業労働組合（組合という。）の専従役員である。中央執行委員に就任したため休職となり、昭和三八年七月その地位を解任されるまで専従休職を続け、解任後は、従前の職場である前記照明器具事業部営業課に復職し、開発係の業務を担当していたところ、被告は、昭和三九年六月五日、原告に対し、原告を被告の北海道営業所に転勤を命ずる旨の意思表示（本件転勤命令という。）をした。（二）　そこで、原告は、大阪地方裁判所に対し、被告を被申請人として、本件転勤命令は、被告が、組合の中心的指導者の一人である原告が組合の照明器具支部における組合役員選挙に立候補する意図のあることを知り、原告が右支部の役員に就任すること、および、その後行われる組合大会において、原告が組合の本部役員である中央執行委員等に選出されることを妨げ、原告の他の組合員に対する影響力を減殺ないし除去することを意図して発令されたもので、組合運営に対する支配介入にあたるから、不当労働行為として無効であるとの理由を主張して、原告を被告の照明器具事業部勤務の従業員として取扱うよう命じる趣旨の仮処分を申請し、他方、原告が右転勤命令に遵うことを拒否するならば、被告が原告を解雇することが明らかであつたので、これを避けるため、一先ず被告の北海道営業所へ赴任することとした。
そうして、右事件は、大阪地方裁判所昭和三九年（ヨ）第二、二九六号地位保全仮処分申請事件として係属し、同裁判所は、昭和四一年六月二三日、原告の右申請を認容し、「被申請人（被告）は、申請人（原告）を被申請人（被告）照明器具事業部勤務の従業員として取扱え」との趣旨の仮処分判決（本件仮処分命令という。）を言渡した。
三、そこで、原告は、直ちに、被告に対し、本件仮処分命令を履行するよう要求したほか、その後も再三に亘り右同様要求したのにかかわらず、被告は、北海道営業所長訴外ａおよび本社人事一部長訴外ｂらを通じ、原告に対し、原告を被告の照明器具事業部の従業員として取扱う意思はなく、原告を右事業部に受け入れることはできない旨回答し、原告が、昭和四一年八月二二日以降現在に至る迄、本件仮処分命令により定められた原告の労務の提供をすべき場所である右照明器具事業部に出社して労務を提供しても、その受領を拒否して原告を就労させず、本件仮処分命令を無視した態度に終始している。
四、ところで、被告は、組合との間で、昭和四一年度下期、昭和四二年度上期、同年度下期、昭和四三年上期各一時金支給に関する協定をそれぞれ締結し、原告は、前記組合の組合員であるから右各協定の適用を受け、その定めるところにより、右各一時金の請求権を有するものである。
（一）　そうして、昭和四一年度下期一時金支給に関する協定によると、右一時金の支給額は、一般賞与と特別賞与の合算額に出勤系数を乗じた額によることとし、一般賞与については、昭和四一年一〇月現在の本給に、右協定の配分表に記載の仕事グループ毎に定められた最高支給率と最低支給率の範囲内で査定を考課によつて行つた支給率を乗じた額、特別賞与については、基準内賃金（昭和四一年一〇月現在の本給、職務加給、家族給、セールスドライバー手当を合算したもの）の〇・三八ケ月分、出勤系数については、考課期間（昭和四一年四月一六日以降同年一〇月一五日迄）中の全出勤者を一〇〇％とし、その間の不在日数（欠勤、遅刻、早退、半欠等の私用不就業の欠勤換算日数、在籍していない日数および休職期間の合計であり、社員外従業員としての実務日数は、とくに、不在日数扱いとはしない。）に応じ、一日につき〇・五八％の率を控除した系数として、不在日数が一一二日以上の者の出勤系数は三五％とし、不在日数が一一一日以内の者の出勤系数は二四捨二五入により〇・五％単位にあらためる旨定められている（なお、右の計算方法により不在日数に応じて一時金の支給額を減額することを不在日数控除という。）原告は、前記協定に記載の配分表の仕事グループＦ２に該当するところ、その最低支給率は、同表により二・八五と定められているから、原告の支給を受けるべき右一時金は、少くとも昭和四一年一〇月現在の本給金四万六、一〇〇円に右支給率二・八五を乗じた金一三万一、三八五円の一般賞与と原告の昭和四一年一〇月現在の基準内賃金五万一、二〇〇円（本給金四万六、一〇〇円、職務加給金三、五〇〇円、家族給金一、六〇〇円を合算したもの）に〇・三八を乗じた金一万九、四五六円の特別賞与の合算額金一五万〇、九〇〇円（原告は、右考課期間中の昭和四一年八月二一日迄は、被告の北海道営業所において就労し、同月二二日以降は、被告に対し、前記のとおり労務を提供しているのであるから、出勤系数を一〇〇％として算定したもの。なお、計算上は、金一五万〇、八四一円となるが、金一〇〇円未満切上げの慣行による。）である。
しかるに、被告は、原告が照明器具事業部に出社して労務の提供をした昭和四一年八月二二日以降同年一〇月一五日迄の間に三四日間欠勤したとして出勤系数を八〇・五％と算定し、原告に対し、前記金一五万〇、八四一円の八〇・五％にあたる金一二万一、五〇〇円（金一〇〇円未満切上げ。）を支給したが、残金二万九、四〇〇円の支給をしない。


（二）　次に、前記昭和四二年度上期一時金支給に関する協定によると、右一時金の支給額は、考課期間を昭和四一年一〇月一六日以降昭和四二年四月一五日迄とし、本給および基準内賃金の基準時を同年三月とし、特別賞与は基準内賃金の〇・三八ケ月分に金三、五〇〇円を加算するほかは従前の通りと定められている。そうして、原告の前記基準日における本給および基準内賃金および原告の該当する仕事グループＦ２の最低支給率は前記（一）に記載するところと同じであるから、原告の支給を受けるべき右一時金は、少くとも、昭和四一年度下期一時金一五万〇、八四一円（但し金一〇〇円未満切上げの処理をしない額）に金三、五〇〇円を加算した金一五万四、四〇〇円（原告は、右考課期間中被告に対し前記のとおり労務の提供をしているのであるから、出勤系数を一〇〇％として算定したもの。なお、計算上は、金一五万四、三四一円となるが、金一〇〇円未満切上げの慣行による。）である。
しかるに被告は、原告に対し、原告が前記（一）同様照明器具事業部に出社して労務の提供をした前記考課期間の全期間にわたり欠勤したものとし、出勤系数を三五％として前記金一五万四、三四一円の三五％にあたる金五万四、一〇〇円（金一〇〇円未満切上げ。）を支給したが、残金一〇万〇、三〇〇円の支給をしない。（三）　さらに、前記昭和四二年度下期一時金支給に関する協定によると、右一時金の支給額は、考課期間を昭和四二年四月一六日以降同年一〇月一五日迄とし、本給および基準内賃金の基準時を同年一〇月とし、仕事グループ毎に定められた支給率を右協定の配分表記載のとおりとし、特別賞与は基準内賃金の〇・七五ケ月分とするほかは従前のとおりと定められ、また、前記昭和四三年度上期一時金支給に関する協定によると右一時金の支給額は、昭和四二年度下期一時金と同額とする旨定められている。
そうして、原告は、前記昭和四二年度下期一時金支給に関する協定に記載の配分表の仕事グループＦ２に該当するところ、その最低支給率は、同表により二・八七と定められているから、原告の支給を受けるべき昭和四二年度下期一時金は、少くとも昭和四二年一〇月現在の本給金五万一、四〇〇円に右二・八七を乗じた金一四万七、五一八円の一般賞与と原告の右基準時における基準内賃金五万六、九〇〇円（本給金五万一、四〇〇円、職務給金三、五〇〇円、特別給金四〇〇円、家族給金一、六〇〇円を合算したもの）に〇．七五を乗じた金四万二、六七五円の特別賞与の合計額金一九万〇、二〇〇円（原告は、右考課期間中被告に対し前記のとおり労務の提供をしているのであるから出勤系数を一〇〇％として算定したもの。なお、計算上は、金一九万〇、一九三円となるが、金一〇〇円未満切上げの慣行による。）であり、また、原告の支給を受けるべき昭和四二年度上期一時金は、少くとも右と同額の金一九万〇、二〇〇円である。
しかるに、被告は、昭和四二年度下期および昭和四三年度上期各一時金につき、原告が前記（二）同様照明器具事業部に出社して労務の提供をした前記考課期間の全期間にわたり欠勤したものとし、出勤系数を三五％として前記計算方法により一時金を算定し、原告に対し、右各一時金として、いずれも前記金一九万〇、一九三円の三五％にあたる金六万六、六〇〇円（金一〇〇円未満切上げ）をそれぞれ支給したが、右各残金の合計金二四万七、二〇〇円の支給をしない。五、よつて、被告に対し、（１）、四の（一）記載の昭和四一年度下期一時金の残金二万九、四〇〇円、（２）同（二）記載の昭和四二年度上期一時金の残金一〇万〇、三〇〇円、（３）同（三）記載の昭和四二年度下期および昭和四三年度上期各一時金の残金の計金二四万七、二〇〇円の合計金三七万六、九〇〇円および右（１）（２）記載の各残金の合計金一二万九、七〇〇円に対する訴状送達の翌日である昭和四二年九月二二日以降、右（３）記載の各残金の合記金二四万七、二〇〇円に対する請求の趣旨拡張申立書送達の翌日である昭和四三年一二月四日以降各完済に至る迄民事法定利率年五分の割合により遅延損害金の支払いを求める。なお、被告は、本件仮処分命令が未確定であることを理由に原告の本訴請求が失当である旨主張するけれども、被告の右主張は、仮処分制度のもつ意義を誤解するものであつて、右主張が原告の本訴請求を排斥する理由となりえないことは明らかである。
（ロ）　抗弁に対する答弁、再抗弁
被告は、原告に対し自宅待機を申し渡した旨主張する。しかし、原告は、被告から自宅待機を申し渡されたことはなかつたし、かりに右のような事実があつたとしても、右の措置は、仮処分命令の履行を不当に免れることを目的とし、他に何ら合理的な理由もないのにとられた措置であるから権利の濫用であつて無効である。さらに、右自宅待機の措置は、労働協約にそのような規定がなく、また、協約の他の規定をほしいまゝに類推ないし準用することは許されないから、労働協約に違反し、無効というべきである。
（被告）
（イ）　請求原因に対する答弁
一、請求原因第一記載の事実は認める。
二、同二の（一）記載の事実および同（二）記載の事実中原告が、大阪地方裁判所に対し、被告を被申請人として、原告主張の理由を主張して仮処分を申請し、右事件がその主張のとおり大阪地方裁判所に係属し、同裁判所が、これに対し、原告主張の日に右仮処分申請を認容し、その主張のとおりの本件仮処分命令を言渡したことはいずれも認める。


三、同三記載の事実中、原告がその主張のとおり被告に対し本件仮処分命令を履行するよう要求し、被告が原告主張の趣旨の回答をしたことは認める（なお、原告が、昭和四一年八月二二日以降被告の照明器具事業部に顔出している事実は認める。）が、本件仮処分命令により原告の労務を提供すべき場所が、右照明器具事業部と定められた旨の主張はこれを争う。被告が本件仮処分命令を無視した態度に終始しているとの主張事実は否認する。被告は、本件仮処分命令を可能な限り遵守する趣旨から、原告に対し、従前通り被告の従業員としての地位を認め、その賃金に見合う金額（昇給分も含む）を支給して来た。しかるに、原告は、昭和三九年七月二一日、被告の北海道営業所傘下の訴外北見ナシヨナル製品販売株式会社へ常務取締役として出向し、同会社の経営建直しにあたつた結果、本件仮処分命令が発せられた昭和四一年六月当時には、その最高責任者の地位にある原告の尽力により同会社の再建も漸く軌道に乗り始めたので、同会社の原告に対する期待は大きく、原告が同会社を去ることは同会社にとつて痛手であり、また、右仮処分命令が言渡された当時は原告が北海道営業所に転勤してから既に二年余を経過し、照明器具事業部には原告に与えるべき仕事がなかつたので、被告は、原告に対し、前記ａ、同ｂを通じ、右の事情を説明したうえで前記の通り回答したのであるのに、原告は、右回答を無視して北海道営業所を去り、前記のとおり照明器具事業部へ顔出しているものである。
四、同四の（一）ないし（三）記載の事実中、被告が、組合との間で、原告主張のとおりの内容の各一時金支給に関する協定を締結したこと、原告が、右組合の組合員であり、右協定の適用を受けるものであること、右各一時金算定の基礎となる原告の一般賞与額、特別賞与額およびその算定の根拠が、いずれも原告主張のとおりであること、被告が、原告に対し、原告主張のとおりの不在日数控除をした金額の各一時金を支給したことは認めるが、原告が、被告照明器具事業部に出社して労務の提供をしたことを理由に原告の支給を受けるべき一時金は出勤系数を一〇〇％として算定すべきであるとの主張は争う。
五、同五記載の主張は争う。
本件仮処分命令は、原告の照明器具事業部における従業員たる地位を定めたものであつても、被告は、本件仮処分命令を不服として大阪高等裁判所に控訴し、現在、右控訴事件は、同裁判所に係属中である。したがつて、原告の前記地位は、未だ終局的に確定したものではない（むしろ、右のように本件仮処分命令については、現在係争中であることからすれば、原告は、被告の北海道営業所において、労務を提供すべき義務を有するものというべきである。）。しかるに、原告は、右仮処分命令によつて、あたかも被告の照明器具事業部の従業員としての地位が確定したとし、これを前提として本件一時金の請求をなすものであるから原告の本訴請求は失当である。
（ロ）　抗弁、再抗弁に対する答弁
原告は、前記のとおり被告の回答を無視して被告の照明器具事業部に顔出するので、被告は、企業秩序の混乱を避け、能率的業務の遂行を期するためには、かような係争中の従業員を右照明器具事業部において勤務させることが不適当であると判断し、昭和四一年八月二二日、原告に対し、照明器具事業部長を通じ、何分の沙汰あるまで自宅で待機するよう申し伝えた。ところで、一時金は、賃金とはその性格を異にし、業績の成果配分たる性格を有するものであるから、毎期の業績向上に果した貢献度に応じ支給されるべきものである。
そこで、被告は、原告の一時金算定につき、自宅待機を申し渡した全期間（但し、昭和四一年度下期一時金については三四日間、同四二年度上期、下期、同四三年度上期一時金については考課期間の全期間）について休職に準じ、不在日数控除をしたうえ、前記のとおり原告に対し各一時金を支給したものである。なお、原告は、前記被告の自宅待機の申し入れが、権利の濫用である旨主張するけれども、右申し入れに至る迄の経緯に照らすと、右自宅待機の申し入れは何ら権利の濫用にわたるものではない。
また、右自宅待機の措置は、労働協約第八条第一項第六号第八号の規定を準用してとられたものであるから、協約の根拠を欠き無効であるということはできない。
第三、証拠関係（省略）
理　　　由
一、（一）被告が、肩書地に本店を、また、全国各地に製品種目に応じた事業部と各種製品販売を担当する営業所を設け、原告主張のとおりの営業を営む株式会社であること、原告が、その主張の日に、被告の本社経理課に入社し、その後、その主張のとおりの勤務場所で勤務していたこと、さらに、その後、原告主張の配転、専従休職の後、被告照明器具事業部営業課開発係の業務を担当していたこと、被告が、原告に対し、原告主張の日に、本件転勤命令を発令したこと。（二）原告は、大阪地方裁判所に、被告を被申請人として、原告主張のとおりの理由を主張して、原告を被告照明器具事業部勤務の従業員として取扱うよう命ずる趣旨の仮処分を申請し、右事件は、原告主張のとおり同裁判所に係属し、同裁判所は、原告主張の日に、右仮処分申請を認容し、「被申請人（被告）は、申請人（原告）を被申請人（被告）照明器具事業部勤務の従業員として取扱え」との趣旨の本件仮処分命令を言渡したこと。（三）被告が、組合との間で、原告主張の内容の昭和四一年度下期、昭和四二年度上期、同年度下期、昭和四三年度上期各一時金支給に関する協定をそれぞれ締結し、原告が、右協定の適用を受けるものであること、右各一時金算定の基礎となる原告の一般賞与額、特別賞与額およびその各算定根拠が原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。


主　　　文
一　申請人が被申請人（目黒高等学校）の教諭である地位をかりに定める。二　被申請人は申請人に対し、昭和四〇年四月一日から月額金三万三、八五〇円を本案判決確定までかりに支払え。
三　申請人のその余の申請を却下する。
四　申請費用は、被申請人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　申請人
（一）　申請人が被申請人（目黒高等学校）の教諭である地位をかりに定める。（二）　被申請人は、申請人に対し、金六二九万〇九九円および昭和四六年一一月一日から月額金八万二、二五〇円をかりに支払え。
（三）　申請費用は、被申請人の負担とする。
二　被申請人
（一）　本件仮処分申請を却下する。
（二）　申請費用は、申請人の負担とする。
第二　申請の理由
一　申請人は、昭和三五年四月被申請人と雇用契約を締結し教諭として勤務をはじめた。
二　被申請人は申請人に対し、昭和四〇年三月三一日解雇したと称し、申請人の被申請人（以下単に目黒高校ともいう。）教諭としての地位を争つている。三（一）　申請人は、昭和四〇年三月当時被申請人より月額金三万三、八五〇円の給与をうけていたが、同年四月以後継続して勤務したとすれば、別表（一）のとおりの給与をうけるはずであつた。
目黒高校では、教職員の賃金は、毎年講師および校長常任理事、事務長等管理職を除く全教職員で組織されている目黒高校教職員組合と被申請人との間の交渉によつて決定され、その決定内容に基づいて支給されてきた。右別表（一）は、右のようにして申請人の解雇以後労働協約として決められ、申請人と同じ年令、勤続年数の者に対し支給されてきた給与額を示すもので、申請人が昭和四〇年四月以後も通常の勤務成績で勤務したとすれば、非組合員であるとしても労働組合法第一七条の適用により支給されるはずであつた給与額を示すものである。申請人は前記解雇されるまで右にいう通常の勤務成績以上の成績で勤務していたし、また、在職中は右のようにして定められる基準にしたがつて給与を支給されていた。（二）　また、申請人は、被申請人より昭和四〇年度から同四六年度（一〇月まで）の待遇改善費および入試手当を別表（二）のとおりうけるはずであつた。１　待遇改善費は、勤務している教職員全員について、一定の基準にしたがつて東京都に申請し、交付されていたもので、申請人が勤務していれば、他の教職員と同様の基準で申請され、交付をうけたであろう額が別表（２）の上段に示されている。
２　目黒高校では、全教員が入学試験事務に関与し、入試手当をうけることになつている。申請人も解雇以前右手当をうけており、本件解雇がなければ当然入学試験事務を行い、別表（２）下段のとおりの手当をうけるはずであつた。（三）　申請人は、昭和四六年一一月一日以降月額金八万二、二五〇円の給与をうけるはずである。
四　申請人は、本件解雇によりまつたく収入の道をとざされ生活の困窮は著しい。したがつて、本案判決を待つては回復し難い損害をうけるので、第一の一記載のとおりの裁判を求める。
第三　申請の理由に対する被申請人の認否
一　申請の理由一および二は認める。
二（一）　同三（一）のうち、申請人の給与月額が、昭和四〇年三月当時は金三万三、八五〇円であつたこと、専任教職員の給与は、目黒高校教職員組合加入の教職員については、団体交渉によつて決定され支給されてきたこと、別表（一）の給与表が右のようにして決定されたものであること、右決定額は通常の勤務成績で勤務したなら申請人にも準用されたであろうことは認める。右組合が申請人主張のような構成員で組織されていること、申請人が通常の勤務成績以上の成績で勤務したことは否認する。その余は争う。
非組合員にとつて、別表（一）の給与表は一般基準であり申請人は組合から除名されているが、申請人の勤務成績では、右のとおり適用されない。減額されるのが通常である。
（二）　同三（二）（三）は全部争う。
別表（二）のうち、待遇改善費は、被申請人が各人別に都に申請し、都が審査のうえ、被申請人に交付するもので当然申請人分は申請されず、したがつて、交付されていない。又入試手当は、現実に入試事務（第一次入試事務）に携つたものに支給されるものである。
三　同四は争う。
第四　被申請人の抗弁
一　解雇の意思表示
被申請人は申請人に対し、昭和四〇年三月三一日解雇予告手当および退職金を提供し、解雇の意思表示をした。
二　解雇理由
（一）　職場秩序の破壊
１　無断外出
およそひとつの組織体に属する者が、勤務時間中その職場には、緊急時のほか、上長の許可を得べきであるが、目黒高校においても、勤務時間中の外出には校長（被申請人理事ａが兼ねる。）または事務長もしくは教育主任に届出てその許可を得ることになつているが申請人には、昭和三六年度から無断外出がみられたので、当時の教務主任がその都度注意を与えた。しかし、申請人の無断外出は改まるところがなかつたので、被申請人の校長は、職員会議において、たびたび無断外出をしないようおよび外出の際は校長または事務長もしくは校務主任の許可を得るよう示達した。しかし、昭和三九年度に至つても、申請人の無断外出は改まることなく、むしろその頻度を増した。そこで、校長は、数回にわたり申請人に対し右事実を指摘しその禁止と訓戒をした。しかし、その後も被申請人において確認した範囲でも短期間に四度も無断外出がある。
２　虚偽理由による欠勤・早退
申請人は、昭和三九年三月一三日伯父の葬儀に参列することを理由に欠勤し、さらに、同年四月一〇日姉の病気見舞を理由に早退したが、右各理由は、いずれも虚偽である。目黒高校における教師の勤務は、年間時間割表にしたがつて授業時間が決定され、その他の勤務は校務分掌によつて決定されている。教師の正当な理由ある欠勤・早退でも校務に影響を与えるものであつて、虚偽理由による欠勤・早退は、意識的に校務の正常な運営を妨害するもので、教師としては許し難い非行である。さらに、右のような申請人の態度は、社会における教師一般の信用を毀損する一方、目黒高校の体面をも汚すものである。
３　定例会に理由なく欠席


目黒高校は、週一回全校生徒専任の全教員が参加して行なわれる定例会が存し、これは一週間のうち主要な校務であるが、右会礼には病気もしくは緊急要務以外の全員が出席することが従来の伝統であつた。ところが、申請人は、昭和三九年一一月一二日理由なく欠席し、私用のため外来者と対談していた。右事実は、申請人の意識的な学校行事軽視の態度のあらわれであつて、看過できない。
４　校長の諮問拒否
目黒高校の職員会議は、事実上決議機関としての権限をもつている程重要な校務組織である。そこでは、徹底して少数意見が聴取尊重され、少数意見者は、その理由を説明することが慣例となつている。ところが、申請人は、昭和三九年七月一日職員会議において、校長の諮問を拒否した。当日の職員会議の議題の一つは「三年機械科生徒を対象とする就職試験準備のための講習および補習について」であつた。校長は、学年始め、Ｐ・Ｔ・Ａ等に対し、その実施を約束しており、また過去毎年これを行つてその成果があがつているので、継続したい旨提案しており、大方の賛成を得たが、申請人とｂ教諭が反対した。ｂ教諭は、校長の諮問に対し、その理由を説明したが、申請人は反抗的態度で、「答えたくありません。」とその諮問を拒否した。右の事実は、業務命令違反に該当するのみならず、職員会議全体への侮辱である。
５　報告書未提出
被申請人の校長は、申請人が校務出張中に同人の担当するクラスの生徒の出席率が著しく悪かつたので、同人に対し、二回にわたり欠席生徒の欠席届をとりまとめ、実情を調査し、報告書を提出するよう命じたが、申請人は約半年を経ても報告書を提出せず放置していた。
６　無断で他校から資料を借りうけ、また、無断で生徒を出張させたこと（１）　目黒高校では、他校から出品物を借用するときは事故の際、学校が法律的責任を免れない関係上、被申請人の許可を得ることになつていた。ところが、目黒高校が、昭和三九年一一月二一・二二日の両日梧林祭（いわゆる文化祭）を催した際、申請人は右許可を得ずに同人が指導担当者である考古学同好会の出品物として、静岡大学から資料を借りうけ、右梧林祭に展示した。（２）　目黒高校では、授業時間中、生徒を校外へ出張させるときは、校長ならびに教務主任および担当教師の了解を得なければならない。それが校外の場合はさらに職員会議の許可を得るほか、保護者の同意を得ることになつている。保護者の同意は、校長および担当教師より事前に日時・場所を明示して得るべきものである。しかも、生徒のみ単独で他県へ出張させることはなく、監督の教師が付添つていくのが当然である。ところが、申請人は、同月二五日、一年の生徒二名を校長・教務主任ならびに職員会議および生徒の保護者の許可を得ることなく、右借用資料返還のため静岡へ出張させ、右生徒らのうくべき授業を放棄させた。右事実を同年一二月に至つて知つた校長は、事情を調査し、申請人に対し、厳重な注意を与えたが、申請人は校長の注意や説明は理解できぬと放言し、学校の職場秩序に対する挑戦的な言辞を弄している。
７　許可なしに生徒の父兄から寄附を勧誘
目黒高校においては、クラス誌を発行するときは事前に職員会議あるいは校長の承認を得、費用についてもその許可を得ることになつていた。とくに、教師が直接父兄に対し、寄附金を求めることは教育上の弊害が考えられるので、かりに費用の不足が生じても、担当教師が全くの独断でこれを行うことは考えられない。申請人は、右の当然の社会常識をも無視して、独善的にも昭和四〇年二月ころクラス誌を発行することにし、その費用を被申請人の許可なく生徒から集め、さらにその不足分を自家営業の生徒の父兄から広告料の名目で集めた寄附金で賄うことにして、これを生徒から集金し、無断で右文集発行を行つたのである。しかも、右の点につき、校長が注意を与えたところ、申請人は「愉快でない注意をおつしやる。」と反撥的態度を示した。申請人のかかる態度は、教師として要求される謙虚に自己の行為を反省する資質に欠けるものといわざるを得ない。なお、その後被申請人は、結局、右クラス誌の発行を承認したが、その理由は、申請人の行為をすべて宥恕したものではなく、編集、執筆に努力した生徒の熱心な態度に対する教育的影響および印刷業者との関係ならびにすでに寄附金の集金がすんでいることにより拠金者に対する社会的責任を考慮したからであつて、申請人の右不始末を事後承認したものではない。
（二）　申請人の教育内容の独善性
目黒高校における教育方針は、中正不偏であり、また、教科指導は中立妥当に行うべきことを平素力説していた。ところが、申請人は、一方の政治的、思想的勢力に加担する授業を終始行つた。すなわち、
１　被申請人は、申請人を採用するにあたつて、申請人に対し、個人的思想は全く自由であるが、本校の教育方針は、政治的にも、思想的にも中正不偏である。生徒指導にあたつては、教員としての良識をもつて、特に、政治的、思想的に偏つた教育をしないよう充分注意してほしい旨訓示した。
２　ところが、採用後一年を経た昭和三六年三月開催の人事委員会（教諭五名で構成）において、申請人の左翼的教育倫理と実践が話題となり、校長は申請人に対し、注意を喚起するよう決議がなされた。そこで、校長は、同年六月ころ申請人に対し、右委員会の決議の要旨を伝え、さらに、教育指導についての中正不偏を説き、採用時の訓示をくりかえした。
３　しかし、その後に至つても、申請人の教育指導については、教職員、生徒および卒業生、保護者からの批判が多く、申請人採用にあたつて主動的であつた校長は困惑かつ心痛し、毎年一回ないし二回、申請人に対し、前記注意をくり返していた。
４　そして、被申請人は、申請人の教科指導の偏向性を客観的に確認すべく、当初、申請人に対し、教科指導計画書を提出させ、それを詳細に検討したが、授業内容の細部にわたる記載がないため、その偏向性について明白とならなかつた。そこで、被申請人の校長は、その内容を正確に把握する方法として、いろいろな方法を検討したが、そのなかで、授業参観の方法は実効性に乏しく、また、個々の生徒からノートを借りたり、あるいは彼らの意見を聞くことは不確実であり、教育的影響を考えると絶対に採りえない方法で、いずれもとりやめた。そして、結局、もつとも科学的で、正確であり、また生徒への影響のまつたくないテープ録音により、申請人の教科指導を長時間聴取し、それによつて申請人の偏向性の有無を判断しようと決意した。


被申請人としては、当該教師の同意を得なくても授業内容をテープ録音し得るものと考えていたが、申請人に対し不意打を与えないため、事前に同意を得た。すなわち、昭和三八年一〇月ないし一一月ころ、被申請人の校長は申請人に対し、前記の注意を与えた際、「あなたの授業内容を生徒や父兄に聞いても、あるいはテープ録音しても差しつかえないか。偏向でないことに完全に自信をもてますか。」と問うたが、申請人は、これに対し、「録音されても自信がある。」と答えているのである。
５　そこで、被申請人は、昭和三九年九月から申請人のすべての授業を録音した。右録音によつて明瞭になつたことは、申請人の授業は終始政治的、思想的に一方に偏したものであり、このことは高校教育の指導理念である「一方に偏しない健全な批判精神の育成、円満な社会人としての常識涵養」に反するものである。６　右録音によつて明らかになつた具体的授業の日時と内容はつぎのとおりである。
（１）　昭和三九年九月四日「日米安保条約」。申請人は「日米安保条約は憲法違反である。これは破棄すべきである。」と述べた。およそ高校教師が、法律上の問題で学説が分れているような場合、生徒に対して教育指導を行うときは、まず最高裁判所が右問題についていかなる見解を示したか、その論拠はなにかを示し、反対説ないし異説の根拠を述べるのが客観的な正しい態度というべきである。それを一教師が、なんらの説明を加えることなく、断定的に結論を示し、その破棄をとなえることは、明らかに偏向教育である。
（２）　同月一一日「資本主義経済の生成と発展」
この授業では、資本主義の生成、発展を歴史的に把握させ、資本主義経済の量的発展と質的変化を学習し、経済生活の変化による経済思想の変化等現代の経済のしくみを理解させるうえで重要なところで極力力をそそぐべきところである。ところが、申請人は、教科書を読むだけでこの重要な項目について必要な説明を加えていない。そのうえ、たまたま加えた説明は間違いだらけである。その例はつぎのとおりである。Ａ農業の発展により工業が起つた。Ｂ封建時代は個人のもうけたものは自分のもうけになる。Ｃブルジヨアジーは発展段階で強力な国家にバツクアツプされた。Ｄ産業資本は、産業革命が行なわれてから出てきた。Ｅ囲い込みは農民がいらなくなつたので、追いはらつて……失業者が大量に発生……Ｆ一五世紀やその前
の絶対政治が生まれるところのヨーロツパの……
（３）　同月一二日「学校は賃金労働者をつくる」
本項は、「産業革命と機械制工業の普及」についての授業である。本項では、詳細に産業革命を説明したうえ、機械制工業の普及に言及し、ついで賃金労働者の発生についての授業を行うべきところである。ところが、申請人は、教科書を棒読みしているだけであり、ときどき教科書の説明として加えた注釈は、本項とは関連の薄い賃金労働者の養成の説明であつて、そのなかで、「学校は賃金労働者を作つて資本主義に奉仕しているだけ……」と述べている。また、産業革命のとらえ方も間違つている。
又教科書によるとまず歴史的発達段階としての資本主義経済の特徴、進歩性を封建的なものとの対比のなかで確認し、その長所短所および資本主義の発展により諸矛盾の発生並びにその修正を説明しているのに、これらの点については、申請人はふれていない。その上、資本主義の功績として把握されている自由と平等の理念を申請人は資本主義と社会主義の対立のなかから発生したかの如き、独自の見解を披瀝するなどその他極く些細な勉強で補える誤りが数ケ所あり、生徒に一方的見解を押しつけている。
（４）　同月一九日「資本主義と社会主義の説明」
この日の授業は、資本主義と社会主義の説明であつた。教科書によると、まず、資本主義経済について、その発生から説明し、その発展過程、その長所、短所、修正資本主義への移行、つづいて社会主義経済について説明し、その長所、短所にふれていて、いずれも客観的に両主義の長所、短所に言及し、その優劣についての結論は述べられていない。これは後期中等教育として行なわれる高校社会科としては、当然のことである。ところが、申請人は、資本主義の項は教科書を読むだけでなんの説明も行なわず、社会主義の説明に多くの時間をさき、社会主義の観点から資本主義を攻撃している。そのうえ、修正資本主義を支持するといつた生徒に対し、憤然とした態度で、「われわれ社会主義経済家から言わせれば、こんなもの（修正資本主義をさす）は、もう過去の遺物で認めることはできないんだ」と述べているしまた、「米、英、日の例をみてもうまくいつているようだが、実質はそうではない。」と説明している。申請人の右授業は、客観性をもつた授業をなすべきであるにかかわらず、一方的に社会主義経済の優秀性のみ強調し、資本主義を否定するまつたくの主観的、独断的な授業を行つたものといえる。（５）　同年一〇月一三日「家計、企業、資本について」本項は、資本主義自体の中での経済構造について授業を行うべきところである。申請人は、所得分配の見地から生徒に質問をしていて、本項でなにを学習すべきか理解していないし、また、本項と無関係な労働の搾取まで持ち出している。
（６）　同月一六日「資本主義下における経済体制」
本項は、資本主義下における体制についての授業であるから、資本について、まず、充分に説明すべきである。ところが、申請人は、最初にこの時間は資本主義における経済体制の説明であることを注意しておきながら、徐々に社会主義的、共産主義的態度に巧妙にすりかえて、社会主義経済の観点から資本主義自体を否定する議論を展開している。そして、授業のなかで、「利潤は労働の搾取から生れる。利潤が資本より発生する過程は、ＧーＷーＧでＧよりＧ′が大きいということで、これはまつたく非常識だ。目黒高校だつて万々才だ。」と述べている。本項について、教科書は資本の循環について説明しているのに、申請人は、経済的価値と価額の概念を混同した授業を行つて生徒を混乱させ、自らも収拾のつかない事態に陥入つている。
（７）　同月一七日「中国核実験、フルシチヨフの解任、労働の搾取」この授業で、申請人は、「今日、ヨーロツパの全盛は終りつつあり、つぎはアジアが世界の中心となるだろう。日本は隣りの大国中国と結んでアジアのヘゲモニーを確立すべきだ。」と述べた。これは、大東亜共栄圏の思想に通じるもので、結論の出し方が偏つている。
（８）　同月三〇日「労働の価値」
本項では、全授業にわたつて結論が一方的である。申請人は、「労働が価値以下にあがなわれるから利潤がでる。」といつているが、教科書は利潤の発生事由を他にいくつかあげて説明している。
（９）　同年一一月六日「企業の競争」


本項は、教科書では、資本家は資本の回転、生産費の節約、賃金の切下げ、設備・技術の改善によつて利潤の拡大をはかると記載している。ところが、申請人は、利潤は労働者から労働を実際の価値より安く買うことから生じると説明し、この見解はマルクス経済学と近代経済学とで一致しているとすら述べている。また、自由競争の中で説明すべき平均利潤率を独占資本の形成後のことと誤つた説明をしている。
（１０）　同月一三日「価格の形成、資本の蓄積」
本項は価格の形成、資本の蓄積について説明すべき授業であるのに、申請人は、独占価格や個人預金を説明したり、国家的な規模として拡大再生産を記載しているのに利潤追求の点をとりあげ、命題をピンボケさせている。
（１１）　同月一七日「商品取引、株式」
本項は資本主義社会における重要な役割を占める部分なので、相当な説明を加うべきであるのに、申請人の授業はみるべき説明がない。そのうえ、簡単に加えた説明がところどころ間違つており、生徒に誤つた印象を与えている。
（１２）　昭和四〇年一月九日「農協」
本項でも、申請人は、農協の実体を正確に把握した授業を行なわず、同じステージにのせて比較するのが不適当な中国の農協（？）をとりあげたりして、つぎのような説明をしている。「日本の農業協同組合は、土地が私有だからだめだ。中国を見よ。土地が私有されていないからうまくいつている。資本主義下の農協はうまくいかない。」
（１３）　同月二三日「労働組合」
本項で、申請人は「労働組合はガラスを割つても損害賠償の責任がない。」と述べている。
７　以上の申請人の授業内容は、要するに、申請人の浅薄な知識によるある一つの観点に立つた立場から、すべての社会現象ないし社会形態を批判し、攻撃して、およそ広範な社会常識を備えた健全な批判精神を育成する教育からかけ離れたもので、偏向教育と断ぜざるをえない。そのうえ、申請人の授業態度はなげやりで不勉強である。ごく簡単な予習で補うことのできる知識を欠き、生徒に説明する場合、自己が感覚的に理解している偏つた見方を不用意に発言しているにすぎない。
（三）　生活指導能力の欠如
昭和三九年一〇月、申請人は、修学旅行の付添いとして、多数の教師と共に出張したことがあつた。その際、残留教師のみによる特別時間割を編成し、授業を実施したが、この間約一週間、申請人の担任するクラスの出席率が著しく悪く、同一条件下にあるクラスの平均欠席率は、六・九パーセントであつたのに、申請人の担任するクラスのそれは、四二・八パーセントであつた。右事実は、申請人が、クラス担任として平素の生活指導が一方的な押しつけで、力による教育を行つてきたために生じた欠陥の露呈である。しかも、申請人は、その責任は留守中の代理担任の責任で自己の責任ではないとうそぶいている。
第五　抗弁に対する申請人の認否
一　抗弁一は認める。
二　同二について
（一）　職場秩序の破壊
１　無断外出
昭和三九年九月、校長が職員会議の席上職員に対し、勤務時間中の外出につき、校長または教務（教務主任とはいわない。）にことわつてもらいたいと注意したこと、校長は、被申請人理事ａが兼ねていることは認める。その余の被申請人の主張は争う。目黒高校では、勤務時間中の外出について、昭和三九年八月ころまでは明示の規則または校長の指示はなく、空時間には同僚に一応ことわれば外出できるのが通例であつた。申請人が無断外出したことはない。昭和三六年度以降昭和三九年八月までは、教務主任からの注意もない。校長が申請人を校長室によんで無断外出を指摘したことは一度もない。ただ、前記職員会議後、校長が申請人を校長室へよび、なにも届がないのに職員室の席に見かけないことが多いと指摘したことがあり、申請人は空時間も生徒を指導しているので、教員室にいないことが他の人より多いかも知れない、さらに、教師は空時間に必ず職員室に座らねばならぬということはないだろうと意見を述べたことはある。
２　虚偽理由による欠勤・早退
申請人が、昭和三九年三月一三日欠勤したことおよび同年四月一〇日姉の病気見舞を理由に早退したことは、認める。その余は争う。三月一三日の欠勤で伯父の葬儀参列を理由としたことはない。いかなることを理由としたかは記憶していない。右四月一〇日の早退は、北海道に居住する申請人の姉が子供二人をつれて上京し、一月滞在ののち、この日北海道に帰るについて子供の面倒をみながら荷物をまとめねばならなかつたところ、姉が具合が悪く、これができなかつたので、姉と子供の面倒をみてやり出発の準備をしてやるため、やむをえず早退したが、これを簡単に病気見舞と表現したもので、虚偽ではない。
３　定例会欠席
定例会礼が被申請人主張のような行事であることは認める。その余の主張は争う。申請人は、私用のため欠席したことはない。
４　校長の諮問拒否
申請人が、職員会議で被申請人主張の案件の挙手による採決に際し、ｂ教諭とともに反対の挙手をしたこと、右案件が多数で議決されたのち、校長が反対の理由について議長を通じて申請人の釈明を求めたのに対し、これを拒否したことおよび職員会議が事実上決定機関としての権限をもつている程重要な校務組織であることは認める。その余の主張は争う。
５　報告書未提出
申請人の校務出張中の留守に申請人の担任するクラスの生徒の出席率について、校長から申請人に対し、他のクラスに比して著しく悪いと指摘されたことは認める。その余は争う。


６　無断で他校から資料を借りうけ、また、無断で生徒を出張させたこと（１）　申請人が、生徒のクラブ活動組織である考古学同好会の指導担当者で、同クラブが梧林祭に考古学資料を展示し、その資料中には、静岡大学管理にかかるものもあつたことは認める。その余の被申請人の主張は争う。もともとクラブ活動は生徒の自主的活動を助長するための特別教育活動であつて、学校の文化祭にどのような活動を行なうかは、クラブに属する生徒が自主的に検討、計画、実施し、クラブ担当教師は、クラブ顧問として指導、助言をする立場にある。そして、文化祭（梧林祭）で各クラブがどういう行事を行なうかの大綱は事前に職員会議で承認されるのである。申請人が指導を担当する考古学同好会は、昭和三九年夏清水市午王堂山遺跡発掘に参加し、その担当区から弥生式土器を発掘し、その土器は、その後静岡大学文学部で保管された。梧林祭にはこれを展示したが、展示の実施計画、展示終了後の事後措置の計画等の分担は、あらかじめ生徒がきめ、その大綱は職員会議に、その詳細は当該生徒父兄に知らされてあり、そのとおり行つた。（２）　生徒二名が、被申請人主張の日静岡へ赴き、静岡大学へ資料を返還したことは認める。その余は争う。申請人は、生徒が展示品を静岡大学へ返還のため出張するにつき、許可を担当教諭からうけられるよう当該担当教諭に口ぞえした。
７　寄附の勧誘
申請人の担当するクラス（三年Ａ組）の生徒が、被申請人主張の時期に、申請人の指導のもとで「卒業記念文集」（被申請人のいうクラス誌）を発行したこと、この発行にあたり、生徒が自主的に費用を分担し、費用の一部を自家営業の生徒父兄から広告料名義で拠金してもらうことを申請人は容認したこと、右の申請人の各措置につき、校長および職員会議の明示の承認は事前にえていないこと、および右の点につき、校長が申請人に注意したことは、いずれも認める。その余の主張は争う。右父兄から拠金を求めるについては、申請人名義の依頼状を作つて、父兄に依頼したが、右広告料名義の拠金依頼状発出直後、校長が申請人に対し、申請人の措置が適切でなかつた旨注意した際、申請人が、「それでは依頼状を撤回させましようか。」と伺いをたてたところ、校長は「その必要はない。」と右申請人の各措置を容認したのである。
（二）　申請人の教育内容の独善性
冒頭記載事実は否認する。
１　被申請人校長が申請人を採用するに当つて、「本校は政治的にも思想的にも中正不偏を校是としている」と述べたことは認める。その余は争う。校長の発言は注意ではなく、私教連に入らぬ方がよいなどという校長の意見の開陳であつた。２　昭和三六年三月開催の被申請人の人事委員会で申請人の思想、信条及びその政治的所属が問題となつたことは認める。その余の主張は争う。３　否認する。
４　被申請人が申請人に対し教科指導計画書を提出させたこと、右計画書には授業内容の細部に亙る記載がなかつたことは認める。生徒からノートを借り受けることは教育的にみて妥当な方法でないとの点は争う。その余は否認する。右計画書は全教員が毎年提出しており、とくに申請人だけがその提出を求められたものではなく、又どの教員も授業内容の細部にわたつて記載してはいない。被申請人校長は生徒に対して父兄を通じてノートを貸すよう求め、父兄から拒否された事実がある。５　被申請人が、昭和三九年九月から申請人のすべての授業を録音したことは認める。その余は争う。
６（１）　昭和三九年九月四日
争う。申請人は、同日のホーム・ルームの時間（授業でない。）で、「日米安保条約は憲法に違反する。」と述べたことはあるが、「破棄すべきである。」とは述べていない。教師の教育上の発言を評価するにあたつては、それがどういう経緯で、どのような説明の一環としてなされたかをみなければならない。被申請人のように申請人の発言の片言隻句のみをとりあげ、それだけで偏向教育であると断定することは、教育活動の評価の方法として妥当でない。本項では、申請人は、日米安保条約の合憲性の有無を直接のテーマとしてとりあげたわけではない。申請人は、当時社会的に注目を浴びていた林房雄の「大東亜戦争肯定論」をとりあげ、生徒にその是非を討論させた。そして、この問題の理解を深めるために、関連して安保条約に簡単に言及したにすぎない。このように派生的に言及した問題について教師が簡潔に自己の見解を表明する自由さえも教師に認めていないと考えることは到底できない。
（２）　同月一一日
争う。
（３）　同月一二日
争う。本項の授業は、教科書の中の「産業革命と機械制工業の普及」（六九頁ー七〇頁）および「資本主義経済の特徴」、「資本主義の修正」（七〇頁ー七二頁）が扱われている。申請人は、まず、「産業革命と機械制工業の普及」の項を読みあげ、その説明を行なつたなかで、教科書の記述（七〇頁）について、つぎのように説明した。「それから一番さいごの方にある資本家と賃金労働者に分化する傾向とは、そのとおりで、ここにあるのは全部賃金労働者だ。資本家は一人もいない。みんな、あの、賃金労働者になるために勉強している。ね、資本家になる人は中にごく一人くらいですか。中小企業ね、学校は賃金労働者を彼らがしたてあげる、大学でもなんでも、それをするための教育をするために社会のなかにおかれている。より有力に頭が回転するように教育することが学校機関に課せられている任務である。もちろん、それ以外に人間の人格をおさめるということも、賃金労働者として、ちやんと働ける人間に、賃金労働者として働ける人間にしたてあげなきやいけない。大学へ一生けんめい行く、あるいは職場で一生けんめい技術をもつのは賃金労働者として自分を高く売りつけるためにそうする。そういう点はある。（略）で中にはそういうのに対して勉強したつてしようがない。そういつて勉強しないとほんとうに自分を高めていくことを忘れてしまうからいけない。」右に明らかなように、申請人が述べているところ、全体として、資本家と労働者への分化ということを具体的に説明しようとしたものであり、学校について言及したのも、身近かな例をあげて生徒に理解させるためであつた。近代公教育制度は、産業革命を契機として一定の生産技術を身につけた大量の賃金労働者を作りだす必要に応じて確立されたものであつた。だから、学校もまた客観的にみれば、資本家と賃金労働者への分化ということと無縁の存在ではないのであり、この分化の現象を理解させるために、学校を引用することは誤りではなく、好むと好まざるとにかかわらなく、学校が右の如き役割を客観的に担わされていることを指摘し、併せて学校の役割には「それ以外に人間の人格をおさめるということ」があること、勉強を通じて自分を高めていくことを忘れてはならないことを附言したのである。したがつて、これをもつて、一方的結論を生徒におしつける偏向教育と評価することはできない。
（４）　同月一九日


同日の授業で、申請人が「修正資本主義の考えの政治を行つている米、英、日の場合の例をみてもうまくいつているようだが、実際はそうでもない。」との趣旨の発言をしていることは認める。
その余は争う。申請人は、資本主義の項についても、教科書を読むだけでなく、多くの説明をしているし、また、社会主義の説明にとくに多くの時間をさいているわけでもない。そのことは、同月一一日から一九日に至る申請人の授業内容をみれば一目瞭然である。すなわち、申請人の授業は、教科書の配列のとおり、資本主義、修正資本主義、社会主義というふうに順序を追つて進められており、資本主義については、すでに九月一一日、同月一二日の授業で充分に説明されている。その際に、教科書の朗読だけに終つたということはなく、資本主義経済の果した歴史的役割ないし意義をも含めて充分な説明がなされている。本項の授業は、そのことを前提としたうえで、資本主義の修正と社会主義経済について説明することが主眼となつていたのであるから、これに授業の多くをさいたとしても異とするにたりない。
また、申請人は、修正資本主義、社会主義のいずれをとるべきかの結論を示すことをさけ、ただこの問題は、たえず念頭において検討すべき問題であることを示唆しているにすぎないのである。さらに、被申請人は、冒頭の前記申請人の発言を問題視しているが、申請人が指摘したように、わが国の現状が、失業問題その他解決すべき矛盾や欠陥をはらんでいることは否定できない。教科書にも資本主義社会における欠陥について記載（七一頁）があるのである。生徒に事実を事実として教え、社会の矛盾や欠陥に気づかせることによつて、はじめて生徒に社会を科学的に考察し、社会問題を正しく解決していく能力を養うことができるのである。生徒との討論の際生徒が修正資本主義を支持すると述べたことはないし、申請人が修正資本主義は過去の遺物で認めることはできないと述べたこともない。申請人はあくまでも、その生徒が修正資本主義と社会主義との両経済制度の原理的相異を理解していないことに気づいたので、その点を補充的に説明しようとしたにすぎない。この教科書の教務用指導書にも「社会主義は資本主義と違つて生産手段（工場、土地、建物、設備など）は国有であり、したがつて国営企業は社会福祉を目的として計画経済を建前としていること、これに対して資本主義は、自由競争で各企業は利潤の極大化をめざして動いていることを討論させる」とある。
（５）　同年一〇月一三日
争う。
（６）　同月一六日
申請人が当日の授業で利潤は労働の搾取から生まれる。ＧよりＧ′が大きいのは全く非常識だ等と述べたこと、目黒高校もこのような非常識なことを行つているという趣旨を述べたことは否認する。その余は争う。本項の授業は、教科書の「生産と流通」の「企業」の項のなかの企業利潤（七七頁）についての説明にあてられている。申請人は、どうして利潤が発生するかを生徒に理解させるために、「ＧーＧ′そのつぎのＧのときにＧというものがふえてくる。例外もあるけれども、そのつぎのＧ′のときには増えているね。
本来、商品の価値というのは絶対へることはなくて、貨弊資本Ｇというものがふえてくる、Ｇというものがどうして増えるのか。」という質問を生徒に提起した。ところが、生徒は、八百屋の儲（商業利潤）と企業利潤との相異がなかなか理解できないために、かなり申請人と生徒間のやりとりがあつた。そのうちに、生徒の間から、単純再生産の場合には「いつも停滞しているのではないですか。」という発問がなされたので、申請人は、単純再生産の場合にも、さらには企業規模が縮少された場合でも、利潤が生ずるものであることを説明し、その一例として、「目黒高校だつて、この二、〇〇〇人がかえつて減るくらいの状態で、二、〇〇〇人が単純再生産すれば結構大丈夫なんだ。」と述べた。以上のような生徒との討論を続けた後、企業利潤は、八百屋の儲（商業利潤）と違つて、流通過程からでなく、生産過程から生ずるものであることの説明で、本項の授業は終つているのである。
（７）　同月一七日
争う。被申請人のいう申請人の発言の要約は、不正確であり、申請人は、日本が中国の六億の民衆と結んだ形で日本というものを考えていくと、その力量はつぎの世界をリードするのに充分であるという趣旨を述べたものである。
（８）　同月三〇日
認める。申請人の右説明は、説明としてはかならずしも正確とはいいがたいが、申請人は、教科書（一四五頁）をうけて、価値は労働がつくり出すものであること、可変資本のなかにみこまれている労働の対価は、労働が作り出した価値どおりのものでないこと、その価値どおりに賃金を支払うと利潤はなりたたないことを説明したのである。したがつて、これを偏向教育と非難するのはあたらない。
（９）　同年一一月六日
争う。
（１０）　同月一三日
争う。
（１１）　同月一七日
争う。本項は「貨弊の種類と貨弊制度の授業」である。そして、貨弊の種類という場合、まず、本位貨弊（補助貨弊を含む）と信用貨弊の区別が念頭に浮ぶが、この場合、手形、銀行券、小切手はすべて信用貨弊のなかに含まれる。申請人が当日の授業の際念頭にあつたのは、まさにこの信用貨弊の分類であつて、こうした分類にしたがえば、「小切手と手形が大して変らない」つまり本質において変らない、という説明は誤つているどころかむしろ正しいのである。もちろん、手形と小切手の相異点はあるが、両者の同質性が充分理解されてから相異点の説明がなされるべきである。
（１２）　昭和四〇年一月九日
争う。申請人は、教科書の「農山漁村の経済」の「農業協同組合」の項の「（農業協同組合の）これまでの実績では、販売、購買、信用などの流通部面ではある程度の効果をあげたが、生産部面の協同化は、小土地所有と結びついた農地の協同利用が困難なために、それほど進んでいない。また農業の不況が深まるにつれて、本来の目的を達成しえない組合が多くなつている。しかし、協同化の真の効果は、生産を協同化することによつて、もたらされるものである。」（一四七頁）の部分を読みあげたあと、この部分の説明として、わが国の協同組合は生産を共同化するところまでいつていないこと、その原因は小土地所有制にあること、中国でも共同化をやつているが、そこでは土地の共有化を前提として生産を共同化していること、生産を共同化しない限り、農業の近代化はありえないこと等わが国の協同組合にはこうした問題点が残されていることを教科書で指摘している旨を述べたのである。
（１３）　同月二三日


否認する。申請人は、被申請人主張のような発言はしていない。申請人は、本項につき、教科書の労組法第八条の部分（一六五頁）を読み、その説明として、「われわれ日常生活の場合であれば、ガラスをこわせば、他人の家のガラスをこわせば弁償しなければならない。ところが、労働組合がストライキをすると、会社は契約しているわけでしよう、他の会社と。それがアウトになつてしまう。損害賠償（請求）できるわけですね。そういう損害賠償してはいけない。そういう権利はない。」と述べたのである。
７　争う。
（三）　生活指導能力の欠如
被申請人主張事実のうち、例示としてあげられている事実につき、申請人の担任クラスの出席率が他のクラスに比し低かつたことは認める。その余は争う。
第六　申請人の再抗弁
一　憲法第一四条、第一九条、民法第九〇条および労働基準法第三条違反（思想・信条を理由とする解雇）
被申請人は、申請人が共産党員ではないかと思い、昭和三六年ころからその言動を注目していたが、申請人の教育に対する姿勢、あるいは学校運営に対する様々の発言、組合活動が、同人の思想・政治的傾向が具体的には共産主義思想あるいは共産党員であることから結果すると考えてこれを理由として本件解雇を行つたもので、無効である。
二　解雇権濫用
（一）　かくしマイクによる授業の盗聴の違法性
（１）　教育は人間の育成にかかわる仕事であるから、教室における授業での教師と生徒の間は、通常の対話者間より一そう深い信頼関係を前提とするものであり、この前提のもとに教育がなりたつている。教室での授業は、教師と生徒にとつてのぞき見やぬすみぎきされてはならない聖域である。
（２）　教室における授業が、教師や生徒が予期しない方法で盗聴、のぞき見されないことについて教師や生徒が持つ利益は、必ずしも教師、生徒のプライバシーではないが、教育基本法一〇条によつて保護されるべき利益であることはまちがいない。被申請人が中正不偏を校是としているとし、この校是を根拠としてその雇用する教師の特定の教育活動を校是違反として追求し得るかのようにいうのは、校是が一般的方針であるにすぎない場合は別として、特定の教育を命じ、またはさせないものである限りでは、教育についての教師の職務上の独立の権能を侵犯し、ひいては国民の教育をうける権利を害するものとして、教育に関する法の解釈を誤つているものである。従つて、特定の教育をさせ、またはさせないための手段として教師の教室における教育活動を盗聴することは、それ自体が違法である。（３）　一九六六年九月二六日から一〇月五日にかけて、ユネスコが招集した特別政府間会議で「教員の地位に関する勧告」が採択された。この勧告はＩＬＯとユネスコが共同で準備した草案に基き右会議で審議され、採択されたものであつて、わが国は、文部省のｃ審議官が政府を代表して出席し、ストライキ権に関する八四項について一定の留保をしたほか、勧告の採択に賛成した。この勧告文書は、六一項で「教職者は職業上の任務の遂行にあたつて学問上の自由を享受すべきである。教員は生徒に最も適した教材および方法を判断するため格別の資格をあたえられたものであるから、承認された課程の大綱の範囲で、教育当局の援助のもとで、教材の選択と採用、教科書の選択、教育方法の採用などについて主要な役割を与えらるべきである」と規定している。この規定の本旨は、わが国の実定法制と同旨で、その解釈の基準となるものである。わが国でも、学習指導要領は教育の大綱のみを定めうるにすぎず、教育課程の編成とその実施は教員の固有の権限とされており、上司は教師の教育活動に指導、助言をなし得るにすぎず、指揮命令できないとされている。右ユネスコの「勧告」では、六三項の明文で「一切の視学、あるいは監督制度は、教員がその職業上の任務を果すのを励まし、援助するようなものでなければならず、教員の固有な自由、創造性、責任感を損うようなものであつてはならない」とする。被申請人のａ校長のやり方は教員の固有な自由、創造性、責任感を著しく損う不当なやり方である。
「勧告」はさらにもつと明確に、六四項で「教員の仕事を直接評価することが必要な場合には、その評価は客観的でなければならず、またその評価は教員に知らされなければならない」、「教員は、不当と思われる評価がなされたばあいに、それにたいして異議を申立てる権利をもたなければならない」、と規定している。被申請人は、録音は事前に同意を得ており、問題ありとされた教師の授業参観を全般的に行う手段として科学的であるというが、同意を得たというのはうそであり、録音が客観的科学的であるかどうかについては、同じテープが昭和四四年八月一日の検証調書の記載と同月九日付申請人代理人の上申書の対照でわかるように、何ら科学的ではない。右ユネスコ「勧告」で教員の仕事の評価は客観的でなければならない、とするのは、評価にあたつては、当該教員の意見、弁解もきき、一般に納得される妥当性、合理性をもたなければならないという意味であつて、機械的であれということではない。そして、申請人にはいわれた解雇理由について弁解反論が十分にできない。これはかくしマイクを使うことの必然の結果で、これがユネスコの前記基準に明白に牴触することは明らかである。
又右「勧告」六七項は「生徒の利益となるような、教員と父母の密接な協力を促進するために、あらゆる可能な努力が払われなければならないが、しかし、教員は、本来教員の職業上の責任である問題について、父母による不公平ないし不当な干渉から保護されなければならない」と規定し、同六八項は「学校もしくは教員に対して苦情のある父母は、まず第一に学校長または関係教員と話合う機会が与えられなければならない。さらに、苦情を上級当局に訴える場合はすべて文書で行なわれるべきであり、その文書の写しは当該教員に与えられなければならない。苦情調査は、教員が自らを弁護する正当な機会が与えられ、調査途上ではこれを公表しないような形で進められなければならない」と規定する。被申請人は、本件盗聴の一つの動機として父母からの苦情をあげているが、万一かりにこれがあつたとしても、その苦情調査は右の方法で行わるべきであり、父母の集団参観にかえて録音を行うことなど、許さるべきでない。
（二）　教育基本法第一〇条第一項違反


本件解雇は、申請人の適法な授業内容を理由とするもので、教育基本法第一〇条第一項にいう「不当な支配」にあたり、解雇権の濫用として無効である。すなわち、ここにいう「不当な支配」とは、教育基本法が要請している民主的な教育を実現する上で必要不可欠な教師の高度の自主性、創造性を害する如き教育に対する介入を指すものであつて、教育基本法は、憲法の平和及び民主主義の理念に適合する教育を要請し（同法前文）、より具体的には「個人の尊厳」、「真理と平和を希求する人間の育成」、「普遍的にしてしかも個性ゆたかな文化の創造」、「人格の完成」（同法前文、一条）を内容とする教育を要請しているのである。そして、このような民主的な教育の実現を可能とするためには、教育の内容と方法が、国家権力によつて画一的に規定されていないことが必要である。真理の教育を実現するためには、教師が権力によつて制約をうけることなく、自由に学問研究を通じて真理を究明し、あるいはその時代の学問研究の成果を自由に自己の教育活動のなかに摂取することが認められなければならない（学問の自由の尊重同法二条）。このことによつて始めて子どもたちは、教育を通じてその時代の学問研究の成果を自由に享受し、自己の人間形成を図ることが可能となるのである。また、教師がその教育活動を既定の内容と方法にしたがつて行なうことしか認められないとすれば、個性ゆたかな人間教育を行うことはできない。このためにはどうしても教師が、子どもの個性と実際生活に即応するように、教育の内容と方法とを自由に選択することができなければならない。このように、教育基本法の要請する民主主義教育は、教師の高度な自主性を不可分のものとして要請しているのであつて、教師の自主性、教育の自由が否定されるならば、教育の権力統制（教育による国民の思想統制）を防止することはできないし、教育が非人間的な、画一主義教育に堕し、真理の教育が否定されるものであることは、わが国の戦前の歴史によつて明らかである。
教育基本法一〇条は、このような歴史的反省にもとづいて、教師の自主性を高度に保障するために、公権力（教育行政）が強権的に教育に介入することを「不当な支配」として抑制し（一項）、教育行政の主たる任務が教育条件の整備確立にあることを明らかにしたものである（二項）。この結果、教育行政の任務は、教育の内容、方法の面においては、右の「不当な支配」にわたらない程度のごく大綱的な基準の設定及び非権力的な指導助言のみに限定されることとなり、教員の教育活動について具体的に指揮命令することは許されない。現行の学習指導要領は、文部省告示の形式をとつているが、明らかに大綱的基準の範囲を逸脱したものであつて、法規命令としての効力をもちうるものではなく、指導助言としての性格を有するにすぎない。
右の法理は、私立学校の学校経営権についても、そのままあてはまるものであつて、私立学校の経営者は教員の人事権を有し、教員に対して使用者としての地位を有するので、そうした優越的地位を背景として、そこにおける教育を支配する危険性は多分に存し、それ故に、経営者がそこにおける教育の内容、方法について、拘束的な制約を詳細に設け、あるいは具体的に指揮監督することは、厳に禁止されなければならないのである。教員が経営者の意に反する教育を行なつたからといつて、これに懲戒その他解雇等の不利益扱いを加えることもまた、教育に対する不当な支配に当るのである。したがつて、官公立たると私立たるとを問わず、教員は学校教育法及び同法施行規則に定める基準に従つて教育課程を編成し且つこれに従つて教育活動を行うべきこと、教科用図書は文部大臣の検定を経た教科用図書または文部大臣において著作権を有する教科書を使用しなければならない、とされていること、及び教育基本法八条二項に定める教育を行なつてはならないとされているほかは、教育の内容、方法については、何等の法的制約をうけないのである。又教育基本法八条二項は、「法律に定める学校は、特定の政党を支持し、またはこれに反対するための政治教育その他の政治活動をしてはならない」と定めているが、この解釈については、次の点に留意すべきである。同条一項は、「良識ある公民たるに必要な政治的教養は、教育上これを尊重しなければならない」と定めており、歴史、社会、経済、政治などの学習を通じて、政治的教養を高めるための教育を行なうことは、禁じられていないばかりか、民主主義を維持し、発展させるための不可欠の要因をなすものとして、積極的に奨励されている。同条二項は、そのことを前提にした上でのいわば注意書であるにすぎない。しかも公権力や学校経営権による介入は、とりわけ政治に関する教育に対してなされる危険が大きいので、この規定は、厳密に限定的に解釈されなければならないのである。したがつて、同項の禁止する政治教育とは子どもの政治的教養を高めるための教育を行なう上で必要とされる範囲を明らかに超えて、教育活動としての妥当性を欠く如き過激な内容、方法をもつて、特定政党の支持、反対に結びつく教育を、意図的、継続的に行なう場合を指すものといわなければならない。政治に関する教育についても、教員の創意や裁量が充分に尊重されるべきであるから、政治的教養を高めるための教育を進める上で必要か否かの点についても、第一次的には教員の裁量にゆだねられるべきであつて、明らかにその範囲を逸脱した場合にのみ、同項に反するものと考えるべきである。そして政治的教養を高めるための教育を進める上で必要とされる限りでは、たとえその内容が特定政党の主張と符合し、あるいはこれに反対する内容のものであつても、これをもつて同項違反と目することは許されない。以上の観点から本件被申請人の申請人に対する解雇理由をみれば、第五の認否のなかで述べたとおり、なんら違法なものではなく、かえつてこれを理由として解雇することは、教育基本法第一〇条第一項に違反する無効なものである。
（三）　被申請人の申請人に対する指導助言
教師は、教育職員免許法によつて、専門職にふさわしい資格を公証されているのであるから、軽々にその行なう教育活動について適格性の有無を論ずることはできない。かりに、授業内容、方法において誤りがあつたり、配慮がたりない等、その教師の能力について疑問が客観的に存する場合でも、教師の専門的立場に基づく慎重な認定手続をふみ、かつ、その教師に対して充分な指導援助を与えてみて、なお著しくその能力において劣るという場合でなければ「適格性」なしと判断することはできないのである。被申請人は、その主張の申請人の「偏向教育」、「誤つた教育」に対し、指導助言を与えた形跡はまつたくない。かりに被申請人の校長が申請人に注意を与えたとしても、「そのような教育は好ましくない。」、「改めるべきだ。」というのみでは現行法の予定する専門的な指導助言ということはできない。指導助言といいうるためには、申請人の当該教育を行なうについての教育論的なあるいは社会科学上の見解を充分に質し、それをふまえて、申請人がその教育活動を改善することに役立つような、専門的で有益な示唆を含むものでなければならない。
三　不当労働行為


（一）　申請人は、昭和三五年四月被申請人に採用されると同時に、同校の教職員で組織する目黒高校教職員組合に加入し、同年七月右組合賃金対策委員、以後毎年執行委員に選任され、昭和三九年九月副執行委員長となり、委員長ｄと二人で組合を代表して被申請人と団体交渉にあたつてきた活発な活動家で、本件解雇は、被申請人がこのことを嫌つてなしたものであつて、無効である。（二）　本件解雇が不当労働行為であることを推認させる具体的事実１　昭和三六年六月一六日、昭和三五年度の給与、夏期手当問題を検討する組合総会が開かれた際、席上一執行委員（ｅ）から安保条約反対の署名運動を行ない、安保反対国民会議へ送付する件が提案され、可決された。また、翌一七日、前日に継続して行なわれた給与問題の組合総会の席上、安保反対のための国会請願デモ参加者（申請人を含む四名）を代表して前記執行委員が「国会デモ見学」報告を行つた。そして、同月二〇日にも給与問題について組合総会が行なわれたが、その席に被申請人理事長兼校長ａが出席し、安保問題についての議題に際し、「本組合は政治活動をしないという約束の下に認めてある。」「今回の署名はつゝしんでもらいたい。」「他の私立学校も運動に参加する大勢にあるときはやむを得ないが、それまでは謹しんでもらいたい」。などをのべた。結局右総会は定足数を欠くに至つて流会となり、又組合は署名運動およびその前記国民会議への送付はこれを行なわなかつた。
右の経過は、組合が一たん総会で可決、決定したことが、理事長の前記六月二〇日の組合総会への出席とそこにおける言動、これに呼応した一部執行委員の策動によつて、事実上変更されたことを意味し、典型的な被申請人の支配介入であり、組合が、申請人らの一部の例外を除くと、全体としては被申請人の支配に従属していたことを物語つている。そして、申請人は、右組合総会で理事長の行為を不当労働行為であると指摘したため、理事長から特別の注目をうけることとなつた。２　目黒高校の教諭ｆは、申請人の学校の先輩であり、しかも同じ史学専攻で、申請人は就職後、比較的早く親密な関係となつたが、申請人は右ｆを中心とするグループに加わつて学校運営の民主化、労働条件の改善その他のことについて意見を交換していたがこのことはおのづと組合の運営や職員会議に反映した。そして申請人は昭和三五年七月右ｆとともに組合の給与対策委員に、同年九月組合役員の改選で、同じく右ｆとともに、執行委員に選出された。校長であり理事長であるａは、右ｆらのグループの存在と活動をその発足の当時から知つており、その動向に極度の注意を集中し、右グループの会合については、その都度情報を得ていたが、一面において、右ｆの発意にかゝる「機構対策小委員会」を自ら職員会議に提案したり、人事委員会設置など一連の機構改革に関する右小委員会の答申を職員会議の議を経て全面的に採用したり、また右グループが推進した「モデル賃金案」をほゞそのとおり採用したりして、このグループに理解を示す態度をとりながらも、他面において、このグループのイニシアチブが教職員の多数に及び、あるいはそれまで校長に従属してきた組合が、右のような活動を通じて自主的なものになつていくことを極度に警戒し、また、このグループがこうして影響力をもつに至るうえで申請人が果す役割をとくに警戒した。
３　右ｆは前記人事委員会の委員に選出されたが、昭和三六年三月に開催された右委員会で申請人の思想、信条及びその政治的所属が問題となつた。これは、被申請人が、学校運営についての教師の発言や組合の経済要求についてはある程度の理解を示すが、教師が真に自主的な態度と方法で、教育基本法が指向している個人の尊厳を重んじ真理と平和を希求する人間の育成をめざす教育を実践するようになること、また、組合が、被申請人の支配介入から独立して、真に自主的、戦斗的な姿勢をとるようになることを警戒したためである。そして、右人事委員会の会議では、申請人がマルクス・レーニン主義者であり、日本共産党員であろうということになつた。右人事委員会後、被申請人は、申請人の日常の行動を注視するようになり、また、公安調査庁に申請人の政治的所属を照会した。申請人の解雇理由中、申請人の無断外出が昭和三六年度からみられた、と主張されているのは、右前者の結果であり、申請人に対し、校長が、同年六月公安調査庁係官の名刺を示し、あなたが特定の政党に所属しているとの話があつた旨のべたのは、後者の結果である。４　昭和三六年七月夏休直前、申請人らとともに前記ｆらのグループの一人であり、申請人とも親しかつたｇに対し、校長は、口頭で解雇する旨言渡した。申請人は右解雇は不当労働行為であるから組合としてこれをとりあげ右解雇を撤回させる斗争をすべきであると主張した。しかし、組合執行部は、組合がこれをとりあげると大げさになるからといつてとりあげず、当時の組合役員やｇの同僚たちが、夏休中個人的に校長に解雇撤回を陳情した。校長は、これら陳情をうけた際、ｇは「アカ」だから解雇したと洩らした。
校長は、解雇を撤回するとはいわなかつたが、九月ｇが登校し勤務したことについて、これを拒否せず、事実上前記解雇の意思表示を撤回した。５　前記のように安保デモに卒先参加したｅは、前記ｆらのグループの一員でもあつたが、その後ことあるごとに校長によばれ、種々圧迫をうけた。同人も申請人と前後して校長から公安調査庁の係官の名刺を見せられ、君のことはよくわかつている、などとおどされた。このため同人は、被申請人学園にいずらくなり、ひそかに他校転出を準備し、昭和三七年三月退職した。


６　前記ｇが被申請人から前述のような圧迫を昭和三六年にうけたこと、前記ｅが被申請人からの圧迫により同年度末学園を去つたこと、また、ｆもその頃病気になつたことなどによつて、昭和三七年度に入ると、ｆを中心とする前記グループは自然消滅した。それでも同年六月、昭和三七年度の賃金交渉に際し、被申請人が、若干の給与値上げと引きかえに助手を組合から除外してもらいたいと組合に申入れた際、申請人はこれに反対するなど、組合を組合らしいものにするために奮斗した。こうした活動のため、同年九月の組合執行委員の改選では、申請人は最高点で執行委員に選出された。目黒高校では、当時は六月から七月にかけての組合と学校との交渉で年間の賃金が協定されることになつており、昭和三七年度も七月に年間賃金協定が成立した。ところが、同年一二月になつて、被申請人は、すでに年間協定で一六九万円ときめられていた年末手当を一〇万円減額して支給する旨組合に通告した。組合は、申請人のイニシアチブで、年間協定どおりでなければ年末手当を受領しない方針で被申請人に対抗しようとしたが、被申請人の意をうけた一部執行委員が強力に反対し、斗争は挫折した。
７　昭和三八年度に入ると、組合は、右の経過の反省に立つて、申請人のイニシアチブによつて、同年七月労働金庫への加盟をきめた。同年九月の執行委員の改選では、申請人は、前年にひきつづき、最高点で執行委員に選出され、申請人のイニシアチブに同調するものが執行委員会の多数を占め、申請人の組合活動は、組合員多数が認めるところとなつた。申請人はこの頃、教師としても、生徒、同僚の信望を集め教育活動のうえでみるべき実績を示したが、校長は、この頃申請人に対して、「君が一生懸命勤務にはげんでいるのは、学校にとつてはあまりうれしくないことだ。」とのべ、申請人の誠実な勤務実績さえ、被申請人に対抗するための戦術であるかのように見て、警戒の色を示した。
８　昭和三八年度末から昭和三九年初頭にかけて、申請人が、教師として職員会議その他で、また組合執行委員として被申請人との交渉その他でとつた一連のイニシアチブが、被申請人をして申請人を決定的に嫌悪させ、申請人を追放しようと決意させる近因となつた。
目黒高校では新入生徒の入学の許可について、試験によるものゝほか、入学と称し、縁故者の入学を認める制度があつたが、この方法による入学許可の割合は、年々ふえ、昭和三八年度入学者の場合は、半数に達した。しかも入学の許否は、教諭、定時制主事であり、かつ、校長の実兄であつたｈと教諭ｉが校長の指示をうけて専断していたので、こうしたことは教育上好ましくないという意見が教員の間で強かつた。そこで申請人が発起して教職員有志十数名を集め、昭和三九年度入学の問題で意見交換を行い、入学許可者を当面一割程度にすべきであること、入学といつても、経営上の必要ばかりではなく、教育的見地もあるので、入学の許否は職員会議の議に付することという意見を職員会議で出そうということになつた。そして、その直後の昭和三九年一月ごろの職員会議で、申請人がこれを発議し、これに続いて、右意見交換の集会に集つた有志がこもごも賛同の発言をした。この結果昭和三九年度入学については、従前の二人のほか教務主任を加えて許否を検討すること、またその検討の経過及び結果を職員会議に報告することとなり、入学の比率も若干減少した。
９　同年度末で定年退職となるべきであつた理事長の実兄ｈは、事務長に任命され、他の定年退職教諭が嘱託名義の処遇をうけたのにくらべ、給与上も著しく優遇された。組合は、昭和三九年度の給与交渉で、申請人のイニシアチブにより、「兄弟人事反対」のスローガンで、、右の被申請人の差別待遇を批判し、昭和三九年度の給与交渉は、組合員全員から個人個人の要望書を徴し、これに基いて交渉するなど、従来の交渉にくらべ一定の前進を示した。同年九月の組合役員改選で申請人が副委員長に選任されたのは、申請人のこうしたイニシアチブを組合員の多数が支持したからである。
１０　被申請人が申請人の追放を決定的に決意したのは、この給与交渉前後の時期と思われる。被申請人は、同年七月には、私教連傘下組合が争議に入ると必ずといつてよいくらいその対抗策を使用者に助言するため登場するｊ氏を理事に迎えた。また同年八月には私学経営者団体が主催した私学校長の研修会が箱根で行われ、そこでは、実践女子学園の経営者から、「実践女子学園問題の教訓」について報告が行われたといわれるが、これまでこの種の会合などに出たことがない校長がこれに出席して、私教連の首切反対斗争に対する対抗策を研究した。被申請人は、これまで私教連の斗争に対抗していろいろ腐心してきた各私学経営者の経験に学び、申請人を支援するであろう私教連の反対斗争に勝ちぬくことを目ざして、これにそなえるため、九月から申請人の授業にかくしマイクをそなえつけたのである。
第七　再抗弁に対する被申請人の認否
一　憲法第一四条、第一九条、民法第九〇条および労働基準法第三条違反。否認する。申請人が、個人としてある特定の思想、信条をもち、その具体化として、特定の政治的団体に所属し、その活動をなす自由をもつことは、憲法をもちだすまでもなく、真理である。被申請人は、このこと自体について、何人に対しても未だただの一度も問題にしたことはない。しかし、被申請人は、申請人の思想、信条の自由及びそれを発表する自由が全く無制約就中教育活動の自由の名のもとに教室内で高校生に対してまでも自由とするかの如き主張とは見解を異にする。このことは、学校教育法第八条第二項をもちだすまでもなく公教育として、教育活動の政治的中立は教員として最少限守らるべき原理である点から明瞭である。そのうえ、申請人は、採用の際、繰り返し、目黒高校の校是である「中正不偏」「中立妥当」の教育活動を行なうことを要請され、申請人はこれを了承して目黒高校の教員たる地位についたもので教育活動において、申請人は特定の自己の思想、信条を生徒に押しつけないことを確約していることになる。してみると、申請人主張の如く、場所、環境、対象の制限なく、思想、信条の自由があるとする見解がまつたく正しいとしても、申請人は自らこの自由を放棄していることになる筈である。
なお、被申請人は、校是である「中正不偏」「中立妥当」が憲法、および教育基本法の基本理念である平和主義、民主々義の理念に反するものと考えたことはなく、むしろ、この原理に立脚した教育的見地からの異なつた表現にすぎないと解している。むしろ、申請人こそ民主々義、平和主義の概念を理解せず、自分達の主義主張のみがこの原理に合致しているとの盲執にとりつかれていると思われる。
二　解雇権濫用
（一）　かくしマイクによる授業の盗聴の違法性


争う。昭和三八年一〇月ないし一一月被申請人校長は、申請人に対し、他に方法がないので申請人の授業をテープ録音する旨述べたところ、申請人はこれに同意している。そして、一年後の昭和三九年九月から録音を開始した。したがつて、申請人は不意打を受けたわけではない。さらに録音開始直後である同年九月下旬、校長は申請人に録音した授業内容を告げ、反省を求めている。元来、教員は、その教育に当つて、校長など職務上の上司の命令に忠実に従わなければならず、反面、校長等は、教員の教育活動の責任を対外的に負わねばならぬ義務がある。したがつて、校長は、教員に対する指導監督の一態様として、教室を見廻り、授業参観ができ、授業中の生徒に質問したりすることができる。そうだとすると、被申請人校長は、問題ありと生徒、父兄、教師仲間から指摘された教師の授業参観を全般的に行なう手段として科学的方法を用いて行なうことができる筈である。これを違法とみるのは当らない。申請人は、一旦テープ録音を承諾し、自己の授業に自信満々の態度をとりながら、一たび被申請人校長にテープ録音した授業を示されると、自己の授業内容を公表されることをおそれ、違法収集証拠だから、自分の教育活動批判の資料たり得ないと言い出すようになつた。教員たるものは、生徒に影響なき限り何人に対しても授業参観を許し、その批判を仰ぐべきで、誰が聞いても「これは立派な講義だ」と言われるような授業を行うべきではなかろうか。
（二）　教育基本法第一〇条第一項違反
争う。教師が教科書に準拠しつつ、自己の創意と工夫をいかし、教育活動をなすべきことは、むしろ、権利というより職務上必要な義務である。しかも当時用いられていた教科書は申請人自身の採択したものである。もつとも、申請人は、教育活動の自由は、憲法上保障された学問の自由、大学における研究教授の自由と同質、同価値のものであり、しかるが故に、自己の教育活動は学校生徒、父兄の批判の外にあるという。しかし、右見解は本質的に、大学とそれ以外の学校における教育を同一視するもので、誤りであるが、かりにそうだとしても、教師の教育活動が全く自由で批判の外にあるとは言い得ない。しかも申請人は教育の自由を主張するのみであるが、その自由を行使した結果を誰に対して、どんな責任を、どのようにして負うのか全く考えていないのは無責任の極といわざるを得ない。本来的に子弟の教育権は、親権者にあり、私立学校は、各独自の指導理念の下に創立運営され、生徒の保護者も亦、右独自の指導理念に賛同し、学校と子弟の入学契約を結ぶものであるから、生徒及びその父兄に対し責任を根本的に負うものは学校である。教師もまた、右学校の指導理念に賛同し雇傭され、学校が生徒、父兄に負う義務を代つて行なうが、その教育活動の成果について、直接的責任を負うものでない。
私立学校におけるかゝる教師の地位は、教育活動全般に影響を及ばざるを得ない。したがつて教師の教育活動全般は常に学校の監督下にあり、その創造性の発揮もまた教師の指導能力の一面として、学校、生徒、父兄の批判に耐え得るものでなくてはならない。申請人は、自己の教育活動の拙劣さを糊塗しようとして、教師の教育活動の自由をもちだし隠れみのにしようとしている。このような見地から、申請人を評価し、本校の教師として指導力、教科内容及びその知識に欠ける点ありと判断したことも本件解雇理由の一としているのである。
（三）　被申請人の申請人に対する指導助言
争う。前述の如く被申請人は申請人を採用するにあたり、個人的な思想は全く自由であるが、本校の教育方針は政治的にも思想的にも中正不偏である。生徒指導にあたつては教員としての良識をもつて特に政治的、思想的に偏つた教育をしないよう充分注意してほしい旨訓示したが、昭和三六年三月の人事委員会で申請人の左翼的教育倫理と実践が問題になつたときも、同年六月ごろ校長は申請人に対しさらに教育指導の中正不偏を説き、前記訓示をくりかえし、その后も毎年一回ないし二回申請人に対し右注意を与え、又申請人の教科指導の偏向性を客観的に確認すべく、同人に教科指導計画書を提出させた。又本件テープ録音直后である昭和三九年九月下旬校長は申請人に対し右録音した授業内容を告げ反省を求めている。
三　不当労働行為
（一）　申請人が昭和三五年四月被申請人に雇傭され、同時に申請人主張の組合に加入したこと、申請人が被申請人主張の如き組合役員になつたこと、昭和三九年九月以降の団体交渉（二回位）に申請人が委員長ｄと二人で関与したことは認める。申請人が最も活発な組合活動家であること、本件解雇が申請人の組合活動を被申請人が嫌悪し、それを理由としてなされたものであることは否認する。（二）１　昭和三六年六月一六日、同一七日の組合総会については不知、同年六月二〇日の組合総会に理事長が出席したこと、右席上申請人が理事長の発言に対し不当労働行為になる旨発言したことは認める。右大会に理事長が出席したのは、組合から給与問題について聞きたいことがあるとの出席要請を受けたので、止むなく出席したもので、この時初めて理事長は組合総会に出席した。申請人主張の組合総会における理事長発言は否認する。右総会においては、組合から理事長に対し簡単な給与問題（定期昇給とベースアツプの実現）の質問があり、続いて安保条約における組合の活動が、学校経営に及ぼす影響についての質問があつた。具体的には次の如き一問一答があつた。
質問「組合として、安保反対の旗を持つてデモに参加することは、学校経営上不
都合が起るかどうか」
理事長「組合としての行動に私が意見を述べるのはおかしい。組合は自分達できめたことを御自由におやり下さい。而し、経営上の観点からこれをみると、生徒募集の面で、わが校程度の私立学校は大きな打撃を蒙る可能性がある。世間の誤解をさけるため、やらなくてすむものなら止めて貰いたい。」これに対し申請人が「不当労働行為になる。」との意見を述べたことは前述のとおり、事実であるが、被申請人理事長としては、組合が学校経営の問題について意見を求め、それに答えた理事長発言が不当労働行為になるとはおかしいと考えたが、それに対し「ああ、そうですか」と答えたのみであつた。その後の組合総会のことは不知。
２　昭和三五年九月「機構対策小委員会」が、昭和三六年一月「人事委員会」がそれぞれ設置されたことは認める。
しかし、それは昭和三五年の夏休に当時の教務主任ｋおよびｌ（副主任）が、北海道で行われた私立学校長、教職員の研修会に出席、校務運営上の機構および制度の講演を聞き、その主旨を本校に適用しようとｆ、ｍと共に努力して前述の両委員会が成立したもので、就任間もない申請人は全然関係していないか、あるいは関知していても関与していない筈である。


「機構対策委員会」および「人事委員会」の設置はｆ教諭の発意でないことは前述の通りであるが、理事長は如何なる委員会であれ、モデル賃金案であれ、改革案であれ、学校の発展に寄与すべく実現可能のものは必ず例外なく職員会議に出して衆知を集めて採用実現に努力し、発案者、提案者の如何にこだわらない。ましてや、何とかグループの存在だとか、そのグループの発案だとかに理事長がこだわる事はあり得ないし、そのグループ意識こそ申請人の党派的セクト主義のあらわれ以外の何物でもないと言い得るし、しかもそのグループのイニシアチブを取つて行動したが如き主張は、申請人よりも見識、学力、人格等はるかに優れた先輩諸師を全く無視した目惚れであると言うより、むしろ誇大妄想の一種と見なされるべきである。その余の申請人主張事実は不知。
３　被申請人理事長が、学校の運営についての教師の発言、組合の経済要求に理解を示すことは認める。教師が自主的な態度と方法で、教育基本法が指向している教育を実践すること、組合が被申請人の支配介入から独立して、自主的な姿勢をとることを被申請人理事長が警戒したこと、申請人の政治的所属について、公安調査庁に照会したこと、同庁係官の名刺を示し特定政党への所属について話をしたこと、は否認する。その余の申請人主張事実は争う。
昭和三六年人事委員会においては、申請人の思想、信条、政治的所属が話題になつたのではない。申請人の教育活動が、所謂、左翼的傾向をおびており、この点を生徒およびその保護者、ならびに教職員から指摘されたことから、同人の教育実践が適切かどうかが論議されたのである。前述の如く、理事長は極めて民主的な性格であり、学校運営の全般を職員会議で決定する方針をとつているし、組合に対しては相手の権利を尊重して、これを侵さない事が金科玉条で、申請人はかつて母親に「うちの理事長は恐らく東京でも例を見ない様な民主的な人物である。」と語つた事実を見れば、右の主張は申請人が如何に非民主的、独善的な性格であるかを自ら証明しているものである。
このころ話題になつたのは、申請人の教育の偏向性であつて、日常の行動はさして問題にされなかつた。前述の如く、被申請人理事長は、教職員の思想信条、政治的所属について、それが教育指導に影響がない限り問題にしたことは未だかつてない。現に、共産党に所属していると言われている教職員が数名いるが、それ等の人々はみな立派に教職の責務を果している。
４　申請人の主張はすべて事実に相違する。真実は左の通りである。昭和三六年七月頃、理事長は教諭ｇから、当時組合との団交事項であつた人件費について質問を受けた。理事長は、右ｇの質問が勤務時間中事務室でなされ、かつ、質問事項が現に団交事項となつているのであるから、時、場所、状況から言つて回答できにくい旨注意し、後程組合委員長を通じてお答えをする旨回答した。ところが、右ｇは理事長の右回答を理解せず、理事長に対し「組合員の自由な民主的発言を封じるのか」と反問しつめよつて来た。そこで理事長は、右ｇを校長室に同道し、当時の委員長であるｎにも同席してもらい、事情を説明した。しかして、右ｎ委員長はｇに対し、「こういうことをしてくれては困る。」旨注意したのであるが、ｇはなお「何を言おうと自由だ。」と高言していた。その際、理事長が右発言に対し「こんな事がわからない様では教師として資格がない。来年三月でやめて貰いたい。」と発言したものである。その后九月下旬、右ｇが校長室に来て「大いに反省している。来学期も勤務を続けさせて貰いたい。」とあやまつたので、しばらく様子をみて真面目に勤務しているので解雇撤回したのである。ｇの思想については関心はない。
５　ｅを圧迫したこと、公安調査庁係官の名刺を見せたことはない。ｅが昭和三七年三月退職したのは、私立高校より待遇が安定している都立高校に栄転のためであり、それもｆ教諭の紹介によると聞いている。
６　年間賃金協定が毎年五月ないし六月に締結されることは認める。理事長が組合に対し、助手の組合除外を申入れた事実は否認する。組合の主張が申請人のイニシアチブによるとの点は不知。その余の事実は争う。昭和三七年一二月、組合との間に問題が生じたのは、暮のボーナス総額について、理事長、組合の記録の相違が一〇万円生じたことにあり、結局、学校、組合各々妥協し合い、五万円追加し一六四万円で妥結した。ちなみに、昭和三五年度に教職員に一一五万円の金額を組合と協定した人件費以外に支払つているが、これは前年度に人件費が協定額よりも右金額だけ節約できたので、決算を公表してこれを教職員に分配したのである。同様昭和三六年度も三〇万五四〇五円の金額を教職員に分配している。（言うまでもなく、申請人はこれらの恩恵に浴している）。
７　校長の発言、申請人の教育活動の実績は否認する。その余は不知。申請人の教育活動の偏向性について、教職員、生徒、卒業生、保護者からの批判が激しくなつたのはこの頃である。


８　争う。昭和三八年度入学生はいわゆるベビーブームの昭和二二年出生者で、全国的に注視を集めた年度であるが、東京都でも急増対策という言葉を使つて教室の増築をすすめ「中学浪人を出すな。」の合言葉で公私立共に大いに努力した。私学でよくある例として、文部省、東京都、私学振興会、中学校側から特に依頼されて、合格点に達しない受験生を特別に入学させることは、学校経営上さける事のできない必要悪とも言い得る。当時の資料を調査した結果、合格者数一六七八名に対し入学者は三四八名で二一％、入学手続をとつた者一一一八名に対し三一％で決して少い割合とは言い得ない。（それ以前の年度は一〇ー一二％）しかし、申請人も述べている如く、校長、ｈ事務長、ｉ庶務主任が、これらの入学者を決定する様職員会議で決定され入試前後約一ケ月にわたつて毎晩遅くまで外部と折衝を重ね、成績の順位が上位にある者から順次に採用していく方針をもつてこれを行つたのであつて、申請人の言う如く半数に達した事実は全然ない。入試が終つた後の職員会議で、これらの事情を反省し、昭和三九年度は（特）選衡委員を校長をふくめて六名とし、しかもその数は合格者の一〇％以内にする様職員会議で意見の一致を見て、内容は前年度同様にこれを実施している。申請人のイニシアチブでこれが決定したことは、記録に左様な事実は残つていないし、被申請人理事長も記憶していない。ただ、会議を行う数日前にｍ教諭が、同内容の進言を理事長に行つたことは記憶しているし、理事長もこれを実施する事を確約した記憶はある。９　争う。「兄弟人事反対」の事項については次のとおりである。即ち、昭和三九年度にて停年退職するｏ教諭（工業担当）を専任講師として組合との協約通り月俸四万円を実施した。ｈ教諭（英語、社会担当）は理事長ａの長兄で、本校創立以来法人の評議員を勤め、教科である英語の指導の他に従来より数年間引続き事務主任をしていた。同人はかつて銀行に勤めたこともあり、戦時中は鉄鋼統制会に勤務して、いわゆる事務処理のエキスパートとして周囲より可なり高く評価されていた。そこで理事長は、停年退職後事務長（管理職）として採用すべく理事会の承認を経、念の為に組合に右の人事を通告しておいたが、給与は他の私立校よりはるかに低い五万一、一四五円に決定した。申請人を中心とする組合員の一部から「ｈ先生は専任講師並の四万円が至当である」と抗議されたことがあるが、創立以来評議員を勤め、従つて非組合員として勤務し、停年退職後事務長の管理職を与えられた者が、理事会で数校の事務長の給与を調整した結果でも、当時大体六万ー八万円であつた事実に照して理事長の兄であるとの理由で可なり低い給与を適用（モデル賃金案所定）したのであるから、申請人の抗議はいわれがない。１０　被申請人が給与のエキスパートであるｊ氏を理事にむかえた事は認める。その余の事実は争う。箱根の研修会は申請人主張の如きものではない。申請人と私教連の関係は、申請人の主張からも明白な様に、本件解雇後に生じたものであり、その上、理事長は当時から現在においても、私教連の存在を問題にしたことはない。
第八　疎明関係（省略）
理　　　由
第一　雇用契約の成立
申請人が被申請人と昭和三五年四月被申請人の教諭として、雇用契約を締結したことは当事者間に争いがない。
第二　解雇
一　解雇の意思表示
被申請人が申請人に対し、昭和四〇年三月三一日解雇の意思表示をしたことは当事者間に争いがない。
二　解雇理由
（一）　職場秩序の破壊
１　無断外出
証人ｆ（第一回）、同ｐ（第一回）、同ｑの各証言ならびに被申請人代表者ａの本人尋問の結果（第一回）（但後記措信しない部分を除く）および申請人本人尋問の結果（第一回、但後記措信しない部分を除く）によれば、申請人は、昭和三六年ころから同三九年ころまでの間、授業時間外にしばしば職員室の自席を外していたことがあり、たまたま被申請人の理事兼校長のａが申請人に用があつて呼び出しても不在のため、校長の校務に支障をきたしたことも少からずあつたことが一応疎明せられ、前記各本人尋問の結果中、前記認定に反する部分は前掲各疎明に照らし、当裁判所の採用し得ないところであり他に右認定を左右するに足る疎明はない。被申請人は、目黒高校では外出する際、校長または事務長もしくは教務主任の許可が必要であつたと主張し、被申請人代表者ａの本人尋問の結果（第一回）中にそれにそう供述もあるが、これは前記各疎明に照らして措信できず、他にこれを認めるに足る疎明はない。むしろ、申請人本人尋問の結果（第六回）によれば、目黒高校では、昭和三九年九月の職員会議で校長が無断外出を注意するまでは無断外出は格別問題にされず、外出をしようとする者は同僚に行先を告げて出ていたのが通常であつたこと、申請人が、自席を離れる場合も、周囲の同僚に声をかけており、外出先は、ほとんど生徒の監督のための校内の見廻り（非行があるかないか、あつた場合の補導）や昼食をとるためであつたことが疎明され、他に右認定を左右するに足る疎明はない。してみれば前記の如く、申請人が自席を離れた事実はあつても、被申請人主張の如く無断ということはできない。
２　虚偽理由による欠勤・早退
申請人が、昭和三九年三月一三日欠勤したことおよび同年四月一〇日姉の病気見舞という理由で早退したことは当事者間に争いがない。成立に争いのない乙第八号証の一、二および被申請人代表者ａの本人尋問の結果（第一回・但前記措信しない部分を除く。および第三回）によれば、申請人は右三月一三日の欠勤につき、伯父の葬儀出席を理由にしたが、それは事実と相異していることが一応疎明され、これに反する申請人本人尋問の結果（第一回）および前記被申請人代表者ａの本人尋問の結果は、前掲各疎明に照らし、当裁判所の措信できないところであり、また、申請人の本人尋問の結果（第一回）によれば、右四月一〇日申請人の姉が帰省するにつき、同人の体調が思わしくないため、荷造りの手伝いをするつもりで、病気見舞という理由で同日欠勤したことが認められる。
以上の各認定を覆すに足る疎明はない。
３　定例会欠席


目黒高校においては、週一回全校の専任教師が参加して行なわれる定例会があり、これは一週間のうちの主要な校務であることは、当事者間に争いがない。証人ｆ（第一回）の証言によれば、申請人は、昭和三九年一一月一二日右定例会を無断で欠席したことが一応疎明され、右認定に反する申請人本人（第一回）の供述部分は右疎明に照らし、当裁判所の措信しないところであり、他に右認定を覆えすに足る疎明はない。
４　校長の諮問拒否
申請人が、昭和三九年七月一日目黒高校職員会議において、被申請人主張の案件の挙手採決に際し、ｂ教諭とともに反対の挙手をしたこと、右案件が多数で議決されてから、校長が申請人に対し、反対の理由について議長を通じ釈明を求めたのに対し、申請人はこれを拒否したこと、および被申請人主張の職員会議の権限については当事者間に争いがない。被申請人代表者ａの本人尋問の結果（第一回）によれば、目黒高校では、職員会議で議決する場合、少数意見者は原則として、その理由を述べる建前であり、当時までに、校長から意見を求められて拒否した者はなかつたことが一応疎明され、右認定を左右するに足る疎明はない。而して、一方申請人の本人尋問の結果（第一回および第六回）によれば、申請人が校長の釈明を拒否したのは、当時、申請人の所属する教科会では、当日の議題について反対の意向であつたところ、当日の職員会議で大方の教諭が右教科会の方針に反し、賛成したため、申請人としては右教科会所属の賛成した同僚教諭らに対し、あまりこころよく思つていなかつたためであることが一応疎明され、右認定の覆すに足る疎明はない。
５　報告書未提出
被申請人の校長が申請人に対し、申請人の校務出張中、申請人担任クラスの出席率が他のクラスに比し著しく低いことを注意したことは、当事者間に争いがない。而して証人ｒの証言ならびに被申請人代表者ａの本人尋問の結果（第二回）および申請人の本人尋問の結果（第一回、第六回）によれば、被申請人校長は申請人に対し、同人が出張から帰つた後、同人の留守中の生徒の出席率が著しく低かつたことについて、その実態を調査し、報告書を提出することを二・三回命じたこと、しかし、申請人は、右報告書を提出しなかつたこと、右出席率が著しく低くなつた原因は、申請人の右出張中の被申請人の授業は、自習時間であつたり、又代行の教諭による授業であつたり、三〇分間の授業が代行教諭の遅刻により二〇分間位に短縮されることが予想されたりしたため、生徒自身授業に対する興味を失つたこともその一因であつたことが、一応疎明され、右認定に反する申請人の本人尋問の結果（第一回）は、前掲被申請人代表者ａの本人尋問の結果に照らし、当裁判所の措信し得ないところであり、他に右認定を左右するに足る疎明はない。
６　生徒出張
申請人が、生徒のクラブ活動組織である考古学同好会の指導担当者であつたこと、同クラブが梧林祭に考古学資料を展示したこと、右資料中に静岡大学管理にかかるものがあつたこと、および生徒二人が被申請人主張の日静岡大学へ資料を返還するため、授業時間中出張したことは、当事者間に争いがない。
（１）　梧林祭出品についての被申請人の事前の許可
被申請人主張の申請人が右許可をえていないとの点は、これを認めるに足る疎明がない。
（２）　出品物返還のための生徒出張についての許可
証人ｐ（第一・二回）、同ｑの各証言および被申請人代表者ａの本人尋問の結果（第一・二回）によれば、申請人は、前記出品物返還のため、職員会議または校長もしくは教務主任の許可なく生徒二名を静岡大学へ出張させたことが一応疎明され、また、当該父兄の許可をえていないことは弁論の全趣旨によつて一応認められる。これを左右するに足る疎明はない。而して、一方証人ｐ（第二回）同ｑの各証言および申請人の本人尋問の結果（第一回）ならびに前記被申請人代表者の本人尋問の結果によれば、目黒高校では、本件のような事例が、当時までなかつたこともあつて、生徒出張について明確な手続がなかつたこと、申請人は、右生徒出張につき当該生徒の担任のｓ教諭およびｌ教務主任に対し、了解を求めていることが一応疎明され、他に右認定を覆えすに足る疎明はない。
７　寄附の勧誘


申請人の担当するクラスの生徒が、被申請人主張の時期に、申請人指導のもとで「卒業記念文集」（クラス誌）を発行したこと、この発行にあたり、生徒が自主的に費用を分担し、費用の一部を自家営業の生徒父兄から広告料名義で拠金してもらうことを申請人が承認したこと、そして申請人の右各措置につき、事前に校長および職員会議の明示の承認はえていないこと、右クラス誌発行および寄附の点につき、校長が申請人に対し、注意したことは当事者間に争いがない。証人ｆ（第一回）、同ｐ（第二回）の各証言ならびに被申請人代表者ａの本人尋問の結果（第一・三回）によれば、目黒高校では、クラス誌を発行することその際父兄から寄附金を求めることは、職員会議の了承を得る慣行になつていたこと、又成立に争いのない甲第五号証、証人ｒの証言および申請人本人尋問の結果（第六回）によれば、右寄附金は、右クラス誌発行の費用が合計一万円不足したので、一人一、〇〇〇円づつとして、自家営業の父兄から集めることに生徒との討論の結果きまつたこと、被申請人代表者ａの本人尋問の結果（第二・三回）によれば、申請人は、前述の如く校長から注意を受けた際「校長は愉快でないことをいう。」という趣旨の発言をし、さらに、場合によつては右クラス誌の発行および寄附金の申込みを撤回してもよい旨の発言をしたこと、しかし、校長は、すでに右クラス誌は校長の巻頭言を残して印刷ができあがつており、右寄附金も集金しているので、結局許可したことが一応疎明され、右認定を覆えすに足る疎明はない。８　教員はその職務の性質上法律によつてその資格が限定され、その身分は尊重され、適正な待遇が期せられている反面、自己の使命を自覚し、その職責の遂行に努めなければならない義務を負担するものであり、教員が理由なく従来の学校の慣行に反し或は校長の職務上の指示ないし注意に対しいたづらに反抗的態度を示すことは決して好ましいことではないが、被申請人が申請人の職場秩序の破壊に該当するとして主張する事実につき、前記認定事実に基づいて考えるに、その主張事実のあるものはこれを認定し得ないか（前記１および６（１）の事実）、或はこれを認定し得てもその事実そのものが比較的軽微なものか（同２、３、７の事実）、申請人にも掬すべき事情が存するか（同４、６（２）、７の事実）、又は被申請人側にも改善の余地が存するか（同５の事実）、もしくは校長が結果において申請人の所為に了解を与えている（同７の事実）事柄であつて、これを綜合的に考察しても被申請人が申請人に対して他の処分をなすは格別、申請人に前記被申請人主張の如き職場秩序破壊の所為があるとしてなした本件解雇の意思表示は、その権利行使の範囲を逸脱し、有効と認めるに由ないものといわねばならない。
（二）　申請人の教育内容の独善性
１　被申請人の教育方針
被申請人代表者ａの本人尋問の結果（第一回）によれば、目黒高校は、中堅技術者の養成を目的として、昭和一五年に設立され、第二次世界大戦後普通科を併設して、機械科は常識豊かな中堅技術者を養成し、普通科は将来大学へ進学し、視野の広い中正妥当な市民としての素養を養うことを目的としていることが一応疎明され、他に右認定を左右する疎明はない。
２　被申請人が申請人の授業内容を録音するまでの経過（１）　被申請人が申請人を採用するにあたり、被申請人校長が申請人に対し、本校は政治的にも思想的にも中正不偏を校是としているとの発言をしたことは当事者間に争いがなく、被申請人代表者ａの本人尋間の結果（第一回）によれば、右発言の趣旨は訓示であつたことが一応疎明され、右認定を左右するに足る疎明はない。そして、右本人尋問の結果によれば、つぎの事実が一応疎明され、これを左右するに足る疎明はない。すなわち、昭和三六年開催の目黒高校の人事委員会で、申請人の生徒指導ないし授業内容についての問題が話題となり、校長に対し注意を喚起するよう決議がなされたため、校長は、そのころ申請人に対し、右決議の内容を伝え、採用時の訓示をくりかえし、さらに、申請人の授業内容を検討するため、まず、特別の授業計画表を提出させたが、内容まで知ることができなかつた。そして、昭和三九年五月ころにも、指導計画表を提出させたが、いぜんとしてその授業内容は不明であつたので、校長は、申請人の授業内容を知るため、生徒の父兄に聞くことも考えたが、この方法は不可能に近いほど困難であると判断し、結局、申請人の授業を録音することを決意した。そして、同年九月から翌昭和四〇年一月までの間の申請人のすべての授業を録音した。


（２）　校長が右録音をとることにつき、申請人の同意があつたと認めるに足る疎明はない。この点につき、被申請人代表者ａの本人尋問の結果（第一回）中には、昭和三八年一〇月ないし一一月ころ申請人の承諾を得た旨の供述部分があり、また、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める乙第四号証の三には、校長自身が昭和三九年秋ころ申請人の前記同意を得た旨の記載があるが、右両疎明は申請人の同意を得た時期について約一年のずれがあるのみならず、申請人の本人尋問の結果（第六回）に照らすときは、当裁判所の採用し得ないところである。３　校長が教師の同意なくしてその授業内容を録音することの可否教育基本法第八条第一項は「良識ある公民たるに必要な政治的教養は教育上これを尊重しなければならない」と規定し、国公立学校たると公の性質をもつ私立学校たるとを問わず、およそ教育に関係ある地位と機会とにあるものは、国民に対し政治社会において、その構成員として正しく権利を行使し、義務を遂行し、良識にかなつた活動をするために要求される政治的教養を教授せねばならぬ旨を要請しているが、一方、同法第一〇条第一項において「教育は不当な支配に服することなく、国民全体に対し直接に責任を負つて行われるべきものである」と規定し、いわゆる教育権の独立を宣明している。従つて、国公立学校たると公の性質をもつ私立学校たるとを問わず、教員は、大学その他の高等の教育機関と下級の教育機関とにおいて程度の差こそあれ、教育の本質および教育者の使命に鑑がみ、前記教育の目的の範囲内においてその自由と自主性を保持し、公の機関又は学校法人の理事者やその他の団体又は個人に由来する不当な支配ないし影響力から防禦されなければならない。従つて、それらのものは教員の教育の具体的活動の内容に立入つて命令、監督することは避けなければならず、そのなし得ることは教員に対する適正な手段による援助、助言ないし助成でなければならない。そして、右の援助ないし助成を現実に行なつた後においてもなお、その効なしと認められるとき、はじめて解雇その他の是正手段をとり得るものと解すべきである。而して前記認定事実によれば、申請人については、昭和三六年開催の目黒高校の人事委員会において、その生徒指導ないし授業内容について問題がある旨指摘され、校長に対し申請人に注意を喚起するよう決議がなされたため、校長は申請人の授業内容を検討せんとしたのであるが、校長、同僚又は父兄による授業参観、生徒よりノート等の借用、申請人とその同僚又は校長との意見交換等他にみるべき手段によることなく、直ちに申請人の同意なしにその全授業を録音したのである。かかる行為は教員たる申請人に対し、その授業内容について、有益な援助ないし助成をなすその前提としての授業内容の確知方法において適正な手段とはいい難い。もちろん公の性質をもつ学校教育の授業についてはその秘密性を保持する法益は存しないけれども、右のような確知方法を教育の場面において直ちに容認するときは、教育の自由の空気は失われ、教員の授業における自由および自主性が損われることは否定できない。してみれば、申請人の授業内容も後述のとおりであるが、それはともかく右の如き手段によつて収集した申請人の授業内容を根拠として申請人を解雇した本件はすでにこの点において前記教育基本法第一〇条第一項の「不当な支配」に該当し、右は公秩序に反し、このような被申請人の解雇の意思表示は権利の濫用として許されないものといわねばならぬ。
４　なお附言するに、


（１）（ア）　①申請人が、昭和三九年九月四日のホーム・ルームで、「日米安保条約は憲法に違反している。」と述べたこと、②同月一九日の授業において、「米、英、日の例をみても実際はうまくいつているようだが、ほんとうはそうではない。」と述べたこと③同年一〇月三〇日の授業において「労働が価値以下にあがなわれるから利潤がでる。」と述べたことは当事者間に争いがない。（イ）　検証の結果（第一・二回）および成立に争いのない乙第七号証の一のＡ、同二のＡ、同二のＢ、同三のＢ、同四のＡ、同六のＢ、同八のＢ、同一四のＡ、Ｂ（証拠能力の点については、さておき）によれば、申請人がつぎの各授業で、つぎのとおり述べたことが一応疎明される。①同年九月一一日「産業資本は、産業革命が行なわれてから、あと、これと前後して生まれてくる。」②同月一二日「学校は賃金労働者しかつくらない。」③同日「一五世紀や……その当時は絶対主義国家が生まれるころのヨーロツパの内部」④同月一九日「われわれ社会主義経済からいわせれば、」⑤同年一〇月一六日「目黒高校は万々才だ。」⑥同月一七日「中国と結んで日本が、中国大陸の六億の民衆と結んだ形で日本というものが存在すると」⑦同年一一月六日「利潤は労働者から労働を実際の価値より安く買うことから生ずる」との趣旨。「この見解はマルクス経済学と近代経済学とで一致している」との趣旨。⑧同月一一月一七日被申請人主張には必ずしも明瞭でない部分があるが、同主張と同旨。⑨昭和四〇年一月九日被申請人主張と同旨。⑩同月二三日「人はガラスをこわせば、弁償しなければならない。ところが、組合がストライキをすると……会社は契約しているわけで……組合に損害賠償できない。」（２）　被申請人主張の①九月四日「破棄すべきである。」②同月一一日のＡ、Ｂ、Ｃ、Ｅ　③一〇月一三日、④一一月六日の授業中平均利潤率を独占資本の形成後と説明した点、⑤一一月一三日の各事実は、これを認めるに足る疎明はない。（３）　教育基本法第八条第一項は、およそ教育に関係ある地位と機会とにあるものに対し、国民に対し正しい政治的教養を教授せねばならぬ責務を課している反面、その第二項において「法律に定める学校は特定の政党を支持し、又はこれに反対するための政治教育その他政治的活動をしてはならない」旨規定し国公立たると公の性質をもつ私立学校たるとを問わず右政治活動を禁止している。教員はその職種が専門職であり、かつ、法律上その身分は尊重され、その待遇は適正を期せられ、教育の本質上、その教育活動、特に授業にあたつては周到な用意および慎重な言動をもつて臨まねばならないことは云うまでもない。申請人の前記各日時における教授内容は高校教育の内容として、言辞軽率に過ぎる部分もあるが、これを全体として観察すれば、未だ前記法律の禁止する政治的活動とはいゝ難く（特に前記④の授業内容については、前記乙第七号証の二のＢおよび検証の結果（第二回）によれば、申請人は修正資本主義と社会主義の是非について、今日はこの結論を出すところではないと述べ、その結論を留保していることが一応疎明され、他に右認定を左右するに足る疎明はない。）、又その教授内容の誤謬も直ちに解雇に値するほどのものとは認められない。従つて、右授業内容を根拠としてなす被申請人の本件解雇の意思表示は、その行使につき本来の範囲を逸脱し、この点においても、有効と認めることを得ない。
（三）　生活指導能力について。
昭和三九年一〇月申請人の出張の際の約一週間、申請人担任のクラスの欠席率が他のクラスより高かつたことは、当事者間に争いがない。そして、成立に争いがない乙第五号証によれば、右欠席率は平均約三九％であつたことが一応疎明され、他に右認定を左右するに足る疎明はない。
しかし、右の事実は申請人の出張中の出来事であり、又前記（一）５認定のとおり、申請人出張中の対策につき、学校側にもその責任の一半があるのみならず、証人ｒの証言によれば、申請人は、日常授業以外にも生徒と接し、生徒の人望も厚かつたことが一応疎明され、他に右認定を左右するに足る疎明はない。してみれば、前記出席率の不良状態のみをもつて、申請人が生徒に対する生活指導能力において劣つているものとは認められず、右事実をもつて申請人を解雇することは、その本来の範囲を逸脱し、その効力を認めるに由ないものといわねばならぬ。
第三　賃金請求権
一　申請人が、被申請人から昭和四〇年三月現在金三万三、八五〇円の賃金を得ていたことは当事者間に争いがない。
二　その余の申請人が、被申請人に勤務していたならばうけたであろう給与（別表一）および待遇改善費、入試手当（別表（二））については、労働協約の存在、労働組合法第一七条の要件の存在等申請人にこれが請求権が発生したと認めるに足る疎明はない。
第四　必要性
申請人が、本件解雇当時被申請人から支給される給与を唯一の生活の糧としていたものであることは、弁論の全趣旨により、認めることができる。
第五　結論
よつて、申請人のその余の主張に対する判断を省略し、申請人の本件申請は、主文第一、二項掲記の限度で理由があるので、これを認容し、その余を失当として却下することとし、申請費用につき、民事訴訟法第八九条、第九二条但書を各適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　中島恒　島田禮介　戸田初雄）


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴審における訴訟費用のうち補助参加により生じた部分は補助参加人らの負担とし、その余の部分は控訴人の負担とする。
事　　　　実
（申立）
控訴人は控訴の趣旨として「原判決を取消す。被控訴人は控訴人に対し金二九七万三一五七円並之に対する昭和三三年二月二六日以降完済に至る迄年五分の割合による金員を支払うこと。訴訟費用は第一、二審ともに被控訴人の負担とする。」旨の判決を求め、被控訴代理人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」旨の判決を求めた。
（事実）
当事者双方の事実上の主張は、控訴人において、
一、　いわゆる平取締役の監視義務の範囲は取締役会の付議事項に限らるべきものではない。現行法上代表取締役の業務執行についての監査の責は取締役会に委ねられているが、取締役会が右業務監査の実を挙げるためには単に代表取締役が召集した取締役会の付議事項につき受動的に可否を決するのみで足る訳はなく、そのためには取締役会構成員たる個々のいわゆる平取締役において日常積極的に会社の業務執行を監視し、もし不正不当な業務執行のなされていることを発見したときは取締役会付議事項以外であつても代表取締役に対し直接かかる行為の差止を求め、代表取締役がこれを承諾せぬときは宜しく取締役会を自から召集し、自己に召集権のない場合は召集権を持つ取締役にその召集を求め、業務執行に対する取締役会の指揮監督に遺憾なきを期すべき注意義務がある。
二、　而してかかるいわゆる平取締役の業務監視義務は事実上の個人経営会社の名目上の取締役で役員報酬も受取つていない者にあつても、これを免れることはできない。
三、　代表取締役が株主総会、取締役会を全然召集しない場合は法令違反の業務執行であるから、平取締役がその召集を求める等適切な方法に出なかつたときは代表取締役の法令違反行為を看過又は助長したものとしていわゆる平取締役自身の善管義務違反を形成するものである。
と附陳し、被控訴代理人において右主張を争つた外は原判決におけると同一であるからここにこれを引用する。
控訴人補助参加人ら訴訟代理人は、当参加人らはいずれも破産者株式会社に対する破産債権者であり、本件訴訟の結果は破産財団に影響し参加人らに対する配当額にも影響があるから控訴人を補助するため参加申出に及ぶと述べ、控訴人の主張をすべて援用した。
（立証）（省略）
理　　　　由
一、　訴外株式会社本田商店（以下「本田商店」と略称する。）が昭和三一年二月九日福井地方裁判所において破産宣告を受け同日控訴人がその破産管財人に選任されたこと、被控訴人が昭和二五年一一月一日、右「本田商店」の取締役に就任（同月一一日その旨の登記を経由）し、以後引続きその地位にあつたこと、右「本田商店」は第四決算期（昭和二六年六月一日乃至同年一一月三〇日）以降毎期欠損が累積する状態にあり、ついに第八期（昭和二九年一二月一日乃至同三〇年一月三〇日）末に約七〇〇万円近い累積欠損をかかえて倒産したことはいずれも当事者間に争いのないところである。
二、　ところで、本訴請求の要旨とするところは、右「本田商店」において第六決算期以降累積赤字に追われて仕入商品を投売換金して居り、そのため第八決算期において二九七万三一五七円九六銭の純損失を生じた。右は同社代表取締役Ａの違法不当な業務執行によるものであるが、被控訴人がこれを抑止するため何らの措置をとらなかつたのは取締役としての忠実義務に違反するものである。よつて控訴人は被控訴人に対し商法第二六六条第一項第五号により損害賠償の支払を求める、というにある。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、「特許庁が、昭和四一年六月一五日、同庁昭和三八年審判第四二二九号事件についてした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告指定代理人は主文同旨の判決を求めた。
第二　請求原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和三七年八月九日、ローマ字ＷＡと数字７とをハイフンでつないで左横書きしたものからなる商標について、特許庁に対し、商標法施行規則第三条別表第一六類「織物、編物、フエルト、その他の布地」を指定商品として商標登録出願をしたが、昭和三八年八月六日拒絶査定を受けたので、同年九月二六日審判を請求し（同年審判第四二二九号）、同年一一月一四日指定商品を第一六類「ポリエステル繊維よりなる織物およびポリエステル繊維を混用してなる織物」に補正した。これに対し特許庁は、昭和四一年六月一五日、「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年七月一一日原告に送達された。
二　本件審決理由の要点
本願商標の指定商品に関する取引の実験則に照らせば、ローマ字二字と数字をハイフンをもつて結合したものは、自己の商品中品質または用途に応ずる種別または型式を表示するため取引上普通に使用されているところであるから、本願商品は自他商品甄別標識としての特別顕著性を具備せず、商標法第三条第一項により登録することができないものである。
また、原告（請求人）は、本願商標は原告が昭和三七年六月よりその指定商品に関し広汎に使用した結果、いわゆる使用による顕著性を取得したと主張するが、本願商標が常に「東レ、テトロン」または「Ｔｏｒａｙ　ＴＥＴＯＲＯＮ」等原告の商品であることを表彰するものとして極めて著名な商標とともに、これに附加従属して使用されていることに徴すれば、本願商標は「東レ、テトロン」等をもつて表彰される原告の幾多の製品中、単にある種別、すなわち特殊タイプの新製品を表示するために用いられている単なる記号にすぎず、それ自体が原告の商品であることを表彰するに足りる特別顕著性を具備するに至つているとは認められない。したがつて本願商標は商標法第三条第二項所定の登録要件を具備しない。
三　本件審決を取り消すべき事由
本願商標の指定商品の属する織物の取引業界においては、商品の品質、種別または型式等を表示する記号、すなわち品番（ひんばん。スワツチナンバーまたはチヨツプナンバーの俗語。）は、数桁の数字を羅列したものが使用され、本願商標のようにローマ字二字と数字一字とをハイフンをもつて結合させた標章を使用する例はない。したがつて、本願商標は、きわめて簡単でかつありふれた標章のみからなる商標ではなく、自他商品の甄別標識としての特別顕著性を有する。このことは本願商標と同一構成からなる既登録商標（第一七類被服、布製身廻品、寝具類を指定商品とする登録第六四〇五八五号商標）、その他同種構成からなる他の登録例に徴しても明らかである。
仮に本願商標がそれ自体としては特別顕著性を有しないとしても、原告は昭和三七年六月以来継続して本願商標を指定商品、特に紳士服地に附し、かつその広告に附して広汎にこれを使用してきた。もつとも、原告が本願商標を使用するに当り、原告の製品であることを表彰する著名な商標「東レ、テトロン」等と共に使用したことはあるが、その際でも特に本願商標が需要者の興味を惹くような形で使用したのであつて、他の商標に附加従属させて使用したことはない。その結果、本願商標は、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものとなり、いわゆる使用による特別顕著性を取得したものである。したがつて、本願商標が商標法第三条第一項、第二項の登録要件を具備しないとした本件審決は違法であり、取り消されるべきである。
第三　被告の答弁
原告主張の事実中、本件の特許庁における手続の経緯、本願商標の構成および本件審決理由の要点が原告主張のとおりであることは認めるが、その余の主張は争う。本件審決は正当であり、原告主張の違法はない。
すなわち、
織物業界において、特定業者がその取扱う製品の中で、その規格、型式等を表示する記号、すなわち品番（チヨツプナンバー）として、ローマ字二字と一桁ないし数桁の数字とを結合したものを使用する例は枚挙にいとまがない。したがつて、本願商標は、その指定商品との関係において、きわめて簡単でかつありふれた標章のみからなる商標であり、仮にそうでないとしても、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標である。
また、原告主張の本願商標の使用は、常に「東レ、テトロン」、「ＴｏｒａｙＴＥＴＯＲＯＮ」等の著名な原告の商標とともに、これに附加従属してなされたものである。そして前述の織物業界における取引慣行に徴すれば、右の使用に当り、原告の製品であることを表彰したものは「東レ、テトロン」等の商標であつて、本願商標は品番（チヨツプナンバー）として、右商標によつて表彰された原告の製品の規格、型式等を表示したにすぎない。したがつて、本願商標は使用による特別顕著性を取得したものではない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由


一、本件の特許庁における手続の経緯、本願商標の構成および本件審決理由の要点が原告主張のとおりであることは当事者間に争いがない。二、先ず本願商標がそれ自体特別顕著性を有するか否かについて判断する。本願商標がきわめて簡単でかつありふれた標章のみからなるものであるか否かは、指定商品の需要者を標準として判断すべきであると解するのが相当である。そこで、公知の事実および社会通念に基づいて判断するのに、本願商標の指定商品である織物の需要者は、テーラー（洋服仕立業者）や既製服業者（いずれもデパートの洋服部を含む）等の関係業者のみではなく、一般消費者もまた重要な需要者であるといわねばならない。けだし、一般消費者が洋服生地である織物そのものを買う場合は勿論、洋服の仕立を注文しまたは既製服を買う場合でも、仕立の良否のみならず生地である織物の品質、効能等を吟味したうえ注文しまたは買い受けることが少なくないからである（和服の場合もほぼ同様である。）。ところで、ローマ字一ないし三字とアラビヤ数字一ないし五字を、ハイフンを用いまたは用いずに、結合した標章は、被服、電気器具その他の家庭用品において、商品の規格、型式等を表わす記号として広汎に使用されており、ローマ字および数字の各字数、両者がハイフンで結合されているか否かは、一般消費者の特に注意を払うところではないから、ローマ字二字と数字一字をハイフンをもつて結合した標章は、需要者である一般消費者にとつては、きわめて簡単でありふれたものであると認めるのが相当である。
原告は、織物業界においてはローマ字二字と数字の結合からなる標章を商品の規格、型式等を表示する記号として使用する例はないから、右標章はありふれたものではない旨主張する。しかし、各商品別による取引慣行に明るくない一般消費者にとつては、織物についてローマ字二字と数字の結合からなる標章が使用されていても、特に目新らしいものと感じないことは、前記の被服、電気器具の場合と同様であると認めるのが相当であるのみならず、成立に争いのない乙第四号証、第九ないし第一五号証の各一、二、第一六号証の一ないし三、第一七号証の一ないし四、第一八号証の一ないし六、第一九号証の一ないし四、第二〇号証、第二一号証の一ないし六、第二二号証の一、二、第二三ないし第二六号証によれば、織物業界においても、ローマ字二字と数字一ないし五字を、ハイフンを用いまたは用いないで、結合した標章を、品番と呼称するか否かは別として、商品の規格、型式等を表示する記号として、カタログまたはサンプル（商品見本）に附して使用している例があることは明らかであるから、原告の右主張は採用の限りではない。したがつて、本願商標は、きわめて簡単でかつありふれた標章のみからなる商標であり、それ自体としては特別顕著性を有しないものであることは明らかである。なお、成立に争いのない甲第三号証によれば、本願商標と同一構成の商標が原告主張のとおり既に登録されていることが認められるが、この事実は右の判断を左右するものではない。
三、次に本願商標が使用による特別顕著性を取得したか否かについて判断する。成立に争いのない甲第四二号証、大同毛織株式会社製織物の耳マークであることが当事者間に争いがない検甲第一号証、日興毛織株式会社製織物および東亜紡織株式会社製織物の各反末マークであることが当事者間に争いがない検甲第二、第三号証、証人【Ａ】の証言により原告会社製織物の反末マークであることを認める検甲第三号証、証人【Ａ】、【Ｂ】の各証言によれば、原告が次のとおり商品に本願商標を附してこれを使用した事実が認められる。すなわち、合成繊維特にポリエステル繊維（原綿）およびその製品の製造販売を業とする原告会社は、昭和三七年六月、主としてウール混紡用の特殊タイプポリエステル繊維を開発し、これに本願商標と同一のＷＡー７の名称を附して製造販売を開始したのであるが、右特殊タイプポリエステル繊維を毛糸と混紡してなる、主として紳士服地用の織物は、大東紡織株式会社、大同毛織株式会社、日興毛織株式会社、東亜紡織株式会社その他の毛織物の紡績織布業者に右繊維（原綿）を販売して製造させ、レーヨンと混紡してなる、主として学生服、作業服地用の織物は、自らこれを製造した。ところで、前者の織物は昭和三七年約二七五、〇〇〇メートル（ダブル巾。以下同じ。）、同三八年約一、四二七、〇〇〇メートル、同三九年約七五〇、〇〇〇メートル、同四〇年四五五、〇〇〇メートル製造され、後者の織物は昭和三八年一四四、〇〇〇メートル、同三九年四八〇、〇〇〇メートル、同四〇年九六〇、〇〇〇メートル製造された。そして、原告は自らが製造した後者の織物の反末等に本願商標を附したのみならず、他の業者に製造させた前者の織物にも全部その耳、反末または下げ札（タツグ）に本願商標を附けさせたものである。
また、成立に争いのない甲第八ないし第一八号証の各一、二、第一九ないし第二八号証、第二九号証の一ないし三、第三〇ないし第三七号証、第三八号証の一、二、第三九号証、第四〇号証の一、二、第四二号証、第四三号証の一ないし一四、証人【Ａ】の証言によれば、原告は、次のとおり、右特殊タイプポリエステル繊維と毛糸またはレーヨンとの混紡織物（以下本件織物という。）に関する広告に本願商標を附してこれを使用した事実が認められる。すなわち、
（一）　新聞および雑誌による広告
原告は次の新聞および雑誌に本願商標を用いた本件織物の広告を掲載した。
（１）　一般新聞および雑誌
毎日新聞（昭和三八年九月二六日付東京、中部、大阪、西部各版）、朝日新聞（同年九月二六日付東京、西部各版、同月三〇日付大阪版、同年一〇月二日付名古屋版）、読売新聞（同年九月二六日付大阪版）、中部経済新聞（同年九月二八日付）、日本経済新聞（同年一〇月二二日付および同年一二月一二日付）、文芸春秋（同年一一月号）。
（２）　業界新聞および業界誌
日本毛織新聞（昭和三九年七月一八日付および昭和四〇年八月三日付）、日本繊維新聞（昭和三九年八月二日付、同月七日付および昭和四〇年八月三日付）、繊維小売新聞（昭和三九年八月三日付）、繊研新聞（昭和四〇年八月二日付）、全既商連新聞（同年八月三日付）、「新らしい繊維」（昭和三九年七月号）。
（二）　テレビによる広告
原告は日本テレビ系一八局を通じて昭和三八年九月二日午後八時五〇分から九時三〇分までプロ野球実況放送を提供し、右放送中のコマーシヤルにおいて本願商標を用いて本件織物を広告した。
（三）　電飾デイスプレイによる広告


原告は昭和三八年八月二〇日三越本店ほか全国有名デパート六三店、山形屋ほか全国有力テーラー数十店に、本願商標を表わした電飾デイスプレイ一五〇個を配布して、これを展示させた。
（四）　パンフレツト類による広告
（１）　「東レテトロンＷＡ―７」
原告は昭和三八年六月四日本件織物の特性等を詳細に解説した右パンフレツト（発行部数三、〇〇〇部）を有力縫製業者、紡績織布業者、有名デパート、「東レサークル」加入小売店等に配布した。
（２）　「東レグラムセブン企画書」および「東レセブンＣセブン企画書」原告は昭和三八年六月四日本願商標を用いて本件織物の特徴を重点的に解説した右小冊子（発行部数各一、二〇〇部）を有力縫製業者全国有名デパート、「東レサークル」加入の小売店に配布した。
（３）　「東レサークル商品シリーズ」五六号
原告は昭和三八年八月二〇日原告の他の製品を併せて本願商標を用いて本件織物を簡単に紹介した右小冊子（発行部数約五、〇〇〇部）を「東レサークル」加入の全国有名小売店三、〇〇〇店に配布した。
（五）　製品発表会による広告
（１）　原告は昭和三八年七月一〇日新大阪ビルにおいて、同月一五日古河ビルにおいて、有力縫製業者五七社を招待して「ＷＡ―７」混紡紳士服地内見会を行い、本願商標を用いて本件織物を広告した。
（２）　原告は同年八月二日、三日大阪豊田ビルにおいて、同月九日、一〇日東京産経会館において、同月一九日、二〇日名古屋大証ビルにおいて、それぞれ縫製業者、紡績織布業者、デパート、小売店、報道、服飾関係者等各約五、〇〇〇人を招待し、本願商標を用いて本件織物の発表会を行つた。
（六）　ダイレクトメール等による広告
原告は日本紳士服ボランタリーチエーンと共同して昭和三九年九月一〇日から三〇日までの間同チエーン加入の全国有力テーラー五二社の店舗において、同チエーンとのタイアツプ記念セールを行い、その間各テーラーからその顧客に対し、本願商標を用いて本件織物の特性を強調したパンフレツト（約三〇、〇〇〇枚作成）をダイレクトメールにより送付させ、同様のちらし（約二八〇、〇〇〇枚作成）と前記（四）（１）のパンフレツトを配布させた。
以上のとおり認められ、右認定に反する証拠はない。もつとも、前記甲第四二号証には、右に認定した広告以外にも原告が本願商標を用いて本件織物の広告を行つた旨の記載があるが、右証拠だけではその事実を認めるに足りない。被告は、原告の本願商標の使用は常に「東レ、テトロン」等の著名な原告の登録商標とともにこれに附加従属して使用してきたものであるから、本願商標は使用による特別顕著性を取得したものとはいえない旨主張する。なるほど、前掲各証拠によれば、日興毛織株式会社、東亜紡織株式会社および原告会社製造の本件織物（検甲第二ないし第四号証）に附された場合を除き、原告の本願商標の使用は、「東レ、テトロン」「Ｔｏｒａｙ　ＴＥＴＯＲＯＮ」等の原告の製品であることを表彰する著名な商標（登録商標を含む。）と共に使用されていることが認められるが、この事実だけでは、前認定の織物業界においてローマ字二字と数字を結合した標章を商品の規格、型式等を表示する記号として使用する例があることを考慮しても、なお本願商標が使用による特別顕著性を取得し得ないとはいえない。けだし、右の場合でも本願商標の使用の態様、方法等によつては、本願商標が使用による特別顕著性を取得する場合があると解するのが相当であるからである。原告は、本願商標を「東レ、テトロン」等の商標と共に使用した場合でも、特に本願商標が需要者の興味を惹くような形で使用したのであるから、本願商標は使用による特別顕著性を取得した旨主張する。なるほど、前掲各証拠を検討すれば、前認定の本願商標を前記「東レ、テトロン」等の商標と共に使用した場合でも、大同毛織株式会社製造の本件織物の耳マーク（検甲第一号証）、前記業界新聞および業界誌掲載の広告（昭和三九年七月一八日付日本毛織新聞、同年八月七日付日本繊維新聞および「新しい繊維」掲載の広告を除く。）、「東レサークル商品シリーズ」五六号および「東レセブンＣセブン企画書」記載の広告を除けば、原告は一応「東レ、テトロン」等の商標よりも本願商標を強調する形で使用したものと認められる。
右認定によれば、本願商標の使用の態様は、前記「東レ、テトロン」等の商標とは別個に使用された場合もあり、前記商標と共に使用された場合でも、特に本願商標を強調する形で使用された場合も少なくないから、前認定の本願商標の使用により、需要者であるテーラー、既製服業者等関係業者にとつては、本願商標は何人かの業務に係る商品であるかを認識することができる商標になつたと認めるのが相当であろう。
しかし、前叙のとおり本願商標の指定商品である織物の需要者は関係業者のみではなく、一般消費者もまた重要な需要者であるところ、前認定の本願商標の使用により、一般消費者にとつても、本願商標が何人かの業務に係る商品であることを認識できる商標となつたか否かは、にわかに決し難い。この点について考えてみるのに、一般消費者が本件織物、特に紳士服地用の毛糸との混紡織物を買い、またはこれを使用して仕立てる洋服を買受けまたは注文する回数は、通常それ程多くないこと（このことは公知の事実である。）、前認定のとおり、前記毛糸との混紡織物の製造数量が昭和三八年をピークとして以後相当急激に減少していること、昭和三七年六月本件織物の製造販売の開始に伴い本願商標の使用が始められてから、本件審決がなされた昭和四一年六月一五日までの間は約四年間に過ぎないことを併せ考えれば、原告がその間継続的かつ独占的に本願商標を本件織物に附して使用していた事実だけでは、仮に関係業者間においては本願商標が原告の商品を表彰するものであることが周知徹底されていたとしても、本願商標が一般消費者において何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものになつたとは到底認めることができない。


○　主文
一、原告の被告岡山県知事に対する怠つた事実の違法確認の請求の訴えを却下する。
二、原告の被告岡山県知事に対するその余の請求ならびに原告の被告Ａ、被告株式会社クラレおよび被告三菱重工業株式会社に対する各請求をいずれも棄却する。三、訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告岡山県知事が
（１）　昭和三五年七月三〇日岡山県と株式会社クラレとの間で締結された別紙物件目録記載の土地の売買契約につき、岡山県のために、株式会社クラレに対し、解除又は取消の意思表示をなして右土地を取戻すべきであつたのにこれを怠つたこと（２）　昭和四四年二月頃前記土地が株式会社クラレから三菱重工株式会社に転売され、同年九月所有権移転登記がなされたため、岡山県が同土地を取戻し得なくなつた結果被つた損害につき、Ａ、株式会社クラレおよび三菱重工株式会社に対し損害賠償請求権を行使すべきであるのにこれを怠つていることがいずれも違法であることを確認する。
２　被告Ａ、同株式会社クラレおよび同三菱重工株式会社は各自岡山県に対し二二億三三九四万九六〇〇円ならびにこれに対する被告Ａおよび同株式会社クラレは昭和四四年八月二三日から、被告三菱重工業株式会社は同月二四日からいずれも完済まで年五分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決ならびに２項につき仮執行宣言。
二　被告ら
（本案前の申立）
１　本件訴を却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
（本案に対する申立）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
第二　当事者の主張
別紙（「当事者の主張」）記載のとおり。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
第一　本件各訴の適法性について
一　１原告が岡山県の住民であることは全当事者間に争いがない。２　真正に作成されたことに争いのない乙第一号証によれば次の事実が認められる。
（一）　昭和四四年五月二日、原告は岡山県監査委員（以下単に「県監査委員」という。）に対して、後述する岡山県と被告株式会社クラレ（被告株式会社クラレは商号変更前倉敷レイヨン株式会社と称していた。以下「被告クラレ」という。）との間に、昭和三五年七月三〇日締結された別紙物件目録記載の土地（以下一括して「本件土地」という。）を目的とする売買契約に関して（１）右売買契約においては、本件土地を工場敷地として使用するという一定の用途と、その用途に供しなければならない期日が定められていたにも拘らず被告クラレは指定期日が経過してもなお工場を建設しなかつたのであるから、被告岡山県知事（以下「被告県知事」という。）は地方自治法（以下単に「法」という。）第二三八条の五第五項、第四項に基いて、右売買契約を解除すべきであるのに、これをしないことは、違法に財産の管理を怠る事実に該当する、（２）昭和四〇年二月一二日、被告県知事が被告クラレに対する本件土地所有権移転の登記手続をしたことは、違法若しくは不当な財産の管理・処分、契約の履行のいずれかに該当する、（３）被告県知事は、被告クラレが岡山県に一億円を寄付するのみで、時価（昭和四四年当時）二〇数億円の本件土地を、被告三菱重工業株式会社（以下「被告三菱重工」という。）に一六億余円で転売することを、積極的に仲介しようとしているが、契約解除権の行使によつて被告クラレから岡山県に取戻すべき本件土地を、被告クラレをして右のように転売させることは、被告クラレに一二億円、被告三菱重工に一〇億円の不当な利得をさせ、岡山県に右と同額の損害を与えることになる、として監査を求め、右（１）の怠る事実を改めるための措置および右（２）の行為の是正並びに右（１）（２）（３）によつて岡山県が被つた損害を補填するための措置を講ずることを請求した（以下右監査請求を「本件監査請求」という。）。
（二）　本件監査請求に対して県監査委員は、前項（１）の点については、岡山県と被告クラレ間の本件土地の売買契約は、法第二三八条の五第五項、第四項が施行される前に締結されたものであるところ、同条項をその施行前に締結された売買契約にも適用する旨の経過措置の規定がないので、被告県知事は、同条項に規定されている解除権を有しない、前項（２）の点については、本件監査請求は法第二四二条第二項本文に規定する監査請求期間経過後になされたものであり、且つ、同項但書きによつて、請求期間経過後の請求が適法なものとされる正当な理由も認められない、前項（３）の点については、被告県知事が、その行政判断に基いて、県経済の発展を図り、ひいては県民の福祉向上を目的とした妥当な措置である、として、本件監査請求には理由がないものと認めた。
二　原告の請求の趣旨１（１）について


原告は、被告県知事が解除権または取消権を行使しなかつたことを「怠つた事実」として、その違法確認を請求しているのであるが、法二四二条の二第一項第三号は違法確認の対象を「怠る事実」と規定しているのであるから、違法確認の対象に「怠つた事実」も含まれると解するのは文理に沿わないのみならず、右条項の立法趣旨が、地方公共団体の執行機関または職員の職務懈怠の責任を追及することを目的としたものではなく、職務懈怠の違法を確認することによつて、その違法状態を除去させ（法第二四二条の二第六項、行政事件訴訟法第四三条第三項、同法第四一条第一項、同法第三三条参照。）、もつて地方公共団体の財務会計上の公益（住民一般の利益）を擁護することを目的としたものであると考えられるところ、執行機関または職員に、過去に職務懈怠があつたとしても、もはやその不作為の違法状態を除去するための作為義務を履行する余地がなくなつた場合に、単に過去の職務懈怠の違法を確認しても、右の目的を達することはできないのであるから、法第二四二条の二第一項第三号にいう「怠る事実」　には「怠つた事実」も含まれると解することは相当でない。そして、右の点は、訴の提起当時においては作為義務を履行することが可能であつたが、その後、その履行の余地がなくなつた場合（本件訴が提起された昭和四四年七月二九日より後である同年九月四日に、被告クラレから被告三菱重工に対する本件土地所有権移転登記が行われたことによつて、岡山県と被告クラレ間の本件土地の売買契約を解除又は取消す余地がなくなつた）においても、別異に解すべき理由はないものと考える。
したがつて、原告の請求の趣旨１（１）の訴は、被告らの他の点についての主張について判断するまでもなく、不適法な訴であるといわなければならない。三　被告三菱重工の、原告の請求の趣旨１（２）、２はいずれも監査請求を経てい
ない訴であるから、不適法であるとの主張について
１　原告は、本件監査請求において前記一２（一）の（１）（２）（３）の各事項について監査を求めたものであり、原告の請求の趣旨１（２）の、被告県知事の損害賠償請求権の不行使が、怠る事実に該当する旨の主張およびその是正の請求はしていない。しかしながら、本件監査請求において原告が監査を求めた、被告県知事が岡山県と被告クラレ間の本件土地の売買契約の解除権の行使を怠つているということ、被告県知事が本件土地についての岡山県から被告クラレに対する所有権移転登記を行つたということ、被告県知事が被告クラレから被告三菱重工に対する本件土地の転売を仲介しようとしているということからすれば、被告クラレが被告三菱重工に対して本件土地を転売した場合においても、右の転売によつて岡山県が損害を被つたとして、被告県知事が被告クラレ、被告三菱重工に対して右損害の賠償請求を行うことはない、ということは当然予測されることであるということができるうえ、本件監査請求について県監査委員は、被告県知事が被告クラレから被告三菱重工に対する本件土地の転売を仲介することは、被告県知事の行政判断に基く妥当な措置と認める旨の判断を示したのであり、右判断は、実質的には、被告クラレから被告三菱重工に対して本件土地が転売された場合に、被告県知事が右被告らに対して岡山県の損害の賠償請求を行わないとしても、それは被告県知事の違法な不作為（怠る事実）にはならない、との判断を含んでいるということができる。２　ところで、住民訴訟は、監査委員の監査の結果そのものの当否を争うための訴訟ではなく、地方公共団体の財務会計上の違法状態を除去し、もつて地方公共団体が損害を被ることを防止し若しくは被つた損害を回復させることを目的とするものであることから考えると、住民訴訟の対象となる行為または事実は、監査請求に係る行為または事実と同一のものに限定されることを要せず、これから派生し、またはこれを前提として後続することが当然に予測される行為または事実を含むものと解するのが相当である。右のように解することは、まず地方公共団体の内部機関である監査委員に監査の機会を与えることによつて、できる限り、地方公共団体に自主的に違法状態を除去させようとする監査請求前置主義の建前から形式的にははずれることになるが、さりとて、住民訴訟の対象となる行為又は事実は、監査請求の対象とされたものと同一であることを要すると解することは、差止請求、怠る事実の違法確認請求等の訴えが提起された後、訴訟係属中に違法な後続行為がなされ、または事実が発生した場合に、住民訴訟を提起した住民に、再度監査請求から出直すべきことを要求することになつて、多大の犠牲を強い、住民の正当な出訴権の行使を事実上制限する結果となるおそれがあり、また実質的には同一内容の監査請求の繰り返えしを要することになるので、妥当でないと考える。してみると、原告の請求の趣旨１（２）の訴については、本件監査請求のほかにあらためて監査請求を経ることを要しないものというべきである。
３　したがつて、被告三菱重工の、原告の請求の趣旨１（２）およびその代位請求である同２の各訴は、監査請求を経ていないから不適法であるという主張は採用できない。
四　被告Ａの、同被告は法第二四二条の二第一項第四号にいう職員に含まれないから、原告の被告Ａに対する訴は不適法である、との主張、被告三菱重工の、同被告は被告県知事が怠つたとされる解除若しくは取消の意思表示の相手方となるべき者ではないから、法第二四二条の二第一項第四号に基く訴の被告としての適格を欠く
旨の主張について
法第二四二条の二第一項第四号によるいわゆる代位請求訴訟は、法第二四二条第一項所定の地方公共団体の執行機関又は職員による同項所定の一定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実によつて、地方公共団体が被り、又は被るおそれのある損害の回復又は予防を目的とするものであり、地方公共団体が実体法上有する請求権を住民が地方公共団体に代位して訴訟上行使することを認めたものである。右のような代位請求訴訟の目的および構造に照らして考えると、条文の文言に拘泥して、法第二四二条の二第一項第四号の「当該職員」が、法第二四二条の二第一項第一号、第三号にいう職員たる地位にあり、またはあつた個人のみを指し、執行機関たる地位にあり、またはあつた個人は排除する趣旨であると解するのは相当でなく、執行機関たる地位にあり、またはあつた個人を含むと解すべきであり、また、地方公共団体が前記違法な行為または怠る事実に基づいて取得した実体法上の請求権の相手方である以上、違法な行為または怠る事実の直接の相手方でなくても代位請求訴訟の被告適格を有すると解するのが相当である。したがつて、被告Ａおよび同三菱重工の前記主張はいずれも採用できない。


五　被告クラレ、同三菱重工の、法第二四二条の二第一項第四号前段の当該職員に対する請求と後段の当該行為または怠る事実に係る相手方に対する請求とは異質なものであるから、被告Ａ、同クラレおよび同三菱重工による共同不法行為を理由とする損害賠償請求を右条項によつてすることはできず、従つて原告の被告クラレ、同三菱重工に対する訴は不適法である、との主張について法第二四二条の二第一項第四号の代位請求訴訟のうちの損害賠償請求、不当利得返還請求の訴訟について、当該職員に対するものと当該行為または怠る事実に係る相手方に対する請求とで性質を異にすると考えるべき理由はないから、被告クラレ、同三菱重工業の前記の主張は採用できない。
第二　本案について
一　原告と被告県知事、同Ａおよび同クラレとの間では真正に作成されたことに争いがなく、原告と被告三菱重工との間では証人Ｂの証言によつて真正に作成されたと認められる甲第一号証、原告と被告県知事、同Ａおよび同クラレとの間では真正に作成されたことに争いがなく、原告と被告三菱重工との間では証人Ｃの証言によつて真正に作成されたと認められる甲第二号証、原告と被告県知事、同Ａおよび同クラレとの間では真正に作成されたことに争いがなく、原告と被告三菱重工との間ではその記載形式、内容によつて真正に作成されたと認められる甲第八号証、原告と被告県知事、同Ａおよび同クラレとの間では真正に作成されたことに争いがなく、原告と被告三菱重工との間ではその方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき甲第一〇号証、原告と被告県知事および同Ａとの間では原本が存在し、右原本が真正に作成されたことに争いがなく、原告と被告クラレおよび同三菱重工との間では証人Ｃの証言によつて原本が存在し、右原本が真正に作成されたと認められる甲第一七号証、いずれも真正に作成されたことに争いのない乙第三号証、同第六号証の一、同第九号証、丁第一号証の一、その記載の形式、内容によつて真正に作成されたと認められる丁第一号証の四、証人Ｄ、同Ｃ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｂ、同Ｊの各証言、被告Ａ本人尋問の結果および弁論の全趣旨によると、次の事実が認められる。
１　昭和二七年九月一五日、
岡山県は企業を誘致して工場用地とするという名目で国から本件土地の払下げを受けた。
２　昭和三三年頃、当時の岡山県知事Ｋは県勢振興計画なるものを提唱し、岡山県の産業構造を高度化して農業県から重化学工業中心の工業県へ脱皮させることおよび昭和四〇年を目標として県民の所得を倍増することを唱えた。岡山県は、右の計画を具体的に実施する事業資金を調達するために、民間資金の導入が可能な組織を設置する必要にせまられ、昭和三五年三月、従来からあつた基本金の額二九五万円の財団法人岡山県住宅公社を改組して、財団法人岡山県開発公社（以下「開発公社」という。）とし、開発公社が工場用地造成事業、都市郊外再開発整備事業、観光施設整備事業、都市再開発建築環境整備事業、住宅建設事業を行うこととしたが、右事業の遂行には年間一〇数億円の事業資金の必要が見込まれたので、岡山県は開発公社の基本金として新たに三億円を出資することになつた。３　昭和三四年四月、被告クラレは会社内部に企画室を新設したが、右企画室ではプラント輸出、ポリエステル系合成繊維の企業化、石油化学部門への進出の三つを柱として新規事業の企画立案をしてゆくこととなつた。被告クラレが企てていた石油化学事業というのは、石油からアセチレンを製造するというものであつて、昭和三四年頃、ほぼその基礎的な実験は完了していたのであるが、石油からアセチレンを製造するのみではコストが高くつくという問題点が残つており、右の方法を企業化してゆくためには、計画を拡充して、より総合的な石油化学事業にする必要があつた。そこで被告クラレは、水島において、三菱石油株式会社（以下「三菱石油」という。）と連携して石油コンビナートを形成して石油化学事業を行うとともに、合成繊維の製造も行なおうと構想を練つていた。そして、被告クラレは、水島に進出する場合には位置的にも（三菱石油に近接している。）面積的にも本件土地が好適であると考えていた。
４　Ｋ知事は、前記のような財団法人岡山県住宅公社の開発公社への改組計画によつて岡山県の出資が必要とされる基本金を捻出するため、水島港周辺の工業開発推進論者であつた被告クラレの当時の社長Ｌに対して、本件土地を被告クラレが買受けるよう申入れ、Ｌもこれを了承した。被告クラレは、右申入れを受けた当時、前記のような構想を有していたが、未だ具体的な計画はできておらず、本件土地の取得を急がなければならない状態にはなかつた。


５　岡山県と被告クラレとが本件土地の売買契約を締結するに先立ち、倉敷市をも加え、右三者の間で、昭和三五年二月二四日、協定が結ばれたが、右協定書（甲第二号証）の前文には「倉敷レイヨン株式会社（以下「甲」という。）は、倉敷市水島地内において、石油化学関連工場（以下「工場」という。）の建設を計画し、岡山県（以下「乙」という。）及び倉敷市（以下「丙」という。）は、右工場の建設及び操業に協力するものとし、三者間において次のとおり協定する。」と、更に第一条には「甲は、別紙の工場設立計画書に基づき工場を建設するものとする。」（右の「別紙の工場設立計画書」の内容については後述する。）と、第二条には「乙は、甲の工場の敷地として別図の土地を譲渡し又はあつ旋するものとする。２乙は、前項の土地のうち乙の所有にかかる土地（約一二万坪）を別に定めるところにより甲に有償で譲渡するものとする。３乙は、第一項の土地のうち国有地（約五千坪）を甲が買収できるようあつ旋するものとする。」（右２の、乙の所有にかかる土地とは本件土地のことを指していると解される。）と記載されている。そして、右協定書の調印に至るまでの岡山県と被告クラレとの交渉過程において、被告クラレは岡山県から、協定書に工場の建設計画書を添付するようにしたいとの申入れを受けたのに対して、被告クラレの水島における事業は未だ構想段階で、具体的計画は定まつていないので、計画書の提出は不可能である旨を回答したところ、岡山県は、計画書の添付は不要とする方向で検討するが、少なくとも事業内容を協定書に明記したい旨の意向を示したけれども、数日後、岡山県から被告クラレに対して、協定書の形式を整えるため、現在の構想をもとにしたものでよいから計画書を提出して欲しいとの要望があつた。そこで被告クラレは、企画室勤務のＧが別紙記載のとおりの内容の工場建設計画書を作成して、これを協定書添付用のものとして岡山県に提出した。右計画書は、Ｇが、合成繊維製造の方が早く企業化を達成できる、石油化学事業の開始は遅れるが、これも将来水島で行なうことになるとの見通しを立て、これに基いて作成したものである。岡山県は、前記のような右計画書提出の経緯から、右計画書の内容について、被告クラレの社内事情および経済情勢の変動等によつて、工場建設時期、事業内容、事業規模等に変更が生じることがあることを承認していた。
６　昭和三五年七月三〇日、岡山県と被告クラレとの間で、本件土地を、代金は三億二二五六万五〇〇〇円とし、そのうち一億円は同日、その余は翌三六年三月三一日支払う、本件土地所有権は、代金完済と同時に被告クラレに移転する、所有権移転登記は、被告クラレが請求した時に岡山県が嘱託する等の定めで、被告クラレに譲渡するという売買契約（以下「本件売買契約」という。）が結ばれた（昭和三五年七月三〇日、被告クラレが岡山県から本件土地を代金一二億二二五六万五〇〇〇円で買受けたことについては全当事者間に争いがない。）。本件売買契約の契約書（甲第一号証）には、冒頭に「昭和三五年二月二四日付協定書及び細目協定書に基づき、県有土地を売買するにつき、売払人（以下「甲」という。）は、買受人倉敷レイヨン株式会社（以下「乙」という。）と次の条項により売買契約を締結する。」との記載がある（右の細目協定書がどのようなものであるかを認めるべき証拠はない。）。
本件売買契約に基づいて、売買代金が被告クラレから岡山県に対して所定の期日に支払われた。一方、昭和三五年三月二三日から開発公社が発足し、これに対して、岡山県から合計三億円が三回に分けて出資された。
７　被告クラレは、本件売買契約締結当時、本件土地に合成繊維の製造と石油化学事業を行うための工場を建設する構想を有していたが、昭和三六年六月になつて川崎製鉄株式会社（以下「川崎製鉄」という。）が本件土地の西隣りに進出することが決まつた。当時、被告クラレはポリエステル系合成繊維の企業化を目指してモンサント社（米国）から技術導入をするための準備をしていたが、調査の結果、繊維工場を製鉄所に近接して立地することは好ましくないということ（製鉄所から排出される鉄粉や粉塵が合成繊維の生産工程に混入すると、繊維製品の品質に悪影響を及ぼすが、その混入を防止することが至難である。）がわかり、本件土地に繊維工場を建設することを断念せざるを得なくなつた。そこで被告クラレは、ポリエステル工場を本件土地ではなく玉島（岡山県）に建設することになり、昭和三九年四月から同地においてポリエステルの生産を開始した。
前記３のとおり、石油化学事業については、これを企業化するためには、石油からアセチレンを製造するのみでは無駄が多く、更に進んでアセチレン製造の際出てくる廃ガスからエチレンをとり出してこれから誘導品の生産をしなければ採算に合わないことが判明した。ところで被告クラレは、アセチレンからボバールを製造する技術は開発していたが、エチレンから塩化ビニールを製造する技術は未開発であつた。そこで被告クラレは、エチレンから塩化ビニールを製造する技術を開発するため、他社との間に提携交渉を進めていたのであるが、相手方会社の業績不振等により実現しなかつた。更にこれに加えて昭和三九年頃から、通産省は、国内産業の国際競争力を強化するという見地から、生産能力が年産三〇万トン以下の規模のエチレン製造工場の建設は認可しないという行政指導を打出し、昭和四一年にはこれを明文で定めるに至つた。以上のような、他社との提携交渉の不奏功、通産省の行政指導等の事情により、被告クラレは石油化学事業についても当初計画していたような総合的な石油化学事業は断念せざるを得なくなり、アセチレンとかエチレンを自社で生産するのではなく、他社から購入し、これからボバールを製造して最終製品をつくるという方向に転換を余儀なくされた。
８　昭和四〇年一月六日、被告クラレは岡山県に対して、本件土地について被告クラレに対する所有権移転登記手続をすることを請求し、これに基づき、昭和四〇年二月一二日、岡山県は登記を嘱託した（昭和四〇年二月一二日、本件土地につき岡山県から被告クラレに対する所有権移転登記がなされたことは原告と被告県知事、同Ａおよび同クラレとの間では争いがない。）。
９　（一）被告クラレは、昭和四二年、バイエル社（西独）から技術導入によつてエチレンからボバールを製造することが可能となり、ボバール工場を建設することになつたが、四日市の方がエチレンを安価に入手することができるという理由で、同地に工場を建設すべきであるとの意見も会社内部では有力に主張されていた。一方、岡山県は被告クラレに対してボバール工場を県内に建設することを強く要請していた。


被告クラレがボバール工場を本件土地に建設すべきか四日市に建設すべきか検討していた矢先、昭和四二年秋頃、本件土地に隣接して自動車製造工場を有していた被告三菱重工から製造能力増加のために本件土地を譲受けたい旨の申し入れを受けた（被告クラレは、岡山県の了解を得たうえで、昭和四一年九月頃から被告三菱重工に対して、本件土地のうち三万坪を製品（自動車）置場として、被告クラレが工場建設に着手するばあいには返還するという約束で賃貸していた。）。被告クラレは、被告三菱重工からの申入れについて検討を重ねた結果、被告三菱重工とは従来から取引があつたことも考慮して、本件土地を譲渡することとし、一方、ボバール工場については岡山県の要請に従い岡山県内に建設することに決定した。そして、被告三菱重工は昭和四二年一一月二日に、被告クラレは同月一〇日に、それぞれ岡山県に対して本件土地の譲渡につき正式に了承を求めた。これに対して、岡山県は、同年一二月末頃、被告クラレが本件土地を被告三菱重工に譲渡することを一応了承する旨の回答をした。その後、被告クラレは、岡山市内にボバール工場を建設し、昭和四三年一〇月から生産を開始した。被告クラレと被告三菱重工は、岡山県から前記の回答を得た後、主として売買代金額の点について岡山県から示唆・助言を受けながら、交渉を重ねた結果、昭和四三年一二月三日、本件土地を代金一六億九八九〇万円（後に減額されて一六億九五三〇万円になつた。）で被告三菱重工に売渡す旨の売買契約が成立した（被告三菱重工が被告クラレから本件土地を代金一六億九五三〇万円で買受けたことについては全当事者間に争いがない。）。右売買契約に基づき、昭和四四年九月四日、本件土地につき被告クラレから被告三菱重工に対する所有権移転登記がなされた（この点については、原告と被告クラレおよび同三菱重工との間には争いがない。）。（二）　被告クラレが、本件土地を被告三菱重工に売渡すにつき、岡山県に対して了承を求めたのは、本件土地は工場建設用地として岡山県から買受けたものであるということに照らして、岡山県の了承を得ることが道義的に好ましいという考に基づくものであり、被告三菱重工が岡山県に対して、本件土地の買受けについて了承を求めたのは、本件土地が水島を中心とする岡山県の新産業都市計画の中核に位置し、且つ将来被告三菱重工が本件土地に工場を建設する場合に、岡山県に対して工業用水の供給等種々の協力を求めなければならなくなるという考に基づくものであつた。
１０　被告Ａは、昭和三九年一一月から同四七年一一月まで岡山県知事の職にあつた（この点については原告と被告県知事および同Ａとの間に争いがない。）。以上のように認められ、以上の認定事実を覆すに足りる証拠はない。二　１原告は、本件売買契約においては、工場建設という一定の用途とその用途に供しなければならない期日とが定められているにかかわらず、被告クラレは指定期日までに工場を建設しなかつたのであるから、被告県知事は法第二三八条の五第五項（第四項）所定の法定解除権を行使することができたと主張する。しかしながら同条は昭和三九年四月一日から施行された（昭和三八年法律第九九号地方自治法改正附則第一条）ものであること、右改正附則第一〇条第二項で「新法第二三八条の五第二項から第五項までの規定は、この法律の施行の際現に貸し付け、又は貸付以外の方法により使用させている新法第二三八条第三項に規定する普通財産についても適用する。」と規定しているが、昭和三九年四月一日より前に売り払いまたは譲与された普通財産については、右のような規定がないことからすれば、昭和三五年七月三〇日に締結された本件売買契約については、法第二三八条の五第五項（第四項）は適用されないものというべきであるから、原告の右主張は、他の点について判断するまでもなく、採用できない。
２　原告は、被告県知事は被告クラレの本件売買契約上の工場建設債務の不履行を理由として本件売買契約を解除することができたものである、と主張するのでこの点について検討する。
（一）　前記一５６認定事実によると、本件売買契約は、被告クラレが本件土地に工場を建設することを目的として結ばれたものであり、被告クラレが本件土地を工場敷地とし使用するということは、同被告の本件売買契約上の要素たる債務とされたものというべきであるが、前記一５認定の、別紙工場設立計画書が作成され、協定書に添付されるに至つた経緯からすれば、被告クラレが右債務の履行として本件土地に建設すべき工場の種類、規模および右債務の履行期については、いずれも確定的な定めはなかつたものと解するのが相当である。
前記一２４認定のとおり、岡山県にとつて、開発公社の基本金として出資すべき三億円の金員を入手することが、本件売買契約を結ぶ目的の一つであつたということ、前記一５認定のとおり、昭和三五年二月二四日に結ばれた協定が、岡山県と被告クラレのみでなく、倉敷市も当事者として加わつているものであり、かつ岡山県、倉敷市が被告クラレのためになすべき事項をも定めているということは、いずれも右のように解することを妨げるに足りない。
（二）　前記一９（一）認定事実によると、遅くとも昭和四二年一一月上旬には、被告クラレが本件土地に工場を建設することを断念して、本件土地を被告三菱重工に売渡す方針を確定したことによつて、本件土地を工場敷地として使用するという被告クラレの本件売買契約上の債務は、履行不能となつたものということができ、したがつて、これによつて岡山県に本件売買契約の解除権が生じたということができる。
３　原告は、被告クラレは本件土地に工場を建設する意思、能力がないのに、工場を建設すると称して岡山県を欺罔して本件売買契約を結んだのであるから、被告県知事は本件売買契約を取消すことができた、と主張するが、本件売買契約が原告の右主張のような被告クラレの詐欺に因つて結ばれたものであることを認めるに足りる証拠はないから、原告の右主張は採用できない。
三　被告県知事が右二２の本件売買契約の解除権を行使しなかつたことが違法な怠る事実に当るか否かについて検討する。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担する。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人は控訴人に対し金一八万一、五一五円およびこの内金八万四、二〇八円に対する昭和四二年七月一日以降完済に至るまで日歩五銭の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の主張ならびに証拠の関係は、左のとおり付加するほかは、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
（控訴人の主張）
一、　中小企業等協同組合法に基づく組合は、その行う事業によつてその組合員に直接の奉仕をすることを目的としており（同法第五条第二項）、組合自体が金銭的利益を計るため、組合員の事業または家計等の助成を図るための事業以外の事業を行うことは許されないのであつて、組合が行うことができる事業は、同法により限定されている（信用協同組合については同法第九条の八）。　したがつて、組合は商人でなく、組合の事業は、商法第五〇二条掲記の行為と同一または類似のものであつても、商行為とはならない。この点は、判例学説上の通説である。ところで、同法は、一定の事項について商法を準用する場合には、特にその旨の準用規定を設けており（同法第九条の七の五、第三二条、第四二条、第六九条、第八二条の八等）、旧産業組合法におけるがごとく「本法ニ別段ノ規定アルモノヲ除クノ外商法及商法施行法中商人ニ関スル規定ヲ準用ス」る旨の一般的準用規定を設けていないことは、商法の一般的準用を認めない趣旨であると解される。すなわち、同法は、商法の準用を明文をもつて制限的に列挙しているのであつて、右列挙した事項以外の事項については、商法の一般的な適用ないし準用を排斥しているものと解するのが正当である。しかるに、同法中には、組合員に対する資金の貸付について商法を適用ないし準用する旨の規定は全く存しないのであるから、右貸付金の消滅時効は、民法の規定により一〇年であるというべきである。二、　信用協同組合においては、組合員資格、組合の事業は法定されており、組合は組合員のためのものであり、組合員の経済活動を助成する機関であつて、組合の利益と組合員の利益は究極的に一致している。組合の財産即ち組合員の財産であり、組合との関係は、経済的に一心同体であり、なんらの対立関係もなく、組合と組合員以外の純然たる第三者との関係とは全く異なる性格のものである。したがつて、組合と組合員との間の取引については、商行為の規定を適用ないし準用すべきではない。
本件において、被控訴人は控訴人の組合員であつて、右組合員たる資格において貸付を受けたのであるから、純然たる第三者でないことは明白であり、被控訴人がたとい商人であつたとしても、右貸付金返還債務につき商法の規定を適用ないし準用すべきではない。
理　　　　由
一、　各成立に争のない甲第六号証の一、同号証の三、同号証の四の一、二、同号証の五、原本の存在ならびに成立に争のない同量証の二を総合し、これに弁論の全趣旨を参酌すれば、控訴人は昭和三二年一〇月一〇日被控訴人に対し金九万六、五〇〇円を弁済期同年一二月一七日、利息日歩五銭の約で貸与し、被控訴人は昭和三三年四月一二日右元金の内へ金一万二、二九二円を支払い、昭和四二年六月三〇日現在において、控訴人は被控訴人に対し元金残額八万四、二〇八円およびこれに対する昭和三三年四月一三日以降昭和四二年六月三〇日までの日歩五銭の割合による損害金一四万一、六三七円、以上合計金二二万五、八四五円の債権を有し、一方被控訴人は控訴人に対し金四万四、三三〇円の昭和三一年一一月二〇日付定期積金による債権（弁済期昭和三三年一一月二一日）を有していたところ、昭和四二年六月三〇日控訴人は右損害金債権と定期積金債務とを対当額で相殺し、その結果、被控訴人は控訴人に対し、元金残額八万四、二〇八円、右損害金残額九万七、三〇七円以上合計一八万一、五一五円および右元金八万四、二〇八円に対する昭和四二年七月一日以降完済に至るまで日歩五銭の割合による損害金を支払うべき債務を負担するに至つたことを認めることができ、他に右認定を左右するに足る証拠はない。二、　次に、被控訴人は、昭和四三年一二月二一日原審第六回口頭弁論期日において商法第五二二条の消滅時効の援用をしたので按ずるに、当裁判所は、控訴人主張の貸付金債権は、その弁済期である昭和三二年一二月一七日から五年を経過した昭和三七年一二月一七日をもつて消滅時効が完成し、消滅するに至つたものと判断する。
<要旨>すなわち、中小企業等協同組合法に基づいて設立された組合は、同法第一条の目的を達するために、同法</要旨>所定の事業のみを行なう法人であつて、組合自体が金銭的利益を得ることを目的とするものではないから、商法上の商人ではないと解される。しかしながら、その目的はあくまでも組合員の経済的利益を図るにあり、その意味において経済的団体たる性質を有する。同法の組合の一種である信用協同組合は、銀行より金融を受ける便宜を有しない中小企業者、勤労者に対し、金融上の需要を、銀行の補助機関として充足する機能を営むものであつて、組合員か商人である場合に、組合員に対する資金の貸付は、組合の側からみれば、金銭的利益を得ることを目的としてなすものではないから商行為ではないが、組合員の側からこれをみれば、その営業のためにする行為にほかならず、したがつて商法第五〇三条により商行為である。組合と組合員との組合員たることに基づく内部的な取引であるという理由によつて、組合員のために商法上本来商行為である取引が、商行為でなくなると解することは、前記の如く組合が経済的団体たる性質を有する点にかんがみ、妥当でない。しかして、当事者の一方のために商行為たる行為については商法を双方に適用することは、商法第三条の明定するところであり、中小企業等協同組合法に同条の適用を排除するなんらの規定もないのであるから、右貸付については商法の適用があるものといわなければならない。本件において、控訴人は信用協同組合であつて商人ではないが、被控訴人が「明正社印刷所」の商号により印刷業を営む商人であることは当事者間に争がないから、控訴人主張の貸付金債権については、商法第五二二条の適用があるものと解せざるを得ない。


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１、被告が原告に対して昭和四一年三月三日付でなした（１）　昭和三五年分所得税に関し、総所得金額を三二四万六、九二九円、所得税額を九六万四、〇六〇円とする再更正処分のうち総所得金額三四万一、三七五円をこえる部分および無申告加算税一九万三、五〇〇円の賦課処分、（２）　昭和三六年分所得税に関し、総所得金額を一、二七四万四、四三二円、所得税額を五六二万八、六三〇円とする再更正処分のうち総所得金額五二万〇、八〇五円をこえる部分および無申告加算税七四万六、〇〇〇円の賦課処分、（３）　昭和三七年分所得税に関し、総所得金額を一六七万四、九二五円、所得税額を三〇万〇、〇二〇円とする再更正処分のうち総所得金額六四万二、八〇〇円をこえる部分および無申告加算税一万六、七〇〇円の賦課処分、をいずれも取り消す。
２、被告が原告に対して昭和四〇年七月二〇日付で原告の昭和三五年分ないし昭和三七年分の各所得税に関してなした各無申告加算税の賦課処分（昭和三五年分四万七、五〇〇円、昭和三六年分六六万〇、七五〇円、昭和三七年分一万三、二〇〇円）をいずれも取り消す。
３、訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１、被告は、原告の昭和三五年分ないし昭和三七年分の各所得税に関し、昭和四〇年七月二〇日付で、別表一第一次処分欄記載のとおり各総所得金額および各所得税額を決定し、各無申告加算税を賦課し、同月二一日、原告に通知した。２、原告は、昭和四〇年八月五日、右第一次処分について被告に対して異議甲立をしたが、やがて、右異議申立は高松国税局長に対する審査請求とみなされ、同国税局長は、昭和四一年二月二六日付で右審査請求を棄却し、同月二七日、原告に通知した。
３、次いで、被告は、昭和四一年三月三日付で別表一第二次処分欄記載のとおり第一次決定を更正し、および第一次決定による所得税額と第二次再更正処分（以下本件再更正処分ともいう。）による所得税額との差額につき同欄記載のとおり無申告加算税を賦課し、同月四日、原告に通知した。
４、原告は昭和四一年三月二二日、右第二次処分について、被告に異議申立をしたが、被告は、同年六月一〇日付で異議棄却決定をしたので、原告は、同年七月五日、高松国税局長に対して審査請求をしたが、同国税局長は、昭和四二年一月一一日付で請求棄却の裁決をし、同月一七日、原告に通知した。５、しかし、原告には、別表一第一次、第二次各処分欄記載の各譲渡所得はなく、且、各年の給与所得および配当所得に対する税額は納付済みであるから、請求の趣旨記載のとおり右第一次処分中の無申告加算税賦課処分および第二次処分の各取り消しを求める。
二　請求原因に対する認否
原告に譲渡所得がなかつたとの事実は否認するが、その余の事実は認める。
三　被告の主張
１、原告の昭和三五年分ないし昭和三七年分の各総所得金額およびその内訳は、別表一第二次処分欄記載のとおりであるが、そのうち、各譲渡所得の構成内容は別表二記載のとおりである。
２、原告の譲渡所得発生の原因は次のとおりである。
（一）　訴外香川県総合開発株式会社（以下、総合開発と略称する。）が、昭和三一年ごろから高松市福岡町所在の塩田等を買収等により取得し宅地に造成のうえ売却する事業を実施するにあたり、原告は、地元の実力者として、塩田の買収に大いに協力、貢献したので、昭和三五（六年中に総合開発から造成宅地の一部である別表三（１）ないし（３）（以下別表三という。）の「所在地および地積」欄記載の各土地（所在地は高松市福岡町字新浜である。以下本件各土地ともいう。）を同社が一般に売出す価額より低額な同別表の「取得価額」欄記載の金額で一括して譲受けることができた。そこで、原告は、昭和三五年から昭和三七年までの間、右土地の一部を自ら、その余を不動産業者（以下単に仲介人という。）に依頼して、同別表の「譲受人」欄記載の者（以下末端の買主という。）に「譲渡年月日」欄記載の日に「譲渡価額」欄記載の価格をもつて譲渡した。
（二）　譲渡所得金額の計算関係は次のとおりである。
（１）　総収入金額
総収入金額は、別表三記載の譲渡価額を各年ごとに合算したものであつて、（但し、同表中番号１６ないし２０、６７ないし７１は販得価額と譲渡価額が同一であつて、譲渡所得の対象とならないのでこれを除外した。）その額は別表二の総収入金額欄記載のとおりである。
（２）　取得費
別表三記載の取得価額を各年ごとに合算したものであつて（但し、同表中番号１６ないし２０、６７ないし７１は前同様理由で除外した。）その額は別表二取得費欄記載のとおりである。
（３）　譲渡に要した費用
原告は本件各土地の大部分を仲介人を使用して売却したものであるからこれに支払つた仲介手数料を経費として控除すべきものである。ところで、原告は、被告の再三の申入れにもかかわらず、本件各土地の売却による収入がないことを理由に、譲渡費用について何らの回答もせず、また、原告に使用された仲介人も、ごく一部の者を除いて、原告から受領した手数料の内容を明らかにしない。よつて被告は、やむなく次の方法で譲渡費用を認定した。
（イ）　別表三の番号２７、２８、２９、３５、３６、３７、については、有限会社ひまわり不動産の使用人が仲介したが、同人らは原告より一件一万円宛の謝礼を受取つているので、これを譲渡費用と認めた。