（５）　以上説示のとおり原告Ｐ1、同Ｐ3、同Ｐ2に対する本件第一次解雇は整理解雇の前記（一）ないし（三）の各要件を全て満したものであるから、その意味において、三萩野病院就業規則一五条二項所定の「病院の経営上やむを得ない事由」を原因とする有効な解雇と断ずることを妨げないのであるが、右整理解雇の事由の外にも前示認定の諸般の事情特に同原告ら就職の経緯と原告らの反対により新病棟建設計画が中止された経過を考え併せれば、右諸般の事情は、同原告らを解雇するにつき同条項の「病院経営上やむを得ない事由」に該当することは優に之を肯認できるところであるから、所詮その有効性に疑問を挿む余地はないのであつて、解雇権の濫用を縷々強調する原告らの主張は之を認むべき証拠がなく失当である。三　原告らは、本件第一次解雇は、一旦確保された医師の員数を医療法および同施行規則の要求する基準員数より下回る員数とする違法行為であり、民法九〇条により無効であると、主張するので考えるに、当裁判所の見解は左のとおりである。すなわち、医療法二一条一項は「病院は省令の定めるところにより左の各号に掲げる人員及び施設を有し且つ記録を備えて置かなければならない……………」と規定し、その一号としてさらに「省令を以つて定める員数の医師、歯科医師、看護婦その他の従業者」を掲げており、同条二項においては同条一項各一号の違反に対して自ら罰則を設けることをせず罰則を設けるか、どうかを政令に委任している。この趣旨は要するに医療法は、病院については相応の医師その他の人員施設を必要とするとしながらも、医師その他の人員については、いかなる態様で、いかなる内容の規制をするかを省令に委任し、罰則によるその強制の当否を政令に委任していることにほかならない。
そしてこの規定を受けて、医療法施行規則一九条一項は「法二一条第一項第一号の規定による病院に置くべき医師、歯科医師その他の従業者の員数の標準は、次の通りとする」と規定し、各号において、患者数その他を基準にした医師その他の病院従事者の数の算出方法を定めており、医師等の定数を絶対的に守らなければならない基準として設定せず、あくまで標準としているのであり、これは同規則二〇条の物的施設についての規制の仕方と根本的に異つている。そして医療法施行令も右施行規則一九条に関する罰則は定めていない。
右規則が、このような規定の仕方をしているのは、病院における医師その他の職員の定数につき絶対的基準を設定してその確保を強制することは医療の需要に対する医師等の絶対数の不足、経営実体の経済的基盤の多様性等の社会的現実からして適当ではないとの判断の下に一応の標準を設定して弾力的運用の余地を認めたうえ、行政上の指導監督を通じて規制していこうというものである。すなわち医療法施行規則の医師定数は単なる病院に対する行政庁の監督指導の標準であつて、その責任と判断において弾力的運用を容認しているものと解すべきであり、従つて、医師の減員により同規則の標準を下まわる結果となつたとしてもそれは行政庁の病院に対する指導監督上の問題であつて、これによつて勤務医師の減員のための雇傭契約解除の効力まで左右されるものではないというべきである。よつて被告の解雇に医療法等に違反する違法不当な廉はなく、この点の原告らの主張は理由がない。
四　原告らは、第一次解雇は、反対の予想されるＰ28、Ｐ45両理事にその通知をせずして開催された寄付行為違反の理事会により決議されたものであるから、違法無効であると主張する。
成立に争いのない甲第五九号証、第九二号証によると、被告理事会の招集は理事長が日時、場所および議題を各理事に通知してこれをしなければならないと規定されていることが明らかであるから、理事会の開催にあたり、理事の一部の者に対する招集通知を欠くことにより、その招集手続に瑕疵があるときは、特段の事情のないかぎり、右瑕疵のある招集手続に基づいて開かれた理事会の決議は無効になると解すべきであるが、通知を欠いた当該理事が出席してもなお決議の結果に影響がないと認めるべき特段の事情があるときは、右の瑕疵は決議の効力に影響がないものとして、決議は有効になると解するのが相当である（昀高裁判所昭和四三年（オ）第一一四四号同四四年一二月二日第三小法廷判決、民集二三巻一二号二三九六頁参照）。
しかるところ、本件第一次解雇を決議した昭和四七年二月二六日の理事会の開催にあたり、Ｐ28、Ｐ45両理事に対する招集通知を欠いたことは当事者間に争いがないが、前記証拠および成立に争いのない甲第二九号証、証人Ｐ29の証言によると、被告理事会は一〇名の理事で構成され、本件第一次解雇を決議した右理事会には右二名の理事を除いた八名の理事が出席し、全員一致で第一次解雇を決定したこと、右二名の理事は昭和四六年一〇月の評議員会で新病棟建設計画の断念と医師三名の減員を決議した際、これに反対の意思を表明して退場し、その後の理事会には一度も出席していないこと、本件第一次解雇の理事会決議は右評議員会決議に基づくものであり、右二理事は理事会には欠席していたが、その意見は右評議員会決議の際から概ね推察しうるものであつたこと、等が明らかであるから、本件理事会に右二理事が出席していても、その決議の結果には影響がなかつたことは容易に推察できるところであり、前記招集手続の瑕疵は決議の効力に影響を及ぼさず、本件理事会決議は有効であるといわなければならない。
五　使用者は、労働者を解雇しようとする場合には、少くとも三〇日前にその予告をするか、またはそれに代る予告手当の支払をしなければならないが、仮にこれをしなかつたとしても解雇の意思表示がなされてから右予告期間を経過するか、または予告手当の提供があるかすれば、その時から解雇の効力を生ずるものと解すべきところ、本件の場合、解雇の意思表示がなされてから、右予告期間を経過したことは記録上明らかであるから、本件第一次解雇は有効であることに変りはない。第三　次に、原告Ｐ4、同Ｐ6、同Ｐ5に対する解雇（第二次解雇）の効力について判断する。
一　解雇事由の有無
本件第二次解雇は、三萩野病院の就業規則にいう「従業員を解職するに足る重大な事由」があることを理由とするものであるから、まず右解雇事由に該当する事実の有無について検討する。


１、原告Ｐ1らの「就労闘争」（病院内乱入等）への加担成立に争いのない乙第八四号証の一、第一二六ないし第一三〇号証、甲第三二、三四号証、右乙第一二九号証によつて真正に成立したと認める乙第八六号証、証人Ｐ22の証言によつて真正に成立したと認める乙第八五、八七、一六五号証を総合すると次の事実が認められ、原告Ｐ4本人尋問の結果のうちこれに反する部分は採用できず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
第一次解雇の通告の翌日である昭和四七年二月二七日午後二時頃、日曜日であるのに原告Ｐ4、同Ｐ6、同Ｐ5を先頭にして、そのうしろに原告Ｐ1、同Ｐ2及びその支援グループ数名が続き一団となつて病院の建物出入口（職員通用門）におしかけた。そして右集団は被告理事らおよび病院職員らに向つて口々に原告らを病院内に入れろと要求し「首切りを撤回せよ」などと大声で口ぎたなく罵声をとばし、理事、職員らと押し問答を始めた。そのうち先頭部分にいた原告Ｐ5がそれまで片方だけ開いていた右出入口の両開きドアの閉じてあつた側のドアの留金をはずして出入口を広げると同時に、右集団はいつせいにどつと同出入口から病院内の廊下に土足のままなだれ込み、これを制止しようとする理事、病院職員らを押しまくり管理当直室（急患の受付、電話交換、その他病院の警備保安業務を行なう部屋）の電話交換台の前まで押し込んだ。そして押し込みながら原告Ｐ1、同Ｐ2およびその支援グループは病院内乱入の制止にあたつていた被告理事らに対し罵言雑言をあびせて激しい暴力を揮つた。たとえば原告Ｐ1とその支援グループ中の二、三名が前の方で制止にあたつていた病院職員Ｐ18を出入口の外に引きづり出し、乱入集団の先頭付近にいた者が、病院職員らに対し横腹を小突く、向う脛を足で蹴り上げる、胸倉をつかんで引つ張る、頭髪をつかんで引つ張ろうとする等の暴行を加えた。さらにその混乱の中で転倒させられ、廊下の床にうづくまつている被告理事長Ｐ7に対し、その腰付近を数回にわたり踏みつけたり、蹴りつけるという破廉恥で悪質な暴行を加えた。とくに原告Ｐ2はその際三回にわたつて膝を腰付近の高さまで上げ床に倒れている右Ｐ7理事長の腰部を力いつぱい踏みつけた。この暴行により同理事長は加療一〇日間を要する腰部挫傷の傷害を負つた。また右乱入集団の一員であるＰ19は、病院職員Ｐ20に対し左手をつかんでねじあげる暴行を加えこれにより同人に対し加療五日間を要する左手関節捻挫の傷害を負わせた。
その後、病院側からの連絡により警察官がかけつけてからは、激しい暴力はおさまつたが乱入グループはなおも理事らの退去要求を無視して、院内から退去せず、口々に大声を張り上げて、理事らの悪口雑言をとばし続けた。そして乱入グループの一員であるＰ10は医事課前の廊下の長椅子の上にあがつて「浅間山荘の国民的英雄に続け」（いわゆる「連合赤軍」の浅間山荘事件のこと）とか「三萩野病院を革命の拠点にする」などという演説を長々と続け、手を振つて同課の窓ガラスを叩き破つた。またそのころも、原告Ｐ2は前記Ｐ20職員に対し、土足でその左大腿部に飛び蹴りを加えるという兇暴性を発揮した。
こうして、右乱入グループは午後三時四〇分頃ようやく引揚げて行つた。翌二月二八日午前八時五〇分頃、原告Ｐ4、同Ｐ5、同Ｐ6を先頭にして、そのうしろに原告Ｐ1、同Ｐ2および前日と同様の支援グループが続き、一団となつて職員通用門の前におしかけた。その時病院側では前日と同様の乱入事件が発生することを予想して、同出入口のドアを内側から鍵をかけていたのであるが、病院の勤務医師である原告Ｐ4、同Ｐ5、同Ｐ6の三名が先頭になつてドアを開けるよう求めたので同原告ら三名だけを病院内に入れるためやむなくドアを開いたところ、同原告ら三名を先頭に、原告Ｐ1、同Ｐ2、および支援グループまで出入口から入り込み、しばらくの間一団となつて制止する職員らを押しまくり、午前九時一〇分頃、被告理事が原告Ｐ4、同Ｐ5、同Ｐ6に対し、診療開始時刻が過ぎた旨告げると、同原告ら三名は、病院内に入ろうとしたが、支援グループらもこれに続いて中に入ろうとして押し込んでくる状態であつた。そして同原告ら三名が、その場から病院内へ立去つた後も、午前一〇時三〇分頃まで押し合いが続いた。そして、同日午後一時三〇分（午後の診療開始時刻）頃になると、再び原告Ｐ4、同Ｐ5、同Ｐ6を先頭に午前中と同様のグループが一団となつて職員通用門におしかけ、同原告ら三名以外の集団の乱入を制止しようとする職員らを押しまくり、職員らは病院内の電話交換台の前付近まで押し込まれ、原告Ｐ1は病院の二階の看護婦詰所内まで入り込み、また同Ｐ3、同Ｐ2は第一病棟詰所まで入り込み、支援グループのＰ21、Ｐ10、Ｐ19らは外来患者待合室まで入り込み、ビラを配つたりした。そして原告Ｐ1は職員通用門から乱入しようとして職員らに制止されている時、携帯マイクを持ち、スピーカーのボリユームを上げて二〇分間にわたりわめきたてた。


そして翌二月二九日以降は、三月七日福岡地方裁判所小倉支部の原告Ｐ1、同Ｐ2、同Ｐ3に対する病院敷地内への立入禁止仮処分命令が発せられた後もなお、三月二〇日頃までの間、日曜日を除き連日午前と午後病院の診療開始時刻に合わせて原告Ｐ1、同Ｐ2、同Ｐ3及び支援グループは病院に押しかけ職員通用門から病院内に乱入しようとし、これを制止する病院職員らともみ合い、被告理事、病院職員らに対し、罵言雑言をあびせるという混乱状態が続いたが、その際、原告Ｐ4、同Ｐ5、同Ｐ6は、毎回必ずといつてよいほど三名そろつて病院内に乱入しようとするグループの先頭に立ち、これと一団となつて被告理事らが診療業務につくよう指示するまで同グループと行動を共にし、また右乱入グループに対する病院職員の制止を妨害した。そしてその間の二月二九日午前九時頃原告Ｐ1と支援グループのＰ10は職員通用門から乱入しようとして職員らによつて制止されている集団から一時離れて病院正面玄関にまわり、「開けろ、開けろ」と大声で叫びながら、同玄関のガラス戸を強く叩き、右ガラスを破つてこれを開き、病院内に乱入したり、同日頃原告Ｐ2らが病院内の待合室に入り込み携帯マイクを用いて大声で演説したりした。また、三月一三日原告Ｐ2が公務執行妨害罪の現行犯で警察官に逮捕されて連行される際、原告Ｐ6は病院内から白衣のまま飛び出し警察官に対して体当りをし、殴る蹴る等の暴行を加えた。
こうした一連の集団的な病院内乱入と暴力行為等（原告らはこれを「就労闘争」と称しているのであるが）は、二月二七日被告理事長名で出された立入禁止の告示はもちろん、三月七日に発せられた前記仮処分命令を無視した不法なものであることはもちろん、職員通用門から集団で乱入しようとしこれを制止する病院職員らともみ合い、大声をあげること一つをとつてみても本来診療の場として常に静穏を保つことが不可欠な病院の秩序を著しく侵害し、患者及びその診療業務に携わる病院職員に多大の不安動揺を与え病院の業務をはなはだしく阻害するものであることはいうまでもなく、こうした行動を連日にわたり間断なく続けること自体医療そのものに対する敵対破壊であるといつても過言ではない。
これは「良心的医療」を云々する以前の原告らの医師としての適格性が疑われる行為である。
これら一連の病院内への乱入は、連日午前、午後とも毎回にわたつて原告Ｐ4、同Ｐ5、同Ｐ6の診療開始時刻に合わせ、同原告ら三名が先頭になり後方にその余の原告らと支援グループが続き、一団となつて職員通用門に押しかけるところから始まつており右原告Ｐ4ら三名に対しては他の者達と一緒にくるのはやめるよう何度も注意したにもかかわらず、これをやめないのであるから同原告ら三名の右のような行動はそれ自体あらかじめ、相互に意を通じたうえでの組織的計画的行動であることは明らかであつて、しかも右原告Ｐ4ら三名の原告は理事らが診療業務につくよう命令するまで、乱入集団の先頭に位置して、病院側職員らと対峙し、その職員らが後続部分の乱入を制止することを妨害しているのであるから、同原告ら三名は乱入グループと共謀のうえ、その病院内への侵入を先導し、援助し、病院側の自衛措置としての排除、制止を困難にするというきわめて悪質、陰険な役割を果したというべきである。ちなみに当時Ｐ22事務部長が原告Ｐ4に対し「Ｐ1、Ｐ2、Ｐ3については、仮処分の申請をしているのだからその解雇の当否については法廷で争い病院内では患者や看護婦をはじめ多くの婦女子もいることだし荒つぽいことはやめようじやあないか」と要請したところ、同原告は「裁判なんてまやかしであんなもので救われるとは思つていない。だからここの現地で実力闘争をやるんだ。」と答えて、右要請をはねつけた事実がある。
原告らは、「二月二七日原告Ｐ4が主治医となつていた患者のＰ23氏が大量に下血したとの連絡が病院からあり同原告が緊急外科手術の必要も考えられるため原告Ｐ2を同行して病院にかけつけたところ、ピケ要員に阻止され原告Ｐ2と一緒に入れないとの理由で阻止され、原告Ｐ4のみしか院内立入りが認められなかつたので、この患者無視の行動にいきどおりを感じ抗議した原告Ｐ5、同Ｐ6、同Ｐ1、同Ｐ3らと右ピケとの間でもみ合いがあつたまでである」と主張するが前記証拠によると、当日病院の方から原告Ｐ4にＰ23氏の容態急変の連絡をした事実はなく、連絡があつたとすればそれは同原告の方から病院内の誰かに症状を問い合わせたことしかありえない。そして、当日のＰ23氏の症状がわざわざ同原告が病院にかけつけるほどのものであつたかどうか疑わしいが、その点はともかくとして、緊急外科手術の必要も考えられたから原告Ｐ2を同行したという言い分はそれ自体病院内乱入の口実にすぎないのではないかと疑われる。なぜなら同日（休日）は外科のＰ24医師が当直であり、同医師が病院内にいたのであるから、原告Ｐ2を連れてくる必要は全くなかつたといわざるをえないからである。休日に容態急変の知らせを受け、病院にかけつけたというのであるから、この日の当直医が誰であるかを医師たる同原告が知らなかつたはずはない。しかも、原告Ｐ2だけでなくその余の原告や外部支援グループまで引き連れ二〇数名と一団となつて職員通用門に殺到したのであるから、原告らの前記弁解は認め難い。
真に患者の容態急変を心配してかけつけるのなら一人で真先きに患者のところに飛んで行くべきであり、混乱が生ずることが当然予想される解雇医師らや支援グループと行動を共にし、原告Ｐ2を病院内に入れることにこだわることはないはずである。要するに原告らはあらかじめしめしあわせたうえ医師としての地位を悪用し、患者を利用し、病院内への集団的、暴力的乱入を組織したものにほかならず、医師として恥ずべき行為を敢てした責任は重大であるといわなければならない。なお被告理事、病院職員らは原告らが支援グループと共に一団となつて職員通用門に押しかけてきたのでいつたんこれを阻止したうえ、原告Ｐ4の言を聞き、同原告を病院内に入れその他の者の乱入を認めなかつたことが明らかであり、これはきわめて当然の措置である。


また原告らは被告側が原告Ｐ1、同Ｐ3、同Ｐ2を解雇した際、患者引き継ぎをさせなかつたと主張するが、証人Ｐ29の証言によると、二月二六日Ｐ7理事長が、他の理事同席のうえ原告Ｐ1、同Ｐ2に対し、同日限りで解雇する旨を通告した際、外科の原告Ｐ2はＰ24医師に、内科の原告Ｐ1はＰ25院長に、それぞれ引き継ぎをするよう指示し、同月二八日には原告Ｐ3に同様の指示をしており、これに対し、同原告らは引き継ぎを全くしないまま病院外に立ち去つたものであり、その後引き継ぎを申し出て病院内に立入を求めた原告は一人もいなかつたことが明らかである。
２、無届早退・欠勤
原告Ｐ5、同Ｐ6がいずれも昭和四七年五月一三日午後一時から無届で早退し、病院外の集会に参加したこと、原告Ｐ6が同月二二日、同Ｐ5が同月二三日、同Ｐ4が同月二四日にそれぞれ無届欠勤をし、久留米市の三西化学工場による農薬公害の集団検診に参加したことはいずれも当事者間に争いがない。そして右五月二二日以降の同原告らの無届欠勤は、同月一三日の原告Ｐ5、同Ｐ6の無届早退についての理事長の同月一六日付の文書による警告の直後にこれを無視して院長に対する口頭による届出もなく、原告らの勝手な判断で行なわれたものであることは原告らにおいて明らかに争わないから、自白したものとみなす。そうすると右無届欠勤は理事会と病院の管理体制に対する重大な挑戦であつて情状は重いというべきである。原告らは、当時医師については欠勤早退の届を出すことはなされていなかつたのであり、別に問題にもならなかつたのであるから原告らの右無届早退、欠勤だけをとらえて問題にするのは原告らに対する悪意に満ちた中傷である旨主張するが、仮にそのように勤務手続が医師についてはルーズであつたとしてもそれはもともと医師の勤務態度について高度の信頼がおかれていることからくるものであつて被告が右原告らの勤務態度に関し信頼をなくし警告まで発した直後に、あえて再び無届欠勤を行ない院長に対する口頭の連絡すらしないなどということは医師として重大な任務懈怠であり、問題視するのは当然であるというべきである。また原告らは久留米市の農薬被害の集団検診に参加したことにつき、地区労病院のたてまえとして、この種の検診に出席することは当然と考えていたから残りの二医師（原告ら）に院内の診療は十分依頼して行つたと主張するが、仮にそうであつたとしても、前記のような事情からすれば、それをもつて右無届欠勤を正当化する理由にはならないというべきである。
３、診療拒否、当直拒否
原告Ｐ4、同Ｐ5、同Ｐ6が、昭和四七年三月一四日以降六月一六日までの間、既に解雇されている原告Ｐ1、同Ｐ3、同Ｐ2を含めた当直表を作成しこれを基いて当直勤務を行ない被告理事会と病院長が作成した当直表に基づく当直勤務を行なうことを拒否し、更に同月一七日以降同年七月一二日までの間業務命令によりあらかじめ命じられていた当直勤務を全面的に拒否し、原告Ｐ6が同年三月六日、同Ｐ5が同月二九日にも、それぞれ、あらかじめ命じられていた当直勤務を拒否し、原告Ｐ4、同Ｐ6、同Ｐ5が同月二七日から同月二九日までの三日間いずれも外来診療を拒否し、もつてそれぞれ医師としての勤務を放棄したことは、当事者間に争いがなくあるいは原告らにおいて明らかに争わないから自白したものとみなす。ところで原告らは、原告ら病院勤務医師には当然には当直勤務をすべき義務がない、また六月一七日以降の全面当直拒否は正当な争議行為であると主張するので検討する。
（１）　原告らの当直義務について
医療法一六条は病院管理者の義務として、管理者は病院に医師を宿直させなければならない旨規定するが、これは個々の勤務医師に当直義務を課したものでないことは明らかである。しかし医師が病院開設者と、常勤医師としての雇傭契約を締結した場合においては、同法条を前提として医師と病院開設者の間において、医師が病院内では、その専門的知識と能力に基き患者に対する診療につき全面的に責任を持つことの合意が成立したことに外ならず、契約締結の際に当直をしないとの特別の合意がなされないかぎり、勤務医師は雇傭契約それ自体から当直をすべき契約上の義務を負担するものであつて、特に就業規則等を必要としないと解すべきである。本件においては原告らが被告に常勤医師として雇傭される際、当直をしないという特段の合意をしたことを認めるに足りる証拠はなく現に原告らは、採用以来、前記当直拒否をするまでは継続して当直勤務に服していたのであるから、その義務があることは明らかである。
しかも、被告の就業規則が原告ら医師にも適用されるものであることはその規定の仕方上明らかであるところ、成立に争いのない甲第三七号証によると、同就業規則四二条ないし四四条は業務上必要な部署に所属長が当直をさせ、当直の割当は所属長が定める旨規定していることが明らかであるから、この点からも原告らが当直義務を負担することは、明白である。
（２）　当直拒否の争議行為としての正当性
病院等に雇傭される医師も労働組合法上の労働者であることは明らかであるから、労働組合を組織して、目的および手段の面において正当な範囲内のものである限り、争議行為をなしうることは疑いがなく、右の争議行為には診療放棄及び当直拒否が含まれると解すべきであるが、診療業務の特殊性を論ずるまでもなく、患者の生命、身体の安全を脅かし、患者の病状に相当の悪影響を及ぼすような行為は、労働関係調整法三六条類似の特別の立法の有無にかかわらず争議行為としてもなし得ないことは、条理上当然であるといわなければならない。治療の停廃も、それがある程度の期間継続すれば患者の病状に悪影響を及ぼすことがあり、また病状の変化は必ずしも予測を許さないものであるから、医師ら病院の従業員が争議行為を行なうにあたつては、予め患者の生命、身体の保全に遺憾なきを期するとともに、患者の身体、精神の回復をはかるべき病院の使命に対する管理者側の真摯な努力にもかかわらず、緊急事態発生の客観的危険性が現われた場合には、その善後措置に協力すべき義務があるというべきであり、この保全の措置を怠りまたはこの協力義務に違反すれば、争議行為は、正当性の範囲を逸脱するものとして違法性を帯びるに至ると解すべきである。


これを本件についてみるに、成立に争いのない乙第八九第九〇号証、第九一号証の一ないし三、第九二号証、第九三号証の一ないし三、第九四ないし第一〇〇号証、第一〇二、第一〇三号証、第一〇五ないし第一〇七号証、第一一二号証の一ないし五、第一三〇号証、原告Ｐ4、同Ｐ5各本人尋問の結果を総合すると、原告らは昭和四七年三月一四日以降六月一六日までの間、当時既に解雇され病院敷地内への立入禁止仮処分命令の発せられていた原告Ｐ1、同Ｐ3、同Ｐ2をも含めた七名の医師による独自の当直表を作成して院長に提出したうえ、理事長、院長による再三にわたる右原告Ｐ1ら三名を除いた他の四名による当直の業務命令を無視し、自ら作成した独自の当直表に基いた当直勤務にしか応じなかつたため、その間の九四日間にＰ25院長は通算三八日間という当直勤務を強いられたうえ、六月一七日からの全面当直拒否は約一ケ月間も続けられ、その間Ｐ25院長は殆んど連日当直勤務を強いられたために、肉体的、精神的に疲労困憊ししかも腰痛まで起したのであつて、このような院長の当直勤務の連続はもはや、肉体的精神的限界を越え、院長自身がいつ倒れるかも知れない状態となり、患者に対しては責任をもつて診療にあたることも困難となり、患者の生命、身体に重大な危険をおよぼすかも知れない状態となつたにもかかわらず原告らは、これに協力しないのみかその支援グループとともに、当直拒否の代替として、被告が応援を依頼したパートの当直医に対して三萩野病院に当直医として行くことを断念させるために再三にわたり執拗にその私宅まで押しかけて脅迫し、近隣に誹謗中傷のビラ貼りやニユースカー宣伝を行なつたり、脅迫電話をかけるなどして、徹底した嫌がらせを行ない、しかもそのような事実が医師の間に知れわたつたため被告による当直医の確保を極度に困難にしたことが認められるのであつて、原告らのこのような常軌を逸した行為のために病院の診療業務は阻害され、患者に対する責任ある診療体制の維持はほとんど不可能となり、これが患者の生命、身体の安全を脅かし、患者の病状に相当の悪影響を及ぼしたことは明らかであり、しかもその方法もＰ25院長個人を精神的肉体的にまいらせて、自己の要求を貫徹しようとする悪質陰険なものであることが認められ、原告Ｐ4、同Ｐ5各本人尋問の結果中、右認定に反する部分は採用できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。そうすると六月一七日以降の当直拒否は全体として正当性の範囲を逸脱した違法のものといわざるを得ない。なお、原告らは被告の医師労働組合との交渉拒否を主張するが、成立に争いのない乙第一三〇号証甲第七一号証の一ないし三、第七二号証によると、昭和四七年四月七日「医師労働組合委員長Ｐ26」の名による交渉申込みを受けた被告理事会は、「医師労働組合」なるものとの交渉となれば、結局原告ら全員が交渉の席に出て来る事となり前記のような二月二七日以降の原告Ｐ1、同Ｐ2、同Ｐ3および支援グループの病院乱入と集団暴力の経過（理事長自身が原告Ｐ2より足蹴りにされるなど）からして到底正常な話し合いは期待できず、不測の事態も起りかねないとの判断から場所を病院内として原告Ｐ4、同Ｐ5、同Ｐ6となら話し合うと返答したのであつて、交渉自体を拒否した訳ではなく、原告らがこの条件を受け入れなかつたため交渉は行われなかつたことが認められ、原告Ｐ4、同Ｐ5各本人尋問の結果中、右認定に反する部分は採用できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
右「医師労働組合」が労働組合の実体を有するものとしても、理事会の返答は、単に交渉の場所と出席者を指定したにすぎないものであり、前記のような状況から判断して、この指定は決して不当なものではないというべきであるから、理事会の不当な交渉拒否というのはあたらない。従つて被告の不当な団交拒否があつたとの理由からでも前記のような「争議行為」を正当化することは出来ない。また、前叙三月二七日から二九日までの外来診療拒否についても、前記証拠によると、この外来診療拒否は、その前日に至るまで労調法上の事前手続はもとより被告に対する通告すらなされずまた事前に交渉の申入れもなければ要求もなく突然行われたものであり被告としては代替医師を手配して外来診療体制を確保することなど全く不可能であつたことが明らかである。
もとより同法三七条違反の争議行為が当然に違法不当であるとはいえないとしても、本件外来診療拒否は、前記三月一四日以降の一連の状況を合わせて考察すると、全体として争議権の範囲を逸脱した違法なものといわざるを得ない。４、以上１ないし３の事実は之を総合するまでもなく、そのいずれもが、市井無頼の徒の所業と異ることなく病院従業員としての品位を疑わせるに充分であり、就業規則一五条一項八号の「従業員を解職するに足る重大な事由」に該当する。しかして成立に争いのない乙第一一〇号証の一ないし三、一一一号証によると、所定の解職手続をとつていることが認められるから、原告Ｐ4、同Ｐ5、同Ｐ6に対する第二次解雇が有効であることは明らかである。
二　原告らは、本件第二次解雇は解雇権の濫用であるから、無効であると主張する。
然し乍ら前認定のとおり、昭和四七年二月二七日以降第二次解雇までの原告Ｐ4、同Ｐ5、同Ｐ6の言動は、医師である前に人間として常軌を逸した行動と評する外はないのであつて同原告らに対する第二次解雇はいずれもまことに相当であつて、何ら違法不当な廉はない。
他に本件全証拠によるも第二次解雇が解雇権の濫用に亘ることを認むべき証拠はない。
三　原告らは、本件第二次解雇は、一旦確保された医師の員数を医療法および同施行規則の要求する基準員数より下回る員数とする違法行為であり、民法九〇条により無効であると主張するが、右主張は、原告Ｐ1らについて前述（第二の三）したと同一の理由により採用しない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人両名は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人中島通子及び同永野貫太郎が連名で作成した控訴趣意書（ただし、両弁護人は、第一回公判調書に記載のとおり訂正補充した。）並びに被告人両名が連名で作成した控訴趣意補充書に記載されたとおりであり、これらに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事安西温が作成した答弁書に記載されたとおりであるから、これらを引用する。これら所論にかんがみ、控訴趣意に対し、当裁判所は、つぎのとおり判断する。
弁護人らの控訴趣意第二点の一について。
所論は、被告人らが侵入したとされる土地はＡ大学Ｂ研究所の建物を囲繞する、客観的に同研究所の構内と見られる土地ではないのであるから、被告人両名が同研究所構内に侵入した旨認定判示し、被告人らに対し建造物侵入罪の成立を認めた原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認及び法令の解釈・適用の誤り等があるというのである。
そこで、原審記録を精査し、当審における事実取調の結果を合わせて考察するに、原判決挙示の各証拠、原審第八回公判調書中証人Ｃ、同第九回公判調書中証人Ｄの各供述記載、被告人Ｅ、同Ｆの当公判廷における各供述及び当裁判所受命裁判官の検証調書並びに裁判所書記官作成の写真撮影報告書によれば、Ａ大学Ｂ研究所及びその附近の状況は、およそつぎのとおりである。即ち、Ａ大学Ｂ研究所（以上地震研という）の建物は、Ａ大学構内のほぼ西北端に位置し、その西側及び北側にはＡ大学の敷地を囲むコンクリート塀があり、右建物から見て北東及び南西に当たる部分にはそれぞれ通用門が設けられているが、これらには地震研の門であることはもとより何らの表示もなく、右建物の南側には約二五メートル離れて金網で囲まれたテニスコートが作られ、さらにその南側にはサツカーグラウンドを挾んでＧ研究所の建物が、また東側には野球場がそれぞれ存在している。そして、地震研の建物の南側、テニスコートを囲む金網の北側の部分及びその延長線に至る約二五メートル幅の土地（以下本件土地という。）は、従来永く前記各通用門からＡ大学構内の各建物やグラウンドヘの通路及び大学職員、学生、さらには外来者の駐車場として利用されてきており、地震研の建物の管理権者が地震研所長であつたのに対し、本件土地を含む右建物周辺の土地の管理権者はＡ大学総長であつた。而して、原判決認定のような経緯により、昭和四五年一一月二一日付で地震研所長がＡ大学総長から右建物周辺の土地の管理権の委任を受け、同月二九日地震研所長事務取扱Ｈにおいて右権限に基づき原判示のとおり金網柵を構築し、地震研の建物の周辺の通路を遮断し、地震研の職員以外の者の本件土地への立入りを禁止した。<要旨>以上の事実経過に基づき、本件土地の性質について考えてみるに、一般に建物の敷地であつて門塀を設け、</要旨>外部との交通を制限し、守衛、警備員等を置き、外来者がみだりに出入することを禁止した場所は、その建物に附属する囲繞地として刑法一三〇条にいう人の看守する建造物に当たるのであるが、本件土地は、金網柵構築前においては、前記のとおり、外界との間の塀やテニスコートの金網等で多くの部分を取り囲まれた形になつているものの、Ａ大学構内全体におけるその客観的位置関係、本件土地とその周辺の地形地物の状況、外界との関係、本件土地の利用及び管理の状況等を洞察すれば、到底地震研の建物の固有の敷地とは認め難く、むしろ、広く同大学の関係者一般に利用されていた同大学の構内の一部であつたと見るべきものであり、同大学構内の他の部分と特に異つた性質のものであつたとは認め難い。そして、本件当時にあつては、金網柵が構築されていたとはいえ、右金網柵は、通常、建物の敷地と外部とを区劃するに用いられる門塀等とは異り、性質上一時的に本件土地への立入を阻止するためのものに過ぎないと考えられるのであるから、金網柵の設置の当不当は別として、右金網柵が構築されたからといつて、それまでの本件土地の前記性質が変わり、地震研の建物の固有の敷地になつたとまでは認めることはできず、したがつて、本件土地を地震研の建物に附属する囲繞地と見ることはできない。原判決は、本件土地が地震研の建物を囲繞する土地であり、Ａ大学の敷地の一部であるとともに、客観的には地震研の構内とみられる土地である旨説示し、同所への立入りを建造物侵入罪に問擬しているが、この判断は首肯し難いといわなければならない。もつとも、本件土地はＡ大学の構内の一部であるから、この意味において人の看守する建造物に当たると解する余地があると考えられるのであるが、被告人らが、Ａ大学の学生として、同大学の職員及び他の学生と同様に、特定の範囲の者に専ら利用が許されている施設を除き、大学構内への立入りを許されていた者であつて、本件当日も、適法に大学構内に入つた者であるから、本件土地が、前記のとおり一時的な立入禁止の措置がとられていたとはいえ、これにより大学構内の他の部分と性質を変ずるに至つたものとは認められない以上、被告人らが大学構内から同じく大学構内の一部である本件土地に立入つたとしても、直ちに建造物侵入罪を構成すると見ることはできない。以上のとおりであるから、被告人らの所為につき建造物侵入罪の成立を認めた原判決は、事実を誤認したか法令の解釈・適用を誤つたかのいずれかであつて、この誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、原判決は破棄を免れない。この点において論旨は理由がある。
よつて、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条、三八二条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により、さらにつぎのとおり判決する。本件公訴事実は、「被告人らは、ほか百数十名の学生らとともに、昭和四五年一一月三〇日午後一時三八分ころ、正門を閉鎖し通路を金網柵で遮断したうえ、部外者の立入りを禁止していた東京都文京区ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在のＡ大学Ｂ研究所（同所所長事務取扱Ｈ管理）構内へ、同所南側通路の金網柵（高さ二・二四メートル、幅一六・三メートル）を引き倒して乱入し、もつて人の看守する建造物に故なく侵入したものである。」というのであるが、被告人らの所為は前記のとおり罪とならないから、刑事訴訟法四〇四条、三三六条前段により、被告人両名に対し無罪の言渡をすることとし、主文のとおり判決する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金二万五、〇〇〇円に処する。
右罰金を完納することができないときは、金一、〇〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
原審および当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人中塚正信、同竹内靖雄共同作成の控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用する。
これに対する当裁判所の判断は次のとおりである。
一、　訴訟手続の法令違反について
（一）、　まず、控訴趣意中、審判の請求を受けない事件について判決をした違法があるとの所論は、要するに、被害者甲の傷害の部位、程度につき、原判決が訴因変更の手続をとることなく、「全治一年二ケ月を要する頭部打撲挫傷並に挫創、頸椎打撲捻挫」の訴因事実を「全治一年二ケ月を要する頭部打撲傷並に脳損傷等」と変更して認定した違法を主張するものである。
よつて、記録を検討してみるのに、被害者甲の傷害の部位、程度については、起訴状（略式命令請求書）記載の当初の訴因によると「全治約二週間を要する頭部外傷第１型頭部挫創等」とされていたが、原審第五回公判期日において、検察官の請求により「全治一年二ケ月を要する頭部打撲挫傷ならびに脳損傷等」と変更され、更に、同第七回公判期日において、再び検察官の請求により「全治一年二ケ月を要する頭部打撲挫傷並に挫創、頸椎打撲捻挫」と変更されていたところ、原判決はこれを「全治一年二ケ月を要する頭部打撲傷並に脳損傷等」と認定していることは所論の指摘するとおりである。
<要旨第一>ところで、右によつて明らかなように、原判決は訴因事実である「頸椎打撲捻挫」を認定しないで、訴因に</要旨第一>ない「脳損傷」を認定しているのであるが、前者の傷と後者の傷とは医学上全く異るものであつて、後者の傷が前者に比しより重いと解せられるので、本件の場合に脳損傷を認定することは、被告人の防禦に実質的不利益を生ずる虞れがあるとみるべく、また本件での前記のような訴因変更のけいいに徴しても、訴因変更の手続を経ることなく「頸椎打撲捻挫」を「脳損傷」と変更して認定しえないと解すべきである。所論は、右の違法は刑事訴訟法三七八条三号後段にいう審判の請求を受けない事件について判決をした場合にあたると主張するのであるが、それはむしろ同法三七九条にいう訴訟手続の法令違反と解すべきである。そして右違反は判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、論旨は結局において理由があり、原判決はこの点において破棄を免れない。（二）、　次に、職権によつて按ずるのに、原判決には、被告人の過失の内容につき、右と同様、訴因をこえてこれを認定した違法がある。すなわち、原判決によると、原判決は被告人の過失の内容につき、「……同所は被告人の進路からすれば左方へ曲折する道幅の狭い下り坂の峠道であるから、このような道路では往々自車がセンターラインを右へ越え、又はセンターライン擦々になつて反対車道を対向してくる車輌と接触する危険のあることが予想せられるのであるから、自動車運転者は、その手前から十分に速度を調節し、前方対向車に注意して之と離合する場合急激な制動措置を避け安全な間隔を保つて左側通行を厳守すべき業務上の注意義務があるのに、之を怠り、時速四〇粁のまま、センーターライン一杯に、同所の曲線の一番深い部分を左へ曲つたところ、反対車道を対向してくる乙運転の大型貨物自動車を認め急制動して時速を一〇粁位に落すと共に急激に左方に転把したが、その瞬間自車右後端がセンターラインを越え反対車道へ突出したため、同所で離合した前記大型貨物自動車の右後部ボデー附近に右自動車右後端部を接触させ、之がため把手をとられて右斜前方ヘスリツプし、車輌もろとも道路下の叢中へ転落し、……」と認定していることが認められる。ところが、起訴状の記載によると、右の点は「……同所附近は進路が左へ曲り、対向してくる乙運転の大型貨物自動車を認めたのであるから、直ちに徐行し安全な間隔を保つて離合すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り、漫然と同一速度で進行した過失により、同車と離合の際に同車右側と自車右側を衝突させて、自車を進路右の道路下に転落させ……」となつており、その後原判決にそう訴因の変更のなされた形跡はないのである。すなわち、これを要約すると、被告人の過失は、訴因によると、（１）、徐行義務違反、（２）、対向車と離合の際の安全間隔保持義務違反とされていたのに、原判決は、右（１）、（２）の義務違反のほか更に（３）、急激な制動措置の避止義務違反をも認め、具体的な過失行為として、急制動と急激な左方への転把を認定しているのである。
<要旨第二>ところで、右（３）の義務違反は（１）、（２）の義務違反とは全く別個のものであつて、それらに包含されているもの</要旨第二>とは解しがたく、ことに原判決によると、（３）の義務違反が本件における中心的なものと認定されているのであるから、訴因にない右義務違反を認めることは被告人の防禦に実質的な不利益を生ずると解せられるばかりか、原審公判において右義務違反の存否をも審判の対象として充分な審理のなされた事跡も窺えないので、これを認定するためには訴因変更の手続を要するものといわなければならない。原判決にはこの点において訴訟手続の法令違反があり、その誤りは判決に明らかに影響を及ぼすものと解せられる。よつて、原判決はこの点においても破棄を免れない。
二、　事実誤認について


（一）、　まず、控訴趣意中、原判決が被告人の具体的な過失行為として、対向してきた乙運転の大型貨物自動車を認めた際、「急制動して時速一〇粁位に落すと共に急激に左方へ転把した」と認定した点についての事実誤認の主張につき按ずるのに、原審認定の右事実にそう内容の証拠としては、（１）、急制動の点につき原審第三回公判調書中証人乙の供述記載ならびに原裁判所の同証人に対する尋問調書、（２）、減速および転把の点につき原審第四回公判調書中被告人の供述記載が存するのであるが、右（１）の乙の証言は、それ自体において明らかなように、被告人が制動の措置をとつたことを現認したわけではなく、これを推測して供述しているに過ぎないものであるから信用性の薄いものであり、また、接触現場に被告車輌右後輪のスリツプ痕があつた旨の部分も、その位置および形状等からして、必ずしも信用しうるものとは認めがたく、右（２）の被告人の供述は、道路が左にカーブしていたため、エンジンブレーキで制動して時速約一〇粁に減速し、カーブにそつて左に転把していつた旨のものであつて、その実質は原審の認定と相反するものであり、いずれも「急制動、急転把」の事実を認定する資料として充分ではなく、他に右事実を認定するに足る証拠も存しない。してみると、原判決には過失内容の重要な事項につき事実の誤認があることになり、それが判決に影響すること明らかであると認められるので、論旨は理由があり、原判決はこの点においても破棄を免れない。
（二）、　次に、控訴趣意中、原判決が被害者甲の傷害の部位、程度につき「脳損傷」を認めた点についての事実誤認の主張につき按ずるのに、医師丙作成の診断書三通によると、右甲が昭和四二年一二月八日から翌四三年五月二五日まで治療を受けた同医師の診断結果には、頭部打撲挫傷、頸椎打撲捻挫等のほか脳損傷の疑も含まれていた事実が認められるが、原審証人丁の証言によると、その後右甲が診療を受けた大阪府戊病院において、脳の超音波検査、出血検査等をなしたところ、頭蓋内部に形態的損傷はなく、いわゆる鞭打症としての最終的診断を受けていることが認められるので、右丙医師による脳損傷の疑はすでに払拭されたものというべきである。してみると、原判決にはこの点につき事実の誤認があることになり、それが原認定の数個の傷害中最も重大なものに関するものであるから、右誤認は判決に影響すること明らかであるといわざるをえず、論旨は理由があり、原判決はこの点においても破棄を免れない。
三、　被告人に過失がない旨の論旨について
所論は、要するに、被告人は、対向してきた乙運転の大型貨物自動車（以下これを乙車と略称し、被告人運転の自動車を被告車又は自車と略称する）と離合した際、時速を約一〇粁に減速し、センターラインまで約六〇ないし七〇糎の余地を残して自車走行車線上を進行していたものであつて、本件道路状況のもとにおいて、大型貨物自動車と対向する小型貨物自動車の運転者としては、右の程度の車間距離をおけば充分であつて、しかも時速約一〇粁で減速徐行しているのであるから、被告人には自動車運転上の過失はない、両車接触による本件事故は、右乙運転手がカーブでのハンドル操作を誤り、同車後部を被告車の進行車線上に突出させたために生起したものであつて、事故の責任はあげて右乙運転手にある、と主張するものである。


よつて、原審ならびに当審において取調べた証拠によつて検討してみるのに、本件事故現場附近は、被告車の進路から見て左にカーブする下り勾配のアスファルト舗装された道路で、被告車進行車線の路肩はコンクリートで固められ、反対側車線の路肩は非舗装の地面と接しており、路面中心部にセンターラインの表示があつて、当時は降雨のため路面が湿潤し、やや滑り易い道路状況であつたこと、被告人は、同道路を時速約四〇粁で進行してきたのであるが、道路がカーブする部分に差しかかつた地点（以下Ａ点という）において、カーブ部分の反対側の自車進路左斜前方約六七米の反対側車線上の地点（以下Ｂ点という）を対向してくる乙車を発見し、その頃右乙も同時にＡ点を進行中の被告車を発見していること、その後両車は相接近し、Ａ点から約四〇米、Ｂ点から約二九米の地点（以下Ｘ点という）において、乙車の右後部フラツシヤーランプ支持板と被告車の右後側部とが接触し、その衝撃により、被告車の後部が進路に向つて左側に振れたため、右に回頭して右斜前に約二六米斜走し、路外の草中に転落横転したこと、右Ｘ点附近の道路巾は、被告車の進行車線は舗装部分約三、二五米（その外側にコンクリートの路肩約二〇糎）、乙車のそれは舗装部分約二、八米（その外側に地道の路肩約五〇糎）であり、右Ａ点からＸ点を経てＢ点に至るまでの間の道路巾は厳密にいつて多少の広狭は認められるが、本件を判断するためにはほぼ同一とみて差し支えのないこと、なお、被告車は車長三、八米、車巾一、四五米で、乙車は車長一〇、三五米、車巾二、五米であつて、これと右道路巾にカーブの状況を併せ判断すると、被告車はセンターラインまで優に一米の余地を残して進行しうるのに反し、乙車はほぼセンターラインに沿つて進行せざるをえない道路状況にあることがそれそれ認められる。ところで、被告人は、原審ならびに当審公判廷において、乙車を発見したＡ地点附近から道路が左にカーブしていたためギヤをトツプに入れたままでアクセルをゆるめ、エンジンブレーキにより時速を一〇ないし一五粁に減速して乙車と離合したが、その際自車がセンターラインをこえたことはなく、終始右ラインまで六〇ないし七〇糎の余地を残した道路左側部分を進行していた旨供述している。しかしながら、下り勾配の道路におけるトツプギヤによるエンジンブフレーキの減速度が被告人の供述するように大きいものとは到底認められないうえ、被告車が前記Ａ点からＸ点まで約四〇米進行する間に、乙車はＢ点からＸ点まで約二七米進行しているのであるから、車体後部どおしの接触なので各車輔の前記車長をこれに加算して計算すると、同一時間内に被告車の方が約六米長く進行していることが認められ、Ａ、Ｂ点における両車の速度が時速約四〇粁であり、乙車の方か被告車に比しやや遅かつた事情を考慮してみても、乙車において減速した事実が認められない以上、被告車においても被告人が供述する程減速したとは到底認めがたいことなど、右被告人の供述中速度に関する部分には明らかに不合理と認められる点があり、これを信用することはできない。また、被告人の当審公判廷における供述によると、被告人は、乙車がセンターラインすれすれのところを対向進行してきたが、センターラインをこえて自車進路に進出してきたのを現認していないのであるから、すくなくとも、乙車は被告車と離合の直前においてセンターラインをこえていなかつたと認められる。他方、左にカーブする道路にそつて進行する被告人車にあつては、前記時速約四〇粁を維持するかぎり、左に曲るに従つて車体は右へ寄るきらいがあり、特にそれは道路の屈曲部の頂点から直線部分にかかるまでの間（×点はこの間にある）において著しいこと経験則上明らかであり、このことに、当時被告車の前部座席には大人二人が乗車し、後部荷台には約一五瓧の歯磨の箱二個を積んでいたに過ぎなかつたので、車輌の重心がやや前に移動し、路面が濡れていたことと下り勾配であつたこととあいまつて、車体後部が振れて右に突出すことが往往あることなとを併せ考えると、本件接触は被告車後部が乙車に接近していつて接触したと認めるのが相当である。そして、原審公判廷における被告人の供述記載、原裁判所の証人甲に対する尋問調書によると、被告人も被告車に同乗していた右甲においても、被告車後部が接触前右に寄つたことを明確に認識していたことが窺えること、当裁判所の証人乙に対する尋問調書によると、乙車の接触部位には被告車の塗料が附着していたほかは特に痕跡がなかつたと認められることなどを綜合すると、被告車後部の右に寄つた程度はさまで大きいものではないと認められる。してみると、離合の際の被告車と乙車との車間距離は、被告車において、センターラインまで六〇ないし七〇糎の余地を残すほどには広くなかつたと断ぜざるをえない。果して被告人の司法巡査に対する供述調書によると、事故直後に被告人は取調警察官に対し「私はセンターラインのきわをラインに沿つて下つておりましたので、相手トラツクと無事すれ違えると思つていたのですが、左にカーブし終るころの接触ですから車体後部はセンターより幾分中（右側）に入つたものと思われ、それで接触したのだろうと思います」と供述したことが認められ、また乙運転手も原裁判所に対し被告車がセンターラインに沿つて進行してきた旨の証言をしているのであつて、これらの供述と前記説明の事実を綜合すると被告人は所論のような間隔を保持することなく、センターラインに沿つて進行したものと認めるのが相当である。<要旨第三>しかして、前記認定のとおり、乙車は大型貨物自動車であつて、その車巾および道路巾の関係から、セン</要旨第三>ターライン寄りを進行するはかなかつたのに対し、被告車は小型車であつて、その車巾および道路巾の関係よりして、道路左寄りを進行するのになにらの支障もなかつたのであるから、右の如き大型対向車を発見した被告人としては、折柄曲り角付近を進行中のこととて、徐々に減速するとともに、できるだけ道路の左寄りを進行し、対向してくる乙車との間隔を充分にとつて、これとの接触を避けるべき業務上の注意義務があつたものと認められる。しかるに被告人は、これを怠り、時速約四〇粁のままセンターラインに沿つて自車を進行させたため、本件接触事故を惹起させているのであるから、被告人の過失責任は否定しがたいところである。論旨は理由がない。
四　自　判
前記一、二に説明のとおり、原判決には訴訟手続の法令違反および事実誤認があつて、それらが判決に影響を及ぼすこと明らかであるから、刑事訴訟法三九七条一項、三七九条、三八二条に従つて原判決を破棄したうえ、同法四〇〇条但書によりさらに判決することにする。
（罪となるべき事実）


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の申立て
一　原告
「被告が昭和三九年一二月一四日付昭和三九年度特別区民税普通徴収分納税通知書（整理番号二六―九七三）をもつてした、原告に対する同年度特別区民税金二、二五四、〇九〇円の課税処分を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求める。
二　被告
主文同旨の判決を求める。
第二　原告の請求の原因
（請求の原因）
一　原告は、昭和三九年度特別区民税賦課期日である昭和三九年一月一日現在、東京都千代田区内に住所を有せず、また、外国人登録もしていない。すなわち、原告は一九六一年（昭和三六年）一二月一六日香港の日本領事から日本への数次往復用ビザの発行を受け、これによつて日本を訪問しているにすぎない。また、原告は、一九六三年一月九日付で、一九六二年一二月から効力を有する香港における居住の許可を受けており、現在も右許可証は有効である。かようなわけで、原告の登録住所は前記ビザの発行日である昭和三六年一二月一六日以後香港にあり、右特別区民税賦課期日現在において、原告は、住所を香港＜以下略＞に、また事務所を香港＜以下略＞にそれぞれ有し、右の住所を原告の生活の本拠として弁護士業を営んでいたものである。もつとも、原告は、日本に滞在中ホテルを借りて住む代わりに、経済的な理由から東京都千代田区＜以下略＞にある訴外レンヴイア・コーポレーシヨン所有の建物を賃借し、日本へ入国するごとに一時そこに宿泊してはいるが、右の住居を生活の中心として住む意思を有するものではない。したがつて、原告は、東京都千代田区＜以下略＞を生活の本拠とするものではない。二　しかるに、被告は、地方税法二九四条一項一号にいう住所とは「各人の生活の本拠を指称するものである。」として、原告が「千代田区内に住所を有する個人」に該当すると判断し、原告に対し、昭和三九年一二月一四日付同年度特別区民税普通徴収分納税通知書をもつて同年度特別区民税金二、二五四、〇九〇円の課税処分（以下「本件処分」という。）をした。そこで、原告は、昭和四〇年二月被告に対し本件処分に異議の申立てをしたが、被告は、昭和四〇年三月二三日付決定をもつて右原告の異議の申立てを棄却した。
三　しかしながら、本件処分は、上記の理由により違法であるから、その取消しを求める。
（被告の主張に対する認否）
一　本件処分に至る経緯等についての被告主張事実は、全部認める。二　本件処分の適法性についての被告主張事実のうち、１項の事実を認め、２項の主張を争う。
第三　被告の答弁
（認否）
一　請求の原因第一項の事実のうち、原告が昭和三九年一月一日現在東京都千代田区に住所を有していなかつたことは否認する、同日現在、原告が外国人登録をしていないことは認め、その余の事実は不知。
二　同第二項の事実は認める。
地方税法二九四条一項一号にいう「住所」とは各人の生活の本拠ないしは生活の場所的中心をいうものと解すべきところ、原告は、同日現在東京都千代田区内に滞在していなかつたにすぎないのであつて、たまたま賦課期日である同日原告が日本国内にいなかつたとしても、原告の家族関係、職業関係、社会的関係等すべての面を綜合的、客観的に観察判断すれば、同日現在、原告の住所すなわち生活の本拠ないしは場所的中心は後述のとおり東京都千代田区にあつたというべきであつて、この場合各人の意思は、右判断に際しての参考資料となるにすぎない。三　同第三項の主張を争う。
（主張）
一　本件処分に至る経緯について
１　原告は、昭和二一年三月二〇日日本国に入国し、東京都港区内などに居住していたが、昭和二九年一月ごろ同都千代田区内に移転し、同年同月二七日被告に対して外国人登録申請をしたので、被告は外国人登録原票に登録した。原告は、当時東京都千代田区＜以下略＞に宅地三七一坪（一、二二六・四四平方メートル）を妻と共同で所有し、所得税を麹町税務署に申告納税していた。被告は、昭和三〇年度から原告の特別区民税にかかる申告（昭和三四年度は不申告）、右所得税の申告および関係会社からの給与支払報告により、原告に対し特別区民税を賦課した。これに対し原告も異議なく納税し、このような状態は昭和三六年度まで継続した。２　ところで、被告は、昭和三六年一二月一〇日、原告が羽田経由で日本から出国した旨羽田入国管理事務所長から通知をうけたので、同年一二月二三日原告の外国人登録原票を閉鎖した。
３　しかし、昭和三七年度においても、地方税法三二一条の四の特別徴収義務者である訴外三菱モンサント株式会社は、被告に対し例年のとおり特別区民税の給与所得にかかる所得割および均等割を特別徴収の方法により納付し、また、原告も例年のとおり麹町税務署に所得税の申告を行なつており、その総所得額は一九、七二五、二七一円となるものであつた。これらの事実によれば、原告の生活状態は従前と変りがないことがうかがわれたので、被告は、昭和三七年一一月一五日付で昭和三七年度の特別区民税二、六四七、二四〇円の納税通知書を前記東京都千代田区＜以下略＞あて送付した。ところが、原告は、右の課税処分につき昭和三八年一月七日右納税通知書を被告に返送するとともに、英文の異議申立書を被告あてに送付してきた。その異議の理由は、原告は昭和三六年一二月一〇日以降は千代田区の住民ではないから納税義務はないというのであつた。


４　昭和三八年度の特別区民税については、前記三菱モンサント株式会社から特別徴収により納入があつたほか、訴外日本ナシヨナル金銭登録機および訴外三菱テー・アール・ダブリユウの各株式会社から被告に対し地方税法三一七条の六により原告に関する給与支払報告書の提出があり、また、原告は麹町税務署に所得税の申告を行なつており、その総所得額は一〇、三九三、一四四円であつた。そこで被告は、原告に対し、昭和三八年六月四日付で前記東京都千代田区＜以下略＞あて一、二五三、四二〇円の納税通知をした。ところが、原告は、右昭和三八年度特別区民税の納税通知について昭和三八年六月一七日付で納税通知書を香港より返送するとともに、再び英文の異議申立書を提出し、その異議の理由は、原告は昭和三六年一二月一〇日以降東京都千代田区の住民ではなく、東京と香港に二つの支社を経営し、数次往復用旅券で日本を訪問しているにすぎないというのであつた。５　昭和三九年度の特別区民税については、前記三菱モンサント株式会社からは特別徴収分として年額一、四二〇円の納入があつたほか、前記ナシヨナル金銭登録機、三菱テー・アール・ダブリユウ、神鋼フアドラーの各株式会社から被告あて給与支払報告書の提出があつたので、その合算された給与所得額一、七一四、一〇〇円に対し、被告は、昭和三九年六月六日付で一二〇、〇九〇円の給与所得割による特別区民税納税通知書を前記東京都千代田区＜以下略＞あて送付したところ、原告は、右納税通知書を同年六月一九日付の英文異議申立書と同封で被告あて郵送してきたが、右の異議申立書は東京中央郵便局区内において発信されたものであり、異議の理由は、原告は賦課期日現在東京都千代田区内に居住していないし、外国人登録もしていない、というのであつた。
被告は、調査検討のうえ、原告の住所は東京都千代田区内にあるものと認め、昭和三九年一〇月三一日付で原告に対し特別区民税の納税義務がある旨の通知をするとともに再度、原告が返送してきた前記一二〇、〇九〇円の納税通知書を東京都千代田区＜以下略＞の原告の事務所あてに送付した。
これに対し、原告は、同年一一月二七日付で英文の異議申立書を中央郵便局区内より郵送してきた。
そこで、被告は、さらに原告の麹町税務署における所得税申告を閲覧したところ、事業所得に対する特別区民税の課税標準が一六、二九〇、一四六円であることがわかつたので、同年一二月一四日付で二、二五四、〇九〇円の納税通知書を前記原告の事務所あてに送付した（本件処分）。
本件処分について、原告の代理人Ａは、昭和三九年一二月二二日付で異議を申し立てるとともに、本件処分にかかる納税通知書を中央郵便局区内から郵送してきた。
被告は、昭和四〇年一月一四日付で行政不服審査法一三条および一五条に基づきＡに補正を命じたところ、原告は、昭和四〇年二月四日付で本件処分について、日本文による異議申立書を原告の使用人に持参させて被告に提出し、原告の住所および事務所は香港にある旨申し立てた。
６　被告は、原告の前記昭和三九年六月一九日付異議申立ておよび同年一一月二七日付異議申立を同年一二月二三日付および同年同月二四日付でそれぞれ棄却または却下し、前記同年一二月二日付Ａ名義および昭和四〇年二月四日付原告名義の各異議申立てを昭和四〇年三月二三日付で却下または棄却した。なお、被告の徴税吏員二名が、昭和四〇年四月一五日、東京都千代田区＜以下略＞へ差押の調査に行つたところ、原告の妻Ｂが植木職人三人位を使つて庭の手入れをしており、自家用車の運転手もいた。そして右Ｂは「夫は月曜日には必ず新大手町ビル内の事務所にいる。」旨を述べたので、右徴税吏員は、次の月曜日である同年同月一九日に右事務所に原告を訪問した。しかし、原告は、「今日は都合が悪いから明日改めて電話で連絡する」旨を述べた。翌二〇日原告から「二一日に来てくれ」と連絡があつたので、当日被告の徴税吏員が右事務所に行くと、原告は、小切手で前記昭和三九年六月六日付納税通知に係る税額一二〇、〇九〇円および本件処分に係る税額二、二五四、〇九〇円ならびに延滞金を被告徴税吏員に支払つた。そして、被告の差押をさけるためとりあえず納税するが、被告の決定に対しては訴訟を提起する予定である旨を記載した同日付の英文通知書を被告の徴税吏員に手交した。
二　本件処分の適法性について
１　原告は、昭和三六年一二月一〇日に日本国を出国した後も、毎年五回ないし八回ぐらい日本国に出入国して一年の大半を東京都千代田区＜以下略＞において生活しており、日本滞在日数は昭和三七年中は延二〇四日、昭和三八年中は延二六一日、昭和三九年中は延二八一日であり、その詳細は別紙のとおりである。また、原告は、昭和二六年一〇月に原告の妻と共同で、東京都千代田区＜以下略＞、宅地三七一坪一九（一、二二六・四四平方メートル）を取得し、右土地の上にある六七坪五合（二二三・一四平方メートル）の建物に居住し始めた。その後、昭和三〇年に右土地は訴外レンヴイア・コーポレーシヨンに所有権が移転し、右土地上の建物も翌昭和三一年中に右コーポレーシヨンに保存登記がされているが、原告は引続いて、右場所に居住しており、原告およびその妻（原告には妻以外に扶養家族はいない。）が出国中は、日本人の女中を常時居住させており、原告名義で自家用車も所有している。
さらに、原告は、昭和三三年一二月ごろ、訴外三菱地所株式会社から東京都千代田区＜以下略＞事務室を借り受けて弁護士業務を営んでいた。その後、右建物の建替えのため、右建物から事務所を移転し、右会社から東京都千代田区＜以下略＞合計七三坪七合（二四三・六三平方メートル）を月額四〇万円余で昭和四九年まで賃借している。右事務室に備付の電話は原告の名義であるし、原告は右事務室に日本人事務員を常時雇傭している。
さらにまた、原告は、麹町税務署に対し、昭和三七年以降も所得税の申告をして納付している。
原告はまた、第一東京弁護士会の準会員であり、同時に日本弁護士連合会準会員でもあるが、準会員名簿には原告の事務所は東京都千代田区＜以下略＞、住所は千代田区＜以下略＞となつており、それらの変更の届出はなされていない。２　以上の事実からみて、原告が千代田区＜以下略＞を生活の本拠とし、各種の生活関係がその場所を中心として営まれていることは明らかである。そして原告の昭和三九年一月一日現在における住所も右の場所にあつたものというべきである。それゆえ本件処分にはなんら違法はない。


第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　被告が原告に対し昭和三九年度特別区民税金二、二五四、〇九〇円の課税処分（本件処分）をしたこと、原告が昭和四〇年二月四日付をもつて右処分について異議の申立てをしたこと、被告が昭和四〇年三月二三日付決定書をもつて原告の右異議の申立てを棄却したことは、いずれも当事者間に争いがない。二　ところで、本件の争点は、昭和三九年度特別区民税の賦課期日である同年一月一日現在において原告が東京都千代田区内に地方税法二九四条一項一号にいう住所を有していたかどうかにあるので、この点を検討する。１　一般に、法令において人の住所につき法律上の効果を規定している場合には、その住所とは各人の生活の本拠をさすものと解するを相当とし（昀高裁昭和二九・一〇・二〇民集八巻一〇号一九〇七頁）、そして何を右の生活の本拠とみるかは、現在のように各人の生活が多方面にわたつている状況のもとにおいては、当該法令が住所を法律効果に結びつけている趣旨に照らし、当該法律関係に即して決すべきである。しかるところ、地方税法は、その二九四条一項、一条二項、七三六条により、東京都の特別区につき、当該特別区の区域内に住所を有する個人に対して均等割額および所得割額の合算額によつて特別区民税を課することにしているが、同法がこのように個人に対する住民税について住所を課税要件と定めた趣旨は、所得割額による住民税を課税すべき特別地方公共団体を定めるとともに、当該特別地方公共団体の区域内に居住する住民にその担税力に応じてその地方公共団体の経費を分任せしめる趣旨と解すべきであるから、右の趣旨からみて、同法二九四条（住民税の納税義務者）にいう住所は、その人の一般的生活にもつとも関係の深い場所（全生活の中心）であると解するを相当とする。
２　本件についてこれをみるに、原告が、昭和二一年に日本にきて東京都内に居住していたが、昭和二六年一〇月、原告の妻と共同で千代田区＜以下略＞に土地を取得し、右土地上に存する建物に妻とともに居住するようになり、昭和三〇年頃に右土地および建物の名義が第三者に移転したがその後も引続いて右場所に居住していたこと、昭和三三年一二月ごろ、同区丸の内三丁目八番地所在のビルの一室を借り受け、常時日本人事務員を雇用して弁護士業務を営んでいたが、その後同区大手町二丁目四番地所在の新大手町ビルの一部を昭和四九年まで賃借して弁護士事務所をここに移転したこと、原告は第一東京弁護士会および日本弁護士連合会の準会員であつて、これらの会の名簿には右新大手町ビルに事務所を、前記千代田区＜以下略＞に住所を有するものとして登録されていること、しかるところ、昭和三六年一二月一〇日に至り、原告は日本を出国したが、その後も毎年五回ないし八回にわたり日本に入国して一年の大半を前記千代田区＜以下略＞の住宅において過ごし、日本における滞在日数は昭和三七年に二〇四日、翌三八年に二六一日、同三九年に二八一日に及んでおりその詳細が別紙のとおりであること、原告は妻以外扶養家族がなく、出国して不在中は日本人の女中を常時右住宅に居住させていること、また原告は右出国後においても麹町税務署に所得税の申告をしていることは、いずれも当事者間に争いがなく、原告本人尋問の結果によれば、原告が日本に滞在して前記千代田区＜以下略＞の居宅に居住するときは必ず妻を伴つていることが認められ他にこれに反する証拠はないから、これらの事実を綜合すると、原告の地方税法二九四条にいう住所は、本件処分に係る住民税の賦課期日である昭和三九年一月一日当時、前記東京都千代田区＜以下略＞にあつたものと認めるのが相当である。もつとも、原告が昭和三六年一二月一〇日に日本を出国して外国人登録を抹消されたことは当事者間に争いがなく、原告本人尋問の結果とこれにより真正に成立したものと認める甲第五号証の一および二、同第六号証の三および四によれば、原告が本件処分に係る住民税の前示賦課期日当時、香港において外国人登録を受け、また同地にアパートおよび事務所を有して弁護士業務を営んでいること、原告が右のアパートを住所とする意思があること、香港の日本領事発行の数次往復用ビザで日本に入国していることがそれぞれ認められ、他にこれに反する証拠はないが、右の事実をもつては前記認定を左右するに足りるものとは認められない。けだし、人の生活の本拠がどこにあるかを決めるには、その人の生活関係をめぐる客観的事実によつて判断すべきであり、ある場所を住所とする意思は、右の客観的事実を判断するに当たつて考慮さるべき一つの資料にすぎないものと解するを相当とするからである。
三　よつて、本件処分は正当であつて原告の主張するような違法はなく、この取消しを求める原告の本訴請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　杉本良吉　高林克已　仙田富士夫）
（別紙省略）


主　　　文
一、当裁判所が昭和四六年（ヨ）第五三八号仮処分命令申請事件について昭和四六年四月二三日にした仮処分決定を認可する。
二、訴訟費用は債務者の負担とする。
事　　　実
第一、債権者の申請の趣旨
主文同旨。
第二、債務者の異議申立の趣旨
一、主文第一項記載の仮処分決定を取消す。
二、債権者の本件仮処分命令申請を却下する。
三、訴訟費用は債権者の負担とする。
第三、申請の理由
（当事者について）
一、債権者は、肩書住所地に登記簿上の本店を置き、兵庫県西宮市＜以下略＞に実質上の本社機構並びに主力工場を有し、その他全国各地に工場、支店、営業所を有する各種電子機器の製造、販売（輸出を含む）を業とする会社であり、特に超音波魚群探知機を主力製品として、この分野では世界的に知られた企業である。二、債務者は、肩書住所地に本店を有し、魚群探知機の製造、販売を業とする会社である。
（被保全権利について）
三、債権者の権利
（一）　債権者は、昭和四五年七月一三日、申請外【Ａ】（債権者の代表者）から、その有する左記意匠権（以下「本件意匠権」という）につき、専用実施権の設定を受け、同年九月二七日付をもつて右設定登録を了して専用実施権者となつた。なお、右専用実施権（以下「本件実施権」という）の範囲には何等制限が無い（意匠権の「全部」である）。
〈本件意匠権の表示〉
意匠権者　【Ａ】
意匠に係る物品　超音波探知機
出願日　昭和四一年五月二三日
出願番号　昭和四一年意匠願第一五、八七三号
登録日　昭和四五年四月一六日
登録番号　意匠登録第三一三、九五三号
（二）　ところで、本件意匠権の内容は、その意匠公報所載の写真（本件意匠権の場合は図面ではなく実物の写真である）によつてのみ正確に認識し得るのであるが、債務者の製品が本件意匠権（その専用実施権）を侵害するものである理由を述べる前提として必要な限度で、以下言葉による説明を加えることとする。（１）　本件登録意匠は、超音波探知機（超音波魚群探知機を含む）に関するもので、全体的形状は高さ、横幅、奥行が約一対一・四四対〇・七三の比をなす直方体の筐体から成り正面を除く全面に、主として美的見地から淡いハンマーネツト塗装が施され、平面及び底面と、左右両側面或は正面及び背面が交わる稜にやや丸味がつき、しかもその丸味は、後者の方が前者よりも小さく、そして筐体の正面にダイヤル表示プレート、ダイヤル表示目盛、記録紙窓等の権能的部分が特異な形状及び位置関係で配置されている。
本件登録意匠の特徴の大半がこの部分に集約されているといつてもよい。（２）　そこで、正面に表わされた意匠についてやや詳細に述べる。（イ）　正面の形状は矩形で、縦と横の比率はほぼ一対一・四四であり、その周縁は丸味を帯びた淡調子のハンマーネツト塗装の枠状のもので囲まれている。（ロ）　枠の内側は、上下二つの部分に分かれ、上部約三分の二は黒色の目盛表示プレート、下部約三分の一は明色のダイヤル表示プレートからなる。（ハ）　上部目盛表示プレートは更に左右二つの部分に分かれ、右約一〇分の四の部分には、黒色の目盛表示プレート上に透明の廻転深度目盛盤が設けられ、盤中央に取りつけられた黒色のツマミで廻転させられるようになつている。この盤の裏側には、同盤と同軸で、廻転可能な記録用ペンが取りつけられ、そのペン先は、左方にのびている。
左約一〇分の六の部分は、黒色の目盛表示プレートの中央に明色の大きな記録紙窓があけられている。窓の形状は、横長の長方形であるが、その右辺は、前記廻転深度目盛盤と重なるところが弧状になつている。窓の右部分には、右盤と同心円状の透明な目盛尺プレートが設けられ、窓の中には、白色の記録紙が入れられている。窓の左、上、下側に残つている黒色の目盛表示プレートの各幅は、右順序に狭くなつている。
（ニ）　ダイヤル表示プレートは、明色無地の矩形で、その右端から約四分の一のところに小さなボルトメーターが設けられ、その右側には、上下に小さなマーカーボタン及び電源スイツチが、また左側には黒色の大きなダイヤル三個が等間隔に横一線に配せられている。
四、債務者製品の意匠
（一）　債務者は、昭和四四年頃から本件登録意匠の意匠に係る物品（意匠法第六条一項四号、意匠を表わす対象物品のこと）と同じ超音波魚群探知機（以下「債務者製品」又は「一〇一型製品」という）の製造を開始し、国内市場に対しては自ら販売元として、また海外市場に対しては申請外日本マリナ株式会社の名で、右製品の輸出販売を行つている。
そして、債務者製品の意匠は、本件登録意匠に極めて類似する。以下その理由を述べる。
（二）　債務者製品の意匠は、超音波魚群探知機に関するものであつて、その要旨は次の通りである。
（１）　全体的形状は、高さ・横幅・奥行が約一対一・五対〇・七三の直方体の筐体で、正面を除く全面は、淡調子のハンマーネツト塗装を施され、平面及び底面と左右両側面或は正面及び背面とが交わる稜は丸味を帯び、その丸味は、前者よりも後者の方が小さい。
（２）　正面の形状は矩形で、縦横の比は約一対一・五で、その周縁は、筐体の壁端が、ハンマーネツト塗装された丸味を帯びた枠状をなして見える。（３）　枠の内側は上下二つの部分に分かれ、上部約三分の二は黒色を基調としたプレートからなり、下部約三分の一は明色のプレートからなる。上部プレートは更に左右二つの部分に分かれ、右側約一〇分の四の部分には、透明な円盤型表示板がプレート上に設けられ、盤中央に取りつけられた黒色ツマミで廻転させられるようになつており、右板上には測定対象海域の深度を表わす数字が記入されている。その表示板の背後からは、左方にペンが伸びて、右ペンは前記円盤型表示板と廻転軸を同じくしている。


上部プレートの左側約一〇分の六の部分には、明色の窓があけられており、窓の右辺は右円盤型表示板と重なる所で弧状になつている。窓の右部分には、右表示板と同心円状の目盛尺が設けられており、窓の左・上・下側の黒色プレート部分は右順序に狭くなつている。
下部プレート上には、右端から約四分の一のところに小さなボルトメーターが取りつけられており、その右側には大きなダイヤル一個が、左側には左端から横一線に大きなダイヤル二個、小さな押ボタン一個、小さなツマミダイヤル二個が並んでいる。
五、本件登録意匠と債務者製品の意匠の比較
（一）　意匠の類否判断は、全体観察による総合的判断であること言うまでもないが、意匠に係る物品の如何によつて、意匠の構成部分が意匠全体に占める比重に軽重の差があるのは当然のことである。
そして、本件意匠権に於ける意匠に係る物品であり、債務者製品でもある六面体をなす超音波探知機の場合には、正面に表わされた意匠が昀も目につき易く、従つて、これを中心として更に側面、上面等に表わされた意匠をも総合的に斟酌のうえ、意匠全体としての類否を判断すべきこととなるのである。（二）　このような態度を観察の基本として、本件登録意匠と債務者製品の意匠とを以下に比較する。
（１）　正面の比較
（イ）　債務者製品の意匠は次の各点において、本件登録意匠と全く同一である。（ａ）　周縁がハンマーネツト塗装された丸味のある枠で囲まれたように見える。（ｂ）　右枠の内側は上下二つの部分に分かれ、上部約三分の二は黒色を基調とするプレート、下部約三分の一は明色のプレートからなつている。（ｃ）　上部プレートは、左右二つの部分に分かれ、右側約一〇分の四には透明な円盤型表示板があり、その中央にはツマミダイヤルが存し、更にはその背後からは、右表示板と廻転軸を同じくし左方に伸びたペンがある。そして、右円盤型表示板は海底深度を表わす目盛板であるから、本件登録意匠の廻転深度目盛盤に該当し、右ペンは、測定された海中反射物（魚群等）を記録する為のものであるから本件登録意匠の記録用ペンに該当する。
上部プレートの左側約一〇分の六の部分には明色の窓があけられており、窓の右辺は、右表示板と重なるところで弧状になつている。また窓の右部分には透明な目盛尺が右表示板と同心円状に設けられており、更に窓の中には白色の記録紙が入れられ前記記録用ペンで、海中反射物が記録されるようになつている。窓の左・上・下側には黒色のプレート部分があつて、しかもその幅は、右順序に狭くなつていることなど債務者製品の意匠は本件登録意匠と全く同一である。（ｄ）　下部プレートは明色を基調とするプレートで、その右端から約四分の一のところに小さなボルトメーターがあり、その左右にダイヤル及びボタン類が配置されている点も全く同一である。
（ロ）　このように、債務者製品の意匠は、本件登録意匠と、正面の意匠については数々の重要な特徴に於いて全く同じであり、僅かに左の二点に於いて微差を認めることができるだけである。
（ａ）　正面の縦横の長さの比が、本件登録意匠では、約一対一・四四であるのは対し、債務者意匠では約一対一・五となつている。
しかし、この程度の僅少な差は肉眼をもつてしては到底識別不能であり、まして意匠全体の印象を異ならしめるものではない。
（ｂ）　下部プレート上に配置されているダイヤル等の数及び配列に若干の相違がある。
しかし、前述したように、意匠の類否判断に当つては、強調される部分の特徴の大半が似ていれば、細部にわたる差異は、判断の結果を左右する程の重要な意味をもたないのである。
そして、本件登録意匠にあつては、いずれかといえば正面の意匠に中心があると考えられるのであるが、そのうちでも、正面の全体的印象を形成するのに重要な役割を果しているのは、正面の形状が前述の如きものであること、周縁を枠状に囲まれて見えること、その内側は上下二つのプレートに分かれてその比率が、各約三分の二及び三分の一であること、前者は黒色を基調とし後者は明色であること、また上部プレートは更に左右二つの部分に分かれ、各々の部分に含まれるものの形状及び数が前述した如きものであること、下部プレートはダイヤル類を配置したダイヤル表示プレートであること等の基本的な諸点であり、しかも、その限りでは本件登録意匠と債務者製品の意匠は、既に検討したところから明らかなように、全く同一といつてよいのである。
即ち、債務者製品の意匠が、若し本件登録意匠とは異なつて、正面の下部プレートではなく、上部プレートや左、右いずれかの部分にダイヤル類を配しているとすれば、これは他の点で可成りの類似性があつても、なお、本件登録意匠とは或る程度印象を異にする結果となつたであろう。
ところが、実際には、債務者製品の意匠でも、正面の枠状部分の内側は一定比率に二分され、ダイヤル類はその下部約三分の一の部分に、本件登録意匠と同様横に配列されている。ダイヤル類の配列順序等の些細な違いは、あくまでも右のような全体の印象を支配する基本的な構成の枠内での微小な差に過ぎない。以上の検討結果から明らかなように、債務者製品の意匠は、本件登録意匠と正面に表わされたところでは極めて類似しているといわなければならない。
（２）　側面等の比較
債務者製品の意匠は、正面だけでなく両側面、上面等、意匠全体を構成するその他の諸点に於いても、本件登録意匠に甚だよく似ている。即ち、先に詳細に検討したとおり、各面はいずれも縦長の矩形状をなし、それぞれの面を構成する辺の長さの比はほぼ同じであり、各稜はいずれも丸味を帯びており、いずれの面も同様にハンマーネツト塗装を施されており、これらの基本的な諸点に於いてはほぼ同一というに近い。ただ、プラグの差込口やネジの取付位置等些細な点について若干の差異は認め得るが、所詮は全体の印象を明らかに別異ならしめる程本質的な差異とは到底考えられない。
かくて、債務者製品の意匠は側面その他の諸点に於いても本件登録意匠に極めて類似しているといわなければならない。
（三）　以上、債務者製品の意匠と本件登録意匠との類否について、各意匠の構成要素毎に詳細に検討し、前者は後者の類似の範囲内にあることを明らかにした。しかしながら、本来このような分析的な検討より重要なことは、双方の製品の視覚による全体的比較である。


何となれば、先に述べたように、意匠は発明や考案と異なり、専ら視覚を頼りにすべきものであつて、言葉によつて表現するというやり方にはもともとなじまぬものだからである。即ち、債務者製品の意匠と本件登録意匠との類否は、言葉をもつて表現されたところによつて判断するのではなく、端的に両者を比較し、専ら視覚によつて直感的に判断すべきことであり、それで十分なのである。その場合、債務者製品の意匠と比較対照さるべき本件登録意匠とは、本件意匠公報に写真をもつて示された意匠であり、更に具体的には債権者の製品そのものである（本件意匠登録出願は、現実の債権者製品を写真撮影し、その写真をもつて図面に代替したのであるから）。
つまり、本件に於いては、債務者製品と債権者製品とを比較した場合、直観的に同一若しくは類似という感じがするかしないか、ということが問題であり、それがこの場合類否判断の昀も適切な方法なのである。
そして、この種の比較は、一般に間接対比観察若しくは離隔的観察によるべきものとされている。これは直接対比観察と区別される観察方法である。ところで、このような観察方法によつた場合、債務者製品の意匠が本件登録意匠に極めて類似するものであることは既に明らかである。即ち、両意匠ともに、直方体の筐体からなり、その各稜は少しく丸味を帯び、高さ・横幅、奥行の比がほゞ同一であること、正面を除く各面が一様に淡調子のハンマーネツト塗装されていること、正面に探知機としての機能的部分を集め、且つ既に詳細に検討したような特異な状態に配列していること、他の面は単純な筐体を形成しているに過ぎず、しかも形状、寸法等ほゞ同一であること等全体として極めて近似のものであるとの印象が強く、些細な差異はあつてもなお一見して識別困難な程に類似性があることは疑いの余地がない。
六、債権者の請求権
以上のように、債務者は、本件登録意匠と類似の意匠を業として実施していることが明らかである。
従つて、意匠法第二三条、第三七条に基づき、債権者が債務者に対し、申請の趣旨各項に記載の各請求権を有することは明らかである。
（仮処分の必要性について）
七、債権者は小型の超音波魚群探知機の開発に世界に先馳けて成功し、これを企業化した。その後、営々企業努力の結果、内外に市場を開拓し、現在では債権者製品は、国内に於ける需要もさることながら、海外市場に於いても性能の優秀さと意匠の斬新さをもつて知られ、極めて高い評価を受けている。因みに、昭和四五年度に例をとれば、債権者製品の販売台数は合計三〇〇〇台余にのぼり、そのうち約七五パーセントが輸出に向けられている。海外市場の主なものはオーストラリア、ニユージーランド、ノルウエー、アメリカ等漁業の盛んな諸国である。
八、ところで、債務者は、その製造にかゝる小型超音波魚群探知機を、国内市場については“ＳＵＺＵＫＩ　ＥＳ―１０１”なるマークを付して自らの名で、また海外市場については“Ｊ．ＭＡＲＩＮＡ　Ｆ―１０１”なるマークを付して申請外日本マリナ株式会社の名で、それぞれ販売している。しかしながら、両製品は全く同一の製品である。
そして、その意匠が本件登録意匠と極めて類似するものであること、は先に詳細に検討したとおりである。
九、債務者が本件登録意匠の侵害品を製造、販売しはじめた為に、内外市場のいたるところで混乱を生じ、債権者は多大の迷惑を蒙つている。オーストラリアをはじめ主要な海外市場に於いて、債務者は債権者の販売代理店に対し、債権者製品と同一の超音波魚群探知機を債権者製品よりも安く売ると称して強引な売込みをはかり、債権者が多くの時間と費用をかけて育成した販売網を侵奪しつゝある。また、このような方法で輸出された債務者製品は、いたるところで債権者製品と誤認されて買われ、着々と販売実績をのばしている。かくて、債務者が本件意匠権の侵害品の販売により内外市場に於いてこれ迄にあげた利益は、合計約四二〇〇万円にのぼるものと推定される。
一〇、この為、債権者に対しては、海外の販売代理店や現地駐在員から、債務者製品が債権者製品と混同される為に販売上多大の支障がある旨の報告や善処方を要望する業務連絡が頻々と届いている。また、債権者の貿易部長が海外出張の際、現地の販売代理店から、同じ製品に違うマークを付して売るようなことは、市場混乱のもとだからやめて欲しい旨の苦情を申立てられたこともある。或いはまた、同様の機会に、販売代理店から、新型を出したのなら販売代理店である自分にまず知らせてくれなくては商売がやり難くて困るではないかという趣旨の苦情をいわれたこともある。この種の事例は枚挙に暇無く、市場混乱による債権者の被害ははかり知ることが出来ない。
一一、これに対し、債務者がその製品の意匠を変更し、本件意匠権とは類似しないものに切替えることは、いと易いことである。意匠については、内部の機構をいじらなくても外観のデザインだけを変えればそれで済む話である。従つて、債務者が現在の債務者製品で製造、販売を停止されたとしても、適当にモデル・チエンジして営業を継続することは全然差支えない。因みに、債務者は、債権者からの権利侵害行為停止要請に対し、デザインを変更する旨の回答を寄せながら、その後一向にこれを実行しない。この間にも相変らず従来の債務者製品の製造、販売や広告等を続けている。
第四、債務者の主張
一、本件意匠登録の無効について
（一）　本件意匠は、アメリカのレイシヨン社の超音波探知機ＤＥ―７２５型（以下「七二五型」という）の意匠に類似する。すなわち、この種計器類の意匠判断において重要な部分を占めるのが、直方体、立方体、円柱等の全体の形および正面の形状であるが、右両意匠は、全体の形が横長の直方体であること（七二五型の意匠では側面下部がやゝ内側に折れ曲つているが、小規模の目立たないものであるので全体としてみれば直方体といつて妨げない。また、全体の大きさがやゝ異なるが、意匠判断においては全体の大きさは余程の違いがない限り影響を及ぼさない。）、正面の形状が全体として横長の長方形であること、正面の配置関係は全体として上部右側に円形のダイヤルプレート、上部左側に右側に弧状の凹みのある短長の記録紙窓、下部にダイヤル配置面を設けそこにありふれた大きさのツマミを配していること等において同一であるから、その他を微細に論ずるまでもなく明らかに類似している。


（二）　そして、右七二五型の意匠は、本件意匠の登録出願以前にアメリカにおいて刊行された雑誌に登載されており、かつ昭和三九年四月に右雑誌が国立国会図書館に備え付けられたことにより国内公知となつている。（三）　従つて、本件意匠は、意匠法第三条に違反して登録されたもので無効であり、債権者の本件申請は理由がない。
二、本件意匠と債務者の意匠の非類似性について
（一）　仮に意匠の無効は審判手続においてのみ判断されるものとするならば、出願審査の過程において異議の制度を置いていない意匠法の下では、瑕疵ある意匠権によつて正当な利害関係人の利益が不当に侵害されることのないような解釈、判断がとられるべきである。
（二）　従つて、裁判手続においては、一応七二五型の意匠の存在を前提としてなおかつ本件登録意匠には無効原因がないものとして、すなわち、特許庁では本件登録意匠は七二五型の意匠（公知意匠）に抵触しないと判断したものと推定し、これに基づいて本件登録意匠の権利範囲を考えるべきである。（三）　そうであれば、前項（一）で述べたところからして、本件登録意匠の権利範囲は極めて狭く、ほとんど登録意匠そのものにしか及ばないことになる。そして、七二五型の意匠、本件登録意匠および本件申請における差止の対象たる債務者製造の超音波魚群探知機一〇一型の意匠の三者は、相互に類否判断上の重要な部分たる全体の形と正面の形状を共通にしているから、本件登録意匠が七二五型意匠と抵触しないならば、それと全く同じ理由で、一〇一型意匠は本件登録意匠の権利範囲外にあると考えざるを得ない。
三、先使用に基づく通常実施権について
仮に本件意匠登録の無効が裁判手続において主張できず、かつ本件意匠と一〇一型の意匠が類似であるとしても、債務者は一〇一型意匠につき先使用による通常実施権（以下「先使用権」という）を有する。すなわち、（一）　債務者は、昭和三六年ころより、小型魚群探知機ＥＳ―１２８型（以下「一二八型」という）の製造販売を開始している。この一二八型は、構造上は、一〇一型の正面上部右側にある回転深度目盛計（フラツシヤー）が付属していないが、意匠については、一〇一型の正面上部右側にある円形ダイアルプレートの位置にやはり円形のネームプレートをつけており、その他正面の形状、全体の形についても一〇一型と同じ形態であるので、全体としてみれば、一〇一型に類似している。
右一二八型は、昭和三六年ころ製造、販売を開始しているので先使用権があり、一〇一型は、本件登録意匠を知らず、それとは独立に一二八型より開発し、一二八型に類似しているものであるから、その製造開始の時期如何を問わずやはり先使用権がある。意匠法第二九条は、意匠権者とは独立して登録意匠に類似する意匠の事業をしているものを保護する規定であるから、登録意匠を知らずに先使用権のある物品（一二八型）の意匠から開発し、かつ右先使用権のある意匠（一二八型の意匠）に類似する範囲内にある意匠についても、意匠法第二九条の先使用権があるものというべきである。
（二）　仮に意匠法第二九条の先使用権は本件において一二八型のみに限られるとしても、債務者は、昭和三九年に至り、七二五型の発売を知るや直ちに債務者が以前から製造販売していた一二八型と右七二五型をもとに新製品の開発に着手し、同四〇年ころに一〇一型のモデルを決定し直ちに製造販売に着手したから、本件意匠の出願の際既に一〇一型の意匠の実施にかかる事業をしていたものというべく、従つて、一〇一型意匠につき意匠法第二九条の先使用権がある。
第五、債務者の主張に対する債権者の反論
一、本件意匠登録の無効の主張に対して
（一）　意匠登録の無効は、特許庁の審判手続によつてのみ可能であつて、裁判所においては無効とすることができない。
（二）　なお、債務者主張の雑誌に示された七二五型の写真は、まず何よりも一面的なものであつて物品の意匠を公にしたものとはいえず（物品の意匠はその全面の意匠を総合的に判断すべきものである）、しかも、僅かに示された一面だけを見ても本件登録意匠とは顕著に相違する。
また、七二五型の実物を見るに、その意匠は、筐体の上部フードが前方へ庇状に張り出しており、全体の大きさのみならず、縦横のバランス（所謂プロポーシヨン）においても、本件登録意匠とは相当に異なるものである。二、本件意匠と債務者の意匠の非類似性の主張に対して先に指摘したように、本件登録意匠は七二五型の意匠とは一見して明らかに相違するものであるのに対し、一〇一型の意匠は本件登録意匠に酷似するものであるから、この点に関する債務者の主張は理由がない。
三、先使用権の主張に対して
（一）　先使用権は、
専ら衡平の見地から他人の工業所有権の出願前からそれとは無関係に実施していた者の事実状態を保護することを本質とするから、決して積極的な実施権ではなく、極めて消極的な言わば免責特権に過ぎない。そうであるから、その免責の範囲は、右に述べたように他人の出願前に現に実施していたことの範囲に限られるべきであり、他人の出願前から現に実施していた態様そのものではなく、それに変更を加えた態様のものについては原則として先使用権を認めるべきではない。ただ、一般的にいえば、他人の出願前から実施していたものと実施態様の要部に於いて完全に一致し、その本質に全く影響の無い部分について些細な修正を加えた程度にとどまるような場合には、かかる実施態様についても先使用権を拡張して認めることが許されるとしても、厳格な要件を付し、先使用権の制度が本来の趣旨を越えて徒らに拡張適用されることがあつてはならない。しかるに、債務者のこの点に関する主張は、この限度を遥かに逸脱する。
ところで、いずれの場合でも、先使用権を主張するについては、他人の出願前から実施していたものが、その他人の権利内容の実施に該当するものであるという前提として無くてはならない。仮に、他人の出願前に実施していた態様と異なる実施態様のものについて先使用権を主張するという場合（かかる主張が認められるべきかどうかにつき問題があることは前述のとおり）でも、右の前提要件が必要なことは無論である。
ところが、債務者が一〇一型につき先使用権があると主張する根拠として挙げている一二八型なるものの意匠は、本件登録意匠とは全然似ても似つかぬものであり、およそ本件登録意匠につき先使用権を主張する根拠とならない。それ故、本件登録意匠の出願前に於ける一二八型の実施を根拠に、一〇一型についても先使用権が認められるべきであるとする債務者の主張は、その余の要件を検討する迄も無く失当である。


（二）　債務者が本件意匠登録出願前から一〇一型そのものを実施したとの事実は否認する。
第六、疎明（省略）
理　　　由
第一、（被保全権利）
一、成立に争いない甲第三号証によると申請の理由三の事実を認めることができ、他にこれを覆すに足る証拠はない。
二、債務者が別紙物件目録記載の超音波魚群探知機を製造し、国内市場に対しては自ら販売元として、また海外市場に対しては申請外日本マリナ株式会社の名で、右製品の販売輸出を行なつている事実については、債務者は明らかに争わないから、これを自白したものとみなす。
三、債務者の本件意匠登録無効の主張について
意匠登録の無効を主張するには、意匠法所定の審判手続によるべきである。このことは、意匠法第四八条第一項及び第五〇条第一項の規定に徴して明らかなところである。従つて、債務者の右主張は既にこの点において理由がない。そこで、以下においては、本件意匠登録は有効であることを前提とする。四、本件登録意匠と債務者製品（一〇一型）意匠との類似判断。（一）　先ず右両意匠と、併せて、この点に関する債務者の主張の範囲でレイシヨン社の七二五型意匠の各要旨を見るに、成立に争いない甲第四、第五号証、第一六号証および検証の結果を総合すると、次の点を指摘することができる。すなわち、
（１）　全体の形状
（イ）　本件登録意匠
（ａ）　高さ二〇センチメートル、横幅二九・五センチメートル、奥行一四・五センチメートルで、その比が約一対一・四四対〇・七三の直方体である。（ｂ）　平面又は底面と左右両測面或いは正面及び背面が交わる稜にやや丸味を帯び、しかもその丸味は、後者の方が前者よりも小さい。（ｃ）　正面を除く各面は暗い淡調子のハンマーネツト塗装が施されている。
（ロ）　一〇一型意匠
（ａ）　高さ一九・五センチメートル、横幅二九・五センチメートル、奥行一四・五センチメートルで、その比が約一対一・五対〇・七三の直方体である。（ｂ）　平面又は底面と左右両側面或いは正面及び背面が交わる稜は丸味を帯び、しかもその丸味は後者の方が前者よりも小さい。
（ｃ）　正面を除く各面は淡調子のハンマーネツト塗装が施されている。
（ハ）　七二五型意匠
（ａ）　高さ一五・九センチメートル、横幅二七・七センチメートル（狭い部分で二六・八センチメートル）、奥行一三・六センチメートル（狭い部分で一一・六センチメートル）で、その比が約一対一・七四対〇・八五の奥行が短かく、断面がおしつぶされたような横長の六角柱形である。
（ｂ）　平面又は底面と左右両側面とが交わる稜は少しく丸味がついているが、平面又は底面と正面が交わる稜は丸味がない。
（ｃ）　正面を除いた各面は明るい淡調子のハンマーネツト塗装が施されている。（ｄ）　底面の奥行より平面の奥行の方が長く、平面は正面側へフード形に張り出しかぶさつている。
（２）　正面
（イ）　本件登録意匠
（ａ）　縦と横の比率が約一対一・四四の矩形であり、その周縁は、筐体の壁端がハンマーネツト塗装された丸味を帯びた枠状をなして見える。（ｂ）　枠の内側は、上下二つの部分に分かれ、上部約三分の二は黒色の目盛表示プレート、下部約三分の一は明色のダイヤル表示プレートからなる。
（ｃ）　黒色矩形の目盛表示プレートについて
（Ⅰ）　その右約一〇分の四の部分には大きな透明な円形の窓があり、その透明窓の裏に廻転深度目盛盤が設置されている。
（Ⅱ）　右円形透明窓の中央に黒色のツマミがある。
（Ⅲ）　右目盛盤の裏側には目盛盤と回転軸を同じくする記録用ペンが左方に出ている。
（Ⅳ）　その左約一〇分の六の部分には大きな透明な記録紙窓が設けられている。（Ⅴ）　右記録紙窓は横長の長方形であるが、その右辺は、前記廻転深度目盛盤と重なるところが弧状となつて内側に喰い込んでいる。
（Ⅵ）　右記録紙窓の中の右側部分に廻転深度目盛盤と同心円状の透明な目盛尺プレートが設けられている。
（Ⅶ）　右記録紙窓の奥には無色無地の記録紙が入つている。（Ⅷ）　右記録紙窓の周りは黒枠となつており、その幅は左縁、上縁、下縁の順序に狭くなつている。
（ｄ）　ダイヤル表示プレートについて
（Ⅰ）　縦横の比が約一対五の明色無地の矩形である。（Ⅱ）　その右から約四分の一のところに小さな角形のボルトメーターが置かれている。
（Ⅲ）　右ボルトメーターの右側には、小さなマーカーボタン及び小さな電源スイツチが縦にならべて置かれ、左側には、六角形のツマミのついた黒色のダイヤル三個が置かれている。
（Ⅳ）　これらはほぼ等間隔に見えるように単純に横一線に配せられている。（ｅ）　筐体の左側に接して小さなパツチン錠が見え、筐体の下側には左右に小さなゴム足が見え、両側の上から約四分の一のところに中央に把手とりつけネジがあつて、そこにＵ字形の明色板状の把手がつけられている。
（ロ）　一〇一型意匠
（ａ）　縦と横の比率が約一対一・五の矩形であり、その周縁は筐体の壁端がハンマーネツト塗装された丸味を帯びた枠状をなして見える。（ｂ）　枠の内側は、上下二つの部分に分かれ、上部約三分の二は黒色の目盛表示プレート、下部約三分の一は明色のダイヤル表示プレートからなる。
（ｃ）　黒色矩形の目盛表示プレートについて
（Ⅰ）　その右約一〇分の四の部分には大きな透明な円形の窓があり、その透明窓の裏には廻転深度目盛盤が設置されている。
（Ⅱ）　右円形透明窓の中央に黒色のツマミがある。
（Ⅲ）　右目盛盤の裏側には目盛盤と回転軸を同じくする記録用ペンが左方に出ている。


（Ⅳ）　その左約一〇分の六の部分には大きな透明な記録紙窓が設けられている。（Ⅴ）　右記録紙窓は横長の長方形であるが、その右辺は、前記廻転深度目盛盤と重なるところが弧状となつて内側に喰い込んでいる。
（Ⅵ）　右記録紙窓の中の右側部分に廻転深度目盛盤と同心円状の透明な目盛尺プレートが設けられている。
（Ⅶ）　右記録紙窓の奥には無色無地の記録紙が入つている。（Ⅷ）　右記録紙窓の周りは黒枠となつており、その幅は左縁、上縁、下縁の順序に狭くなつている。
（ｄ）　ダイヤル表示プレートについて
（Ⅰ）　縦横の比が約一対六の明色無地の矩形である。（Ⅱ）　その右から約四分の一のところに小さな角形のボルトメーターが置かれている。
（Ⅲ）　右ボルトメーターの右側には、大きなダイヤル一個が置かれ、左側には、小さなツマミダイヤル二個、小さな押ボタン一個及び大きなダイヤル二個が順次置かれている。
（Ⅳ）　これらはほぼ等間隔に見えるように単純に横一線に配せられている。（ｅ）　筐体の上側中央に接して小さなパツチン錠が見え、筐体の左側下方に二個のコンセントが見え、筐体の下側には左右に小さなゴム足及び蝶番が二個見える。
（３）　背面
（イ）　本件登録意匠
（ａ）　正面と同じく縦横の比が約一対一・四四で、四隅に少しく丸味をもつた矩形で、全体に淡調子のハンマーネツト塗装が施されている。（ｂ）　左下方に大小二個のコンセントがある。
（ｃ）　筐体の下部左右には小さなゴム足が見える。
（ｄ）　筐体の上方には逆Ｕ字形板状の把手が見える。
（ロ）　一〇一型意匠
（ａ）　正面と同じく縦横の比が約一対一・五で、四隅に少しく丸味をもつた矩形で、全体に淡調子のハンマーネツト塗装が施されている。（ｂ）　筐体の右側下部に二個のコンセントが見える。（ｃ）　筐体の下部左右に小さなゴム足と蝶番が見える。
（４）　右側面
（イ）　本件登録意匠
（ａ）　縦横の比が約一対〇・七三で、四隅に少しく丸味をもつた矩形で、全体に淡調子のハンマーネツト塗装が施されている。
（ｂ）　上から約四分の一のところ中央に把手取付ネジがあり、把手が上方にとりつけられている。
（ｃ）　筐体の左側には正面のツマミが二個見え、右側には背面のコンセントが見え、下には小さなゴム足二個が見える。
（ロ）　一〇一型意匠
（ａ）　縦横の比が約一対〇・七三で、四隅に少しく丸味をもつた矩形で、全体に淡調子のハンマーネツト塗装が施されている。
（ｂ）　中央に把手取付ネジがある。
（ｃ）　筐体の上部左側にはパツチン錠が見え、左側には正面のツマミ二個と小さな突出部とが見え、下には小さなゴム足二個が見える。
（５）　左側面
（イ）　本件登録意匠
（ａ）　形状は右側面（前記（４）（イ）（ａ））と同様である。（ｂ）　把手取付ネジ及び把手に関しても右側面（前記（４）（イ）（ｂ））と同様である。
（ｃ）　筐体の中央右側には金属色長方形のパツチン錠がある。（ｄ）　筐体の右側には正面のツマミが二個見え、下には小さなゴム足二個が見える。
（ロ）　一〇一型意匠
（ａ）　形状は右側面（前記（４）（ロ）（ａ））と同様である。（ｂ）　中央に把手取付ネジがあり、その右下方に大小二個のコンセントがある。（ｃ）　筐体の上部右端にはパツチン錠が見え、右側には正面のツマミが二個と小さな突出部とが見え、下には小さなゴム足が二個見える。
（６）　平面
（イ）　本件登録意匠
（ａ）　横と縦の比が約一・四四対〇・七三で、四隅に少しく丸味をもつた矩形で、全体に淡調子のハンマーネツト塗装が施されている。（ｂ）　その横長方形の中央を把手が走り、下側には正面のダイヤルツマミが四個見える。
（ロ）　一〇一型意匠
（ａ）　横と縦の比が約一・五対〇・七三で、四隅に少しく丸味をもつた矩形で、全体に淡調子のハンマーネツト塗装が施されている。
（ｂ）　中央正面端に角形のパツチン錠がある。
（ｃ）　筐体の正面側にダイヤルツマミ五個と小さな突出部とが見え、左側には二個のコンセントが見える。
（７）　底面
（イ）　本件登録意匠
（ａ）　形状は平面（前記（６）（イ）（ａ））と同様である。（ｂ）　四隅に四個の小さな丸いゴム足がついている。（ｃ）　筐体正面側にダイヤルツマミ四個が見え、背面側には二個のコンセントが見える。
（ロ）　一〇一型意匠
（ａ）　形状は平面（前記（６）（ロ）（ａ））と同様である。（ｂ）　底面の四隅に四個の小さなゴム足、六個の蝶番がある。（ｃ）　筐体の正面側にはダイヤルツマミ六個と一個の小さな突出部が見え、右側には二個のコンセントが見える。
（二）　これにより、本件登録意匠と一〇一型意匠とを比較すると、（１）　前記（一）（１）（イ）と同（ロ）とを比較して明らかなように、全体の形状が酷似する。
（２）　前記（一）（２）（イ）と同（ロ）の各（ａ）（ｂ）（ｃ）（Ⅰ）ないし（ｃ）（Ⅷ）、ｄⅠ、ｄⅡ、ｄⅢとを比較して明らかなように、正面の形状および模様が酷似する。


もつとも、右の各（ｄ）（Ⅲ）を比較してわかるように、ダイヤルやボタンの配列、個数に相違点が見られるが、前記のように、正面の形状および模様が基本的には同一であること、ダイヤル類は、正面下部約三分の一の部分に設けられた酷似したプロポーシヨンの明色無地のダイヤル表示プレート部分に集められ、しかも、その右から約四分の一のところに配された角形（他のダイヤル、ボタン、スイツチ等は皆丸形である）であつてよく目立つボルトメーターを中にして、左右にほぼ等間隔に見えるように全体に単純に配列されていること等から見れば、右相違点をして特に看者の注意を惹くものとは認められない。
（３）　前記（一）（３）（イ）と（ロ）、同（４）（イ）と（ロ）、同（５）（イ）と（ロ）、同（６）（イ）と（ロ）、同（７）（イ）と（ロ）とを各比較して明らかなように、背面、右側面、左側面、平面、底面いずれにおいても全体として類似し、顕著な相違点は見られない。
（三）　そうすると、両意匠は、この種意匠の類否を判断する上において大きなウエイトをもつ全体の形状及び正面の形状、模様が酷似しており、しかも、正面を除くその余の面も全体として類似し顕著な相違点は見られないのであるから、需要者がその製品を彼此混同するおそれがあるものというべく、従つて、債務者製品一〇一型意匠は本件登録意匠に類似するものといわなければならない。（四）　この点に関し、債務者は、アメリカのレイシヨン社の製品七二五型意匠を介在せしめ、本件登録意匠が七二五型意匠と抵触しないならば、同じ理由で一〇一型意匠は本件登録意匠の権利範囲外にある旨主張する。しかしながら、本件においては、一〇一型意匠が本件登録意匠に類似するか否かが問われているのであるから、裁判所としては、本件登録意匠の権利範囲を独自に認定し、一〇一型意匠がその権利範囲に含まれるか含かを判断すれば足りるのであり、この場合、本訴において直接問題とされていない七二五型意匠について判断しなければ本件登録意匠と一〇一型意匠との類似・非類似の判断ができないなどというものではない。そうであるから、債務者の右主張は既にこの点において理由がない。
なお念のために、本件登録意匠および一〇一型意匠ならびに七二五型意匠とを比
較してみると、前記（一）（１）（イ）、
同（ロ）および同（ハ）とを比較して明らかなように、右両意匠と七二五型意匠とは一見して類似していないことが明らかであるから、債務者の右主張はこの点においても理由がない。
五、債務者の先使用権の主張について
（一）　先ず債務者は、一〇一型は、本件登録意匠を知らずそれとは独立に、債務者が本件意匠登録出願前から実施していた一二八型より開発し、一二八型に類似しているものであるから、先使用権がある旨主張する。
しかしながら、債務者会社代表者【Ｂ】の尋問の結果によつて成立を認められる乙第二号証（パンフレツト）によつては、僅かに一二八型製品の正面の形状および模様を窺い知ることができるにすぎず、他に同製品のその他の面或いは全体の形状および模様を知ることのできる証拠はないのみならず（もつとも、乙第二号証によると一二八型製品は三〇〇粍×二五〇粍×一七〇粍の大きさであることは認められる）、その正面についても、乙第二号証によると、
（１）　目盛表示プレート部分とダイヤル表示プレート部分とは明確に上下二分されていない。
（２）　上部右側部分には円形のネームプレートがあるのみで、透明窓も、廻転深度目盛盤も、ツマミもない。
（３）　ダイヤル表示プレートは下部のさらに矩形に画された部分に設けられており、しかも、そこには角形のボルトメーターは置かれていない。（４）　右ネームプレート、ダイヤル表示プレートおよび上部左側に設けられた記録紙窓は、明色無地の正面に相互に十分の間隔をもつて、しかも、上下左右各縁とも十分の間隔をもつて独立に配されている。
ことなどを指摘することができるのであるから、一二八型製品の意匠が本件登録意匠に類似しているものと認めることはできない。
それ故、債権者が主張するように、本件登録意匠出願前に於ける一二八型の実施を根拠に一〇一型についても先使用権が認められるべきであるとする債務者の主張は、既にこの点からして失当である。
（二）　次に債務者は、昭和四〇年ころに一〇一型のモデルを決定し直ちに製造販売に着手したから先使用権がある旨主張するけれども、右主張に沿う債務者会社代表者【Ｂ】の尋問の結果はたやすく採用できず、同尋問の結果によつて成立を認められる乙第四号証の一ないし九によつて未だ右事実を疎明するに足らず、他にこれを疎明するに足る証拠はない。
六、よつて、債務者は債権者の本件意匠権についての専用実施権を侵害しており、債権者には債務者に対し意匠法第三七条所定の請求権を有するものというべきである。
第二、（仮処分の必要性）
一、弁論の全趣旨により成立を認められる甲第六、第七号証、第八号証の一ないし三、第九号証の一、二、第一〇号証の一ないし三、第一一ないし第一四号証、第一七、第一八号証の各一、二、第一九号証の一ないし三、第二〇号証の一および成立に争いのない甲第一五号証ならびに証人【Ｃ】の証言を総合すると債権者の主張七ないし一一の事実を認めることができ、これを覆えすに足る証拠はない。二、右事実によれば、債権者は、その有する本件意匠権についての専用実施権に対する債務者の侵害行為により著しい損害をうけているということができるから、債権者において、その損害を避けるために本件仮処分の必要があると認められる。
第三、（結論）
以上の次第であるから、債権者の本件仮処分命令申請は理由があり、債務者の本件異議申立は理由がない。そこで、本件仮処分決定を認可することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　越川純吉　丸尾武良　三宅俊一郎）
別紙
物件目録
高さ、横幅、奥行がそれぞれ約二〇・〇センチメートル、三〇・〇センチメートル、一四・五センチメートルの直方体から成る筐体を呈し、正面に“ＳＵＺＵＫＩＥＳ―１０１”若しくは“Ｊ．ＭＡＲＩＮＡ　Ｆ―１０１”と表示のある、別添写真に示された超音波魚群探知機並びにその半製品。
＜１１７１７－００１＞


主　　　文
一、本件申立を却下する。
二、申立費用は申請人らの負担とする。
理　　　由
第一　当事者の申立
申請人ら
一、被申請人が昭和四六年八月一〇日の経過をもつてなした、県道福井停車場線路上の福井市＜以下略＞先横断歩道（別図点線で画された斜線部分所在）の
（一）　横断歩道廃止処分の効力
（二）　右横断歩道上の、右県道車道中心線に設置された鉄柱並びに鉄鎖及び右横断歩道と右県道両側端部分の歩、車道の境界地点に鉄条網を設置する等の、事実行
為的処分によりなされた横断禁止処分の効力
は、本案判決が確定するに至るまで、これを停止する。二、申請費用は被申請人の負担とする。
被申請人
主文第一項と同旨
第二　当事者の主張
申請人ら
．　別紙「申立書」「補充書（一）」「補充書（二）」のとおり
被申請人
別紙「意見書」「補充意見書」のとおり
第三　当裁判所の判断
一、疏明によると、被申請人が、昭和四六年七月二二日・同月二九日における被申請人の公安委員の決裁により、同年八月一〇日限りをもつて、申請人ら主張の本件横断歩道を廃止することを決定し、これにもとづき同月一一日未明所轄警察職員をして、右横断歩道の標示および標識を抹消または撤去させ、本件横断歩道を廃止したことが認められる。
（一）　横断歩道廃止の行政処分性について。
公安委員会が横断歩道を廃止できる明文の根拠規定はないが、道路交通法第一二条第一項は「公安委員会は歩行者の横断の安全を図るため、横断歩道を設けることができる。」と規定しており、また当該行政行為をした行政庁は一旦なした行政行為に拘束固定されるものでなく、その後事情変更を生じ公益上相当の理由のあるときは先の行政行為を取消撤回できることを考えると、公安委員会が道路における危険を防止しその他交通の安全と円滑を図る一環として、歩行者の横断の安全を図るために横断歩道を設けた後に、道路その他の状況変化により横断歩道の必要が消滅したとか、あるいは当該横断歩道の存在が適切に一般公共の用に供せられるべき道路の公益目的に合致せず、これを廃止することが相当であると認められるに至つた場合には、公安委員会は既設の横断歩道を廃止することもできるといわなければならない。
ところで、右のとおり横断歩道が歩行者の生命、身体などの安全を図ることを目的とすることは明らかであるばかりでなく、道路交通法第一二条第二項は「歩行者は道路を横断しようとするときは、前項の横断歩道がある場所の附近においては、その横断歩道によつて道路を横断しなければならない。」と規定し、他方同法第三八条は「車輛等は歩行者が横断歩道……を横断し、又は横断しようとしているときは、当該横断歩道の直前で一時停止し、かつ、その通行を妨げないようにしなければならない。車輛等は、交通整理の行なわれていない横断歩道の直前で停止している車輛等がある場合において、当該停止している車輛等の側方を通過してその前方に出ようとするときは、当該横断歩道の直前で一時停止しなければならない。（三項省略）と規定し、かつ、同法第一一九条は右第三八条違反の場合の罰則を規定しているなど、以上の点から考えると、公安委員会のなす横断歩道の廃止は、歩行者が法律の保護の下に利用していた横断歩道の使用を全面的に奪うものであつて、ことに日常生活関係のうえで現実に当該横断歩道により便益を受けていた者の法律上の利益にかかわるものとして、行政処分であると解するのが相当である。（二）　申請人らの当事者適格。
疏明によると、申請人らはいずれも本件横断歩道の近くに居住し、日常生活上該横断歩道を通行利用しているものであるばかりでなく、其処で商業等の営業をしているものであつて、本件横断歩道が廃止された後は、右歩道廃止に伴い、申請人らを含め歩行者の通行が著明に阻害されたことは否定できず、したがつて右歩道廃止前と比較し、申請人ら店舗の前を往来する通行人が減少し、営業上の収入に影響を与えていると思われること、さらに申請人らは右の事情のため地価の値下がりによる損失を危惧していることが認められる。
右認定によれば、申請人らは前記横断歩道廃止処分につき、その取消を求める法律上の利益があり、したがつて本件申立における申請人適格があると認めるのが相当である。
（三）　疏明によると、本件横断歩道およびその近傍横断歩道、地下道の所在位置関係は別紙図面のとおりであること、申請人らが、本件横断歩道廃止処分により、該横断歩道を通行利用できなくなつたため、道路通行上の利便を阻害されていることは著明であるが、別紙図面Ａ、Ｂの横断歩道、Ｃの地下道が近くに在ることが認められるので、申請人らが歩行者として回復困難な損害を受け、それを避けるために本件横断歩道廃止処分の効力を停止する緊急の必要があるということはできない。
また、前述のとおり申請人らが本件横断歩道を廃止されたために、営業上の収益が減少するなど経済上の損失を受けることが認められるけれども、本件の全疏明をもつては、右損害が回復困難な損害に該当し、かつ、該損害を避けるため本件横断歩道廃止処分の効力を停止すべき緊急の必要があると認めるに足りない。二、申請人らは、申請の趣旨一の（二）において「本件横断歩道上の、県道福井停車場線車道中心線に設置された鉄柱ならびに鉄鎖および右横断歩道と右県道両側端部分の歩、車道の境界地点に鉄条網を設置する等の、事実行為的処分によりなされた横断禁止処分の効力は、本案判決が確定するに至るまで、これを停止する。」旨の申立をしているので、これについて判断する。


申請人らが右にいう横断禁止処分は、本件横断歩道が設置されていた県道福井停車場線の道路管理者である申請外福井県が、被申請人のした本件横断歩道の廃止に伴い、右県道に対する管理行為として、横断歩道廃止の実効を図り、右廃止にかかる横断歩道およびその附近における歩行者の道路横断を阻止するために（これが適法であるか否かはここでは触れない）、該県道に申請人主張の鉄柱などを設置した行為を指すものである。したがつて、福井県は本件申立およびその本案訴訟の当事者となつていないのであるから、申請人らのいう右横断禁止処分が行政処分であるか否かについて論及するまでもなく、福井県のした右行為の取消ないし執行停止を求めることはできないから、申請人らの前記申請の趣旨一の（二）の申立は不適法である。もつとも、本件横断歩道廃止処分が違法で裁判により取消された場合（右横断歩道廃止処分の効力を停止する裁判があつた場合も同様であるが）には、行政事件訴訟法第三三条により、福井県は関係行政庁として右裁判による拘束を受け、前記鉄柱などの工作物を撤去しなければならないことはいうまでもない。第三　よつて、申請人らの本件申立は理由がないのでこれを却下することとし、申立費用の負担につき民事訴訟法第八九条第九三条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　山内茂克　西岡宜兄　大淵武男）
（別図）
＜略＞
（別紙）
申立書
第一、行政処分の違法性
（一）　憲法第二二条違反及び道路交通法第一三条第二項の判断に関する権限踰越
乃至濫用と、申請人らの営業権侵害
一、被申請人は、昭和四六年五月一二日県道福井停車場線（起点福井停車場終点福井市大手三丁目総延長四〇〇メートル）路上、申請外日興証券株式会社福井支店前交差点に、右県道の成立時期である使用開始の公示がなされて以来設置されていた、福井市＜以下略＞先横断歩道の横断歩道廃止並びに横断禁止処分の決定をなし、更に昭和四六年八月一〇日の経過をもつて、これが決定の執行をなした。二、被申請人は、道路交通法第一三条第二項に基づき本件行政処分をなしたものの如くであるが、右条項に規定する「道路における危険を防止」し、「その他交通の安全と円滑を図るため必要がある」と認定するにあたつては、あくまでも合理的な根拠を有すると共に右横断歩道を含む近隣地域の社会的、経済的並びに行政的要因の一般的要因並びに地域要因の分析をなし、殊に本件横断歩道が、福井県下における代表的商店街として昀も繁華な高度商店街に位置するという特殊な用途的地域性を有している事実にも十分に考慮を払い、これが横断歩道の廃止並びに横断禁止処分をなすにあたつては、高度商業地域における近隣地域に居住する付近住民並びに一般市民の交通並びに都市消費生活の運営上の利便を昀大限に尊重し、右市民の正当な利益と、車輌の右県道における交通渋滞を緩和し、交通事故の発生を予防する等の道路交通の安全に対する要請との調和に務めて、行政処分をなすべき法律上の責務を負つているにも拘らず、単に右県道における車輌の交通渋滞、交通事故の予防という二点のみを理由として、歩行者側に対する配慮を何等行なおうとすることなく、右県道の使用開始という行政行為によつて道路として成立して以来、昭和四六年八月一〇日に至るまで継続して設置されていた横断歩道を廃止し、横断禁止処分をなすことは明らかに法律による行政の基本理念にも反し、前記道路交通法の要件を完全に無視した違法な行為であるから直ちに取消さるべきである。三、申請人らはいずれも本件横断歩道により連結せられる福井市役所前通り並びに市道旧福井駅前線に面した路面及び右県道並びに市道により囲まれた中間地帯に形成されている商店街に居住するものであるが、右中間地帯は主として本件横断歩道を利用することによつて福井市役所方面との往来の自由を確保せられていたことは勿論であるが、右中間地帯には市バスの乗車場が設置されているばかりか、有名専門店が軒を並べているため、交通機関の利用乃至買物散歩等のため、一日約二万人を超える市民並びに付近住民が通行の用に供していた事実があるので、これら都市交通並びに都市消費生活の便宜にとつて果した効用は極めて大なるものがある。四、本件横断歩道上においては、人命に危難の及ぶ人身事故発生件数は僅少であり、いわんや死亡事故は嘗つて発生したこともなく、いやしくも「事故の多発」と表現すべき事実は何等存在しない。
「交通渋滞」と認むべき事実も何等なく、右横断歩道に向つて、県道福井大聖寺線の始点より右県道福井停車場線に東進して進入するための信号待ちの時間は、国道八号線路上に設置された信号機の燈火の配列が赤色、黄色及び青色の一回程度の変化が行なわれる時間内に概ね限られており、西進する場合には、右横断歩道手前で停車する時間は概ね数秒程度に限られている。
従つて、本件横断歩道上は「事故多発」地帯でもなく、且つ「交通渋滞」の現象は認めることができないばかりか都市交通のあり方としては、一般市民の集中、移動を昀大限に保護し、人工公物としての道路を可及的自由に一般人の通行の用に供せしめ、もつて昀有効に利用することを可能ならしめることこそ先決である。この観点から被申請人が本件行政処分を行なうにあたつて、横断歩行者の歩行に伴なう弊害に優先する車輌通行の安全の必要性、付近住民の住民感情、高度商業地域における商業立地、とりわけ連導式信号機の設置、地下歩道の設置、自動車の交通制限等他の方法をとりえないかどうかを考慮すべく、これら手段をとりえないか、又は横断歩道の廃止並びに横断禁止処分以外に方策のない已むを得ざる場合においてのみ被申請人は、本件行政処分の権限を有するものといわなければならない。
従つて、右の考慮を欠き、申請人らの正当な利益を害してなされた本件行政処分は、右権限を踰越をしたもので違法となり、付近住民の営業の自由（憲法第二二条）を侵害し申請人らの営業権を不当にも否認するものである。
（二）　本件付近一帯の交通量
本件付近の交通量は、右県道が国鉄福井駅に向う短距離であること、市道旧福井駅前線及び市道福井市役所線との両路線が、いずれも国鉄福井駅前に通じているので、一日約二万台に過ぎない。
これは幹線道路と到底比較にならないものであり、加えて右歩道において数年来歩行者の死亡事故の発生は一件も見当らない。このような事件の下において、従来の横断歩道を廃止し、横断禁止処分をなすことは不必要なことであるばかりか、むしろ都市交通機能上弊害を生ずることになる。
仮りに本件行政処分が存続するために、自動車交通量とそのスピードが増大すれば、事故の大型化と続発の危険は急激に増大されることは火を見るより明らかである。
（三）　被申請人は、昭和四六年八月一一日本件横断歩道に鉄柵を設置し、警察官をして交通禁止の規制を行なわしめている。
第二、当事者適格について


申請人らはいずれも近隣地域に住居を有し、従来の方法による道路通行権の行使が妨害されるばかりでなく、高度商業地域の破壊による経済的損失、交通上の利便を害されることを主張し、本訴を提起しているものであるから、当事者適格を有することは明らかである。
第三、然して、申請人は昭和四六年八月一一日福井地方裁判所に対し、同庁昭和四六年（行ウ）第四号をもつて右行政処分の取消請求事件を提起したが、昭和四六年八月一一日以降前記横断歩道の廃止並びに横断禁止処分が存続することによつて、（一）　福井市役所周辺に居住する住民は、本件横断歩道により連結されている県道福井停車場線と市道旧福井駅前線との二路線によつて囲まれ、市内バスの乗車場が設置されている福井市中央一丁目五番地係内商店街への交通が著しく制限せられ常規を逸する甚しい迂回路を経なければ、右商店街並びにバス乗車場に到達するこ
とができず、
（二）　前記二路線によつて囲まれた地域に居住する住民は、二路線によつて半ば孤立させられた右商店街の西端部分から福井市役所方面に向う右県道路上における交差点内の通行を全面的に禁止される結果、福井市役所方面への交通が著しく制限せられ、常規を逸する甚しい迂回路を経なければ福井市役所並びにその周辺地の商
店街に赴くことができず、
いずれも社会生活上の利便を甚しく害されること。
（三）　一日約二万人を超過する横断歩道の利用者が、通行を禁止されることによつて、国鉄福井駅前を中心として終戦後二〇数年に亘つて形成されてきた、広大な商業背後地を基盤とする高度商業地域の一体性を昀早や維持することができず、人為的に右県道を境界として二つの部分に地域的分割を受ける結果となり、福井駅前商店街の衰退を招来し商業背後地の縮少に伴なう商業収益の減少を直接的に招来すること。
（四）　ニユーヨークのフイフスアベニユーに端を発した歩行者天国は、昀近日本においても銀座をはじめとして各地で採り入れられて着実に定着する傾向にあるが、それは道路を車輌の専横から人間本位に取戻すことに外ならないのであり、このような観点から歓迎さるべき事実というべきものである。福井県下でも、既に前記市道旧福井駅前線において実施されていることは公知の事実である。
このような道路における歩行者の主体性が再認識されようとしている社会情勢下において、交通渋滞を緩和し、都市機能の回復を真に実現しようと意図するものであれば、第一義的に車輌の交通規制、速度制限、信号機の設置、立体交差（地下歩道）を実施すべきものであつて、これら車輌の規制を行うことなく、直ちに横断禁止処分を断行するが如きは利害の衝量を行なわない無暴な処分と言わざるを得ず、違法性を帯びるものである。
本件横断歩道が、福井駅前商店街の中心的位置にあり、市バス、郊外バスの乗車場間を直接に連結し、市民の生活必需品の購入のための交通並びに都市消費生活上枢要な通行路として、現実に一日約二万人以上に及ぶ市民が、二〇数年来使用に供していた実績に照らしても、横断禁止処分は被申請人の権限の行使につき、濫用乃至踰越を行なつたものといわなければならない。
従つて、かかる都市交通機能に対する車輌優先の思考によつてなされた横断禁止処分が存続する限り、地域住民並びに一般市民の交通及び都市消費生活機能に対し重大な支障と不便を強要する結果を招来することは明らかである。これらの地域住民並びに横断歩道を利用する市民の便宜乃至利益は、横断禁止処分によつて、日々現実に失われているのであり、後日金銭をもつて回復することのできない性質のものであるから、「回復不能の損害」が発生するものといわざるを得ない。
しかも、横断禁止処分が断行された現在、本案訴訟によつて将来勝訴判決が確定するに至るまで、申請人らにおいて横断をなし得ないものとするならば、市民生活上の不便と経済生活上の重大な損失に対し、いずれもその損失の立証すら、技術的困難性を伴うが故に、一方的犠牲を強要される結果となり、右事実は回復困難性と併せて「緊急性」を帯有することは明らかである。反面、被申請人の執行を停止したとしても、公共の利益を犠牲にする虞は全然なく、後に処分の執行を不能にするものではない。
よつて申請人らは、行政事件訴訟法第二五条に基づき執行停止申請に及んだ次第である。
（別紙）
補充書（一）
第一、
一、被申請人は、昭和四六年八月一一日横断歩道の廃止処分を断行し、更に後記の如き事実行為的処分をなしたことにより昀早や行政処分の執行又は手続の続行の停止によつては目的を達することができない。
二、被申請人は、昭和四六年八月一一日本件横断歩道上の県道福井停車場線の車道中心線に、横断歩道廃止の立看板を設置したのみならず、右地点に鉄柱並びに鉄鎖を設置し、右県道中心線に沿つて区分帯を形成し、かつ右横断歩道と右県道両側の歩、車道の境界地点に鉄条網を設置する等の事実行為的処分により横断禁止処分を断行している。
よつて、本件行政処分の効力の停止を申請するものである。第二、申請人らは、前記行政処分執行停止決定申請事件「申請の理由」を次の通り補充する。
一、本件横断歩道は、昭和四六年八月一一日以降鉄柱並びに鉄鎖及び鉄条網の張られた鉄さく等で横断禁止の事実行為的処分がなされているものの、道路交通法第九条第二項、道路交通法施行令第七条第一項に基づく道路標識等としては、横断歩道が廃止された旨の立看板が設置せられているのみで、未だ「歩行者横断禁止」の道路標識は設置されていない。
二、本件横断歩道は、県道福井停車場線の成立と同時に、客観的に横断歩道としての形態を有して設置されていたものであり、道路交通法の施行された昭和三五年一二月二〇日以降も「歩行者の横断の安全を図るため」という現実的必要性と有用性の裏付の下に、歴史的にも付近住民を含む市民生活の公益を助長するものとして設置されていた筈のものである（事実上公益が推定されていると断定すべきである）。


然るに今般、横断歩道の廃止処分をなし且つ歩行者の通行を妨害する態様における横断禁止の事実的処分をなすに際しては、仮りに被申請人の本件処分行為が行政法上の自由裁量行為に該当するとしても、歩行者の有する通行権を中核とする公益と、横断歩道を廃止し且つこれが県道上の区間につき横断禁止処分をなすことにより保護さるべき公益との比較衡量が明白に行なわれるものでなければならない。然しながら、申請人らは被申請人から未だ嘗つて本件横断歩道廃止の合理的根拠乃至本件横断歩道の存廃に関連して生ずる付近住民の居住する地域の社会的、経済的、行政的要因の変化の程度、これが要因の変化に伴い発生すべき諸種の利害及び本件行政処分によつてこれらの利害を超越して得らるべき公益の具体的内容について、何等の科学的調査資料、予測に関する科学計算その他権威ある調査報告、その他情報も開示されていないし、申請人らがこれらの資料が得られなくても、せめて本件横断歩道に代替さるべき地下歩道の設置が実現するに至るまでの期間でも猶予してほしい旨の要望をなしたにも拘らず、一蹴せられ本件行政処分が断行されたものである。
これらの経過に照らしても、被申請人は道路交通法第七条第一三条を適用するに際して、無制限に歩行者の通行或いは横断の禁止をなし得るものと解釈を誤まつた結果、本件行政処分が断行されたものといわなければならない。
（別紙）
補充書（二）
第一、仮りに被申請人において、本件横断歩道上の道路中央帯に車線を分離する態様により、鉄柱並びに鉄鎖をもつて区画せられた分離帯、立看板及び歩、車道の境界線上に鋼鉄網をもつて編まれた横断抑制用防護柵により事実上、横断歩行を不可能ならしめている事実行為的処分をもつて、道路管理たる福井県のなしたものであつて、被申請人において横断禁止処分をなした事実がないものとすれば、所謂本件横断歩道の廃止処分は道路交通法第一二条第一項を根拠としてこれを行うことは到底できないものであるから、道路交通法第一三条第二項に依つて横断禁止処分をなすのであれば別論として、その他本件横断歩道を廃止するにつき法律上の明文の規定もなく、従つて法定手続に基くことなく断行せられた違法な行政処分といわなければならない。
即ち、道路交通法第一二条第一項の規定は、「公安委員会は、歩行者の横断の安全を図るため、横断歩道を設けることができる」と規定し、同法第一三条第二項は「歩行者は、公安委員会が道路における危険を防止し、その他交通の安全と円滑を図るため必要があると認めて指定した道路の区間においては、道路を横断してはならない」と規定し、いずれも公安委員会が公益のため必要と認めるときは或る行政処分をなし得る旨を規定し、所謂文理解釈上自由裁量行為であることが明白になつている。
ところで、凡そ自由裁量行為は、法律の規定を俟つことなくこれを容認することができないばかりか、本件横断歩道廃止処分の如き、付近住民にとつて道路通行権、経済効率の低下、市民生活上の利便の障害等、付近住民の権利並びに自由を制限しこれに過大な負担を課する結果を招来する行政処分については仮りに「公安委員会は、都市交通の円滑を図るため横断歩道の廃止をすることができる」旨の明文の規定が設けられているとしても、前述の如き行為の性質上、法規裁量（覊束裁量）とさえ解すべき余地が存在するのである。
即ち本件横断歩道廃止の行政処分は、道路交通法第一三条第二項の規定に準拠することなく実施せられ並びに同法第一二条第一項の解釈を誤り、その結果法定手続に従わずなされた違法な処分であるから、その瑕疵は明白ある。第二、被申請人代理人等作成に係る意見書記載の理由に対する反論一、（１）　右理由第一、一、記載の事実中、被申請人のなした横断歩道廃止処分は、前述した如く不適法なものとし取消を免れないものであるが、被申請人が、廃止の必要を認めるに際して、福井駅前周辺における付近住民を含めた歩行者網（パーソン・ネツトワーク）、歩行者航路（パーソン・トリツプ）等の行動調査をなした形跡もなく、交通工学上、地区内街路網を計画する際の主要な要因というべき目的地への接近のしやすさ（アクセシビリテイー）及び居住環境に対する配慮も行うことなく、――即ち、車輌が国鉄福井駅に到達し易くするために、通過交通を排除し、国鉄福井駅を出発地（オリジン）或いは到着地（デステイネーシヨン）としない車輌を通過させないための交通規制を行ない、付近住民の道路通行権を確保し、歩行者の目的地への接近のし易すさと、経済的、社会的便宜性を向上すること。――単なる「歩行者の安全を確保し、都市交通の円滑を図るため」という一般条項的概念を掲げ、車輌の高速運転を可能ならしめ、付近住民の道路通行権を事実上不能に帰せしめる横断歩道廃止処分は、何等の合理的根拠も有しないものである。蓋し、交通工学上横断歩道が地下街路或いは横断歩道橋の設置（代替措置）によつて横断禁止処分をせられた場合車輌の進行速度が上昇し、且つ通過交通量の増大に伴ない交通事故が多発する要因を含み、必ずしも交通事故の減少をもたらすことを理論的に根拠づけることは到底不可能であるばかりでなく、かえつて車輌の流れを円滑にするのではなく、信号機等の設置により頻繁に停車させ、低速運転を行なわせる交通規制をなす方策こそが、追突その他人身事故その他重大な交通事故の発生を防止する有効適切な手段であることが力説されているところである。従つて本件横断歩道の廃止処分は、被申請人の主張する公益目的自体、循環論に終始し内容空虚なものであるばかりでなく、法律の究極目的である利益権衡、車輌通行と付近住民の歩行通行権の比較衡量を欠くものと言わざるを得ないばかりか、車輌通行のアクセンシビリテイーと言う観点から考察しても僅かに総延長四〇〇メートルに足らない県道福井停車場線において、何故に車輌の高速運転を可能ならしめる必要性が存在し、他方付近住民の本件横断歩道上の通行を事実上不可能に至らしめる態様での横断歩道廃止処分を断行しなければならないものであるかにつき甚だく疑念を抱かざるを得ないものである。
近時車輛の東京都心部乗入れ禁止措置、速度制限等の交通規制の強化が交通事故の解消を行うため有効な施策として、東京都、愛知県下において実施せられている事情も十分に斟酌せらるべきである。


（２）　被申請人は、本件横断歩道上に設置せられた中央分離帯並びに横断抑制用防護柵は、道路管理者である福井県のなしたことで、被申請人とは直接無関係であると強弁するものであるが、本件横断歩道はあくまで道路の形態上は、交差点付近に位置し、市役所と申請人Ｐ１方とを結合し、更に申請外株式会社勝木書店、同株式会社だるま屋に通ずる重要な経路としての道路面であるから、かかる地形、場所に道路工作物を設置することは、交通安全施設等整備事業に関する緊急措置法、同法施行令、道路構造令によつても許容されないばかりか、前記緊急措置法所定の交通安全施設等整備事業は、悉く都道府県公安委員会と道路管理者の協議（実質上は都道府県公安委員会の要請）により実施されることとなつているので、財政上の援助措置に裏付けされているが故に、道路管理者において前記道路工作物を設置したからと言つて、道路における歩行者の交通の障害となる道路工作物の設置を福井県に対し要請し、これが設置をなさしめ、本件横断歩道の廃止処分をもつて、事実上横断禁止処分をなしたと同一の結果を招来せしめていることは法律による行政を旨とする法治国家において許されない所為である。
（３）　右理由第一、二、記載の被申請人の主張は争う。二、右理由第二記載の被申請人の主張はすべて争う。
行政事件訴訟法第三条「抗告訴訟」所定の「処分その他公権力の行使に当たる行為」とは、法が認めた優越的な地位に基づき、行政庁が法の執行としてする権力的意思活動を総称し、その代表的なものは、行政法上の法律的行為或いは準法律的行為たる性質をもつ所謂行政処分であるが、それにとどまらず、行政庁が一方的に行う事実行為的処分で相手方の権利自由の侵害の可能性をもつものを含むものであることは規定上明白である。
しかも右事実行為的処分は、行政庁の一方的意思決定に基づき、特定の行政目的のために国民の身体、財産等に実力を加えて行政上必要な状態を実現させようとする権力的行為であるから、法律行為的処分と同様に法の根拠を要するものとともに、国民の権利自由に対する侵害の可能性をもつ行為であることを要件とするものである。
被申請人の摘示する判例は、本件事案において「処分の違法性」を論ずる趣旨と内容に著しい相違があり、適切なものとは言えない。
本件事案における抗告訴訟の訴訟物、当事者適格についての先例としては、東京地方裁判所昭和四五年（行ク）第七〇号執行停止申立事件（昭和四五年一〇月一四日決定行政事件裁判例集第二一巻第一〇号一頁）が存在する。杉本良吉判事（法曹時報第一五巻第三号三四頁以下）原田助教授訴えの利益（行政法講座第三巻二六四頁以下）御参照
三、（１）　右理由第三、一、記載の被申請人の主張は争う。行政事件訴訟法第九条所定の「法律上の利益」とは、抽象的な規定であり（ａ）　個別的な効果をもつ不利益処分に対しては出訴資格は処分の相手方のみに
限り
（ｂ）　個別的な効果をもつ授益処分に対しては、授益者と相反する利益状態にあ
る者で具体的な不利益を主張する者に出訴権を認め
（ｃ）　必ずしも特定人を対象とするのではなく、社会一般に広汎な影響をもつ処
分に対しては
これにより事実上昀も不利な影響を蒙る社会集団の一員にその集団的利益を主張して出訴することを認めるべきである。
昀高判昭和三七年一月一九日民集第一六巻一号五七頁
盛岡地判昭和三七年七月九日行裁例集第一三巻第七号一三三一頁（２）　右理由第三、二、記載の被申請人の主張は、これを争う。本件横断歩道は、その設置されている位置、形態から判断して、単なる横断歩道としての機能のみならず、申請人らにとつて、官庁地区と駅前商業地区を接続し、県道、市道により挾まれた中間地帯を、所謂道路の中間に設置された島として孤立させることなく接続せしめる枢要な交通経路としての役割を果しているものであるから、放送会館前地下道や繊協ビル前の横断歩道による代替効果を論ずること自体、著しく不適当である。
然も放送会館前の地下道が設置ざれる以前においては、右県道上に本件横断歩道と並行して横断歩道が設置されていた事実は公知の事実であるから、聊かも本件横断歩道を不要とする論義に係り合いを有しないものである。申請人らの道路通行権は、被申請人に対し違法な横断歩道の廃止処分の是正を請求するものであるから、具体的権利主張として適法なものといわなければならない。
（３）　右理由第三、三、記載の被申請人の主張は争う。申請人らは、行政処分の違法性を主張するものであるから、被申請人は適法性に関する具体的疎明を尽すべきである。
四、右理由第四記載の被申請人の主張は争う。
五、右理由第五記載の被申請人の主張は、交通工学上の通説にも合致しない車輌通行優先の思想に基づくものであり、且つ具体的根拠も薄弱であるので、到底容認することができない。
六、右理由第六記載の事実中、申請人らの従前の申立に反する部分はすべて争う。
（別紙）
意見書
第一　被申請人の行なつた横断歩道廃止行為の内容について一　被申請人は、福井市中央一丁目五番一一号地先の県道福井停車場線上に設置した横断歩道（通称日興証券前横断歩道と呼称するもの、以下単に本件横断歩道と略称する。）が、後記の通り歩行者の安全を確保し都市交通の円滑を図るためこれを廃止する必要性を認め、去る八月一〇日限りこれを廃止することとし、翌一一日早朝現場道路上に設置してあつた道路標示を抹消し、道路標識をすべて撤去するとともに一般にその旨を知らせるため横断歩道廃止の立看板一個を設置したものである。
これと同時に道路管理者である福井県は、道路の安全と円滑な交通を確保するため中央分離帯を設けかつ鉄柵などの道路附属物を設置したのであるが、これらは道路法その他（交通安全施設等整備事業に関する緊急措置法、道路構造令等）に基づき福井県が行なつたもので被申請人とは直接無関係である。二　申請人らは、右に対し被申請人を被告としてこれが取消を求める本案訴訟を提起するとともに行政事件訴訟法第二五条に基づいて所謂「処分の効力」の停止を申請したものと考えられる。
しかしながら申請人らの本件申請は、左の理由により却下せられるべきものと思料する。
第二　本件横断歩道の廃止行為は、所謂取消訴訟の対象とならないものである。所謂取消訴訟の対象となりうる行政庁の処分とは、公権力の主体である国または公共団体が行なう行為の内その行為によつて国民の法律的地位に何らかの変動を及ぼすものをさすものと解せられている。
ところが、被申請人の行なつた本件横断歩道廃止行為は、道路交通安全対策として公益上の必要からなされたもので直接申請人らを対象として行なわれたものでない。


従つて、仮に本件横断歩道廃止によつて申請人らの往来ないし営業上に何らかの影響があるとしても申請人らの法律的地位に変動が生じたものとはいい得ないので、本件は抗告訴訟の対象たる所謂「行政庁の処分」に該当しないものである。（昀高裁　昭和三四、八、一八判決　昀高裁判集一三巻十号一、二八六頁右　同　昭和三九、一〇、二九判決　右　同　一八巻八号一、八〇九頁広島地裁　昭和四四、三、一九決定　判例時報第五七一号　四三頁）第三　申請人らは本件につき訴えうる権能、所謂当事者としての適格性を有しない。
一　行政事件訴訟法第九条の所謂取消訴訟を提起するには、処分の取消を求めるにつき法律上の利益が存することを要件としている。
ここにいう「処分の取消を求めるにつき法律上の利益を有する者」とは、当該処分によつて直接具体的に何らかの権利または法的利益を侵害せられていてその処分を取消すことによつて侵害が除去せられ権利または法的利益が回復し得る地位にある者をさすのである。
従つて、当該処分によつて何らかの不利益を受けたとしても権利または法的利益を侵害されない者は、取消訴訟を訴え得る権能、所謂「原告適格」を有しない。（東京地裁昭和四〇、四、二二決定　行裁例集一六巻四号　七〇八頁）二　本件横断歩道の廃止によつて申請人らは、従来横断歩道としてこれを利用し得たものが廃止後はこれを利用し得ないという不便が生ずることは考えられるが、後期の通り本件横断歩道には極めて短距離において、すなわち東方約七五、五メートルには放送会館前の地下道があり、また西方約六六メートルにはまるせんビル前の横断歩道が存するのでその不便は十分補いうるものであつて常識上日常生活にさしたる不都合を与えるものでないのみならず、横断歩道が設置された場合これを利用する者は、他人の共同使用を妨害しない限度においてこれを使用しうる自由を有するにとどまり、この利用の利益は特別の権利と称すべきものではなく、これを利用しうる所謂反射的効果たる利益を有するにとどまる。
従つて、横断歩道廃止に伴つて生ずる申請人らの受ける不便は、単に所謂反射的利益が損われたというにとどまり法的救済を求め得る利益に該当しないのである。（岐阜地裁　昭和三〇、一二、一二判決　行裁例集六巻一二号二、九〇九頁千葉地裁　昭和三四、九、一四判決　右　同　一〇巻九号一、八一二頁水戸地裁　昭和四一、六、二九判決　右　同　一七巻六号　六九七頁東京高裁　昭和四二、七、二六判決　右　同　一七巻七号一、〇六四頁）三　申請人らはこの点について、「申請人らはいづれも近接地域に住所を有し従来の方法による道路通行権の行使が侵害されるばかりでなく、高度商業地域の破壊による経済的損失、交通上の利便を害され営業権を不当に侵される。」と主張し、そ
の具体的事情として
（一）　市役所周辺に居住する住民と本件横断歩道を越えた反対側商店街の住民との相互間り往来が「常規を逸する基しい迂回路」を経ざるを得なくなり相互の交通が著しく制限せられ社会生活上の利便をはなはだしく害される。（二）　国鉄福井駅前を中心として形成されてきた高度商業地域の一体性が破壊せられて二区域に分割せられる結果「福井駅前商店街の衰退を招来し商業背後地の縮少に伴う商業収益の減少を直接的に招来する。」というのである。しかしながら、前記の通り本件横断歩道を廃止しても極めて短距離において東方に地下道、西方に横断歩道が存在するので極めて容易にこれを利用して往来することが可能であり、常識的に見ても申請人らの主張するごとき極端な交通不便ないし商業収益の減少は到底考え得ない。
この点は被申請人においても十分検討の上横断歩道の廃止に踏切つた次第であつて、決して申請人らの強調するように「権限の行使につき濫用乃至踰越を行い」、「地域住民並びに一般市民の交通及び都市消費生活機能に対し重大な支障と不便を強要する。」ものではないのである。
第四　本件横断歩道廃止は、すべて手続を完了しているので所謂執行停止は許されない。
本件横断歩道の廃止については、前記のごとく八月一一日早朝現場道路上に設置してあつた標示および標識をすべて撤去してその廃止に伴う手続はすでに完了したのである。
所謂執行の手続がすでに完了している場合には元来これが執行を停止するということは無意味であり、かつ本件のごとき道路上における交通規制に関する案件において、所謂処分の効力の停止というがごときは実現不可能のことである。実現不可能な所謂執行停止は許さるべきでない。
（大阪地裁　昭和二四、五、二八決定　行裁月報二三号　三五六頁）第五　本件執行停止は、公共の福祉に重大な影響を及ぼす。昀近における自動車交通の著しい増加とこれに伴う交通事故の激増は真に憂うべきものがあり、早急に抜本的対策が要請されるのであるが、特に市街地における総合的交通対策として、市街地道路における交通規制が緊要であることは論をまたない。
本件横断歩道の廃止は、被申請人において後記のごとく総合的な交通対策の一環として多年にわたり種々調査検討の末取上げられたことであり、これが執行停止は総合的交通安全対策に支障を来しひいては交通事故頻発の危険を招くものであつて、広義の公共の福祉に重大な影響を及ぼすこととなるのでこの意味からも本件執行停止は許さるべきでない。（行政事件訴訟法第二五条第三項）
第六　本件横断歩道廃止の経過と適法性について
一　本件横断歩道は、昭和三七年一〇月三日設置されたものであるが、その周辺の道路形態は別紙図面に示す通りである。
被申請人が本件横断歩道を廃止するに至つた事情経過は次の通りである。昀近における自動車交通の著しい増加とこれに伴う交通事故の増加等によつて市街地における主要道路は随所において交通渋滞をおこし、これが運転者や歩行者の焦燥感をあおり交通事故増加の大きな原因となつている。このように日増しに緊迫する交通情勢を憂慮して被申請人は、次の事情を考慮して都市交通の機能確保と歩行者の安全を確保するため、本年五月一二日の定例公安委員会において、三年越しに廃止、存続をめぐつて論争を続けてきた福井市内の目抜き通りに設置されている本件横断歩道を廃止することを決め、地元住民に対する説得工作など諸準備をすすめたのであるが、当初予定した八月一日の期日を地元民の要望により一〇日間延期することとし、すべてを尽して八月一一日午前〇時を期して廃止したものである。
（一）　本件横断歩道を中心とした道路事情


本件横断歩道は、県道福井停車場線と国道八号線および県道福井―大聖寺線が交差する大名町交差点（信号機付横断歩道）から東方約六六メートルの地点に設置したいわゆる福井市の目抜き通りの横断歩道である。
そのうえ、道路幅員一四、五メートルの市道（四工区二一号線）も大名町交差点に交わり、変形的な五叉路となつている。
そのほか、大名町交差点を南北に横断している軌道車（福井鉄道の福武線）があり、更に同交差点の北方から東方の市道に斜横断して引込み線があり、また京福バスターミナルが近接していて一日三三三台の郊外バスが発車しているなど交通の要所であると同時に県内でも有数の交通混雑の著しい場所である。もちろん、県道福井停車場線およびこれと結ぶ福井―大聖寺線は、中央分離帯が設けられた片側三車線の道路（幅員二八、六メートル）であり、国道に次ぐ準幹線道路としての機能を呈している（詳細は別紙図面を参照せられたい）。（二）　本件横断歩道における交通渋滞と歩行者の危険度本件横断歩道は比較的利用度が高く一二時間の歩行者約四、〇〇〇人であるが（一）に記載するごとき道路形態にあるため歩行者は常に危険にさらされており、廃止問題については真にやむを得ないとする見方が非常に強い状況であつた。交通事故は、昭和四五年中にこの横断歩道の付近で三二件も発生しており、死者こそ出ていないものの重大事故発生の要因はきわめて多い場所でもある。このようなことから運転者らの間においては廃止要望の声が強く、歩行者を含めた各層の間においても地下道まで七五、五メートル、信号機付き横断歩道まで六六メートルしかない地点の横断歩道であるだけに廃止もやむを得ないとする見方が強く出されていた状況にある。
（三）　本件横断歩道廃止の場合の歩行者の利便
本件横断歩道の至近距離に左記東、西二箇所の交通路が存在するので歩行者にはさしたる不便を与えるものではない。
１、放送会館前と勝木書店横との間に設けられた地下道
本件横断歩道までの距離七五、五メートル
２、まるせんビル前とハギレヤ前との間に設けられた信号機付横断歩道
本件横断歩道までの距離六六メートル
警察庁交通局長通達昭和四一年四月二一日付「交通規制実施基準の制定について」にも横断歩道設置基準として市街地において他の横断歩道（地下道を含む）との至近距離を二〇〇メートル以上と定めているので、右「１」の地下道と「２」の横断歩道との距離を考えると、本件横断歩道は右設置基準の基準外となり存置を必要としないのみならずむしろ不適当である。
二　被申請人は叙上の事情を検討する外更に
○　城の橋踏切の立体交差完成後の大名町交差点における右折車輌等の流れに著しく支障がある。
○　交通信号機を設置して歩行者を通行させることは、交通信号機の系統化等とも関連しているので困難である。
などの点をも考慮に入れて前記のごとく都市交通の機能の確保と歩行者らの安全を確保するために早急に本件横断歩道を廃止すべきであるとの結論に達したのである。
三　なお申請人らその他地元住民に対しては、直接間接に、福井警察署交通規制審議会、福井商工会議所主催の打合懇談会その他において福井警察署長らを通じて十数回にわたり本件横断歩道の廃止について説明してきたのであつて、突然抜打的に廃止を断行したものではない。
四　申請人らは、被申請人が「道路交通法第七条、第一三条を適用するに際して無制限に歩行者の通行或は横断の禁止をなし得るものと解釈を誤まつた結果」「横断禁止の権限の行使につき濫用乃至踰越を行つて」「横断禁止を断行し而も歩行者横断禁止の道路標識を設置しない」旨主張するのであるが、それは全く誤解に基づく論難である。
被申請人は、道路交通法第一二条に基づいて設置されていた本件横断歩道を前記のごとく都市交通の機能確保と歩行者の安全を確保するため八月一一日以後これを廃止したものである。
本件は、道路交通法第七条（道路の区間を定めてなす、歩行者又は車輌等の通行禁止及び制限）、同第一三条（歩行者の道路横断禁止義務）に基づいて被申請人が何らかの処置を行なつた場合ではない。従つて申請人らの右主張は理由がない。第七　以上の通りであるから本件申請は却下せらるべきである。
（別紙）
補充意見書
一、道路交通法は「道路における危険を防止し、その他交通の安全と円滑を図り、及び道路の交通に起因する障害の防止に資することを目的」として制定されたものであつて、その目的を達成するために、同法は警察の管理機関たる公安委員会に対し種々の権限を与えているのである。
同法第一二条もその権限の一つであつて、公安委員会は「歩行者の横断の安全を図るため、横断歩道を設けることができる」のであるが、直接その設置の必要がなくなつた場合は勿論のごと、必要に応じ一旦設置した横断歩道を将来に向つて変更または廃止することも他にこれを制限する特別規定のない限り公安委員会の権限に属するものと解さねばならない。
さらに詳言すれば、道路交通法では第七条第一三条などで、公安委員会に各種の規制の権限を認めているが、それらの条文はいずれも「……できる。」と規定されており、変更または廃止ができるという趣旨の規定はない。道路交通事情は、刻々と変化するものであるが、一度なした規制を所論のように変更ないし廃止するという規定がないからといつて認められないとするならば、規制は硬直したものとなり、道路交通の実情に沿わないばかりでなく交通の安全と円滑をはかることができなくなる（このことは、道路交通法の主務官庁たる警察庁の行政解釈でもある。）。
本件横断歩道は、福井市の目抜き通りの特に交通混雑の著しい大名町交差点の至近距離（東方約六六メートル）にあるため交通渋滞の原因をなしており、また歩行者は車と平面交差して常に事故の危険にさらされる状況にあり、この憂慮すべき状態はますます急激に増大することが必至であるので、被申請人は都市交通の機能の確保と歩行者らの安全を確保するため、早急に本件横断歩道を廃止すべきであるとの結論に達した次第であつてその詳細は先に提出の意見書に記載した通りである。従つて本件横断歩道廃止の処置は申請人らの主張する如く、法令の解釈適用を誤つたものでなく決して違法ではない。


主　　　文
原告の被告らに対する請求はいずれもこれを棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
（原告の申立及び請求原因）
原告訴訟代理人は「被告法務大臣が原告に対し昭和四四年三月三日付でした出入国管理令（以下本令という。）第四九条第一項による異議の申出を理由なしとする裁決はこれを取消す。被告主任審査官が原告に対し同年三月六日付でした退去強制令書発付処分はこれを取消す。訴訟費用は被告らの負担とする。」との判決を求め、その請求原因として次のとおり述べた。
一、原告に対する本令違反事件について入国審査官は昭和四三年一一月五日付で原告が本令第三条に違反して本邦に入国したものであり、従つて本令第二四条第一項に該当する旨認定したので原告は右認定を不服として口頭審理の請求をしたところ特別審理官は同月二五日右認定に誤りがない旨判定した。そこで原告は更にこれを不服として被告法務大臣に異議の申出をしたが、同被告は昭和四四年三月三日付で右申出を棄却する旨の裁決をし、被告主任審査官は右裁決に基づき同月六日付で原告に対し退去強制令書発付処分をした。
二、ところで原告には次に述べるとおり本令第五〇条第一項第三号に所謂「特別の事情」があるので被告法務大臣が本件裁判をするに当つては原告の在留を特別に許可すべきであつたのに、これをせずして前記のとおり原告の異議申出を棄却した本件裁決には同被告においてこれが裁量処分をするにつき裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつたことが明らかであるから本件裁決は違法であり、ひいてこれを先行行為としてなされた被告主任審査官の本件退去強制令書発付処分にも同様の違法があるからいずれも取消されるべきである。
原告は大正一〇年一二月三〇日慶尚南道鎮海市＜以下略＞において父●Ａ、母Ｂ間の二男として出生した韓国人であるが、昭和一五年に本邦に来て、同年三月から甲府市内の矢島製糸工場、東京都内の倉田電機製作所に勤めるかたわら昭和一六年四月から武蔵野無線学校に学び、更に同年九月からは東京都内の正則英語学校に学んだが、昭和一九年に帰国し同年三月に鎮海市庁兵事係書記、昭和二〇年三月に朝鮮総督府巡査となり、同年六月には慶尚南道巡査に転じ終戦時まで公安係として勤務したこと、ところで終戦後の韓国国民のかつての公安警察に対する責任追求は厳しく原告はこれを逃れて同年九月再び本邦に来て一旦京都市内の福田商店に勤めた後昭和二三年には中央大学専門部法科に入学し昭和二六年三月に同校を卒業したが、更に同年四月同大学法学部三年に入学するとともにその頃前記倉田電機製作所に取締役として入社したこと、昭和二八年に至り韓国に残していた妻Ｃ及び息子の●Ｄが原告を頼つて本邦に不法入国し、同人らは間もなく在留特別許可を得たこと、原告は右倉田電機製作所に在職中に胃潰瘍と心臓病を患う身となり昭和三一年には療養のため家族とともに京都市内に移り昭和三三年九月からは同市内の武田金属会社に勤めたこと、ところで原告は昭和三六年初め頃母の訃報（昭和三五年一〇月三一日歿）に接し、親許を離れての生活が長かつただけに思いもかけない母の死亡の知らせは原告に大きな衝撃と悲しみを与えたが、子として親に対し十分なこともしてやれなかつたばかりかその死に目にも会えなかつた原告としてはせめて死後早い時期に亡母の墓参をするのが子のつとめと考え直ちに帰国するため同年三月一五日頃在日韓国代表部に旅券発給申請手続をしたが、すぐには旅券がおりないうち偶々同年五月に始まつた韓国内の軍事革命のため旅券発給が厳しく制限されて旅券が容易に得られなくなり、また右革命が長期化の様相を呈し右制限がいつ緩和されるのかその見通しも立たなかつたためこれを待ち兼ねた原告は已むなく昭和三六年七月再入国の意思を以て、しかし形式上は永住帰国の形で、妻子を本邦に残したまま単身帰国したこと、原告がこのような軽挙を敢えてしたについてはクリスチヤンとしての原告が長年異国に暮らし心配をかけた母の霊を一日も早くとむらい不孝者の汚名を受けたくなかつたことと妻子を置いて単身帰国するのであるから再入国は容易にできるものと考えた無知によるものであつたこと、しかして母の墓参と母なき後の家の整理をすませ本邦へ再び入国しようとした原告は合法的に入国することは容易ならざることを他より聞かされ今更ながら自らの軽挙妄動をいたく後悔したものの、妻子に逢いたさの情は如何ともし難く、昭和三七年四月頃活魚貿易船の船員として入国しようとして一旦は下関まで来たが、下関で船員資格では在留資格は与えられないことを知つたので入国は断念して帰国したが、帰国後密航船捜しに奔走していたところ昭和三七年一一月一三日実兄の●Ｅが郷里で病死したこと、相次ぐ肉親の死亡とひたすら妻子のことのみ思いながら容易に入国が実現しなかつたため悶々の日々を送つていたが遂に心労が重なり胃潰瘍（再発）をわずらうに至つたこと、更に昭和四〇年六月一〇日には実父Ａが死亡し、韓国には血肉を分けた肉親も殆んどいなくなり、もはや妻子のいる本邦へ戻る以外に方途はないと決意し、昭和四一年一一月本邦に不法入国するに至つたこと、入国後妻子の住む京都で妾の営んでいたビニール加工業を手伝つていたが昭和四二年一一月から東大阪市の現住居において「丸友工業所」なる商号でスポツト熔接業を始め、現在従業員五名を擁し一ケ月約二〇万円の純収益を得、生活は一応安定していること、これにひきくらべ原告が韓国に送還になつた場合妻子を呼び寄せて生活するには余りにも生活の基盤がなさすぎる状態にあり、それに原告の息子●Ｄは幼時から日本において日本の教育を受け通常の日本人と何ら変りなく成長し、同人にとつて韓国はいわば外国にも等しいこと等を考えると、原告がかりに韓国に送還されるようなことにでもなれば、妻子との別居を強いられ家庭生活が破壊されることは必至であること、更に原告は過去に胃潰瘍で胃の手術を受け現在それが未だ完全には治ゆしておらず、そのうえ現に肺浸潤という病も得ており適当な看病人もいない韓国では病状の悪化は避けられないであろうこと。
以上が原告の在留を特別に許可すべき事情である。


（被告らの申立、請求原因に対する答弁及びその主張）被告ら指定代理人は、主文同旨の判決を求め、請求原因に対し、一項の事実及び二項の事実中、原告が大正一〇年一二月三〇日慶尚南道鎮海市で父●Ａ、母Ｂの二男として出生し昭和一五年に本邦に来たが一旦帰国したのち終戦後再び本邦に入国し京都市内及び東京都内に居住したこと、原告が中央大学専門部法学科で学んだこと、昭和三五年一〇月三一日母が死亡したため昭和三六年七月永住帰国したこと、昭和三七年には兄Ｅが、同四〇年六月には父が死亡したこと、原告は同四一年一一月本邦に不法入国し、同四二年一一月から現住所地においてスポツト熔接業を自営し現在に至つていること、最近肺結核症の診断を受けたこと、妻Ｃ及び息子の●Ｄが昭和二八年本邦に不法入国し、間もなく在留特別許可を受けたことはいずれも認めるがその余の事実は争うと答弁し、なお次のとおり主張した。原告は本訴において在留につき特別許可を与えなかつた違法があるとして被告法務大臣がした原告の異議の申出を理由なしとする裁決の取消を求めているが、もともと本令第五〇条所定の在留特別許可と本令第四九条所定の異議申出に対する裁決とは全く別個の処分で、後者にあつては容疑者が本令第二四条各号の一に該当する者であるかどうかの点のみが審理され異議申出の理由の有無が裁決されるのであり、従つて在留を特別に許可すべきかどうかのような点は判断されず、ただ法務大臣は右の裁決をするに当つてこれとは別途に事情により在留を特別に許可できることになつているにすぎない。また、右異議申出の理由の有無についての判断にあつては法務大臣は裁量を有しないのである。従つて原告の異議申出を理由なしとした本件裁決が裁量処分であることを前提とし、原告につき在留特別許可を与えなかつた違法があるとしてその取消を求める被告法務大臣に対する請求は失当である。尤も原告は本訴において被告法務大臣が原告の異議申出を理由なしとした裁決に当り在留につき特別許可を与えない旨の判断をしたことが違法であるとしてその取消を求めていると解されなくもないから以下この前提に立つと思われる原告の主張について反論する。
法務大臣が本令第五〇条所定の在留特別許可を与えるかどうかは全くその自由裁量に属する事柄であつて在留特別許可を与えないからといつて何ら違法の問題を生じない。即ち本令第五〇条によれば法務大臣は異議の申出に対する裁決をするに当つて異議申出を理由なしとする場合でも在留を特別に許可すべき事情があると認めるときは在留を特別に許可できる旨規定しているところ、これは本来外国人の入国もしくは在留の許否は当該国家の自由に決しうるところで、外国人を入国もしくは在留させる場合は国が全く恩恵的措置として行なうものであるが、ただこれを掌る法務大臣の恣意を排除する意味において在留特別許可につきその基準を法定しているものにすぎないのである。従つて本令第二四条各号の一に該当するとの容疑を受けた外国人はそれに該当しないことを理由にこれを争いうるが、更に進んで本令第五〇条第一項各号の一に該当することを主張して国に対し自己を在留させるべきことを要求することはできないものと解すべきである。それ故在留特別許可は容疑者において単に事実上これを期待することができるにすぎず、法務大臣において右の許可を与えなかつたとしても単に不当の問題を生じるのみで違法の問題を生じる余地はない。かりに法務大臣が右の裁量権の行使を誤つた場合に違法の問題を生ずる余地があるとしても本件では原告の在留を特別に許可すべき事情は認められないから本件裁決に当り原告の在留を特別に許可しなかつた法務大臣の措置に違法はない。
また本令第四九条第五項は、主任審査官は法務大臣から異議の申出が理由なしと裁決した旨の通知を受けたときはすみやかに当該容疑者に対しその旨知らせるとともに第五一条の規定による退去強制令書を発付しなければならないと規定しており、主任審査官には本令第二四条各号に該当する者に対し退去強制令書を発付すると否との裁量の余地はないからこれが裁量処分であることを前提とする原告の主張は失当であるのみならず、原告が本令第二四条第一号に該当する者であることは明らかであるから原告に対してなされた本件退去強制令書発付処分に違法はない。
（被告らの主張に対する原告の反論）
被告らは本令第五〇条に基づく在留特別許可処分は全く法務大臣の自由裁量に属し、本令第二四条各号の一に該当する容疑者は法務大臣が恩恵的措置をするのを事実上期待できるにすぎないと主張するが、このような見解は君主主権の立場に由来する考え方であつてもはや今日においては通用せず、最高裁の判例もこのような見解はとらないところである。かりに譲つて在留につき特別許可をするかどうかが法務大臣の広範な自由裁量に属するとしても、法務大臣においてこれが裁量権の範囲をこえたような場合には処分は違法なものとなるというべきである。ところで密入国者に本邦在留を許可すべきか否かの判断に際しては本邦における人口政策、社会経済政策、外国との関係等一国の利益の観点からの考慮が必要であることは勿論であるが、密入国の事例の処理においては人道的に同情すべき場合が多いことに鑑み人道主義的な配慮或いは普遍的な正義感情としての条理の観点からの考慮が必要である。本件に即してこれをいえば原告は前記のとおりクリスチヤンとして敬虔な態度で日々を送り小規模ながら自営の事業も順調で本邦に益することはあつても害することは皆無であると考えられ、また原告の本邦への密入国は単なる密入国ではなく自ら築いた生活基盤があり、かつ妻子の居住する所へ妻子とともに暮す目的でなされた密入国で、しかも原告は戦前四年間戦後一六年間本邦に生活し日本の教育及び生活様式を体得してきており原告は勿論その家族も良く日本人に同化しているから原告の本件入国は人道主義見地あるいは条理上も何ら非難されるべき行為ではない。
以上を要するに本件において原告に在留特別許可を与えなかつた法務大臣の処分にはその裁量権の範囲を逸脱した違法があるというべきである。因みに永住許可付与の条件は１素行善良２独立生計に必要な資産、技能を有する３その他その者の居住が日本の利益に合することとされているが、これを参酌しても原告の在留特別許可付与の条件は十分具備しているものというべきである。なお現在在留特別許可は先ず期間を一年と限つて付与し以後期間を更新する方法がとられているのが実情であるが、その結果当人の在留状況をみながら期間を更新していき、その間に在留に不適当な事情があれば更新を拒否して退去強制処分をすることが例とせられているが、このようにチエツクの機会を後に留保した許可処分であるとすれば許可処分付与の条件は比較的緩かであつて然るべきものと考える。また在留特別許可付与件数の受理件数に対する割合は七〇％以上となつている実情からいつても原告に許可処分がなされなかつたのは公平を欠くものというべきである。
（証拠）（省略）
理　　　由


原告主張事実中原告主張のような経過で本件裁決がなされ、これに基き本件退去強制令書が発付されたこと、原告がその主張の日、場所で父●Ａ、母Ｂの二男として出生し、昭和一五年に来邦したが一旦帰国したのち今次大戦後再び本邦に入国し京都市内及び東京都内に居住したこと、その後中央大学専門部法学科で学んだが、昭和三五年一〇月三一日母が死亡したため、昭和三六年七月帰国したこと、その後兄及び父が、相次いで死亡したこともあつて、原告はその主張の頃再び本邦に不法入国し、その主張の頃から現住所地においてスポツト熔接業を営み現在に至つているが、最近肺結核を患つていること、妻子も原告主張の頃本邦に不法入国し、在留特別許可を得て本邦に在留していることは、いずれも当事者間に争いがない。ところで原告は被告法務大臣が本件裁決をするに当つては原告の在留を特別に許可すべきであつたのにこれをせずして原告の異議申出を棄却した本件裁決には裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつたから違法であり、ひいてこれを先行行為としてなされた被告主任審査官の本件退去強制令書発付処分にも同様の違法があると主張するところ、被告らは異議申出の理由の有無についての判断としてなされる裁決と本令第五〇条所定の在留を特別に許可するか否かの判断とは別個の行為であるうえ、右裁決が裁量処分でないことを理由に、在留特別許可を与えなかつたことの違法を主張して本件裁決の取消を求めることはできないと抗争するので先ずこの点について判断すると、なるほど異議申出についての理由の有無の判断と在留特別許可を与えるか否かの判断とはその性質上一応区別して考えうるが、本令第五〇条によれば、在留を特別に許可するか否かの判断は異議申出についての裁決に当つてなされるところ、法務大臣において右の許可を与えない場合は、右裁決の主文で何らこの点にはふれることなく唯単に異議申出を棄却する旨を宣言するにとどまるのであるから、法務大臣が在留を特別に許可しなかつたことに何らかの違法が認められる場合には右の許可を与えることなく異議申出を棄却した裁決も結局違法性を帯びる（在留特別許可を与える場合は異議申出を棄却すべきではない。）ものとして、その取消を求めうると解すべきである。また本令第四九条第五項によると退去強制令書は法務大臣に対する異議申出を理由なしとする裁決があつたときは主任審査官はすみやかにこれを発付しなければならないことと定められているから、右裁決が違法と認められれば、これに基きなされた退去強制令書発付処分もまた違法なものというべきである。
しかして在留特別許可を与えるか否かの判断については法務大臣の行政上の便宜ないしは目的的見地からする広範な自由裁量を許容しているものと解するのを相当とするが、その場合でも法務大臣が裁量権の範囲をこえ又はこれを濫用したような場合にはその結果なされる異議の裁決及びこれに基づきなされた退去強制令書発付処分も違法なものとしてその取消を求めうると解すべきである。そこで本件裁決及び本件退去強制令書発付処分が違法か否かについて判断する。前記当事者間に争いのない事実といずれもその成立に争いがない甲第六号証の一、二、乙第八号証、第一一号証、原告本人尋問の結果によつて真正に成立したものと認められる甲第五号証の一、二、弁論の全趣旨によつて真正に成立したものと認められる乙第九、第一〇号証、証人Ｃ、同●Ｄの各証言、原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、原告は昭和一五年三月から昭和一八年三月まで東京都内に住み働きながら武蔵野高等無線、正則英語学校に学んだが結婚のため一旦帰国したのち今次大戦直後の昭和二〇年九月妻Ｃを韓国に残し単身勉学の目的で再び本邦に渡航し東京都内に居住して働きながら中央大学専門部及び法学部に学んだ（いずれも中退）こと、昭和二八年には妻及び息子の●Ｄを呼び寄せ（同人らはいずれも本邦に不法入国したが両名とも同年中に在留特別許可を得ている。）たが、昭和三一年には病気療養の便宜から（原告は昭和二六年に胃潰瘍の手術を受けたがその経過が思わしくなかつたうえ心臓病も患う身であつた。）京都市内に転居し妻の働きで何とか生計を立てゝいたこと、しかし昭和三六年初め母の訃報に接し、その生前親許を長く離れ十分なこともしてやれなかつたばかりかその死に目にも会えなかつた原告としては、せめて墓参だけでも早い時期にするのが子のつとめと考え、また老衰のため余命いくばくもない父の財産の整理をも兼ねて急ぎ帰国を決意し、同年三月一五日頃在日韓国代表部に旅券発給申請をしたが、なかなか旅券がおりないうち、折悪しく同年五月には韓国内に軍事革命が起こつて国内が混乱し旅券が容易に得られる見込がなくなつたためこれを待ち兼ねた原告は、永住帰国の形でならすぐにでも帰国できることを知つていたので已むなく同年七月永住帰国の手続をとつて帰国したこと、しかし原告は当時妻子を本邦に残しての単身帰国であるから韓国内での用件が済み次第再び本邦に入国する意思であつたこと、しかし用件を済ませ本邦へ再入国する段になると原告の予期に反し正規の手続による本邦への渡航は殆ど不可能であることがわかつたので原告は已むなく本邦への不法入国を決意し、昭和四一年一一月妻子の待つ本邦に不法入国したこと、ところで原告は中央大学法学部に学んだほどであるから不法入国が犯罪を構成することは熟知していたと考えられるうえ、入国後もその機会がないこともなかつた筈であるのに、右事実を自首しないでいるうち、偶々昭和四三年三月二二日自動車事故を起こしたため右不法入国の事実が官憲に発覚したこと、原告は本件裁決及び退去強制令書発付当時肺結核及び腸狭窄症（胃潰瘍の手術後傷口がゆ着し、そのため腸が圧迫されて狭くなつており医師は再手術を勧めているとのこと）を患い通院加療中であるが、本邦と文化程度において大差のない韓国においてもこれを治療するための医療施設は充分ととのつていると考えられるうえ、右病気は養生すれば通常の社会生活を営むうえにそう大きな支障はない程度のものであること、また原告は昭和四二年一一月からは現住居地においてスポツト熔接業を営んでいるが、右営業により月々原告を含め一家三人を養うに十分な額の収入を得て生活は安定しているところ、送還は右の生活の基盤を一挙に奪うことになるが、原告の教育程度によりすれば送還先の韓国においても生活能力がないとは考えられないこと、それにもともと妻子とても不法入国後在留特別許可を得て本邦に在留するにすぎないところ同人らには十分な生活力があるから原告が送還されてもその後を追い帰国して原告を助ければ、一家三人が本邦における程度の生活を営むこともさほど困難ではないことが認められ、他に右認定を左右するに足る証拠はない。


○　主文
被告が昭和三八年四月三〇日付でした原告の昭和三六年八月一日より昭和三七年七月三一日までの年度分の所得金額を金四、三一四万九、七八〇円とする更正処分のうち金二、七一四万〇、一八〇円を超える部分を取消す。原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用は三分しその一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
○　事実
＜略＞
○　理由
一　請求原因第一ないし第四項の事実は当事者間に争いがない。二　よつて被告のなした本件更正処分の適否について判断する。（工事原価否認金一、六〇〇万九、六〇〇円について）原告が昭和三六年一二月一〇日買受けた（売主がＡなること後述）第一物件の取得価格を金七、六〇〇万九、六〇〇円としてこれを損金に算入して申告したこと、右売買に於て代金額は金六、〇〇〇万円とされているが、原告が売買に際しＢに対し支払つた仮払金一、六〇〇万九、六〇〇円があり、原告はこれをも含めて右取得価格とするものであることは当事者間に争いがない。
１　成立に争いのない甲第七号証、乙第二号証、証人Ｂの証言およびこの証言により成立の認められる甲第五、第六号証、証人Ａ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆの各証言および原告代表者Ｇ（第一、二回）尋問の結果によれば、以下の事実を認めることができる。そしてこれら認定事実を覆えずに足る証拠はない。（一）　本件譲渡当時、第一物件の登記簿上の所有名義人は、訴外Ｈとなつていたが、実際の所有者は訴外Ａであり、同人は昭和二八年買受け後昭和三〇年五月までこの物件でパチンコ店を営んできたが、その後訴外Ｉの主宰する合資会社伊勢屋に右物件を賃貸し、伊勢屋も右物件においてパチンコ店を経営し、この物件では長年パチンコ経営がつづけられてきたこと。
（二）　訴外Ａは、右伊勢屋に勤務する訴外Ｅに第一物件を代金六、〇〇〇万円程度で売却するよう依頼していたところＥは不動産仲介業者の訴外Ｂに依頼し、また原告側も不動産仲介業者の訴外Ｄに委託し、同人らの間において本件売買の交渉がなされたが、原告においては、第一物件を買受けた後、同所においてパチンコ店を経営するつもりはなく、原告会社の本店として使用するつもりであつたこと。（三）　当時パチンコ店経営にあたつては、いわゆる釘師や景品買い等暴力団関係者との交渉をもたないわけにはいかず、従つてパチンコ店経営を廃止する場合には、それらの者が得ていた利益が失われ生計の道を奪われることになるから、それら暴力団関係者との間でイザコザが生じる例がしばしばあり、何らかの形で失われる利益に対する補償等の措置を講ずる必要があつたこと。（四）　本件譲渡においても事情は右と同様で、買主たる原告に於てはパチンコ店を廃業した状態で第一物件の引渡を受ける必要があり、その廃業のためには右暴力団関係への補償は避けられなかつたところ、売主側ではその責任を回避し、その費用を除いた手取額を売買代金として約定を締結することを求めたので、結局前記のとおり金六、〇〇〇万円を売買代金額としたが、これとは別に右廃業による補償等の問題解決のため仮払金という名目で金一、六〇〇万九、六〇〇円が原告よりＢに交付され、同人より前記伊勢屋に関係する暴力団関係へ支払われたこと。右解決金の額を定める明確な基準があつたとは見られないが、第一物件でのパチンコ店営業が京都市内に於ても古く、景品買い人とパチンコ店との従来からの利益率が他の新しい店の場合に比し景品買い人に低かつたこと、店舗が市内で最も繁華な位置環境にあること等が考慮されたこと。
（五）　右のごとく、買主である原告は名目はともあれ現実には金七、六〇〇万九、六〇〇円を支出し、売主であるＡの現実の取得額は金六、〇〇〇万円であるため、一応前項のとおり取扱つたものの実質上の売買代金額がいくらであるかについて双方の見解が相違し、かつ実際の所有者と登記名義人が異なる等本件売買には複雑な事情があつたため、それぞれ代金額、売主を異にする売買契約書が三通（甲第五、第六号証、乙第二号証）も作成されたこと。
（六）　原告よりＡに対し右契約の成立した昭和三六年三月一〇日に手付金として、金一、五二〇万円（端数あるも免除）、同年六月一〇日に金四、四八〇万円合計金六、〇〇〇万円が支払われたが、右手付金額は、右金六、〇〇〇万円に前記金一、六〇〇万九、六〇〇円を加えた額の二割に相当すること。なお、証人Ｊの証言によれば、昭和三八年四月頃に行なわれた原告会社に対する法人税調査の際、Ｂは右金一、六〇〇万九、六〇〇円の使途を質問されたのに対し、一旦は受領の事実を否認し、認めた後も使途を明確にしなかつたことが認められ、本件に於けるＢの右証言によつてもＢは右金員を暴力団関係の成人物に対し一括して交付し、その人物より各人に対し支払われたことは窺えるが、その人物の氏名は秘され、末端への支払関係は氏名、金額とも一切不明であるため、果して右金員が前記認定の趣旨でＢに交付されたものとしてよいかについて疑問が生じないでもない。しかし一、六〇〇万円余りもの多額の金員が原告からＢに交付されたことについては当然首肯し得べき理由がある筈であり、単に名目とする「仮払金」ではその説明とはならない。右Ｂの証言及び本件弁論の全趣旨によれば、本件売買契約に関与した人々（証人Ｄ、Ｅ、Ａその他）が暴力団関係への右金員の支払について口を緘していることが歴然と窺える。そうすれば却つて右不明確さは右金一、六〇〇万九、六〇〇円が前認定の趣旨による支出であることを強めこそすれ、弱めるものとは言えない。
被告は、原告は昭和三七年七月一八日、第一物件を訴外Ｋほか一名に代金七、〇〇〇万円で売却しており、不動産業者である原告が金六〇〇万円余りも損をしてまで売却するとは考えられないと主張しているが、証人Ｌの証言および同証言により成立の認められる乙第九号証、証人Ｍの証言および同証言により成立の認められる乙第一〇号証、証人Ｋの証言および同証言により成立の認められる乙第一一号証によれば、右売却代金は金九、四五〇万円であつたものと認められるから、被告の主張するような不合理は生じない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人国府敏男作成ならびに弁護人石川才顕、同増田弘麿共同作成の各控訴趣意書に記載のとおりであるからこれを引用し、これに対して当裁判所が、本件訴訟記録ならびに原審において取り調べた証拠および当裁判所のなした事実取り調べの結果にもとづきなした判断は、次のとおりである。
以下においては
Ａタクシー株式会社をＡタクシーと
Ｂタクシー株式会社をＢタクシーと
Ａタクシー株式会社代表取締役Ｃ作成の第一次の株券を第一の株券と
同第二次の株券を第二の株券と
Ｄ信用金庫Ｅ支店を信用金庫と
Ｆ銀行Ｇ支店をＦ銀行と
それぞれ略称する。
弁護人石川才顕、同増田弘麿の控訴趣意第一点訴訟手続の法令違反の主張について所論は要するに、検察官の本件訴追は、裁量に不当な差別がある。すなわち、起訴猶予処分に付すべき事由の存しないことが訴訟条件をなすものであるところ、本件事犯においてＨは重要な役割を分担していたものであつたにかかわらず、捜査機関に対し極めて協力的であつた。しかるに被告人は暴力団Ｉ組の法律顧問として誤認され、暴力団一掃の不当な見込捜査が行なわれた結果起訴されたものである。Ｈのみは不起訴処分となつたが、一般起訴基準をもつてすれば、有価証券行使の段階に至つていない本件は、被告人に対しても起訴猶予処分に付するのが相当であつて、不当な差別意思の存在することが明らかな本件起訴は、訴訟条件を欠ぐことが明らかであるから、公訴棄却の判決をなすべきである。しかるに、原判決はこの点を看過した訴訟手続に法令違背の違法があり、破棄を免れ難い、というのである。案ずるに、論旨は検察事務の取扱い就中公訴について、起訴の基準のあることを前提とするものであるが、しかしたとい検察内部に起訴の基準が定められているとしても、それは起訴の公平を内部的に調整し規制することを目的としたものであるというべく、その限度を超えて、起訴の適法性の限界を画する一般的法規範と同等視することはできないので、かかる内部的基準に抵触するとの理由のみをもつて、直ちに当該公訴を不適法と断じ得る訳のものではない。ところで、検察官が公訴権を行使するについては、刑事訴訟法二四八条により広汎な自由裁量権を有することは多く説明するまでもない。しかしこの自由裁量権といえども無制限のものではなく、起訴の対象とされた者に対し、不法な害意や極端な偏見若しくは私怨私恨等著しく不当な意図、目的をもつて公訴を提起したときは、当該犯罪の違法性ならびに責任の程度とも関連して、その公訴を不適法ならしめる場合のあることを肯定しなければならない。そこで本件起訴について考察すると、Ｈが本件と関連する同人の事件につき、起訴猶予処分を受けたことを認め得る資料はなく、仮りに同人が起訴猶予処分に付せられていたとしても、ただそれだけで検察官が被告人に対し不浅な害意や著しく不当な意図、目的をもつて本件公訴を提起したと断ずることはできない。本件記録に現れた全資料および被告人の当公廷における供述によるも起訴検察官が被告人に対し、暴力団Ｉ組の法律顧問として極端な偏見や差別意思をいだいていたり、その他不法な害意や、私怨私恨等著しく不当な意図、目的をいだいていた事実を認めることはできない。（本件犯行につき、その違法性ならびに責任の程度に、犯行の動機、態様、被告人の年令、職業、境遇、犯罪後の情況その他の情状をかれこれ総合して考察しても、到底被告人を起訴猶予処分に付するを相当とするものとは考えられない。）これを要するに、本件公訴を不適法ならしめる事由はないので、所論は採用の限りでない。
弁護人国府敏男の控訴趣意第一点理由不備の主張について所論は要するに、原判決は、発行ずみの正規の株券と重複する内容虚偽の株券一二六枚を作成した事実を認定し、別紙に真正株券としてその内容を掲記しているが、証拠上その記載内容を認定し得るものは一切挙示していない。原判決は証拠に基づかないで事実を認定したもので、判決に理由を付さない違法がある、というのである。
案ずるに、原判決挙示の各証拠によると、本件株券作成前被告人の依頼によりＪ、Ｈの両名が信用金庫に赴いて第一の株券の記載内容を詳細メモして来て被告人に渡しており、被告人はこれらの内容をもとにして本件株券の原稿を作成してＫに手交し、同人はその原稿によつて本件株券をＬ印刷所に依頼して作成せしめた事実が認められ、しかも右証拠中原審証人Ｃの第三回公判における供述によれば、第一の株券と押収にかかる本件株券との詳細な対比を実物に即して説明しているのであつてこれらを総合すると、本件株券と第一の株券とは本質的な部分においてその内容を同一にしていることが認められ、原判決が第一の株券の記載内容を認定するについて、証拠理由の掲記に欠けるところはないので、判決に理由を付しない違法があるということはできない。論旨は理由がない。
弁護人国府敏男の控訴趣意および同石川才顕、同増田弘麿の控訴趣意各第二点中
事実誤認等の主張について
各所論は要するに、原判決は、被告人に共謀共同正犯の成立を肯定しているが、共謀の事実は存在しない。


すなわち、昭和四五年一月七日のＭ荘およびその翌八日の被告人方における被告人、Ｋ、Ｎ、Ｊ、Ｈの間において行なわれた談合の趣旨は、ＡタクシーにおけるＫの有する株主権を確保するため、Ｃが二重に発行した株券を回収するときに備えて、予めＫ代表名義の予備株券を作成してこれを厳重に保管し、Ａタクシーが株主名簿、株式台帳の備付けを欠いでおり、そのため株主権の帰属が不明確となつていた同会社の株式関係を明確にすることを謀つたに過ぎず、これを共謀と認めることはできない。しかも共謀の事実と相容れない証拠が他に存在していたのであるから、原審がこれを共謀と認定するには矛盾を排除するためさらに審理を尽す必要があつたのであつて、原判決には審理不尽の違法があり、これを前提とする事実誤認、または理由不備、さらには法令を不当に適用した違法がある、というのであり、弁護人石川才顕、同増田弘麿は、右に付加してさらに、原判決は印刷業者Ｏによつて本件株券が印刷された旨認定しているが、本件関係者のうち何人がＯに命じて印刷させたかは明らかにされていない。しかして被告人については前記のごとく共謀の成立が否定される以上、被告人に本件株券作成の刑責を問うためには、Ｏを使用して犯罪を遂行させたとする間接正犯の理論によるほかはない。しかるに被告人は株券の原稿をＫに交付した事実はないので、本件株券の作成は、Ｋの行為支配下において行なわれたものであつて、被告人が本件株券作成の刑責を問われる筋合はない。原判決はこの点の判断を遺脱し、ひいては事実誤認の違法を犯している、というのである。


案ずるに、原判決挙示の証拠によると、被告人は、昭和四四年一二月二七日頃Ｉ組事務所においてＰ、Ｎ、Ｊ、Ｋ、Ｈ等と相会してＮ、ＪのＡタクシーに対する債権の取立について話し合い、その際ＰからＮ、Ｊの債権取立に協力するよう要求され、被告人はこれを了承し、当時Ａタクシーの代表取締役に就任していたＫがその席上同会社の営業をＢタクシーに譲渡し、その代金を得てＮおよびＪに対する債務を支払う旨弁済を約してその場は別れた。しかるにＫは福岡に帰つたまま年末を過ぎても弁済しようとしなかつた。そして昭和四五年一月七日に至り漸く別府に来てＭ荘に宿泊している旨連絡があつたので、被告人はＮ、Ｊと共にＫをＭ荘に訪ね、弁済の遅滞を難詰したところ、同人は種々陳弁した後、同人もＡタクシーに対し二、〇〇〇万円の債権を有する債権者であつてその回収に腐心している旨、ならびに前社長Ｃとの間に同会社の株式を担保とする契約をしたが、未だ株券の引渡しを受けていないこと、第一の株券は既にＤ信用金庫に担保に入つていることなどを説明し、Ｃとの間に交された公正証書を示すなどして、被告人の協力を求めるに至つた。被告人はこの申し出を了承し、Ｋから紹介状を貰つてＮ、Ｊ、Ｈらと共に、Ｑ百貨店にＢタクシーの社長Ｒを訪ね、同会社がＡタクシーの営業を譲り受ける可能性を質したところ、同社長から、Ａタクシーの経営が荒れているのですつきりとしたものになれば買い取る可能性もある旨の答を得たので、一旦Ｍ荘に引き返えし、さらに話し合いを続け、その翌八日も、被告人方において、被告人、Ｋ、Ｎ、Ｊ、Ｈらが相会し、話し合いを進めたが、右両日に亘る話し合いの内容は、被告人およびＮがＡタクシーの取締役に就任することによつて同会社の経営陣に参加することとしたが、信用金庫が担保にとつている第一の株券を処分して債権の回収を計ろうとしていることおよび第二の株券もＦ銀行に担保に入つていることを既に知つていた被告人は、前記公正証書の内容を検討して、ＫもＡタクシーの株券を所有する権利があると考え、既に二重に株券が発行されている事実とも考え併せ、同人らに対し、吉野義之がＡタクシーの株券を所持していても誰が真正の株主かはたやすく決することはできなくなり、結局訴訟による以外には、何れが真正な株券か確定されない。株主名簿や株式台帳を備え付けておけば、これを証拠として訴訟上十分に対抗できる趣旨を話して聞かせ、Ｋに対しなおも言葉を継いで、あなたも株券を所有することができるので、株券を作りなさい。とすすめ、これを聞いたＫは、かねて株券を所有していないことでＡタクシーにおける代表取締役社長である自己の地位に不安を感じていたことではあり、自己の地位の安全と、ＡタクシーのＮ、Ｊに対する債務の弁済や同会社に対する自己の債権の回収を終極の目的とするＢタクシーに対する営業の譲渡ならびにこれと共に行うべき株券の譲渡が容易に行なえるようになると信じて被告人の意見に賛成し、またＮおよびＪの両名も株券の作成によつて結局自己の債権の回収が確実になると信じて被告人の意見に賛成するとともに、その作成に協力することを申し出たのである。これらの談合に引き続き、さらに被告人は右のごとく、Ａタクシーの株券を営業と共にＢタクシーに譲渡する意図がＫにあることを十分に知りかつこれに協力する意図のもとに前記ＣがＫに対するＡタクシーの債務の弁済のため作成してＨに託していた白紙委任状二通を同人が差し出したので、Ｋ、Ｎ、Ｊらと合意のうえ、右白紙委任状を利用して、ＣがＫに宛て、Ａタクシーの株券の発行を委任する趣旨の委任状の文案を作成し、さらにＨに依頼してＳ教習所で右文案どおりタイプ印刷させたこと、これらの事実に続いて、被告人が指図して、ＪおよびＨをして信用金庫に赴かしめて第一の株券の記載内容を全部書き写させたこと、次でＫの求めにより被告人は、作成すべき株券の記載内容や株主名簿の原稿を準備してこれを携え、Ｊは株券に刷り込むＡタクシーの社章を写真撮影した生のネガフイルムを携え、Ｎ、Ｈと共に同月一八日頃福岡市ａ町ｂ番地のｃのＫ方を訪れ、同人に右原稿や写真の生不ガフイルムを渡し、同人はこれらの資料を基にしてＬ印刷所に委嘱して本件株券を印刷さぜ、同月二一日これをその手中に収めて本件株券の作成を遂げた事実を認めることができる。以上の各事実を総合すると、被告人は、昭和四五年一月七日から同月八日にかけ、前記ホテルＭ荘および被告人の自宅の両所において、Ｋ、Ｎ、Ｊと共に、ＢタクシーにＡタクシーの営業と共に譲渡する目的および万一訴訟ともなれば株主名簿と共にその証拠に供する目的で、本件株券の作成を謀議した事実を認めることができる。被告人の原審公判廷および当審公判廷における各供述には、本件株券はＫの代表名義でかつＫがＡタクシーの代表取締役に就任後の日付をもつていわゆる予備株券的趣旨目的をもつて作成すべきことをＫに進言した旨、恰も弁護人らの主張に副うごとき趣旨の供述や、原審証人Ｎの供述には、被告人の右供述に照応する部分があるけれども、この供述は原判決挙示の証拠と対比してたやすく措信し難く、さらに、被告人ら関係人の間で、本件株券を予備株券として作成する旨の話は、何人からもなされていなかつた旨原審証人Ｋの断言するところであつて、前記認定の妨げとなるものではない。他に共謀の事実の認定を妨げる証拠はないので、原判決には所論のごとき審理不尽、これを前提とする事実誤認または理由不備、さらには法令を不当に適用したいずれの違法もなく、論旨は理由がない。
なお所論中共同謀議の不成立を前提とする間接正犯理論による判断の遺脱、理由不備の主張は、多言するまでもなくその前提を欠ぎ、理由のないことが明らかである。
弁護人国府敏男の控訴趣意第二点中、弁護人石川才顕、同増田弘麿の控訴趣意第
二点中各事実誤認の主張について


所論は要するに、検察官が本件の共謀の成立を主張する昭和四五年一月七日頃には、既にＡタクシーのＢタクシーに対する身売り工作は失敗に帰していたのであるから、被告人はＡタクシーの再建に奔走したのに過ぎない。かかる情況に照らし、被告人が本件株券を作成した動機は、予備株券として使用する以外になかつたのである。仮りに被告人についてＫ、Ｎ、Ｊらとの共同謀議の成立があつたとしても、被告人は、ＡタクシーをＢタクシーに売却するために行使する目的で本件株券の作成を企図したものではない。被告人の行為は、行使の目的を欠ぎ構成要件を充足していないのである。原判決は以上につき重大な事実誤認を犯している、というのである。
案ずるに、行使の目的については、被告人らはＡタクシーの営業と共に株券をＢタクシーに譲渡する意図をもつて本件株券を作成したものであることは前叙のとおりであつて、かかる意図の中に行使の目的が存在することはいうまでもないが、株券作成の意図はその他にも副次的ながら、被告人は、昭和四五年一月七日頃には既に、信用金庫が担保にとつていた第一の株券を処分してＡタクシーに対する債権の回収を企図していることを知つていたので、第一の株券の処分によつて新たに第三者が株主として表れる可能性があり、既に第一、第二の株券が発行されている以上、ＫがＡタクシーの株券を所持していても誰が真正の株主であるかはたやすく決することはできなくなり、結局訴訟による以外に何れが真正な株券か確定されない、株券のほかだに主名簿や株式台帳を備え付けておきこれらを証拠とすれば十分に対抗できると考え、万一の場合は証拠として使用する目的をも有していたものであることは、前段説示によつて既に明かなとおりである。行使の目的を欠ぎ構成要件を充足しないとの主張は理由がない。
さらに、当審において取り調べた被告人作成の更生手続開始の申立と題する書面、被告人の当公判廷における供述ならびに記録中の被告人の逮捕状によると、被告人が本件で逮捕された同年四月一〇日頃、被告人がＡタクシーの再建を図つて同会社のため会社更生手続開始の申請手続をなすべく、その準備を進めていたことを認めることができるので、この事実は、Ａタクシーの営業譲渡の意図や同会社の株式の譲渡の意図とは明らかに矛盾するもののようであり、この矛盾により、恰も被告人らの本件株券作成当時に遡つて、行使の目的などの意図の存在を否定し得るかのような印象を与えるけれども、次のごとき経過的事実に照らして、否定的推理の根拠となし得るものではない。すなわち、前段説示するところによつて明らかなように、被告人は当初の間（昭和四四年末頃から昭和四五年一月七日頃にかけて）は、専らＮ、ＪのＡタクシーに対する債権の取立に協力していたが、同月七日から八日にかけてＫから協力を要請されるや、これを容れて同人への協力態勢を作つていたのであるが、さらに、原審証人Ｋ、同Ｈの各供述、Ｔの司法警察員に対する供述調書事よび押収にかかるＡタクシー株式会社登記簿謄本（昭和四七年押第六六号符号三〇）によると、被告人は昭和四五年一月二一日、本件株券が作成された後において、Ｎと共に同会社の取締役に選任されたが、本件株券の作成によつてＫ、被告人およびＮらの株主としての地位や会社機関としての地位が一応安定したものとなつたと考え得るところから、被告人らの間に従来いだいていた営業譲渡や株式譲渡の意図について、気持の変化が起り、Ａタクシーの営業を続けてこれを建て直す方が得策と考えるに至つたこと、次で、被告人はＫが福岡に帰る機会が多く、別府に常駐していないので渉外関係の事務処理上必要ということで、被告人が専ら対外関係において会社を代表することとし、内部関係は専らＫが処理することにしてはとの意見を出し、同人との協議のうえ、同年二月一六日被告人も同会社の代表取締役に就任したが、その頃社内で朝礼の際従業員多数に対し爾後被告人が会社の代表者である旨を告げ内部的にも会社を取り仕切ろうとした様子があり、さらには、被告人において信用金庫の支店長に対し、Ｋは能力がないからこれを追い出さなければ会社の営業は出来ない、と告げるなど、次第にＫをＡタクシーの経営の外に押しやろうとする態度を露骨に示し始めるに至つた事実が認められる。これらの事実や前記証人Ｈの証言に徴すると、本件株券作成後、被告人にはＡタクシーの営業に関し企図するところに従来とは異る重大な変化を生じていたのであり、しかも新たな意図や目的に応じて具体的行動を示していたのであつて、かような変化を生じた後の行動の一たる前記更生手続の申立の準備に内在する会社経営継続の意図から遡及的に変化前の企画も同様のものであつたと推測することは経験則上許されないところといわねばたらない。論旨はいずれも理由がない。
弁護人石川才顕、同増田弘麿の控訴趣意第三点法令適用の誤の主張中行為類型に
ついて


所論は要するに、原判決は被告人の行為を有価証券虚偽記入として刑法一六二条二項を適用しているが、被告人らの行為は、有価証券偽造に当るものというべく、原判決には法令の適用の誤りがある、というのである。案ずるに、原判決は、被告人がＡタクシーの代表取締役Ｋ、ＮならびにＪと共謀のうえ、行使の目的をもつて、既に発行ずみの正規の株券と重複する内容虚偽の同会社社長の印影のある同会社代表取締役Ｃ作成名義の株券一二六通を作成して有価証券に虚偽の記入をしたとの趣旨の事実を認定し、これに刑法一六二条二項を適用しているが、なるほど共犯の一人Ｋは同会社の代表取締役であるので、同会社を代表する権限があり、本件株券の作成行為は無形偽造との印象を与えなくもないが原判決の右判断は次の諸点において誤りがあるものである。すなわち（一）　株券の作成名義について考えると、商法二二五条によれば、株券には（会社を代表すべき）取締役が署名すべきことを法定しているところであるが、株式の発行主体は、同法一九九条の定めるところでは、会社であつて取締役ではないことが明らかである。しかるに、原判決が恰も代表取締役が株券の作成名義であるがごとき表現を用いているのは誤りというほかはない。<要旨>（二）　しかして、右のごとく、会社を代表すべき取締役が株券に署名すべきことを法定の要件としていること</要旨>は、他の必須要件とともに、要式行為としてその方式を厳格に要求されているところであり、かつ、当該会社の代表資格を表示することは、株券の名義人たる会社を特定明示するとともに、その代表資格の表示によつて会社を代表する意思をも表示するものである。従つて会社の代表者が当該会社を代表する資格を有しない第三者の署名を用いて株券を作成することは、当然のことながら、自己の有する会社代表資格とは無縁の行為となり、会社代表権を行使したものと認め得べき余地の全然ない行為であつて、無権限の者がほしいままに会社の作成名義を用いて株券を作成するのと選ぶところがなく、いわゆる有形偽造の行為といわねばならない。しかるに被告人らの本件株券作成行為は、Ａタクシーの代表者Ｋの代表名義を用いず、行為当時は既に同会社の代表資格を喪失していたＣの代表名義を冒用して本件株券を作成したのであるから、会社の作成名義を偽るもので、刑法一六二条一項に定める有価証券偽造に該当する行為といわねばならない。しかるに、原判決が前記のごとく、本件株券作成行為を有価証券虚偽記入と認定したことには、事実を誤認したか法令の解釈適用を誤つた違法があるものである。しかしながら、刑法一六二条一項の有価証券偽造罪と同条二項の有価証券虚偽記入罪とは、法定刑を全く同じくするので、右誤りは結局判決に影響をおよぼすものとは認め難く、判決破棄の理由とはなし難い。弁護人国府敏男の控訴趣意第三点および第二点中ならびに弁護人石川才顕、同増田弘麿の控訴趣意第二点中法令適用の誤りまたは事実誤認の主張について所論は要するに、原判決は第一の株券につき有効に発行されている旨を認定しているが、株券の発行は株主に株券を交付することによつて効力を生ずるものである。第一の株券はＡタクシー設立の際の原始株主宛作成されたものであるが、同株主に対し株券が交付された事実はない。しかるときは、第一の株券は未だ株券として効力を生じているものとはいい難い。たといＣが事実上全株式の所有者であるとしても、株券の発行前においては、自らの引受限度三〇〇株の範囲においてのみ会社に対抗し得るに過ぎない。原始株主に対する交付を欠ぐ以上、同株主らの譲渡証を添付し、これと共に株券をＣに交付しても、これによつて株券の発行を有効ならしめる交付があつたということにはならない。原判決は商法二二六条および刑法一六二条の解釈適用を誤つたか、または株券の発行の事実認定を誤つたものである。さらに、被告人はかように無効な株券につき信用金庫において善意取得することはできないと信じていたのであつて、被告人が本件株券を作成するについては、不正な株券を作成するという意識は全くなく、違法の意識を欠いでいたのである。仮りに第一の株券が有効なものであつたとしても、被告人には法律的事実の錯誤があり、故意を阻却すべきである。原判決はこの点についても重大な事実誤認を犯している、というのである。


案ずるに、株券の発行が原始株主に対する株券の交付によつてその効力を生ずるものであることは所論のとおりである。しかし本件株券の作成行為は前叙のごとく有価証券の偽造であるから、第一の株券の存否ならびにその効力の有無が本件犯罪の成否に直接影響を及ぼすものではない。既に有効な株券が存在するのに、その株券の表象する株式について二重に株券を発行することは、有価証券の虚偽記入罪を成立せしめるものではあるが、しかし本件株券の作成行為が、仮りに原審の認定のように有価証券虚偽記入罪の構成要件に該当するものであるとしても、株券発行の責任者たる会社代表名義人の署名の偽造のみによつても成立し得るのであつて、かような場合は、既に有効な株券の存在することが、全的に犯罪成否の前提条件をなすものとは解し難いので、第一の株券の存否ならびにその効力の有無は、本件犯罪の成否に直接影響を及ぼすものではない。しかるときは、第一の株券を無効として原判決破棄の理由を主張する論旨は理由のないことが明らかである。従つてまた、たとい第一の株券の効力について被告人の認識に錯誤があつたとしても、その錯誤は犯意を阻却する理由となり得るものではなく、この点の論旨も理由のないことが明らかである。（もつとも、Ｃの引受にかかる三〇〇株は、株券作成当時同人に交付された事実を肯定し得るところであつて、有効性に欠けるところのないものであるが、その他の五五〇株の株券は、原始株主に対する交付を欠ぎ未だ有効に発行されたものとは認め難い。原判決が事実上の株主において株券を占有した事実を認め、これをもつて株券の交付と擬制したことは、法を正当に解釈適用したものということはできない。しかし右五五〇株については、原始株主に対する交付を欠いでいたというに止まり、株券が具有すべき記載要件は全て具備して欠けるところのないものである。しかも信用金庫が、Ａタクシーに対し有する債権の担保として、前記有効な株券が表象する三〇〇株の株式とともに、右五五〇株の株券に対応する株式についても過失なくして担保権の設定を受け、株券全部の引渡を受けたうえこれを保管しているので、信用金庫は、Ａタクシーの全株式について正当にしてかつ重要な利害関係を有しているものといわねばならない。従つてＡタクシーの会社機関は勿論その他の者といえども信用金庫の有する右利益を不当に侵害することは許されないものといわねばならない。しかるときは、Ａタクシーと信用金庫との間には、右五五〇株の株券に対応する株式についても、有効に株券が発行されたと略同様の法律関係を生じているものと解するのが相当であつて、右五五〇株の株式についても二重に株券を発行することは、信用金庫の正当な利益を害することとなり、も早や許されないところといわねばならない。果してそうであるならば、原判決のこの点につき説示するところは推論の過程に齟齬するところがあるとはいえ、その結論においては結局第一の株券の発行を全て有効とするものであつて、強ちこれを不当として非難することはできない。第一の株券を無効とする論旨は理由のないものといわねばならない。さらに被告人が、本件株券の作成当時において既に、第一の株券が原始株主に対する交付を欠ぎ無効であることを知つていた旨の被告人の当公判廷における供述は、原審証人Ｋ、同Ｈ、同Ｊらの各供述と比照してたやすく措信し難いばかりでなく、前叙のごとき被告人が本件株券作成についていだいた動機、目的ならびに、本件株券が、Ｃの代表名義でしかも同人の署名を冒用し、かつ株券の日付も同人がＡタクシーの代表取締役として在任中に遡及して作成された事実を併せ、総合考察すると、被告人が本件株券作成当時第一の株券を有効なものと信じていたと認め得るところであつて、これを無効のものと信じていたとは到底認めることはできない。結局、被告人には第一の株券の効力について認識するところに錯誤はなかつたのであり、この点の論旨も理由がないといわねばならない。）弁護人石川才顕、同増田弘麿作成の控訴趣意第三点法令適用の誤の主張中罪数に
ついて
所論は要するに、同一の日時、場所において同一の機会に連続して多数の株券を作成する行為は、接続犯的包括一罪をもつて問擬すべきである。仮りに株券一通毎に一罪が成立するとしても、一所為数法の関係にあるので、科刑上の一罪として処断されるべきものである。原判決がこれと異り併合罪をもつて処断したことは、法令の適用を誤つたものといわねばならない。原判決はこの点においても破棄を免れ難い、というのである。
案ずるに、有価証券の偽造または虚偽記入の犯罪における保護法益は、証券に対する公信性にあることはいうまでもないが、記名株式にあつては、さらに会社ならびに各株主の利益もまたともに保護を受くべき法益であることもいうまでもない。従つて、たとい犯人を同一にしかつ同一の機会に多数の株式について偽造または虚偽記入が行なわれたとしても、被害法益の帰属主体を異にしかつ株券を異にする毎に、別個の犯罪が成立するものというべく、本件株券の作成がＣ以下八名の株主に別れ、しかも一二六通の株券を作成したものである以上、包括一罪として一罪を構成するに過ぎないものではない。また行為の個数についても、株券一通の作成毎に一個の実行行為があるものというべく、従つて一所為数法の科刑上一罪となるものでもない。本件は一二六個による有価証券偽造罪が成立するものといわねばならない。原判決が、偽造の点は別として、罪数については右と同旨の併合罪として処断したことには何等の違法もない。論旨は理由がない。
よつて、本件控訴は、理由がないので刑事訴訟法三九六条により棄却することとし、主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
当審訴訟費用のうち、証人Ａ、同Ｂに支給した分は被告人Ｃの、同Ｄに支給した分は被告人Ｅの各負担とし、同Ｆに支給した分は被告人三名の連帯負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人ら三名の弁護人長野国助、同大西美中、同関根俊太郎、同田中登、同藤原寛治、同早川俊幸連名の控訴趣意書二通（被告人Ｃに関するもの、同Ｅ及び同Ｇに関するもの各一通）に記載されたとおりであるから、ここにそれぞれこれを引用する。
第一　所論は先ず、原判示第一及び第二の（一）の各事実につきそれぞれ原判決の事実誤認乃至法令の解釈適用の誤りを主張するので、記録並びに当審における事実取調の結果を綜合して順次つぎのとおり判断する。
一　原判示第二の一の事実について
所論（被告人Ｃ関係）は、本件の六五万円は、Ｈ候補のための選挙活動経費（Ｉ党Ｊ支部連合会の政党活動経費を含む）として授受されたものであつて、選挙運動報酬の趣旨は含まれていない、と主張する。
よつて按ずるに、なるほど本件金員がＨ候補のための選挙活動経費（主として遊説企画費用）という名目で授受されていることは否定し得ない。然しながら本件金員の授受に際しては、供与者であるＫから受供与者である被告人に対して、右金員の使途について具体的な指示制限がなされたり、後日その精算報告をなすべき旨の指示がなされた形跡はなく、その使途処分は被告人の裁量に委ねられたことが明らかであり、右当事者間において領収書が授受された形跡も認められない。
被告人は、原審そして当審において本件金員の趣旨につき所論に副う弁解をしているのであるが、被告人の右公判供述によつてもその所謂選挙活動経費なるものの具体的な意味内容は必らずしも明らかではなく、本件金員が果して厳密な意味での選挙運動実費に限定された趣旨で授受されたものであるか大いに疑いなきを得ないのである。現に被告人は、検察官の取調に対しては、「……大の男がＨさんのための遊説を引受け、選挙運動をするのですから、少し位の報酬をくれてもよいと考えていたし、Ｋさんから無造作に渡された六五万円の中には私がＨさんのために遊説をして選挙運動をした御苦労賃として私が自由にしてよい金が含まれておるということは判つていた」と供述しているのであつて（昭和四二年三月二日附調書）、むしろこの自認供述の方こそ事案の真相を物語るものと認め得るのである。原判決がこれらの供述を措信採用して被告人を有罪としたのは正当であつて、毫も事実を誤認するものではない。
二　原判示第一の事実について
所論（被告人Ｃ関係）は先ず、本件文書の頒布は、被告人Ｅがその独自の判断で立案し、被告人Ｇと共に実行したものであつて、被告人Ｃは全くこれに関与していない、と主張する。
然しながら原判決の挙示する対応証拠を綜合すれば、本件文書の頒布は、むしろ被告人Ｃにおいてこれを立案、準備し、被告人Ｅ及び同Ｇらにおいてその実行を担当したものと認められ、被告人Ｃの本件共謀関与の事実を肯認するに十分である。そして原判決が右事実認定の証拠に掲げる被告人Ｃ及びＥの検察官に対する各供述調書における各供述が、所論のいうように取調官の誘導押しつけによるもので任意性乃至信用性を欠くとは認め難く、従つてこれらに信用性がないことを前提として原判決の事実認定を非難する論旨も容れ難い。
所論（各被告人関係）は次に、本件の文書は公職選挙法一四二条一項にいう「選挙運動のために使用する文書」には該らないと主張する。<要旨第一>よつて按ずるに、公職選挙法一四二条一項にいう「選挙運動のために使用する文書」とは、所論も指摘</要旨第一>するように、文書の外形内容自体からみて選挙運動のために使用すると推知されるものを指称するのであるが、それは、当該文書の外形又は内容に何らかの意味で選挙運動の趣旨が表示されていて、見る者が頒布の時期、場所等の諸般の状況から推して特定の選挙における特定の候補者のための選挙運動文書であることをたやすく了解し得るものであれば足りると解するのが相当であり、所論のように、当該文書の外形内容自体に特定の選挙における特定の候補者の当選を目的とする趣旨が逐一具体的に明示されていなけれ<要旨第二>ばならないとまで厳格に解するのは相当でない。また右に所謂「選挙運動」とは、特定の公職選挙につき</要旨第二>特定の候補者の当選を目的として、投票を得又は得させるために直接又は間接に必要かつ有利な一切の行為をいうのであつて、対立候補者の当選を妨げるためにする行為であつても、それが自派の候補者を当選させようとする目的に出たものである場合は、なおこれを選挙運動というに妨げないと解するのが相当である。　いま本件についてこれをみるのに、本件の知事選挙においては、Ｉ党が推す保守糸のＨ候補とＬ党やＭ党などが推す革新糸のＮ候補の二人が立候補し、保守対革新の所謂一騎打の選挙戦を展開していたものであり、本件の文書はこのような状況下において投票日の前日、激戦地と目される松山市内の街頭数十ケ所に散布されたものである。そしてこの文書には、革新政治団体であるＯ会、Ｌ党、Ｍ党の連名の下に「県民の皆様いよいよ明日は我々の手で県庁の日の丸をおろし高々と赤旗を立てる日です、また一日も早く愛媛の教育を改め、中国（紅衛兵）のような青少年をつくりましよう、一月二十六日投票の日、県民各位へ」と印刷してあつて、あたかも右三団体の支持するＮ候補が本件選挙において愛媛県知事に当選するときは、愛媛県庁を赤化し、愛媛県の青少年を、当時中国において出現して勢力を伸長し、吾が国においてその無軌道ぶりを非難されていた紅衛兵のように仕立てるかのごとく暗に思い込ませる趣旨のものであり、Ｎ候補の当選妨害を狙つたものであることが明らかである。被告人らはこのような文書を頒布することによつて直接的には革新糸のＮ候補の人気を下落させ、その反面的効果として自分らの推す保守系のＨ候補の当選を得ようと企図したものであつて、以上諸般の事情に鑑みると、本件の文書は、さきに説示したところに照らし、公職選挙法一四二条一項によつて禁止される「選挙運動のために使用する文書」の頒布と認めるに十分である。これと同趣旨の見解に出た原判断は正当であつて、これを非難する論旨も採用し得ない。
以上の次第であつて、原判決の事実誤認乃至法令の解釈適用の誤りを主張する論旨はいずれも理由がない。


主　　　　文
原判決中、控訴人（附帯被控訴人）敗訴の部分を取消す。被控訴人（附帯控訴人）らの各請求を棄却する。
本件附帯控訴をいずれも棄却する。
訴訟費用（附帯控訴費用を含む）は第一、二審とも被控訴人（附帯控訴人）らの負担とする。
事　　　　実
第一　本件控訴についての当事者の申立
（控訴人）
原判決中控訴人敗訴の部分を取消す。
被控訴人らの各請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
（被控訴人ら）
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　本件附帯控訴についての当事者の申立
（附帯控訴人ら）
原判決中附帯控訴人ら敗訴の部分を取消す。
附帯被控訴人は、附帯控訴人甲１に対し（原判決認容部分を含め）二四九八万七二五五円、同乙１、同丙１に対し（原判決認容部分を含め）各二六〇万円並びに（原判決認容部分を含め）右各金員に対する昭和四七年三月二四日以降各完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
附帯控訴費用は附帯被控訴人の負担とする。並びに仮執行の宣言。
（附帯被控訴人）
本件附帯控訴をいずれも棄却する。
第三　当事者双方の主張
当事者双方の主張は左記に付加するほかは原判決事実らん摘示と同じであるから右記載をここに引用する（ただし、原判決一一枚目裏七行目に「除々に」とあるのを「徐々に」と訂正し、同三二枚目表八行目「低体重」の次に「児」を加え、同三四枚目表末行の「臨赤的」を「臨床的」と訂正する。
（被控訴人ら・附帯控訴人ら―以下「被控訴人ら」という。）（別紙一）被控訴人らの主張（その一）及び同（その二）のとおり。（控訴人・附帯被控訴人―以下「控訴人」という。）
（別紙二）控訴人の主張（その一）及び同（その二）のとおり。
第四　証拠関係（省略）
理　　　　由
第一　左記（１ないし８）の事実については、当裁判所も原審裁判所の認定と同じであるから、原判決理由中第一、及び第二の一記載（すなわち同判決二〇枚目裏六行目ないし四二枚目表末行目まで―ただし後記のとおり一部訂正した部分を除く。）をここに引用する。
１　当事者双方に争いのない事実
２　控訴人の経営する総合病院高山赤十字病院（以下「控訴人病院」という。）
の規模等
３　被控訴人甲１が失明するに至つた経緯
４　未熟児網膜症の歴史的背景
５　未熟児網膜症の発生原因
６　未熟児の眼底検査等
（ただし、原判決三五枚目裏、二行目「既に……」以下四行目までを削除し、その代りに「実施時期について異見はあるものの、眼科医に対し診療担当にかかる当該未熟児の眼底検査を指示・依頼することは小児科医の常識となつていたものということができる。」を付加する。
７　未熟児網膜症の治療方法
８　光凝固法が眼科医学界に発表された経緯
第二　そこで、次に、控訴人病院における担当医師等の被控訴人甲１に対する全身管理並びに酸素投与について被控訴人らの主張するような医師としての注意義務懈怠があつたかどうかにつき考えるに、この点については当裁判所も控訴人病院ないし担当医師らのとつた措置に過失の存在することを認めるのは相当ではないと判断するものであつて、その理由は、原判決四二枚目裏四行目ないし五一枚目表一行目までの記載と同じであるからこれをここに引用する。もつとも、当審証人丁１の証言中には、控訴人病院の担当医師が被控訴人甲１に対してなした酸素投与についてこれを過剰投与であるとする供述があるが、しかし同証人の証言は、同被控訴人についての哺育記録（甲第一号証）や看護記録（甲第三号証）にのみ基づいての判断であり、同甲１の哺育に直接関与したうえでの判断ではないこと（未熟児に対する酸素の必要性の有無は、右記録に現われない事情をも加味した担当医師の総合判断により決定されるべきことは弁論の全趣旨により明らかである。）からすれば、右証言によつても前記結論の妨げにはならないものというべきである。
なお、当審証人戊１、同己１の証言によれば、酸素投与中の未熟児の全身管理については哺育器内の酸素濃度のみならず、未熟児の動脈血中の酸素分圧Ｐａｏ２を計時的に測定し、概ね八〇㎜Ｈｇ以下に抑制することが本症の予防上有効視されているといわれるが、現在においてすら右計測器が十分普及していないのみならず、有害酸素濃度と右Ｐａｏ２値との関係も未だ完全に解明されていないことが認められる。従つて右のような事情からすれば、控訴人病院において本件当時被控訴人に対してＰａｏ２の計時的測定をしていないことを以て全身管理に粗漏があつたということもできない。
被控訴人らは、要するに、未熟児に対する全身管理が整備されれば本症の発生がなくなるもののように主張するが、成立につき争いのない乙第五五号証（昭和五〇年一一月発行の「小児科臨床」二八巻一一号誌上掲載の名古屋市立大学医学部小児科庚１ら一七名による「米国・カナダの新生児医療調査報告」）によれば、わが国より遥かに整備された新生児集中治療施設（ＮＩＣＵ）を有する近時における米国においても少数例ではあるが本症の発生は不可避とされていることの窺われることからすれば、その失当であることは明らかである。
第三　被控訴人らは、さらに、被控訴人甲１が失明するに至つた原因として、控訴人病院の担当医師らにおいて適当な時機に被控訴人甲１に対し薬物治療をしなかつたこと及び同人を天理よろづ相談所病院（以下「天理病院」という。）に遅滞なく転送し、同病院において光凝固治療を受けさせておれば失明を免れえたことは明らかであるところ、これらの措置が遅れたのは控訴人病院の担当医師らの被控訴人甲１の症状についての誤診ないしその他の不注意に基づくものであると主張するのである。
よつて以下これらの点につき順次審究する。
一　本症に対する薬物治療の奏効性について
被控訴人らの主張の一つは、要するに、被控訴人甲１に対し適時にステロイドトホルモン剤が投与されておれば失明を免れることが可能であつたというにあるから、先ず、臨床医家の間で本症に対する右薬物治療の有効性につきどのように考えられていたかが検討されなければならない。


１　成立について争いのない甲第一九号証、同第四八号証、同第七五号証、同第九一号証、同第一〇五号証、同じく乙第五五号証、同第六一号証、同第一〇〇号証、同第一〇二号証、同第一〇五号証、並びに当審証人戊１、同己１、同辛１の各証言によれば、被控訴人甲１が控訴人病院において本症の治療をうけた昭和四五年初めころ、わが国の医学界並びに臨床医家間で唱道され、かつ実施されていた治療法は次のとおりであることが認められる。
（一）　東京大学教授壬１、同癸１監修にかかる「新生児研究」（株式会社医学書院昭和三七年六月三〇日第一版発行―乙第一〇〇号証）において、小児科医甲２としは、「ＲＬＦ（水晶体後方線維増殖症―本症の別名称―以下同じ。）の初期の治療には酸素が有効で、高酸素環境より離脱し、初期症状の見られた例は再び酸素環境に移すことにより治癒する。進行しＲＬＦに到つたものは治療方法がなく、ＡＣＴＨ（副腎皮質ホルモン分泌刺激剤―以下同じ。）が試みられ、また外科的治療も行われたが、効果は見られないようである。」と述べている。（二）　慶応義塾大学名誉教授乙２他一名の編集にかかる「小児の眼科」（株式会社医学書院昭和四一年七月一〇日第一版発行―甲第九一号証）においては、本症の治療として「定期的眼底検査にて、活動期の可逆性のある時期に発見し、適当な酸素供給、ＡＣＴＨ、副腎皮質ホルモン剤の投与を行うことによつて治癒せしめうるものである。しかし、現在、本邦の現況では、ほとんどが瘢痕期になつて発見されるために、まつたく手の施しようがないのである。」と記載されている。（三）　国立小児病院眼科戊１医師他一名は、昭和四二年二月「臨床眼科」二一巻二号（甲第一九号証）誌上の「未熟児網膜症の臨床的研究」と題する論文において、「酸素療法中に、発症した場合は、同時に副腎皮質ホルモン剤の投与を開始すれば、著者らの症例では、酸素療法を継続してもその寛解がみられたことから、眼底検査の結果を指標として、酸素療法を施行すれば、未熟児網膜症の発生、進行防止が可能であるといえる。」と述べている。
また右戊１は、当審において昭和四〇年代初めころは、本症については副腎皮質ホルモン剤の投与が唯一の治療方法であつたとも証言している。（四）　日本大学教授丙２他二名の編集にかかる「今日の治療指針―私はこうして治療している―」（株式会社医学書院昭和四三年五月一日第一版発行―甲第一〇五号証）において、前記戊１は、本症の治療法として、活動期初期に、副腎皮質ホルモン療法を行うことが必要で、ⅣないしＶ期まで進行した場合には効果が少ないか、無効のことが多いこと、結局、本症を確実に治療せしめる方法は現在は存しないと述べている。
（五）　九州大学総長丁２他三名監修にかかる「現代小児科学大系第１５巻眼科・耳鼻科疾患」（株式会社中山書店昭和四二年一〇月七日第一版発行―甲第七五号証）において、戊２は、本症の治療として、「早期の活動期また消退期に発見されたものではただちに５０～６０％の酸素を含む哺育器に移し、副腎皮質ホルモン剤（ＡＣＴＨ）、α―ｔｏｃｏｐｈｅｒｙｌａｃｅｔａｔｅ、ビタミンＥ、Ｄ、止血剤などを投与し、段階的に酸素分圧を減じていけば有効な場合が多いが、瘢痕期のものにはいかなる治療も無効である。」と述べている。（六）　東京大学名誉教授壬１他一〇名監修にかかる「現代産科婦人科学大系２０Ｂ新生児学各論」（株式会社中山書店昭和四六年一一月三〇日第一版発行―甲第九三号証）において日本大学教授己１他一名は、本症の治療として「早期の活動期または消退期に発見されたものは、酸素濃度を一度５０～６０％まで上げ、その後酸素濃度を徐々に段階的に減圧していくと同時に、副腎皮質ホルモン剤、止血剤、ビタミンＢ１剤、Ｂ１２剤、血管拡張剤などを投与する。これにより有効なものも多いが、瘢痕期まで進行したものの予後は悪い。したがつて本症においては、治療よりはむしろ予防並びに早期発見が重要である。このためには未熟児の定期的眼科的管理が必要であり、入院中はもとより退院後も定期的なフオローアツプも必要となろう。」と述べている。
（七）　名古屋市立大学医学部（眼科）教授辛１は、「産婦人科の実際」二五巻三号（昭和五一年三月一日発行―乙第六一号証）において、本症の薬物療法につき言及し、副腎皮質ホルモンは、「最も広く使用され、その効果は現在も議論されている。歴史的には一九五一（昭和二六）年Ｒｅｅｓｅらがａｄｒｅｎｏｃｏｒｔｉｃｏｔｒｏｐｉｎあるいはｃｏｒｔｉｓｏｎｅが本症の血管増殖期を抑制するかも知れないと考えて使用し、初期の結果は大変有望なものであつた。しかし、多くの研究者によつて無効であると報告され、Ｒｅｅｓｅら自身も一九五二（昭和二七）年には本症の進行の抑制には認むべき効果はないとして使用を中止した。」と述べ、また、同旨の証言をしている。


以上によれば、被控訴人甲１出生当時、新生未熟児を観護療養に当たる小児科、産科、眼科医としては、本症に対しては活動期の初期（いわゆるオーエンスⅠ、Ⅱ期）において酸素濃度の適正管理（論者によりその方法には若干の相違がある。）、副腎皮質ホルモン剤、ビタミン剤等を投与することが臨床医家の間でのほぼ共通した治療法であること（もつとも当時においてすら効果につき疑問が投ぜられていた向のあることは前認定のとおりである。）、しかし、オーエンスⅣ期以上に進行した場合には右の治療法も効果がなく、かつ、病状の進行を確実に停止する方法は存しないとされていたことを認めることができる。２　ところで、最近の時点（本件口頭弁論終結時である昭和五三年六月二二日）において、光凝固治療法以外の治療法がどのような評価をうけているかにつき検討するに、成立について争いのない乙第三〇号証、同第三八号証、同第四八号証、同第五五号証、同第六一号証、同第一〇五号証、並びに当審証人戊１、同己１、同辛１の各証言によると以下の事実を認めることができる。（一）　国立小児病院小児内科己２他二名は、「小児科臨床」二五巻六号（昭和四七年六月発行―乙第三〇号証）誌上の「未熟児網膜症と酸素療法―小児科医の立場から―」と題する論文において本症の治療について言及し、「未熱児網膜症の活動期初期の病変には、ＡＣＴＨ、ステロイド、止血剤などの投与が試みられるが、効果についてはまだ見解の一致をみない。われわれは、活動期病変の発見された例にステロイドと止血剤の投与を行つており、２１例は治癒したが９例は瘢痕を残した。薬剤投与にもかかわらず、病変か急速に悪化し、進行を防ぎ得なかつた症例もあり、いつぽう治癒したものについても、自然治癒なのか、薬物の効果であるのか、判定は困難であつた。」と述べている。
（二）　九州大学医学部眼科学教室講師庚２は、「眼科」一四巻六号（昭和四七年六月発行―乙第三八号証）誌上の「未熟児網膜症の臨床上の問題点」と題する論文において本症の治療について言及し、「現在まで治療法として挙げられたものは、Ｖｉｔ．Ｅ，Ｖｉｔ．Ｃ，Ｖｉｔ．Ｐ、副腎皮質ホルモンなどの薬物療法と光凝固による物理的療法である。活動期病変に対しては、現在までの薬物療法はその進行をとめることはあまり期待できない。これに反し、光凝固は最も有力で、それが適当な時期に施行されれば、後極部網膜に影響を及ぼすことなく、網膜症を確実に治癒におもむかせることができる。……」と述べている。（三）　前記（現慶応大学医学部眼科教授）戊１他一一名が共同研究の結果をまとめた「未熟児網膜症の診断および治療基準に関する研究―厚生省特別研究費補助金昭和４９年度研究班報告」（乙第五四号証）によれば、本症の治療の方法として、副腎皮質ホルモンの効果については全身的な面に及ぼす影響も含めて否定的な意見が大多数であつた旨報告されている。
（四）　大阪市立大学医学部眼科学教室辛２は、昭和五〇年三月、「日本眼科紀要」二六巻三号（乙第四八号証）において、昭和四九年一一月三一日大阪府医師会館で行われた第一六二回大阪眼科集談会でなした、「未熟児網膜症の概況―とくにその問題点―」と題する講演で、「本症の治療に関しては、小児科での十分な管理と共に、密接な提携を行いつつ、慎重なｆｏｌｌｏｗ―ｕｐを行い、ことに活動病変期に対する心構えが要求される。目下のところ、本症に対する薬物療法はすべて懐疑的で、私自身、ステロイド剤等の使用はほとんど無効と思つている。従つて光凝固、または冷凍術にその効果を期待せねばならない。」と述べたことを報告している。
（五）　名古屋市立大学医学部眼科辛１は、昭和五一年三月、日本新生児学会雑誌一二巻一号（乙第一〇五号証）誌上の「未熟児網膜症の発症機転と臨床」と題する論文において、本症の薬物療法につき「米国で最初に用いられたのがα―ｔｏｃｏｐｈｅｒｏｌ（１９４９）、次にａｄｒｅｎｏｃｏｒｔｉｃｏｔｒｏｐｉｎ，ｃｏｒｔｉｓｏｎｅ（１９５１）であるが、当時その効果はいずれも否定された。その他にＡＴＰ、蛋白同化ホルモン、止血剤なども使用されたが、これらは本症治療の本質に結びつくものではない。わが国では、現在でも副腎皮質ホルモンを投与している研究者もあるが、その効果を認めるに足る十分なデーターはない。また同時に、完全に否定できる絶対的な根拠にも乏しいのが現状といつてよかろう。もつとも、現在では球後注射、球結膜下注射などの局所投与が行われている。著者も以前には使用したが、全身におよぼす悪影響との得失を考慮した上、現在は使用していない。」と述べ、また同旨の証言をしている。
（六）　前記戊１は、副腎皮質ホルモン剤等の投与は、未熟児の全身的な面に及ぼす不利益の方が大きいという理由から小児科医の異議が出ていること、また、自然治癒と右薬剤投与による治療効果との間の区別の判定が困難ということもあり、次第に慎重になつてきており、使用する人は少なくなつていると証言している。（七）　日本大学医学部（小児科）教授己１は、副腎皮質ホルモン剤の投与については、患児に髄膜炎や敗血症を併発させ易い危険があること、またＡＣＴＨについても、副腎不全の状態にある新生児にこれを使用することによりシヨツク死を招くおそれのあることが知られており、自分としては本症に対して右薬剤を使用した経験がない旨証言している。
以上によれば、現在では、本症の治療法としての副腎皮質ホルモン剤等の薬物療法は副作用を伴う危険の方が大きいこと、また自然治癒との区別がつきにくいところから積極的な治療効果があると確認されるに至つていないこと等の理由により、本症の研究者ないし臨床医家の間では殆ど支持されなくなつていることが認められる。


以上の観点よりすれば、本件事故発生当時において、本症の患児に対しステロイドホルモン剤の投与を指示することは眼科医としては極めて常識的な処置に属するものであつたということができるとしても、本症に対する右薬剤治療の効果につき殆ど積極的評価の与えられていない今日の時点においては、被控訴人甲１の本症の病変進行を阻止するため乙３医師としてはもつと早期にステロイドホルモン剤の投与を指示すべきであつたかどうかにつきこれを詮索することは、同医師の診療上の過失を認定するうえでは、もはや意味がないといわざるをえない。二　被控訴人甲１の天理病院転送上の過失の有無についてすでに認定したように（原判決理由第二、一、（二）、７以下末行までの記載を引用する。）、被控訴人乙１及び同佳子らは、昭和四五年三月九日乙３医師の指示をうけ、同月一七日被控訴人甲１を天理病院に移し、同院において壬２医師の診察をうけさせたのであるが、同医師の診断によれば、同甲１の右眼はすてに瘢痕期に入り、左眼はオーエンスⅢ期の晩期であり、両眼とも光凝固治療の適期を過ぎ、光凝固を施すことのできない状態で、一応光凝固治療は施行されたが病変の進行を阻止しえず失明に至つたものである。
ところで、成立について争いのない甲第二号証の二、五、乙第六九号証の一ないし三並びに原審証人壬２の証言によれば、乙３医師が昭和四五年二月二六日被控訴人甲１の眼底検査をしたところでは、両眼底の周辺に灰色組織の存在を認めており、壬２医師が同甲１を診察した所見からいつても、この段階では、左眼についてはともかく、右眼はすてにオーエンスⅣ期位に入りかけていたのであるから、右眼については、光凝固を施行すべき時期を失していたものである。さらに、前掲証拠によると、乙３医師は、同年二月一二日甲１の眼底検査をした際、「血管の怒張・迂曲著明で血管は両側とも赤道部辺りで血管形成が進展しないで伸びないで怒張迂曲しています、一部小出血あり」との病変を確認しており、壬２医師の所見によれば、右段階はオーエンスのⅡ期からⅢ期へ移行する時期を示すものであつて、光凝固を施行するのであれば、同日から三週間内（すなわちおそくとも同年三月三日ころまでの間）になされなければならなかつたというのであるから、右期間内に光凝固治療をうければ、甲１の両眼か失明を免れることができたであろう可能性は大であるということができるのである。してみれば、被控訴人らが乙３医師から天理病院への転医することの指示をうけた昭和四五年三月九日の段階では、客観的には光凝固治療をうける時期をすでに過ぎておるのであるから、乙３医師の右医師としての指示は、被控訴人甲１の本症に対する診療としては殆ど無意味なものであつたことが明らかである。そうとすれば、このような指示をした乙３医師の責任の有無が問題とならざるを得ないのである。
しかしながら、同医師の責任の有無を問うには、その前提として、
「１」　光凝固は本症に対して有効な治療法であるか
「２」　乙３医師か被控訴人甲１の診療に当つた当時、光凝固は本症の治療方法として眼科医において一般的に採用されていたかどうか「３」　右当時、控訴人病院において光凝固を容易に採用（転医をも含め）しうる状況にあつたかどうか。
等の諸点が検討されなければならない。
１　本症に対する光凝固治療の有効性について
（一）　成立について争いのない乙第六八号証、第七一号証の一、第一一六号、第一二四号証、第一六七号証によれば次のとおり認められる。光凝固とは、太陽光線を凸レンズに集め、黒い紙の上に焦点を結ばせると紙が燃えだす、この原理を眼科疾患の治療に応用したものといわれる。この眼科にのみ特有のいわば光のメスは、初め網膜剥離の治療（網膜裂孔閉鎖術）に適用されたが、次第に技術の改良・進歩に伴い種々の眼底疾患の治療に応用範囲が拡大し、昭和四二年の第二一回臨床眼科学会において壬２医師らが、本症の活動期に対して光凝固を実施し奏効したことを報告したことにより、初めて本症に対する治療法として注目されるようになつた。
壬２医師らは、その後も本症に対する光凝固治療の研究を継続し、昭和五〇年末までに同医師らの所属する天理病院において実施した本治療による症例八七例についてこれを分析総合した研究結果によれば、光凝固治療の適応とその限界は、概略次のとおりであることが明らかにされている。
すなわち、本症は、臨床経過、予後の点からみて、ゆつくりと経過し予後の比較的良好なⅠ型と急速に進行して予後のきわめて悪いⅡ型ならびに両者の病態を併有する混合型の三種に類別されるところ、Ⅰ型は大多数が自然治癒するので光凝固は活動期Ⅱ期においては適用されるべきではなく、少なくとも活動期Ⅲ期の中期まで病変の慎重な観察が必要である。このような観点からすれば、これまで光凝固治療を実施した症例で、１度程度の瘢痕で治癒する可能性のある場合もかなり含まれているのではないかと反省されている。
他方、Ⅱ型は、光凝固治療を加えないで放置すると、まず絶対に失明する重症例であるが、このような症例は光凝固によつても必らずしも全例治癒するとは限らない。生下時体重が極端に小さく、在胎週数も短く、酸素投与日数が長びいている症例では全身状態が許せば保育器の中にいるときから眼底検査を試みて眼底所見の動向をしつかりと把握しておくことが最も大切である。初回の眼底検査は遅くとも生後三週目には行われなければならない。このような例ではヘイジイ・メデイア（中間透光体の混濁）のため生後一～二週間は眼底がきわめて見えにくいが、眼底がはつきり見えるようになつたとき、すでにⅡ型の特徴的所見がみられることが多いので、診断確定次第全身状態が許せば直ちに光凝固治療を開始した方がよい。混合型は、活動期Ⅲ期の初期までに治療を行えば殆ど１度ＰＨＣの瘢痕で治癒し、弱視を残すことはない。このような例では、たとえ自然治癒しても必らず２度以上の瘢痕を残すので視力保全のための光凝固絶対適応例といえる。ただ、混合型の症例は経験を積まないと判別は容易ではない。