（ア）　原告らの被告会社らに対する妨害排除の請求は、地方自治法第二四二条の二第一項第四号の「普通地方公共団体に代位して行う・・・・・・・・・怠る事実に係る相手方に対する・・・・・・・・・原状回復の請求若しくは妨害排除の請求」と考えられるが、このような請求をなし得るためには、まず代位されるべき普通地方公共団体（静岡県）において被告会社らに対し、このような原状回復の請求もしくは妨害排除の請求をなし得る権限を有していなければならないはずである。ところで、原告らにおいて、静岡県の有すべき原状回復・妨害排除の請求をなし得る権限として主張するものは、（１）河川法施行令第一六条の六第二項の河川管理者としての権限、（２）静岡県漁業調整規則第三四条第二項に基づく権限、（３）港湾法に基づく港湾管理者としての権限、（４）静岡県公害防止条例に基づく権限、（５）普通河川取締条例に基づく権限、（６）物権的請求権による差止請求権（河川および港湾の管理権）、（７）不法行為に基づく妨害排除、予防請求権であるが、右のうち（１）ないし（５）の権限は公法上の権限であるから、住民において代位行使することができず、これを根拠とする主張は失当というべきである。すなわち、前記同条の二第一項第四号の「当該行為若しくは怠る事実に係る相手方に対する・・・・・・・・・請求」は、普通地方公共団体の被る損害の補填ないし予防のため普通地方公共団体の有する私法上の権利を代位行使し得べき旨を定めたにすぎないと解すべきであつて、普通地方公共団体の有する公法上の権利すなわち行政権の代位行使をもなし得べき旨を定めたものと解することはできない。このような公法上の権利は、本来行政権能として普通地方公共団体に与えられたものであり、その行使自体を裁判所に求めることは許されないものである。地方自治法第二四二条の二に定める住民訴訟は、地方自治体の違法な財産上の行為を防止または矯正するための制度であるが、住民がここで請求し得べきことは、かかる違法な行為の差止めまたは取消し、無効確認あるいは違法確認といういわば違法な地方公共団体の権利行使を消極的にチエツクすることだけであつて、地方公共団体の有すべき行政上の権限を積極的に代位行使し得べきことまで認めたものではない。（イ）　仮にそうでないとしても、次のとおり、原告らの主張する前記各権限はこれを認めることができない。
（１）　河川法施行法第一六条の六に定める河川管理者の権限は、「異常な渇水等による河川の汚濁」の場合に認められるものであつて、本件の場合には適用がないのみならず、右河川管理者の権限は単なる勧告にすぎないものと解され、しかもその範囲は、支障を除去するために必要な限度に限られ、全面的な汚水の排出の停止を命ずる権限を認めたものではない。そもそも河川法に基づく二級河川の管理は、都道府県知事が機関委任事務として行なうものであるから、河川法に基づく管理権限は住民訴訟により住民が代位請求し得べきものではない。（２）　静岡県漁業調整規則第三四条は水産動植物に有害な物の遺棄・漏せつを禁じているが、ここで認められる知事の権限は、「除害に必要な設備の設置」または、「既に設けた除害設備の変更」を命ずることであつて、原告らの主張する工場排水の規制をなす権限を認めたものではない。そもそも水産資源保護法に基づく静岡県漁業調整規則による県知事の権限もまた機関委任事務に関するものであり、住民訴訟において住民が代位して請求し得べき普通地方公共団体たる県の権限ではない。
（３）　港湾法および静岡県港湾管理条例による港湾管理権は、原告らの主張するように港湾外の上流河川における工場排水の排出を規制すべき権限を含むものではあり得ない。
（４）　静岡県公害防止条例第八条に定める知事の権限は、まず同条例第四条の三に基づく必要な措置をなすべき勧告をした上で行使し得るものであるが、被告本州製紙はこのような勧告を受けたことはなく、したがつて、知事が右条例第八条に定める措置を命ずることはその前提を欠くものである。そもそも本条例は、他の法令に特別の定めがある場合には適用がないものと解すべきであり、工場排水による水質の汚濁について、旧水質保全法、水質汚濁防止法等が適用されるかぎり、本条例の適用はない。
（５）　静岡県普通河川取締条例は、被告本州製紙富士工場が廃水を排出している二級河川たる潤井川については適用がないものであり、そもそも本条例は既に廃止されている。
（６）　原告らが主張する物権的請求権による差止権限は、必ずしも明確ではないが、要するに河川管理権・港湾管理権を有するものは、妨害排除請求権を有し、被告会社らの工場排水をも規制することができるとするもののようである。しかしながら、河川および港湾についての管理権の具体的内容は、河川法・港湾法等の実定法により規定されるものであつて、実定法を離れて一般的な管理権が存在するわけではない。したがつて、管理権があるから工場排水を規制できるとするのは全く論理が逆であつて、実定法上かかる規制をなすべき権限が認められているか否かが検討されなければならないのである。そして現行河川法および港湾法にはこのような権限は認められていない。
（７）　原告らの不法行為に基づく妨害排除・予防請求権の主張は、その主張自体必ずしも明らかでなく、河川および港湾を県の財産として不法行為の成立を主張するものとすれば、前述の議論と同一に帰することになると思われる。（５）　請求原因第７項記載の事実のうち、原告らが昭和四五年八月一一日静岡県監査委員に対し、その主張のような監査請求をしたこと、これに対し静岡県監査委員が請求人の主張は認め難いとし、原告ら請求人にその旨通知したことは認める。その余の事実は否認する。
（四）　被告らの主張に対する原告らの反論
１　違法判断の基準時について
被告静岡県知事は、怠る事実の違法確認の請求の違法判断の基準時について、口頭弁論終結時であるとして種々主張する（二の（二）の１の（３）および二の（三）の１の（３）の（ア）の（２）のＩＩ参照）。


しかしながら、怠る事実の違法確認の請求は、過去の不作為の違法を確認するものであつて、その違法判断の基準時は「怠る時」である。過去の権利関係の確認が許されないとされるのは、それが現在の紛争解決に役立たないからである。したがつて現在の紛争解決に役立つ有益なものであれば過去の権利関係の確認であつてもこれを許さないとする理由はない。ことに住民訴訟の場合、その目的は「当面の紛争解決」ではなく、「地方自治運営の腐敗の防止、矯正、公正確保」にあるとするならば、現在の紛争解決のために過去の権利確認は許されないとするドグマは当然適用がないことにになる。とりわけ本件の「怠る事実の違法確認の請求」は、抽象的、倫理的に地方自治体の機関または職員の違法を確認することによつて、地方自治運営の腐敗を防止・矯正しようとするものであるから、現在の紛争解決を目的とする通常の民事訴訟とは性質を大いに異にし、むしろ観念的には社会の秩序と正義を実現しようとする刑事訴訟に似た面を有するもので、司法による行政の審査の典型的なものというべきである。そうだとすれば、怠る事実の違法確認の判断の対象となる当該違法な不作為事実の基準時期はまさに「怠る時」でなければならない。当面の紛争解決を目的とする争訟のように「たしかにあの時点では間違つていたが、現在では瑕疵が治癒されたからいいではないか」といつた便宜主義は許されない。
２　被告大昭和製紙の慣行水利権の主張について
被告大昭和製紙は、工場の廃水を河川に流すことにつき慣行水利権を有すると主張するので、この点について反論する。
一般に慣行水利権としてその権利性を主張されるものは、水の利用を目的とするものであつて、排水行為を権利として主張するものは全くない。そして右の慣行水利権は、流水の利用なかんずく農業水利権をめぐつて問題とされてきたものであり、その権利性が認められるとしても、法例第二条により慣習法上の権利として認められるにとどまり、その場合においても、単なる流水の利用という継続的な慣習があるというだけでは足りず、その慣習は条理または公序良俗に反するものと認められるときは権利性を否定され、その慣習が正当であるものとして社会的に承認されていなければならない。
ところで、排水権が慣行水利権として成立するという被告の主張は明らかに失当である。流水利用の場合もそうであるように、公共の河川に継続的に排水を続けてきたという事実だけで、それに権利性を認めることはできない。けだし、河川というものは、なるほど私人の排水を認めることはあつても、その公共的性格からして、河川に有害な排水を継続して行なうことまでを認めるわけにはいかない。逆に、権利として排水をすることができるというためには、その排水のため河川を排他的独占的に利用できる場合でなければならないが、河川というものの性格、河川法の立法目的等から考えても、とうてい右のような権利としての性格をもつ排水行為は成立する余地がない。判例も、公共用の堀に対する慣行廃水権は認められないとしている（大判明治三七年三月四日民録一〇巻二三五頁）。
三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因第１項記載の原告らがそれぞれ肩書地に居住する静岡県の住民であり、被告ａが静岡県知事であること、および被告会社らが肩書地に本店を有し、紙・パルプの製造を主たる目的とする株式会社であつて、別紙目録記載のとおりの工場を有していることは、いずれも当事者間に争いがない。ところで、別紙目録記載の一、三、六の各被告会社が工場廃水を同目録記載の場所で沼川ないし潤井川に排出していることは当事者間に争いがなく、当裁判所の検証（第一回）の結果と弁論の全趣旨とによれば、同目録二の会社が農業用水路を経て同目録記載の場所で瀬戸川などに、同目録四の会社が岳南排水路を経て同目録記載の場所で瀬戸川に（昭和四五年九月まで）、同目録五の会社が富士市終末処理用水路を経て同目録記載の場所で潤井川に、それぞれ工場廃水を排出していたことが認められる。そして沼川と潤井川が二級河川であり、滝川は沼川の支流で田宿川と瀬戸川（比奈川）は滝川の支流であること、それらの河がやがて田子の浦港にそそいでいることは当事者間に争いがない。
証人ｂ、ｃ、ｄの各証言、原告本人ｅ、ｆ、ｇ各本人尋問の結果、検証（第一、二回）および鑑定の結果によると、次の事実が認められる。すなわち富士地区では昭和一〇年代から製紙工場ができてその排水する工場廃水（製紙カスなどの懸濁物を含み、それがやがてヘドロになる）が河川を経て田に及んだため農業の被害を生じた。それに対し静岡県は順次岳南排水路を設けてそこへ工場廃水を導き、田に流入するのを防いだ。しかし工場廃水は岳南排水路から前記河川を経て海にそのまま流入したので、やがて漁業の被害を生じた。それに対しては漁民の損失を補償したりあるいは漁業権を買取つたりして対処してきた。岳南排水路の終末処理場は計画はされたが実現しなかつた。一方昭和三三年から田子の浦港の建設が始まり昭和三六年に完成した。そこへは沼川、潤井川が流入しその流下土砂も港内へ入つたが、製紙工場の廃水も岳南排水路や前記河川を経て港内に流入しヘドロとなつて堆積した。県はその対策として年々維持しゆんせつをしてきた。当時は経済の高度成長で工場廃水は非常に増えたが、なんら処理されることなく港へ流入し、それをしゆんせつしては港外へ捨てるというわけである。その頃は富士地区では工場排水について水質二法による規制はなされておらず、昭和四五年一〇月一日になつてようやく指定水域に指定され、昭和四六年七月から浮遊物質について水質基準が実施されることになつた。そのため上記河川や田子の浦港は工場廃水とヘドロのため悪臭をはなち、茶褐色にかわり、汚染が進行した。汚染は駿河湾にも及んだ。そのため沿岸漁民が昭和四五年四月以来港のしゆんせつ、ヘドロの海中投棄に反対し、県はしゆんせつを中止した。その結果港内にヘドロが堆積し港が浅くなりまた硫化水素による害がおき、港の機能は悪化してしまつた。すなわち港内の船舶のエンヂン冷却水用パイプにヘドロがつまり航行できなくなるとか、船底が硫化水素のため腐蝕するなどの被害が生じ、また一万トン級の船は積荷を他所で降して軽くしてからでなくては入港できないとか、吉原埠頭が使用不能になるなどの不便を生じた。以上の事実が認められ、これに反する証拠はない。
ところで原告らは、右のような河川、港、海の汚染を指摘して、ヘドロを流出する企業、それを許している県知事の責任を司法手続によつて追及しようとする。そしてそのためにいわゆる住民訴訟という訴訟形態を選ぶ。ところが住民訴訟は後にも述べるように県の財産そのものの維持管理に関する特殊な、要件の限定された訴訟である。そこで原告らの意図とは目的を異にする住民訴訟という枠の中で原告らの法律構成が右の限定された要件にいかに適合するかが問題である。以下にそれを検討する。


二　被告静岡県知事の怠る事実の違法確認の請求について（一）　この請求は、地方自治法第二四二条の二第一項第三号に基づくものであるから、同法第二四二条第一項により、普通地方公共団体の長の財産の管理を怠る事実の違法確認の請求であるというべく、したがつて、まず、管理を怠つているとされる対象が当該地方公共団体の財産ということができるものでなければならない。もしこの要件を欠く場合には、原告らの右違法確認の請求は法定の住民訴訟の要件を欠く不適法なものというべきである。
そこで、原告らにおいて被告静岡県知事が違法に管理を怠つていると主張する本件河川および港湾が静岡県の財産ということができるかどうかについて判断する。
１　河川について
原告らは、沼川をはじめ滝川、潤井川、比奈川、田宿川等の本件各河川はいずれも住民訴訟の対象となる静岡県の財産であると主張する。そして、その根拠として、二級河川たる沼川、滝川、潤井川については、その管理主体は県であつて、県は二級河川につき公物管理権を有するところ、この公物管理権は地方自治法第二三八条第一項第四号の「地上権、地役権、鉱業権その他これらに準ずる権利」に該当するから、結局右各河川は静岡県の財産に当たるとし、また普通河川たる田宿川、比奈川（瀬戸川）については、静岡県普通河川取締条例（昭和三一年一〇月一六日条例第六五号）の適用があるから、静岡県がこれについて公物管理者を有し、右二級河川同様静岡県の財産に当たると主張する。
しかしながら、まず二級河川については、その管理主体が県であつて、県はこの二級河川につき公物管理権を有するということはできないというべきである。けだし、現行法上、二級河川の管理は県知事が国の機関として国から委任を受けた事務とされているものと解すべきだからである。すなわち、河川法第一〇条は、「二級河川の管理は、当該河川の存する都道府県を統轄する都道府県知事が行なう。」と規定し、また地方自治法別表第三・一・一一一は、機関委任事務について規定した同法第一四八条第二項をうけて、都道府県知事の機関委任事務として、「河川法及びこれに基づく政令の定めるところにより、二級河川及び河川区域を指定し、河川の占用等の許可に関する事務を行ない、並びに河川に関する工事を実施する等河川の管理を行なうこと。」と規定しているのであるから、二級河川の管理が都道府県知事の機関委任事務とされていることは明らかであるといわざるを得ない。右地方自治法別表第三が「河川法・・・・・・・・・の定めるところにより・・・・・・・・・・・・河川の管理を行なうこと」を機関委任事務と規定し、右河川法第一〇条が「二級河川の管理は・・・・・・・・・・・・都道府県知事が行なう。」と規定している以上、これは明白であろう。この点につき原告らは、右河川法第一〇条が、二級河川の管理は当該河川の存する「都道府県を統轄する都道府県知事」が行なうと規定しているのは、単に「知事」が管理すると規定しているのと異なり、地方自治体たる都道府県の統轄者・代表者としての知事が管理する旨を規定したものであつて、これに地方自治法第二条第三項第二号の規定をあわせ考えると、二級河川の管理主体は地方自治体たる都道府県であり、その具体的管理者が自治体の代表者たる知事であることを定めたものと解すべきであると主張するが、やはりこのように解することは無理といわざるを得ない。また、河川法施行法第六条が、一定の場合、知事に「代つて」建設大臣が二級河川につき権限を行なう旨規定していることを根拠に、二級河川の管理が本来国の事務に属さないとする原告らの主張も理由がない。けだし、国の事務であつても一旦知事に機関委任された以上、これを建設大臣が行なう場合には、「代つて」行なうことになるのは当然だからである。さらに前記地方自治法別表第三の規定にいう「河川の管理」を、原告らの主張するように、河川法上本来他の管理者の有する権限で特に知事に委ねられたものと限定して解釈することもまた根拠がないものといわざるを得ない。
このように二級河川の管理は県知事の機関委任事務にすぎないものというべく、県が二級河川について公物管理権を有するということはできない。のみならず、公物管理権が地方自治法第二三八条第一項第四号の「地上権・・・・・・・・・その他これらに準ずる権利」に該当するという原告らの主張もまた理由がないというべきである。同号にいう「その他これらに準ずる権利」とは、まさに同号の例示にあるように地上権、地役権、鉱業権に準ずる不動産の用益物件ないし用益物権的権利を指称するものと解するのが相当であり、公物管理権がこれに該当すると解することはできない。
右のとおり、二級河川の管理が県知事の機関委任事務でなくて、県は二級河川につき公物管理権を有するという主張も、また河川に関する公物管理権が財産に当たるとの原告らの主張も理由がないものといわなければならない。そうすると、二級河川たる沼川、滝川、潤井川は静岡県の財産とはいえない。また普通河川たる田宿川、比奈川（瀬戸川）も、その管理権が財産に当らない以上静岡県の財産ということができないというべきである。
おもうに、河川が講学上のいわゆる自然公物であつてその流水に対する私権の成立が否定され（河川法第二条第二項）、直接公共の用に供されるいわゆる公共用物とされる（同条第一項）こと、河川法が河川の行政的管理に主眼をおいて法的規制をしていることなどを考え合せると、河川を住民訴訟の対象となる財産に当たると解することにはやはり無理があるといわざるを得ない。公共用物についてはその管理の面に重点がおかれ、所有権の対象という面が甚だ稀薄になるということは、原告ら自ら公物管理権の根拠として主張するところであるが、このことは、とりもなおさず、河川の財産性を否定することにつながるというべきである。したがつて、河川については、これを住民訴訟の対象となる財産と解する余地はないといわなければならない。
２　港湾（田子の浦港）について
原告らは、本件田子の浦港は住民訴訟の対象となる静岡県の財産であると主張し、その理由として、田子の浦港は港湾法第二条第二項の重要港湾であつて、静岡県は同法第三三条にいう港湾管理者としてこれを管理し、公物管理権としての港湾管理権を有するところ、この港湾管理権は河川管理権について主張したのと同様、地方自治法第二三八条第一項第四号に該当するから、結局右田子の浦港は静岡県の財産に当たると主張する。
しかしながら、前述のとおり、公物管理権たる港湾管理権を右同号に当たる財産と解することはできない。


ところで原告らは、静岡県は昭和三三年以来一三〇億円の巨費を投じて田子の浦港を県営港として建設し、さらに毎年一億円以上を支出してヘドロのしゆんせつをして港湾機能の維持保全をしてきたものであると主張し、いずれも成立に争いのない甲第一二、一三号証、証人ｃ、同ｄの各証言によれば、静岡県は昭和三三年ごろから、陸地を堀り込んで泊地を造成するといういわゆる堀込港湾（人工湾）たる田子の浦港の建設にかかり、一二〇億円余（もつともその負担割合は、国が三五、特別使用料分が三〇、市が一四、県が二一の割合である。）の巨費を投じてこれを完成させたものであること、また静岡県は田子の浦港の港湾機能を維持するためのいわゆる維持しゆんせつとして、昭和三六年度以降同四四年度まで、昀も少ないときで三千万円余、昀も多いときで一億二千万円余、平均して六、七千万円の巨費を支出して、毎年、港内のしゆんせつをしてきたことが認められる。そうすると、静岡県が巨費を投じて建設し、毎年巨額の県費を支出して維持管理しているものとして、原告らがこの田子の浦港を住民訴訟の対象となる静岡県の財産であると主張するのも、誠に無理からぬものがあるといわなければならない。けだし、港湾そのものの経済的効用は莫大なものであり、その建設にもその維持にも巨額の費用を要するものであることからみれば、全体としての港湾自体、一つの財産として、その管理の懈怠を住民訴訟をもつて追求するということも、抽象的には十分考えられることだからである。
しかしながら、ひるがえつて実定法をみると、地方自治法は住民訴訟を第九章財務の章のなかにおいて規定し、地方公共団体における財務会計上の非違を是正する制度として予定していることは明らかであるから、住民訴訟の対象となり得る財産の範囲もおのずから限定されざるを得ない。そしてその範囲は、そのものの財産的な価値の保全をはかるという、いわゆる財務的な管理の対象となり得るものに限られるというべきである。けだし、このような財務的な管理の対象となり得ないものであれば、いわゆる財務会計上の非違は生じないというべきだからである。すなわち、たとえば道路のように直接公共の用に供されている公共用物の場合、その管理については、一般公衆の通行の用に供するという公共の目的のための行政的な管理と、道路それ自体の財産的な価値の保全をはかるといういわゆる財務的な管理の二つが考えられるが、公共用物のうちこの後者の財務的な管理を全く考えることのできないものについては、これを住民訴訟の対象とすることができないと解されるのである。そして財務的な管理とは、要するに、物それ自体の財産的な価値の保全のための管理であるから、物それ自体の財産的な価値を考えることに意味のないものについては、たとえ公共の目的に供されていることによる経済的な効用がいかに大きくても、住民訴訟の対象とならないというべきである。このことは、当該公共用物が当該公共の目的に供されていることによる経済的な効用は、その公共用物の行政的な管理によつて保全されるべきものと考えられることからも首肯されよう。このような見地に立つて、港湾について考えてみると港湾の場合、全体としての港湾それ自体には前述の意味での財産的な価値というものを考えることはできず、海上運送と陸上運送の連絡という公共目的に供されていることによる経済的な効用を考えることができるにとどまるといわざるを得ない。換言すれば、港湾の場合、港湾それ自体の財産的価値ではなくて、港湾機能の経済的効用のみが考えられるというべきである。そうすると、結局、港湾は地方自治法上の財産に当たらないといわなければならない。
本件田子の浦港が巨額の建設費をもつて建設された県営港であつて、その維持保全のため年々巨額の県費が支出されていても、右の結論は同じである。巨額な建設費は、右にいう港湾機能を作り出したものにすぎず、年々の巨額な維持費もこの港湾機能を維持するためのものであつて、すべては港湾行政という行政的な管理の問題にとどまるというべきだからである。
なお、原告らは、本件田子の浦港のような港湾は一つの営造物であり、営造物は地方自治法第二四二条の財産に含めて考えるべきものであつて、昭和三八年の同法の改正前はその趣旨が法文上も明らかであつたが、右改正により営造物の語が削除された後も同様に解すべきであると主張する。しかしながら、やはり明文上営造物の語が削除されたことの意味は大きいというべく、同法第二三八条が公有財産を定義づけるのに個々の有体物あるいは有体物に準ずる権利等を掲げるのみで、有体物の集合体については意識的にこれを除外する態度をとつていること、前記改正に際して、第一〇章に公の施設の章を設け、営造物に関しては第九章の財務の章とは別個に規制する建前をとつていること、および営造物の全体としての管理は、むしろ営造物行政の問題としてとらえられるべきであつて、財務的な管理の問題は個々の財産の管理に還元して考えられることなどを考え合せると、営造物を同法第二四二条の財産に含めて考えることにはやはり無理があるといわなければならない。（二）　以上のとおりであつて、原告らにおいて被告静岡県知事が管理を違法に怠つたと主張する本件各河川および田子の浦港はいずれも住民訴訟の対象となる静岡県の財産ということができないというべきであるが、仮に原告らの主張するとおり田子の浦港は営造物として住民訴訟の対象となると仮定しても、被告静岡県知事においてその管理を違法に怠つたものということはできないといわざるを得ない。その理由は次のとおりである。
すなわち、原告らは、田子の浦港に関する被告静岡県知事の管理を怠る事実の違法確認として、その管理する田子の浦港に被告会社らの排出する製紙カス等の懸濁物を含む汚水が流入するのを停止させなかつたことの違法確認を求めているのであるから、この請求を理由あらしめるためには、被告静岡県知事に右汚水の流入を差止める権限があり、かつその権限を行使しないことが田子の浦港の港湾管理として違法ということができなければならない。
そこで、原告らにおいて被告県知事の汚水排出差止めの根拠として主張するものを以下順次検討することにする。


１　まず、原告らが被告県知事の汚水排出の差止めの根拠として主張する、（１）静岡県公害防止条例（昭和三六年条例第五二号）、（２）静岡県普通河川取締条例（昭和三一年一〇月一六日条例第六五号）、（３）静岡県漁業調整規則（昭和三九年三月二八日規則第一七号）、（４）河川法および同法施行令は、いずれもそれぞれ公害行政、河川管理行政、漁業行政に関する権限を規定するものであつて、港湾管理の問題とはその規制範囲を異にするものというべく、したがつて、仮にこれらの法令がある程度の工場廃水の排出の規制に関する権限を被告県知事に付与していたとしても、その権限を行使しないことが港湾管理の関係において違法となるということはあり得ないというべきである。すなわち、公害行政、河川管理行政、漁業行政のため法律上与えられた規制の権限は、もつぱら、当該行政目的の達成という見地から行使されるべきものであつて、この権限を行使した結果があるいは港湾管理に対して有益な影響を及ぼすことはあり得るとしても、逆に港湾管理の立場から右権限を行使すべきであり、行使しなかつたことが違法となるとすることはできないというべきである。
さらに原告らは静岡県港湾管理条例第三条をも差止の根拠として主張するが、同条は港湾施設においてそれを損傷する等の行為を禁止するものであつて、本件のように港湾施設外で河川等に汚水を排出する行為を取締ることはできないと解するのが相当である。
そうすると、これらの法令を根拠として、被告県知事は汚水排出の差止め権限があるのにその行使を怠つて港湾管理を違法に懈怠したということはできないといわなければならない。
２　原告らは、さらに、物権的請求権による差止め請求、不法行為による差止め請求を主張する。
しかしながら、不法行為による差止め請求、すなわち不法行為に基づく妨害排除ないし妨害予防の請求は、実定法上、一般的にはこれを認めることはできず、認めるとしても、人の生命・健康などの侵害に当たる場合等その被害法益が極めて重大な場合のみに限定してこれを認めるべきものと解されるから、本件のように港湾の機能が阻害されるということでは、不法行為に基づく妨害排除ないし妨害予防の請求はこれを認めるに由なきものというべきである。
また、原告らの主張する物権的請求権による差止めの請求の主張は、要するに公物管理権たる港湾管理権は所有権にも比すべき強力な物権であるから、所有権同様、物権的請求権があるというのであつて、このような原告らの主張は、公物管理権自体を一個の物権ないし物権的支配権とみて、これに対する侵害については物権的請求権によりその排除を求めることができるとするものであるが、公物管理権の概念自体講学上のものであつて、この公物管理権が物権であるとすることも、またこれに物権的請求権があるとすることも、やはり実定法に根拠を有しない主張といわざるを得ない。
もつとも、港湾のように所有ということよりも管理という面に重点が置かれる自然公物たる公共用物について、公物管理権の概念を私法的な物権的請求権を含んだものとして考えることもあながち背理とのみいいきれないように思われる。なぜならば、直接公共の用に供される自然公物たる公共用物の場合、いわゆる公物管理権の概念は公物に対する所有権の観念にかわるものとして考えられたものであるから、その概念のなかに所有権に基づく物権的請求権と同じような権能を含むと考えることも可能だからである。
しかしながら、自然公物たる公共用物の場合において、その管理に重点が置かれて所有権の対象たる面がほとんどなくなるということ、いいかえれば、公物が公物主体の公物管理権の対象であつて所有権の対象ではないと考えられることは、とりもなおさず、所有権に対する侵害を除去してその円満な内容を回復する権能たる物権的請求権もまた、これを認めることができないことになると解すべきである。これを実質的にみても、河川、港湾等の自然公物の場合には、自然界における浄化作用の一環として、ある合理的な限度までの汚水の排出等は社会通念上放任行為として許されるものと解されるが、これら河川等の自然公物に私法的な所有権に基づく妨害排除請求権に類するものを想定するとすれば、右のような汚水の排出等もすべて一種の妨害行為としてその排除を請求できることになり、社会生活上極めて不都合な結果を招来することになると思われる。
３　次に、公物管理権たる港湾管理権に基づいて、被告会社らの工場廃水の排出を差止めることができるかどうかについて検討する。
この点について、原告らは、港湾管理者は港湾区域内の水域および港湾施設を良好な状態に維持すべき義務があり、また港湾区域内における船舶航行に支障をおよぼすおそれのある物の除去をなすべき義務がある（港湾法第一二条、第三四条）が、港湾管理者にこのような義務がある以上、港湾管理者はその管理権に基づき航行障害物の除去を命ずる権限を有すると主張し、さらにまた港湾管理者は自らの管理権の作用として水域の利用を規制する権能を有するところ（静岡県港湾管理条例）、その規制のなかには他のものの水域の利用が妨げられないようにすることが当然含まれるから、水域に航行障害物を放置する者がいる場合、管理権の作用によつてその除去を命じることは一般的に当然可能であると主張する。これらの原告らの主張は、要するに前記物権的請求権による差止めの主張と同様、公物管理権たる港湾管理権に基づき、具体的な法令の規定なしに妨害排除ないし妨害予防の請求をすることができるという主張に帰着すると解される。
これに対して被告らは、公物管理権は具体的な法律の規定により公物の管理者に与えられたもろもろの権能の総和をいうものであつて、それは権利ではなくて単なる権限にすぎず、そしてこのような管理権があるからといつて、法令上なんらの根拠なしに侵害行為の排除あるいは予防の請求ができると解することはできない、公物管理権者にいかなる内容の公物管理権があるかは、まさに法律の規定によつて定まるのであつて、その規定を離れて一般的抽象的に公物管理権を考えることは無意味であると主張する。


この点について、実定法に具体的な規定がない場合であつても、実定法が当該公物の存立を認め、当該公物主体に一定限度の公物管理権を与えている以上、その公物の機能を毀損するような侵害行為があつた場合には、公物主体は公物管理権があるということだけでその侵害の排除を求めることができないかということは確かに問題であるように思われる。そして抽象的に考えれば、このような公物の機能を毀損するような侵害行為に対し、その排除ないし予防を求めることのできる権利ないし権限を含むものとして、公物管理権の概念を考えることは十分に可能であるといわなければならない。しかしながら、これを実定法に則して考えた場合、やはり否定的に解さざるを得ない。なぜならば、このような侵害の排除の請求をいわゆる行政下命の形でこれをすることは、法律による行政の見地から、具体的な法令の根拠がない以上許されないものというべきであり、また公物管理権という公法上の権限を、右のような侵害の排除を司法裁判所に訴求することのできる私法上の権原と解することもできないというべきだからである。そしてこのことは、公物の機能を毀損するような侵害行為に対する措置は、公物の管理の中心的な問題として、本来実定法において具体的に規定さるべきことであり、実定法に規定のない以上むしろ消極に解すべきものと考えられることからも首肯されると思われる。もつとも、それでは公物主体は、具体的な法令の規定がないかぎり、いかなる侵害をも受忍しなければならないかという問題が残るが、この点については、公物の存立そのものがおびやかされるような極端な場合、たとえば本件で問題になつているような河川や港湾であれば、それが埋つてしまつて河川や港湾の形態をなさなくなるような極端な場合には、具体的な規定がなくてもその妨害排除ないし妨害予防の請求ができると解する余地はあろう。そしてその法的根拠としては、あるいはこのような極限状態においては不法行為による差止め請求を認めることもできようし、あるいは実定法を越えて行政法の分野でも法源性が認められる条理によることも考えられないわけではないと思われる。
このような見地に立つて本件をみると、前記一、において認定したところとそこに掲げた証拠とによると、静岡県における工業地帯である富士地区において、工業原材料の輸送等のため港湾建設の必要性が痛感され、昭和二六年ごろからそのための調査がなされていたが、同三三年三月、田子の浦港建設の昀初の工事が開始されるに至り、右田子の浦港は陸域を堀り込んで泊地を造成するという、いわゆる堀込式港湾（人工港）であつたため、その位置の選定については選択の余地もかなりあつたが、沿岸漂砂その他の関係から、現在の潤井川の河口に決定され、その際、富士山大沢崩れ等の潤井川の流下土砂については、沿岸漂砂とあわせて年間三ないし五万立方米程度と見込み、これを通常の維持しゆんせつにより排除していく計画がたてられ、一方製紙カスを含む工場排水については、岳南排水路を建設して田子の浦港とは別途に処理する計画がたてられたが、この岳南排水路が完成するまでは田子の浦港に流入するのでこれに維持しゆんせつで対処していくこととされたこと、岳南排水路については、当初、終末処理場をも建設して、昀終処理をした上で河川に放流するという考え方であつたが、のちに海中に放流して希釈するといういわゆる海中放流方式に切りかえられ、またその建設も遅れたりしたため、昭和四四年度までは、結局において、未処理のままの工場排水が、岳南排水路を経由または経由せずに、田子の浦港に流入するに至つていたこと、田子の浦港が建設された昭和三六年の翌年から同四四年度まで、同港の管理者たる静岡県は、平均六、七千万円を支出して毎年二回いわゆる維持しゆんせつを行なつてきたが、この維持しゆんせつは、たとえば清水港などと比べてかなり量が多いものであつたとはいえ、一回約三か月程度の維持しゆんせつを年二回行なうことによつて田子の浦港の水深をある程度一定のものに維持することができていたところ、昭和四五年四月以降、漁民の反対等のため、ヘドロの港外投棄かできなくなり、いわゆる維持しゆんせつを中止せざるを得なくなつてから、急に田子の浦港内の水深が浅くなり、吉原埠頭の全面使用不能、富士埠頭、中央埠頭の一部使用不能の状態が生じ、エンジンの冷却水のパイプにヘドロがつまつて運行できなくなつた船がでてきたり、また船底の鉄板を腐蝕された船がでてきたりしたこと、その後ヘドロをしゆんせつして富士川の河川敷へ運んで処理する方策がとられ、不十分ながら港の機能が維持されていることがわかる。そして右事実によれば、本件田子の浦港の場合は、その建設の経緯からも、同港のおかれている自然的、社会的諸条件からも、一方で工業汚水の港への流入を許しつつ、他方それを前提として前記程度の維持しゆんせつによつてその港湾機能を維持してきたものというべきであり、これまで港湾の公物としての存立そのものがおびやかされるような極端な侵害行為はなかつたものといわざるを得ない。そうすると、このような侵害行為があることを前提とする前記妨害排除ないし予防の請求権は、これを認めることができないというべきである。以上のとおりであつて、原告らにおいて被告静岡県知事の汚水排出差止め請求の根拠として主張するものは、すべて実定法の根拠を有しないものといわざるを得ないから、仮に田子の浦港が静岡県の財産ということができたとしても、被告静岡県知事においてその管理を怠つたものということはできない。（三）　よつて、原告らの被告静岡県知事に対する怠る事実の違法確認の請求は、静岡県の財産ということのできない河川および港湾に関する管理の違法を訴求するものとして、地方自治法所定の住民訴訟の要件を欠く不適法なものというべきである。
三　被告ａに対する損害賠償の請求について
静岡県が、昭和四四年度において、田子の浦港しゆんせつ工事費として金一二一、八〇三、〇〇〇円を支出したことは当事者間に争いがない。原告らは、右県費の支出は、地方自治法第二四二条にいう違法な公金の支出に当たると主張し、その理由として、（１）右しゆんせつ工事が港則法第二四条第一項に違反すること、（２）同じく静岡県漁業調整規則第三四条に違反すること、（３）被告会社四社の汚水排出行為は静岡県に対する不法行為に当たるから、被告ａはその損害賠償の取立てをすべきであつたこと、（４）港湾法第四三条の三により工事費用は原因者に負担させるべきであつたこと、を主張するので、以下順次判断する。
（一）　原告らは、静岡県が行なつたしゆんせつ工事は、田子の浦港内にあつたヘドロを再び港内外に投棄したもので、港内等における廃物の投棄を禁じた港則法第二四条第一項に違反すると主張する。


しかしながら、同条は、「何人も、港内・・・・・・・・・においては、みだりに、バラスト、廃油、石炭から、ごみその他これに類する廃物を捨ててはならない。」　と規定するものであつて、本件のように、港湾管理者が、港則法の目的たる港内の船舶交通の安全・港内の整とん等のために行なうしゆんせつ工事までも禁止するものとは、とうてい解することができない。しゆんせつ工事のうち、港内の他の場所にヘドロを投棄する行為のみをとらえると、右禁止に該当する面もないとはいえないと思われるが、やはりしゆんせつ工事は全体として考えるべきであつて、全体としてみれば、しゆんせつ工事はむしろ港則法の目的に資する行為というべきであるから、これは右同条の予定する構成要件の範囲外の行為と解するのが相当である。
（二）　原告らはまた、右しゆんせつ工事が静岡県漁業調整規則第三四条に違反すると主張する。
しかし、同条は「水産動植物に有害な物を遺棄し、又は漏せつしてはならない。」と規定するものであつて、やはり本件のようなヘドロのしゆんせつ工事はこれに該当しないというべきである。けだし、遺棄または漏せつとは、外から有害な物を移動させ、混入し、その生棲場所の有害成分を増加させることを意味するというべきであつて、本件しゆんせつ工事のように、同一生棲場所内における沈積物の移動の場合にはこれに含まれないと解されるからである。
（三）　以上のとおり、本件しゆんせつ工事自体はこれを違法なものということができないが、原告らはさらに、しゆんせつ工事が適法であるとしても、その費用は、原因を作つた被告会社四社に負担させるべきであつたとして種々主張する。しかしながら、まず被告会社四社の汚水排出行為自体、前記港則法第二四条第一項に違反する不法行為であるということを前提として、県知事はその損害賠償を被告会社より取り立てるべきものとする原告らの主張はこれを採用することができないというべきである。けだし、同条は、「港内又は港の境界外一万メートル以内の水面」において前記廃物等を捨てる行為を禁止しているものであるから、河川の上流にさかのぼつて適用されることはないと解すべきだからである。このことは「港の境界外一万メートル以内の水面」という文言からして明らかであると同時に、港則法は船舶交通の安全等をその立法目的としているので、船舶の運行に直接関係のない河川上流にさかのぼるべきでないと解されることからも明白というべきである。また、被告会社らの汚水排出行為が、田子の浦港という静岡県の財産に対する不法行為であるとする原告らの主張も、前述のとおり、田子の浦港は静岡県の財産ということができないものであるから、これを採用するに由なきものといわざるを得ない。もつとも、静岡県は、田子の浦港を港湾法にいわゆる港湾管理者として管理し、その港湾機能の維持のため年々莫大な県費を支出しているものであるところ、被告会社らの製紙汚水の排出によつて沈積した港内のヘドロのため、田子の浦港の港湾機能がある程度損傷を受けたことは前認定のとおりであるから、被告会社らの製紙汚水の排出行為は、港湾機能という法的保護に値する利益を侵害するものとして、不法行為の成立する余地もないではないというべきかもしれない。しかしながら、具体的な特別の法的規制により制限される場合を除き、一応は社会通念上放任行為として許される河川への工場廃水の排出行為が、具体的な禁止規定の違反ということでなく、抽象的に社会的相当性を越えるという意味で「違法な」侵害行為と評価されるのは、極めて例外的な極端な場合に限られるといわざるを得ない。ことに本件の場合には、有形の財産に対する侵害ということではなく、港湾機能という無形のものに対する侵害ということであるから、それが違法と評価される場合はいよいよ限定されるものというべきである。そうだとすると、本件の田子の浦港の場合は、未だ港湾機能に対する侵害として不法行為の成立を認めるには至らないものと解するのが相当である。本件の場合、田子の浦港建設の経緯、同港のおかれている自然的・社会的諸条件からして、工場廃水が港内へ流入するのを許しつつ、それを前提として前記程度の維持しゆんせつによつて同港の港湾機能の維持をはかつてきたと認められることは前認定のとおりであるから、数年来公害問題がやかましくなつてきたとはいえ、にわかに被告会社らの工場廃水の排出によつて、同港の港湾機能が「違法に」侵害されたとまではいうことができないと解されるのである。そうすると、被告会社らの不法行為の成立を前提として、被告ａがその損害賠償請求をしなかつたことを理由とする公金の違法な支出の主張は、これを採用することができないというべきである。
（四）　さらに、原告らは、港湾法第四三条の三により、工事費用を原因者たる被告会社らに負担させるべき旨主張する。しかしながら、同条の三第二項によれば、負担金の徴収を受ける者の範囲およびその徴収の方法については、港湾管理者としての地方公共団体の条例で定めるものとされているところ、静岡県には右条例が定められていなかつたものであるから、被告ａとしては、右工事費を被告会社らに負担させることはできなかつたものというべきである。
以上のとおりであつて、被告ａが静岡県知事として支出した本件ヘドロしゆんせつ費用は地方自治法第二四二条にいう違法な公金の支出には当たらないものというべく、原告らの同被告に対する損害賠償の請求は理由がないといわなければならない。
四　被告会社四社に対する損害賠償の請求について
この請求は、地方自治法第二四二条の二第一項第四号にいう「普通地方公共団体に代位して行なう・・・・・・・・・当該行為若しくは怠る事実に係る相手方に対する・・・・・・・・・損害賠償の請求」に該当するものと解されるところ、本件においては、右にいう「当該行為若しくは怠る事実」は存在しないものと認められるので、原告らの右請求は理由がないといわざるを得ない（なお訴訟要件は具備しているものと認められる。）。すなわち、右同条にいう損害賠償請求をするためには、その前提として、違法な公金の支出等のいわゆる「当該行為」もしくは財産の管理を怠る等のいわゆる「怠る事実」がなければならないことは、右規定の文言自体からして明らかであるが、本件においては、既に述べたとおり、ヘドロしゆんせつ費の支出を違法な公金の支出ということはできず（仮にこれが違法な支出になるとしても、被告会社らは支出の直接の相手方ではないので、これに対して損害賠償の請求はできない。）、また、本件河川および田子の浦港に関する被告静岡県知事の管理に違法な懈怠があつたものということもできないのであるから、右にいう「当該行為若しくは怠る事実」はいずれも存在しないというべきである。してみれば、原告らの被告会社四社に対する本件損害賠償請求は、その前提を欠くものとして失当といわざるを得ない。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　原告
１　被告は東京都に対し金三二九億二八一六万五〇〇〇円を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、肩書地に居住する東京都の住民であり、被告は、東京都知事の職にある者である。
２　昭和五一年三月一九日、東京都職員の給与の改定（引上げ）を内容とする昭和五一年東京都条例第八号「職員の給与に関する条例の一部を改正する条例」（以下、「本件条例」という。）が公布、施行されたが、その附則二、三項には次のとおり定められている。
「２　この条例による改正後の職員の給与に関する条例（以下「改正後の条例」という。）の規定（第十九条の二の規定を除く。）は、昭和五十年四月一日から適用する。
３　前項の規定にかかわらず、昭和五十一年四月一日以降の日で東京都規則で定める日までの間、前項の規定中『昭和五十年四月一日』を『昭和五十一年二月一日』と読み替えて適用する。」
被告は、昭和五一年一〇月七日、右附則三項に基づき、本件条例の規定を昭和五〇年四月一日に遡及して適用する期日を昭和五一年一〇月七日と定める東京都規則を公布施行し、これに伴い、昭和五一年一〇月九日東京都職員に対し昭和五〇年四月分から同五一年一月分までの給与改定差額合計三二九億二八一六万五〇〇〇円を支給した（以下、「本件公金支出」という。）。
３　しかし、被告のした本件公金支出は次の理由により違法であり、東京都は右支出によつてそれと同額の損害を被つた。
（一）　会計年度独立の原則違反
地方自治法二〇八条二項は、「各会計年度における歳出は、その年度の歳入をもつて、これに充てなければならない。」として、いわゆる会計年度独立の原則を規定し、同法施行令一四三条一項二号によれば、歳出の会計年度の所属は、給与については「これを支給すべき事実の生じた時の属する年度」によつて区分することとされている。そして、この「支給すべき事実の生じた時」とは支給すべき原因となる事実が発生した時をいうのであつて、本件においては、差額分の給与を生じさせる原因となつた労働がなされた時と解すべきである。
したがつて、昭和五〇年四月分から同五一年一月分までの給与改定差額は昭和五〇年度の歳入をもつて支給すべきものであつて、これを昭和五一年度予算から支出した被告の本件公金支出は、地方自治法二〇八条、同法施行令一四三条一項二号に違反するものである。
（二）　給与条例主義違反
前記のとおり、本件条例は、その附則三項において給与改定差額支給の実施時期を東京都規則に委任しているが、これは地方自治法二〇四条の二及び九六条に違反する。したがつて、かかる条例及び規則に基づく本件公金支出は違法というべきである。
４　原告は、昭和五二年九月二八日、東京都監査委員に対し、本件公金支出によつて東京都が被つた損害を被告に補填させる措置を講ずべきことを求める監査請求をしたが、同監査委員は、昭和五二年一一月二一日、本件公金支出は違法でない旨の監査結果を原告に通知した。
５　そこで、原告は、東京都に代位して被告に対し、右違法な本件公金支出によつて東京都に被らせた損害金三二九億二八一六万五〇〇〇円を東京都に賠償すべきことを求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１、２及び４の事実は認めるが、同３は争う。
三　被告の主張
１　会計年度独立原則違反について
歳出の会計年度の所属について定める地方自治法施行令一四三条一項二号にいう「支給すべき事実の生じた時」とは、一般に「支給すべき原因となる法律的事実の発生した時」と解されているが、本件のごとく職員の給与の改定（引上げ）を内容とする条例が遡及適用される場合には、その改定差額分の支給義務はその根拠たる条例の施行によつて具体的に発生するのであるから、本件において右「支給すべき事実の生じた時」とは、本件条例が施行され、現実に効力が生じた時にほかならない。したがつて、本件については、本件条例附則三項に基づいて東京都規則が定められ、本件条例の規定が昭和五〇年四月一日に遡つて適用されることに確定した時（昭和五一年一〇月七日）の属する年度すなわち昭和五一年度が改定差額分の歳出年度である。
以上のとおりであるから、被告のした本件公金支出は何ら会計年度独立の原則に違反するものではない。
２　給与条例主義違反について
いわゆる給与条例主義は、職員に支給する給与につき、条例においてその内容ないし適用の基準を定めるにとどめ、施行の細目について規則等に委ねることを禁じているものではない。
そして、本件条例附則三項が規則に委ねているのは、昭和五〇年四月一日に遡及して本件条例を違用する期日のみであつて、適用されるべき内容そのものはすべて条例に規定されており、何ら規則をもつてその内容を確定するものではない。したがつて、本件条例附則三項は給与条例主義に違反するものではない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因１、２及び４の事実については、いずれも当事者間に争いがない。二　そこで、本件公金支出が違法であるとの原告の主張について、以下、判断する。
１　会計年度独立の原則違反の主張について
地方自治法二〇八条二項は、「各会計年度における歳出は、その年度の歳入をもつて、これに充てなければならない。」と定め、普通地方公共団体の財務運営におけるいわゆる会計年度独立の原則を明らかにしている。そして、これに伴い具体的な各種の歳出ごとにその会計年度所属区分を定めている同法施行令一四三条によれば、本件で問題となる給与については、「これを支給すべき事実の生じた時の属する年度」をもつてその歳出の所属年度とすることとされているのであるが（同条一項二号）、ここでいう「支給すべき事実の生じた時」とは、支給すべき原因となる事実すなわち支給義務発生の原因となる事実が発生した時と解するのが相当である。


主　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
１　被控訴人らは、その製造販売に係る商品ハンバーガーの容器、包装、広告及び自動販売機に別紙第一目録（２）、（３）記載の各標章を使用し、又はこれらの標章を使用した商品ハンバーガーを販売してはならない。２　被控訴人マツク産業株式会社は、その所有に係る前記各標章を附した商品ハンバーガーの容器及び包装を廃棄し、被控訴人株式会社マルシンフーズは、その所有に係る商品ハンバーガーの自動販売機から前記各標章を抹消せよ。３　控訴人のその余の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、第一、第二審を通じこれを三分し、その一を控訴人の、その余を被控訴人らの各負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取消す。
２　被控訴人らは、その製造販売に係る商品ハンバーガーの容器、包装、広告及び自動販売機に別紙第一目録（１）ないし（３）記載の各表示を使用し、又はこれらの表示を使用した商品ハンバーガーを販売してはならない。３　被控訴人マツク産業株式会社は、その所有に係る前記各表示を附した商品ハンバーガーの容器及び包装を廃棄し、被控訴人株式会社マルシンフーズは、その所有に係る商品ハンバーガーの自動販売機から前記各表示を抹消せよ。４　訴訟費用は、第一、第二審とも被控訴人らの負担とする。
５　仮執行宣言
二　被控訴人ら
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は、控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり附加するほかは、原判決の事実摘示中、第二（請求原因）の一項、第三（被告らの答弁及び主張）の一項及び三項ないし六項、並びに第四（被告らの主張に対する原告の反論）の一項ないし三項と同一であるから、ここにこれを引用する（但し、原判決の一一枚目表四行目の「本店に存在する同被告」及び一七枚目表七行目、八行目の文章をそれぞれ削り、同表五行目の「容器及び包装から」を「被控訴人ら標章を附した容器及び包装を廃棄し」と、七枚目表末行の「別紙第一目録（１）ないし（４）」を「別紙第一目録（１）ないし（３）」と、八枚目裏末行、一五枚目表五行目、一六枚目表四行目、一七枚目表九行目、同裏一行目の各「被告標章（２）ないし（４）」を「被告標章（２）、（３）」と、一七枚目裏五行目、同裏七行目、同裏一〇行目、二三枚目表八行目、二六枚目表五行目の各「被告標章（２）、（３）及び（４）」を「被告標章（２）、（３）」とそれぞれ訂正する。）。
一　控訴人
１　別紙第三目録（ロ）、（ハ）、（ニ）記載の各標章が控訴人の営業表示であるとの主張は撤回する。
２　控訴人は、その商品表示及び営業表示として、別紙第三目録（ホ）ないし（チ）記載の各標章、すなわち、「ＭｃＤｏｎａｌｄ’ｓ」「マクドナルド」及びその略称である「Ｍａｃ」「マツク」をも使用しているが、これらはいずれも同目録記載の他の各標章とともに、日本国内において広く認識されている周知の標章である。そして、被控訴人らの使用している別紙第一目録記載の各標章は、控訴人の使用する前記周知の各標章と類似しており、被控訴人らが第一目録の各標章を使用して商品ハンバーガーを販売するときは、控訴人の商品及び営業活動と混同を生ぜしめるおそれがある。
すなわち、控訴人は、米国のマクドナルド・コーポレーシヨン（ＭＣＤＯＮＡＬＤ’Ｓ　ＣＯＲＰＯＲＡＴＩＯＮ）と日本資本との合弁会社であつて、マクドナルド・コーポレーシヨンとライセンス契約を締結しているところ、米国における同社の多数の加盟店はすべて「ＭｃＤｏｎａｌｄ’ｓ」の表示の下に飲食店を営業し、同社は、日本においても、世界最大のハンバーガー・レストラン・チエーンを有する企業としてしばしば紹介され、広く知られていたが、控訴人も、その設立後日ならずして日本における「ＭｃＤｏｎａｌｄ’ｓ」「マクドナルド」として著名となつた。そして、控訴人は、銀座三越の第一号店開店以来、すべての店舗におけるハンバーガーを中心とするマクドナルド食品の販売に当たり、第三目録（ホ）ないし（チ）の標章を、同目録（イ）ないし（ニ）の標章とともに使用しており、一般消費者は、「ＭｃＤｏｎａｌｄ’ｓ」「マクドナルド」及びその略称である「Ｍａｃ」「マツク」がいずれも控訴人の商品表示及び営業表示であると認識し、控訴人の主たる商品がハンバーガーであるところから、これらの標章に接した場合、控訴人の商品ハンバーガーを連想するまでになつている。他方、被控訴人らの使用する第一目録の各標章中、「Ｂｕｒｇｅｒ」及び「バーガー」の文字は、通常ハンバーガーを表わす言葉として理解され、使用されており、また、「Ｍａｃ」及び「マツク」の文字は、控訴人の使用する第三目録の各標章と同一又は類似しているため、第一目録の各標章は、「マツクのハンバーガー」、すなわち「マクドナルドのハンバーガー」を意味することとなり、被控訴人らがその商品ハンバーガーの販売にこれらの標章を使用することにより、一般消費者をして、当該ハンバーガーが控訴人自身の販売するハンバーガーであるか少なくとも被控訴人と何らかの関係を有するものであると誤認混同させ、商品の出所及び営業活動に混同を生ぜしめるものである。
３　被控訴人らは、別紙第一目録（２）、（３）記載の各標章の使用が正当な商標権の行使であると主張するが、これらの標章の使用が不正競争防止法第六条の権利行使に該当しないことは明白であり、右主張は失当である。すなわち被控訴人株式会社マルシンフーズ（以下、「被控訴人マルシンフーズ」と略称する。）が、現在、別紙第二目録記載の各登録商標の商標権者であることは認めるが、第一目録（２）、（３）の各標章が右各登録商標と同一の標章でないことは、その対比上明らかであり、また、被控訴人マツク産業株式会社（以下、「被控訴人マツク産業」と略称する。）は、右各登録商標につき何らの権利も有するものでなく、第一目録（２）、（３）の各標章の使用につき商標権の行使であると主張しうる余地はない。


仮りに、第一目録（２）、（３）の各標章の使用が、一応第二目録の各登録商標の使用に当るとしても、それは正当な権利行使ではなく、権利の濫用である。すなわち、被控訴人マルシンフーズは、第二目録の各登録商標につき当初から権利を有していたものでなく、マクドナルド・コーポレーシヨンの日本進出、換言すれば控訴人の設立及び営業計画が広く知られるようになつた後に、それぞれ当初の商標権者から分割譲渡を受けたものであるが、その前後において右各登録商標が商品ハンバーガーにつき使用されたことはないのみならず、被控訴人らが第一目録（２）、（３）の各標章を使用して自動販売機によりハンバーガーを販売し始めたのは、すでに控訴人の使用する第三目録の各標章が広く知られて周知となつた後の昭和四七年五月になつてからのことである。その事情をさらに詳述すれば、米国におけるマクドナルド・コーポレーシヨンの事業内容及びその使用標章は昭和四一年以降日本においても度々紹介され、少なくとも関係業界においては広く知られていたところ、昭和四四年二月七日第二次資本自由化の閣議決定があり、飲食店は一〇〇パーセント自由化される業種となり、その頃から頻繁に米国の食品関係企業の日本進出に関する報道がされたこともあつて、マクドナルド・チエーンの事業及びその標章はますます広く知られるようになつた。しかるに、被控訴人マルシンフーズは、昭和四四年七月七日、第二目録（ｂ）の登録商標の商標権者【Ａ】より右商標権の一部譲渡を受け、かつ、同年一〇月頃以降、マクドナルド・コーポレーシヨンの使用標章と同一の標章やきわめて類似する標章を次々と登録出願した。さらに、昭和四六年一月一八日控訴人の設立及び事業計画が発表され、同年五月一日に控訴人が設立され、同年七月二〇日銀座三越の第一号店が開店するに至つたが、被控訴人マルシンフーズは、同月二三日ミヤシタ珈琲株式会社より第二目録（ａ）の商標権の一部譲渡を受けた。控訴人は、昭和四六年七月二〇日に右第一号店を開設して以来、同月二四日代々木店、同月二五日大井店、九月二三日新宿店、一一月二九日お茶の水店、昭和四七年二月二五日横浜松屋店、三月二三日川崎こみや店、同月三〇日東京駅店を順次開設したが、すべて好評を博し、その驚異的な売上げや人気が日本中に報道され、控訴人の使用する第三目録の各標章はすでに広く知られるようになつていたところ、被控訴人らは、昭和四七年五月に至つてはじめて、第一目録の各標章を使用して、自動販売機によるハンバーガーの販売をするようになつたものである。以上のような事情に照すと、被控訴人らは、控訴人の周知著名な第三目録の各標章が有する信用力、顧客吸引力を勝手に利用する意図の下に、これらの標章に類似する第一目録の各標章を使用して、控訴人の主力商品と同じ商品ハンバーガーを販売しているものであることが明白であり、したがつて、第一目録（２）、（３）の各標章を使用することが第二目録の各登録商標の正当な権利行使であるとは到底いえない。
二　被控訴人ら
１　控訴人の前項２、３の主張事実はいずれも争う。
なお、被控訴人らが第一目録（１）の標章を使用するおそれのないことは、すでに主張してきたとおりである。
２　第三目録（ホ）、（ヘ）の各標章が今日では控訴人の営業表示として著名であることは争わないが、控訴人の営業開始前より周知であつたという事実はない。また、同目録（ト）、（チ）の各標章は控訴人の商品表示及び営業表示あるいはその略称として使用されていないし、周知ともなつていない。すなわち、日本において、「マクドナルド」が「マツク」と略称されるということは一般に知られていないのみならず、「マツク」という接頭辞を有する人名等は、「マクドナルド」に限らず、「マツカーサー」「マツコーミツク」等多数存在し、「マツク」が直ちに「マクドナルド」の略称として著名であるとはいえない。現に、控訴人は、その広告において、「マクドナルドのドナルド」と称して「ドナルド」なる一種のマスコツトを作り出そうとし、宣伝の力点を「ドナルド」に置いており、今日においても、「マツク」の称呼を生ずる多数の商標が出願公告されていることは、「マツク」なる周知標章が存在しないことの証左というべきである。３　被控訴人らが第一目録（２）、（３）の各標章を使用していることは、商標権に基く権利行使であつて、不正競争の目的は全くない。被控訴人マルシンフーズは、国内有数のハンバーグのメーカーであり、「マルバ
ーグ」、「バーグ」、「ＭＡＲＵＢＵＲＧ」、
「ＭＡＲＵＢＵＲＧＥＲ」、「ＢＵＲＧ」等多数の商標権を有し、ハンバーガーについては、昭和四一年九月頃から昭和四四年六月頃まで東京都内池袋駅地下の西友ストア内で販売し、昭和四五年六月頃には同金町駅前にハンバーガーの店舗を開設する等していたものであるが、昭和四二年二月二七日「カレーバーガー」という商標を登録出願したところ、すでに「バーガー」なる第二目録（ｂ）の商標が訴外【Ａ】により出願されていることを理由に拒絶査定を受け、一方、右先願商標が登録された後にその無効審判を請求し、審判事件係属中に右訴外人との間に和解が成立して、昭和四四年五月八日右商標権の分割譲渡を受け、同年七月七日その旨の登録を経て、審判請求を取下げたのである。右のとおり、被控訴人マルシンフーズが第二目録（ｂ）の登録商標につき権利を有するに至つた端緒は、昭和四二年二月二七日に「カレーバーグ」という商標を出願したことにあり、控訴人会社の設立よりかなり以前のことである。また、第二目録（ａ）の商標についても、被控訴人マルシンフーズは、昭和四六年一月二八日「マツク」という商標を登録出願したが、すでに同一の商標が登録されていることが判明したため、商標権者であるミヤシタ珈琲株式会社と交渉して同年四月六日分割譲渡を受け、同年七月二三日その旨の登録を経たものである。右のとおり、被控訴人マルシンフーズが第二目録の各登録商標の権利を取得したことには、控訴人の営業を妨害したり、控訴人使用の表示についてその顧客吸引力等を勝手に利用する意図はなく、被控訴人らが第一目録（２）、（３）の各標章を使用していることは、右各登録商標の正当な権利行使である。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　第一目録（１）の標章の使用差止請求について
当裁判所も第一目録（１）の標章の使用差止請求は理由がないと判断するものであり、その理由は、原判決の理由第一の一項と同じであるから、ここにこれを引用する。


第二　第一目録（２）、（３）の各標章の使用差止請求について
一　控訴人使用の標章とその周知性
成立に争いがない甲第一号証ないし第二一号証、第二七号証ないし第四七号証、第四八号証の一ないし四、第四九号証ないし第五四号証、第五五号証の一、二、第五六号証ないし第六三号証、第六四号証の一ないし三、第六五号証ないし第七二号証、第七四号証の一、二、第九二号証ないし第一〇五号証、第一〇七号証ないし第一一八号証、第一一九号証の一ないし三、第一二〇号証、第一四四号証、乙第九四号証、原審証人【Ｂ】の証言により真正に成立したものと認められる甲第二二号証、第二三号証の一ないし七、第二四号証ないし第二六号証、第七三号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第一〇六号証、第一二一号証ないし第一二八号証、当審における控訴人代表者尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第一二九号証の一、二、原審証人【Ｂ】、当審証人【Ｃ】の各証言及び当審における控訴人代表者尋問の結果を総合すると、原判決がその理由第一の二項（一）１、（１）ないし（６）において認定する事実（原判決三一枚目表一〇行目から三五枚目裏四行目までを引用する。）のほか、次の１ないし６の事実を認めることができ、他にこの認定を覆えすに足りる証拠はない。１　控訴人は、昭和四六年七月二〇日銀座三越第一号店を開設して以来、昭和四七年三月末までに、東京都、横浜市、川崎市において合計八店舗を有するにいたつていたが、その後も全国の主要都市に次々と直営店を開設し、その数は、昭和五〇年五月当時約六五店、昭和五二年一月当時約一二〇店となつた。２　米国のマクドナルド・コーポレーシヨン（ＭＣＤＯＮＡＬＤ’Ｓ・ＣＯＲＰＯＲＡＴＩＯＮ）は、一九五五年（昭和三〇年）に設立され、直営店、加盟店の数及び売上げ額が年々増大し、どの店舗においても均一の食品、価格、サービスを可能にする経営システムを採り、米国において、早くからきわめて著名であり、その商品及び営業の表示である「ＭｃＤｏｎａｌｄ’ｓ」及び大文字の「Ｍ」を図案化した「＜１２０９５－００１＞」の各標章や主力商品である二段重ねのハンバーガーにつき使用されている「Ｂｉｇ　Ｍａｃ」の商標は広く認識されて来た。右のようなマクドナルド・コーポレーシヨンの発展状況、独特の経営システム、標章は、日本においても、すでに昭和四一年頃から、飲食店等食品販売関係の業界雑誌に度々掲載され、少なくとも関係業界においては知られるようになつていたところ、昭和四四年三月一日に実施された第二次資本自由化措置に伴い、米国の飲食店関係企業の日本進出が話題となり、同年四月以降も、日本進出の可能性がある有力企業の一つとしてマクドナルド・コーポレーシヨンが雑誌に取り上げられて、紹介されていた。
３　昭和四五年秋には、マクドナルド・コーポレーシヨンと第一屋製パン株式会社及び藤田商店（【Ｄ】）との間において、日本における合弁会社設立の合意が成立し、昭和四六年一月一八日控訴人の設立及び開業準備計画が正式に発表され、同年五月一日控訴人が設立されるに至つた。控訴人は、同年七月一四日、マクドナルド・コーポレーシヨンとの間に、実施許諾契約を締結し、マクドナルド・コーポレーシヨンが有する種々のノウハウ、商標、商号、標識、機械器具の意匠を使用して日本国内におけるマクドナルド食品の販売を独占的に行ないうるという排他的実施権を許諾されたが、使用を許諾された標章には、例えば、「ＭｃＤｏｎａｌｄ’ｓ」、「マクドナルド」、「Ｂｉｇ　Ｍａｃ」、「ビツグマツク」等が含まれていた。
４　控訴人は、銀座三越第一号店を開店するに当り、大規模な広告、宣伝活動を展開して一般の耳目を惹き、その広告、宣伝において、あるいは、右店舗における看板、メニユー、容器、包装、店員の制服等において、第三目録（イ）ないし（ニ）の各標章（但し、（ハ）の標章は、当初「マツクフライ」の略称形でも使用されていた。）のほか、同目録（ホ）、（ヘ）及び（チ）の各標章を使用し、これらの標章は、第一号店や控訴人に関する新聞、雑誌の記事、散らし広告及び写真の中にも掲載された。
５　その後、控訴人は、昭和四六年七月二四日に代々木第二号店、同月二五日に大井第三号店を引続いて開店し、前記認定のとおり、昭和四七年三月末までに合計八店舗を有していたが、いずれも好評を博し、驚異的な売上げ額を示したところから、新聞、雑誌に頻繁に取り上げられ、その記事や写真中に第三目録（イ）ないし（ホ）及び（チ）の各標章が掲載され、また、控訴人はこれらの標章を使用して広告、宣伝を積極的に継続していた。
６　控訴人のハンバーガーを中心とするマクドナルド食品等の売上げ年額は、昭和四六年約六億円、昭和四七年約一六億円であつたが、その後も昭和五〇年約一〇〇億円、昭和五一年約一五〇億円、昭和五二年約二二五億円と飛躍的に増大している。
以上の認定事実によれば、控訴人が使用する第三目録（イ）、（ホ）、（ヘ）、（チ）の各標章は、控訴人の全商品を示す表示及び控訴人の営業を示す表示として、同目録（ロ）の標章は控訴人の商品である二段重ねの大きなハンバーガーを示す表示として、同目録（ハ）の標章は控訴人の商品であるフライポテトを示す表示として、同目録（ニ）は控訴人の商品であるミルクシエイクを示す表示として、それぞれ昭和四六年七月下旬以降、日本国内において広く認識され、顕著な識別力を有する周知の標章であるというべきである。
二　被控訴人ら使用の標章とその使用態様


被控訴人マルシンフーズは、昭和四七年五月初旬頃から、ハンバーガーを製造し、これを被控訴人マツク産業をして販売せしめているものであるが、現在なお、被控訴人マルシンフーズは、その所有に係るハンバーガーの自動販売機に第一目録（２）、（３）の各標章を表示し、かつ被控訴人マツク産業にハンバーガーを販売し、一方、被控訴人マツク産業は、被控訴人マルシンフーズから購入したハンバーガーを、右各標章を附した容器及び包装に納めて商品とし、右自動販売機により販売し、又は一部を店頭販売しており、被控訴人らは、右ハンバーガーの販売のためのパンフレツト及び広告に右各標章を表示して広く宣伝しているとの事実は、当事者間に争いがない。
そして、成立に争いのない甲第七八号証、第八九号証ないし第九一号証、乙第一〇二号証、原審及び当審証人【Ｅ】の証言、当審における被控訴人マルシンフーズ代表者尋問の結果によれば、被控訴人マルシンフーズは、昭和三五年九月に有限会社有明商店として設立され、昭和四〇年一二月「株式会社マルシン」と組織及び商号を変更し、昭和四七年七月五日現商号に変更した会社であり、ハンバーグ、シユーマイ、ハム、ソーセージ等の加工食品の製造販売を主たる営業内容としているが、ハンバーガーについても昭和四〇年頃から店頭販売したことがあること、被控訴人マツク産業は、昭和四六年九月二二日被控訴人マルシンフーズの全額出資により設立され、当初の商号は「株式会社マツク」であつたが、昭和四七年七月五日現商号に変更した会社であり、被控訴人マルシンフーズの所有に係る自動販売機を繁華街の商店、娯楽場や郊外のドライブイン等に設置して（昭和五二年一一月当時には合計約二〇〇台）ハンバーガーを販売していること、並びに、販売開始当初、自動販売機、容器及び包装には、第一目録（１）、（２）、（３）の各標章が表示されていたが、昭和四八年六月以降は、同目録（１）の標章は使用されず、同目録（２）、（３）の各標章のみが表示されており、ハンバーガーを購入する場合は、自動販売機にコインを投入し、三種類のハンバーガーのうち好みのものを選択して当該プツシユボタンを押すと、冷蔵されていたハンバーガーが電子レンジにより加熱され、容器及び包装に納められて約一分後に受口に出てくるものであることが認められる。
三　表示の類否
被控訴人らの使用する第一目録（２）、（３）の各標章は、前記のとおり、いずれも商品ハンバーガーの販売について使用されている表示であり、そのうち「Ｍａｃ」及び「マツク」の各文字部分から、「マツク」の称呼が生じ、英語の知識に詳しい者であれば、これが「息子」の意味を有するものと理解するであろうが、ハンバーガーの自動販売機などに親しむ一般の人には人名又はその略称であると観念さ
れやすく、
他の「Ｂｕｒｇｅｒ」及び「バーガー」の各文字部分は通常ハンバーガーの略称として理解されるから、右各標章は、その主要部が「Ｍａｃ」及び「マック」であり、「マツクのハンバーガー」の観念を生ずるものということができる。一方、控訴人の使用する第三目録（イ）及び（ホ）の各標章は、「マクドナルド」の称呼のほか、短縮形ないし愛称としてそれぞれ「Ｍｃ」の文字部分から「マツク」の称呼をも生じ、同目録（ロ）、（ハ）、（ニ）の各標章はそれぞれ「マツク」の文字部分から「マツク」の称呼が生じうるものであり（各標章中、それぞれ「マツク」の文字部分を除いた部分は、「ビツグ」が大きいという意味を表わす周知の形容詞であり、「フライポテト」及び「シエイク」がいずれも食品の名称を表わす普通名詞であるから、これらの標章はその主要部を「マツク」とするものというべきである。）、また、同目録（チ）の標章はその称呼が「マツク」であることも明白である。ところで、前記一において認定した事実によれば、同目録（イ）、（ホ）、（チ）の各標章はハンバーガーを主力商品とする控訴人の全商品を示す表示として、同目標（ロ）、（ハ）、（ニ）の各標章はそれぞれ二段重ねの大きなハンバーガー、フライポテト及びミルクシエイクについて控訴人の商品であることを示す表示として、きわめて著名であり、したがつて、少なくとも同目録（イ）、（ロ）、（ホ）、（チ）の各標章は、これに接する者をして控訴人の製造販売する商品ハンバーガーを想起させるまでに周知性を有し、顕著な識別力を有する表示であることが認められる。
そこで、被控訴人らの使用する第一目録（２）、（３）の各標章と控訴人の使用する第三目録の各標章のうち（イ）、（ホ）、（チ）とを対比するに、一方で、控訴人の（イ）及び（ホ）の標章は、控訴人の製造販売するハンバーガー等の商品表示として、また、その営業表示として周知のものであり、かつ、そのうち「Ｍｃ」から生ずる「マツク」の称呼及びこれを表示した（チ）の標章が、簡潔に控訴人の主力商品ハンバーガーないし営業を表わすものとして、すでに昭和四六年七月下旬当時から広く用いられ周知となつていることが明らかである（例えば、前掲甲第二七号証、第一一八号証、第一一九号証の一ないし三、第一二四号証、第一二七号証、第一二八号証参照）ところ、他方、被控訴人らの（２）、（３）の各標章は、「Ｍａｃ」又は「マツク」を主要部とし、いずれも「マツク」の称呼を生ずるものであり、また、前記のとおり、いずれも商品ハンバーガーに用いられ、「マツクのハンバーガー」の観念を生ずるものであるから、結局、被控訴人らの（２）、（３）の各標章は、控訴人の（イ）、（ホ）、（チ）の各標章と、称呼及び観念において混同を生ずるおそれがある類似のものといわざるをえない。
四　商品混同の有無


前記認定事実及び当事者間に争いのない事実から明らかなとおり、被控訴人らは、昭和四七年五月以降、第一目録（２）、（３）の各標章を使用して自動販売機により商品ハンバーガーを販売しているが、一方、控訴人の使用する第三目録（イ）、（ホ）、（チ）の各標章は、控訴人の製造販売するハンバーガー等の商品ないしその営業を表わすものとして、すでに昭和四六年七月下旬当時から周知著名となつていたものであるところ、前掲甲第七八号証、第八九号証ないし第九一号証、当審証人【Ｆ】の証言により真正に成立したものと認められる甲第一三三号証ないし第一三五号証、当審証人【Ｇ】の証言により真正に成立したものと認められる甲第一三六号証、第一四五号証、第一四六号証、当審証人【Ｈ】の証言により真正に成立したものと認められる甲第一三七号証、原審証人【Ｂ】、当審証人【Ｉ】、【Ｃ】、【Ｆ】、【Ｈ】、【Ｇ】の各証言によれば、１　被控訴人マルシンフーズが製造し被控訴人マツク産業が自動販売機により販売する商品ハンバーガーを、控訴人の製造販売する商品ハンバーガーであると混同誤認した者が現実に存在し、例えば、被控訴人らの商品ハンバーガーを自動販売機から買受けた者が、当該ハンバーガーについて、控訴人の店舗に苦情を申入れてきたり、電話で問合わせをしてきたことがあるほか、被控訴人マツク産業の設置した自動販売機を見たスーパーマーケツトの経営者が、これを控訴人の設置したものと考え、自分の店舗にもハンバーガー自動販売機を設置するよう控訴人の従業員に求め
た事例があつたこと、
２　控訴人が、昭和五三年二月、東京都内の数カ所において街頭アンケート調査をした結果、「マツクバーガー」の称呼を聞き、あるいは第一目録（２）、（３）の各標章が附された容器を見た被調査者のうち、控訴人の商品ハンバーガーを想起し
た者の割合が大きい旨判明したこと、
が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
右の事実関係に照すと、商品ハンバーガーの販売につき、第一目録（２）、（３）の各標章を使用した場合、これに接する者は、当該商品が控訴人又はその関連会社の製造販売するハンバーガーであるとの印象を受け、その出所を混同誤認するおそれがきわめて大きいということができる。なお、控訴人の商品ハンバーガーが店頭でのみ販売されているのに対し、被控訴人らの商品ハンバーガーは自動販売機により販売されているという販売方式の差異があることをもつてしても、右の判断を覆えしうるものではない。
五　営業上の利益を害せられるおそれ
前記三、四のとおり、被控訴人らが控訴人の商品表示と類似する商品表示を使用することにより、被控訴人らの商品ハンバーガーを控訴人の商品ハンバーガーであるかのように誤認混同を生じさせるおそれはきわめて大きく、現実にも混同を生じさせているものである以上、他に特段の事情が認められない本件においては、被控訴人らの右行為により控訴人の営業上の利益を害せられるおそれがあると認めるのが相当である。
六　商標権行使の抗弁
１　成立に争いのない甲第七六号証の一ないし三、第七七号証の一ないし三及び弁論の全趣旨によれば、第二目録（ａ）の商標は、片仮名の「マツク」を毛筆で左横書きにしてなり、訴外ミヤシタ珈琲株式会社が昭和四二年五月三〇日に、指定商品を「コーヒー豆、その他本類に属する商品」として登録出願し、昭和四四年五月三一日登録（第八一九〇三六号）されたものであるが、被控訴人マルシンフーズは、昭和四六年四月六日右訴外会社より、右商標権について指定商品のうち肉製品、加工水産物、べんとう、サンドイツチ等につき分割譲渡を受け、同年七月二三日その旨の登録がされたこと、第二目録（ｂ）の商標は、片仮名の「バーガー」を縦書きにしてなり、訴外【Ａ】が昭和四一年七月二二日に、指定商品を「食肉、卵、食用水産物、野菜、果実、加工食料品（他の類に属するものを除く）」として登録出願し、昭和四三年一月一〇日登録（第七六六三二三号）されたものであるが、被控訴人マルシンフーズは、昭和四四年五月八日右訴外人より、右商標権について指定商品のうち肉製品、加工水産物につき分割譲渡を受け、同年七月七日その旨の登録がされ、さらに、同年一一月一〇日右訴外人よりその余の指定商品についてもその共有権を取得し、昭和四五年四月三〇日その旨の登録がされたことが認められる。２　そこで、第一目録（２）、（３）の各標章と第二目録（ａ）、（ｂ）の各登録商標とを対比するに、第一目録（２）の標章は、図案化された英文字で、上段に「＜１２０９５－００２＞」、下段に「Ｂｕｒ　ｇｅｒ」と二段にそれぞれ左横書きにした構成であり、（３）の標章は、丸味を帯びた肉太の片仮名文字で「マツクバーガー」（但し、「ツ」は他の文字よりやや小さい。）と一連に左横書きにした構成であるところ、第二目録（ａ）、（ｂ）の各登録商標は、前記のとおり、それぞれ「マツク」又は「バーガー」の片仮名文字のみからなるものであるから、第一目録（２）、（３）の各標章は、それぞれ右各登録商標のいずれとも別異のものというべきであり、したがつて、第一目録（２）、（３）の各標章の使用が右各登録商標にかかる権利行使であるとすることはできない。
もつとも、第一目録（３）の標章は、第二目録（ａ）の登録商標に（ｂ）の登録商標を左横書きにして一連に結合したものと基本的に同一の構成であり、また、第一目録（２）、（３）の各標章には右各登録商標の称呼がそれぞれ含まれていることに徴すると、第一目録（２）、（３）の各標章は右各登録商標の類似範囲に含ま
れるものと解しうる余地がないわけではないが、
商標権者といえども、登録商標の類似範囲にある標章については、他人の使用を排除する権利があるとしても、当該登録商標と同様に当然にこれを使用しうる権利を有するものとはいえず、類似標章の使用は不正競争防止法第六条の商標法による権利の行使に該当しないと解するのが相当であるから、第一目録（２）、（３）の各標章の使用が第二目録（ａ）、（ｂ）の各登録商標にかかる権利行使である旨の被控訴人らの主張は、いずれにしても失当である。
七　結論
以上の次第であるから、その余の主張につき判断するまでもなく、不正競争防止法第一条第一号の規定に基き第一目録（２）、（３）の各標章の使用差止等を求める控訴人の請求は理由があるということができる。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
原告は、「特許庁が昭和三三年抗告審判第三〇四三号事件について昭和三四年一二月二二日にした審決は、無効であることを確認する。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を求め、
その請求の原因として、
『一　原告は、昭和二九年一二月一〇日、特許庁長官に対し、発明の名称を「牛乳瓶口頭部の包覆方法」とする特許願を提出した（昭和二九年特許願第二六九二九号）ところ、審査官Ａは、昭和三〇年六月六日、原告に対し、出願の発明は出願前国内に頒布せられた刊行物に容易に実施することを得べき程度において記載せられたものであり、新規な発明ということができないとの理由の拒絶理由通知をした。原告は、同年七月八日付で同審査官に意見書を提出したが拒絶査定を受けた（同年八月四日）ので、同年九月一〇日、右特許出願を旧実用新案法（大正一〇年法律第九七号）第五条に基づいて実用新案登録出願に変更した（昭和三〇年実用新案登録願第四二〇一七号）ところ、昭和三三年六月二四日、拒絶理由通知を受けた。そこで、原告は、意見書を提出したが、同年一〇月三一日に拒絶査定がされたので、同年一二月九日、これを不服として抗告審判を請求した（昭和三三年抗告審判第三〇四三号）。右抗告審判につき、特許庁長官は審判官としてＢ、Ａ、Ｃを指定したが、前二者はその後他の審判官と交替し、昀終的には昭和三四年一〇月二二日、審判長審判官Ｄ、審判官Ｅ、審判官Ｃの三名で、「本件抗告審判の請求は成り立たない」との審決をした。
二　右審決は、つぎの理由により無効である。すなわち、（１）　Ａは、原告出願の前記昭和二九年特許願第二六九二九号に審査官として干与したが、旧実用新案法第二六条、旧特許法（大正一〇年法律第九六号）第九一条第六号によれば、審査官として査定に干与したときは、その審査官は審判の干与より除斥せらるべきものであるにかかわらず、右Ａは昭和三三年抗告審判第三〇四三号事件に審判官として干与したものである。
（２）　被告は、右昭和三三年抗告審判第三〇四三号事件において、原告に対しその事件番号および審判官全員の氏名を通知しなかつたものであり、その審決は通知のないままされたものであるところ、右は旧実用新案法施行規則第七条、旧特許法施行規則第五五条に違反するものであるから、右審決は無効である。よつて、右抗告審判の審決が無効であるとの確認を求める。』と述べた。
被告指定代理人は、本案前の申立として、「本件訴を却下する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求め、
その理由として、
「本件訴は、旧実用新案法第二五条に基づく抗告審判請求に対してされた審決の無効確認を求めるものであるが、右審決は、原告のこれに対する取消請求事件の上告（事件番号昭和三五年（オ）第六八四号）が昭和三六年八月三一日に棄却されて確定しているものであるから、本件実用新案登録出願については実用新案法施行法（昭和三四年法律第一二四号）第二一条の適用の場合ではなく、同法第三〇条の適用により実用新案法（昭和三四年法律第一二三号）第四七条が適用されるもの、換言すれば本件訴のような審決無効確認の訴もまた実用新案法第四七条にいわゆる「審決に対する訴」の中に包含されるものというべきである。けだし、審決取消訴訟も、その無効確認を求める訴訟も、審決の違法を主張してその効力を否定することを訴求する点においてなんら変りがないから、そのいずれもが審決に対する不服の訴であり、不服事由として無効原因を主張する訴を「審決に対する訴」より除外して異別に取扱うものとする合理的理由は存しないからである。しかるところ、同法第四七条第二項により、準用される特許法（昭和三四年法律第一二一号）第一七八条第三、第四項によつて、審決に対する訴は、審決の謄本の送達があつた日から三〇日を経過したときは提起できないとされ、しかも、この出訴期間は不変期間とされている。しかるに、本件訴で原告が無効確認を求めている
審決は、昭和三四年一二月二二日にされ、
その謄本は昭和三五年一月一二日に原告に送達されたのであるから、本件訴はすでに右出訴期間経過後に提起された不適法なものである。」
と述べ、
本案について、主文と同旨の判決を求め、
答弁として、
「請求原因一の事実は、全部これを認める。ただし、抗告審判請求に対する審決の日は昭和三四年一〇月二二日ではなく、昭和三四年一二月二二日である。同二は、否認する。
原告の昭和二九年特許願第二六九二九号に対する拒絶査定を行つた審査官は、訴外Ｆであつて、Ａではない。また、昭和三三年抗告審判第三〇四三号は、昭和三〇年九月一〇日付で原告が昭和二九年特許願第二六九二九号を旧実用新案法第五条により出願変更した昭和三〇年実用新案登録願第四二〇一七号について昭和三三年一〇月三一日にした拒絶査定に関してされた抗告審判請求であつて、出願変更前の昭和二九年特許願第二六九二九号に関するものではない。そして、右の昭和三〇年実用新案登録願第四二〇一七号に対して拒絶理由通知と拒絶査定を行つた審査官は、Ａではなく、Ｆである。
したがつて、Ａには昭和三三年抗告審判第四〇四三号の審決について実用新案法第四一条で準用される特許法第一三九条第六号の規定する原査定関与を理由とする審判官としての除斥事由はない。」
と述べた。
原告は、被告の本案前の申立に対し、


「被告は、昭和三三年抗告審判第三〇四三号事件の審決が昭和三六年八月三一日右審決取消請求事件の上告棄却により確定したというが、右審決はなお確定していない。その理由はつぎのとおりである。すなわち、原告は右審決に対し特許庁長官を被告として東京高等裁判所に昭和三五年二月一〇日取消請求の訴を提起したところ、右訴状は、特許庁長官に送達されることなく、訴提起通知書とともに、同月一五日に特許庁審判部を名宛人として送達されたものである。したがつて、右送達は、特許庁長官に対する送達としては効力のないものであり、そのゆえに、原告と特許庁長官との間の取消訴訟の係属はなかつたのである。しかるに、東京高等裁判所は、訴訟係属あることを前提として判決をなし、さらに、昀高裁判所は、同様上告審として判決したものであつて、右判決はともに無効のものであり、存在しないに等しい。したがつて、被告が右両判決の有効な存在を前提として右審決が確定していると主張するのは理由がない。」
と述べた。
（立証省略）
理　　　由
職権をもつて調査するに、原告は、特許庁昭和三三年抗告審判第三〇四三号実用新案登録願拒絶査定に対する抗告審判請求事件につき、特許庁が昭和三四年一二月二二日にした審決取消請求の訴を東京高等裁判所に提起したところ、同裁判所は、昭和三五年四月七日、右訴は共同出願人たる原告と訴外者一名の共同で提起することを要するいわゆる必要的共同訴訟であるにかかわらず、原告単独で出訴したものであつて、その欠缺は補正することができないものであるとして、原告の訴を却下したものであること、および右判決に対する原告からの上告に対して、昀高裁判所は、原審と同一の理由により上告を棄却したものであることを認めることができる。すなわち、原告の右審決取消請求の訴は、本案について判断されることなく、不適法として却下されたものであるから、右判決には右審決の適法違法についてなんらの既判力も生じていないのである。そうすると、原告は、無効確認訴訟の他の要件が存在するかぎり、右取消請求訴訟の判決の既判力に触れることなしに、右審決に対する無効確認の訴を提起しうるものというべきである。原告は、前記審決取消請求訴訟は被告たる特許庁長官への適法なる訴状の送達がなかつたから訴訟係属を生ぜず、したがつて、訴訟係属あるものとしてした前記東京高等裁判所および昀高裁判所の判決はいずれも無効であり、審決取消請求訴訟は確定していないというが、本件では原告のそのような主張に対して判断を示す要はない。要は、原告の本件無効確認請求の訴が訴訟要件を具備した適法なものであるか否かを判断すれば足りる。しかして、前記取消請求の判決が確定しているものとすれば、本件訴が適法のものであることは右に述べたとおりであり、仮に右取消請求の判決が原告主張のとおり確定していないとしても、そのことによつて本件訴が不適法となることはないのである。けだし、抗告審判の審決取消訴訟は東京高等裁判所の管轄に専属する（旧実用新案法第二六条、旧特許法第一二八条ノ二）のに対し、本件無効確認請求訴訟は、後に述べるように、同裁判所の専属管轄には属せず、かつ、取消訴訟と無効確認訴訟とはかならずしも同一の裁判所に提起しなければならないものではないから（行政事件訴訟法第一六条第二項参照）、当裁判所に提起した原告の前記審決の無効確認を求める訴は適法と認められるからである。被告は、審決に対する訴は実用新案法第四七条第二項、特許法第一七八条第三、第四項によつて、審決の謄本の送達があつた日から三〇日を経過したときは提起できないのに、原告が本訴で無効確認を求めている審決は昭和三四年一二月二二日にされ、その謄本は昭和三五年一月一二日に原告に送達されたのであるから、本件訴はすでに出訴期間経過後に提起された不適法なものである、というが、特許法第一七八条第三項により出訴期間の制限を受けるのは、同法第一八一条によつても明らかなとおり、審決または決定の取消訴訟についてのみであつて、審決または決定の無効確認訴訟についてまで右法条が出訴期間を制限したものであるとは解しえられない。無効確認訴訟は、一般原則に従い、そして行政事件訴訟法第三六条の制限を受けないかぎり、期間の制限なくこれを提起しうべきものである。そして、審決取消の訴は、特別の規定（実用新案法第四七条、特許法第一七八条第一項等）により東京高等裁判所の専属管轄に属するのであるが、審決無効確認の訴については右法条の規定の適用なく、通常の規定（行政事件訴訟法第三八条、第一二条）に従つて、当裁判所の管轄に属するものと解すべきである。このことは、原告が無効確認を求めている審決が昭和三六年八月三一日（原告の審決取消請求の上告棄却言渡の日）に確定したか否かを問わず言いうることである。なんとなれば、仮に右審決が未だ確定せず、その審決に対する訴に旧実用新案法（第二六条）ならびに旧特許法（第一二八条ノ二ないし第一二八条ノ五）の規定の適用があるものと解しても、右審決に対する無効確認訴訟については、前記旧実用新案法ならびに旧特許法の規定の適用はなく、右訴は東京高等裁判所の管轄に専属せず、かつ、出訴期間の制限にも服さないものと解すべきこと右両旧規定の解釈上明らかであるといいうるからである。よつて、被告の本案前の申立は理由がない。
そこで、本案について判断する。


主　　　　文
一、　原判決主文第三項を取消す。
二、　控訴人の本件訴訟参加の申出を却下する。
三、　その余の本件控訴を棄却する。
四、　控訴人の当審における新請求を棄却する。
五、　訴訟費用は、訴訟参加の申出によつて生じたものも含めて、第一、二審とも控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の申立
一、　控訴代理人は「（一）原判決を取消す。（二）被控訴人の控訴人に対する請求を棄却する。（三）被控訴人（一審原告）と讃和産業株式会社（一審被告）との間において、同会社が被控訴人に対し、原判決添附目録（一）記載の宅地について、同目録（二）記載の建物のため、賃料三・三〇平方メートル当り一カ月金五〇円、毎月一〇日限り前月分払、賃貸期限の定めのない賃借権を有することを確認する。（四）訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求
め、
二、　被控訴代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、
一、　控訴代理人において、
（一）　控訴人が原審においてなした訴訟参加の申立は、被控訴人（一審原告、以下同じ）のみを相手方としてなしたもので、争いのない一審被告は相手方としていない。したがつて、右申立書には、民訴法第七三条により訴訟参加をなす旨記載してあるが、その実質は、被控訴人を相手方とする新訴の提起である。しかし、原審では特に被控訴人に対する請求の趣旨、原因は掲げていない。原判決には、控訴人が、被控訴人に対し、本件宅地につき賃借権の存在確認請求をなしたものの如く判示されているが、控訴人としてかかる請求をしたことはない。（二）当審において「被控訴人と一審被告讃和産業株式会社との間において、同会社が本件宅地につき本件建物所有のための賃借権を有することの確認」を求めるのは、控訴人は、競落により本件建物の所有権を取得することにより、当時一審被告が本件宅地につき有した本件建物の所有を目的とする賃借権をも承継取得したが、賃貸人である被控訴人において、右賃借権の譲渡を承諾しないので、借地法第九条ノ三の規定により、被控訴人を相手方として和歌山地方裁判所に右承諾に代わる許可の裁判を求める申立をなし、借地非訟事件として現に同裁判所に係属中であるが、被控訴人において、一審被告との間の本件宅地賃貸借契約は昭和四〇年三月二七日すでに合意解約により終了している旨主張し、一審被告の借地権の存続を否認しているので、右許可の裁判をうるため、右借地権の存在確認を求める必要があるからである。
（三）　被控訴人主張の一審被告との間における本件宅地賃貸借契約の合意解約は、仮にその事実があつたとしても、それより以前に、本件宅地に賃借権があるものとして一審被告より本件建物につき根抵当権の設定登記を受けている訴外東京ハードボード工業株式会社、同秋木工業株式会社及び右各根抵当権の実行により右借地権があるものと信じて本件建物を競落した控訴人に対抗することができない（大審院、大正一四・七・一八判決、法律新聞二四六三・一四、参照。）。
と述べ、
二、　被控訴代理人において、
（一）　原審において、被控訴人は、控訴人に対して、昭和四二年一一月一三日民訴法第七四条に基づき訴訟引受参加の申立をなし、その審訊期日も同年一二月二〇日と定められたが、控訴人において、これに対応して同日同法第七三条による訴訟手続承継参加申立書を提出したので、被控訴人は右訴訟引受参加の申立を取下げ、爾後控訴人を訴訟承継人として、すべての訴訟手続が進行したものである。したがつて右訴訟承継は、控訴人自ら進んで既存の訴訟に参加し、もつて民訴法第七四条に基づく訴訟引受をなしたものと理解している。
控訴人の右訴訟手続承継参加申立が民訴法第七三条、第七一条の規定によるものであるならば、参加の趣旨理由及び請求の趣旨並びに原因が記載され、原、被告双方を相手方とする訴の提起でなければならない。しかるに、控訴人のなした右承継参加申立書には訴の提起はないものであるから、民訴法第七三条、第七一条による独立当事者参加であると解することはできず、あくまで民訴法第七四条による訴訟引受と解さなければならない。かく理解してこそ初めて爾後の訴訟行為がなされたものというべきである。
（二）　もし仮に、控訴人があくまでも民訴法第七三条、第七一条に基づく訴訟参加であるというならば、その参加申出は不適法たるを免れず、かつ、当審における控訴の趣旨記載の「讃和産業株式会社が本件土地につき賃借権を有することの確認を求める。」との確認の訴は、控訴人としては確認の利益はないものというべきである。
（三）　控訴人が、その主張の如き借地非訟の申立をなし、現在係属中であることは認めるが、本件宅地の賃借権は、昭和四〇年三月二七日消滅し、その後昭和四二年一〇月二〇日、控訴人は本件建物を競売により取得したものであつて、被控訴人が賃貸人として譲渡を承諾すべき賃借権は存在しないものであるから、控訴人の借地法に基づく右賃借権譲渡の承諾に代わる許可裁判の申立はこれを許容さるべきものではない。したがつてこの点においても、前記確認を求める利益はない。
と述べた、
ほか原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
第一　まず本件の訴訟関係について考察する。


一、　本件記録により本件の訴訟経過をたどると、（１）被控訴人（一審原告）は、昭和四二年八月一八日讃和産業株式会社（一審被告）に対し、本件宅地賃貸借契約の合意解除に基づく原状回復義務の履行として、本件建物収去、土地明渡請求の訴を提起し、その後同年一一月一三日控訴人を被申立人として、控訴人が競落により、本件建物の所有権を取得し、右訴訟の目的たる債務を承継したとして、民訴法第七四条により訴訟引受参加の申立をなし、同年一二月二〇日を審訊期日と定められたが、同日控訴人より後記訴訟手続承継参加の申立があつたので、右引受参加の申立を取下げた。（２）控訴人は、右同日「昭和四二年七月二〇日右訴訟の目的物件である本件建物を競落し、同年一〇月二一日その所有権移転登記を経由した」ことを理由に、民訴法第七三条により右訴訟手続に承継参加する旨の申立をした。しかし、右参加申立書には参加請求の趣旨及び原因の記載がなく（印紙も三〇円の印紙を貼用したのみ）、その後も右補充がなされないまま訴訟手続が進められ、控訴人は、ただ被控訴人よりの後記請求に対し答弁するにとどまつた。（３）被控訴人は、控訴人より右参加の申出があつたので、昭和四三年二月一四日控訴人に対し、右訴訟の目的たる債務を承継したものとして、本件宅地所有権に基づき本件建物除去、土地明渡の請求をした（右請求は準備書面に基づいてなされ、印紙は貼用されていない。）。（４）一審被告は公示送達により訴状及び反頭弁論期日の呼出を受けたが、原審口頭弁論期日に一回も出頭しなかつた。したがつて原審においては専ら被控訴人と控訴人との間において、被控訴人の控訴人に対する右請求の当否について争われ、叙上の状態のままで結審したが、原審は、控訴人を民訴法第七三条による承継参加人として判決し、被控訴人の各請求を認容した。（５）一審被告は控訴の申立をなさず、控訴人のみ控訴し、新たに「被控訴人と讃和産業株式会社（一審被告）との間において同会社が本件宅地につき本件建物所有のための貸借権を有することの確認を求める。」旨の請求をしたことが明らかである。二、　そこで、控訴人のなした前記訴訟手続承継参加の申立の性質について考えるに、被控訴人は当初民訴法第七四条による引受参加の申立をなしたが、控訴人が自ら進んで訴訟手続承継参加の申立をしたので、右引受参加の申立を取下げたこと、控訴人が承継参加人として何ら自己の請求をなすことなく、専ら被控訴人の自己に対する請求に対し応訴するに終始したこと、裁判所も控訴人に対し自己の請求を提示するよう促した形跡は全く窺われないこと等の経過から見ると、原審では被控訴人主張のように控訴人の訴訟上の地位を引受参加人と同視して訴訟手続が進められたものと考えられないではない。しかし、控訴人提出の申立書には、本件建物を競落により取得したので、民訴法第七三条により承継参加の申立をなす旨明記せられており（訴訟の目的たる債務を承継した第三者も民訴法第七三条により自ら進んで既存の訴訟に加入しうる。最高裁判所昭和三二・九・一七・第三小法廷判決、民集一一巻九号一五四〇頁参照。）、かつ、控訴人の訴訟参加につき民訴法第七四条所定の手続は履践されていないから、叙上訴訟の経過、原審の訴訟指揮いかんにかかわらず、控訴人をもつて引受参加人であると解することはできない。ところで、民訴法第七三条により訴訟参加の申出をなすには、同法第七一条の参加方式により常に既存の訴訟の両当事者を相手方となすことが必要で、その一方のみを相手方としてなした参加の申出は、その実質は新訴の提起と解すべきところ（最高裁判所昭和四二・九・二七・大法廷判決、民集二一巻七号一九二五頁参照。）、これを本件参加申出についてみるに、申立書の記載並びに原審における訴訟経過に徴すると、原告（被控訴人）のみを相手方とするものであると明示はされていないけれども、その趣旨であることを看取するに難くなく、控訴人自身も当審においてその旨の釈明をしたから、右参加の申出は民訴法第七三条の参加申出としては不適法であるといわなければならない。しからば、これをもつて新訴の提起と解しうるかというに、前示のように控訴人は、申立書にも、その後提出の準備書面にもなんら自己の請求を記載していないから、かかる参加の申出をもつて新訴の提起があつたものと解しうる余地も全くない。
原判決は「承継参加人は、原告の請求を棄却するとの判決を求めるのみでそれ以上積極的に請求するところがないけれども、承継参加人の本件全弁論の経過に徴すると、原告に対し本件宅地賃借権の存在確認を求める趣旨に出ずるものと解することができる。」として、控訴人において右趣旨の請求をなしたものの如く判示し、主文において右請求棄却の判決をなしているけれども、原審における控訴人の主張並びに弁論の全趣旨と徴しても、控訴人が原審において、原判示のような確認請求をなしているとは到底認め難く、控訴人も当審において原判示のような請求はしていない旨釈明しているから、原審は独自の解釈により前示のような判示をし、虚無の請求を棄却したものというべく失当たるを免れない。このように見てくると、控訴人がなした前示参加の申出は不適法として、却下すべきものであり、かつ、原審においては形式的にも実質的にも、控訴人の訴提起と解しうべき訴訟行為は存在しないから、控訴人が当審においてなした前掲確認の請求は、当審における新訴の提起であつて、その実質は、被控訴人の請求に対する反訴の性質を有するものと解すべきである。しかして、当審口頭弁論の経過に徴すれば、被控訴人は、右新訴に対し異議を述べずに本案の弁論をなしたことが認められるから、右新訴は適法に提起されたものというべきである。三、　次に被控訴人が原審においてなした控訴人に対する請求は、形式的には承継参加人に対しなされたものであるけれども、実質は控訴人を被告とする独立の訴で、一審被告に対する訴と併合審理されたものと認むべく、かつ控訴人の請求に対してなされたものではないから、反訴でもない。したがつて相当印紙の貼用を要するところ、当審において追貼されたから適法である。
四、　原判決は、控訴人を民訴法第七三条（第七一条）の承継参加人と見て、同法第六二条の準用があるとの見解の下に判断しているが、前示のように控訴人は、右の承継参加人には該当しないから、本件につき同法第六二条の準用はなく原判決は一審被告に対する関係では確定したものというべきである。よつて、当裁判所は、本件訴訟関係を以上の如きものであると解し、以下被控訴人の控訴人に対する請求及び控訴人の被控訴人に対する当審における新請求の当否について順次判断する。


第二　被控訴人の控訴人に対する請求について。
一、　被控訴人主張の請求原因事実中、被控訴人が、本件宅地の所有者であり、一審被告がもと本件建物の所有者であつたこと、被控訴人が、昭和三三年一月一日、一審被告に対し、本件宅地を、主張の如き目的と約定で賃貸したこと、一審被告が、昭和三九年七月二九日、訴外秋木工業株式会社のため、本件建物について、その主張の如き根抵当権を設定し、同年一〇月一三日その登記をしたこと、ところが、右訴外会社は、右根抵当権に基づいて和歌山地方裁判所に本件建物の競売を申立て、その結果、控訴人が、昭和四二年七月二〇日の競落期日に本件建物を競落し、同年一〇月二〇日その所有権移転登記を了し、本件建物を所有して、その敷地である本件宅地を占有していることは、当事者間に争いがない。二、　そこで、控訴人の本件宅地に対する占有権原について検討するに、控訴人は、前記のとおり、本件賃借宅地上の本件建物を競落によつて取得したのであるから、他に特段の事由がない限り、本件宅地の賃借権は、本件建物の所有権とともに控訴人に移転するものと解するのが相当ではあるが、それはあくまでも賃借人の一審被告と控訴人との間においてのことであつて（最高裁判所昭和四〇・五・四・第三小法廷判決、民集一九巻四号八一一頁参照）、賃貸人たる被控訴人との関係においては、右賃借権の譲渡に対する同人の承諾がない限り、控訴人は右賃借権の取得をもつて被控訴人に対抗することはできないものというべく、そして右承諾のないことは、控訴人の主張自体によつて明らかであるから本件建物競落取得の事実のみでは、いまだもつて本件宅地占有の正当権原を肯認することはできない。なお控訴人は、当審において、同人は和歌山地方裁判所に対し、被控訴人を相手に本件宅地について借地法第九条ノ三の承諾に代わる許可の裁判を求める申立をし、現に係属中であるから、不法占有にはならない旨主張し、右借地非訟事件が同裁判所に係属中であることは当事者間に争いがないけれども、右法条の承諾に代わる許可は、当該申立を認容する裁判が確定して始めて形成的効力を生ずるものであることは、同法第一四条ノ九第二項の明記するところであるから、右主張は理由がない。
三、　そうすると、本件宅地の占有権原につき、他に何らの主張も立証もない本訴においては、控訴人は、本件宅地の不法占拠者として、本件宅地の所有権者である被控訴人に対し、本件建物を収去して、本件宅地を明渡すべき義務があり、被控訴人の本訴請求は、正当といわなければならない。
なお控訴人は、被控訴人主張の借地契約合意解約の事情は、極めて不可解であるから、同人の本訴請求は権利の濫用である旨主張するが、仮に、一審被告の被控訴人に対する本件借地権が存続していたとしても、控訴人は、右借地権の承継取得をもつて、被控訴人に対抗しえないこと前段説示のとおりである以上、被控訴人の控訴人に対する本訴請求は当然の権利行使であつて、控訴人主張の如き事由をもつては、到底本訴請求を目して権利の濫用に当るとはなしえないから、控訴人の右主張は採用できない。
第三　控訴人の被控訴人に対する請求について。
<要旨>一、　まず控訴人の被控訴人に対する訴の利益について考察するに、およそ確認の訴は、単に当該訴訟の当事</要旨>者間における権利ないし法律関係にとどまらず、当事者の一方と第三者との間、または第三者間における権利ないし法律関係についても、訴訟当事者間において確認の利益がある限りは、これを提起しうるものと解すべきところ、本件の場合、控訴人か和歌山地方裁判所に対し、被控訴人を相手に、本件宅地について借地法第九条ノ三の承諾に代わる許可の裁判を求める申立をなし、現に係属中であることは、前記のとおり当事者間に争いがない。ところで、右法条の裁判は、いうまでもなく、特定の借地権の存在を前提としており、その申立を受けた裁判所は、当該借地権の存否についても自ら審理判断し、これに基づいて申立の許否を決しうべきものと解すべきではあるが、他方右借地非訟事件の裁判は既判力を有せず、右裁判によつて借地権の存否が確定されるわけのものではないから、もし借地権の存否に関して、当事者間に争いが存する限りは、通常の民事訴訟による裁判によつてこれを確定したうえで、借地非訟の裁判をなすよりほか、裁判による終局的な解決の途はないうえ、もし控訴人の前記許可裁判の申立が認容され、それが確定すれば、控訴人は、本件宅地の適法な賃借権者として、右宅地を正当に占有しうる立場にあることを考えれば、前記認定のように競売によつて本件建物とともに本件宅地の賃借権を取得し、前記のように借地非訟の申立をしている控訴人は、被控訴人を相手に、前記請求趣旨の如き賃借権の存在確認を求める法律上の利益を有するものと解するのが相当である。二、　そこで次に、控訴人主張の賃借権の存否について判断するに、一審被告が、昭和三三年一月一日、被控訴人から、本件宅地を被控訴人主張の約旨で賃借したことは前記のとおりであるが、当審証人Ａの証言によつて真正に成立したものと認められる甲第三号証に右証人及び原審証人Ｂの各証言を合せ考えれば、一審被告は昭和三九年一月以降全くその賃料を支払わなくなつたので、被控訴人において賃貸借契約の解除を求めた結果、昭和四〇年三月二七日、双方協議のうえ、被控訴人主張どおりの約旨で、本件宅地の賃貸借契約を合意解約し、同日限り本件宅地の賃借権は消滅するに至つたものであることを認めることができ、これに反する証拠はない。


○　主文
原告の主位的請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立て
（原告）
一　主位的申立て
「被告は原告に対し五、六六九万七、三九一円およびこれに対する昭和三八年八月三一日から支払いずみにいたるまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決ならびに仮執行の宣言を求める。
二　予備的申立て
右主位的申立てが不適法なときは、「被告が起業者として施行する東京都市計画街路幹線街路放射街路第四号線築造事業による原告所有の別紙物件目録記載の各土地（以下本件土地という。）の収用ならびに地上物件の移転その他による損失の補償に関し、昭和三八年八月一五日東京都収用委員会がなした損失補償額五、五五九万五、五九〇円との裁決を一億一、二二九万二、九八一円と変更する。被告は原告に対し五、六六九万七、三九一円およびこれに対する昭和三八年八月三一日から支払いずみにいたるまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求める。
（被告）
一　本案前の申立て
「原告の訴えをいずれも却下する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求める。
二　本案についての申立て
主文同旨の判決を求める。
第二　原告の主張
一　原告は、昭和二一年四月二三日ごろ本件土地を買い受け、同二二年ごろ、同土地上に木造スレート葺二階建店舗一棟一〇四・一三平方メートル（三一坪五合）二階一〇四・一三平方メートル（三一坪五合）および木造スレート葺平家建店舗一棟六六・一一平方メートル（二〇坪）の各建物を建築しようと計画し、東京都知事に対してその建築許可を申請したが、本件土地は、右申請の当時すでに昭和二一年三月二六日戦災復興院告示第三号による東京都都市計画の街路予定地として建築制限を受けていたため、建築許可を得ることができなかつた。そこで、原告は、やむをえず東京都建築指導部等の関係官庁の指導、指示に従い、歩道敷から九メートル後退した線の本件土地外の土地に右建物を建築した（なお、原告は、昭和三六年ごろ右建物を取りこわし、その跡に後記鉄筋コンクリート造六階建併用住宅を建設した。）。そして、それ以後本件土地は、後記の収用がなされた昭和三八年八月三一日にいたるまでの間継続して建築等の制限を受けており、原告はこれを更地にしておかざるをえなかつたのである。
東京都の都市計画と建築制限との関係は、別紙（一）記載のとおりである。二　ところが、昭和三六年一月一三日建設省告示第二六号により東京都市計画街路幹線街路放射街路第四号線築造事業について都市計画事業決定の告示があり、翌三七年六月一二日特定公共事業認定の告示がなされ、次いで同年七月三一日本件土地に対する土地細目の公告が行なわれた。
三　一方、起業者たる被告と土地所有者たる原告ならびにその他の関係人との間に昭和三六年七月以降土地についての権利の取得に関し種々折衝協議が行なわれたが、とくに損失補償の額につき円満な解決にいたらず、本件は東京都収用委員会の解決に委ねられ、同委員会は審理のうえ昭和三八年八月一五日本件収用について次のような裁決（昭和三八年第四号）をなし、該裁決書正本は翌一六日原告に送達された。
四　右東京都収用委員会の裁決の内容は次のとおりである。
（一）　収用する土地　　本件土地
（二）　損失の補償　　　総額五、五五九万五、五九〇円
その内訳
１　土地補償　　四、九四六万九〇円
本件土地合計三八九・六八平方メートル（一一七坪八合八勺）の補償額であり、三・三〇平方メートル（一坪）当りの補償額は四一万九、五八〇円である。
２　建物移転補償　　五万四、四八二円
本件土地の東北側隣接地上所在の原告所有の鉄筋コンクリート造六階建併用住宅（以下併用住宅という。）の袖壁部分が収用地に幅〇・二一五メートル、高さ一七・一メートル、厚さ〇・〇六メートル突出していたので、これを削り取るための移転補償額である。
３　工作物等移転補償　　一〇八万一、八九四円
本件土地上に存在した別紙工作物目録記載の工作物の移転補償である。
４　移転雑費　　四万二、七〇一円
５　併用建物改修工事補償　　三八万二、六七一円
本件道路工事設計によると、原告所有の隣接残地の地盤面が新設歩道面よりも〇・二六六メートルないし〇・五八メートル程度高くなり、従来の利用度を著しく阻害するので、併用住宅建物の出入口を新設歩道の高さに合わせるための改造および同建物の外壁化粧直し等に要する工事費用の補償である。
６　給油取扱所改修工事費　　三五〇万八、七五二円
本件土地の隣接地上所在の原告所有のガソリンスタンドの全面改装工事等の補償である。７　給油取扱所賃貸料補償　　一〇六万五、〇〇〇円前記ガソリンスタンドは原告が訴外広和興産株式会社（以下広和興産という。）に賃貸していたものであるが、右工事により同スタンドの使用収益が相当期間不可能になり、賃貸人である原告がその間賃料収入の途を失うため、これに対する賃貸料三か月の補償である。
（三）　収用の時期　　昭和三八年八月三一日
五　原告は右裁決にはなはだ不服であつたが、昭和三八年八月二八日右の裁決による補償金五、五五九万五、五九〇円を一応受領した。しかしながら、右裁決は、次の各点において不当である。
（一）　建築制限による損失の補償について
１　訴外亡Ａは、明治三〇年ごろから寝具小売商を営んでいたものであるところ、昭和二〇年原告会社が設立されて同人の営業を引き継ぎ、昭和二二年に前記のように本件土地上に建物を建築しようとしたが、本件土地はすでに建築制限を受けていたため、やむなく歩道敷から九メートル後退した本件土地外の土地上に右建物を建築せざるをえなかつたのである。


しかるに、前記東京都の都市計画はその後長らく実施されることなく、実に昭和三六年にいたつてはじめて実施に着手されたのであり、その結果、原告は昭和二三年一月一日以降本件収用の時期である昭和三八年八月三一日まで一五年八か月の長期間この建築制限の規制に従い、青山の一等地である本件土地を更地にしておかざるをえず、原告の本件土地に対する権利の行使は著しい制限を受けたのである。しかるに、本件土地の近隣地は本件土地と同様に建築制限の規制を受けていたにもかかわらず、無許可の建物または収用の際は無条件、無補償で収去、立退くことを条件として建築を許可された建物が建てられていたのであるが、被告はこれらの建物についてすべて移転補償をしたのである。この措置自体の是非は別としても、原告のように建築制限を長期間にわたつて受忍し、法令を遵守していた者は、法を守らず、また法をくぐつて既成事実を作り上げたものに比較して実に多くの損失をこうむつたのであり、まさに正直者が損をみたという結果を生じていることは明白である。のみならず、原告は、前記のように当初寝具等の小売を業とし、相当の地盤を有していたものであるが、青山の大通りに直接面している本件土地上に店舗等の施設を設けることができず、小売商として営業上著しい打撃を受け、ついにこれを廃業し、寝具、衣類等の卸および製造業に転向したが、この仕事も必らずしも順調に行かないため、これらの仕事とともに、住宅金融公庫の融資を受けて本件土地の隣接地に前記の併用住宅を建設してその大部分をアパートとして賃貸し、その賃料等の収入により、その企業を維持している状況なのである。このように原告が一五年八か月の間本件土地を使用収益できなかつたことによつてこうむつた損害は、別紙（二）記載のとおり合計一、二九六万五、五八六円に達するので、被告はその補償をすべきである。
２　右補償をすべき法律上の根拠について
憲法第二九条第三項は、「私有財産は、正当な補償の下に、これを公共のために用ひることができる。」と定めているが、これは公共の福祉のために私有財産絶対主義を修正ないし制約しながらも、私有財産を公共の福祉のために収用または使用する場合には正当な補償すなわち完全かつ合理的な補償をなすべき旨を規定したものであり、土地収用法の補償規定も憲法の右規定を受けて定立されたものである。ところで、都市計画法に基づく収用は、建築等の制限にはじまり、都市計画事業決定の告示、土地細目の公告、収用地への立入調査、損失補償に関する協議、収用委員会の審理、裁決という手続を経てなされるものであつて、収用は、一個の単一な行政処分ではなく、収用処分を目指しまたはそれと密接な関連を有する右のようないくつかの行政処分ないし措置の複合した一連の継続的な手続過程であり、このため通常相当な期間を要する。そして、この間収用予定地はほとんど例外なく建築制限の下におかれる。この建築制限は都市計画を円滑に実施するためになされるものであるが、他方、私権に制約を加え、私人に多大の損失を与えるものであり、その損失の発生は通常必らず予想しうるところである。したがつて、この手続過程において被収用者に与えた損失は収用に因つて生じた損失（土地収用法第六八条）または収用に因つて通常受ける損失（同法第八八条）であるというべきである。なお、被告は、文化財保護法第四五条をあげて、このような明文の規定がない以上建築制限等による損失は補償されないというが、同法は、私人の所有権がいわば永久的に制約を受けることになるため、直接その制約に対する補償につき特に確認的に規定したものであるのに対し、土地の収用に伴う建築制限は収用を目的とした一時的な制約であり、収用される際に建築制限による損失を含めて収用によつて生ずる一切の損失を補償すれば足り、建築制限による損失の補償についてのみ特に独立の補償規定を設ける必要がなく、他の補償と一括して土地収用法第六八条または第八八条を根拠として補償されることになるのである。以上のところから明らかなように、本件の都市計画法による収用は、憲法第二九条第三項に定められている公用収用の問題なのであつて、同条第二項にいう公用制限の場合の問題ではないのである。仮に、都市計画のための建築等の制限により生じた損失が一般的原則的には補償の対象とならないものであるとしても、本件の場合には前記五（一）１で述べたような特段の事情があるから、この損失の補償をしなければ「正当な補償」ないし「合理的な補償」といえないものである。
仮に、土地収用法第六八条または第八八条が建築制限による損失の補償をなすについての根拠規定となりえないとしても（この場合には法律の欠缺というべきであつて、そのこと自体憲法第二九条第三項に違反する。）、憲法第二九条第三項自体を直接の根拠規定として、原告には損失補償請求権がある。
（二）　工作物移転補償について
１　この点に関する収用委員会の裁決は、被告の申立額をそのまま認容したものであるが、それによると、工作物等移転補償額は、前記のとおり別紙工作物目録記載の工作物に対して一〇八万一、八九四円である。
一方、本件収用の関係人の一人である前記広和興産は、収用土地上の柱二本（三菱サインポール二本）に対し工作物移転補償として一万〇、九九二円、移転雑費として一万〇、三二九円、合計二万一、三二一円の補償を受け、さらに右移転補償についての特別措置として七六万三、九二〇円、総計七八万五、二四一円の補償を受けている。この特別措置による補償額は右移転補償額と移転雑費との合計額二万一、三二一円の約三五・八倍に当るのであり、その他近隣土地の工作物についてもすべて特別措置による補償がなされている。
これに反し、原告の特別措置による補償は零であつて、原告のみが著しい不平等な取扱いを受けているのである。そして、この特別措置について原告と広和興産とを差別する理由はないのであるから、原告は、右工作物等移転補償額一〇八万一、八九四円のほかに、広和興産の場合に準じてこれを三五・八倍した三、八七三万一、八〇五円の補償を請求する権利がある。


２　もつとも、被告は、原告が本件ガソリンスタンド前の収用土地（別紙第一図面の青線より下の部分の土地）につき「使用者」（占有者）たるの要件を欠いていたので特別措置による補償をしなかつたものであると主張する。しかし、右ガソリンスタンド前の収用土地は、被告主張のように広和興産が原告から賃借または使用借したものではなく、広和興産が原告から借りていたものはガソリンスタンドのみである。そして、ガソリンスタンド前面の土地のうち本件収用土地を除いた残余の土地についてのみ、広和興産は建物（ガソリンスタンド）賃貸借に伴う建物の敷地として占有していたにすぎない。ガソリンスタンド前面の土地のうち本件収用地は原告がこれを所有し、かつ営業の用に使用し占有していたものであり、原告以外の何者もこれを占有する権原を有せず、かつ占有していなかつたものである。本件ガソリンスタンド前の収用土地には、原告により別紙工作物目録中※印を付した物件の設備がなされ、右土地は、（一）右ガソリンスタンドに出入りする自動車通路、（二）原告所有の賃貸建物等に必要なガス、水道、電気、下水等施設の設置場所、（三）右建物（ガソリンスタンド）に必要な補助施設（照明施設、ブロツク塀等）の設置場所（ただし、この場所は前記のとおり広和興産に貸していない。）等の目的に使用され（なお右工作物はすべて広和興産への賃貸物件の中には含まれていない。）、したがつて、右土地は原告において現実に占有使用していたのである。要するに、本件ガソリンスタンド前の収用土地および右各工作物はすべて原告の広和興産への賃貸物件の中に含まれていないのであるから、右の土地について広和興産はなんら占有権限を有していなかつたのである。ただし、広和興産は、右土地上の工作物のうち広告柱、照明施設、ガソリン計量器等を現実に使用したり、ガソリンスタンドに出入りする車を駐車または停車させることにより、右土地を現実に使用していたことは事実であるが、広和興産には右土地の占有権限がないのであるから、右土地をガソリンスタンドの一部であるとし、または右土地を賃貸借物件である店舗と同視しうるものではない。
むしろ原告は、本件収用に協力するため、わざわざ本件土地を広和興産の建物賃借に伴う敷地使用権の範囲から除外しておいたのである。そして原告は、前記賃貸アパートおよびガソリンスタンド建物の後方にある原告営業部および工場として使用していた建物に必要なガス、水道、電気、下水等施設の設置場所として、現実に右の土地を占有使用していたものである。
以上の意味において、原告は右土地をガソリンスタンド賃貸、賃貸住宅、寝具衣類の製造販売業の営業用土地として占有使用していたものというべきである。さらに、原告において特別措置以外の補償のみでは、右土地のような営業用土地を確保することが困難であることは、被告の主張する広和興産や訴外Ｂの場合と同様であつて、そこになんらの差異はなく、この点に関する要件については、原告の近隣類地のすべての被収用者に対して特別措置がなされていることからみても厳格に解されるべきではない。したがつて、原告は特別措置による補償を受ける要件をすべてみたしているというべきである。
（三）　仮設建物移転補償について
１　原告は、昭和三五年三月ごろ、本件土地の隣接地に前記併用住宅を新築するため、昭和二二年ごろ建築した前記一挙示の建物を取りこわし、併用住宅完成までの
間臨時使用の目的で、仮営業所として本件土地上に、
（１）　木造スレート葺平家建建物一棟四九・〇二平方メートル（一四坪八合三勺）
（２）　木造トタン葺二階建建物一棟五九・五〇平方メートル（一八坪）二階五
九・五〇平方メートル（一八坪）
（３）　同建物五二・八九平方メートル（一六坪）二階五二・八九平方メートル
（一六坪）
の三棟の仮設建物を建築した。
２　東京都係官Ｃは、昭和三六年六月六日ごろ原告の社員Ｄ立会のうえ、本件収用物件の調査のため本件土地に立入検査をして右仮設建物三棟の存在を確認するとともに、その測量、写真撮影等の調査を完了した。
そこで、原告は、補償額査定に必要な当局の調査が完了したこと、その後併用住宅が完成し右各仮設建物が不必要になつたことなどの理由から、収用裁決のある前である昭和三六年七月三〇日ごろ右各建物を取りこわし撤去したところ、右Ｃ係官は同年九月七日ごろ、右Ｄに対し右各建物を移転する補償額は五〇〇万円である旨を確認してその申入れをし、右Ｄは同日原告代表者Ｅにこのことを報告し、その承諾をえて右同日右Ｃ係官に対しその申入れを承諾する旨の意思表示をしたものである。かくて原告と被告との間において、本件各仮設建物の移転補償額について旧土地収用法（昭和四二年法第七四号による改正前のもの）第四〇条所定の協議が成立したのであり、それにより原告は被告に対し右五〇〇万円の損失補償請求権を得たものである（なお、同法第四〇条によれば、協議は土地細目の公告があつた後に行なうべきものとされているが、公告前の協議もその効果において公告後の協議と異ならないものというべきである。）。
３　しかるに、その後被告は右確認をくつがえし、本件仮設建物は収用の時期に存在する建物でなく補償の対象としないと主張し、収用委員会も右各建物の移転補償を認めなかつたものである。しかし、被告が収用手続の過程において係官が確約したことを当該建物が収用の時期に存在しなかつたことを理由にくつがえすことは全くの背信的な行為であり、許すべからざる形式主義であるといわざるをえず、収用委員会がこの点について原告の主張を認めなかつたこと（しかもなんらの理由も付さずに）もまた違法である。


加えるに、旧土地収用法第七一条は補償額算定の時期を収用裁決の時としているのみで、補償の対象物をこの時に存在するものに限定しているのではない。さらに、同法第七七条は、「収用・・・・・・・・・する土地に物件があるときは、その物件の移転料を補償」すべき旨規定しているが、本件のように起業者の係官が対象物件を確認し、それについて立入検査、写真撮影、測量等の補償額査定に必要な調査をなし、該物件を補償の対象とする旨確約した場合には、まさに右条文にいう「収用・・・・・・する土地に物件があるとき」に該当するものと解すべきであつて、裁決はこの点においても違法であるというべきである。六　よつて、原告は起業者たる被告に対し、主たる請求として、建築制限による損失補償金一、二九六万五、五八六円、工作物移転補償金三、八七三万一、八〇五円、仮設建物移転補償金五〇〇万円、以上合計五、六六九万七、三九一円ならびにこれに対する収用の時期である昭和三八年八月三一日から右支払いずみにいたるまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払いを求めるが、もし右のように収用裁決中の補償額の変更を求めることなく直接差額の給付を請求することが法律上許されないときは、前記予備的申立て記載のとおり本件収用裁決の補償額を増額変更することと合わせて、右同様の金員の給付を請求する。
第三　被告の主張
（本案前の主張）
一　本件収用は、東京都知事が旧都市計画法（昭和四三年法律第一〇〇号により廃止されたもの）に基づく都市計画事業のために行なつたものであるが、同法第五条第一項によれば、「都市計画及都市計画事業ハ政令ノ定ムル所ニ依リ行政庁之ヲ行フ」と規定され、また、同法第一八条によると、都市計画事業としての土地等の収用もしくは使用に関しては原則として土地収用法が適用されることとなつている。そして、土地収用法の定めるところによると、収用委員会の裁決のうち損失補償に関する訴えは起業者を被告としなければならないものであり（第一三三条第二項）、右にいう起業者とは、土地等を収用もしくは使用することを必要とする事業を行なう者をいうとされている（第八条第一項）。
そうすると、本件においては、前記のとおり都市計画事業として本件収用が行なわれたものであつて、行政庁たる国の機関としての東京都知事が右事業の施行者であるから、本件収用における起業者にあたる者は同知事であると解すべきである。したがつて、本件訴えの正当な被告は東京都知事でなければならず、行政主体たる東京都を被告とした本訴は不適法である。
二　土地収用法上の法律関係は、国家権力の行使による公用徴収としての公法上の権利義務関係であり、その損失補償も右権利義務関係の一部として同様な性質を有するのであるから、損失補償に関する訴訟は、土地収用法第一三三条第二項において当事者訴訟の形式をとることとしているにもかかわらず、その実質は収用委員会の裁決に対する抗告訴訟とみるべきである。
したがつて、損失補償に関する本件においては、東京都収用委員会の裁決を訴訟の対象として補償額の変更を求めるべきであり、その変更を求めることなくただちに差額の給付を請求する原告の本件主位的申立ては不適法であつて却下されるべきである。
（本案に対する答弁と主張）
一　（一）原告の主張一ないし四の各事実を認める（ただし、被告が本件都市計画事業の起業者であるとの点を除く。）。
（二）　同五の（一）の主張事実中、本件土地が建築制限を受けていたこと、被告が本件土地の近隣の収用地上の建物に対し移転補償をしたこと、原告が本件土地の隣地に併用住宅を建設し、その大部分をアパートとして賃貸していることは認めるが、その余の事実は不知、主張の趣旨は争う。
同五の（二）の主張事実中、原告に対しその主張のとおりの工作物移転補償を支払つたが、特別措置による補償は零であつたこと、広和興産に対しては移転補償、移転雑費のほか原告主張の額の特別措置による補償を支払つたこと、原告所有の工作物が広和興産の工作物と同じ土地上に存在したことは認めるが、原告が右工作物をその営業用に供していたことは否認し、その余の事実および主張の趣旨は争う。同五の（三）の１の主張事実中、本件土地上に三棟の仮設建物が存在していたことは認めるが、その余の事実は不知、同２の事実中、東京都係官Ｃが昭和三六年九月七日ごろ、原告社員Ｄ菊男に対し、右仮設建物の移転補償願が五〇〇万円相当である旨確認したことおよび同建物移転補償についての協議が成立したことは否認し、その余の事実は認める。右２および同３の主張の趣旨は争う。
二　（一）建築制限による損失の補償について
１　本件都市計画道路は、昭和二一年三月二日戦災復興院告示第三号により東京都市計画として決定したが、本件各土地を含む計画区域内の建築制限については、戦災都市における建築物の制限に関する件（昭和二一年勅令第三八九号）および同施行細則（昭和二一年東京都令第八三号）が適用され、昭和二五年に建築基準法が施行されてからは、同法も適用されている。右勅令および施行細則によれば、本件のように都市計画道路境域内で事業未定の場合には、建築可能な建物は一棟の建築面積一〇〇平方メートル以下と定められていた。したがつて、原告主張（第二の一）の建物は、右制限をこえたため許可を受けることができなかつたものと思われる。そして、前記勅令施行当時および昭和二五年建築基準法施行以後においても、法令上許容される範囲の建物を建築することは可能であつたのであるから、原告が本件土地を更地にしておいたことは原告の任意な行為によるものというべきであり、建築制限に基づく建築不許可処分の結果であるとは即断できない。また、原告は、本件建築制限のため寝具等の小売営業上著しい打撃を受け、廃転業を余儀なくされたと主張するが、その業種の一般的性格からみて、歩道敷から九メートル後退して店舗を構えたことが、その原因であるとはとうてい考えられない。
２　補償の法律上の根拠について


ところで、現行法制上、本件の場合のように特定の公益事業のために、事業に対して局外の地位にある財産に対し公法上の制限を加え、その目的物につき一定の作為、不作為、受忍の義務を負わしめる場合があるが、これらはいずれも財産権に内在する社会的拘束に基づくものであり、これによる損失については、例外として補償規定のある場合を除き、補償を供しないのを通例とするのであつて、本件の場合もその例外ではない。すなわち、憲法第二九条は、財産権が、その社会的機能との関連において国家から認められる相対的な権利にほかならないことを明らかにしているのであり、私有財産権は、一定の社会的拘束のもとにあるものとして、その内容、限界は、公共の福祉に適合するように法律で定められているのである。したがつて、権利行使の自由が制限されたとしても、財産権に内在する社会的拘束に基づくものであるかぎり、必ずしも損失補償の必要はないのである。なお、都市計画のために建築制限を受けることは、都市計画上の必要として首肯しうるところであり、これをもつて建築主の権利を制限したとはいえない。さらに、権利行使の制限に対して損失補償が義務づけられる場合には、例えば文化財保護法第四五条のごとく明文の規定が設けられているのである。本件の建築制限が、将来の収用を見越した負担であるからといつても、土地収用による損失補償義務は、法律上の義務であるから、これに対して補償を義務づけられる場合には、右のように具体的な法律上の根拠を要するのであり、本件の場合には前記のように公共の福祉に基づく権利行使の制限であるから、損失補償の明文の規定がないかぎり、これに対する補償義務は存しない。
したがつて、本件建築制限のための損失補償の要否は、都市計画法あるいは建築基準法上の補償規定の有無の問題であり、これらに補償規定のない以上、起業者の土地収用法に基づく損失補償の義務は、土地細目公告の時点（補償額については契約または裁決の時点）における土地の状況を基礎として、それと同程度のものを他の場所に再現させるに相当と考えられる補償をすれば足りるのである。
（二）　工作物移転補償について
１　土地が収用もしくは買収された場合には、その土地上に存していた建物は移転を余儀なくされるが、現在の経済事情のもとにおいては、移転建物の従来の使用者が引き続いて移転後の建物を使用する場合においても、使用者が賃借人であれば、移転を機会にあらたに権利金を要求されるとか、あるいは家賃の引き上げを要求されることが多く、これらの事情は、使用者が移転後の建物ではなく、あらたに別の建物を住居として定める場合においても同様である。また、移転建物の使用者にとつては、移転完了までの間またはあらたに建物を定めるまでの間、仮住居もしくは仮店舗を必要とし、このための出費を余儀なくされるのが通常である。ところで、土地収用による損失補償は、土地細目公告時の現況を基礎として、その原状回復に要する費用を填補することを目的とするものであるが、右のとおり、現在の経済事情にあつては、従来の住居または店舗を失うことは使用者にとつては著しい損失であるので、被告においては、後記損失補償要綱等に基づき算出した特別措置以外の補償額をもつては従来と同程度の住居または店舗を確保することが困難であると認められる場合には、移転のための特別措置として、次のような補償をすることにしているのであり、それは土地収用法第八八条を根拠とするものである。すなわち、被告は、用地の取得に伴う損失補償支払いの基準として、「東京都の用地取得に伴う補償等の基準を定める要綱」および「同実施細目」（いずれも昭和三六年四月一日から施行。ただし、その後国により「公共用地の取得に伴う損失補償基準要綱（昭和三七年六月二九日閣議決定）が制定されたので、右「要綱」および「実施細目」を廃止し、従来の規定を整備して昭和三八年一〇月にあらたに「東京都の事業の施行に伴う損失補償基準」および「同実施細目」を制定した。）を定めていたので、被告が土地収用法に基づく損失補償をなすに際しても、右の要綱、実施細目に基づいて補償を行なつていたのであるが、右要綱第三六条は次のように規定していた。
（移転のための特別措置）
「建物の移転により、建物の使用者が、その住居または店舗を失う場合において、第八条（土地価格）第九条（借地権の補償）、第一二条から第一四条まで（残地の補償等）、第一九条から第二一条まで（建物、動産の移転補償）、第二五条から第三二条（営業廃止の補償）第三四条（移転補償）および前条（家賃補償）の補償料をもつては、使用者が従前使用していた住居または店舗と同程度の住居または店舗を確保することが困難であると認められるときは、相当と認める額を補償することができる。」
また、右「実施細目」第二二（１）は、右の規定をうけてその処理方針を次のとおり定めていた。
「ア　現在の経済事情にあつては、建物の移転により従来の住居または店舗を失うことは、使用者にとり著しい損失であり、この要綱の関係各条の補償料のみでは従来と同程度の住居または店舗を確保することは困難な場合が多い。この意味で住宅居住または店舗占有という事実に対して、原状回復に必要とする費用相当額（移転先入手に要する諸経費及び借家人または間借人の場合は家賃または間代の差額等を含む。）を補償しようとするものである。したがつて、この補償は、建物移転の工法その他の状況を調査して、その要否を決定するものとする。イ　この補償は、移築工法による移転について行なうものとする。ただし、その他の工法において借家人または間借人が移転を余儀なくされるときは、この補償を行なうことができる。」
したがつて、移転のための特別措置による補償が適用される要件は、
（１）　建物（住宅、店舗）が移転したこと
（２）　移転建物の使用者、占有者であること（移転建物の所有者であるか否かは関係がない。）
（３）　要綱に定めるその他の補償料をもつては、従来と同程度の建物を確保するのが困難であると認められることである。
移転のための特別措置は、右の要件に適合するとき、移転建物所在土地の時価、建物の時価、建物使用坪数（建坪）等に対応して、実施細目第二二（２）算出の基準に定める方式をもつて計算される額を補償するものであるが、これはあくまで補完的な性格のものであり、その内容は、仮住居または移転先入手に要する諸経費（例えば、権利金、敷金、住居選定のための交通費等）、家賃差額等に対する補償である。それゆえ営業補償とはもとよりその性質を異にする（営業補償については右要綱第六条から第三二条までに規定がある。）し、また、工作物移転補償から一定の割合をもつて当然に算定されるものでもない。


２　右に述べたとおり、移転のための特別措置による補償は、建物（住宅、店舗）が収用もしくは買収により移転した場合に、その移転建物の使用者（占有者）に対して、建物価格、土地価格、建物使用坪数に対応して計算した額を補償するものであるが、営業の態様によつては、建物（店舗）そのもののほかに、建物（店舗）の周囲の土地をも店舗と同様に常時営業の用に供しているものがある（例えば、ガソリンスタンド営業において、建物（店舗）そのものの前面の土地に計量器等を据えつけ、車を出入りせしめ営業している場合の前面の土地、幼稚園の屋外教場、材木商において建物（店舗）そのものの周囲の土地に材木を置き取引きをしている場合の周囲の土地等）。そこで、これらの営業に対する特別措置の適用については、営業の用に供していた建物（店舗）の周囲の土地をも建物（店舗）と同視して（土地の面積を建物使用坪数に算入して）、実施細目第二二（２）算出の基準に規定する方式により額を計算したうえ、さらに一定率を乗じて算定された額をもつて補償しているのである。いいかえれば、一定種類の営業については、営業の用に供していた土地を要綱第三六条に規定する「建物の移転により」という要件の「建物」（店舗）とみなす取扱いをしているのである。
ところで、右の特別措置による補償について、前述の意味における土地を建物（店舗）とみなす取扱いは、建物（店舗）周囲の土地が収用もしくは買収された場合のすべてについて適用されるのではなく、この取扱いが適用されるには、右に例示したように、社会通念上その土地が建物（店舗）と同視される程度に、常時営業の用に使用占有されていたこと、いいかえれば、建物（店舗）周囲の土地が店舗そのものと同様の機能を営なんでいたことが必要なのである。したがつて、店舗周囲の土地に店舗に付属的な工作物を設置しているにすぎない場合とか、あるいは店舗周囲の土地を間接に営業の用に供している場合には、この土地を店舗とみなす取扱いは適用されないのである。そして、ガソリンスタンド営業は、建物（店舗）の前面の土地にガソリン計量器を据えつけ、そこに車を出入りせしめて給油する業態であるが、この業種にあつては、店舗前面の土地は通常の他の小売店舗における店舗そのものと同様の機能を果していること、また、店舗前面の土地は、ガソリンスタンド営業者が給油業務のために常時使用占有していることは社会通念上明らかであるので、ガソリンスタンドの店舗前面の土地が収用もしくは買収された場合の特別措置による補償については、被告は、前述の意味の土地を店舗とみなす取扱いを適用し、その営業者に対してこの補償をしているのである。
３　本件土地に対する特別措置による補償について
（１）　本件収用以前の港区＜以下略＞および同＜以下略＞の平面図略図は、別紙第一図面のとおりであつて、原告はその所有地上に六階建賃貸アパート（その一部を店舗として訴外日本冷蔵に賃貸）および賃貸店舗（給油取扱所ーガソリンスタンド。広和興産に賃貸）を所有し、訴外日本冷蔵に賃貸した店舗の前面の土地には花壇を、広和興産に賃貸した店舗の前面の土地には給油取扱業務用工作物（ガソリン計量器、地下タンク）等を設置していた。
そして、広和興産がガソリンスタンド営業のため原告から賃借または使用借して使用占有していた部分は、右図面中Ａの赤線に囲まれた部分であり、本件において道路用地として収用されたのは青線から下の部分である。右広和興産が使用占有していた土地（準店舗部分）のうち、青線から下の部分が道路とされたため、残地盤が新設歩道面より〇・二六ないし〇・五八メートル高くなり、そのままでは車の出入りに支障を生じ、また、給油取扱業務用工作物（地下タンク、計量器等）の移転、改装を余儀なくされた部分は、同図面の赤斜線の部分である。（２）　ところで、原告の場合は、「建物の移転」という要件については、賃貸アパートに関しては移転がなく、ガソリンスタンドについては右のとおり建物（店舗）の前面の土地が店舗と同視される結果、「建物の移転」という要件には該当するが、「移転建物の使用者（占有者）」という要件については、原告はガソリンスタンドの所有者ではあるが、これを広和興産に賃貸しているため、「移転建物の使用者（占有者）」という要件にあたらない。


右の点を詳述すれば、広和興産が原告より賃借していたガソリンスタンドの建物の前面の土地の本件収用以前における平面図は別紙第二図面のとおりであつて、原告主張の工作物の設置個所は赤傍線で示したとおりである。すなわち、原告設置の工作物の大部分は右前面の土地と隣地あるいは既設道路との境界に設置されていたのであり、一方、右前面の土地内には、ガソリン計量器、サインポールおよび水栓が設置されていたのであるが、このことからも明らかなように、右前面の土地には給油のために自動車が常時出入りし、右土地はガソリンスタンドの一部とじて店舗と同様の機能を営んでいたものである。もし仮に、原告主張のように、右前面の土地を原告がその営業のために常時使用占有していたというのであれば、右土地内に設置されていたガソリン計量器は用をなさず、また、ガソリンスタンドを利用しようとする車は、既設道路から出入りすることに支障をきたし、結局ガソリンスタンドはその機能を失うことになるであろう。また、原告主張のように、右前面の土地に工作物を設置していたから、右土地を営業の用に使用占有していたことになるとか、あるいはガソリンスタンド賃貸業という営業のために右土地を使用占有していたことになるというのも失当である。右前面の土地に関する特別措置による補償の問題は、右土地に工作物を設置していたのは誰か、あるいは右土地の所有者は誰かということではなく、右土地を店舗と同視される程度に現実に営業の用に使用占有していたのは誰かということにかかわるものだからである。別紙第二図面およびガソリンスタンド営業の実態からも明らかなように右前面の土地はガソリンスタンドの一部であり、右土地を店舗と同視される程度に常時営業の用に使用占有していたのは広和興産であつて原告ではない。したがつて、右土地についての特別措置による補償を原告に支払わなかつた被告の措置は正当である（なお、工作物移転補償と特別措置による補償は、その目的を異にするから、被告において、原告が右前面の土地に工作物を設置していたことを認め、これに対して工作物移転補償をしたことは、特別措置による補償とは関係がない。）。（３）　他方、広和興産の場合には、「建物の移転」という要件については、前記のとおり店舗の前面の土地も店舗と同視される結果、その要件をみたし、「移転建物の使用者（占有者）」の要件にも該当する。また、収用に起因するガソリンスタンドの改装のため、営業の休止を余儀なくされ、右訴外人に対する営業補償等をもつてしては、従来と同程度の店舗を確保することが困難であると認められたので、前記要件のすべてをみたすのである。すなわち、広和興産が使用占有していた建物（店舗）そのものは、収用区域外に存していたのであるが、給油取扱業務用に使用占有していた店舗の前面の土地は収用区域内にあつて道路に面し、道路より高くなつていたところ、それが道路とされて道路と同じ高さになるため残地の地盤面は新設歩道面より〇・二六ないし〇・五八メートル高くなり、そのままでは車の出入に支障を生じ、また、店舗前面の営業のために使用占有していた土地上に存したガソリン計量器二基、水栓、地下タンク等の業務用工作物も、移転あるいは改装を余儀なくされる等、当該給油取扱所を全面的に改装することが必要となつた。そこで、その営業に使用していた土地についても、その一定率を店舗とみなしてこれを補償することとしたものである。
（４）　訴外日本冷蔵の場合は、別紙第一図面のＢの赤線で囲まれた店舗部分を原告から賃借し、この店舗を使用占有していたが、建物（店舗）そのものの移転がなく、また右訴外人は食品の小売を業とし、店舗前面の土地を常時営業の用に供していないので、店舗前面の土地を店舗と同視するという取扱いは適用されない。したがつて、「建物の使用者（占有者）」という要件にはあたるが、「建物（店舗）の移転」という要件にはあたらないので、特別措置が適用されなかつた。（５）　訴外Ｂの場合は、別紙第一図面のＣの赤線で囲まれた建物（店舗および住宅）を使用占有していたところ、青線から下の部分の土地を買収されたので、「建物の移転」があり、かつ、同訴外人は右移転建物の「使用者（占有者）」でもあつた。そして、右訴外人に対する土地補償、移転補償等をもつてしては、従来と同程度の建物（店舗および住宅）を確保することが困難であると認められたので、第三の要件にも該当するものとして、特別措置が適用された。４　以上のとおりであるから、店舗の所有者である原告に対しては特別措置の適用がなく、賃借人である広和興産が特別措置による補償をうけたことは、一見したところ不公平のようであるが、原告に対しては、別紙第一図面のＡの赤線で囲まれた部分のうちで青線から下の部分の土地補償および赤斜線の部分についての給油取扱所改修工事補償三五〇万余円ならびに改修のため賃貸できなくなつたための賃貸料補償一〇六万余円その他工作物移転補償等が支払われているのであつて、原告と右訴外人を比較すると、特別措置については、その実情を異にするから適用の有無も異なるけれども、実質的にはなんら不平等な取扱いをしてはいないのである。
（二）　仮設建物移転補償について
１　土地収用に伴う移転費の補償は、起業者が用地を取得するに際し、地上物件があれば、それと同程度のものを他の場所に再現させるに相当と考えられる補償をなすことを要するのであるが、本件の場合には、土地細目公告時に右仮設建物がすでに存在しなかつた（同建物は土地細目公告の時より一年前に撤去された。）のであるから、これに対する移転補償の義務はないものというべきである。なぜなら、収用時に被収用地上に建物が存する場合には、建物所有者は当該建物を移転しなければならない土地収用法上の義務を負担するため、この移転義務に対して、起業者は移転料を補償する義務を負うのであるが、本件の場合には、原告に、収用による建物移転義務が存しないため、それに対応する被告の移転料支払義務も存しないのである。
２　東京都係官Ｃは、昭和三六年七月三〇日ごろまで本件土地上に存在していた仮設建物三棟について、原告社員Ｄから「参考までに、この程度の建物であれば、どの程度の補償があるか。」と質問されたのに対して「五〇〇万円位である。」と応答しただけである。
なお、仮に原告主張のような話合いが成立したとしても、それは土地細目公告以前のものであるから、これをもつて旧土地収用法上の協議が成立したものとすることはできない。本件についての旧土地収用法第四〇条による協議は、昭和三七年一二月二四日に起業者よりその申込みがなされたけれども不成立に終つているのである。
第四　証拠関係（省略）
○　理由
第一　訴えの適否についての判断
一　被告を誤つているとの主張について
被告は、本件訴えの正当な被告は東京都知事であるべく、東京都には被告適格がないと主張する。


本件訴えは、旧都市計画法に基づく都市計画事業のために行なわれた土地収用について、東京都収用委員会がした裁決の損失補償額を不服として、その増額を求めるものであるから、同法第一八条第一項および土地収用法第一三三条第二項の規定により、右事業の起業者を被告としなければならない。ところで、この起業者の意義につき、土地収用法第八条第一項は、土地等の収用または使用を必要とする事業を行なう者をいう旨規定しているが、起業者は収用または使用の時期において土地等の所有権または使用権を取得する（同法第一〇一条）とともに、その収用または使用により被収用者の受けた損失を補償すべき義務を負う（同法第六八条）ものであることからすれば、すくなくとも収用または使用の効果を問題とする関係においては、右のような財産的権利義務の帰属主体たりうる者が起業者として予想されているものと解するのが相当である。後に説示するとおり、土地収用法上の損失補償に関する訴訟が、被収用者と起業者との間において具体的な権利義務の存否を争うものであり、かつ、その内容として直接に増額による差額の給付または減額による過払額の返還を請求することも許されるとするならば、権利義務の帰属主体が右訴訟の当事者となるべきことは当然である。
以上のことを旧都市計画法による都市計画事業の場合についてみると、都市計画事業は、原則として、地方公共団体を統轄する行政庁が国の機関としてこれを行ない（同法第五条、同法施行令第一条、地方自治法第一四八条第一、二項、昭和四四年法律第二号による改正前の同法別表第三の一一六）、その費用は、右地方公共団体を統轄する行政庁が事業執行者となる場合には当該地方公共団体がこれを負担するものと定められている（旧都市計画法第六条）。このようないわゆる官営公費事業において、収用により土地等の所有権を取得する者および右収用に対する損失補償義務を負担する者が事業の執行者であるのか、あるいはその費用負担者であるのかについては議論の存するところであるけれども、損失補償金を支払つて土地を収用することは、土地の買入れと同様に経済上の関係に属する事柄であるから、右の権利義務は、事業執行者にではなく、費用負担者たる地方公共団体に帰属するものというべきである。
そうすると、東京都知事を執行者とする本件都市計画事業においては、同知事の統轄する東京都が右権利義務の帰属主体となるわけであるから、さきに述べたところにより土地収用法第一三三条第二項の起業者にあたる者も東京都であるというべきである（同法第一七条第一項第一号参照）。
したがつて、原告が本訴において東京都を被告としたことに誤りはない（なお、東京都収用委員会の本件裁決書には東京都知事が起業者として表示されているが、損失補償の関係では、東京都の代表者としての知事を表示したものとみることができる。）。
二　主位的申立ての適否について
被告は、土地収用法第一三三条の損失補償に関する訴訟が収用委員会の裁決に対する抗告訴訟の実質をもつことを理由として、右訴訟においては、裁決中の補償額の変更を求めることなく、ただちに請求にかかる補償額と裁決の補償額との差額の給付を求めることは許されないと主張する。
たしかに、同条の訴訟は、行政処分である収用委員会の裁決のうち補償額の部分に対する不服を内容とするものであるから、そのかぎりにおいて抗告訴訟の性質を有することは否定できない。
しかしながら、同条第二項の規定するとおり、この訴訟は、処分庁たる収用委員会を被告とせず、被収用者と起業者とが当事者となつて補償額の多寡を争うもので、形式的にはいわゆる当事者訴訟とされている。これは、損失補償の問題が、もつぱら被収用者と起業者の財産的利害に関係あるのみで、公益に関せず、その内容も損失の金銭的評価が中心であるため、この訴訟に公益の代表者としての収用委員会を関与させる必要がなく、むしろ補償額について直接利害関係のある実質上の当事者間でこれを争わせることが適当であるという理由による。この趣旨をさらにふえんすれば、収用に伴う損失補償の関係は、公法上のものであるとはいえ、収用そのものとは異なり、その影響するところが当事者の利害だけにとどまり、格別の公益的配慮を要しないため、本来は当事者間の債権債務の関係として処理しうる性質のものであつて、とくに収用委員会の裁決というような行政処分をもつて第一次的な判断をさせるべき必然の理由はなく、それゆえ、法律が損失補償請求権を認めながらその実現のための手続規定を設けていない場合（例えば水防法第二一条第二項等）には、補償権利者が補償義務者を被告として直接その給付訴訟を提起することも許される筋合のものである。したがつて、損失補償の問題を収用自体と切り離して扱うことはなんら差しつかえないわけであるが、土地収用法は、主として被収用者の補償請求権を手続上確保するという見地から、損失補償に関する事項を収用手続の一環として規定し、補償額の点についてもまず収用委員会の裁決を経させたうえで、これに不服がある場合にはじめて当事者の出訴を許すとともに、その訴訟においては、補償額の多寡に関する紛争の終局的解決をはかるため、補償の相手方当事者を被告として、裁決中の補償額部分のたんなる取消しではなく、当事者の支払うべき具体的補償額を積極的に裁判所が確定するという構造をとつたものと解される。


右のような補償法律関係の特質に徴して考えると、収用委員会の裁決は、全体として一箇の行政処分ではあるけれども、前記の理由から裁決事項のひとつとされたにすぎない補償額に関する部分についてまで、これを本来的な行政処分と同視して、その公定力を強調することは、決して十分な実質的根拠のあることではない。損失補償に関する裁決は、その内容からしても行政権固有の関心に基づく公益的判断としての実質を有せず、権限ある機関によつて取り消されるまではその判断を尊重するという仕組みをとるのでなければ制度上不合理であるというような性質のものでもない点において、一般の行政処分とは大いに異なるところがあり、その通用性を確保しなければならない実質的基盤はほとんど存在しない。もとより損失補償に関する裁決は当事者間の補償法律関係を確認するものであり、これを争う手続としてこの訴訟が法定されている以上、すくなくともこの訴訟の手続外においては、当然に裁決の内容と異なる補償請求権を主張しうるものではない。しかし、収用に伴う具体的補償請求権は憲法第二九条の規定から直接発生するものであつて、この権利が右裁決により実体的に消長をきたすべきいわれはなく、当事者はまさにこの訴訟において右補償請求権に基づき正当な補償額を確定しようとしているのである。そうであるならば、この訴訟の手続内においては、補償額の確定に関して裁決の効力を制限的に考え、あえて裁決の変更をまりまでもなく、これと異なる額の補償請求権を具体的権利として主張しうるとする解釈も理論上とりえないことではない。裁決が行政処分であるからといつて、つねに一律に一定の効力を認めなければならないわけではなく、補償額を裁決事項とした前記の趣旨にそくして、それに必要な限度でその効力を認めれば足りるのである。また実際上の点から、この訴訟が提起される各種の場合について考えてみると、事案によつては、起業者が裁決の補償金の払渡前にその減額を請求するときのように、判決で補償額の変更を宣言するだけで目的を達する場合もあるけれども、現実の訴訟においては、被収用者が裁決の補償額の過小を主張してその増額を請求する事例がほとんどであり、また、起業者が裁決の補償額を払渡した後にその過払いであることを主張するという事例も考えられる。
そして、これらの場合に、その当事者の目的が、補償額の観念的な変更自体よりも、その変更の結果の実現ともいうべき増額による差額の給付または減額による過払額の返還（以下たんに差額等の給付という。）を求めることにあることは明白であり、また、右の給付を認めることが紛争の終局的解決にもつとも適切であることはいうまでもない。さらに、当事者としては、右差額等の給付について相手方の任意履行が期待できないため、債務名義を得ておく必要のある場合もありえよう。それにもかかわらず、この訴訟が裁決の補償額の変更のみを目的とするもの（形成訴訟）で、差額等の給付を命ずることはその内容に含まれないとし、右給付を求めるためには、この訴訟の判決の確定を条件とした将来の給付訴訟を併合しなければならないというように解することは、制度のありかたとしてきわめて非実際的であり、この訴訟を当事者訴訟とした意義にそう所以ではない。このように考えると、収用委員会の裁決のうち補償額に関する部分は、形式上行政処分の一部をなすものであるが、前記のような特殊な性格からしてその効力に変容を受け、この訴訟の手続内においては補償請求権を公権的に確定する効力を有しえず、右裁決と異なる補償請求権をこの訴訟で主張することを妨げないものと解するのが相当である。
そうとすれば、この訴訟の性質についても、右裁決の変更を目的とする形成訴訟と考える必要はなく、むしろ当事者の主眼とするところに従い、端的に、憲法上当然発生する具体的補償請求権を訴訟物として、その確認または差額等の給付を求める訴訟であるとみるべきこととなる。もつとも、この見解によると、増額による差額の給付訴訟と減額による過払額の返還訴訟とが別々に提起された場合に、両判決の内容が矛盾抵触する可能性なしとしないが、この訴訟の出訴期間に制限があることなどからすれば、右の可能性は理論上のものにとどまり、実際上願慮するに足りない。
以上のとおりであるから、被収用者が裁決の補償額が過小であるとして、その増額を主張するときは、裁決の変更を求めるまでもなく、起業者に対して直接その差額の給付を請求することができるものと解すべきである（なお、右給付を求めずに裁決の変更のみを求めてきた場合や、右給付と合わせて裁決の変更を求めてきた場合でも、右変更の請求を補償総額の確認を求める趣旨とみうる余地があり、必らずしもこれを不適法として却下するには及ばない。）。
よつて、本件主位的申立ては適法であり、被告の主張は採用できない。
第二　本案についての判断
一　原告の所有していた本件土地が、昭和二一年三月二六日戦災復興院告示第三号に基づく東京都都市計画の街路予定地として、旧都市計画法第一一条、同法施行令第一一条、昭和二一年勅令第三八九号、旧建築基準法第四四条第二項の規定により、原告主張のとおり昭和二三年一月一日から昭和三八年八月三一日（本件土地の収用の日）までの間右各法令所定の建築制限を受けていたこと、昭和三六年一月一三日建設省告示第二六号により東京都市計画街路幹線街路放射街路第四号線築造事業について都市計画事業決定の告示があり、翌三七年六月一二日特定公共事業認定の告示がなされ、次いで同年七月三一日本件土地に対する土地細目の公告を経たうえ、昭和三八年八月一五日東京都収用委員会が本件土地について原告主張のような収用裁決をしたことは、当事者間に争いがない。
二　建築制限による損失の補償について


原告は、前記の建築制限により本件土地の使用収益を妨げられたので、憲法第二九条第三項および土地収用法第六八条または第八八条の規定に基づき、その損失も本件収用による損失として補償されるべきであると主張する。しかしながら、前記各法令の規定による建築制限は、都市計画が交通、衛生、保安、経済等に関し永久に公共の安寧を維持しまたは福利を増進するための重要施設の計画である（旧都市計画法第一条）ことにかんがみ、都市計画決定または都市計画事業決定により道路その他公共の用途に供されるものとして公共的性質を有するにいたつた土地について、右計画または事業の円滑な遂行に対する障害を防止するために認められた制限であることはいうまでもなくまた、かような土地にあらたに建物を建築しても、事業の実施に伴い除却を要することとなるので、社会的・経済的損失を生ずる結果となることも無視できない。そして、右建築制限によりその土地の利用が制約されることになるけれども、それは以上のような観点から新規の建築を規制するといういわば消極的制限にどどまり、現在の土地利用に対して特別の負担を課するものではないし、しかも、建築の全面的禁止ではなく、法定の許可を得た建物もしくは法令の許容範囲内の建物を建築することは認められていたのである。かような建築制限の目的、その態様、程度等を綜合的に判断すれば、右建築制限は、都市計画または都市計画事業の実施上必要やむをえない公共の福祉のための制限であるということができる。してみると、それによる土地利用の制限は、右土地の所有権に内在する社会的制約に基づくものであつて、土地所有者においてこれを受忍すべきものと解するのが相当であるから、憲法第二九条第三項によつてその損失を補償することは必要でないというべきである。
もつとも、本件においては、前記の争いのない事実から明らかなとおり、本件土地が建築制限を受けていた期間はきわめて長期である。このように都市計画事業の実施が延引されたまま長らく建築制限下におかれている土地所有者の不利益に対しては、なんらかの救済措置を講ずるのが相当であることはもとよりである（現行の新都市計画法は、第五三条ないし第五七条において、都市計画施設等の区域内における建築を制限するとともに、これによつて土地の利用に著しい支障を受ける土地所有者のために土地の買収請求の制度を認めている。）。しかしながら、前記の建築制限の目的、態様、程度等に加え、都市計画として決定した事項を事業として実施するについては、社会情勢の推移等により長期間を要するのもやむをえない場合があることを考慮すると、前記のように本来ならば補償の対象とならない建築制限が、事業の実施の延引により長年継続したからといつて、ただちにその損失を補償すべきことが憲法上要請されるにいたるものとは解しがたく、前記所有者の不利益に対していかなる救済を与えるかは立法の裁量に委ねられているものと解するのが相当である。
その他、原告の主張する本件の特別事情を考慮しても、本件建築制限による損失を補償しないことが憲法第二九条に違反するものとは認められない。また、本件建築制限は、これに続いて都市計画事業の実施による土地の収用が行なわれることを予定したものではあるけれども、両者はそれぞれ別個の手続であるから、右建築制限による損失をもつて土地の収用により通常生ずる損失であるとはなしがたく、土地収用法第六八条または第八八条によつてその補償を求めることもできない。
なお、原告は、本件建築制限区域内に制限違反の建物を建築した近隣者に対しては建物の移転補償を支払いながら、建築制限を遵守した原告の損失を補償しないのは不公平である旨主張するが、右近隣者に対する補償の当否はともかく、建物の移転に対する損失の補償と建築制限による損失の補償とでは補償の要否について考慮すべき要素を異にするのであるから、本件において原告が建物を建築していたとすればその移転補償を受けえたはずであるというだけで、当然に本件建築制限による損失が補償されるべきであるということにはならない。
よつて、右建築制限による損失の補償を求める原告の主張は失当である。
三　工作物移転補償について


原告は、本件収用の関係人である広和興産に対して特別措置による補償が支払われ、原告にその補償が認められないのは不当であると主張する。ところで、成立に争いのない乙第二号証の一、二、同第三号証に弁論の全趣旨を合わせると、被告は、昭和三六年四月一日から、用地の取得に伴う損失補償支払いの基準として「東京都の用地取得に伴う補償等の基準を定める要綱」および「同実施細目」を定め、これによつて補償を行なつていたが、右要綱第三六条には、「移転のための特別措置」として被告主張のとおりの規定が設けられていたこと、この特別措置は、現在の経済事情のもとにおいて、土地の収用または買収に伴う建物の移転により従来の住居または店舗を失うことは、その使用者にとつて著しい損失となる（例えば移転先入手のために高額の権利金その他余分な出費を余儀なくされる等）ことが多いので、この点を考慮し、前記要綱の他の関係各条による補償をもつてしては使用者が従来使用していた住居または店舗と同程度の住居または店舗を確保することが困難であると認められる場合に、その使用者に対して原状回復に必要とする費用相当額を一定の割合で補償するものであること、したがつて、この特別措置による補償を受けるためには、（１）建物（住宅または店舗）が移転したこと、（２）移転建物の使用者・占有者であること、（３）前記要綱所定の他の補償をもつてしては従来と同程度の建物を確保することが困難であること、の三つの要件を具備することが必要であるが、（１）の要件に関し、営業の態様によつては、移転する店舗そのもののほかに、店舗の周囲の土地をも店舗と同様に常時営業の用に供しているものがあるので、被告は、従来、右のような店舗の周囲の土地を店舗と同視して特別措置を適用していたこと、そして、ガソリンスタンド営業の場合には、店舗前面の土地にガソリン計量器等を据えつけ、自動車を出入りさせて給油する等ガソリンスタンド経営者が常時営業のため右店舗前面の土地を使用占有しているので、特別措置の適用においては、右店舗前面の土地を店舗とみなす取扱いが行なわれてきたことが認められ、これに反する証拠はない。そこで、本件における特別措置の適用についてみると、成立に争いのない甲第三号証、第七号証、第一〇ないし第一三号証、乙第四号証および弁論の全趣旨によれば、原告は、寝具の製造・加工修理および販売、衣料品の製作・加工および販売、不動産の賃貸等を目的とする会社であること、本件収用当時における現地の状況はほぼ別紙第一図面表示のとおりであつて、原告は、本件収用の対象となつた土地（同図面の青線以南の土地）の北側にアパートおよびガソリンスタンド用店舗を所有し、右ガソリンスタンド用店舗の前面の土地にはガソリン計量器、地下タンク等の給油用工作物を設置していたこと、広和興産は右ガソリンスタンド用店舗および工作物を原告から賃借し、ガソリンスタンドを経営していたこと、原告と広和興産との賃貸借契約においては、右ガソリンスタンド用店舗前面の土地のうち本件収用部分は賃貸借の目的物に含まれないものと定めていたが、これは契約のときに右収用部分が将来収用されて道路となることがわかつていたので、その際に支障をきたさないようにするためそうしたまでのことであつて、実際には、右収用部分を利用しなければ道路からガソリンスタンドへの出入りができない関係にあつたところから、右収用部分を含めた店舗前面の土地全体がコンクリートで舗装され、給油等のためにガソリンスタンドに出入りする自動車は必らず右収用部分を通り、あるいはここに駐停車するなどしており、また右収用部分に設置されていた広告柱照明施設、ガソリン計量器等も広和興産が現実にこれを営業に使用していたこと（右車の駐停車および広和興産の工作物使用の事実は原告の認めるところである。）そして、さらにこのように広和興産が右収用部分を使用することに対して原告はなんら異議を述べず、これを黙認していたことが認められる。もつとも、右収用部分には別紙工作物目録中の※印を付した原告所有物件が設置されていたことは当事者間に争いがなく、また、前記証拠によると、ガソリンスタンド用店舗の北側には原告の事務所や原告所有のアパート等があつた関係から、これに出入する自動車も右収用部分を通行することがあつたことが認められるけれども、右原告所有の工作物はいずれも右収用部分と隣地または既設道路との境界に設置されていたことが前記甲第一二号証および乙第四号証から明らかであつて、これら工作物の設置や前記原告関係の自動車の通行により、右収用部分における広和興産の営業ないし土地使用が影響を受けたりその部分が他の敷地部分と区別されたりしていたものとは認められない。
以上の事実を綜合すれば、前記ガソリンスタンド用店舗前面の収用部分は、契約上賃貸借の目的物には含まれていなかつたものの、実際には、原告の黙示の承認に基づき、広和興産がガソリンスタンド営業のために社会通念上店舗と同視しうる程度に常時これを使用占有していたものとみるのが相当であり、原告がその事業目的である寝具製造等の営業のための土地としてこれを店舗と同視しうる程度に使用占有していたものとは認めることができない。
そうすると、右ガソリンスタンド前面の収用部分については、広和興産が前記特別措置に必要な要件の（２）をみたしているのに対し、原告はその要件を欠くものであるから、原告に右特別措置による補償をしなかつたことはなんら不当ではなく、他に原告において右の補償を請求しうる事由についての主張立証はない。よつて、右特別措置による補償を求める原告の主張は失当である。
四　仮設建物移転補償について
原告は、その主張の仮設建物三棟について、昭和三六年九月七日ごろ、原被告間に旧土地収用法第四〇条の協議が成立したと主張する。
しかし、成立に争いのない甲第一〇、一一号証の各供述記載をもつてしてもいまだ右協議が成立したものと認めるには足りず、かえつて、成立に争いのない乙第五号証によれば、右主張のころ、本件の補償問題を担当していた被告の職員Ｃが原告方を訪ねた際に、原告の社員Ｄから右建物につき補償金が支払われる場合の見込額をたずねられたので、三〇〇万円から五〇〇万円程度になるであろうとの個人的意見を述べたことがあるにすぎないことが認められる。したがつて、原被告間に前記協議が成立したことを前提とする原告の主張は採用できない。のみならず、右仮設建物が昭和三六年七月に取りこわされ、本件土地細目の公告当時に存在していなかつたことは当事者間に争いがないから、これが補償の対象とならないことは明らかである。
第三　結論
以上の次第で、本件裁決の損失補償額を不当とする原告の主張はすべて理由がない。よつて、原告の主位的請求を失当として棄却することとし（原告の予備的請求は、主位的請求が不適法として却下される場合に備えたものであるから、主位的請求を適法とした本判決においては、右予備的請求の当否について判断する要がない。）、訴訟費用の負担にき民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　高津　環　内藤正久　佐藤　繁）
（別紙物件目録、工作物目録および第一、第二図面省略）


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者双方の申立
原告は「昭和四七年一二月一〇日行われた衆議院議員選挙の千葉県第一区における選挙を無効とする。訴訟費用は被告の負担とする。」　との判決を求め、被告は、主文同旨の判決を求めた。
第二　原告の主張
一　原告（選定当事者）の別紙目録記載の選定者らは、いずれも昭和四七年一二月一〇日行われた衆議院議員選挙の千葉県第一区における選挙（以下、本件選挙という）の選挙人である。
二　本件選挙は、次の理由によつて無効である。
（一）　日本国憲法（以下、単に憲法という）は、その前文冒頭において、日本国民は正当に選挙された国会における代表者を通じて行動することをうたつている。いうまでもなく選挙、なかんずく国会議員選出のそれは、国民がその主張を行使する直接かつ具体的な機会のうち最も重要なものであり、議会政治のまさに生命をなすものである。国民各自が正当な選挙によつて代表者を選定すること、すなわち、公正な制度のもとで行われる選挙において何びとからの干渉をも受けることなく、自由にその代表者を選出することが確保されてはじめて、民主政治はその本来的機能を発揮しうべきものである。
そして、憲法は、その第一四条において一般に、法のもとで平等を規定するほか、とくに選挙については、第一五条第三項、第四四条において、いわゆる平等選挙を強く保障している。したがつて、選挙においては、いずれの選挙人の一票も他のそれと均等の価値を与えられていなければならないと解すべきところ、本件選挙にあつては、他の選挙区との間に「投票の価値」について明白かつ多大な格差が存し、その格差は、平等選挙において制度上当然に許容されるべき程度をはるかに超えるものである。
本件の衆議院議員選挙について選挙区別議員定数を定めた公職選挙法別表第一および同法附則第七ないし第九項の各規定はなんらの合理的根拠に基づくことなく、住所（選挙区）のいかんという関係において一部の国民を不平等に取扱つたものであつて、明らかに憲法第一四条の規定に達反するものであるから、右別表第一および前掲附則の各規定に基づいて行われた本件選挙は無効である。（二）　国民の代表たる国会議員を人口に比例して選出すべきこと（議員定数人口比例の原則）は、近代民主政治の基本原理であつて、憲法第一四条第一項は、いわゆる民主主義的、個人主義的理念に照らし合理性を欠く差別を「法の適用」の面においてのみならず「法の定立」の面においても、さらに、同条項列挙以外の事由による場合においても、禁止する趣旨を宣明したものであり、右の意味において合理的と認めうる場合を除き、日本国民が平等の立場で選挙権を行使することの保障を害するような法の定立な立法府が恣意的に行うことは許されないものである。選挙に関する平等は、選挙権の資格要件に関する「普通選挙」の獲得、投票の数の平等に関する「複数投票制」の克服のみでは達成されないものであつて、さらに各選挙人の「投票の価値の平等」が確立されないかぎり、けつして実現されえないものである。けだし、各選挙人に一票づつの投票権を与えながら、ある者の一票が他の者の数票に相当する価値を有する場合には、そのある者に数票、他の者に一票を与えたのと全く同一の事態を招来することになるからである。したがつて、議員定数を選挙人口（有権者数）に比例して各選挙区に配分すべきことの意味がそこに存するのである。
もちろん、「投票の価値の平等」といい、「議員定数人口比例の原則」といつても、制度として非合目的的、非実践的なものが要求される道理はなく、議員定数の配分にあたつて、これと選挙人口との整数比を得るために端数処理をするというような技術的な理由から議員定数と選挙人口との割合が選挙区間で若干不均衡になることや、立法後当該選挙までの間に各選挙区の選挙人口に変動が生じて不均衡を生ずることは、避け難いものといわなければならないが、選挙区の大小などの地理的要素、歴史的沿革、行政区画別議員数の振合い等の諸要素を考慮して各選挙区へ議員定数を配分することによつて生ずる不均衡は、憲法の許容する限界を超えるものであり、右のような諸要素はどのように「選挙区割」を定めるかにあたつては考慮が許されるとしても、「区割された各選挙区への議員定数の配分」にあたつて考慮されるべきことがらではない。
（三）　衆議院議員選挙において議員定数と選挙人口との割合について選挙区間に生ずる不均衡を憲法第一四条が許容する限度は、その不均衡が合理的理由に基づくものであることの立証が果された場合において、かつ、「一人に二人分以上のものを与えない」限度をもつて正当とされるべきであり、これを超える不均衡を生ぜしめる場合には、その一事をもつて当該選挙を無効と断じるに足りるものというべきところ、公職選挙法別表第一および同法附則の前掲各規定に基づいて行われた本件衆議院議員選挙においては、別紙対照表に明らかなように、議員定数と有権者数との割合が選挙区によつて不均衡であり、議員一人あたりの有権者数の最小値を示す兵庫県第五区の七九、一七二と本件千葉県第一区の三八一、二一七・二五との比は四・八一対一となつていて、その不均衡は、憲法上許容できる限界を超えるものといわざるをえない。（別紙対照表によれば、議員一人あたりの平均有権者数は一五〇、二四三・六六であるところ、その最大値一二九四、九五〇と最小値七九、一七二との比は四・九九対一となつており、議員一人あたりの有権者数の平均値からの平均偏差は二九・一四パーセントである。また、議員総定数四九一の最少過半数二四六とこれを選出するに要した最少有権者数を別紙対照表の整理番号一の「兵庫五」から順に累積加算して得ることにすると、整理番号六三の「山口一」の議員定数四のうちの三までと同選挙区の有権者数五一九、四五九の四分の三に相当する三八三、五九四・二五までをもつてこれに達するが、そのようにして累積加算して得た最少有権者数は二七、〇一五、四一五・二五となり、これを有権者総数七三、七六九、六三六に対比すると三六・六二パーセントにすぎない。）三　よつて、原告は、公職選挙法第二〇四条の規定に基づき、本件選挙を無効とする旨の判決を求めるために本訴に及ぶ。
第三　被告の主張
一　本案前の主張
本件訴は、次の理由によつて却下されるべきである。


（一）　国家統治の基本に関する高度の政治問題が司法審査の対象とならないものであることは、すでに最高裁判所のいわゆる苦米地判決あるいは砂川判決において明らかにされているところである。議会主義を採用する我国憲法下においては、その議会の構成因子たる議員の定数、選挙区、選挙区別議員定数を含む選挙制度の基本問題は、国家統治機構に関する高度の政治問題であり、常に国民の真摯な関心事であつて、本件のごとき定数是正問題も、歴史的・社会的事情等を参酌して時代に適応するよう政治ないし立法の分野で解決されるべき性質のものというべく、司法権が自ら一定の基準を設定し、その是非を積極的に論ずべき筋合のものではない。本件のごとき訴を選挙権の侵害の有無という観点からとらえて、その是非を云々すべきではない。よつて、本件訴は、司法審査になじまないものとして却下されなければならない。
（二）　司法権は、その効果的な実行が制度上確認しえない事案については、自戒して、その判断を抑制しなければならない。本件訴訟はいわゆる民衆訴訟の一種であり、行政事件訴訟法第四二条により公職選挙法第二〇四条に基づく以外はその提起を許されないものであり、本件もまた公職選挙法同条に依拠して提起されたものであることは訴状に明らかなところである。ところで右法条に基づく訴訟の結果施行されなければならない再選挙は、その事由が生じた日から四〇日以内に行われなければならず（同法第三四条第一項）、しかも、公示後投票日までには少くとも二〇日の期間をおかなければならない（同法同条第六項）から、法改正のため残される期間はわずか二〇日間にすぎない。この期間内に国会を招集し、本件を含む無効とみなされる選挙区全部の改正を論議し、議決することは実際上不可能なことに属する。しかして一たん違憲に基づき選挙無効と判断された以上、法改正がないからといつて、これを放置することはできないから、四〇日以内に再選挙を行う以外に方法はなく、この選挙もまた無効とされるから、結局無効の選挙を繰返すことになり、収拾すべからざる混乱を招来することになろう。これでもなお司法権の効果的な実行が期待できるというのであろうか。
（三）　公職選挙法第二〇五条にいう「選挙の規定」とは、具体的選挙の管理執行手続規定を意味するものである。これを合理的範囲内で拡大解釈することまでは否定しないが、議員定数問題のごとき多分に政治的問題を含み、新たな立法措置を講じない限り、前述のようにその実効性がないような事案についてまで、これを拡大解釈して適用することは、法解釈の限界を逸脱するものというべく、本件のごとき訴は、一見明白に公職選挙法第二〇四条に該当しない訴として排斥を免れないものである。
二　本案についての主張
（一）　原告主張の一の事実は認める。
（二）　原告主張の各選挙区の議員定数、有権者数、議員一人あたりの有権者数およびその各選挙区間の偏差がその主張のとおりであることは認めるが、本件選挙を無効とする主張は争う。
（三）　元来、選挙に関する事項は原則として立法府の専権事項であり、各選挙区の議員定数について選挙人の選挙権の享有に極端な不平等を生じさせるような場合にのみ、これに基づいて行われた選挙が無効とされるにすぎないものであることは、昭和三九年二月五日言渡の最高裁判所大法廷判決（昭和三八年（オ）第四二二号）によつて明らかなところであり、本件の衆議院議員選挙における議員定数と有権者数との割合の各選挙区別不均衡はいまだ選挙人の選挙権の享有に極端な不平等を生じさせているものとはいえない。
なお、公職選挙法別表第一中に「本表は、この法律施行の日から五年ごとに、直近に行われた国勢調査の結果によつて、更正するのを例とする。」との規定があるが、これは訓示的規定であつて、立法の予定方針を明らかにしたにすぎず、国勢調査の結果による人口の変動に応じ選挙区ならびにその議員定数の変更を絶対的に義務づけた規定ではない。
第四　証拠（省略）
○　理由
一　本訴の適否について
（一）　原告（選定当事者）の別紙目録記載の選定者らがいずれも本件選挙の選挙人であることは、当事者間に争いがなく、原告が右選挙の日から公職選挙法第二〇四条所定の三〇日以内である昭和四八年一月九日当裁判所に本訴を提起したことは、記録上明らかである。
（二）　被告は、本件訴は司法審査になじまないから却下されるべきであると主張するから、まず、この点について判断する。
選挙権、ことに国会議員選出のそれは憲法に基づく民主政治にとつて不可欠の国民の基本的権利であるといわなければならないところ、議員定数の配分は右選挙権の享有に影響するところの大きいことがらである。しかして、議員定数の配分は立法府である国会にゆだねられた事項ではあるが、国会が憲法の精神を無視しその裁量権を濫用して、著しく不合理、不平等な定数の配分を行い、それによつて選挙人相互間に選挙権の平等が害される場合の生ずることも考えられないことはない。したがつて、国民の基本的権利である選挙権がそのようにして侵害されたことを理由に選挙人が司法的救済を求めた場合に、議員定数の配分が国会の専権事項であるとの一事をもつて裁判所の審査権限がこれに及ばないとすることは許されないものといわなければならない。
また、議員定数の配分は国会の裁量的権限に属するものではあるが、前記のごとく国民の基本的権利である選挙権に関することがらであつて、国家統治の基本に直接関係する高度に政治性のある国家行為とは解されないから、右統治行為の理論をもつてこれが裁判所の審査権限外の事項であるということはできない。次に、被告は、本件において選挙無効の判決がなされたとしても、その結果施行されなければならない再選挙が有効に行われるために議員定数の配分を改正することは、公職選挙法の規定上、これに要する期間が少くて実際上不可能であるとして、実効のない司法権の行使は抑制すべきであると主張する。しかし、公職選挙法の実体規定ともいうべき選挙権の実質に関する規定が憲法に違反するかどうかが司法審査の対象になるかどうかを判断するについて、その判断の結果に従うことが同法の現行の手続規定に照らし実際上不可能であるかどうかによつて決すべきであるという論理は、事の本末を顛倒するものであつて採用できない。（三）　被告は、本件訴は公職選挙法第二〇四条に該当しないから却下されるべきであると主張する。


しかし、同法第二〇五条にいう「選挙の規定に違反することがあるとき」とは、具体的選挙の管理執行手続規定に違反することがある場合のみでなく、本件において主張されているように選挙に関する法令の規定が憲法に違反するためにその規定に従つて施行された選挙の効力が否定されなければならない場合をも含むものと解すべきであり、同法条にいう「選挙の結果に異動を及ぼす虞がある場合」とは、当該選挙が選挙の規定に違反したことによつてその具体的な選挙の結果に影響があつたとみられる場合のことであつて、訴訟の結果に基づく再選挙の施行が実効をあげうるかどうかを同法第二〇四条による訴の要件と定めたものとは解されないから、被告の右主張は採用できない。
二　本案について
原告は、憲法が保障するいわゆる平等選挙は選挙区を異にする各選挙人についても「投票の価値の平等」が確保されなければ達せられないものであると主張し、ところが本件の衆議院議員選挙について選挙区別議員定数を定めた公職選挙法別表第一および同法附則第七ないし第九項の各規定はなんらの合理的根拠に基づくことなく、住所（選挙区）のいかんという関係で一部の国民を不平等に取扱い、明らかに憲法第一四条の規定に違反するものであるとし、右別表第一および前掲附則の各規定に基づいて行われた本件選挙にあつては、他の選挙区との間に「投票の価値」について明白かつ多大な格差が存し、その格差は平等選挙において制度上当然許容されるべき程度をはるかに超えるものであるから、本件選挙は無効である旨主張するので判断する。
本件選挙が右別表第一および前掲附則の各規定に基づいて行われたことは、公知の事実である。
原告は、右「投票の価値」は各選挙区における議員定数と有権者数との割合をもつて表わすことができると主張し、本件の衆議院議員選挙における選挙区別の議員定数と有権者数との関係が原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。憲法は、衆議院議員の定数は法律で定める旨（同第四三条第二項）、議員およびその選挙人の資格は法律で定め、人種、信条、性別、社会的身分、門地、教育、財産または収入によつて差別してはならない旨（同第四四条）を規定し、かつ、選挙区、投票の方法その他議員の選挙に関する事項はこれを法律で定める旨（同第四七条）規定しているが、選挙区割および各選挙区において選挙すべき議員の数をどのように定めるべきかについては規定していないから、この点は憲法によつて立法府の裁量にまかせられているものと解すべきであつて、原告主張のように、選挙区の大小などの地理的要素、歴史的沿革、行政区画別議員数の振合い等の諸要素は考慮の外にして、もつぱら各選挙区ごとに議員定数と有権者数との比率を均衡にするよう立法すべきものとする憲法上の覊束があるとは解されない。衆議院議員は選挙区を単位とする地域住民の代表としてではなく全国民の代表として選出されるべきものであることは、憲法第四三条第一項の規定上明らかであつて、その趣旨と憲法第一四条のいわゆる平等保障条項の趣旨に照らせば、議員定数の各選挙区別の配分についての立法にあたつては、選挙人口たる有権者数との比率が重視されて、これが各選挙区間で均衡を保つよう配慮されるべきであるといわなければならない。
しかし、人口の疎な面積の広い地区の地域特殊性を国会の審議に多く反映させることが国民全体の利益に合すると考えられる場合に、選挙人口との比率にかかわらず当該地区を包摂する選挙区の議員定数を人口の密な面積の狭い選挙区より多い割合で定めることの裁量がなされたとしても、それが合理的でないとはいえない場合がありうるのであつて、このような場合に選挙人口との比率の不均衡の一事をもつて、立法府の裁量行為が合理的範囲を逸脱するとはいえないものと解すべきである。
また、急激な人口変動のため特定の選挙区の選挙人口が議員定数との比率の均衡を破る程度にまで減少した場合にあつても、その減少状態の持続についての見通し、あるいはその選挙区に対する議員定数配分の沿革を考慮して、一挙に他の選挙区との比率均衡をはかることを留保する裁量もまた合理的範囲を逸脱しないものといえる場合がありうるのである。そして、このような立法府の裁量が選挙人の選挙権の享有に極端な不平等を生じさせるような場合は格別、議員定数の配分が選挙人口に比例していないということだけで憲法第一四条第一項に違背するといえないことは、すでに昭和一二九年二月五日言渡の最高裁判所大法廷判決（昭和三八年（オ）第四二二号）の明らかにするところである。
そしてまた、右にいう「選挙権の享有」とは、当該選挙区における選挙人の有する選挙権の総和を比例配分的に享有する関係のものでないことはいうまでもないところであつて、原告が平等を唱える「投票の価値」の実質についても同様のことがいえる。また、投票の価値が大きいといつても、当該選挙人にとつてみればその投票によつて最大限一人の候補者の当選をもたらすことができるだけであつて、価値の大きい投票をする選挙区の各選挙人は価値の小さい投票をする選挙区の各選挙人より多数の議員を選出しうるわけのものではない。いうところの「投票の価値」とは、選挙人の投票する権利の価値を選挙人の側から評価した概念であると解することができるところ、それは、ひつきよう、選挙人の投票が自己の選出しようとする候補者の当選をもたらす可能性の度合い（逆にいえば、いわゆる死票とならない可能性の度合い）であるということができる。したがつて、議員定数と有権者数以外の一切の要因を一定にして考えれば、議員一人あたりの有権者数の少い選挙区における各投票の価値は、それの多い選挙区の各投票の価値より大であるということができるわけである。
しかし、選挙区を異にする選挙人について投票の価値を比較するにあたつては、右のような単純な算術的比例数値のみによることはできないものであつて、さらに当該選挙制度の構造上当然考慮に入れなければならない他の諸要因が示す変数値との関数関係においてその投票の価値が求められるものといわなければならない。立候補者数との割合という要因だけをとつてみても、それは選挙区を異にして一定の数値を考えることはできない。その数値のいかんによつて、選挙区の選挙人の投票が自己の選出しようとする候補者の当選を可能とする度合いに影響を受けることは明らかというべきである。したがつて、原告の主張するように、ある選挙区の議員一人あたりの有権者数が他の選挙区に比べて二倍ないし数倍になつている事実をもつてただちに、後者の選挙人に前者の二人分ないし数人分の投票の権利が与えられたと同視できるとはいえないのである。


主　　　文
被告はホテル営業の宣伝、広告その他営業上の施設および活動について、「東阪急ホテル」という呼称を生ずる文字を使用してはならない。被告は「東阪急ホテル」という呼称を生ずる文字を表示している看板、パンフレツト、広告物その他営業表示物件から「東阪急ホテル」という呼称を生ずる文字を抹消せよ。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
（原告）
主文同旨
の判決および仮執行の宣言。
（被告）
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
第二　当事者の主張
（請求原因）
一、原告は京阪神急行電鉄株式会社（以下阪急電鉄という）を中心とする阪急系の会社（いわゆる阪急グループ）に属するものであつて、昭和三九年八月八日から肩書地において「新阪急ホテル」という名称のホテルを開業し、現在盛業中である。「新阪急ホテル」という名称は原告の営業上の表示として日本国内において周知であり、ビジネスマン向きの、いわゆるビジネスホテルであることを特長としている。その声価は関西地区はもちろん、関東地区においても広く知られ、その利用者は内国人に限られず、外国人の場合も少くない。
二、被告は、昭和四四年二月から肩書地において、原告の営業上の表示である「新阪急ホテル」に類似した「東阪急ホテル」という名称を用いてホテルを開業し、現在営業中であり、「東阪急ホテル」のほか、「東阪急ホテル」の英文表現である「ＨＯＴＥＬ　ＨＩＧＡＳＨＩ　ＨＡＮＫＹＵ」等の表示を、その看板、パンフレツト、広告物に用いて宣伝広告している。
三、「東阪急ホテル」の営業上の表示は「阪急」がその要部であり、「東」は単に方位を示す特別顕著性のない部分であるから、「東阪急ホテル」という営業表示自体で既に原告の営業と混同を生ずるおそれが十分にある。のみならず、現実に右両者の混同が生じている。すなわち、被告は「東阪急ホテル」がビジネスホテルであることを特長としている旨を広告し、「ＨＯＴＥＬ　ＨＩＧＡＳＨＩ　ＨＡＮＫＹＵ」という英文による表示中「ＨＩＧＡＳＨＩ」の文字を「ＨＡＮＫＹＵ」の文字より小さくしたり、上段に小さく「ＨＩＧＡＳＨＩ」下段に大きく「ＨＡＮＫＹＵ」と二段書きしたりした広告物を使用している。被告の用いる「東阪急ホテル」という営業上の表示が原告の用いる「新阪急ホテル」という営業上の表示に類似しているため、顧客が新阪急ホテルのつもりで現実には東阪急ホテルに宿泊の申込みをし、原告ホテルに対し、宿泊の申込みをしたはずであると強く主張する場合がしばしばあり（この場合原告ホテルのフロント係は全く当惑する）、またエージエントにおいても、新阪急ホテルと東阪急ホテルとを混同して、新阪急ホテルのクーポン券を発行するつもりで現実には東阪急ホテルのクーポン券を発行する場合や、自動車運転手等が右両ホテルを混同して誤つて顧客を案内する場合が生ずることも稀ではない。
四、このように、被告が原告の営業上の表示と類似する営業上の表示を用いているため、被告の営業上の施設および活動が原告のそれと混同され、その結果原告は有形無形の損害を被り、営業上の利益を害せられている。五、よつて、原告は不正競争防止法一条一項二号により、被告に対し、右不正競争行為の差止めを求める。
（請求原因に対する被告の答弁）
一、請求原因一の事実中、原告が昭和三九年八月頃から肩書地において「新阪急ホテル」という名称のホテルを開業し、現に盛業中であることおよび「新阪急ホテル」という名称が原告の営業上の表示として周知であることは認めるが、その余の事実は不知。
二、同二の事実中、「東阪急ホテル」という名称が原告の営業上の表示である「新阪急ホテル」と類似するとの主張は否認する。その余の事実は認める。三、同三の事実中、、混同のおそれについての原告の主張は否認する。また、被告はビジネスホテルであることのみを特長として広告しているのではない。その余の事実は不知。
四、同四の事実は争う。
（被告の主張）
一、被告の営業上の表示は原告のそれと類似しない。
（名称の類似性判断の基準）
名称、呼称につき共通部分がある場合に、その主体を区別する方法の一つとして、一般に新、旧、東、西、南、北等の接頭語を冠する方法が採用されている。これを卑近な例でみると、大阪駅に対して新大阪駅があり、大阪市と別個のものとして東大阪市が新設された如きである。右の如き用語の使用態様が類似と考えられるならば、公共的名称として使用されなかつたはずである。すなわち、このような用語の使用態様は類似概念と考えるべきではなく、区別概念として把握するのが通常の用語の使用方法である。商標に例をとつてみても、現実に「桜正宗」、「大黒正宗」、「キンシ正宗」の三者が使用されているが、立派に区別された商標として一般市場で取引され、なんら営業上の支障はない。またホテル業界にあつても「大阪ホテル」と「新大阪ホテル」とがあるが、これが不正競業関係にあるとは何人も意識していない。その他、ものを区別する方法として右のような用語の使用方法を採用しているものは数限りなく存在することは公知の事実である。
（ホテル業界における営業表示の実態）
ホテル営業の中心的要素をなすものは施設の存在場所である。商品販売業とは本質的に営業活動の態様を異にする。従つて、その営業表示の類似、混合について考える場合にも、ホテル業界の特殊性を考慮に入れなければならない。ホテル業界においては、施設の存在場所を異にすれば、同一の営業表示を使用するものさえあり、多くは、東、西、南、北等の接頭語を付してその営業上の主体、施設および活動を区別しているのがむしろ慣行となつている。このような例は無数に存在し、電話帳を一瞥しただけで容易に知ることができるが、世間一般はこれをなんら異としていないのである。仮に、所在地や右接頭語による差異を無視して、誤認混同する者があつたとしても、それはその者の不注意と評価されるべきものである。
（阪急なる語を用いるホテルが他に存在する事実）
阪急電鉄と関係なく「阪急」なる名称を付したホテルは、大阪市内においても被告の外に「阪急ホテル」と「北阪急旅館」がある。
（１）　阪急ホテル


このホテルは、昭和九年、本店を大阪市＜以下略＞に置き、合資会社阪急ホテルとして発足した歴史を有し、「阪急ホテル」の商号で営業をなし、漸次発展して同区＜以下略＞に阪急ホテル新館、同区＜以下略＞に阪急ホテル第一別館を設けて盛業中、昭和二〇年戦災に遇つて全焼した。しかし、その翌年五月南区＜以下略＞で営業を再開、現在約五〇室を有するビジネスホテルとして繁栄している。右ホテルは阪急電鉄とは全く関係がないのみならず、原告がホテルを開業するに際し、【Ａ】らが同ホテル経営者に対し阪急名義を使用してホテル営業をさせて欲しいと懇請し、その承諾を得た経緯がある。
（２）　北阪急旅館
これも戦前の昭和一二年創業の古い老舗の旅館で右阪急ホテルと同様、阪急百貨店との場所的関係からこの商号を使用しており、現在営業中である。以上のとおり、既に原告創業以前より大阪のホテル業界においては、「阪急」の語をその営業上の表示たる名称の一部に使用していたものが存在し、原告との間に名称の類似、営業上の施設および活動についての混同を生じていないことは原告の自認するところであるといつてよい。そうすると、ひとり被告の営業表示のみが原告のそれに類似したり、営業上の施設、活動に混同を生ぜしめるということはとうてい考えられない。
（現在における「阪急」なる語の意味）
原告の主張は、「阪急」なる名称を営業上使用する権限が京阪神急行電鉄の独占に属するものであるとの誤つた独断的認識に立脚している。なるほど、「阪急」なる名称は当初は右電鉄会社の略称として生じたものであつたかも知れないが、その後相当の年月を経過した今日、地域、地区を指称する意味、認識をもつて使用されることも極めて多いのであつて、これは南海電鉄、阪神電鉄、近畿日本鉄道、京阪電鉄の略称である「南海」、「阪神」、「近鉄」、「京阪」などの場合と同様である。この点、旧財閥の三井、三菱、住友などの名称の使用とはそのイメージを異にする。このことは本件の類似、混同の判断についても当然考慮されなければならないことである。
これら電鉄会社の沿線周辺には、電鉄会社とは全く無関係な各種企業が、その営業上の表示の一部にその電鉄の略称たる名称を使用していることは公知の事実である。例えば、「阪急」なる名称を営業表示の一部に使用した場合を考えると、この場合の「阪急」なる語は、地域すなわち阪急電鉄沿線の附近という意味に用いられているのであつて、このような使用形態は一般に広く常用されているところである。大阪、神戸という地名を営業表示の一部に使用した場合となんら異なるところはないと考えるべきである。
阪急電鉄と関係がなく、「阪急」なる名称を右のような意味で営業表示の一部に用いている企業をあげれば枚挙にいとまなく、大阪市、尼崎市、吹田市、守口市、東大阪市の一部をみただけでも八二にも及び、大阪から京都、宝塚、箕面、神戸に至る京阪神急行電鉄の全沿線について調査すればその数は数百に達するであろう。従つて、本件においてその営業上の表示の類似について判断するにあたつては、「阪急」の部分を切り離し、これを要部として考察するのは相当でなく、「新阪急」「東阪急」とそれぞれ一体として観察すべきである。そうすると、被告の営業表示「東阪急ホテル」は原告の「新阪急ホテル」に類似しないことは明らかである。
（結論）
以上のとおり、一般に営業主体を区別するために新、旧、東、西等の接頭語を冠した名称を使用していること、特にホテル業界においてはそのような例が多いこと、「阪急」なる語を営業表示の一部に使用するホテルが他に存在し、それらと原告との間に営業主体等の混同が生じていない事実、「阪急」なる語は現在では阪急電鉄のみを指称するものではなく、これが営業表示の一部に使用された場合には地域的意味をもつた語に転化されている事実等に照して考えると、「東阪急ホテル」なる営業上の表示は「新阪急ホテル」なる営業上の表示に類似しないというべきである。
二、東阪急ホテルと新阪急ホテルとの間に混同は生じない。
（阪急ホテルとの関係）
前記のとおり、原告は阪急ホテルが古くから阪急百貨店近くを発祥の地として営業していることを熟知のうえで、これと自己とを区別するため「新」の字を冠した名称を採用したのである。
右両者が類似であり、両者の営業に混同を生じるとの危虞があれば、原告がそのような名称を採用するはずはない。阪急ホテルと新阪急ホテル（原告）とが、営業上の支障をきたすことなく併存し、お互に独自の持味を生かして繁栄していることは、かかる名称の使用が営業上の支障となるような混同を生じないことを有力に実証している。
仮に、原告の主張するような間違いがあつたとしても、それは名称が類似しているから生じたものではなく、極めて例外的なことであつて、ホテル営業上の害となるようなものではない。
（マスコミの報道および被告の宣伝広告）
被告はその営業開始前より現在まで独自の方法で「東阪急ホテル」の名称と所在を広く周知させるため、多額の費用を投じて新聞、ラジオ、テレビ、週刊誌等に宣伝広告し、その額は合計一、七〇〇万円を超える莫大な額に達している。特に営業上の表示問題は、当庁に仮処分申請事件（昭和四四年（ヨ）第一〇六二号）が係属するや、いち早く、原告と被告とがなんら関係のない企業であることが大々的に報道されたのみならず、その仮処分判決があるや、地方新聞はもとより、朝日、読売、日本経済等すべての新聞が大きく記事としてとりあげ、原告と被告との間に営業上の関係が存在しないことを報道した。
従つて、現在においては、原告と被告とは全く別個の営業であることは業界は勿論、一般世間の人にも周知徹底しており、両者を混同するものではない。原告はなお混同の事実があると主張するが、かかる事情下においては、仮にいくらかの混同が生じたとしても、それは法の保護に値しないものというべきである。
（ホテルの営業態様）
ホテルの顧客は料金、立地条件、利用目的、サービスについての好み等によつてホテルを選択する。そして、顧客がホテルに宿泊する経過は、①直接ホテルに来る客、②電話で予約した後来る客、③斡旋業者を通ずる客の三種がある。そのいずれの宿泊経過をみても、新阪急ホテルと東阪急ホテルを混同することは通常考えられない。すなわち、①の場合は現場を確認するのであるから混同誤認はありえない。②の電話の場合も、少くとも受信する側で直ちに間違いが発見できるので、誤認混同に基づくミスは予防できる。③の場合は、両者が全く別経営であることは業界における顕著な事実であるから、間違いはあり得ず、仮に間違つた斡旋業者があつたとすれば斡旋業者たる資格はない。
（結論）
以上で明らかなとおり、現在においては、「新阪急ホテル」と「東阪急ホテル」との間に混同を生じる場合は、勿論、混同を生じるおそれもない。三、被告には取引秩序をみだす反倫理性がない。


不正競争防止法一条一項二号にいわゆる他人の営業上の施設または活動と混同を生ぜしめる行為として法律上の評価をなすには、一方の営業において自由競争の限界を逸脱し取引秩序をみだす反倫理的行為としての信義則違反があつて、そのために他方の営業上の施設または活動と混同を生ずるおそれがある場合でなければならない。しかし、被告の営業活動の実態はつぎのとおりであつて、取引秩序をみだす反倫理性は全くない。
（「東阪急ホテル」の名称採用の経緯）
被告の親企業である株式会社津多屋（代表取締役【Ｂ】）が現に経営している阪急東ビルデイングは大阪市＜以下略＞に所在する。この建物は原告の営業開始前である昭和三六年に開業したのであるが、阪急東通り商店街に接し、かつ阪急百貨店の東側に所在することから、「株式会社阪急東ビルデイング」という商号で大阪法務局に設立登記したのであるが、その翌年に旅館業株式会社津多屋が阪急東ビルデイングを併営することになつたため、法人たる株式会社阪急東ビルデイング自体は解散したものの、「阪急東ビル」の名称は現在も従来通り継続使用されている。右「阪急東ビル」なる名称の使用について、その以前から営業していた新阪急ビルからも、阪急電鉄からもなんら苦情等の申出がなかつたという過去の体験から、被告はその商号を阪急百貨店の東方に所在するホテルという場所的関係と、右阪急東ビルと同系列の企業であるという単純な動機から「東阪急ホテル」としたものであつて、原告と不正競争を行つたり、またその利益や信用を害しようというような動機目的は全くない。
（商号登記）
被告代表取締役【Ｂ】は同取締役支配人【Ｃ】とともに、被告ホテル営業を計画するに際し、もしホテル建物の建築完成、営業開始時までに他に「東阪急ホテル」と同一名称のホテルができては困るので、大阪法務局に「東阪急ホテル」の商号を登記し、株式会社津多家が施主となつて一億四千万円を投じてホテル建物を建築し、完成と同時に昭和四四年二月一二日被告会社を設立し、被告がホテルについての一切の権利義務を承継したのである。
もし、「東阪急ホテル」が「新阪急ホテル」と類似商号の関係にあるのであれば、右の如き商号登記は法務局において当然拒否されたであろうから、これが許された以上、被告としては本訴の如き問題が惹起するとはいささかも考えなかつたところである。
（被告の宣伝―原告の態度）
被告は堂々とホテル開業の二、三か月前より全国的に新聞、ラジオ、テレビ、週刊誌、業界紙、その他大衆の眼にふれ心にとまるような広告媒体を介して、千数百万円にも及ぶ多額の宣伝広告費を投じて、被告ホテルの名称、場所、営業内容の宣伝広告に努め、無事盛大に開店したのである。
このように被告は大々的な広告、宣伝を行なつていたのであるから、原告としては直ちに被告の存在および本訴において問題とされている被告の営業上の表示を知つていたはずである。もし原告の営業上被告の営業表示がなんらかの支障をもたらすおそれがあるのであれば、同業でもあることであるから、なおさら、被告の開店前に何らかの意思表示をなすのが当然の措置であろう。ところが、原告は被告の開店後一か月を経過した後になつて、初めて本訴請求の如き差止め請求をなしたのである。
（結論―反倫理性なし）
以上のとおり、被告は原告の利益を害したり、不正競争を行つたりしようとする動機、目的を全く有さず、また商号登記手続までして法秩序に則り、十分慎重に営業表示を決定したもので、被告の営業表示はむしろ法の保護を受けたものと確信する。また、その営業活動においても、自由競争の原則に立脚して大々的に広告、宣伝を行つているものであつて、ホテル営業活動としていささかも他より非難を受けるような取引秩序をみだす反倫理的行為、信義則違反行為をなしていない。従つて、「東阪急ホテル」と「新阪急ホテル」とが類似し、原告の主張するような混同誤認の事態がたまたま惹起するようなことがあつたとしても、不正競争防止法一条一項二号に該当すると評価すべきではない。
四、営業上の利益を害されるおそれはない。
前記のとおり、遅くとも現在では、原告と被告との間に営業上の混同を生ずることがなくなつたのであるから、原告において営業上の利益を害されることはないのであるが、仮に、原告主張のような間違いが若干あつたとしても、阪急ホテルが存在していることを承知のうえで「新阪急ホテル」という営業表示を採用した原告であるから、「東阪急ホテル」という営業表示とのまぎらわしさが営業上支障になるとはいいえないはずであるし、そのうえ原告の営業規模、収益、その他の営業状態を考慮すれば、被告の営業表示との間の多少のまぎらわしさは、不正競争防止法にいわゆる営業上の利益を害されるものでないことは勿論、営業上の利害を害されるおそれという程度にも達しないものといわねばならない。何故ならば、被告の「東阪急ホテル」という営業表示によつて原告の営業上の利益が害されるおそれがあるというのであれば、原告は既に存在していた阪急ホテルによつても営業上の利益を害されるはずであるから、「新阪急ホテル」という営業表示そのものを採用するはずがなかつたからである。
五、権利の濫用
仮に、被告の営業表示と原告のそれとの間に何らかの混同が生じたとしても、それは現在および将来にわたつて原告の営業上支障となる程度のものではない。また、「阪急」なる語をその営業上の表示の一部に使用している阪急ホテルが既に古くから原告とは別個の法人として被告程度の規模で存在営業しているのであるから、被告の営業上の表示のみを変更したからといつて、原告の主張するような些細な混同、支障がなくなるものとは考えられない。混同についての原告の主張は、本訴を維持継続するためにつくられた程度のものとしか考えられない。右の如き事情のもとにおける原告の本訴営業上の表示使用差止の請求は、権利の濫用として排斥されるべきである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一、当事者間に争いのない事実
原告が昭和三九年八月頃から肩書地において「新阪急ホテル」という名称のホテルを開業し、現在盛業中であり、「新阪急ホテル」なる名称が原告の営業上の表示として日本国内において周知である事実および被告が同四四年二月頃から肩書地において「東阪急ホテル」という名称を用いて開業し、現在営業中であり、「東阪急ホテル」のほかその英文表現である「ＨＯＴＥＬ　ＨＩＧＡＳＨＩ　ＨＡＮＫＹＵ」等の表示をその看板、パンフレツト、広告物に用いて宣伝広告している事実は、いずれも当事者間に争いがない。
二、類似についての判断


（１）　まず、被告の営業上の表示である「東阪急ホテル」なる名称が原告の営業上の表示である「新阪急ホテル」なる名称に類似するかどうかについて考える。「東阪急ホテル」と「新阪急ホテル」とは、いずれも「阪急ホテル」という文字の上に一字を冠したもので、前者はその接頭語が「東」であるのに対し、後者のそれは「新」である。そして、右接頭語のみに着眼するときは、それぞれ文字、発音、観念等において異なるものであることは明らかであるけれども、現実に使用されている「東阪急ホテル」および「新阪急ホテル」の各表示は、一般世間においてはいずれも「東」または「新」で切らずに、「東阪急ホテル」、「新阪急ホテル」と一気に読まれるのが通常であると考えられ、従つて右各表示から生ずるイメージも「新」や「東」を分離しない「東阪急ホテル」「新阪急ホテル」の一体的な観察、称呼に基づくものであると考えられる。ところで、右両表示はその大部分を占める「阪急ホテル」の部分を共通にしており、その「阪急ホテル」中の「阪急」なる語は日本国内において有数の私鉄企業である京阪神急行電鉄またはその系列企業を表象するものであることは当裁判所に顕著な事実であり、このことから「阪急」の文字を使用した営業表示は阪急百貨店、プロ野球阪急ブレーブスの関連企業を有する阪急電鉄を連想させることにより一般世間に強い印象を与えるものと推認されるから、「東阪急ホテル」なる営業表示は「新阪急ホテル」のそれに類似した印象を与え、従つて両表示は類似するものと認めるのが相当である。なお、「東阪急ホテル」なる営業表示中の「阪急」という語が右の如きイメージをもつことを十分意識し、かつそれによる効果を期待して「東阪急ホテル」なる営業表示が採用されたことは、被告代表者本人の当裁判所における「東阪急ホテルが堅い名前でもある……」との供述および被告が当初出した宣伝パンフレツトの最も目につき易い所に「大阪駅前」と題して、国鉄大阪駅は小さく阪急ビル前面を大きく写した写真（「阪急百貨店」の表示が明瞭に見える）を掲載していること（成立に争いのない甲第一一号証）からも十分窺えるところである。
（２）　被告の主張に対する判断
（あ）　被告はホテルの名称については既存のホテルの名称に新、東、西、等の接頭語を冠したものを使用することが一般に行なわれ、これらの間にあつては所在地、右接頭語の有無あるいは相異により主体を区別しているのであつて、ホテルの名称に右共通の表示部分がある故をもつて営業表示が類似するとなすのは業界の実情に反する旨主張する。
被告代表者本人の供述により成立を認めうる乙第一七号証によると、ホテル、旅館業界において所在地は異るが、同一名称のホテル、あるいは新、東、西等の接頭語を伏せると同一名称となるホテルが少からず存在する事実が認められるけれども、同一企業が数個所にホテルを設けるときは、同一名称又は右の如き接頭語を冠した名称を用いるのが極めて自然且普通のことであるから、既存のホテルと同一名称あるいはこれに新、あるいは東等の語を附加した名称を用いてホテルを設けるときは、右施設自体はそれぞれの所在地あるいは右附加語等により区別をなしその混同を避けることができても、右両者のホテルが同一営業にかかるものであるか、あるいは経営上何らかの関連があるものであるか紛らわしく、企業上の混同を生ずるおそれがあるのは否めないところである。
したがつて、このようなホテル間において類似性なしとすることはできない。右類似の名称のホテル間において現実に混同を生じているか、一方が他方に対し営業表示の差止請求権があるか、更に進んでその行使が許されるか等の問題は、個々の場合について、具体的事情等をしんしやくして検討しなければ判定できないことである。世間には数個所に同一名称あるいはこれに新、東、西等を附加した名称のホテルが現存していても、これを直ちにそのまま適法な業界の実状として是認し類似性否定の根拠たる事実であると認めることはできない。
（い）　また、被告は、営業表示中に「阪急」なる語を使用する阪急ホテルと北阪急旅館が既に存在していたにもかかわらず、これに類似しないとして原告が新たに「新阪急ホテル」なる営業表示を採用したのであるから、被告の営業表示のみが原告のそれに類似するとはとうてい考えられない旨主張する。成立に争いのない乙第一九、二〇号証、同各号証により真正に成立したと認められる同第九号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる同第四号証の一、二によれば、被告主張のとおり、原告ホテルが創立される遥か以前の昭和九年一一月五日に阪急電鉄とは無関係の【Ｄ】が、大阪市＜以下略＞番地（阪急百貨店の東側）に「阪急ホテル」と称するホテルを開業し（経営主体は合資会社阪急ホテル）、その後同区＜以下略＞に阪急ホテル新館を新築し、更に同区＜以下略＞に阪急ホテル第一別館を新築し、合計客室一二〇をもつて十数年間営業していたところ、昭和二〇年戦災に遇つたが、昭和二一年五月同市＜以下略＞においてやはり「阪急ホテル」なる名称で復興し現在に至つている（現経営主体は心斎橋不動産株式会社）事実および極めて小規模ながら昭和一二年より同市＜以下略＞において阪急電鉄と無関係の【Ｅ】が「北阪急旅館」なる名称で旅館業を営んでいる事実が認められる。しかし、前掲各証拠によれば、原告が「新阪急ホテル」なる営業表示で
ホテルを開業するに際しては、
右阪急ホテルの経営者に対して原告が「新阪急ホテル」なる名称を使用するにつきその承認を懇請し、数回拒絶されたけれども、漸くその承認を得たので、これを使用するに至つたという経緯が認められるのであつて、右の事実はとりもなおさず阪急ホテルの経営者も原告もともに「阪急ホテル」なる名称と「新阪急ホテル」なる名称が類似し混同を生じるおそれがあると考えていたことを明白に物語つているのである。そして、現在において、一般に「阪急ホテル」という名称のうえに何らかの接頭語を冠しさえすれば、その営業主体を識別できるという状態になつている事実を証明するに足りる証拠もない。従つて、被告の右主張も採用できない。（う）　また、被告は、現在においては「阪急」なる語は阪急電鉄沿線附近という地域を示す語に転化されて使用されていて必ずしも企業としての阪急グループを意味しない旨主張するが、「阪急」なる語は以前より一般的に地名を表示していた「京阪」「阪神」というが如き電鉄の略称とは多少趣きを異にし、「阪急」なる語が専ら地名ないし地域を表現する語に転化されて使用されていると認めるべき証拠はない。


もつとも弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる乙第一一号証および成立に争いのない同第二〇号証によれば、阪急電鉄の系列に属さない企業でその営業表示中に「阪急」なる語を使用しているものが相当数存在している事実は認められるが、これは阪急電鉄ないしその系列企業がその使用差止めの措置の必要を認めなかつたか、差止請求の権限がなかつたからと推測されるので、右事実をもつて「阪急」なる語が現在においては専ら地域ないし地名を表現する語に転化されて使用されていると認めるべき証拠とはなし得ないと考えられる。よつて被告の右主張も採用できない。
三、混同および損害のおそれについての判断
（１）　証人【Ｆ】の証言により真正に成立したと認められる甲第一九号、証人【Ｆ】および同【Ｇ】の各証言によると、エージエントが原告と被告とを間違えてクーポンを発行したことがある事実、被告と原告とを間違えて被告ホテルに宿泊中の顧客に対する伝言を原告ホテルに依頼して来たことがある事実、被告ホテルを原告ホテルの傍系ホテルと間違えてその質問を原告ホテルに対してする顧客がある事実、タクシー等車の運転者が屡々原告ホテルと被告ホテルとを間違えて客を案内して来る事実、原告ホテルに宿泊予約する積りで間違えて実際は被告ホテルに予約し、自分は原告ホテルに予約したはずだと強く主張しホテルフロント係との間に悶着を生じたことがあつた事実、顧客からの料金の銀行振込みが間違われて入金された事実、原告ホテルと被告ホテルとが同一系列下にあると誤解した顧客が原告ホテルに支払うべき料金を被告ホテルに送金したことがある事実、パトカー（又は救急車）が被告ホテルに行くべきところを間違えて原告ホテルに来たことがある事実等が認められ、右事実に加えて前記認定のとおり原告の営業表示も被告の営業表示もともに阪急電鉄の系列に何らかの関連があるホテルであるとの類似の観念を生ぜしめる事実を併せ考えると、被告は原告の周知表示である「新阪急ホテル」なる名称に類似した「東阪急ホテル」なる名称を営業表示としてホテル営業を営んでいる結果、被告ホテルを原告の営業上の施設または活動と現に混同せしめ、原告はこれにより少なからず営業上の利益を害せられていることが推認される。乙第二号証の一ないし四、同第一九、二〇号証および被告代表者本人の供述中には右認定の如き混同を生じていない旨の記載または供述があるが、右はいずれも前記認定を左右するものではない。
（２）　被告の主張に対する判断
（あ）被告は、原告が阪急ホテルが既に存在していることを熟知のうえで、右名称の上に「新」を冠して自己の営業表示としたことは、両者間に混同を生じるおそれがない証拠であり、同様に原告の営業表示と被告のそれとも混同を生じない旨主張するが、前記認定のとおり混同を生じるおそれがあつたればこそ原告は何度も右阪急ホテルの経営者に懇請して「新阪急ホテル」なる名称の使用につき了承を得たものと推認されるのであつて、この事実に徴しても右主張は理由がない。（い）また、被告は、合計一、七〇〇万円を超える莫大な広告宣伝費を投じて被告ホテルの宣伝をしたことに加えて、原告が本訴に先立ち提起した本訴差止請求権を被保全権利とする仮処分事件の係属およびそれに対する当庁の判決についてマスコミが大々的に報道したことによつて、原告ホテルと被告ホテルとは全然別個の経営に属するもので、何ら営業上の関係がないことは、業界は勿論一般世間の人にも周知徹底したから、少くとも現在においては混同を生じるおそれはない旨主張する。成立に争いのない乙第五号証の一ないし七三、同第一九、二〇号証および被告代表者本人の供述によれば、被告が開業前より現在までに約二、〇〇〇万円に達する資金を投じて被告ホテルの広告宣伝を行なつたことおよび成立に争いのない乙第一三号証および同第一四号証の一ないし六によれば、被告主張のとおり右仮処分の係属およびこれに対する判決につきマスコミが大きく報道した事実が認められるけれども、当裁判所に顕著な事実であるマスコミの報道はその時限りのもので継続的なものでない事実およびホテルという性格上両ホテルの利用者は大阪近辺の者は少なく、大阪地方から遠方に居住する者が大部分であるという事実に徴して考えると、右事実をもつてしても混同のおそれがなくなつたと認めることはできない。（う）また、被告はホテル営業の実態からみて、原告ホテルと被告ホテルとの混同が生ずるはずがない旨主張するが、前記認定のとおり、現実に混同を生じている事実に照して、右主張はとうてい採用できない。
四、反倫理性なき旨の主張について
被告は、「東阪急ホテル」なる営業表示の使用は、原告の利益を害したり、不正競争を行つたりしようとする動機、目的に基づくものではなく、あらかじめ商号登記までして法秩序に則つたものであり、取引秩序をみだす反倫理性を有しないから、不正競争防止法一条一項二号に該当しない旨主張する。しかし、同号が不正競争の目的ないし動機の存在を要件としていないことは同条改正の経過および同法五条二号の規定と対比すれば明白であるから、右動機、目的の不存在をもつて有利な事情とはなし得ない。
また成立に争いのない乙第七号証、同第一九、二〇号証および被代表者本人の供述によれば、被告主張のとおり、あらかじめ「東阪急ホテル」の商号登記をし、その後同一商号で被告会社が設立された事実が認められるけれども、商号登記や会社の設立登記がなされたからといつて、その登記商号がいかなる場合にも何人に対してもその存在を主張できる権限を付与されたことにはならないから、商号が登記されているからといつて、それだけでは法秩序に則つたものということはできない。また、不正競争防止法が特に反倫理性の存在を要件とはしていないから、反倫理性の不存在をもつて被告の抗弁とすることもできない。
そして、周知の営業表示と類似の営業表示を使用し、他人の営業上の施設または活動と混同を生ぜしめる行為は、すなわち取引秩序をみだす行為に該当するのであるから、被告の右主張も理由がない。なお、被告は開業二、三か月前より全国的に広告宣伝をしていたから、原告は当然被告が「東阪急ホテル」なる営業表示で営業活動をすることを知つていたにもかかわらず、開業後一か月も経過した後になつて初めて差止め請求に及んだ旨非難するが、原告の差止め請求が時宜に遅れた権利主張であるとは考えられない。
五、権利濫用の主張について


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は「原判決を取り消す。被控訴人は、控訴人に対し、原判決添付別紙目録二記載の建物を収去して、同目録一記載の土地を明け渡し、かつ、昭和四三年八月二四日から右明渡し済みに至るまで一か月金一、九六〇円の割合による金員を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人の負担とする。」との判決を求め、なお本訴のうち金五万八、三三五円の支払を求める請求にかかる部分を取り下げる、と述べた。被控訴人は控訴棄却の判決を求め、右訴の取下げに同意すると述べた。
当事者双方の事実上の陳述及び証拠の関係は、
控訴人において、甲第六、第七号証を提出し、当審における証人Ａの証言及び控訴人の本人尋問の結果を援用し、後記乙第一六号証の成立を認めると述べ、被控訴人において、乙第一六号証を提出し、当審における被控訴人の本人尋問の結果を援用し、前記甲号各証の成立を認める、と述べたほかは、原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する。
理　　　　由
一、　控訴人主張の請求原因一、記載の事実、及び被控訴人が昭和四一年三月一日から同年九月一四日までの地代合計一万二、六七四円（以下単に本件地代ともいう。）の支払をしていないことは、当事者間に争いがない。二、　ところで被控訴人は、本件土地の地代の支払方法は昭和三一年頃に六か月分ないし一二か月分を一括して支払うこと及び控訴人において被控訴人方に赴いてこれを取り立てることと改められたところ、控訴人は一、記載の間に、本件地代を取り立てに来なかつたから、被控訴人は本件地代の不払について遅滞の責を負ういわれはない、と抗争するので、まず地代の支払方法の変更の有無について判断する。
被控訴人の全立証によつても、本件土地の地代の支払方法について、被控訴人主張の頃控訴人と被控訴人との間に、これを被控訴人の主張のように改める旨の合意（明示若しくは黙示の合意）がなされたことを認めることはできない。なるほど、いずれも成立に争いのない乙第一、第二号証、同第三号証の一ないし三、同第四号証の一、二、同第五ないし第七号証、同第八、第九号証の各一、二、同第一一号証の一、二に、当審証人Ａの証言、原審及び当審における控訴人及び被控訴人の各本人尋問の結果（但し、右証言及び各本人尋問の結果のうち後記措信しない部分を除く。）ならびに弁論の全趣旨を総合すると、（イ）被控訴人は当初前記認定の約定のとおり、地代を一か月分ずつ控訴人方に持参して支払つていたところ、昭和三一年頃から六か月分をまとめて一括して支払うようになり、これが昭和三五年一二月頃まで続いたが、その間において、被控訴人が持参しないときは控訴人ないしその妻において被控訴人方に赴いて支払を受けたことがあること、（ロ）昭和三八年三月二一日控訴人は被控訴人方において、昭和三六年一月分から昭和三八年二月分までの地代を一括して支払を受けたこと、（ハ）昭和三八年三月頃から昭和三九年六月頃までの間においては、地代はほぼ二か月分をまとめて（時には一か月分のこともある。）支払われたが、前記（イ）と同様被控訴人が持参しないときは控訴人ないしその妻が被控訴人方に赴いて支払を受けたことがあること、（ニ）昭和四〇年六月中被控訴人は控訴人から地代の取立て等について委任を受けた訴外渡辺不動産に対し、昭和三九年七月分から昭和四〇年六月分までの地代を一括して被控訴人方で支払つたこと及び（ホ）昭和四〇年七月から昭和四一年二月までの間は一か月分ずつ地代が支払われたが、前記（イ）、（ハ）と同様被控訴人ないしその妻において被控訴人方に赴いて支払を受けたことがあることが認められ、前示証言及び各本人尋問の結果のうち、右認定に反する部分はいずれも措信せず、他にこれに反する証拠はない。以上認定の事実によると、本件土地の地代は相当長期にわたつて何か月分かをまとめて一括して支払われたことがあり、また控訴人（ないしその妻）が被控訴人方に赴いて地代の支払を受けることもしばしばであつたことが明らかである。しかし、前示証人きんの証言及び控訴人本人尋問の結果ならびに弁論の全趣旨によると、控訴人又はその委任した代理人である渡辺不動産が、前記（ロ）及び（ニ）のように被控訴人から一括して地代の支払を受けたのは、それに先立つて地代の値上げについて被控訴人との間に紛議があり、その間被控訴人は地代を払わないでいたが、前記各日に、控訴人又は渡辺不動産が被控訴人方に赴いて交渉した結果、被控訴人がようやく納得し、未払分を一時に支払つたことによるものであること、控訴人やその妻が前記（イ）、（ハ）、（ホ）のように被控訴人方に赴いて地代の支払いを受けたのは、被控訴人がとかく地代が高いとか、本件土地の坪数が足りないとか苦情を言つてすなおに地代を持参しないので、控訴人らが被控訴人が高令であり、控訴人方まで歩いて三〇分以上もかかることをも考えて止をえずしたものであること、及び、被控訴人の近隣の控訴人の他の借地人も前記（イ）の頃から六か月分をまとめて一括して控訴人方に持参して支払うのを常としていたので、被控訴人についても右（イ）のとおりこれにならつたこともあるが、それは専ら同人の利便を配慮してそのように取り扱つたものにすぎず、被控訴人自らがその後この便法によらなくなつたこと前記（ハ）、（ホ）のとおりであることが認められ、前示被控訴人本人尋問の結果のうち、右認定に反する部分は措信せず、他にこれに反する証拠はない。被控訴人が地代を何か月分かまとめて一括して支払つたり、控訴人が被控訴人方に赴いて地代の支払いを受けたのは右認定のような事情によるものであるとすると、前記（イ）ないし（ホ）のような事実があるからといつて、それだけでは、地代の支払方法を被控訴人が主張するとおりに変更する明示の合意はもとより、黙示の合意があつたものと認めることも困難である。その他、被控訴人の前記主張を認めるに足りる証拠はない。
従つて、被控訴人主張の抗弁は採用できず、他に特段の主張のない以上、被控訴人は本件地代の不払について遅滞の責を免れない。


三、　控訴人は、被控訴人に対し、昭和四三年八月一九日付翌二〇日到達の書面で、前記未払の地代を書面到達後三日内に支払うべく、その支払がないときは本件賃貸借契約を解除する旨の意思表示をしたにかかわらず、その支払がなかつたので賃貸借契約は昭和四三年八月二三日を以て解除されたと主張する。成立に争いのない甲第二号証の一、二及び前示控訴人本人尋問の結果によると、控訴人は昭和四三年八月一九日被控訴人に対し、同日付内容証明郵便（甲第二号証の一）を発し、右は同月二〇日被控訴人に到達したことが認められ、前示被控訴人本人尋問の結果のうち右認定に反する部分は措信せず、他にこれに反する証拠はない。ところで、前示甲第二号証の一によると、右書面には、昭和四一年三月分から同年九月一四日までの地代合計一万二、六七四円を書面到達後三日内に持参支払われたい旨（前段）及び本件土地の賃貸借は昭和四一年九月一四日限り期間満了により終了し、被控訴人から更新の申出でもないので、昭和四一年九月一四日限り土地賃貸借契約を解除するから、三〇日以内に建物を収去して土地を明渡すよう通知する旨（後段）が記載されていることが認められる。右前段部分は、昭和四一年九月一四日（後段に掲記の期間満了の日）までの未払地代を書面到達後三日内に支払うよう催告する趣旨であることは明らかである。そうして後段部分は、本件賃貸借契約が期間の満了により昭和四一年九月一五日以降はすでに終了して存在しないことを明示するとともに、期間の満了による契約終了を理由として書面到達後三〇日内に建物を収去して土地を明け渡すべきことを求める趣旨と解されるのであるが、右前段部分と後段部分とを通読してみても、催告にかかる未払賃料を催告期間内に支払わないときは、これを条件として賃貸借契約を解除する旨の文意を読みとることは困難である。
もつとも、後段部分には「昭和四一年九月一四日限り土地賃貸借契約を解除するから」との文言があるが、前後の関連から考えて、その趣旨は、「昭和四一年九月一四日限り、土地賃貸借契約は期間の満了により解除となつているから（すなわち終了しているから）」との意に解さざるをえない。従つて、右書面により控訴人主張のような条件付契約解除の意思表示がなされたことを前提とする控訴人の主張は採用の限りでない。
四、　つぎに控訴人は、前記昭和四三年八月一九日付の書面による催告を前提として、あらためて昭和四四年一一月二〇日到達の書面で被控訴人に対し、賃貸借契約を解除する旨意思表示をしたので、これにより賃貸借契約は終了したと主張する。
（一）　まず、右解除の意思表示がなされるまでの経過を、証拠に基づき考察してみると、成立に争いのない甲第四、第五号証の各一、二、前記控訴人、被控訴人各本人尋問の結果及び本件口頭弁論の全趣旨を総合して、次の事実を認めることができる。右各本人尋問の結果中この認定に反する部分は信用するに足りず、他にこの認定を左右するに足りる証拠はない。
１、　昭和四一年二月頃までの被控訴人の地代の支払状況は、前記二、において認定したとおりである。そこで認定したとおり、その時期における地代の支払状況も、必ずしも、正常なものといいうるものではなかつたのであるが、それにもかかわらず、その頃までは、ともかく、結局において、地代が滞りなく支払われ、いわば、「曲りなり」にも賃貸借契約における賃貸人と賃借人相互の信頼関係が維持され、賃貸借契約の解除という事態に立ち至らなかつたのは、次のような事情によるものと認められる。すなわち、被控訴人は現在七四才の一人身の無職の老女であるが、長年専売公社に勤めていたので、年金と若干の貯蓄があり、地代の支払いに困るようなことはないのであるが、何分にも無学のうえ強情な性格であるため、控訴人からの地代の値上げの要求に対してはとかく不服をのべてすなおに応ぜず、また日常も地代の額に不満をとなえていたのに対し、一方控訴人は特定郵便局長の職にあり、かつ本件土地のほか各所に貸地を所有して比較的裕福であるところから、ついつい老令の被控訴人の強情さに負けてしまい、被控訴人が地代の値上げに不服を唱えて支払いをしないときは、これが解決するまでの間は敢えて強力に支払いを求めることもせず、また被控訴人の地代の支払いが滞れば、便宜同人方に赴いて支払いを受けていた。また被控訴人は右のような財産状態であるから、争いが解決したり控訴人が出向いたりすれば滞つていた地代をまとめて支払うのであるが、その際にも控訴人は被控訴人に対し、とくに向後は同様のことを繰り返さないようにとか、地代は本来持参払いなのであるから取り立てをまつて払うのは筋違いであるとかいつて、警告ないし咎めだてをすることもなかつた。このように、控訴人にとつて被控訴人は「手こずる」借地人ではあつたが、しかし話合いがついて一応被控訴人の不満が解消すれば確実に地代の支払いがなされていたところがら、控訴人も被控訴人がなんとか理由をかまえて円滑に地代の支払をしなくても、他日の解決を期して、即座には地代の不払を咎めることをせず、被控訴人もまたこれを当然のことのように期待するというような状態の下で、昭和四一年二月頃までは、ともかく、結局において、地代が滞りなく支払われ賃貸人と賃借人相互間の信頼関係がつなぎとめられていた。