前記乙第四〇号証、乙第四二、四三号証、乙第四四号証の一、二、乙第四五号証、Ｏ第一回証言によると、当期における原告会社の売上代金による簿外預金の額は、別表（八）のとおり合計一一八万一、二一二円であること、そのうち三〇万円は原告会社において労働組合に対し、営業外経費として、支出していることが認められるので、右一一八万一、二一二円から右三〇万円を控除した八八万一、二一二円が当期における原告会社の売上計上もれである。
（２）　受取利息計上もれ
前記乙第四〇、四一号証、乙第四四号証一、二、乙第四七号証、Ｏ第一回証言によると、原告会社の架空名義の別口預金から当期に生じた利息は、六八万四、九五四円（福銀基山支店定期預金分六八万二、八二八円、同支店普通預金分二、一二六円）であり、また前記乙第四六号証、Ｏ第一回証言によると、ＫおよびＬに対する各簿外貸付金について、当期に、それぞれ五、〇〇〇円および一万五、〇〇〇円の利息が生じ、以上合計七〇万四、九五四円の利息はいずれも原告会社の帳簿書類に計上されていないことが認められるので、右金額は、原告会社の雑収入の計上もれとなる。
（３）　事業税認定損
前記認定の前期の所得金額五〇九万一、四〇〇円（一〇〇円未満切捨）に対し、昭和四九年三月法律第一九号による改正前の地方税法七二条の二二の税率、すなわち、一五〇万円以下の金額の六パーセント、一五〇万円を超え三〇〇万円以下の金額の九パーセント、三〇〇万円を超える金額の一二パーセントの税率を適用して算出した事業税四七万五、九六〇円から、Ｏ第三回証言によつて認められる納付ずみの、前期の確定申告による所得金額二三五万二、二〇〇円（一〇〇円未満切捨）に対し、同様の税率を適用して算出した事業税一六万六、六九〇円を控除した三〇万九、二七〇円は、前期同様、損金として、原告会社の所得から減算すべきである。（４）　青色申告書提出承認取消しにともなう価格変動準備金、貸倒引当金、退職
給与引当金繰入調整
成立に争いのない乙第八二号証、Ｏ第三回証言により成立を認める乙第八三号証の四、五および同証言によると、原告会社は、被告主張のとおり、当期における価格変動準備金繰入超過額六万四、〇三〇円を重複して所得に加算するとともに、前期において価格変動準備金繰入超過額として所得に加算した五、九七〇円を当期の所得より減算していること、当期における貸倒引当金繰入超過額四万五、三五八円を重複して所得に加算するとともに、前期において貸倒引当金繰入超過額として所得に加算した一万〇、一八四円を当期の所得より減算していること、当期における退職給与引当金繰入超過額一万四、〇二〇円を重複して所得に加算していることが認められるので、右価格変動準備金繰入超過額の差額五万八、〇六〇円、右貸倒引当金繰入超過額の差額三万五、一七四円および右退職給与引当金繰入超過額一万四、〇二〇円はいずれも所得から減算すべきである。
（５）　右（１）、（２）の合計一五八万六、一六六円を原告会社の自認する当期の所得金額五八八万六、二二一円に加算すると、七四七万二、三八七円となり、右金額から右（３）、（４）の合計四一万六、五二四円を減算すると、七〇五万五、八六三円となり、本件再更正処分の額（ただし、裁決により取り消された部分を除く。）七〇五万〇、四六三円を超えるから、本件再更正処分は適法である。
五　本件各重加算税の賦課決定処分について
昭和三九事業年度を除く本件各事業年度の再更正処分が適法であることは前記のとおりであり、かつ原告会社が所得の一部を隠ぺいして簿外預金を作り出していることは前記認定のとおりであるから、これに付随してなされた右各事業年度の各重加算税賦課決定処分も適法である。
しかし、昭和三九事業年度の更正処分のうち、所得金額五〇九万一、四四四円を超える部分が取消しを免れないものであることは前記のとおりであるから、これに付随してなされた同事業年度の重加算税賦課決定処分も右に対応する部分については取消しを免れないが、その余の部分については適法である。第二　原告会社に対する源泉徴収所得税の納税告知処分の取消請求について一　請求原因４、５の事実は、当事者間に争いがない。二　前記乙第一〇号証、乙第一三号証の一ないし三、乙第一四号証、乙第一九号証、乙第二四号証、乙第二五号証の一、二、乙第二六号証、乙第二八号証、乙第三一号証、乙第三四、三五号証、乙第三六、三七号証の各一、二、乙第四〇、四一号証、乙第四三号証、乙第四四号証の一、二、乙第四五号証、乙第六六ないし第六九号証、乙第七〇号証の一ないし三、乙第七一号証、証人Ｏの証言（第二回）によると、被告は、原告会社の簿外預金の本件各係争事業年度における期末現在高から期首繰越高を差し引いた分について、資産化されたものを除き、資産化状況の不明なものをすべて原告会社の代表者原告Ａ個人に対する賞与と認定して、原告会社に対し、源泉徴収所得税の本件各納税告知処分および不納付加算税賦課決定処分をしていることが認められる。
しかし、原告会社が原告Ａに賞与を支給したものとして、原告会社に対し、源泉徴収所得税を賦課するためには、原告Ａに賞与として支給されたことおよびその額が確定されることを要するものというべきところ、本件全証拠によるも、本件各係争年度において、被告が原告Ａの賞与として認定した額が、原告Ａに賞与として支給されたことを認めるに足りる証拠はない。
してみると、被告が原告会社に対してなした本件各係争年度の源泉徴収所得税納税告知処分および不納付加算税賦課決定処分（ただし、裁決により取り消された部分を除く。）は、いずれも違法として、取消しを免れない。第三　原告Ａの所得税に対する（再）更正処分の取消請求について
一　被告の本案前の主張について


主　　　文
一　申請人の申請をいずれも却下する。
二　訴訟費用は申請人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　申請の趣旨
１　申請人が被申請人に対し、労働契約上の権利を有する地位を仮りに定める。２　被申請人は申請人に対し昭和四七年二月一日以降申請人から被申請人に対する解雇無効確認請求事件の判決確定に至るまで毎月二一日限り一か月金六万五、六七一円の割合による金員の支払いをせよ。
３　被申請人は被申請人が経営する上武大学附属第一高等学校において申請人の就労を妨げてはならない。
二　申請の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　申請の理由
１　被保全権利について
（一）　当事者の身分等
被申請人は教育基本法及び学校教育法に従い学校教育を行うことを目的とし、その目的達成のため、上武大学商学部、上武大学附属第一高等学校全日制課程、上武大学附属第一幼稚園、学文館高崎高等予備校を設置する学校法人である。申請人は昭和三六年三月三一日群馬大学学芸学部人文社会科を卒業し、昭和三九年四月一日被申請人の経営する上武大学附属第一高等学校（以下、一高という。）に人文地理担当教諭として就職した。
（二）　本件懲戒免職処分に至る経緯
（１）　申請人は昭和四六年一一月一九日沖繩返還協定批准に反対し、その国会における強行採決に抗議すべく催された日比谷集会に参加した。しかしながら、警察当局は当日集会に参加した者に対し、八〇〇名を越える違法逮捕をなし、その一人として申請人も逮捕され、つづいて勾留された。
（２）　申請人は同日より二三日間の身柄拘束された後釈放されたのであるが、同月二五日代理人である弁護士木村壮をとおして一高校長ａ（以下、校長という。）宛休暇届を提出した。
申請人は同年一二月一一日（土）午後帰宅し、校長に電話で帰宅の報告をしたところ、校長より「疲れているだろうから、しばらく自宅で療養するように。」と言われたが、申請人は心身ともに丈夫であるから同月一三日（月）より登校する旨答えた。
（３）　右期日に申請人が登校すると被申請人代表者理事長ｂ（以下、理事長という。）の自宅に来るように言われ、理事長宅へ出向くと、理事長は「理事会としてはすべて校長に委せてあるので校長の指示に従うように。」と申請人に申入れた。そこで翌一四日校長宅へ行き話し合つたところ、「疲れたろうから自宅で静養待機するように。」とのことであつた。
しかし申請人は以後も登校し、授業を続けた。
（４）（イ）　ところが、昭和四七年一月一二日被申請人より申請人宛自宅謹慎命令が送達された。申請人は右自宅謹慎命令は処分の理由が明示されていないので従うことはできない旨意見書を付して返送し、以後も従来どおり登校して授業を行つた。
（ロ）　同月二五日一高の緊急職員会議が召集され、校長より申請人を同日から四月三〇日まで停職処分にする旨通告され、その停職処分の通知は同年一月二七日申請人宅に送り届けられた。
申請人は右処分も理由を欠く不当なものであるとして同年二月一日意見書をそえ返上した。
（ハ）　右二つの処分の後も申請人は登校を続けていたが、被申請人は同月三日に至り申請人に対し、懲戒免職処分の通知をした。右の懲戒免職処分には「別紙のとおり処分理由書を別送する」と記され、同月一〇日処分理由書が申請人に送り届けられた。
（三）　本件懲戒免職処分の不当性について
前記（二）（３）の自宅待機命令は、申請人が心身ともに正常さを失つているとの事実に基づかない単なる推定のもとに申請人の意見を聞くことなく発せられたものであるが、教諭の地位にあるものにとつて、自宅で待機して授業を行なえない立場におかれることは、減俸等の処分に比較して多大の影響をもたらすものであり、慎重に審査した後になすべきであるので、断じて「前もつての推定によつて」行われるべきではないから、右命令は申請人にとつて、到底承服しえない不当なものであり、さらに（二）（４）の（イ）・（ロ）記載の書面による処分通知は何等処分の理由が記されていないから無効のものであり、申請人としては従うわけにはいかなかつたにもかかわらず同（ハ）記載の懲戒免職処分は、右（イ）・（ロ）記載の処分通知に従わないで登校、授業を続けたことを理由としているのであるから、右（イ）・（ロ）記載の処分が処分理由を欠く無効なものである以上、右懲戒免職処分も無効であるというべきである。
（四）　申請人が参加した集会の正当性について
被申請人は、申請人が昭和四六年一一月一九日沖繩返還協定批准に反対し、その国会における強行採決に抗議すべく催された日比谷集会に参加したことをもつて、前記各処分をなすについての前提となる事実としているが、右協定は、日本を再び侵略戦争へと導くための具体的第一歩であり、また国会におけるその強行採決は民主主義を踏みにじるものであつて、これに抗議するために日比谷集会に参加することは正当であり、右集会に参加した申請人を逮捕勾留することは違法であつて右参加をもつて、前記各処分をなすにあたつての前提とすることはできない。
２　保全の必要性について
申請人は本件解雇当時、六万五、六七一円の給与を被申請人より受けていたものである。申請人にとつては、被申請人から支給される給与が唯一の生活資金であり、申請人は妻と二人の子供を扶養する義務があり、これが支給されない以上、申請人の生活が危殆に瀕することは明らかである。
二　申請の理由に対する認否
１　申請の理由中１の（一）の事実を認める。
２　同（二）の（１）の事実のうち、申請人に対する逮捕勾留が違法であつたことは争い、その余の事実は認める。
同（二）の（２）ないし（４）の事実はすべて認める。なお、申請人は、右集会当日同人が住職をしている「高唱寺」の法事主催の為と称して一高を早退し、右集会に赴き、同日現住建造物等放火罪、公務執行妨害罪並びに兇器準備集合罪の各容疑者として現行犯逮捕されたものである。３　同（三）の事実のうち申請人に対する自宅待機命令が、「前もつての推定」のみによつて申請人の意見を聞くことなく行われたものであること、申請人に対する処分が、何らの理由を明示することなくなされたことを否認し、その余は争う。４　同（四）の事実を争う。


なお、申請人が参加した「日比谷集会」とは次のようなものであつた。（一）　主催者は、かねてから「武力行使によつて日本に革命を起こす」旨を主唱し、近年東京都内他各地に於て、爆発物等を使用した暴力事件を惹起させている組織に属する者等であり、昭和四六年一一月一四日には、「沖繩返還協定批准実力阻止闘争」名下に、「渋谷に大暴動」を起こすべき旨を唱導し、都内外各地からその組織に属する者等を結集させ、東京都渋谷区内等に於て、石塊、木材、爆発物等を使用して、警察官、一般民衆等の身体、財産等に対する加害行為を行つたものであ
るが、
（二）　右主催者等は、前項記載の「渋谷大暴動」を、革命闘争の成功と高く評価し、日比谷公園野外音楽堂への結集及び日比谷公園周辺に於ける「大暴動」の惹起を唱導した。
（三）　しかして、昭和四六年一一月一九日夕刻日比谷公園野外音楽堂に結集した多数の者は、警察官の阻止を排撃してデモに移り、更に日比谷公園内所在のレストラン「松本楼」及び花店「日比谷花壇」の建物に放火して全焼させる等の加害行為を行い、多数の者が検挙された。
５　同２の事実中、解雇当時の給与額、申請人の家族関係に付ては認めるが、その余は否認ないし争う。
なお、申請人は僧籍にあり、宗教法人高唱寺の代表役員としての収入を得ているものであつて、被申請人からの給与が唯一の生活資金ではない。
三　抗弁
申請人の被申請人に対する懲戒免職処分は以下の経緯によつてなされた正当なものである。
１　申請人に自宅待機を命じるに至つた経緯
申請人は昭和四六年一一月一九日法事の為と偽つて一高を早退し、「日比谷集会」に参加のうえ、現住建造物等放火罪等の容疑で現行犯逮捕された。被申請人は同月二六日、「申請人が釈放された場合には、検察庁の処分が決定する迄の間、申請人に対し自宅待機して反省すべきことを命じる」べき旨決定した。それは次の理由による。
（一）　法事と偽つて早退したこと、
（二）　新聞報道等により、「日比谷過激派集会」は暴力破壊活動にまで発展するであろうことが予想されていたのに拘らず、教職員の身でありながら敢て、これに
参加のうえ逮捕されたこと、
等から、申請人は精神的に正常性を欠いていることが推定されること、（三）　被疑事実の重大性から勾留期間の長期化が予想され、ひいて身体的にも正
常性を欠いていることが推定できること、
（四）　学文館労働組合は正規に届出て、その代表者を通常の集会に参加させているところ、申請人のみ独り分派活動を行つたことは、組合員たる職員との間に対立感情を発生させ、日常業務に支障をきたす惧れが予想されるので、緩和期間が必要であること。
（五）　教職員が、重大犯罪の容疑者として逮捕勾留されたことは、生徒および父兄にも不安感を与え、学校の経営面に大きな影響を与える惧れがあるので、冷却期間が必要であること。
（六）　さらに被申請人は、一二月四日に至り警察署から申請人が現行犯逮捕され、完全に黙秘権を行使していることを知らされ、かつ同月一〇日には一高校舎内まで強制捜査を受けるに至つたこと。
理事長および校長は、同月一三日に登校した申請人から事情を聴取し、前記理由により自宅待機すべき旨を申請人に命じたところ、申請人は、自己の行為の正当性、逮捕勾留ひいて国家権力の不当性等を強調し、「自宅待機に応じることは、逮捕勾留の正当性ひいて国家権力の正当性を承認することになるから応じない。被申請人の命令に反抗して登校することが国家権力に対する闘争であり、自己の正当性を明らかにする所以であるから、いかなる処分も実力で白紙撤回させる。被申請人も組織を挙げて日本軍国主義に反対し、国家権力と闘争すべきである。それが、平和と民主主義を守る唯一の方途である。」
旨主張し、自宅待機を拒否し、さらに申請人は、一高各職員に対しても右と同旨の主張を繰返し、学文館労働組合から分派行動をとつたこと及び長期欠勤の為同僚教職員に負担をかけたこと等に対する反省、謝罪を行わない為、他の教職員との対立感情も激化した。
２　申請人に対し自宅謹慎及び停職の各処分をするに至つた経緯申請人は、前項記載の状況下に、被申請人の職務命令を無視して登校を続け、更に昭和四七年一月に至るや、被申請人が申請人の代替授業を命じた他の教職員の授業を妨げ、学校業務の運営と職場秩序を紊すようになつた。この為、被申請人は止むを得ず申請人に弁解の機会を与え、理由を示して自宅謹慎、さらに停職処分を行うに至つた。
３　申請人を懲戒免職処分に付した経緯
（一）　申請人に対する自宅待機命令から停職処分に至る間、学文館労働組合委員、一高職員等が交々申請人に対し職務命令に服すべき旨の説得を重ねたが、肯んぜず、昭和四七年一月二六日からは、連日のように申請人の妻を含む多数人と共に、通行人、一高教職員のみならず一高生徒に対しても、「『ｃ、ｄを守る会』に参加して、被申請人を通じて為される国家権力の不当弾圧と闘おう、」という趣旨の記載のあるビラ多数を配布し、生徒を政治的闘争活動に誘うようになつた。この為一高生徒、父兄の間にも著しい不安感を与えるに至つた。（二）　かくして、被申請人は、申請人には教職員として犯罪の嫌疑を受け被申請人の業務上の信用を失墜し、さらに、学校業務の運営と職場秩序の破壊に対する反省悔悛の可能性が皆無であり、かつ教職員としての適格性を全く欠く者と判断し、申請人を同年二月三日懲戒解雇処分に付した。
以上の通り被申請人の申請人に対して為した解雇処分は正当である。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１の事実のうち、申請人が昭和四六年一一月一九日、法事の為と称し、日比谷集会に参加し、逮捕されたこと、被申請人から自宅待機命令を受けたこと、および右命令を拒否したことは認めるが、被申請人が右命令をなすに至つた理由のうち（二）ないし（六）についてはそのような事実があつたことは否認し、またその余の事実も否認ないし争う。
日比谷集会は前述のとおり正当なものであり、従つてこれに参加したことをもつて精神的に正常さを欠いていたと推定することはできない。２　抗弁２の事実のうち、被申請人が、申請人に対し、自宅謹慎さらに停職の各処分を行つたことは認めるが、その余は否認ないし争う。３　抗弁３の事実のうち、申請人が被申請人に対して懲戒免職処分をなしたことは認めるがその余は否認ないし争う。


第三　証拠（省略）
理　　　由
一　当事者の身分等（申請の理由１（一）の事実）については、当事者間に争いがない。
二　さらに、左記１ないし４の事実についても当事者間に争いがない。１　申請人が昭和四六年一一月一九日沖繩返還協定批准に反対し、その国会における強行採決に抗議すべく催された日比谷集会に参加したところ、警察当局は当日集会に参加した者に対し、八〇〇名を越える人員を逮捕し、その一人として申請人も逮捕され、続いて勾留された。
２　申請人は、同日より二三日間身柄拘束された後釈放されたが釈放前の同月二五日代理人である弁護士木村壮をとおして校長宛休暇届を提出した。申請人は同年一二月一一日（土）午後帰宅し、校長に電話にて帰宅の報告をしたところ、校長より疲れているだろうから、しばらく自宅で療養するようにと言われたが、申請人は心身ともに丈夫であるから、同月一三日（月）より登校する旨答えた。
３　右期日に申請人が登校すると理事長の自宅に来るように言われ、理事長宅へ出向くと、理事長は「理事会としてはすべて、校長に委せてあるので校長の指示に従うように。」と申請人に告げた。そこで翌一四日校長宅へ行き、話し合つたところ、「疲れたろうから自宅で静養待機するように。」とのことであつた。しかし申請人は登校を続け、授業を行つた。
４　しかるところ昭和四七年一月一二日被申請人より申請人宛自宅謹慎命令が送り届けられた。申請人は右自宅謹慎命令は処分の理由が明示されていないので従うことはできない旨意見書を付して返送し、以後も従来どおり登校して授業を行つた。同月二五日一高の緊急職員会議が召集され、校長より申請人を同日から四月三〇日まで停職処分にする旨通告され、その停職処分の通知は同年一月二七日申請人宅に送り届けられた。申請人は右処分も理由を欠く不当なものであるとして同年二月一日意見書をそえて返上した。
右二つの処分の後も申請人は登校を続けていたが、被申請人は同月三日にいたり、申請人に対し、懲戒免職処分の通知をした。右懲戒免職処分には「別紙のとおり処分理由書を別送する。」と記され、同月一〇日処分理由書が申請人に送り届けられた。
三　申請人が参加した日比谷集会について
成立について当事者間に争いのない疎乙第一三号証の一ないし四、第一四号証の一ないし三、第一六号証、第一七号証の一ないし四、および証人ａの証言によれば、右集会の主催者は、武力闘争を肯定し、東京都内各地において、火炎ビン等の爆発物その他の兇器を使用して、一般市民までまきぞえにした暴行、傷害事件を多発させているいわゆる新左翼とよばれるもののうちの一組織に属するものであり昭和四六年一一月一四日には、沖繩返還協定批准を大暴動によつて阻止する旨を唱導して、全国から、その組織に属する者等を集合させ、東京都渋谷区等において、火炎ビン、石塊、木材等を使用して、警察官、一般市民等の身体、財産に対し加害行為を行つたが、右主催者は、さらに、同月一九日日比谷公園野外音楽堂に集合することおよび暴動の惹起を呼びかけ、しかして、右集会に参加した多数のものは、同日夕刻日比谷公園内外において、丸太、石塊等をもつて加害行為を行いさらに、同公園内のレストラン松本楼等に放火してこれを焼燬させた事実が一応認められ、右認定を覆すに足りる疎明はない。
四　本件懲戒免職処分に至る経緯について
以上争いのない事実および日比谷集会についての前認定事実を前提として、自宅待機命令、自宅謹慎命令および停職処分を経て懲戒免職処分に至る経緯について、順次判断する。
１　自宅待機命令の効力について
業務命令は、使用者が、事業の運営遂行のために就労過程にある被用者に対し、具体的指示を与えることをいうが、右命令は事業の運営、遂行のために当該指示を必要とすると判断される根拠となる事実があり、かつ右必要性にみあつた内容の指示であるかぎり、適法であるということができる。
そこで本件の場合に、申請人に対し自宅待機命令を発することを必要とする根拠となる事実があつたか否かについて以下検討する。
成立について当事者間に争いのない疎乙第二号証の一、二、第一一号証、第一四号証の一ないし三および証人ａの証言、被申請人代表者本人尋問の結果を総合すれば次の事実が一応認められる。
被申請人は、私立学校であり、学校所在地付近地域社会の住民の支持を失えば、入学希望者が減り、あるいは転校者が増える等して、学校経営が阻害されるおそれがあるところ申請人は、前認定のとおりの過激な行動をくりかえし、新聞報道等によつて一般に過激派集団と目されるに至つた組織が主催した日比谷集会に法事のためと偽つて（法事のためと偽つたことについては当事者間に争いがない）勤務先の一高を早退して参加し、その結果逮捕され、引続いて勾留された申請人に対し、一般父兄が申請人の行動を批判し、申請人について正常な考え方のできない人間としての評価を下すことが当時予想され、さらに、多数の被逮捕者があり、かつ逮捕、勾留の理由が現住建造物等放火等の重大な犯罪であつたから勾留期間が長びくことも予見され、その上右集会における過激な行動が新聞等により報道されたことにより、もし申請人が出校するならば父兄に対する前述の影響がますます大きくなるであろうことが十分予測され、そうなると、被申請人が地域社会住民の支持を失うことになり、ひいて、学校経営が阻害されることにもなりかねず、さらに、学校経営者としては、学校職員間の関係を円滑にするよう配慮すべき職責があるところ申請人は、職場の労働組合（学文館労働組合）や同僚とも話し合いをもたず、かつ、右労働組合が正規に沖繩返還協定批准阻止のための全国統一中央集会に代表を送りこんだにもかかわらず、法事といつわつて過激派と目される組織の主催する集会に参加し逮捕勾留されたことにより、申請人と所属労働組合および同僚との間に対立が生じはじめ、それが大きくなつていくことも当時憂慮しなければならない状態であつた。ここに至つて、被申請人は昭和四六年一一月二六日緊急役員会（理事会構成員のほか、監事二名を含め計九名位が出席）を開き、父兄および職員に対する影響をできるだけ少くするために換言すればいわゆるほとぼりをさますために、申請人に対し自宅待機命令を発する旨の決定をなした。また右決定をなすに至つた理由として、検察庁の申請人に対する処分が決定するまでの間、申請人に対し、自宅において反省する機会を与え、加うるに逮捕勾留中の心神の疲労を静養させることをも目的としていた。
そして、右決定当時の前記予想どおり、被申請人と労働組合、同僚および父兄との間がしだいに悪化していつたことは後に認定するとおりである。なお、証人ｅおよび申請人本人は右一応の認定に反する供述をしているけれども、右供述は前記各疎明資料に照らしにわかに採用することができず、他に右認定を覆すに足りる疎明はない。


以上のとおり、被申請人が申請人に対して自宅待機命令を発することを必要とする根拠となる事実が、当時存在したことを一応認めることができる。よつて自宅待機命令は適法であるというべきである。なお、申請人は、申請人に対する逮捕勾留が違法であつた旨主張し、自宅待機命令の効力を争つている。しかし、申請人の全主張およびその全供述に照らせば、右主張は、逮捕勾留が現行刑事訴訟法上の特定の条規に違反し、その点で違法であるという趣旨の主張をするものではなく、要するに、右逮捕勾留が集会に対する権力からの弾圧であるという意味で政治的に不当であつたとの主張であると解されるが、そうすると前認定のとおり、被申請人の自宅待機命令は、申請人が過激派と目される一組織の主催する集会に参加したことによる学校経営への影響を慮つて、学校経営の円滑化という視点からする被申請人の正規の役員会の議を経た自主的判断に基づくものであり、国家権力からの弾圧というがごとき主張とは視点を異にすることであるから、申請人の右主張は自宅待機命令の適法性についての右判断を左右するものではない。さらに、申請人は、被申請人が自宅待機命令を発するについて、申請人の意見を聞くことがなかつた旨主張するけれども成立について当事者間に争いのない疎乙第一一号証、証人ａの証言および被申請人代表者本人尋問の結果を総合すれば、被申請人が緊急役員会により、自宅待機を命ずる旨の決定をした当時は、申請人は勾留中であつたので、その意見を聞くことができなかつたものであり、従つて、申請人が帰宅した後の昭和四六年一二月一三日校長は一高内において、理事長は、理事長宅において、それぞれ申請人に対し、役員会の決定の模様を説明し、ほとぼりがさめるまで自宅で待機するよう説得したが、これに対し申請人本人は、「逮捕勾留は、国家権力による弾圧によるもので不法であり、自分の行つたことは絶対に正しい。いかなる処分も受け入れられない。学校へ来て授業をするのが何が悪い。出校することが闘争である。」旨の発言をして自宅待機を拒否した事実が一応認められ、申請人は右に反する供述をしているけれども右供述は前認定事実に照らし、にわかに採用することができず、他に前認定を覆すに足りる疎明はない。従つて、被申請人が自宅待機命令に関し申請人の意見を聞くことがなかつたということはできない。よつて申請人の右主張は失当である。２　自宅謹慎および停職の各処分を経て懲戒免職処分を発するに至つた経緯について成立について当事者間に争いのない疎甲第一ないし第四号証、疎乙第二号証の一ないし四、疎乙第五号証の一、二、疎乙第一一号証、証人ａ、同ｆの証言および申請人、被申請人代表者各本人尋問の結果を総合すれば次の事実が一応認められる。前項末尾認定のとおりの状況により、自宅待機命令を拒否した申請人は、同月一五日を除いて出校しつづけ、その間、授業はほとんど行わなかつたが、ホームルームには出席した。その間、学文館労働組合執行委員会および分会会議において日比谷集会で何をしたかについて説明を求められたが申請人はこれを拒否した。ところで校長は、同月一四日朝校長室において申請人に対し自宅待機命令の内容を告げ、翌一五日朝および同日夜においても同様その内容を告げ、さらに申請人の同僚である職員および労働組合執行委員長も、申請人と話合をもち、申請人に対しかわるがわる一〇数回におよんで校長の命令に服するように勧めたが、申請人はこれに従わず、加うるに、ｇ、ｈ両理事も、同月一七日、申請人の意見を聞いてほしいとの校長の進言により、申請人と相当突込んだ話合をもつたが、申請人は、自宅待機命令に全く従うことができない旨答え、前述のとおり出校を続けた。翌四七年一月一〇日、申請人は職員の説得にもかかわらず、三学期の昀初の授業に出、被申請人が定めた代行教師との間に混乱を生ぜしめた。ここに至つて、職員の間で、申請人が自宅待機命令に従わず、出校を続けると安心して授業ができないとの声がつよくなり、同月一一日の被申請人の理事会において、申請人に対し同日から同月三一日まで自宅謹慎処分を科する旨決定した。右会議における決定の後、校長は、申請人に対し、右決定および決定に至つた理由を口頭により伝え、あわせて、申請人が自宅待機命令を受けてからの言動は正常というよりは独善的である旨述べ、申請人が本当の教育をしようと考えるのならば職場の同僚と手をつなぐべき必要があることを説くなどして一時間程申請人と話し合つたところ、申請人は、「苦しいけれども自宅謹慎を受ける。」旨答えて帰つた。その時点で学文館労働組合執行部の役員たちは、比較的軽い処分であつたことを喜び申請人に対し右処分に従うよう説得し、申請人が右説得に応ずるなら、自宅謹慎処分を撤回し、自宅待機命令まで戻してもらいたい旨理事長に申し入れ、理事長も右申し入れに理解を示した。ところが、申請人は翌一二日前日の態度を一変し、校長に対し、自宅謹慎処分に従わず、あくまでも対決して一人で闘う旨述べ、処分に服することを拒否したので被申請人は口頭による処分の告知に従わない場合には、文書で告知する旨の理事会の決定により、やむなく右処分を同日付内容証明郵便物の文書を申請人に送り届けて告知した。しかるに申請人は同月一七日被申請人に対し、抗議文を提出し、かつ右処分の記載ある文書を返上し、以後登校を続け、授業を強行した。前述のとおり、申請人は、自宅謹慎処分に服さず出校、授業を行い学校の正常な運営を乱し、教務室の空気が次第に暗くなり、さらに、被申請人が定めた代行教師と申請人という二人の教師が、同じ教室で顔をあわせるなど、教育上好ましくない状態が生じ加うるに、「ｃ・ｄ先生を守る会」という一組織に属するものの作成したビラが相当数前橋市方面に配布されるようになつた結果社会一般にも申請人の処分無視の行動が知れ渡ることとなつたので、被申請人理事会は、討議の末、同月二五日申請人に対し同日から四月三〇日まで停職処分を科する旨決定した。右決定は、申請人も在室している緊急職員会議で発表され、理事長から決定に至る経過の説明がなされたが、申請人は右処分は不当不法なものであるとして理由を聞かずに退場した。右会議中、職員から「申請人が反省すれば、右処分はどうなるか。」との質問があり、これに対し理事長は「申請人が反省すればとやかくいうことではない。」旨答えた。
停職処分決定の日の翌二六日、申請人はその妻および白ヘルメツトを着装した者など数名で正門において、生徒および職員に対し、停職処分は不法不当だから処分の白紙撤回まで斗いぬく旨記載したビラを配布し、同月二九日にはｃ・ｄ先生を守る会の前橋市の県民会館で行われる決起集会に参加するように上武一高の教職員のみならず、生徒にまで呼びかける旨のビラを配布し、以後継続的にビラを配布し、また停職処分決定以後も登校し、被申請人のした停職処分に真向から反対して授業を続けた。


ここにおいて被申請人およびＰＴＡ役員に対し、父兄から正しい教育が損われるとして苦情がくるようになり、職員の中からもなんとかビラ配布をやめさせられないものかとの声も出るようになり、生徒への教育的な悪影響の発生、および地域社会住民からの信頼の喪失が心配されるようになり、「自分の行為が絶対的に正しい。校長は権力の末端だから徹底的に闘うんだ。」として学文館労働組合や同僚教員の説得にも従わず、それらとの話合においてもかたくなに自説を固執して斗争を続ける申請人に対し、被申請人理事会は、ついに二月二日午後一時から夜中の一二時頃まで討議したうえ申請人に対し懲戒免職処分をする旨の決定をした。翌二月三日職員会議が開かれ、被申請人の理事長は、「ｄ教諭日比谷過激派集会参加事件に対する経過と処分理由書」と題する書面（疎乙第一一号証）の写しを出席した全職員に配布し、理事長から申請人を懲戒解雇処分に付した旨職員に説明したが、大多数の職員からは、申請人は教師としてふさわしくないので免職もやむをえないとの声が聞かれた。なお、途中からこの会議場に入つてきた申請人は右理事長の説明を聞いた。しかし、学文館労働組合から被申請人への処分撤回の交渉の申入もなかつた。ところで労働組合としては当時免職処分に反対する態度もみられたが、それは申請人に対し右処分を科すると、申請人を支持する新左翼の一派の思うつぼにおち入り、紛争がますます拡大することを恐れたからであつた。一方、上武一高ＰＴＡの役員は、二月二日理事長宅へ赴き申請人に関する紛争の経過説明を受けた後、緊急合同役員会を招集したが、右会議には通常の場合の倍以上の約七〇名程の父兄が出席し、「このような事件が公になると一高へ来る生徒がいなくなる。申請人のような思想を生徒にうえつけてもらつてはこまるので、申請人に考えなおしてほしい。」あるいは「学校の処分は生ぬるい。なぜ学校は首を切らないか。」との意見がはじめ大勢を占めたが、結局、申請人を呼んでその意見を聞き申請人が卒直に反省すれば、ＰＴＡとしては理事会へ復職の斡旋をしようということになり、申請人を呼び「生徒を紛争にまきこまぬこと、今後危険な組織から手を引くこと。」等の申入れを行つたが、申請人は「自分のとつた行動は絶対に正しい。私は悪いことをしていないので捕まえた警察というものが悪いんだ。労働者には早退の権利がある。早退後何をしても文句をいわれる筋合はない。被申請人の処分はでたらめで絶対に従えない。」旨述べ、話合は平行線におわり、その結果、ＰＴＡとしては、被申請人のいかなる処置にも賛成する旨の決議をした。以上要するに、申請人は自宅待機命令を拒否して登校を続け、理事長、校長、同僚、父兄との話合や説得を拒み同僚、父兄との対立を決定的なものとし、学校経営の正常化を妨げ、被申請人の命じたすべての処分を無視し、これと真向から反する行動を続けた結果ついに、一高の教師として、ふさわしくないと判断され懲戒免職処分を科せられたものであり、申請人本人は右認定に反する供述をしているが右供述は前掲疎明資料に照らし、にわかに採用することができず、他に右認定を覆すに足りる疎明はない。
五　本件懲戒免職処分の効力について
ところで、証人ａの証言および被申請人代表者本人尋問の結果によれば、本件懲戒免職処分は、明示の懲戒規定に基づかないでなされた事実が疎明される。ここにおいて、明示の懲戒規定に基づいていないことが本件懲戒免職処分の効力を左右するかどうかが問題となる。
よつて検討するに、前項までの認定事実によれば、申請人は過激派と目される組織の主催する集会に参加したことにより、被申請人から自宅待機命令を受け、これを拒否して登校を続け、理事長、校長、同僚、父兄等との話合やこれらによる説得に応ぜず、日増しに同僚、父兄との対立を激化し、その間、被申請人の科した一切の処分を無視した行動を一貫して続け、その結果、被申請人の学校経営の正常化を著しく妨げ、申請人の右行動がさらに継続されれば、経営と教育の両面において、私立学校存立の基礎そのものを危機におとしいれることになることがきわめて明白であつたと認めることができるが、被用者にこのように極端な規律違反の行状がある場合には、企業の存立とその健全な活動について、そこに就労する被用者および地域社会（本件の場合とりわけ生徒およびその父兄）に対して昀終的に責任を負う私立学校経営者としては、右規律違反の被用者に対し明示の懲戒規定がない場合でも企業秩序維持のため緊急やむをえざる制裁措置として懲戒免職処分をもつて臨むことができるというべきであつて、このように企業の存立にかかわる深刻な状況を目前にしながら、たまたま明示の懲戒規定がないというだけの理由で、秩序維持の措置をとることもできず拱手傍観しなければならないものとすることは、被申請人のごとき形態の企業にとつては、まことに酷なことといわざるをえない。もちろん、右のような場合であつても懲戒免職処分というものの重大性に鑑み、被処分者の弁明を聞き、また、処分についてはその理由を示す等の正当な手続は履践しなければならないというべきであろう。この点について、申請人は、自宅謹慎、停職および懲戒免職の各処分について、右各処分は申請人の弁明を聞くことなく、また理由を示さずになされたものであり、手続上無効なものであると主張するので、審究するに前項認定事実のとおり、前記各処分の前後を通じて、申請人と理事長、校長、同僚、父兄との間で回を重ねて話合が行われ申請人に弁明の機会を与え、申請人に対し説得が行われ、その間に各処分の理由は明らかに告げられているのであるから申請人の右主張は事実上の基礎を欠き失当というべきである。さらに、付言するならば、明示の懲戒規定のない場合における懲戒免職処分は、とりわけ、懲戒の対象となる規律違反の種類・程度に応じ相当なものでなければならず、現実に科せられた懲戒免職処分が右にいう相当性を欠くときには、右懲戒免職処分は懲戒権の濫用であるとしてその効力を否定されなければならないことがあるとするのが、労使関係を規律する法の当然の帰結であると解せられる。右の見地から、本件について考察するに、本件にあらわれた全疎明によるも、本件懲戒免職処分（その先行処分たる自宅謹慎、停職の各処分をも含めて）について懲戒権の濫用があると目すべき事由は、いささかも疎明されていないのである。以上説示のとおり、被申請人の申請人に対する懲戒免職処分は申請人主張の違法はなく有効である。
六　結論
以上の次第で申請人の本件申請は、結局、被保全権利の存在について、その疎明がなく、保証を立てさせてその疎明に代えることも相当でなく、従つて保全の必要性についての判断をするまでもなく失当としてこれを却下することとし、訴訟費用の負担について、民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　柳沢千昭　園部逸夫　村上久一）


主　　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
１　各控訴人は各被控訴人に対し、金二九七万七六四二円及びこれに対する昭和四六年四月二八日から支払いずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
２　各被控訴人のその余の請求を棄却する。
二　訴訟費用は第一、二審を通じこれを二分し、その一を被控訴人らの負担とし、その余を控訴人らの負担とする。
三　この判決の一１項は仮に執行することができる。
事　　　　実
控訴人ら各代理人は、「原判決中各控訴人ら関係敗訴部分を取り消す。被控訴人らの請求をいずれも棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」旨の判決を求め、被控訴人ら代理人（以下被控訴代理人という。）は、「本件各控訴を棄却する。控訴費用は控訴人らの負担とする。」旨の判決を求めた。当事者双方の事実上の主張並びに証拠の提出、援用及び認否は、次のとおり加えるほか、原判決の事実摘示（原判決二枚目記録二三丁―裏一三行目から原判決四枚目―記録二五丁―裏一二行目までと原判決添付物件目録とを含む。）と同一であるから、これを引用する。
一　被控訴代理人は、次のように述べた。
１　Ａは昭和四三年四月九日死亡し、亡Ａとその妻であつた亡Ｂとの間の三男Ｃは、熊本家庭裁判所玉名支部に亡Ａの相続について相続放棄の申述をし、同年六月二九日右申述が受理された。
２　二２ないし４の控訴人Ｅの主張事実を否認もしくは争う。被控訴人らは、原審において鑑定人Ｄの鑑定書が提出された段階で早期終結を強く希望したが、控訴人Ｅにおいて再鑑定を申請し、その鑑定のために長期間を要しているうちに土地価格の上昇によりかえつて右控訴人にとつて不利益な鑑定結果となつたものである。控訴人らの抗争は全く無益なものというほかなく、被控訴人らは、控訴人らの右無益な抗争により甚大な損害を被つている。遺産分割後の価額請求における遺産評価の基準時については、控訴人Ｅ主張の請求時説には根拠がなく、その基準時は事実審の口頭弁論終結時に接着する時期とせらるべきである。３　三２、３の控訴人Ｇの主張事実のうち、被控訴人らを加えて遺産分割がなさるべきであつたのに、本件遺産分割が被控訴人らを除外してなされたことを認めるが、その余は否認もしくは争う。
控訴人らにおいて被控訴人らを除外して本件遺産分割をなしたため、被控訴人らは、法律の規定に従つて遺産分割後の価額請求に及んだのである。二　控訴人Ｅ代理人は、次のように述べた。
１　一１の被控訴人ら主張事実を認める。
２　原判決は、遺産分割後の価額請求においては支払時の時価を基準として遺産を評価すべきであることを前提に、その支払請求訴訟の口頭弁論終結時に可能な限り接近した時点の価額で評価するのが相当であるとし、原審鑑定人Ｆの鑑定にかかる昭和四八年四月一八日当時の価格によつて本件遺産を評価しているが、それは誤りであつて、価額請求時の時価によつて算定するのが相当である。本件請求訴訟は昭和四五年六月二六日提起されているから、これを請求時として右日時における時価を算定し、その後における価格の増減を斟酌すべきではないところ、右鑑定人の鑑定にかかる昭和四五年六月二六日当時の本件遺産の時価は金五九二四万円とされているので、右時価をもつて本件遺産の価格とすべきである。３　仮に、遺産分割後の価額請求において支払時の時価を基準として遺産を評価すべきであるとしても、本件遺産の所在地である熊本県荒尾市は、昭和四八年一二月二七日都市計画区域を市街化区域と市街化調整区域とに区分したため、市街化調整区域内の土地の価格は暴落しているところ、本件遺産の大部分は右市街化調整区域内に存することとなつたにもかかわらず、右鑑定人の鑑定は全くこの事実を顧慮していない。のみならず、同鑑定が基礎にして算出しているところの取引実例は、同市が都市計画区域を前叙のように区分した昭和四八年一二月二七日以前の実例であるから、右鑑定は、相当でない。
４　荒尾市は、昭和五〇年五月一日地価公示法に基づく標準地一七か所の公示価格を設けているが、そのうち調整区域内の土地価格は利用の現況が住宅の場合においてすら一平方メートル当り金三〇〇〇円くらいであつて、右鑑定人の鑑定に比して極めて低額である。更に、原判決後の諸事情に照らすと、原判決は、不合理かつ不公平な結果を来たしている。
三　控訴人Ｇ代理人は、次のように述べた。
１　一１の被控訴人ら主張事実を認める。
２　原判決は、被控訴人らの本件各請求を遺産分割後の価額請求として認容したが、法令の解釈を誤つた違法なものである。すなわち、本件の場合においては、遺産分割の手続がなされた当時、既に相続人たり得る被控訴人らが存していたのであるから、被控訴人らを除外してなされた遺産分割の協議は無効であり、被控訴人らを加えた全共同相続人により再度遺産分割をやり直さなければならないのにこの点を看過した原判決には法令の解釈を誤つた違法があるというべきてある。３　原判決後の諸事情に照らすと、原判決は、不合理かつ不公平な結果を招来しているから、破棄されるぺきである。
四　証拠（省略）
理　　　　由
一　原判決添付物件目録（一）ないし（一四）記載の各不動産（以下本件（一）ないし（一四）の各不動産という。）が亡Ａの所有であつたところ、同人が昭和四三年四月九日死亡したこと、控訴人ら両名及びＣが亡Ａの嫡出の子であつたが、Ｃが熊本家庭裁判所玉名支部に亡Ａの相続について相続放棄の申述をし、同年六月二九日右申述が受理されたこと、控訴人ら両名が本件（一）ないし（一四）の各不動産につき原判決添付目録記載のような遺産分割をし、これを原因とする熊本地方法務局荒尾出張所昭和四三年一〇月四日受付第四六八三号所有権移転登記を経由したこと、亡Ａの死亡後である昭和四四年七月一一日被控訴人ら三名が亡Ａの子であることを認知する旨の裁判が確定し、被控訴人らが同年八月一日熊本県荒尾市長に対し認知の届出をしたこと、以上の事実は、当事者間に争いがない。二　控訴人Ｇは、右のような場合においてはあらためて遺産分割をやり直すべきであつて遺産分割後の価額請求は許されない旨主張するので、この点につき判断する。


認知は出生の時にさかのぼつてその効力を生ずるのであるから（民法七八四条本文）、相続の開始後認知によつて相続人となつた者も、法律上、相続開始の時点においてすでに相続人であつたものとして取扱われ、相続財産につき分割の請求をなしうるのであるけれども、分割その他の処分によつて一旦新たな法律関係が形成された後に、その法律関係を全部覆滅してあらためて現物分割を行うことは実際上きわめて困難であるばかりでなく、関係人の法律関係を複雑にし、ひいては適法になされた処分の効力に影響を及ぼすことにもなる。そこで、他の共同相続人がすでに分割その他の処分をしてしまつていた場合には、認知によつて相続人となつた者は、価格賠償額による賠償支払いのみを請求することができるだけで、相続財産の現物分割を請求することはできないものとすることによつて、相続の開始後認知によつて相続人となつた者の相続権を実質的に保証するとともに、すでに相続財産の上に利害関係を生じた他の共同相続人等と右相続人との利害の調整をはかることとしたのが民法九一〇条の趣旨であると解するのが相当であるから、控訴人Ｇの前記主張は独自の見解であつて採用することができない。
三　そこで、遺産分割後の価格賠償額請求における遺産評価の基準時について考察する。
<要旨第一>前叙二で説示した民法九一〇条の趣旨からすれば、同条の価格賠償額請求は、新たな現物分割に代わるも</要旨第一>のであるから、賠償額は現物と等価てあることが当然に前提とされていると解されるので、その価額の支払請求における価格賠償額算定の基準時は、現実に支払いがなされる時であり、被認知者において当該価格賠請求する訴訟にあつては現実に支払いがなされる時に最も近接した時点としての事実審判決に接着する口頭弁論終結の時であると解するのが相当である。さすれば、右価格賠償額の支払請求の訴訟における価額算定の基準時は請求がなされた時によるべきであるとする控訴人Ｅの主張は失当である。四　当審での口頭弁論終結当時における本件各不動産の価額について判断する。当審証人Ｈの供述、原審における検証の結果並びに当審における鑑定人Ｉの鑑定の結果及び各項につき附加した証拠によれば、次の事実が認められる。１　本件（四）の土地は、その正確な位置の確認は困難であるが、ａ団地入口の北方約八〇メートルあたりの山林傾斜地の一部と推認される。また、本件（五）ないし（七）の各土地もその正確な位置の確認は困難であるが、有明海提防敷地の外にあつて満潮時には海面下に没する浸蝕地であり、通常の方法では土地として利用することが不可能である。
２　本件（一三）の建物は、昭和四六年一月一五日火災により滅失し、本件（一四）の建物は、昭和四五年八月台風のため全壊した。
３　本件各不動産の所在地である熊本県荒尾市は、昭和四八年一二月二七日都市計画区域を市街化区域と市街化調整区域とに区分したため、市街化調整区域内の土地の価格が低落したところ、本件（三）、（四）、（八）の各土地は右市街化調整区域内に存する。そして、国家の総需要抑制策や土地税制の新設等により、本件各不動産の価格は昭和四八年一二月以降ほぼ横ばいに推移してきている。４　昭和五二年九月当時、これよりさき前叙３のように都市計画区域を市街化区域と市街化調整区域とに区分された後の本件各土地の利用状況、取引事例その他の諸事情によれば、本件（一）、（二）の各土地が計金一一〇万九〇〇〇円、本件（三）の土地が金四三万八〇〇〇円、本件（四）の土地が金三八万六〇〇〇円、本件（五）ないし（七）の各土地については、一平方メートルが六一〇円、本件（八）の土地が金八七二万七〇〇円、本件（九）ないし（三）の各土地が計金三〇五九万九〇〇〇円である。
以上の事実を認めることができる。
そして、本件（五）の土地が八二平方メートル、本件（六）の土地が三三三平方メートル、本件（七）の土地が二八七平方メートルであることは前叙一のとおりであるから、本件（五）ないし（七）の一各土地の地積が合計七〇二平方メートル、本件（五）ないし（七）の各土地価格が金四二万八〇〇〇円（６１０円×７０２＝４２８２２０円一〇〇〇円未満切捨て）となり、本件各土地の価格が別紙不動産価額計算表記載のとおりであり合計金四一六八万七〇〇〇円となることは計数上明らかである。当審鑑定人Ｉの鑑定の結果中前認定に反する部分は採用しない。ところで、原審鑑定人Ｆの鑑定の結果は、昭和四八年四月当時、本件（四）の土地の存在確認が不能であり、本件（五）ないし（七）の各土地が提外地であつて利用不能であり、本件（一三）、（一四）の各建物は滅失しているとして、本件（一）、（二）の各土地が計金一〇九万四〇〇〇円、本件（三）の土地が金四九万円、本件（八）ないし（三）の各土地が計八九二二万円であり、その合計が金九〇八〇万四〇〇〇円であるとするが、当審証人Ｈ、同Ｆの各供述によれば、同鑑定の基礎とされた取引事例は荒尾市が都市計画区域を前叙のように区分した昭和四八年一二月二七日以前のものであり、右鑑定の結果は右区分後の土地の価格を反映しているとはいえないので、これを採用しない。
他に右認定を覆えすに足る証拠はない。
五　控訴人一は、亡Ａにつき金四二三万九三二五円の相続債務が存したところ、同控訴人において全額弁済したから右金額を相続財産の価額から控除すべきであると主張するので、この点につき判断する。
<要旨第二>亡Ａにつき右金額の相続債務が存したところ、控訴人一がこれを全額弁済したことは、当事者間に争いが</要旨第二>ない。しかし、遺産分割の対象となるものは被相続人の有していた積極財産だけであり、被相続人の負担していた消極財産である金銭債務は、相続開始と同時に共同相続人にその相続分に応じて当然分割承継されるので、遺産分割後の価額請求においては、被相続人の有していた積極財産だけを算定の基礎とすべきであつて、被相続人の負担していた金銭債務を右積極財産の算定額から控除すべきものではないと解するのが相当であるから、控訴人一の右主張は採用することができない。


○　主文
一　本件訴を却下する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
〔請求の趣旨〕
一　被告が、昭和五二年一〇月二九日付変更認可宅地第五二ー七号指令をもつて株式会社ユー・アンド・アイ・マツザカに対してした住宅地造成事業計画変更認可を取消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
〔本案前の答弁〕
主文と同旨
〔請求の趣旨に対する答弁〕
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
〔請求原因〕
一　行政処分
１　訴外株式会社ユー・アンド・アイ・マツザカ（以下、訴外会社という）は、昭和四五年二月二一日石狩郡＜地名略＞外の新札幌団地温泉街特別計画地第六工区の土地（以下、第六工区の土地という）において住宅地造成事業を施行するため住宅地造成事業に関する法律（以下、住造法という）四条に基づき、右住宅地造成事業施行の認可を被告に対して申請し、被告は、同年六月二七日訴外会社に対し、右申請のとおり認可した。
２　訴外会社は、昭和五一年一一月五日東京地方裁判所に対し、会社更生手続開始の申立をし、札幌地方裁判所は、昭和五二年五月二〇日会社更生手続開始の決定をした。
３　訴外会社は、第六工区の土地の造成について、会社再建のため、事業面積を縮小することとし、昭和五二年九月二日被告に対し、住造法一〇条に基づき住宅地造成事業計画の変更の認可を申請し、同年一〇月一五日第六工区の一部の土地（以下、本件事業除外地という）について住宅地造成事業一部廃止届を被告に提出し、被告は、同月二九日付で変更認可宅地第五二ー七号指令をもつて右住宅地造成事業計画の変更を認可（以下、本件処分という）した。
二　原告適格
１　原告らは、第六工区内に別表記載の各土地（以下、本件土地という）を所有するが、右土地は、もと訴外会社の所有であつたところ、昭和四八年訴外会社代表取締役Ａの一族に譲渡され、右一族は、昭和五一年一一月二六日訴外中外興業株式会社に売却し、原告らは、同社から昭和五二年二月から一〇月までの間に本件土地を買受けたものである。
２　原告らが訴外中外興業株式会社から買い受けた当時第六工区の土地は整地作業が二〇ないし三〇％程度行われており、近く造成工事が再開される見通しで、原告らと訴外会社は本件土地の造成事業施行を合意し、原告らは右事業施行の同意書を提出していたところ、訴外会社はその方針を変更して事業変更の認可を申請し、被告の本件処分により、本件土地は本件事業除外地に含まれることになり訴外会社の事業施行地区から除外された。本件土地所在地は、昭和四五年七月二七日に市街化調整区域と決定されたが、本件土地は、前記の同年六月二七日の認可により、都市計画法施行法七条によつて訴外会社の住宅地造成事業の施行区域内に含まれている限り、右都市計画法上の市街化調整区域としての規制を受けることなく住宅地の造成と住宅の建設をなし得たのであるが、被告の本件処分により右施行地区から除外されたため単なる市街化調整区域に転落し、原告らは、本件土地を宅地化する利益を失つたものである。
３　住造法は、民間の宅地造成事業が広く国民の宅地需給のひつぱくを緩和するうえで果たす役割の重要性にかんがみ、これに対して適切な指導と助成を行い、かつ同事業に伴う幣害を規制し、もつて国民一般の公益の増進に寄与させるべく制定されたもので良好な住宅地供給による公共の福祉の増進を目的とするが、全体として量質ともに良好な住宅地の供給を求める国民の期待や利益をその保護法益に含んでいると解される。前述のように原告らは、被告の昭和四五年六月二七日の認可により本件土地について宅地造成を受ける法的利益を有していたところ、本件処分によつて右利益を失つたのであるから、原告らは本件処分の取消しを求める原告適格を有する。
４　また、本件土地は、昭和四五年六月二七日の認可当時は、訴外会社の所有であり、前記のとおりの過程を経て原告らが取得したものであつて、原告らは処分の相手方に準ずべき当事者としての実質を有する。住造法には事業者の地位の承継の規定はないが、住造法による規制を引き継いだ都市計画法四五条には、開発許可に基づく地位の承継を認めており、このことは原告ら事業地譲受人の地位の当事者性、要保護性を示すものである。
５　被告は、本件事業除外地が、訴外会社の住宅地造成事業の施行地区から除外されたのは本件処分によるものではなく、訴外会社の昭和五二年一〇月一五日の被告に対する住造法一六条に基づく事業一部廃止の届出によるものであると主張する。しかしながら、住造法四条の事業の認可は、事業主の造成事業及び所有者の宅地としての利用に対する禁止を解除するだけでなく、事業主に対し、認可済の事業計画に従つた造成事業を施行する公的義務を負わせるものである。従つて、事業主が事業を全部廃止する場合には、事業主に事業遂行の意思がない以上、右の公的義務は私法上の義務と異なり履行を強制できるものではないから、住造法は例外的に簡易な方法である届出によつて右公法上の義務を消滅させているが、事業主が、事業の一部を廃止する場合は、事業遂行の意思を有する以上、住造法一〇条の変更認可を受けることにより、前の事業計画によるべき公的義務を解除し、変更後の事業計画に従つた公的義務を設定する必要があるのであり、右事業の一部廃止を事業主の届出にかからせるとすれば、そもそも厳格に事業計画を作成させ、その実現を期すことによつて良好な住宅地を供給しようとする法の基本的目的に反することになる。従つて、施行地区を縮小するについても住造法一〇条の認可を要するものである。
三　本件処分の違法性
被告の「本案についての抗弁」は争う。


１　訴外会社は、昭和五二年夏ごろから被告に対して、本件事業計画変更認可の可否について非公式に打診し、引き続き右変更認可を申請した。被告は、これに対して、訴外会社が企業再建、更生債権弁済のために原告らの他権利者が多数現存する区域を切り捨てて、事業利益の見込まれる社有地及びＡの親族所有の土地についてのみ宅地造成を強行することに対して強い難色を示し、訴外会社は本件事業除外地の造成についても責任を持つべきであるとの行政指導を一貫してきた。従つて、本件処分は、被告の従来の行政指導とは全く何の脈絡もなく、右指導内容に真つ向から矛盾する著しく不条理な措置であり、原告らが、事業施行の同意書を提出していることを考慮しなかつた点においても行政裁量権を誤用した違法な処分である。２　また、本件処分は、本件事業除外地に原告ら多数の購入者の権利利益が託されている事実を無視し、石狩町ほかの更生債権者及びＡの親族らの利益だけを保護して造成を行わせる偏頗なものであり、条理によつて定まる客観的基準を無視した著しく不公平かつ妥当を欠く違法な処分である。
３　また、住造法一〇条の事業変更の認可をするには、同条二項、七条によつて変更認可の対象となる土地所有者の変更についての同意を要するが、本件処分は、原告ら土地所有者の同意なしに行われたものであるから、手続上も違法である。
四　結論
よつて、原告らは被告に対し、本件処分の取消しを求める。
〔請求原因に対する認否及び被告の主張〕
一　請求原因一の事実は認める。
二　同二の内、１の事実は不知、２の内、本件土地所在地が、昭和四五年七月二七日に市街化調整区域と決定されたことは認めるが、原告らが本件土地を買受けた当時第六工区の土地は整地作業が二〇ないし三〇％程度行われており、近く造成工事が再開される見通しで原告らと訴外会社が本件土地の造成事業施行を合意し、原告らが右事業施行の同意書を提出していたことは不知、その余は争う、３ないし５の主張は争う。
三　本案前の抗弁
原告らは、本件処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有しない。１　住造法一条は、同法の目的を「都市及びその周辺の地域において、相当規模の住宅地の造成に関する事業が行われる場合に、当該事業の施行について災害の防止及び環境の整備のため必要な規制を行い、あわせて、その適正な施行を促進するため」と規定しているものであり、その目的は、国民一般の公益すなわち公共の福祉の増進寄与であつて、そこでは個々人に具体的な良好な宅地を確保することを直接的に意図しているものではなく、知事が公共の福祉の増進という次元の高い観点から住宅地造成事業を許認可によつて規制したことの結果として、環境の整備された住宅地が国民一般に提供されるにすぎないのである。従つて、住造法は、事業施行地区内の土地所有者に良好な住宅地を確保させる法的利益を与えたものではないから、原告らは、本件処分の取消しを求める法的利益を有しない。２　住造法は、良好な住宅地の造成の確保を目的として災害の防止及び環境の整備のため住宅地造成事業に対して必要な規制を行うため制定されたもので、そのため住宅地造成事業規制区域を指定し（同法三条）、右規制区域内で行う住宅地造成事業について事業主は、事業計画及び工事施行者を定めて都道府県知事の認可を受けなければならず（同法四条）、さらに事業主が事業計画又は工事施行者を変更しようとする場合には都道府県知事の認可を受けなければならない（同法一〇条）としている。従つて、住造法一〇条の認可は、事業主に対してなされた講学上の許可たる同法四条の認可の内容の変更を認めるにとどまるので、その結果事業計画又は工事施行者が変更されたとしても、認可の相手方以外の第三者に何らの効果を及ぼすものではないから、原告らは、本件処分により直接に自己の権利又は法律上の利益が侵害される関係にあるものではない。
３　原告らは、本件処分により原告ら所有地が訴外会社の住宅地造成事業の施行地区から除外されたため宅地化する利益を失つたから原告らは法律上の利益を有すると主張するが、原告ら所有地が、右施行地区から除外されたのは、本件処分によるものではなく、訴外会社による住造法一六条に基づく住宅地造成事業の一部廃止の届出によるものであるから、原告らに本件処分の取消しを求める法律上の利益はない。
４　原告らは、本件土地が本件処分により訴外会社の住宅地造成事業施行地区から除外されると、都市計画法上の市街化調整区域に転落すると主張するが、本件土地は、住造法廃止後の経過措置として都市計画法施行法七条により、市街化調整区域と決定された昭和四五年七月二七日以前に訴外会社が住造法四条の認可を受け工事に着手したことにより、都市計画法二九条の開発許可を要せずして住宅地造成事業を行うことができるとされているだけで、他の都市計画法上の規制は受けるのであり、かつ右経過措置は認可を受けた事業主が当該認可にかかる住宅地造成事業を遂行する限りにおいて属人的に適用されるものであり、事業主が事業を廃止したときには、事業主自体が経過措置として認められていた法的地位を放棄するものであるから、その時点で適法に開発行為を行い得た地位は消滅し、それ以後はもともとかぶつていた市街化調整区域の本来的規制が働くだけのことであつて事業を廃止した場所が同区域に転落するわけではない。従つて、原告らは、本件処分により何らかの法的利益を侵害されたということはできない。
四　本案についての抗弁
被告は、訴外会社の住宅地造成事業計画の変更の認可申請に対し、右事業計画変更の内容を審査した結果、変更後の計画は、住造法五条及び八条に定める設計基準にいずれも適合しており適当であると認めたので、本件処分をした。五　請求原因三１ないし３の主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因一の事実は当事者間に争いがない。
二　そこで原告適格について判断する。


１　住造法は、一条でこの法律は、人口の集中に伴う住宅用地の需要の著しい都市及びその周辺の地域において相当規模の住宅地の造成に関する事業が行われる場合に、当該事業の施行について災害の防止及び環境の整備のため必要な規制を行い、あわせて、その適正な施行を促進するため必要な事項について規定することにより、良好な住宅地の造成を確保し、もつて公共の福祉の増進に寄与することを目的とすると規定し、右目的を達成するため住宅地造成事業規制区域が指定され（三条）、右規制区域内において行われる住宅地造成事業については、事業主は、事業計画及び工事施行者を定め、都道府県知事の認可を受けなければならない（四条）こと、右事業計画においては、施行地区、設計及び資金計画並びに公共施設の管理者及び公共施設の用に供する土地の帰属に関する事項、さらに災害を防止し、及び環境の整備を図るため必要な事項を定めなければならない（五条）こと、四条の認可を申請しようとする者は、あらかじめ、事業計画に関係がある公共施設の管理者及び施行地区となるべき土地の区域内の土地又はその土地にある工作物につき当該住宅地造成事業の施行の妨げとなる権利を有する者の同意を得、かつ当該住宅地造成事業により設置される公共施設を管理することとなる者に協議しなければならない（七条）こと、事業主は、事業計画又は工事施行者を変更しようとする場合においては、都道府県知事の認可を受けなければならない（一〇条）こと、四条の認可を受けた住宅地造成事業を廃止した者は、遅滞なく、その旨を都道府県知事に届け出なければならない（一六条）ことが規定され、都道府県知事は本法に違反する行為に対して工事停止命令等違反を是正するため必要な措置を取つたり（一七条）、立入検査をしたり（一八条）、報告を求めたり、勧告をすることができ（一九条）、国及び地方公共団体は、良好な住宅地の造成を促進するため、四条の認可を受けた事業主に対し、必要な技術上の助言又は資金上その他の援助に努めるもの（二〇条）と規定している。そして、住造法の対象となる住宅地造成事業とは、住宅地造成事業に関する法律施行令一条によれば、原則として一ヘクタール以上の規模を有する一団の土地に関するものである。


主　　　文
被告が昭和四〇年七月二七日付でした合併法人たる原告の被合併法人株式会社市金工業社吸収合併による清算所得金額を金六八五万六、六六八円、法人税額を金一三七万一、三二〇円とした更正処分および無申告加算税額を金九万一、五〇〇円とした賦課決定処分を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
原告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求め、その請求原因として、「一、（一）　合併法人たる原告（旧商号、株式会社新市金工業社）は、昭和三八年五月二四日、株式会社市金工業社（被合併法人）との間に、原告が被合併法人を吸収合併する旨の合併契約（本件合併契約）を締結し、同年六月一五日、両法人の株主総会の合併承認決議を経由し、同年一一月一日、商号を現商号に変更し、同月四日、右合併による変更登記および商号変更登記を了し、被合併法人の権利義務を包括承継した。
（二）　被告は、昭和四〇年七月二七日、原告に対し、主文掲記の更正処分および賦課決定処分（本件処分）をした。
（三）　しかし、被合併会社には清算所得がない。
よつて、原告は、被告に対し、本件処分の取消を求めるため本訴に及んだ。二、（一）　被告主張事実第一項の（一）は認めるが、同（二）は争う。（二）　原告が、本件確定申告書を提出したのは、大阪国税局係官のＡ、Ｂ、Ｃから、利益配当金を合併交付金として申告するように強く要求され、この誤つた行政指導により錯誤に陥つたためである。右錯誤は、客観的に明白かつ重大であるので、納税義務者たる原告の利益を著しく害すると認められる特段の事情があるから、本件申告は、無効である。
三、被告主張事実第三項の（一）は認める。
同（二）のうち、被合併法人の合併当時の資本積立金額金一八八万円の全額が合併法人に引継がれていることは認めるが、その余は争う。四、被告は被合併法人の昭和三八年一〇月三一日現在の最終貸借対照表の株主未払配当金五三〇万二二〇円（別表摘要２）が清算所得であるとして、本件処分を行なつたが、これは誤りである。右株主未払配当金は被合併法人の同年六月一日から同年一一月四日までのその株主に対する利益配当金であり、被合併法人において右利益配当を決定し、合併法人たる原告が、法人税法の規定（最終事業年度）に基づき、商法および本件合併契約書第八条にしたがつて決算のうえ、貸借対照表を作成し、同年一〇月三一日開催の取締役会の配当決議のもとに、同表に未払配当金を計上し、これに基づき、引き継がれた債権債務等すべての資産、負債が、同年一一月一日開催の株主総会（合併の報告総会）において承認を得た。合併交付金とは、商法第四〇九条第四号に示すとおり、新旧両会社の株主に対する株式の割当比率を調整する金銭のことである。これに対し、右未払配当金は、すでに発生した旧会社の株主に対する利益配当金そのものであつて、その本質を全く異にし、旧会社ですでに生じた利益をその株主に配当する利益配当金を合併交付金とすべき法律上の根拠はない。
五、被告主張事実第五項は争う。
六、（一）　本件利益配当は、中間配当ではなく、法人税法第一四条第二号（旧法人税法第七条）のみなし事業年度の規定に基づく適法な利益配当である。およそ会社が事業年度の中途で解散すると、法人税法上は、解散の日を境として、事業年度が二つに分れる。すなわち、先ずその事業年度開始の日から解散の日まで一事業年度とみなされ、次に解散の日の翌日からその事業年度の末日までがまた一事業年度とみなされ、法人税法は、このように、最後の事業年度の期間を明定し、この期間の損益計算を想定している。したがつて商法においても、合併に際して財産目録、貸借対照表の作成を命じている（商法第九九条、第四一六条）。これらの規定を無視してかからねば、被告主張の中間配当の概念は、生ずる余地がない。（二）　法人税法施行令第一七〇条の二（昭和四一年政令第七四号）は、確認的規定である。右政令は、法人税法第一一二条に基づくものであり、同条は、旧法人税法第一三条をそのまま踏襲するものであつて、昭和四〇年の法人税法の全文改正にあたり、政府は、今回の改正は、体系の整備、表現の平明化、規定の明確化を図ることを目的として行なわれ、個別的規定の内容は、旧法人税法を踏襲するものであると宣言していたことからみても、右第一七〇条の二が創設的規定であるとみることはできない。けだし、政令をもつて国民の権利義務に関し、重大な影響を及ぼすような事柄が創設的に規定されることは、法治国家にありえないことだからである。」
と述べた。
被告指定代理人は、本案前の申立として、「原告の請求中、清算所得金額金四五六万一九六円、法人税額金九一万二、〇二〇円以下の部分の取消を求める訴を却下する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を、本案に関し、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を、各求め、答弁として、「一、（一）　原告は、昭和四〇年二月二五日、被告に対し、被合併法人の昭和三八年一一月四日合併による清算所得につき、別表申告額欄記載のとおり清算所得金額を金四五六万一九六円、法人税額を金九一万二、〇二〇円とした確定申告書（本件確定申告書）を提出した。
（二）　納税申告書を提出した者が申告額の減額変更を求めるには、国税通則法第二三条所定の更正の請求の手続によることになつているが、法人税においては、被合併法人の清算所得の確定申告書を提出した合併法人には、右申告書に記載した事項につき更正の請求をすることは認められていない（旧法人税法第二五条の二第一項）。したがつて、原告は、一旦確定申告書を提出した以上、その申告額の範囲においては、法律上これを争いえない。
よつて、原告の本訴請求中、原告の申告にかかる清算所得金額四五六万一九六円、法人税額金九一万二、〇二〇円以下の部分の取消を求める訴は不適法である。（三）　原告主張事実第二項の（二）は否認する。
二、原告主張事実第一項の（一）、（二）は認める。


三、（一）　原告は、前記一、（一）記載のとおり、本件確定申告書を提出した。（二）　しかし、左記金額は、いずれもこれを原告の申告額に加算すべきであるから、被告は、原告の清算所得金額を別表更正額欄記載のとおり更正し、原告に対し、本件処分をした。
（１）　資本積立金額　金一八八万円
被合併法人の合併当時の資本積立金一八八万円の全額が合併法人に引き継がれているにもかかわらず、原告は、右金額を合併に際して回収された投下資本として清算所得を計算し申告しているので、当該金額を申告所得金額に加算した。（２）　みなし交付金（法人税額等）　金四一万六、四九二円（１）の加算に伴い本件清算所得に対する法人税、地方税の額が金一五五万六、四六八円となるので申告額金一一三万九、九七六円との差額金四一万六、四九二円を申告所得金額に加算した。
四、原告主張事実第四項は争う。
五、（一）　清算所得には、二つの性格のものが含まれている。その一は課税済利益の留保分であり、他は未だ過去において一度も課税されていない所得（含み利益）である。したがつて、所得に対する課税も両者を区分して異なる税率を適用するのであり、課税の趣旨も異なつている。すなわち、第一の課税済利益に対する課税は、再度法人税を課す趣旨ではなく、配当に対する個人所得税を法人の段階で一括して課税する趣旨であり、したがつて、その税率も二〇％（個人の配当所得に対する平均課税率）となつているのに対し、第二の含み利益に対する課税は、過去において法人税が課されていないので、本来の法人税と配当に対する個人所得税を一括課税するのであつて、その税率は四三％（法人税率三八％と配当所得の税率二〇％を合わせたもの）である。
（二）　本件合併交付金は、課税済利益の払戻しにかかるものである。原告は、本件合併交付金を利益の配当であると主張しているが、もし右主張が商法上の概念による利益配当であるという趣旨であれば、誤りである。商法上の利益の配当は、各営業年度の決算期において、取締役会が利益配当処分案を作成し、定時株主総会の承認を得て（商法第二八三条）行なわれるのであり、中間配当は禁止されている。したがつて、本件の如く、被合併法人の営業年度（毎年六月一日から翌年五月三一日まで）の途中において合併が行なわれた場合においては、商法上の利益配当は行ないえない。
仮に右合併交付金の実質が利益配当であるとしても、法人税法は、これを清算所得として課税する。すなわち、法人税法、所得税法の取扱は、会社存続中において、商法の規定による利益配当として行なわれる利益の分配にあつては、個人株主の段階で配当所得として課税し、会社の解散、合併による消滅の際の利益の分配にあつては、法人の段階で清算所得として一括課税し、個人株主に対しては課税は行なわない。このように取扱を異にするのは、課税技術上の差異であって、清算所得としての課税も利益の分配に対する課税であるという点においては、利益配当の場合と本質的には何ら異なるところはない。
（三）　以上のとおり、本件合併においては、商法上利益配当を行ないえないので、前記金銭の交付は、法律的には合併交付金とみざるをえない。合併交付金である以上、その実質が利益配当であるとしても、法人税法は清算所得として課税する。
合併交付金について、法人の段階で清算所得として一括して課税しないで、個人株主に対し配当所得として課税するためには、何らかの明文の規定を必要とする。そこで、法人税法施行令第一七〇条の二（昭和四一年政令第七四号）は、同年四月一日以後合併した法人につき、明確に配当と認められる合格交付金については一般の配当と同様に取扱い、清算所得の計算から除外する趣旨の規定をおいた。しかし、この規定は、創設的規定である。」
と述べた。
（立証省略）
理　　　由
一、下記（一）、（二）、（三）の事実は当事者間に争がない。（一）　合併法人たる原告（旧商号株式会社新市金工業社）は、昭和三八年五月二四日、株式会社市金工業社（被合併法人）との間に、原告が被合併法人を吸収合併する旨の合併契約を締結し、同年六月一五日、両法人の株主総会の合併承認決議を経由し、同年一一月一日、商号を現商号に変更し、同月四日、右合併による変更登記および商号変更登記を了し、被合併法人の権利義務を承継した。（二）　原告は、昭和四〇年二月二五日、被告に対し、被合併法人の昭和三八年一一月四日合併による清算所得につき、別表申告額欄記載のとおり清算所得金額を金四五六万一九六円、法人税額を金九一万二、〇二〇円とした確定申告書を提出した。
（三）　被告は、昭和四〇年七月二七日、原告に対し、清算所得金額を金六八五万六、六六八円、法人税額を金一三七万一、三二〇円とした更正処分および無申告加算税額を金九万一、五〇〇円とした賦課決定処分をした。二、　被告の本案前の主張について。
被告は、「原告は、確定申告書を提出した以上、その申告書の範囲においては、法律上これを争いえないのである。よつて、原告の本訴請求中、原告の申告にかかる清算所得金額金四五六万一九六円、法人税額金九一万二、〇二〇円以下の部分の取消を求める訴は不適法であり、訴を却下すべきである。」と主張する。確定申告書の記載内容の錯誤が客観的に明白且つ重大であつて、法定の方法以外にその是正を許さないならば、納税義務者の利益を著しく害すると認められる特段の事情がある場合でなければ、法定の方法によらないで確定申告書の記載内容の錯誤を主張することは、許されない（最高裁判所昭和三九年一〇月二二日第一小法廷判決、民集一八巻八号一七六二頁）。
確定申告書を提出した者が、確定申告書の記載内容の錯誤を主張して、申告額以下の部分を含む更正処分全部に対する取消訴訟を提起した場合、確定申告書の記載内容の錯誤を主張することが許される特段の事情のないとき、更正処分の取消を求める訴のうち、確定申告書に記載した部分の取消を求める訴が不適法となるわけでなく、確定申告書の記載内容の錯誤を主張することが許されない結果として、確定申告書に記載した部分の取消を求める訴が理由なきに帰するにすぎない、と解するのが相当である。
よって、被告の訴却下の主張は採用できない。
三、被合併法人の昭和三八年一〇月三一日現在の最終貸借対照表の株主未払配当金五三〇万二二〇円（別表適要２）が、旧法人税法第一三条第一項第二号（合併による清算所得金額の計算）にいう、合併に際し合併会社が被合併会社の株主に対し交付した金銭に該当するか否かについて検討する。


成立に争いがない甲第三ないし第五号証、同第八号証、同第九号証の一ないし六、証人Ｄの証言により成立を認めうる同第二、第六号証、証人Ｅ、同Ｄ、同Ｆの各証言、同Ａの証言の一部を綜合すると、被合併法人は、その営業年度が毎年六月一日より翌年五月三一日までであるが、昭和三八年六月一日から合併実行期日の同年一〇月三一日までの期間利益として金七四四万七三五円をあげ、同日開催の取締役会で、右期間利益中金五三〇万二二〇円を、被合併法人の各株主に対し交付金名義で利益配当する旨承認可決され、これが被合併法人の最終貸借対照表に未払配当金として計上され、右最終貸借対照表に基づき、被合併法人より合併法人たる原告へ引き継がれた債権債務等すべての資産負債（被合併法人には含み利益は存在しない。）が、同年一一月一日開催された原告の臨時株主総会（合併の報告総会）において、承認されたこと、原告は、合併に際し、額面普通株式一九八万八、〇〇〇株（一株の額面金額は金五〇〇円であり、したがつてその総額は被合併法人の資本金額に相当する金九、九四〇円である。）を発行してこれを被合併法人の株主に交付し、被合併法人より引き継いだ右未払配当金を、利益配当に対する源泉所得税を控除のうえ、被合併会社の株主に支払い、昭和三九年一月、右源泉徴収した所得税を税務署に納付したが、右以外に、合併に際し原告より被合併法人の株主に交付された株式および金銭はないこと、原告の現代表者Ｇ個人も被合併法人の株主として支払を受けた右未払配当金を、配当所得として所得税確定申告し所得税を納付していること（昭和三九年三月）、原告は右未払配当金が、利益配当であって、被合併法人の清算所得に含まれず、被合併法人には清算所得がないと考えて、被告に対し、清算所得の申告をしなかつたところ、昭和四〇年二月中旬頃、原告の法人所得計算の調査のため原告本店へ赴いた大阪国税局係官により、右金五三〇万二二〇円が合併交付金として被合併法人の清算所得の対象となるから、直ちに清算所得の申告をするよう催促されたこと、しかし、原告は、右株主未払配当金が、清算所得の対象となるとは信じ難く、右調査終了後も清算所得の申告をせず放置していたところ、大阪国税局係官から重ねて電話による催促があつたので、原告（代表者Ｇ）は、昭和四〇年二月二五日、被告に対し、右金五三〇万二二〇円が清算所得の対象となるものと誤信して、本件確定申告書を提出したこと、被合併法人の合併当時の資本積立金一八八万円の全額が原告に引き継がれているにもかかわらず、原告が、別表申告額記載のとおり、本件確定申告書において、右資本積立金を合併に際して回収された投下資本の中に含めて清算所得を計算していたため、被告は、別表更正額記載のとおり、右金額を清算所得に加算し、更に、右加算に伴い、清算所得に対するみなし交付金（清算所得に対する法人税および地方税）の増加額金四一万六、四九二円を、清算所得に加算して本件処分をなしたこと、以上の事実を認めうる。証人Ａの証言のうち、右認定に反する部分は採用し難く、他に右認定を左右する証拠はない。
会社が合併した場合において、合併会社が、被合併会社の最終事業年度開始の日から合併期日までの期間の利益および利益積立金の範囲内において、被合併会社の株主に対する利益の配当（被合併会社の最終事業年度開始の日から合併期日までの期間の）として、被合併会社の株主に交付する金銭は、旧法人税法（第一三条第一項第二号）においても、昭和四二年法律第二一号による改正前の新法人税法（昭和四〇年法律第三四号、第一一二条第一項第一号）においても、法人の清算所得に含まれない、と解するのが相当である。けだし、右金銭は、実質的には、被合併会社の未払配当金を合併会社が引き継ぎ、その支払として交付するものと認められるから、配当所得として株主の段階で所得税を課するのが合理的であり（所得税の総合累進税率、配当控除等）、法人税法および所得税法中には、上記解釈と異なる見解を採用しているものと認むべき規定はなく、法人税法施行令第一七〇条の二（昭和四一年三月三一日政令第七四号）は、上記解釈の合理性を承認し、上記解釈を確認した規定であると解するのが相当であるからである。上記解釈と反対に解釈するとすれば、右政令第七四号は、法律の委任の範囲を逸脱した創設的規定として無効となる。（右政令第七四号は、「法第百十二条第一項第一号（合併による清算所得の金額の計算）に掲げる合計額のうちに、被合併法人の株主等に対する利益の配当又は剰余金の分配（出資に係るものに限る。）として交付された金額がある場合には、当該交付された金額は、同号に掲げる合計額には含まれないものとする。」と規定している。）
したがつて、前記株主未払配当金五三〇万二二〇円は、旧法人税法第一三条第一項第二号にいう合併交付金に該当しない。
四、前記株主未払配当金五三〇万二二〇円が被合併法人の清算所得の対象とならない以上、被合併法人の清算所得がないこととなる。すなわち、清算所得の計算上、合併に際し、原告より被合併法人の株主に交付されたものとしては、株式のみであり、その株式の総額から被合併法人の株主の投下資本たる資本金額を差引くと零となり、したがつて、みなし交付金もありえないから、被合併法人には清算所得がない。
したがつて、被告の原告に対する本件処分は違法である。五、本件のように、合併会社が、「被合併会社の株主に対する利益の配当として被合併会社の株主に交付する金銭は、法人の清算所得に含まれず、配当所得として株主の段階で所得税を課されるべきものである。」という正当な見解の下に、右金銭を、利益配当に対する源泉所得税を控除の上、被合併会社の株主に支払い、右源泉徴収した所得税を税務署に納付し、合併会社の現代表者Ａ個人も被合併会社の株主として支払を受けた右金銭を配当所得として所得税確定申告をした後、「右金銭は法人の清算所得に含まれる。」という誤つた見解に立つ国税局係官の強い申告指導があつたため、合併会社（代表者Ａ）が、錯誤におちいり、右金銭を清算所得として記載した法人税確定申告書を提出した場合、確定申告書の記載内容の錯誤が客観的に明白且つ重大であつて、法定の方法以外にその是正を許さないならば、納税義務者の利益を著しく害すると認められる特段の事情がある場合に該当すると解するのが相当である。
したがつて、原告は、本訴において、確定申告書の記載内容の錯誤を主張することが許される。
六、よつて、本件処分が違法であるとして、その取消を求める原告の被告に対する本訴請求は、理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。


○　主文
１、本件控訴を棄却する。
２、控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
（申立）
控訴代理人は「１、県判決を取消す。２、被控訴人が控訴人に対し、昭和四四年七月二五日高岡所第七〇一、同第七〇二号をもつてなした、昭和四二年分、同四一年分各所得税更正処分および過少申告加算税の賦課決定処分中営業経費のうちｆ株式会社の株式取得のため要した負債利子（昭和四二年分金一二〇万六〇〇〇円、昭和四一年分金一一四万三〇〇〇円）否認に伴う各所得金額所得税額の更正ならびにこれに関連する過小申告加算税の賦課決定各処分はいずれもこれを取消す。３、訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」　との判決を求め、被控訴人指定代理人は主文同旨の判決を求めた。
（主張）
当事者双方の事実上法律上の陳述は左に附加訂正する外は原判決事実第二、当事者の主張らん記載のとおりであるから、右記載をここに引用する。
甲（控訴代理人の控訴審における陳述）
一、控訴人の主張の要旨は、控訴人が訴外ｆ株式会社（以下「訴外会社」という、）設立のために投じた資金は控訴人の個人事業（ｇモータース）のための投資資金であり、これを賄うための借入金の利子は事実上の負債利子であるから、事業所得計算上の経費として扱うべく、これを配当所得を生ずべき元本を取得するために要した負債利子として損益通算から外すべきではない、というにある。二、１、控訴人の右主張を明かにするためには事業所得の概念およびこれと他の区分所得との関係を先ず明らかにしなければならない。
２、昭和二五年法律第七一号による改正前の旧所得税法第九条一項では、その一号乃至八号において、利子、配当、不動産、給与、退職、山林、譲渡および一時の各所得につき規定し、その九号で「右以外の所得を事業等所得とする。」旨定め、「事業等所得」につきその内容を明記しなかつたが、一般的には事業等所得は、営利を目的とする継続的行為によつて生ずる所得として理解されて来た。然るに地方税の納税義務者の範囲を明確にする必要があつたこと等から「事業等所得」を「事業所得」と「雑所得」とに分けることとなり、その区別の基準は、社会通念上事業と認められる客観性、社会的存在性を保有するものは事業所得、その余は雑所得として理解されて来た。
３、所得税法も「事業」の定義を示していない。従つてその概念内容は、関係法令の規定の趣旨と課税理念に則り、その概念内容を解釈、決定すると同時に各種個人所得の性質を決定することにより、現実の所得を法定された区分所得のあるべき位置に位置付けることが必要であり、この位置付けは法の解釈である。先ず法律の規定についてこれを見るに、配当金についても、株式等の継続的売買や買集めの場合の必要経費については特別の規定を置き、又山林の伐採や譲渡に因る所得は、譲渡所得としないでこれを山林所得とするが、この中継続的に伐採や譲渡を行う場合は特にこれを事業所得とし、不動産の貸付の場合にあつても業として行う場合は、それから生ずる所得を不動産所得としないでこれを事業所得とし、同様に金銭貸付を業として営むときは、それから生ずる所得は利子所得ではなくして事業所得である。
４、次にこれを徴税について見るに、継続して営利活動をなす者の受取る空箱、作業屑などの売却代金は譲渡所得や一時所得ではなくして事業所得であり、取引先や使用人に対して事業遂行上貸付けた貸付利子は利子所得ではなくて事業所得であり、使用人の寄宿舎使用料は不動産所得ではなく事業所得であり、商工業者が取引先から受取る贈与品は一時所得ではなくして事業所得であり、商工業者がその収益や経費の補償として受取る見舞金や立退料は一時所得ではなくして事業所得としてそれぞれ取扱われている。
５、これらを綜合して云えることは、現行所得税法の規定する一〇種の各所得のうち、利子、配当、不動産、給与、退職、山林および譲渡の各所得は所得を産み出す源を一定の財産又は行為に置いて居り、前記七種の各所得間の区分基準はそれぞれ特定の財産又は行為である。従つてこれら各種所得間に在つては、その何れの所得に位置付けるかは、譲渡所得と山林所得との間の場合以外は混迷は余り考えられないし、山林所得と譲渡所得との混迷については法律は明文の規定を置いてこれを避けている。
６、残る事業、一時および雑の三種の所得と前記七種の所得との区分原理は、所得の発生する根源を特定の財産又は行為に特定しないことであり、右三種の各所得間の区分基準は、先ず、一時所得と他の二種の事業および雑の各所得とのそれは営利性と反覆性の有無であり、残る事業および雑の各所得間の区分標準は事業を営む者の所得かどうかであるということに帰する。畢竟、事業所得における事業とは、営利性、反覆性および継続性を持つて統一された人的、物的組織の結合体で、客観的、社会的に事業と認められる程度に達したものを謂い、従つて事業所得とはこの事業から派生した収益から、これを産み出すために支出された経費を控除したものと解するのが相当である。
７、従つて、事業所得の内容を法律の規定に従つて、形式的にそれぞれ分類すれば、或いは利子所得、配当所得、不動産所得、一時所得等に該当するが、これを夫々の区分所得に当てはめることなく、一括して事業所得として構成する仕組になされている。若しそうでなくて、夫々の所得の中に当てはめるとなれば、事業所得なる項目の所得を設けた意味は失われるし、又事業所得の必要経費について特別の規定を置く必要もなかつた筈である。法律が山林所得および譲渡所得を特に除外したのは、この二つを除くその他の所得に形式上該当しても、これらは事業所得に包含させる趣旨であり、山林所得と譲渡所得を除いたのは、この二つについては特別の控除があるため、これを事業所得の中に包括させるよりは、山林所得、譲渡所得として取扱うことの方が納税者にとり有利であるからである。８、それと同時に、支出されたものの中に形式的分類上他の区分所得の赤字に該当するが如くみえるものがあつても、事業に基づき必要に応じて支出されたものはこれを事業上の必要経費として事業収入から控除して事業所得の金額を算出すべきである。
そうだとすると本件係争の銀行借入金利子は、配当所得の赤字ではなく、事業所得計算上の必要経費と解するのが相当である。
９、被控訴人は、控訴人が本件株式を取得することが事業収入の増加に寄与したとしても、それは株式投資に通常一般的にともなう反射的、間接的効果に過ぎぬと主張するが、本件の場合は異常特別な結果を生じて居り、通常投資にともなう一般的な事業への寄与と同視することはできない。


１０、又事業投資の形態には直接投資もあれば間接投資もある（自己の事業に関係のある以上は他の独立企業への出資でも差支えない。）が、その何れをとるかは単にテクニツクの問題にすぎない。（本件の場合も控訴人は最初直接投資するつもりでいたのがニツサンの方針により、やむなく訴外会社設立という間接投資の方法に切りかえた。）それ故、投資者のうける奉仕の形式にしたがつて配当所得としたり利子所得としたりするのは、経済の実質にそわぬものである。それにより享受する利益が事業の改善向上に志向されているときは、形式に拘泥することなく事業所得と解釈すべきであり、かく解釈することにより、個人所得と法人所得との間の差別をなくすることができる。
三、１、経済上の配当収入の中に、税法上の配当所得に該当するものと事業所得に該当するものとが存することを知るためには、企業主株主（事業に係る出資をなす者）と投資投機株主（事業に係りなく出資する者）（配当を志向する株主）との対比、企業主株主法人（すべての株主が企業主株主である法人）と投資投機株主法人（すべての株主が投資投機株主である法人）との対比をそれぞれ知ることが有益であると考える。
２、投機投資株主が専ら多額の配当を確実に受取ることと株価が値上りすることの二点に関心を抱くのに対し、企業主株主は株価の値上りには殆んど関心がなく、株式を売ることなど考えていないため株価が形成されていないのが通常である。そして企業主株主法人に在つては、株主が法人事業を個人事業と同様に見ているのが現状であり、投機投資株主法人に在つては、支払配当は債権者に対して支払う利子と同様の性格を持つものと感ぜられる（乙第二号証の一参照）。３、所得税法は、総所得金額計算上、損益通算の制度を置いているが、配当所得の損失は通算されないことになつている。その理由として一般に認められているところは、元来株式に対する投資は、経常的な配当収入を得るという目的の他に元本の値上り（譲渡所得）を期待してなされるという性格を持つている。ところで現行法では株式の譲渡所得に対しては原則として非課税とされている。そこで株式取得のための負債利子の中には配当所得（その有無と将来の配当率とは未確定である）に対応する部分と株式の譲渡所得に対応する部分とがある筈であるからその全部を経費として配当所得から控除することは正しくない。そうかと云つて個々の株式毎に個別対応で元本取得のための負債利子を配当所得から控除することは実際上困難であるので、配当収入の限度内でのみ控除することとされている。しかるに、かくして生じた配当所得上の損失を他の区分所得と通算すると、前記控除額の制限の措置が無効に帰してしまう、というにある。（乙第二号証の二、参照）
４、しかしながら右の理由は配当収入を志向する投資投機株主の保有する株式についてのみ妥当し、配当収入を志向しない企業主株主の保有する株式については妥当しないものである。これによつてこれをみれば、損益通算禁止の対象となる配当所得とは投機投資株主の保有する株式よりの所得のみを指すものであり、企業主株主の保有する株式よりの所得は右配当所得には該当せず、事業所得の一環となることを知り得るものである。
５、所得税法第二四条第二項には単に「配当所得を生ずベき元本」とあり元本取得の目的のことは記されていないけれども同法が一〇種の区分所得を立てている以上、或る区分所得概念は他の区分所得概念との相互関係の中において規定される訳であり、事業所得との関係を考慮するなら、ここにいう「配当所得を生ずべき元本」とはそのうち「配当を志向するもの」に限定して理解すべきである。６、控訴人が訴外ｆ株式会社を設立し、その株主となつた目的は専らその営む個人企業ｇモータースの事業の進展にあつて、株式の配当を期待したものでもなければ、亦その株価の値上りを目当にしたものでもない。従つて控訴人は右訴外会社にとり、前記の企業主株主である。
而して、同時に株主となつた者も、訴外ａを唯一の例外として、他も控訴人の家族を除いてはすべて控訴人とその目的を同じくする自動車修理業者であり、訴外ａは控訴人の求めに応じ資金援助の趣旨で株主となつたものであり、これにより、株式配当を期待したものでもなければ、亦株価の値上りを期待したものでもない。畢竟、訴外会社は、控訴人にとり主観的に企業主株主法人であるだけでなく、客観的にも企業主株主法人であることは明瞭である。
よつて訴外会社株式より配当収入を生じた場合でもこれは配当所得と解すべきではない。
７、被控訴人は、所得税法第二四条第二項は三七条第一項に対して特別規定的性格を有するとされるが、全く当らない。第二四条第二項は配当所得の金額についての規定であり、又第三七条第一項は不動産所得、事業所得および雑所得の金額についての規定であつて、配当所得とされるものについては第二四条第二項が、又事業所得とされるものについては第三七条第一項の規定が各適用され、その間に一般、特別の関係は生じない。問題は更に遡つて何が配当所得であつて何が事業所得であるかの認定に在る。配当金、貸室料、物品売却代金、補償金等と名がつき配当所得、不動産所得、譲渡所得、一時所得として他の区分所得の対象となり得るものであつても、それが事業という綜合概念に結び得られるものは一括してこれを事業所得とし、その業務のために要した支出を事業所得計算上の必要経費とすべきことは、所得税法が特に事業所得なる所得区分を設けたことに鑑み、自明の理であつて、その意味においては、第三七条は第二四条に対し特別規定であるとすることが相当であり、優先適用されるものと解すべきである。
８、而して事業所得を上記のように解釈するときには所得税と法人税との間の不合理な差別が消滅するから合理的な解釈というべきである。事業主体としての個人は消費主体としての生活面を除いた継続反覆的に利潤追及をなす経済人であるから、経済主体としての法人との間に税法上差別を設けるべき理由はない。
又、事業所得のように反覆継続した行為による所得については、その損益を一体として把握する総体対応の考え方が相当であるとされて居り、又、青色申告制度により一定事業期間毎に損益を計算して課税所得金額を算定することが、個人事業者にあつても可能となつた。
よつてこの点からしても個人事業者と法人事業者とを税法上区別すべき理由はない。


尚、個別対応の原則についても、特定の源泉から生ずる所得に限つて課税していた往時には分類の意義は大きかつたが、あらゆる源泉から生ずる所得を課税対象とする現在にあつては所得分類の実益は減少したというべく、所得税法はあらゆる所得を一〇種に分類してその一つに事業所得を設け、収益の形式的な内容、性格を捨象して事業にまとめ得るものは事業所得に抽象した。法律は、事業の用に供されている資産の中、たな卸資産のようなものは譲渡所得ではなく事業所得と宣言し、判例も、貸金の譲渡担保として取得した不動産売却益は、金貸業に付随してなす営利行為により生じたときは事業所得であるとする（秋田地方裁判所昭和二七年四月一〇日判決）。このように見て来れば、事業所得と、利子所得、配当所得等とは一般、特別の関係に立つものと云うべく、継続的な利益追及活動による所産である点において法人の利益と個人事業者の所得との間に本質的差異はない。従つて個人と法人との間に謂われのない差別の生ずるようなことは極力避けるべきであり、これは税法全般を通じて適用さるべき公平負担の原則に奉仕する所以であり、近時論議されている所云「みなし給与」もこの試みの一である。
四、以上一切の主張にして理由がない場合でも本件借入金利子は雑所得の赤字に該当する。
本件借入金利息支払当時の所得税法では雑所得の損益通算が許されていた（その後、控除項目が必要経費かどうか区別がつけ難いものがある等の理由で現在は損益通算から除かれたといわれる。）から、本件借入金利子が事業所得の計算上の必要経費でなく、又、配当所得の赤字でないとすれば、それは雑所得の赤字とするのが相当である。よつてこれを控訴人の総所得金額の計算上損失として控除すべきであつたのに、これをしなかつたのは不当であるから、いずれにしても本件所得税更正処分は取消さるべきものである。
乙（被控訴代理人の控訴審における陳述）
控訴人の訴旨は、要するに、控訴人がｆ株式会社（以下訴外会社）の株式を取得したのは、控訴人の個人事業たるｇモータースの業績向上が目的であり、その株式からの配当の有無、多寡は全く考慮外であるから、そのような目的による株式取得のための負債利子は、所得税法二四条二項の株式を取得するために要した負債の利子として配当収入金額から控除さるべきものではなく、同法三七条一項によりｇモータースの事業所得金額の計算上必要経費に算入するべきである、というにあるようである。しかしながら、それは以下に述べるように、所得税法の関係法条の解釈を誤つた独自の見解である。
一、所得税額の計算過程中、損益通算において、事業所得金額の計算上生じた赤字は他の区分所得の金額と通算されるが、配当所得金額の計算上生じた赤字は他の区分所得の金額と通算されない（法六九条一項）。また税額控除において、利益配当等に係る配当所得は負債利子控除後の金額を基礎として計算した所定の金額について、その適用がある。
以上によれば、株式を取得するための負債利子を、配当所得の控除項目にするか、事業所得の必要経費にするかは、第一に損益通算を通じて、第二に税額控除を通じて所得税額に影響するのである。それ故、控訴人主張のような場合の株式を取得するための負債利子についても、配当所得の控除項目にするのか、事業所得の必要経費にするのか、あるいはまた両者に按分するのかを、所得税法自体明確に規定している筈である。
二、ところで所得税法三七条一項は、事業所得金額の計算上必要経費に算入すべき金額について、「事業所得の総収入金額に係る売上原価その他当該総収入金額を得るため直接に要した費用の額及びその年における販売費、一般管理費その他事業所得を生ずべき業務について生じた費用の額」としている。これは要するに、一般の会計慣行における費用収益対応の原則を適用して、収益に対応する全費用の額を必要経費に算入するとの法意である。従つて、本件負債利子が、仮に控訴人所論のとおり事業収益に対応するものであるならば、それは同条項の「事業所得を生ずべき業務について生じた費用」の概念に該当するものである。しかしながら一方所得税法二四条二項は、「株式を取得するために要した負債の利子」は、配当収入金額から控除するものとしている。
そこで、そのような負債利子については、両者の条項のうちいずれが優先適用されるのか、はたまた適用上優先劣後がないかの検討を要するのであるが、これも所得税法の規定に則して専ら検討されなくてはならない問題である。三、所得税法二四条二項および所得税法施行令五八条によれば、株式を取得するために要した負債の利子でその年中に支払う額を一二で除し、これにその年において当該負債により収得した株式を有していた期間の月数を乗じて計算した金額を配当収入金額から控除する旨規定している。
そしてこの場合、右条項による所定の金額については、必ずその全額を配当収入金額から控除すべき旨を明規したものであつて、仮にその負債利子が同時に「事業所得を生ずべき業務について生じた費用」にも当るとしても、その全部又は一部を配当収入金額から控除せず、事業所得の必要経費に算入するという選択を禁止したものと解釈せざるを得ないのである。けだし、所得税法は別に六九条一項で、事業所得の赤字は損益通算の対象としながら、配当所得の赤字は損益通算の対象外としているのであるから、もしも右のような選択を許すとすれば、その選択によつて損益通算の対象外の赤字をその対象となる赤字の方へ自由自在に移動できることとなり、例へば、配当収入金額から控除できると見たときはそれから控除し、控除し切れないと見たときは事業所得の必要経費に算入し、その結果事業所得が赤字になれば損益通算の適用を受けうることになるのであつて、これでは六九条一項が損益通算の対象たる区分所得を法定した趣旨が全く没却されてしまうからである。なお、所得税法二四条二項かつこ書きは、有価証券の継続的取引から生ずる所得及び有価証券の買集めから生ずる所得の基因となつた有価証券を取得するために要した負債の利子を配当所得の控除の対象としないので、これらは事業所得または雑所得の必要経費となるが、所得税法基本通達二四－六は、当該負債利子を前記二者の所得の基因となつた株式等を取得するために要したものとその他のものとに明確に区分することができないときは、その各々の収入金額を基準に按分することとしている。しかしこれは、前二者の負債の利子が、所得税法上事業所得や雑所得の必要経費に算入すると定められていて、配当所得の控除項目にならないと定められているためであつて、本件のような場合にいささかも参考になるものではないことを念のために付言しておく。
四、このような意味で、所得税法二四条二項は三七条一項に対して、特別規定的な性格を有するものであつて、特別規定は一般規定に優先するという法理により、両者に競合して該当する経費については、前者が優先適用されるものと解釈するべきである。


五、以上によれば、訴外会社の株式を取得した目的が仮りに控訴人主張のとおりであつたとしても、本件負債利子を事業所得の必要経費に算入することは、所得税法上許されないことは明らかである。
六、控訴人は、訴外会社の株式を取得したのはｇモータースの業績向上が目的であり、その株式からの配当の有無、多寡は全く計算外であるから、本件負債利子は所得税法二四条二項にいう「株式を取得するために要した負債の利子」に該当しないとされるようであるが、全く理解に苦しむところである。同条項は、「株式その他配当所得を生ずべき元本を取得するために要した負債の利子」と規定しているが、こゝに「配当所得を生ずべき元本」とは、元本の属性に基づき元本の種類を限定する趣旨であつて、元本を取得する目的や動機とは関係ないし、まして、将来現実に配当が期待できる可能性の程度などは全く関係がない。それ故、控訴人がどのような目的、動機、期待のもとに株式を取得したものであろうとも、株式を取得したのである以上、そのために要した負債の利子は同条項の負債の利子に該当するのである。
七、原判決は、租税法の一般的な理念たる実質主義の観点から、検討を加えている。成程、個人事業主が自己の事業の一部門に借入金を以つて新規投資をするに当たり、その事業部門に形式だけ会社の外被を着せて、その会社への株式投資という迂回した法的形式をとつた場合には、その借入金利子は、経済的実質に則して、株式取得のために要したものではなく、自己の事業資金獲得のために要したものとして、事業所得の必要経費に算入すべきだというのも、まことにもつともな発想である。しかしながら、原判決が詳細に認定説示しているように、訴外会社は経済的実質的にもｇモータースから独立した企業主体であつて、現に利益配当を実施していることの一事をもつてしても、到底ｇモータースの事業の一部門への投資とは認め難いのである。
（証拠）（省略）
○　理由


一、控訴人が、ｇモータースの商号により自動車の販売、修理を業とするものであり、訴外会社の設立にあたり借入金によつて金一三〇〇万円を出資して同社の株式を取得するとともに代表取締役となつたこと、控訴人が、昭和四一年、同四二年分各所得税の申告にあたり、右借入金の利子昭和四一年分金一一四万三〇〇〇円、昭和四二年分金一二〇万六〇〇〇円を、右ｇモータースの業態改善のための必要経費として、総収入金額からその金額を控除して申告したところ、被控訴人は右負債利子を事業所得の必要経費と認めることを否認して、控訴人主張のとおり両年度分所得税を増額する更正処分とこれに伴う過少申告加算税の賦課決定処分をなし、その内容が別紙課税処分表記載のとおりであつたことおよび控訴人主張のとおりの経過で右処分に対する異議申立と異議申立棄却決定ならびに審査請求と審査請求棄却裁決がなされてその旨控訴人に通知されたことは何れも当事者間に争いがない。二、控訴人は訴外会社設立時の前記出資および右出資金の借入れは控訴人の個人事業の業態安定のためなされたと主張するから、右出資ならびに借入れの実情につき証拠を考えるに、成立に各争いのない甲第三号証、第五、第六号証、乙第一号証、原審証人ｂ、同ｃの各証言の各一部、控訴本人の原審での供述の一部、控訴本人の当審での供述に弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。控訴人は、終戦後間もなく、富山県＜以下略＞においてｇモータースの商号で各種自動車の修理、販売業をはじめ、その傍ら訴外ｈ株式会社の特約店たる訴外株式会社ｉの副特約代理店となりマツダ製車種（主として軽自動車）の修理、販売にも従事していたが、昭和四一年ころ右特約店において直接営業所を設置して販売事業に進出する情勢であるとの噂が出た上、当時、業界の動向が軽自動車より大衆車（排気量八〇〇ないし一〇〇〇ＣＣ級の普通車）に移つてきたので、ｇモータースの将来に不安の念を抱いていたところ、たまたま、訴外ｊ株式会社が大衆車サニー（一〇〇〇ＣＣ）を売出すにつき富山県一円の特約店を求めていることを知り、ｇモータースの将来の安定を期するためには右特約店の指名を受けるほかはないとの経営判断から右指名獲得のための交渉をなすに至つたこと、そのようなことから、当初控訴人としては、特約店の指名はｇモータースにおいて得たい考えであつたところ、右交渉過程において、ｊ株式会社から特約店たる資格要件として、資本金四〇〇〇万円以上の株式会社であることとの条件が示されたが、資金調達の都合もあつて同社と折衝した結果、取敢えず資本金二〇〇〇万円で富山県西部地区を担当する会社で発足することを許容され、併せて、新会社の資本は控訴人において指導権をとりうる資本構成とすべきことが要求されたので、ここに控訴人は新会社を設立して同会社で右特約店の指名を受けｇモータースの事業は逐次新会社に移して行くことを決意し、富山県下の同業者らとも相談のうえ、控訴人はｇモータースの資産や実弟ｃの不動産などを担保として取引銀行の富山銀行から新会社設立資金として金一三〇〇万円の融資を受けこれをそのまゝ新会社に出資して株式一万三〇〇〇株を取得し（但し、うち四九五〇株は実弟ｃ名義、五〇株は同人の妻ｄ名義）、残り七〇〇万円については、控訴人の同業者で同じくマツダの副特約店もあつた訴外ｋモータースことｅほか三名および従来ｇモータースの敷地所有者で永年控訴人と親交があり、指名獲得にも尽力してくれた訴外ａの協力を得て右全額の出資を受け、昭和四一年四月訴外会社（商号、ｆ株式会社）（目的、自動車の販売修理等）を設立してその代表取締役となるとともにｊ株式会社との間に製品特約販売契約を締結して訴外会社が特約店の指名を受けたこと、右契約によれば、訴外会社は他社製自動車等の取扱いを禁止される反面、日産製自動車等の保証、アフター・サービスが義務付けられ、営業所、店舗、サービス工場等を設置すべきものとされ、かつ、ｊ株式会社の承認を得たときまたはその要求があつたときは副特約店または指定サービス工場を設置すべきものとされており、これにより、訴外会社は本社をｇモータースの営業所内に置き、射水郡＜以下略＞に直営工場を設置したほか、ｇモータースを新湊地区一帯担当の指定サービス工場となし、ｇモータースの販売部門の従業員数名を迎え入れて営業を開始したこと、その後訴外会社は、本件各係争年度には利益配当こそ出来なかつたけれども徐々に業績を伸展し、昭和四五年一〇月には資本金を四〇〇〇万円に増額して富山県一円を担当する特約店となり、同時に商号を日産サニー富山販売株式会社と変更し、本社を富山市＜以下略＞に移転し、従業員も逐次増員して現在一六〇名位を擁し、直営工場も県下に五ケ所を設置する運びとなり、昭和四五年には株式に対する利益配当も可能となり、役員報酬の支給もするなど極めて順調な発展をなしたこと、一方ｇモータースは訴外会社の設立と共に前記マツダの副特約店たる資格を取消された外、販売部門の従業員は訴外会社に移籍し、以後修理部門の営業のみが続けられたが、その業績は昭和四四年度迄は漸次向上したものの、四五年度より低下して同四六年、四七年度は赤字となり、昭和四八年末で修理部門も閉鎖して従業員ならびに営業をすべて訴外会社に移したこと、斯様にｇモータースの従業員を訴外会社に移籍することは訴外会社設立当初からの考えに基づくものであること、以上の各事実が認められる。原審証人ｂ、同ｃの各証言、控訴本人の原審での供述中右認定に牴触する如き部分は措信し難く、他にこれに反する証拠もない。


控訴人は訴外会社設立によりｇモータースの業績も安定向上したと主張するが、訴外会社設立後のｇモータースの業績は前に認定したとおりであり、昭和四四年迄の業績向上も、当時の自動車業界の一般的伸びを考えると、果して訴外会社設立に原因を求め得るものか否か不明といわなければならず、むしろ前記認定によれば、ｇモータースは訴外会社設立当初からの控訴人の計画にしたがい漸次縮少されて遂に実質的には営業を廃止するに至つたものというべきである。控訴人は本件において、訴外会社設立（株式取得）資金は控訴人の個人事業（ｇモータース）の業態改善（安定向上）のための投資であると主張するが、前記認定事実によると、控訴人は最初はニツサンとの提携による個人事業の業態改善を企てたが、ニツサンの要請により訴外会社設立の決意をすると同時に、個人事業の方は逐次縮少解消する計画を樹て、右計画どおりに実施されたものであるから、ｇモータースと訴外会社とを同一視しない限り、訴外会社設立資金を個人事業の安定向上のための投資となす控訴人の主張はたやすくとり難いところといわなければならない。
おそらく控訴人の主観においては、訴外会社といつても均しく控訴人の事業であることにかわりはなく、個人事業形態では行詰つてきたので法人形態を借りて発展をはかつたに過ぎぬと解しているのであろうが、訴外会社が実体は控訴人の個人事業で税法上も法人格否認の認められる会社であることを認むべき証拠はなく、そうである以上は控訴人個人事業と訴外会社とを会計上或いは税法上同一視することもできぬものである。
しからば控訴人の訴外会社への出資は控訴人の個人事業の必要のため（その業態改善のため）になされた旨の控訴人主張事実は、直ちにはこれを認め難いものといわなければならない。
三、而も控訴人主張の訴外会社への出資が経済的には控訴人の個人事業の必要のためなされたと認められた場合でも、右出資（株式取得）のための借入金利息を控訴人の事業所得のための必要経費とすることは税法上許されぬところと思われる。その理由は次のとおりである。
１、控訴人は個人事業者が事業上の必要から法人に出資したところ、右出資に対する配当の形式で収入があつた場合には、これを配当所得として扱うべきでなく、事業所得の一部として扱うべきものであると主張する。
しかしながら右の考え方は当時の所得税法第二四条第一項の文理に反するばかりでなく、次の二点において不都合を生じるから採用できない。第一に現行法上配当所得が他の所得から区分されている理由は、法人税との間の二重課税を避けるため法人からの収入につき配当控除（所得税法第九二条）をする点にある。右の二重課税の可能性は、純粋の投機投資株主の有する株式（投機投資目的で取得せられた株式）についてだけに限られる訳ではなく、いわゆる企業主株主の有する株式（企業支配目的で取得せられた株式）、自己の固有の事業に関連して又はその事業活動のために所有する株式についても同様に存在するから、これらの株主の有する株式に対する配当収入も、均しく配当所得に該当するものと解すべきである。
次に控訴人の主張するような場合の配当収入を個人事業者の事業所得の一部分と解する場合には、右部分も事業税の対象となるものと解さなければならぬと思われるが、その場合は法人の所得につき既に事業税が課せられているのにその所得の分配である配当につき再び事業税が課せられることとなり、不合理であるといわねばならない。
控訴人は事業から派生した所得は他の区分所得に形式上該当するようにみえる場合でもこれを一括して事業所得に構成すべきだと主張するが、少なくとも「法人から受ける利益利息の配当」に関する限りは右記の理由で右控訴人主張をとり難いものである。（所得税法施行令第六二条第四項所定の収入金額は協同組合等の組合員に対する仕入割増又は売上割戻の性質を有するもので、協同組合等の利益配当の実質を有するものではないから、これを組合員の事業所得にかゝる収入とすることは前記立論の妨げとはならない。）
２、又、控訴人は法第二四条第二項の決意は、当該年度に配当収入のあつた場合は配当元本取得のための負債利子を控除し得ることを定めたにとどまり、配当元本取得のための負債利子を他の区分取得（たとえば事業所得）の経費とすることを禁じた趣旨ではない、と主張する。
経済的には、配当元本取得のための負債利子が事業所得を得る必要上支出される場合もあり得ると思われるし、法第二四条その他をみても、かゝる場合に配当元本取得のための負債利子を事業所得のための必要経費とすることを直接禁止する規定は見当らない。
しかしながら所得税法がその第二節第一款において各種の区分所得毎にその計算方法を個別的に定めて居るのは税法上認め得る費用を収益との対応関係において定めたものとみるべきであり、同法第二四条において、配当元本取得のための負債利子は配当所得計算に際し配当収入から控除すべき、いわば配当所得上の経費として扱われていること、配当収入額が配当元本取得のための負債（年間）利子額より多いときは、その残高が配当所得となり、この場合は当然、配当元本取得のための負債（年間）利子を事業所得の経費とすることの許されぬこと、当該年度の配当収入が配当元本取得のため年間利子より多くなるか少なくなるかは納税者にとつては全く偶然の事態といわねばならないのに、配当収入が配当元本取得のための負債（年間）利子より少なくなつた場合にだけ右負債（年間）利子額を事業所得の経費とする合理性の見出し難いこと、これを認めた場合はむしろ同法第六九条第一項が配当所得の計算上生じた損失については他の各種所得（たとえば事業所得）の金額に通算することを認めなかつた趣旨に反し、同規定を潜脱する結果を生じること、等を考え合せるときには、配当元本取得のための負債（年間）利子が、経済的には事業所得を得るための必要経費と認められる場合でも、税法上は事業所得の必要経費と認めない、というのが現行所得税法の建前と考えられ、かように解するのが租税法律主義に則した解釈と考えられる。
控訴人はその主張するような所得計算方法をとることが個人事業者と法人事業者との間の税制上の処遇の差別をなくすることになり、実質課税の原則に叶つた合理的な解釈である旨主張している。
しかしながら控訴人のいう企業支配のための株式取得の経費（負債利子）を事業所得の経費とみることについての法律的難点が解決されたとしても、もともと、企業支配のための株式取得と投資投機目的のための株式取得とが峻別できる訳のものではなく、両者は流動的な概念であるから、控訴人の主張するようにこの両者を徴税上区別しようとするならば却つて実務上混乱を招くものと思われ、合理的な解釈とは考えられない。


○　主文
本件控訴ならびに控訴人の当審における新請求を棄却する。当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人広島市長が昭和四五年一月九日付でなした別紙目録記載の土地に対する換地処分は、無効であることを確認する。被控訴人広島市は控訴人に対し、昭和三三年七月五日から右土地が現実に使用収益しうるまで一か月につき金二万二、一六四円の割合による金員の支払をせよ。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の主張と証拠の関係は、次の一、二、三のとおり附加訂正するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。一、控訴代部人は、次のとおり述べた。
（一）　被控訴人広島市長は、昭和四五年一月九日、控訴人に対し、原判決別紙目録記載の四筆の土地（以下本件土地という）を別紙目録記載の土地（以下本件換地という）に換地する旨の本件換地処分をした。
（二）　ところで、本件仮換地指定処分について存在する原審で主張したとおりの瑕疵は、本件換地処分に承継されるから、本件換地処分も当然無効である。よつて、右無効を争う被控訴人らとの間で、原審で請求した本件仮換地指定処分の無効確認に代えて、当審において本件換地処分の無効確認を求める。（三）　被控訴人広島市長が控訴人に対し、昭和四三年七月一二、本件仮換地指定処分を変更して、本件土地のみに対する仮換地を本件仮換地の一部である袋町一七二ブロツク１２－一ロツト二四〇・七九平方メートル（以下本件件仮換地という）と指定する本件新仮換地指定処分をしたことは認める。しかし、右処分は単に書面上のものに止まり、現実には右新仮換地上にＢ所有の本件建物があるため、控訴人は右土地を使用できない。このような場合、土地区画整理事業の施行者としては、仮換地の指定を受けた土地所有者に対し従前の土地の使用を禁じた以上、控訴人の仮換地使用が妨げられる事態を放任すべきではなく、速やかに本件建物の除却・移転を命じかつ執行すべき義務がある（最高裁昭和四六年一一月三〇日第三小法廷判決、民集二五巻八号一三八九頁参照）のに、被控訴人広島市長は故意または過失により右義務を果たさず、控訴人に対し本件土地の換地予定地、仮換地の賃料相当の損害を与えているから、控訴人は被控訴人広島市に対し、本件土地所有権取得後本件換地の使用を現実に開始できるまでの右損害の賠償を求める。
二、被控訴代理人は、次のとおり述べた。
（一）　前記一、（一）の事実は認める。
（二）　被控訴人広島市長は、前記一、（三）のとおり本件仮換地指定を変更する本件新仮換地指定処分をした。
（三）　体件仮換地および、本件新仮換地の範囲は、いずれも本件土地とほぼ同じで本件建物の敷地を含んでいたから、右各仮換地を指定する処分によつては従前の土地所有者がその使用状態を変更する必要も、また、被控訴人広島市長が本件建物を移転・除却する必要も生じなかつた。
（四）　仮に被控訴人広島市長において右除却等をすべき義務があつたとしても、控訴人は本件建物があるためそのままでは本件土地の使用収益が不可能であることを知りながら本件土地を買受けた後、本件建物の除却等につき関係者と全く協議せず、被控訴人広島市長に強権の発動を求めなかつたのであるから、同被控訴人に過失はない。
三、（証拠省略）
○　理由
一、控訴人が、その主張のとおり、Ａからその所有の本件土地を買受けたこと、控訴人主張のとおり、本件土地区画整理事業の施行者である被控訴人広島市長が本件仮換地、本件新仮換地の各指定処分と本件換地処分をしたことは、当事者間に争いがない。
二、成立に争いがない乙第一号証、乙第三号証の一、二ー原審証人Ｂの供述により成立を認めうる乙第三号証の三、右供述および原審証人Ｃ、Ｄ、Ｅの各供述並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
被控訴人広島市長は、本件土地区画整理事業の施行にあたり一般に、土地を所有する近親者同志から、それぞれの数個の土地に対し一括して一個の換地を指定されたいとの一団地換地交付願が出されたときには、そのとおり一個の仮換地・換地を指定していた昭和二二年六月頃、本件土地の所有者Ａは、養子Ｂの勧めに応じ、同人との間で、本件土地並びに同人所有の広島市＜以下略＞宅地三七坪二合および同番の三宅地四坪八合八勺について一団地換地交付願をすることを合意し、同人に右願出をする代理権を与えた。そこで、Ｂは、本人およびＡの代理人として、被控訴人広島市長に対し本件土地ほか前記二筆の土地について右願出をしたので、本件仮換地指定処分がなされた。
右認定に反する甲第九号証、原審証人Ｆ、Ｇ、原審（第一、二回）および当審証人Ｈの各供述部分は、前記証拠に比べたやすく信用できず、他に右認定を覆えすに足る証拠はない。
このように、土地区画整理において、数人の土地所有者がそれぞれの所有する数筆の土地について一、括して一個の換地を指定されることに同意し、施行者に対し共同して右指定を希望する旨の意思表示をしたときには、第三者の利益を害すべき特別の事情のない限り、右の数筆の土地について一個の仮換地、換地を指定しても違法ではないと解すべきである。また、右意思表示が書面によらなかつたとしても、これをもつて重大な瑕疵があるとすべき合理的根拠を見出し難い。そうだとすれば、本件仮換地指定処分には控訴人主張のような無効の事由はなく、従つて本件換地処分にも右の無効事由はないから、その無効確認を求める控訴人の当審における新請求は理由がない。
三、次に控訴人の損害賠償請求について判断する。
（一）　先ず、控訴人は、Ａの同意なしに一括仮換地指定等の処分がなされたと主張して損害賠償を請求するが、その理由がないことは先に述べたところから明らかである。


（二）　また、控訴人は、再三の部分指定の申立にもかかわらず被控訴人広島市長がこれをしなかつたため、本件仮換地等が使用収益できなかつたと主張してその損害の賠償を請求するが、先に述べたとおり、Ａ、Ｂの共同の申出に基づいて一括仮換地指定がなされたのであるから、Ｂとの共同の申出なしに、単にＡの承継人のみの申出に基づいて、右仮換地指定に変更を加えることは、違法のそしりを免れ難い。してみれば、同被控訴人が前記部分指定の措置をとらなかつたのは当然であるから、その余の点について判断するまでもなく、右主張は理由がない。（三）　更に、控訴人は、被控訴人広島市長が本件建物の移転除却を怠つたと主張して、損害賠償の請求をする。
なるほど、同被控訴人としては、本件区画整理事業の施行にあたり、一般に、関係人に不当な不利益や損害を及ぼすことのないよう配慮すべき義務を負うものというべきである（最高裁昭和四六年一一月三〇日第三小法廷判決、民集二五巻八号一三八九頁参照）。しかし、本件仮換地の従前の土地が、本件土地のほか本件建物の所有者Ｂの所有する二筆の土地を含むことは当事者間に争いがないから、被控訴人広島市長が、本件仮換地につき使用収益権を有するＢに対し移転除却の手続をとらなかつたことに違法はない。もつとも、本件新仮換地の従前の土地がＢ所有の土地を含まないことは当事者間に争いがないが、本件仮換地指定処分をＢとの共同の申出がないまま（このことは弁論の全趣旨によつて認定できる）取消し、改めて本件新仮換地指定処分をすることが違法であることは先に説示したとおりである。従つて、更に違法を重ねることを避けるため、右の瑕疵ある仮換地指定に基づく移転除却の手続をしなかつたとしても、被控訴人広島市長において、関係人に不当な不利益や損害を及ぼすことのないよう配慮すべき義務に反するものではないと解されるから、右不作為は、当然のことでこそあれ、違法ではない。更に、成立に争いがない乙第四号証の一ないし五、甲第一一号証、原審証人Ｂ、同Ｅの各供述によれば、本件土地を音時所有していたＡは、本件仮換地指定処分前から、Ｂに対し、その所有する本件建物の敷地として本件土地のうち西魚屋町の二筆の土地を使用することを承諾していたが、本件新仮換地の範囲は、本件建物の敷地である右二筆の土地全部を含んでいることが認められる。そうだとすれば、従前の土地の所有者において本件建物敷地の利用権を消滅させた後でなければ、被控訴人広島市長はその移転・除却をすることはできない。ところが、本件においては、右の土地利用権の消滅の事実については主張立証がない。また、被控訴人広島市長において、右の土地利用権の消滅を認識し、或いは、土地区画整理事業の施行者として尽すべき相当の注意をもつてすれば右の土地利用権の消滅を認識できる事情にあつたのに、移転・除却を怠つたときにはじめて、そのことによる損害について帰責事由があると言わなければならない。ところが、被控訴人広島市長が右の土地利用権の消滅を認識していたことや、右に述べたとおりの認識しうる事情にあつたことについては、主張立証がなく、却つて、前記証拠および弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。Ａは、その婿養子で長女Ｅの夫であるＢ夫婦と多年にわたつて同居し、その財産の管理を右Ｂに委ねていた。特に戦後は、右Ｂが建てた本件建物に疎開先から連れ戻され、右Ｂ夫婦と同居しその世話を受けて円満に暮し、その財産全部を右Ｂに贈与する申込をしたこともあり、また、再三、本件土地を右Ｂ夫婦に相続させると言つた。ところが、右Ｅの妹Ｊが右Ａの財産の取得を目論んで右Ａと右Ｂ夫婦の不仲を策し、また、右Ａ自身も金使いが荒く小遣に不足し、不動産仲介業者Ｉのすすめもあつて、本件土地の売却を意図したのに、一括仮換地指定のためその目的を果たせないなどのことから、ＡはＢ夫婦に反感を抱くに至つた。右Ｂ夫婦は、右Ａの意を迎えるため、本件土地の時価に見合うと思われる金額の金員を贈与したり、一旦離婚して別居したこともあつたが、遂に右Ａは右Ｂ夫婦と別居した後、本件土地を控訴人に売渡し、右夫婦との円満な関係を回復しないまま死亡した。これらの事実からすれば、Ｂの本件建物敷地の利用関係が使用貸借であるとしても、その契約に定められた目的に従つた使用及び収益が終了したか否かの適確な判定は、地方公共団体の長である被控訴人広島市長にとつて困難であり、先に説示したとおりの相当の注意をもつてしても、右の土地利用権の消滅を認識できる事情になかつたものと推定するに難くない。要するに、右に述べた帰責事由の存在を認め難いのである。
そして、このように見てくるならば、本件新仮換地指定処分後本件建物の移転・除却をしなかつたことを原因としては、被控訴人広島市が控訴人に対し損害賠償義務を負担するものではないと言わなければならない。
（四）　そうすると、結局、控訴人の本件損害賠償請求はすべて理由がない。四、よつて、本件控訴および当審における新請求を棄却し、訴訟費用の負担につき、民事訴訟法第九五条第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　宮田信夫　弓削　孟　野田殷稔）
（別紙省略）


主　　　文
原決定を取消す。
相手方らの執行停止申立を却下する。
申立費用は第一、二審とも相手方らの負担とする。
理　　　由
第一、抗告人は主文同旨の裁判を求め、その理由として別紙「抗告理由書」、「補充理由書」および「補充理由書（二）」のとおり主張し、相手方らは別紙「反論書」のとおり主張する。
第二　そこでまず本件保安林解除処分により相手方らに生ずる回復することのできない損害を避けるため右処分の効力を停止する緊急の必要性があるか否かについて検討する。
一　本件保安林の地理的位置関係、保安林としての指定及び解除に至る経緯、相手方らの居住する長沼町の一般的地理的環境、洪水被災の歴史と原因およびその対策等については相手方提出の疎明資料および当事者双方の主張の全趣旨により当裁判所も原審の認定したところ（原決定書第二、一、１、（１）から（４）まで）と同一の事実（但し、同（３）の末尾から二行目に「地域住民」とある次に「の一部」を挿入する）を認定するから右記載をここに引用する。二　しかしながら、当裁判所は原決定と異なり、本件解除処分の効力を停止するについて緊急の必要性がないと判断するものであつて、その理由は次のとおりである。
（一）１　相手方らの主張によれば、本件保安林解除に伴い、伐木、防衛施設建設工事がなされることによつて、本件保安林が従前水源かん養保安林として果してきた流水調節機能が破壊されるに拘らず、現に代替機能を有する施設の設置が皆無であるから、地域住民たる相手方らは直ちに洪水被害の危険にさらされ、その生命、財産に回復困難な損害を蒙るおそれがあるというのである。本件保安林指定の解除処分に引続き、立木の伐採、防衛施設の建設工事が予定されていることはいうまでもなく、これにより、本件保安林が従前水源かん養保安林として果してきた流水調節機能が失われることは否定できない。その結果本件保安林区域から集水する富士戸川本・支流、さらにはその下流に連なる馬追運河への流入水量が増加することは十分予想されるところである。そして戦後、馬追運河沿岸において繰り返された水害が前記引用部分で認定したとおり、洪水時において石狩川本流および支流からの逆水を避けるため、同運河と旧夕張川との合流点に設置された逆水門を閉鎖することに伴う運河からの内水の溢水氾濫が大きな原因をなしていただけに右水量増加による同運河沿岸地域の危険性の増大が一応危惧されないでもない。
しかしながら、疎明資料（乙第二八号証）によれば、馬追運河沿岸を含む長沼地区一帯の過去における前記の如き洪水被災の経験にかんがみ、国においてもかねてその対策を講じてきたのであつて、北海道開発局により昭和三九年三月前記のとおり、馬追運河、南六号川、南九号川の内水を旧夕張川もしくは千歳川にポンプをもつて排出することを内容とする千歳川長沼地区機械排水事業計画が立案され、昭和四〇年度に着工し同四三年一〇月末に完成したこと、右計画によつて、馬追運河と旧夕張川との合流点、南六号川および南九号川と千歳川との各合流点にそれぞれ機械排水設備が設置されたのであるが、その能力は過去における洪水の水量と被害の実態を分析するとともに、地域の開発進捗にともなう流出量の増加をも考慮して決定されたものであることが認められ、これにより、水害の危険性が全く解消したか否かはともかくとして、少くとも大幅に減退したものと推認される（このことは甲第三一号証の一の記載からも窺われるのであつて、甲第三〇号証の一、二、甲第三四号証、甲第三五号証、甲第三六号証の一ないし三も右認定を左右するに足りない。）。
このような現況の下に、本件保安林の伐採等に起因して馬追運河に生じる増加流水量によつていかなる地区にいかなる規模の洪水被害発生の危険性が存するかについては相手方らにおいて格別の主張、疎明がなく、ひいては長沼町の各地区に散在する相手方らが回復困難ないかなる損害を蒙るおそれがあるかとの点の疎明も十分でない。
２　のみならず、この点はしばらく措くとしても、抗告人提出の疎明資料（乙第九号証の一ないし七、第一二号証の一ないし一二、第一三号証の一、二、第一四号証、第一五号証の一、二、第一六、一七号証、第二〇号証の一、二、第二一号証、第二二号証の一、二、第二三号証の一ないし三、第二四、二五号証の各一、二、第二六号証の一ないし三、第二七号証、第二九号証）によると、国もしくは国庫補助の下に地方公共団体等によつて、本件保安林伐採等に起因する右増加流水量に対処すべく、抗告人主張の富士戸一号堰堤の築造、同二号堰堤の補強および馬追運河左岸の嵩上、或いはまた七基の砂防堰堤の築造等の代替施設工事の施工が立案計画されており、これら代替施設によれば、少なくとも本件保安林伐採に起因する増加水量による水害の危険性は解消すると認められる。
（１）　すなわち右計画（乙第一二号証の一ないし九、乙第一三号証の一、二参照）によれば、まず、本件保安林区域に降つた雨水がすべてそこに集る富士戸川本、支流の合流点に貯水容量六四、〇〇〇立方メートル、洪水調節容量六八、〇〇〇立方メートル（全容量合計一三二、〇〇〇立方メートル）で、洪水のピーク時において毎秒一九・三七立方メートルを排水する機能を有する余水吐を備えた富士戸一号堰堤を建設し、これにより、本件保安林伐採に起因する増加水量をカツトして一時貯留し、洪水の調節をはかろうとするのである。詳説すれば、本件保安林区域における一〇〇年確率計画日雨量二五五・七ミリメートルを基礎にして右堰堤への流入量を算出すると、堰堤への全流域面積三七六ヘクタールからの流入量は洪水のピーク時において、本件保安林伐採前は毎秒一九・五立方メートルであるのに対し、伐採後は毎秒二四・三立方メートルと推算され、その差毎秒四、八立方メートルの増加（ピーク時前後の増加流入量の総計約一七・三〇〇立方メートル）となるが、前記堰堤の構造機能（ピーク時の昀大排水量毎秒一九・三七立方メートル）により、すべてこれをカツトして一時貯留し、洪水（流入）のピーク時が過ぎ流入量が減少するにつれて徐々に貯留水量を流出させることにより洪水を調節するのであり、この調節作用により、洪水（流出）のピーク時は伐採前（堰堤設置前）のピーク時より約二〇分遅れることになり、しかも右ピーク時の流出量は毎秒一九・三七立方メートルで、伐採前の毎秒一九・五立方メートル以下になることが疎明されるので、これにより、少くとも伐採に起因する増加水量による下流河川（馬追運河の他の集水区域は、おおむね本件保安林より下流にある。）の氾濫は防止されるものと認められる。


つぎに前記計画（乙第九号証の七、乙第一二号証の四、一〇ないし一二、乙第一五号証の一、二、乙第一四号証、乙第一五号証の一、二、乙第一六号証、乙第二七号証参照）によれば、富士戸川本流上流部に既設の土堰堤である富士戸二号堰堤をコンクリートおよびコンクリートブロツクによつて補強し、洪水時に渓流に面した堤体脚部が洗掘されるのを防止し、また、馬追運河の西五線から上流一、〇〇〇メートルの間は左岸が右岸に比して約〇・五メートル低くなつているのでこれを嵩上げすることになり、同運河の排水機場から西三線までの間約三、五〇〇メートルの河道貯留量を二三、〇〇〇立方メートル以上増加して本件保安林伐採による前記増加水量約一七、三〇〇立方メートルに対処し、さらにまた、出水に伴う流出土砂の河床への埋積等による洪水増加を予防するため、本件解除区域周辺下流の沢に七基の砂防堰堤を築造する外、防衛施設建設区域にも地表に張芝その他の工事を施して土砂流出防止の機能を果させようとするのであつて、以上各種の代替施設工事により、前記富士戸一号堰堤の築造と相まつて、本件保安林の流水調節機能は十分代替され得るものと認められる。
（２）　相手方らは抗告人主張の計画は不正確、不完全で、妥当性がないと主張するが、疎明資料（乙第一二号証の五ないし一二、乙第一六号証、乙第二〇号証の一、二、乙第二一号証、乙第二二号証の一、二、乙第二三号証の一ないし三、乙第二四、第二五号証の各一、二、乙第二六号証の一ないし三、乙第二七号証、乙第二九号証）によれば、本件保安林区域における一〇〇年確率計画日雨量の算出に始まり、本件保安林伐採に起因する増加流水量の算定およびこれが調節に必要な富士戸一号堰堤の規模の決定、馬追運河嵩上工事に伴う河道貯留量の増加量の算定等はいずれも農業土木工学、水理学等関係の専門諸科学において承認され、また国内における治水事業の実務において用いられている標準的な計算方式に則り立案された合理的なものと認められ（甲第三三号証の一、二もこの認定を左右するに足りるものではない）、また砂防堰堤の築造についても、それが土砂の流出防止という目的に副つた適切な位置に、しかも予想される流出量に対処するに十分な余裕をもつた規模で設計されていることが窺えるのであつて、相手方主張のように前記計画が代替施設として妥当性を欠くと判断するに足りる資料はない。（３）　相手方らは代替施設が現に存しないこと或いは代替施設設置の実施計画および予算額が必ずしも確定していないとして、これらをもつて執行停止の緊急の必要性を主張する一論拠としている。
しかしながら、代替施設の設置が確実であり、かつその時期が代替施設設置の目的に適合するように合理的に配慮される限り、それが現に存在しないというだけで直ちに緊急性を肯定することはできない。しかして疎明資料（甲第三九号証、乙第一二号証の三、四、乙第一七号証）によれば、抗告人主張の各代替施設は、富士戸一、二号堰堤の築造または補強については昭和四四年度および昭和四五年度に総額三億一、三〇〇万円の予算で防衛施設周辺整備等に関する法律三条一項に基づき金額国庫補助の下に長沼町により施行される予定であつて、その昭和四四年度分工事予算（後記灌漑用水用導水路等の工事費を含めて三億二、八〇〇万円）については既に同年七月八日長沼町議会において議決されており、馬追運河嵩上工事については昭和四五年度に予算額一、〇〇〇万円で同法条に基づく国庫補助の下に北海道により施行される予定であり砂防堰堤については、昭和四四年度に二、六〇〇万円の予算で防衛庁設置法に基づき札幌防衛施設局が事業主体となつて施行される計画で予算措置も講じられていることが疎明され、またその他用地の取得ないし使用についての所有権者の承諾等工事遂行に必要な手続上の措置も済んでいることが疎明されるのであるから、抗告人の前記代替施設工事は計画どおり実施されるものと認めるのが相当である。しかも疎明資料（乙第一二号証の二）によれば、これら代替施設の工事工程は、まず後記水道施設を設置し、その完成後、砂防堰堤七基の設置および富士戸二号堰堤の補強に着手し、砂防堰堤のうち四基の完成後、一部の箇所につき立木伐採、伐根をなし、その他の箇所についても代替施設の完成に応じて行なうものとし、富士戸一号堰堤の設置も速かに着手するなど、これらが保安林の機能を代替し、立木の伐採や土地の形質変更による流水の増加に対処し得るよう配慮しつつ、完成すべく計画されていることが認められるから、この点からしても現在本件保安林解除処分の効力を停止する緊急の必要性はないものといわねばならない。（４）　付言するに、この際問題なのは代替施設が本件保安林の洪水調節機能に代替し得るものであるか否かであつて、本件保安林伐採以外の原因に起因する洪水被害までも完全に予防するものが要求されるのではない。およそいかなる原因によるものであれ、洪水災害が完全に予防されることが望ましいことはいうまでもないが、これは国ないし地方公共団体の施策として別途考慮されるべき問題である。従つて、上記のとおり本件保安林伐採に起因して生じると予想される出水増加量に対処し、これを調節して洪水被害の発生を防止し得る施設が設けられることが確実であり、かつその計画が所期の目的に照して合理的と認められる以上、万一右計画に反して所要の代替施設が設置されないまま伐採等の工事が着手され、それによつて相手方らが回復し難い損害を避けるため緊急の必要に直面した場合において改めて本件保安林解除処分の効力の停止を求めることがあり得るのは格別、現段階において本件効力停止の必要性を判断するに当つては、代替施設として要求されるところを満たすものと考えるのが相当である。


（二）　次に相手方らは本件保安林伐採によつて本件保安林を含む馬追山の沢水に頼つている飲料水および灌漑用水が失われると主張し、抗告人は相手方らの中には右沢水を飲料水、灌漑用水に使用している者はいないと争うところ、相手方らにおいてその主張の如き被害を蒙るおそれがあることを疎明するに足りる資料はない。のみならず、この点についても疎明資料（甲第三九号証、乙第一二号証の三・四、乙第一七ないし第一九号証）によれば、抗告人主張の如く、飲料水確保のため早急に上水道施設を設置し、不足する各戸に配水する計画が樹てられており、これについては昭和四四年、四五年度において総額三、五〇〇万円の予算で前記防衛施設周辺の整備等に関する法律三条一項に基づく国庫補助により、長幌上水道企業団を事業主体として施行すべく昭和四四年度分の工事は既に業者との間に請負金額二、四九〇万円で工事請負契約が締結されており、また、灌漑用水の不足を補填するためには現存する南長沼用水路から分水すべく、これを補強すると共に新たに導水路、揚水施設等を新設する計画が樹てられ、これについても昭和四三年度ないし四六年度において総額四億三、八〇〇万円の予算で前記法条に基づく国庫補助により、南長沼土地改良区または長沼町を事業主体として施行すべく、昭和四四年度分の予算措置（南長沼土地改良区施行分は昭和四三年度繰越分を含め総額五、〇〇〇万円、長沼町施行分については前記富士戸堰堤工事分予算について述べたとおり）が講じられており、しかもこれらの工事は上記堰堤築造工事等と並行して実施し、農業用水に支障を来さない時期までに完成するよう配慮されていることが疎明される。従つてかりに相手方らの中に本件保安林解除により飲料水および灌漑用水の不足を来し、日常生活もしくは営農に影響を受ける者がいるとしても、これは前記の代替施設によつて補填されることになるから、この点を理由にして本件解除処分の効力停止を求める緊急の必要性はない。
（三）　以上のほか本件保安林解除処分により相手方らに生ずる回復の困難な損害を避けるためその効力を停止しなければならない緊急の必要性を認めるべき事情は疎明されない。
第三　してみると、相手方らの本件申立はその余の点について判断を加えるまでもなく失当であることが明らかであるから、これを却下すべきである。よつてこれと異なる原決定を取消し、申立費用の負担については民事訴訟法九六条、八九条、九三条に従い、主文のとおり決定する。
（裁判官　武藤英一　黒川正昭　佐藤安弘）
（別紙）
抗告理由書
第一、原決定は、相手方らには、回復し難い損害を蒙るおそれがあり、かつ、これを避けるため、本件解除処分の効力を停止する緊急の必要があるが、一方その効力を停止することにより公共の福祉に重大な影響を及ぼさず、また、本案につき理由がないと見ることはできないとして、本件保安林指定の解除処分の効力を停止した。しかしながら、右決定は、以下に述べる如く、法の解釈を誤り、あるいは事実の誤認による違法な決定であるから、速かに取消さるべきものと思料する。第二、相手方らには回復困難な損害を避けるための緊急の必要性はない。一、原決定は、本件保安林指定の解除に基づき、伐木、防衛施設建設工事がなされることによつて従前本件保安林によつて保たれていた流水調節機能が損なわれ、さらには土砂流出、段立崖の崩落等をも誘発して、下流の＜地名略＞地区に洪水などの災害をもたらす危険性の増大することが考えられ、したがつて、相手方らは、洪水などによりその生命、財産などに回復し難い損害を蒙るおそれがあり、これを避けるため緊急の必要性があるものと認めるのが相当であるとし、一方抗告人主張の洪水防止のための代替施設および砂防対策工事がなされたとしても、本件処分に基づく保安林機能の低下を完全に補填、代替しうるか否かについては疑問の余地があり、したがつて、抗告人の主張のような代替施設を設置する計画があり、かつ、確実にこれを実施するとの事実だけでは、前記結論を左右しえないとしているが、これは著るしく誤まつた判断である。けだし、次に述べるように、本件保安林伐採による増加水量は、洪水の原因とするに足りないし、また、右増加水量は、代替施設によつてカツトされ、十分な流水調節のなされることが明らかだからである。二、本件保安林伐採により増加する流水量は、僅少であつて、洪水の原因とするに足りない。
原決定のいう＜地名略＞地区とはどの範囲を指すのか不明であるが、本件解除にかかる保安林が馬追運河流域に属することからして、少くとも馬追運河流域（疎甲第二〇号証別紙図面参照）を出でないものと思料されるところ、昀近の馬追運河流域における洪水の原因は、馬追運河逆水門閉鎖に伴う馬追運河内水の氾濫にあり、その氾濫区域は標高七・一メートル以下の低地帯（疎甲第二〇号証別紙図面参照）に限られていたのである（なお、長沼市街地付近は標高九メートルであるから内水氾濫による洪水の危険性はない。）。ところが、昭和三九年千歳川および夕張川の治水計画が完成し、引き続き昭和四三年一〇月、秒三〇立方メートルの排水能力を有する馬追運河排水機場が完成したため、右地域については、洪水による被害発生の危険性がほゞ解消されるに至つたのである。ちなみに、この排水機場は北海道開発局の長沼地区機械排水事業の一環として設置されたものであるが、それは既往洪水の水量と被害の実態を解析し、将来における地域開発の発展向上による効果の増大とか、開発進捗にともなう流出量の増加等をも考慮して将来に禍恨を残さぬよう留意して設置されたものである（疎甲第二〇号証）。
しかるところ、本件保安林指定の解除により立木の伐採、防衛施設の設置がなされ、そのため保安林の理水機能の低下を来たしたとしても、保安林解除の面積約三五ヘクタールは、馬追運河の全流域面積四、五八〇ヘクタールの僅か〇・八％弱にすぎず、したがつて、保安林伐採による増加水量（後述の一〇〇年確率計画日雨量二五五・七ミリメートルを基礎に計算すれば、約一七三〇〇立方メートルで、馬追運河機場の約一〇分間の排水量にすぎない。）は、馬追運河の全流量に比すれば僅かな数量にすぎないのであるから、これによつて、相手方らが、その生命財産などに回復し難い損害を蒙るおそれあるなどとは、とうてい考えられないところである。


なお、原決定は、地域住民（如何なる範囲をさすのか明確ではない。）は、現に灌漑用水、飲料水などを馬追山の沢水に頼よつていると説示するが、右沢水のうち保安林解除地域から流出するものを飲料水、雑用水に利用している者は、六四戸三四二人にすぎず、また、灌漑用水に使用している者は兵陵地帯の農家五六戸の範囲内であつて、相手方らのなかに右沢水を飲料水、灌漑用水に使用している者はいないと考えられる。
三、本件保安林の理水機能は、代替施設を設置することにより完全に補填代替される。
１、原決定は、本件代替施設の設置工事がなされたとしても、保安林機能の低下を完全に補填、代替しうるものであるか否かについてはなお疑問の余地があるとはなはだ漠然たる説示をしていただけで、抗告人の主張する各代替施設の如何なる点についてどのような欠陥があると判断したのか、全く明らかではない。抗告人主張の各代替施設、その機能およびその計算の根拠、方法については、原審における意見書および補充意見書において詳細に述べ、疎明資料によつて裏付けたところであつて、ここにこれらを引用するものであるが、以下さらに本件代替施設により保安林の洪水防止の機能は完全に補填、代替しうることを要約し、ふえんする。
２、洪水対策
（１）　本件保安林指定解除地域は、馬追運河の昀上流部に位置し、そこに降つた雨は、富士戸川本支流から東四線排水路、零号排水路を経て、馬追運河に入り馬追運河排水機場に到達し、そこで旧夕張川に排水される。そこで洪水の対策としては、立木の伐採等による増加水量について、これを途中に建設する堰堤によりカツトして、一時貯留し、洪水のピークの到達時間を遅らせる時間差方式によりこれを徐々に排水することによつて洪水を調節しようと計画したものである。（２）　すなわち、本件保安林指定の解除地域に降つた雨がすべてそこに集まる富士戸川本支流の合流点に湛水面積六〇、〇〇〇平方メートル、昀大洪水カツト容量六八、〇〇〇立方メートル、余水吐の昀大排水量毎秒一九・三七立方メートルの富士戸一号堰堤を建設する。その場合一〇〇年確率計画日雨量二五五・七ミリメートル（なお、＜地名略＞地区における過去一〇年間の昀大日雨量は一一二ミリメートル）を基礎にして堰堤への流入量を算出すれば、洪水のピーク時におけるその量は、保安林の伐採前は毎秒一九・五立方米、伐採後は毎秒二四・三立方メートルであつて、その差（増加流入量）は、毎秒四・八立方メートルであり、またその流入増量は、別添資料二のとおり、ピーク時前後に集中し、その増加流入量の総計は、約一七、三〇〇立方メートルである。
この堰堤によれば、洪水ピーク時前後の増加流入量以上の水量をカツトしてこれを堰堤内に貯留し（他は、余水吐より下流に流出させる。）、洪水のピーク時を越した後堰堤への流入量が減少するにつれ、貯留量を除々に流出させて、洪水の調節をはかることができるのである。
ふえんすれば、右堰堤は、灌漑用水六四、〇〇〇立方メートル（その表面積約六〇、〇〇〇平方メートル）が貯留されている場合、その水位は、余水吐の底面まで達している状況にある。かかるところへ富士戸本支流から流入した流水は、湛水池の遊水作用等によりその一部がカツトされて貯留され、この貯留された水を除々に流出することにより洪水調節の作用が営まれるのである。すなわち、湛水池に流入した水は、余水吐から流出するが、湛水池の遊水効果と余水吐の構造により、ただちに全量が流出しないで、一部が貯留されることになり、堰堤の水位は上昇することになる。そのため、湛水面積は増大するので、ますます遊水効果の作用は大きくなる。一方堰堤内の水位が上昇すれば余水吐の流出水深も大きくなるので流出量も増加することになるが、前記遊水効果の増大により流入量の増加には追いつけない。洪水のピーク時がすぎれば流入量は減少をはじめることになるが、流入量が流出量を下廻らない間は水位の上昇もつづくので流出量の増加は当分の間続くが、そのうち増加が鈍化し、やがて流入量と流出量が等しくなり、堰堤の水位の上昇は停止する。その後堰堤内の水位の上昇しないことにより流出量も減少しはじめるが、当面は水位の降下が緩まんなのでその減少量は、流入量のそれ程大きくはならない。したがつて、流出量と流入量との差だけ堰堤内の貯留量が減少し、その水位は低下する。堰堤の水位の低下（余水吐の流出水深の低下）に応じて流出量も減少を続けるが、前述の如く、流出量が流入量を上廻るため堰堤の貯留水量が流出されてゆくのである。
（３）　右洪水調節による貯留量は、右述のとおり、六八、〇〇〇立方メートルであるが、その調節作用により洪水ピーク時は、保安林の伐採前のピーク時より二〇分おくれることになり、かつ、排水量は終始保安林を伐採しない場合における昀大量を上廻ることはない（意見書別表一参照）。このように元来の洪水ピーク時に二〇分の時間差をもつて、下流に排水する時においては、馬追運河の他の集水区域は、本件保安林よりさらに下流にある関係もあつて、すでにその洪水のピーク時における他地域よりの流水を通過させた後であるので、氾濫防止に十分に貢献することとなるわけである。
なお、右のようにして排水される本件保安林の伐採による増加流水量（右述のとおり総計約一七、三〇〇立方メートル）は、堰堤への流入量のピークをこした後約一八時間にわたり徐々に下流に排出される関係上、平均すれば、毎秒〇、二六二立方メートルにすぎず、この水量は、馬追運河排水機場の毎秒三〇立方メートルの能力の〇・八七％にすぎないというきわめてわずかな量である。しかも、右増加水量は、前述の馬追運河の左岸を西五線から一、〇〇〇メートルにわたつて〇・五メートル嵩上げすることによつて増加した河道貯留量により、十分賄われるのでなんら氾濫の危険性はないのである。すなわち右嵩上げ工事を実施すれば、排水機場から馬追運河と西三線の交点までの約三、五〇〇メートルは、実質的に河道貯留量が増加することになり、その増加量は二三、〇〇〇立方メートルであるから、前記一七三〇〇立方メートルの増加水量は、充分賄うことができ、馬追運河下流域に洪水被害を与えることはないのである。
なお、増加量二三、〇〇〇立方メートルの算定の根拠は次のとおりである。すなわち、同運河の前記約三、五〇〇メートルの間の河幅は二三メートルないし二九メートルであるが、安全をみて、二三メートルの地点の増加貯留断面積六・五八五平方メートルを採用し、水路延長三、五〇〇メートルを乗じて増加貯留量を算定したのである（六・五八五×三五〇〇＝二三〇四七立方メートル）。なお、この外に貯留余裕高として〇、二メートルの余裕がある。


３、段丘崖の崩落に起因する洪水の危険性は存しない。原決定は、本件保安林の伐木、防衛施設建設工事がなされることにより、段丘崖の崩落を誘発し、下流の長沼地区に洪水などの災害をもたらす危険性を増大することが考えられるとされる。札幌防衛施設局の現地調査によれば、本件保安林の指定解除地およびその周辺に数個所に段丘崖が認められたが、いずれも小規模であり、危険性は少ないものである。しかも、これらのうち防衛施設の施工区域内にあるものは、土木工事により安全に整地され、あるいは法面の保護およびよう壁等の施工により完全に保護されるので危険は全くなくなり、解除地域下方の山腹部にあるものは、区域内の降雨等による流水が防衛施設の建設に伴う排水施設（管路、側溝等）によりその大部分が下流の沢に導かれ山腹を流下する雨水は従来より減少するので以前の状態より土砂の崩落の危険は減少するのである。また、下流の沢付近に存在するものについては、砂防堰堤の建設により渓床勾配が安定し、流速が低下するため、洗掘は抑制される。また、僅少ながら土砂流出が発生したとしても、その土砂は、三・一倍ないし三・九倍の容量の安全率を有する砂防堰堤により貯留され、下流に被害を及ぼすことはない。
四、結び
以上述べたところで明らかなように本件保安林につき伐木、防衛施設建設工事を実施し、その結果保安林の洪水防止機能が低下しても、その影響するところはごく僅かであつて下流の長沼地区（原決定のいう長沼地区は如何なる範囲をさすのか必ずしも明確ではない。）に洪水などの災害をもたらす危険性を増大することはありえず、しかも、抗告人の主張する各代替施設により、洪水防止等の保安林の機能は完全に補填、代替されるものであることが明らかであるから、本件保安林指定の解除により立木の伐採、防衛施設の建設工事を実施しても、相手方らが洪水の増大等により回復困難な損害を蒙ることはありえないのである。原決定は、本件効力停止とは無関係に代替施設の設置工事を実施し、その完成後、危惧される損害の発生の危険性が消滅したことを疎明して本件停止決定の取消を求めることができると説示するが、右決定の趣旨は、抗告人の甚だ理解に苦しむところである。いかに、代替施設の工事が完成しても保安林を伐採し、さらに一〇〇年確率雨量の降雨なくしては、それが保安林の伐採による機能の低下を完全に補填、代替し、危惧される損害の発生の危険性を消滅させたということを実証し、これを疎明することは不可能なことだからである（代替施設は、保安林が伐採されてはじめてその補填、代替機能を、現実にはたらかしうるのである。）。また、もし右趣旨が保安林の伐採前においても、代替施設の補填、代替機能の有無を判定しうるとするものならば、設置工事の実施前すなわち、計画の段階においてもその判定は可能でなければならず、原決定は、何が故に代替施設の工事の完成をまつとするのか、合理的にこれを解釈することができない。
第三、本件処分の効力停止は、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがある。一、原決定は「一国の防衛計画は・・・しよせん一つの政策であつて、通常は、絶対にかくあらねばならないというまでの必然性を有するものではなく、また右計画を推進するための諸施策は、つねに防衛計画上の効果のほか、右施策の推進により受けるべき国民の側の損害をも考慮にいれ、総合的な視野から判断して決すべきものである。」「一国の防衛計画およびこれを具体的に推進するための諸施策の決定が前記のようなものであるとすると、現実に行なわれる防衛力整備計画の遂行は、いちがいに時間的おくれやその一部修正等を施す余地のないほど画一的なものとは考えられ」ないと説示する。
第三次防衛力整備計画は、政府が昭和三一年五月以来堅持する国防基本方針に基づき現在および将来におけるわが国の平和と安全を推持し、その存立を全うするために必要な自衛の措置として諸情勢の慎重な政治的判断のもとに国防会議および閣議において決定されたものであり、少なくともその大綱および主要項目については、わが国の安全保障上その完全な遂行を期しなければならぬ性格を有するものである。さらにまた、具体的に本件第三高射群施設の設置は、意見書においてすでに述べたごとく右第三次防衛力整備計画において、その大綱および主要項目に明定された極めて重要な事項であり、この延期や修正は当該計画全体の遂行に重大な支障を与え、ひいては公共の福祉に重大な影響をおよぼすものである。そもそも今日における武力攻撃は、軍用航空機による政経中枢および軍事基地等の破壊によつて始まることは常識であり、特に海によつて他国と隔てるわが国については、これを抜きにして防衛を考えることはできないし、また、その場合の被害の甚大なことは第二次世界大戦の例をひくまでもなく周知の事実であつて、攻撃力の増大した今日国民は惨害を蒙り、国全体も緒戦において再起不能の状態となることも予想される。したがつて、防衛力の整備には、防空能力の向上を優先重視すべきであることは論をまたないが、この防空能力を考える場合に忘れてならないことは、防空能力は地域的に彼此融通し得るものではなくて、甲地域に防空能力があつても、乙地域のためには何ら役に立たないということである。しかるところ、本件計画は本件＜地名略＞地区に道央の防衛のため、ナイキ一個高射隊を配置しようとするものであるが、本件ナイキ・ハーキユリーズは昀も効果的な地上防空兵器であり、地上防空態勢上不可欠のものであり、かつ、＜地名略＞地区は意見書でも述べたごとく、第三高射群の能力発揮および部隊訓練上昀も重要な位置を占めるものであつて、ナイキ配置の原則に照らして他に適地を見出しえないものであるから、本件計画の遅延は道央における防空能力の向上に重大な支障を与え、道央を空襲の危険にさらすものであることが明らかであり、さらにその遅延の程度によつては、全国の防衛に重大な影響をおよぼす結果となるのである。すなわち、本件防衛施設の設置は、第三次防衛力整備計画上優先実施すべき極めて重要な事案であつて、原決定が時間的おくれや一部修正等を施す余地があるとするのは即断に過ぎない。なお、原決定は、自衛隊の現況自体がもし憲法九条の各規定に違反するものとすれば、本件保安林の解除処分は、ただちに何ら公共の利益に合致するものではないとするが、自衛隊および防衛施設の設置の合憲性については意見書において述べたとおりである。
二、また原決定は「わが国に対する諸外国からの攻撃その他の国際紛争が現実に発生し、また、そのおそれが緊急に差迫つているといつた事情の認められない現段階においては・・・本件保安林解除処分の効力停止に伴ないさきに見た程度の支障を生ずるという一事のみをもつて、ただちに、前記行訴法の条項にいう「公共の福祉に重大な影響をおよぼすおそれがあるとき」にあたるということはできない」とされる。


（１）　しかしながら、政府が国防の基本方針としているように、国防の直接的な目的は「直接および間接の侵略を未然に防止し、万一侵略が行なわれたときはこれを排除」することであつて、直接的な脅威のない平時において、侵略を未然に防止するいわゆる「抑止力」としての防衛力整備に極めて大きな意義を有するものであり、これはまた諸外国における戦力維持の通念でもあるといえる。（２）　また、他国の侵略に対する脅威については、一般に関係国の保有戦力とその意図および自国の防衛力との関係において判断されるべきものであつて、単なる表面的な事象や推測によつて判断するのは早急といわざるを得ない。特に他国の意図については、その表面にあらわれた言動によつて真実を察知することは極めて困難であり、また、国際情勢による不測の変化も当然予想されるところである。したがつて、わが国に影響のある諸外国において相当な戦力を保有することが明らかな現状においては、脅威は常に潜在するとみるべきであつて、そのような場合にわが国が外国の攻撃によりたやすく壊滅的な打撃を全面的または部分的に受けるような防衛状態にあるときは、たやすく無用の侵略を誘発するおそれがあるものというべく、そのようなことがないためには、わが国として自衛のために許される限度においてこれに対応し得る防衛力の整備をはかることが肝要であり、そのための計画遂行は国の安全を確保するため絶対不可欠の努力というべきである。（３）　さらに、現在における高度に発達し複雑化した兵備体系においては、一朝有事の際におよんで、はじめて短期間に効果的な防衛態勢をとることは不可能である。すなわち、装備品の調達、防衛施設の建設、隊員の確保、教育訓練および部隊の編成等のいずれをとつてみても長期間を要することは明らかである。特にナイキ部隊の新設についていえば、装備品の調達に約二ケ年、隊員の教育に平均約二ケ年、施設建設に約二ケ年および新設後任務付与までの訓練に約半ケ年を要するのであり、同時に準備を進めても、昀低約二ケ年半は必要となるのである。また、現代において必要とされる総合的かつ有機的な防衛戦力の発揮のためには、防衛態勢の一部門といえども疎略にわたることはできないのである。しかもまた、仮りに防衛力整備が短期間に可能なものとしてもその実行には到底一時に国家財政で賄うことのできない巨額な費用を要することは明らかである。
（４）　したがつて、物理的にも経済的にも、短期間における防衛力の整備は望み得ないものであるから「国力国情に応じ自衛のため必要な限度において、効率的な防衛力を漸進的に整備する」ため、着実に防衛力整備計画を遂行することは、国防のための必須の要件であるといい得るのである。
三、さらに防衛計画の推進について、これによる国民の側の損害を考慮に入れることは、国の施策として、当然のことというべきであるが、国においては、既に防衛施設の設置や維持運営によつて地域住民に損害を与えるような場合においては、従来から行政的措置によりこれを救済する努力を続けており、昭和四一年以降は「防衛施設周辺の整備等に関する法律（昭和四一年法律第一三五号）」に基づき障害の防止、損失の補償、民生安定等の措置を強力に推進してきているのである。本件施設の設置についても、設置により地元住民に与えることが予想される損害については、前述のとおり十分にこれを救済し得る代替工事を計画し、その一部は、すでに実施中である。また設置後においても当該施設の運用に起因する地元住民の被害については、同法律により救済できることは明らかである。したがつて本件施設の設置計画は、国民の側の損害についても十分に考慮されているというべきで、これをもつて建設計画の延期および修正等の余地があるとすることはあたらない。
四、結び
以上要するに、現在の国際情勢においては、侵略に対する脅威は常に潜在するとみるのが妥当であり、侵略を未然に防止するための防衛力の整備は平時においてこそ昀も必要であり、しかも本件防衛施設の設置は、第三次防衛力整備計画の骨子ともいうべき重要性と影響力をもつ事案であることは明白である。しかもその推進が国民の側に損害を与えない慎重な配慮によつて行なわれている以上、本件保安林解除処分の効力停止によつてもたらされる防衛力整備計画の重大な遅延または修正等が公共の福祉に重大な影響を与えることは極めて明らかであるといわざるを得ない。
第四、本件処分は適法であり、したがつて、効力停止の申立は、その本案につき理由のないことは明らかである。
原決定は、相手方らは、本件処分の取消を求める法律上の利益を有し、かつ、聴聞手続の違法および本件処分には、森林法二六条二項にいう公益目的が存しないから違法であるとの相手方の主張は、ただちに理由がないと見ることはできないと判断した。しかしながら、相手方ら本件保安林の受益者の有する利益は、反射的利益にすぎないから、本件処分の取消を求める法律上の利益を有するものではなく、また、本件処分は、手続上、実体上なんらの瑕疵もない適法な処分であるから、その違法を理由に本件処分の取消を求める本案訴訟は、その理由のないことが明らかであることについては、意見書および補充意見書において述べたとおりであつて、ここにこれらを引用する。
別添資料（一）、（二）省略
補充理由書
一　序論
抗告人は、さきに提出した抗告理由書において、原審に提出した意見書、補充意見書を引用しつゝ、本件代替施設が保安林の洪水防止の機能を完全に補填代替するものであることを明らかにし、この点について疑問の余地があるとする原決定の誤りを指摘した。以下、本件代替施設およびその計算の根拠、方法について説明を追加補充する。
いうまでもないと考えるのであるが、本件代替施設は、本件保安林解除による立木の伐採、防衛施設の設置に起因する洪水（すなわち、伐採に起因する増加流出量による洪水）を防止しようとするにとどまり、本件保安林の伐採に起因しない洪水までも、すべてこれを防止しようとするのではない。したがつて、本件代替施設は、保安林伐採に起因する増加流出量をすべて富士戸一号堰堤によりカツトして、一時これを堰堤内に貯留し、下流へは伐採前の流出量以上の水量を流出させず、洪水のピーク時がすぎ堰堤への流水量が減少するにつれ、前記貯留した水量を徐々に流出させることにより洪水を調節し、併せて洪水のピークの到達時間を遅くらせ、これらの効果により前記増加水量による下流河川の氾濫を防止し、洪水の危険を防止しようとするものである。このため、本件代替施設の計画においては、まず、本件保安林の地域の計画雨量を算出し、右雨量を基礎にして時間的雨量分布ならびにそれに対応する保安林の伐採前および伐採後の流出量を算出する。そして、保安林伐採による増加流入量（堰堤への）をカツトして貯留する機能、容量を有する堰堤を設計したのである。
二　計画日雨量
１　一〇〇年確率日雨量


一〇〇年確率日雨量とは、ある地点で一〇〇年に一回の頻度でおこる可能性のある降雨量（日雨量）を推定した値である。その推定法にはいろいろあるが、普通既往の資料から統計的な方法を用いて行なう。この統計的な方法には、ピアソンＩ型、Ⅲ型、ハーゼン、スレード、ガンベル、岩井等の方法がある。確率日雨量は、河川、砂防工事等の土木事業の設計基準として用いられるものであるが、河川事業においては、Ａ級河川八〇年ないし一〇〇年、Ｂ級河川五〇年ないし八〇年、Ｃ級河川一〇年ないし五〇年また、砂防工事においては五〇年ないし一〇〇年の確率の雨量（たゞしいずれも既往昀大雨量を下廻らない）を計画雨量として用いている。
本件代替施設の設計においては、一〇〇年確率日雨量を用いた。国土保全対策は地域の重要度に応じて保持され、各事業がバランスのとれた安全度を保つことが望ましいことはいうまでもない。このため、治山事業（保安林の指定目的を達成するために施行される。―森林法四一条一項）は、その公益性にかんがみ河川法による河川工事、砂防法による砂防工事において計画している安全度を下廻らないこととして、施設の計画は、昀高一〇〇年確率雨量に耐えることを目標にして進められている。したがつて、保安林指定の解除に伴なう代替施設の治山事業と同じ安全度をもつ施設として計画、設計されたものである。
また、国際大ダム会議日本国内委員会においてダム余水吐の設計洪水量は、一〇〇年に一回おきるものと想定される流量、または、すでに観測された雨量もしくは水位等をもとにして算出された当該ダム直上流部の昀大流量のいずれか大きい方によることになつている。
因みに北海道開発局が施工した国営農業用フイルダムは昭和三〇年以降一一個であるが、いずれも一〇〇年確率雨量を設計雨量としている。
２　日雨量の算出方法
本件の一〇〇年確率日雨量二五五・七ミリメートルは、岩井方式により算出したものである（この計算内容は、疎乙第一二号証の六の二頁「２確率雨量の決定」に記載のとおりである）。この方式は、京大岩井教授の提案した超過確率計算法であつて、次のような根拠に基づくものである。すなわち、毎年その年の昀大雨量を調べ、その度数曲線を描くと非対称分布曲線が得られる。この非対称分布曲線を正規化し、正規分布の特性を利用することによつて、ある値をこえる超過確率値を求めようとするものである。すなわち、この分布曲線の確率変数の対数値がガウスの正規分布をなすものとして、超過確率を求めるものである。この方法は、適応性の広い方式として、また、実用性の高いものとして認められているものであり、かつ、従来の各種工事の設計にも数多く使用せられているのである。したがつて、確率日雨量を求める際には昀初に思い出される方式であり、農業土木技術者の座右の書というべき農業土木ハンドブツク（農業土木学会編輯）には各種計算法のうち、岩井方式のみを取り上げてその計算方法と方式を記しているほどである（疎乙第二〇号証の一、二）。
本件代替施設の設計においては、さらに気象庁が全国五七ケ所について諸計算法の適合性について総合的に検討した方法と同様にして岩井法の妥当性を調べ、採用したものである。このことは、補充意見書においても述べたところであるが、要するに片対数方眼紙の対数軸にある強度の降雨が生起する平均的時間間隔（再現期間）をとり他方に確率雨量をとつて計算結果を曲線であらわし、この上に経験的な値がどの位あるかを調べると、経験的再現期間曲線は気象庁の分類による直線型に相当する。気象庁の報告によれば、直線型の場合は、いずれの計算方法をとつても大きな誤差はないとされているのである。
三　流入量の算出
富士戸一号堰堤における洪水調節の計算を行なうためには、堰堤に流入する洪水の単位時間毎の流入量を算出する必要がある。通常実際の測定資料がない場合には、降雨量をもとにして計算した数値を採用することになつている。しこうして、右流入量を計算するためには、洪水到達時間、雨量分布、有効雨量、流出率等を求めなければならない。以下これらの算出について略説する。
１　洪水到達時間
洪水到達時間とは、降雨のピークと流出量のピークとの時間差であつて、この算出方法としては、ルチハの式、出水の遅れの式（中安、立神の式）、アメリカ開発局採用式等があるが、一般にはルチハの式によるのが通例となつている。しかし、この方式により求めた数値は、実測値と比較した場合過少（到達時間が早めになる。）に出る傾向にあるので、使用にあたつては、山腹の流下時間を加味した値で出すのが妥当と考えられ、また、実際には多くそのように使用されている。その代表的なものとしてわが国においては愛知用水公団設計基準がある。富士戸一号堰堤の設計にあたつては、補充意見書（六頁以下）においても述べたとおり、愛知用水公団設計基準（疎乙第二四号証の一、二）の算定方法、すなわち、到達時間を、地表流到達時間、みぞ流到達時間、河道流到達時間の三要素にわけて計算し、それを合計した時間と立神法（流域の地目別面積ウエートを加味した数値を採用して洪水到達時間を算出する法）によりえた結果とを照合、調整のうえ、一時間と決定したのである（疎乙第二三号証の一ないし三）。
２　雨量分布
雨量分布とは、対象とする降雨を時間配分したものである。右時間配分とするには、その地区における実際の資料により、それぞれの降雨に対する時間分布の頻度を求めて推定することにより実情にそつた結果がえられるのであるが、実測資料のない場合には、日雨量等から短時間雨量を推定して、雨量分布を決定しなければならない。右推定方法には、シヤーマンの方式、伊藤配分式、高橋の式、石原、角屋の式等があるが、このうち、実際の水文解析に採用されているのは、シヤーマンの方式、または伊藤配分式であり、そのうちでもシヤーマンの方式（疎乙第二二号証の一、二）は多くの場合実際の観測値とよく合致するといわれ、昀も広く採用されている。
本計画においては、シヤーマンの方式によつたものである（その計算の詳細については疎乙第一二号証の六の三頁「（３）雨量分布」を参照）。なお、雨量の分布型としては、一般的な降雨特性に準じて中央山型の分布とする解析方針の通例にしたがい、雨量の分布型を決定した。
３　有効雨量流出率
流域に降つた雨で直接地表に流出の形で流れ出る量を有効雨量と呼び、草木にしや断されたり、凹地にたまつたり、あるいは地下に浸とうして洪水の流出に関係しない量を無効雨量、あるいは損失雨量という。また、降雨量と有効雨量との比を流出率という。このほか、ラシヨナル方式に主に使われる地表の状況により判断する流出係数がある。


流出量を計算する方法は、洪水の頂点流量値のみを計算する方法（ラシヨナル式）と洪水の任意時刻における流量、すなわち、洪水の流量曲線そのものを計算する方法（単位図法、貯留関数法）に大別される。後者の単位図法はさらに原理的な方法、集中貯留による方法（立神法）、流出関数による方法（佐藤、吉川、木村の方法、その他の方法）に三分類される。単位図法は、流域に一様に単位有効雨量（一ミリメートル）が降つた場合、その単位降雨による流出の時間、流量曲線（単位図、ユニツト・ハイドログラフ）を求め、継続雨量（例えば、日雨量）を単位時間に分割し、各時間毎の有効雨量を求めて、単位図により流出量を計算する方法である。
本計画においては、単位図法のうちの流出関数法を採用した。この方法は、現在一般に使われている単位図を関数形であらわしたものであつて、流出の波型が指数関数曲線に類似している特性をとらえ、単位図を計算する方法である。（疎乙第二六号証の一、三）。
その計算の詳細は、疎乙第一二号証の六の四頁ないし八頁に記載のとおりであるが、計算の順序の概要を説明する。
（一）　単位流出量の計算
まず、単位流出量を計算し（同号証の五頁「（１）単位流出量計算表」）、これに基き雨量分布による各時間毎の降雨量について時間別流量を算出し、これにより時間毎の合成流量（同号証の六頁「流入量計算表（ａ）Σｇ欄）を算出する。
（二）　有効雨量、流出率の計算
降雨に対する流出の割合は、北海道開発局の馬追運河の実測数値を勘案し、土地改良設計基準に示されている降雨量毎の流出率（疎乙第二五号証の一、二）を補正のうえ、総合流出率を決定した。すなわち、その内容は、疎乙第一二号証の六の七頁「流出率の決定」「Ｃ採用値」に記載のとおりである。流出率により有効雨量を算出し、その合計（一一七・八五ミリメートル）と計画日雨量（二五五・七ミリメートル）との比により平均流出率〇・四六を算出した（同号証の七頁「流出率の決定」）。なお、立木を伐採して施設を設置する土地については、裸地として平均流出率を〇・八とした。
（三）　流入量の決定
保安林の伐採前（現況）の堰堤への時間別流入量は、（一）において算出した時間毎の合成流量に、（二）で算出した平均流出率〇・四六を乗じて算出したものである（同号証の八頁「流入量計算（ｂ）」の「現況」欄。施設設置後の時間別流入量は
（１）　施設外については「現況」の流入量との面積比により算出し、（２）　施設内については、補充意見書（八頁）において述べたとおりラシヨナル
方式により算出し、
各流入量を合計して算出した（同号証の八頁「流入計算（ｂ）」の「施設設置後」欄）。
四　洪水調節の計算
富士戸一号堰堤の洪水調節の機能の概要は、抗告理由書において述べたとおりである。洪水調節の計算は、堰堤内に流入した洪水がどのように貯留され、調節されて堰堤より下流に流出するかを時間毎に計算することであり、この計算結果によりそのために必要な堰堤の規模等が決定されるのである。このためには、まず、余水吐の断面を水位および流出量との関係で有効に機能しうると思われる規模で仮決定をしなければならない。
１　余水吐の断面の仮決定
前述の如く、富士戸一号堰堤が有効に機能するか否かについて計算するためには余水吐の断面の仮決定をしなければならないのであるが、その計算内容は、同号証の九頁以下「余水吐の設計」に記載のとおりである。すなわち、余水吐からの流出量を現況の毎秒一九・五立方メートルを下廻り、さらにダム設計基準に基づき堤体の安全を考慮してピーク流入量毎秒二四・三立方メートルの二割増のピーク流量毎秒二九・一六立方メートルがそのまま流下するものとした場合にも安全に流下しうる通水機能をもつよう余水吐の断面を設計する。
しこうして、堰堤の地形、貯水量の関係から余水吐の水深を二メートル以下にしなければならない。余水吐の流出量Ｑと水深Ｈとの関係はＱ＝１．７０４ＣｂＨ３／２　Ｃ＝流入係数，本件の場合はＣ＝１　ｂ＝余水吐
敷幅
であらわされる。よつて、流出量を毎秒一九・五立方メートルとする場合、水深一・一メートルないし一・八メートルの各場合について余水吐敷幅の値を求むれば、同号証の九頁（３）の「水深による水路幅計算表」記載のとおり九・九二メートルないし四・七四メートルである。
次に水深二メートル以下で前記毎秒二九・一六立方メートルを安全に通水しうる場合の余水吐敷幅を求めるために、前記各余水吐敷幅について水深二メートルの場合の流出量を求むれば、同計算表記載のとおり毎秒四七・八一立方メートルないし二二・八五立方メートルである。これによれば、水深二メートルを限度として毎秒二九・一六立方メートルを通水しうる昀小幅は六・二三メートルである。よつて、余水吐の断面をその敷幅六・二メートル、水深一・五メートルと仮決定して、以上の条件で設計洪水量毎秒二四・三立方メートルを所期のとおり調節し、安全に通水しうるかをエクダールの数値計算法で検討する。なお、前記毎秒二九・一六立方メートルに対して安全に通水しうるか否かは、流出量計算により検討した（そのときの水深は一・九七メートルである）。
２　エクダールの数値計算法による洪水調節の計算
（一）　エクダールの数値計算法の概要
堰堤の広い湛水面における洪水の調節は、堰堤への流入量と余水吐から流出量の差が堰堤内に貯留されることによつて、その機能を果すものであることは、前に述べたところである。流入量、流出量の増加もしくは低減は、曲線型で、厳密には直線的な変化ではないが、短い時間間隔を区切つた場合には、近似的に直線的に変化するものと考えて差し支えがない。すなわち、短い時間においては、その時間内に流入する量は、昀初の瞬間における流入量と昀後の瞬間における流入量の平均値で、終始流入すると考えることができる。このことは流出量についても同様である。したがつて、堰堤内の貯留量は、その間における平均流入量によつて算出した水量と平均流水量によつて算出した水量との差であらわされる。これを式で示せば次のとおりである。
Ｓ２－Ｓ１＝１／２（Ｉ１＋Ｉ２）⊿ｔ－１／２（Ｏ１＋Ｏ２）⊿ｔ
Ｓ１，Ｓ２＝昀初の瞬間，昀後の瞬間の貯留量
Ｉ１，Ｉ２＝昀初の瞬間，昀後の瞬間の流入量


Ｏ１，Ｏ２＝昀初の瞬間，昀後の瞬間の流出量
ｔ＝時間
両辺を⊿ｔで除す
Ｓ２／⊿ｔ－Ｓ１／⊿ｔ＝１／２（Ｉ１＋Ｉ２）－１／２（Ｏ１＋Ｏ２）Ｓ２／⊿ｔ＋Ｏ２／２＝Ｉ１／２＋Ｉ２／２＋Ｓ１／⊿ｔ－Ｏ１／２すなわち、昀後の瞬間の貯留量を時間で除いた値にそのときの流出量の１／２を加算したもの（φ）が、平均流入量に昀初の瞬間の貯留量を時間で除した値とそのときの流出量の１／２の水量差（ψ）を加算したものに等しいということになる（φ＝Ｉ１／２＋Ｉ２／２＋ψ）。
この貯留量と流出量の１／２との水量差（ψ）と水深（Ｈ）の関係および水深と流出量の関係の各グラフを作成しておき、流入量に対応するψの値を求め、それにより水深（Ｈ）を求め、水位流出量曲線により流出量が求められる。以上の計算を繰り返すことにより、各時間の堰堤への流入量に対する水位、余水吐からの流出量を知ることができる。このようにして堰堤内の昀大上昇水位とその時刻およびピーク流出量がわかる。このピーク流出量が当初の設計流出量を上廻つている場合には、余水吐敷幅等を流出量が少なくなるよう変更し、上述の計算をやりなおす。このように計算をやりなおして余水吐からのピーク流出量が設計流出量に等しいか、それを下廻るような結果がえられたならば、その計算をするにあたつて、さきに仮決定した余水吐の断面をもつて決定断面とするのである（疎乙第二六号証の一、二））。
（二）　エクダールの数値計算
本計画についてのエクダール数値法による計算内容の詳細は、疎乙第一二号証の六の九頁ないし一四頁に記載のとおりであるが、その内容の概略について説明する。
（１）　Ｈ～φ、ψ計算表について
前述の貯留量と流出量の１／２との水量差（ψ）と水位（Ｈ）との関係を求めたのが同号証の一二頁「Ｈ～φ、ψ計算表」である。すなわち、堰堤への二〇分間の流入により水位が〇・一メートルないし二メートルとなつた各場合を想定する。右の表の項目のＨは水深、Ｓは堰堤の貯留量、Ｓ／１２００は毎秒当り平均貯留量、Ｏは水深より求めた流出量（余水吐敷幅六・二メートル）である。なお、水位に対応する貯留量Ｓの値は、別途水位容量曲線（同号証の一三頁）により求める。この計算表により水位に対応する貯留量と流出量の１／２の水量差（ψ）および貯留量に流出量の１／２を加算した値（ψ）を求めこれらの関係をグラフに表わす（同号証の一四頁Ｈ―φ、Ｈ―ψカーヴ）。
なお、別途水位とこれに対応する流出量（余水吐敷幅六・二メートル）との関係をグラフに表わす（同号証の一三頁、水位流出量曲線）。
（２）　流入・流出量計算
これらのグラフにより堰堤への流入量に対応する流出量を計算したのが、同号証の一二頁「流入、流出計算表」である。右の表のＩは、流入量、１／２（Ｉｎ＋Ｉｎ＋１）は平均流入量、φはその時間の終りにおける瞬間の貯留量とそのときの流出量の１／２の和、ψはその時間の昀初の瞬間における貯留量とそのときの流出量の１／２の水量差であつて、四１において述べた如く、ψの値に平均流入量を加えたのが終りの瞬間における貯留量とそのときの流出量の１／２を加えたφとなる。右計算表においては、二〇分毎の流入量を求め、これにより平均流入量を算出する。昀初の瞬間の貯留量と流出量は既知であるから、これらからψの値を算出する。ψに平均流入量を加えてφの値を算出する。右φに対応する（水位を同じくする。）ψの値を前記「Ｈ―φ、Ｈ―ψカーヴ」によつて求め、これに次の平均流入量を加算してφの値を算出するという方法を順次繰り返すことによりφとψの値が求められる。たとえば二〇分のとき流入量は毎秒〇・一五立方メートルで、平均流入量は〇・〇七五立方メートル、ψの値は〇であるから、φは〇・〇七五立方メートルとなる。これに対応するψの値を「Ｈ―φ、Ｈ―ψカーヴ」により求めれば、〇・〇六立方メートルである。ついで四〇分の流入量は毎秒〇・三〇立方メートル平均流入量は、〇・二二五立方メートルであるから、φは〇・二八五立方メートル（〇・二二五＋〇・〇六―なお流入流出計算表に〇・二三とあるは誤記である。）となり、前同様の方法によりψの値〇・二六メートルが求められる。しこうしてこの方法によりえたψの数値により「Ｈ―φ、Ｈ―ψカーヴ」によりそれに対応する水深（Ｈ）が読みとられ、水位流出量曲線により、右水深に対応する余水吐からの流出量（Ｏ）の値が求められる。
以上の方法によつて求めた数値を表にしたのが流入流出計算表である。この表によつても明らかな如く、一三時間に洪水のピーク時の毎秒二四・三立方メートルが流入し、その際の水深一・四二〇メートル、余水吐からの流水量は毎秒一七・六五立方メートル、一三時間二〇分に流入量は毎秒二一立方メートルとなるが、水深は一・四九八メートルと昀高水位となり、流出量は、毎秒一九・三七立方メートルであつて、洪水ピークを二〇分おくらせ、流出量を現況の毎秒一九・五立方メートルにカツトするという洪水調節の機能をはたしうるのである。右計算の結果、ピーク流入量毎秒二四・三立方メートルに対し流出量のピークは毎秒一九・三七立方メートルで、そのときの水位は余水吐敷より一・四九八メートルしか上昇しないことが明らかとなつた。よつて、余水吐の高さは、右の高さを有しておればよいわけであるが、前述の如く、フイルタイプ・ダムの設計基準により余水吐は、設計流量の二割増の流量に対しても安全に流下させうる能力を有し、かつ、堤高は、そのときの水位よりさらに一メートルの余裕を見込んだ高さとすることになつているので、余水吐敷幅を六・二メートル、余水吐の高さを二メートルと決定し、堤頂は、さらに一メートルの余裕を見込み、余水吐敷の標高（二二メートル）より三メートル（二五メートル）とする。
五　馬追運河の増加河道貯留量


増加河道貯留量は、河幅二三メートルの地点の増加貯留断面積に水路延長を乗じて算出したのであるが（抗告理由書一五頁）、右算出方法について説明を追加する。
馬追運河の排水機場から西三線の交点までの河幅は、約二三メートルないし約二九メートルであるが、その詳細は疎乙第二七号証のとおりである。安全をみて河幅二三メートルの地点（排水機場の直上流地点）の増加貯留断面積を採用した。右断面積六・五八五メートルの算出方法を説明する。右地点において現在有効水位は堤頂より〇・五メートル下つたところであるが、馬追運河の左岸一、〇〇〇メートルを〇・五メートル嵩上げすることにより有効水位を〇・三メートル上昇させることができる（残り〇・二メートルは余裕高）。左右堤頂間の河幅は二三メートルであるが堤防の内側に勾配があるため、堤頂より、〇・二メートルおよび〇・五メートル下つた箇所の河幅は、それぞれ二二・七メートルおよび二一・二メートルとなる。したがつて、増加貯留断面積は、六、五八五平方メートル（０．３×（２２．７＋２１．２）×（１／２）である。
よつて、右増加貯留断面積に水路延長三、五〇〇メートルを乗ずれば、増加貯留量二三、〇〇〇立方メートルがえられる。右算出方法によつて明らかな如く、右数量は同運河の前記三、五〇〇メートルの区間の昀短の河幅、したがつて、昀小増加貯留断面積を採用した結果であるから、同運河の前記区間の増加貯留量は二三、〇〇〇立方メートルを上廻るものである。因みに、運河の前記区間の増加貯留量を平均断面法により算出すれば、約二六、三〇〇立方メートルとなる（疎乙第二七号証）。
また、前記〇・二メートルの余裕高の部分の貯留量は、河幅二三メートルの箇所の断面積を基礎にして計算しても一五、八九〇立方メートルであり、仮りに右余裕高の半分〇・一メートル有効水位を上昇させれば、運河の前記区間の増加貯留量は、三〇、〇〇〇立方メートルを超えるのである。
補充理由書（二）
相手方らは、昭和四四年一〇月六日付反論書を提出し、抗告理由に対して縷々反論を述べているが失当である。抗告人としては、これについて特に再反論の要はないと考えるが、念のためそのうちの一、二の点について次に相手方らの誤りを明らかにしたい。
一　八月二八、九日の降雨について
相方らは、八月二八日＜地名略＞の隣接の＜地名略＞で二〇五ミリメートル、二二二ミリメートルの集中豪雨があり、＜地名略＞の降雨量はその四分の一ないし五分の一であつたにもかかわらず、床下浸水三〇戸の被害が生じ、また、翌二九日は馬追運河の流域である＜地名略＞では道路および畑の冠水があり、畑作物の被害を生じておりこれをみても馬追運河排水機場の完成により洪水の危険性がほぼ解消したとの抗告人の主張は、機場の能力を過大に評価しているものであると主張されるが、これは見当違いの批難である。
１　たしかに＜地名略＞では八月二八日午前九時から翌二九日午前九時までの間の五八ミリメートルの降雨によりその市街地区の床下浸水が生じ、また、二八日から二九日にかけて＜地名略＞で一部道路および畑地の湛水があつた。２　しかし、八月二八日＜地名略＞の市街地区の一部で発生した床下浸水は、東四線、零号等の排水路または運河の溢流によつて生じた洪水性のものではなく、それは、単に市街地区の局地的低地帯の一部が、降雨の排水不全等のため水はけが悪く、それが一時滞水したために生じたものである。
すなわち、＜地名略＞の市街地区は、緩かに傾斜した平野の中ほどにあり、周辺平地の農村水田地帯よりは、二、三メートルの高地になつているが、一部地区では市街地排水施設の整備のおくれているところ、あるいは宅地造成にあたり盛土をしなかつたためその敷地が周辺の土地より低くなつているところがあり、そのために地区内の雨水が滞水し、一部浸水をみたのである。
また、＜地名略＞では当時たまたま排水路改良のため南三条下水道工事を施工中であり、その関係で南三条排水路を町立病院ぎわより一時的に迂回させていたため周辺の住宅区域の排水機能がおちており、これによつて、周辺の雨水による浸水を生じたものである。
かようにこれら＜地名略＞市街地区における浸水は、他の市街地に往々見られる局地的な水はけ不良による滞水の結果にすぎず、＜地名略＞地域における外水の逆流あるいは内水の停滞に起因する河川の氾濫による洪水（すでに述べたごとく、市街地区は標高が高いため、これらの洪水の被害を受けたことはない。）のごときものとは、全くその性質を異にし、これとは何らの関連がないものであつて、これをもつて本件で問題の＜地名略＞地域の洪水と同日に論ずる相手方らの主張は、もとよりその理由がない。
３　次に、＜地名略＞の浸水であるがこれも洪水性のものではなく、水害という性質のものではない。
＜地名略＞の道路側溝は、そのほとんどが土地改良排水路を兼ねており（おゝむね五五〇メートル毎にこの排水路が整備されている。）平生水田から流出した水はこの水路を経て大排水路、河川に流入している。しかして、＜地名略＞は、零号排水路を狭んで南北に相対している地区で、同町の中央部としては低地帯であつて、海抜六・五メートルないし七・五メートルであり、元来滞水しやすい。そこでこの地区の排水のため零号排水路と西一線側溝（土地改良排水路）の合流点に地区内湛水の排除施設（排水機場）が常備されているがこれによる地区内排水の実施は、降雨状況および関係河川の増水の状況に応じ、町長の指令によつて行なわれるのを慣例としている（通常この地区は馬追機場の運転開始前から早めに始動することとなつている）。


ところで八月二八日の降雨に際しては、＜地名略＞側のポンプ（バーチカル・ポンプ四台、推定平均口径五〇〇ミリメートル）は、同日午後七時三〇分より翌二九日午前四時まで八時間三〇分運転された。＜地名略＞側のポンプ（バーチカル・ポンプ三台）も同程度運転されたものと思われる。しかし、この徹夜排水作業は、地区内の浸水排除のためにそれだけの作業を要したものではなく、翌二九日についても雷雨注意報が出ていたので、さらにそれに備えた予備排水を含めて作業が行われたために午前四時に及んだものなのである。因みに当該地区では浸水家屋はない。また、そもそも町道零号線自体は、零号排水路の河道が復断面になつている堤防内にあるので（昭和三七年に旧零号排水路を掘さく、拡幅したが、このときこれに並行していた道路をなかに含めて復断面とし、その外側に堤防を築いた）、これが冠水をみることはやむをえないものとして予定されているものであつて、外側の堤防さえ安全ならば溢流のおそれは何らないのである。なお、これと別に町道西一線の一部の古河川跡あるいは沼地跡等の低地帯に造成された区間ならびに右道路よりさらに低い地帯で耕地としては不適当な空地を畑として利用している低地の一部についてそこに雨水が湛水したことが考えられるが、これも単なる部分的水はけ不良によるものであり、しかも現実に水田は冠水していない（また、当該地区のみならず、全町について住民から町当局に対する農作物の被害報告はなされていない）。かようにこれら道路、畑の一部に一時湛水したことがあつても、これは、何ら洪水性のものではないし、これをもつて水害というにもあたらないものである。４　以上のように相手方らの主張される八月二八、九日の降雨による被害なるものは、いずれにしても本件保安林地域より流出する河川、排水路の氾濫とは無縁没交渉のものばかりであつて、本件保安林を伐採したからといつて、これらの被害を生じ、あるいは拡大するおそれなど全くありえないことはいうまでもないところである。
二　馬追運河の流域面積と保安林指定の解除面積
１　本件保安林指定の解除地域に降つた雨は、既述のようにすべて富士戸川本支流、東四線排水路、零号排水路を経て馬追運河に流入し、同運河の水は、旧夕張川に排水されるものであるが、大量の降雨の際は、自然排水が困難であつて、そのために水がたまり、あふれ、逆流してその流域に洪水を生じてきたというのが、この流域の洪水の実情である。そのため、右排水をよくするため抗告人主張の揚水機が設けられたものであり、右洪水の危険の解消に対するその貢献は、議論の余地なく明らかである。
２　相手方らは、「本来増加水量の大小を算出するには馬追運河ないしは、富士戸川に集まる水の収水面積と解除面積とを比較するのなら意味のあることであるが、右〇・八％の数字は、全流域面積との比較であつて、この点からも右数値は、無意味なものである。」と主張される。しかし相手方らのいう「収水面積」とは具体的にいかなる地域の面積をいう趣旨であるか、はなはだ明確を欠くが、もし、それが保安林解除地域の雨水の流入する富士戸川本支流、東四線排水路、零号排水路および馬追運河に直接雨水が流入する地域のみを意味し、従つて、馬追運河に流入する他の排水路等の流域面積を排除すべきであるという趣旨であるならば、無理解もまたはなはだしいものといわなければならない。従来問題の洪水が旧夕張川への排水不良に基づく内水の増加による氾濫であり、馬追運河排水機場は右内水を排水するために設けられたものであるという事実からすれば、ここで当然同機場により排水されるべき全水量と保安林解除による増加水量とを比較するのは当然のことであつて、相手方らの主張されるように解除地域の降雨が直接通過する途中水路の流出量と右増加水量とを比較するがごときことはなんら意味をなさないからである。しかるときは、保安林指定の解除による増加水量と馬追運河排水機場より排水される全水量とを比較する方法として抗告人が解除面積と同機場の集水面積とを比較したのは明らかに至当であつて、何らの不合理もないものといわなければならない（なお、いうまでもないところと考えるが、相手方らのいう「全流域面積」が、馬追運河の流域面積（疎乙第二八号証、＜地名略＞地区機械排水事業概要の図面の桃色で彩色されている部分）に限らず、南六号川、南九号川の流域をも含む趣旨とすれば、それはまつたく誤解である）。
３　相手方らは、一に述べた相手方ら主張の浸水等を基にして、本件保安林伐採後の流出量増加により東四線排水路、零号排水路の溢流、氾濫が生ずるといわんとしているようである。しかし、右相手方らの主張される昭和四四年八月二八、九日の低地帯における冠水がなんらこれら排水路の溢流によるものでなく、その地域の降雨が排水施設の不備により低地に湛水したにすぎないことは、前述のとおりである。そしてまた、他方富士戸一号堰堤による洪水調節により、洪水のピーク時においても、伐採前の流出量以上の水量を流出させることはないのであるから、本件保安林の伐採によりこれら排水路の氾濫の危険が増大するということはありえないものであつて、結局この点についての相手方らの議論もまた当をえないこと明らかである。
三　富士戸一号堰堤による洪水調節
相手方らは、富士戸一号堰堤の洪水調節機能について抗告人の主張は、右調節により水の流出する曲線は、別紙図面（ロ）の曲線、伐採前の曲線は同図面（イ）の曲線であるというとし、これによると伐採後に流出する（調節により）水量は、同一時間内で伐採前より斜線の部分だけ増加することになると主張されるが、これは抗告人の主張の完全な誤解によるものである。抗告人は、原審以来一貫して、堰堤により流入水量の一部をカツトする作用により、洪水のピーク時において伐採による増加水量以上の水量をカツトしてこれを堰堤に貯留して、伐採前の流出量以上の水量は流出させないこととし、ピーク時をすぎ堰堤への流入量が減少するにともない前記貯留していた水量を徐々に流出させ、しかもそのときはすでに下流に他から流入する水量も減少しているので、これによつて下流への伐採により洪水の影響をなくし、洪水調節の機能を完全に果させるということを主張しているのである（意見書三七頁、抗告理由書九頁、なお意見書および抗告理由書添付の富士戸一号堰堤地点洪水量参照）。
四　飲料水、灌漑用水について
飲料水、灌漑用水については別途対策が講じられ、それぞれ代替施設が計画され、上水道施設については、すでに工事の大部分が完成し、かつ灌漑用水のための代替工事にも着手している。まず、灌漑用水の不足量は、南長沼用水路より分水し、必要水量毎秒〇・二二二立方メートルを用水不足地域に送水して補填する。また、飲料水、雑用水確保のため上水道施設を設置し、各戸に配水する（意見書三六頁）。
反論書


抗告人の昭和四四年八月二九日付抗告理由書に対し、相手方らは次のとおり反論する。
第一　緊急性、必要性について、
一　抗告人は次の二点を理由に本件保安林伐採は洪水の原因とならないと主張する。
（１）　本件保安林伐採により増加する水量は僅少である。（２）　保安林の理水機能は代替施設により完全に填補される。しかしながら抗告人の右（１）の主張は机上の数字のみの議論であつて実態にそぐわないものであり、右（２）の主張は「完全」に填補されると断言するは現在の科学をもつてしても言い過ぎである。以下順次検討する。二　「増加水量は僅少であるからさして影響なし」とする主張について、その論拠は次の二点にある。
（１）　昭和三九年の治水計画の完成同四三年一〇月の馬追運河排水機場の完成により、洪水の危険性がほぼ解消した。
（２）　保安林解除による増加水量は右排水機場の約一〇分間の排水量にすぎない。
（一）　しかしながら例え右馬追運河揚水機場等の完成によつても決して洪水の危険は解消してはいない。昭和四四年八月二八日＜地名略＞の隣接地＜地名略＞に集中豪雨があつた。雨量は＜地名略＞で二〇五ミリ、＜地名略＞で二二二ミリでありその四分の一ないし五分の一であつた＜地名略＞はその中心ではなかつた。それでも＜地名略＞では家屋の床下浸水三〇戸の被害が発生した（疎甲三四号証）。更に洪水記録としては公表されてはいないが現に同月二九日馬追運河流域（本件保安林はこれに属す）である＜地名略＞（右揚水機の上流地点）では道路冠水畑の冠水があり、畑作物の被害が発生しているのである（疎甲三五号証ないし三七号証）。
各種の治水計画が洪水の危険を解消したと称する抗告人の主張は偽りというほかない。
右の如き事態は抗告人が既に設置されている排水機を過大に評価している結果であつて、それは誤りである。元来＜地名略＞地域は平坦な地形であり従つてこの地域に流入する水は貯留する状態になる。そうすると例えこの地域に揚水機などの排水機を設けたとしても、あたかも盆に溜つた水を盆の片隅で吸いあげるに等しくその附近の排水することはできても離れた地域には機能せず充分な洪水対策とはなり得ないのである。
（二）　抗告人は保安林の解除面積は馬追運河の全流域面積の僅か〇・八％弱にすぎないから、これによる増加水量は洪水の原因とするに足りないという。かかる主張には次の二点において誤りがある。
まず第一は、「洪水原因とするに足りない」というが、如何なる地域について洪水の原因とならぬというのか明らかではない。抗告人は、馬追運河流域の水は全部馬追運河に集中し、これが馬追運河揚水機によつて排水されることを前提としている（甲二〇号証）。しかしながら、保安林解除によつて増加水量が洪水の原因となる直接的地域は右馬追運河および揚水機に到達するまでの過程（溝）である。かかる過程の地域の面積と解除面積を比較するのなら未だ意味があるが、これと無関係な地域を含む全流域面積と比較してみても本来無意味なことである。抗告人は解除による増加水量の僅少さを印象づけるため故意にかかる誤れる算定を試みているとしか解されない。
次に本来増加水量の大小を算出するには馬追運河ないしは富士戸川に集る水の収水面積と解除面積とを比較するのなら意味のあることであるが、右〇・八％の数字は全流域面積との比較であつて、この点からも右数値は無意味なものである。因みに仮りに右比較が正当なものであると仮定しても、これが洪水原因に如何なる作用をするかは、単純な算術計算で許されるかは疑問がある。必要なことは、解除地域の地形、収水面積における解除地域の特徴・地質などを厳密に検討する必要があると思われるからである。かかる具体的要因を抜きにした計算のみでは、洪水原因の有無は判定し難いと考えられる。
（三）　次に抗告人は保安林解除による増加水量が馬追運河排水機場の約一〇分間の排水量にすぎないし、あたかも右排水機で完全に排水され得るかの如き印象を与えているが、右に述べた如く排水機の調節機能はその附近しか有効でないのであるから、増加する水が排水機まで到達する過程が問題となるのであつて、これを抜きにしては論ぜられないのである。ところが本件保安林伐採による増加流水は、富士戸川本支流から東四線排水路、零号排水路を経て馬追運河に入り馬追運河排水機場に到達するという（抗告理由書八―九頁別添図面参照）。しかしながら現在でも零号排水は降雨の際は溢水しているのであり（疎甲三五・三六号証の一）このはるか下流にある排水機到達前に既に洪水原因が存在している。更に本件保安林解除により増加する水量は富士戸一号堰堤により調節するという。右調節により水の流出する曲線は別紙図面（ロ）の曲線、伐採前の曲線は同図面（イ）の曲線であるというが、これによると伐採後に流出する（調節により）水量は同一時間内で伐採前より斜線部分だけ増加することになる。即ち東四線排水路、零号排水路、馬追運河に一度に流れる量が現在より右部分だけ増加する道理である。しかるに現在でも東四線排水、零号排水、零号排水は溢水する（疎甲三五号証三六号証）のであるから洪水の危険は益々増大すること必定であるといわねばならない。（四）　又抗告人は、原決定を攻撃して地域住民が馬追山の沢水を飲料水、雑用水に利用している者六四戸三四二人にすぎず、灌漑用水に使用している者五六戸にすぎないと云う（抗告理由書七頁）。抗告人はかかる人数は僅少だから被害は僅少と主張する趣旨であろうか。ことは人命の問題であり人権の問題である。例え一人であつてもこと人命に関することであれば何よりも優先しなければならない。まして数百人と云う数にのぼる。
これが僅少であるとする抗告人の思想、発想は断じて黙過し難いものといわざるを得ない。
（五）　次に抗告人は馬追運河流域の氾濫区域は標高七・一米以下の低地帯で＜地名略＞市街地附近は標高九米であるから内水氾濫による洪水の危険性はないという。あたかも市街地附近は被害なしとの印象を与えるようである。しかし洪水の被害は直接当該地が冠水しなくとも附近一帯が洪水になることにより道路決壊・橋の流失により交通の途絶となり通学・通勤はもとより食料其他生活必需品その搬入など一切の外部との接触は断絶され生存そのものの不安・危険は計り知れないものがある。更に電気・電話回線の途絶・水道の決壊等かぞえきれない被害が続出するのである。抗告人といえどもかかる被害からも無関係と主張するのではなかろうと思う。
三　代替施設は「完全」といえるか。


（一）　抗告人はその計画する代替施設が「完全」に保安林機能を補填しうるものと強調し、且つ断言する。
しかし抗告人が種々計算し論証せんとする根拠は、所詮現在の防災工学上幾つか存在する方法の一つを採用しているにすぎない。現在実務上採用されうる一方法ということであつて、客観的に完全であるとはとうてい断言しうるとはいえない。現に豪雨の度毎に全国各地で予想しなかつた防災工事の不充分さが大災害を惹起していることは公知の事実である。防災工事の完全さは単に理論上の完全さのみでなく、時の政策予算・現実の工事の状況等が大きく作用する。かかる諸条件、限界を無視して如何に理論上完全さを強調してみても無意味である。従来の大災害はまさか理論的に間違つていたとはいわないであろう。しかしながら現実には災害が起つている。現在の理論において推測し得なかつた要因もあつたであろう。或いは理論を適用するうえで必要且つ適切な資料が不充分であつた場合もあろう。かく考えると抗告人の主張する如く一つの理論上の立場から机上の計算のみで代替施設が「完全」であると断言するは言い過ぎというべきである。
（二）　次にその理由を本件に即して指摘しよう。例えば計画日雨量を算出するについて現実のデータは何ら＜地名略＞地域から得られたものを採用していない。抗告人は北海道さけます孵化場千歳支所のデータを採用し、＜地名略＞地区より多雨地帯に属するので計画上安全側に作用するから問題はないと主張する。しかしながら或る地点の雨量を他の地点のそれに適用する場合単に量の大小のみではなく、観測地点との相関々係を厳密に検討し、その近似性を検討する必要があり降雨の強度等も当然問題とされねばならない。従つて＜地名略＞地域における雨量観測の確実な資料が何ら得られてはいない。かかる不充分不確実な資料を基礎にいくら厳密な計算を試みても所詮不確実な結果しか得られない。
又降つた雨が如何に下流域に作用するかは特に山岳等については地質学的気象学的な調査、資料も当然必要となる筈であるが、かかる資料による説明は何ら試みられてはいない。加えて土地流出量の算出については、単に林野庁の代替施設の設計標準によつているというにすぎず、これが如何なる根拠に基き算出されたものか、そうして地質学的に（本件馬追山の具体的）条件に適合するものであるかの検討は皆無である。
かくして抗告人の主張する代替施設は如何に強弁しようと「完全」であると断言しうることはできないのである。
四　代替施設々置の不確実性
（一）　予算総額が必ずしも確定していないことは執行停止申立書において既に述べたとおりである（同書第四の六）。ところで抗告人は代替施設のうち富士戸一号・二号堰提、導水路、揚水、配水施設工事予算につき＜地名略＞町議会において議決されたという。
しかしながら、同町予算明細書（疎甲三八号証）によると右五施設は総額で三億二千八百万円とあるのみでその内訳は不明である。しかも代替工事計画（聴聞会資料疎甲三九号証）によると右五施設の工事費総額は七億五千一百万円で計画の五割に充たず、この間の関係も不明である。（尚国庫補助金総額は四億六千四百五十万円でこれでも不足する）もし右町議会の議決した工事費が全体計画の一部工事費であるとするなら其余の部分は未だ予算化さえされていないこととなる。（二）　又工事の事業計画の期間につき第一回聴聞会資料（疎甲四〇号証）では一応年度別に計画が建てられてはいたが、第二回聴聞会資料ではこれは削除されており、本件訴訟の過程でも全く明らかにされていない。この点からも工事の実施計画は浮動であり何ら確定していない証左といえよう。
第二　本件執行停止と公共の福祉について、
一　抗告人は、本件処分の効力停止は、公共の福祉に重大な影響をおよぼすおそれがあるとして、原決定の当該説示部分を批判する。その主張の骨子は、「わが国が防衛力を持たなければ、他国の侵略を誘発する結果となる。従つて、自衛のために許される限度において、これに対応し得る防衛力の整備をはかることが必要である。そのための計画遂行は、国の安全確保のために絶対不可欠である。本件第三高射群施設の設置は、第三次防衛力整備計画の主要項目に明定された重要事項であり、その延期や修正は右計画遂行に重大な支障を与え、ひいては公共の福祉に重大な影響をおよぼす。」というにある。
二　抗告人の右主張に示されているのは、軍事力をもつてわが国の平和維持の絶対不可欠の前提とする立場であり、軍備の確保を国民の基本的人権に優先する高度の公益性をもたせて理解しようとする思想である。この思想は、本件保安林が果している用水確保・洪水防止という現実的機能が、本件第三高射群施設の設置により破壊され、地域住民に明白かつ重大な現実の危険が発生する結果となるにもかかわらず、保安林によつて受ける地域住民の利益がたんに反射的利益にすぎないから本件処分の取消を求める法律上の利益を有しないと主張してはばからない態度、さらに代替施設の設置について、それが法の要求するところではないが、設置することが「きわめて好ましい」ということからいわば恩恵的措置としてなされるのだとか、保安林解除時までに代替施設設置の完了を要しないとする主張態度にも顕著に示されているのである。抗告人においては、国民の基本的人権は何よりも第一に守るべきものとしてではなく、軍備確保の前に席をゆずる第二義的なものとしてより理解されていないのである。これは軍事優先の思想以外の何ものでもなく軍備確保のためには地域住民の利益は犠牲になつてもやむを得ないとするものであつてそこに軍国主義復活の危険を感ぜざるを得ないのである。
三　自衛隊の存在そのものが憲法第九条に違反することについてはさきに見解を述べたところであるが、この点の論議は別としても、軍事力によつて平和が維持できるとするのは、全く誤つた現状認識といわざるを得ない。軍事力のもたらすものは平和の維持ではなく、平和そのものの崩壊であることは、これまでの人類の歴史が多くの具体的事実をもつて示すところである。わが国もまた第二次世界大戦において身をもつてそのことを体験したはずではなかつたか、かかる経験から、憲法は第九条および「平和を愛する諸国民の公正と信義に信頼してわれらの安全と生存を保持しようと決意した」という前文の規定からも明らかなように、軍事力による安全確保を排除することこそが恒久の平和を維持できることを格調高く宣言しているのである。抗告人の主張はかかる理念に真向うから挑戦するものにほかならない。四　抗告人はさらに、他国の侵略の脅威を強調して、他国の意図については、その表面にあらわれた言動によつて真実を察知することは極めて困難であるとか、わが国に影響のある諸外国において相当な戦力を保有することが明らかな現状においては脅威は潜在するとみるべきであるとか、わが国が防衛力を持たなければ外国の攻撃により壊滅的な打撃を受けると主張する。


１　成立に争いない甲第四ないし第六号証、同第九、第一三号証、原審における証人Ｃ及び鑑定証人Ｄの各供述並びに鑑定の結果によれば、Ａの死後、直ちに同人の遺体を解剖したところ、左右冠状動脈基始部特に左冠状動脈基始部に顕著な硬化症が認められ、また左心室後壁から中隔にかけて前に心筋梗塞をおこした瘢痕である心胼胝が広範に存し、右心室は中等度に拡張して、心臓の重さは普通人の一、五倍あり、心肥大がやや高度であつたこと、通常冠状動脈硬化症にかかると、冠状動脈の内腔が狭窄して冠血流が減少するため、心筋に対する血液の供給が不足して、心筋梗塞を発症せしめるに至るといわれていること、以上の結果、Ａは少くとも死亡一ケ月以上前に、冠状動脈硬化症により、一回又は数回、心筋梗塞をおこしたものと見られること、ところで、右のような心筋梗塞をおこすと、心臓の機能が著しく低下するため、何らかの肉体的又は精神的きつかけによつて、不意に悪性の不整脈をおこして、突然死亡するに至るおそれが多分にあること、従つて、心筋梗塞をおこした場合には、まず絶対安静にすることが必要で、過激な労働は厳に慎しむべきであり、もしＡの生前、医師が同人の前示心筋梗塞（既往症）を知つていたなら、艀作業のような重労働は同人の心臓に過大な負担を与え、疾患が悪化する危険性十分であるから、必ずやこれに従事しないよう同人を指導したであろうこと、及び解剖当時、Ａの身体には、前示動脈硬化、心胼胝等の内因以外、死因となり得る所見は、外表にも内臓にも発見されなかつたことが認められ、２　また、成立に争いない乙第四、第七、第八号証、第三者の作成に係り成立を認める同第一三号証、原審証人Ｅ、原審及び当審における控訴本人の各供述並びに弁論の全趣旨を綜合すれば、Ａの従事していた艀作業は主として鋼材を、曳舟に曳航された艀によつて、本船から指定の倉庫まで運搬する作業であつて、死亡当時同人が乗務していた艀Ｂ丸は全長二八米、幅六、五米最大積載量二八〇屯の大型艀（鋼鉄船）であつたが、乗組員は船長であるＡ唯一人であつたこと、そのため、同船におけるＡの艀作業は機敏さと腕力ないし筋力及び耐久力等を要求される過激なもので、これを艀だまり又は岸壁からの曳航開始ないし曳航中に限つていつても、曳航開始時には、まず船首において曳舟に曳綱を投げて、適当な間隔をとつた後、その一端を罐の前部「ビツト」に巻きつけて固定し（しかも、以上の作業は、せいぜい一分間ぐらいで、これを完了しなければならない）、しかる後すばやく船尾に来て、重さ約四〇ないし五〇キロ長さ約二米、幅約三〇センチ、厚さ約一〇センチのけやきの梶棒を甲板から持ち上げて梶穴に差し込み、以て艀の方向をとり、曳航中は、いかなる風波のある場合でも必ず右梶棒を握つて立ち続けなければならないという重労働であつたこと、ところで本件事故は芝浦運河岸壁における前示艀の曳航開始時に発生したものであるが、右曳航開始時に通常、Ａ（婬の船長）が必ず行わなければならない作業は、前叙のような曳綱を張ること及び梶棒を梶穴に差し込むことであるところ、本件事故がおきたのは船首における右曳綱張りの作業が終了し曳航が開始された後のことで、しかも同人の転倒した場所は船尾の前示梶穴及び梶棒のすぐ傍であつたこと、また同人が梶棒を甲板から持ち上げ、これを梶穴に差し込む動作を見ていた者はいないが、唯一人Ａの転倒した瞬間を目撃したＥは、同人がＡの勤務先である高取運輸株式会社の業務係長として艀作業の手順を知悉しており、且つ以上のような事情からして、恐らくＡは前示梶穴の傍で、梶棒を持ち上げようとして腰をかがめて力を入れたとき転倒したものと推測していること、並びにＡは昭和四二年一〇月一日から前示高取運輸株式会社に勤務していたが、体が丈夫で殆ど欠勤したことがなく、やや高血圧の傾向はあつたが、心臓の疾患など訴えたこともなく、煙草は一日二〇本、酒はときたま飲む程度で、前示心筋梗基の発症を知らず、本件事故当日も平常どおり艀作業の勤務に就き、もちろん飲酒などしていなかつたことが認められ、他に右各認定を覆えすに足る証拠はない
以上の認定事実によれば、Ａはかねてから相当高度の冠状動脈硬化症にかかつていたが、本件事故より少くとも一ケ月以上前に右硬化症により一回又は数回心筋梗塞をおこし、そのため心臓の機能が著しく低下して、前示艀作業のような過激な労働に耐えるだけの能力を失つていたのに、これを知らず、元来体が丈夫で勤勉実直なところから、依然右艀作業に従事し、本件事故当日も平常どおり勤務に就き、芝浦運河岸壁において前示艀の曳航が開始されるや、まず船首において前示曳綱張りの作業を終了した後、すばやく船尾に来て、重い前示梶棒を甲板から持ち上げ、これを梶穴に差し込む作業に着手したため、突然悪性の不整脈をおこして転倒し、右不整脈により急死するに至つたものと認めるのが相当である
（二）　次に、控訴人が本件給付を受けるためには、昭和四八年法律第八五号による改正前の労働者災害補償保険法第一二条の援用に係る労働基準法第七九条及び第八〇条に規定する災害補償の事由、即ち「労働者<要旨>（Ａ）が業務上死亡した場合」に該当しなければならない
ところで、ここにいわゆる業務上の死亡</要旨>とは、業務と死亡との間に相当因果関係が存すること、いいかえれば死亡が業務遂行に起因する―死亡に業務起因性が存在している―ことを意味し、また、これをもつて足りるのであつて、必ずしも死亡が業務遂行を唯一の原因とするものである必要はなく、特定の疾病に罹患し易い疾病素因や業務遂行に起因しない既存疾病（これらを併わせて以下「基礎疾病」という
）が条件ないし原因となつて死亡した場合であつても、業務の遂行が基礎疾病を誘発または急激に増悪させて死亡の時期を早める等それが基礎疾病と共働原因となつて死亡の結果を招いたと認められる場合には、労働者がかかる結果の発生を予知しながら敢て業務に従事する等災害補償の趣旨に反する特段の事情がない限り、右死亡は業務上の死亡であると解するのが相当であり、この場合、被控訴人主張のごとく事故当時における業務の内容自体が、日常のそれに比らべて、質的に著しく異なるとか量的に著しく過重でなければならないと解する合理的根拠はないものというべきである


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は「原判決を取消す。控訴人の昭和四二年分所得税について、被控訴人が昭和四三年九月三〇日付でした更正処分を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実および法律上の主張並びに証拠関係は、左記のほか原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一、原判決事実摘示欄の訂正
原判決三枚目表五行目に「一〇月一九日」とあるを「一〇月三〇日」と訂正し、同三枚目裏六行目に「算入すべき金額」とある次に「は……その年において収入すべき金額」を、同六枚目表二行目に「右土地、建物」とある次に「の譲渡」をそれぞれ挿入し、同七枚目表三行目に「調停が成立」とあるを「調停の成立」と訂正し、同表四、五行目に「（但し昭和四三年一〇月一九日とあるは昭和四三年一〇月三〇日である）」とある部分を削除し、同表九行目に「支払」とあるを「支配」と訂正する。
二、控訴代理人の陳述
（一）　原判決は控訴人と訴外Ａの離婚に伴い土地、建物を控訴人からＡに譲渡したのは、乙第一号証の調停調書記載のとおり慰藉料支払の趣旨であつたと認定したが、これは事実誤認である。離婚に伴う金銭その他の財産の授受が行われた場合に、それが慰藉料か扶養料かもしくは財産分与の趣旨であるかは、単に調停調書の字句によつて判断すべきものではなく、その事案の解決にあたり当事者の真意がどこにあつたか、その当事者の婚姻歴、離婚原因等を綜合的に勘案して財産分与の趣旨が含まれているか否かを判断すべきものである。
控訴人は訴外Ａと離婚するに際して多額の現金を支払い、子の養育費の支払を約したうえで、本件土地建物を譲渡し、訴外Ａはこれによつて一切を解決し、それ以外には何らの請求をしないことに同意したのであるから、右金銭、財産の譲渡には財産分与を含むものと解するのが相当である。前記乙第一号証の文言を慰藉料としたのは、財産分与とすれば譲受人たる訴外Ａに贈与税の課税がされるかも知れないが、慰藉料名義であればその虞れがないという誤解に基づくものであつて、当事者の真意は財産分与の趣旨であつた。而して財産分与を原因とする資産の譲渡が譲渡人につき譲渡所得を生じないことは控訴人が原審ですでに主張したとおりである。（二）　被控訴人主張の異議申立および審査請求の書類は控訴人の委任を受けた税理士Ｂが作成したものであるが、同税理士は調停調書において本件土地建物の譲渡が「慰藉料」の支払としてなされると記載されている以上、税務の関係においても「慰藉料の支払」以外のものであると主張することは許されないと即断したこと、および現実的に対価を伴わない資産の譲渡は譲渡所得の課税原因とはならないと解する余地があり、少くとも贈与に類するものとして目的財産の「相続財産評価基準」による評価額をもつて時価とする課税に訂正（減額更正）をして貰う余地があるものと考え、その点に力点をおいて前記不服申立の理由としたのである。（三）　課税要件を構成する事実の認定にあたつては、納税義務者およびその相手方が採用した契約の方式或は当事者において付された名称等の形式に基づいてではなく、その法的実態を正確に把握すべきである。この要請がいわゆる実質課税の原則であり、それがまた負担の公平を確保する所以である。
三、被控訴代理人の陳述
（一）　本件土地建物の譲渡は、（１）控訴人は被控訴人の本件更正処分に対する所得税の異議申立書（乙第二号証）および名古屋国税局長に対する所得税の審査請求書（乙第三号証）において一貫して本件土地建物の譲渡は慰藉料によるものである旨を申立てていること（２）仮に本件離婚等調停において離婚当事者間で問題解決のため財産分与の趣旨を含めて話合がなされたとしても、それは単なる歴史的経過であつて、結論としては結局家庭裁判所において慰藉料として協議がととのい調停調書にその旨記載されたことからして当事者の真意は慰藉料に基づくものであること明白である。本件課税処分後において調停成立前の話合の歴史的事情のみをとらえ最終的に協議確定した内容を無視して財産分与であると主張することは失当である。
（二）本件土地建物の譲渡は所得税法第三三条第一項に規定する「資産の譲渡」に該当する。すなわち本件土地建物を慰藉料（精神的損害に対する賠償）として金銭に代えて譲渡したことは、その譲渡時における当該土地建物の価額に相当する額の弁済があつたことになり、このことは控訴人が当該土地建物を他に処分してこれが代価を訴外Ａに与えるに等しいものであつて、所得税法第三三条第一項に規定する資産の譲渡に該当するものである。
仮に本件土地建物の譲渡が控訴人主張の如く財産分与であるとしても、それは婚姻中に抽象的に存在する財産分与義務という潜在的債務が離婚による調停によつて確定債務として顕在化され財産分与を履行することによつて右確定債務が消滅することになり、若し右履行がなされない場合は財産分与を受ける者の地位において財産分与に代る損害賠償を請求することになるのであり、その請求の対象となる金銭は調停時における当該物件の価額相当額とされることを考えれば、右財産分与も確定債務を消滅せしめる効果を有する点からみて、所得税法第三三条第一項に規定する資産の譲渡に変りはない。
四、証拠関係（省略）
理　　　由
一、控訴人主張の請求原因（一）、（二）、（三）および（五）の各事実並びに別紙目録記載の本件不動産は、控訴人と訴外Ｃ（現Ｄ）Ａ間の名古屋家庭裁判所昭和四一年（家イ）第九八三号離婚等調停事件につき昭和四二年五月一〇日成立した調停の結果控訴人から右訴外Ａに譲渡したものであることはいずれも本件当事者間に争いがない。
二、控訴人は右不動産の譲渡は離婚に伴う財産分与として譲渡したものであると主張し、被控訴人は慰藉料として譲渡したものであると主張するので、先ずこの点につき考えてみる。


成立に争のない乙第一号証によれば、本件離婚等調停調書には、（一）控訴人と訴外Ａ間の長女Ｅ（昭和二九年二月五日生）の親権者をＡと定め、同人において監護養育すること（二）控訴人はＡに対し本件離婚に基づく慰藉料として本件不動産と名古屋＜以下略＞の電話加入権を譲渡し、かつ現金一四五〇万円を支払うこととし、その履行方法は本件不動産については抵当権を抹消のうえ昭和四二年五月二〇日限り所有権移転登記手続をすること、現金一四五〇万円については内金二五〇万円は調停成立の日に授受を了し、残金一二〇〇万円は昭和四二年五月から昭和五二年四月まで毎月金一〇万円を各月の末日限り支払うこと、右の電話加入権については速かに名義変更手続をすること（三）控訴人はＡに対し長女Ｅの養育料として昭和四二年五月から昭和五二年四月まで毎月金三万円を各月の末日限り支払う旨記載されているから、右調停条項の文言からすれば、右調停における本件不動産の譲渡と現金一四五〇万円の支払は慰藉料として履行されるものと見ることができる。しかし当審証人Ｆの証言と原審での控訴人本人の供述並びに弁論の全趣旨を総合すれば、昭和二五、六年頃当時名古屋大学医学部の助手であつた控訴人はＡと婚姻し昭和二九年二月五日長女Ｅを儲けたこと、控訴人は昭和三二年五月豊田ビル内に診療所を開業し、医療設備費として約一〇〇〇万円を要したが、右費用はすべて控訴人が支払し、Ａ又はその親族から援助を受けていないこと、本件不動産（建坪のうち三七、三九平方米は昭和三五年一二月二〇日増築）は控訴人が昭和二九年五月三一日名古屋市から分譲住宅として買受け、土地については同年八月一六日、建物については同年九月八日それぞれ所有権移転登記を了したもので、いずれも控訴人の特有財産であつたこと（本件不動産は右の日控訴人が名古屋市から買受けたもので控訴人の特有財産であつたことは当事者間に争いがない）、控訴人は昭和三九年頃からＡと別居し、ＡはＥと共に本件建物に居住し、控訴人は名和町の住宅（この住宅は控訴人が住宅公団から分譲住宅として金四〇〇万円で買受けたもの）に居住していたこと、昭和四二年控訴人から離婚の調停申立があり同年五月一〇日本件離婚等調停が成立したのであるが、右離婚の原因は性格の不一致と控訴人には他に女性関係があつたためであること、本件離婚当時控訴人所有の資産としては本件不動産（当時課税対象として四五〇万円位に評価されていた）と前記名和町の住宅及び診療所の外に京都市内に時価二〇〇万円位の土地と預貯金として四〇〇万円か五〇〇万円位があつたこと、本件調停の際には慰藉料の外に財産分与も協議内容となつていたことが認められ、右事実に前記乙第一号証によれば本件調停調書には、Ａが前記慰藉料の分割支払期間中に再婚したときは婚姻成立の翌月から慰藉料分割請求権は消滅し、Ａはその後の支払を請求し得ないこと及び当事者双方は本件離婚に関しては上記条項をもつて一切解決したこととし今後何等の請求をなし得ない旨記載されていることを併せ考えれば、本件離婚等調停においては単に慰藉料のみに限定せず子供の養育費その他離婚に伴う一切の財産上の関係を解決する方法として控訴人はＡに対し現金一四五〇万円と本件不動産等を譲渡することを承諾し、Ａもその趣旨でこれを承諾し爾後Ａは控訴人に対し一切の財産上の請求をしないことに同意したもので、前示調停条項の「慰藉料」なる文言の表現にかかわらず、右調停条項は離婚に対する慰藉または将来の扶養を目的とする財産分与の性質をも含めた趣旨のものであつたと解するのが相当である。従つて、本件当事者双方が主張するように本件不動産の譲渡をもつて財産分与又は慰藉料のいずれか一方と速断することはできず、結局本件不動産は現金一四五〇万円等と共に慰藉料及び前記性質を有する財産分与として譲渡することを約定し、その履行がなされたものと認めるの外はない（なお成立に争いのない乙第二、第三号証によれば控訴人は本件更正処分に対する所得税の異議申立書及び名古屋国税局長に対する審査請求書において本件不動産の譲渡は慰藉料によるものである旨申立てていることが認められるが、右異議申立書及び審査請求書は控訴人の委任を受けた税理士Ｂが控訴人主張のような理由から作成提出したものであること当審証人Ｂの証言によつて認められるから、右異議申立書及び審査請求書に本件不動産の譲渡が慰藉料によるものである旨記載がなされた事実は前示の認定を覆えすに足りる資料とはなし難い。）。三、そこで本件課税処分の適否について考察する。


主　　　文
被告は原告Ｐ1に対し金三〇円、原告Ｐ2に対し金三、九五二円、原告Ｐ3に対し金六、〇七三円、原告Ｐ4に対し金三、〇七七円および右各金員に対する昭和四八年三月二四日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。その余の原告らの請求ならびに原告Ｐ1、原告Ｐ3および原告Ｐ4のその余の請求をいずれも棄却する。訴訟費用は、原告Ｐ2に生じた費用、原告Ｐ3に生じた費用の五分の一、原告Ｐ4に生じた費用の六分の一と被告に生じた費用の二〇分の一とを被告の負担とし、原告Ｐ3に生じたその余の費用と被告に生じた費用の三〇分の一とは同原告の負担とし、原告Ｐ4に生じたその余の費用と被告に生じた費用の三〇分の一とは同原告の負担とし、その余の原告らに生じた費用と、被告に生じたその余の費用はその余の原告らの負担とする。
この判決は、原告Ｐ1、原告Ｐ2、原告Ｐ3および原告Ｐ4勝訴の部分に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の申立
一　原告ら
被告は、原告らに対し、別紙請求賃金目録記載の各金員およびこれに対する昭和四八年三月二四日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被告の負担とする。
仮執行の宣言
二　被告
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らは、昭和四八年三月当時いずれも被告の従業員であり、毎月一日から末日までの賃金を当月二五日（ただし、同日が土曜日、日曜日または休日にあたる場合はこれら以外の直前の日に繰上）に支給される約定であつた。そして原告らの同年二、三月当時における各賃金額は、別紙賃金額等一覧表賃金額欄記載のとおりである。
２　原告らは、同年三月一日から三一日まで就労し、その労務を提供した。３　しかるに、被告は、原告らに対し同月二三日別紙賃金額等一覧表支給金額欄記載の各金額を支給したのみで、前記賃金額との差額である同表控除金額欄記載の各金員を支給しない。
４　ところで、同月分の賃金支払日である同月二五日は日曜日であつたため、同月分の賃金は同月二三日に支払われるべきものである。
５　よつて、原告らは被告に対し、別紙請求賃金目録記載の各金員およびこれに対する支給日の翌日である昭和四八年三月二四日から完済まで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
認める。
三　抗弁
１（一）　被告は、昭和四八年二月原告らに対し同月分の賃金を支払う際、その全額を支払つた。
（二）　被告は、同月五日から一四日までの間に原告らに対し、別紙出張外勤業務命令一覧表記載のとおりの出張・外勤命令（以下「本件業務命令」という。）を発した（ただし発令日時はすべて命令書記載の始業日時以前である。）。しかるに、原告らは、右業務命令を受けながら、その間、出張・外勤業務に従事することを拒否し、別紙賃金カツト一覧表対象時間欄記載の時間その労務を提供しなかつた。従つて、原告らは、前記不就労の時間その債務を履行しなかつたことになる。（三）　従つて、被告は原告らに対し前記不就労の時間に対する賃金を支払う義務を有しないことになり、その金額は別紙賃金控除額算定方法記載の方法により計算した別紙賃金額等一覧表控除金額欄記載の金員（ただし原告Ｐ5については金六、八一七円）となる。
従つて、原告らは二月分の賃金中右金員を法律上の原因なくして利得したことになる。
（四）　被告は、右過払金額を、その金額の計算、確定のために必要な期間経過後で、賃金の清算調整の実を失わない程度に合理的に接着した時期である昭和四八年三月二三日に、同月分の賃金額から別紙賃金額等一覧表控除金額欄記載の各金員（ただし原告Ｐ5については過払金額の内金二、四二四円）を控除（以下「本件賃金カツト」という。）した。
（五）　仮にそうでないとしても、原告らの属する水道機工労働組合（以下「組合」という。）の執行委員長Ｐ6は、昭和四八年二月一六日原告らを代理して被告に対し同年三月分の賃金から過払分を控除することを要求したので同年二月二二日被告はこれを承諾し、右合意に基づいて本件賃金カツトを行つた。２　また、被告は、本件業務命令を発するに際し、右以外の業務について就労を禁止したが、右就労禁止は休業に該るから、被告は、原告らに対し平均賃金の六割に相当する金員を支払えば足りるものである。
従つて、別紙賃金額等一覧表控除金額欄記載の金員（ただし、原告Ｐ5については前記のとおり。）中少なくとも各四割に相当する金員については前同様の理由により原告らが不当に利得したことになる。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１（一）の事実は認める。
２　同（二）前段の事実は、原告Ｐ7に対する昭和四八年二月六日付命令、原告Ｐ5に対する命令、原告Ｐ8に対する同月一〇日付命令の各発令時期を除き認める。原告Ｐ7に対する右命令は命令書記載の始業時刻経過後の同月六日の九時過に、原告Ｐ5に対する右命令は同月八日の一三時過に到達したものであり、また、原告Ｐ8に対する右命令は出張当日である同月一二日になされたものである。３　同（二）後段の主張は争う。
原告らは、本件業務命令には服さなかつたが、その間社内において内勤業務に従事した。被告における出張・外勤業務は、従来日々個々に指示を受けて決定されるものではなく、原告らにおいて適当な時期を選択して出張・外勤をなせば足りるものとされていたので、これを拒否しても、原告らの判断においてしかるべき労務を提供すれば、通常労務の提供として被告は当然これを受領すべき義務を有していた。しかも、原告らが現実に提供した内勤の労務は、被告にとつて業務上損失となるものではない。
従つて、原告らは、被告主張の期間労務を提供したものといえる。４　同（三）の主張は争う。
５　同（四）の事実中本件賃金カツトがなされたことは認めるが、その余の事実は否認する。