参議院地方区の定数配分は、昭和二一年四月の国勢調査の結果に基づいて行われたものであるが、その是正の論議は、昭和二三年八月の国勢調査の結果、東京都の人口が異常な増大を示したことから当時の国会において問題とされて以来、選挙制度調査会（昭和二四年発足）、憲法調査会（昭和三二年発足）において参議院の組織等について長期間論議された後、選挙制度審議会（内閣総理大臣の諮問機関として昭和三六年設置）において第一次から第七次（昭和三六年六月から昭和四七年一二月まで）に至るまで参議院のあるべき機能、組織、総定数等と関連して論議された。殊に、第五次審議会（昭和四一年一一月発足）、第六次審議会（昭和四四年五月発足）、第七次審議会（昭和四五年一二月発足）において継続して検討された結果、第七次審議会の小委員会において、（１）各地方区に一律に定数配分する。（２）人口比例により配分する。（３）大まかな人口段階に応じて配分する。（４）人口との関係で生じている著しい不合理を是正するにとどめる、との意見に分れたが、右（１）ないし（３）案にはそれぞれ難点があるとし、結局参議院の場合には必ずしも厳密に人口に比例する必要がないと考えられること、各地方区はそれぞれなるべく小範囲の修正によつて定数の不合理を是正することが適当であること、すなわち、いわゆる選挙区間の逆転現象の解消を目指して昀少限度の是正にとどめ、かつ、地方区の定数を減少することは事実上不可能であると思われること等の理由によつて、前記（４）によることが相当であるとし、具体的には東京を一〇人、大阪を八人、神奈川を六人、宮城及び岐阜を四人とする（昭和四五年国勢調査の結果に基づく）との小委員会委員長報告がなされた。しかし、第七次審議会では衆議院の選挙区制論議に多くの時間を費し、また、その間解散による総選挙が行われたため、小委員会の右報告の内容については実質的審議をするに至らず、昭和四七年一二月に総理大臣に対し審議状況報告を行うにとどまつた。他方、国会でも選挙制度の改正論議が行われる度毎に参議院議員の選挙制度の問題点が指摘され続けてきたが、とくに昀近では昭和四九年の参議院通常選挙を契機として各党間におけるきわめて差し迫つた検討問題としてとり上げられてきた。自民党においては、昭和五一年末の総選挙において発表した基本政策の一つとして、「若干の地方区については総定数の範囲内において人口の増減に伴う定数の調整措置をとる。」「これらの改革に当つては、各政党間の話合いをつめ、合意を得るように努力する。」とし、社会党も昭和五一年一〇月五日の同党選挙制度特別委員会で、地方区の定数是正等をきめていた。公明党も地方区の定数是正の早急な実現を訴えていたし、民社党も全国区制の根本的改正と定数是正をとなえ、共産党も地方区の定数是正を主張した。そして、第七五回（通常）国会以来、参議院の公職選挙法に関する特別委員会に小委員会が設けられ、とくに地方区の定数是正問題を中心に各党協議が続けられてきたのであるが、全国区制、地方区制のそれぞれについて問題をかかえる参議院制度の改正については、社会、公明、民社、共産各党は、先ず地方区の定数是正を先決とすべきであるとするのに対し、自民党は、地方区の定数是正は全国区制の改正と一体のものとして検討すべきことを基本方針としていたため協議がととのわず、さらにその間公選法別表第一の定数配分に関して昀高裁判所の違憲判決が出たこともあつて、昭和五二年の第八〇回（通常）国会において、野党四党議員共同提案の形で地方区の定数是正を内容とする公選法の一部改正法案（八都道府県について計一八名増）が提案され、一方参議院自民党議員から９は全国区に拘束名簿式比例代表制をとるとともに、総定数の範囲内における地方区の定数是正（二都県について計四名増、二道県について計四名減）を内容とする法律案が提案された。しかし、右両案とも審議未了で廃案となつた。なお、以上のような各党論議を背景としながら本件選挙が終つてからは、全国区制に対する批判がますます高まり、現在自民党では、参議院自民党政策審議会を中心にあらためて選挙制度の改正が検討されており、そこで、述べられた意見、改正案は、全国区制については拘束名簿式比例代表制等の六案に集約され、地方区の定数については、地方区のもつ地域代表的性格を重視して各選挙区に一律二人を配分するとの案もあるが、現行定数の枠内で昀少限度の逆転是正をはかるという意見が、その後実施された参議院同党所属議員を対象とするアンケート調査の結果にはる多数意見となつている。なお、原告準備書面（六）の試案も、前記改正論議の中で参議院第二院クラブが、昭和五〇年四月に参議院公職選挙法改正に関する特別委員会に提出したものであるというのであるが、地方選出議員の地域代表という特殊性から各選挙区に一律に各二人あて配分し、残定数五八人を人口数一八〇万人以上の選挙区に対し人口比によつて増減配分し、総定数に変更を加えない手法によるというのであり、地方区の特殊性と人口比例の原則との両立調和を意図したものと評価され、そのこと自体は一般的には妥当と思われる。もつとも、右試案は昭和四五年国勢調査の結果に基づく人口数を基礎資料として用いたものというのであつて、右国勢調査時、人口一八〇万人未満であつた（被告準備書面（三）の別表参照）岐阜（定数二人）は追加配分の対象とされず、岡山（定数四人）は減員の対象とされているが、右表及び別表（一）によると、昭和五〇年国勢調査時においては、右両選挙区とも人口一八〇万人を越えているから、昭和五〇年国勢調査の結果に基づく人口数を基礎資料として是正することとなれば、本試案はそのままでは使用できないこととなる（例えば追加配分の基準点を人口数二〇〇万人に求める等の修正手段を講じなければならなくなる。）。
右を要約再言すると、従前の定数是正論議の方向は、（１）全国区制とともに是正を可とする意見、（２）全国区制の改正とは切離して是正するのを可とする意見とに大きく分れ、さらに是正の方法について、地方選出議員の機能あるいは暫定的短期間のものとするか固定的長期間のものとするか等と関連して（イ）各選挙区に一律に同数を配分する。（ロ）昀少限度の逆転是正をする。（ハ）なんらかの基準によつて全面的是正をする、との各意見が対立し、しかも右（ハ）の意見によるとしても、その手法が多数存在するものである。
（七）　以上要するに、本件議員定数配分規定の是正に関しては、参議院制度の根幹にかかわる根深い意見の対立があり、右意見に対応して種々の是正案が考えられること、是正の方法に、衆議院の場合と異つて特別の技術的困難をも伴う等のことから、国会等関係機関における長期間に亘る準備作業や法案審議にもかかわらず、未だ立法的解決に達していない事実が認められる。


主　　　文
一、原告の本件裁決取消の請求を棄却する。
二、原告の本件再更正及び加算税賦課変更決定処分取消の請求を棄却する。三、原告の本件更正及び加算税賦課決定処分取消の訴を却下する。四、訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
原告代理人は、「一、被告福岡税務署長が昭和四二年二月七日原告の昭和四〇年分所得税及び加算税につきなした再更正及び賦課決定処分に対し原告のなした昭和四二年七月四日付審査請求につき、被告福岡国税局長が同年一〇月一七日になした審査請求を却下する旨の裁決を取消す。二、被告福岡税務署長の右再更正及び賦課変更決定処分ならびに被告福岡税務署長が昭和四一年九月二六日原告の昭和四〇年分所得税及び加算税につきなした更正及び賦課決定処分をいずれも取消す。三、訴訟費用は被告等の負担とする。」との判決を求め、請求の原因及び被告等の主張に対する答弁として次のとおり述べた。
一、原告は昭和四〇年分の営業所得金額を金四八万九、九〇四円（これに基く確定納税額は金一万七、四〇〇円）として被告福岡税務署長に所得の申告をした。これに対し、被告福岡税務署長は昭和四一年九月二六日、営業所得金額を金八九万六、六〇三円（金四〇万六、六九九円増）、その他の事業所得金額を金一〇万六、八〇二円合計所得金額金一〇〇万三、四〇五円（金五一万三、五〇一円増）と算定して課税される所得金額を金七〇万七、九〇〇円、と更正し確定納税額として金一〇万四、〇〇〇円、過少申告加算税額として金四、三〇〇円の賦課決定処分（以下単に本件更正処分という）をなした。
これにより原告は申告に基く確定納税額の外に金八万六、六〇〇円を納付すべきこととされた。
二、原告は本件更正処分に対し、そのうちの営業所得金額を金八九万六、六〇三円と更正したことにつき昭和四一年一〇月二六日被告福岡税務署長に異議の申立をなし、右増額部分四〇万六、六九九円の取消を求めた。
被告福岡税務署長は右異議申立に対し、昭和四二年一月二五日「原告備付の帳簿には売上の脱漏があり、それを基礎として作成された収支計算書では正確な所得の計算ができず、原告が提示した諸帳簿を検討し所得を算出した結果更正額を下らない。」との理由で異議申立を棄却する旨の決定をなした。三、その後同年二月七日被告福岡税務署長は、原告の営業所得を金九〇万三、六一七円（金七、〇一四円増）と算定し、新たに二人分の扶養控除額として金一〇万五、〇〇〇円を認めて課税される所得金額を金六〇万九、九〇〇円と再更正し、その結果確定納税額として前記金一〇万四、〇〇〇円を金八万四、二〇〇円に、過少申告加算税として前記金四、三〇〇円を金三、三〇〇円に各減額する賦課決定処分（以下単に本件再更正処分という）をなした。
これにより原告は申告に基く前記確定納税額金一万七、四〇〇円の外に金六万六、八〇〇円を納付すべきこととされた。
四、原告は右再更正処分によってもなお営業所得額の算定が事実に反し過大で不満であるとして、本件再更正処分に対し、そのうちの営業所得金額を金九〇万三、六一七円と再更正したことにつき、昭和四二年三月三日被告福岡税務署長に異議の申立をなし、右金九〇万三、六一七円のうち金三五万八、八三五円の取消を求めた。被告福岡税務署長は右異議申立に対し、昭和四二年六月一日原処分（本件再更正処分）が正当であることを理由として異議申立を棄却する旨の決定をなした。五、そこで原告は昭和四二年七月四日被告福岡国税局長に対し本件再更正処分に対する審査請求をなした。
これに対し、被告福岡国税局長は昭和四二年一〇月一七日「本件再更正処分は、福岡税務署長の昭和四一年九月二六日付本件更正処分により納付すべき税額を減少させる再更正処分であつて、原告の権利利益を侵害するものではなく、従つて本件審査請求は権利保護の要件を欠く不適法なものである。」との理由で右審査請求を却下する旨の裁決をなし、右裁決書の謄本は昭和四二年一〇月三一日原告に送達された。
六、しかしながら、原告が本件更正処分の課税される所得金額に対し異議申立をなして減額を主張していた金額は金四〇万六、六九九円であつて、これに対し本件再更正処分は、課税される所得金額につき営業所得を金七、〇一四円増額算定する一方扶養控除すべき金額として金一〇万五、〇〇〇円を算定して差引き僅か金九万八、〇〇〇円の減額を認めたに過ぎなかつたのであるから、本件再更正処分による右減額によつて原告の権利が主張どおり十分に保護せられたとは言い得ない。従つて、なんら実体審査を行うことなく前記裁決理由により原告の審査請求を却下した被告福岡国税局長の本件裁決は違法である。
七、被告福岡税務署長が昭和四一年九月二六日なした本件更正処分については、異議申立棄却決定の後、審査請求の手続を経ていないことは認めるが、これについては原告において正当の理由を有するから、行政事件訴訟法八条二項第三号により右更正処分取消を求める本訴は適法である。
（１）　本件更正処分とその税額を減額する本件再更正処分の関係については、国税通則法制定前においては、（イ）別個の処分として併存する、（ロ）再更正処分により更正処分の効力は処分時に遡つてなかつたものとされ、再更正処分の効力はあらためて確定税額の全部について生ずる、との右（イ）（ロ）の両説があり、同法はその両説を折衷した立場をとつているのであり、法律解釈上困難な問題が存する。
（２）　本件更正処分に対する異議申立の棄却決定を受けた原告は、これに不服であつたので審査請求等の決定の手続をつくして争う覚悟だつた。ところが、右棄却決定の直後である昭和四二年二月七日本件再更正処分がなされ、しかもその通知書には「この通知の内容に不服があるときは、この通知を受けた日の翌日から起算して一月以内に福岡税務署長に対して異議申立をすることができます。」との教示が付されていた。
（３）　原告は本件再更正処分の金額が未だ満足できないものであつたので、右教示に従い本件再更正処分について異議申立をしたのであるが、もし原告が、本件更正処分につきさらに審査請求あるいは訴訟を提起して争わなければ原告の主張が容れられないものであることを知つていれば、当然そのような手続をとつていた筈である。


（４）　被告福岡税務署長は本件再更正処分に対する異議申立に対し、原処分を正当として棄却する旨の決定をしているが、本件再更正処分が税額を減額する限りで意味があるものとすれば行政不服審査法四七条一項により却下すべき場合であり、更正処分と再更正処分との関係は税務署長自身判断を誤るほど解釈困難なものである。
（５）　一般人である原告にとつては、本件再更正処分のなされた時点において、右処分に対し異議申立をするか、本件更正処分について審査請求をするかの判断を誤つたとしても無理はなく、一般人に対し法律関係の適正な解釈を期待することが酷に失する場合であるから、原告において判断を誤り本件更正処分について審査請求を経なかつたことは、行政事件訴訟法八条二項第三号所定の正当な理由ある場合に該るものである。さらに、本件再更正処分通知書の前記教示は、本件のように異議申立の利益のない場合に、異議申立をなすべき教示であるから、無用の混乱を起すものであり、かかる場合には行政不服審査法一八条、一九条の法意よりしても本訴は適法というべきである。
八、本件更正処分及び再更正処分は、いずれも所得税法五六条の解釈適用を誤り、後記のように、原告において特別経費として計上した雇人費二人分計金九九万二、〇〇〇円を認めていない点において違法であるから、取消さるべきである。九、被告等主張に係る別表記載の審査請求額及び被告等主張額の各金額は、そのうち地代、家賃についての被告等主張額を除き、これを認める。被告等主張のように、原告が昭和三九年度分までの所得税の申告に当り専従者控除をしていた事実、源泉徴収所得税、市民税の納税などの手続をしていなかつた事実、原告が家屋の一部を住居として使用していたことは認めるが、家屋の賃料の必要経費としての割合は争う。
被告等主張の外交員報酬による事業所得に関する事実は認める。
一〇、（雇人費について）
原告は昭和四〇年当時、長男Ａと次男Ｂとを従業員として使用していたのであり、しかも原告と右両名とは別居しており、完全な別世帯であつて、生計の資を同一にしていたのではない。それ故、生計を一にする親族とはいえず、必要経費として雇人費を算入すべきである。
（一）原告は昭和四〇年、原告の長男Ａおよび次男Ｂに対し、原告の営む事業に従事したことの対価として左記金員を支払つた。
＜略＞
従つて原告は昭和四〇年中に、
Ａに対し合計金四七二、四五〇円
Ｂに対し合計金四六六、四五〇円
を支払つたこととなるのである。これらはいずれも給料として支払われ、その金額は昭和四〇年一月から同年三月までは一定額（Ａは金三五、〇〇〇円、Ｂは一、二月は金三二、〇〇〇円、三月は金三五、〇〇〇円）を定めて支給し、四月から一二月までは右両名について収入と経費の差額の各三割を支給するものと定められていた。
また支給日は月末とされ、それまでの間右両名が原告より前借りをすることはあつても、常に月末（支給日）に清算されており、原告が右両名にそれ以外に金員を与えた（臨時支給金‥ボーナスを除く）ことはなかつた。（二）　右は雇人費として認められるべきである。
（１）　しかるに被告福岡税務署長は右を雇人費として認めることなく、本件更正処分および再更正処分をなしたのである。しかして被告福岡税務署長がこのような処分をした根拠は、右ＡおよびＢが原告と生計を一にする親族であるというのである。
（２）　「生計を一にする」の意義を明らかにするために
……基本通達五〇について……
現行所得税法において「生計を一にする」か否かが問題とされるのは、被告福岡税務署長が本件更正および再更正処分の根拠としている同法第五六条の場合だけではない。例えば、同法第二条第三三号および同条第三四号において控除対象配偶者および扶養親族を確定するについても問題とされるのである。すなわち、控除対象配偶者および扶養親族は所得者と「生計を一にする」配偶者または親族であつて、所得額が一定の基準に満たない者をいうこととされているのである。ところで右にいう「生計を一にする」の意義を確定するについては、現行法第二条第三三号および同条第三四号と同趣旨の規定をしていた旧法（昭和四〇年四月改正前の所得税法）第八条第一項および第二項についての基本通達五〇を参照する必要がある。
右基本通達は次のように言つている。
「法第八条の『生計を一にする』とは、有無相扶けて日常生活の資を共通にしていることをいうのであるから、次の諸点に留意する。
（１）　公務員、会社員等が勤務の都合上妻子等と別居し、又は就学、療養中の子供と起居を共にしていないような場合においても、常に生活費、学資金又は療養費等を送金して扶養しているときは、生計を一にするものとする。（２）　同一家屋に起居する親族であつても、互に相独立し、日常生活の資を共通
にしていない場合は、生計を一にしないものとする」
すなわちこれを要約すれば、別居していても生活費の仕送りの関係があれば「生計を一にする」ものとなり、同居していても生活費の面で有無相扶け、一方が他方を扶養する関係になければ、「生計を一にする」とはいえないというのである。ところでこの基本通達は、現行法第五六条にいう「生計を一にする」の意義を確定するについても、その基準たりうるものであることはいうまでもない。けだし現行法第五六条の趣旨は、扶養親族と同一の関係にある者が、事業から対価を受けている場合には、事業からの対価と扶養者に対する生活費の支給とが明確に区別しえない場合が多いであろうことを慮んばかつて、その所得を全て事業者の所得として取扱い、親族に対しては一定の控除を行うこととするにあるからである。してみると、本件を考えるにあつても前記基本通達を参照して「生計を一にする」か否かを決定しなければならないことになる。
（３）　原告とＡおよびＢの関係
Ａは昭和三六年五月妻Ｃと婚姻し、同時に実父である原告と別居して、福岡市＜以下略＞に居住、その後翌三七年五月長男Ｄが誕生し、昭和四〇年当時家族三人で生活していた。
Ｂは昭和三七年妻Ｅと婚姻と同時に実父である原告と別居、昭和四〇年当時は妻Ｅ、長女Ｆ（昭和三九年五月出生）と三人で福岡市＜以下略＞のアパートに居住していた。


右ＡおよびＢとその家族との生活は、前記一で述べた右両名が原告の営む事業に従事したことの対価として原告が支払つた金員でまかなわれた。しかして右金員（給料）か一定の支給月に一定の額または一定の基準にもとづいて確定された額だけ支払われ、原告が右両名にそれ以外に何らの金銭の支給をなしていないことは前述のとおりである。
（４）　原告とＡおよびＢとは「生計を一にする」ものではない。そこで本件について「生計を一にする」というべきか否かを考察する。その際明確にすべきことは所得税法第五六条はその当然の反対解釈として、生計を一にしない親族であれば同条の適用はなく、その給料は雇人費とされ、また親族の収入とされるということである。そうだとすれば本件において、単に右両名が原告の営む事業から得る収入だけで生計を維持していることをもつて、「日常生活の費を共通にする」……「生計を一にする」と解してはならないことは明らかといえる。
けだし給料生活者というものは、特別の資産或はアルバイトがある場合以外は通常その給料のみによつて生計を維持しているものであることは極めて明らかなことであり、もしかく解すれば所得税法第五六条が「生計を一にする」とその適用範囲を限定したことは全く意味をなさなくなるからである。してみると、本件の場合、原告と右両名が「生計を一にする」ものであるか否かは、結局原告が右両名に支払つた金員が給料として支払われたか、それとも生活費として（単に結果的にみて生活費として費消されたというだけで足りないことは前同様同法第五六条の適用されない親族との対比より明らかである）支給されたかによつて決定されるものといわなければならない。
しかし前述したとおり原告は右両名に対し、原告の事業に従事した対価として、毎月一定の日に一定の額または一定の基準にもとづいて算出した金額を支払つていたのである。しかして原告と右両名とは別居し、各自右給料により生活しており、それ以上に生計の資を共通にする事実が存したせのではなく且つ有無相扶けていた事実もない。従つて原告と右両名とは、生計の資を共通にしていたものとはいえないのであるから、同法第五六条を適用する余地は全くない。
（三）　本件各処分の違法
従つて前記（一）で述べた金額を雇人費として認めなかった本件更正処分および再更正処分は所得税法第五六条の解釈適用を誤つた違法があり、取消さるべきである。
被告等指定代理人は、「（本案前）原告の被告福岡税務署長に対する本件訴を却下する。（本案）原告の各請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求め、答弁として次のとおり述べた。
一、原告主張の請求原因第一ないし第五項の各事実は認める。ただし、本件再更正処分についての被告福岡税務署長に対する原告の異議申立の日は昭和四二年三月四日であり、審査請求に対する裁決書謄本送達の日は不知。
二、（本案前の主張）
原告の被告福岡税務署長に対する本訴は、いずれも不適法である。（１）　本件更正処分の取消を求める本訴は、不服申立前置の要件を欠き不適法である。
本件更正処分による税額等を減額する本件再更正処分は、これに先立つ本件更正処分の効力を全部失わせて改めて税額の全部について納税義務を確定するものではなく、減額部分についてのみ効力を有するもので、その実質は本件更正処分の一部取消に外ならない。
従つて、両処分は別個独立の行政処分として併存するものであるから、それぞれの処分毎に国税通則法八七条に規定する不服申立の前置を経た後でなければ、それぞれの取消を求める訴を提起することはできない。
しかるに、原告は、本件更正処分に対しては、昭和四一年一〇月二六日被告福岡税務署長に異議申立をなし、昭和四二年一月二五日右異議棄却の決定を受けながら、その後審査請求の手続を経ていない。
（２）　本件再更正処分の取消を求める本訴は、訴の利益を欠き不適法である。本件再更正処分は、先行する本件更正処分に基き納付すべきものとされる税額のうち、その減少する部分についてのみ効力を有するものであるから、その点において原告に利益な処分であり、その結果原告が減額された税額について納税義務を負うことになるのは、先行の本件更正処分の効力によるものであつて、本件再更正処分の効力によるものではない。従つて原告には訴により本件再更正処分の取消を求める利益はない。
三、原告が本件再更正処分の取消を求める利益を有しないことは前記のとおりであり、従つて被告福岡国税局長が昭和四二年一〇月一七日付で、右の理由により、本件審査請求を権利保護の要件を欠く不適法なものとして却下した裁決には違法はない。
よつて、右裁決の取消を求める原告の請求は失当である。四、本件課税の内容について、原告の審査請求額及び被告等主張額は別表記載のとおりである。
五、右両者の金額が相違する科目について被告福岡税務署長の算定理由は次のとおりである。
（一）　雇人費
およそ、納税義務者が、その事業について、親族から労働の提供を受けた場合、これに対して支払う正当な対価は、企業会計的思考からすれば、経費性を有することになる。しかるに、法第五六条前段において、「居住者と生計を一にする配偶者その他の親族が、その居住者の営む不動産所得、事業所得又は山林所得を生ずべき事業に従事したことその他の事由により当該事業から対価の支払を受ける場合には、その対価に相当する金額は、その居住者の当該事業に係る不動産所得の金額、事業所得の金額又は山林所得の金額の計算上、必要経費に算入しないものとし、……」と規定し、その対価を経費として税法上、認めないこととしている。その理由は、第一に、我国においては、いまだ一般に家族の間に、通常の給与支払の慣行がなく、事業から生ずる所得は、通常、世帯主が支配しているとみるのが実情に即していること。
第二に、給与の支払いという形式にとらわれて、これを一般的に必要経費と認めることとすると、家族間の取りきめによる恣意的な所得の分割を許すことになり税負担のアンバランスをもたらす結果となること。
第三に、我国においては、記帳慣習が、まだ十分に行きわたつておらず、特に、企業と家計との区分がはつきりしていないこと。などによるものである。これが、さきに引用した法第五六条前段の立法趣旨である。したがつて「居住者と生計を一にする」かどうかを判断するに際しては、右の立法趣旨を十分考慮すべきことは当然である。


原告は、原告の長男Ａおよび次男Ｂの両名が原告の営む事業に従事したことの対価として、昭和四〇年中に右両名に支給した金額九九二、〇〇〇円を雇人費（特別経費）として算出所得金額から控除されるべきであるとして異議申立および審査請求をしている。
しかしながら、右両名は原告と生計を一にする親族であるので、右対価に相当する金額は所得税法（昭和四一年法律第三一号による改正前のものをいう。以下同じ。）五六条の規定により所得金額の計算上必要経費に算入されないものであるので、全額否認した。
すなわち、前記両名については、次のような事実が認められたので、これらの事実を総合して前記両名は原告と有無相扶けて日常生活の資を共通にしており、原告と生計を一にする親族であると認めたのである。
（１）　原告は、昭和三九年分までの所得税の申告にあたつては、前記両名に支給した金額を必要経費として控除しておらず、専従者控除をしており、被告は右計算を是認してきたものであるが、昭和四〇年中にこれを変更するのを相当とする事情の変更がないこと。
（２）　前記両名に対し給与を支給したものとすれば、その給与について源泉徴収所得税を徴収し、納付する手続がなされるべきであるが、昭和四〇年中には右手続はなされていないこと。
（３）　前記両名について、昭和四〇年の所得を課税対象とする市民税の納税がなされていないこと。
（４）　原告記載の帳簿には、前記両名に支給した雇人費の記載がなく、賃金台帳の作成記載もなかつたこと。右雇人費の内訳は、原告が再更正決定に対する異議申立の段階ではじめてメモ的な計算書を提出したに過ぎず、他にこれを明確ならしめる証憑は存在せず、しかも、右計算書の計算も甚だ不正確なものであること。（５）　前記両名は、もつぱら原告経営の事業に従事しており、原告の事業から生ずる収入によつてのみ生計を維持していること。
（６）　前記両名に対する対価の支給基準も不明確であつて、収益を原告と前記両名で適当に配分しているものと認められること。右対価の支払は不定期であり、しかも一回の支払金額が一、〇〇〇円以下の場合が相当あること。したがつて計算方法、支払状況が異状であり、とうてい通常の給与体系とは認められないこと。（７）　前記両名の住民登録は、原告と同一場所になされていたこと。
（二）　専従者控除
原告は前記のとおりその長男および次男に支給した金額を雇人費として控除されるべきであると申立て、その提出した白色確定申告書に右両名につき専従者控除の規定の適用を受ける旨の記載をしていなかつた。
しかし、前記のとおり右両名は原告と生計を一にする親族であり、かつ、もつぱら原告の営む事業に従事するものであつて「事業専従者」にあたるので、被告は所得税法第五七条二項、五項、附則四条の規定により各一名につき一一二、五〇〇円、合計二二五、〇〇〇円を必要経費とみなして控除した。
（三）　地代、家賃
原告は、その事業所々在地福岡市＜以下略＞にある工場および家屋を訴外Ｇから賃借し、賃料として、工場につき年間一二、〇〇〇円、家屋につき年間七二、〇〇〇円、合計八四、〇〇〇円を支払つたので、右を全額必要経費として控除されるべきであるとしていた。しかし、調査の結果右家屋の内三分の一の部分は住居として使用し、原告の事業の用に供していないものと認められたので、右家屋の賃料七二、〇〇〇円の三分の一に当る二四、〇〇〇円を否認し、残余の家屋、工場の賃料六〇、〇〇〇円を必要経費として認容した。
（四）　その他の事業所得
原告は千代田生命保険相互会社福岡月掛支社から外交員報酬として、昭和四〇年中に金一九〇、七一八円の支払を受けているにもかかわらず、その事業所得に関しては確定申告書に全く記載をしていなかった。
そこで、被告は右金一九〇、七一八円のうち四四パーセントを通常必要とされる経費と認めて控除し、残額金一〇六、八〇二円を外交員としての事業所得と認定して所得金額に加算した。
（五）　扶養控除
原告は、前述のとおり長男Ａが原告の営む事業に従事したことの対価として、同人に支給した金額を雇人費として控除していたので、同人の妻および長男（Ｄ昭和三七年生）を原告の扶養親族として扶養控除していなかつた。そこで、被告は右Ａの妻および長男を原告が扶養する親族と認め、所得税法七八条、同法附則四条の規定により、右Ａの妻につき金五七、五〇〇円、同人の長男につき金四七、五〇〇円、合計一〇五、〇〇〇円を原告の総所得金額から扶養控除したのである。
（証拠省略）
理　　　由
一、原告主張の請求原因第一ないし第五項の各事実は、そのうち本件再更正処分に対する原告の異議申立日及び審査請求に対する裁決書謄本送達日を除き、いずれも各当事者間に争いがない。
二、右各事実によれば、被告福岡税務署長が昭和四二年二月七日なした本件再更正処分は、これに先行して昭和四一年九月二六日なされた本件更正処分（及び加算税賦課決定）における所得税法八三条所定の課税総所得金額及びこれに基く所得税額を減少させる再更正（ならびに加算税額を減少させる国税通則法三二条二項の変更決定）の処分であつて、処分の対象たる本件更正処分の全部を取消したうえあらためて残額につき納税額を確定する処分ではなく、本件更正処分（前同）の一部（減額される部分）を取消す効力のみを有する原告に利益な処分であるから、本件再更正及び加算税賦課変更決定の処分に対しその取消を求める原告の審査請求を権利保護の要件を欠く不適法の申立として却下した被告福岡国税局長の本件審査裁決に違法はない。
また、右の理由により、原告は本訴により、本件再更正及び加算税賦課変更決定の処分の取消を求める利益を有しないものというべきである。三、次に、昭和四一年九月二六日なされた本件更正処分については、原告は、これに対する異議申立を昭和四二年一月二五日棄却されたが、さらに審査請求の手続をとらなかつたことは当事者間に争いがない。


主　　　　文
１　原判決を破棄する。
２　被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人杉本昌純、同仙谷由人、同笠井治が連名で差し出した控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用する。
控訴趣意第一点（事実誤認の主張）について
所論は要するに、本件犯行当時被告人は心神喪失又は心神耗弱の状態にあつたのに、原判決は、当時被告人は複雑酩酊の状態にあつたとはいえ未だ心神喪失の状態でもなく、心神耗弱の状態でもなかつたと認定しているのであつて、この点において原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、というのである。
そこでまず、原審が弁護人の心神喪失及び心神耗弱の主張を排斥した理由をみてみると、主として被告人の当時の行動と被告人の犯行時の状態は病的酩酊とはいえないとするＡ作成の精神鑑定書の記載によつたものであることが判文上明らかである。そして、原判決の掲げる証拠によれば、原判示のとおり被告人が本件犯行前約三時間にわたり酒四合、ビール一本半、ウイスキーダブル四、五杯程度を飲酒し、犯行当時相当酔つていたこと、現在犯行当時の記憶を殆んどすべて欠いていること及びその犯行の態様も原判示のとおりであることが認められ、この点は当審において取調べた各証拠に照らしてもそのとおり認めることができる。問題は、犯行当時の被告人の精神状態をどのようにみるべきかにあるが、当審鑑定人Ｂの第三、四及び一一回公判における各供述（ただし第三、四回公判分については供述調書。以下これらをＢ鑑定と総称する。）によると、被告人には内因性精神病、てんかん、中毒性及び病状性精神病は認められないが、メジマイド賦活による脳波検査（けいれん閾値を測定するための検査）及び飲酒時脳波検査、頸圧試験の結果などからみて、けいれん準備性が正常人よりも高く、何等かの原因でてんかん発作を起しやすい素因を有していること（この点はＡ鑑定人も否定していない）、被告人が帰寮後被害者達の部屋に寄つてベツドに寄りかかつた頃から犯行直後被害者から頭部を強打されて気がつくまでの間のことにつき完全健忘を残していること、本件犯行そのものが被告人の日頃の人格とは全く異質的であることなどからみて、本件は、酩酊中に意識障害を起しやすい被告人が、無差別、盲目的な興奮により突如として病的酩酊に陥り、もうろう状態にあつて、周囲に対する本質的な事実を誤認して犯行に及んだものと考えられる、というものである。一方原判決の基礎となつた前記Ａ作成の鑑定書では、本件当時被告人は泥酔していたが、これを病的酩酊と断定する根拠は乏しく、異常ではあつたが、病的とはいい難い、という結論を示しており、更に当審第七ないし九及び一二回公判における各供述（ただし第七ないし九回公判分は供述調書。以下右鑑定書を含めてこれらをＡ鑑定と総称する。）によると、同鑑定人が行つたメジマイド賦活による脳波検査の結果では、てんかん圏に入れられる病的状態は認められなかつたが、飲酒時の脳波検査の際、四三パーセントのアルコールを含むウイスキー四二〇ＣＣを被告人に飲ませたところ、いわゆるα―δ（アルフアーデルタ）睡眠（これを病気の範ちゆうに入れてよいかは未だ見解が統一されておらず、断定し難い）と呼ばれる極めて特異な、異常に深い睡眠に入つたもので、このことからみて、被告人はアルコールの保有がある量に達した時点で突然深い睡眠に入る傾向を有しているものと認められ、本件当時の被告人は、本来ならばこのような深い睡眠に入るべき状態にあつたところ、何等かの強い刺激のため眠ることができないでもうろう状態になつていたものと考えられ、その状態は病的とはいい難いものであるが、しかしいわば病的酩酊と等価的な状態（意識障害が病的酩酊とほぼ同様の状態）にあつたと考えても差支えない異常な状態にあつたと判断される、というのである。同鑑定人はまた、このような状態は身体的には起きていたが、精神的には寝ていたというべき状態（夢中遊行あるいは悟性もうろう状態）といえるし、別の表現をすれば、精神的視野が極度にせばまつた状態ともいえる旨の説明も加えている。右のようにＢ鑑定とＡ鑑定とではその内容に差異がみられるが、このような差異が生じた主な原因はメジマイド賦活による脳波及び飲酒時脳波の各検査結果並びにこれに対する所見の相違によることが明らがである。すなわち、Ｂ鑑定においては、メジマイド賦活による脳波所見として「メジマイド静脈注射後三分四〇秒後（メジマイド七五ミリグラム）に、全誘導に小棘波を伴つた高振巾徐波群発が両側同期性にみられ、明らかな低閾値を示しており、その脳波像はてんかん性の発作波である。」とし、これが病的酩酊の結論を導いた一つの重要な根拠となつているのに対し、Ａ鑑定（当審における鑑定）では、このメジマイド（一〇〇ミリグラム）の負荷所見は「基礎律動の軽い不規則化がみられるが、徐波群や棘波等の発作波の出現はみられなかつた。」となつている（なおＡ鑑定の際、Ｂ鑑定にみられるような低閾値がなぜ示されなかつたのかは明らかでない）。一方飲酒時脳波検査においてＡ鑑定人がα―δ睡眠を認めていることは前記のとおりであつて、これが同鑑定人の判断に重要な根拠を与えているのに対し、Ｂ鑑定人はこの現象を認めていないのである。また、Ａ鑑定人は本件当時被告人は泥酔すなわち強度の急性アルコール中毒状態にあつたとし、Ｂ鑑定人は、被告人の場合身体的失調を欠いており、泥酔状態とはいえないとするが、この違いはひつきよう泥酔の意義についての見解の差異に帰するものと思われる。
右のとおり両鑑定人の所見は、ある程度の相違を示してはいるが、本件当時の被告人の精神状態に対する大局的な見解については、その表現に差異はあるものの、実質的には近似していると認められるのであつて、これを病的酩酊と呼ぶか、あるいは病的酩酊と等価的な状態と呼ぶかの差異はあるが、当時被告人は精神的視野が極度に狭さくされた一種のもうろう状態にあつたという限度では一致した見解を示していると理解し得るのである。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和四七年一〇月四日付でした原告の昭和四四年分の所得税の申告納税額を金二、二一四万六、七〇〇円（総所得金額一八八万九、三一二円、山林所得金五、四一六万六、九四四円）とする更正処分および過少申告加算税額を金九九万〇、四〇〇円とする賦課決定処分を、国税不服審判所長の昭和四八年一一月二一日付裁決により減額された納税額金二、〇二二万七、二〇〇円（総所得金額一八八万九、三一二円、山林所得金五、〇六七万六、一二〇円）、過少申告加算税額金八九万四、四〇〇円の限度において取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　誹求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、昭和四四年分の所得税について、各所得金額を、不動産所得金一八万二、六五〇円、給与所得金一七〇万六、六六二円、山林所得金一、一〇〇万二、六四七円として確定申告したところ、被告は昭和四七年一〇月四日付で、これらの所得のうち山林所得金額を五、四一六万六、九四四円とする更正処分および過少申告加算税九九万〇、四〇〇円の賦課決定処分をした。
２　そこで、原告はこれを不服として国税不服審判所長に審査請求をしたところ、同所長は昭和四八年一一月二一日付で右処分を一部取消し、納税額二、〇二二万七、二〇〇円（総所得金額一八八万九、三一二円、山林所得金額五、〇六七万六、一二〇円）、過少申告加算税八九万四、四〇〇円とする旨の裁決をし、その旨原告に通知した。
３　しかしながら、被告のした前記処分（裁決により一部取消された後のもの）には次のような瑕疵がある。すなわち、
（一）　（１）原告は、昭和三八年以降山林の育成に従事し、その輪伐による収入によつて生計を維持するいわゆる山林所得を生ずべき事業を営むものであつたが、その所有にかかる別表二の１記載の山林（以下単に野地山という。）および同表２記載の山林（以下単に大森山という。）の立木を、その取得の日から三年以内である昭和四四年一二月一五日訴外株式会社中長商店（以下単に中長滴店という。）に譲渡する旨の契約を締結した。（２）右譲渡契約（以下本件契約という。）は、両山林の立木を立木のままで代金五、〇〇〇万円で譲渡するいわゆる立木契約であつたが、右両山林の所在地方で立木取引の慣習の一つとして行われている方法に従い、右譲渡された立木の公示方法として、立木法による登記や明認方法にかえて、同年一二月二〇日右野地山につき、同月二三日右大森山につきそれぞれ中長商店のために抵当権設定登記を経由し、これをもつて権利の移転をしたのであるから、この時点で右の立木の譲渡契約における権利関係は確定したものである。（３）そして、原告は、右譲渡により昭和四四年分の所得を優に上まわる損失を生じたが、これは当然短期保有山林の譲渡による事業所得上生じた昭和四四年分の損失として、損失の必要経費算入、損失の通算控除がなされるべきものである。（４）ところが、被告は、右立木譲渡による所得（損失）の帰属年分を昭和四五年と判断して、前記処分を行つたものである。
（二）　また、原告は、昭和四四年分の納税申告にあたり、不動産所得および給与所得を加え、別表一の確定申告額欄記載のとおり、確定申告をしたのであるが、前記のとおり、昭和四四年分の所得を優に上まわる損失を生じていたので、同年分の課税所得は右損失の必要経費算入・損失の通算控除により零になるものと信じており、結局のところ零であるならば所得額は何程でもよいと考えて右のような申告をしたものであるから、更正請求する余地も全くなかつたものである。従つて、原告の右申告にはその重要部分に錯誤があるから、不動産、給与の各所得についての申告自体無効というべきである。
二　請求原因に対する認否
請求原因１、２の事実を認める。同３の（一）のうち、（１）、（４）の事実を認めるが（２）、（３）の事実を争う。同３の（二）の事実のうち、原告がその主張のとおりの確定申告をした事実を認め、その余は争う。
三　被告の主張
１　原告の昭和四四年分確定申告額の課税標準および税額の計算は別表一確定申告額欄記載のとおりである。被告の課税標準および税額の計算は同表裁決後の額欄記載のとおりである。
２　原告が昭和四四年中の事業所得の損失であると主張する本件契約にもとづく野地山および大森山の立木の譲渡による所得（損失）は、次の理由で昭和四五年に帰属する。
（一）　すなわち、本件契約は、野地山および大森山の立木を伐採造材した素材（丸太）約一万三、五〇〇石を目的物とし、その素材の樹種、長さおよび材径別の一石当り山元渡し単価のみを契約で定め、実際の出材数量を森林組合の検尺によつて確認した後、売買金額が確定され、昭和四五年四月一五日限りをもつて買主が売主に先に交付した前渡金五、〇〇〇万円で精算することとし、その前渡金の担保として右取引が完了するまで野地山および大森山に抵当権を設定すること等を主な内容としたいわゆる出石契約であつた。
（二）　ところが、原告は契約どおりに伐採に着手しなかつたので、当事者間で契約の履行を巡り紛争が生じ、その結果、原告は、昭和四五年六月三日野地山の立木およびその底地を訴外Ａ所有の別表二の３（以下寺内山という。）、同４（以下一ノ谷山という。）の立木およびその底地と交換し、更に同月七日訴外Ｂから同５（以下西川長サコ山という。）の立木を購入し、本件契約にかかる伐採造材した素材一万三、五〇〇石の代替として、同月八日に中長商店へこの寺内山、一ノ谷山および西川長サコ山の立木を引渡したものである。
（三）　しかし、これらの山林の材積が本件契約で定めた一万三、五〇〇石のなかばにも満たなかつたため紛争は更に続き、同年九月九日、契約の目的物を右寺内山、一ノ谷山、西川長サコ山の立木、素材と大森山の立木および地上権に変更し、更に本件契約では定めていなかつた売買価額を原告が既に受領していた前渡金から五五〇万円を中長商店に返戻した後の残額とするという内容の契約を締結し、その履行をもつて当事者間の取引は終了したのである。


（四）　右のように、本件契約はいわゆる出石契約であるから、昭和四四年中に出材検尺を経た伐木の石数に対応する金額のみが同年の収入すべき金額となり、またこれに対応する必要経費が同年に計上さるべきものであるところ、同年中に出材検尺された素材はなく、さらに右出石契約も昭和四五年中に更改されたものであるから、結局本件野地山および大森山の譲渡によつて生じた所得（損失）の帰属年分は昭和四五年分となるのである。
３　原告の確定申告の錯誤による無効の主張は失当である。すなわち、原告は、昭和四四年分の所得税の確定申告で、山林所得の金額を一、一〇〇万二、六四七円として申告し、本件の野地出および大森山を譲渡したことによる所得（損失）は、昭和四五年分の損失であるとして同年分の所得税につきその山林所得の金額を一億二、五八五万四、五八〇円の損失として確定申告している。そして、原告は、昭和四四年分の確定申告について国税通則法所定の期限内に税務署長に対し何ら更正の請求をしなかつたうえ、更正請求以外の方法をもつてその取消を求めることが相当と認められるべき特段の事情も存在しないから、原告の主張は理由がない。
四　被告の主張に対する認否
被告の主張１の事実を認め、同２、３の事実を争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１、２の事実（課税の経緯）及び被告主張１の事実（原告の昭和四四年分の所得等）は当事者間に争いがない。
一一　そこで、原告が昭和四四年分の事業所得（損失）と主張する野地山および大森山の立木の譲渡による所得（損失）の帰属年度について判断する。１　原告が山林の育成に従事し、その輪伐による収入によつて生計を維持する山林事業者であることは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第二号証の一ないし三、同第五号証の一ないし四、同第七号証、乙第一号証、同第三ないし第五号証、同第七ないし第九号証、原告本人の供述およびこれにより成立の認められる甲第一号証の一、同第三、第四号証、同第六号証、同第八号証の一ないし三、同第九ないし第二〇号証の各一、二、乙第二号証、同第六号証、証人Ｃの証言およびこれにより真正に成立したものと認める乙第一三ないし第一七号証、証人Ｄおよび同Ｅの各証言を総合すると次の事実が認められる。原告は、北村林業株式会社（以下北村林業という。）から、昭和四三年二月八日野地山の立木およびその底地の所有権を代金総額三、三五〇万円で買受け、同月九日所有権移転登記を経由し、同年八月一〇日大森山の立木およびその底地の地上権を代金総額六、五五〇万円で買受け、昭和四四年五月二四日右地上権移転登記を経由した。
原告は、北村林業に対し、右売買代金総額九、九〇〇万円のほか別の山林の取引に関し六〇〇万円の債務を負担していたので、この合計一億五〇〇万円の債務の支払いのため、昭和四四年六月一九日同林業に対し額面三、五〇〇万円の約束手形三通を交付するとともに、その担保として、野地山につき条件付所有権移転仮登記、大森山につき地上権への根抵当権設定登記等を経由した。原告は、右の支払いには、原告が所有する他の山林の売却代金をもつてあてるつもりにしていたが、これがうまくいかず、北村林業に手形の支払いの猶予を懇請する一方、野地山、大森山を他に売却することとし、昭和四四年一二月一五日中長商店との間で本件契約を結ぶに至り、同商店から後述の前渡金を受け取つてこれを北村林業に対する前記債務の一部の支払いに充てた。
原告と中長商店との間の野地山、大森山の立木の売買契約は、両者で取りかわされた売買契約書（乙第一号証）、立木売買契約公正証書（乙第三号証）によれば、その目的物を右両山林の杉、檜、松の立木を、伐採造材した素材（丸太）約一万三、五〇〇石と定め、売買価格は双方が立会いのうえ森林組合の寸検した山元渡し価格として、その素材の樹種、長さ、材径別の一石当り山元渡し単備を定め、前渡金の支払いにつき、昭和四四年一二月一五日一、二〇〇万円を支払い、一、二〇〇万円、一、一〇〇万円の約束手形二通を交付し、一、五〇〇万円を野地山の伐採着手以前に支払う（農林中金への立替）こととし、精算方法として、昭和四五年四月一五日限りで山元受取石数について精算し、その結果前渡金に満たないときは残金に日歩三銭の利息を付加して返し、前渡金をこえるときは一週間以内に支払う旨定められていた。
そして、原告は右前渡金を精算する際の債務の担保として、中長商店のため野地山の所有権と大森山の地上権に合計五、〇〇〇万円の抵当権の設定をした。ところで、もともと右売買契約は、原告が資金繰りに窮したためにやむなく締結したものであつたが、右両山林の立木は比較的若林であつて、原告としては右の契約に従い直ちに伐採出材したのでは多額の損失をこうむることになるため、精算すべき期限までに伐採出材を全然なさず、このため契約の履行をめぐつて中長商店との間で紛争が生じた。原告は、昭和四五年五月二日中長商店との間で、本件契約の目的物について中長商店が認めた場合に限り他への売却、交換ができるという覚書を取り交わしたうえ、同商店の承諾を得て、同年六月三日Ａとの間で野地山の立木及び土地と同人所有の寺内山および一ノ谷山の立木、土地との交換契約を結び、さらに同年六月七日Ｂから西川長サコ山の立木約一、八〇〇石を買い受け、同月八日中長商店へ本件契約の目的物の代替として右の寺内山、一ノ谷山（約五、五〇〇石）および西川長サコ山（約一、八〇〇石）の立木を引渡した。しかし、原告が提供した右山林では本件契約の石数に満たなかつたので、その後幾度かの折衡の後、同年九月九日に至り、本件契約の目的物を寺内山、一ノ谷山および西川長サコ山の立木、素材と大森山の立木および地上権に変更し、更に原告が既に受領していた前渡金から五五〇万円を中長商店へ返戻する旨の覚書契約（乙第九号証）が成立し、その履行をもつて原告と中長商店間の取引は終了した。
右事実によれば、原告と中長商店との間の野地山、大森山の立木の売買は、立木の範囲と売買価額を決め立木のまま引渡しを行ういわゆる立木契約とは認められず、素材の数量と樹種、長さ、材径別の単価が定められ、出材検尺によつて所有権が移転し売買金額が確定して前渡金と精算がなされるいわゆる出石契約（素材契約）であると認めるのが相当である。


主        文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理        由
上告人Ａ１、同Ａ２、同Ａ３の上告理由一１（イ）ないし（ホ）について。所論は、まず、原判決が、部落を離れた者および世帯主でない者をも亡Ｄ、亡Ｅ、亡Ｆの訴訟承継人として扱つているのは、入会権確認請求訴訟の基本的条件に違反して違法であるという。
しかしながら、この点の諭旨は、原判決を正解しない主張というほかはない。すなわち、原判決によれば、入会権確認請求については、被上告人Ｂ1のみを亡Ｄの訴訟承継人として、被上告人Ｂ２のみを亡Ｅの訴訟承継人として、被上告人Ｂ３のみを亡Ｆの訴訟承継人として扱つているにすぎないところ、原審の認定事実によれば、右被上告人らは、本件入会慣行に従つて、それぞれ死亡者に代わり世帯主となつて入会権を取得した者であるというのであるから、右被上告人らを民訴法二〇八条一項の「其ノ他法令ニ依リ訴訟ヲ続行スヘキ者」に準じて、それぞれの訴訟承継人と解した原判決は相当であり、かつ、所論の指摘するその余の訴訟承継人は、本訴請求中損害賠償請求についてのみ、それぞれの訴訟承継人として扱われているにすぎないから、原判決に所論の違法はないのである。また、被上告人Ｂ1がa   部落に居住する一家の世帯主として入会権者となつたことは、原審が認定しているところであるから、たまたま、原判決の当事者欄に記載された同被上告人の肩書住所の表示が所論のとおりであるからといつて、直ちに同被上告人が離村によつて入会権を失つたものとはいえない。
なお、本件記録に徴すると、原判決の当事者欄に「Ｇ」とあるのは、「Ｈ」の、「Ｉ」とあるのは、「Ｊ」のそれぞれ誤記であることが明らかであり、また、「Ｋ」とあるのは、「Ｌ」の誤記と解さされるところ、同人は亡Ｆの死亡前にすでに死亡し、その相続人もすでに死亡しているから、原判決がＬをＦの訴訟承継人として表示したのは誤りであるが、本件においては、その記載がないものとして扱えば足り、かつ、上告人らの不利益とはならない。したがつて、この点の論旨は、いずれも採用することができない。同二について。
本件記録に徴すると、昭和二八年一〇月一六日に提起された本件訴状の原告欄中にはＭと記載された当事者の表示があるが、同人は同年三月六日すでに死亡しており、実際には、同人の相続人で世帯主の被上告人Ｂ４が本訴を提起するにあたつて、誤つてＭの名称を用いていたものであり、同被上告人は、その後その表示をＢ４と訂正する旨の申立をし、上告人らは当初この訂正につき異議を申し立てたが、のちにこの異議の申立を撤回し、その後は、被上告人Ｂ４が本訴を提起したものとして訴訟手続が進められて来たことが認められる。この訴訟経過によれば、原審が被上告人Ｂ４を当初からの当事者として扱い、Ｍにつき訴訟承継があつたものと扱わなかつた措置は、正当といわなければならない。したがつて、原判決に所論の違法は認められず、論旨は、採用することができない。同三について。
本件においては、山林の特定ができれば足りるのであるから、原判決が分筆前の山林の表示を用いていることに所論の違法は認められない。したがつて、論旨は採用することができない。
同四について。
本件記録に徴し、原判決に所論の違法は認められない。したがつて、論旨は採用することができない。
同五の１および一〇の７について。


所論の調停条項の内容をみても、この調停によつて被上告人らないしその先代らと、上告人らないしその先代らとの間において、どのような権利関係についてどのような解決がされたことになるのか分明でない部分があり、したがつて、被上告人らが入会権の確認を求めるために本訴を提起する法律上の利益があるといわなければならず、また、原審が入会権に関して認定判断した内容は、少なくとも、右調停条項の内容と矛盾牴触するものとも解しえられないから、右調停のあつたことは、原審の右認定判断を違法とする事由とはならない。したがつて、結局、論旨は採用することができない。同五の２ないし４、六、八、九、一〇の１ないし６について。被上告人らが本訴において入会権を主張している原判決別紙物件目録記載の土地（原判決による訂正を含む。以下本件土地という。）は、屏風山と呼ばれる山林の一部に属していること、屏風山は、七里長浜と呼ばれる津軽半島の西海岸にある幅約一里のもと砂丘地帯にあたつていること、かつては、日本海からの潮風や飛砂が内陸数里に及んで、その地方は耕作不能な荒地となつていたが、天和二年当時の藩主津軽信政が津軽平野開発のために防風、防砂の目的で右砂丘地帯に造林しようと計画し、地元の農民らに黒松や雑木を植栽させたところ、これが成林し、遠くからみればあたかも屏風を張り廻らせたような形であつたので屏風山と呼ばれるようになつたこと、その後も引き続き地元村民による植林が行なわれたので、津軽平野は一大穀倉地帯となつたこと、本件土地も、右屏風山の植林事業の一環として、当時地元であつたa部落の部落民が黒松や雑木を植林したもので、その植林の功によりa部落民は本件土地に立ち入つて、防風、防砂の目的を害しない範囲内で、風倒木、害虫木、雑木等を採取して薪炭材等に利用していたこと、このように、旧藩時代は藩有地であつた本件土地につきa部落が入会権を有していたこと、その後本件土地は明治初年の町村合併によりb村の一部となつたが、なお、右部落は本件土地の入会権の主体として依然存続していたこと、ところが、その後の官民有区分処分によつて本件土地が官有地に編入されたこと、以上の事実は原審が適法に確定したところである。そこで案ずるに、明治初年の山林原野等官民有区分処分によつて官有地に編入された土地につき、村民が従前慣行による入会権を有していたときは、その入会権は、右処分によつて当然には消滅しなかつたものと解すべきである。その理由は、つぎのとおりである。明治七年太政官布告第一二〇号地所名称区別が制定されることによつて、それまでの公有地の名称は廃止され、土地は、すべて官有地と民有地のいずれかに編入されることになり、ついで、明治八年六月地租改正事務局乙第三号達によつて、官民有の区別は、証拠とすべき書類のある場合はそれによるが、村持山林、入会林野については、積年の慣行と比隣郡村の保証の二要件があれば、書類がなくても民有とすべきことが定められ、比較的大幅な民有化が意図され、この方針は、同年七月地租改正事務局議定地所処分仮規則に引き継がれたが、同年一二月地租改正事務局乙第一一号達によつてこの方針は変更され、入会林野等については、従来の成跡上所有すべき道理のあるものを民有と定めるのであつて、薪秣を刈伐し、秣永山永下草銭冥加永等を納入していたというだけでは民有とすべきではないと解釈すべき旨を明らかにし、さらにこれに基づき同九年一月地租改正事務局議定山林原野等官民所有区分処分派出官員心得書をもつて具体的な区分の基準を示し、その三条として従前秣永山永下草銭冥加永等を納めていても、かつて培養の労費を負担することなく、全く自然生の草木を採取して来た者は地盤を所有する者とはいえないことを理由として官有地と定めるべき旨が明らかにされている。これらの規定によると、村民に入会慣行のある場合においても、所有すべき道理のない場合には、その地盤は官有地に編入されるべきものとなつているのであるが、その場合に、村民の有した入会権が当然に消滅するか否かに関する規定は置かれていなかつた。右心得書三条但書の趣旨も、右入会権の当然消滅を規定したものとみることは困難である。そもそも、官民有区分処分は、従来地租が土地の年間収穫量を標準とした租税であつたのを地価を標準とする租税に改め、民有地である耕宅地や山林原野に従前に引き続きまたは新たに課税するため、その課税の基礎となる地盤の所有権の帰属を明確にし、その租税負担者を確定する必要上、地租改正事業の基本政策として行なわれたもので、民有地に編入された土地上に従前入会慣行があつた場合には、その入会権は、所有権の確定とは関係なく従前どおり存続することを当然の前提としていたのであるから、官有地に編入された土地についても、入会権の消滅が明文をもつて規定されていないかぎり、その編入によつて、入会権が当然に消滅したものと解することはできないというべきである。もつとも、その後官有地上の入会権を整理し、近代的な権利関係を樹立しようとする政策に基づいて、従前入会権を有していた村民の官有地への立入りを制限し、あるいは相当の借地料を支払わせて入山を認めることとした地域があり、このような地域においては、従前の入会権が事実上消滅し、あるいはその形態を異にする権利関係に移行したとみられるが、一方、官有地に編入されたとはいえ、その地上に村民の植栽、培養を伴う明確な入会慣行があるため、これが尊重され、従前の慣行がそのまま容認されていた地域もあり、このような地域においては、その後も官有地上に入会権が存続していたものと解されるのである。そして、このような解釈をするにあたつて、旧国有林野法（明治三二年法律第八五号）、同法施行規則（明治三二年農商務省令第二五号）、国有土地森林原野下戻法（明治三二年法律第九九号）、旧国有財産法（大正一〇年法律第四三号）、現行国有林野法、現行国有財産法の各規定は、その妨げとなるものではない。以上の解釈と異なる大審院判例（大正三年（オ）第五七二号同四年三月一六日判決・民録二一輯三二八頁、大正四年（オ）第六〇二号同年一一月三日判決、昭和八年（オ）第一一〇六号同年一一月二〇日判決）は、変更されるべきである。


主　　　文
一　原判決中原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇに関する部分を取消す。
二　右原告らの本訴請求中、被告が原告Ａに対して昭和三五年七月九日付でなした一カ月間俸給月額の一〇分の一の減給処分、被告が原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇに対して昭和三五年七月九日付でなした各戒告処分の不存在確認を求める部分および右各処分の無効確認を求める部分はいずれも棄却する。三　右原告らの本訴請求中、右各処分の取消を求める部分はいずれも却下する。四　被告の原告Ｈに対する控訴を棄却する。
五　原告Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎ、同Ｏ、同Ｐ、同Ｑ、同Ｒ、同Ｓ、同Ｔ、同Ｕ、同Ｖの各控訴はいずれも棄却する。
六　訴訟費用中、原告Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎ、同Ｏ、同Ｐ、同Ｑ、同Ｒ、同Ｓ、同Ｔ、同Ｕ、同Ｖの各控訴によつて生じた費用は同原告らの、被告の原告Ｈに対する控訴によつて生じた費用は被告の各負担とし、原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇと被告との間に生じた費用は、第一、二審共同原告らの各負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　被告訴訟代理人は、控訴の趣旨として「原判決中原告Ａ、同Ｈ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇに対する各懲戒処分が不存在であることを確認した部分はこれを取消す。
右原告らの請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審共原告らの負担とする。」との判決を求め、その余の原告の各控訴に対し「本件控訴を棄却する。控訴費用は原告らの負担とする。」との判決を求めた。
二　原告Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎ、同Ｏ、同Ｐ、同Ｑ、同Ｒ、同Ｓ、同Ｔ、同Ｕ、同Ｖの訴訟代理人は、控訴の趣旨として「原判中右原告らに関する部分を取消す。被告が右原告らに対して昭和三五年七月九日付でなした各訓告処分はいずれも存在しないことを確認する。仮に、右請求が認められないときは、右処分はいずれも無効であることを確認する。仮に、右いずれの請求も認められないときは、右各処分を取消す。訴訟費用は第一、二審共被告の負担とする。」との判決を求め、その余の原告訴訟代理人は、被告の控訴に対し、控訴棄却の判決を求めた。
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり附加、訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　原告Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎ、同Ｏ、同Ｐ、同Ｑ、同Ｒ、同Ｓ、同
Ｔ、同Ｕ、同Ｖ
訓告処分は実質的な懲戒処分であつて、右処分によつて原告らが法律上および事実上の不利益を受ける以上、当然訴の対象となる。すなわち、１　懲戒処分は、職場の秩序維持を目的とするいわゆる秩序罰であつて、当該職員の有責行為に対する一定の非難である。そして、戒告処分は、ある行為に対して注意を喚起し心理的な強制を企図することを目的とするものであるから、保護されるべき法律上の利益の本体は人格権にあるといわねばならず、昇給延伸等の経済的不利益は、戒告処分の本体的効果ではなく附随的な効果にすぎない。したがつて、訓告と戒告とは、その用語はともかくとして、実質的に当該職員の行為を非難し、心理的強制を加え、名誉信用を害する点において全く差異が認められない以上、訓告は戒告と同様それ自体に直接の法的効果が存するのであつて、行政事件訴訟法三条二項の「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当する。
また、附随的効果としての経済的不利益の点においても、訓告を受けたことは昇給欠格判定基準の重要な資料とされるのであるから（甲第二号証等）、訓告と戒告とはその量的な面で若干の差異があるとしても、質的な差異は全く存在せず、将来昇給延伸される危険性は何等変りはない。
２　懲戒処分は職員に科せられる制裁であり、これによつて当該職員は何等かの職務上の不利益を受け、人格権を害せられるものであるから、法律が明文をもつて懲戒処分の種類を限定している（国家公務員にあつては国家公務員法八二条）以上、その規定にないような懲戒処分を科することは法の容認するところではない。したがつて、仮に訓告が適法に存在するものと解するならば、それは法的にも当然懲戒処分としての戒告と同視しなければならないのであつて、訓告という用語にとらわれて訴の利益がないということはできない。
二　原告全員
１　本件処分は、いずれも原告らに対して有効な懲戒処分書、処分説明書、訓告処分書（以下単に処分書等という）の交付を欠くものである。すなわち、（一）　懲戒処分が有効に成立するためには、懲戒処分が当該職員の権利を侵害する重大な不利益処分であることにかんがみ、「懲戒処分書」、「処分説明書」を交付することが必要であり（国家公務員法八九条、人事院規則一二－〇、五条一項）、訓告についても戒告と同じ不利益処分である以上同一に解しなければならない。したがつて、文書の交付、ことに郵便による交付の場合は、その明確性を担保するため、厳格に解し、本人が直接了知したか、または了知したものと同視できる状態に至ることが必要であつて、家族が郵便物を見てその内容を確知することなく、単に処分書等在中のものと察知して受領を拒否した事実をもつて、本人が了知したものと同視することは法の容認するところではない。


（二）　被告の、原告Ｈ、同Ａに対して処分書等の有効な交付があつたとの主張は争う。原告Ｈについては、その家族が同原告に対する処分書等の入つた郵便物の配達人の来訪を受けたことはなく、家族がその一員について転居先不明と返事することはないし、返戻されたという昭和三五年（以下同じ）七月二〇日は、すでに配達された処分書等を回収して職業安定課庶務係長Ｗのところへ提出することに決つていたから、同原告のところへ配達されたのであれば、これを受領している筈である。また、原告Ａについても、Ｇは組合の分会長として受領を拒否したもので、当時両名の間には何等特別の関係はない。
（三）　右Ｗ係長の処分書等回収通告によつて交付の効果は発生せず、本件懲戒処分等は内部的に成立したにとどまり、処分の効果発生は阻止されたものである。２　職業安定課長事務代理Ｘが七月一八日午後四時頃、原告らに対してなした本件処分を取消す、あるいは撤回する旨の意思表示および「確認書」（甲第一号証の一）の調印は、組合が多数人の集団的威圧のもとにＸ課長代理に心理的強制を加え、心神耗弱の状態に追いやつたうえでなさしめたものであつて、自由意思を欠き無効であるとの被告主張は争う。すなわち、Ｘ課長代理が七月一八日以前で最も近く組合と接触をもつたのは同月一三日であり、しかも当日は兵庫県職安支部の役員五名と一時間足らずの話合いをもつたにすぎない。また、同月一八日の交渉は終始節度のある態度で笑談を混えながら話合いが続けられ、昼食も組合員と同様牛乳が配られ、職業安定課長補佐Ｙ、Ｗ係長も交渉の行われた職業安定課長室へ自由に出入りしており、Ｘ課長代理も来客のあつたときは交渉の席を離れて隣の庶務係の部屋で面談したり、電話のため中座したこともあつて、いわゆるつるし上げ団交、缶詰団交ではなかつたし、その間同人には何の異常も認められず、極めて落着いた態度であつた。
この点に関するＺの診断意見は信用できない。
３　懲戒処分の取消については何等の明文がないから、書面の交付を要するものではなく、何等かの方法で被処分者に告知されれば足りる。また、確認書が組合代表者を名宛人としているのは、懲戒処分が被処分者はもとより、労働条件の基本的部分に関する問題であるため、労働組合が交渉をもち、組合員を代理して取決めをなすことは当然であるから、全労働兵庫県職安支部長Ａが被処分者である組合員を代理して処分取消の意思表示を受領したものである。４　懲戒処分の取消は、該処分に瑕疵がある場合に限らない。また、懲戒処分をするかどうか、懲戒処分のうちいずれを選択するかは懲戒権者の裁量に任されているのであるから、その取消も懲戒権者の裁量に委ねられていると解することは当然である。
懲戒処分は行政処分の一種であつても、一般の行政処分とは本質を異にし、国家と人民間における国家行為の権威とか、適法性の推定とか、行政処分の公定力なる概念は、懲戒処分とは無縁のものである。
三　被　告
被告の主張は別紙一および二記載のとおりである。
四　原判決の訂正
原判決一一枚目裏九行目の「兵庫県商工部」を「兵庫県商工労働部」と改める。
第三　当事者の証拠関係（省略）
理　　　由
第一　本件訓告処分についての判断
当裁判所も、本件訓告処分は行政事件訴訟法三条二項にいわゆる「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当せず、原告Ｉら訓告処分を受けた一四名の原告の各訴はいずれも不適法であると考えるものであつて、その理由は、次のとおり附加するほか原判決説示（理由一）のとおりであるから、これを引用する。（なお、理由第一において原告らというときは、本件訓告処分を受けた原告Ｉら一四名の原告を指す。）
一　原告らは、訓告も一種の懲戒処分であつて、それ自体直接法的効果が存在し、それを基礎にして昇給延伸等身分上の不利益取扱をなされるおそれがあるから、戒告とは若干の量的差異があるにとどまり、質的に異るものではないと主張する。しかしながら、戒告処分が懲戒処分の一種として国家公務員の場合国家公務員法八二条およびこれをうけた人事院規則一二－〇に定められ、昇給延伸の法的効果が伴うのに反し、一般職に属する国家公務員（原告らはそれに該当する。）に対する訓告については、法律、規則等に明文の規定はなく、職員が職務上の義務に違反した場合に、その上司が当該職員に対する指揮監督権に基づいて義務違反について注意を喚起し、将来を戒めるための事実行為にすぎず、制裁的実質を有せず、また何等の法的効果をも伴わぬ措置であると解すべきである。尤も、成立に争いのない甲第二号証の「職員の昇給の取扱について」と題する昭和三二年九月二七日付労働大臣官房長通達によれば、昭和三二年四月一日以降における労働省職員の昇給の取扱いについては、給与法改正後の規則、細則および人事院事務総長通達に定めるところによるほか、労働省部内職員昇給実施要領によることとし、右実施要領によれば「懲戒処分には至らなかつたが国家公務員法第八二条の各号の一に該当する事実のあつた職員」は「勤務成績が良好でない職員」の一定型として次期昇給期まで昇給を延長し、昇給させないこと、およびその事務手続として「懲戒により停職、減給または戒告処分（懲戒処分には至らなかつたが訓告、訓戒等を受け欠格者として考慮する場合も含む）を受けた職員」は昇給欠格事項該当者の一例として労働大臣官房秘書課に報告することと定められていることが認められるが、右通達は、その文面からも明らかなように、訓告を受けたことそれ自体をもつて直ちに昇給欠格事由としているものではなく、訓告等を受けかつ欠格者として考慮しなければならない場合をいうものと解されるし、当審証人Ｐ１の証言によれば、昇給取扱の実務においても、そのように理解され、訓告即昇給延伸という取扱いはしておらず、現に原告らはいずれも本件訓告後普通昇給を延伸されていないのみか、約半数の者が一回ないし三回特別昇給を受けていることが認められ、当審における原告Ｋ本人尋問の結果はいまだ右認定を左右するに足りない。したがつて、この点に関する原告の主張は理由がない。
二　原告はまた、訓告によつて職員が何等かの職務上の不利益を受けるものである以上、法律の明文なくしてそのような処分をすることはできないから、訓告が適法に存在すると解するならば、それは法的にも戒告と同視しなければならないと主張する。


しかしながら、訓告処分によつて職員の受ける不利益が法的効果を伴うものでないことは、前段および原判決理由説示のとおりであり、職員の法律上の地位に何等の影響を与えるものではないから、この点の主張も採用できない。
第二　本件減給および戒告処分についての判断
一　原判決理由二の説示は、当裁判所の判断と同一であるからこれを引用する。（なお、理由第二において原告らというときは、本件減給および戒告処分を受けた原告Ａら八名の原告を指す。）
二　国家公務員に対する懲戒処分はその職員に文書を交付して行わなければならず（人事院規則一二－〇、五条）、およそ行政処分が成立しその効力を発生するには、その行政処分が表示され、かつ相手方に到達することを必要とするところ、原告らはいずれも本件懲戒処分の有効な処分書等の交付を欠くと主張するので、この点について判断する。
まず、原告らに対する処分書等送達の事情についてみるのに、１　成立に争いのない乙第一一号証の一ないし五によれば、原告Ｇ（本件懲戒処分当時の姓は○○であつた。）は、昭和三五年七月一七日、当時の自宅である明石市＜以下略＞に配達された被告からの配達証明郵便（封書）を受領拒絶したことが明らかであつて、この点に関する原審および当審における同原告本人尋問の各結果は信用しない。
２　成立に争いのない乙第一二号証の一ないし六、原審および当審における原告Ｇ本人尋問の各結果によれば、同原告は前同月二〇日明石職安内において、神戸職安内の全労働兵庫県職安支部事務局から明石職安に転送されてきた原告Ａ宛の前同郵便物を、その代理人として受領拒絶したことが明らかである。そして、成立に争いのない乙第一〇号証、右原告Ｇ本人尋問の各結果および原審における原告Ａ本人尋問の結果によれば、原告Ａは昭和二一年から、また原告Ｇは昭和二七年からいずれも明石職安に勤務し、かつ共に全労働兵庫県職安支部に所属していたこと、原告Ａはその後同支部明石分会長をしていたが、昭和三四年六月右支部長に選出された後は、原告Ｇが右明石分会長に就任し、本件処分時に至つたこと、当時右組合としては処分撤回斗争の一手段として、郵送されてくる処分書等を未開封のまま受領を拒絶することを決め、全員これに従つて実行していたこと、原告Ａは本件処分の頃神戸市＜以下略＞に居住していたが、転居届の提出を怠つていたため、被告は同原告が全労働兵庫県職安支部長であつたことから、同原告に対する処分書等を前記のとおり神戸職安内の右支部事務局に発送したが、右郵便物が同原告の勤務場所である明石職安へ転送されたこと、明石職安の庶務係員は組合宛の郵便物であると考えて分会長原告Ｇの所へ配達員を案内したこと、原告Ｇは右原告Ａ宛の郵便物の内容が同原告宛の処分書等であることを知り、前記処分撤回斗争の方針に基づき、明石分会長としての立場から、その受領を拒絶したこと、原告Ａとしても、いずれ自分の所へ自分宛の処分書等が郵送されてくることは十分予知していたことが認められ、右Ｇの各供述中右認定に反する部分は信用しない。３　成立に争いのない乙第一三号証の一ないし四、原審における原告Ｅ本人尋問の結果によると、同原告は、七月一七日自宅に配達された前同の郵便物を受領拒絶したことが明らかである。
４　成立に争いのない乙第一五号証の一ないし三によれば、原告Ｈの肩書自宅を宛先とする同原告に対する前同の郵便物は、同月一六日不在のため配達できず、また同月一八日受取人転居先不明の理由で配達されていないことが明らかであり、当審証人Ｐ２の証言および原審における右原告本人尋問の結果によれば、同原告は、当時肩書自宅に両親と共に居住していたことが認められる。５　成立に争いのない乙第一六号証の一ないし三、原審における原告Ｃ本人尋問の結果によれば、同原告の母は、同原告の指示に基づき、同月一六日同原告の自宅に配達された前同の郵便物を受領拒絶したことが明らかである。６　成立に争いのない乙第一七号証の一ないし四、原審における原告Ｄ本人尋問の結果によれば、同原告の妻は、同原告の指示に基づき、前同日自宅に配達された前同の郵便物を受領拒絶したことが明らかである。
７　成立に争いのない乙第一八号証の一ないし七、原審における原告Ｆ本人尋問の結果によれば、同原告の母は、同原告の指示に基づき、同月一七日自宅に配達された尼崎職安所長からの配達証明郵便（封書）を受領拒絶したことが明らかである。８　成立に争いのない乙第一九号証の一、二、原審における原告Ｂ本人尋問の結果によれば、同原告の妻は、同原告の指示に基づき、同月一五日自宅に配達された西宮安定所長からの配達証明郵便（封書）を受領拒絶したことが明らかである。そして、前記乙第一〇号証、原審における証人Ｗの証言および原告Ａ、同Ｈを除く右原告ら本人尋問の結果によれば、右各郵便物には右原告らに対する処分書等が入つていたこと、右原告らは右郵便物が配達される直前いずれも自分らに対する本件処分内容を知悉していて、近く処分書等が原告らに配達されることを予知しており、処分撤回斗争の一手段として郵送された処分書等は未開封で受領拒絶することを組合から指示されていたこと、被告（但し、原告Ｆについては尼崎職安所長、原告Ｂについては西宮職安所長。）発送の右郵便物が配達された頃、その在中書面が自分宛の処分書等であることを察知したこと、右各郵便物は受領拒絶の結果被告に返送されたことが認められる。


三　以上の事実によれば、原告Ｇ、同Ｅ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｆ、同Ｂに対する各処分書等は郵便によつて右各原告の自宅に配達されたのであるから、右各原告の了知し得べき状態におかれたものというべく、自己または家族の受領拒絶にかかわらず、処分書等は右原告に適法かつ有効に交付されたものと認めるのが相当である。また、原告Ａについても、同原告は自分に対する処分内容および処分書等が送達されることを予知しており、原告Ｇは組合の指示に従い、原告Ａの勤務場所に転送されてきた郵便物を、明石分会長として、同原告の意を体し同原告に代つて受領拒絶したものであるから、原告Ｇが受領拒絶をした時点において、これを了知し得べき状態におかれ、交付の効力を生じたものというべきである。しかし、原告Ｈについては適法に交付されたものと認めることはできない。被告は、同原告またはその指示を受けた家族が、同原告方に配達された郵便物を受領拒絶する手段として、名宛人が現在居住せず、その転居先も不明である旨虚偽の事実を配達員に告げたため、右配達員が持ち帰つたのであると主張するが、全証拠によるも「転居先不明」の符箋が付けられて返戻された事情は全く不明であつて、被告の右主張は想像の域を出ないものである。したがつて、同原告に処分書等が交付されたとはいえないから、同原告に対する本件懲戒処分はその効力を発生しないものといわなければならない。
四　原告らは、兵庫県商工労働部職業安定課庶務係長Ｗは、同月一六日、原告らに対し、本件処分書の送達を取止め、発送済みの処分書等は郵便局から回収し、配達されたときは持参すれば受取る旨通告したのであつて、右は処分書等交付の手続の中止を表明したものであるから、たとえその後原告らに処分書等が配達されたとしても処分書等交付の効力は発生しない。仮に、右Ｗ係長に右のような処置をとる権限がなかつたとしても、相手方に利益を与える処分の如きは、相手方の信頼を保護し、法的安定をはかるため、有効と解すべきであると主張する。Ｗ係長が原告ら主張の頃原告らに対しその主張のように通告したことは被告の認めるところであり、原審における証人Ｗの証言によれば、同人は職業安定課における文書発送事務の責任者であることは認められるが、全証拠によるも、Ｗ係長に本件懲戒処分の成立ないし効力発生を中止させる権限があるとは認められないから、たとえそれが相手方すなわち原告らに利益を与える処分であつても、本件懲戒処分の成立ないし効力発生を防げるものではない。よつて、この点に関する主張は理由がない。
五　そこで、当時の被告事務代理Ｘが本件懲戒処分を取消ないし撤回したかどうかについて判断する。
Ｘ課長代理が原告らに対し、同月一八日本件懲戒処分を撤回すると言明し、「確認書」（甲第一号証の一）の自己名下に捺印した経過については、その事実認定の証拠として、当審における証人Ｗ、同Ｘ、同Ｐ３の各証言を追加し、左記のとおり補正するほか原判決がその理由四の（一）において認定するとおりであるから、これを引用する。
１　原判決二一枚目裏一〇行目の「決定していた」の次に「そして、七月一二日労働省から全労働本部に対し安保改訂反対斗争に参加した組合員に対する全国的な処分内容が発表された」を加える。
２　同末行目の「されることを察知し、」を「されることおよび」と改める。３　二二枚目表二行目の「同月一二日」の次に「労働省の処分発表を知るや、処分撤回斗争を展開するため」を加える。
４　二三枚目表五行目の「業務の平常を戻す」を「業務を平常に戻す」に改める。５　二四枚目表末行目の「これは原告」の次に「Ａ、同」を加える。六　被告は、Ｘ課長代理の右意思表示および「確認書」の意味内容は、全労働兵庫県職安支部に対し、単に本件懲戒処分の撤回をなすべき旨を口約したのにとどまり、原告らに対して本件懲戒処分を取消すまたは撤回する旨の意思表示をしたものではないから、本件懲戒処分の効力を失わしめるものではないと主張する。しかしながら、原告らに対して懲戒権を有するＸ課長代理が、七月一八日職業安定課長室において、本件懲戒処分等の撤回要求の団体交渉のため参集した原告Ｂを除く原告らおよび数十名の組合員に対し、直接本件懲戒処分を撤回する旨意思表示をしたものであることは、前段（原判決理由四の（一）の（４））認定のとおりであつて、組合役員との間に原告らに対する本件懲戒処分を撤回する旨の口約をしたにとどまるものではない。
被告は、また、右確認書に記載されたＡの肩書には「全労働兵庫職安支部長」と記載されているが、もし、右確認書への調印が本件懲戒処分の効力を失わしめる意味をもつた行政処分であるとするならば、当然右書面の名宛人が原告らとなつていなければならない筈であると主張する。
しかし、懲戒処分の取消ないし撤回の方式については何等の定めがないから、それが口頭をもつてなされ、また確認書の名宛人の記載を誤つたとしても、取消ないし撤回の意思表示が相手方に確実に到達した限り、瑕疵ある行政処分であるということはできない。
被告は、さらに、右確認書作成後Ｗ係長と全労働兵庫県職安支部書記長Ｃとの間に「破棄方法協議までの事務的措置に関する確認」と題する書面（甲第一号証の二）が作成されているが、もし右確認書が本件懲戒処分の効力を失わしめるそれ自体完結した行政処分であるとするならば、右のような書面を作成する必要はなかつたと主張する。
しかしながら、前記事実認定の各証拠によれば、Ｘ課長代理が本件懲戒処分を撤回する旨表明し、右確認書作成後、同日（七月一八日）午後六時頃から本件懲戒処分撤回に関する爾後の事務的な手続を取決めるため交渉を再開することを約して一旦休憩に入つたが、休憩中Ｘ課長代理が心身の疲労を感じて神戸医科大学附属病院に入院したため同人との交渉ができなくなつた。そこで、組合側はＷ係長と交渉を始め、同夜半に至つてようやくＷ係長とＣ書記長との間に右書面を作成し、一応返送された本件懲戒処分の処分書等を密封のうえ被告側で保管しておくことを取決めたことが認められるのであつて、右事実によれば、右書面はＸ課長代理が本件懲戒処分の撤回を表明した後の事務的手続を定めるための一手段を取決めたものと解されるから、この点の主張も理由がない。


七　次に、本件懲戒処分の右のような撤回が有効かどうかについて判断する。前段（原判決理由四の（一）の（４）末尾）認定のとおり、Ｘ課長代理は原告らに対し本件懲戒処分を撤回すると言明し、確認書にも同称の文言が記載されているが、Ｘ課長代理は、右撤回なる言葉を本件懲戒処分の効力をその処分時に●及させて消滅させること、すなわち講学上の取消の意味で使用したものであるから、まず本件懲戒処分の取消が有効かどうかについてみるに、およそ、行政処分は行政庁において自由に取消し得るものではなく、当該処分に一定の瑕疵が存する場合に限つて取消し得るものであるところ、本件懲戒処分については（原告Ｈに対する分を除く、以下同じ。）、後記のように無効または取消し得べき瑕疵があるとの立証がないから、その取消は許されないといわなければならない。この理は、本件懲戒処分の如く、相手方の権利を奪い義務を課するような行政処分であつても同様である。仮に、右取消を撤回の意義、すなわち懲戒処分の効力を将来に向つてのみ失わせるものと解するとしても、適法かつ有効に成立した行政処分は、処分庁といえどももはやその効力を自由に変更、消滅させることはできないのが原則である。尤も、懲戒処分のように被処分者の権利を侵害する処分の撤回は、それによつて被処分者の侵害された権利を復活させるものであり、新たに権利を侵害するものではないから、一見処分庁が自由になし得ると考えられないではないが、懲戒処分は、国家公務員の場合、国家公務員法に基づき、職員が同法または同法に基づく命令に違反する等職員に課せられた義務に違反した場合に、使用者である国が制裁として科するものであつて、職員に右のような義務違反がある場合、国は公務員関係の秩序を維持するため懲戒処分をなすべきことを義務づけられるのであるから、特別の規定、例えば、大赦または復権が行われる場合における懲戒の免除に関する公務員等の懲戒免除等に関する法律（昭和二七年法律第一一七号）等がない限り、法的安定の立場から、原則として一旦なした懲戒処分をその後自由に撤回することはできず、他に本件のような場合撤回をなし得る旨の特別の規定もない。そして、有効かつ無瑕疵の行政処分の撤回が一般に許されるのは、その処分後、公益上その効力を存続せしめ得ない新たな事由が発生した場合に限ると解すべきところ、本件の場合、前記認定の事実によれば、Ｘ課長代理は、処分撤回斗争としての数日にわたる執拗かつ激しい大衆団交の結果、組合との紛争を一応収拾し、混乱した一部業務を平常の状態に戻すため、やむを得ず本件懲戒処分を撤回しようとしたものであることが認められるのであつて、原告らに対する懲戒事由はその後においても依然存続しており、その効力を存続せしめることが公益に反するという新たな事由が発生したため撤回したものでないことは明らかである。したがつて、右撤回はその重要な要件を欠き、法律の認めない処分をしたものであつて、重大かつ明白な瑕疵があるから無効であるといわなければならない（仮に、右撤回が当然無効ではなく、その瑕疵が単に取消原因たるにすぎないとしても、成立に争いのない乙第二〇号証、当審証人Ｗの証言によれば、被告は、右撤回直後の昭和三五年八月一九日、全労働兵庫県職安支部長Ａに対し、同月一〇日付書面をもつて、右撤回処分は法律上許されないものであつて無効である旨通告したことが認められ、右事実によれば、その頃原告らに対し右意思表示が到達したものと推認されるから、それによつて右撤回処分は有効に取消されたものである。）。なお、原告は、懲戒処分をするかどうか、懲戒処分のうちどれを選択するかは懲戒権者の裁量に任されているから、懲戒処分の取消もまた懲戒権者の裁量に委ねられていると解することは当然であると主張するが、懲戒処分が懲戒権者の自由裁量行為であるからといつて、当然その撤回も自由裁量行為であるとの論理的帰結は導かれず、撤回については別途にその目的、作用、要件を勘案せらるべきものである。
したがつて、本件懲戒処分が消滅し、存在しないとの原告らの主張は採用できない。
八　原告は、仮に本件懲戒処分が存在するとしても、重大かつ明白な瑕疵があるから当然に無効であると主張する。
しかし、本件懲戒処分に関する懲戒処分書等が、原告らに有効に交付されたこと、Ｘ課長代理の原告らに対する本件懲戒処分の取消ないし撤回の意思表示が本件懲戒処分の効力を失わしめるものでないことはすでに判断したとおりであるから、他に本件懲戒処分が当然無効であることについて主張、立証のない本件にあつては、この点の主張も理由がなく、右請求は棄却すべきである。九　原告はさらに、仮に本件懲戒処分が当然無効ではないとしても、取消されるべきものであると主張する。
しかし、原告らが、本件懲戒処分について、国家公務員法九〇条による人事院に対する審査請求をしていないことは原告らの認めるところであるから、右取消訴訟については行政事件訴訟特例法二条本文に違反し不適法であるといわなければならない。原告らはこの点について、原告らはまず、本件懲戒処分の存在しないことを主張し、予備的にその取消原因があることを主張しているものであつて、このような場合、人事院に対して本件懲戒処分の取消を請求しようと思えば、その前提として本件懲戒処分の存在を自認しなければならず、後に提起する不存在確認訴訟において事実上の不利益を招くことを免れないから、そのような場合には前記審査請求を経ないことにつき同条但書の正当な事由があるというべきであると主張するが、審査請求において本件懲戒処分の取消を求めるについては、右処分の存在を仮定的に主張すれば足りるから、原告主張の理由はいまだ右条項の正当な事由に該当しないものというべきである。したがつて、本件懲戒処分の取消を求める訴は不適法として却下すべきである。
第三　結論
以上の次第であつて、原告Ｉら本件訓告処分を受けた原告らの各訴を不適法として却下した原判決は正当であるから、右原告らの本件各控訴は理由がなく、原告Ｈの本件戒告処分の不存在確認請求を認容した原判決もまた正当であるから、同原告に対する被告の控訴も理由がなく、いずれも棄却すべきものであるが、原告Ａの本件減給処分および原告Ｈを除く本件戒告処分を受けた各原告の右戒告処分の各不存在確認請求を認容した原判決は失当であるから、これを取消したうえ、右不存在確認請求および無効確認請求を棄却し、さらに同原告らの右各処分取消の訴は不適法として却下し、民事訴訟法三八四条、三八六条、八九条、九二条、九三条、九五条、九六条を各適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　石崎甚八　上田次郎　弘重一明）


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が昭和四五年九月一〇日原告に対してした別紙目録記載の土地の取得に対する不動産取得税賦課決定のうち、税額金五六〇、二二〇円をこえる部分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨の判決
第二　原告の請求原因
一　原告は、昭和四五年三月一四日別紙目録記載の土地（以下「本件土地」という。）を贈与により取得したところ、被告は、同年九月一〇日原告に対し、本件土地の取得に対する不動産取得税金二、五一四、九九〇円を賦課する旨の決定（以下「本件処分」という。）をした。
二　しかしながら、本件処分には、課税標準を過大に認定した違法があるから、同処分のうち、正当な課税標準により算出される税額金五六〇、二二〇円をこえる部分の取消しを求める。
第三　被告の答弁及び主張
一　原告の請求原因（第二）一の事実は認めるが、二の主張は争う。二　本件処分は、次のとおり適法にされたものである。すなわち、不動産取得税の課税標準は、不動産を取得した時における不動産の価格であり、かつ、固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されている不動産については、当該価格により当該不動産に係る不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定するものとされている（地方税法（以下一法」という。）第七三条の一三第一項及び第七三条の二一第一項本文）ところ、本件土地については、昭和四五年に決定され固定資産課税台帳に登録された固定資産の価格（以下「昭和四五年度の登録価格」という。）は金八三、八三三、六一〇円であり、右価格は昭和四五年二月末日までに登録されていたから、被告は、右価格により原告の本件土地取得の時における価格を決定し、これに基づき原告に対し不動産取得税金二、五一四、九九〇円を賦課したものである。
第四　被告の主張に対する原告の反論
一　被告主張の第三の二の事実のうち、本件処分は昭和四五年度の登録価格を課税標準としてされたこと、右価格は昭和四五年二月末日までに登録されていたこと、右登録価格及びそれを基礎として算出した場合の不動産取得税の税額が被告主張のとおりであることは認める。
二　本件処分における不動産取得税の課税標準は、昭和四四年に決定され固定資産課税台帳に登録された本件土地の価格（以下「昭和四四年度の登録価格」という。）金一八、六七四、〇〇〇円によるべきであるから、その税額は金五六〇、二二〇円になるべきである。すなわち、
１　固定資産課税台帳は、毎年三月一日から同月二〇日までの間関係者の縦覧に供され（法第四一五条第一項本文）その登録価格に不服がある場合においては、縦覧期間の末日後一〇日までの間において、審査の申出をすることができることとされている（法第四三二条第一項本文）。したがつて、毎年右の申出期間が過ぎた日である四月一日にその年度の登録価格が確定するから、昭和四四年度の登録価格は、昭和四四年四月一日から昭和四五年三月三一日までの間に取得された不動産について不動産取得税の課税標準となるべき価格であると解すべきである。けだし、不動産取得税については、固定資産税に関する法第四二〇条のごとき、価格の修正に基づく賦課額の更正についての規定を欠いているから、右のように解しなければ、固定資産課税台帳の縦覧、不服申出の制度は無意味となるからである。本件土地は、昭和四五年三月一四日に取得されたものであるから、昭和四四年度の登録価格が課税標準として適用されるべきである。
２　もし被告主張のように解すると、固定資産課税台帳にまだ新年度の価格が登録されていない間に取得された不動産については、新年度の登録価格による固定資産課税台帳登録証明書（以下「評価証明書」という。）の交付をうけることも、新年度の登録価格を登録した固定資産課税台帳を閲覧することもできないから、納税義務者としては予測できない課税標準により課税が行われることになり、租税法律主義及び不利益不遡及の原則に反することとなる。
第五　原告の主張に対する被告の反論
一　本件土地の昭和四四年度の登録価格及びそれを基礎として算出した場合の不動産取得税の税額が原告主張のとおりであることは認めるが、その余の主張は争う。二　次の理由により、原告の主張は理由がない。
１　原告が本件土地を取得した時には、すでに、昭和四五年度の登録価格が登録されていたのであるから、右価格を課税標準とすべきは当然であり、法第七三条の二一第一項の文理上も、単に「固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されている不動産は・・・・・・」とのみ規定しており、「審査の申出の期間を経過した後は」などの限定が加えられていないから、原告主張のように解することはできない。


のみならず、不動産取得税についても、固定資産の価格の修正に基づく賦課額の更正をすることは可能である。すなわち、法第四一九条第一項第二項及び第四一七条第一項に規定する事由に該当する場合には、すでにされた不動産取得税の課税標準の決定又は賦課に瑕疵があるのであるから、特に明文の規定がなくとも、従前の価格の決定を修正し、すでにされた賦課決定については法第二〇条の九の二の規定により賦課額の更正をすることができるというべきである。したがつて、賦課額の更正についての規定を欠いていることを前提とする原告の主張は理由がない。２　固定資産課税台帳に新年度の価格が登録されていない時期に取得された不動産は、法第七三条の二一第二項の規定にいう価格が登録されていない不動産である。そして、この時期に評価証明書の交付の請求があれば、道府県知事は、直ちに、固定資産評価基準によつて、当該不動産に係る不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定したうえ、評価証明書を交付すれば足る。したがつて、評価証明書の交付ができないことを前提とする原告の主張は理由がない。３　仮に、原告主張のように、本件処分においては昭和四五年度の登録価格を課税標準として適用し得ず、昭和四四年度の価格が登録された価格に当たるとしても、昭和四五年度は、いわゆる基準年度（法第三四一条第六号）であつて、基準年度については固定資産の価格の評価替えが予定されているのであるから、昭和四四年度の価格は適正な時価を示さないことが明らかであり、当該登録価格により難い特別の事情がある場合に当たる（法第七三条の二一弟一項ただし書）。したがつて、本件の場合、知事が固定資産評価基準によつて課税標準となるべき価格を決定すべきである（同条第二項）ところ、知事が固定資産評価基準によつて決定する課税標準となるべき価格は、昭和四五年度の登録価格と一致すべきものであるから、結局、本件処分に原告主張の誤りはないことになるといわなければならない。
第六　証拠関係（省略）
○　理由
一　原告の請求原因（第二）一の事実及び本件処分が昭和四五年二月末日までに固定資産課税台帳に登録されていた本件土地の昭和四五年度の登録価格金八三、八三三、六一〇円を課税標準として賦課されたものであることは、当事者間に争いがない。
二　原告は、本件処分は、昭和四四年度の登録価格を課税標準とすべきであるのに、昭和四五年度の登録価格を課税標準とした違法があると主張するので、以下、不動産取得税の課税標準は何か、その課税標準となるべき固定資産の価格の適用時期の点について検討することとする。
（不動産取得税の課税標準）
１　不動産取得税の課税標準は、不動産を取得した時における不動産の価格（法第七三条の一三第一項）、すなわち、取得時における適正な時価（法第七三条第五号）とされているが、不動産取得税の課税対象である不動産は、通常、固定資産税の課税対象となつているので、不動産評価の統一及び徴税事務の簡素合理化を図るため、固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されている不動産については、当該価格により当該不動産に係る不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定するものとし（法第七三条の二一第一項本文）、固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されていない不動産又は特別の事情により当該固定資産の価格により難い不動産については、道府県知事が自治大臣の定める固定資産評価基準によつて、当該不動産に係る不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定するものとされている（同条第二項）。
ところで、固定資産の価格の登録の手続は、専ら固定資産税に関する法の規定によつているのであつて、固定資産税の賦課期日は、当該年度の初日の属する年の一月一日であり（法第三五九条）、土地又は家屋に対して課する固定資産税の課税標準は、当該土地又は家屋の基準年度に係る賦課期日における価格（第二年度、第三年度については、地目の変換、家屋の改築等の特別の事情があるため、基準年度の固定資産税の課税標準の基礎となつた価格によることが不適当である等の場合においては、当該土地又は家屋に類似する土地又は家屋の基準年度に係る賦課期日における価格に比準する価格）で固定資産課税台帳に登録されたものをいう（法第三四九条）から、固定資産課税台帳に登録される価格は、当該固定資産の基準年度に係る賦課期日における価格又は当該固定資産に類似する固定資産の基準年度に係る賦課期日における価格に比準する価格を評価し（法第三四九条・第四〇九条）、市町村長は毎年二月末日までにこれを決定し（法第四一〇条）、決定したときは直ちに固定資産課税台帳にこれを登録しなければならない（法第四一一条）こととされているのである。
このように、不動産取得税の課税標準は、固定資産税における固定資産の価格の登録制度に依拠しており、かつ、固定資産税の課税標準となる固定資産課税台帳に登録された価格は、基準年度に係る賦課期日における、当該固定資産の価格又は当該固定資産に類似する固定資産の価格に比準する価格とされている以上、不動産取得税の関係においても、課税標準となるべき不動産価格の決定に関し「固定資産の価格が登録されている不動産」（法第七三条の二一第一項）とは、当該不動産取得時において、固定資産税の基準年度に係る賦課期日における、当該固定資産の価格又は当該固定資産に類似する固定資産の価格に比準する価格（それらの価格が法第四一七条、第四一九条又は第四三五条の規定に基づき修正されたときは、修正後の価格）が登録されている不動産を指し、「固定資産の価格が登録されていない不動産」（同条第二項）には、不動産取得時において右のごとき固定資産の価格が登録されていない不動産をも含むと解するのが相当である。したがつて、基準年度に不動産の取得があつた場合において、当該不動産の前年の価格が登録されているにすぎないときは、固定資産の価格が登録されていないものとして、知事が法第七三条の二一第二項の規定により課税標準となるべき価格を決定することとなるのである。右のような解釈は、不動産取得税の課税標準が不動産を取得した時における不動産の価格（適正な時価）であることを原則とすることから、取得時の価格により近い価格を課税標準とすることを可能とし、税負担の適正公平に適うこととなる点においても相当である。
（課税標準となるべき固定資産の価格の適用時期）


○　主文
本件各訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は各事件につきそれぞれ同事件原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
（昭和四七年（行ウ）第三六号事件原告ら）
１　主位的請求
被告が昭和四六年一二月二八日にした別紙目録（一）記載の建設省告示第二一六一号は無効であることを確認する。
２　予備的請求
被告が昭和四六年一二月二八日にした別紙目録（一）記載の建設省告示第二一六一号は取り消す。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
（昭和四九年（行ウ）第一〇三号事件原告ら）
１　主位的請求
被告が昭和四九年四月二四日にした別紙目録（二）記載の建設省告示第六二四号は無効であることを確認する。
２　予備的請求
被告が昭和四九年四月二四日にした別紙目録（二）記載の建設省告示第六二四号は取り消す。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
（昭和五二年（行ウ）第三〇二号事件原告ら）
１　被告が昭和五一年四月一七日にした別紙目録（三）記載の建設省告示第七五四号は無効であることを確認する。
２　（主位的請求）
被告が昭和五二年五月一四日にした別紙目録（四）記載の建設省告示第八〇五号は無効であることを確認する。
（予備的請求）
被告が昭和五二年五月一四日にした別紙目録（四）記載の建設省告示第八〇五号は取り消す。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
１　本案前
主文と同旨
２　本案
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
（請求原因）
一　原告らは、いずれも地代家賃統制令（以下、「令」という。）の適用のある土地又は建物の賃借人であるが、被告は、令五条に基づき、昭和二七年一二月四日付建設省告示第一四一八号の一部改正として、昭和四六年一二月二八日に別紙目録（一）記載の告示（建設省告示第二一六一号、以下、「昭和四六年告示」という。）を、昭和四九年四月二四日に別紙目録（二）記載の告示（建設省告示第六二四号、以下、「昭和四九年告示」という。）な、昭和五一年四月一七日に別紙目録（三）記載の告示（建設省告示第七五四号、以下、「昭和五一年告示」という。）を、昭和五二年五月一四日に別紙目録（四）記載の告示（建設省告示八〇五号、以下、「昭和五二年告示」という。）をなした（以下、一括して「本件各告示」という。）。
二　しかし、本件各告示は以下の理由によりいずれも無効である。１　令の立法趣旨は、その一条にいう地代、家賃の統制により、一般物価の高騰を防止し、国民生活の安定を図るというだけにとどまらず、憲法二五条の生存権の保障に見られる福祉国家への指向に則し、より積極的に大都市における著しい住宅難と高額賃料の重圧という実態の前に、賃料の統制により貧困者や低所得者層の住宅確保を目的とするものであり、令で定める統制額も右趣旨にそうものでなければならない。
しかるに、本件各告示は、以下のとおり、その内容において憲法二五条、令一条に違反するものである。
（一）　昭和四六年告示について
右告示により、統制額（いずれも月額）の算定方式は、従前の地代＝（昭和３８年度固定資産評価額×２２／１、０００＋その年度の固定資産税額＋その年度の都市計画税額）×１／１２
家賃＝その年度の固定資産評価額×３７／１、０００＋２７６円×建物延面積＋そ
の年度の都市計画税額×１／１２＋地代相当額から、
地代＝（その年度の固定資産税標準額×５０／１、０００＋その年度の固定資産税額）×その年度の都市計画税額×１／１２
家賃＝その年度の固定資産評価額×１８．２４／１、０００＋その年度の都市計画
税額×１／１２＋地代相当額
に改正された。
この結果、統制額はその額において平均二・七倍の増額となり、また、計算の基礎として「当該年度の固定資産税標準額」を用いることとしたため、従前と異なり、毎年統制額が増額される結果となり、ところによつては一般の約定賃料と等しいか、またはそれより高額の統制額が算定されるという極めて不当な結果を招来し、危胎にひんした国民の生存権としての住生活を一層破壊するに至つた。これは、令の立法趣旨に反し、令の実質的な撤廃に等しく、かかる告示は憲法二五条、令一条に違反し、無効である。
（二）　昭和四九年告示について
右告示による統制権の算定方式は、
地代＝（昭和４８年度の固定資産税標準額×５０／１、０００＋その年度の固定資産税額）×１／１２＋その年度の都市計画税×１／１２というのである（家賃については、昭和四六年告示による方式と変わりがない。）。
右告示は計算の基礎として昭和四八年度の固定資産税標準額を用い、統制額の高値固定をしたものであつて、その結果、統制額が約定賃料より高額となるもの（又は約定賃料の大巾な値上げ）が続出し、昭和四六年告示の不当性をより一層拡大するに至つた。したがつて、右告示は令の実質的な撤廃に等しく、憲法二五条、令一条に違反し無効である。
（三）　昭和五一年告示及び昭和五二年告示について
昭和五一年告示による統制額の算定方式は、
家賃＝その年度の建物の価格×１．９１×１７．０８／１０００＋（その年度の固定資産税額＋その年度の都市計画税額）×１／１２＋地代相当額であり（地代及び地代相当額については、昭和四九年告示による算定方式と変わりがない。）、昭和五二年告示によるそれは、
家賃＝その年度の建物の価格×２．７９×１７．０８／１０００＋（その年度の固定資産税額＋その年度の都市計画税額）×１／１２＋地代相当額であるが、これらはいずれも「地代、家賃を統制して国民生活の安定を図る」という目的で制定された令を骨抜きにし、その実質的撤廃に等しいものであつて、憲法二五条及び令一条に違反し無効である。


２　また、令五条一、二項によれば、建設大臣は地代又は家賃の統制額（停止統制額・認可統制額）が「公正でない」と認められるに至つたものについては、右統制額に代わるべき額を定めることができる旨を定め、更に同条四項は右額、適用区域、修正率の決定は、告示によつてなすことを定めている。しかし右の点は以下の理由により無効である。
すなわち、令五条一、二項は、建設大臣に白紙委任的な立法行為を委ねた点で、立法権を国権の最高機関たる国会の専権とした憲法四一条に反するものである。令五条は、一条の立法目的に照らし最も重要な事項である統制額の決定を白紙委任的に建設大臣の裁量に委ねている。統制額のいかんが立法目的の達成を左右する極めて重要な事項であることから、かゝる事項を立法機関たる国会による審議を経ることなく、建設大臣に委任することは許されない。
したがつて、令五条に基づいてされた本件各告示は無効である。３　仮に、そうでないとしても、建設大臣の告示改正は無制限ではなく、統制額が令一条の立法目的に鑑みて公正を害するに至つた場合で（告示発令の要件）かつ告示の内容が立法目的に適合するものでなければならない（告示の有効要件）。しかるところ、本件各告示は、いずれも右の要件を欠くものであり、裁量権の濫用であり、無効である。
三　仮に、右無効の主張が認められないとしても、昭和五一年告示を除くその余の本件各告示は、前記二記載の理由により違法であるから、いずれも取消しを免れない。
（請求原因に対する被告の認否）
一　請求原因一は認める。
二　同二の１ないし３は争う。ただし、１の（一）ないし（三）のうち、本件各告示による統制額の算定方式についてはいずれも認める。三　同三は争う。
（被告の主張）
一　本案前の主張
１　本件各告示は、建設大臣という行政機関の行為ではあつても、その実質は令五条一、二項の委任に基づいて令自体の内容を補完する一般的、抽象的な法規範の定立行為であつて、通常の行政処分のような特定人に対する法の執行とは形式的にも実質的にも異なつている。このように、本件各告示の制定が法規定立行為すなわち立法行為の性格を有するものである以上、かかる告示は、司法審査手続たる抗告訴訟の対象とならないものと解すべきである。
２　抗告訴訟の対象たる行政処分というためには、行政庁の当該行為によつて個人の具体的権利義務ないし法律上の利益に直接法律的変動を与える場合に限られると解されるところ、本件において原告らがその賃貸人らに具体的に支払うべき地代、家賃は原告らと賃貸人らとの個別的私法契約によつて定まるものであり、本件各告示そのものは原告らの具体的権利義務ないし法律上の利益に直接法律的変動を与えるものではない。
なぜなら、本件各告示によつて改正前の告示による統制額より高額の新しい統制額が決定されても、原告らとその賃貸人らとの間で具体的賃料を増額させるためには少くとも賃貸人によるその旨の賃料増額請求の意思表示がなされることが必要なのであつて、本件各告示によつて直ちに具体的な賃料が自動的に新統制額まで増額されるわけではないからである。
したがつて、本件各告示は抗告訴訟の対象となるべき行政処分には当たらない。３　また、原告らは、本件各告示の無効確認又は取消しを求める法律上の利益を有する者であるとは認められない。
すなわち、令の適用がある場合であつても、令一〇条によれば、裁判、裁判上の和解又は調停による場合には、統制額に拘束されることなく適正な地代又は家賃の額を定めることができるのであつて、貸主としては裁判等の手続を経て統制額を超える賃料を確定することが法的に可能である（最高裁第一小法廷昭和五一年六月三日判決、民集三〇巻六号五七一ページ参照）。したがつて、たとえ本訴において本件各告示の無効確認ないし取消しが認められたとしても、そのことによつて、原告らが貸主から本件各告示前の従前の告示に基づく統制額を超える賃料の請求をされないことを保障されるということには決してならないのであり、地方また、具体的契約において貸主から請求された賃料額が本件各告示に基づく統制額以下であつたとしても、その額が適正賃料を超えるものであれば、借主としては裁判等の手続によつて適正賃料額の確定を求めることが可能であつて、そのような借主の地位は、本件各告示の無効確認ないし取消しが認められると否とに拘らず法律上原告らに認められているのであるから、原告らは、本件各告示の無効確認又は取消しを求める法律上の利益を有しないのである。
右被告の主張に対しては、本件各告示の無効確認又は取消しが認められれば、原告らとしては、裁判等の手続はともかく、任意の契約をするに際して貸主から従前の告示に基づく統制額を超える賃料を請求されないという利益を有することになるとの反論がなされるかも知れない。
しかし、具体的契約における賃料の額は、あくまでも最終的には適正賃料額との関係で決まるものであるから、適正賃料額が告示に基づく統制額を超える場合に、貸主が、裁判等の手続をきらうなどの理由で、統制額の範囲内での賃料額しか請求しないことがあるとしても、それによつて借主が受ける利益は、貸主が正当な権利を行使しないことによる反射的な効果にすぎないのであり、また、本件各告示の無効確認又は取消しによつて右のようなことが期待されるとしても、それは単に事実上の期待にとどまるものであつて、このような反射的効果あるいは事実上の期待にすぎないものが法律上の利益に該当しないことは多言を要しない。４　既に述べたように、本件各告示による統制額は具体的賃料を直接決定するものでないのみならず、裁判等によるときは具体的賃料の決定において統制額の制限を免れることもできるのであるから、統制額の増額によつて、賃借人は必ずしも直接具体的に権利あるいは法律上の利益を侵害されるわけではなく、その抽象的可能性があるというにすぎず、本件各告示を行政処分とみても、このような段階で出訴を認めることは訴訟の対象となるべき争いの成熟性に欠けるものである。結局、賃借人としては、具体的に賃料増額請求がなされた場合に裁判等の手続において争えば足りるといわざるを得ない。
したがつて、本訴はいずれも具体的事件性又は争いの成熟性を欠いており、不適法な訴えというほかない。
５　なお、昭和四九年告示の無効確認又は取消しを求める訴えについては、右告示が統制額の算出の基礎となる固定資産税標準額を「当該年度の額」（昭和四六年告示）から「昭和四八年度の額」に据え置く旨改正したものであり、現在の土地価格の高騰に照らせば、同告示は原告らにとつてむしろ有利な改正であることからいつて、原告らには、その無効確認又は取消しを求める訴えの利益がないというべきであり、右訴えは不適法である。


６　以上のとおり、本件各告示はいずれも抗告訴訟の対象となる行政処分には該当しないのみならず、原告らには本件各告示の無効確認又は取消しを求める法律上の利益がなく、また、本訴はいずれも具体的事件性又は争いの成熟性を欠いており、更に原告らは、昭和四九年告示の無効確認又は取消しを求める訴えの利益を有しないから、右いずれの点からしても、本件各訴えは不適法であり却下されるべきである。
二　本案の主張
１　令は、当籾は国家総動員法に基づく勅令として昭和一四年に公布施行され、戦争遂行のための物価安定策の一環として実施されてきたが、終戦後においても、異常な住宅難による地代家賃の急騰を防止するために継続されてきたものである。すなわち、令の立法趣旨は、高額な地代家賃の抑制を図るとともに、貸地貸家の経営に適正な利潤を得させることによつて、その供給を維持、促進し、住宅難の緩和を図ることにある。このことは、令一条の「この勅令は、地代及び家賃を統制して、国民生活の安定を図ることを目的とする。」との文言にも示されているところであつて、原告らが主張するように憲法二五条の最低限度の生活を保障するという性質のものではない。
２　令五条によれば、建設大臣は賃料の統制額で公正でないと認められるに至つたものについては、その賃料の統制額に代わるべき額を定めることができることとされているが、このように統制額の決定を建設大臣の告示に委任することは憲法四一条に何ら違反しない。
すなわち、委任命令の合憲性は、形式的には憲法七三条六号に基づくのであるが、その必要性は、現代国家における専門的、技術的事項に関する立法の要求の増大、事情の変化に即応する機敏な適応性が要求される事項についての立法分野の拡大等によるものである。しかるに、地代家賃の統制額の改訂は、何よりも社会、経済情勢の変化に応じ、これに機敏に対処する必要があるのみならず、統制額の算出方法も専門的、技術的なものであるから、まさに委任命令によらざるを得ない場合であつて、令五条は何ら憲法に反しない。
また、地代の統制額の改訂は「公正でないと認められるに至つたものについて」（令五条一項）、家賃の統制額の改訂は「公正でないと認められるに至つたものについては、建設省令で定める方式及び標準に従つてし（令五条二項）されることになつている。そして、建設省令（地代家賃統制令施行規則）では、家賃の統制額についての統制額の改訂は「租税、地代又は必要経費に足らぬものに対して定める。」（同規則一条）とされている。
地代、家賃の算出方式については、資本利子、管理費等を考慮して土地、家屋の価格を基準として算出した額に土地、家屋に対する租税を加算したものが、合理的方式として社会通念上当然予定されているし、資本利子、管理費等を考慮して定めるところの土地、家屋の価格に乗ずる一定率はその時々の経済、社会情勢により変動せざるを得ないものである。したがつて、令において統制額が「公正でないと認められるに至つたものについて」というような定め方をしたからといつて、地代、家賃算出のためいかなる方式を採ることも行政庁の自由に任されているわけのものではないから、右のような方法により統制額に代わるべき額を決定することを行政庁に委任することは、いわゆる白紙委任というべきものにはおよそ該当せず、適法である。
なお、仮に、令による委任が違憲無効であるとするならば、改訂後の統制額のみならずおよそ統制額なるものが存在しないこととなり、原告らの主張する「統制額を超えて賃料を請求されない地位」なるものも、その前提を欠くに至ることはいうまでもない。
３　本件において、被告が告示を改正するに至つた理由は次のとおりである。昭和四四年度建設省計画局の調査によれば、昭和四四年度の六大都市の統制対象物件の実際の賃料の統制額に対する比率（平均。以下同じ。）は、家賃については約五・四倍、地代については約二・二倍であり、令の平均遵守率は家賃について三・四パーセント、地代について一二・五パーセントであつた。更に、同年度の統制対象外賃料の統制額に対する比率は、家賃について約一〇倍、地代について約二倍であつた。
昭和四五年度建設省計画局の調査（昭和四六年告示改正時には調査結果は判明していなかつたが。）によれば、昭和四五年度の六大都市の統制対象物件の実際賃料の統制額に対する比率は、家賃について約六・四倍、地代について約二・六倍であり、統制令の平均遵守率は、家賃について三・八パーセント（地代については集計がない。）であり、更に統制対象外賃料の統制額に対する比率は、家賃について約一五・五倍、地代について約三・四倍であつた。
右の結果をみれば、賃料の統制額と統制対象外賃料との格差は、家賃について著しいことはもちろん、地代についても無視し得るものではなく（権利金の授受の存否を考慮すればなおさらである。）、昭和四五年度の統制家賃から公租公課を差し引いた残額は三・三平方メートル当たり六〇円、同じく統制地代の残額は三・三平方メートル当たり八円にすぎず、これでは、必要経費もまかなえず、土地、建物の資産としての収益力をほとんど否定するものであり、令の趣旨に反し、「公正でないと認められる」のみならず「かかる統制額を維持することは憲法二九条に違反する疑いさえ生ずるのである。更に、令の遵守率の著しい低下は、一部の善良な貸主にのみ犠牲を強いる結果を意味しており、この面からみても公正なものとはいえない状況にあつた。
このように、被告は告示改正の必要に迫られていたのであるが、告示改正によつて、賃料が急激に上昇し借主の負担が過重にならないように十分配慮したものであり、その結果本件告示改正は、計算方法において、低額所得者向けに建設される公営住宅乙種の家賃以下とし、土地評価についても時価のおよそ三分の一以下でしかない固定資産評価額より更に低い固定資産税課税標準額を基準としている。ところで、昭和四六年告示による統制額は、平均して地代については約二・七倍、家賃については約二・八倍に引き上げられたものである。建設省試算による昭和四六年度の統制対象外賃料の統制額に対する比率は、家賃について約一二・二倍、地代について約三・四倍（権利金を考慮すればさらに格差が増大する。）、昭和四六年度の建設省計画局の調査によつても、家賃について約一八倍、地代について約三・二倍である。
そして、昭和四六年告示による統制額の引上げ率は、平均において、家賃では昭和四五年度の統制対象家賃の実際賃料と統制額の格差の約二分の一にすぎないし、地代でも同年度の実際賃料と統制額の格差と同程度であるから、賃借人に過大な負担を強いるものではない。
なお、昭和四六年告示後の昭和四七年度の経済企画庁の調査結果をみても、東京、大阪における統制家賃は統制対象外家賃の二五パーセント以下である三・三平方メートル当たり約五二〇円、統制地代は統制対象外地代の八〇パーセントである三・三平方メートル当たり一三〇円であるにすぎない。
（原告らの反論）
一　本案前の主張について


１　被告は、本件各告示は一般的、抽象的規範を定立する法規定立行為たる性格を有するものであるから抗告訴訟の対象となり得ない旨主張する。確かに、一般的・抽象的に言えば、告示は不特定多数または特定多数の者に対する関係で、抽象的規範を定立するものであるが、その告示内容を、実質的・具体的に検討して、国民の具体的権利、義務ないし法律上の利益に変動を来たし、告示そのものを争わなければ、その権利救済を全うすることができないような場合は、右告示によつて影響を受ける特定人に対する関係において、実質的には行政処分の作用を営むものである。
すなわち、告示が、一面では被告主張のように立法行為であつても、他面において、後記２ないし５のとおり原告ら特定人に対し直接法律上の不利益を与える場合は、実質的な効果に着目して、これを行政処分と解すべきである。２　被告は、本件各告示によつて賃料が自動的に新しい統制額にまで引き上がるものではないから、本件各告示は原告らの具体的権利義務ないし法律上の利益に直接法律的変動を与えるものではない旨主張し、本件各告示のいわゆる「直接性」を否定している。
しかし、原告らのように令の適用を受ける賃貸借の場合には、一般の契約と異なり契約の重要な要素である賃料額については、その上限について法定されており、その限度において私的自治（契約自由の原則）の範囲外におかれている。したがつて、本件各告示は、契約当事者に対する意思表示の規制的役割を持ち、当事者の意思でこれを左右できない関係にある。このように、当事者の具体的な意思表示と無関係に、当事者の意思表示を概括的にせよ限定する効力をもつ行為は、それが立法的性質をもつものであつても「直接性」を有するものと解すべきである。そして、告示による統制額の変更は後記３の原告らの法律上の地位に直接的に著しい変動をもたらすのであつて、それは単なる事実上の影響ではない。確かに、原告らが現実に支払うべき具体的な賃料は、被告主張のように各賃貸人との個別の私的契約によつて決定されるが、統制額自体は当事者の私的契約内容で律せられる範囲外であつて、個別の私的契約の如何とはかかわりがないことであり、加えて、爾後の個別契約は新規統制額の拘束を不可避的に受けるのであり、そのもたらす影響は甚大である。
また、賃料増額をめぐる紛争に関する従来の裁判例の動向からみれば、告示改正によつて統制額が増額されると、その限度額までの賃料増額を安易に容認することが予想され、この告示改正そのものを争い、その違法性を明らかにしておかない限り、地代、家賃の増額を余儀なくされる可能性が極めて高いといわざるを得ないし、裁判外での賃料の決まり方についても、統制額の変更が極めて大きい影響を与えてきでいることもいうまでもない。そして、現に、本件各告示後、原告らの賃料額は著しい影響を受けているし、全国各地でいつせいに貸主の賃料増額請求が頻繁に発生し、国民生活に深刻な影響が現れてきているのである。３　本件各告示によつて侵害された原告らの法律上の利益は「従前の統制額を超える賃料を請求されないという法的地位」である。原告らが、かかる法律上の地位を有することは、令三条が「借地又は借家の貸主は、借地又は借家について、停止統制額又は認可統制額を超えて、地代又は家賃の額を契約し、又は受領することができない」と定めていること、及び令一八条が右一二条の規定に違反した者等に対する罰則を定めていることからいつて明らかである。この法律上の地位は、違反者に対して刑罰を科してまで保護している強固な地位であり、右条項に違反した契約の私法上の効果は、民法九〇条によつて契約自体無効とされるのである。このように、令の適用のある借地借家人は、令によつて、統制額を超える賃料を請求されないという強固な法的地位が保障されているのである。しかるに、本件各告示によつて認可統制額が従前以上に高額に変更されたため、原告らはいつでも新規の統制額を請求されるという不利益な立場に立たされることとなり、右法的地位を直接に侵害されるに至つたものである。
４　被告は、「統制額を超えて賃料を請求されない法的地位」は、令一〇条によつて、統制額に拘束されることなく統制額以上の適正地代又は家賃の額を定めることができるのであり、他方、また、具体的契約において本件各告示に基づく統制額以下の請求がされた場合であつても、その額が適正賃料を超えるものであれば、借主が裁判等の手続によつて適正賃料額の確定を求めることが可能であるから、認められない旨主張する。


これは原告らの主張に対する被告の曲解である。原告らが主張しているのは、「令及びこれに基づく告示によつて認められている統制額を超えて賃料を請求されないという普遍的、一般的、客観的地位そのもの」であり、この地位は被告主張のように個々の事案において個別的、特殊的、例外的な処置がなされたとしても強固な地位そのものの評価に変化がない。そもそも、令一〇条は、令七条と共に個別契約において、当事者の一方から賃料の増減を請求した場合の個別的、例外的な規定であり、令五条でいう一般的な基準の定立の場合と全く場面を異にしている。したがつて、原告の主張する法的地位と令一〇条とは何ら矛盾するものではない。そして、令一〇条による統制額の変更の場合でも、無限定な裁量を認めるものではなく、令一条の立法目的との関係から限定的に解釈するというのが、判例の立場である。５　また、昭和四一年法律第九三号借地法等の一部を改正する法律附則八項は、借地法一二条二項、借家法七条二項の地代、家賃の増額について協議がととのわない場合に、統制額が適正地代、家賃としての公定力を有するような解釈を生む余地を持つている。すなわち、右附則八項の趣旨につき、「当該増額請求にかかる地代又は家賃が令の適用のあるもので、その統制額の定まつている場合には、増額請求のあつたときに、その増額の請求により当然増額後の正当な地代又は家賃は、少なくともその統制額より下回ることはないのであるから（増額の請求があつた場合には、その意思表示により少なくとも統制額までは当然地代又は家賃が増額される。）、その増額の請求を受けた借地権者や借家権者は、増額後の相当な額は、少くとも統制額と同一の額であるものとして、統制額と同一の額を支払うべきであるからである。したがつて、その統制額を超える増額の部分についてのみ借地法一二条二項又は借家法七条二項の規定を適用することとしているのである。（法曹時報一九巻七号、香川保一　「借地法等の一部を改正する法律逐条解説」五〇ページ以下）」と解する考え方がある。原告らは、かかる解釈をとるものではないが、現実には告示改正後に、かかる考え方から大阪市＜地名略＞のある地主は、統制額までは借地法一二条二項の適用がない旨申し向けて、統制額までの賃料は、請求があれば、支払期日に支払わない限り賃料不払による賃貸契約解除の原因になると主張し、あるいは、長野県諏訪簡易裁判所に右統制地代を支払わなかつた借地人に対し、賃料不払を理由に契約解除による明渡訴訟が起されており、右統制額に適正地代、家賃としての公定力をもたせようとの考え方に従つて、値上げ要求をしてくる事例は、今後激増することは明らかである。
このように、本件各告示は原告らの従前の統制額を超えて提供、供託しなくとも、解約されることのない法律上の地位に大きな影響を与え、原告らに、新統制額まで提供、供託しなければ契約解除の危険にさらされるのではないかという現実的かつ深刻な不安を与えているのである。
６　被告は、統制額の増額によつて賃借人は必ずしも直接具体的に権利あるいは法律上の利益を侵害されるわけでなく、その抽象的可能性があるというにすぎず、現実に原告らがその賃貸人から賃料増額の請求を受けた段階でこれを争えば足りるのであるから、本訴は具体的事件性ないしは争いの成熟性を欠くと主張する。確かに具体的事件を離れて抽象的に法令等の合憲性を判断することは許されないが、本件のごとく明白にその法的利益を侵害された原告らが、その侵害した違法な告示の無効を争うことはまさに具体的な争訟であつて、何ら抽象的判断を求めるものではないし、また、本件においては行政処分としては本件各告示が最終のものであつて、これに続く行政処分は全く予定されていないという意味において行政訴訟の対象としては本件各告示を対象とするほかなく、本訴の成熟性は十分である。また、原告らがその賃貸人らの賃料増額請求に応訴して、そこでの前提問題として本件各告示の違法性を争う余地があるとしても、右違法性が単に取り消し得べき瑕疵にとどまる場合には出訴期間との関係上、実際問題としてはこれを争うみちは閉ざされることになるし、個々の訴訟で賃借人らが個別的に本件各告示自体の効力を争うことは、その訴訟担当能力からして不可能に近いのみならず、これを争う場合には、５で述べたように、少なくとも統制額相当の賃料を供託しない限り、契約解除ないし立退きという重大な危険を避けることができないのである。このように原告らが各賃貸人との民事訴訟において告示の効力を争う余地があるといつても、それは全く形式的で実質を伴わないものである。
したがつて、本訴を不適法とすることは、実質的に原告らの争うみちを奪うこととなるのであつて、このような場合にまで行政訴訟の対象を制限することは到底許されるものではない。
７　以上のとおり、本件各告示は、原告らの法律上の地位ないし法的利益を直接侵害するものであつて、抗告訴訟の対象たる行政処分であり、原告らにはその無効確認ないし取消しを求める原告適格があるというべきであるから、本件各訴えは適法である。
二　本案の主張について
１　本件各告示の改正経過を見てみると、被告は、その過程において、学識経験者、各政党、国民代表らから全く意見聴取をしなかつたばかりか、令が対象借地借家に対する統制を通じて、全借地借家の賃料を規制する機能を有している点を無視して、本件各告示が統制対象外の賃料に及ぼす影響を全く考慮していないのであつて、これらの点からいつても本件各告示が行政庁の裁量の範囲を超えてされたものであることが示される。
２　被告は、建設省計画局の調査に基づく数値を根拠として、統制額が「公正でないと認められるに至つた」と判断した旨主張するが、右調査の内容には借地人自らが居住するための借地の地代が含まれておらず、また、調査の標本数が限定されているうえ、毎年の調査対象の選定方法が異なつており、更に調査員の選任などかなりずさんな方法で調査が行われているのであつて、右調査の内容は信頼度や精確度に著しく欠けているといわざるを得ないばかりか、個々の数値すなわち統制対象物件の実際賃料と統制額との格差、令の遵守率、統制額と統制対象外賃料との格差自体甚しく不正確で、かかる調査結果に基づく本件各告示の改正は何らの合理性をもち得ない。


３　また、本件各告示による統制額の算定方式は、地代は、貸付元本である土地の価格の利子であるという考え方、すなわち積算方式をとつており、ここに大きな欠陥を有している。このような土地の価格と地代をあたかも貸付金とその利子の関係と同一視する方式については、果たして土地と貸付金とが同性格のものであるか問題であつて、経済学的に考察すると非常な疑問がある。むしろ、地代は利潤の分配として考えられるべきものであつて、土地の価格とは直接何らの関連はないのであり、反対に土地の価格こそ地代を資本還元することによつて結果として表示されるものといわなければならない。しかるに、被告は、告示改正に際してかかる積算方式の是非につき検討すらしていないのである。
ところで、被告は、地代についての基礎値を昭和四六年告示によつて従前の固定資産評価額から固定資産税課税標準額に改めたが、基礎値をなにゆえに評価額でなく課税標準額にしたかの点について何らの理論的裏付けが見られないのである。また、昭和四六年告示による算定方式によると、固定資産税課税標準額は、原則として毎年引き上げられるため、「その年度の課税標準額」を基礎値とする以上毎年統制額の引き上げが自動的に招来されるのであり、これでは果たして、令一条の立法趣旨に合致するものか、多大の疑問が存するものといわなければならない。このように昭和四六年告示について、欠陥が存したことは、昭和四九年告示によつて、自ら明らかにしたところである。すなわち、「その年度の固定資産税課税標準額」をそのまま放置していけば、ますます、一般地代との格差が開き、統制額の不合理性―告示改正の違法性が明確となるため、「昭和四八年度の固定資産税課税標準額」で停止させたものである。
しかしながら右の新たな告示改正が合理的なものであるかについては、何ら根拠となるものはないのである。単に、毎年、統制額が引き上げられることをおしとどめたというにすぎないのである。なに故、どんな理由から、「昭和四八年度の固定資産税課税標準額」が統制額の基準値として合理性を有するのであろうか。全くないのである。
更に、乗率を地代について従前の「千分の二二」から「千分の五〇」に改正しているが、これが統制額を算定する場合に用いられるべき乗率として合理的なものか否か、令一条との関係について全く検討されていない。
このため地主手取額が、従来の八・二五円から七八・七五円と九・五倍の増加をもたらす結果となつたのである。この増加された地主の手取額が正当なものであるか、また、この地主の手取額が経費に該当する固定資産税、都市計画税の合計とどんな割合になるかについても検討ざれないまま、告示改正がなされているのである。
また、統制額中に、固定資産税、都市計画税を含ませ、これを借地人、借家人に全額負担させることについては、本来、右税が所有者に対して課税されるものである以上、疑問のあるところである。しかし、この点についても、なんらの検討のあともない。
以上のとおりであるから、本件各告示が違法のものであることはいうまでもないところである。
第一二　証拠関係（省略）
○　理由
一　本件各訴えの適否について考えるに、まず、原告らがその無効確認ないし取消しを求める本件各告示が抗告訴訟の対象たる行政処分に当たるかどうかについて検討する。
令は、その適用対象である借地、借家について、停止統制額又は認可統制額をもつてその賃料を統制し、もつて国民生活力安定を図ることを目的としているが（一条）、地代又は家賃の額は、物価の動向等社会、経済事情の変化に伴つて増減すべき性質のものであることに照らし、建設大臣は、地代、家賃の停止統制額又は認可統制額で公正でないと認められるに至つたものについて、これに代わるべき額等を定めることができ、この場合にはその額をもつて地代又は家賃の停止統制額又は認可統制額とすることとされている（五条）。そして、令の適用される借地又は借家の貸主は、右の停止統制額又は認可統制額を超えて、地代又は家賃の額を契約し、又は受領することを禁止され（三条）、その違反については刑罰が科されるのである（一八条）。
本件各告示は、いずれも令五条に基づいて被告が先に定めた昭和二七年一二月四日建設省告示第一四一八号（地代家賃統制令による地代並びに家賃の停止統制額又は認可統制額に代わるべき額等を定める告示）の一部改正として賃料額の算定方法を改めたものであるところ、この令五条に基づき建設大臣のする停止統制額又は認可統制額に代わるべき額等を定める行為（令五条四項により告示の形式によつてすることとされている。）は、既に見たように令が貸主に対し、その契約又は受領を禁止しようとするいわゆる統制賃料額を令の委任に基づいて直接定めるものであつて、その定められた賃料額は、令の適用される借地、借家について一般的に適用されるものであり、右行為はいわば令自体の内容を補完する性質を有するものである。この点で、本件各告示は、法規の執行として特定人の法律関係の規律を直接の目的としてされる通常の行政処分には該当せず、被告が主張するように立法行為（法規定立行為）たる性質を有するものといえよう。
しかし、行政庁の行為が、立法行為としての性質を有するものとみられるものであつても、それが同時に、それに後続する行政庁の具体的処分を待つまでもなく、直接特定人の具体的な権利義務ないし法律上の利益に法律的変動をもたらし、その行為を争わなければ他に適切な救済が得られないような場合には、その行為は通常の行政処分と同様抗告訴訟の対象たる行政処分に当たると解するのが相当である。そこで、本件各告示が特定人特に原告らの具体的な権利義務ないし法律上の利益に直接法律的変動を与えるものであるかどうかについて検討することとする。二　土地、建物について賃貸借契約を締結し、賃料をいくらとするか等を定める自由は、元来、私的自治として契約自由の原則に属するものであるが、令は、国民生活の安定を図る目的（一条）から、地代、家賃の最高額を定め、それを超える契約等を禁止し、その限度で当事者の自由取引を制限することとしているのである。しかし、統制額は、単に賃料の最高限度額を定めているだけであつて、当事者間の具体的な賃料額をこれによつて定めるものではなく、当事者間における具体的な賃料の額はあくまで貸主、借主間の個別具体的契約によつて定められるものであることは、令の性質上当然のことである。したがつて、原告らが主張するように、本件各告示によつて統制額が増額されたとしても、それによつて直ちに従前の当事者間の契約内容が当然に当該統制額どおりに変更されるわけのものではなく、借主の支払うべき具体的賃料の額が自動的に新統制額まで増額されるというわけのものではないのである。


すなわち、本件各告示によつて統制額が増額されても、具体的に貸主と借主との間の契約内容として賃料が増額され、借主が従前の額以上の賃料を支払うべき義務を負うに至るためには、少なくとも貸主において借主に対し従前の約定賃料を増額する旨の意思表示をすることが必要であり、しかも、借主においてその増額を肯んじない場合には、貸主としては裁判等によつてその実現を図るはかなく、最終的には裁判等によつて当事者間の具体的賃料の額が確定されることになるのである。ところで、本来、適正賃料は地域性、個別性を有し、具体的に定められるべき性質のものであるのに対し、告示による統制額の決定は画一的、一般的なものであるから、必ずしも統制額がそのまま当該借地、借家の適正賃料額となるわけではなく、したがつて、右のように最終的に裁判等によつて解決される場合でも、統制額以下において具体的賃料の額が定まることになることもあり得るのである。このように、統制額を増額する告示であつても、それは単に一般的に貸主に対し、これを超える額の契約又は受領を禁止するにすぎず、これによつて当事者間の契約を当然に変更し、借主に対し統制額にかかる賃料の支払を義務づけ、あるいは貸主にその請求権を与えるものではないのであるから、本件各告示は、それによつて直接特定人の権利義務ないし法律上の利益に法律的変動をもたらすものではないと解するのが相当である。
もつとも、本件各告示により統制額が増額されると、これを契機として、貸主が借主に対し賃料を統制額相当額まで増額すべきことを求めることが多くなるであろうこと、また、賃料増額請求に関する訴訟事件等において適正賃料の判断要素の一つとして、実際上、統制額が考慮されるであろうことは十分予想し得るところといえよう。しかし、本件各告示が貸主に対し賃料増額請求権を賦与したものでないことはいうまでもなく、それが実際上貸主の増額請求を誘引する結果となるとしても、そのことは単なる事実上の問題にすぎず、本件各告示の法律的効果であるとはいえないのであつて、借主としては貸主の請求が不当であると考えれば裁判等でこれを争えば足りるというべきである。また、本件各告示は、具体的、個別的な借地、借家の適正賃料を定めるものでないことは既に述べたとおりであつて、統制額が賃料増額請求に関する訴訟等において重要な意味を持つといつても、それは単に適正賃料を判断するための一要素になるというだけのことであり、借主としては当該借地又は借家の適正賃料が統制額以下であることを主張して貸主の請求の当否を争うことに少しも支障はなく、また、既に述べたとおり、裁判所も統制額以下の賃料を適正賃料として認定することを少しも妨げられないのである。したがつて、本件各告示の影響として予想される前記事情は、いずれも本件各告示の単なる事実上の影響にすぎず、その法律的効果ということはできないから、本件各告示のいわゆる行政処分性を肯定する理由とはなり得ないものである。三　ところで、原告らは、本件各告示は、従前の統制額を超える賃料を請求されないという原告らの法的地位を直接侵害するものであるから、抗告訴訟の対象たる行政処分に当たる旨主張する。
しかし、令一〇条によれば、裁判、裁判上の和解又は調停によつて地代又は家賃の額が定められた場合には、その額を認可統制額とする旨規定しているが、その趣旨は、令の適用のある借地又は借家につき裁判、裁判上の和解又は調停によつて地代又は家賃の額を定める場合には、必ずしも統制額に拘束されることなくこれを超えてでも適正な額を定め得るとしたものと解するのが相当である（最高裁第一小法廷昭和五一年六月三日判決、民集三〇巻六号五七一ページ参照）。そうすると、統制額が定められているとしても、借主としては必ずしもその統制額を超える賃料を請求されないという保障はなく、裁判等によるときは、その額が適正なものである限り統制額を超える額の賃料が定められ、その請求を受けることとなるのである。したがつて、原告らの主張する「・・・請求されない法的地位」という趣旨が、借主は当該借地、借家の具体的な適正賃料の額いかんに拘らず、およそ統制額を超えて賃料の支払を請求されることがないということであるならば、原告らには、そのような法的地位はなく、右主張は失当であるというほかない。もつとも、当該借地、借家の適正賃料の額が統制額を超える場合であつても、貸主が裁判等の手続をきらうなどの理由で統制額の範囲内での賃料額しか請求せず、その結果、借主が利益を受けることも考えられる。しかし、そのような借主の利益は、貸主が正当な権利（増額請求権）をたまたま行使しない結果、反射的に享受する事実上の利益にすぎず、これをもつて法律上の地位ないし利益ということはできないし、ましてや統制額を一定の額に定めたことの法的な効果といえないことはいうまでもない（なお、借主は裁判等の手続によらない限り統制額を超える賃料の増額をされることはないが、賃料増額請求は借主が同意しない限り最終的には常に裁判等によつて解決するほかないのであつて、このことは統制額の有無、額いかんと何ら関係のない事柄である。）


また、原告らは昭和四一年法律第九三号借地法等の一部を改正する法律附則八項によれば、貸主からの賃料増額請求につき協議がととのわないときは、借主は少なくとも統制額と同一の額を支払わなければならず、あたかも告示によつて定められた統制額が適正賃料としての公定力を有するものと解される余地があり、したがつて、本件各告示により従前の統制額を超えて賃料を提供、供託しなくても当該賃貸借契約を解除されないという原告らの法律上の地位が侵害される旨主張する。しかし、既に述べたように、本件各告示は令の適用される借地、借家の賃料の最高限度額を定めるもので、具体的、個別的な借地、借家の適正賃料を定めるものではないし、また、賃料増額請求を受けた場合における借主の支払うべき賃料額を定めるものでもないのであつて、本件各告示に原告ら主張の公定力が存するわけではない。また、原告らがその主張するような法律上の地位を有すると解すべき根拠は何ら存しない。借地法、借家法上、賃料増額請求をめぐる貸主、借主間の紛争が裁判によつて確定するまでの間、両者間の関係をどのように規律するかは右各法律において処理されるべき事柄であつて、たまたま統制額に準拠して処理すべきこととされたとしても、それが、統制額を定める本件各告示の法的効果といえないことはいうまでもない。したがつて、原告らの右主張も理由がなく、失当というほかない。四　以上のとおり、本件各告示は、特定人の権利義務ないし法律上の利益に直接法律的変動を与えるとはいえず、抗告訴訟の対象たる行政処分に当たらないというべきであり、このように解したとしても、原告らとしては、貸主の増額請求に対して裁判上これを争い、具体的な賃料の適正額の確定を求めることができるのであるから（賃貸借契約を解除された場合には、解除の当否を争う過程で、当然に当該増額請求の当否を争うことができる。）、必ずしも不合理ということはできない。これに対し、原告らは、民事訴訟においては統制額の当否を争うことが実質的に困難である旨主張するが、原告ら借主の支払うべき賃料の額に関する紛争は、結局のところ、貸主の賃料増額請求について、個別、具体的にその当否を争うことによつて解決することが、紛争の実体にも合致し、妥当というべきであつて、原告らの主張するところは、いずれも本件各告示が抗告訴訟の対象たる行政処分に当たらないと解することについての妨げとなるものではない。
五　以上の次第で、原告らの本件各訴えはいずれもその余の点につき判断するまでもなく不適法であるから、これを却下することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、九三条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　山下　薫　佐藤久夫　三輪和雄）
（別紙）　目　録　（一）
建設省告示第二千百六十一号
地代家賃統制令（昭和二十一年勅令四百四十三号）第五条の規定に基づき、建設省告示第千四百十八号（昭和二七年一二月四日）の一部を次のように改正し、昭和四七年一月一日から適用する。
建設大臣　Ａ
昭和四六年一二月二八日
第一の一の１中「千分の二十二」を「千分の五十」に改める。第一の一の１の（註）（１）中「（当該価格が、昭和三八年度分の固定資産税の課税標準の基礎となつた価格（昭和三九年度以降において、新たに固定資産税が課されることとなる土地又は分筆される等特別の事情がある土地については、当該土地に類似する土地の昭和三八年度分の固定資産税の課税標準の基礎となつた価格に比準する価格として市町村長が算定したものをいう。以下この項において同じ。）をこえるときは、昭和三八年度分の固定資産税の課税標準の基礎となつた価格とする。）」を「（当該価格が、地方税法附則第十八条第一項に規定するその年度分の固定資産税の課税標準となるべき額をこえるときは、当該課税標準となるべき額とする。）」に改める。
第一の四の１中「昭和三九年三月三一日」を「昭和四六年一二月三一日」に改める。
第二の一の１の（１）のイのＡ中「千分の三・七に相当する額と七円二十六銭にその建物の延面積を乗じて得た額との合計額」を「千分の十八・二四に相当する額」に改める。
第二の二の１中「昭和三九年三月三一日」を昭和四六年一二月三一日」に改める。
目　録　（二）
建設省告示第六百二十四号
地代家賃統制令（昭和二一年勅令第四百四三号）第五条の規定に基づき、昭和二七年一二月建設省告示第千四百十八号の一部を次のように改正し、昭和四九年四月一日から適用する。
建設大臣　Ｂ
昭和四九年四月二四日
第二の一の１の（註）の（１）中「その年度分の固定資産税の課税標準となるべき額」を「昭和四八年度分の固定資産税の課税標準となるべき額（昭和四九年度以降において、新たに固定資産税が課されることとなる土地又は分筆される等特別の事情がある土地については、当該土地に類似する土地の昭和四八年度分の固定資産税の課税標準となるべき額に比準する額として市町村長が算定したものをいう。）」に改める。
第一の四中２の項を３の項とし、１の項の次に次の一項を加える。２　昭和四九年三月三一日の令第十条の規定による地代の認可統制額（以下「従前の地代の認可統制額」という。）が一の規定によつて算出した地代の額をこえるときは、一の規定にかかわらず従前の地代の認可統制額を、その賃借条件とともに据え置くものとする。
第二の二中３の項を４の項とし、２の項の次に次の一項を加える。３　昭和四九年三月三一日の令第十条の規定による家賃の認可統制額（以下「従前の家賃の認可統制額」という。）が一の規定によつて算出した家賃の額をこえるときは、一の規定にかかわらず従前の家賃の認可統制額を、その賃借条件とともに据え置くものとする。
目　録　（三）
建設省告示第七百五十四号
地代家賃統制令（昭和二一年勅令第四百四三号）第五条第二項の規定に基づき、昭和二七年一二月四日建設省告示第千四百十八号の一部を次のように改正し、昭和五一年四月一日から適用する。
昭和五一年四月十七日
建設大臣　Ｃ


○　主文
原告Ａの訴を却下する。
その余の原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告Ｂは、広島市に対し金三三万三三五五円及びこれに対する昭和五三年六月六日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。２　被告Ｃは、広島市に対し金三三万八四四三円及びこれに対する昭和五三年九月二二日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。３　被告広島市長は、被告Ｂ及び同Ｃに対し、同人らの休職期間中、給料、扶養手当、調整手当及び住居手当を支給してはならない。
４　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　１、２項につき仮執行宣言
二　被告ら
（被告広島市長の本案前の申立）
主文第一項と同旨
（被告らの本案に対する申立）
１　原告らの請求を棄却する。
２　主文第三項と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らは、広島市に居住する広島市民である。
被告Ｂは、元広島市管財部長及び元広島市土地開発公社参与で、昭和五二年七月二〇日背任罪で起訴され、同月二三日分限休職処分を受け、同年九月三日枉法収賄罪で追起訴されたものであるが、被告広島市長は、同人に対し給与として同五三年二月分一三万三三四二円、同三月分二〇万〇〇一三円を各支給した。被告Ｃは、元広島市財政局長及び元広島市土地開発公社理事で、昭和五二年八月一一日背任罪で起訴され、同月一二日分限休職処分を受けたものであるが、被告広島市長は、同人に対し給与として同五三年二月分一三万五三七七円、同三月分二〇万三〇六六円を各支給した。
２　そこで昭和五三年（行ウ）第六号事件原告らは、被告Ｂにつき昭和五三年三月一七日付をもつて、同年（行ウ）第一八号事件原告らは、被告Ｃにつき同年七月六日付をもつて、広島市監査委員に対し被告広島市長の右公金の支出について監査並びに必要な措置を請求したが、同委員から被告Ｂにつき同年五月一日付をもつて、被告Ｃにつき同年八月一一日付をもつて、理由がない旨の通知を受けた。３　被告Ｂ、同Ｃの起訴にかかる背任とは、広島市土地開発公社が昭和四九年三月二九日大和機工株式会社（以下単に大和機工という。
当時代表取締役Ｄ）との間で段原土地区画整理事業の代替地として同市＜地名略＞の宅地造成地を一三億七七六六万円で買収する契約を結び、八億七七〇〇万円を同社に支払い、残金の五億〇〇六六万円は広島県の造成完了検査にパスした後支払うことを決めていたのに、当時同公社の参与で公共用地の売買や代金の支払などに従事していた被告Ｂ、当時同公社理事の被告Ｃは、資金繰りに困つていたＤらから完了検査前に残金の前払いを要請されたため、Ｄらと共謀のうえ、造成地は工事が未完了のうえ工事内容の変更等で相当期間完了検査が受けられないのに、同年七月三一日ころ、「近く工事が完成し、県の完了検査が終るので残金のうち四億円を支払う。」旨契約内容を変更し、同公社に損害を与えたというものである。また、追起訴にかかる被告Ｂの収賄とは、右背任行為に関連して、大和機工に便宜を図つた報酬としてＤからスイス製腕時計一個（二五万七〇〇〇円相当）を受けとつた、というものである。
被告Ｂ、同Ｃの右所為（特に被告Ｂの収賄）は、公務員の典型的な非違行為であり、市民の信頼を裏切る許し難い行為であつて、本来懲戒事由に当るべきところ、広島市長はこれを分限休職処分となし、あまつさえ、昭和五三年二月、一般職の職員の給与に関する条例（以下給与条例という）二二条四項を適用して、被告Ｂ、同Ｃに対し、給料、扶養手当、調整手当及び住居手当（以下これらを一括して給与という）の六割という昀上限の支給を強行し、その後右措置を継続している。４　被告広島市長の右措置は、地方公務員法二九条（懲戒）一項を適用すべきところ同法二八条（分限）二項を適用した違法があり、また、仮に分限休職処分が違法でないとしても、職員の分限に関する条例（以下分限条例という）六条二項に基づき無給の措置をとるべきところ、裁量権を逸脱又は濫用して給与条例二二条四項を適用した違法がある。したがつて被告Ｂ、同Ｃに対する前記給与の支給は法律上の原因を欠くことになる。
５　よつて、原告らは、被告Ｂに対しその不当利得にかかる金三三万三三五五円及び遅延損害金を、被告Ｃに対しその不当利得にかかる金三三万八四四三円及び遅延損害金をそれぞれ広島市に返還することを求めるとともに、被告広島市長に対し、広島市に回復の困難な損害を生ずるおそれがあるので、被告Ｂ、同Ｃへの給与の支払の差し止めを求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１の事実は認める。
請求原因２の事実は、被告広島市長、同Ｃが原告Ａの監査請求につき否認するほか、その余は認める。
請求原因３の事実中被告Ｂ、同Ｃが原告ら主張の要旨により起訴された事実及び被告広島市長が被告Ｂ及び同Ｃに対し昭和五三年二月以降給与条例を適用して給与の一〇〇分の六〇を支給している事実は認めるが、その余は争う。請求原因４・５は争う。
三　被告らの主張
（被告広島市長）
１　被告Ｂ、同Ｃに対する処分の経過について
被告Ｂは、昭和五二年七月二〇日に背任罪で起訴され、同年九月三日に枉法収賄罪で追起訴され、また、被告Ｃは同年八月一一日に背任罪で起訴され、現在、当該起訴に係る訴訟は広島地方裁判所において係争中である。一方、被告広島市長は、被告Ｂに対し昭和五二年七月二三日に、被告Ｃに対し同年八月一二日に、刑事事件により公訴を提起されたことを理由として、地方公務員法二八条二項二号及び給与条例二二条四項の規定に基づき、それぞれ休職処分を行ない、給与は支給しないこととした。


ところが、被告Ｂは、地方公務員法四六条の規定に基づき、昭和五二年一二月六日に広島市公平委員会に対して、その休職期間中給与の一〇〇分の六〇を支給するよう措置要求を行い、同委員会は、昭和五三年二月九日に右措置要求について、被告Ｂに対し給与の一〇〇分の六〇を支給することが適当であると判定し、被告広島市長に対してその旨勧告を行なつた。
被告広島市長は、その勧告を受けて昭和五三年二月一〇日に被告Ｂに対し、同日から給与の一〇〇分の六〇を支給することを決定し、同日その旨の発令行為を行ない、現在に至つている。
また、被告広島市長は、右判定の趣旨並びに被告Ｃとほぼ同一の条件及び事情にある被告Ｂに給与を支給することとの均衡を考慮して、被告Ｃに対し、昭和五三年二月一〇日から給与の一〇〇分の六〇を支給することを決定し、同日その旨の発令行為を行ない、現在に至つている。
２　被告Ｂ、同Ｃに対する休職処分について
被告Ｂ、同Ｃを休職処分に付したことに違法はない。
地方公務員法二八条二項二号において、職員が刑事事件に関し起訴された場合は、意に反してこれを休職にすることができることとされているが、被告Ｂ、同Ｃは背任罪で起訴されたところから、右の規定に基づき、休職処分に付したものであり、何ら違法なものではない。
なお、原告らは、被告Ｂ、同Ｃに対しては休職処分に付すべきではなく、懲戒処分に付すべきであると主張するが、そもそも懲戒処分と刑事休職処分とは、その趣旨・目的、処分の要件及び効果を異にするものであり、反論の限りでない。
３　被告Ｂ、同Ｃに対する給与の支給について
被告Ｂ、同Ｃに対して給与を支給したことに違法はない。分限条例は、休職に付した場合の手続、効果等を定めているものであるが、休職に付した場合の給与の支給について、その六条二項で、「別段の定のある場合の外、その休職の期間中いかなる給与も支給されない。」と規定しており、その規定にいう、「別段の定」とは、給与条例を指すものである。そして、給与条例は、その二二条四項において、休職者の給与として、本件のごとき刑事休職者に対する給与については、給与の「一〇〇分の六〇以内を支給することができる。」と規定しており、そこで、被告Ｂ、同Ｃに対しては、給与条例を適用して昭和五三年二月一〇日に、同日から給与の一〇〇分の六〇を支給することとしたもので、この処分に何ら違法はない。
４　回復の困難な損害について
被告Ｂ、同Ｃに対する給与の支給は、広島市に回復の困難な損害を生じさせるものではない。
地方自治法の規定に基づく差止請求は、特に「当該行為により普通地方公共団体に回復の困難な損害を生ずるおそれがある場合」に限り、この請求を認めることとしている（地方自治法二四二条の二第一項ただし書）。そして、回復の困難な損害とは、原状回復及び金銭賠償が不能であるもの並びに抽象的には金銭賠償が可能であるけれどもなお社会通念上金銭賠償がほとんど不能とみられるような損害を含むものと解されているものである。
したがつて、被告Ｂ、同Ｃに対する給与の支給は、仮にそれが違法であるとしても、その支払により広島市に与える損害は、回復の困難な損害に当らないことが明らかである。
（被告Ｂ、同Ｃ）
１　地方公務員法二八条二項二号は、地方公務員が刑事事件に関し起訴された場合、その意に反してこれを休職にすることができる旨定め、さらに同条三項は休職にする場合の手続及び効果を条例で定める要がある旨規定するところ、広島市においては右規定を承けて分限条例及び給与条例を設けているが、刑事休職者に対しては分限条例六条二項及び給与条例二二条四項でいわゆる給与の六割支給ができる旨定めており、被告Ｂ、同Ｃが受けた給与は右諸規定に基づくもので、原告ら主張の如く法律上の原因を欠くものではない。
２　ところで、刑事被告人は有罪判決が確定するまでは無罪の推定を受けるものであるが、これは単に刑事法上の原理ではなく、我が国憲法の精神であり、他の行政法、民事法の分野でも当然に尊重適用されねばならない原理であるところ、被告Ｂ、同Ｃが起訴されたことのみを以て地方公務員法二九条一項を適用して懲戒処分に付すべきであつたとの主張は、被告Ｂ、同Ｃが起訴事実を認めている場合は格別、これを全面的に否認し争つている場合においては、右原理に照しそれ自体法的根拠のない主張であるといわねばならない。
３　地方公務員法二八条二項二号の刑事休職処分は、働く意欲とその能力を有する者に対しその意に反して強制的に一切の職務から排除しながら、他方職員としての身分は存続させるものであるから、その職員は他に就職することも事実上不可能で、結局刑事休職者を無給とすることは、その職員の生活権を奪うことにほかならないところ、右結論が不当であることはいうまでもなく、それから考えると刑事休職者に対する前記諸規定は給与の六割支給を原則的に予定していると解されるのである。
４　被告Ｂは、昭和五二年一二月六日に地方公務員法に基づき広島市公平委員会に対して給与の六割支給の措置要求の申立をなし、同委員会は同五三年二月一〇日に広島市長に対し右申立どおりの勧告を行い、その結果、広島市長は同日被告Ｂ及び被告Ｃにいわゆる給与の六割支給の辞令を交付した事情にあるところ、右措置は右経緯に照し何ら違法ではない。
四　被告らの主張に対する認否
被告Ｂ、同Ｃに対する処分の経過に関する事実は認めるが、被告Ｂ、同Ｃに対する休職処分及び給与の支給が違法でないとの主張並びに給与の支給が広島市に回復困難な損害を与えないとの主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告らが広島市民であること、原告Ａを除くその余の原告らが監査請求を経由したことは、当事者間に争いがない。


原告Ａが監査請求を経由したことについては、当事者間に争いがあるところ、これを認めるに足りる証拠はないから、同原告の訴は不適法というべきである。二　被告Ｂは、元広島市管財部長及び元広島市土地開発公社参与で、昭和五二年七月二〇日原告ら主張の要旨の背任罪で起訴され、同月二三日分限休職処分を受け、同年九月三日原告ら主張の要旨の枉法収賄罪で追起訴されたこと、被告Ｃは、元広島市財政局長及び元広島市土地開発公社理事で、昭和五二年八月一一日原告ら主張の要旨の背任罪で起訴され、同月一二日分限休職処分を受けたこと、被告広島市長が被告Ｂに対し給与として昭和五三年二月分一三万三三四二円、同三月分二〇万〇〇一三円を、被告Ｃに対し給与として昭和五三年二月分一三万五三七七円、同三月分二〇万三〇六六円を各支給したことは、当事者間に争いがない。三　そこで、まず被告Ｂ、同Ｃに対する休職処分及び給与の支給についての事実関係についてみると、成立に争いのない甲第一ないし第三号証、乙第一ないし第三号証、証人Ｅ、同Ｆの各証言及び前記争いのない事実を総合すると、次のとおりの事実が認められ、この認定を左右するに足りる証拠はない。１　昭和五二年六月二九日、広島市財政局管財部長兼広島市土地開発公社用地部長の被告Ｂは、同公社が昭和四九年三月二九日大和機工と同市＜地名略＞の造成地（約一万八〇〇〇平方メートル）を一三億七七六六万円で売買契約を結んだ際代金のうち五億円は県の完了検査が済んだ後支払うと定めてあるのに、大和機工前社長Ｄから残金前払いの依頼を受け、当時部下だつた用地第一課長Ｇと契約内容の変更を計画し、同年七月二九日「近く完了検査が終わるので残金を支払う。」と契約を変更し、同社に四億円を支払つた背任の疑いで逮捕された。広島県警は、ＧがＤから現金を受取つていたことから上司の被告Ｂにも収賄があるのは間違いないとみて追及していた。昭和五二年七月一七日付中国新聞は、被告Ｂの収賄につき、前記逮捕及び収賄追及の事実のほか、被告Ｂが契約変更の謝礼として外国製腕時計一個（三六万円相当）と現金二〇万円を受取つたことを自供した旨報道した。被告Ｂは、昭和五二年七月二〇日前記逮捕と同趣旨の背任罪で起訴された。被告Ｂの起訴にかかる背任とは、広島市土地開発公社が昭和四九年三月二九日大和機工（当時代表取締役Ｄ）との間で段原土地区画整理事業の代替地として同市＜地名略＞の宅地造成地を一三億七七六六万円で買収する契約を結び、八億七七〇〇万円を同社に支払い、残金の五億〇〇六六万円は広島県の造成完了検査にパスした後支払うことを決めたのに、当時同公社の参与で公共用地の売買や代金の支払などに従事していた被告Ｂは、資金繰りに困つていたＤらから完了検査前に残金の前払いを要請されたため、Ｄらと共謀のうえ、造成地は工事が未完成のうえ、工事内容の変更等で相当期間完了検査が受けられないのに、同年七月三一日ころ、「近く工事が完成し、県の完了検査が終わるので残金のうち四億円を支払う」旨契約内容を変更し、同公社に損害を与えた、というものである。
ところで、既に昭和五二年五月一四日元広島市用地第一課長兼広島市土地開発公社参与Ｇが同じく公社と大和機工との間の土地売買契約に関連する収賄容疑で逮捕されていたところから、広島市の人事管理当局は、捜査機関に事情聴取のため呼出された広島市の職員から捜査機関に対する供述内容について報告を受けると共に、人事課長Ｆを通じて被告Ｂから同人が逮捕される前、当時の土地開発公社の事務処理状況等を聴取したが、その際、被告Ｂは石油シヨツク後の当時の社会情勢から大和機工との間の前記契約変更は必要であつたものであり、また、工事完成の見込みについては確信があつた旨説明していた。そうしたこともあつて広島市の人事管理当局としては、被告Ｂが同年六月二九日に背任容疑で逮捕されるまで捜査機関が同被告の背任容疑について捜査していることは全然知らず、同被告の逮捕前には同被告の背任容疑を前提とした調査をしたことはなく、その後は捜査機関から状況を聞くすべもなく、結局被告Ｂについては起訴されたような非違行為があつたと確信するに至らないまま、広島市長は、起訴三日後の昭和五二年七月二三日地方公務員法二八条二項二号により被告Ｂを分限休職処分に付した。当時広島市においては分限条例六条二項の原則に従い起訴休職者にはその休職の期間中いかなる給与も支給されない慣例であつたので、被告Ｂも無給の休職処分とされた。被告Ｂの背任罪による起訴のあつた翌日の昭和五二年七月二一日、同被告の上司である広島市財政局長兼広島市土地開発公社理事被告Ｃが同一内容の背任罪容疑で逮捕された。そして、同年八月一一日被告Ｃは右背任罪で起訴された。逮捕前には広島市の人事管理当局は所管局長としての被告Ｃから前記契約変更についての報告を求めていたものの同被告にまで強制捜査が及ぶとは予想しておらず、逮捕後は同被告との接見が禁止されていたため容疑事実について直接事情聴取することができず、そのため被告Ｃについて起訴されたような非違行為があつたと確信するに至らないまま、起訴翌日の昭和五二年八月一二日広島市長は地方公務員法二八条二項二号により被告Ｃを分限休職処分に付し、被告Ｂと同様無給の休職とした。
なお、前記Ｇは、公判廷において収賄の事実を認め、保釈後Ｆ人事課長らの事情聴取においてもこれを認めたため広島市の人事管理当局は直ちに同人の処分につき懲戒分限審査会に諮問して懲戒免職相当との答申を得、同人を懲戒免職処分に付した。
２　被告Ｂ、同Ｃに対する休職処分後、Ｆ人事課長らは公判廷を傍聴したが、両名は起訴事実を全面的に否認していた。
昭和五二年九月三日には被告Ｂは、前記背任行為に関連して、大和機工に便宜を図つた報酬としてＤからスイス製腕時計一個（二五万七〇〇〇円相当）を受けとつたという収賄の罪で追起訴された。広島市の人事管理当局としては、右収賄容疑について新聞報道がされていたことは承知していたものの、追起訴前この件について特段の調査をしたということはなかつた。その後公判廷において被告Ｂは、Ｄの時計と交換した旨述べて収賄の事実を否認した。
被告Ｂ、同Ｃの保釈後、Ｆ人事課長は両名と個別に面接して確認したが、両名共起訴事実を全面的に否認していた。


○　主文
原告両名の請求をいずれも却下する。
訴訟費用は原告両名の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告は定期航空運送業者に対し新潟空港において計器進入による離着陸をする最大の離着陸滑走路長一、九〇〇メートルをこえる航空機を機材とする事業計画を認可してはならない。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
１　本案前の答弁
主文同旨
２　本案の申立に対する答弁
（一）　原告らの請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因
１　（一）被告は空港整備法に基づき、新潟市＜地名略＞（標点位置北緯三七度五七分七秒、東経一三九度七分九秒、標高〇・八一メートル）に新潟空港を設置しこれを管理している。
（二）　被告は航空法（以下単に法という）五五条の二第二項、四六条に基づき昭和四七年九月二五日運輸省告示（以下単に告示という）第三六一号をもつて新潟空港の着陸帯Ｂの長さを二、〇二〇メートル、等級をＣ級、滑走路Ｂの長さを一、九〇〇メートルに変更して、同年一〇月一日から供用することを告示した。（三）　被告はまた法九九条に基づき、同年五月二〇日ノータム第四三、第四四号により、同年六月一五日から、新潟空港にＩＬＳの運用開始を行うとの航空情報を提供した。
２　ところで被告は、
昭和四八年五月三一日訴外日本航空株式会社に対して法一〇一条二項に基づき、新潟－ハバロフスク間、運航開始予定期日同年六月一五日、使用機型式ボーイング七
二七－一〇〇とする路線免許を、
同年五月三一日法一〇九条に基づき、訴外全日本空輸株式会社に対して、休止中の新潟－札幌間を同年六月一五日から毎日一往復便、ボーイング七二七－一〇〇型お
よびＹＳ－一一機を使用して運航する旨の、
同年五月三一日法一〇九条に基づき、訴外東亜国内航空株式会社に対して、東京－新潟間に運航している航空機の機種を同年六月一五日からボーイング七二七－一〇
〇型とする旨の各事業計画変更の認可を、
同年六月七日訴外アエロフロートに対して法一二九条の三第二項に基づき、東京－ハバロフスク間のイリユウシン六二型による週一往復便の運航を、新潟－ハバロフスク間ツボレフ一五四型に変更する旨の事業計画変更の認可をそれぞれ与えた。３　しかしながら右各行政処分は次のとおり、法一〇一条一項三号の審査にあたつて、適合しないものを適合すると判断したものでいずれも瑕疵のある行政処分である。
（一）　前記１（二）のとおり新潟空港の着陸帯Ｂの等級はＣ級であるから、計器着陸（精密計器進入）をする場合、航空法施行規則（以下単に規則という）七九条三号により着陸帯の幅が三〇〇メートル以上あることが必要である。ところが新潟空港の着陸帯Ｂは一五〇メートルしかない。従つて新潟空港においては、計器着陸のための適法な施設がないにもかかわらず、前記２の各事業計画では、いずれの航空機も計器着陸によることを申請条件としている。（二）　空港における重要な施設は、法ならびにその準拠する国際民間航空条約との付属書によつて厳正に規正されているが、その基準の決定は、離着陸する最大級の航空機の特性を満たすものでなければならない。
新潟空港の滑走路Ｂは前記１（二）のとおり一、九〇〇メートルしかない。然るに、前記２の事業計画によれば、使用される各航空機は、ＹＳ一一型を除くほかすべてが、最大離陸滑走路長のいずれかが一、九〇〇メートルを超える特性があり、これらが離着陸することは、保安上の基準を著しく犯すこととなり許されない。
４　被告が前記第１項（二）の告示等をもつて新潟空港の施設を変更するに至つた理由は、日ソ航空協定に基づく局地間航路の一地点として新潟空港が選定され、その路線に使用される航空機に、日本側ではボーイング七二七－一〇〇型機が、ソ連邦側でもこれに準ずる特性の航空機が運行されることが予定されていたので、それに対応できる最低限度の施設、即ち計器用二、〇二〇メートルの着陸帯を設置する必要に迫られたからであつて、このことは公知の事実である。しかるに被告は告示第三六一号をもつて右最低限度の施設すら完成にまで至らない状態で、右大型機の運行のために新潟空港の供用を開始した。従つて被告が今後前記２のように、新潟空港に計器進入する航空機の最大離陸滑走路長が一、九〇〇メートルをこえる新たな事業計画または変更申請に対し、免許ないし認可処分をなす可能性はきわめて強いものである。
５　よつて、原告らは被告に対し、請求の趣旨記載の裁判を求める。
二　被告の本案前の抗弁
１　日本国憲法の制定に伴い、裁判所は、行政事件についても民事、刑事の事件と同様に審理裁判する権限を有するようになつたが、このことから直ちに行政に関して生ずる紛争のすべてについて裁判する権限を有するに至つたわけでないことは明らかであつて、そこには裁判制度の歴史的発達に由来する司法の実質的意義に基づく限界がある。
司法は、本来何が法であるかの判断をなし、法の具体的適用を保障する作用であるから、裁判所は、行政機関のなした判断及び行為の適法性を二次的に審査する権限はこれを有するが、自ら行政庁に代つて行政行為をしたり、行政庁を監督するような権限は有しない。行政行為が行政権の権限に属せしめられているということは、それが単なる法律の執行作用でないことから、行政行為をなすべきかどうかについての第一次的判断権を行政機関に付与していることを意味するものにほかならない。
ところで、裁判所が行政庁に対し不作為すなわち事前の差止めを命ずることは、裁判所が行政監督権を行使することにほかならず、また、行政行為の事前差止め請求は、行政行為をなすべきか否かについての行政庁力第一次的判断権を奪うこととなり、日本国憲法が採用する権力分立制の基本的建前に抵触することとなる。このように裁判所の判断が窮極において行政権を侵害するに至るようなことがらについては、司法権が及ばないものと解さなければならず、ここに司法権の行政権に対する限界が存する。
よつて、行政庁である被告に対し行政行為の差止めを求める原告らの本件訴は、不適法なものとして、却下さるべきである。
２　原告適格の不存在


本件訴えは行政庁の処分を将来にわたり禁止することを求めるものと解せられるから、原告となる者は当該処分によつて現に自らの権利（法律上の利益）を害されているか、または少くとも将来権利を害されるおそれのある者であることを要するものと思われる。
ところで被告がこれまでになした新潟空港にかかる事業計画の各認可処分によつて原告らが現に何らの権利も害されていないことは論ずるまでもない。そこで問題は原告らが本訴において事前の差止めを求めている処分（「事業計画の認可」）によつて原告らが将来権利を侵害される蓋然性があるといえるか否かであるが、そのような蓋然性はもちろん可能性すら全く存在しない。
すなわち原告Ａ宅はＢ滑走路の西南にあつて滑走路端から三四〇メートル以上離れており、原告Ｂ宅はＢ滑走路の東方阿賀野川の対岸にあつて滑走路端から一三七〇メートル以上も離れている。
したがつて万一原告らの主張するごとき航空機がＢ滑走路をはみ出すような事故が起きたとしても原告らの生命、身体、財産に危険を及ぼすことはありえないのである（片側七五メートルの着陸帯をはみ出す事故例すら考えられない）。また滑走路Ｂの長さが一九〇〇メートルであることによつて原告らの生命、身体、財産に危険を生ずるごときことはおよそ考えられないのであつて、原告らのいう危険は杞憂の域を出ないものである。
なお、原告らがそれぞれ転移表面および進入表面の投影面下に居住していることが原告適格を認める根拠となり得ないことは、航空法が転移表面又は進入表面の上に出るものの設置等を禁ずる（同法四九条）だけで、その下については何らの規制を加えていないことからも明らかである。
３　以下のとおり、新潟空港において計器進入方式を採用していること、性能上、最大離着陸滑走路長一九〇〇メートルをこえる航空機を同空港に離着陸させることは、なんら違法ではなく、行政庁の第一次判断権を排除するほど原告らに差し迫つた危険を与えているわけでもないので、行政庁たる被告の第一次判断権を一般的に奪うこととなる本件訴えは、不適法なものとして、却下されるべきである。（一）　新潟空港の着陸帯の幅が一五〇メートルであるにもかかわらず、前記ノータムにより計器進入方式を採用しているのは、以下のとおり規則七九条三号にいわゆる特別の理由が存在するからであつて、同措置にはなんらの違法も存しない。（１）　新潟空港着陸帯Ｂは、運輸省告示第三五九号（甲第二号証参照）によるいわゆる第二期工事を完了した状態にあり、その等級はＣ級である（等級の根拠については規則第七五条第二項参照）から、これを計器用として使用するには、規則第七九条第三号の規定により原則として三〇メートル以上の幅を必要とすることは原告らの指摘するとおりである。しかしながら、規則第七九条第三号が、特別の理由がある場合に例外的運用を許すものであることは、その文理上明らかである。しかして、規則第七九条第三号にいう特別の理由とは、同号が滑走路等の設置基準を定めた目的からみてそれらの施設が右の基準に適合しないにもかかわらず客観的見地からこれを補う事情が存在し、航空機の航行の安全になんら支障を生じないことが明らかな場合をいうものと解すべきである。
（２）　新潟空港は、昭和四八年六月一五日から、九九条、一三七条一項、規則二四〇条一項三六号、二四〇条の二、二項に基づき東京国際空港長（航空情報課）から発せられた昭和四八年五月二〇日付ノータム（甲第八号証参照）により、計器進入方式（ＩＬＳ）が採用されている。
（１）　記載の基準に照らすとき、本件着陸帯の幅は一五〇メートルであるから、これを右のように計器用に使用しうるためには、本来不足とするその余の一五〇メートル部分について補強条件の存在することが必要であるところ、その補強条件が存在することは次のとおりである。
（ｉ）　一般に、計器着陸用施設を有する滑走路に計器進入着陸を許容する場合には、「計器飛行による進入方式・出発方式及び最低気象条件の設定基準」（四六・一二制定空航第一〇五号（内規））により、地上二〇〇フイートまで計器誘導がなされるものとされているが、前記ノータムによれば、新潟空港における計器進入は二五三フイートまでと制限し、新潟空港の状況に対する配慮が払われている。ちなみに、二五三フイートと数値を高めた具体的理由は、当該航空機が、計器誘導により二五三フイートまで降下し、滑走路等が視認できない場合においても、安全十分な余裕をもつて進入復行の措置を講じうることを見込んだものである。（ｉｉ）　また、本件着陸帯は、実質的には、三〇〇メートルの幅を備えているとみることもでき、Ｃ級計器用着陸帯としての実体を相当程度に備えているものである。すなわち、本件着陸帯の用地は甲第六号証の写真のとおりの形状を備えており、北西隅部分において全面積に比すれば極めて僅かな三角状の地域が海面部分となつているものの、この部分を除けば、その幅は三〇〇メートルの地域を確保しており、しかも、その全域は全体的にみれば、おおよそ平担な地域であるから、万一の場合には三〇〇メートル幅の着陸帯としての不足部分を相当程度に補う効用を発揮しうるものである。
（ｉｉｉ）　さらに、後記のとおり安全航行についての各般の配慮が法規上も事実上も払われていることに照らせば、新潟空港の着陸帯の幅が一五〇メートルとして供用されているとしても、新潟空港において計器着陸用施設による計器進入方式を採用することになんらの支障もない。このことは、航空機の航行に関与するものにとつては常識であり、航空関係者は、新潟空港の着陸帯の幅員が一五〇メートルであることをよく承知し、これに見合う航行方法により対処しうるものなのである。（３）　新潟空港の着陸帯の幅が一五〇メートルであるにもかかわらず、前記ノータムにより計器進入方式を採用しているのは、前項のとおり規則七九条第三号にいういわゆる特別の理由が存在するからであつて、同措置にはなんらの違法も存しないのである。
（二）　新潟空港滑走路Ｂに最大離着陸滑走路長一九〇〇メートルを超える航空機を離着陸させても何ら違法はない。
（１）　新潟空港滑走路Ｂは、運輸省告示第三六一号（甲第五号証参照）により、昭和四七年一〇月一日から、長さ一九〇〇メートルとして供用開始されているものである。


（２）　原告らは、新潟空港の滑走路Ｂは一九〇〇メートルしかないから、これに最大離、着陸滑走路長が一九〇〇メートルをこえる航空機を離着陸させることは許されない旨主張するが、これは次のとおり失当である。そもそも、滑走路長一九〇〇メートルの飛行場に、航空機の性能上、最大離、着陸滑走路長一九〇〇メートルをこえる航空機の離着陸を禁止する法律は存在しない。のみならず、以下に述べるとおり航空機の離着陸は、当該飛行場の施設条件に対応して選定される航空機運航条件に合致するものだけが許容されるのであるから、原告らの主張は失当なものといわなければならない。
（３）　（ｉ）新潟空港の施設の具体的諸条件がいかなる状況にあるかは、国際民間航空条約三七条に基づく条約第一五付属書記載の航空路誌を発することにより公表され、その状況の変更は、法九九号による情報の提供として公表される。（ｉｉ）　そして、当該航空機が特定の飛行場に離着陸するための安全措置としては、耐空証明制度及び運用限界等指定書の制度がもうけられている（法一〇条参照）。すなわち、航空機があらゆる用途、速度、重量等について耐空性があることを証明することは不可能であるので、耐空証明は航空機の用途、運用限界を指定して行なうものとされている（法一〇条三項）。
耐空証明を申請する者が申請書に添付すべき書類は、規則一二条の二、二項に定められているが、これによるぼう大な書類の中には、飛行規程があり（区分一〇六）、この飛行規程に記載すべき内容については、規則一二条の二、三項に定められ、同項二号には航空機の限界事項が定められている。さらに、法一〇条三項の規定をうけて、規則一三条に飛行規程の運用限界を指定することとなつている。航空機の離着陸性能は、大気の状態（気温、風向風速等）、飛行場の標高等によつて大きな影響を受けるので、同一飛行場（同一滑走路長）であつても同じ重量で離着陸できるとは限らず、その性能上の限界も飛行規程の一項目とされている。従つて、使用する飛行場の滑走路長、標高、大気状態等の諸条件により算出される性能上の限界による離着陸重量（許容最大離着陸重量）以下の重量で離着陸を行なうことは安全上なんらの支障もない。また、航空機はその構造上の理由等から最大離陸重量等が定められているが、常に最大離陸重量で離陸する必要はない。つまり、航空機は最大有償搭載量（人数、貨物等）が限定されているので、それ以上の搭載はできず、飛行の実施にあたつては最大搭載量に、法六三条、規則一五三条に定める燃料の量を搭載すれば足りるので、比較的飛行距離が短い場合は最大有償搭載量を積んでも最大離陸重量以下の重量で離陸することとなる。前記耐空証明書の記載内容は規則一六条に、前記指定書のそれは同一三条に、それぞれ定められており、航空機は、これらに従つて空港設備等の諸条件に適合した航行により安全性を確保するものである。このことは、さらに、航空機の機長は、法七三条の二、規則一六四条の一六の規定により出発前に重量等を確認するように義務づけられており、限界事項をこえて飛行を開始することはできないものとされ、しかも、定期航空会社に対しては、運航管理者制度があり、国家試験による技能検定を受けた運航管理者の承認を受けなければ航空機を出発させてはならないものとされている（法七七条、七八条）ことにより担保されている。（ｉｉｉ）　以上のような諸施策が、法規定の定めに基づき、あるいは事実上の要請から講じられているので、性能上、最大離着陸滑走路長一九〇〇メートルをこえる航空機を本件滑走路に離着陸させても、なんら違法はなく、航空機の安全と原告ら新潟空港住民の生命に差し迫つた危険をもたらすというようなことはありえない。したがつて、原告らの主張する危険なるものは、たやすくこれを肯認しうるものではなく、単なる杞憂の域を出ないものである。
三　請求原因に対する認否
１　請求原因第１項（一）ないし（三）の事実は認める。なお「ＩＬＳ」はＩｎｓｔｒｕｍｅｎｔ　Ｌａｎｄｉｎｇ　Ｓｙｓｔｅｍ　計器着陸用施設の略称であり、同施設は空港内などに設置し航空機が空港に進入、着陸する際、航空機の降下進入路および滑走路端より一定距離の地点を機上の指示器に表示し、着陸を援助するものである。
２　請求原因第２項の事実は認める。
３　請求原因第３項の冒頭の主張は争う。
（一）　同項（一）の事実のうち、規則七九条三号において、計器用Ｃ級の着陸帯Ｂの幅は、特別の理由があると認められる場合を除き、三〇〇メートル以上と定められていること、新潟空港の着陸帯Ｂの幅は一五〇メートルであることは認めるが、その余は争う。
（二）　同項（二）の主張は争う。
４　請求原因第４項の事実のうち、日ソ航空協定に基づき、ハバロフスクとの間に貨物および旅客の航空運送業務を開始するため、日本国内の一地点として新潟空港が選定されたことは認めるが、その余の事実は否認する。
四　被告の本案前の抗弁に対する原告らの反論
１　本案前の抗弁第１項は争う。
本件訴は違法な行政行為により現在でも継続している違法な状態が排除されるまでの間、被告の為そうとする行政処分を差止めるよう求めているだけあつて、適法な条件のもとに被告の行うすべての行政処分について、それらの一次的な判断を司法権によつて為すことを求めるのではない。


日本国憲法は、国会、内閣、裁判所に、三権を分立して行使させているが、これらの国家機関の間の相互抑制と均衡保持の面から、その権限の相互的な重複をも認めている。即ち三権分立は、あくまで原則であつて、必ずしも厳格なものではない。ことに行政官僚が強大な独自の勢力を誇示して存在し、それがますます拡大される傾向が顕著な現状にあつては、三権分立論は、立法機関である国会の権限を不当に抑制し、行政権に対する司法的な統制を不当に制限するためには、理論としては有効な根拠であろう。しかし、国民の生存権が侵されるおそれのある行政行為さえも、その作用結果を見た上でなければ、行政庁を監督する機能が、国家機関の中にないという理論は誤りである。行政客体であり、かつ、主権者である国民の立場からすれば、かかる場合を限定して、裁判所がその適法性を一次的に審査する権限を有することを、至当と認め、その行使を期待している。行政は、すべて法規に適合し、かつ、公益を実現すべきものでなければならない。それのみか、法に欠くるところあればそれを補い、足らざればそれを満たすための権限を行政庁は保有している。それを、いやしくも、法令に違反し、このため、行政客体の権利や利益が侵害されることはあつてはならない。ところが被告は請求原因第２項のように違法な行政処分を行つてきた。かかる違法な行為が行政庁たる被告によつてなされた事情から、新潟空港の施設が適法な条件を満たすに至るまでの間、この種の行政処分は裁判所の判断によつて差止めることが、法治主義のもとにおいては当然に必要なことである。
原告らは本件の訴えにより、被告の違法な行為によつて生ずるおそれのある原告らの損害を予防せんとするために、事前に被告の不作為義務を確認せんとするものである。
行政行為による国民の権利侵害の蓋然性が、緊急明白である本件において、すでに侵害を受けている原告らの利益は重大でかつ償うべからざる性質である実情にかんがみ、事後の損害の拡大を防止するには、差止めによるほかその途はない。以上により、被告が本案前に本件訴を却下する旨を申立てるのは失当である。２　本案前の抗弁第２項は争う。
３　同第３項の冒頭の主張は争う。原告らが緊急に不作為を求める必要性は次のとおりである。
（一）　法は、一条で「航空機の航行の安全及び航空機の航行に起因する障害の防止を図るための方法を定め」と示しているが、右の「航空機の航行に起因する障害」を受けるものとは、単に乗客または搭載貨物等だけではなく、飛行場の施設や航空路の範囲内にある人命、財産、生活などもその対象となるものである。そして、これらのものに、障害を与えることなく、かつ安全が保障されるために、「障害の防止を図るための方法を定め」たものが法なのである。原告Ａは、新潟空港の施設たる転移表面の、原告Ｂは、進入表面のそれぞれの投影面に含まれる区域に居住している。
（二）　そして、原告らは一面右によつて法による私権を制限を受けると同時に「国際民間航空条約の規定並びに同条約の附属書として採択された標準、方式及び手続きに準拠して」航空機の安全が確保され原告らの安全が確保されることが法によつて担保されているのである。
（三）　ところで航空機の航行と附近住民の安全性とは如何なる点において接点を見付けるべきであろうか。航空機については、前述したように一〇〇パーセントの安全が確保されねばならないし、一度、その事故が発生した時には重大な被害を生ずることは必至であるので住民は被告に対し一〇〇パーセントの安全を要求できるし、その安全性のない時は耐えず、生命、身体、財産の危険にさらされていると云つてよい。
よつて、航空機の航行の安全とは現在安全に飛行しているから安全であるとの論理は通らないことは云うまでもない。ところが、法並びに規則の規定している基準の如きは、国際機構並びに国が一〇〇パーセントの安全を確保するための最低の基準と考えたものであり、その結果、右基準に達しない時は一〇〇パーセントの安全性が確保されていないことになることは云うまでもない（着陸帯の巾、滑走路の距離等は単なる飛行の安全に留まらず、高速化した航空機の場合は附近住民の安全のための施設と云えることは云うまでもない）。
よつて、原告らとしては、右基準に達しない飛行場が現に使用されていることを証明することによつて、原告らに保障された安全性が確保されていないこと、その結果、計器飛行機の発着の度に何パーセントかの生命、身体、財産に危険を蒙つていることを証明したことになるのである。
（四）　請求原因第２項記載の各行政処分によつて、前記訴外四社が事業計画どおり、定期航空運送事業を営むことにより、原告らは新潟空港に離着陸する航空機の騒音のため、不当にも静穏な個人生活を営む権利ならびに所有権または占有権に基く電波障害等を排除する権利を害されてきた。すなわち、新潟県ならびに新潟市が、昭和四八年七月、新潟空港周辺の航空機騒音測定を実施した結果によると、次のとおりである。
場　所　ｄＢ（Ａ）　ＷＥＣＰＮＬ（Ｎ＝５）
＜地名略＞　一〇〇　八〇
＜地名略＞　六六　七〇
＜地名略＞　九一　七一
＜地名略＞　八九　六九
＜地名略＞　七六　五六
＜地名略＞　六一　四一
４　（一）本案前の抗弁第３項（一）の冒頭の主張は争う。そもそも規則七九条の「特別の理由がある」ということをもつて、施設が基準に達しないのに、これをおぎなう「特別の理由」を示すと考えることは誤りである。航空機のように高速で運行され、事故が起これば一瞬にして大事故になることが明らかな場合、規則で定める基準は国が最低限度必要と考えて定めた基準であり、右基準は空港開設の基準となるものであるからこれが例外は厳しく考えるべきであり、右特別の理由とは施設の瑕疵が軽微である等のごく例外の場合を示すのみだというべきである。そして右「特別の理由」は設置、公示の段階で明らかになつている必要があり（法五五条の二、三八条三項）、公聴会の段階（法五五条の二、三九条二項）で「特別の理由」は明らかにされていなければならない。そもそも被告たる運輸大臣は、飛行場を設置しまた施設を変更する場合、法三九条一号、二号、五号の基準に従つてこれをなすことが必要であり（法五五条の二）、この場合法三九条二項（公聴会）、法四〇条（公共用飛行場の告示）の準用がある（法五五条の二）。


ところで被告は、昭和四六年一〇月九日付官報で、新潟空港の施設のうち着陸帯Ｂの長さを第三期において二、一二〇メートルに、幅員を三〇〇メートルに施設変更し、供用開始予定期日を昭和四八年六月一日とする旨告示した（運輸省告示第三五九号）。
すなわち新潟空港は、右告示どおりに施設変更が完了し、供用開始できるものとして告示したのであり、これが変更についても法四〇条ならびに法四六条に基づく告示をなすべき義務あるにもかかわらず、被告は故意になさなかつたのであつて、前記のようにその瑕疵は非常に大きいといわなければならない。（二）　本案前の抗弁第３項（一）（１）の事実のうち、新潟空港着陸帯Ｂの等級がＣ級であることは認めるが、その余は争う。
（三）　同項（一）（２）の事実のうち、新潟空港は昭和四八年六月一五日から、同年五月二〇日付ノータムにより、計器進入方式（ＩＬＳ）が採用されていることは認めるが、その余は争う。
被告の主張する（ｉ）（ｉｉ）（ｉｉｉ）の事由はいずれも規則七九条三号の「特別の理由」にあたらない。
（四）　同項（一）（２）（ｉ）の主張は争う。
そもそも計器に誘導された航空機が、二〇〇フイートまで誘導されようと、二五三フイートまで誘導されようと、わずか五三フイートの差では安全に無関係であつて、着陸帯の欠陥が補完されるという性質のものではない。（５）　同項（一）（２）（ｉｉ）の主張は争う。
着陸帯の目的は、法二条五号の定義からも明らかなように、航空機が着陸に失敗して復行したり、滑走路を逸脱した場合にその安全を確保するために設けられたものであるし、航空機が滑走路を逸脱した場合、着陸帯の強度不足により航空機により大きな損傷を与えない強度を有する必要がある。そのために、規則七九条三号によつて、最大縦断・横断こう配も規定されている。よつて着陸帯は、右目的にそつた機能と設置基準を満たしていなければならない。
しかるに被告は、着陸帯Ｂの北西隅部分はおおよそ平担で、実質的に三〇〇メートルの幅員を備えていると主張するが、この部分は標高四・五メートル（新潟空港の標点は〇、八一メートル）の防潮提で遮断され、その北側部分は海中に没しており、さらに南側内陸部分は、滑走路の築上と高低差二～三メートル以上の沼沢地（石油廃棄物の溜池）を包括しているので、航空機がひとたび右部分に突つ込んだ場合には重大な惨事を引きおこすことは必至である。
（六）　同項（一）（２）（ｉｉｉ）
の主張につき、航空関係者が着陸帯に欠陥のあることを承知しているとの主張が法律的には無意味であることは、航空関係者が飛行場の欠陥を知つてさえいれば、欠陥のある飛行場の使用も許されるというに等しい結果を生ずることからも明らかである。
法が空港について種々の基準、規定をおき、被告の審査（法三九条）を認めているのは、現在の航空技術を駆使して航空の安全について十分注意していてもなお、航空機材等の関連からして右基準をみたさない限り安全が保障されないからであり、右欠陥等を航空機運行者の注意力に転嫁することは許されない。それだからこそ国も種々の設置基準を作り、公聴会の開催を義務づけ（法三九条二項）、当該飛行場又は航空保安施設の位置、構造等の設置の計画が運輸省令で定める基準に適合するものであるか否かを審査すべきこととなつている（同条一項）のである。５　（一）被告の本案前の抗弁第３項（二）の冒頭の主張は争う。（二）　同項（二）（１）の事実は認める。
（三）　同項（二）（２）の主張は争う。
（四）　同項（二）（３）の主張につき、本件では空港施設の基本である滑走路Ｂおよび着陸帯Ｂの欠陥が住民の生命に直接かかわることとして争つているのであり、空港の地上設備としては、これらが最も重要な機能であること明らかである。ところが、国際条約第一五付属書により定められるＡＩＰには滑走路Ｂは一、九〇〇×四五メートルと表示されているだけである。このことは計器用であること明らかなため、着陸帯の幅は、必然的に横に三〇〇メートル延長されているとの誤解を与えることとなる。
また法九九条に基く情報の提供も規則二〇九条の二第２号に定める飛行場における障害については、被告の認めるところである着陸帯の欠陥などについて情報として提供されたことはない。
（五）　同項（二）（３）ｉｉの主張につき、被告は「耐空証明」さえも新潟空港の地上施設の欠陥の補充条件にしようとするが、これは明らかに誤りである。航空機の航行の安全は、耐空証明あり整備された航空機を、有能な航空従事者が、安全な航空路を、正確な航空保安施設に頼つて運行し、適法に完備した飛行場に離着陸することによつてはじめて確保できるものであり、被告の主張は失当である。ことに新潟空港は国際線が乗り入れている。それに就航する機材は外国籍であり、その耐空証明は被告の権限の及ぶところではない。そのゆえにこそ、空港施設は、規則七九条の基準で「以上」になるような、ゆとりある施設を保つてこそ、安全は、はじめて確保される。
（六）　同項（二）（３）ｉｉｉの主張は争う。
被告は、法五五条の二、二項、第四〇条に基づき、昭和四六年一〇月九日告示第三五九号をもつて、新潟空港の着陸帯Ｂの長さを二、一二〇メートル、幅三〇〇メートルに変更を加えることとし、供用開始の予定期日を昭和四八年六月一日とする旨告示した。被告は、右計画の際、新潟空港の航空旅客、貨物の需要、就航機材たる航空機の種類、就航便数を総合的に考え、法並びに規則や航空機の安全のため、必要と思われる最低の諸施設を決定し、そのための最低の安全施設内容を告示し、昭和四八年六月一日から供用開始しようとしたものである。よつて被告運輸大臣こそ、新潟空港とそれを利用する航空機材の就航による安全について計画段階で最もよく知つていたものというべきである。新潟空港が被告以外の者の設置した空港であれば、被告は法四八条により、申請書に記載した計画や法三九条一項一号による基準に適合させるための措置を命じ、その命令に従わなかつた時は自らの権限で設置の許可を取消し、又は期間を定めて飛行場の全部若しくは一部の供用の停止を命ずる権限者なのである。


そして被告はこれらの権限が付与されているのも、空港の施設そのものが乗客並に付近住民の生命の安全に深い直接的な関連を有しているからである。一方被告が設置した空港についてはそのような欠陥を補正するための法規がない理由は、監督者たる被告自らがそのような違反をする筈はないと法制定者が考えたためであり、被告がその外のものが設置した空港については取消、供用の停止を命じ得、かつ国民の生命と深いかかわり合いを持つ法規を一切無視して、敢えて基準や公示内容に反する空港を供用している場合、生命の安全をおびやかされる国民の一人として本件訴を提起し維持できることは当然というべきであるし、そのような法規違反をして裁量の範囲であると主張することは許されない。右のように被告自ら予定した航空機材の運行にあたつて、二、一二〇メートルの着陸帯の必要なことを認めている。
また航空局建設課長も編集に関与している財団法人航空振興財団の編集した「飛行場概論」も「空港規模の基本となる滑走路長決定について述べたい」としてＢ－七二七の滑走路長を二、〇〇〇メートルないし二、五〇〇メートルとしている。この点被告はｉｉにおいて航空機の離着陸性能は、大気の状態、標高、離着陸状況により左右されると主張するが、右「飛行場概論」はそれらの滑走路長を補正する要素を加味しつつ滑走路長の基準を作成し、Ｂ－七二七は二、五〇〇メートルをして滑走路長の基準としているのである。
すなわち被告は、航空機の特性と滑走路の規模とが相関関係にあることを判断し、右基準を作り審査し、右基準に合格したもののみに就航を実際は許可しているのであるが、新潟空港については自ら定めた基準を破り法に違反して就航を許可している。
五　被告の再反論
１　原告らの反論第３項（一）ないし（三）の事実のうち、原告Ａが新潟空港の転移表面の、原告Ｂが同空港の進入表面の投影面に含まれる地域に居住していることは認め、その余は争う。
なお進入表面、水平表面、転移表面の定義は次のとおり（別紙説明図参照）。「進入表面」とは、着陸帯の短辺に接続し、かつ水平面に対し上方へ五〇分の一以上で運輸省令で定める勾配を有する平面であつて、その投影面が進入区域と一致するものをいう。これは航空機が離陸直後又は最終進入の際の直線飛行の安全を確保するため必要な平面で、この平面の上に出る高さの物件の設置は制限される（法二条七項、四九条）。
「水平表面」とは、飛行場の標点の垂直上方四五メートルの点を含む水平面のうち、この点を中心として四、〇〇〇メートル以下で運輸省令で定める長さの半径で描いた円周で囲まれた部分をいう。これは航空機が離着陸のための場周経路の飛行および上昇施回等のための低空飛行を安全に行うため必要な平面で進入表面同様この平面より上に出る高さの物件の設置は制限される（法二条八項、四九条）。「転移表面」とは、進入表面の斜辺を含む平面および着陸帯の長辺を含む平面であつて、着陸帯の中心線を含む鉛直面に直角な鉛直面との交線の水平面に対する勾配が進入表面又は着陸帯の外側上方へ七分の一（ヘリポートにあつては、四分の一以上で運輸省令で定める勾配）であるもののうち、進入表面の斜辺を含むものと当該斜辺に接する着陸帯の長辺を含むものとの交線、これらの平面と水平表面を含む平面との交線及び進入表面の斜辺又は着陸帯の長辺により囲まれる部分をいう。これは航空機が離陸時においてエンジンが不作動となつた場合および着陸のための進入を継続することが不得策となり進入復行を行う場合の安全を確保するため必要な平面で、進入表面同様この平面より上に出る高さの物件の設置は制限される（法二条九項、四九条）。
２　同項四の事実は否認する。ただし原告ら主張の数値が、新潟県及び新潟市が実施した「新潟空港周辺の航空機騒音測定結果」として、昭和四八年七月発表された資料中の表６－Ｉ「新潟空港周辺の航空機騒音測定結果（慣熟飛行騒音）」の着陸の測定地点の一部である８（＜地名略＞）、１０（＜地名略＞）、１２（＜地名略＞）、１４（＜地名略＞）１５（＜地名略＞）、１６（＜地名略＞）の各地点におけるｄＢ（Ａ）及びＷＥＣＰＮＬ（Ｎ＝５）欄に記載されている数値であることは認める。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本案前の抗弁第１項及び第３項（本件訴の適否）について。被告は本件訴を不適法としてその却下を求めるが、その趣旨は、被告に対し、被告が行政行為（事業計画の認可処分）の第一次的判断権を行使する前において、当該行政行為の差止めを求める本件訴は、裁判所をして被告に対する行政監督権を行使することを求めるに等しく、憲法の採用する三権分立の基本的建前に抵触し許されない、というにある。
そこで検討するに、現行憲法において裁判所（司法権）が行政事件に関する裁判権を有するに至つたけれども、このことは裁判所が一定の行政行為をすること、又はしないことを命じて行政権に対する一般的監督権を有するに至つたとか、一定の行政行為をして自ら行政権を行使する機関となつたことを意味するのではなく、三権分立の原則に照らし、行政権を発動するかしないかは、行政権を委ねられた行政庁においてまず、決定すべき事柄であつて、裁判所の行政事件に対する裁判権は、原則として、行政庁のかかる決定の後において、その決定が適法かどうかを判定する事後審査の限度にとどまるべきであると解すべきである。行政事件訴訟法三条の規定が原則として行政庁の第一次判断権が行使された後にそれが違法であるかどうかを再審査する旨定められているのもこの趣旨によるものである。もつとも右法案も国民の権利、利益を行政権の違法な侵害から守るために必要不可欠である限り、必ずしも同法条に定める（法定）抗告訴訟形式のほかの訴訟形式を全く否定していないと解する余地があり、過去に同種行政行為がなされ、将来もこれを継続することが明らかでこれにつき改めて行政庁の判断を経由するまでもなく、その第一次判断権がすでに行使されたに等しい状況にある場合とか、行政庁が一定の行為をなすべきことが法律上覇来されていて、国民より求められている行政行為をなすべきかどうかについて行政庁の第一次判断を重視する必要がない程度に明白である場合において、当該行政行為を事前に司法審査しなければ国民の権利救済が得られず回復し難い損害が生ずるというような緊急の必要性があると認められる場合は行政庁に対し、行政行為についての作為又は不作為を求める訴訟ないし行政行為をなすべき義務又はなすべからざる義務の確認を求める訴訟も許されると解すべきである。
二　そこで、本件について、原告らに緊急の必要性があるか否かについて検討する。


原告らは、新潟空港の着陸帯Ｂの幅及び滑走路Ｂの長さが航空法（以下法と称す）及び同法施行規則（以下規則と称す）の規定する安全基準に達していないので、同空港に離着陸する航空機の安全な航行が一〇〇％保障されておらず、ひいては同空港周辺に居住する原告らの生命、身体、財産に差し迫つた危険を与えていると主張する。
１　検証の結果及び弁論の全趣旨によれば、原告Ａは新潟空港の着陸帯Ｂの南西隅（別紙略図の（ロ）点）から西南西へ約三六〇メートル先に、原告Ｂは同空港の着陸帯Ｂの南東隅から東方へ約一、三六〇メートル先にそれぞれ居住する同空港周辺の住民であつて、原告Ａは同空港の転移表面の、原告Ｂは同空港の進入表面の投影面に含まれる地域にそれぞれ居住しているので、法四九条により一定の高さ以上の物件の設置を制限されていることが認められ、右認定に反する証拠はない。２　次の事実は当事者間に争いがない。
（一）　被告は空港整備法に基づき、新潟市＜地名略＞（標点位置北緯三七度五七分七秒、東経一三九度七分九秒、標高〇、八一メートル）に新潟空港を設置しこれを管理している。
（二）　被告は法五五条の二第二項、四六条に基づき、昭和四七年九月二五日運輸省告示（以下単に告示という）第三六一号をもつて新潟空港の着陸帯Ｂの長さを二、〇二〇メートル、等級をＣ級、滑走路の長さを一、九〇〇メートルに変更して、同年一〇月一日から供用することを告示した。
被告はまた法九九条に基づき、同年五月二〇日付ノータム第四三、第四四号により、同年六月一五日から、新潟空港にＩＬＳの運用開始を行うとの航空情報を提供した。
（三）　被告が昭和四八年五月三一日訴外日本航空株式会社に対して法一〇一条二項に基づき、新潟－ハバロフスク間、運航開始予定期日同年六月一五日、使用機型式ボーイング七二七－一〇〇とする路線免許を、同年五月三一日法一〇九条に基づき、訴外全日本空輸株式会社に対して、休止中の新潟－札幌間を同年六月一五日から毎日一往復便、ボーイング七二七－一〇〇型およびＹＳ－一一機を使用して運航する旨の、同年五月三一日法一〇九条に基づき、訴外東亜国内航空株式会社に対して、東京－新潟間に運航している航空機の機種を同年六月一五日からボーイング七二七－一〇〇型とする旨の各事業計画の認可を、同年六月七日訴外アエロフロートに対して法一二九条の三第二項に基づき、東京－ハバロフスク間のイリユウシン六二型による週一往復便の運航を、新潟－ハバロフスク間ツボレフ一五四型に変更する旨の事業計画変更の認可をそれぞれ与えた。
三　そこで新潟空港に離着陸する航空機の航行の危険性、ひいては原告らの主張する生命、身体等に対する差し迫つた危険性について、原告らが指摘する着陸帯Ｂの幅の不足の点から検討する。
１　規則七九条三号において計器用Ｃ級の着陸帯の幅は特別の理由のある場合を除き三〇〇メートル以上と定められているところ、新潟空港の着陸帯Ｂの幅は計器用Ｃ級であるにもかかわらず一五〇メートルしかないことは当事者間において争いがない。
２　ところで航空機の航行の安全は、ひとたび航空機事故が発生すれば大惨事につながる危険性が非常に高いことは、自明のことであり、従つて法及び規則で定める飛行場の各施設の設置基準は国際機構並びに国が航空機の離着陸の安全のため最低限度必要と考えて定めた基準であると解するのが相当であるので、その例外は厳しく考えるべきである。従つて規則七九条三号に規定する「特別の理由」とは、同号が着陸帯等の設置基準を定めた目的からみてそれらの施設がその基準に適合しないにもかかわらずこれを補う事情が存在し、航空機の航行の安全になんらの支障を生じないことが明らかな場合をいうものと解すべきである。因みに法及び規則が準拠している国際民間航空条約第一四付属書「飛行場」には、着陸帯の幅は「精密進入滑走路を含む着陸帯は、でき得るならば着陸帯全長にわたり、滑走路又はストツプウエイの中心線の両側に少くとも一五〇メートル（五〇〇フイート）の距離まで拡げなければならない。」とあり、勧告事項として「視程の悪い状態、または雲高の低い場合に供用する計器進入滑走路を含む着陸帯はその着陸帯全長にわたり、滑走路又はストツプウエイの中心線の両側に少くとも一五〇メートル（五〇〇フイート）の距離まで拡げるべきである。」、「計器滑走路以外の滑走路（等級符号がＣの場合）は、その着陸帯全長にわたり、滑走路又はストツプウエイの中心線の両側に少くとも七五メートル（二五〇フイート）まで拡げるべきである。」と規定されていることが成立に争いのない甲第一一号証の一により認められるところ前記解釈が右条約の趣旨に反するものでないことは明らかである。３　着陸帯とは、特定の方向に向つて行う航空機の離陸又は着陸の用に供するため設けられる飛行場内の矩形部分（法二条五号、別紙略図のイ、ロ、ハ、二、イの各点を順次直線で結んだ矩形部分が新潟空港の着陸帯Ｂである。）であるが、その設置目的は、証人Ｃの証言によれば、航行機が着陸に失敗して復行したり、滑走路を逸脱した場合にその安全を確保すること及び着陸用無線施設の電波の確保のために設けられているもので、着陸帯の幅が非計器用（新潟空港の着陸帯Ｂの場合は一五〇メートル）に比して計器用において広くとることにしている主な理由の一つに着陸用無線施設の電波障害をなくするという点にあることが認められ、右認定に反する証拠はない。


４　原本の存在及び成立に争いのない乙第四号証の一ないし三、前示Ｃ証言及び弁論の全趣旨によれば次の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。一般に計器用着陸施設を有する滑走路に計器進入着陸を許容する場合には、「計器飛行による進入方式・出発方式及び最低気象条件の設定基準」（昭和四六年三月一二日制定空航第一〇五号（内規））により、飛行場標高に二〇〇フイートを加えた高度まで計器誘導がなされるものとされているが、新潟空港における計器進入は二五三フイートまでしか計器進入することができず、その後は有視界飛行による着陸を行うこととされている。そして、新潟空港に設置してあるＩＬＳは降下角度が三度になつていることより、右の五三フイートの高度差をもつて、新潟空港に着陸する航空機の場合は約三〇〇メートルの距離が長くなりこの間四～五秒かかつて降下することになるが、一方パイロツトが物件を発見し、操作を完了するまでに要する時間は約三秒であるので、この差が新潟空港に着陸する航空機が、計器誘導により二五三フイートまで降下し、気象条件等の悪化等でそれでも滑走路が視認できない場合においても余裕をもつて進入復行の措置を講じ得ることになつている。右措置は、計器進入による場合に要求される着陸帯Ｂの幅の不足を進入限界高度を高めることによつて計器飛進入方式そのものを制限して航空機の航行の安全を図ろうとしたものと解される。
５　成立に争いのない甲第六号証、原告Ａ本人尋問の結果及び検証の結果によれば次の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
（一）　現在使用に供されている幅一五〇メートルの着陸帯Ｂは別紙略図の青線で囲んだ矩形部分（イ、ロ、ハ、ニ、イの各点を順次直線で結んだ矩形）であるが、この着陸帯Ｂを計器飛行用に供する時必要とされる幅三〇〇メートルに拡げてみると、その範囲は別紙略図の赤線で囲んだ矩形部分（（イ）、（ロ）、（ハ）、（ニ）、（イ）の各点を順次直線で結んだ矩形）にあたる場所になる。（以下場所を特定するため、別紙略図のとおり、Ｂ滑走路ランウエイ１０の末端を零メートル、Ｂ滑走路ランウエイ２８の末端を一、九〇〇メートルとし、一〇〇メートル毎に説明の便宜上Ｂ滑走路ランウエイ１０からの距離を記入し、以下単に何メートル地点と略する。）
（二）　着陸帯Ｂの幅を三〇〇メートルに拡げた場合の拡張部分（別紙略図の（イ）、イ、二、（ニ）、（イ）の各地点を順次直線で結んだ矩形、以下北側部分という。及び別紙略図のロ、（ロ）、（ハ）、ハ、ロを順次直線で結んだ矩形、以下南側部分という。）のうち、三〇〇メートルから一九六〇メートルの拡張部分については、その南側部分は全面平坦地、北側部分は若干凹凸はあるが全面ほぼ平坦地が確保され、現行着陸帯Ｂとほぼ同一平面を保つている。（三）　南側拡張部分のうち、二五〇メートル地点から以西は、現行着陸帯Ｂより低地となつていて、別紙略図の（あ）の地点で三〇～四〇センチメートル、（い）の地点で一・一〇メートル、（う）の地点で二メートル、（え）の地点で二・六メートルの高低差がある（着陸帯は平坦でなければならないことは規則七九条三号参照）。そして右低地部分には、別紙略図のとおりのがれきが積まれてあつたり、葦池や沼があつて池や沼の周辺は葦が茂つている。また別紙略図のとおり民有地が一部南側拡張部分に喰い込んでおり、そこに建物や小屋がある。（四）　北側拡張部分のうち、二〇〇メートル以西は別紙略図のとおり相当部分が海面上にあり、陸地部分にはコンクリート土留があつて（お）の地点において着陸帯Ｂより一メートル低くなつている。また二〇〇メートルから三〇〇メートルの地点にかけて別紙図面のとおり砂丘があつて着陸帯Ｂの平面より一メートル位高くなつている。
（五）　成立に争いのない乙第一号証、前示Ｃ証言及び検証の結果によれば、計器用着陸装置（ＩＬＳ）は、別紙略図のとおり、ローカライザーについては北側拡張部分三〇〇メートルの地点から四〇〇メートルの地点、にかけて（Ｌ、Ｌ、Ｚと記載のある地点）、グライドパスは同部分一五〇〇メートル地点附近（Ｇ、Ｐと記載のある地点）にそれぞれ設置されていること、新潟空港において計器着陸に供されるのは滑走路Ｂのランウエイ２８の方向からだけであるので、右位置にある計器用着陸装置の電波の発する方向は東方であるが、その方向における着陸帯Ｂの拡張部分はほぼ平坦地が確保されていること、計器用着陸装置については二か月に一度の割合で定期検査を受けているが、新潟空港においてこれまで電波の障害が出た報告はないこと、また着陸帯Ｂの北側拡張部分は一部海に、南側拡張部分は一部低地になつているが、そのことによつて右電波への障害は考えられないこと、以上の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
６　右５（一）ないし（五）の認定事実によれば、新潟空港の着陸帯Ｂはその北西隅において全面積に比すれば僅かな三角状の地域が海面部分となつているものの、その部分を除けばその幅は三〇〇メートルの地域をほぼ確保しており、しかもその全域は全体的にみればおおよそ平坦な地域（上記地域は拡張部分の中でほぼ九割に近い地域を占めている。）であるから、万一の場合には三〇〇メートル幅の着陸帯としての不足部分を相当程度に補う効用を持つていると解することができる。また計器用着陸帯が非計器用に比べて広くとらなければならない主な理由が着陸用無線施設の電波障害をなくする点にあるが、前記（五）で認定したとおり着陸帯Ｂはその目的を達していると解される。さらに着陸帯設置目的の一つである進入復行の安全の確保についても右一部低地部分や海面部分があつても特にその妨げになるとは考えられない。
７　前示Ｃ証言によると、着陸帯設置目的の一つである航空機が滑走路を逸脱した場合の安全の確保について、過去のデータによれば幅七五メートルの着陸帯を超える滑走路の逸脱はなかつたこと、現実に新潟空港に離着陸するパイロツトもその離着陸に際してなんらの危険を感じていないことが認められ、右認定に反する証拠はない。
８　右４ないし７の事情に照らせば、新潟空港の着陸帯ＢはＣ級計器用着陸帯としての幅が規則七九条三号の基準に適合しないにもかかわらず、客観的見地からこれを補う事情（４、５）が存在し、航空機の航行の安全になんら支障を生じないことが明らかであると解せられる。


よつて、新潟空港において計器用着陸ができることを条件とする事業計画認可処分に違法な点は認められず、従つてこの点について原告らの生命、身体等に対する差し迫つた危険性も考えることはできない。
９　もつとも成立に争いのない甲第二号証によれば、被告は法五五条の二、二項、第四〇条に基づき、昭和四六年一〇月九日告示第三五九号をもつて、第一期工事として着陸帯Ｂを長さ一、六二〇メートル、幅一五〇メートルに変更し、供用開始の予定期日を昭和四七年四月一日にする旨、第二期工事として着陸帯Ｂを長さ二、〇二〇メートル、幅一五〇メートルに変更し、供用開始の予定期日を昭和四七年一〇月一日とする旨、第三期工事として着陸帯Ｂを長さ二、一二〇メートル、幅三〇〇メートルに変更し、供用開始の予定期日を昭和四八年六月一日とする旨を明らかにしたことが認められる。ところが右工事は第二期工事までしか予定どおり進まず、第三期工事はいまだ完成していないことは当事者間に争いがない。第三期工事により長さ二、一二〇メートル、幅三〇〇メートルの着陸帯Ｂが完成するはずであつた昭和四八年六月からは新潟－ハバロフスク局地間国際定期路線及び国内定期路線にいずれもジエツト旅客機が一斉に就航を開始したのである（乙第六号証参照）。そこで原告ら新潟空港周辺住民が、被告は新潟空港にジエツト旅客機を就航させるについて、着陸帯Ｂを長さ二、一二〇メートル、幅三〇〇メートルにする必要を自認していたのに、いわばその工事を手抜きし航空機の航行の安全ひいては同空港周辺住民の生命等の安全性を無視して、日ソ航空協定に基づく局地間航路の一地点として同空港を使用させる必要等を優先させたと考え、被告に対し強い不信感を抱くにいたつたことも窺えるところである（甲第一八号証の一ないし一〇参照）。着陸帯Ｂの幅の不足の点に違法なところがないことは前記認定のとおりであるが、被告が自ら右第三期工事を告示し、その完成予定期日を大幅に経過している以上（被告の設置しない飛行場ならば正当な理由がない場合には法第四八条一号により工事の許可取消の対象になる。）、何らかの処置が必要であると考えられる。四　次に新潟空港に離着陸する航空機の航行の危険性、ひいては原告らの主張する生命、身体等に対する差し迫つた危険性について、原告らが指摘する滑走路長の不足の点について検討する。
１　新潟空港滑走路Ｂは運輸省告示第三六一号により昭和四七年一〇月一日から長さ一、九〇〇メートルとして供用開始されていることは当事者間において争いがない。
２　成立に争いのない甲第一号証の一、二及び前示Ｃ証言によれば、新潟空港に現在発着している航空機のうち、ボーイング式七二七－一〇〇型の最大離陸滑走路長は一、九七〇メートル、最大着陸滑走路長は一、四八〇メートル、同式七二七－二〇〇型のそれは二、一三〇メートルと一、四六〇メートル、ツポレフＴｕ－一五四のそれは二、一〇〇メートルと二、〇六〇メートルであること、ここで最大離陸滑走路長というのは、その航空機が構造強度上耐えられる最も重い重量（構造限界重量）で、しかも大気温度が摂氏三〇度（以下摂氏は略）の条件の悪いとき、しかも一発動機が不作動になつて全部の発動機が動いていない馬力が低下した状態で、発進を開始してから三五フイート（一〇・五メートル）の高さまで上昇するまでの水平距離を言い、最大着陸滑走路長は、その航空機の構造限界重量で右大気温度のとき、滑走路の端で五〇フイート（一五メートル）の高さから着陸して着陸滑走停止までの距離に更に一・六七倍したものであること、以上の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
３　そこで一、九〇〇メートルしかないＢ滑走路に最大離着陸滑走路長が一、九〇〇メートルを超える航空機を離着陸させることの違法性（安全性）について検討する。
（一）　現行法令上、例えば滑走路長一、九〇〇メートルの飛行場に航空機の性能上最大離着陸滑走路長一、九〇〇メートルを超える航空機の離着陸を禁止する法令は存在しないので、右航空機の離着陸が全く許されないと解することができない。（二）　（１）成立に争いのない乙第三号証の一ないし四、第四、第五号証及び弁論の全趣旨によれば、新潟空港の施設の具体的諸条件－－Ｂ滑走路長が一、九〇〇メートルであることは、国際民間航空条約に基づく条約第一五付属書記載の航空路誌を発表することにより公表され、その状況の変更は法九九条による情報の提供として公表されているので、同滑走路に離着陸する航空機の航空従事者はそれに見合つた航法をとることができると認められ、右認定に反する証拠はない。（２）　日本国籍を有する航空機（施行令一条で定める航空機も含む、以下同じ）は、法一〇条により耐空証明制度及び運用限界等指定書の制度が設けられている。右の制度は、航空機があらゆる用途（曲技、実用、輸送等）、速度、重量等について耐空性があることを証明することは不可能であるため、耐空証明書及び運用限界指定書により航空機の用途、運用限界を指定して行うものとされている。そこで当該航空機は、その耐空証明書及び運用限界指定書に従つて、Ｂ滑走路長一、九〇〇メートルに適合した航行をすることができると解される。（３）　成立に争いのない乙第八号証の一ないし三及び前示Ｃ証言によれば次の事実が認められ、左記認定に反する証拠はない。


航空機の離着陸性能は大気状態（気温、風向、風速等）、路面の状態、飛行場の標高等によつて大きな影響を受けるので、同一飛行場（同一滑走路長）であつても同じ重量で離着陸できるとは限らない。従つて使用する飛行場の滑走路長、標高、大気状態、路面の状態等の諸条件により算出される性能上の限界による離着陸重量（許容最大離着陸重量）以下の重量で離着陸を行うことは安全上特に支障もない。右許容最大離着陸重量は航空局の認可を得た飛行機運用規程によりその細則が詳細に定められている。例えば、新潟空港に離着陸するボーイング式七二七－二〇〇型の許容最大離着陸重量は、大気温度三〇度、無風状態の場合は一五万五、〇〇〇ポンド、大気温度一〇度、向い風一〇ノツトの場合は一六万四、〇〇〇ポンドとなつている。因みに右型式の航空機の構造限界重量は一七万二、〇〇〇ポンド、新潟－札幌間の満席状態の重量（最大有償塔載重量）は一五万四、二〇〇ポンド、新潟－小松間のそれは一五万〇、二〇〇ポンドであるから、気象条件の悪い場合最大有償塔載量を制限しなければならない場合もでてくる（例えば、前記航空機の新潟－札幌線の場合無風状態ならば大気温度三一度以上の時向い風一〇ノツトならば大気温度三四度以上の時の如くである。なお冬期間新潟空港のＢ滑走路の路面が凍結することもあるので前記航空機に代えてボーイング式七三七型が使用される。）。その場合、航空機の機長は法七三条の二、規則一六四条の一六の規定により出発前に重量等を確認するように義務づけられており、許容最大離着陸重量を超えた塔載重量で飛行開始をすることができないものとされ、しかも定期航空会社に対しては運航管理者制度を設けさせ、国家試験による技能検定を受けた運航管理者の承認を受けなければ航空機を出発させてはならないものとされている（法七七条、七八条）ことによつて担保されている（罰則につきいずれも法一五三条）。なお最大有償塔載量になつても構造限界重量（最大離陸重量）に及ばないのは法六三条、規則一五三条に定める燃料の量を塔載すれば足りるので、比較的飛行距離が短かい場合は燃料重量が少なくてよく、最大有償塔載量を積んでも構造限界重量より少なくなるものである。
４　以上のとおり、最大離着陸滑走路長一、九〇〇メートルを超える航空機を新潟空港に離着陸させることを違法視する法規も存在せず、右（二）（１）ないし（３）で認定した諸施策が法の規定に基づき、あるいは事実上の要請から講じられて右航空機の航行の安全を図つているので、日本国籍を有する航空機については、性能上最大離着陸滑走路長一、九〇〇メートルを超える航空機をＢ滑走路に離着陸させても、これを違法視すべき事実は認められず、従つて原告らの生命、身体等に対し差し迫つた危険があるとは考えられない。
５　なお成立に争いのない甲第一〇号証の一、二によれば、ボーイング式七二七－二〇〇型は二、〇〇〇ないし二、五〇〇メートルの滑走路が必要である旨の記載があるので付言する。成立に争いのない甲第一号証の一及び前示Ｃ証言によれば、ボーイング式七二七－二〇〇型にも厳密に言えば発動機の名称が（Ｐ＆Ｗ．ＪＴ８Ｄ－１５－）と呼ばれるものと（Ｐ＆Ｗ．ＪＴ８－Ｄ－９又は－７）と呼ばれるものの二種類あり、前者の最大離陸滑走路長は二、六五〇メートル、最大着陸滑走路長は一、五八〇メートルで、後者のそれは二、一三〇メートルと一、四六〇メートルであるが、新潟空港に離着陸しているものは後者の航空機であることが認められ、右認定に反する証拠はない。
してみると、甲第一〇号証の一、二の右記載、特に二、五〇〇メートルの滑走路が必要であるとの記載部分は前者の航空機を念頭におかれているものであり、後者の航空機についてもその最大離着陸滑走路長に近い滑走路の長さが望ましいことは言うまでもないが、これまで述べてきたとおり、これを一、九〇〇メートルの滑走路に離着陸させるにつき特に違法視すべき点はない。
６　外国国籍を有する航空機の航行の安全については、被告は耐空証明及び重量制限等の諸施策をとつていない（航空法上その法的根拠規定もない。）ので検討する。
成立に争いのない甲第二二号証、前示Ｃ証言及び弁論の全趣旨によれば、新潟空港にはソヴイエト社会主義共和国連邦（以下ツヴイエトという）からアエロフロート社のツポレフＴｕ一五四型の航空機が定期便で、また大韓民国（以下韓国という）から大韓航空のボーイング式と二七－一〇〇型の航空機が不定期便でそれぞれ離着陸しているが、右航空機の航行の安全についてはソヴイエト又は韓国がそれぞれ自国国籍の航空機の航行の安全に責任を持つて運航していること、これまで右航空機が新潟空港の一、九〇〇メートルのＢ滑走路を超えて事故を起した例もないことがそれぞれ認められ、右認定に反する証拠もない。
ところでソヴイエト、韓国とも国際民間航空条約に加入しているので、日本国が同条約に準拠して航空法等を制定し自国国籍の航空機の航行の安全を図つているのと同様に、同条約に従つて航空機の安全航行の諸方策がとられているものと推定され、右認定の実績に照らしても外国国籍の航空機の航行を違法視すべき事実も認められず、従つて原告らの生命、身体等に緊急差し迫つた危険を生じていると解することもできない。
なお外討国籍の航空機の航行の安全が確保されず、ひいては日本国民に差し迫つた重大な危険が生じたときは、被告は法第一二九条の五により当該外国の航空事業会社の国際航空運送事業の停止又は許可の取消処分をすることができる（航空業務に関する日本国政府とソヴイエト政府との間の協定六条二項、航空業務に関する日本国政府と韓国政府との間の協定六条二項等参照）。
五　次に原告らの騒音被害について検討するに、弁論の全趣旨によれば次の事実が認められ、左記認定に反する証拠はない。
新潟県並びに新潟市が実施した「新潟空港周辺の航空機騒音測定結果」として、昭和四八年七月発表された資料中の表６－１「新潟空港周辺の航空機騒音測定結果（慣熟飛行騒音）」によれば、着陸の場合の騒音は測定地点１２の＜地名略＞（原告Ａの居住地）で八九ｄＢ（Ａ）、六九ＷＥＣＰＮＬ（Ｎ＝５）であるほか次のとおりである。
場所　ｄＢ（Ａ）　ＷＥＣＰＮＬ（Ｎ＝５）
＜地名略＞　一〇〇　八〇
＜地名略＞　六六　七〇
＜地名略＞　九一　七一


主　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人らの請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
事　　　実
控訴人は、主文同旨の判決を求め、被控訴人らは「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠関係は、次に訂正、付加するほか原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
原判決二一枚目表一行目から一〇行目までを削除し、次のとおり改める。（三）　国有林野事業における争議行為禁止は違憲である。争議権に対する制約は、担営する業務、職務の性質、内容からみて、その停廃によつて、国民生活全体の利益を害し、国民生活に重大な障害をもたらすおそれがあるもののみに認められ、そうでないものに対する制約は違憲であり、特に禁止という昀も強い制約が許容される場合はきびしく限定されるべきである。しかし、国有林野事業の職員、組合の争議行為が国民経済に与える影響は、極めて微々たるものでしかなく、業務の停廃によつて国民生活に支障を及ぼすことはないのであるから、国有林野労働者の争議行為は、公労法第一七条第一項の禁止に該当しないと解釈されるべきであり、もし同条項を国有林野労働者の争議行為に対して適用するというのであれば、それは憲法二八条に違反するというべきである。同二二枚目裏一行目の「停発」を「停廃」と、（証拠関係につき中略）各訂正する。（証拠関係につき後略）。
控訴人の主張
一　本件闘争が企画決定された経過
昭和三九年二月一二、一三日開催された西中国支部協議会において、春闘の体制確立のなかで宿日直をしない運動を積極的にやつてよろしいと、大阪地本の執行委員から指導を受け、同月一五日の西条営林署みやま寮における西条分会執行委員会の席上、右協議会に関する報告に関聯して、被控訴人Ａは、ストライキ体制確立の為、宿日直をしない運動を喚起すべきであると指導された旨発言し、執行委員会としても、その線に沿つて行動をとることを決定した。
以上の事実と原審で主張した事実〔原判決答弁二項、３の（一）ないし（三）、（八）（同判決四五枚目表四行目から同四九枚目表一行目まで、および同五三枚目表末行から同五四枚目裏四行目まで）〕からみて、本件闘争が、春闘における要求貫徹のための具体的争議手段としてとられたものであり、被控訴人らが企画し、他の組合員をして実施せしめたものであることは明らかである。二　Ｂの宿直拒否に対する被控訴人Ｃらのそそのかし行為原審で主張〔原判決答弁二項３（七）（同判決五一枚目表三行目から同五三枚目表一二行目まで）〕したとおり、当日、昀初にＤ課長がＢに宿直を命じたとき、未だ宿直を拒否するという決心まではしていなかつたＢが、結局業務命令に従わずに帰宅したのは、被控訴人らの働きかけによるものであつたことは明白である。もともと春闘の体制作りの一環として、分会として宿日直勤務を拒否する闘争を行なうことを決定していた状況の中で、当日Ｂに対して宿直命令が出され、上司の経理課長から命令に従うように説得されていることを承知のうえで、被控訴人らが「もう五時になつたから帰ろう。」などと働きかけたり、これを制止した庶務課長に対して、「本人がしたくないといつているのに無理にさせることは人権じゆうりんじやないか。」などと反論する行動は、常識的に考えても、Ｂに対して宿直拒否をそそのかす行為というべきで、庶務課長らとの間の偶発的応酬にすぎなかつたと弁明できるものではない。
三　宿日直勤務を命じ得る法的根拠
被控訴人らは昭和二二年法律第一六七号による給与支給準則第六条、第七条、昭和三〇年に施行された国有林野事業職員就業規則第三六条第一項、西条営林署宿日直規定第二条、昭和四〇年一月二一日林野庁と全林野との間で締結された「月給制職員の超過勤務手当、休日給、夜勤手当及び宿日直手当の支給に関する協定第六条の各規定においても、宿日直が命令によるものであることは明白であるに拘らず、このような諸規定は、あくまでも建前であつて、運用の実際においては、宿日直は任意であり、命令によるものではないとの契約が、当事者間に存在していたと主張するが、宿日直が必要なものであり、これを職員に命ずる法律的根拠がある以上、宿日直は命令によつて行なわれるのは当然で、個々の場合に当局と職員との間の任意の合意に基づいて行なわれるなどということは考えられない。従つて西条営林署の例にみられるように、宿日直を制度として実施している期間中は、宿日直を命ぜられたものが他のものと交替する例は珍しくはなかつたけれども、宿日直は必らず実施されており、宿日直が行なわれたり、行なわれなかつたりというような実情ではなかつた。かりに宿日直は任意であり、宿日直手当を受領するための方便にすぎなかつたというのであれば、宿日直が一日も欠かさず継続して実施されるというようなことはありえない。被控訴人らの主張は、宿日直勤務関係の本質を見誤り、宿日直勤務を好まないとする職員の風潮に即応しながら、制度を円滑に運用するため、当局が宿日直勤務に当つて、職員の意向を尊重する形で合理的な運用を行なつてきたという外形を、殊更に強調するものである。
次に、大正一一年閣令第六号第三項の規定について被控訴人らは、本務としての勤務時間を延長する正規の時間外勤務の根拠ではありえても、宿日直を命ずる根拠となり得るものではない旨主張するが、この規定で、執務時間外の執務として規定されているのは、正規の勤務時間の延長だけをさすと理解すべき合理的根拠は全くない。宿日直が、定められた執務時間の外に勤務すべきものである以上、これも右第三項に含まれていると理解するのは当然である。
四　宿日直勤務に関する労基法上の取扱い
労基法第四一条第三号は、本務として従事する場合のみに関する規定ではなく、附随的に従事する場合も含むと解釈すべきであることは、原審で主張〔原判決答弁二１（三）（同判決四〇枚目表六行目から同四一枚目表末行まで）〕したとおりである。附随的に従事する場合は含まれないとすれば、同じ監視、断続的労働でありながら、本務として行なわれる場合には、右規定によつて、労働時間等に関する法的規制が除外されるのに、本務に附随して宿日直が行われる場合には、本務の時間の長短に拘らず、宿日直の時間が、すべて本務と同様の通常の労働時間として、評価されるという不合理が生ずるのである。
五　公労法第一七条第一項の合憲性について