○　主文
原決定を取消す。
本件を東京地方裁判所に移送する。
○　理由
抗告人は主文と同趣旨の裁判を求め、その理由とするところは別紙記載のとおりである。
（当裁判所の判断）
一、本件記録によると、相手方Ａは和歌山市内に、同Ｂは箕面市内に、同Ｃは神戸市内に、同Ｄ、同Ｅは芦屋市内に、同Ｆは大津市内に、同Ｇは京都市内にそれぞれ住所を有し、いずれも税理士としてその業務に従事しているものであるが、抗告人らを被告として大阪地方裁判所に、税理士法附則三〇項に基づく税理士特別試験が同法六条の目的に違反することなどを理由に、（イ）、抗告人税理士試験委員に対しては税理士特別試験を行なつてはならない旨の差止請求（以下第一の請求という）、（ロ）、抗告人税理士試験委員長に対しては同試験実施公告の取消請求（以下第二の請求という）、（ハ）、抗告人国に対しては同試験実施により抗告人らの蒙つた精神的苦痛に対する損害賠償の請求（以下第三の請求という）を併合して本件訴訟を提起したものであり、税理士特別試験は東京都千代田区霞ケ関の国税庁におかれた税理士試験委員によつて実施され、抗告人税理士試験委員、同税理士試験委員長の所在地は東京都千代田区であることが認められる。二、なお、本件において、税理士特別試験の実施に関し、行政事件訴訟法（以下行訴法という）一二条三項にいう「事案の処理に当たつた下級行政機関」に該当するものの存する事実は認められない。
三、本件訴訟のうち第一、第二の請求に関する部分は行政訴訟であり、第三の請求に関する部分は通常の民事訴訟であるが、第三の請求と第一、第二の請求とは行訴法一三条一号の関連請求の関係にあるので、同法一七条一項の共同訴訟として併合提起されたものであるところ、第一、第二の請求は同法一二条一項により抗告人税理士試験委員、同税理士試験委員長の所在地の裁判所である東京地方裁判所の管轄に属し、第三の請求は民訴法四条二項により抗告人国の普通裁判籍所在地の裁判所である東京地方裁判所のみでなく、同法五条により義務履行地として相手方Ｂの住所地を管轄する大阪地方裁判所にも管轄権のあることが明らかである（相手方らの第三の請求はいずれも損害賠償を請求する財産権上の民事訴訟であり、かつ民訴法五九条の同一の事実上および法律上の原因事実に基づくものであるから、同法二一条の適用により、相手方Ｂの第三の請求につき管轄権を有する大阪地方裁判所に、その余の相手方ら全部の第三の請求についても管轄権を生ずることはいうまでもない）。
四、ところで行訴法には取消訴訟その他行政事件訴訟と右関連請求訴訟との併合管轄について明文の規定がない。そこで、この点について考えてみる。（一）　行訴法七条によれば、民事訴訟に関する法規は、行政訴訟に関し当然に適用されるものではないことを前提として、その性質に反しない限り、行訴法に定めのない事項について準用する旨定められているから、第一、第二の請求（行政訴訟）が、民訴法二一条の準用により、第三の請求（民事訴訟）について管轄権を有する大阪地方裁判所の管轄に属するものであるか否かについて判断する。民訴法のもとにおいては、同法二二七条により、訴の併合は、その訴訟手続が同種の民訴手続である場合にのみ許容されているのであるが、行訴法のもとにおいては、同法一三条、一六条ないし一九条により、訴の併合は、その訴訟手続が同種であるか異種であるかにかかわりなく、取消訴訟と、同法一三条一号ないし六号所定の関連がある請求にかかる訴訟とについて、右各訴訟の審理の重複ならびに裁判の牴触を避ける目的をもつて、許容されていることが明らかである。（なお以上の行訴法の各規定は、行訴法三八条一、二項、四一条二項、四三条により、取消訴訟以外の行政訴訟についても準用され、関連請求にかかる訴訟との併合は、取消訴訟の場合と、それ以外の行政訴訟の場合とでは、その間に異なつた取扱をなすべき点はなく、全く同一である）。そして、同法一三条では、すでに提起された取消訴訟と関連請求に係る訴訟とが各別の裁判所に係属する場合において、関連請求に係る訴訟は、これを取消訴訟の係属する裁判所に移送しうべきことを認めているのであつて、これはその反面解釈として取消訴訟を関連請求にかかる訴訟の係属する裁判所に移送しうべきことを許容したものとはいえない。また、同法一六条、一八条、一九条では、明文を以て取消訴訟に関連請求に係る訴訟を併合しうる旨の規定を設けている。これらの点から考察すると、行訴法のもとにおいては、関連請求訴訟が民事訴訟であると否とに拘らず、それが関連請求であるというだけの要件を具備しておれば、これについて行政訴訟の管轄裁判所にその併合管轄を認めたものと解するを相当とする（民訴法二二七条、五九条、二一条は全く準用がない）。そして行訴法では関連請求にかかる訴訟に取消訴訟を併合することは許容されておらず、したがつて、右とは逆に関連請求にかかる訴訟を中心としてその管轄裁判所に取消訴訟の併合管轄を認めた規定はなく、関連請求訴訟が民事訴訟である場合にも、右両訴訟がともに民事訴訟手続のもとて審理さるべきことは法の予定するところではなく、かえつて、取消訴訟を中心とし、これに関連請求にかかる訴訟を併合することにより、右両訴訟がともに行政訴訟手続のもとて審理さるべきことが法定されているものとみるのが相当である。行訴法一七条も同様に解すべく、行政訴訟と関連請求との共同訴訟なるが故に右と異なる解釈をなし、これに民訴法二一条の準用を認め、広く取消訴訟と関連請求訴訟相互間に併合の特別裁判籍を生ずるものと解するのは相当でない。
以上のとおり、行訴法は取消訴訟と関連請求にかかる訴訟とを併合した場合の管轄について明文を設けていないが前記諸規定が前記のとおり解される以上、これに民訴法二一条を準用することは許されないものといわざるをえない。（二）　そうすると、相手方らは行訴法一七条の共同訴訟に民訴法二一条の準用があることを根拠に本件を大阪地方裁判所に提起したが、以上説示の理由によつて同条の準用は認めがたく、またこのほかに、本件が同裁判所の併合管轄に属すると認められる管轄原因は見当らない。
したがつて、本件第一、二の訴訟は東京地方裁判所の管轄に属し、これと併合提起される以上第三の訴訟についても併合管轄は同裁判所に生じ、結局全体の併合訴訟としては大阪地方裁判所に管轄権がなく、むしろ行訴法一二条一項により抗告人税理士試験委員および同委員長の所在地を管轄する前示東京地方裁判所に管轄権があるものと認めるのが正当である。
よつて、右と異なる原決定を取消して本件全部を東京地方裁判所に移送することとし、主文のとおり決定する。


（増田幸次郎　西内辰樹　三井喜彦）
（別紙）
抗告の理由
原決定は、行政事件訴訟法（以下行訴法という）は行政事件に損害賠償請求事件を関連事件として併合提起することを認めながら、その管轄については特段の規定をおいておらず、同法一三条の規定も両者が別個の裁判所に係属している場合の規定であるから、はじめから共同訴訟として提起する場合には適用ないし準用されない、したがつて、本件においては民事訴訟法二一条を準用すべぎである者判示される。
しかし、行訴法一七条一項にいう関連請求は同法一三条にいう関連請求を意味するところ、同条の関連請求に関する規定では、取消訴訟とその関連請求が各別の裁判所に係属する場合には関連請求を取消訴訟の係属する裁判所に移送することができるとされているが、取消訴訟を関連請求の係属する裁判所に移送できるとはされていないし、同法一六条一項では取消訴訟には関連請求に係る訴えを併合することができるとして、関連請求に取消訴訟を併合できるとはしていないのである。つまり、関連請求は、その字義からも明らかなように、あくまでも主たる取消訴訟に関連するものとして、民事訴訟では併合がみとめられないような場合にも、取消訴訟に併合することが特に認められたものである。したがつて行訴法一七条一項により取消訴訟と関連請求をはじめから共同訴訟として提起する場合にも、同法一三条、一六条一項からみて、その管轄は取消訴訟の管轄に従うべものである。原決定は、行訴法には取消訴訟と関連請求をはじめから共同訴訟として併合提起する場合、その管轄について特段の定めがないと判示するが、右に述べたとおり、行訴法は同法一二条一項、一三条、一六条一項において、その管轄は取消訴訟の管轄に従うべき旨を定めていると解すべきであるし、また、原決定が判示するように両者が各別の裁判所に提起された場合とはじめから共同訴訟として提起された場合を別異に取扱うべき特段の理由も存するとは解されない。もし、取消訴訟と関連請求をはじめから共同訴訟として提起する場合につき、行訴法には特段の規定がないというのであれば、本件のような異種の手続に属する訴訟の併合の場合には同種訴訟の併合を前提とする民事訴訟法二一条を準用すべきではなく、むしろ行訴法一三条の準用によるべきである。
主文
被告らの移送申立を却下する。
○　理由
一　被告らの申立の理由
１　本件訴訟は大阪地方裁判所の管轄に属しない。
本件は、原告七名の被告税理士試験委員に対する特別な税理士試験の差止請求（以下第一の請求という）、被告税理士試験委員長に対する同試験実施公告の取消請求（第二の請求という）および被告国に対する損害賠償請求（第三の請求という）を併合したものであるが、被告税理士試験委員および同委員長の所在地は東京都千代田区である。そして、右試験の実施に関し行政事件訴訟法一二条三項にいう事案の処理に当たる下級行政機関に該当するものはない（試験委員の庶務は国税庁長官官房においてつかさどり、その一部が各国税局人事課に分掌せしめられているが、その内容は、願書の受付、試験場の設営、試験委員から送付を受けた問題による試験の施行等、試験委員の指示にもとづいて行なう単純な事務にすぎず、試験の実施要領の決定、試験問題要領の決定、試験問題の作成、採点および合否判定等は、試験委員が直接に行なつているものである。もつとも、大阪国税局総務部長、直税部長が試験委員に任命されて右試験に関与したことはあるが、部長としての職務上当然に任命されるのではない。したがつて、これはいずれも事案の処理に当たる下級行政機関ではない。）したがつて、右第一および第二の請求にかかる訴は、東京地方裁判所の管轄に属する。第三の損害賠償請求は、関連請求としてこれを右第一、第二の請求に併合することはできるが、この場合には、同種の訴訟手続によることを前提としている民事訴訟法二一条の併合請求の管轄に関する規定は適用されず、関連請求たる損害賠償請求の管轄は行政事件訴訟の管轄に従属すべきものである。そうすると、本件につき大阪地方裁判所は管轄を有しないことになるから、これを東京地方裁判所へ移送すべきである。
２　かりにこれが理由がないとしても、裁量移送を求める。特別な税理士試験は、東京都千代田区霞ヶ関の国税庁におかれた税理士試験委員が実施し、その庶務は国税庁長官官房においてつかさどつている関係上、本訴の主たる争点である特別な税理士試験の違法性の判断のために必要な同試験の沿革、内容等の審理に当つて、証拠方法となることが予想される人証、書証等はほとんどすべて東京にある。他方、原告らが第三の請求において主張する損害は、ひとり近畿地方在住の原告らのみに発生するものではなく、全国の税理士に共通する性質のものであるから、東京に存在する証拠方法による審理も可能である。行政事件訴訟法一二条一項が取消訴訟の裁判管轄を行政庁所在地としたのは、公益的見地から行政庁の応訴を容易にするとともに、公益に影響するところの大きい行政処分の確定を矛盾なく迅速適正に行なうには、証拠方法等の存在する行政庁所在地の裁判所で審理するのが適切であるとの配慮に出たものである。この趣旨は、同法一三条、一七条が取消訴訟と関連する請求にかかる訴訟を取消訴訟と同一の裁判所で審理できるとしていることにもあらわれている。本件における訴訟の遅滞と被告行政庁側に存する著しい損害を避けるためには、本訴を東京地方裁判所へ移送するのが相当である。
二　当裁判所の判断
１　管轄違による移送の申立について
本件訴訟のうち、第一および第二の請求に関する部分は行政事件訴訟であるから、行政事件事件法一二条三項の特別管轄はさておき、同条一項の一般管轄にするかぎり、これが被告行政庁所在地の裁判所である東京地方裁判所の管轄に属することは明らかである。他方、第三の損害賠償請求に関する部分は通常の民事訴訟であり、原告Ｂは大阪府下に住所を有し、同原告については右住所が義務履行地となるところ、同原告の右請求と、その余の原告らの主張する損害賠償請求は同一の原因事実にもとづくものであるから、第三の請求に関しては、民事訴訟法五条、二一条により、原告ら全員につき大阪地方裁判所が管轄権を有することになる。そして右第三の請求は第一、第二の請求とは行政事件訴訟法一三条一号の関連請求の関係になるので、併合請求が可能であり、この場合にも管轄については民事訴訟法二一条が準用され、そのいずれか一方の請求について管轄権を有する裁判所に対し全部の請求について訴えを提起することができ、結局本件訴訟は第一ないし第三の請求を通じ大阪地方裁判所に管轄権が生ずることとなる。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人が昭和四四年一二月二九日訴外株式会社四国銀行に代位弁済をしたことによる控訴人の被控訴人に対する金四八万四一〇七円の求償金債務は存在しないことを確認する。訴訟費用は第一、二審共被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、主文同旨の判決を求めた。当事者双方の事実上法律上の主張、提出援用した証拠、認否は、次に付加訂正する外は、原判決事実摘示の通りであるから、これを引用する。但し、原判決二〇三ぺージ一行目の「おり、」とある次に、「原告の右実印、印鑑証明書を使用してなされた」と挿入し、同二行目から三行目にかけて「真正であると確認の」とある部分を削り、同所に「右印影は真正であつて、右契約書は真正に作成されたものと信じた」と挿入する。
（控訴人の主張）
民法一一〇条は、代理人が代理権を踰越して代理行為をした場合に、その代理権を信頼して取引をした者を保護するため代理権限内で代理行為がなされたと同一の法律関係を認める制度であるところ、本件においては、被控訴人及び融資をした訴外株式会社四国銀行はいずれも金融機関であり、また、訴外Ａ、同Ｂの無権代理行為によつて経済上の利益を受けたのは控訴人ではなく、訴外Ｃであるし、さらには、被控訴人から本件委託保証に関する委託契約の締結事務の代行を委任されていた四国銀行ａ支店の銀行員Ｄは、控訴人と同町内であり、控訴人が真実本件の保証をしたかどうかを確認することは極めて容易であつたにも拘わらず、何等の調査もしなかつたこと等の諸事実からすると、仮りに被控訴人が控訴人の印鑑証明書と本件信用保証委託契約書に押捺されている控訴人の印鑑の印影等を照合したのみで、前記Ａ、Ｂらに控訴人を代理して本件連帯保証契約を締結する代理権限があると信じたとしても、右信ずるにつき過失があつたものというべきである。
（被控訴人の主張）
右控訴人の主張は争う。
（証拠）　（省略）
理　　　　由
一　控訴人及び訴外Ｅの作成名義部分を除くその余の部分につき原審証人Ｄの証言により成立の認め得る乙第二、三号証、同第四号証の一の各存在（但し、右控訴人及び訴外Ｅの各作成名義部分の成立は暫く措く）、右証人Ｄの証言により成立の認め得る乙第四号証の二、三、同第一〇号証、同第一二号証、原審証人Ｄ、同Ｆ、同Ｇの各証言を綜合すると、被控訴人は、昭和四三年三月八日、訴外Ｃからの委託を受けて、同訴外人が訴外株式会社四国銀行から金五〇万円を借受けるにつき、その保証をしたこと、その際、右Ｃは被控訴人に対し、同人が四国銀行から借受ける借受金五〇万円の返済を怠つたときは、日歩金一銭の割合による違約金を支払い、また、被控訴人がＣに代つて右借受金の弁済をしたときは、その弁済の日の翌日から日歩金五銭の割合による遅延損害金を支払う旨約したこと、そして、右Ｃは、被控訴人の右委託保証（以下本件委託保証という）に基づき、右同日、四国銀行から金五〇万円を現実に借受けたこと、以上の如き事実が認められ、右認定を左右するに足る証拠はない。
二　次に、被控訴人は、被控訴人が右Ｃと本件委託保証の委託契約を締結した際に、控訴人は、その意思に基づき、右Ｃが将来四国銀行に対する前記借受金を返済せず、被控訴人がその代位弁済をした場合における右Ｃの被控訴人に対する求償債務及び違約金債務等につき、その連帯保証（以下本件連帯保証という）をしたと主張しているので、この点につき判断するに、前掲乙第二号証の存在及び原審証人Ｄの証言によれば、右乙第二号証の信用保証委託契約書は、前記Ｃが被控訴人と本件委託保証の委託契約を締結する際に、被控訴人にさし入れたものであるところ、乙第二号証の連帯保証人欄には、控訴人名義の署名及び捺印があり、これによつて、控訴人は本件連帯保証をしたことになつていることが認められる。次に、右乙第二号証の契約書の連帯保証人欄にある控訴人名下の印影が控訴人の印鑑の印影であることは当事者間に争いがなく、原審証人Ｄ、同Ｆ、同Ｇの各証言中には、右乙第二号証の控訴人の作成名義部分は真正に作成されたものであつて、控訴人はその意思に基づき被控訴人主張の本件連帯保証をしたとの事実を窺わせる趣旨の証言があるが、後掲各証拠に照らして考えると、控訴人名下の印影が控訴人の印鑑の印影であることのみから乙第二号証の控訴人の作成名義部分が真正に作成されたものとは認め難いし、また、被控訴人の主張に副う前記各証人の証言はたやすく信用できず、他に控訴人がその意思に基づき本件連帯保証契約を締結したとの事実を認め得る証拠はない。


却つて、前掲乙第二号証の存在、成立に争いのない乙第五号証の三、原審証人Ｄ（但し、、前記信用しない部分は除く）、同Ｆ、同Ｅ、同Ｈ、同Ｉの各証言、原審及び当審における控訴人本人尋問の結果、並びに弁論の全趣旨を綜合すると、次の如き事実が認められる。すなわち、（１）、控訴人は、昭和四三年三月頃、かねてから顔見知りのＪパチンコ店の店員である訴外Ａ、同Ｂの両名から、「友達が印刷業をするのに、家を借りたいが、ｂ町内の者の保証が必要であるので、印鑑を貸して欲しい」と頼まれて、右借家の保証人になることを承諾し、その頃、新たに印鑑登録をした上、同月七日頃、右両名ないしその友人に右保証契約締結の代理権限を与えると共に、自己の印鑑と印鑑証明書（乙第五号証の三）とを右両名に交付してこれを貸与したこと、（２）、ところで、当時、右Ｊの友人で製本業を営んでいた訴外Ｃは、その事業資金に充てるため訴外株式会社四国銀行から融資を受けることになり、被控訴人にその保証の委託をしたが、その際、右Ｃが将来四国銀行に対する借受金を返済せず、被控訴人においてその代位弁済をした場合の求償債務等につき、控訴人からその連帯保証人（本件連帯保証人）となることについての了解は何等得ていなかつたのに、右Ｃは、前記Ａ、Ｂらと相談の上、控訴人及び訴外Ｅの両名を右求償債務の連帯保証人とすることとし、Ａ、Ｂないしは、その承諾の下にＣにおいて、さきにＡ、Ｂが控訴人から預つていた控訴人の印鑑を利用して乙第二号証の信用保証委託契約書に控訴人の氏名を冒書し、その名下に控訴人の印鑑を押捺して、右契約書のうち控訴人の作成名義部分を作成すると共に、Ｃ、Ｅの作成名義部分を作成して、これを被控訴人にさし入れ、その結果本件連帯保証契約が締結されるに至つたこと、以上の如き事実が認められる。してみれば、乙第二号証の信用保証委託契約のうち控訴人の作成名義部分は、控訴人の意思に基づかずして作成されたものであつて、控訴人自からがその意思に基づいて被控訴人主張の本件連帯保証契約を締結したことはないというべきであるから、右の点に関する被控訴人の主張は失当である。
三　次に、前記二に認定の事実からすると、Ａ、Ｂは、控訴人から借家のための保証契約を締結する代理権限を与えられると共に、その印鑑と印鑑証明書とを預つたのであるが、その後右Ａ、Ｂないしはその承諾を得たＣが、控訴人の右印鑑等を利用して、いわゆる署名代理の方法により、乙第二号証の信用保証委託契約書のうち控訴人名義の部分を作成し、これを被控訴人にさし入れることによつて、控訴人を連帯保証人とする本件連帯保証契約を被控訴人と締結したものであるところ、前記Ａ、Ｂないしはその承諾を得たＣには、右の如く署名代理の方法により控訴人名義の右契約書を作成して被控訴人と本件連帯保証契約を締結する権限はなかつたものというべきである。
<要旨>そこで、被控訴人主張の表見代理について判断するに、代理人ないし代理人の承諾を得た者が、本人から</要旨>与えられた権限を越え、いわゆる署名代理の方法により本人名義の契約書を作成し、これを相手方にさし入れることによつて本人のための契約を締結した場合において、相手方が本人名義の右契約書は本人の意思に基づいて真正に作成されたものであると信じたときは、代理人の代理権限そのものを信じたものではないにしても、その信頼が取引上保護に値する点においては、代理人の代理権限を信じた場合と異なるところはないから、相手方が右のように信じたことについて正当な理由がある限り、民法一一〇条の類推適用により、本人はその責に任ずるものと解するのが相当であるところ（最高裁・昭和三九・九・一五・判決、民集一八―七―一四三五、最高裁・昭和四四・一二―一九・判決、民集二三―一二―二五三九等各参照）、これを本件についてみるに、前掲乙第二号証の存在、同第五号証の三、原審証人Ｄの証言を綜合すると、次の如き事実が認められる。すなわち、被控訴人から、本件委託保証の委託契約及び連帯保証契約の締結事務を代行する権限を与えられていた四国銀行ａ支店の銀行員Ｄは、前記Ｃから、保証委託者をＣ、連帯保証人を控訴人外一名とし、右Ｃ及び控訴人外一名名義の署名捺印のある乙第二号証の信用保証委託契約書が提出された際、控訴人名下の印影と、右と同時に提出された控訴人の印鑑証明書（乙第五号証の三）の印影とを照合してその印影が全く同一であることを確め、その他の作成名義部分についても右と同様の調査確認をした上、右契約書の控訴人の作成名義部分は勿論、その他の作成名義部分も、すべてその作成名義人の意思に基づき真正に作成されたものであると信じて被控訴人のため、Ｃと本件委託保証の委託契約を締結すると同時に、控訴人と本件連帯保証契約を締結したものであることが認められ、右認定を左右するに足る証拠はない。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴人の当審における予備的請求の訴えを却下する。
当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人が控訴人に対し、昭和五一年一〇月二六日付千葉県達第一、〇八五号の四をもつて昭和五一年一一月五日から昭和五二年二月四日まで控訴人の業務の全部停止を命じた行政処分を取消す。（予備的に）右行政処分が無効であることを確認する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、主文と同旨の判決を求めた。当事者双方の主張は、次に付加するほか、原判決の事実摘示と同じであるから、これを引用する。
（控訴人）
本件処分は、その内容である業務停止期間が経過しているものの、それは単に処分内容の期間が経過したにすぎず、処分自体及びこれによつてもたらされた違法状態はなんら消滅せずに存在しているのであるから、行政事件訴訟法九条にいう「処分の効果が期間の経過その他の理由によりなくなつた」場合には該当しない。仮にそうでないとしても、控訴人は、同条かつこ書の「法律上の利益を有する者」に該当する。すなわち、本件処分の違法性は極めて重大であつて、それ故にその違法状態は業務停止期間の経過とはかかわりなく現に存在しており、本件処分を取り消してその違法状態から回復救済を受けるべき現実の具体的利益を有する。その具体的利益とは、被控訴人との関係において、宅地建物取引業法その他関連法規上の許認可問題に関する正当権利に対する制約からの全面的無条件の復権が必要であること、業務停止期間中の逸失利益はもちろん業務上の契約義務の遅延不履行等による対外的責任からの免責を受けるべきこと、銀行取引上その他前歴者としての障害事由の排除及び新聞・ラヂオ等の公的媒体の利用資格制限からの救済、その他対外的営業活動上全般に受けている阻害・制約からの解放などであつて、これはまさに行政事件訴訟法上の法律上救済すべき利益であり、本件処分を取り消すことによつてこそ直截的かつ全面的に解決されるのである。
（被控訴人）
控訴人の当審における予備的請求（無効確認訴訟）を本件取消訴訟に併合することには異議がある。
○　理由
一　当裁判所は、控訴人の本件取消訴訟は、訴えの利益を欠いて不適法であり、却下すべきものであると判断するのであるが、その理由は、次に訂正・付加するほか、原判決の理由と同じであるから、その説示を引用する。１　原判決七枚目裏六行目から七行目にかけての「存在し」を「生じ」と改め、同七行目の「なくなつている」の次に「（控訴人のいう、本件処分の効力消滅後においても右人格的利益の侵害状態が残存するとは、本件処分の効力消滅までの間に既に生じた侵害の結果が残存するということにほかならない。）、」と加える。
２　（控訴人の当審での主張について）
本件処分は、土地建物の売買、建築・設計・監理等の業務を営む控訴人に対し、昭和五一年一一月五日から昭和五二年二月四日までその業務の全部停止を命ずるものであるから、右期間の経過により本件処分自体の効力がなくなつたのは当然である。したがつて、控訴人が本件取消訴訟を提起し本案判決を求めるには、右期間の経過によつて本件処分自体の効力が失われても、その処分の取消しを求めなければ回復できないような法律上の不利益が残存していることが必要であるところ、控訴人は当審において本件処分を取り消すことによつて受けるべき具体的利益の一つとして宅地建物取引業法その他関連法規上の許認可問題に関する正当権利に対する制約からの全面的無条件の復権を主張するけれども、控訴人が現に本件処分により法律上当然にその正当権利につき制約を受けているとは解せられない（かかる不利益を受ける旨の実体法上の規定も見い出しえない。）ので、それは要するに本件処分を受けたことが情状として事実上考慮されて、控訴人が宅地建物取引業法等の許認可問題に関し将来不利益を受け又は受ける虞があることをいうにすぎず、かかる不利益は、本件処分によつて当然かつ直接的に招来されるものではないのであるから、未だ右にいう「処分の取消しを求めなければ回復できないような法律上の不利益が残存している」というに足りないし、控訴人が当審で主張するその余の具体的利益は、控訴人の営業の侵害に関するものないし控訴人の従前からの主張である名誉・信用等の人格的利益の侵害を敷衍したものであつて、かかる具体的利益は、国家賠償法上の損害賠償請求訴訟によつて直截的かつ有効にその実現を図るべきものである（業務停止期間中の逸失利益の回復は国家賠償法上の損害賠償請求によるほかはないことはいうまでもなく、また業務上の契約義務の遅延不履行等による対外的責任から免責を得るについても、必ずしもその前提として本件処分の取消しを必要とするものではないし、業務上の契約義務の遅延不履行等による損害は国家賠償法上の損害賠償請求によつてその填補を図るべきである。）。
二　（控訴人の当審における予備的請求について）
被控訴人は、本件処分の無効確認を求める控訴人の予備的請求を本件取消訴訟に併合するにつき異議を述べるのであるが、右予備的請求の併合に相手方たる被控訴人の同意を要するものとは解せられないから、右異議は理由がない。ところで、控訴人が本件処分の無効確認を求めるには、まず「処分の無効の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者で」あることが必要であると考えられるところ、本件処分は、その業務停止期間経過後である現時点においては処分の効力が失われており、かつ、処分の無効を宣言しなければ回復できないような法律上の不利益も存在しないことは、本件取消訴訟において既に説示するところによつて明らかであり、控訴人は、右にいう「無効の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者で」あるとはいえないのであるから、控訴人の本件無効確認訴訟は、この点において既に訴えの利益を欠き、右訴えは却下を免れないといわねばならない。三　以上の次第であるので、控訴人の本件取消しの訴えを却下した原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないから、本件控訴を棄却し、また控訴人は、当審における予備的請求たる無効確認の訴えについても利益を欠くので、右訴えも却下することとし、当審における訴訟費用の負担につき民事訴訟法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　園田　治　田畑常彦　丹野益男）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。（第一次的請求として）被控訴人は控訴人に対し原判決添付別紙物件目録記載の鋼材と同種同量の鋼材を引き渡せ。もし右引渡が不能のときは金二〇、四七〇、三八八円およびこれに対する昭和四四年八月一六日から支払ずみに至るまで年六分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被控訴人の負担とする。（第二次的請求として）被控訴人は控訴人に対し金一六、〇一八、六〇〇円およびこれに対する昭和四四年八月一六日から支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被控訴人の負担とする。」との判決ならびに右給付請求の部分について仮執行の宣言を求める旨申し立て、被控訴代理人は、主文第一項と同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張、証拠関係は、次のとおり付加訂正するほかは、原判決の事実欄に記載のとおりであるから、これを引用する。
控訴代理人は、第二次的請求につき、
一、　原判決添付別表第二の番号５および６の荷渡指図書は、被控訴人の発行にかかるものであり、被控訴人の本来の営業活動としてなされたものであるから、被控訴人とＡと共同してなした不法行為であるというべきである。二、　仮に被控訴人自身の不法行為でないとしても、被控訴人の担当社員がＡと共同してなした不法行為であり、この不法行為は被控訴人の社員がその職務に関してしたものであるから、被控訴人は民法七一五条により使用者として右不法行為に対する責任を負わなければならない。
と陳述した。
原判決六枚目裏三行目の「慣行されている」とあるを「慣習として行なわれている」、同九枚目表三行目の「第二号証の一ないし七」とあるを「第二号証の一ないし七（ただし、第二号証の七は写し）」と各訂正する。
理　　　　由
一、　当裁判所は、控訴人の本訴請求をいずれも理由がないと判断するが、その理由の詳細は、次に付加訂正するほかは、原判決の理由欄に記載のとおりであるから、これを引用する。
<要旨>二、　原判決一一枚目裏四行目の「本件荷渡指図書」から同一三枚目裏八行目の「そして、」までを削除し、こ</要旨>こに「本件荷渡指図書は法律が直接には規定していない証券であつて、商法所定の倉庫証券とはその性質・効力を異にするものであることは明らかである。一般に、寄託者から受寄者たる倉庫業者に対し荷渡先を指定したうえこれに受寄物たる商品を引き渡すことを依頼するいわゆる荷渡指図書（または荷渡依頼書）が、荷渡先から第三者に交付されたのちであつても、特段の事情のない限り、寄託者において受寄者に対する通知により依頼（指図）を撤回することができると解するのが相当である（最高裁判所昭和三五年三月二二日第三小法廷判決、民集一四巻四号五〇一頁参照）。そして、荷渡指図書の性質に関しては、荷渡指図書の所持人は弁済受領資格を有するにとどまり、受寄者（被指図人）に対する荷渡指図書記載の物品の引渡請求権を有せず、荷渡指図書の引渡を受けることにより右物品につき第三者に対抗しうる所有権を取得するものでもないと解すべきであるから、この性質に鑑み、右特段の事情とは、受寄者による引受ないし荷渡指図書の所持人に対する引渡をいい、従つて、これらの特段の事情のない限り、寄託者は、荷渡指図書の呈示後でも、受寄者に対する意思表示により、有効に荷渡指図の撤回をすることができ、何人にも右撤回の効力を主張することができると解すべきである。
ところで、本件においては、控訴人より右特段の事情についてはなんら主張・立証がないのであるから、被控訴人は受寄者（倉庫業者）に対する通知により本件鋼材の引渡依頼を撤回することができるものであるところ、原審の証人Ａの証言及び弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる乙第一号証の一、二、原審の証人Ｂの証言によつて真正に成立したと認められる同第二号証の一ないし六、右証人Ａ、同Ｂの各証言によれば、被控訴人は昭和四三年一〇月一五日Ａの代理人であるその兄との間において、本件鋼材等の売買契約を合意解除したうえ、その翌日頃右受寄者に対し本件鋼材の引渡を差し止めるよう、引渡依頼を撤回したものであることが認められる。
そうすれば、控訴人は本件荷渡指図書によつて本件鋼材を受領する資格をも確定的に失うことになつたものといわなければならない。控訴人がこのような受領資格を確定的に失うに至るのは、荷渡指図書の性質・効力から当然生ずるものである。以上により、控訴人が本件荷渡指図書の所持人であることを理由に、被控訴人に対し本件鋼材の引渡請求権を有しないことはもちろん、単にその受領資格をも有しないことになつたのであるから、控訴人の鋼材引渡請求が右いずれの意味におけるものとしても、その請求の理由のないことは明らかである。また、控訴人が右の受領資格を確定的に失うに至るのは、荷渡指図書の性質・効力から当然生ずるものであることは前記のとおりであるから、このことと被控訴人とＡとの売買契約の解除により第三者である控訴人がＡとの売買契約により取得した権利が害されない（民法五四五条一項但書）ということとは別問題である。従つて、民法五四五条一項但書に関する控訴人の主張も採用の限りでない。（控訴人がＡとの売買契約に基づき本件鋼材の所有権を現実に取得したとして、その所有権に基づき被控訴人に対し右鋼材の引渡を請求していないから、この点についでは判断しない。）。」を加える。同一四枚目表四行目の「なお」とあるを「更に」と改め、同六行目「右記載行為」の前に「前述のような荷渡指図書の性質・効力からみて、」を加え、同八行目の「は困難」とあるを「のできないことは明らか」と改める。原判決一四枚目表九行目から一六枚目表一行目までの二の全文を削除し、同一六枚目表二行目の三を二と改め、同行目の「いずれも」の前に「その余の点について判断するまでもなく、」を加え、同一六枚目裏九行目の「これ」とあるを「右撤回」と改める。


○　主文
１　被告が、原告の昭和四七年四月一日から同四八年三月三一日まで、及び同年四月一日から昭和四九年三月三一日までの各事業年度分法人税確定申告について、昭和四九年五月三〇日付で原告に対してした申告期限延長申請を却下する旨の各処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文と同旨の判決。
二　請求の趣旨に対する答弁
（本案前の申立）
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
（本案に対する申立）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　本件各処分及びこれに至る経緯等
（一）　原告は、原告の昭和四七年四月一日から同四八年三月三一日までの事業年度分（以下、昭和四七年度分といい、他年度分についても同様の表現をする。）法人税確定申告及び昭和四八年度分法人税確定申告につき、昭和四九年四月三〇日、被告に対し、申告期限延長申請（以下、本件各申請という。）をしたが、被告は、同年五月三〇日、原告の本件各申請を却下する旨の各処分（以下、本件各処分という。）をした。
そこで、原告は、被告に対し、昭和四九年六月七日、本件各処分に対する異議申立をしたが、被告は、同年九月六日、原告が既に確定申告をしたものであるから申立の対象を欠き申立の利益がないことを理由に右異議申立を却下した。原告は、同年一〇月七日、国税不服審判所長に対し、審査請求をしたが、右所長は、昭和五〇年二月二〇日、被告と同じ理由により右審査請求を却下した。（二）　原告が本件各申請に及んだ前後の経緯は次のとおりである。（１）　原告は、法人税法違反嫌疑により、大阪国税局から昭和四七年八月三日、和歌山地方検察庁によつて同四八年四月一二日及び同月二五日、以上三回にわたつて決算上必要なほとんどの帳簿、書類を押収され、その後、その一部は仮還付を受けたが、なお大部分の書類は領置されたままで、閲覧、謄写もままならない状況となつた。ことに差押えられた無題ノート（国税局領置番号押証第六二四－一、検察庁領置番号昭和四八年領第四一五号符第五八七の一号－以下本件「無題ノート」という。）は、原告の本件法人税確定申告にあたり是非とも必要な書類であつたところ、右ノートは和歌山地方検察庁において保管されているはずであるのに、原告がその閲覧を求めているが、右検察庁は、右ノートの所在が不明で捜索中である旨の回答をしている。このため原告は、原告の昭和四七年度分決算の確定ができなくなり、ひいては原告の昭和四八年度分決算確定もできず、そのために右両年度分法人税の確定申告は不可能となつた。
（２）　そこで、原告は、被告に対し、原告の昭和四七年度分法人税確定申告につき、昭和四八年三月二三日、その申告期限延長申請をしたところ、被告は、同年五月二九日これを承認して、申告期限を同年七月三一日と指定した。次に、原告は、同月二日、右の期限の延長申請をし、被告は、同月三〇日、これを承認して、申告期限を同年九月三〇日と指定した。更に、原告は、同月二五日、右の期限の延長申請をしたが、被告は、同月二七日これを却下するに及んだ。（３）　原告は、右却下処分につき異議申立を準備したが、右指定期日たる昭和四八年九月三〇日までに原告の昭和四七年度分法人税確定申告をすることは到底間に合わないので、取りあえず被告職員の不利益な処分をすることがないとの教示により、昭和四八年一〇月一日、被告に対し原告の昭和四七年度分法人税についての仮申告書を提出し、他方、昭和四八年一一月二七日、右却下処分に対する異議申立をしたところ、被告は、同四九年三月一日、右申立を理由ありと認め、右却下処分を取消し、あらためて右申告期限を同年五月三一日と指定した。（４）　原告は、その後も前記押収により昭和四七年度分法人税について決算確定ができない事情は変わらず、そのため昭和四八年度分法人税についての決算確定も出来ないので、これを理由に、昭和四九年四月三〇日、右両年度分法人税確定申告の申告期限延長を求めて本件各申請に及んだが、被告は、同年五月三〇日右各申請を却下する旨の本件各処分をした。
（５）　そこで、原告は、被告に対し、本件各却下処分に対する異議申立を準備したが、原告の昭和四八年度分法人税確定申告について、取りあえず昭和四七年度分の場合と同様の趣旨で、昭和四九年五月三一日、被告に対し、申告書を提出し、同年六月七日、右申告書が前年度分仮申告書と同趣旨のものである旨を明らかにした添付書を提出した。
２　本件各処分の違法性
原告の本件各申請には、前記１（二）（１）のとおり原告の昭和四七・四八両年度分の確定申告をなしえないやむを得ない理由が存在していたものであり、被告においても原告の昭和四七年度分のそれについては前記１（二）（２）（３）のとおり原告の申告期限延長申請を再三にわたり承認していたのであるから、原告の右理由を無視し、かつ、原告が何ら申告をしなかつたとすると、原告に申告する意思もないものとの不利益な推定を受けるおそれがあつたので、将来決算上必要な書類が返還された時あらためて確定申告をするとの条件のもとに仮申告書を提出したのに、これを確定申告があつたものとしてした本件各処分は違法である。３　よつて、原告は、被告がした原告に対する本件各処分の取消しを求める。
二　本案前の被告の主張
原告が、被告に対して、原告の昭和四七年度分法人税につき、昭和四八年一〇月一日、仮申告書と題する書面を、原告の昭和四八年度分法人税につき、昭和四九年五月三一日、確定申告書及び同年六月七日添付書と題する書面をそれぞれ提出したことにより、右両年度分法人税についていずれも有効な確定申告をしたものというべきであるので、既に確定申告をした原告には、その申告期限延長申請を却下した本件各処分の取消しを求める訴えの利益はなく、よつて原告の本件訴えは却下さるべきである。
すなわち、


１　申告納税制度における納税申告は、納税義務者が自ら課税標準等または税額等を確認したうえこれを税務官庁に通知する行為であり、税務官庁に提出された申告書が申告者の申告意思に基づくものであり、かつ、税法所定の記載事項を具備するものである以上は有効な納税申告と解すべきである。
２　ところで、本件各申告書は、法人税法施行規則別表に定める法人税確定申告書の書式に従い、法人税法七四条所定の記載要件事項が記載されており、適式な確定申告書の要件を充足していた。また、原告の申告意思については、原告が本件各申告書中に所得税額等の還付金額や中間納付額の還付を求めて右還付金を受け取る銀行名まで指定していることから、本件各申告書の提出により申告にかかる還付金を受け取る意思があつたと見られること、及び原告が本件各申告書と合わせて提出した添付書には、右申告は一部省略、あるいは概算の決算に基づく申告で、将来押収された書類が返還された場合、修正申告もしくは更正の請求の必要性が起こると予想される旨の記載があり、右によると、原告は、本件各申告書を確定申告書として申告意思に基づき提出したことは明らかである。
なお、原告の主張するような仮の申告や条件付申告という制度は、現行税法上存在しないものであるし、また、決算確定ができず、これを経ないで提出された申告書でも、それは納税申告の内容の問題で、後日、修正申告等により是正されることはあつても、右一事のみで申告行為自体の効力が左右されるものではない。
三　本案前の主張に対する原告の反論
本件各申告書及び添付書に被告主張のとおりの記載があることは認めるが、その余の主張は争う。
原告の昭和四七年度分法人税についての仮申告書につき、被告が確定申告としてとり扱つていないことは、請求原因１（二）（３）に述べたように、原告が被告に右仮申告書を提出した日より後の同四九年三月一日に被告がさきにした右年度分法人税確定申告期限延長申請却下処分に対する原告の異議申立を理由ありと認めてこれを取り消し、あらたに申告期限を指定したことからも明らかである。なお、被告は、本件各申告書に還付金額やその受取銀行名の記載があることから、原告に申告意思があつたと主張するが、原告は、それぞれ所定の記載欄があるゆえに記入したにすぎず、右一事を以つて原告の申告意思を認めることはできないし、更に、被告は右添付書の記載内容を根拠に原告の申告意思を主張するが、右添付書の末尾に「従つて、申告期限の延長申請の却下処分に対する異議申立を準備中でありますが、時間的な余裕もない事等を考慮し、一応本件申告書提出に及んだ次第です。」と記載されているところからみても、原告に確定申告意思のなかつたことは明らかである。
四　請求原因に対する被告の認否及び主張
（認否）
１　請求原因１の事実について
（一）　同１（一）の事実は認める。
（二）　（１）同１（二）（１）の事実のうち、原告がその主張の嫌疑により大阪国税局及び和歌山地方検察庁から押収を受けたことは認めるが、その余は争う。（２）　同１（二）（２）の事実は認める。
（３）　同１（二）（３）の事実のうち、原告がその主張のような申告書を提出し、異議申立をし、被告が原告主張のような処分をしたことは認めるが、その余は争う。
（４）　同１（二）（４）の事実のうち、原告が本件各申請をし、被告が本件各処分をしたことは認めるが、その余は否認する。
（５）　同１（二）（５）の事実は認める。
２　同２の主張は争う。
（主張）
１　被告のした昭和四七年度分法人税確定申告期限延長申請却下処分の適法性（一）　原告が、右法人税につき昭和四八年一〇月一日確定申告をしたことは前記二で述べたとおりである。そうすると既に確定申告がなされたのにその申告期限を延長する理由はないのであるから、原告の本件申請を却下した本件処分には何らの違法はない。
（二）　被告が昭和四八年九月二七日付確定申告期限延長申請却下処分を取り消し、申告期限を同四九年五月三一日と指定する処分をしたのは、原告の前記仮申告書中の添付書に、原告は右申告書及び添付書類の不足部分を後日補足したいとの趣旨の記載があつたので、原告の補足行為を待つ趣旨で、やや理論的整合を欠いた措置であつたが、原告の延長申請を認めることとして、申告書の補足に要する十分な期間として処分の日から三か月を見込み、右昭和四九年五月三一日を申告期限と指定したものである。ところが、原告は、同年四月三〇日、更に申告期限の延長を求めたので、被告は、これ以上原告の補足行為を待つても見通しが立たないものと判断し、本件処分において右申告書が原告の確定申告書であつたことを自ら再確認して原告の右申請を却下したものである。
ちなみに、被告が右申告書を確定申告として取り扱つていたことは、右申告書別表一（一）の「この申告による還付金額」欄に記載されている金額一四五万九九〇〇円は右申告により確定したものとして、右申告書が提出された昭和四八年一〇月一日付で原告の未納国税に充当しこれを原告にも通知したことから明らかである。２　被告のした昭和四八年度分法人税確定申告期限延長申請却下処分の適法性被告は、原告の右申請につき、次の事情が判明したので、右申請を不相当と認め本件却下処分をしたものである。
（一）　原告に対する法人税法違反嫌疑事実は、昭和四四年度分から昭和四六年度分までの三事業年度分についてのもので、昭和四七年八月三日査察調査の着手がなされ、同四八年五月二八日検察官の捜査も一応終了したものゆえ、昭和四八年度分の決算に必要な会計帳簿等のほとんどが差押えられたものとは認められないこと。（二）　大阪国税局及び和歌山地方検察庁においては、本件差押物件につき、原告から請求があれば、できる限り閲覧、謄写、保管あるいは還付の処理をすることとし、このことは原告にも通知されていて、原告は右手続をすれば少くとも昭和四八年度分の決算に必要な書類等は閲覧等ができたと解せられること。（三）　原告が主張する本件「無題ノート」については、昭和四八年九月一〇日ころ、担当検察官がそのコピーを既に原告に手交していたこと。（四）　昭和四七年度分法人税については、原告は既に確定申告をしていたこと。なお、原告は本件処分を受けた直後の昭和四九年五月三一日に全く適式な昭和四八年度分法人税確定申告書を提出しており、これよりすれば、右年度分法人税の申告期限を延長する必要がなかつたことは明らかである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本案前の被告の主張について


原告が、被告に対して、原告の昭和四七年度法人税につき昭和四八年一〇月一日仮申告書と題する書面を、原告の昭和四八年度法人税につき昭和四九年五月三一日確定申告書と題する書面を、同年六月七日右書面に付随する添付書を各提出したこと、請求原因１（二）（１）の事実のうち原告が大阪国税局及び和歌山地方検察庁によつて押収を受けた事実、同１（二）（２）の事実、同１（二）（３）の事実のうち原告がその主張のような申立書を提出し、異議申立をし、被告が原告主張のような処分をしたこと、同１（二）（４）の事実のうち原告が本件各申請をし、被告が本件各処分をしたこと及び同１（二）（５）の事実については当事者間に争いがなく、右争いのない事実並びに成立に争いのない乙第一、第二号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第五号証並びに証人Ａの証言並びに弁論の全趣旨を総合すると、以下のような事実が認められ、これに反する証拠はない。１　原告は、原告の昭和四四年ないし四七年度分にかかる法人税法違反嫌疑により、昭和四七年八月三日、大阪国税局によつて帳簿、書類等を押収された。原告は、右押収により原告の昭和四七年度分の決算ができないことを理由に被告に対し、昭和四八年三月二三日、右年度分法人税確定申告の申告期限延長申請をし、被告は、昭和四八年五月二九日、原告の申請を承認して申告期限を同年七月三一日と指定した。原告は、右同様の理由により被告に対し、同月二日、右同様の申請をし、被告は、同月三〇日これを承認して申右期限を同年九月三〇日と指定した。更に、原告は、告と同様の理由で被告に対し、同月二五日、右同様の申請をしたところ、被告は、同月二七日、右申請を却下した。
２　そこで、原告は、右却下処分に対する異議申立を準備したが、右指定期限までに異議申立をすることも確定申告することも到底不可能なので、原告の経理担当者Ａが被告署員にこれを相談したところ、被告署員Ｂは、決して不利益な取扱いはしないので概算でもよいから申告せよ、と教示したので、原告は、右教示に従い、確定申告をする意思はないが、取りあえず、昭和四八年一〇月一日、被告に対し原告の昭和四七年度分法人税について仮申告書と題する書面を提出した。右仮申告書は、法人税法施行規則別表に定める確定申告書の書式により、同法七四条所定の事項が記載されていたが、そのうち還付金額やその受取銀行名は、その欄があつたのでたまたま記入したにすぎないものであり、右仮申告書中には「添付書」と題する書面が添付されており、右書面には、概ね、本申告書は一部省略、あるいは概算の決算に基づくものであり、原告は、被告のなした申告期限延長却下処分に対する異議申立を準備中であるが、指定された申告期限までには時間的余裕がないので、将来決算に必要な書類が返還された後、修正申告もしくは更正の請求の必要性が起るべきものと予想されるが、これらについても提出期限が定められており当社が不利益を受けるのではないかと危惧しており、一応本申告書を提出する旨記載されている。
３　原告は、昭和四八年一一月二七日、被告に対し、前記確定申告期限延長申請却下処分に対する異議申立をしたところ、被告は同四九年三月一日右却下処分を取り消し、原告の昭和四七年度分法人税確定申告期限を昭和四九年五月三一日と指定した。
４　原告は、昭和四九年四月三〇日、原告の昭和四七・四八年度分法人税確定申告について被告に対し前記押収を理由に申告期限の延長申請をしたところ、被告は、昭和四九年五月三〇日、右各申請をいずれも却下する旨の本件各処分をした。そこで原告は、急きよ税理士に依頼し、原告の昭和四八年度分法人税について、昭和四七年度分のそれと同様の趣旨で昭和四九年五月三一日、確定申告書と題する書面を被告に提出した。もつとも、その際原告の意思が担当税理士に通じていなかつたので、「確定」申告という文字を使用しているが、その趣旨は昭和四七年度分の前記仮申告書と同様であることを被告に表明するため、原告は、被告に対し、昭和四九年六月七日、右仮申告書中の添付書と同様の記載ある添付書と題する書面を提出し、同日、被告に対し本件各処分に対する異議申立をもした。以上の認定事実によると、原告が被告に提出した右各申告書は、法人税法所定の法人税確定申告書としての要件を形式的には充足する書面であるが、原告が右各申告書を提出した際確定申告をする意思がなかつたことは右認定のとおりであるところ、原告の右意思は、右各添付書中に記載するところにより被告に充分表明されているものと認められ、よつて、被告は、原告の右意思を充分に知つていたものであり、仮に知らなかつたとすれば、それは被告の過失によるものであるものというべきである。けだし、確定申告ができないため、その申告期限延長申請却下処分に不服があつてこれに異議申立を準備している者が、特段の理由もないのに確定申告をするようなことは通常では考えられないことであるのみならず、原告の昭和四七年度分法人税については、右仮申告書を原告が提出するに至つたのは、原告が原告の右年度分決算確定及び右却下処分の異議申立が被告指定期日までにできないことを被告署員に相談し、その際の被告署員の教示によるものであること、及び被告は原告の右申告書提出後約五か月経過したころ、右却下処分を取り消し原告の異議申立を理由ありと認めてその期限を昭和四九年五月三一日と指定する処分をしていることに鑑みると、被告は原告の右年度分法人税について既に提出されていた前記仮申告書を確定申告書とはとり扱つていなかつたことは明らかである。なお、被告は、右仮申告書に基づく還付金を右仮申告書提出日である昭和四八年一〇月一日付で原告の未納国税に充当し、その旨を原告に通知したので、当初から右仮申告書を確定申告としてとり扱つてきた旨主張するが、これを認めるに足りる証拠はないばかりか、仮に被告主張の右事実があつたとしても、被告が原告の右意思を知らなかつたことにつき過失があることにはなりうるが、前記結論を左右するに足りるものとはいえない。
そうだとすると、右各申告書は適式な法人税確定申告書としての要件を形式的には充足してはいるにもかかわらず、原告が被告にこれを提出した際、原告には確定申告する意思がなく、被告もこれを知つていたか、過失によりこれを知らなかつたものであり、このような場合、仮申告ないし条件付申告の制度がないからという理由で、直ちにこれを確定申告であると断定するのは正当ではなく、むしろ、民法九三条但書の趣旨から、右各申告書に基づく原告の申告は、確定申告としては無効なものであると解すべきである。従つて、被告の本案前の主張は理由がない。
二　原告の本件請求の当否について


１　請求原因１（一）の事実については当事者間に争いはない。２　そこで、本件各処分の違法性の有無について検討する。国税通則法一一条は、税務署長が災害その他やむをえない理由があると認めるときは、国税に関する法律に基づく申告の申告期限を延長することができる旨規定しているので、右規定からすると、右申告期限の延長の可否を決定することは、税務署長の裁量による処分であるというべきであるところ、行政庁の裁量による処分であつても、その裁量の範囲を逸脱するような重大な違法がある場合には、裁量権の濫用として、その処分は取消されなければならないものと解するのが相当である。これをもつて本件を見るに、前記争いのない事実と、成立に争いのない甲第四号証、証人Ｃ、同Ａ、同Ｄの各証言により真正に成立したと認められる甲第八号証、右Ｄ、同Ｃの各証言により真正に成立したと認められる甲第九号証、右Ｃの証言により真正に成立したと認められる甲第一〇号証の一・二、同第一一号証の一ないし四、同第一三・第一四号証、右Ｄの証言により真正に成立したと認められる甲第一八号証、右各証人の証言を総合すると、以下の事実が認められ、これに反する証拠はない。
（一）　大阪国税局は、原告の昭和四四年度分ないし昭和四六年度分法人税にかかる法人税法違反嫌疑により、昭和四七年八月三日、原告の帳簿、書類等一二六一点を押収したが、その中に次に述べる本件「無題ノート」等も含まれていた。（二）　原告は、食糧加工機（製米機、選穀機、混米機、自動包装機等）を製造販売し、訴外Ｄ及び同訴外人が理事長を勤める訴外社団法人Ｄ技術研究所（以下、訴外法人という。）は、原告のために食糧加工機の技術開発を行ない、右Ｄまたは訴外法人が開発した試作品、改良品は、これを実地試験の目的で原告において販売し、未だ技術的に不安定ゆえ返品も多く危険を右Ｄにおいて負担しているので、その販売代金は右Ｄまたは訴外法人に帰属することにし、右Ｄまたは訴外法人は原告に販売協力金名義で右代金の一部を支払う、そして右代金は一応原告総務部長Ｃが保管し、後日、右試作品、改良品が技術的に安定し、右Ｄがこれを承認すれば、右代金及び協力金を清算し、原告と右Ｄまたは訴外法人との間で特許権専用実施契約を締結して、原告が右Ｄまたは訴外法人に特許料を支払つて、完成品としてこれを大量に生産のうえ販売するような関係であつたところ、ことに右Ｄが試作したオートパツカー（自動包装機）は、昭和四五年三月当時未だ技術的に不安定な試作品ではあつたが、他社において既に販売体制にはいつていたところもあつたことから、その市場を確保するため、同年三月六日、原告と右Ｄとの間で、大量生産のうえ販売すること及び右オートパツカーに付属する「おりたたみ機」は原告が製作のうえ販売後の維持管理をする、ただし未だ試作品ゆえ従来どおり販売代金は右Ｄに帰属し、右Ｄは原告に協力金と「おりたたみ機」の代金、維持管理費を支払う旨のとり決めをなし、従前どおりその販売代金を右Ｃが保管していた。しかして、原告と右Ｄは、右のような取引関係を明確にするため、昭和四七年七月下旬ころから原告総務部長Ｃと右Ｄとの間で一週間位にわたつて協議し、同年八月二日、次のとおりの三点にわたつて協議がととのつた。すなわち、（イ）原告が右Ｄまたは訴外法人に支払うべき約一〇〇件にのぼる特許料を改訂すること、（ロ）試作品、改良品（特にＤが試作したオートパツカーは、当時既に単価二〇〇万円ないし二五〇万円で約二〇〇台販売されていた。）について、原告が右Ｄまたは訴外法人に支払うべき代金額と、そのうち原告が受け取るべき協力金額の確定及びその方法及び（ハ）原告がＤから受け取るべきオートパツカー付属品の「おりたたみ機」の代金、維持管理費の金額の確定及びその方法・そして、右Ｃは、右了解事項を本件「無題ノート」に六・七ページにわたり記載し、右Ｄはこれに署名し、後日これに基づき正式の契約書を作成することとなつた。右Ｃは、右協議に用いられた特許一覧表、オートパツカーの販売先別売上金額、販売費用を記載した一覧表及び
右Ｄの領収書控、
メモ等の資料を本件「無題ノート」にはさんでおいた。このように右ノート、資料は、前記のとおり、原告と右Ｄ及び訴外法人との間の取引関係、特に前記試作品、改良品に関する販売代金額と協力金額及びその確定方法の了解事項を記載したもので、また右取引関係は原告の他の帳簿類には記載がなく、その基礎資料としては右ノートにはさまれた右資料のみであつた。また、右資料に基づいて協議がなされたため、右資料がなければ右協議事項を復元することは困難な状況にあつた。
大阪国税局は、昭和四七年八月三日前記押収により本件「無題ノート」とともにこれにはさみ込まれた右資料を差押えた。
（三）　原告は、右押収により帳簿類等が差押えられ、そのために原告の昭和四七年度分決算ができなくなつた。そこで、原告は、これを理由に、昭和四八年三月二三日及び同年七月二日、原告の昭和四七年度分法人税確定申告の申告期限延長申請を被告にし、被告は、いずれもこれを承認し、その期限を結局同年九月三〇日までと指定した。
ところで、和歌山地方検察庁は、昭和四八年四月九日ころ、右違反事件の捜査に着手し、そのころ本件「無題ノート」等の移管を受け、同年五月三一日、大阪国税局から、原告からの全押収品を引き継いだ。そこで、原告は、和歌山地方検察庁に右ノート等の返還を請求し、同年九月一〇日ころ担当検察官から右ノートのコピーを交付されたが（右コピーの交付年月日につき、前掲証人Ａの証言によると昭和四八年七月一九日か二〇日ころと供述しているが、右供述部分は、前掲甲第四号証に照らし、右証人の記憶違いと認める。）、右コピーには、前記Ｄと原告との間の前記協議了解事項及びはさみ込まれていた前記資料の部分が脱漏しており、右コピーでは原告と右Ｄ及び訴外法人との取引関係を確定することはできないものであつた。そして、本件無題ノート及び右資料は、所在不明であり、担当検察官がその発見に努めている状況にある。


主　　　文
特許庁が、昭和四〇年九月六日、同庁昭和三七年審判第三、三〇九号事件についてした審決のうち指定商品口紅および頬紅を除くものに関する部分は、取り消す。訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立
原告両名訴訟代理人は、主文同旨の判決を求め、被告訴訟代理人は、「原告両名の請求は棄却する。訴訟費用は原告両名の負担とする。」旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
原告両名訴訟代理人は、請求の原因として、次のとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
原告【Ａ】は、登録第二七三、八八一号商標（その構成、登録出願、出願公告、登録、権利移転および指定商品は別紙第二記載のとおり。以下「引用商標」という。）の権利者であり、原告株式会社伊勢半は、その通常実施権者であるが、原告両名は、昭和三七年一二月二一日、被告を被請求人として、被告の権利に属する毛筆片仮名書きで、「キミス」の文字を左横書きしてなる登録第五五三、一五八号商標（その構成、登録出願、出願公告、登録および指定商品は別紙第一記載のとおり。以下「本件商標」という。）について、登録無効の審判を請求したところ、昭和三七年審判第三、三〇九号事件として審理された結果、昭和四〇年九月六日、本件登録商標は、商品口紅および頬紅についてこれを無効とし、その余の部分の申立については成り立たないとの趣旨の審決があり、その謄本は、同年九月一九日、原告両名に送達された。
二　本件商標の構成
毛筆片仮名書きで、「キミス」の文字を左横書きして成る商標（別紙第一参照）
三　本件審決理由の要点
本件商標の構成、登録出願および登録の年月日ならびに指定商品は前記のとおりである。他方、引用商標は、ゴチツク体による「キスミー」の片仮名文字を左横書きし、その下に、細い筆記体風の欧文字で、「キ」と「ス」の文字の間の下から「ミ」と「ー」との間の下にかけて「Ｋｉｓｓ　Ｍｅ」と横書きしてなり、昭和一〇年八月一四日の登録出願、同一一年二月二五日登録、昭和三〇年一一月二二日存続期間更新登録がなされたものである。
そこで、両者を比較検討すると、（イ）外観　引用商標を構成する文字中、「キスミー」の部分は、「キス」と「ミー」との間隔があること、「ー」の部分も明瞭顕著にあらわされていること「Ｋｉｓｓ　Ｍｅ」の文字はその下段にあらわされ、かつ、「Ｋ」と「Ｍ」のみが大文字であり、さらに、「Ｋｉｓｓ」と「Ｍｅ」と分離されてあらわされていること等よりして、全体的にみれば、たとえ時と所とを異にして離隔的に観察しても、片仮名文字で一連にあらわされている「キミス」の文字のみからなる本件商標とは、とくに外観上、相紛らわしいものとはいい得ない。（ロ）称呼、観念　両者は、語音語調において異なり、かつ、今日、引用商標の指定商品の需要者取引者間においては、引用商品からは、何人によつても容易に理解し得る英語「Ｋｉｓｓ　Ｍｅ」の観念を生ずることをも勘案すれば、特定の意味を有しない「キミス」の称呼を生ずる本件商標とは、観念上はもとより称呼上も明瞭に区別し得るとするのが、取引の実際に照らし、相当である。結局、両者は、外観、称呼および観念のいずれの面からも相紛らわしいものではなく、たとえその指定商品が相類似していても、本件商標は、旧商標法（大正一〇年法律九九号）第二条第一項第九号の規定に該当しない。
次に、同条項一一号の規定に該当するかどうかについて検討すると、引用商標がその指定商品中、とくに口紅・頬紅について本件商標の登録出願前までにその需要者取引者間に周知著名のものとなつていたことは顕著な事実であつて、本件商標は、その称呼において、引用商標と差異があり、外観も全体的に対比するときは引用商標と区別しうるものとしても、「キスミー」といえば口紅を直感する多数の需要者中には、本件商標が口紅、頬紅に使用されて店頭に展示される場合においては、その商品の出所について誤認混同する者も少なからずあることは、経験則上認めることができるから、本件商標は、その指定商品中、口紅・頬紅については、旧商標法第二条第一項第一一号の規定に違反して登録されたものであつて、その限度で無効とすべきである。しかし、本件商標のその他の指定商品については、引用商標が特に周知著名であるとは認められず、これらの商品について本件商標が使用されたとしても、その需用者、取引者が「キスミー」との関係を想起するとはいえないから、本件商標は、引用商標と商品について混同を生ずるおそれがなく、旧商標法第二条第一項第一一号の規定に違反しない。また、本件商標が引用商標の著名さを利用し、不正競争の目的をもつて登録出願されたものとは認められない。したがつて、本件商標は、指定商品中、口紅、頬紅の部分の限度で、その登録を無効にすべきであるが、その余の部分については、請求人（原告）の申立は成り立たない。
四　本件審決を取り消すべき事由
本件商標ならびに引用商標の構成、登録出願、登録等の年月日および指定商品についての本件審決の判断は争わないが、本件審決は、次の点に判断を誤つた違法がある。
（一）本件商標は、引用商標と外観および称呼において類似しているのに、これを否定した審決は、商標の使用と商取引上における経験則を無視し、判断を誤つたものである。
１　外観の類似性


イ　本件商標が、毛筆で「キミス」と片仮名の文字を横書きして成るのに対し、引用商標がゴチツク体で「キスミー」と横書きし、下欄に細いペン書きの筆記体風の欧文字で、「キ」と［ス」の文字の間の下から「ミ」と「ー」との間にかけて「Ｋｉｓｓ　Ｍｅ」と左横書きして成ることは、前述したとおりである。ロ　そして、商標は、商品についてまたは関して使用されるから、商標の類似性の有無は、商品取引市場においては出所の誤認混同を生ずるかまたは生ずるおそれがあるかどうかにより、客観的立場から観察して決せられるべきであり、単に、商標見本に示された形象のみで、主観的、物理的に比較、検討さるべきものではない。登録商標を自己の製造業務に係る商品に実際に使用する場合においては、登録商標と同一または相似性のもののみを使用するとは限らず、縦書を横書にし、楷書体を草書体にし、角ゴチツク体を丸ゴチツク体にし、平仮名文字を片仮名文字に変えて使用することが、通常であることは、商取引の経験則上明らかである。ハ　ところで、引用商標の「Ｋｉｓｓ　Ｍｅ」なる欧語の観念は、非常識な語であり、本来の語義は全く失せ、世間一般には、キスミーという日本の片仮名文字の一語として認識されている。
そして、本件商標および引用商標は、片仮名文字を三字とし、しかも同一の文字で二字目と三字目とを入れ替えたにすぎない構成であるから、取引の迅速を尊ぶ商取引界では、本件商標の長音の有無、三文字の配置の相違などは微差にすぎず、かかる商標を使用するときは、みる者の視覚および記憶を通じて、ことに離隔的観察における商取引市場では、商品の誤認混同の原因となるというほかはない。したがつて、両商標を一見するときには同一の片仮名文字を共通にして、同一視することができ、両商標は、外観上類似しているといわなければならない。
２　称呼の類似性
イ　各商標の構成上、本件商標からは「キミス」、引用商標からは「キスミー」の各称呼を生ずる。
しかし、両商標は、第二音と第三音の「スミー」と「ミス」を置き換えた配列音で構成され、簡易迅速を尊ぶ取引市場において、時と所を異にして全体を一連に称呼（あるいは交互に連呼）するとき、「キミス」を「キスミー」と、「キスミー」を「キミス」ときく者をして誤らせるおそれがある。
したがつて、両商標は称呼上も類似する。
（二）　引用商標は、化粧品について著名商標である。したがつて、本件商標は、指定商品第二類染料、顔料、媒染料および塗料のうち、「口紅・頬紅及び化粧用臙脂、眉墨、化粧用染毛料」については、引用商標と、その商品の出所について誤認または混同を生ぜしめるおそれがある。それにもかかわらず、口紅・頬紅についてこれを肯定したのみで、その余の化粧用臙脂、眉墨、化粧用染毛料についてこれを否定した本件審決は、前記否定した部分について、判断を誤つたものである。
第三　被告の答弁
被告訴訟代理人は、答弁として、次のとおり述べた。
本件に関する特許庁における手続の経緯、本件商標および引用商標の構成、登録出願、登録等の年月日および指定商品、ならびに本件審決理由の要点がいずれも、原告ら主張のとおりであることは認める。本件審決を取り消すべき事因について否認する。審決には、原告ら主張のような違法事由はない。以下、これを詳述する。（一）　原告ら主張の四（一）１（外観の類似）について。本件商標は、「キミス」と仮名を一連に表示してあるのに対し、引用商標は、「キス」と「ミー」の二つの部分よりなる。しかも、本件商標は、「キミス」と毛筆で仮名文字を一行に横書きにしたものであるのに対し、引用商標は、「キスミー」とゴチツク体で横書きした下欄に英文で「Ｋｉｓｓ　Ｍｅ」と横書きにしたもの、つまり、仮名文字と英文字とで二行から成る商標であることは、審決に判示するとおりであり、したがつて、両者は外観上顕著な相違があり、類似していない。（二）　原告ら主張の四（一）２（称呼の類似）について。引用商標においては、「キス」と「ミー」の両部分は明らかに分離されて発音され、しかも、そのうち、「キス」は同時に発する短音で、「キ」は尾上りの高音、スは尾下りの低音であつて、後半の「ミー」は長音である。そして、高音で尾上りの「キ」と、低音で尾下りの「ス」とが連続して発音されるために、「キス」の部分は、「キ」と「ス」の二音が、平音として発音されるのでなく、「キス」として、むしろ、一音として発音される。
つまり、引用商標の「キスミー」なる称呼は、発音上、「キ」、「ス」、「ミー」が同格に発音されるのではなく、「キスミー」という「キス」の短音の部分と「ミー」の長音の二音とからなる。
このことは、引用商標の下欄に横書きされている英文の「Ｋｉｓｓ　Ｍｅ」では、称呼上、「キ」と「ミー」とが顕著に発音され、中間の「ス」は、「キ」と同時に発音される附随した弱音であつて、「キス」「ミー」の二連音と発音されることからも、明らかである。
これに反して、本件商標の「キミス」は、引用商標と語順が異なり、「ミ」が短音であつて、長音でない結果、「キミス」の三語がいずれも、同格に、なんらの抑揚もなく、発音される三連音となつている。
以上のとおり、本件商標と引用商標とは、称呼上も、著しく相違し、類似するものではない。
（三）　原告ら主張四（二）について。
本件商標の出願当時引用商標がすべての化粧品について周知、著名であつたとの原告の主張事実は否認する。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実）
一　本件に関する特許庁における手続の経緯、本件商標および引用商標の各構成、登録出願、登録などの年月日および指定商品、ならびに本件審決理由の要点がいずれも、原告ら主張のとおりであることは当事者間に争いがない。
（本件審決を取り消すべき事由の有無）
二　前記当事者間に争いのない事実によると、本件商標の構成は、毛筆片仮名書きで「キミス」の文字を左横書してなり、引用商標の構成は、ゴチツク体による「キスミー」の片仮名文字を左横書きし、かつ、その下に、細い筆記体風の欧文字で、「キ」と「ス」の文字の間の下から「ミ」と「ー」の間の下にかけて、「ＫｉｓｓＭｅ」と左横書きしてなるものである。


主　　　文
一　被告は、原告に対し、金四二、〇五二円及び（１）内金五、四一五円に対しては昭和四七年一月二六日から、（２）内金八三七円に対しては同年二月二六日から、（３）内金一九、八四〇円に対しては同年四月二六日から、（４）内金一〇、八五〇円に対しては同年五月二六日から、（５）内金五、一一〇円に対しては同年六月二六日から、各支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。二　訴訟費用は被告の負担とする。
三　この判決は仮に執行することができる。
事　　　実
（双方の求める裁判）
一　原告
１　主文第一、二項同旨
２　仮執行の宣言
二　被告
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（双方の主張）
第一　原告
一　請求の原因
１　被告は、肩書地に本社及び川崎製油所、堺市＜以下略＞に堺製油所を置く石油精製会社であり、原告は、昭和四〇年被告会社の従業員をもつて組織された労働組合であり、その組織として本部並びに各製油所に対応してそれぞれ川崎支部及び堺支部を設けている。
２　原告は、昭利四五年一月二六日被告との間で、組合費を毎月の給与から控除することについて、左記の協定を締結した。
記（一）　控除額（円単位を切上げて一〇円単位とする）
（１）　組合費
（イ）　各人本給の一・五パーセントに二〇〇円を加えた額（ロ）　各人昇給差額支給額に一・五パーセントを乗じた額
（２）　組合資金
各人期末手当支給額に一・○パーセントを乗じた額
（二）　控除の時期及び対象者
（１）　組合費
（イ）　前記（１）の（イ）については、毎月一日現在の組合員を対象として毎月控除する。
（ロ）　前記（１）の（ロ）については、昇給差額支給時現在の組合員を対象として支給時に控除する。
（２）　組合資金
期末手当支給時現在の組合員を対象として支給時に控除する。
（三）　交付期日　毎月二五日
（四）　控除額の変更
年一回を限度とし、原告が変更を希望する場合は、一か月前に被告に申出る。３　原告は、昭和四六年九月九日被告に対し、前記協定の（四）に基づいて、次の（一）（二）のとおり控除額の変更を申入れ、同年九月分から、控除額がそのとおり変更された。
（一）　前記協定の（一）の（１）の（イ）について。
各人本給の二・五パーセントに五〇〇円を加えた額
（二）　前記協定の（一）の（２）について。
（１）　毎月一人一、○○○円
（２）　各人期末手当支給額に二・〇パーセントを乗じた額４　被告は、前記協定に基づいて、原告に対し毎月二五日に組合費控除額を支払うべき義務を負つているものであるが、それぞれ、次の表の日時欄記載の日に原告に支払うべき同表支払金額欄記載の名組合費を控除したが、そのうち同表未払金額欄記載の各金員を支払わない。
５　よつて、原告は、被告に対し、右未払金額欄記載の各金員及びこれに対する各支払日である右日時欄記載の日の翌日から支払済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　抗弁に対する認否
１　被告が原告に対し、被告主張の不法行為に基づく損害賠償請求権を有することは否認する。
抗弁１の（一）の（１）のうち、原告組合員が、堺製油所において昭和四六年四月二三日から同四七年四月二七日までの間延三九回にわたり、本社・川崎製油所において昭和四六年七月一四日から同年八月二七日まで（同月二八日の貼付行為は否認する。）延七回にわたり、被告会社の社屋にビラを貼付したことは認めるが、その枚数は否認する。被告主張の昭和四六年四月二三日の貼付行為のうち、「Ａ組合員」は否認する、貼付場所に「全面」とあるのは否認するが、その余は認める、ビラの記載内容は認める。貼付の態様のうち、「なすりつけ」「全面糊付というより、殊更必要以上の糊をつけて窓ガラスを汚くする意図に出た」「五〇〇枚」「一〇枚前後」「五枚前後」「窓の採光は著しく妨げられることになつた」との点は否認し、その余は認める。
同（一）の（２）は否認する。
同（二）の（１）は不知。（２）は否認する。仮に原告組合員がしたビラ貼り行為が不法行為となるとしても、右不法行為によつて生じた損害とは、建造物等被告の所有物件に生じた財産的価値の減少であり、被告がビラの撤去に要した費用のごときは、右損害とはならない。又右にいう価値の減少とは、物件それ自体について客観的に定められるものであつて、被告の主張する作業代金は、被告と下請業者との間で自由な価格決定に基づいて支払われたものであり、右代金の額は被告の主観的意思によつて決められるものであるから、ここにいう損害とはなしえない。２　同２のうち、被告主張の日時にその主張の各相殺の意思表示があつたことは認めるが、その効果は争う。
３　被告がした相殺は、次の理由により、法律上許されない。（一）　労働基準法（以下、労基法という。）二四条違反賃金とは、「労働の対価として使用者が労働者に対して支払うすべてのものをいう」（労基法一一条）のであつて、金銭・物・その他の利益が含まれる。ここに利益とは、労働者が使用者又は第三者に対し支払義務を負つている場合に、右出費を免れることを意味する。労基法上、かかる利益も賃金としての保護を受ける。原告組合の組合員たる労働者は、その賃金のうち組合費として控除された分については、自己の金銭から当該組合費を支払う義務を免れる利益を有する。労働者がかかる利益を有する間、即ち組合費が現実に支払われるまでは、右利益は、労働者対会社の関係において賃金性を有している。


労基法二四条一項本文は、賃金の全額払の原則を定め、同項但書は、例外的に賃金の一部の控除を認めている。この控除は、控除額に相当する労働者の賃金（利益）が完全に全うされ、自身で支払つたと同様の効果が確実に期待されるから認められるのであり、そこに控除者の恣意ないし裁量の入る余地はないのである。組合費の控除も、右控除の一場合であるが、組合費が控除された場合に、被告主張のような相殺を認めることは、利益をも賃金として保護する労基法の趣旨に反するものであるから、右相殺は許されない。
（二）　民法五〇五条一項但書の適用
元来、チエツクオフ協定は、団結承認的意義と組合保障的機能を有している。組合費滞納による脱落の防止、組合財政の確立がその基本的な機能である。本件原被告間に締結されているチエツクオフ協定も、当然のことながら、右のような組合活動保障として締結されたものである。したがつて、本件チエツクオフ協定によつて被告が負担する債務も右の趣旨に照して解釈されるべきである。原被告間の合意の内容は、原告は、団結権の維持強化という前提に立つて、組合員の賃金から所定組合費を控除してこれを原告に引渡すことを被告に委任（準委任）し、被告が、組合保障という前提に立つて、組合費を控除し、控除した組合費を一括して原告に引渡す義務を負うというものである。被告の義務は、組合保障という制約を本来的に負つているのである。被告の義務は、一般民事法上の金銭支払義務とは性格を異にするもので、控除した金額は、そのまま原告に引渡すべきものである（むしろ原告が、被告保管中の一定の金銭について所有権権利を有しているといいうるであろう。）。かような見地からすれば、取引上の決済方法として規定された「相殺」は、その適用がたく、又被告が控除した金額を原告に支払うべき義務は、民法五〇五条一項但書の「但債務ノ性質カ之ヲ許ササルトキハ此限二在ラス」に該当し、被告主張の相殺は許されないというべきである。
三　再抗弁
被告主張の相殺は、原告組合の弱体化を意図してなされた不当労働行為意思に基づくものであり、労働組合法七条三号に該当し、無効である。被告は、昭和四五年の春闘時前後から露骨に原告組合を敵視し、組合役員に対する解雇を含めた大量処分をなし、同年八月第二組合が結成された後は、就労差別、不当配転を敢行した。これがため原被告間には、大阪地方労働委員会、神奈川地方労働委員会に不当労働行為救済中立事件が係属中である。被告は、原告組合の活動を極度に嫌悪する余り、たまたま組合費が原告とのチエツクオフ協定で被告に保管されているのを奇貨として組合に圧力をかけようと企て、今後、原告がビラ貼りを継続すれば、相殺するとして、ビラ貼りを事前に規制し、もつて原告組合の活動に介入し、若し原告組合がそれでもビラ貼りをすればその度に相殺し、その結果やがて組合財政が危機に陥り、原告組合が自然崩壊することを期待するという一石二鳥の効果を狙つて、本件相殺をするに至つたのである。右相殺の不当労働行為性は、原告が、相殺は違法であるとして明確に反対の意思を表明したのに、被告が敢てこれを行つたという経過からも明白である。本件相殺は、裁判所による組合活動の正当性の客観的な判断をまたずに、被告会社の独断でその違法性を判断し、組合費から迅速確実な賠償を受けるというものであつて、私法上の相殺というほかに、先制的な使用者の争議対抗行為としての実質をもち、いわゆるロツクアウト以上の効果を挙げることが可能である。したがつて、本件相殺を単なる私法上の権利行使といつた側面ではなく、本件相殺のもつ先制的争議対抗行為の実質を、原被告の労使関係の中で評価すべきである。
第二　被告
一　答弁
請求原因の１、２、３は認める、４のうち被告が原告に対し同表未払金額欄記載の金員を支払う義務があることは否認するが、その余は認める、５は争う。
二　抗弁
１　被告は、原告に対し不法行為に基づく損害賠償請求権を有する。即ち
（一）　原告の不法行為
（１）　原告は、昭和四六年四月から同四七年四月まで、ビラ貼り闘争・ステッカー闘争と称して被告会社の社屋にところ構わず多数のビラないしステツカー（以下、ビラという。）を貼付する行為を繰返した。これを少しく詳言すれば、昭和四六年四月二三日午前八時頃原告組合の組合員約六〇名が組合事務所前に集合し、前日から用意されたと思われる多数のビラ（長さ約三五センチメートル、幅約一五センチメートル）と糊を持つて堺製油所の本館前へ行進し、Ａ組合員のハンドスピーカーによる「ビラを貼れ」との指示により全員で、「スト貫徹」「研修室粉砕」「不当配転粉砕」「春闘勝利」等と記載したビラの貼付を開始したのであるが、貼付の態様は、ポリバケツ等に入れた糊を素手ないし軍手をつけた手ですくつて、本館別館の窓ガラス及び南側扉の全面になすりつけ、その上からビラを次々に貼りつけてゆくもので、全面糊付というより、殊更必要上の糊をつけて窓ガラスを汚くする意図に出たものという外はないものである。貼付したビラは約五〇〇枚に及んだ。本館窓ガラスは、上下に分かれており、上が高さ約一・五メートル、幅約八〇センチメートル、下が高さ約七〇センチメートル、幅約七〇センチメートルであるが、上側窓ガラスには平均して一〇枚前後、下側窓ガラスには五枚前後のビラが貼られたので、窓の採光は著しく妨げられることになつた。そして原告組合員は、右のように、堺製油所においては昭和四六年四月二三日から同四七年四月二七日までの間延三九回にわたり、本社・川崎製油所において昭和四六年七月一四日から同年八月二八日までの間延八回にわたり、ビラを一回当り多いときは約一、二〇〇枚、少いときは約七〇枚、総計約一七、八一〇枚を被告会社の社屋に貼付した。（２）　これらビラ貼付行為は、毎回被告会社の再三の警告と制止を振切つてなされたもので、ビラの枚数及び貼付回数が異常に多いこと、貼付の態様も全面糊付によるもので必要以上に建物等を汚損するものであること、建物の外観を殊更損ね室内の採光を妨げるものであること等いずれの観点から見ても正当な組合活動を著しく逸脱した違法なものである。
（二）　損害賠償請求権
（１）　被告は、昭和四六年七月頃までは管理職の手でビラの撤去作業を行つていたが、回数が多く管理職の本来の業務に支障をきたすに至つたので、やむなく工場内の清掃に当つている下請会社に依頼して、ビラの撤去並びに糊の洗流し等の原状回復作業を行わせた。被告がその費用として支払つた金額は、次のとおりである。
即ち
（イ）　五、四一五円　本社・川崎製油所において昭和四六年八月二四、二五日貼
付されたビラの撤去並びに建物等の原状回復作業


（ロ）　八三七円　堺製油所において昭和四六年一一月二四日貼付されたビラにつ
いての右（イ）と同一の作業
（ハ）　一九、八四〇円　堺製油所において昭和四七年二月四日、七日、八日、一二日、一五日、一九日、二四日、二八日貼付されたビラについての右（イ）と同一
の作業
（ニ）　一〇、八五〇円　堺製油所において昭和四七年三月三日、九日、一八日、二九日貼付されたビラについての右（イ）と同一の作業（ホ）　五、一一〇円　堺製油所において昭和四七年四月一一日、二七日貼付され
たビラについての右（イ）と同一の作業
（２）　これらビラの撤去及び建物等の原状回復に要した費用は、もとより原告の不法行為によつて生じた損害である。したがつて、被告は、原告に対し、右（イ）ないし（ホ）の各損害賠償請求権を有する。
２　そこで被告は、原告に対し、次の表のとおり、右各損害賠償請求権と原告がチエツクオフ協定基づいて被告に対して有する控除組合費の支払を求める債権（請求原因の４の表の支払金額欄）とを対当額で相殺する旨の意思表示をした。よつて、原告が本訴において支払を求める債権はすべて消滅した。３　被告のした相殺は有効である。
（一）　賃金としての「利益」とは、労働の対価として使用者から労働者に支給される通貨ないし物以外の価値であるが、それは通貨の支払に代えて支給されるものでなければならないし、又それは「法令若しくは労働協約に別段の定がある場合」に限る（労基法二四条一項）。本件の場合、原告の主張によると、組合員の賃金は、一部が通貨で支払われ、その余は通貨に代えて「組合費を自ら支払う義務を免れる利益」で支払われたということになるのであるが、法令若しくは労働協約にかかる定めがないことは勿論、会社は賃金を全額通貨で支払つているのである。そして、この全額通貨によつて支払う賃金の中から、原告の授権に従い原告に代つて組合費相当額引き去つたに過ぎず、その後はもはや会社と従業員との間に賃金不払の問題を生ずる余地はないのである。
仮に、原告主張のように、賃金の一部が通貨に代えて「組合費を自ら支払う義務を免れる利益」なるもので支払われたという考え方をとつてみても、被告が原告に代つて組合費を徴収し終つた段階で、組合員は組合費納入義務を果したもの、即ち右の利益による賃金支払を受けたものというべきである。けだし、被告が、原告からの適法な授権に基づいて、原告のために取立行為を完了したのであるから、組合員からみて組合費の支払は有効になされたと解するほかはないからである。（ニ）　原告の、民法五〇五条一項但書の適用に関する主張は、過去に例のない全く原告独自の見解である。原告主張のように、相殺されると組合財政がおびやかされる虞れがあるというだけでは、相殺許容性がないとはいえない。けだし、組合といえども、不法行為によつて他人に損害を与えた場合には、全財産をもつてこれを償うべきは当然であるからである。
原告は、チエツクオフ制度は、組合保障の制度であり、会社は、保管中の組合費について組合保障という制約を負つているとも主張するが、全く独自の見解であつて、現行法体系から考えて到底無理な主張といわざるをえない。元来、組合費の徴収は、組合自ら行うべきものであり、これを使用者が無償で代行するについては、一定の条件（協定の存在）がととのえば、便宜供与として労基法違反の責任を問われることはないというに過ぎないのである。したがつて、会社がチェックオフ協定により負担する義務は、同協定により控除し徴収した組合費を原告に引渡すという準委任契約上の金銭引渡債務にほかならないのであつて、それ以上のものでもなく、又それ以下のものでもない。
三　再抗弁に対する認否
被告がなした相殺が不当労働行為であるとの主張は否認する。
（証拠関係）（省略）
理　　　由
一　請求原因の１ないし３の事実、同４の事実のうち、被告が、協定に基づいて、それぞれ同表日時欄記載の日に原告に支払うべき同表支払金額欄記載の組合費を控除したが、そのうち同表未払金額欄記載の金員を原告に支払つてないことは、当事者間に争いがない。
二　被告の相殺の抗弁について、まず、被告主張の相殺が許されるかどうかについて検討する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人Ａ、同Ｂをそれぞれ罰金五、〇〇〇円に、被告人Ｃ、同Ｄをそれぞれ罰金三、〇〇〇円に処する。
右の罰金を完納することができないときは、金一、〇〇〇円を一日に換算した期間その被告人を労役場に留置する。
各被告人に対し、公職選挙法二五二条一項の規定を適用しない。原審および当審（差戻前の控訴審を含む。）における訴訟費用のうち、原審証人Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊに支給した分は被告人Ａ、同Ｂの連帯負担とし、その余のうち原審および差戻前の当審証人Ｋに支給した分を除いたものは被告人四名の連帯負担とする。
理　　　　由
（控訴の趣意）
被告人らの弁護人島田正雄、同青柳孝雄、同秋山昭一、同鶴見裕策が連名で提出した控訴趣意書および右各弁護人が差戻後に提出した控訴趣意補充書に記載されているとおりであるから、これを引用する。
（当裁判所の判断）
控訴趣意第七点のうち公訴棄却の主張について。
論旨は、本件公訴の提起はＬ党に対する政治的弾圧のみを狙つたもので憲法一四条に違反するから、本件公訴は棄却されるべきものである、というのである。しかしながら、一件記録および証拠物を検討すれば、本件における捜査の端緒は、捜査機関がことさら被告人らに目をつけて探知したことによるものではなく、被告人らが選挙人方を訪問した際、たまたまＭ会員により被告人らの行動が捜査官憲に通報されたことによるものであることが認められるし、また、本件公訴を提起するについては、これを証明するに足りるだけの証拠が収集されていたことが認められるのであつて、その他諸般の情況からみても、被告人らが共産党員または同調者であるところから、検察官がことさらにＬ党の組織に損害を与えその政治活動を権力をもつて弾圧する意図のもとに公訴権を乱用して本件公訴を提起するに至つたものとは認められない。したがつて、本件公訴提起が法の下の平等を規定した憲法一四条に違反して無効なものであるという論旨は理由がないというほかはない。控訴趣意第一点について。
論旨は、要するに、原裁判所が被告人らの行為を公職選挙法一三八条二項および同法一三八条の二に違反するとしたのは、被告人らに対する予断、偏見に基づくものであり、また、憲法の要請する裁判官の良心を否定し、公正な裁判をふみにじるものであつて、原判決は破棄を免れない、というのである。そこで、一件記録を検討して考察するのに、原裁判所は、一九回におよぶ公判期日を重ね、当事者双方の主張、立証を十分尽させたうえ判決をしているのであつて、その審理の経過全般からみても、原裁判所において本件につき所論のような予断あるいは偏見をいだいていたことを窺わせる形跡はない。もつとも、原裁判所は被告人らの本件行為につき同法一三八条二項および同法一三八条の二を適用して被告人らを有罪としているのであるから、結局被告人らおよび弁護人の主張は採用されなかつたわけであり、所論はこの点をとらえて原裁判所に予断、偏見があつたと主張するもののごとくである。しかしながら、原判断が被告人らに不利益であつたからといつて、右裁判を目して直ちに予断ないし偏見をもつてなされたものと即断しえないことはいうまでもないところで、のちにも述べるように、前記各条項の解釈適用については政治活動の自由との関係において法律上問題の存することは所論指摘のとおりであるけれども、それは要するに法解釈の問題にほかならないのであつて、原判決の内容に徴してみても、原裁判所において被告人らが共産党員ないし同調者であることなどに基づく政治的な予断ないし偏見をいだき、その所産として右のような判決をするに至つたとの推測を可能ならしめる客観的事由はなんら見出すことができない。したがつて、また、原裁判所が憲法が要請する裁判官の良心を否定する不公正な裁判を行なつたと解する余地も存在しないのである。所論は弁護人独自の推断に基づくものであつて、とうてい採用しえない。控訴趣意第四点および各控訴趣意補充について。
論旨は、原判決は事実を誤認し、公職選挙法一三八条の二の解釈適用を誤つた違法、さらに審法三一条に違反した違法がある、というのである。<要旨>そこで、考えてみるのに、公職選挙法は、その一四章の三において、選挙の際において政党その他の政治団</要旨>体の行なう政治活動について一定の規制をしている。これは、政党その他の政治団体が政治活動を行なうことは本来なんどきといえども自由であるべきであり、むしろ公職に就く者の選挙に際しては、一層その活動が活発であることが当然であることにかんがみ、選挙期間中であつても政治活動を行なうことができることを明らかにするとともに、他面、次に述べるようにその政治活動は間接にはその政党その他の政治団体所属の候補者の当選に有利に作用する性質を有することがあるため、これを無制限に許すときは実質において選挙運動に近い効果を生ずることになりかねず、かたがたいずれの政党等にも属しない候補者との著しい不均衡を生ずるおそれもあるので、これに一定の規制を加えることとしたものと解される。それゆえ、政党その他の政治団体が政治活動として行なう諸種の行為は、それが単なる政治活動の域に止まるかぎりは、たとえ選挙期間中であつても、一四章の三の各規定の制限内においてこれを自由に行なうことができると同時に、およそ政党その他の政治団体の政治活動がその政党等の政策に共鳴しこれを支持する者の増加を図ることをその主要な目的の一つとしていることを考えると、その政治活動の結果として支持者が増加し、ひいてその政党等に所属する候補者の当選に間接に有利に作用することがあるのはその性質上認めざるをえないところであるが、それは政治活動に当然随伴する効果であつて、政治活動の概念と選挙運動の概念とを区別しこれに対する取扱を異にしている公職選挙法の建前からすれば、そのことを理由としてこのような政治活動が直ちに同法にいう選挙運動にあたると解すべきでないことは明らかである。


しかしながら、さらに考えると、右のように一四章の三の規定の上では本来自由であるべき政治活動であつても、特殊の状況のもとに行なわれ、あるいは特殊の態様で行なわれる等なんらかの要素が付加されて、単なる政治活動の域を越えることとなれば、公職選挙法のいう選挙運動たる性質をも帯びるに至り、同法一三章の選挙運動の制限に関する規定の適用を受けることもありうると解しなければならない。けだし、政治活動であつてもそれが同時に選挙運動たる性質を帯びることは十分考えられるところであつて、もしその場合にこれを自由に放任するにおいては、政治活動の名のもとに同章の規定による諸種の選挙運動の制限を免れることができることになり、これらの規定の存在を無意味ならしめるからである。ところで、しからば政党その他の政治団体の政治活動がいかなる場合に選挙運動たる性質を帯びるかというと、従来、選挙運動の定義としては、一定の議員候補者を当選させるため投票を得または得させるため直接あるいは間接に有利な諸般の行為をなすことをいい、直接に投票を得または得させる行為に限定されないとされているのであるが（大審院昭和四年（れ）第九八一号同年九月二〇日第一刑事部判決、別集八巻四五〇頁、同昭和二年（れ）第一四八九号同三年一月二四日第一刑事部判決、刑集七巻六頁等参照）、少なくとも政党その他の政治団体の政治活動としてなされた行為については、前にも述べたようにそれがその性質上結果においてその所属候補者の当選に有利に作用することがあるのにもかかわらず本来許されていることにがんがみれば、この定義を文字どおり広く適用すると政治活動もまた当然選挙運動に該当することとなつて、明らかに法の趣旨を没却するに至るから、右の定義中の「間接に」という文言はその点を考慮し限定して解釈する必要があるといわなければならない。すなわち、その行為が単にその政党等の支持者の増加を図りひいてその所属候補者の当選に有利に作用するという程度のものであるならばそれは単なる政治活動であると解すべきであり、その行為がその程度を越え、特定の候補者への投票により強く結びつくような形態をとつた場合にはじめて選挙運動たる性質を帯びるに至ると解するのが相当である。
そこで、以上述べたことを前提として本件で問題とされている署名運動についてみると、公職選挙法はその一三八条の二に署名運動禁止の規定を置いているのであるが、政党その他の政治団体が選挙期間中に政治活動の一つとして署名運動を行なつても、それ自体は禁止されていないこと同法一四章の三（本件の場合は二〇一条の六）の規定からみて明らかであり、かつ政治活動と選挙運動との関係につき前述したところよりすれば、政党等の政治活動としてなされた署名運動についても、それが前記法条による禁止の対象となるのは、単なる政治活動の程度を越えて選挙運動の性質を帯びるに至つた場合に限ると解すべきであり、右一三八条の二がその禁止する署名運動を「選挙に関し、投票を得若しくは得しめ又は得しめない目的をもつて」するものと限定して規定しているのもこの趣旨を明らかにしたものと解される。


次に、では署名運動はいかなるものが選挙運動たる性質をもつかについて考えてみなければならないわけであるが、およそ署名運動とは、一定の目的をもつて署名を収集する行為を指すのであつて、その内容は要求、請願、抗議その他多岐にわたるけれども、いずれにしてもその場合の署名は一定の内容をもつた意思表示たる性質を有するものである。そして、この点に着眼すれば、特定の候補者を支持しまたはこれに投票する旨、あるいはこれを支持せずまたはこれに投票しない旨のなんらかの形での意思表示を内容とする署名を求める行為がここで禁止される署名運動に含まれることは疑いがない。けだし、この場合は、口頭の意思表示の場合と比較して、署名者が自らのした署名という形による意思表示に自ら心理的に拘束される度合が強く（多くの場合、署名運動が多数人の署名を連記する署名簿によつて行なわれ、その結果各人の署名したことが他の者にも了知される関係にあることにも注意する必要がある。）、選挙人の自由な意思による投票を妨げ、特定候補者に対する投票に強く結びつく危険があると考えられるからである（名古屋高裁昭和三五年一一月三〇日判決、刑集一三巻九号六四五頁参照）。したがつて、この種の型の署名運動は、それ自体すでに単なる政治活動であるということはできず、まさしく特定候補者のための選挙運動たる性質を有するものといわなければならない。そして、この種の署名運動は、その署名する事項が特定の候補者の投票に関することを内容としていることを必要とする反面、そのような事項を内容とするものである限り、これを行なう場所および時期等のいかんにかかわりなく、前記の規定によつて一般に禁止されていると解すべきである（これを第一の型の署名運動という。）。しかしながら、さらに考えてみると、法が署名運動を禁止している趣旨はこれのみに尽きるものではないと解される。署名運動の本質は、右に述べたように署名という形式による各人の意思表示を収集するところにあるのであるが、同時に、それは、署名運動を主催する者がその内容をなす事項を熱心に推進していることを相手方（署名を求める相手方）に印象づける効果を伴うことも否定しがたいところである。たとえば、本件で問題となつている政党名の物価値上げ反対の署名運動についていえば、この署名運動自体が相手方に対し、その政党が物価値下げに熱意を有し熱心にこれと取り組んで活動しているとの印象を与えることは確かだといわなければならない。もつとも、それだけのことであれば、これは署名運動一般に共通のことであつて、それにより同党に対する支持者が増え、それが間接に同党所属の候補者の当選に有利に働くことがあつても、同じことは政党その他の政治団体の許された他の政治活動についてもいえることであるから、これをもつて直ちに同法一三八条の二の禁止する署名運動だとはいうことができないであろう。たとえば、駅前広場その他の公共の場所においてこの種の署名運動が行なわれても、それは前述した許された政治活動に属し、禁止さるべき筋合いのものではないと解される。しかし、署名運動のもつ右の効果にかんがみると、これに他の要素が付加され結びついた場合においては、特定の候補者に投票を得しめるための選挙運動たる性質を帯びやすいことも認めざるをえないところで、もしそれが右のようにして選挙運動たる性質を有するに至り、しかもこれを戸戸について行なうということになれば、それは同法一三八条二項が同条一項の戸別訪問に該当するものとみなしている政党その他の政治団体の名称を戸別に言いあるく以上の効果があるともいうことができる。そして、右のように政党その他の政治団体の名称だけを戸別に言いあるく行為すら公職選挙法が禁止していることを考えると、本件のような署名運動が選挙運動の性質を帯びる場合にこれを戸別に行なうことも、これを禁ずるのが同法の趣旨に合致すると解すべきであり、換言すれば、同法一三八条の二が署名運動を禁止している趣旨の中には、このように戸別訪問の禁止を免れることとなる場合をも考えて、この種の署名運動（これを第二の型の署名運動という。）をも禁止する趣旨をもあわせ包含していると解するのが相当であつて、このことは、同条が新たに設けられた際の国会における論議からも窺われるところである。また、本件につき上告審判決が第一次控訴審判決を破棄した理由のうちに法令の解釈適用の誤りが挙げられているが、それはこの趣旨を暗に含むものとも解されないではないのである（なお、控訴趣意補充の中には、戸別訪問禁止の規定の違憲をいう部分があるが、この規定が違憲であると解されないことは、最高裁判所のしばしばの判例に示されているとおりであるから、この主張は採用しがたい。）。
ところで、いま、本件についてこれをみるのに、被告人らのした署名運動（ただし、後記無罪とすべき行為を除く。）は、単にＬ党名をもつて物価値上げ反対運動に賛同する旨の署名を集める形態のもので、これに署名する者をしてＮに投票しなければならぬとの心理的拘束を与えるような性質のものであるとは認めがたいから、前記第一の型に属する署名運動であるとはいえない（現に、各署名者が証人として述べているところによつても、その署名をしたことによつて署名者がＮ候補に投票しなければならないとの心理的拘束を受けたというような事実は認められない。）。しかしながら、本件の署名運動が署名を求める相手方である選挙人に対しＬ党が当面一般庶民にとつて関心の深い物価問題に熱意を有しこれと熱心に取り組んで活動しているとの印象を与える作用を有するものであることはすでに指摘した
ところから明らかであり、このことと、
（イ）　当時参議院議員通常選挙に東京地方区でＬ党から立候補した候補者はＮ一人であり、その政見の中には右署名運動により賛同を求める項目と同旨のスローガンが掲げられていたのであるから、署名を求められた者がこれによつてＮ候補を連想するのは自然であり、なお、その際単に署名簿にＬ党の党名が印刷されていただけでなく、さらに口頭で運動の主体たる同党の党名をその都度言つたことは、右の連想を一層強める作用をしたと考えられること（なお、一言すれば、当審における事実の取調の結果によると、右の選挙において物価値上げ反対の趣旨のスローガンを政見として掲げた候補者はＮ候補一人ではなく、他の何名かの候補者も同旨のスローガンを掲げていたことが認められる。しかし、右に述べた趣旨からすると、Ｌ党が物価問題に熱意を有することを印象づけることとＮ候補が同党唯一の候補者であり、しかも同旨の事項を政見に掲げていることとの結びつきが重要なのであつて、他の候補者が同じような政見を掲げているかどうかは右の判断にとつては重要ではない。）、
（ロ）　この署名運動が行なわれたのは投票日である七月一日にきわめて接近した六月二六・二七・二八日のことで、署名を求めた相手方はすべて選挙権者またはその家族であるから、これらの者としてはこの運動と選挙とを結びつけて考えやす
い状況にあつたと認められること、


（ハ）　この戸別に署名を求めた際購入してもらう目的で携行し、現に一部の相手方には購入を求めた昭和三七年六月二三日付Ｏ号外には第一面からほとんど全面的にＮ候補の写真、政見、これを推薦する趣旨の記事など同人の選挙に関する記事が掲載されていて、これを示された相手方としては、この号外と署名を求める行為とを関連させて、暗黙のうちにＮ候補への投票を依頼に来たと考える可能性もあり、そうでないとしても、このＯ号外は署名運動をＮ候補に直接結びつける印象を与える作用を営むものであることは否定できないところで、このような号外を同時に販売する目的で携行したことは本件署名運動を単なる政治活動以上のものたらし
めていると考えられること、
（ニ）　以上のことにあわせて、この署名運動が公開の場所で行なわれたのではなく、各戸の屋内でいわば一対一の関係で行なわれたもので、その行為が相手に与える前記のような印象は比較的強かつたと考えられること、（ホ）　被告人らが本件の署名運動をするに至つた動機は、Ｎ候補の票読みをした際、今の状勢ではＮ候補の当選が楽観を許さないということから、同候補への票をふやすためであつたと認められることを総合して判断すると、この署名を求めた行為は、単なる政治活動の域を越えて、特定の候補者であるＮ候補への投票により強く結びつく選挙運動の性質を帯びるに至つたとみるのが相当で、このことは、その相手方の中に被告人らの行為が選挙に関係していると感じた者がかなりあつた事実からも裏づけられるところである。
もつとも、右のようにその行為が選挙運動と解されるとはいつても、それはその形態および効果においてかなり間接的なもので、その選挙運動性が濃厚な部類に属するものとはいえず、また、被告人らのこれに対する違法の意識の程度も比較的低かつたものと認められる。しかしながら、それにもかかわらずその行為が選挙運動たる性質を有すると解される以上は、このような行為を戸別に行なつたことは、同法一三八条一項の戸別訪問の禁止と同じ趣旨での前述の第二の型の署名運動にあたるといわざるをえず、また、その行為が選挙運動と認められることと前記（ホ）で述べたような被告人らの本件署名運動の動機・目的とからみれば、被告人らにＮ候補に役票を得しめる目的があつたものと解するに妨げないから、被告人らのした本件署名運動を同法一三八条の二に違反するとした原判決の判断は要するに正当であつて、この点に事実誤認、法令の適用の誤りがあるとする論旨は理由がないといわなければならない。
なお、所論は、被告人らの本件所為に同法一三八条の二を適用した原判決は憲法三一条に違反するというのであるが、原判決は別に刑罰法規の拡張解釈ができるという判断を示しているわけではなく、所論は要するに公職選挙法一三八条の二の構成要件を不当に拡張解釈をした法令適用の誤りがあるというに帰するものであるから、右の点をとらえて審法三一条に違反するという論旨も理由がない。　控訴趣意第三点および各控訴趣意補充について。
論旨は、原判決は事実を誤認し、公職選挙法一三八条二項の解釈適用を誤つた違法、さらに同条項の構成要件を無限に拡大適用して憲法三一条に違反した違法がある、というのである。
公職選挙法一三八条二項は、「いかなる方法をもつてするを問わず、選挙運動のため、戸別に、演説会の開催若しくは演説を行なうことについて告知をする行為又は特定の候補者の氏名若しくは政党その他の政治団体の名称を言いあるく行為」を同条一項に規定する禁止行為すなわちいわゆる戸別訪問に該当するものとみなしてこれを禁止しているのであるが、この規定の適用にあたつても、その行為が政党その他の政治団体の政治活動としてなされたものであるからといつて当然これにあたらないとはいえないこと、およびそれが単なる政治活動の範囲内に止まる場合にはこれに該当するものではなく、それが選挙運動たる色彩・性質を帯びるに至つた場合にはじめてその適用の対象となると解すべきことは、前の論旨に対する説明の中で述べたのと全く同一であり、ことにこの規定ではその行為が「選挙運動のため」すなわち選挙運動としてなされる必要のあることが明示されていることからみて、そのことは一層明瞭である。
ところで、まず、右の規定がその所定の行為を禁止している法意を考えてみるのに、それは、その規定の位置およびその規定の体裁からみれば、そこに規定する行為を同条一項のいわゆる戸別訪問に準ずる行為とみたものであることは明らかで、要するにそれは、戸別に選挙運動としてその所定の告知もしくは言い歩きを行なうことが、戸別訪問の場合と同様の弊害を伴うところから、これを禁止したものと解される（いわゆる戸別訪問の禁止が違憲といえないことは、前に述べたとおりである。）。それゆえ、この法意からすれば、その行為の形態が所論のように戸外から一方的に呼びかける行為に限られるとはとうてい解することができず、通常の訪問の形態によるものも当然そこに含まれるものとしなければならない。次に、同項が規定する告知をしまたは言いあるく行為について考えてみると、これらの行為が選挙運動として行なわれたのでなければならないことは前に述べたとおりであるが、その行為がはたして選挙運動たる性質を有するかどうかは、個々の行為につきその行為の内容、行為の行なわれた際の状況、これと合わせてなされた行為など諸般の事情を総合して判定せらるべきもので、あらかじめ一律にその行為の型を定めることはできないというべきである。所論は、この点に関し、「名称を言いあるく」とは、行為者の具体的な働きかけとこれに影響された相手方の具体的な投票行為とが結びつく程度に確然とした積極的なものでなければならないから、単に訪問者が党名を言うだけでは足らず、「〇〇党に投票して下さい」という程度に明瞭な形で行なわれなければならない、と主張する。しかしながら、もし所論のように「投票して下さい」とまで言つたとすれば、それはむしろ本件の場合同条一項の戸別訪問にあたるとも解されるのであつて、同条二項が党名を言う以外に右のような文言を言うことを必要としていないことは明らかであるから、右の所論は採用するわけにはいかず、また、その政党等の名称を言いあるく行為というのは、その名称のみを言いあるく場合に限らず、他の行為に付随して名称を言いあるく場合をも含むと解されるから、署名運動等の別の行為を行なうにあたつてその主体を伝えるために言つたからといつて、そのことから直ちにその行為が同条項にいう「名称を言いあるく行為」にあたらないともいえない。要は、その行為が選挙運動とみられるかどうか、その点によつて決まるのである。


そこで、本件において被告人らが戸別にＬ党の名称を言いあるいたとされている行為について考えてみるのに、それは党名だけを言いあるいたものではなく、原判示署名運動を行なう際にその運動の主体を明らかにする意味で言つたものと認められる。ところで、右の署名運動は、前の論旨に対する判断の中で説明したように、単なる政治活動の程度を越えた選挙運動の性質を有するものと認むべきであるが、この署名運動とＬ党の名称を言つてあるいたこととの間に密接不可分の関係があつて一体をなしていることは前に述べたところから明らかであり、いいかえれば、この党の名を言いあるいた行為は本件の場合署名運動を含めた選挙運動行為の一環をなすものといわなければならないから、やはり選挙運動たる性質を有するというのほかなく、これによつてみれば、被告人らの行為はまさしく「選挙運動のため、戸別に、……政党……の名称を言いあるく行為」にも該当するといわざるをえない（ちなみに、同法一三八条の二の構成要件の中には政党等の名称を言いあるくことは含まれておらず、政党名などを言いあるかないで同条違反の署名運動をすることも可能であるから、政党の名称を言いあるいた原判示所為は署名運動の罪の中には吸収されず、一応別罪を構成するものと解される。）。そうであるとすると、被告人らの党名を言いあるいた行為が同法一三八条二項に違反するとした原判断もまた正当だといわなければならない。
なお、所論は、原判決は公職選挙法一三八条二項の構成要件を無限に拡大して適用したもので憲法三一条に違反する、というのであるが、この論旨の理由のないことはすでに控訴趣意第四点に対する判断の末尾において述べたところによつて明らかである。
控訴趣意第二点について。
論旨は、原判決は被告人らに対し公職選挙法一三八条二項、一三八条の二を適用しているが、本件では被告人らの内心の意思・意図が処罰の対象とされているといわざるをえないから、憲法一九条に違反し、外形的行為が違法でないのに処罰の対象となつた点で憲法二一条、三一条に違反し、被告人らが共産党員ないしは支持者であつたことからことさらに選挙運動をしたものとして問題にされているという点で審法一四条に違反する、というのである。
しかしながら、思うに、目的犯と呼ばれる犯罪において主観的要素である内心の目的が行為を違法ならしめまたはその違法性を強度ならしめるものであることは認めざるをえないところであるが、その場合でも主観的要素によつて違法となりまたは違法性の強められた外部的行為が行なわれることによつてはじめて行為者が処罰されるのであつて、外部的行態にあらわれない内心の状態・思想そのものを処罰の対象とするのとは全く場合を異にするのである。ことに、本件で問題となつている公職選法一三八条二項および一三八条の二についていえば、すでに説明したように、その行為が選挙運動たる客観的性質を有することが行為自体および諸般の情況上認められることを要するのであり、これが戸別に行なわれたという客観的事実と結びついて違法とされるのであるから、決して単なる投票を得しめる目的などの内心の意図だけによつてその行為が違法となるというようなものではない。それゆえ、これらの法条を適用したことが思想および良心の自由をおかすものでないことは明らかであつて、憲法一九条に違反するとの論旨は理由がなく、また、外形的に違法でない行為を処罰する点で憲法二一条、三一条に違反するとの論旨もその前提を欠くものといわざるをえない。なお、これらの規定がその性質上行為者の所属政党・支持政党のいかんにかかわらずこれに該当する事実があれば適用さるべきものであることはいうまでもなく、被告人らの本件所為に対し原判決がこれを適用したのも、その行為がこれに該当すると判断したからであつて、被告人らが共産党員ないし同党の同調者であつたためであるなどとはとうてい考えられないから、憲法一四条違反の論旨もまた採用するによしない。
控訴趣意第五点について。
論旨は、原判決が訪問先をＰ、被訪問者をＫとする事実（原判決添付の別紙一覧表その三の２）につき公職選挙法一三八条二項および同法一三八条の二を適用したのは、事実を誤認し、法令の適用を誤つたものである、というのである。そこで、一件記録を検討し、当審における事実取調の結果を参酌して検討してみるのに、所論の右事実は、被告人らにおいて自発的かつ任意にＰ方を訪問したものでなく、Ｑ住宅内のＭ員である居住者らによつていわば強制的に右Ｐ方に連れ込まれ、いわゆるつるし上げを受けたものであることが明らかである。ところで、公職選挙法一三八条二項および同法一三八条の二は、いずれも自己の意思により任意に右各条項規定の行為を行なうことを禁止しているものてあることはいうまでもないところであるから、原判決がこの行為を前記各条項に違反するものとしたのは、事実を誤認したか、あるいは法令の解釈適用を誤つたかのいずれかであるといわなければならない。しかしながら、本件においては三日間にわたり原判決添付の別紙一覧表（その一ないし三）記載の二一戸（Ｒ住宅、Ｓ社宅、Ｑ住宅）（ただし被告人Ｃ、同Ｄについては二日間にわたり一五戸）を戸別に訪問して行なつた行為が起訴されているのであつて、右の一連の行為は包括一罪を構成するものと解すべきであるから、他の行為が有罪である以上論旨の指摘する行為については主文において特に無罪の言渡をすべきものではなく、また、その行為が前記のように多数の行為の中の一つにすぎない点からみれば、原判決の前記の誤りは刑の量定に明らかに影響があるとも考えられない。これを要するに、原判決には事実誤認または法令適用の誤りはあるけれども、右判決に影響を及ぼすことが明らかでないといわざるをえないから、結局論旨は理由がない。
控訴趣意第六点について。
所論は、原判決の挙示するＴ、被告人Ｃ、同Ｄの検察官に対する各供述調書に任意性、信憑性を欠き、原審証人Ｕ、同Ｔの各証言は信用性がないので、被告人Ａ、同Ｂと被告人Ｃ、同Ｄらとの共謀を認定した原判決は事実を誤認し法令の適用を誤つたものである、というのである。


主　　　　文
一、　本件控訴を棄却する。
二、　被控訴人（附帯控訴人）の第一次請求についての本件附帯控訴を却下する。
三、　被控訴人（附帯控訴人）の第二次請求についての付帯控訴に基づき、原判決主文第四項中被控訴人（附帯控訴人）と控訴人（附帯被控訴人）のとに関する部分を取り消す。
控訴人（附帯被控訴人）は、被控訴人（附帯控訴人）に対し、昭和三七年二月一三日から昭和四一年三月三一日まで一ケ月七万円、同年四月一日から昭和四四年六月四日まで一ケ月七万七、〇〇〇円、同月五日から原判決添付物件目録（一）（二）記載の建物を収去して同目録（三）記載の土地明渡しずみまで一ケ月九万一、〇〇〇円の書く割合による金員および右各金員に対する各該当月の翌月一日から支払いずみまで年五分の割合による金員を払え。被控訴人（附帯控訴人）のその余の請求を棄却する。
四、　被控訴人（附帯控訴人）の当審において追加した訴えを却下する。
五、　控訴費用は控訴人（附帯被控訴人）の負担とし、附帯控訴の請求にかかわる訴訟費用は第一、二審を通じ、これを五分し、その一を被控訴人（附帯控訴人）のその余を控訴人（附帯被控訴人）の各負担とする。六、　この判決は主文第三項の金員の支払いを命ずる部分に限り仮に執行することができる。
事　　　　実
控訴人（附帯被控訴人、以下控訴人という。）代理人は、「原判決中控訴人敗訴の部分を取り消す。被控訴人（附帯控訴人、以下被控訴人という。）の請求を棄却する。附帯控訴について、（本案前の申立）第一次的請求に関する附帯控訴を却下する。（本案の申立）本件附帯控訴を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求めた。被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求め、第一次的請求として、「原判決主文第一項を取り消す。被控訴人と控訴人との間において原判決添付物件目録（一）（二）記載の建物が被控訴人の所有であることを確認する。控訴人は、被控訴人に対し、同物件目録（一）二）記載の建物につき、東京法務局台東出張所昭和三六年七月三日受付第一四、九九九号根抵当権設定登記、同出張所同日受付第一五、〇〇〇号所有権移転仮登記、同出張所同日受付第一五、〇〇一号賃借権設定仮登記及び同出張所昭和三七年二月一三日受付第二、一八一号所有権移転登記の各抹消登記手続をせよ。（請求を追加して、）控訴人は、同物件目録（一）（二）記載の建物を他に賃貸もしくは使用せしめてはならない。控訴人は、被控訴人に対し、同物件目録（一）（二）記載の建物から退去してこれを明渡し、かつ、五、九〇四万四、九六二円および昭和四七年二月一三日から明渡しずみに至るまで一ヶ月四〇万円ならびにこれに対する年五分の各割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。」との判決ならびに仮執行の宣言を、第二次的請求として、「原判決主文第四項中被控訴人と控訴人とに関する部分を取り消す。（請求を減縮して、）、控訴人は、被控訴人に対し、二、二一六万一、〇〇三円ならびに昭和四七年二月一三日から同物件目録（一）（二）記載の建物を収去して同物件目録（三）記載の土地を明渡すまで、一ケ月一八万円およびこれに対する年五分の各割合による金員を支払え。（請求を追加して）控訴人は、同物件目録（一）（二）記載の建物を他に賃貸もしくは使用してはならない。訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。」との判決ならびに仮執行の宣言を求めた。
当事者双方の主張および証拠関係は、次のとおり付加もしくは訂正するほか、控訴人と被控訴人とに関する部分につき、原判決事実摘示と同一であるから、こゝにこれを引用する。
被控訴代理人は、次のとおり述べた。
一、　被控訴代理人は、当審において、第一次的請求について附帯控訴をしない、と述べたが、右は、被控訴人本人と被控訴代理人間の意思の疎通の不徹底、相互誤解によるものであつて、被控訴人の真意に反するものであるから、これを撤回する。
二、　原審における、原審被告Ａが三辰建設から本件請負契約上の地位を承継し、被控訴人が昭和三九年六月二六日これを承諾した旨の被控訴人の主張（原判決事実摘示第三の一の（二）記載の事実、原判決八枚目表一一行目から同裏四行目まで）を全部撤回する。本件建物は、請負契約上の請負人は、三辰建設株式会社であるが、実質的には当初より同会社と原審被告Ａの両名の共同により建築されたものである。即ち、右両名は、主として資金面をＡが、建築面を同会社がそれぞれ分担して本件建物を建築する旨言明していたものである。従つてＡが本件建物請負契約上の地位を承継したことはない。
三、　被控訴人は、昭和三五年八月末日までに、三辰建設ないし原審被告Ａに合計一、一八八万九、〇〇〇円を支払つたことはすでに述べたとおりであるが、そのうち被控訴人が同年九月二四日に支払つた二〇万円を控除すれば、本件建物の所有権保存登記がなされた同月末日以前である同月一一日までに一、一六八万九、〇〇〇円が被控訴人より三辰建設に支払われている（原審被告Ａが受領した保証金、家賃合計四七六万九、〇〇〇円は、被控訴人より三辰建設に対する請負代金の支払いとなるとともに、同会社の原審被告Ａに対する借入金の返済ともなる。）。従つて被控訴人は、三辰建設に対し、すでに本件請負代金一、一五七万九、〇〇〇円を全額支払いずみである。


しかのみならず、三辰建設の原審被告Ａからの借入金は、同年四月二一日（甲第六号証の念書作成の時期）当時六五〇万円であつたが、右借入金は、Ａが本件建物を他に賃貸して受領した前記保証金、賃料合計四七六万九、〇〇〇円を受領しているほか、Ｊより別途同年八月一五、一六日に合計二三〇万円の弁済を受け、合計七〇六万九、〇〇〇円を受領し、全額弁済を受けている。以上のとおり、被控訴人の三辰建設に対する請負代金は、同年八月一一日までに、Ｊの原審被告Ａに対する借入金については同月一六日までにいずれも全額弁済されたのであるから、三辰建設より建築途中の本件建物の所有権が原審被告Ａに譲渡されたとしても、右完済により同月一六日に三辰建設に返され、さらに本件請負契約に基づき本件建物は被控訴人の所有に帰したものというべきである。従つて原審被告Ａは、本件建物が被控訴人の所有に属することを知悉のうえ、同月末日被控訴人の管理人としてその資格を偽わり、自己のため所有権保存登記をなしたものであり、右登記は、無効といわざるをえないのである。
四、　本件建物の所有権が当初から三辰建設に帰属し、それが順次控訴人に移転したとしても、かゝる場合の建物所有権はせいぜい代金回収を確保するためのいわば心理的効果を期待するものであつて、実質的には建物の留置権と変わらないものであり、そう解することが当事者の意思にも合致する。この理は建物が転々第三者、第四者に移転したとしても同一であり、いわんや敷地の利用権限として地上権や賃借権の観念を持出す余地はなく、とくに三辰建設に土地賃借権ありとする控訴人の主張は、いわゆる建物買取請求権を行使することのみを目的とた牽強付会の暴論というほかはない。被控訴人は、重れて強調するが、をとく三辰建設に本件土地を賃料徴収して使用収益させる約諾をした事実は絶無である。いわんや原審被告Ａや控訴人に対して本件土地を賃貸する意思は寸毫もなかつたし、現にない。五、　賃料相当の損害金の計算の根拠は次のとおりである。（一）　第一次請求の五、九〇四万四、九六二円の内訳（１）　四、八〇〇万円　　昭和三七年二月一三再から昭和四七年二月一二日まで一二〇月間一ケ月四〇万円の割合による賃料相当の損害金の合計額（２）　一、一〇四万四、九六二円　　前記期間の各賃料相当額につきそれぞれ各該当月に支払わるべきものとして遅延した各賃料相当額に対する年五分の割合に
よる遅延損害金の合計額
（二）　第二次請求の二、二一六万一、〇〇三円の内訳（１）　一、二六二万円　　昭和三七年二月一三日から昭和三九年二月一二日まで二四月間一ケ月一二万円、同月一三再から昭和四一年二月一二日まで二四月間一ケ月一三万円、同月一三日から昭和四二年二月一二日まで一二月間一ケ月一四万円、同月一三日から昭和四三年二月一二日まで一二月間一ケ月一五万五、〇〇〇円、同月一三日から昭和四四年六月一二日まで一六月間一ケ月一七万円、同月一三日から同年八月一二日まで二月間一ケ月一八万円の割合による賃料相当の損害金の
合計額
（２）　五四〇万円　　昭和四四年八月一三日から昭和四七年二月一二日まで三〇月間一ケ月一八万円の割合による賃料相当の損害金の合計額（３）　二二一万四、七五三円　　（１）記載の期間の各賃料相当額につき、それぞれ各該当月に支払わるべきものとして遅延した各賃料相当額に対する年五分の
割合による遅延損害金の合計額
（４）　一五七万七、五〇〇円　　（１）記載の一、二六二万円に対する昭和四四年八月一三日から昭和四七年二月一二日までの年五分の割合による遅延損害金の
合計額
（５）　三四万八、七五〇円　　（２）記載の期間の各賃料相当額につきそれぞれ各該当月に支払わるべきものとして遅延した各賃料相当額に対する年五分の割合
による遅延損害金の合計額
よつて被控訴人は、控訴人に対し、第一次請求において前記の本件建物の賃料相当の損害金およびこれに対する遅延損害金の、第二次請求において請求を減縮して、前記の本件土地の賃料相当の損害金およびこれに対する遅延損害金の支払いを求める。
控訴代理人は次のとおり述べた。
一、　被控訴人は、当審の昭和四四年一〇月一七日の口頭弁論期日において、原審で棄却された第一次請求については附帯控訴はしない旨申述した。即ち、被控訴人は、民事訴訟法第三七四条第三六四条に基づいて、その第一次的請求を棄却された原判決主文第一項に対する附帯控訴権を放棄したものであつて、もはや右趣旨の附帯控訴をなすをえないものである。よつて被控訴人の本件附帯控訴は、不適法であり、許されない。
二、　被控訴人は、前記口頭弁論期日において、附帯控訴権を放棄するにあたり、本件建物が控訴人の所有に属することを認め、この前程のもとに附帯控訴権を放棄したものである。即ち、本件建物が控訴人の所有に属することは、当事者間に争いがなく、被控訴人は、控訴人の主張事実を自白したものであるから、被控訴人が今になつて控訴人の所有権を争うことは、許されない。三、　（一）　被控訴人と三辰建設との間の本件建物建築請負契約については、被控訴人は、請負代金一、一八四万円を、（１）契約成立と同時に一〇〇万円、（２）一階スラブコンクリート打ち完了時一〇〇万円をそれぞれ支払い、（３）建物完成引渡までに三辰建設が本件建物の各室を第三者に賃貸して、その賃貸保証金を収受したときは、これを請負代金に充当し、（４）残金は建物完成引渡と同時に
支払う旨および右請負代金担保の目的をもつて、
１、　三辰建設は、本件建物の管理権を有することとして、建物完成後においても、本件建物の各室を賃貸しうるものとし、その保証金及び賃料を請負残代金に充当しうる。


２、　三辰建設は、本件建物の所有権を保持し、被控訴人において請負残代金の支払いを怠るときは、三辰建設は、建物建築請負人たる拘束から解放され、本件建物を処分してその代金をつて請負残代金に充当することができる。この場合においては、被控訴人は、爾後の本件建物の譲受人に対し、その敷地たる本件土地を時価相当の賃料をもつて賃貸する。
旨の合意が当事者間に成立した。もつとも右２．の約定はその旨の明示の書面等はないが、確かに黙示的にあつたといわざるを得ないのであつて、その根拠は、次のとおりである。
（二）　右１．の約定は、請負残代金の担保の一種と解すべきであつて、時間をかけて右方法により請負残代金の回収をはかるか否かは、担保権者たる三辰建設の任意に属すると解さなければ三辰建設に酷である。ところで本件請負契約によれば、本件建物の所有権が三辰建設にある旨明定されている（請負契約書第三一条第一項）が、右１の約定により三辰建設が請負残代金を回収するには管理権を有すれば足り、又三辰建設は材料の全部を自ら調達して工事をするのであるから、法律上当然本件建物の所有権を原始的に取得する。とすれば、前記所有権に関する明文の規定をおいた趣旨には何らか特別の意義を認めなければならない。そしてそれは、三辰建設が本件建物を完成し引渡そうとするにも拘らず、被控訴人が代金を支払わないときに、所有権に基づき留置する権能と同時履行の抗弁を三辰建設に留保するためにすぎないと解することはできない。何故なら、本件建物についてどの位の室につき賃貸借が成立し、保証金が入るか、どの位の期間を経れば、請負代金全額を賄いうるだけの保証金、賃料が入るか等は全く未知数に属し、請負人が代金回収のため右のような不確定期間待たなければならないとすることは、余りにも不合理だからである。そうだとすれば、本件建物の所有権を三辰建設に属さしめる特約の趣旨は、前記２の如く請負代金回収のため、三辰建設に請負人たる拘束から離脱することを得さしめる、即ち、本件建物の処分権能を与えた趣旨と解するほかはない。
（三）　被控訴人の債務不履行の場合、本件建物の処分権能を三辰建設に認めたものである以上、被控訴人は、本件建物が第三者に移転した場合当該第三者に対し、本件土地の占有使用権限を肯定したものというべく、被控訴人と三辰建設の暗黙の合意により右の如き第三者を受益者として賃借権を設定する、いわゆる第三者のためにする賃貸借契約を締結したものと解するのが合理的であり、しかも特段の事由のない限り、その後の本件建物の所有権を譲り受けた者に対し、本件土地の賃借権の譲受けを予め承諾したものと解すべきである。
（四）　三辰建設は、昭和三五年六月二〇日、被控訴人に対し、本件建物をあと一週間で完成して引渡すから、これと同時に請負残代金を支払つて貰いたい旨通知したが、被控訴人は、支払わなかつた。
又同年八月三〇日までに本件建物の賃貸借契約の締結により貸主側の受け入れた保証金および賃料は、その旨の書証の存するものは、保証金合計六二四万九、〇〇〇円（原判決九枚目表および裏の被控訴人主張の支払われた敷金および賃料の表中、田渕設計事務所九〇万円、千代田鉄構株式会社五〇万円、同九五万円を除くその余の入居者の支払つた敷金）賃料合計一三万三、〇〇〇円（同表中、田渕設計事務所五万四、〇〇〇円、千代田鉄構株式会社二万一、〇〇〇円、同三万七、〇〇〇円Ｂ八万八、五〇〇円、同五万四、〇〇〇円を除くその余の入居者の支払つた賃料）のみである。これに被控訴人が三辰建設に直接支払つたと主張する二三〇万円を加算しても、被控訴人が同年八月三〇日までに支払つた請負代金は八六八万二、〇〇〇円にとどまり、残金三一五万八、〇〇〇円についてはその履行を遅滞した。そこで三辰建設は、原審被告Ａに対する借入金の弁済ができなかつたため、Ａは、三辰建設との約定に基づき、同月三一日本件建物の所有権を取得し、同人名義をもつて所有権保存登記をなし、これに伴い同年九月一九日被控訴人に対し、受益の意思表示をなし、被控訴人もＡの本件土地の賃借権を承認した。控訴人は、原審被告Ａ、訴外Ｃを経て本件建物の所有権および本件土地の賃借権を譲り受けて取得するに至つたものであるから、被控訴人が予めなした包括的承諾により被控訴人に対し賃借権をもつて対抗しうるのである。
四、　本件請負契約によれば、工事が完成しても、被控訴人が請負代金全部を支払わない間は、本件建物の所有権は、三辰建設にあり、三辰建設は、自由にこれを賃貸して賃料、敷金等を取得しうることになつていた。即ち、代金完済までの間三辰建設は、自己の建物を本件土地上におくことを被控訴人から認められていたのであり、右土地使用は賃貸借によるものである。三辰建設は、原審被告Ａに、ＡはＣに、Ｃは控訴人にそれぞれ順次本件建物の所有権および本件土地の賃借権を譲渡した。控訴人は、借地権の譲渡もしくは転貸を承諾しない被控訴人に対し、借地法第一〇条により建物買取請求権を有するので、本訴において（昭和四四年八月二二日、当審第一回口頭弁論期日）被控訴人に時価二、二九八万六、二一八円をもつて建物買取を請求し、この代金の支払いあるまで被控訴人の建物収去土地明渡の請求を拒否する。
なお前項の賃借権譲渡承諾が認められないとすれば、右賃借権に基づき、建物買取請求をする。
証拠（省略）
理　　　　由
第一、控訴人の本案前の抗弁について


控訴人は、被控訴人はその第一次請求についての附帯控訴権を放棄したから、右請求についての附帯控訴は不適法であると主張するので、まずこの点について判断する。昭和四四年一〇月一七日午前一〇時の当審第二回口頭弁論期日に被控訴代理人Ｄが原審で棄却された第一次請求については附帯控訴をしない、附帯控訴は（第二次請求）の損害金の請求についてのみなす旨の陳述をなしたこと（右陳述をなしたことは当事者間に争いがない。）は、本件記録上明らかである。そして右陳述は、被控訴人の第一次請求を棄却した原判決主文第一項に対する附帯控訴権を放棄する旨の申述を当裁判所に対してなしたものと解せられるから、被控訴人はもはや右趣旨の附帯控訴をなしえないものといわねばならない。被控訴人は、右申述は、被控訴本人と被控訴代理人間の意思の疎通の不徹底、相互誤解によるものであつて被控訴人の真意に反するものであるから、これを撤回すると主張するが、仮りに右申述が被控訴人の真意に反するところがあるとしても、後記のとおり被控訴人を適法に代理して附帯控訴権を放棄しうる権限を有する被控訴人の訴訟代理人弁護士Ｄによつてなされた以上かゝる事実は右放棄の効力を左右しえないものといわねばならない。即<要旨>ち、附帯控訴権の放棄は、一の訴訟行為であり、訴訟代理人によつてなされうるものであるが、たゞそれに</要旨>ついては訴訟代理人に特別授権を得ることを要するか否かについては訴訟法上明文の規定はないけれども、事柄の訴訟当事者本人に及ぼす利害関係の重大さは、民事訴訟法第八一条第二項掲記の訴の取下、請求の放棄、控訴上告又はその取下等に比すべきものであるから、これらに準じて附帯控訴権の放棄についても特別の授権を要するものと解するのが相当であるが、すでに右訴の取下、請求の放棄、控訴上告又はその取下等について特別の授権がある場合には、そのほかにとくに附帯控訴権の放棄そのものを目的とした特別の授権を必要とすることなく、前者の授権のなかに当然附帯控訴権の放棄の権限も包含されているものと解するのが相当である。本件記録の被控訴人からＤ弁護士に対する委任状をみるに、その委任事項中には、「請求の拠棄、認諾」「反訴控訴上告又は其の取下及び訴の取下」とあり、これらの事項については特別の授権があることが明らかであるから、右Ｄ弁護士には被控訴人のため附帯控訴権放棄の権限があるものというべきである。さらに右Ｄ弁護士に前記申述に際して被控訴人本人の真意の認識に関し錯誤があつたとしても、附帯控訴権の放棄は、効果意思を内容とし、訴訟法がその効果意思に即応する法効果を附与する訴訟行為であつて、訴訟法には民法におけるが如き錯誤についての効果規定が存しないばかりでなく、訴訟行為は、連鎖する訴訟手続の一環を組成するものであるから、訴訟手続の安定の要求から表示の外観を尊重し、当事者の内心の錯誤は、詐欺、強迫等罰すべき他人の行為を除いては、原則として、訴訟行為の適法性、有効性に影響を及ぼさないと解するを相当とし、本件の場合かゝる格別の事情は認められない。従つてＤ弁護士において附帯控訴権を放棄する意思をもつて適法にこれを表示した以上、その表示の動機、目的の如何を問うことなく本件附帯控訴権放棄の申述はこれを無効のものとなすことはできず、従つて又後日これを撤回できないことはいうまでもない。してみれば被控訴人の第一次請求についての本件附帯控訴は、右有効に附帯控訴権が放棄された後になされたものであるから、不適法であり、かつその欠缺は補正しえないこと明らかであるから、これを却下すべきである。
第二、　被控訴人の第二次請求について
一、　被控訴人が本件土地を所有していること、控訴人が昭和三七年二月一三日以降本件土地に本件建物を所有して本件土地を占有していることは、当事者間に争いがない。
二、　控訴人の本件土地占有の権原の有無を判断する前に、控訴人が本件建物を所有して、それにより本件土地を占有するに至つた経緯につき検討する。控訴人が三辰建設との間でビル新築工事請負契約を締結し、その代金額および第一、二回の代金支払方法につき控訴人主張のとおりの約定ならびに代金完済時に控訴人が新築ビルの所有権を取得する旨の約定がなされたこと、原審被告Ｅが三辰建設に対する貸金債権の担保として三辰建設から本件建物の所有権の移転を受けたこと、本件建物が完成されたことは、当事者間で争いがない。右当事者間に争いのない事実と、成立に争いのない甲第一号証の一、二、いずれも原本存在および成立に争いのない同第五二号証の四ないし一〇（ただし同号証の四、一〇は各一部）、同第五三号証の一、二および同第五五、五六号証、原審証人Ｆの証言により成立が認められる同第三号証の一、原審証人Ｇの証言により成立が認められる同第六号証、原審証人Ｈの証言により成立が認められる同第二八、二九号証、原審における原審被告Ｅ本人尋問の結果により成立が認められる同第三〇号証および乙第三号証、原審証人Ｉの証言により成立が認められる丙第五ないし第七号証、弁論の全趣旨により成立が認められる甲第七号証、原審証人Ｆ、同Ｉ、同Ｈ、原審および当審証人Ｇ、当審証人Ｊ（第一、二回）、同Ｅの各証言、原審における原審被告Ｊ（一部）、同Ｅ、原審および当審における被控訴人（各一部）の各本人尋問の結果に弁
論の全趣旨を総合すれば、


（１）　控訴人は、本件土地に賃貸用ビルを建設するため、昭和三四年一〇月頃、三辰建設との間に本件建物の請負契約を締結した。右契約によれば、「請負代金は一、一五七万九、〇〇〇円で、被控訴人は二回にわたり合計二〇〇万円支払い、残代金は、三辰建設が被控訴人に代つてビルを賃貸し、その保証金および家賃を請負代金に充つるまで被控訴人に代つて受領し、右残代金の支払いに当てるものとし、予定保証金等の入金が残代金に充たないときは、被控訴人が残代金を支払うか、あるいは毎月の家賃を三辰建設が被控訴人に代つて受領する。建物の所有権および管理権は、たとえ工事完成後であつても、残代金の支払いが完了するまでは三辰建設に留保され、かつ引渡しもしないが、残代金の支払いが完了したときに建物所有権は当然被控訴人に移転する。たゞし三辰建設は、被控訴人の書面による同意を得なければ、請負契約から生ずる自己の権利義務を第三者に承継させたり、建物を売却したり、抵当権その他の担保権の目的に供することはできないことならびに三辰建設が新築ビルにつき登記、登録等の行為をなすことができない。」となつている。三辰建設は、昭和三五年八月一二日頃保存登記をなしうる程度にこれを完成した。
（２）　三辰建設の代表者原審被告Ｊは、当初予定していた融資の見込みがなくなり、右請負工事の資金計画に狂いを来たしたため、昭和三四年一二月頃知人の原審被告Ａに対し、前記請負契約の条件等を説明し、建築確認申請書の建築主名義を原審被告Ａの名義に変更する程度の担保方法でビルが完成し、保証金の入手が可能となる昭和三五年四、五月頃まで工事資金八〇〇万円の融資方を申し入れたところ、同原審被告は、これを承諾し、同年二月一八日建築主名義を同原審被告名義に変更したうえ、同年一月から三月までに合計六五〇万円を貸し渡した。（３）　その後原審被告Ａと同Ｊとの間で貸付金の返済、とくに貸付金の返済に当ることになつている筈のビル賃借人からの保証金等を三辰建設が勝手に受領しているとして紛議が生じ、昭和三五年四月二一日、司法書士Ｇ事務所において話合いの結果、「三辰建設は、新築ビルの所有権を前記六五〇万円の貸金債権の担保のため原審被告Ａに譲渡する。同人は必要な場合、新築ビルにつき所有権の保存登記をなしうること、三辰建設ないし原審被告Ｊが原審被告Ａの貸金債権を侵害するような行為をしたときは本件建物の所有権は完全に同人に移転すること。たゞし三辰建設が貸金債務を全部弁済したときは、新築ビルの所有権は当然に三辰建設に復帰すること。貸金の弁済期は同年六月末日とすること。その弁済の方法として原審被告Ａに対しビル賃貸および保証金、家賃の受領の権限を与えるが、三辰建設は話合いのうえでそのうちの幾分かを新築ビルの工事費として使用させて貰えること」等の合意が成立し、その旨の念書（甲第六号証）を作成した。（４）　三辰建設は、右弁済期が過ぎても前記債務を完済せず、かつ原審被告Ａは、三辰建設が前記念書による合意の趣旨に反して同原審被告に無断で他に本件建物につき賃貸借契約を締結して保証金を受領したと主張して再び紛議を生じ、原審被告Ｊは、同年八月中旬すぎ頃までに被控訴人から四〇〇万円支払われる予定であるからとてそれまでの猶予を求めるとともに、被控訴人に右金員の支払い方を要請したが応ぜられず、従つて原審被告Ａに対しても弁済ができなかつたので、結局同原審被告は、三辰建設からの弁済の見込みなしとして、同年八月三一日、本件建物につき同人名義の所有権保存登記を経由した。
（５）　同年九月頃から被控訴人と原審被告Ａ、Ｅは、ときには被控訴人の委任した弁護士も交えて三、四回にわたり本件建物の買戻しの折衝が行われ、一応買戻代金六六〇万円で話はまとまりかけたが、その後被控訴人より代金を支払うことなく、移転登記をすることを求めたので、交渉は打切られた。その後原審被告Ａ、Ｅは、原審被告Ｊに買戻の交渉を申し入れたが、金がないからと断われ、再び被控訴人の委任したＤ弁護士を通じて被控訴人に買戻すよう申し入れたが、その必要はない、本件建物を他に売却すれば、当方としては収去明渡を求めると断われた。そこで原審被告Ａは、昭和三六年六月三〇日、Ｃに本件建物を一、三〇〇万円で売却した。
（６）　Ｃは、原審被告Ａから本件土地の使用権を有していると聞いて本件建物を買受け、その後被控訴人からもつてのほかであるといわれて処置に困まり、Ｈに相談した。そこでＨは、Ｃのために、手紙で被控訴人に対し、本件土地をＣに売つて貰うか、それとも被控訴人に本件建物を買取つて貰うかして、双方損のないようにしたい旨を申し入れたが、被控訴人からの回答はなかつた。（７）　Ｃは、本件建物の買取資金等として控訴人から二、〇〇〇万円を弁済期同年一二日三〇日の約定で借り受け、その債務等を担保するため本件建物につき根抵当権設定ならびに代物弁済契約をなしたが、弁済期を過ぎても弁済できなかつたため、昭和三七年二月一三日、控訴人に対し当時Ｃが控訴人に対して負担していた二、五三四万円の借受金元本債務の代物弁済として本件建物の所有権を譲渡することを承諾したので、控訴人は、同日所有権移転登記を経由し、本件建物の所有権を取得し、爾来その敷地である本件土地を占有している。以上の事実が認められ、前顕甲第五二号証の四、一〇、同第五六号証の各記載、原審における原審被告Ｊ、原審および当審における被控訴人の各本人尋問の結果中右認定に反する部分は、前記各証拠と対比して容易に措信することができず、他に前記認定を覆えすに足る証拠はない。


三、　そこで控訴人の本件土地の占有が権原に基づくものであるとの抗弁について判断する。当裁判所も控訴人の地上権に対する抗弁、エストッペルに関する抗弁および権利濫用に関する抗弁は、いずれも理由がないと判断するものであつて、その理由は、次のとおり訂正するほか、原判決理由の説示（原判決五七枚目表一行目から同六〇枚目裏六行目まで）と同一であるから、こゝにこれを引用する。（１）　原判決五八枚目裏七行目「弁論の全趣旨」から同五九枚目表四行目までを「いずれも成立に争いのない甲第一四、一五号証の各一、同第四九号証の一、弁論の全趣旨により成立が認められる同第四二号証の二、三、同第四八号証」と訂正する。
（２）　原判決五九枚目裏七行目「前顕甲第一二号証の二、同第五二号証の九」を「前顕甲第五二号証の九、原審における原審被告Ｊ本人尋問の結果により成立が認められる同第一二号証の一、二」と訂正する。
四、　控訴人は、さらに被控訴人と三辰建設間の本件建物請負契約について右当事者間に、被控訴人において請負残代金の支払いを怠るときは、三辰建設が本件建物を第三者に処分してその代金を右請負残代金に充当することができる旨の黙示の合意がなされたものと解すべきであり、三辰建設に右の如き処分権能を認める以上、被控訴人は、三辰建設と暗黙の合意により本件建物が第三者に移転した場合、右第三者を受益者として賃借権を設定する第三者のためにする賃貸借契約を締結したものと解するのが合理的であり、しかも特段の事由のない限りその後本件建物を譲り受けた者に対し、右賃借権の譲受けを予め承諾したものと解すべきであると主張する。
本件建物の請負契約には、被控訴人が請負代金を完済するまでは三辰建設が本件建物につき所有権および管理権を有し、本件建物を賃貸してその保証金や家賃を被控訴人に代つて受領して、右残代金の支払いに充当しうることとなつていることは、前認定のとおりであるが、本件建物が完成されて前記方法により請負残代金が完済されるまでは極く短期間と予想されていたのであり（当審証人Ｊの証言（第二回）によれば、被控訴人は、うまくゆけば建物完成と同時に請負代金を完済でき、遅れても三、四ヶ月といつていたことが認められる。）、本件請負契約によれば、三辰建設は本件建物につき保存登記等をなすことや所有権を第三者に移転したりすることはできないこととされていることも前認定のとおりであつて、右事実によれば、本件請負契約において被控訴人が三辰建設に、請負残代金の回収につき保証金、家賃を被控訴人に代つてこれを右支払いに充当するか、本件建物を第三者に処分してその代金をもつて右支払いに充当するかの選択権を与えたものと解すべき余地は存しないものといわなければならない。もつとも本件請負契約書（甲第三号証の一）の第三六条の予定保証金の入金できない場合三辰建設も被控訴人も登記しない旨の記載は、当審証人Ｊの証言（第一回）によれば、契約成立後被控訴人から送付してきたものであることが認められるけれども、当審証人Ｊの証言（第二回）、原審および当審における被控訴人本人尋問の結果によれば、右条項を記載した書類は三辰建設の代表者Ｊが作成したものであつて、本件請負契約締結前の交渉の段階において同人が被控訴人方に持参したものであり、その記載事項については右両名の間で協議され、合意に達したものであり、従つて後に至り被控訴人より送付されても、Ｊは右条項を異存なく契約内容としたことが認められるから、右条項をもつて本件請負契約の内容となつていないと云うことはできない。又前記の如く本件請負契約において三辰建設が本件建物の管理権のほかにとくに所有権を有する旨を約定していることをもつて、三辰建設に本件建物の処分権能を与えたものと解すべき理由となしえないことはいうまでもない。
してみれば、本件請負契約において、三辰建設に本件建物の処分権能を与える旨の暗黙の合意が契約当事者間に成立したものとは認められないから、控訴人主張のその余の点につき判断するまでもなく、控訴人の前記主張は理由がないといわねばならない。
五、　控訴人は、三辰建設は本件土地につき賃借権を有し、控訴人が原審被告Ａ、Ｃを経てそれを譲り受けたから、右譲受けにつき承諾がえられないならば、買取請求権を行使し、本件建物代金支払いまで建物収去土地明渡を拒否すると主張する。本件請負契約により三辰建設は、請負残代金の完済まで本件建物の所有権および管理権を有し、保証や家賃を受領して右残代金の支払いに充当しうるけれども、請負残代金完済までのごく短期間を予定していたにすぎないことは、前認定のとおりである。三辰建設が本件建物を所有することの結果としてその敷地である本件土地を使用しうることになるとはいえ、三辰建設の本件建物の所有は単に請負残代金回収の手段にすぎず（処分権能を有しないことは前認定のとおりである。）、いわば留置権類似の権能にすぎないというべきであるから、その当然の帰結としての本件土地の使用をもつて賃借権に基づくもの、まして借地法の保護を受くべき賃借権に基づくものということができないと解すべきである。従つて控訴人の建物買取請求権についての主張は理由がないといわねばならない。なお、控訴人は、前記第三者のためにする賃借権設定契約に基づく賃借権によつて建物買取請求権の行使を主張するが、右賃借権の成立の余地のないことは前認定のとおりであるから、右主張も理由がない。
六、　以上のとおり控訴人の抗弁は、いずれも理由がなく、従つて控訴人は、本件土地を占有する権原を有しないものといわなければならない。従つて控訴人は、被控訴人に対して、本件建物を収去して、本件土地を明渡す義務がある。そして原審証人Ｉ、同Ｋの各証言によれば、控訴人は、Ｃから本件建物の所有権を譲り受けるに当つて、同人から本件土地の所有者が被控訴人であること、本件土地の使用権原についての契約書等はないけれども同人の前主である原審被告Ａは被控訴人に対して永久の借地権を有しているから心配はないが、被控訴人は現在日本にいないので、地代は供託している旨聞かされ、被控訴人に対し、本件土地の占有権原の有無を確めることもなく、漫然本件建物の所有権を譲り受け、地代を供託していたことが認められるから、控訴人は、本件土地を無権原で占有していることについて過失がないということはできず、従つて控訴人の右不法占拠により被控訴人が蒙つている損害を賠償しなければならない。


ところで被控訴人の蒙つた損害額は、通常の場合には本件土地の相当地代額を標準にして算定すべきものと解され、本件においてもこれと別異に解すべきものとする証拠はない。当審における被控訴人本人尋問の結果により成立が認められる甲第九五号証（不動産鑑定評価書）には、本件土地の昭和三七年二月一三日、昭和四一年四月一日、昭和四四年六月五日各現在の賃料につき、積算賃料および比準賃料を関連づけて得た評価額として、それぞれ月額一二万円、一四万円、一八万円と記載されているが、その評価方法をみるに、積算賃料の算出方法として更地価格に期待利廻り六％および固定資産税管理費二％を乗じて算出し、又比準賃料として駐車場として使用した場合、平家建貸事務所を建設した場合の収益と比較して、前記評価額を算出しているのであるが、右期待利廻率および国定資産税、管理費等の率が必しも適切とはいえず、駐車場および貸事務所からの収益全額が地代に相当するものといえないのみならず、駐車場の収益は、需給状況に支配されることが多く必しも地代の額に比例するともいえず、又前記評価額は、各評価時点にいずれも新たに賃貸した場合の賃料額を算出しているところ、本件においては少くとも昭和三七年二月一三日以降継続して占有使用しているのであり、かゝる場合地価の上昇率はそのまゝ地代額の上昇とはならないものと考えられるから、前記各地代評価額をもつてそのまゝ本件土地の相当地代額とすることは、相当でないと考えられる。しこうして前記証拠によれば、前記各評価時点における本件土地の更地価格は、それぞれ一、七一九万円、二、〇五一万円、二、八〇〇万円であることが認められ、これに反する証拠はない（弁論の全趣旨により成立が認められる甲第五七号証によれば、昭和四三年二月当時のそれは、二、五五〇万六、九〇〇円であることが認められる。）。
よつて昭和三七年二月一三日現在の本件土地の相当地代額は、前記更地価格に期待利廻り五％を乗じて得た八五万九、五〇〇円（一二で除せば、七万一、六二五円）を標準にして考えれば、月額七万円を相当とする。次に昭和四一年四月一日現在相当地代額は、その更地価格が、昭和三七年二月一三日現在のそれに比して一九・三一％増額していることになるものの、継続賃料については地価の上昇率がそのまま地代額のそれになるといえない点、約四年を経過している点等を考慮すれば、一〇％増額して、七万七、〇〇〇円を相当とする。次に昭和四四年六月五日現在の相当地代額は、その更地価格が昭和四一年四月一日現在のそれに比し三六・五一％増額していることに鑑み約一八％増額して九万一、〇〇〇円を相当とする（７７，０００×％１．１８＝９０，８６００≒９１，０００なお、昭和四四年六月五日現在の更地価格は、昭和三七年二月一三日のそれに比し六二・八八％増額しているから、相当地代は約三〇％増額するものとすれば九万一、〇〇〇円７０，０００×１．３＝９１，０００となる。）。
よつて被控訴人の蒙つた地代相当の損害額は、昭和三七年二月一三日以降昭和四一年三月三一日までは月額七万円、同年四月一日以降昭和四四年六月四日までは月額七万七、〇〇〇円、同月五日以降は月額九万一、〇〇〇円となる。七、　次に被控訴人は、当審において請求を追加して、被控訴人に対し、本件建物を他に賃貸もしくは使用してはならない旨求めているが、右請求は、結局において控訴人に対する本件建物収去の請求に含まれるものと解されるから、かかる二重の請求は不適法にして許されないものというべきである。八、　以上の次第であるから、被控訴人の第二次請求は、控訴人に対し、本件建物の収去、本件土地の明渡しならびに昭和三七年二月一三日から昭和四一年三月三一日まで一ケ月七万円、同年四月一日から昭和四四年六月四日まで一ヶ月七万七、〇〇〇円、同月五日から右明渡しずみまで一ケ月九万一、〇〇〇円の割合による金員および右各金員に対する各該当月の翌月一日から支払いずみまで年五分の割合による遅延損害金の各支払いを求める限度においてこれを相当として認容すべく、その余は失当として棄却すべきである。又当審において追加した前記請求は不適法として却下すべきである。
よつて原判決中、控訴人に対し本件建物収去本件土地明渡を認めた部分は相当であつて、本件控訴は理由がないから、これを棄却し、被控訴人の第一次請求についての附帯控訴は却下し、第二次請求について損害金の請求を棄却した原判決は、前記と判断を異にする限度において不当であるからこれを取り消して、前記損害金の支払いを命じ、その余の請求を棄却し、当審において追加した訴えを却下することとして、民事訴訟法第三八四条第一項第三八六条第九五条第九六条第九二条第八九条を、仮執行の宣言につき同法第一九六条第一項をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人海藤寿夫作成の控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用する。
控訴趣意第一点について
論旨は、要するに、原判示第一事実について、時速約二〇キロメートルの低速で進行していた先行車両の運転者が窓から手を出し「前に進め」と指示して同車を道路左端に寄せたので、これを追越すため被告人車は道路右側部分に出て進行したものであつて、このような先行車両は道路交通法一七条四項三号にいう「その他の障害」に当たるから、道路の右側部分にはみ出して通行したとしても同法一七条三項の違反とならないのに、同条項に違反するとした原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令解釈適用の誤りがある、というのである。<要旨第一>しかしながら、道路交通法一七条四項三号にいう「障害」とは、法文上から明らかなように「当該道路の左</要旨第一>側部分を通行することができない」こととなるような障害をいうと解するのが相当であるから、進行中の先行車両はこれに含まれず、たとい後続車両に追いつかれた低速の先行車両であつて、その運転者が後続車両に対し「前に進め」と指示した場合であつても、同様というべきである。したがつて、所論はこの点においてすでに失当である。のみならず、原判決挙示の関係証拠、特に原審証人Ａ、同Ｂの各証言、司法巡査作成の実況見分調書（検甲第一四号証）によれば、被告人車は、時速約四〇キロメートルで先行する軽四輪自動車を追越すべく、これに追いついたのち約一五〇メートルにわたつて道路右側部分にはみ出して進行したものであることが認められるほか、被告人の原審公判廷における供述をみても、先行車両は、低速で、運転者が窓から手を出し「前に進め」と指示して自車を道路左側に寄せたと述べる一方、時速三〇キロメートル位で、左の方に避けるように寄つたのでその横をすり抜けたと述べるなど、供述に一貫性が欠けており、信用することができないので、先行車両が低速で進行しており、その運転者が「前に進め」と指示した旨の所論の前提事実もまたこれを認めることができない。なお、付言するに、本件の右側通行は、左側部分の幅員が六メートルに満たない道路（本件道路全体の幅員は六・八メートルであるから、その左側部分の幅員が六メートルに満たないことは証拠上明らかである。）において、先行車両を追越そうとするときに行つたものであるから、道路交通法一七条四項四号の除外事由の有無が一応問題にされなければならないけれども、原判示のとおり、右道路においては、道路標識等によつて追越しのため右側部分にはみ出して通行することが禁止されていたのであるから、右同号もまた適用がないことはもちろんである。してみると、原判決が被告人の所為に対し同法一七条三項を適用したのは、正当てあつて、何ら所論のような法令解釈適用の誤りはない。論旨は理由がない。
控訴趣意第二点について
論旨は、要するに、原判示第一事実について、被告人車は低速の先行車両が先に行くように指示して道を譲つてくれたため同車を追越すため道路右側部分に進出して進行したものであつて、その進出部分も僅かであり、何ら危険を伴うものではなく、かつ、巷間多く見られる通行方法に従つたものであるから、可罰的違法性がないのに、原判決が道路交通法一七条三項に違反するとして同法一一九条一項二号の二を適用し、被告人を処断したことは、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の解釈適用を誤つたものである、というのである。
しかしながら、道路交通法一七条三項、四項三号は、右側通行によつて具体的に交通の危険又は妨害が生じたか否かを問うことなく、所定の事由が存在する場合に限り右側通行を許容し、その他の場合の右側通行はこれを禁止し、もつて道路交通の安全と秩序を全体として確保しようとする趣旨の規定であると解されるから、右の禁止に違反する行為は、そのことだけで法の予定する違法性を具備するものというべきである。また、同法一七条四項四号は、左側部分の幅員が六メートルに満たない道路において、他の車両を追越そうとする場合について、反対の方向からの交通を妨げるおそれがないなどの一定の要件のもとに特に右側部分の通行を許容しているけれども、同時に、道路標識等により追越しのため右側部分にはみ出して通行することが禁止されている本件のような道路については、右の通行は一律にこれを禁止する旨を明文で定めているのであるから、交通を妨げるおそれがないという理由で右側通行の違法性がないとの所論は、法に明示された趣旨に反するものというほかはない。したがつて、被告人車の追越しのための右側通行は違法というべきであるから、原判決が被告人の行為を同法一七条三項違反とし、同法一一九条一項二号の二を適用して処断したことは、正当であつて、所論のような法令解釈適用の誤りはない。論旨は理由がない。
控訴趣意第三点について
論旨は、要するに、原判決が判示第二事実の認定資料とした原審証人Ａ、同Ｂの各証言は、いわゆるパトカーを被告人車の後方約二〇メートルに接近させ、そのまま等間隔を保持して約二〇〇メートル追尾し、速度計の指針で約八〇キロメートル毎時を測定したというものであるところ、時速約八〇キロメートルで進行中の車両の安全な車間距離は制動距離に相当する約五〇メートルであつて、僅か二〇メートルの車間距離を保持して追尾した本件パトカーには道路交通法二六条の違反があるから、このような違法行為によつて得られた現認結果を内容とする右各証言を採用し、これを有罪認定に用いた原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある、というのである。
そこで検討するのに、原判決挙示の関係証拠、殊に原審証人Ａ、同Ｂの各証言によれば、警察官であるＡ、同Ｂの両名は、原判示の日時場所でパトカーに乗務して交通の取締りに従事中、法定制限速度を超えて進行している疑いの濃い被告人車を認め、所論のように被告人車との間に約二〇メートルの間隔を保持しつつ約二〇〇メートルにわたつてこれを追尾したうえ、その速度を時速八二キロメートルと測定したことが認められる。したがつて、パトカーが被告人車を追尾した際の速度からみて、その間の右車間距離は道路交通法において必要とされる距離を保つたものとはいえず、その意味において、パトカーには道路交通法二六条所定の義務に違反するところがあるといえよう。


主　　　　文
控訴人両名は連帯して被控訴人に対し、金三一〇万円及びこれに対する昭和四三年九月二二日以降支払いずみに至るまで年六分の割合による金員を支払え。
訴訟費用中第一審の費用は被控訴人の負担とし、第二審の費用は控訴人両名の負担とする。
この判決は、第一項に限り仮に執行することができる。
事　　　　実
被控訴人は、当審で訴を変更して、主文第一項と同旨の判決を求め、控訴人ら代理人は、請求棄却の判決を求め、右訴の変更に異議を述べなかつた。当事者双方の事実上の主張並びに証拠の提出、援用及び認否は、次に加え、削り、改めるほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する（但し、原判決三枚目―記録二七丁ー表三行目及び原判決四枚目―記録二八丁ー裏二行目に「試験抗」とあるのはいずれも「試験杭」と改め、原判決三枚目―記録二七丁ー裏五行目に「而して、右は」とあるのを「よつて」と、同行から次の行にかけて「本件契約の履行が」とあるのを「本件契約に基づく訴外会社の債務の履行は」とそれぞれ改め、原判決五枚目ー記録二九丁ー表五・六行目「契約約款第二三条」とある後に「第三項（不可抗力によるか、または正当な理由があるときは、請負者は、すみやかにその理由を示して、注文者に工期の変更を求めることができる。このとき工期の変更日数は、注文者、請負者、監理技師が協議して定める。）」を加え、原判決六枚目―記録三〇丁―表九行目「現状回復義務」を「原状回復義務」と改める。）。
一　被控訴人は、次のように述べた。
１　請求原因四を左のとおり改める。
「本件契約において設計監理料は、前記のとおり工事代金に含まれる約であって、破産者訴外日本開発建設株式会社（以下、訴外会社というは、「支払方法は、設計者と協議の上決定する」旨の契約条項に基づき昭和四一年一二月一二日設計者であるＡ、控訴会社代理人Ｂと協議のうえ、設計料を三一〇万円と定め、同日内金一五〇万円支払のため金額一五〇万円の小切手一通残金一六〇万円支払のため金額各四〇万円の約束手形四通を振り出してＡに交付し、右小切手金手形金をいずれも期日に支払つた。」
２　請求原因五を左のとおり改める。
「訴外会社は、昭和四二年五月二〇日不渡の手形を出し、同月二二日支払いを停止し、同年一一月一六日に破産宣告を受け、被控訴人は同日その破産管財人に選任された。」
３　請求原因六に左のとおり附加する。
「なお被控訴人がした右の契約解除の意思表示はいずれも被控訴人が請負った工事のうちいわゆる未完成の分のみに限つて契約を解除する趣旨であつた。」４　請求原因七を左のとおり改める。
「以上の事実関係に基づき被控訴人は、控訴人らに対し連帯して、当初の請求に代る新請求の第一としては、請負代金のうち前記履行不能前に実施した設計の設計料相当額を、第二としては、契約解除による原状回復として、契約に基づき訴外会社が控訴会社に対する給付として設計者に支払つた設計料相当額を各訴状送達の翌日である昭和四三年九月二二日以降支払ずみに至るまで商法所定年六分の割合の遅延損害金を附して支払うことを請求する。」
５　なお本件請求にかかる請負代金債権の履行期は、本件請負契約上の請負人の債務の履行不能確定の時すなわち控訴会社が遅れて漸く建築確認申請をした昭和四二年三月三日ないし確認がなされた同年四月一七日に到来した。６　請求原因三の（三）の後に左のとおり加える。
「控訴人らは、本件請負契約が履行不能となつたのは、訴外会社の倒産によると主張するが、その主張事実を争う。控訴会社の建築着工協力義務が履行されていたならば訴外会社は倒産しなかつたかも知れないのであつて、訴外会社の倒産と本件請負契約の履行不能との間にはなんらの因果関係はなく、右履行不能は控訴人の責に帰すべき協力義務の不履行に因るものである。
二　控訴人ら代理人は、次のように述べた。
１　一１の被控訴人新主張事実中本件設計監理料四〇〇万円が本件工事代金八、一〇〇万円中に含まれること、は認めるが、その余は争う。請求原因一（４）の特約条項後段のうち「設計者と協議の上決定する」とは注文者請負人、及び設計者の三者で協議の上決定する趣旨である。
２　一２の被控訴人主張事実を認める。
３　仮に、訴外会社が控訴会社に対し本件工事に基づく代金債権を有するとしても、その債権の弁済期は、本件請負工事契約に基づき代金八、一〇〇万円中、本件建物上棟後二週間内に二、〇〇〇万円、工事完成時に二、〇〇〇万円、工事完成後六か月以内に中間金三、〇〇〇万円及び残金全部を支払う約定であつたところ、訴外会社は、本件契約につき本格的な建築工事はもとより基礎工事にすら着工していない。従つて弁済期は未だ到来していない。
三　証拠（省略）
理　　　　由


一　昭和四一年一二月七日控訴会社を注文者とし、訴外会社を請負者として、両会社の間に、（１）工事場所東京都台東区ａｂ丁目ｃ番ｄ号、（２）請負代金八、一〇〇万円、但し、代金支払前控訴人Ｂが本件敷地六七坪八合に抵当権を設定することにより請負人が他より借り入れる金員をもつて工事の費用にあてることができる、（３）右代金には、同地上に存する建物四棟（延三六三平方メートル六三）の取り毀し費用も含むこと、（４）設計監理料四〇〇万円は、本件請負工事代金に含まれることとし、その支払方法は設計者と協議のうえ決定すること、（５）工期昭和四一年一二月一二日着工、同四二年八月二五日完成、同月三〇日引渡等の約定の下にＢビル新築請負契約が締結されたこと、控訴人Ｂは、同日、控訴会社が訴外会社に対して負担すべき本件契約上の債務につき、訴外会社に対し連帯保証を約したこと、以上は、いずれも当事者間に争いがない。右事実に成立に争いのない甲第二七号証の一、二乙第一号証、甲第三七号証の二ないし四、当審証人Ｃの供述によつて成立を認める甲第三九号証、当審証人Ｃ、同Ａ、原審（第二回）及び当審（一部）における控訴人本人Ｂの供述及び弁論の全趣旨によれば、控訴人Ｂは、控訴会社専務取締役であり、同会社代表取締役Ｄの夫でもあつて、控訴会社の代理人として、本件契約につきその締結等一切を担当したものであるが、控訴会社が計画したＢビルの新築につき昭和四〇年一〇月下旬頃一級建築士のＡに設計監理を依頼し、これに応じて設計、仕様を完成した、Ａとの間で設計監理料を四〇〇万円と定め、これを請負工事代金に含めるという条件で見積り合わせと称する入札を行い、曲折を経て、入札に応募した訴外会社との間に冒頭認定の本件契約を締結するに至つたこと、本件契約締結にあたり訴外会社から控訴会社に提出された見積書（乙第一号証の一部）２７号には設計料三〇〇万円、監理料費一〇〇万円と記載され、これを一括した合計四〇〇万円を請負代金の一部とすることに双方合意したが、控訴会社は、それまでにＡに対し設計料を全く支払つていなかつたので右四〇〇万円のＡに対する支払方法を訴外会社とＡとの間の協議に委ねるとともに、訴外会社に対し設計料をすみやかにＡに支払うよう要望したこと、そこで訴外会社は、昭和四一年一二月一二日Ａと協議のうえ、設計料のうち三一〇万円を取り敢えず支払うことと定め、即日同人に対し右支払のため平和相互銀行横浜支店を支払人とする金額一五〇万円の小切手一通、満期を昭和四二年一月三一日、同年二月一五日、同月二八日、同年三月一五日とするいずれも金額四〇万円、支払場所東京相互銀行横浜支店の約束手形四通を振り出し交付し、これらの手形小切手金をいずれもとどこおりなく支払つたことがそれぞれ認められる。成立に争いのない甲第三七号証の一、当審における控訴人本人Ｂの供述中右認定に反する部分は採用せず、ほかにこれを動かすだけの証拠はない。
そうとすれば控訴会社は訴外会社に対し請負代金中すくなくとも右設計料相当額についてはこれを支払うべき義務があるというべきである。控訴人らは、右設計料相当額の代金債務は、訴外会社が未だ本件契約に基づく本格的な建築工事に着工せず、上棟もしていないのであるから、約旨に従えば控訴人側でまだ支払わなくともよいと主張し、前顕乙第一号証、甲第二七号証の一、二によれば本件契約において請負代金の支払期は第一回が上棟後二週間以内に二、〇〇〇万円、第二回が完成時に二、〇〇〇万円、第三回が完成後六か月以内に三、〇〇〇万円、第四回が同じく完成後六か月以内に残金全部と定められていたことが認められ、訴外会社が未だ本件契約に基づく上棟も完了していないことは弁論の全趣旨から被控訴人の争わないところである。しかし成立に争いのない甲第三六号証の一ないし三、前顕甲第三七号証の二ないし四、原審における控訴人本人Ｂの第二回供述によれば、訴外会社は本件契約と同時に建築工事に着手すべくその準備工事を進めていたが、Ａがした設計がその後のボーリングによる土質調査の結果大巾な変更を必要とすることとなつた結果、着工することができず設計の変更及びこれに基づく建築確認を待つていたこと、控訴会社は、昭和四二年三月三日に至り漸く建築工事の建築確認申請をなし、同年四月一七日確認書の交付を受けることができたが、これを訴外会社側に呈示することなく、しかも同日控訴人Ｂは冒頭に説示した約旨（２）のもとに控訴会社側が訴外会社に差し入れていたビル敷地の権利証を一寸見せて呉れと申し向けて手にすると訴外会社担当者の制止を排して持ち帰つてしまい、これによつて訴外会社の工事費調達を妨げたこと、そもそも本件の建築工事については控訴会社側に十分の資金の用意がなく、そのため前示認定のような請負代金後払方式の支払方法が定められ、また控訴会社がその敷地を担保に提供して訴外会社に建築資金の調達をなさしめる特約が付せられるに至つたことが認められ、前顕甲第三七号証の一、原審（第一、二回）及び当審における控訴人Ｂ本人の供述中<要旨>右認定に反する部分は採用し難く、ほかにこれを動かすだけの証拠はない。以上の事実関係に弁論の全趣旨</要旨>をあわせれば、訴外会社としては約定の工期内はもちろんのこと、工事費調達の関係上約定に従い本件建築工事を完成させることは不可能となつたところ、その原因は専ら控訴人側にあるものと認められる。そうとすれば前示のような弁済期の定めあることにつき、利益を有する控訴人側にとつて建物の上棟、竣工がまだなされていないとのことはあたかも条件成就により不利益を受ける者が故意に条件の成就を妨げた場合にも比すべき場合にあたるのであるから、代金債務についての履行期の約定はその効力を失いむしろ訴外会社の本件契約に基づく建築義務の期間内履行不能の確定したおそくとも昭和四二年四月一七日において代金債務の履行期は到来したものと認めるべきである。控訴人らの主張する契約約款に基づき訴外会社側に工期変更請求権を生ずることは前叙のような事実関係のもとにおいて訴外会社側から履行期の到来を主張する妨げとなるものではない。そして、請負代金全体のうちＢビル新築工事及び基礎工事に対する代金部分、旧建物取り毀し工事に対する代金部分及び設計料・監理費用に相当する代金部分は相互に明かに区別し得るから、被控訴人の自認するいわゆる未完成部分の本件契約の解除は、設計料相当の代金の支払を求めるについてはなんらの支障を生じない。


○　主文
被告が、昭和四八年五月三一日付で、原告の昭和四四年四月一日から昭和四五年三月三一日までの事業年度分の法人税についてした再更正処分及び過少申告加算税決定処分のうち、所得金額四億六、九二六万九、三三六円を超える部分を取り消す。原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
被告が昭和四八年五月三一日付で原告の昭和四四年四月一日から昭和四五年三月三一日までの事業年度分の法人税についてした再更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分のうち、所得金額五、六五七万五、二八七円を超える部分を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
二　請求の趣旨に対する答弁
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
（一）　課税の経緯等
原告会社は被告に対し、昭和四四年四月一日から昭和四五年三月三一日までの事業年度（以下本件事業年度という）分の法人税の確定申告をし、次いで所得金額を四、七六二万八、四二〇円とする修正申告をしたところ、被告は、所得金額五、四七一万九、八〇七円、法人税額一、八九四万一、六五〇円とする更正処分をし、さらに、昭和四八年五月三一日付で、所得金額四億七、九一九万六、五六五円、法人税額一億六、七五〇万八、六〇〇円、過少申告加算税七四二万八、三〇〇円、とする再更正及び過少申告加算税賦課決定の各処分（以下本件処分という）をした。
（二）　違法事由
本件処分には原告会社の本件事業年度分の所得を過大に認定した違法があり、正当な所得金額は五、六五七万五、二八七円である。
（三）　結論
本件処分のうち、所得金額五、六五七万五、二八七円を超える部分の取消しを求める。
二　請求の原因に対する認否
請求の原因（一）の事実は認め、同（二）の主張は争う。
三　被告の主張
（一）　本件処分は、（１）本件処分前の所得金額五、四七一万九、八〇七円に、（２）訴外株式会社ピーエル農場（以下ピーエル農場という）から受け取つた土地賃貸料一八五万五、四八〇円（（１）から脱漏）と、（３）寄付金の損金算入限度額を超える額四億二、二六二万一、二七八円を加算したものである。
（二）　寄付金の損金算入について
（１）　事業の概要
（ア）　原告会社は、昭和四五年一月一〇日、その所有していた別表（一）記載の各土地（以下本件土地という）を、ビーエル農場に価額一億七、三四八万八、五三五円（一平方メートル当りの価額は山林について三四八円、保安林について一九七円）で譲渡したものとして経理している。
しかし、譲渡日付は虚偽であり、正しくは同年三月二〇日から同月三一日までのいずれかの日であるが、強いて特定するなら同月三一日である。なお、本件土地はその後直ちにピーエル農場から訴外株式会社フードサプライ（以下フードサプライという）に転売されているが、ピーエル農場、フードサプライはいずれも原告会社の関連会社で、代表者は同じであり、連年欠損の法人である。（イ）　被告は、原告会社が本社土地を譲渡した時点での本件土地の適正な価額（以下本件土地の時価という）を、公簿上の面積三・三平方メートル当り（以下坪当りという。特記しない限り、すべて公簿上の面積である）三、〇〇〇円、総額六億〇、一八八万〇、八九〇円を下回らないと認め、原告会社の経理した額との差額四億二、八三九万二、三五五円を原告会社がピーエル農場へ実質的に贈与したものと認め、法人税法三七条六項を適用し、別表（二）の被告の主張欄記載の計算によつて算出した損金不算入額四億二、二六二万一、二七八円を益金に加算して本件処分をした。
右の計算には、本件土地の総面積（六六万七、五一一平方メートル）を誤つて過少に計算したことによる違算があり、本件土地の譲渡収入総額は正しくは六億〇、六八二万八、〇〇〇円であるが、本件処分はこの範囲内でされているから正当である。
（２）　本件土地の時価
被告は、次の（ア）ないし（サ）のような事情から、原告会社が本件土地を譲渡した時点で、本件土地について既に坪当り三、〇〇〇円を下回らない時価が形成されていたと認められる。
（ア）　本件土地の大部分（別表（一）番号１ないし１１の土地）は、訴外近畿日本鉄道株式会社（以下近鉄という）の上野市南部ニユータウン開発計画（以下開発計画という）の対象地域（計画面積約一、〇〇〇ヘクタール）に含まれている。（イ）　開発計画は、昭和四四年二月ころ、訴外上野市の協力の下に近鉄が行うことに右の両者の間で合意が成立した。そして、開発計画は同年三月二〇日には公表され、新聞紙上にも報じられた。
（ウ）　当時の上野市長訴外Ａは、同年四月ころ、当時の近鉄社長訴外Ｂに面会し、開発計画の対象地域内の土地の買収価額として坪当り三、〇〇〇円程度が必要と思われる旨告げ、Ｂ社長もこれを了承した。
（エ）　上野市の担当職員は、同年五月以降、買収のための下準備、事前調査を行つた。
（オ）　近鉄側の買収を担当する訴外近鉄不動産株式会社（以下近鉄不動産という）の専務取締役訴外Ｃらは、同年八月二六日、現地を視察したが、その際、上野市側から買収価額は坪当り三、〇〇〇円程度が相当であるときかされた。（カ）　近鉄は、同年一〇月一五日、開発計画区域内の土地の買収を上野市に委託する旨の用地買収委託契約をした。
（キ）　上野市は、右契約に基づいて、同年一一月ころから買収予定地の地主に対する説明会を地区ごとに開催するとともに、地主の希望する買収価額の把握に努めた。


（ク）　上野市側は、これらの説明会の席上の感触から、ほぼ坪当り三、〇〇〇円が相当であるとの考えをもつた。このようにして、同年一二月ないし昭和四五年一月ころには、坪当り三、〇〇〇円の時価は既に形成されていた。（ケ）　上野市は、同年三月二五日ころ、昀終的に買収価額を一律に坪当り三、〇〇〇円として、近鉄に申し入れることに決定した。
（コ）　Ａ市長は、同年四月九日ころ、近鉄に右の買収価額案を示し、近鉄もこれを了承した。そして、同年五月二五日以降、右価額により一斉に土地の買収が行われた。なお、対象地域内の土地の中には、昭和四四年中に先行買収が行われたものもあり、その価額は坪当り三、〇〇〇円に満たなかつたが、後日一律の価額で買収が行われることになつた場合は差額を填補するとの約定があり、右約定は実行されたので、結局、対象地域内の土地は一律に坪当り三、〇〇〇円で買収されたことになつた。
（サ）　ところで、近鉄は、本件土地（ただし、別表（一）番号１２ないし１９の土地を除く）についても、フードサプライから昭和四五年九月、坪当り三、〇〇〇円（ただし立退料等の補償金を除く）で買収した。
その余の本件土地（別表（一）番号１２ないし１９の土地）は、原告会社が昭和四一年五月坪当り二、七八〇円で取得したものであるが、昭和四五年七月フードサプライから訴外Ｄに坪当り一万〇、五九〇円で譲渡された。
（３）　実質的に贈与したと認められる金額
本件土地の譲渡価額が時価に比して低額であつたことは前述のとおりであり、この差額は関連法人の赤字補てんの目的で実質的に贈与されたものと認められるから、寄付金に該当することとなる。
（４）　原告会社の時価の認識
（ア）　法人税三七条六項の立法趣旨は、低額譲渡は、時価で取引をしてそのうちから金銭で差額分を贈与した場合と変わらないので、このような場合と均衡を保つて税の公平な負担を図ろうとするところにある。したがつて、右規定の解釈は、税の公平な負担という見地からされるべきであるし、その適用も、譲渡価額と客観的な時価（正常な取引における価格）との比較によつてのみなされるべきである。ところで、譲渡の時における価額すなわち時価とは、客観的な市場価格、あるいは課税時期においてそれぞれの財産の現状に応じ不特定多数の当事者間で自由な取引が行われる場合に通常成立すると認められる価額、あるいは再購入価格である等と説明されている。したがつて、時価とは、客観的に想定される価格であつて、取引当事者が認識していた価格である必要はない。
また、法人税法三七条六項が「実質的に贈与・・・・・・と認められる」と規定しているのは、当該取引に伴う経済的効果が贈与となんら異るものでないときは、実質的贈与と認める趣旨のものであり、実際に納税者の贈与の意思を要件としているものではない。
したがつて、本件でも、原告会社が本件土地を譲渡した時点で本件土地の時価を認識していなかつたとしても本件処分の正当性を何ら左右しない。（イ）　仮に、法人税法三七条六項適用の要件として、取引当事者が譲渡物件の時価を認識していることが必要であるとしても、原告会社にはその認識があつた。その理由は次のとおりである。
（１）　原告会社は、昭和四四年七月ころから、その経営する黒岩牧場の敷地を含む本件土地を、原告会社とその関連会社のグループ（以下ミキグループという）の赤字補填のため、売却する計画を有していた。
（２）　ミキグループの実質的な代表者であつた訴外Ｅは、かねてから上野市議会議員であつた訴外Ｆと懇意であつたが、昭和四四年九月ころ、本件土地の売却のあつせんをＦに依頼した。
（３）　このころ、前述のように、既に近鉄の開発計画の大要は公表されており、問題は買収価額であつた。
買収価額については、表面上は秘密にされていたが、昭和四四年暮には市議会の席上でＡ市長が、坪当り三、〇〇〇円になる旨言明するなど、陰に陽に関係者の間に広まつていつた。
（４）　Ｆは、市議会議員としての立場からもこれらの事情に精通していたので、Ｅに遂次これを通報していたものと推認されるのであつて、原告会社が本件土地をピーエル農場に譲渡した昭和四五年三月ころには、Ｅや、原告会社の経理担当者である訴外Ｇは、本件土地の買収価額が、坪当り三、〇〇〇円を下回らないことを知つていたものと推認される。
（５）　原告会社は、本件土地をピーエル農場、フードサプライと転々譲渡したのは、これらの会社の赤字解消のためであるというが、それは不合理である。すなわち、仮に赤字解消のため系列会社間で転売して計算上の収益を上げたにしても、昀終的な第三者の売却先が予定されないでは、このような操作は意味がない。なぜならば原告会社、ピーエル農場、フードサプライと適当な価格で転売したことにして帳簿上操作したとしても、昀終的に第三者に転売できなければ、その企業にとつての赤字の解消にはならないのだから昀終的な転売先のあてもないのに帳簿操作をすることは考えられない。この場合の帳簿操作は、転売先も売買価格も予定できる時に、実際の取引価格にあわせて数次の売買が繰り返されたかのように帳簿上の外形を整えることによつて行われ得るのであつて、やみくもに帳簿操作をすることは考えられない。
また、原告会社を含むミキグループのように、系列会社内に多数の不動産を所有する企業集団の経理を担当する者は、一般に不動産の譲渡をする時にはこれに伴う課税に考慮を払わないはずはなく、このことに関係して相場あるいは時価にも注意を払うであろうことは想像するに難くない。ちなみに、本件のように系列会社を転々売買して譲渡益を拡散している経緯からすれば、担当者は譲渡による課税にも考慮を払つていたことがうかがわれる。
四　被告の主張に対する原告会社の認否
（一）　被告の主張（一）（１）（２）は認め、同（３）は争う。原告会社の本件事業年度の所得額は、右（１）（２）の合計額である。なお、別表（二）の被告の主張欄のうち、原告会社の資本金額等が二、四〇〇万円であること、申告にかかる寄付金額が三二万五、〇八二円であることは認める。（二）　同（二）（１）（ア）の事実は認める。ただし真実の譲渡日付を除く。同（二）（１）（イ）のうち、被告がそのような経緯で本件処分をしたことは認めるが、本件処分が正当であるとの主張は争う。
同（二）（２）（ア）の事実は不知。
同（二）（２）（イ）の事実は認める。


同（二）（２）（ウ）の事実は否認する。
同（二）（２）（エ）の事実は認める。
同（二）（２）（オ）の事実は不知。
同（二）（２）（カ）の事実は認める。
同（二）（２）（キ）の事実は不知。
同（二）（２）（ク）の事実は否認する。
同（二）（２）（ケ）の事実は認める。ただし、時期の点を除く。
それは昭和四五年三月末ころ
同（二）（２）（コ）の事実は認める。
同（二）（２）（サ）の事実は認める。
同（二）（３）の主張は争う。
同（二）（４）（ア）の主張は争う。
同（二）（４）（イ）の主張は争い、（１）ないし（４）の事実は否認する。
五　原告会社の反論
（一）　法人税法三七条六項は、「実質的に贈与・・・・・・した」と認められることを要件としているから、譲渡者の側に時価を認識しながらあえて低額で譲渡したという事情がなければならない。そうでないと、例えば調査不十分のため低額で譲渡したというような場合にまで、右規定の適用によつて課税されることになり、これは明らかに不合理である。
さらに、その当然の前提として、譲渡の対象物件について客観的に認識できる時価が形成されている必要がある。
（二）　原告会社がピーエル農場へ本件土地を譲渡した時点では、本件土地の坪当り三、〇〇〇円という時価は形成されておらず、また、原告会社の役員、担当者はもとより右のような時価を認識していなかつた。被告の主張は、結局、本件土地及びその周辺の開発計画の対象地域内の土地について、近く近鉄が一律に坪当り三、〇〇〇円の価額で買収することが決まつていたということを根拠とするものであるが、原告会社が本件土地を譲渡した時点では、買収価額は決定しておらず、公表されてもいなかつた。
（三）　（１）原告会社がピーエル農場に本件土地を譲渡したのは昭和四五年三月一九日であり、代金は一億七、三四八万八、五三五円（坪当り八五七円）であつた。
ピーエル農場がフードサプライに本件土地を譲渡したのは同月二〇日であり、代金は二億二、六二二万四、三九五円（坪当り一、一一八円）であつた。（２）　右のように、原告会社からピーエル農場へ、ピーエル農場からフードサプライへと、転々譲渡した理由は、次のとおりである。すなわち、原告会社は、繰越欠損のある関係会社に本件土地を売却して譲渡益を取得させるべく、まず、原告会社が本件土地の取得価額に年ほぼ一〇パーセントの金利を加えた前記代金額で本件土地をピーエル農場に譲渡し、ついで、ピーエル農場がその取得価額にほぼ繰越欠損金額に見合う金額を加えた前記代金額で本件土地をフードサプライに譲渡した。
こうしてピーエル農場の繰越欠損についてはただちにこれを消滅させ、フードサプライの繰越欠損については将来の値上りを待つこととなつた。（３）　なお、本件土地については昭和四三年八月の時点における時価の鑑定は坪当り一、〇五六円であつたので、原告会社は、右譲渡価額、ことにピーエル農場からフードサプライへの譲渡価額は適正であると考えていた。原告会社の役員、担当者らは、当時近鉄と上野市との間に開発計画が進んでいたことすら全く知らなかつたのである。
（４）　原告会社がピーエル農場に本件土地を売却した実際の日は前記のとおり昭和四五年三月一九日であるにもかかわらず、同年一月一〇日であるとして経理したのは、ピーエル農場の繰越欠損をなくすという意図があからさまになることを避けるためであつた。
（５）　被告は、本件土地をミキグループ内で転々譲渡しても、昀終的には第三者へ転売しなければ、赤字解消にはならないというが、これは誤解であり、原告会社、ピーエル農場がそれぞれ譲渡益を出して譲渡することにより、原告会社、ピーエル農場の赤字は減少又は消失し、一方、フードサプライの赤字には何の影響もない。
（四）　原告会社が本件土地を所有していた当時、ピーエル農場が地上に諸施設を所有し、使用していた。したがつてピーエル農場は本件土地につき賃借権を有していた（現に被告は、右賃貸借による賃料収入を、本件処分で原告会社の所得に加算している。被告の主張（一）（２）参照）のであるから、本件土地の売買に当つて右の賃借権価額が控除されるべきことは当然で、坪当り八五七円という価額が転売価額等に比して若干低額であつても、法人税法三七条六項の適用はない。
六　被告の再反論
（ピーエル農場の賃借権について）
本件土地の利用関係は使用貸借であるから賃借権はなく、借地権価額も生じない。被告は土地賃貸料一八五万五、四八〇円を認定している（被告の主張（一）（２））けれども、これは原告会社がピーエル農場に本件土地の一部を無償で使用させていたので、同族法人間といえども税法上は賃貸料相当額を益金として処理すべきであるという見地から加算したものである。
したがつてもともと賃貸借の事実を認定したものではない。なお、被告が益金処理すべきであるとした土地の面積は、黒岩牧場の面積二四万平方メートルのうち一七万平方メートルで、本件土地の四分の一にすぎない。ところで、土地の時価の評価において借地権価額が考慮されるのは、取引慣行によつて利用権が独立して価値のあるものとして取引の対象とされているからである。しかし、本件の場合は山林の利用権であつてなんら対抗要件を備えるものでもなく、かつ上野市が存する地方においては山林の利用権が独立の取引の対象ともされておらない。したがつて独立の価値ある利用権ということはできずなんら時価評価において考慮する必要がない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　課税の経緯等
請求の原因（一）、被告の主張（一）（１）（２）、同（二）（１）（ア）（ただし、真実の譲渡日付を除く）、同（二）（１）（イ）のうち被告が本件処分をした経緯、以上については当事者間に争いがない。
二　寄付金の損金算入について
（一）　法人税法三七条六項の解釈について


法人税法三七条六項の規定により、資産の現実の譲渡価額が、譲渡の時における当該資産の価額（ここにいう価額とは、適正な価額を指すことは明らかである。以下時価という）に比して低く、その差額が実質的に贈与したと認められ、寄付金の額に算入されるためには、当該資産の譲渡の対価が時価に比して低いことを譲渡者が認識していることは必要であるが、譲渡者がその時価を正確に認識したり、したがつて、その差額の程度を正確に認識することまでは必要ではないと解するのが相当である。以下その理由を詳述する。
（１）　本来、資産の譲渡価額をいくらと定めるかは、取引当事者の自由であり、低額で譲渡することも、私的自治の範囲に属する。そして、税法上の所得金額は、現実の譲渡価額によつて計算するのが原則である。
（２）　それにもかかわらず、法人税法三七条六項（他に、類似の規定として所得税法五九条一項、相続税法七条）の規定がおかれたのは、低額譲渡は、時価との差額を贈与するのと実質的に同じであることから、低額譲渡の形式で租税回避を企図する弊害を防ぎ、公平な課税を期することにある。
（３）　したがつて、低額譲渡の場合であつても、例えば、譲渡者が商取引に対して不精通なため、又は拙劣なため時価を下回る価額で譲渡して損失を被つた場合のように、譲渡価額が相当であると信じていたような場合には、右規定を適用すべきではないことになる。
（４）　しかしながら、法人税法三七条五項の場合には贈与財産の時価まで認識している必要はないと解されるところ、これと同一の目的に出ている同条六項の場合にも、五項との対比上譲渡財産の正確な時価したがつて譲渡価額との差額の程度までは認識している必要がないのである。
（二）　本件土地譲渡経理の時期について
（１）　原告会社からピーエル農場への本件土地の譲渡経理の時期は、原告会社は昭和四五年三月一九日と主張し、被告は同月二〇日から三一日までのいずれかの日、強いて特定するなら同月三一日であると主張する。（２）　証人Ｇの証言によつて成立が認められる甲第五号証の二によると、「ミキ観光へ土地代手形にて支払金一億七、三四八万八、五三五円」とする昭和四五年三月一九日付ミキグループ名義の振替伝票（甲第五号証の二）が作成されていることが認められ、右証言中には、「右伝票を作成した日の記憶はないが、決算までに作成したものであり、伝票の記載日付を操作したという記憶はない」との部分がある。しかし、成立に争いがない乙第四、五号証によると、原告会社及びピーエル農場は、原告会社が本件土地をピーエル農場に売却した日を昭和四五年一月一〇日とする内容虚偽の記帳をしたことが認められ、原告会社自身もこのことを自認しているから、甲第五号証の二の伝票が昭和四五年三月一九日に作成されたことには疑いがある。そうすると、甲第五号証の二、証人Ｇの証言だけで、本件土地の譲渡経理の日を原告会社の主張どおり同月一九日とすることはできない。（３）　前掲乙第四、五号証、証人Ｇ及び同Ｈの各証言、並びに弁論の全趣旨によると、Ｇは、昭和四五年一月一五日から原告会社、ピーエル農場、フードサプライなどミキグループと呼ばれる企業の経理を委ねられて担当していたこと、Ｇはピーエル農場及びフードサプライの負つていた欠損を消したいと考えて同年三月下旬に本件土地を原告会社からピーエル農場に売却する旨の帳鼻上の処理をしたこと、しかしミキグループの各企業では、同年三月末日までにそれに見合う売買契約書が作成されたことや、代金が支払われたことや取締役会で承認されたこともなかつたこと、原告会社からピーエル農場への所有権移転登記手続は結局されなかつたこと、ミキグループの各企業は資本出資者、代表者、経理担当者とも同一であつたこと、右のような経理処理は同年三月三〇日迄にされたものであつたとしても、原告会社の営業年度末である同年三月三一日までの間であればいつでもＧだけの考えにより改めることができるものであつたこと、右の経理処理は原告会社やピーエル農場の取締役会によつてその後了承されたこと、以上のことが認められ、この認定に反する証拠はない。
右認定の事実によると、原告会社が本件土地をピーエル農場に確定的に譲渡したのは、原告会社の営業年度末である同年三月三一日であると推認される。
（三）　本件土地の時価について
（１）　本件土地の大部分（別表（一）番号１ないし１１の土地）が、近鉄の開発計画の対象地域内に含まれていることは、成立に争いがない乙第三、第一七号証、証人Ｆの証言によつて認められ、この認定に反する証拠はない。（２）　被告の主張（２）（イ）、（エ）、（カ）、（ク）、（ケ）（ただし時期の点を除く）、（コ）、（サ）の各事実は当事者間に争いがない。（３）　前項の争いがない事実、成立に争いがない甲第三号証の一、二、同乙第一、二号証、前掲乙第三号証、原本の存在及び成立に争いがない同第八ないし第一〇号証、証人Ｉの証言によつて成立が認められる同第一二号証の一、二、証人Ｊの証言によつて成立が認められる同第一三号証の一、二、前掲同第一七号証、証人Ｋの証言によつて成立が認められる同第一八号証、証人Ｌの証言によつて成立が認められる同第一九号証、成立に争いがない同第二〇、第二一号証の各一、二、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるので真正な公文書と推定すべき同第二二ないし第二五号証、証人Ｉ（一部）、同Ｆ（一部）、同Ａ（一部）、同Ｋ、同Ｊ、同Ｌ、同Ｃの各証言を総合すると、次の事実が認められ、この認定に反する証人Ｉ、同Ｆ、同Ａの各証言の一部は採用しないし、他にこの認定を覆すに足りる証拠はない。


（ア）　近鉄の開発計画は、上野市南部の丘陵地域約一、〇〇〇ヘクタールに、約一万戸分の住宅地のほか、軽工業用地、学校、幼稚園、市役所支所、銀行、公園、スポーツ広場、レジヤーセンターなどを建設しようとするものであつた。近鉄はこれにともない右開発地域の交通の便を計るため、沿線の近鉄伊賀線を複線、広軌化し、大阪、名古屋方面への直通電車の運転も計画していた。これらが完成すれば、人口約四万人の優良な住宅地が造成される予定であり、この計画は開発計画区域内及びその近隣の地価の上昇に大きい影響を与えることが予想された。（イ）　上野市と近鉄との間には昭和四四年二月ころ、上野市の協力の下に近鉄が開発計画を実施することにする旨の合意が成立した。右計画は同年三月二〇日に公表され、同月二一日付の伊勢新聞、中日新聞の各朝刊第一面には、この計画の詳細と上野市が近く用地の買収に入る予定である旨が大きく報じられて、市民の知るところとなつた。
（ウ）　上野市長に就任して間もないＡは、同年五月ころ、大阪市内の近鉄本社を訪れ、近鉄側の買収業務を担当する近鉄不動産のＭ社長に会い、開発計画に対する協力方を要請し、今後の事業の実施方法について協議した。そして、用地は近鉄が各地主から個別的に買収するのではなく、上野市が中にはいつて一括して買収する方法をとることで双方が了解した。このとき買収価額についてまだ具体的な話は出なかつた。
（エ）　上野市の職員は同年五月以降、開発計画の対象地域内の土地について、売買実例を調査するなどの方法で下準備、事前調査を行つた。右の土地は、現状や場所にさまざまな違いがあるうえ、売買実例も多くはなく、さらに、縄延び（実測面積と公簿面積の違い）もいろいろに見込まれたことから、土地の時価を把握することは容易でなかつた。昭和四三年までの売買実例は、坪当り（実測）ほぼ一、〇〇〇円から一、八〇〇円までが多かつたが、同市四十九町付近で坪当り二、五〇〇円、本件土地の南西部の伊賀パブリツクゴルフ場で坪当り三、〇〇〇円のものもあつた。
（オ）　近鉄不動産の専務取締役Ｃら近鉄側関係者は昭和四四年八月二六日、上野市を訪れ、開発計画の対象地域を視察した後、上野市役所でＡ市長、産業部長Ｉらと面談した。当時、買収価額についてはまだ確たる話は出ていなかつたが、上野市の側では、平均して坪当り三、四千円という希望であるらしいという程度の話がＣ専務の耳に入つており、右の現地視察も買収の可否や価額の決定の資料とする目的であつたのであるが、視察後の面談でも、上野市側は、坪当り三、四千円ぐらいだつたらまとめられるかもしれない旨を話した。これに対し、Ｃら近鉄側は、右価額が相当であるかは縄延びがどれくらいあるかにかかつていると考えていた。（カ）　同月二八日付中日新聞、朝日新聞には、上野市長の開発計画用地の買収に来月からとりかかりたい旨が談話が掲載された。
（キ）　近鉄及び上野市は、開発区域内の土地の全部をその具体的な優劣にかかわらず、公簿上の面積を基準とし、同一の単位価額（地上工作物を除く）で買い受ける方針をとらざるをえないとの結論に達した。したがつて、できるだけ多くの土地を一括して買収し、しかも昀も地価の高い地区の土地所有者をも満足させるためには、どうしても買受価額は高いものにならざるをえないと見込んだ。（ク）　近鉄は昭和四四年一〇月一五日、上野市に開発計画用地の買収を委託する旨の用地買収委託契約を結んだ。その後、上野市は対象地域内の各地区で、開発計画の趣旨を説明するとともに、地主や住民の意向を把握するための説明会を順次開催し、Ａ市長やＩ産業部長（同年一一月からは都市開発部長兼農地開拓部長に就任）らが出席した。右の説明会の席上では、いろいろな意見、質問が出されたが、概してなるべく高い値段で買収してほしいという意見が多かつた。（ケ）　土地ブローカーが、昭和四四年秋ごろから開発計画による値上りを見込んで利益をあげようとし、上野市南部の土地を坪当り二、〇〇〇円ないし三、〇〇〇円で買つており、対象地域内の地価は上る気配にあつた。（コ）　同年一一月五日に上野市役所依那古連絡所で行われた説明会の席上では、上野市側から坪当り一、五〇〇円程度ではどうかという打診があり、地主、住民側からは、それでは安すぎて到底買収に応じられない、せめて坪当り三、〇〇〇円程度でなければ難しいという返答があつた。また、同月七日の神戸地区の説明会でも、懇親会の場でＮ区長がＩ部長に坪当り三、〇〇〇円でないと話をまとめるのは難しいと言つた。
（サ）　上野市は、同年一二月末ころ、対象地域内の一部土地について、上野市産業会館名義で買収を行つた。これは同年末で適用期限の切れる租税特別措置法の資産買換えの特例の適用を受けるために、同年内に売却したいという一部地主の意向に副つたものであつたが、昀終的な買収価額が未定のために、ひとまず坪当り一、三〇〇円前後で代金を支払い、後日昀終的な買収価額確定の際にはそれとの差額を支払うという特約をした。
（シ）　このようにして説明会を重ねて行くうちに、同年一二月から翌昭和四五年一、二月にかけて、Ａ市長ら上野市側担当者には徐々に一律坪当り二、五〇〇円ないし三、〇〇〇円程度でなければ全土地の一括買収はできないとの心証が形成されて行つた。そして、この額は、正式に発表されてはいなかつたものの、関係者の間に広まつて行つた。上野市長としても地主の利益を考えるとこの額にしてほしいと考えた。
（ス）　上野市は各地区の有力者を用地買収協力委員に委嘱していたが、昭和四五年二月までの間に、所有者らの意見を聴取した各委員から坪当り三、〇〇〇円でなければ全土地の買収は困難である旨の意見が上野市に伝えられた。（セ）　上野市産業部長Ｉは、同年二月近鉄不動産のＬ開発用地部長に対し、地元では坪当り三、〇〇〇円から四、〇〇〇円は欲しいという話があるので、どうしても坪当り三、〇〇〇円でなければ話がまとまらないと申し入れた。ＬはＩと二、三回打ち合わせた上、その価額で止むをえないと考え、申入れの価額で前向きに検討しようと返事をした。このころから、非公式ではあるが買収価額は坪当り三、〇〇〇円ぐらいになる旨が所有者らに伝えられた。


（ソ）　上野市側担当者と開発計画の対象地域内の各地区の区長とが同年三月二五日ころ、上野市役所依那古出張所に集まつたが、その席上、全地区を統一的に円滑に買収するために、一律に買収価額を坪当り三、〇〇〇円とする旨の結論が出された。この集りでの話合の内容は秘密にするとの指示もなかつた。（タ）　Ａ市長は、同年四月九日ころ近鉄に買収価格を坪当り三、〇〇〇円とする案を示し、近鉄もこれを了承した。そして、同年五月二五日以降一斉に右価格による買収が行われた。
対象地域内の土地の中には昭和四四年中に坪当り三、〇〇〇円に満たない価格で先行買収が行われたものもあつたが、後日一律の価格で買収が行われることになつた場合には差額を支払う旨の特約があり、この約定により坪当り三、〇〇〇円の価額と先行買収の価額との差が支払われたので、結局、対象区域内の土地は一律に坪当り三、〇〇〇円で買収されたことになつた。
（チ）　本件土地のうち別表（一）番号１ないし１１の土地は、昭和四五年九月近鉄がフードサプライから坪当り三、〇〇〇円（ただし、立退料等の補償金坪当り三〇〇円分を除く）で買収した。本件土地のうち別表（一）番号１２ないし１９の土地は、原告会社が昭和四一年五月に坪当り二、七八〇円で取得したものであつたが、昭和四五年七月フードサプライから訴外Ｄに坪当り一万〇、五九〇円で売り渡された。
（ツ）　本件土地のうち別表（一）番号１ないし１１の土地は、近鉄大阪線にも近く、牧場として整備された南向きの緩斜面の土地であつたから、開発区域内の土地の中では優良な土地の方に属していた。
（４）　以上認定の事実によると、本件土地のうち別表（一）番号１ないし１１の土地は近鉄の開発計画の範囲に入り、上野市、近鉄が開発区域内の土地の全部を買い取りたいと考えていたが、それを可能とする買収価額としては坪当り三、〇〇〇円が必要であると所有者、買収協力委員、上野市担当者が考えるに至り、近鉄でもこれを止むをえないと考え、これを前向きに検討するとし、また所有者らには買収価額は坪当り三、〇〇〇円ぐらいになる旨が非公式にではあるが伝えられていたのであるから、昭和四五年三月一九日の時点においても、本件土地のうち別表（一）番号１ないし１１の土地は、負担のないものと仮定した場合、その時価は坪当り三、〇〇〇円であつたといえる。
更に、同月二五日には上野市の各地区代表者によつて買収価額は坪当り三、〇〇〇円とする旨が申し合わされ、この申合わせが秘密扱いにされなかつたのであるから、同月三一日の時点においては、坪当り三、〇〇〇円の時価はより強く形成されていたものといわなければならない。
なお、甲第七号証の一、二の鑑定書は昭和四三年八月を基準日とする評価であるところ、その後前記（１）ないし（３）のとおり土地価額に重大な影響を与える事情が生じたのであるから、この鑑定書をもつて昭和四五年三月時点の価額の判断資料とすることはできない。甲第八号証の鑑定書は昭和四五年三月二〇日を基準日とする評価ではあるが、右認定の諸事情を考慮しておらず、かえつて昭和四五年三月二〇日の時点では都市開発の計画構想は公表されていなかつたことを前提としているが、南部都市開発の名が付されていたかはともかくとして前記（３）（ア）（イ）のとおり上野市南部ニユータウン開発計画が既に公表されていたのであるから、右鑑定は誤つた前提の下でされたものであつて採用することができない。（５）　本件土地のうち別表（一）番号１２ないし１９の土地（開発計画区域外の土地）は、昭和四一年五月に坪当り二、七八〇円で原告会社が取得し、昭和四五年七月にフードサプライからＤに坪当り一万〇、五九〇円で譲渡されたことは当事者間に争いがない。右事実や、原告会社取得後の地価の上昇を考慮すれば、昭和四五年三月ころの右土地の時価が坪当り三、〇〇〇円を下回らないことは明らかである。
（６）　原告会社は、ピーエル農場が本件土地につき賃借権を有していたので、その分だけ本件土地の時価は低くなると主張する。
成立に争いがない甲第二号証の一、二、乙第一四ないし第一六号証、証人Ｇ、同Ｈ、同Ｆ及び同Ｃの各証言並びに弁論の全趣旨によると、次の事実が認められ他にこの認定を覆すに足りる証拠はない。
（ア）　原告会社は、本件土地の一部をピーエル農場が使用することを認め、ピーエル農場はそこで黒岩牧場を経営していた。
（イ）　原告会社は、ピーエル農場に本件土地の一部の使用を認めたが、これにつき契約書を作つたり、権利金、敷金、賃料を受け取つたことはなかつた。これは、原告会社とピーエル農場とは同一の代表者、資本、経理担当者であつたため、この使用関係の終了、変更等も自由にできるからであつた。（ウ）　原告会社は、ピーエル農場に坪当り八五九円で、ピーエル農場はフードサプライに坪当り一、一一八円で本件土地を譲渡する経理処理をしたが、その価額を定めるに当つてピーエル農場がこれを使用する権利があることを減価の要素として考慮しなかつた。
（エ）　他方、ピーエル農場は原告会社から使用を認められた土地の一部を原告会社の承諾のうえ上野酪農協同組合（以下上野酪農という）に昭和四一年から一〇年間、使用料無償の約束で貸与し、上野酪農はここで牧場を経営していた。対価を無償としたのは、上野酪農がそこで牧場を経営することになれば、本件土地についての保安林指定解除等が上野酪農の協力により容易になる等のピーエル農場にとつて有利な点があつたからである。
（オ）　原告会社、ピーエル農場と上野酪農との間には、資本、経営者、従業員の点で共通するところはなかつた。
（カ）　原告会社やフードサプライは、本件土地を近鉄に売却するに際し上野酪農に立退きを求める必要が生じたが、その交渉をＦに委ね、立退料として一、四八一万六、〇〇〇円を支払うことはやむをえないと考えていた。（キ）　フードサプライは、近鉄に本件土地のうち別表（一）番号１ないし１１を売却した際に坪当り三、三〇〇円の割合による土地代金（立退料等の補償金を含む）のほかに、上野酪農を立ち退かせるための立退料として一、五〇〇万円を受け取り、これを上野酪農に支払つた。


右（ア）ないし（ウ）の事実によると、原告会社とピーエル農場との本件土地の使用関係は使用貸借関係であり、その両者の間に右使用貸借関係を自由に終了できるような経営上のつながりがあり、経理担当者にも右使用貸借関係があることによる減価があるとは考えていなかつたのであるから、ピーエル農場が使用を許されていること自体によつては、その土地について、何の負担もない場合に比して、価値の減少があると認めることはできない。
しかし、右（エ）ないし（キ）の事実によると、原告会社、ピーエル農場と上野酪農とは資本、経営とも全く異なる法人であつて、上野酪農の使用料は無償であるとしても保安林解除等に協力を求めているのであるから、その土地使用は対価が全くない使用貸借と解することはできない。そして、原告会社は、フードサプライも上野酪農には立退料を支払つて立退きを求めるほかないと考え、当初は一、四八一万円余の支払いをやむをえないと考え、昀終的には一、五〇〇万円の支払いをしたのであるから、本件土地については、上野酪農が使用していることにより、昭和四五年三月の時点においても、全く負担のない場合に比して、一、五〇〇万円の減価があつたものとするほかはない。もつとも、右（キ）に認定したとおり、フードサプライは土地代金のほかに一、五〇〇万円をも近鉄から支払いを受けてこれを上野酪農に支払つているのであるが、昭和四五年三月三一日又はそれ以前の時点で、近鉄が買収に際し、坪当り三、〇〇〇円の土地代金のほかに、占有者のあるときはそれへの立退料相当分をも支出することを定めていたとか、そのような趣旨での時価の形成がされていたとかの事実を認めるに足りる証拠はない。
（７）　まとめ
本件土地の公簿面積が六六七、五一一平方メートルであることは当事者間に争いがないから、前記認定の三・三平方メートル当り三、〇〇〇円の単価により本件土地の負担のないときの時価六億〇、六八二万八、〇〇〇円を算出し、これより上野酪農の使用による減価一、五〇〇万円を差し引くと、昭和四五年三月一九日ないし三一日における本件土地の時価は五億九、一八二万八、〇〇〇円となる。
（四）　原告会社の認識について
（１）　証人Ｇの証言及び弁論の全趣旨によると、原告会社の経理を委ねられて本件土地をピーエル農場に譲渡する旨の経理処理をしたＧは、その経理処理をした当時、本件土地のうち別表（一）番号１ないし１１の土地の時価は坪当り一、一〇〇円以上であり、同表番号１２ないし１９の土地の時価は坪当り二、七八〇円以上であることを熟知していたことが認められ、この認定に反する証拠はない。そうすると、原告会社は本件土地の譲渡の対価が時価に比して低いことを認識していたということができる。
（２）　成立に争いがない甲第二号証の一、二、証人Ｇの証言によつて成立が認められる同第四号証の一、二、第五号証の一ないし六、証人Ｏの証言によつて成立が認められる同第九号証（一部）、成立に争いがない乙第四、五号証、証人Ｐの証言によつて成立が認められる同第六号証、同証言によつて原本の存在及び成立が認められる同第七号証、成立に争いがない同第一一号証、第一四ないし第一六号証、証人Ｆ（一部）、同Ｐ、同Ｇ（一部）、同Ｈ（一部）、同Ｏ（一部）の各証言や前記各認定の事実を総合すると次の事実が認められ、この認定に反する甲第九号証の一部、証人Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｏの各証言の一部は採用しないし、他にこの認定を覆すに足りる証拠はない。
（ア）　原告会社、ピーエル農場、フードサプライの属するミキグループ（日好グループともいう）は、宗教法人パーフエクトリバテイー（通称ピーエル教団）の関連企業集団で、代表者も同一人が兼任するのが例であり、昭和四三年当時は訴外Ｅが代表者であつたが、業績不振等の理由で同年九月退任し、仙台市在住の訴外Ｏが代表者になつた。Ｏは仙台市内で会社を経営していたので、一か月に一〇日くらいの割合でミキグループの本社のある富田林市へ来ていた。（イ）　ピーエル農場は、昭和四一年六月から本件土地の一部を牧場（黒岩牧場）として使用し、その牧場の一部を上野酪農に貸与していた。（ウ）　Ｏは、昭和四四年五月ころ、黒岩牧場を訪れ、上野酪農の当時の組合長訴外Ｐらと懇談した。その際、Ｏらミキグループ関係者は、上野酪農に対し、グループの経営がおもわしくないから黒岩牧場を含む所有地を売却したいので協力してもらいたい旨を申し出た。これを受けた上野酪農では、同年七月一四日役員会を開き、補償金の額次第では協力する゜旨を確認した。
（エ）　訴外Ｆは、昭和三四年ころから上野市神戸地区選出の上野市議会議員をしており、昭和三八年ころからＥと知り合い、ミキグループの所有する神戸地区の土地に関連する問題等について相談に応じて来た。
Ｆは、昭和四四年九月ころＥから本件土地を売却する意向があることを聞いた。（オ）　そのころ、開発計画に伴う土地の買収について既に相当な動きが起こつており、地主らの昀大の関心事である買収価額について巷間さまざまな情報が流れていたが、Ｆは地元の住民であり、かつ市議会議員としての立場からもそれらを聞知できる立場にあつた。
（カ）　ＦはＥから本件土地の売却について、昭和四四年九月ころ口頭で正式な依頼を受け、近鉄の買収価額についての情報をその都度Ｅに伝えていた。そして、Ｆは、昭和四五年五月には代理人としての委任状を受け取り、売却方あつせんに尽力し、同年七月に一部（別表（一）番号１２ないし１９）を訴外Ｄに、同年九月に残りを近鉄に、それぞれ売却させた。売買契約では、売主は原告会社でなくフードサプライとなつており、Ｆは契約時に初めてそれを知つた。（キ）　経営不振の責めをとつて一旦退任していたＥは、昭和四五年一月一五日、ミキグループの各会社の代表に復帰し、Ｅと同時に経理部長の役職を退いていたＧも経理部長に復帰した。


主　　　　文
原判決中被告人両名に関する部分を破棄する。
被告人Ａを懲役四年に、同Ｂを懲役三年六月に各処する。原審における未決勾留日数中被告人Ａにつき一五〇日を、同Ｂにつき一八〇日を、それぞれ右各刑に算入する。
押収してあるゴルフクラブ一三本（東京高裁昭和五一年押第四四九号の一）、ゴルフバツグ一個（同号の二）、クラブカバー、ウツド用四個（同号の三）、同パター用一個（同号の四）を、被告人Ａから没収する。被告人Ａから金一〇四万一、七六四円を追徴する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人Ａについては同被告人の弁護人箕山保男、同溝口節夫連名作成名義の控訴趣意書に、被告人Ｂについては同被告人の弁護人山田有宏、同伊藤眞連名作成名義の控訴趣意書および弁論再開申請書にそれぞれ記載されたとおりであり、これらに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事三野昌伸作成名義の答弁書に記載されたとおりであるから、これらをここに引用し、これに対して、当裁判所は、次のとおり判断する。
被告人Ａの弁護人らの控訴趣意第一点（刑事訴訟法三七八条三号に該当する違反ないし訴訟手続の法令違反）について
所論は要するに、「検察官は当初、別紙第一の一ないし七記載の事実を、被告人Ａに対する枉法収賄の訴因（以下「本位的訴因」ということがある。）として公訴を提起したが、その後原審第一八回公判期日において（横浜地裁昭和四八年（わ）第五六〇号事件については、さらに同第二〇回、第二一回公判期日において）、右本位的訴因を別紙第二の一ないし七記載の事実（以下「予備的訴因」ということがある。）のとおりに予備的に変更する旨請求して許可され、原判決は、右予備的訴因に基づき、これとほぼ同一の事実を認定した。しかしながら、右本位的訴因と、これに対応する予備的訴因とでは、犯罪の日時、場所、賄賂の内容、収賄共犯者の全面撤回、贈賄共犯者の異動、現金の多寡等訴因としての重要な事項の殆ど大部分が相違しており、このような場合には、右両訴因間に公訴事実の同一性を認めることができないから、前記訴因の変更は、刑事訴訟法三一二条二項に違反し許されないというべきであり、したがつて被告人Ａに対し前記本位的訴因について無罪の言い渡しをせず、これと公訴事実の同一性ありと認めることのできない予備的訴因に基づき、これとほぼ同一の事実を認定し、有罪の言い渡しをした原判決には、審判の対象である公訴事案について審判の結果の判断を下さず、逆に審判の対象外である事実を認定した同法三七八条三号に該当する違反ないし判決の影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反があり、この違反はひいては憲法三九条、三一条にも違反する結果となる。」というのである。


よつて検討するに、原審において被告人Ａに対する別紙第一の一ないし七記載の訴因について別紙第二の一ないし七記載のとおりに訴因の予備的変更の請求がなされて、これが許可されたことは所論のとおりであり、このことは記録上明らかである。そこで、右本位的訴因と予備的訴因との間に公訴事実の同一性が認められるか否かについて考えるに、記録を検討すると、まず本位的訴因における免許証取得者らと、予備的訴因における免許証取得者らとは、いずれも同一であり、右の者らに運転免許証を得させるために施した不正の行為の内容、その日時、場所はすべて同一であるところ、本件においては右免許証取得者らが、それぞれ被告人Ａを含む自動車運転免許試験の試験官（以下「試験官」ということがある。）らに賄賂を供与する目的で金員を支出したこと、被告人Ａが右金員の一部またはその変形物により職務上不正の利益を得ていること、Ｃ（別紙第一および第二の各一ないし三につき）およびＢ（別紙第一および第二の各四ないし七につき）が右免許証取得者と被告人Ａとの間の右賄賂の供与、受供与に関与していることは、両訴因間においていずれも共通しているのであつて、検察官は、当初Ｃ、Ｂを被告人Ａの収賄の共犯者とみて起訴したところ、審理の結果、右両名は免許証取得者らからそれぞれ金員を受取り、その一部を試験官である被告人Ａに交付し、あるいはその金員で同被告人に饗応接待したもので、むしろ被告人Ａに対する贈賄の罪責を負うべきものと<要旨>評価すべきことが判明したというに過ぎないのであつて、なるほど本件両訴因間に受供与の日時、場所、共犯</要旨>者、賄賂の額、内容等について相違あることは所論が指摘するとおりであるけれども、前記のような事実関係に鑑みれば、両訴因は結局一連の同一事実関係を対象としながら、法廷に提出された証拠に対する評価を異にする結果、犯罪の日時、場所、共犯者の有無、賄賂の額、内容等犯罪の形態を異にしているに過ぎないとみるべきであり、したがつて右のような事実関係においては、両訴因が同時に併立する関係にはない（即ち一方の犯罪の成立が認められるときは、他方の犯罪の成立を認め得ない関係にある）と解せられ、右両訴因は公訴事実の同一性の範囲内にあるものというべきである（所論がその主張の根拠として引用する判例ー特に東京高裁昭和三〇年（う）第一、八八三号同三一年七月一八日判決、高裁刑裁特報三巻一六号七七九頁―は、本件とは事実関係を異にするものであつて、本件に引用するのは適切でないというべきである。）。また右予備的訴因と、これに対応する原判決認定にかかる各事実（原判示第四の別表第二、番号１、３、５、７、９、１１、１２の事実、同第五の別表第三、番号１０ないし１６、１８、２０の事実）との間に、犯行回数、賄賂の額、賄賂者の数等について若干相違があり、原審において訴因変更の手続きを経由していないことが認められるけれども、両者はもとより公訴事実の同一性の範囲内にあり、かつ、右の程度の相違については特に訴因を変更しなければならないものとはいえない。してみると、本件における訴因の予備的変更および右予備的訴因に基づいてなした原判決の事実認定には、所論が指摘するような違法はなく、この点に関する論旨は理由がない。被告人Ａの弁護人らの控訴趣意第二点（法令の適用の誤り）について所論は要するに、「（一）、被告人Ａに対する枉法収賄の公訴事実のうち、収賄の刑の加重をすべき原由たる不正行為事実とこれに対応する各道路交通法違反被告事件の事実（即ち横浜地裁昭和四七年（わ）第一、九四二号、同四八年（わ）五〇号、一八九号、四四〇号、五五八号、五六〇号ないし五六三号、八〇五号、一、一七九号、一、三二四号、一、八四三号事件各起訴状の被告人Ａに対する各枉法収賄の公訴事実中収賄の刑の加重をすべき原由たる不正行為事実と各道路交通法違反の事実、ただし同四八年（わ）五六三号事件の公訴事実第一、別表番号１０を除く。）とは、同一の事実であり、ただその行為が同時に数個の罪名に触れる場合であるから、いずれも刑法五四条一項前段の一所為数法の関係にあると解すべく、また（二）、同地裁昭和四八年（わ）五六三号事件起訴状公訴事実第一別表番号１０の道路交通法違反の事実と、これに対応する同年（わ）七八九号事件起訴状公訴事実第一の枉法収賄の事実も前記（一）と同様一所為数法の関係にあると解すべきところ、検察官は、右（一）、（二）の各道路交通法違反の所為と、これに基因する各枉法収賄の所為を併合罪として、同時に（前記（一）につき）、または起訴日を変えて（前記（二）につき）二重起訴した違法を犯した。即ち、起訴状の公訴事案、罪名、罰条の通常の記載例からすれば、検察官は右両罪をいずれも併合罪の関係にあるものとして起訴したことが明瞭である。したがつて右二重に起訴された道路交通法違反被告事件は、すべて公訴棄却されるべきであつたのに、これを棄却せず、検察官の起訴には二重起訴の違法はないと判示した原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の適用の誤りがあり、右誤りはひいては憲法三一条三九条にも違反するというべきである。また特に前記（二）の事件については、当初枉法収賄で起訴した場合に、当該道路交通法違反被告事件を追起訴せずに、枉法収賄を訴因変更することは許されるが、本件のように、まず道路交通法違反で起訴し、その後追起訴によることなく、訴因変更手続により枉法収賄を審判の対象とすることは、右二個の訴因の間に同一性が認められないから許されないというべきであり、この点につき、訴因変更の手続で足りるとする原判決の考え方も誤りである。」というのである。


被告人Ａは、昭和四八年三月ころ、以前から親交のあつた横浜地方裁判所書記官Ｄを介し、そのころ同人と交際していたＦから同人経営の料亭「Ｇ」の落成祝の名目で招待を受け、自己の職場の同僚で自動車運転免許試験試験官のＨも連れて出席したところ、その席上ＤからＦの知合いのＩについて不正の手段により自動車運転免許試験に合格させてもらいたい旨頼まれてこれを引受け、同人が不正に運転免許証を取得した（原判示第一、同別表第一番号２６）後の同年五月、同人から合格祝という名目で、同人の自動車免許試験の技能試験を担当した前記Ｈとともに飲食の接待を受けたうえ、その際Ｄを介してＩから現金五万円の謝礼を受け取り、そのうち二、三万円を封筒に入れ、これをＤを介してＨに渡していること、ＢはＦの知合いであつたところから右Ｉの合格祝に出席し、被告人ＡやＨとも同席したが、その席でＦから金を出せばＤの世話で運転免許証を取得できる旨聞いたところがら、同年六月中旬ごろＦに対し謝礼金一〇万円を渡して免許証の不正取得の世話をしてもらいたい旨申し入れ、Ｆはその旨をＤに伝え、右一〇万円を同人に渡し、同人は同年六月二三日ごろ被告人Ａに対し電話でその旨を申し入れたうえ、その日Ｂを伴い、右一〇万円のうちの三万円を封筒に入れて持ち、被告人Ａの勤務先である運転免許試験場に赴き、まずＢを被告人Ａに引き合わせたあと、自分だけ同被告人の執務机のところに行き、前記三万円在中の封筒を中身の説明をせずに同被告人に渡したこと、Ｂはその日同被告人に勧められて運転免許試験の学科試験を特段の不正行為なしに受験してみたが、法令試験には合格したものの、構造試験には合格できなかつたところから、被告人ＡはＢに同月二五日に再び受験するように指示し、再受験によつても合格点に達しないときは不正の取扱いをして同人を合格させようと考えていたところ、同人はその当日原判示第七の五の傷害事件で逮捕され、その後勾留されてしまつたため受験できなかつたこと、被告人Ａは同月二五日ころ前記封筒に一万円札が三枚くらい在中していることを確認したこと、被告人Ａは、Ｂが再受験に出て来なかつたことから、翌二六日ころＢ宅に電話したが、不在で連絡かとれず、その二、三日後再び電話したところ、同人の妻から「夫（Ｂ）は店の若い者のけんかのことで警察に呼ばれている
新聞にも出ている
」と言われたところから、自己の警察官としての経験から、同人がけんかの事件で警察の取調を受けているものと考え、直ちにＤに電話をかけ、「Ｂがけんかで警察によばれているらしい
まずいし、まだ試験も終つていないんだから、あの金は返すよ
」と伝え、同人からその必要はないと言われたものの、その数日後Ｄの勤務先の知人を通じて右三万円を返還したこと、Ｂはその後同年八月六日ころ保釈になつたが、間もなくＦに対し自分の免許証の不正取得の話を持ち出し、同人は同月一六日ころＤを介し被告人Ａ、Ｅ、Ｈら試験官らを前記「Ｇ」に招待して飲食させ、Ｂも同席してその費用の一部として三万円ぐらいを負担したこと、Ｂはその後希望どおり運転免許証を不正取得した（原判示第一、同別表第一、番号２７）が、同年一〇月初めごろ被告人Ａら前記試験官らを飲食店に招待して合格祝をしたこと、以上の事実が認められ、右事実によれば、被告人Ａは、Ｄから頼まれて、まずＩに運転免許証を不正取得させ、その際同人からその謝礼の趣旨で飲食の招待を受けたり現金を受取つており、その後一か月も経たないうちに、再びＤから前と同じようにＢについての運転免許証の不正取得を頼まれてこれを了承し、Ｄから前記封筒を受け取つたものであつて、被告人Ａは、右封筒を受取つた際Ｉのときの経験から、右封筒の中にはＢの運転免許証の不正取得に関する謝礼として、現金ないしこれに相当するものが同封されているものと考えていたと認めるのが相当であり、同被告人において、その後同封されているものが現金三万円であることを確認したことは前認定のとおりであるから、被告人Ａに収賄の故意があつたと認めるに十分であり、被告人Ａが原判示第三のとおり、Ｄから被告人Ｂについて免許証不正取得の請託を受け、その謝礼として賄賂三万円を収受した事実は明らかであるといわなければならない
前記原審第二回、第八回各公判調書中被告人Ａの供述記載部分、当審公判廷における同被告人の供述、ならびに被告人Ａの検察官に対する昭和四八年二月九日付供述調書中、前記認定に反する部分は、いずれも他の関係証拠に照らして信用することができない
所論は、被告人ＡはＤから封筒を受取つた翌日その中に現金がはいつていることを知つたので、直ちにこれをＤに返還したものであり、これは同被告人に賄賂領得の犯意が全然なかつたことの証左であるというのであるが、同被告人が封筒の中に現金三万円が在中していることを確認したのは六月二五日ごろであり、これを返還しようと決意したのはその二、三日後であり、その理由も、Ｂが法令試験の再受験に出頭せず、刑事事件で警察の取調をうけていて、連絡がとれないところから、受け取つた金は一旦同人に返しておいた方がよいと判断したためであつて、Ｄから受領したものが現金だから収賄の罪にふれることを恐れてこれを返還したものとは認められないことは、前記認定事実によつて明らかであるから、所論は採用できない
その他記録を調査し、当審における事実取調の結果を参酌しても、右認定を左右するに足りる証拠は存しない
この点に関する論旨は理由がない
（二）、　（所論（二）について）原判決が、同判示第五、同別表第三、番号１０ないし１６の事実につき掲げる各証拠を総合すれば、所論の枉法収賄の犯意の点を含め、原判示第五、同別表第三、番号１０ないし１６の事実を優に認めることができ、原判決の認定に事実誤認があるものとは考えられない


原審第六回、第七回、第一八回各公判調書中の被告人Ａの供述記載部分、原審第一二回、第一六回各公判調書中のＣの供述記載部分、被告人Ａの当審公判廷における供述中には所論（二）に添う部分があるけれども、前記各証拠を総合すると、被告人Ａは、昭和二八年ころから二年間戸塚警察署管内の交番に勤務していたところ、Ｃと知合い、その後一時交際は中断したが、同四四年ころ自動車運転免許試験場で同人と偶然再会したことから交際が復活し、以後時折同人から誘われて、横浜市内の寿司屋などで飲食させてもらう間柄になつていたものであるところ、同人から頼まれ、同四五年二月ころ同人の知合いのＪに運転免許証を不正取得させた（原判示第一、同別表第一、番号１２）こと、その後Ｃは、Ｊから「試験官に渡してくれ
」と言われ現金を受取つたので、その旨を被告人Ａに伝えたところ、同被告人からその受領を拒否されたので、「俺が金を預つておくから、Ａさんが飲みたくなつたら、いつでも声をかけて下さい
」と言つて右金員を預かり、その後右金員を使つて被告人Ａと飲食遊興したこと、Ｃは右Ｊの免許証の不正取得が成功して以来、自己の親族、仕事の取引相手などに対する免許証の不正取得をしばしば被告人Ａに依頼するようになり、免許証取得希望者から不正取得の申込みを受けた都度、被告人Ａら試験官をキヤバレー、寿司屋などに誘い、その席で免許証取得希望者を同被告人ら試験官に引き合わせていたこと、Ｃは昭和四五年一〇月ころ被告人Ａら試験官を横浜市内の料亭に泊りがけで招待したのを初めとして、その後も原判示第五、同別表第三、番号１０ないし１６の事実（以下「本件饗応接待」という）を含め、同人らを熱海の旅館等に前後七、八回ぐらいにわたり招待したほか、横浜市内のキヤバレーなどにもしばしば誘い、遊興させていたこと、本件饗応接待は、多くの場合Ｃが免許証不正取得者らから謝礼金を受取つたあと、自ら熱海の旅館での宴会などを計画設営したうえ、被告人Ａに対し電話で、「免許証をとつた人も出るから、出て下さい
」とか、「免許がおかげでとれたことでもあるので、これで（謝礼金で）一緒に遊びに行こう
」などと言つて誘い（原判決別表第三、番号１０、１１、１６）、あるいは被告人Ａの都合を聞いたうえ宴会の日取を決め（同番号１２、１５）、時には当該免許証取得者が試験に合格したあと、被告人ＡからＣに対し、「熱海に行くか
Ｅ、Ｋも行くと言つているから
」と暗に饗応接待を求めることもあつた（同番号１３）こと、本件饗応接待の宴席にはＣ、Ｌ（Ｃ方に出入りし、白ら運転免許証を不正取得するとともに、他の免許証取得希望者をＣに紹介する立場にあつた
）、被告人Ａ、Ｅ、Ｋ、Ｈら（いずれも試験官）が多数回出席し、たまに当該免許証不正取得者らも同席することがあり、その場合同人らは宴席で被告人ＡやＥらに対し、「お世話になりました
」とお礼を言い、被告人Ａらも「事故を起さないように気をつけてやれ
」などと答えていること、旅館に対する支払いは、宿泊代、宴会費、芸者を呼んだ費用（被告人Ａら試験官は宴会のあと、殆ど例外なく芸者などと同表していた
）を合わせ、一回あたり総額一〇万円ないし一五万円のことが多く、二〇万円をこえることもあつたが、その支払いはＣが主に免許証不正取得者らから受取つた謝礼金から支出し、被告人Ａら試験官が費用の一部を負担したことは一度もなく、同人らもそれを当然のこととして了解していたこと、被告人ＡはＣを通じて本件饗応接待を受けていたとほぼ同じ時期に、Ｂの依頼により多数の免許証取得希望者を不正に試験に合格させ、その謝礼として同人を介して多額の賄賂（現金）を収受していたこと（原判示第四、同別表第二の各事実）、以上の事実が認められ、右事実によれば、Ａは、当該運転免許証取得者から試験官に対する謝礼金がＣのもとに交付されており、同人がその金員をもつて被告人Ａら試験官を饗応接待したものであることを認識していたこと、即ち被告人Ａには収賄の故意があつたと認めるに十分であり、同被告人が原判示第五、同別表第三、番号１０ないし１６のとおり饗応接待を受け、自己の職務に関して賄賂を収受したものであることは明白であるといわなければならない
前掲各証拠（原審第六回、第七回、第一八回各公判調書中の被告人Ａの供述記載部分、原審第一二、第一六回各公判調書中のＣの供述記載部分、被告人Ａの当審公判廷における供述）中前記認定に反する部分はいずれも他の関係証拠に照らして信用することができない
所論は、本件は被告人ＡがＣから同人経営の会社の慰安会、忘年会、暑気払いということで個人的に誘われ、自分もそのつもりで同会社の者大勢とマイクロバスに乗るなどして参加したもので、これが免許証不正取得に対する報酬であるとは全く考えていなかつた旨強調するのであるが、前記各証拠によれば、マイクロバスで熱海に出かけたのは昭和四六年の二月か三月ころのことであり、また同年八月末ごろにはＣから慰安旅行ということで熱海に誘われて参加したことがあるけれども、これらはいずれも本件饗応接待とは別の事案であることが認められるのみならず、本件の饗応接待の宴会には、被告人ＡのほかにそれまでＣとは特段の付合いのなかつたＥ、Ｋ、Ｈら運転免許証の不正取得に関与した他の試験官も出席し、同人らが宴会終了後芸者と同衾した費用までＣから支払われていること、その他饗応接待への誘い方、その回数等の前記認定事実に照らすと、所論はとうてい採用できない
その他記録を調査し、当審における事実取調の結果を参酌しても、右認定を左右するに足りる証拠は存しない
この点に関する論旨も理由がない