国公法一〇二条は、前述したように、国家公務員たる個人が組合員たる資格において政治活動を行なうことをも制限・禁止しているから、原告が組合員たる資格において政治活動をしたこと、換言すれば、原告が組合の団体意思に従つて政治活動をしたことについて責任を問いうることは当然のことである（原告は組合の団体意思に従うかいなかについて意思決定の自由を有している。）。一般に、法人の行為は、すべてその機関である自然人の行為によつて成立つているものであるから、法人の行為たる側面と自然人の行為たる側面の二面性を有しているのであり、その各側面がどのような法的評価をうけるかは、行為に関係する法秩序ごとに異なるのである。
原告の本件行為についていえば、原告の行為が国公法一〇二条違反として、同法一一〇条一項一九号により刑罰が課せられる場合には、組合活動（団体行為）であるからといつて個人責任を免れるわけにはいかないのである。ところで、国家公務員に対する懲戒処分は、公務員の義務違反に対して、使用主である国家が、公務員法上の秩序を維持するため、使用主として行なう制裁である。懲戒処分は、法秩序に違反する行為に対する非難・制裁という面では刑罰と共通している。したがつて、懲戒処分は、個人に課するのでなければ本来の目的を達しえないのであり、現に懲戒処分には、個人責任の原則が妥当する。以上のとおりであるから、原告の本件政治活動がかりに組合活動として行なわれたものであつても、原告個人に対し懲戒処分を課しえない理由はないのである。
Ｂ　について
原告以外で政治活動をした者は被告が確認しえた範囲では、四名だけである。これら四名の職員は、いずれも示威行進の途中で、その近くにいたものから順番にプラカードの棒持ちを求められ短時間これに応じたものにすぎず、しかも記載文言の内容についても全く認識を有していなかつた。
これにひきかえ、原告は、本件行為が政治行為の制限にふれるものであることを十分認識しながら敢えてこれを行なつたことなど他の四名とは違法行為の態様、情状において格段の差異があるのである。
したがつて、被告は、原告を戒告処分とし、前記四名に対し文書をもつて厳重注意をするにとどめたのである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　本件懲戒処分の存在と原告適格
請求の原因（一）および（二）記載の事実は、当事者間に争いがない。
二　本件懲戒処分の適否
（一）　事実関係と被告の処分理由
１　事実関係
（１）　原告の身分および職務が請求の原因（一）記載のとおりであり、原告が、昭和四一年五月一日東京都立代々木公園で行なわれた第三七回中央メーデーの集会に参加し、さらに同集会後に行なわれたメーデー参加者による集団示威行進に参加したが、右集団示威行進に際し、会場出発後約三〇分にわたり「アメリカのベトナム侵略に加担する佐藤内閣打倒－首切り合理化絶対反対全逓本所支部」と記載された横断幕（横約二・五メートル・縦約一メートルの布製の横断幕で両端を竹竿で支えるもの）を掲げて行進したこと、
（２）　昭和四一年五月一日は日曜日であり、当日は原告は勤務時間外であり、本件行為は、原告の職務または国の施設を利用することなく行なわれたこと、およ
び、
（３）　本件横断幕の記載文言が全逓本所支部の選定にかかるものであり、原告が全逓本所支部青年部副部長として横断幕の記載文言の選定に参加し、また自らその文言を書くなどして指導的な役割を果たしたことは、当事者間に争いがない。
２　処分事由
被告が本件懲戒処分の事由として主張するところは、原告の前出１の（１）に記載した本件横断幕を掲げて行進した行為は、人事院規則一四－七「政治的行為」五項四号、六項一三号に規定する政治的目的のための政治的行為に該当し、国公法一〇二条一項（政治的行為の制限）に違反するので、結局国公法八二条一号に該当し、同時に原告の本件行為は国民全体の奉仕者たるにふさわしくない非行と認められるので同法八二条三号に該当する、というのである。（二）　原告の本件行為に国公法一〇二条一項、人事院規則一四－七第五項四号、六項一三号を適用し、国公法八二条一号、三号により懲戒処分をすることは合憲か。
１　国家公務員に対する政治的行為の制限と表現の自由国公法一〇二条一項およびその委任に基づく人事院規則一四－七は、一般職国家公務員の政治的行為をきわめて広範に禁止・制限している。これらの規定を文理どおり解釈適用するならば、一般職国家公務員は、選挙権の行使以外の一切の政治的行為を禁止されているといつても過言ではないであろう。しかし憲法二一条一項は、表現の自由を保障し、政治的行為の自由は、表現の自由の中核をなす。そして、一般職国家公務員といえども、市民として表現の自由すなわち政治的行為の自由を保障されているのは自明であるから、この自由を広範に禁止・制限する右各規定は、規定それ自体の合憲性について、またはその適用上の合憲性について、批判を免れないのである。
２　一般職国家公務員の政治的行為を禁止・制限しうる憲法上の根拠
（１）　序説
古くから各国の人権宣言で宣言された人権の中心は自由権であり、表現（言論）の自由は、自由権の重要な一翼をになつて来た。わが国の憲法は、国家統治の基本原理として、国民主権主義と基本的人権主義を採用している。国民主権主義は、民主主義的原理であり、統治の原理として民主主義を完ぺきに実現するためには、統治の内容として基本的人権が昀大限に尊重されねばならない。とくに民主制国家においては、国民の政治的行為の自由こそ政治の民主的運営に必要不可欠のものであり、この意味で政治的行為の自由は、憲法二一条一項の保障する表現の自由の中核をなすものといわなければならない。
政治的行為の自由は、自然権的自由権の思想に依拠して、国家権力の不介入領域として確立されてきたものであり、市民の有する昀大の武器であるから、国家が法律をもつてこれを広範に制限または禁止することは、基本的自由権の侵害のおそれがあつて、それ自体重大な難関にほう着せざるを得ないのである。そのため、法律をもつて、一般職国家公務員の政治的行為を禁止・制限することが憲法上許されるとするならば、それ相当の首肯し得る合理的根拠がなければならないのである。
（２）　全体の奉仕者論説


憲法は、「すべて公務員は、全体の奉仕者であつて、一部の奉仕者ではない」（一五条二項）と規定しており、公務員が全体の奉仕者として、国民の一部すなわち一グループ、一階層等の利益に奉仕してはならないことを求めている。そして、公務員の政治的行為の制限の根拠をこの全体の奉仕者論に求める見解がある。しかし、全体の奉仕者という概念は、政治的行為と論理必然的に両立しえないものではないから、このことをもつて、憲法上すべての公務員に対し、政治的中立を要求し、政治的行為を制限しうる根拠とはなしえない。
けだし、公務員の中には国会議員、国務大臣等のように政治活動を通じて国民全体に奉仕することを任務とするいわゆる政治的公務員がいるばかりでなく、それ以外の公務員についても、例えば、これに対し職務遂行上全体の奉仕者であることを要求することと職務外における政治的自由を保障することが、論理上または実際上全く両立しえないものとは考えられないからである。（因みに、ワイマール憲法は、一三〇条一項において、「官吏は全体の奉仕者であつて一党派の奉仕者ではない」と定めながら、同条二項において、「すべての官吏には政治上の意見の自由および結社の自由が保障される」と定めている。これは、公務員が全体の奉仕者であることと公務員に対し政治的自由を保障することが両立しえないものではないとの考え方を示すものであろう。）
のみならず、公務員の全体の奉仕者論から出発して、その政治的行為を制限することが公共の福祉に適合するという論理には、憲法一三条の規定する比例の原則の制約があることを忘れてはならない。すなわち、基本的人権は昀大の尊重を必要とするのであつて、公共の福祉のためやむを得ずこれを制限する場合も、その制限は必要昀小限度にとどめなければならない。表現の自由が民主制の根幹をなすものであることに思いをいたせば、その保障が公共の福祉を害する可能性は、きわめて微弱であることを知るであろう。そうすると、このわずかの可能性を防止するため、表現の自由を広範に制限することは、比例の原則に反する結果となるのである。以上によつて明らかなように、公務員の政治的自由を、公務員が全体の奉仕者であるとか、その制限が公共の福祉に適合するとかいう理論を根拠に否定することはできない。
（３）　当裁判所の考え方
当裁判所は、一般職国家公務員の政治的中立の要請は、わが憲法が建前としている議会制民主主義と法治主義に由来するものと考える。議会制民主主義のもとでは、国家の昀高意思決定すなわち基本的政策決定は、国会ないしこれに基礎をおく政府によつてなされなければならない。政策決定をなしうるものは、国民の代表として国会または政府を構成し、国民に対し直接政治責任を負う政治的公務員でなければならない。そして、その政策決定は、政治的目的によつて左右され、方向づけられるのである。
これに反し、国民に対し直接政治責任を負わないその他の公務員（以下において非政治的公務員という。）は、政治的公務員のもとにおいて公務に従事することによつて、全体に奉仕することをその職務とするものである。彼は、専門技術的見地から政策立案に参画することはあつても、政策決定そのものを行なうことができず、いつたん政策が決定されるとその政策の執行を担当しうるだけである。その必然的結果として、非政治的公務員は、個人的な政治的意見によつて職務を執行することは許されず、国会または政府の決定した目的に従つて政策を遂行すべき拘束を受けるのである。したがつて、政治の分野に属する政策決定が、これら非政治的公務員の個人的政治的目的により左右されまたは影響をうけることがあつてはならないし、また政策の立案、決定された政策の執行も、これを担当する非政治的公務員の個人的な政治的目的により左右され、または影響をうけることは許されないのである。
つぎに、法治主義のもとでは、法律定立の過程と法律の運用、執行の過程の分離および各過程の担い手の分立が要請される。そこでは、国民の代表として、政治的目的の実現を目指して法律定立を担当する立法権が法律の運用・執行を担当する行政権に優越する。すなわち、国家権力の行使は、すべて法を根拠として行なわれなければならず、法は国会の参与によつて制定され、行政は法に準拠して行なわれる必要がある。その結果、非政治的公務員は、法律の立案に関与はしても、法律の定立そのものに加わることができない。彼は、政治的公務員のもとで、法律に現われた目的を実現するため、法律の運用・執行に当たる職責を有するだけである。それ故、非政治的公務員が個人的な政治目的から法律の定立を左右し、またはこれに影響を与えることは許されないし、また法律の運用・執行過程がこれを相当する非政治的公務員の個人的な政治的目的により左右され、または影響をうけることがあつてはならないのである。
このように、わが憲法が議会制民主主義と法治主義をとる以上、政治の領域に属する政策決定ないし法律の定立はもちろん、典型的な行政過程である政策の立案、決定された政策の執行、法律の立案、法律の運用・執行も、国民に政治的責任を負わない非政治的公務員の政治的目的により左右または影響されてはならないのである。そうすると、この弊害を防止するため、非政治的公務員の地位・権限、その担当する職務の内容に応じ、その目的達成に必要な昀小限度の制限を非政治的公務員の政治的自由に加えられることは、憲法の許容するところと考えるべきである。３　公務員の政治的行為の禁止・制限が合憲かどうかの判定基準
（１）　序説
このように、憲法は、一般職国家公務員の個人として有する基本的人権たる政治的自由を制限しうることを予定しているとしても、政治的自由の民主制社会における重要性に鑑み、その制限は、行政の中立性確保のため必要な昀小限の制限でなければならない。そして、その制限に当たるかどうかの判断の基準としては、いわゆる「より制限的でない他の選択しうる手段」がないことが合憲であるための基準であると解すべきである。
しかし、一般職国家公務員の種類も多種多様であり、またその職務内容も千差万別である。右のような抽象的一般的な基準を多様な公務員に直接あてはめて、政治的自由制限の可否を一律に決することはできない。そこで、政治的自由の制限の合憲性について判定するためには、この基準を更に具体化する必要がある。その基準の設定には、多角的な視点からの検討が必要であるが、とくに重視すべきは、公務員の職務権限と職務執行との関連性である。
（２）　職務権限との関連性


一般職国家公務員の政治的中立は、議会制民主主義と法治主義からの帰結として政策の立案、政策決定、決定された政策の執行、法律の立案、法律の定立、法律の運用・執行等の一連の過程が、非政治的公務員の政治的目的により左右または影響されないために要請されることは、前述のとおりである。そうすると、その地位・職務権限・職務内容からみて、その公務員がどのような政治的目的をもとうとも、その地位を利用し、政策の立案、政策決定、決定された政策の執行、法律の立案、法律の定立、法律の運用・執行等の過程を左右し、またはこれに影響を与えうるとは考えられない公務員について、その政治的行為を禁止・制限することは、政治的行為制限の目的達成のためなんら必要ではないことであり、「より制限的でない他の選択しうる手段」がないという要件を充足しないのである。このような非政治的公務員に政治的行為の自由を完全に保障しても、行政の中立性に影響を及ぼすおそれは全くないのである。この点を詳述すれば、次のとおりである。おもうに、政策の立案、政策の執行、法律の立案、法律の運用・執行という一連の行政過程のうち、政策の立案、法律の立案に参画する非政治的公務員が個人の政治的目的で行動するときは、本来政治的公務員の専権に属する政策決定もしくは法律の定立それ自体に政治的影響を与える場合がないとはいえないことは多言を要しない。
また、政策の執行、法律の運用・執行の過程についても、これを担当する非政治的公務員には、行政裁量が大なり小なり認められているのが通例である。すなわち、行政活動のすべてにわたつて法律の根拠が必要でいわゆる法律の留保の原則の適用があるかどうかはしばらくおくとしても、立法技術的理由と行政を行なうものの専門技術的判断を尊重するという建前から法律が行政過程を一義的概念で拘束することは稀であつて、具体的基準を政令・省令等の行政立法に委任しているのが通例である。のみならず、行政解釈を具体化し、行政の具体的基準を定立した通達が、行政においてきわめて重要な役割を果たしていることは周知のとおりである。また行政には情勢の変化への即応と個別的事案に対する措置の妥当性が求められているところから、行政庁には、当該の個別的事案について行政権を発動すべきかどうか、するとしていかなる措置をとるか等について裁量の余地が認められている場合が少なくない。それ故、政策の執行、法律の運用・執行に当たる非政治的公務員は、個人の政治的目的によりこの過程を左右し、またはこれに影響を与えうる地位にあるということができる。そうすると、時には、政治的公務員がその政治的目的により決定した政策の執行、法律の運用・執行が、非政治的公務員の個人的政治的目的によつてゆがめられるおそれを生ずるであろう。
したがつて、政策の立案、政策の執行、法律の立案、法律の運用・執行の過程を担当する非政治的公務員について、前記のような弊害を防止するために、その政治的自由を制限することは、それが他の点で「より制限的でない他の選択しうる手段」がないという要件を充たす限り、何ら違憲とはいえないであろう。ところが今日、行政領域の拡大に伴ない、一般職に属する国家公務員の範囲は、著しく拡大した。等しく公務員といつても、その職務内容が多種多様化し、機械的な単純労務を提供するに過ぎない公務員やその職務内容において私企業の従業員と異ならないような現業公務員が多数存在する。このような状況のもとで、これらを含めすべての一般職国家公務員について、公務員なるがゆえに一律に政治的行為を禁止・制限するならば、以上のような観点に照らし、その合憲性を肯定できないのである。すなわち、一般職に属する国家公務員であつても、その職務が単純労務提供とか、私企業の業務と同種の非権力的作用であるがために、それが個人としていかなる政治的目的をもとうとも、政策や法律の執行等を所定の目的とはずれた方向に誘導することができない者については、その政治的行為を制限する根拠はないといわなければならない。（因みに、地方公営企業に勤務する職員や単純な労務に雇用される地方公務員には地方公務員の政治的行為の制限を定めた地方公務員法三六条の適用が排除されている（（地方公営企業法三九条・地方公営企業労働関係法付則四項））ことは、この点を配慮したものと考えられる。）
（３）　職務執行との関連性
前述のように、一般職国家公務員の政治的中立性の要請は、非政治的公務員が自己の個人的政治的目的により、政策または法律執行等の職務の執行行為をゆがめる弊を防止しようとすることにある。そうすると、かりに当該公務員の職務内容が政策や法律の立案に参画し、または行政裁量権をもつて政策や法律の執行を担当するものであつても、当該公務員の職務執行と関連性がなく、その地位を利用せずになされた政治的行為は、これを制限・禁止する必要がないといわなければならない。けだし、このような政治的行為によつて、政策の立案、政策決定、政策の執行、法律の立案、法律の定立、法律の運用・執行の過程を政治的に左右しまたはこれに影響を与えることはありえないからである。
したがつて、公務員がその担当する職務執行とは関連なく、またその地位を利用せずに、一市民または一個人としてする政治的行為を禁止・制限することは、合憲性判断の基準である必要昀小限の制限という要件を欠くものといわなければならない。
この理は、いわゆる高級公務員にも下級公務員にも共通する。ただ、高級公務員の場合は、その地位を利用し、政治的目的で職務執行を左右し、またはこれに影響を与えうる領域が広範であるのに対し、下級公務員の場合には、それが狭いか皆無である。そのため、職務と関連性があり、公務員の地位を利用しているとみられる政治的行為の範囲に差異が生ずるにすぎない。
なお、政治的自由の制限が許されるのは、一般職国家公務員の政府への忠誠を担保するためではないから、公務員がその地位を利用することなく、しかもその担当する職務と関連なく行なう政府の政策批判のごときは、公務員の政治的中立の要請という見地からはこれを禁止・制限することができないと解すべきである。４　国公法一〇二条一項、人事院規則一四ー七の合憲性と適用の許される範囲
（１）　序説
一般職の国家公務員のうち、どの範囲のものについて政治的行為を制限するか、どの範囲の政治的行為を禁止・制限するかは、第一次的に立法事項として国会の権限に属する。しかし、ことは、憲法の保障する表現の自由の制限に関する問題であるから、国会が選択した制限よりも「より制限的でない他の選択しうる手段」がある場合には、その制限は法目的達成の必要昀小限をこえるものとして違憲というべきである。
（２）　文理解釈


一般職国家公務員の政治的行為を制限した国公法一〇二条一項は、禁止すべき政治的行為の内容について、法自身殆んど具体的な定めをせず、あげて人事院規則に委任している。このような白紙委任的立法は、憲法で認められている法律の命令への委任の限度をこえているものといて違憲の疑いがないではない。その点はしばらくおくとしても、国公法一〇二条一項人事院規則一四ー七をその規定どおり文理解釈するならば、右規定は、一般職国家公務員の地位、職務権限、職務内容のいかんを問わず、またはその地位を利用する政治的行為かどうか、職務執行と関連性があるかどうかを問うことなく、すべての一般職国家公務員に対し、一律に、選挙権の行使以外の一切の政治的行為を禁止しているものと解さなければならない。
しかし、一般職国家公務員の政治的行為を合憲的に制限するためには、必要昀小限の基準に服さなればならないことは前述のとおりである。したがつて、右各規定を文言どおり解釈するならば、それは必要昀小限の基準をこえるものとして違憲のそしりを免れないであろう。
しかも、一般職国家公務員について現行のようなきびしい政治的自由の規制がなされるに至つたのは、昭和二三年法律二二二号による国公法改正によつてであるが、次のような特殊事情に基づくものである。前記原本の存在と成立について争いのない甲第一、二号証ならびに弁論の全趣旨をあわせると、当時戦後のかれつな社会情勢を反映して公務員労働組合が反政府的色彩の強い労働運動をするに至つたところから、これに対処し占領政策遂行に支障なからんことを意図した連合国総司令部の強い要求により改正がなされるに至つたものであることが認められる。立法の動機の消滅は、これによつて制定された法律そのものの存在理由を消滅させるものではないけれども、も早戦後は終了した。それなのに、依然としてこのような規制をそのまま維持する必要性があるのだろうか。その矛盾は、立法の不統一からも推論されるのである。前に述べたように地方公務員に対する政治的行為の制限の範囲は、国家公務員に対するよりも狭くなつている。国家公務員も、地方公務員も、等しく、全体の奉仕者として、公共の利益のために勤務し、かつ職務の遂行に当つては全力を挙げてこれに専念しなければならない（国公法九六条一項、地公法三〇条）のに、なぜ禁止される政治的行為には差異があるのであろうか。国家公務員についても、地方公務員のように職務内容等に応じて政治的行為の禁止・制限に差異を設けることができないという根拠は全くないのである。むしろ、前説示のように、職務権限や職務遂行行為との関連性から見て、制限する政治的行為の内容等をより限定するのが憲法の要請する基準である。このように考えると、国公法一〇二条一項、人事院規則一四ー七は「より制限的でない他の選択しうる手段」がないという要件を欠いているという疑いがますます濃厚であるというほかない。なお、公務員に政治的中立が要請されるのは、公務員を政党の介入から守り猟官の弊を阻止し、行政が継続的かつ能率的に行なわれるようにするためであるという解釈がある。そして、猟官制の弊に悩んでいたアメリカにおいて連邦公務員の政治的自由を制限するハツチ法が制定されたのは、そのような考え方によるものであること、国公法一〇二条ならびに人事院規則一四ー七の制定に当たつても、そのことが一つの動機となつていることは、前記甲第一、二号証により認められる（因みに、地方公務員法三六条は、その五項において「本条の規定は、職員の政治的中立性を保障することにより、地方公共団体の行政の公正な運営を確保するとともに職員の利益を保護することを目的とするものであるという趣旨において解釈され、及び運用されなければならない」と規定しているから、同法がそのような考え方をとりいれていることは明白である）。しかし、わが国では、アメリカにおけるのと異なり、猟官の弊は顕著ではなかつた。また公務員の利益のためならば、自ら不利益をうける危険をおかして政治活動をしようとする公務員に対してまで、その基本的人権たる政治的自由を制限する根拠に乏しい。のみならず、これにより政治の介入による公務員の交替を防止し、行政が継続的かつ能率的に行なわれることを図ろうとするのならば、それには公務員の身分保障を確立すれば足りる。結局どの目的達成のためにも、政治的行為禁止以外に「より制限的でない他の選択しうる手段」がないとは考えられないのである。そうすると、以上の事項を立法目的と解したとしても、これによつて直ちに右規定が合憲性の要件を充たしているとはいえないのである。
（３）　合理的解釈


しかしながら、法律を文理的にのみ解釈してみだりに違憲と断ずることは相当ではない。規定の文言にとらわれることなく、憲法に調和するよう合目的的に解釈することによつて、規定に合理的な限界を付することができるならば、このような合理的解釈を施して、法律を合憲的に適用すべきである。国公法一〇二条一項、人事院規則一四ー七について、このような合理的解釈をとることが可能であろうか。前述のとおり、右各規定は、文理上は選挙権の行使以外の一切の政治的行為をすべての一般職国家公務員に禁止している。それなのに、右各規定を、その適用範囲を前に述べたような憲法上禁止、制限可能な範囲の政治的行為に限定していると解釈するとするならば、それは余りにも法文からかけ離れた解釈となる。そのように文理から極端にかけ離れた解釈をすることは、解釈の範囲を逸脱し、極論すれば、法文を判決で書きかえるのと等しい結果を招来するおそれがあるかもしれない。通常の知識をもつた者が右各規定に合理的解釈を施し、右各規定は、先に説示したような一定の国家公務員の、しかも職務執行行為と関連する政治的行為のみを禁止したものと解することは容易ではない。勤務時間外の政治的行為は、職務執行行為と関連なく行なわれることが通例と考えられるのに、人事院規則が勤務時間外の政治的行為を殆んど全面的に禁止している（四項）ことに思いをいたせば、このことはきわめて明白である。かりに合理的な解釈が可能であるとしても、それによつて導き出された基準は、抽象的で、しかもばく然としている。通常の知識をもつた公務員は、自己の危険において行動の規範を模索しなければならない。憲法の保障する基本的人権をこのようにばく然と制限する法規は、構成要件がそれ自体あいまいなるがために、違憲なのではないかという疑問が生ずる。のみならず、国公法一〇二条一項、人事院規則一四－七は、国公法一一〇条一項一九号により犯罪構成要件をなしている。犯罪構成要件の規定は、何よりも明確なものでなければならず、通常人が解釈に戸迷うようなものであつてはならない。合理的解釈によつて憲法二一条一項違反の非難を免れることはできても、このようにばく然とした犯罪構成要件の規定は、罪刑法定主義に反する疑いがある。以上のような疑問があるけれども、当裁判所は、合理的解釈によつて、国公法一〇二条一項、人事院規則一四－七は、辛うじて合憲性を保持できるものと解する。そうすると右各規定は、その文言にもかかわらず、前述したような合憲性判断の基準にのつとり適用の範囲を限定すべきなのである。すなわち、右各規定により禁止される一般職国家公務員の政治行為は、（１）主体の側から見れば、政策または法律の立案等に参画し、あるいは行政裁量権をもつて政策または法律の施行を担当す
る職務権限を有する公務員の行為に限り、
（２）行為の状況から見れば、公務員がその地位を利用し、またはその職務執行行為と関連して行なつた政治的行為に限るものと解するのである。したがつて、公務員の行為が文理上は右各規定に該当する場合であつても、右の基準に該当しない行為にこれを適用することは、本来憲法上政治的自由を制限できない場合に、これを制限するものとして、法律の適用において違憲となるのである。５　原告の本件行為に国公法一〇二条一項、人事院規則一四－七第五項四号、六項一三号を適用しうるか。
（１）　前出（一）の１に記載したとおり、原告は本件行為当時本所郵便局第二集配課に勤務し、郵便外務（配達）をその職務としていた一般職に属する国家公務員である。郵便法は、郵便の役務をなるべく安い料金で、あまなく、公平に提供することによつて、公共の福祉を増進するため、郵便を国の行なう事業として郵政大臣の管理下におき、郵便事業を国の独占としている（郵便法一条ないし三条参照）。しかし、郵政大臣は、郵便物の運送等を他に委託することもできる（郵便物運送委託法参照）ことが示すように、郵便集配の業務は、専ら非権力的経済的役務であつて、政策執行とか法律の運用・執行とかのようになんらかの行政裁量が認められるのが通例であるような行政作用ではない。そして原告のように郵便集配業務に従事する職員は、機械的労務を提供するにすぎず、その労働関係については公労法の適用のあるいわゆる現業国家公務員である。したがつて、原告は、自己の抱懐する個人的政治的目的から、その地位または職務執行を利用することによつて、国の政策の立案、政策決定、政策執行、法律の立案、法律の定立または法律の運用・執行の過程を左右したり、それに影響を与えたりしうる地位にない。のみならず、原告の本件行為は、勤務時間外である昭和四一年五月一日（日曜日）のメーデー当日、労働組合運動の一環として行なわれたものであり、原告の職務遂行と関連した行為でもないし、また原告の職務上の地位や国の施設を利用して行なわれたものでもない。
憲法と抵触することなく制限または禁止することができる一般職国家公務員の政治的行為は、行為者たる公務員から見れば、政策の立案等に参画し、または裁量権をもつて行政を執行する者に限られ、行為から見れば職務執行行為と関連性のあるものに限られることは前説示のとおりである。この基準に照らして見れば、本件行為は、原告の地位、職務権限、職務内容等行為者の面からみても、また行為のなされた状況、行為の内容からみても、憲法上禁止、制限が許容される政治的行為とはいえない。むしろ本件行為は、憲法二一条一項の保障する正当な表現の自由というべきものである。
そうすると、形式的文理上は、本件横断幕の文言は、人事院規則一四－七第五項四号に、これを掲げて行進した行為は、同規則一四－七第六項一三号に該当し、原告の本件行為は、国公法一〇二条一項に違反するけれども、右各規定を合憲的に限定解釈すれば、本件行為は、右各規定に該当または違反するものではない。したがつて、本件行為が右各規定に該当または違反するものとして、これに右各規定を適用した被告の行為は、その適用上憲法二一条一項に違反するものといわなければならない。
６　国公法八二条一号、三号該当の有無
原告の本件行為は、憲法二一条一項の保障する正当な行為であるから、これが国公法一〇二条一項、人事院規則一四－七第五項四号、六項一三号にあたることを前提として、国公法八二条一号、三号に該当するとした本件懲戒処分は、違憲無効のものである。
なお、原告の本件行為が国公法八二条三号に該当するかどうかは、それが同法一〇二条一項、人事院規則一四－七第五項四号、六項一三号にあたるかどうかとは必ずしも直接かかわりはないけれども、本件行為は適法行為であるから、国公法八二条三号にいう「国民全体の奉仕者たるにふさわしくない非行」にあたるといえないことは、多く説明するまでもない。
（三）　結論
以上のとおりで、原告に対する本件懲戒処分は違憲違法のものとして取り消すべきものである。
三　むすび
よつて、原告の請求を認容し、訴訟費用の負担について民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。


主　　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人は、主文同旨の判決を求め、被控訴人は、控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上の陳述及び証拠関係は、原判決事実摘示（ただし、原判決書二枚目裏末行中「計算違いによる」を「後に昭和五〇年六月五日第一三回口頭弁論期日で陳述した昭和五〇年五月八日付準備書面（三）中第二項において原告が支給を受くべき昭和四七年八月分の基準外賃金一万八二〇〇円のうち金七〇〇円の支給を受けたのみでその差額金一万七五〇〇円の支給を受ける権利があると主張していながら、訴状記載の請求の趣旨をこれに応じて減縮することを遺脱したためによる」に改め、同五枚目表八行目中「結束され」の下に「て梱包され」を加え、同一六枚目裏三行目中「引き越こす」を「引き起こす」に改め、同五行目中「業務の内容」の下に「が被告の主張するとおりの内容だけであること」を加える。）のとおりであるから、ここにこれを引用する。
理　　　　由
一、　被控訴人主張の請求原因第１項及び同第２項記載の各事実は当事者間に争いがない。
二、　控訴人主張の抗弁に対する当裁判所の判断については、原判決の理由（原判決書二六枚目表四行目から同三三枚目裏八行目まで。）を引用するほか次をつけ加える。
（１）　原判決書二八枚目表一〇行目中「張つた」を「張り、ミニコンの上を通つてくる新聞の梱包にビラを挾んだ」に改め、同裏四行目中「際に」の下に「は明和産商が請け負つた荷扱い業務につきその業務担当者において職場を放棄し荷扱い業務に従事せず、」を、同五行目中「外部団体員らが」の下に「右荷扱い業務を行なうべき場所で職場集会を開くことを主たる目的とし、荷扱い業務自体については妨害をしないが、控訴会社の職制が強制的に右ストライキに介入するような場合には」を、同八行目中「いたものであること」の下に「及び右の支援の外部団体には控訴会社の労働組合が入つていなかつたこと」を、同二九枚目表六行目中「職制」の下に（「この中には控訴会社の労働組合員も含まれていた。）」を、同三〇枚目表四行目中「甲」の下に「、同乙」を、同五行目中「甲」の下に「、乙」を、同一〇行目中「たこと」の下に「及び結束用のバンドの隙間にビラを挾み込むことによつて梱包に記載されている輸送先の記載が隠れて見えなくなつたものがあつたこと」を、同行中「甲」の下に「、同乙」を加え、同裏四行目中「の午後六時五〇分ごろ」を削り、同六行目中「午後八時」の下に「二分ないし」を加え、同三一枚目表一行目中「四、五分間」を削り、同行中「切つたこと」の下に「があつた」を、同五行目中「甲」の下に「、同乙」を、同六行目中「甲」の下に「、同乙」を、同裏一行目中「甲」の下に「、同乙」を加え、同三二枚目表一〇行目から末行にかけて「挾む」を「挾んだり、ミニコンの駆動スイツチを切つてその運行を止め、あるいはこれを逆回転させたり」に改め、同末行中「職制による」の下に「再三にわたる注意、警告を無視して職制による」を、同裏四行日中「組合員」の下に「の争議行為は明和産商に対するものとしては単に荷扱い業務の放棄にとどまらず、控訴会社に対する関係では同会社の正常な業務を妨害し、ことにその手段として行なつた明和労組の組合員」を、同一〇行目中「勤務したこと、」の下に「遅くとも」を、同三三枚目表一〇行目中「原告は、」の下に「その前日明和労組において荷扱い業務のストライキを行なうことを知つたが、被控訴人はその加入する控訴会社の労働組合において右のストライキを正式に支援したり、これと同一の行動をとるものでないことを知り、また明和労組からスト当日に参加を求める直接の要請もないのに、」を加え、同裏七行目中「の指揮と統制のもとに」を「員らとともに」に改める。
（２）　以上に認定した事実から判断すると、被控訴人の行為、とくに昭和四七年六月四日午後八時二分ごろ以降における行為は、控訴会社の就業規則七三条一項二号、六号、一三号及び一五号に規定する各処分事由にそれぞれ該当する。すなわち（イ）　控訴会社の朝日新聞綱領は、控訴会社の根本的な経営方針として、「真実を公正敏速に報道」することを宣言していて、取材、編集、印刷、発送等控訴会社の営業活動はすべて右の経営方針にしたがつて遂行される必要があり、新聞が印刷作成されても、敏速な発送業務によりこれが直ちに購読者の手許に届けられるのでなければ、いわゆる報道活動の意味は皆無に帰するものであるにもかかわらず、被控訴人は前示のように明和労組の組合員及び外部団体員らとともに、スクラムを組み、ピケを張り、実力をもつて、控訴会社の職制による荷扱い業務、すなわち新聞発送業務を妨害したものであるから、これは「故意または重大な過失によつて本社の経営方針と反する行為をした」ものにほかならず、就業規則七三条一項二号に該当する。
（ロ）　控訴会社の就業規則一一条では「従業員は新聞の公器性に鑑み」、「本社に迷惑をおよぼす行いをしない」との遵守事項を定め、これが従業員の義務は、雇傭契約上、勤労時間の内外を問わず適用すべきものと解すべきところ、被控訴人は控訴会社の従業員でありながら、前示のように、控訴会社の職制による新聞荷扱い業務を妨害し、控訴会社に迷惑を及ぼす行為をしたものであるから、これが行為は「就業規則に反し、従業員としての義務を履行」しなかつたものにほかならないから、就業規則七三条一項六号に該当する。
（ハ）　被控訴人が明和労組の組合員及び外部団体員らとともに行なつた前示荷扱い業務の妨害行為の結果、控訴会社は、第八版帯だけでも、七台のトラツクを増車したため余分の費用を支出することを余儀なくされたものと認むべく、これにより金銭上の損害を被つたものと認められ、したがつて、被控訴人は「故意または不注意で」控訴会社に対し「金銭上の損害を与えた」ものであり、就業規則七三条一項一三号に該当する。


（ニ）　さらに、被控訴人は、前示のように明和労組の組合員及び外部団体員らと共同して、スクラムを組み、ピケを張つて、控訴会社の職制による荷扱い業務を妨害したものであつて、これは就業規則七三条一項一二号に規定する「他人に危害、暴行、強迫その他不都合な行為」に準ずる行為であつたときに該当するものというべく、したがつて、同条同項一五号に該当する。
三、　被控訴人が再抗弁として主張する点についての当裁判所の判断については、原判決の理由（原判決書三五枚目表六行目から同四〇枚目裏二行目まで。）を引用するほか、次をつけ加える。
（１）　原判決書三六枚目表九行目中「被告の」の下に「営業活動のうちのひとつである」を、同裏一行目中「のとおり、」の下に「控訴会社において、取材、編集、印刷されて完成した新聞の発送にかかるものであるため、」を、同三七枚目表一行目中「終了し」の下に「あるいは所定の時間内に行なわないこととなつ」を、同四〇枚目表一〇行目中「職制により」の下に「自ら」を加え、同末行中「代行しよう」を「行なおう」に、同裏一行目中「かぎりにおいては、」を「点に関する」に改める。
<要旨>（２）　ところで、明和労組の実施した荷扱い業務のストライキは、その争議行為として明和産商に対するもの</要旨>であり、その態様は明和産商が控訴会社から請け負つた新聞発送に関する荷扱い業務につき、明和産商の従業員たる明和労組員においてこれを放棄し、かつ支援の外部団体員らとともに職場集会を開き、スト破り行為に対してはピケを張つてこれを防止することを目的としたもので、これに対し明和産商において昭和四七年六月四日に行なわれた明和労組のストに介入した事実は本件全証拠によるもこれを認めるに足りないし、他方、右明和労組のストライキ実施に際し、前示認定のとおり、控訴会社は明和労組の委員長からストライキ実施の通知を受け、その職制をＡステーシヨン及びＢステーシヨンに赴かせ、新聞発送業務のひとつである荷扱い業務が停滞しないように自らこれを行なうように指示しているが、控訴会社において右のような措置に出たのは、自己の新聞発送業務に支障を生ぜしめないためにしたものであつてこれをもつて右の争議行為の態様からみていわゆるスト破りのために行なつたものとはいいがたく、ことに明和労組員及びこれを支援する外部団体員の行なつたピケ及びこれにともなう新聞発送業務の妨害が前示のように平和的説得の範囲を超えたかなり強力なものであつて、控訴会社においてとうていこれを放置することができない状態であり、控訴会社の職制において再三にわたり、その妨害行為を中止するよう注意、警告したにもかかわらず、これを聞き入れなかつたもので、このような事態のもとでは、明和労組員及び支援団体員並びに被控訴人において控訴会社が自己の新聞発送業務に支障をきたさないように自ら荷扱い業務を行なうであろうことは当然予期しあるいは現にこれを行なつたものであることを容易に知ることができたものであることが認められるにもかかわらず、あえて控訴会社の職制がとつた措置を明和産商の明和労組に対するストライキヘの介入行為と同視して控訴会社の業務を妨害することはとうてい正当な行為として是認することはできない。なお、原審証人丙の証言により成立を認める甲第三号証及び第四号証、原審証人甲、同丙、同丁の各証言をあわせ考えると、控訴会社は、明和産商に荷扱い業務を請け負わせる以前に、明和産商の前身である有限会社井上商事ないし有限会社明和産業に対し荷扱い業務を請け負わせていたが、控訴会社は、当時、それらの会社の従業員の労働組合がストライキを実施した際にそれらの会社に対し荷扱い業務に支障をきたさないように強く申し入れたのでそれらの会社において代替業務要員に荷扱い業務を行なわせたためストライキの効果が減殺したので、労働組合がこれに強く抗議し、それらの会社から謝罪文を提出させたり、スト破り行為を行なわないことを約束させたことがあること、、明和産商が控訴会社から荷扱い業務を請け負うようになつた後も、明和労組がストライキを実施した際に、控訴会社の職制らが自ら荷扱い業務を行なつたことに対し、スト介入行為として、明和労組において明和産商及び控訴会社に抗議したことがあり、以上のような事情から、明和労組は昭和四七年五月一七日以降四回にわたるストライキを実施するにあたつても、控訴会社が自ら荷扱い業務を行ないストライキの効果が失われることを警戒していたことが認められるけれども、控訴会社において明和労組に対し同労組が荷扱い業務につきストライキを実施するにあたり控訴会社が自ら荷扱い業務を行なわないことを約した事実を認めるに足る証拠もないので、請負会社が荷扱い業務の義務履行ができない場合に、控訴会社が自ら新聞発送業務の一環としての荷扱い業務を行なうことのあることは当然であり、またやむをえないところであつて、右に認定の事実からすれば、明和労組においても控訴会社においても自己の業務の正常な運営が阻害されないような行動に出ることは容易に看取されうるところであつたものというべきであり、これをもつてストライキに対する介入行為に当る行為にほかならないものと曲解してその業務を妨害することはとうてい正当な行為ということはできない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は、「特許庁が昭和四八年四月五日、同庁昭和四四年審判第五〇一三号事件についてした審決を取消す。訴訟費用は被告負担とする。」との判決を求め、被告は主文同旨の判決を求めた。
第二　請求原因
一、特許庁における手続の経緯
原告は、昭和三九年六月三日、別紙（一）の構成からなる商標（以下「本願商標」という。）につき、指定商品を商標法履行規則第三条別表第一一類電気機械器具、電気通信機器具、電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。）、電気材料として、商標登録出願したところ、昭和四四年四月二四日拒絶査定を受けたので、同年六月二四日審判を請求した（同年審判第五〇一三号）。特許庁は、これに対し、昭和四八年四月五日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年六月三〇日原告に送達された。
二、審決理由の要点
本願商標の構成、登録出願年月日および指定商品は前項掲記のとおりである。これに対し、別紙（二）の構成からなり、旧商標法施行規則（大正一〇年農商務省令三六号）第一五条第六九類電気機械、器具及びその各部並に電気絶縁材料を指定商品とする商標（以下「引用商標」という。）が昭和二七年一一月四日登録出願され、昭和二八年一〇月三一日登録されている（登録第四三四四三〇号）。そこでおもうに、本願商標は、顕著に表わされた図形および文字という表現の異なる二つの部分からなるものであつて、その構成からみてこの二つの部分が一体不可欠をなすものとは認め難く、かつ、その図形の部分からは直ちに一定の称呼、観念を生ずるものとは認められない。それ故、端的に理解しうる文字の部分のみを捉えて商品の識別にあたる場合が少なくないものと判断するのが相当である。したがつて、本願商標は、その構成中文字の部分から「アロー」の称呼と「Ａｒｒｏｗ」（矢印）の観念を生ずるものと認められる。
一方、引用商標は、
その構成に照らして「矢印」（Ａｒｒｏｗ）の図形を表わしたものと認められ、ここから「アロー」の称呼と「Ａｒｒｏｗ」（矢印）の観念を生ずるものと認められる。
してみれば、両者はその称呼、観念において類似の商標であることをまぬがれず、しかも両者はその指定商品も互いに抵触することが明らかであるから、結局、本願商標は、商標法第四条第一項第一一号に該当するものであつて、登録することはできない。
三、審決を取消すべき事由
（一）　本願商標は、英文字「ＡＲＲＯＷ」を頭文字「Ａ」を大きくして表示し、その右肩空白部分に洋弓（ＢＯＷ）を図案化した図形を嵌め込むように描いてなる商標であるから、両者が一体的に構成された商標とみるのが経験則上当然である。したがつて、本願商標からは、弓矢印またはアローボー（ＡＲＲＯＷ　ＢＯＷ）印の称呼、観念を生ずる。われわれが文字と図形の組合せからなる商標を見た場合、一応図形についても称呼を探索し、その称呼を用いることは、普通の常識であり、これを全然無視することはあり得ない。特に、審決にいうとおり、本願商標の図形が「顕著に表わされた図形」であり、洋弓（ＢＯＷ）またはアーチユリーを表わしたものであることが明らかである場合はなお更である。それにもかかわらず、これを全然無視して文字のみからなる場合と同一視した審決の判断は失当である。なお、本願商標の図形自体は既に第五七〇三三九号で商標登録されており（指定商品旧第六九類）、また、英文字（ＡＲＲＯＷ　ＢＯＷ」については原告が既に第六一三〇三七号で商標登録を受けている（指定商品第一一類）。これを文字と図形の組合せに変えて表わせば、正に本願商標のような構成になるのである。（二）　引用商標の構成、登録出願および登録年月日、指定商品は、審決認定のとおりである。引用商標は、審決認定のような図形からなる商標であるから、これからは矢型印の称呼、観念が生ずるだけで、アロー（矢印）の称呼、観念は生じない。したがつて、本願商標と引用商標は非類似の商標といわなければならない。なお、引用商標が登録された昭和二八年一〇月三一日当時は、「ＡＲＲＯＷアロー」の文字からなる登録第二六三六三八号商標（指定商品件旧第六九類）が権利期間中であつたのにもかかわらず、引用商標は登録された。これは、特許庁が両商標を非類似と認めたためとしか考えられないが、そうだとすると、本願商標と引用商標も当然非類似の商標と認めるべきである。
第三　被告の答弁
本件の特許庁における手続の経緯、本願商標の構成、指定商品、登録出願年月日、審決理由の要点が原告主張のとおりであることは認める。しかし、審決には、次に述べる理由により、原告主張の違法はない。
本願商標のように、二以上の構成要素からなる商標の場合、取引者、需要者は、商標を採択し使用する者の意図にかかわりなく、商標の構成中最も印象的な部分、記憶しやすい部分を抽出して商品を識別するものであることは、簡易迅速を旨とする商品取引の実際に徴して明らかである。本願商標の構成のうち、図形の部分は、わが国では直ちに特定の称呼、観念を生ずるものとは認められない難解なものであるから、取引の実際においては、容易に理解できて記憶しやすい「ＡＲＲＯＷ」の文字の部分から「アロー」（矢印）の称呼、観念を生ずるものと判断するのが相当である。また、「ＡＲＲＯＷ」という語は「矢印」（矢、矢状のもの）の意味を有する語として一般に理解され親しまれている語であるから、矢をかたどつた図形からなる引用商標は、取引の実際において、「アロー」（矢印）等の称呼、観念を生む場合が決して少なくないというべきである。
したがつて、本願商標と引用商標とは称呼、観念において類似するものとした審決の判断は正当である。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由


主　　　文
１、被告が、訴訟参加人に対し、昭和四五年一二月二五日、指令漁港第八九九号をもつてなした、臼杵市＜以下略＞から同市＜以下略＞に至る国道二一七号線地先および同市＜以下略＞、＜以下略＞、同＜以下略＞、同＜以下略＞ならびに同市＜以下略＞の地先海面二一八、一五七平方メートル、うち護岸敷七、五七九平方メートル、埋立敷二一〇、五七八平方メートルの公有水面の埋立を免許する旨の処分を取り消す。
２、訴訟費用は被告の負担とし、参加により生じた訴訟費用は訴訟参加人の負担とする。
事　　　実
（原告らの求める判決）
主文同旨。
（被告の求める判決）
第一次的に
１、原告らの訴を却下する。
２、訴訟費用は原告らの負担とする。
第二次的に
１、原告らの請求を棄却する。
２、訴訟費用は原告らの負担とする。
（原告らの請求原因）
一、被告は、昭和四五年一二月二五日、公有水面埋立法にもとづき、参加人に対し、セメント製造工場用地造成のため、主文第一項記載の公有水面（以下本件公有水面という）について、埋立免許を与えた。
二、１、訴外臼杵市漁業協同組合（以下訴外組合という）は、次項以下記載のとおり現在、本件公有水面を含む漁区において共同漁業権を有する。２、原告らは、訴外組合の組合員たる漁業者であつて、訴外組合の漁業権行使規則は、本件公有水面を含む漁区において、原告らが漁業を営むことができる旨を定めている。
３、原告らは、本件公有水面において、漁業を営む権利を有するから、本件埋立免許取消の訴を提起する適格を有する。
三、１、本件埋立免許は、本件公有水面に関し、権利を有する者がないことを前提としてなされた。
２、しかし、つぎのとおり、本件公有水面に関し、臼杵市漁業協同組合は共同漁業権を有しているから、本件埋立免許には瑕疵がある。
四、訴外組合は水産業協同組合法にもとづき設立された漁業協同組合であるが、同三九年一月一日被告より共第三〇号をもつて、本件公有水面を含む漁区について、第一ないし第三種共同漁業を内容とする共同漁業権設定の免許をうけた。五、被告は、訴外組合が同四五年三月二一日組合総会を開催し、本件公有水面における漁業権の放棄を決議したと主張している。
六、しかし、右の同四五年三月二一日の組合総会は成立していない。即ち、１、右総会には不特定多数の議決権を有しない一般人が公然、混然と参加していた。２、少なくとも七五名の人が代理権もないのに代理人と称して総会議場に入つた。訴外組合の定款は、組合員は他の組合員又は同じ世帯に属する成年者を代理人として議決権を行なうことができ、代理人は代理権を証する書面を組合に提出せねばならない旨を定めている。当日の総会では組合員が代理人として出席した場合は、組合が委任状を預ることはしなかつたが、組合員以外の者が代理人として出席した際には委任状を組合が預つた。
イ、提出された委任状のうち、つぎの七通は無効であり、無権代理人が総会に出席したことになる。氏名の下の番号は甲第三号証（委任状）の枝番号である。
ａ　委任者が既に死亡していたもの
Ｐ１（３９）、Ｐ２（３６）
ｂ　同一世帯員以外の非組合員に対する委任
Ｐ３（４５、受任者Ｐ４）
ｃ　偽造の委任状
Ｐ５（３４、正しい氏名はＰ６）、Ｐ７（７６、正しい氏名はＰ８）ｄ　のちほど受任者の名を訴外組合が記入した白紙委任状
Ｐ９（４１）
ｅ　白紙委任状で買収により取得したもの
Ｐ１０（６８）
ロ、右総会には一五八名の組合員以外の者が組合員の代理人として出席したが、訴外組合は組合員への委任状以外の委任状を一〇一通しか所持していないから、右イの七名のほかに、五七名の非組合員が委任状を提出せず正当な代理人のないまま総会に出席したことになる。それらの組合員はつぎのとおりである。氏名の下の番号は、乙第六号証の二（総会出席簿）記載の番号である。ａ　代理人の氏名が不明で代理人が組合員と同一世帯に属する成年者であるかどう
かも不明なもの　三〇名
Ｐ１１（４）、Ｐ１２（３０）、Ｐ１３（３３）、Ｐ１４（３４）、Ｐ１５（３５）、Ｐ１６（５５）、Ｐ１７（５７）、Ｐ１８（６３）、Ｐ１９（７４）、Ｐ２０（８３）、Ｐ２１（８４）、Ｐ２２（８５）、Ｐ２３（８６）、Ｐ２４（１６９）、Ｐ２５（１７９）、Ｐ２６（１８４）、Ｐ２７（２１９）、Ｐ２８（２２２）、Ｐ２９（２９９）、Ｐ３０（３０７）、Ｐ３１（３０８）、Ｐ３２（４４３）、Ｐ３３（４５０）、Ｐ３４（４５１）、Ｐ３５（５９６）、Ｐ３６（６１２）、Ｐ３７（６２９）、Ｐ３８（６４８）、Ｐ３９（６４９）、Ｐ４０（６５０）
ｂ　総会出席簿には代理人らしい者の氏名が記載されてはいるもの　二二名Ｐ４１（２２）、Ｐ４２（２３９）、Ｐ４３（２４２）、Ｐ４４（２４９）、Ｐ４５（２５４）、Ｐ４６（２６０）、Ｐ４７（２６２）、Ｐ４８（２８８）、Ｐ４９（２９３）、Ｐ５０（２９４）、Ｐ５１（２９６）、Ｐ５２（３０２）、Ｐ５３（３１４）、Ｐ５４（３２４）、Ｐ５５（３５８）、Ｐ５６（５８７）、Ｐ５７（６２６）、Ｐ５８（６５６）、Ｐ５９（６５８）、Ｐ６０（６６５）、Ｐ６１
（７２７）、Ｐ６２（７２８）


ハ、少なくとも、つぎの一一名の組合員は他の正組合員に委任をしていないのに、他の組合員がその代理人としても総会に出席したことになつている。Ｐ６３（２４３）、Ｐ６４（７）、Ｐ６５（２７）、Ｐ６６（２８３）、Ｐ６７（２９０）、Ｐ６８（４５３）、Ｐ６９（４６４）、Ｐ７０（５５８）、Ｐ７１
（５８２）、Ｐ７２（５９６）、Ｐ７３（５９２）
３、訴外組合の定款は、正組合員が他の組合員に総会における議決権の行使を委任し、正組合員が他の二人までの組合員から委任をうけることを許している。しかし、右総会においては、他の正組合員より委任をうけた正組合員が本人兼代理人として二票の討議、議決権を有するものとしては取扱われなかつた。４、訴外組合の幹部らは、漁業権放棄の決議を得るために、一組合員について二、〇〇〇円、又は、二、〇〇〇円及び酒一本を供与して大がかりで影響も大きい買収を行い、これは新聞でも広く報道され、また議場でも問題にされていて、総会は全体として買収の影響下にあつた。
５、被告らは、右総会に七〇〇名（うち書面議決書一二七名）が出席したと主張するが、少なくともつぎの一六名の組合員については出席が疑わしい。氏名の下の数字は乙第六号証の二（総会出席簿）の番号である。
Ｐ７４（３８３）、Ｐ７５（４７２）、Ｐ７６（５２８）、Ｐ７７（５４１）、Ｐ７８（５４６）、Ｐ７９（５５５）、Ｐ８０（５９８）、Ｐ８１（６００）、Ｐ８２（６１０）、Ｐ８３（６２２）、Ｐ８４（６５７）、Ｐ８５（６６０）、Ｐ８６（６６２）、Ｐ８７（６６６）、Ｐ８８（６７７）、Ｐ８９（７０８）これらの瑕疵が個々に総会の成立を否定できないとしても、これらを総合した場合、それらの瑕疵は重大かつ明白であるから、右総会は法律上不成立というべきである。
七、右総会において、漁業権放棄の決議は存在しない。被告は、右総会において、右の決議については起立により採決することを定めたのち、総会出席者七〇〇名中反対三、賛成者六四五（うち書面議決一二七）、賛否不明者七六で放棄の決議がなされたと主張している。しかし、
１、採決方法についての決議はなされなかつた。
右総会において、採決方法を起立によるものとする動議が上程され、これについて議論がなされたが、この動議について採決は行われなかつた。仮に一度採決があつたとしても、議長は反対者の異議を認めこの動議について再度はかり採決をやり直そうとしたが、その採決は行われず、この動議について決定はなされなかつたから、起立採決の方法により漁業権放棄を採決することは許されない。２、訴外組合の執行部は、自らの行つた買収や威圧を、起立の方法で採決することにより、より効果的にしようとしたものであり、このことは組合員や一般人にも明らかなことであつた。
起立による採決方法は、一般的には有効であるにしても、右のような意図で行われた場合は違法というべきである。
３、採決について、漁業権放棄賛成者又は中立者の起立を求めたことはなく、あるいはその他の方法によりその数の確認はなされなかつた。議長が反対者の起立を求める際に、起立していない人は賛成とみなしますと発言したとしても、賛成者をみなしによつて確認することはできず、現実の賛成起立がなければ漁業権変更の決議は成立しえないものである。議長が採決に入つた際、多数の組合員が無記名投票により採決することを主張し、議長の措置に抗議するため起立したことはあるが、漁業権放棄に賛成の採決のために起立したことはない。
４、訴外組合は、書面議決書により一二七名の漁業権放棄に賛成の議決があつたと主張し、一二九通の書面議決書を所持しているが、このうち六五通は無効である。氏名の下の番号は甲第六号証（書面議決書）の枝番である。
イ、賛否の記載のないもの　二通
Ｐ９０（７５）、Ｐ９１（１３９）
ロ、名義人が既に死亡していたもの　一通
Ｐ９２（７９）昭和四四年一一月二八日死亡
ハ、非組合員の議決書　一通
Ｐ９３（９７）
ニ、本人が総会に現に出席しているもの　八通
書面議決書を既に提出していても、本人が討論採決に加わつていれば、書面議決は無効として取扱われるべきである。
Ｐ９４、Ｐ９５、Ｐ９６、Ｐ９７、Ｐ９８、Ｐ９９、Ｐ１００、Ｐ１０１
ホ、代理人が総会に現に出席しているもの　八通
Ｐ１０２、Ｐ１０３、Ｐ１０４、Ｐ１０５、Ｐ１０６、Ｐ１０７、Ｐ１０８、Ｐ１
０９
ヘ、買収により買取られたもの　四五通
買収による議決書の内容が第三者の権利に直接影響する本件の場合、このような議決書は民法九〇条により無効と解すべきである。買収による議決書であることは、これら議決書の多くが同一筆跡により記載され、又は名義人の名が誤つており、あるいは住所氏名と賛否とが別個の筆跡により記載されていることにより明らかである。
Ｐ１１０（１０５）、Ｐ１１１（１０９）、Ｐ１１２（１１０）、Ｐ１１３（１１２）、Ｐ１１４（１１３）、Ｐ１１５（１２７）、Ｐ１１６（１２８）、Ｐ１１７（１２９）、Ｐ１１８（１３０）、Ｐ１１９（１３３）、Ｐ１２０（１３４）、Ｐ
１２１（１３５）以上同一筆跡
Ｐ１２２（６０）、Ｐ１２３（９２）、Ｐ１２４（８４）、Ｐ１２５（９１）、Ｐ１２６（５８）、Ｐ１２７（４９）、Ｐ１２８（６２）、Ｐ１２９（７１）、Ｐ１
３０（５７）　以上同一筆跡
Ｐ１３１（７８）、Ｐ１３２（４０）、Ｐ１３３（３８）、Ｐ１３４（４２）、Ｐ
１３５（４４）　以上同一筆跡


Ｐ１０８（３１）、Ｐ９４（２９）、Ｐ９５（３２）、Ｐ９６（３３）、Ｐ９７（３４）、Ｐ９８（３５）、Ｐ９９（３６）、Ｐ１００（３７）　以上同一筆跡Ｐ１３６（１１３、Ｐ１１４）、Ｐ１３１（７８、Ｐ１３７）、Ｐ１３２（４０、Ｐ１３８）、Ｐ１３９（９８、Ｐ１４０）、Ｐ１４１（６３、Ｐ１４２）以上
氏名が誤つているもの、括弧内が正しい氏名
Ｐ１４３（１４７）、Ｐ１４４（１４２）、Ｐ１４５（１３７）、Ｐ１４６（１２５）、Ｐ１４７（１３２）、Ｐ１４８（５１）以上氏名欄と賛否欄が別人によつ
て記載されたもの
八、第一種漁業を内容とする共同漁業権の放棄には、漁業権行使規則の変更に準じ、組合総会における漁業権放棄の決議前に、右決議の際、その共同漁業権の内容たる第一種漁業を営み、その漁業権に係る関係地区内に住所を有していた組合員の三分の二以上の書面による同意を得ねばならないと解すべきであるのに、そのような同意はなされていないから、総会の漁業権放棄決議の有無にかかわらず、漁業権放棄の効力は生じない。
漁業権は現行法制上漁業協同組合に属するが、組合自体は原則として漁業を営むことができず、実質上漁業権は現に漁業を営んでいる者に属している。漁業法八条は漁業権はそのままにして行使規則を定め又は変更することにより漁業者の行使権を奪い又は変更するにはその漁区で現に漁業を営んでいる関係地区組合員の三分の二の書面による同意を要求することにより、既得権者を保護しているのである。漁業権の放棄は、行使規則の変更と同じく、財産権である行使権の喪失をもたらすものであるから、厳格な適正手続が要求されるものというべく、これには行使規則の変更手続を定めた漁業法八条が類推適用ないし準用されるべきである。従前、訴外組合が臼杵市下ノ江地区及び臼杵地区に有していた共同漁業権が放棄された際も利害関係を有する地元の組合員のみの同意により放棄を決し、地元の組合員の意思を尊重して来たのである。
なお、共第三〇号共同漁業権の関係地区として漁業法一一条により知事が定めた地区は、臼杵市大字臼杵、板知屋、大泊、風成、深江、市浜、諏訪、大浜、中津留の各地区であり、右総会当時、右地区に住所を有し、右漁業権の内容となる第一種共同漁業を営んでいた者は一二九名であつた。
九、被告は、同四五年五月二〇日、共第三〇号共同漁業権の対象たる漁区の範囲を、従前の範囲より本件公有水面を除いた部分に変更する旨の免許をなした。一〇、しかし、前記総会の決議は前述六ないし八のとおり、不存在ないし無効であるから、右変更免許の瑕疵の重大、明白性を問題にするまでもなく、漁業権放棄の効果は生じない。即ち、漁業権の放棄は漁業権の主体である組合の単独行為であるから、本件のように漁業権の目的たる海域を縮少する行為も漁業権の一部放棄として組合の決議のみによつてその効力を生じ、これに対する知事の変更免許は右組合の決議の効力より独立した形成的行政処分ではない。したがつて、その行政処分の瑕疵の重大、明白性を問題にするまでもなく、漁業権放棄決議が不存在、無効である以上、漁業権喪失の効果を生じないものというべきである。一一、もし、右漁業権変更免許に重大かつ明白な瑕疵がない限り、漁業権喪失の効果が生ずるものとしても、右免許にはつぎのとおり重大かつ明白な瑕疵が存在する。
１、重大な瑕疵
右漁業権変更免許の前提となる漁業権放棄の総会決議には、前記六ないし八のとおりの瑕疵があり、この瑕疵は重大であるというべきである。
２、瑕疵の明白性
前記のような瑕疵は新聞、ラジオ、テレビが大きく報道し公知のものであつたし、大分県農林水産部漁政課常広課長補佐以下三名は右総会に出席してその瑕疵を現認しており、この三名を中心に漁業権変更免許事務手続が行われたものであるから、この瑕疵は客観的に明白であつた。
以上のとおり、本件公有水面に対する共第三〇号漁業権は、総会決議や変更免許によつて失われず、なお存している。
一二、訴外組合が、本件埋立に同意したとの被告の主張は否認する。一三、本件埋立によつて生ずる利益の程度が損害の程度を著しく超過するとの被告の主張は否認する。
一四、以上のとおり本件埋立免許は、公有水面埋立法四条に反してなされた違法なものであるからこの取消を求める。
（請求原因に対する被告の答弁等）
一、請求原因一の事実は認める。
二、請求原因二１、の事実は否認する。請求原因二２、の事実は認める。後記三以降に記載のとおり訴外組合の共同漁業権、したがつて原告らの漁業を営む権利は失われているから、原告らは本件埋立免許の取消を求める法律上の利益はなく、原告適格を有しないから、本件訴は却下されるべきである。三、請求原因三１の事実は認める。
請求原因三２の主張は争う。つぎのとおり訴外組合の共同漁業権は消滅し、本件免許当時本件公有水面に関し権利を有する者がなかつたから、本件埋立免許は適法である。
四、請求原因四の事実は認める。
五、請求原因五の事実は認める。
六、右総会は有効に成立している。右総会当時の、訴外組合の組合員は七二六名であつたが、このうち一二七名が書面議決書を提出し、五七三名が現実に総会に出席して、総会は開催され有効に成立した。
１、請求原因六１の事実は否認する。非組合員あるいは適式に正組合員より委任を受けた者以外が、右総会の議場に入つたことはない。
２、請求原因六２のうち、定款の定めは認める。正組合員又は適式に正組合員より委任を受けた者以外は、総会議場に入つていない。
イ、請求原因六２イは争う。
ａ、Ｐ１、Ｐ２らの死亡届出がなかつたので、同人らを従前どおり組合員として取扱つた。
ｂ、Ｐ４はＰ３と同一世帯の成人である。
ｃ、ｄ、請求原因五２ｃｄの事実は否認する。


ｅ、請求原因六２ｅのうちＰ１０の委任状を買収により取得したとの主張は否認する。この委任状により同一世帯の成人者がＰ１０の代理人として出席している。ロ、代理人として総会に参加した者が委任状を提出しなかつたとしても、適式に組合員より委任をうけていたから、それらの者が加わることにより総会が不成立になつたり、総会決議が無効になつたりすることはない。
ａ、つぎの七名は、同一世帯に属する成年者である。括弧内の者に議決権行使を委任して、受任者が出席し、委任状も提出されている。
Ｐ１２（Ｐ１４９）、Ｐ１５（Ｐ１５０）、Ｐ１５１（Ｐ１５２）、Ｐ２５（Ｐ１５３）、Ｐ２６（Ｐ１５４）、Ｐ２７（Ｐ１５５）、Ｐ２８（Ｐ１５６）つぎの一四名については委任状は提出後返還し、これを代理人に持たせたまま入場させたので委任状が保管されていないが、同一世帯の成年者に委任されている。Ｐ１１（４）、Ｐ１３（３３）、Ｐ１５７（３４）、Ｐ１６（５５）、Ｐ１７（５７）、Ｐ１８（６３）、Ｐ１５８（７４）、Ｐ２０（８３）、Ｐ２１（８４）、Ｐ２２（８５）、Ｐ２３（８６）、Ｐ３２（４４３）、Ｐ３３（４５０）、
Ｐ１５９（４５１）
つぎの六名は委任状を受付けたのち、組合員本人が出席した。Ｐ３５（５９６）、Ｐ３６（６１２）、Ｐ３７（６２９）、Ｐ３８（６４８）、
Ｐ３９（６４９）、Ｐ４０（６５０）
つぎの三名については委任状が回収されていないが、同人らは同一世帯の成年者たる括弧内の者に委任し受任者が出席している。
Ｐ２９（Ｐ１６０）、Ｐ３０（（Ｐ１６１）、Ｐ３１（Ｐ１６２）ｂ　請求原因六２ロｂ記載のつぎの二二名については、委任状は提出された後返還し、代理人に持たせたまま入場させたので、委任状は訴外組合に保管されていないが、代理人は同一世帯の成年者である。括弧内の者に委任されている。Ｐ４１（Ｐ１６３）、Ｐ４２（妻）、Ｐ４３（妻）、Ｐ４４（父）、Ｐ４５（妻）、Ｐ４６（母）、Ｐ４７（夫）、Ｐ４８（妻、Ｐ１６４）、Ｐ４９（妻）、Ｐ５０（妻）、Ｐ５１（妻）、Ｐ５２（妻）、Ｐ５３（父）、Ｐ５４（父）、Ｐ５５（Ｐ１６５、委任状も保管されている）、Ｐ５６（妻Ｐ１６６）、Ｐ５７（妻Ｐ１６７）、Ｐ５８（妻、Ｐ１６８）、Ｐ５９（妻、Ｐ１６９）、Ｐ６０（妻、Ｐ１７０）、Ｐ６１（妻）、Ｐ６２（妻）
ハ　請求原因六２ハ記載の一一名は、他の組合員に正当に委任がなされている。３、請求原因六のうち、定款の定めは認める。
４、請求原因六４の事実は知らない。
５、請求原因六５の事実は否認する。指摘の組合員は総会に出席している。七、右総会において、本件公有水面に対する共第三〇号共同漁業権放棄については、起立により採決することを定めたのち、起立採決の方法により出席者七〇〇人中、反対三名、賛成六四五（うち書面議決一二七）、賛否不明者七六で右放棄の決議が有効になされた。
１、請求原因七１の採決方法についての決議が行われなかつたとの事実は否認する。
右総会において、採決方法を起立によるものとする動議が上程され、これについて議論がなされたのち、挙手採決により多数でこの動議が採決され、採決方法は起立によるものと定まつたものである。
２、請求原因七２の事実は否認する。
３、請求原因七３の事実は否認する。
右総会においては討議ののち採決に入り、議長はまず反対者の起立を求めたところ三名が起立し、ついで賛成者の起立を求めたところ、右反対者のほか七六名を除く全員が起立したので、書面による賛成議決者一二七名を含め賛成者を六四五名、賛否不明者を七六名と認めたものであり、右漁業権放棄は出席者七〇〇名のうち三分の二以上の多数により可決されている。
４、書面議決書中一二七通は有効である。
イ、請求原因七４イの事実は認める。
ロ、組合はＰ９２が死亡していることは知らなかつた。ハ、Ｐ９３の夫Ｐ１７１は組合員であつたが、同四四年六月四日頃、出漁中遭難行方不明になつたところ、死亡が確認されないので、同居の妻成人者のＰ９３に議決権の行使を認めた。
ニ、Ｐ９４、Ｐ９５、Ｐ９８、Ｐ９９、Ｐ１００は、総会に出席したが、採決前に書面議決書を提出して帰宅したものであり、Ｐ１０１は総会に出席していない。ホ、Ｐ１０２、Ｐ１０３、Ｐ１０４、Ｐ１０５、Ｐ１０６、Ｐ１０７、Ｐ１０９の代理人は総会に出席していない。Ｐ１０８の代理人は総会に出席したが、採決前に書面議決書を提出して帰宅したものである。
ヘ、請求原因七４への議決書が買収により取得されたとの主張は否認する。同一地区に居住する人が相談して同じ結論に達した結果、そのうちの一人が議決書に記載し本人は捺印、又は署名捺印をしたものにすぎない。
八、請求原因八の法律見解は争う。漁業権の放棄、変更について、水産業協同組合法四八条、五〇条の手続のほかに、漁業法八条の手続は必要ではない。なお、請求原因八のうち、関係地区の範囲、関係地区内に住所を有し第一種共同漁業を営んでいた者の数は認める。
なお、請求原因八のうち、関係地区の範囲、関係地区内に住所を有し第一種共同漁業を営んでいた者の数は認める。
共第三〇号共同漁業権の従前の対象たる漁場の面積は約二〇、二九八、八八〇平方メートル、漁業権を放棄して縮少した部分の面積は約三九六、〇〇〇平方メートルである。
九、請求原因九の事実は認める。
一〇、請求原因一〇の法律主張は争う。
一一、請求原因一一の事実は否認する。


行政処分が無効であるためには、処分の当初より行政庁の誤認であることが外形上客観的に明白であつて、処分関係人の知不知と関係なく何人の判断によつてもほゞ同一の結論に達しうる程度に明らかでなければならないが、漁業区域の変更申請書には漁業権放棄に関する組合総会議事録が添付されており、被告は大分海区漁業調整委員会の諮問を得て変更免許をしたものであり、原告らが実体を欠くと主張する総会も組合員の過半数が出席し、少なくとも三分の二以上の多数で漁業権放棄がなされたとみられる状況にあつたものであるから、もし何らかの瑕疵があつたとしても明白な瑕疵にはあたらない。また漁業権放棄について漁業法八条の類推適用又は準用については、見解の分れるところであるから、これを肯定するとしても明白な瑕疵ということはできない。
右漁業権変更免許と本件公有水面埋立免許とは、共に被告によつてなされているが、両者は法律の根拠を異にし、かつその性質、内容の異なる全く別個独立した処分であるから、かりに前者に瑕疵があつたとしても、それがそのまま後者に承認されるものではない。
また、右漁業権変更免許は漁業法二二条により行われたものであるが、同条は免許の基準として二項において「知事は漁業調整その他公益に支障を及ぼすと認める場合は前条の免許をしてはならない。」と規定し、三項は、「第一項の場合においては、第一二条、第一三条の規定を準用する。」としているのみで、そのほかには同法、同法施行令、同法施行規則のどれをみても、変更免許に関しその申請様式、審査基準、審査方法などを定めた規定は存しない。いわんや、水産業協同組合法五〇条の総会の特別決議の存否は何ら変更免許に際し審査すべき事柄とはされていないから、漁業権変更免許の適否は漁業法二二条のみによつて判断されるべきであり、総会決議は理論上漁業権変更免許の適否と何ら関係のないところである。以上のとおり、右共同漁業権は、右漁業権変更免許および総会決議によつて、本件埋立免許前に確定的に消滅し、免許当時、本件公有水面に関し権利者が存しなかつたから、本件埋立免許には何ら瑕疵がない。
一二、訴外組合は本件免許前に本件埋立免許に同意したから、公有水面埋立法四条一号により本件埋立免許は適法である。
一三、本件埋立によつて生ずる利益の程度は、つぎのとおり、損害の程度を著しく超過するから、公有水面埋立法四条二号により本件埋立免許は適法である。１、本件埋立免許により承認された埋立の目的は、参加人のセメント製造工場用地造成のため護岸敷地、道路敷地、工場敷地の用に供するためである。参加人が本件工場進出にいたつたのは、次のごとき事情による。臼杵市には、めぼしい産業がなく他地域の発展に伴い人口流出過疎現象が著しくすすみ都市としてその機能、構造が衰退の一途を辿つていたため、市の発展と近代化の方策を見出すことに努め、昭和四三年工場誘致計画を立案し、その豊富な石灰石資源を活用することとし大阪セメントを誘致することに決定した。このことは、農水工併進施策を重点施策とする大分県の施政方針に合致するものである。参加人は、同四四年一〇月右誘致に応ずることを決定し、訴外組合の埋立についての同意を得たので、本件埋立施工区域にセメント工場を建設すべく準備を開始した。
即ち、その計画では建設工事を同四六年三月より開始し同四八年内に第一期工事として、本件工場の大部分の建設を完了し、同四九年より焼窯一基によりクリンカー月産一〇万トン、セメント月産二万トンを生産し、同五一年より焼窯二基によりクリンカー月産二〇万トン、セメント月産三万五、〇〇〇トンを生産すべくこの工場建設に要する費用は総額一七〇億余円である。また、参加人が右工場建設のために現在までに支出した金員は埋立用岩石採取並びに工場敷地としての土地買収費四億円、前記協同組合への漁業補償費一億一、〇〇〇万円、調査費二五〇万円である。
２、本件埋立により生ずる利益
イ、本件埋立により造成される土地の価格は金一、三三〇、〇〇〇千円である。ロ、参加人が、本件工場で生産するセメント、クリンカーの販売高並びに利益は次表のとおりである。
ハ、参加人の関連企業として、本件埋立地区に進出する株式会社戸高鉱業社が本件埋立地に建設する工場で生産する石灰石等の販売高並びに利益は、次表のとおりである。
ニ、本件埋立地に進出する参加人、株式会社戸高鉱業社、および戸高石灰化工株式会社から臼杵市が徴収する租税は次表のとおりである。ホ、前記各社操業段階における地元中小企業への下請見込額は年間二二七、四〇〇千円ないし二六二、五〇〇千円である。
ヘ、関連企業の給与、資材サービスの調達などで地元小売商店街の年間売上が三二〇、〇〇〇千円増加する。
ト、設備投資時における地元受注見込額は八九〇、〇〇〇千円ないし二、一一〇、〇〇〇千円である。
チ、従つて、本件埋立により生ずる利益は、生産という面から見れば毎年度ごとにロハの販売高合計相当額の利益を生むことになり、また、純粋な利益計算の面から見れば毎年度ごとにロハの各利益高およびニホヘの効果の合計高および一時的なものとしてイトの金額の利益を生むこととなる。
３、本件埋立により生ずる損害
イ　原告らの漁業の実態
原告らは、全員漁業以外の収入により生計の大部分をたてており、本件埋立施行区域を含む共第三〇号共同漁業権の漁場区域において第一種共同漁業のうち貝類漁業を営んでおり、（うち三名は、一本釣ないし突棒漁業を兼ねる）本件埋立施工区域において原告ら全員で、一年間にあげる漁獲の利益は、金二七万円でこの区域での依存度は極めて低い。
ロ　共第三〇号共同漁業権漁場区域における本件埋立施工区域の地位本件埋立施工区域の面積は、共第三〇号漁場区域の面積の一〇〇分の一にも足りない狭少な部分であり従来から砂地と遠浅のため海水浴場として利用され漁場として活用されることが少なく、この区域からの漁獲の利益は年間（昭和四五年）共第三〇号共同漁業権関係で、二、五六〇、〇〇〇円、知事許可漁業関係で、一四、〇一〇、〇〇〇円である。（なお、共第三〇号漁業権漁場全区域における漁獲の利益は年間（昭和四五年）共第三〇号漁業権関係で、三四、三九〇、〇〇〇円、知事許可漁業関係で三七、一六〇、〇〇〇円である。）
ハ　従つて、本件埋立によつて生ずる損害は、本件埋立により共第三〇号共同漁業関係並びに知事許可漁業関係が、その行使によつて得ていた右ロ記載の利益金相当額と解される。


なお、本件埋立につき、参加人は、海水汚濁防止に万全の措置をとり、また、埋立による漁船の運航への支障もなく、さらにセメント工場操業による共第三〇号漁業権漁場の汚染も考えられないから本件埋立により右損害以上の損害が発生することは考えられない。
４、本件埋立による利益と損害の比較
以上のとおり、本件埋立により生ずる利益は、造成される土地の価格約一三億円のみならず、その後毎年継続的に純利益だけで十数億円を超えるのに比し、本件埋立により生ずる損害は、逸失利益として年間一千数百万円にしか過ぎず、従つて、この利益は著しく損害を超過しているものである。
一四、以上のとおり、本件埋立免許は、公有水面埋立法四条に反するところはない適法なものであるから、原告らの請求は理由がなく、棄却されるべきである。
（証拠）（省略）
理　　　由
一、（行政処分と原告適格）
被告が、昭和四五年一二月二五日、公有水面埋立法にもとづき、参加人に対し、本件公有水面についてセメント製造工場用地の造成のため埋立免許を与えたことは当事者間に争がない。
訴外組合が現在本件公有水面について共同漁業権を有していることは後記認定のとおりであり、原告らは訴外組合の組合員である漁業者であつて、訴外組合の共同漁業権行使規則は本件公有水面を含む漁区において原告らが漁業を営むことができる旨を定めていることは当事者間に争のないところであるから、原告は本件公有水面において漁業を営む権利を有するものに該当し、従つて、本件公有水面についてなされた右埋立免許処分取消の訴を提起する原告適格を有する。
二、（本件公有水面に関し権利を有する者）
１、請求原因四のとおり、訴外組合は水産業協同組合法にもとづき設立された漁業協同組合であつて、昭和三九年一月一日被告より、共第三〇号をもつて本件公有水面を含む漁区について第一ないし第三種漁業を内容とする漁業権設定の免許をうけたことは当事者間に争がない。
２、そこで、進んで共第三〇号共同漁業権のうち本件公有水面に対する部分が放棄されたか否かについて判断する。
まず、このような放棄は漁業権の一部喪失に該当するから、水産業協同組合法五〇条四号により、正組合員の半数以上の出席した総会において正組合員の三分の二以上の多数による議決がなされることが必要であることはいうまでもない。原告らは更にそのほかに漁業法八条五項、三項に定める、共第三〇号共同漁業権の内容たる第一種漁業を営む組合員のうち関係地区内に住所を有する者の三分の二以上の書面による同意が必要であると主張する。
漁業権は、法律上漁業協同組合に属するものであるが、組合は原則として漁業を営むことができず（水産業共同組合法一一条一項、一七条）、訴外組合においても漁業を営むことを事業内容としてはいない（成立に争のない乙七号証の一、二）のであつて、組合は漁業権を管理するに過ぎず、漁業権にもとづき実際に漁業を行いそれにより利益をうけうる権利ないし地位は漁業権行使規則により定められた各組合員に帰属しているものといわねばならない。そして、漁業協同組合の個人たる組合員はすべて漁民であつて、一年間に少なくとも九〇日をこえる日数漁業を営み又はこれに従事している者である（水産業協同組合法一八条一項一号）から、右のような権利ないし地位は組合員にとつて極めて重要なものであるということができる。
そこで、漁業権行使規則を変更する場合には、総会の特別決議を必要とする（水産業協同組合法五〇条五号）とはいえそれのみに委ねては、多数組合員の意思により具体的な漁業を営む権利を有していた者の意思に反しその漁業を営む権利が変更され、又は奪われるという不当な結果が生ずる危険があり、この危険は特に漁業協同組合が合併等により大きくなり組合員が多人数である場合ほど大きいと言える。そこで、このような危険を防止するため、法は漁業権行使規則を変更するには、行政庁の認可（漁業法八条四項）のみならず、その共同漁業権の内容のうち現に第一種共同漁業を営む者であつて関係地区に居住する組合員の三分の二の者の書面による同意を要求する（漁業法八条五項、三項）ことにより、現に漁業を営んでいる組合員の利益を保護しているものと解される。
漁業権の放棄は、漁業権行使規則の変更による組合員の権利ないし地位の変更と性格を異にするものではあるが、漁業権放棄により各組合員の漁業を営む権利が失われる（漁業法八条一項）ことになる点においては、漁業権行使規則の変更による場合と異なる点はない。更に漁業権行使規則の変更による場合には、組合内部でそれが再び変更され知事の認可を得ればそれを回復する可能性があるのに比し、漁業権放棄による場合には、その漁区が埋立等により消滅することなくなお存在し、更に知事による漁業権設定免許が与えられない限り一度漁業を営む権利を失つた者がそれを回復することのできない点において、前者に比しその権利の喪失はより確定的永久的であるということができる。また、漁業権放棄にあたつては、漁業権の対象たる漁区の一部分に対する漁業権の放棄の場合であつても、知事の免許は必要でないと解される（この点の詳しい理由は後記３参照）から、漁業権行使規則変更の場合（漁業法八条四項）と異なり、知事の後見的監督による保護も与えられないことになるわけである。
以上のことを考慮すると、漁業権の放棄において現に漁業を行つている者の保護の必要性は、漁業権行使規則の変更の場合以上に大きいものというべきであり、従つて、漁業権の放棄には漁業法八条五項、三項に定める、当該漁業権の内容たる第一種漁業を営む組合員のうち関係地区内に住所を有する者の三分の二以上の書面による同意が必要であると解すべきである。
このように解しても、公益上の必要のあるときは損失を補償することにより漁業権を消滅させることもできる（漁業法三九条）から、一部の者の反対により漁業権の放棄ひいては海面の総合的な利用が困難となる結果は避けることができる。また、右のように特別の書面同意が必要であると解しても、関係地区の範囲を比較的広く定めることにより極めて少数の反対により漁業権放棄ができないことを避けることもできる。
これを本件についてみるに、共第三〇号共同漁業権について被告が漁業法一一条により定めた関係地区は臼杵市のうち臼杵、板知屋、大泊、風成、深江、市浜、諏訪、大浜、中津留の各大字であり、ここに住所を有し右漁業権の内容たる第一種共同漁業を営んでいた者が一二九名であることは当事者間に争のないところであるが、本件公有水面に対する漁業権の放棄について右一二九名の三分の二に当る八六名以上の書面による同意があつたことは本件全証拠によるも認めることができない。


もつとも、本件漁業権放棄について賛成の書面議決書が同時に右の書面同意と解することができるとしても、成立に争のない甲第六号証の九八、一一〇、一一二、一二〇、一二九、一四二、一四三、一四九及び成立に争のない乙第三〇号証により成立の認められる乙第六号証の二によれば、右一二九名のうち右のような書面議決書を提出した者は、Ｐ１４０、Ｐ１４３、Ｐ１７２、Ｐ１７３、Ｐ１７４、Ｐ１１７、Ｐ１１３、Ｐ１１２の八名にすぎないことが認められ、これのみでは右一二九名の三分の二に達しないことは明らかである。
なお、書面による同意はなくとも、これと同程度の明確な同意があれば足りると解する余地があるとしても、そのような明確な同意の表明があつたことは本件全証拠によるも認めることができない。これを、同四五年三月二一日の組合総会との関係でなお詳しく判断する。
右の組合総会において、前記の漁業権放棄に反対の意思表示をした者が三名、賛否を明らかにしなかつた者が七六名はいたことは被告の自認するところである。すると、この合計七九名の者は賛成の意思を表示しなかつた者というべきであるところ、この中に前記の第一種漁業を営んでいた者一二九名中の三分の一に当る四三名以上が含まれていないことは、本件全証拠によるも認めることができない。むしろ、特段の事情のない限り、現実に本件漁区において漁業を営んでいる者ほど漁区を失いたくない気持が強いというべきであるから、前記七九名の中にはかかる組合員を数多く含んでいるとみるべく、かりに、被告主張どおりの議決がなされたとしても、右一二九名中の三分の二以上の明確な同意があつたものと認めることができない。
のみならず、成立に争のない甲第二号証、第八号証、甲第九号証の一、二、甲第一〇ないし第一二号証、甲第一四号証、乙第三二、第三三号証（ただし後記措信できない部分を除く）を総合すれば、同四五年三月二一日に開かれた右組合総会においては、まず無記名投票にするか起立投票にするかの採決の方法をめぐつて議場は紛糾し、議長は起立採決の方法によることを組合員に問い多数の賛成を得たこと、ついで議長は本議決に入り漁業権放棄に不賛成の者の起立を求めたところ、あくまで投票による採決方法を主張する組合員数名が議長席に詰寄つたところで反対三名と宣言したこと、ついで議長の右措置に抗議しようとして起立した者も相当数いる中で、議長は賛成者の起立を求めたところ、その数が三分の二以上の法定数に達していたか否かはさておき、多数の者が騒然と一せいに起立しおわる瞬間をとらえて賛成多数により可決された旨を宣したが、右言葉が終るや否や不賛成のため着席していた組合員も抗議と憤激とにかられて立上つたため、反対者の着席している時間は一瞬の間であり、反対者の人数を正確に数える時間的余裕がなかつたこと、以上の事実を認めることができる。この認定に反する甲第八号証、甲第九号証の一、二、甲第一四、第一七号証、乙第三号証の二、乙第二八ないし三一号証および乙第三四号証は前記証拠と対比すると、たやすく措信することはできない。そうすると、一二一名（ただし、右は前記一二九名のうち書面議決書を提出した八名を除いたその余の人員）中七八名以上の者が、総会において、書面による同意に比すべき程明確な同意を表明したとは到底認めることができない。従つて、前記一二九名中三分の二以上の書面による同意又はこれと同程度の明確な同意があつたことを認定できない以上、漁業権放棄の決議があつたとしても、それだけでは漁業権放棄の効力を生じないものと言わねばならない。３、被告が同四五年五月二〇日、共第三〇号共同漁業権の目的の漁区を本件公有水面を除くその余の部分に縮少する旨の変更免許をなしたことは当事者間に争がない。
被告は、右のように漁業権変更免許の行政処分がなされている以上、この変更免許に重大かつ明白な瑕疵がない限り有効であつて本件公有水面に対する漁業権は消滅したことになる旨主張する。
漁業期間、方法、魚の種類などの変更を内容とする漁業権の変更は、これらの新しい内容をその漁業権者に与えることになるので、漁業調整、漁業資源の保護などの公益上の見地より免許をうけなければならないものとしていると解される（漁業法二二条二項参照）。しかしながら、漁業権の放棄はそれにより当該漁区にその漁業権を有するものがなくなるだけでそれにより他の権利者が生じ又は漁業権に新しい内容が加えられるものではないから、これについて免許を必要とする漁業調整その他の公益は全く存しないわけである。そして、漁業権は私権としての性格を持つている（漁業法二三条一項）から、特別の規定のない限り権利者は自由にその放棄をなしうるものであつて、これについて免許を必要とする法の明文は見当らない。漁業法三一条一項は漁業権が放棄でき、漁業権放棄が漁業権変更とは異つた概念であることを前提としているが、放棄につき免許を必要とする規定は存しないし、かえつて、漁業登録令四一条は漁業権の設定、変更、取消、行使停止など行政庁の処分により形成される権利変動についてはその行政庁が登録庁として職権でその変動の登録をすることと定めているのに、漁業権の放棄は登録庁において職権登録できる事項に含まれていないのみならず、同令一六条二号は漁業権者の単独申請で漁業権放棄の登録ができることを定めており、これらの規定よりみれば、漁業権放棄について行政庁の免許が必要でないことがうかがわれる。以上の諸点を考慮すると、漁業権の放棄は、行政庁の免許等の処分がなくとも行政庁に対する届出があれば、効力が生ずるものと解すべきである。
そしてこのことは、漁業権の放棄が、一個の漁業権の目的たる漁場の一部についてなされている場合であつても同様と解すべきである。私権である漁業権は不動産に対する物権の場合と同様その一部を放棄することも許されると解されるし、このような一部放棄について漁業調整その他の公益は全く存しないから、このような漁業権の一部放棄は、漁業法二二条による免許を必要とする「漁業権の変更」には該当せず、このような免許がなくとも効力が生ずるというべきである。従つて、反面このような漁業権一部放棄について漁業権変更の免許がなされたとしても、それは放棄の届出受理としての効力を生ずるにすぎず、この変更免許によつて漁業権放棄の重大明白でない瑕疵が治癒され漁業権喪失の効力が生ずるものではない。


よつて、前記２に認定の漁業権放棄についての瑕疵が右の漁業権変更免許を無効ならしめる重大明白なものであるかについて判断する必要はない。４、以上判断のとおり、本件海域に対する共第三〇号共同漁業権放棄について、右漁業権の内容たる第一種漁業を営む組合員一二九名の三分の二以上の同意があつたことが認められない以上、その余の争点について判断するまでもなく、右の漁業権が喪失される効力が生ぜず、本件公有水面に対する右漁業権はなお存続しているものというべきである。
従つて、公有水面埋立法四条各号所定のいずれかの要件をみたさない限り、本件埋立免許はなすことができなかつたものであるから、つぎに右各号の要件をみたしているか否かについて判断する。
三、（漁業権者の同意）
証人Ｐ１７５の証言及び弁論の全趣旨により成立の認められる乙第一二号証の五によれば、訴外組合理事Ｐ１７６は同四五年三月二三日、本件公有水面を参加人が埋立てることに同意する旨の書面を作成し、参加人を通じて被告に提出したことが認められる。
ところで、公有水面埋立法にもとづき共同漁業権の対象たる漁区が埋立てられると、その漁業権は消滅し、それにもとづく組合員の漁業を営む権利も消滅することになる。従つて、前記二で判断した漁業権の放棄の場合と同様、共同漁業権者たる漁業協同組合が公有水面埋立法四条一号の同意をするには、水産業協同組合法五〇条に定める特別決議のほかに、漁業法八条五項、三項に定めるところの、その公有水面に対する漁業権の内容たる第一種漁業を営む組合員のうち関係地区内に住所を有する者の三分の二以上の同意が必要であると解すべきである。しかしながら、前記二において判示したとおり、このような同意のあつたことは本件全証拠によるも認められないところであるから、右の訴外組合理事のなした埋立同意は、公有水面埋立法四条一号の訴外組合の同意としての効力を生じないものというべきである。
四、（埋立によつて生ずる利益と損害）
つぎに本件埋立免許処分が公有水面埋立法四条二号の要件を充足するか否かについて検討する。
本件埋立は参加人のセメント製造工場用地の造成を目的とするものであることは当事者間に争のないところである。
同条二号は、「其ノ埋立ニ因リテ生スル利益ノ程度カ損害ノ程度ヲ著シク超過スルトキ」にはその公有水面に関する権利者のある場合でも埋立免許をなすことを認めているが、右二号を単独で適用する場合には同条項は権利者の意思に反して、しかも、公共性の高い事業以外の事業のために例外的に埋立免許を与えることのできる場合を規定したものであるから、その要件は厳格に解釈すべきである。これは同法四条全体の文理解釈のうえからも明らかである。
すなわち、免許をうける者が一般私企業の場合、造成される埋立地の価格や土地に建設される工場のもたらす経済的利益の程度と埋立により蒙る権利者の損害の程度とを単に計数的に比較検討するだけではなく、工場建設がその地方住民の生活環境におよぼすもろもろのマイナス面の影響の有無、程度をも検討すると共に、他面、埋立により蒙る権利者の直接、間接の損害の実態を正確に把握し、国土の総合利用、国民経済上の見地からして、埋立により生ずる利益の程度が既存権利の消滅、その他埋立により生ずる損害の程度より著しく超過することが、何人の目から見ても客観的に明瞭であり、既存の権利を消滅させ、又は損害を生ぜさせてもやむをえないことが肯認される場合に限ると解すべきである。これを本件について見るに、証人Ｐ１７５の証言により成立の認められる乙第二一号証、第二三号証、第二六号証および第二七号証、証人Ｐ１７７の証言および弁論の全趣旨を総合すれば、本件公有水面の埋立に要する費用は約一七億円であり、埋立により造成される土地の価格は約一三億円であること、参加人はこの土地にセメント工場を建設する計画であるが、工場を建設するのに約一七〇億円の費用を要し、参加人はこの工場において操業当初二年間は月二万トン、その後は月三万五、〇〇〇トンのセメントを生産する予定であること、この操業のため当初二年間は約一二〇名その後は一五〇名の従業員を要すること、その生産がなされれば、参加人は当初の二年間は年四億円、その後は年八億円程度の利益をあげることを目標としていること、本件公有水面は良質な石炭石の産地に近くその生産を行う特定の関連企業の売上が増大し、またその波及効果として下請企業や地元商店街の売上増が見込まれること、ならびに地方公共団体にある程度の租税収入が生ずるであろうことが認められる。
しかしその反面、前記乙第二七号証によれば、労働者の求人をめぐつて地元の既存企業を圧迫するおそれがある等のマイナス面の影響も考えられ、要するに、本件工場建設が地元経済にもたらす利益の程度を把握するには、なお幾多の検討すべき問題があることをうかがい知ることができる。
さらには、工場建設、操業、原料製品運搬のもたらす大気の汚染、海水汚濁等による生活環境にあたえるマイナス面の影響も当然予測されるところであるにかゝわらず、証人Ｐ１７７の証言によつて成立の認められる乙第一六号証によると、県、市、および参加人の間に締結された公害防止協定書には、参加人は粉じん、いおう酸化物、水質汚濁、騒音の防止等に努力し、参加人の責めに帰すると認められた被害が発生したときは参加人は被害補償の協議に応じ誠意をもつてその解決にあたらなければならないことを約定したことが認められるが、右防止協定のみでは被告主張のような万全の措置とまでは認められない。
また、本件公有水面には訴外組合の共同漁業権が存することは前記判示のとおりであり、ここで多数の訴外組合の組合員らが漁業を営んでいたことは証人Ｐ１７８の証言、原告Ｐ１７９本人尋問の結果及び弁論の全趣旨により認められるところであるが、証人Ｐ１８０の証言およびこれにより成立の認められる乙第一九号証によれば、原告ら漁業者の蒙る損害については、被告は、本件埋立免許処分をなすにあたり、本件公有水面から得られる商品としての漁獲物は少なく、本件公有水面は夏季における海水浴場として利用されているに過ぎないと即断して、当該漁民の蒙る直接間接の損害については調査検討した形跡がないことが認められる。被告は本件公有水面から得て来た漁獲物は年一六五七万円相当分にすぎないと主張するが、これを認めるに足りる証拠はない。前記Ｐ１８０の証言により成立の認められる乙第二五号証には、被告の右主張に副う記載があるが、同証人の証言によれば、右は本件訴訟係属中にこれに提出するため作成されたものであつて、その記載の根拠となつた資料も明らかでないことが認められるから、右書証の記載を真実とは認めがたい。


主　　　文
原告の請求は、棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
この判決に対する上告のための附加期間を九十日とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、「特許庁が、昭和四十年十月二十九日、同庁昭和三九年審判第五、五一四号事件についてした審判は、取り消す。訴訟費用は、被告の負担とする」との判決を求め、被告指定代理人は、主文第一、二項同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、本訴請求の原因として、次のとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和三十八年八月二十六日、角ゴシツク体で「シバ」の仮名文字を左横書してなる商標（以下「本願商標」という。）につき、商品の区分第三類「染料、顔料、塗料、印刷インキ、くつずみ、つや出し剤」を指定商品として、商標登録出願をしたところ、昭和三十九年七月二十日、拒絶査定を受けたので、同年十一月六日、これに対する審判の請求をし、同年審判第五、五一四号事件として審理されたが、昭和四十年十月二十九日、「本件審判の請求は、成り立たない。」旨の審決があり、その謄本は、同年十一月十七日原告に送達された。（出訴期間として三か月を附加）
二　本件審決理由の要点
本願商標の構成、指定商品および登録出願日は、前項記載のとおりであるが、本願商標はありふれた氏姓芝に通ずるシバの文字を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標と認められる。すなわち、本願商標「シバ」の文字は、漢字の「芝」に通じ、この芝の文字から世人一般は氏姓としての「芝」（シバ）を直感するものであるというを、社会通念に照らし相当とする。そこで、氏姓「芝」（シバ）が、ありふれたものであるかどうかについてみるに、昭和四十四年四月一日、日本電信電話公社東京電気通信局の発行にかかる「東京二三区五十音別電話番号簿（上巻）」における数多くの電話加入者（一〇八九頁ー一〇九〇頁）の事例に徴しても、「芝」（シバ）なる氏姓がありふれていることが認められる。したがつて、本願商標は、これをその指定する商品に使用したとしても、取引者、需要者は他の芝なる氏姓を有する同種商品とその出所を区別することのできないものであつて、需要者が何人の業務にかかる商品であることを認識することのできない商標であると言わざるをえず、他方、本願商標が、片仮名で表わされているとしても、現今の商取引の迅速化によつて、たとえば電話連絡等の場合は、その称呼によつて取引されることが通常であり、また、その称呼を文字で表わすときは、必ずしも漢字のみに限られず、むしろ仮名文字をもつて表わすことが実験則上相当とするものであるから、本願商標は、結局、商標法第三条第一項第四号に規定する商標に該当し、その登録は拒絶すべきものである。
三　本件審決を取り消すべき事由
本願商標の登録出願日、構成および指定商品に関する本件審決の認定は争わないが、本件審決は、本願商標「シバ」をもつて、漢字の「芝」に通ずるものとし、この漢字の「芝」は社会通念上氏姓としての「芝」を直感すると認定し、ひいて本願商標をその指定する商品に使用したとしても、取引者、需要者は他の芝なる氏姓を有する同種商品とその出所を区別することができないものであると断定した点において、その判断を誤つた違法があり、取り消されるべきものである。すなわち、（１）　本願商標は、片仮名文字「シバ」そのものであり、漢字の「芝」ではない。商標法第三条第一項第四号にいうありふれた「氏」とは漢字の「芝」であり、片仮名の「シバ」は氏ではない。したがつて、本件審決が、片仮名「シバ」から漢字の「芝」を引き出し、本願商標をもつて前記法条にいうありふれた氏であるとしたことは違法である。現に、ありふれた氏姓に通ずると考えられる音を平仮名または片仮名の普通の書体で表わしてなる別紙記載の商標が登録されている事例に徴しても、本件審決のこの点の判断は誤りである。
（２）　本願商標の「シバ」は、明治三十四年頃から日本に染料を輸出販売している世界的に著名な染料メーカーであり、日本の染料業界においてもその名を知らない人は絶無であるといつても過言ではない原告会社名Ｃｉｂａ　ＬｉｍｉｔｅｄのＣｉｂａを日本の文字で表わしたものであり、本願商標は、たまたまその語音が日本人の氏姓に通ずるものであるとはいえ、本件の場合は特にそれが直ちに取引者、需要者に「芝」を直感せしめるものではなく、原告の著名な社名の一部であるＣｉｂａを直感させ、これをその指定商品に使用した場合、十分商品の出所表示機能を果たすものである。そして、この種商品取引界においては、この外国の社名であるＣｉｂａ　Ｌｉｍｉｔｅｄまたはその略称である「Ｃｉｂａ」を指称または表示するに当たり、その英語の呼称に近い日本語の発音から「シバ社」または「シバ」が使用されてきたのである。これを要するに、本願商標「シバ」は、その指定商品染料、顔料については、「Ｃｉｂａ」に通ずるものとして認識されているという厳然たる社会的事実があるから、本願商標がありふれた氏姓「芝」に通ずるという社会通念は、本願の場合全くあてはまらないのである。
第三　被告の答弁
被告指定代理人は、請求の原因に対する答弁として、次のとおり述べた。原告主張の事実中、本件に関する特許庁における手続の経緯および本件審決理由の要点がいずれも原告主張のとおりであること、ならびに別紙記載の商標登録例の存在は認めるが、その余は否認する。本件審決の認定は正当であり、原告主張のような違法の点はない。すなわち、


（１）「芝」という氏姓、名称を、氏姓、名称として用いる場合には「芝」と書くのが正しい表示には違いない。けれども、漢字でなければ「芝」ではないというものではない。電信、コンピユーター、テレタイプのように片仮名で表現されるものの場合には、「芝」は「シバ」で表現される。現代においては、特に本願の指定商品（染料、顔料等）に関しては、漢字の縦書、横書は、商標としての感覚上相応しくないので、商品に近代的感覚または新製品的感覚を与えるために、片仮名文字または欧文字が好んで用いられ、この商標の態度から受けるこれらの感覚によつて需要者を吸引する手段とするのが普通である。したがつて、漢字の「芝」は、これを「商標」として論ずる場合には、当然片仮名文字、欧策字をも包含するものであり、商標法第三条第一項第四号が「商標」に関する規定である以上、氏姓、名称を片仮名文字で表示したものを除外しているものではなく、片仮名文字、欧文字も当然「普通に用いられる方法で表示する標章」に包含されるものである。なお、原告主張の商標登録例は、いずれも当時商標としての特別顕著性を具有するものとして登録されたものであり、これらの例があるからといつて、本願商標が登録適格を有するものとはいい難い。
（２）　原告は、原告会社の社名の一部である「ＣＩＢＡ」およびそれを日本文字で表わした「シバ」は、本願指定商品、ことに染料、顔料に対しても非常に著名であり、片仮名文字「シバ」から成る商標は、それが普通に用いられている方法で表示されていても、商品が染料、顔料である場合には、ありふれた氏姓である「芝」に通ずるより、むしろ原告会社の社名の著名な略称である「ＣＩＢＡ」（シバ）に通じるのが商品取引界の実情である旨主張するが、真の意味での「シバ」が片仮名で独立して使用されている事実はなく、「ＣＩＢＡ」が日本文字で表わされた「シバ」に対応するものではなく、「シバ」が独立して原告会社の社名の著名な略称「ＣＩＢＡ」に通ずるものということはできない。また、この場合、「ＣＩＢＡ」の文字から、取引者、需要者間に生ずる称呼は「チバ」であり、「シバ」ではないことは、その社名が「ＣＩＢＡ　ＬＩＭＩＴＥＤ」（チバ・リミテツド）として認識されていることに徴し、また、原告自身もその商号を「チバ・リミテツド」と邦訳していることをもつてしても明白である。
およそ、商標の識別性（特別顕著性）は、その商標の構成自体によつて決すべきものであるから、「ＣＩＢＡ」と表示した場合には特別顕著性が認められるとしても、「シバ」と表示した場合には、「芝」を普通に用いられる方法で表示したものにほかならず特別顕著性を有しない。したがつて、「シバ」が原告会社の社名の著名な略称「ＣＩＢＡ」に通ずるものであるから、「シバ」には特別顕著性があるということはできない。
仮に、本願商標「シバ」が、原告主張のように「ＣＩＢＡ」に通ずるものがあるとしても、なお一方にはありふれた氏姓、名称の「芝」に通ずるものであるから、「シバ」はありふれた氏姓、名称「芝」を普通に用いれられる方法で表示したものであることは明らかであり、本願商標は、それ自体特別顕著性を有しない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実）
・　本願商標の構成、登録出願の年月日および指定商品、特許庁における手続の経緯ならびに本件審決理由の要点が、本件審決認定のとおりであることは、当事者間に争いがない。
（本件審決を取り消すべき事由の有無について）
二　原告は、本件審決が本願商標「シバ」をもつて、漢字の「芝」に通ずるものとし、漢字の「芝」は社会通念上氏姓としての「芝」を直感すると認定し、ひいて本願商標をその指定する商品に使用したとしても、取引者、需要者は他の芝なる氏姓を有する同種商品とその出所を区別することができないものであると断定した点において、その判断を誤つた違法がある旨主張するが、原告の右主張は理由がないものといわざるをえない。すなわち、本願商標「シバ」は、片仮名文字の「シ」と「バ」の結合からなり、「シバ」の称呼を生ずるものであり、この呼称より、一般に氏姓としての「芝「「柴」「欺波」「司馬」または事物の名称としての「芝」（芝草）および「柴」（雑木）あるいは東京都の地名としての「芝」を連想すると解するのが社会通念に照らし相当であるところ、一方、「芝」なる氏姓は、原本の存在およびその成立に争いのない乙第一号証の一ないし三（東京二十三区五十音別電話番号簿上巻）に三欄にわたり掲載せられている事実に徴すれば、「芝」なる氏姓は、わが国において、数多く存在する一般的な氏であることぎ明らかであり、また、本願商標「シバ」は、その構成自体に何ら特別のものはないから、本願商標は、商標法第三条第一項第四号に規定する商標であると認めるを相当とする。なお、原告は別紙記載の商標登録例の存在を主張するが、原告挙示にかかる商標登録例があるとしても、商標の登録適格性の有無は各商標つき個別的に判断すべき性質
のものであるから、
本願商標につき前記のとおり認定しうる以上は、右商標登録例の存在の有無にかかわらず、本願商標が登録適格を欠くことは多言を要しない。原告は、商標法第三条第一項第四号にいうありふれた「氏」とは漢字の「芝」であり、本願商標である片仮名の「シバ」は氏ではなく、したがつて、片仮名「シバ」から漢字の「芝」を引き出しえない旨主張するが、日本人の氏姓も、日常これを表現する手段として、漢字、片仮名、平仮名、ローマ字等種々な文字を使用することは顕著な事実であるから、原告の右主張は理由がない。原告は、本願商標「シバ」は、その指定商品である染料、顔料については、「Ｃｉｂａ」に通ずるものとして認識されているという社会的事実があり、これがありふれた氏姓「芝」に通ずるという社会通念は本願の場合全くあてはまらない旨主張するが、仮に原告主張のような社会的事実なるものが存在したとしても、そのことは前認定にいささかの消長を及ばしうべきものではない。けだし、そのような事実の有無と一般取引者間において「シバ」がありふれた氏姓と認識されるということは、全く別個のことに属するからである。
（むすび）


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告に対し金一、三二八、三五四円並びに内金一〇〇、八〇〇円に対する昭和四三年一一月一日から、内金一二、九〇〇円に対する同年一二月二一日から、内金二七二、八〇〇円に対する昭和四四年一月二三日から、内金九四一、八五四円に対する同年四月一日から、それぞれ支払済みまで一〇〇円につき一日二銭の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和三九年一二月二四日、東京地方裁判所において会社更生手続開始決定を受け、訴訟受継前の原告Ｂが更生管財人に選任されたが、昭和四六年八月一日更生手続が終結したので、原告において更生管財人の地位を承継した。２　右更生会社については債権届出期間昭和四〇年二月二〇日まで及び債権調査期日昭和四〇年四月一七日、続行期日として同年六月一九日、七月一七日と指定されていたところ、京橋税務署長は、昭和四三年九月三〇日更生管財人に対し更生会社の左表記載の源泉所得税本税及び不納付加算税等合計一、三二八、三五四円（以下本件源泉所得税という）につき納期限を昭和四三年一〇月三一日と指定して納税告知処分及び不納付加算税賦課決定処分をした。
＜略＞
次いで京橋税務署長は、本件源泉所得税合計一、三二八、三五四円の租税債権につき、これを共益債権として次のとおり充当した。
（一）　更生管財人が、昭和四三年一〇月三一日別の税金として納付した一〇〇、八〇〇円を（１）の本税一八〇、〇〇〇円の一部に充当（二）　更生管財人が、同年一一月一九日前項告知額の追加延滞税として納付した一二、九〇〇円を（１）の本税の残金七九、二〇〇円の一部に充当（三）　更生管財人に還付すべき印紙税還付金二七二、八〇〇円を同四四年一月二二日（１）の本税の残金六六、三〇〇円、（２）の本税一八〇、〇〇〇円及び
（３）の本税八四七、六五四円の一部にそれぞれ充当
（四）　更生管財人に還付すべき同年度の源泉所得税還付金二、一四八、〇五六円の一部を同四四年五月三一日（３）の本税の残金八二一、一五四円及び同（１）ないし（３）の不納付加算税一二〇、七〇〇円、合計九四一、八五四円に充当３　ところで、会社更生法一一九条前段によれば、更生債権のうち源泉徴収にかかる所得税等で更生手続開始当時、未だ納期限の到来していないものは、共益債権として請求できるのであるが、右にいう納期限とは最高裁判所昭和四九年七月二二日第一小法廷判決民集二八巻五号一〇〇八頁によれば法定納期限ではなく、指定納期限を意味するものと解している。しかし、そのように解すると、徴税当局において納税の告知を怠ればかえつて共益債権として請求し得る範囲が広くなるという不都合な結果を生ずることを避けるため、同判決においては、指定納期限を定める納税告知の遅延が徴税当局の恣意によるような場合には、信義則等により共益債権としての請求を制限することも考慮できないわけではない旨判示している。法一一九条前段の納期限を右のように解することを是認し得るとしても、その結果生じかねない不都合な結果を避けるためには、単に右判旨のように徴税当局の恣意により納税告知が遅延した場合に限らず、恣意と同視し得るような、重大な過失により右告知が、遅延しすぎたような場合においても共益債権として請求することを制限しなければ、その目的は達せられないものといわなければならない。右のような見地から本件についてみると、更生手続開始決定から納税告知に至る経過は別表のとおりである。
同表記載のとおり東京国税局長においては、東京地方裁判所から昭和四〇年一月二〇日付更生手続開始通知書が京橋税務署へ送達されると、同年二月二日及び同月一九日、遅滞なく、会社更生法一五七条の規定による租税債権の届出をなしているのであり、その届出の内容は、源泉徴収所得税、本税、加算税及び延滞金九〇二、七九四円である。しかるに、京橋税務署長は、昭和四三年九月三〇日に至り、漸く本件納税告知処分をなしたものであり、右処分がなされるまで、会社更生手続開始後、実に三年九か月を経過しているのである。
もつとも、本件納税告知の対象となつた本件源泉所得税はフランスのアルツールマルタン社のノウハウの使用料から差引くべき源泉所得税であるところ、右源泉所得税は給料報酬等のように毎月支払われるものに関する源泉所得税とは異なり税務調査は一応困難であるとはいうものの、昭和四〇年から同四二年の源泉所得税については既に納付されていたものである。従つて同署の担当係官としてはそれ以前の分について滞納がないかどうか当然に調査すべきであつたにも拘わらず、何ら調査をせず漫然放置したまま、前記のように会社更生手続開始後、三年九か月を経過した後に至つて漸く本件納税告知処分をしたものである。そうとすると、右納税告知は著しく遅延した徴税当局の恣意と同視し得べき重大な過失による場合というべきものであつて、本件源泉所得税については共益債権としての請求を制限することを相当とするものといわなければならない。
してみれば、京橋税務署長が本件源泉所得税を共益債権として請求できるものとしてなした前記２の充当は、無効というべきであつて、右充当額は過誤納金となり、管財人は被告に対し右過払税額一、三二八、三五四円並びに内金一〇〇、八〇〇円に対する昭和四三年一一月一日から、内金一二、九〇〇円に対する同四三年一二月二一日から、内金二七二、八〇〇円に対する同四四年一月二三日から、内金一、二二九、〇五四円に対する同四四年四月一日からそれぞれ支払ずみまで国税通則法所定の一〇〇円につき一日二銭の割合による還付加算金の支払請求権を取得したものである。
４　よつて、前記のとおり更生管財人の地位を承継した原告は、被告に対し右各金員の支払を求める。
二　請求原因に対する認否


請求原因事実については、３のうち、徴税当局の恣意と同視し得るような重大な過失により納税告知が遅延した場合においても会社更生法一一九条前段の共益債権としての請求を制限すべきであるとの主張、京橋税務署担当係官が本件源泉所得税の調査を漫然放置し、そのため本件納税告知が著しく遅延したとの事実及び右遅延が恣意と同視し得べき重大な過失によるものというべきであつて、本件源泉所得税については共益債権として請求することを制限すべきであり、従つて本件充当額が過誤納金となり管財人が被告に対し右の過払税額及び還付加算金の支払請求権を取得したとの主張を否認し、その余の請求原因事実の事実関係についてはすべてこれを認める。
信義則等により共益債権としての請求を制限することができる場合とは、徴税当局において、すでに納税告知をなし得べき状態にあり、かつ、直ちに納税告知をなせば、指定納期限の関係から更生債権となるべきものであるにも拘わらず、共益債権に組み入れることを目的として、恣意に納税告知を遅延させた場合に限られるべきである。
なお、会社更生法一一二条但書によれば、徴収の権限を有する者が、還付金又は過誤納金をもつて充当する場合には、更生手続によらないで満足を得ることが認められ、右充当の対象となる租税債権は、更生債権であると共益債権であるとによつて差異はない。ところで本件源泉所得税のうち請求原因２（三）、（四）については、すべて還付金をもつて充当しているのであるから、仮りに原告主張のとおり、本件源泉所得税が共益債権として請求できない場合に該当し、更生債権としての取扱がなされるべきものとしても、右充当額に関しては、適法に消滅しているので、原告の返還請求は結局理由がない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本件においては、会社更生法一一九条前段所定の納期限を、原告の摘示する前掲最高裁判所判決のとおり指定納期限を意味するものと解するとすれば、徴税当局において納税告知を怠るとかえつて共益債権として請求し得る範囲が広くなるという不都合な結果を生ずることを避けるため指定納期限を定める納税告知の遅延が徴税当局の恣意によるような場合には信義則等により共益債権としての請求を制限することを考慮すべきであることは同判決の判旨するとおりであるけれども、右のような場合のほかに制限することを相当とする場合があるか否か及び本件具体的事実関係のもとにおいては制限することが相当か否かが争点をなすものであつて、その余の請求原因事実についてはすべて当事者間に争いがない。二　そこで、右の争点について判断する。
ところで、同法一一九条前段に掲げる租税は、本来、徴収義務者又は特別徴収義務者が、国庫に代つて徴収、保管している預り金的性質を有するものと解せられるから、徴収義務者等が更生会社の場合にあつてはその取戻権的な性質から、他の租税債権と異なり、いつでも無条件に請求し得るはずのものであるが、その権利行使を右のように無制限に認めることは、関係人の利害を調整しつつ企業の維持更生を図ろうとする会社更生法の目的に必ずしも沿わない面もあるので、法一一九条前段は右のような取扱をする租税債権の範囲を制限し、更生手続開始決定時に納期限が到来していないものに限つて共益債権として更生手続によらないで随時請求することができるものとしたと解するのが相当である。同条前段の立法趣旨をこのように解すると、同条の租税のうち徴収のために納税告知を必要とする源泉徴収に係る所得税等に関しては、同条にいう納期限は、指定納期限を意味し、本来の法定納期限までに納付されていないため、更生手続開始当時既に指定納期限を経過し、いつでも強制徴収手続をとることができたものについては更生債権として取扱うこととするが、未だ指定納期限が到来していないため、強制徴収手続をとることができなかつたものについては、その本来の取戻権的な性質のとおり共益債権として取扱うこととしたものというべきである（前掲最高裁判所判決参照）。ところがこのように解すると、指定納期限は、徴税当局が任意に定めることができる結果、徴税当局において徴税のため、納税告知処分を頻繁に行なつている場合には、それらの租税債権は更生債権とされ、更生手続によらなければ弁済を受けられないのに対して、徴税当局が、納税告知を怠つていた源泉徴収に係わる所得税等については、更生手続開始決定後納税告知を行なうことにより共益債権として、その全部の納付を随時に受けることができるという不都合な結果を生ずることになる。従つて徴税当局の通常の事務処理状況からみて、本来納税告知が、更生手続開始前になされ得べきであるにも拘わらず、もつぱら共益債権に組入れることを目的として故意に納税告知を遅延させた場合はもとより、そのような故意まではなくとも、当該具体的事情の下において客観的に合理的なものとして是認し得る理由がないまま納税告知を遅延させた場合には、徴税当局の恣意によると過失によるとを問わず、関係人の利害の調整、企業の維持更生を図ろうとする会社更生法の目的から、共益債権としての請求を制限すベきであると解するのが相当である。そこで右の見地に立つて本件納税告知処分が、共益債権としての権利行使を制限すべき場合に該当するか否かについて検討する。


そこで、先ず本件事故現場の状況について見ると、実況見分調書によれば、本件事故現場は、和歌山市ａｂ番地先道路（県道Ｂ線）上であり、該道路は、南北に通じ現場附近は直線、平坦、見透し良好な道路であつて、コンクリート及びアスファルトで舗装され、歩車道の区別がなく、幅員約一四・七〇メートルあり、道路中央線東側（南行車線）は、中央線から三・三〇メートルの部分はコンクリート舗装、それより約四メートルの部分はアスファルト舗装され、道路中央線西側（北行車線）は、中央線から三・三〇メートルの部分はコンクリート舗装、それより約二メートルの部分はアスファルト舗装、それより更に約二メートルの部分は未舗装の状態であることが認められる
（右道路には通行帯の区別はされていないが、前記舗装材質の相違により、一見、南北行とも各二車線の如き観を呈する）又原審認定の事実（原判決事実摘示及び被告人および弁護人の主張に対する判断）によれば、当時、被告人は普通貨物自動車（和歌山○な○△×□）を運転し、道路中央線の西側を右中央線から約一・六〇メートル（同線と自車右端）の間隔を置き（同車の車幅は一・七メートルであるから、同車の左端はほゞコンクリート舗装の左端にあることとなる）、時速約五五キロメートルで北進中、前方約三、四〇メートルの地点を、道路中央線を車体の半分以上超え、時速約七〇ないし七五キロメートルの高速で反対方向から南進して来た対向車を認め、同車と正面衝突の危険を感じ、ある程度減速すると共に左にハンドルを切つて左側に約一メートル寄つて進行し（衝突地点が道路左端より約三メートル内側であることは実況見分調書により明らかなところであるから、前説明の如き被告人車の進行位置から約一メートル左に寄つたことは計算上明らかであり、これを約二メートル左に進路を変えたと認定した原判決は、この点事実誤認といわざるを得ない
）対向車と離合し、同一速度で約八メートル進行したとき、自車左後部をＡ運転の自動二輪車と接触せしめ、更に約六メートル進んで停車したこと、その間被告人が進路変更前に方向指示器による合図をしたか否か、或は被告人がその際左後方の危険の有無を確認した上進路変更をしたか否かについては疑わしいこと、一方、被害者について見ると、当時、被害者Ａは自動二輪車を運転して、時速約五五キロメートルで事故現場から七、八〇〇メートルくらい手前から被告人の車の後方約一〇メートルに追随するＣ運転の自動車と併行して、その左側約一メートルの間隔をおき、被告人車との車間距離約九メートルで北進していたのであるが、（その進路は道路西側のコンクリート舗装部分の左端よりやや左のアスファルト舗装部分を進行していたと認められる）本件現場で先行する被告人の車が急に速度を緩めて左に切込んで来たため、瞬間ブレーキを踏み、左に逃げたが間に合わず被告人の車の後部左端に衝突し約九メートル前進して車と共に倒れ本件事故となつたことが認められ、これらの点については、前記の如き被告人車の進路変更の幅の点を除き、原判決に事実誤認の疑はない
<要旨>以上に徴して判断するに、被告人が本件現場において左にハンドルを切り約一メートル左に寄つて進行した</要旨>のは、道路中央線を超えて対向する自動車を認めてこれとの衝突をさけるためにやむを得ざるに出た行為と認むべきである
なるほど被告人車は中央線から約一・六メートル離れて進行していたものであり、対向車（普通乗用車）の車体の半分乃至八割が中央線を超えていたとしても、計数上はそのまま直進してすれ違い得る如くであるが、本件の場合の如く双方の車が高速である場合（被告人車は時速約五五キロであるから秒速約一五・三メートルとなり、対向車は時速約七〇ないし七五キロであるから秒速約一九・四メートルとなつて、両軍が一秒間に接近する距離は約三四・七メートルとなる）前記の如き間隔のまますれ違うことは危険であるし、車を運転する者としては、このような状況の下では、自車を左に寄せて接触を避けんとすることは当然の措置と考えられる
たゞ本件の場合、被告人が左に進路を変えるにあたり、法定の進路変更の合図をし、又左バックミラーで後方の安全を確認しているか否かは、原判決の説示のとおり疑問であるから、（少くとも道路交通法第五三条、同法施行令第二一条の要求する安全措置は満たしていない）本件が通常の状況の下に発生したものならば、後続車Ａの車の操作に遺憾の点があつたとしても、被告人は進路変更につき安全措置をとらず且後方の安全確認を怠つたため本件事故を惹起したものとして過失責任を問われることは免れないところであろう
しかしながら本件にあつては、前記説明のとおり、被告人は三、四〇メートル前方に中央線を超えて高速度で対向して来る車を発見し（前記計算の如く、両車がこの距離を走行するに要する時間は一秒前後であり、又対向車は被告人の車との距離約一五・六メートルに接近した際自車線に復帰したことは原判決の認定するところであるが、この際の両車の距離は約〇・五秒の走行時間に過ぎない）これと衝突の危険を感ずる状態になつたのであるから、正に自己の生命身体に対する現在の危険な状態にあつたものという外はなく（このような状態に達するまでの間に被告人側に過失と認むべきものはない
）、この衝突の危険を避けんとして把手を左に切り、約一メートル左に寄つた被告人の行動は、現在の危難を避けるため已むことを得ない行為といわざるを得ない
その際多少減速した点は対向車との衝突を避けるためには不必要な処置かも知れないが、高速で進行したまま把手を操作すること自体危険な措置であるから、その際被告人が咄嗟に原判決の認める程度の減速をしたこともまたやむを得ぬ処置と解すべきである
しかも被告人のとった右行為により、後続する被害者Ａ運転の自動二輪車と衝突したことによつて同人に被らしめた損害が、前記対向車との正面衝突により発生すべき損害を越えるものとは考えられないから、本件は刑法第三七条第一項前段に所謂緊急避難行為であるといわなければならない


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人Ａの弁護人稲村建一、被告人Ｂの弁護人宇都宮晴子、被告人Ｃの弁護人浅見昭一各提出の控訴趣意書に、これに対する答弁は検察官中村利彦作成名義の答弁書にそれぞれ記載するとおりであるから、ここに、いずれもこれを引用するが、これに対する当裁判所の判断は、次のとおりである。
被告人Ａの弁護人稲村建一の控訴趣意について、
控訴趣意第一点事実誤認若しくは法令違反の主張について、所論は、鳥獣保護及狩猟ニ関スル法律（以下狩猟法という）一六条後段の規定は、人畜に対し具体的危険のある銃猟行為を禁止した趣旨と解すべく、被告人Ａのした本件銃猟行為は右の如き具体的危険のない行為であるばかりか、原判示Ｄは狩猟の際におけるいわゆる勢子の関係にある者で、同条後段にいう人畜に含まれないものと解すべく、従つて同被告人がＤに向つて原判示の距離をおいて散弾銃を発射したとしても、同条後段違反の罪に当らないものというべく、しかも、同被告人は仰角約八〇度の角度で発砲したものであるから、Ｄが同被告人の前方約八八メートルの地点にいたとしても、Ｄに対しては何ら具体的危険性は及ばないものであり、同被告人の本件行為は罪とならないものというべく、仮に同被告人の本件散弾銃発射行為が危険性のある行為であるとしても、同被告人は本件の具体的状況の下において全く危険はないものと考えて本件行為に及んだものであるから、同被告人には故意がない、というのである。
<要旨>然し、狩猟法一六条は、「日出前若ハ日没後、市街其ノ他人家稠密ノ場所若ハ衆人群集ノ場所」における銃</要旨>猟行為（同条前段）又は「銃丸ノ達スヘキ虞アル人畜、建物、汽車、電車若ハ艦船二向テ」する銃猟行為（同条後段）を禁止したものであり、同条後段の禁止行為はその前段の禁止行為と同一趣旨に出たものであり、その前段の規定が、一定の時刻、場所において人畜等に危険の及ぶ虞れのある銃猟行為を禁止している趣旨に鑑みれば、それは具体的危険の有無を問わず、同条前段所定の禁止行為が抽象的、一般的に人畜等に危険を及ぼす虞れがあるものとして一切これを禁止しているものというべく、従つて、これと趣旨を同じくする同条後段の規定も銃丸の達すべき虞れのある人畜、建物、汽車、電車若しくは艦船に向つてする銃猟行為一切を、その行為の当該具体的状況のもとにおける具体的危険の有無を問わず、禁止したものと解するのが相当である。さらに、これを詳言すれば、同条前段で禁止されている時刻、場所における銃猟行為は、それ自体において人畜等に危険の及ぶ虞れのある行為としていわゆる抽象的危険犯と解すべきことは明らかであるから、同条後段をこれと別異に解して、特に具体的危険のある場合に限りそこにいう銃猟行為を禁止したものと解することは、特に条文においてその趣旨の示されない以上、とうてい正当な解釈とは認められないのである。そして、銃猟行為自体もともと人畜等に対し危険を伴う行為であるから、銃猟行為の許される期間、場所における銃猟行為であつても、狩猟法は、特に、一六条に掲げる時刻、場所等における銃猟行為は、その行為自体特に人畜等に危険の及ぶ虞れの高い行為として、これを禁止しているのであり、同条後段の規定をこのように抽象的危険犯と解したからといつて、これを官憲の恣意的判断を許す拡張解釈ということはできず、右一六条が人畜等に危険の及ぶ虞れの高い行為を禁止したことは、公共の福祉を保持するためのもとより必要な措置というべく、違憲のそしりを受けるものとは考えられない。次に、所論は、原判示Ｄは狩猟の際におけるいわゆる勢子の役目を勤めたもので、勢子その他の狩猟関係者は右一六条にいう人畜に当らないというが、Ｄが所論の如く勢子の役目を勤めたとしても、同人に銃丸の達すべき虞れのある方向に向つて散弾銃を発射して銃猟行為をする以上、やはりそれは右一六条後段の禁止行為に当るものというべく、勢子その他の狩猟関係者を同条後段の人から特に除外すべき理由は毫も見出せないのであるから、この点の所論は独自の見解というべきである。
また、所論は、被告人Ａが仰角約八〇度の角度で発砲したことをもつて、Ｄが同被告人の前方約八八メートルの場所にいたとしても、Ｄに対し何ら銃丸による危険を及ぼす虞れはなかつた、というか、同被告人が、その使用した散弾銃の銃丸の最大射程距離の範囲内である約八八メートル前方に右Ｄがいたのに、その方向に向つて散弾銃を発射したことが、証拠上認められる本件においては、その発射角度の如何、すなわち具体的危険の有無を論ぜず、一六条後段の禁止行為に当るものと解すべきことは、既に述べたところがら明らかなところであり、所論は、独自の見解に依拠して具体的危険の有無を問題とするもので、採用の限りでない。さらに、所論は、同被告人において本件銃猟行為について危険性の認識がなく、故意を欠く、というが、狩猟法一六条後段違反の罪の成立について具体的危険の存在することの認識を必要としないことは、その罪が前記の如く抽象的危険犯と解する以上当然であるから、この点の論旨も理由がない。以上の次第でこの点の論旨はすべて理由がない。
同第二点理由不備、理由そご及ひ法令違反の主張について、所論は、被告人Ａの本件散弾銃発射の発射角度について、原判決は「水平よりやや上向き」と認定した趣旨と解されるが、この点についての原判決の示す証拠は不備である、というのである。
然し、原判決は、同被告人の本件発射行為における発射角度については、何ら認定判示していないのであり、所論は、狩猟法一六条違反行為が具体的危険犯であることを前提として、原判決に副わない主張をするものでいずれも前提を欠き、とうてい理由がない。
被告人Ｂの弁護人宇都宮晴子の控訴趣意について、
控訴趣意一、二点事実誤認及ひ訴訟手続の法令違反の主張について、所論は、被告人Ｂの司法警察員に対する供述調書及び司法警察員作成の実況見分調書中被告人の指示部分は、任意性に疑いがあるのに拘らず、これを証拠として採用したことは、訴訟手続の法令違反があり、同被告人は本件現場において散弾銃を発射して銃猟をした事実がないのに、同被告人に対し原判示の事実を認定したことは、事実を誤認したものである、という。


所論に鑑み、記録を検討してみるのに、被告人Ｂの司法警察員に対する供述調書が、所論の如く任意になされたことについて疑いを容れるものであるとは、とうてい認められない。本件において捜査に当つた司法警察員Ｅの実況見分調書の作成並びに同被告人らから任意提出させ領置した同被告人ら所有の散弾銃の領置手続に妥当を欠くもののあつたことは、所論指摘のとおりであり、また、同司法警察員において、同被告人らに対し反省の情が認められるとして、事件を検察官に送致するに際ししかるべき処分たとしても、そのことの故に、同被告人の同司法警察員に対する供述が、所論の如く偽計又は約束による自白に準じ、証拠能力を欠くものといえないのはもとより、同被告人は同司法警察員に対し、鳩を撃つため最初に二発、一、二分おいてさらに一発、散弾銃を発射した旨供述し、該調書を読み聞かされて署名したことは同被告人も原審公判廷で認めているところであるから、同被告人としては内容も判らず司法警察員に対し調書を作成されたという主張も、筋が通らないものである。そして、同被告人の右司法警察員に対する供述調書、原審第四回公判廷における証人Ｄの供述調書（同証人は、現場において鳩を飛び立たせた後、五、六発の銃声を聞いているというのであり、そのうちの二発の銃声はＡ、Ｃが各一発発射したものと認められるので、当時、同所で他に三、四発発射した者の存在したことを認めることができる）等によれば、被告人Ｂが原判示場所において原判示の如く散弾銃を発射した事実を優に認定できるものというべく、記録を精査してみても、原判決の同被告人に対するこの点の事実認定に誤認を疑うべきかどはない。論旨は理由がない。
同第三、四点法令違反の主張について、
所論は、原判決が、被告人Ｂの射角を問わず、最大射程距離内にある建物に向つて散弾銃を発射すれば、具体的危険の有無に拘らず、狩猟法一六条後段の規定に違反すると解した点において、同法の解釈を誤つた違法があり、同違反罪が成立するためには、射角等を明らかにし、具体的危険の有無を論ずべきである、という。狩猟法一六条後段の規定に違反する罪が抽象的危険犯と解すべきことは、既に、被告人Ａの弁護人の控訴趣意第一点において説明したとおりであり、被告人Ｂの使用に係る散弾銃の銃丸の達すべき虞れのある建物に当る原判示建物が、その散弾銃の射程距離内である前方約一五六メートルのところにあるのに、同被告人がその建物の方に向つて散弾銃を発射して銃猟をした以上、その射角等の如何を問わず、同条後段違反罪が成立するのであり、原判決には所論の如き法令違反のかどは存しない。論旨は理由がない。
次に、所論は、同被告人は人家にあたらぬよう留意して方角をきめ、射角を大にして撃とうとしていたのであるから、本件は可罰的違法性がない、というのであるが、前記の如く狩猟法一六条後段の規定は人畜等に危険の及ぶ虞れのある銃猟行為の一切を禁止しているものと解すべきであるから、たとえ同被告人が所論の如き注意を払い、散弾銃を発射じて銃猟したとしても、それ故に可罰的違法性を欠き罪とならない行為である、と解することは許されない。論旨は理由がない。
被告人Ｃの弁護人浅見昭一の控訴趣意について、
控訴趣意第一点理由不備又は理由そごの主張について、所論は、原判決は、被告人Ｃが、前方約一三八メートルにＤがいるのに、その方向に向つて散弾銃を発射して銃猟をしたとして、同被告人を処罰しているのであるが、同被告人の使用した散弾銃による七、八号の散弾の獲物に対する危険距離を含めてみても、有効射程距離はせいぜい五〇メートルであつて、Ｄの存在していた場所は、最大射程距離内にはあるが、有効、危険距離の範囲外であり、同被告人の本件所為は、Ｄに対し危険を与える範囲外の行為というべく、原判決が最大射程距離と有効射程距離とを区別せず、同被告人の原判示所為を狩猟法一六条後段の規定に違反するとしたのは、理由不備又は理由そごの違法がある、という。然し、狩猟法一六条後段の禁止する銃猟行為は、銃丸の達すべき虞れのある建物等に向って銃猟する行為であり、同条の趣意に鑑みれば、銃丸の達すべき虞れとは、所論のごとくその銃丸に適応する獲物を射獲できる標準的な射程であるいわゆる有効射程距離をいうものではなく、その銃丸の到達すべきいわゆる最大射程距離をいうものと解すべく、そして、原審第八回公判調書中の証人Ｆの供述記載によれば、散弾銃の最大射程距離内にある人畜に銃丸が当れば、人畜に危険を与える虞れのあることが認められるのであるから、原判決が、被告人Ｃの使用した散弾銃の銃丸の最大射程距離内である前方約一三八メートルの所に原判示Ｄがいたのに、同被告人がその方向に向けて散弾銃を発射して銃猟をした行為を、右一六条後段の規定に違反するとして処断したことに、所論の暇疵はない。論旨は理由がない。
同第二点法令違反の主張について、
所論は、狩猟法一六条後段の規定の禁止する行為は人畜等に実質的に危険を及ぼす範囲内の行為であることを要するところ、被告人Ｃの使用した散弾銃による銃丸の最大射程距離は約二〇〇メートルであるが、この最大射程距離では人畜に到達しても人畜に危険を及ぼすものではないから、同被告人の本件行為は右一六条後段の禁止行為に当らない、というのである。
然し、狩猟法一六条後段の規定の禁止する銃猟行為については、既に同弁護人の論旨第一点において説明したとおりであつて、所論は、独自の見解というへく、採用できない。論旨は理由がない。
同第三点事実誤認の主張について、
所論は、原判示Ｄは獲物の狩り出し役であり、競猟の場合のハンター相互間には、銃猟は「許された危険」として行為の違法性を阻却するものと解すべきであるのに、原判決は、Ｄが獲物の狩り出し役である事実を誤認し、同被告人の本件所為を有罪としたもので、原判決はこの点において判決に影響を及ぼすべきことの明らかな事実誤認がある、という。
然し、狩猟法一六条後段の規定にいう人の中にいわゆる勢子としての狩り出し役を勤める猟仲間を除外すべき理由のないことは、既に被告人Ａの弁護人の控訴趣意第一点において説明したとおりであり、猟仲間に向つての銃猟行為が、所論の如くいわゆる「許された危険」として違法性を欠く、というが如きは、とうてい賛同することのできない見解というべく、所論は既にその前提において採るを得ず、論旨は理由がない。


主　　　文
一　申請人が被申請人の従業員としての地位を有することを仮に定める。二　被申請人は申請人に対し、昭和四四年四月二六日より本案判決確定に至るまで毎月二五日限り一ケ月金三万一、四九八円を仮に支払え。三　申請費用は被申請人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一、申請人
主文第一、二項と同旨の判決。
二、被申請人
「申請人の仮処分申請を却下する。申請費用は申請人の負担とする。」との判決。
第二　申請人の主張
（申請の理由）
一、（一）　被申請人は、肩書地に本社、山口県下松井市＜以下略＞に工場を有し、従業員二、一五〇名を擁して、主として錻力および鋼板ならびにその加工品の製造販売を業とするものである。
（二）　申請人は、昭和三九年七月二九日財団法人電機通信共済会訓練所に入所し、電話交換手としての訓練を受け、同年八月二六日同所を終業し、右交換手の資格を得たものであり、同年九月二一日被申請人に電話交換手として雇用され、被申請人研究所において電話交換手の業務に従事していたところ、昭和四二年一一月一日受付係へ、同四三年四月一日購買係へそれぞれ配置転換（以下配転という）され本件配転当時においても右購買業務を担当していたものである。二、被申請人は産休明けの申請人に対し、昭和四四年四月二一日付をもつて横浜市＜以下略＞地所在の本社総務部独身寮（以下「独身寮」という。）への勤務を命じ（以下「本件配転」という。）、さらに同年六月一三日申請人が本件配転命令に応じないことを理由として懲戒解雇する旨を通知し、その後申請人の就労を拒否している。
三、しかしながら、右解雇の意思表示は後記のとおり無効であり、申請人は依然として被申請人の従業員であり、被申請人に対し賃金を請求する権利を有する。ところで申請人の賃金は毎月二一日から翌月二〇日までを一ケ月分として同月の二五日に支払われる定めであり本件配転命令を受けた当時における平均賃金は月額金三万一、四九八円であるのに被申請人は昭和四四年四月二六日以降賃金の支払いをしない。
四、申請人は当働者であつて資産がなく自己および同じく被申請人の従業員である夫Ａの賃金によつて生活しているものであるが、右夫の賃金は一ケ月約三万四、〇〇〇円に過ぎず、夫のみの給料によつては親子三人が生活していくことは不可能であり、本案判決の確定を待つていては回復し難い損害を生ずることが明らかである。
よつて申請趣旨記載の命令を求める。
（抗弁に対する答弁）
一、抗弁一項の冒頭部分は争う。
同項の１の事実のうち、被申請人が申請人に対しその主張の日時に配転命令を発したこと、申請人が配転先である独身寮に出勤しなかつたことは認めるが、その余は争う。
同項の２の事実のうち、被申請人が配転先への就業命令を発したことおよび申請人がこれに従わなかつたことを認めその余は否認する。申請人は本件配転が違法無効であるとの判断のもとにその本来の職場である研究所に出勤したが被申請人はこれを拒否し実力をもつて申請人の就労を拒否した。申請人が管理者の義務を妨害したことはなく、また本件配転に従わなかつたことによつて配転先の独身寮の業務が紊されたというような事実は全くない。
同項の３の事実のうち、就業規則に主張の規定が存すること、申請人が本件配転に応じなかつたことは認めその余を否認する。
二、同二項の１の事実は争う、後記のように、コンピユーター方式導入後も申請人のなすべき購買補助業務は残つており、それは独身寮でなすべき事務量よりも多いものであつた。
同項の２の事実は争う。
同項の３の事実のうち、本社独身寮に従来寮事務を専任処理する事務職員がいないこと、独身寮に管理人一名、寮母二名がおり、寮費や食品購入の記帳を同人らが行つていたこと、同人らが住込みで賄業務を行う断続労働であること、被申請人が申請人に対し本件配転に際し勤務時間の延長や住込みの断続労働にする旨の申し入れをしたことがないことはいずれも認めるが、その余の主張は争う。三、同三項の事実は争う。被申請人が申請人に対し解雇前に充分に説得をしたような事実はない。
四、同四項は争う。
（再抗弁）
一、本件配転命令は思想信条を理由とする差別待遇であり、憲法第一四条、第一九条および労働基準法第三条に違反し無効である。
１　被申請人には組合員約一、七〇〇名を擁する東洋鋼鈑労働組合が存在し、申請人はその組合員である。また申請人は横浜勤労者音楽協議会の会員であり、その活発な活動家である。右協議会は通称労音と呼ばれ（以下「労音」という。）、「勤労者の自主的な力を結集して、よい音楽を安く聞く一切の活動を行う。」ことを主たる目的として、横浜市およびその周辺の勤労者を中心にこの目的に賛同するすべての音楽愛好家によつて組織されている団体である。
２、ところが被申請人は、労音活動は左翼運動であり、労音会員は左翼思態の持主であるとしてこれを嫌悪し、昭和四一年一一月頃より労音および同会員に対し露骨な誹謗中傷、脱退の慫慂、差別待遇、嫌がらせ等を行つた。同年一一月一日同研究所長であり被申請人専務取締役であるＢは、朝礼の席上労音に対し全くいわれのない誹謗中傷を行つた。
その後会社職制による労音および同会員に対する攻撃が開始された。即ち、翌一一月二日溌発な労音活動家であり後に申請人と結婚した申請外立中Ａは直接の上司であるＣ室長に「君は共産党ではないか。組会活動はいいが共産党は困る。」などといわれ、その他殆んどすべての労音会員およびサークル活動家は職制に吸び出され、「君は共産党か民青同盟員か。」「労音はアカだからやめろ。」等と言われ、思想攻撃を受け、労音からの脱退を強要された。
さらに所員が脱退慫慂に応じないとみるや会社主催の慰安旅行や忘年会にその者を参加させず、また出向、配転、派遣等露骨な差別待遇を行つた。このような被申請人の労音会員たる従業員に対する攻撃は熾烈をきわめ、例えば同会員である申請外Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ等に対しては、所長を先頭に全職制を挙げて、攻撃が系統的かつ執拗に加えられたのである。


３、右被申請人の一連の攻撃を申請人についてみるに、（一）　申請人は入社以来電話交換手として勤務していた昭和四一年一二月頃Ｉ人事課長から労音活動家であつた前記Ｄおよび同Ｊの電話内容をチエツクして伝えるように、また同人等がいない時先方が電話を誰に廻してくれというか、その氏名もチエツクするように命じられたがこれに応じなかつたところ、翌一六日申請人はＫ総務課長に呼出され「労音は、外国の共産党から金が流れている。共産党や民青には気をつけるように、電話交換手は会社の情報センターの仕事だから労音は困る。」等と言われた。さらに、昭和四二年八月一一日Ｉ人事課長は現在の夫である立中Ａと交際していた申請人を呼出し、「Ａ君は労音の活動をしているし共産主義者だということを知つているか。」「あなたが彼と結婚して会社をやめれば何ともいわないが勤めを続けるとなると交換手として置いておく訳にはいかない。会社は労音を共産党であり民青とみている。会社の嫌がることを続ける限り、親はもちろん保証人にも手を打つ。」等と脅迫的言辞をもつて申請人の労音会員であることを嫌悪し、その飜意を迫つた。
（二）　昭和四二年一一月一日被申請人はまつたく一方的に申請人を受付係に配転した。右受付係の事務は郵便物の処理、文書の整理、来客の接待等であり、電話交換とは全然職種が異る。右配転の表面的理由は会社が国際的になるので英語のできる者を交換手として採用するということであつたが、実際にはその必要はなくその真の理由は申請人が労音会員であり立中Ａと結婚を前提として交際していたところから同人を「情報センター」たる交換手から除外し、併せて労音会員たる申請人を差別待遇することにあつたことは明白である。
（三）　申請人は、昭和四三年三月三一日立中Ａと結婚したが、翌四月一日付をもつて夫Ａは一年間の期限付で京都大学へ派遣され、同時に申請人はまたもや購買係へ配転された。右婚姻の数日前、Ｋ総務課長は申請人を呼出し、「結婚したら会社をやめたらどうか。彼は京都へ派遣されることになつているから一緒に行つて家庭を築いたらどうか。女性は家庭に入り主人に仕えるのが一番しあわせだ。」等と退職を強要した。右購買係の責務は伝票の整理であつて仕事らしい仕事はなく全くの閑職であり、申請人を配転させる必要は全然無く、その真意は自ら退職せしめるかあるいは合理化を理由として同人を解雇する布石を敷くことにあつたものと考えられる。
また夫Ａに対する京大への派遣は、当時組合執行委員であり、活発な労音活動家であつた同人に対する差別待遇であることが従来の経過から見て明らかである。（四）　申請人は昭和四四年三月八日出産予定であつたので、同年一月二六日より出産休暇に入つたのであるがその前日Ｋ総務課長は申請人に対し、「子供ができたら会社を退職してほしい。」と申し入れた。申請人が子供は親が面倒をみるので従来どおり勤務できる。生活のこともあり自分も仕事がしたいので退職の意思はない旨答えるや、同課長は、「女は育児に専念することが大切だ。産休明けには現職を期待するな。」と述べた。
同年三月一三日男児を出産し、その産休明けに本件配転命令を受けたものであるが、配転先たる独身寮は、後記３に記載のとおり、本社総務部に所属し、その指揮命令系統および勤務場所が従来の職場と全然異るばかりでなくその職種が全く異質のものである。
（五）　さらに被申請人は同年三月立中Ａに対する派遣期間を一年延長した。このように申請人夫妻は労音活動家であるということで、結婚直後から夫婦別居を強いられ、長男出生後も派遣期間が延長されてさらに別居の継続を余儀なくされたうえ申請人自身もかかる不当な配転を受けたのである。
以上の諸事実によつて明らかなように、本件配転命令は申請人がその夫とともに労音会員であり、かつその活発な活動家なるがゆえにこれを嫌悪し、ことさら差別して取扱つたものであり、したがつてこのような配転命令は無効というべきである。
二、本件配転命令は申請人を女性なるがゆえにことさら差別して取扱つたもであり憲法第一四条、民法第九〇条に違反し無効である。
（一）　被申請人はかねて結婚した女子職員は退職させる方針をとつており、昭和四三年ころから女子職員の入社に当りその旨の念書をとつていた。そのため結婚後も在職している女子職員は稀であつて況んや出産後も勤務を続ける者は現業職を除き皆無であつた。つまり被申請人においては女子は出産時をもつて退職するのが通例であると考えられていたので申請人が産休に入る前から産休中にかけて数回も執拗に退職を強要してきたのである。
（二）　さらに被申請人は本件配転の理由として、申請人が妊産婦として産前産後の休暇を取得し、かつ生後一ケ年未満の生児を育てる母親という条件では規律ある勤労には不安定な要素があり責任ある業務分担を期待できないこと、一日二回以上の育児時間等勤務上の空白が予想され、育児施設も考慮し、業務上支障の少い職種、勤労場所へ配転する必要がある等を挙げているけれども、申請人は一貫して、子供は同居中の夫の母親が世話を見ることを伝えてあり、育児時間を請求したこともない。育児時間の請求は権利であつて義務ではない。また就業規則第八八条の「妊産婦」とは労働基準法第六五条三項の「妊娠中の女子」に相当する者を指すのであつて申請人のように出産後六週間を経過した者は含まれないというべきである。
被申請人は申請人に欠勤が予想されるとか、半人前であると勝手に推測し申請人が結婚したこと、出産したことを嫌悪して、同人の望まない配転を一方的に押しつけたもので女性に対する不当な差別である。
三、本件配転命令は異種配転、即ち労働契約違反であつて無効である。１、申請人は電気通信共済会訓練所において電話交換手としての訓練を受け、同所を終業するに際して同所の紹介により被申請会社に入社したものであり、入社の際には、前記研究所において電話交換の業務を行うべき旨職種を明示されている（川島紡績株式会社在籍および同高等家政学校卒業の事実は口頭をもつて会社に申告している。）。したがつて同人と会社との労働契約の内容のうちその職種は特定されていたというべきであるが、前記のとおり二回に亘る配転により、本件配転当時購買係としてその事務に従事していたものであり、同人の会社に提供すべき労務の種類内容は少くとも事務系労働の範囲において特定されていたというべきである。申請人の従来の職場における購買事務の具体的内容は、研究資材の請求書、購買伝票の整理、集計、報告および研究費の項目別の分類・集計、報告等の事務系の作業であつたものである。


２、しかし本件配転命令先の独身寮での仕事は従前のそれとは全く異る現場作業労働たる右寮の炊事、掃除等の賄婦たる作業であり、また指揮命令系統も研究所の所轄に属せず本社総務部直轄なのであるから、そと職種は異る。この様に職種を変更するにあたつてはあらたな内容の労働契約を結ぶこと又は内容の変更の合意が必要とされるのであつて会社の人事権の発動として一方的に配転命令を出しても申請人はこのような配転命令に応ずる義務はない。
３、被申請人は配転先たる独身寮において申請人の従事すべき業務は申請人の従前の仕事と同種の事務作業であり、それは寮の購買業務、会計関係の事務、伝票整理等であると主張するが、申請人に対し配転にあたりかような事実を示したことはないし、また客観的にも寮には会社主張の如き事務作業が存在したとは考えられない。
（イ）　申請人は本件配転命令の出される前後から解雇されるに至るまで本件配転に応じられない理由の一つとしてこれが職種の変更になることを終始一貫して被申請人に対し訴え続けてきたのであるが、これに対し被申請人は配転が申請人に不利益とならないこと、会社の業務運営上必要であることを強調するのみで、配転先の作業内容が現在会社の主張するような事務系の作業であつて職種の変更にならない旨の説明は文書によつても口頭によつても一言半句も言及していない。（ロ）　本件配転当時独身寮には二二名の寮生が居住していたに過ぎずこれに対し既に管理人夫妻およびその他に賄婦一名（いずれも嘱託）が勤務していたものであるから被申請人主張のような事務（デスクワーク）が存在していたとは到底考えられない。仮に事務的作業があるとしてもそれはそもそも独立した実態を有する「一般事務職」における事務的労務ではなくその他の職種における「事務的労務」にすぎないものというべきである。
四、人事権ならびに解雇権の乱用
１、一般的に使用者が人事権を有することが承認されるとしてもこれが他方において必然的に労働の自由ないし権利を制約する契機を含むものである以上その無制限の行使が許されないことは当然である。これを本件配置転換についてみると、本件配転により申請人は後記３のとおり労働上の不利益及び精神的苦痛を蒙つているのであるから当該配転について企業運営上の客観的な合理性ないし業務上の必要性が充分認められなければならない。
２、本件配転においては申請人を独身寮勤務へ配転しなければならない業務上の客観的な合理性ないし必要性は存在しない。
（一）　先ず被申請人はコンピユーター方式の導入により購買担当の人員も減少に向い、産休後の申請人の原職が消滅することになつたと主張するのであるが、かかる主張は配転先の業務の内容と同様、本件訴訟において始めて現われたものであつて真の理由ではない。本件配転の前後より解雇に至るまで会社は本件配転の「業務上の必要」として専ら「妊産婦として産前産後の休暇を取得し、かつ生後一ケ年未満の幼児を育てる母親という条件では規律ある勤務には不安定な要素がある」ことを理由にしていたのみであつて、コンピユーター導入等による原職消滅については全く言及されていない。
仮にコンピユーターの問題があるとしても研究所にコンピユーター方式が導入され実施されたのは八月一日よりであり、申請人の産休明けである四月二〇日当時から七月末までは従来の方式とは異るが、いわゆる手計算による伝票整理、集計等申請人が従来行つていたものに相当する業務は存在していた。従つて五月一日をもつて原職が消滅したということはない。更に被申請人によれば、コンピユーターのシステム、コードナンバー等について一ケ月以上の教育が必要であるというが、購買係たる申請人に本格的なコンピユーターシステムの知識など必要なく、コードナンバーのチエツクに必要な知識は数日間の講習で足りるし、コンピユーター方式移行後においても、キーパンチ等申請人の行い得る業務はなお存在したのである。
（二）　次に被申請人は申請人の配転先として女子社員の就く業務は四、五種しかなく当時いずれも欠員がなく、僅かに独身寮に事務員が一名必要であつたと主張するのであるが、研究所における女子従業員の職場は受付、文書、電話交換、経理、人事、図書、タイプ、医務の八種類あり、このうち医務を除き申請人は右いずれにも就労することが可能であつた。仮に申請人の産休明け当時に欠員がなかつたとしても、その時期は事前に確定していたものであり、かつ人事移動期の直後の時期であつたのであるから、このいずれかの係に配属することは充分可能であつた。当時経理係のＬは昭和四四年九月三〇日に、タイプ係のＭは同月二日にそれぞれ結婚して退職したが、このことは既に当時会社に判明していたことであり、これを予定して人事配置を組むことができたはずである。
３、本件配転は申請人に著るしい労働上の不利益及び精神的苦痛を与えるものである。
（一）　本件配転先は独身寮の賄業務を含むものである。独身寮はいうまでもなく会社の支店或は営業所ではない。「一般事務職員」として入社した者は何人も、自己が会社の独身寮で賄業務を担当して働かなければならないなどとは夢想だにしないであろう。
しかも、数日間や、数ケ月間の応援ならともかく本件では無期限の配転であり、申請人の身分をそこに固定化しようというのであるから本件配転は「嫌がらせ配転」であるというべきである。
如何に「仕事に貴賤がない」とはいえ寮管理人を上司としてその指揮命令のもとに、独身寮へ勤務させるとは非常識というべきであつて申請人が働く意欲をなくすことは当然であり、精神的苦痛は大きい。
（二）　被申請人は賃金、労働時間が変らないことをもつて労働条件に変更なく、不利にならないと云つているが、労働条件はこれに限られるわけではない。通勤時間も若干長くなり、スポーツ施設等の厚生施設がないこともさることながら、労働環境に質的差異がある。


寮は、寮生が寝泊りするところであつて、会社本来の職場（特に事務系職員としての）ではない。申請人の出勤時間中には寮生は誰れもいず、一日中管理人や賄婦の手伝いをしていなければならないのである。若し被申請人主張の事務のみをするとすれば事務員が少く、勤務時間が余り、なすべき仕事もなく、時間を過さなければならないこととなる。労働者は、単に賃金を貰つていればいいというものではない。労側環境はいまや主要な労働条件の一つである。このような箇所への配転は、他意あるものであるか、そうでなければ、それ自体企業合理性を疑わしめるものであるばかりでなく、当該労働者にとつても精神的に不利益を与えるものである。また、狭義の労働条件（賃金等）についても、配転時はともかく、将来営業所における事務職員との間に較差が生じてくることは見易い道理である。４、以上のとおり本件配転には企業運営上の客観的合理性ないし必要性はなく、申請人に労働上の不利益、精神的苦痛を与えるものであり、結局会社が以前から申請人に対して度々退職を強要してきた経過から明らかなように、本件配転は「嫌がらせ配転」であり「いびり出し配転」であつて配転命令権あるいは指示命令権の乱用であり、本件配転命令は無効である。
五、本件解雇の無効
１、以上の諸理由により本件配転命令は、無効であり、申請人がこれに従う義務はない。
したがつて、本件配転命令に従わないことを実質的理由とする本件懲戒解雇もまた当然無効である。
２、仮に配転命令自体が無効でないとしても、叙上の如き諸事情のもとにおいて、申請人がこの配転命令に従わなかつたのは尤もなことでなり、同人に法律上の責任を追及することはできない。
したがつて、配転命令を理由なく拒んだことを理由とする本件解雇は解雇権の乱用として無効である。
３、個別的解雇理由について
（一）　「無断欠勤」
申請人の就労請求にも拘らず、被申請人がこれを拒否していたものであつて、本件配転が無効であり或はその拒否に正当な事由が存する以上問題とならない。
（二）　「就業命令違反」
これも、配転が無効、あるいはその拒否に正当性が認められる限り問題はない。
第三　被申請人の主張
（申請の理由に対する答弁）
一、申請の理由中一項の（一）は認める。同一の（二）については、申請人を雇傭したことは認めるが、申請人は被申請会社本社において一般従業員として雇用されたものであつて電話交換手として雇用されたものではない。二、同二項のうち申請人主張の如き配転命令を発したこと、懲戒解雇の通知をなしたことは認める。
三、同三項のうち申請人の当時の平均賃金額および会社における賃金計算の方法、申請人が主張の日以降賃金支払を受けていないことは認めるが、その余は争う。四、同四項は争う。申請人の夫の賃金は一ケ月金四万六、三七八円である。
（抗弁）
一、本件懲戒解雇の意思表示とその理由
被申請人は、申請人に次に述べるような懲戒事由に該当する行為があるため就業規則第七四条一号、三号、八号、一一号の定めに基づき昭和四四年六月一三日付で懲戒解雇する旨の意思表示をなしたから申請人との間の雇用契約関係は右日時限りで終了したものである。
懲戒解雇事由に該当する事実は次のとおりである。
１、被申請人は後記のとおり申請人に対し昭和四四年四月一一日付をもつて、同月二六日以降本社総務部所属独身寮に配属する旨の配転命令を発したのに申請人は、同日以降も勤務先たる独身寮に出勤せず、本件解雇時まで二〇余日間無断欠勤を連続した。この間被申請人は同月二五日本社において配置先の業務内容の指示説明を行わんとしたが、申請人はこれを受けることを拒み、就労の意思なき旨を述べるのみであり被申請人は後記のようにさらに数回に亘り就業命令を具体的に発したが、申請人はすべてこれを無視して欠勤し続けた。右行為は就業規則第七四条（懲戒解雇）第一号「正当な理由なく無断欠勤引続き一四日以上におよぶとき」に該当する。
２、さらに申請人は、前記の配転命令を服さず新配属先に赴任しなかつた指示命令違反、具体的に発せられた個々の就業命令（四月二六日、二八日、三〇日、五月二日、二〇日、二二日、二六日等）をも無視して、四月二五日本社で行なつた業務上の指示説明も拒否して受けなかつた指示命令違反があるのみならず、その間次のとおり配転前の旧職場に押しかけて積極的に管理者の業務執行を妨害する挙に出た。例えば四月二六日、二八日には退去命令に従わず研究所に立入り、事務室長の執務する机の前に長時間にわたり座りこみ、同室長の執務を妨害し、五月一二日、一六日、二六日等数回にわたり、出勤時間に部外者一〇数名ないし数一〇名を伴つて研究所の門附近に立塞り、出勤してくる所員の入門を実力をもつて阻止しその就業を妨害した。またその他四月末から解雇時までの間多数回にわたり研究所の門において阻止を押しのけて実力で入門せんとし管理者多数の執務を妨害した。これらの包括的および個別的指示命令への申請人の違反行為により、被申請人の人事管理秩序が甚しく紊されるとともに、配転先職場の業務も紊され、さらに積極的妨害活動によつて研究所の業務も紊された。
申請人の右行為は就業規則第七四条第三号「職務上上長の指示命令に従がわず越権専断の行為をなし職場の秩序を紊した」ときに該当する。３、被申請人の研究所の就業規則中には従業員は所属上司の命に従い職場秩序を守らねばならず（第四条職場規律）、勤務時間中は所定の業務に専念しなければならない（第六条業務専念）ものと定められている。また配転等の異動を命じられたときは正当の理由のない限りこれを拒否することはできず、所定期間内に新配置に赴任しなければならない（第五三条、五四条）と定められている。しかるに申請人は前記のとおり配転命令によつて生じた職務内容の変動を無視して赴任せず、具体的就業命令にも従がわずに無断欠勤を続け、従業員として守るべき就業規則の右条項に対し極めて重大な違反をなした。これは就業規則第七三条八号「この規則又はこの規則に基づいて作成された諸規定に違反しその情状が重いとき」の加重条項たる同第七四条（懲戒解雇）一一号「前条各号の一に該当しその情状が著しく重いとき」に該当する。
二、本件配転とその事情
１、申請人は当時研究室購買事務補助の業務に従事していたが、申請人の産休明けころにはコンピユーター方式導入による事務作業合理化のため次の事情のとおり消滅するに至つた。


（一）　被申請人の研究所事務室での購買事務処理の適正化については、昭和四三年四月申請人を文書受付から購買に担当を変更した当時までは必要に応じて人員を投入する方法によつて図つてきたが昭和四三年末ころに研究所全体として研究費管理をコンピユーター（電子計算機）方式の導入により合理化する旨の基本方針を決定し、翌四四年初頭より購買事務処理をコンピユーター方式によつて適正化する方針が採用され、同四月より購買業務の中でのすべての集計々算および報告作成の業務（これを申請人が担当していた）をコンピユーターで処理すべく試行に入り同年七月より本格的コンピユーター化への移行が実施され今日に至つているのである。（二）　申請人がもと購買事務補助として担当していた業務内容は、研究資材の請求書の整理、集計、報告ならびに研究費の項目別の分類、集計、報告等であり、具体的には研究所内各所から購買に集つてくる伝票の整理、集計が主たるものであるが、この伝票の整理集計という仕事をコンピユーターにやらせるためにはまず一定の処理方式を確立しこれを電子計算機に記憶させなければならずまたそのプログラムに合わせて伝票上の諸記載事項もこれを数字からなる一連の記号に置き換えて記載することが必要となりそのため伝票の様式も改変されることになつた。研究所においてはコンピユーターによる研究、管理方式の一環として購買等の事務処理も昭和四四年四月一日から実施することを目標とし、そのため同年二、三月ころには購買業務としても、前記のとおり伝票方式の改変その他コンピユーター方式導入に向つて諸準備作業が行なわれたのである。同年四月以降は右準備作業の結果、購買補助業務としての伝票の整理集計もコンピユーターによる処理方式に合わせた方法で行なわれることになり、一般事務職従業員の手を離れて専門技術者（コンピユーター要員）の処理するところとなり、同年五月一日以降もはや申請人が従来購買において処理していたような処理方法による購買関係の伝票の整理集計の補助業務というものは消滅したのである。
（三）　ところで、コンピユーター方式導入後も購買担当の職員Ｎは依然として従来の購買業務を担当しているのであるが、前記のコンピユーター要員の処理するところとなつた購買関係業務とは、申請人が担当していた購買補助業務が中心であつて、Ｎが担当していた購買の本体的業務（発注、検収、現品管理等）は業務の性質上コンピユーターの機械処理に親しまないものであつて右Ｎにはその後も右業務を担当する必要があつた。申請人が購買に移る前には、Ｎは購買本体の仕事の他、補助業務まで一人で処理しきわめて多忙で、本体的業務を充分果すことができなかつたのであるが、申請人が購買に移つてからは補助業務は申請人が処理しＮは主として購買本体の業務に専念することができたのである。
（四）　申請人の原職である購買（補助）業務のコンピユーター化移行の時期従来、人手を以つて処理していた事務をコンピユーターにかけるためには、事務内容をコンピユーターの読める用語（コード番号等の数字）に改める必要があり、そのため移行の途中で事務処理の方法もコンピユーターシステム用の処理方法に改めねばならない。研究所の購買業務の例でいえば、研究資材の請求書の整理、集計、報告並びに研究費の項目別分類、集計、報告等具体的には、研究所内各所から集つてくる伝票の整理、集計業務が、当初の計画より一ケ月遅れて、（１）　昭和四四年四月末日まで（三月分の処理）は従来の方法（２）　同年五月一日より七月末日まで（四月から六月分）は移行のための試行期
間としての手計算の方法
（３）　同年八月一日以降（七月分以降）はコンピユーターシステムという経過をたどつている。従つて、申請人の担当した購買補助業務の人手による仕事が消滅した時期は四四年八月一日以降となるのであるが、申請人の処理してきた従来の方法による事務処理は同年四月末日を以つて消滅している。すなわち、五月から七月までの購買補助業務はコンピユータシステムを前提とした従来と違つた処理方法である上に、特にこの移行のための過渡的手計算を行う目的は、各所員が新システムに理解不充分、不慣れなために起る書類の誤りを発見したり、処理システム自体実情に合わぬ個所の修正をしたりすることにあるため、この時期における手計算の担当者は一般職員より遥かに高度のシステムに対する理解と熟練が要求され、そのための特別の訓練を経てこの衝にあたつたものでなければならなかつた。一般職員はコードシステムのうち自己の担当する部署ないしプロジエクトに関係ある部分のみを知れば足りるため、これに対し数日の講習を行つたが、購買担当者は所内全員から集る伝票を整理しなければならず、コードシステム全体系を頭に入れ、しかも複雑な誤記の形態の処理をしなければならずコンピユーター要員から相当期間の教習を受けた。
ところが、申請人はたまたま、手計算の訓練期間中は出産休暇で出勤しておらず、手計算期間はわずか三ケ月程度の過渡的なものであつたため、出勤後改めて申請人に教習を施す暇も必要もなかつたことから五月以降の手計算作業を担当させなかつたものである。従つて申請人の処理すべき事務（従前の処理方法による購買補助業務）が消滅する四月末日以降、同人の原職は消滅し購買においては冗員となつたのである。
２、研究所内において他に適職が存在しなかつた。
（一）　被申請人の事業場は関東地区では前記総合研究所および本社があるだけであり、またもともと被申請人の女子従業員は高等学校卒業以上（短大卒、大卒をふくむ。）が原則であつて申請人のように中学卒業者は極めて少なく従つてその配置可能な職場は自ずから局限されざるを得ない。


（二）　ところで、研究所における各部課の業務分担内容は研究部（部に相当するもので、この中がさらに数個の研究室に分れている。研究部内で調査企画、業務班などと呼ばれるものは分担業務の名称であつて職制機構としての名でない。）と事務室（昭和四一年一〇月一日までは総務課。規模は部と課の中間にあたり、事務課あるいは事務部に相当するものである。職制上この中に人事課をふくみそれ以外は分担業務の種類が分かれているにすぎない。）の二つとなつているところ、右研究所で女子従業員が就業していた業務は、研究部にももちろん存在し事務室所管でも受付、人事、経理、交換、図書、タイプ、診療所および購買の他雑役（掃除婦）、食堂炊事婦がある。しかしこれらのうち研究部は高度の学歴と技能をもつ専門家の仕事であつて一般事務職員をもつて充て得ないし、図書、タイプ、診療所の業務もそれぞれ専門技能者資格者の職場である。雑役と食堂賄は用務員の業務であつてこれも一般事務職員の仕事でない。結局一般事務職員の就業する業務は受付、人事、経理、電話交換、購買の五種類にすぎない。そのうち人事、経理は等しく一般事務職の女子従業員といつてもその仕事の性質上比較的高い学歴、技能、経験ある者をもつて充てざるを得ず、その点中卒の資格しかない申請人は適当でない。受付と交換は既にかつて申請人が一旦担当したが後にこれから転出せしめられており、不適当であることが実証されている。結局は残るは購買業務だけなのであるが前記のとおりこれがコンピユーター導入により冗員となる以上もはや研究所には昭和四四年四月末ころの申請人の産休明けには同人の担当すべき適当な業務は存在しなかつたのであり、また申請人の学歴等の関係で本社においても同人を充てるべき適当な業務がなかつた。
もとより当時各部署に欠員ないしその予定も存在していなかつた。
３、本社独身寮への申請人の配置決定とその事情
（一）　申請人の配置先の本社における選定
研究所から申請人に配置すべき適当な部署の依頼をうけた本社では、申請人の学歴、経験、技能及び本人の当時置かれている生活、健康状態（出産直後で乳呑児を抱えている）等を総合判断し、申請人の提供を期待しうる労働力の内容と各職場の状況とを考え合せて、種々検討を行つた。
被申請人の主要な事業場は、山口県の工場の他は東京の本社と横浜の研究所があるだけである。本社自体としても、当時は研究所と同様の高学歴化が見られ、女子でも高卒以上が原則で中卒者は例外的となつており、配属しうる職場も限局されざるを得なかつたが、そうしたところにも欠員又は欠員予定者は見当らなかつた。このように、会社の側からみて与えるに適当な仕事が見出し難い他に、出産直後で乳呑子を抱えている当時の申請人の側にも、育児休憩や健康要保護者（就業規則八八条）などの制約があつて、相当期間にわたり普通の従業員に期待される労働量（一工数）は期待し難く本社、研究所に配置すると職場の同僚に不衡平の感じを抱かせるなど悪いえいきようがでるので一層職務の選択が困難となつたのである。斯様に種々検討の結果、諸制約の下で強いて求めるならば、本社独身寮の事務担当者の職務であれば、学歴、経験、技能いずれの点よりするも申請人を充てて問題がないばかりでなく、〇・五ー〇・七工数の労働量であるので、申請人に当時期待しうる程度の労側力でも処理が可能であり、且独立した職務であるため、多少欠勤や労働能率の低下があつても、他の同僚の作業に影響が殆んど無く、一日を争う内容の仕事でもないなどから、当時考えられる唯一の適職であつたのみならず、独身寮は和室、炊事場、洗濯場等も完備していて、申請人が乳呑子の保育上必要な便宜も整つており、通勤距離、時間の面でも研究所の場合と殆んど全く変るところがなく、労働条件も前と同様であるなど、申請人にとつて有利でこそあれ、不利になる点は何一つ無い昀適の職場と考えられたので、被申請人は三月下旬、申請人を本社独身寮の事務職に勤務させることと決定したものである。
（二）　独身寮事務職への配置の意義
申請人は本社独身寮の事務職を担当する者が、申請人に対する配置命令以前に居なかつたしその後も居ない点をとらえて、元来寮の事務職という仕事は架空であり存在しないと主張するが、本件の申請人の場合は、研究所に冗員となつた申請人に、本社内に他に適当な職場がないといつても整理解雇するのでない以上、無理にもどこかに職場を見出して与えなければならず、その結果寮事務職を命じたものである。
尤も申請人に職場を与える為に見出した寮事務職であるからといつて、ここに申請人を配置することが被申請人にとつて、有効なものでないとはいえないのである。
即ち、従来から寮の事務を処理する専任の者がいないため、管理人、寮母等が本来の寮管理業務の片手間に事務処理を行つている。その結果、管理人等が本来業務に専念できず、管理業務が不充分におわつているほか、元来寮事務の一部に属す業務を、管理人等では処理しきれないため寮生に処理を任せたり、本社総務部で処理したりしている部分もあり、それでも尚寮事務の処理が不完全、不充分であつて、備付けるべき諸帳簿類にしても未整理のままでおかれているのである。申請人が寮事務に専念することになれば、右の如き事務処理の不備は逐次癒され、管理人等は本来業務に専念できて、より充実した管理がなされるばかりでなく、状況によつては（管理人、寮母が本来業務に専念できることによつて、寮母の一人に若干の余裕が生じるようになれば）、従前から親会社東洋製缶より要請されていた東缶寮への応援に、寮母の一人を若干時間差し向けることも可能となることが予測された。寮事務の仕事は既掲の通り〇・五ー〇・七工数の仕事にすぎず、普通に働ける従業員一人を配置する程の仕事量ではないから、（それだから従来管理人等によつて曲りなりにも処理できている。）申請人以前に専任者がいないし、配転命令拒否の後も誰も赴任していないのは当然のことであり、それだからといつて申請人のための寮事務が、存在しないということにはならない。
なお申請人が専任処理すべき寮事務の具体的内容は管理費明細等の整理、集計、報告等である。
三、本件配転命令および懲戒解雇手続の公正


被申請人は配転命令拒否という事態の重大性に鑑み、申請人に対し解雇以前に充分説得を行つたが、労働組合もその間何回も説得を重ねている。１、組合は申請人が強硬に反対しているので、その意向を一応は被申請人に取次ぎながらも、組合としては申請人の反対が究極に於て本件配転を拒否しうる正当理由となり得るものではないという判断の下に、同時に申請人に対して、もしこの反対を被申請人が受入れないときは配転命令に服し、ただ配転先の労働条件が低下しないようにその権利の保護をはかるというのが、この際の正しい態度であることを告げて、その意味の説得も重ねている。然し申請人は終始絶対反対の態度を変えていない。
２、四月二五日には被申請人から申請人に対し、配転命令を正式に伝達するとともに併せて新職場での担当業務の内容を説明せんとしたのであるが、申請人は既にこれより数日前、文書で反対の意思表明をした通り、配転それ自体に反対である態度を明示し、被申請人からの説明は全く受けようとしなかつた。被申請人は尚も種々説得したが申請人は頑としてきかなかつた。
更に当日申請人は研究所にもゆき、執務中のＫ室長の前に座込んだので、室長からも説得を行つている。
３、翌二六日から解雇に至るまで、申請人は連日研究所に押しかけて強行就労しようと企てたので、研究所管理者は総出で之を押止めるとともに、その都度連日にわたり申請人に説得し、配転命令に従うよう話している。それでも申請人は執拗に同じ行動を繰返していた。
４、五月二日には本社総務部長名で文書による説得を行つた。更に五月二六日にも、申請人が本社に給料を受取りに来た際、総務部長以下が直接本人を説得しているが、本人の態度には変化がみられなかつた。
５、五月下旬に至り、会社は事態をそのまま放置するわけにはゆかず、申請人を懲戒解雇する方針を決めて労組と協議に入つた。このあと六月一一日までの間にも労働組合は、更に何回か申請人と接触し、重ねて本人に飜意して配転命令に従うよう説得した。
この当時組合の機関の討議に於ても、申請人の態度を正しいと判断する者は無かつたものと見られる。懲戒解雇に関する団体交渉の段階に於てすらも尚、もし申請人がこの時点で飜意すれば、若干の処分はしても解雇にはしない被申請人の考えであつた。
申請人は組合の説得にも少しも耳をかす事なく、組合の機関決定にも従えない態度を明言したので、遂に組合も説得をあきらめ、条件付ではあるが、懲戒解雇を諒承した。
四、本件懲戒解雇の相当性
１、本来、他の就業規則違反と異り、配置転換命令の違反は特異な性格の問題である。若し正当な配置転換命令が発せられたのに対して従わず反抗した者を、解雇以外のより軽度の懲戒しか為し得ないものとすれば、被配転者は軽度の懲戒さえ忍ぶならば、配転命令そのものには従わないでも済む結果となり、被申請人の配転命令は実効を失い、従業員を有機的組織的に適材適所に配置することによつて昀大効率を発揮せんとする、人事管理秩序は崩壊に帰する結果となることが予想される。従つて配置転換拒否行為には、解雇以外の懲戒は無意味であり、適用の余地がないものと解される。
のみならず本件の場合、申請人は配転命令に対して、単に消極的に不服従であるに止らず、強行就労に出るなど積極的に命令と背反した態度・行動を実践し、その上研究所の管理職の業務に対する積極的妨害活動を、長い期間、多数回にわたつて実行したものであるから、その情状は誠に重いものがある。２、本件配転発令自体も、労働協約上の協議条項に則り、労働組合との充分な事前協議を行い、その承認を得て発令したものであるが、更に配転命令から解雇にいたる約二カ月近い間、被申請人及び労働組合から申請人に対し、あらゆる手を尽して度重なる執拗なまでの説得がなされたのである。申請人は昀初に被申請人の説明をきく前から既に拒否し反対の態度を示して以来、頑としてその態度を少しも変えず、独善的な見解を固執して終始反抗し続けた。之はその後懲戒処分に関する労使協議に於て、組合も申請人の非を認め、懲戒解雇を承認する程の行為であつて、申請人の態度がいかに従業員の通念に反するものであつたかが裏付けられている。之ら諸点からして、申請人の本件行為には、懲戒解雇を減軽すべきいかなる理由も見出されないのであり、本件処分は正当である。
（再抗弁に対する答弁）
一、再抗弁一項の前文については争う。
二、同項の１の事実については、その主張のような労働組合があることは認めるがその他はすべて争う。横浜労音およびそれと研究所、申請人との関係は不知。三、同項の２の事実のうち、昭和四一年一一月一日研究所長のＢが朝礼を行つたことは認めるが、同人は中国と関係が深いので中華人民共和国の状況に話が及ぶことはあるが、申請人主張のような発言はしていない。その他はすべて争う。四、同項の３（一）（二）の事実については、主張の日時に被申請人が申請人を事務室内の文書収受（その業務内容は郵便物の処理、文書の整理、来客の接待等である。）に分担業務を変更したことは認めるが受付係なる地位はなく配転ではない。その余はすべて争う。
なお、右分担業務変更の理由は、当時米国の技術提携先会社と研究員の交換交流を行つており現実に同年八月ころから米国人研究員が派遣されて来ていて、国際電話の応接もあり当時の交換手に国際電話受信上の過誤が生じたため、こうした現実の必要に基づき英語のできる者を交換手にあてることになり、その結果申請人が事務室で他の業務を分担することとなつたものである。
同項の３の（三）の事実については申請人がその主張の日に立中Ａと結婚したこと、同人が主張の日付をもつて京都大学へ派遣されたことは認めるが、その余はすべて争う。
なお、右Ａの京大派遣は結婚の届出がある以前から決定していたものであり、右結婚前に、Ｋ室長が申請人に対し、結婚後は退職するか否かを確かめたことはあるが、これは右Ａの社宅を用意することの要否および申請人の後任補充の要否を調査するために行つたもので退職を強要したことはない。
同項の３の（四）の事実については申請人が主張のころ出産の予定であつたこと、主張のころ出産休暇に入つたこと、出産したこと、主張の日に文書で本件配転命令が発せられたことは認める。
また出産休暇願いの際、Ｋ事務室長が申請人に対し出産後退職するか否かを確かめたことはあるがこれは人事所管者として当然の措置であつて、退職を強要したことはない。その余はすべて争う。


同項の３の（五）の事実のうち、立中Ａの派遣を同人との合意に基づき延長したことは認める。その余はすべて争う。
五、同二項の女性なるがゆえの差別したとの主張はすべて争う。六、同三項の事実は争う。申請人の独身寮への配置替の前後において職種に変更は存しない。（独身寮勤務は当初の申請人と被申請会社の労働契約にふくまれている。）。即ち、申請人は、入社当初から解雇時に至るまで終始一般事務職の従業員であつて、入社の際も本社において採用され、研究所の事務室に配属されていた。そして当初は一般事務職の資格であつても主として電話交換業務を担当していたところ、その後昭和四二年一一月に電話交換から文書受付へと担当業務の変更があり、以後解雇時まで文書、購買等の一般事務職業務についていたものである。このように申請人は終始一般事務職の従業員であつたから、あえて購買業務に限らず一般事務職の者の担当業務たるべき範囲内にすべて職種の変更とならないというべきところ、本件配転当時、申請人は前記のとおりの内容の購買（補助）業務を担当し、一方配転先の独身寮における事務（主として購買）は前記のとおりであつて、等しく購買といつても、配転前後の両者で購買の対象が異るために両者の業務内容が完全に同じというわけではないが、いずれも職種でいえば事務（デスクワーク）であり、その主体は集計、計算、整理、報告等の業務である点で共通している。
七、同四項の事実はすべて争う。
八、同五項の主張はすべて争う。
第四　証拠（省略）
理　　　由
第一　（本件配転命令、本件懲戒解雇の存在）
被申請人は、従業員二、一五〇名を擁し、主として鐇力および鋼板ならびにその加工品の製造販売を業とする株式会社であり、申請人は昭和三九年九月被申請人に雇用され、綜合研究所において電話交換手として勤務していたところ、昭和四二年一一月一日同研究所の受付係へ、同四三年四月一日同購買係へと担当部署が変更され更に昭和四四年四月二一日付をもつて横浜市＜以下略＞地所在の本社総務部所轄の独身寮へ配転命令（本件配転命令）を受けたが、右配転命令に応じなかつたため、被申請人から同年六月一三日付をもつて就業規則第七四条一、三、一一号各号に該当するものとして懲戒解雇の処分（本件懲戒解雇）を受け、その後従業員としての扱いを拒否されている。
以上の事実は当事者間に争いがない。
第二　（本件配転命令の効力）
一、申請人が購買補助業務係（本件配転発令当時の業務）担当となるまでの経過その成立に争いない疎乙第四四号証、申請人本人尋問の結果およびこれによつて成立を認めうる疎甲第一七、二五、二六号証、証人Ｏの証言および同証言によつて成立を認めうる疎乙第四五号証の一、二、同第四九、五二号証、証人Ｐの証言および同証言によつて成立を認めうる疎乙第五〇、五六、六一号証ならびに弁論の全趣旨を総合すると次の事実を認めることができる。
１、申請人は被申請人に入社以来研究所において電話交換手として勤務していたのであるが、昭和四二年ころ被申請人は、アメリカの技術提携会社との研究員の交換交流がはじまり、研究員一名が研究所に派遣されて研究を行うことになり、研究所においても国内国外との英語による電話の発受信が多くなり、当時電話交換を担当していた申請人およびＱは英会話がほとんど出来なかつたため、数回英語による通話上のミスを生じた。そのため研究所では、電話交換担当者に英語のできる者を少くとも一名あてる必要を感じ申請人らに英語のテストを試みたが右両名が辞退したため、両名にその能力がないものと判断し、当時英会話のできた会計担当の短大卒のＲをしてこれにあたらせ、前記両名のうち電話交換担当の経験の少い申請人を電話交換からはずすこととした。
２、他方その頃、研究所事務室における購買業務はＮが担当していたが、昭和四二年ころから業務量が急激に増加し、同人の残業時間が増加し、購買本来の仕事である発注、検収等が処理し切れなくなり、やむなく、その担当業務の一部を研究部に代行してもらうなど右業務の補助者を必要とする状況にあつた。一方、前記Ｒの異動によりその空白を至急補充する必要も生じたのでその補充を当時人事担当のＬをもつて埋め、右Ｌの後任を受付担当のＳをもつてあてたため、右受付業務にも人員の配置が早急に必要となつた。ところで被申請人会社においては受付業務は研究所の窓口として重要であるとして、その方針として徒来から高卒以上の新入社員をあてる慣例があつたが、当時一一月ころは新卒者を採用することが難しかつたので、翌年四月まで暫定的に正式高卒者でない申請人を配置することになつた。３、翌昭和四三年四月高卒の新入社員としてＴが本社において採用され研究所に配属されたので、前記の慣例により右Ｔに受付業務を担当させることになり、申請人に前記購買業務の補助をさせることを決定しその旨同人に対し三月末ころ通知し、四月一日をもつて右業務に担当換えした。
右配置替のころ、購買関係の事務量は研究所の拡大に伴いさらに増加し、前記Ｎの本来なすべき業務である発注、物品の入手、品質検査、業者の選定を充分行うためには伝票処理、集計等の補助事務を専任として担当する者が必要となつていたものである。
以上の事実を認めることができ、前掲疎甲第一七、二五号証、疎乙第五二号証、証人Ｈの証言によつて成立を認めうる甲第二二号証、弁論の全趣旨によつて成立を認めうる甲第四〇号証、乙第六〇号証、申請人本人尋問の結果のうち、右認定に反する部分は信用できない。
二、コンピユーター方式導入による申請人の購買補助業務の消滅について。弁論の全趣旨によつて成立を認めうる疎乙第七号証の一ないし三〇、同第一八、一九、六八号証、証人Ｐの証言および同証言によつて成立を認めうる疎乙第一〇ないし一七号証、同第二〇号証の一ないし四、同第五三、五九号証証人Ｏの証言同Ｈの証言前掲疎乙第四九、五〇、五二、五六号証ならびに弁論の全趣旨を総合すると次の事実を認めることができる。
１、研究所事務室購買業務の内容は、
（イ）　研究資材購入業務
（ロ）　設備資産購入業務
（ハ）　研究費の項目別分類、集計、報告
（ニ）　研究費材価格調査


があり、申請人が担当していたのは右の（イ）の業務のうち、主として、請求書の業者別、発注先別分類および金額集計、業者毎の会計宛支払伝票発行、（ハ）の業務のうち、検収報告書の分類、金額集計、研究項目別の予算実績対比表作成、（ニ）の業務のすべて、購入した研究資材の品種、業者別の価格比較書の作成のいわゆる購買補助業務であり、それ以外の本来の購買業務である発注、現品の検収・払出、照合等はＮの担当であつた。
２、ところで、被申請人においては、前記の申請人の担当していた購買補助業務をも含めて、研究費等の管理の強化と研究成果の評価の適正化を図るべくコンピユーター方式の導入が検討されていたが、昭和四三年一一月ころ研究所内において正式に導入が決定され、同年末ころから翌年三月ころまで被申請人主張のような実施のための準備作業がなされた。
３、そして、右準備作業の結果ようやく同年五月一日からコンピユーターシステムによる事務処理を七月末日まで試験的に実施する運びとなつたので申請人の従来担当していた方式による手作業による購買補助業務は五月一日を以つて消滅するに至つた。もつとも右期間中研究所においては所員全体について各人の担当する研究項目のコード番号の書き方について数日間の教育を行つたが、これに対し購買担当者も所内全部から廻つてくる伝票のコード番号をチエツクする必要があり、特別に担当期間コード番号体系に関する教育を行い、コード番号設定についてもコンピユーター要員とともに参画した。
しかしこの様な状態であつたので、申請人が後記のとおり産休明けの状態で直ちに、購買業務担当者として旧職場に復帰しても新しいコンピユーター方式による伝票等の分類、集計を、その記載の誤りをチエツクしつつ遂行することは困難であり、申請人に対し相当期間の教育、訓練を施して右業務にあたらせることは、新たな右手計算の過渡的な状態も七月末日で終了すること及び右作業が現にコンピユーター要員、Ｌ等の応援等によつて一応処理できていたことからその必要性が余りなく、また人事管理上不経済と判断された。
４、右のコンピユーター方式による作業は八月一日から完全実施により一般従業員の手を離れ専ら専門技術者たるコンピユーター要員の担当するところとなり、Ｎはコンピユーター方式に親しまない発注、検収、現品管理の業務を継続して担当することとなつた。
以上の事実を認めることができるので申請人の担当していた購買補助に関する各種の業務は、コンピユーター方式導入により消滅したということができる。三、本件配転先（独身寮）の職務内容について。
１、成立に争いのない疎乙第二三号証、官署作成部分については争いがなく、その余については弁論の全趣旨により成立を認めうる疎乙第二四号証の一、二、前掲疎乙第四八号証、証人Ｏの証言および弁論の全趣旨を総合すれば次の事実を認めることができる。
（一）　被申請人は、横浜市＜以下略＞地に約五〇名を収容できる四階建（各階一六室、二階から四階までを寮生が使用。）の独身寮を有していたところ、昭和四四年三月ころは寮生は二二、三名であり、右寮の管理、給食等は、嘱託である住み込みの管理人夫婦、賄婦一名がこれを担当していた。なお右独身寮には従前東洋製缶株式会社の社員も収容されていたが被申請人の要請により、右東洋製缶は自社の独身寮を建設して同社の寮生を引き取つたのであるが、寮母の適任者が見当らず、暫時被申請人の寮母一名の応援方を依頼したので、寮母一名が若干時間居なくなる可能性があつた。
（二）　また、右独身寮においては徒来より寮事務を専任処理する者がいないため、管理人、寮母等が本来の寮管理業務の片手間にこれを処理していたので、管理人等が本来の管理業務が必らずしも充分に行き届かず、時には寮事務の一部を寮生や本社総務部が代行して処理しており、事務関係帳簿も充分整備がなされていない状況であつたので、新たに寮事務を担当する者があれば、寮母が東洋製缶の寮に容易に応援に出るのを可能にし、また右の不都合を改善することができる状態ではあつた。
（三）　しかしながら後述のとおり、右寮における事務は被申請人においても通常一工数として処理されるべき事務の量、質をかなり下回ることが予想されており、専任事務処理担当者が必要、不可欠の状態ではなかつた。（このことは申請人が独身寮への配転を拒否した後、とくに専任の事務処理者を補充していないことからも窺い知ることができる。）
（四）　そこで、被申請人本社では、昭和四四年三月末ころ、後述のように、四月二五日ころ産休明けが予想される申請人の新しい職務を前記のような内容の独身寮の事務と決定し、併せて同人が附随的に現業である寮の賄いをすることも期待した。
２、申請人は、本件配転先の業務は専ら寮の賄い業務であり（後記のとおり）職種変更であると主張するのであるが、前項掲記の疎明によれば申請人の担当すべき業務の内容についていえば、先ず、申請人は午前九時から午後五時までの勤務であつて、管理人、寮母のように住み込みのいわゆる継続勤務でないことは明らかであり、その質、量こそ一工数に満たないものであるが、本来的事務（机上事務）も一応存することが認められる。もつとも、被申請人は申請人を右業務にあて、併わせて同人の手の空いたときは賄いの手伝いをすることを事実上期待していたことは前記認定のとおりであるが、証人Ｈの証言によれば本件配転当時寮生の食事の賄いは管理人の妻の寮母と賄婦二名が、朝食（午前七時から八時）は交替で、夕食（午後六時から八時）は右両名がこれを住み込みで担当していたのであり、また当時寮生は寮の収容能力の半分以下である二二、三名であり、賄いの仕事は、当時は右二名で一応足りていたことが窺われるのであるから申請人に賄いの手伝いが期待されていたとはいえ、実際に当つての、従前の労働と異る労働の量そのものは必らずしも多くなく、被申請人が申請人に行なわせる実質業務はいわゆる寮事務を中心とした業務であり、賄業務を専業とした業務ではないと認めるのが相当である。四、本件配転は異種配転か。
１、前掲疎乙第二七ないし四二、四九号証、証人Ｏおよび同Ｈの各証言ならびに弁論の全趣旨を総合すると申請人の担任すべき事務については、更に次の事実を認めることができる。
本件配転当時、独身寮においては管理人夫婦、賄婦ならびに寮生らのおこなつてい
た寮の事務は、


（１）　寮費徴収明細綴の記載、（２）寮費明細綴の記載、（３）金銭出納帳の記帳、（４）食事および支払台帳の記帳、（５）物品購入控台帳の記載、右物品（什器、備品、消耗品）の検収、保管、（６）電灯動力使用量調帳の記載、（７）水道使用量帳の記載、（８）プロパン使用量調帳の記載、（９）備品台帳の記載、（１０）電報電話料の記載、（１１）市外電話料金帳の記載、（１２）特殊郵便物授受簿の記載、（１３）速達便受簿、（１４）日誌の記帳、（１５）浴場日誌の記載、（１６）外来者名簿の記載、（１７）各帳簿の整備、保管、（１８）光熱費支払の
事務、（１９）防火管理に関する補助事務、
であるが、右の各事務のうち、（１４）および（１５）は管理人の責任において記入されるべきものであり、それを除きその余は可能な限り、本件配転後は申請人が専任して処理する予定であつた。そして、そのうち（４）は毎日記帳されるものであり、（３）、（５）、（１２）、（１３）は随時必要に応じて記帳され、（１）、（２）、（６）、（７）、（８）は毎月ないし二ケ月に一回記帳されるものであるから、他の支払、保管等の事務を併わせ考えると申請人の寮事務処理業務は〇・三工数（管理人の担当していた仕事のうち寮事務はその約三割であり、さらにそのうち申請人に移譲されるべき業務は約八割であるが、これに他の寮事務も加わる。）を上回ることはなく、約〇・三工数弱である。以上の事実が認められ疎甲第二二、三八号証ならびに証人Ｈの証言中右認定に反する部分は、これを措信しない。
２、ところで、異種配転か否かは、当該人の労働契約によつて判断すべきところ、労働契約が締結される際、職種あるいは勤務場所が明示されていない場合は結局契約内容は被用者の職歴、経歴、同時採用者等との比較におけるその従事する労働の種類、態様、当該企業の慣行、就業規則、労働協約上の定め等を基準として当事者の意思を確定すべきである。
そこで、本件についてこれを検討するに、成立に争いのない疎乙第四四号証、証人Ｏの証言および同証言によつてその成立を認めうる疎乙第四五号証の一、二、同
第四八、四九号証および弁論の全趣旨を総合すれば、
（一）　申請人は前記のとおり、昭和三九年四月二一日財団法人電気通信共済会訓練所の約一ケ月間の訓練を経たものではあるが被申請人は同人を一般従業員として本社採用し、研究所総務課に勤務することを命じ、右研究所内で電話交換の業務にあたらしめた。申請人は、右採用決定当時有ひもの交換手としての資格を有していたが、被申請人の研究所交換機械に適合するのは無ひも資格であつて右採用時に電話交換手の資格を取得することを条件とされたこともなく、更に担当すべき職種として電話交換手を、勤務場所として前記研究所にそれぞれ限定する旨明示されたこともない。
（二）　被申請人における職種に関する慣例あるいは規程については、昭和二二年頃それまでに存していた「職員」、「工員」の身分上の区別は撤廃され、その後は職種ならびにそれに附随する賃金体系は存せず、就業規則にも職種に関する定めはない。もつとも被申請人の旧賃金規定に職務等級表なるものが添付されてはいるが、右は作成当時職務給制を導入する動きがあつてその為に作成されたものであるが現実にはその一部が初任給の等級格付表として一時利用されたにすぎず、昭和四三年四月に旧賃金規程の改正に伴い右附表もなくなつた。右附表のうち研究所に適用となるべきものは、「研究員」、「技術員」、「事務員」の区分のみであつてそれ以上に具体的に職種を規定したものはない。
（三）　申請人が本件配転直前担当していた購買補助業務の内容は前記のとおりであるが、その前に担当していた受付業務の内容は文書の受発信、所内への文書の配布等が主なものであつた。
以上の事実を認めることができる。
そして、右認定の事実によると、申請人は「本社の一般従業員」として採用され、とくにそれ以上具体的な職種、勤務場所を限定して採用されたものでないことは明らかであるところ、被申請人の就業規則、協約、慣例および申請人の実際従事した労働の種類、態様からみても、申請人の職種はいわゆる事務系労働という程度の包括的なものにとどまり、より具体的な内容の限定はなかつたものと解するのが相当である。
そして、右のように労使の合意が「事務系労働」という包括的な職種限定である限り、使用者は当該労働者を、その事務系労働の範囲内で、一方的に配転を命ずることができるものと解すべきである。ところで申請人の本件配転先である独身寮における「寮事務」は、職務体系として寮の規模、入寮者数等からみて、申請人主張のように賄婦、管理人の現場作業労務に附随する事務として、賄現業務の一部としてこれに吸収してしまうことも全く不可能ではないのであるが、（被申請人は現に、従来右のような体系下において運用していたものと認められる。）前述のとおりその本来的事務を整理し関係事務を分離独立させることにより、現場作業労務と切り離れた専任事務となり得るもであり、被申請人もまたその方針であつたことは明らかであるから、寮の右事務も、実質は事務員のなす「事務系労働」の範囲内に体系化された「事務系労働」であると考えるべきである。したがつて、本件配転をいわゆる異種配転とし、労働者の同意がなければ無効であるとする申請人の主張は採用できない。
五、本件配転命令は人事権の乱用か。


１、申請人の配転命令前の担任業務が研究所事務室に所属する資材等購買の補助事務であることは前記認定のとおりである。ところで配転先の業務については、前記判示のとおり、いわゆる寮業務中の机上事務であり、それ自体購買補助事務と異質の事務とは認め難いけれども、被申請人において右地位への正社員の配転は初めてであるところ、本来右事務は、その分量如何によれば、寮の現業たる賄業務の附随業務として、現業従業員の担当業務として包含されても奇異でない事務であること、すなわち、現業従業員の担当すべき業務と解される余地が大いにある業務であり、現に右寮において現業従業員たる管理人、寮母が従来これを扱つていたものであること、そして右管理人、寮母はともに嘱託であり、申請人の如き正社員でないこと、本件寮事務の分量は一工数に足らぬものであること、したがつて申請人の担当すべき業務が規定上は机上事務のみと定められたとしても、実際上には職場全体の雰囲気から申請人は賄業務の一部にも携わらなければならず、またそれが社内において当然と期待されており、実際の稼働上は事務職と現業職の区別がつけ難く、従来の職務体系からは寧ろ、現業職（嘱託によつて担任されている職）への配転と解されて当然である状況にあつたことは上段判示のとおりである。そうとすれば、本件配転は、給料、勤務時間等労働条件に実質的差異がないとしても社会通念としての勤務条件について変動があり、後記判示の経歴を有し、被申請人の正社員たる研究員の妻である申請人にとり地位の評価上著しく不利益な配転と解さざるを得ないところである。
２、被申請人は、申請人に対し前記のような不利益を伴う本件配転をなしたのは産休明けの申請人には就くべき他に適当の職務はなかつたと主張するので、以下判断する。
（一）　証人Ｐの証言ならびに同証人によつて成立を認めうる疎乙第二、六五号証、証人Ｏの証言ならびに同証言によつて成立を認めうる疎乙第四八、五四号証前掲疎乙第五〇号証ならびに弁論の全趣旨を総合すれば次の事実を認めることができる。
（１）　研究所における各部課の業務分担内容は、研究部と事務室に分れ、後者は申請人の配属された当時総務課と称し、研究以外の事務一般を担当し、事務室は人事課（人事、医務、炊事）および庶務（受付、文書、電話交換、庶務営繕、運転、清掃）、経理、購買（補助業務をふくむ。）に分れ、研究部は研究室から成り、また部内には図書管理、資料整備、タイプ等の業務がふくまれている。（２）　昭和四四年四月ころ、右研究所の所員は約一二〇名そのうち女子従業員は申請人をふくめて一一名であつた。
昭和四四年四月一日当時、研究室において女子従業員の就業していた業務は、研究部においては研究員（Ｕ）、和文タイプ（Ｍ）、資料整備（Ｖ）、図書管理欧文タイプ（Ｗ）、事務室においては人事課（Ｓ）、経理（Ｌ）、受付（Ｔ）、医務（Ｘ）、電話交換（Ｙ、Ｚ）であつた。しかし、被申請人は従来右各業務のうち、図書、タイプ、医務はそれぞれ司書、タイピスト、看護婦の資格を有する専門技能者をあてており、その余の一般事務業務のうち経理、人事はその仕事の性質上比較的高い学歴、技能、経験を有する者を充てるようにしていた。（二）　成立に争いない疎乙第四三号証、弁論の全趣旨によつて成立を認めうる疎甲第三号証、申請人本人尋問の結果によると、申請人は昭和三四年四月新制中学校を卒業後川島紡績株式会社に入社し、同会社に在職中同社経営の川島高等家政学校で三年間の課程を修め、昭和三七年四月日本機械土木株式会社に転職し、その後昭和三九年七月同社を退職して翌月財団法人電機通信共済会訓練所に入所して電話交換手としての訓練を受け、同月同所を終了し電話交換手（有ひも式）の資格を得た後、前記のとおり被申請人に入社したことが認められる。そこで、申請人が前項認定の各業務のうち、専門技能を必要とする図書、タイプ、医務に適しないことは当然だとしても、その余の業務のうち人事、経理、受付についても全く不適だとする被申請人の主張には、にわかに肯首し難いところがある。
すなわち、人事、経理担当の従業員には比較的高度の技能、経験を要すると云つても、事務補助の女子従業員においてはあくまで相対的なものであると理解されるところ、既に認定のような申請人の学歴、職歴、被申請人に入社後の職務内容、年令（当時二五才）等から考えると、申請人を右業務に就かせることが適当であるかどうかはともかく能力上全く不適であるとは断言できないところである。また、受付には高卒以上の新規採用者をもつてあてるのが被申請人の方針であつたとしても、申請人は前記のとおり企業内特殊学校を卒業したものの、前掲疎甲第三号証によれば、その間に、学校教育法に定める高等学校におけるものとそれほど大差のない学・教科目を履修したことが認められ、申請人に入社した後も本件配転命令を受けるまで、右学歴が格別障害になつたことが認められないのであるから（前記のとおり英会話ができないことは高卒者でも同様であろう。）、申請人を高卒の学歴がないことのみをもつて受付に不適だとすることは合理性があるとはいえない（なお、申請人は、被申請人が採用時に同人を高卒者として扱う旨約した旨主張するが、これを認める疎明は十分でない。）。しかも、被申請人は昭和四四年四月当時前記各業務に女子従業員の欠員は存在しなかつた旨主張するが前掲甲第二二号証、証人Ｐの証言および弁論の全趣旨を総合すると前記女子従業員のうちＭ、Ｌが研究所の技術員、本社の運転手とそれぞれ昭和四四年九月、一〇月に結婚して退職したことが認められるところ、研究室の人事課長Ｐは右両名が退職するであろうことは少くとも本件配転命令当時すでに聞き及んでいたものと推認される。（証人Ｐの証言中右認定に反する部分はこれを採用しない。）さらに、申請人の就くことのできる職務を被申請人の本社のそれに広げて考えれば、本件配転当時申請人を充てるべき業務が全く存しなかつたことを具体的に認めるだけの疎明はなく、かえつて成立に争いのない疎甲第四二号証の一、二、同第四三号証の一、二、同第四五号証の一、二、同第四六号証の一ないし三、弁論の全趣旨によりその成立を認めうる疎甲第四四号証によれば、被申請人本社において本件配転命令が検討されていた当時数名の女子従業員を新に採用していることが認められる。（右認定に反する証人Ｐの証言はこれを採用しない。）


以上の次第であるとすれば、申請人の従来担当していた購買補助業務は消滅したのであつても同人の学歴、経験、技能の点からすれば同人を充てるべき職務が研究所および本社全体をみても全く存しなかつたとはいえないし、まして同人が被申請人にとつて整理解雇されてもやむをえない無用の従業員即ち冗員であつたとは到底いうことができず（要健康保護者との関連については後述する。）、この点をもつて申請人の不利益配転の合理的理由と認めることはできない。３、申請人は、右のような本件配転を受けたのは被申請人が申請人の思想信条や同人が女性であること、とくに結婚をし出産までした女性であることを嫌悪した結果、不当に差別待遇したものである旨主張するので、まず後者の点から検討する。（一）　申請人が、昭和四三年三月三一日同じ研究所の研究員立中Ａと職場結婚し、翌四四年三月一三日出産したが、その前後の一月二六日から四月二四日まで出産休暇（産休）をとつたことは、当事者間に争いがない。（二）　そして前掲疎甲第八、一七、二六号証、同疎乙第四八、四九、五一号証および証人Ｐおよび同Ｏの各証言、申請人本人尋問の結果ならびに弁論の全趣旨を総合すれば次の諸事実を認めることができる。
（１）　被申請人においては、かねてから結婚した女子従業員には退職してもらうことを希望する方針をとつており、昭和四三年ころより女子従業員の入社の際に結婚退職の念書をとつていた。そして本件配転当時現に、既婚者の女子従業員はほとんど退職しており、結婚して退職しない者でも、出産するに至つたときはすべて退職していたので、被申請人において産休問題を生じた例は皆無ではなかつたものの育児休憩の問題を生じた例はなく、被申請人の人事担当者は生後間のない子供を抱えた女子従業員を使用した経験がなかつた。
（２）　申請人が前記のとおり昭和四三年三月結婚した際にも、Ｋ事務室長は、同人に対し、女性は結婚したら退職して家庭に入るのが一番幸福である旨述べまた同四四年一月申請人が産休をとる旨の届を提出した際にも前記Ｋは、同人に対し、「子供ができたら育児に専念すべきであるから会社をやめて家庭に入つたらどうか。」などと、暗に退職を勧めていた。（なお、被申請人は、右Ｋの言辞は人事担当者として後任の補充との関係で、退職の意思の有無を確めたにすぎない旨主張し、前掲疎乙第五〇、五六号証にはこれに副う疎明部分があるが、前認定の如き会社の方針実情等と対比すれば、右Ｋが申請人に対し退職を強要したとはいえないまでも、退職するよう強く希望していたであろうことは否定できない。）。（３）　ところが、右のような申請人の希望にもかかわらず、申請人はＫ室長の説得に対し、その都度退職する意思のないことを示し、産休をとる前には育児休憩の取得手続等をＰ人事課長に問いあわせたりしたため、被申請人は生後間もない子供を抱えた女子労働者を使うという前例のない事態に直面した。以上の事実を認めることができ、疎乙第四八、四九、五一号証、証人Ｐの証言中右認定に反する部分はこれを採用しない。
以上の諸事実を総合して考えると、被申請人においては本件配転当時、女子従業員は結婚したら退職するのが通例とされ、いわんや出産後も退職しないで就労した者は皆無であつたために、前記のとおり職場結婚をし出産までしてなお退職しようとしない申請人が強く敬遠される存在であつたことは容易に推認できるところである。
４、もつとも、被申請人は、申請人を嫌悪したことはなく、本件配転が、出産直後で乳呑児を抱えている、という申請人の置かれた生活、健康状態を考慮した、むしろ同人の利益を考えた配転である旨主張する。
なるほど、成立に争いのない疎甲第八号証、疎乙第一号証によると、被申請人の就業規則には「妊産婦」を健康要保護者として、就業制限、作業転換、治療その他保健衛生上必要な措置をとることがあること（第八八条四号）、また、生後満一年に達しない生児を育てる女子は通常の休憩時間の外予め申出て勤務時間中一日について二回、一回について少くとも三〇分の育児時間を受けることができること（第一七条）が、それぞれ定められており、被申請人が申請人に対し説明した本件配転理由の一つにも、申請人が乳呑児を抱えた妊産婦であつて、右就業規則上から勤務上各種の制約があり、使用者として健康保護の配慮が必要であつた旨を掲げていることが認められる。
そして、右のうち育児休憩の点は、たとえ申請人主張のように同人が請求していなくとも、就業規則、労基法上の労働者の権利であり、かつ使用者において事前に放棄せしめることはできないのであるから、被申請人の人事担当者が将来、この請求あることを考え、その際申請人の実質的労働能率が低下することを予想し、それに即応した措置をとることはむしろ当然であり、この点からみる限り、前記のように申請人の原職が消滅し、産休明けに新しい職場を捜して与えねばならなかつた本件においては、被申請人が本件配転にあたり申請人を他の従業員と区別して取扱うことは納得さるべきであり、さらに、また被申請人にとつて右の様な状態にある女子従業員を使用した経験がなかつたことから、研究所、本社において右のように制約がありまた無理のきかない申請人を組み入れることを、職場の他の同僚に余計な負担をかけまた不衡平の感じを抱かせる等好ましくない影響を与えるであろうと判断したものとすれば、これまた企業運営上あながち不当とはいえないところであつて、その結果、申請人が右の制約を伴う期間、その意に反し閑職に配転されたとしても、不合理といえないであろう。


主　　　　文
原判決を破棄する。
本件を前橋簡易裁判所に差し戻す。
理　　　　由
（控訴の趣意）
弁護人熊川次男、江村一誠が連名で提出した控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用する。
（当裁判所の判断）
論旨第一点は、原判決は訴因変更の手続をとらないで起訴状の訴因と異なる事実を認定した法令違反があるというのである。
そこで、一件記録を検討するに、起訴状記載の公訴事実は、「被告人は……大型貨物自動車（タンクローリー）を運転し、前橋市ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号先国道第Ａ号線において本町方面から国領町方面に向け進行中、同方向に進行するＢ（二四年）操縦の自転車を右側から追い抜くにあたり、その動静を注視し、その速度方法および道路状況に応じ安全な速度により安全な間隔を保つて追い抜くべき業務上の注意義務を怠り、漫然時速約二〇キロメートルで右自転車の右側に接近して進行した過失により自車左後輪フエンダー辺を自転車後部に接触させて転倒させよつて同人に対し左大腿部挫創の傷害を負わせ」たというのである（なお、右接触、受傷の態様につき検察官は、原審公判廷において、加害車両の運転台側部と自転車に乗つた被害者の右肘の高さの部分が第一回目の衝突部位であり、被害者の自転車は右第一回の衝突により安定を失い、左右に自転車がふらついた際加害車両左後輪フエンダー前部が被害自転車後輪タイヤ部分または荷台後部と第二回目に衝突して、被害者は自転車もろとも転落してその際左ハンドルのブレーキレバー先端部が左大腿部に突き刺さつたのである、と釈明している。）。
これに対し、原判決は、
「被告人は、……大型貨物自動車（タンクローリー。車両の長さ八メートル八〇センチメートル。）を運転して、前橋市ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号先国道Ａ号線（車道の幅員一五メートル）上を時速約二〇キロメートルで北進中、その手前から発見していたＢ（当二四年）が自転車を操縦して前方道路左側を同一方向に進行するのを、その右側から追い抜こうとした。
当時、右Ｂの前方約二〇メートルの道路左側には普通貨物自動車が駐車しており、一方被告人の前方には信号待ちのため自動車が行列し、その最後尾は右駐車車両の右側に並進する位置にあつて、被告人運転の自動車と右Ｂ操縦の自転車がそのままの速度をもつて進めば、右駐車車両の右後部付近において被告人運転の自動車が右Ｂ操縦の自転車の右側を通過するような位置関係にあり、しかも右駐車車両と被告人運転の自動車との間隔は僅か約九〇センチメートルしかなくなるような状況にあつた。
このような場合、自動車運転者としては、進路の前方左右に注意しその安全を確認しながら進行し、ことに右のような状況においては、一般に女性の操縦する自転車はとかく安定を欠き、とりわけ被告人運転の自動車のような巨大な自動車が接近すれば心理的に不安・動揺を生ぜしめ走行の安定を失つて不測の行動に出る等の危険のあることが十分に予見されるのであるから、絶えずその動静に注意を払うはもちろん、これとの間に充分な間隔を保つたままその右側を通過するか、時宜によつては一時停止または極力速度を減じて右自転車が右駐車車両の右側を通過し終るのを待つてから進行する等して事故の発生を未然に防止すべき業務上の注意義務があるのに、これを怠り、漫然右行列車に追尾すべくしばらく右Ｂに対する注視を欠いたまま右駐車車両との間に約九〇センチメートルの間隔を置いて進行したため、折柄駐車車両の右側に差しかかろうとした右Ｂをして走行の安全を失わせ、被告人において自車左バツクミラーによつて右Ｂがふらついているのを発見して直ちに急ブレーキをかけたときには既にこれとの接触を避ける余裕なく自車左後輪で右自転車後輪をひいて同人を路上に転倒させ、よつて同人に対し左大腿部挫傷の傷害を負わ
せ、……」
と認定しているのである。
<要旨>そこで、右訴因事実（釈明事実を含めて）と原判決認定事実を対比考察す
ると、</要旨>
（一）　いずれも被告人の車が先行の自転車を追い抜くに際しての注意義務である点では異ならないが、被告人の過失の有無について、訴因では、被告人の車が先行の自転車を追い抜くにあたり、右自転車と直接接触することによる事故を防止するため、これと接触しない程度の間隔を保つべき業務上の注意義務があるのに、右自転車の右側をそれだけの間隔を保つことなく進行した点に被告人の過失がある、というのに対し、原判決認定事実では、被告人の車が、原判示の状況のもとに、先行の自転車のすぐそばを通過する場合、たとえ訴因記載のように先行の自転車と直接接触する危険がなくても、ことに先行の自転車を操縦する者が女性である場合には、走行の不安定性による不測の事故発生の危険が十分予見できるから、右自転車と十分間隔を保つて右側を進行するなどして未然に右危険を回避すべき適切な措置を講ずべき業務上の注意義務があるのに、これを怠り右自転車に対する注視を欠き、右自転車のすぐそばを漫然進行した点に被告人の過失がある、というのであるから、予見の具体的内容、結果回避の具体的方法を異にするものであつて、原判決認定の具体的な注意義務違反の行為は訴因におけるそれとは別個なものと解すべきである。
（二）　また訴因では、前記のように被告人の車と被害者・自転車との直接の接触によつて本件人身事故が発生したというのに対し、原判決では、巨大な被告人の車が、原判示の状況のもとに被害者（女性）のすぐそばを進行したことによつて、その走行の安定性を失わせ、その結果本件人身事故を招いたと認定し、この点について原判決は、弁護人の主張に対する判断の項においても、被害者であるＢの受傷の原因について「判示認定のように被告人が注意義務を怠つたことに基因し、それによつて右Ｂに心理的動揺を与え狼狽した同人をして進退の措置を誤まらしめた結果生じたものと認めることができる。」とも判示しているのであつて、因果関係の点において、訴因と原判決の認定とでは、所論指摘のように重要な差異を認めなければならない。


主　　　文
原告らの請求はいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一、当事者の求める裁判
一、原告ら
１　被告は原告らに対し、別表「原告および債権目録」中「請求金額」欄記載の金員およびこれに対する昭和四四年一月一四日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決並びに仮執行宣言。
二、被告
主文同旨の判決。
第二、当事者間に争いのない事実
一、被告（以下会社という）は石炭採掘および販売等を業とする株式会社、原告らはいずれも会社に雇用され、その三池鉱業所宮浦鉱において稼働する鉱員であつて、同鉱業所に働く鉱員をもつて組織する三池炭鉱労働組合（以下組合もしくは三池労組という）所属の組合員である。
二、原告ら（但し、Ａ別表番号六、Ｂ同三五、Ｃ同四〇の三名については、後記のように当日所定の時間に繰込場に出頭したか争いがある）は、昭和四三年八月六日、労務に服するため、会社の繰込（配役等の作業指示のこと）を受けるべく、それぞれ所定の繰込時間に宮浦鉱の繰込場に赴いたが、そのさい原告ら三池労組員は、その着衣の背部に、墨またインクで「不当処分反対、三川通勤イヤ！」「抵抗なくして安全なし」「保安をいやがる職制はイヤ」「Ｄ副長ウソをつくな、採重行きはイヤヨ」「殺されるのはイヤだ殺される」「激増する保安サボ、出炭増に褒賞制度」「下でオイコラ追い廻し、上でニツコリ百面相」などと書きつけた白布のいわゆるゼツケン（但し、その大きさについては争いがある）をつけていた。そこで繰込担当の会社係長および係員は、原告ら三池労組員に、ゼツケンを取りはずすことを命じ、従わねば繰込まない旨を明確にしたうえ、鉱員に対し順次繰込を開始した。しかし、原告ら三池労組員は右命令に従わず、ゼツケンを取りはずさなかつたので、会社は同人らに対して繰込を行なわず、そのため同人らは当日労務に服することができなかつた。
三、ところで、原告らが昭和四三年八月六日、その労務に服することができたならば昀低得たであろう賃金額は、各自の持前本人給に一致し、而して各自の持前本人給は別表「請求金額」欄記載のとおりである。
また、会社における同月分の賃金支払日は翌九月一四日および同月三〇日（分割支払）であつた。
四、会社三池鉱業所の鉱員就業規則三九条は次のごとく規定する。三九条　次の各号の一に該当する者は就業させない。
１　酒気を帯びている者等作業の秩序を紊すおそれのある者。２　発火具その他作業上不必要な危険物を携帯している者。３　作業上有害なビラ、ポスター等を携帯している者。４　作業上不適当な服装をしている者。
５　鉱員衛生規則に定める疾病に罹つている者。
６　その他就業に不適当と認められる者。
五、他方、昭和三五年一二月二日、会社三池鉱業所と三池労組間に締結された労働協約（会社、全国三井炭鉱労働組合連合会間の労働協約を準用したもの）六一条および六五条は次のとおり規定する。
六一条　組合は原則として就業時間外に組合活動を行うものとする。六五条　組合が組合活動のため会社の土地、建物、施設備品または器具等を使用または利用する場合は会社の許可を受けるものとする。なお、右労働協約は、少なくとも昭和三九年三月以降失効したものである。六、さらに、三池鉱業所長Ｅおよび三池労組組合長Ｆが昭和三五年一一月二五日締結した会社、三池労組間の「覚」八項目中には次の二項が含まれている。２　柵内における情宣等は紛争を起さないよう慎重に配慮し、時間外に行なうこと。
３　柵内においてデモを行ない、或いは気勢を上げる等の行為により紛争を起さないこと。
第三、争点
一、原告Ａ外二名の労務提供の有無
原告らは、原告Ａ（別表番号六）、同Ｂ（同三五）、同Ｃ（同四〇）の三名が、その余の原告らとともに昭和四三年八月六日、労務に服するため、会社の繰込を受けるべく所定の繰込時間に、いずれも宮浦鉱の繰込場に赴いた、と主張し、被告はこれを争う。
二、就労不能と帰責事由
昭和四三年八月六日、会社の繰込拒否により原告らが当日の労務に服することができなかつたこと（以下単に本件就労不能という）についての帰責事由に関し、原、被告は以下のとおり主張する。
（一）　原告らの主張
（イ）　原告ら三池労組員の本件ゼツケン着用は、会社の保安軽視および不当処分に対して抗議し、且つ保安の確保を他の労働者に呼びかけるためのものであつた。昭和四三年五月二九日、同年六月一日、三池労組員が会社に対して保安確保を要求し、且つ会社の保安軽視に対して抗議したところ、会社は、同年八月五日、三池労組員を懲戒処分に付するなど三池労組員に対し無謀な攻撃をしかけてきた。こと保安問題に関しては、炭鉱労働者としてこれを放置することができないので、三池労組員は、労働者の正当な意思表示の方法として、翌六日、まず宮浦鉱表門付近にテントを張り、横断幕を掲揚して坐り込みを開始し、或いは人事係事務所建物等にステツカーを貼りつけるなどして、前記処分に対する抗議を行なうとともに、本件ゼツケン着用に及んだのである。


（ロ）　一般に企業においては、従業員が労務に服するさい、その職種、作業内容に適した服装が要請されることは被告の述べるとおりであり、また石炭鉱山保安規則に基く会社の三池炭鉱保安規程には、作業中の服装について、鉱山労働者の安全を図る見地から、そのために着用するものを規制する。しかし右規程でも、作業衣の色彩や形体については規制していない。要するに石炭鉱山労働者に要求されるのは、生産、保安の妨げとならないような服装をするということである。而して、原告ら三池労組員は、本件ゼツケンをその着衣の上に密着させており、しかもゼツケンをつけた着衣は、いわゆる道中衣であつて、作業のさいは作業衣に着かえる予定であつたから、ゼツケンをつけたまま繰込を受け入坑しても、実際の作業上、生産、保安の妨げとなるおそれはなかつたのである。この点について被告は、本件のゼツケンを着用した原告ら三池労組員を繰込んだ場合は、坑内等の職場において並存する三池炭鉱新労働組合（以下新労という）所属の組合員或いは職制との間に紛争が生じるおそれがあり、且つ本件ゼツケンの着用が、ゼツケンに書かれた文書の内容とあいまち、原告ら三池労組員はもとより新労組員或いは職制の作業、保安についての注意を逸らすものであると反論する。しかし三池労組員は、従来も、ゼツケンに類似するものとして「合理化反対」「ｃｏ患者を守れ」などと記した腕章を作業中に着用していた。そして会社から右の腕章を取りはずすように言われたり、繰込を拒否されたことはない。のみならず、腕章を着用したことにより、職場等において職制や新労組員との間に紛争を生ぜしめ、作業環境を損い、生産および保安に支障を惹起せしめたことはない。また、本件ゼツケンの文言も作業、保安について注意を逸らすような内容のものではない。かえつて保安に関する注意を労働者と職制に喚起させるものである。仮に、ゼツケン着用によつて新労組員が三池労組員に対する敵対感情を多少強くするようなことがあるとしても、これによつて不測の事態が生ずるなどということはおよそ常識では考えられない。
（ハ）　前記労働協約第六一条にいう許可を要する組合活動とは、作業を中断して行なうものをさし、ゼツケンのように作業を行ないながら、その意思を表明する程度の組合活動までは含まれない。六五条はゼツケン着用の場合に何ら該当しない。さらに労働協約が昭和三九年に失効したことは前示のとおりである。（ニ）　前記「覚」が締結されたさい、Ｆ三池労組組合長とＥ三池鉱業所長との間に、「覚」の有効期間について、いわゆる昭和三五年の三池争議終結による生産再開後の「当分の間」の暫定措置を定めるものであるとの口頭の了解がなされた。従つて、「覚」締結後一〇年も経過した今日、「覚」はすでに失効したというべく、前示の二規定も適用の余地はないのである。
仮に、「覚」がまだ有効であるとしても、それによつて禁止されているのは、集会、デモ、気勢を上げる等の行為で、紛争を起こすおそれのあるものであつて、すべての組合活動が柵内において禁止されたわけではない。（ホ）　以上のとおり、原告ら三池労組員の本件ゼツケン着用は、労働協約、「覚」はもとより、前記就業規則三九条或いはその趣旨に反するものではなく、また債務の本旨に従つた労務の提供であることを損うようなものではないから、それ故、本件就労不能は、会社の責に帰すべき事由によりもたらされたというべきである。
そこで、原告らは会社に対し、昭和四三年八月六日分の賃金（その額は前示のとおり）とこれに対する履行期到来後である訴状送達の日の翌日（昭和四四年一月一四日）から完済に至るまでの遅延損害金の支払を求める次第である。
（二）　被告の主張
（イ）　原告らは、会社に雇用されたことにより、三池鉱業所宮浦鉱という事業（経営）組織に編入され、その組織体の一員として、同鉱鉱長以下職員の指揮監督のもとで、他の従業員と協力しつつ、職務に専念し、且つ誠実に各人の労務を提供すべき義務を負う。とりわけ炭鉱における作業、特に坑内作業は、暗い場所で行なわれるものであり、しかも、保安の施設は整つているとはいえ、落盤、崩落をはじめとし、いわば不可避的に種々の危険を伴なうから、そこに働く従業員は、保安について細心の注意を払いながら気力を集中して作業を行なうことを要する。かように原告らの労働契約上の就労義務は、債権法的および組織法的内容を持つものであるから、これに適合する態様で就労するのでなければ、債務の本旨に従つた履行をしたということができない。
（ロ）　これを服装についてみるに、一般に企業においては、たとえ制服はきめられていなくとも、その企業の業態および従業員が従事する職種、作業内容等により、従業員に要求される服装の基準が作業に適した合理的なものとして自ずからきまつているものである。


しかるに、原告らが、前述のごときゼツケンをつけた服装で就労することは、①会社職員および新労組員に異様であるとの印象を与えると同時に、不快、反発の念をも生ぜしめ、職場のチーム・ワークを阻害するなど職場秩序、作業秩序を紊し、②ゼツケンをつけた原告ら自身、ゼツケンに書かれていることを常に意識して作業をするから、それだけ作業に対する注意がそがれ、また作業中の職員および新労組員の関心ないし注意をゼツケンに向けさせることとなり、生産活動および保安に集中しなければならない注意を他に逸らさせ、ひいては会社の生産および保安を阻害し、③三池争議後あくまで抵抗闘争を堅持しようとする三池労組と会社の生産性の向上に協力しようとする新労組とが対立、並存する現状のもとでは、ゼツケンに記載された文言（会社の行なつた正当な処分、諸施策に反対し、会社を誹謗したり、職制に対するいやがらせ等を表現したもの）とあいまち、新労組ないし新労組員の反感をあおり、その生産意欲に水をかけ、生産を損う要因となる。④のみならず、三池労組員が、八月六日早朝から行なつた原告ら主張の懲戒処分に対する抗議行動は、多数が集団として、会社のなした正当な処分に対する非難、会社の保安施策についての中傷、誹謗、職制に対するいやがらせ等を記載したステツカーを会社施設に所嫌わず多数貼りつけ、ペンキで落書し、或いはこれを制止しようとした会社職員等に対し暴行、脅迫を加えるなど、その程度において会社の予想を上まわる極めて不穏な雰囲気のもとで行なわれ、ゼツケン着用もその一環として行なわれわれたものであり、従来、会社係員の作業指示等に対しとつた三池労組員の態度および三池労組と新労組との対立、反発の事情に鑑みれば、ゼツケンをつけた原告ら三池労組員をそのまま繰込めば、職場秩序を維持し、もしくは生産、保安の確保に意を用いている会社係員が、職場において原告らに対し、その主旨の指示、注意を与えた場合に、原告らがこれに対しその場で抗議行動を起し、職場を混乱に陥れるであろうことはたやすく推測されるし、また原告らとゼツケンをつけたことの非を鳴らし、不満を述べる新労組員との間に不測の紛争の発生も危惧された。
（ハ）　原告ら三池労組員の本件ゼツケン着用は就業時間中の柵内における無許可組合活動であつて、前記労働協約は勿論、「覚」の２および３項の規定ないしその趣旨に反することは明白である。
なお「覚」について、原告らは「当分の間」の暫定措置を定めたもので、昭和四三年八月六日当時すでに失効していた旨主張するが、これは事実に反する。「覚」締結にあたつて、Ｅ所長とＦ組合長との間に「当分の間」との口頭約束ができたのは、前記「覚」２項が柵内における組合活動は時間外に行う旨を規定したこととの関連で、柵内における組合活動を時間外でも行わないことについてである。即ち、右２項に関し労使の間に、柵内における組合活動は「当分の間」時間外でも行わない旨の口頭約束が成立したのであつて、時間内の組合活動禁止については「当分の間」の制約はない。
さらに右「覚」はもともと、全面生産再開後、柵内における三池労組の組合活動を無制限に放置するときは、三池労組員と新労組員との間に不測の衝突事故の発生も予想されたので、これを避けるため、会社と三池労組との間に、期間の定のない労働協約として、締結されたものであつて、仮に右「覚」の有効期間が、原告ら主張のように、「当分の間」であつたとしても、昭和四三年八月六日当時もなお、三池労組が柵内で組合活動を行う場合の三池労組員と新労組員との衝突の危険は継続していたから、右「覚」は依然として効力を有していたというべきである。（ニ）　以上のとおりであるから、原告らの八月六日における労務の提供は債務の本旨に従つたものとはいえず、会社がその受領を拒否したのは当然であり、また仮に、労務の提供はあつたと解されるにしても、会社が原告らを就労させなかつたのはやむを得ない事由に基くもので、原告らの本件就労不能について、会社は全く責任がないというべく、原告らの本訴請求は排斥されねばならない。
第四、証拠関係（省略）
理　　　由
一、争点一について
原告Ｃ、同Ａ、同Ｂ各本人尋問の結果によると、昭和四三年八月六日、原告Ａ、同Ｂ、同Ｃの三名が、労務に服するため、会社の繰込を受けるべく所定の繰込時間に、いずれも宮浦鉱の繰込場に赴いたことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
二、争点二について
（一）　そこで昭和四三年八月六日の原告らの前示就労不能が民法五三六条二項にいわゆる会社の責に帰すべき事由によるものか否かについて判断する。前記争いのない事実によれば、右就労不能は、会社がまずゼツケンを着用した原告ら三池労組員にその取りはずしを命じたうえ、これに従わなかつた原告らの繰込を行わなかつたこと（以下単に繰込拒否ないし就労拒否という）に起因することが明らかである。
それ故、就労不能に関する会社の帰責事由の有無は、会社の右就労拒否が労使の信義上、社会的に非難され得るか否かの見地から検討することを要する。（二）　ところで、本件ゼツケン（成立に争いのない乙六号証の（１１）によれば、その大きさはおよそ二〇センチメートル×三〇センチメートルであつたことが認められる）の着用について、原告はそれが組合活動の一環として行なわれたものであるとは敢えて主張せず、むしろ証人Ｆ、同Ｇおよび原告Ｃ本人は、本件ゼツケン着用は組合が戦術を決めて組織的に行なつた統一行動ではなく、宮浦鉱の各職場における三池労組員の自発的、自主的判断の結果である旨のことを述べる。しかし、以下に認定する三池労組員のゼツケン着用に至るまでの経緯に照らせば、本件ゼツケン着用は、組合の闘争指令といつたものは別段なかつたものの、原告ら三池労組員が現行法上保障された労働基本権を行使すべく、組合の方針に従い、組合活動の一環として行なつたことが明白である。即ち、証人Ｆ、同Ｇ（以上いずれも後記採用しない部分を除く）、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊの各証言および原告Ｃ本人尋問の結果（後記採用しない部分を除く）を綜合すれば、左の事実が認められる。
宮浦鉱では、昭和四三年五月二九日、上層西五〇卸部内右二片二中段小切羽において断層からのそげ落ち、同月三一日、本層西五〇卸部内右八片掘進現場において盤圧変化等の事故により、いずれも鉱員（新労組員）が負傷するという事態が発生した。