主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人稲垣総一郎が差し出した控訴趣意書に記載してあるとおりであり、これに対する答弁は検察官提出の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用し、これに対して当裁判所は、次のように判断をする。
一、　控訴趣意第一点の一について
所論は、原判決はその判示第三、第四の各私文書偽造、同行使の点につき「弁護人の主張に対する判断」として、Ａの検察官に対する供述調書によれば、被告人があらかじめＡから供述書に署名することの承諾を得ていたとは認められない旨判示しているが、右の判示は、事実を誤認したか、証拠と認定事実の間もしくはその理由自体の前後の間にそごのある違法があるものであると主張する。そこで、原審記録を調査検討し、当審における事実調の結果をも考え合わせ、所論の当否について判断するに、原審において取調べられたＡの検察官に対する供述調書二通、被告人の司法警察員に対する供述調書三通ならびに検察官に対する供述調書二通、Ｂの司法警察員に対する供述調書、副検事鳥飼保作成の電話聴取書、前科調書、当審における証人Ａの供述、押収してある交通事件原票二枚（原裁判所昭和四九年押第一六〇号の三、七）、同じく破れたメモ（前同号の八）等を総合すれば、被告人は、昭和四四年ごろから千葉県内で大型ダンプカーの運転手をしていたものであり、同四八年五月ごろからは千葉市ａ町のＣ株式会社と継続的に契約を結び、同社が他から請負つている埋立て工事現場にダンプカーで山から土砂を運び売渡すことを業としていたものであること、ところで、被告人は、積載制限違反などを重ねて犯したため、昭和四八年八月一〇日から九〇日間運転免許停止の行政処分をうけていたが、その停止期間中にも運転をし積載制限に違反したため、同年一一月七日付で運転免許の取消処分をうけるに至つたこと、右のように免許の停止や取消の処分をうけ、免許証も取上げられたので、被告人は商売ができなくなり困つてしまい、そのことを同じようにダンプカーでＣに土砂を売渡すことを業としている仲間のＡに打明けたこと、右Ａは、同年一〇月か一一月ごろ被告人から右の話を聞き、被告人に対し、「運転をしていて警察官に聞かれたら俺の名前を言つてもいい。ただし、信号無視とか重量制限違反などのように減点になる違反をしたときは、俺の免許に影響して来るから名前を使われては困るが、免許証不携帯ということだけなら減点にならないから俺の名前を使つて取調べをうけてもかまわない。」と言い、被告人に自己の免許証を見せたり、住所、氏名、生年月日などを書いたメモを渡したりしたこと、そこで、被告人は、Ａの住所、氏名、生年月日などを暗記し、いつでも答えられるようにし、運転免許を取消された後も、原判示第一の事実のとおり多数回にわたり無免許運転を続けていたこと、その間、昭和四九年二月二七日には、原判示第三のとおり、警察官から免許証の提示を求められたが、自宅に忘れて来たといい、Ａの氏名を用い、供述書に署名するなどし、積載制限違反により反則金八〇〇〇円ということで済んだこと、その後、同年五月二〇日にも、原判示第四のとおり、免許証の提示を求められ、同じようにＡの名前を用い、免許証不携帯により反則金二〇〇〇円ということでその場を切抜けたものの、その際の被告人の答弁に不審を抱いた警察官が捜査をとげ、本件の各事実が明らかになつたこと、以上の各事実を認めることができる（なお、右不携帯による反則金二〇〇〇円は、被告人が五月二〇日の夕刻逮捕されたので納付されるまでに至らなかつたものであり、前記二月二七日の反則金八〇〇〇円は被告人から一旦仮納付されたが、本件の事実関係が明らかになつた後昭和四九年五月二八日付で千葉県警本部長から被告人に対し是正通知が為され、同年六月一一日ごろ被告人に還付されたことが、原審記録ならびに当審における事実調の結果によつて明らかである。）。右の事実によつて考えると、Ａが被告人に対し自己の氏名等を使用することを許諾したのは、免許証不携帯などいわゆる点数制度による加点のなされない違反事実によつて取調べをうける場合に限つてではあるが、単に警察官に対し口頭で住所、氏名等の申告をすることだけでなく、交通事件処理の際通常用いられる交通切符中の供述書末尾に署名をすることも含めて許諾したものと認めるのが相当である。原判決は、Ａの検察官に対する供述調書のみに依拠して、原判示第三事実及び第四事実のいずれについても、Ａは被告人に対し供述書にＡの名義で署名することまで許容したものとは認められないとしているのであるが、右の認定は、違反が点数制度による加点の事由となる積載重量超過違反であつた原判示第三事実の場合においては、Ａはそもそも被告人が右のような場合に口頭でＡと詐称することすら許容していなかつたのであるから、もとより正当な認定であり、これを論難する所論は失当というのほかはない。しかし、当面の摘発された違反が点数制度による加点の事由とはならない運転免許証不携帯のことのみであつた原判示第四事実の場合においては、原判決は、Ａにおいて供述書末尾にＡとして署名することまでも許容していたのに、そこまでは許容していなかつたものとして事実を誤認したものというべきであるから、所論は、右のことを指摘する限りにおいては、理由のないものではない。


<要旨>しかしながら、ひるがえつて、右第四事実の場合のように、道路交通法違反をした場合に、あらかじめ当該</要旨>他人の承諾を得ておいたうえ、交通切符中の供述書の末尾にその他人名義の署名をして右供述書を作成した場合、右の他人の事前の承諾がどのような効果を及ぼすかは、さらに慎重な検討を要する問題であり、当裁判所は、以下の理由によつて、右のような場合には、他人の事前の承諾があつても、刑法一五九条一項の私文書偽造罪の成立を肯定すべきものと考える。すなわち、一般に文書の作成名義人の承諾があれば、文書偽造罪の構成要件該当性は失なわれるものと解されている。通常の私文書についてみれば、名義人の承諾があれば、その名義を直接用いて文書を作成する権限が与えられたとみてよく、そのようにして作成された文書は名義人について私法上の効力を生ずるのであり、当該文書に対する公共の信用が害されることもないから、文書偽造罪の成立を認めるべき理由はない。しかし、本件における供述書の場合、交通反則切符の二枚目表の交通事件原票（告知書番号○△□×○△、東京高裁昭和四九年押第七七四号の三）下欄に道路交通法違反現認報告書の欄があり、その下部に、「違反者は、上記違反事実について、四九年五月二〇日次のとおり供述書を作成した」との記載があり、その下方に供述書（甲）と題し「私が上記違反をしたことは相違ありません。事情は次のとおりであります。」という不動文字が印刷されていて、その最下部に署名をすべきこととなつているものである。従つて、その書面としての形式、内容からすれば事実証明に関する私文書というべきものであるが、その内容は違反事実の有無等当該違反者個人に専属する事実に関するものであつて、通常の私文書とは著るしく趣きを異にし、専ら道路交通法違反事件処理という公の手続内において用いられるべきものである。私人間において授受され、その効力が問題となるものではない。その性質からして、名義者本人によつて作成されることだけが予定されているものであり、他人の名義使用は許されないものといわなければならない。いいかえれば、名義人の承諾があつても、その名義を用いて供述書を作成する権限は生じ得ないものというべきである。いかに本人が承諾したからといつて、実際には違反をしていない者につき、違反者としての手続が進められるのを放置してよいとは考えられず、本件のような供述書が名義人につき効力を生ずることはあり得ないのであつて、結局、本件のような供述書作成によつて、供述書に対する公共の信用が害されることは明らかなところである。
以上のように考えれば、原判示第四の事実については、Ａの事前の承諾にかかわらず、被告人は権限がないのに他人の署名をしたものと認めるべきであり、原判示のように私文書偽造、同行使の各罪が成立することは当然といわなければならない。
とすれば、原判決が弁護人の主張に対する判断としてした認定判断は前記のように誤認した事実を前提としてなされたもので失当であつても原判決が判示第三事実においてはもとより当然のこととして、第四事実においても私文書偽造、同行使の各罪の成立を認めたことは相当であるから右の誤りは判決に影響を及ぼすものではないといわなければならない。論旨は結局理由がないことに帰する。
二、　控訴趣意第一点の二について
所論は、原判決はその判示第二の積載重量制限超過の点につき「弁護人の主張に対する判断」として、期待可能性の有無を論ずる余地はないとし弁護人の主張を排斥しているが、右は前提事実の認定を誤り、期待可能性の有無の判断を誤つたものであると主張する。
そこで、原審記録を調査検討し、所論の当否について判断するに、原審における証人Ｄの供述、被告人の検察官に対する昭和四九年五月二八日付供述調書、被告人の原審ならびに当審における各供述等を総合すれば、被告人は、大型ダンプカーを所有し土砂を建設業者の工事現場に運搬して売渡すことを商売にしていたものであり、右ダンプカーの購入代金を毎月一八万円づつ支払わなければならず、そのほか車の修理代やガソリン代などを考慮し、家族との生活費をも考えれば、月に四、五〇万円程度の収入を必要と考えていたこと、そして、積載制限を大幅に超過して連日稼働すれば右程度の収入を挙げることが可能であるが、積載制限の範囲内で稼働したとすれば、右の収入を得ることは困難な状態にあつたことが明らかに認められる。しかしながら、原判示第二の日時において、被告人が既に運転免許を取消されていたことは、本件記録上明らかなところであり、被告人としては、他の運転手を雇うか、そうでなければダンプカーを処分して転職をはかるのが当然であつた。このような状況を前提にして考えれば、被告人が原判示第二のような積載制限超過の運転をしたことが、全く無理もないことであり、それをしないことが全く期待できないものであつたとは到底認めることができない。また、無免許の点を抜きにして考えてみても、積載制限違反の運転をすることがある程度無理もないことであり、それをしないことを期待するのが困難であるとは認められるが、その期待が全く不可能であるとは考えられない（車の月賦代金を毎月の収入で支払おうとする点にも問題がある）から、本件積載制限違反の罪の成立を否定すべきものということはできない。
以上のとおりであるから、原判決の判断は、その理由とするところの当否はともかく、期待可能性の不存在による犯罪不成立の主張を斥けた点の結論において相当というべきであるから、判決に影響を及ぼすべき誤認、違法は認められず、論旨は理由がない。
三、　控訴趣意第二点について
所論は、量刑不当を主張するものであるが、原審記録によれば、被告人には昭和四一年以来道路交通法違反の罰金前科が八犯もあり、控訴趣意第一点の一に関して前記したような経緯によつて運転免許の取消をうけたのにかかわらず、原判示第一のとおり、半年以上もの間、連日のように長距離の区間にわたり大型貨物自動車の運転を続けていたものであり、また、原判示第三、第四のように、警察官の取調をうけた際二度にわたつて他人の氏名を使用した供述書を作成し、同第二のとおり積載制限にも違反したものであつて、このような前科や事案内容からすれば、原審の量刑は相当といわなければならない。所論のうち、違法な積載をしないかぎり発車させない親方に責任があるとの点は、積載制限違反の認定事実が原判示第二の一度だけであり、しかもその際の運転は平常の稼働先の仕事ではなく臨時の仕事であつたという記録上明らかな事実にかんがみ理由がなく、また、免許の停止、取消処分の不当性をいう点も、被告人自身の違反を棚上げにして他を非難するものであり、理由のないことが明らかである。被告人が運転による事故を起してはいないこと、現在は車を処分して土工をしていること、被告人の家庭には妻と三人の幼児がいて被告人の収入に依存していることなどの点は、酌量すべき情状として記録上認められるところであるが、これらの点を十分に考慮してみても、原審の言渡した刑が重すぎて不当であるとは認められず、当審においてこれをさらに減軽しあるいは執行猶予を付すべき事由があるとも認められないから、量刑不当をいう論旨も理由がない。


主　　　文
被告が昭和四三年一二月一九日付でした別紙目録記載の各意匠についての抹消登録処分の取消を求める原告の請求は、これを棄却する。
被告が原告に対し、別紙目録記載の各意匠についての抹消登録処分の取消を求める異議申立事件（四四特総第三、〇二四号）について、昭和四四年九月二五日付でした異議申立却下の決定の取消を求める原告の訴は、これを却下する。訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求めた裁判
一　原告
（一）　被告が昭和四三年一二月一九日付でした別紙目録記載の各意匠についての抹消登録処分はこれを取り消す。
（二）　被告が原告に対し、別紙目録記載の各意匠にかかる抹消登録処分の取消を求める異議申立事件（四四特総第三、〇二四号）について、昭和四四年九月二五日付でした異議申立却下の決定は、これを取り消す。
（三）　訴訟費用は、被告の負担とする。
二　被告
（一）　本案前の申立
（１）　原告の訴は、いずれもこれを却下する。
（２）　訴訟費用は、原告の負担とする。
（二）　本案についての申立
（１）　原告の請求は、いずれもこれを棄却する。
（２）　訴訟費用は、原告の負担とする。
第二　原告の請求原因
一　事件の経過
（一）　訴外松風陶業株式会社は、別紙目録記載の各意匠の登録出願をし、その登録を受けた。
（二）　右訴外会社は、昭和四〇年七月二〇日、別紙目録記載の各意匠権を訴外松風工業株式会社に譲渡し、同年八月一三日、その旨の登録がされた。（三）　原告は、昭和四〇年八月一三日、右訴外松風工業株式会社から本件各意匠権について通常実施権の設定をうけ、同年一一月一八日、その旨の登録がされた。（四）　ところが、被告は、原告に登録料の納付がされていない旨を通知することなく、昭和四三年一二月一九日付で右各意匠権がそれぞれ第二年分の登録料不納のため、意匠法第四四条第三項により昭和四〇年七月二日消滅したことを理由として、その抹消登録をした。
（五）　原告は、昭和四四年二月一五日、
右抹消登録処分につき行政不服審査法にもとづく異議の申立を行ない、右抹消登録処分の取消を求めたが、同年九月二五日付で本件異議申立を却下する旨の決定がされ、同決定はその頃原告に送達された。
（六）　右決定の理由は、次のとおりである。
「意匠権は法定期間内に登録料が納付されなければ、意匠法施行規則第一一条第八項において準用する特許法施行規則第六九条の規定による通知の有無を問わず、意匠法第四四条第三項の規定によつて、法律上当然に消滅するものであつて、かかる権利消滅にもとづく抹消登録はただ単に権利消滅の事実を登録原簿に表示するにすぎないのである。
また、類似の意匠権は意匠法第二二条の規定により本意匠権と合体するから、本意匠権の消滅に従つて消滅し、類似の意匠権の抹消登録についても、本意匠権の抹消登録において述べたことと同様である。
したがつて、本件異議申立ては行政不服審査法第二条でいう『処分』に該当しないから不適法なものである。」
二　原告が抹消登録処分および裁決の取消を求める法律上の利益（一）　特許法第八二条第一項、実用新案法第二六条および意匠法第三二条第一項によれば、特許、実用新案登録もしくは意匠登録の出願の日前またはこれと同日にその意匠登録出願がなされ、かつ、当該特許権、実用新案権もしくは先登録意匠に類似する意匠部分と抵触する意匠権について登録された通常実施権を有する者は、その意匠権の存続期間が満了した後においてもなお、その原権利の範囲内において右特許権、実用新案権もしくは意匠権について通常実施権を有することになる。ところが、本件におけるごとく、意匠権が登録料の不納によつて消滅した場合にあつては、意匠権の通常実施権者たる原告は、右利益を享受することができないことになつてしまうものといわなければならない。現に、昭和四〇年七月二六日出願、昭和四二年一月一六日公告の特許出願の特許公報（甲第七号証）における図面には、本件意匠のうち登録第二三八、六七七号、同第二三八、六七八号と殆ど同一の意匠が記載されており（甲第八号証の一、二）、この点から、原告には、被告のした本件意匠登録の抹消登録処分および右処分に対する異議申立を却下した裁決の取消を求める法律上の利益があるものといわなければならない。（二）　意匠法第三〇条第一項第三号によれば、同法第四八条第一項にもとづく、意匠登録無効の審判の請求がされた場合において、その請求の登録前に、当該意匠権について登録された通常実施権を有し、意匠登録が無効であることを知らないで当該意匠またはその類似の意匠の実施である事業をしている者は、右意匠権登録が無効とされた場合においても、なおその事業の目的の範囲内において、通常実施権を有することになる。原告は、本件意匠の実施である事業をしているものであるから、かりに本件意匠の登録が無効とされることがあつても、第三者からの差止請求に対抗しうる地位を取得しうるのであるが、登録料不納により本件意匠登録が抹消されてしまえば、原告はかかる地位を失うことになるのであるから、被告による抹消登録処分の取消を求める法律上の利益がある。
三　抹消登録処分取消の訴の出訴期間の遵守
原告は、昭和四四年一二月二三日、被告が行なつた別紙目録記載の各意匠権の抹消登録処分の取消を求める異議申立事件（四四特総第三、〇二四号）についての昭和四四年九月二五日付の決定の取消を求める訴を提起し、次いで昭和四五年一月二八日、右訴に、被告が昭和四三年一二月一九日付で行なつた右抹消登録処分取消の訴を併合して提起した。したがつて、右抹消登録処分取消の訴は、行政事件訴訟法第二〇条により、前叙被告のした決定に対する取消の訴を提起した時に提起したものとみなされ、結局、その出訴期間は遵守されたものといわなければならない。
四　抹消登録処分の違法


意匠法施行規則第一一条第八項によつて準用される特許法施行規則第六九条は、権利者からの登録料の納付のない場合、特許庁長官は、登録した権利を有する者に対し、その旨を通知しなければならないと規定している。意匠法第四五条によつて準用される特許法第一一〇条第一項は、利害関係人は、登録料を納付すべき者の意に反しても、登録料を納付することができる旨規定しているが、これは、通常実施権者その他の利害関係人が、意匠権者の登録料納付義務の懈怠により不測の損害を被ることを防止することを目的としており、前記施行規則は右法の規定の趣旨を受け、利害関係人の登録料納付による権利保全を実効あらしめるため、特許庁長官に前記通知を義務づけたものである。かかる義務に違反して、登録された通常実施権者たる原告に何らの通知もしないで、本件意匠登録につき抹消登録をした被告の処分は、違法であるといわなければならない。
かく解すべき理由は、次の点からも首肯さるべきである。すなわち、意匠法第四二条および同法第四五条によつて準用される特許法第一一〇条によれば、意匠権について登録料を納付する義務のある者は意匠権者であつて、通常実施権者は特許庁から登録料の納付がない旨の通知のある場合あるいは登録料納付の有無を進んで調査し、権利者からの納付がないことが判明した場合にはじめて納付義務を有することになるわけである。ところが、特許庁における登録事務の実情では、登録すべき事実が発生しても、それが登録原簿に登載されるまでに期間があるため、その間の登録原簿は、権利関係を正確に反映していないことになる。したがつて、利害関係人において、登録原簿を閲覧しあるいはその認証謄本を入手しても、登録料納付の有無について確認することができないのであつて、もし、利害関係人に対する登録料不納の通知が、特許庁長官の義務でないとすれば、利害関係人としては、登録料納付の有無を確かめることなく、ともかくも登録料を納付しなければならない結果となり、制度の本来の趣旨と矛盾するものといわなければならない。もちろん、登録料不納の事実を意匠権者に問い合わせることによつて確認する手段もないではないが、すべての場合にかかる問い合わせが可能であるとはいえないし、また、利害関係人にそのような法律上の義務もない。
結局、利害関係人が、登録料不納の事実を知るためには、特許庁からの通知にたよる以外に方法はないのであるから、右通知は、厳格にされなければならず、これを行なわないでした被告の本件抹消登録処分は違法である。
五　裁決の違法
被告は、本件抹消登録処分に対する異議申立につき、意匠権は法定期間内に登録料の納付がないときは、同期間経過の時に当然に消滅するものであつて、抹消登録は、右権利消滅の結果を登録原簿に表示するにすぎず、そこに行政庁の処分は介在しないから、行政不服審査法にもとづく本件異議申立は不適法であるとしてこれを却下した。しかし、意匠法第三六条により準用される特許法第九七条第一項によれば、意匠権者が権利を放棄するに当つては、登録された通常実施権者の同意を得なければならないことになつている。このことは法が権利について利害関係を有する者について特に配慮していることを示すものである。そして、いま、登録料不納による権利消滅の場合についてみると、もし単に、登録料の追納期間が満了したことをもつて当然に権利が消滅したと解するならば、当該権利につき利害関係を有する者は、権利者本人は別として、権利消滅の事実を知る機会を奪われたまま権利の消滅を是認せざるを得ないことになり、明らかに前示意匠法の配慮と甚だしく乖離することになる。意匠法施行規則第一一条第八項によつて準用される特許法施行規則第六九条は、かかる不当な結果を避けるために設けられた規定であつて、意匠法の足りないところの補充を目的としているものなのであるから、右規定がある限り、登録料追納期間の満了によつて権利が消滅するのではなく、登録された権利を有する者が、権利消滅の効果の発生を明示または黙示に是認したことによつて、はじめて権利が消滅するものといわなければならない。そうとすれば、被告が行なう意匠登録の抹消登録手続は、権利が消滅したことにもとづく事後的処理ではなく、意匠権につき登録された権利を有する者が登録料不納の事実を了知していることを前提として行なう権利消滅の手続であり、しかも、意匠登録令第六条第一号によれば、右抹消登録は特許庁長官が職権で行なうことになつているのであるから、まさに被告が公権力の行使として国民の権利を消滅させる「行政処分」であるといわなければならない。右のとおり、本件異議申立においては、その不服を申し立てられた抹消登録手続が行政処分なのであるから、被告は、その本案につき判断をなすべきであつたのにこれを看過し、却下の決定をしてしまつたことは、その裁決に固有の違法があるものというべきである。
六　取消の請求
以上のとおり、被告が別紙目録記載の各意匠についてした抹消登録処分および被告が別紙目録記載の各意匠にかかる抹消登録処分の取消を求める異議申立事件（四四特総第三、〇二四号）について、昭和四四年九月二五日付でした異議申立却下の決定には、いずれも前叙の違法があるから、それぞれの行政処分の取消を求める。
第三　被告の答弁および主張
一　本件訴に関する原告の法律上の利益の不存在
被告が原告主張の各意匠登録の抹消を行なつたのは、法定期間内に登録料の納付がされなかつたため、意匠法第四四条第三項により意匠権が当然消滅したものとみなされることにもとづき、その登録の抹消をしたにすぎない。すなわち、右抹消登録は、すでに権利が消滅し存在しないことを単に登録上明らかにしたものにすぎず、たとえ原告において右抹消登録の取消を得て、本登録が回復されたとしても、これによつてすでに消滅した意匠権が復活するものではない。したがつて、原告において本件登録の回復を求めてみたところで、原告の権利の存否につき何ら影響があるわけのものではないから、右登録の抹消登録の取消を求める訴は、法律上の利益を欠くことになる。また、右抹消登録手続に対する異議申立についての決定の取消を求める訴も、結局は、右決定を取り消して前記抹消登録の取消を求めることにあるから、前叙と同様の理由により法律上の利益を欠くことになる。
二　抹消登録処分取消の訴の出訴期間の不遵守
原告は、別紙目録記載の各意匠登録の抹消登録の取消を求める訴を昭和四五年一月二八日に提起しているのであるが、原告は、これより先、抹消登録手続に対する異議申立を行ない、被告は、昭和四四年九月二五日右申立を却下する旨の決定をし、同決定はその頃原告に送達されているので、右取消の訴が提起されたときは、原告が右裁決のあつたことを知つた日から三箇月を超えていることが明らかであるから、右訴は、行政事件訴訟法第一四条第一項に定められた出訴期間を遵守していないことになり、不適法である。


もつとも、原告は、右訴の提起に先立ち、昭和四四年一二月二三日、前叙抹消登録手続に対する異議申立事件の決定につき、その取消を求める訴を提起しているので、あるいはこの抹消登録取消の訴は、行政事件訴訟法第二〇条により、抹消登録についての審査請求を棄却した裁決の取消の訴に併合して提起されたものとして、右裁決の取消の訴の提起の日に原処分取消の訴を提起したものとみなされ、その出訴期間は遵守されたものと考えられなくもない。しかし、同条にいう「審査請求を棄却した裁決取消しの訴え」とは、同法第一〇条第二項に違背しない訴、すなわち、裁決固有の違法を主張してその取消を求める訴をさすものであつて、これに違背する訴は含まれないものと解すべきである。その理由とするところは、次のとおりである。すなわち、行政事件訴訟法第一五条は、取消訴訟において原告が被告とすべき者を誤つたときには、原告は被告を変更することができ、この場合、従前の被告に対する訴は取下があつたものとみなす旨、また、同法第二一条は、処分庁もしくは裁決庁を被告とする取消訴訟において、そのままでは訴訟の目的を達することができない場合に、その処分または裁決にかかる事務の帰属する国または公共団体を被告とする請求に交換的変更をすることができる旨規定しているわけであるが、右両規定において認められるのは、いずれも訴の交換的変更であつて追加的変更ではない。右の場合において訴の交換的変更のみが認められるのは、従前の訴をそのまま維持することが不適法ないしは相当でないことを理由としているものであるから、行政事件訴訟法のとる立場は、従前の訴をそのまま追行することが適当でない事情を生じた場合には、訴の交換的変更のみを認めることにしていることが明らかである。そうとすれば、同法第二〇条における訴の変更は、同法第一九条第一項の規定からみて訴の追加的変更を意味することが明らかであるから、右第二〇条における訴変更前の裁決取消の訴には、その訴をそのまま追行するに適当でない訴、すなわち、法律に違背した訴は含まれないものといわなければならない。ところが、本件において、原告が提起した裁決取消の訴は、その原処分に対する違法事由のみを主張しており、同法第一〇条第二項に違反した不適法なものであるから、同法第二〇条に規定する「裁決取消の訴」に含まれず、したがつて、かかる訴に追加して提起された原処分取消の訴に、同条が適用され、その出訴期間が遵守されたということはできない。
三　原告の請求原因に対する被告の答弁
原告が請求原因一において主張する事実は、いずれもこれを認める。
四　抹消登録および裁決の適法
（一）　意匠法施行規則第一一条第八項によつて準用される特許法施行規則第六九条の規定が設けられた趣旨は、通常実施権者その他の利害関係人は、意匠権者の登録料不納によつて権利が消滅することについては重大な利害関係を有するから、かかる利害関係人に対して登録料が納付されていないという事実を単に通知することにしたものにすぎない。ところで、意匠法第四四条第三項は、登録料追納の期間内に登録料および割増登録料が納付されないときは、利害関係人においてこれを知つたか否か、また、利害関係人において、これを知つて権利消滅の効果を是認するか否かに関係なく、その本来の登録料納付期限にさかのぼつて、意匠権が当然に消滅したものとみなされる旨を規定しており、また、意匠登録令第六条第一号は、登録料不納による意匠権の消滅の登録は、特許庁長官が職権でしなければならない旨定めているのであるから、被告が行なつた本件意匠権の消滅の登録は正当であり、何ら違法はない。
（二）　前叙のとおり、意匠法第四四条第三項は、登録料不納によつて当然に意匠権が消滅する旨規定し、また、意匠登録令第六条第一号が、特許庁長官は、意匠権の消滅の登録を職権でしなければならない旨定めているのは、単に被告は右登録を申請、嘱託もしくは命令によらず自発的にこれを行なわなければならないことを定めたにすぎず、右抹消登録自体は、被告が公権力の行使者としての地位においてこれを行なうものではなく、単に真実の権利関係を登録に反映させるための記載にすぎないから、被告の行なう抹消登録をもつて公権力の行使にあたる行政処分ということはできない。したがつて、原告は、右抹消登録手続を不服として行政不服審査法にもとづいて右抹消登録の取消を求めることはできず、これを却下した被告の裁決は正当である。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　抹消登録の取消を求める原告の適格
請求の原因によれば、原告は本件抹消登録の取消を求める訴において、被告が意匠法施行規則第一一条第八項によつて準用される特許法施行規則第六九条に定められた登録した権利を有する者に対する通知を怠つたことにより、意匠法第四四条第三項に定めるところの意匠権者が登録料を追納できる期間内に登録料および割増登録料を支払わなかつたとの要件をみたしたことにならず、いまだ本件意匠権は消滅していないのに、被告が抹消登録をしたことは違法であるとしてその取消を求めていることが明らかである。そこで、以下、右請求原因に関連して原告の適格上問題となりうべき点を順次考察する。
（一）　意匠権設定登録の抹消登録と行政庁の処分
意匠法第二〇条第一項は、意匠権は設定の登録により発生すると規定する。右規定は、通常たとえ設定登録がされたとしても、意匠登録出願について登録すべき旨の査定すなわち権利を与える旨の査定がされていない場合には権利は発生しないものと解されている。しかしながら、右の解釈は、直ちに設定登録が権利の発生には不必要であるということを意味するものでないことはいうまでもなく、右規定がある限り、意匠は、その実質的な要件である権利を与えるべき旨の査定と、形式的要件としての登録とを具備することによつて、はじめて権利となりうることを示すものである。そして、右の考察をさらに敷衍するならば、少くとも意匠登録は、その設定に関する限り、単なる権利発生の確認的な行為ではなく、意匠権を付与すべき手続の一環をなしていることは明らかであり、権利付与行為の一部と解すべきものである。


また意匠法第三六条によつて準用される特許法第九八条第一項第一号は、特許権の移転、放棄による消滅または処分の制限は、登録しなければその効力を生じない旨を規定している。そして、右規定を、前叙権利の設定に関する意匠法第二〇条第一項とあわせて考えるとき、意匠における登録は、その効力発生要件であると同時にその存続の要件であるということができ、右のとおり解する限り、設定登録の場合の登録の効力とその権利が存続するうえにおいての登録の効力とは同一と考えられるから、権利が存続するためには、それが権利として存在しうべき実質的要件と形式的要件としての登録が存在しなければならないことになる。すなわち、意匠登録は、権利の存在の単なる表象ではなく、権利が存在するための一つの要件であるといわなければならない。もつとも、特許法第九八条第一項第一号には、登録しなければその効力を生じない権利の消滅の場合として、放棄による消滅のみしか掲げられていないから、あるいは右以外の事由による権利の消滅の場合には、その権利の消滅事由の発生と同時に登録も当然にその効力を失い、かゝる登録の抹消登録手続は、単なる事後的な登録事務の処理であるということもできないことはないであろう。しかしながら、権利の存続期間終了の場合のように、その権利の設定の登録のときから、その終期が定まつていて、その存続期間の満了とともに登録も当然効力を失うと考えられる場合は格別、本件において問題となつている登録料の不納による権利の消滅の場合には、少くとも権利の存続中に発生した新しい事実のために当該権利が消滅してしまう場合なのであるから、かゝる事由の発生によつて登録もまた何らの手続を要せず、当然に無効になつてしまうとみることはできない。けだし、前叙のように登録をもつて意匠権の発生および存続のための形式的要件と解し、権利の実質的要件と並存させるべきものとするならば、何らの形式的な手続なくして登録が当然無効となつてしまうとすることは、権利存続の形式的要件としての意匠登録の性格を無視することになつてしまうからである。してみれば、意匠に関する登録は、権利の発生の場合のみならず、その消滅の場合にあつても、単に権利の消滅したことを登録上明らかにする確認的な行為であるにとどまらず、権利が存続するための要件の一つを消滅させてしまう行為であるというべきである。したがつて、登録料および割増登録料の不納により意匠権が消滅したことを理由として、その登録を抹消することは、単なる確認的公証的行為にとどまるものではなく、権利存続のための要件の一つ、ひいては権利そのものを消滅させるための行為であり、意匠登録令第六条第一号が特許庁長官の職権事項として意匠権の消滅の登録を掲げている点からみても、まさに、被告の本件抹消登録は、行政権の権力行為であつて国民の権利義務に直接法律的変動をもたらす効果を有するものというべく、この意味において行政事件訴訟法における行政庁の処分ということができ、同法における抗告訴訟の対象となるものといわなければならない。
（二）　抹消登録処分の取消を求める法律上の利益
（１）　被告は、原告が本件訴において主張する意匠権は法定事由の発生により何らの処分をまつまでもなく当然に消滅しているのであるから、その登録のみを回復しても、何ら権利の実体には関係がなく、かゝる登録の回復を求める訴は、法律上の利益を欠く旨主張する。しかしながら、意匠における登録をもつて、権利の発生および存続に関し、その権利の実質的要件とならぶ形式的要件と解すべきものである以上、たとえ、登録査定を経、意匠としての実質を備えていても、登録手続がされない限り、権利が発生し存続することはないのであるから、かゝる実質的な権利が存在することを主張して、登録あるいは抹消された登録の回復の請求をなしうるものといわなければならない。もつとも、本件においては、登録の回復を正当ならしめるべき事由は、同時に権利を存続せしむべき実質的要件と同一であり、意匠登録制度上、実質的な権利の存在しない登録は結局無効であるから、実質的要件の存在しない権利につき登録の回復を求めても何ら法律上の利益がないともいえる。しかし、右のとおり、登録をもつて意匠権存在のための形式的要件と解するとき、かゝる形式的要件は、また実質的要件をも含む全体としての意匠権の一部であり、たがいに権利の存続に欠くことのできない要素ということにならなければならない。してみれば、本件のごとく、原告がその抹消された登録の回復を求める場合、その訴は必然的にその実質的要件をも含んだ意匠権についての権利の回復の手続を求める性格を有することになり、この点において実質的要件は右請求を理由あらしめる事実となるわけであるから、それはまさに本案において判断さるべき事項であるといわなければならない。
被告の主張は、結局意匠権の登録をもつて権利の実質的要件に付随せしめることになるものであり、登録をもつて権利の効力要件とする意匠法の趣旨に反するものであるから、当裁判所としてこれを採用することはできない。（２）　意匠登録令第七条で準用する特許登録令第三四条は、「抹消した登録の回復を申請する場合において……」と規定し、登録が不当に抹消された場合、その登録回復の申請をしうることを前提としているものといわなければならない。本件における原告主張の事実のもとにおいては、右法条にもとづき、原告は、被告に対し、登録回復の申請をすることができると解されるので、原告として右申請をしうる限り、直ちにその抹消登録の取消を求める訴を提起する法律上の利益を欠くのではないかとの疑義もないではない。しかしながら、行政事件訴訟法第八条第一項および第九条を総合すると、少くとも法律に当該処分についての審査請求に対する裁決を経た後でなければ処分の取消の訴を提起することができない旨の定めがある場合において、審査請求に対する裁決を経た後は、たとえ他に不服の対象となつた処分に対する救済の方法があるとしても、その取消を求める訴を提起することができ、かゝる訴に対しては、他に救済手段があることの理由をもつて、当該処分の取消を求めるにつき法律上の利益がないとなし得ないものと解すべきところ、右特許登録令第三四条の規定から類推されうる抹消された登録の回復請求は、意匠法第六〇条の二によつて準用される特許法第一八四条の二に定められた審査の請求とは到底解し得られず、また本件においては、原告が不服を申し立てる抹消登録処分について、異議の申立がされ、その裁決を経ていることは当事者間に争いのないところであるので、爾余の点にわたり判断するまでもなく、たとえ右のごとき救済手段があるとしても、原告が本件訴を提起するにつき法律上の利益を欠くということはできない。
二　抹消登録処分取消の訴の提起期間の遵守


被告は、行政事件訴訟法第一五条および第二一条の規定からみるとき、同法は、訴の変更に際し、変更前の訴を不適法とする事由があるときは、訴の交換的変更のみを認める立場をとつている。したがつて、同法第二〇条が訴の追加的変更を認めているのは、その変更前の訴たる裁決取消の訴が適法であることを前提としているものといわなければならない。ところが、本件では原告は、裁決取消の訴においてその原処分の違法を右取消の理由として掲げており、明らかに同法第一〇条第二項に違背し違法なものであるから前示同法第二〇条に規定する「裁決の取消しの訴え」に含まれず、同条にもとづいて原処分取消の訴の出訴期間が遵守されたとはいえない旨主張する。しかしながら、行政事件訴訟法第一五条および第二一条の規定をもつて直ちに同法が、他の条項においても被告主張のような立場をとつているとの結論を導き出すことには疑問があるといわなければならない。けだし、右両規定は、いずれも特定の事情の下における原告の救済規定であつて、当該特定の場合において妥当な救済がされればその目的を達するのであるから、その救済方法も、その場合に応じた特殊な形態をとる可能性が大であるというべく、かゝる特殊な状況に関する規定をもつて、たとえ同一の法律中であるとしても、これを条文の解釈の一般的基準として用いることは妥当を欠くものといわなければならないからである。さらに、同法第二〇条が設けられた理由は、同法第一〇条第二項において、処分取消の訴と、その処分についての審査請求を棄却した裁決の取消の訴とを提起することができる場合、その裁決取消の訴では、原処分の違法を理由として取消を求めることができない旨規定し、処分取消の訴と裁決取消の訴についての判断の抵触を避けようとしたことから、誤つて原処分の違法を理由とする裁決取消の訴を提起する者があると予想し、かゝる過誤から出訴期間を徒過し、その救済を受けられなくなることを防止するにあると解される。してみれば、同法第二〇条における裁決取消の訴には、当然誤つて原処分の違法を取消の理由とするものを含むといわなければならない。ところで、本件記録上、被告は昭和四四年九月二五日付で、原告がなした別紙目録記載の各意匠権の抹消登録処分の取消を求める異議申立事件について、申立却下の決定をし、原告は同年一二月二三日右裁決の取消を求める訴を提起し、次いで昭和四五年一月二八日、右訴に、右裁決の原処分たる抹消登録処分取消の訴を提起していることが認められるから、右裁決の取消請求の理由とするところを判断するまでもなく、右処分取消の訴も、前叙裁決取消の訴の提起のときに提起されたものとみなされ、その出訴期間は遵守されているものといわなければならない。
三　抹消登録処分取消請求の本案についての判断


訴外松風陶業株式会社が別紙目録記載の各意匠の登録を受け昭和四〇年七月二〇日、右各意匠権を訴外松風工業株式会社に譲渡し、同年八月一三日その旨の登録がされ、原告は、同日、右訴外会社から本件各意匠権について通常実施権の設定を受け、同年一一月一八日その旨の登録がされたところ、被告は、昭和四三年一二月一九日付で、右各意匠権が、それぞれ第二年分の登録料不納により昭和四〇年七月二日消滅したことを理由として、抹消登録をしたが、その抹消登録に先立ち、被告が登録料不納の事実を原告に通知しなかつたことは、当事者間に争いがない。そこで、右登録料不納の通知をしなかつたことの事実が、被告の本件意匠権の登録の抹消を違法ならしめるかについて考察する。まず、意匠法施行規則第一一条第八項により準用される特許法施行規則第六九条によれば、特許庁長官は、同条所定の通知を、意匠権につき登録料の納付期限を経過した後、意匠法第四四条第一項に定める追納期限を経過しない間になすべき義務を負うものと解される。しかし、登録した権利を有する者に対し右規定による通知がされなかつた場合の効果については、何らの規定もない。そこで、もし原告が主張するように、特許庁長官において、登録した権利を有する者に対し登録料の納付のないことを通知しない以上、意匠権は、登録料を納付すべき時から六月を経過しても、消滅しないと解するならば、納付期限後六月以内に登録料を追納することを許し、もしその追納を怠れば意匠権は登録料納付の期限にさかのぼつて消滅するとする意匠法第四四条第一項第三項の規定は、特許庁長官が登録上の権利者に登録料の納付がない旨の通知をすることを条件とすることになる。しかしながら、右意匠法第四四条第一項の規定は、登録料の納付を怠つた場合に納付期間の経過をもつて直ちに権利を消滅させてしまうのは酷であるので、相当の割増料を徴収することにより、特に、その遅滞の責をまぬがれしめようとする法意に出たものであり、なおまた、同法第三項が、右追納期間内に登録料および割増登録料を納付しないときは、登録料の納付期間の経過の時にさかのぼつて権利を消滅させるべき旨規定している点からみても、右各項の規定をもつて登録料不納の通知を条件とする右期間の伸縮を政令に委任しているものと解することは到底できない。また、意匠権は、その権利者については、その意匠の排他的支配を許し、利益をもたらすものであるが、他面、この意匠を利用しようとする者の利害は、これと相反するのが通常であるから、その権利の消滅について定める法律の規定をもつて、一種の例示ないし訓示規定として、適宜政令によつてこれと異つた定めをしうるものと解することもできない。そうとすれば、原告のように解することは、政令によつて法律を変更した結果をきたすことになり、右の点についての原告の主張は、不当であるといわなければならない。また、原告は、特許庁の事務処理の現状では、通常実施権者その他の利害関係人は、意匠権者が登録料を納付したか否かを知ることは困難であり、かつ、意匠権者に登録料納付の事実を問いたゞすことも常に可能であるとは限らず、また、かゝる法律上の義務もない。したがつて、もし特許庁長官が登録料不納の旨を利害関係人に通知しなくても、意匠権は意匠法第四四条第一項の期間の経過により当然に消滅すると解するならば、不当な結果をもたらす旨主張する。しかしながら右原告が主張する権利の保全の困難は、結局、登録された権利についての設定行為もしくは法律の規定によつて登録料を納付すべき者が、その義務を履行しない場合の問題であつて、その当事者間において決せらるべき問題であり、その性質上、第三者たる特許庁長官が当然に義務を負うべき筋合いのものではない。さらに、通常実施権は登録をしなくても、意匠権者に対してはその効力を有するものと解せられるところ、意匠法第二八条第三項によつて準用される特許法第九九条第一項第三項は、通常実施権の登録が、第三者に対する対抗要件としての効力を有する旨規定し、他に特段の規定もない点からみて、意匠法の法意は、通常実施権の登録の効果を右の点に限定しているものというべく、もし、原告主張のように、登録された通常実施権者に対しては、登録料不納の通知がない限り意匠権が消滅しないと解するならば、登録の効果を法意に反して拡張する結果となるであろう。
してみれば、特許庁長官において登録料不納の通知をしなかつたとの右施行規則違背の事実があつたからといつて、それが直ちに、登録料の追納期限をすぎても権利を消滅せしめないとの効果をもたらすものということはできない。したがつて、登録料の納付期間の経過により権利が消滅したことを理由に本件登録の抹消を行なつた被告の処分に違法はないものといわなければならず、右抹消登録処分に違法があるとして、その取消を求める原告の請求は、理由がない。
四　裁決取消の訴における原告適格
原告は、本件裁決取消の訴において、前記三において判断の対象となつた被告による意匠登録の抹消登録処分に対する異議申立に対する決定（裁決）について、被告が右抹消登録は行政不服審査法における行政庁の処分にあたらないとし、異議申立を却下したのは違法であるとして、その裁決の取消を求めている。ところで、いま右裁決に違法があるか否かはさておき、右裁決において審査の対象となつた意匠登録の抹消登録処分は、前叙三において判断したとおり、適法であつて何らこれを取り消すべき事由がないことが明らかである。そして、原告が本件において右裁決の取消を求める目的は、結局、前示抹消登録処分が違法であるとしてその取消を求めることにあるから、右のようにその原処分について何ら違法性がなく、取消事由を欠く場合には、これに対する裁決の取消を求めることは、法律上の利益を欠くものといわなければならない。
五　結論
以上のとおり本件において、原告が意匠登録の抹消登録処分の取消を求める部分については、その理由がないのでこれを棄却し、右処分に対する異議申立についての裁決の取消を求める部分については、その取消を求める法律上の利益がなく、原告はその適格を欠くのでこれを却下することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　荒木秀一　宇井正一　元木伸）
（別紙省略）


○　主文
一　原告らの請求を棄却する。
二　被告変更許可決定後の訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告美濃加茂市長ｆが、訴外株式会社日立製作所岐阜工場用地内の鉄塔移転工事を美濃加茂市開発公社に代行させ、右日立製作所に対し、債務負担行為として、昭和四七年度に金四二五万円を支出し、同四八年度に同額を支出しようとしている合計金八五〇万円の補助金の支出を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　訴外財団法人美濃加茂市開発公社（以下公社という）は、訴外株式会社日立製作所（以下日立という）に対し、日立岐阜工場第二期工事のため、美濃加茂市＜以下略＞所在の工場建設用地（以下本件用地という）を譲渡した。被告は、本件用地内にある送電線用鉄塔（以下本件鉄塔という）が障害となつたので、これを移転するための工事（以下本件移転工事という）を公社に代行させ、日立に対し、本件移転工事に要する費用の補助金（以下本件補助金という）を債務負担行為として昭和四七年度に四二五万円を支出し、同四八年度に同額を支出しようとしている。
２　ところで、被告は、公社の理事長と自民党美濃加茂支部長とを兼務していたものであるが、当時、日立岐阜工場内で賄いと食料品の販売等をする予定であつたｇ株式会社（以下ｇという）の設立発起人となり、昭和四四年九月一八日同社を設立し、同時に同社の取締役となり、しかも、当時、美濃加茂市市議会議員、自民党市政クラブの会長、公社理事を兼務していた訴外ａ（以下ａという）をｇの代表取締役に選び、本件補助金等の支出決定を容易にし、同四四年一一月二六日本件補助金を債務負担行為として同四七年度及び同四八年度に各支出するよう予算化した。３　しかし、工場建設の宅地造成において、障害物の除去や移転は通常伴うものであるから、本件移転工事においてもその費用は日立が全額負担すべきものである。しかも、地方公共団体は、住民福祉を基本とし、補助金の支出は、地方自治法二三二条の二の規定に基ずき、公益上必要がある場合に限つて認められるところ、美濃加茂市は、特色のない平凡な都市で多額の負債を抱えているのであるから、補助金の支出は、特に積極的な公益性を必要とし、市内の零細企業への影響も考慮しなければならず、日立の場合、その最初の誘致の時点でならともかく、本件のように第二期工事については、日立の営利のための私的行為にすぎず、本件移転工事については美濃加茂市との関連性はなく、当時すでに企業を優遇している美濃加茂市に対して批判の声が出ていたのであり、日立など電気産業の進出で雇用は増したが女子労働が主体で、そこに弱点がある旨の指摘もあつたのであり、特に日立は、世界第七位にランクされる大企業であるから、本件補助金は必要でなく、日立を補助することによつてその生産力を増し、ひいては市民のためになるような公益性は考えられなかつたのであり、しかも、前記のようにｇは、日立岐阜工場内でのみ営業する営利会社であり、右工場の影響を直接受ける受働的立場にあるから、ｇの役員となつている被告としては、これを考慮して本件補助金を支出し又は支出しようとしていたものと考えられる。
４　美濃加茂市と工業について
美濃加茂市には同県下の多治見市の陶磁器及び関市の刃物といつた特産物はないが、しかし、工業開発だけが経済発展と住民福祉を捉進するものではなく、美濃加茂市は、交通の要衝としての地方都市の持味を生かした商業が発展し、ベツトタウンとしての住宅、教育機関としての学校等の建設も進んでいるのであり、従来積極的に工場誘致をする動きはなかつた。
５　日立テレビ工場誘致とその効果について
日立としては小規模な岐阜工場では、組立作業がその主体をなし、若い女子従業員が多く、地域住民の望む中年以上の男女の雇用は少なく、また、組立工場であるから、下請仕事が少ないのが特徴で、被告が主張するような効果は期待できなかつた。
（一）　地域住民に及ぼした効果について
日立岐阜工場が、その操業を開始した昭和四四年当時人手不足で困つていた時代で、美濃加茂市内の中小企業商店は、日立という看板に憧れて従業員が転職するのを心配しており、また、日立は、同四六年のドルシヨツクと対米輸出の停滞等に対処するため、岐阜工場の臨時工を早々に解雇したので、住民に動揺を与え、その批判が起つていたばかりでなく、岐阜工場における美濃加茂市内在住者からの雇用は、総雇傭数の半分をさほど越えたことはなく、日立が、同市の雇用捉進に寄与した程度は低い。
（二）　美濃加茂市に納入される金額について
被告は、公益性を主張する一つの根拠として固定資産税の納入を挙げているが、同税は、地方税法に基ずいて他の事業所も一般市民も納めており、日立は右納税義務を果したに止まり、特に金額が多いからといつて、公益性を認める根拠とはならない。
６　公社と美濃加茂市について
被告主張のとおり、公社が営利を目的とする法人でないことは認めるが、しかし、そうであるからといつて、公社が行なつた事業が公益上必要な事業であるということにはならない。
７　本件について
被告は、昭和四四年一月日立の白黒テレビ組立工場の誘致によつて地域住民及び市の財政に多大の貢献をした実績に鑑み、カラーテレビ組立工場を誘致することとなつた旨主張するが、同四四年六月に白黒テレビ組立工場の操業を開始したのであるから、同年の税収は全くなく、同年に美濃加茂市内から雇用した一四七名については、失業者を救済したわけではなく、他事業所からの転入が大半であつて、右多大の貢献をした事実はない。
また、日立は、本件鉄塔があつて工場用地として危険で不適であるのに他所に用地を求めず、敢えて本件の所に求めたのは、既設工場の隣地であつたからであり、また、本件鉄塔移転が、工場拡張上避けられないことを承知の上でこれを買受けたものである。
また、用地を取得する場合には、山林、原野、田畑等に区分して評価するのが通常であり、本件の土地も作物や立木の補償費として一九五万円を支出しているのに鉄塔という障害物のあつた山林、原野についてはなんらの条件を附することなく、各同一価格で買受けているのであるから、買受後の本件移転工事は、日立個人の問題である。


また、被告は、美濃加茂市が、本件用地を取得し、本件移転工事をした後に適地として半額の工事費を補助しなければ、カラーテレビ工場の誘致が不可能であつたかのように主張し、かつ、日立と公社とは本件用地買収に関する覚書を取り交しているが、実際は、日立と地主との間でその代金が授受され、その登記も右両者間で直接なされており、公社は、単に土地を斡旋したにすぎず、本件移転工事は、土地の所有権が完全に日立へ移転した後である昭和四五年に実施されたもので、右主張は誤つている。
８　監査請求について
原告らは、右のとおり、被告が、その公益上必要がある場合に当らないにも拘わらず、地方自治法二三二条の二の規定に反し違法に本件補助金を支出し又は支出しようとしているので、昭和四八年八月三日同法二四二条の規定に基ずき、美濃加茂市監査委員に対し、同市長不当行為是正措置請求の住民監査を求めたところ、同委員は原告らに対し、同年一〇月二日その公益上必要があると認められるので、不当支出とは認められない旨の監査結果をその頃到達の書面をもつて通知した。９　しかし、原告らは、右監査結果に不服があるので、請求の趣旨記載のとおり求める。
二　１　請求原因に対する認否
（一）　請求原因１は認める。但し、本件補助金を支出した相手方は日立でなく公社である。
（二）　同２のうち、会社関係は認め、その余は争う。会社関係と本件とは、なんら関係がない。
（三）　同３ないし７は争う。
（四）　同８のうち、監査請求があり、その結果が出たことは認め、その余は争う。
２　被告の主張
（一）　美濃加茂市と工業について
美濃加茂市は、人口三万八、〇〇〇名の小都市で、さしたる産業はなく、なかでも工業については、同市の地域をうるおすに足りるものは全くなく、右地域住民の職場は、小企業の自動車修理や小飲食店従業員程度で、その他は他地区に進出する以外収入の途がなく、他都市とくらべ経済発展の停滞地域である。このような都市は全国に散在していたので、国は、昭和三六年下月低開発地域工業開発促進法（以下低工法という）を施行して、経済発展の停滞的な地域の工業開発を促進し、地域民の雇用の増大を図り、地域間における経済的較差の縮少を図つて、国民経済の均衡ある発展に資することにして、低開発地域の市民及び市の利益に寄与することにした。
美濃加茂市は、右経済発展の停滞地域に該当していたので、昭和三七年九月一五日低工法二条による低開発地域工業開発地区の指定を受け、工業工場の誘致によつて、地域の発展、住民の雇用の増大を図ることとなつた。
（二）　日立テレビ工場誘致とその効果について
（１）　右指定を受けた美濃加茂市当局は、市長を先頭として、
（イ）　公害のない工場
（ロ）　男女従業員を多く使用する工場
（ハ）　固定資産税を多額に納付する工場
という目標のもとに工場誘致に全力をあげ、また、地域住民もこれを切望して大いに協力する態勢であつたところ、日立の白黒テレビ組立工場が、最も右条件の工場に該当していたので、その誘致に全力をあげ、他地区との競争もあつたが、遂に昭和四四年一月その誘致の決定をみて、同年六月工場建物の建設も完成し、その操業を開始した。
続いて、同年一一月カラーテレビ組立工場の誘致にも成功し、同工場は、同四五年四月から、その操業を開始し、地域民の雇用促進、経済的発展に寄与するに至つた。
（２）　地域民に及ぼした効果
昭和四四年六月右白黒テレビ組立工場の操業開始により、同工場従業員は四〇六名となり、そのうち、美濃加茂市地域住民の就職者は、男女合計一四七名であつた。続いて、右カラーテレビ組立工場の増設により、その雇用人員は増加し、その後、事業は固定し、順次職場の整理をして来たか、同四八年一月現在その従業員は六五〇名となり、そのうち、同地域住民の就職者は、男女合計三三五名であり、もつて、同地域住民の経済力に寄与する効果をあげている。
（３）　美濃加茂市に納入される金額について
これは固定資産税が主である。ところで、低工法五条により、誘致された工場は、一定額までの固定資産税は免除されるが、他方、その免除分を補なうため、国から交付税として、その地の自治体に対し交付される仕組みになつている。本件の前記白黒及びカラーテレビ組立工場誘致以来、日立から美濃加茂市に納入された金額は、左表のとおりである。
＜略＞
（４）　右表から、次のことが明らかである。即ち、昭和四五年度の固定資産税及び交付税は、白黒テレビ組立工場が、同四四年六月から操業したので、白黒テレビ組立工場の場合のみのそれであるが、同四六年度の固定資産税及び交付税は、カラーテレビ組立工場が、同四五年四月から操業したので、白黒と併わせて、前年度の約二倍の増加となり、同四七年度、同四八年度には、工場建物の償却、交付税の減額等があつたが、将来に亘つて固定資産税は、絶えることなく納入されるのであつて、日立工場は、全く美濃加茂市の地域発展のために使用されるものであつて、公益上必要な誘致であつたのであり、地域住民の経済力に寄与するための公益上必要な行政であつたことは明らかである。
（三）　公社と美濃加茂市について
これは、公社の寄附行為に明らかなように、美濃加茂市の発展のため必要とする用地の取得、造成、分譲等を行なう法人であつて、同市の行政に従つて、右事業を行なうのである。従つて、公社の事業は、同市の地域の発展、地域住民の経済発展に寄与する行政の実行のための用地に関するものであつて、営利を目的とするものではなく、公益上必要な事業の遂行を目的としている。
（四）　本件について


美濃加茂市は、昭和四四年一月日立の白黒テレビ組立工場の誘致により、前記のとおり、同市の地域住民及び同市の財政に多大の貢献があつた実績に鑑み、更に、同市の地域発展と同布地域住民に対する経済的寄与を図るため、続いて、カラーテレビ組立工場を誘致するべく、当時、東北地方との誘致競争に勝つため必死の努力をし、同年一一月その誘致に成功し、同四五年四月その操業開始の運びに至つたところ、右カラーテレビ組立工場建設用地として適している土地である本件用地上に高圧送電用の本件鉄塔があつて、これを除去しない以上、右工場用地としては危険かつ不適であつたので、右工場誘致が公益上必要であることは、白黒テレビ組立工場の誘致の効果により十分承知していた同市としては、本件鉄塔を除去して適地として誘致に成功し、同布地域住民の経済上の寄与及び同市自身の財政上の寄与に当るべく、その公益上の必要から、公社の行なう本件鉄塔除去費の半分程度を公社において負担し、その余の除去費を日立において負担してもらうこととし、これによつて右誘致の成功が期待し得たので、公社の右負担分を補助するために本件補助金を支出したもので、この支出は全く公益上必要があつてなされたもので、地方自治法二三二条の二の規定に照らし、適法なものであつた。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１のうち、本件補助金を支出した相手方が日立であるとする点を除き、その余の点については、当事者間に争いがなく、証人ｂの証言によれば、右支出した相手方は、公社であることが認められる。
同２のうち、被告が、当時、日立岐阜工場内で賄いと食料品の販売等をする予定であつたｇの設立発起人となり、昭和四四年九月一八日同社を設立し、同時に同社の取締役となり、ａが、同社の代表取締役に選任されたことについては、当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第八号証によれば、被告は、同社設立当時、自民党美濃加茂支部長であり、成立に争いのない乙第三号証の一、二によれば、本件用地売買契約締結当時、被告が、公社の理事長であり、成立に争いのない乙第二号証によれば、その主張の本件補助金の予算化がなされたことが各認められ、本件補助金等の支出決定を容易にした旨の主張については、これを認めるに足りる証拠がない。
二　監査請求について
請求原因８のうち、その主張の監査請求があり、その結果が出たことについては、当事者間に争いがない。
三　本件補助金支出の適法性について
１　本件補助金の支出が、地方自治法二三二条の二の規定に基づき、公益上必要がある場合に限つて認められることについては、当裁判所に顕著である。２　そこで、右公益上の必要性について判断するに、成立に争いのない甲第一三号証、同乙号各証、前掲証人ｂ、証人ｃ、同ｄの各証言によれば、美濃加茂市は、従前は、みるべき産業がなく、そのため税収が少なく、これらの点が同市の弱点となつており、これがまた、同市の財政的劣勢の原因となつていたので、同市としては、極力地場産業を育成し、かつ、工場を誘致することによつて税収を増し、同市民に対し、その働く場を提供し、もつて同市民の発展を図ることを重要施策としていた。
そこで、同市は、昭和三〇年代初め頃、右見地に立ち、同市市条例で工場を誘致する方針を決定したが、見るべき工場の誘致を実現することができなかつたので、右条例を改正したが、それでも実現できなかつた。その後、同三六年に低工法が施工され、同市は、同法による指定を受け、国及び県からその優遇措置を受けることとなり、また、自治省から工場適地指定を受け、これによつて通産省から工場立地調査適用地の指定を受け、これに基づいて同市に工業団地造成調査委員会が設けられ、同四三年右工場立地の適否につき、専門家の報告を受けたが、これによれば、同市は、内陸工業適地とされていた。
その間、同市には、昭和三八年二月二六日同市の建設計画推進に必要とする事業地及び工場用地等の取得、造成、分譲、斡旋等を行ない、同市勢の伸展と同市民の福祉増進に寄与することを目的とし、これらを事業内容とする公社が設立され、その理事長には同市市長がこれにあたるものとされており、本件補助金支出時には、被告が、右理事長の職に就いていた。
同市は、右事情の下において、有力な企業で、公害がなく、同市住民を雇用し、もつて同市の発展を図ることを工場誘致の条件とし、その努力をしていたものであるが、同市は、右事情からみて、同市が、白黒テレビ組立工場の立地に適つているものと考え、同市に右工場を誘致するため、その努力をした結果、本件用地に隣接する土地に日立の白黒テレビ組立工場を誘致することに成功し、昭和四四年六月その操業が開始され、その時の従業員総数は、四〇六名で、そのうち、同市内在住者は、一四七名であつた。
そこで、同市は、右実績に鑑み、続いて本件用地に日立のカラーテレビ組立工場を誘致することとし、公社をその事業に当らせることとした。しかし、当時、日立は、カラーテレビ組立工場の候補地として全国で五、六か所挙げており、しかも、同市には前記白黒テレビ組立工場が既に建設されていたため、同所にまたカラーテレビ組立工場を建設すると工場が一か所に集中することになり、従業員の確保や会社のＰＲの点で難点があり、その意味で同市に必ずしも日立の望む所ではなかつたうえ、本件用地上に高圧送電線が架線されている中部電力の本件鉄塔が二基設置されており、これがまた右工場予定地の障害となつていたため、日立は同市に対し、本件鉄塔を本件用地から除去しなければ誘致に応じられない意向を示していたので、同市は中都電力に対し、本件鉄塔を本件用地から他に移転するよう依頼したが、中部電力の意向は、移転工事費を同市で負担するならば、右移転に応じるということであつた。
右事情の下で仮に、同市が、本件移転工場につき、その補助をせず、しかも、本件鉄塔を本件用地から除去しなければ、結局、本件用地の取得価格を安くせざるを得す、そうなれば、その用地所有者が、その売渡しに応じなくなる虞れがあつた。そこで、同市は、本件補助金の支出は、公益上必要があるものと認めたのであるが、当初、日立は、本件鉄塔移転に要する費用の全額を同市において負担するよう希望していたが、同市と日立との間で交渉した結果、同市はその半額を負担することとし、これを本件移転工事を行なうことになつていた公社に対し、補助費として支出することとし、その余の除去（移転）は、日立においてこれを負担することとなつた。


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
（当事者の申立）
一、原告
１　被告は原告に対し金一三万〇、九五〇円およびこれに対する昭和四四年一月二七日より完済に至る迄年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決並びに仮執行の宣言を求めた。
二、被告
主文同旨の判決並びに仮執行免脱宜言を求めた。
（当事者の主張）
一、請求原因
（一）１　原告は昭和三七年四月一日郵政省の職員となり、札幌中央郵便局に郵便集配人として勤務していた。
２　原告は昭和四四年一月二五日札幌中央郵便局長に対し辞職願を提出した。３　右辞職願の提出は雇傭契約解約の意思表示であるから、原告と被告との雇傭契約は、右意思表示の翌日である同四四年一月二六日解約された。仮に右一月二六日に解約の効果を生じなかつたとしても、民法六二七条一項後段により、解約申入の二週間後である同年二月八日には雇傭契約は終了した。４　従つて原告は被告に対し、国家公務員等退職手当法に基づき退職手当請求権を有するに至つたが、原告の勤続年数は六年一〇月、この場合の退職手当支給率は四・五か月、退職時の俸給は外務職三級九号で二万九、一〇〇円であるから、退職手当の額は金一三万〇、九五〇円となる。
（二）１　仮に公務員の勤務関係が公法上の法律関係であり私法規定の適用がないとしても、この法律関係は当該公務員の同意を基礎として成立するものであるから、公務員が勤務関係から離脱する意思表示をした場合には、その公務員の勤務関係は当然に終了し、その公務員の公務員たる身分も消滅すると解すべきである。退職の意思表示をした公務員も任命権者の承認あるまでは公務員たる身分を失わないとして勤務関係離脱の自由を認めないのは職業選択の自由を定めた憲法二二条に違反するし、また公務員として政治活動や労働基本権の制限を受けたまゝの状態を強いられる点では憲法二一条・二八条に、さらに一方的に身分的隷属関係を強制する点では憲法一八条および労働基準法五条にも違反する。２　よつて原告は前記退職の意思表示により退職したものと解すべきである。（三）　仮に以上の主張が認められないとしても、次の理由によつて原告は退職手当請求権を有する。
１　原告は昭和四三年九月二九日午後一〇時頃、飲酒して自家用車を運転中、札幌市内で歩行者との接触事故を起こし、被害者は同年一〇月一八日死亡したので、同年一〇月三一日道路交通法違反・業務上過失致死罪により札幌地方裁判所に起訴され、同四四年一月三〇日同裁判所において懲役一年の実刑判決を受け、右判決は同年二月一四日確定したが、この間原告の提出した前記辞職願は承認されなかつた。そこで原告は、国家公務員法七六条・三八条二号により右判決確定の日に失職した。
２　国家公務員等退職手当法八条一項二号は、国家公務員法七六条により失職した者又はこれに準ずる退職をした者に対しては退職手当を支給しない旨を規定している。
ところで、退職手当は、封建時代の暖簾分けに萠芽を有するものであつて、戦前においては労働者を資本に物質的精神的に従属させ、忠誠心と企業意識をうえつけるために、功労報償的な給付として運用されてきたが、個人の尊重と身分による差別を禁ずる現憲法の下では功労報償的な性格のものとしてとらえる余地はなく、昭和三四年に制定施行された中小企業退職金共済法によつて多くの事業所で退職金制度がとられていること、退職金が民間企業で労使協定事項とされていること、我国特有の低賃金や社会保障制度の不備等を考慮すると、それはむしろ賃金の後払いの性格、即ち賃金が労働力の対価以下に支払われ、当然賃金として支払われるべきものの一部を未払のまゝにしておいて、退職時にこれを一括して支給するものと考えられるから、退職理由の如何を問わず当然支払われるべき性質のものである。したがつて前記国家公務員等退職手当法八条一項二号は、国家公務員法七六条に該当する失職者等と任意退職者を不当に差別するものとして憲法一四条・労働基準法三条に違反し、また個人の尊重を規定した憲法一三条に違反し、さらに労働者の生活権を侵害するものであるから憲法二五条にも違反する無効の規定である。３　よつて仮に原告が国家公務員法七六条・三八条二号により失職したとしても、前記退職手当等の支払を求める権利がある。
二、請求原因に対する答弁
請求原因事実（一）項の１・２の事実は認める。３・４は争う。同（二）項は争う。同（三）項の１は認め、２・３は争う。
三、被告の主張
（一）　公務員は国民全体の奉仕者として公共の利益のために勤務するもので、その勤務関係は公法上の性格を持ち、公務員たる身分は、任命行為即ち相手方の同意を要件とする任命権者の一方的行政行為によつて成立し、公務員が任意に離職することは許されず、辞職願が提出されてもこれに対する任命権者の承認があつたのちはじめて退職となる。
したがつて公務員たる身分の消滅に私法規定の適用があるとする原告の請求原因（一）の主張はそれ自体失当である。
（二）　国家公務員等退職手当法に基づく一般の退職手当は、国家公務員等の個人負担なしに全額国庫負担で支給されるものであるうえ、その支給率も勤続年数に応じて増加する仕組がとられ、また自己の都合による退職の場合には支給率が低く定められていることなどを考慮すると、国家公務員等が円満に退職した場合にその勤続を報償する趣旨で支給されるものであり、原告主張の様に単純な後払賃金の性質のみを有するものではない。
そして国民全体の奉仕者であり、かつ国民全体に対し重責をになう地位にある国家公務員等が刑事罰を受けて当然失職した場合には、その職責の重大性にかんがみ、当該公務員の勤続に対する報償の評価が公務の公正および信用等を失墜せしめた行為のために過去に遡り全面的に減殺されて無に帰するというべきであり、同法八条一項二号はこの当然の理を規定したにすぎない。


また国家公務員としてふさわしくない非行をし懲戒免職または当然失職により退職する場合に、国家公務員等退職手当法に基づく退職手当の支給が制限されることは、公務員としてあらかじめ当然知り、または知りうるところであり、支給制限に該当する場合も同法によりあらかじめ客観的に定められていることからしても決して不合理な規定とはいえず、以上の点からすれば同法八条一項二号が憲法に違反するという原告の主張は理由がない。
四、被告の主張に対する原告の反論
ある法律関係が公法関係か私法関係かまた公法を適用すべきか私法を適用すべきかは、相対的な問題であつて、個別的具体的に考えるべきである。ところで上級公務員についてはともかく、下級公務員についてみるならば、その勤務関係は一定の労務の提供とそれに対する賃金の支払いという雇傭関係があるだけであり、この関係は実質上一般の民間企業の労働者の雇傭関係と全く異ならない。従つてその勤務関係からの離脱は私法の一般原則に基づいて認められるべきものであつて、公法上の特別の制限を受ける根拠はない。
また、もともと郵便事業はいわゆる権力行政の分野には属せず、単に政策的理由から国家が営んでいるものにすぎないし、郵政省が郵便の集配の一部を民間人との間に請負契約を結んで行なつていることからしても、郵便局の集配人であつた原告に対し公法上の理論を適用して離職の自由に制限を加える合理的理由は存在しないというべきである。
（証拠）　省略
理　　　由
一、原告が昭和三七年四月一日郵政省の職員となり、札幌中央郵便局に郵便集配人として勤務していたことおよび同四四年一月二五日原告が札幌中央郵便局長に対し辞職願を提出したことは当事者間に争いがない。
二、原告は、郵便集配人の勤務関係は実質上民間企業の労働者の雇傭関係と異ならないから、私法の原則に従つて勤務関係が終了するものであり、前記辞職願の提出によつて雇傭契約解約の意思表示をしたと主張するけれども、現行実定法は公務員の勤務関係を公法関係として構成しており、郵便集配人について特に例外を設けてはいない。原告の勤務関係が右のように公法関係であると解される以上、辞職の場合であつても、辞職の申出に対する任命権者の承認を俟つてはじめて退職の効果を生ずるのであり、辞職願は退職の処分に対する同意の効力を有するほかそれ自体独立に法的意義を有するものではない。そして、成立に争いのない乙第一号証によれば、原告が昭和四四年一月二五日に提出した辞職願は、その形式上もなんら通常の辞職願と異なるところはなく、その他本件の全証拠によるも、原告が右辞職願提出の際、通常の辞職願と異なり、特に雇傭契約解約の意思表示としての意味を含ませる旨念達したとか、右書面の提出の際同時に雇傭契約解約の意思表示をも口頭でしたことを認めるに足りないから、原告の私法上の雇傭契約解約の意思表示を前提とする請求はこれを認容することができない。
三、つぎに原告は、公務員たる身分関係は本人の同意を基礎として成立するものであるから、公務員が辞職の申出をした場合には公務員たる身分は当然に消滅すると解すべきであり、もしこれを認めないとすると憲法一八条、二一条、二二条、二八条ならびに労働基準法五条に違反すると主張する。
国家公務員法六一条は、「職員の休職、復職、退職及び免職は任命権者が、この法律及び人事院規則に従い、これを行う。」と規定し、人事院規則八－一二職員の任免七三条は、「任命権者は、職員から書面をもつて辞職の申出があつたときは、特に支障のない限り、これを承認するものとする。」と規定しており、右のように、職員から辞職の申出があつたときは特に支障がないかぎり承認するべきものとされている以上、辞職の申出によつて直ちに公務員たる身分が消滅しないことをもつて前記憲法および労働基準法の各法条に違反するとはいえない。四、原告が昭和四三年九月二九日午後一〇時頃飲酒して自家用車を運転中、札幌市内で歩行者との接触事故を起こし、被害者をして同年一〇月一八日死亡するに至らしめ、同年一〇月三一日道路交通法違反・業務上過失致死罪により札幌地方裁判所に起訴され、翌四四年一月三〇日同裁判所において懲役一年の実刑判決を受け、右判決は同年二月一四日確定したこと、原告が右判決宣告に先だつ同年一月二五日札幌中央郵便局長に対し辞職願を提出したが、右判決確定の日まで辞職は承認されず、原告が国家公務員法七六条、三八条二号の規定により失職したことは当事者間に争いがない。
原告は、退職手当は賃金の後払いの性質を有し、退職理由の如何を問わず当然支払われるべきものであるから、右国家公務員法七六条の規定による失職者には退職手当を支給しないと規定している国家公務員等退職手当法八条一項二号は憲法一三条、一四条、二五条ならびに労働基準法三条に違反すると主張するので検討するに、国家公務員等退職手当法八条一項二号が退職手当の支給について刑事罰を受けたものを他と差別していることは明らかであるけれども、憲法一四条、労働基準法三条はいかなる差別をも禁止する趣旨ではなく、個人の尊重を宣明した憲法の理念に照らし社会通念上不合理と考えられる差別を禁止するものであるところ、公務員が禁錮以上の刑に処せられて当然失職した場合には、退職手当の支給を受けるに値しないと考えられ、退職手当の支給を受けられないという不利益を受けることもやむをえないと解されるから、前記国家公務員等退職手当法の規定が憲法一三条ないしは一四条、労働基準法三条に違反する旨の原告の主張は理由がない。また、憲法二五条は国家の国政上の任務を宣言した規定であり、直接に個々の国民に、国家に対する具体的現実的な権利を認めたものではないから、これに違反するとする原告の主張も採用できない。
五、よつて原告の請求は理由がないのでこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　松原直幹　稲守孝夫　大津千明）


○　主文
被告が昭和四八年一〇月八日原告に対してした審査請求を棄却する旨の裁決は、これを取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者双方の求めた裁判
原告訴訟代理人は、主文第一項と同旨の判決を求め、被告訴訟代理人は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」　との判決を求めた。
第二　当事者双方の主張
一　原告訴訟代理人は、その請求原因として、次のとおり陳述した。（一）　原告は、昭和四五年二月一八日大阪弁護士会に対し入会申込をするとともに被告への弁護士名簿登録請求をしたところ、同弁護士会は同四六年九月一三日の資格審査会の議決に基づいて右進達を拒絶し、翌四七年三月二日その旨原告に通知した。そこで、原告は、同年四月一三日行政不服審査法に基づいて被告に対し審査請求をしたところ、被告は資格審査会の議決に基づき同四八年一〇月八日右審査請求を棄却する旨の裁決をし同月一一日原告に右裁決書を送達した。（二）　しかしながら、右裁決は違法である。すなわち（１）　大阪弁護士会の資格審査会議決書には、「三回の審査の結果に基き本件登録請求の進達の可否については全委員一致の意見により無記名投票による採決を行うこととし、票決を行つた結果は左のとおりであつた。登録の進達を可とするもの四票、可としないもの七票、よつて主文のとおり決定した。」と記載されているのみで、その理由はなんら挙示されていない。したがつて、これを容認した原裁決は、弁護士法第一二条の二に違反して違法である。
（２）　大阪弁護士会資格審査会が登録の請求の進達を拒絶するを可とする議決をするに当つては、あらかじめ原告に対しその旨を通知し、かつこれに関しての陳述及び資料の提出をする機会を与えるべきであるのに、原告はそのような事前の通知を受けず、そのため不利益議決に対する防禦を十分尽すことができなかつたのであるから、右議決を容認した原裁決には、弁護士法第五五条第二項の違反がある。（３）　被告の資格審査会が、原告の審査請求を棄却した理由は、原告には二個の刑事処分がありその執行猶予期間を経過しても、一般弁護士及び弁護士会の信用を害する虞れがあるということ及び原告の心身の故障が弁護士の職務を行なわせることにその適正を欠く虞れがある、というにあるが、原告には、そのような虞れはない。
（三）　よつて、原告は、弁護士法第一六条の規定に基づいて被告に対し被告が昭和四八年一〇月八日した審査請求棄却の裁決の取消しを求めるため、本訴請求に及んだ。
二　被告訴訟代理人は、請求原因に対する答弁並びに主張として、次のとおり陳述した。
請求原因（一）の事実を認める。
同（二）の（１）を争う。
大阪弁護士会の処分について理由の記載のないことは、同処分の違法理由とはならない。
同（二）の（２）の事実を否認する。
大阪弁護士会資格審査会は、昭和四六年八月二七日原告に対し弁護士法第五五条の規定により同年九月三日同資格審査会に出頭するよう通知し、原告は同日右審査会に出頭して意見陳述をしたばかりでなく、同年三月一〇日付上申書を提出して右審査会に受理されているから、大阪弁護士会の原処分に違法の廉はない。同（二）の（３）の事実のうち、原裁決の理由が原告主張のとおりであることを認めるが、その余の事実を争う。被告が、原告の本件審査請求を棄却した理由を詳言すると、次のとおりである。
（１）　原告は、大正八年立命館大学を卒業し、同一三年弁護士試験に合格、翌一四年大阪弁護士会に入会して弁護士業務を開始したが、昭和四〇年四月二四日後記二件の刑事々件につき有罪判決が確定したため、被告において弁護士法第一七条第一号、第六条第一号により原告の弁護士名簿の登録を取消した。（２）　その後原告は、大阪弁護士会を経て本件弁護士登録の請求をしたが、同会は資格審査会の右登録請求の進達を拒絶する旨の議決に基づいてこれを拒絶し、被告も資格審査会の議決に基づき、原告の右処分に対する審査請求を棄却する旨の裁決をしたが、その理由は、次のとおりである。
（イ）　原告は、昭和三六年三月一五日大阪地方裁判所において別紙（一）記載の犯罪事実により、懲役二年に処する旨の判決言渡しを受け、これに対して控訴を申し立てた結果、同三八年一一月二六日大阪高等裁判所において原判決破棄、懲役二年、執行猶予四年の判決がなされ、該判決は同四〇年四月二四日確定した。さらに、原告は、同三八年一二月一四日大阪地方裁判所において、別紙（二）記載の犯罪事実により、懲役一〇月、執行猶予三年の判決言渡しを受け、該判決は同四〇年四月二四日確定した。
（ロ）　のみならず、原告は、昭和四七年六月二七日脳梗塞症を発病し、被告資格審査会の出席要請に対しても、再三出席を延期し、同年九月四日に至り、漸く付添人の助けを得て出席したが、歩行困難で言語にも著しい障害が存在した。（ハ）　ところで、弁護士は、依頼者からの信頼を裏切らないばかりでなく、基本的人権を擁護し、社会正義を実現すべき重大なる使命を有しているのであるから、誠実にその職務を行ない、社会秩序の維持及び法律制度の改善に努力し、さらにその教養、識見、品性などの陶冶に努め、法律及び法律事務に精通して一般国民の信頼に応えなければならない崇高な使命と重大な職責を有するものである。右弁護士の使命及び職責に照らし、原告の前記各犯罪についてみると、その刑の執行猶予期間は経過したけれども、弁護士法第一二条第一項前段に定める一般弁護士ならびに弁護士会の信用を害する虞ありと認めるべきであり、かつ、その健康状態は、同項第一号に該当する心身の故障があつて弁護士の職務を行なわせることがその適正を欠く虞れがあるというべきである。
したがつて、被告のなした本件裁決は正当であるから、原告の本訴請求は失当として棄却さるべきものである。
三　原告訴訟代理人は、右主張に対する認否並びに反論として、次のとおり陳述した。


被告の主張事実のうち、（１）、（２）の（イ）の事実及び同（ロ）の事実のうち、原告が被告主張の日に脳梗塞症を発病したこと及びその主張の日に被告資格審査会に出席した事実を認めるが、その余の事実を争う。（一）　原告に対する刑事処分の対象となつた犯罪事実のうち、別紙（一）記載第一の（一）ないし（三）及び第二、第三の事実は、すべて原告の政治家としての地位に関連して行なわれたものであり、弁護士としての職務遂行に関連して行なわれたものは、僅かに同第四の事実に過ぎない。
のみならず、原告は、弁護士開業以来約三五年間弁護士業務に従事し、その間大阪弁護士会新星会幹事長、軍法会議弁護士会常任理事、さらに政友会大阪支部長、大阪府会議員、参議院議員として、その職能を通じて活躍して来たが、右刑事処分後は自粛自戒の生活を送つて右執行猶予期間を経過し、そのため右刑の言渡しがなかつたものとされたのであるから、右刑事処分の対象とされた犯罪事実から、原告を、直ちに一般弁護士及び弁護士会の信用を害する虞れがある者と断ずることは許さるべきではない。
（二）　原告には、弁護士の職務を行なわせることが適正を欠くような心身障害の事実は存しない。
すなわち、原告は、脳梗塞症を発病するに至つたけれども、知的判断力の点についてはなんらの影響がなく、身体的障害も漸次恢復し、準備書面も左手ではあるが書くことができるし、言語障害も電話が可能な程に恢復し、近々治癒する状態にあるのである。
（三）　のみならず、被告の裁決は、次の点においても、違法である。けだし、被告は大阪弁護士会が進達拒絶処分をした後四カ月にして生じた原告の病気を審査の対象として原告の審査請求を棄却する裁決をしたが、これは原処分後に発生した事由を審査の対象とするものであつて許されることではないからである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告が昭和四五年二月一八日大阪弁護士会に入会の申込をするとともに被告への弁護士名簿登録請求をしたところ、同弁護士会は同四六年九月一三日の資格審査会の議決に基づいて右進達を拒絶し、翌四七年三月二日原告にその旨の通知をしたこと、そこで原告は同年四月一三日行政不服審査法に基づいて被告に対し審査請求をしたが、被告は資格審査会の議決に基づき同四八年一〇月八日右審査請求を棄却する旨の裁決をし、同月一一日原告に右裁決書を送達した事実は、いずれも当事者間に争いがない。
二　そこで、先ず、原告の弁護士資格の有無についてみるに、原告が大正一三年弁護士試験に合格し翌一四年大阪弁護士会に入会して弁護士業務を開始したが、昭和四〇年四月二四日後記執行猶予付有罪判決が確定したため弁護士名簿の登録が取消されたこと及び原告が右執行猶予の言渡しを取消されることなくその猶予期間を経過した事実は、いずれも当事者間に争いのないところであるから、原告は本件弁護士名簿登録請求当時弁護士となる資格を有していたことは明らかである。三　原告は、被告が裁決において容認した大阪弁護士会資格審査会の議決書に理由が付されていないから右裁決は違法であると主張する。しかしながら、弁護士法第一二条第一項は「弁護士会は、弁護士会の秩序若しくは信用を害する虞がある者又は左の場合に該当し弁護士の職務を行わせることがその適正を欠く虞がある者について、資格審査会の議決に基き、登録又は登録換の請求の進達を拒絶することができる。」と規定し、同法第七章において資格審査会の設置及び機能、組織、予備委員、会長の職務及びその身分、審査手続などを規定するに止り、右議決に関する書類についてはなんらの定めもない。したがつて、大阪弁護士会資格審査会が本件登録請求の進達を拒絶する旨の議決をした際作成された議決書に、進達拒絶の実質的理由の記載がないからといつて、これが違法であるということはできないから、その違法なることを前提とする原告の右主張は採用できない。
四　次に、原告の弁護士法第五五条第二項違反の主張について判断する。成立に争いのない甲第三号証、乙第五号証に証人Ａ、原告本人の各供述を総合すると、原告は本件弁護士名簿登録請求に先き立つ昭和四四年八月一五日大阪弁護士会への入会の申込みをすると同時に被告に対し弁護士名簿登録請求をした（右請求は同年一二月六日取下げられた。）が、その際原告は同会資格審査会の呼出しに応じて出頭し、或いは自宅において意見の陳述、弁明をし、その折作成された記録は本件の審査においても資料とされていること及び原告は本件の登録請求後の昭和四六年九月三日に弁護士法第五五条に基づく呼出しに応じて右審査会に出頭し、かつ、上申書を提出して意見陳述、弁明をし、もつて自己の立場を十分防禦している事実を認めることができ、右の事実によれば、同審査会が右請求の進達拒絶の議決をするについて、原告に対しこれを防禦するための陳述及び資料提出の機会を与えなかつたということはできないから、同審査会が右登録請求進達を拒絶するを可とする旨の議決前あらかじめ原告に対しその旨の通知をしなかつたとしても、これがため同審査会の議決を違法ならしめるものではない。したがつて、原告の右主張も採用しない。
五　被告は、原告に対する刑事処分の事実は一般弁護士及び弁護士会の信用を害する虞れがある旨主張するので、以下、この点について検討を加える。原告が昭和三六年三月一五日大阪地方裁判所において別紙（一）記載の犯罪事実により懲役二年に処する旨の判決言渡しを受け、これに対し控訴を申し立てた結果、同三八年一一月二六日大阪高等裁判所において原判決破棄、懲役二年、執行猶予四年の判決が言渡されたこと、原告が同三八年一二月一四日大阪地方裁判所において別紙（二）記載の犯罪事実により懲役一〇月、執行猶予三年の判決言渡しを受けたこと及び右各判決が同四〇年四月二四日確定した事実は、いずれも当事者間に争いがなく、右各執行猶予の言渡しを取消されることなくその猶予期間を経過した事実は、前説示のとおりである。


右の事実によれば、原告に対する別紙（一）、（二）記載の犯罪事実による刑の言渡しは、いずれも執行猶予期間の経過により、その効力を失つたものである（刑法第二七条）が、右言渡しの事実そのものまでなかつたことになるものではなく、しかも、右の各犯罪事実は同二七年一二月ころから同三三年六月ころまで三三回にわたる詐欺、横領及び業務上横領の事案であり、その被害金額は翡翠原石の横領を除いても金二、四四八万円に達し、殊に右業務上横領の事実は、いずれも弁護士としての職務遂行に関連して行なわれたものであるから、一般弁護士の体面を損じ、弁護士会の信用にもかかわる極めて遺憾な出来事であつたというべきである。しかしながら、原告の右犯罪事実のうち、その多くを占める詐欺、横領の事実は、いずれも政治家としての地位に関連して行なわれたものであるが、原告がその後政治家たることを断念し自粛自戒の生活を送つて来た事実は、成立に争いのない乙第一号証、原告本人の供述並びに弁論の全趣旨によつて認めることができ、これに右各判決確定後における時間の経過など諸般の事情を総合して勘案すると、右の各犯罪事実から、直ちに被告の主張するように、一般弁護士及び弁護士会の信用を害する虞れありと認定するには躊躇を感ぜざるを得ない。なお、乙第一四号証の一、二によると、原告は前示確定判決により大阪弁護士会を退会した後の昭和四一年八月二九日大阪地方裁判所同年（ワ）第四一〇号建物収去土地明渡請求事件の被告Ｂの依頼を受けて答弁書を作成しその手数料金三万円及び賃料供託金として金八、八〇〇円の交付を受けて、弁護士に非ずして弁護士業務を行なつた事実を認めることができるけれども、右乙号証によれば原告はその後右行為を反省してその金員も返還し、大阪弁護士会においても告発を猶予してこれを不問に付した事実を認めることができるから、右の事実によつて前叙認定を覆えすに足らず、他に原告の弁護士名簿登録によつて一般弁護士及び弁護士会の信用を害する虞れがあるとの事実を認めるに足りる証拠はない。したがつて、この点に関する被告の主張を採用することはできない。
六　さらに、被告は、原告は心身の故障により弁護士の職務を行なわせることがその適正を欠く虞れがある旨主張するので、この点について検討を加える。原告が昭和四七年六月二七日脳梗塞症を発病した事実は、当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第六号証の一、二、乙第一号証、第一二号証の一ないし四、第一三号証の一、二、証人Ｃの供述によつて成立を認める甲第九号証、証人Ｄの供述によつて成立を認める甲第七号証に、証人Ｃ、Ｄの各供述を総合すると、原告（明治三六年六月一六日生）は昭和四七年六月二七日脳梗塞症を発病し、その後遺症として右上下肢麻痺及び失語症を後貽したが、判断力には異常がなく文字の理解も良好であること、原告は右症状のため同四八年六月四日星ケ丘厚生年金病院に入院して言語、左利手交換、日常動作、歩行など各種の訓練を受けて同年一〇月一日に退院し、その後自宅において同様の訓練を続けていたこと、その後失語症は保続が少し残るという軽度とななり、しわがれ声でゆつくりではあるが会話も可能となり、右上肢は廃用手となつて右上下肢に軽度の麻痺を後貽したが、利手交換の結果左手で書字ができ、平地における独歩も可能となつた事実を認めることができ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
右の事実によれば、原告の脳梗塞症の後遺症である失語症と右上下肢麻痺は、各種訓練の結果その障害の程度が軽度にまで恢復したというものの、なお、会話、歩行、日常動作及び書字などに多くの制約の存することは否定しえないことであつて、そのため弁護士として自ら出廷或いは現地に赴いて証人尋問の衝に当たるような極めて困難な事柄に属するものと考えられるが、判断力には異常がなく、文字の理解も良好であるというのであるから、自ら弁護士としての職務を遂行しようとする意思と熱意の存する限り、適当な介添人を付するなどして身体的障害を補い、例えば契約書の作成、助言など年令とその身体的な能力に応じ、弁護士としての職務を行なうことは必ずしもできないものではなく、また、原告に右のような職務を行なわせることが、その適正を欠くと認めるに足りる証拠もない。そして、証人Ｅの供述によつて成立を認める甲第一〇号証に証人Ｆ、Ｅの各供述を総合すると、大阪弁護士会所属弁護士中にも原告の入会を支持する向きが少なからず存する事実を窺うことができるのである。
これを要するに、原告の脳梗塞症による後遺障害の程度によつては、いまだ弁護士の職務を行なわせることがその適正を欠く虞れがあると認めることはできないというべきであるから、この点に関する被告の主張も、また採用することができない。七　以上の次第であるから、大阪弁護士会において原告の本件弁護士名簿登録請求の進達を拒絶した措置を是認するとともに、身体障害の存することを理由に原告の審査請求を棄却した被告の裁決は失当であつて、右裁決の取消を求める原告の本訴請求は、その余の点について判断するまでもなく理由があるから、これを認容することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　岡本元夫　鰍沢健三　長久保　武）
別紙（一）
犯罪事実
被告人は、大阪弁護士会所属弁護士であり、昭和二五年三月から昭和二七年三月まで自由党大阪府支部連合会幹事長、同年四月から昭和三一年一一月まで同連合会支部長、同年一一月から自由民主党大阪府支部連合会顧問等に就任し、その間昭和二六年四月の参議院大阪地方区補欠選挙に当選したが昭和二八年五月の参議院議員選挙、昭和三〇年二月の衆議院議員選挙、次いで昭和三一年五月の参議院議員選挙に立候補していずれも落選したものであるが、右各選挙の費用等を調達するため第一　日本長期信用銀行から融資を斡旋してやれる確実な見込もなく、又その意思もないのに、折柄の不況のため資金難に苦しむ中小企業者に対し、同銀行幹部と特別且つ緊密なる連繋があり、自己の発言があれば容易に同銀行から長期返済方式による低金利の事業乃至設備資金の融資が受けられるかの如く装い、その融資斡旋の
運動資金等の名目で金銭を騙取しようと企て


（一）　昭和二七年一二月頃、大阪市＜地名略＞の当時の自宅等において、同市＜地名略＞所在衣料縫製加工業広田縫工株式会社専務取締役Ｇに対し「日本長期信用銀行から設備資金五〇、〇〇〇、〇〇〇円の融資斡旋をしてやる。その条件として融資額の六％にあたる三、〇〇〇、〇〇〇円を自由党に寄附することとし、先ずその半金を現金で提供しなければならない。若し融資が不成功の際は必ず返済する」等と申し向け、同人の推薦によれば容易且つ確実に申込金の借入ができ得るものと
誤信させた上、その頃前記自宅において、
同人から運動資金名下に額面一、五〇〇、〇〇〇円の小切手一通の交付を受けてこ
れを騙取し
（二）　昭和二八年一月頃前記自宅において、同市＜地名略＞所在砂糖精製業新光製糖株式会社副社長Ｈに対し、前同様日本長期信用銀行から設備資金一億円の融資斡旋方を申し向けて同人を前同様誤信せしめたうえ、その頃前同所において同人から運動資金名下に額面三、〇〇〇、〇〇〇円の小切手一通の交付を受けてこれを騙
取し
（三）　同年三月頃、京都市＜地名略＞所在ボールトナツト製造業株式会社寺内製作所社長Ｉ方において、同人および同社取締役Ｊ等に対し、前同様日本長期信用銀行から設備資金一億円の融資斡旋方を申し向け、同人等をして前同様誤信せしめたうえ、同月一九日頃前記被告人自宅において前記Ｉから運動資金名下に額面三、〇〇〇、〇〇〇〇円の小切手一通の交付を受けてこれを騙取し（四）　同年三月頃、前記自宅において、堺市＜地名略＞所在ベアリング製造業旭精工株式会社々長Ｋに対し、前同様日本長期信用銀行から設備資金五〇、〇〇〇、〇〇〇円の融資斡旋方を申し向け、同人をして前同様誤信せしめたうえ同月二四日頃、前同所において同人から運動資金名下に現金一、五〇〇、〇〇〇円の交付を受
けてこれを騙取し
（五）　同年五月頃、大阪市＜地名略＞合資会社丸神鉄工所代表取締役Ｌ方において、同人およびその長男Ｍ等に対し、前同様日本長期信用銀行から設備資金二〇、〇〇〇、〇〇〇円の融資斡旋方を申し向け、同人等をして前同様誤信せしめたうえ、その頃、前記被告人自宅において、同人等から運動資金名下に現金六〇〇、〇
〇〇円の交付を受けてこれを騙取し
（六）　同年九月頃、前記被告人自宅において、同市＜地名略＞所在亜鉛引鉄板製造業淀川金属株式会社取締役経理部長Ｎに対し、前同様日本長期信用銀行から事業資金六〇、〇〇〇、〇〇〇円の融資斡旋方を申し向け、同人をして前同様誤信させたうえ、同月二〇日頃前同所において、同人から運動資金名下に額面合計一、八〇〇、〇〇〇円の小切手二通の交付を受けてこれを騙取し（七）同年九月頃、前記被告人自宅において、同市＜地名略＞所在工具製造業株式会社日本工具製作所社長Ｏ
に対し、
前同様の日本長期信用銀行から設備資金二〇、〇〇〇、〇〇〇円の融資斡旋方を申し向け、同人をして前同様誤信させたうえ、同月二四日頃、同市＜地名略＞清交社において、同人から運動資金名下に額面六〇〇、〇〇〇円の約束手形一通の交付を
受けてこれを騙取し
（八）　同年五月頃から同年一一月頃までの間数回にわたり前記被告人自宅および同市＜地名略＞所在鉄板鉄骨製造業奥小路工業株式会社々長Ｐ方等において、同人および同会社総務部長Ｑ等に対し、前同様日本長期信用銀行から設備資金五〇、〇〇〇、〇〇〇円の融資斡旋方を申し向け、同人等をして前同様誤信させたうえ、同年一一月一〇日頃前記被告人自宅において、前記Ｑを介し前記Ｐから運動資金名下に現金一、五〇〇、〇〇〇円の交付を受けてこれを騙取し（九）　同年九月頃、前記被告人自宅において、尼崎市＜地名略＞所在自動車部品製造業株式会社平尾製作所社長Ｒに対し、日本長期信用銀行から設備資金一億円の融資斡旋方を申し向け、同人をして前同様誤信させたうえ、同年一〇月二二日頃から翌昭和二九年一月二〇日頃までの間前後三回にわたりいずれも前記被告人自宅において、同人から運動資金名下に現金合計三、〇〇〇、〇〇〇円の交付を受けてこ
れを騙取し、
（一〇）　同年一〇月頃、大阪市＜地名略＞溝淵法律事務所において、同市＜地名略＞所在鉄骨等製造業山本鉄工株式会社々長Ｓ、同社取締役Ｔ等に対し日本長期信用銀行から事業ならびに設備資金五〇、〇〇〇、〇〇〇円の融資斡旋方を申し向け、同人等をして前同様誤信させたうえ、同年一〇月二八日頃および同年一一月五日頃の両回にわたり前記被告人自宅および前記被告人法律事務所において、前記Ｓから直接又は前記Ｔを介し運動資金名下に額面合計一、五〇〇、〇〇〇円の約束手
形および小切手各一通の交付を受けてこれを騙取し
（一一）　同年一一月頃、前記被告人自宅において尼崎市＜地名略＞所在電気工事等請負業共栄電機株式会社々長Ｕに対し、前同様日本長期信用銀行からの事業ならびに設備資金一五、〇〇〇、〇〇〇円の融資斡旋方を申し向け、同人をして前同様誤信させたうえ、同年一二月二七日頃前記被告人自宅において、同人から運動資金名下に現金二〇〇、〇〇〇円および額面二五〇、〇〇〇円の小切
手一通の交付を受けてこれを騙取し


主　　　文
原判決を取消す。
被控訴人が昭和四二年六月一五日付で控訴人に対してした一年間の全権利停止処分の無効であることを確認する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は主文同旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上の主張、証拠の提出、援用、認否は次に附加するほかは、原判決事実摘示の通りであるから、これを引用する。
控訴代理人は次のように述べた。
「リコール制度はもともと代表民主制に対する直接民主制に基く修正の原理に立つものであり、その限りにおいて、むしろ反体制的な機能を営むところに本来の意義が認められるものであると同時に、言論表現の自由を制度化した側面をも有するものである。従つて、リコール署名運動の段階でこれに対する体制側の干渉を容易に許すことは制度の実効性を失わせ、その存在意義を抹殺するとともに、言論表現の自由をもおかすことになり、許されないところであるが、被控訴人の場合はとくにその体質からいつて到底許されない。すなわち、被控訴人は職種別単一労働組合であるが、組合員の大多数は海上に分散して、航行する船舶に乗組み勤務する労働者であるところから、相互の連絡が著しく困難であり、多数が一堂に会する機会に全く恵まれず、組合員の意思を組合機関に十分に反映させることは非常に困難であり、しかも折角代議員に選出された船舶乗組員の組合員の大部分は組合機関の会議に出席できない状態である。さらに、組合費は会社により源泉徴収され、被控訴人と各船主団体とはユニオンシヨツプ協定を結んでいる上、組合執行部ことに組合長の権限は他に例をみないほど強大であり、中央集権制による組合執行部の組合員に対する統制の威力は絶大なものがある。右のような諸事情は一部勢力による役員の独占、役員の官僚化を招き、組合員の操縦支配を容易にし、役員の専断によつて代表民主制を有名無実化する危険が大きい。被控訴人の役員リコール制は右のような被控訴人の体質を前提として昭和二六年の規約改正により特に設けられたものであるから、これを有名無実化するような解釈運用は許されない。従つて、組合統制の必要だけで裁定勧告によりリコール署名運動を禁止することは許されないし、仮に許されるとしても、役員に対するいわれのない中傷など明白な濫用が認められる場合に限らるべきであるが、仮にそうでないとしても、本件の場合、裁定勧告は明らかに不合理で容認し難い場合に該当するから、これに従わなくても、規約違反にはならない（規約第一一七条Ａ項の「決められた任務」というのは機関決定というよりも憲法、労働法、とくに規約所定の任務、たとえば、労働諸条件を改善し、労働者の権利を守るために戦い、海で働く者すべてに健康で文化的な生活をもたらすこと（規約四条）等を指すものであり、被控訴人を労働組合としての本質から遊離させ、機関決定の名のもとにこれを私物化し、組合幹部としてありうべからざる行動をとることは「決められた任務」を行わないことに該当するから、本件リコール請求の理由は右規定の要件をみたしている）。仮に裁定勧告が正当であつたとしても、リコール運動とはリコール署名運動にほかならず、控訴人は昭和四一年六月一六日以降署名運動を中止しており、控訴人が同年九月一〇日署名簿を統制委員会に提出したのはリコール運動収束の方法としてしたに過ぎないから、控訴人は裁定勧告に違反していない。仮に違反したとしても、見解が裁定勧告らしい明確な表現形式を備えていなかつたので、控訴人はこれが裁定勧告に当るものとは考えておらず、控訴人がこれに従わなかつたからといつて悪質な規約違反行為にはならないから、規約第一二〇条Ａ項一号および四号に該当しないし、仮に該当するとしても、一年間の全権利停止処分は苛酷に過ぎ、統制権の正当な行使とは
いえない」
被控訴代理人は次のように述べた。
「被控訴人の執行部や組合長の権限は他の組合ととくに異なるところはないし、組合費の源泉徴収、ユニオンシヨツプ制等は他の組合にも見られるところであるから、被控訴人がとくに他の組合と異なる体質をもつているということはなく、むしろその規約は組合機関の構成その他について十分民主主義的考慮を払つており、リコール制が設けられたのはこれがとくに被控訴人の体質上必要であるためではない。
なお、リコール制は濫用されて組合内部の対立抗争を激化させる虞があるから、その規定の解釈運用はとくに慎重にされなくてはならないし、リコール運動とは単に署名運動のみにとどまらず、その成果である署名簿の提出に基くリコール請求により所期の目的を遂行しようとするところに意味があるのであるから、控訴人が新たな署名募集を中止したとしても、依然として署名簿を保管してリコール運動を継続し、ついに昭和四一年九月一〇日所期の目的を達成するため署名簿を統制委員会に提出し、規約に従いこれを処理するよう要求したのであるから、これが裁定勧告
に違反していることは明白である」
証拠（省略）
理　　　由
原判決事実および理由欄第二の一、二、三の各事実ならびに被控訴人の規約に原判決添付の規約抜すい記載の規定があることは当事者間に争いがない。よつて、まず控訴人が中央執行委員会の勧告および裁定に従わなかつた旨の被控訴人の主張について判断する。
役員リコール制は代表民主制に対する直接民主制による修正の要請から考案されたものであり、全国的規模をもつ労働組合である関係からその役員の選挙は組合員により選出された代議員（全国委員）の投票により行われる（規約第三六条、第四三、四四条）被控訴人の組合機構においては、被控訴人の主権者である一般組合員が直接役員に対する批判を表明しうる唯一の機会を保障するものであるから、リコール制が設けられている以上、リコール請求は、それが公正なものである限り、できるだけ広く認めて、組合員の役員に対する自由な批判を許すべきである。換言すれば、リコール制は多数者を代表する役員に対する少数者の批判たる性質を持ち組合内部における対立抗争の契機を包蔵するものであるから、リコール請求が頻発するのは好ましいことではなく、これを行うに当つては少数者の慎重かつ自制的な考慮を経ることが望ましいが、このような自制を逆に組合機関、役員の側から組合員に要求することはこの制度の趣旨性質と相容れず、組合統制に目を奪われてリコール請求を抑圧、拒否することは、この制度を実質的に空虚なものとするおそれがある。


ところで、規約第一一七条Ａ項は、役員のリコールを行うには、すべて、その役員が決められた任務を行わず、役員として不適格であることについて明らかな根拠が示されなければならない旨を規定しているけれども、リコール請求は、直ちにリコールを成立させるのではなく、リコールの可否を組合員の一般投票にかける効果を発生させるだけであり、リコールの成否は被控訴人の主権者である組合員の一般投票により決せられること、役員リコール請求は体制側に対する批判であるから、リコール請求がその要件をみたしているか否かを体制側の判断にかからせることは極力避けなければ、その実効は期せられないこと等から考えれば、右規定はリコール請求の実質的要件を定めたものではなく、その形式的要件を定めたものであり、リコール対象者の弁明の対象を明らかにするとともに、一般投票に際しての組合員の判断によりどころを与えるため、換言すれば、組合員の判断の対象たるべき請求者の主張を明らかにするために設けられたものに過ぎないものと解すべきであるから、不信任理由書に、リコール対象者が決められた任務を行わなかつたり、その他役員として不適格である理由として請求者が主張している事由が明らかにされていれば、右要件はみたされたものとみるべく、それが真実であるか否かは問うところではないと解すべきである（このことは右明らかな根拠が示されていない場合の処置について何の規定もないことからも明らかであり、リコール請求である以上、右明らかな根拠が示されないことは予想していなかつたものと認められる）。以上のように解すれば、本件リコール請求は、リコール対象者二名が役員として指導的役割を果した事項が著しく不当であつたというのであるから、両名が役員としての任務を行わなかつたことの明らかな根拠、すなわち将来組合員の判断対象となるべき請求者の主張を示したものと認めるに足るというべきであり（リコール手続に関する限り、機関決定を経たものであつても、これに参与し、指導的な役割を果した者は、該決定が著しく不当であり、役員として決められた任務を行わなかつたものと組合員から評価、判断されることを免れ得るものではないしこの判断にあたつては組合員に慎重かつ自制的な考慮を必要とすることはさきに述べたとおりであるにしても）前記リコール請求の要件をみたしていることは明らかであるから、本件リコール請求がその要件を欠くものと認め、その中止を勧告した裁定勧告は不合理で容認し難いものであり、無効というべく、控訴人がこれに従わなかつたとしても統制処分の理由たり得ないものと解すべきであるから、被控訴人のこの処分事由に関する主張は失当であり、採用することができない（なお、統制委員会が不適格事由の表明が不十分であると判断した場合には、直ちにこれを却下または不受理の処分をすることなく、請求者をして不明確な点を釈明補完させることが当然の事理というべきである）。
次に、控訴人が昭和四一年八月一三日ａ組合長との間に成立した約定を守らなかつた旨の被控訴人の主張について判断する。
成立に争いのない甲第八号証（乙第三号証）、第一八号証、乙第二号証、原審証人ｂ、当審証人ｃの各証言によれば、次の事実を認めることができ、乙第二号証および原審証人ｄの証言中右認定に反する部分は採用し難く、他に被控訴人主張の事実を認めて右認定をくつがえすに足る証拠はない。
控訴人から組合長との交渉を委任されていたｂ、ｃらは昭和四一年八月一三日組合長と会談し、リコール署名運動を確定的にやめ、その旨の声明をすること（署名簿を提出するか否かは署名した組合員の意向にかかることであり、ｃらが、自分らの分以外の署名簿を提出しないことを約束する権限のないことは明らかであり、また同日の会談において控訴人やｃらの手許にある署名簿の処置につき、組合長は公的資格において預かることを、ｃらは私的立場の組合長に預けることを共に拒否し、遂に意見の合致を見なかつたことからみても、同人らが請求の撤回または署名簿の不提出を約束したとは到底考えられない）、リコール運動の責任者の氏名を文書で明らかにすることを約したが、控訴人やｃらは署名運動を中止したまま同日以降これを再開していない。
なお、これよりさき同年七月二一日行われた、ｃらと組合長との第二回会談の際、組合長は同人らに対し、リコール署名に表わされた組合に対する不信の存在を認め、組合員の意思を尊重し、今後の組合活動に生かして行くことを表明した。ところが、控訴人は同年八月二〇日組合長に対し書面で前記のような回答をしてリコール運動の責任者の氏名を明らかにし、かつ、組合員に対し前記のような声明を発表してリコール署名運動を中止する旨を明らかにしたのであるから、右組合長との約束は果されたものというべく、右認定の事実によれば右声明書に書かれた組合長の表明は虚構の事実ではなく、事実であつたことが認められるから、被控訴人のこの処分事由に関する主張も理由がない。なお、控訴人が昭和四一年九月一〇日統制委員会に署名簿を提出した事実は当事者間に争いがないけれども、これが組合長との約束に含まれたものではないことは右認定に徴し明らかであり、かつリコール運動の本質は、選挙運動が候補者に投票するように選挙人に働きかけることであるのと同様に、リコール賛成の署名を集め、リコールを成立させるように一般組合員に働きかけることにあり、これがまた組合内部の対立抗争を激化させる虞を生じさせる場合もあるのであるが、署名簿の提出は、選挙における立候補の届出のようなものであつて、それだけで右のような虞を生じさせるものではなく、ことに本件においては、すでに中央執行委員会の見解が出されており、署名簿が受理されないことは明白であつたのであるから、単にリコール運動を収束する形式に過ぎず、到底規約第一二〇条Ａ項一号、四号に該当するような重大な統制違反行為と解することはできない。
次に、役員中傷の処分事由に関する被控訴人の主張に対する当裁判所の判断は原判決のそれ（事実および理由欄第五の（一）の１の（３））と同一であるから、これを引用する。
なお、被控訴人は、控訴人がリコール請求に仮託して組合ないし役員を侮辱する文書を配布し混乱を起そうと企てたものと主張するが、かかる事実を認めるに足る何らの証拠もない。
以上述べてきたところによれば、その余の点について判断するまでもなく、本件処分は処分事由のないのになされたものであり、無効と解すべきであるが、成立に争いのない甲第四〇号証の一、二によれば、組合員としての権利停止の処分を受けた者については、被控訴人から長年組合員であつた者に対して支給される功労給付の受給資格について権利停止処分以前の組合員経歴期間は算入されないことが認められるから、本件処分の存在は控訴人の権利に影響を及ぼすものというべく、控訴人がその無効確認を求める法律上の利益を有することは明らかであるから、控訴人の請求は正当であり、認容すべきである。
よつて、民事訴訟法第三八六条により原判決を取消し、控訴人の請求を認容することとし、訴訟費用の負担について同法第九六条、第八九条を適用し、主文のように判決する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
本件を浦和地方裁判所に差し戻す。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人平沼高明が提出した控訴趣意書に、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事谷口好雄が提出した答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用し、これに対して、当裁判所は、次のとおり判断する。
控訴趣意第一点（１）について
所論は要するに、原判決は訴因変更の手続を経ないで起訴状の訴因と異る事実を認定したから原判決には審判の請求を受けない事件について判決した違法があるか、明らかに判決に影響を及ぼす訴訟手続の法令違反があるというのである。そこで、一件記録を検討すると、本件は被告人が深夜降雨中を時速約五五キロメートルで普通乗用自動車を運転中、前方を十分注視しないで進行した過失により自車左前部を被害者Ａ（当時三〇年）に衝突させ、同人は同所で脳挫滅等の傷害により死亡した事案であるところ、右衝突時以降の状況につき、起訴状記載の訴因は「同人に自車左前部を衝突させてボンネツト上にはね上げたうえ路上に転落させ、転倒している右Ａに気づかなかつた通行中の他の車両をして同人に衝突するに至らしめ、よつて同人に脳挫滅等の傷害を負わせて、そのころ同所において、同人を右傷害により死亡するに至らしめたものである。」というのであるが、原審は訴因変更の手続をとらないで右の点につき、「同人に自車左前部を衝突させてボンネツト上にはね上げたうえ路上に転落させ、よつて同人に脳挫滅等の傷害を負わせて、そのころ同所において、同人を右傷害により死亡するに至らしめたものである。」と認定判示したことが認められる。
右訴因として記載された事実と原判決認定事実を対比すると、被告人車が被害者に衝突し、被害者が死亡するに至る因果の過程において、訴因は被告人車の衝突の後、本件現場を通行中の他の車両（以下第二次車両という。）もまた被害者に衝突し、その結果、被害者が受傷、死亡したものとして被告人の過失責任を問うているのに対し、原判決は被告人車の衝突のみによつて被害者が受傷、死亡したものと認定判示したことが明らかである。
<要旨第一><要旨第二>ところで、過失責任を問うために前提とされる結果発生の予見の可能性の中には、結果そのものゝほか、そ</要旨第一></要旨第二>の発生に至る因果の系列をなしている事実も含まれると解せられるばかりでなく、結果発生に至る因果の過程に、第三者の行為が介在したかどうかは、過失責任の有無、軽重に差違を生じ、被告人について実質的な利益の消長を来し得るのであるから、因果の系列をなしている事実についても、訴因と認定事実との間に実質的な差違を生ずる場合には訴因の変更手続を要すると解せられるところ、現に原審における審理の経過をみると、検察官は冒頭陳述においてはもとより、論告においても本件は二重轢過事件であるとして意見を述べていること所論のとおりであり、その間原審裁判所あるいは検察官により原判決認定事実に副う釈明ないし示唆がなされた形跡は記録上全く窺われず、被告人側も終始、被害者が第二次車両による衝突という経緯を経て受傷、死亡したことを前提として防禦活動を展開してきたものであることが認められ、もし原判決認定事実が訴因とされたならば、被告人車の衝突のみによつて被害者の死亡という結果が発生したかどうか、衝突時の被害者の体位、第二次車両による衝突の有無、程度、ひいては被告人の過失責任の存否、軽重などの点につき、被告人の防禦の範囲、主張立証における重点の置き方などが自ら相違したであろうことが容易に推認されるところであるから、原判決の事実認定は被告人にとつて十分な防禦の機会を与えられないままなされた不意打のものであつたと解せられ、原判決のように認定するためには、被告人の防禦に実質的不利益を与えないように、訴因変更手続を経なければならなかつたといわなくてはならない。そうすると、原審が訴因変更を要するのに右手続を経ることなく、起訴状の訴因とは異る原判決のような認定をしたのは、結局訴訟手続に法令の違反があつてその違反が判決に影響を及ぼすことが明らかであるから原判決は、破棄を免れない。よつて、その余の論旨に対する判断を省略し、刑訴法三九七条一項、三七九条により原判決を破棄することとし、なお本件について、原判決のように訴因変更を要するか否かをきわめるには、原審証人Ｂ（被害者の死体解剖にあたつた鑑定人医師）が「被害者の致命傷が最初の衝突で生じたものかどうかなどについて適確な判定を下すためには、被害者の死体解剖による所見だけでなく、事故当時の本件現場の状況、被告人車両の構造、損壊の部位、程度その他の客観的資料をもあわせて判断する必要があり、本件ではそれが可能ではないかと思料する」旨証言するところ、右のような検討を含め、被告人車の衝突の態様、その際の被害者の衝突の部位、程度などを明確にするためには被告人車運転席から採取した多数の毛髪（東京高等裁判所昭和五三年押第七六三号の一）が被害者のものであつたかどうかなどの点についてもなお鑑定等により明らかにする必要があるものがあると思料され、これらの点について、第一審にさらに審理を尽させることが相当であると認め、同法四〇〇条本文により、本件を原裁判所に差し戻すこととし、主文のとおり判決する。


主　　　　文
原判決を取消す。
被控訴人両名の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は第一、二審を通じ被控訴人両名の負担とする。
事　　　　実
（申立）
控訴人主文同旨の判決を求める。
被控訴人らいずれも控訴棄却の判決を求める。
（主張および証拠）
当事者双方の主張および証拠関係は、左のとおり補うほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
控訴人
一、　別紙（乙）記載のとおり主張する。
二、　証拠（省略）
被控訴人ら
一、　別紙（甲）記載のとおり主張する。
二、　証拠（省略）
理　　　　由
一、　原審での被控訴人Ａの本人尋問の結果によると、被控訴人Ａは昭和三八年四月ごろ、台湾から勉学のため来日し東京教育大学に学んでいたＢと知り合い、同人と交際を続け、両親の承諾のもとに、昭和三九年秋ごろから内縁関係に入り、昭和四二年一二月二〇日両名の間に被控訴人Ｃが出生し、同人はＢの認知を受けるに至らなかつたが、被控訴人らとＢとは、同人が昭和四三年三月二七日後記のとおり台湾に強制送還されるまで、被控訴人らの当時の住所地東京都三鷹市ａｂ丁目ｃ番ｄ号等で夫婦親子として愛情のある平和な家庭生活を送つていたことが認められ、これに反する証拠はない。
そして、Ｂが昭和一〇年一月一八日台湾に生れ、台湾師範大学を卒業後、昭和三七年体育学の勉学のため、わが国に正規のパスポートを所持して入国、同年四月東京教育大学に入学し、勉学を続けて、右四二年三月修士課程を了したものであり、Ｂの右パスポートは昭和四〇年四月に有効期限が切れたが、同人は更新を求めず、昭和四三年三月二六日にいたつたところ、同日午後四時ごろ仮放免更新手続のため東京入国管理事務所に出頭した同人に対し、同所長Ｄが退去強制令書を発付し、Ｅ警守長が直ちにこれを執行してＢを横浜入国者収容所に収容したうえ、翌二七日午前九時四〇分羽田空港発の航空機に乗せて同人を台湾へ強制送還した事実は当事者間に争いがない。
二、　被控訴人らは、まず、Ｂに対する右退去強制令書の発付処分が、政治犯罪人不引渡の国際慣習法ないし逃亡犯罪人引渡法（昭和三九年法律第八六号による改正後のもの）第二条第一、二号に違反してなされた違法のものであると主張する。ところで、退去強制処分と犯罪人の引渡とは、ゆらい、別箇の処分であることはいうをまたないが、本件全資料に徴しても、Ｂに対する本件退去強制処分が、これに託して、同人を政治犯罪人として中華民国に引渡す目的をもつて―送還先を台湾と指定し―なされたものとは、とうてい認め難い（なお、出入国管理令第五三条参照。）。
そこで、なお考究するに、
（一）、　成立に争いがない乙第九号証（昭和三九年五月一三日東京地方裁判所受付、鑑定人Ｆの鑑定書）および同第一〇号証（同庁昭和三七年（行）第一二九号事件鑑定人Ｆの鑑定人調書）に、同じく成立に争いがない乙第一一号証（前同事件鑑定人Ｇの鑑定書）および同第一二号証（同事件証人Ｇの証人調書）ならびに同第一三号証（同事件鑑定人Ｈの鑑定書）同第一四号証（同事件証人Ｈの証人調書）および当審証人Ｈの証言（但し同第一三、一四号証および同証言はそれぞれその一部）をあわせて考えると、次のとおり認めるのが相当である。１、　犯罪人引渡の制度は、一般国際法としては、いまだ確立したものとは、いい難い。犯罪人引渡は、国内法または個別的条約の定めるところに従つて実施されており、必ずしも文明国に認められた法の一般原則とは称しえない。<要旨>２、　政治犯罪人不引渡の原則は、自由と人道に基づく国際通誼ないし国際慣行であつて、いまだ確立した一</要旨>般的な国際慣習法であるとはいえない。従つて、憲法第九八条第二項所定の確立された国際法規とはいえない。（もつとも政治犯罪人たる理由でその引渡が拒否されたとき、これを非友誼的行為と考えないという慣習法が成立しているとはいえる）。そして、このことは、いわゆる純粋の政治犯罪によるものと否とにかかわらない。
ただ、相当多数の国の憲法その他の国内法は、政治犯罪人不引渡を定めていて、その限りでは、それがその国の国内法として確立しているといえる。
なお、ふえんすると、
（１）　政治犯罪人不引渡の原則は、ゆらい、一面において自由と博愛を擁護しようとする道義的な動機から出発しているが、他面において進歩的勢力の増強をはかろうとする政治的意図にもとづくことも深かつた。
さらにいえば、それは、自由と平等を基調とする民主国家の利益のために主張されてきたもので必ずしも個人的な人権擁護のためのみから行われてきたものではない（そしてそれぞれの各国の意図ももとより一様ではない。）。（２）　政治犯罪人不引渡の原則は文明国の一般的慣行であり、いわゆる純粋の政治犯罪人については、条約でも慣行でも引渡をしないことに一致しているようであるけれども、厳密にいえば、不引渡の国際法上の義務があるわけではない。すなわち、政治犯罪人の不引渡の原則は「人道的な権利の要請」にとどまつており、いまだ「法的な義務の要請」にまで高まつてはいない。
（３）　ちなみに、いわゆる政治的難民をその意思に反して本国に送還してならないこと―権利らん用となる場合を別として―も、国際慣習法として確立するまでに至つていない。
（４）　人権に関する世界宣言（第一四条）―および国際連合憲章―は、法的拘束力を有しない。


（５）　かくて、国際法上は、政治犯罪人に対しても当該国家の秩序、公共の福祉を理由として、その滞在を拒否し、追放を命ずることができる。のみならず政治犯罪人をその本国に引渡すことすら必要あれば、国家の自由であるといわなければならない。もとより道義よりみれば、国家の不信義の問題を生ずることがありえても、この場合の政治犯罪人引渡を国際法上違法とはいい難い。（一九三五年アメリカの国際法学者が共同研究の結果作成したハーバート法典案の逃亡犯罪人引渡の部において、その第五条が、「被請求国は……〔政治犯〕の引渡を拒絶することができる。」旨規定していることおよび右の規定が許容的な規定の形式を取つていることの説明として「国家がもし選ぶときには国家は政治犯罪の故に請求される人間の引渡をなぜ妨げられなくてはならないか、その理由はない」、「若干の国が、緊密な結合関係にあるために、或はお互の政治制度が同一性をもつているために、政治犯罪の引渡を望ましいと考えることは、充分にあるだろう」、「被請求国の見解の何たるかに関係なく政治犯罪を理由とする引渡は決して許されないとする一般に承認された国際法規は存在しない」と述べていることも、政治制度を異にし或は同じくする諸国が互いに対立共存して混在する国際社会の現段階では特に注目される。）
以上述べたところと所見を異にする前記乙第一三、一四号証および証人Ｈの証言（各部分）は、たやすく、採用することができず、他に右認定を動かすに足りる資料はない。
（二）　１、次に、現行の逃亡犯罪人引渡法第二条第一、二号は、「一、引渡犯罪が政治犯罪であるとき。二、引渡の請求が、逃亡犯罪人の犯した政治犯罪について審判し、又は刑罰を執行する目的でなされたものと認められるとき。」は「逃亡犯罪人を引き渡してはならない。」と規定する（国内法的に、国の政治犯罪人不引渡義務を認めたものと解される。前記乙第一一、一二、一四号証参照。なお、乙第九、一〇号証は右規定を訓示規定と解している。）。
２、　しかし、同法第一条は、『この法律において「請求国」とは、日本国に対して犯罪人の引渡しを請求した外国をいう。』（第二項）、『この法律において「引渡犯罪」とは、請求国からの犯罪人の引渡しの請求において当該犯罪人が犯したとする犯罪をいう。』（第三項）、また『この法律において「逃亡犯罪人」とは、引渡犯罪について請求国の刑事に関する手続が行なわれた者をいう。』（第四項）と定める。
３、　してみると、同法第二条第一、二号を適用し国の政治犯罪人不引渡義務を認めるに当つては、当該外国（請求国）で当該犯罪（引渡犯罪）について刑事に関する手続が行なわれていることおよびその外国から日本国に対しその犯罪人の引渡請求があることが、法律の定める不可欠の要件というべく、たやすく、その拡張解釈や類推解釈により国の政治犯罪人不引渡義務を拡げることが許されないことは、この法律が、わが国との間に犯罪人引渡条約を締結している外国から同条約に基づいて犯罪人の引渡請求があつた場合および犯罪人引渡条約を締結していない外国から引渡条約に基づかないで引渡請求があつた場合の国内法的措置を規定するため制定されている、というこの法律の性格からいつて、当然といわなければならない。４、　ところで、本件において、Ｂについて、中華民国で、被控訴人主張の犯罪につき刑事手続が行われたり、同国から日本国に対しその犯罪人としてＢの引渡請求があつたことを認めるに足りる証拠はない。
この点につき、
（１）　被控訴人らは、Ｂは日本国内でなした台湾独立運動が中華民国において懲治叛乱条例に違反することは明らかであり、右条例違反の国外犯としてＢが台湾において処罰されることは確実である。そして逃亡犯罪人引渡法第二条第一、二号の規定の趣旨は、政治犯罪人は引渡し要求があつた場合でも引渡してはならないというところにあり、同法違反の問題は、この不引渡しの原則に反したか否かにあるのであるから、当該政治犯罪人が「請求国の刑事に関する手続が行われた者」であるか否かは、引渡し義務を負う場合の要件にすぎず、実質的に政治犯罪人としての処罰が確実である限り、同法第二条第一、二号に規定する不引渡の義務の要件てはないと主張し、前記乙第一四号証や当審証人Ｈの証言もこれにそうかのようであるが、前段説示するところから明らかなように、右主張にはたやすく左袒し難い。これについて、Ｂが被控訴人ら主張の政治犯罪を犯し本国で処罰されるべき確実性があるか否かというような事実は、ことさら、これを認定するまでもないところである。のみならず、本件にあらわれた全証拠資料によつても、そのような確実性があるという事実を認めるに足りない。
（２）　また、被控訴人らは、Ｂに対する本件退去強制処分は、中華民国政府からの政治犯罪人引渡要求すなわち、それは正規の外交機関を通じての「引渡請求」ではないが、その実質においては、まさに「引渡し請求」というべきものがあつて、これに対し、日本国政府が、国府側の刑事犯の引取りをスムースにするためという配慮から、その応諾としてなしたものである旨、原審証人Ｉ（当時の法務省入国管理局長）の証言を引用して、るる主張するが、同証言によつても、中華民国政府から日本国政府に対し、Ｂの犯罪人引渡請求がなされたものと認めることはできない……右証言内容はいわゆる台湾独立運動者を含めすべての中国人被退去強制者の送還の問題として述べられているのみである……から、実質上「引渡し請求」がなされ、これに対し実質上その引渡しがなされたといいえない。従つて、被控訴人らの主張は当らないものといわなければならない。
なお、原審証人Ｉ、同Ｊの各証言によると、Ｂが送還された際台北空港に駐日国府大使がこれを出迎えたことが認められる（この認定に反する証拠はない。）が、右各証言の全趣旨に徴すると、右事実は、直ちに、被控訴人らの主張を裏書きするものとは認め難い。
さらに、被控訴人らは、実質上、政治犯罪人について引渡し要求がなされ、これに対し、実質上その引渡しがなされるとすれば、……前記、刑事に関する手続の要否の問題におけると軌を一にし……逃亡犯罪人引渡法に定める引渡手続があつたか否かにかかわらず、同法第二条第一、二号に違反する旨主張し、前記乙第一四号証や当審証人Ｈの証言は、また、これにそうかのようであるが、前提事実が認められないことは既に説明したところであるから、右主張はその前提を欠くのみならず、同法を不当に拡張解釈するものというほかないことは、前示説示するところからも明らかであり、たやすく左袒することはできない。
（三）　そうすると、他に格別の主張立証がないかぎり、Ｂに対する本件退去強制令書の発付処分は、国際法の面からいつても、国内法の面からいつても、すべて適法のものというべきである。


三、　次に、Ｂに対する退去強制令書の執行の適否について考えるに、Ｂが昭和四三年三月二六日午後四時ごろ仮放免更新手続のため、東京入国管理事務所に出頭したところ、同所長Ｄが退去強制令書を発付し、Ｅ警守長が直ちにこれを執行してＢを横浜入国収容所に収容したうえ、翌二七日午前九時四〇分羽田空港発の航空機に乗せて同人を台湾へ強制送還したことは前示のとおりであり、弁護士Ｋ、同Ｌらが夜を徹してＢに対する退去強制令書発付処分取消しの訴えとその執行停止申請をなすべく準備にあたり、同年三月二七日午前八時に東京地方裁判所に右本案訴訟を提起し（同庁昭和四三年（行ウ）第五六号）あわせて執行停止の申立をなし（同庁昭和四三年（行ク）第七号）（Ｂが果してＫ弁護士らに訴訟委任をしたか否かについては当事者間に争いがあるが、この点はこれを措く。）直ちに法務省入国管理局長、同局次長および同省訟務局長に対し電話でその旨伝え、裁判所の執行停止申立について判断が示されるまでＢの強制送還を待つて欲しい旨要請し、同日午前九時過ぎごろには右事件の係属した同庁民事第二部書記官からも、右訴えの提起と執行停止の申立がなされた旨東京入国管理事務所総務課長に電話連絡がなされたことは当事者間に争いがなく、原審での証人Ｉ、同Ｊ、同Ｄ、同Ｍ（第一、二回）、同Ｎの各証言によれば、Ｂは、前示のとおり、昭和四〇年四月にパスポートの有効期限が切れて後は毎月一回所在確認を受けるため東京入国管理事務所に出頭し、いわゆる仮放免の更新を繰り返すことによつてわが国に在留していたものであるので、法務省入国管理局としてはＢを台湾（本国）に強制送還することとし、同人から法務大臣に出されていた異議の申出（特別在留許可申請）につき、昭和四三年二月一二日同局内の裁決委員会において、同人がわが国に在留する目的は既に達せられたとの理由でこれを棄却すべき旨決し、法務大臣が右同様の裁決をなしたこと、なお、Ｂは自己のなした台湾独立運動により強制送還されれば処罰を受けるという申立をしていたのであるが、当局は、駐日中華民国大使館を通じての折衝により同人は台湾において処罰を受けないという判断に立つて強制送還を実施することにしたこと、右法務大臣の裁決は、前示のとおりＢが昭和四三年三月二六日午後四時ごろ仮放免更新手続のため東京入国管理事務所に出頭したときに告知されたこと、Ｂの保証人となつていた台湾青年独立連盟委員長のＭは同六時過ぎごろＢが退去強制令書を発付され収容された旨の連絡を受けると直ちにＢとの面会を求めたが、時間外であるとの理由でそれを拒否されたことから、事態の異常なことを感じ、同日午後八時ごろ法務省入国管理局長宅を訪れＢに対する退去強制令書の発付処分につき裁判所にその執行停止の申立てをなすので、それについての裁判がなされるまでの間、せめて一日だけでも送還を待つて欲しい旨懇請したが容れられなかつたことが認められ、右認定の妨げとなる証拠はない。
被控訴人らは、退去強制令書の執行は東京地方裁判所においてその執行停止命令がなされることを回避する意図のもとに、同人の裁判を受ける権利を奪うためになされたものであり、かつその権利を侵害するものであると主張するが、本件に現われた全証拠によるもこれを確認することができず、却て前顕証人Ｊの証言により成立を認め得る乙第三号証の一、二、前顕証人Ｉ、同Ｊ、同Ｄの各証言および弁論の全趣旨によれば、法務省入国管理局の幹部間においては、これまで控訴人主張の二、三の退去強制令書執行事件において、控訴人主張の東京入国管理事務所前での台湾青年独連盟員による約一週間にわたる坐り込み、ハンスト等の異常な事態、強制送還のため収容された中国人らの自殺、ハンストによる自損行為等の事故が生じたので、本件退去強制令書の執行にあたつては、先ずこれらの事故を防止し収容中のＢの生命、身体の安全をはかり、無事送還するための方策が検討され、同年二月中旬ごろ、前記裁決の告知をした翌日直ちにＢを送還することにする旨の協議がなされていたが、中華民国側との折衝が完了していないため、具体的にその日時が決定していなかつたので、同月二六日Ｂが仮放免の更新手続のため東京入国管理事務所に出頭した際には、右裁決の告知もＢの収容もしなかつたこと、そして翌三月一〇日過ぎごろにいたり、同局幹部間において、Ｂが仮放免の更新手続のため入国管理事務所に出頭する予定の同月二六日に右裁決を告知し、直ちに同人を収容して、翌二七日午前九時四〇分羽田空港発の航空機に乗せて同人を台湾に強制送還する旨決し、これを駐日中華民国大使館に連絡する等その準備を進め、同月二三日ごろになつてはじめて右入国管理事務所にその旨伝えるに至つたこと、以上のような協議の過程において法務省入国管理局の幹部間においては以前Ｂと同じく台湾青年独立連盟員であつたＯおよびＰを強制送還しようとした際東京地方裁判所において送還の執行停止がなされた事例についても考慮されたけれども、送還実施のだんどりが前記のように異例といえるほど慎重に協議決定されたのは同裁判所において執行停止命令がなされることを回避する意図のもとに、同人の裁判を受ける権利を奪うためになされたものではなく、あくまでも同人の生命、身体の安全をはかることを主眼とし送還を円滑迅速に実施することを考慮した結果によるものであることが認められる。
ところで、わが国に在留している外国人は、日本国民と同じく憲法第三二条により裁判所において裁判を受ける権利を保障されるものと解すべく、違法な退去強制処分により自己の権利、利益を侵害されたと主張する外国人は憲法第三二条によりわが国の裁判所に対し司法的救済を求めて出訴する権利を有することは当然である。従つて、当該外国人は、行政事件訴訟法の定めるところにより、当該退去強制処分の取消しの訴えを提起し、これに附随してその執行停止の申立をすることができる。しかし、行政事件訴訟法第二五条第一項は「処分の取消しの訴えの提起は、処分の効力、処分の執行又は手続の続行を妨げない。」と規定しており、……この規定と同条第二、第三項の規定とを対比して考察すると、……当該外国人は前記権利を行使し裁判所に出訴したからといつて、それだけでは直ちに、当該行政庁は裁判所の判断を受けるため裁判があるまで強制処分に基づく執行を差し控える法律上の義務はない。従つて、当該外国人の申立による裁判所の執行停止決定があるまでは退去強制処分に基づく執行を妨げられないものというべく、その結果裁判所の執行停止決定がなされる前に執行が終了し、右申立がその利益を欠くにいたり申立却下の裁判を受くるに至つたとしても、当該外国人は執行により憲法第三二条により保障された権利を奪われたということはできない。


主　　　文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理　　　由
一、本件抗告の趣旨と理由
別紙のとおり
二、当裁判所の判断
当裁判所は、抗告人の本件執行停止の申立ては、行政事件訴訟法二五条三項の「本案について理由がないとみえるとき」に当ると考えるが、その理由は、原決定の理由と同一であるから、ここに引用する。ただし、次の付加をする。
（一）　抗告理由書記載の抗告理由第一点について
本件記録を精査しても、抗告人が主張するような縦覧手続上の違法はない。従つて、この理由は採用に由ない。
（二）　同第二点について
相手方委員会は、署名簿を調査し同一筆跡と一応疑われるもの約一万四、〇〇〇件を選び出し、更に審査し、その結果同一筆跡と疑われるもの六、一八三件を特定して実地調査し、そのほかの分は、同一筆跡ではないと判断して処理したことは、本件記録によつて明らかである。
抗告人は、そのほかの分約七、八一七件は、実地調査をしていないから、すべて無効にすべきであるというが、そのように処理しなければならない理由はない。相手方委員会が、全署名を再度にわたつて調査し同一筆跡と疑わしい六、一八三件を特定し、そのほかの分は同一筆跡でないと判断したことが誤認であると認められる資料はない。ただ抗告人は、この中に同一筆跡がまたある筈であるというに過ぎない。抗告人は、乙第五号証の一ないし一五を挙げているが、これは、同一筆跡と疑われた分についてのもので、同一筆跡でないとした分についての証拠ではない。そのうえ、同一筆跡と疑わしい六、一八三件の実地調査が、ずさんであつたことを認めるに足る資料はない。従つてこの理由は採用に由ない。
（三）　同第三点について
（１）　署名収集期日前の署名は、無効でその署名者が署名収集期日後自らの意思で署名年月日を訂正しても有効になるものではないところ、このような署名が二八四件あり、それは署名簿で特定できる。抗告人は、そのような署名のある署名簿については、他の署名も全部無効にすべきであるという。しかし、署名簿は、署名の番号に従い日を追つて連続しているものであるから、無効の署名は除外し、有効な他の署名が続いて行くと考えるべきであり、署名簿に無効の署名があれば、その署名簿の他の署名が全部無効になる理はない。前述の二八四件について、相手方委員会の有効とした判断に誤りがあつたとすれば十分である。（２）　請求代表者が署名収集を第三者に委任した場合、その旨が地方自治法施行令一一六条、九二条三項によつて文書で直ちに選挙管理委員会に届けられなくても、委員会の効力審査前にその届出があれば、その受任者の収集した署名は無効ではないと解するのが相当である（最判昭和二八年一一月二〇日民集七巻一一号一二五五頁）。そうして、「直ちに」を、このように効力審査前までと解する趣旨は、市町村選挙管理委員会が署名の効力を審査するに際し適法に委任を受けた者が集めた署名であるかどうかを調査するための便宜にもとづく。ところで、本件記録によると、相手方委員会は、署名簿提出と同時に届出のあつた署名収集委任届と、各署名簿に添付された署名収集委任状を照合し、未届の者二二五名を発見し、これを請求代表者に連絡し、その委任届の提出を促すとともに、追完されることを前提に、署名収集受任者六、八三二名全部について選挙人名簿登載の有無の調査を進め、昭和四五年一二月七日にみぎ二二五名の署名収集委任届が提出されたことが認められる。そうすると、二二五名については、署名簿には、委任状がありながら、審査前までに文書による署名収集委任届の提出がなかつたわけではあるが、本件のように、相手方委員会が追完のあることを前提に適法な委任があつたものと認め、事後その追完がなされた以上、前述の便宜はその目的を達したことになる。そうすると、このように後日追完されたときも、審査前にその届出があつた場合に含ませて解するのが相当である。
以上により抗告人の理由第三点は採用に由ない。
（四）　同第四点について
抗告人主張の第四点について、これを認めるに足りる資料はないから、採用に由ない。
（五）　追加抗告理由書記載の抗告理由について
抗告人は、選挙管理委員会が署名の自署であるか否かを決定するには、必ず、関係人の出頭又は証言の方法による実質審査を必要とし、その他の方法は違法であるというが、地方自治法七四条の三第三項は、「必要があると認めるときは、関係人の出頭及び証言を求めることができる」とあり、「必ず、関係人の出頭及び証言を求めなければならない」とはない。署名が自署であるかどうかの判断と、その判断をするための方法は、あげて選挙管理委員会の裁量にまかされているのであり、本件において相手方委員会のとつた方法は、大量署名を短期日に処理するのに適当なものであることは、本件記録上十分認められる。抗告人は、相手方委員会の調査はずさんであるというが、そのことが認められる的確な資料はない。そうすると、この抗告理由も採用に由ない。
むすび
以上の次第であるから、本件執行停止の申立ては失当として排斥すべく、これと同旨の原決定は正当であり、本件抗告は棄却を免れない。そこで、民訴法四一四条、三八四条、八九条を適用して主文のとおり決定する。
（裁判官　三上修　長瀬清澄　古●慶長）
（別紙）
抗告の趣旨
原決定はこれを取消す。
大阪地方裁判所昭和四六年（行ウ）第四号行政処分取消請求事件の判決に至るまで、相手方が昭和四六年二月二日抗告人のなした大阪府茨木市長解職請求者署名簿の署名の効力に関する異議申立につきなした棄却決定の効力及びこれにもとずく一
切の行政処分の執行手続を停止する
との裁判を求める。
抗告の理由
原決定は当然無効とすべき署名を、その判断、法律の解釈を誤まり有効と認定し、その結果有効署名は四八、八四五人であり、法定解職請求署名数は三五、五八九人で、法定署名数を超える署名が一三、二五六人であるが新たに無効とする署名数は二八四人である故、一二、九七二個が超過数である等の判断をし、抗告人の申立却下したもので、全く不当である。
よつて●に抗告なす次第である。
抗告の理由
一、序
原審決定中、申立人の主張について


（イ）、署名総数五七、三〇一名、署名簿冊一一、六九一冊の大量であることを考慮すると、縦覧期間内に一々点検して特定することは時間的に不可能である場合も当然考えられる場合は例外的に例示的特定をもつて署名全部について異議の申出をなしていると解すべきである。この点についての主張は形式的には理由があると判
示した点
（ロ）、署名収集期日前の署名で被申立人において有効とした二八四件（署名収集期日後、署名者が自らの意思で署名年月日を訂正した分）については解職請求の署名収集期間が法定されていること、直接請求制度の趣旨、署名が要式行為とされていること等から判断すると、収集期日前収集された署名は右期日後において署名者の意思でその年月日を訂正しても有効となるものではないと解するのが相当である
と判示した点
は極めて正当であるが、その余の主張についてなした判断は事実を誤認するものである。
第一点　縦覧手続の違法
原審は縦覧手続に何等の違法はないと判示しているが、被申立人は当初署名簿の縦覧をし得る関係人を署名簿に署名した者及び被解職者に限られると誤つた解釈をなし、右以外の選挙人名簿登録者に対し縦覧の機会を与えなかつた事実はＡ、Ｂ、Ｃ等の供述書によつて明らかな処である。
特に昭和四六年一月一四日午后零時半頃申立人は、Ａ（選挙名簿登録者）を同伴して縦覧の補助をさせるべく入場しようとした処、被申立人事務局長若江より右Ａの入場が拒否され、申立人がその理由をただした処「自治法にないから断ります」といわれ、これに対し申立人より署名の効力の決定について自治法に違反した取扱をしながら縦覧手続についてのみ自治法を理由にして拒否するのは納得出来ないと反論する等のやりとりがあり、その場に居合せたＤ係長やＥ庶務係長は右事実を認めて居るが、申立人は自己の立場を考えその場から前記Ａを帰宅させた処である。しかる処、同日午后五時近くになつて被申立人事務局長が市長室に来て申立人に対し「代理人は一人だけ許可する」旨通告してきたが、既に縦覧期間のうち二日間は申立人のみが市長の激務の間げきをみて細々と署名簿を縦覧したのみであるしかるに被申立人は疏乙第一五号証の写真を提出し縦覧場所入口受付の壁面に「縦覧できる者の範囲、茨木市の選挙人名簿に登録されている者に限られます」と記載された貼紙を貼布され広く有権者に縦覧させていた事実を疏明しようとするが、かかる貼紙が縦覧日の当初より掲示されていたなら前記の如き紛争は起らなかつたものである。
従つて前記の如き貼紙をしたのは一月一五日以降である。又被申立人は縦覧をさせたと主張するなら乙第一〇号証を以つて疏明すべきであるのに此等の書類の提出がない。
従つて本件について縦覧手続について違法がなかつたと判示した原決定は事実を誤認するものである。
第二、署名の効力決定についての違法
署名の効力を決定する判断の基準は自署でないと認められる署名は無効であるとするのが原則である。
この原則から自署でないと認められる署名約一四、〇〇〇件（正確には一四、四一〇件である）は原則として無効として取扱わねばならない。しかるに被申立人は右考え方と逆に自署でない署名も一応有効と推定し、実地調査によつて代筆、偽筆等自署でないことが判明した署名についてのみ無効と判断している。（疏乙第四号証の裏面（２）（３）の記載によつて明白である）かかる被申立人の署名の効力判定の基本的態度の誤謬について判示すべきであるのにかかる点について何等の判断もせずに安易に被申立人の主張事実を認めている。
即ち（神戸地裁昭和二九年九月三〇日判決の判例御参照）疏甲九号証の「市長の解職請求者署名簿の審査のため職員の事務従事の協議について」と題する書面によると昭和四五年一一月一七日提出された本件署名簿を約一五日間に亘つて調査した結果約一四、〇〇〇の多くの自署でないものと思われる署名であることが判明したので、右署名について実地調査をする為め職員の派遣方を茨木市長に要請したものであり、右要請に応じて派遣された職員をして同年一二月五日から九日まで五日間実地調査にあたらせたものである。しかるに被申立人は右一四、〇〇〇件を更に審査して六、一八三件に特定し、これについて実地調査をしたと主張する。然し前記のように一五日間を要して調査して判明した非自署の署名一四、四一〇件を僅か数日で被申立人において六、一八三件に特定することは事実上不可能であり、しかも応援職員六〇名は選管の職員ではないから自署か非自署かを判別することは不可能である（因みに自署か非自署かの最終判断は被申立人である選挙管理委員がなすべきものである）。而して筆跡鑑定の専門家を招き講習を受けたのは、一二月九日で実地調査打切り後であつて筆跡調査について何等寄与する処はない。
従つて若し六、一八三件が意味あるとすれば派遣された職員をして実地調査した署名の数であると推測され、被申立人は前記六、一八三件の署名を調査したが請求者代表者等より早期に署名の効力を判定せよと迫られ已むなく同年一二月九日で実地調査を打切つたものである。この事実は疏甲第一〇号証の記載によつて明らかな処である。
従つて一四、四一〇件の署名中六、一八三件のみ実地調査したのみでその余の非自署の署名については実地調査もせずに全部有効としたものである。従つて前記のように非自署の署名については原則として無効とし、実地調査等実質審査によつて自署と判明したものについてのみ有効とするとの立前からすれば、右の如く実地調査等実質審査をしなかつた非自署の署名八、二二七件は無効として処理すべきである。
又実地調査をしたと推測される署名六、一八三件についてもそのうち一、〇八五件のみを非自署として無効としているがその余の有効とした五、〇九八件の調査についても、乙第五号証の一乃至一五の審査票を検討すると直接署名者に面接して確めたものは僅か六名であり、その余の九名については本人以外の者の陳述が記載されているので極めて不十分の調査である。しかも直接署名者本人に面接して調査した結果六名中その半数の三名が自署でないことを認めている。従つて被申立人はかかるずさんな実地調査の結果に基き有効とした署名は極めて多数含まれ、右審査票を基にして推定すると実地調査の対象となつた署名の半数約三、〇〇〇は無効署名と推定される。
第三、署名収集上の違法
一、期日前署名


原決定は前記の通り署名収集期日前の署名で署名収集期日後、署名者が自らの意思で署名年月日を訂正したものは無効であると判断したことは極めて正当であるが、原決定が無効とした理由からすれば期日前に署名を収集したと認められる署名簿（署名収集期日後に署名年月日を訂正したもの及び署名年月日の訂正がされなかつた為め無効とされたもの、請求者代表者に於いて抹消した署名を含む）に記載された署名は当然全部無効とさるべきである。
しかるに原決定はこの点については何等の判断もしていない。被申立人の主張によつても期日後署名年月日を訂正した署名簿だけでも二一七冊あり、一冊平均五名の署名があると推定される（被申立人の主張による）ので、右理由による無効署名は一、〇八五件の多数に上り、請求者代表者が自ら抹消した期日前署名や被申立人が期日前署名で無効とした署名簿も含めるとその無効署名は二、〇〇〇件を超えるものと推測される。
二、第三者収集の署名
原決定は申立人が主張した第三者収集の署名についての事実は総て理由がないと排斥したが、本件署名運動に当つては茨木市以外の他市町から多数の応援者が応援にかけつけた事実及び署名期日前に多数の署名簿がバラまかれた事実その他申立人が主張した事実があるのに被申立人の審査の結果によれば、第三者収集の理由によつて無効とされた署名が皆無と言うことは、過去の直接請求の例からみても又常識上からも到底理解されない処である。
この点について被申立人は申立人より異議の申立に於いて指摘した事実についても単に形式的に指摘された受任者（何れも直接請求運動の中心人物）について直接署名を収集したか否かを問合わせたのみで、右署名簿に署名した署名者に対し直接署名したか否かを調査することもせずに右事実なしと異議の申立を棄却したものであるのに、原決定もかかる事実を看過して証人尋問ないし実地調査したと認定しているのは事実を誤認するものである。
しかも本件審理の過程に於いては被申立人事務局長の供述によつて明らかにされた処であるが、署名収集をなし得る者は請求者代表又はかかる者より委任を受けた者に限られ請求者は右受任者の住所、氏名、委任年月日を予め被申立人に届出でる必要がある。
しかるに係る届出がなされていない受任者合計二二五名の収集した署名簿多数が署名効力の審査の過程で発見されるや、被申立人は昭和四五年一二月七日請求者にこの旨連絡して受任者の追加届出をさせてかかる署名簿も有効として審査をしている。
本来受任者の届出は事前に被申立人に届出るのが立前であるが、仮りにかかる届出の追完が許されるとしても遅くとも署名簿を選挙管理委員会に提出して署名の効力の審査を申出でる時までに追完することが必要である。何故ならば法は署名収集に当る者を厳重に限定し請求者又は受任者以外の第三者の収集した署名を無効とするとの取扱をしている限り、受任者の届出をルーズに認めることは出来ない。
従つて本件の場合、署名簿が提出された日（昭和四五年一一月一七日）以后である同年一二月七日に追加届出された受任者の収集した署名は第三者が収集した署名として全部無効とすべきであるのに、かかる署名簿を有効としたのは明らかに被申立人の誤りである。
第四、無効署名数の推定
原決定は無効とした署名数等は総て被申立人の主張する通りこれを認めているが、被申立人が挙示している数字自身何等これを信用することは出来ない。現に申立人は異議申立書第一三項で主張した通り無作為に五〇冊ずつ抽出して調査した結果、同一筆跡の理由で約一二、五〇〇件を更に無効としなければならない結論になり、更に被申立人が原審で提出した署名簿（乙第一二号証）について仔細に検討すれば原決定記載事実（申立人の昭和四六年二月一六日付準備書面三、無効署名の実例）記載の通り全署名の三割七分五厘の署名が無効であると推定され法定署名数を大きく下廻ることは明らかな処である。
因みに疏甲第六号証の新聞記事によれば本件直接請求の推進母体である「明るい茨木市をつくる会」自体に於いても三〇パーセント位の無効署名が出ることを予測していたと推認される。
しかるに被申立人の審査によれば総署名中五七、三〇一のうち僅か八、四五六が無効署名でその率が僅か一七・三パーセントであることは福岡市等で行われた直接請求の例からみれば到底信用出来ない処である。
追加抗告理由書
一、昭和四六年三月一日付準備書面第二署名の効力決定の違法について左の通り補充訂正する。
（一）　署名効力決定についての違法
一、署名の効力を決定する判断の基準は自署でないと認められる署名は全部無効であるのが原則である。
従つて被申立人が確認した一四、四一〇件は原則として無効とすべきである。地方自治法七四条の三は昭和二五年法律第一四三号地方自治法の一部を改正する法律により新設された規定であり右規定は市町村の選挙管理委員会がなす直接請求の署名簿の署名の審査に関し、従来は形式的審査（署名簿の署名と選挙人名簿登載の有無との対比）のみすることにされていたのを、署名の自署であるか否かの決定するについて必要があると認める時は関係人の出頭及び証言を求めて事実について審査する事にされ、署名簿の署名の効力を決定するに際し、拠るべき基準を明らかにされたものである。
従つて署名の自署であるか否かの実質的審査は地方自治法第七四条の三、第三項の規定による関係人の出頭及び証言を求めて審査する方法のみが許された手続で、その他の方法による署名の実質的審査は許されない趣旨と解すべきである。何故なれば関係人の出頭及び証言については地方自治法第七四条の三、第四項によつて準用される同法第一〇〇条第二項、第三項、第七項及び第八項の規定によると、証人訊問の手続は民事訴訟法の規定が準用され、不出頭、証言拒否については、禁錮、罰金の制裁が科せられ、虚偽の陳述をした者に対しては三ケ月以上五年以下の禁錮に処する旨厳重な制裁規定が設けられている。従つて関係人の出頭又は証言の方法による実質審査によらない他の方法（被申立人の主張する実地調査等）によつて署名の効力を決定することは法律に違反した手続で、かかる手続によつて署名の効力を審査しても何等法律上の効力が発生しない。
しかるに本件に於いては被申立人は自署でないと認められる署名一四、四一〇について、かかる実質的審査を行つた事実はない。
従つて神戸地裁昭和二九年九月三〇日判決（末尾添付）に準拠すれば、かかる実質的審査を経ていない自署でないと認められる署名一四、四一〇は全部無効と言わねばならない。
二、しかるに原決定は


主　　　　文
原判決を取消す。
控訴人が被控訴人に対し労働契約関係に基づく地位を有することを確認する。
被控訴人は控訴人に対し、金九、七一七円および昭和四二年四月より右契約関係が終了するまで毎月二八日限り一か月金二九、一五〇円の割合の金員を支払え。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、主文第一ないし第四項同旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却を申立てた。
当事者双方の事実上の陳述および証拠の関係は、次のとおり附加するほかは、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
（控訴人の主張）
１　原判決二丁裏一〇行目「根拠はなく」の次に次のとおり挿入する。「すなわち、被控訴人には労働者に対して他に出向すべく命令し、労働者がこれに従わなければならない義務を定めた就業規則も休職規程もない。使用者と法人格を異にし、労働条件を異にする他に勤務することは、当事者の交替および重大な労働条件の変更であつて、労働者の承諾がない限り、使用者が一方的に業務命令で出向を命ずることはできない。これは出向先が被控訴人の系列代理店であつたとしても、なんら異なるものではない。控訴人が」
２　同四丁裏三行目の次に次のとおり加える。
「被控訴人主張の懲戒委員会は、被控訴人の一方的な構成による組織であつて、労働者側の参加もなく、労働者の利益を十分に保護しようとする保証のある組織ではない。仮に形式的には被控訴人の就業規則八一条の要件にかなうものとして、実質的にはその要件を欠き、本件懲戒解雇は無効というべきである。」３　同一〇行目「組合活動をしてきた。」の次に次のとおり挿入する。「控訴人は、各職場ごとに組合員二五名に一名の割合で選出される職場委員として、職場の組合活動の中心となる第一線の重要な組合活動家である。そうして、青年婦人部長としての主な活動がレクリエシヨンやサークル活動であつたとしても、これは労働者の団結と統一を固くしていく上に果す機能は極めて重大である。」
（被控訴人の主張）
原判決四丁表一一行目「ある。」の次に次のとおり加える。「なお、被控訴人には、懲戒委員会の構成その他についての成文の規定はないが、労働担当工場次長、同課長、所属工場次長、同課長の四名で同委員会を構成していた。労働者側委員の参加がなかつたのは、昭和三三年頃労働組合側で右委員を出すことを拒んだためである。」
（立証）（省略）
理　　　　由
一　当事者間の労働契約の成立、控訴人に対する出向命令と同命令拒否を理由とする懲戒解雇の意思表示があつたことは、当事者間に争いがない。二　そこで次に右出向命令の効力について判断する。
成立に争いのない乙第一号証の一および二によれば、被控訴人の定める就業規則には従業員の休職については別に定める休職規程によるとだけ定め（六二条）、その休職規程によれば、休職に該当する場合の一として他社出向その他特命による業務処理のために必要があるときに特命休職を命ずることを定め、休職期間、休職期間中の給与、復職についてそれぞれその二ないし五条で簡単に定めていることが認められるが、従業員の出向義務自体についての明文の規定はなく、労働者の同意なしに一方的に出向を被控訴人が命じうる根拠を示す証拠はないといわなければならない。
そうして、被控訴人の出向の従前の実例については、原審証人Ａの証言によつて成立の認められる乙第五号証の一と原審証人Ｂの証言、原審および当審証人Ａの証言（当審においてはその一部）を総合すれば、次の事実が認められる。すなわち、被控訴人においては、その従業員たる身分を保有したまま、休職の形で労働者を他社に出向させる例が多く、昭和三三年二月から昭和四二年四月の間に出向者本人の同意を得て出向を命じたものが五二名、内一三名が現場作業員からの出向であり、控訴人と同じ頃の昭和四二年二月二一日には作業員二名、同年三月一六日には非作業員四名が出向した。出向先は被控訴人がその全株式を所有するいわゆる直営代理店（日東の商号をつけるもの）および被控訴人がその過半数の株式を所有するが、地元の者が代表権をもついわゆる系列代理店であつて、右期間中に退職者三（内一名は死亡退職）のほかは、早いものは三ないし六か月で復職し、遅い者も三ないし五年で復職している。
そうして、控訴人の出向先とされた訴外東海タイヤ株式会社は、被控訴人のいわゆる系列会社であつて、地元の出身者が代表者となつている資本金一〇〇万円の小会社であり、昭和三九年一二月四日設立とともに、被控訴人の東京支店営業部サービス課の係長であつたＢが出向して常務取締役に就任したほかは、女子事務員一名、タイヤ・パンク修理専門の作業員一名しかいず、売上げも一か月一二〇万円ないし一五〇万円の赤字かようやく収支つぐなう程度の被控訴人の製造するタイヤの専属的販売会社であつた。一方、控訴人は、現場作業員として被控訴人方に入社し五年を経たが、訴外会社における職種は全く別個のタイヤのセールスマンが予定されていた。


主　　　　文
被審人を過料金五万円に処する。
本件手続費用は被審人の負担とする。
理　　　　由
一　被審人は、被審人ら石油元売業者一二社に係る私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下独占禁止法という）三条違反事件につき昭和四九年二月五日同法四八条一項に基づく公正取引委員会の勧告を受け、これを応諾したので、同年同月二二日同条三項に基づき勧告と同趣旨の別紙記載のとおりの審決がされるに至つたところ、右審決は同年同月二六日その謄本が被審人に送達されその効力を生じたものであるにかかわらず、被審人は、いまだに、本件審決主文一項、二項において命ぜられた事項を履行せず、本件審決に違反したものである。以上の事実は、本件記録に添附された疎第一ないし第一三号証により認められる。
二　被審人の主張に対する判断
１　被審人は、独占禁止法九七条の過料に関する事件につき東京高等裁判所の専属管轄と定めた同法八六条、九七条は三審制を保障した憲法三一条に違反するという。
しかし、独占禁止法九七条の審決違反に対する過料の性質は、審決の実効性確保を目的とし、その履行を強制するために科されるもので、本案の審決に対する一の附随処分というべきものであるところ、独占禁止法八六条は、本案の審決に係る訴訟の裁判管轄と同一にするのが便宜であるところから、これを東京高等裁判所の専属管轄としたのにすぎないのであり、もともとある事項の裁判管轄（特にその第一審）をどこにするかはもつぱら立法政策上の問題であり、憲法の直接要請するところではない。したがつて、このような事項の裁判について、これを東京高等裁判所の管轄とすることにより結果的に三審制が保障されないこととなつたとしても、憲法三一条にいう法律の定める手続の保障に違反するものではなく、この点の被審人の主張は失当である。
２　被審人は、現在本件審決の対象とする独占禁止法違反により刑事訴追を受け裁判が進行中であるから、独占禁止法九七条但書に該当し、被審人に対し過料を科することは許されない、という。
しかし、独占禁止法九七条但書が、その行為につき刑を科するべきときは審決違反につき過料に処さない旨定めた法意は、審決はそれ自体行政処分であるからその確定前でも執行力を生ずることを前提とし、審決に違反するものに対し過料の制裁を科することとして、これに法的強制を加えることとするが、確定した審決に従わない場合は別に同法九〇条三号においてこれに刑罰を科することとしているので、この場合は過料の制裁を科さないというにある。従つて、本条にいう審決とは結果的には未確定のもののみを指すこととなる。被審人のこの点の主張は、その前提において本条の解釈を誤るものであつて、本件において審決がまだ確定していないことは当裁判所に顕著であるから、被審人の主張は採用できない。３　被審人は、勧告審決では価格協定の破棄を命ずることができないのにこれを命じているから違法であり、被審人はこの違法な審決に従う義務はないから、審決不履行の責を負わない。すなわち、独占禁止法五四条一項は審決の場合同条所定の各条に定める排除措置を命ずる旨規定し、同法五三条の三は同意審決の場合当該違反行為者が違反行為排除のため自ら採るべき具体的計画書を提出し、公正取引委員会が適当と認めたときはこれと同趣旨の排除措置を命ずべき旨規定し、同法四八条一項は勧告審決の場合適当な措置をとるべきことを勧告することができる旨規定し、それぞれその規定の文言を異にしているところからみて、勧告審決では過去に遡つて排除措置をとることができないから、価格協定の破棄を命ずるのは違法であると主張するのである。
<要旨第一>しかし、公正取引委員会がした価格協定破棄の勧告は、独占禁止法四八条一項にいう違反行為排除の</要旨第一>「適当な措置」の勧告にあたり、これに対する違反者の応諾に基づいてした勧告、審決は適法であるこというまでもない。同法四八条一項は、五四条一項、五三条の三と文言を異にするが、勧告審決の場合公正取引委員会が同法所定の違反行為があると認めてその違反者に対しとるべく勧告する適当な措置は、単に違反者に善処を促すという程度のものではなく、直接その違反行為の排除に向けられるものであることは制度の本質上自明であつて、しかもその内容は違反者が勧告を応諾することによつて自ら負担したところを審決をもつて履行を強制するに足るだけの具体性を有すべきものである以上、命ずべき措置の内容については、結局において、文言の多少の差異にかかわらずいわゆる審判審決、同意審決、勧告審決の三者間に差異はないというべきである。本件で、価格協定は違反行為の核心をなしており、その排除を命じうること右のとおりである。よつて、被審人のこの点の主張は失当である。


４　被審人は、公正取引委員会は被審人が提出した周知徹底の広告文案に、違法な価格協定に関与したことの自認を含まないとの点から承認を拒否しているが、これは勧告、応諾、審決の趣旨を逸脱した不当な見解であり、右文案につき未だ意見の一致をみないことをもつて審決の不履行ということはできないという。本件の勧告は、被審人ら石油元売業者一二社が昭和四八年一一月上旬ころに行なつた石油製品の販売価格の引上げに関する決定を破棄することを内容とし、それに基づいてとつた措置及び今後共同して石油製品の販売価格を決定せず各社がそれぞれ自主的に定める旨を石油製品の取引先及び需要者に周知徹底させるべく、その周知徹底の方法についてはあらかじめ公正取引委員会の承認を受けること（以下略）というのであつて、被審人らはこれを応諾したため、これと同旨の勧告審決がなされたものである。しかるに、右審決に基づいて被審人が右価格協定の破棄等についてとつた措置を取引先等に周知徹底させる方法、ことに、その新聞紙に掲載する広告文案について、被審人は公正取引委員会の指示に従わず、独自の方法を固執しているため、同委員会の承認がえられない状況にあることは、一件記録によつて明らかである。この場合、同委員会の指示するところが、本件違反行為の排除措置の履行のため必要な範囲を逸脱し被審人に無用の不利益を受忍させひいて審決の趣旨以上に及ぶものであるならば格別、しからざる限り、被審人<要旨第二>はその指示するところに従い同委員会の承認をえられるよう行為すべきものである。そこで、記録に基づ</要旨第二>き、公正取引委員会の指示が本件勧告審決履行のため必要な範囲であるかについてみるのに、同委員会の指示した新聞掲載広告文案は、価格協定に関与した石油元売業者一二社が連名で、昭和四八年一一月上旬にした協定内容（石油種別ごとに各引上げ額を明示）を掲げた上「……を決定し、実施しましたが、当社らの行なつたこの行為が独占禁止法に違反するとの公正取引委員会の審決がありましたので、この審決に従い、この決定を破棄しました。（以下略）」とするものであり、事案の実体に即し、具体的直接的で、勧告審決の趣旨に合致し、もとよりその必要の範囲を越えるものではない。これに対して、被審人がとろうとする文案は「当社は昭和四九年二月二二日公正取引委員会において、『（一二社名を記載）は昭和四八年一一月上旬ごろに行なつた石油製品の販売価格の引上げに関する決定を破棄しなければならない。』との審決を受けましたので同決定に対する措置をとります。」というのであつて、公正取引委員会の文案に比べると、価格協定の内容である石油種別ごとの引上げ額の記載がなく、排除措置の前提事実である協定をしこれを実施し、これらの行為が独占禁止法違反にあたる旨審決されたことも明記されていないばかりでなく、排除措置の核心である協定の破棄がすでにされたかどうかも不明であつて、被審人の文案では違反行為の排除のためとつた措置の周知徹底方法としては不適当である。審決が独占禁止法違反行為の排除措置として違反者に命ずるには必らずしも違反行為の自認を強制することは必要でないけれども、本件における公正取引委員会の示した文案はその表現の是非はともかくとして必らずしも違反行為の自認を強制している趣旨ではなく、審決の内容を示す必要上の立言と解しうるものであつて、この点で特に被審人に酷とするには当らない。したがつて、公正取引委員会が被審人の文案による排除措置の承認を拒否したことは正当であり、同委員会の指示に従わない被審人は審決不履行の責を免れるものではない。
なお、被審人が審決取消の訴を提起し、第一審である東京高等裁判所において請求棄却の判決を受け、最高裁判所に上告中であること、また、同一の違反行為につき公訴を提起され、現に被審人が刑事被告人として東京高等裁判所で審理中であることを考慮しても、前記の公正取引委員会の指示は、本件勧告審決に認定された事実を客観的に表示するのに止まり、あらためて、被審人に勧告の応諾に含まれるところ以上の不利益の自認を強いるものではない。被審人の前記主張は失当である。５　被審人は、本件審決は内容が不特定で違法であり、これに従うことを要求できないから被審人に審決不履行はないという。
しかし、本件勧告審決は、審決書記載の文言形式にとらわれず通常人の合理的解釈に従い合目的的に判断してその内容を確定すべきものであり、審決のいう承認指示についても排除措置の内容ないし目的、同種類似の事案における通常の例等を斟酌し社会通念に従つてこれを合理的に解釈すれば、その具体的内容はおのずから確定されることは、さきに被審人らの提起した本件審決取消の訴に対する判決において当裁判所の判示したとおりである。しかして、審決の履行については公正取引委員会の指示に基づきその承認をえて行うこととされ、右指示ないし承認が審決の趣旨に適合するものであること前記のとおりである以上、審決の内容が不特定で履行を強制しえないとすることはできない。被審人の右主張も採用しない。６　被審人は、昭和四八年一二月以後石油製品の販売につき行政庁の強力な行政指導があり実質的な統制に服し、自由競争により価格を決定できない状態となつたので、審決時には回復すべき自由市場は存在しないから、審決履行義務がないという。
しかし、行政庁の行政指導は必ずしも法的強制を伴うものではなく、行政指導があつたとの一事で、独占禁止法違反の行為が解消するものと解すべきでないことはもちろん、将来、再び同種の違反行為を行なうこともなしとしえないというべきであるから、公正取引委員会が公正で自由な取引秩序を回復するため、勧告によつて被審人らに同法違反の行為を廃止し、将来の再違反を防止することを約束させることは同法執行の直接の担当機関として当然のことである。もし、その審決後に事情が変更して当該審決を維持することが不当であつて公共の利益に反すると認められるときは、公正取引委員会が同法六六条二項により審決をもつてこれを取消しまたは変更すれば足り、未だそのことのない本件において、勧告審決の履行を免れうべきものでないことは明らかである。
７　被審人は、本件勧告審決についてはその取消の訴が最高裁判所に係属中であるから上告審の判断を待つべきであるという。
しかし、審決不履行による過料の制裁は未確定の審決についてのものであることはさきに判示したとおりである。従つて、審決取消の訴が上告審に係属中であると否とにかかわらず、当裁判所は審決未確定の間にその不履行による過料の裁判をすべき義務がある。所論は失当である。
三　よつて、独占禁止法九七条、四八条三項、非訟事件手続法二〇七条に従い、主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官　青木義人　裁判官　浅沼武　裁判官　江尻美雄一　裁判官　高木積夫　裁判官　篠原幾馬）


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を免訴する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は弁護人二瓶広志提出の控訴趣意書に記載されたとおりであるからここにこれを引用し、これに対し次のように判断する。
第一、　控訴趣意の要旨
所論は、要するに、被告人は本件公訴事実の内容をなす過失と同一事実につき、既に労働基準法第四十二条、第四十五条、第百十九条第一号、労働安全衛生規則第百十二条により、罰金五千円に処せられ、右裁判は確定しているところ、右労働基準法違反の罪と本件業務上過失致死の罪とは一個の行為で数個の罪名に触れる場合であるから、前者の既判力は後者に及び、本件については免訴の判決がなさるべきである。しかるに、原判決は之を併合罪の関係にありとして、本件につき被告人を罰金三万円に処したのは、憲法第三十九条、刑法第四十五条、第五十四条の解釈適用を誤つたものであり、破棄を免れない、というにある。
第二、　当裁判所の判断
（一）、　記録によれば、（１）被告人は昭和四十六年五月十三日大森簡易裁判所において、略式命令により、労働基準法違反の罪につき同法第四十二条、第四十五条、第百十九条第一号、労働安全衛生規則第百十二条を適用の上、罰金五千円に処せられ、同裁判は同年六月二十六日確定していること及び右略式命令において「罪となるべき事実」として認定されている事実は別紙一、略式命令写引用の起訴状が「公訴事実」として記載している事実と同一であること、（２）墨田区検察庁検察官は昭和四十六年十月二十七日被告人を業務上過失致死の罪名のもとに起訴し、公訴事実並びに罰条を別紙二、起訴状写記載のとおり主張し、原判決は右公訴事実についてなされたものであることが認められる。
（二）、　略式命令の「罪となるべき事実」において認定された罪と「本件訴因」において指摘されている罪との罪数に関する所論の当否判定の前提としての両罪の構成要件的行為の比較並びに両行為の関連性等について。（Ⅰ）　記録によれば、被告人は実兄Ａと共に鉄骨工事請負業を営むＢ組の共同経営者であり、同組は昭和四十六年一月Ｃ株式会社より東京都品川区ａｂ丁目ｃ番ｄ号Ｄ株式会社Ｅ工場増改築工事（以下増改築工事と略称する）を下請し、被告人は現場責任者として従業員の安全管理の責務を有していること、右請負工事の工事内容には増改築建物の外壁に鉄骨を取り付ける等の作業（以下胴ぶち作業と略称する）があり、この作業はその工程上右増改築工場に隣接する旧工場の屋根の上で之を施工するのほか方法がない状況であつたところ、右屋根は地上から七・三メートルの高さで、しかも、損壊し易いスレート瓦で葺かれているため、右屋根上での作業には踏み抜き等による危害発生のおそれが顕著であつたこと及び前記増改築工事の作業は昭和四十六年一月十日ころより着工、前記屋根上での胴ぶち作業は同月三十日午前八時ころ開始、同日午後四時三十分ころ同作業に従事中のＦが前記スレート屋根を踏み抜いて地上に墜落し、本件死亡事故が発生したことが認められる。（Ⅱ）　よつて（一）の（１）の労働基準法違反の罪を構成する危害防止の義務の内容並びに犯行の形態等について按ずるに、記録、特に前記（Ⅰ）の認定事実によれば、前記屋根上での胴ぶち作業は前記（Ⅰ）認定の如き形態で行われ、屋根の踏み抜きによる危害発生の蓋然性が極めて強いから、被告人はＣより前記増改築工事につき前記胴ぶち作業を含む鉄骨取付等の作業を下請したとき、労働者を使用する使用者として、右危害の発生防止のため、屋根上に幅三十センチメートル以上の歩み板を設け、且つ、屋根下に防網を張る等の措置を講ずべき義務を負担したことは当時の労働安全衛生規則第百十二条に照し明白であり、被告人のこの義務が右時点以降遅くとも労働者を右胴ぶち作業に就労させる前に履行されなければならないことは労働基準法第四十二条が労働者を作業上の危険から守るために規定された趣旨に鑑み多言を要しない。ところで、記録によれば、被告人は昭和四十六年一月十日ころ右下請工事に着工し、同月三十日Ｆら労働者を右胴ぶち作業に就労させたにも拘らず、右屋根上等作業現場に右踏み抜き防止の措置を講じなかつたことが明白である。


論旨は、要すにる、原判決は、判示第二の（一）の項において、被告人Ａは、「昭和四〇年一一月五日午後〇時三〇分ごろ、Ｂが同店において一五四円相当の商品を万引したことに因縁をつけ、強いて同女を姦淫しようと企て、同事務室において、同女に対し『あなたは一ぺんじやない何回も盗みをしちよるろう、ただじやすませんきに一時金として五、〇〇〇円出してくれ、五、〇〇〇円の金が一ぺんにできざつたら五丁目の警察へ突き出すぞ、お金ができんことは判つたが警察へ行くか、身体を張つたら今日のがは許しちやる、一回で五、〇〇〇円を精算してやる』などと申し向けて脅迫し、暗に右万引の事実を警察へ申告しないことの代償として情交関係を結ぶことを要求し、同女をして警察などへ申告され処罰を受けることなどに畏怖困惑の念を生ぜしめ、情交関係を結ぶもやむをえないものと思惟せしめ、もつてその反抗を抑圧し、同月一九日ころの午後一時三〇分ごろ、高知市ａ町ｂ番地旅館『Ｃ荘』において強いて同女を姦淫した」旨の事実を認定しているが、（一）被告人Ａは、前記Ｂが万引（窃盗）でつかまつた際、同女に対して「警察へ申告する
」と告げたことは、同被告人が真実捜査機関に申告する意思で窃盗犯人に告げたのであるから、何ら脅迫にあたらないし、よし、右行為が脅迫にあたるとしても、その時点においては、同被告人には強姦の故意がなかつたものであり、（二）かりに、同被告人が強姦の故意に基づいてＢを脅迫したとしても、その脅迫は強姦罪の構成要件である相手方の反抗を抑圧する程度のものではなかつたのであり、（三）また、かりに、同被告人の前記脅迫が強姦罪における脅迫にあたるとしても、脅迫時（昭和四〇年一一月五日）と情交時（同月一九日）との間には一四日の日時の経過があり、その間Ｂとしては捜査機関に対し自己の犯罪事実とともに同被告人の脅迫行為を申告する時間的余裕が十分あつたのに、敢えてこれをしなかつたばかりでなく、かえつて三回にわたり同被告人に電話をかけて旅館まで指定して同被告人を誘い、しかもその旅館にはＢの知り合いの仲居もおつて、Ｂは、同被告人から何らの暴行・脅迫を受けることもなく極く自然に同被告人と情交関係を結んでいるのであるから、前記脅迫と右情交関係との間の因果関係は切断されていることが明らかであり、右の情交関係は、要するに、同被告人が、万引をしたＢに対して説諭をし、店員として働くよう勧めたことがきつかけとなつて、ホステスなどをして貞操観念の極めて低いＢから、再三にわたり誘惑の電話を受けたので、これを承諾し、同女の合意を得たうえ情交関係を結んだものであり、強姦罪には該当しないのであつて被告人Ａは無罪であるのに、これを有罪であると認定した原判決には事実誤認の過誤があるから、原判決は破棄を免れないというのである
そこで、記録を精査し、当審における事実取調の結果を参酌して検討するに、原判決挙示の判示第二の（一）についての関係各証拠に、当審証人Ｂおよび被告人Ａの当公判廷における各供述を総合すると、被告人Ａは、日用雑貨・食料品などの販売を目的とする株式会社Ｄの代表取締役であるが、昭和四〇年一一月五日午後〇時三〇分ごろ、同会社の支店である高知市ｃｄ丁目「Ｅ」において、同店保安係Ｆが、代金一五四円に相当する同店の商品を万引したＢ（昭和一八年八月一〇日生）を現行犯人として逮捕し、その幼児二人（三才と二才）とともに同店三階事務室に連行したので、その取調に当り、ぶるぶる震えているＢから万引した商品・預金通帳などの所持品を提出させ、氏名・年令・職業・住所などを質して始末書を書かせたうえ、約二時間にわたつて身上・経歴などの調査をしているうち、劣情を催し、同女を姦淫しようと決意し、「あなたは一ぺんじやない何回も盗みをしちよるろう
ただじやすませんきに一時金として五、〇〇〇円出してくれ、五、〇〇〇円の金が一ぺんにできざつたら五丁目の警察へ突き出すぞ
逃げたら警察へ言うぞ
短かくて一週間、長くて一ケ月は入らねばならぬぞ
」と申し向け、次いで同女の耳元に口を寄せて小さな声で、「ａ町ぢやつたら水商売をしよるろうが、お金ができんことは判つたが警察へ行くか、身体を張つたら今日のがは許しちやる
一回で五、〇〇〇円を精算してやる
あんたところはどの道を通つて行くか
」と申し向け、返事をしぶる同女に対し、さらに何回も「身体を張るか
警察を呼んでもええか
」とか「警察を呼んでもええよ
」と申し向けて回答を迫り、前記万引の事実を警察へ申告しないことの代償として情交関係を結ぶことを要求したこと、Ｂは、かつてＧと婚姻し、前記の二児を儲けたが、その後右二児を引取つて事実上離婚した後、身体をこわし、生活保護を受けながら二児の養育にあたり、昭和四〇年一月ごろからＨと同棲を始めたものの、一時金五、〇〇〇円を工面する資力はなく、幼児二人が階下で泣いており、もし警察に申告されれば処罰を受け幼児二人を残して刑務所に行かねばならないことになるかも判らないと畏怖し困惑の未、被告人Ａと情交関係を結ぶのもやむを得ないと考え、同被告人に対し、「都合の良い日にお電話をします
」と承諾の返事をし、同被告人から同店の電話番号を教えてもらい、ようやく帰宅を許されたこと、Ｂは、帰宅後、同被告人の前記言動に思い悩み、同被告人との情交を拒絶するよい方法はなかろうかと案じ、これを顔見知りの警察官Ｉに相談しようと考え、その翌日高知警察署の受付を訪れたが、あいにく同人がいなかつたのでそのまま帰宅したものの、被告人Ａに任所を知られており、また、同被告人から同被告人の要求に応じないで逃げれば警察に申告すると言われていたので、同被告人が自己の万引の事実を警察へ申告して今日にも警察官が家に来るのではなかろうか、そうなると内縁の夫Ｈにも万引の事実が知れ、また幼児二人を残して刑務所に入らなければならないと考え、びくびくした毎日を送つているうち、一時金を都合するあてもなく困り果てたあげく、遂に被告人Ａに身体を許して精神的苦痛から抜け出し同被告人からのがれようと意を決し、同月一九日ごろ、同被告人に対し電話で身体を許すという趣旨の連絡をしたところ、同被告人から「これから行くが、どこがええか


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、記録に綴つてある弁護人高橋英吉、同池田治共同作成名義の控訴趣意書に記載のとおりであるから、ここにこれを引用する。
一　被告人Ａに関する控訴趣意について
１　控訴趣意第一点（事実誤認の主張）について
（１）　原判示第二の（一）の事実について
以上説示の各事実によれば、被告人Ａは、前記支店三階事務室において、Ｂの取調に当たつていた際、同女を姦淫しようと決意し、同女に対して前記認定のような内容の害悪を告知したことが明らかである。弁護人らは、右の脅迫は強姦罪における被害者の反抗を抑圧するに足りないものである旨主張するが、およそ、刑法一七七条前段の強姦罪にいわゆる脅迫は、被害者の抗拒を著しく困難ならしめる程度のものであることをもつて足りる（最高裁判所昭和二四年五月一〇日判決、刑集三巻六号七一一頁。）と解すべきであるが、前記事実によると、被告人Ａは、Ｂがぶるぶる震えながら万引の事実を素直に認めて謝罪し、万引した商品代金一五四円もその場で支払つたので、同女を万引の初犯者と認め警察へ申告する意思がなかつた（この事実は被告人Ａの当公判廷における供述によつても明らかである。）のに、同女の弱身に付け込み、あたかも警察へ申告するような態度で、同女に対して、前記のとおり、「万引は一回でないだろう、一時金として五、〇〇〇円出せ、一時金を出さなければ警察へ申告する、警察へ申告すれば、短かくて一週間、長ければ一ケ月入らなければならない、警察へ行くか、身体を許すか。」と執拗に申し向け、同女に二者択一を迫り、もし自己に身体を許さなければ警察に申告することは必至であるような態度を示したのであり、その結果、同女をして刑事処分を受け同女の身体の自由・名誉などが害されるかもしれないと畏怖させたのであつて、しかも、その申告をするかどうかは、いつに被告人Ａの意思にかかつていることを示していることが認められるのであり、これに加えて、前記害悪の告知された際の状況、Ｂの年令・経歴などをも合わせ考えると、前記脅迫は優にＢの抗拒を著しく困難ならしめる程度のものであつたと認めるのが相当である。
次に、前記認定の事実によれば、なるほど、論旨指摘のとおり、脅迫行為時と姦淫時との間には一四日間の経過があり、Ｂが情交当日被告人Ａに同被告人との情交に応ずる旨の電話をした際、情交の場所を旅館Ｃ荘と指定しており、同旅館内での情交が外観上は極く自然とみられる状態において行な<要旨>われていることが明らかである。ところで、男女間で姦淫の行なわれるにあたり、事前に女子が男子に</要旨>対し電話連絡をし、女子自ら姦淫の場所と時刻を指定し、その結果同場所で行なわれた姦淫も外観上は極く自然で通常の男女間の情交と認められるような状態においてなされているものであつても、前記場所等の指定および自然の状態で行なわれたかのように見える姦淫が、それ以前に加えられた犯人の脅迫行為によつて、被害者が精神的に抗拒する気力を失つた状態に陥り、その状態が継続していることによるものであつて、犯人が被害者のその状態に乗じ強いて姦淫した場合には、たとえ、脅迫行為時と姦淫時との間に一四日間の経過があり、姦淫行為が外観上は通常の男女間におけると同様な状態で行なわれたとしても、脅迫と姦淫行為との間の因果関係は中断されることなく存在するのであつて、脅迫による刑法一七七条前段の強姦罪が成立するというべきである。そこで、本件についてこれをみるに、被告人Ａは、Ｂが万引でつかまり警察へ申告されるのをおそれているのに乗じ、同女に対し前記の脅迫を加えて同女を畏怖困惑させ、同女をして精神的に抗拒する気力を失わせる状態に陥しいれたうえ情交の承諾を余義なくさせ、その状態が続いている状況のもとで同女が被告人Ａの指示に従い同被告人に電話をした際、同被告人の求めにより同女に情交の場所として旅館Ｃ荘を指定させ、次いで同旅館において同女が精神的に抗拒する気力を失つていて同被告人の意のままになるのに乗じて強いて姦淫の目的を遂げたのであるから、被告人Ａの右一連の所為は、刑法一七七条前段の強姦罪にあたることが明らかである。
論旨は、被告人Ａは、貞操観念の低い女性であるＢから誘惑されたため合意のうえ同女と情交関係を結んだものであるとか、同女は、被告人Ａから脅迫を受けた後、捜査機関に申告する時間的余裕があつたのに、敢えてこれをしないで、被告人Ａを誘惑したものであると主張するが、当時Ｂが貞操観念の低い女性であつたとする原審第一九回公判調書中の証人Ｂの供述記載部分および当審証人Ｂの当公判廷における供述は、同人の検察官に対する供述調書の記載に照らして信用できないのであり、かりに、Ｂが貞操観念の低い女性であつたとしても、前記のような脅迫を加えたうえ強いて姦淫すれば強姦罪が成立することは言うまでもないことである。また、Ｂが捜査機関に対し被告人Ａからの前記脅迫の被害を告訴しなかつたことは所論指摘のとおりであるが、同女は自己が万引したことを警察に知られることを最も怖れていたのであり、右脅迫被害を警察に届出ることは同時に自己の万引の事実を警察に申告する結果になることは明らかであるから、同女に対して右の告訴を強いることは自己の万引（窃盗）を自白させるに等しいことであり、被告人Ａは同女の弱身に付け込んでの犯行であつて、精神的に抗拒の気力を失い思い迷つていた同女に対し右の告訴をしなかつたのを責めることは酷であるから、右の告訴がなかつた事実を捉えて、本件姦淫につき合意があつた証左とすることはできない。そして、原判決挙示の関係各証拠を総合すると、原判示第二の（一）の事実は優に認められ、当審における事実取調の結果に照らしても、この結論を左右することはできない。従つて、原判決には所論指摘のような事実誤認の違法はないから、論旨は理由がない。
（２）　原判示第二の（二）の事実について


所論は、要するに、原判決は判示第二の（二）の項において、被告人Ａは、「昭和四一年一月二三日午後四時三〇分ごろ、Ｊが同店において、四二八円相当の商品を万引したことで同事務室西側和室に連行されてきた際、右万引の事実に因縁をつけて強いて同女を姦淫しようと企て、同所において、同女の顔面を平手で二、三回殴打し、腹部を足蹴りするなどの暴行を加えたうえ、『今すぐ警察へ行くか、主人にもばらすぞ。』などと申し向けて脅迫し、更に同女の手を握り『俺のいうことを聞くか、警察や主人に言わないから、俺の言うことを聞け。』などと申し向けて暗に右万引の事実を警察や夫に申告しないことの代償として情交関係を結ぶことを要求し、同女をして警察や夫に申告され処罰を受けることなどに畏怖困惑の念を生ぜしめ、情交関係を結ぶもやむを得ないものと思惟せしめ、もつてその反抗を抑圧し、同年二月八日ごろの午後三時ごろ、同市ｅｆ番地ホテル『Ｋ』において、強いて同女を姦淫した」旨の事実を認定しているが、（一）被告人Ａは、前記Ｊ。が万引（窃盗）でつかまつた際、同女に暴行を加えたのは大切な商品を万引されたことに対する感情的な激憤の余りであり、また同女に対して「警察へ申告する。」と告げたのは被告人Ａが真実その意思で窃盗犯人に告げたのであるから、何ら脅迫にあたらないし、かりに、それが脅迫にあたるとしても、その時点においては、被告人Ａに強姦の故意はなかつたのであり、（二）かりに、被告人Ａが強姦の故意に基づいてＪに暴行・脅迫を加えたとしても、その暴行・脅迫は強姦罪における相手方の反抗を抑圧する程度に足りないものであるし、（三）また、かりに、被告人Ａの暴行・脅迫が強姦罪における暴行・脅迫にあたるとしても、暴行・脅迫時（昭和四一年一月二三日）と情交時（同年二月八日）との間には一六日の日時の経過があり、その間Ｊは、三回も被告人Ａに電話をし、同被告人不在のときには事務員に同被告人の来社の日を尋ねるなどして同被告人を誘惑し、またホテルには別々に入り、ホテル客室では同被告人に入浴をすすめて自らホテル備付けの寝間着に着換え、ベツドの中ではキツスをするなど自由意思による情交関係と何ら変つたところはなかつたのであるから、前記暴行・脅迫と情交関係との間には因果関係が切断されていることが明らかであり、右情交関係は、要するに、被告人Ａが、貞操観念の低いＪから、三回にわたり誘惑の電話を受けたことによるものであつて、強姦罪にあたらないのであり、従つて被告人Ａは無罪であるのに、これを有罪と認定した原判決には事実誤認がある、というのである。　そこで、記録を調査し、当審における事実取調の結果を参酌して検討するに、原判決挙示の判示第二の（二）についての関係各証拠に被告人Ａの当公判廷における供述を総合すると、被告人Ａは、昭和四一年一月二三日午後四時三〇分ごろ、前記支店において、前記Ｆから、四二八円に相当する同店の商品を万引（窃盗）したＪ（昭和一二年九月一日生）を現行犯人として逮捕して三階事務室西側和室に連行し、氏名、年令・職業・住所などを記載した始末書を提出させた旨の報告を受けるや、同女を姦淫しようと決意し、同室においていきなり同女の顔面を平手で二、三回殴打し、妊娠五ケ月の同女の腹部を足蹴りにするなどの暴行を加え、泣いて万引したことを謝罪する同女から住所・家族関係・経歴などを尋ねたうえ同女に対し、「今すぐ警察へ行くか、主人にもばらすぞ。」とか「警察を呼ぶぞ。」などと申し向け、次いで同女の手を握り、「俺の言うことを聞くか。警察や主人に言わないから俺の言うことを聞け。」と申し向け、前記万引の事実を警察や夫に申告しないことの代償として情交関係を結ぶことを要求したこと、Ｊは、最初に結婚した夫と別れた後、昭和四〇年三月ごろＬと内縁関係を結び、当時妊娠五ケ月であつたが、被告人Ａから前記万引の事実を警察へ申告されたり内縁の夫に告げられたりなどすると処罰を受けることになつたり内縁の夫から離別されることになるかもしれないと畏怖し困惑の末、同被告人と情交関係を結ぶのもやむを得ないと考え、同被告人に対し情交関係に応ずる旨の返事をしたところ、同被告人から日を指定されて、「今日は遅いので帰つてよいが、その日に電話をするように」と言われ同支店の電話番号を教えられて帰宅を許されたこと、Ｊは、帰宅後、被告人Ａの前記言動に思い悩み、夜も眠れないような状態が続いたが、同被告人に住所も知られていたので困り果て、その二、三日後の被告人Ａから指定された日の夕刻に電話をしたところ、既に同被告人は支店から帰つていなかつたが、事務員から、同被告人が怒つて帰つたことを聞き、同被告人の出勤日を聞いて電話を切り、再び同被告人の出勤日に電話をしたが、当日はＪの内縁の夫が病気で休んでいたので、同被告人に都合が悪い旨告げたところ、同被告人から同年二月八日（ごろ）に電話をするよう指示されたこと、Ｊは、同月八日同市内三丁目の電車停留所附近の公衆電話で同被告人に電話したところ、同被告人が間もなく自動車を運転して同所に来たので、これに同乗し、同市ｅｆ番地ホテル「Ｋ」に向つたこと、被告人Ａは、同日午後三時ごろ、Ｊを伴つて同ホテル客室に入り、女中に部屋代を支払つた後、Ｊが同被告人の前記言動によって意のままになるのに乗じ、同室ベワドにおいて、同女を姦淫したこと、Ｊは、右姦淫終了後、被告人Ａから三月にも電話をしてくれと言われたが、その後は何らの交渉もなかつたこと、以上の各事実が認められ、右認定に反する被告人Ａの原審および当審公判廷における各供述は、原審証人Ｊの供述（原審第九回第二〇回各公判調書中の同証人の供述記載部分）に照らして信用できないし、他に前記認定を覆えすに足る証拠はない。以上説示の事実によれば、被告人Ａは、前記支店三階和室において、Ｊを姦淫しようと決意し、同女に対して前記の暴行を加え、さらに前記認定のような内容の害悪を告知したことが明らかである。


弁護人らは、右暴行・脅迫は強姦罪における被害者の反抗を抑圧するに足りないものである旨主張するが、被告人Ａは、Ｊに暴行を加えたので同女を警察へ申告する意思がなかつた（この事実は被告人Ａの当公判廷における供述によつても明らかである。）のに、同女が万引をしてつかまつた弱身に付け込み、あたかも警察へ申告するような態度で、同女に対して、前記のとおり、「警察へ行くか、主人にもばらすぞ、警察を呼ぶぞ、俺の言うことを聞けば警察や主人にも言わない。」旨申し向け、同女に二者択一を迫り、もし情交関係に応じなければ警察に申告することは必至であるような態度を示したのであり、その結果、同女をして、刑事処分を受け、また主人にも告げられ、同女の身体の自由・名誉などが害されるかもしれないと畏怖されたのであつて、しかも、その申告をするかどうかは、いつに被告人Ａの意思にかかつていることを示していることが認められるのであり、これに加えて前記害悪の告知された際の状況、Ｊの年齢・経歴などをも合わせ考えると、前記脅迫は優にＪの抗拒を著しく困難ならしめる程度のものであつたと認めるのが相当である。
次に、前記説示の事実によれば、なるほど、弁護人ら主張のとおり、暴行・脅迫の行為時と姦淫時との間には一六日間の経過があり、その間にＪが被告人Ａと情交関係を結ぶため三回にわたつて同被告人に電話しており、前記ホテル「Ｋ」客室での情交が外観上は極く自然にみえる状態において行なわれていることは所論のとおりである。しかしながら、被告人Ａは、Ｊが万引でつかまり警察や同女の内縁の夫にその事実を申告されるのをおそれているのに乗じ、同女に対し、前記暴行・脅迫を加えて同女を畏怖困惑させ、同女をして、精神的に抗拒する気力を失わせる状態に陥しいれたうえ情交の承諾を余儀なくさせ、その状態が続いている状況のもとで三回にわたつて自己指定の日に電話をさせ、次いで同ホテルにおいて同女が精神的に抗拒する気力を失つていて同被告人の意のままになるのに乗じて強いて姦淫の目的を遂げたのであるから、被告人Ａの右一連の所為は、原判示第二の（一）の事実について先に説示したと同様の理由により、刑法一七七条前段の強姦罪にあたることが明らかである。
論旨は、被告人Ａは、貞操観念の低い女性であるＪから三回にわたり誘惑の電話を受けたことにより情交関係を結んだものである旨主張するが、Ｊが貞操観念の低い女性であつたとする被告人Ａの原審および当審公判廷における各供述は、前記証人Ｊの供述に照らして信用できないし、またＪからの三回にわたる電話が論旨が指摘するような誘惑の電話でなかつたことは、前記認定のとおりであつて、右主張は採用できない。
そして、原判決挙示の関係各証拠を総合すると、原判示第二の（二）の事実は優に認められ、当審における事実取調の結果に照らしても、この結論を左右することはできない。従つて、原判決には所論指摘のような事実誤認の違法はないから、論旨は理由がない。
２　控訴趣意第二点（量刑不当の主張）について
論旨は、るる述べているが要するに、被告人Ａを懲役三年の実刑に処した原判決の刑の量定は過重不当であるから、原判決は破棄を免れないというのである。そこで、記録を調査し、当審における事実取調の結果を参酌して検討するに、被告人Ａは、前記会社の代表取締役社長として同社の経営全般を掌理する立場にあつたのであるから、本件各被害者らの万引の事実を知り痛く憤慨したであろうことは容易に推測しうるところであり、本件各犯行に至る経緯がすべて各被害者らの不当な万引に端を発することを考慮すると、同被告人に対し同情するにやぶさかではないのであるが、しかしながら、同被告人は、前記会社の全従業員を指導監督する地位にありながら、原判示の「Ｅ」の品物を万引した木件各被害者らに対し、正当な法律手続によることなく、私利私欲を満たすため、いわば私的制裁ともいうべき方法により、各被害者らが万引をした弱身に付け込んで因縁をつけ、単独又は従業員と共謀のうえ、恐喝、強姦、傷害の本件各犯行に及んだものであつて、ことに、各被害者らはすべて女性であつて同女らの他聞をはばかる弱点に乗じた点は、その手段方法において極めて悪質であるというべく、社会に与えた影響も少なくないこと等その他記録に現われた諸般の情状にかんがみると、原判決が、被告人Ａを懲役三年に処したのは十分首肯しうる量刑である。なるほと、所論指摘のように、原判示第二の（三）（四）の各傷害の程度は比較的軽いものであり、被告人Ａは、原判示第一の（一）（二）、第二の（五）（六）の恐喝の各被害者であるＭ、Ｎ、ＯおよびＰに対し、それぞれ喝取金額を弁償して同人らとの間に示談を成立させ、原判示第二の（三）（四）の傷害の各被害者であるＱおよびＲに対し謝罪をして同女らも被告人Ａの厳罰を望んでいないし、原判示第二の（一）の強姦の被害者Ｓに対しては金三万円を支払い、同女も同被告人を宥恕しており、原判示第二の（二）の強姦の被害者Ｊに対しては金一〇万円を支払つて示談を成立させているが、犯罪により被害を蒙つたものにその損害の賠償をするのは当然であつて右程度の被害弁償がなされたからといつて特に刑を減軽するにはあたらないし、その他記録に現われた被告人Ａの現在の心境、職業、社会的地位、経歴、家族関係など同被告人に有利な情状を十分斟酌しても、前記説示のような本件の各犯情に照らすと、同被告人が原判決程度の実刑処分を受けるのはやむをえないところであつて、これが過重不当であるとは認められない。従つて、論旨は理由がなく採用できない。
二　被告人Ｔに関する控訴趣意について


主　　　　文
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審を通じて被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人は主文同旨の判決を求め、被控訴人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の事実上の陳述及び証拠の関係は左記を付加するほか原判決事実摘示の通りであるからこれをここに引用する。
第一　控訴人は、
（一）　審査請求の審理は当該請求が適法に為されたかどうかに関する要件審理と、当該請求に理由があるかどうかに関する本案審理とに区別され、要件審理で当該請求が不適法と認められるときは審査請求が却下される。行政不服審査法（以下法という）第二五条が書面審理を原則としながら、補充的に審査請求人等の申立があれば口頭審理を行うべきものとしたのは、簡易迅速な手続で審理するという原則に立ちながら口頭審理が当事者の真意を把握するに便利で適宜釈明して争点を整理することも容易である等の利点を有し結果として審査請求人の権利保護、利益救済に資するからである。してみると法第二五条第一項但書（必要的口頭審理）の規定はまさに本案審理に関する規定というべく、要件審理には適用されないと解するのを相当とする。これは同条項の位置、体裁、次条以下の各規定との対比によつてもそのように考えられ、従前の裁判例もまた同様の見解を示して来たのである（新潟地方裁判所昭和二五年一二月四日判決、行政事件裁判例集一巻一〇号一四六四頁、東京地方裁判所昭和四三年二月五日判決、同一九巻一・二号一六八頁、浦和地方裁判所昭和四四年一一月二七日判決、判例時報五七九号二四頁等参照）。
（二）　原判決の見解（原判決理由第二項参照）は、審査請求人の権利・利益保護の見地から不適法な申立であることが一見して明白でない場合は、要件審理にも口頭審理を行えば、審査請求人は請求の適法要件をも主張、立証する機会を与えられるという考慮があつたからと考えられる。
しかしかかる主張、立証は口頭審理を行らまでもなく可能であり、審査庁は仮りに口頭審理を行つた場合でも補正不能と思料される不適法な審査請求についてまで審査請求人に主張・立証させるべき義務はない（法第二一条参照）。反面不適法な審査請求でも補正可能な場合は口頭審理を行うと否とを問わず補正を命ずべきで、若し審査庁がかかる処置をとることなく請求を却下すれば、審査請求人はそれが口頭審理を経た場合であると否とを問わず裁決の取消を求めて訴を提起することかできる。
以上要するに審査請求の適法要件について口頭審理が為されるかどらかということは、審査請求人の権利保護、利益救済という見地からみても、本質的に重要な要素ではない。
（三）　特に原判決は審査の対象たるべき処分が、取消（撤回）によつて消滅し、本件審査請求は消滅した処分を対象とすることになつたから不適法になつたと説示しながら、右取消（撤回）によりはじめの処分が消滅したか否かは見解の相違もあつて一見して明白でないから本件は申立にもとづき必ず口頭審理を行うべきであると判示するのであるが、若しこの見解に従うと、口頭審理をして再度却下の裁決をすれば適法ということになつて全く実益のない議論といわなければならない。と述べたほか、別紙昭和四五年六月一〇日付準備書面の通り陳述した。第二　被控訴人は、別紙昭和四五年三月三〇日付準備書面の通り陳述した。
理　　　　由
一　長崎県知事が、被控訴人に対し、昭和三七年一二月一〇日付をもつて長崎国際文化都市建設計画大波止土地区画整理事業地区内にある被控訴人所有の長崎市ａ町ｂ丁目ｃ番のｄ、同所ｅ番のｆの各土地につき仮換地指定処分（以下第一次処分という）を行い、被控訴人はこれに対して昭和三八年二月一三日付で審査請求をしたこと、右審査請求について審査庁たる控訴人はその目的たる前記第一次処分が昭和四四年二月五日取消され、消滅したから右審査請求は不適法であるとの理由で昭和四四年四月三〇日付の裁決でこれを却下したことは当事者間に争いがなく、成立に争いなき甲第一号証、同第八号証（甲第一号証は原本の存在も争いがない）によれば、前記第一次処分の通知書を被控訴人が受領して右処分内容を知つたのは昭和三八年二月五日頃であり、控訴人の本件裁決は昭和四四年四月二八日付で為されたことを認めることができ、他にこの認定に反する証拠はない。二　前掲甲第一、第八号証、成立に争いなき甲第二、第九号証に弁論の全趣旨を
綜合すると、
（一）　被控訴人所有の前記各土地（以下従前の土地という）は、いずれも宅地で地積は七番の二が二七四・三八平方米、一六番の一が二七・二〇平方米の合計三〇一・五八平方米であつたところ、長崎県知事は第一次処分でこれに対する仮換地として、二街区三号の二四四・六二平方米を指定（いわゆる飛び換地）したこと、（二）　その後同知事は、被控訴人に対し昭和四四年二月五日付「仮換地指定変更について（通知）」と題する書面をもつて前記第一次処分を変更し、改めて先に指定されたと同じ場所に街区番号・画地番号は同一で面積のみ若干増加した二七四・三八平方米の仮換地を指定したこと（以下第二次処分という）の諸事実を認めることができる。他にこの認定に反する証拠はない。
三　被控訴人は本件第二次処分によつて第一次処分が取消され、若しくは撤回されたと解することはできず、第二次処分は第一次処分中仮換地の面積を拡張変更したにすぎないから第一次処分は存続していると主張する（原判決請求原因第三項（一））。


そうして第二次処分と第一次処分との内容上の相違点は単に仮換地指定の為された土地の面積を二九・七六平方米拡張した点にあり、その余は全く同一であることは被控訴人主張の通りである。しかしながら前掲甲第九号証（前記「仮換地指定変更について（通知）」と題する書面）の記載内容を検討すれば、長崎県知事は第二次処分を単に第一次処分の内容の一部変更として行つたものではなく、第一次処分と同質の行政処分として従前の土地につき改めて仮換地指定をやりなおしたもので、第二次処分は第一次処分と別個の独立した行政処分であり、第一次処分をこれによつて撤回する意思表示を含有するものと解される。成程仮換地指定は一旦これが為されると、それを前提として新たな法律関係、事実関係が形成されるからその撤回は右の法律関係や事実関係の当事者の権利を害し、法的安定性をそこなうおそれがあり、濫りに為されるべきでないことは云うまでもないが、絶対に許されないわけではない。本件についてこれをみるに、右第二次処分は前記の如く第一次処分により指定された仮換地を含み、街区番号、画地番号も同一で、かつ僅かながら地積も増加しているのであるから当事者たる被控訴人に不利益なものではなく、かつ全証拠によつても第一次処分を基礎として形成された法律関係、事実関係が覆滅されて関係者に損害が生じるような事情を窺うこともできないから右第一次処分の撤回は有効であると解するのが相当である。
もつとも、第二次処分がなされた昭和四四年二月五日当時は、被控訴人が前記の如く第一次処分に対する審査請求を申立てて六年近くを経過した後であるから、長崎県知事が右審査請求を却下させる為め、これを行つたというのであれば、本件土地区画整理事業の施行者として権利濫用の問題も生ずるわけであるが従前の土地の地積合計三〇一・五八平方米に対し本件第二次処分にかかる仮換地の地積は二七四・三八平方米となり、原地換地ではないとしても減歩率も第一次処分より減少しており被控訴人の不服申立に対しその趣旨を汲み本件事業主体として換地計画に大きな変動を及ぼさない限度でできるだけの救済を計つた結果とも解されるし、他に前記の如き事業者側の害意を認めるに足る証拠もない。他に以上の判断を左右するに足る証拠はなく、第二次処分により第一次処分は撤回されて消滅したと解するのが相当である。
四　本件裁決が誠実義務に違反して無効であるとする主張（原判決請求原因第三項（二））について。
この点について当裁判所も左記を付加するほか原判決六枚目表一一行目から同裏一二行目までに説示されているところと同一の判断をするのでこれをここに引用する。
（一）　本件第二次処分は前記の如く第一次処分とは別個の行政処分であつて新たな仮換地指定と解され、従つて被控訴人はこれに対し自由に審査請求ができたわけである（前掲甲第九号証によれば第二次処分についても六〇日内に審査請求ができる旨教示されていることが明らかである）。
（二）　そうして審査請求は特定の行政処分の取消撤廃を求める申立であるから
審査庁としてもその範囲内で審
査請求の理由の有無を判断すれば足り、関連はあるにしても不服が申立てられていない他の行政処分の当否まで審理すべき義務はなく、また権限もないと解するのが相当である。被控訴人は、第一次処分につき審査請求を受けた控訴人は、被控訴人が第一次処分につき有していた不服を第二次処分に対して主張しないことが明瞭でない限り、第一次処分に対する審査請求を第二次処分に対するそれに変更するか否か釈明すべき義務があつたと主張するが（別紙被控訴人提出の準備書面参照）、前記行政不服審査の趣旨にてらして審査庁にかかる釈明を行う義務があると解することはできない。
また審査請求の変更といつても法には民事訴訟法第二三二条におけるが如き規定はなく、結局は第二次処分に対して審査請求を為すか否かを確かめるにすぎないから（民事訴訟における訴の変更も実質的には訴訟手続中における新訴の提起であつて、証拠調の結果等従前の訴訟手続の成果は当然利用できるにしても訴提起に伴う時効中断、期限遵守等の効果は訴変更申立の時点において判断されるのである）、かかる釈明をしたかどうかということは裁決に何等影響を及ぼさないといわなければならない。そうして被控訴人が第二次処分に対し審査請求ができる旨教示されていることは、前記認定の通りである。
五　法第二五条第一項但書違反（口述機会を付与しなかつたこと）の主張について。
（一）　本件審査請求において、被控訴人が口頭で意見を述べることを申立てたにかかわらず、控訴人はその機会を与えないまま本件裁決に及んだことは原判決六枚目裏末行から七枚目表五行目までに説示されている通りであるから当該部分を引用する。
（二）　しかして、右裁決の内容は、前記の通り本件審査請求の目的たる仮換地指定処分（第一次処分）が取消され消滅したから審査請求は不適法となつたので却下するというにあるところ、右第一次処分が消滅したことは前記第三項に判示した如くこれを是認することができ、従つて本件審査請求は、その目的が消滅して審査の要件を欠くに至つたと云わざるを得ず、しかもかかる要件欠缺には、その性質上法第二一条所定の補正命令を発する余地もないから結局前記裁決は正当と解するのほかはない。
<要旨>（三）　法第二五条第一項但書が、要件審理にも適用（ないし準用）されるか否かについて両当事者の見解が別れ</要旨>るが（イ）同条項但書によつて申立があるときは必ず口頭陳述の機会を与えなければならないとした趣旨が口頭審理の利点、即ち当事者の真意を把握しやすく、陳述の矛盾点ないし不完全なところを適宜釈明して明確にすることができ、争点整理も容易である等の長所を利用し結局申立人の権利、利益の保護、救済を容易ならしめる点にあること、（ロ）要件審理は審査請求の理由の有無を判断する為の前提要件を審理するもので、本来職権主義が支配する行政不服審査手続においても特に職権主義が強い分野であること、（ハ）民事訴訟手続においても訴訟要件の審理は職権で行いかつその欠缺が補正できないときは口頭弁論を経ないで訴却下の判決ができること（民事訴訟法第二〇二条）、（二）法第二五条以下は本案審理の規定と考えるほうが法条の内容、序列にてらして調和がとれると解されること等の諸理由にてらして、当裁判所も控訴人主張の如く法第二五条第一項但書は、本案審理に関する規定であつて要件審理には適用も準用もされないと解するを相当と認める。


主　　　　文
１、　原判決中被告人Ａに関する部分を破棄する。
２、　被告人Ａを懲役三月に処する。
３、　ただし、この裁判確定の日から一年間右刑の執行を猶予する。４、　原審における訴訟費用中証人Ｂ、同Ｃ、同Ｄの第一五回公判出廷分、同Ｅ、同Ｆに各支給した分の三分の一、同Ｄの第一六回公判出廷分、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉの第二〇回公判出廷分に各支給した分の二分の一、同Ｊに支給した分の四分の一、同Ｋに支給した分の六分の一、同Ｌ、同Ｍに支給した各全部は、被告人Ａの負担とする。
５、　検察官の控訴中被告人Ｎおよび同Ｏに関する部分を棄却する。６、　被告人Ｎ、同Ｏの各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、福岡高等検察庁検察官検事森崎猛提出にかかる福岡地方検察庁検察官検事大野正作成の控訴趣意書ならびに弁護人木梨芳繁、同小野山裕治作成の控訴趣意書およびこれに対する答弁は右検察官森崎猛作成の答弁書に各記載のとおりであるから、いずれもこれを引用し、これに対し、当裁判所は、本件訴訟記録ならびに原審において取り調べた証拠および当審における事実調査の結果にもとづき、次のとおり判断する。
以下において
Ｐ株式会社を会社と
Ｑ労働組合Ｐ分会を組合と
それぞれ略称する。
検察官の控訴趣意第一点事実誤認、法令適用の誤の主張について
一　公訴事実第一関係
所論は要するに、原判決は、被告人Ａの行為が、外形的には暴力行為等処罰に関する法律一条一項所定の構成要件に該当するようであるけれども、法益侵害の程度が極めて軽微であるばかりでなく、会社側が従前と異なつた争議対策をとつたため発生したもので、会社側およびＣ側にも一半の責任があり、被告人らの行為は承諾なくして撮影された写真の恣意的利用を防止するためにとつた行為であつて、その動機目的において相当なもので、行為の可罰的違法性を欠ぎ、前記構成要件への該当性は否定されるべきものである、との判断を示しているが、以下の諸点において誤りがあるものである。すなわち、会社が争議中の組合員に対し会社構内への立入を禁止した措置は、会社の下請の従業員の作業遂行上組合側と紛争を生ぜしめないためにする正当な目的のもとに予防措置をとつたものであり、かつ本来会社は組合のストライキに対応して事業所を閉鎖し、組合員の入構を拒み得る権能を有し、施設管理権にもとづき、組合員が就労以外の目的で会社の施設を利用することを拒み得るものというべく、会社の右立入禁止の措置は組合の団結権を侵害しまたは団体行動を不当に制圧する意思はなく、専ら防禦的適法なロツクアウトであつて何等不当なものではない。Ｃの写真撮影行為は、同人が会社総務部長Ｍから立入禁止中組合員がみだりに会社構内に立ち入らないよう監視し、万一不法な行為を行なう者があつたときは写真撮影するよう命じられていたところ、デモ隊がＣ等の警告を無視しその制止を排してあおり止めを破壊するなどして門扉を開き会社構内に乱入したうえ、構内をデモ行進し、再び通用門付近に来たところを、約四メートルの距離からデモの状況を一回写真撮影したものであつて、その行為は正当な行為であり、また会社に写真を不当に利用しようとする目的は無かつたのである。本件ストライキ以前の団体交渉において会社側に不誠実な態度があつたり、警察官を会社構内に出入させて組合に対し無用の緊張を招来させたことはない。被告人Ａは両手でＣの左腕を捻じ上げて写真機を奪取したのであつて、暴行の程度が可罰的違法性を欠ぐほど軽微なものではない。
右の諸点につき原判決は証拠の取捨選択を誤り、事実を誤認した違法があり、ひいては法令の解釈適用を誤つた違法があり、原判決は破棄を免れ難い。
二　公訴事実第四関係
所論は要するに、原判決はＮ同Ｏが他の組合員約三〇名と共謀のうえ、進水式場に立ち並んで、シユプレヒコールを繰り返したり労働歌の合唱を行ない、進水要員が配置につくのを妨げ、デモ行進を行なうなどして、威力を用いて会社の行なう進水式の業務を妨げた行為を、刑法二三四条の構成要件に該当すると認めながらも、会社が正当な理由がないのにＲとの団体交渉を拒否したり、さきに行なつた組合のストライキ実施を理由に賃上げ回答を撤回してその回答内容を下回る新たな回答を示すなどの会社の不当な態度を改めさせ労働条件の改善による経済的地位の向上をめざした争議行為として行なつたもので、目的が正当であり、その手段方法も相当であつて、結果たる業務妨害の程度も軽微なものに過ぎないから、正当な争議行為であり労働組合法一条二項刑法三五条により違法性を阻却されるべき場合で犯罪を構成しないとして、無罪の判決を言い渡したが、しかし、組合から賃上げなど四項目の要求が出されるや、会社は一〇数回にわたつて団体交渉を続け、しかも組合の代表者との交渉により自主的な解決を図り、Ｒには側面からの協力を要望したに過ぎないのであつて、会社の措置は相当である。しかも会社は昭和三八年五月二五日の団体交渉にＲの参加を認め、定期昇給を含めて二、八〇〇円の賃上げ回答をし、交渉は殆んど妥結に近かつたが、組合が会社を誹謗する行為をしたため、交渉の成果を失わしめるに至つたのである。原判決がかかる事情を考慮せず、ひとり会社のみを不当とし、それとの関連で被告人両名の行為が正当な争議行為の範囲内にあると判断したのは、事実の認定を誤つたものというほかはない。仮りに会社に団体交渉拒否の事実があつたとしても、本来的に違法な争議行為が正当化されるものではない。さらに会社が同年三月三一日組合に対し賃上げ回答を示し、その後これを撤回したのは、組合が撤回に同意したのと、ストライキを実施し会社が回答に付した撤回の条件を成就させたからにほかならない、会社のとつた措置は正当である。進水式は会社と船主とが一体となつて行う儀式で、船主にとつて極めて重大な意義を有するものである。被告人らは会社の業務を妨害したに止まらず、第三者たる船主の業務をも阻害しかつこれに回復し難い重大な損害を与えたのであるから本件争議行為は違法となるものである。しかも会社に組合の団結権を侵害するような不当な行為はなかつたのであるから、進水式挙行に際しては、労働争議行為として行ない得るのはストライキにより労務の提供を拒否し得るに止まり、積極的に威力を用いることは許されないのである。
組合のとつた争議手段は悪質であつて、正当な争議行為の範囲を遥かに逸脱したもので、違法たるを免れ難い。


以上のごとく、原判決の公訴事実第一および第四に対する判断は、重要な事実を誤認した違法があり、ひいては法令の解釈適用を誤つた違法があるので、これらの違法は判決に影響をおよぼすことが明らかであつて、破棄を免れ難い。というのである。
案ずるに
一　公訴事実第一関係
被告人Ａが、昭和三八年四月一二日午後四時一五分頃、組合所属の他の組合員約四〇名とともに会社工場構内をデモ行進した際、会社の保安要員Ｃが工場入口正門付近の守衛室内からデモの状況を写真撮影したことに立腹し、他の組合員らと共に撮影を中止させかつネガフイルムの引渡を求めるべく、右守衛室に殺到して口々に「写真機をやれ」「写真機をとれ」と怒号し、組合員等は守衛室の腰板を蹴りカウンターを激しく叩くなどし、組合員Ｅから胸を押されたＣが、カメラを奪取されまいとしてこれを左手にしつかりと握つて後手に隠しているのを、被告人Ａがその左横からカメラを握つて強く横上方に引き上げて右カメラを取り上げたため、カメラを握つていたＣの左腕を左上方に不自然な状態で捻じるように引き上げたことになり、これにより同人の左肩付根付近に激痛を与えかつ同人を畏怖させた事実を認めることができる。右行為が、暴力行為等処罰に関する法律一条一項の罪の構成要件に該当することは否むべくもない。
ところで、被告人Ａら組合員が行なつたデモ行進に対しＣが写真撮影を行なうに至つた経過を考察すると、組合が、会社のとつているＲを団体交渉に出席させることを拒否し続けたり賃上げの回答に組合がストライキをしないことを条件とした不当な態度に抗議の趣旨を含めて組合の要求を承認させるため、同日午後三時からストライキを実施する旨会社に通告するとともに、同日午後三時から翌一三日午前八時までストライキを実施したが、右ストライキの通告を受けた会社は、組合に対してストライキ実施中は組合員が会社構内に立入ることを禁止する旨の通告書を手交するとともに、会社正門横に同旨の掲示を貼り出し、会社総務部長ＭはＣに命じて正門を閉鎖させ、さらに同人に対し、ストライキ中は組合員を構内に立入らせないこと、万一不法な行為をする組合員がいるときは写真撮影をすることを命じて写真機を手渡していたところ、被告人Ａら組合員約四〇名位がデモの隊列を組んでワツシヨイワツシヨイとかけ声をかげながら前記正門付近に進んで来たが、前記のように立入り禁止の掲示があり、かつ正門は閉鎖されていたうえ、通用門も閉されてあおり止めがかけてあり、Ｃおよび会社守衛Ｓの両名がデモ隊に対し入構できない旨を告げ、通用門を両手で押えて組合員の入構を制止していたが、被告人Ａ等はＣ等の制止を肯ぜず、通用門を激しく揺すつて、無理にあおり止めの金具を外して通用門の扉を外側に引つ張り開け、構内に乱入し、デモの隊列を整えて会社構内を一巡し、再び守衛室前に戻つて来て同所で渦巻き状に二、三周しているところを、Ｃが証拠保全の目的をもつて、Ｍから命じられたとおりに前叙のように写真撮影したものであることが認められる。思うに、使用者は労働組合の団結権ないし団体の行動を不当に侵害または制限するものでない限り、作業に従事中の他の従業員との摩擦による紛争を生じそのため作業場を混乱に陥れるおそれがあるときは、労働組合のストライキ実施中、これに対応して経営権ないし事業施設の管理権に基づき組合員の立入りを禁止し得るものというべく、会社が前叙のごとく組合に対し立入り禁止を通告し、かつ出入の門等を閉鎖した後は、組合員はデモの目的をもつてしても会社の承認がない限り会社構内に立入ることは許されないものと解するのが相当であり、不法に侵入した違法状態下において行ななわれたデモ行進もまた違法な行動となるものと断ずべきである。蓋し当時組合事務所は会社構内にはなかつたので、立入を禁止しても組合ないし組合員の団結権ないし団体行動権を制限するおそれがなく、組合が会社構内をデモ行進するときは下請の従業員との間に紛争を生じ作業場を混乱におとしいれるおそれがないとは言えない状態にあつたのであり、その他にも右立入り禁止の措置を違法不当ならしめる事由は認められないからである。もつとも会社は前記のごとく、組合から団体交渉の代理権の授与を受けていたＲが団体交渉に出席することを拒否していた不当な態度をとつていた点があるが、これとてもそのために右立入り禁止の措置が違法ないし不当となるものとは認められない。しかして会社のなした立入り禁止の禁を犯して不法に事業場内（会社構内）に侵入する者があるとき、現に行なわれている違法行為の状態を、会社が証拠保全の目的をもつて写真撮影することは、正当な行為として許容されねばならない。これを違法と評価することは相当ではない。従つて会社の総務部長Ｍが守衛Ｃに対し不法に構内に侵入する者の写真撮影を命じたことは適法であり、Ｃが前記のごとく写真撮影を行なつたことは、被告人Ａ等組合員の会社構内に不法侵入した違法状態を撮影したもので、もとより会社の業務命令に誠実に従つた正当な業務行為である。被告人Ａ等組合員がＣの意思に反して撮影に用いたガメラの奪取を図ることは到底許されるべきことではない。しかも行為の態様は、ＣおよびＳの二名に対し組合員約四〇名の圧倒的多数をもつて口口に怒号しながらカメラの引き渡しを迫り、守衛所の腰板を蹴り、カウンターを叩き、ＥはＣの胸を押し、被告人ＡはＣの握つているカメラを掴んで同人が肩に激痛を感じるまでに同人の左手を無理に横に上げる暴行を加え、ＣおよびＳを恐怖に陥れたのであつて、かような有形力の行使の態様、程度は決して軽微なものということはできない。右行為が組合の行なつている争議行為の一環として窮極的には労働者の経済的地位の向上を図るための団体行動たるストライキを有効有利に導こうとしたものであるとはいえ、その行為の直接の目的および手段方法が、ともに社会的に相当とする範囲を遥かに逸脱したもので、労働組合法一条二項但書に規定する暴力の行使に該当し、到底正当なものと認めることはできない。原判決が右認定と異なり暴力行為等処罰に関する法律一条一項ばかりでなく刑法二〇八条の予定する可罰的違法性をも欠ぐとして、右両罪のいずれの構成要件該当性をも否定し無罪を言い渡したことは、法の正当な解釈を誤つたか、または事実を誤認したもので、この違法は判決に影響をおよぼすことが明らかであり、破棄を免れ難い。論旨は理由がある。
<要旨>二　公訴事実第四関係</要旨>


そこで被告人Ｎ、同Ｏ等の行なつた前記行為が、使用者たる会社との関係において、果して正当なものであつたか否かを検討することとする
組合が前記進水式の際時限ストライキを行なうに至つた経緯をみてみると、組合は、昭和三八年の春闘において同年二月一三日会社に対し、基本賃金額の引き上げ、作業人員の増加、作業時間の七時間制、割増賃金の増額等四項目の要求を掲げて団体交渉を申し入れたが、会社は本社が大分県臼杵市の臼杵鉄工所にあつた特殊事情があつたとはいえ、兎角解決を遷延する風が見え、過去積年に亘り組合の切り崩しや支配介入に類する行為があつて、組合員に対し極めて深い不信感を与えていたうえ、右団体交渉の申し入れに対し同年三月七日以降数回の団体交渉を重ねたが、会社は団体交渉を開いてもその席上で問題の解決を図ろうとはせず、非公式に組合三役とのみの話し合い（これを関係者は小委員会と呼んでいる）で解決を図り、同月三一日に至り漸く組合三役との話し合いの席で、組合がストライキをしないことの条件を付して基本賃金引き上げの要求事項についてのみ、定期昇給を含めて月額二八〇〇円の増額、その実施期日を同月二一日とする回答を示したが、その他の要求事項については、時期尚早等の理由で事実上要求を拒否する態度を示したので、組合はこれを不満とし、交渉の行き詰り打開のため本部ヘＲの派遣を要請し、これにより派遣されて来たＱ労働組合の中央執行委員Ｒが組合から会社との団体交渉の依頼を受け、団体交渉の場に出席しようとしたが、会社は正当な理由もなくＲの参加を拒否したばかりでなく、組合三役との話し合いによる解決を固執するので、組合はこれら会社の不当な態度に抗議するとともに、前記回答に付した条件を撤回させかつＲの団体交渉への出席を承認させるため、同年四月一二日午後三時から翌一三日午前八時までのストライキを決行したこと、会社は同月二二日の団体交渉において組合がストライキを行なつたことを理由にさきに示した賃上げの回答を撤回する旨を告げ、その後もＲの団体交渉への参加を拒否し続けるので、組合はさらにＱ労働組合Ｐ分会闘争委員長名義の団体交渉権をＲに授与した旨の会社社長Ｗ宛文書で通知したが、会社は右分会名義の文書は受け取れぬとその受領を拒否して、暗に組合が上部団体に加入したことを非難嫌忌した態度を示し、一向にその不当な態度を改めようとしないので、組合は同年五月二二日頃福岡地方労働委員会に会社の不当労働行為を訴えて救済を求めるに至つたこと、会社は依然としてＲの団体交渉への出席を肯じなかつたが、同月二五日頃に至り、さきに撤回したと同様の、定期昇給を含めて月額二八〇〇円の賃上げ、その実施期日を同年四月二一日からとする回答を示した
右回答は実施時期を遅らせた点で前回に劣る内容のものであつたが、組合はこれを不満としつつも、金額については昀早やこれ以上の増額は望めないとして諦めるが、その実施時期は前回同様とすることと、Ｒの団体交渉参加の承認を求めて五月二七日団体交渉を開催すべきことを会社に申し入れたが、会社は同月二八日進水式の予定があつたところがら二七日の開催を拒否し進水式におけるストライキを回避するため同月三〇日に開催を回答して譲らないところがら、それまでも会社が進水式のストライキを極力避けるため団体交渉の開催時期を進水式終了後に引き延ばす戦術をとり続け、他方組合は、組合員総数五〇名に達しない少数であるのに対し、会社の下請け工員は約四五〇名の多数に上り、進水式以外の業務のストライキでは会社の蒙る打撃は比較的軽いのに対し、組合員の招く損失は決して軽いものではなく、従来とつて来たストライキの効果が少かつたところがら、組合としては戦術の転換を迫られていた折ではあり、組合は事ここに至れば昀早や進水式のストライキもやむなしとして、会社の不当な態度に抗議し、Ｒの団体交渉参加の承認、賃上げ実施の時期を同年三月二一日に遡らせることの承認を目的として同年五月二八日午前一一時より午後〇時一〇分まで、当日行なわれる進水式の業務に就労することを拒否してストライキ実施に踏みきつた等の一連の経緯事実を認めることができる
使用者が、組合が正当に委任した者との団体交渉を正当な理由もなく拒否し、その不当労働行為を改めないときは、組合は労働委員会に対しその旨を申立て、救済を求める道が開かれていることはいうまでもないが、しかし組合がかかる救済手段に依るほか、争議手段に訴えて、直接使用者の反省と理解を求めこれにより団体交渉に対する使用者の不当な拒否的態度を排除し、団体交渉において労働者が使用者と対等の立場に立つことを保持し、その経済的地位の向上を図ることも、労働者に保障された団体行動権の正当な行使の範囲に属するものとして、許容されるものと解しなければならない
本件時限ストライキはまさにかかる趣旨目的のもとに行なわれたもので、前叙のごとき本件ストライキの経緯に明らかなように、会社がとり続けて来た一連の不当な態度と対比するとき、右ストライキに不当労働行為に対する抗議の趣旨が含まれているからといつて、一概に不当視することは妥当とはいい難く、正当な争議行為と認めざるを得ないところである
被告人Ｎ、同Ｏ等組合員が進水式に際して行なつた前記デモ行進や、進水式場に立ち竝んだり、シユプレヒコールを反覆したり、労働歌を高唱したりした行為は、多数の者によつて行なわれた点において威力的要素を具有することは否めないが、その行為の目的は、本件時限ストライキにおいて会社の不当労働行為に対する抗議の趣旨を鮮明にするとともに、進水式に列席したり参観している船主や海上運送関係者、造船関係者その他の一般市民に労働者の窮状を訴えて、使用者たる会社の反省と理解を求める趣旨の徹底を図つたものであり、行為の態様も、時間的には僅かに二〇分間程度のものであつて、進水式場に一時的に立ち塞がつたり、デモ行進したり、シユプレヒコールを反覆したり、労働歌を歌つた比較的消極的性格の強いもので、積極的に他人の身体や工場施設に対する直接的有形力を行使したものとは根本的に性質を異にするものである
しかも組合をしてかような抗議行動にまで駈り立てたのは、前叙のごとき会社が不当労働行為を反覆して顧みるところのなかつた不当な態度に非難されるべき大半の原因があつたものといい得るところであり、行為の結果についても、被告人Ｎ、同Ｏ等組合員の右抗議行動の終つた後、会社は中断した進水式を続行して間もなくこれを終了していたのであつて、業務妨害の程度は極めて軽微であつたと見得るところである
右のごとき、行為の動機、目的、態様、結果を総合して考察すると、前記行為は結局、労働者たる被告人Ｎ、同Ｏ等組合員が、自らの経済的地位の向上を図るために、使用者たる会社との団体交渉を進める上に、対等な立場を保持することを目的とした行為であつて、社会的に相当な範囲を逸脱したものではなく、正当なものというべきであるから、未だ会社の行なう業務を違法に妨害したものということはできない