また、右報道記事及びパンフレツトには、原告はマクドナルド・コーポレーシヨンと同一の経営方針の下に、多くの特許発明、ノウ・ハウに基づく製造装置、製造方法により全店同品質のハンバーガー、ミルクシエイク、フライポテトなどを短時間で客に提供していること、前述の原告標章（イ）が表示された原告独自の包装紙、紙コツプなどを使用していること、店員がそろいの制服、商帽を着用していること、こうして全店が統一された販売方針、販売方法の下に商品を販売しているものである旨の記載がある。
（６）　原告の売上げは、例えば昭和四九年一月一日から三一日までの間が約四億一、四〇〇万円、昨年五月一日から三一日までの間が約五億四、三〇〇万円であつた。
以上の事実が認められ、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。右認定の事実によれば、原告標章（イ）は原告の全商品を示す表示及び原告の営業を示す表示として、原告標章（ロ）は原告の商品である三段重ねの大きなハンバーガーを示す表示として、原告標章（ハ）は原告の商品であるフライポテトを示す表示として、原告標章（ニ）は原告の商品であるミルクシエイクを示す表示として日本全国において広く認識されているものと認められる。原告は、原告標章（ロ）、（ハ）及び（ニ）も、原告の営業を示す表示として広く認識されている旨主張するけれども、右各標章が原告の営業を示す表示として使用されてきたことを認めるべき証拠はなく、かえつて前認定の事実によれば、原告標章（ロ）は二段重ねの大きなハンバーガーを、原告標章（ハ）はフライポテトを、原告標章（ニ）はミルクシエイクをそれぞれ表示するものとしてのみ使用されてきたことが認められるところであつて、原告標章（ロ）、（ハ）及び（ニ）が原告の営業を示す表示として広く認識されているとは認められない。そうすると、原告の被告らに対する原告標章（ロ）、（ハ）及び（ニ）が原告の営業を示す表示として広く認識されていることを前提とする被告標章（２）、（３）及び（４）の使用の差止請求は、その余の点について検討するまでもなく、理由がない。
（二）　原告標章（イ）と被告標章（２）、（３）及び（４）との類否について１　被告マルシンフーズがその所有に係るハンバーガーの自動販売機に被告標章（２）を表示し、被告マツク産業が被告マルシンフーズから購入したハンバーガーを被告標章（２）、（３）及び（４）が付された容器、包装に納めて商品とし、右自動販売機により販売していることは当事者間に争いがない。２　原告標章（イ）は、別紙第三目録（イ）記載のとおり、ローマ字の大文字Ｍを図案化したものと認められる「＜１１９５５－００８＞」の図形と、右Ｍの図形の下部に、「ＭｃＤｏｎａｌｄ′ｓ」の文字が、Ｍの左右の縦の線が下部で左右にやや開いているほか、他の文字は普通の書体、ＭとＤが大文字、他の文字が小文字で、「＜１１９５５－００８＞」図形の左の縦の線の内側から左横書きで「＜１１９５５－００８＞」図形の中央及び右の縦の線を割るように配された構成であり、被告標章（２）は、別紙第一目録（２）記載のとおり、上部にローマ字の大文字Ｍの左右の縦の線を左右にやや開き、右の縦の線の下端を右に長く延ばした変形のＭ字とローマ字の小文字の「ａ」と「ｃ」とからなる左横書きの「Ｍａｃ」と、その下部にローマ字の大文字の「Ｂ」と小文字の「ｕ」、「ｒ」、「ｇ」、「ｅ」、「ｒ」とからなる左横書きの「Ｂｕｒｇｅｒ」が配された構成である。そこで原告標章（イ）と被告標章（２）とを比較してみると、原告標章（イ）のうちの「ＭｃＤｏｎａｌｄ’ｓ」の文字部分の「Ｍｃ」からは「マツク」の称呼が生じ、またそれが息子の観念を有することが明らかであるところ、被告標章（２）のうちの「Ｍａｃ」の文字部分から「マツク」の称呼が生じ、またそれが「Ｍａｃ」と同様に息子の観念を有することが明らかであるから、両標章はそれぞれ前記の部分において、観念及び称呼を同じくするものということができ、その限りにおいては両標章は互いに類似するものということができる。しかしながら、両標章は、右類似にもかかわらず、これを全体的に観察するときは、原告標章（イ）においては「＜１１９５５－００８＞」の図形が極めて特殊な形をしていて人の目を引き易く、また「Ｍｃ」の文字に続いて「Ｄｏｎａｌｄｓ’」の文字が表示されているのに対し、被告標章（２）では「＜１１９５５－００８＞」の図形がなく、前説明のような形をした「Ｍａｃ」の文字の下に前説明のような形をした「Ｂｕｒｇｅｒ」の文字が表示されていて、互いに類似しているとはいい難いものと認められる。
右のとおりであるから、原告の被告らに対する原告標章（イ）が被告標章（２）と類似することを前提とする被告標章（２）の差止請求は、その余の点について検討を加えるまでもなく、理由がない。
３　被告標章（３）は、別紙第一目録（３）記載のとおり、丸味を帯びた書体の片仮名「マツクバーガー」が左横書きされた構成であるところ、右のうち「マツク」の部分が原告標章（イ）のうちの「Ｍａｃ」の部分と観念及び称呼において類似し、また被告標章（４）は同第一目録（４）記載のとおり、丸味を帯びた書体の片仮名「マツク」が左横書きされた構成であり、それが原告標章（イ）のうちの「Ｍａｃ」の部分と観念及び称呼において類似するが、右被告標章（３）及び（４）を原告標章（イ）と対比してこれをおのおの全体的に観察するときは、右被告標章はいずれも原告標章（イ）と類似しないものといわざるを得ない。そうすると、原告の被告らに対する原告標章（イ）が被告標章（３）及び（４）と類似することを前提とする被告標章（３）及び（４）の使用の差止請求も、その余の点について検討するまでもなく、理由がない。
（三）　原告標章（ロ）、（ハ）及び（ニ）と被告標章（２）、（３）及び（４）
との類否について


１　原告標章（ロ）は、別紙第三目録（ロ）記載のとおり、普通の書体の片仮名「ビツクマツク」の文字が左横書きされた構成、原告標章（ハ）は、同第三目録（ハ）記載のとおり、普通の書体の片仮名「マツクフライポテト」の文字が左横書きされた構成、原告標章（ニ）は、同第三目録（ニ）記載のとおり、普通の書体の片仮名「マツクシエイク」の文字が左横書きされた構成であるところ、被告標章（２）は前説明の構成からなる原告標章（ロ）、（ハ）及び（ニ）と「まつく」の称呼及び観念において、被告標章（３）及び（４）は原告標章（ロ）、（ハ）及び（ニ）と「マツク」の外観、「まつく」の称呼及び観念において、それぞれ類似し、結局被告標章（２）、（３）及び（４）は原告標章（ロ）、（ハ）及び（ニ）とそれぞれ類似するものというべきである。
（四）　原告の商品と被告らの商品との混同について
１　原告標章（ロ）、（ハ）及び（ニ）と被告標章（２）、（３）及び（４）がそれぞれ類似することは前説明のとおりである。しかしながら、前認定のとおり、原告標章（ロ）は商品ハンバーガー、原告標章（ハ）は商品フライポテト、原告標章（ニ）は商品ミルクシエイクについて使用され、それぞれの商品を示す表示として広く認識されている標章であるのに対し、被告標章（２）、（３）及び（４）はいずれも商品ハンバーガーについて使用されている標章であり、しかも原告標章（ハ）及び（ニ）にはその商品を示す文字が標章の一部を構成しているのである。従つて、原告の商品フライポテト又はミルクシエイクを購入しようとする者が誤つて被告の商品ハンバーガーを購入するということはおよそ考えられないことであるし、そのように誤つて購入するおそれがあることを認めるべき証拠もなく、かえつて後に説明するとおり原告と被告らとの販売方式の相違から原告の商品と被告らの商品との混同のおそれは存しないものというべきである。次に、原告の商品ハンバーガーを購入しようとする者が誤つて被告らの商品ハンバーガーを購入するおそれがあるか否かについて考えるに、前説明のとおり商品について使用されている標章が類似し、且つ商品も同一であるけれども、この場合も次に説明する原告と被告らとの販売方式の相違から商品の混同のおそれは存しないというべきである。２　原告の販売方式は、すなわち、前認定の事実によれば、原告の商品はすべて原告の直営店で販売され、どの店舗も、原告の店舗であることが容易に判るような色彩鮮やかな大きな看板掲げられ、また各商品の写真及びその商品名、すらわち原告標章（ロ）、（ハ）及び（ニ）が記載されたメユーが掲示されており、店員はそろいの制服・制帽を着用し、商品の包装・容器も原告独自のものに統一されており、しかもこの販売方式が広く報道され、この販売方式が原告の爆発的な売上げの増加の一つの原因であり、従つてまた原告標章（ロ）、（ハ）及び（ニ）がそれぞれの商品を示す表示として広く認識されることにもなつたのである。ところで、成立について争いがない甲第七八号証、証人【Ｂ】の証言によれば、被告マツク産業のハンバーガーの販売は、昭和四六年六月以降すべて被告マルシンフーズの所有に係る自動販売機を全国の大都市の誤楽場、百貨店、スーパーマーケツト、工場、病院などに設置して行われ、自動販売機には当初被告標章（１）が表示されていたが、昭和四八年六月以降その表示はされておらず、被告標章（２）が表示され、その自動販売機にコインを入れて三種類のハンバーガーの好みのもののプツシユボタンを押すと、被告標章（２）、（３）及び（４）が付された容器及び包装に納められたハンバーガーがコイン挿入後約一分の後に受口に出てくるものであることが認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。右認定の事実によれば、被告マツク産業は自動販売機のみによりハンバーガーのみを販売しているもので、その販売方式は前説明の原告会社の販売方式とは全く異なる。この販売方式の相違は顕著であつて、このため原告の商品と被告らの商品とが混同するおそれは存しないものと認められる。
原告は、販売方式の違いは商品の混同のおそれを否定する事実たり得ないと主張し、商人【Ｃ】は、原告の商品と被告マツク産業の商品とが混同したことがあつた旨供述するが、同証人のその余の供述部分によると、混同があつたというのは被告マツク産業が自動販売機でハンバーガーを販売し始めた当初のことで、被告標章（１）が自動販売機に表示されていた当時のことであると認められ、他に現に商品の混同が生じていること及び将来生ずるおそれがあることを認めるに足りる証拠は存しない。原告の主張は理由がない。
また、原告は、原告において将来自動販売機による販売方式を採用することがないとはいえないし、他方被告らが今後店頭販売を行わないとの保証もないから、混同のおそれがないとはいえないと主張する。しかしながら、証人【Ｃ】の証言によれば、原告が将来自動販売機によつて商品を販売するかどうかは現在全く未定であることが認められるし、また被告らが将来店頭販売することを認めるべき証拠はないから、原告の右主張は全くの仮定的事実を前提とするものであつて、この仮定的事実から原告の商品と被告マツク産業の商品とが混同するおそれがあるものと認定することはできない。原告の主張は理由がない。そうすると、原告の被告らに対する原告標章（ロ）、（ハ）及び（ニ）と類似する被告標章（２）、（３）及び（４）を使用した被告らの商品ハンバーガーを販売して原告の商品と混同を生ぜしめるおそれがあることを前提とする被告標章（２）、（３）及び（４）の使用の差止請求も、その余の点について検討することまでもなく、理由がない。
三　以上のとおりであるから、原告の被告らに対する不正競争防止法第一条第一項第一号及び第二号に基づく請求は、理由がないので、棄却すべきである。第二　不正競争防止法第一条の二に基づく請求について
一　損害賠償請求について
被告らの被告標章（２）、（３）及び（４）を使用する行為が不正競争防止法第一条第一項第一号及び第二号に該当するものと認められないことは前説明のとおりであるから、原告の被告らに対する被告らが被告標章（２）、（３）及び（４）を使用したことを理由とする損害賠償請求は、既にこの点において理由がない。また、被告らが以前被告標章（１）を使用したことは被告らの自認するところ、仮に被告らの被告標章（１）の使用が右法条に該当するものであるとしても、被告らが被告標章（１）を使用したことによつて原告が被つた損害についての立証がない。更に、本件が仮に、被告らが挙げた利益額をもつて原告が被つた損害額であると推認することが許される場合であるとしても、被告らが被告標章（１）を使用して混同を生ぜしめたことによつて挙げた被告らの利益の額を認めるに足りる証拠がない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一、当事者双方の求めた裁判
（原告）
一、被告が、昭和三九年三月二八日、原告に対してなした六ケ月間俸給月額の一〇分の一を減ずる旨の懲戒処分を取り消す。
二、訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
（被告）
主文第一、二項と同旨の判決。
第二、当事者双方の事実上、法律上の陳述
（原告の請求原因）
一、原告は、昭和二九年七月郵政省職員となり、昭和三三年三月から昭和三四年五月まで東京空港郵便局（以下「空港局」ともいう。）の運行課で、その後は同局の通常郵便課で勤務している郵政事務官であつて、昭和三五年五月から一年間同局職員で構成する全逓信労働組合東京空港郵便局支部（以下「組合支部」ともいう。）の執行委員、昭和三七年六月から昭和三八年一一月まで同支部職場委員兼職場委員会議長の地位にあつたものである。
二、被告は、昭和三九年三月二八日原告に対し、左記（１）ないし（４）の処分理由にもとづき請求の趣旨記載の懲戒処分（以下「本件処分」ともいう。）を行つた。
「（１）　昭和三八年八月一日関係
イ　同日午後四時五五分頃、空港局職員Ａなど空港支部役員および原告ならびに同局通常郵便課職員計一七名が、同局通常郵便課計画主事席わきにきて、執務中の同課主事Ｂに対し、上記Ａなど支部役員が口々に「なぜメモをとつたのか。」と抗議し、Ａは膝でＢ主事の膝を押し、また肘で同主事の肩を小突いた。ロ　同日午後五時頃、Ａは、同局通常郵便課長席のわきに行き、通常郵便課長Ｃに対しメモをとることについて同主事へ命令を行なつたかどうかを確かめ、同課長がこれを肯定したところ、数名の職員は口々に大声をあげて抗議し、また数名の職員は「メモをよこせ。」などとの趣旨の発言をしたのに続いて、一名の職員が「読みあげろ。」と発言したところ、原告は、同主事席の机上に置いてあつた同主事のメモを手にとつて読みあげ、午後五時四五分ごろ、同主事が席をたつたところ、原告は「今日に限つてなぜ早く帰るのか。」といいながら同主事の胸ぐらをつかんで押えつけていすに腰かけさせ、さらにＡは同主事に対し「官側の犬だ。」といつて同主事の顔面に二回唾をかけ、午後五時五五分ごろ解散した。ハ　この間、原告を含む上記の職員は午後四時五五分ごろから同五時一五分ごろまでの約二〇分間勤務を欠いた。
（２）　同年一一月一五日関係
原告は許可なくして左記勤務時間を欠いた。
イ　同日午前一〇時五分頃より同時二〇分頃まで約一五分ロ　同時四五分頃から午後〇時三〇分までの間所定の一五分間の休息時間を除いた
約一時間三〇分
（３）　同年一二月三日関係
原告は、同日午後四時四七分頃から五時一五分までの間許可なくして勤務を欠いた。
（４）　昭和三七年一一月一二日関係
原告および前記Ａほか空港局職員三名は、同日午前九時五〇分頃から五五分頃までの間、同局通常郵便課事務室において、Ｂ主事を殴打するなどして全治約一ケ月の傷害を与えた。」
三、しかしながら、右処分理由該当の事実はなく、本件処分は違法であるから取消しを求めるものである。
（被告の答弁および主張）
一、請求原因第一項の事実は認める。
同第二項の事実中処分理由（４）を除きその余を認める。処分理由（４）は、本件処分の理由としたものではなく、処分の量定上斟酌したものに過ぎない。同第三項の主張は争う。
二、被告は、次のとおり処分理由（１）ないし（３）の原告の所為が国家公務員法に違反するため本件処分を行つたものであつて、本件処分は適法、妥当なものである。
（一）　処分の対象となつた原告の所為
処分理由（１）イ、ロ
昭和三八年八月一日午後四時五五分頃、原告および空港局職員Ａ（同局通常郵便課勤務、組合支部副支部長）、同Ｄ（同局運行課勤務、同支部支部長）、同Ｅ（同局通常郵便課勤務、同支部書記長）、同Ｆ（同局運行課勤務、同支部執行委員）、同Ｇ（同局通常郵便課勤務、同支部執行委員）、同Ｈ（同局小包郵便課勤務、同支部執行委員）ならびに同局通常郵便課職員等合計約一七名が、同局通常郵便課計画主事席の脇に来て、勤務中の通常郵便課主事Ｂ（以下「Ｂ主事」という。）に対し、ＡおよびＥが口々に「なぜメモをとつたのか。」と抗議し、Ａは、膝で同主事の右膝を押し、また肘で肩を小突いた。
午後五時頃、Ａは、同局通常郵便課長席に行き、通常郵便課長Ｃ（以下「Ｃ課長」という。）に対して「課長が命令してメモをとらせたのか、それともＢ個人が行なつたのか。」と言つたので、Ｃ課長が「命じたのは私の責任であり、Ｂ君は、その命令に従つただけだ。」と答えたところ、前記約一七名の職員のうち数名の職員は口々に「このようなメモを主事がとつてよいというのか、勤務評定をするのは重大なことだ。」「口に人の和を唱え、背後から人を監視する。それで和が得られるか。」などと大声をあげ、また、数名の職員が口々に「メモをよこせ。」と発言したのに続いて、一名の職員が「読みあげろ。」といつたところ、原告は、前記計画主事席の机上に置いてあつたＢ主事のメモを手にとつて読みあげた。午後五時四五分頃Ｂ主事が「用事があるから帰る。」と言つて席を立つたところ、原告が「いつもは時間すぎまでいるのに、今日に限つてなぜ早く帰るのか。」と言いながらＢ主事の胸倉をつかんで押さえつけて椅子に腰かけさせ、さらに、ＡはＢ主事に対し「官側の犬だ。」といつて、同主事の顔面に二回唾をかけ、午後五時五五分頃解散した。


これらの集団による暴言および暴力行為は、原告ら組合支部の幹部間においてあらかじめ相互に意思を通じて行われたものであり、仮令事前に具体的な謀議がなかつたとしても、他の抗議者が暴力行為に及んでいることを認識しながら、再度右行為が反覆実行される可能性の大きい状況のもとで集団抗議を継続したのであるから、原告は右集団抗議中の組合員の行為全体について責任を負うべきものであつて、右集団による抗議および暴行の各所為は、国公法九九条に違反し、同法八二条に該当する。
処分理由（１）ハ
右集団抗議の間、原告は午後四時五五分頃から五時一五分までの約二〇分間勤務を欠いた。右所為は、国公法九八条一項、一〇一条一項に違反し、同法八二条に該当する。
処分理由（２）イ
同年一一月一五日午前一〇時五分頃、原告は空港局玄関の掲示板に掲出されてあつた全逓信労働組合からの脱退者の声明書の内容を書きとつていたので、同局庶務会計課長Ｉが、勤務時間中であるから仕事に就くよう口頭で命令したところ、原告は、課長に断つてある旨虚偽の申立をし、更に午前一〇時一五分頃、同局局長Ｊが「勤務時間中だろう。」と質問したのに対し、原告は「課長に休暇を話してあります。」と虚偽の申立をし、声明書の内容を書き続け、午前一〇時二〇分頃同所を立ち去るまで約一五分間勤務を欠いた。
右就業命令違反行為および欠務行為は、国公法九八条一項、一〇一条一項に違反し、同法八二条に該当する。
処分理由（２）ロ
同日午前一〇時二五分頃、同局通常郵便課事務室において、前記ＧがＣ課長に対して、原告および右同人、Ａ、Ｅの四名分の組合休暇付与願書を一括して提出したので、Ｃ課長が承認できない旨申し渡したところ、Ｇは付与願書をその場に置いて立ち去つた。そこで、Ｃ課長は、同日午前一〇時四五分頃、組合支部事務室において、原告およびＡ、Ｅ、Ｇに対して組合休暇は認められない旨申し渡して、さきにＧから提出された組合休暇付与願書を手交したところ、Ａは、これをとりまとめて返戻しようとしたが、同課長は受けとらなかつた。かくの如くして、原告は午前一一時から午後〇時三〇分までの一時間三〇分勤務を欠いた。右欠務行為および就業命令違反行為は、国公法九八条一項、一〇一条一項に違反し、同法八二条に該当する。
処分理由（３）
原告は、同年一二月三日午後四時四七分頃から五時一五分までの間、上司に無断で離席し、約二八分間勤務を欠いた。
右所為は、国公法九八条一項、一〇一条一項に違反し、同法八二条に該当する。
（二）　処分量定の事由
国家公務員は国民全体の奉仕者として公共の利益のために勤務し、職務の遂行にあたつては、全力を挙げてこれに専念しなければならないものである。しかるところ、原告は、昭和三七年一一月一二日午前九時四〇分頃、通常郵便課事務室特殊係作業室付近において、Ｂ主事に対し、「区分作業室ができないのは何事か。そんなことでは仕事なんかできるか。すぐ事務室を拡げろ。」などと侮辱的言辞を弄し、これに立腹したＢ主事が原告の胸を手で突いたところ、原告は郵便用竹籠につまづいて尻餅をつき、立ち上るなりＢ主事のネクタイを掴んだので、同課のＫ課長代理ら特殊係職員数名が止めたのであるが、原告はＢ主事の両足内腿を蹴る行為にでた。その後Ｂ主事が前記Ｅの要求により午前九時五〇分頃特殊係作業室に赴いたところ、原告および前記Ｄ、Ｅ、ＦおよびＬ（運行課勤務）らが口々に「先に手を出したのだから謝まれ。」といい、九時五五分頃までの間こもごもＢ主事の顔面等を殴打あるいは蹴るなどし、同主事が謝つたところ、誰れかが「土下座して謝れ。」といつたので同主事は床に坐つて「自分から先に手を出したことは悪かつたので謝る。」といつたが、前記の者らは再び口々に「謝つて済むことか。」といいながら、同主事の顔面あるいは体を殴打し、Ａの如きは、同主事の左眼のふちを殴打し、治療約一ケ月を要する傷害を与えた。
被告は、処分理由（１）ないし（３）の原告の違法行為、原告が組合支部職場委員兼職場委員会議長の地位にあることなど諸般の事由を勘案考慮し、なお前記Ｂ主事に対する暴行事件をも斟酌して原告を本件処分に付したものである。
（被告の主張に対する原告の答弁および主張）
一、（一）（１）　処分理由（１）イ、ロの主張中、被告主張の職員ら約一七名が、昭和三八年八月一日午後四時五五分頃、空港局通常郵便課計画主事席の脇に来てＢ主事に対し、また同日午後五時頃同局通常郵便課長席に行きＣ課長に対し、それぞれＢ主事のメモ行動に関して抗議したことは認めるが、その余の事実はすべて争う。
（２）　Ｂ主事が、職員の背後から勤務状況を監視、査定し、しかもメモの内容が上司のＣ課長から命ぜられた以外のことに亘る越権的なものであつたことに対し組合員がその権利を擁護するため抗議するのは当然のことであり、現にＣ課長は、右抗議の結果組合員に対し、翌日行過ぎの点を謝罪する旨約束して非を認めているのである。原告は、Ｂ主事がＣ課長の目くばせによつて差し出したメモを読み上げ、同主事が抗議の最中に何の理由もなく帰りかけたので、交渉終結まで同席するよう説得するためこれを押しとどめようとしたに過ぎない。また、仮に右抗議中ＡがＢ主事に暴行を加えたとしても、右は例外的、突発的な出来事であつて、原告に対する懲戒事由にはなり得ないものである。
（二）（１）　処分理由（１）ハの主張中、原告が被告主張の時間交渉に加つていた事実は認めるが、その余は争う。


（２）　昭和三八年当時、空港局の日勤者は、許された慣行として午後四時三〇分業務終了、午後四時五〇分退局となつていたものであり、したがつて、日勤者について午後四時三〇分以後の欠務を問題とする余地はないのである。処分理由（１）ハの午後四時五五分には日勤者の業務はすべて終了し、バス利用者はバスに乗車し、それ以外の者は既に退局していたのであるから、当局側の不当について交渉のため残留した原告のみが欠務扱いをされる理由はない。（三）（１）　処分理由（２）イ、ロの主張中、原告が昭和三八年一一月一五日に被告主張の時間勤務をしなかつた事実は認めるが、その余は争う。（２）　原告は、同日早朝組合支部から大量の脱退者が出たので、この非常事態に対処する必要上、上司である空港局通常郵便課課長代理Ｍ（以下「Ｍ課長代理」という。）に対し、組合休暇を請求すると同時に予備的に年次有給休暇をも請求した。当時の通常郵便課においては、Ｍ課長代理が職員の休暇請求を処理しており、請求の方法は口頭で当日行つても差支えないものとされていた。そして、Ｍ課長代理は右組合休暇ないし年次有給休暇の請求を承認したものである。（３）　仮にＭ課長代理が右請求に対し拒否もしくは不承認の意思を表示したとしても、その不承認は次の理由により無効である。
郵政省では、勤務時間中の組合活動については、①団体交渉手続および②苦情処理手続ならびに組合休暇により③組合の大会、会議等へ出席し、④その他組合の業務を行う場合に認められており、（就業規則二七条、二八条）、空港局における組合休暇の許可基準によれば、支部機関招集の会議も右③、④に該当するものとされている。したがつて、職場委員会議長の地位にある原告が、大量脱退という非常事態に対処するための拡大執行委員会に組合休暇をとつて参加できることは当然であり、組合休暇請求の拒否は右許可基準に違反するものである。また、Ｍ課長代理は、原告の年次有給休暇請求に対し時季変更権を行使することなく、請求の理由が組合脱退対策という組合活動であることの故に承認しなかつたもので違法である。
（四）（１）　処分理由（３）の主張中、原告が昭和三八年一二月三日午後四時五〇分過ぎに退局した事実は認めるが、その余は争う。
（２）　昭和三八年当時の空港局における終業および退局時刻についての慣行は上記のとおりであり、原告は、同年一二月三日も午後四時三〇分に仕事がすべて終了し、午後四時五〇分になつたので終業と信じて退局したのであるが、その際原告は局舎玄関でＪ局長と顔を合わせたにもかかわらず、同局長は原告に対して何の注意も与えなかつたのである。
（五）　処分量定の事由に関する被告の主張はすべて争う。Ｂ主事は、原告からその職場である通常郵便課特殊係作業室の拡張問題について詰問されたところ、忽ち些細なことに激昂して原告を強烈に突き飛ばしたため、原告としてはやむなく防衛行為に訴えざるを得なかつたのである。また、その直後Ｂ主事の暴行事件を知つた若干の支部組合員がこれに憤慨してＢ主事に乱暴したことはあつたが、原告は、この後の暴行事件については全く無関係であつて、傍観していたものに過ぎない。したがつて、原告は、むしろＢ主事による暴行事件の被害者にほかならず、これを本件処分についての不利益な情状として斟酌することは不当である。
二、不当労働行為
原告は、上記のとおり組合支部の役員として組合活動を活発に行つてきたものであるが、被告はかねて原告の正当な組合活動を嫌悪し、組合支部の組織破壊を意図していた。被告は、そのため昭和三八年七月二二日労働組合役員の経歴をもち、その組織および活動に明るいＪを空港局長に任命し、利益誘導や恫喝など露骨、悪質な手段により組合支部の運営に対する介入と分裂工作に当らせた結果、同年一一月一五日組合支部から多数の脱退者を生じた。そして、昭和三九年二月二一日には同局長の政策に協力した脱退後の新組合役員に対して昇進の発令をし、同年三月二八日原告を含む旧役員に対して懲戒処分を発令したものである。しかも、上記のとおり、原告の処分理由とされた事実および情状はいずれも懲戒事由としては関係がなく、単なる口実に過ぎないものであつて、本件処分の決定的動機は、原告が正当な組合活動をしたことにあるのであり、本件処分は公労法三条、労組法七条一号、三号の不当労働行為に該当する。
三、懲戒権の濫用
本件処分は、上記のとおり懲戒事由の事実上の前提を欠くのみならず、懲戒権の行使に藉口して組合支部の組織攻撃のための個人的制裁をとげようとしたものであり、組合分裂に加担した者には本件各事実が不問とされたばかりか栄進の途がひらかれ、逆に団結強化をはかる者には不利益取扱の口実とされるという社会観念上著しく不公正な処遇を敢行した事案であつて、空港局の業務運行に実害を及ぼしたわけでもないなど諸般の情況に鑑みれば、本件処分は懲戒権の濫用である。
（原告の主張に対する被告の答弁および反論）
一、（一）　組合支部としては、Ｂ主事の勤務状況監視行為が不当であると考えるならば、被告に対して正式な話合を申入れ、その機会に釈明を求める秩序立つた方法があるのであつて、本件のような態容の集団抗議が許容されるものではない。また、Ｃ課長はメモに関する被告側の非を認めたわけではなく、行過ぎの点についてはＢ主事とともに釈明する旨を述べたに過ぎない。
（二）　原告の勤務時間に関する慣行の主張はすべて争う。原告の勤務時間は、日勤の場合は午前八時三〇分から午後五時一五分（午後〇時一五分から四五分間は休憩時間）まで、半日勤の場合は午前八時三〇分から午後〇時三〇分（休憩時間なし）までであつて、右の勤務時間中には常に処理すべき仕事がある。処分理由（１）ハおよび（３）の場合は、いずれも未だ処理すべき業務が残存するにも拘らず、これを放棄したものである。
（三）（１）　原告がＭ課長代理に組合休暇を請求すると同時に予備的に年次有給休暇の請求をし、同課長代理が右請求を承認したとの原告主張はすべて争う。原告は、当日同課長代理に対し、単に休暇をもらいたい旨の話をし、同課長代理が休暇は許可にならないだろうと答えたところ、「組合の方から交渉してまとめて組休か年休にしてもらう。」と述べたに過ぎず、休暇請求書を提出してその意思を明示したものではない。


（２）　組合休暇に関する就業規則の定めが原告主張のとおりであることは認めるが、空港局における組合休暇の許可基準に関する主張は争う。支部執行委員会等は右許可基準に該当せず、原則として組合上部組織の議決機関の構成員として出席する場合に限定されている。
（四）　原告が昭和三八年一二月三日退局する際にＪ局長と顔を合わせた事実はない。同局長は、局舎の階段北側の踊り場から原告が退局する現場を見たものである。
二、（一）　現業の国家公務員に対して懲戒処分その他の不利益処分が行われた場合に、その不服申立事由が当該処分自体の違法を理由とする場合と不当労働行為を理由とする場合とでは救済手続が截然と区別されている。すなわち、前者の場合は、まず人事院に対し不利益処分の審査請求をし、人事院の判定に不服があるときは不利益処分の取消しを求める抗告訴訟を提起することができ、後者の場合は、公労委に対して救済の申立をし、公労委の命令に不服があるときは、公労委を被告としてその命令の取消しを求める抗告訴訟を提起することができることになつている。右の二つの救済制度は全く別個の自己完結的なものであり、不当労働行為については、法はその救済手続として原処分を対象とする取消訴訟を予定していないのであるから、懲戒処分の取消しを求める本件訴訟において不当労働行為を処分の違法事由として主張することは許されない。
（二）　原告の不当労働行為に関する主張中、原告が組合支部の役員として組合活動を活発に行つてきたことは認めるが、その余はすべて否認する。三、本件処分が懲戒権の濫用であるとの原告の主張はすべて争う。
第三、証拠関係（省略）
理　　　由
一、原告が昭和二九年七月郵政省職員となり、昭和三三年三月から昭和三四年五月まで東京空港郵便局の運行課で、その後は同局の通常郵便課で勤務している郵政事務官であつて、昭和三五年五月から一年間同局職員で構成する全逓信労働組合東京空港郵便局支部の執行委員、昭和三七年六月から昭和三八年一一月まで同支部職場委員兼職場委員会議長の地位にあつたことは当事者間に争いがない。二、被告が昭和三九年三月二八日原告に対し、次の（１）ないし（３）の処分理由にもとづき、六ケ月間俸給月額の一〇分の一を減ずる旨の懲戒処分を行つたことは当事者間に争いがない。
（１）　昭和三八年八月一日関係
イ　同日午後四時五五分頃、空港局職員Ａなど空港支部役員および原告ならびに同局通常郵便課職員計一七名が、同局通常郵便課計画主事席わきにきて、執務中の同課主事Ｂに対し、上記Ａなど支部役員が口々に「なぜメモをとつたのか。」と抗議し、Ａは膝でＢ主事の膝を押し、また肘で同主事の肩を小突いた。ロ　同日午後五時頃、Ａは、同局通常郵便課長席のわきに行き、通常郵便課長Ｃに対しメモをとることについて同主事へ命令を行なつたかどうかを確かめ、同課長がこれを肯定したところ、数名の職員は口々に大声をあげて抗議し、また数名の職員は「メモをよこせ。」などとの趣旨の発言をしたのに続いて、一名の職員が「読みあげろ。」と発言したところ、原告は、同主事席の机上に置いてあつた同主事のメモを手にとつて読みあげ、午後五時四五分ごろ、同主事が席をたつたところ、原告は「今日に限つてなぜ早く帰るのか。」といいながら同主事の胸ぐらをつかんで押えつけていすに腰かけさせ、さらにＡは同主事に対し「官側の犬だ。」といつて同主事の顔面に二回唾をかけ、午後五時五五分ごろ解散した。ハ　この間、原告を含む上記の職員は午後四時五五分ごろから同五時一五分ごろまでの約二〇分間勤務を欠いた。
（２）　同年一一月一五日関係
原告は許可なくして左記勤務時間を欠いた。
イ　同日午前一〇時五分頃より同時二〇分頃まで約一五分ロ　同時四五分頃から午後〇時三〇分までの間所定の一五分間の休息時間を除いた
約一時間三〇分
（３）　同年一二月三日関係
原告は、同日午後四時四七分頃から五時一五分までの間許可なくして勤務を欠いた。
原告は、本件処分の理由としては、右（１）ないし（３）のほか「（４）原告およびＡほか空港局職員三名が昭和三七年一一月一二日午前九時五〇分頃から五五分頃までの間、同局通常郵便課事務室において、Ｂ主事を殴打するなどして全治約一ケ月の傷害を与えた。」との事実も含まれていると主張するけれども、成立に争いのない乙第一号証および本件口頭弁論の全趣旨を総合すると、右（４）の事実は、本件処分の量定上斟酌された事情に過ぎないことが認められ、右認定を覆すべき証拠は存在しない。
三、そこで、まず本件処分の対象となつた原告の所為について順次判断する。
（一）　処分理由（１）イ、ロについて
昭和三八年八月一日午後四時五五分頃原告および空港局職員Ａ（同局通常郵便課勤務、組合支部副支部長）、同Ｄ（同局運行課勤務、同支部支部長）、同Ｅ（同局通常郵便課勤務、同支部書記長）、同Ｆ（同局運行課勤務、同支部執行委員）、同Ｇ（同局通常郵便課勤務、同支部執行委員）、同Ｈ（同局小包郵便課勤務、同支部執行委員）ならびに同局通常郵便課職員ら合計約一七名が、同局通常郵便課計画主事席の脇に来てＢ主事に対し、また同日午後五時頃同局通常郵便課長席に行きＣ課長に対し、それぞれＢ主事のメモ行動に関して抗議したことは当事者間に争いがなく、右事実に、成立に争いのない甲第二号証の二、同第五号証、同第七号証、同第一〇号証（ただし後記信用しない記載部分を除く）、乙第二号証、証人Ｅの証言により成立を認める甲第二号証の一、証人Ｊ、同Ｃ、同Ｂの各証言を総合すると次の事実が認められる。


（１）　空港局長Ｊは、昭和三八年七月二七日に着任直後、同局の業務の実態について調査した結果、職員の勤務状態（勤務時間、勤務態度など）が乱れており、そのため業務運行が停滞しているものと判断し、組合支部執行部に対し、同月二九日には職員のレクリエーシヨンなど行事の場合における応援服務の協力方を要請し、八月一日には勤務時間の厳守、勤務時間内組合活動の禁止などを申し入れるとともに、他方七月三一日に主任以上の職制を集めて業務の正常化に努めるよう注意し、更に全課長に対し、八月一日の職員の勤務状況について各課長が実態を把握して報告するよう命じた。
（２）　Ｃ課長は、右命令にもとづき同年八月一日午前八時三〇分頃部下のＢ主事に対し、午後四時三〇分までに勤務をやめた者および勤務時間中無断で離席した者がいるかどうかについてメモをとることを指示した。そこでＢ主事は、午前九時一〇分頃から空港局一階の通常郵便課普通係作業室において同係職員の就業状況の調査を開始し、午後一時から四時三〇分までの間は作業室内の真中にある記帳台で調査結果を記録し、メモを作成した。
（３）　同係職員であるＤ、Ｎの両名は、Ｂ主事がメモをとつていることに気付き、通常郵便課選出の職場委員である原告および組合支部役員らにこれを通報したところ、原告および上記組合支部役員ならびに通常郵便課の職員合計約一七名は、事実を糾明するため同日午後四時五五分頃同局舎二階のＢ主事の席へ押しかけてその周囲を取り囲み、Ａ、Ｅが口々に「何故メモを取つたのか。」と抗議を繰り返し、同主事が明確な回答をしないでいると、Ａは同主事の椅子のすぐ傍に立つて膝で同主事の膝を押したり、肘で肩を小突いたりした。
（４）　そのうち、午後五時頃、Ｃ課長が課長席に戻つて来ると、Ａは同課長に対し、「課長が命令してメモをとらせたのか、それともＢ個人が行つたのか。」と追及し、同課長が「命じたのは私で、Ｂ君は私の命令に従つただけだ。」と返答したところ、その場にいた職員らは、口々に同課長に対して「このようなメモを主事に取らせてよいのか。勤務評定ということになれば重大なことだ。」「課長は口で人の和を唱えながら裏で人を監視する。そんなことをして人の和が得られるか。」などと、Ｂ主事に対しては、「課長から命令されたからといつて組合員が組合員を売るようなことをして平気でいられるのか。」「お前は日頃民主主義とか何とかいつているが、実際は官の片棒をかついでいるのではないか。」「お前は悪いことをしているのだ。」などと大声で罵声を浴びせた。このような喧噪な状態が四〇分近く続き、午後五時四〇分頃Ｂ主事の机上に置いてあつたメモ用紙を周囲の者が発見し、「それはメモだろう。出せ。」といい出した。Ｂ主事はＣ課長から見せるよう目で合図を受けたので、メモ用紙を差し出し、Ａがそれを取り上げたところ、職員の中から「読みあげろ。」という声があり、原告がメモの全文を読みあげた。そのメモの内容は、一、午後四時三〇分前に勤務をやめ退席したもの、二、勤務時間中話し込みが多く手を休めたもの、三、午後四時より四時三〇分までの間空席のもの、四、午後一時より引続き組合活動のため勤務に着かなかつたもの、五、特に真面目に作業を行つたもの、の五項目に分けて該当する職員の氏名を記載したものであつた。
（５）　その後職員らは、また同主事に対し同様の抗議を繰り返したが、午後五時四五分頃、同主事が「用事があるから帰る。」といつて席を立ち二、三歩歩きかけたところ、原告が「いつもは時間過ぎまでいるのに、今日に限つて早く帰るのはおかしいじやないか。」といいながら、矢庭に同主事のワイシヤツの衿元を掴んで押さえつけ、再び椅子に坐わらせた。そして、同主事が腰かけた直後、Ａは「お前は官側の犬だ。」といいながら同主事の顔面に唾を二回吐きかけた。そのうち周囲の職員の中から「明日謝罪させろ。」という者があり、Ｃ課長は、原告の読み上げたメモの内容を聞いてＢ主事が指示以外の事項（前記第五項）についてもメモしたことを知つたので、その場の混乱を収拾するため、右の点について遺憾の意を表するつもりで「行過ぎの点は、明日Ｂ主事とともに釈明する。」と発言した。ところが、その段階では、もつぱらＢ主事がメモをとつたこと自体が抗議の対象とされ、メモの内容にＣ課長の指示以外の事項が含まれていることは明確になつていなかつたので、抗議に集つた職員らは、Ｃ課長の右発言を勤務状況をメモしたことについて全面的に謝罪したものと理解し、間もなく午後五時五五分頃抗議をやめて解散した。そして、翌八月二日午前九時三〇分頃、通常郵便課普通係作業室において同係職員に対し、Ｃ課長からは「昨日命令した人間が勤務時間以外のことについて介入したことは遺憾であるので、今後そうしたことのないよう注意する。」旨を、Ｂ主事からは、「命令以外のことをやつた点については注意する。」旨をそれぞれ釈明した。
（６）　当時の空港局主事主任職務内規によると、各課の主事に共通の職務内容としては、職員の出勤、退庁、休憩、休息時刻ならびに執務状況を監査し、職場規律の確立をはかることが規定されており、Ｂ主事がその所属する通常郵便課普通係の一般職員の勤務状況を調査、記載することは、右職務権限の範囲に属する事項である。
以上の事実が認められ、前掲甲第一〇号証の記載、証人Ｅ、同Ａの各証言および原告本人の供述中右認定に反する部分は、前掲の各証拠に照らして信用し難く、他に右認定を覆し得る証拠はない。


右認定の事実によると、Ｂ主事が職員の目につくような態度でその勤務状況をメモしたことは、職員に無用の刺戟を与えるものであつて、労務管理の方法としてはいささか拙劣の謗りを免れないけれども、同主事が、その所属する通常郵便課普通係の職員の勤務状況を調査、記録すること自体は、本来同主事の職務権限の範囲に属する事項であつてなんら非難の対象となるべき行動ではないにもかかわらず、原告が、同課の職場委員として他の組合支部役員および同課の一般職員多数とともに、Ｂ主事およびＣ課長に対し、一時間以上に亘つて罵詈雑言を交えていわゆるつるし上げの状態でメモをとつたことに対する抗議を執拗に繰り返し、その間、帰りかけたＢ主事の衿元を掴み、実力を用いてこれを阻止した所為は、到底組合員の権利を擁護するための正当な行動とはいい難いものであり、Ａの暴行が突発的なものであつてこれについての共同責任を追及し得ないとしても、この点を問責するまでもなく、原告の右所為は国公法九九条に違反し、八二条一号、三号に該当することが明らかであるといわなければならない。
（二）　処分理由（１）ハについて
原告が、昭和三八年八月一日午後四時五五分頃から五時一五分までの間上記Ｃ課長およびＢ主事に対する集団抗議に参加していたことは当事者間に争いがない。原告は、当時の空港局における許された慣行として、日勤者の勤務時間は午後四時三〇分業務終了、午後四時五〇分退局とされていたから、午後四時三〇分以後の欠務を問題とする余地はない、と主張するので判断する。成立に争いのない甲第八、第九号証、乙第七号証の一、同第八、第九号証、証人Ｊ、同Ｃ、同Ａ（ただし後記信用しない部分を除く）の各証言および本件口頭弁論の全趣旨を総合すると、次の諸事実を認めることができる。（１）　昭和三八年当時施行されていた郵政省就業規則、郵政事業職員勤務時間、休憩、休日および休暇規程にもとづいて定められた空港局通常郵便課服務表によると、一週間のうち一日は半日勤（午前八時三〇分から午後〇時三〇分まで）の勤務をする日勤者の勤務時間は、午前八時三〇分始業、午後五時一五分終業で、休憩時間は午後〇時一五分から午後一時まで四五分間、そのほか午前、午後にそれぞれ一五分間の休息時間を設けるものと定められていた。
（２）　ところで、勤務時間が右のように定められたのは、昭和二八年の就業規則改正によるものであつて、それ以前は休憩時間が三〇分であつたものを労働基準法三四条に適合するよう四五分に改めた結果、それに伴い従来五時までの拘束時間が五時一五分に延長されることになつた。しかしながら、郵政省当局は、従来の実情や拘束時間を一五分延長することは暫定協定違反であるという組合の主張を考慮して、午後の勤務時間中にとるべき、一五分間の休息時間を最後にとつたこととし、実際上は従来どおり午後五時に終業、退局することを包括的に黙認する取扱をしていた。
（３）　原告の所属する空港局通常郵便課特殊係は、外国向けの書留郵便物の国別区分、目録の作成、郵袋納入、発送（いわゆる差立処理）と外国から到着する書留郵便物および国内の書留郵便物の区分、目録作成、郵袋納入、発送（いわゆる到着処理）を主たる業務内容としていたが、差立、到着ともに郵便物の受入れは継続的に行なわれるものであつたので、日勤者は、例えば差立の場合、当日午後八時頃までに出発する航空機に塔載すべき郵便物の差立準備をするとともに、翌朝までに発送すべき郵便物の差立の下ごしらえをして夜勤者に引き継ぐという形態で業務を処理しており、引受郵便物の量によつては、日勤者の仕事が午後四時三〇分以前になくなることもないではなかつたが、そのようなことが業務の常態というわけではなかつた。
（４）　ところが、Ｊ局長の着任以前は、空港局の職場規律はかなり弛緩しており、午後四時三〇分頃までに、まだ処理すべき仕事が残つているにもかかわらず、これを仕舞つて退局する職員が相当数存在したが、同局の管理者が右の事実を明示的または黙示的のいずれにせよ承認したことはなく、同局の職員通勤用バスは午後五時頃局舎前に到着しており、Ｊ局長は同年七月二七日着任後直ちに上記のとおり組合支部執行部に対して勤務時間の厳守を申し入れている。以上の事実が認められ、証人Ｅ、同Ａの各証言および原告本人の供述中右認定に反する部分は前掲の各証拠に照らしてたやすく信用し難く、他に右認定に反する証拠はない。
右認定の事実によると、空港局において日勤者の勤務時間は、就業規則上午前八時三〇分から午後五時一五分までであつて、午後の勤務時間中に設けるべき一五分の休息時間を勤務時間の最後に与えたことにするという空港局管理者側の取扱は、休息時間を設けた制度の趣旨に反するものといわざるを得ない。しかしながら、現業の国家公務員の勤務関係においても、一般の私企業の労使関係におけると同様、使用者（管理者）と労働者（一般職員）の双方に承認された慣行的事実は、職場の労使関係を規律するうえで尊重されるべきものであり、前記認定の事実によると、原告主張のように午後四時三〇分終業、午後四時五〇分退局が許された慣行であつたとは、到底認められないけれども、昭和三八年当時空港局においては、日勤者が午後五時に終業、退局することを包括的に黙認する取扱をしていたのであるから、午後五時以降勤務を離れたことをもつて職務に専念する義務を怠つたものとして懲戒処分の対象とすることは許されないと解するのが相当である。そうすると、原告が上記Ｃ課長およびＢ主事に対する集団抗議に参加して勤務を離れた所為のうち午後四時五五分から五時までの五分間の欠務のみが、国公法九八条一項、一〇一条一項に違反し、同法八二条各号に該当するものといわなければならない。
（三）　処分理由（２）イ、ロについて
原告が昭和三八年一一月一五日午前一〇時五分から二〇分までの一五分間および午前一一時から午後〇時三〇分までの一時間三〇分勤務を欠いたことは当事者間に争いがない。
原告は、当日朝Ｍ課長代理に組合休暇または年次有給休暇を請求し、同課長代理からその承認を受けたと主張するので判断する。


前掲甲第八号証（ただし、後記採用しない記載部分を除く）、第九号証、証人Ｍの証言によつて成立を認める甲第一号証、前掲乙第七号証の一、本件口頭弁論の全趣旨により原本の存在およびその成立を認める乙第七号証の二、証人Ｉ、同Ｍ（ただし後記採用しない部分を除く）の各証言、原告本人尋問の結果（ただし後記採用しない部分を除く）を総合すると、次の諸事実が認められる。（１）　原告は、昭和三八年一一月一五日早朝組合支部から六〇名余の大量の脱退者が出たことを知り、職場委員会議長として支部組合執行部とともに右非常事態に対処する方策をたてる必要に迫られたので、午前一〇時過頃通常郵便課特殊係の作業室入口附近にいたＭ課長代理に対し、脱退者が出たため組合休暇がほしい旨申し出た。
（２）　組合休暇とは、郵政省就業規則二八条に規定するものであつて、組合の大会、会議に出席する場合およびその他組合の業務を行う場合にあらかじめ組合休暇付与願を提出して所属長の許可を受けたときは勤務時間中でも組合活動を行える制度であるが（この点は当事者間に争いがない）、右組合休暇付与の運用に関する郵政省官房人事部長の通達によれば、許可の具体的基準としては、「労働組合の生成のため不可欠と思料される活動、たとえば中央本部、地方本部、地区本部、支部等の組合規約で定められている組合の議決機関（大会、中央委員会、委員会等で定期、臨時を問わない。）の構成員として出席する場合および地区本部における支部長会議、あるいは中支部における分会長会議等で上記議決機関に準じて取り扱うことが適当と認められる機関の構成員として出席する場合、地方本部、地区本部および中支部における執行委員会の構成員として出席する場合、会計監査として監査を行う場合」が挙げられ、また組合休暇の許可権限を有する者は空港局においては局長であつて、実際上局長以外の管理職員に許可権限を委ねるということはなされていなかつたし、従来その請求が課長代理を経由して提出されたこともなかつた。（３）　そこでＭ課長代理が原告に対し、「組合休暇については課長代理では難しい。」と返答すると、原告は「それでは組合休暇が難しいならば年休をほしい。」と申し出た。
（４）　就業規則の規定によると、年次有給休暇には計画付与および自由付与の二種があり、いずれも職員の請求に対する所属長の意思表示によつて付与され（八一条）、自由付与の場合、職員は所属長に対して希望する日の前日の正午までに請求書を提出しなければならないが、病気、災害その他やむを得ない理由によりあらかじめ請求することが困難であつたことを所属長が認めたときは、職員は勤務しなかつた日から三日以内にその理由を付して請求書を提出でき（八六条）、また自由付与にかかる休暇は職員の請求する時季に与えるが、所属長が業務の正常な運営に支障を生ずると認めた場合には他の時季に与えることがある（八五条）、と定められていた。しかしながら、当時空港局では、職務規程により局長が右就業規則八一条所定の意思表示をなす権限を各課長に委任しており、通常郵便課における実際上の慣行としては、課長代理がその課に所属する職員からの年次有給休暇請求を受け付けて、当該休暇により業務の運営に支障を来たすか否かを検討し、時季の変更を必要とするような特別の事情がある場合は、課長代理が課長に相談のうえにその旨を申し入れるが、それ以外の場合は課長代理の判断で処理し、事務手続上事後に課長の決裁を得るという取扱が一般であり、請求の方法についても、原則的には請求書が事前に提出されていたが、急用ができた場合などには口頭による請求も受け付け、出勤簿整理の段階で請求書を追完させていた。
（５）　Ｍ課長代理は、原告からの年休請求に対し、「組合活動という理由では許可にならないのではないか。」との趣旨のことを述べたにとどまり、それ以上に業務運営上の支障を理由に年休請求を拒否するとか、時季の変更を申し出るなどのことはなかつたので、原告はそのまま職場を離れ、上記のとおり勤務に就かなかつた。
しかして、原告の当日の勤務は、午前八時三〇分から午後〇時三〇分まで（そのうち午前一〇時四五分から一一時まで休息時間）のいわゆる半日勤であつて、原告が休暇をとることによつて通常郵便課特殊係の業務の正常な運営を妨げる事情が存在したわけではなかつた。
以上の事実が認められ、前掲甲第八号証の記載、証人Ｍの証言および原告本人の供述中右認定に反する部分は、前掲の各証拠に照らして採用し難く、他に右認定を覆し得る証拠はない。
右認定の事実によると、原告が組合休暇の許可を受けたことはこれを認めることができない。しかしながら、上記年次有給休暇に関する就業規則八五条の規定は、労働基準法三九条三項と同趣旨を定めたものというべきであつて、自由付与にかかる年次有給休暇の請求が、右請求の意思表示を受理し、また時季変更権を行使する権限を有する者に対してなされたときは、右の意味での使用者側の代表者において、業務の正常な運営に支障を生ずるという客観的事由の存在にもとづき時季変更権行使の意思表示をしない限り、請求者は有効に年次有給休暇をとることができるものと解するを相当とするところ、前記認定の事実によると、原告は、昭和三八年一一月一五日午前一〇時過頃原告の所属する通常郵便課において慣行上有給休暇請求を受け付けるとともに時季変更の意思表示をなす権限を有するＭ課長代理に対し、適式な方法で当日の年次有給休暇の請求をしたものであり、同課長代理から時季変更の申入れを受けたことはなく、客観的にも同課の業務の正常な運営を妨げる事由が存在しなかつた以上、原告は、請求どおり適法、有効に年次有給休暇をとつたことになり、上記原告の不就労は右有給休暇によるものというべきである。そうだとすると、上記原告の不就労は、国公法一〇一条一項所定の職務に専念する義務に違反するものではなく、したがつて就労義務を前提とする就業命令違反の成立する余地もないのであるから、右原告の所為を懲戒処分の対象とすることは許されないものといわなければならない。
（四）　処分理由（３）について


証人Ｊの証言により成立を認める乙第四号証、証人Ｍの証言により成立を認める乙第六号証、証人Ｊ、同Ｍの各証言を総合すると、次の諸事実が認められる。Ｊ局長は、着任後上記のとおり業務の正常化のため種々の対策を講じたが、容易に改善されなかつたので、昭和三八年九月二六日以降更に強い規制措置をとることとし、勤務時間の厳守について局長訓示の形式で警告を含めた要望書を局舎前に掲示するほか、各課長を通じて職員に訓示し、また組合支部に対しても正式に警告し、協力を要請するなどの方法をとり、Ｊ局長自身も出退勤時間前後に随時局舎内を巡回して職員の作業状況を視察、把握するよう努めていたが、同年一二月三日午後四時四七分頃Ｊ局長が通常郵便課普通係（局舎一階）の作業状況の視察を終えて階段を上りかけたとき、踊り場から原告が局舎前の道路を横切つて帰つて行くのを発見した。そこで、同局長は直ちにＭ課長代理に原告の当日の勤務について質問した結果、原告は日勤の勤務で他の特殊係職員はまだ作業中であるにもかかわらず、上司である同課長代理に無断で退局したものであることが判明した。以上の事実が認められ、前掲甲第一〇号証の記載および原告本人の供述中右認定に反する部分は、前掲の各証拠に照らして信用し難く、他に右認定を覆し得る証拠はない。
右認定の事実によると、日勤者が午後五時に終業、退局することを空港局管理者において包括的に黙認していたことは上記のとおりであるから、原告は、午後四時四七分から午後五時までの一三分間上司に無断で離席して勤務を欠いたことについて職務専念義務を尽くさなかつたものといわなければならず、右の原告の所為が国公法一〇一条一項に違反し、同法八二条一号、二号に該当することは明らかである。
四、次に被告主張の処分量定の事由および本件処分の相当性について判断する。前掲甲第九号証、本件口頭弁論の全趣旨により成立を認める乙第五号証の二、五、証人Ｂの証言および原告本人尋問の結果（ただしいずれも後記採用しない部分を除く）を総合すると、次の諸事実が認められる。
昭和三七年一一月一二日午前九時三〇分頃、空港局通常郵便課特殊係作業室において、原告がＫ課長代理に対し、作業室の拡張問題について課長代理の努力が足りないと難詰している最中に、その場へ来たＢ主事が傍から補足的な説明をしようとしたところ、原告は同主事に「Ｋさんと話をしているのでお前には関係がないから出て行け。」といつた。すると、同主事は激昂して「なんだ、この野郎」といいながら原告の方に歩み寄り、矢庭に原告の胸を強く突いたので原告は後方に置いてあつた郵便物用の竹籠の中に顛倒し、起き上つた原告の胸のあたりをＢ主事がなおも掴んで両者取つ組合の喧嘩をはじめたので、周囲の職員が仲に入つて制止した。その後、Ｂ主事が原告に暴力を振つたことを聞きつけた組合支部役員および職員らは、同日午前九時五〇分頃特殊係作業室前廊下において、Ｂ主事を取り囲んで報復的に暴行を加えたが、原告は右集団暴行を使嗾したり、現実にこれに加わつたことはなく、もつぱら傍観していたに過ぎない。そして、同日午前一一時頃、当時の原告の上司Ｏ通常郵便課長が原告の席へ来て原告に対し、「監督不行届きであんなことになつて申訳けない。このことはなかつたことにして貰いたい。」との趣旨の詑びを申し入れた。
以上の事実が認められ、証人Ｂの証言および原告本人の供述中右認定に反する部分は、前掲の各証拠に照らして採用し難く、他に右認定を左右し得る証拠はない。右認定の事実によると、昭和三七年一一月一二日の事件は、原告のＢ主事に対する言辞に穏当を欠く点があつたにせよ、一般職員の指導的立場にある同主事が軽率にも原告に暴力を振つたことに主たる原因があるのであつて、両名の喧嘩について原告を非難することは相当でなく、また、その後の同主事に対する集団暴行行為については、原告はこれに何ら関与していないのであるから、原告を懲戒処分に付するに当つて右事件を原告に不利な情状として斟酌することは許されないものといわなければならない。
しかしながら、右事件を斟酌することが許されないとしても、上記処分理由（１）イ、ロのＣ課長およびＢ主事に対する集団抗議ならびにＢ主事の身体に手をかけて実力を行使した所為、処分理由（１）ハの右集団抗議中午後四時五五分から五時まで五分間勤務を欠いた所為、処分理由（３）の管理者側の勤務時間厳守の警告が再三繰り返された後になおも午後四時四七分から五時まで一三分間勤務を欠いた所為を総合して考えると、被告が、職場秩序維持の見地から、原告に対し六ケ月間俸給月額の一〇分の一を減ずる減給処分をもつて臨んだことは、客観的妥当性を欠く措置とはいい難く、裁量の範囲内における相当な懲戒処分ということができる。
五、次に不当労働行為および懲戒権濫用の主張について判断する。被告は、懲戒処分の取消しを求める訴訟において、不当労働行為を処分の違法事由として主張することは許されない、と主張するので検討する。懲戒処分を受けた現業の国家公務員が、右処分をもつて不当労働行為に該当するとする場合には、行政不服審査法による不服申立（人事院に対する審査請求または異議申立）をすることはできず（公労法四〇条三項）、公労委に救済の申立をし（公労法三条、二五条の五）公労委の命令に不服があるときは直接公労委を被告として当該命令の取消しを求める抗告訴訟を提起できることは被告主張のとおりであるけれども、行政処分の取消しの訴えは、当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する限りこれを提起できるのが原則であり、行政委員会としての公労委における原状回復命令による救済の方法が与えられているからといつて、不当労働行為を処分の違法事由として当該懲戒処分の取消しを求める抗告訴訟を提起することが許されないとする法律上の根拠はなく、このことは、一般私企業の労使間における不当労働行為について労働委員会に対する救済申立とならんで民事訴訟を提起し得ることと理を異にするものではない。したがつて、被告の右主張は到底採用に値しない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、請求人代理人弁護士金子光邦が差し出した控訴趣意書に記載してあるとおりであるから、これを引用し、これに対して当裁判所は、次のように判断する。
一、　理由不備の主張（控訴趣意第一点）について
所論は、千葉地方裁判所松戸支部が、被告人Ａに対する有価証券偽造被告事件の判決主文中で、「押収してある約束手形一枚（同裁判所昭和五三年押第一四号の一）の偽造部分を没収する」旨を言渡した裁判（昭和五三年五月一〇日確定）につき、請求人は、右の約束手形は、偽造部分をも含めて請求人の所有に属するものであるから、右の没収は、刑法一九条二項本文に違反するのみならず、刑事事件における第三者所有物の没収手続に関する応急措置法（以下「第三者所有物の没収手続法」という）二条に違反するとして、同法一三条により右の没収の裁判の取消を請求した。しかるに原判決は、判決理由の冒頭で、本件請求の趣旨及び理由を要約するにあたり、刑法一九条二項本文の違反の主張を明記していない点で不正確であるばかりでなく、本件約束手形の偽造部分が、刑法一九条二項本文にいう「其物犯人以外ノ者ニ属セサル」か否か、換言すれば、偽造部分が第三者の所有に帰しているか否かについてなんら判示していないから、原判決には理由不備の違法がある、というのである。
しかしながら、原判決は、判決理由中（３丁裏）において、「偽造文書は何人の所有にも属しない」すなわち、「何人もこれを真正な文書として主張行使できる筋合はない」との見解に立つて「請求人に没収しないままで所有せしめる要はないのである。」としたうえ、「所論のいうように、裏書により第三者に譲渡された手形はたとえ偽造手形であつたにしても犯人以外の者に属し没収できない、となつては、保安処分上遺憾なことであるばかりでなく、到底首肯できる理論であるとは思われないのである。」と判示し、本件約束手形が偽造部分をも含め請求人の所有に属するとしても、右の約束手形はなんぴとにおいても、偽造されたままの状態では所有が許されないから、その意味において刑法一九条二項の要件を充足しており、右偽造部分を犯人以外の第三者から没収しても違法でない旨の判断を示しているものと解せられる（なお、原判決は、その３丁裏から４丁表にかけても、所論の主張について判断を示している）から、原判決には、所論の点に理由不備の違法はない。
なお、所論は、その他の点についても原判決には理由不備があるとし、原判決が本件請求を棄却した理由について種々の角度から論難しているが、その実質は原判決が判決理由中で述べている法律論を非難するものであって、理由不備の主張には当らない。論旨は理由がない。
二、　法令の解釈適用の誤りの主張（同第二点）について所論は、本件約束手形が偽造部分をも含め犯人以外の第三者である請求人の所有に属することは証拠上明らかであるにもかかわらず、原判決が本件没収を正当化したことは、原判決が部分没収の場合には、刑法一九条二項の適用がないと判断したものと解せられるのであつて、原判決は右の点について同条項の解釈適用を誤つており、この誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかである、というのである。しかしながら、偽造変造文書（以下単に偽造文書という）については従来からその全部没収の場合と一部没収の場合とを問わず、「何人の所有をも許されない」とするのが判例である（全部没収につき、大審院判決明治四一年一二月二一日刑録一四輯二九巻一一四二頁など、一部没収につき、同明治四五年四月二五日刑録一八輯<要旨第一>一〇巻五一五頁）。もつとも、偽造文書が法禁物とされるのは、それが有害かつ危険であり、なんぴともその</要旨第一>ままの状態すなわち現状のままで所有することが許されないからであり（最高裁決定昭和三一年一一月一日刑集一〇巻一一号一五二五頁参照）、したがつて偽造文書の所有そのものが法律上全面的に禁止されているわけではないが、犯人以外の第三者が偽造文書を所有している場合であつても、実体法上の問題としては（没収手続上「第三者所有物の没収手続に関する法」によるべきか否かは別として）、右のような制限のもとに所有が許されているものと解すべきである。ところで、偽造文書の偽造部分に関する限り、当該部分は、被偽造者との関係において、これをなんぴとにも真正な文書として行使させない（行使禁止）のであり、また偽造部分という一個の文書の一部について物の所有権という観念を容れる余地はないのであるから、物の所有権の帰属を問題にしている刑法一九条二項は、ほんらい考える必要のないことであり（この場合、せいぜい刑訴法四九八条の表で足りる。）、また、仮に偽造部分について、何らかの意味において部分的にせよ、物の所有権の完全性が侵害されるとみる余地があるとすれば、当該部分が行使禁止に置かれる以上（請求人は、行使禁止に置かれること、すなわち偽造されたものでないことを争つているものではなく、もつぱら偽造部分を含め本件約束手形の所有権を主張していることは、後記のとおりである。）、結局右刑法一九条二項の「其物犯人以外ノ者ニ属セサルトキニ限ル」との要件は観念的には、当然充足しているものと認められるのであり、原判決も前記一のとおり右と同旨の見解（右の意味において、本件約束手形の偽造部分は、請求人の所有に属しない）をとつているものと解せられるから、所論の点について原判決が刑法一九条二項の解釈適用を誤つているとは考えられない。
次に所論は、請求人は本件約束手形の偽造部分の没収により「財産喪失の結果」をもたらすのであるから、「第三者所有物の没収手続法」によらなければ、本件約束手形の偽造部分を没収することができず、本件没収の裁判は、同法に違反しているから取消すべきであると主張する。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は全部被告会社ならびに被告人の連帯負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は弁護人小河正儀作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する検察官の答弁は同作成の答弁書記載のとおりであるから、ここにこれを引用する。
これに対する当裁判所の判断は次のとおりである。
所論は要するに、原判決が原判示化学設備の一部をなすダクト（導管）の内部に付着した硫黄粉末を取り除く作業を行なうために、ダクトの掃除口に取り付けられた盲フランジ（管の末端を閉塞する盲板）を取り外して、これを開放することが、労働安全衛生規則（以下、規則という）一三七条の七に規定する化学設備の清掃作業をする場合に該り、かつそれが同条所定の化学設備の分解作業に該当するものとして同条を適用したことは法令の適用を誤つたものである、というのである。よつて按ずるに、同条が化学設備やその付属設備の改造、修理、清掃などのために、これらの設備を分解する作業や内部作業を行なうに際し、あらかじめ作業の方法と順序を定めるとともに、作業の指揮者を定め、その者に危害を防止するため必要な措置を行なわせるべきことを規定したのは、これらの作業に際し、化学設備の内部に残留している危険物や、設備に連絡している配管を通じて漏洩してくる危険物によつて、その作業に従事する労働者が危害を蒙る危険のあることにかんがみ、かかる危険を防止するため、右の措置を行なわせるべきことを定めたものと解される。そこで、いまこれを本件についてみると、原判決挙示の証拠ならびに当審における事実取調の結果によると、（１）原判示工場設備は、ゴムの加硫促進剤等の製造過程において生ずる廃ガスである毒性の強い硫化水素ガスを、水蒸気と硫黄とに分解処理し、同時に硫黄を回収することを目的とする化学設備であつて、原判示の作業は、右化学設備の操業に伴なつて、その設備の一部をなす水洗滌塔から出る残留硫化水素ガスを排気塔を通じて大気中に放出する過程において、水洗滌塔上部から排気塔までの間をつなぐダクトの内部に次第に硫黄の粉末が付着し、これが右硫化水素ガスの流通を阻害し、ひいては反応炉の圧力を増大して硫化水素ガスの漏洩をも生ずるおそれがあるため、右化学設備の操業中、八時間毎に一回宛、各種バルブを完全に閉止するなどしたうえ右ダクトの途中に設けられた掃除口を開けて、ダクト内部に付着した硫黄の粉末を取り除く作業をいうものであること、（２）右のダクトは直径二〇センチメートルの円筒形の鉄製導管で、途中四ヶ所において、屈曲して水平部分、垂直部分、傾斜部分をなし、これらの屈曲部にはそれぞれ合計五ケ所に及ぶ掃除口が設けられ、該掃除口にはいずれも盲フランジが取り付けられていること、（３）右盲フランジは直径三三センチメートル、厚さ二センチメートル、円周部に一二個のボルト穴のある鉄製菊型フランジで、ダクトとの接着箇所には、ガスケツト（薄板状のパツキング）を嵌め込み、四分の三インチのボルト、ナツト数本でダクトヘの取付部に緊締する仕組みになつていること、（４）このような掃除口の構造は、もし外気が掃除口からダクトの内部へ流入すれば、水洗滌塔から出る残留硫化水素ガスを排気塔へ導出する排気フアンの効率が低下して、硫化水素ガスの流通を阻害し、ひいては反応炉の圧力が増してダクトの硫化水素ガスの漏洩や、燃焼炉内の硫化水素ガスの爆発する危険があるため、これを防止するために操業中は掃除口を厳重に密閉してダクトの内部を外気から完全に遮断する必要を考慮したことによるものであること、（５）原判示工場労働者Ａ、同Ｂが昭和四四年六月一八日誤つて右化学設備に設置された反応ガスバルブを完全に閉止しないまま、前記ダクトの内部に付着した硫黄の粉末を取り除く作業に着手すべく、右掃除口の盲フランジ一個を取り外したため、該部から硫化水素ガスが漏洩して、右Ａ及び同工場労働者Ｃが硫化水素中毒によつて死亡し、右Ｂら同工場労働者五名が同中毒に罹患する事故が発生したことが認められる。
<要旨第一>（一）　そこでまず、原判示の作業すなわち、右に認定したダクトの内部に付着した硫黄の粉末を取り除く作業</要旨第一>が、果たして規則一三七条の七所定の化学設備の清掃作業に該るか否かの点から検討するに、右に認定した作業の目的、内容、とくにそれが前記のように作業の手順を誤ることによつて、毒性の強い硫化水素ガスの漏洩を生ずる危険のある作業であることと、一方、同条の規定の趣旨、とくにそれが前記のとおり危険物の漏洩による労働災害の防止を立法の眼目としていることに徴すると、右の作業は同条にいう「化学設備の清掃」を行なう場合に該るものといわなければならない。
所論は、同条が清掃を改造、修理と併列的に規定している条文上の文理に照らしても、ここにいわゆる「清掃」とは、改造、修理に比すべき程度のもの、すなわち一定の期間を置いて行なう定期検査のように長期間にわたつて設備の運転操作の停止を伴なう場合のみを指称すると解すべきものであつて、本件の場合のように設備の操業中八時間毎に一回という高い頻度で日常的に行なわれる清掃はこれに該らないという。しかし、同条が「改造、修理、清掃等を行なう場合……」と定めたのは、単に作業規模の大きい設備の改造から、これが小規模なものへと順次列記したにすぎないものと認められるから、同条が所論のように清掃作業のうち、とくに改造、修理に比すべきほど作業規模の大きいもののみに限定して適用されるべき趣旨を定めたものであるとは解されず、また作業の頻度や所要時間の長短のごときは、同条にいう清掃の観念を左右すべき事由とは考えられない。<要旨第二>（二）　ついでさらに、右化学設備の一部をなすダクトの掃除口に取り付けられた盲フランジを取り外す作業</要旨第二>が、同条の定める化学設備の分解作業に該るか否かの点について検討するに、前記認定事実に徴して明らかなように右盲フランジを掃除口から取り外してこれを開放することは、ただちに右化学設備の一部をなすダクトの機能を失なわしめ、ひいては残留する硫化水素ガスの漏洩や、燃焼炉内の硫化水素ガスの爆発の危険を生ずるため、右化学設備全体の操業に密接な関係を有するものであるから、このような盲フランジが化学設備全体のうちに果たす機能に着眼すると、それは単にダクトのみならず、右化学設備に不可欠の本質的な構成部分であつて、化学設備の単なる付属的な部品であるということはできないばかりでなく、また右盲フランジの構造、すなわち右化学設備の操業中は、つねに数本のボルト、ナツトによつてダクトの掃除口に緊締され、いわばダクトと一体的、不可分的な構造をなしていることにかんがみると、右盲フランジのボルト、ナツトを外してダクトとの緊締状態を解き、ダクトから分離してこれと別個の独立した一個の部品としての状態におくことは、同条にいわゆる「分解」に該るものといわなければならない。


主　　　文
特許庁が昭和五二年一一月一日同庁昭和四八年審判第四四四八号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実および理由
第一、当事者の求めた裁判
原告は主文同旨の判決を求め、被告は「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二、争いのない事実
一、特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四三年七月一〇日に登録された登録第七八五、五八三号商標（以下「本件登録商標」という。）につき被告を被請求人として特許庁に対し、右商標登録無効の審判の請求をしたが、右請求書は昭和四八年七月一一日に特許庁に到達し、昭和四八年審判第四、四四八号事件として審理された。特許庁は昭和五二年一一月一日「本件審判請求を却下する。」との審決をなし、右審決謄本は同年一二月二四日原告に送達された。
二、審決理由の要点
本件登録商標は、昭和四三年七月一〇日に登録されたものである。ところで、請求人は、本件登録商標が商標法第三条第一項第六号、同第四条第一項第一〇号、同第一一号及び同第一五号に該当するとの理由により無効を主張するものであるが、商標登録が前記法条に該当するものとする無効審判の請求は、登録の日から五年を経過した後は請求することができないことは、商標法第四七条により明らかなところ、本件審判請求は昭和四八年七月一一日になされたもの（商標登録の無効の審判の請求については請求書が特許庁に送達された日をもつて請求の日とする。）であつて、除斥期間経過後の不適法な請求であり、その欠缺は補正することができない。
三、本件無効審判請求の理由
本件登録商標が商標法第三条第一項第六号、同第四条第一項第一〇号、同第一一号および同第一五号に該当するからその登録が無効であるとの主張に基く。
第三、争点
一、原告の主張（審決取消理由）
本件審判請求は法定期間内に適法になされたものであるのに、これを除斥期間満了後になされた不適法なものとして却下した審決は、法の解釈・適用を誤つたもので違法であつて取消されねばならない。
原告は本件審判請求書を昭和四八年七月一〇日書留郵便により特許庁長官に対し送付した。ところで商標法第四七条によれば、商標法第三条等所定法案の違反を理由とする商標登録無効審判は、設定登録の日から五年以内に請求しなければならない旨定めている。そして商標法第五六条で準用する特許法第一三一条第一項および第二項によれば、商標登録の無効審判を請求する者は、所定の事項を記載した請求書を特許庁長官に提出しなければならないから、その請求書はまさに商標法第七七条二項で準用する特許法第一九条にいう特許庁に提出する書類であつて、その提出の期間が定められているものである。よつて本件無効審判の請求書は原告が書留郵便に付した前記七月一〇日に特許庁に到達したものとみなされることとなり、商標法第四七条の期間内になされたものといわねばならない。無効審判請求について商標法第四七条所定の期間の定めのある事由と、期間の定めのないものとがある以上、商標法第四七条による請求について特許法第一九条を適用してその間に区別を設けて処理しても何ら実務上矛盾を生じない。
二、被告の答弁
原告が本件審判請求書を発送した方法及び日時は不知。審決に原告主張のような誤りはなく、何ら違法のかどはない。無効審判請求一般については、その請求の期間についての定めがない。したがつて、本件のような無効審判請求書はその本来の性質として、元来一定の手続が継続していることを前提として提出の期間が定められている特許法第一九条にいう書類には当らず、同条の適用（準用）はないと解すべきであるから、審決認定のように、それが到達した七月一一日に本件無効審判請求がされたとするほかなく、結局商標法第四七条による除斥期間経過後の不適法なものとして却下した審決は正当である。
ちなみに商標法第四七条が登録無効事由のうち一定事由に限つて五年の除斥期間をもうけているのは、一定期間内に無効審判の請求がなく平穏に経過したときは、その期間中継続した法律状態を尊重し、不可抗争力を生じる趣旨にほかならない。そして政策的にみても五年という期間は、特許庁との地理的な遠近を問題としなければならないほど短かいものではない。したがつて、もともと特許庁と当事者との地理的間隔の差異にもとづく不平等を排除する意味で設けられたとする特許法第一九条を適用する根拠に乏しいし、適用がないとしても実質的に不合理は生じない。かりに商標法第四七条の請求期間の定めのある無効審判請求について特許法第一九条の適用があるとすると、商標法第四七条所定の無効事由とその他の無効事由が併せて請求されるときには、無効審判請求の一通の請求書について、特許庁に到達した日を請求日とするものと郵便局に差し出された日時を請求日とするものとがあることになり、実務上混乱を招きかねないので無効審判制度として採用しがたいところである。
第四、当裁判所の判断


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　原告
１　被告が昭和五一年八月三一日付で原告の昭和五〇年分所得税についてした更正処分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和五〇年分所得税について給与所得の金額を二九九万三一九二円、分離短期譲渡所得の金額を租税特別措置法（昭和五三年法律第一一号による改正前のもの。以下、「措置法」という。）三五条一項所定の居住用財産の譲渡所得の特別控除をして零円として確定申告をしたところ、被告は、同条の適用を否認して、昭和五一年八月三一日付で給与所得の金額を二九九万三一九二円（申告額どおり）、分離短期譲渡所得の金額を二四六万五五二〇円とする更正処分及び過少申告加算税四万九三〇〇円の賦課決定（以下、一括して「本件処分」という。）をした。
原告は、これを不服として昭和五一年九月一八日被告に対し異議の申立てをしたが、被告は同年一二月二七日付でこれを棄却したため、更に昭和五二年一月一三日国税不服審判所長に対し審査請求をしたところ、同所長は同年六月一七日付でこれを棄却する旨の裁決をした。
２　しかしながら、本件譲渡所得は、原告が居住の用に供していた資産の譲渡によるものであるから、右譲渡所得について措置法三五条一項の適用を否認してされた本件処分は違法であり、取り消されるべきである。
二　請求原因に対する認否
請求原因１の事実は認めるが、同２は争う。
三　被告の主張
原告の昭和五〇年分における給与所得の金額及び分離短期譲渡所得の金額は次のとおりである。
１　給与所得の金額　二九九万三一九二円
２　分離短期譲渡所得の金額　二四六万五五二〇円
（一）　原告が、昭和五〇年六月一二日、その所有する千葉県船橋市＜地名略＞居宅四六・七六平方メートル及びその敷地となつている宅地四万三三〇六平方メートルのうち原告の持分（以下、「本件船橋住宅」という。）を訴外Ａに譲渡したことによる本件譲渡所得の金額の算出根拠は次のとおりである。
（１）　譲渡収入金額　五〇〇万円
（２）　必要経費　二五三万四四八〇円
（１）　マイナス（２）　二四六万五五二〇円
（二）　右譲渡にかかる本件船橋住宅は、措置法三五条一項にいう「居住の用に供している家屋」とはいえないから、その譲渡所得につき同条所定の特別控除は認められない。
すなわち、措置法三五条一項所定の「居住の用に供している家屋」というためには、その譲渡による権利移転の時期あるいはこれに接着する時期に至るまで、ある程度の期間継続して当該家屋に日常起居しこれを生活の本拠としていたことを要すると解すべきところ、原告は、その勤務先である株式会社ミキモトから海外勤務を命ぜられ、昭和四六年六月から昭和五〇年二月まで家族とともにパリに滞在し、その間本件船橋住宅に居住せず、帰国（昭和五〇年二月）後も、妻の実家である東京都杉並区＜地名略＞Ｂで家族全員が起居し、住民基本台帳の住所も同所に定め、本件船橋住宅には同年六月一二日その譲渡に至るまで一度も現実に居住しなかつたのであり、しかも、右海外滞在中の昭和四八年六月から昭和五〇年二月までの間、本件船橋住宅は株式会社ミキモトが賃料月額一万七〇〇〇円で借り上げていたものである。このように、原告は、昭和四六年六月以降その譲渡に至るまで本件船橋住宅をその居住の用に供していなかつたのであるから、同住宅は措置法三五条一項所定の「居住の用に供している家屋」には当たらない。
（三）　したがつて、本件譲渡所得について措置法三五条一項の適用を否認してした本件処分は適法である。
四　被告の主張に対する原告の認否及び反論
（認否）
１　被告の主張１は認める。
２　同２の（一）は認める。（二）のうち、原告が被告主張のとおりパリに滞在し、その間本件船橋住宅に居住していなかつたこと、昭和五〇年二月帰国したのち家族全員がＢ方で起居し、住民基本台帳の住所を同所に定め、本件船橋住宅ではその譲渡に至るまで現実に起居しなかつたこと、株式会社ミキモトが被告主張のとおり本件船橋住宅を借り上げていたこと、は認めるが、本件船橋住宅が措置法三五条一項所定の「居住の用に供している家屋」に当たらないとの主張は争う。（三）は争う。
（反論）
１　原告は、昭和四六年六月までは本件船橋住宅を生活の本拠としてこれに居住していたものであり、海外勤務中はやむなくこれに居住することができなかつたが、帰国後も海外から船便で送つた家財等の到着を待つて再びこれに入居する予定のもとに、ひとまず妻の実家であるＢ方に寄宿していたところ、現住所の土地建物を購入することとなり、結局、本件船橋住宅に再入居することなく空き家の状態でこれを譲渡するに至つたものである。このように、帰国後右住宅に起居していなかつたのは、生活に必要な右家財等が到着しなかつたためであつて、海外勤務に伴うやむをえない理由によるものであるから、措置法三五条一項の関係では、本件船橋住宅は「居住の用に供している家屋」に当たるというべきである。なお、原告一家のＢ方での生活は、六畳一間に親子四人が寝泊りしていた状態で、それは単なる宿泊の域を出るものではなかつたし、住民基本台帳の住所をＢ方に定めたのは原告の長男を小学校に入学させるためにとつた便宜上の措置にすぎなかつたのであつて、これらの事実は、本件船橋住宅が居住の用に供されている家屋に当たると解することの妨げとはならない。


２　ところで、租税特別措置法（山林所得・譲渡所得関係）の取扱通達（昭和四六年八月二六日付直資四－五外。以下、「措置法取扱通達」という。）三五－一の六によれば、居住の用に供している家屋を空き家とした後、これを貸付けその他業務の用に供することなく空き家とした日から一年以内に譲渡したときは、措置法三五条一項の適用を認める取扱いとする旨定めており、措置法三五条一項にいう居住の用に供している家屋というためには必ずしも現実にこれに居住していなくてもよいのであるから、本件においても原告のような海外勤務者の特殊事情を考慮すれば、若通達の場合と同様措置法三五条一項の適用が認められるべきである。なお、原告の海外滞在中における本件船橋住宅の借上げは、原告が海外勤務となつてから二年後に原告の勤務する株式会社ミキモトが一方的に定めた「転勤者住宅借上規定」に基づき同会社が社宅として利用するためにとられた措置であつて、これにより本件船橋住宅を通常の貸家とみることはできない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因１及び被告の主張１、同２（一）については、いずれも当事者間に争いがない。
二　そこで、本件船橋住宅の譲渡について措置法三五条一項の適用があるか否かについて検討する。
１　措置法三五条一項は、個人がその居住の用に供している家屋で政令で定めるもの及び当該家屋とともにその敷地の用に供されている土地に関する権利（以下、「居住用財産」という。）を譲渡した場合の譲渡所得の計算にあたり一定額の特別控除を認めたものであるが、これは主として、居住用財産を譲渡した場合にはこれに代替する居住用財産を取得する蓋然性が高いことから、所得税の負担を軽減することとしてその取得を容易にする趣旨によるものと解される。このような右特別控除制度の趣旨に照らすと、措置法三五条一項にいう「居住の用に供している家屋」とは、譲渡の時若しくはこれに近い時期までに、その者がある程度の期間継続的に居住する意志をもつてこれに起居し、生活の本拠として利用している家屋をいうと解するのが相当である。
２　これを本件船橋住宅についてみるに、原告は、その勤務先である株式会社ミキモトから海外勤務を命ぜられ、昭和四六年六月から昭和五〇年二月まで家族とともにパリに滞在し、その間本件船橋住宅に居住していなかつたこと、帰国（昭和五〇年二月）後は、妻の実家であるＢ方で家族全員が起居し（住民基本台帳の住所も同所に定めた。）、昭和五〇年六月一二日譲渡するまでの間、本件船橋住宅において現実に起居したことはなかつたこと、はいずれも当事者間に争いがないのであるから、本件船橋住宅が、その譲渡当時、原告の生活の本拠としてその居住の用に供されていたものといえないことは、明らかである。
３　原告は、帰国後本件船橋住宅に起居しなかつたのは、海外から送つた生活に必要な家財等が到着しなかつたためであつて、やむをえない理由によるものであるから、同住宅は措置法三五条一項所定の「居住の用に供している家屋」に当たる旨主張する。
しかしながら、原告本人尋問の結果によれば、原告は、荷物の到着を待つてＢ方から本件船橋住宅に移ることを予定してはいたものの、いずれは新しい住居を探す考えであつたところ、帰国後一か月余りして現在の住居を購入する話があり、昭和五〇年四月八日に契約を締結したので、同月一〇日ごろ勤務先あてに荷物が到着したのちも、同年六月末に現住居に転居するまでＢ方で生活をし、その間、本件船橋住宅には、従前から一部残してあつた箪笥類を確認するために二度行つたことがあるだけであることが明らかであり、このように原告が本件船橋住宅において生活していたといえるだけの客観的・外形的事実がまつたく認められない以上、右原告の主張するような理由があるからといつて、それだけで同住宅が前記「居住の用に供している家屋」に当たるとすることはできない。
４　ところで、成立に争いのない乙第一号証によれば、措置法取扱通達三五－一の六が、居住の用に供している家屋を譲渡するため、その家屋を空き家とした場合において、その後その家屋を貸付けその他業務の用に供することなく、その空き家とした日から一年以内に譲渡したときは、当該譲渡は、措置法三五条一項に規定する「その居住の用に供している家屋で政令で定めるものの譲渡」に該当するものとして取扱う旨定めていることが認められ、税務行政上そのような取扱いがされていることが窺われる。前記のように、譲渡の時において現に居住していなくても、これに近接する時期において居住していた事実があるときは、譲渡所得の特別控除を認めることができるのであるが、同通達において空き家とした日から一年以内に譲渡した場合に限つているのは、措置法三五条一項が、災害により滅失した居住用の家屋の跡地の譲渡の場合につき災害のあつた日から一年以内の譲渡に限つて特別控除を認めることとしていることとの均衡を図るためであつて、それなりに合理的な制限ということができる。しかし、本件船橋住宅は昭和四六年六月以降空き家となつていたものであり、本件譲渡は空き家とした日から約四年後にされたものであるから、海外勤務という特殊事情を考慮しても、本件において右通達による取扱いを受けうることを前提に、同住宅の譲渡につき措置法三五条一項の適用を認めることはできないというべきである（海外勤務期間中本件船橋住宅に居住していなかつたという事実をまつたく考慮することなく、いわば帰国後初めて空き家としてこれを譲渡したもののようにみる余地はない。）。
５　以上のとおり、本件船橋住宅は、措置法三五条一項所定の居住用財産に当たらないから、その譲渡に関して同条項の適用はないものというほかない。そうすると、被告が本件譲渡所得の計算にあたり、措置法三五条一項の適用を否認してした本件処分は、適法である。
三　よつて、原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　佐藤　繁　中根勝士　佐藤久夫）


主　　　文
本件各控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
控訴人ら代理人（以下控訴代理人という）は、「原判決中控訴人ら五名関係部分を取り消す。控訴人らが被控訴人に対し雇傭契約上の権利を有することを確認する。被控訴人は、（１）昭和四七年二月二七日以降毎月二五日限り控訴人Ａに金一八万一、四七五円、同Ｂに金一三万一、八二五円、同Ｃに金三四万五、八〇〇円、（２）昭和四七年七月一三日以降毎月二五日限り控訴人Ｄに金二〇万六、〇〇五円、同Ｅに金一八万二、一四五円をそれぞれ支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」旨の判決を求め、当審で請求を減縮して「控訴人らが被控訴人に対し、三萩野病院の建物内に立入り診療する権利を有することを確認する。」旨の訴を取り下げた。被控訴代理人は、主文同旨の判決を求め、控訴人らの右訴の一部取り下げに同意した。
当事者双方の事実上の主張並びに証拠の提出、援用及び認否は、控訴代理人が甲第一二四ないし第一二九号証をいずれも写を原本に代えて提出し、当審における証人Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、控訴人Ｂ本人の各供述及び当審鑑定人Ｋの鑑定の結果を援用し、「後記乙号各証の成立（乙第一七七号証の一ないし三、同第一七八号証は原本の存在も）は不知。」と述べ、被控訴代理人が、乙第一七五、第一七六号証、同第一七七号証の一ないし三、同第一七八号証（但し、乙第一七七号証の一ないし三、同第一七八号証は写を原本に代えて）を提出し、当審証人Ｍの供述を援用し、「前記甲号各証は原本の存在及び成立ともに不知。」と述べたことを附加するほか、原判決の事実摘示（原判決二枚目ー記録一一丁ー裏一行目から原判決一四一枚目ー記録一五〇丁ー裏一一行目まで。）のうち、控訴人ら関係部分と同一であるから、これを引用する（但し、原判決二枚目ー記録一一丁ー裏二行目の「三萩野病院」の次に「（以下病院ともいう）」を加え、原判決六枚目ー記録一五丁ー表一四行目に「同Ｎ」とあるのを「訴外Ｎ」と、原判決七枚目ー記録一六丁ー裏三行目に「せい弱」とあるのを「ぜい弱」と、原判決二八枚目ー記録三七丁ー裏五・六行目に「ないのであるから」とあるのを「ないのに」と、原判決三三枚目ー記録四二丁ー表七行目に「趣旨に基く」とあるのを「右の趣旨に基づく」と、原判決三四枚目ー記録四三丁ー表一行目に「前記六月一七日」とあるのを「前記昭和四七年六月一七日」と、原判決三五枚目ー記録四四丁ー表一〇行目に「言々」とあるのを「云々」とそれぞれ改める。原判決三九枚目ー記録四八丁ー表一行目に「原告等は」とあるのを削る。原判決五三枚目ー記録六二丁ー裏八行目に「改え」とあるのを「変え」と、同裏一〇行目に「事をここに記す。」とあるのを「事実もある。」と、原判決七四枚目ー記録八三丁ー裏一・二行目に「（公的病院とに比較して）」とあるのを「（公的病院に比較して）」とそれぞれ改める。原判決九二枚目ー記録一〇一丁ー表一三行目から原判決九三枚目ー記録一〇二丁ー表三行目までの全部を削る。原判決九五枚目ー記録一〇四丁ー表九行目の「就職したのであるが、」の次に「これより先」を加える。原判決九六枚目ー記録一〇五丁ー裏一三行目から原判決九八枚目ー記録一〇七丁ー表四行目までの全部を削り、同表五行目に「（３）」とあるのを「（２）」と、同表八行目に「（４）」とあるのを「（３）」と、原判決九九枚目ー記録一〇八丁ー表一〇行目に「（５）」とあるのを「（４）」と、同裏六行目に「（６）」とあるのを「（５）」と、同裏九行目に「（解約の根拠）」とあるのを「（解雇の根拠）」とそれぞれ改める。原判決一〇一枚目ー記録一一〇丁ー表二行目から同裏一行目までの全部を削る。原判決一〇二枚目ー記録一一一丁ー表九行目の「組合員に対し、」の次に「情報宣伝活動の一環として」を加え、同表一〇行目の「情宣し」を「宣伝したのみで」と改める。原判決一一二枚目ー記録一二一丁ー表六行目の「（解約の手続）」を「（解雇の手続）」と、原判決一一三枚目ー記録一二二丁ー表一二・一三行目に「被告等は多勢に無勢で原告Ａ等を敷地内に引きずり込み、」とあるのを「被控訴人側こそ多勢で控訴人Ａらを病院敷地内に引きずり込み、」と、原判決一一六枚目ー記録一二五丁ー裏一四行目の「三十六協定」を「三六協定」と、原判決一二五枚目ー記録一三四丁ー表一二行目の「慮み、」を「鑑み、」と、原判決一三七枚目ー記録一四六丁ー表一一行目の「原告ら主張」を「控訴人らの主張」と、同表一四行目の「原告主張」を「控訴人らの主張」とそれぞれ改める。）。
理　　　由
一　当裁判所は、控訴人らの本訴請求を棄却すべきであるとするものであつて、その事実認定及びこれに伴う判断は、次のとおり改め、加え、削るほか原判決の理由説示（原判決一四二枚目ー記録一五一丁ー表二行目から原判決一八九枚目ー記録一九八丁ー裏二行目の「棄却することとし、」まで）のうち、控訴人ら関係部分と同一であるからこれを引用する。
１　原判決一四二枚目ー記録一五一丁ー裏一一行目の「証人Ｏ」を「原審証人Ｏ」と、同裏一二行目の「証人Ｐ」を「原審証人Ｐ」と、同裏一三行目の「原告」を「原審における控訴人」とそれぞれ改める。


２　原判決一四三枚目ー記録一五二丁ー表一行目の「原告Ｃ」を「原審における控訴人Ｃ」と、同表三・四行目の「証人Ｐ、」を「原審における証人Ｐ、」とそれぞれ改め、同表四行目の「の各証言、」を「及び当審証人Ｆ、」と改め、同行の「原告Ａ」を「原審における控訴人Ａ」と、同表五行目の「尋問の結果を総合すると、」を「の各供述を総合すると、」とそれぞれ改める。３　原判決一四四枚目ー記録一五三丁ー裏四行目の「整形外科をおこう」を「整形外科の診療をおこなう」と改める。
４　原判決一四五枚目ー記録一五四丁ー表二行目の「就職担当者」の次に「Ｆ」を加え、同表二・三行目の「数回接衝」から同表四行目の「同人らと」までを「三萩野病院のＯ事務長とが話し合い、その後同事務長及び当時の病院理事長Ｌが、控訴人Ａ、控訴人Ｄの妻、一審原告Ｎ及び右Ｆ並びに訴外Ｑと面接した結果それからは控訴人Ａ、同Ｄ、同Ｅ、一審原告Ｎらが、病院側と」と改め、原判決一四六枚目ー記録一五五丁ー表一二行目の「打解」を「打開」と改める。５　原判決一四七枚目ー記録一五六丁ー表一三行目の「残してしまつた。」の次に以下のとおり加える。「もつとも、前顕乙第七五号証（昭和四六年四月一日から昭和四七年三月三一日までの病院会計の貸借対照表）には、当期欠損金として七二一万二、七〇五円が計上されているのに対し、前掲乙第八八号証（監査概要書）附属表には、右同期の欠損が六九一万一、〇〇〇円と記載されていて両者の間に食い違いがあるが、当審証人Ｍの供述によつて原本の存在及び成立の真正を認め得る乙第一七八号証によると、被控訴協会（財団法人）の一部門である病院会計を独立事業体とみなして区分経理を行なつた場合は乙第七五号証記載のように七二一万二、七〇五円の欠損となり、財団法人を主体としてその一部門としての病院会計の収支計算をすれば、乙第八八号証記載のように六九一万一、〇〇〇円の欠損となるのであつて、右のような差異が生ずる所以は、税法上区分経理が要求されるので病院会計の収支計算に調整を加え、被控訴協会の一部門である北九州労働安全センターの収支計算剰余金三〇万円を病院会計の支出から除外し、再計算した結果であると認められるから、病院会計の欠損は、七二一万二、七〇五円と認めるのが相当である。」。
６　原判決一五〇枚目ー記録一五九丁ー裏五行目の「原告」を「控訴人Ａ」と改める。
７　原判決一五一枚目ー記録一六〇丁ー表四行目の「就業規則（」の次に「成立に争いがない甲第三七号証。」を加える。
８　原判決一五三枚目ー記録一六二丁ー表九行目の「問題と関りなく、」を「問題はともかく、」と、同裏一・二行目の「金二七〇万余」を「金二七〇万円余」とそれぞれ改める。
９　原判決一五四枚目ー記録一六二丁ー裏四行目の「選定することは、」の次に「その診療行為が妥当なものである限り」を加え、同裏五行目の「あるが、」を「ある。ただ」と改める。
１０　原判決一五五枚目ー記録一六四丁ー表一行目冒頭の「が」の次に「経営者側の明らかな怠慢により容易に採り得べき方策を講ぜず放置するなど」を加え、同裏三・四行目の「証人Ｏ」を「原審証人Ｏ」と改め、同裏九行目の「被爆量」を「被曝量」と改める。
１１　原判決一五六枚目ー記録一六四丁ー表二行目の「土地購入の点も、」の次に「なるほど医療法は、医療機関においても営利性を否定し、剰余金の配当を禁止している。しかし、医療機関の経営においても他の一般企業と同様、いわゆる医業の再生産に必要な資金の蓄積を欠くことはできない。したがつて、医業経営に当つて右のような使途にあてる資金を留保することは必要であり、これを目して営業活動とはいえないものというべきところ、」を加え、同行の「証人Ｏ」を「原審証人Ｏ」と改め、その次に「当審証人Ｌ」を加える。同表一一行目の「いうことはできない。」の次に以下のとおり加える。「さらに、当審証人Ｇの供述中には、昭和四七年二月従前の看護基準に加え特類看護の制度が設けられ、その認可を受ければ三萩野病院も年間約六〇〇万円の増収となるのであつて、同病院は右制度の認可を受ける資格は充分あつたのに、被控訴協会の理事はその申請をしなかつた旨のあたかも被控訴協会が当時病院の経営改善のため可能な努力を怠つたかのように受け取れないではない部分があるが、当審証人Ｍの証言と、これによつて真正に成立したものと認められる乙第一七五、第一七六号証、右証言によつて原本の存在及び成立の真正を認め得る乙第一七七号証の一ないし三によると、右特類看護制度が設けられた当時三萩野病院は、この制度の適用を受けるには、病棟看護婦の数が認可基準より八名不足しており、これを充足した上特類看護の認可を得ても、収入増を上廻る人件費を要し、病院経営上の採算がとれない状況であつたと認められるから、右Ｇ証人の供述部分を前叙事実の証拠として採用することはできない。なお、当審鑑定人Ｋの鑑定の結果によると、同鑑定人は次のような意見を表明し、原審証人Ｐの供述とこれによつて真正に成立をしたものと認められる甲第一〇一号証にも右鑑定人の意見と略々同趣旨の記載がある。すなわち、
（一）　被控訴協会の会計書類は、①同協会の評議員である公認会計士Ｒが監査人として作成したものであるのに、被控訴協会と利害関係がある旨の記載がないか、或いは逆に利害関係がない旨の記載がなされているから信頼性がない。②法人会計、病院会計、安全センター会計の各部門別の会計書類の内容が不明確であるし、減価償却の予算と実績との間にかなりの差額が存在しているので、信頼性が極めて稀薄である。


（二）　昭和四七年二月当時の被控訴協会の経営状態は倒産必至とはいい難い。（三）　昭和四七年二月当時被控訴協会に生じた赤字の原因は、①再来患者数の減少。②昭和四五年九月以降の医師数の増加と、これに伴う被控訴協会理事者の患者獲得への努力不足。③基本及び通常財産形成についての理事者としての認識不足、殊に被控訴協会の理事は、財団法人の役割りと三萩野病院の役割りとを混同視し、財団法人としての広汎な活動についての唯一の財源として病院収入を位置づけていること、以上三点が相互に作用しながら形成された。
（四）　昭和四七年二月当時被控訴協会に生じた赤字の解決策として、医師の解雇による人件費削減によることの経営上の是非については、医師の数を減らすことは従来提供してきた医療サービスを直接に減らすことになるので、理事者としては、先づ外部への働きかけによって基本金を充実し、借入金への依存度を軽減し、そのことによつて支払利息の減少や投下資金の短期回収を目的としてきた減価償却費の計上の低速化をもたらし、損益計算上及び収支計算上の負担を削減すべきである。そこで、以上の諸点を検討してみるに、（一）①の点は、成立に争いのない甲第五九号証（被控訴協会の寄附行為書）によると、評議員は役員ではなく（第一五条）、評議員会は財団法人の意思決定機関ではなくして諮問機関に過ぎないことが明らかであるが（第三四、第三五、第三七条）、同号証の第三五条によると、評議員会は協会の運営に関する重要な事項で理事会が必要と認めて附議したものにつき諮問に応ずべきものとされているので、各評議員は右の事項につき間接的に理事会の決議に影響を及ぼし得る立場にあるものというべく、従つて少くとも会計監査に関する限りでは役員に準ずるものとみるのが相当である。しかし、乙第六号証、同第一二号証、同第二〇号証、同第二七号証、同第三四号証、同第四三号証、同第五三号証（以上いずれも監査報告書）、及び同第八八号証（監査概要書）の作成者である公認会計士Ｒが、右各書証作成当時被控訴協会の評議員であつたとの点については、同人が昭和四六年一〇月一三日の評議員会開催当日評議員として出席したことが成立に争いのない乙第六四号証によつて認められるので、同一年度である同年七月七日作成の右乙第五三号証作成当時同人が評議員であつたと推認できなくはないが、その余の右乙号各証については、かかる推認をする余地がない。のみならずＲが右監査報告書等作成当時被控訴協会の評議員であつたとしても、公認会計士法二五条二項は公認会計士の職務の公正を担保するものに過ぎないから、同条に違反する監査報告書がその一事のみをもつて具体的な根拠を明示することなくその作成した報告書を実質的にも信頼に値しないものということはできない。（一）②については、当審証人Ｋの証言によると、被控訴協会における法人会計、病院会計、安全センター会計の各部門における会計書類は、資産、負債の一部が本来計上すべきでない部門に計上されているなどの点があるので、一貫した会計処理であると断じ難い点もあり、各部門の会計に鮮明を欠く点もないではないが、さりとて違法な会計処理ではなく、被控訴協会では病院経営が非常に大きな役割を占めているところ、三部門全体の損益計算書等会計書類をまとめてみることにより病院経理全体の推移をおおむね理解することができると認められ、また減価償却費の予算と実績との間にかなりの差がある旨の鑑定意見は、要するに右差異の生ずる原因を更に検討する必要があるという趣旨のもので、減価償却の対象となつている資材の購入につき理事会がいかなる決定をしたかまでの調査をした上での具体的な意見ではないことが認められるから、各部門の会計の部分的不鮮明及び予算と決算との前叙くい違いから直ちに被控訴協会の会計書類の信頼性を否定することはできない。（二）の点については、被控訴協会が昭和四七年二月当時直ちに倒産する状況になかつたとしても、同協会は前認定のとおり累積赤字を抱え、いわゆる先行投資的に過剰な医師を雇傭し結局累積赤字を即効的に解消することができなかつたのであるから、右医師の雇傭を続ければ、遠からず病院経営は行き詰るのは見易いところであつて倒産を招く危険はやはり大であつたというべきである。（三）及び（四）については、前顕Ｋ証人は、被控訴協会は設立当初から寄付の獲得につとめ、基本金の増加をはかる努力をしていれば赤字は出なかつたはずであるとの趣旨の供述をし、同証人の鑑定人としての意見も当面の赤字の解決策として、医師を減員するより寄附及び患者の獲得につき努力すべきであつたというのであるが、同証人自身も認めているように法人病院の寄附集めが非常に困難であることは認めるに難くないし、新患者の獲得も宣伝さえすれば簡単に実現できる性質のものではなく、医療設備や技術の向上を含めた医療サービス全般の改善に対する資金面の裏づけや関係者全員の熱意を必要とするのであるから短期間で達成できるものではない。さすれば、累積赤字に悩んでいた被控訴協会が、右のように成否不確実な寄附集めや資金及び相当の期間を要する新患者の獲得によつて経営のたて直しをはかるよりも従業員中比較的高給で、転職も容易な医師の解雇という挙に出たことは、まことにやむを得ない処置であつたというべきである。」
１２　原判決一五七枚目ー記録一六六丁ー表八行目の「権原」を「権限」と改める。
１３　原判決一五八枚目ー記録一六七丁ー表一一行目の「整理基準の設定には」を「整理基準を設定したことには」と改め、同裏一二行目の「証人Ｏ」を「原審証人Ｏ」と、同裏一三行目の「原告Ａ」を「原審における控訴人Ａ」とそれぞれ改め、同裏一四行目の「二回）」の次に「の一部」を加える。１４　原判決一五九枚目ー記録一六八丁ー表一行目に「同原告」とあるのを「控訴人Ａ」と、同裏四行目の「原告本人」を「原審における控訴人Ａ本人」とそれぞれ改める。
１５　原判決一六二枚目ー記録一七一丁ー表六行目の「原告Ｃ、」を「原審における控訴人Ｃ、」と、同表一〇行目の「評議会」を「評議員会」とそれぞれ改める。１６　原判決一六三枚目ー記録一七二丁ー表八行目の「原告Ａ本人」を「原審における控訴人Ａ本人」と、同裏七行目の「原告Ｃ本人尋問の結果」を「原審における控訴人Ｃ本人の供述の一部」とそれぞれ改める。
１７　原判決一六四枚目ー記録一七三丁ー裏三行目の「原告Ｃ本人」を「原審における控訴人Ｃ本人」と改める。


１８　原判決一六五枚目ー記録一七四丁ー表三行目及び同裏八・九行目に各「原告Ｃ本人」とあるのをいずれも「原審における控訴人Ｃ本人」と改める。１９　原判決一六六枚目ー記録一七五丁ー表七行目の「原告Ｃ本人」を「原審における控訴人Ｃ本人」と、同裏一〇行目の「原告Ａ」を「原審における控訴人Ａ」とそれぞれ改める。
２０　原判決一六七枚目ー記録一七六丁ー表一行目の「Ｍ課長」を「Ｍ医事課長」と改め、同表一一行目の「証人Ｏ」を「原審証人Ｏ」と改める。２１　原判決一六八枚目ー記録一七七丁ー表四行目の「従つて、」の次に「右のように外科の患者数が減少傾向に転じた原因は単一ではないであろうが、少なくとも」を加え、同表六行目の「原告Ｃ本人」を「原審における控訴人Ｃ本人」と、同表一二行目の「証人Ｓ」を「原審における証人Ｓ」と、同行の「原告Ｂ本人」を「控訴人Ｂ本人」とそれぞれ改める。同表一三行目の「尋問の結果」の次に「の一部」を加え、同行の「同原告」を「同控訴人」と、同裏一一行目の「原告Ｂ本人」を「原審における控訴人Ｂ本人」とそれぞれ改める。
２２　原判決一六九枚目ー記録一七八丁ー表一四行目の「実にいいかげんなものであつた」を「真摯な態度に欠けていた」と、同裏六行目の「原告Ｂ本人」を「原審における控訴人Ｂ本人」と、同裏一一行目の「（３）」を「（２）」とそれぞれ改め、同裏一四行目の「言動に走りがちであつた」の次に「（当審証人Ｈ、同Ｊ、同Ｉの各供述中以上の認定に反する部分は採用できない。）」を加える。２３　原判決一七一枚目ー記録一八〇丁ー表六行目の「同原告ら就職の経緯と原告ら」を「病院が右控訴人らを採用したのは、主に第三期新病棟建設計画実現の際の要員とするためであつたところ、前叙のとおり右控訴人らが採用の当初から自己らはおもに右新病棟建設計画の実施に必要な増員医師として採用されたことを知り、かつその後三萩野病院の危機打開のため協力すべき意思を表明しつつ、これらの控訴人ら」と、同表一一・一二行目の「之を認むべき証拠がなく失当である。」を「当審における控訴人Ｂ本人の供述と、これによつて原本の存在及び成立の真正を認め得る甲第一二五ないし第一二九号証によつてもこれを認めるに由がなく、他に右主張を認めるに足る証拠はない。」とそれぞれ改める。同裏七行目の「同条一項各一号」を「同条一項各号」と改める。
２４　原判決一七二枚目ー記録一八一丁ー表九行目の「右規則が、このような規定の仕方をしているのは、」を「右各規定は医療法一条一項にいう、病院は、傷病者が科学的で且つ適正な診療を受けることができる便宜を与えることを主たる目的として組織され、且つ、運営されるものでなければならない旨の病院の目的を具体化するための規定であり、医療法施行規則一九条一項が前記のように規定し、その違反者に対し罰則を設けていない所以は、」と改め、同裏三行目の「判断において」の次に「医療法一条一項掲記の病院の目的に反しない範囲での」をそれぞれ加え、同行の「解すべきであり、」を「解すべきである。」と改める。同裏四行目の「従つて、」の次に「任意退職によると、解雇によるとを問わず」を加え、同裏六行目の「これによつて」から同裏七行目の「いうべきである。」までを「民法九〇条に違反するとはいえない。」と、同裏八行目の「被告の解雇」を「被控訴人のなした第一次解雇」とそれぞれ改める。
２５　原判決一七三枚目ー記録一八二丁ー裏一行目の「証人Ｓ」を「原審証人Ｓ」と改め同裏一六行目の「本件の場合、」の後に「予告手当の提供・支払のあつたという主張はなく、」を加える。
２６　原判決一七四枚目ー記録一八三丁ー表一一行目の「証人Ｏ」を「原審証人Ｏ」と、同表一三行目の「原告Ｄ本人」を「控訴人Ｄ本人」とそれぞれ改める。２７　原判決一八〇枚目ー記録一八九丁ー裏四行目の「認めなかつたことが」の次に「前顕各証拠によつて」を加え、同裏七行目の「証人Ｓ」を「原審証人Ｓ」と改め、原判決一八一枚目ー記録一九〇丁ー表一四行目の「重大な挑戦」を「反抗」と改める。
２８　原判決一八三枚目ー記録一九一丁ー裏一四行目から原判決一八四枚目ー記録一九一丁ー表一行目の「労働関係調整法三六条類似の立法の有無にかかわらず」を削る。
２９　原判決一八四枚目ー記録一九三丁ー裏四行目の「原告Ｄ、」を「原審における控訴人Ｄ、」と改め、同裏五行目の「尋問の結果」の次に「の一部」を加える。３０　原判決一八五枚目ー記録一九四丁ー裏八行目の「原告Ｄ、」を「原審における控訴人Ｄ、」と改め、同裏一四行目の「乙第一三〇号証」の次に「、」を加える。
３１　原判決一八六枚目ー記録一九五丁ー表一二行目の「原告Ｄ、」を「原審における控訴人Ｄ、」と、同裏六行目の「との理由からでも」を「ことを理由として」と、同裏七行目の「ことは出来ない。」を「こともできない。」と、同裏一〇行目の「労働法上」を「労働法三七条」とそれぞれ改める。３２　原判決一八七枚目ー記録一九六丁ー表一行目の「争議行為が」の次に「対使用者の関係において」を、同表六行目の「「病院従業員」の次に「殊に医師」を、同表七行目の「品位を疑わせ」の次に「、被控訴協会の経営する三萩野病院に対する信用を失墜させ」を、同表一〇行目の「一一一号証によると、」の次に「被控訴協会は」をそれぞれ加え、同裏四行目の「相当であつて、」を「相当であり、」と改める。


主　　　文
本件第一次的訴え、予備的訴えともこれを却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一、原告ら訴訟代理人は、「被告が東京急行電鉄株式会社に対し昭和四四年五月二九日付でした渋谷起点〇・七キロメートル・二子玉川園間線路変更処分のうち中心粁程四・七キロメートル（実測換算四・七七三五キロメートル）の地点に「駒沢公園」停留場の設置を認めた部分が無効であることを確認する。若し右の請求にして理由がないときは、前項掲記の認可処分のうち右停留場設置部分を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、その請求の原因として、（一）　原告らは、東京急行電鉄株式会社の運行していた旧玉川電車軌道（以下旧玉電という。）の駒沢停留場付近に所在する学校法人又はその付近で店舗を経営している住民であるが、東急は、旧玉電の輸送力が限界に達したところから、昭和三四年二月九日運輸大臣よりこれを補う渋谷・二子玉川園間の大量高速輸送機関としての地方鉄道（以下新玉電という。）の事業免許を受け、その後、情勢の変化により、被告陸運局長に対して、渋谷起点〇・七キロメートル・二子玉川園間の線路を旧玉電の軌道跡に変更し、これに伴い、当初原告駒沢大学の直近箇所に予定していた「駒沢公園」停留所（当時は「駒沢グランド前」停留場と表示されていた。）の設置場所を旧玉電の真中停留場近くの中心粁程四・七四〇キロメートル（実測換算四・七七三五キロメートル）の地点に変更する旨の認可申請をなし、昭和四四年五月二九日被告陸運局長よりその旨の線路変更認可処分がなされた。（二）　しかし、被告陸運局長のした右認可処分には、次のごとき瑕疵がある。すなわち、（１）　地方鉄道法施行規則一七条一項の規定によれば、陸運局長が運輸大臣の認可に係る工事方法書に記載された事項の変更を認可し得るのは、一定限度以下の線路中心線の変更・軌間の短縮、停留所の名称、建造物の変更等にかぎられ、線路そのものおよび右以外の軌間の変更、停留場の廃止又は位置の変更等は、すべて、運輸大臣の認可事項とされているものと解すべきである。このことは、同条項が「線路及停車場ノ変更ニ存リテハ新旧対照図」を添付して「運輸大臣ノ認可ヲ受クベシ」と規定していることによつて明らかであるばかりでなく、また、動力、軌間、単線複線の別は、もつぱら工事方法書の記載事項である（規則一二条参照）のに、若し規則一七条一項の規定を「線路」の記載事項のうち「左ニ掲グル事項」のみを運輸大臣の認可事項としたものと解釈すれば、同条項が「左ニ掲グル事項」として右の三つの事項を掲げているにすぎないことが意味をなさないこととなるし、実質的にみても、線路の変更は、その性質上、右の動力、軌間、単線複線の別の変更よりも重大であることに徴して、疑いを容れないところである。それ故、被告陸運局長が運輸大臣の認可事項となつている線路そのものの、しかも、停留場設置箇所の移動を伴う線路の変更を認可したことは、権限の侵犯なしい踰越の違法をおかしたものというべきである。
また、仮りに被告主張のごとく、線路の一部変更が陸運局長の権限にまかされているとしても、運輸大臣の事業免許に係る新玉電と被告陸運局長の認可処分によつて変更されたものとを比較すれば、（イ）前者は、既述のごとく、旧玉電と併存する旧玉電の補充線としての性格をもつものであつたのに、その後東急側の用地買収の失敗等により、当初の計画に反して、旧玉電が昭和四四年五月一〇日かぎりで廃止されたため、後者は、旧玉電の代替線としての性格を有するにいたり、（ロ）しかも、起終点を除いては、経過市町村名が全く異なつているのみならず、（ハ）前者が路面上に敷設される高架鉄道であつたのに、後者は、全線にわたつて旧玉電軌道の地下に敷設される地下鉄道となり、（ニ）資金の面においても、当初予算は五九億八、四〇〇万円と見積られていたのが、一二三億五、二九〇万円と倍額以上にぼう脹し、したがつて、建設費概算書、運送営業上の収支概算書等の数字の上にも大幅の変更が加わえられ、（ホ）また、軌間の点においても、前者は一、四三五ミリメートルであつたのが、後者では一、〇六七ミリメートルと明らかに所定の制限を超えて減縮されている等、両者の間に同一性を認めることは全く不可能である。それ故、前者を後者に変更することは、新たな事業免許ないしは線路認可処分としての性質を有するものとして、運輸大臣の権限に属し、被告陸運局長がその変更を認可したことは、権限の踰越又は濫用であるといわざるを得ない。（２）　地方鉄道法一九条は、工事免許を受けた者が「工事施行ノ認可ニ附シタル工事著手ノ期限迄ニ工事ニ著手セサルトキ」は、免許はその効力を失う（一項三号）と規定しており、運輸大臣が昭和三四年八月一九日付で東急に与えた工事施行認可には、工事著手期限として昭和三七年八月一四日までと指定されていた。しかるに、東急は、右期限までに着工せず、独占企業としての事業免許のみを先取りしたまま一〇年間も工事を遷延放てきしてきたのであるから、前記事業免許は、著工期限の経過とともに当然失効し、したがつて、被告のした前記認可処分は、その前提を欠くものというべきである。


（３）　およそ、行政において何が公共の福祉に資する所以であるかの認定判断は、主務官庁の自由なる裁量にまかされるべきであり、また、鉄道の敷設にあたりいくつの停留場をいかなる箇所に設置するかは、列車の運行計画、企業の採算等の面から決定すべき専門技術的な問題であるから、その設置又は変更の認可を担当する行政庁としては、この点に関する企業経営者の第一次的判断を尊重すべきことは、一応、これを容認し得るとしても、市民の日常生活が交通機関に依存せざるを得ない近代の大都市において私鉄が果たす公益的役割の重大さにかんがみれば、その特許は、従来のごとく単なる禁止の解除ないしは企業に対する独占的利益を付与する恩恵的な警察許可と観念すべきでなく、国家の強力な監督のもとに企業に対して包括的な権利義務の関係を創設する形成的な行政行為とみるべきである。したがつて、私鉄行政は、企業の独占的利益のみに奉仕したり、一党の党利党略の具に利用されることなく、通勤通学者を主体とする乗客大衆の利便を図り、迅速、安全かつ正確な輸送という公益の維持増進を図るべき本来的制約に服すべく、かかる制約に違背する裁量権の行使は、違法たるを免かれないものというべきである。いま、これを停留場設置・変更の認可についていえば、主務官庁としては、当該停留場の利用が見込まれる乗降人員の数、線路周辺の人口と市街化の度合い等に関する十分な調査資料とその合理的な分析の結果を勘案して、業者の判断が前記私鉄行政の目的に適合するものであるかどうかということによつて決定すべきであり、殊に、停留場の変更にあつては、従前よりの利用者が享有してきた便益を奪われないよう特段の配慮を加わえる必要があるものといわなければならない。ところで、旧玉電当時の駒沢停留場の直近箇所には、同駅設置以前すでに原告駒沢大学の前身たる曹洞宗大学林が創設され、現在では、仏教、文学、法学、経済、経営の五学部と五つの大学院のほか、わが国昀大の夜間部を擁する一大総合大学に発展し、学生、教職員の数は、二万人にも及び、そのほとんどすべての者が旧玉電当時より駒沢停留場を通勤通学に利用していたのであり、また、同駅周辺には、原告駒沢学園のほか駒沢女子短期大学、日本体育大学、都立園芸高校、都立深沢高校等多数の学校が存在し、地元商店街は、いんしんを極め、駒沢地区は、まさに、三軒茶屋以南では昀大の繁華街を形成する世田谷区の中枢部であり、しかも昀近にいたり、原告駒沢大学に南隣する地に駒沢オリンピツク公園およびこれに付設された体育館、陸上競技場、野球場、プール等からなる総合運動場が開設されたために、駒沢周辺の居住者をはじめ前記諸学校への通勤通学者、公園等の利用者の数は、優に数十万人にも達している。しかも、線路変更後の新玉電に設置されるべき「駒沢公園」停留場は、前叙のごとく実質的にみて、旧玉電の駒沢停留場に代わるべき性格を有するものである。しかるに、被告陸運局長が、単に駅間距離のみを基準として、旧玉電当時でさえ駒沢停留場と比らべて僅か三分の一の乗降客しかなく、しかも、旧駒沢停留場より八二〇メートルも離れた真中の地に「駒沢公園」停留場の設置を認可したことは、運輸省の通勤通学者の交通の確保という都市交通行政の基本的方針に違背するのはもとより、前記私鉄行政の目的に照らして裁量権の著しき逸脱であり、憲法一四条にも違反するものというほかはない。（４）　前叙のごとく、近代の大都市において私鉄の担う高度の公共性、殊に、停留場が関係住民の日常生活等に対して果たす役割の重大さからみて、停留場設置・変更の認可については、主務官庁の恣意的判断や独断の弊を未然に防止するため、予め関係住民の意見を聴取してそれを右の決定に反映せしめるべきことは、法律に特別の規定があるかどうかにかかわりなく、憲法三一条の保障する正当手続の要請であり、また、近代的法治行政における行政の原理をなすところでもある。しかるに、東急はもとより、被告陸運局長においては、駒沢地元住民の意見を聞かなかつたばかりでなく、その猛烈な反対を押し切つて前記新駅の決定、認可を強行する暴挙を敢えてしたのである。
（三）　被告陸運局長のした前記認可処分は、前叙のごとくその実質において、旧駒沢停留場を廃止するものであるが、これによつて、原告ら地元住民は、長年にわたつて享有してきた交通上の利便を一挙に奪われるばかりでなく、原告駒沢大学は、入学志望者の激減をきたし、その余の原告らも、顧客を失うこととなつて、経営上甚大な打撃を被り、また、各原告らの所有する土地の価格も、現在の三・三平方メートル当り一五〇万ないし二〇〇万円から真中付近の地価と同様の三・三平方メートル当り七〇万ないし一〇〇万円に暴落することは、火をみるよりも明らかである。それのみにとどまらず、駒沢地区にある学校の多数の学生、教職員が真中の新駅から駒沢地区まで八二〇メートル以上も、限られた時間内に同時に歩くこととなれば、さなきだに狭隘で混雑を極めている交通事情からして、不測の事態の発生は避けられず、由々しき社会問題まで惹起することは必至である。（四）　そこで、原告らは、被告陸運局長のした前記認可処分が当然無効であることを理由として、同処分を前提とする停留場設置認可行為の無効確認を求め、若し右の請求にして理由がないときは、原告らが右処分のあつたことを知つたのは昭和四四年一一月一一日で、その日よりまだ三か月を経過していないから、右認可行為
の取消しを予備的に請求する


と述べ、被告の本案前の抗弁に対し、　抗告訴訟原告適格の要件として行訴法の規定する「法律上の利益」とは、単に法によつて与えられた権利のみならず、法的に保護された利益ないし法的保護に値いする利益と解するのが相当である。そして、地方鉄道法が、前叙のごとく、地方鉄道の営業を免許制とし（一二条）、その工事の施行（一三条）、変更（規則一七条、一八条）のほか、運賃その他の料金の決定（二一条）、事業の休廃止、解散（二七条）を主務官庁の許認可にかからしめる等、私鉄の経営につき各種の取締規定を設け、これを国家の厳重な監督に服せしめることとしているのは、一般公益の保護を主たる目的とするものではあるが、同時に、それが私鉄利用者の利益に資する限度において、個人の保護を図つているものというべきであるから、個人が私鉄を利用することによつて受ける具体的な利益は、単なる反射的利益にとどまらず、まさに、法的に保護された利益であるというべきである。また、仮りに、右の利益が本来的には一種の自由として事実上の利益に属すべきものであるとしても、かかる利益が近代の大都市にあつて重大な社会生活上の利益となつていることは、否定し得ないところであり、しかも、出訴事項の制限を撤廃して司法国家主義の徹底を期した現行憲法のもとにおいて、違法な行政処分によつて甚大な損害を被つた者に対し、その●傷された利益が事実上のものである故をもつて、その救済を拒否し得べき合理的理由はないのであるから、右の利益は、法的保護に値いする意味において、なお、「法律上の利益」であるというを妨げないものである。
なお、被告は、原告らが勝訴判決を得たからといつて、駒沢地区に新駅が設置されることとなるわけではないので、本訴は訴えの利益を欠く、と主張する。しかし、本件訴訟においては、東急の申請を認容した被告陸運局長の認可処分の手続法上の違法と、「駒沢公園」停留場を駒沢地区に設置しなかつたことの実体法上の違法とが重要な争点とされているのであるから、これらの点の違法を理由とする原告ら勝訴の判決が確定すれば、被告陸運局長としては、判決の拘束力によつて、当該判決の趣旨に従い、改めて申請に対する処分をしなければならないこととなるので
あるから、被告の右抗弁は、失当たるを免かれない
と附陳した。
第二、被告指定代理人は、主文と同旨の判決を求め、本案前の抗弁として、　およそ、地方鉄道法等の関係法令が運輸大臣又は陸運局長の私鉄経営者に対する許認可について種々の制限を課しているのは、地方鉄道が公衆の用に供される施設であるということから、不特定多数人の利益を擁護するためであつて、個人の利益保護を目的とするものではない。したがつて、特定の個人がたまたま右の制限の結果事実上利益を受けることがあるとしても、その利益は、法的に保護されたものではなく、いわゆる反射的利益にすぎないものであり、また、その利益を受ける状態が或る期間継続したとしても、このことによつて、右の利益が既得権ないしは既得の利益に化するわけではない。それ故、かかる事実上の利益の侵害に対して出訴を認めることは、当該訴訟の実質が法の適正な執行を求める民衆訴訟にほかならないのであるから、特段の規定の設けられていない現行法のもとにおいては、許されないものというべきである。そして、このことは、新たに地方鉄道を敷設する場合であると、既設の鉄道の線路又は停留場を廃止、変更する場合であるとによつて、その結論を異にするものではない。
また、請求の趣旨記載の「駒沢公園」停留場設置の認可は、後記叙説のごとく、本件認可処分によるものではなく、しかも、もともと、新玉電の停留場として右の「駒沢公園」停留場に相当するものが原告らの居住する駒沢地区に設置されることが決定されていた事実はないのであるから、仮りに判決によつて本件認可処分の無効が確認され又はそれが取り消されたとしても、単に当該認可処分の違法であることが確定され、被告陸運局長が、当該判決の趣旨に従い、本件認可処分のうち「駒沢公園」停留場設置に関する部分の申請を改めて却下すべき拘束を受けることとなるにとどまり、原告らの庶幾するごとく、「駒沢公園」停留場が当然に駒沢地区に設置されることにはならない。そればかりでなく、後記叙説のごとく、本件認可処分の結果、「駒沢公園」停留場の設置箇所は、むしろ、変更前の予定場所よりも駒沢地区に近くなつて、原告らは、その利便に浴することとなるのである。右いずれの事由からみても、原告らは、本件認可処分につき抗告訴訟を提起する法律上の利益を有する者ではないから、本件第一次的訴え、第二次的訴えとも、不
適法として却下を免かれないものである
と述べ、本案につき、「原告らの請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする。」との判決を求め、答弁として、
（一）　原告ら主張の請求原因事実のうち、原告らが駒沢に所在する学校法人又は商店の経営者であること、東京急行電鉄株式会社が昭和三四年二月九日運輸大臣から新玉電の事業免許を受け、その後、被告陸運局長が同社に対して本件線路変更認可処分をしたこと、新玉電が現在では当初の高架式から地下式に、また、その軌間も原告ら主張のとおりに変更されていること、新玉電の敷設工事が当初の計画より大幅に遅れ、その間に旧玉電が廃止されたこと、被告陸運局長が本件認可処分をなすにあたり地元住民の意見を聴取した事実がないことは、いずれも認めるが、その余の主張事実は、すべて、否認する。


（二）　そもそも、地方鉄道法施行規則一七条は、その一項において、「工事施行ノ認可ヲ受ケタル後線路又ハ工事方法書ニ記載シタル事項ノ中左ニ掲グル事項ヲ変更セントスルトキハ…………運輸大臣ノ認可ヲ受クベシ一動力　二軌間　三単線、複線ノ別及其ノ区間」と、その二項において、「線路又ハ工事方法書ニ記載シタル事項ノ中前項各号以外ノ事項ヲ変更セントスルトキハ………陸運局長ノ認可ヲ受クベシ」と規定し、また、同規則一八条一項は、「線路及工事方法書ニ記載シタル事項ノ変更ニシテ」一定限度以下の軌間の短縮等同条一項に掲げるものは、「前条ノ規定ニ拘ラズ………陸運局長ニ之ヲ届出ズベシ」と規定しているが、右一七条一項前段の規定は、線路の中または工事方法書記載事項の中左に掲げる事項を変更するときは、と解すべきであつて、原告ら主張のごとく、これを線路の変更または工事方法書に記載した事項の中左に掲げる事項を変更するときは、と解すべきではない。けだし、若し原告ら主張のごとく解釈すべきものとすれば、線路の変更は、その程度の如何を問わず、常に運輸大臣の認可事項となるはずであるのに、同条二項が陸運局長の認可事項の中に明らかに線路の変更を加わえていることと矛盾するばかりでなく、これを実質的にみても、規則一七条一項各号列挙事項は、鉄道各線間の相互直通運転（軌間、動力の問題）や輸送力の均衡（単線、複線等の別の問題）等大量高速輸送機関としての鉄道の使命達成上昀も重要な事項であつて、私鉄行政の基本的な問題であることから、運輸大臣の認可事項とされているのであつて、これらの事項が、単なる地形的ないし施工技術上の理由に基づく線路の変更やこれに伴う停留場設置位置の変更と、その重要さの点において同一であるとはいえず、むしろ、かかる比較的重要でない事項の変更は、地方の実情に詳しい陸運局長の認可事項とされているものと解するのが合理的であるからである。なお、運輸省の実務においても、昭和三一年改正運輸省令の施行以来、右のごとき解釈運用が採られてきたのであつて、その事例を昀近のものからひろえば、東京都営地下鉄一号線の新橋・泉岳寺間線路変更の認可、小田急小田原線の新百合ケ丘駅付近線路変更の認可等を挙げることができる。
しかして、地方鉄道法施行規則一七条一項の規定を前叙のごとく解すべきである以上、本件認可処分には原告ら主張のごとき瑕疵はない。いま、これをその間の具
体的事情に則して詳述すれば、
（１）　本件認可処分は、被告陸運局長の権限事項である。（イ）　本件認可処分は、旧玉電が廃止されたことに伴い、その軌道の下に新玉電を地下鉄道として敷設するという工事方法上の理由に基づき、いわゆる蛇崩川ルートを三軒茶屋・桜新町間に線路の一部変更することを認めたものであるが、その区間が全長九・四キロメートルのうちの僅か三・三キロメートルにすぎないことからみても明らかなごとく、免許に係る基本線路そのものの変更ではないのである。そればかりでなく、もともと、旧玉電は、現在の都市計画街路放射四号線と補助二一二号街路上に敷設されていたのであるが、新玉電は、放射四号線に敷設し、しかも、帝都高速度交通営団の銀座線と直通することによつて、都心部と二子玉川園とを結ぶ大量高速輸送機関として計画されたものであり、さらに、昭和四三年四月都市交通審議会の答申を受けて、それが田園都市線に直通することにより、中央区日本橋から神奈川県長津田を経て首都圏西南地区の中央林間に至る全長四一・五キロメートルにも及ぶ一大交通幹線の一環となるに至つたのである。ところで、軌道は、軌道法の規定に基づき、道路上に敷設される路面交通機関であつて、バス等と同様、道路歩行を補助することを目的とするものであるのに対し、地方鉄道は、地方鉄道法の規定に基づき、鉄道専用敷に敷設され、大量の旅客を遠距離にわたり迅速、安全かつ正確に輸送することを目的とするものであつて、両者は、輸送機関としての使命を異にするものである。したがつて、前叙のごとく、旧玉電が廃止されたとはいえ、新玉電は、軌道としての旧玉電とは本来別個の使命を有する輸送機関であつて、決して、旧玉電に代わるべき性格のものとはなり得ないのである。また、旧玉電が廃止されるに至つたのは、前記放射四号線の拡幅工事施行の見透しが確実になつた段階で、事業免許に付帯して出されていた運輸省鉄道監督局長通達の趣旨に従い、新玉電の渋谷・三軒茶屋間を拡幅後の放射四号線の地下に敷設するよう設計変更が行なわれたが、その敷設工事を首都高速道路公団の行なう首都高速道路三号線の建設工事と同時施工する必要から、建設省、東京都、右公団および東急とが協議した結果、工事の支障となる軌道を撤廃し、バスの運行をもつてこれに代える旨の協定が成立し、同協定に基づき、昭和四四年四月二六日運輸・建設両大臣の認可を経て行なわれたものであり、その代替バスも現に運行されているのである。それ故、新玉電が旧玉電の代替線としての性格を有する旨の原告らの主張は、全く当を失した暴論というほかはないのである。
（ロ）　新玉電の経過すべき市町村は、渋谷区南平台町、目黒区上目黒、世田谷区池尻町、三宿町、太子堂町、三軒茶屋町、野沢町、新町、玉川用賀町、瀬田町となつていたが、工事施行の認可があるまでに、前記事業免許の付帯通達の趣旨に従い、三軒茶屋・桜新町間がいわゆる蛇崩川ルートに、また、帝都高速度交通営団との覚書に基づき、用賀に共用の車庫を設置することとなつたところから、昭和三六年八月一五日南平台町－野沢町が渋谷区上通－世田谷区上馬町－弦巻町にと、それぞれ、運輸大臣の起業目論見書記載事項変更認可処分によつて変更されたが、線路の起終点はもとより、「経過スベキ主ナル市町村名」そのものには、何らの変更はないのである。
（ハ）　新玉電は、当初高架式として計画されていたが、右のごとき経過地の一部変更に伴い、運輸大臣の昭和三六年工事施行認可によつて、蛇崩川ルートを除くすべての区間にわたり高架式が地下式に変更された。したがつて、本件認可処分により高架式から地下式に変更された部分は、全線路のうち右処分によつて蛇崩川ルートから変更された三軒茶屋・桜新町の区間にすぎないのであるが、もともと、高架式を地下式に変更するがごときことは、工事施行認可後にあつては、工事施行方法書記載の前記重要事項以外の事項の変更にすぎない。


（ニ）　建設費概算書や運送営業上の収支概算書の記載事項は、いずれも、事業免許申請当時における予測値であるから、敷設方法の変更や工事実施時期の遷延等の事情によつてその数字に変動が生ずるのは当然であつて、それに変動が生じたからといつて、地方鉄道としての同一性が左右されるものではない。（ホ）　また、軌間変更の認可は、前叙のごとく、昭和四三年四月の都市交通審議会の答申に基づき、新玉電を田園都市線と直通させることとなつたため、前者の軌間を後者のそれに一致させる必要からなされたものであるが、軌間変更のごときは、地方鉄道としての同一性とは無縁の事項であるばかりでなく、右の認可は、昭和四四年七月一日運輸大臣の処分によるものであつて、原告ら主張のごとく被告陸運局長の本件認可処分によるのではないのである。
以上、いずれの点からみても、被告陸運局長のした本件認可処分には、原告ら主張のごとき権限踰越の違法はない。
（２）　運輸大臣の事業免許は、失効していない。
東急は、工事施行認可処分で指定された著工期限の満了前たる昭和三七年七月工事に著手しているのであつて、原告ら主張のごとく一〇年間も工事を放てきしていた事実はない。もつとも、放射四号線拡幅事業の難行や高速三号線建設工事との調整等、当初予想していなかつた外部的事情のために、工事の著手が遅れたことは事実であるが、工事竣工期限については、昭和三九年八月二四日と昭和四四年四月七日の二回にわたり、運輸大臣より延伸認可の処分を受けている。（３）　「駒沢公園」停留場は、真中に設置するのが妥当である。新玉電は、冒頭叙説のごとく、単に世田谷区の交通動脈たるにとどまらず、都心部と首都圏西南地区とを結ぶ重要な交通幹線の一環であつて、遠距離大量高速輸送機関としての使命を負つているものであり、また、旧玉電廃止後は、これに代わる路面交通機関としてのバスの路線が拡充整備されているのであるから、新玉電がその使命にこたえて合理的かつ能率的な運行を行なうには、駅間距離を一キロメートル以上にする必要があり、しかも、渋谷・二子玉川園間の沿線一帯は、住宅地区としてほぼ均等に開発されているのであるから、駅間距離が均一であることは、原則として、望ましい。
東急においては、右のごとき基本的な考え方に立つて、渋谷・大橋間は、上通り、大坂上付近の利用者が少なく、かつ、地形上駅の設置が困難である等の事情を考慮して一・八キロメートルに、また、用賀・終点二子玉川園間は、台地から河川部に至る勾配の関係と環状八号線との立体交差の関係等から、一・九キロメートルとしたほかは、ほぼ均等（一・三ないし一・五キロメートル間隔）に停留場を設置することとした。そして、現実にその設置箇所を選定するにあたり、三軒茶屋は、世田谷軌道線との連絡地点で、かつ、世田谷通りとの交差点である等交通の要衝であるため、ここに停留場を設置することと決定したが、それ以南の地区における次の停留場は、真中が、三軒茶屋から一・四キロメートル（換算中心粁程一・四八九八一五キロメートル）の地点にあたり、また、蛇崩川ルート当時に予定していた上馬駅を新玉電の線路上に平行移動した地点にもあたるので、真中を「駒沢公園」停留場設置箇所としたものである。なお、同駅の選定にあたつては、真中が、放射型大量高速鉄道たる東横線と横断型大量高速鉄道たる田園都市線（旧大井町線の部分）との交差するターミナル駅「自由が丘」と新玉電とを環状道路によつてバス連絡する場合の昀捷路に当る都市計画街路補助一二七号（通称「自由通り」）に出るのに昀も便利な地点であるということが、その決定づけの補足的な要因となつたことも事実である。
しかして、被告陸運局長としては、申請にかかる東急側の決定が、関係諸法令の規定に違反しないのはもとより、新玉電の前叙のごとき遠距離大量高速輸送機関としての使命からみて相当であると判断したので、これを認可した次第である。原告らは、乗降人員の多寡を強調するけれども、旧玉電当時における各駅利用者調査資料だけに基づいて論難することは、当らないというべきである。なお、右新駅の決定は、昭和四四年七月四日前記建設省、東京都、首都高速道路公団および東急間の協定で同時施工となつた工事区間における墜道構造物の施行工事に必要な工事方法書記載事項の一部変更として行なわれたものであつて、原告ら主張のごとく、本件認可処分そのものによるのではない。（三）　本件認可処分によつて原告らにその主張のごとき損害が発生するものとは思われない。
原告ら主張の利益がいわゆる反射的利益であつて法律によつて保護された利益でないことは、本案前の抗弁の項において述べたとおりであるが、この点を度外視して考えてみても、交通の利便の点についていえば、渋谷・駒沢間の所要時間は、旧玉電当時は約三二分であつたのに、新玉電になれば、渋谷・真中間が六分二〇秒、真中から駒沢までが徒歩で約六分、合計一三分弱、約半分以下の時間ですむこととなる。また、交通の混雑、危険等の点についても、真中から駒沢までの放射四号線の歩道は、幅員三メートルで、東西線の早稲田駅・早大間の歩道が、二・七メートルであるのに比らべてみても、それ程狭隘であるとはいえず、さらに、通称「自由通り」の横断も、近く地下道で連絡し、駒沢寄りに出入口が設けられることとなつているので、これにより相当緩和されるものと思われる。と述べた。
第三、（証拠省略）
理　　　由


行訴法三条にいう抗告訴訟とは行政庁の公権力の行使（行政処分）に関する不服の訴訟をいうのであるが、同法が抗告訴訟のほかに、国又は公共団体の行政法規の正当な適用確保のみを目的とする民衆訴訟なる訴訟類型を設け（五条参照）、しかも、その訴訟は、法律に特別の規定がある場合にかぎり、そこに定められた者だけが提起できるとしている（四二条参照）ことに徴すれば、抗告訴訟の本質は、違法な行政処分に対する私人の権利救済の制度であつて、この訴訟によつて達せられる行政の適法性ないし法秩序の確保は、いわば、私人の権利救済に随伴する副次的な効果にすぎないものとみるべきである。したがつて、抗告訴訟を提起し得る者は、当該行政処分の取消し等によつて回復すべき自己の法律上の利益を有する者でなければならないのであつて、同法九条は、まさに、この法理を宣明した規定であるということができる。もつとも、ここにいう抗告訴訟を提起し得る要件としての「法律上の利益」は、市民生活の高度の発展、複雑化と、これに伴う行政の作用領域の著しき増大を招来するに至つた現代社会において、新憲法が出訴事項の制限を撤廃し、広く、違法な行政処分に対して私人に権利救済の機会を与えることとした法意の実現に遺憾なきを期するためには、実体法上の伝統的な権利利益の概念のみにとらわれることなく、この訴訟によつて護られるべき法的利益、いいかえれば、違法な行政処分により作出された不法状態を排除することによつて回復されるべき法的地位ないし可能性をもつて足りると解すべきである。しかし、その範囲を超え、単なる事実上の利益ないしは反射的利益を有するにすぎない者に対してまで、当該利益が或る程度具体的個人的な利益であつて、民衆訴訟における一般抽象的な利益と区別することが可能であるということから、抗告訴訟の提起を認めることは、他面、憲法が、司法権の不当な拡大な防止し、立法権や行政権に対する限界を画するため、司法審査権の対象を法律上の争訟にかぎつている趣旨（昀高裁判所昭和二七年一〇月八日大法廷判決、民集六巻九号七八三頁参照）に反する虞れがないとはいえないので、むしろ、かかる利益は、司法の統制には親しまず、公益の観念の中に解消されるべきものとして、公益の維持、増進を任とする行政権の保護に委ねられているものと解するのが相当である。
いま、本件についてこれをみるのに、地方鉄道法の規制する地方鉄道は、本来、公衆の用に供する施設である（一条一項参照）が、交通機関が現代の市民生活において果たす役割、殊に大都市における市民の日常生活が、交通機関の適正な運行の上に成り立つているといつても過言ではないことに思いを致せば、私鉄事業は、ガス、電気、水道等の日常必需物質を供給する事業とともに、昀も基本的な公益事業であるというべきである。同法が私鉄事業を免許制にし、工事の施行、運転計画、運賃その他の料金の決定、変更、事業の休廃止等につき国の強い監督と規制に服せしめることとしているのも、右の理由によるのである。したがつて、私鉄事業の免許を受けた者に対する工事施行の認可にあたり、運輸大臣又は陸運局長は、単に会社側の事情を考慮するにとどまらず、それが公共の利便と福祉に寄与するものであるかどうかを慎重に検討しなければならないこというまでもない。とはいえ、もともと、私鉄事業の経営は、私人の営業の自由に依拠するものであつて、それが会社の計算と責任において行なわれる以上、いかなる地域にわたつて鉄道を敷設し、また、いくつの停留場をいかなる箇所に設置するかは、会社の第一次的判断にまかされているのであつて、監督行政庁としては、会社側の決定が公共の利便と福祉に著しく違背し、公益事業としての使命、目的にそわないと明らかに認められないかぎり、会社側の決定を尊重すべきであつて、行政指導等を活用し得る余地はあるにしても、自らの判断をもつてこれに代置するがごときことの許されないのは明らかであり、まして、一般利用者は、法律に特別の規定がない以上、その意見をこれに反映させるに由ないものというべきである。そして、このことは、線路又は工事方法書記載事項の変更の認可についても、同様にいい得るところであつて、利害関係人に対して事前に意見を聞く機会を与えたり異議の申立てを認める等手続参加の規定を欠く現行法のもとにおいては、地元住民が従前の線路又は停留場を利用することによつて得ていた利益は、単なる事実上ないしは反射的なものにすぎないのであつて、法的保護に値いするものとは認め難く、したがつて、抗告訴訟提起の要件としての法律上の利益には該当しないというほかはない。
もつとも、監督行政庁が公共の利便、福祉に反する違法な許可を会社に与えた場合において、地元住民にこれを攻撃する原告適格を認めなければ、結局、認可の違法性は是正されず、法の目的が害されたままになつてしまうことは、たしかであり、また、前叙のごとく抗告訴訟における原告適格としての法的利益を緩やかに解することが現代社会の要請であつて、右のような違法の認可処分によつて地元住民の害される利益も、民衆訴訟における一般抽象的な利益と区別されることが可能であると思われる。しかし、かかる利益は、鉄道を利用することに由来し、本質的には不特定多数の乗客の利益と共通の性格を有するものであることを看過し得ない以上、憲法の想定する司法権の限界にかんがみ、所詮、司法の統制には親しまないものと認めるよりほかはないのである。
されば、原告ら主張のごとく、新玉電が旧玉電と同一の性格を有するものであり、また、被告の本件認可処分が違法であると仮定し、これにより原告らが通勤、通学等の日常生活に不都合を来たし、顧客の減少、地価の下落等経済上の不利益を被ることがあるとしても、原告らに本件認可処分の取消しを求める適格があるとはいい難く、被告の本案前の抗弁は理由があるので、本件訴えは、第一次的、予備的ともに、その余の訴訟要件につき検討を加わえるまでもなく、不適法として却下すべきものとする。
よつて、訴訟費用の負担につき行訴法七条、民訴法八九条、九三条の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　渡部吉隆　園部逸夫　竹田穣）


○　主文
被告札幌入国管理事務所主任審査官が昭和四二年三月七日付で原告に対してなした退去強制令書発付処分はこれを取消す。
被告法務大臣が同年三月三日付で原告に対してなした原告の出入国管理令第四九条第一項に基づく異議の申出を棄却する旨の裁決はこれを取消す。訴訟費用は被告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告の請求の趣旨
主文と同旨
二　被告らの請求の趣旨に対する答弁
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告が来日するに至つた経緯および来日後の生活居住関係の概要
（一）　来日の経過
（１）　原告は、大正九年三月一二日、父ａ、母ｂの長男として朝鮮慶尚南道山清郡＜以下略＞で生れた。
家は代々農業を営んでおり、祖父までは自作農であつたが、朝鮮が日本に併合された後、土地は全部日本人に取られ、原告が出生した頃には日本人の地主に使用されている朝鮮人の監督の下で小作農をしていた。
耕作地は田畑合計三ないし五反程度で、収穫の五割は小作料として収納され、現金収入はほとんどなく、収穫時期を除いては麦、小麦、よもぎその他の野草を採取して食糧としなければならない程の極貧状態であつた。
（２）　このような状況の下で、原告は、八才で丹城公立普通学校（六年制小学校）に入学した。そして、五年半位通学したが、家が貧困で授業料が支払えなくなり、卒業することはできなかつた。一方原告が同校三年生のころ、父は祖父母、妻子を残して単身渡日した。これは農業では一家の生計が成り立たず、しかも朝鮮では他に仕事もなく、やむを得ず日本に働く場所を求めたものであつて、渡日後父は愛知県瀬戸市で土方などをして生活をしていた。
父の渡日後、家では残された家族で農業を営んでいたが、原告は、村では生活のあてもなく、日本には父が居るので中学校へ上げてくれるのではないかと思い、生きる通を求めて渡日することを決意し、父から旅費を送つてもらつて、昭和八年五月一五日下関に上陸した。
（二）　来日してから終戦まで
（１）　原告は、来日後、間もなく瀬戸物工場で雑役夫として働くようになつた。原告は、中学校へ入学して勉強したいと思つて来日したのであつたが、土方をしている父の生活は苦しく、学校へ入れてもらえるどころではなかつた。工場の仕事は七尺の板の上にセトモノを乗せて、かついで歩く重労働で、しかも勤務時間は普通は朝六時から夜九時までであつたが、夜明かしして仕事をすることもしばしばであつた。賃金は、安く、一生懸命働いても同じ労働をする日本人の賃金よりは三割から五割位低かつた。
（２）　この工場には約二年間働いたが、民族差別がはげしく、朝鮮人はいつまでたつても雑役ばかりで良い仕事をやらせてもらえず、親方からは何かにつけて朝鮮人のくせにとどやされ、工員には殴られたりしたので、他に移つて技術を覚えたいと思つてそこをやめ、その後二〇才になるまで瀬戸物工場を四、五ヶ所変つて働いた。労働条件は最初の工場とほとんど同じでようやく最後に働いた工場で流し込み作業をすることができ、そこで土瓶や急須を作ることを覚えることができた。（３）　来日当時原告は、瀬戸市で鋤いていた他の朝鮮人と同じように山すその堀立小屋に父とともに住んでいた。原告の来日後しばらくして、母が妹と祖母を連れ、朝鮮に祖父だけ残して来日した。母の来日後、一家は小さな家を借りて一緒に暮したが、生活は苦しく一家の者は皆働きに出かけ、当時七、八才だつた妹は、小学校にも入れず、瀬戸物工場で朝六時から晩六時まで仕上の作業をして働いていた。
（４）　原告は、来日の目的であつた中学入学は達せられなかつたが、向学心を捨てず、独学で普通文官試験をとろうと考え、三年間通信教育を受け、工場の仕事が終つてからと、月二日の休日には外へも出ないで勉学に励んだ。しかし朝鮮人が普通文官試験に合格しても日本では官吏には採用されず、朝鮮の警察官に採用されても巡査部長止りにしかなれないことがわかつた。このため、原告はこの試験を受けることに希望を失つた。そこで、原告は、朝鮮人の生きる道は商売をする以外にないと思い、昭和一五年冬に、それまでに苦労して貯めた金で自転車を一台買い、茶碗や皿を籠に積んで田舎へ行つて売る行商をはじめた。朝早くから三時間も四時間もかかる田舎へ出かけて行き、夜遅くまで働いた。このようにして働くうちに、収入は工場のときより少しは良くなり、将来にようやく希望を持つことができるようになつた。
（５）　そして、原告は、翌年、瀬戸市に丸良商店という屋号の店をかまえることができた。この仕事は発展して、朝鮮や満洲へ瀬戸物等を卸売するようになつた。ところが、原告は昭和一八年秋太平洋戦争が激化するとともに、名古屋の三菱航空機株式会社の工場に徴用され、航空機の機体製造の流しこみの重労働に従事させられた。昭和一九年、空襲がはげしくなつたため一家は朝鮮の郷里へ引揚げたが、原告は、徴用されていて引揚げることもできず、一人日本で終戦を迎えた。
（三）　終戦から今日まで
（１）　戦争終了直後、徴用をとかれた原告は、名古屋で友人達と東亜興業株式会社を設立して常務となつた。この会社は建設を業として、名古屋市の復興事業に従事し、戦災のあとかたずけ、建設工事砂利採取等をしていた。また、原告は、昭和二二年にはガイシ等を製造する東亜陶器株式会社も設立して常務となつた。原告は昭和二三年、戦争未亡人であつた日本人ｃと結婚した。そしてようやく人並みの安定した生活に入ることができるかと思われたが、昭和二五年二つの会社は経営不振になつて解散し、原告は元も子もなくして、妻と二人で放浪生活に入つた。（２）　原告は、同年、妻の実家のある新潟県三条市へ行き、一年間ほど友人の経営するパチンコ屋の手伝をしていた。その後、茨城県笠間に友人がパチンコ屋を経営していたのでそれを頼つて行き、その手伝をしばらくしたのち、そこで友人から資本金を借り入れてパチンコ屋を開き、その後千葉県八日市場などにも店を開いた。


（３）　こうして商売も軌道に乗りはじめたので、原告は北海道へ行つてパチンコ機械の販売をはじめようと考え、北海道のまん中にある旭川を選び、昭和二七年ころ旭川でパチンコ機械の販売をはじめ、その後パチンコ屋を開いた。しかし、その直後繁昌する店を見て是非譲つてくれという日本人があつたので半年位でこの店を譲り、小樽に移つた。そして、昭和二八年小樽でパチンコ屋を開いた。そのころ長女ｄが生れた。
（４）　小樽では三年ほど居住していたが、昭和三一年に火事で店が類焼し、元も子もなくしてしまつた。原告は、もう一度店をたてなおしたいと思つたが、地主が承知しなかつたので借地を地主に返して小樽を去つた。このあと原告は、友人を頼つて東京都隅田区に移り、友人から再び借金をしてパチンコ機械の製造販売をはじめ、七、八人の従業員を使つて経営したがうまく行かず一年位で整理し、秋田県横手市に移つて二年ほどパチンコ屋を経営した。（５）　原告は昭和三四年友人が多い函館に移り、パチンコ屋「ｎ」を経営し、その後「ｏ」という名称でパチンコ機械の販売をはじめ、札幌市にもその営業所を設けて経営し現在に至つている。現在ｏの従業員数は函館四人、札幌五人である。原告は、函館に来てすぐ、推されて在日朝鮮人総連合会函館支部役員となり、昭和三八年からは同支部委員長となり、在日同胞の生活と権利を守るために活動してきた。
２　本件退去強制令書発付処分がなされるまでの経緯
（一）　原告の弟ｅ（戸籍上の名称はｆ）は昭和三九年朝鮮高麗大学文科大学史学科を卒業し、教授になることを希望していたが、教授になるためには外国に留学し、学位をとることが必要であつたので日本に留学したいと考え、その旨政府に許可申請をしたが拒絽された。
そこで弟は、何度も原告に手紙をよこし、自分の希望する学者の道を達成するためには、どうしても、日本に留学したいが政府は許可してくれない、韓国の大学では水準が低く先進国の大学へ行かなければ十分な勉強はできない、留学したいのは単なる自分の欲望だけでなく、これは国民に対する自分の義務であると考えるので是非日本へ行きたいと熱烈な希望を訴えてきた。原告は、初めそれが不可能である旨を伝えていたが、肉身の情として、弟の希望は何とかかなえてやりたいとは思つていた。ところが、たまたま釜山と日本を往復している貿易船の船長を知り、それがきつかけで弟の日本入国に援助を与えたのである。
（二）　弟は、昭和三九年九月日本に入国し、翌年五月北海道大学教育学部に研究生として入学して近代教育史の研究に励み、同大学教育学部修士課程入学試験に合格し、昭和四一年四月から大学院生になることになつていた。ところが、同人は、大学院入学を機会に、同年四月はじめ、歴史の勉強も兼ねて関西方面に旅行に出かけたところ、出入国管理令違反で逮捕された。
（三）　原告は、同年四月一七日、商用で函館から飛行機で羽田空港に着いたところ、同空港で逮捕され、弟が逮捕されたことをはじめて知つた。原告は、神戸に護送され、犯人蔵匿罪で勾留されたが、四月二九日、出入国管理令違反幇助罪で罰金五万円の略式命令をうけ、同日釈放された。
（四）　原告は、釈放された後数回神戸入国管理事務所の収容所にいた弟に面会に行つたが、同年六月中旬ころ面会に行つた際、神戸入管で出入国管理令第二四条四号ル該当事由ありということで調べられ、その後ひきつづいて札幌入管でも右同様の理由で取調べを受けた。その結果、同年一一月七日、同入管入国審査官は原告に対し実弟の入国を助けた行為が前記二四条四号ルに該当する旨認定をした。そこで、原告は、直ちに右認定を不服として特別審理官による口頭審理の申立をしたが、右認定に誤りがない旨判定を受けた。原告はさらにこれを不服として昭和四一年一一月七日法務大臣に異議の申出をしたところ、法務大臣は、昭和四二年三月三日、右申出を棄却する旨の裁決（以下本件裁決という。）をし、右裁決は、同年四月一七日、原告に告知されたが、被告札幌入管主任審査官は、同年三月七日原告に対し退去強制令書を発付（以下本件令書発付処分という。）するに至つた。右令書発付は、同年四月一七日原告に告知された。
（五）　本件裁決および本件令書発付処分は、左記の理由により、いずれも違法であるから、取消されるべきである。
３　昭和二七年法律第一二六号該当者に出入国管理令を適用した重大な誤りと本件
各処分の違法性
原告は、昭和二七年法律第一二六号該当者であるところ、右該当者に対しては出入国管理令は適用できないものであるから、同令に基づいてなされた本件裁決および本件令書発付処分は、法律適用の誤りをおかした違法なものであつて無効であるかまたは取消さるべぎものである。
（一）　現行出入国管理令の建前
現行出入国管理令（以下、管理令という。）は、外国人の入国を許可するにあたつて、一定の「在留資格」と「在留期間」を定め、当該外国人が本邦で活動する場合の目的と期間に規制を加えている。そして、外国人が資格外の活動をしたり、在留期間を徒過したり、その他管理令二四条に定める事由に該当したときは、本邦からの退去を強制できるものとしている（管理令二四条四号イ、ロ、四条、一九条、二〇条、二一条等参照）。すなわち、「在留資格」と「在留期間」は、外国人が本邦で生活する場合、必須不可欠の二大基本要素をなすものであつて、これを抜きにして外国人の「在留」を考えることはできない。管理令の各法条も、ひつきようこの二大要素に関する細目を定めたものといえる。（二）　昭和二七年法律第一二六号「ポツダム宣言の受諾に伴い発する命令に関する件に基づく外務省関係諸命令の措
置に関する法律」在日朝鮮人に関する特別法


昭和二七年法律第一二六号は、その第二条第六項で、一日本国との平和条約の規定に基き同条約の最初の効力発生の日において日本の国籍を離脱する者で、昭和二〇年九月二日以前からこの法律施行の日まで引き続き本邦に在留するもの（昭和二〇年九月一二日からこの法律施行の日までに本邦で出生したその子を含む。）は、出入国管理令第二二条の二第一項の規定にかかわらず、別に法律で定めるところによりその者の在留資格及び在留期間が決定されるまでの間、引き続き在留資格を有することなく本邦に在留することができる」と規定している。これは、主として、戦前から引き続いて本邦で居住生活してきた在日朝鮮人につき、「在留資格」と「在留期間」という管理令上の二大要素がなくとも本邦で居住生活できることとしたものであつて、在日朝鮮人の過去の歴史的特殊事情を考慮して、出入国管理令の規制対象からはずし、本邦での居住につき何等その「資格」や「期間」を規制しないことを定めたものである。いわば、管理令が、一般外国人を法規制の対象とする一般法の位置を占めるのに対し、法律第一二六号は、戦前から引き続いて居住する在日朝鮮人を法規制の対象とする特別法の位置を占めるものである。昭和八年五月、本邦に渡来して以来、今日まで三六年間引き続いで本邦で居住生活してきた原告は、右法律第一二六号該当者の典型であるということができる。
（三）　在日朝鮮人の居住権
前掲昭和二七年法律第一二六号が特別に立法されたことは、まさに、在日朝鮮人のもつ過去の歴史的特殊事情が立法に反映した結果にほかならない。現在、日本には約六〇万人の朝鮮人が居住し、その大半は法律第一二六号該当者であるが、これらの人達は、自ら好んで故郷朝鮮を捨てて日本に住みついたものでなく、明治四三年の「日韓併合」以来の旧大日本帝国の朝鮮に対する植民地収奪政策により、祖先伝来の土地と生業を失い、生きんがために「日本内地」に流入し、あるいはまた、日本の戦争政策遂行の過程で徴兵徴用によつて強制的に連行され、何十年もの日本での生活により日本に定着するに至つた人達とその子孫なのである。これら在日朝鮮人は、日本の敗戦に至るまで、「大日本帝国臣民」として生きることを強制されてきた。また、かれらの多数は、日本で生れ、日本の学校で日本の言語と歴史地理を学び、「半日本人」として育成されてきた。かように、戦前三六年間に及ぶ植民地支配の時代を通じて、在日朝鮮人は受難の道を歩んできたのである。右法律は、このような、歴史的特殊事情に基づき、在日朝鮮人の処遇について立法により特別の配慮をし、在日朝鮮人を一般外国人と区別してその居住権を保障したものである。
（四）　管理令適用の不合理性－その立法の沿革
昭和二七年四月二八日、サンフランシスコ講和条約発効に併う国内法整備にあたり、一般外国人を規制の対象とし、広範な退去強制事由を規定している現行出入国管理令をそのまま機械的に在日朝鮮人に適用することは不適法であることから、在日朝鮮人を一般外国人と峻別し、その特殊な地位を法的に明らかにしたのが前掲法律第一二六号である。したがつて、管理令は、法律第一二六号該当者には適用の余地がないものであり、いわんや、法律第一二六号該当者に対し管理令二四条を適用して退去強制処分を行なうことは許されない。このことは、占領期間中一般外国人の出入国が禁止されていたが故に主として在日朝鮮人を適用対象としていた（旧）外国人登録令（昭和二二年勅令第二〇七号）が、現行管理令の規定する広範な退去強制事由をどれ一つとして規定せず、わずかに外国人登録令の「登録手続違反」を唯一の退去強制事由として定めているにすぎなかつたという立法の沿革から考えても明らかである。また、現行管理令二四条の退去強制事由の一つ、たとえば「貧困者、放浪者、身体障害者等で生活上国又は地方公共団体の負担になつているもの」（同条四号ホ）との条項を、法律第一二六号該当者に機械的に適用して退去強制することが不合理であることは明白である。すなわち、多年本邦に居住していた在日朝鮮人が、たまたま生活保護を受け、あるいは、身体障害者となつたため社会保障を受けた、という一事によりこれに対し、親兄弟、妻子等ときりはなし、一切の生活員境を根底から破壊してしまう強制送還をなすことはあまりに不当である。このことは立法過程における国会審議において、政府が、法律第一二六号該当者に対しては将来日本における永久居住権を与えることになつており、同法二条六項に「別に法律で定めるところ」とは「永久居住権を与える法律」の趣旨であると答弁しているところからも裏づけられる。かようにして在日朝鮮人は、他の外国人と異り、いわば過去の歴史的特殊事情そのものから当然に居住をみだりに犯されない地位を保有しているものであつて、それは、管理令で予定している「在留」なる観念になじまないものといわなければならないのである。
４　出入国管理令第二四条四号ルの解釈適用の誤り
本件各処分は、原告に対して、誤つて出入国管理令第二四条四号ルを適用した違法がある。
（一）　同条四号ルは、「他の外国人が不法に本邦に入り、又は上陸することをあおり、そそのかし、又は助けた者」を退去強制事由のひとつにあげている。しかし、右にいう「助けた者」というのは、不法入国の幇助を業とするもの、またはこれに準ずる程度にその正常な外国人出入国管理に対する危険性が高度のものを指すものと解すべきである。
（１）　出入国管理令第二四条所定の退去強制事由は、（Ａ）不法入国者、（Ｂ）在留資格外活動や在留期間をこえて残留した者、（Ｃ）国または地方公共団体の負担となつている者、（Ｄ）刑罰法令その他法令違反渚、（Ｅ）治安攪乱者の五種に大別しうる。ルは、へ、ト、チ、リ、ヌとともに、（Ｄ）のなかに含まれる。ところで、りは、無期または一年をこえる実刑に処せられた者と定めており、一般の刑罰法令違反については、実刑一年をこえる刑にあたる重い反社会的行為を退去強制事由の基準として設定している。この基準を中心にして、少年については、一般に長期三年をこえる実刑を受けた者と定めてその基準を厳格にし（ト）、外国人登録令違反については、禁錮以上の実刑を受けた者と定めてその基準をゆるめ（へ）、麻薬犯罪については、有罪の判決を受けたものと定めてさらにその基準をゆるめている。売淫関係（ヌ）と不法入国をあおり、そそのかし、又は助けた者」（ル）については、さらに有罪判決の要件をもはずしている。


しかし、（Ｄ）の種類にはいる五つの退去強制事由は、あくまで無期または一年をこえる実刑に処せられた程度の重い反社会的行為（リ）を中心にして解釈されるべきであり、これとあまりにかけはなれた結果となるような解釈がされてはならない。さらに、売淫についてはもつぱら「売いんに直接に関係がある業務に従事する者」（ヌ）にしぼつていることと考えあわせるならば、不法入国を「あおり、そそのかし又は助けた者」（ル）という要件もまた不法入国幇助を業とするか、またはそれによつて利得をえることを目的とする者にしぼられるものと解すべきである。（２）　「あおり、そそのかし、又は助けた者」という場合、「あおり」または「そそのかす」行為には一定の積極性が予定されている。しかし、「助けた」という場合には、その行為の態様は千差万別である。積極的なものもあれば、消極的なものもあり、不法入国に不可欠な行為に対する幇助もあれば、些少な便宜の供与にとどまる場合もある。それらをひつくるめて、単に「助けた」というだけで長い日本在住に伴う権益を一律に剥奪することを許すものと解するのは明らかに本合理である。その「助け方」については、構成要件の上で隠された限定が加えられているものと解するのが合理的である。
（二）　同条四号ルは、不法入国者と幇助者との間に親子、夫婦、兄弟姉妹などの関係がある場合に、幇助者に対して適用されないと解すべきである。刑法一〇五条、刑事特別法三条の二などは犯人蔵匿罪などについては親族間の特例をみとめ、免刑の規定を設けている。刑法二四四条は親族相盗の特例を定め、同条は詐欺罪、横領罪、貯物罪などの財産犯にひろく準用されている。親族間の情義を併う内部的事実に対して国権が譲歩し、法が干渉をひかえるという原則は、単に財産犯についてだけでなく、公益にも及んでいるのである。
この原則は古くローマ法以来のもので、諸外国にもあまねくその立法例をみるところである。刑事訴訟法一四七条、民事訴訟法二八〇条が一定の親族の不利益に帰する証言について拒絶権をもうけているのも同じ理由に基づくのである。この原則は、ひとつの条理として退去強制事由の解釈にあたつても適用されるものというべきである。
昭和二九年七月一四日、衆議院法務委員会、外国人の出入国に関する小委員会は、全会一致で「不法入国者取扱について」の決定を採択したが、そのなかで在留許可を与えるべき基準として、「現に日本に居住する夫婦、親子、兄弟姉妹等近親関係の一方が、他方を朝鮮、台湾から呼び寄せた場合」にその呼び寄せられた者に対して在留許可を与えるように要請した。呼び寄せられた者についてさえ、右のように措置されることが望まれているのに、呼び寄せた者の方が退去強制される理由はない。
５　正義と人道に反しかつ裁量権を濫用した違法な処分被告らの原告に対する本件各処分はいずれも著しく裁量を誤つた違法がある。（一）　自由裁量権の行使といえども法的拘束から全く自由なわけではなく、法律が行政庁に裁量を認めたその趣旨、目的や条理から裁量の許される範囲にはおのずから限界があるのであつて、行政庁がその裁量の範囲を逸脱したり、裁量権を濫用した場合には、違法の問題を生ずることは学説判例の一般に認めるところである。（１）　退去強制令書発付処分は、まず国際法や国内法に違反することが許されない。例えば政治犯罪人や政治的難民をその本国へ退去強制することは国際法に反するし、逃亡犯罪人引渡法二条に定める者を引渡請求国に引渡すこと（実質的な退去強制）は同法に違反するものである。
（２）　その他法の趣旨、目的や条理に反する場合あるいは人道に反する等の事由がある場合には、右裁量は権利の濫用であつて違法たるを免れがたい。（二）　外国人の追放は慎重になすべきであつて、権利の濫用は許されない。
（１）　外国人の追放は、
Ａ　公安上の危険から自国を守る場合等の極端な場合においてのみ、かつＢ　追放を受ける者を不必要に苦しめない様な方法でのみ行なわれるべきであつて、右要件に該当しない追放は権利の濫用である。
（イ）　国際法上外国人の入出国は、原則として国家の自由な規律に任されると言われてきた。しかし、国際慣行ならびに国際判例学説上は、多くの場合追放に関する国の主権的機能を行使の際の目的と具体的行使の態様の二点において考察し、一般国際法上認められている追放の制度が適正に適用されたか否かを判断し、それに反する追放を権利の濫用としてきた。
（ロ）　外国人が、その国（滞在国）で今までどおり生活できるか、追放されるかは、基本的人権に関する問題である。世界人権宣言第九条は「何人もほしいままに・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・追放されることはない」と宣言し、昭和二七年四月二八日発効の対日平和条約前文において、国は「・・・・・・・・・・・・・・・・・・あらゆる場合に国際連合憲章の原則を尊守し世界人権宣言の目的を実現するために努力・・・・・・・・・・・・・・・」することを宣言したことが書酌されるべきである。
（ハ）　昭和四一年一二月一六日、国連総会において国際人権規約が成立した。その市民的政治的諸権利に関する規約一三条には、外国人の追放は、国家の安全保障の必要がある場合の外、法律に基づく決定に準拠し、かつ適正な手続の下においてのみ行なうべき旨を規定する。
このことは、国の権利とされ、国の自由な規律にまかされていた外国人追放の権能に対し、右のような制限に服すべき国際法上の義務が課されたことを意味するものである。かくして、人権の保障は、今や国内管轄事項ではなくなり、国は、自国領域内に居住する者の人権を保障すべき国際法上の義務を負うに至つた。したがつて、右規約に言う「法律に基づく」決定も単に形式的な「法律」に定められているという意味ではなく、実質的にも追放することが真にやむを得ないと考えられる理由に該当する場合に限定されたというべきである。この意味で従来、国際慣行ないし国際上の判例とされていた外国人追放に際しての前記要件は法的効力を持つに至つたと解すべきである。


（２）　原告の行為は、外国人追放が許容される場合の要件に該当しない。（イ）　原告は、日本に適法に居住する外国人である。原告は、前述したとおり、来日以来今日まで三十数年間、艱難辛苦の末今日の生活を築き上げたものである。ところで、原告が戦前来日した当時においては朝鮮は日本の植民地統治下にあり、したがつて原告を含む朝鮮人も「大日本帝国臣民として扱われていたことは周知のところである。それゆえ、原告の来日も法制的には「外国人としての入国」ではなく「自国内における居住の移転」と観念され、また一日本内地における居住」も「外国における在留」ではなかつたのである、在日朝鮮人について、日本政府が公式に外国人としての在留規制を打出したのは昭和二二年の旧外国人登録令以後であるが、他方においては、日本政府は、従来一貫して「在日朝鮮人が日本国籍を離脱したのはサンフランシスコ講和条約発効の日すなわち昭和二七年四月二八日である」との観点から前記法律第一二六号を制定し、在留資格と在留期間について格別の定めをするに至つた。このように、原告が「外国人」になり日本での居住が「外国への在留」とされたのは全く団本政府の人為的な法律的操作に依るものである。この点日本政府の承認を得て日本に戦後入国する一般外国人とは根本的に「在留」の性質を異にする。したがつて、その既得居住権を事後的立法によつて奪うことは、さらに一段と慎重でなければならないことに特に留意すべきである。
（ロ）　Ａ原告の行為は、前述したとおり、韓国にいた実弟ｅが日本における勉学を熱望していたが合法的に渡日する手段がなかつたのでやむなくその渡日を援助したというものである。したがつて、それは、利益を目的としたのではなく、肉身の情にまけて、唯一回その密航を援助したものにすぎない。Ｂ　原告の右行為は、国の公安に害があるとか、国家の重大な利益を害するとかいうものでないことはいうまでもない。ちなみに、原告は多年日本の社会において平穏かつ善良な市民として生活してきたものである。
Ｃ　原告の右行為は、管理令二四条四号ルが予定する構成要件の定型には該当しないと解すべきこと前述のとおりであるが、形式的にはこれに該当するとしても、その違法性、反規範性は極めて軽微であつて、それによつて国家の重大な利益が害されるおそれはなかつた。前述した国際人権規約一三条の趣旨からみても軽微な事由に基づいて、外国人を追放することは許されないのである。とくに原告が一般外国人に比して特殊な地位および資格を有すること（前記（イ））を考慮すればなおさらである。
（三）　被告らの本件各処分は、原告の右行為に比して不当に苛酷であり、人道に反するものであつて、取消さるべきである。
（１）　原告の行為は、すでに述べたとおり、単純かつ軽微な内容のものである。それに、反社会的利益を目的としたのではなく、また日本国の利益を害するような動機からでたものでもない。実弟の勉学の希望を叶えさせようとして、他に手段がないため、やむなく唯一回、その密航を援助しただけである。そして、本件行為のため、実弟は、すでに退去強制を受け、原告自身も刑事処分を受けているのである。
（２）　しかるに本件各処分の結果、原告は次のごとき重大な、あるいは致命的な損害を蒙ることになる。
（イ）　原告が、渡日以来三十数年間に築き上げた一切の生活基盤をいつきよに失い、今後における原告一家の生存にも支障を来すことは明かである。（ロ）　原告の妻は日本人である。したがつて、原告が追放された場合には、妻子との離別を余儀なくされるし、妻子が原告と同行すれば、妻と子の日本における居住権が侵害されることになる。
（３）　わが憲法に定める国民の基本的人権の承認は、行政権の限界を定めるものである。管理令の作用は、その基礎を憲法の基本的原則におき、その適用においては、憲法の基本的人権を侵してはならない。わが国内にある外国人であつても、国内法上不当に不利益を受けない利益を有する。それは単に管理令に定められた外国人の権利を侵害されないというだけではなく、憲法上の基本的人権の一つである生存権を不当に侵されてはならないということである。特に原告のような特殊な経歴を有する外国人に対しては、日木人に準じた地位を保障すべきである。（４）　被告らの本件処分の目的は、不純な政治的動機に基づき、在日朝鮮人の正当な居住権を剥奪しようとするものであるから不当である。管理令二四条四号ルによる追放の前例は未だなく、本件各処分は、すでに述べた如く、同令の右条規の立法目的に反して敢て適用されたものである。
昭和四〇年暮、韓国の朴政権と日本政府が、国内外の世論の反対を押し切つて「日韓条約」を強行批准し、「在日朝鮮人の法的地位協定」を締結して以来、にわかに法律第一二六号該当者に対する無法な強制追放の策動が公然となつてきた。本件もその一例であるが、なかには、戦前から日本に居住し、親、兄弟、妻子と日本で共に生活している一在日朝鮮人青年に対し、たまたま自動車事故で相手が死亡し、一年六ヶ月の禁銅に処せられたことを理由に、管理令二四条四号リを適用して退去強制処分がなされるという信じ難いほど残酷な「行政処分」がなされた（現在行政訴訟中。）このようなことは今まで全くなかつたことである。かくては、在日朝鮮人は一日として平穏な居住と安定した生活を営むによしなく、在日朝鮮人六〇万人の居住権はいま重大な脅威にさらされている。そして、本件処分は、「日韓条約」成立後、「日韓」親善を国が政策として強調している時に行なわれた。原告は、その経歴で述べたごとく、在日朝鮮人総連合会函館支部委員長であり、「日韓」両国政府がかねて敵視政策を表明している朝鮮民主主義人民共和国の在外公民としての立場にある。被告らが、右のような時機に、前例のない本項を敢て、右のような立場にある原告に適用して本件処分をしたことは、原告を不当に差別待遇したものであり、著しく不公平かつ苛酩な処分というべきである。
（四）　さらに、以上のような特殊な事情のある原告に対しては、管理令四九条三項の裁決処分がなされるに際し、被告法務大臣の裁量によつて同令五〇条に定める在留の特別許可が与えられるべき場合であつたにもかかわらず、同被告が右特別許可をしなかつたことは、同被告の右裁量権の濫用であり、ひいては同被告のした本件裁決処分を違法ならしめるものであつて取消しを免れない。
６　結論
よつて、被告らに対し、請求の趣旨記載のとおり本件各処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する被告らの認否および主張
（請求原因に対する被告らの認否）


１　原告が来日するに至つた経緯および来日後の生活居住関係の概要について（一）　（来日の経過）原告がその主張の日に、主張の地で出生したこと、両親の氏名が主張のとおりであることおよび主張の日に来日したことは認めるが、その余の事実は知らない。
（二）　（来日してから終戦まで）原告が来日してから愛知県の瀬戸物工場で働き、昭和一五年から瀬戸物商をしていたことは認めるが、その余の事実は知らない。
（三）　（終戦から今日まで）原告が名古屋の東亜興業株式会社の常務となつたこと、日本人ｃと結婚（昭和四〇年九月六日婚姻届出）し、長女ｄが出生したこと、新潟県三条市に一時居住していたこと、昭和二七年ころ旭川市でパチンコ店を開いたこと、翌年小樽に移りパチンコ店を開いたこと、小樽のパチンコ店が類焼し、上京したこと、秋田県にも一時住んだこと、昭和三四年に函館に移リｎ、ｏの商号でパチンコ店およびパチンコ機械販売業を経営し、札幌にも営業所を設け現在にいたつたこと、および在日朝鮮人総連合会函館支部役員となり、昭和三八年に同支部委員長となつたことは認めるが、その余の事実は知らない。２　本件退去強制令書発付処分がなされるまでの経緯について（一）　原告の弟ｆが昭和三九年高麗大学校文理大学文学部史学科を卒業したこと、同人より原告に対して手紙で来日の希望を訴えてきたこと、および原告が弟の本邦への不法入国の援助をしたことは認めるが、その余の事実は知らない。（二）　原告の弟の旅行の目的は知らない。その余の事実は認める。（三）　認める。（四）　認める。
３　昭和二七年法律第一二六号該当者に出入国管理令を適用した重大な誤りと本件各処分の違法性について原告の法律上の主張は争う。
４　出入国管理令第二四条四号ルの解釈適用の誤りについて昭和二九年七月一四日衆議院法務委員会外国人の出入国に関する小委昌会において全会一致で「不法入国者取扱いについて」の決議がなされたこと、右決議に「在留許可緩和の基準」として原告主張のような事項があげられていることは認めるが、原告の法律上の主張は争う。
５　正義と人道に反しかつ裁量権を濫用した違法な処分について（一）　認める。
（二）　（１）市民的政治的諸権利に関する規約に原告主張の規定が存することは認めるが、それが法的効力を有することおよび原告の追放に関する国際慣行と国際判例学説についての主張は争う。
（２）　争う。
（三）　争う。なお、管理令二四条四号ル該当者に対して退去強制処分がなされた例は存在する。
（四）　争う。
（被告らの主張）
１　原告に対して出入国管理令二四条四号ルを適用したことに違法の瑕疵はない。
（一）　原告の出入国管理令二四条四号ル該当の事実
昭和三八年ころから、当時韓国高麗大学校に在学中の原告の弟ｆから原告に対して再三手紙で同大学卒業とともにわが国の大学に留学したいので尽力してほしい旨を訴えてきたので、原告は、在日韓国人留学生同盟等について調査したが、合法的に来日させる方法がなかつた。たまたま、昭和三九年四月ころ、同郷の出身で数年来の友人で同業者でもあるｇ（函館市在住）の弟ｈ（釜山市在住）が韓国小型貿易船に乗り込み度々来日していることを聞きおよび、同人に依頼して弟ｆを本邦に不法入国させることを思いつき、ｇの協力を得て同年四月ころ神戸に来航したｈと電話連絡を行ない、同人の船でｆを本邦に不法入国させ、密航手数料二〇万円を神戸で支払う旨を約した。そして、ｆに対しては、釜山のｈ宅に赴き、同人の指図・援助により本邦に不法入国すべき旨を手紙で指示した。ｆは右指示に従い、ｈの指図どおり同年九月上旬ころ韓国船第一三東一号に船員として浦項港から乗船し、下関港を経由同月九日神戸港に入港した。事前に連絡を受けた原告は、ｇとともに神戸に出迎え、直ちに同船に同乗してきたｇの兄ｉおよび同船の責任者と目される船員とｆの脱船逃亡の手はずについて打ち合せ、不法上陸の便宜を依頼するとともに口止料として現金五万円を支払い、関係当局への届出を遅らせるよう依頼し、同月一二日ころ入国審査官の上陸許可を受けないで、８０ｆを本邦に上陸させ、同人の右犯行を容易ならしめてこれを幇助したものである。
なお、密航手数料については、ｉより三〇万円に増額請求されたので一時支払いを保留し、帰函後ｇを通じてｊに送金した。
以上の原告の行為は、当初は弟ｆからの要望に基づいたものであるとはいえ、いまだ必ずしも本邦に不法入国をしようとの確定的な意思をもつていなかつた同人に対して種々奔走して不法入国等の手はずを整え、その方法等を手紙で同人に指示して不法入国の決意を助長し、これを確定的ならしめ、さらに神戸港において種々不法上陸の方法について打合せをして同人を本邦に不法上陸させたものであつて、単にｆの不法上陸を容易にし、これに協力したというよりは、その程度を超え、むしろ同人の不法入国又は不法上陸をあおり、そそのかしたものというべきである。少くとも原告の行為は、ｆの不法上陸について些少な便宜の供与にとどまるものではなく、その不法上陸に不可欠な幇助にあたるものである。（二）　出入国管理令二四条四号ルは制限して解釈適用さるべきものではない。（１）　同号ルにいう「助けた者」は、不法入国の幇助を業とする者、またはこれに準ずる者に限られるべきではない。


原告は、同号ルにいう「助けた者」を不法入国幇助を業とするか、またはそれによつて利得をうることを目的とする者に制限して解すべきであると主張するが同号をかように制限したものと解すべき実定法上の根拠は存しない。すなわち、通常立法例によれば、一定の行為の反復を業とするものを規定する場合には「業」（例えば弁護士法七二条、医師法一七条、出資の受入、預り金及び金利等の取締等に関する法律二条七条）あるいは「業務」（例えば、出入国管理令二四条一項四号ヌ、司法書士法一九条、公認会計士法四七条の二）等明規するのが通例であつて、かかる明文の規定がないにもかかわらず、当然そのような構成要件がかくされているものと解すべきだとする原告の主張は、立法の用語例にも反した解釈といわねばならない。さらに文理解釈のみならず実体的にみても同号ルを原告主張のように制限的に解すべき理由は存しない。出入国管理令二四条は退去強制事由を規定するものであるが、同条四号の各事由のうち、原告の分類するところに従えば、刑罰法令その他法令違反者（（ヘ）ないし（ル））は、出入国管理に対する危険性の強弱に応じてその基準を定めているのである。まず（リ）一般刑罰法令違反については一年をこえる実刑（ただし（ト）少年法犯罪については長期三年をこえる実刑）、（ヘ）外国人登録令違反については禁銅以上の実刑、（チ）麻薬犯については有罪判決、（ヌ）売いん関係および（ル）不法入国のあおり、そそのかし、助けた者については有罪判決の要件をもはずしている。要するにその犯罪が、わが国の公共の利益の維持、治安の確保のため外国人の出入国及び在留を管理するという出入国管理行政の目的にてらして、その危険度が高まるに応じて基準を軽減して該当者を退去強制しうることとしているのである。しかして、不法入国等を教唆、助長するような行為は、出入国および在留の公正な管理の根本目的に反し、国家の重大な利益を害するものであるから、たとえ一回限りの行為であつてもかかる行為をなす者は、もはや本邦における在留を許すことができないと解すべきである。そして不法入国等を教唆・助長する行為は、売いん関係法令違反に比してさらに出入国管理に対する危険性の強いものであるから、後者が業とする者に限つているからといつて、不法入国等を教唆・助長する行為についてもこれと同一に考えなければならない理由はない。
（２）　同号ルにいう「助けた者」は不法入国者と親子、夫婦、兄弟姉妹などの関係のある者に対しても適用される。
私的自由処分の許されている財産関係の犯罪行為については、親族相盗例が適用されて法的制裁が行なわれていないけれども、この思想は、公益犯にまで当然に拡張されているわけではなく、わずかに犯人蔵匿罪について一定の身分関係者に特則を認めているにとどまる。その趣旨も「親族互ニ相扶ケ相憐ムハ人情ノ自然ニシテ斯ノ如キ場合デモ処罰スルハ酷ニ失スル嫌アル」ため例外的に認められたものであり、無制限のものではなく、右趣旨に則つた当然の制約を受け、右庇護の自由を認めることに対応して、同時に「何人モ他人ヲ教唆シテ犯罪ヲ実行セシムルコトヲ得サルハ言ヲ俊タサル所ナレハ縦令親族タル犯人ヲ庇護スル目的ニ出タリトスルモ他人ヲ教唆シテ犯人隠避ノ罪ヲ犯サシムルカ如キハ所謂庇護ノ濫用ニシテ法律ノ認ムル庇護ノ範囲ヲ逸脱シタルモノト謂ハサルヲ得サルニヨリ犯人隠避教唆ノ罪責二任セサルベカラサル」ものであるから（昭和八年一〇月一八日大審院判決、刑集一二巻一、八二〇頁）、既遂者の庇護にとどまることなく、あらたに何らかの犯罪を犯すについて教唆ないし幇助せんとする類型の行為は、いかに親族間におけるにせよ、もはや法の庇護の限りではなく、当然にその罪責に任ずべきである。いわんや本件のように出入国の公正な管理という国家利益を侵害する行為を誘発助長せんとする行為について、親族間なるが故の免責的特例を解釈上認める余地の全くないことは明らかである。
（三）　昭和二七年法律第一二六号二条六項該当者に対しても出入国管理令は適用される。
朝鮮人、台湾人は、昭和二七年法律第一二六号ポツダム宣言の受諾に伴い発する命令に関する件に基く外務省関係諸命令の措置に関する法律二条六項にいう「日本国との平和条約の規定に基き同条約の最初の効力の発生の日において日本の国籍を離脱する者」として同日以後外国人（出入国管理令二条二号）となり、出入国管理令の対象となつたが、法律第一二六号は、戦前からの特殊事情を考慮して、わが国が降伏文書に調印した昭和二〇年九月二日以前から引き続き本邦に在留する者について出入国管理令二二条の二第一項の規定にかかわらず、同該当者については別に法律で定めるまでの当分の間は引き続き在留資格を有することなく本邦に在留することができることとしたのである（なお、同法律第一二六号二条六項にいう「法律」は現在までのところ制定されていない。）。このことは、右条項の規定自体から明かなように、あくまで出入国管理令二二条の二の特則たるにとどまり、同令全般の、まして二四条四号の適用を排除せんとする決意では全くありえない（もつとも在留期間および在留資格を前提とする同号イ、ロが適用される余地はない。）。以上のことは、日本国に居住する大韓民国国民の法的地位及び待遇に関する日本国と大韓民国との間の協定三条ならびに同協定の実施に伴う出入国管理特別法六条が法律第一二六号二条六項該当者に出入国管理令二四条が適用されることを当然の前提として退去強制の基準の緩和を定めていることからも明らかである。したがつて、昭和二七年法律第一二六号二条六項該当者には出入国管理令は適用されないとの原告の主張は理由がない。
２　本件処分には裁量権の逸脱、濫用の瑕疵はない。
元来外国人の入国ならびに在留の許否は、国際慣習法または特別の条約が存しない限り当該国家の自由に決しうるところであつて、出入国管理令五〇条に基づき在留の特別許可を与えるかどうかは法務大臣の自由裁量に属するものである（最高裁判所昭和三四年一一月一〇日判決、民集一三巻一二号一四九三頁）。しかも右許可は、国際情勢、外交政策等をも考慮の上行政権の責任において決定さるべき恩恵的措置であり、裁量の範囲のきわめて広いものであつて法務大臣がその責任において裁量した結果については充分尊重されて然るべきものであり、被告法務大臣の本件裁決処分には原告主張のような違法は全くない。
そしてまた、被告法務大臣の右裁決がなされると、被告札幌入国管理事務所主任審査官は、これに従つて原告に対して退去強制令書を発付する以外裁量の余地はないのであるから、同被告の処分にも何らの違法はない。


なお、被告法務大臣は、原告の出入国管理令四九条一項に基づく異議の申出が同令施行規則三五条一ないし四号のいずれにも該当しないものであり、かつ原告が同令二四条四号ルに該当することが明らかなものであつたため右申出を理由がないとして棄却の裁決をしたが、右裁決にあたつては、同被告は、原告が同令五〇条一項各号の一に該当するかどうかについても考慮し、原告がそのいずれにも該当しないと判断したものである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告は、大正九年三月一二日朝鮮で出生し、昭和八年五月一五日来日して以来今日まで日本に居住する在日朝鮮人であるところ、昭和四一年一一月七日札幌入国管理事務所入国審査官から実弟の不法入国を助けた行為が出入国管理令（以下、管理令という。）二四条四号ルに該当するとの認定を受け、直ちに口頭審理の請求をしたが特別審理官により右認定に誤りがないとの判定を受け、さらに同日被告法務大臣に対して異議の申出をしたが、昭和四二年三月三日、同大臣は、異議を棄却する旨の裁決をし、同月七日、被告主任審査官より原告に対し、退去強制令書が発付されたことは、いずれも当事者間に争いがない。
二　原告は、昭和二七年法律第一二六号該当者である原告には管理令の適用がないこと（請求原因第３項）および同令二四条四号ルの解釈適用に誤りがあること（同第４項）を理由として本件裁決および本件令書発付処分の違法を主張する。ところで、本件裁決の性質を考えてみるに、管理令四七条ないし四九条によれば、法務大臣は、特別審理官の判定に対する異議につき、第一次的には原処分である「特別審理官によつて誤りがないと判定されたことによつて維持された入国審査官の認定」の当否を審査し、これにつき裁決すべきものであるが、それのみでなく、同令五〇条および同令施行規則三五条によれば、法務大臣は、裁決にあたり、異議の申出が理由がないと認める場合でも、一定の要件が存するときは、容疑者に特別在留の許可をすることができるのであるから、異議を棄却する裁決は、原処分を相当とするとの判断に基づいて異議を排斥する処分であるばかりでなく、右特別在留許可をすべき場合にも該当しないとしてその許可を付与しない処分としての性質をも有するものというべきである。したがつて、右裁決は、原処分である入国審査官の認定との関聯においては、行政事件訴訟法一〇条二項にいう審査請求を棄却した裁決にほかならず、しかも、右認定に対しては、抗告訴訟の提起を禁じた別段の規定は存しないから、かかる裁決に対しては、同条項により、右入国審査官の認定の違法を理由としてその取消しを求めることができないものというべきである。しかして、請求原因第３項および第４項の各事由は、いずれも本件裁決に対する原処分である入国審査官の認定を違法とする事由にほかならないから、かかる理由をもつて本件裁決の取消しを求めることは、結局原処分の違法を理由として本件裁決を攻撃するものであつて、右条項により許されないものであることがあきらかである。
しかしながら、管理令五〇条にいう特別在留の許可をすることは、法務大臣にのみ認められた固有の権限であるから、右の許否に関する点につき瑕疵を主張して裁決の取消しを求めることは行政事件訴訟法一〇条二項の禁止にふれるものではなく、法務大臣が在留を特別に許可しなかつたことにつき何らかの違法が認められる場合には、右の許可を与えることなく異議申出を棄却した裁決は違法として取消しを免れないものである。
さらに、管理令四九条五項によると、法務大臣に対する異議の申出を理由なしとする裁決があつたときは、主任審査官はすみやかに退去強制令書を発付しなければならないものとされ、主任審査官はこれを発付するかどうかにつき裁量の自由を有しないと解されるから、法務大臣の右裁決が違法と認められれば、これに基づいてなされた右令書発付処分もまた当然に違法なものというべきである。また、管理令二四条に該当する場合ではないのに、入国審査官においてこれに該当するとの認定をしたときは、その違法はこれを是認する特別審理官の判定、さらにこれに対する異議を棄却する法務大臣の裁決にも及びひいては一連の手続の最終段階においてなされる退去強制令書発付処分（同処分においては、先行処分たる法務大臣の裁決の当不当を判断する余地のないことは前記のとおりである。）もまたその違法を承継し、瑕疵のある処分といわざるを得ないのであり、しかも右の点を理由として右令書発付処分の取消しを求めることは、前記行政事件訴訟法一〇条二項による禁止に触れるものではないと解すべきである。


以上の次第であるから、請求原因第３項および第４項の主張は、本件裁決に関する違法事由としては判断のかぎりでないが、本件令書発付処分に関しては右主張を妨げられるものではないから、まず右主張の当否について判断する。１　昭和二七年法律第一二六号該当者に管理令が適用されるかどうかについて昭和二七年法律第一二六号「ポツダム宣言の受諾に伴い発する命令に関する件に基く外務省関係諸法令の措置に関する法律」は、その二条六項において「日本国との平和条約の規定に基づき同条約の最初の効力発生の日において日本の国籍を離脱する者で、昭和二〇年九月二日以前からこの法律施行の日まで引き続き本邦に在留するもの（昭和二〇年九月三日からこの法律施行の日までに本邦で出生したその子を含む。）は、出入国管理令第二二条の二第一項の規定にかかわらず、別に法律で定めるところによりその者の在留資格及び在留期間が決定されるまでの間、引き続き在留資格を有することなく本邦に在留することができる。」と規定するところ、原告は、前記認定のとおり、戦前から今日まで引き続いて日本に居住している朝鮮人であるから、右条項に該当する者であることが明らかである。しかして、右条項は、在留資格と在留期間を在留の要件とする管理令の基本原則（同令四条、一九条参照）に対し、暫定措置としてではあるがその例外をなすものであるが、その文言自体からして日本国籍離脱者等に離脱等の日から六〇日間に限り在留資格なしに在留を認める同令二二条の二第一項の特則であるにすぎないことが明らかであつて、これを同令全体の特別法たる性格をもつものと解すべき特段の根拠はなく、また、右条項該当者には同令二四条の適用が排除されると解する余地もないといわざるをえない。このことは、昭和四〇年に発効した「日本国と大韓民国との間の基本関係に関する条約」（いわゆる日韓条約）に伴い成立した「日本国に居住する大韓民国国民の法的地位及び待遇に関する日本国と大韓民国との間の協定」がその五条において「第一条の規定に従い日本国で永住することを許可されている大韓民国国民は、出入国及び居住を含むすべての事項に関し、この協定で特に定める場合を除くほか、すべての外国人に同様に適用される日本国の法令の適用を受けることが確認される。」旨規定して永住許可を受けた大韓民国国民にも出入国管理令が適用されることを確認したうえ、その三条において「第一条の規定に従い日本国で永住することを許可されている大韓民国国民は、この協定の効力発生の日以後の行為により次のいずれかに該当することとなつた場合を除くほか、日本国からの退去を強制されない。」旨規定して退去強制事由を管理令二四条四号のそれよりも狭め、また、昭和四〇年法律第一四六号「日本国に居住する大韓民国国民の法的地位及び待遇に関する日本国と大韓民国との間の協定の実施に伴う出入国管理特別法」もその七条において「第一条の許可を受けている者の出入国及び在留については、この法律に特別の規定があるもののほか、出入国管理令による。」とし、その六条において右協定三条と同様の規定をおき、右協定一条および右特別法一条に定める永住許可を受けた者についても、退去強制処分が発せられうることを前提として退去強制事由を管理令二四条のそれよりも限定していることからも明らかである。
この点に関し、原告は、同令が適用されないとの主張の根拠として、在日朝鮮人の地位、生活等に関する歴史的諸事情およびその居住権等につきるる主張するが、戦前から終戦時にかけて在日朝鮮人がおかれた特殊な地位に着目すれば、戦後外国人となつたこれらの在日朝鮮人の法的地位は一般外国人の場合とは必ずしも同一に論じられない面があることは否定できないとしても、原告主張の事実から直ちに、日韓条約によつて日本国が承認した大韓民国の国民であつて前記昭和二七年法律第一二六号に該当する在日朝鮮人についても右にみたとおり退去強制がなされる場合があるとされていることとの撞着を度外視し、右法律第一二六号二条六項の文理を排して、右法律の適用を受ける者に対しては管理令の適用がなく、およそ退去強制をすることができないものと解することは到底できないといわなければならない。２　管理令二四条四号ルの解釈適用に誤りがあるか否かについて原告は、まず第一に、同令二四条四号ルにいう不法入国を「助けた者」とは不法入国の幇助を業とするものまたはこれに準ずる程度に出入国管理行政に害を及ぼす危険性の高度のものを指すと主張するが、一般に、一定の行為の反復継続を要件とする場合は、「業」あるいは「業務」等の文言によりこれを表現するのが法文における通常の用法であるところ、同号ルにはそのような文言がないから、その文理からみて原告主張のようには解し難いのみならず、同号のイからヨまでの各退去強制事由、ことにルと同種の刑罰法令その他の法令違反者を対象としたヘからヌまでの各事由との比較においても、ルは、不法入国等を教唆または幇助する行為を出入国管理の根本目的に反する行為としてとくに重視し、有罪判決を受けたこと等の要件を設けずにこれを退去強制事由としたものであつて、原告主張のように一定の態様のもののみに限定したものとは解されないから、原告の右主張は採用することができない。
次に、原告は、同号ルは不法入国者と幇助者との間に親子、夫婦、兄弟姉妹等の親族関係がある場合には、その適用を除外されると主張するが、これも同号ルの文理からも実質的な観点からも採ることができない。すなわち、原告の指摘する犯人蔵匿罪に関する刑法一〇五条、日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約第六条に基づく施設及び区域並びに日本国における合衆国軍隊の地位に関する協定の実施に伴う刑事特別法三条二項、財産犯に関する刑法二四四条等および証言拒絶権に関する刑事訴訟法一四七条、民事訴訟法二八〇条などの各規定は、いずれも親族間の人情に着眼し、当該犯罪の保護法益、態様等との関聯において、立法政策上刑の免除ないし軽減等の利益を与えるのを相当とする場合につき特に設けられた例外的な規定であるから、このような効果は原則として明文のある場合にのみ認められると解すべきところ、管理令二四条四号ルについては右のような格別の規定はなく、また、原告主張のような親族関係がある場合に、右規定の適用を排除しなければ著しく親族間の情誼を軽視し、ないしは、前記各明文の存する場合との権衡を失するということもできないからである。


しかして、成立に争いのない甲第六三ないし六五号証、乙第一号証の一、二、第二号証の一ないし六、第三号証の一ないし三、第四号証および原告本人尋問の結果によれば、原告は、朝鮮在住の実弟ｆの渡日の希望を実現させるため、昭和三九年初めころ、その方法につき、原告の友人ｇに相談したところ、同人から同人の弟で、日頃日韓を往復しているｋを紹介され、同年四月ころ、同人に対し、自己において経費を負担するとの約束をしたうえｆを船によつて渡目させることにつき一切を任せ、同時にｆに対しそのことを知らせたこと、ｆがｇの兄ｉとともに韓国船第一三東一号に船員として乗船し、同年九月九日神戸港に着いたので、原告は、これを出迎え、入国審査官の上陸許可を受けないで同人を脱船上陸させたこと、同人は、有効な旅券または乗員手帳を所持せずに不法に日本に入国したものであり、原告はこれを知りながら右のように同人を上陸させたこと、以上の事実を認めることができ、右事実によれば、原告の右行為が管理令二四条四号ルに該当することは明らかである。
３　以上のとおりであつて、原告は、昭和二七年法律第一二六号該当者であるけれども、これに管理令二四条を適用したことにつき原告主張のような違法はなく、また、同条四号ルの解釈適用にもその主張のような違法はないのであるから、本件令書発付処分が右各主張のごとき理由によつて違法な処分であると目することはできない。
三　そこで次に、管理令五〇条にいう特別在留許可を与えなかつた被告法務大臣の判断が違法なものであるか否かについて判断する。１　原告の生いたちと本件令書
発付処分がなされるまでの経緯
前記甲第六三ないし六五号証、乙第一号証の一、二、第二号証の一ないし六、第三号証の一ないし三、第四号証および証人ｌの証言ならびに原告本人尋問の結果によると、以下の事実を認めることができる。
（１）　原告は、大正九年三月一二日、朝鮮慶尚南道山清郡＜以下略＞で出生し、八歳のとき地元の丹城公立普通学校（六年制小学校）に入学した。ところが当時の朝鮮における小学校教育は義務教育ではなく、貧しい小作農家であつた原告の実家は、その授業料の支払もままならない有様であつた。このため、原告の父は、朝鮮における生活に見切りをつけて単身で渡日した。原告は、右のような状況のもとで六年間の課程を終了したとき、朝鮮においてさらに上級の学校に入ることはとうていできないものと思い、日本にいる父のもとで中学校に入ることを期待して昭和八年五月一五日渡日した。
しかし日本における父の生活も極めて貧しく、原告は中学校入学の希望を実現できないままやむなく愛知県瀬戸市の瀬戸物工場で働くようになつたが、朝鮮人であるため日本人に比べて賃金が低く、長時間の重労働に耐えなければならなかつた。その間においても、原告は、官吏になる希望を抱いて約三年間普通文官試験受験のための通信教育を受けたが、やがて朝鮮人が日本で生きる道は商売しかないと思うようになり、三、四ヶ所瀬戸物工場を転転した後独立して瀬戸物の行商や卸問屋を始め、生活もいくらか向上した。そして、しばらくは父および原告の後を追つて渡日した原告の母、妹および祖母さらにその後日本で出生した弟ｆ（通称ｅ、以下ｆという。）とともに家族一緒に生活したが、やがて太平洋戦争が激しくなり、原告の家族は、昭和一九年に一家をあげて朝鮮に帰郷した。しかし、原告は、その前年に名古屋市の軍需工場に徴用されていたため帰郷することができず、一人日本に残つて終戦まで同工場で労働に従事した。
太平洋戦争の終結とともに徴用を解かれた原告は、同市において、友人と共同で建設会社および碍子等を製造する会社を設立したところ、当初両会社の営業は順調であつた。そして、昭和二四年には日本人であるｃと結婚した。ところが、まもなく右二つの会社が倒産したため、原告は、妻の実家を頼つて新潟県三条市へ行き、知人の経営するパチンコ屋の手伝をするようになつた。しかし、ここでの生活は長続きせず、原告は妻とともに茨城県笠間、千葉県茂原等を転転とした後、昭和二七年ころ旭川市に移り住んだ。同市では、パチンコ屋を開き、営業は順調であつたが、やがて家主から営業を譲つてほしいといわれたので、原告は、これに応じて、昭和二八年ころ旭川を去つて小樽に移り住んだ。原告は、小樽においてもパチンコ屋を開いたところ、経営は順調に進み、そのころｃとの間に長女ｄが生れ、親子三人の生活が約三年間続いたが、昭和三一年火災に遭つて店の大半を焼失したため、小樽を去つた。次いで、原告は、知人を頼つて東京都墨田区や秋田県横手市等を転転とした後、ようやく昭和三四年八月ころに現在の住所である函館市に落ち着き、約一〇年間にわたる流浪の生活に終りを告げた。そして同市において、原告は、パチンコ屋の経営のほかにパチンコ機械の販売をはじめるようになつたが、同年一〇月には在日朝鮮人総連合会函館支部に入り、昭和三八年には同支部委員長となつた。そして、同会の仕事が忙しくなるにつれて、パチンコ屋の経営を事実上妻に任せ、パチンコ機械の販売業も中止して現在に至つた。
なお、原告は、日木の敗戦によつて日本人としての地位を離脱し、旧外国人登録令の適用を受ける外国人となつたため、昭和二二年ころ外国人登録証明書の交付を受けたが、日本国との平和条約が発効した昭和二七年四月二八日以降本件令書発付処分がなされるまでの間（なお、右処分に関しては、札幌地方裁判所昭和四二年（行ク）第四号退去強制処分執行停止申立事件につき、同年七月一六日執行停止決定がなされている。）、前記昭和二七年法律第一二六号二条六項に基づいて日本における在留を許されていたものである。


（２）　原告は、昭和三八年の暮に朝鮮に居住するｆから学者になるため日本に留学したいとの希望を述べた手紙を受けとつた。ｆは、昭和一三年に瀬戸市で出生し、前記のとおり同市で原告およびその家族と同居していたが、昭和一九年に原告の父母、妹および祖母とともに朝鮮に帰国した。そして、のち京城の高麗大学史学科を卒業し、日本の大学で勉強する希望を強く抱いていた。そこで、原告は、ｆを来日させる方法について検討したところ、その当時日本と朝鮮との間に国交が樹立されていなかつたために合法的にｆを渡日させる方法がないことを知り、その旨を同人に伝えた。しかし、その後も同人からはたびたび同趣旨の手紙が届いたので、原告は、同人の来日の希望を何とか実現させようと思案していたところ、たまたま、昭和三九年初めころ、原告の友人で同業者であるｇ（函館市在住）と会つてｆの渡日方法について相談をしたとき、ｇから、同人の弟ｋが貿易船で日本と朝鮮との間を往復しているので、これを利用すればｆを渡日させることができるかもしれない旨告げられ、さらに同年四月ころ、ｋから電話でｆを日本に上陸させる方法はあるが費用として二〇万円ほどかかる旨連絡を受けた。そこで、原告は、ｆの上陸を不法入国により実現させることも止むを得ないと考え、ｋに対し、ｆの渡日を援助してくれるように依頼するとともに、費用は必ず支払う旨告げ、他方、ｆに対してはｋを紹介する手紙を書いた。その後ｋやｆから別段の連絡はなかつたが、同年九月上旬になつて突然ｆから下関に到着したとの電話を受けたので、原告は直ちに函館を発つて、同月九日、神戸港に入港した船に乗つていた同人を出迎えた。原告は、ｆを乗船させてきたｇの兄ｍらから、ｆが韓国船第一三東一号に船員として渡航してきたものであることを聞き知り、船員たちに対し、ｆの入国が外部に漏れないように堅く口止めをしたうえ、入国審査官の上陸許可を受けないで同人を脱船上陸させ、直ちに同人を連れて函館に帰り、自宅に同人をかくまつた。そして、原告は、手数料としてｉから要求された三〇万円を帰函後ｇを通じてｉに送金した。原告は、一時は、早い時期にｆの密入国を自首させることを考えたが、同人が北海道大学の大学院に入る等の素地を造つたうえで自首させる方が何らかの形で一時在留を認められる公算が大きいのではないかと期待し、同人が同大学院に入るまではできるだけ同人が人目に触れないようにとりはからい、同人を函館から札幌へ移住させる等して同人をかくまつていたところ、昭和四一年三月、同人が同大学院の入学試験に合格したのでようやく同人を自首させる気持になつた。ところが、同年四月初め、同人は、たまたま危篤状態にあつた原告のおじの病気見舞を兼ねて関西方面に旅行に出かけたところ、神戸の浜坂海岸において管理令違反の容疑で逮捕された。
原告は、同月一七日、商用で函館から東京へ向つたところ、羽田空港において逮捕され、その場でｆがすでに逮捕されていることをはじめて聞いた。原告は、直ちに羽田から神戸に護送され、弁護人の選任も思うにまかせないまま犯人蔵匿罪の容疑で一三日間身柄を拘束された後、同月二九日、管理令違反の幇助罪で罰金五万円の略式命令を受け、同日釈放された。
原告は、右の刑の確定によつて前記行為に関する制裁措置はすべて終了したと思つていたところ、同年五月九日、神戸入国管理事務所の収容所に抑留中のｆに面会した際、同事務所において管理令二四条四号ル該当の疑いで取調べを受けた。その後、函館および札幌の各入国管理事務所において再三にわたり取調べがなされた結果、前記認定のとおりの経緯で本件裁決および本件令書発付処分がなされるにいたつた。
なお、ｆは、逮浦されてから約一年数ヶ月間収容された後国外へ追放され、現在は朝鮮民主主義人民共和国において新聞記者をしている。以上の事実を認めることができ、右認定に反する証拠はない。
２　裁量権の逸脱ないし濫用の有無
管理令四九条に基づく異議を棄却する旨の法務大臣の裁決は、同令五〇条に定める在留の特別許可をしない旨の処分でもあつて、これを許可しないことにつき何らかの違法が存する場合には、裁決は違法たるを免れないものであり、右の瑕疵を理由として裁決の取消しを求めることが行政事件訴訟法一〇条二項の禁止にふれるものでないことは、いずれも前述のとおりである。そして、管理令五〇条によれば、法務大臣は、当該容疑者が永住許可を受けているとき、かつて日本国民として本邦に本籍を有したことがあるとき、その他法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるときのいずれかに該当するときは、その在留を特別に許可することができるものとされているのであつて、右規定の体裁自体からみても、また、他には右特別許可を与える場合の基準ないし要件を定めた規定が存しないことからしても、右特別許可を与えるかどうかは、法務大臣の自由な裁量に委ねられているものと解される。しかし、その裁量も全く無制限なものではなく、それが著しく人道に反するとか、甚しく正義の観念にもとるというような例外的な場合には、日本国憲法前文および一三条の趣旨に鑑み、裁量権の逸脱ないし濫用があつたものとして取消しの対象となるものといわなければならない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金九万円に処する。
被告人において右の罰金を完納することができないときは、金二、〇〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。原審及び当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は弁護人中村周而、同中村洋二郎、同工藤和雄、同足立定夫連名提出の控訴趣意書及び控訴趣意補充書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は検察官提出の答弁書に記載されたとおりであるから、ここにこれらを引用する。
控訴趣意書第二点の控訴趣意（控訴趣意補充書によつて補充されたもの）について。
所論は、要するに、
原判決は被告人に警音器吹鳴義務と減速徐行義務を課し、被告人がこれらの注意義務を怠つたとして過失を認定している。しかし、当時、被告人が進行した県道は幅員七・二五メートル（優先道路であることを示すセンターラインが敷かれている）であつたのに対し、被害者が県道に進入するに先き立ち進行していた敷地内通路は幅員四メートルしかなく、このような道路状況にあつては、県道上に駐車車両があると否とにかかわらず、右敷地内通路から県道に進入する車両の運転者は一時停止して県道上の交通の安全を確認してのち県道に進入すべき注意義務を負うのであり、県道上を進行していた被告人としては、被害者が右注意義務を遵守するであろうことを信頼して進行すれば足り、被害者が敷地内通路から一時停止することなく、県道上に進入することのあり得ることまでも予想して、自車を減速徐行し、且つ警音器を吹鳴すべき義務はなかつたのである。しかるに、原判決が、前記のように、被告人に右両義務があることを肯定したうえ、これらの義務に違反したとして過失を認定したのは、刑法二一一条前段の解釈・適用を誤つたものであり、その誤りが判決に影響を及ぼすことは明白である。
というのである。
そこで検討するのに、原判決は被告人の過失の態様につき、「…被告人のそれまでの進行方面からは、右駐車車両に遮ぎられて同車両前方の甲組正門前県道上の状況は判らなかつたのであり、且つ、被告人は、同県道をしばしば通つておつて駐車車両前方左側に、甲組正門があり同正門より甲組（甲家）屋敷内に出入する通路があることを知つており、同正門より車両又は人の出入のあることをも予想警戒しておつたのであるから（…省略…）、進路を変更して駐車車両の右側を進行するに当つては、甲組正門前県道上に同門内通路その他より車両又は人が進出して来るやも知れぬことに思いを致し、警音器を吹鳴して正門前県道上の駐車車両の蔭になつている車両又は人に自車の進行を警告すると共に、万一駐車車両の蔭より車両又は人が、突如、被告人の進路に進出して来た場合、直ちに、停車し得るように減速徐行し、もつて事故の発生を未然に防止すべき注意義務があるのに、これを怠り、それまでの速度六〇キロメートルを五〇キロメートル位に減速したのみで、警音器も鳴らさず駐車車両追抜きのため、その車両の右側に出て進行した過失により、…」と摘示していることが認められ、右によれば、原判決が被告人に対し警音器吹鳴義務及び減速徐行義務を肯定し、右両義務違反の過失を認定したことは所論のとおりである。


<要旨>しかして、原審で取調べた関係各証拠によれば、被告人は自動二輪車（排気量四五〇ＣＣ）を運転し、新潟</要旨>市ａｂ番地先県道（幅員七・二五メートルで道路中央部分に白破線のセンターラインが設けられている）上センターラインの左側部分（以下進行車線という）を三菱ガス化学方面より国道七号線方面に向け進行中、進路左側の同番地土建会社甲組正門通路から県道に進入し、対向車線に入るため被告人の進行車線を右斜めに横断中であつた被害者乙運転の原動機付自転車と、右正門前県道上において衝突したことが認められる（被害者の甲組正門通路から県道上への進出が交差点内への進入ではなく単なる横断であることは、右正門から甲家の屋敷内に通ずる幅員約四メートルの通路が道路交通法二条一項一号にいう道路に当たらない旨原判決が正当に説示したところから明らかである）。したがつてこの場合、原則的には所論のとおり、車両を運転して県道を横断しようとする者は、歩行者または他の車両等の正常な交通を妨害しないようにする安全確認義務を負う（道路交通法二五条の二第一項参照）のであつて、県道上を進行する被告人としては、特段の事情がない限り、横断車両が右安全確認義務を遵守することを信頼して自車を運転すれば足り、この義務を怠つてその進行車線を横断しようとする車両のあり得ることまで予想すべき注意義務はないものといえるであろう。しかしながら、本件においては、原審で取調べた各証拠並びに当審で取調べた検証調書及び証人丙の尋問調書を総合すれば、以下の事実が認められる。すなわち、被告人が自動二輪車を運転して県道上を前示甲組正門付近に差しかかつた際、同正門手前の進行車線左側端に正門の方から普通貨物自動車（パネル車）、大型貨物自動車（八トン車）の順序で二台の車両が相接して駐車していたこと（二台の車両の順序については、もし認定とは逆の順序で駐車していたとすると、実況見分ないし原審及び当審の検証の際における被告人の指示説明どおり、被告人が「２」地点において「Ａ」地点の被害車両を最初に発見することができるためには、大型貨物自動車は極端に道路左側端に寄つて駐車していたとみなければならず、不合理である）、被告人は同正門手前で右駐車車両を認めたが、そのまま進行すればこれに追突することは確実であり、またこれに遮ぎられて同正門前はもとより進行車線前方の道路状況を見とおすことは全く不可能であつたこと、そこで被告人は、漸次、自車の速度を従前の時速約六〇キロメートルから四五ないし五〇キロメートルに減速するとともに、自車をほぼセンターライン寄りに移行させて自車の進路を変更したうえ、駐車車両の右側方を通過しようとしたところ、大型貨物自動車の右後方（前示「２」地点）において、前方二三・三メートル位の地点（前示「Ａ」地点）に、甲組正門通路から県道に進入し、前示のように、被告人の進行車線を右斜めに横断中であつた被害者乙運転の原動機付自転車を発見し、急拠、ハンドルをやや右に切ると同時に、急制動したが間に合わず、自車を右原動機付自転車に衝突せしめたこと、被告人は自動二輪車等を運転して同所をしばしば進行していたもので、前示駐車車両の前方に甲組正門及び同正門から甲家屋敷内に通ずる通路があり、仕事関係の車両または歩行者が、日頃、同正門を通つて通路から県道に出たり、県道から通路に入つたりしているのを知つていたことが認められる。そして、同正門通路から被告人の進行車線を横断しようとする者にとつても、右のように、同正門右側に相接した二台の駐車車両があると、横断の際は歩行者または他の車両等の正常な交通を妨害しないようにする安全確認義務を負うとはいえ、被告人において駐車車両に遮ぎられて、同正門前はもとより進行車線前方を見とおすことが不可能であつたと同様、横断開始に先き立ち同正門通路のところに車両を停止させた位置から右方の交通の安全を確認することは、駐車車両に遮ぎられて全く困難であつたから、右車両の中には、右方の交通の安全を確認するため、同正門から県道内に横断を開始し、被告人の進行車線上、駐車車両に妨げられずに右方を見とおせる地点まで進出する車両のあり得ることはもちろん、その際、右方の交通の安全を十分確認することなく、漫然、横断を開始し、駐車車両の陰から、突如、対向車線に入ろうとする車両（本件被害車両がその例であることは原審で取調べた各証拠から明らかである）のあり得ることも、現在のわが国の道路交通の実情からいつてあながち否定できないところである。しかも、被告人は同正門から県道に出入する車両等のあり得ることを知つていたというのであるから、これら車両の中には、右で説示した本件被害車両のごとき車両のあり得ることも十分予見可能であつたはずであり、且つ、被告人が、警音器吹鳴義務はともかく、原判示の減速徐行義務を尽しておれば、本件衝突を回避することも十分可能であつたと思われる。したがつて、以上の諸事情のもとでは、駐車車両の側方を通過しようとする被告人において、横断車両が、横断開始に先き立ち、前示安全確認義務を尽すであろうことをあてにしても、右信頼は社会的に相当であるとは認められない。
右諸事情は、前示信頼の原則の採用を否定すべき特段の事情に当たるというべきである。論旨は理由がない。
なお、所論は、原判決が信頼の原則を採用しなかつたことの理由を示していないと指摘して、原判決には刑訴法三七八条四号判決に理由を附さない違法がある、と主張する。しかし、同号に規定する場合の理由は、有罪判決においては刑訴法三三五条一頁が判示することを要求する「罪となるべき事実、証拠の標目及び法令の適用」を指すのであつて、原判決がこれら三事項の判示を遺脱したとの違法は認められず（因みに、信頼の原則の適用があるとの主張は同条二項の主張にも当たらないと解すべきである）、前記主張は採用の限りではない。控訴趣意書第一点の控訴趣意について。


所論は、要するに、原判決は、本件事故につき、被告人に警音器吹鳴義務及び減速徐行義務を肯定したうえ、被告人がこれらの義務に違反したとして過失を認定したが、右両義務のうち警音器吹鳴義務は起訴状に訴因として掲げられていず、しかも原審ではこの点につき訴因変更の手続は採られていないから、原判決は審判の請求を受けない事件について判決をした違法がある、というのである。そこで検討するのに、原判決が所論の両義務を肯定して過失を認定したことは前示のとおりである。他方、起訴状の記載によると、被告人の過失の態様については、「…前方道路左側に交差道路があり、且つその手前道路左側に駐車車両があつて、左方道路の見とおしも悪かつたのであるから、減速徐行して進行すべき注意義務を怠り、前記速度のまま進行したため、…」となつている。右によれば、起訴状に公訴事実として掲げられた訴因では、被告人の過失は減速徐行義務違反と解されるのに対し、原判決は被告人の過失として、右義務違反のほか、警音器吹鳴義務違反をも認定したと解されるのである。
ところで、右減速徐行義務違反と警音器吹鳴義務違反とは過失の態様を異にした全く別個のものであることが明らかであり、原判示自体からは、前者が基本的過失であり、後者は二次的ないし派生的なものとして認定されたものとも窺われない。このような場合、原判決が訴因として掲げられた前者の過失のほか、後者の過失をも認定するには、その旨の訴因変更手続を要するものといわなければならない。しかるに、原審でこの訴因変更手続がなされた形跡は記録上何ら存しないのである。原判決には訴因の拘束力の範囲を逸脱して過失を認定した違法があり、この訴訟手続の法令違反は判決に影響を及ぼすことが明らかである。これと同趣旨の論旨は結局理由があり、原判決はこの点において破棄を免れない。控訴趣意書第三点の控訴趣意について。
所論は、要するに、原判決は被告人の判示所為につき法令を適用するに当たり、刑法二一一条を摘示したのみで、罰金等臨時措置法の摘示を遺脱し、しかも所定刑中罰金刑を選択したうえ、被告人を罰金九万円に処したが、右は明らかに法令の適用を誤つたものであり、その誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかである、というのである。
確かに、原判決が被告人の判示行為に法令を適用するに当たり、刑法二一一条を摘示したのみで、罰金等臨時措置法三条一項一号の摘示を遺脱したこことは所論指摘のとおりであり、右原判決の法令適用の誤りは明白である。しかも、原判決は、罰金等臨時措置法三条一項一号を摘示することなく、所定刑中罰金刑を選択したうえ、被告人を罰金九万円に処したのであり、原判決の法令適用の誤りが判決に影響を及ぼすこともまた明らかである。論旨は理由があり、原判決はこの点においても破棄を免れない。
そこで、刑訴法三九七条一項、三七九条、三八〇条により原判決を破棄したうえ、同法四〇〇条但書によりさらに次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
被告人は、自動車運転の業務に従事するものであるが、昭和四八年一〇月一一日午後四時五〇分頃、自動二輪車を運転して、時速約六〇キロメートルで、新潟市名目所県道（幅員七・二五メートル）を三菱ガス化学方面より国道七号線方面に向け進行し、同所ｂ番地先路上に差しかかつた際、進路前方左側に存する同番地土建会社甲組正門の手前の道路左側端には、たまたま、正門の方から普通貨物自動車（パネル車）、大型貨物自動車（八トン車）の順序で二台の車両が相接して駐車していた。右大型貨物自動車が駐車しているのをその後方において認めた被告人は、自車の進路を変えて駐車車両の右側方を通過しようとしたが、被告人のそれまでの進路からは右駐車車両に遮ぎられて甲組正門前はもとより進行車線前方の道路状況を見とおすことは全く不可能であり、また被告人自身、右駐車車両の前方に甲組正門及び同正門から甲家屋敷内に通ずる通路があり、仕事関係の車両または歩行者が、日頃、同正門を通つて通路から県道に出たり、県道から通路に入つたりしていることも知つていたのであるから、このような場合自動車運転者としては、同正門通路から横断を開始した車両または歩行者が駐車車両の陰より、突如、被告人の進路に進出して来る場合に備えて、いつでも急停止できるよう自車を減速徐行して進行すべき業務上の注意義務があるのに、これを怠り、漸次、自車の速度を従前の時速約六〇キロメートルから四五ないし五〇キロメートルに減速したのみで、自車をほぼセンターライン寄りに移行させてその進路を変更したうえ、駐車車両の右側方を通過しようとした過失により、駐車していた大型貨物自動車の右後方において、前方二三・三メートル位の地点に、折から甲組正門通路から県道に進入し、被告人の進行車線を右斜めに横断していた乙（当時五三年）運転の原動機付自転車を発見し、急拠、ハンドルをやや右に切ると同時に、急制動したが間に合わず、自車を右原動機付自転車に衝突、同人をその場に転倒せしめ、もつて同人に脳挫傷の傷害を負わしめ、右傷害により同月一四日午後九時一五分頃、同市ｃ町ｄ番ｅ号丁病院において、同人を死亡するに至らしめたものである。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法二一一条前段、罰金等臨時措置法二条一項、三条一項一号に該当するので、所定刑中罰金刑を選択し、所定刑期の範囲内で被告人を罰金九万円に処し、右の罰金を完納することができないときは、刑法一八条により金二、〇〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置し、原審及び当審における訴訟費用は刑訴法一八一条一項本文によりその全部を被告人に負担させることとする。
よつて、主文のとおり判決する。


主　　　文
一、被告は原告に対し金四九一、六〇一円及びこれに対する昭和四七年八月一一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二、原告のその余の請求を棄却する。
三、訴訟費用はこれを二分してその一を被告の、その余を原告の各負担とする。四、この判決は第一項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者双方の申立
一　原告（請求の趣旨）
（一）　被告は原告に対し金一、四四七、九一三円及びこれに対する昭和四五年一月一七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
（三）　仮執行の宣言。
二　被告
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　請求の原因
一　（当事者）
（一）　被告（以下、「会社」ともいう。）は、工業製品、合成樹脂、軽金属、医薬、農薬等の製造、販売を目的とする従業員一四、〇〇〇名を擁する資本金四四八億円の株式会社で、大阪市に本店を有し、名古屋市＜以下略＞軽金属事業部名古屋製造所においてはアルミニウムの製造を行なつている。（二）　原告は、中学校卒業後被告と労働契約を締結し、昭和三八年一二月二〇日から右名古屋製造所で勤務している。以後、昀初の一週間の教育期間及び昭和四〇年一〇月一五日から昭和四一年三月三日まで病気で欠勤しその後同年九月末日まで雑作業に従事した期間を除いて昭和四五年一月一六日まで第一製造課操炉班において操炉作業に従事してきた。
二　（本件労働契約の休憩時間に関する内容）
（一）　会社と訴外総評合化労連住友化学労働組合（以下、単に「組合」という。）との間に締結された労働協約の六二条一項は「就業時間は、原則として一日八時間としこれを労働時間七時間と、休憩時間一時間とに分ける。」と規定し同協約六四条一項は「組合員は、業務を妨げない限り、休憩時間を自由に利用することができる。ただし、事業場外に出る場合は、所属長の許可を受けなければならない。」と規定する。また、会社の就業規則八条一項及び一一条一項にも同趣旨の規定がある。
（二）　労基法三四条一項、三項の規定及び右労働協約、就業規則の各規定を総合すれば、会社は原告に対し、一日一時間の休憩時間を与え、かつ、その休憩時間を自由に利用させるべき労働契約上の債務を負担している。
三　（会社の債務不履行）
（一）　原告の操炉班における勤務形態はいわゆる交替勤務で、その就業時間及び前記労働協約、就業規則で定められた休憩時間は左記のとおりであつた。（上段が就業時間、下段が休憩時間）
①　昭和四〇年三月まで
一勤　七時から一五時　一二時から一三時
二勤　一五時から二二時四五分　一八時から一九時
三勤　二二時四五分から翌朝七時　二四時から翌朝一時
②　昭和四〇年四月以降
一勤　七時三〇分から一五時　一二時から一三時
二勤　一五時から二二時三〇分　一八時から一九時
三勤　二二時三〇分から翌朝七時三〇分　翌朝一時三〇分から二時三〇分（二）　ところが、原告ら操炉班員は前記休憩時間帯においても労働義務から解放されず、会社の指揮のもとにおかれていた。即ち、原告を含む操炉員は全員食事時間に食堂に行く以外は操炉現場を離脱することを禁止され、四時間に一回の定期原料挿入（定期突つ込み）作業がなくなるだけで、アルミニウム電解炉の原料が切れた場合に必要なフンケン作業（原料挿入、エア入れ、電圧調整、カーボンとり及び炉の点検をその内容とする。）並びにタツピング作業（電解したアルミニウムのとり出し作業）をする際に必要な電圧調整、メタル測定、液測定及びカバーの各作業に従事させられ、そのうえ食事も二グループに分かれ、一グループずつ交互に食堂に行き職場に残るグループは他の班員の作業まで負担しなければならない実情であつた。
（三）　右のとおり、会社は原告が操炉作業に従事していた期間を通じて、原告に対し休憩時間を一時間与え、かつその休憩時間を自由に利用させるべき労働契約上の債務を一貫して履行しなかつた。
四　（原告の蒙つた損害）
（一）　原告は、被告の右債務不履行により労働契約上の労働時間を超過して労働に従事させられたのであるから一勤、二勤の場合は労働契約上定められていた時間外手当、特別作業手当を含めた賃金相当額、三勤の場合はさらに労働契約上定められていた深夜手当をも含めた賃金相当額の損害を蒙つた。したがつて、一ケ月二五労働日とし、そのうち少なくとも八日は三勤として計算すれば、右損害額は別表（一）のとおりとなり、合計三二七、九一三円（別表のとおり計数上は三一九、六九二円となるので計算の誤りと思われる。）となる。
（二）　休憩時間は労働者にとつて必要不可欠なものであり、特に、本件における操炉作業は高熱粉じんの中での作業でその労働環境は劣悪であり休憩時間の必要性は極めて高かつたのであるから、原告が右債務不履行により蒙つた心身の苦痛、労働力の消耗は非常なものであり、慰藉料は一〇〇万円を下らない。（三）　原告は、被告が南労働基準監督署の改善命令にもかかわらず原告の右損害を賠償しようとしないので、やむなく弁護士に本件訴訟手続を委任したため、少なくとも一二万円（着手金三万円、報酬金九万円）の出捐を余儀なくされた。五　よつて、原告は被告に対し右損害金合計一、四四七、九一三円及び原告が操炉作業に従事しなくなつた日の翌日である昭和四五年一月一七日より支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第三　請求の原因に対する認否
一　請求の原因一項の事実は認める。但し、原告が病気欠勤したのは昭和四一年三月二日までであり、その後同年一〇月一七日まで昼勤の作業に従事していた。二（一）　同二項（一）の事実は認める。
（二）　同項（二）のうち、休憩時間を自由に利用させるべき債務を負担しているとの点は争う。会社が負担する債務は休憩時間の自由利用を妨げないという不作為債務にすぎない。


三（一）　同三項（一）の事実中、原告の勤務が交替勤務であり、昭和四〇年一二月までの一勤、三勤の就業時間が①のとおりであり、昭和四一年一月以降の就業時間が②のとおりであることは認め、その余は否認する。昭和四〇年一二月までの二勤の勤務時間は一五時から二三時までであつた。また、名古屋製造所労働協約並びに就業規則においては、交替勤務者の休憩時間につき「就業時間に介在する一時間をその業務に応じて指定する。」と規定しており、原告主張のような休憩時間帯を定めていた事実はない。（二）　同項（二）の事実は否認し、（三）の主張は争う。アルミニウム製造業は、業務の性質上一時も機械の運転を停止させることができず、操炉班員全員が一斉に現場を離れて休憩することはできない。そこで、会社は昭和三六年八月二九日名古屋南労働基準監督署から一斉休憩除外の許可を受けたうえ、前記名古屋製造所労働協約並びに就業規則の規定に基づき就業時間に介在する一時間を業務の都合に応じて休憩時間として指定していた。即ち、操炉班における定期突つこみ作業、フンケン作業等各作業に要する時間は就業時間八時間中四時間三〇分程度であり、残りの時間は何ら作業の必要がなく、会社はこの時間帯に適宜休憩時間を指定してきた。加えて、例えば一勤の場合であれば一一時三〇分から一三時の間定常的作業は一切ないようにし班員が十分休憩できるよう工夫していた。右のような休憩時間を班員は控室で喫煙したり、雑談したり、雑誌などを読んだり、囲碁、将棋、バトミントンを楽しんだり、組合活動をするなど自由に利用していた。
会社の右休憩時間の取扱いは、班員に対して前記就業規則の規定を周知せしめるとともに課長ー主任ー担任ー班長という指揮命令系統を通じて徹底させていた。四　同四項の事実は否認する。但し、別表（一）中、時間外及び深夜各一時間あたりの賃金相当額の計算方法は認め、その余の認否は別表（二）のとおりである。
第四　抗弁
仮に本件につき被告が何らかの損害賠償義務を負うとしても、原告の右請求権は昭和四五年一月分の賃金支払日である同年二月二五日に確定したのであるから、労基法一一五条に規定する二年を経過しているので、既に時効により消滅している。よつて、被告は本訴において右消滅時効を援用する。
第五　抗弁に対する認否
被告の抗弁は争う。本訴において、原告が主張するところは請求原因記載のとおりの債務不履行による損害賠償請求権であつて賃金請求権ではなく、労基法一一五条の適用はない。
第六　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一項の事実（但し原告が病気欠勤した期間及び雑作業に従事していた期間の点を除く。）、及び同二項（一）のとおりの労働協約、就業規則の各規定が存することは当事者間に争いがない。
二　成立に争いのない乙第一号証の一・二、同第二・第三・第四号証、証人ａの証言及びこれにより成立を認めうる乙第八・第九号証、証人ｂの証言及びこれにより成立を認めうる乙第五号証の三、同第六号証の一・二・三、同第七号証、証人ｃ、同ｄ、同ｅの各証言、原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば次の事実が認められ、証人ａ、同ｂ、同ｅの各証言中右認定に反する供述部分はたやすく措信できず、他に右認定に反する証拠はない。
（一）　被告は、昭和三五年二月名古屋製造所を建設し、翌三六年八月一日操業を開始した。同製造所第一製造課は、第一操業班と第二操業班とに分かれ、第二操業班にはアノード班、タツピング班等が属し、原告が所属していた操炉班は第一操業班に属していた。
操炉班は第一棟Ａ・Ｂ、第二棟Ｃ・Ｄ、第三棟Ｅ・Ｆの各一ないし三三番の計一九八炉（但し第三棟は昭和三九年一一月に建設された。）を受持ち、一棟を二班で担当していた。一個班は五名編成で、うち一名が班長、他の四名を二組に分けて、一組二名のうち一名を棒心、一名を一般と呼んでいたが仕事の内容はほとんど変らなかつた。そして、右一棟を担当する二班が右一ないし一七番の前半分又は一八ないし三三番の後半分をそれぞれ担当し、各班の各組がその担当炉を按分して担当し、班長がこれを統轄していた。
（二）　前記労働協約、就業規則には、各事業所の就業時間割は事業所ごとに定める旨の規定が存し、これを受けて名古屋製造所社員就業規則は第二条で昼勤作業者の就業時間を八時から一六時、休憩時間を一二時から一三時と定め、第三条で一般交替勤務者の就業時間を一勤七時から一五時、二勤一五時から二三時、三勤二三時から翌朝七時と定め、同時に休憩時間については「就業時間に介在する一時間をその業務に応じて指定する。」と規定している。右交替勤務者の就業時間については昭和四一年一月から一勤七時三〇分から一五時、二勤一五時から二二時三〇分、三勤二二時三〇分から翌朝七時三〇分と変更されたが、右変更の前後を通じて交替勤務者は交替引継を完了の上であれば始業時刻後及び終業時刻前の各一五分の限度内で入場又は退場してもよいこととされていた。（第六条）名古屋製造所では、操業直後の昭和三六年八月二五日操炉班も含めて交替勤務者につき名古屋南労働基準監督署長に一せい休憩除外認定を申請し、同月二九日同署長から許可を受けた。右許可申請において休憩時間については各勤番とも一時間を各現場の合理的配慮の下に交替で与えるとしていた。
原告の所属した操炉班は、アルミニウム製造の工程上一時も機械の運転を停止させることができないため、右交替勤務制がとられ、当初は五日で勤番が転換されていたが、まもなく三日で転換するようになつた。（原告が交替勤務であり、その当初の一勤、三勤についての就業時間及び昭和四一年一月以降の就業時間が右のとおりであることは当事者間に争いがない。）
（三）　操炉班の仕事は、酸化アルミニウム（アルミナ）を電解炉で電気分解しアルミニウムを析出させることであり、具体的には主たる作業として定期突つ込み作業、フンケン作業があり、タツピング班がタツピング作業（アルミニウムのとり出し作業）をする際にはその場に立会つて電圧調整、メタル測定、液測定等の作業をしなければならず、他にアルミナカバー、ブスバー調整、ケーシング巻き、カーボンとりなどの作業を必要とされる。