さらに、原審第三、第四回各公判調書中証人兼鑑定人ａの各供述記載、ａ１４の検察官に対する供述調書、原審第五回公判調書中証人ａ５の供述記載、証人ａ１４、同ａ１５の当審公判廷における各供述によれば、本件事故当時の医学界において電気手術器による事故として関係者に知られていたのは、患者の身体に対する対極板の当て方が不完全な場合にその部位に軽い火傷を生ずることがあるという事実程度で（ただし被告人ｂ１が右事実を知つていたことを認めるに足りる証拠はない。）、電気手術器により本件のような重大な人身事故を惹起した事例は知られておらず、本件事故発生後ｃ大ｌ研究所教授ａの調査報告が出されるまで、心電計併用下におけるケーブルの誤接続に起因する熱傷発生の因果関係はいまだ科学的に解明されたことがなく、医療関係者の間でも右誤接続が火傷事故を惹起する可能性について関心が持たれていたわけでなく（司法警察員作成の昭和四六年一二月一三日付ｃ大電気メス業務上過失傷害被疑事件捜査報告《三五九丁》によれば、昭和四六年八月ころ本件電気手術器の製造元で出していた電気手術器の使用説明書及びカタログにも心電計併用下でケーブルを誤接続して使用した場合の危険については触れられていないことが明らかである。）、電気手術器は安全なものとして使用されていたことが認められる。そして原審第五回公判調書中証人ａ５、同第七回公判調書中証人ａ１１、同第八回公判調書中証人ａ１の各供述記載、証人ａ１６、同ａ８の原審公判廷における各供述等関係証拠を総合すると、本件事故当時までｃ大ｈ病院では手術時の電気手術器のケーブルの接続はほとんど間接介助看護婦が行なつており、執刀医もしくはその助手の医師が接続の確認をすることはないわけではなかつたが、それも、「使つてもいいか。」もしくは「差してくれたか。」と声をかけて接続の有無を確める程度のもので、誤接続による事故発生の危険をおもんぱかつて接続の仕方が誤つていないか否かを点検するという趣旨のものではなかつたことが窺われる。所論は、同病院ｊ科では助手が各ケーブルの接続を担当し看護婦には任せない取扱いになつていた旨主張するが、所論の引用する原審証人ａ１６の供述その他関係証拠を検討しても、所論の事実を認定するに足りる適確な資料はなく、原判決がケーブル接続についてｊ科における取扱いを看過して事実を誤認したというのはあたらない。さらに証人ａ１５の当審公判廷における供述によれば、本件当時のｒ大学ｓ部における電気手術器使用の実情として、同ｋ部では各ケーブルの接続口がそれぞれ一穴から成る電気手術器については各接続口をテープで色分けして使つていたが、対極板側ケーブル及びメス側ケーブルを本体に接続する作業はｃ大ｈ病院におけると同様看護婦の担当するところであつたこと、もつとも接続の手順については、同病院で本件手術当時にとられた後述の方法に対比すると、対極板を患者に装着した段階で対極板側ケーブルの接続を先にすませてしまう方法がとられ、対極板側ケーブルとメス側ケーブルをほぼ同時に本体に接続するというものでない点及び術者がメス側ケーブルを取り上げそのプラグ側を介助看護婦の方に下す際ほとんどの場合に「電気メスを下します。」と言葉をかけて明示的に接続を促していた点に相違があるけれども、術者がケーブルの接続状況を自らの眼で確認しもしくは看護婦等に改めて接続の正否を確認して報告させる措置をとつていなかつた点では同病院の慣行と異なるものがなかつたこと、手術時における電気手術器の置き方も、本体の裏側が手術台の方に面するように置かれて、ケーブルの接続口のある表側は術者から視忍できない位置関係にのがほとんどであつたこと、電気手術器を使用する場合の執刀医の関心事は、アースが完全にされていること及び患者の身体が手術台あるいは器械盤などの金具と接触していないことにあり、ケーブルの誤接続により事故の発止しうべきことをおもんぱかつて接続の点検に意を用いるならわしはなかつたこと、電気手術器のケーブルの接続口のテープによる色分けももともと他の種々の器械についてコードを誤りなく接続する便宜のためとられた工夫が電気手術器のケーブルにも及んだもので、特に電気手術器のケーブルの誤接続が事故につながる危険を認識してその防止のため施されたものではなかつたことが認められる。ケーブルの接続に関する以上のような取扱いの実態は、本件事故当時まで電気手術器を用いて手術にあたる医師が一般に看護婦のケーブル接続の誤りによつて事故が発生する危険を認識していなかつた実情を示すものということができ、以上の諸事情を合わせ考えると、本件手術の執刀医である被告人ｂ１にとつてケーブルの誤接続に起因する傷害事故の発生を予見しうる可能性は必ずしも高度のものではなかつたといわなければならず、この点はひとり同被告人のみならず当時の外科手術の執刀医一般についてみても同様であつたと考えられる。なお所論は、いわゆるｔ事件の一審判決（千葉地方裁判所昭和四七年九月一八日判決・刑事裁判月報四巻九号一五三九頁。控訴審判決は東京高等裁判所昭和四八年五月三〇日判決・刑事裁判月報五巻五号九四二頁）を引用し、同じく誤接続による医療過誤事件である右事件の場合に比較して本件電気手術器はケーブルの誤接続の可能性が大きかつた点を強調する。確かに右各判決に現れたところによる限り、右事件の場合に比較しても、本件電気手術器の各ケーブルと本体の各端子の接続機構は、さきに説示したとおり、メス側ケーブルの接続部分と対極板側ケーブルの接続部分との外見上の相違が乏しく、従つて、本来接続不可能に作られていた付属品のケーブルを使用すれば格別、相互誤接続可能な他のケーブルを流用する場合には誤接続を犯しかねない危険を含むものということができる。しかしながら、右各判決によると、右ｔ事件は、医師が供血者から電気吸引器を使用して採血するに際し、その操作を担当した看護婦が吸引用パイプを採血器具に接続して吸引に作動させるべきところを誤つて噴射用のパイプを接続して噴射に作動させたのに、その過誤を看過して供血者の静脈に採血針を刺し入れ、血管に多量の空気を注入したため、同人を空気塞栓症による脳軟化症の傷害を負わせて死亡させたという事案であるのに対し、本件では上述のとおり、事故当時まで心電計併用下におけるケーブルの誤接続が火傷事故を惹起する因果関係が解明されたことがなく、一般に右事故惹起の可能性が意識され留意されることもなかつたのであるから、すでに事故発生の予見の可能性の程度において事案を異にすることが明らかなのであつて、過失犯の成否はもとより当該具体的事情に即して慎重に判断されなくてはならず、所論は採用しがたい。
三、　手術開始直前のケーブル接続について、執刀医である被告人ｂ１の介助看護婦に対する信頼の当否。


被告人ｂ１の原審公判廷における供述及び同被告人の検察官に対する各供述調書によれば、同被告人は、本件手術に際し、ケーブルの接続を含め電気手術器の取扱いについては、被告人ｂら介助看護婦の処置を信頼してケーブルの接続の正否を点検することなくこれを使用して手術を実施したことが明らかである。そこで、手術に臨む執刀医としての被告人ｂ１の介助看護婦のケーブルの接続に対する信頼の当否が検討されなければならない。
（一）、　電気手術器の危険性の実態とその認識。
所論は、原判決が電気手術器の有する危険性の実態を誤認し、ケーブルの接続の持つ重要性を不当に軽視したという。被告人ｂに関する控訴趣意に対する判断として説示したとおり、電気手術器は単に電気を用いて作動させる器械というにとどまらず、患者の身体をも回路の一部として電流を通じ、その熱作用により発生する高熱を利用して肉体組織を焼酌し、凝固・切開作用を営む点に特異性を有する器械である。従つて、器械の作用が正常に保たれている限りは安全であつても、万一その作用に異常を生ずるようなことがあれば、患者の身体に通ずる電流に異常を来し、その結果患者の身体に傷害を惹起する可能性もあり、その意味で危険性を内蔵することは否定できない。そして、ケーブルの接続を誤らないことは器械の作用を正常に保つ前提であるから、看護婦の行なうケーブルの接続も電気手術器使用の安全にかかわりを持つ行為として安全保持上の意味を無視しえない。しかしながら、さきに説示したとおり、本件事故当時まで医学界においては、電気手術器により重大な事故を起こした事例は知られておらず、電気手術器は安全なものと考えられ、心電計併用下でのケーブルの誤接線が原因となつて火傷事故を惹起する因果関係も認識されておらず、誤接続による事故防止のためケーブル接続の点検等の予防措置の必要も一般に意識されていなかつた実情にある。そうだとすると、本件事故当時の時点における勢刀医の介助看護婦に対するケーブル接続に関する信頼の当否を判断するについて、すでに右誤接続が原因となつて火傷事故を惹起するに至るその因果関係が解明され、右誤接続の危険が関係者に周知された本件事故後の観点に立つてのみ電気手術器の危険性及びケーブル接続行為の重要性を強調することは、当を得たものとはいいがたい。この点に関する原裁判所の判断は首肯しうるところであつて、所論のように電気手術器の危険性の実体を誤認しケーブル接続の重要性を不当
に軽視したものというのはあたらない
（二）、　ケーブル接続に関する業務の分担。
（１）、　本件手術における関係者の業務分担。


次に本件手術における右ケーブル接続をめぐる関係者の業務分担について検討する。原審第五回公判調書中証人ａ５、同第六回公判調書中証人ａ６、同第七回公判調書中証人ａ４、同第八回公判調書中証人ａ１、同ａ１７の各供述記載、証人ａ１０及び被告人両名の原審公判廷における各供述、証人ａ１４の当審公判廷における供述、ａ１の検察官に対する昭和四七年一一月二〇日付供述調書（三、四項を除く。）、ａ１４の検察官に対する供述調書等関係証拠を総合すれば、被告人ｂ１は、執刀医一名、手術助手三名（うち一名は指導医を兼ねる。）、麻酔医二名、介助看護婦（直接介助一名、間接介助二名）三名から成るチームで行なわれた動脈管開存症の手術における執刀医として手術にあたつたものであること（五九五丁、六六〇丁、一〇五八丁）、被告人ｂは右手術の間接介助看護婦として介助の任にあたり、電気手術器のケーブルの接続も同被告人が行なつたこと（七〇三丁、七〇六丁）、同病院では上述のとおりｋ部が創設された後においては、各ｎ科の医師が手術を行なうときにはｋ部所属の看護婦がｋ部の看護婦長に指名されて介助の任にあたつていたこと（一七八丁、一七九丁）、手術の介助看護婦には手を消毒して主に執刀者に対する手術器具の手渡しを受け持つ直接介助と右の作業を除いたその余の介助全般を受け持つ間接介助とがあること（七九九丁）、既述のとおり手術に使用する器具・器材の整備、提供はｋ部の任務とされ、実際上は介助看護婦が所要の器具・器材を手術室に準備することになつていたこと（八〇六丁、八〇七丁）、電気手術器については、電源への接続、アース線への取付けは間接介助看護婦が行ない、患者に対する対極板の装置もほとんど介助の看護婦がつけていたこと（九四六丁、九四七丁）、また対極板側ケーブル及びメス側ケーブルを本体に接続するのもまれに医師がすることもなかつたわけではないが、ほとんどの場合間接看護婦が行なつていたこと（六二二丁、八〇八丁、八〇九丁）、助手の任務は執刀の際の鈎引き及び血管の結さつなど手術の直接の補助にあること（六六〇丁、六六一丁）、指導医は危険を防止し手術が間違いなく進行するよう注意を払い、術中困難な箇所にさしかかつたときや事故が起きたときは執刀医の処置を補佐し、あるいは自らメスをとることを義務づけられるものであること（一六一丁、五九六丁、証人ａ１４当審供述）、麻酔医は患者に麻酔をかける外患者の全身管理を行ない、生命に直結する呼吸・循環の管理をするものであること（七六〇丁、七七三丁）が認められる。（２）、　看護婦の補助行為の範囲と医師の監督責任の限度。保健婦助産婦看護婦法三七条によれば、看護婦は、主治の医師又は歯科医師の指示があつた場合の外診療機械を使用してはならないことが規定されており、同法五条と合わせて、診療機械の使用は医師の責任であり、看護婦は診療行為としての機械使用については医師の指示がない限り単にその使用の補助ができるにすぎないことが明らかである。ｃ大ｈ病院で看護婦によつて行なわれていた電気手術器の電源への接続、アース線の取付け、及びケーブルの接続の諸作業、すなわち電気手術器のセツトの作業は、同法三七条の法意に照らし、診療機械たる電気手術器の使用の準備行為たるにとどまり、使用行為そのものには該当しない、と解されるから、同条によりその都度医師の指示がなければ看護婦がしてはならない種類の行為には属しないものとうべきである。従つて、同病院において電気手術器のケーブル接続をその都度事前に一々医師の指示を受けることなく看護婦が行なつていたことは何ら同条の趣旨に反するものではない。しかしながら、右ケーブルの接続は、時期的・場所的に診療行為である医師の電気手術器の使用に密接して行なわれるのが通常であるから、診療行為自体ではないにしても、同法五条にいう診療の補助たる行為には該当するものと解すべきである。そして同条によれば、診療の補助が看護婦の業務に属することは明らかであるが、医師の診療行為を看護婦が補助する立場にあるものというべく、看護婦の補助行為について、それが看護婦の業務に属することを理由に、当然に医師の監督を排除すべきものとし、もしくは不要なものと解すべき理由はない。（従つて被告人ｂ１の弁護人の、ケーブルの接続が治療のための準備行為にすぎないものとし、その点を理由として直ちに右行為から生じた結果については専ら担当した看護婦の責に帰せられるべきである、とする主張は採用することができない。）
この点について所論は、危険な診療器械を使用するにあたつて、看護婦にその準備を行なわせた場合、その準備行為が全く危険発生の余地がないときには看護婦に一切を委ねて差しつかえないが、そうでないときには、医師の責任において点検・確認をして使用し、発生した結果について責任を負うべきである、という。しかしながら、看護婦の補助行為が性質上医師の監督に服するものであるにしても、およそ危険を内在する補助行為については、事情の如何を問わずことごとく医師において具体的な点検・確認を行なうべく、看護婦の措置を信頼する余地を許さないとすることは、当該医療行為における医師の役割や医師による点検の実施が当該医療行為自体に及ぼす影響をも無視することになり首肯しうるところではない。医師が看護婦の補助行為に対する監督としてどのような措置をとることが義務づけられるかは、結局、補助行為の性質、当該医療行為の性質、作業の状況、医師の立場等の具体的状況に照らして判断されるべきである。なお所論はこの点に関し、ｔ事件の控訴審判決（東京高等裁判所昭和四八年五月三〇日判決・刑事裁判月報五巻五号九四二頁）の判示を引用するが、さきに述べたとおり右事件は本件と事案を異にし、本件に適切でない。
（３）、　チーム医療における執刀医の立場。


次に本件手術の性質及び手術時の状況について検討する
被告人両名の原審及び当審公判廷における各供述、被告人ｂ１の検察官に対する各供述調書、ａ１１の検察官に対する昭和四七年一一月二二日付（二項を除く
）、同月二五日付（三項を除く
）各供述調書、原審第三、第四回各公判調書中証人兼鑑定人ａ、同第五回公判調書中証人ａ５、同第七回公判調書中証人ａ４、同第八回公判調書中証人ａ７の各供述記載、証人ａ８、同ａ１０の原審公判廷における各供述、証人ａ１４、同ａ１５の当審公判廷における各供述、ａ作成の昭和四八年三月一七日付鑑定書によれば、以下の各事実を認めることができる
すなわち、本件手術は、原判決が摘示するとおりｖ（当時二歳）の動脈管開存症の治療の目的で施行されたのであるが、術式名を動脈管切離と称し、大動脈から肺動脈につながる動脈管を切離する手術であり、心臓周辺の血管とりわけ大動脈周辺に対するものであるため一つ間違えば大量出血を起こして大事故になるおそれがあり、神経損傷を伴うことも多く、危倶すべき合併症がいろいろあつて特に大出血という点に関しは昀も危険性の高い手術に属し、術中これらの事態が起きた場合には早急の処置をとる必要があり、ａ５医師が指導医としてつけられたのも右事態に備えることに主眼があつたこと（五九六丁、一〇五五丁、一一一六丁、証人ａ１４当審供述）、従つて執刀医及び指導医として術中昀も関心を払うべきことは、動脈管を剥離する場合や鉗子ではさむ場合に大出血や神経損傷を惹起しないよう細心の注意をすることであつたが、さらに患者が幼児である関係上なるべく短時間に手術を終了すべく留意しなければならなかつたこと（六二四丁）、本件手術は同病院ｋ部第一手術室で行なわれ（五九四丁）、午前八時三五分麻酔開始、同九時二〇分手術開始、同九時五八分ころ動脈管遮断、同一〇時五〇分手術終了という時間的経過をたどつたこと（七五三丁、七五四丁）、被告人ｂ１は、ａ７外一名の麻酔医が間接介助の看護婦ａ４及び被告人ｂの介助を受けて患者の全身麻酔に着手した前後ころ手術室に入室し（七〇三丁、七〇四丁、一一一六丁、一一一七丁）、患者の静脈に点滴をするための準備として、そけい部の静脈を切開し、点滴用のチユーブを挿入する処置を施したうえ手洗（手術のため両手を消毒し消毒した予防衣を着てゴム手袋をはめる行為をいう
）に赴いたこと（一一一七丁）、被告人ｂ１が手洗をしている間にａ４看護婦及び被告人ｂは、指導医兼第一助手ａ５の確認を受けながら患者の左側胸部が上になるよう体位を取り、患者の右足関節直上部に対極板側ケーブル（当庁昭和四九年押第七五号の５）の対極板（既述のように子供用に改造されたもの
）を装着したこと（五九八丁、六〇〇丁、七〇一丁、七〇二丁、被告人ｂ当審供述）、なおこれに先立つてすでに患者の両手両足計四か所に心電計の電極板が取り付けられていたこと（五九九丁、七五五丁）、右対極板装着の段階では電気手術器の本体はいまだ手術台から遠ざけてあり、患者の身体に装着された対極板側ケーブルのプラグ側のコードは本体に接続されず手術台から下に垂れ下つていたこと（九四七丁、一一一八丁）、被告人ｂ１は、約一〇分程かけて手洗を終え手術室にもどり、同じく手洗をすませた助手と共に切開すべき局所を中心に患者の身体を広範囲に消毒したが、手術にとつて汚染が禁忌であるため消毒には細心の注意が払われること（一〇六〇丁、一一一八丁、証人ａ１４当審供述）、同被告人は、右消毒を終えた後引き続き患者の身体中術野の部位だけを残してその余の部分に滅菌された被布を何枚も掛け、露出部分が移動しないようその被布を皮膚に縫いつけたこと（一一一八丁、被告人ｂ１当審供述）、ついで術者側の四名すなわち執刀医の被告人ｂ１、ａ５指導医及び助手二人は、手術台をはさんで二人づつ相対して立ち、所定の位置についたが、その位置関係は、手術台の頭部側寄りに台をはさんで被告人ｂ１とａ５指導医が相対し、被告人ｂ１の左側に助手のａ６医師が、ａ５指導医の右側に助手のｗ医師が立つたこと（五九五丁、一一二一丁、一一三一丁）、被告人ｂ１は、右の位置についた後直接介助看護婦ａ１１から電気手術器のメス先を入れる鞘を渡され、それを患者の身体に掛けてある被布に鉗子で取り付けたが（一一二二丁）、そのころ間接介助看護婦の手によつて電気手術器の本体が手術台に近づけられ、その位置はｗ助手のほぼ右側で手術台から五〇ないし六〇センチメートル位離れていたこと（一一二三丁、一一三一丁）、本体の向きは各ケーブルの接続口のある側が手術台の方に向けられて置かれたこと（一一三五丁、一一三六丁）、しかし同被告人の位置からでは手術台の陰にかくれて右接続口の部分が視認できない状態にあつたこと（一一一丁、一三三丁）、同じころ間接介助看護婦の手によつて電気手術器の足踏スイツチが術者の傍に近づけられたこと（被告人ｂ当審供述）、本体が手術台に近づけられた後被告人ｂ１は、器具台の上に置いてあるメス側コードを坂下看護婦から受取るかもしくは自分で取るかして手にし、そのメス先を被布に取り付けた前記鞘に入れ、プラグ側を手術台の反対側にいる被告人ｂの方に渡したこと（四二五丁、一一二三丁）、被告人ｂは、手術台の被布の下から垂れ下つている対極板側ケーブルと被告人ｂ１から渡されたメス側ケーブルの各プラグを本体の各端子の接続口に挿入して接続したが（七〇六丁）、その際既述のとおり誤接続をしたこと（証人兼鑑定人ａ各供述記載、同人作成の前掲鑑定書）（もつとも対極板側ケーブルの接続とメス側ケーブルの接続の前後関係は不明であるが、対極板側ケーブルのコードの長さ《二・二八五メートル》《一〇九丁》から考えて同ケーブルが先に接続されたとしても、その時期は少なくとも本体が手術台に近づけられた後であると認められる
）、被告人ｂ１は、メス側ケーブルのプラグ側を被告人ｂの方に渡した後、麻酔医に「よろしいですか
」と声をかけて患者の容態が手術を開始してもよい状態にあるか否かを確め、「結構です
」との答を得るや、ａ５指導医に対し、「お願いします


前述したように本件手術は、執刀医・手術助手（うち一名は指導医を兼ねる。）・麻酔医・介助看護婦の合計九名によつて行なわれたチーム医療であり、被告人ｂ１はその執刀医の地位にあつたものである。かかる場合に、執刀医は単に執刀医としての立場にあるだけでなく、チームの総括指揮者として各人が作業に誤りを犯すことのないように監督すべき責務をも負担すべきものではないかとの疑問がある。しかしながら、一般に手術がチームワークによつて行なわれる場合でも、目的が手術の成功にあることにはいささかも変りがないのであつて、各職種がそれぞれ業務を分担して共同作業を行なう趣旨も、帰するところは、執刀医により行なわれる手術自体が支障なく円滑に遂行されうるよう執刀医に協力補佐して執刀に遺憾なからしめ、手術の成功を期することにあると考えられる。手術を成功させるためにはチームの各員がそれぞれの分担作業を忠実適切に遂行することが必要であるが、何といつても手術の成否の鍵を握るのは執刀医の執刀である。そしてチームワークによる手術においてチームの成員による補佐があるとはいえ、執刀そのものは常に執刀医のみに課せられた作業であつて、他の者の代りうるところではない。従つてチームワークによる手術においても、執刀医の執刀自体に対する負担は何ら軽減される理はなく、執刀医は、各員の協力補佐を受けながら当該チーム医療の目的である手術の成功の鍵を握る自己の執刀に全力を尽すべき役割を有するものというべきである。右の点に留意して考えると、チームワーク手術における執刀医の立場は、自らは直接作業に携わらず、専ら配下の各員に指揮命令して作業を分担・遂行させ、その状況を監督することを本旨とする純然たる統率の地位にあるものとは性質を異にする面があるといわなければならない。手術を成功させる目的で執刀医に協力補佐するためチームが組まれるものというべく、チームを指揮監督するために執刀医が置かれるものとはいえない。もとよりチームワークによる手術の執刀医も、執刀医としての立場で、自己の医療行為に対する補助者の補助行為に対する指示ないし監督義務を負うことは当然であり（但しどの程度の監督義務を負うかは上述のとおり具体的状況により判断されるべきである。）、また自らがチームの作業の中核である執刀を担当する関係上、補助者に対する指示・監督の外、手術の遂行について調整的権限を有する場合もありうると思われる。しかしながら、チームワークによる手術の執刀医が、単に執刀医としての立場だけにとどまらず、右の限度を越えて、当然にチームを指揮監督する統率者の地位にもあるものとして、その立場を前提とするチームの成員の作業に対する監督責任まで負担すべきものと即断することはできない。チームワークによる手術の執刀医の立場を右のように解することは、さきに述べた執刀医の本来の役割と対比して調和しないものがあることを否定できない。証人ａ１４が当審公判廷において、外科医師としての立場から、外科医が麻酔の状態、機器の整備などにまで精力を分散することはチームワークの機能が発揮できないことになる旨を供述している点も右の消息を窺うに足りるものということができる。
しかも、原審第五回公判調書中証人ａ５の供述記載、ａ１４の検察官に対する供述調書、証人ａ１４の当審公判廷における供述によると、本件手術にはｕ科助教授ａ５が指導医兼助手として加わつていたこと、指導医は執刀医に比し経験・能力のすぐれた者が充てられること、上述のとおり指導医は危険を防止し手術が間違いなく進行するよう注意を払い、術中困難な箇所にさしかかつたときや事故が起きたときは執刀医の処置を補佐しあるいは自らメスをとることを義務づけられるものであること、手術遂行の方法について見解が分れた場合の昀終決定権は指導医にあることが認められる。もつとも、前掲の証拠によつても、本件手術において指導医たるａ５医師がチームの指揮統率についていかなる権限を持つていたかの点はにわかに断定しがたいところであるが、序列においても被告人ｂ１の上位にあるとみられる同医師が指導医としてついている以上、少なくとも執刀医たる被告人ｂ１が指導医を凌駕してチームを指揮・統率すべきまでの地位になかつたことは窺うことができる。そして関係証拠を精査しても、同被告人が単独で、もしくはａ５指導医と並んで、単なる執刀医としての立場だけでなく、チームを指揮監督する統率者の地位にもあつたことを認めるに足りる証拠は存しない。
（４）、　本件手術の性質及び具体的状況。
以上によれば、被告人ｂ１が被告人ｂの方にメス側ケーブルのプラグ側を渡し、被告人ｂが各ケーブルのプラグを本体に接続したのは被告人ｂ１がメスを取つて手術に着手する以前のことであり、しかも右作業は同被告人の眼前で行なわれたのであるから、同被告人にとつて、右接続の正否を点検することは時間的にも場所的にも困難がなく、手術遂行上にも格別の支障を及ぼす行為ではなかつたようにも思われる。確かに上記のとおり電気手術器の本体は被告人ｂ１の眼前にあつたのであるから、たとえ、同被告人の位置からは接続口の部分を視認できず、さりとて同被告人が自ら接続の正否を目で見て確認するため位置を移動して本体に接近することは手術実施上昀も注意すべき汚染防止の見地から避けるべきものであつたにしても、間接介助看護婦ないし本体の傍に位置している助手に指示してケーブル接続の正否を確認させることも可能であつて格別の手間を要するとも思われないうえに、右ケーブル接続のなされた時点は、いまだ執刀に着手する前であり、しかも患者の消毒、被窃かけはすんでいたのであるから、ケーブルの接続の正否確認のため右処置をとる程度の余裕はあつたように考えられないではない。しかしながら、ケーブルの接続の点検の処置をとることが外見上一見容易に見えることにとらわれて、本件のような危険性の高い重大な手術を誤りなく遂行すべき執刀医の立場に対する洞察を欠くことも許されない。


この点について、原審第五回公判調書中証人ａ５の供述記載、被告人ｂ１の原審公判廷における供述、被告人ｂ１の検察官に対する昭和四七年一二月一日付供述調書、証人ａ１４、同ａ１５の当審公判廷における各供述によると、およそ執刀医としては、手術中は、操作の一つ一つが成功するしないに関係するため、術野に全神経が集中され、間接介助の看護婦の仕事を気にすることもなく、手術室への人の出入りも気付かないことが多く（六三一丁、六三二丁、一〇六一丁、一〇七一丁）（現に本件手術中重要な部分が終つた時点でａ５指導医が手術室を出ているのに執刀中の被告人ｂ１はそれに気付いていない《六三一丁、一〇六二丁》。）、手術の内容によつても違うが、特にポイントとなるような操作が終るまではかなりの緊張を持続するものであり（六三二丁）、執刀医の補助をする助手についてさえも、術中は絶えず術野を注視していることを義務づけよそ見をしないように注意される程である（証人ａ１４当審供述）ことが認められる。してみれば、とりわけ本件のように大出血や神経損傷を伴う可能性のある危険性の高い重大な手術に携わる執刀医は、手術開始後は術野に注意を集中して執刀に専念することが望まれ、術野以外の分野に注意を分散することは手術の成功を阻害する原因ともなりかねないからできるかぎりこれを避けるべき立場にあるものといわなければならず、実際上その余裕もないものと認められる。
次に執刀開始直前の執刀医の立場について、被告人ｂ１は、本件の患者は二歳の幼児であり、動脈管が開存していたため肺や心臓に負担を与え、心臓などが弱つていた患者であるから、全身麻酔をかけた後は心臓などに急変を生ずるおそれがあり、患者の容態に気を配つていなければならないので、看護婦のケーブルの接続まで見ている精神的余裕がないと思う旨（同被告人の検察官に対する昭和四七年一二月一日付供述調書）（一一二四丁、一一二六丁）、実際手術してみると術前の診断名と異なる疾患の場合もありうるので、手術前にもそういうことを念頭において対応方法などを検討する旨（同被告人の当審公判廷における供述）、看護婦のケーブル続の正否を確めることは手術という非常に特殊な条件下なので普通の状態ではそういうゆとりはない旨（同右）を供述する。前掲証人ａ５の供述記載（六二五丁）、証人ａ１５の当審公判廷における供述によれば、手術時の患者の容態の把握は一応麻酔医に任されているが、病状によつては麻酔医の報告を待たず執刀医の側から麻酔医に対し容態について質問をして確める場合もあり、執刀医としても患者の容態については関心を払つていなければならない立場にあることが窺われる。そして本件手術当時の患者の容態については、前掲証人ａ５の供述記載（六〇三丁、六〇四丁参照）によれば、本件手術開始の時点では非常に切迫したというような状態ではなかつたと思うが、そういう事態（すなわち患者の脈はく、血圧など容態が急激に変わつて執刀医がそれに神経を集中していなければならない状態）が起こりうることは常に考えていたというのであつて、本件手術直前の患者の容態が執刀医として関心を払わなくてもよい程度の状態ではなかつたことが窺われる。しかも、本件手術は前叙のとおり大動脈から肺動脈につながる動脈管を切離する重大な手術であり、一つ間違えば大量出血を起こして大事故になるおそれがあり、神経損傷を伴うことも多く危惧すべき合併症がいろいろあつて特に大出血という点に関しては昀も危険性の高い手術に属したのである。また、執刀直前の執刀医の心理に関連して、証人ａ１５は、当審公判廷において、「やはり一番気を配るのは、その手術自体、患者の病気、あるいはその自分がこれから行なう手術というものにやはりほとんど精神が集中されることが多いと思います。」と供述するが、右は専門医家の経験に基づく証言として措信しうるところである。さらに、証人兼鑑定人ａは、原審公判廷において、手術直前執刀医がケーブルの接続の確認をすることは、他に注意すべき事項が非常に沢山あるはずで、そこまで確認する余裕はないと思われ、困難と思う旨を供述しているが、右供述は前記三の（二）の（３）に掲げた証人ａ１４の供述と相まつて、手術開始直前の点検に関連して執刀医の立場を窺わせるものということができる。
叙上の本件手術の性質、患者の容態及び執刀直前の執刀医の役割、心理状態等に照らして考えると、本件のような危険性の高い重大な手術の執刀医としては、手術遂行に万全を期する以上、執刀直前の時点において、患者の容態を昀終的に確め、手術を誤りなく遂行するための手順・方法を確認し、術中に起こりうべき容態の急変、大出血、合併症等の突発事態に対処すべき方策を検討すると共に、執刀を目前にして精神の安定と注意の集中をはかる必要があり、その時点での有形的な作業の有無にかかわらず、手術自体以外の分野に注意を向ける精神的余裕は乏しかつたものと認められ、かかる立場にある執刀医に対しては執刀中に準じて手術そのものに精神を集中しうることを可能ならしめる態勢をとることが望まれ、執刀医が注意を他に分散して精神の集中を妨げられる結果を来すことは手術遂行に及ぼす影響も懸念されるところで手術目的の達成上好ましからぬことといわなければならない。（６）、　介助看護婦の能力と作業の性質。
ところで、本件手術に際しケーブルの接続を担当した被告人ｂは、昭和四〇年から同病院ｋ部に勤務していた正規の看護婦で、電気手術器を使用する手術に対する介助の経験をも積んでいたものであり、被告人ｂ１も、被告人ｂについて詳しくは知らないものの同人がベテランの看護婦であることは承知していたこと被告人両名の当審公判廷における各供述）、電気手術器のケーブルの接続は、既述のとおり診療の補助行為ではあるけれども、極めて単純容易な作業に属し、その方法について医師の指示を要するようなものではなく、およそ資格のある看護婦が担当してたやすく誤りを犯すとは容易に考えがたい種類の行為であること、それまで看護婦のしたケーブルの接続が誤つていたため不慮の事故を起こした例は皆無であつたことが明らかである。このように経験を積んだ正規の看護婦が共同作業における自己の分担として、方法につき何ら医師の指示を要しない極めて単純容易で定型的な作業を行なつていたという点は、看護婦の当該作業に対する医師の信頼の当否を判断するうえに斟酌さるべき一事情たることを否定できない。
（７）、　危険の予兆の有無。


もとより患者の安全を害しては手術の目的達成もありえないところであり、経験を積んだ正規の看護婦が単純容易な作業をする場合であるから絶対に過誤が起りえないともいえない。従つてケーブルの接続に関して過誤もしくは危険の発生の可能性を示す何らかの予兆が認められた場合には、手術前はもとより手術中でも執刀医は直ちに関係箇所を点検して危険防止の措置をとるべきである。しかしながら、関係証拠を精査し、当審における事実取調の結果を参酌しても、本件手術に際し右の予兆があつたことを認めるに足りる資料はない。所論は、従来対極板の装着が不完全であつたため患者に軽度の火傷を生じた事例があることをもつて事故発生の予兆であるというけれども、被告人ｂ１が当時かかる事例の存在を認識していたことを認めるに足りる証拠はないのみならず、それまで他に右事例があつたからといつて、これを目して本件手術時におけるケーブル接続の過誤ないし危険発生の予兆とするに足りないことは明らかである。もつとも前叙のとおり本件手術開始後電気手術器のメスの利きが弱く、被告人ｂが本体のダイヤルの目盛を上げたのにしばらくの間その状態が改まらなかつた現象のあつたことが認められる。しかしながら、原審第六回公判調書中証人ａ６の供述記載、証人ａ８、同ａ１６及び被告人ｂ１の原審公判廷における各供述、同被告人の検察官に対する昭和四七年一二月一日付供述調書、証人ａ１４の当審公判廷における供述によると、本件事故当時まで同病院備え付けの電気手術器を使用した際、本体内部の接触の具合等によるためか、ケーブルの接続に誤りがないのに利きが弱くなり本体を振動させたり、各部を点検したりしているうちに正常に復することがまれではなく、右事実は被告人ｂ１を含め電気手術器を使用する関係者の知るところであり、本件手術時にみられた利きの弱さも従前に経験された域を出ないものであつたことが認められるから、右の現象をとらえてケーブルの接続の過誤ないし危険発生の予兆があつたものとみるのは相当でない（加えるに、当審において取調べた鑑定人ａ作成の昭和五〇年七月三一日付鑑定書によると、メス側ケーブルと対極板側ケーブルを本体に誤接続して電気手術器を作動させた場合、対極板装着部位に温度上昇を来すが、その温度が水の沸点に到達することを不可逆的熱傷発生の極限とすれば、その温度への到達に要する作動時間は二分ないし五分であり、しかも水の沸点以下の温度でも不可逆的熱傷を生ずる可能性を否定するものではない《その場合の不可逆的熱傷発生までの所要作動時間はさらに短かくなる。》ことが認められる。従つて、本件手術中に電気手術器の利きの弱さが感じられた以上、ケーブル誤接続ないし危険発生の予兆があつたものとして執刀医たる被告人ｂ１にケーブル接続の正否の点検をすべき注意義務があつたものと解しても、その点検をするまでに熱傷が惹起されている可能性を否定できないから、右点検義務の懈怠は結果の発生に対して因果関係を有しないこととなる可能性も否定しえないのである。従つて右の点をとらえて過失犯の成立を認めることも困難である。）。
（８）、　執刀医の負担と事故防止方策。
およそ、共同作業においてその誤りが重大な危険をはらむ行為に対しては、安全保持の見地に立つて論ずる限り、二重もしくは三重の過誤防止方法か講ぜられることが望ましいことはいうまでもない。医師、看護婦が共同して行なう外科手術において、看護婦の行なう電気手術器のケーブルの接続の正否が患者の安全にかかわりがある以上、過誤防止のためには単に接続を担当する看護婦自身の注意に依存するだけではなく、これを補う他の適当な方策が講ぜられて然るべきである。しかし、その方策としては、執刀医による点検が唯一の措置ではなく、執刀医に比すれば相対的に精神的時間的余裕があつたかと思われる指導医もしくは助手による点検も考えられ、またケーブル及び本体の接続口の色テープによる区別も誤接続防止にかなり有効であつたと思われ、さかのぼつて事故防止のための器械・器具の総点検及び整備が十分にされる必要のあつたことも明らかである。そして、右のうち器械自体にかかる事故防止の手段は本来ｋ部の講ずべきものであつたのであり、このように誤接続防止のため他にとりうべき方策がありうるのにその措置がとられない状態で、執刀医にのみその負担を代替させることは、少くとも執刀中もしくは執刀直前の段階についていう限り、本件のように重大な手術遂行に重い負担を負う執刀医の立場に照らし合理的であるとはいえない。
四、　被告人ｂ１の負うべき刑法上の過失責任の有無。右三の（一）、（二）の諸事情を総合すれば、本件の場合、チームワークによる手術の執刀医として危険性の高い重大な手術を誤りなく遂行すべき任務を負わされた被告人ｂ１が、その執刀直前の時点において、極めて単純容易な補助的作業に属する電気手術器のケーブルの接続に関し、経験を積んだベテランの看護婦である被告人ｂの作業を信頼したのは当時の具体的状況に徴し無理からぬものであつたことを否定できない。なお被告人ｂ１を含め当時の外科手術の執刀医一般について電気手術器のケーブルの誤接続に起因する傷害事故の発生を予見しうる可能性が必ずしも高度のものでなかつたことはさきに述べたとおりである。所論は、医師は人の信頼を受けて人の生命・健康を管理することを業とする者であるからその業務の性質に照らし人に危害が及ぶことを防止するがために昀善の措置を尽すべき高度の義務を課せられていると主張する。確かに医師がその業務にかんがみ診療に伴う危険を防止するため高度の注意義務を負うことは抽象的には所論のとおりであるが、その義務が無制限に課せられてよいものではなく合理的な限界があるべきことも当然である。医師の行為が刑法上制裁に値する義務違反にあたるか否かは、当該専門医として通常用いるべき注意義務の違反があるか否かに<要旨第二>帰着すべく、結局当該行為をめぐる具体的事情に照らして判定される外ない。執刀医である被告人ｂ１にとつ</要旨第二>て、前叙のとおりケーブルの誤接続のありうることについて具体的認識を欠いたことなどのため、右誤接続に起因する傷害事故発生の予見可能性が必ずしも高度のものではなく、手術開始直前に、ベテランの看護婦である被告人ｂを信頼し接続の正否を点検しなかつたことが当時の具体的状況のもとで無理からぬものであつたことにかんがみれば、被告人ｂ１がケーブルの誤接続による傷害事故発生を予見してこれを回避すべくケーブル接続の点検をする措置をとらなかつたことをとらえ、執刀医として通常用いるべき注意義務の違反があつたものということはできない。


主　　　　文
一　控訴人（附帯被控訴人）の本件控訴を棄却する。
二　被控訴人（附帯控訴人）の附帯控訴（請求の拡張）及び請求の減縮に基づき、原判決主文第二、三項を次のとおり変更する。控訴人（附帯被控訴人）は被控訴人（附帯控訴人）に対し、金三九六万八、九三五円及び内金二一万九、二九〇円に対する昭和四二年一二月一日から、内金一五七万二、七三五円に対する昭和四六年一月九日から、内金一八万六、七六〇円に対する同年七月一四日から、内金一九九万〇、一五〇円に対する同年一二月一〇日からそれぞれの支払ずみに至るまで年六分の割合による金員並びに同年同月から雇傭契約終了に至るまで毎月二〇日限り毎月金六万五、三五〇円宛をそれぞれ支払え。
三　訴訟費用は第一、二審とも控訴人（附帯被控訴人）の負担とする。四　この判決第二項は仮に執行することができる。
事　　　　実
一　控訴人（附帯被控訴人、以下「控訴人」という。）代理人は、「原判決を取消す。被控訴人（附帯控訴人、以下「被控訴人」という。）の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決、附帯控訴につき棄却の判決を求め、被控訴人代理人は、控訴棄却の判決、附帯控訴及び請求の減縮により、主文第二、三項と同旨の判決並びに仮執行の宣言を求めた。二　当事者双方の主張及び証拠関係は、次に付加、訂正するほか、原判決事実摘示のとおり（ただし、原判決四枚目表一〇行目に「同年八月一日」とあるのを「昭和四一年八月一日」と、同七枚目裏五行目に「同号証」とあるのを「乙号各証」とそれぞれ訂正する。）であるから、ここにこれを引用する。
１　控訴人の主張
（一）　従前の主張の補足
（本件転勤命令と業務上の必要性及び被控訴人を転勤の対象者に決定した理由）（１）　控訴人が本件転勤を命じたのは、従前の主張のとおり、ａ支店の欠員補充と新たに増大する事務量を処理するため、業務上の合理的必要性があつたからであるが、昭和四一年七月三日とくに被控訴人を二本松支店からａ支店に転勤させることとしたのは、従業員数の多い本店営業部、福島、平、若松の各支店には転出させる程人員の余裕がなく、常時二〇名以上の従業員を配置している二本松、須賀川、ｂの三支店のうち、須賀川、ｂの二支店は業務の関係から減員が困難であり、二本松支店のみは取引量の約三〇パーセントがその管内にある岳温泉地区に集中されている関係で比較的事務量にも余裕があると考えられたこと、二本松支店とａ支店の従業員の年齢の平均化を期するため、Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ｂ及び被控訴人の五名が対象となつたが、前三者はそれぞれ全相銀連大東相互銀行従業員組合（以下「従組」という。）の中央委員、中央執行委員、二本松支店分会の分会長であり、Ｂは結婚予定のため転勤させないとの了解を与えていたため、いずれも異動の対象から除外し、結局独身であり家庭事情について別段支障のない被控訴人が適任であると思料されたことによるものである。控訴人は被控訴人が従組の青婦人部の書記長をしていることを後日知つたものであつて、右異動が被控訴人の組合活動を嫌悪した結果によるものでは断じてない。
（転勤発令までの手続）
（２）　控訴人は昭和四一年七月四日当時従組との間に存した大東相互銀行労働協約（以下「協約」という。）四六条一項労働協約に関する覚書（以下「覚書」という。）二条の規定に基づき、従組に対し被控訴人をａ支店に転勤させたい旨申入れて協議したが、従組は何ら首肯するに足りる理由も開示することなく、控訴人に対し再検討すべきことを求め、かつ、実質調査のため二、三日の猶予を求めながら何らの回答もしなかつたのみでなく、被控訴人も控訴人が直接事情を聴取するため同月九日本店に出頭するよう連絡したにかかわらず出頭しなかつた。そこで控訴人は同日従組及び被控訴人に対し同月一八日付で被控訴人の異動を発令する旨通知したところ、従組は同月一一日控訴人に対し被控訴人の異動を拒否する旨通告したので、控訴人は右異動を発令した。
（懲戒解雇に至るまでの経緯）
（３）　被控訴人は赴任期限である同月二一日までに赴任しないばかりでなく、同月二三日控訴人の労務担当常務取締役Ｉが特別の配置のもとに言葉をつくして勧告、説得をしたにもかかわらず、従組に一任したことを理由としてこれに応ずることなく、福島県地方労働委員会に対し右異動が不当労働行為であるとして救済の申立をした。控訴人としては事態を円満に解決するため同月二九日被控訴人の父及び身元引受人に対して出頭を要請したがいずれも出頭しなかつた。そこで控訴人は同月三〇日付をもつて被控訴人に対し同年八月三日までに赴任するよう命ずるとともに、同日までに赴任しないときは解雇する旨をも併せて通告し、従組に対してもその旨通知した。控訴人は同日の団体交渉において、従組の要請により右赴任期限を同月一〇日まで延期することを承諾し、従組に対し同日までに赴任しないときは被控訴人の解雇につき同意を得たい旨申入れたが、従組は同月四日開催の中央執行委員会において、また、同月一〇日開催の第七回中央闘争委員会において、被控訴人の転勤を拒否しその解雇をも辞することなく断固闘う趣旨の決議をし、同月一一日被控訴人の解雇についての同意を拒否し、被控訴人自身も赴任しなかつたので、控訴人は企業経営における秩序維持、業績高揚の目的に即応するため、同日被控訴人を正当な理由なく業務命令に従わないものとして懲戒解雇し、被控訴人に対しその旨口頭で告知した。
（本件懲戒解雇が協約に違反しない理由）


（４）　かかる事情のもとにおいては、控訴人が懲罰委員会を開催しても従組側の委員は従組の右決議に反して議決権を行使し、被控訴人を懲戒解雇することに同意しもしくは賛成することはあり得ないし、これにつき従組の同意を求めてもこれを得ることが期待できないことは必定であるから、懲罰委員会の議を経ることなく、かつ、従組の同意を得ることなく被控訴人を懲戒解雇したものであつて、このことをもつて協約五二条、五六条に違反するものということはできない。けだし、控訴人がいかなる場合にも協約の右条項によらなければ、その従業員を解雇することができず、その効力が否定されると解することは、私有財産としての企業の保有責任を所有者である使用者に帰している現行法制のもとにおいては、とり得ない見解といわなければならないからである。しかも被控訴人に懲戒解雇に値する前記のような業務命令違反行為かあることが明らかであるのに対し、従組が何ら首肯できる理由なく徒らに反対している本件のごとき場合には、なおさらである。
（不当労働行為の不成立）
（５）　本件転勤命令及び懲戒解雇は不当労働行為を構成するものではない。ア　福島県地方労働委員会及び中央労働委員会が被控訴人主張の救済命令をしたことは事実であるが、これらの命令書において不当労働行為と認められたのは、本店総務課長Ｃ、経理課長Ｄ、ｃ支店長Ｅ、平支店長Ｆ、ｄ支店Ｇ、ｅ支店長Ｈらの行為であり、これを控訴人の行為であるとして控訴人にいくつかの不当労働行為のあつたことを認めたものである。しかし従組が分裂した主たる要因は従組内部に存したもので、右六名らの支配介入のごときは、わずかに数名を第二組合（大東相互銀行職員組合、以下「職組」という。）に加入せしめるのに役立つたにすぎず、右六名らの言動は控訴人代表者、常務取締役その他の常勤取締役、人事担当の部課長、その関係者らとは全く連絡なしになされ、これらの者の全く関知しなかつたことであり、しかも不当労働行為であると認めているのは、いずれも大東同志会、職組への加入及び従組からの脱退に関するもので、被控訴人に転務を命じたこと及び被控訴人を解雇したことに関するものでないから、救済命令が指摘するいくつかの行為を不当労働行為と認めても、これをもつてただちに、控訴人が業務上の合理的必要性によつて被控訴人に対してした本件転勤命令及び懲戒解雇を不当労働行為とすることはできない。
イ　企業の経営についてもつとも重要なものの一つは、特段の事情のない限り、企業の内外における労働事情をできるだけ正確に把握し、かかる把握の上に立つて企業内における労務管理の適正を期し、労使関係における紛争をできるだけ最少限にくいとめ、従業員の協力を得て生産性を高めることである。したがつて控訴人が直接労務管理の衝に当つている本店部課長及び支店長らの管理職に対し、命令書のいうように、「連合通信」の記事及びＩ常務取締役の文書を送付し、同文書の中で右命令書の指摘するようなことをＩ常務取締役の言葉として述べられてあつても、労務管理の面において右のような立場にある控訴人としては当然なすべきことをしたもので、従組内部に批判派の醸成をはかつたものであるなどということはできない。仮に控訴人が右命令書にいうような意図をもつて、「連合通信」の記事及びＩ常務取締役の文書を送付したものであるとしても、これのみで不当労働行為が成立するいわれがない。
また、右命令書の指摘する本店部課長、支店長を除く役席員八四名は、もともと従組がその組合員たる資格を有するものとして従組に加入することを許し、その組合員として認めてきたものであり、したがつてこれらの者が新たに職組を結成しこれに加入することは、憲法二八条、労働組合法七条一号等によつて保障されているところであるから、使用者たる控訴人において反対することは同法同条三号に違反して許されないところであり、右命令書のいうように、控訴人がこれらの者が職組に加入することに反対しなかつたことをもつて、不当労働行為意思があつたということはできない。
不当労働行為が成立するためには、その要件が具備されていることが必要であり、職組結成活動が使用者の意に沿うものであるかどうかは不当労働行為の成立要件とは関係がない。したがつて右命令書のいうように職組結成活動が控訴人の意に沿うものであつても、控訴人に不当労働行為の成立を認めるに由ないものである。ウ　職組が何びとを執行委員に選任するかは、職組自体が決定すべきことで控訴人の介入の許されないところであり、職組のＪ初代執行委員長、Ｋ副委員長、Ｌ執行委員らが新たに設けられた統括室長又はその室員に任ぜられたのは、同人らがそれらの職種に適するためにすぎず、また、Ｍ、Ａ２らを転勤させたのは、義務上同人らを転勤させるべき合理的な必要性があつたからにすぎない。歓送迎会、旅行会、忘年会、新年会、慶祝、家族会等に従組の組合員やその家族を参加させなかつたことは、これらがすべて職組の主催にかかるものであり、職組の関係者の決定するところであるから、控訴人のいかんともし得なかつたところである。被控訴人主張の事実をもつて控訴人に不当労働行為意思のあつたことを推定することはできない。
エ　被控訴人は本件解雇に至るまで集金業務を担当しており、しかも控訴人の転勤命令に肯ぜず、後任者に対する事務引継をしなかつたため、控訴人の検査室長Ｎが昭和四一年七月二九日引継検査をしたところ、同日現在において、同年三月前任者Ａ１から現金不足不符合分を補償すべきものとして預つていた金一、六〇〇円を着服したのをはじめ、同月一五日Ｏから集金した金一、〇〇〇円について、同人所持の通帳には金一、〇〇〇円と記入しながら元帳には金五〇〇円入金と記入し、同日の集計合計額が金四万〇、八五〇円であるのに金三万九、八五〇円を入金し、金一、〇〇〇円を入金しなかつたこと、同年七月六日Ｐから集金した金一、五〇〇円のうち金五〇〇円を入金しなかつたこと、翌七日Ｑから集金した金二〇〇円を元帳に記入しなかつたことが明らかになつた。そこで控訴人は従来どおり被控訴人が集金し、事情を知らない得意先に迷惑をかけることがあつてはならないと思料し、これを回避しようとして被控訴人を解雇したことを知らせるため、新聞公告をしたにすぎず、被控訴人に対する報復、従組組合員に対する見せしめのためになしたものではない。かかる公告をすることは、信用を第一とする控訴人としてはもとより好ましいことではないが、万一解雇後において得意先に迷惑をかけることがあれは、控訴人の信用を失墜すること公告の場合に比較すべくもないと考えたからにほかならない。


オ　被控訴人主張の期間に控訴人の重役、役席者が二本松支店に行つたのは七名程度であり、そのうちＩ常務取締役及びＲ１総務部長は二本松所在の菅野繊維に招待された際に同支店に立寄つたものであり、その余の五名は一斉ランチの際に金銭や書類の保安のため応援に行つたにすぎず、従組分会の切崩しや同分会員の弱点を捜し求めるため、また従組と地域の共闘会議との連絡の衝に当たつていた被控訴人の言動を監視するため行つたものではない。
いずれにしても控訴人は被控訴人の組合活動を嫌悪し、これを抑圧する意図のもとに被控訴人を転動させ、解雇したものではない。
（二）　当審における新たな予備的主張
（１）　仮に控訴人が被控訴人に対してなした懲戒解雇が協約五二条、五六条に違反する無効なものであるとしても、協約は昭和四二年九月七日の満了と同時に失効したから、右条項の解雇同意約款もまた効力を失つたものである。そこで控訴人は昭和四三年二月二九日、同年三月一日被控訴人到達の内容証明郵便をもつて被控訴人に対し、昭和四一年八月二日になした懲戒解雇が無効であることを条件として、就業規則に違反する行為、すなわち、（ア）被控訴人の前記業務命令違反行為（就業規則四条、一七条、一八条に違反）、（イ）被控訴人が同年三月その前任者からの事務引継に当り、現金不突合分に充当するため引渡を受けた金一、六〇〇円を着服横領した行為、（中）被控訴人が二本松支店在勤中、しばしば就業時間中に従組の業務その他の私用を行ない、上司から注意されてもこれを改めず、その他上司の指示命令に違反し、かつ、理由もなく上司に反抗した行為（就業規則四条、一三条に違反）が就業規則四三条一、二号、四、五号に該当することを理由としてあらためて被控訴人を懲戒解雇する旨の意思表示（以下「二次解雇」という。）をした。したがつて被控訴人は右書面到達の翌日である昭和四三年三月二日から満三〇日を経過した同年四月一日以降控訴人の従業員たる身分を失つたものである。よつて本訴請求のうち、被控訴人が控訴人の従業員たる雇傭契約上の地位を有することの確認を求める部分及び同日以降の賃金等の支払を求める部分は、いずれも理由がなく棄却を免れない。
（２）　もともと協約五二条、五六条のごとき解雇同意約款は、組合が組合員にとつて最も重要な待遇の変更である解雇に関する使用者の意思決定に参与することにより、組合員の地位を使用者の専断な人事権の行使から保護することに、その存在の理由があるものであり、本来は使用者の経営権の範囲に属する事項についての組合の経営参加条項たる性質を有するものと理解すべきである。経営参加は企業の営み方に関する全体的な制度であり、かつ、主体は組合自体であつて個々の組合員自体ではないから、協約中の個々の条項は個々の労働契約の内容たり得べき労働条件の基準を定めた、いわゆる規範的部分とは異なるものである。したがつてかかる解雇同意約款は、協約失効後は、その効力を認めるに由なく、いわゆる余後効を有するとの見解又はこれと同趣旨の見解は全く理由がないものというべきである。（３）　昭和四一年八月一一日になした懲戒解雇が、仮にその手続に尽さざるものがあるとしても、すでに協約が失効し、その失効と同時に協約五二条、五六条及び協約に附属する懲罰委員会規則等も失効したものであり、しかも被控訴人に前記業務命令違反行為がある以上、予備的に重ねて二次解雇をしても、労使関係のあり方を無視した信義則に反するものもしくは解雇権の濫用であるということはできない。前記解雇理由（イ）及び（ウ）は単に事情として加えたにとどまり、主たる理由はあくまでも（ア）の業務命令違反行為であるがら、これをもつて被控訴人に対する解雇理由があいまいであるとか、権利濫用の程度が極端であるなとどいうのは当らない。
（三）　被控訴人の後記請求の追加的変更（請求の拡張）原因事実中、控訴人と従組との間に本人給、加給金及び一時金について控訴人主張の日時頃、その主張の内容の協定が成立したこと、住宅手当につき控訴人から従組に対し被控訴人主張のような内容の申入れがなされたこと、被控訴人主張のように給与規程改正の結果、控訴人の従業員に対する食事手当が金二、〇〇〇円に改訂されたこと、控訴人が被控訴人主張の仮処分決定により被控訴人に対し毎月その主張の金員を支払つていることはいずれも認めるが、その余はすべて否認する。
本件懲戒解雇は、従前から主張してきたように有効であるから、控訴人と従組との間に前記のような協定が締結され、給与規程が改訂されても、控訴人に対し被控訴人はその主張するような請求権を取得するいわれがない。
２　被控訴人の主張
（一）　従前の主張の補足、訂正（請求の減縮）
（協約違反による解雇無効）
（１）　懲戒解雇は労働者の死にも等しい重大事であるから、その手続が慎重に規定されることは当然のことであり、協約五六条に定められた懲罰委員会の決議により懲戒が議決されたときでも、解雇については協約五二条三号により、さらに従組と協議することを義務づけていることは、その意味で正当である。けだし、従組から懲罰委員会に出る委員はその組合員であり、従組により選出された者ではあるが、委員としての行動は、従組自体の意思によりなすものではなく、したがつて右委員会の決議が従組選出の委員の参加したものであつても、あらためて従組として協議することは次元を異にする問題で何ら矛盾しないからである。懲戒解雇をなすに当つては、まず懲罰委員会を開催し、その決議を得ることが必要で、その手続を履践することなく、従組に同意を求めることは、協約五二ないし五六条の規定からもなし得ないものといわねばならない。すなわち、労働者の身分を保障する規定としてこれら協約を解する限り、懲戒解雇しようとするときは、まず懲罰委員会により審議され、その後従組と協議するという手続がとられなければならず、軽々に処理されてはならない手続なのであり、その過程で本人は充分に弁明の機会を与えられなければならないものと解される。したがつてこれら協約の定めを一顧だにせずになされた本件一次解雇が無効であることは明白である。
（不当労働行為の成立）
（２）　本件懲戒解雇は不当労働行為である。


（控訴人の従組及びその組合員に対する不当労働行為の意思）ア　昭和四一年一二月八日福島県地方労働委員会は、「控訴人は従組に対し、会社職制等を通じ、その組合員の脱退を勧誘するなど介入してはならない。控訴人は本命令書を受領した日から七日以内に別紙確約書を縦五〇センチメートル、横七〇センチメートルの板に墨書して、本店において従業員の見易い場所に七日間掲示すると共に、同文の文書を従組に交付しなけれはならない。」との命令を出し、これは昭和四四年一一月五日中央労働委員会においても支持され、控訴人はこれに従つて確定させた。右中央労働委員会の命令書によると、大要次のような判断がなされている。
（ア）　昭和二八年四月従組の全相銀連加盟を契機に管理職（本店課長、支店長）は従組を脱退し大東会を結成、爾来大東会は控訴人、従組間にあって管理職組合的な活動もしてきた。また、従組は漸次全相銀連の統一闘争に参加する等控訴人と対抗的姿勢をとるようになつていた。
（イ）　昭和三七年から三九年にかけて協約改訂問題が表面化し、とくに非組合員の範囲の問題をめぐつて、昭和三八年四月従組の役席者から非組合員化の要望書が従組に提出されると、大東会と控訴人はこれを積極的に支持する声明を行なつたが、結局従組内部で調整できず、役席者約六〇名は同年七月従組を脱退するに至つた。このようなこともあり、協約の改訂については、ユニオン・シヨツプ制の廃止、就業時間中の組合活動についての許可制問題など、ほぼ控訴人原案に沿つて改訂された。
（ウ）　控訴人は昭和四〇年一二月の総務レポート掲載の「連合通信」の記事及びＩ常務取締役の文書を本店部課長、各支店長に送付し、この中で全相銀連及び従組を批難し、他社の事例（和歌山相互銀行）を引用して従組内部の批判派につき、良識ある勇気あるもので正しい姿勢だとして賞賛推奨し、各管理職に対して総務レポートを良く読んで理解し、職員に啓発するように指示しているところからみて、控訴人は全相銀連傘下組合としての色彩を濃くしていつた従組のあり方を嫌悪し、役席組合員の脱退、さらに協約改訂の実現後従組内部に批判派の醸成をはかつたものと認められる。
（エ）　事実、昭和四一年春季闘争の中で、従組批判派は従組を脱退し、大東同志会を結成したところ、大東会の本店課長、支店長を除く役席者八四名は直ちに大東同志会支持を表明し、遂に大東同志会と大東会（本店課長、支店長を除く。）は合流して同年六月職組を結成するに至つたが、控訴人は非組合員化した筈の役席者が職組に加入することについて何ら反対していない。
（オ）　昭和四一年春季闘争における従組の時限ストライキ戦術が従組内部の批判派を刺激したということがあつたとしても、職組結成に至るまでの経緯をみるとき、従組批判派及び大東会の職組結成活動は、会社の意に沿う行動であつたと認めざるを得ない。
職組の執行部に選ばれた者の中心メソバーは、すべて職組結成の時の脱退組ではなく、昭和三八年七月脱退し大東会に入つていた役席者であり、しかも職組の初代のＳ中央執行委員長は新たに機構改革により作られた専務取締役直属の管理統括室長になり、Ｋ副委員長、Ｌ執行委員らもこれに入室し、これらの人々が控訴人の全体の企画経営にたずさわるという形で非常に密着した関係が形成され、一方従組及びその組合員に対する控訴人の態度は一貫して非人道的、非近代的な労務管理であることが明らかであり、歓送迎会、旅行会、新年会、日々の慶祝、家族会にすら従組組合員やその家族を参加させないなど、これ程はつきりした不当労働行為の意思はない。
（控訴人の被控訴人に対する不当労働行為）
イ　控訴人は昭和四一年八月一七日付で福島民報、民友新聞に被控訴人の解雇公告を出した。対外的信用を最も重視し福島県を中心として営業している控訴人が、福島県民の最も多く購読する新聞に解雇公告を出すことは、被控訴人に対する報復、従組組合員に対する見せしめ以外の何物でもなく、しかも被控訴人は金銭上のトラブルを得意先との間で惹起したことは全くなかつたから、控訴人の不当労働行為の真意をこれ程明白にしているものはないといえる。従組破壊攻撃の中で頑強に抵抗する従組の中心分会であつた二本松支店分会を攻撃の中心にすえた控訴人は、経営上全く関連のない者をも含め、多数の重役、役席者を二本松支店に派遣し、種々の調査や懇談と称しての切崩し、弱点を捜し求める検査などを行なつた。経営の系統をこえたこのような支店訪問自体がすでにその意図が奈辺にあつたかを端的に示している。従組組合員はかかる職制の訪問攻撃にもめげず、依然として従組にとどまり、支店の半数以上の従組組合員を擁し地域の労働者、住民の支持を得て闘つていたが、そのような中で地域に支援共闘会議も結成され、同会議が独自に支店長と交渉をもつなど活発に支援活動を行なつていた。同会議との連絡はすべて地区労の組織部長であつた被控訴人の仕事であり、したがつて右のような交渉には常に被控訴人が関与したが、Ｒ２支店長は同支店内における被控訴人の言動を控訴人本店に報告していたから、被控訴人の同会議に関連する活動も報告していたことは明らかである。本件懲戒解雇は被控訴人の組合活動を嫌悪してこれを抑圧するための意図によつたものであつて、不当労働行為であることはいうまでもない。
（請求の減縮）
（３）　昭和四二年六月から同年一一月までの在宅手当金一万三、八〇〇円の請求（原審で棄却された分）は、これを取下げ、解雇後同月末日までの賃金等金二一万九、二九〇円（原審で認容された分）に対する附帯請求の始期を同年一二月一日からと減縮する。したがつて原判決五枚目表一〇行目に「同月二七日」とあるのを「本訴において昭和四二年一一月三〇日被告会社到達の同年一二月一日付請求の趣旨変更申立書をもつて、」と、同末行に「訳であり、」とあるのを「訳であるから、同月」とそれぞれ訂正し、同行「昭和四二年一一月」から同裏五行目の「同年一二月」までを削除し、同六枚目裏四行目に「六二八、二九〇」とあるのを「六一四、四九〇」と同九行目及び同末行に「二三三、〇九〇」とあるのを「二一九、二九〇」と、同七枚目表二行目に「一〇月一三日付訴変更」とあるのを「一二月一日付請求の趣旨変更」と、同三行目に「同年一〇月一五日」とあるのを「同日」とそれぞれ訂正する。
（二）　控訴人の前記予備的主張に対する答弁


（１）　控訴人主張事実中、協約が昭和四二年九月七日失効したこと、控訴人がその主張の日、主張の内容の二次解雇の意思表示をしたことは認めるが、右二次解雇の意思表示は労働契約に違反し無効である。すなわち、労働協約は締結当事者間の合意からなる契約的法律行為であるのみならず、当事者である労使の自主的立法行為でもあり、当事者を規制する点においては法規範的であり、当事者の合意に基づく点においては自主的である。一方労働契約は社会法上の契約として契約の締結、内容、終了について労働保護法によつて規制され、確定されているところに私法的契約と異なるゆえんがある。
そこで労働協約に労働条件その他労働者の待遇に関する基準が定められているときは、組合員の個別的労働契約は協約に定める基準によらなければならない。換言すれば、たとえ労働契約が協約で定めた労働条件その他待遇関係の基準以下で締結されたとしても、協約の基準によつて当事者間に労働契約が締結されたものとみなされるわけである。したがつて協約の有効期間中に労働契約が成立した以上、労働契約の内容としてはその契約内容の基準となつた協約の規範的部分の存否とは関係なく、それと同じ内容の労働契約が存続することになる。すなわち、協約が失効した以上、その後においてまで協約が労働契約の内容を支配する作用を有し得なくなることは当然のこととしても、労使関係は、労働条件の基準について明確なものを要請する関係であり、また慣行的な事実関係が尊重されるべき継続的関係である特質からみて、その継続的法律関係の特定という意味から、協約により規律された部分が無になるのではなく、一応、従来の労働契約の内容が基準となるものと解される。したがつて労働者としては、従来保障された身分の安定に関する利益は、労働契約の内容として主張しうるものといわなければならない。本件についてみるに、被控訴人は控訴人との労働契約の内容として、協約五三条以下の規定により、その所属する従組の同意なしには解雇されない等のいわゆる解雇同意約款の内容にあるとおりの保障された地位を有していたのであり、それは協約が消滅した後といえども変りなく、その労働契約上の利益をすべて奪つた形で、一度の弁明の機会も与えられず、何らの審議もなしになされた二次解雇の意思表示は、労働契約に違反するものとして無効といわねばならない。また、労働条件についての労働者と使用者の共同決定の原則（労働基準法二条一項）は、近代的な労働関係を規律する大原則であり、労働組合が結成された場合には団体交渉を通じての共同決定方式に移行することを意味するものである。したがつて使用者が従前の労働条件を変更しようとする場合には、団体交渉を経るべきである。このような見地からすれば、余後効理論を持ち出すまでもなく、一旦定められた転勤、解雇についての基準ないし手続については一方的に変更できないというべきである。この点においても本件配転、これを前提とする解雇は無効である。（２）　二次解雇の意思表示は信義誠実の原則に反し、解雇権の濫用にわたる無効なものである。すなわち、右意思表示は控訴人が従組を敵視し、数々の不当労働行為を重ねる中で、たまたま協約が期間満了により失効したことを奇貨として、協約上履践すべき手続をなさずにした違法、無効の懲戒解雇（以下「一次解雇」という。）をことさらに合法化しようとし、あらためてしたものにすぎず、一次解雇の無効を反省して正規の手続を履践し、あらためてしたものではなく、明らかに解雇同意約款の趣旨を潜脱しこれを否定する形でなされたものであるから、これ程労使関係のあり方を無視し、信義誠実の原則に反するものはなく、このようなことが許される理由は全く存しない。かかる意味においても、右意思表示は解雇権の濫用にわたる無効なものといわざるを得ない。控訴人は一次解雇の意思表示の内容を特定する解雇通知書を所持しながらこれを提出せず、ただ前と同じ理由で解雇すると主張して解雇の理由を次々と変更しているのは、いかにその理由があいまいなままなされたかを物語るもので、濫用の程度は極端である。
（三）　当審における請求の追加的変更（請求の拡張）（１）　被控訴人の所属する従組と控訴人との間に締結された次のような協定及び取決め等により、被控訴人は次のような請求権を取得した。
ア　本人給、加給金（職能給）
（ア）　昭和四二年六月二一日の賃金引上げについての協定（実施期日は同年四月一日、昇給金額（定期昇給込み、以下同じ。）は一人平均金四、九八〇円、二五歳の従業員については金三、七一〇円から金四、六〇〇円の配分をするものというもの）により、殆んどの者が金四、六〇〇円であつたから、被控訴人も右と同額の請求権を取得し、本人給は金二万四、九〇〇円から金二万九、五〇〇円となつた。（イ）　昭和四三年九月二五日の前同様の協定（実施期日は同年四月一日、昇給金額は一人平均金五、一三三円、本人給と加給金に分けて支給し、二六歳のものについては、本人は金二、九〇〇円、高卒六年以上九年未満勤続のものに対する加給金は金一、六〇〇円を支給するというもの）により、被控訴人も右と同額の請求権を取得し、本人給は金二万九、五〇〇円から金三万二、四〇〇円となり、加給金は新たに金一、六〇〇円となつた。
（ウ）　昭和四四年七月五日の前同様の協定（実施期日は同年四月一日、昇給金額は一人平均金六、一三〇円、二七歳のものについては、本人給は金二、九〇〇円、加給金は職能等級基準を前年度の勤続年数と学歴等による分類を用い、そのうえで人事考課によりＡ、Ｂ二コースに分け、高卒六年以上九年未満のものはＡコース金二、〇〇〇円、Ｂコース金二、四〇〇円を支給するというもの）により、被控訴人も本人給について右と同額の請求権を取得し、加給金についてはＡ、Ｂいずれのコースに評価されるか不明になつたが、それは控訴人の責に帰すべき本件解雇処分によるものであるから、Ｂコースの金二、四〇〇円の請求権を取得したものというべく、本人給は金三万二、四〇〇円から金三万五、三〇〇円、加給金は金一、六〇〇円から金四、〇〇〇円となつた。
（エ）　昭和四五年六月一七日の前同様の協定（実施期日は同年四月一日、昇給金額は一人平均金七、八二五円、二八歳のものについては、本人給は金二、五〇〇円、被控訴人と同様の経歴のものの加給金（職能給）は金四、四五〇円、同年一〇月からはさらに金七〇〇円を支給するというもの）により、被控訴人も右と同額の請求権を取得し、本人給は金三万五、三〇〇円から金三万七、八〇〇円となり、加給金は金四、〇〇〇円から金八、四五〇円、同年一〇月からは金九、一五〇円となつた。


（オ）　昭和四六年六月八日の前同様の協定（実施期日は同年四月一日、昇給金額は一人平均金一万〇、二六一円、二九歳のものについては、本人給は金三、七〇〇円、被控訴人と同様の経歴のものの加給金（職能給）は金四、九〇〇円とさらに資格手当金二、〇〇〇円を支給するというもの）により、被控訴人も右と同額の請求権を取得し、本人給は金三万七、八〇〇円から金四万一、五〇〇円、加給金は金九、一五〇円から金一万六、〇五〇円となつた。
イ　家族手当
被控訴人は昭和四三年六月二六日第一子（長男Ｔ１）の出生の時から金二、〇〇〇円の請求権を取得し、昭和四六年三月七日第二子（長女Ｔ２）の出生の時から金一、〇〇〇円の請求権を取得した。
家族手当は結婚、子の出生等の事実の発生により請求権を取得するものであることは規程上明確であり、使用者の裁量にかかるものではない。被控訴人は本件解雇のため家族手当を請求しても控訴人が受付けず正規の手続をとれなかつたが、手続が不備であるとの理由は控訴人の責に帰すべきものであるから、これによつて被控訴人の家族手当請求が左右されることは正しくなく、控訴人に規程どおり家族手当の支給義務あることは明らかである。
ウ　住宅手当
昭和四四年一〇月九日控訴人から従組に対する申入れとこれに対する従組の応諾により、住宅手当の支給については、同月から二本松市を含む福島県内一〇市は金八、〇〇〇円を最高限度として家賃の八〇パーセンートを支給することとなつた。したがつて被控訴人は同月から家賃金三、五〇〇円の八〇パーセントに相当する金二、八〇〇円の住宅手当請求権を取得した。
エ　食事手当
食事手当は従来金一、〇〇〇円であつたが、昭和四五年一二月一四日給与規程の改訂についてと題する通知書により、昭和四六年一月から金二、〇〇〇円となつた。したがつて被控訴人は同月から右と同額の食事手当請求金を取得した。
オ　一時金（賞与金）
（ア）　昭和四二年一二月一二日の協定（本俸の三三〇パーセントを下期賞与金として支給するというもの）により、被控訴人は金九万七、三五〇円の請求権を取得した。
（イ）　昭和四三年五月一四日の協定（同月二〇日に基本給料に家族手当の合計額の三七パーセントを成果配分ということで支給するというもの）により、被控訴人は金一万〇、九一五円の請求権を取得した。
（ウ）　同年六月一三日の協定（夏期一時金として本俸と家族手当の合計額の三三〇パーセントを支給するというもの）により、被控訴人は金九万七、三五〇円の請求権を取得した。
（エ）　昭和四三年一二月九日の協定（本俸と加給金の合計額の三三〇パーセントに家族手当二か月分を年末賞与金として支給し、別に成果配分として本俸、加給金、家族手当の合計金額の三一パーセントを支給するというもの）により、被控訴人は金一二万七、三六〇円の請求権を取得した。
（オ）　昭和四四年七月五日の協定（夏期一時金として、新本俸の二九〇パーセントに家族手当二か月分を支給するというもの）により、被控訴人は金一一万七、九七〇円の請求権を取得した。
（カ）　同年一二月一五日の協定（年末一時金として、本俸、加給金の合計額の三一〇パーセントに家族手当二か月分を支給するというもの）により、被控訴人は金一二万五、八三〇円の請求権を取得した。
（キ）　昭和四五年六月一七日の協定（上期賞与金として、本人給と職能給の合計額の三一〇パーセントに家族手当一か月分を支給するというもの）により、被控訴人は金一四万五、三七五円の請求権を取得した。
（ク）　同年一二月一日の協定（下期賞与金として、本人給と職能給の合計額の三三〇パーセントに家族手当一か月分を支給するというもの）により、被控訴人は金一五万六、九三五円の請求権を取得した。
（ケ）　昭和四六年六月一九日の協定（夏期賞与金として、本人給と職能給の合計額の三二〇パーセントに家族手当、資格手当及び役付手当各一か月分を支給するというもの）により、被控訴人は金一八万二、七六〇円の請求権を取得した。以上の詳細は別紙賃金未払分計算表のとおりである。


（２）　被控訴人は従来請求賃金総額の計算に当つて、被控訴人が福島地方裁判所郡山支部昭和四一年（ヨ）第五一号仮処分決定により昭和四一年八月から昭和四五年一二月分まで（五三か月分）控訴人から毎月二〇日金二万四、七〇〇円の支給を受けていたので、賃金総額から右金額を差引いた金員を未払賃金として請求していたが、これはあくまでも仮の支払であるから、当審において請求を拡張し右金二万四、七〇〇円の五三か月分金一三〇万九、一〇〇円を追加して請求する。（３）　よつて被控訴人は控訴人に対し、（Ａ）原審において認容された金二一万九、二九〇円、（Ｂ）昭和四二年一二月から昭和四五年一二月までの本人給（金一二七万〇、六〇〇円）、加給金（金一四万五、三五〇円）、家族手当（金六万二、〇〇〇円）、食事手当（金三万七、〇〇〇円）、住宅手当（金九万二、六〇〇円）、一時金（金八七万九、〇八五円）、合計金二四八万六、六三五円から金九一万三、九〇〇円（仮処分による支給分）を差引いた金一五七万二、七三五円、（Ｃ）昭和四六年六月支給の一時金（金一八万二、七六〇円）、同年一月から三月分までの食事手当の差額金（金三、〇〇〇円）、第二子出生による同年三月分の家族手当（金一、〇〇〇円）、合計金一八万六、七六〇円、（Ｄ）昭和四六年一月から同年一一月までの本人給（金四四万五、四〇〇円）、加給金（金一五万五、八五〇円）、家族手当（金三万円、前記金一、〇〇〇円を除く。）、食事手当（金一万九、〇〇〇円、前記金三、〇〇〇円を除く。）住宅手当（金三万八、〇〇〇円）、合計金六八万一、〇五〇円、（Ｅ）前記（２）の金一三〇万九、一〇〇円、以上合計金三九六万八、九三五円及び（Ａ）の金員に対する昭和四二年一二月一日から、（Ｂ）の金員に対する訴の変更の申立送達の翌日である昭和四六年一月九日から（Ｃ）の金員に対する訴の変更の申立送達の翌日である同年七月一四日から、（Ｄ）、（Ｅ）の金員に対する同年一二月九日付準備書面送達の翌日である同月一〇日からそれぞれその支払ずみに至るまで、商事法定利率年六分の割合による遅延損害金の支払を求め、（Ｆ）同年同月から雇庸契約終了に至るまで毎月二〇日限り毎月金六万五、三五〇円宛の支払を求める。
３　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　控訴人が被控訴人主張のような相互銀行業務を営む株式会社であり、被控訴人がその従業員として控訴会社二本松支店に勤務し、従組に所属していたこと、控訴人が昭和四一年八月一一日被控訴人を解雇したことはいずれも当事者間に争いがない。
二　そこでまず本件一次解雇の効力について判断する。協約五二条に、控訴人が従業員を解雇する場合は、（１）停年に達したとき（２）本人の意思によるとき（３）懲戒処分を受け従組と協議が整つたときを除き、予め従組の同意を得て行なう旨の規定が存し、また、同五六条に、控訴人が従業員を懲戒に付する場合は、控訴人、従組、同数の委員で構成された懲罰委員会の決議により行なう旨の規定が存すること、控訴人が一次解雇をなすについて従組の同意を得ておらず、また、懲罰委員会の議を経ていないことはいずれも当事者間に争いがない。
<要旨第一>ところで解雇同意約款に違反してなされた解雇処分の効力については、右約款が労働協約の規範的部分に</要旨第一>属するかどうかの点をめぐつて従来から見解の分れるところであるが、従業員の解雇は労働関係の終了という従業員にとつては最もきびしい処遇であつて、それが使用者の独断により不適正に行なわれる場合には、当該従業員の利益が不当に侵害されるばかりでなく、その従業員の所属する労働組合の利害にも重大な影響を及ぼすことはいうまでもなく、右約款の趣旨は、労働組合が使用者の人事権の行使に介入する意味では経営参加条項たる性質を有するけれども、これら従業員及びその母体である労働組合の利益を擁護するため、労働組合が使用者の行なう解雇に関与してこれを規制することを保障したものであり、労働協約締結の主体は労働組合ではあるが、その効果を受ける権利義務の主体はあくまでも個々の組合員であつて、解雇される者は組合員であることに鑑みれば、労働組合法一六条にいわゆる「労働者の待遇に関する基準」に該当し、直接個別的に労使関係を強行的に規律したものとしていわゆる規範的効力を有し、これに違反する解雇は効力を生じないものと解するのが相当である。したがつて従組の同意を得ることなく、懲罰委員会の議を経ることなくなされた一次解雇は、他に特段の事情の認められない限り無効というべきである。三　控訴人は、この点に関し、私有財産としての企業の保有責任を所有者である使用者に帰している現行法制のもとにおいて、被控訴人に懲戒解雇に値する業務命令違反行為があることが明らかであるのに、従組が何ら首肯できる理由なく徒らに反対してきた本件一次解雇に至るまでの経緯に照らすと、従組の同意もしくは懲罰委員会の決議を得ることは到底期待できない状態であつたから、このような場合には、同意もしくは決議なくして解雇を行なつたとしても、協約違反ということはできないと主張する。
使用者の行なおうとする解雇が客観的に判断して正当であり、かつ、やむを得ない緊急の必要性があり、しかも使用者側において労働組合側に十分納得させるだけの手段、方法を講じて誠意を尽くしたにもかかわらず、労働組合側において何ら正当な理由なく拒否するような場合には、労使間の信頼、協力の趣旨に反するものといえるから、使用者が労働組合の意思を無視して一方的に解雇を行なつたとしても、これをもつて労働協約違反の責任を問われないと解すべきこと控訴人主張のとおりである。そこでこの観点に立つて本件一次解雇がなされるまでの経緯について検討する。


成立に争いのない甲第五号証（乙第三一号証）、甲第六号証（乙第三二号証）、甲第九、一〇号証、第一四号証、第二四号証、乙第二〇ないし二七号証、第二九、三〇号証、第三四ないし四九号証、当審証人Ｒ３の証言により成立を認めうる乙第一、二号証、第四号証、第五四号証の一ないし三、同Ｒ１の証言により成立を認めうる乙第三号証、第五ないし七号証、第一七ないし一九号証、第五〇号証、第五五号証、同Ｒ２の証言により成立を認めうる乙第九ないし一一号証、第五二号証の一、二、同Ｒ４の証言により成立を認めうる甲第一号証、第一三号証、当審における被控訴人本人尋問の結果により成立を認めうる甲第一一号証、当審における証人Ｒ１（後記措信できない部分を除く。）、同Ｒ２（前回）、同Ｒ３、同Ｒ４、同Ｒ５、同Ｒ６（後記措信できない部分を除く。）の各証言及び被控訴人本人尋問の結
果を総合すると、
１　控訴会社ａ支店は昭和四一年三月当時行員一〇名であり資金量は金三億円余（一人当り金三、〇〇〇万円余）であつたが、同月末Ｕが依願退職し、同年四月一日新入行員一名が配属されたものの、他の同規模の支店と比較して事務量の割合に人員不足（最も規模の小さいｆ支店ですら行員一〇名であつた。）であり、そのうえ同年五月末頃Ｖが副鼻腔炎の手術のため一か月の休暇を申出たので、ａ支店長Ｒ３はその頃控訴会社本店に行員二名の増員ないし応援者の派遣を要請した。これに加えて、かねて郵政省に申請していた同支店と鹿島郵政局との間の取引が同年六月頃認可となり、同年七月二〇日頃から開始されることとなり、事務量がさらに増大することとなつたので、控訴人は同支店に一名の増員の必要を認めた。２　控訴人は二本松支店が同規模の須賀川、ｂの両支店と比較して集金係一人当りの相当件数も下廻り、その担当区域内の岳湯泉に事務量の約三分の一が集中していた関係で割合に人員の余裕があると考え、二本松支店の行員のうちから転出者を人選し、同年七月三日頃異動について従組の同意を要する役員でなく、健康状態、家庭の状況についても問題がないと思われた被控訴人を適任者と決定した。３　被控訴人は当時従組青婦人部書記長であり、また二本松地区労の組織部長をしており、Ａ２、Ａ１、Ａ３、Ａ４とともに従組二本松支店分会における中心的な活動家であり、同分会は従組の分会の中でも最も結束の固い中心的な分会の一つであり、このことは控訴人側では十分知つていた。
４　従組三役であるＲ４執行委員長、Ｗ副委員長、Ｒ５書記長は昭和四一年七月四日控訴人側Ｒ１総務部長、Ｒ６人事課長と賃金カツトの問題について団体交渉をしていたが、同日午後交渉再開の冒頭に、右Ｒ１部長から協約四六条一項、覚書二条の規定に基づき従組に対し、被控訴人をａ支店に転勤させたいとして、協議の申入れがなされた。控訴人側は転勤の理由として同支店に人員が不足しており補充の必要があることのほか、被控訴人が組合活動と業務を混同しており、二本松支店長その他の役席者との間にトラブルがあり、日常の行動にも問題があるので解職することもできるが、若いから本人の反省を求める意味で転勤させたいと発言し、（１）勤務時間中にステツカーを書いていたこと、（２）控訴人が配布した資料（民青シリーズ）を思想信条の自由を侵害するものとして外勤一同で役席に突き返したこと、（３）顧客から依頼された国民金融公庫の掛金の払込みが遅れたこと、（４）定期積金の払戻しを顧客から請求されて応じなかつたこと、（５）二本松支店に応援にきていたＸ調査役に対する態度が反抗的であつたことを指摘したが、従組側としては一名だけの臨時の異動は異例のことであるから定期異動の際に考えてほしいこと、被控訴人が従組青婦人部の書記長であり今異動させられては困るとして再検討を求め、控訴人指摘の被控訴人の行動については、実情調査のうえあらためて協議したい旨申入れたので、控訴人側もこれに応じ協議を続行することとした。同月八日第二回目の協議の際、従組側は実情調査の結果右（２）、（３）を除いてはすべて事実と相違しており、（５）についてはＸ調査役の方が挑発的であつたと主張し、控訴人側の主張と食い違つたため協議が進まず、控訴人側としても後日直接被控訴人を呼んで事情を調査することとなり、異動の件については一応棚上げにすることとして協議は中断することとなつた。
５　右Ｒ１部長は翌九日被控訴人に対し控訴会社本店に出頭するよう命じたので、これを知つたＲ４委員長は電話で調査に立会わせてほしい旨申出たところ、右Ｒ１部長はその時点ではすでに控訴会社幹部で従組との協議を打切り被控訴人の異動を発令することに決定していたため、「Ｔ３（被控訴人）はもう二本松を出ただろうか。あれは転勤して貰うことになつたからこなくてもよかつたんだ。実行するだけだ。」との返答をした。被控訴人は本店に出頭するため従組事務所に立寄つたが、話合う必要がなくなつた旨の右電話の内容を告げられたため、二本松支店に引返した。控訴人は同日従組に対し同月一八日付で被控訴人の異動を発令する旨通知するとともに、同月一一日被控訴人に対し異動の発令（赴任期限同月二一日）を内示した。そこで従組としては同月一一日第七回中央闘争委員会を開いて態度を決定し、転勤に値する理由がないこと、従組に対する弾圧であること、協議中であるにもかかわらず協約を無視し強行したと、控訴人が現在従組組織破壊攻撃を行なつている中での異例の転勤であり、また唯一人だけの異動であることを理由として、控訴人に対し被控訴人の人事異動を拒否する旨の回答をしたが、控訴人は同月一八日被控訴人の異動を正式に発令した。


６　従組としては同月一八日控訴人に対し団体交渉を申入れ、被控訴人の転勤命令の撤回を求めて交渉したが、控訴人はこれに応ぜず、話合いは平行線をたどり進展するに至らず、被控訴人は同月二一日までに赴任しなかつた。控訴人は同月二三日被控訴人に対し控訴会社本店に出頭することを命じ、労務担当のＩ常務取締役から赴任するよう勧告説得させたが、被控訴人としては従組に一任したことを理由としてこれに応じなかつた。また、控訴人は同月二九日被控訴人の父Ｔ４、身元引受人Ｙ１、同Ｙ２の協力を得て説得しようとし、同人らに来行を求めたが来行を得られなかつた。被控訴人は同月二三日福島県地方労働委員会に対し右異動が不当労働行為であるとして救済命令の申立をした。そこで控訴人は同月三〇日赴任命令と題する書面をもつて被控訴人に対しあらためて同年八月三日までに赴任することを命ずるとともに期限までに命令を履行しない場合は、解雇することを申添える旨通告した。従組は控訴人に対し同月一日午前八時五〇分から指名ストに入つたことを通告してこれを対処し（同月三日午前〇時をもつて解除）、転勤撤回を申入れ、控訴人は同月三日の団体交渉において従組から再検討したい旨の要請をいれて右赴任期限を同月一〇日まで延期することを承諾し、従組に対し同日までに赴任しない場合には被控訴人を業務命令違反行為を理由として解雇するについて、協約五二条に基づいて、同意を得たい旨、行員解雇に関する同意要請申入をしたが、追伸として、期間内に赴任した場合でもその処分についてはあらためて通知する旨（始末書程度の処分であるとの説明はなかつた。）通告した。従組側は右交渉の際、被控訴人個人の責任を追及するのは問題であると抗議したが、控訴人は従組の同意がなくとも解雇に踏み切る意向を伝え、新しい判例を作ると言明した。従組は同月四日開催の中央執行委員会において、また同月一〇日開催の従組支援六者共闘会議においても、被控訴人の転勤命令は不当であり、解雇に関する同意要請申入に応じられない旨決議し、同日控訴人に対しａ支店に増員しなければならない理由はなく、従組の二本松分会の活動家である被控訴人を異動の対象とするのは不当労働行為であり、赴任しても処分するという控訴人の態度は威嚇行為であり厳重に抗議するとして、被控訴人の解雇については同意できない旨回答し、右会議の成り行きいかんによつては赴任することもありうるものとして、ａ支店に待機させていた被控訴人にその旨連絡したので、被控訴人は赴任するに至らなかつた。そこで控訴人は翌一一日業務命令違反行為を理由として被控訴人を懲戒解雇し、その旨口頭で告知したが、解雇辞令、解雇通知書は交付されなかつた。控訴人は同月一七日付福島民報、民友新聞朝、夕刊に解雇公告を出した。
叙上認定に反する前記証人Ｒ１、同Ｒ２、同Ｒ６の各証言は前掲他の証拠と対比してたやすく措信することができず、他にこれをくつがえすに足りる証拠はない。以上認定の事実によると、本件一次解雇、さらにその前提となつた転勤命令が客観的にみて正当であり、直ちに解雇する以外に経営維持の方法がないという程事態が切迫していたことは到底認めがたいばかりでなく、控訴人が従組に対し十分納得させるだけの手段、方法を尽し、隔意のない意見を交換して誠実に協議をしたものということはできず、むしろ被控訴人の異動及び解雇を絶対的に正当なものとして無条件同意を要求する態度に終始したものとみるのが相当であるから、従組の同意拒否は正当というべく、控訴人は協約違反の責を免れるものではない。四　控訴人は金銭上の不正行為があつた場合には協約の条項いかんにかかわらず、直ちに無条件で解雇できる慣例があつた旨主張するが、控訴人は一次解雇当時被控訴人の義務命令違反行為を解雇の理由としていたにすぎず、金銭上の不法行為をその理由としていなかつたこと前認定のとおりであるばかりでなく、右のような慣例があつた点については、これを認めるに足りる的確な証拠はないから、右金銭上の不正行為の存否について判断するまでもなく右主張は採用できない。五　次に二次解雇の効力について判断するに、協約が昭和四二年九月七日失効したこと、控訴人が昭和四三年二月二九日その主張の内容の二次解雇の意思表示をしたことはいずれも当事者間に争いがない。
<要旨第二>ところで労働協約が失効して新協約がいまだ締結されない場合に、それまで協約の規範的効力によつて規</要旨第二>制されていた労働契約の内容、すなわち労働条件は何によつて定められるか、自由にこれを変更修正できるものか、あるいは何らかの制限に服すべきものかといういわゆる労働協約の余後効の問題については、見解の分れるところであるが、労働協約が失効しても、その有効期間中に締結された労働契約は、継続的法律関係としての性質上、その後とくにこれを変更する行為が行なわれない限り、右協約における労働条件その他待遇に関する基準を内容としたまま存続し、その内容が空白となるものではなく、したがつて労働協約に解雇同意約款が定められている場合には、協約失効後も、労働組合の同意なしには解雇されないという従前からの労働契約上の地位は保障されるべきものであると解することが相当である。
本件についてみるに、解雇同意約款が労働協約の規範的部分に属することは前判示のとおりであるところ、控訴人の本件二次解雇の意思表示は、協約の有効期間中に締結された労働契約により被控訴人が保障されている従組の同意なしには解雇されないという地位を踏みにじり、被控訴人に対し何ら弁明の機会を与えず、しかも従組に対して何らの協議もせず諒解を得ることもなしに一方的、抜打的になされたものであるから、労働契約に違反し無効といわなければならない。控訴人としては一次解雇の効力が争われており、原審において一応その無効が判断されている段階なのであるから、懲罰委員会の議に付することはできないとしても、少くとも従組の諒解を得るか従組との交渉の段階で協議して真摯な態度で臨むのが当然であり、予備的であるとはいえ、解雇という重大な利害関係のある事項を通一遍の内容証明郵便に託して処理したのは、何としても行き過ぎであり、軽率姑息のそしりを免れるものではない。
六　以上の次第で本件一次解雇及び二次解雇は、被控訴人主張の爾余の点について判断するまでもなく、いずれも無効であるから、被控訴人は控訴人の従業員としてなおその地位を有するものというべく、その確認を求める被控訴人の請求は理由がある。
七　そこで進んで被控訴人の賃金等の請求（当審における請求の拡張部分を含む。）について考察する。


１　本人給、加給金（職能給）、食事手当、一時金（賞与金）について（一）　被控訴人が一時解雇の意思表示を受けた当時、控訴人から毎月二〇日支払の約で賃金として月額本人給金二万二、二〇〇円、食事手当金一、〇〇〇円、合計金二万三、二〇〇円の支給を受けていたこと、その後控訴人と被控訴人の所属する従組との間に被控訴人主張（原判決事実摘示請求原因三項及び当審における請求の追加的変更原因ア、エ、オ）のような内容の本人給、加給金（職能給）の賃金引上げ及び一時金の支給についての協定が成立し、食事手当の増額についての給与規程の改正がなされたことはいずれも当事者間に争いがない。（二）　本件一次解雇及び二次解雇がいずれもその効力を有しないことは前認定のとおりであるから、被控訴人は特段の事情のない限り控訴人に対し、他の一般従業員と同一の基準に従い、同一年齢、同一経歴の者と同額の本人給、加給金（職能給）、食事手当、一時金（賞与金、成果配分、決算手当を含む。以下同じ。）の支払を請求する権利を失わないものというべきである。ただ右のうち従業員の勤務成績いかんにより増額又は支給すべき金額に差異を設けているもの（この点は被控訴人の自認するところである。）、すなわち（１）昭和四二年四月一日増額の本人給（ア（ア））、（２）昭和四四年四月増額の加給金（ア（ウ））、（３）昭和四一年一二月及び昭和四二年六月支給の一時金に関しては、その評価が困難ではあるが、弁論の全趣旨によると、控訴人の全従業員の殆んとがその最高額を受けた（右（１）、（３）について最高額の支給を受け得なかつたものが全従業員の五パーセントであることは当事者間に争いがない。）ことが認められ、被控訴人の勤務成績を評価できないのは控訴人の責に帰すべき解雇処分によるものであるから、控訴人において特段の事情を主張、立証しない以上、被控訴人に対しても右最高額の基準に従つて支給する義務があるものというべきである。
（三）　成立に争いのない甲第二五ないし三八号証、第四五ないし四七号証と当審証人Ｒ４の証言及び原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果によると、被控訴人は控訴人に対し昭和四一年八月分から昭和四六年一一月分まで、別紙賃金未払分計算表記載のとおり、本人給、加給金（職能給）、食事手当、一時金（賞与金）の支払請求権を有することを認めることができる。
２　家族手当について
成立に争いのない甲第四〇ないし四二号証、第四四号証と当審における証人Ｒ６の証言及び被控訴人尋問の結果によると、控訴会社における家族手当の請求については、戸籍謄本を添付して控訴会社所定の正規の申請書に記入し、支店長を経由して本店人事部に提出し承認を得る手続がとられなければならない取扱になつていたこと、被控訴人は昭和四三年六月二六日長男Ｔ１（第一子）、昭和四六年三月七日長女Ｔ２（第二子）がそれぞれ出生したことをその都度控訴会社に申出たが、家族手当請求についての正規の手続はとられていなかつたことを認めることができる。しかしながら、もともと家族手当は婚姻、子の出生等の事実の発生によつてその請求権を取得するものであつて使用者の裁量によつて拒否できる筋合のものではなく、書面による請求は事務処理の明確を期するためのものとみるのが相当であり、本件において被控訴人が正規の手続がとれなかつたのは、控訴人の責に帰すべき解雇処分により訴訟が係属中であつたことによるものであるから、被控訴人の家族手当請求がこれによつて否定される理由はなく、被控訴人は控訴人に対し、前記計算表記載のとおり家族手当の支払請求権を有するものというべきである。
３　住宅手当について
控訴人がその給与規程に基づき、従業員が借家をした場合、由請によりその家賃の三分の二相当額を住宅手当として支給することになつていたこと、昭和四四年一〇月九日控訴人から従組に対する申入れにより住宅手当を同月から家賃の八〇パーセント相当額を支給することに改訂されたことはいずれも当事者間に争いがなく、原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果によると、被控訴人が昭和四二年五月末頃訴外Ｚから肩書住所地所在の家屋を住居として家賃月金三、五〇〇円で賃借したことが認められ、また、本訴において昭和四二年一一月三〇日控訴人に到達の同年一二月一日付請求の趣旨変更の申立をもつて住宅手当金の支払を求めたことが記録上明らかであるから、被控訴人は控訴人に対し、前記計算表記載のとおり、同月以降右家賃金の三分の二相当額以内である金二、三〇〇円、昭和四四年一〇月以降右家賃金の八〇パーセンート相当額である金二、八〇〇円の住宅手当請求権を取得したものというべきである。
４　支払期未到来の賃金等について
被控訴人が昭和四六年一二月以降の賃金等についてみるに、被控訴人が主として控訴人から支給される賃金によつてその生計を維持してきたことは、原審における被控訴人本人の供述により認めることができ、事案の性質上、支払期の到来したときに支払をなすことを予め請求するにつき利益を有することは当然であり、前掲各証拠によると、同月以降前記計算書記載のとおり、金六万五、三五〇円の支払を受くべきものであることが認められる。
５　仮処分による支給額について
被控訴人主張の仮処分決定により、控訴人が被控訴人に対し毎月金二万四、七〇〇円を支払つていることは当事者間に争いがなく、被控訴人が昭和四一年八月から昭和四五年一二月分まで（五三か月）に被控訴人から仮処分により支給を受けた金員、合計金一三〇万九、一〇〇円については、本訴において請求していなかつたことが記録に徴し明らかである。ところで仮処分による支給はあくまでも仮の支払であるから、（これについて後日清算の問題は生ずる。）これを追加して請求できるのは当然である。


主　　　文
特許庁が昭和四五年一〇月六日同庁昭和四三年審判第四二八一号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実および理由
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は主文同旨の判決を求め、被告訴訟代理人は「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　争いのない事実
一　特許庁における手続の経緯
原告は特許第四六五四九八号「ゼオライト分子ふるいの製法」（一九六〇年一月一五日アメリカ合衆国にした特許出願に基く優先権主張により昭和三六年一月一四日出願、同三八年五月一三日公告、同四一年二月一日登録）の権利者であるが、被告は原告を被請求人として昭和四三年五月二八日特許無効の審判を請求し、同庁昭和四三年審判第四二八一号事件として審理されたところ、同四五年一〇月六日、特許を無効とする旨の判決があり、その謄本は、出訴期間として三か月を附加する旨の決定とともに同年一二月二日原告に送達された。
二　本件特許発明の要旨
酸化物モル比が式
Ｒ２Ｏ／ＳｉＯ２＝ａ
ＳｉＯ２／Ａｌ２Ｏ３＝ｂ
Ｈ２Ｏ／Ｒ２Ｏ＝ｃ
（式中のａ、ｂおよびｃの値は、所定の結晶性ゼオライト分子ふるいの型を本質的に決定するための因子であり、Ｒはアルカリ金属である）で表わされる全体組成をもつ水性反応体混合物を生成させ、次にこの水性反応体混合物を摂氏二〇度から一二〇度において少なくとも二時間熟成した後、少なくとも自己発生圧力の下でかつ高めた温度で熱処理することから成り、前記のアルミニウムとけい素の酸化物の大部分は、摂氏六〇〇度から八五〇度で少なくとも一時間焼成することによつて無定形にした反応性カオリン型粘土を前記反応体混合物に含ませることによつて供給す
ることを特徴とするゼオライト分子ふるいの製法
三　審決理由の要点
本件特許発明の要旨は前項のとおりである。ところで特許出願公告昭和三二年第六七一二号公報（以下「第一引用例」という。）、同昭和三二年第六七一三号公報（以下「第二引用例」という。）には、それぞれ、
「酸化物モル比が式
Ｒ２Ｏ／ＳｉＯ２＝ａ
ＳｉＯ２／Ａｌ２Ｏ３＝ｂ
Ｈ２Ｏ／Ｒ２Ｏ＝ｃ
（式中のａ、ｂおよびｃの値は、所定の結晶性ゼオライト分子ふるいの型を本質的に決定するための因子であり、Ｒはアルカリ金属である）で表わされる全体組成をもつ水性反応体混合物を反応せしめることによつて合成ゼオライト製造すること」が記載され、また、昭和一一年八月発行、大日本窯業協会雑誌第四四集第五二四号五三二頁－五四一頁（以下「第三引用例」という。）には「カオリンを摂氏六〇〇度から八〇〇度のごとき温度で一時間以上焼成すること、ならびにかかる焼成によつてカオリンが反応性となること、さらに反応性となつたカオリンを水酸化ナトリウムおよび水と反応せしめてアルカリアミノけい酸塩またはその水和物を生成せしめること」ならびに「生成物の諸性状について進んで各種の点を究明し、しかもこの生成物すなわちＸＲ２Ｏ，Ａｌ２Ｏ３，ＹＳｉＯ２，ＺＨ２Ｏの形を有し沸石族化合物と同様の性状を利用しまたはその礬土含有長石型生成物としての用途についても各方面から試験研究中であるということ」が記載されている。したがつて本件特許発明は各引用例から当事者が容易に発明することができたものであるから、特許法第二九条第二項に違反し、同第一二三条により無効としなければならない。
四　引用例の記載内容
審決引用のとおりの記載内容がある。
五　本件特許発明の特徴
結晶ゼオライト分子ふるいの合成製造においてその原料である水性反応体混合物を形成するアルミニウムと珪素の酸化物の大部分として、カオリン粘土を摂氏六〇〇度ないし八五〇度で少なくとも一時間焼成することにより無定形にした反応性カオリン粘土を使用することにある。
第三　争点
一　原告の主張（審決取消事由）
本件審決は、本件特許発明の特徴である結晶性ゼオライト分子ふるい（以下「ゼオライト分子ふるい」という。）の原料として反応性カオリン粘土を使用する点が第三引用例に示唆されているものとし、これを根拠として本件特許発明が容易に推考できるものとしている。しかしながら、第三引用例には、ゼオライト分子ふるいの製造の原料および処理条件は何ら開示されていないから、審決は判断を誤つたものであり、違法であつて取消されねばならない。
第三引用例における反応性カオリン粘土を用いて加圧水熱処理した際の生成物は、いずれも長石型生成物であり、「沸石族化合物と同様の性状を利用することについて試験研究中である」という記載も、他の記載よりすればイオン交換性の可否等について試験研究中であるというにとどまる。また、その加圧水熱処理における処理条件が本件特許発明における水性反応混合物の処理条件と相違するし、そこに示されたカオリン粘土の焼成によつては、ゼオライト分子ふるいの合成に適する反応性カオリン粘土は得られず、その合成に関係のない反応性カオリン粘土を生成している。そして、その焼成により得られた反応性カオリン粘土は、シリカとアルミナとが特殊な結合をしていて、それぞれ分離したシリカ源およびアルミナ源とは考えられず、それは反応性を有するとしても、ゼオライト分子ふるいの合成における反応性は示唆していない。結局、第三引用例には、反応性カオリン粘土を使用してゼオライト分子ふるいを作ることは示唆されていないといわねばならない。
二　被告の答弁
原告の主張は失当であり、本件審決に違法はない。第三引用例には本件特許発明の特微は十分開示ないし示唆されており、これに加えて一般的なゼオライト分子ふるいの製法を示す第一、第二引用例があれば、本件特許発明は容易に推考できたものであり、審決に判断の誤りはない。


第三引用例には本件特許発明の処理条件と同様に、原料としてカオリン粘土を摂氏六〇〇度ないし八五〇度で少なくとも一時間焼成して得られた反応性カオリン粘土と水酸化アルカリおよび水の混合物を反応させることによって、ゼオライト分子ふるいの上位概念物質であるアルカリアルミノけい酸塩またはその水和物（以下「アルカリアミノけい酸塩」という。）を生成物として得たこと、および得られたアルカリアミノけい酸塩には沸石（ゼオライト）類としての性質がある旨記載されている。そして、その生成物が化学組成においてゼオライトと同様であるｘＲ２Ｏ・Ａｌ２Ｏ３・ｙＳｉＯ２・ｚＨ２Ｏの形を有すること、および沸石族化合物と同様の性状を利用しまたその礬土含有長石型化合物としての用途についても各方面から試験研究中であるということが記載されている点にてらして、ゼオライトまたは類似化合物を得たものと認められる。
なお同引用例の前がきには生成物の一つがＮａ２Ｏ・Ａｌ２Ｏ３・２ＳｉＯ２・ｎＨ２Ｏネフエリン水和物またはカーネギーサイト水和物、また他のものはＫ２Ｏ・Ａｌ２Ｏ３・２ＳｉＯ２・ｎＨ２Ｏ、カリネフエリン水和物またはカリ霞石である旨記載されているが、これを除いてネフエリン水和物を得た旨の記載はなく、かえつて、その前がきの中に、それらの塩基交換性、それらの用途、その他について目下研究中であると記載されていて、生成物が長石型生成物と異なり塩基交換性等の性質を有することが明かであるので、同引用例では沸石族化合物の性状を有しゼオライトと同じ化学組成を有するアルカリアルミノけい酸が得られたのであつて、長石型生成物が得られたのではないと判断するのが相当である。そして、第三引用例には前記カオリン粘土の焼成によつて未焼成のカオリン粘土に含まれるシリカ成分とアルミナ成分との化学的結合が弛緩するので、アルカリアルミノけい酸塩の合成反応においてシリカ源およびアルミナ源として両成分の双方がいずれも反応することが記載されているから、その反応性カオリン粘土はゼオライト分子ふるいの原料物質として使用できるものである。そうしてみると、本件特許発明の特徴は第三引用例に十分開示されているものといわざるを得ない。
第四　証拠（省略）
第五　裁判所の判断
一　本件特許発明の特徴が、ゼオライト分子ふるいの合成製造において、その原料である水性反応体混合物を形成するアルミニウム珪素の酸化物の大部分として、カオリン粘土を摂氏六〇〇度ないし八五〇度で少なくとも一時間焼成することにより無定形にした反応性カオリン粘土を使用する点にあることは、当事者間に争いがない。
二　ところで成立に争いのない甲第五号証（第三引用例）同第二号証（本件特許公報）と同第三号証（第一引用例）、同第四号証（第二引用例）とを考えあわせると、次のように認められる。
（一）　第三引用例には、本件特許発明における反応性カオリン粘土の原料と同一物であるカオリン粘土を、本件特許発明の焼成温度をその範囲に包含する摂氏五五〇度ないし九〇〇度の温度で焼成して焼成カオリン粘土を得ること、この焼成カオリン粘土が、本件特許公報でも指摘するように同じくメタカオリンとも称せられることが記載されていることが認められる。したがつて、そこで得られた焼成カオリン粘土は本件特許発明で使用する反応性カオリン粘土と同一物質に属するということができる。
（二）　しかしながら、第三引用例には、そこで得られた焼成カオリン粘土（反応性カオリン粘土）の中のシリカとアルミナとが単なる混合物ではなく、緩くはあるが特殊な結合状態にあるように考えられる旨記載されていることが認められる。したがつて、従来技術である第一、第二引用例にゼオライト分子ふるいの原料としてあげられたシリカとアルミナとの混合物とは化学的組成が異なるものと考えられる。
（三）　そして第三引用例における反応性カオリン粘土を加圧水熱処理した生成物としてアルカリアルミノけい酸塩であるとの記載はあるが、具体的に示された生成物としては、すべて長石型生成物だけであることが認められる。もつとも第三引用例には「沸石族化合物と同様の性状を利用することについて試験研究中である」との記載があり、その同様の性状とはその余の記載部分からイオン交換性をいうものと解される。しかしながら、ゼオライトが生成したことも、生成物がイオン交換性を有することも示されていないので、試験研究中という記載の趣旨を併せれば、その記載は生成物が沸石族化合物と同様な性状すなわちイオン交換性を有するかどうかを検討中であるというにとどまり、ゼオライト分子ふるいの性状を有することを示しているものとは解されない。
（四）　また第三引用例における最終生成物を生成する際の加圧水熱処理における二〇気圧、摂氏二一〇度、一時間、三〇パーセントの水酸化ナトリウムまたはカリウムという処理条件は、本件特許発明における大気圧または加熱温度の水蒸気圧に当る自己発生圧力、摂氏二〇度から一二〇度などの処理条件との間に大きな隔りがある。
三　前項認定の諸事実を総合すると、第三引用例には、具体的な技術思想として、本件特許発明の特徴であるゼオライト分子ふるい製造の原料として反応性カオリン粘土の選択・把握およびその処理条件は開示されていないものとせざるを得ない。してみると、本件特許発明の特徴である原料の選択・処理条件が第三引用例に開示されていることを前提として本件特許発明が容易に推考できるとした審決の判断は誤つており、違法であつて取消されねばならない。
よつて、原告の請求を認容することとし、訴訟費用の負担については行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　古関敏正　舟本信光　石井彦壽）


主　　　　文
原判決のうち控訴人と被控訴人らに関する部分を取り消す。被控訴人らは各自控訴人に対し、金一五二万七、八八四円およびこれに対する昭和四二年一〇月二八日以降支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
訴訟費用のうち控訴人と被控訴人らとの間に生じた分（訴訟参加によつて生じた分を含む）は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
事　　　　実
控訴人および同補助参加人訴訟代理人は、主文第一、二項と同旨および「訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする」との判決ならびに仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は、本案前の答弁として、「本件控訴を却下する、訴訟費用は控訴人の負担とする」との判決を、本案の答弁として、「本件控訴を棄却する、控訴費用は控訴人の負担とする」との判決をそれぞれ求めた。当事者双方の事実上の主張ならびに証拠の関係は、左のとおり附加訂正するほかは、原判決の事実摘示と同一であるから、ここにこれを引用する（ただし、原判決の四枚目裏一一行目に、「被告Ｃおよび」とある部分および同一三行目から五枚目表四行目までを除く。なお原判決二枚目表七行目に「ａ町交差点」とあるのは「ａ町ｂ番地先交差点」の、二枚目裏四行目に「Ａ車」とあるのは「Ｂ車」の、同五行目に「右侵害」とあるのは「右傷害」の、同六行目に「意合」とあるのは「競合」の、四枚目表一三行目に「以上合計金二六八万一、九五三円」とあるのは、「以上合計金二七三万一、九五三円」の、五枚目裏二、三行目に「猛スピード進行」とあるのは「猛スピードで進行」のいずれも誤記と認める）。
一　被控訴人らの本案前の答弁
本件控訴は、控訴人の補助参加人が提起したものであるが、右補助参加人は、いわゆる参加の利益を有しない。すなわち、補助参加における参加の利益は、一方当事者の敗訴によつて第三者が一定の請求を受け、もしくは訴えられる蓋然性があり、第三者を当事者とする第二の訴訟で第一の訴訟の判決理由中の判断が参考にされて第三者に不利益な判断がなされる蓋然性がある場合に認められるものであるところ、本件補助参加人は、控訴人（被参加人）から本件交通事故にもとづく損害賠償請求訴訟を提起され、原審においては、被控訴人らと共同被告であつたものであるが、原審において補助参加人が敗訴し、その判決は既に確定しているのであるから、補助参加人が控訴人からさらに第二の訴訟を提起されるおそれは全くない。そして、右確定判決の理由とするところは、補助参加人の自動車運転上の過失により本件損害が発生したというのであるから、右過失のほかに第三者の過失が加わつて事故が発生したものであるか否かは、右補助参加人の控訴人に対する賠償義務に何ら消長を来たすものではない。かりに本件事故の発生につき、第三者（被控訴人ら）の過失が加わつていたとしても、補助参加人と被控訴人らの控訴人に対する関係は、各自全損害を賠償すべき関係にあり、損害分担の関係にあるものではない。しかも、補助参加人は、控訴人に対する損害賠償義務を何ら果していないのであるから、現在においては、被控訴人らに対し求償すべき何らの権利も有していないのである。以上のとおりで、補助参加人は参加の利益を有しないから、本件補助参加は、その要件を欠くものというべく、従つて、補助参加人の提起した本件控訴は、不適法であつて、却下を免れない。
二　控訴人および同補助参加人の主張
本件交通事故の発生については、被控訴人Ｂにもつぎのような過失がある。すな
わち、
１　まず本件事故現場の交差点の状況についてみるに、（イ）同所は、交通量が多いのに交通整理が行なわれておらず、（ロ）道路に接して建物が密集して存在するため、左右の見通しが極めて困難であり（とくにＢ車の進行してきた交差点東側の角には大きな建物がある）、（ハ）Ｂ車が進行してきた南北に通ずる道路とＣ車が進行してきた東西に通ずる道路の幅員は、前者が九・三米、後者が八・三米であつて、前者が後者より「明らかに広い」（道路交通法第三六条第二項）とはとうてい言えないし、（二）また同所には速度制限はなく、ただｄ町方面から西進して交差点に入る手前一米の地点およびその反対方向から東進して交差点に入る手前の地点にそれぞれ一時停止の道路標識があるにすぎない。
２　本件事故現場の状況は、右のとおりであつて、被控訴人Ｂにおいても、本件交差点における交通量が相当多く危いところであると認識していたのであるから、同被控訴人は、道路交通法第四二条、第七〇条により、本件交差点に進入するにさいし徐行義務を負うことは、全く疑問の余地がない。のみならず、自動車運転者は、たとえ自車の進路と交差する他の道路上に一時停止をすべきものと指定された個所がある場合であつても、当該交差点を通過する場合には、前方左右を絶えず注意し、特に本件の場合のように見通しが悪く、かつ交通量の多い交差点では、警笛を吹鳴して注意を与え、また危急に臨んでは直ちに急停車あるいは避譲するなど適切な措置を講じて事故の発生を未然に防止する義務のあることは当然である。しかるに、被控訴人Ｂは、警笛を一度も鳴らさなかつたのみならず、交差点に入るにさいしても減速や徐行をせず、漫然時速二五粁で進行し、前記の義務を何ら果していないのである。
三　被控訴人らの主張


１　控訴人・同補助参加人の前記１の主張事実のうち、本件交差点附近は道路に接して建物が密集して存在すること、交差点から東西に通ずる道路上に、その主張のような一時停止の道路標識の存在することは認める。しかし、Ｂ車が進行していた道路（南北に通ずる）の幅員は一〇・二三米、Ｃ車が進行していた道路（東西に通ずる）のそれは八・四米である。従つて、前者が道路交通法にいわゆる「明らかに広い」道路に該当するかどうかは問題であるとしても、前者は同法にいわゆる優先道路であり、しかも後者には、前記のような一時停止の標識があつて交通規制がなされているのである。本件事故現場附近は、相当交通量があるが、事故当時は、たまたまＢ車には後続車も対向車もなく、また西方から本件交差点を通過して東方に向う車輌もなかつたのである。２　控訴人・同補助参加人の前記２の主張事実は争う。被控訴人Ｂは、本件事故当時本件交差点に通ずる道路を南進していたが、その一つ手前の交差点で一時停止をし、それから時速約二〇粁程度の緩い速度で進行し、本件交差点の手前でさらに減速した。そして、交差点に入る地点で、前方および西方（右方）の交通の状況を確かめ、また東方（左斜前方）約一二・三米先の地点に、道路中央線より右側を進行してくるＣ車を認めたが、自車がＣ車より先に既に交差点に進入の態勢にあり、かつ前記のようにＣ車の進路上には一時停止の道路標識があるので、同被控訴人としては、同車が交差点の手前で当然停止するものと確信し、徐行しながら進行したところ、Ｃ車は一時停止をせず、早い速度で交差点に進入したため、Ｂ車の左側前部運転席附近にＣ車が衝突し、本件事故が発生したのである。本件事故発生当時の状況は、右のとおりであるから、被控訴人Ｂとしては、Ｃ車が標識に従つて一時停止をすることを信頼して運転すれば足り、同車があえて交通法規に違反し、自車に衝突するような運転をすることを予想して、これを避くべき義務はない。従つて、同被控訴人には何ら過失はない。
四　被控訴人Ａの主張
前記のとおり、本件交通事故は、控訴人の補助参加人Ｃの自動車運転上の過失によつて発生したもので、被控訴人らには何ら自動車運行上の過失はなく、しかもＢ車は、本件事故発生の約一月前に定期検査を受けていたもので、同車には構造上の欠陥または機能の障害はなかつた。
五　証拠（省略）
理　　　　由
一　まず本件控訴の適否について検討する。
本件控訴は、控訴人の補助参加人の提起にかかるものであるところ、被控訴人らは、本件補助参加については参加の利益がないから右補助参加はその要件を欠くものであり、従つて、補助参加人の提起にかかる本件控訴は不適法である旨主張する。よつて、審案するに、記録によれば、本件補助参加申出のなされるに至つたいきさつは、つぎのとおりであると認められる。すなわち、控訴人は、本件交通事故により損害を受けたとして、補助参加人および被控訴人らの三名を被告として、各自金一五四万一、九五三円の支払を求める本件訴訟を原審に提起したところ、原審は、被控訴人らに対する請求はこれを棄却しながら、補助参加人に対してはほぼ請求金額全部を認容する旨の判決をした。しかし、補助参加人の見解によれば、本件交通事故は、補助参加人一人の過失によつて発生したものではなく、該事故の発生については、被控訴人Ｂにも徐行義務違反の過失があるから、同被控訴人は民法第七〇九条により、また同被控訴人の運転にかかる自動車の運行供用者である被控訴人Ａは自動車損害賠償保障法第三条によつてそれぞれ賠償責任を負うものであつて、補助参加人において控訴人に対しその賠償金を支払つた場合には、被控訴人らに対し求償をしうる立場にあり、補助参加人は、控訴人と被控訴人ら間の訴訟の結果につき利害関係を有するので、控訴人を補助するため参加の申出をするとともに本件控訴を提起した（なお控訴人と補助参加人間の判決はそのまま確定した）。以上のとおり認められる。
<要旨>およそ、補助参加をなしうるためには他人間の訴訟の結果につき利害関係を有することが必要であるが、右</要旨>の「訴訟の結果についての利害関係（参加の利益）を有する」とは、当該訴訟の訴訟物たる権利関係の存否が参加人の私法上または公法上の権利関係ないし地位に何らかの法律上の影響をおよぼす場合を指すものと解される。ところで、本件において、控訴人の主張するところは、補助参加人の保有しかつ運転する自動車（Ｃ車）と被控訴人Ａが保有し同Ｂの運転する自動車（Ｂ車）とが交差点で接触衝突し、その反動でＢ車が附近を通行中の控訴人に衝突し、そのため控訴人は傷害を負つて損害を蒙つたというのである。右のような事実関係のもとにおいては、もし被控訴人Ｂに過失が認められるならば、補助参加人と被控訴人らは、本件事故によつて控訴人が蒙つた損害を各自賠償する責に任ずべき関係にあるから、補助参加人が控訴人に対し、控訴人が本件事故によつて蒙つた損害を賠償した場合には、補助参加人は被控訴人らに対し、補助参加人と被控訴人Ｂとの過失の割合に従つて定められるべき負担部分について求債権を取得するものといわなければならない。そして、控訴人と被控訴人ら間の本件訴訟が控訴人の勝訴に帰し被控訴人らにも賠償責任のあることが確定すれば、右求債権の行使が容易になり、反対に控訴人の敗訴に終り被控訴人らに賠償責任のないことが確定すれば、その行使が困難になり、場合によつては、補助参加人において被控訴人らに対し本来請求しうべかりし求債権を行使しえなくなるおそれがあると認められるから、本件訴訟の結果は、補助参加人が将来控訴人に損害を賠償した場合に被控訴人らに対し求債権を行使するに当つて法律上の影響をおよぼすものということができ、従つて、本件補助参加については、いわゆる参加の利益があるものというべきである。
被控訴人らは、控訴人と補助参加人間の訴訟は既に確定し、補助参加人が控訴人から第二の訴訟を提起されるおそれは全くないし、また補助参加人は控訴人に対する損害賠償義務を何ら果していないのであるから、本件補助参加については参加の利益を有しない旨主張するが、本件補助参加における参加の利益は、前記のように、補助参加人が将来控訴人に損害を賠償した場合に、被控訴人らに対して取得することあるべき求債権に関して認められるのであるから、補助参加人が控訴人から再び訴えられるおそれがなく、また補助参加人が現在控訴人に対する損害賠償義務を果していないとしても、そのような理由によつてこれを否定すべきいわれはない。


以上のように、本件補助参加は、参加の利益を有し、要件をそなえているのであるから、補助参加人の提起にかかる本件控訴は、適法なものというべきである。二　そこで、控訴人の被控訴人らに対する請求の当否について検討する。（一）　昭和四一年九月二一日午後三時ころ青森県弘前市大字ａ町ｂ番地先交差点において、被控訴人Ｂの運転する四輪貨物自動車（Ｂ車）と補助参加人運転の小型四輪乗用自動車（Ｃ車）とが衝突し、その反動により附近を通行中の控訴人にＢ車が衝突し、控訴人が負傷するという事故の発生したことは、当事者間に争いがない。
成立に争いのない甲第二三号証、原審における検証の結果ならびに弁論の全趣旨によれば、本件事故現場は、ほぼ南北に走る弘前市大字ｃ町方面から同市大字ｄ大通方面に通ずる歩車道の区別のない幅員約一〇・二三米（本件交差点より南方での幅員は約九・四米）の平坦なアスフアルトで舗装された道路（以下南北道路という）と、これと直角に交差しほぼ東西に走る同市大字ｄ町方面から同市大字ｅ町方面に通ずる歩車道の区別のない幅員約八・四米の平坦なアスフアルトで舗装された道路（通称ａ町通り）（以下東西道路という）の交わる十字路附近で、両道路とも公安委員会の特に定めた速度制限はなく、また同所は弘前市内としては比較的車輌の交通量の多いところであるが、交通整理は行なわれていないこと、東西道路については、ｄ町方面から西進して交差点に入る手前約一米の道路左端の地点およびその反対方向から東進して交差点に入る手前約一米の道路左端の地点にそれぞれ「とまれ」と標示した一時停止の道路標識が設けられているが、南北道路についてはかような規制はされていないこと、本件事故現場附近は、道路に接して人家が軒を並べており、本件交差点にいずれの方向から進入する場合でも、左右の見通しがきかないこと、および本件事故発生当時は、天候はよく、現場附近の路面は乾燥していたことが認められる。
そして、前掲甲第二三号証、成立に争いのない甲第二、第二四、第二五号証、原審における被告本人Ｃ、原審（第一、二回）および当審における被控訴人本人Ｂの各尋問の結果ならびに検証の結果を総合すると、本件事故発生当時の状況は、つぎのとおりであつたことが認められる。すなわち、被控訴人Ｂは、南北道路のほぼ中央を本件交差点に向つて南進し、交差点の手前約一五米の地点で、時速約二五粁に減速し、交差点入口でさらに速度を落し、自車の前部が交差点に約一米入つた地点で、他の道路を注視したところ、左方の東西道路上交差点から約一二・三米先の地点に、交差点に向つて進行してくるＣ車を認めた（当時附近には他に通行中の車輌はなかつた）が、同被控訴人は、東西道路の交差点入口附近には前記の一時停止の道路標識があることを知つていたので、同車が交差点の入口附近で当然一時停止するものと予期し、そのまま進行しても衝突の危険はないものと考えて、時速約一〇粁で前進した。他方Ｃ車の運転者であつた補助参加人は、東西道路の中央よりやや右寄りを本件交差点に向つて、時速約四〇粁で西進していたが、当時右道路を通行するのは初めてであつて、地理不案内であつたうえ、交差点の手前約二〇米附近に至つたとき、助手席にのせておいた買物包みが運転席の方にずれ寄つてきたので、これをもとの位置に押し戻そうとして視線をそらし、気を奪われたため、進路上に一時停止の標識のあることも、交差点のあることにも気づかず、前記速度のまま交差点に突入した。被控訴人Ｂは、交差点入口から約五米前進し、自車運転席が交差点のほぼ中央に達したとき、Ｃ車が交差点に突入してくるのに気づき、急いでブレーキをかけたが避ける間もなく自車の左側助手席と荷台附近にＣ車から激突されたうえ、その余勢で、Ｂ車はブレーキをかけたまま交差点中央附近から交差点南西角附近まで押しやられ、そのさい、附近を歩行していた控訴人に突き当り、同人をその場に転倒させて、頭蓋骨骨折、頭蓋内出血、全身打撲、肋骨骨折、肋膜損傷、内臓出血の瀕死の重傷を負わせた。以上のように認められ、前掲甲第二三号証と被告本人Ｃの尋問の結果のうち右認定に反する部分は、たやすく措信できないし、他には以上の認定を動かすに足りる証拠はない。


以上認定の本件事故現場附近の道路の状況に徴すれば、南北道路の幅員が東西道路のそれよりらかに広いとは認められない（なお被控訴人らは、南北道路が道路交通法にいわゆる優先道路であると主張するが、右道路が公安委員会により優先道路の指定を受けていることを認めるに足りる証拠はない）。そして、本件事故現場のように、交通整理が行なわれていない交差点で、左右の見通しがきかず、しかも交差する両道路の幅員につき広狭の差が明らかでないような個所を、自動車で通過する場合は、自車の進路と交差する他方の道路に一時停車の道路標識があつても、徐行をしなければならない（道路交通法第四二条）のみならず、自車の進路と交差する道路の左右から交差点に進入してくる車輌、通行人などがありうるわけであるから、自動車運転者としては、交差点に進入するにあたつて、予め前方左右を注視して交差点に進入してくる車輌などの有無を規定め、もし交差点に進入してくる車輌などがあつてそれが自車の進路に影響をおよぼすおそれがあると認めまたは認めうべかりし場合には、その動静や進行の程度などに注意し、具体的事情に応じ、減速あるいは停止するなど機宜の措置を講じて、衝突、接触などの危険の発生を未然に防止すべき注意義務があるものというべきである。この点につき、被控訴人らは、自車の進路と交差する道路上に一時停止の道路標識がある以上、相手車輌が右標識に従つて、一時停止をすることを信頼して運転すれば足り、相手車輌があえて交通法規に違反し、自車に衝突するような運転をすることまで予想して、これを避くべき義務はない旨主張するが、一時停止の道路標識は、交通整理の行なわれていない交差点における交通量その他の事情に鑑み、交差点通行の危険を防止するため、車輌に一旦停止し交通の安全を確認してから進行するように指示するために設けられたもので、これが設けられているからといつて、必ずしも他方の道路に優先通行権が認められているとは限らないのみならず、自動車運転者において一時停止の道路標識を見落したり、軽視したりすることもありうるのであるから、自車の進路と交差する道路上に右の標識があつたからといつて、直ちに本件のような場合（本件においては、前記のとおり、被控訴人Ｂにおいて交差点に進入するにさいし、相手車輌が約一二米先の地点まで接近してきていることを認めていながら、適切な回避の措置を措らなかつたのである）にまで被控訴人ら主張のような信頼の原則が適用されると解することはできない（いわゆる信頼の原則を適用するにあたり、交通整理の行なわれている交差点で、交通巡査の進めの信号、あるいは信号機による青信号に従つて交差点を通過するような場合と、本件のような場合とを同一に論ずることはできない）。
ところで、被控訴人Ｂは、本件交差点に進入するにさいし、時速約一〇粁に減速したものの、Ｃ車が既に交差点から約一二米先の地点にまで迫つてきていることを認めながら、同車が当然交差点の手前で一時停止するものと予期し（しかし、制動装置に故障のない自動車が乾燥したアスフアルト舗装の道路を時速四〇粁で走行中、運転者が停止の用意をしてから確実に停止するまでに走行する広義の制動距離が約二二米であることは、一般に認められているところであるから、本件の場合、Ｃ車が交差点の手前で一時停止すということはありえないのである）、その動静や進行の程度などに全く注意を払わずに、そのまま約五米前進し、自車運転席が交差点のほぼ中央に達したとき、はじめてＣ車が交差点に突入してくるのに気づき、急いでブレーキをかけたが間にあわず、自車の左側にＣ車から激突され、遂に本件事故を発生させたものであり、また前認定の本件事故発生当時の状況に照らせば、もし被控訴人Ｂにおいて前記の注意義務をつくしていたならば、Ｃ車との衝突はこれを避けることができた（かりにＣ車と接触程度の事故を起すことは避けられなかつたとしても、本件の場合と衝突の場所や部位などを異にする結果、本件の場合のように、交差点の南西角附近を通行中の控訴人に衝突するという結果は避けることができた）ものと推認されるのであるから、本件事故の発生については、同被控訴人にも過失があるというべきである（もつとも、同被控訴人の過失の程度は、補助参加人のそれに比すれば、格段に小さく、その割合は、補助参加人のそれの一〇分の一程度のものであると認められる）。
右のとおりであるから、被控訴人Ｂは、控訴人に対し、民法第七〇九条により控訴人の蒙つた損害を賠償する義務があり、また被控訴人Ａが同Ｂの雇主で、Ｂ車の保有者であることは、当事者間に争いなく、そして、成立に争いのない甲第二四号証、原審（第一回）における被控訴人本人Ｂの尋問の結果によれば、被控訴人Ａは、本件事故当時商用のため、同Ｂをして右自動車を運転させ、その用に供していたことが認められるから、被控訴人Ａは、自動車損害賠償保障法第三条により、同Ｂと連帯して前記損害を賠償すべき義務があるといわなければならない。なお被控訴人Ａは、同条但書の免責の主張をするが、運転者である同Ｂに過失の認められること前記のとおりであるから、右主張は、その余の点を判断するまでもなく、採用できない。
（二）　つぎに、控訴人が本件事故により蒙つた損害について検討する。
１　財産的損害
（１）　入院治療費　六九万一、三二〇円
前掲甲第二号証、原審証人Ｄの証言によつて真正に成立したものと認められる甲第三ないし第八号証によれば、控訴人は、前記負傷のため昭和四一年九月二一日から昭和四二年七月二一日まで弘前市内の川嶋病院に入院して治療を受け、これによつて入院料、冶療費など合計して右金額の費用を要したことが認められる。なお控訴人は、右の外に、寝具料、附添人食事代などとして、合計金五万円を要したと主張するところ、前記証言により真正に成立したものと認められる甲第九号証によれば、控訴人が川嶋病院に対して右金員の支払をしたことが認められるけれども、右費用は、後記（２）の附添看護料と重複する疑があるので、これを損害として計上するのは相当でない。
（２）　附添看護料相当額　七万八、一〇〇円


前掲甲第二号証、原審における原告本人尋問の結果およびこれにより真正に成立したものと認められる甲第一一号証によれば、控訴人は、前記のような重傷を負つたため、入院当初は絶対安静を必要とし、そのため昭和四一年九月二一日から同年一一月三〇日までの七一日間、妻Ｅの附添看護を受けたが、右附添看護料相当額は、一日当り金一、一〇〇円、合計金七万八、一〇〇円であることが認められる。（３）　入院中の留守宅家事雇入給料　四万九、七〇〇円原審における原告本人尋問の結果およびこれにより真正に成立したものと認められる甲第二一、第二二号証によれば、控訴人は、本件事故当時幼い子女をかかえていたが、妻が控訴人の附添看護のため手をとられたため、やむをえず家事、家政処理のため事故当日から昭和四一年一一月三〇日までの七一日間Ｆを雇傭したが、その間の給料として、一日当り金七〇〇円、合計金四万九、七〇〇円を同人に支払つたことが認められる。
（４）　入院雑費　四万二、八三三円
原審における原告本人尋問の結果およびこれにより真正に成立したものと認められる甲第一六号証によれば、控訴人は、昭和四一年九月二一日から昭和四二年三月一六日までの間に、入院雑費として右金額の支出を余儀なくされたことが認められる。
（５）　入院期間中の逸失利益　二六万円
原審証人Ｇの証言およびこれにより真正に成立したものと認められる甲第一〇号証、ならびに原審における原告本人尋問の結果を総合すれば、控訴人は、本件事故発生前は金融業者のＧに雇われて、得意先の信用調査や集金などの義務に従事し、日給一、〇〇〇円を支給され、一か月のうち少くとも二六日は就労していたが、本件事故による負傷入院中（昭和四一年九月二二日から昭和四二年七月二一日までの一〇か月間）は就労することができず、その間の収入の合計額金二六万円の得べかりし利益を喪失したことが認められる。
（６）　その余の逸失利益　五六万円
この点に関する当裁判所の判断は、原判決が原審被告Ｃ（補助参加人）に対する請求について示した判断と同一であるので、原判決九枚目裏三行目から一〇枚目裏一行目までの記載を、ここに引用する。
なお証拠上認められる右逸失利益による損害金額は一〇四万五、九三〇円（円未満切捨）であるが、控訴人は、右損害金額については、金五六万円しか請求していないので、損害賠償額の算出に当つては、右金額によるものとする。
２　精神的損害（慰藉料）　一〇〇万円
前掲甲第二号証、原審証人Ｄの証言ならびに鑑定人Ｈの鑑定の結果によれば、控訴人は、幸い一命をとりとめたものの、入院直後は極めて重篤の症状であつたもので、その後一〇か月間病床にあり、退院後も右顔面神経麻痺などの後遺症に悩まされており、また長期の入院がいと口となつて妻と離別するという不測の事態も生じたことが認められ、その他本件事故の発生については控訴人に何ら過失の認められないこと、控訴人の年令、職業、地位などの諸事情を考慮すれば、本件における慰藉料額は、金一〇〇万円が相当であると認められる。
以上のとおりで、控訴人の蒙つた損害額は、財産的損害の合計額が一六八万一、九五三円、精神的損害が金一〇〇万円であるところ、控訴人が自賠責保険による保険金一〇二万円の支払を受け、また補助参加人から金一〇万円の一部賠償を受けたことは、控訴人の自陳するところであり、また被控訴人Ａが金二万円を支払つたことは、当事者間に争いがない。そして、右内入金合計一一四万円は財産的損害に充当されたことが弁論の全趣旨によつて認められるから、これを差し引くと、残損害額は、財産的損害は金五四万一、九五三円、精神的損害は金一〇〇万円となる。（三）　右のとおりであるから、被控訴人らは各自控訴人に対し、金一五四万一、九五三円とこれに対する本件事故発生の日である昭和四一年九月二一日以降支払ずみに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を支払う義務を負うものというべきところ、控訴人は、当審においては、右のうち金一五二万七、八八四円とこれに対する昭和四二年一〇月二八日以降の遅延損害金の支払のみを求めている（控訴人が支払を求める右金一五二万七、八八四円につき、そのうち財産的損害と精神的損害との内訳についてみるに、控訴人は明示的にはこれを指示していないが、反対の意思を有することの認められない本件においては、本訴請求額金一五四万一、九五三円のうち財産的損害（金五四万一、九五三円）と精神的損害（金一〇〇万円）の占める割合に従つて算出した額、すなわち前者が金五三万七、〇〇八円、後者が金九九万〇、八七六円であると解するのが相当である）から、右の請求は、正当として、これを認容すべきである。
三　結論
以上の次第で、被控訴人らに対する本訴請求は、控訴人が当審において不服を申し立てた限度で、これを認容すべきであるから、これを棄却した原判決は、取消を免れない（なお控訴人が被控訴人Ｂに対して前記金員に対する昭和四二年一〇月二八日から同月二九日までの間の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める部分は、当審においてその請求を拡張したものであるが、右部分についても、これを認容すべきである）。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
原告は「被告が原告に対し昭和四四年一一月一〇日付保護廃止通知書をもつてした原告の生活扶助および住宅扶助を同年一〇月二〇日以降廃止する旨の決定はこれを取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は主文同旨の判決を求めた。
第二　原告主張の請求原因
一　原告は被告から昭和四四年六月一〇日付をもつて生活保護法による生活扶助および住宅扶助の保護開始決定を受けたものであるが、被告は同年一一月一〇日付保護廃止通知書をもつて原告の右生活扶助および住宅扶助を同年一〇月二〇日以降廃止する旨の決定をなし、原告は同年一一月二八日その通知を受けた。二　原告は右処分を不服として、同月二九日東京都知事に対し審査請求をしたが、審査請求後五〇日を経過しても同知事から裁決がないので、生活保護法第六五条第二項により右審査請求は棄却されたものとみなすものである。三　右保護廃止決定は、原告がその住居を東京都大田区＜以下略＞から同区＜以下略＞に移転したことにより、被告の原告に対する保護の実施責任が消滅したとしてなされたものである。
四　しかしながら、原告の右転居によつて被告の原告に対する保護の実施責任が消滅したとすることは誤りであり、したがつて、これを理由としてした被告の右保護廃止決定は違法であるから、その取消を求める。
第三　被告の主張
（請求原因に対する答弁）
請求原因一ないし三の事実はすべて認める。
（抗弁－処分の理由）
転居前の原告の住居である東京都大田区＜以下略＞は被告の所管区域であるが、転居後の住居である同区＜以下略＞は被告の所管区域外であり、したがつて、右転居により原告は被告の所管区域内に居住地を有する者ではなくなつたので、被告の原告に対する保護の実施責任は消滅した。すなわち、　生活保護法（以下単に法というのはこれを指す。）第一九条第一項は、都道府県知事、市長および福祉事務所を管理する町村長は、その管理に属する福祉事務所の所管区域内に居住地等を有する要保護者に対して同法の定めるところにより保護を決定し、かつ、実施しなければならない旨規定し、都道府県知事、市長および福祉事務所を管理する町村長をもつて保護の実施機関としているが、地方自治法第二八一条の三第二項によれば、市長の有する右権限は特別区の区長の権限とされているので、特別区の区長もまた保護の実施機関といわなければならない。
しかるところ、保護の実施機関は保護の決定および実施に関する事務の全部または一部をその管理に属する行政庁に限り委任することができるので（法第一九条第四項）、東京都大田区長はその有する保護の決定および実施に関する権限の全部を「東京都大田区の福祉地区および福祉に関する事務所設置条例」昭和四〇年三月二二日条例第四号）に定める福祉地区ごとに設置した各福祉事務所の長に委任したが、右条例によると、右転居前の原告の住居である東京都大田区＜以下略＞は被告の所管区域であるが、転居後の住居である同区＜以下略＞は東京都大田区池上福祉事務所長の所管区域であり、被告の所管区域ではないので、原告は右転居によつて被告の所管区域に居住地を有する者ではなくなつた。　このように原告が被告の所管区域外に転居することにより、被告の原告に対する保護の実施責任は消滅するものである。法第一九条第一項によれば、保護の実施機関はその管理に属する福祉事務所の所管区域内に居住地等を有する要保護者に対して保護の実施責任を負う旨規定されているので、被保護者が保護の実施機関の管理に属する福祉事務所の所管区域外に移転した場合は移転先の実施機関があらたに保護の責任を負い、従前の実施機関の実施責任は消滅すると解すべきことは明らかであり。殊に、被告のように東京都大田区長から福祉地区に限定されて委任を受けている場合には保護の実施責任もその地域内に限られるから、原告が被告の所管区域外に転居した以上、被告の原告に対する保護の実施責任は消滅するものといわざるをえない。そして、その場合に、被告が原告に対し原告の保護を終局的に打切る措置として手続上保護の廃止決定をなしうることは、その旨を直接明示した規定はないが、解釈上当然のことである。
ちなみに、東京都大田区の生活保護法施行細則（昭和四〇年三月三〇日規則第三五号）第三条第二項は、被保護者が居住地を管轄区域外に移転したときは福祉事務所長は新居住地を管轄する福祉事務所長に通知しなければならない旨規定し、管轄区域外に移転したことによる実施責任の消滅後における措置を従前の福祉事務所長がとるべきこととしている。
なお、付言すると、被告は、右施行細則の規定にしたがつて、原告が転居したことを転居先を管轄する東京都大田区池上福祉事務所長に通知し、原告の処遇に遺漏のないよう措置を講じている。
第四　抗弁に対する原告の認否および反論
（抗弁に対する認否）
転居前の原告の住居である東京都大田区＜以下略＞が被告の所管区域であることは認めるが、その余の被告の主張はすべて争う。
（原告の反論）
一　特別区の区長が保護の実施機関でないことは、法第一九条第一項が保護の実施機関として都道府県知事、市長および福祉事務所を管理する町村長に限つていることからも明らかであり、また、地方自治法第二八一条の三第二項の規定が特別区の区長を保護の実施機関とする趣旨を含むものと解することはできない。したがつて、東京都大田区長を保護の実施機関であるとし、被告は同区長から糀谷福祉地区に限つて保護の決定および実施に関する権限の委任を受けたものであるとの被告の主張は誤りである。


二　法第一九条一項の規定は、同条第四項と相まつて、都道府県知事、市長および福祉事務所を管理する町村長がその統轄する地域ごとにその管理に属する福祉事務所の長に保護の決定および実施に関する事務を委任しうるよう定めたものである。そして、被告は東京都知事の設置した東京都大田区糀谷福祉事務所の長であり、同知事から保護の決定および実施に関する事務の委任を受けたものである。したがつて、被告が右委任に基き原告の保護を開始した以上、原告がその後に至つて転居しても、同知事が保護の実施機関として保護の決定および実施に関する事務を執行しうる区域内（すなわち、東京都内）である限り、同知事の管理地域であることに変りはないから、被告の所管区域内に居住地を有する者というべきである。三　保護の廃止は被保護者の権利、利益を奪うものであるから、法令に明文の規定のある場合に限つてなしうるものと解すべきである。しかるに、被保護者が居住地を所管区域外に移転したことをもつて保護を廃止しうるとした規定はないから、この点からも被告のした右保護廃止決定は違法であるといわざるをえない。
第五　証拠関係（省略）
理　　　由
請求原因一ないし三の事実は当事者間に争いがない。そうすると、被告のした前掲保護廃止決定の適否を決する争点は、原告が東京都大田区＜以下略＞から同区＜以下略＞に転居したことが保護廃止決定の理由として適法か否かということに帰着するので、この点について判断する。
生活保護法第一九条第一項は、都道府県知事、市長および福祉事務所を管理する町村長はその管理に属する福祉事務所の所管区域内に居住地等を有する要保護者に対して、同法の定めるところにより保護を決定し、かつ、実施しなければならない旨規定し、都道府県知事、市長および福祉事務所を管理する町村長をもつて保護の実施機関とするとともに、実施機関の管轄の原則を定め、また、同法第一九条第四項は、保護の実施機関は保護の決定および実施に関する事務の全部または一部をその管理に属する行政庁に限り委任することができる旨規定し、実施機関が保護の具体的事務につき所轄の福祉事務所長に委託しうる建前をとつている。ところで、生活保護は国の事務として行なわれるものであり（憲法第二五条、生活保護法第一条参照）、都道府県知事、市長および福祉事務所を管理する町村長が保護の実施機関として保護の決定および実施の事務の執行を担当するのは、国の委任を受け、国の機関として国の事務を処理する関係にあることになる（地方自治法第一四八条、同法別表第三の一の（四三）、別表第四の一の（一八）、二の（一九）参照）から、特別区の区長は市長の義務権限とされている右の保護の決定および実施に関する事務を管理、執行することとなり（同法第二八一条の三第二項）、したがつて、特別区の区長もまた保護の実施機関であり、保護の具体的事務につき所轄の福祉事務所長に委託することができるものである（この点に関する原告の主張は独自の見解であつて採用できない。）。
そして、福祉事務所長は各福祉事務所ごとに置かれ、その福祉事務所の所管区域における所務を掌理するものであるから（社会福祉事業法第一四条第一項、第二項、第一六条参照）、委託された保護の事務についてもその所管区域についてのみ執行しうるものであつて、その所管区域外においてこれを行なうことは違法であり、許されないものと解すべきである。したがつて、被保護者がその居住地をその所管区域から他に移転した場合には、従前の福祉事務所長は、爾後、その者に対し継続して保護を実施することができなくなるものというべきである。そこで、成立に争いのない乙第一〇号証によれば、東京都大田区長は、生活保護法施行細則（昭和四〇年三月三〇日規則第三五号）をもつて、生活保護法の規定する同区長の保護の決定および実施に関する権限の全部を「東京都大田区の福祉地区および福祉に関する事務所設置条例」（昭和四〇年三月二二日条例第四号）に定める福祉地区ごとに設置した福祉事務所の長に委任している（同施行細則第一条参照）ことが認められ、右条例は原告の転居前の住居である東京都大田区＜以下略＞を東京都大田区糀谷福祉事務所の所管区域である糀谷福祉地区とし、転居後の住居の同区＜以下略＞を東京都大田区池上福祉事務所の所管区域である池上福祉地区としているので、原告が前記のように転居したことにより被告は最早原告に対し保護を実施しえなくなつたものと解さざるをえない。
そうとすれば、被告としてはさきに原告に対し保護の開始決定をしているので、これをそのまゝ放置しておくことは手続の明確性を欠き、混乱を招く虞れなしとしないから、手続上原告の保護を終局的に打切る措置として保護の廃止決定をなしうるのであつて、このことは法の当然に予定するところと解するのが相当である。以上の次第であるから、原告がその住居を東京都大田区＜以下略＞から同区＜以下略＞に移転したことを理由に被告のした前掲保護廃止決定に違法はないものといわなければならない。
（なお、付言すると、生活保護は憲法第二五条の理念に基き生活に困窮する国民に対して認められた国家的扶助の制度であることに鑑みれば、被保護者がその居住地をその所管区域外に移転することによりその者の保護を打切ることが違法でないとしても、実際の取扱いにおいては、被保護者の保護に遺漏のないようなんらかの措置の講ぜられることが望まれるところ、成立に争いのない乙第七号証、第一〇号証および証人Ａ、同Ｂの各証言によれば、東京都大田区長は、前記生活保護法施行細則第三条第二項において、福祉事務所長は、被保護者が居住地をその管轄区域外に移転したときは、被保護者転出通知書により、新居住地を管轄する福祉事務所長に通知しなければならない旨規定し、被告は、右規定に基き、原告の転居につき昭和四四年一〇月三〇日付をもつて東京都大田区池上福祉事務所長にその旨の転出通知をしたこと、同通知を受けた右池上福祉事務所長は直ちにその所員をして原告の調査にあたつていることが認められるので、本件の取扱い上の措置の点についても不当な点はない。）
よつて、右決定の取消を求める原告の本訴請求は理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき、民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　高津環　小木曾競　海保寛）


主　　　　文
１　原判決中被告人Ａ、同Ｂに関する部分及び被告人Ｃに対する有罪部分を破棄する。
２　被告人Ａを懲役三年に、被告人Ｂを懲役二年六月に、被告人Ｃを懲役一年六月に各処する。
３　原審における未決勾留日数中、被告人Ａ、同Ｃに対しては各五〇日を、被告人Ｂに対しては四八〇日を、それぞれの刑に算入する。４　被告人Ｃに対し、この裁判の確定した日から四年間右刑の執行を猶予する。
５　被告人Ａから、押収してあるＤゴルフ倶楽部預り金証券四枚（当庁昭和五二年押第四〇七号の―ないし３、５２）の各偽造部分を、被告人Ａ、同Ｂから同証券二七枚（前回押号の４ないし６、１３、１４、１８ないし２４、２６ないし３３、３７ないし４０、４７、４９、５０）の各偽造部分を、被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃから同証券一七枚（前同押号の９ないし１１、１５ないし１７、２５、３４ないし３６、４１ないし４６、４８）の各偽造部分を、被告人Ａ、同Ｃから同証券一五枚（前同押号の５１、５３）の各偽造部分を、それぞれ没収する。６　当審における訴訟費用中その六分の一ずつを各被告人の負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人Ａの弁護人川田敏郎、被告人Ｂの弁護人中山吉弘、被告人Ｃの弁護人小松啓介が差し出した各控訴趣意書記載のとおりであるから、これらを引用する。
被告人Ｃの弁護人の控訴趣意第一（事実誤認の主張）について所論は、要するに、原判示第四の事実につき、被告人Ｃは、昭和五〇年七月末日頃はじめて本件のＤゴルフ倶楽部預り金証券（以下本件預り金証券又は本件証券という。）が偽造されたことを知つたのであるから、同被告人にそれ以前にも偽造の認識があつたと認めた原判決には、重大な事実の誤認がある、というのである。しかしながら、原判決が原判示第四に関して掲げる各証拠によると、原判示のとおり、同被告人は、同年六月末頃までに、本件預り金証券を担保としての金融業者からの借入れに五回も関与し、このうち三回は同被告人自らＤゴルフ倶楽部の会員でもないのに自己の証券であるとして金融を受け、またこのうちの四回については、同証券を譲渡する際通常添えるべき会員証（パス券）が無かつた状況が認められるうえに、同月下旬には、自らタイプ業者に証券への会員名等の記載を依頼している事案もあり、更に同年七月初め頃には、既に担保に供して金融を得た証券の記号番号と同一の記号番号を他の証券にタイプ記入させたうえ、自らこれを原判示のＥ商事に持ち込み、その点を指摘された後更に他の金融業者（Ｆ）にこれを持ち込み、同月五日、同金融業者から「右証券についてＧに問い合わせたら名義書換はできないといわれた」旨の電話連絡を受けている事実が認められるのであつて、これらの事実からすれば、原判示のとおり、遅くとも右七月五日頃には、既に、同被告人には本件預り金証券についての偽造の認識があつたものと認めるに十分である。もつとも、同被告人が預り金証券を使用して金融業者からの借入れを行つた当初の段階においては、所論のいうように、これらの証券は被告人ＡがＧ株式会社からいわゆるパーター券として貰つた裏証券ではないか、といつた程度の推量をしていた事実をうかがうことができ、更に、右Ｆからの電話連絡の内容は被告人Ｃが持ち込んだ預り金証券が偽造があるとまで明言されたものではなかつたと認められるが、これらをもつて上記の認定を誤りというわけにはいかず、また、右認定に反する趣旨の原審における同被告人の供述は、さきに述べた諸情況に照らし、にわかに採用することができない。論旨は理由がない。
被告人Ａの弁護人の控訴趣意一、被告人Ｂの弁護人の控訴趣意及び被告人Ｃの弁
護人の控訴趣意第二
（いずれも法令適用の誤りの主張、ただし被告人Ｃの弁護人は併せて事実誤認をも主張）について
所論はいずれも、要するに、原判決は、本件預り金証券を刑法上の有価証券に該当するものと解し、その偽造及び行使につき同法一六二条一項及び一六三条一項を適用しているが、同証券は刑法上私文書と解すべきであり、その偽造及び行使については、同法一五九条一項及び一六一条一項を適用すべきであるから、この点において、原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある（なお被告人Ｃの弁護人は、右に関し、後記のとおり、事実の誤認をも併せて主張している。）、というのである。


そこで原審各証拠に当審における事実取調の結果をも加えて検討するに、原判示のＤゴルフ倶楽部は、同倶楽部の会員をもつて組織する一種の親睦団体であつて、それ自体独立して権利義務の主体となるべき社団としての実体を有するものではないこと、同倶楽部預り金証券は、ゴルフ場を所有するＧ株式会社に所定の書類を提出してその承認を得たうえ同倶楽部会員資格保証金として券面額の金員を預託した者に対して、同会社が発行するものであつて、その表面には「一、この会員資格保証金は本証発行の日から拾ケ年間据置、其の後御請求により何時でも返金致します。二、この会員資格保証金には利息をつけません。三、会員の資格は当会社の承認を得て、何時でも自由に他人に譲渡することができます。但し証券の裏面へ記入捺印の上別に定めた書換手数料を添えて御届け下さい。」などと記載され、その裏面に「裏書又は登録年月日」欄、「裏書人氏名」欄、同人の「捺印」欄、「取得者氏名」欄、同人の「捺印」欄、「取締役証印」欄が印刷されているものであることは、原判示のとおりである。そして、右によつても明らかなとおり、本件のＤゴルフ場は、いわゆる預託会員制の経営形態がとられているものであつて、その会員となろうとする者は、通常、入会の申込みをしてＧの承認を得るとともに、同会社に対して会員資格保証金を預託することを要し、更にその会員名簿に登録されることによつて会員資格を得るものであること、会員はＧに対し、同社所有のゴルフ場施設を非会員に優先して、しかもより安い料金で利用し得る権利及び入会の際預託した会員資格保証金につき据置期間経過後退会とともにその返還を請求し得る権利を有し、反面において年費納入等の義務をも負担するものであつて、これらを包摂した会社に対する債権的法律関係上の地位（通常これを会員権という。）は、他に譲渡することもできるが、その譲渡にあたつては、原則として、前記の預り金証券（裏面に必要事項を記入して捺印する。）のほか、譲渡人及び譲受人が連署した名義書換申請書、印鑑証明書、会員の写真が添付された会員証（パス券）などの必要書類に名義書換料を添えて同会社に提出し、その承認を得ることが必要であり、このようにして会員権が譲渡されてはじめて譲受人は会員権すなわち前記の包摂的な債権的法律関係上の地位を承継するものであることが認められる。ところで、原判決は、本件預り金証券が取引慣習上右の会員権を表彰しているのと同様に取扱われているとして、その有価証券性を肯認しているのであるが、なるほど、会員権の譲渡は通常売買の形式により比較的自由に行われており、この場合株式相場に類似した市場価格の形成、変動が見られることや、その譲渡にあたつては、預り金証券への前記のような裏書及び交付が行われることなどをみると、一見会員権が同証券に化体、表彰されているのと同様な取扱いがなされているかのごとき感がないでもないが、しかし、会員権を譲り受けようとする者は、単に預り金証券を譲渡人から買取るだけでは足りず、前記のとおり、会社の承認や名義書換申請書等の書類の取得も必要であり、更に、名義書換がなされない限り会員の地位を取得できない建前になつているのであるから、会員権がそのまま預り金証券に化体、表彰されているといえないことは明らかである。
そして、原審証人Ｈ（原審記録第一冊一五四丁）、当審証人Ｉの各供述及び関東近県ゴルフ場会員権ガイド（同記録第九冊一六〇九丁）によると、預託会員制の会員権の譲渡については、一般には、概ねＤゴルフ倶楽部の場合と同様の手続が必要とされているが、しかし、譲渡に要する書類や経営会社ないしゴルフクラブ理事会が譲渡（新加入）を承認する条件はゴルフ場によつて必ずしも一定しているものではないうえ、預り金証券だけが、恰も会員権を表彰するかのごとく売買されたり、担保に供されたりすることは極めて稀であることが認められるのであつて、取引慣習上同証券が会員権を表彰しているのと同様な取扱いがなされているものとは到底いえないのである。
また、会員権の最も実質的な内容というべきゴルフ場の優先的利用権の行使について考えてみても、その利用に際し同証券を呈示する必要はなく会員証（パス券）を呈示する等の方法により、会員すなわちＤゴルフ倶楽部の会員名簿に登載されていることさえ明らかにすれば足りるし、他面、同証券を所持していても名義書換がなされない限り優先的にゴルフ場を利用することのできないことも明らかであつて、これらの実情に照らすと、会員権の行使に本件証券の占有を必要とするものとはいえず、会員権の移転についても、国籍、年令あるいはゴルフクラブの会費不納入の前歴を有することなどの理由から名義書換が拒否されれば、たとい証券を譲り受けたとしても、これをもつて会社に対抗し、ゴルフ場の優先的利用権などを主張することはできないから、本件証券の占有を移すだけで会員権の移転が完全有効になされるものではないといわなければならない。
<要旨>これを要するに、本件預り金証券は、会員権に対応して発行され、その移転に伴つて転々授受されるもので</要旨>はあるが、会員権を取得し、行使するためには、会社の承認を必要とするうえ、名義書換料を支払つてその氏名の登録を受けることが要件とされているなど、権利の移転及び行使の両面につき、証書自体を離れた種々の手続が要求されているのであつて、これらを考え併せると、本件預り金証券の性質は、証券それ自体に権利が化体、表彰され、高度の流通性を有する手形、小切手、株券、あるいはかつて白紙委任状を添付するだけで証券取引界に流通し株券類似の証券的作用を営んだ増資新株式申込証拠金領収書などとは本質的に異なるものがあり、さきに述べた預り金証券の取引の実情を考えると、その信用性につき右手形や株券などと同様の強い保護を与えなければならないほどの必要性も認めがたいのであつて、これを刑法上の有価証券と認めた原判断は相当でなく、本件証券は、会員権の所在を間接的に示す一資料としての証拠証券の域を出ないものというべきであり、刑法上私文書と解するのが相当である。なお、本件預り金証券が直接表示しているＤゴルフ倶楽部会員資格保証金返還請求権（ただし証券発行の日から一〇年を経過していない本件当時は、その期待権）に限つてみても、仮に証券が滅失ないし紛失したような場合には、罹災証明書、紛失届出証明書などにより実質的な権利者であることを証明して、その権利を行使することは可能であると認められ、必ずしもその行使や権利の移転に証券の占有を要するものではないと解せられるのであつて、右の請求権に限つてその有価証券性を肯認することも相当でない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年および罰金四、〇〇〇万円に処する。被告人において右罰金を完納し得ないときは金二〇万円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
この裁判の確定した日から二年間右懲役刑の執行を猶予する。原審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人三木今二、同大塚正民共同作成名義の控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官粟田昭雄作成名義の答弁書に、それぞれ記載されているとおりであるから、これらを引用し、これに対し、当裁判所は、記録を調査し、当審における事実取調の結果に基づき、次のとおり判断する。一　控訴趣意第一、第二点（法令解釈の誤り、事実の誤認を主張する論旨）につ
いて
所論は、まず、原判決は所得税法二三八条にいう「偽りその他不正の行為」とは真実の所得を隠ぺいし、それが課税対象となることを回避するため、所得をことさら過少に記載した内容虚偽の所得税確定申告書を税務署長に提出する行為それ自体をいうと解すべきであると判示するけれども、本件のように、単純な計算ミスあるいは不注意などによる「結果としての過少申告」と偽りその他不正の行為としての所得隠匿行為にもとづく過少申告とが併存する場合においては、同法にいう「偽りその他不正の行為」とは、過少申告行為そのものではなく、所得隠匿行為としての架空経費の計上等をいうと解すべきであり、従つて、本件においては、経費として被告人が公表計上した各勘定科目中、「１」その他直接費の計上、「２」未払金の計上（ただし、Ｋ１関係のみ）、「３」印紙料の計上のみが偽りその他不正の行為として把えうるのであつて、その他のものは、これには該当しないにも拘らず、原判決か、偽りその他不正の行為としての過少申告と、結果としての過少申告との区別をせず、単なる計算ミスあるいは不注意等によつて、申告もれとなつた所得（昭和四四、四六年の両年についての国税還付加算金がその典型である。）や、逆に過大に計上してしまつた経費をも含めて、逋脱所得を算出認定したのは、同法二三八条の解釈を誤り、ひいては事実を誤認したものであり、右誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。
（一）　そこで検討してみるのに、所得税逋脱犯は、故意犯であるから、犯罪が成立するためには、故意すなわち、脱税の認識を必要とするが、その認識は、逋脱金額がいくらであるか、あるいは、逋脱金額の計算の基礎となる所得について、いくら所得を圧縮したかについての具体的な金額までを認識する必要はなく、また、同犯は、一年度間における所得税の逋脱をもつて構成する単純一罪であるから、必ずしも、各勘定科目ごとに個別的な脱税の認識があることを要しないものと解すべきである。しかしながら、所得税逋脱犯の故意が、右のように具体的又は個別的な脱税の認識である必要がないというのは、免れた全税額につ<要旨>き全体として脱税の認識が認められれば足りるという趣旨であつて、故意に所得を隠匿する行為とは無関</要旨>係に生じた収入の過少記載又は経費の過大記載によつて生じた所得の過少申告分をも包含する趣旨に解すべきではない。従つて、右のような所得の隠匿行為とは無関係に生じた誤記、誤算又は不注意や思い違い等に基づく過少申告によつて免れた所得税額は、所得税法二三八条にいう「偽りその他不正の行為」により免れた所得税額には含まれないと解するのが相当である。これを本件についてみてみるのに、原判決が挙示する関係証拠によれば、正規の税務会計原則に従つて計算した被告人の昭和四四年ないし昭和四六年分の総所得金額が、原判決書添付別紙第一ないし第三の各修正損益計算書に記載されているとおりであることが認められるところ、原判決は、昭和四四年分については、右別紙第一、修正損益計算書の各勘定科目のうち「４」査証料七七七四円、「５」交通費六万六五五八円、「１６」諸会費八六六〇円、「３０」保険料二〇万五〇五一円、「３３」図書購入費一万三一四五円、「４０」給食費一、八〇〇円、「４１」諸雑費一万〇三六三円、「４９」手形割引料一〇万八七四七円、「５０」支払利息一〇三万二六三九円、「５７」雑収入二二万二二三七円、「５９」配当収入一五万三九四五円、「６１」国税還付加算金一〇五万七六〇〇円、「３８」貸付金利息収入八一万六三九九円、「６３」前払金利息収入四〇万〇四一九円、「６４」社債償還差益三万五〇〇〇円についても、また、昭和四五年分については、同別紙第二、修正損益計算書の各勘定科目のうち、「１」売上金一三六万九六〇八円、「２」外国送金二〇円、「３」通信費一六万〇九三〇円、「４」査証料八七七八円、「５」交通費七〇万三〇一〇円、「１０」福利費二〇八八円、「１４」電話料三五二円、「３０」保険料一六万二二四七円、「３８」支払手数料七五七〇万〇三五五円のうち三〇〇万円（検察官冒頭陳述書添付別紙第五逋脱所得の内容、「３８」内訳（ロ）の部分）「４０」給食費三六九〇円、「５６」雑収入四四万九四五一円、「５８」配当収入一八万三四三九円、「６０」貸付金利息収入五九万三二一七円、「６１」前払金利息収入一〇万三八九五円、「６２」社債償還差益三万五〇〇〇円についても、さらに、昭和四六年分については、同別紙第三、修正損益計算書の各勘定科目のうち、「２」外国送金三七八五円、「３」通信費七六五〇円、「４」査証料一二八〇円、「５」交通費四万〇八四〇円、「３０」保険料一一万九五七六円、「３７」支払手数料六五二六万二四三九円のうち九〇万〇〇二〇円（前記冒頭陳述書添付別紙第六逋脱所得の内容「３７」内訳「ロ」、「ハ」の部分）「５７」雑収入四六万五四一六円、「６２」国税還付加算金一八万七一〇〇円、「６３」貸付金利息収入二〇万三八五三円、「６５」前払金利息収入六万四七五八円についても、これらを被告人の逋脱所得として算定している。


しかしながら、証人Ａ１、同Ａ２、同Ａ３、同Ａ４、同Ａ５、同Ａ６（後記措信しない部分を除く。）の原審公判廷における各供述、Ｂ作成の昭和四七年二月八日付上申書（検察官証拠申請目録甲（一）４５）、大蔵事務官作成の昭和四七年一〇月一八日付銀行調査書（甲（一）７１）、Ｂ作成の同年八月一〇日付上申書（甲（一）３１）、Ｃ作成の同年一〇月二五日付上申書（甲（一）４３）、大蔵事務官作成の同年一〇月二六日付雑収入に関する調査書（甲（一）６５）、Ｄ作成の同年五月一七日付上申書（甲（一）５１）、大蔵事務官作成の昭和四八年九月一〇日付証明書（甲（一）６１）、大蔵事務官作成の昭和四七年八月三〇日付調査書（甲（一）６９）、大蔵事務官作成の同年一一月六日付有価証券調査書（甲（一）７０）、大蔵事務官作成の昭和四九年五月二八日付社債償還差益の計算と題する書面（甲（一）７０の２）、大蔵事務官作成の昭和四七年一二月五日付昭和四五年売上金に関する調査書（甲（一）６７）、Ａ６作成の昭和四七年六月二八日付上申書（甲（一）２９）、Ｂ作成の同年九月一九日付上申書（甲（一）３８）、大蔵事務官作成の同年一〇月一八日付銀行調査書（甲（一）７３）、大蔵事務官作成の昭和四八年九月一〇日付証明書（甲（一）６２）、に押収してある昭和四四年、四五年、四六年分所得税確定申告書控各一袋（東京高裁昭和五〇年押第三八七号の二六ないし二八）、Ａ６の大蔵事務官に対する昭和四七年九月一一日付（甲（一）１９）、同年一〇月一七日付（甲（一）２０）各質問てん末書、Ｂの大蔵事務官に対する昭和四七年一〇月一八日付（甲（一）２１）質問てん末書を総合すると、次の事実が認められる。すなわち、
（１）　昭和四四年分について検討してみるのに、原判決添付別紙第一修正損益計算書の各勘定科目のうち「４」査証料七七七四円は、大使館から査証取消により被告人に返戻された金額であるから、査証料勘定から差引くべきところ、不注意により、誤つて差引かないで決算されていた金額の合計であり、「５」交通費六万六五五八円は、被告人の事業所負担の従業員に対する通勤費の戻り金を入金しながら、不注意により誤つてこれを交通費勘定から差引かずにそのまま計上した金額（うち、昭和四四年四月二日入金の一万六九五〇円については、入金伝票作成を失念したもの）の合計額であり、「１６」諸会費八六六〇円は、金銭出納帳の諸会費勘定のうち立替払分の現金入金分を不注意により誤つて差引かなかつたものであり、「３０」保険料二〇万五〇五一円は、被告人か従業員の名義を使用してＥ会社と締結した退職金保険契約に基づき、被告人の負担で支払つた保険料であるが、被告人の事業所においては、従業員が退職した場合、その者に対して当該保険金を交付することにしていたのであつて、これを被告人か取得する意図がなかつたにも拘らず、その保険料を損金として計上したのは、被告人が経理処理についての会計原則を誤解したことによるものであり、「３３」図書購入費一万三一四五円は、昭和四四年三月八日に私用図書購入分として被告人の事業所へ現金入金された一万三一四五円を不注意により誤つて差引かなかつたものであり、「４０」給食費一八〇〇円は、給食費の自己負担分として昭和四四年八月六日現金入金されたのを不注意により誤つて差引かなかつたものであり、「４１」諸雑費一万〇三六三円は、他人が使用したＦ使用料か現金入金されたのを不注意により誤つて、雑収入に計上せず、又諸雑費勘定から差引かなかつたものであり、「４９」手形割引料一〇万八七四七円は、公表の手形割引料について、不注意により誤つて重複計上してしまつたものであり、「５０」支払利息一〇三万二六三九円は、Ｇに対する貸付金の収入利息五〇万円と修正確定申告に対する延滞税五三万二六三九円を不注意により誤つて支払利息に計上してしまつたものであり、「５７」雑収入二二万二二三七円は、被告人が従業員の名義を利用して加入した生命保険の奨励金一〇万一七九三円、生命保険事務代行手数料三一三三円及び団体定期保険配当金一一万七三一一円の収入を不注意により誤つて雑収入に計上しなかつたものであり、「５９」配当収入一五万三九四五円は、配当収入のうちＨ株式会社の株式六八四二株に対する配当金一五万三九四五円を不注意により誤つて計上しなかつたものであり、「６１」国税還付加算金一〇五万七六〇〇円は、被告人の前年度分所得税の還付加算金として所轄の税務署で確定していたもので、被告人か昭和四四年五月一二日に前年度分の修正確定申告書を提出したため、右還付加算金が自動的に修正申告の本税分に充当されたが、これを所得として計上するのを忘れたものであり、「６２」貸付金利息収入八一万六三九九円は、被告人が従業員Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、取引先の（株）Ｑおよび友人Ｇからそれぞれ貸付金の利息として受領した金員の合計八一万六三九九円を不注意により誤つて収入に計上しなかつたものであり、「６３」前払金利息収入四〇万〇四一九円は、被告人がＲＳ営業所等との間でなした社債、公社債等の取引に関し、各取引証券会社に対して支払つた前払金の受取利息を不注意により誤つて収入として計上しなかつたものてあり、「６４」社債償還差益三万五〇〇〇円は、被告人が社債償還差益算定に関する計算式を知らなかつたことによる申告漏れ分であることが認められる。


（２）　昭和四五年分について検討してみるのに、原判決書添付別紙第二修正損益計算書の各勘定科目のうち「１」売上金一三六万九六〇八円は、公表売上金額に集計誤算があり、その結果実際の総売上金額より右金額分だけ過少に計上されたものであり、「２」外国送金二〇円は、被告人が昭和四五年九月二一日送金した六〇万三一五六円を元帳に誤つて六〇万三一七六円と記帳されたため、二〇円が過大に計上されたものであり、「３」通信費一六万〇九三〇円は、被告人が立替払をしていたＴ連盟郵券立替代等の戻り金（昭和四五年四月一六日五一〇円、五月一一日一二〇円、九月一八旦二〇〇円、九月二五日一六万円）を思い違いにより誤つて損金として計上したものであり、「４」査証料八七七八円は、前記の前年における場合と同様に査証取消による戻り金の一部を誤つて査証料勘定から差引かなかつたものであり、「５」交通費七〇万三〇一〇円も、前記の前年における場合と同様に交通費の戻り金の一部を誤つて交通費勘定から差引かなかつたものであり、「１０」福利費二〇八八円は、社会保険の個人負担分二〇八八円の現金入金があつたものを誤つて、福利費から差引くのを忘れたものであり、「１４」電話料三一五二円は、電話料中に含まれていた私用電話の戻り金を不注意により誤つて差引かず、そのまま計上してしまつたものであり、「３０」保険料一六万二二四七円は、前記の前年における場合と同様の事情により計上したものであり、「３８」支払手数料の経費計上については後に検討するが、この七五七〇万〇三五五円のうち三〇〇万円は、被告人事務所の経理担当事務員Ｂが、所得税の確定申告にあたつて、元帳には昭和四五年四月分の支払手数料として、三一一万円と計上されているのを決算書の経費明細書へ移記する際に、誤つて六一一万円と記載してしまつたことによる差額分であり、「４０」給食費三六九〇円は、前記の前年における場合と同様に自己負担分として被告人事務所へ入金された分を不注意により誤つて差引かなかつたものであり、「５６」雑収入四四万九四五一円は、前記の前年におけら場合と同様に生命保険の奨励金、同保険事務代行手数料収入や、外国送金等に関する経費の戻り金、公報売却収入、スクラップ売却収入、Ｆ貸与収入、手数料収入等を誤つて計上しなかつたものであり、「５０」配当収入一八万三四三九円は、Ｈ（株）の八四一五株についての配当収入を不注意により誤つて計上しなかつたものであり、「６０」貸付金利息収入五九万三二一七円は、Ｉ、後藤武男、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｕ、Ｖ、Ｗ、Ｐ、Ｇ、Ｘからの貸付金利子収入が一九四万〇二三〇円あつたのを計算を誤つて、一三四万七〇二三円と計上したことによる差額であり、「６１」前払金利息収入一〇万三八九五円は、前記の前年における場合と同様に社債等の取引に関し、被告人が支払つた各取引証券会社に対する前払金の受取利息を誤つて収入として計上しなかつたものであり、「６２」社債償還差益三万五〇〇〇円は、前記の前年における場合と同様にその計算方法を知らなかつたことから生じたものであることがそれぞれ認められる。
（３）　昭和四六年分について検討してみるのに、原判決書添付別紙第三修正損益計算書の各勘定科目のうち「２」外国送金三七八五円は、昭和四六年五月二八日外国へ送金した三七八五円を元帳集計段階で、誤つて六月分小計にも加算してしまつたものであり、「３」通信費七六五〇円は、Ｙ協会使用の電話料七六五〇円が昭和四六年六月八日に現金で入金となつていたところ、これを不注意により誤つて差引かなかつたものであり、「４」査証料一二八〇円は、査証料変更のため被告人に返却された金員を不注意により誤つて差引かなかつたものであり、「５」交通費四万〇八四〇円は、前記の昭和四四年における場合と同様に従業員に対する通勤費の戻り金を入金しながら、これを交通費勘定から不注意に上り誤つて差引かなかつたものであり、「３０」保険料一一万九五七六円は、前記の昭和四四年における場合と同様に経理処理についての会計原則の誤解により、誤つてこれを経費として計上してしまつたものであり、「３７」支払手数料六五二六万二四三九円のうちには、被告人が昭和四六年八月二四日八王子市ａ町ｂ番の土地の売却手数料として株式会社Ｚへ支払つた九〇万円を誤って二重に経費として計上したもの及び昭和四六年一一月分の立替金勘定を支払手数料に振替処理した際、計算を誤つて二〇円だけ過大に計上してしまつたものが含まれており、右合計九〇万〇〇二〇円は、後述する支払手数料に関する架空経費の計上分と全く無関係に生じた計算上の誤りに基づくものであり、「５７」雑収入四六万五四一六円は、前記の昭和四四年における場合と同様に生命保険の奨励金、団体定期配当金や外国送金に関する経費の戻り、自動車事故損害受入金等の収入を不注意により誤つて雑収入に計上しなかつたものであり、「６２」国税還付加算金一八万七一〇〇円は、前記の昭和四四年分における場合と同様の事情により、所得として計上するのを忘れたものであり、「６３」貸付金利息収入二〇万三八五三円は、前記の前年における場合と同様に、従業員、友人、取引先から入金のあつた貸付金利子合計額を誤算した結果、公表計上額との間に生じた差額であり、「６５」前払金利息収入六万四七五八円は、前記の昭和四四年における場合と同様に、社債等の取引に関し、取引証券会社から被告人が受取つた前払金の受取利息を不注意により誤つて収入として計上しなかつたものであることがそれぞれ認められる。
右（１）ないし（３）で認定したように、原判決が認定した被告人の逋脱所得のうち、前記各金額については、いずれも、被告人の故意に基づく所得の隠匿行為とは無関係に生じた誤記、誤算又は不注意や思い違い等による収入の過少記載又は経費の過大記載であることが認められる。そして、記録を検討しても、他に、右金額について、被告人又は被告人の事務所の経理担当責任者Ａ６が、被告人の所得圧縮の手段として、ことさら経費を過大に計上し、あるいは収入そのものを隠匿したと認むべき証拠は存しないのである。


（二）　所論は、原判決が本件のいわゆる「支払手数料」の経費計上について、右は、これに関連する公租公課の勘定科目分も含め、いずれも被告人の事業に対応する経費ではなく、これを経費であるかのように仮装して計上したにすぎない被告人の所得隠ぺい工作である旨認定判示しているが、被告人は、右支払手数料を経費として計上することが合法的節税方法であると信じていたのであるから、逋脱の故意を欠くものであり、原判決はこの点においても事実の誤認がある旨主張する。そこで検討してみるのに、原判決挙示の関係証拠、なかんずく、Ａ６の大蔵事務官に対する昭和四七年三月二三日付、同月二九日付、同年四月一九日付、同年九月一一日付、同年一〇月一七日付各質問てん末書及び検察官に対する昭和四八年二月一四日付、同月二〇日付、同月二七日付各供述調書、Ｂ１の大蔵事務官に対する昭和四七年三月二三日付、同年八月二五日付、同年九月一三日付各質問てん末書及び検察官に対する昭和四八年二月二六日付供述調書、Ｃ１の大蔵事務官に対する昭和四七年三月二三日付、同年八月二五日付、同年九月一二日付各質問てん末書及び検察官に対する昭和四八年二月二三日付供述調書、Ｄ１の大蔵事務官に対する昭和四七年三月二三日付、同年八月二三日付各質問てん末書及び検察官に対する昭和四八年二月二三日付供述調書、Ｅ１の大蔵事務官に対する昭和四七年三月二三日付、同年八月二三日付各質問てん末書、検察官に対する昭和四八年二月二四日付供述調書、Ｆ１の検察官に対する同年二月一七日付供述調書、Ｇ１の検察官に対する昭和四八年二月二七日付供述調書、Ｈ１の検察官に対する同月二八日付供述調書、Ｂの昭和四七年一一月八日付上申書（甲（一）４５）、大蔵事務官作成の昭和四八年二月二八日付支払手数料に関する調査書（甲（一）７６）、証人Ａ５、同Ａ６、同Ｂ１の原審公判廷における各供述、押収してある元帳三冊（東京高裁昭和五〇年押第三八七号の二、四、六）、昭和四四年ないし昭和四六年分所得税確定申告書控三袋（同押号の二六ないし二八）、手帳一冊（同押号の五四）及び被告人の大蔵事務官に対する昭和四七年三月二三日付、同年五月八日付、同年八月二六日付、同年九月一四日付各質問てん末書、検察官に対する昭和四八年二月一九日付、同年三月一日付供述調書を総合すると、「１」被告人は、弁理士であつて、Ｉ１特許事務所を経営し、弁理士その他の従業員多数を雇傭して弁理士業務を行つているものであるが、事業上の不測の事態、ことに顧客から依頼された出願手続上の過誤等により、多大の損害賠償を請求されたり、そのために得意先を失い、収入が激減するなどの事態の発生にそなえ、これに対処し得るための財政基盤を築いておくため、資金、資産の蓄積を図る必要があると考え、真正な納税申告をしていては被告人の所得の増加に伴い累進税率によつてその納税額もふえ、右資金、資産の蓄積に支障をきたすところがら、所得を隠匿して所得税の負担を減らそうとしたこと、「２」被告人は、その事業収入のうち国内のものは源泉徴収されているものが多く、また、外国の依頼人からの収入も為替管理の対象となつているため、いずれも税務当局からの税務調査等により収入の実態を把握されやすく、収入面でのごまかしができにくいことから、架空の水増経費の計上などの費用面での経理操作によつて所得を隠匿しようと考え、昭和三一年ころより事務所の経理担当責任者Ａ６にその旨指示し、経理操作の具体的方法を検討させたこと、「３」被告人は、昭和四一年ころに至ると、被告人の売上が上昇し、所得が激増したことから、Ａ６の進言を容れ、同人をして、実際には手数料を支払つた事実はなかつたにも拘らず、次男Ｂ１、女婿Ｄ１、三男Ｃ１（昭和四四年以降）に対して手数料を支払つたかのごとく仮装して、出金伝票を作成し、右三名の名義による定期預金を設定し、これを被告人がＡ６から受取つて管理したり、現金で受取つて絵画等を購入したりしていたこと、「４」右三名の所得税確定申告も右Ａ６の手で行い、右支払手数料に対応する事業所得を計上して申告し、その結果、右三名の名義により納付した所得税、事業税などに相当する金額についてまでも、あらためて被告人の支払手数料として計上したり、一たん立替払として計上したうえ、決算確定申告時に「支払手数料」や「公租公課」の勘定科目に振り替えたりしていたこと、「５」被告人は、次男Ｂ１ら右三名の名義で設定される定期預金が支払手数料として経費計上されることは、その都度自ら決済して知つていたこと、「６」被告人は、本件査察開始後ミーテングと称し、Ａ６やＢ１ら関係者を集め、右支払手数料が実際に右Ｂ１ら三名に特別賞与等の名目で支払われていたように供述を合せるよう打ち合わせたことが認められる。右事実によれば、右支払手数料の計上は、被告人において、これが許されないものであることを認識しながら、ことさら被告人の所得を隠匿するための経理処理の方法としてなしたものであることが明らかである。
なるほど、Ａ６及び被告人は、原審公判廷において、右支払手数料の経費計上が、合法的節税方法の一つであると信じていた旨所論にそう供述をしている。しかしながら、右各供述は、前記認定の事実及び被告人の検察官に対する昭和四八年二月一九日付供述調書中で被告人自身、右のごとき支払手数料を支払う形式をとることにより、被告人の所得が減るものの、逆にＢ１らの所得が増えることになるか、累進税率の関係で、被告人の支払う所得税の総額が減るので、いささか気がとがめる思いをしながら、右のような架空の経費を計上することにより得た金を被告人の事務所の基金の一部として蓄積していた旨供述していることに照らして、にわかに措信することはできないのである。
そうだとすると、原判決が被告人の逋脱所得と算定した昭和四四年分の支払手数料勘定科目の八二三〇万七三二一円、昭和四五年分の同科目のうち、前記（一）で指摘した三〇〇万円を控除した七二七〇万〇三五五円及ひ昭和四六年分の同科目のうち、前記（一）で指摘した九〇万〇〇二〇円を控除した六四三六万二四一九円は、いずれも、被告人が所得圧縮の手段として架空に計上したものと認めるのが相当である。
（三）　以上に摘示した以外の各経費勘定科目のうち、所論（控訴趣意補充書における主張を含む。）が「偽りその他不正の行為」による計上ではないと主張する分について検討する。


前掲各証拠に加えて、Ｊ１件成の上申書五通（甲（一）４６ないし５０）、大蔵事務官作成の昭和四八年二月二八日付調査書（甲（一）７７）、同年二月二七日付調査書（甲（一）７４）、同昭和四七年一〇月二六日付調査書（甲（一）６４）、押収してある仮払伝票一袋（同押号の四一）、同昭和四五年分領収書綴一綴（同押号の三〇）を総合すると、前記（一）及び（二）で摘示した以外の各経費勘定科目は、後記のように、被告人が公表計上した経費のうち、原判決が正当な経費と認めず、その結果、被告人の逋脱所得と判断した各金額については、いずれも、それが所得の隠匿行為と無関係に生じたものとは認めることができないのであつて、この点に関する原判決の判断は相当である。すなわち、
（１）　原判決書添付別紙第一修正損益計算書勘定科目「６」交際費について被告人は、昭和四四年分の所得に関し、交際費四〇五〇万三九二二円を経費として公表計上しているが、その内には、事業経費となし得ない被告人の個人的な交際費等を含む使途不明出金八〇八万九八〇〇円が含まれているが、被告人の事務所の経理担当責任者であるＡ６においては、被告人の使う金は、とりあえず事務所の仮払として支払つておき、あとで事業に必要なものとそうでないものとを区別して清算する建前をとつていたところ、被告人は、昭和四四年ころの被告人の収入が激増したことから、事業に関係ない支払が含まれていることを知りながら、これを含めて交際費として公表計上したのであり、このような経理処理の方法が許されないことは、十分承知のうえ、専ら経費の過大計上によつて、被告人の所得を圧縮する手段としてなしたものであるといわざるを得ないのである。（２）　前同別紙第一、第二各修正損益計算書勘定科目各「４５」及び別紙第三修正損益計算書勘定科目「４４」の各未払費用についてＡ６は、前記認定のように、被告人から昭和三年ころ架空、水増経費の計上などの指示を受け、その具体的方法を検討した末、米国Ｋ１弁理士事務所に対して実際には米国での工業所有権の出願手続を依頼した事実は全くなかつたのに、同事務所へ出願手続を依頼し、これに対する手数料を送金した形式で出金伝票を作成して記帳し、被告人にその出金相当額を現金または貸付信託などにして渡したうえ、決算において、これを「その他直接費」あるいは「未払金」の勘定科目で架空経費を計上していたものである。ところで、昭和四四年分について、被告人が未払費用として公表計上した二八五〇万六九四八円のうち三六〇万円は、右のラグナ―弁理士事務所への架空送金分であり、一一七九万二一八四円は、Ａ６において外国の弁理士からの被告人宛請求書に基づき未払金明細書を作成し、一年間に増加した未払金を、それに対応する収入金額を確定することなく、そのまま経費として計上したものであり、被告人が未払費用として公表計上した昭和四五年分の一億三二一九万四三八九円のうちの一〇二一万〇一〇六円、同じく昭和四六年分の三七一四万六一九六円のうちの一八九二万三七五七円も右と同様、被告人の未確定収入金額に対応する未払金をそのまま経費として計上したものである。もともと、必要経費は、収入金額を得るために直接に要した費用等であるから、未払金をこれに対応する収入金額と関係なく費用として公表計上することは、専ら、経費の過大計上によつて、被告人の所得を圧縮する手段に外ならないといわざるを得ないのであつて、単なる会計原則の誤解や経理上の誤謬等に基づくものとは認められない。（３）　前同別紙第一ないし第三各修正損益計算書勘定科目各「２８」の印紙料
について


被告人が経費として公表計上した印紙料についてみると、いずれも原判決が被告人の逋脱所得と認定した金額、すなわち、昭和四四年分に関する二二二八万二三五〇円のうちの二一五〇万円については、前記「支払手数料」の水増計上について判示したような経緯から、被告人の指示を受けたＡ６において、被告人の所得を圧縮すべく水増計上したり、架空計上したものであつて、所得圧縮のための過大経費の計上であることか明らかであり、同年の残りの七八万二三五〇円は、同年中に使用されていない印紙分であり、また、昭和四五年分に関する一八二万六六一五円、昭和四六年分に関する一五三万四四一〇円も当該年度中に使用されなかつた印紙の合算額であつて、所得圧縮の手段としての過大経費の計上であると認められる。（４）　前同別紙第二修正損益計算書勘定科目「４７」什器備品費について被告人は、昭和四五年分の所得に関し、経費として、什器備品費勘定科目において、三七八万一三三〇円を公表計上したが、そのうちには被告人が同年五月三〇日株式会社Ｌ１から購入した自動車（Ｍ１）の代金三二四万円が含まれているところ、右支出は、事業用固定資産の取得に要した費用であつて、減価償却されるべき費用である。しかるに、被告人は、同年度においては、これを右のような経費として公表計上しながら、翌昭和四六年において、減価償却費として公表計上した三七六万九五七五円のうちに、右車輌の減価償却費として四三万三二六〇円を組入れていることが認められるのである。そうだとすると、被告人は、昭和四五年分に関する右車輌購入に要した費用か減価償却されるべきものであつて、それが什器備品費という勘定科目で経費として計上することが許されないものと知りながら、あえてこれを経費として計上したものと推認せざるを得ないのである。（四）　右に検討したように、原判決書添付別紙第一ないし第三の各修正損益計算書の各勘定科目のうち、昭和四四年分に関する前記科目番号「４」、「５」、「１６」、「３０」、「３３」、「４０」、「４１」、「４９」、「５０」、「５７」、「５９」、「６１」、「６２」、「６３」、「６４」、昭和四五年分に関する同「１」、「２」、「３」、「４」、「５」、「１０」、「１４」、「３０」、「３８」、「４０」、「５６」、「５８」、「６０」、「６１」、「６２」、昭和四六年分に関する同「２」、「３」、「４」、「５」、「３０」、「３７」、「５７」、「６２」、「６３」、「６５」、の各勘定科目の貸方「当期増減金額」欄記載の金額（但し、昭和四五年分「３８」は内金三〇〇万円、同四六年分「３７」は内金九〇万〇〇二〇円）は、いずれも故意に基づく所得の隠匿行為とは無関係に生じた誤記、誤算又は不注意や思い違い等に基づく収入の単なる過少記載又は経費の単なる過大記載に過ぎないものであるから、右金額に相当する所得分は、被告人の当該年度分の逋脱所得とはならないというべきである。しかるに、原判決は、前記のごとくこれを逋脱所得として認定しており、原判決のかかる認定は、結局所得税法二三八条の解釈を誤り、その結果事実を誤認したものであつて、その誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、その余の論旨につき判断するまでもなく、原判決はこの点において破棄を免れない。論旨は理由がある。二　以上によれば、本件控訴は結局理由があるから、刑訴法三九七条、三八〇条、三八二条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により被告事件についてさらに判決する。
（罪となるべき事実）
被告人は、東京都千代田区ｃ町ｄ丁目ｅ番ｆ号ｇビルｈ号に事務所を設けて弁理士の業務を行つているものであるが、自己の所得税を免れようと企て、架空経費を計上して簿外預金を設定するなどの方法により所得を秘匿したうえ、第一　昭和四四年分の実際総所得金額が別紙第一記載のとおり五億二六九四万五七三二円あつたにも拘らず、昭和四五年三月一〇日東京都千代田区ｃ町ｉ丁目ｊ番ｋ号所在の所轄麹町税務署において、同税務署長に対し、総所得金額が二億九三六一万四九三二円で、これに対する所得税が一億一二四七万九九〇〇円である旨の虚偽過少の所得税確定申告書を提出し、もつて、不正の行為により、同年分の正規の所得税額二億八七四三万五八〇〇円と右申告税額の差額一億七四九五万五九〇〇円
を免れ
第二　昭和四五年分の実際総所得金額が別紙第二記載のとおり一億七九六三万五六〇四円あつたにも拘らず、昭和四六年三月一二日前記麹町税務署において、同税務署長に対し、総所得金額が九六六一万五五七四円で、これに対する所得税額は源泉徴収税額を除くと四〇七一万六五〇四円の還付を受けることとなる旨の虚偽過少の所得税確定申告書を提出し、もつて、右不正の行為により、同年分の正規の所得税額二一四九万八〇〇〇円と右申告税額との差額六二二一万四五〇〇円を免れ第三　昭和四六年分の実際総所得金額が別紙第三記載のとおり三億三〇二〇万八七六三円、分離課税による長期譲渡所得金額が九九四五万二八〇〇円あつたにも拘らず、昭和四七年二月二九日前記麹町税務署において、同税務署長に対し、総所得金額が一億二三一八万三九二四円、分離課税による長期譲渡所得金額が一億〇一四五万二八〇〇円で、これに対する所得税額は、源泉徴収税額を控除すると一一三三万七六六〇円の還付を受けることとなる旨の虚偽過少の所得税確定申告書を提出し、もつて、右不正の行為により同年分の正規の所得税額六八七三万一〇〇〇円と
右申告税額との差額八〇〇六万八六〇〇円を免れ
たもの（税額の算定は別紙第四記載のとおり）である。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）


主　　　文
被告は原告に対し、金二五万円およびこれに対する昭和四七年九月二九日から支払ずみまで年五分の割合による金員の支払をせよ。
原告その余の請求を棄却する。
訴訟費用は、被告の負担とする。
この判決は、第一、三項に限り、仮りに執行することができる。
事　　　実
第一　当事者双方の申立
一　原告
１　被告は、原告に対し、金一〇〇万円およびこれに対する昭和四七年九月二九日から支払ずみまで年五分の割合による金員の支払をせよ。２　訴訟費用は、被告の負担とする。
との判決および仮執行の宣言を求める。
二　被告
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
との判決を求める。
第二　原告の請求の原因
一　原告の職業
原告は、パンフレツト、カタログ等のデザイン、絵画の製作を主たる業務とするイラストレーターである。
二　原告の著作物
（一）原告は、昭和四六年六月ころ、被告から「シーサイド・レジヤー・プランニング・アンド・エンジニアリング」と題するパンフレツトに使用するイラストレーシヨンの製作を依頼されてこれを承諾し、間もなく、これを制作して被告に引き渡した。
（二）原告の制作した前記イラストレーシヨン（以下「本件イラスト」という。）は、原画を、トレーシングペーパーに墨で書き、それをケント紙に糊で貼り付け、その後で着色するので色にニジミが出、それによつて遠近感をあらわすのが特徴であり、明るく楽しく等の感情を表現したものである。
三　被告の、著作者人格権の侵害行為
しかるに、被告は、本件イラストの全面にわたつて、色を塗り重ねて修正改変し、これを前記パンフレツトに使用した。被告の右修正改変行為は、本件イラストの同一性を害するものであり、原告のイラストレーターとしての生命を脅かし、その信用を著しく失墜させるものである。現に、原告は、前記パンフレツトを見た得意先から、原告の作品であるのかと疑われているのである。
四　原告の精神的損害
原告は、前記侵害行為により多大の精神的苦痛を被つたが、これを金銭で慰謝するとすれば、金一〇〇万円以上が相当である。
五　請求
よつて、原告は被告に対し、前記慰謝料金一〇〇万円およびこれに対する不法行為の後である昭和四七年九月二九日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第三　被告の答弁
一　請求原因事実の認否
（一）請求原因一の項の事実は認める。
（二）同二の項の事実中、被告が、原告から本件イラストの引渡を受けたことは認めるが、その余の事実は争う。
被告は、昭和四六年二月ころ、訴外伊藤忠商事株式会社の海洋開発室から、シーサイド・レジヤー施設を開発しようとする特定の地方公共団体その他に対し、シーサイド・レジヤー用の機械器具の購入、施設の施工の発注を勧誘するために使用する総合パンフレツト（名称は、原告主張のとおり、「シーサイド・レジヤー・プランニング・アンド・エンジニアリング」）の原案の作成、印刷製本、納入の注文を受けたので、その原稿の制作を原告に依頼し、原告は、被告の指示に従つてこれを制作することを約し、被告は、原告に対し、代金四〇万円を支払う旨約束したのである。そこで、原告は、被告のレイアウトに従つて、前記パンフレツトの原稿の一部として、シーサイド総合レジヤープランの全貌をイラストしたのが本件イラストであつて、同年三月一〇日ころ、その制作の仕上をしたのである。（三）請求原因三の項の事実中、被告が、本件イラストの一部に修正改変を加えたことは認めるが、その余の事実と主張は争う。
本件イラストには、被告の指示によつて入れることになつていた海水淡水化装置の表示が欠けており、また、海の部分が色インキを使用して描かれていたためその看者に訴える効果が悪かつた。被告は、昭和四六年四月二〇日、本件イラストを含む前記パンフレツトの原稿を、発注者である前記海洋開発室に示してその承認を求めたところ、本件イラストを除くその余の原稿の承認を得たが、本件イラストについては、前記欠陥を直すことを求められ、当時、被告が、印刷所に対し、直ちに原稿を回付する必要に迫られていたので、発注者の要請に応じて、被告の事務担当者Ａが、本件イラストに、前記海水淡水化装置を描き加え、海の部分をポスターカラーで塗り直し、修正改変したのである。
（四）請求原因四の項の主張は争う。
二　抗弁
（一）被告は、本件イラストの制作を原告に依頼した際、原告から、本件イラストの改変につき明示または黙示の承諾を得たものである。（二）パンフレツトのような商業上の広告宣伝文書のイラストおよびレイアウトについては、発註者からその制作を請負つた元請業者が、同業者にその制作事務の一部を下請させる場合、元請業者は、下請業者の制作した原稿を、急を要する場合に改変することを容認する慣習があり、原告は、本体において、この慣習に反する特約をしていないから、被告の改変は適法である。
（三）本件イラストは、前記パンフレツトに使用する目的で制作されたものであり、その利用の態様からすれば、前記改変はやむをえないものであるから、原告は、本件イラストの同一性保持権を主張しえないものである。
第四　被告の抗弁に対する原告の認否
被告主張の抗弁（一）ないし（三）は争う。
第五　証拠関係（省略）
理　　　由


一原告が、本件イラストを著作したことは当事者間に争いがない。二　成立に争いのない乙第一号証、原告本人尋問の結果により成立を認めうる甲第一号証、証人Ａ、Ｂの各証言部分、原告本人尋問の結果および本件口頭弁論の全趣旨を総合すると、本件イラストは、原告が、被告の依頼に基づいて制作したものであつて、被告が、訴外伊藤忠商事株式会社の海洋開発室から、同社の所属する第一勧業銀行系列の会社で組織する第一海洋開発研究会が、シーサイド・レジヤー施設を開発しようとする地方公共団体等に対し、シーサイド・レジヤー用の機械器具の販売、施設施工の受註のため広告宣伝用として配布するパンフレツトの注文を受け、そのパンフレツトの全体的な構成とその一部として使用する本件イラストの制作を含めて原告に依頼したものであること、原告は、被告に対し、パンフレツトに盛り込むべき素材として広告用文言と写真の提供を受けて、被告社員Ａの指示を得たうえ、その構成を完成、本件イラストについては、これに表示すべき機器、施設等の協議を遂げたうえ、四、五回にわたり被告を通じ、伊藤忠商事株式会社の意向によつて修正し、これを完成し、被告に交付したものであること、ところが、本件イラストは、前記海洋開発室から「海の色が激し過ぎる。海水淡水化装置が表示されていない。」との苦情が出たので、Ａは、原告に対し、電話で、海の色を変えるについて連絡したところ、原告からは、印刷の時に変えたらよかろうと返答されただけで、本件イラストに手を入れるについての承諾は得られなかったが、印刷に付すべき時期が切迫していたので、Ａは、海洋開発室のＣと協議しながら、みずから筆をとつて、本件イラストの透明で鮮やかな、青インキで塗られていた海の色をポスターカラーで一様に塗り重ね、あわせて、子供の国、モータープール、青年の家（ユースホテル）、ダイビングクラブの各地面の色、ビジターセンター、ダイビングクラブの各屋根および定期船の色および草の色をそれぞれ塗り替え、海水淡水化装置が脱落していたのでこれを書き加え、海中展望塔、ダイビングセンターを描き替え、これを印刷に回して、目的のパンフレツトを作成したものであることが認められ、この認定に反する前掲Ａの証言部分は、にわかに採用できない。ほかにこの認定を左右する証拠は存しない。
三　次に、被告の抗弁について検討する。
（一）被告は、本件イラストの制作を依頼した際、原告から本件イラストの改変につき明示または黙示の承諾を得た旨主張し、前記証人Ａの証言中右主張に添う部分があるが、これは、原告本人尋問の結果と前記認定の海の色を改変するにつきＡが原告にわざわざ電話で連絡をしている事実に徴し、とうてい採用できないし、ほかに右被告の主張を肯認できる証拠は存しない。
（二）被告は、また、本件のように受註者（元請）である被告から更に受註を受けた下請の原告は、元請の被告において原告の制作した原稿に改変を加えることを容認する慣習がある旨主張し、前記Ａ、Ｂ両証人の証言中には右主張に添う供述部分があるが、原告本人尋問の結果に照らし、いずれもにわかに採用できない。ほかに右被告の主張事実を肯認できる証拠は存しない。
（三）更に、被告は、前記被告の改変行為は、著作権法第二〇条第二項第三号の「著作物の性質並びにその利用の目的および態様に照らしやむを得ない」ものであるから、原告は、著作物の同一性保持権は主張できない旨主張するが、本件イラストの前記利用の目的および態様からしても、被告のした前示改変行為は、とうてい、やむをえないものということはできないから、この被告の主張も採用できない。
四　そうだとすると、被告社員Ａが被告会社の職務の執行としていた前記本件イラストの改変行為は、原告の本件イラストにつき有する同一性保持権を侵害するものといわなければならず、被告は、これによつて被つた原告の精神的損害を賠償する責任がある。五　原告は、被告の前記侵害行為によつて、精神上少なからず苦痛を被つていることは容易に推認されるところ、原告本人尋問の結果によれば、原告は、年令三五才で、高校卒業後、日本画家に師事し、イラストレーター、デザイナーとして一二、三年の経験を有するものであり、この間、学習研究社の百科辞典、子供向きの本その他の単行本、婦人生活社の料理の本の各イラストを制作し、その他イラストレーターとして活躍して来たものであること、国内において現に活動中のイラストレーター約一、〇〇〇人中五〇〇人の中に入ると自負しているものであること、本件イラストの大きさは縦約四〇糎、横約八〇糎のものであつて、被告から得た本件イラストの使用料は金一万円であつたが、これを売却するとすれば、その対価は、およそ金二〇万円であることが認められ、この事実に、前記認定の侵害の態様を勘案すると、前記原告の被つた精神的苦痛を慰謝するには、金二五万円が相当であると認められる。
六　よつて、原告の本訴請求は、右金二五万円およびこれに対する不法行為の後である昭和四七年九月二九日から支払ずみまで年五分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し、その余の部分は失当として棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、第九二条、仮執行の宣言につき同法第一九六条第一項を各適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　荒木秀一　野沢明　清永利亮）


主　　　　文
一、　原判決を次のとおり変更する。
二、　第一審原告は第一審当事者参加人に対し、金四六万〇、五七九円及びこれに対する昭和四一年三月一八日以降完済に至るまで年六分の割合による金員を支払え。
三、　第一審当事者参加人と第一審被告との間において、第一審被告が別紙目録記載の債権のうち、金四六万〇、五七九円につき取立ての権限を有しないことを確認する。
四、　第一審原告と第一審被告間において、昭和三九年八月三〇日付営業譲渡契約に基づく第一審原告の債務は残代金四六万〇、五七九円及びこれに対する昭和四一年三月一八日以降完済に至るまで年六分の割合による遅延損害金をこえては存在しないことを確認する。
五、　第一審被告は第一審原告に対し、金二、〇三〇円を支払え。六、　第一審当事者参加人及び第一審原告のその余の請求はいずれもこれを棄却する。
七、　訴訟費用は第一、二審を通じ、第一審原告と第一審被告との間に生じたものはこれを二分し、その一を第一審原告、その余を第一審被告の負担とし、第一審被告と第一審当事者参加人との間に生じたものはこれを二分し、その一を第一審被告の、その余を第一審当事者参加人の負担とし、第一審当事者参加人と第一審原告との間に生じたものはこれを二分し、その一を第一審当事者参加人の、その余を第一審原告の負担とする。
八、　この判決は、第二項に限り仮に執行することができる。
事　　　　実
第一　申立
一、　第一審当事者参加人代理人の求めた裁判
「（一）原判決を取消す。（二）第一審原告は第一審当事者参加人に対し、金八七万七、五九六円及び内金八〇万七、三六六円に対する昭和四一年三月一八日以降、内金七万〇、二三〇円に対する昭和四四年九月二五日以降各完済に至るまで年六分の割合による金員を支払え。（三）第一審当事者参加人と第一審被告との間において、第一審被告が別紙目録記載の債権につき自ら取立てる権限を有しないことを確認する。（四）第一審被告の控訴を棄却する。（五）訴訟費用は第一、二審とも第一審原告及び第一審被告の負担とする。」との判決（第二項のうち、金八〇万七、三六六円及びこれに対する昭和四一年三月一八日以降完済に至るまで年六分の割合による金員をこえる金員の支払を求める部分は当審において請求を拡張したもの）並びに第二項につき仮執行の宣言
二、　第一審被告代理人の求めた裁判
「（一）原判決中第一審被告の敗訴部分を取消す。（二）第一審原告の請求を棄却する。（三）第一審当事者参加人の控訴を棄却する。（四）訴訟費用は第一、二審とも第一審原告及び第一審当事者参加人の負担とする。」との判決
三、　第一審原告代理人の求めた裁判
「（一）第一審当事者参加人及び第一審被告の各控訴を棄却する。（二）控訴費用は、昭和四三年（ネ）第六六三号事件については第一審当事者参加人の、同年（ネ）第六六五号事件については第一審被告の各負担とする。」との判決
第二　主張
一、　第一審原告代理人の陳述
（一）　請求原因
１　第一審被告は、昭和三九年八月三〇日第一審原告と第一審被告との間に「第一審被告が、訴外愛知ヤクルト協同組合（以下訴外愛知協同組合と略称する）から発酵乳製品（商品名クロレラマクルト、以下クロレラヤクルトという）を仕入れ、これを愛知県知多郡北知多地区即ちａ町、ｂ町、ｃ町、ｄ町に存する小売店に卸売販売をなす第一審被告の営業を代金六〇〇万円で第一審原告に譲渡する。」旨の営業譲渡契約が成立し、右契約に基づく譲渡代金残額金八〇万七、三六六円の債権を有すると主張している。しかし、第一審原告は、第一審被告と右のような営業譲渡契約を締結したことがなく、従つて、第一審被告に対し該契約に基づく譲渡代金債務を負担していないので、第一審被告との間で右債務の不存在の確認を求める。２　第一審原告は、第一審被告が納税すべき昭和三八年四月一日から昭和三九年三月三一日までの愛知県知多郡ａ町に対する法人町民税金二、〇三〇円を昭和四〇年一二月九日第一審被告のために立替納入したので、第一審被告に対し右立替金二、〇三〇円の支払を求める。
（二）　第一審当事者参加人の請求原因に対する答弁
第一審当事者参加人がその請求原因として主張する事実のうち、第一審被告が第一審原告に対し第一審当事者参加人主張のような経緯で残代金八七万七、五九六円の債権を有することを否認する、第一審被告がクロレラヤクルトの卸売販売をしていたこと、第一審当事者参加人がその主張のような差押え通知を第一審原告にしたこと及び第一審原告が第一審当事者参加人の請求にかかわらず請求金員の支払をしないことを認める、その余の事実は知らない。
（三）　営業譲渡人に関する主張
第一審被告及び第一審当事者参加人が主張する甲第一号証による営業譲渡契約（以下本件営業譲渡契約という）は第一審原告と第一審被告との間に締結されたものではなく、第一審原告と訴外Ａとの間に締結されたものである。即ち、１　クロレラヤクルトの製造販売の組織は、特許登録第一八三一五六号の実施権限を有する訴外株式会社ヤクルト本社（以下訴外ヤクルト本社という）を頂点とし、訴外ヤクルト本社が右権利の実施として全国を小地域に細分し、各地域毎にクロレラヤクルトの処理加工及び販売をなす業者（この業界においては営業所と呼ばれている）を契約により設定し、右営業所は更に販売の下部機関として小売業者（販売店と呼ばれている）を持ち、この販売店を通して需要者に配達し販売するものである。


２　クロレラヤクルトの製造は、まず訴外ヤクルト本社において原液製造工場を有し、同工場において製造した原液を各営業所に販売するのであるが、営業所が各自に右原液の処理加工工場を持つことは不可能なので、営業所を組合員とする協同組合を結成し、右協同組合において加入組合員全員のために共同施設として処理加工工場を保有し、組合員である営業所が訴外ヤクルト本社より購入した原液を同工場で処理加工して製品とし、組合員である営業所に売り渡し、営業所はこの製品を販売店に売り渡すのである。協同組合は、処理加工した製品を組合員たる営業所にだけ販売し、他の者に販売しないので、クロレラヤクルトの製造販売（小売を除く）に関与できるものは、外訴ヤクルト本社との間の契約によつて、限定された地域において訴外ヤクルト本社から委託されたクロレラヤクルトの処理加工及び販売の権利（以下販売権という）を有する者だけである。
３　訴外Ａは、昭和三五年九月八日訴外ヤクルト本社との契約によつて愛知県知多郡ｂ町、ａ町、ｃ町、ｄ町の地域におけるクロレラヤクルト処理加工及び販売を許容されており、右権限に基づき訴外愛知協同組合に加入して同組合から製品を購入し販売（卸売）をしていたものである。訴外ヤクルト本社との契約においても、訴外愛知協同組合の組合員名義も、すべて訴外Ａの個人名義であつた。もつとも、訴外Ａは第一審被告を設立した後は、第一審被告にクロレラヤクルトの処理加工及び販売を行わせていたが、それは訴外ヤクルト本社との契約条項第一四条に違反する営業の再委任若しくは名義利用であつて、訴外ヤクルト本社はもとより訴外愛知協同組合に対抗し得ない法律関係である。個人営業者が法人を組織して個人の営業用資産等を当該法人に引継いだときでも、第三者に対してこれを主張するためには、当該資産の個々について所定の対抗要件を具備しなければならないものである。本件において、訴外Ａが第一審被告にクロレラヤクルトの販売権を譲渡したものとすれば、訴外ヤクルト本社との契約上その旨訴外ヤクルト本社に届け出て契約当事者の変更をしなければ訴外ヤクルト本社その他第三者に対しこれを主張することができないが、右届け出はなされていないものである。４　本件営業譲渡契約において譲渡の中心目的となつたものは、あくまでクロレラマクルトの販売権即ち訴外ヤクルト本社から許容されていた契約上の権利及び訴外愛知協同組合に対する組合員の地位であつたから、本件譲渡契約の相手方は、該契約締結当時訴外ヤクルト本社との契約上の権利義務者であり訴外愛知協同組合の組合員であつた訴外Ａであつたこと明らかである。本件譲渡契約の目的物件中に第一審被告の所有に属する資産が仮にあつたとしても、それはいわゆる他人の物、他人の権利の売買と目さるべきものであつて、これをもつて第一審被告が本件譲渡契約の当事者と考えなければならない理由とすることはできない。第一審被告は契約書（甲第一号証）の本文中には譲渡人として正しく訴外Ａの氏名が記載されているにもかかわらず、同契約書の末尾の署名捺印欄に誤つて第一審被告の記名がなされているのを奇貨として、本件営業譲渡契約が第一審被告と第一審原告との間に締結されたと事実に反する主張をなすものである。
（四）　仮定抗弁
仮に、本件営業譲渡契約が第一審原告と第一審被告との間に締結されたものとしても次のとおり本件営業譲渡代金六〇〇万円は全額消滅している。１　第一審原告は、次のとおり総計金五五〇万七、〇二九円に上る金員を、本件営業譲渡代金として、第一審被告に対して直接弁済し又は右代金に充てるため第一審被告に代りその債権者に弁済した。
（１）　第一審被告に直接弁済した分。昭和三九年八月三〇日金五〇万円、昭和四〇年三月一〇日及び同年四月三〇日各金二〇万円、昭和三九年九月から昭和四〇年五月までの間九回にわたり毎月末日金五万円宛の金四五万円、合計金一三五万円。
（２）　第一審被告の債権者に対し第一審被告に代り弁済した分。（イ）昭和三九年八月三一日訴外愛知協同組合に対し金三九五万七、〇二九円（内訳、買掛金三六四万二、六三四円、借入金一三万八、一九八円、仮受金一万〇、〇二八円、立替金一六万六、一六九円。）。（ロ）同年一二月二六日訴外Ｅに対し金二〇万円。（３）　なお、第一審当事者参加人は訴外愛知協同組合に対する右第一審原告の弁済額から、第一審被告が同訴外組合に対し昭和三九年八月三一日現在有していた債権額合計金三八万四、六二五円を差引いた金三五七万二、四〇四円が本件営業譲渡代金に充てらるべきものである旨主張し、第一審被告もその計算に依つて主張している。しかし乍ら、右第一審被告の債権は本件営業譲渡の対象に含まれており、右差引き計算に供さるべきものではない。
２　前記弁済により本件営業譲渡残代金は金四九万二、九七一円となつたが、第一審原告は第一審被告に対し、次のとおり反対債権を有するので、昭和四五年六月五日開かれた当審口頭弁論期日において、右両債権を対等額で相殺する旨意思表示した。
（１）　第一審被告の代表者である訴外Ａは、昭和四〇年六月一日から第一審被告が第一審原告に譲渡した営業と同一業種、同一営業形態に属するクロレラプレツトの卸売販売業を開始した。クロレラプレツトはまず商品名においてクロレラヤクルトとまぎらわしく、その品質においても全く同一の発酵乳製品であり、クロレラヤクルトの模造品にほかならない。訴外Ａは、右クロレラプレツトを、本件営業譲渡契約により第一審被告が第一審原告に引継いだ、該契約地区内の第一審原告が現に取引中の小売店を対象として販路拡張を企て、そのうちｃ町及びｄ町所在の小売店訴外Ｂほか六名をして第一審原告との取引を中止させ、右クロレラプレツトの小売店とした。
（２）　ところで、第一審被告は税金対策上設立された訴外Ａのいわゆる個人会社であり、そのことはその組織の実態及び営業内容からも明らかである。そのようなところがらすれば、商法第二五条により営業譲渡人に認められている競業避止義務は、本件営業譲渡人である第一審被告自身のみならず、その代表者である訴外Ａが個人名義をもつてなす競業をも避止しなければならない義務をも含むものというべきである。従つて、第一審被告は右訴外人のなした競業により第一審原告の蒙つた損害を賠償しなければならない義務がある。
（３）　第一審原告が前記訴外Ａの競業行為により蒙つた損害は次のとおり総額金一一九万五、〇九八円となる。


（イ）　前記競業行為により、第一審原告のクロレラヤクルトの販売量はたちまちのうちに小瓶換算一日二、〇〇〇本近くの減少を見、更に減少するおそれもあつたので、第一審原告は業界の応援を求め、昭和四〇年六月七日から同月一六日まで対策本部を設置し、クロレラプレツトの駆逐に全力を傾倒したが、右対策本部の設置その他宣伝に要した費用は金二五万八、六六一円に達した。第一審原告はそのうち金二万七、八八七円を負担し、同額の損害を蒙つた。（ロ）　右のように防禦対策を講じた結果、若干頽勢の挽回に成功した。しかし、前記クロレラプレツトの販売に切り替えた七店に対する第一審原告の従前の取引量小瓶換算一日一、五八五本（昭和四〇年五月の一日平均量）は遂に奪回できず、このため昭和四〇年六月一日以降昭和四一年二月八日までで、一日金四、二七九円五〇銭、合計金一一六万七、二一一円の得べかりし利益を失い、同額の損害を蒙つた。
３　本件営業譲渡契約により避止を義務づけられる競業はあくまで、当該契約当事者である第一審被告自身の競業であり、たとえ代表者であつても個人名義でなした競業は右義務違反を構成しないとしても、それは信義則に違背すること顕著なものであるから、譲渡人である第一審被告がなす本件営業譲渡代金債権の行使は代表者である前記訴外Ａがなした競業により第一審原告が蒙つた損害額の限度で権利の濫用となり、許容さるべきではない。
二、　第一審被告代理人の陳述
（一）　第一審原告の請求原因に対する答弁並びに主張１　第一審原告が請求原因として主張する事実は、第一審原告が第一審被告と第一審原告主張の営業譲渡契約を締結したことなく、従つて、第一審原告において第一審被告に対し該契約に基づく譲渡代金の未払債務を負担していないとの部分を除き、その余を認める。
２　訴外Ａは、昭和二八年頃よりヤクルトｂ営業所という名称で、訴外愛知協同組合からクロレラヤクルトを仕入れ、これを愛知県知多郡北知多地区（ａ町、ｂ町、ｃ町、ｄ町）にある小売店に卸売販売をする営業をしていた。３　第一審被告は、昭和三四年四月二八日設立された会社であるが、設立と同時に訴外Ａより同人の前記営業を譲り受け、前記卸売販売業を営んできた。そして、第一審被告は、昭和三九年八月三〇日第一審原告との間に、右卸売販売の営業を代金六〇〇万円で第一審原告に譲渡する旨の営業譲渡契約を締結し、右営業を第一審原告に譲渡したので、その後は全く営業を行なつていない。４　第一審原告は第一審被告に対し右契約に基づく譲渡代金六〇〇万円のうち金五一二万二、四〇四円を支払つたが残金を支払つていない。従つて、第一審原告の本訴は失当である。
（二）　第一審原告の営業譲渡人に関する主張に対する反論１　第一審原告は、本件営業譲渡契約の当事者が第一審原告と訴外Ａであることを証する事実として種々述べているが、第一審原告も自認するとおり、右契約につき作成された契約書（甲第一号証）には、譲渡人は第一審被告、譲受人は第一審原告と明記されているのであり、これによつて該契約が第一審被告と第一審原告との間に締結されたものであることは極めて明らかである。２　更に、次の事実によつても、第一審原告の述べるところが誤であること明白である。
（１）　第一審被告は、設立されてからその営業を第一審原告に譲渡するまで、訴外愛知協同組合よりクロレラヤクルトを仕入れていたが、その代金は第一審被告振出の小切手をもつて支払つている。訴外愛知協同組合は、右小切手に自ら裏書して取立てており、第一審被告の営業を認めているのである。（２）　第一審原告は、先に第一審被告を相手方とし「本件営業譲渡契約が第一審被告との間に成立したこと、該契約に基づく代金債務につき未払がないこと」を主張し、債務不存在の確認を求める訴訟を提起している（名古屋地方裁判所昭和四一年（ワ）第一〇七三号事件）。
（３）　本件営業譲渡契約に基づき第一審原告が取得した自動車（愛○ぬ○×△□ダツトサ）ンは、第一審被告の所有であり、第一審原告はこのことを知悉していた。
（４）　第一審原告は、訴外愛知協同組合の専務理事をしており、訴外Ａがその営業を第一審被告に譲渡し、第一審被告においてクロレラヤクルトの卸売販売の営業をしていたことを了知していた。
３　第一審原告こそ訴外ヤクルト本社との契約書（甲第三号証）において訴外Ａの個人名が記載されていることを奇貨として事実に反する主張をしているものである。
（三）　第一審原告の仮定抗弁に対する答弁
１　弁済について
第一審被告の訴外愛知協同組合に対する債権が本件営業譲渡の対象に含まれていたとの点は争う。
２　競業避止義務違反について
（１）　前記北知多地区における第一審原告主張のクロレラプレツトの販売権を有していたのは訴外Ｃであり、実際にその販売行為を行なつたのも、同人であつて、当該販売行為は第一審被告と全く関係のないことである。けだし、第一審被告は本件営業譲渡によりその所有資産の一切を失い、事実上解散状態であつて、爾後法人活動は全く休止していたもので、クロレラプレツトの販売を行う筈もなく、又事実上もこれをなしえなかつたものである。
（２）　仮に、第一審被告の代表者であつた訴外Ａが当時クロレラプレツトの販売権を有していた訴外Ｃの依頼によりクロレラプレツトの販売行為に関与したとしても、前記のとおり第一審被告は休業状態であつたため、第一審被告の営業活動なるものは存在せず、すべて訴外Ａ個人の行為であるが、同人とてもクロレラプレツトの販売権は有しておらず、単に訴外Ｃの販売行為を補助したにすぎないものである。
（３）　第一審原告主張の対策本部費用には、第一審原告のクロレラヤクルト販売のための宣伝費用と認められる部分も相当あり、そのような費用は本来訴外愛知協同組合が負担すべきものとされていたのであるがら、第一審原告の損害とはなりえない。
３　権利濫用について
第一審原告の主張はすべて否認する。
（四）　第一審当事者参加人の請求原因に対する答弁
第一審当事者参加人が請求原因として主張する事実を認める。
三　第一審当事者参加人代理人の陳述
（一）　請求原因


１　第一審当事者参加人は、第一審被告に対し昭和四二年五月三一日現在において既に納期限を経過した昭和四〇年度決定の法人税総額金一一六万六、八七一円の租税債権を有している。
２　第一審被告は、クロレラヤクルトの卸売販売を業としていたものであるが、昭和三九年八月三〇日第一審原告との間に営業譲渡契約を締結し、該契約に基づき譲渡代金債権金六〇〇万円を取得した。
しかして、第一審被告は訴外愛知協同組同に対し、債務として、買掛金三六四万二、六三四円、借入金一三万八、一九八円、仮受金一万〇、〇二八円、未払金一六万六、一六九円、合計金三九五万七、〇二九円を、債権として、昭和三八年度出資配当金五万七、〇〇〇円、同年度積立金五万二、六五二円、同年度利用度割戻金一九万三、九一八円、同年度販売促進費金七万三、三〇五円、昭和三九年度積立金七、七五〇円、合計金三八万四、六二五円を有していたが、第一審原告は訴外愛知協同組合に対し、右第一審被告の債務を代位弁済するとともに、同訴外組合から右債権の弁済を受けて清算し、第一審被告のため金三五七万二、四〇四円を現実に出捐した。そのほか、第一審原告は、第一審被告が訴外Ｅに対し負つていた債務金二〇万円を代位弁済し、また第一審被告に対し金一三五万円を直接弁済した。従つて、第一審被告は、第一審原告に対し、なお前記譲渡代金六〇〇万円から右合計金五一二万二、四〇四円を差し引いた残金八七万七、五九六円の債権を有している。３　第一審当事者参加人は、昭和四一年三月一七日滞納処分として第一審被告が第一審原告に対して有する右金八七万七、五九六円の債権のうち金八〇万七、三六六円につき差押をなし、さらに昭和四四年九月二四日残余の金七万〇、二三〇円につき追加して差押をなし、それぞれその旨第一審原告に通知をし、右債権の取立権を取得した。なお、右各差押の通知に際し、履行期限を右各差押の日として納付方を求めたが、第一審原告において右各履行期限を経過するも納付しないものである。
４　右被差押債権の存在について第一審原告と第一審被告との間において既に訴訟が係属しているので、第一審当事者参加人は民事訴訟法第七一条により右訴訟に参加し、第一審原告に対しては、右債権金八七万七、五九六円及び内金八〇万七、三六六円に対しては右昀初の差押の日の翌日である昭和四一年三月一八日以降、残金七万〇、二三〇円に対しては右追加差押の日の翌日である昭和四四年九月二五日以降各完済に至るまで商事法定利率年六分の割合による遅延損害金の支払を求め、第一審被告との間で第一審被告が右債権につき取立権を有しないことの確認を求める。
（二）　第一審原告の営業譲渡人に関する主張に対する反論第一審原告は、クロレラヤクルトの販売権を有するものは訴外ヤクルト本社との契約によりこれを取得したものに限られ、契約上右販売権は訴外ヤクルト本社の承認がなければ、第三者に譲渡することができないものであり、また、第三者にクロレラヤクルトの製造販売行為を委託することも許されないところ、本件においては右販売権を取得していたのは訴外Ａ個人であり、同人から第一審被告に対しこれが適法に譲渡された事実もないから、主として右販売権をその対象とした本件営業譲渡契約を締結しえたのは訴外Ａ個人であつた旨主張する。しかし、同人はその有していたクロレラヤクルトの販売権を第一審被告に適法に譲渡していたものであり、本件営業譲渡契約の譲渡人は第一審被告なのである。
即ち
１　訴外Ａは、昭和二八年頃訴外ヤクルト本社との契約によつて愛知県知多郡ａ町、ｂ町、ｃ町地区におけるクロレラヤクルトの販売権を取得し、更に、昭和三三年訴外Ｄから同郡ｄ町地区の販売権を譲り受け、訴外愛知協同組合からクロレラヤクルトを仕入れ、右地区（北知多地区）内においてその卸売販売の個人経営をしていた。右のようにヤクルトの販売権は訴外Ａに帰属していたが、昭和三四年四月二八日同人は、クロレラヤクルト及び乳製品の販売並びにこれに附帯する業務を目的とする資本金五〇万円の第一審被告を設立し、自らその代表者となり、右販売権及び右卸売営業上の資産、負債の一切を第一審被告に譲渡した。第一審被告は爾後昭和三九年八月三〇日までクロレラヤクルト及び乳製品の卸売販売の営業を継続していたが、同日右販売権を含めその営業を第一審原告に譲渡したものである。このことは、次の事実により明らかである。
（１）　第一審被告は、その設立時である昭和三四年四月二八日から昭和四〇年三月三一日までの間（但しクロレラヤクルトの販売は昭和三九年八月三〇日まで）におけるクロレラヤクルト及び乳製品等の販売営業にかゝる法人税納税申告書を各決算期ごとに所轄半田税務署長に提出しているが、同納税申告書の添付書類である損益計算書においては、訴外愛知協同組合からのクロレラヤクルト等の仕入金額、これを小売店に卸売した売上金額、その営業に要した諸経費の金額を明らかにして収支計算を行つており、貸借対照表には、前記訴外Ｄから譲り受けた営業権、第一審被告の営業上必要であつた訴外愛知協同組合への出資金及び訴外雪印乳業株式会社に対する取引保証金等を第一審被告の資産として計上し、営業用に使用していた車輌及び什器、備品についても一切第一審被告の資産として計上し現実に第一審被告が使用し、減価償却も行なつていた。これ等の事実に照らせば、クロレラヤクルト販売にかゝる営業上の諸権利が第一審被告に帰属していたことは明らかである。（２）　第一審原告が本件営業譲渡により譲り受けた資産の内第一審被告において営業用に使用していた車輌（ダツトサン、登録番号愛○ぬ○×△□号）が含まれているが、右車輌は第一審被告において昭和三六年三月三日訴外名古屋ダイハツ株式会社から購入し所有していたものである。第一審原告は、本件営業譲渡により右車輌を譲り受けた後これを訴外名古屋日産モーター株式会社に対し新車購入のための下取車として提供している。その際、第一審原告は、同訴外会社に対し右車輌の使用者は第一審被告であつた旨を告知している。この事実をもつてしても、本件営業譲渡の相手方が第一審被告であること明らかであり、第一審原告もこれを知悉していたものである。


（３）　第一審原告は、昭和四一年四月一四日半田税務署長に対し本件債権差押につき「債権差押通知書の異議申立書」を提出したが、同書においても本件営業譲渡に基づく債権者が第一審被告であることを明記している。さらに第一審原告は、昭和三九年一二月二六日第一審被告の訴外Ｅに対する借入金債務二〇万円を代位弁済した上、同相当金額を本件営業譲渡の代金の未払分と相殺している。この事実からも、第一審原告が第一審被告より本件営業の譲渡を受けたこと明らかである。２　そして、前記訴外Ａから第一審被告に対するクロレラヤクルトの販売権の譲渡について訴外ヤクルト本社の明示の承認がなかつたとしても、本件営業譲渡当時においては、前記のように個人が訴外ヤクルト本社との間でクロレラヤクルトの処理加工及び販売に関する契約当事者となつて当該販売権を取得し、個人が営業していたのを当該個人が中心となつて法人を設立し、当該法人の営業に切り換えた場合には、訴外ヤクルト本社としても右販売権の譲渡等についてはその同意を要するとする契約条項により事前にその手続が履践されなくとも、引続いて当該法人とクロレラヤクルトの原液の販売取引を行なつていたものである。第一審被告についてもその設立後、訴外ヤクルト本社はクロレラヤタルト原液の販売取引を継続していた。結局、訴外ヤクルト本社は前記販売権譲渡につき黙示の承認を与えていたとみるべきである。
３　それから、本件営業譲渡の主たる対象はクロレラヤクルト販売の得意先関係すなわちのれんである。このことは本件営業譲渡の対価が譲渡時におけるクロレラヤクルトの販売数量を基礎に算出され（小瓶換算一本につき一、〇〇〇円）、譲渡価額金六〇〇万円のうち、のれん相当分が金五三〇万円で全体の九〇パーセントを占めている事実からも明らかである。しかして、右のれんが形成された経緯をみるに、訴外Ａから営業譲渡を受け、第一審被告が設立された当初はクロレラヤクルトの一日の販売量は一、五〇〇本程度であつたが、本件営業譲渡時においては、一日当り平均五、三〇〇本程度までに拡張されていたものである。このことは第一審被告の営業活動の成果によるものであつて、こののれんが第一審被告に帰属していたことは明白なところであり、本件営業譲渡契約の当事者が第一審被告であつたことの一証左である。
（三）　第一審原告の仮定抗弁に対する答弁
１　弁済について
本件営業譲渡契約書第四条には「……甲（第一審被告）が愛知ヤクルト協同組合から負ふてるる買掛金借入金等債務を乙（第一審原告）が甲に代つて支払ひ清算をなしたる後、残額を乙より甲に支払ふものとする。」とあるが、その趣旨及び当事者の真意は、第一審原告において第一審被告の訴外愛知協同組合に対して有していた債権債務を清算し、清算のため第一審原告が出捐した金員を本件営業譲渡代金から差引きすることにあつたのであり、右債権債務のうち債権のみを別にして第一審原告に譲渡したものではないのである。
２　競業避止義務違反について
（１）　訴外Ａが北知多地区においてクロレラプレツトの販売をなして、第一審原告に損害を加えたことは否認する。第一審被告主張のとおり、右地区におけるクロレラプレツトの販売権を有していたのは訴外Ｃであり、実際に販売行為を行なつたのも同人であつて当該行為は第一審被告とは全く関係のないことである。（２）　仮に、訴外Ａが第一審被告の代表者としての資格でクロレラプレツトの販売を行なつたとしても、第一審被告には当該行為に基づく損害賠償責任を負担する理由が存在しない。即ち、当時クロレラプレツトはクロレラヤクルトの有力な競争相手であり、その販売は第一審被告の目的であるクロレラヤクルトの販売を阻害し、これと両立しない相反行為である。かかる行為が民法第四四条第二項に規定する「法人の目的の範囲内にあらざる行為」に該当するばかりでなく、同条第一項に規定する「その職務行為を行なうに付」という要件、つまり当該法人のためにする職務行為及びこれと密接に関連する行為に該当しないことは明らかである。（３）　また、第一審原告の主張は訴外Ａと第一審被告とが実質的に同一のものであるとして、いわゆる法人格否認の理論の適用を主張するものであるとしても、本件は法人格否認論を適用できる要件が備わつた事案ではない。即ち、いかなる要件が必要かについては、昀高裁判所昭和四四年二年二七日判決のいう「会社法人格の濫用がある場合」又は「法人格が形骸である場合」の二つの場合に限られると解すべきところ、まず、前者の要件は、本件には適用の余地がない。第一審被告はなんら違法の目的をもつて設立されたものではないからである。また、後者の要件にも本件は該当しない。第一審被告の財産と訴外Ａとの財産の混同はなく、会社としての経理記帳もきちんとなされており、商法所定の手続も履践され、設立後は訴外Ａの個人としての営業行為はなんらなされていないから、第一審被告を目して「形骸にすぎない」法人とはいえない。それに、第一審被告の法人格否認の結果、訴外Ａ個人も競業避止義務を負担することとなるとしても、同人の競業行為による責任は同人自身が負担すべきものであつて、同人の競業行為について第一審被告が責任を負うものではない。仮に百歩譲つて、法人格否認の効果として訴外Ａの競業行為について、第一審被告がその責任を負担することになるとしても、その効果は本件営業譲渡の当事者間の法律関係だけについて生じ、第一審当事者参加人のごとく本件営業譲渡の代金請求権につき取立権を取得した善意の第三者にはその効果を主張しえないものである。
（４）　更に、たとえ訴外Ａのクロレラプレツト販売行為につき第一審被告か責任を負うべき関係にあるとしても、第一審原告はなんら損害を蒙つていない。即ち、ｃ地区においてクロレラプレツトの販売が開始されるや直ちは、第一審原告は関係組合及び同業者等と相謀つてｃ対策本部なるものを設置し、多数の運動員を同地区に投入してクロレラヤクルト飲用者の獲得運動を展開し、その結果、短期間のうちに従前の販売量をこえる販売量を実現したのであるから、事実上損害は生じなかつたものである。なお、第一審原告は右ｃ対策本部の設置及び活動に要した費用金二五万八、六六一円のうち一部を負担した旨主張するが、右は訴外東海ヤクルト協同組合、同愛知協同組合及び小牧製造工場が分担し、第一審原告が負担したものはない。