主　　　　文
第一審被告の控訴（第一三三八号事件）を棄却する。
第一審原告の控訴（第一四四五号事件）に基き、原判決を次の通り変更する。
第一審原告、第一審被告間の昭和三七年二月二八日付造船契約に基く契約上の紛議に関する損害賠償請求仲裁判断事件につき、仲裁人Ａ、同Ｂが昭和四二年八月二九日になした仲裁判断の主文中「第三、（イ）被申立人は申立人に対し、申立人が仲裁人両名並に申立代理人弁護士村井禄楼に支払つた費用並に報酬金二、六四六、〇二〇円也を支払え。（ロ）被申立人は申立人に対し、右内金一、一〇〇、〇〇〇円に対しては昭和四一年七月二日以降、金一六五、〇〇〇円に対しては昭和四一年七月二三日以降夫々完済に至る迄年五分の割合による金員を支払え。」とある部分につき、強制執行をなすことを許可する。
訴訟費用は、第一、二審とも第一審被告の負担とする。この判決は、第一審原告において、金八〇万円の担保を供することにより、仮りに執行することができる。
事　　　　実
第一審原告代理人は、第一四四五号事件につき主文第二、三、四項同旨の判決及び仮執行宣言を、第一三三八号事件につき、主文第一項同旨の判決を求め、第一審被告代理人は、第一三三八号事件につき、「原判決第一審被告敗訴部分を取消す。第一審原告の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも第一審原告の負担とする。」との判決を、第一四四五号事件につき「本件控訴を棄却する。控訴費用は第一審原告の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の事実に関する主張、証拠の提出援用認否は、第一審原告代理人において、本件仲裁判断理由第三項の（一）、（１）（２）（３）は、仲裁人両名の費用を被申立人に負担せしめるための理由に止まらず、弁護士村井禄楼の報酬を被申立人に負担せしめる理由をも兼ねることは、右理由の文章の構造上明白である。右仲裁判決では、仲裁人両名の意見は、填補賠償義務の存否については、単に数額だけでなく、全般にわたつて不一致であつて、結論を示さなかつたのであるが、次の点については、両仲裁人の意見は合致していた。即ち、「Ｃ丸」があのように振動、騒音が激甚であつては、注文者として正常な使用は不能で、建造目的を達成できないから、海事専門弁護士に依頼して証拠保全鑑定の申立、仲裁判断の申立をなしたことは、社会通念上当然のことであり、その支払つた弁護士報酬を造船者に負担せしめるのは、公平の原則に合致する。特に、誓約書まで書いている位であれば猶更である。以上のように、本件仲裁判断の理由は、この程度でも充分明らかであるから、理由を欠くものではない。裁判所の判決ではないから、理由不備即ち理由不充分というだけで、仲裁判断を取消すことは、仲裁判断制度の本来の精神に背馳する。と述べ、
第一審被告代理人において、本件執行判決手続は、仲裁判断の公証手続に過ぎないから、仲裁判断の当否自体は審理の対象とならず、また仲裁判断書の記載以外のものを訴訟資料にすることは許されない。第一審原告主張の申立代理人の報酬については、それが相当であつたか否かの点の理由は欠けているし、遅延損害金の起算日も判断書の記載だけで明らかでなければならない。紛争未解決の場合の手続費用は、一般社会常識でも、当事者の各自弁か、少くとも平等負担となるべきもので、これを相手方に負担させることは、常識上、経験上の合理性の範囲を逸脱するものであるから、仲裁人の自由な意見も右の範囲内でのみ許されるもので、これを逸脱する場合には、それに対する相当の理由が必要である。と述べたほか原判決事実摘示と同一（但し、原判決四枚目裏一一行目の「されるので、」の次に「（即ち、損害金の内金一、一〇〇、〇〇〇円については、これを請求した仲裁判断申立書が被申立人に送達されたと推定される昭和四一年七月一日の翌日、内金一六五、〇〇〇円については、その支払がなされた同月一八日の後、これを被申立人に請求した申立人の第一準備書面が被申立人に送達された同月二二日の翌日が、それぞれその起算日になつている）」を、同六枚目裏五行目の「第五号証」の次に「及び第一〇号証」を加える）であるから、これを引用する。
理　　　　由
第一審原告を申立人、第一審被告を被申立人とする第一審原告主張の仲裁判断事件につき、原判決添付「仲裁判断」書記載の通りの仲裁判断がなされたこと、右仲裁判断がなされるまでの事実経過として、原判決事実摘示の請求原因欄一、二、四の事実が存することは、当事者間に争がない。
第一審被告は、第一審原告が本件執行判決を求める対象とする右仲裁判断の主文第三項（イ）（ロ）は、理由が付されておらず、民事訴訟法第八〇一条第一項第五号に該当し、従つて同法第八〇二条第二項により、執行判決の対象となり得ない旨抗弁するので、右の点につき審案する。
次に、本仲裁判断において、仲裁人両名に支払つた報酬及び費用の負担について按ずるに、この点の理由としては、仲裁判断の理由第三の（二）には「公平の見地」とのみ記載されているに過ぎず、形式的に見る限りでは、この理由には前記（一）に列記された諸理由は援用されていないけれども、右事件で採り上げられる「公平の見地」とは、事件全体の事情一切を総合した上の判断に立つものであることは、「公平」の義からも、事案の処理に要請される態度としても、当然の事柄であつて、右の（二）に掲げる「公平」も単なる抽象的なもの、機械的平等の類ではなく、具体的、総合的判断としての公平の謂と解すべきであるから、仲裁人に対する報酬、費用が、当該手続費用として、本来当該手続自体で職権で負担者を定めることも已むを得ない性質のものであることを勘案すると、これに前段認定の諸事情から来る理由判断を総合するときは、この仲裁人の報酬、費用の負担者を被申立人即ち第一審被告と決定したことについては、充分の理由が示されているものと解することができる。それが、公平でないとか、判断の矛盾であるとかの理由で、右理由記載を非難する第一審被告の主張の理由がないことは、前段説示と同一である。よつて、右仲裁人の報酬、費用負担についても、理由を欠くとする第一審被告の抗弁もまた採用できない。
そうすると第一審原告の請求は、すべて正当というべきであつて、その一部を棄却した原判決は、失当であるから、これを変更して、第一審原告の控訴に基き、右請求を全部認容すべく、第一審被告の控訴は理由がないから、これを棄却すべきものとし、訴訟費用につき民事訴訟法第九六条、第八九条、仮執行宣言につき同法第一九六条を適用して主文の通り判決する。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、検察官の控訴について名古屋地方検察庁検察官検事中嶋友司作成名義の控訴趣意書に、弁護人の控訴について、弁護人伊神喜弘作成名義の控訴趣意書および弁護人伊神喜弘、同小栗孝夫の両名作成名義の控訴趣意補充書に、それぞれ記載されているとおりであるから、ここにこれらを引用する。弁護人伊神喜弘作成名義の控訴趣意書および、同弁護人ならびに弁護人小栗孝夫の両名共同作成名義の控訴趣意補充書記載の控訴趣意について。所論は、要するに、集団運動について、許可制を軸とする行進又は集団示威運動に関する条例（昭和二四年七月二日愛知県条例第三〇号、昭和三六年一〇月三日愛知県条例第四三号により改正、本判決書においては以下県条例と略称する）の各規定は、その制定経過、規定内容、運用の実態から明らかなごとく集団行動の事前抑制を通じ、事実上、必然的に反体制、反政府思想の抑圧の機能を果す治安立法であつて、思想の差別的取扱をし、思想の自由、表現の自由を侵害するもので、憲法第一四条第一項、第一九条、第二一条に違反するものである。これを個々についてい
えば、
一、　県条例は、集団行動について許可制をとつているけれども、その許可制は表現の自由としての集団行動をのみ規制の対象として、これを事前規制の下におき、しかもその許可基準が甚だ不明確であつて、表現の自由を侵害することが大きく、また許可制をとることによつて、警備警察当局による情報蒐集、採証活動を根拠づけることにもなり、結局表現の自由としての集団行動を圧殺するに至るべきも
のであり、
二、　県条例第四条第三項の規定による条件の付与は、その対象範囲ならびにその基準が全く無限定、不明確で、しかも違法な条件を付せられた場合にも救済方法がなく、さらにはその条件の内容が不明確なため、実際の運用の面において、集団示威運動の効果を全く減殺するような運用がなされているほか、その条件の付与に関して、集団示威運動の主体である団体によつて差別的な取扱がなされており、三、　県条例第八条の即時強制の規定も、その要件が、他の法律に比して著しく緩和されていて、濫用の危険を含み、表現の自由を著しく侵害するものであり、四、　県条例第五条は、これと同種事犯に対する道路交通法による処罰規定よりも重く、一般参加者をも処罰し、一般人を集団行動から遠ざける機能が大きいので
あつて、
以上の各点は、いずれも、県条例の治安立法性を如実に示しているもので、憲法第一四条、第一九条、第二一条に違反するものである。そして、本件集団示威行進に対して付与せられた条件は、あるいは国の法律に牴触し、あるいは必要最少限度をこえ、同じく憲法の前記各条項の趣旨に違反するむのである。しかるに、原判決は、このような県条例の各規定が、憲法に違反しない趣旨を判示し、かつ、これらの規定を適用して、本件につき、被告人を有罪として、処断しているのであつて、原判決は、この点において、法令の解釈適用を誤つたものであるというのである。（なお弁護人は、前同控訴趣意書において、原審において同弁護人らが提出した弁論要旨を引用しているが、控訴趣意書に、原審における弁論を引用することは許されないものと解するから、同引用の点につき判断をしない。）所論にかんがみ検討するに、所論の主張は多岐にわたるので、その主眼とする趣旨を要約して、それらの点につき、以下において、順次に、これが判断を示すこととする。
先ず県条例による規制の対象の点について、県条例第一条は、「行進又は集団示威運動（便宜上、これを、以下において、集団行動と略称する）が道路、公園若しくは、広場を行進し又は占拠する場合は予め公安委員会の許可を受けなければならない」と定め、ただ、右の集団行動のうち、葬儀、祭礼の行事、スポーツ競技等体育運動、学校官公庁が慣例として催す行事については許可を要しないものとしているほか、所定区域につき、その参加人員によつて許可を要しない場合をも定めていることは所論のとおりである。しかしながら、後に説明するように、集団行動に関し、事前の許可にかからしめた所以は、集団行動が純粋な表現の自由の行使の範囲を逸脱し、静ひつを乱し、暴力に発展する危険性のある物理的力を内包しているという不安が存し、これに対し、集団行動を事前に予知し、不慮の事態に備え、適切な措置をとり、公共の安全と社会の秩序を維持しようとするものであつて、この趣旨からすれば、その集団行動における参加人員の程度あるいはその集団行動の性質、その地域における道路状況、交通状況などからみて、経験則上、あるいは社会通念上、前記のような不安を抱くに至らないものまで、許可にかからしめることは無用であるから、これを許可の対象から除外すべきことは当然の事理に属し、県条例はこの見地から、前記の許可を要しない各場合を定めているものと解され、他の地域におけるこの種の各条例を見ても、県条例とほば同種の場合を許可の対象から除外しているのであり、県条例が前記の各場合を許可の対象から除外しているからといつて、それがとくに思想の表現を目的とする集団行動のみを抑圧しようとの意図に出たものとは解されない。


次に、県条例の定める許可基準の点について、県条例第一条は、公共の安全を保持し、公衆の道路等を使用する権利を保護するために、集団行動が公園若しくは広場を行進し、又は占拠する場合は予め公安委員会の許可を受けなければならないとしている。なるほど、表現の自由が尊重されるべきことは当然であり、県条例第一条が前記のように許可にかからしめている集団行動は、所論指摘のごとく、思想の表現を目的とする集団行動が主要な部分を占めると思われるのであり、これらの集団行動について一般的な許可制を定めて、これを事前に抑制するようなことは憲法の趣旨に反して許されない。しかし集団行動は、単なる言論、出版等の思想表現方法と異り、多数人によつて行なわれ、これが統一的な意思のもとに行動する結果、その地域における公共の安全すなわち一般公衆の生命、身体、財産ないしは日常生活の便益若しくは社会秩序に対し、何らかの危険を及ぼす可能性を包含していることは否むことができないところであり、これが勢のおもむくまま、公共の安全を害するに至る場合が存することも考え得られるところである。ところで一方、県条例は憲法第九四条に基づき、地方自治法第一四条第一項の規定の趣旨に従い県議会の議決を経て制定されたものであつて、いわゆる行政事務条例に属し、その規定の対象たる事項は、地方公共の秩序を維持し、住民及び滞在者の安全健康及び福祉を保持し、公園、運動場、広場、緑地、道路、橋梁、河川、運河、溜池、用排水路、堤防等を使用する権利を規制するなど、主として地方公共団体が地方公共の福利を維持するため、その区域内で、地方公共の利益に対する侵害を防止または排除して、住民の権利を制限し自由を規制するような、事務であつて、必然的に憲法の保障する基本的人権とかかわりを持つことが多いのであるが、県条例は前記のごとく憲法の規定に直接の根拠を有し県議会の議決を経て制定されたもので、法律の範囲内において、住民の権利、自由を規制しうるものであるから、基本的人権との関係において、その限度で、法令の場合と同視することができ、公共の福祉の要請に基づき基本的人権を制限することも可能であると思われる。そして、表現の自由も絶対無制限ではなく、公共の福祉による制約が存するものと解され、とくに、前叙のような、集団行動の性質にかんがみると、地方公共団体が、その地域における公共の安寧が不当な集団行動によつて侵害されるのを防止するため、表現の自由を口実にして、集団行動により、その地域住民及び滞在者の安全健康及び福祉等公共の安寧を破壊するような行動またはさような傾向を帯びた行動を事前に予知し、不慮の事態に備え、適切な措置を講じうるようにすべき要請の生ずることもやむを得ないところであり、地方公共団体が右の目的のもとに、必要かつ最少限度の事前の措置として、特定の場所又は方法による集団行動につき、合理的かつ明確な基準のもとに、あらかじめ許可を受けしめ又は届出をなさしめることとし、とくに、公共の安寧に対して明らかに差し迫つた危険をもたらすことが予見されるような集団行動にかぎつてこれを禁止しうる旨の規定を設けても、右の基準が合理的かつ明確で、右の禁止が必要最小限度にとどまる限り、条例の右規制をもつて、直ちに憲法の保障する表現の自由を侵害するとまで解することはできない。そこで、県条例の規定をみると、その第四条第一項は「公安委員会は第二条の申請があつた場合には、行進又は集団示威運動が直接公共の安全を危険ならしめるような事態を惹起することが明瞭であると認める場合の外、これを許可しなければならない」とし、かつ、同条第二項において「公安委員会は、第二条の申請に対し許可をしなかつたときは速やかに県議会に対し不許可の詳細な理由説明書を付し報告しなければならない」ことを定め、これによつて、公安委員会に許可を義務づけ、不許可となしうる場合を厳格かつ最少限度に制限しておるのであつて、集団行動を一般的に禁止しているものとはいえないところであり、なるほどその不許可の基準は、集団行動が「公共の安全を危険ならしめるような事態を惹起することが明瞭であると認める場合」というのであつて、一見抽象的な用語の羅列とみられ得るけれども、複雑多岐にわたり、しかも刻々に変動する社会の状況に即し、公共の安全に対する明白かつ直接な危険を生ずる場合をことごとく予測して、逐一、詳細に、これを規定することは、至難に属し、これをたとえ、所論の京都市条例のごとく「公衆の生命身体自由又は財産に対して直接の危険を及ぼすと明らかに認められる場合」と書きかえたところで、その帰一する趣旨は同一であつて、表現の自由は尊重されるべく、これに対する制限は最少限度にとどめるべきであるということ、および、前記のような条例の目的、範囲を念頭において、各具体的場合について、それか公共の安全に対する「直接かつ明瞭」な危険にあたるか否かを判断することは、さほど困難であるとは考えられず、とくに条例で、前記の「直接公共の安全を危険ならしめるような事態を惹起することが明瞭であると認める場合」の内容を逐一規定しなくても、それが、不合理、不明確であつて、違憲であるとまでは解されない。なお、所論は、許可を要する集団行動の場所的基準の無限定をいうけれども、これについて、県条例第一条は「道路、公園若しくは広場」と規定しているのであり、これは前記の集団行動の性質と公衆の福祉との関係から、公衆の利用する場所として考え得られる場所を、包括的にかかげたものと解され、これ以上に、具体的に規定することは困難であつて、県条例の右規定をもつて、無限定、不明確と攻撃することはあたらない。従つて、県条例第四条第一項が憲法の保障する国民の自由を不当に制限しているとは解されないところであり、しかも県条例に関する実際の運用においても、名古屋地方裁判所が、昭和四四年一二年一六日被告人Ａほか二名に対する行進又は集団示威運動に関する条例違反、道路交通法違反被告事件につき施行した証人Ｂに対する証人尋問調書中同人の供述記載によれば、愛知県において、従来申請があつた集団行動に対し、不許可にした事例が存しないことを認めることができる。


<要旨>次に、県条例第四条第三項に規定する条件付与の点について考えると、先ず、県条例第四条第三項は「第一</要旨>条の許可に際し、公安委員会は、公共の安全又は公衆の権利を保護するために必要と認める場合には、前条に掲げる事項について必要な条件を付することができる」と規定している。そこで、このような条件が、集団行動の自由を制約し、表現の自由を侵害するに至るべきことは、当然推測せれらるところであるから、この制限が憲法で保障する表現の自由の尊重の見地から、前叙のような集団行動の包蔵する危険を除去するに足る必要最少限度のものでなければならぬことは明らかである。従つて、県条例が、同第四条第三項の規定によつて付する条件は、県条例が地方公共の秩序を維持し、住民及び滞在者の安全健康及び福祉を保持する目的をもつことに照し、これら公共の安寧に対する危険を排除するため、必要にして最少限度のものであることを要するものであり、この限度を超えて、条件を付し、若しくは、この限度を超える条件の内容を定めることは許されないといわなければならない。そして、右の公共の安寧に対する危険を排除するための必要最少限度という観点からすれば、先ず公安委員会の定める条件と、その条件を付しない場合に予測される前記の公共の安寧に対する危険との間の結びつきが、直接、かつ明瞭でなければならないということは当然の帰結であり、これを換言すれば、公安委員会が条件を付し、若しくは、その条件の内容を決定する場合は、その条件を付しなければ、その集団行動が前叙の公共の安寧を維持するうえに直接危険を及ぼすことが明らかである場合に限定されるべきものといわなければならない。また同様の観点からみて、条件の内容は、それ自体において、明確であることを要することはもちろん、集団行動の主催者若しくは参加者において、これを遵守する意思さえあれば、容易に遵守し得る程度のものであるべきことを要するものといわざるを得ない。さらに、県条例は、その第五条第一項において、同第四条第三項の条件に違反した者を処罰する旨の規定を置いているのであり、およそ、ある行為を処罰する規定が存在するためには、その処罰規定を制定するにあたり、当該行為が、その処罰に値いするか否かの評価がなされるべきことはいうまでもないところであり、県条例の条件違反の行為内容は、公安委員会が条件の内容を決定する際に定まるのであるから、その際、その条件の内容につき、当該条件に違反する行為が処罰するに足るものであるとの評価に堪え得るものでなければならないと解すべきことは当然である。
ところで、県条例第四条第三項は、公安委員会の付する条件の基準として、「公共の安全又は公衆の権利を保護するために必要と認める場合」と規定しており、この部分のみを取り上げると、その基準がやや漠然とし、不明確のように思われるけれども、県条例の各規定の解釈は、県条例全体の規定の趣旨、県条例の目的、範囲およびその性格などを総合してなされるべきであり、その総合考慮して得られた条件の基準に関する解釈は、前叙のとおりであり、県条例第四条第三項のこの点に関する前記の規定も、右の趣旨に理解し、そのように解釈することができるところであるから、所論のように、条件付与の基準が、不明確であるということはできない。そこで、本件公訴にかかり、被告人が違反したとされる条件は、原判決挙示の各証拠によれば、「うずまき行進、だ行進およびことさらに隊列の幅を広げ、もしくは遅足行進、停滞その他一般の交通に障害を及ぼすような形態にならないこと」というのであり、この条件について検討すると、前掲各証拠によれば、本件集団行動は、Ｃ傘下のＤ組ほか四九組合が参加し、その参加予定人員約三五〇〇人で、その行進予定路線は、久屋市民広場→久屋大通西線北進→小市場交差点左折→錦通り西進→呉服通り左折南進広小路通り右折西進→笹島交差点右折歩道北進→毎日ビル前てあつて、ほぼ名古屋市の中心街を通過するものであり、その予定行進時間は昭和四三年一〇月一五日午後七時から午後九時までというのてあつて、これらの状況を前記説示の各基準に照して考えてみれば、右集団行動に対し、うずまき行進、だ行進、ことさらに隊列の幅を広げての行進、ことさらな遅足行進、ことさらな停滞を禁ずることは、前叙の必要最少限度の範囲を超えるものではないと認められ、これが所論の憲法の各法条に抵触するものとはいえない。ただその条件のうち、「その他一般の交通に障害を及ぼすような形態にならないこと」とある部分は、その内容が不明確であつて、前示の基準によつて評価することができないから、この部分は、条件の内容として相当でないというのほかない。しかし、この部分を除いても、前記条件の内容は、明らかに理解できるところであるから、前記の違憲でないと認めた部分の成否には影響がないと断ずる。これに関し所論は、本件集団行動に付された他の条件の不当をいうけれども、一部の条件が無効であることは、他の条件の効力に影響を及ぼすものとは解しないし、本件の他の各条件も、前記基準に照してみて、さらに逐一詳細な判断をまつまでもなく、とくに不当のかどを見出せないから、この点に関する所論も当らない。
そのほか所論は、条件を付しうる対象が無限定であることにも論及するが、県条例第四条第三項、第三条は条件を付し得る対象範囲を一応定めているし、条件を付し得る場合の基準について、前叙のように厳格に解する限り、その範囲、程度はおのずから明らかになるところであるから、この点によつて、県条例が憲法第二一条に違反するとは考えられない。また所論は、条件の付与に関し、その集団行動の主体たる団体により差別的取扱がなされていると主張するが、当該集団行動の参加人員、行進の路線、行進の日時、当該団体の集団行動における従来の状況などによつて、条件の付与、若しくはその条件の内容に、幾分の差があり得ることは、当然予測することができるのであり、本件各証拠を調べても、とくに、その抱懐する思想のみによつて、条件の付与あるいはその条件の内容の決定につき、差別的取扱がなされているという証左はないし、条件付与の基準を、前叙のように理解すれば、所論のごとき差別的取扱が行われることを避けるに足ると理解できる。なお、条件の付与に関し、即時の救済方法が存しないことは、所論のとおりであるけれども、立法政策としてはともかく、即時の救済方法がないことの一事をもつて、県条例の右規定が憲法に違反するとまでは解することができないところである。蓋し、行政機関による違法な処分についての救済については、損害賠償請求等適当な法的手続によることができるからである。


所論は、要するに、原判決は、検察官の「被告人は昭和四三年一〇月一五日Ｃが青年反戦決起等を目的とし、名古屋市中区栄三丁目一六番一〇号付近から久屋大通を北進し、綿通、呉服通、広小路通を経て、国鉄名古屋駅前に至る道路上において行進を行つた際、学生約三〇〇名とともに参加したものであるが、同行進は愛知県公安委員会から『だ行進およびことさらに隊列の幅を広げ、その他一般の交通に障害を及ぼすような形態にならないこと』などの条件で許可されているのにもかかわらず、右学生約三〇〇名と共謀の上、同許可条件に違反して、同日午後六時五一分ころから同午後七時三〇分ころまでの間、同区栄三丁目一五番一九号付近から同区綿一丁目二〇番二一号付近に至る前記各通りの車道上において、道路一杯に隊列の幅を広げたり、四列縦隊でだ行進を行つたりしたものである」という本件公訴事実のうち、「被告人が前記久屋大通西線において、同日午後六時五一分ころから同五六分ころまでの間、隊列の先頭に位置してこれを指揮、誘導しつつ、前記約三〇〇名の学生と共謀して、右の許可条件に違反して、久屋市民広場北西出口から久屋大通西線に出るや否や、激しいだ行進に入り、続いて四列縦隊のまま両手をつないでこれを一杯にのばし、ことさらに隊列の幅を広げて約二〇〇メートルをかけ足で行進し、次いで、同区錦三丁目二五番一一号小市場交差点手前に至るまでほぼ道路一杯のだ行進を行ない、もつてその間交通秩序に著しい障害を及ぼしたものである」との事実のみを有罪と認め、その余の前記公訴事実の部分に関し「同日午後六時五七分ころから同七時三〇分ころまでの間、久屋大通西線小市場交差点付近より同交差点を左折し、錦通、呉服通を経て、広小路通の中区錦一丁目二〇番二一号付近に至る間のだ行進については、特に右区間内の呉服通から広小路通に出た際と、伏見交差点にさしかかつた際には、ある程度のだ行進を行つたことを認めることができるけれども、これによつて交通秩序に著しい障害又は危険をもたらしたとか、あるいは私生活の平穏を著しく害し、若しくは害する危険性の顕著な事態に立ち至つたとは認められないから、憲法の保障する表現の自由に照らし、いまだ刑事罰をもつて臨むほどの違法性はないと解すべく、罪とならないが、それは、それ以前の久屋大通西線における右有罪認定にかかる事実と共に一罪として起訴されたものであるから、特に主文において無罪の言渡しをしない」旨を判示し、かつ、右の違法性がないとした部分に関して「条件は『公共の安全又は公衆の権利を保護するため』に附せられるのであるから、たとえ集団行動が、公安委員会の附した条件に形式的に違反するようなことがあつても、その結果、たとえば交通秩序に著しい障害又は危険をもたらしたとか、あるいは私生活の平穏を著しく害し、もしくは害する危険性の顕著な事態にまで立ち至らない場合には、憲法が保障する表現の自由に照らして、いまだ刑事罰をもつて臨むほどの違法性はなく、したがつて罰則の適用を受けないと解すべきである」と判示している
しかしながら、先ず県条例の罰則に関して、原判決が判示するような限定的解釈をとるべき理由は何もなく、条件違反の罪は、その条件が合法的であり、刑法所定の違法性阻却事由のない限り、条件違反の認識と違反行為があれば成立し、その条件違反の行為が交通秩序に著しい障害または危険をもたらしたなどの結果が発生したこと等他に特段の要件を必要としないものと解すべきであり、そもそも、集団行動は、他人の権利自由に関係する面が多く、また内外からの刺戟によつてきわめて容易に激発する物理力を内にひそめている性質のもので、県条例はかかる集団行動の特質にかんがみ、公共の安全等を保護するために必要と認める場合には、必要な条件を付することができるものと定めるとともに、その条件の順守を確実ならしめるため、条件に違反する行為に対して刑事罰をもつて臨んでいるのであつて、公共の安全等を保護するための必要ということは、条件が合法的であるか否か、適当であるか否かを判断する基準とはなり得ても、条件違反の罪の成立要件とは全く平面を異にする問題であるし、憲法の保障する表現の自由もこれが濫用を許されず、公共の福祉のために利用すべき責任を伴うこともまた他の基本的人権と異るところはなく、集団行動の前記のような性質から、法と秩序を維持するために必要かつ最少限度の措置を講ずることやむを得ないところであり、また違法な条件でない限り、憲法の保障する表現の自由の正当な行使を制限するものではなく、これが一般人を集団行動から遠ざける機能を営むものでもない
そして被告人が本件において違反した条件は「うずまき行進、だ行進およびことさらに隊列の幅を広げ、もしくは遅足行進、停滞その他一般の交通に障害を及ぼすような形態とならないこと」であるが、このような条件を付することについて、本件集団行進の順路とされた道路状況、その行進の時間帯、同集団行動の参加人員などの諸点を考慮すれば、そこに合理的な理由があり、これが公共の安全等を保護するため必要やむを得ないものであることは明白であり、かつこの条件を付することによつて、憲法の保障する表現の自由の正当な行使を制限するものではあり得ないところである
従つて、前記のような判示をした原判決は県条例第五条第一項の解釈適用を誤つたものであり、かつまた、本件証拠上、本件集団示威行進のうち、久屋大通西線左折後錦通、呉服通を経て、広小路通の中区錦一丁目二〇番二一号付近に至る間、とくに呉服通から広小路通に出た際の丸栄西北交差点付近および、伏見交差点付近において激しいだ行進が行なわれ、その結果、著しく交通障害が発生しており、さらにその他の行進路上においても、前記学生集団は、小きざみなだ行進をしたり、だ行進をしようと試みて、機動隊員に体当りしたりして、随所に交通が麻ひ停滞したり、混乱寸前の危険な状態であつたことが明らかであつて、本件集団示威行進のうち、右の部分に関し、前記のような認定判示をした原判決は、この点について事実を誤認したものである、というのである
所論にかんがみ検討するに、先ず所論のうち、原判決が法令の解釈適用を誤つたとする点について考えると、県条例第五条第一項は、「第四条第三項の条件に違反した者は一年以下の懲役又は五万円以下の罰金に処する」と規定しており、この規定の内容を見れば、同条の構成要件としては、県条例第四条第三項の条件に違反する行為が存することおよびその行為の際、行為者において、条件違反に関する認識の存することのほか、何らの要件を規定していないところであつて、右に掲げた構成要件の充足があれば、県条例第五条第一項の条件違反罪が成立するものと解しなければならない
そして、その故に、条件の付与ならびにその条件の内容の決定の基準に関し、さきに弁護人の所論について説示したような解釈がなされざるを得ないのである


次に、県条例第八条は、「第四条第三項の規定により付された条件に違反して行なわれた行進又は集団示威運動に参加した者に対して、公共の秩序を保持するため、警告を発し、又はその行為を制止することができる」と規定している。この規定は、条件違反行為があり、かつ公共の秩序を保持するための必要が存する場合に、警告を発し、またはその行為を制止することができるという趣旨に解すべきところ、警察官職務執行法第五条は、所論のごとく「警察官は、犯罪がまさに行なわれようとするのを認めたときは、その予防のため関係者に必要な警告を発し、又、もしその行為により人の生命若しくは身体に危険が及び、又は財産に重大な損害を受ける虞があつて、急を要する場合においては、その行為を制止することができる」と規定している。県条例の前記規定と警察官職務執行法の右規定とを比較してみると、前者の警告、制止の方が、後者のそれらよりもゆるやかな要件に基づいて行い得るように解されないこともないが、県条例の目的、範囲は前説示のとおりであるうえに、県条例第八条の警告、制止は、すでに行われはじめた条件違反行為によつて、公共の秩序が侵害されるのを防止しようとするものであり、警察官職務執行法第五条の目的は、まさに行われようとする犯罪を予防しようとするものであつて、両者は、それぞれ、その趣旨、目的を異にし、その規制の対象に相違があるということができ、県条例第八条が、警察官職務執行法第五条に抵触するとはいえないし、条件の基準を前叙のように解する限り、前者の要件が後者の要件よりもゆるやかであるとは一概にいえないところであり、かりに、その要件において、県条例の方がゆるやかであるとしても、条件違反行為の反覆継続により、公共の秩序が侵害されようとしている場合に、これに対し警告を与え、あるいは制止しうることを規定しても、とくに、該規定が憲法に違反し、無効であるとは解することができない。
次に県条例第五条の規定に関する所論について考えると、道路交通法第七六条第四項、第一二〇条第一項第九号は、すわり込み等道路上の交通の妨害をするような行為を禁止し、これに違反した者を処罰することを規定し、同法第七七条第一項、第三項、第一一九条第一項第三号、第一二号は、道路の使用について許可を必要とする場合を定め、また同許可申請をせず、または、条件に違反して、道路の当該使用をしたものを処罰することを規定していることは所論のとおりである。しかし、県条例は、さきに説示したような目的をもつものであり、道路交通法は、道路における危険を防止し、その他交通の安全と円滑をはかる目的を有するものであつて、右両者は、それぞれ、その範囲において、一部重複するものがあるとはいえ、結局、その趣旨、目的を異にし、県条例に基づいて定められた条件の内容が道路交通法の規定の定める行為と類似するものがあつても、右の条件が、道路交通法に抵触し無効のものということはできない。また、県条例第五条第一項は、条件違反をした集団行動の一般参加者をも処罰する旨を規定している。このことは、所論のごとく、一般の参加者を集団行動から遠ざける機能を営むおそれなしとはしないが、条件の基準を前記のように解すれば、単純参加者の条件違反といえども、公共の安全を危険ならしめるおそれが相当に高いといわなければならない。そうとすれば、集団行動の単純参加者をも含めて条件違反の行為をした者に対し、刑事罰をもつて臨むこととした県条例第五条第一項の規定を違憲、無効のものということはできない。
そこで進んで、本件集団行動の規制に関する実際の運用の面について考えてみると、原判決挙示の各証拠および当審第二回公判調書中証人Ｅの供述記載、同第四回公判調書中証人Ｆの供述記載によれば、本件集団行動、とくに、被告人を含む学生約三〇〇名の行進に対して、昭和四三年一〇月一五日午後六時五六分ごろから、名古屋市中区錦三丁目二五番一一号小市場交差点付近以後、愛知県警察機動隊員約二四〇名が、右行進に併進して、同行進を規制し、そのほかに、愛知県警察本部および愛知県中警察署において、警察官一〇数名で特科班（総括採証班、採証検挙班）を編成して、条件違反等違法行為に関する証拠の蒐集あるいは違法行為者の検挙にあたつたことが認められる。およそ、上来説示して来たような見解に従えば、集団行動に対する規制あるいはその際の違法行為に関する情報の蒐集は最少限度に抑えられなければならないと考えられるのであるが、一方前掲の各証拠によれば、被告人らの本件集団行動は、集団行動の本来のすがたである静ひつにして、秩序ある状態を逸脱すること甚しいものがあつたと認められ、また本件証拠上、警察官による右の採証活動が、本件集団行動における違法行為に関する証拠蒐集あるいは検挙の範囲を超えたものと認めるに足る証左はなく、そこに行き過ぎがあつたとは認められないので、右の本件集団行動に関する県条例の運用面においても、違憲、無効の廉あることを認めることができない。
最後に、原審第七回公判調書中証人Ｇの供述記載、名古屋地方裁判所が昭和四四年一〇月三〇日、昭和四三年（わ）第一八八号事件につき施行した証人Ｈに対する証人尋問の速記録の記載によると、県条例の制定に際し、多少の紛糾があつた事情は、これをうかがい得るけれども、その制定手続に違法があつたことは、これを認めるに由なく、従つて、右の事情があつたからとて、県条例を無効と断ずることはできない。
以上の各点につき、順次に示した判断に徴し、「県条例が、その制定経過、規定内容、運用の実態から明らかなごとく集団行動の事前抑制を通じ、事実上、必然的に反体制、反政府思想の抑圧の機能を果す治安立法であつて、思想の差別的取扱をし、思想の自由、表現の自由を侵害するもので、憲法第一四条第一項、第一九条、第二一条に違反する」旨の所論が採用し得ないことは自ら明白であり、その他に、本件訴訟記録を精査しても、原判決が有罪と判示認定した部分につき、所論のごとき違法の廉が毫もなく、従つて本論旨は、結局その理由がないことに帰着する。名古屋地方検察庁検察官検事中嶋友司作成名義の控訴趣意書記載の控訴趣意中、原判決に法令の解釈適用を誤り、事実を誤認した違法が存すると主張する論旨について。


さらに、所論のうち、原判決に事実誤認が存する旨の主張について案ずると、原判決挙示の各証拠ならびに当審第二回公判調書中証人Ｅの供述記載、同第四回公判調書中証人Ｆの供述記載によれば、昭和四三年一〇月一五日午後六時五六分ごろ、被告人ら学生集団約三〇〇名が、原判示小市場交差点を左折した後、同日午後七時三〇分ごろ被告人がＩ店前付近で逮捕されるまでの間に、警察機動隊員の規制の間隙をついて、呉服町通りから広小路通りへ出た付近で、同所交差点一杯になるくらいのだ行進をし、さらに伏見交差点付近においてだ行進をし、その間、被告人は、右学生集団のほぼ先頭にあつて、同集団に対面して笛をふいたりして、これを指揮していたことが認められ、これがさきに説示したごとき本集団行動に付せられた条件に違反していることが明らかであり、従つて、被告人の右所為についても、県条例第五条第一項の条件違反の罪が成立するものとしなければならない。そうとすれば、この点につき、所論摘録のような認定判示をした原判決には、右説示の各点において、法令の解釈適用を誤り、事実を誤認した違法が存するものといわなければならない。　しかしながら、本件公訴事実は、原判決が罪となるべき事実として認定判示した部分と、原判決がその理由中で罪とならないとした部分とを併せ、県条例第五条第一項の条件違反の一罪として起訴されたものであるところ、（イ）原判決が、罪となるべき事実として認定判示した部分における集団行動が、交通の秩序その他公共の安全に支障を及ぼした程度が甚しく、これが本件条件違反の主要部分を占めるものと認めるに足り、これに比較して、（ロ）前記の小市場交差点を左折した後の部分における集団行動は、前記認定のとおり、条件に違反し、だ行進がなされたとはいえ、警察機動隊員の規制の間隙をついて、ごく短区間に亘りだ行進が行なわれたのであつて、これが交通の渋滞等公共の安全に及ぼした影響も少ないと認められるのに加え、右（イ）、（ロ）の各集団行動を一環したものとして捉え、その各条件違反の点を結局一罪として起訴せられた本件であることにかんがみ、原判決が罪とならないとした右の（ロ）の部分を、前説示のごとく罪となるべき事実と認定しても、その法令の適用上、何らの差異がなく、また、同（ロ）の部分の犯情は、原判決が罪となるべき事実として認定した右の（イ）の部分の犯情に較べ、甚だ軽いと認めることができるばかりでなく、右の（ロ）の部分を原判決が罪となるべき事実として認定した右の（イ）の部分に付加して考察しても、これと原判決が罪となるべき事実として認定した右の（イ）の部分だけとの間に、その量刑上においても、左程の径庭が存するものとは認められない。そうとすれば、原判決には、前説示のごとく県条例第五条第一項の解釈適用を誤り、かつ事実を誤認した違法が存するけれども、その各違法は、判決に影響を及ぼすほどの程度に至らず、未だ原判決を破棄するまでに至らないものというほかなく、従つて、本論旨は理由がないことに帰着する。
前同控訴趣意書記載の控訴趣意のうち量刑不当を主張する部分について。所論は、要するに、原判決の被告人に対する量刑が軽過ぎて不当である、というのである。
所論にかんがみ、記録を調べ、当審における事実取調べの結果を参酌し、本件量刑に影響を及ぼすべき一切の情状を検討すると、被告人を含めた原判示学生集団約三〇〇名が昭和四三年一〇月一五日午後六時五一分ごろ、原判示久屋市民広場を出発してから同日午後七時三〇分ごろ、被告人が、前記Ｉ店前付近で逮捕されるに至るまでの間において、原判示ならびに前示認定のようにだ行進をし、あるいはほぼ道路一杯に隊列の幅を広げたりして行進をし、これによつて、交通の停滞等、公共の安寧に、障害を与え、またその危険を生ぜしめ、とくに、原判決が、有罪と認定した部分において、その程度が甚しいものであつたこと、そしてその間被告人が前記認定のように、前同学生集団を指揮していたものであることが認められ、このような集団行動がさきに説示したような集団行動の本来のあり方にかんがみ、許容されるべき範囲を甚しく逸脱するものであることは明らかであり、従つてその違法性の程度も高いといわなければならないと思われるのであるが、一方、原判決が、罪となるべき事実と認めた前記（イ）の部分における条件違反の行為がなされた時間は、その前後を通じて約五分ないし六分間、その余の当審において罪となるべき事実と認めた前記（ロ）の部分における条件違反の行為がなされたのは、前記認定の二個所において、ほぼ各三分間位の短時間のものであつて、その各時間内において、交通の渋帯等公共の安寧に障害を与え、または危険を生ぜしめたとはいえ、幸にも公衆の生命、身体、財産に対し、特段な具体的侵害を及ぼしたものと認められないこと、さらには被告人の年令、身分、境遇などを彼是総合して、考慮すれば、原判決の被告人に対する本件量刑が、とくに軽きに失し、原判決を破棄しなければならないほど不当なものであるとは認められない。従つて本論旨も理由がない。上来説明のごとくであるので、本件各控訴は、それぞれ、いずれの観点からしても、その理由がないことに帰着するから、各刑事訴訟法第三九六条に則り、いずれもこれを棄却することとし、当審における訴訟費用については、同法第一八一条第一項但書を適用し、これを全部被告人に負担させないこととする。以上の理由によつて、主文のとおり判決をする。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対してなした昭和五〇年二月二八日付更正及び賦課決定処分中、本税四一七万六四〇〇円から一六万一二〇〇円を減額した残余の部分及び過少申告加算税二〇万八八〇〇円から八一〇〇円を減額した残余の部分をいずれも取消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　原告の請求原因
一　原告は、昭和四六年五月ころまでガソリンスタンドを経営していたが、同年中にガソリンスタンドの建物、敷地、構築物、営業権等一切を売却処分して廃業した。昭和四六年分の所得税について、原告のした確定申告、これに対する被告の更正及び過少申告加算税の賦課決定（以下、右更正を「本件更正」と、右過少申告加算税の賦課決定を「本件決定」という。）並びに国税不服審判所長がした審査裁決の経緯は、別表一記載のとおりである。
二　しかし、被告がした本件更正（審査裁決により維持された部分。以下同じ。）は、原告の所得を過大に認定したものであるから違法であり、したがつて、また、本件更正を前提としてされた本件決定も違法である。
よつて、本件更正及び本件決定の取消を求める。
第三　請求原因に対する被告の認否及び主張
一　請求原因に対する認否
請求原因一の事実は認めるが、同二の主張は争う。
二　本件更正及び本件決定の適法性
原告の昭和四六年分の所得金額の内訳は別表二記載のとおりであり、その算出根拠は次のとおりである。
１　事業所得金額
原告の申告額を事業所得金額と認定した。
２　譲渡所得金額
（一）　収入金額等　原告は、訴外株式会社遠州日石（以下「遠州日石」という。）に対し、原告所有の別表三の「物件」欄記載の物件（以下「本件譲渡物件」という。）を合計二二〇〇万円で昭和四六年六月三〇日及び同年七月三〇日の二回にわたり譲渡した。本件譲渡物件はいずれも昭和四二年一〇月以降に取得したものであるから、本件譲渡による所得は所得税法三三条三項一号の「資産の譲渡でその資産の取得の日以後五年以内にされたものによる所得（以下「短期譲渡所得」という。）」に該当する。また、個人が昭和四五年一月一日から同五〇年一二月三一日までの間に、その所有する土地若しくは土地の上に存する権利又は建物及びその附属設備若しくは構築物の譲渡をした場合、租税特別措置法三二条一項（昭和三二年三月三一日法律第二六号、昭和四四年法律第一五号追加）の規定により、所得税法二二条、八九条、九一条及び一六五条の規定にかかわらず、当該譲渡に係る所得は、他の所得と区分して課税される（以下「分離課税」という。）こととなるところ、原告の右短期譲渡のうち、別表三の番号１ないし７の土地・建物及び構築物の譲渡に係る所得は、分離課税の対象となる短期譲渡による所得（以下「分離短期譲渡所得」という。）に該当し、別表三の番号８ないし１０の物件の譲渡に係る所得は総合短期譲渡所得ということになる。
（二）　取得費
（１）　土地（別表三の１ないし５）
原告は、静岡県榛原郡＜地名略＞外四筆の土地一一九九・二九平方メートルを昭和四五年一二月一一日訴外Ａから代金五五〇万円で取得した。そして、原告は、右土地のうち原告の業務の用に供していた別表三の１ないし５の土地五五八・四四平方メートルを遠州日石に譲渡した。したがつて、土地の取得費は所得税法三八条一項の規定により二五六万三〇〇〇円となる（５５０万×５５８．４４ｍ２／１１９９．２９ｍ２（４６．６％）＝２、５６３、０００円）。
（２）　建物（別表三の６）
原告は別表三の６の建物を昭和四二年一〇月二〇日新築したが、その費用は二三三万円であつた。また、右新築の日から昭和四六年六月三〇日の譲渡の日までの減価償却費は所得税法三八条二項一号の規定により一二万七七三〇円と算定される。よつて、右建物の取得費は所得税法三八条二項の規定により二二〇万二二七〇円となる。
（３）　構築物（別表三の７）
原告は別表三の７の構築物を昭和四二年一〇月二〇日に三〇万円で取得した。また、右取得の日から昭和四六年六月三〇日の譲渡の日までの減価償却費は、所得税法三八条二項一号の規定により六万七二七五円と算定される。よつて、右構築物の取得費は所得税法三八条二項により二三万二七二五円となる。
（４）　ガソリンスタンド設備（別表三の８）
原告は別表三の８のガソリンスタンド設備を昭和四二年一〇月二〇日に三九〇万七九八〇円で取得した。また、右取得の日から昭和四六年六月三〇日の譲渡の日までの減価償却費は、所得税法三八条二項一号の規定により一二六万三二二円と算定される。よつて、右ガソリンスタンド設備の取得費は、所得税法三八条二項の規定により二六四万七六五八円となる。
（５）　什器備品（別表三の９）
原告は別表三の９の什器備品を昭和四二年一〇月二〇日に三八万二〇円で取得した。また、右取得の日から昭和四六年六月三〇日の譲渡の日までの減価償却費は、所得税法三八条二項一号の規定により一三万八八九円と算定される。よつて、右什器備品の取得費は所得税法三八条二項の規定により二四万九一三一円となる。
（６）　営業権（別表三の１０）
右営業権は原告が他から有償で取得したものではなく、原告自身が昭和四二年一〇月ガソリンスタンドを新たに開業して以来原告の企業努力により逐次発生したものであるから、取得費は零である。
（三）　譲渡費用
（１）　家屋取壊し及び移転費用
原告は本件譲渡に際して、本件譲渡物件である土地の上に存した家屋の取壊しを行ない、そのために取壊し及び移転費用として一六万円を支払つたが、これは所得税法三三条三項の規定の譲渡費用に該当する。
（２）　登記費用


原告は遠州日石との間で、本件譲渡に係る登記費用を各自半分ずつ負担する旨約し、遠州日石は登記費用として一五万一〇四〇円を負担したので、原告の負担した登記費用も一五万一〇四〇円と認定した。右登記費用は所得税法三三条三項の規定の譲渡費用に該当する。
（四）　分離短期譲渡所得金額
別表三の１ないし７の物件について、収入金額の合計は一九四五万一三四八円、取得費の合計は四九九万七九九五円である。また、譲渡費用の合計は三一万一〇四〇円であるところ、右金額は本件譲渡全体に対する譲渡費用であるので、分離短期譲渡所得の部分については、３１１、０４０円×１９、４５１、３４８円（分離短期譲渡所得の収入金額）／２２、０００、０００円（総収入金額）＝２７５、０２２円が譲渡費用である。よつて、分離短期譲渡所得金額は租税特別措置法三二条一項の規定により一四一七万八三三一円となる。
（五）　総合短期譲渡所得金額
総合短期譲渡所得の対象となる譲渡物件は、分離短期譲渡所得の対象となる別表三の１ないし７を除く別表三の８ないし１０の物件である。別表三の８ないし１０の物件の譲渡による収入額は二五四万八六五二円、取得費の合計は二八九万六七八九円、譲渡費用は三万六〇一八円（全体の譲渡費用から分離短期譲渡所得の譲渡費用を差引いたもの）であるから、総合短期譲渡所得金額は所得税法三三条三項の規定によりマイナス三八万四一五五円となる。
３　所得控除額
別表二記載のとおりである。
４　課税される所得金額
１　の事業所得金額と２の短期譲渡所得金額との合計額から、３の所得控除額を控除した金額である。
以上のとおり原告の昭和四六年分の課税される所得金額は一一一九一万一〇〇〇円であるから、その範囲でなされた本件更正及びこれを前提とする本件決定に違法はない。
第四　被告の主張に対する原告の認否及び反論
一　事業所得について
原告の昭和四六年分の事業所得は、原告の申告額のほかに、申告遺脱分としてＢに対する油等の売掛金の貸倒金一三一万三九七三円を必要経費として計上すべきである。
二　譲渡所得について
ｌ　収入金額等については被告の主張を認める。
２　鬼得費については被告主張の金額のほか、原告が別表三の１ないし５の土地購入の際のＢの尽力に対する謝礼として同人に支払う旨約束し現金の支払に代えて同人の他からの債務の弁済に充てた一〇〇万円を、分離短期譲渡所得算出の際の取得費として計上すべきである。
３　譲渡費用については被告主張第三の二の２の（三）の（１）の家屋取壊し及び移転費用と（２）の登記費用については被告の主張を認めるが、そのほかに次の費用を譲渡費用として計上すべきである。
（一）　私有道路建設費用
別表三の３ないし５の土地の売却に際し遠州日石のために私有道路を設置する特約を結んだので、原告は右特約に基づき私有道路を設置したが、その費用として二二四万六二六〇円を支出した。右金額は分離短期譲渡所得算出の際の譲渡費用として計上すべきものである。
（二）　本件譲渡物件売却の仲介手数料
原告がＢに対し、本件譲渡物件の売却の仲介手数料として支払う旨約し、現金の支払に代えて同人の他からの弁済に充てた七七八万六〇六二円（土地取得の際の謝礼と右売却手数料の合計八七八万六〇六二円の支払先、支払金額、支払日は別表四のとおり）は、本件譲渡物件の譲渡に要した費用であるから、右金額は分離短期譲渡所得及び総合短期譲渡所得算出の際の譲渡費用として計上すべきものである。三　所得控除額については被告の主張を認める。
第五　原告の反論に対する被告の認否及び再反論
一　Ｂに対する油等の売掛金の貸倒金について
右売掛金が貸倒金であるとの事実は、所得税法五一条二項の規定により定められている貸倒金の必要経費算入の要件が欠けているから、これを否認する。
二　Ｂに対する土地購入の際の謝礼について
１　原告主張の謝礼の支払事実は否認する。
２　仮に原告がＢに対し一〇〇万円を支払つたとしても、右金員は原告が別表三の１ないし５の土地を買受けるに先立ち、右土地にＡの債務の担保として設定されていた根抵当権設定登記の抹消登記手続や、右土地を取得するための資金調達にＢが尽力したことに対する謝礼であつて、これは右土地を取得するために直接必要とした費用に当たらないばかりか、およそ取得のための費用ともいいえない性質のものであるから、取得費に算入すべきではない。
三　私有道路建設費用について
原告と遠州日石との別表三の３ないし５の土地の売買契約において私有道路の建設が付帯して約されていたとしても、右売買契約の履行は私有道路の建設とは無関係になされたものであり、右売買契約後になされた私有道路の建設は原告の住居の改築の際、その付帯工事としてなされたものであるから、私有道路建設費用は右土地の譲渡費用ということはできない。
仮に私有道路建設費用が譲渡費用に当たるとしても、その金額は遠州日石が右土地代金の支払を私有道路建設の担保として留保した一〇〇万円とするのが相当である。
四　Ｂに対する本件譲渡物件売却の仲介手数料について１　原告とＢとは、本件譲渡物件売却の仲介契約も、仲介に対する報酬契約もしたことはない。
２　Ｂは本件譲渡物件売却の代金の一部の融資を受けることを目的として右売却に関与したものであるが、右関与は売却の仲介行為といえるものではない。
３　原告によるＢの債務の支払事実について


別表四の番号１９、２０、２１、２３、２５、２６、２７、２８、３０、３２、３６、３７、３８、４１、７２の、合計七九万八七三九円については、別表四記載のＢの各債権者に対する支払事実を認める。別表四の番号１、２、６、７、１３、１７、２２、３５、３９、４０、４２、４３、４４、４５、４６、６７、６８、７０（但し手形番号〇〇三四三額面一〇万円のみ）の合計一八二万一三五〇円については、原告の取引金融機関で決済された手形、小切手であることは認めるが、別表四記載のＢの各債権者に対する支払である点は争う。これらは原告自身の債務である可能性もあり（別表四の番号４４が一例）、また、Ｂが自ら支払つた債務である可能性もある。別表四の番号３、４、５、８、９、１０、１１、１２、１４、１５、１６、１８、２４、２９、３１、３３、３４、４７、４８、５８、５９、６０、６１、６２、６３、６４、６５、６６、６９、７０（手形番号〇〇三四三を除く）、７１の合計三四七万五〇〇〇円については、原告の取引金融機関で決済されていないから、別表四記載のＢの各債権者に対する支払事実は否認する。その余のものについても支払事実を争う。
４　仮にＢが本件譲渡物件の売却に関与したことに対して認容される仲介手数料が存在するとしても、それは宅地建物取引業法に定められている報酬額算定基準を適用して算出された七二万円にとどまるものである。
第六　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因一の事実については、当事者間に争いがない。二　原告は、本件更正のうち所得金額が原告の確定申告に係る金額を超える部分は被告の過大認定であり、したがつて、また、本件更正を前提としてされた本件決定も違法である旨主張するので、以下この点についで判断する。
１　事業所得
原告は、申告額のほかＢに売却した油等の代金合計一三一万三九七三円の売掛金（以下単に「売掛金」という。）を貸倒金として昭和四六年分の必要経費に算入すべきであると主張するので検討する。原告本人尋問の結果及びこれにより真正に成立したと認められる甲第一〇号証の一ないし三二によれば、原告は昭和四五年二月から昭和四六年六月までの間にＢに対し合計一三一万三九七三円相当のガソリン、軽油等を売却したこと、右売上金は原告が売却の都度帳簿に記載したこと、原告はＢに対し毎月一度、当月分の売却代金の請求書を送付したことが認められる。ところで、貸倒金を必要経費として計上するためには、当該年度中に債務者の事業閉鎖、行方不明など客観的に見て確実に回収不能と認めるほかはない事態が存したか、或いは債権者が回収困難と判断して債権を放棄した事実が存したことを要すると解すべきところ、証人Ｂの証言、原告本人尋問の結果によれば、Ｂは昭和四六年半ばころ、それまで営んでいた砂利運搬業が倒産したため他の債権者から差押を受けたこと、資産状態が相当悪化していたことが認められるものの、右売掛金の回収が確実に不可能な状態であつたと認めるに足りる証拠はなく、また、原告本人尋問の結果によれば、原告は昭和四七年三月一五日の確定申告時においてＢが将来事業を立て直して右売掛金を弁済するであろうとの予想のもとに右売掛金を貸倒金として申告しなかつたものであることが認められるから、原告は昭和四六年中に右売掛金を回収不能と判断して放棄した事実はないことが認められる。したがつて、右売掛金は昭和四六年の貸倒金として必要経費に算入されるべきではない。よつて、事業所得金額は当初の原告申告額でかつ被告主張の金額であるマイナス一六四万三六〇〇円と認めるのが相当である。
２　譲渡所得
譲渡所得のうち別表二の一、二の備考欄（一）ないし（六）記載の収入金額、取得費、譲渡費用の内訳及び金額並びにその算出根拠については、当事者間に争いがない。そこで、その余の取得費及び譲渡費用について検討する。（一）　Ｂに対する土地購入の際の謝礼の取得費算入について原告は別表三の１ないし５の土地をＡから買受けるに際し、Ｂの尽力に対して謝礼一〇〇万円を支払つたから、右金額を右土地の取得費として算入すべきであると主張するので、検討する。
成立に争いのない乙第五号証の一、証人Ｂの証言により真正に成立したと認められる乙第一一号証、証人Ｂの証言、原告本人尋問の結果によれば、昭和四五年一二月ころＢは原告の依頼を受けて、原告がガソリンスタンド経営のため実弟のＡから賃借していた土地を買受けるに際し、Ａの経営する大塚鉄工所が設定していた右土地を目的とする抵当権を消滅させ、また、島田信用金庫（初倉支店）から原告が右土地の購入資金を借受けることに尽力したことが認められるものの、原告がＢに対し右土地の取得の仲介行為を依頼し、報酬を支払う旨約したと認めるに足りる証拠はなく、また、証人Ｃの証言により真正に成立したと認められる乙第九号証によれば、Ｂが原告と共にＡに対し右土地を原告に売却してくれるよう依頼に赴いたが、Ｂの右行為は原告にとつてかえつて不利益に作用したことが認められるから、Ｂの右行為をもつて右土地購入の仲介行為と評することは困難であり、したがつて、原告とＢとの間には土地購入の仲介及び報酬契約はなかつたと認めるのが相当である。したがつて、仮に原告がＢの債務の代払いとして、昭和四五年一二月大石幸男に五三万円・同年一〇月三〇日池ヶ谷金太郎に三〇万円を支払つた事実があるとしても、それはＢの抵当権消滅や資金借入の際の尽力に対する謝礼というべきものであつて、右土地取得のために要した費用というべきものではない。よつて、Ｂに対する土地購入の際の謝礼を取得費に算入するのは相当ではない。
（二）　私有道路建設費用の譲渡費用算入について


成立に争いのない甲第七号証の一、乙第四号証、乙第五号証の三ないし五、原本の存在・成立ともに争いのない甲第七号証の二、証人Ｄの証言、原告本人尋問の結果によれば、原告は昭和四六年七月二七日遠州日石に対し原告所有の別表三の３ないし５の土地を代金六〇〇万円で売却する契約を締結したが、その際、原告所有の静岡県榛原郡＜地名略＞の土地に私有道路を建設して、県道から別表三の３の土地（この土地は昭和四六年八月一一日分筆前は榛原郡＜地名略＞であつた。）に出入する車輌等の通行のため遠州日石に無償で使用させる旨の特約を結んで、その旨記載した覚書を作成し（甲第七号証の二）、昭和五〇年春ころ＜地名略＞の土地上にあつた原告の居宅を県道から奥の方向に数メートル移動させ、右土地上に幅員四メートルの私有道路を建設し、同年八月一三日遠州日石に対し右私有道路を無償で使用させる旨の契約をしたことが認められる。以上の事実によれば、私有道路の建設は別表三の３ないし５の土地の売買契約成立に不可欠の特約であつたものと解されるから、この特約に基づいてなされた私有道路の建設に要した費用は別表三の３ないし５の土地の譲渡に直接要した費用であるものと認められる。次にその金額について検討すると、原告は私有道路建設費用として二二四万六二六〇円を支出したと主張し、原告本人尋問の結果真正に成立したと認められる甲第八号証の二ないし一九によれば、原告は昭和五〇年四月以降大杉組等に対し工事費として合計二二七万二二五〇円を支払つたことが認められるが、原告本人尋問の結果真正に成立したと認められる甲第九号証の一ないし一九によれば、右工事費の中には原告の居宅の移動と私有道路建設工事費のほかに原告の居宅の内部改装工事等の費用もかなり含まれていることが認められるから、原告主張の二二四万六二六〇円の全部を私有道路建設費用と認めることはできない。ところで、成立に争いのない乙第六号証の九、証人Ｄの証言、原告本人尋問の結果によれば、原告と遠州日石とは別表三の３ないし５の土地の売買契約に際し、遠州日石が私有道路の建設を担保する目的で売買代金中一〇〇万円の支払をその完成まで留保し、私有道路が建設されない場合には原告は右一〇〇万円の請求権を放棄する旨の合意をしたこと、昭和五〇年八月に私有道路が完成してその無償使用契約が締結された際、遠州日石は留保していた前記土地代金未払分一〇〇万円を原告に支払つたことが認められるから、原告と遠州日石とは右土地の売買契約当時、私有道路建設費を一〇〇万円と見積つていたものと解するのが相当である。なお、前掲甲第七号証の一によれば、昭和五〇年八月私有道路使用契約に際し、原告は将来私有道路を廃棄し新たな私有道路を建設しない時は遠州日石に対し一〇〇万円を支払う旨約したことが認められ、これによれば、昭和五〇年八月の本件私有道路完成後において、原告は住居の移動を伴なわない私有道路建設の工事費として一〇〇万円を相当としていたことが認められるから、昭和四六年から同五〇年の物価上昇率を考慮すると、原告は昭和四六年の右土地の売買契約時においては、住居の移動工事を伴なう私有道路建設工事費として一〇〇万円を相当と見積つていたことが窺われるのである。更に、原告が右私有道路建設のための工事費として実際一〇〇万円を超える額を支出したとしても、それは土地売買契約後原告が直ちに工事に着手しなかつたため物価が上昇した等の事情にもよるものと考えられ、原告の工事着手の遅延に基づく費用の増大分を譲渡費用に算入するのは相当ではないから、右超過分を譲渡費用と認めることはできない。以上により、右土地の譲渡に直接要した費用と認められる私有道路建設費の金額は、昭和四六年七月の売買契約時の見積額である一〇〇万円と解するのが相当である。よつて、別表二の二の分離短期譲渡所得金額のうち、（六）の譲渡費用の金額に右一〇〇万円を加算すべきである。


（三）　Ｂに対する本件譲渡物件売却の仲介手数料の譲渡費用算入について前掲乙第一一号証、証人Ｄ、同Ｂの各証言、原告本人尋問の結果によれば、昭和四六年六、七月ころ、Ｂは原告の依頼により本件譲渡物件売却に尽力し、遠州日石と交渉を重ね、その結果当時の時価である総額二二〇〇万円で本件譲渡物件を売却することができたことが認められる。また、右の各証拠によれば、原告はＢの多数の債権者に対する多額の債務を原告の資金で弁済したことが認められ、原告主張の弁済金八七八万六〇六二円（仲介手数料のみとしては七七八万六〇六二円）のうち別表四の番号１９、２０、２１、２３、２５、２６、２７、２８、３０、３２、３６、３７、３８、４１、７２の合計七九万八七三九円については、原告が弁済したＢの債務であることが当事者間に争いがない。しかしながら、前掲乙第一一号証、証人Ｂの証言によれば、原告は本件譲渡物件の売却をＢに依頼するに際し、同人に対し仲介手数料を支払う旨明示的に約束したことはなく、また、仲介手数料の支払に代えてＢの債務を弁済する旨述べたこともなく、ただ、本件譲渡物件を売却することができた時に余裕があれば売却代金の一部を同人に融資すると約束したにすぎないことが認められ、これに反する原告本人尋問の結果は信用できない。したがつて、原告とＢとの間では、仲介手数料に関する合意は明示的になされなかつたと認めるほかはない。しかしながら、前掲乙第一一号証、証人Ｂの証言、原告本人尋問の結果によれば、原告がＢの債務を弁済した動機の中には、Ｂの本件譲渡物件の売却の際の尽力に対する謝礼の趣旨も含まれており、Ｂも自己の債務の弁済をしてもらうことについて同様の認識を有していたことが窺われること、原告はＢの債務を弁済したほかにはＢに対し結局売却代金の一部を融資した事実はないことが認められる。以上の事実を総合すれば、原告とＢとの間には、Ｂの債務の弁済額中の相当額については仲介手数料に代わるものであるとする旨の黙示的な合意が存在していたものと解するのが相当である。そこで仲介手数料相当額について検討すると、宅地建物取引業法には仲介手数料につき、同法に基づく免許を有する者は建設大臣が定めて告示した額を超える報酬を受けてはならない旨定められているのであるから、同法に基づく免許を有しないＢが（同人の証言により同人が免許を有しないことが認められる）受けるべき報酬としては、右告示の額を限度として認めるのが相当と解されるところ、本件譲渡物件の売買価額二二〇〇万円について右告示に基づき報酬額を計算すると、それは七二万円となるから、右金額を仲介手数料と認めるのが合理的である。
以上によれば、別表二の一の（２）の総合短期譲渡所得の（三）譲渡費用については、前記七二万円のうち、７２万円×２、５４８、６５２円（総合短期譲渡所得の収入金額）／２２、０００、０００円（総収入金額）＝８３、４１０円を加算すべきであり、別表二の二の分離短期譲渡所得の（六）譲渡費用について
は、
７２万円×１９、４５１、３４８円（分離短期譲渡所得の収入金額）／２２、００
０、０００円（総収入金額）＝６３６、５９０円
を加算すべきである。
そうすると、総合短期譲渡所得については、譲渡費用は被告主張額三万六〇一八円にＢに対する仲介手数料八万三四一〇円を加算した一一万九四二八円となるから、総合短期譲渡所得金額はマイナス四六万七五六五円となり、分離短期譲渡所得については、譲渡費用は被告主張額二七万五〇二二円に私有道路建設費用一〇〇万円とＢに対する仲介手数料六三万六五九〇円を加算した一九一万一六一二円となるから、分離譲渡所得金額は一二五四万一七四一円となる。３　以上のとおりであるから、別表五のとおり総所得金額は事業所得金額マイナス一六四万三六〇〇円に総合短期譲渡所得金額マイナス四六万七五六五円を加算した金額マイナス二一一万一一六五円となり、分離短期譲渡所得金額は一二五四万一七四一円であるから、課税される所得金額は、－２、１１１、１６５円（総所得金額）＋１２、５４１、７４１円（分離短期譲渡所得金額）－２３８、９９５円（所得控除額）＝１０、１９１、０００円（千円未満切捨）となる。そうすると、課税される所得金額についての裁判所の右認定額は、国税不服審判所の審査裁決における認定額一〇〇三万八〇〇〇円を上まわることになるから、本件更正に違法はなく、右を前提としてされた本件決定にも違法はないというべきである。
三　してみると、本件課税処分には原告主張の違法はない。よつて、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　松岡　登　紙浦健二　稲葉耶季）
別表三、四（省略）
（注）右表のΔ印は、赤字の数額を意味する。


主　　　文
被申立人が申立人に対し昭和四五年九月五日付でした在留期間更新不許可処分の効力を本案（当庁昭和四五年（行ウ）第一八三号）判決の確定に至るまで停止する。申立費用は被申立人の負担とする。
理　　　由
一　申立人の申立ての趣旨および理由は、別紙（一）記載のとおりであり、被申立人の意見は、別紙（二）記載のとおりである。
二　当裁判所の判断
本件申立ては、在留期間更新不許可処分の効力の停止を求めるものである。ところで、在留外国人に対して在留期間の更新を許可するかどうかは、法務大臣の広範な裁量にまかされていること明らかであるが、このことから、法務大臣がなんらの事実上の根拠に基づかないでも不許可処分をなす権能を有するものと断定することは許されず、不許可処分が全く事実の基礎を欠く場合には違法となり、この点の法務大臣の認定が裁判所の審判に服すべきことは、当然であるといわなければならない。
また、在留期間更新不許可処分の効力が停止されても、在留外国人が法務大臣の許可なしに本邦に在留する権利を取得するに至るものではなく、ただ不許可処分がなかつたのと同じ状態が作出されるにすぎないことも、多言を要しないところである。しかし、法が、在留期間の更新を受けようとする外国人は、在留期間の満了する日の一〇日前までに法務大臣に対し文書をもつて更新許可の申請をしなければならず、法務大臣は当該外国人が提出した文書により、相当の理由があると認めるときは、これを許可することができる旨規定し（出入国管理令二一条、同令施行規則二〇条参照）、また、在留外国人が在留期間を経過して本邦に在留するときは退去強制をされ、刑罰に処せられることとなつている（同令二四条四号ロ、七〇条五号参照）ことに徴すれば、法は、在留外国人に対して在留期間更新許可の申請権を認め―これに対応して、適法な在留期間更新許可の申請に対しては許否いずれかの処分をなすべきことを法務大臣の義務とし―ているのであつて、在留期間更新許可の申請をした者は、その申請が権利の濫用にわたる等特段の事情のないかぎり、許否いずれかの処分がなされるまでは、たとえ旅券に記載された在留期間が徒過した後においても、不法残留者としての責任を問えないという意味において、本邦に残留することができるものと解するのが相当であり、在留期間更新不許可処分の効力の停止は、まさに、申請人に対して右のごとき法的状態を回復させるものであるから、これを認める利益があるものというべきである。
いま、本件についてこれをみるのに、申立人は、アメリカ合衆国国籍を有する外国人であるが、一九五八年（昭和三三年）ハワイ大学美術科（極東美術・日本美術専攻）を卒業し、ハワイ州で公立学校の教師等をした後、「アジア平和奉仕団」の一員となつて一旦韓国にわたり、東京都千代田区＜以下略＞所在の「ベルリツツ・スクール」の英語教師として勤務する目的で、一年間の予定滞在期間をもつて在韓国日本国大使館発給の査証を取り付け、昭和四四年五月一〇日下関入国管理事務所下関港出張所入国審査官から出入国管理令四条一項一六号、特定の在留資格及びその在留期間を定める省令一項三号の在留資格者として、在留期間一年の上陸許可の証印を受けて本邦に上陸し、昭和四五年七月二九日在留期間一二〇日間の期間の更新が認められ、さらに、同年八月二七日在留期間更新許可の申請をしたところ、申立人が入国わずか一七日後前記「ベルリツツ・スクール」を無断退職して東京都千代田区＜以下略＞所在の財団法人「英語教育協議会」の英語教師となつたものであり、かつ、さきの在留期間更新の許可は、出国準備のために与えられたもので、その期間も相当であつてこれを更新する必要はないという理由で、本件不許可処分がなされるにいたつたことは、当事者間に争いがない。しかし、本件疎明によると、申立人が前記「ベルリツツ・スクール」を退職したことについては、同スクール側にも責むべき点があつて、申立人のみの非違を論難しえない事情があること、転職先の「英語教育協議会」は、かなり著名な英語教育機関であつて、その教育内容、設備、規模、信用等の点において「ベルリツツ・スクール」に劣るものとは認められないこと、在留外国人が入国の際申告した勤務先をかわつても、場合によつては、在留期間の更新が許可されていること、申立人は、右「英語教育協議会」の保証書を所管庁に提出し、その受理を受けたうえで、すでに一年有余にわたり英語教師として同所に勤務し、また、そのかたわら、日本古典音楽の伝承と海外紹介という多年の宿願を果すべく、日本琵琶楽協会理事錦琵琶宗家Ａに師事して琵琶を、また、生田流琴曲教授Ｂに師事して琴の修練に精励していることを一応肯認することができ、これらの事実からすれば、たとえ申立人には、在留期間の更新を許可することを相当としない別異の事情があるとしても、少なくとも、被申立人の挙示する前記不許可事由は、ただそれだけでは、本件不許可処分の真実の基礎をなすものとは認め難く、もとよりその他の事情の有無について審理、判断するに由ない裁判所としては、本件不許可処分を全く事実の基礎を欠く違法なものとして取り扱わざるをえない。
しかして、本件不許可処分によつて、申立人が、昭和四五年九月八日以降、出入国管理令二四条四号ロ該当者となつて退去強制手続を進められ、入国警備官の臨検、捜索、押収を受け、さらには収容されることもある等人権の侵害を余儀なくされる危険にさらされていることは、明らかであり、右認定の妨げとなる疎明はない。
されば、本件不許可処分によつて生ずる回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるものと認められるので、その効力の停止を求める本件申立ては、理由があるものとしてこれを認容することとし、申立費用の負担につき行訴法七条、民訴法八九条を適用して、主文の通り決定する。
（裁判官　渡部吉隆　園部逸夫　渡辺　昭）
別紙（一）
執行停止申請書
申立の趣旨
被申請人が申請人に対して昭和四五年九月五日付でなした申請人の在留期間更新を許可しないとの処分の効力は本案判決確定に至るまでこれを停止する。との決定を求める。
申立の原因
第一、事実経過。


一、（一）、申請人はアメリカ合衆国々籍を有する外国人で、一九三五年四月三日アメリカ合衆国＜以下略＞に生まれ、一九五八年ハワイ大学美術科を卒業（極東美術・日本美術専攻）し、ハワイ州の公立学校の教師等をしていたが、従来から日本古来の芸術に深く関心を抱き、ハワイにおいて琴を習つたり琵琶の演奏を聴いたりし、是非日本に行つて日本古来の音楽を学びたいと念願するに至つた。（二）、申請人は右の希望実現の第一歩としてアジア平和奉仕団に加入して韓国にわたり、英語教育に従事するようになつたが、その間数度観光ビザで来日して、琵琶・琴の勉学の機会および日本で英語教師をして生計を立てる方法を探した。二、申請人は昭和四四年五月一〇日有効な旅券及びこれに対する韓国日本領事館発行の査証を所持して下関港に到着し、同日下関入国管理事務所入国審査官より、出入国管理令第四条一項一六号の三の在留資格（具体的にはエンプロイメントの資格）で、一年間の在留期間で上陸許可の証印を受け入国した。三、申請人は直ちに東京都千代田区＜以下略＞所在ベルリツツ英会話学校で英語教師として勤務して生計を立てる傍ら、念願の琵琶・琴の勉学の機会を求め探し回り、結局琵琶は日本琵琶協会理事錦琵琶宗家Ａ氏に師事して週二回、琴は生田流Ｂ氏に師事して週一回（なお琴については在米中二年半習つていた）修練に励むことができるようになつた。
なお申請人は約二ケ月右ベルリツツに勤務した後、千代田区＜以下略＞　財団法人英語教育協議会（ＥＬＥＣ）に勤務先を替えて今日まで英語教師として月約九万円の収入を得て生活しているものである。
四、申請人は、在留期限の迫つた昭和四五年四月三〇日、更に英語教育ならびに琵琶・琴の勉学を続ける必要があつた（申請人は日本古典音楽の研究者としてこれを米国に持ち帰り教えたいと念願していたが、それには少なくともあと二年間の勉学が必要であつた）ので、被申請人に対し右を理由として一年間の在留期間更新を申請した。これに対して被申請人は約三ケ月間も何らの処分をなさなかつたうえ、同年八月一〇日になつて突然申請人に対し「出国準備期間として同年五月一〇日から九月七日まで一二〇日間の在留期間の更新を許可する」との処分をなした。五、右処分は、処分が遅れた三ケ月間の在留を正当化し、出国準備のため約一ケ月間出国を猶予するというもので、実質的な不許可処分であつたが、形式上更新許可処分であつたため、申請人は、昭和四五年八月二七日、被申請人に対して前回申請と同様の理由で一年間の在留期間再更新の申請をなした。これに対し、被申請人は、同年九月五日付で申請人に対し在留期間更新を許可しないとの処分（以下本件処分という）をなした。
第二、本件処分の違法性。
一、在留期間更新に関する法務大臣の処分が自由裁量であるとしても、それが裁量権の範囲を著るしく逸脱するときは該処分が違法性を帯びることは判例の認めるところである（東京高裁昭和四四年一二月一日決定　判例タイムズ二四一号二八三頁以下等）。
二、ところで右裁量権の範囲は次のように厳格かつ制限的に定められるべきである。
（一）、日本国憲法はその前文及び第九八条から明らかな通り、国際協調主義をたてまえとし、諸外国々民との友好関係を重視し、「全世界の国民が等しく平和のうちに生存する権利を有」すると宣言している。また交通情報機関の発達により国際化した現代社会においては、人間が諸活動を営むうえで国境を越えた自由な交流をする必要性が急増している。従つて諸外国々民は原則として日本に入国し在留する権利を有するというべきで、憲法の趣旨に照らして合理的であると認めるに足りる理由なしにこの権利は制限されてはならない。
（二）、また、在留期間更新許可処分は、入国許可処分とは全く別個の新たな恩恵的処分であるということはできない。なぜならば、入国許可処分が適正に行なわれる以上、当初入国するに適格であると判断された者はひきつづき在留する適格もあると考えられるのが通常であるし、勉学や就職のために入国したものは通常在留期間の更新を受けて四年、五年と在留しなければ入国の目的が達せられないからである。従つて在留期間更新許可処分とは、ひきつづき在留させることを前提としつつ、特段の事情変更や、在留者に出入国管理令第二四条各号の要件が生じたという例外的なケースをチエツクする機能を営むものとしてあると解すべきである。従つて在留期間更新許可処分は従来在留外国人に与えてきた権利・利益をそのまま維持させることであり、不許可処分はこの権利・利益を奪うものであるから、行政法の原則により特段の合理的理由のある場合にのみ許されるものである。三、ところが、本件処分については何ら合理的な理由が存在せず、本件処分は被申請人に許された裁量権の範囲を著るしく逸脱した違法な処分である。（一）、申請人は今日まで、ベルリツツないしエレツクの英語教師として英語教育に従事する一方、余暇を利用して琵琶・琴の研究に精進し、あるいは全く合理的手段で反戦活動をしてきたもので、真面目な生活を営み、日本の法令に触れる行為はもとより、日本の利益に反する行為は一度もしたことがなく本件処分は誠に理解に苦しむものである。
（二）、他方、申請人の日本在留は、申請人にとつて必要不可欠であるだけでなく日本の英語教育及び日本古典音楽の振興・継承のためにも必要不可欠であり、日本及び日本国民に多大の利益をもたらすものである。
（三）、更に、日本国憲法が保障する基本的人権の享受が在日外国人にも及ぶことは判例もこれを認めるところであるが、申請人は前記の経緯で英語教育に従事する一方、アジア音楽の研究者・日本古典音楽の継承者を志してこれらの研究に励んでいるものであり、現在の時点で申請人を国外に追いやることは原告の長年の夢を破壊し、音楽の研究を中座させ、結局は原告の憲法上の権利である幸福追求権（憲法第一三条）・学問の自由（同第二三条）・居住の自由（同第二二条）を奪うことになる。
以上の通り本件処分は著るしく不合理である。
四、更に本件処分は、憲法第一四条及び出入国管理令第一条に違反し違憲違法である。
すなわち、憲法第一四条は国民の法の下の平等を保障し、これは在日外国人に対しても合理的範囲で保障されることは疑いなく、出入国管理令第一条は出入国管理が公正になされるべきことを規定している。
従つて、在留期間更新に関する処分は不公平又は恣意的になされてはならず、言葉をかえれば、同一条件下にある者には同一の処分をなし思想信条等による差別をしてはならないのである。


（一）、ところが、申請人と同じく日本人の英語教育機関で働く外国人英語教師たちの多くは、殆んど皆在留期間の更新を二度、三度、そして数度にわたつて受けており（ＥＬＥＣで働く申請人の同僚たちを含めて）、申請人に対してのみことさら差別して更新を認めないことを合理化する理由がない。（二）、申請人は、日本に入国してしばらくしてから、全く合法的に反戦活動を行なつて来たが、被申請人の本件処分の理由を強いて考えるとすれば申請人の反戦思想以外にありえない。そうであれば申請人の思想信条による差別をするものである。
五、（一）、法務省入国資格審査課係官が申請人に対し昭和四五年九月三日非公式に明らかにしたところによると、本件処分の理由は次のようなものである。「申請人はベルリツツに英語教師として勤務するというので審査を遂げて入国を許可したところ一ケ月足らずで、ベルリツツとトラブルを起して勝手に退職し、エレツクに職を替えた。このような事情は入国審査を無にするばかりであり、又彼を在留させるにふさわしくない好ましからざる人物と判断するに足るものである。」（二）、しかし右説明は次の二点で到底承服しかねるものである。第一に、被申請人は右の「トラブル」の原因をベルリツツにのみ照会し、申請人に何らの弁解のチヤンスを与えないで申請人の責に帰したのであるが、申請人がベルリツツを辞めたのは以下の事情による。
（１）　申請人は本国でも韓国でも教師をしていたので、自分なりの教育方法をもつており、ベルリツツの教育方法が生徒の能力からいつて無理があり、他の方法でやろうと思つたが、ベルリツツはこれを認めず、金がもうかればよいのだと云つた。
（２）　申請人は琵琶・琴の勉強のため定まつた余暇を欲し、ベルリツツのスケジユールはきちんとしているというので就職したが、申請人にベルリツツを紹介したＣなる人物が居なくなるとスケジユールがひどく乱れ、申請人が当日学校に行つてみなければ授業が何時から何時まであるのかまるで解らず、ひどい時は一日一四時間も割りあてられた。
（３）　給料が遅配されたり、現金化するのが不便なような小切手で渡される等の事情が重つた。
（４）　当初ベルリツツは韓国から来日するに際しての旅費を支払うと言つておきながら、後日これはコントラクトではないといつて一方的にこれを撤回した。従つて申請人もベルリツツとの契約はコントラクトではなく拘束力がないものと思つていた。
また無断退職というのも事実に反する。申請人はベルリツツの事務局に退職する旨通知しているのである。なおベルリツツ側から退職のことで苦情等を云われたことはこれまでに全くない。
以上のように、被申請人の判断は明らかに事実誤認にもとづくものである。第二に「入国後すぐ職を替えたことは入国審査の意味を無にするもので、そのような人物には在留期間を更新するわけにはいかぬ」という論理は余りに一方的であり、又具体的事実に対する適格な判断を怠つたものである。すなわち、申請人が転職したことは前述のようにやむを得ない事情にもとづくものであり、又被申請人が申請人の前回申請に対する処分をなした昭和四五年八月一〇日当時には申請人がすでに一年余もエレツクで真面目に英語教師として勤務してきたこと、およびエレツクが著名な英語教育機関で、その教育内容設備・規模・信用等がベルリツツに勝るとも劣らないものであることは明らかになつていたし、それだからこそ申請人の提出したエレツクの保証書を被申請人も受理したのである。また、申請人は英語教育の目的で入国を許可されたので英語教育を続ける限り転職してもさしつかえないと思つており、転職がいけないと被申請人から説明を受けたこともなく、この程度の転職が重大問題とは夢想だにせず、ただよりよき労働条件・教育環境を求めて善意で転職したのである。
このような具体的事情を捨象してこの転職の一事を以て以後日本在留を一切認めないという本件処分は余りに過酷であり一方的である。（三）、以上のように被申請人が申請人に対して明らかにした処分の理由も到底合理的なものとはいえない。
第三、効力停止の必要性。
一、申請人は以上の理由で御庁に本件処分取消訴訟を提起しているが、昭和四五年九月八日から、本件処分の効力により在留期間を超えて在留する不法在留者となり、収容令書により身柄を拘束され、強制退去令書により強制送還され、あるいは出入国管理令違反の被疑者として逮捕・勾留されるおそれがある。そして、申請人の英語教師としての教育活動、琵琶・琴等の勉学活動等は全て中絶され、生計を維持することが困難になるばかりでなく、申請人の日本古典音楽研究者あるいは琵琶の継承者となる長年の望みは全て断念せざるを得なくなるのである。
従つて、すみやかに本件処分の効力を停止しなければ、申請人は回復しがたい重大な損害を蒙ることになり、本件処分の効力停止の必要性は極めて大きいといえる。
二、他方申請人の住居は定まつており、身元保証人も居り、又前述したような在留目的・在留状況からして申請人が逃亡したり、入管当局の呼出に応じないといつたことは到底考えられず、しかも申請人を拘束せずに在留させることによる公共の福祉上の不利益も考えられない。
三、なお、本件処分の効力を停止した場合には、在留期間更新申請に対して何らの有効な処分がなされていないことになり、在留期間を経過しても申請人は合法的に在留できるものである。実務上も、更新申請に対して在留期間経過後に処分がなされることがあり（申請人に対する昭和四五年八月一〇日の処分もこれにあたる。）、在留期間満了から処分のなされる日までは合法的に在留できるものとして取扱つている。
第四、結論
よつて、本件処分の効力の停止を求めて申立に及んだ次第である。
疎明方法（省略）
別紙（二）
意見書
意見の趣旨
本件申請を却下する。
申請費用は申請人の負担とする。
との裁判を求める。
理　　　由
一、本件在留期間更新申請の不許可処分に至る経過
（一）　申請人は、アメリカ合衆国々籍を有する外国人で一九三五年（昭和一〇年）四月三日アメリカ合衆国＜以下略＞に生まれ過去三回の本邦への出入国歴を有
するものであるが
（１、昭和四二年八月一日　目的観光、在留資格四ー一ー四同年九月一日　出国
２、昭和四三年一月六日　目的観光、在留資格四ー一ー四
同年一月二三日　出国
３、昭和四四年一月一五日　目的観光、在留資格四ー一ー四
同年三月一八日　出国）


申請人は、東京都千代田区＜以下略＞所在のベルリツツ・スクールの英語教師として勤務する目的で、一年間の予定滞在期間をもつて在韓国日本国大使館発給の査証を取り付け、昭和四四年五月一〇日下関入国管理事務所下関港出張所入国審査官から出入国管理令四条一項一六号特定の在留資格及び在留期間を定める省令一項三号に該当するものとしての在留資格（以下在留資格四ー一ー一六ー三という）、在留期間一年の上陸許可の証印をうけ本邦に上陸した。
（二）　申請人は、昭和四五年五月一日被申請人に対し、東京都千代田区＜以下略＞所在の財団法人英語教育協議会（ＴＨＥＥＮＧＬＩＳＨ　ＬＡＮＧＵＡＧＥ　ＥＤＵＣＡＴＩＯＮ　ＣＯＵＮＣＩＬ　ＩＮＣ）の英語教師として在職および日本の伝統的な音楽を勉強するためとして出入国管理令（以下入管令という）二一条二項にもとずく在留期間更新許可申請をなした。（疎乙第　号証ないし同第　号証）右申請につき、被申請人が調査したところ、　申請人は昭和四四年五月一〇日前記ベルリツツ・スクールの英語教師として勤務するということで入国を認められたものであるにもかかわらず、本邦入国後わずか一七日間でベルリツツ・スクールを無断退職し、前記英語教育協議会の英語教師に転職し、しかもその退職の事情は、申請人はベルリツツ・スクールにおいて入国後三週間にわたり教師となるべくトレーニングをうけたのであるが、英語教師としての活動に従事する直前にいたつて勤務態度がふまじめになつたため、学校側が申請人に対し注意したところ、同月二七日無断で退職したもので、そのため学校側でも教育予定に支障をきたしたものであることが判明した。
そこで被申請人としては、後記第三項で述べる理由により、昭和四五年七月二九日出国準備期間として在留資格四ー一ー一六ー三期間一二〇日の期間更新許可をなした。
（三）　申請人は同年八月二七日、引続き英語教育協議会の英語教師およびびわの勉学のためとして本件在留期間更新許可申請をなした（疎乙第　号証）が、前回の在留期間更新の許可は出国準備期間ということでなされたものであり、すでに出国準備に必要な期間を与えている以上、さらに在留期間の更新を認める必要はなく、他にも、特に更新を必要とする事情が認められなかつたので、同月五日本件不許可処分をなしたものである。
二、本件執行停止申請は回復困難な損害を避けるため緊急の必要があるときにあたらない。
（一）　申請人は、同人が昭和四五年八月二七日づけでなした出入国管理令二一条にもとづく在留期間の更新申請に対し、被申請人が同年九月五日になした不許可処分の効力の停止を求めているのであるが、申請人が効力停止の必要性として主張するところは、昭和四五年九月八日から本件処分の効力により不法残留者となり、収容令書による身柄の拘束、退去強制令書による強制送還等の処置を受けるおそれがあるというのである。
しかしながら、申請人が昭和四五年九月八日から不法残留者となるのは、申請人に対し認められた在留期間が同月七日をもつて満了するためであつて申請人のなした本件在留期間の更新申請に対する不許可処分の効力によるものではない。すなわち、在留期間の更新は外国人の申請にもとづき、法務大臣が更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるときにかぎりこれを許可するのであり、許可がないかぎり更新されることがないのである（入管令二一条二項、三項）。したがつて、在留期間更新申請に対し不許可処分がなされた場合には、かりに不許可処分の効力停止がなされたとしても、停止の時点から将来に向つて、不許可処分の効力がない状態におかれるだけであつて、不許可処分の効力停止により、許可があつた状態が形成されるわけではない。積極的に許可があつたのと同一の効果を発生せしめることは、本来執行停止の観念と相容れないからである。そうであるとすれば、申請人は、本件不許可処分の効力停止により、期間更新申請をなしたがいまだ許可、不許可の処分がなされていない場合と同様の法律関係に立つに過ぎないのであり、積極的に本邦に在留しうる法的地位を取得するものではない。それ故、在留期間が経過すれば当然に不法残留となるのであり、入管令二四条四号ロの退去強制事由に該当することとなる。したがつて、不許可処分の効力停止がなされても、なされなくても、在留期間の経過により、申請人が退去強制事由に該当するにいたることには変りがないのである。申請人は不許可処分の効力停止がなされれば、在留期間を経過しても合法的に本邦に在留することができると主張している。この主張がいかなる法律的根拠にもとづくのかについては何ら述べるところがないが法令上別段の規定のないかぎり在留期間の更新申請があれば、在留期間満了の効果が生じないと解すべき理由はなく、申請人の主張は失当である。なお、申請人は、実務上も更新申請に対して在留期間経過後に処分がなされることがあり、これは、処分のなされるまでは合法的に在留できるものとして取扱つていることになると主張している。しかし、在留期間経過後、在留期間の更新申請に対する許否の処分のあるまでの間に、退去強制手続をとらなかつたことがあつても、それは、在留期間の更新が許容されればそれまでになした退去強制手続が無益に帰すことからの便宜的な措置にすぎず、合法的に在留できるものとして取扱つているわけのものではない。
右に述べたように、本件執行停止申請は、かりに認容されたとしても、申請人の本邦に在留することのできる法的地位の成否には何ら影響するところがなく、したがつて退去強制手続の阻止には何ら益するところがないのであるから、執行停止を求める必要性を欠くものであるというべきである（東京地決昭和二七・三・二四行例集三・二・四一五、東京高決昭和二七・四・八行例集三・三・六〇二参照）。（二）　右に述べたように、本件処分の効力の停止の有無にかかわらず、在留期間経過により不法残留となり、退去強制事由の発生は避けられないのであるが、退去強制事由に該当すると思料される外国人があるときは、入国警備官は違反調査に着手し（入管令二七条）、違反調査の目的を達するため必要な取調をなし（二八条一項）、必要に応じて容疑者の出頭を求め、容疑者を取調べることができ（二九条）その他必要な調査をなしたうえ、容疑者が退去強制事由に該当すると疑うに足りる相当の理由があるときは、入国警備官は、主任審査官に対し収容令書の発付を請求し、主任審査官の発付した収容令書により容疑者を収容することになる（三九条）。


そして容疑者を収容したときは、入国審査官に引渡すのである（四四条）。入国審査官は容疑者の引渡を受けたときは、退去強制事由に該当するかどうかを審査し（四五条一項）、審査の結果退去強制事由に該当すると認められた場合はその旨の認定をなし（四七条二項）、この認定に異議を有する容疑者から口頭審理の請求がなされたときは（四八条一項）、口頭審理官は口頭審理を行ない（四八条三項）、口頭審理の結果入国審査官の認定に誤りがないと判断したときはその旨の判定をする（四八条七項）。
右判定に不服を有する容疑者は法務大臣に対し異議の申出をすることができ（四九条一項）、異議の申出がなされたときは法務大臣は異議の申出が理由があるかいなかを判断し、異議の申出が理由がないと判断された場合にも、さらに在留特別許可を与えるべき事情の有無について考慮し（五〇条一項）、在留特別許可を与える必要のないと判断されたときは異議の申出が理由がないと裁決するのである。法務大臣の異議の申出が理由がないとの裁決がなされた段階において、始めて、主任審査官は退去強制令書を発付することができるのであり、そして同令書にもとづく執行がなされるのである。このような慎重な手続経過により、収容・退去強制が行なわれるのであるが収容および退去強制は収容令書の発付、退去強制令書の発付という在留期間更新不許可処分とは別個独立の行政処分がなされなければ行なわれないものであり、不許可処分にもとづいて直ちに収容・退去強制が行なわれるわけのものではない。
しかも収容令書の発付、退去強制令書の発付がなされた場合には、右各処分の執行停止を求めることにより収容・退去強制によつて蒙るべき損害を避ける機会が与えられているのであるから、申請人の保護に欠けるところはないのである。右のとおりであるから、在留期間更新不許可処分がなされた現段階において、右処分の執行停止をしなければならないほどの回復困難な損害を避けるため緊急の必要があるとはとうていいえないのである。
三、本件不許可処分は相当である。
（一）　在留期間更新の許可は入管令二一条三項に明らかなごとく、法務大臣において、当該外国人が提出した文書により在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当な理由があるときに限りなされるのであつて、申請があれば必ず許されるというものではなく、その許否は法務大臣の自由裁量に委ねられているのである。そして、外国人の入国及び在留の許否はもつぱら当該国家の自由裁量により決定しうるのであつて、特別の条約がない限りは、国家は外国人の入国または在留を許可する義務を負うものではないというのが国際慣習法上認められた原則で、わが国の出入国管理令の各規定にもこの原則が反映されているとみられるのであつて、外国人は自己を在留させよと他の国家に対して要求する権利はない。したがつて入管令二一条が外国人に対し在留期間の更新を申請することができると規定してあるからといつても同令は外国人に在留期間の延長を権利として付与したものではなく、法務大臣の自由裁量によつて恩恵的に在留期間の延長が許されるものであるから、右申請をした外国人は単に更新申請が許可されることがありうるという事実上の期待をもつだけである（大阪高判（刑事）昭和四三・四・九）。右のように在留期間更新を許可するか否かについての法務大臣の自由裁量権は、その性質からみて、きわめて広範囲のものであり、自由裁量権の行使が裁量権の範囲を逸脱し、あるいは裁量権の濫用となることによつて処分が違法となることはきわめて例外的な場合であるといえよう。
（二）　ところで、一般に英語教師の入国に当つては、厳重な審査を必要としており、単に英語教師希望というだけでは入国を認めておらず、教師として勤務する施設を特定させ、かつ、実際に有効な勤務契約が成立し、または成立することが確実であることを確認したうえで、学校の規模、教師数、生徒数、経営内容を調査して、当該外国人が真実、かつもつぱら英語教師として活動することが確実であり、入国を許可することがわが国にとつて利益であると認められる場合にのみ許可されている状況である。
しかして申請人の入国を許可したのは、申請人が申請外ベルリツツが昭和四四年三月に開講した有楽町スクールにおける英語教師として一年間勤務するとの申出が確実であると認めたからである。
しかるに申請人は、前述したように、入国後わずか二週間そこそこで一方的にベルリツツを辞め、他の学校に移るにいたつたのである。このようにきわめて短期間に勤務先を変更するような者については、英語教師として入国を許可しないのが一般的な取扱いである。
したがつて申請人がどのような事情によつて勤務先を変えたにしても、当初入国の際に入国を許可されるにいたつた勤務先でない学校への勤務を続けることを希望するからといつて、在留期間の更新を認めなければならない理由はなく、在留期間の更新申請を不許可にしたことは当然である。
本人のエレツクでの勤務も、本来は一度国外に出て新たな審査を受けるべきものであつた。
申請人は、びわ、琴の研究をも期間更新の理由にしているが、さきに入国を許可されたのは、英語教師としてであり、もしその目的において在留が認められた場合、英語教師のかたわら、びわ、琴の研究をあわせて行なうことは自由であるが、それらの研究のためとしてこの際在留を認めるべき理由はない。そして、前述したように、すでに出国準備のために一度在留期間更新を認めているのであるから、これ以上申請人に対し在留期間の更新を認める必要はないのである。
以上述べたところから明らかなように、被申請人のなした本件不許可処分に裁量権の逸脱ないし裁量権の濫用は存在しないのであり、本件申請は本案について理由がないこと明らかであるといわなければならない。
四、よつて本件執行停止申請はすみやかに却下されるべきである。
疎明方法（省略）


主　　　　文
１　昭和五〇年（ネ）第二八九九号事件のうち、第一審被告に対する控訴及び同年（ネ）第二九〇九号事件の控訴を却下する。２　本件のその余の控訴を棄却する。
３　原判決主文第二項に「被告亡Ａ相続財産」とあるのを「第二八九九号事件控訴人ら」と更正する。
４　控訴費用は、控訴人らの負担とする。
事　　　　実
第一当事者の求める裁判
一　第二八九九号事件の控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人Ｂの請求を棄却する。
３　原判決別紙物件目録（二）記載の土地が控訴人らの共有（控訴人Ｃの持分三分の一、その余の控訴人らの持分各九分の二）に属することを確認する。４　被控訴法人は、右土地につき、控訴人らに対し、相続を原因とし右持分による所有権移転登記手続をせよ。
二　第二九〇九号事件の控訴の趣旨
１　原判決中控訴人関係部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は、第一審、第二審ともに被控訴人の負担とする。
三　各控訴の趣旨に対する答弁
１　被控訴人Ｂ（第二八九九、第二九〇九号事件）
各控訴棄却の判決を求める。
２　被控訴法人（第二八九九号事件）
控訴棄却の判決を求める。
第二当事者の主張及び証拠
次のとおり附加訂正するほか原判決事実摘示と同一であるから、ここにこれを引用する。
一　原判決七枚目裏一行目の「Ｃ」を「Ｃ」と訂正する。二　原判決八枚目表四行目の「一月二三日」を「一月二三日生」に改める。三　原判決九枚目表二行目の「ソビエト連邦共和国」を「ロシヤ・ソビエト連邦社会主義共和国（以下、「ロシヤ共和国」という。）」と、また「チヤリヤビンスカヤ市」を「チエリヤビンスク市」と訂正する。
四　原判決一一枚目裏四行目の「ペンザ」を「ヴァシキリァ」と訂正する。五　原判決一三枚目表一一行目の「原本の存在も」を「原本の存在及び成立を」と改める。
六　当審における第一審原告（Ｂ）の主張
１　亡Ａは、個人としてではなく、旧東京回教徒団体の代表者として、礼拝堂及び学校を建設するため、Ｄらから金一一万円の寄付を受けたものてある。仮に、右寄付が亡Ａ個人になされたとしても、同人への帰属は信託的なものでしかない。２　旧東京回教徒団体は、ロシヤ革命により亡命して来た東京在住のトルコ民族糸回教徒（当時無国籍）により大正一四年頃結成されたもので、昭和九年初めごろ、アヤズ・Ｉを中心とするイデル・ウラール・トルコ・タタール・宗教文化協会（イスハキ派）が結成され、亡Ａを中心とする一派と対立するようになつたが、この内部対立は、亡Ａが昭和一三年五月一六日に国外追放となつてからは実質的に解消し、昭和二六年九月三〇日に右のイデル・ウラール・トルコ・タタール・宗教文化協会が正式に東京回教徒団体に復帰合併してからは形式的にも解消して、東京華山トルコ人民族宗教団体と改称し、更に、昭和二八年に構成員が全員トルコ国籍を取得したことを機縁として、東京トルコ協会と改称して現在に至つているのであるから、歴史的にみて旧東京回教徒団体と現在の東京トルコ協会との間には継続性及び同一性がある。
３　もつとも、甲第一六号証の二〇には、「東京回教団は解散し改めて東京地方在住回教徒を分子としＥを団長とする東京回教団は八日午後三時結成を見たり。」という記載があるが、新団長Ｅは、もともと東京回教徒団体の長老であつて、亡Ａ逮捕後の団体にあつて中心となるべき者であり、また会員及び会則などについて何らの変更もなかつたことからみて、この文書は、派閥抗争を終結させた意味あいを持つているに過ぎず、団体の継続性及び同一性に何らの影響も与えない。同文書中の「解散」という記載は、亡Ａを追放した当時の当局者らが、両派対立の解消をことさら強調するためにした観念的、政治的な表現であつて、もとより団体の消滅を意味するものではない。
４　権利能力なき社団は、社団法人とその実体を同じくする団体であり、個々の構成員を超越した別個の単一体として理解されるものであるから、その属人法を考えるに当たつては、法人の属人法の決定基準に準じて判断すべきものである。もつとも、権利能力なき社団については設立準拠法がありえないから、商法第四百八十二条の規定を根拠として、その活動の本拠の所在地の法を属人法としなければならない。そして、既に述べたように、旧東京回教徒団体は東京において結成され、東京を礼拝その他の宗教活動、教育文化活動その他の事業活動の本拠とし、総会も東京で開かれ、昭和一二年以降渋谷区ａ町にモスク及び回教学校を設置して活動の中心地としてきたから、その属人法が日本法であることはいうまでもない。船舶法第一条、外国人土地法第二条、外国人の財産取得に関する政令第二条などは、外国法人の一般的権利能力について定めたものではないから、権利能力なき社団について、その設立者又は構成員の国籍をもつて属人法決定の基準とするのは適当ではない。
５　仮に、Ｃ、Ｆ、Ｇ、Ｈが亡Ａの相続人であるとしても、相続財産法人に相続財産管理人が選任されている場合において、相続人が判明し、その相続人が相続の承認をしたときは管理人の代理権は当然消滅し、相続人は訴訟手続を受継ぐことを要するものと解すべきところ、本件において右の四名は第一審において独立当事者参加をしており、その参加申立ての中に黙示的に訴訟受継の申立てが含まれていたものと解すべきであるから、その参加申立てを却下した原判決が誤りであつたと解する余地があるが、本件では、右四名は、原審において本件の実体上の争点である本件不動産の帰属について攻撃防禦を尽くしたのであるから、民事訴訟法第三百八十八条の問題は生じえない。
七　当審における第一審被告兼当事者参加人（Ｃ）、第一審当事者参加人ら
（Ｆ、Ｇ、Ｈ）及び第一審被告法人の主張


１　本件土地建物の所有権帰属は、本件寄付金が亡Ａ個人に対してなされたか、旧東京回教徒団体に対してなされたかによつて定まるものと解すべきところ、醵金者らは、亡Ａのみと親しかつたことから、同人の思想、行動に共鳴し、それを具体化するための協力金として、亡Ａにより自由に使用されることを予想し、認識して本件寄付をする決意を有するに至つたものであるから、右寄付が亡Ａ個人に対してなされたものであることは疑問の余地がない。仮に、亡Ａの背後に旧東京回教徒団体があり、本件寄付を受けるに際し右団体の存在や寄付金の使途についての説明があつたとしても、そのために被寄付者が亡Ａ個人から旧東京回教徒団体に変る筈はない。また、当時の東京回教徒団体は、イスハキ派と亡Ａ派との二派に分裂し、対立抗争している時代であつたから、そのような不安定な団体に対して多額の寄付がなされるとは考えられない。
２　第一審原告の主張する如く、旧東京回教徒団体がＩを中心とするイデル・ウラール・トルコ・タタール・宗教文化協会と亡Ａを支持するマハラ・イスラミヤとに分裂した訳てはない。東京回教徒団体とマハラ・イスラミヤとは同義であり、昭和八年Ｉが来日してマハラ・イスラミヤとは別個の団体である右協会を設立し、これにマハラ・イスラミヤの構成員の一部が脱退加入したものであるから、マハラ・イスラミヤが二つの団体に分裂したものとはいえない。（Ｉは、元来マハラ・イスラミヤの会員ではなかつた。）前記協会は、Ｉ離日後はほとんど活動を停止し、次第に団体としての機能を失つて自然消滅し、他方マハラ・イスラミヤは亡Ａ離日後も活動を継続していたが、終戦後間もない頃（昭和二一年から同二二年頃）からその活動を停止した。そこで、昭和二八年に、無国籍であつた在東京並びに近郊の元マハラ・イスラミヤ会員全員及び元文化協会会員全員がトルコ国籍を取得するに当たり、トルコ人の民族、文化高揚並びに親睦を目的として東京トルコ協会が設立され、右全員がトルコ人の資格において加盟したものである。従つて、東京トルコ協会とマハラ・イスラミヤとの間には、何らの継続性、同一性もない。３　旧東京回教徒団体規約によれば、右団体は、回教を信ずる成年者により構成される純然たる宗教団体てあつて、その構成員の民族、国籍を問わない。他方、東京トルコ協会は、何よりも先ずトルコ人の団体であることを大前提とし、トルコ人の民族、文化の高揚及び親睦を図るため、その範囲内で民族、歴史、文化、宗教的活動をすることを目的とし、その構成員が回教徒である必要はない。従つて、旧東京回教徒団体と東京トルコ協会とは、全くその目的、構成を異にする別箇の団体であるといわなければならない。
４　法例第二十五条の規定によれは、「相続ハ被相続人ノ本国法ニ依ル」ものとされている。ところで、亡Ａは、昭和四七年八月二二日にロシヤ共和国チエリヤビンスク市において死亡し、その死亡証明書には「市民Ａ」の記載があるから、同人は死亡当時にはロシヤ共和国の国籍を有していたものと認められる。また、一九六一年一二月八日にソ連邦昀高ソビエトにおいて採択された「ソ連邦及び加盟共和国民事立法の基礎」（以下「基礎」という。）第一二七条第三項は「ソ連邦における建物の相続は、あらゆる場合において、ソビエトの法律によつて定められる。」と規定しているから、ソ連邦外にある不動産の相続問題については、その所在地法によることになる。かくて、反致が成立するから、本件土地建物の相続準拠法は日本法てある。
八、九、一〇、一一（証拠関係省略）
理　　　　由
第一　第一審原告（Ｂ）の請求について。
一　次の各事実は、当事者間に争いがない。
１　本件土地は、もとＪの所有であつた。
２　右土地については、昭和一二年八月六日東京区裁判所淀橋出張所受付第八五五〇号をもつて、亡Ａのために、同年同月同日売買を原因とする所有権移転登記がされている。
３　本件建物については、昭和二九年四月二一日東京法務局渋谷出張所受付第一〇八九一号をもつて、Ｃのため所有権保存登記がされている。二　本件土地建物の所有権の帰属について。
１　成立に争いがない甲第一二号証の一、原本の存在と成立に争いがない同第一六号証の一、二、三、一三、一五、成立に争いがない同第一八号証、原審証人Ｋの証言により真正に成立したものと認められる同第二〇号証及び成立に争いがない乙第五、第一一号証、官公署作成部分については成立に争いがなく、その余の部分についてはＦ本人の当審における供述により真正に成立したものと認められる乙第一四号証並びに原審証人Ｌ、同Ｋ、同Ｍ（後記措信しない部分を除く。）の各証言及びＣ本人の原審における尋問の結果（後記措信しない部分を除く。）を総合すれば、次のような事実が認められる。
（一）　昭和二年か三年頃に、亡Ａが中心となり、ソ連邦から日本に亡命中のトルコ系回教徒のうち在京の者が集まつて、東京回教徒団体（マハラ・イスラミヤ。以下「教徒団」という。）を結成した。
（二）　教徒団は、純然たる宗教団体であつて政治に関与せず（規約第二条）、祭礼、葬儀の執行、礼拝所及び墓地の管理等の宗教活動のほか、子弟の教育、団体員相互の親睦向上等を主な目的としていた。
（規約第四条）
（三）　教徒団は、昭和五年に団体員や日本人協賛者の寄付と銀行からの借入れとによつて、豊多摩郡ｂ町大字ｃ字ｄｅ番地のｆ号に一七九坪位の土地を取得して、その地上に木造二階建の回教学校校舎兼礼拝所を建築した。（四）　しかし、教徒団は法人格を有しないため、代表者Ａの名義で右土地建物について所有権移転登記及び保存登記手続をした。
（五）　その後、元三菱銀行会長Ｄほか一〇名位の日本人が、教徒団の代表者で日本の政財界に知人が多く付き合いの広かつた亡Ａに対して寄付を申し出た。当時教徒団の活動か盛になるにつれて建物が狭過ぎて支障を来すようになり、独立の礼拝堂（モスク）もないので新たに学校校舎と礼拝堂とを建築する必要があつたけれども、教徒団の内部には、異教徒の寄付金で教会を建てることはできないという強硬な反対があつたのて、結局亡Ａが個人で寄付を受けた上でそれを改めて同人が教徒団に寄付することになつた。


（六）　かくて、教徒団は、前記の日本人らから得た一一万円位の寄付金で、昭和一二年八月六日にＪから本件土地を買い入れ、直ちに同地上に建築に着工して昭和一三年三月に校舎（本件建物）を、同年五月に礼拝堂をそれぞれ完成した。（七）　本件土地については、前記のとおり昭和一二年八月六日に亡Ａ名義で所有権移転登記がされたが、本件建物については保存登記がされることもなく放置された。
２　原審証人Ｎ、同Ｍ及びＣ本人は、原審において、本件土地建物を取得するに当たり日本の財界人から受けた寄付金は、教徒団に対してなされたものではなく、亡Ａ個人に対してなされたものであり、従つて右物件も同人の所有であつた旨供述しているが、前認定のごとく、亡Ａ個人で寄付を受ける形式にしたのは全く宗教上の理由によるものであり、更に、前掲甲第一二号証の一、同第一六号証の一三、及び原審証人Ｋの証言によれば本件建物の落成式が教徒団の行事として挙行されている事実（この認定に反する原審証人Ｎの証言は措信しない。）に照らして、たやすく措信し難い。
３　もつとも、乙第一号証には、本件土地建物を寄付財産とする財団法人の設立手続を亡Ａが弁護士Ｎに委任する旨の記載があるが、この点はなんら前記認定に反しないばかりか、かえつて本件土地建物が亡Ａの固有財産でなかつたことを裏付けるものである。（原審証人Ｋの証言によれば、回教徒学校を財団法人にすることは、早くから団体員の間で話題になつていたことが認められるし、仮に亡Ａが本件土地建物の真の所有者であつたのならば、日本国外追放直前の同人としては自己の家族に名義変更することを三宅弁護士に依頼する方が自然であると考えられるから、乙第一号証は、本件土地建物が亡Ａの個人所有に属することを前提として作成されたとの原審証人Ｎの証言は、たやすく措信し難い。）また、乙第三号証（建築物使用認可証）に亡Ａが本件建物の建築主として記載されていること、乙第一〇号証の一（亡ＡからＣにあてた手紙）の「教会、学校などは……私の財産となつています。」との記載、乙第一一号証（請負契約公正証書）の「亡Ａは、自己の所有すべき回教礼拝堂及附属校舎の新築方を合資会社師田組に注文した」との記載、乙第一二号証の一（建築申請）に本件建物の建築主が亡Ａと記載されていること、乙第一四号証（土地所有権移転登記申請）に本件土地の買主が亡Ａとされていること、乙第一五号証の一、二（昭和二七年度固定資産税徴税令書及び領収証書）が亡Ａあてに作成されていることなども、前記認定を覆すに足りない。
４　以上の次第であるから、本件土地建物は亡Ａ名義で登記され或いは建築されているけれども、実際には教徒団の所有に属していたものと認めるのが相当である。
三　教徒団と東京トルコ協会との継続性ないし同一性について。１　原審証人Ｌの証言により真正に成立したものと認められる甲第一号証、成立に争いがない甲第一五号証、原本の存在及び成立に争いがない甲第一六号証の五、七、九、一八、二〇、二一の一、前掲甲第一二、第二〇号証並びに原審証人Ｌ、同Ｋの各証言及びＣ本人の原審における供述を総合すれば、次のような事実が認められ、他にこれを覆すに足りる証拠はない。
（一）　昭和八年にＩが来日してから後、教徒団は、Ｉを支持する一派と亡Ａを支持する一派との間で対立抗争が激化し、遂に前者を中心とするイデル・ウラル・トルコ・タタール文化協会と後者を中心とするマハラ・イスラミヤに分裂した。（二）　かくて、亡Ａの存在か帝国政府の回教徒政策の障害になるようになつたので、同人は、昭和一三年五月一二日に行われた礼拝堂落成式直前である五月五日にスパイの容疑で拘禁され、六月上旬に自由退去の形式で満州国へ追放された。（三）　その後、次第に両派の対立も緩和して、昭和二六年九月には再び合併して東京華山トルコ人民族宗教団体となり、更に昭和二八年に東京トルコ協会（以下「協会」という。）と名称を改めて今日に至つている。（四）　協会は、東京及びその近郊に居住する一八才以上のトルコ人を正会員とし、トルコ民族の歴史、文化、宗教、市民的存在の保持高揚を目的とし、その構成員は教徒団と殆んど同じである。
２　右認定の事実に徴すれば、教徒団と協会との間に事実上の継続性があることは疑問の余地がないから、更に両者が法律上の同一性を有するか否かについて検討することとする。
<要旨第一>３　社団の国籍を決定する第一の規準は、その活動の本拠の所在地であり、第二の規準はその構成員であ</要旨第一>る。従つて、先ず第一に外国にその活動の本拠を有する社団は外国の社団である。また、たとえ本邦にその活動の本拠を有する社団でも、その構成員の半数以上が外国人であるか（外国人土地法第二条参照）、或いはその代表者中に外国人がいる場合（船舶法第一条第四号参照）には、やはり外国の社団である。
（一）　前記認定の事実に徴すれば、教徒団はその活動の本拠を東京に有したけれども、ソ連邦から日本に亡命したトルコ系回教徒をその構成員としていたし、成立に争いがない甲第一八号証によれば、役員の全員がトルコ糸回教徒であつたと認められるから、明らかに日本国籍の社団ではない。しかし、一九一七年一一月七日以後にソビエト当局の許可なしにソ連邦を去つた者は一九二一年一二月一五日法及び一九二四年の国籍法第十二条第一号の規定によりソ連邦の国籍を失うから、教徒団の構成員はいずれも無国籍者であり、教徒団は無国籍の社団になる。無国籍の社団については、その活動の本拠が所在する地の法をもつて属人法と看做さなければならない。（法例第二十七条第二項参照。）従つて、教徒団は、日本法上の権利能力なき社団と看做される。


（二）　前認定の事実に徴すれば、協会は、東京及びその近郊に居住する一八才以上のトルコ人を正会員とするから、明らかにトルコ国籍の社団である。（トルコ民法第五十三条は、経済的目的を有しない社団であつても、団体を構成する多数人の意思が表明されているときは、法人格を取得することができるものとする。）（三）　日本法上の権利能力なき社団と看做される教徒団とトルコ国籍の社団である協会とが法律上同一性を有するといいうるためには、日本法によつてもトルコ法によつてもその同一性が承認されなければならない。（一九五六年六月一日にハーグで締結された「外国の会社、社団及び財団の法人格の承認に関する条約」第三条第一項参照。）
（１）　日本法上、二つの社団が同一性を有するといいうるためには、構成員が同一であり、かつ、目的が同一でなければならないと解されるところ、教徒団と協会とはその構成員が殆んど同一であること及び教徒団の目的がトルコ系回教徒の宗教活動、子弟の教育、相互の親睦、相互扶助などにあり、他方、協会の目的はトルコ民族の歴史、文化、宗教、市民的存在の保持高揚にあり、その目的もほぼ同一であると認められることは前記認定のとおりであるから、教徒団と協会とは日本法上その同一性を承認しうると言つて良い。
（２）　次に、トルコ法上、二つの社団の同一性を認識する基準は明らかでないが、前掲トルコ民法第五十三条が「団体を構成する多数人の意思の表明」を社団が法人格を取得する要件としている点からみて、やはり構成員及び目的の同一をもつて同一性認識の規準としているものと解される。従つて、教徒団と教会とはトルコ法上もその同一性を承認されると思われる。
４　以上の次第であるから、教徒団と協会との間には継続性ないし同一性があり、協会は、本件土地建物について教徒団が有した所有権を承継したことになる。５　もつとも、協会がトルコ法上権利能力を有するか否かは明らかでないが、外国法人は、国、国の行政区画及び商事会社を除くほか、その成立を認許されず（民法第三十六条第一項）、認許されない外国法人は権利能力がない社団、財団として取り扱われるのであり、他方、外国において権利能力がない社団、財団も本邦においてこれを権利能力がない社団、財団としてその活動を認めて差し支えないから（前記条約第六条第一項参照。）、いずれにしても、協会は、本邦において、権利能力なき社団として代表者である第一審原告（Ｂ）の名において訴えまた訴えられることができる訳である（昭和二七年八月二一日の大蔵省通商産業省告示第一号別表二二により、トルコ人は「外国人の財産取得に関する政令を適用しない外国人」に指定されているから、トルコ法上の社団である協会も本件土地建物の所有権を取得することができる訳である。）
四　よつて、第一審原告の第一審被告ら（Ｃ及び法人）に対する本訴請求は理由がある。
第二　第一審当事者参加人ら（Ｃ、アサード、Ｇ、Ｈ）の請求について一　原本の存在及び成立に争いがない乙第三〇号証によれば、亡Ａは、昭和四七年八月二二日にロシヤ共和国チエリヤビンスク市において死亡したものと認められる。（この事実は、参加人らと被告法人との間では争いがない。）二　亡Ａの相続人の存否が不明であるとして、昭和四八年六月二〇日に、東京家庭裁判所においてＯがその相続財産管理人に選任されたことは、各当事者間に争いがない。
三　第一審原告は、仮に参加人らが亡Ａの相続人であるとしても、相続財産管理人が選任されている限り、参加をする適格も利益を有しないと主張する。しかし、相続準拠法が外国法である場合には、相続開始後の保全措置について本邦の裁判所に認められる管轄権は、当該の財産が本邦に所在することを理由とする例外的なものに過ぎない。また、右保全措置の一環として任命された相続財産管理人は、手続形態の代替可能性の原則に従い、相続準拠法上の相続財産管理人であるから、その権限も相続準拠法によつて定まる。従つて、参加人らが参加の適格ないし利益を有するか否かを判断するためには、単に相続財産管理人の選任の取消（選任の審判の取消ではない。）の有無を審査するだけでは足りず、右参加請求について本邦の裁判所が管轄権を有するか否か、及び相続準拠法上相続財産管理人の存在が相続人（と主張する者）の権利行使の障害とならないかどうかを審理しなければならない。
<要旨第二>四　相続権に関する訴訟については、被相続人が昀後に常居所を有した国の裁判所に原則的管轄権がある。</要旨第二>（民事訴訟法第十九条参照）前掲乙第三〇号証によれば、亡Ａの昀後の常居所地はロシア共和国チエリヤビンスク市であつたと認められるから、本邦の裁判所に原則的管轄権はない。次に、たとえ被相続人が本邦に昀後の常居所を有しなかつた場合にも、本邦に所在する相続財産に関する事件については、本邦の裁判所に例外的管轄権がある。（民事訴訟法第八条参照。）従つて、本件参加請求については、本邦の裁判所に例外的管轄権がある。
五　相続準拠法の確定及びその適用
１　法例第二十五条の規定によれば、相続準拠法は「被相続人の死亡当時の本国法」であるところ、前掲乙第三〇号証によれば亡Ａは死亡当時ロシヤ共和国の市民であつたと認められるから、その本国はソ連邦であり、その準国際私法によりいずれの共和国の法律によるかを定めることになる。
２　ソ連邦においていかなる準国際私法が行われているかは明らかでない。しかし、既に認定した如く、亡Ａかロシヤ共和国の市民であつたこと及びその昀後の常居所地であるチエリヤビンスクがロシヤ共和国にあることを考慮すれば、亡Ａの属人法はロシヤ共和国法であると考えられる。従つて、相続準拠法は、一九六四年六月一一日にロシヤ共和国昀高ソビェトにおいて採択され、同年一〇月一日から施行されたロシヤ共和国民法典（以下「ロシヤ民法」という。）になる。<要旨第三>３　基礎第百二十七条第三項は、ソ連邦に所在する建物の相続についてはソビエト法か適用されるものと</要旨第三>しており、この規定は相続分割主義を採用したものと認められる。従つて、本件土地建物の相続については日本法に反致されるが（法例第二十九条）、ソビエト国際私法は一般に反致を認めるので二重反致が成立し、結局、相続準拠法はロシヤ共和国民法になる。４　ロシヤ民法第五百二十二条の規定によれば、被相続人の配偶者及び子が第一順位の法定相続人とされている。


（一）　そこで、Ｃについては、亡Ａとの間の「婚姻の成立」が「相続」の先決問題になる。
先決問題の準拠法は、本問題の準拠法の所属国の国際私法により定められる。一九六九年七月三〇日にロシヤ共和国昀高ソビェトで採択され同年一月一日から施行されたロシヤ共和国婚姻・家族法典（以下「ロシヤ家族法」という。）第百六十二条第三項、第四項の規定によれば、婚姻成立の要件は婚姻挙行地法によるものとされている。ところで、当審証人Ｐの証言により真正に成立したものと認められる乙第一八号正の一、二及びＦ本人の当審における供述により真正に成立したものと認められる同第一八号証の三並びにＣ本人の当審における供述を総合すれば、亡ＡとＣが大正一五年六月三日に奉天においてイスラム法の方式で婚姻したことが認められ、民国七年（大正七年）八月六日に施行された中華民国法律適用条例第二十六条第一項但書は、行為の効力を規定した法律の定める方式によることができるものとし、同条例は第十条第一項で婚姻の効力は夫の本国法によるものとしているから、結局亡Ａの本国の宗教上の儀式に従つた前記婚姻は有効に成立したことになる。従つて、Ｃは、亡Ａの配偶者として相続権を有することになる。<要旨第四>（二）　Ｈ、Ｇ、Ｆについては、亡Ａとの間の「嫡出親子関係の成立」が「相続」の</要旨第四>先決問題になる。この場合、先決問題の準拠法を指定すべき本問題の準拠法所属国（ロシヤ共和国）の国際私法が、「嫡出親子関係の成立」についてどのような立場をとつているかは必ずしも明らかでない。（外国人及び無国籍者に対するロシヤ家族法の適用について定めた同法第五編には、この点に関する規定が見当たらない。）しかし、ロシヤ家族法第百六十条第二項は、子の国籍取得について血統主義をとりながら、父系の優先を認めず、父母の血統に同等の価値を認めているから、嫡出親子関係の成立についても母の夫の属人法又は母の属人法のいずれか一つだけを準拠法に指定しているとは考えられないし、また、子が母の夫の嫡出子とみられるべきか否かは母の夫の属人法により、母の嫡出子とみられるべきか否かは母の属人（ａ）項（７）号により、子の国籍取得について父母の血統に同等の価値を認めるアメリカ合衆国がこの立場をとる。）は、子の身分法によるものとする立場（一九五二年の移民及び国籍法第三百一条が母の夫と母との関係で別箇に定められることになり家族の統一という見地からみて望ましいものとはいえない。そこで、結局、本件における「嫡出親子関係の成立」については、子の属人法によるのが適当てある。もつとも、外国の公文書であるから真正に成立したものと認められる乙第二二号証、官公署作成部分については成立に争いがなく、その余の部分はＦ本人の当審における供述により真正に成立したものと認められる同第二三号証、公文書であるから真正に成立したものと認められる乙第二四号証及びＦ本人の当審における供述を総合すればＨ、Ｇ、Ｆはいずれも出生の時には無国籍でその後トルコ国籍を取得したものと認められるので、そのいずれによるかを決しなければならない。元来、親子関係成立の基礎となる事実は出生であるから、その準拠法を決定する時点は出生の時であるべきであろう。しかし、出生時に無国籍であつた子が、その後に或る国の国籍を取得したときには、寧ろその国の法律を準拠法にした方が子の利益になと考えられる。そして、このような考え方がロシヤ共和国の国際私法の基本原理に抵触するとは考えられないので、本件における「嫡出親子関係の成立」の準拠法はトルコ法と解するのが相当である。そして、トルコ民法第二十四条以下の規定によれば、婚姻中に出生した子については、母の夫が父とされており、前掲乙第二二、第二三号証及びＣ本人の当審における供述により真正に成立したものと認められる乙第二五号証の一、二並びにＣ本人の当審における供述を総合すれば、Ｈ、Ｇ、Ｆはいずれも亡ＡとＣとの婚姻中にＣを母として出生したものと認められるから、亡Ａとの間に父子関係かあることになる。従つて、Ｈ、Ｇ、Ｆは、亡Ａの子として相続権を有することになる。<要旨第五>（三）　原判決は、参加人らと亡Ａとの身分関係を確認するのに昀も重要な証拠となる戸籍関係書</要旨第五>類がないことを参加請求を排斥する根拠の一つにあげている。しかし、現在一般に承認されている国際私法上の原則によれは、身分関係の立証に身分証書以外の立証を許すか否かの問題は、婚姻の成立についても、嫡出親子関係の成立についても、当該の法律関係の準拠法により決せられる。ところで、昭和初期の奉天省においては、婚書又は庚帖の作成を婚姻の成立要件としない地方もあつたから、婚姻の成立を立証するについて身分証書以外の立証を許したものと認められる。また、嫡出親子関係の成立について、トルコ法がどのような証明方法を要求しているかは明らかでないか、身分証書の原簿が存在せず或いは失われた場合に、他の方法による証明を許さないとは考えられない（フランス民法第四十六条参照。なお、トルコはフランスと共に国際戸籍委員会（Ｃ・Ｉ・Ｅ・Ｃ）に加盟しているから、フラソス法と同一の原則によつているものと思われる。）。従つて、亡Ａと参加人らとの身分関係が身分証書によつて証明されないからといつて、参加請求を排斥する根拠にはなりえない。５　本件土地建物が相続財産を構成するか否かは相続準拠法によつて定まり、右土地建物が相続の客体となりうるか否かは所在地法によるから、本件土地建物が相続人である参加人らによつて承継されるためには、その所在地法である日本法がその被相続性を肯定し、更に、相続準拠法が本件土地建物の相続財産への帰属を容認しなければならない。


（一）　本件土地建物は、勿論、日本法上相続の対象となりうる。（二）　ロンヤ民法第百五条第二項は、住居の個人所有を認めており、同法第五百三十八条第二項の規定は住居が相続の対象となりうることを当然の前提としているから、ロシヤ民法は本件建物の相続財産への帰属を認める。<要旨第六>（三）　ロシヤ民法第九十五条第二項は、土地が私的所有の客体となることを認めないから、この規定が相</要旨第六>続能力に関する規定てあれば、ロソヤ法上相続人となる者は、外国所在の土地を相続することができないことになる。これは、いわゆる法律関係の性質決定の問題であるが、ロシヤ民法前文に明らかなとおり生産手段の国家的所有がソビェト体制の基礎であること及びロシヤ民法第九十五条第二項が土地を国家の絶対的所有としていることに照して、前記の規定はロシヤ共和国に所在する不動産の性質に関する規定であつて、ロシヤ共和国所在の土地が相続されえないことを定めたに過ぎないものと解するのが相当である。従つて、本邦に所在する本件土地については、ロシヤ法上も相続財産を構成しうることになる。
<要旨第七>６　相続人が不存在であるか否かは、相続準拠法であるロシヤ民法によるべきところ、同法第五百五十六</要旨第七>条の規定によれば、相続財産の中に住宅その他管理を必要とする財産があり、相続人が相続を承認する以前に被相続人の債権者によつて訴が提起された場合には、公証事務所（公証事務所のない地方ては、勤労者代議員地方ソビェト執行委員会）が財産の保管者を任命することとされているから、東京家庭裁判所が昭和四八年六月二〇日に選任した相続財産管理人Ｏは、前記の規定による財産保管者としての権限を有することになる。ところで、ロシヤ民法第五百五十五条第二項によれば、相続財産保護の措置はすべての相続人による相続の承認まで継続するものとされているから、前記相続財産管理人の権限も相続人である参加人ら全員が相続を承認したときに消滅するわけである。他方、ロシヤ民法第五百四十六条第二項の規定によれば、相続人が相続開始地の公証機関に相続承認についての申立てをしたときに相続を承認したものとされているから、参加人らが相続財産である本件土地建物の所在地を管轄する東京地方裁判所に当事者参加の申出をした昭和四八年一二月二七日に相続承認の申立てをしたものと解すべきであり、従つて、前記相続管理人の権限もこの日以後消滅したものというべきである。もつとも、ロシヤ民法第五百四十六条第三項によれば、相続の承認は相続が開始した日から六箇月以内に行わなければならないものとされているので、亡Ａが死亡した昭和四七年八月二二日から六箇月を経過した後になされた本件参加申出を相続承認の申立てとみることには問題がないわけではない。しかし、ロシヤ民法第五百四十七条第一項前段は、相続承認期間は、裁判所が期間徒過についてもつともな理由があると認めたときには延長されうるものとしており、本件の場合のように、相続開始地がロシヤ和国チエリヤビンスク市であり、相続人全員が同国外に居住しているときには、期間徒過についてもつともな理由があると認められる。従つて、期間徒過後一年以内にされた本件参加申出は有効な相続承認の申立てである。（ロシヤ民法第五百四十七条第一項後段は、他のすべての相続人の同意があれば、期間後の相続承認の申立ても有効であるとしているから、この点からも右の結論を肯認しうる。）
７　以上の次第であるから、参加人らの本件参加申出によつて、被告法人は存在しなかつたものとみなされ、前記相続財産管理人の権限は消滅し、参加人らが本件訴訟を当然に承継することになる。（民事訴訟法第二百十一条参照）それ故、本件参加申出は受継申立と善解して受理すべきものであり、右受継により、参加人らは被告法人の地位を承継するとともに、第一審原告に対する本件土地の共有権確認を求める請求は、反訴と理解すべきこととなる。従つて、被告法人の本件控訴及び参加人らの被告法人に対する控訴は、いずれも訴訟の主体を欠き不適法であるから却下すべきものであり、参加人らの第一審原告に対する請求については反訴としてその当否につき判断の必要がある。（参加人らは、既に原審において本件土地の所有権の帰属について弁論を尽くし、原判決も（予備的ではあるが）これにつき判断を加えているのであるから、当審において実体判断をしても、いわゆる審級の利益を奪うことにはならないので、この請求部分につき原審に差し戻すことなく、みずから判断を示すのが相当てある。）
六　そして、本件土地建物が協会の所有に属し、亡Ａの相続財産を構成するものでないことは既に認定した通りである。従つて、本件建物について第一審被告Ｃに対して、また、本件土地について第一審被告法人を承継した参加人らに対して、それぞれ所有権移転登記手続を求める第一審原告の本訴請求は理由があり、これを認容した原判決主文第一、二項部分は（同第二項につき、主文のとおり更正すべきものであるが）結局正当であるから、この部分に対する控訴を棄却すべく、また、第一審原告に対して本件土地が参加人らの共有に属することの確認を求める参加人らの請求は理由がないが、原判決はこの部分に関する参加申立を不適法として、実体判決をしていないので、当審においても単に参加人らの控訴を棄却すべきものである。
第三　結論
よつて、第二八九九号事件のうち被告法人に対する控訴及び第二九〇九号事件の控訴を却下し、その余の控訴を棄却することとし、第二八九九号事件控訴人らが第二九〇九号事件控訴人を承継したことにより、原判決主文第二項を主文のごとく更正し、控訴費用の負担について民事訴訟法第八十九条、第九十三条第一項本文の規定を適用して主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人らの平等負担とする。
事　　　　実
一　控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人は控訴人ら各自に対し、金二五〇万円を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、主文と同旨の判決を求めた。二　当事者双方の主張及び証拠の関係は、次のとおり附加するほかは、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
控訴代理人は、次のとおり述べた。
原判決は、複数の運行供用者が存する場合に、被害運行供用者につき、その具体的運行に対する無関与ないしは関与性の弱少性、現実的運行利益の不存在ないしは低位性が認められる場合にあつては、他の運行供用者に対する関係においては、被害運行供用者の「他人性」が阻却されず、或いは割合的に阻却されるに過ぎないとの、一般論を展開し乍ら、本件については、亡Ｃが遊興目的で事故車の無断持出しをしたとの一事をもつて同人の「他人性」を阻却した。しかしながら、原判決は、三人の間で小樽までドライブすることになつたこと、運転免許を持つているＡが終始運転を担当し（交替運転ではない）、亡Ｃは助手席に乗つていたこと、しかも本件事故発生時には仮眠中であつた事実を認定している。かゝる事実から見れば、本件事故は、亡Ｃに本件事故車の具体的運行に対する無関与ないし関与性の弱少性が明らかに認められる事案である。それ故本件事故については、これに直接関与したＡと本件事故車の無断持出しにより、これに間接関与した亡Ｃとの間には、事故関与度の強弱が認められるので、Ａに対する関係において、亡Ｃの「他人性」は、割合的に阻却されるに過ぎないと判断されるべきである。
理　　　　由
一　訴外Ｂが被控訴人との間でＢ所有にかかる自家用小型貨物自動車（札○も△△××。以下、本件事故車という）について保険期間を昭和四四年一一月二五日から同四五年一一月二五日午前一二時までとする自動車損害賠償責任保険（いわゆる強制保険）契約を締結したこと、控訴人主張の日時場所において、Ａの運転していた本件事故車が控訴人主張のような態様で対向車と衝突して本件事故が発生したこと、本件事故により本件事故車の左助手席に同乗していたＣが頭蓋底骨折、脳挫傷の傷害を受け、同日死亡したことはいずれも当事者間に争いがない。二　控訴人らは、Ｂは、本件事故車を自己のために運行の用に供していた者であり、本件事故車の運行により、他人たる亡Ｃの生命を害したのであるから、自動車損害賠償保障法（以下、これを「自賠法」という）三条本文の規定により、亡Ｃの生命が害されたことによつて生じた損害を賠償する責任を負うものである旨主張する。よつて案ずるに、
（一）　Ｂが本件事故車の所有者であつたことは、当事者間に争いがなく、原審証人Ｂの証言によれば、Ｂは本件事故発生の日の前日迄、本件事故車を自己のために運行の用に供していたものであつて、本件事故車の保有者であつたことは明らかである。
そこでＢが本件事故の発生時において、なお本件事故車につき、自賠法三条本文にいう「自己のために自動車を運行の用に供する者」（以下、これを「運行供用者」という）であつたか否かについて考察する。
自賠法三条本文にいう「自己のために」とは、同法同条所定の責任の本質にかんがみ、「自己の運行支配のもとに」の趣旨に解するを相当とするので、運行供用者該当性の有無は、右運行支配の有無によつて決せられることになるが、右にいう運行支配とは、運行供用者に擬せられた者の当該自動車に対する法律上ないし事実上の関係、若し当該自動車が運行供用者に擬せられた者以外の者によつて運転されていた場合には、右の関係のほかに運行供用者に擬せられた者の当該自動車を運転していた者に対する法律上ないし事実上の関係を基礎として、運行供用者に擬せられた者が、当該自動車の運行利益（それが観念的なものであつてもよいし、間接的なものであつてもよい）を受けていたか否かないしは当該自動車の運行費用（維持費用を含む）を負担していたか否か並びに当該自動車の使用に必要な処分力（これは、当該自動車につき、向後短くない期間に互る使用予定を立てることのできる力と言つてよい。当該自動車が運行供用者に擬せられた者以外の者によつて運転されていた場合には、右処分力の有無は、当該自動車の運行供用者に擬せられた者が当該自動車を運転していた者に対して、直接にであれ、第三者を介して間接にであれ、当該自動車の運行について指令を発する力―指令事項が運行の時間、場所、方法の細部にまで及び得るものであることは必ずしも必要ではない。また指令伝達の手段が現実には与えられていない場合であつても、これが与えられていたものと仮定して考えてよい―を有していたか否かによつて判定される。当該自動車を運転していた者が運行供用者に擬せられた者に対して、短日時のうちに当該自動車を返還することを予定していたものと認められるときは、後者は前者に対して、右指令を発する力を有したものと認められ、従つて右処分力を有したものと認められるのが通常である。それ故、かゝるものとしての右処分力は、自動車を短日時の間、他人に貸与したり、或いは無断運転されたとしても、それによつて失われるものではないし、他方、自動車を短日時の間、借用したり或いは無断運転したりしても、向後短くない期間に互るその使用予定を立てることができるわけではないから、それによつて右処分力を取得するものではない。）を有していたか否かを規準として、その存否が決定される事実関係である。


成立に争いのない甲第二号証、乙第四ないし第七号証の各記載および原審証人Ａ、同Ｂの各証言を総合すると、亡Ｃ（昭和二四年一〇月二〇日生）は、昭和四四年の秋頃からＢの経営する精肉店（本店札幌市ａｂ丁目、支店同市ｃｄ丁目）にその店員として勤務（右支店勤務）し、Ｂ方（札幌市ｅｆ丁目ｇ番地）に住込んでＢらと生活を共にしていたこと、亡Ｃは昭和四四年一二月頃普通自動車の運転免許をとり、じ来Ｂが保有していた中古車（当時、Ｂは右中古車とこれよりは新らしい本件事故車との二台を保有していた）を、住込先であるＢ方から、勤務場所である精肉店（支店）への通勤のため、或いは右精肉店の業務のため常時運転使用していたものであるが、本件事故車についても、前記中古車が故障したときとか、Ｂに特に指示されたときにこれを業務上運転使用することがあつたほか、夜間とか休日にパチンコ店やボーリング場に遊びに行くときとか、ドライブに出掛けるときにもＢの許しを得てこれを運転使用することがあつたこと、本件事故発生の日の数日前にも亡ＣはＢに対し、近日中に友人のＡ（昭和二四年八月二九日生、札幌市ｃｄ丁目ｈ番地で食堂兼布団店を営む訴外Ｄ方の住込店員）らと共に小樽方面に行きたいから本件事故車を使用させてほしいと頼み、Ｂは亡Ｃよりも運転に慣れているＡが運転するのならよいと言つてそれを許したこと、本件事故発生の日の前日である昭和四五年五月二三日（土曜日）の午後七時を大ぶ過ぎた頃、Ｂは亡Ｃに対し、Ｂの兄が明朝早く筍を取りに行くのに車を貸してほしいと言つているから兄の家（Ｂ方から半丁ほど離れたところに在る）に車（本件事故車）をもつて行くように、と命じて外出したこと、それで亡Ｃは同日午後九時頃、本件事故車に同じくＢ方に勤務している同僚店員のＥ（昭和二六年九月二四日生）を同乗させて本件事故車を運転してＢ方を出たこと、しかし真直にＢの兄の家へは行かずに前記Ｄ方に赴き、友人の前記Ａを誘い出しＥを後部座席に、Ａを助手席に同乗させて札幌市内のパチンコ店に赴き其処で午後一一時頃まで遊んだこと、パチンコ店を出たあと亡ＣはＡに本件事故車の運転を託し、自分は本件事故車の助手席に座わり、Ｅを後部座席に同乗させて帰宅すべく、一旦前記Ｄ方に向つたのであるが、その途中、近日中に出掛ける予定の釣場を下見しに小樽の海岸まで行つてみようということになり、そのまゝ小樽築港駅附近まで行つたこと、しかし暗夜のため海岸を見ても判らなかつたので、車を降りずにそのまゝすぐに引返し、札幌に帰つて来る途中本件事故にあつたものであること（本件事故発生の時、亡Ｃが助手席に坐つていたことは当事者間に争いがない）、以上の各事実が認められる。右認定に反する証拠はない。右認定の事実関係によれば、亡Ｃが昭和四五年五月二三日の夜、本件事故車を運転してＢ方を出たのは、Ｂから本件事故車を近くの同人の兄の家にもつていくように命じられたためであつたと推認され、またその機会を利用して、Ｂに無断で同僚や友人を誘つて本件事故車でパチンコ店に遊びに行き、その後、Ａにその運転を託し、更に、いきがゝり上小樽までドライブすることになつたものと推認されるのであるが、この場合本件事故車の運行利益がＢに帰属していたか否かについては問題があるとしても、その運行がＢの費用負担のもとに行われていたものであることは明らかであり、また亡Ｃは遅くとも同夜々半までには本件事故車をＢの兄の家にもつていくか或いはそのまゝＢ方に帰宅するかを予定してたものと考えられるのみならず、若しＢが同人方を出た後の亡Ｃの右のような行動を知つて亡Ｃに対して、直ぐに本件事故車をＢの兄の家にもつていくようにとか、或いは直ぐに帰宅するようにとかの指令を発したとすれば、亡Ｃは当然これに従つたものと考えられるから、Ｂは亡Ｃが本件事故車を運転してＢ方を出たことによつては勿論のこと、亡Ｃが本件事故車の運転をＡに託したことによつても、本件事故車の保有者として有していたその使用に必要な処分力を失つたものとは認められず、従つてその後も依然として本件事故車の運行を支配していたものといわなければならない。従つてＢは、本件事故発生時において、本件事故車の運行供用者であつたと認められる。
（二）　次に、亡Ｃが本件事故発生時において自賠法三条本文にいう「他人」であつたか否かについて考察する。
１　自賠法三条本文にいう「他人」の意義ないし範囲については、同法上明文の定めがない。しかし運行供用者が右「他人」に含まれないことは、同条の規定上明らかであり、更に同法にいう運転者も亦右「他人」には含まれないものと解するのが相当である（昀高裁昭和三五年（オ）第一四二八号同三七年一二月一四日第二小法廷判決、民集一六巻一二号二四〇七頁、昭和四三年（オ）第二五九号同四四年三月二八日第二小法廷判決、民集二三巻三号六八〇頁各参照）。その理由を敷衍すれば、次の（１）、（２）のとおりである。


（１）　自賠法一三条の規定は、実質上は、「自己のために自動車を運行の用に供する者は、
自己又は運転者が自動車の運行に関し注意を怠つたため
、その運行により、他人の生命又は身体を害したときは、これによつて生じた損害を賠償する責に任ずる。」という法規範と「自己のために自動車を運行の用に供する者は、
自動車に構造上の欠陥又は機能の障害があつたため
、その運行により、他人の生命又は身体を害したときは、これによつて生じた損害を賠償する責に任ずる。」という法規範との二つの法規範からなるのであるが、被害者の立証負担を軽減するため、右各法規範における各傍線部分の立証責任を被害者から運行供用者に転換して負担させることにしたほか、運行供用者による「自己及び運転者が自動車の運行に関し注意を怠らなかつたことの証明」の確実性を担保するため、免責を得ようとする運行供用者に「被害者又は運転者以外の第三者に故意又は過失があつたことの証明」責任をも付加的に負わせることにし、これを一個の条文として本文、但し書の形にまとめて立法したものと解することができる。右のように解するのが正しいとすると、自賠法三条但し書にいう運転者即ち自賠法にいう運転者が、同条本文にいう「他人」に含まれないことは明らかであるといわなければならない。
（２）　自賠法は、自動車文明を是認することによつて謂わば必然的に多発する自動車事故の被害者の保護を目的とするものであるが（同法一条参照）、その目的を達するために同法が制定している主要な制度は、加害者側の損害賠償責任についての強制保険制度（同法第三章の各規定参照）であつて、これは凡そ自動車事故の犠牲者をすべて社会保障的に保護するというような制度ではない。しかして同法一一条の規定によれば、右強制保険制度のもとにおける責任保険契約は、加害者側として不法行為責任を問われる立場にたつのが通常である保有者（事故発生の場合、運行供用者となるのが通常である）と同法にいう運転者とを被保険者とし、右被保険者は被害者には含まれないという前提に立つて―この前提は当然に保険料の額に関係してくる―締結されるものであることが窺える。そうだとすれば、自賠法は同条にいう運転者が被害者である場合については、これを自動車事故の被害者としての保護の対象から除外しているものと解するほかなく、その点、立法論としては問題の余地なしとしないが、現行法の解釈としては止むを得ないところといわなければならない。しかして右のように解するほかない以上、被害者にほかならない自賠法三条本文にいう「他人」の中に、同法にいう運転者が含まれないことになるのは、当然の筋合いだといわなければならない。
２　そこで亡Ｃが本件事故発生時において、本件事故車につき、自賠法にいう運転者に該当したか否かについて考えてみる。
自賠法にいう運転者とは、「他人のために自動車の運転又は運転の補助に従事する者をいう」（同法二条四項）のであるが、右にいう「他人のために」とは、「他人の運行支配のもとに」の趣旨に解するを相当とし、この点同法三条本文にいう「自己のために」が、前判示の如く「自己の運行支配のもとに」の趣旨に解するを相当とするのと軌を一にする。
<要旨>亡Ｃが昭和四五年五月二三日の夜、本件事故車を運転してＢ方を出た後も、Ｂが本件事故車の</要旨>運行を支配していたことは、前判示のとおりであるが、前認定の事実関係のもとにおいては、亡Ｃは同日夜本件事故車を運転してＢ方を出た後、本件事故車の運行を支配するに至つたものと認めることはできない。蓋し、亡Ｃは、本件事故車を運転してＢ方を出た後、これを自己の遊興目的に使用していたのであるからその運行による利益を亨受していたことは明らかであるにしても、本件事故車の使用に必要な処分力を有するに至つたものとは到底認め得ないからである。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
この判決に対する上告のための付加期間を九〇日と定める。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
控訴人訴訟代理人は、「原判決を取消す。本件を東京地方裁判所に差戻す。」との判決を求め、被控訴人指定代理人は、主文第一、二項同旨の判決を求めた。
第二　当事者の主張
当審における当事者双方の主張および証拠は、次の事項を付加するほかは、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一　控訴人の陳述
（一）原判決には、憲法の解釈を誤り、かつ、取消訴訟の本質の解釈を誤つた違法がある。
１　原判決は、本件通知行為が被控訴人が法に基づきその権限の行使としてした処分ではなく、単なる事実行為としての失効通知をしたにすぎないもので、控訴人の権利義務（本件優先権主張の効力）についてなんらの変動を及ぼさないものであることを理由に、本件通知行為は、取消訴訟の対象となる行政処分ではないとし、その根拠を、行政法規としてのパリ同盟条約、特許法等の解釈に求めているものである。したがって、原判決は、取消訴訟の対象となる行政処分を、行政庁の行為の公権力性と不可分なものとして把握し、取消訴訟は、行政庁の公権力性ある行為を排除するための手段にすぎなく、また、これを排除すれば、国民の不利益を救済するに十分であるとする理論的前提に立つたうえ、取消訴訟が提起された場合に、まず、該取消訴訟の対象と主張されている行政庁の行為が、公権力性を有しているかどうかを箇別的行政実定法規の解釈によつて確定し、もし、この要件を欠いていると判断すれば、その行為が違法であり、国民が現実に如何ような不利益を被つていても、これを顧慮することなく、取消訴訟を不適法として却下すべきものとするにあるものということができる。
２　しかし、取消訴訟の対象となる行政処分を、行政庁の行為の公権力性の有無によつて確定することおよびその確定を個個の行政実定法規の解釈に求めることは、日本国憲法の建前および取消訴訟の本質に反すること、以下に述べるとおりである。
日本国憲法施行後における、わが国の行政訴訟制度は、憲法上の要請として、いわゆる列記主義を排し、一切の法律上の争訟につき司法審査のみちを開くなど、いわゆる概括主義のたて前が確立されたのであるから、法律をもつてしても、列記主義をとることは、憲法のたて前に違反するものとして許されない。この意味において、行政事件訴訟法においても、当然に、列記主義を棄て、概括主義の立場が採用されている。しかるに、原判決の前記のような見解によれば、取消訴訟により司法救済の対象となる事項は、違法な行政庁の行為に基づく国民の不利益に関する一切の法律上の争訟ではなく、行政法規の解釈によつて公権力性を認められた行為だけに限定されるのである。したがつて、この意味では、旧行政裁判法（明治二三年法律第四八号）第一五条にいわゆる列記主義の要件の代りに、行政法規によつて公権力性を認められている行政庁の行為という要件に単にいいかえたにひとしく、これによつて取消訴訟の対象が若干拡大されても、個々の行政法規の解釈による公権力性という要件によつて制限する以上、取消訴訟の可否に関するかぎり、列記主義の補充、拡大にとどまり、本質的には、旧憲法時代の列記主義と何ら変るところはない。
しかしながら、取消訴訟の対象としての行政処分を考えるに当つて、公権力性という概念をもちこまなければならない現実の必要性は全くないのみならず、むしろ憲法の建前に矛盾するものとして積極的に排除すべきである。また、公権力性を取消訴訟の訴訟要件とするときは、裁判所が実定法規の解釈で公権力性がないと判断すれば、訴を却下するため、国民が行政庁による公権力性のない違法な行為によつて現実にどんな不利益を受けていても、何ら不利益を受けていないものとされる。しかし、国民は、行政庁による公権力に基づく行為がなされてはじめて、その権利、利益に直接影響を受けるわけではなく、そのような行政庁の行為が行なわれる過程において、あるいは、行政庁の行為であること自体の多面的総合的性格によつて、すでに多くの不利益を受ける立場にあるものであるから、裁判所が公権力性を取消訴訟の訴訟要件とする結果、行政庁の行為の違法性はそのまま放置され、事実上適法化することを容認する不合理を免れない。しかも、現代における取消訴訟制度が、国民の権利、利益の保障、救済を目的とし、伴せて行政の適法性を確保しようとするにある以上、前記の不合理な結果を容認することは、取消訴訟の目的に反するものである。したがつて、この点においても、公権力性を取消訴訟の訴訟要件とすることは、一般法理に反するのみならず、取消訴訟の目的および司法国家のたて前にも反するものであつて許されない。３　また、裁判制度の利用の許否を決める訴訟要件の有無は、実体法規が関与すべき筋合の問題ではなく、裁判制度それ自体の目的、本質に照らして決定すべきものである。そして、わが国の裁判制度の目的、本質は司法権の独立、優位の下に、法律上の争訟を解決するにあるから、裁判制度の運用は、実体法規から独立してなさるべきである。したがつて、訴訟提起の許否は、裁判制度独自の立場から専ら裁判制度を利用させるに値いする法律上の争訟を主張しているかどうかによつて判断するのが正しいといわなければならない。
ゆえに、取消訴訟の訴訟要件としての行政庁の行為の公権力性を行政法規の解釈に依存することは、裁判制度の目的、本質にも反する。以上のとおりとすれば、取消訴訟は、行政庁の違法な行為によつて国民がうけもしくはうけることの確実な不利益を救済するために、行政庁の違法な行為を排除する制度であると解し、取消訴訟の対象を決定するに当つては、まず、国民がうけている実害の有無およびこれが行政庁の行為に由来しているかどうかを基準として判断し、この基準に該当する以上は、公権力性の有無にかかわらず、行政庁の行為について取消訴訟を許すことが、日本国憲法に確立された司法国家体制にふさわしく、また、国民の権利、利益の救済を全うすることのできる取消訴訟の正しい姿と考えられる。
したがつて、行政庁の行為が、々個の行政法規の解釈によつて公権力性が認められたときにはじめて、取消訴訟の対象となるという原判決の解釈は、旧憲法時代の列記主義を採用するものであり、取消訴訟の本質を見誤り、憲法第三二条、第七六条の解釈を誤つた違法がある。
（二）　原判決は、優先権の主張を一種の形成行為と解しているが、これは、優先権の本質の解釈を誤るものである。


１　原判決は優先権の主張を第一国出願により発生した優先権を第二国出願の際援用して現実にその効力を生ぜしめ、もつて直接前記利益を享受することを目的とする手続上の単独行為であるとし、優先権の主張を一種の形成行為とみている。しかし、優先権の主張を形成行為と解すべき根拠は明らかでない。しかも、優先権の主張に一種の形成的効力があるとしても、結局、行政庁としては、出願とは別個の手続で、主張の適否について、その形式的要件および実体的要件にわたつて審査、判断しなければならないうえ、その結果によつて有効、無効が決定されること、原判決の認めるとおりとすれば、それは単なる形成権の行使にとどまるのではなく、新たに別個の手続を開始する行為である。そうすると、優先権主張は、むしろ、一種の公法上の申立権と解すべきであり、この申立によつて出願人は、具体的現実的優先権の確認もしくは公証を求めているものと解すべきであるから、これを形成行為とみることは、優先権主張の一部の機能のみに把はれた解釈というべきである。
２　優先権の主張を形成行為と解すると、手続行為はなるべく有効に解し、特別の公益的事情による制限のある場合を除き、補正を認めるという手続法の一般原則に反することになり、その結果補正を認める余地がなくなり、また、撤回を認めるわけにもいかなくなつて不合理である。
３　優先権の主張を形成行為と解すると、いかなる内容の形成的効力がいつ発生するかが不明確であるのみならず、理論的にも特許法第四三条第四項の規定と矛盾することとなる。
すなわち、特許法第四三条第四項により優先権主張が失効するというのは、有効な優先権主張の存在を前提とする。したがつて、形成的効力は、優先権を主張する際に記載した国名もしくは日付等のとおりに発生すると考えざるをえないが、この立場をとると、その国名もしくは日付が正しくないときには、優先権主張が本来無効であることは、原判決のいうとおりであるから、この場合には失効する余地はないことになるし、また、国名、日付等が正しいかどうかは、優先権証明書をみなければ判明しないから、形成的効力を発生させようがなく、したがつて、特許法第四三条第四項により優先権主張が失効するということは法律上全くありえないことになる。さらに、原判決のように、優先権証明書の提出を優先権主張の方式の一部とするならば、形成的効力は、優先権証明書提出の時に発生することになるわけであるが、この場合にも、優先権主張が失効するということは法律上ありえないこと右に述べたとおりである。そうすると、優先権主張を形成行為と解することは、特許法第四三条第四項と直接矛盾する不合理を免れない。
以上のとおりであるから、優先権主張の本質を形成行為の一種とする原判決は、優先権主張の本質の解釈を誤るものである。
（三）　原判決は、優先権主張について特許庁は何ら応答する必要も義務もないとする点において、法律の解釈を誤るものである。
優先権主張は、特許庁の手続を開始させる手続であり、これは出願人の権利としてなしうるものであることは明らかであるから、行政庁である特許庁は、優先権主張の内容である意思表示もしくは事実の通知を受領すべき義務があり、これによつて、特許庁は手続の主宰者となつて、審査をなし、これを終結させるための手続をとる義務があることは当然である。それは、出願人がつぎの段階の行為をなしうるようにするためにも当然必要である。したがつて、特許庁は、優先権主張の法的効果の発生の有無についての判断の結果を手続上明らかにして当該手続を完結させ、つぎの手続（出願の審査）をとることができるようにする義務があり、判断の結果を手続上明らかにせず、出願人に何ら不服申立の機会も与えず、うやむやのまま出願人に不利益を課することは許されない（この意味で特許公報に優先権主張を掲載することは応答処分である）。このことは、手続を開始させる権利を有する出願人は、自己のなした手続行為の結果を手続上知る権利があることおよびそれが手続の公正を保持するゆえんであることからもいえることであり、とくに、行政庁が、法的効果が発生しないと判断するとき、即ち、当時者に不利益な判断をし、しかも当事者の権利を否定するようなときには、その判断の当否につき、法律上不服申立の途を開くために、何らかの処分をなすべきことは、国民の権利保護の方法として近代法において確立されている法的手続制度の原則でもあることからもいえることである。ゆえに、原判決が、優先権主張が適式である場合は勿論、不適式な場合にも、それについて何ら応答すべき必要も義務も存しないとしているのは、この点において法的手続に関する法律の解釈を誤るものである。（四）　原判決は、本件通知の行政処分性についての法律の解釈に誤りがある。原判決は、本件通知行為を、控訴人の優先権の主張が法律上当然に失効したという被控訴人の意見を、被控訴人が独自の立場から、出願人に対する行政上のサービスとして注意的に通知したものである旨判断している。しかし、審査についての特許庁長官と審査官との原則的関係は、審査の決定に基づいて特許庁長官が手続的行為をすることになつている（特許法第五一条第一項、第二項、第六三条等、また原判決の如く、方式の審査も審査の一種とすれば、同法第一七条第二項等）。したがつて、審査について、特許庁長官の手続的行為がなされたときは、特許庁長官が審査官の決定に基づいてその決定を通知したものとみるのが普通であり、まして、原判決のいうように、優先権の主張が失効したかどうか、すなわち、優先権主張に基づく権利関係について判断する権限は専ら審査官にありとすれば、原判決の認定は、何ら権限のない特許庁長官が、審査官の専権に属する事項についての法律上の意見を、審査官の判断とは別に、特許庁長官独自の立場からしかも公的に通知したことになるのであるから、このような越権行為が単なる行政上のサービスであり、注意的通知であり、しかも、そのようなことをするのが慣例であるとは到底考えられない。さらに、本件通知書には原判決のいうような注意的通知であることなど一切記載されていないし、そのような趣旨を推測できる記載もなく、むしろ、その記載の表現からすれば、出願人に対する公権力の行使としての通知であるとの認識を与えるのに充分である。


また、本件通知がなされたのは昭和四一年八月二四日付であるが、本件出願がなされたのは同三九年二月二六日であり、この間に拒絶理由通知（昭和四〇年七月五日付）、意見書の提出（同年一一月四日付）、補正通知（同四一年四月二〇日付、同年五月二四日発送）、補正書の提出（同年七月四日付）の手続がなされているのであるから、この手続の経緯にかんがみれば、本件通知が被控訴人において優先権主張が出願の審査の段階で認められないおそれがあることも前もつて注意するためになされたものと解することはできない。したがつて、このような段階にある出願について、優先権の主張に関する審査の問題が生じた場合に、原判決のいうようにもともと審査官の専権事項であると考えるならば、審査官が自ら通知をなすかもしくは通知に必要な決定をなすべきものと解するのが当然であり、合理的であるのに、原判決の判断によれば、審査に関係のない被控訴人が何らの権限に基づかない通知をしているという異例かつ不合理なこととなる。むしろ、本件通知は、被控訴人が審査官の決定に基づき出願手続に準じてなしたものと解するか、または、被控訴人が審査官の補佐のもとに、固有の権限に基づいてなしたものと解すべきであるから、本件通知は、いずれにしても、特許庁が本件優先権主張を却下もしくは否認した確認的、公証的法律判断を表示したものとみるべきものである。（五）　以上のとおり、本件通知は、取消訴訟の対象となるべき行政処分と解すべきであるから、これを否定して本件訴を却下した原判決は違法なものとして取消を免れないものである。
二　被控訴人の陳述
（一）　本件特許出願については、昭和四五年一二月二一日出題公告、同四六年一一月一八日設定登録されているが、いずれにも優先権の主張は登載されていない。
（二）　特許庁においては、
本件失効通知の効力が問題となつた後は、優先権主張に対する失効通知を出願人に対して行なうことをとりやめ、現に行なつていない。
理　　　由
一　当裁判所も、原審と同様に、控訴人の本件訴は、本位的請求および予備的請求ともいずれも不適法として却下を免れないものと判断する。その理由は、左記のとおり付加、訂正するほかは、原判決の理由に記載するとおりであるから、これを引用する。
二　原判決三七枚目裏六行目「したがつて、」から三八枚目表七行目末尾までを、次のとおり改める。
「したがつて、出願と同時に、優先権を主張する特許法第四三条第一項所定の書面が特許庁長官に提出されることにより、特許庁の何らの応答行為を要せず、直ちに、第二国の出願日が、先後願関係および新規性等の判断の場合には、第一国出願の日になされたと同様の取扱を受けるという効果を生ずる。そして、優先権主張は、同条第四項によつてその効力を失わないかぎり、この効果の発生によつて目的を達し、じ後は第二国出願手続に吸収され、その一部となる。それゆえ、特許庁は、その後においては、該出願について、先後願関係および新規性等の判断の場合には、その出願が第一国出願の日になされたものとして審査し、いわゆる特許査定または拒絶査定をすれば足り、優先権の効力の有無について独立した応答をする義務はない。」
三　原判決四三枚目裏一〇行目に「そして、本件弁論の全趣旨によれば、」とあるのを「以上説示してきたところに本件弁論の全趣旨を総合すれば、」と改め、同四四枚目表末行に「できるようにしてあること」とある次に、「そして現在はこの通知は行なつていないこと」を付加する。
四　原判決四六枚目表八行目「当該出願に」から同一〇行目「すなわち」までを削る。
五　原判決四九枚目表三行目の次に次のとおり付加する。「三、わが国の行政事件訴訟制度が新憲法のもとにおいて、従来のいわゆる列記主義から概括主義にあらたまつたことは控訴人主張のとおりであるが、それだからといつて、行政庁の一切の違法行為についてその行為の取消を求めるための出訴を認める必要があるということにはならない。ただし、行政事件訴訟に関する裁判が司法権の作用である以上、訴提起の許否は、原告が裁判制度を利用するに値いする法律上の争訟を主張しているかどうかによつて決すべきものだからである。行政庁の当該行為によつて国民の権利義務に影響を及ぼさない場合、その当否を争つて当該行為の取消を求めることは、裁判制度を利用するに値いする法律上の争訟を主張するものとはいえず、このようなものについては裁判制度を利用させる必要はないものというべきである。
叙上の見地に立つてみれば、前叙のごとく、本件通知行為は、被控訴人が控訴人に対し、その優先権の主張が法律上当然に失効したものであるという意見を注意的に通知したものにすぎず、この通知によつて、何らの法律上の効果も生ぜず、控訴人の権利義務すなわち本件優先権の効力に何らの変動を及ぼすものでもなく、また、継続的に控訴人の権利、自由の制限される可能性も無いから、このような行為に対して行政事件訴訟法による取消の訴の提起を許容しないことが憲法の解釈を誤り、取消訴訟の本質にもとるものということはできない。四　控訴人は、優先権の主張をもつて、具体的現実的な優先権の確認もしくは公証を求める申立である旨主張するが、特許庁が控訴人の主張するような確認行為もしくは公証行為をなすべき旨を定めた規定は見当らない。ただ、審査手続の過程において、審査官が出願公告をすべき旨の決定をした場合には、特許庁長官は、この決定の謄本を出願人に送達した後、出願公告をすべきものとされ、この公告すべき事項中には、必要な事項として出願人の主張した優先権の効力が認められる場合にはその旨を掲載すべきこととされている。しかし、この場合の公告は、優先権の効力を伴つた特定の出願がなされた事実を不特定多数の公衆に知らせるためのいわゆる観念の通知にすぎないものと解すべきであつて、これをもつて控訴人主張のごとく応答処分であるとかあるいはまた確認行為、公証行為であるとすることはできない。


主　　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
一　控訴代理人は、「原判決中控訴人ら敗訴の部分を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」旨の判決を求め、被控訴は控訴棄却の判決を求めた。
二　当事者双方の事実上ならびに法律上の主張は次のとおりである。
１　被控訴人の請求の原因
（一）　被控訴人は、控訴人Ａの紹介により、昭和四二年六月二九日訴外Ｂに対し一〇〇万円を、利息年一割五分、期限後の損害金年三割、弁済期同年一〇月二九日の約で貸与し、同日Ｂとの間で、同人の所有と称する船橋市ａ町ｂ丁目ｃ番のｄ宅地一七一、五三平方米（以下本件土地という。）
に抵当権を設定し、かつ右債務不履行の場合は代物弁済として本件土地の所有権を被控訴人に移転すること、ならびに本件土地に被控訴人のために停止条件付賃借権を設定することを約し、翌三〇日右抵当権設定登記ならびに右所有権移転仮登記、賃借権設定仮登記をした。
（二）　本件土地は、Ｂが昭和四二年六月一〇日訴外Ｃから贈与を受けて所有権を取得したとしてＢの所有名義に登記されていたものである。ところが実際は、ＣがＢに贈与したものではなく、ＢがＣの印鑑を偽造行使して登記手続に必要な印鑑証明の交付を受け、委任状を偽造して登記に必要な文書を作成し、これを行使してＢ所有名義に不実の登記をしたものであることが後日判明した。そのためＣがＢと被控訴人を相手として提起した千葉地方裁判所昭和四二年（ワ）第四八三号登記抹消請求事件において、被控訴人らは敗訴し、本件土地はＣの所有でありＢの所有でないことが確定し、被控訴人の前記抵当権設定登記、条件付所有権移転仮登記、同賃借権設定仮登記はいずれも抹消されるに至つた。
（三）　被控訴人がＢに対し前記一〇〇万円を貸与するに至つたのは、本件土地が真実Ｂの所有であると信じたからであつて、結局被控訴人はＢの詐欺により右一〇〇万円を騙取されたのである。
（四）　控訴人両名は、左記のとおり故意または過失により、Ｂの前記騙取行為の遂行に共同で加担したものである。
（１）　控訴人Ａは、司法書士であり、依頼者の言動には特別の注意を払い、文書の作成にあたつても慎重な取扱いをすべきであるのに拘らず、ＢがＣの印鑑を持参してＣからＢへの本件土地所有権移転登記を依頼すると、Ｃに何らの確認も調査もしないで、昭和四二年六月一〇日付のＣの代理人としてＢに本件土地を贈与した旨の不動産贈与証書およびＣの代理人として同控訴人を右土地を贈与を原因とする所有権移転登記をするについて代理権を授与する旨の登記申請委任状を作成し、これを同月一四日千葉地方法務局船橋出張所に提出して、同月二六日ＣからＢへの本件土地所有権移転登記申請手続をした。
（２）　しかも、同控訴人は、右登記申請にあたり、Ｃの本件土地の権利証が必要であるのに、Ｃに確認もしないで、同控訴人の妻控訴人ＤとＥとの二名を保証人とする保証書を作成し、Ｃの権利証の代りにこれを添付して前記登記申請手続をした。その後控訴人Ａは、Ｂが持参した千葉地方法務局船橋出張所からＣ宛に送付した不動産登記法四四条の二所定の回答書に自らＣの記名押印をしたうえ、右出張所に送付した。
（３）　控訴人Ａは、右登記後同年六月二九日、Ｂの依頼を受けて被控訴人代表者に対し、「不動産担保で金を借りたい人が私の事務所にきているから、すぐきていただきたい。」と電話し、控訴人事務所に赴いた被控訴人代表者に対しＢを紹介し、「Ｂ氏とは親の代からおつきあいをしている。
特に父親は数年前に亡くなつたが、Ｆといつて県会議員もやつておられた方で、絶対に間違いないんです。是非貸してやつて下さい。書類も私が作つたもので、権利証も印鑑証明書もあつて間違いありません。」と述べた。被控訴人代表者は、右控訴人の言葉と書類を信用し本件土地が真実Ｂの所有であると信じたので、初対面のＢに対し前記の貸付を行つた。
（４）　ところで、Ｂは、Ｃの夫Ｆの妾の子でＣに養育されたものであるが、素行不良で昭和四二年六月初旬頃からＣ方を家出していたものである。従つて司法書士たる控訴人Ａとしては、前記のような登記申請および被控訴人への紹介にあたり、少しく事実を調査しＣに確かめるなどすれば、容易にＢの不正を知り得たはずである。また前記回答書についても、それは登記義務者たるＣにおいて必要事項を記入し署名押印すべき旨助言すべきである。しかるに同控訴人は、右調査ならびに助言を怠り、漫然Ｂの言を軽信し、業務処理上必要な注意を怠つた過失によつて本件事故を惹起させたものである。
（５）　控訴人Ｄは、控訴人Ａの妻であり、同控訴人がＢの依頼によりＣからの本件土地の贈与による所有権移転の登記申請をするに際し、保証人となつて保証書を作成し、「申請人が登記義務者本人であつて人違いでないことを保証する。」と保証したため、Ｂへの本件土地の所有権移転登記が完了した。（６）　控訴人Ｄが前記登記申請について保証人となり保証書を作成するにあたつては、真実Ｃが土地権利証を紛失したものであるかどうか、ＢとＣの関係、および登記申請をする意思がＣ本人にあるのかどうかについて善良な管理者の注意義務をもつて調査し確認すべきであるのに、これを怠り、Ｃと一面識もないのに漫然と自己の利益のため保証人となり前記保証書を作成したのは、同控訴人に重大な過失があつたものであり、その結果被控訴人は損害を蒙るに至つたのである。よつて、控訴人らは被控訴人に対し、Ｂとの共同不法行為により被控訴人の蒙つた損害を賠償する義務がある。
（五）　右不法行為により被控訴人の蒙つた損害は次のとおり合計一五七万円である。
（１）　騙取された貸付金名義の元本　　一〇〇万円


（２）　右元本に対する昭和四五年六月二九日までの約定利息および損害金の内
金　　四五万円
（３）　昭和四二年七月初め頃被控訴人から控訴人Ａに支払つた謝礼一万円、その後同控訴人に支払つたＣとの交渉費三万円の合計四万円（４）　Ｃから提起された前記訴訟に被告として応訴するため江尻平八郎弁護士
に支払つた費用　　八万円
（六）　よつて、被控訴人は控訴人ら各自に対し右一五七万円とこれに対する本訴状送達の翌日である昭和四五年五月一〇日から完済まで商事法定利率年六分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　控訴人らの答弁
（一）　請求原因（一）、（二）、（三）の事実は認める。（二）　同（四）本文の主張は争う。
（四）　の（１）事実中、控訴人Ａに被控訴人主張のような調査確認義務があることは争うが、その余は認める。（四）の（２）の事実は認める。（四）　の（３）の事実は否認する。最初は昭和四二年六月二六日Ｂが電話で被控訴人代表者を呼出したのであり、控訴人Ａは、それによつて控訴人の事務所にきた右代表者に対し、Ｂを元県会議員Ｆの子であると紹介したにすぎず、当日はＢの所有権取得から間がないとの理由で話は打切られ、同月二九日被控訴人代表者とＢが金銭消費貸借契約公正証書を持参して抵当権設定等の登記申請の依頼にきたのであつて、その間控訴人Ａは双方の話合に何ら関与していない。（四）　の４の事実中、Ｂの人と成り、素行等は不知、控訴人Ａが業務上必要な注意を怠つたとの主張は争う。
（四）　の５の事実は認める。
（四）　の６の事実中、控訴人Ｄに被控訴人主張のような調査確認義務があることは争う。同控訴人はＣとは面識があり、本件土地がＣの所有であることを熟知していた。
（三）　同（五）の損害額は不知。
ただし、控訴人Ａが被控訴人から謝礼として一万円を受領したことは認める。Ｃとの交渉費三万円の受領は否認する。ただ被控訴人からＢの捜索を依頼され、その実費ならびに謝礼として二万円を受領したことはある。
３　控訴人らの主張
（一）　不動産登記法四四条にいう「登記義務者の人違なきことの保証」が、現に申請をなす登記義務者と登記簿上の権利名義人とが事実上同一人なることの確認のほか、代理人によつてなされる場合の代理権限の確認まで含まれるか否かは疑問なしとしない。この点につき「代理人により登記申請をなす場合には、その代理人が正当なる代理権限を有することを確知したうえで保証すべき」旨判示した判例がある。（昭和二〇年一二月二二日大審院判決、民集二四巻三号一三七頁）しかし、昭和三五年法律第一四号による改正により不動産登記法四四条の二の規定が新設され、保証書による登記申請の場合は、法務局から登記義務者に照会の通知書が郵送され、三週間以内にその通知書に記名捺印して返送又は持参した場合にのみ登記申請が受付けられることになつた。このように法務局による確認措置が制度化された以上、保証人の注意義務は軽減されたものというべきであり、保証人の責任を前記の代理権限の確認まで拡大するのは相当でない。本件の場合他の保証人ＥはＣの娘であり、当時Ｃ、Ｂ、Ｅの三名は本件土地上の建物に同居していたのであり、控訴人らがＢの言を信用したとしても過失はない。
被控訴人は、当初所有権移転後間がないものは危いということで難色を示しながら、その後現地を確認したりして貸付を行つたのであるから、むしろ金融業者としてＣに本件土地の処分についての真意を確認する機会がありながら、その調査を怠り漫然と貸付けをした被控訴人こそ過失があつたというべきで、被控訴人の主張は自己の過失を控訴人らに転嫁せんとするものである。
（二）　控訴人Ａは、司法書士として登記申請書を作成したものであるがら、保証人と同一の責任を負うべきいわれはない。元来司法書士は、登記官吏と同様登記申請につき実質審査の権限も義務もないのである。まして事前通知制度により本人の意思を確認することが制度化された今日、代理権限を確認すべき義務を負うものではない。
４　被控訴人の反論
（一）　不動産登記法の改正により保証人の注意義務が軽減されたものでないことは、右改正法が四四条の二の規定と同時に一五八条を新設し、登記義務者につき確実な知識を有しないで保証した者に対する処罰を定めている点からみても明白である。
（二）　登記申請書類を作成し登記申請を業とする司法書士と登記申請の形式的ないし手続的事項の審査を職務とする登記官吏とは、職務の内容範囲を異にするものであるから、その責任の範囲も同様に論ずることはできない。
三　証拠関係（省略）
理　　　　由
請求原因（一）ないし（三）の事実は当事者間に争いがない。よつて控訴人らの不法行為の成否について検討する。


被控訴人Ａが司法書士であり、控訴人Ｄがその妻であること、控訴人Ａが、Ｂの依頼により、ＣからＢへの本件土地所有権移転登記申請をなすにあたり、Ｂが持参したＣの印鑑を用いてＣ代理人控訴人Ａ名義の本件土地贈与証書および同控訴人を受任者とするＣ名義の登記申請委任状を作成し、さらにＢが本件土地の権利証を所持していなかつたところから、控訴人Ｄに対しＥとともに不動産登記法四四条所定の保証書を作成することを指示してこれを承諾せしめ、これを添付して昭和四二年六月一四日千葉地方法務局船橋出張所に登記申請書を提出したこと、その後控訴人Ａが右出張所からＣに宛てた不動産登記法四四条の二による照会の書面を持参したＢの依頼により、Ｃの記名押印をして右出張所に送付したこと、よつて同月二六日右所有権移転登記がなされたことは、当事者間に争いがない。成立に争いのない甲第九ないし一一号証の各一ないし三および控訴人両名の本人尋問の結果によれば、Ｂは控訴人Ａに右登記申請手続を依頼するにあたり、同人に面識あるＢの義母Ｃの印鑑と印鑑証明書を持参し、「家族の中で男は自分一人だから、自分が土地の贈与を受けたので登記してほしい。」と申し向け、また権利証は紛失したというので、前記のように原因証書たるＣ名義の贈与証書および登記申請委任状ならびに保証書を作成してやつたこと、保証人の一人であるＥの印鑑もＢが持参したものを使用したものであること、前記法務局からの照会に対する回答の書面作成の際も、控訴人ＡはＢに対し一旦はＣ本人に書いて貰うよう申し向けたものの、Ｃが病気で書けないから代筆してほしいといわれてこれを作成してやつたこと、右各書面の作成に使用されたＣおよびＥの印鑑はいずれもＢが偽造したもので、その印鑑証明書もＢが右偽造印によつて交付を受けたものであること、法務局からＣ宛の照会の書面もＢがＣに知られないようにして手に入れたものであること、当時Ｂは素行が定まらずＣらと別居していたが、しばしばＣ方に出入りしていたものであることを認めることができる。
被控訴人は、控訴人Ａが昭和四二年六月二九日被控訴人代表者を電話で控訴人事務所に呼出し、Ｂを紹介し、同人の亡父Ｆは元県会議員であり、間違いない人だから、本件土地を担保に是非金を貸してやつて貰いたい旨申し向けたと主張し、被控訴人代表者は本人尋問において同趣旨の供述している。しかし、他方控訴人Ａは本人尋問において、同年六月二六日Ｂが控訴人Ａ方を訪れ金融業者を紹介してくれるよう頼んだが、控訴人が知らぬというと、自ら被控訴人に電話して代表者を呼出し金借を依頼したもので、その際控訴人Ａは被控訴人代表者に対し、Ｂは元県会議員のＦの伜であり、Ｆと控訴人とは交際があつたことを話したにすぎず、Ｂに金を貸してやつてくれと頼んだことはない。その後同六月二九日Ｂと被控訴人代表者が控訴人方に来り控訴人Ａに対し本件土地に対する抵当権設定登記手続を依頼したので、その手続をしてやつただけである旨供述しているのであつて、被控訴人代表者の前記供述のみでは被控訴人の右主張事実を肯認するに足る心証を得ることができず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
以上認定の事実ならびに争いのない事実によれば、控訴人らがＣからＢへの本件土地の所有権移転登記<要旨>につきＢの前記不正行為を察知していたものと推認することはできない。しかし司法書士が登記義務者の代</要旨>理人と称する者の依頼により本人のため登記関係書類を作成する場合において、依頼者の言動により代理権の存否に疑のあるような場合は、単に必要書類について形式的な審査をするに止まらず、本人について登記原因証書作成についての真意の有無および登記申請についての代理権授与の事実の有無を確かめ登記手続に過誤なからしめるよう万全の注意を払う義務があるものというべきであり、このような場合保証人として不動産登記法四四条の保証書を作成する者についても右と同様のことがいえる。（前出昭和二〇年一二月二二日大審院判決）ところで本件においては、前認定のようにＢは控訴人Ａに対しＣの代理人として本件土地の自己への所有権移転登記手続を依頼するにあたり、本人であるＣの印鑑と印鑑証明書を持参したほかには、委任状等代理権授与に関する事実を推知せしめるような何らの証憑書類を示すことなく、持参したＣの印鑑により登記原因証書たる贈与証書ならびに登記申請委任状の作成を依頼し、このようにＣの権利書も所持せず、そのため保証書の作成の必要があるのみならずその後法務局からＣに対する保証書による登記申請につき本人の意思を確かめる照会に対する回答書の作成までも右控訴人に依頼するなど甚だ異例な態度をとつているのであつて、しかもＣとＢは義理の親子の関係にあることは控訴人も知つていたことを考え合せると、控訴人ＡとしてはＢの右代理権の有無につき疑をさしはさむことは容易であつたと考えられ、このような場合は何らかの方法で本人たるＣについてこれを調査確認すべきであつたといわなければならない。しかるに控訴人Ａは、ひたすらＢの言を軽信し同人の代理権限について疑念を抱かず、本人たるＣにこれを確かめることなく前記の所有権移転登記の申請手続をなし、よつて不実の登記がなされる結果を招来したことは、司法書士として善良な管理者の注意義務を怠つたものといわなければならない。また控訴人Ｄは、前認定のような事情のもとにおいて、夫である控訴人Ａの指示によるものとはいえ、これまた本人たるＣの真意を何ら確かめることなく、軽々に保証書を作成したものであつて、前同様保証人たる者として当然払うべき注意義務を怠つたものというべきである。控訴人らは、不動産登記法の改正により同法四四条の二の規定が新設され、保証書による登記申請の場合の法務局による確認措置が制度化されたことにより、従来より保証人の責任が軽減されたと主張するが、右改正は濫用の危険性の大きい保証書による登記についてより慎重な手続を履むことにより過誤登記のなされることを防止しようとする趣旨に出でたものであり、保証人の責任を軽減する趣旨を含むものとは到底解することはできない。控訴人らの右主張は独自の見解によるものであつて採用できない。


主　　　　文
原決定を取消し、これを原審に差戻す
理　　　　由
一　抗告の趣旨及び理由は、別紙抗告状及び抗告理由補充書に記載のとおりである。
二　当裁判所の判断
１　本件記録によれば、本件訴訟は、「原告ないしその被相続人らは、いずれもその疾病の治療の過程において、本件提出命令の申立人である抗告人（被告）田辺製薬らの製造、販売等にかかるキノホルム剤を服用したため、いわるスモン（亜急性脊髄視神経症）に罹患したものであるが、それは抗告人らがキノホルム剤の製造、販売等を行うに際し、同剤の安全性確認に過失があつたことに起因するものであるから、被告らには損害賠償責任がある。」とするものであり、抗告人らは、原告らのキノホルム剤服用並びにそれとスモンとの因果関係、個々の原告患者らの症度を争い、抗告人は原告ら主張のスモン症状発生当時ないしその後原告らの治療に当つた医師が作成した診療録を、「原告ら又は原告らの被相続人らの症状の経過、原告ら又は原告らの被相続人らに対するキノホルム剤投与の有無、キノホルム剤投与と腹部症状、神経症状との因果関係の存否、合併症の有無と現神経症状に与える影響の程度。」を立証事項として、民事訴訟法三一二条三号前段により、所持する医院らに対して提出を求めているものであることが明らかである。２　右民事訴訟法三一二条三号前段は、「文書カ挙証者ノ利益ノ為ニ作成セラレ」と規定しているが、右規定の「挙証者」とは証拠の申出人であるから文書提出命令の申立人をいい、「利益」は同法四七条、六二条の「利益」と同様に、単なる事実上のものではなく法律上の利益をいい、「為」の字句は「目的」の意味で用いられているから、右規定は「文書が文書提出命令申立人の法律上の利益を目的として作成せられ」と読替えることができる。したがつて、（１）右文書は文書提出命令申立人の法律上の利益を明らかにするものであること、（２）その文書が右文書提出命令申立人の法律上の利益を明らかにする目的で作成されたことが要件となる。
ところで民事訴訟は私人間の権利関係に関する紛争を解決する国家の裁判制度であり、裁判の基礎となる当事者間に争いある事実関係を認定するについては証拠によるから、当事者は証拠として人証書証を提出せねばならないが、これについては相手方又は第三者の協力を必要とするので、民事訴訟法は右協力を同法上の義務として定め、時には制裁、刑罰をもつて右義務の履行を強制しており、文書提出命令による文書所持者に対する提出義務も、右義務の一環として設けられたものである。そして裁判において真実発見を図ることは右制度の必須の条件であるから、文書提出命令における前記（１）（２）の要件もその趣旨にしたがい解釈することが要請される。したがつて前記法律上の利益を明らかにする文書とは法律上の利益を直接に明らかにするものに止まらず間接に明らかにするもので足り、また作成の目的は作成者の主観的意図に止まらず、文書の性質から客観的に認められれば足りるものと解するのが相当である。
３　診療録は医師法二四条により診療した医師に対し作成及び保存を義務づけている文書である。医師の診療行為は国民の生命身体に直接重大なかかわりを持つものであるから、国家としては医師の診療行為を適正に行わしめるため、医師法により国家試験合格と厚生大臣の免許を医師の開業の要件とするとともに、その業務を規整し、その規整の一方法として具体的な診療行為を記載した診療録の作成を義務づけている。同法施行規則二三条は診療録の記載事項として、「一診察を受けた者の住所、氏名、性別及び年齢、二病名及び主要症状、三治療方法（処方及び処置）、四診療の年月日」を定めており、「処方」とは医師が病気に応じて指示する薬の配合法をいうものである。
ところで医師の具体的な診療行為が訴訟の対象となつている場合、診療した医師又は診療を受けた患者にとつて右診療行為を記載した診療録は同人らの法律上の利益を明らかにする文書であり、また右診療行為により投薬された薬の毒性が訴訟の対象となつている場合、投薬された患者又は投薬された薬の製造販売業者、右薬の製造等を許可した国にとつて右処方の記載を含む診療録が同人らの法律上の利益を明らかにする文書であることはいうまでもない。
<要旨>そこで右診療録が右患者、又は薬の製造販売業者、国の法律上の利益を目的として作成されたものであ</要旨>るかについて検討する。診療録は医師によつて作成されているが、前記のとおり医師の診療行為を適正ならしめるため公法上作成を義務づけられているものであるから、作成の目的は作成者の主観的意図を離れ、診療行為の記載自体を目的としているもので右診療行為の主体客体又はこれに準ずる深い関係を持つ人々の法律上の利益を明らかにすることを目的として作成されたものということができる。したがつて診療録は診療した医師のみならず診療を受けた患者の法律上の利益を明らかにすることを目的として作成された文書と解するのが相当である。また診療行為において投薬は欠くべからざるものであり、前記のとおり処方は診療録の記載事項とされているから、投薬された患者及び投薬された薬の製造販売業者、薬の製造等を許可した国の法律上の利益を明らかにすることを目的として作成された文書と解するのが相当である。
４　そうすれば、抗告人の申立に係る診療録（看護記録を含む）は抗告人にとつて民事訴訟法三一二条三号前段の文書に当ると言うことができる。ところで、患者の病名、症状などは通常、患者個人の秘密に属するものとされているから、これを記載した診療録を裁判所に提出することは医師の守秘義務（民事訴訟法二八一条刑法一三四条に示されている）に触れることになる。しかし本件においては患者である原告らが、損害賠償請求権の発生を基礎づける主張事実の一部として自らが自己の秘密である病名、症状を開示して被告らに損害賠償を求めているのであるから、守秘義務を理由に医師が本件各診療録の提出を拒むことはできない。
５　以上のとおりであるから、本件において抗告人が提出を求めている文書が民事訴訟法三一二条三号前段の文書に当らないとして、その申立を却下した原決定は失当であるから取消すべきである。しかし文書提出命令の申立は書証の申出であつて、申立にかかる文書の取調の要否は、原裁判所が事案の内容、事件の具体的進行状況に則して判断すべき事柄であるから、文書が民事訴訟法三一二条所定の文書に該当しても、右の点についての原裁判所の判断が残されているのみならず、文書の存在、所持等につき当該第三者の審尋を必要とし、提出を求める文書を全部につき認めるか、一部をもつて足るか等具体的に判断を加えねばならず、これら手続は原審において行うのが適当である。


主　　　文
映画「七人の侍」の脚本につき、原告らが映画化権を有することを確認する。訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文第一項同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
（一）原告らの請求は、いずれも棄却する。
（二）訴訟費用は、原告らの負担とする。
第二　請求の原因
一　原告らは、共同して、映画「七人の侍」（以下「本件映画」という。）の脚本（以下「本件脚本」という。）を昭和二八年二月二五日著作し、本件脚本につき共有著作権を取得した。
二　しかるに、被告は、原告らが本件脚本について映画化権を有することを争つている。
三　よつて、原告らは、被告に対して、右映画化権を有することの確認を求める。
第三　請求の原因に対する認否
請求の原因一及び二の事実は、いずれも認める。
第四　抗弁
一　被告は、原告Ａとの間に、昭和二七年一一月一日、（１）原告Ａは、被告の製作配給する映画の脚本を、他社より優先して執筆すること、（２）原告Ａが被告の製作配給する映画のために執筆した脚本の映画化権は、被告に帰属（当然移転）すること、（３）脚本料は、共同執筆や特殊な作品の場合については別途協議決定するが、原則として一作品あたり金三〇万円とすることという内容を含む、いわゆる優先脚本家契約を締結した。
被告は、昭和二七年暮ころ、右契約に基づき、原告Ａに対して、原告Ｂ及び同Ｃと共同して本件映画の脚本を執筆完成するよう指示した。二　被告は、原告Ｂ及び原告Ｃとの間に、昭和二七年暮ころ、口頭で、（１）原告Ｂ及び原告Ｃは、原告Ａと共同して本件映画の脚本を執筆完成すること、（２）右脚本の映画化権は、被告に帰属（当然移転）すること、（３）原告Ｂの脚本料は金五〇万円、原告Ｃの脚本料は金二〇万円とすることという内容を骨子とする、いわゆる一作品脚本家契約を締結した。
三　原告らは、右各契約に基づいて、昭和二八年末ころ、本件脚本を執筆完成し、これを被告に引渡し、被告は、脚本料として、そのころ、原告Ａに金三〇万円、原告Ｂに金五〇万円、原告Ｃに金二〇万円をそれぞれ支払つた。四　かくして、被告は、本件脚本につき映画化権を取得した。ところで、右各契約においていわゆる映画化権とは、著作権者の許諾に基づく単なる債権的な利用権ではなくして著作権の一支分権である物権的な権利を意味する。
原告らは、当時、映画の脚本家が映画会社に対して、その著作にかかる脚本につき、映画化の権限を付与する場合は、一般に、一回限りの利用許諾をするにすぎず、かつ、その製作期間は一年半とする商慣習があつたと主張する。しかし、脚本の物権的映面化権は映画会社に帰属するとする契約が通常であり、原告ら主張のような慣習は存在しなかつた。原告らは、わが国の映画会社が資力に乏しく、そのためにこのような商慣習が成立したというが、被告は、昭和二八年に、原告らに対し合計金一〇〇万円の脚本料を支払つており、この金額は当時の貨弊価値からみて極めて高額なものであつて、原告らの主張は、その前提においてすでに誤つている。また、原告らは、利用許諾を得た映画会社による映画化が遅れた場合、脚本家はその脚本を他に利用させる機会を失うことになるので、製作期間は許諾後一年半に限ることになつたとも主張する。しかし、フリーの脚本家で、未だ脚本料の支払いも受けていないというような場合ならばともかく、本件のように、映画会社の企画と指示に従い、かつ、その会社が映画製作することを予定して、脚本が執筆され、しかも前述のように、多額の脚本料が支払われているような場合に、原告らが主張するような商慣習が成立する余地はない。のみならず原告らと被告との間にも原告ら主張のような取引慣行は成立していない。
五　原告らは、また、物権的映画化権の譲渡は、法律上一般に許されていない著作者人格権の譲渡を認める結果になる旨主張する。しかし、原告らは、著作財産権の一支分権たる映画化権と著作者人格権との関係について、混乱を来たしている。被告は、著作財産権の一部である映画化権の取得を主張しているのであつて、著作者人格権の譲渡を受けたとは主張していない。
ところで、一回限りの映画化の利用許諾の場合であつても、原著作物の同一性の範囲を超える改変を加えようとするときには、原著作者の同意を要するのであつて、このことは、物権的映画化権の譲渡の場合も全く同様である。著作権が同一性保持権を有するからといつて、一回限りの映画化の利用許諾はありうるが、物権的映画化権の譲渡はありえないとすることはできない。
六　原告らは、さらに、被告が本件脚本につき物権的映画化権を取得したものであるならば、被告がアルシオナ・プロダクシヨン・インコーポレーテツド（以下単に「アルシオナ」という。）に対し本件脚本の映画化権を譲渡する契約を締結したことにつき、原告らの承諾を求めるはずがないと主張する。しかしながら、被告が原告らの承諾を求めたのは、原告らが本件脚本について著作者人格権（とくに同一性保持権）を有するところから、背景、登場人物の名前、性格付けなどにおいて、本件脚本の内容に変更を加えることにつき許諾を求めたものである。また、被告がアルシオナから受領した金員（金七五〇〇ドル）を全額原告らに交付したのは、右許諾に対する対価として支払つたものである。
第五　抗弁に対する認否
一　被告主張の抗弁事実は、すべて否認する。
原告らは、被告に対して、昭和二八年二月末日ころ、本件脚本につき、一回限り映画化することを許諾したに過ぎない。しかして、被告は、昭和三〇年ころ、右利用許諾に基づき、本件映画を製作したのであるから、その後は本件脚本につき何らの権利も有しないものである。


二　原告らが、被告との間の契約において、本件脚本につき、もし、いわゆる映画化権を譲渡するという表現を用いたことがあつたとしても、右表現は、物権的映画化権の譲渡を意味するものではない。けだし、当時、映画の脚本家が映画会社に対して、その著作にかかる脚本につき、映画化の権限を付与する場合は、一般に、一回限りの利用許諾をするにすぎず、かつ、その製作期間は一年半とする商慣習が存在し、原告らと被告との間の契約も、かかる商慣習にしたがつて解釈されるべきだからである。すなわち、東宝、東映、大映等の映画会社と日本シナリオ作家協会との間において、昭和二二、三年ころ、「米国においては、映画会社が脚本家から脚本著作権をその映画化権とともに譲り受け、数次の映画化を行う慣習があるが、わが国では、映画会社の資本力をもつてしては、脚本家に対し満足すべき対価を支払うことができないから、映画会社が映画化できるのは昀初の一本だけとし、二本目からは別に契約することとし、また映画化が遅れた場合は、脚本家が当該脚本を他に利用させる機会を失うことになるので、許諾後一年半経過すれば、映画化する権利が消滅する。」という協議が成立し、その後それが慣習として行なわれてきたのである。かりに、各映画会社と日本シナリオ作家協会との間に、右のような慣習が存在しなかつたとしても、少なくとも原告らと被告との間にはかかる取引慣行が成立し、今日に至つている。
三　また、脚本の映画化とは、原著作物である脚本を翻案改作して映画という二次的著作物を作出することをいうものであるところ、それは、原著作物に新しい内容を附加したり、削減したり、登場人物を入れ替えたり、場所や時代を変更したりして、脚本の著作者がもつ著作者人格権を侵害する可能性を有する。したがつて、映画化する者は、何度も映画化する場合には、その都度原著作者から改変についての許諾を得ることを要するのであつて、何回改作しても原著作者の許諾を要しない物権的映画化権の譲渡というのは、法律上一般に許されていない著作者人格権の譲渡を認めるという背理を犯すことになる。ゆえに、原告らと被告間の契約において映画化権の譲渡という表現を用いたとしても、それは、著作権者による債権的な利用許諾を意味するにすぎないものと解すべきである。
四　原告らが被告に対して、本件脚本につき、一回限り映画化することを許諾したに過ぎないことは、次の事実からも明らかである。すなわち、被告は、アルシオナに対して、昭和三三年九月に、本件脚本について被告が映面化権を有するとして、これを譲渡する契約を締結した。しかし、被告は、この事実を秘匿したまま、昭和三五年一一月ころ、原告らに対して、本件脚本の映画化権をアルシオナに譲渡することを承諾してほしい旨申入れてきたことがあり、原告らはこれを承諾した。そして、原告らは、被告から金五〇〇〇ドルと金二〇〇〇ドルとを各別に受領した。もしも、被告が、原告らとの間の契約により、本件脚本の物権的映画化権を取得していたのであれば、被告は、原告らの承諾を得ることなく、勝手に自己の取得したとする物権的映面化権をアルシオナに譲渡することができたはずである。しかるに、被告が原告らに対して右申入れをしたり、アルシオナから受領した金員を配分したりしたということは、被告が原告らから物権的映画化権を取得していなかつたことを自ら認めたものにほかならない。
第六　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一及び二の事実は、いずれも当事者間に争いがない。二　そこで、被告主張の物権的映画化権取得の抗弁について検討する。（一）証人Ｄの証言及びこれにより真正に成立したものと認められる乙第二号証の一、二によれば、被告と原告Ａは、昭和二七年一一月一日、（１）原告Ａは、昭和二七年一一月一日から昭和二八年一〇月三一日までの間、被告が製作し国内及び国外に配給する映画の脚本を、他社に優先して三本執筆するとともに、被告の企画に協力すること、（２）右（１）に基づいて書かれた原告Ａの著作物の映画化権は被告に属すること、但し、映画化以外の行使に関しては、原告Ａは被告の諒解を求めること、という内容を含む契約を締結したことが認められ、これに反する証拠はない。
（二）そこで、右契約にいわゆる映画化権が、被告主張のとおり、物権的映画化権を意味するかどうかについて検討するに、証人Ｄ、同Ｅ及びＦの各証言によると、同証人らが供述しようとするところは必ずしも明確ではないが、要するに、右契約における映画化権とは、被告が主張するような物権的権利であり、したがつて本件映面化権は現に被告に属するものであるとするにあるようである。しかしながら、被告主張に添う右各証言は、後記各証拠に照らし、にわかに措信することができないのである。
却つて、成立に争いのない甲第五、第六号証並びに原告Ａ、同Ｃ各本人尋問の結果によれば、右契約が締結された当時及び少なくともその数年後までの間において、脚本についていわゆる映画化権を取得した、被告会社を含む映画会社が、相当期間にわたり映画化をしない場合及び一旦映画化をしたのち相当期間を経過した場合には、当該脚本を著作した脚本家が他の映画会社に（再）映画化をさせる事例が少なくないことが認められ、また、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第三、第四号証によれば、被告は、昭和四〇年一〇月一一日に、オリジナル脚本「蜘蛛巣城」につき、一切の権利は脚本家に帰属し、被告はその脚本により映画を一本だけ製作し、利用する権限を取得したものにすぎない旨を宣言し、また、昭和五〇年には、オリジナル脚本「天国と地獄」につき、全く同様の宣言をしていることが認められる。


主　　　文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理　　　由
抗告人は、「原決定を取消す。手続費用は国の負担とする。」との裁判を求め、その理由は別紙に記載のとおりである。
抗告理由一、二、五点について。
およそ労働組合法二七条八項による裁判所の決定（緊急命令）は、告知によつて直ちに効力が生じ、同条項による取消、変更のない限り使用者は右命令に従う義務があり、これに違反するときは同法三二条の過料の制裁を免れないものである。従つて、救済命令ないし緊急命令が違法であるとの主張は右過料決定に対する不服の理由とならないことは明らかであつて、抗告理由一、二、五点は、それ自体失当というべきである。
抗告理由三点について。
本件記録によるも、抗告人が本件緊急命令を履行することによつて直ちに倒産するとは認め難いところであつて、抗告人に右緊急命令履行の期待可能性がないとはいいえないから、抗告理由三も失当である。
抗告理由四点について。
その主張自体に徴し、抗告人において本件緊急命令に定められた義務を履行していないことは明らかであつて、右主張は原決定を違法ならしめるものではない。なお、本件記録によれば、原決定は本件緊急命令が抗告人に送達された昭和五一年九月一三日から同年一一月一一日までの右緊急命令不履行に対する過料決定であること、原決定が同年一二月八日抗告人に送達されたこと、抗告人と本件救済命令申立人全国自動車交通労働組合連合会愛媛地方本部との間において昭和五二年一月二六日及び同年二月一四日の約定で、本件救済命令取消訴訟事件（松山地方裁判所昭和五一年（行ウ）第七号事件）の判決確定に至るまでの合意として、①抗告人はａ、ｂ、ｃ、ｄの四名を原職復帰就労させる、②抗告人は右四名に対する賃金未払分を昭和五二年三月三一日限り支払う旨約し、抗告人は昭和五二年一月二六日から右四名を原職に復帰就労させていることが認められる。右認定事実によると、抗告人と前記救済命令申立人との間の右約定は、前記救済命令取消訴訟事件の判決確定に至るまでの暫定的な合意でありしかも、その内容は本件緊急命令で履行を命ぜられた義務を履行するというに過ぎないものであつて、終局的に本件不当労働行為事件を解決した合意でないことは明らかであり、更に、右合意は本件緊急命令が抗告人に送達されてから四か月余後に、原決定が抗告人に送達されてからでも約一か月半後になされているのである。そうして、緊急命令は労働者の経済的困難を除去し、引いてはその間において予想される団結権の侵害を防止することを主たる目的として発せられるものであり、緊急命令違反の過料処分は過去の緊急命令違反に対する制裁であると同時に緊急命令の将来の履行を強制的に確保するためのものであることに鑑みると、前記合意に基づき抗告人が右ａら四名を昭和五二年一月二六日から原職復帰就労させているからといつて、昭和五一年九月一三日から同年一一月一一日までの右緊急命令不履行に対してなした原決定が違法となるいわれはなく、また、特に情状としてその過料額の決定につきこれを酌量しなければならない理由とはなし難いところである。しかして、本件記録から窺われる諸般の事情からみると原決定の科した過料金額が不相当であるとは認められない。以上、抗告人主張の抗告理由はいずれも理由がなく、その他記録を精査しても原決定を取消すべき違法事由は見当らない。
よつて、本件抗告は理由がないからこれを棄却し、抗告費用は抗告人に負担させることとして主文のとおり決定する。
（裁判官　秋山正雄　福家寛　磯部有宏）
（別紙）　抗告理由
一　救済命令の違法
（一）　昭和五一年六月二二日付愛媛県地方労働委員会の救済命令は、事実を誤認し、法律の解釈、適用を誤まつて、不当労働行為に該当しない事実を不当労働行為であると判断した違法のものである。
このため、抗告人は、松山地方裁判所に右取消を求めるために訴を提起し、現在同裁判所に係属中である（同裁判所昭和五一年（行ウ）第七号不当労働行為救済命令取消請求事件）。
（二）　右救済命令の事実誤認及び判断の誤まりについて、その具体的内容は次の通りである。
本件救済命令は、
１　「丸源」におけるｅ専務の言動について、同専務が当時個人的に美容院を経営したい意向を持ち、その店舗の確保をｃに依頼した事実をもつて単純に不当労働行為であると判断している（同命令一〇頁）。
２　本件の契機となった班替について、その根拠を奈辺に求めたのか、「疑問なしとしない」、「必ずしも適切であつたとはいえない」等何等の具体的判断を行うことなく、経営の維持のためには、班替を実施せざるを得ない抗告人会社の実情を否定する判断に帰している（同命令一二頁）。
そして、右班替を不当労働行為であるとしている。然し、班替は、会社の人事権・経営権の範囲内の事項であり、不当労働行為的要素を入れる余地が無いものである。
３　ａ外三名の懲戒解雇について、同人等の業務命令違反の事実を、前示「班替が必ずしも適切であつたとは言えない以上は、業務命令違反の認定ないし判断は不当である」と述べ、この点の検討が皆無である（同命令一二頁）。抗告人会社は、右四名の解雇については、明らかに「通告書」と題する書面（昭和五〇年一一月五日付）、「業務命令」（昭和五〇年一〇月三〇日付、同年一一月一日付、同年一一月五日付）の各書面によつて、同人等が業務命令に違反したことを理由として本件懲戒解雇したことを明らかにしている。４　昭和五〇年一〇月二七日の業務命令について、先ず、争議行為であつたか否かの判断を、「全自交の委員長もその場にいたことであるから、組合の行為と認めることができる」など、その時の状況からみて実質的に組合の争議行為であると判断している（同命令一三ー一四頁）。
併し乍ら、争議行為としての通知予告も無く、その実体からみても争議行為ではあり得ない。
抗告人会社は、昭和五〇年一〇月二六日班別編成実施を行う旨を全自交委員長に意思表示したところ、右ａ等従業員が車庫前に自家用車を並べ、営業車輛の就労の妨害に及んでいる。
これは、明らかに威力業務妨害罪に該当するところである。勤務時間中における同人等のこのような行為が正当な行為ではないことは言うまでもなく、更にまた違法性を阻却すべき事由も皆無である。
尚、同人等は同年同月二八日には無断欠勤しており、同人等を支援する全自交所属の従業員は水揚げダウンの怠業行為に及んでいる。


勿論、この点について、抗告人会社に争議行為の事前通告等何等行っておらず、違法性を阻却すべき事情も皆無である。
５　一〇月三一日の業務妨害については、右命令も、ａ、ｃの行為をゆき過ぎたものと認定判断しつつ、結果においては抗告人会社就業規則第一八条を徒らに文理解釈し、同人等の解雇は酷に過ぎる嫌いがあるとしている（同命令一四頁）。このことは、地方労働委員会に判断の権限が無いこと言うまでもない。併し乍ら、一件記録に遂一明らかな通り、ａ、ｃ等の各所為は、企業経営の維持から到底容認出来るものではない。
これ等を容認することは、独り抗告人会社に限らず、同会社の如き地方の小規模のタクシー企業にとってはその存立の基礎自体の破壊を招来するものである。（三）　本件救済命令は、労働組合法第七条の解釈適用を誤まつた違法もまた存在する。
右労働組合法第七条の不当労働行為が成立するためには、正当な組合活動を行つたことなどの「故をもつて」不利益取扱いがなされたという因果関係が立証されることが必要である。この点、判例における見解は、解雇処分の動機と正当理由のいずれが決定的であつたかを判断して当該不当労働行為の成否を決すべきであるとしている（決定的動機説、別冊ジュリストＮｏ．４５労働判例百選第三版二八四頁参照）。
従つて、先ず本件の解雇の動機が組合活動を理由としたことのこの動機を組合側において立証する必要があるのである。
そして、又、解雇とその動機との間には相当因果関係がなければならないことも言うまでもない（別冊ジュリスト労働判例百選旧版一五八頁参照）。ところが、本件一件記録を見ても又その審理・審問の総ての過程を見ても、本件解雇が労働組合法第七条に違反する不当労働行為ないしその意思をもつて行つたものであるとの決定的動機は組合側において何等主張も立証もなされておらず、更にまた右動機と本件解雇とに相当因果関係が存在するとの立証もまた皆無である。他面、本件は抗告人会社の各通告書に記載されている事情から、解雇したとの決定的動機が立証されているところである。
二　緊急命令の目的及び必要性について。
（一）　緊急命令の目的については、行政訴訟事件係属中における労働者の生活困窮を防止するという労働者の経済的利益の保全にある。（二）　緊急命令の必要性も、専ら労働者の生活困窮の防止の点にあること言うまでもない（近幾大学事件、大阪地決昭和二六年一一月一七日労民集二、六、七三三参照）。
従つて、緊急命令の申立は、解雇以来生活に窮迫している事情・生活に相当逼迫した事情の存すること（朝日新聞事件、東京地決昭和二六年一〇月三〇日労行資二、一三八、伯木町役場事件、青森地決昭和二六年二月八日労民集二、一、九五参照）、或いは他に就職し相当の収入を得ている如き特段の事実を認定する資料が無く、労働者が経済的に困窮していること、それを防止する必要があることが必要である（加古川精神病院事件、神戸地決昭和三一年一〇月一一日労民集七、六、九八三参照）。
ところが、本件緊急命令申立書における申立の趣旨を見ると、不当労働行為救済命令取消請求事件の確定に至るまで、ａ等四名についての解雇をいず取消れもし、原職に復帰せしめることの命令を求めており、又、相当賃金額を支払わなければならないとの命令を求めているが、右事情よりいずれも棄却を免れないものであつたと思料する。
（三）　労働委員会による不当労働行為の救済は、不当労働行為を排除し、申立人をして、不当労働行為が無かつたと同じ事実上の状態を回復させることを目的とするものであつて、もとより、申立人に対し、不当労働行為による私法上の損害を与えることや、相手方使用者に対し懲罰を科することを目的とするものではない。従つて、労働組合法第七条一号の不当労働行為について、労働委員会が原状回復の一手段として使用者に命ずる所謂賃金遡及支払の金額は、当該不当労働行為によつて労働者が事実上蒙つた損失の額をもつて限度とし、労働者が解雇期間内に他の職について得た収入は、私法上労働者においてこれを使用者に償還すべき義務を負つているかどうかに拘らず、それが副業的なものであつて、解雇がなくても当然取得できる等特段の事情がないかぎり、これを遡及金額より控除すべきであつて、右の控除をすることなく、遡及賃金全額の支払いを命ずべきものとすれば、救済命令は原状回復という本来の目的の範囲を逸脱し、使用者に対し懲罰を科することとなつて違法たるを免れない（昀高裁判所昭和三七年九月一八日第三小法廷判決、在日米軍調達部東京支部事件）。
（四）　本件地労委の疎明を見ても、生活に困窮している事情について何等これを具体的に是認し得る資料はない。
ｃについては毎月七万円の収入があり、ｂについても月収昀低賃金を得ているという事情があり、ａについても月収八万円の収入があることを認め、更にｄについても同様である。
然し、救済を求めるこれ等の者は、昭和五一年三月二六日より別表（一）の通り他に就職し、更に同表記載の通り昀低額月収各一二万三、〇〇〇円を得ていることが認められているところである。
従つて、前示緊急命令の必要性からみて、右四名の生活の窮迫を防止しなければならない緊急性は存在しないと思料される。
（五）　しかるに、本件緊急命令は、所謂バックペイを求める賃金相当額を支払わなければならない旨の命令がなされている。
然し、前示昀高裁判所昭和三七年九月一八日第三小法廷判決、東京高等裁判所昭和三六年一月三〇日東京調達事件控訴審判決等から明らかな通り、使用者の責に帰すべき事由によつて解雇された労働者が解雇期間内に他に職について利益を得たときは、右の利益が副業的なものであつて、解雇がなくても当然取得し得る等の事情がないかぎり、民法第五三六条二項但書に基づき使用者に償還すべきものとするのを相当とするのである。
前示四名が、他に就職して得た賃金は当然副業的なものではあり得ない。従つて、右控除を認めずして全額支払いを命じた本件緊急命令は違法であると言わなければならない。
三　抗告人会社の経営内容について。
ａ等四名の月収平均を金一三万円とすれば、抗告人会社は、毎月五二万円を支払わざるを得ないこととなる。抗告人会社は、営業用車輛台数僅か一六台のきわめて小規模のタクシー企業であり、同会社の損益計算書、一ケ月経費明細、年間輸送実績報告書等からも明らかな通り、赤字経営の実情にある。従つて、仮りに本件緊急命令の通りに従わなければならないものとすれば、抗告人会社は直ちに倒産せざるを得ないこと火を見るよりも明らかである。このことは、独り抗告人会社という一企業の倒産に止まらず、現在の従業員家族全員が直ちに路頭に迷うことともなる。


主　　　文
一　申請人の申請をいずれも却下する。
二　訴訟費用は申請人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立
一　申請の趣旨
１　相手方は別紙記載の形状及び寸法の容器包装を用いて、スナツクめん焼そばを販売してはならない。
２　申請人の委任する裁判所執行官は相手方肩書地にある前項記載の商品容器包装につき、相手方の占有を解きその保管に移す。
二　申請の趣旨に対する答弁
申請人の申請を却下する。
第二　申請人の申請の理由等
一　被保全権利
１　申請人はスナツクめんを製造販売するメーカーであるが、従来からのインスタント焼そば（熱湯をかけ、一定時間後湯を流してしまい、ソースをかけて食べる）がカツプ型の容器の中に乾燥させた材料を入れていたのに対し、別紙記載の形状と寸法の四角い弁当型容器に材料を入れて、昭和五〇年三月から「ペヤングソースやきそば」と名づけてインスタント焼そばの販売を開始した。２　申請人は右販売開始に前後して、四角型容器入りの「ペヤングソースやきそば」の新商品発表会を各地において開催したほか、現在に至るまで日本テレビ、フジテレビ他全国一七のテレビ局から、四角型容器入りの「ペヤングソースやきそば」の宣伝放送を行い、また、文化放送等ラジオ局三局からも同様の放送を行い、かつ問屋、小売店等を対象に主要な食品業界紙にも何回となく宣伝広告を行つたが、その結果、全国にわたつて、右焼そばが四角型容器入りのインスタント焼そばとして認識されるようになり、「四角い容器の焼そば」イコール申請人製造販売の「ペヤングソースやきそば」というイメージが定着した。３　ところが相手方は昭和五〇年九月五日より、申請人販売のペヤングソースやきそばの四角型容器の形状、寸法、材質ともにまつたく同一の四角い容器（別紙記載容器）を用い、右容器に材料を入れ、「エースコツクカツプ焼そばバンバン」という名称を付してインスタント焼そばの販売を開始し、よつて申請人販売の四角型容
器入り焼そばとの混同を生じさせ、
４　その結果申請人において、営業上の利益を害せられるおそれが生じた。
二　保全の必要性
１　相手方は各種インスタント食品を手広く製造販売している資本金一億五六〇〇万円の大会社であり、いわゆる袋物といわれる「エースコツクのワンタンメン」等各種のインスタントラーメンを始めカツプ物では「カレーヌードル」「シユリンプヌードル」丸形の「カツプ焼そばバンバン」等多品種を多岐にわたつて製造販売しており現在の同社の主力新製品は丸型カツプ入の、天ぷらソバ「でかてん」である。それらの年商は、昭和四九年度においては一〇〇億円前後である。本件で問題となつている角型の焼そば「バンバン」という商品はこれらの商品のうちほんの一部であつて、現在まだ売出し始めたところで売上の一％前後を占めるに過ぎない。
従つて、四角い容器を用いた焼そばについて製造販売禁止の仮処分命令が発令され、この製品の分野から撤退することになつても相手方の営業全体から見ればきわめて一部分にすぎず、そのことによつて企業の存立がおびやかされるという懸念は全くない。
のみならず焼そばの「バンバン」については、これまで丸カツプ容器による製造販売を行なつて来たのであるから、四角い容器から丸カツプ型容器に復帰することはきわめて容易なことである。
２　これに対し、申請人は資本金六〇〇万円の会社であつて申請人にとつては、この四角い容器の「ペヤングソースやきそば」は売上の半分近くを占めるその主力商品であり、多大の努力と投資によつてようやくに獲ち得た評価を仮処分命令によつて守り抜くことは企業の存立にかかわる重大な問題である。すなわち、現段階では注文が殺到しているのが実情であり、この機会を逃さないよう懸命の努力を傾注しているのである。今にして仮処分命令が得られないことになると、相手方製品の氾濫によつて、さらには第三第四の企業が相手方を見習うこととなり、申請人の企業そのものに重大な危機を招くことは必至である。
三　相手方の主張に対する反論
相手方は、容器包装の形状、寸法が同一であつても容器包装に印刷された商品名、模様がまつたく異なるのであり、したがつて容器包装の形状、寸法そのものは広く認識せられる他人の商品たることを示す表示とはいえず、よつてその混同の問題もおこらないと主張する。
しかし、業界において「四角い焼そば」といえば申請人のこの製品を指すことはすでに定着している。
このイメージは市場に出廻つた製品のみならず、新聞、テレビ、ラジオを通じて需要者に植えつけたものであつて、四角い容器にどのような図柄模様を施すかは問題外である。
すなわち、現在まで四角い容器の焼そばのインスタントものに関しては申請人製品以外の製品は市場には全く現われていなかつたという事情のもとでテレビ、ラジオにより申請人の焼そばが四角い容器入りの焼そばとして強く印象づけられた一般消費者がインスタント焼そばで四角い容器があるから、それを買おうと思つて店頭に立つたとき、相手方製品「バンバン」が目についたならば「これのことか」と速断して購入することになる。
もちろん、申請人製品と相手方製品とを並べて落ちついて観察した場合には、容器表面の図柄模様が異なつていることは認識することができる。しかし、テレビ、ラジオ等のマスコミによる宣伝によつて周知になり、そして、手軽に買つて消費すべき商品においては、容器包装を二つに並べて静的に観察することにとどまらず、さらに消費者が申請人商品についてどのようなイメージ、観念をもつているかを基礎として、商品表示であるか否かさらにそれが類似しているか否かを判断すべきである。
さらにつけ加えるならばこの種の商品は小売店頭で五個、一〇個と高く積み重ねて販売することが多く、購入者の目の位置より高く重ねて売ることはむしろ普通の事態に属する。その場合容器包装の表面に記載された文字印刷よりも、容器包装の寸法、形状の方がより購入者に印象づけられることは明白である。
第三　相手方の認否及び主張
一　申請人の主張に対する認否
１　申請人の主張一の被保全権利のうち、１を認める。同２を否認する。同３のうち、相手方が申請人主張の容器を用い、申請人主張の商品を販売したことは認めるが、その余は否認する。同４は争う。
２　申請人の主張二の保全の必要性は否認する。
本件申請につき仮処分決定がなされないことによつて申請人が蒙る損害は金銭的補償をもつてカバーできるものである。


すなわち、申請人は、本件仮処分が発令されないと、申請人の「企業の存立そのものに重大な危機を招く」として、これを保全の必要性のよりどころにしているが、申請人は、昭和三九年以降かなりの規模で製めん業を営んでおり、ことに昭和四一年に発売した即席ラーメン「味の大関」が好評を博して以来、これを主力商品として成長し、現在業界において安泰な地位を築いている。従つて、本件「ペヤングソースやきそば」の発売は、申請人がさらに収益を増大させるだけであつて、仮にその売上の減少があるとしても、企業の存立にまで影響を与えるとは到底考えられない。これに対して仮処分によつて蒙る相手方の損害は莫大なものであるということである。そのような損害として、（一）　仮処分が取消されるまでの長期間に亘り本件の四角い容器の「エースコツクカツプ焼そばバンバン」が販売できないための売上の減少が一箇月につき約二億七〇〇〇万円であり、その純利益約八％のみを損害としても、三年間として七～八億円の損害でありこの損害は、仮処分が取消されれば直ちに回復する性質のものではない。
（二）　そればかりでなく、そのような不当な仮処分によつて、相手方のコツプ型容器の「エースコツクカツプ焼そばバンバン」までも販売差止を受けたかの如き誤解を、取引先や消費者に与え、これによつて蒙る損害は更に莫大なものである（ちなみにこの製品の売上は一箇月につき約三億二〇〇〇万円である）。そしてそれは仮処分が取消されれば直ちに解消されて売上が元に復するというような問題ではない。
（三）　しかも、このような不当な仮処分によつて、大手メーカーとしての信用に受ける損害は、まさに測り知れないものであり、回復が不可能に近い。（四）　その他、相手方が本件「エースコツクカツプ焼そばバンバン」を発売するに要した費用も巨額なものであり、四角い型の容器に収まる形の商品（やきそば）を製造するためのオートメーシヨン設備費、容器代、その宣伝に投じた費用等を総計すれば、その金額は数億円に及ぶ。
他方、前述したように、仮処分がなされないことによつて蒙る申請人の損害は、比較的軽微なものであり、しかも回復し得ない性質のものではない。
二　相手方の主張
１　申請人は、別紙記載形状及び寸法をもつた四角の容器そのものを、広く認識せられる他人の商品たることを示す表示であるとし、それに印刷された図柄模様を捨象する。しかし、およそ四角い容器なるものは容器として最もありふれた形のものである。従つて、「四角い容器」を見れば、すべてそれが申請人の商品と識別できるなどということがあろう筈がない。もしそうだとすると、容器が四角でありさえすれば、その大きさがどうであれ、材質が何であれ、色彩や模様がどうであれ、すべて申請人の商品であることを示すものということになつてしまう。ちなみに、四角い容器、弁当型容器に容れた商品は数限りないし、めんを入れたものも焼そばを入れたものもそうである。
申請人の主張がもしそのようなものでないと言うのであれば、申請人は、申請人の商品と識別するものとして周知された「表示」とは、ありふれた四角い容器ではなくして、かくかくの特徴をもつている容器であるという具体的な主張をしなければならない。そしてその上で、そのような特徴のある四角い容器として周知されていることが立証されなければならない。
ところが、申請人はそのような主張はしていないし、もとより立証もしていない。
従つて、申請人の商品であることが認識されるのは、そのような文字、図柄模様と容器の形状との組み合わせであり、これらの文字模様を表示していない商品を捉えて不正競争を云々することはできないのである。
ところで、申請人の商品の容器と相手方のそれとを対比し判るように（それが法律上「類似」かどうかは別として）似ている部分は容器の形状だけであつて、その他の部分はすべておよそ似ても似つかないものである。それは全体的に見ても個々の部分に分解してみても全然似ていない。
２　仮に、申請人の容器の形状が、それだけで申請人の商品であることを示すものとして周知されているとして、また、相手方の容器がそれに類似していると仮定しても、次に述べるように相手方の商品が申請人の商品であると誤認混同されることはないし、またそのおそれも全くないから、その点のみを以てしても、本件仮処分申請について被保全権利が存在しないことは明らかである。何よりも、相手方は、昭和三四年以降即席めんの製造販売を主力としてきた即席めんメーカーとして屈指の先発業者であり、現在に至るまで常時屈指の大手メーカーとして広く認識されており、「エースコツク」という文字及び子ぶたのマークにつき、それぞれ商標登録を得て以後は、相手方のすべての商品に、相手方の商号だけでなく、これら二つの登録商標を表示しており、これらはいずれも相手方の商品であることを識別する表示として、広く認識されている。従つて、これらの登録商標、商号が表示されていることのみを以てしても、相手方の本件商品が昭和五〇年三月頃から販売された申請人の商品と混同される筈がないことが明らかである。
理　　　由
一　この決定理由書において、後に、挙示する各書証は、その記載の趣旨、方式並びに当事者双方の相互に交換した準備書面による弁論の全趣旨にてらし、いずれもその成立について争いがないものと一応認める。
二　申請人が、スナツクめんを製造販売するメーカーであること、別紙記載の形状と寸法の四角い弁当型の容器に材料を入れて、昭和五〇年三月から「ペヤングソースやきそば」と名づけてインスタント焼そばの販売を開始したこと、相手方が昭和五〇年九月五日から申請人販売のペヤングソースやきそばの四角い容器と形状、寸法、材質ともにまつたく同一の四角い容器を用い、「エースコツクカツプ焼そばバンバン」という名称を付してインスタント焼そばの販売を開始したことは、当事者間に争いがない。
三　そこでまづ、容器包装に印刷された図柄模様を捨象した、容器そのものの形状、寸法をもつて、他人の商品たることを示す表示といえるか否かについて検討する。
商品表示とは、商品の出所をあきらかにし、商品を個別化する作用を有するものと解すべきところ、商品の容器が、いかなる形状を有するか否かは、形状というものが、人の視覚と触覚の両面にうつたえるものであることから、容器包装の図柄模様と等しく、あるいは、それ以上に商品の個別化機能を営みうるものとすることができ、したがつて、容器包装の図柄模様を捨象した形状、寸法それ自体も、他人の商品たることを示すべき表示ということができる。
もとより、右形状が、特殊なものである場合には、商品の表示たる作用をおおいに発揮できることは、相手方主張のとおりであるけれども、たとえ、それがありふれた四角い形状のものであつても、四角いものの他に円いものや、三角形のものが存在しうる以上、ひとつの商品表示といえるのであつて、ありふれた形状か特殊な形状かは、商品表示機能の程度の差でしかなく、いずれも他人の商品たることを示すべき表示と解することができる。


四　そこですすんで、申請人製造の焼そばたることを表示する四角い容器が、広く認識せられる商品の表示といえるか否かについて判断する。不正競争防止法第一条第一項第一号は、ある商品が商品としてすぐれているために、その商品を製造ないし販売する営業と競争関係にある者が、その商品たることを消費者に示すべき表示を使用して、自己の商品を販売し、よつて消費者に商品の出所の混同を生じさせて不正の利益をはかろうとする行為を不正競争行為の一態様として規定し、右態様の不正競争行為が行われている場合、商品の出所元に対して右不正競争行為の差止権を認めているのである。
そうすると、右条規にいうところの商品の表示が広く認識せられるとは、表示が商品の出所の標識力として周知性をもつに至つた場合であると解すべきであり、いいかえるならば、消費者が広く商品の表示及びその出所を知りつくした結果その表示を認識することによつて、その商品の出所を想起あるいは、観念することができるに至つた場合を指すものと解すべきである。
ところで、疎甲第三号証の一ないし五によれば、申請人は、四角い容器入りの焼そば発売に先だち、各地において、新製品発表会を催している事実が一応認められるけれども、右疎明資料により、右発表会は、もつぱら小売店主、販売担当者など業者を対象に催されたものである事実も一応認めることができ、また、疎甲第九号証の一の一ないし九、第九号証の二の一ないし一二、第九号証の三の一ないし一六、第九号証の四、五、第九号証の六の一、二、第九号証の七、八、第九号証の九の一、二によれば、各種の新聞において申請人が四角い容器入りの焼そばを発売した旨の記事がくりかえし掲載され、あるいは、右の旨の宣伝がなされた事実が一応認められるけれども、右疎明資料によれば、右新聞の大部分は、一般消費者には講読されない業界紙であり、またその他の一般の新聞には、前述記事や宣伝が散発的に掲載されたにすぎない事実も一応認められる。
そうすると、右発表会や新聞報道によつては四角い容器という申請人の商品たることを示すべき表示が、広く一般に周知されたと評価することができない。また、疎甲第六号証、第七号証の一ないし二〇、第八号証の一、二によれば、全国の各放送局からテレビ、ラジオを通じ、くりかえし申請人発売の四角い容器入りの焼そばの宣伝を行つている事実が一応認められるけれども、疎乙第三号証の一、第一一、第一二、第一四、第一八、第二一号証によれば、申請人や相手方のようにインスタントラーメンないし焼そばを販売している業者はかなりの数にのぼつており、これら業者が先を競つて、さかんにマスコミ等を利用して宣伝を行い、その商品も一般に広く出廻つている事実が一応認められ、さらに、疎乙第四号証の一ないし九、第五号証、第六号証の一、二、第七、第二二、第二三、第三一、第三二、第三三、第三九、第四〇、第四一号証、第四二ないし第五五号証の各一、二によれば、相手方も自己の製品についてテレビ、ラジオを含め種々の手段を用いてさかんに宣伝を行つており、その商品も数多く一般に出廻つている事実が一応認められる。
そうすると、申請人が四角い容器入り焼そばを発売した昭和五〇年三月から現在にいたるわずか七か月の間に一般消費者が、右多数の業者のうちから特に申請人発売の焼そばの四角い容器を認識し、それによつて、申請人の商品たる焼そばそのもの及びその出所たる申請人を特に想起あるいは観念するように至つていると判断することは、とうていできないといわざるを得ない。その他本件にあらわれた全疎明資料を精査してみても以上の認定・判断を左右することはできない。以上説示したとおり、現在の段階では、いまだ一般消費者は、申請人発売の焼そばの四角い容器を認識することにより、その焼そばの出所及び商品たる焼そばを了知するという状態に至つたということはできず、言いかえるならば、四角い容器という商品表示が、その表示機能を充分に発揮するに至つたと認めることができない。そうすると、四角い容器そのものが申請人の商品たることを示すべき表示として広く認識されるに至つたと断ずることはできない。
三　加うるに、相手方が別紙記載の形状、寸法の容器包装を用いることによつて、申請人主張のペヤングソースやきそばと誤認混同を生じ、あるいは誤認混同のおそれが生じたことについては疎甲第一〇（陳述書）、第一四号証を除いて、他に疎明がなく、右疎甲第一〇（陳述書）、第一四号証は当裁判所において採用することができない。
六　以上の次第で申請人の本件申請は、被保全権利の存在についての疎明がなく、保証を立てさせてその疎明に代えることも相当でなく、さらに、保全の必要性についての判断をするまでもなく失当としてこれを却下し、訴訟費用の負担について、民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり決定する。
（裁判官　柳沢千昭　園部逸夫　村上久一）
物件目録
物件の材質は、厚さ一ミリメートル以下のスチロールシートである。そしてふたの部分（Ｃと示す）は、あけ得るようになつている。
第一図は、対象物件を上面から見た図、第二図は正面から見た図、第三図は横から見た図である。
＜１１９１５－００１＞
＜１１９１５－００２＞
＜１１９１５－００３＞
＜１１９１５－００４＞