○　主文
原告らの各訴をいずれも却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
当事者双方の申立、主張および証拠関係は別紙（二）記載のとおりである。
○　理由
一　原告ら主張の本件各免許処分がなされたことは当事者間に争いがない。二　そこで以下原告適格について判断する。
１　行訴法九条は、当該行政処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り、取消しの訴を提起できる旨規定している。
ところで、右の法律上の利益とは、当該行政処分の根拠法規がその者の利益を個別的具体的に保護するために行政権の行使を規制していると解される場合の利益であり、単なる事実上の利益や反射的利益は含まれない。
１　原告らは、本件各免許にかかる埋立地上にそれぞれ建設が予定されている原子力発電所および火力発電所の操業に伴う危険性、附近住民の健康被害等が本件各免許処分の取消しを求める利益を基礎づける旨主張する。しかしながら、本件各免許処分の根拠法規である昭和四八年法律第八四号による改正前の公有水面埋立法（以下「旧法」という。）を仔細に検討しても、埋立地上に建設が予定されている原子力発電所および火力発電所の操業に伴う危険や健康被害等をうけないという附近住民の利益を個別的具体的に保護したものと解しうる規定は存しない。
もつとも、原告らは、昭和四八年法律第八四号による改正後の公有水面埋立法（以下「新法」という。）四条一項三号が附近住民の利益を保護した規定であり、旧法下でも同趣旨に解すべき旨主張する。
なるほど新法四条一項三号が「埋立地の用途が土地の利用または環境保全に関する国または地方公共団体の法律に基づく計画に違背せざること」を免許の要件の一つとしていることから、都道府県知事としては埋立地の用途が公害対策基本法九条あるいは一九条によつて定められる国または地方公共団体の環境基準計画等に触れるか否かを審査することになると一般的にはいうことができる。しかしながら、これを本件についてみるに、原子炉に関する規制権限は内閣総理大臣に、放射性物質等の安全の規制権限は科学技術庁長官に、火力発電所に関する大気汚染・水質汚濁等に関する規制権限は通商産業大臣にそれぞれ属し、都道府県知事にはかかる権限がいずれも存しない（公害対策基本法八条、大気汚染防止法二七条一項二項、水質汚濁防止法二三条一項二項、核原料物質、核燃料物質及び原子炉の規制に関する法律二三条、二四条、二七ないし三〇条、三六条、三七条等、放射性同位原素等による放射線障害の防止に関する法律三条、四条、四条の二、六条、七条、七条の二等、電気事業法四条、五条、四一条三項二号、四八条等）。したがつて、都道府県知事は法律上埋立免許申請を審査するにあたり、原告ら主張の前示危険性等を審査しえないから、新法四条一項三号をもつて、埋立地上に建設が予定されている原子力発電所および火力発電所の操業に伴う危険や健康被害をうけないという附近住民の利益までも保護したものと解することはできない。よつて、原告ら主張の右危険性等は本件各免許処分な取消す法律上の利益を基礎づけるものではない。
３　つぎに、原告らは、埋立自体あるいは埋立工事に伴い、請求原因３の（二）記載の被害が生ずるおそれがある旨主張するが、これは、ひつきよう、環境権に対する侵害のおそれがあるというに帰するところ、その内容は一般的抽象的でありとうてい行訴法九条にいう法律上の利益にはあたらない。
他に原告らに本件各免許処分の取消しを求める法律上の利益を認めるに足る主張立証はない。
三　以上の次第により、本件各訴は、いずれも原告適格を欠く不適法なものであるから、すべてこれを却下することとし、訴訟費用の負担につき行訴法七条、民訴法八九条九三条一項本文を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　佐藤貞二　石井義明　平井治彦）
別紙（一）当事者目録（省略）
別紙（二）
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が東京電力株式会社に対して、昭和四八年一二月一日付をもつてなした、福島県双葉郡＜地名略＞地先、同郡＜地名略＞地先海面一九八、七九九・九一平方メートルの公有水面の埋立を免許する旨の処分、および昭和四八年一二月一日付をもつてなした、同郡＜地名略＞地先海面三七一、六二三・五六平方メートルの公有水面の埋立を免許する旨の処分をいずれも取消す。
４　訴訟費用は、被告の負担とする。
二　１　本案前の申立
（一）　原告らの各訴を却下する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
２　本案に対する答弁
（一）　原告らの各請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告
原告らは、いずれも本件各免許にかかる公有水面に近接する海岸に接近して居住し、かつ本件各免許の目的である原子力および火力発電所が建設された際には、後述するような原子力および火力発電所の科学技術上の問題により、生命、健康、生活等に重大な影響を受けることを免れない者である。
２　本件免許の存在
東京電力株式会社は被告に対して、昭和四八年六月二一日本件各免許と同旨の公有水面埋立免許願をそれぞれ提出し、被告はこれについて同年一二月一日請求の趣旨記載のとおりの各免許処分をした。
３　本件免許の違法性
（一）　本件免許の目的である原子力および火力発電所の建設については、次のような違法が存する。
（１）　原子力発電所について
イ　原子力発電所の安全審査方法について
現在原子力発電所の安全審査には、原子力委員会の原子炉安全専門審査会によつておこなわれている。しかし、その審査自体が次のとおり原子力基本法に定める、民主、自主、公開の原則に違反する。
（イ）　原子力委員会の性格
原子力委員会は、単なる内閣の諮問機関にすぎず、アメリカのそれと異なつて行政権、命令権さえ与えられず、原子力開発の推進と規制の両方の役割を兼ねており、安全審査は、原子炉の設置を前提として行われているといつても過言ではない。
（ロ）　自主性の欠如
ａ　安全審査に関して、独立して責任を負う機関が原子力委員会の中には存在しない。形式的に、総理大臣がなつているにすぎない。アメリカ原子力委員会（ＡＥＣ）では、許認可権をもつている。


ｂ　安全審査に関連するデータ、情報、諸基準が、アメリカ依存、設置者依存である。とくに緊急炉心冷却装置（ＥＣＣＳ）に関しては、Ａ審査会長自ら認めている如く、そのデータ、情報の殆んどが電力会社（設置者）を通じてアメリカのメーカーから提供されたものである。
従つて、審査過程で情報の実証性を確認する基礎となる自前のデータが殆んど存在しない。
ｃ　提出された計算結果を厳密に点検するスタツフや機関さえもつていない。すなわち、審査の不健全な形骸化といつても過言でない。
安全審査行政を総合的に展開できる財政的裏付もない。ｄ　このような有様であるから、審査→許可→建設→運転後も、アメリカＡＥＣが出力削減命令を出せば、それに機械的に追随し、係官をアメリカへ派遣して調査させるという非自主性を露呈させることになる。かと思えば、逆に電力企業が電力事情を乗り切るには、安全性にシワ寄せして、フル操業をやるという「自主性」も発揮するのを、国は放置している。
（ハ）　総合性、科学性の欠如
ａ　原発設置に伴つて地域住民の生活全般に及ぶ影響は、現実的にはつねに総合的であるから、原発の安全問題は多面的検討を必要とする総合的な問題であり、かかる総合的審査を経て、はじめて科学的といえる。
従つて、原子炉事故の防止、放射線被曝の防護等に限局されず、温排水の影響はもとより、淡水取水、調達、耐震性にかかわる地質調査、高圧送電の線下規制、予定地域の地帯整備計画、再処理工場の設置計画との関連等を審査すべきである。ｂ　しかるに、審査されるのはごく一部、すなわち人におよぼす放射線の影響とそれを少なくする安全対策に直接的あるいは間接的に係る問題に限られているにすぎない。
ｃ　その後、温排水に関する審査がなされるようになつたのみであり、到底総合的といえたものではない。
ｄ　公聴会で陳述された意見について、審査会のほかに、関係行政機関等が検討し、その検討結果説明書を作成することとなつたが、（公聴会開催要領、同実施細則）事態は本質的には改善されていない。その理由として、第一に、検討事項について関係行政機関を拘束するものではない。第二に、各省庁バラバラの検討である。第三に、原子力委員会として独自に検討、総括しえないこと等があげられる。ｅ　さらに何よりも地域の総合的、民主的開発との関係は、何ら考慮に入れられていない。
ア　メリカでは「一九六九年国家環境政策法」（ＮＥＰＡ）が制定され、当面の公害対策ではなく、環境が各世代の共通財産であるという基本理念から、科学的かつ長期的な政策を確定することを要求している。
この上に立ち、ＮＥＰＡは、環境報告書の提出を義務づけて、その標準書式は「発電所建設と運転の経済的、社会的影響」の項を設け「地域開発」問題が、科学的かつ長期的展望のもとに検討されることになつている。
ｆ　最近、設置者（電力会社）は「環境に関する調査資料」を提出しているが、これは提出を義務づけられたものではなく、世論におされて自発的に出すようになつたものである。
ｇ　緊急時の退避交通網の整備を含む地域の整備計画の将来像についての見通しが検討されず、審査の総合性が欠如している。
ｈ　その地域の地域開発のためになるのか否かの検討が不十分である。例えば、周辺の農業、商業にいかなる影響を及ぼすか、である。
（ニ）　公開性の原則の欠如
ａ　審査報告書は、二〇頁程度の簡単なもので、しかもパターン化していて、それをもとに科学者が検討することはできない。科学者の検討素材となりうる審査過程の公開要求を、原子力委員会はかたくなに拒否している。ｂ　日本の公聴会制度では公開の原則は妨げられている。公聴会制度を導入しても、今のやり方では公開の問題は前進していない。すなわち、設置者提出の資料はパターン化されたものであり、本当に知りたい所はかくされており、住民、科学者、陳述人に資料提出請求権がない。提出された資料も縦覧のみで、コピーすら許されない。
又、一方的陳述のみで、質疑、討論の機会は全く認められていない。更に、ここでも検討結果のみがかえつてくるだけで、それすらどの程度のものかわからない。
（ホ）　民主性の欠如
ａ　関係各省庁の非民主的な原子力行政
このことは次のことから明らかである。
浜岡原発一号機についての地方自治体の立入調査権を含む中部電力と静岡県との安全協定締結に対して通産省はまつさきに横ヤリを入れている。また、佐世保原潜「寄港」に伴う港湾汚染事件に対して、原子力委員会、科学技術庁は、異常事実を認めないばかりか、めまぐるしく見解を変えたすえに、アメリカからの調査団のおざなりな調査でウヤムヤの中に事態を処理してしまつた。更に重大なことは、日本原子力研究所副主任研究員Ｂの学術論文「原子力施設の事故例について」に関連して、同人を行政処分（配達証明付の厳重注意）に付した処置である。これは学問、研究の自由および表現の自由に関する憲法ならびに原子力基本法の民主的運営に抵触する暴挙といわねばならない。他方、一九七三年九月一八日、同月一九日に行われた原子力委員会による原発「公聴会」の非民主的運営である。すなわち、何よりもこの「公聴会」には陳述によつて現実や現状を変え得るという保障が前提になつていないことである。さらには、多数、多方面の専門家による陳述の保障や討論の保障がないこと等も問題である。ｂ　福島県当局の企業癒着行政とくにＣ前知事は、アメリカ原発見学（一九七三年四月）において、運転経験が浅くしかも小型炉発電所ばかりを選び、かつ、改善命令をうけている事故炉や、環境問題をめぐつてトラブルを起している発電所は一か所も見ないで、帰県後「現在日本で進められている原発で何らさしつかえないことがはつきりした。」と語り、それらのことを『県民だより』（一九七三年六月一日）の誌上で宣伝している。
しかし、その後八月二四日にアメリカ原子力委員会は、放射能もれのおそれありとして、十か所の発電所に対して出力制限を命令したが、Ｃ前知事見学の全発電所が、その対象となつているのは、皮肉というほかはない。他方一九七二年九月一五日の『いばらき新聞』に「明日を築く原子力開発」と見出しで、県政経済研究会なるものの座談を一般記事のごとく見せかけ、各戸配付し、企業宣伝に全面的に手をかしている。
ｃ　市町村当局の企業追随行政


浪江町当局は財団法人福島県開発公社とともに原発設置推進学者の講演録「原子力の安全性について」（一九七二年八月七日）を作成し、住民に配付している。他方、原発建設に批判的な学者Ｄの講演については『広報なみえ」八八号（一九七三年三月一日発行）で、同人の講演があつたことに三行（見出し）だけ触れ、本文全体（四頁）では、逆の意見を有する都甲らの意見のみを引用し、それを「正しい理解」だとみせつけるべく宣伝している。このような姑息な手段をつかつてまで、企業に追随しようと懸命になつている。
また、浪江町は科学者会議福島支部主催の「原子力発電の安全性」にかかわる講演会に対して、同町公民館使用を当日会場の使用予定が他にないのに拒否し、住民の学習に妨害を加えている。
さらに重大なことは、全国最大といわれる福島原子力発電所の放射性廃液漏洩事故に際し東京電力が町当局へ一昼夜おくれて通報したこと、県当局が県議会開会中にもかかわらずこれを県議会に報告しなかつたことなど、一連のずさんな処置、対応は許されない。
また、美浜二号炉事故も電気事業法四六条違反と、事故原因隠蔽事件として重視されねばならない。
以上は原発建設（予定）にみられる非民主的行政の一端にすぎないが、このような事例のひとつひとつが、原発の安全性確保に対する住民の信頼を日増しに失なわせてきたといわざるをえない。
ロ　つぎに、福島県浜通り地方における巨大原子力発電所の集中的立地がもたらすおそれのある危険について科学、技術上の論拠を述べる。（イ）　まず、第一に原子力発電所設置にかかわる安全性の問題は、本来核燃料供給、発電所の建設、運転、放射性廃棄物の処理・処分、使用済核燃料の再処理、廃炉の処分等の一連の問題が、ひとつながりのものとして解明されなければならないにもかかわらず、現時点における安全審査は断片的であり、再処理問題や廃炉処分問題をも不可分のものとして解明し、対策を展望するという責任ある体制にないことが指摘されねばならない。ことに、本件地域において設置が計画されている原子力発電所は、世界に比類のない未踏の過密立地計画に基づき、これの設置を一環とする現在の原子力発電所設置計画を是認することは、近い将来必ずや放射能放出等の点で原子力発電所よりはるかに危険の大きい再処理施設の建設を促す結果とならざるを得ない。すでに原子力委員会は、一日の処理能力〇・七トンの動力炉核燃料開発事業団東海工場の限界を予測し、第二工場以下の建設について、原則として国内処理をすることおよび民間に期待することを方針として明らかにしているが、この政策の具体的見通しについては、何ら明らかにしていない。しかも、現在の開発規模を続ける限りわずか数年にして限界に達するという一日〇・七トンの処理能力の東海工場でさえ、放射性物質の放出量はクリプトン８５一日八〇〇〇キユリー、トリチウム一日二〇〇キユリーに及ぶのであり、原子力発電所からの放出量と比較して著しく大きい（例昭和四六年度敦賀炉トリチウム〇・一七四キユリー）。原子力発電所と再処理施設とを一連の不可分の技術体系と見なす立場からは、原子力発電所で蓄積し、再処理過程で放出するという事態を、現在における原子力発電技術システムそのものの本質的欠陥であると考えざるを得ず、断じて看過し得ないものである。このように、再処理過程についての政策的、技術的見通しもないまま、当該地方に大容量原子力発電所の集中的立地を計画し、それを前提とした公有水面埋立てを許可することは、住民の生命と生活の安全を守るべき義務を放棄するものであり、憲法一三条、二五条に照して違法の疑いのつよいものと断ぜざるを得ない。原子力発電システムから排出される放射性廃棄物（廃炉問題を含む）の最終処分の見通しについても、まつたく同様であり、安全確保を前提とした処分方式の科学的展望もないまま、当該地域にこのような大容量原子力発電所の設置を計画し、これを前提どして公有水面の埋立を許可することは、違法の疑いが強い。
（ロ）　つぎに、軽水型原子炉の危険性について
わが国の原子力委員会が、安全審査の段階で予想しなかつた異常事態が、近年国内の多くの原子力発電所において発生している。
関西電力株式会社の美浜一号炉における蒸気細管漏洩事故は運転開始後わずか一年半余において、八、八五二本の全細管中、二、〇〇九本が破損のおそれありとして盲栓を施されたが、このような重大な事態の早期発生は、安全審査段階では予想されなかつたことであつた。東京電力株式会社福島発電所一号炉における大量の放射性廃液漏洩事故（一九七三年六月二五日）は、その後の科学技術庁の一八項目に及ぶ改善命令（同年七月二四日）に見るとおり、安全審査段階では看過されていた欠陥であつた。
中国電力株式会社島根原子力発電所および東京電力株式会社福島原子力発電所における制禦棒の初歩的欠陥は、安全審査過程では検出されずに見過ごされていたものであつた。関西電力株式会社美浜二号炉における昭和四八年八月二八日の作業員感電によるスクラム事故は、電力会社側の電気事業法四六条違反の無理な作業強行が原因であり、事後処置をめぐる電力企業の証拠漂滅、労働者工作の事実とともに、安全審査段階では予想されない種類の異常事態であつた。こうした一連の事故における異常事態は、軽水型発電技術における安全確保のための諸技術や電力企業の安全管理に対する姿勢、体制および監督官庁の監督能力が、現状においてまつたく不十分なものであることを、何よりも雄弁に事実をもつて語つている。
安全審査の総合的な能力がこうした異常事態を事前に予測できず、しかも発生した事態の全経過からすすんで教訓を学びとり、それを安全審査の充実に十分フイードバツクせず、むしろ住民感情対策的対応や弁明に努めているといつた実態は、現時点における大容量原子力発電所の集中的立地に伴う安全性が、十分に確保される保証は全くないことを如実に示すものである。したがつて、現在の安全確保のための技術上、企業倫理上および監督行政上の看過しがたい実態を放置して、本件地域に大容量原子力発電所の建設を計画し、これを前提として公有水面埋立の許可を与えることは違法である。
（ハ）　原子力発電所の安全性確保にかかわる原子炉工学的諸問題について
ａ　燃料の欠陥に関する問題点


一九　六七年末までに使用された一一万本のジルカロイ被覆燃料のうち、四四本が破損したといわれており、炉型別統計では、沸騰水型燃料の破損率は、約〇・〇五％とされている。破損率の数値は、破損の検出方法や燃料の設計、原子炉の運転条件等の多くの因子に依存するので、この破損率を固定化して考えることは意味がないが、本件地域への設置が予定されているものと同型の東京電力株式会社福島発電所一号炉における破損率は、これと比してもけつして小さい値ではない。ピンホール等の微小欠陥から燃料破損に至る期間の長さは、熱流束の増大とともに短期化する傾向にあることが知られており、そのため、近年燃料の健全性は、ますます厳しく求められている。燃料の健全性を確保するためには、製造・検査技術の確立、最適運転条件の確立、設計裕度の確保、微小欠陥検出技術の確立などが必要であるが、現状にあつては、それぞれに困難があるとされている。製造、検査技術についてはいまだ未確立であり、ペレツトの水分含有量や被覆管の微小探傷技術などの問題があるうえ、これまでなかば手工業的方法で維持されていた品質水準が、本件地域に予定されているような大容量原子力発電所の大量導入に伴う量産体制への移行のもとで、一層向上しうるか否か、展望は明らかではない。最適運転条件の確立については、高出力照射のもとでの被覆管の伸びの低下がペレツトのスウエリングによる局所的支塑性歪に耐えうるか否かなど、経験は十分とは言えない。設計裕度の確保については、たとえばゼネラル・エレクトリツク社の沸騰水型原子炉の新しい炉心設計では、燃料集合体配列を変更して、燃料線出力密度の低減をはかり、燃料への負担を低減しようとしているが、本件地域に設置が計画されている沸騰水型原子炉の場合には、依然としてこうした措置が講ぜられておらず、疑問を呼んでいる。しかし、出力分布の平担化を図れば、燃料の欠陥の広範囲多数発生の可能性をも考慮せねばならず、微小燃料破損の定量的評価と位置決定の技術の確立が必須となるが、現状において解決されているとは言えない。
右に述べたような技術的諸問題を解決することなしには、燃料破損時の炉水中への漏洩放射能の保安基準を低減し、公衆の被曝の潜在的危険性を低減することはできない。日本原子力発電株式会社敦賀炉では炉水中にヨウ素一三一が一七〇〇キユリー検出され（保安基準二〇〇〇キユリー）燃料交換を行なつたと伝えられているが、近年米国原子力委員会が提起しているヨウ素一三一の大気中放出に関する新基準は、従来の数値を一〇万分の一に切り下げた設計基準となつており、これは１０―１５キユリー毎立方メートル（約１０－１７ＰＰｍ）という極微量であることからしても、こうした事態は軽視できない。破損燃料をひんぱんに交換すれば、発電効率が低下するという経済的圧力を理由として、保安基準を実際に低減し、安全性を確保するという側面が抑制される懸念は、払拭できない。燃料の健全性の飛躍的改善とその周辺技術の確立を保たずして、本件地域に大容量原子発電所の設置を計画し、これを前提として公有水面の埋立ての許可を与えることは、重大な問題をはらむものと言わなければならない。
ｂ　原子炉圧力容器の破損の問題
圧力容器関係の破損はきわめて重大な意味をもつが、実際、動力試験炉（日本）（ＪＰＤＲ）、オイスター・クリーク第一、タラプールなどの炉で、容器内部にクラツクを生じている。いずれの場合にも、溶接材料や溶接技術の不完全性に起因していると言われ、圧力容器の健全性のチエツクは、場所により検査に極端な困難をきたすことを考えると、とくに当該地域に予定されているような経験の浅い大容量炉の場合、発電所の全寿命にわたつてその健全性を保障しうるとは断じ得ない。なお、圧力容器以外の欠陥についても、一次系のパイプ関係のクラツクや破損も、これまで少なからず起つている。ＪＰＤＲでは、炉心スプレーノズルのセーフエンドに多数のクランクを発生したが（一九七二年）、他にも多くの炉で主として原子炉冷却材圧カバウンダリーの配管系を中心に破損やクランクが生じている。一次糸の破断は、現段階では起こりうるものと考えなければならない。また、原子力発電所の付属機器類（ポンプ、モーター、各種弁類、計測機器類など）の故障も多数報告されており、その中には制禦棒駆動装置、ＥＣＣＳ関係、非常用デイーゼル発電機といつた安全確保上きわめて重要な、かつまた、確実に作動することが期待されている機器類の故障も数多く含まれている事実に注目せざるをえない。軽水型発電炉が真に「実証炉」の名に値するには、なおまだ幾多の技術的問題点が残されている。かかる現状のもとで、本件地域に大容量原子力発電所の集中立地を企図し、これを目的とする公有水面の埋め立てを許すことは憲法にてらして違法の疑いが強い。
ｃ　非常用炉心冷却系（ＥＣＣＳ）の問題
確率論的な取扱いが可能ではないような稀有の重大な事態の発生の場合にも、なおＥＣＣＳのごとき、その後の事故状況の展開にとつて決定的な意味を持ちながらも、その確実な作動が実験的に確立されていない安全装置に頼らざるを得ないということは、軽水炉発電原理の最大の本質的欠陥の一つである。冷却材喪失事故にともなう種々の現象の研究は、現在米国を中心に一定の規模で行なわれつつある。ＬＯＦＴ計画は一つであるが、熱出力五万五〇〇〇キロワツトの実際の原子炉を用いた配管破断実験は、一九七四年以降に予定されているのであり、現在までのところは、小規模な模擬実験装置を用いた予備的研究の段階である。模擬装置による実験は、少なからず積み上げられているにもかかわらず、各国ともＥＣＣＳが果すべき緊急な冷却効果について、十分信頼のおける実証的データを手にしていない。したがつて、現状認識としては、実験科学的な意味での決着はついていない、ということである。冷却材喪失事故実験（ＬＯＦＴ）八〇〇シリーズにおける否定的結果に端を発した米国でのＥＣＣＳの論争に関して、一九七三年五月ＡＥＣがまとめた最終環境報告書も、安全性評価について四つの異なる見解の折衷的内容とならざるをえなかつた。安全性の本質にかかわる問題でありながら、軽水型商業用発電炉の経済主導下の急速な設置計画の進行に比して、研究の立ち遅れには憂慮すべきものがある。限られた実証的情報に依拠した事故解析は、計算コードに最大限の改訂を加えても、おのずからその信頼性に限界がある。


前述のとおり、現在の技術的力量のもとでは、一次系配管の破断の可能性が否定できないという状況のもとで、冷却材喪失事故を現実の問題として仮定することは当然のことであるが、その際かりにＥＣＣＳが作動したとしても、炉内の過渡現象はきわめて複雑であり、被覆材最高温度の予測を含めて解析精度には問題が多い。したがつて、冷却材喪失事故の可能性が完全に否定されるか、さもなくば現在考えられているいくつかの原理のＥＣＣＳの確実な作動の蓋然性が確認され、なおかつその作動によつてもたらされる諸現象の解析についての実証的データが蓄積され、事故解析のための計算コードの信頼性をふくめて、量・質両面にわたる変化予測の確実性が認められるまでは、本件地域に予定されているような大容量原子力発電所の集中的設置は大きな潜在的危険性をもつものであり、これが設置を目的とした公有水面埋立許可は、取消されなければならない。
（ニ）　つぎに、原子力発電所の運転に伴う安全上の諸問題について
ａ　発電所労働者の安全上の問題
第一には、定検作業等外部被曝と体内汚染の可能性の少なくない作業の下請化の問題がある。集中立地という形をとりながら、大容量発電所が多数稼動するようになれば、定検作業は年間を通じてあるようになり、下請企業の労働者は、複数の発電所の定検作業等に動員されるに至るであろう。こうした下請労働者の放射線安全管理は重大であるにもかかわらず、実質的で有効な管理方式が決められていない分野として放置されている。
第二の問題は、発電所労働者にしいての許容線量の問題である。国際放射線防護委員会はパブリケイシヨン一四において、全身の臓器がほぼ均等に被曝されるような場合には、複数の臓器が同時に危険を受けるため、年間の被曝限度（現行の値は五レム／年）を四分の一か、五分の一か、一〇分の一に切り下げなければならないかもしれないという提案を行なつている。ところで、原子力発電所労働者の被曝放射線において三メガ電子ボルト（ＭＥＷ）以上の高エネルギーｒ線の占める割合はきわめて高く、したがつて全身均等被曝の範ちゆうに入ると考えられる。かりに最も厳しい提案値一〇分の一をとつて考えると、発電所労働者に対する年間線量限度は〇・五レムとなるが、敦賀発電所の昭和四七年度の被曝実績でみても、この水準を超えている労働者は三分の二程度にも及んでおり、今後の大容量化や美浜一号機のような異常事態の発生を考えると、被曝水準はいつそう増大する可能性があり、問題は重大である。
本件地域に予定されている原子力発電所の運転、定期検査作業等については、地元の労働力が一定程度期待されているが、右にのべたような発電所労働者の安全上の問題が解決されない状態で、本件地域における大規模原子力発電所設置を目的とする公有水面埋立の許可を与えることは、住民の生命および生活の安全を守るべき任務を放棄したものであり、憲法に照らして違法である。
ｂ　住民への影響の問題
最初に、原子力発電所の運転に伴う周辺住民の放射線の被曝について述べる。第一の点は、しばしば持ち出される、自然放射線のレベルが相対的に高い地域（インドのケララ州など）でも、白血病等の発生が有意に高いという証拠はないということについてである。この問題の真相は、そのような地域で、白血病や遺伝的影響の発現率について、放射線被曝との関連を論じうるに必要な統計的解析に耐えるだけの全面的調査は行なわれていないということである。統計的議論に耐えない調査で有意差を検出できなかつたということから「この程度の被曝は無害である。」という結論を導くことは誤りである。現在低線量被曝の影響については、ことに遺伝的影響等について知見が充分とはいえず、このような知識水準のもとで当該地域への大容量原子力発電所の立地を前提としている公有水面埋立てを許可することは憲法に違反している疑いがある。
第二の点は、第一の点とも関連するが、軽水炉からの住民の被曝は、高々年間五ミリレムであつて、自然放射線の変動の範囲内だという類の議論についてである。これには二つの問題がある。一つはクリプトン８５等の放出にともなう線量評価法の問題であるが、いわゆるＩＣＲＰ（国際放射線防護委員会）方式からヘンドリクスン方式への計算方法の変更によつて、被曝線量の計算値が桁違いに小さくなつたという事実である。ＡＥＣが軽水炉の設計基準を一〇〇〇分の一にしたという経緯もこの問題と不可分であり、単純に「安全に対する積極姿勢の現われ」とは評価できない。わが国の安全審査における過去の線量評価値をみると、敦賀（沸騰水型原子炉（ＢＷＲ）三六万キロワツト（ＫＷ））一一〇ミリレム／年、福島発電所一号炉（ＢＷＲ四六万ＫＷ）三七ミリレム／年、女川（ＢＷＲ五二・四万ＫＷ）二五ミリレム／年、浜岡（ＢＷＲ五四万ＫＷ）一八ミリレム／年となつており、従来の評価法では五ミリレム／年を大幅に上回つていたが、福島第二原発一号炉（ＢＷＲ一一〇万ＫＷ）では、出力が倍加しているにもかかわらず、東京電力の提出資料によると一・三ミリレム／年となつている。年間何万キユリーかの放射性気体廃棄物がスタツクから放出されるということが歴然としている場合、これの除去を第一義とするのではなしに、人間の制御の及ばない希釈、拡散にゆだねたうえで、上述のような一定の仮説のもとでの評価を行ない、自然放射線のレベルと比較してみせるという姿勢は誤りである。こうした安全評価法が一般にとられていることは、住民の被曝を真の意味で実際上可能な限り低減するという原則をないがしろにするものである。何万キユリーからの放出が予測される場合、これを発生源において除去する技術的可能性を最大限追求するのではなしに、右のような方法でこれを処理する現状のもとで、本件地域に例のない巨大原子力発電所の集中的立地を目的とし、これがために海面を埋め立てることは、許可されるべきではない。
（ホ）　つぎに、温排水の影響について
第一点は、温排水はその拡散予測さえも十分にできない科学水準にあり、生態系への影響についても未知な問題が山積していること、したがつて、科学的見通しも定かでない温排水養殖の宣伝は、問題の鉾先をそらす以外の何物でもないという点である。


第二の点は、取水された海水中のプランクトン、稚仔、卵などは復水系統の通過に際して温度シヨツクのみならず、力学的シヨツクや次亜塩素酸ソーダ、硫酸第一鉄、洗濯廃水中の洗剤などの化学的シヨツクを受けたうえ、混入された放射能の環境下におかれるということであり、生産性の低い海水となつて放出される可能性が強いことである。こういつた総合的効果については、本件地域に予定されている原子力発電所の安全解析においても、ほとんど触れられていない。温排水についてのこのような学問状況のもとで、大容量原発の設置を目的とした公有水面の埋立許可は取り消されなければならない。
（２）　火力発電所の科学技術上の問題点
イ　本件埋立地上に建設予定の火力発電所の構想
発電量は六〇万ＫＷ二基計一二〇万ＫＷ、使用燃料は第三石油類Ｃ重油、燃料使用料は一日約七、〇〇〇キロリツトルと予定されており、石油中の含有いおう分は一・七パーセントと発表されている。いおう酸化物（亜硫酸ガスと、それが空気中で酸化されてできる無水硫酸の総称。）の処理方法は、脱硫法にはよらず一〇〇メートル以上の高煙突による稀釈拡散方式である。
二　いおう酸化物の発生
本件火力発電所に用いる石油は、いおう含有率が一・七パーセントである。低いおう重油というのは〇・五パーセント以下のものをいうのであるから、間違つても、いおう含有率が低いとは云えない。
この石油を一日六、四〇〇キロリツトル使用するのであるから、いおう酸化物は一日二一七トン発生することが予想される。
しかも東京電力が福島職員立会の下で長崎造船所において実施した風洞実験の結果、本件火力発電所から発生するいおう酸化物は＜地名略＞、いわき市、＜地名略＞、＜地名略＞等において着地濃度が一番高くなる可能性を示す等、広域大気汚染をひきおこす危険がある。
ハ　ちつ素酸化物（燃焼時に生成する一酸化ちつ素と空気中でそれが酸化されて生じる二酸化ちつ素の総称。）の発生、空気中の約五分の四はちつ素で占められているが、ちつ素は高温特に一、四〇〇度（摂氏）以上になると燃焼し、ちつ素酸化物が生成される。このちつ素酸化物は最終的には硝酸となり、いおう酸化物の最終形態が硫酸となることと比較すると、その影響は測り知れないものである。いおう酸化物の陰にかくれて、このちつ素酸化物の存在が忘られがちであるが、その除去対策の困難性を考えると、いおう酸化物よりもやつかいな存在である。このちつ素酸化物の発生は、火力発電所によるものが圧倒的であり、本件火力発電所においても、その発生が当然予想される。
二　大気汚染による健康破壊
いおう酸化物による汚染によつて、人とくに乳幼児や老人等抵抗力の弱い人々が慢性気管支炎や、その他いわゆる閉塞性呼吸器疾患と総称されている疾病におかされ、集団の中でのそれらの有症率が増大するという形で影響が現われてくる。更に、ちつ素酸化物の方はいおう酸化物よりも水に溶けにくいので、呼吸気道を通して吸入されると、途中で吸収されずに肺の深部に達し、肺水腫等の一層陰性の障害を与えることが知られている。本件火力発電所に近接する常盤共同火力発電所（発電量七二万ＫＷ、いおう酸化物排出量一日二〇〇トン、八〇メートル煙突から拡散）によつても、いわき市＜地名略＞地区住民に対して、呼吸器系統の疾病を発生させている。本件火力発電所によれば、なお一層の広範な健康被害を与えることが予想される。
ホ　大気汚染による農業破壊
大気汚染による被害は、人間よりもまず植物に現われる。汚染物質は、葉の気孔から吸収される。汚染物質が高濃度になると、気孔の閉塞、葉緑素の破壊が発生し、植物は枯死し、あるいはそこまでいかなくても、機能低下を生じ、農産物においては収量の低下へつながる。
最近火力発電所周辺の稲が慢性的に黒穂病のような症状を呈することは、全国的に知られている。本件火力発電所建設によつても、このような農産物に対する影響は当然予想される。
ヘ　温排水による漁業被害
原子力発電所の場合と同様に、火力発電所の場合も、量は少なくとも温排水を放出するものであり、その漁業に対する影響は同様である。従つて、詳論はさけるが、前述した常盤共同火力発電所の場合には、菊田浦の生態系が変化し、アワビに穴があいたりする事故が多く発生していることを指摘する。（二）　つぎに、埋立自体によつても原告の生命、健康、生活を侵害するおそれがある。
（１）　第一に、埋立によつて本県浜通り地方の海岸侵食が一層進行し、原告の生活に対して海岸直近の土地侵食はもとより、高潮、生活環境の変化等種々な形態によつて影響をもたらす。
イ　我国のような海岸線の長い国にとつて、海岸侵食の問題は多大な関心事であり、昭和四六年度においても国は一、一一一億円の支出をしている。口　浜通り海岸は古くから変化に富んだ男性的な急崖が迫つた美しい海岸として知られている。従来から侵食のすすんでいた海岸であつたが、Ｅ博士が大正一年から昭和三四年にかけて調査したところによると、年平均〇・三～〇・七メートルであつた。
ハ　ところが最近になると、平均して年二～三メートル、ひどい所になると年一〇数メートル海岸線が後退している。
（イ）　海岸侵食のテンポが速まつている第一の原因としてあげられるのは、河川からの土砂供給量の減少である。昭和三〇年以降浜通り河川には多数のダムが建設され、土砂供給量がはなはだしく減少した。それまでは、海岸に運ばれた土砂が海岸を波から防禦し、海岸侵食を防いでいたが、それができなくなつてしまつた。（ロ）　第二に、港湾設備の設備拡充が挙げられる。昭和三六年から港湾設備計画が実施され、福島県内においても小名浜、相馬、江名、中之作、久之浜港等において、港湾敷地の拡張、防波堤の伸長がおこなわれてきた。このような外海への港湾の発展は、沿岸沿いの流れに影響を与え、海岸の形を大きく変える力となる。（ハ）　右と類似したものとして、昭和四六年三月二六日運転開始された東京電力福島第一原子力発電所（＜地名略＞）の防波堤がある。この防波堤は、原子炉をとり囲むように南北二本太平洋につき出している。南の防波堤は、長さ九六五メートル、北は一、〇九〇メートルであり、海岸から先端までの直線距離は約七〇〇メートルである。昭和四一年着工して四五年秋に完成している。


この防波堤の建設に伴つて、沿岸の流れに影響を与え、防波堤の南側にあつては土砂の堆積が増え、水深が浅くなる一方、北側にあつては土砂が削りとられ、水深が深くなり、海岸侵食が一層激しくなつている。この侵食によつて海岸変化は著しく、海水浴場として親しまれてきた郡山海岸では、砂浜が削りとられ自然が破壊されている。詳細すると、昭和四四年八月から四七年一二月まで深浅測量結果によれば、防波堤の南側では、全体に水深が浅くなり、堆積傾向にある。南防波堤の突出方向とほぼ平行に土砂の堆積がみられる。
これに反して、北防波堤の北側では、全体に水深を増して、侵食傾向にある。、局所的に二メートルの水深低下にある。
このように防波堤を境にして海底に大きな変化が発生したのは、南から北へ向う波が、防波堤にさえぎられ、波の運搬する土砂の堆積状況に変調をきたしたことが原因である。
また、昭和四二年と同四六年の空中写真による測量結果から、四年間の海食崖の後退速度を求めると、防波堤北側では年に三メートル以上も後退する海岸があつて、後退する速度が激しく、年平均一メートル強である。
これに対して、防波堤南側では、後退速度が年平均〇・七メートルで比較的ゆるやかである。
しかし、Ｅ博士の大正一年から昭和三四年までの調査によると、後退速度は年平均〇・三メートルとなつており、防波堤北側は勿論、南側における後退速度も異常と言わなければならない。
本件の公有水面埋立も、右第一原子力発電所におけると同様に、防波堤を突出させるものであり、周辺特に北側の海岸侵食を発生させることは明らかである。二　以上のように、浜通りの海岸侵食が進行しているが、本件埋立を強行するならば、更に一層の海岸侵食が進行することが予想される。そうなると、海岸沿いに住む住民は、土地その他の財産が危険にさらされ、また、高潮がおきた場合にその被害が広範囲に及び、更に海流の変化により附近漁民および川の漁民の生活がおびやかされる。
このような危険を科学的に解明せずに埋立を強行することは、住民の生活権を侵害するものであり、憲法に保障された幸福を追求する権利を侵害するものである。（２）　埋立のための土砂を、＜地名略＞から採取する予定とされている。しかし、右地内は以前より木の生育が悪く土砂が多い所であり、降雨の際には土砂の流出があり、附近住民への影響が心配されており、現実に土砂流出が発生したことがある。このような地域において、木を切り、土砂を約一三〇万立方メートル削りとることは、附近住民にとつて、その土地等の権利及び生命への危険を発生させることになる。
（３）　更に、右土砂を運搬する際に、＜地名略＞の中心街を大型トラツクが通行することになる。当然交通事故の急増、騒音、振動による公害、道路のいたみ等附近住民にとつては、いままでの生活環境を変化させる。
４　結論
以上述べた様に、本件各埋立の目的である原子力発電所、火力発電所の建設および埋立自体に、まだ科学的に未解決な問題が多数存在しており、その解決が十分につかない現時点でこれらの計画を強行することは、原告らの生活、土地、営業を破壊するものであり、原告らの「良き環境を亭受し、かつこれを支配する権利」即ち、環境権を侵害する。
これは、憲法一三条、二五条に保障された権利を侵害するものであり、将来埋立および原子力発電所、火力発電所の建設がなされるに至つた段階において、原告らに対し、生活破壊がもたらされることは明白である。
よつて、本件免許の取消しを請求する次第である。
二　１　本案前の申立の理由
原告らは、本件公有水面埋立免許の取消しを求めるにつき、なんら法律上の利益を有しないから、行政事件訴訟法第九条の規定に照らし、本件訴えを提起する適格を欠くものである。
よつて、本件訴えは、いずれも不適法であり、却下されるべきである。原告らの主張が本件訴えの利益の存在を基礎づけるに足りないものである理由は、次のとおりである。
（一）　原告らは、被告が東京電力株式会社に対し本件埋立ての免許をしたのは違法であるとし、その理由として、要するに、第一に、請求の趣旨第一項掲記の埋立ての目的とされている原子力発電所の建設は、設置に当たつての安全審査においてずさんであるのみならず科学技術上安全性を保し難いものであること、第二に、請求の趣旨第二項掲記の埋立ての目的とされている火力発電所の建設は、大気汚染等による健康破壊・自然破壊をもたらすものであること、第三に、右いずれの埋立ても、海岸侵食を進行させ、これにより原告らの土地その他の財産が危険にさらされ、憲法に保障された幸福を追求する権利等を侵害されるにいたること、第四に、現実の埋立工事によつても、土砂の搬出に伴う自然環境・生活環境の破壊により生命・身体・財産が危険にさらされることの四点を挙げて、右免許の取消しを求めるものである。
（二）　しかしながら、発電所の建設に関する第一、第二の点は、本件埋立免許に基づき埋立工事が完了した後埋立地に設置することが計画されている発電所についての問題点であつて、埋立免許と必然的関連を有するものではない。けだし、埋立免許は、公有水面を埋め立てて土地を造成することを認める行為であつて、埋立地上に特定の建築物等を設置する権能を付与するものではないからである。埋立地上に特定の建築物等を設置しようとするものは、当該目的物件の設置を規制する各別の法律によりその設置につき確認・許可等を受けなければならず、原子力発電所の設置については核原料物質、核燃料物質及び原子炉の規制に関する法律二三条一項の規定による内閣総理大臣の許可を、火力発電所については電気事業法四一条一項の規定による通商産業大臣の認可を必要とするものである。したがつて、当該発電所の設置の当否については、右の許可又は認可の手続段階において調査検討されるべきものであつて、埋立免許申請手続において審査の主題となるものではない。もつとも、昭和四九年三月一八日政令第五六号による改正前の公有水面埋立法施行令（以下旧法施行令という。）二条一項三号によれば、本件埋立免許申請当時においては、申請書に埋立ての目的を記載すべきものとされていたが、右規定の趣旨は、当該埋立てが公共の利益の実現に資するものであるか否かの判断資料を得て埋立免許行政の適正を期するにあるものと解されるので、埋立免許申請書に埋立ての目的を記載すべきものとされているからといつて、埋立免許申請に対する審査段階において、将来埋立地上に設置される予定の建築物等の具体的安全性等についてまで審査しなければならないものではない。
したがつて、仮に、発電所の建設に関する右第一、第二の点が原告らの具体的な権利又は利益の侵害を意味するものとしても、それらは本件埋立免許によつてもたらされるものではないのであつて、これをもつて右免許の取消しを求める法律上の利益の存在を基礎づけるものとすることはできない。


（三）　次に、原告らが本件埋立免許の違法理由として主張する第三の海岸侵食の点については、海岸侵食のおそれ自体が明確性を欠いているばかりでなく、それが原告らの財産等に及ぼす危険についての主張が具体性個別性を欠いており、法律上の利益主張というに足りないものである。
のみならず、本件埋立免許の根拠である昭和四八年法律第八四号による改正前の公有水面埋立法（以下「旧法」という。）三条及び四条の規定によれば、公有水面埋立てにつき免許を与えるか否かは行政庁の広範な裁量にゆだねられているのであつて、埋立てによる海岸侵食のおそれというような派生的効果のごときが直接的、具体的に免許行政における保護の対象とされているものではないことが明らかである。したがつて、本件埋立免許により海岸侵食がもたらされる旨の原告らの主張は、いわゆる反射的利益の主張であつて、取消訴訟の対象とし得る法律上の利益にかかわりのないものとして採用に値しないものである。（四）　前記第四の現実の埋立工事による被害の点は、仮にそのような被害があるとしても、それらは、本件埋立免許から直接的に発生するものではなく、一連の埋立工事の手段・方法の不適切・不完全によるものであるから、本件埋立免許がその原因であることを前提とする原告らの主張は、理由がない。（五）　（１）なお、ある行政処分の取消しを求める原告適格があるというためには、その処分自体の直接の効果として、原告の「法律上の利益」に対し損害ないし不利益を生ずることを要する。公有水面埋立免許は当該水面についての埋立権を出願人に設定するに止まるものであるから、右免許それ自体が当該水面の周辺において生活する者に対して損害ないし不利益を与えることはあり得ない。したがつて、右に述べた「処分自体の直接の効果」を文字どおり解するならば、当該水面の周辺において生活する者は埋立免許の取消しを求める原告適格を有しないといわざるを得ないのである。仮に、埋立免許は埋立権の設定を受けた者の埋立工事を当然に予定するものであることに着目した上、埋立工事およびこれを根拠付ける埋立免許を一体とみて公法的規制に服せしめるべきであるとの認識を前提として、原告適格の有無の判断に関しては、埋立工事によつて事実上生ずる周辺環境への影響をも埋立免許自体の直接の効果としてとらえ、それによつて損害ないし不利益を受ける者に右免許の取消しを求める原告適格を認めるべきであるとする考えに立つても、埋立免許自体の直接の効果としてとらえ得るのは、あくまでも埋立工事自体によつて生ずるものに限られるのであつて、埋立完成後の埋立地の利用に伴う現象は、埋立免許の直接の効果の範囲に含めることのできないものである。（２）　ところで、原告らが本件免許によつて被ると主張する損害ないし不利益とは、前述のとおり、（１）埋立地に建設される原子力発電所の運転による危険、（２）埋立地に建設される火力発電所の運転による健康及び自然の破壊、（３）埋立施行による潮流異変に基因する海岸侵食からの被害、（４）埋立工事に伴う自然及び生活環境の破壊による生命、身体及び財産への危険、の四点に帰着するものと解されるが、しかし、右いずれの主張を根拠としても原告らの原告適格を基礎付けることはできない。
この点を以下において明らかにする。
（六）　（１）まず、原告らの主張する右（１）及び（２）の損害ないし不利益なるものは、いずれも、埋立の完成した後における埋立地の利用に関する事柄であつて、本件免許自体の直接の効果としてこれをとらえることのできないものである。したがつて、仮にそのような損害ないし不利益の発生の可能性が想定できなくはないとしても、このような場合の司法的救済手段は、そのような事柄を直接規制する行政処分に対する抗告訴訟その他の行政訴訟又は問題の解消を求める民事訴訟手続として与えられるべきものである。右のような損害ないし不利益は、本件免許との関係においては、事実上のしかも極めて間接的な損害ないし不利益にすぎないのであるから、これを基礎として原告らに原告適格を認め、本件免許を争う道を開こうとする考え方は、行政事件訴訟法九条にいう「法律上の利益を有する者」の範囲を明らかに逸脱するもので違法であり原告らの権利救済という観点から見ても、そのような争訟手段を許容すべき必然性はない点において採用の余地はない。原告らは、旧法施行令二条一項三号が願書に「埋立ノ目的」の記載を要求しており、昭和四八年法律第八四号による改正後の公有水面埋立法（以下、新法という）も埋立地の用途のいかんに着目した規定を置き、特に同法四条一項が環境保全についての配慮を免許基準の一つとして規定しているのは従前からの実質的な免許基準を確認的に記載したものであるとして、本件免許出願に対する判断に際しては、埋立地に建設される本件原子力発電所及び火力発電所の運転に関する安全性あるいは環境への影響を審査すべきであり、したがつて、原告らは右運転によつて生ずるとする前記（１）及び（２）の損害ないし不利益を基礎として本件免許の取消しを求める原告適格を有する旨を主張する。しかし、右の主張は、そもそも旧法施行令二条一項三号の「埋立ノ目的」と埋立工事の完成によつて生ずる「埋立地の用途」とを同義であると解する点において失当であるが、この点はしばらくおくとしても、本件免許自体によつて原告らがいかなる影響を受けるか、右の影響は、本件免許自体の直接の効果といえるか、また、それは「法律上の利益」に当たるかという問題と、本件免許に際し行政庁がいかなる事項につき審査し判断すべきかという問題とを混同するもの、端的に言えば、本案前の問題と本案の問題とを混同するものである。すなわち、埋立の目的のいかんが、次に述べる意味においては埋立免許を与えるべきか否かの判断について無関係とはいい得ないとしても、このことと、原告らが、本件免許によつて、その取消しを求めるについての原告適格を基礎付けるに足る、その直接の効果としての損害ないし不利益を受けるか否か、原告らが行政事件訴訟法九条の「法律上の利益を有する者」に当たるか否かとは、全く別個の問題である。


（２）　旧法施行令二条一項三号が願書に「埋立ノ目的」の記載を要求している趣旨は、埋立地自体の利用目的を明らかにさせることにより、それを当該埋立てが公共の利益の実現に資するものであるか否か等を見るための参考とし、埋立免許料の適正な徴収等埋立免許行政の適正に役立たせるにあるのであり、原告らが主張するように埋立免許を与えるか否かの判断に際して埋立完成後の埋立地の個々の利用行為（本件で言えば、原子力発電所及び火力発電所の建設、運転）に係る具体的な安全性あるいは環境への影響自体まで審査するためではない。したがつて、「埋立ノ目的」と「埋立地の用途」とが仮に同義のものであると解したとしても、それが社会通念上一般的に見て公共の利益に抵触しないといえるものであれば、いかなる用途のものに埋立免許を与えるかは、都道府県知事の裁量にゆだねられているのである。本件の場合、原子力基本法の制定に見られるように、我が国において既に原子力利用推進の方針が樹立されていること、国内外において原子力発電所及び火力発電所の建設が社会的に要求されており、これらの発電所の建設は公益に合致すると考えられること、本件各発電所の建設は電源開発促進法三条に基づいて内閣総理大臣が決定した電源開発基本計画に組み入れられていること等から、被告は、本件各発電所の施設の建設、築造を目的とする本件埋立ては公共の利益に合致すると判断したのである。
（３）　以上述べたところから極めて明らかなように、願書に「埋立ノ目的」の記載が要求されているとしても、そのことから直ちに原告らが本件免許の取消しを求める原告適格を有するということはできないのである。（七）　次に、原告適格があるというためには、行政処分によつて何らかの損害ないし不利益を受けることをばく然と抽象的に主張するのみでは足りず、その行政処分によつて当該原告が損害なし不利益を受ける過程、損害ないし不利益の内容を具体的に示すべきものである。そして、いうまでもなく、これらの点についての主張はそれ自体において論理的、経験的に根拠のあるものでなければならないが、それとともに右主張を裏付けるに足る立証が伴わなければならないものである。ところで、先に述べたように、公有水面埋立免許自体の直接の効果としては当該水面の周辺において生活する者に何らの損害ないし不利益を与えるものではないが、仮に埋立工事による周辺環境への影響をもつて原告適格を基礎付け得るものとしても本件においては、原告らは、本件埋立工事によつて前記（３）及び（４）の被害、すなわち海岸侵食からの被害及び自然と生活環境の破壊の発生するおそれをばく然と抽象的に主張するのみで、本件の埋立工事によつてそのような現象を生ずるとする具体的かつ合理的な根拠を示していないばかりか、個々の原告らがいかなる損害ないし不利益を受けるかについては何ら具体的な主張をしていないのである。したがつて、前記（３）及び（４）に主張されている被害の点をもつてしても、本件免許の取消しを求めるについて原告らにその適格を認めることはできないのである。
２　請求原因に対する認否
（一）　請求原因１前段事実は不知、同後段事実は否認。（二）　同２の事実は認める。
（三）　同３は争う。
３　被告の主張
（一）　本件公有水面埋立免許に至る経過
（１）　埋立免許の出願
訴外東京電力株式会社は、被告に対し、旧法第二条の規定により、次のとおり公有水面埋立免許の出願をした。
イ　福島第二原子力発電所関係
（イ）　願書提出日
昭和四八年六月二一日（福二原準発第一一七号）
（ロ）　埋立場所
福島県双葉郡＜地名略＞先水面
同県同郡＜地名略＞先水面
（ハ）　埋立ての面積
埋立面積　一九万一、六六八・五一平方メートル
護岸敷　七、一三一・四〇平方メートル
合　計　一九万八、七九九・九一平方メートル
（二）　埋立ての目的
福島第二原子力発電所一号機（出力一一〇万ＫＷ、最終予定四基計四四〇万ＫＷ）を建設するため、前面海域に護岸を築造し、護岸内の埋立工事を実施する。
（ホ）　埋立工事の着手及び竣工
着　手　昭和四八年一一月一日
竣　工　昭和五四年三月三一日
ロ　広野火力発電所関係
（イ）　願書提出日
昭和四八年六月二一日（広大準発事第九二号）
（ロ）　埋立場所
福島県双葉郡＜地名略＞地先水面
同県同郡＜地名略＞地先水面
（ハ）　埋立ての面積
埋立面積　三四万四、三八八・六二平方メートル
護岸敷　二万七、二三四・九四平方メートル
合　計　三七万一、六二三・五六平方メートル
（ニ）　埋立ての目的
広野火力発電所（出力六〇万ＫＷ、二基一二〇万ＫＷ）を建設するため前面海域に
護岸及び防波堤を築造し、護岸
敷内の埋立工事を実施する。
（ホ）　埋立工事の着手及び竣工
着　手　昭和四九年四月一日
竣　工　昭和五五年三月三一日
（２）　被告は昭和四八年七月六日右各願書を受理した。
（３）　地元町議会の意見
被告は、昭和四八年八月一三日、楢葉町議会、富岡町議会及び広野町議会に対し、旧法第三条の規定により意見を求めた。
楢葉町議会は同年一〇月二日、富岡町議会は同年九月二八日それぞれ意見がない旨を、また、広野町議会は同年一〇月一日同意する旨の意見を被告に対し提出した。
（４）　埋立ての免許
被告は、本件各埋立免許の出願について、調査検討の結果、法定要件に欠けることがないと認められたので、昭和四八年一二月一日、訴外東京電力株式会社に対し、旧法第二条の規定により本件埋立ての免許をした（ただし、原子力発電所関係につき、工事着手期日を昭和四八年一二月一日以降、工事竣工期日を昭和五四年四月三〇日、火力発電所関係につき、工事着手期日を昭和四九年四月一日、工事竣工期日を昭和五五年三月三一日とした。）。
（二）　本件埋立免許に至る経過は以上のとおりであつて、被告の本件免許には、なんら違法の点がない。
三　本案前の申立に対する原告らの主張


１　被告が本件免許処分において、「埋立の目的」である原子力発電所、火力発電所の安全審査をしなかつたことは、地方自治体としてなすべき責務を果さず、「開発」と「環境保護」との総合的視野を欠き、地域住民の生命健康を危険に陥れる重大な違法がある。
（一）　そもそも、行政過程は、ある目的に向けられた行政庁の行為の積み上げであつて、かかる行政過程の一断面をとりだし、他と切り離して論議することは、意味をもたない。ところが、被告の主張は、全体像をぬきにして審査すればよいとする主張であつて、結局のところ、何のためにその審査をするかという根本のところを忘却した主張に他ならない。もし埋立地上に作り上げられる原子力発電所、火力発電所が住民の生命、健康に危険を及ぼすおそれのあることが明らかにされた時、埋立に投ぜられた約二六〇億円の膨大な投資（東京電力提出の願書添付の見積書による。）は、環境破壊にのみかけられたことになる。美しい海を埋立ててつくられた約五七万平方メートルの埋立地は、廃虚に他ならなくなる。請求原因において述べた如く、その危険は確実に存在している。そうなつた場合、被告はその責任をどうとろうというのか。
近年失われた自然は戻らないことが認識され、開発が自然破壊を伴う場合、充分な慎重さが要求されてきている。まして、本件で問われているのは、住民の生命・健康、人間社会全体の将来である。大型開発によつて生み出される潜在的危険が大規模であることが予想される場合、着手の前になされるべき安全審査もまた全面的でなければならない。
このことが、被告の責務である「住民の安全、健康及び福祉を保持すること」（地方自治法二条三項一号）を貫く道である。
（二）　本件の場合、原告らを含む地元住民にとつて、埋立に対する関心は、埋立自体による環境破壊にとどまらず、埋立地上で行なわれる産業活動にある。そのため、本件においても旧施行令六条に基づき、地元市町村会の意見を徴しているが、その地元市町村の意見は「埋立の目的」に集中してよせられている。（三）　以上の通りであるから、免許権限を有する被告は、埋立が完成し、最終目標が達せられたときの姿を想定し、それが地域環境にどのような影響を及ぼすかについて事前調査をつくしたうえで判断することが、法の規定からも、また、地域行政・環境行政のあり方からしても求められている。
このように、プロセスの初期の段階において判断をなすことが、回復不能な損害を防止し、「将来の開発」と「環境保全との総合的視野にたつた判断ができる保障であり、それが行政経済にもなる。
２　本件の場合、埋立権者である東京電力は、昭和四八年六月二一日、被告に対して本件埋立各免許を申請するに先立つて、昭和四七年八月二一日、内閣総理大臣に対し、「埋立の目的」である原子力発電所の設置許可の申請をした。右原子力発電所設置の許可処分は、本件埋立免許処分がなされた昭和四八年一二月一日以降である昭和四九年四月三〇日になされている。埋立をしようとする者は、埋立免許申請に前後して、埋立地上に設置される物が、他の法規により規制される場合には、その法規にのつとり、行政庁の許可処分を求めて申請をなしているのが通常である。公有水面が埋立てられても、右埋立地上の建築物の許可がない場合には埋立は全く無駄な投資となる。本件のようにその建築物が原発である場合にはいずれその安全審査が要求されるのであるから、仮に被告には充分な安全審査をなすスタツフがないため、安全審査ができないとしても、被告は少なくとも埋立免許処分を原発の安全審査と平行し、その結果を待つてなすべきである。被告はかかる最低の努力すら怠つた。
３　以上の背景を前提として、公有水面埋立法は、免許処分にあたり「埋立の目的」を審査対象とすべきことを求めている。
（一）　（１）本来、公有水面の埋立は、一般的に禁止されており、法の求める審査を経たのち、都道府県知事の免許を受けてはじめて、公有水面を埋立てて土地を造成することが認められるのである（新法二条一項）。そこで埋立免許を受けようとする者は、都道府県知事に提出する願書に「埋立地ノ用途」を記載すべきことを求められている（同法二条二項三号）。願書記載事項が免許に係る審査対象に他ならないことは、右条項の位置、記述内容からみて明らかである。（２）　これについて、被告は、右規定の趣旨は、「当該埋立てが公共の利益の実現に資するものであるか否かの判断資料を得て埋立免許行政の適正を期するにある」と主張している。しかしながら、被告の全体的主張との関連において検討すると、原告らには右趣旨が全く理解できない。被告は、「埋立の目的」の何を行政の判断資料としようとするのか。被告主張をどのように解しようとしても「埋立の目的」が附近住民にとつて生命、健康をおびやかす危険物に他ならないとの強い疑念がある時でも、その安全審査をなすことは要件ではなく、「埋立の目的」　は単なる資料の一つにすぎないこととなり、そのまま免許を与えたとしても違法ではないこととなる。とすれば行政は公共の利益のために何をしているのか。住民の生命・健康を考慮しない公共の利益とは一体何か。結局のところは、被告のいう「公共の利益」とは、生活する多数の住民の生命・健康を踏みつけにした「開発者の利益」に他ならない。特定開発者の利益が「公共の利益」にすりかえられている。（二）　知事は、以下の点を審査し、それに適合すると認めた場合でなければ免許をなすことかできない（同法四条）。以下の事項の判断には、用途の安全性を含めて審査検討しなければ判断できないことは明白である。（１）　「国土利用上適正且合理的ナルコト」（同法四条一項一号）（２）　「其ノ埋立ガ環境保全及災害防止ニ付十分配慮セラレタモノナルコト」
（同法四条一項二号）
（３）　「埋立地ノ用途ガ土地利用又ハ環境保全二関スル国又ハ地方公共団体ノ法律ニ基ク計画ニ違背セザルコト」（同法四条一項三号）（４）　「埋立地ノ用途ニ照シ公共施設ノ配置及規模ガ適正ナルコト」（同法四条一項四号）
以上の規定は、審査にあたり、国土利用目的の適正妥当であることとその利用が環境保全・災害防止上十分配慮されているかを総合的に検討し、もし、災害防止・環境保全に対して否定的な結論がでたら免許を与えることはできないと明記している。被告の主張は、「埋立地上に設置される目的物件」については、それぞれ原子炉等規制法、電気事業法による許可、認可手続があり、それに基づき、設置の当否を判断すべきであるというのであるが、法は、許可手続の段階において、右の通り環境保全、火災防止につき審査判断せよとしているのであるから、被告の反論は成り立ち得ない。


○　主文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
当事者の求める裁判
（一）　控訴人ら
「原判決を取り消す。原判決別紙第一目録記載の各土地のうち同別紙図面記載の（イ）（ロ）（ハ）（ニ）（ホ）（ヘ）（イ）の各点を順次直線で結んだ範囲内の土地七七・七五平方メートルが控訴人らの所有であることを確認する。被控訴人は、控訴人らに対し、右第一目録記載（一）の土地につき、鳥取地方法務局昭和四二年一二月二日受付第一六九六六号同年四月二九日付売買を原因とする所有権移転登記の抹消登記手続をせよ。被控訴人は、控訴人らに対し、右第一目録記載（二）の土地から、前記図面記載の（イ）（ロ）（ト）（ニ）（ホ）（ヘ）（イ）の各点を順次直線で結んだ範囲の土地五一・五〇平方メートルを分割し、右範囲の土地につき、前記法務局昭和二八年六月三〇日受付第四六八六号昭和二二年九月一〇日付売買を原因とする所有権移転登記の抹消登記手続をせよ。被控訴人は、控訴人らに対し、原判決別紙第二目録記載の各建物のうち、前記（一）の土地七七・七五平方メートルの上にある部分を収去して、右土地を明け渡せ。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決
（二）　被控訴人
主文同旨の判決
二　当事者双方の主張及び証拠関係
当審における証拠関係を次のとおり付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する（但し、原判決四枚目表一一行目から一二行目にかけて及び同一〇枚目表二行目から三行目にかけて「保留地の変更通知に対する通告」とあるのを、いずれも「保留地の変更通知に対する通告について（回答）」と改め、同五枚目表四行目の「知悉しながら、」の次に「被控訴人の本件土地を取得しようとの企図に応じて」と挿入し、同六枚目表八行目の末尾に「しかも、右飛換地をすることについて土地区画整理審議会の同意も得ていない。」を付加し、同八枚目裏一一行目の「Ｒ一六」を「Ｒ一六の一」に、同一二枚目表一行目の「さきに亡Ａ名義」から三行目の「差し引き」までを「さきに亡Ａ名義で譲渡予約をした保留地二三坪五合に対する対価として予納されていた二万三五〇〇円を差し引き」に訂正する。）。
（証拠関係）（省略）
○　理由
当裁判所も控訴人らの本訴請求はいずれも棄却すべきものと判断するが、その理由は次のとおり訂正、変更するほか、原判決理由説示と同一であるから、ここにこれを引用する。当審において提出、援用された各書証、各証言及び各本人尋問の結果も右結論を左右しない。
（一）　原判決一四枚目表七行目の「変更通知に対する通告」を「変更通知に対する通告について（回答）」に訂正する。
（二）　同一六枚目表末行の末尾に「被控訴人の本件土地を取得しようとの意図に応じて」を付加する。
（三）　同二一枚目表八行目の「甲第三九号証の一ないし五」の次に「第五一号証の一、二」を挿入する。
（四）　同じページ一一行目の「被告本人尋問の結果」の前に「成立に争いのない甲第一八号証、乙第四号証、当審証人Ｂの証言によつて真正に成立したと認める乙第二二号証の三、右証言、」を挿入する。
（五）　同二三枚目裏五行目の末尾に「（なお、控訴人らは、本件換地処分によつて、Ｃや被控訴人の所有地が従前の土地よりも増加する結果となつたことを本件換地処分が著しく公平を欠く理由の一つとして主張するが、右の増加がわずかなものであること及びこのような結果になつたのは、前認定のような経過で旧＜地名略＞の土地について飛換地がなされたので、保留地を右両名に譲渡したためであることは、その主張自体から明らかであるし、本件全証拠によるも施行者が右＜地名略＞の各土地の所有者に不利益を与える目的でこのような措置をとつたものとは認められない。従つて、すでに述べたとおり、旧＜地名略＞の土地についてこれに照応する換地が指定されたものと認められる以上、右の事情を理由に本件換地処分の無効を主張することはできないというほかない。）」を付加する。（六）　同じページ七行目の末尾に次の文言を付加する。「（なお、控訴人らは、飛換地をすることについて土地区画整理審議会の同意がない旨主張するところ、前記甲第一八号証、成立に争いのない同第五二号証の一、二によれば、右飛換地について土地区画整理審議会の関係工区に係る小委員会が、本件の飛換地に関する議案を可決していることは認められるが、右審議会自体がこれを同意した事実を直接認めるべき的確な証拠はない。しかしながら、控訴人ら主張の手続上の瑕疵が仮にあつたとしても、これが本件換地処分を当然に無効ならしめるほど重大明白なそれであるとは到底解されない。）」よつて、本件控訴は理由がないからいずれも棄却することとし、控訴費用の負担につき民訴法九五条、九三条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　竹村　寿　前川鉄郎　瀬戸正義）
(原裁判等の表示)
○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一、当事者の求めた裁判
一、原告ら
（一）　別紙第一目録記載の各土地のうち別紙図面記載の（イ）（ロ）（ハ）（ニ）（ホ）（ヘ）（イ）の各点を順次直線で結んだ範囲内の土地七七・七五平方メートルが原告らの所有であることを確認する。
（二）　被告は、原告らに対し、別紙第一目録記載（一）の土地につき、鳥取地方法務局昭和四二年一二月二日受付第一六九六六号同年四月二九日付売買を原因とする所有権移転登記の抹消登記手続をせよ。
（三）　被告は、原告らに対し、別紙第一目録記載（二）の土地から、別紙図面記載の（イ）（ロ）（ト）（ニ）（ホ）（ヘ）（イ）の各点を順次直線で結んだ範囲の土地五一・五〇平方メートルを分割し、右範囲の土地につき、鳥取地方法務局昭和二八年六月三〇日受付第四六八六号同二二年九月一〇日付売買を原因とする所有権移転登記の抹消登記手続をせよ。


（四）　被告は、原告らに対し、別紙第二目録記載の各建物のうち前記（一）の土地七七・七五平方メートルの上にある部分を収去して、右土地を明け渡せ。（五）　訴訟費用は被告の負担とする。
二、被告
主文同旨の判決。
第二、原告らの主張
一　（一）もと鳥取市＜地名略＞の各土地（合計、公簿上一九坪二合一勺。以下、本件土地という）且、原告らの実母Ａの所有に属し、昭和一八年八月五日、同人の死亡に伴う遺産相続により、原告らの共有に帰した。
（二）　右土地は、別紙図面記載（イ）（ロ）（ハ）（ニ）（ホ）（ヘ）（イ）の各点を順次直線で結んだ範囲に該当する。
（三）　被告は、現在右範囲の土地を含むものとされている別紙第一目録記載の土地（＜地名略＞）の所有権を取得したものとして、請求の趣旨（二）（三）記載の各登記を経由し、地上に別紙第二目録記載の建物を所有して右範囲の土地を占有している。
（四）　しかし、原告らが本件土地の所有権を失つた事実はなく、被告の所有権取得は右（二）の範囲の土地につき無効であるから、前記の判決を求める。二　被告の主張二の（一）の事実、同（二）の換地処分等がなされた事実はいずれも認める。
三　本件土地に対する換地に関する一連の処分、すなわち、本件土地についての昭和三〇年一〇月二一日付換地予定地指定処分、同三八年一月八日付仮換地変更指定処分、同年六月三日付第五工区の換地処分、同年九月五日付＜地名略＞（以下、本件換地という）の原告ら名義の所有権保存登記、同四二年四月二一日付第三工区の換地処分は、いずれも重大かつ明白な瑕疵があり、無効である。（一）　右各処分は、真実の権利者である原告らを除外し、何らの権限を有しない訴外Ｄ（亡Ａの夫）を相手としてなされたものである。（１）　鳥取県知事は、昭和三〇年一〇月六日付Ｄ宛の「物件の移転協議について」と題する書面を兵庫県城崎郡＜地名略＞の同人の住所に送付して、本件土地上にあつた亡Ａ名義の住宅の移転を求め（右住宅は後日Ｄによつて＜地名略＞へ移築されたが、鳥取市長の嘱託に基づき同二七年四月一七日焼失を原因として滅失登記がなされている）、同三〇年一〇月二一日付亡Ａ宛換地予定指定通知書、同年一一月四日付亡Ａ宛の＜地名略＞の替費地の譲渡予約書をもＤに送付し、これらはいずれも同人が受領しており、原告らはその事実を知らなかつた。この段階では、鳥取県知事は、本件土地の権利者をＤと誤認して手続を進めていたものと考えられる。（２）　昭和三七年九月二六日、本件土地につき原告らのための相続登記が、鳥取市の代位により、かつ、原告らの住所を正しく表示して行なわれた。しかるに、その後においても、鳥取市長は、昭和三八年一月二六日、「保留地の変更通知に対する通告」なるＤ宛の書面を同人に送付し、同年六月三日、＜地名略＞の土地についての原告ら宛の換地処分通知をことさらに一括してＤに送付し、同年七月二〇日、Ｄ宛の「特別換地（飛換地）の保存登記について」と題する書面に、原告ら四名を申請名義人とし訴外Ｅをその代理人とする記載のある土地所有権保存登記申請書と右登記申請についての委任状を添付して、Ｄに送付し（なお、右書面には、委任状への押印は認印で足る旨を付記している）、これを受領した同人において、原告らに無断で有合せの認印を右委任状に押捺して、右申請書とともに市当局に提出し、これによつて、本件換地についての前記所有権保存登記がなされた。なお、同四一年一二月二五日付原告ら名義の鳥取市長宛承諾書をも、Ｄが勝手に作成、提出した。
前記相続登記以後の段階においては、鳥取市長は、本件土地の真の所有者が原告ら四名であることおよびその住所を知悉しながら、被告に本件土地を取得させるため、故意に被告らを除外し、無権限のＤのみを相手として、本件換地処分に関する一連の手続を進めたことが明らかである。
（３）　原告らは、もとより、Ｄに右の諸手続を委任したことはなく、右のような経過をまつたく知らなかつたところ、昭和四二年七月三日、土地区画整理清算金通知書の送達を各別に受けて、初めて（原告Ｆは、本件換地につき、訴外Ｇの代理人から同年九月一八日付書面で登記手続請求を受けた時に初めて）、本件士地につき換地処分がなされたことを知つたのである。
（４）　鳥取県の定めた鳥取都市計画事業鳥取火災復興土地区画整理施行規程一八条およびこれを受けた鳥取市条例七号の三一条一項によれば、右事業施行地区内に権利を有する者で鳥取市内に居住しない者は、事業に関する通知または書類の送達を受けるため、鳥取市内もしくは隣接町村に居住する者から代理人を指定し、その旨を施行者に届け出るべきものと定められている。しかるに、Ｄは、右の代理人として届出のされたものでなく、しかも鳥取市内もしくは隣接町村に居住しているものではないから、同人を相手としてなされた本件換地処分等の手続は、右規定にも違反する。
（二）　前記各処分は、旧都市計画法一二条二項、耕地整理法三〇条一項（現土地区画整理法八九条）に定めるいわゆる照応の原則則に反する。（１）　旧＜地名略＞ないし＜地名略＞のうちでは、本件土地のみが約一・五キロメートル離れた＜地名略＞に飛換地され、他はいずれも現地換地されており、その周辺の土地も、特殊な配置計画に基づく寺院の用地を除いては、すべて現地換地である。


（２）　鳥取県知事の担当職員は、当初、隣地所有者の訴外Ｃおよび被告とともにＤに対し、本件土地の前面の道路が拡張されるため、本件土地が大きく削り取られ利用価値が乏しくなる旨を説いて、飛換地と地上建物の移転とを承諾させたのであるが、実際には右道路拡張の計画はすでに取り止めになつていた。しかも、飛換地がなされた結果、被告は、その所有土地一五九・七六平方メートルに対する換地として＜地名略＞一三六・〇四平方メートルを取得したほか、替費地となつた同一一四番地二六・四四乎方メートルの譲渡を受けて、合計一六二・四八平方メートルを所有し、また、訴外Ｃも、その所有の従前地＜地名略＞の一〇坪に対する換地として＜地名略＞の二六・九八平方メートルを取得したほか、保留地であつた＜地名略＞一九・三九平方メートルの譲渡を受け、いずれも、従前地よりかえつて所有地を増す結果となつている。したがつて、本件換地処分が著しく公平を欠くことが明らかである。
（３）　本件換地処分は、従前地実測七七・七五平方メートル（二三坪余、公薄面積一九坪二合一勺）に対し、換地四四坪六合八勺と交付金七万七九四六円とをもつて等価とするものである。しかし、従前地の本件土地が鳥取市内有数の繁華街の一画にある商業地であるのに対し、換地先の＜地名略＞は市の中心部から約一・五キロメートル隔たる辺ぴな所であつて、その環境、利用価値には甚だしい格差があつた。両土地の価値を固定資産評価額によつて比較すると、換地処分終結の年である昭和四二年度は、本件土地が一平方メートル当り（以下同じ）約二万二二二八円であるのに対し、本件換地が約五四四五円で、後者は前者の約四分の一であり、昭和四九年度は、前者が約四万六七四〇円、後者が約一万四五五〇円で、後者が前者の約三・五分の一である。さらに、昭和四〇年に、本件土地に隣接する＜地名略＞宅地九坪四合二勺が、地上建物および電話加入権等を含めてではあるが、代金四八〇万円で取引されており、宅地のみの価格でも坪当り四〇万円以上であつたとみられるのに対し、＜地名略＞の土地の同年度における価格については坪当り五〇〇〇円程度とする評価があり、この価格によれば、本件土地の価格は七〇〇万円以上であるのに対し、本件換地は二二万円程度にすぎず、従前地に照応する換地が与えられたものとはとうていいえない。
第三、被告の主張
一　原告らの主張のうち（一）、（三）は認め、（二）は否認する。二　（一）（１）別紙第一目録記載（二）の土地については、被告は、昭和二二年九月一〇日、訴外Ｈからその従前地である＜地名略＞宅地四八坪三合三勺を買い受け、同二八年六月三〇日所有権移転登記を経由していたところ、右土地につき、鳥取都市計画事業鳥取火災復興土地区画整理事業において、事業施行者鳥取県知事が昭和三〇年一〇月二一日にした換地予定地指定処分（一〇四Ｂ、Ｒ二四号、四〇坪九勺）およびその後の換地予定地一部変更処分を経て、後継事業施行者鳥取市長により昭和四二年四月二一日換地処分がなされ、あわせて町名・地番が変更されて、＜地名略＞となつたものである。
（２）　同目録記載（一）の土地（＜地名略＞）については、昭和三二年一月二四日、右一一五番の土地に接続する替費地（一〇四Ｂ、Ｒ二三号）として鳥取県知事と被告との間に譲渡予約が成立し、次いで、右替費地につき後継事業施行者鳥取市長と被告との間に仮譲渡契約がなされ、被告は、その譲渡代金を全納して、同四二年四月二九日付売買に基づき所有権取得登記を経由した。（二）　前記土地区画整理事業において、その第三工区内にあつた本件土地について、鳥取県知事は、昭和三〇年一〇月二一日、登記簿上の所有名義人Ａを名宛人として、第五工区内にある鳥取市＜地名略＞所在宅地一九坪（Ｂ一八一、Ｒ一六）をその換地予定地に指定し、同年一一月四日Ａ名義で右換地予定地に接続する保留地二三坪五合（Ｂ一八一、Ｒ一六の二）の払下予約をし、後継事業施行者鳥取市長は、同三八年一月八日、右換地予定地と保留地とを合併した宅地四四坪六合八勺を換地予定地とする旨の変更処分をし、従前地二筆について原告らのために相続登記を代位申請したうえ、同年六月三日換地処分を行ない、換地につき＜地名略＞として原告ら名義に所有権保存登記を経由した。そして、第三工区においても、同四二年四月二一日換地処分がなされた結果、その公告の翌日である同月二九日、原告らの本件土地に対する所有権は確定的に消滅した。
三　（一）（１）原告ら主張三（一）（１）の各書面がＤ宛に送付されたことは認める。
当時、本件土地は登記簿上亡Ａの所有名義であり、同人の死亡および原告らの相続の事実は明らかでなかつたので、鳥取県知事は、亡Ａ宛に換地予定地指定処分を行なつたもので、右処分は相続人に対して効力を生じたものと解すべきである。そして、Ｄは、当時、鳥取県知事に対し後記陳情書を提出し、本件土地上の建物の移築および移転補償の協議をし、補償前金を受領するなど、Ｉの主宰者として行動し、これについて当時何人からも異議がなかつたので、同知事は、Ｄに妻Ａを代理する権限があるものと信じて前記換地予定地指定通知書等をＤ宛に送付したものである。
（２）　原告ら主張三（一）（２）のうち、右主張のとおりの本件土地についての相続登記、本件換地についての所有権保存登記がなされたこと、鳥取市長が、Ｄ宛の「保留地の変更通知に対する通告」なる書面（これはＤ自身の照会に対する回答である）、右保存登記の申請書、委任状および右委任状への押印を依頼する書面をＤに送付したことは認め、その余は否認する。
鳥取市長の担当職員は、原告ら四名の住所がそれぞれ異なつていたため、その実父で、従前から本件換地に関する種々の交渉にも事実上関与していたＤに対し、右委任状への押印を取りまとめて返送してくれるよう依頼したにすぎない。右委任状への署名押印および昭和四一年一二月二五日付承諾書の作成提出は、いずれも原告らが自らしたものである。


（３）　原告Ｊは、本件土地に隣接する＜地名略＞地上の家屋（現在被告の子Ｋの所有）に居住し、本件土地上の家屋が＜地名略＞に移築される状況を現認しており、原告Ｌ、同Ｍも移築された家屋に移住し、同Ｆも移築事業を聞き知つたはずであるから、原告らは、本件土地に対する換地の手続が進行していることを知つて、これについてＤに一切を委ねていたものであつて、本件換地処分もその当時に了知していたのである。
（４）　原告ら主張三（一）（４）の手続違背は、処分を当然無効ならしめるような重大明白な瑕疵にあたらない。
（二）　（１）本件換地処分は、土地区画整理法九五条二項の規定に基づいて、第三工区内にあつた本件土地に対し第五工区内に換地を定めたものであつて、適法である。
（２）　鳥取県知事が当初定めた換地計画によれば、被告および訴外Ｃの各所有地ならびに本件土地はいずれも道路拡張により大巾に減歩され、三者の土地に従前どおり三戸の建物を保持することが困難な状況となるため、被告、ＣおよびＤの三者が協議した結果、Ｄが本件土地に対する現地換地を受けず他に移転してもよい旨を承諾し、その旨の陳情書を知事に提出したので、知事は、昭和三〇年一〇月二一日、本件土地の換地予定地を第五工区内に指定する処分を行なつたものである。（３）　原告らの主張三（二）（３）の本件土地と本件換地との価格の比較は争う。
本件土地は、鳥取市の中心部に近いが、若桜街道に面しないで横通りに沿う場所であつて（原告ら主張の＜地名略＞の土地は若桜街道に面するもので、比較にならない）、利用価値はさほど高くはなく、他方、本件換地は国道二九号線に面する便利の良い場所で、面積も二倍になつているので、両者の間に原告ら主張のような差はなく、若干の差については次のとおり金銭清算がなされているのである。（４）　鳥取市の評価委員会の評定と区画整理審議会の認定とによる土地の権利価格は、本件土地が二五万〇二一〇円、本件換地が一七万二二六四円であつて、これはおおむね当時の時価を表わしたものである。そして、鳥取市長は、本件換地の換地清算につき、右権利価格から、さきに亡Ａ名義に払下げをした保留地二三坪五合の払下対価二万三五〇〇円を差し引き、その残額一四万八七六四円を原告らから徴収すべく、昭和三八年六月三日原告らにその旨を通知し、他方、本件土地については、右権利価格二五万〇二一〇円の清算金を交付することとなり、同四二年四月二一日原告らに換地処分の通知をしたが、原告らにおいて、前者の徴収金の納入も後者の交付金の受領をもしないので、両者を相殺し、差額一〇万一四四六円につぎ同四三年一二月五日弁済供託をして、清算を結了した。
第四、証拠関係（省略）
○　理由
一　原告らが、亡Ａを相続して、本件土地（旧＜地名略＞）を所有していたところ、これにつき被告主張二、（二）のとおりの換地予定地指定処分、同変更処分、各換地処分（以下、これらを一括して本件各処分ということがある）および各登記がなされたこと、被告がその主張二、（一）の経緯により別紙第一目録記載の各土地の所有権を取得し、その地上に同第二目録記載の各建物を所有していることは、当事者間に争いがない。成立に争いのない甲第一八、一九号証、被告本人尋問の結果によれば、換地処分前の本件土地のあつた位置と、現在の別紙第一目録記載の各土地に含まれる別紙図面記載の（イ）（ロ）（ハ）（ニ）（ホ）（ヘ）（イ）の各点を順次直線で結んだ範囲の土地とは、少なくとも一部分においては合致し、したがつて、被告が従前の本件土地の一部を占有しているものであることが認められる。
二　原告は、本件土地の換地に関してなされた本件各処分が無効である旨主張するので、これについて検討する。


（一）　（１）当初の土地区画整理事業施行者である鳥取県知事が、原告主張三、（一）（１）の各書面を原告らの父訴外Ｄに送付したこと、後継事業施行者鳥取市長が同三、（一）（２）のＤ宛「保留地の変更通知に対する通告」なる書面、本件換地（＜地名略＞）についての原告らの名義による所有権保存登記の登記申請書、右登記申請の委任状と右委任状への押印を依頼する書面をＤに送付し、右申請書および委任状を用いて右登記がなされたことは、当事者間に争いがない。（２）　成立に争いのない甲第五、六号証、第一一ないし一五号証、第二二号証、第二三号証の一ないし三、第二四号証、第四三号証、第四五号証、乙第四号証、第一三号証、第一九号証、第二〇号証の一ないし四、第二一号証、証人Ｄ、同Ｅの各証言（各第一、二回）、原告本人Ｊ、同Ｌの各尋問の結果、弁論の全趣旨ならびに右（１）の争いのない事実を総合すると、以下の事実が認められる。本件土地区画整理事業の施行にあたり、鳥取県知事の担当係官は、本件土地の登記簿上の所有名義人である亡Ａの相続人が誰であるかを確認することをしなかつたが、同女の夫であつて、同女の死亡後も昭和二九年ころまで本件土地上の同女名義の家屋に居住していたＤに、本件土地につき少なくとも管理権限があるものと認めて、同人との間に換地に関する一切の交渉を進め、前記関係書類をも兵庫県城崎郡＜地名略＞居住のＤに送付した。後継事業施行者たる鳥取市長の係官においても、亡Ａの相続人が原告らであることが判明して、本件土地につき同三七年九月二六日、鳥取市の代位により原告らのための相続登記を経由した後も、引き続きＤを原告らの代理人として取り扱い、右相続登記の登記済証をＤに交付し、前記保存登記申請書類のほか、同三八年一月八日付仮換地変更指定通知、同年六月三日付＜地名略＞の土地についての換地処分通知、同四二年四月二一日付本件土地についての換地処分通知等原告らを名宛人とする各書面をもＤに送付した。Ｄは、同三〇年七月五日、自己の名義で、かつ、本件土地の隣地の所有者訴外Ｃおよび被告と連名で、三者が協議の結果、本件土地に対しては飛換地を承諾するから換地を変更されたい旨の陳情書を鳥取県知事宛に提出し、同年一〇月中、本件土地上にあつた亡Ａ所有名義の家屋の移転につき同知事と協議を遂げて、補償金を受領したうえ、Ｄが別途購入した鳥取市＜地名略＞の土地に右家屋を移築し、亡Ａ宛の換地予定地指定通知を受領した後、同年一一月四日、右換地予定地に隣接する替費地（Ｂ一八一、Ｒ一六の二）の譲渡予約を亡Ａの名義によつて同知事との間に締結し、仮換地変更指定通知および本件換地についての換地処分通知を受領した後、前記のとおり押印の取りまとめを依頼された保存登記申請手続のための委任状の原告らの名下に有合印を押捺して、鳥取市長に返送し、同四一年一二月二五日、従前地と換地とが異なる工区に跨る本件換地処分に関しては金銭清算の方法によつて処理されることを承諾する等の趣旨を記載した承諾書に原告ら名義の署名押印をして、鳥取市長に提出し、さらに本件土地に対する換地処分通知をも受領したほか、その間、本件土地の評価額したがつて原告らに交付されるべき清算金の額等について、事業施行者に対する陳情、交渉を再三行なつていた。鳥取市長は、昭和四二年七月三日、原告らに交付すべき清算金は前記被告の主張三、（二）（４）のとおり計算された差額である一〇万一四四六円と決定した旨の通知書を、初めて原告らに各別に送付し、原告らが右清算金を受領しないため、昭和四三年一二月五日、右金額の弁済供託をした。なお、以上の過程において、鳥取県知事および鳥取市長が、被告に本件土地を取得させるため、故意に原告らを除外して手続を進めたという原告ら主張事実を認めるべき証拠はない。
（３）　証人Ｄ（第一、二回）および同Ｎの各証言、原告本人Ｆ、同Ｌおよび同Ｊの各尋問の結果（各一部）、被告本人尋問の結果によれば、従前、本件土地および地上の家屋はもつぱらＤの管理するものであつたこと、原告Ｋは、昭和三〇年ころは病気で入院していたが、右家屋が区画整理により移転されることはその当時知つており、同三二、三年ころ退院してからは、Ｄによつて＜地名略＞に移築された右家屋に居住したこと、原告Ｌは、右の移転直前まで右家屋に居住し、その後は＜地名略＞のＤ方に同居して現在に至つており、したがつて、右移転の事実をその当時知つていたものとみられること、原告Ｊは、Ｄとは疎遠であつたが、本件土地に隣接する被告所有の土地上の借家に居住して、前記移転の事実をその直後には目撃し、その後本件土地上に一部跨る位置に移動された右借家に引き続き居住して現在に至つていること、原告Ｆは、以前から県外に居住していたが、その生家のある本件土地が区画整理にかかることはその当時伝え聞いていたこと、しかるに、原告らは、右のようにして本件土地について区画整理が進行していることを知りながら、その成行について格別の関心を払わず、換地に関する手続の一切をＤが処理するのに任せ、右手続の完結まで同人に対しても施行者に対しても何らの異議を述べなかつたこと、以上の事実が認められる。前掲各原告本人尋問の結果中、以上の認定に反する部分は信用することができない。


（４）　ところで、原告らは、前記清算金通知書を受領するまでは、本件土地が亡Ａの遺産相続により原告らの所有に帰したという事実を知らなかつた旨供述するところ、これをただちに信用すべきかどうかは疑問であるが、一歩譲つてこれが真実であるとするならば、右認定の事実関係のもとにおいても、原告らがＤに本件土地の処分につき代理権を与えていたとまで評価することは困難である。しかし、換地処分（および仮換地指定処分）はいわゆる対物処分であつて、人的要素をその内容としないものであることからすると、関係権利者を確定しこれを手続に関与させることは本質的に不可欠なことではないと考えられるから、施行者が無権限者を土地所有者の代理人として取り扱い、これに換地処分通知等を送達したことがあつても、そのことだけで換地処分が当然に無効となるものと解することは相当でなく、その点の瑕疵が処分の効力にどのような影響を及ぼすかは、具体的事実関係によつて考えるべきである。本件においては、前記事実関係によれば、施行者は、本件土地の真正な権利者を正当に覚知しつつ、Ｄをその代理人として手続を進めたものであつて、同人に代理権があると信じたことには一応無理からぬ事情があつたものと認めることができ、行政手続として著しく杜撰であつたというべきではない（この点に関し、原告らの主張三、（一）（４）の代理人の選任、届出に関する規定の違背が、処分を当然に無効ならしめるほどの重大な瑕疵にあたるものでないことは、いうまでもない）。他方、右認定のとおり、原告らは、本件土地につき換地に関する手続が進行しており、実父のＤがその一切を処理していることを知りながら、多年これを放任していたのであるから、本件各処分がなされた事実をもその通知がＤに送達された当時容易に知りうべき立場にあり、施行者としてもそのことを当然に期待しうる状況にあつたものというべきであり、また、換地処分完結後に従前地の所有権が自己に属することを初めて知つた原告らの利益を保護すべき要請は、さほど強度なものではないと考えられる。そうだとすると、本件各処分において、Ｄを原告らの代理人として取り扱つた手続上の瑕疵は重大かつ明白なものとまでいうことはできず、本件各処分は、その通知をＤが受領したときに、効力を生じたものと解すべきである。
なお、すでに死亡しているＡを名宛人としてなされた当初の換地予定地指定通知はその真正な相続人である原告らに対するものとしての効力を認めうることはいうまでもない。また、本件換地についてなされた前記所有権保存登記が原告らの意思によらない申請に基づくものであつたとしても、そのことは換地処分自体の効力、したがつて本件土地の権利の存否に関係のないことである。（二）　（１）換地処分におけるいわゆる照応の原則とは、まず、換地と従前地とが、その位置、地積、利用状況、環境等を総合的に勘案しておおむね同等になるように、換地を定めるべき要請をいうものであり、一般に、従前地の所在位置にそのまま換地を定めるいわゆる現地換地が右の要請によく適合することが多いとはいえても、土地区画整理事業の目的を達成するためには現地換地を困難とする事情がある場合に、他の位置に換地を定めるいわゆる飛換地も、前記のような諸条件を考慮してなされるかぎり、許されるものであり、その場合に、換地が施行地区内の他の工区にわたることも法の予定しているところである。
また、照応の原則とは、一面において、各土地の権利者相互間の公平、均衡が保たれるように換地を定めるべきことをも意味するのであるが、近接する数個の土地のうちの一個のみについて従前地から隔たつた所に飛換地を定めることも、施行者の恣意に出たものでなく、減歩による各宅地の著しい過小化を防ぎその適正な利用を図る等合理的理由によるものと認められる場合には、右の原則に反するものではないというべきである。
そして、前記のような諸条件を考慮して換地を定めた場合に、なお不均衡が生ずるときは、その不均衡部分につき金銭による清算がなされるのである。（２）　前掲乙第四号証、証人Ｄの証言（第一、二回）、被告本人尋問の結果ならびに弁論の全趣旨によれば、鳥取県知事の当初の換地計画においては、本件土地に対しても現地換地がなされることとなつていたが、これによると、道路の拡張のため本件土地ならびに隣接の被告および訴外Ｃ各所有土地のいずれもが過小となつて、従前どおりの建物を各地上に保持することが困難となる状況にあつたため、県係官のあつせんによりＤ、被告およびＣの三者が協議した結果、昭和三〇年七月五日、右の状況を理由に、本件土地については飛換地を承諾するから換地計画を変更されたい旨の鳥取県知事宛前記陳情書を三者連名で提出し、同知事はこれに基づき換地計画を変更して、本件土地に対する前記換地予定地指定処分をするに至つたものであることが認められる。
ところで、Ｄは、本件土地について正当な処分権限を有しなかつたものではあるが、前記二（一）認定の事実関係によれば、施行者において同人を正当な権限を有するものとして、取り扱うにつき相当の理由があつたものと認められるから、同人の承諾に基づいて換地計画の変更ないし換地予定地指定処分をしたことが、恣意的な処置であるということはできず、また、右事実によれば、飛換地を定めるべき客観的合理的理由も存在したものと認めることができる。もつとも、原告らは、右陳情書を提出した当時本件土地に接する道路の拡張予定はすでに取り止めになつていたにかかわらず、Ｄにはそのことが知らされていなかつた旨主張し、甲第三九号証の一ないし五の記載、証人Ｄの証言（第二回）および原告本人Ｊの尋問の結果中には右主張に副う趣旨の部分（ただし取り止めの時期は必ずしも明らかでない）があるが、被告本人尋問の結果および弁論の全趣旨に照らし、信用することはできない。


主　　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
当審における訴訟費用は被告人らの負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人高原太郎（被告人Ａ関係）、同小野亀寿男及び同橋本定（被告人Ａ並びに同Ｂ関係）提出の各控訴趣意書記載のとおりであるから、ここにこれらを引用する。
第一　被告人Ａ関係
（一）　訴訟手続の法令違反（高原弁護人の論旨第一点及び小野弁護人の論旨第二点）について
所論は要するに、鉱山保安法五八条は使用人その他の従業者の違反行為を防止するため、鉱業権者においてその選任監督に相当の注意を払つたことが証明されたときは、免責する旨の但書が存するものと解すべきところ、原判決は右免責事由の主張があるにも拘らず、これに対して何らの判断も示していない。右は判決に影響すべきこと明らかな訴訟手続の法令違反であるから破棄を免れないというにある。<要旨第一>按ずるに、鉱山保安法五八条は、代理人、使用人その他の従業者らの違反行為につき、その行為者の処罰の</要旨第一>ほか、鉱業権者にも過失責任の存することを前提とした両罰規定であつて、従業者らの違反行為があつた場合、鉱業権者において右行為者の選任監督その他保安上の違反行為を防止するに必要な注意を尽さなかつた過失を推定するものと解される。したがつて、右の従業者らの選任監督その他保安上の違反行為を防止するために必要な注意を尽したことが証明されたときは、右の過失責任を免れるものであることは所論のとおりである。<要旨第二>かく解する限り、同条に右の趣旨の免責的但書はないけれども、該但書を付せる場合と同様に解すべきであ</要旨第二>り、右にいわゆる免責事由は刑事訴訟法三三五条二項の犯罪の成立を妨げる理由にあたるから、これが主張に対し判断を示すべきである。けだし、右の免責事由は究極的には鉱業権者の過失行為の存在を否定することに帰するものではあるが、右過失行為（従業者らの違反行為の存在により推定された）の不存在（消極的事実）を証明するためには、これが存在と相容れない積極的事実を証明する外はなく、この積極的事実は罪となるべき事実ではない。したがつて、右の免責事由は罪となるべき事実にあたらないものであつて、しかも過失の構成を否定するものであるから、該過失そのものの否認ではなく、刑事訴訟法三三五条二項にいわゆる犯罪の成立阻却の事由にあたり、この主張に対しては判決において判断を示さなければならない。しかして、記録によれば原審において、被告人側から右の主張と立証（立証に対する判断は後記第一、二の（２）参照）がなされていること明らかであるところ、原判決はこれに答えるべき判断を何ら示していないから、刑事訴訟法三三五条二項に違反するものといわなければならない。
しかしながら、右の免責事由の主張は所論指摘のとおり刑事訴訟法三七九条の手続違反であつて、明らかに判決に影響を及ぼすものでなければ破棄事由とならないものであるところ、後記認定（第一、二の（２））のとおり、右の免責事由を是認することができないので、結局判決に影響ありとは認められない。そらすると、論旨は理由なきに帰する。
（二）　事実誤認について
（１）　小野弁護人の控訴趣意第一点は要するに、原判決は相被告人Ｂの違反行為の存在を前提として、被告人Ａの犯罪事実を認定しているが、右Ｂ被告人に関する事実認定は誤りであつて、同被告人の違反事実は認められないので、被告人Ａに関しても事実誤認が存することは明らかというにある。しかし、後記第二、（一）に示す如く、相被告人Ｂの違反行為を構成すべき事実について、原判決の事実誤認は発見できないので、所論は前提事実を欠くものである。しかして、従業者たるＢにつき違反事実が是認される限り、鉱業権者たる被告人Ａの原判示過失行為をも推定し得るので、論旨は理由がない。（２）　高原弁護人の控訴趣意第二点及び橋本弁護人の同第三点について所論はいずれも、免責事由の存在を主張するものであつて、被告人Ａは保安委員会の設置、保安規程の作成、採鉱夫の教育訓練の督励、切羽の交換、照明設備や命綱の設置、隣接鉱区との発破協定など保安法規の要求するところは、すべて忠実に実施し、従業者らに対し機会ある毎に災害の防止に必要な指導監督をなして、鉱業権者としての注意義務を尽していたものであるところ、原判決は右の免責相当の主張事実の存在を看過又は誤認し、被告人Ａの過失を推定しているというにある。よつて、本件記録及び原審取調べの関係証拠を精査するに、原審が所論指摘の免責事由の存否について、事実判断を看過したか否かは暫らく措き、少くとも原判決中にこれを示していないことは所論のとおりである。
そこで、右主張事実の存否及びその全部又は一部を是認し得ても、これがいわゆる免責事由に相当するかどうかを検討すべきところ、被告人経営のＣ鉱山において、保安規定が定められ、保安委員会が設けられていたこと、照明や命綱の設備があり、隣接鉱区との切羽の交換や発破協定をなし、採鉱夫の教育訓練も随時なされていたことは証拠に現われるけれども、反面、右保安規程には夜間又は薄暮時の発破若くは同時発破等に関する規定が不備で、本件事故後に規定されていることなどに徴すると、右保安規程のみでは必ずしも十分でなかつたことが窺われ、更に、既存規定の遵守も完全になされていたとは認められず、照明設備が存しても、これを必要とすべき発破作業の時間に使用されていなかつたことなどに照らすと、保安係又は保安委員会の活動も必ずしも十分であつたとは認め難い。ところで、本件において被告人Ａの過失責任は従業者たるＢが無資格者を発破作業に就かせ、且つ危険未確認のまま点火させた違反行為に関するものであるところ、右の発破作業における人選及び危険の警戒確認の如きは、鉱業権者の従業者らに対する選任監督と保安指導の基本的範囲に属するものである。のみならず、Ａ被告人は鉱業権者であると共に、保安統括者（Ｃ鉱山において保安統括者が法令上義務づけられているか否かは、この場合の注意義務を考えるにあたつて必ずしも重要ではない）であるから、所論援用の一般的な事項のみならず、保安に必要な具体的監督も不可欠な任務といわなければならない。


とくに、本件の場合の如く通常の発破作業時間外にして、夜間又はこれに近い時間の発破作業、かかる時間帯において大小同時発破を行なら場合の危険を考えると、一段と保安上の注意をきびしくし、違反行為を防止するためには、一般的な保安規程を定めるだけではなく、直接又は間接（保安係の系列を通じ）、作業員らに対して右に必要な具体的監督、注意を促すべきである。しかるに、同被告人においてはかかる発破作業がなされていたことを知り、又は注意を促していた事跡は認め難く、殊に、これらの点は現場に居なくても、保安日誌等の点検により十分察知でき、且つ直接又は間接に監督可能なことと認められる。更に、発破作業に従事する資格を有しない者に対する教育訓練上、発破の点火操作をもさせる必要があり、Ｄに実技を習得させるため、実際の作業をなさしめる必要があつたとしても、これを夜間発破又は大小の同時発破の場合になすべきではない。のみならず実習ならば、単独ではなく有資格者の傍において、助手として使用訓練すべきものであつて、右は妥当な方法ではなく、従業員に対する保安教育上の不注意を窺わせるものというべきである。
このようにみてくると、被告人Ａの従業者らに対する選任、監督、指導その他従業員の反保安行為を防止するに必要な注意に欠くる点があつたことは否定しがたく、主張の事由のうち是認し得べき事実をもつては、同被告人を免責するに十分とはいえず、従業者である相被告人Ｂの違反事実から被告人Ａの過失を推定した原判決の事実認定を覆すに足りないものといわなければならない。したがつて、原判決が同被告人の過失を構成する事実を認めた点に誤認はないことに帰着し、当審における事実取調べの結果を参酌しても、右認定を左右するに足りないので、論旨はいずれも理由がない。
（三）　法令適用の誤りについて
（１）　小野弁護人の控訴趣意第三点は、原判決が鉱山保安法五八条につき、鉱業権者の無過失責任を定めたものと誤解し、これが適用をも誤つているというに帰する。
しかし、原判決が鉱山保安法五八条を鉱業権者の無過失責任の規定の如く解したか否かは所論指摘の根拠によつても、たやすく断定しがたい。仮に、同条をもつて、鉱業権者の無過失責任を定めたものと解したとすれば、前掲（第一、（一））説示のとおり右解釈は相当でない。すなわち、鉱業権者は保安に関し、従業者らの選任監督その他従業者らの違反行為の発生を防止すべき注意義務があり、これを怠つたとき過失責任を負うべく、したがつて、従業者らが保安上の違反行為をなしたときは右の過失が推定されるのである。故に、右は立証上の推定にとどまり、無過失又は従業者らの行為責任を転嫁せしめるものではないが、鉱業権者にして過失責任を免れるためには、過失のなかつたことを証明する必要があり、この証明に成功しない限り、同法五八条の過失責任を免れないこととなる。そうするとこの場合は、適用に先行する解釈過程で無過失責任説に立つて、同条を適用した場合と、結果的には変りがない。
ところで、本件において被告人Ａにつき免責事由を是認しがたいことは前述のとおりであつて、該免責事由が認められない限り、同法五八条の適用をみるべく、原判決が無過失責任の如く解して同条を適用したとしても、又は右見解を斥け前示の如くいわゆる過失推定説に立つても、同条を適用することに変りはないので、結果において適用を誤つたことにはならない。論旨は理由がない。（２）　橋本弁護人の控訴趣意第一、二点は要するに、Ｄを実技見習として、同時発破の作業に就かせたことに過失はなく、同人の発破音の聞き違えは予見しがたい重大な過失であつて、鉱業権者に転嫁し得ないものであるから、原判決の法令の解釈適用は誤りであるというに帰する。
しかし、発破作業に伴う重大な危険を考えると、該作業に就く資格のないＤをして、発破とくに、同時発破における大発破の点火操作をなさすべきでなく、また同時発破たる限り、早くても遅れてもいけないので、小割発破の連続音のうち初発後すばやく、電気発破器のハンドルを回して点火しなければならないところ、緊張のあまり、特に未経験者にあつては隣接鉱山等の類似音と聞き違え、あわてて点火することも予想され得ることであつて、これらを鉱業権者の従業者らに対する選任監督その他保安上必要にして予見可能な義務範囲にないというのは独自の見解というべきである。なお、鉱山保安法五八条の鉱業権者の責任を転嫁責任と解する所論も相当でなく、論旨は採用できない。　第二　被告人Ｂ関係
（一）　事実誤認


（１）　小野弁護人の控訴趣意第一点は、原判示第一の二の事実につき、被告人ＢはＤに対し同判示一の如く申向けて発破作業に就かせたことはなく、また発破現場を離れるにあたつてはＥに一切の措置を託していたので、危険のないことを確認しないで点火させたものでもない。原判決は証拠の評価及びその取捨選択を誤り、事実を誤認したものであるから破棄を免れないというにある。しかし、原判決の挙示する関係証拠によれば、原判示第一の二の事実は優に認められる。なるほど、原審公判廷において被告人Ｂは司法警察員及び検察官に対する右判示に副う供述部分を翻がえし、これらの供述部分を否定する趣旨の供述をなし、他面、Ｄにおいても、同人の司法警察員及び検察官に対する各供述に反し、被告人Ｂの原審供述に副う供述をなした部分もないではない。しかし、同人の原審における右供述全体を通じて検討すると、被告人Ｂ及びＥの両名が居た場所で、発破作業に関し、いずれからいかに言われたかの点については、記憶があいまいであるけれども、少くとも被告人Ｂ及びＥの発言相互の間には反対する趣旨のものはなく、互いに補足又は強化し合い、Ｄをして点火操作をなさせ、小割の発破が一発鳴つたら打てという趣旨を両方から言われたというものであつて、その全趣旨においては被告人Ｂ及びＤの司法警察員並びに検察官に対する各供述記載と全く相容れないものではない。したがつて、原審が右供述及び供述記載部部を措信し、これと相容れない被告人の公判廷における供述部分を排斥したことは相当であつて、右の証拠の評価又は取捨選択に誤りがあるとは認められない。仮に、「小割発破が一発鳴つたら打て」という発言そのものが、Ｅの方からなされたとしても、発破作業を任せられ、その指揮をとつていた被告人Ｂも、その場所に居合せて話合い、右の発言をも聞いていて、危険を感じ反対すべきであるにも拘らず、むしろこれを容認し、Ｄをして点火操作をさせることにして、その場を離れたものであることは否定できない。したがつて、Ｄを発破作業に就かせたとの認定は相当であり、また小割発破が鳴るとき、小割作業員は退避している筈だから、他に危険の有無の確認は心要ないものと軽信して、見張や合図等による連絡確認の措置を構ずる意思もなく、したがつて、小割発破音を聞き違える危険を看過し小割作業員らに危険のないことを確認しないまま、被告人Ｂにおいて右発破現場を離れたものであることが認められる。そして、Ｄが小割発破音が鳴らないのに、大発破の点火操作をなしたのであるから、原判示第一の二の事実認定には誤りはなく、その他記録を精査し、当審における被告人Ｂ及び証人Ｆらの供述を聞いても、所論の如き事実を認め前記認定を覆すに足らず、原判決の事実誤認を発見することができない。論旨は理由がない。
（２）　橋本弁護人の控訴趣意第一点は、原判示第一の一の事実につき、同時発破にあたり、小割発破音を聞き違えることなど予想できないことであり、かかる予見不可能な出来事についてまで、被告人Ｂの注意義務は存せず、同判示第一の二の事実につき、Ｄは実技を十分習得していた者であるから、同人を発破作業に就けても鉱山保安法に違反するものではないというにある。
しかし、前述（第一、（三）の（２））のとおり、周囲の状況、大小の同時発破でＤの経験が浅いこと等からみて、小割発破音を他の類似音と聞き違えることも予想されない出来事ではなく、むしろ予見可能なことというべきである。また、同人が発破操作の経験に乏しいことは証拠に現われ、且つ、現に聞き違えた程の未熟練であつた点に徴しても、実技を十分に修得していたものとは認められない。したがつて、所論の前提事実は是認されず、被告人Ｂに対する原判示第一の一の注意義務の構成並びに同第一の二の違反行為たる事実につき、事実誤認が存するものとは認められない。論旨は理由がない。
（二）　法令適用の誤りについて
小野弁護人の控訴趣意（第二点）によれば、原判決は原判示第一、二の事実につき、鉱山保安法五六条一号、五号、六条二項、三〇条、金属鉱山等保安規則三三条一項五号の四、三項、一四四条一項一〇号を適用しているが、鉱山保安法六条二項の就業制限は鉱業権者に対するものであつて、同法五六条一号により罰せらるべき主体は右鉱業権者のみであり、従業者らが同法六条二項に違反する行為をなしたときは同法五八条により処罰されるものであるところ、原判決は同条を適用していない。この誤りが判決に影響を及ぼすこと明らかであるから原判決は破棄を免れないというにあつて、原判決が原判示第一の二の事実につき、法令の適用として所論指摘の法令のみを掲げ、鉱山保安法五八条を掲げていないこと、および同法五六条一号に同法六条二項の制限に違反して就業させた者とは、右義務に違反した鉱業権者であつて、これを処罰する規定と解されることは所論のとおりである。<要旨第三>しかしながら、本件の被告人Ｂの如く従業者が同法六条二項の違反行為をした場合、同法五八条により行為</要旨第三>者たる従業者が処罰されるのではない。右五八条は行為者たる従業者らも同法五六条一号により処罰されることを示すものである。つまり、右五八条は各本条の違反行為者に鉱業権者のみではなく、その従業者らをも包含される趣旨を明らかにした規定であり、そうでないとしても、行為主体を鉱業権者とした個々の規定につき、通則的な修正を施すものにすぎない。したがつて、適用法条として右五六条一号六条二項のほかに、五八条をも掲げるを相当とするとしても、しかし当該違反行為の構成要件とその罰則たる右六条二項と五六条一号を掲げる限り、右五八条の適用を前提としていることが明らかであるから、これを掲げなくても、判決に影響を及ぼすものとは解されない。殊に、原判決は併合罪の関係にある重い業務上過失致死罪の刑によつて処断しているので判決に影響のないことは明らかである。論旨は理由がない。以上のとおり、本件控訴はいずれも理由がないので、刑事訴訟法三九六条に則りこれを棄却し、当審における訴訟費用は同法一八一条一項を適用して被告人らの負担とする。
よつて、主文のとおり判決する。


○　主文
一　被告下京税務署長が原告に対して昭和四〇年九月三〇日付でなした、原告の昭和三七年分、同三八年分、同三九年分の各所得税の総所得金額をそれぞれ金九八万三〇〇〇円、金一〇〇万四八〇〇円、金八二万六八〇〇円と更正した処分のうち、それぞれ金二五万円、金二二万九〇五〇円、金二九万二五〇〇円を超える部分を取消す。
二　被告大阪国税局長に対する訴えを却下する。
三　訴訟費用のうち原告と被告下京税務署長との間に生じた分は同被告の負担とし、原告と被告大阪国税局長との間に生じた分は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　主文第一項と同旨。
２　被告大阪国税局長（以下被告国税局長という。）が原告に対して昭和四三年七月二二日付でなした、昭和三七年分、同三八年分、同三九年分（以下本件係争年分という。）の各所得税更正決定処分に対する審査請求についての裁決を取消す。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する被告らの答弁
１　原告の被告らに対する請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　本件更正処分及び裁決の経過
原告は文房具の販売を業とするものであるが、本件係争年分の各所得税総所得金額をそれぞれ確定申告期日に被告下京税務署長（以上被告税務署長という。）に対し、別表一の（一）欄のとおり確定申告したところ、同被告は、昭和四〇年九月三〇日付で同表（二）欄のとおりの金額に更正する処分を行ない、その頃原告に通知した。申告所得金額による各算出税額は同表（二）欄の金額であり、更正所得金額による各算出税額は同表６欄の金額である。原告は、これを不服として昭和四〇年一〇月三〇日同被告に対して異議の申立をしたところ、同被告は同四一年一月二七日付で棄却する旨の決定をなし、その頃これを原告に通知した。原告はさらにこれを不服として同年二月被告国税局長に対して審査請求をしたところ、同被告は同四三年七月二二日付で棄却する旨の裁決をした。
２　本件更正処分の違法事由
しかし、本件更正処分は、以下のとおりその手続に違法があり、かつ所得を過大に認定した違法がある。
（一）　原告は、全国商工団体連合会（以下全商運という。）傘下の京都府民主商工会（以下京都府民商という。）の会員であるが、被告税務署長は、全商連の組織破壊を目的として、京都府民商の会員である原告の所得調査を行なつたもので、同調査は憲法一四条に反し違法である。
（二）　被告税務署長は、原告に対する更正処分の通知書に次の理由を充分に付記しなかつたばかりでなく、更正理由開示の請求にも応じなかつた。（三）　原告の総所得金額は別表一の（一）欄の金額であつて、本件更正処分のうち右金額を超える部分に、原告の所得を過大に認定した違法がある。
３　本件裁決の違法事由
本件審査手続には、以下のとおり違法事由があるから、本件裁決も違法である。（一）　原告は被告国税局長に対し、行政不服審査法（以下審査法という。）二二条に基づき原処分庁である被告税務署長の弁明書副本の送付を請求したところ、被告国税局長は、被告税務署長に対して弁明書の提出を要求していないから右請求に応じられない旨回答してきた。しかし、被告国税局長としては、審査請求が期間徒過による不適法な場合とか、審査請求を全部認容する場合など特別な事由がある場合以外は、被告税務署長に対して弁明書の提出を要求すべきであつて、被告国税局長がこれをしなかつたことは同法条に反し違法である。（二）　被告国税局長が被告税務署長に対して弁明書の提出を要求しなかつたため、原告は審査法二三条による右弁明書に対する反論書を提出する権利を違法に侵害された。
（三）　原告は審査手続において被告国税局長に対し、審査法三三条二項に基づき本件各更正処分の理由となつた事実を証する書類の閲覧を請求したところ、同被告が原告に閲覧を許可したものは確定申告書、更正決定決議書、異議申立書、異議申立決定決議書のみであつて右の各書類の表題からも明らかなようにいずれも右各更正処分の理由となつた事実を証明するものではなく、審査法三三条に規定する「書類」に該当しないものであることは明白である。本件各更正処分の理由となつた事実を証する書類は、いわゆる所得調査書であつて、原告は同書類を閲覧することなくして有効適切な防禦を行なうことができないのであるから、被告国税局長のなした右閲覧許可に違法な閲覧拒否と同一視されるべきである。（四）　本件裁決は、その審査手続において、被告国税局長による実質的審査がなんら行なわれないまま、被告税務署長のなした前記の違法な更正処分をそのまま認容したもので、審理不尽の違法がある。
４　よつて、本件更正処分及び本件裁決はいずれも違法であるから、その取消を求める。
二　請求原因に対する被告らの認否
１　請求原因１の事実は認める。但し、原告の審査請求年月日は昭和四一年二月二七日である。
２　同２の（一）の事実のうち、原告が全商連傘下の京都府民商の会員であることは不知。
被告税務署長が全商連の組織破壊工作を行なつた事実はなく、また、原告が京都府民商の会員であることを理由に調査対象としたうえ、同人を差別し、あるいは不利益な取扱いをしたという事実はない。
３　同（二）の事実は認める。
４　同（三）の主張は争う。
５　同３の（一）の事実のうち、原告が被告国税局長に対し弁明書副本の送付を請求したこと、これに対し、同被告が右副本を送ることができない旨の回答をしたことは認めるが、その余は争う。
６　同（二）は争う。
７　同（三）のうち、原告が被告国税局長に対し書類の閲覧を請求したこと、これに対し、同被告が確定申告書、更正決定決議書、異議申立書、異議申立決定決議書の閲覧を許可したことは認めるが、その余は争う。
８　同（四）は争う。
三　被告税務署長の主張


１　所得税の更正処分について理由付記を要するのは青色申告にかかる更正の場合だけであつて、原告の場合はいわゆる白色申告であるから、本件更正処分にあたつて理由を付記しなかつたことはなんら違法ではない。
なお、課税処分は、申告とあいまつて客観的、抽象的に既に成立している租税債務を具体的に確定させる手続であるから、当該課税処分が適法であるか否かは当該処分において認定された租税債務が客観的に存在するか否かにかかる。したがつて、被告税務署長が更正処分時にどのような調査をし、どのような資料に基づき、どのような認識判断をしたかということは、ひとつの歴史的な事実であつて、それによつて直ちに課税処分の適否が左右されるものではない。そして、訴訟において当該処分の認定した租税債務が客観的に存在することが認められれば当該処分は適法とされ、租税債務額よりも少ないことが認められれば当該処分はその限度で違法となる。そもそも、税法が積極的に一定の手続要件を定めているのは、青色申告書に記載された課税標準等を更正する場合の帳簿調査及びその場合の更正理由の付記だけであつて、これ以外には手続的要件についての規定がなく、このことは、現行税法自体が憲法の適正手続保障の見地からみても右の手続要件以外には課税処分の違法事由にならないとの立場をとつていることを示すものである。
２　原告の総所得金額の算定根拠
（一）　推計の必要性
下京税務署の調査担当者は、本件係争年分の所得税に関する調査のため昭和四〇年二月、同年六月及び同年七月に原告方へ出向き、所得計算に関する帳簿書類の提示を求めたが、原告はこれを提示しなかつたばかりでなく、調査担当者が本件係争年分の確定申告額、異議申立及び審査請求における請求額について説明を求めても、なんら具体的な説明をしなかつたので、原告の本件係争年分の各所得金額を以下のとおり推計により算定した。
（二）　昭和三七年分
被告税務署長は、原告の取引銀行と認められる京都信用金庫東山支店における原告の当座預金口座及び同年三月一日から五月三一日までの期間に振出した小切手の全部についてその取立人を調査した結果、その三ヶ月間の小切手支払総額は別表二の昭和三七年分欄のとおり一〇五万四九二九円で、そのうち、別表三の昭和三七年分欄の（２）と（４）の合計額一〇一万四三一五円を仕入代金の支払と認定し、（３）の四万〇六一四円を仕入代金以外の支払と認定した。そして、右三ヶ月間の小切手支払総額に占める仕入代金以外の支払金額の割合を別表二の昭和三七年分欄のとおり四パーセントと算出し、右割合に基づき、前記調査による原告の昭和三七年中の小切手振出総額四三三万四四九五円から同年の仕入金額を次のとおり四一五万一五〇〇円と推計した。
４、３２４、４９５円×（１００％－４％）＝４、１５１、５００円（１００円未満切捨て）
右に算出した原告の昭和三七年分の仕入金額に別表四の昭和三七年分欄記載の同業者差益率二六・〇五パーセントを適用して、原告の昭和三七年中の売上金額を次のとおり五六一万三九二八円と推計した。
４、１５１、５００円÷（１００％－２６．０５％）＝５、６１３、９２８円右に算出した原告の昭和三七年分の売上金額に別表四の昭和三七年分欄記載の同業者所得率一八・九八パーセントを適用して、原告の昭和三七年分の総所得金額を次のとおり一〇六万五五二三円と推計したものである。５、６１３、９２８円×１
８．９８％＝１、０６５、５２３円
（二）　昭和三八年分
前記京都信用金庫東山支店における原告の当座預金口座について前年分と同様の調査をした結果、昭和三八年三月一日から五月三一日までの三ヶ月間の小切手支払総額は別表二の昭和三八年分欄のとおり一〇七万七七一八円で、そのうち、別表三の昭和三八年分欄の（２）と（４）の合計額一〇一万六九六五円を仕入代金の支払と認定し、（３）の六万〇七五三円を仕入代金以外の支払と認定した。そして、右三ヶ月間の小切手支払総額に占める仕入代金以外の支払金額の割合を別表二の昭和三八年分欄のとおり六パーセントと算出し、右割合に基づき、前記調査による原告の昭和三八年中の小切手振出総額四九四万一三〇七円から同年の仕入金額を次のとおり四六四万四八〇〇円と推計した。
４、９４１、３０７円×（１００％－６％）＝４、６４４、８００円）１００円未満切捨て）
右に算出した原告の昭和三八年分の仕入金額に別表四の昭和三八年分欄記載の同業者差益率二四・七九パーセントを適用して、原告の昭和三八年中の売上金額を次のとおり六一七万五七七四円と推計した。
４、６４４、８００円÷（１００％－２４．７９％）＝６、１７５、７７４円右に算出した原告の昭和三八年分の売上金額に別表四の昭和三八年分欄記載の同業者所得率一八・〇七パーセントを適用して、原告の特別経費控除前所得金額を次のとおり一一一万五九六二円と推計した。
６、１７５、７７４円×１８．０７％＝１、１１５、９６２円右に算出した昭和三八年分の特別経費控除前所得金額から同年分の事業専従者控除額を差引き、さらに、同年分の不動産所得金額を加算して原告の同年分の総所得金額を次のとおり一〇七万一〇一二円と算定したものである。（１）　特別経費控除前所得金額　　　　　　　一一一万五九六二円（２）　事業専従者控除（原告申告額どおり）　　　七万三七五〇円（３）　事業所得金額　　　（１）－（２）　　一〇四万二二一二円（４）　不動産所得金額（原告申告額どおり）　　　二万八八〇〇円（５）　総所得金額　　　　（３）＋（４）　　一〇七万一〇一二円
（四）　昭和三九年分


前記京都信用金庫東山支店における原告の当座預金口座について、前年分と同様の調査をした結果、昭和三九年三月一日から五月三一日までの三ヶ月間の小切手支払総額は別表二の昭和三九年分欄のとおり一五〇万四九六五円で、そのうち、別表三の昭和三九年分欄の（１）の金額に対する（３）の金額の割合が昭和三七年分及び同三八年分の各割合と比較してやや低率になつているので、（４）の金額のうち口数にして四口、金額にして一万六三九一円を仕入代金以外の支払とし、他の四口、金額にして二万八七五五円を仕入代金の支払と認定した。したがつて、昭和三九年分の三月一日から五月三一日までの仕入代金の支払は、別表三の（２）の一四一万九五五七円と（４）のうち右の二万八七五五円の合計一四四万八三一二円となり、仕入代金以外の支払は別表三の（３）の四万〇二六二円と（４）のうち右の一万六三九一円の合計五万六六五三円となる。そして、右三ヶ月間の少切手支払総額に占める仕入代金以外の支払金額の割合を別表二の昭和三九年分欄のとおり四パーセントと算出し、右割合に基づき前記調査による原告の昭和三九年中の小切手振出総額四五七万六二七九円（坦し、昭和三九年中に融通手形の支払にあてたと認められる一〇一万八五〇〇円を除外したもの）から同年の仕入金額を次のとおり四三九万二三〇〇円と推計した。
４、５７６、２７９円×（１００％－４％）＝４、３９３、２００円（１００円未満切捨て）
右に算出した原告の昭和三九年分の仕入金額に別表四の昭和三九年分欄記載の同業者差益率二五・二八パーセントを適用して原告の昭和三九年中の売上金額を次のとおり五八七万九五五〇円と推計した。
４０　３９３、２００円÷（１００％－２５、２８％）５、８７９、５５０円右に算出した原告の昭和三九年分の売上金額に別表四の昭和三九年分欄記載の同業者所得率一七・八九パーセントを適用して、原告の特別経費控除前所得金額を次のとおり一〇五万一八五一円と推計した。
５、８７９、５５０円×１７、８９％＝１、０５１、８５１円さらに、特別経費（雇入費）については、下京税務署の係官が原告の本件係争年分の所得調査のため昭和四〇年二月一〇日午後一時、原告の店舗において原告に対し従業員について質問した際、原告は「昭和三九年八月から一人いる」とのみ答えたので、その事実は確認できなかつたが、被告税務署長は、原告方には従業員が昭和三九年八月から一人いるものとして当時の同業者の雇人費より推計し、給料一ヶ月あたり二万五〇〇〇円、年末手当二万五〇〇〇円（一ヶ月分）として次のとおり合計一五万円と算定した。
２５、０００円×５ヶ月＋２５、０００円＝１５０、０００円前に算出した昭和三九年分の特別経費控除前所得金額から右に算定した同年分の特別経費（雇人費）及び事業専従者控除額を差引き、さらに、同年分の不動産所得金額を加算して原告の同年分の総所得金額を次のとおり八四万四三五七円と算定したものである。
（１）　特別経費控除前所得金額　　　　　　　一〇五万一八五一円（２）　特別経費　（雇人費）　　　　　　　　　　　　　一五万円（３）　事業専従者控除（原告申告額どおり）　　　八万六三〇〇円（４）　事業所得金額　（１）－（２）－（３）　八一万五五五一円（５）　不動産所得金額（原告申告額どおり）　　二万八八〇〇円（６）　総所得金額　　（４）＋（５）　　　　　八四万四三五一円
（五）　推計の合理性
（１）　原告の三月ないし五月の当座預金出金額の内容調査に基づき年間の仕入代
金を推計したことについて
文房具販売業の商品仕入高については、三月ないし五月の期間が年間の仕入高の平均的な期間であると認められたので、右期間の三ヶ月分を基本にして推計した。右の期間が平均的な期間であることは、別表四の同業者ＡないしＦ（以下同業者ＡないしＦという。）の各年の年間仕入高に対する三月ないし五月の仕入高の割合の平均が別表五のとおり昭和三七年分二三・二パーセント、同三八年分二五・二パーセント、同三九年分二五・九パーセントであつて、一年のうち三ヶ月分の割合の平均である二五パーセント（１００％×３／１２＝２５％）に極めて近似していることからも明らかである。したがつて、三月ないし五月の期間により年間分を推計したことは合理的である。なお、仮に二月ないし四月の三ヶ月分により推計したとしても、同業者ＡないしＦの各年の年間仕入高に対する二月ないし四月の仕入高の割合の平均が別表六のとおり昭和三七年分二五・四二パーセント、同三八年分二四・二四パーセント、同三九年二四・一四パーセントであることからみて、推計が合理性を有することに変りがない。
（２）　同業者の類似性について
同業者ＡないしＦは、いずれも下京税務署の管轄区域に属する下京区内において文房具小売を専業とする個人で、三ヶ年連続青色申告をした者のうちその売上原価が昭和三七、三八、三九年分ともに六〇〇万円以下の者から選定されたが、右に該当する者はＡないしＦのみであるから、右ＡないしＦの平均差益率、所得率による推計は合理性がある。
（３）　同業者の氏名を明らかにしない推計について
作成名義人の氏名を明らかにしない青色申告書は、その方式趣旨よりみれば、公務員である被告税務署長が被告国税局長あてに提出した公文書の一部を組成するものであつて、被告税務署長が申告者より真正に作成されたものとして受理しているから、形式的証拠力を有するものである。


さらに、右証拠の証明力を争う方法は氏名を明らかにせずとも他の方法によりなしうるし、原告は本件係争年分の帳簿を所持しているから、自己の事業内容を明らかにすることにより容易に右証拠の証明力を争うことができるのであるから、同業者の氏名を明らかにしないで原告の所得金額を推計したとしても、これに対する原告の反証を封じることにはならず、武器平等の原則に反するものではない。また、所得税法二四三条は所得税に関する調査についての事務に従事したものが、その事務に関して知ることができた秘密を漏らした場合には刑罰に処する旨規定しているので、納税者の提出した青色申告書をその納税者の承諾なく他の納税者の訴訟における書証としてそのまま提出することは右法条違反となるから、被告税務署長の主張立証にはおのずから制約があり、その点からも、同業者の氏名を明らかにしないでなす推計が合理性を欠く違法なものであるということはできない。
（４）　棚卸について
同業者ＡないしＦは、別表七のとおり、その棚卸高は平均六〇万円ないし一〇〇万円の小規模業者でありながら実地に棚卸を行なつており、右棚卸に基づき平均差益率等を算定しているから、算定数値は信頼できるものであつて推計の合理性がある。
３　よつて、被告税務署長のなした本件各更正処分は、手続的にも、金額的にも違法は存しない。
四　被告国税局長の主張
１　審査法二二条一項に「審査庁に、・・・・・・・・・相当の期間を定めて、弁明書の提出を求めることができる」と定めているが、右規定の形式、法律の趣旨を総合すれば、審査庁が処分庁に対して弁明書の提出を求めるか否かは、審査庁の自由裁量に属する事項であると解されるから、被告国税局長が弁明書の提出を求めることなくして審査請求に対する裁決をしたことは違法でない。さらに、国税に関する法律に基づく処分で所得税にかかる審査請求の審理は、事案が大量に発生し、かつ、当該処分に対する不服が概して要件事実の認定にかかるものであるから、右審査請求について被告税務署長から弁明書を徴収し、これを審査請求人に送付して同人からこれに対する反論書の提出を待ち、これらの書面を資料として審理するよりも、協議官が自ら進んで必要な調査を行ない、下京税務署の関係職員及び審査請求人双方から口頭で意見を聴取する方が、はるかに迅速で適正な処理をはかることができ、この方法は、いわゆる書面による審理方式にくらべ、より一層不服審査制度の趣旨に合致する。したがつて、被告国税局長が本件審査請求について弁明書の提出を求めなかつたことは裁量権の範囲を超えるものではなく、裁量権の濫用とはならない。
２　被告国税局長は、本件審査手続において、原告が処分の理由となつた事実を証する書類の閲覧を請求したので、確定申告書、更正決定決議書、異議申立書、異議申立決定決議書の閲覧を許可したのであるから、この点について、原告は、右各書類は処分の理由となつた事実を証するものにあたらないから右閲覧許可は全く無に等しく閲覧拒否と同視されるべきであると主張する。
これは被告税務署長が作成した所得調査書の閲覧を許可しなかつたためであると思われるが、本件の場合、原告から閲覧請求のあつた当時処分庁である被告税務署長から審査庁である被告国税局長に提出されていた書類は、被告国税局長が原告に閲覧を許可した前記書類のみで、所得調査書は含まれていなかつたから、被告国税局長が原告の書類閲覧請求を拒否した事実はない。
さらに、書類閲覧請求権は審査法三三条の規定に基づくが、右規定によれば、処分庁がいかなる書類等を審査庁に提出するかは処分庁の裁量に委ねられており、審査請求人が閲覧を求めうるのは「処分庁から審査庁に提出された書類その他の物件」に限定され、処分庁から新たに書類等を提出させることを審査請求人が審査庁に対して請求できるものではない。特に、本件の如く、国税に関する法律に基づく所得税の課税は事案が大量かつ回帰的に発生し、また、継続的に要件事実を認定する必要上、処分庁は所得調査書を常に手許に保管していなければ円滑な税務行政の運営が期し難いため、審査手続においても所得調査書は処分庁に保管し、審査庁の審理担当協議官が処分庁に出向いて直接閲覧する方法をとつており、本件の場合も右の理由から所得調査書は審査庁に提出されなかつたものである。なお、右のとおり、審査庁の審理担当協議官が直接処分庁に出向いて所得調査書の閲覧をした場合、調査メモを作成し資料を収集していることもあるが、これらは審査庁において自ら収集した資料そのものであり、処分庁から提出された書類と同視することはできず、右メモは審査法三三条の閲覧請求の対象となるものではない。３　被告国税局長は、原告が被告税務署長の本件更正処分に対して、昭和四一年二月二七日に審査請求書を提出したので、担当協議官において審理にあたり必要な帳簿書類の提出を要求したが、協力を得られないので、取引先調査による仕入金額をもとに同業種、同規模の業者の差益率及び所得率を適用して所得金額を算定した結果、いずれの年分ともに原処分を上回つたので棄却の裁決をなしたものであり、審理不尽の違法はない。
４　よつて、本件審査手続になんらの瑕疵は存在せず、適法である。
五　被告らの主張に対する原告の認否及び反論
１　被告らの主張に対する認否
（一）　三の１の主張は争う。
（二）　同２の（一）、（二）の事実は否認する。
（三）　同三の事実のうち、事業専従者控除が七万三七五〇円であること及び不動産所得が二万八八〇〇円あつたことは認めるが、その余の事実は否認する。（四）　同（四）の事実のうち、事業専従者控除が八万六三〇〇円であること及び不動産所得が二万八八〇〇円あつたことは認めるが、その余の事実は否認する。（五）　四の主張はすべて争う。
２　被告税務署長の主張に対する原告の反論
（一）　本件更正処分は違法な調査に基づくもので違法である。税務行政庁が税務調査をなすに際しては、被調査者に対して不意打ちとなり事実上営業に支障をきたすことがないようにするため事前に日時等を通知すべきである。しかるに、本件の場合、被告税務署長は税務調査をなすに際し原告に対して事前通知をしなかつたが、これは納税者の営業と生活を充分に尊重する民主的税務行政のあり方からすれば、右税務調査は違法といわなければならない。また、反面調査の目的は本来納税者の所得等の調査にあるのであるから、納税者の同意を前提とすべく、したがつて、納税者の同意なくして取引先、銀行等に対して反面調査を行なうことは許されない。しかるに、被告税務署長は原告の同意なしに原告の取引先、銀行に対して反面調査を行なつたものであるから、右調査は違法である。


さらに、所得税法上の質問検査権を行使するに際しては、調査の具体的必要性、理由の開示を要すると解すべきところ、被告税務署長は原告に対する各年分の所得調査に際し、原告の再三の要求にもかかわらず、調査の具体的必要性、理由を全く開示していないから、右調査は違法である。
右に述べたように、被告税務署長のなした税務調査が違法な場合には、更正処分の内容の当、不当を論ずるまでもなく更正処分は違法となり取消されるべきである。（二）　本件推計課税は推計の必要性を欠き違法である。被告税務署長は、推計課税により更正処分をすることを前提として原告の所得調査を始めたもので、推計の必要性を欠く。さらに、調査のため原告方を訪れた下京税務署の職員が、その際民商会員に限つて調査の結果を説明しないと述べたため、原告は法の下の平等に反する不公正な行政であると考え自己の帳簿書類を同職員に提示しなかつた。ところが、被告税務署長は原告の右態度をもつて調査に対する協力が得られず、推計の必要性があるとして推計課税を行なつた。しかし、右の場合に推計の必要性があり、推計課税が正しいとすることは法の下の平等に反する不公正な行政を容認するものであつて許されない。
したがつて、本件更正処分は、推計の必要性がないにもかかわらず推計課税に基づきなされたもので違法であるといわざるを得ない。
（三）　同業者の氏名等を明らかにしない推計は違法である。被告税務署長は、原告に対する本件各推計課税の根拠である差益率、所得率を導きだす基礎となつた同業者六名の住所氏名を明らかにせず、同業者ＡないしＦとのみ主張している。しかし、右の如き主張では、そもそもＡないしＦが存在しているか否か不明であるばかりか、仮に存在しているとしても、下京区内の文房具小売を専業とする個人の青色申告者は多数存在するのであるから、そのうちいずれの者であるかを確認することも全く不可能である。したがつて、同業者ＡないしＦと原告との立地条件の優劣、経営規模の大小、事業実績の差異等について全く不明であり、原告としては同被告主張の差益率、所得率について反証を挙げる手段を封じられることとなる。このような主張を許容することは、訴訟における武器対等の原則、あるいは信義則の見地から許されない。さらに、立証方法自体についても同業者の住所氏名を明らかにしない立証（書証）自体違法であり、形式的証拠力を有しないものといわなければならない。
（四）　仕入金額の推計について
被告税務署長は、本件係争年分の仕入金額の算定方法として「各年分の三月ないし五月の小切手支払総額」「別表三の（１））に対する「右三ヶ月中における仕入金額の支払にあてられた小切手支払額」の占める割合を基礎として年間の仕入額を算定している。しかし、右の仕入金額の支払にあてられた小切手支払額は、「取立人が仕入先であると認められるもの」（同表（２））の他に「取立人不明のもの」（同表（４））をも加えて算出されており、これでは仕入金額の中に経費の支払とみられるものがまぎれこむ恐れがあり、仕入金額の算定方法として妥当ではない。さらに、同被告が昭和三九年分について「取立人不明のもの」の一部を恣意的に仕入代金以外の支払と認定しており、これは同被告みずからが調査の不正確さと推計方法の理論的破綻を示したものである。
また、被告税務署長は、小切手支払金額と仕入金額との比率を算定するため原告の三月ないし五月の小切手口座を調査したと主張するが、一般的商慣習によると同被告の調査した期間は二月ないし四月であつて矛盾している。したがつて、被告税務署長のなした仕入金額についての推計は合理性がない。
（五）　同業者の類似性について
京都文紙事務用品組合作成の組合員名簿に記載されているところによると、昭和四五年には下京区で五一組合員、同四六年には四八組合員が営業しており、さらに、同四九年の電話番号簿（職業別）によれば、下京区には右組合員を含み七〇店の同業小売業者が存在している。すなわち、同四五年と同四六年の対比で組合員は三名減少しており、同四九年の電話番号簿では七〇店存在しているということは、同三七年から同三九年にかけても下京区の同業者が七〇名を下らなかつたことが推察できる。しかるに、被告税務署長は、原告が白色申告者であるにもかかわらず、三ヶ年継続した青色申告者を同業者として抽出しているが右抽出方法によると七〇店舗のうち六店舗しか選定できず、そのうえ、選定された六店舗の青色申告同業者の記帳に関する確実性や、所得把握の正確性は相当に疑わしいものであることよりすれば、同被告の行なつた同業者選定方法の非合理性は明らかである。さらに、原告は昭和三三年一一月に妻名義で下京税務署に文房具商の開業届を出し、原告自身がその本業務に従事したのは昭和三四年五月であるから、原告の右営業年数は昭和三七年で四年目、同三九年で六年目であつた。また、原告の販売方法は店頭売（主に現金売）が二〇％、納品売（掛売）が八〇％であつた。これに対して、被告税務署長が主張する同業者ＡないしＦの六店舗の中で掛売率が八〇％のものは一例もなく、七〇％位が一例あるのみで、掛売率五〇％以下のものが六店舗一六例中一〇例を占め、Ｆの掛売率は一％にも満たない。このように、同被告主張にかかる同業者ＡないしＦと原告との間には、営業年数及び販売方法において著しい差異があるので、右同業者を基礎とする本件推計は合理性がない。また、同業者ＡないしＦにつき算出された差益率、所得率は、分布の幅が大きく一般性、共通性を有しないものであるが、このように計数的に統一性のないものを算術平均することは無意味であるばかりでなく、算術平均によつて下限に分布するものも引き上げ、これによつて所得の過大認定をもたらすこととなるから、このような基礎数値を適用した本件推計は違法であるといわなければならない。
（六）　従事員数について


被告税務署長は、原告方の従事員数を原告本人と専従者並びに雇人を含めて、昭和三七年は一名、同三八年は二名、同三九年は三名と主張する。これに対して、同被告の主張にかかる同業者ＡないしＦの青色申告損益計算書に基づき算定すると、従事員数二名が三例、二名を超えて三名未満が五例、三名が一例、三名を超えるものが六例ある。さらに、従事員数の必要度から見ると、掛売は配達、集金などを行なわなければならず、現金売よりも多くの人手を要するものである。このような点から判断すれば、同被告の主張は理由がなく、昭和三七年ないし三九年の間に原告本人、妻、常傭の使用人一名、その他短期従事員延べ数名、合計三名を超え四名未満の従事員で営業していたとの原告の主張の正しいことが明らかである。さらに、原告が雇人の給料を支払う際に源泉徴収を行なつていなかつたことが現実に支払われた雇人費を否定する根拠となりえないことは当然である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実（本件更正処分及び裁決の経過）は、原告が被告国税局長に対して審査請求をした年月日の点を除き、当事者間に争いがない。二　原告は、被告税務署長のなした本件更正処分のうち、総所得金額が原告の確定申告額を超える部分について、原告の所得を過大に認定した違法があると主張するので、まずこの点について検討する。
１　推計の必要性について
被告税務署長は、原告の本件係争年分の総所得金額を推計によつて算出し、これに基づいて本件洛更正処分の適法性を主張しているところ、およそ所得課税は可能な限り所得の実額によるべきものであるから、所得の推計による課税は、納税者が信頼できる帳簿等を備えておらず、課税庁の調査に対して非協カ的な態度をとるなどのため、課税庁において所得の実額を把握できないときに、はじめて許容されるものといわなければならない。
原告本人尋問の結果及びこれによつて真正に成立したと認める甲第六号証によれば、下京税務署の調査担当者であるａが、昭和四〇年二月初旬、その数日後及び同年六月中旬の二回にわたり、原告方へ税金調査の目的で訪問したが、いずれも原告の都合で調査できなかつたこと、そこでａは、原告の申出により改めて同年七月九日右調査のため原告方を訪れ、民商事務局職員二名立会のもとに原告と面会し、原告に対して帳簿書類等の資料の呈示を求めたところ、原告は、帳簿書類は用意してあるが、素人がわからないまま記帳しているから、税務署で調査した結果を説明して欲しい旨要求し、調査結果について後日税務署が説明することを約束しない限り帳簿書類を呈示しないと述べたため、ａはそのような約束はできないとして呈示を受けることなく原告方を辞したことが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
右認定事実によれば、原告は、税務署から後日調査結果の説明を受けられなければ帳簿書類を呈示できないとして呈示を拒否したものであるが、現行法上、税務調査の結果を納税者に説明すべき義務を定めた規定は存在しないから、原告の帳簿書類の呈示拒否には正当な理由がない。
なお、原告本人尋問の結果中には、ａが原告と面会した当日、下京税務署の課長が電話で原告に対し、民商会員に限つて調査の結果を説明しないと述べた旨の供述部分があるが、右供述部分はたやすく措信できず、他にこのような事実を認定するに足りる証拠はない。
そうすると、原告の所得金額を認定するための有力な資料たるべき帳簿書類の呈示が原告によつて正当な理由もなく拒否され、他に所得の実額を把握するに足りる資料の存しない本件において、被告税務署長が推計により原告の本件係争年分の総所得金額を算定したことは適法であるといわなければならない。
２　推計の合理性について
推計課税が適法であるためには、推計の必要性のほかに、採用した推計方法自体に合理性があり、推計の基礎とした事実の選択が事案にとつて適切であること、すなわち推計の合理性を必要とする。
ところで、被告税務署長は、原告の本件係争年分の小切手支払総額から、各年分の仕入金額を推計したうえ、右仕入金額に別表明記載の同業者ＡないしＦの平均的差益率、所得率を適用して原告の本件係争年分の総所得金額を算出した旨主張するので、右被告の推計に合理性があるかどうかを検討する。その方式及び趣旨により公務員がその職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第四号証の二の表書部分、弁論の全趣旨及び記載自体からみて、下京区内で文房具商を営む各納税者が被告税務署長あてに各年度の青色申告をするため作成したものであることが認められ、従つて真正に成立したと認められる乙第四号証の二添付の各所得税青色申告損益計算書、成立に争いのない乙第四号証の一及び原告本人尋問の結果を総合すれば、被告国税局長は、本件訴訟の資料に供する目的で、昭和四八年下月二七日被告税務署長に対して通達を発し、下京区内の文房具小売を専業とする個人のうち、三年連続の青色申告者であつても、その売上原価が昭和三七、三八、三九年分とも六〇〇万円以下の要件を充足する納税者の右各年分の所得税決算書（損益計算書、月別仕入明細）の内容について報告を求めたこと、これに対して、被告税務署長は、昭和四八年一二月一一日付で、被告国税局長が右通達で指定した要件を充足する同業者六名の住所氏名を記載した報告書（乙第四号証の二の表書部分）を作成のうえ、右六名の昭和三七、三八、三九年分の所得税青色申告損益計算書（同号証の添付書類）を添付して被告国税局長に提出したこと（被告税務署長は右報告書の提出に際し、納税者の秘密保持の見地から、右所得税決算書を証拠として裁判所へ提出する場合には、当該納税者の住所氏名を明らかにしないよう申し添えた。）被告税務署長は、右各所得税青色申告損益計算書によつて、右同業者六名の本件係争年分の平均的差益率、所得率を求め、これを原告の同年分の仕入金額、売上金額に適用したうえ原告の本件係争年分の所得金頷を算出し、これをもつて本件各更正処分の適法性を裏付ける根拠としていること、しかし、同被告は本件訴訟において、右同業者六名の氏名、住所を明らかにしていないこと、原告方における文房具小売業は、昭和三三年一一月に原告の妻が内職として始め、その後昭和三四年五月から原告が本業として営業するようになり、原告とその妻が中心となつて店を経営していたことが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。


右認定事実によれば、被告税務署長は同業者を選択するに際し、場所的には原告の店舗の存する下京区内に限定し、原告が個人経営の小規模文房具小売店であることを考慮して、文房具小売を専業とする個人であつて、売上原価が昭和三七、三八、三九年分とも六〇〇万円以下の小規模業者に限定しているのであるから、原告と同業者との間における業態の同一性、営業規模の類似性につき一応の考慮を払つたものというこことができる。
また、青色申告者はその営業に関する帳簿書類を備付け、事業所得に関する取引を正確に記帳するものであるから、右同業者六名の収入金額等も正確に算出されたものというべく、これを基礎として他の同業者の所得金額を推計することは合理性を欠くものとはいえない。
しかし、文房具業者の差益率、所得率を算定するにあたつては、被告税務署長の考慮した右諸条件のみならず、学校や事務所が近くにあるかどうかなどの立地条件によつて、取扱い商品もおのずから異なるし、営業年数、あるいは同業者の近接度、販売方法の相違（店頭売と納品売）、などによつて商品の値引販売の有無、程度等に影響を及ぼし、これらによつて差益率、所得率に変動を生ずる可能性も決して少なくないと考えられるから、これらの諸点も重要な要素として考慮されるべきものである。
これを本件についてみるに、原告本人尋問の結果によれば、原告は、本件係争年当時には、文房具小売業をはじめて未だ日が浅いため固定客が少なく、近くに学校が存在しないこともあつて、その販売方法は店頭売（主に現金売）が二〇パーセント、納品（すべて掛売）が八〇パーセントという状況であり、そのため人件費等の経費がかさむ一方値引きをすることが多く、また、取扱い商品も利益率の低い事務用品が主体となつていたことが認められ、右認定を左右するにたる証拠はない。ところで、前記乙第四号証の二によると、被告税務署長が本件推計の基礎資料を得るために選択した同業者六名中には、掛売の割合が七〇パーセントを越えるものはなく、主として掛売によつているとみられる者は同業者Ｅ一名程度であること、右同業者らの営業実績からみた限りでは、現金売の割合が多くなる程所得率が高くなる傾向を一応看取することができるが、現金売の割合と差益率との間には有意な相関関係を見出しがたく、しかも右同業者間においてその所得率や差益率にかなりの偏差があることが認められるのであつて、このことに照らしてみても、所得率や差益率が販売方法のみならず立地条件、取扱商品、営業年数等の諸条件にも左右されるものであることを推認するに難くない。
そうすると、原告と右同業者との間に右の諸条件についても積極的な類似性のあることが肯認されない限り、右同業者らの所得率、差益率の平均値をそのまま適用して算出された本件推計所得額をもつてしては、未だ原告の所得実額との近似性を推定しうるだけの合理的根拠に欠けるものというべく、結局本件推計の合理性を肯定するに由ないものというほかないところ、本件全証拠によつても右同業者らの住所氏名や営業年数等が明らかでないのみならず、他に右類似性の存在を認めるにたりる証拠も見当らない。
なお、付言するに、原告は、同業者の氏名住所を明らかにしない推計方法は相手方の反証を封じ、訴訟における武器平等の原則に反するので合理性を有しない旨主張する。しかし、所得税法二四三条は、所得税に関する調査に関する事務に従事し、又は従事していた者が、その事務に関して知ることのできた秘密を漏らした場合には刑罰に処する旨規定しており、個別に同業者の同意を得ることなく同業者の売上金額、原価、経費、差引所得金額等と共に、その住所、氏名を公表することはできないのであるから、他に秘密を保持しつゝ同業者の所得率や差益率等を立証すべき適切な資料も見当らないので、同業者の氏名、住所を明らかにしない資料に依拠することもやむをえないところである。
また、同業者の氏名等を明らかにしないでする推計は、原告と同業者との間の立地条件の優劣、営業実績の差異等につき反証を掲げることを困難にする点は否定しえないところであるけれども、被告税務署長において、個別に同業者の立地条件、営業実績等を調査するなどして、原告との類似性を主張立証することは不可能ではない反面、原告において別の推計方法を主張し、あるいは原告の方に存在するとみられる帳簿等を呈示して容易に反証をなしうる途もあるから、同業者の氏名、住所を明らかにしないとの一事によつて右のような推計を不合理なものということはできない。
そうすると、同業者六名による本件推計は合理性を欠くから、被告税務署長のなした本件係争年分の各更正処分は違法なものとして取消を免れない。三　次に、原告の被告国税局長に対する請求につき検討する。行政事件訴訟法三三条一項は、「処分又は裁決を取り消す判決は、その事件について、当事者たる行政庁その他の関係行政庁を拘束する」と規定する。右規定の趣旨は、取消判決の実効性を担保するため、行政庁に対し判決の趣旨に従つて行動すべき実体法上の義務を課したものと解すべきである。さらに、右規定における「その他の関係行政庁」とは、取消された処分または裁決を基礎又は前提とし、これに関連する処分又は附随する行為を行なう行政庁をいうと解すべきところ、本件における被告国税局長は、被告税務署長のなした原処分の適否を審査する裁決庁であるから、右規定における「その他の関係行政庁」に該当するものといわなければならない。
そうすると、被告国税局長は、被告税務署長のなした原処分を違法として取消した判決と抵触する判断はできないこととなるから、原告の被告国税局長を相手方とする裁決取消の訴えは、その利益を喪失し、却下を免れない。
四　結論
よつて、原告の被告税務署長に対する請求は理由があるから、これを認容し、被告国税局長に対する請求は不適法であるから却下することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九二条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。（裁判官　上田次郎　谷村允裕　安原清蔵）
＜略＞


<要旨>思うに、山林、原野を所有・管理する方法としては、その山林、原野に植栽、あるいは自生による立木その</要旨>他の植物を伐採、採取して利を計り、あるいはそのような方法で利を計り得ないで漫然とこれを所有、管理するなど色々の態様があり得るが、いずれにしても、下草を刈つたり、枝を払つたり、伐採したりなどこれに人手を加えるのは、利殖の手段としてこれをなすのである
従つて、山林中の樹木が生育の途中で、あるいは老化して枯木となり、ために伐採して収穫する目的に添わなくなつたものは、それが植栽にかかるものであると自生にかかるものであるとを問わず、他の植物の生育の妨害になるとしてこれを伐倒する時以外は立枯れのまま放置しておき、敢えて人手に掛けないのが通常の山林管理の方法である
収穫の目的のないいわゆる原始林においては、立枯れの立木、自然倒壊した枯木が随所に見受けられて異様な状況を呈するのはこのためである
枯れた立木は、いずれはわずかな刺戟により倒壊すべき運命にある
従つて、山林に立入つてこのような枯木に近付く者は、何らの物理的刺戟が存しない平穏な日和の時は安心であろうが、強風が吹いていたりして倒壊の可能性がある時はみずから注意してこれに近付くであろう
山林、原野は、もともと人手が加えられていないのを原則としているから、勢い自然現象のままのところが多く、従つてまた、人間が近付いたり、立入つたりするのに危険なところは随所にある
これに近付いたり、立入つたりする者は、自己の判断と危険負担とにおいて敢えてこれをなすのであり、その判断を誤つた結果何らかの被害を受けたとしても、これを山林原野の占有者や所有者の責に帰することはできない
山林・原野の所有者もしくは占有者とこれに立入る人間との相互関係は、このような原理によつて規律せられている
ところで、およそ物の瑕疵とは、物のあるべき性能を備えないことをいうのであるが、一般論として立木が枯木になればそれが民法七一七条にいう瑕疵に当るか否かなどと論ずるのは意味がなく、その立木が生立している状況の社会的な意義に照らして判断されるべき事柄である
山林・原野においては、山林の所有者、占有者と山林に立入る者との前記の関係に照らしてこれを判断すれば、立木が枯れたからといつて直ちにこれを瑕疵に当るということはできない
それは、山林・原野における立木のあり方としてはじめから予定され容認されている事柄である
この点は健全な状態での存在自体が目的であるところの庭木や街路樹の場合と対比すれば明らかになるであろう
しかしながら、山林、原野に生育した立木といえども、それが街道筋に面した位置にあり、その倒壊により通行中の車や人に危害が加わる場合はまた別個の法律関係となる
街道を通行する車や人は、道端の立木の倒壊により危害を受けることはないとの信頼の下に道路を利用しているのであり、従つてまた、街道に接した山林、原野を所有、占有する者は、その信頼を裏切らないようにこれを管理する義務がある
もつとも、同じく道路に面した山林原野でも、その道路が山中の細い林道であつて、人の通行が極めて稀である場合は、また別の結論となるであろう
このような林道を通行する人は、その四囲の山林、原野の管理が街道筋に面した山林、原野の管理と同一の注意をもつて管理されているとは信頼していないし、従つてまた、偶々道に横たわる風倒木があつても、何ら意に介しないでこれを跨いで通行すると共に、周辺の倒れかかる立木には注意しながら通行するであろう
それは、前述した山林、原野に分け入る時に近い関係になるのである
しかし、同じ林道であつても、主要なハイキングコースになつていて、日曜日には、都会からのハイカーの列が陸続として続くような場所であると、また、別の心配が湧いてくる
このように、山林、原野に生育した立木といえども、例外的にはその所有者占有者にその倒壊による危険防止義務が生ずることはあり得るのであり、従つてまた、倒壊に瀕した枯木は瑕疵ある立木といえる場合はあるが、それはその危険発生の蓋然性の多寡と密接に関連するものといわなければならず、いやしくも危険発生の可能性が少しでも存在すれば足りるというものではない
すなわち、交通量の多い街道筋の場合は、それだけ危険発生の蓋然性が多いから、勢い山林、原野の所有者、占有者もその防止に留意するであろうし、そこを通行する車や人は、そのように安全管理ざれていることに信頼して路傍の立木に注意することなくその傍らを通行するから、もしかりにその安全管理が欠如すると、より危険発生の蓋然性が高くなる
そしてその逆の場合は、逆の法則が働くのである
山林、原野における立木は、自然のままに任せてあるのが原則であるから、前者の場合にのみ特別にその倒壊による危険防止義務が生ずるものといわなければならない
さて、本件事故地は、そのいずれの類型に属するであろうか
前認定の事実関係によれば、本件事故の原因となつた松倒木のあつた山林は、人里離れたというべきところにあり、約三〇度の勾配地で、同山林の裾部が亡Ｆの耕作田と接していること、Ｆの田に近い本件山林附近の田に出入りし、本件の松枯木に近付く住民は、ＦのほかＡのみといつてよい状況にあること（成立に争いのない甲第一五号証、Ａ本人尋問の結果により成立が認められる乙第五号証によれば、本件現場は、山の谷合いが次第に深まり、狭い谷間に作られた段々田も終ろうとするあたりであることが認められるから、ここまで入り込む者は、山を管理するＡと最終付近に位置する田を耕作するＦだけであろうというのもうなずける）、本件松枯木は、田の縁より約七、八メートルのマブ地帯（山林に隣接する田の耕作者は、山林内に立入り自由に草木を切り取つて田の耕作への影響を防止することを許された地帯）を約三〇センチメートル出た奥にあり、その高さは約一四米であつたというのである
そうであれば、この松枯木がもしＦの田の方向に倒れ、そこに偶々Ｆが働いていたとすればＦに危害を及ぼす可能性のある位置関係であつたといえる
しかし、本件事故は、Ｆが田の中で耕作している間に起つたものでなく、右マブ地帯の除草作業中に起つたものと推認される（前顕甲第一五号証によれば、マブの草は本件松倒木の倒れているところまで刈り取られ、Ｆの死体の傍に除草機が転がり、そして、松倒木には根本から六・六メートルのところに大きな損壊部分―腐朽しているので容易に損壊し易い―があることが認められるので、この部分が除草中のＦの頭に当つたとみられる）から、本件松枯木とＦの田との位置関係が本件事故と直接の因果関係があるともみなし難い
しかし、Ｆは、マブの慣習に従い、本件松枯木に近付いて除草などをなし、その際に事故が起る可能性が残されている


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
原告訴訟代理人は「被告が昭和四八年三月一〇日なした昭和四七年一〇月八日執行の牛津町議会議員補欠選挙における選挙の効力に関する裁決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、その請求の原因として一　原告は昭和四七年一〇月八日施行された佐賀県小城郡牛津町議会議員補欠選挙に於て無投票当選をなしたものである。
二　右補欠選挙は牛津町議会議員に一名の欠員を生じたことにより、牛津町選挙管理委員会が牛津町議会議長から同年九月二一日に欠員通知を受け、公職選挙法第一一三条第三項の規定に基づいて牛津町長選挙に便乗して行なつたものである。三　右補欠選挙の効力に関し、訴外Ａから異議の申出があり、牛津町選挙管理委員会は昭和四七年一一月一六日付決定を以て、右異議の申出を棄却したところ、同年一二月一六日右訴外人か右決定に対し審査の申立がなされた結果、被告は昭和四八年三月一〇日付裁決書を以て、牛津町選挙管理委員会がなした右決定を取り消し、本件補欠選挙を無効とする旨裁決し、該裁決書の告示は同年三月一九日になされた。
被告の右裁決の理由とするところは、牛津町選挙管理委員会が欠員通知を受けたのは昭和四七年九月二一日であり、牛津町長選挙および本件選挙の期日の告示の日は同年一〇月一日であり、公職選挙法第一一三条第三項但書中「選挙の期日の告示前一〇日以内」とは、選挙の期日の告示の日の前日を第一日として逆算し、一〇日目にあたる日以内であると解すべきであるから、本件選挙については、告示の日の前日すなわち九月三〇日を第一日として逆算し、一〇日目にあたる日は九月二一日であり、右委員会が欠員通知を受けた日もまた九月二一日であるので、本件選挙は同法条に抵触して執行されたものであつて、同法第二〇五条第一項に規定する「選挙の規定に違反する」ものであるから無効であると謂ふにある。四　しかしながら、同法第一一三条第三項但書中、「選挙の期日の告示の目前一〇日以内」というのは、選挙の期日の告示の日を第一日として逆算し、一〇日目にあたる日以内の意味であり、これを本件選挙にあてはめると、町長選挙の期日の告示の日は一〇月一日であるから一〇日目にあたる日は九月二二日となる。よつて欠員通知を受けた日である九月二一日は一一日目にあたり、同法第一一三条第三項但書の規定には抵触しない。
五　また同法第一一三条本文は、いわゆる便乗補欠選挙を執行しなければならない場合について規定しているが、同項但書において、市町村の議会議員の選挙については、当該市町村の他の選挙の期日の告示の日前一〇日以内に当該選挙に関する事務を管理する選挙管理委員会が、議会議長から議員の欠員通知を受けた場合は、「この限りではない」と規定している。右但書の規定は選挙管理委員会に選挙執行上の準備のための期間を配慮したものである反面、議員の欠員を努めて除去しようとする同法条の法意を斟酌すると、告示の日前一〇日以内に欠員通知を受けた場合に選挙の準備ができかねるときは、便乗選挙をしなくてもよいとの趣旨であり、十分選挙の準備ができるときは執行してもよく、選挙を執行するか否かは選挙管理委員会が諸般の事情を考慮して定めることができるものと解すべきである。しかるところ、本件においては、牛津町議会議員訴外Ｂが町長選挙に立候補するため、地方自治法第一二六条の規定により、牛津町議会議長に辞職願を提出したのは昭和四七年九月一八日であり、この時点で牛津町議会の議員に欠員が生じるのは確定的であり、公職選挙法第一一三条第三項に規定する補欠選挙の要件は実質上ととのつていたと考えられるし、選挙執行の準備に支障を来すことはなかつた。従つて、本件選挙は同法第二〇五条第一項の「選挙の規定に違反することがあるとき」には該当しないから、被告が本件選挙がこれに該当し無効のものであるとしてなした前記裁決処分は法の解釈を誤つたもので取消されるべきである。六　かりに、本件補欠選挙が、同法第二〇五条第一項の規定する「選挙の規定に違反することがあるとき」に当たるとしても、同項の「選挙の結果に異動を及ぼす虞がある場合」にあたらないので、本件選挙を無効と裁決し又は判決することはできない。
すなわち、同項にいう「選挙の結果に異動を及ぼす虞れがある場合」とは、その違反がなかつたならば選挙の結果、すなわち、候補者の当落に現実に生じたところと異なつた結果の生ずる可能性のある場合をいうものと解すべきであるところ（昭和二九年九月二四日最高裁第二小法廷判決参照）、本件補欠選挙に於ては、欠員一名のところ立候補者は原告唯一名にして、他に立候補者なく、原告が無投票当選したものであるから、本件補欠選挙が同法第一一三条但書の規定に違反するところがあつたとしても、選挙の結果、すなわち候補者の当落に現実に生じたところと異つた結果を生ずる可能性のある場合には該当しない。従つて、本件補欠選挙を無効と裁決することはできない筋合である。
七　よつて、請求の趣旨のとおりの判決を求める
と述べた（証拠省略）。
被告訴訟代理人は主文と同旨の判決を求め、答弁として一　請求原因一、二、三項の事実は認める。
二　請求原因四項の主張は争う。
三　請求原因五項のうち、訴外Ｂ議員が町長選挙に立候補するため、地方自治法第一二六条の規定により牛津町議会議長に辞職願を提出したのが昭和四七年九月一八日であつたことのみを認め、その余の原告の主張事実はすべて争う。四　請求原因六項の主張は争う。
と答え、その主張として
一　公法上の期間計算については、将来に向つて計算する場合は勿論のこと、過去に遡つて計算する場合も特別の規定がある場合のほかは、初日を算入しないでその翌日または前日を起算日と解するのが相当である。この計算方法は行政解釈として確立された原則と言つてよく、行政実例上も選挙事務、一般行政事務を通じ一貫してこの方法に従つている。
本件補欠選挙において、牛津町議会議長から同町選挙管理委員会に欠員通知がなされたのは、昭和四七年九月二一日で、選挙の期日の告示の日である同年一〇月一日の前日から逆算して一〇日目にあたるから、公職選挙法第一一三条三項但書の規定する「一〇日以内」の欠員通知に該当すること明白であり、従つて、本件補欠選挙は右法条に抵触して執行されたものである。


二　しかして、同法第一一三条三項但書は強行規定と解するのが相当であるから、選挙管理委員会が選挙執行上の準備に支障を来すことがないからということで、その裁量により補欠選挙を執行することはできないのである。このことは行政解釈上においては、同法条を強行規定と解することが既に確立されており、選挙実務もこれに従つているのである。
かりに、原告主張のように、当該選挙管理委員会の裁量により選挙の執行が許されると解するときは、選挙執行上の実務の混乱を激発し、更に立候補予定者選挙民、政党、諸団体等に政治的に利用される虞もあり、選挙管理委員会自体が収拾すべからざる窮地に陥る危険が生じるから、同法条は強行規定と解し、形式的画一的に同法条違反の有無を決すべきである。
三　以上のように、本件便乗補欠選挙は重大な法定要件を欠く場合であるから、同法第二〇五条第一項の「選挙の結果に異動を及ぼす虞」があるか否かを問わず、その選挙は無効というべきである。
すなわち、同条項が選挙無効の裁決をなすには「選挙の規定違反」のみならず「選挙の結果に異動を及ぼす虞」がある場合に限つたのは、同法第一一三条三項但書の規定に違反して行われた選挙の結果が、無投票当選となつた本件補欠選挙のような特殊な場合を予定しないで規定を設けたものと解すべきであるから、本件補欠選挙については、同法第一一三条三項但書規定違反の事実があることのみを判断し「選挙の結果に異動を及ぼす虞」に論及することなく選挙無効の裁決をなした被告の判断に違法の廉はない。
四　かりに、被告の前項の主張が容れられないとしても、牛津町選挙管理委員会が同法第一一三条三項但書の規定を遵守していたら、木来、本件補欠選挙は執行されず、当選人の生ずる余地もなかつたことになるところ、同町選挙管理委員会は同条項但書の規定についての被告の指導警告を無視して選挙を執行した結果、現に原告が当選人となつていることは選挙の結果に異動があるものというべく、本件補欠選挙は無効と解すべきである。
と述べた（証拠省略）。
○　理由
一　請求原因一、二、三項の事実は当事者間に争いがない。二　ところで、公職選挙法第一一三条第三項は、同条第一項の議員の欠員がその定数の一定割合を越えるに至つたときに行なわれる通常の補欠選挙のほかに、議員の欠員が右一定割合を越えない場合においても、他の選挙に便乗させて行なわなければならないいわゆる便乗補欠選挙の要件を規定し、同条第三項但書において、本件のような町議会議員の便乗補欠選挙については、町選挙管理委員会が便乗される他の選挙（本件においては町長選挙）の告示の日前一〇日以内に町議会議長から議員の欠員通知を受けたときはこの限りでないと規定している。原告は先ず公職選挙法第一一三条第三項但書中の「選挙の期日の告示前一〇日以内」とは、選挙の期日の告示の日を第一日として逆算し、一〇日目に当る日以内と解すべきであるとして、牛津町選挙管理委員会の執行した本件補欠選挙は選挙の規定に違反していないと主張する。
しかし右の「選挙の期日の告示前一〇日以内」とは、選挙の期日の告示の日の前日を第一日として逆算し、一〇日目に当たる日以内をいうと解すべきである。けだし、このように解釈するのが、告示の口前一〇日以内と特に“前”という文言を使つた用語法にも叶い、かつ特段の明文の規定のない限り、公法の期間計算にも妥当すると解すべき民法の期間計算方法にも合致するからである。尤も、証人Ｃ、同Ｄの各証言によると、選挙の期日の告示は慣行として当日の午前零時に行われていることが認められるところ、民法第一四〇条がその但書において、其期間が午前零時より始まるときは、初日を算入する計算方法をとつているので、選挙期日の告示の日当日を初日として算入すべきである旨の異論も予想される。
しかし公職選挙法第一一三条第三項但書中の「選挙の日の告示前一〇日以内」というのは、期間計算の起算点が午前零時より始まるものであるとは規定文言から到底考えられず、また「一〇日以内」とは、いわゆる便乗補欠選挙を実施するための市町村選挙管理委員会の準備期間を指すものと解するので選挙の告示の日は一〇日の日の期間計算の初日に算入すべきでないと解する。
そうすると、牛津町議会議長より昭和四七年九月二一日になされた議員欠員の通知は、便乗される牛津町長選挙の告示の日である同年一〇月一日を基準として、前記方法で計算すれば、「選挙の期日の告示の目前一〇日以内」になされた場合に当たるものといわねばならない。
三　次に原告は、欠員通知が一〇日以内になされた場合でも、便乗補欠選挙を執行するか否かは、当該選挙管理委員会が選挙執行に支障がないか否かなど諸般の事情を考慮して決定しうるもので、公職選挙法第一一三条第三項但書が「この限りではない」と規定するのはその趣旨を示すものであるという。しかし、公職選挙法は、選挙が公明且つ適正に執行されることを確保し、もつて民主政治の健全な発達を期することを目的とするものであるから、同法規の選挙の管理執行に関する規定の解釈に当つては、選挙の執行が公明で且つ適正であることを疑わしめる結果を招来するような解釈は妥当しないのであつて、形式的画一的な解釈によつて、法規の執行をなすことこそ同法の公明且つ適正な選挙を実現する所以であると解される。従つて、前記但書の「この限りではない」という規定の仕方も当該選挙管理委員会が、但書所定の日以後に（市町村議会議員の場合は、選挙期日の告示の日前一〇日以内）議員の欠員通知を受けた場合は、最早や、便乗補欠選挙は執行し得ないことを明記した趣旨と解すべきである。かりに、原告主張のように、当該選挙執行機関が同条項但書の場合に、便乗補欠選挙を執行すると否との裁量権を有すると解すれば、選挙執行機関ごとに取扱を異にし選挙執行に不統一と混乱を招くことになりかねないばかりか、選挙執行機関に政治的考慮を許す余地を与え、政治的諸勢力によつて執行機関が圧力を加えられる虞を生じ、ひいては選挙の執行につき住民から疑惑の目でみられる結果を招来し、公明且つ適正な選挙の執行を意図する公職選挙法の理念にもとるものといわねばならない。
そうすると、本件補欠選挙は、本来、町長選挙に便乗して町議会議員の補欠選挙を執行してはならないのに、牛津町選挙管理委員会が公職選挙法第一一三条第三項但書の規定に違反して執行した選挙であり、選挙の無効を規定した同法第二〇五条第一項にいうところの「選挙の規定に違反することがあるとき」に該当するものというべきである。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、「特許庁が昭和四三年九月三日同庁昭和三八年審判第一〇五三号事件についてした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求めた。
被告指定代理人は、「本件訴を却下する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求め、予備的に主文同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告および岩正産業株式会社は、昭和三六年一二月一五日名称を「バルキー製メリヤス地（後に、「バルキー状メリヤス地」と補正）」とする考案につき実用新案登録出願をし（昭和三六年実用新案登録願第六二四三四号）、昭和三八年一月二一日拒絶査定があつた。そこで同年二月二八日審判を請求し、昭和三八年審判第一〇五三号事件として審理された結果、昭和四三年九月三日「本件審判の請求は成り立たない。」旨の審決があり、その謄本は同年九月二一日原告に送達された。
二　本願考案の要旨
バルキー糸で編成した特に伸縮率の大なる荒目編メリヤス地（１）と伸縮率の小さい普通のメリヤス地（２）とを接着剤（３）にて通気性を失わないよう貼合せ一
体化したバルキー状メリヤス地
三　審決理由の要点
本願考案の要旨は、前項のとおりである。本願出願前国内に頒布された刊行物である実公昭六―一〇三一三号公報（以下「第一引用例」という。）には、毛莫大小表地（１）の裏面に細糸にて編成せる薄地莫大小地の裏地（２）を重合縫着して一体化したメリヤス生地が記載され、スポーツ用外衣などとして適当である旨説明されており、同じような刊行物である実公昭三三―八五九一号公報（以下「第二引用例」という。）には、二枚の布帛を多数の小部分において接着剤により貼り合わせて一体化した二重布帛が記載されている。
本願考案と第一引用例とを比較すると、両者は嵩高性と伸縮性の相違するメリヤス地とを重ね合わせて一体化したメリヤス地である点において構成が一致し、第一
引用例と本願考案との相違点は、
（１）第一引用例の嵩高性の大きい方のメリヤス地は「毛メリヤス」であるのに対し、本願考案のものは「バルキー糸で編成した特に伸縮率の大なる荒目編メリヤス地」である点および（２）その一体化の具体的構成においても第一引用例のものは「重合縫着したもの」であるのに対し、本願考案のものは「接着剤で通気性を失わないように貼り合わせた」ものである点だけである。
請求人（原告および岩正産業株式会社）は、本願考案は裏地メリヤスを貼り合わせることによりバルキーメリヤス地の過大な伸縮性を調整するという効果が第一引用例のものと相違する旨主張しているが、メリヤス地に他の布帛を貼り合わせるとメリヤス地の過大な伸縮性を調整する効果があることは、本願出願前公知であり、バルキー糸で編成した荒目メリヤス地は伸縮性の大なるメリヤス地として本願出願前周知であるから、その過大な伸縮性を調整するために他の布帛を重合一体化することは当業者の容易に推考することができる事項である。そして、二枚の布帛を重ね合わせて一体化する手段として、接着剤を用いて通気性を失なわないように接着したものは第二引用例に記載されているので、これらの相違点は当業者の容易に選択できる設計的事項である。結局、本願考案は、全体として第一引用例および第二引用例に記載の技術思想に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたもので、実用新案法第三条第二項の規定に該当し、実用新案登録を受けることができない。
四　本件審決を取消すべき事由
審決理由のうち本願考案の要旨、第一引用例および第二引用例の記載内容については認める。なお、メリヤス地に他の布帛をはりあわせると、メリヤス地の過大な伸縮性を調整する効果があることが周知であることは、一般論としては認める。しかし、本件審決は以下の事由により違法であつて取消を免れない。（一）　第一引用例には表地と裏地に関して糸の番手の相違しか記載されていないが、この相違のみから両布地の伸縮性が相違する旨認定した審決は、事実認定を誤るか理由不備の違法がある。
一般に、メリヤス地の伸縮性は編ゲージ、度目（密度）、組織、糸番手、糸の種類の組合せの如何により定まるものであるが、第一引用例には糸の番手の差異以外のメリヤス地の編ゲージ、度目（密度）、組織の差異については全く記載されてなく、他に表地と裏地とが伸縮性において相違すると認めるに足りる根拠は何ら示されていない。一般に、メリヤス地においては、糸の番手のみ異なり他の条件を同じくすれば、糸の番手の細いメリヤス地の方が伸縮性が大となる。また、編ゲージ以外の条件を同じとすれば、編ゲージの密なる程伸縮性がなく、編ゲージの粗なる程伸縮性は大となる。
それゆえ、同一編ゲージで編成したときは太糸で編成したものより編地の伸縮性が大となる細糸を使用しても、細糸の方の編ゲージを密にすればその伸縮性は小の方向に変るものであり、糸の太さに差のあるものでも編ゲージの粗密の関係如何によつては、表地と裏地の伸縮性が同じこともあり、更に細糸で編成したメリヤス地の伸縮性の方が太い糸で編成したメリヤス地より小となることすらある。このように、糸の番手が異なつても他の条件（たとえば編ゲージ）を変えることによつて両者の伸縮性を同じにすることが出来、また糸の番手が同じでも両者の伸縮性が異なることもあるので、単に糸の番手の相違することが示されているにすぎない第一引用例記載の表地（１）と裏地（２）とは、その編成からみて両者の伸縮性が相違するとみることはできない。
（二）　かりに、第一引用例に表地と裏地の伸縮率に差のあるものが含まれていたとしても、本願考案のごとく縫製、裁断に不均衡を生じるメリヤス地と普通メリヤス地とを併用して、両者の伸縮性を調整し、寸法安定性を有し、織物と編物の中間値をもたらそうとする技術思想の開示はない。


第一引用例の毛メリヤス表地は、裏地が起毛してあるものであり、かつ、第一引用例の第一図の表地の編ゲージは、図面から判断すると適性ゲージで編成されたものであり、荒目編メリヤスではなく普通のメリヤス地である。一方、本願考案のものは、荒目編で特に伸縮率が大きく寸法安定性を有しない特殊なメリヤス地である。したがつて、第一引用例の表地は、本願考案の表地ほどは伸縮性がない。それゆえ、かりに第一引用例に表地と裏地との伸縮率の差異のあるものも含まれているとして、その伸縮率に差のあるものと本願考案とを比較しても、第一引用例の表地または裏地の伸縮性は、本願考案のものが伸縮性があまりにも大きいために縫製、裁断に不都合を感じる程には伸縮性大なるものではない。したがつて、単独でも縫製、裁断に不都合を感じないメリヤス地を重合縫製したものを記載した第一引用例からは、本願の構成、目的、作用効果が示唆されるものではない。（三）　審決は、本願考案の構成の一部である「通気性を失わないように貼り合わせ一体化した」ことが「表地と裏地のそれぞれを構成する糸同志を、糸の表面の一部において、しかも編地全般にわたつて接着させて、均一に通気性を有するように貼り合わせる」ものであることを誤認し、その結果、これと貼り合わせ方法を異にする第二引用例によつて本願考案の進歩性を否定した違法がある。本願考案について、当業者であれば、バルキー糸で編成した特に伸縮率の大なる荒目編メリヤス地（１）と伸縮率の小さい普通のメリヤス地（２）とを、接着剤にて通気性を失わないように貼合せ一体化するという記載は、第二引用例の第一図、第二図の如く部分的に接着部を設けて接着することを意味するのではなく、本願考案公報第一図第二図の如くメリヤス地全般において接着させ、しかも、メリヤス地全体において均一に通気性を有するように貼合せること、すなわち、表地（１）と裏地（２）のそれぞれを構成する糸同志を糸の表面の一部において、しかも、編地全般にわたつて接着させて、表地（１）と裏地（２）とがずれを生じたり、剥離したりしないようにすることを意味することは自明のことである。そして、このことは本願考案の出願経過よりみても明らかであり、また、本願考案の公報明細書記載の目的、作用効果、図面の記載よりみても明らかである。かりに、バルキー糸で編成した特に伸縮率の大なる荒目編メリヤス地と伸縮率の小さい普通のメリヤス地とを、第二引用例に示す如く多数の少部分において部分的に接着部を設けて接着した場合、接着部分の単位面積当りの接着強力を本願考案の単位面積当りの接着強力と同様の強さにするならば、この二重メリヤス地は全体として接着強力が不足し、使用中に二枚のメリヤス地に分離することがある。この剥離現象をさけるため、接着部分の接着を強固にして、メリヤス地全体の接着強力を本願考案のメリヤス地全体の接着強力と同程度に強固にする必要がある。しかし、このように部分的に強固な接着を行うと接着部分は固い接着部が存在することとなり、本願考案の効果の一つである「編物本来に有する着心地の良さ」を害する。
また、本願考案は、前記の如くメリヤス地全般において接着させ、しかも、メリヤス地全体において均一に通気性を有するように接着するもので、人間の視覚範囲内で表地（１）と裏地（２）とは全面に接着されているものであり、両メリヤス地は互いに浮遊しないものである。しかし、第二引用例のように接着すると、非接着部においては表地と裏地とが浮遊する。そして、バルキー糸で編成した特に伸縮率の大なる荒目編メリヤス地と伸縮率の小さい普通のメリヤス地とを接着剤にて第二引用例のように接着すると、縫製時の採寸、裁断に不均衡を生じ、家庭用ミシンで容易には縫製できなくなり、しかも、寸法安定性をそこない、形くずれ・布のだれ等が起り易くなる。したがつて、本願考案の実用新案登録請求の範囲には、第二引用例の接着手段は含まれないものであることは明らかである。これに対して、第二引用例のものは、透視可能な薄い布帛（１）と異色の下地布帛（３）とを第二引用例第二図に示されるように、小範囲の接着部分が布帛全面に散在するようにして接着することである。したがつて、これにより得られた二重布帛は玉虫織のごとき効果を発揮するが、この小部分の接着部において通気性は失われている。したがつて、第二引用例のものは、本願考案のものと貼り合わせ方法を異にするものである。
五　被告の本案前の主張に対する反論
本件訴訟は固有必要的共同訴訟ではないと解すべく、また、固有必要的共同訴訟であるとしても民事訴訟法第六二条の規定の適用により共同出願人の一人である原告による審決取消請求訴訟の提起により、他の共同出願人たる岩正産業株式会社も提訴したのと同様の効力を有すると解すべきであつて、いずれにしても、本訴は適法である。その理由は次のとおりである。
（一）　拒絶査定不服審判の審決取消訴訟は、特許権等の設定の登録を受ける権利の消滅を防止する保存行為として共同出願人の一人が単独で出訴することができると解すべきである。
１　一般の行政事件訴訟においては、共同権利者の一人は、保存行為であることを理由として、単独で、その権利に関する行政処分の取消請求をすることができるとされている。ところで、特許出願等についての拒絶査定に対して出願人からする審判の申立を排斥する審決は、出願人に対しその特許権等の設定登録を受ける権利を消滅させるものであり、したがつて、このような審決の取消を請求することは、前記登録を受ける権利の消滅を防ぐ唯一の手段であるといわなければならない。そして、特許法等工業所有権に関する法律においては、発明、考案等の保護を図ることを目的としているから、特許権等の設定の登録を受ける権利を保存することを得させるように解することが法の目的にそうものである。したがつて、前記共同出願人のうちの一部の者でも、保存行為として、かかる審決の取消を請求することができるものというべきである。


２　実用新案法第四七条において準用する特許法第一七八条第二項の規定も前述の見解を肯認していると解される。すなわち、同項は、参加人や参加申請をしてその申請を拒否された者に対しても原告適格を認めている。たとえば、共有特許の無効審判において特許権者の側に参加した実施権者は、特許権者とは別個に無効審決の取消訴訟を提起することができるのである。このように、参加人らに対して単独の出訴が認められている以上、これらの者より直接的な法律上の利益を有する共有者に対しても、それぞれ原告適格が肯定されるべきことは均衡上当然である。もつとも、本件審判のような拒絶査定不服審判については参加の制度は存在しないが、特許権の共有と特許を受ける権利の共有とは、権利の共有という点で共通しているので、両者は同様に取扱われるべきであつて、各共有者の原告適格について、無効審判の審決に対する訴の場合と拒絶査定不服審判の審決に対する訴の場合とを区別すべき理由は存しない。
（二）　審決取消請求訴訟が共同出願人全員ですることを要する必要的共同訴訟であるとしても、共同出願人の一人のした訴の提起は、民事訴訟法第六二条の規定の適用により他の共同出願人にもその効力を生じるから、結局、共同出願人の一人が訴を提起したときは共同出願人全員で訴を提起した効力を生ずると解すべきである。すなわち、審決取消請求訴訟は、審決の確定を遮断し、新たな審判手続の係属を生ぜしめる点において、民事訴訟における上訴と全く同一の性質を有する。そもそも、特許庁における審判は、本来裁判所の権限に属する法律上の争訟について、裁判所による裁判の前提としていわば前審として行われるものであり、少なくともその争訟に関しては、当該審決取消請求訴訟は上訴審に準ずるものに該当するというべきである。したがつて、共同出願人の一部の者のした訴の提起行為は、他の共同出願人にとつても利益な行為に当るとして、民事訴訟法第六二条の規定により共同出願人全員にその効力を生ずると解すべきである。
六　被告の本案の答弁について
一般に、伸縮性の大きい布と伸縮性の小さい布とを接着すれば、伸縮性の大きい布の伸縮性が抑制され寸法安定性となることが本願出願前から周知の事実であること、噴霧法によつて二枚の布を接着することが同様に周知の事実であることは認める。
第二　被告の本案前の主張および本案の答弁
一　本案前の主張
本訴は不適法であるから却下をまぬがれない。本願考案について実用新案登録を受ける権利は、原告主張のとおり、原告と岩正産業株式会社の共有に属し、拒絶査定および本件審決はこの両名に対してなされたものである。したがつて、その審決の取消を求める訴は、原告と岩正産業株式会社の両名において提起しなければならないところ、本訴は原告が単独で提起したものであるから、不適法である。
二　本案の答弁
本件に関する特許庁における手続の経緯、本願考案の要旨および本件審決理由の要点が原告主張のとおりであることは認めるが、本件審決を違法とする事由については争う。
（一）　第一引用例に記載された表地は、毛メリヤスの裏面を起毛したものであり、裏地は、細糸にて編成した薄地メリヤスである。すなわち、両者は糸の番手、種類及び起毛の有無が相違し、全体としてメリヤス地の構成が異るので、両者の伸縮性は相違するかまたは相違するものもありうるとみるのが相当である。（二）　一般に、伸縮性の大きい布と伸縮性の小さい布とを接着すれば、伸縮性の大きい布の伸縮性が抑制され寸法安定性となることは本願出願前から周知の事実であるから、本願考案のように、バルキー糸で編成した伸縮率の大きい荒目編メリヤス地と伸縮率の小さいメリヤス地とを貼合せれば寸法安定性となり、裁断、縫製が容易となることは予測されることで、その効果も格別のものとみることはできない。
（三）　本件の出願当初の明細書と図面には、バルキーメリヤス地（１）の裏面に伸縮性の少ない平織地（またはメリヤス地）をアクリル糊を使つて貼着したと記載されているだけであつて、通気性と貼合わせの具体的手段については何も記載されていなかつたものである。ただ、本件バルキー状メリヤス地が被服地である点を考慮すると、通気性を失わないように貼合わせることは自明であるかもしれないが、原告主張の貼合わせの具体的手段は自明とはいえない。すなわち、実用新案登録請求の範囲の「通気性を失わないように貼合わせ一体化したバルキー状メリヤス地」の記載を、原告主張のような構成のものを意味すると解することはできず、単に、「通気性を失わないように貼合わせたバルキー状メリヤス地」とみるのが相当である。
ところで、第二引用例には、二枚の布帛を多数の小部分において接着剤により通気性を失わないように貼合せた二重布帛が記載され、衣服地として好適である旨説明され、本願考案の二枚の布帛を重ね合わせて一体化する手段として、接着剤を用いて通気性を失わないように接着した構成が記載されているものである。かりに、本願考案にいう一体化が原含主張のとおりのものであるとしても、噴霧法によつて二枚の布を接着することは本願出願前から周知の事項であるから、このような周知な接着手段を採用することは、当業者であればきわめて容易になしうることである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　原告の当事者適格について
（一）　当裁判所は、共同出願にかかる実用新案登録出願を拒絶した査定に対する不服審判について、当該申立を排斥した審決の取消を求める訴訟は、当該共同出願人の一部の者においてこれを提起することができると解する。その理由は次のとおりである。
（二）　実用新案法によれば、実用新案権または実用新案登録を受ける権利の共有者がその共有にかかる権利について審判を請求するときは、共有者の全員が共同して請求しなければならず、逆に共有にかかる実用新案権について実用新案権者に対し審判を請求するときは、共有者の全員を被請求人として請求しなければならない旨定められている（実用新案法第四一条、特許法第一三二条二、三項）。これは、実用新案権または実用新案登録を受ける権利について審判の判断が区々にされることを防ぐため、審判手続においていわゆる必要的共同審判とする旨を定めたものである。


しかし、このような定めは審判手続に関してのみであつて、当該審決の判断を不服として提起する審決取消訴訟に関しては、共有者の全員が当事者として訴えまたは訴えられることを要するか否かについて、実用新案法その他の法規には何ら規定がない。したがつて、この問題は解釈によつて解決しなければならないが、この問題すなわち実用新案権の共有者または実用新案登録を受ける権利の共有者の提起する審決取消訴訟がいわゆる固有必要的共同訴訟に属するか否かは、これらの権利の共有がどういう性質を有するかによつて決するのが相当である。（三）　実用新案法によれば、実用新案登録を受ける権利が共有にかかるときは、共有者は、他の共有者と共同でなければ実用新案登録出願をすることができず（実用新案法第九条一項、特許法第三七条）、各共有者は他の共有者の同意を得なければその持分を譲渡することができない（実用新案法第九条二項、特許法第三三条三項）。また、実用新案権が共有にかかるときは、各共有者は他の共有者の同意を得なければ、その持分を譲渡しまたはその持分を目的として質権を設定することができず、さらに実用新案権について専用実施権を設定しまたは他人に通常実施権を許諾することができない（実用新案法第二六条、特許法第七三条一項、三項）旨定められている。
これらの規定によれば、実用新案登録を受ける権利または実用新案権の収益処分については、一般の権利の共有の場合に比して強い制約が加えられている。このような規定が設けられた理由は、考案の実施は有体物の使用と異なり一人が使用したために他人が使用できなくなるものではなく、しかも投下する資本と考案を実施する技術によつてその効果が著しく違い、他の共有者の持分の経済的価値に変動を及ぼすので、他の共有者を保護する目的で定められたものであり、共有者の間に共同の目的があつて、その目的を達成するために収益処分を制限したものではないと解するのが相当である。けだし、実用新案権の共有者は契約で別段の定めをした場合を除いては他の共有者の同意を得ないで考案を実施することができる（実用新案法第四一条、特許法第七三条二項）のであつて、実用新案権の共有者間には考案の実施について共同の目的があるとはいえないからである。もとより、考案者と企業家とが共同して考案実施の事業を営むことを約して共有者となつた場合には、共有者間に共同の目的があるといえようが、実用新案権の共有者が常にそのような関係に立つとはいえないのである。また、実用新案権の共有者がその分割を請求した場合、権利そのものを分割することはその性質上不可能であるが、これを売却してその代金を分割し、または共有者の一人が権利を取得し他の共有者に償金を与えろという方法で共有物を分割することは可能であり、許されるものと考えるのが妥当である。
このように見てくると、実用新案権の共有者は民法上の合有によく似た制約を受けるけれども、民法上の組合、共同相続の場合とは異なり、共有の性質は民法上の共有に属すると解される。
そして、実用新案登録を受ける権利は、実用新案権それ自体ではないけれども、その設定登録を目的とするものであるから、その権利の性質はできるかぎり実用新案権に準ずると解するのが相当である。
したがつて、実用新案登録を受ける権利または実用新案権が共有にかかるときは、これらの権利には、民法第二六四条により同法第二四九条以下の規定が準用されることになる。
（四）　このように、実用新案権および実用新案登録を受ける権利の共有について民法にいう共有に関する規定が準用される以上、当該権利の共有者は自己の持分に基づいて当該権利の保存、維持のために積極的に必要な行為をすることができることは、共有にかかる他の通常の権利の場合と同様であるといわなければならない。それゆえ、審決が実用新案登録出願の拒絶査定を正当とする場合、実用新案権それ自体またはその訂正を無効とする場合などにおいて、当該権利の共有者は、当該権利自体を維持保存することにより自己の権利を保存するため、自己の持分に基づき他の共有者の同意を得ないで審決の取消を求める訴を提起することができると解すべきである。けだし、このような請求は、当該実用新案権に対する違法な侵害行為に対する妨害排除と同じく、共有者各自が自己の権利を保存するために必要かつやむをえないものだからである。そして、このような請求を共有者の持分権に基づく保存行為として肯認したからといつて、他の共有者にとつてなんら不当な結果をもたらすことにはならない。
（五）当事者間に争いのない本件に関する特許庁における手続の経緯によれば、本訴は共同出願人の一人である原告から提起されたものであるが、前述したようにこのような訴の提起も許容されるべきものと解されるので、本訴は適法であるといわなければならない。
二　審決の取消事由について
（一）　原告主張の請求原因事実のうち本願考案の要旨、審決理由の要点が原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。そこで、以下原告の主張する審決取消事由の有無について検討する。（二）　成立に争いのない甲第五号証によれば、第一引用例には裏面を起毛した毛莫大小の起毛面に細糸で編成した薄地莫大小またはその他の布地を重合縫着した莫大小生地について記載されている。したがつて、この引用例において表地と裏地とが糸の番手の相違するものであることは明らかである。原告も自認するように、メリヤス地において編ゲージ、度目などの他の条件が同一である場合に、糸の番手を異にすれば、両生地の伸縮性は相違する。このことはまた、両生地の糸の番手が異なる場合には、両生地の編ゲージ、度目などをほどよく調節するのでなければ両生地の伸縮性が同一となるものではないことを意味するといえる。してみれば、第一引用例において表地と裏地の糸の番手が相違する旨記載されている以上、両生地の伸縮性が同一となるよう編ゲージ、度目などがほど良く調節されるなどの特段の事情のないかぎり、両生地は伸縮性を異にするものと考えられる。そして、このような特段の事情があるとは見られないから、第一引用例に記載された両生地は、伸縮性において相違するものと認めるのが相当である。
ところで、前記甲第五号証の記載を見ると、第一引用例は本願考案のように縫製、裁断に不均衡を生じるメリヤス地と普通メリヤス地とを併用して両者の伸縮性を調整し寸法安定性を有し織物と編物の中間値をもたらそうとしたものではない。しかしながら、一般に、伸縮性の大きい布と伸縮性の小さい布とを接着すれば、伸縮性の大きい布の伸縮性が抑制され寸法安定性をえられることが周知の事実であることは、原告の自認するところである。してみれば、当業者がバルキー糸で編成した荒目メリヤス地の過大な伸縮性を調整しようとする場合、この周知の事実を前提に第一引用例の記載を見れば、バルキー糸で編成した荒目メリヤス地に伸縮率の小さい普通のメリヤス地を重ね合わせて一体化することをきわめて容易に考えつくものというべきである。


主　　　文
一　原告が被告に対し労働契約上の権利を有することを確認する。二　被告は、原告に対し、金二、六七九、一九七円及び別表の内金認容額欄記載の各内金に対する遅延損害金起算日欄記載の日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
三　原告のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用は、すべての被告の負担とする。
五　この判決の第二項は、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
〔請求の趣旨〕
一　原告が被告に対し労働契約上の権利を有することを確認する。二　被告は、原告に対し、金二、七八一、七六七円及び別表の内金請求額欄記載の各内金に対する遅延損害金起算日欄記載の日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
三　訴訟費用は、被告の負担とする。
四　第二項について仮執行の宣言
〔請求の趣旨に対する答弁〕
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
第二　当事者の主張
〔請求原因〕
一　被告は、東京都台東区に上野学園大学音楽学部、同短期大学家政科、同高等学校全日制の課程（普通課程・音楽課程）、同中学校を、埼玉県草加市に上野学園短期大学音楽科、同草加高等学校全日制の課程（普通課程）をそれぞれ設置する学校法人である。
原告は、昭和四二年四月一日、被告学園に事務職員として雇用され、大学事務員として当時の大学事務局教務課に所属し、昭和四三年一月から経理部勤務となり、昭和四六年一月一日付で実施された事務組織の変更に伴つて財務部主任（課長待遇）及び総務部主任（課長待遇）の併任を命ぜられ、財務、総務両部長の命を受け、それぞれの事務を全般にわたつて分掌し、担当業務の遂行、部員の指導監督に従事する職務にあつた。
二　被告は、昭和四七年三月三〇日に原告を解雇したことを理由として、同日以降原告が被告に対し労働契約上の権利を有することを争つている。三　原告は、本件解雇当時、次のとおり被告から賃金の支払を受けていた。
１　給与　八一、三三〇円
内訳
基本給　五八、二〇〇円
職務給　一五、〇〇〇円
家族手当　四、〇〇〇円
通勤手当　四、一三〇円
右にいう「通勤手当」とは、一か月の通勤定期券代実費のことであるが、これも、労働基準法一一条の賃金に該当する。
なお、給与は、毎月一日から末日までを一か月として計算し、毎月二〇日に支払われる約である。
２　期末手当　三五、五〇二円（その支給日は毎年三月三一日）３　夏期手当　一二四、七六〇円（その支給日は毎年七月三一日）４　冬期手当、法人調整手当　二二〇、七七四円（その支給日は毎年一二月三一日）
右２ないし４の金額は、昭和四六年実績による。
四　よつて、原告は、被告に対し、労働契約上の権利を有することの確認と、本件解雇後の師和四七年四月分から同年一〇月分までの給与及び同年の夏期手当計六九四、〇七〇円、昭和四七年一一月分から同年四九年三月分までの給与一、三八二、六一〇円、昭和四九年四月一日から同月二五日（本件口頭弁論終結の日）までの分の給与六七、七七五円（日割計算による。）、昭和四八年及び同四九年の期末手当計七一、〇〇四円、昭和四八年の夏期手当一二四、七六〇円、昭和四七年及び同四八年の冬期手当、法人調整手当計四四一、五四八円、以上合計二、七八一、七六七円、並びに、別表の内金請求額欄記載の各内金に対する弁済期経過後の遅延損害金起算日欄記載の日から支払ずみまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
〔請求原因に対する認否〕
請求原因第一項ないし第三項の事実を認める。ただし、「通勤手当」は、労働契約上の労務提供義務を履行するために必要な費用を使用者が負担したものであるから、民法六二三条の報酬ではなく、労働基準法一一条の賃金にも該当しない。したがつて、仮に本件解雇が無効であるとしても、原告が被告に対し通勤手当を請求する権利はない。
〔抗弁〕
一　本件解雇の意思表示
被告は、昭和四七年三月三〇日、総務部長Ａを通じて原告に対し、口頭で普通解雇する旨の意思表示をし、かつ、予告手当八一、三三〇円を支払うべく現実にこれを提供した。したがつて、原告と被告との間の労働契約は、右解雇の意思表示により、同日をもつて終了した。
二　解雇の理由たる事実
１　昭和四四年五月一九日、原告は、被告学園の取引銀行である第一銀行向島支店の普通預金口座（口座番号四〇二九一）から用途不明の公金四四、八四〇円を現金で払いもどしを受け、これを当時の経理部出納担当のＢに預かつておくよう命じた。Ｂは、原告の命に従つて右金員を金庫に保管していたが、その取扱いに不明朗な感じをいだき、原告に対して早く処理してもらいたいと催促したところ、原告は、「あの金は、あなたと山分けしようじやないか。」と言い、同女に拒絶された。その後も、Ｂからの催促にもかかわらず、原告は、言を左右にしてこれを放置し、昭和四五年春の決算の際は、右金員につき何らかの操作をしたものか、これを帳簿外としてしまつた模様である。昭和四六年一月二〇日にＣが財務部長として就任した後、ＢがＣ部長に対してその間の事情を訴えたので、同部長は、やむを得ず雑収入として伝票を起こして入金処理をした。


２　昭和四六年六月、総務係として採用したＤを切手管理（出入・残高確認）の仕事につけたが、原告は、同女に対し、日常処理後の整理方法を教えなかつた。そこで、財務部主任補Ｂが終業後残つて切手の整理に思案しているＤに助言を与えたところ、原告は、後になつてこのことを知るや、新入早々のＤに対し、「なぜ、ほかの者に教わるのか。俺は知らんぞ。」と怒鳴りつけた。そのため、Ｄは、総務部長Ａに対し、「こんないやなところで仕事をしたくない。ほかに移すか、退職か、いずれかにして欲しい。」と申し出た。Ａ部長は、やむを得ずＤを原告と離れた席に移した。
３　同年八月下旬ころの昼の休憩時間中、原告は、事務室内でギターを弾いていたが、午後一二時三〇分の始業時刻を一〇分余り経過し、ほかの職員が仕事についているにもかかわらず、これをやめなかつた。そこで、Ａ部長がギターを弾くのをやめるよう強く注意したところ、原告は、ようやくこれをやめたものの、注意を受けても平然とした態度で、何ら反省の様子が見られなかつた。４　同年一一月、音楽教室へ受講にきた小学生の付添いの母親が指導費一、五〇〇円を納入したが、たまたま窓口で受領した財務部員Ｅは、納入者の名前を忘れ、右金員の処理ができないので、これを原告に預けた。ところが、翌月、指導費を納入にきた小学生受講生の中に前月納入済印のない受講生がいたので、その間の事情を知らない財務部員Ｆが、「先月一、五〇〇円を誰が預かつたか。本人は、窓口で納入したと言つているが。」と全員に尋ねたところ、Ｅは、前月一、五〇〇円不明の金があつたが、それを原告に渡した旨を申し出た。すると、原告は、机の中から一、五〇〇円を取り出し、黙つてこれをＧに渡し、同女がそれをＦに渡して処理した。
原告は、納入者不明の金であるならば、当然その旨記入して金庫に保管するなど金の所在を明らかにしておく職務上の義務があるのに、一か月にわたつて黙つたままこれを自分で所持したのである。
５　同年秋当時、原告は、主任として自ら銀行からの振込み通知書の処理を行なつていたが、これを遅滞し、昭和四七年三月になつても放置していた。そのころ、主任補Ｂは、部員Ｆは、卒業時期が近いのに授業料の納入済み・未納の確認ができないと、卒業すべき学生が授業料未納のとき督促もできないので、振込み通知書の処理はどうなつているかと、直接、Ｃ部長にただした。Ｃ部長は、原告の戸棚を探したところ、大量の振込み通知書が未処理のまま発見され、その後、決算事務にまで影響を及ぼした。
６　昭和四七年二月、非常勤講師に対する勤務継続文書発送後、Ａ部長は、Ｈ講師から、相手の氏名を記入しないで右文書を発送したのは失令であると通報を受けた。そこでＡ部長は、原告に対し、「氏名を記入せず発送したので、先方から非礼をとがめられた。どうしたのだ。」と言つたところ、原告は、「面倒だから省略した。」と弁明し、同部長から残部の幹発送分については氏名を必ず記入するよう指導を受けたが、何ら反省の色がなく、かえつて、「そのようなことを言つてくる教授者は、変人である。」と放言した。
７　同年三月五日（日曜日）、残務処理のため出勤したＡ部長は、当日の日直者である企画室主任Ｉが、被告学園の重要秘密文書を格納してある金属製戸棚を開け、その中から「職員票綴り」（大学の部）一冊を出して閲覧し、教職員の年齢を書き写しているのを目撃した。
この戸棚は、勤務時間中以外は施錠されており、その鍵は、総務部主任である原告がその責任において保管しているものである。そして、戸棚の中の書類（履歴書、職員票、稟議綴り、辞令写し、教員免許状写し）は、一般の書類と異なり、重要秘密文書として扱われ、みだりに総務部の担当者以外の者に見せたり、あるいは貸与することは許されないものであり、他の部署において必要な場合には、必ず総務部長の許可を要するものである。とりわけ、職員票は、教職員の本籍、現住所、年齢、学歴、職歴、家族関係はもとより、身分、給与に至るまで記載されているので、被告は、教職員各自に対しその内容につき秘密を守る義務を有する。ところで、前述した状態を目撃したＡ部長は、直ちにＩに対し、誰に断わつて戸棚を開けたのかと問うと、Ｉは、学内の教授者の年齢の調査統計を作りたいので総務統計があるならば資料としてもらいたい旨を原告に申し出たところ、原告から、それはできていないので、必要ならば戸棚の鍵を貸すから自分で作れと言われて鍵を預かつたと答えた。そこで、Ａ部長は、その書類をみだりに見ては困ると述べ、直ちにこれを戸棚に格納させた。
数日後、Ｉは、Ａ部長の求めにより、当日職員票から書き写した教職員の年齢の資料を分析整理して作図作長したものを一一枚の資料として提出した。その内容は、被告学園の教職員（常勤）全体のものはもとより、教員、事務職員を区別し、あるいは大学、短期大学、高等学校等の所属別にしたりしていた。したがつて、Ｉは、「職員票綴り」をＡ部長が目撃した大学の部にとどまらず、短大の部、草加高校の部、中高の部、事務局の部のすべてにわたつて閲覧し、教職員の年齢を書き写したことが明らかになつた。また、Ａ部長は、企画室長Ｊに問いただしたところ、Ｉの調査は企画室の業務とは全く関係のないことが確認された。原告は、総務部主任として被告学園の重要秘密文書を格納してある金属製戸棚の鍵を保管し、同部において業務上使用する場合以外は、いかなる場合でも総務部長の許可なしでは鍵を貸与することはもとより、自ら使用しても中の書類を閲覧させてはならないことになつているにもかかわらず、これを熟知しながら、前述したとおり、被告学園の業務とは全く関係がないのに、戸棚の鍵をＩに貸与して自由に使用させたのであり、このことは、著しく職責に反する。８　同年三月一三日午後三時三〇分ころ、Ａ部長は、総務部給与担当のＫを呼ぶため同女の席に行つたが、同女が不在であつたので、主任である原告に対し、その所在を尋ねた。ところが、原告は、Ｋの所在はわからないと答え、午後四時三〇分ころになつて、同女は外での食事をしていたと報告した。原告は、主任として部員の指導監督に従事する職務にあるにもかかわらず、これを怠つたのである。


９　同年三月二三日午前九時の上野学園短期大学音楽科第二次試験発表前、Ｌ（局長待遇）が発表前の合格者番号を点検していたところ、原告は、二回にわたつて合否をのぞき見し、知人から依頼された番号三〇五の受験者の合格を見てとり、正式発表前に合格した旨を知人に通報した。
三　就業規則の適用
第二項掲記の原告の行為は、いずれも就業規則一四条二号の「勤務成績または能率不良で職務に適しないと認めたとき」及び同条四号の「その他やむを得ない事由があるとき」との普通解雇事由に該当する。特に、７の行為は、その中でも昀も重大であり、このような行為に及んだ原告は、今後いかなる不測な行為に出るかもしれない。
〔抗弁に対する認否〕
一　抗弁第一項（本件解雇の意思表示）について
被告が昭和四七年三月三〇日に総務部長Ａを通じて原告に対し口頭で普通解雇する旨の意思表示をしたことを認める。その余の事実を否認する。
二　抗弁第二項（解雇の理由たる事実）について
１　１の事実中、昭和四四年五月一九日ころ、原告が被告主張の普通貯金口座から公金四四、八四〇円を現金で払いもどしを受け、これを当時の経理部出納担当のＢに預かつておくよう命じたこと、Ｃ部長が雑収入として伝票を起こして入金処理をしたことを認める。その余を否認する。
右金員の扱いの経過は、次のとおりである。
すなわち、被告学園は、中高校生徒会費用から支出されるべき昭和四二年学園祭費用のうち四四、八四〇円の立替払をしていたところ、これを精算しないで同年度の決算を終えてしまつた。その後、原告は、被告学園と中高校生徒会との間の立替金等の調査に当たつて右未清算金を発見し、被告主張の普通貯金口座（これは、理事長名義の中高校生徒会用の口座であり、経常外収支の扱いとなつていた。）から四四、八四〇円の払いもどしを受けたが、これが被告学園のいかなる費目から立て替えられたものであるかがわからず、その充当処理をすることができなかつた。そこで、原告は、現金保管担当のＢに右金員の保管を依頼するとともに、再三、経理部長Ｍに対してその処理方法についての指示を求めたが、同部長から何らの指示もなかつたのである。したがつてこの件は、被告のずさんな決算に起因するものであつて原告には責められるべき点はない。
２　２の事実を否認する。
Ｄが席を移つたことは事実であるが、その時期は、同女の採用後六か月を経過した昭和四六年一二月二〇日である。また、その理由は、当時、財務部窓口担当のＥが退職し、同じくＮも産前休暇に入つたため窓口担当者がいなくなつたからであり、Ｄは、その後任として総務部から財務部に異動したのである。３　３の事実中、同年八月下旬ころの昼の休憩時間中、原告が事務室内でギターを弾いていたこと、Ａ部長がギターを弾くのをやめるよう注意したところ、原告がこれをやめたことを認める。その余を否認する。
当時、事務局における執務状況は、必ずしも厳格ではなく、始業時刻後一〇分ないし一五分ぐらい雑談などをしてから執務を始めるという状態であつた。しかも、右時期は夏休み中であつたので、事務も比較的ひまであつた。原告は、ギター愛好者数名の中でギターを弾いていたところ、Ａ部長から「時間がきたよ。」と言われて始業時刻を二、三分経過していることに気がつき、直ちにこれをやめたのである。
４　４の事実を否認する。
同年一一月一三日、原告は、同月一日ないし三日に窓口で指導費を受領したＧから、受講生より受領した指導費について納入者がわからないという相談を受けた。そこで、原告は、一二月分の指導費納入時にわかるであろうと言つて、Ｇから一、五〇〇円を預かり、これを部長室にある金庫に保管すべくＣ部長に渡した。翌月、納入者がわかつたので伝票処理が行なわれたのである。５　５の事実中、同年秋当時、原告が主任として自ら銀行からの振込み通知書の処理を行なつていたことを認める。その余を否認する。
卒業すべき学生の授業料は、昭和四七年一月三一日までに納入された分を同年二月末ころまでに全部処理し、その後に納入された分も、卒業認定のころまでには処理している。
６　６の事実中、昭和四七年二月、非常勤講師に対する勤務継続文書発送後、Ａ部長がＨ講師から相手の氏名を記入しないで右文書を発送したのは失礼であると通報を受けたこと、同部長が原告に対し被告主張のとおり言つたことを認める。その余を否認する。
原告は、「文書を封入した封筒に各講師の氏名が書いてあるので十分にわかると考えて、継続文書そのものに氏名を書くことは省略しました。」と答えたのである。
７　７の事実中、同年三月五日（日曜日）、Ａ部長が、当日の日直者である企画室主任Ｉが金属製戸棚を開け、その中から「職員票綴り」を出して閲覧し、教職員の年齢を書き写しているのを目撃したこと、職員票の記載内容が被告主張のとおりであること、Ａ部長がＩに対し誰に断わつて戸棚を開けたのかと問うたこと、Ｉが被告主張のような趣旨のこと（ただし、原告から必要ならば戸棚の鍵を貸すから自分で作れと言われて鍵を預かつたとの部分を除く。）を答えたこと及びＡ部長の求めによつて被告主張のようなものを一一枚の資料として提出したことを認める。その余を争う。
この経過は、次のとおりである。
（Ｉが職員票を閲覧した目的）
Ｉは、企画室主任として、かねてより被告学園の学生生徒関係の統計を作成するとともに、全国の音楽関係大学の教員分布状態等の統計を作成していた。それらの一環として、被告学園の教職員の年齢別統計を作成することを企画したのである。
（金属製戸棚の管理状況）
右戸棚は、勤務時間中は開放されており、事務職員は、業務上必要な場合には随時戸棚の中から書類を出して使用していた。
（当日の経過）


Ｉは、午前九時三〇分ころ、戸棚の中から「職員票綴り」を一括して取り出し、これらを机上に重ねて統計の作成を始めた。Ａ部長は、午前一〇時ころにきて、Ｉと前記のような問答をしたが、「そういう統計なら必要だ。ただし、職員票の中の給与の部分は見ないよう。」と注意しただけで、同人と隣合わせの机に向かい、時々雑談などしながらそれぞれの作業を進めた。その間、Ａ部長は、「文部省（あるいは私立大学関係の財団）にも提出する資料に丁度よいから、統計ができたらコピーを一部欲しい。」と述べた。Ｉは、午後三時三〇分ないし四時ころ、右統計作業を終了し、「職員票綴り」を戸棚に格納した。Ａ部長は、午後五時ころに帰つた。以上のように、Ａ部長は、当日、Ｉの統計作業に終始立ち会い、作業終了に至るまでこれを容認していたのである。
（その後の経過）
原告は、本件解雇に至るまでＡ部長からこの件について何ら注意、叱責を受けなかつた。
８　８の事実中、同年三月一三日午後三時三〇分ころ、Ａ部長が総務部給与担当のＫを呼ぶため同女の席に行つたが、同女が不在であつたこと、同部長が主任である原告に対しその所在を尋ねたことを認める。その余を否認する。Ｋは、昼休みを返上して教職員の給与の振込み作業を行なつたので、当時慣例となつていた午後三時からのお茶の時間を利用して、食事のため被告学園の地下食堂にゆき、午後三時三〇分ころにもどつてきた。その間、原告も右作業を行なつていたので、Ｋが席をはずした理由を知らなかつた。それで、原告は、Ａ部長に対し、「小用か何かの用で席をはずしたのでしよう。そのうち、もどつてくるでしよう。」と答えたところ、ほどなくＫがもどつてきたのであり、同部長も、その場に居合せたのである。
９　９の事実を否認する。
三　抗弁第三項（就業規則の適用）について
就業規則一四条二号・四号に被告主張のとおり普通解雇事由が定められていることを認める。その余の事実を争う。
〔再抗弁〕
本件解雇は、労働組合法七条一号の不当労働行為であるから無効である。
一　本件解雇前における下当労働行為
１　昭和三五年、被告学園の中高教員によつて「上野学園教職員労働組合」が結成されたところ、学長Ｏは、右組合に加入したＦに対し、「うちの卒業生なのに、飼い犬に手をかまれた。」と言い、同女が組合から脱退するよう示唆した。また、昭和四〇年ころ、当時の事務局長Ｌは、右組合の組合員Ｐに対し、組合から脱退するよう強く勧告し、同女を組合から脱退させた。
２　昭和四五年一二月四日、被告学園の事務職員を中心として「上野学園教職員組合」（以下「四五年組合」という。）が結成されたところ、即日、副学長Ｑ及びＬ事務局長は、事務職員を個別に呼び出し、「組合に加入するのはやめろ。」、「加入すれば草加に飛ばす。」、「加入すれば首にする。」などと言つておどかし、また、「主謀者は誰か。」と執ように追及した。そこで、四五年組合は、右の事実を被告にただしたところ、被告は、書面をもつて、この事実を認めるとともに、今後不当労働行為を行わないことを誓約した。
３　そのころ、被告は、四五年組合の結成準備に参加した経理部員Ｒに対し、給与明細表等を見せたことを理由として依願退職を強要し、同人を退職させた。４　昭和四六年一月ころ、被告は、突如、被告学園の中高教員を四五年組合に加入させるべく勧誘していた中高教員Ｓに対し、被告学園の中学校から高校へ進学するための入学試験問題を生徒にもらしたと称して依願退職を強要し、同人を同年三月三一日付で退職させた。
二　上野学園教職員協議会の発足と原告に対する不当労働行為１　被告学園には、教職員によつて構成された「すずめ会」という親睦団体があつたが、昭和四五年ころ、その会員の中から、同会を教育条件の整備及び労働条件の向上に寄与し得るような組織に改組すべきであるという提案がなされた。そして、翌四六年、原告が「すずめ会」の幹事に選任されると、右改組の動きが具体的に進められるようになり、同年一二月、幹事たる原告の下に会則検討委員会が設置され、数次にわたつて会則の検討が行なわれ、昭和四七年二月ころには、一応の改正草案が起草された。また、このような「すずめ会」の動きともからみ合つて、同年三月上旬、被告学園の専任講師六名が同会に加入した。同月二三日、「すずめ会」構成員は、例会を開き、労働組合として「上野学園教職員協議会」を正式に発足させることを確認し、その準備を進めた。その結果、同月二八日には、原告の手によつて会則の草案が完成し、同月三一日、「すずめ会」構成員は、右協議会を正式に発足させ、その旨被告に通告した。原告は、右協議会のいわゆる執行部三役の一員として書記に選任されている。
２　被告は、同年三月上旬ころから「すずめ会」の活発な動きに対して警戒の色を強めていたが、同月一一日ころ、総務部長Ａは、原告に対し、「三〇歳にもなつていて、二人の子供のことを考えて行動しろ。」と述べた。また、そのころ、専任理事Ｑは、「すずめ会」の会員である学務部員Ｔに対し、原告らを草加高校に異動させたいという意向をもらし、更に、同会に加入した専任講師の一人に対し、入会のこと等を詰問した。
３　被告は、原告を協議会発足の主謀者であるとみなし、前記のような原告の積極的な活動を極端に嫌悪し、原告が労働組合を結成しようとしたことの故をもつて原告を解雇したのである。
〔再抗弁に対する認否〕
一　再抗弁第一項（本件解雇前における不当労働行為）について１　１の事実中、昭和三五年、被告学園の中高教員によつて「上野学園教職員労働組合」が結成されたことを認める。その余否を認する。２　２の事実中、昭和四五年一二月四日、被告学園の事務職員を中心として「上野学園教職員組合」が結成されたこと、即日、副学長Ｑ及びＬ事務局長が二、三名の事務職員と個別に話をしたこと、四五年組合が原告主張のような事実を被告にただしたことを認める。その余を否認する。
被告は、四五年組合がいたずらに右のような追及を繰り返すので、右組合が主張するような事実は全くなかつたが、今後とも不当労働行為を行なうようなことはあり得ないという立場を念のため書面をもつて確認したにすぎない。３　３の事実を否認する。


Ｒは、国家公務員になることを自ら志望して退職したのである。４　４の事実中、中高教員Ｓが被告学園の中高教員を四五年組合に加入させるベく勧誘していたことは知らない。Ｓが昭和四六年三月三一日付で退職したことを認める。その余を否認する。
Ｓは、被告学園の中学校から高校へ進学するための入学試験問題（国語）を生徒にもらした（このことは、Ｓ自身も認めている。）ので、本来ならば同人を懲戒解雇すべきところ、被告は、穏便な措置として同人からの依願退職の願書を受理したのである。
二　再抗弁第二項（上野学園教職員協議会の発足と原告に対する不当労働行為）に
ついて
１　１の事実中、被告学園に「すずめ会」という親睦団体があつたこと、昭和四七年三月三一日、原告ほか四名が「上野学園教職員協議会」を発足させた旨被告に通知したことを認める。その余は知らない。
２　２の事実中、同月一一日ころ、総務部長Ａが原告に対し原告主張のようなことを述べたことを認める。これは、執務状況の不良な原告に対する注意にすぎない。その余を否認する。
３　３の事実を否認する。
第三　証拠
〔原告〕
一　甲第一ないし第四号証（ただし、同第三号証は写しを提出したもの）、第五号
証の一ないし四、第六号証
二　証人Ｉ、同Ｃ、同Ｕ、原告本人
三　乙第九号証、第一三号証、第一八号証の一ないし四の成立は知らない。乙第六号証が被告主張のとおりの写真であること及びその余の乙号各証の成立（ただし、同第三号証、第四号証については原本の存在とその成立）を認める。
〔被告〕
一　乙第一ないし第四号証（ただし、同第三号証、第四号証は写しを提出したもの）、第五号証の一・二、第六号証、第七号証、第八号証の一ないし一一、第九ないし第一五号証、第一六号証の一・二、第一七号証の一ないし一一、第一八号証の一ないし四、第一九号証、第二〇号証の一ないし四、第二一号証、第二二号証なお、乙第六号証は、Ａが昭和四七年一二月一〇日に金属製戸棚とその付近の状況を撮影した写真である。
二　証人Ａ、同Ｌ
三　甲第一号証、第二号証、第四号証の成立は知らない。その余の甲号各証の成立（ただし、同第三号証については原本の存在とその成立）を認める。
理　　　由
一　当事者
被告が原告主張のとおりの学校法人であること、原告が昭和四二年四月一日被告学園に事務職員として雇用され、大学事務員として当時の大学事務局教務課に所属し、昭和四三年一月から経理部勤務となり、昭和四六年一月一日付で実施された事務組織の変更に伴つて財務部主任（課長待遇）及び総務部主任（課長待遇）の併任を命ぜられ、財務、総務両部長の命を受け、それぞれの事務を全般にわたつて分掌し、担当業務の遂行、部員の指導監督に従事する職務にあつたことは、当事者間に争いがない。
二　本件解雇の意思表示
被告が昭和四七年三月三〇日に総務部長Ａを通じて原告に対し口頭で普通解雇する旨の意思表示をしたことは、当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第一〇号証、証人Ａの証言によれば、その際、Ａ部長は、予告手当八一、三三〇円を支払うべくこれを同封した封筒を原告に差し出してその受領を促したことが認められる。原告本人の供述のうち、右認定に反する部分は措信しない。
三　解雇の理由たる事実の存否
本件解雇の理由として被告が主張する事実を順次検討する。
１　公金四四、八四〇円の処理について
昭和四四年五月一九日ころ、原告が被告学園の取引銀行である第一銀行向島支店の普通預金口座（口座番号四〇、二九一）から公金四四、八四〇円を現金で払いもどしを受け、これを当時の経理部出納担当のＢに預かつておくよう命じたこと、Ｃ部長が雑収入として伝票を起こして入金処理をしたことは、当事者間に争いがない。
右当事者間に争いのない事実、弁論の全趣旨によつて成立を認める乙第一三号証、成立に争いのない同第一四号証、証人Ｃの証言及び原告本人の供述によれば、右金員の扱いの経過として、（一）原告は、昭和四三年一月から経理部庶務関係の仕事を担当していたが、昭和四四年五月一九日ころ、中高校生徒会用の前記普通預金口座に帰属不明の預り金四四、八四〇円があることを発見したこと、（二）この金は、中高校生徒会に所属する各部が昭和四二年度中に使つた費用を被告学園において立替払をしたのに、これを清算しないで同年度の決算を終えてしまつたために残つた未清算金であると考えられたこと、（三）そこで、原告は、Ｂに命じて前記口座から四四、八四〇円の払いもどしを受けさせ、これを金庫に保管させる一方、再三、経理部長Ｍに対してその処理方法についての指示を求めたが、同部長から何らの指示もなかつたこと、（四）その後、昭和四六年一月二〇日から財務部長として就任したＣは、Ｂや原告らから右金員について事情を聞き、結局、同年二月五日、雑収入として伝票を起こして入金処理をしたことが認められる。なお、証人Ａの証言によれば、原告は、右金員を早く処理してもらいたいと催促したＢに対し、「あの金、二人で山分けしようか。」と言つたことが認められるが、これは、右認定の事実に照らし、単なる冗談にすぎないものと推測される。前認定によれば、公金四四、八四〇円の処理について原告から指示を求められながら何らの指示も与えなかつた小倉経理部長の事務処理に問題があるとしても、当時一事務員にすぎなかつた原告には、格別責められるべき点はないというべきである。
２　Ｄに対する暴言等について


証人Ａの証言によれば、（一）昭和四六年六月、採用後間もない総務部係員Ｄは、切手管理の仕事がわからず、財務部主任Ｂから助言を受けたこと、（二）原告は、後になつてこのことを知り、Ｄに対し、同女がほかの部の者から仕事を教えられたことを非難し、「俺は、お前なんか知らん。」と放言したこと、（三）Ｄは、これに驚き、直ちに総務部長Ａに対し、その経過を説明して自分を退職させるか、ほかに移して欲しい旨訴えたこと、（四）Ａ部長は、Ｄと離れた席に移したことが認められる。
しかし、原告本人の供述によれば、Ｄが席を移つた時期は、同年一二月二〇日ころであり、その理由は、当時、財務部窓口担当のＥが同月一三日付で退職し、同じくＮも同月二〇日から産前休暇に入つたため窓口担当者がいなくなつたので、Ｃ部長や主任である原告の要請もあつて、ＤがＥらの後任として総務部から財務部に異動したためであることが認められる。証人Ａの証言のうち、右認定に反する部分は措信しない。
しかし、原告本人の供述によれば、Ｄが席を移つた時期は、同年一二月二〇日ころであり、その理由は、当時、財務部窓口担当のＥが同月一三日付で退職し、同じくＮも同月二〇日から産前休暇に入つたため窓口担当者がいなくなつたので、Ｃ部長や主任である原告の要請もあつて、ＤがＥらの後任として総務部から財務部に異動したためであることが認められる。証人Ａの証言のうち、右認定に反する部分は措信しない。
右認定によれば、原告の暴言とＤが席を移つたこととの間には関連がない。しかし、それだからといつて、原告の暴言が許されるものでないことはいうまでもなく、Ｄに対する原告の上司としての指導は十分でなかつたといわざるをえない。
３　ギターの件について
昭和四六年八月下旬ころの昼の休憩時間中、原告が事務室内でギターを弾いていたこと、Ａ部長がギターを弾くのをやめるよう注意したところ、原告がこれをやめたことは、当事者間に争いがない。
証人Ａの証言によれば、（一）Ａ部長が右のように原告に対して注意を与えたときは、午後一二時三〇分の始業時刻を既に一〇分ぐらい経過したころで、一部の職員は席に着いて仕事を始めていたこと、（二）原告は、そのとき、二、三名の職員と一緒にいたが、Ａ部長から注意されても格別あやまらなかつたことが認められる。原告本人の供述のうち、右認定に反する部分は措信しない。なお、原告は、当時、事務局における執務状況が必ずしも厳格ではなかつたなどと主張するが、これを認めるに足りる証拠はない。
４　指導費一、五〇〇円の所持について
証人Ａは、被告の主張に沿う証言をしているが、次に認定する事実に照らし、措信しない。
すなわち、成立に争いのない、乙第一五号証、証人Ｃの証言及び原告本人の供述によれば、（一）昭和四六年一一月六日の土曜日午後、日直勤務のＧは、窓口で音楽教室の指導費一、五〇〇円を受領したが、その納入者の名前がわからず、同月一三日ころ、原告に事情を話したこと、（二）そこで、原告は、直ちにＣ部長に相談し、この金を同部長の金庫に保管したこと、（三）翌月、納入者がわかつたので伝票処理が行なわれたことが認められる。
右認定によれば、原告には責められるべき点は全くない。
５　振込み通知書の処理遅滞について
昭和四六年秋当時、原告が主任として自ら銀行からの振込み通知書の処理を行なつていたことは、当事者間に争いがない。
証人Ａは、被告の主張に沿う証言をしているが、これは、証人Ｃの証言及び原告本人の供述に照らし、措信しない。他に被告主張事実を認めるに足りる証拠はない。
６　非常勤講師に対する勤務継続文書の発送について
昭和四七年二月、非常勤講師に対する勤務継続文書発送後、Ａ部長がＨ講師から相手の氏名を記入しないで右文書を発送したのは失礼であると通報を受けたこと、同部長が原告に対し「氏名を記入せず発送したので、先方から非礼をとがめられた。どうしたのだ。」と言つたことは、当事者間に争いがない。証人Ａの証言によれば、原告は、Ａ部長から右のように言われた際、「名前は、封筒に書いてありますから書きません。一〇〇以上も出すんで。」と答えたことが認められる。
なお、被告は、原告がＡ部長に対し「そのようなことを言つてくる教授者は、変人である。」と放言した旨主張するが、これを認めるに足りる証拠はない。本件のような場合、総務部主任の地位にある原告としては、Ａ部長から指摘されるまでもなく、相手の氏名を記入して非常勤講師に対する勤務継続文書を発送すべきであることはいうをまたないところであるから、当該発送すべき文書が多かつたとしても、前述したような事務処理は軽率のそしりを免れない。
７　戸棚の鍵を貸与した件について
昭和四七年三月五日（日曜日）、Ａ部長が、当日の日直者である企画室主任Ｉが金属製戸棚を開け、その中から「職員票綴り」を出して閲覧し、教職員の年齢を書き写しているのを目撃したこと、職員票の記載内容が被告主張のとおりであること、Ａ部長がＩに対し誰に断わつて戸棚を開けたのかと問うたこと、Ｉが被告主張のような趣旨のこと（ただし、原告から必要ならば戸棚の鍵を貸すから自分で作れと言われて鍵を預かつたとの部分を除く）。を答えたこと及びＡ部長の求めによつて被告主張のようなものを一一枚の資料として提出したことは、当事者間に争いがない。
右当事者間に争いのない事実、成立に争いのない乙第二号証、第八号証の一ないし一一、第二一号証、被告主張のとおりの写真であることにつき争いのない同第六号証、証人Ａ（後記措信しない部分を除く。）、同Ｉの各証言及び原告本人の供述によれば、次の事実を認めることができる。