（ハ）　すなわち、例えば、印南町の昭和四一年度における給与所得者の所得階級別納税者数（総数九二八人）は、収入金額から給与所得控除額を差引いた金額が一万円をこえ一〇万円まで四〇人、一〇万円をこえ二〇万円まで一二四人、二〇万円をこえ三〇万円まで二三二人、三〇万円をこえ四〇万円まで一五六人、四〇万円をこえ五〇万円まで九八人、五〇万円をこえ六〇万円まで九六人、六〇万円をこえ七〇万円まで八一人、七〇万円をこえ昀高の一八〇万円まで一〇一人で、二〇万円をこえ三〇万円までの階層が昀多数（二五・〇％）を示し、三〇万円以下の比較的所得金額の少ない人員は四二％であるが、これに対し、事業所得者（農業所得者を含む）のそれ（総数一、八九二人）は、申告収入金額から申告必要経費を控除した金額が一万円をこえ一〇万円まで一一五人、一〇万円をこえ二〇万円まで四八六人、二〇万円をこえ三〇万円まで四六四人、三〇万円をこえ四〇万円まで三四六人、四〇万円をこえ五〇万円まで二一七人、五〇万円をこえ六〇万円まで一一八人、六〇万円をこえ七〇万円まで八一人、七〇万円をこえ昀高の二一〇万円まで七八人で、一〇万円をこえ二〇万円までの階層が昀多数（二五・七％）を示し、三〇万円以下の比較的所得金額の少ない所得者が過半数の五五％も占めており、また、総納税者数は事業所得者および農業所得者の合計の方が給与所得者より約二倍余りに多くなつているのに拘わらず六〇万円以上の比較的高額な所得者の数は事業所得者および農業所得者（計一四〇人）の方が給与所得者（一八一人）より少なくなつており、事業所得者および農業所得者は、所得階級別納税者数の分布上、給与所得者より多少低水準の状況にある。
ところで、印南町の給与所得者には、工場で働くパートタイマーの婦人労働者や中卒後まもない若年労働者がかなり多数おり（つまり世帯主でない所得者がかなり多い）、これらの者が比較的所得の少ない階層を占めていると思われるので、右のような所得階級別分布状況には首肯できるものがあるのに対し、事業所得者や農業所得者の場合にはかような事情は存せず、ほとんどが世帯主で三人位の扶養家族（配偶者、子等）をかかえていると認められるのに一年間の所得が二〇万円や三〇万円程度ではどうして生活を営んでいくことができるのか不可解な状況で、右のような所得階級別分布状況になることにはかなりの疑問が投ぜられる。そればかりでなく、事業所得者および農業所得者の所得が給与所得者に比べてかように低いという事実は、人口約一万一千人、納税者数約二、八〇〇人という極く小規模で人口の流動も少ない印南町の住民のもつている生活程度に関する一般的な実感と著しく齟齬しているものであり、ことに、昭和四四年七月における印南町漁業協同組合五五周年記念の貯金募集において印南町の漁業者二一一戸（少数の兼業農家も含む）が、僅か一ヶ月の間に一戸平均約七万円もの貯金をした事実は、所得金額の多寡からみた事業所得者および農業所得者と給与所得者との間の表面的な生活水準の高低（所得階級別分布状況）に反し、事業所得者および農業所得者がかなり経済的に余裕のあることを窺知させている。
（３）　（イ）次に、福井県坂井郡＜以下略＞（なお、現在の同町は、旧三国町が昭和二九年、昭和三〇年に相次いで他村と町村合併して成立した町である。）は、市町村民税は所得の情況、資産の情況等を標準とし、かつ、均等割を加味して課すると定められていた旧地方税法（昭和二三年法律第一一〇号。）の下において、昭和二五年度までの町民税をいわゆる見立割制により課税してきていた。すなわち、同町は毎年、町当局および町会議員全員の協議により、歳入予算における町民税収入の見積りを決めた後、普通の中流生活を営んでいる所得者の世帯を標準世帯に選び、世帯別に、所得の情況、資産の情況、社会的特権の存在等の事情を考慮して、例えば標準世帯の町民税を一〇〇円とすれば、ここそこの世帯は五〇円が相当であるというように格付けをし、見立により町民税を課税してきたが、住民の間からは特に不満の声も上がらず、その課税は実際の生活程度ないし水準を大体反映していて、負担の均衡は保たれているように思われた。
（ロ）　昭和二五年七月、旧地方税法は廃止され、現行の地方税法（昭和二五年法律第二二六号）が制定されたが、シヤウプ勧告に基づき、市町村民税は従来の所得の情況、資産の情況等を標準にする制度から、所得のみを標準にする制度に改められ、見立割制による課税も法律上の根拠を失い、許されなくなつた。そして、三国町は新地方税法の下における町民税の課税方法として、条例により、福井県の指導に従い、同県下の他の多くの市町村と同様に課税総所得金額を基準にする第二種課税方式のうち、但書方式（給与収入から給与所得控除および基礎控除のみを控除して課税総所得金額を算定する方式で、第二種課税方式には、このほか、給与所得控除および基礎控除のほか扶養控除等の各種の控除を認める本文方式とが存する。）を採用し、昭和二六年度以降の町民税を課することを決めたが、但書方式により町民税額を試算した結果は、従来の見立割制の下では、一般的には、店舗を構え、店員を使用して営業を営んでいる所得者の方が勤労者である給与所得者に比べて生活水準がより高く思われ、したがつてより多額の町民税を負担し、それでもつて負担の均衡が保たれていたと認められたのに対し、今度は逆に、給与所得者の方が一般的に著しく高い町民税の負担を課せられるような結果になり、負担の均衡が害される結果の発生が懸念された。
（ハ）　そこで、三国町では、町長や議会の議長などが協議した末、議員全員の了解を得て、給与所得者とその他の所得者との間における町民税の負担の均衡を図るという見地から、但書方式の適用上、給与所得控除および基礎控除のほかに、給与所得者に対し、総所得金額から一律四〇％を控除して町民税を課する特別措置を採ることに決めた。


そして、三国町では、給与所得者に一律四〇％の控除を認める特別措置を昭和四一年に自治省から中止の勧告を受けて中止するまで一五年間（昭和四〇年度まで。ただし、同年度のみは中止の経過措置として二〇％の控除率であつた。）続けたものであり、その間昭和三一年から昭和三五年までには実態調査をした上で、なお法定外控除を続けるべきであるとの結論を得て続行したものであるが、三国町当局が新地方税法の下において、給与所得者とその他の所得者との間で町民税の負担の均衡が害される虞れがあると考えた理由は、主に、新法の下では町民税は所得のみを標準にして課税がなされ、資産の情況等の事情を考慮しなくなつたのに給与所得者に認められる給与所得控除額が必ずしも十分な額ではないと思料されたこと、所得の把握の面において自主申告納税にかかる申告所得者にはかなり把握もれがあつて、給与所得者との間で、所得の捕捉率にかなりの格差が存すると思料されたことなどの理由によるものであつた。
（ニ）　三国町では、昭和三一年から昭和三五年までの五年間に亘り、給与所得者に対する法定外控除措置の妥当性を調べるため次のような追跡調査を行つた。すなわち、税額（給与所得者については四〇％の特別控除を講じて算出した税額）が同一で、同様の世帯構成、生活程度にあると認められる者を、給与所得者、営業所得者、農業所得者の種類別に各二〇名を抽出して、次年度以降に町民税の負担状況がどのように変化していくかを追跡した結果、給与所得者は他の所得者に比べて、所得金額および税額の双方について、当時給与所得者にはほとんど毎年にわたるベースアツプや定期昇給もあつたが、減税も盛んに行われていたものであつて、ベースアツプや定期昇給があるからといつたような事情ではとうてい説明し難いほどの著しく高い伸び率を示し、そのため三国町では四〇％の特別控除措置をなお続行する必要があると認めて前叙のとおり昭和四〇年度まで続けたものであつた。（四）　以上の事実が認められる。右認定の事実によれば、左の事実を認めることができる。すなわち、
給与所得の把握（捕捉）にはほとんど脱ろうがなく、その捕捉率はほぼ一〇〇％に近いものであるのに対し、その他の申告所得、ことに事業所得および農業所得の把握（捕捉）は給与所得ほどには完璧なものではなく、従前よりある程度の脱ろうが存在しており、したがつて、給与所得の捕捉率は、その他の申告所得、ことに事業所得および農業所得の捕捉率に比べて、ある程度高く、両者間の捕捉率には、現在に至るまでかなりの長期にわたつて、ある程度の格差が存在しているものと認めることができる。しかして、右捕捉率の格差の程度は、一方、被告の主張する如く僅少なものにしかすぎないとは俄かに即断し難いが、他方また、原告の主張する如く、給与所得、事業所得および農業所得の順に、九（割）対六（割）対四（割）の割合であるとか、あるいは、一〇（割）対五（割）対四（割）の割合であるとかのように著しい格差が存在するとの事実も認めることができない。
三　租税特別措置について
次に、原告の主張する租税特別措置の合理的根拠の有無について、検討する。（一）　思うに、租税特別措置は、一般に、特定の経済政策的目的を、特定の経済部門ないし国民層に対する租税の軽減免除という誘引手段でもつて達成しようとするものであり、国の経済政策の一環として重要な意義を有すると同時に、その反面、同じ経済的地位にある者に対しては同じ負担をという負担公平の原則を多少なりとも犠牲にし、また、所得税の総合累進課税構造を弱めたり、納税者の納税道義に悪影響を及ぼしたりする虞れのある性格を帯有しているものと認められる。しかして、特定の経済部門ないし国民層に対し財政上の優遇措置を講じる必要のある場合でも、税制以外の措置で有効な手段がないか否かを予め検討し、例えば補助金や財政投融資の交付等（これらの場合には、助成度および助成効果の関連が比較的具体的に示され、政策目的と助成の対象との結びつきが直接的であり、毎年の予算においてその効果等を改めて判定できる等の利点がある。）によつて目的を達成しうる場合にはこれらの手段によるべきであり、また、個々の租税特別措置の合理性の有無を判断するに当たつては、当該租税特別の直接の政策目的が総合的な経済政策の観点から考え合理的意義を有しているか否か（政策目的の合理性、斉合性）、その政策目的に対して当該租税特別措置が政策手段として有効であるか否か（政策手段としての有効性）、当該租税特別措置から付随的に生ずる弊害をカバーしてなおあり余る程の政策的効果が期待されるか否か（附随して生ずる弊害と特別措置の効果との比較衡量）等の諸点について慎重な検討をなすことを要すると解すべきである。
そこで、以下、右の見地から、原告主張の各租税特別措置について検討する。
（二）　社会保険診療報酬の所得計算の特例
医業または歯科医業を営む個人（医師または歯科医師）が健康保険法その他の規定に基づく給付、医療、助産につき支払を受けるべき社会保険診療報酬については、所得税法一〇条二項の規定に対する例外として、当該支払を受けるべき金額の七二％に相当する金額を必要経費とみなして事業所得金額を算定する特例が認められている（租税特別措置法二六条一項）。すなわち、所得税法上は、収入金額からそれを得るために要した経費を控除して所得金額を算定するのが本則になつているところ、事業所得のうち、医師または歯科医師の受け社会保険診療報酬については、実際に要した経費がいくらであるかを問わず、一律に、経費率を七二％として所得金額を算定することができるとされているものである。
右の特例に関し、前顕乙第二〇号証の一ないし六、成立に争いのない甲第一、第二号証、第五号証、証人ａ（第一回）、同ｌの各証言を総合すると、次の事実を認めることができ、この認定を覆すに足りる証拠はない。
（１）　この特例は、昭和二六年に、社会保険診療報酬の一点単価について医師および歯科医師に満足を与えるほどの引上げが行われなかつたことを補うとの理由に基づいて、所得税の特別減税の形で実質的に社会保険診療報酬を引上るため、閣議了解による行政措置として認められたものであり、その後昭和二八年に一旦廃止されたが、昭和二九年に議員提案によつて租税特別措置として法制化され現在に至つているものである。


（２）　医師または歯科医師の受ける社会保険診療報酬にかかる必要経費（率）の実態の詳細を知るに足りる証拠がなく、その点は不詳であるが、七二％の経費率は一般の常識に照らしても極めて高すぎるものであり、税制調査会の累次の答申においても、実際の経費率は七二％より相当低く、医師相互の間でも、内科、外科等の専門別により、あるいは個人経営と病院経営との規模別によりかなりの差異があると指摘されているところである。したがつて、実際の経費が七二％を下回る場合、その限度において所得税の特別減税が行われているに等しいものであり（この特例による減収額は、昭和三九年度九〇億円、昭和四三年度一四五億円とかなり大規模である。）、また、この特例による受益の程度は一様でない状態である。（３）　この特例の創設後、昭和三九年当時および現在までに、社会保険診療報酬の一点単価はたびたび引上げられ、近年における国民医療費、ことに社会保険にかかる医療費の伸長は顕著になつている反面、医師、歯科医師の数はそれほど増加していないので、一人当たりの医師、歯科医師の所得は相当大幅に増加しでいるものと推測することができ、昭和三九年当時ごろ以降は、すでにこの特例が創設される理由となつたような事情はほとんど解消していたものであつた。右認定の事実によれば、この特例の目的は所得税の特別減税の形で実質的に医師および歯科医師の受ける社会保険診療報酬にかかる所得を増加させるということにあるが、診療報酬の引上げは、本来診療報酬の点数および単価を改訂してなすのが筋というべきであるから、医師等の職務が極めて公共性の高い職務であることを考慮に入れても、この特例の右目的を合理的な政策目的であるとはにわかに認め難いところである。また、その点を一時措き、この特例の創設された昭和二九年当時には、医師等の所得を引上るため何らかの財政上の措置を講じる必要性があつたとしても、その後、社会保険診療報酬の一点単価もたびたび引上げられ、医師等の所得が相当大幅に増加して、すでに昭和三九年当時ごろ以降はこの特例を存置しておくべき必要な事情が、ほとんど解消しているものであり、かつ、この特例の経費率は実際に必要と目される経費率をかなり大幅に上回わり、他の納税者との間に税負担の均衡を害する結果を引き起こしているものである以上、この特例は、すでに昭和三九年当時ごろ以降より、これを存置すべき合理的根拠を失つているものと認めるべきである（なお、仮に医師等の所得の経費率は一般に極めて高いのが実情であるとしても、その控除には青色申告を利用すれば足りるというべきである。）
（三）　米穀の予約売渡代金の一部非課税の特例
昭和三九年度分の所得税について、個人がその生産した昭和三九年産の米穀を政府に売渡す旨を昭和三九年九月二一日までに申込み、その申込により締結した契約に基づいて当該米穀を昭和四〇年三月一日までに政府に売渡した場合には、当該米穀の売渡の時期および数量に応じ、昭和三九年九月三〇日までに売渡した米穀については玄米換算正味六〇キログラムにつき（以下同じ）、六八〇円、同年一〇月一日から同月一〇日までに売渡した米穀については六〇〇円、同年同月一一日から同月二〇日までに売渡した米穀については五二〇円、同年同月二一日から昭和四〇年三月一日までに売渡した米穀については四四〇円の割合により計算した金額の合計額に相当する金額は農業所得の総収入金額に算入せず、非課税扱いにすることが認められていた（昭和三九年産米穀についての所得税及び法人税の臨時特例に関する法律）。
右の特例に関し、前顕甲第一、第二号証、第五、第六号証、成立に争いのない甲第四号証および証人ａ（第一回）、同ｌの各証言を総合すると、次の事実を認めることができ、この認定を覆すに足りる証拠はない。
（１）　米穀所得に対する課税上の特例は昭和二六年以降、毎年臨時に単行法の制定により認められてきたものであり、昭和二九年産米までは、義務供出制度が採られて超過供出奨励金等の各種の供出奨励金が支給されていたのでこれらの供出奨励金を非課税とするものであつたが、昭和三〇年に、いわゆる予約売渡制度が採用されて従来の供出奨励金は基本米価に織り込まれることとなつたのに伴い、米穀所得に対する課税上の特例も、米穀の予約集荷を奨励することを目的として、予約申込に基づき売渡された米穀の代金のうち、一五〇キログラム（一石）当たり平均一、四〇〇円を非課税とするよう改められたものであり、その後この特例は昭和四三年産米まで続けられたが、同年をもつて廃止された。
（２）　この特例による受益の程度は、予約売渡米穀の数量および時期に応じて異つているので、経営規模ないし耕作規模の大きな農業所得者とそれの小さい農業所得者との間ではその受ける利益の程度が異なり（農家の自家保有米は経営規模の広狭を問わずほぼ一定しているので、予約売渡数量は経営規模の増大につれて加速度的に増加し、それにつれてこの特例による利益も累進的に増大していくと認められる。）、また、早期売渡米の多い地方（超早場米ないし早場米地帯）ではこの特例による受益が大きく、早期売渡米の少ない地方（普通地帯）では受益が小さく、その受益の程度は同一でない。例えば、超早場米地帯といわれる富山県と普通地帯といわれる岡山県の昭和三七年産米穀についての所得税の経営規模別課税状況をみると、この特例により非課税所得とされる部分の割合は、富山県では、経営規模五反未満の農家（一戸当たりの予約売渡数量五・四石、一戸当たりの農家の所得一一万八、一八八円、予約減税による非課税所得九、一六〇円）では七・七％、二町以上の農家（右と同じく順次、六二・四石、五二万五、八七一円、九万八、七七六円）では三・六％、二町以上の農家（順次、五一・一石、六一万五、五四五円、七万一、二〇九円）では一一・六％であり、予約減税による所得税の軽減割合は、富山県の二町以上の農家（予約減税をしないときの税額二万一、〇六六円、予約減税をするときの税額一万〇、〇四九円）で五二・三％、岡山県の二町以上の農家（右同順次、一万九、八四二円、一万一、九二九円）で三九・九％（なお両県とも前記五反未満の農家については予約減税をしない場合でも所得税は課せられていない。）である。
右のとおり、この特例により、米作農家は本来納めるべき所得税額の約二分の一の負担軽減を受けており、また、この特例による減収額は昭和三〇年度で三〇億円、昭和三九年度で七億円という規模のものであつた。


（３）　この特例の適用を受けた農家の数は、予約売渡制度が採用された昭和三〇年当時には七〇万七千戸で全農家（六〇七万五千戸）の一一・六％、予約売渡農家（三二〇万二千戸）の二二・一％に及んでいたが、その後の相次ぐ基礎控除額の引上げ、配偶者控除制度の創設、白色申告者に対する事業専従者控除制度の創設等の大幅な減税が行われたことなどにより、昭和三八年には、この特例の適用を受ける農家の数は一八万六千戸に激減し、全農家（五八九万八千戸）の三・〇％、予約売渡農家（三三四万八千戸）の五・三％という極く僅かにしかすぎない状態になつた。
しかして、右のような状況では、昭和三九年当時ごろ、すでにこの特例の政策効果上の意味はほとんど失われていたものといわざるをえない。（４）　さらに、昭和三九年当時は、連年にわたる農作により米穀の需給事情は著しく緩和され、米穀の予約集荷を奨励する必要性は著しく乏しい状況になつていた。
右認定の事実によれば、この特例の目的は米穀の予約集荷を奨励して米穀の供給を確保しようとするものであり、創設当時はかような必要性が一応存していたものの、その後の米穀の需給事情の著しい緩和に伴い昭和三九年当時ごろには予約集荷をして米穀の供給を確保する必要性はほとんどなかつたものであり、したがつて、政策手段としての効果を有効に発揮していたもめともいい難く、却つて、農業所得者とその他の所得者、米作農家と非米作農家との間等において税負担の不均衡をもたらしていたものであつて、全体的にみて、合理的根拠をほとんど失つていたものと認められる。
（四）　利子所得に対する分離課税の特例
昭和三九年度分の所得税に関し、個人が昭和三八年四月一日から昭和四〇年三月三一日までに支払を受けるべき利子所得（公債、社債、預金の利子、合同運用信託の利益および公社債投資信託の収益の分配。計算期間が一年以上で昭和四〇年三月三一日後に支払期の到来するもののうち、同日までの期間に対応する部分の金額を含む。）については、所得税法九条一項、一三条の規定に対する例外として、その他の所得と区分し、その支払を受けるべき金額に対し五％の税率による所得税を課するとの特例が認められていた（昭和四〇年法律第三二号による改正前の租税特別措置法三条一項）。すなわち、所得税法上の基本税制においては、利子所得に対する課税は、支払のつど二〇％の税率で源泉徴収を行つたうえ、他の所得と総合して課税するのが本則になつているところ、昭和三八年四月一日から昭和四〇年三月三一日までに支払を受けるべき利子所得については、五％の軽減税率で、他の所得と分離して課税する（分離課税。この場合、源泉徴収により課税関係は完結し、いかなる場合でも総所得金額に算入されることはない。）ものとされていた。右の特例に関し、前顕甲第四号証、第六号証、乙第二〇号証の一・二・四・五、成立に争いのない甲第三号証、証人ａ（第一回）、同ｌの各証言を総合すると次の事実を認めることかでき、この認定を覆すに足りる証拠はない。（１）　利子所得課税の戦後における沿革は、昭和二二年に二〇％の源泉徴収をした後、累進税率による総合課税を行うという基本税制の建前が確立され、昭和二八年に一〇％の分離課税が認められ、昭和二九年に一年以上の長期貯蓄の利子等の税率は五％に軽減され、昭和三〇年に利子所得は全面的に非課税とされ、昭和三二年に長期貯蓄は非課税、短期貯蓄は一〇％の分離課税に改められ、昭和三四年に長期貯蓄の非課税も廃止されて一〇％の分離課税とされ、昭和三八年に前叙のとおり昭和三八年四月一日から昭和四〇年三月三一日までに支払を受けるべきものについて五％の分離課税とされたものであり、なお、その後は、昭和四〇年に税率が一〇％に（昭和四〇年法律第三二号による改正）、次いで昭和四五年に一五％に引上げられ（昭和四二年法律第二四号による改正）、昭和四六年から源泉選択分離課税が採用されて現在に至つている（現在の分離課税の税率は二五％、昭和四五年法律第三八号による改正）。
（２）　この特例の政策目的は、一般に個人の貯蓄の奨励にあるとされている。貯蓄の増強ということは、帰するところ、企業に対する資金の供給の問題であり、資金供給の源泉には預貯金のほか、貸付信託、公社債、株式、証券投資信託等の各種の形態が存するところ、昭和三九年当時、一方において、わが国の貯蓄率は国際的にみて限界点に近いほどの高率に達しており、従来のわが国の資金の流れが著しく間接投資に偏つていたので企業の自己資本充実の見地から今後は直接投資を促進する方策を講ずるのを妥当とする事情も存していたが、しかし、他方において、わが国経済の高度成長は国民の旺盛な貯蓄意欲に支えられてきたもので今後の経済成長のためにも、また、企業の自己資本の充実を図る必要が多いとしても社債発行による資金調達も社債市場の狭い現状から多くを望むことができず、依然金融機関からの借入れに頼らざるをえなく、特に中小企業にとつてはその必要性が大きい状況であつたものであり、したがつて、預貯金を優遇して貯蓄を奨励する必要性のあつたことを一応肯認できる。
（３）　利子所得課税の税制上の沿革は前叙のとおりであるが、これと個人貯蓄動向の推移を照らし合わせてみると、その状況は別表（四）記載のとおりである。すなわち、これによれば、個人貯蓄は個人可処分所得の伸びを反映して着実に増加し（個人可処分所得の伸長と個人貯蓄の増加との昭和二五年度から昭和三八年度までの相関係数は〇・九八二と非常に高い）、優遇措置が圧縮されたのにかかわらず前年より大幅に貯蓄の伸びているような年（昭和三四年）もあれば、逆に、優遇措置が拡充されたのにかかわらず貯蓄の伸びが鈍化しているような年（昭和二八年）もあつて、貯蓄は個人可処分所得の伸長に相関して増加していることが窺知され、利子所得税制の変遷と貯蓄増加との相関、すなわち、利子所得に対する課税上の優遇措置が貯蓄増強に及ぼす効果についてはこれを明確には把握し難く、課税上の優遇措置は、総体としての貯蓄の増強ではなく、せいぜい貯蓄の流れに影響を与えている程度にとどまつているものと認められる。


（４）　この特例の適用を受ける預金は、昭和三七年三月末当時（一〇％の分離課税時代）において、預金総額一二兆九、九七四億円（うち、個人分預金は八兆三、八五八億円）のうち僅か一三・一％にすぎない一兆六、九八〇億円であつた（なお、当時は、郵便貯金法および国民貯蓄組合法により、一人当たり昀高元本一五〇万円までの郵便貯金および国民貯蓄組合の斡旋による貯蓄の利子は非課税とされていたが、昭和三九年当時は、国民貯蓄組合法は廃止され、個人が行う預金（郵便貯金等を除く）、合同運用信託、公社債および公社債投資信託のうちのいずれか一種類の貯蓄で、かつ、一店舗に預入、信託等がなされたものの利子について、その元本が五〇万円までの場合は非課税とされていた（法六条の二。）。）また、右のような課税預金を保有している者の所得階層をみてみるに、昭和三六年当時の所得階級別・貯蓄形態別貯蓄保有高の状況（貯蓄動向）は別表（五）記載のとおりであり、これによれば、郵便貯金および国民貯蓄組合の斡旋の対象となる預貯金、債券、貸付金銭信託等の保有高が非課税限度の一五〇万円をこえる所得階層は、年間所得二〇〇万円をこえる階層に限られ、また、これらの高額所得者は所得税納税者の僅か一・三％（昭和三七年度予算ベースによる。）、有業人口の〇・三％を占めるにすぎないものと認められる。
ところで、昭和三九年当時の課税預金額や貯蓄動向の詳細については、これを知る具体的証拠を欠いており、また、国民貯蓄組合の斡旋貯蓄の利子非課税制度が廃止され、新たに法六条の二所定の少額預金等の利子所得非課税制度が創設されたというような税制上の変化や経済成長による経済事情の変動もあるが、預金総額に対する課税預金の割合や、課税預金を保有している者の属する所得階層などは右に認定した昭和三六、三七年当時と大差ないものと認めるのが相当である。しかして、このようにして、この特例は所得税の総合累進課税構造、所得再分配機能を損うような作用を働いていた状況であつた。なお、この特例による減収額は、昭和三九年度で四一〇億円、昭和四三年度で二六〇億円という規模である。右認定の事実によれば、わが国の経済情勢、企業の資金事情に照らし、昭和三九年当時、この特例の目的である貯蓄を奨励する必要性は一応存したと認められるものの、この特例を含め、利子所得に対する課税上の優遇措置は貯蓄増強の効果をほとんど有効に発揮してなく、せいぜい貯蓄の流れに影響を与える程度にとどまつていたものであり、しかも、この特例による受益は極く一部の高額所得者のみが受けていたにすぎないうえ、この特例による税率は極めて低率で、資産所得として、給与所得や事業所得より担税力の強い利子所得を課税上著しく優遇し、所得税の総合累進課税構造、所得再分配機能を損う働きをなしていたものであつて、この特例の合理的根拠は乏しいものであつたと認められる。
（五）　証券投資信託の収益の分配にかかる配当所得に対する分離課税の特例昭和三九年度分の所得税に関し、個人が昭和三九年四月一日から昭和四〇年三月三一日までに支払を受けるべき証券投資信託の収益の分配にかかる配当所得（昭和三九年四月一日以後に設定された証券投資信託の収益でその計算期間が一年以上であるもののうち、同日から昭和四〇年三月三一日までの期間に対応する部分の金額を含む。）については、所得税法九条一項、一三条の規定に対する例外として、他の所得と区分し、その支払を受けるべき金額に対し五％の税率による所得税を課するとの特例が認められていた（昭和四〇年法律第三二号による改正前の租税特別措置法八条の二、一項）。すなわち、証券投資信託の収益の分配金に対する課税は、所得税法上は配当所得に対する課税として一括され、二〇％の税率で源泉徴収を行つたうえ、他の所得と総合課税するのが本則になつているところ、昭和三九年四月一日から昭和四〇年三月三一日までの間に支払を受けるべきものについては、五％の軽減税率で他の所得と分離して課税する（分離課税）ものとされていた。右の特例に関し、前顕甲第四、第六号証を総合すると次の事実を認めることができ、この認定を覆すに足りる証拠はない。


（１）　配当所得課税の戦後における沿革は、昭和二二年に、証券投資信託の収益分配金も含めて二〇％の源泉徴収をした後、累進税率による総合課税を行うという基本税制の建前が確立され、その後、当初二〇％であつた源泉徴収税率が昭和二九年に一五％に、昭和王三〇に一〇％に軽減され、昭和三九年に前叙のとおり、配当所得のうち、昭和三九年四月一日から昭和四〇年三月三一日までに支払を受けるべき証券投資信託の収益分配金については五％の税率による分離課税とされたものであり（したがつて、昭和三九年三月三一日までに支払を受けるべきものは従前どおり総合課税とされている。昭和三九年法律第二四号の改正法附則三条参照）、なお、その後の証券投資信託の収益分配金に対する課税は、昭和四〇年に分離課税の税率が一〇％に（昭和四〇年法律第三二号による改正）、次いで昭和四二年に一五％に引き上げられ（昭和四二年法律第二四号による改正。なお、同改正法附則四条参照）、昭和四六年から源泉選択分離課税制度が採用されて現在に至つている（現在の分離課税の税率は二五％、昭和四五年法律第三八号による改正）。（２）　この特例の目的は、一般に貿易自由化に対処して企業の国際競争力を強化し、わが国の経済の安定成長を確保するため、広く国民大衆の資金を資本市場に導入し、企業の自己資本を充実させることにあるとされている。しかし、この特例が右のような目的の達成にどのような効果を有効に発揮したかについては、これを認めるに足りる証拠がなく、その実態は明らかではない。（３）　証券投資信託の収益分配金受領者以外の者も含めた配当所得者一般の所得階層別分布状況およびこれらの階層において配当所得をその他の所得の上積所得とみた場合におけるその上積実効税率の状況は別表（六）記載のとおりである。すなわち、これによれば、所得階層別にみて、二〇〇万円超の所得者のうち約五〇％が配当所得を有し、しかも、配当所得の九〇％程度は一〇〇万円超の所得者が保有しているものであつて、配当所得者には高額所得者の多いことが明らかである。また、（総合課税制度の下における）配当所得に対する源泉徴収税率は理論的には配当を受ける者の上積税率から配当控除を差引いた率の平均を基準にして定められるべきであるところ、平均上積実効税率は四一％でこれから配当控除の一五％（利益配当および剰余金についての二〇％、証券投資信託収益分配金についての五％の平均値。法一五条の七参照）を差し引いた二六％が平均的な配当所得に適用される税率であるということができるので、五％程度の税率は、総合課税主義の下においても極めて低い税率であると云わなければならない。このようにして、この特例は、証券投資信託の収益の分配にかかる配当所得を課税上著しく優遇し、所得税の総合累進課税構造、所得再分配機能を損うような作用を働いていた状況であつた。右認定の事実によれば、この特例が、その目的とされているわが国の資本市場を育成して企業の自己資本を充実するということについて、どのような効果を有効に発揮したかは明らかでなく、かえつて、この特例は、もともと高額所得者が多いうえ、給与所得や事業所得より担税力の強い資産所得の一種である証券投資信託の収益分配金を課税上著しく優遇し、所得税の総合累進課税構造、所得再分配機能を損つていたものであつて、その合理的根拠に乏しいものであつたと認められる。
（六）　少額配当の支払調書提出免除の特例
昭和三九年当時、一回に支払うべき金額が一万五、〇〇〇円（年一回決算法人の場合は三万円）以下の少額配当については、法六一条一項二号の規定に対する例外として、その支払をなす法人においてその支払調書を政府に提出することを要しないとの特例が認められていた（旧所得税法施行細則二六条二項。なお、現在も同様である。所得税法施行細則（昭和四〇年大蔵省令第一一号）八三条二項参照）。すなわち、所得税法上は、配当所得、つまり、利益もしくは利息の配当、剰余金または証券投資信託の収益の分配をなす法人は、支払調書を政府に提出しなければならないものとされているが、右のような少額配当についてはその例外として、支払調書を政府に提出することを要しないとされるものである。思うに、この特例は、単に配当の支払者に対して少額配当の支払調書を政府に提出することを免除するにすぎないものであつて（したがつて、厳密には、租税特別措置というべきものではない。）、少額配当を受ける者は所得申告の義務を免れる訳のものではないから、この特例をもつて、直ちに、少額配当所得に対する免税を認めるに等しいものであるということはできない。しかし、支払調書が配当所得の支払者から提出されていないとすれば、申告もれがあつてもそれを発見し把握をするにはかなりの困難が伴うと推測されるので、この特例は、少額配当について、事実上、把握もれを生じさせる虞れを有していることも否定し難いところである。四　原告の主張中、社会保険料控除（法一一条の六）、生命保険料控除（一一条の七）、配偶者控除（一一条の九）、扶養控除（一一条の一〇）、基礎控除（一二条）、税率（一三条）および年末調整（四〇条）の各制度については、これらの制度ないし条項が、給与所得者をその他の所得者に比べて著しく不公平に取扱つている旨の理由となる具体的な事実の主張が全く欠けているのみならず、右の諸制度ないし諸条項が給与所得者をその他の所得者に比べて著しく不公平に取扱つている旨の事実は何ら認めるに足りる証拠がない。


五　所得税法の給与所得に関する九条一項五号、一一条の六、一一条の七、一一条の九、一一条の一〇、一二条、一三条、三八条および四〇条の諸規定の全体、換言すれば、所得税法の給与所得者に対する課税の仕組みそのものが給与所得者に対し、その他の所得者に比べて、著しく不公平な所得税の負担を課している旨の原告の主張に対する検討は以上のとおりである。すなわち、まず、法九条一項五号の規定する給与所得控除制度は、前記一のとおり、給与所得の担税力の調整等の他の内容と総合してであるが、その主要な地位ないし部分を占めるものとして、給与所得の必要経費を概算的に控除するという内容を包含しており、そして、わが国の給与所得者の置かれている所得発生環境ないし雇用状態の特殊性、給与所得の必要経費の実際上の判定の困難さ、わが国の給与所得者の記帳の慣行の未成熟さ、選択的実額控除制度を採用した場合に予見される徴税費の上昇、税務行政執行上の混乱等の弊害の発生の懸念等の現在のわが国の給与所得者をとりまく社会的、経済的諸事情に鑑みれば、選択的実額控除制度が唯一の合理的な制度であつて、前叙のような給与所得控除制度（給与所得の必要経費の概算控除制度）が合理的な根拠を欠く制度であるとは未だこれを認めることができず、また、そもそも原告の昭和三九年度分給与所得の実際の必要経費が法所定の給与所得控除額（ないし、それから給与所得の担税力の調整分、捕捉率の格差の調整分および金利調整分を差引いた残りの部分）を超過しているとの事実も認めることができないもので、その意味では、原告は給与所得控除制度（必要経費の概算控除制度）によつて、必要経費の実額を控除する場合に比べて何らの不利益も受けていないことに帰するものである。
また、前記二のとおり、給与所得の把握（捕捉）にはほとんど脱ろうがなく、その捕捉率はほぼ一〇〇％に近いのに対し、その他の事業所得、農業所得等の申告所得の把握（捕捉）は給与所得ほどに完璧なものではなく、従前よりある程度の脱ろうが存し、両者の捕捉率には、かなりの長期に亘りある程度の格差が存在しているものと認められるが、その格差の程度は、被告の主張するように僅少にしかすぎないとは俄かに即断し難いものの、原告の主張する如く著しい格差であるとも認めることができないものであるところ、かような所得の把握（捕捉）の不均衡衡の問題は、本来、法律制度上の問題ではなく、税務行政執行上の事実上の問題であると解するのが相当であり、捕捉率の格差が法律所定の制度に基因し、それが恒常的、かつ、正義の観念に反するほど極めて著しい場合は格別（本件では、このような事情の存在は認められない。）、少なくとも、前叙のような程度の本件の場合においては、未だ法的評価に親しむ問題になつていると解することはできないものである（運用違憲の問題も生じないと解される。なお、給与所得控除制度の趣旨には、給与所得とその他の申告所得との間の捕捉率の格差を調整するための考慮分が入れられていることは前記認定のとおりであり、こうして、法は、給与所得者が事実上被つているある程度の不利益に対し、考慮を払つているものということができ、また、給与所得に対する源泉徴収制度が制度として必ずしも不合理なものと認められないことは、前記判示のとおりである。）。
また、前記三のとおり、医師等の社会保険診療報酬の所得計算の特例、米穀の予約売渡代金の一部非課税の特例、利子所得に対する分離課税の特例および証券投資信託の収益の分配にかかる配当所得に対する分離課税の特例等の原告主張の租税特別措置はいずれもその合理的根拠に乏しく、したがつて、かような租税特別措置の存在によつて税負担の不均衡が相当程度引き起こされ、これによつてもたらされる税負担のしわよせを給与所得者が相当程度被つていることは容易に推認することができるが、かような給与所得者が被つている税負担のしわよせ（なお、厳密には、給与所得者のみが税負担のしわよせを被つている訳のものでないことは自明である。）は、所得税法の給与所得に関する諸規定（諸制度）に基因しているものではなく、前記各租税特別措置の存在に基因しているものであることは明らかである（合理的根拠に乏しい租税特別措置が存在するからといつて、逆に、これを何の経済政策的理由もなく、給与所得者に対し優遇措置を講ずべきであるとの理由とはなし難い。）。
さらに、原告が違憲と主張する法条のうち、法九条一項五号（給与所得控除）および三八条（源泉徴収）を除き、一一条の六（社会保険料控除）、一一条の七（生命保険料控除）、一一条の九（配偶者控除）、一一条の一〇（扶養控除）、一二条（基礎控除）、一三条（税率）および四〇条（年末調整）の諸規定については、これらが給与所得に対し、その他の所得に比べて著しく不公平な取扱をなしているとの理由となる具体的事実の主張を全く欠いている（単に給与所得金額の算定に関係のある規定というのみでは、違憲を主張する事由として全く不十分であるといわざるをえない。）のみならず、立証もないものであり、また、そもそも右法条のうち、一一条の六、一一条の七、一一条の九、一一条の一〇および一二条の諸規定は、所得税額の算出過程における消極要素（控除項目）を規定する（なお、右諸法条および一三条は給与所得者のみならず、全所得者に共通に適用される規定である。）ものであるから、原告の昭和三九年度分給与所得（および雑所得）について、申告により納付すべき所得税額を確定する目的でなされた被告の本件課税処分の取消を求める本訴において、原告が右諸規定の違憲を主張する利益を有するかも甚だ疑わしい。
しかして、以上の検討の結果によるも、法九条一項五号、一一条の六、一一条の七、一一条の九、一一条の一〇、一二条、一三条、三八条および四〇条の諸規定が、給与所得者に対し、その他の所得者に比べて著しく不公平な所得税の負担を課しているとの事実は末だこれを認めるに足りず、他にこれを認めるに足りる証拠はないから、結局、法の右諸規定が憲法一四条一項に違反する違憲無効な規定であるとの原告の主張はこれを採用することができない。
第三　憲法三〇条および八四条違反の主張について
次に、原告は、本件課税処分を違法とする理由として、所得税法の給与所得に関する九条一項五号、一一条の六、一一条の七、一一条の九、一一条の一〇、一二条、一三条、三八条および四〇条の諸規定は一括して、租税法律主義を定めている憲法三〇条および八四条に違反し、違憲無効の規定である旨を主張するので、以下、この点につき、判断する。


思うに、民主政治の下では、国民は国会における代表者を通じて自ら国費を負担することが根本原則であつて、国民はその総意を反映する国会における租税立法に基づいて納税の義務を負うとともに、その反面において、国民は法律の規定に基づくことなしには課税されないものであつて、この原則を一般に租税法律主義という。すなわち、租税法律主義とは、租税が国民の財産権に重大な影響を及ぼすのに鑑み、課税要件や徴税手続等を法律によつて規定し、もつて税務当局の恣意的な徴税がなされるのを排除して国民の財産権が侵害されないようにしようとするものであり、わが憲法三〇条が「国民は、法律の定めるところにより、納税の義務を負ふ。」と定め、また、同八四条が「あらたに租税を課し、又は現行の租税を変更するには、法律又は法律の定める条件によることを必要とする。」と規定しているのは、この原則を宣明しているものといえる。しかして、日本国憲法の下では、租税の種類、根拠はもとより、納税義務者、課税物件、課税標準、税率等の課税要件および納税の時期、方式等の徴税手続はすべて法律をもつて定めることを必要とすると解すべきであり、また、前示租税法律主義の趣旨によれば、租税に関する法律の規定はできる限りその意義が明確に規定されることを要請されるものといえる。しかしながら、それと同時に、租税法律主義の原則は、それ以上に進んで、租税法のある条項なり制度それ自体の意義をこえ、該条項ないし制度の拠つている理論的根拠ないし内容までが一義的に明確なものであることまでを要求するものではないというべきである。
そこで、原告のこの点に関する主張を検討するに、まず、法九条一項五号の規定（給与所得控除制度）は、前叙（第二、一、（一））のとおり、給与所得金額の算定方法をその年中の収入金額から当該収入金額に応じて四段階に分けられた一定額を控除して算定すると定めるものであつて、その意義は一義的で極めて明確である。ただ、前記認定のとおり、給与所得控除制度は、その理論的根拠、すなわち趣旨として、給与所得の必要経費を概算的に控除すること、給与所得の担税力が資産所得や事業所得に比べて弱いことを概算的に考慮すること、給与所得の捕捉率は申告所得の捕捉率より高く両者の間にはある程度の格差が存在するのでこれを概算的に考慮すること、および、給与所得の源泉徴収による、事業所得等の所得と比べた場合の早期納税に基づく金利上の差額分を概算的に考慮するという四つの内容を総合的に包含し、そのため、右の四つの内容が法所定の給与所得控除額の中においてどのように配分され、または、いかなる割合ないし数額を占めているのかは、具体的に、計数的には必ずしも明白ではない状態である（ただし、必要経費の概算控除分が給与所得控除制度の主要な地位ないし部分を占め、また、金利差の調整分は比較的僅少な額に止どまると認められることは前記判示のとおりである。）。しかしながら、給与所得控除制度の理論的内容としていかなるものが含まれ、また、給与所得控除制度の趣旨を構成する個々の内容が法所定の給与所得控除額のいかほどを占めるかなどということは、租税債務の成立変更消滅という課税要件に関する事項ではなく、単に給与所得控除制度の拠つている理論的根拠ないし内容に関する事項にすぎないと解すべきであるから、租税法律主義の下においても、具体的、計数的に明確にされることを要しないものと解するのが相当である。したがつて、給与所得控除制度の趣旨が一義的でなく、また、それに含まれる四つの内容がそれぞれ法所定の給与所得控除額のうちのいかほどの割合ないし数額を占めるのかが計数的に明確でないとしても、法九条一項五号の規定は、該条項それ自体の意義は前示のとおり一義的で極めて明確なので、租税法律主義に反しないというべきである。他に、法九条一項五号の規定が租税法律主義に違反するとの主張、立証はない。次に、法一一条の六、一一条の七、一一条の九、一一条の一〇、一二条、一三条、三八条および四〇条の諸規定については、これらが租税法律主義に違反するとされる理由となる具体的事由の主張が全く欠けているのみならず、右の諸条項が租税法律主義に反するとの事実は、何らこれを認めるに足りる証拠がない。右のとおりであるから、法九条一項五号、一一条の六、一一条の七、一一条の九、一一条の一〇、一二条、一三条、三八条および四〇条の諸規定は、租税法律主義を定めている憲法三〇条および八四条に違反する旨の原告の主張はこれを採用することができない。
第四　世界人権宣言およびユネスコ憲章違反の主張について次に、原告は本件課税処分を違法とする理由として所得税法の給与所得および雑所得に関する九条一項五号、一一条の六、一一条の七、一一条の九、一一条の一〇、一二条、一三条、三八条、四〇条および九条一項一〇号の諸規定は、確立された国際法規として憲法九八条二項により国内法としての効力を有する世界人権宣言二二条、二七条一項、ユネスコ憲章前文の基本的精神に反する違憲無効の規定である旨を主張するので、以下、この点につき、判断する。
世界人権宣言は、昭和二三年（一九四八年）一二月一〇日第三回国際連合総会において採択された宣言である（この点は公知の事実に属する。）が、法的拘束力を有するものと認めることはできず、憲法九八条二項にいう確立された国際法規に該当するとは認め難い。また、ユネスコ憲章は、わが国が国際連合教育科学文化機関に加盟した昭和二六年に条約第四号として公布されたものである（この点は公知の事実に属する。）が（憲法九八条二項にいう確立された国際法規とはいえない。）、法九条一項五号、一一条の六、一一条の七、一一条の九、一一条の一〇、一二条、一三条、三八条、四〇条および九条一項五号の諸規定が同憲章前文の基本的精神に反するとの事実はこれを認めるに足りる証拠がない。
右のとおりであるから、法九条一項五号、一一条の六、一一条の七、一一条の九、一一条の一〇、一二条、一三条、三八条、四〇条および九条一項一〇号の諸規定は世界人権宣言二二条、二七条一項およびユネスコ憲章前文の基本的精神に反する旨の原告の主張はこれを採用することができない。
第五　結論
したがつて、原告の主張はいずれも失当であり、そして、前記当事者間に争いのない事実に所得税法および国税通則法の所定の規定を適用して計算すれば、原告には昭和三九年度分所得税二〇万七、〇五〇円（ただし、源泉徴収分を差引いた納付すべき税額は五万五、二五〇円）および無申告加算税五、五〇〇円を納付すべき義務があるものと認められる。
以上の次第であるから、被告のなした本件課税処分は適法であつて、その取消を求める原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　宮崎福二　工藤雅史　　榎本克巳）


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一、当事者の求める裁判
一、控訴人
原判決を取消す。
被控訴人が控訴人の昭和三七年分所得税について、昭和三八年一一月四日なした更正処分及び加算税、延滞税の各賦課処分をいずれも取消す。訴訟費用は一、二審とも被控訴人の負担とする。
二、被控訴人
本件控訴を棄却する。
第二、当事者の主張等
当事者双方の主張関係及び証拠関係は次のとおり付加、訂正するほかは原判決事実欄の摘示と同一であるからこれを引用する。（但し原判決二枚目裏一行目の「一、一四〇・五平方メートル（三四五・一坪）」とあるを「一、一四〇・七二平方メートル（一二四五・〇七坪）」と訂正する。）
一、主張関係
（一）　控訴人
１、原判決二枚目表二行目の「昭和三七年三月二日」とあるを「昭和三七年三月二〇日」と、同裏二行目の「（一四五・八坪）」とあるを「（一四五・七五坪）」と、原判決添付物件目録表末行の「延八四九・六平方メートル（二五七・三坪）」とあるを「延八五〇・四一平方メートル（二五七・二五坪）」と、各訂正する。２、原判決添付物件目録記載の建物（以下本件譲渡建物という）についての「居住用部分」と「事業用部分」との区分について。（原判決三枚目裏の（二）に関して）
被控訴人が本件更正処分においてなした本件譲渡建物についての右区分は次のとおりである。
居住用部分　　三六八・五九平方メートル（一一一・五〇坪）（譲渡価額　一七五万四、七三〇円）
事業用部分　　四八一・八一平方メートル（一四五・七五坪）（譲渡価額金三三四万五、二七〇円）
右　合　計　　八五〇・四一平方メートル（二五七・二五坪）（譲渡価額金五一〇万円）
しかしながら被控訴人が「居住用部分」と認定した原判決添付図面（ａ）（ｂ）（ｃ）（ｄ）（ｅ）及び（ｆ）（ｇ）の各二分の一のはか、同図面（１）（４）（５）（７）（８）（１２）及び右（ｆ）（ｇ）の残りの各二分の一と（ｄ）の東側廊下は右「居住用部分」とすべきであり、また「居住用部分」と「事業用部分」に共通して使用されているいわゆる「共用部分」をも右「居住用部分」に加えるべきであり、以上を算定すると別紙（一）のうちの控訴人の異議申立欄記載の如く「居住用剖分」は、本来の居住用部分が四四六・二八平方メートル（一三五・〇〇坪）（譲渡価額金二五四万〇、九〇〇円）、共用部分が三八・六一平方メートル（一一・六八坪）譲渡価額金一八万六、四〇〇円）となり、その結果「事業用部分」は本来の事業用部分が三三六・三六平方メートル（一〇一・七五坪）（譲渡価額金二二三万一、九二〇円）、共用部分が二九・一五平方メートル（八・八二坪）（譲渡価額金一四万〇、七八〇円）となる。
３、引湯権について（原判決四枚目表の（三）に関して）租税特別措置法（昭和三八年法六五号による改正前のもの以下同様）三五条四項一号の「土地の上に存する権利」は、当該土地の上に存する家屋の敷地に関する権利に限定されず、それ以外の権利も包含されるものと解すべきところ、本件引湯権は実質的にみて源泉地盤から他の土地へ温泉を引用する権利として、その利用地に対する権利と相即不離の関係にあるから右「土地の上に存する権利」に該当するものというべきである。このことは相続税財産評価に関する基本通達第二章第一節九が「土地の上に存する権利」に「温泉権」を、土地収用法五条が「その土地にある権利」に「温泉を利用する権利」をそれぞれ含ましめていることから容易に肯認されるところである。
４、譲渡所得の計算について
被控訴人は原判決添付物件目録記載の土地（以下本件譲渡土地という）の譲渡所得の算定にあたりその全部を宅地として評価しているが、本件譲渡土地には宅地のほか控訴人が前記譲渡時まで所有していた温泉の湧出する鉱泉地（六・六平方メートル）が含まれているところ、税法上鉱泉地と宅地とはその評価を異にするから右土地の譲渡所得の算出にあたつては、宅地と鉱泉地に区分して算出した昭和二八年一月一日現在の相続税評価額によるべきであり、したがつてまた宅地としての価額に温泉掘さく権の東根温泉協同組合買上料相当額を加算すべきであり、この方法によらない本件更正処分は違法である。
５、更正処分の手続について
被控訴人から控訴人に対する本件更正通知書には更正後の課税標準として宅地一、一四〇・七二平方メートル（三四五・〇七坪）（譲渡価額金二五六万五、〇〇〇円）、家屋四八一・八一平方メー１ル（一四五・七五坪）（譲渡価額金三三四万五、二七〇円）引湯権一五升（譲渡価額金三〇万円）、電話加入権一個（譲渡価額金一〇万円）と各記載されているが、そのうちの宅地、家屋に関しての記載はいずれも「居住用部分」と「事業用部分」との「共用部分」を右「居住用部分」に算入していないから正確妥当のものではなく、したがつてそれは、更正通知書には更正後の課税標準及び税額等を記載すべき旨規定する国税通則法二八条二項二号に違反するもので、右更正通知書としての要件を欠くから、右更正処分自体無効であるというべきである。
（二）　被控訴人
１、本件譲渡建物についての「居住用部分」と「事業用部分」の区分について。前記（二）の２の事実中、被控訴人が本件更正処分において本件譲渡建物につき、居住用部分を三六八・五九平方メートル（一一一・五〇坪）（譲渡価額金一七五万四、七三〇円）、事業用部分を四八一・八一平方メートル（一四五・七五坪）（譲渡価額金三三四万五、二七〇円）と区分したことは認、その余の事実は否認。被控訴人のなした右区分には共用部分を明示していないが右区分は別紙（二）のとおりであつて共用部分を含めてもなお右更正処分において認定した居住用部分の総面積を下廻るものであるから、右更正処分は違法ではない。
２、引湯権について


租税特別措置法三五条において、居住用財産の買換えにつき課税上の優遇措置を講じている立法の趣旨は、国民の住宅建設を促進しその住宅事情の緩和を図ることにあるから、同条の「土地の上に存する権利」の解釈もこの立法趣旨に従つてなさるべきであり、そうすると右「土地の上に存する権利」は地上権、地役権、賃借権等で居住用家屋の敷地の用に供される権利を指すものと解すべきであつて、東根温泉協同組合が管理する源泉から引湯してこれを利用するに過ぎない引湯権は、居住用家屋の敷地利用とは無関係であり、したがつて右「土地の上に存する権利」に該当しないことが明らかである。
なお控訴人は相続税財産評価に関する基本通達では「土地の上に関する権利」に「温泉権」を、また土地収用法五条では「土地にある権利」に「温泉を利用する権利」を、それぞれ含ましめている旨主張するところ、右通達の趣旨は、相続税法の特質から相続可能な全ての諸財産を包括して説明しようとするにあり、そのため「土地の上に関する権利」に「温泉権」を含ましめたものであり、右収用法の立法趣旨は、土地を公益事業の用に供する必要から当該事業の妨げとなる土地にある全ての権利の収用等を認めることにあり、そのため「土地にある権利」に「温泉を利用する権利」を含ましめたものであり、右のいずれも、右租税特別措置法三五条とは立法趣旨を異にするから、同法とはその解釈適用を異にするのが当然である。したがつて右通達及び収用法の各規定等の存在をもつて、本件引湯権が右租税特別措置法三五条に該当するものと解することはできない。
３、譲渡所得の計算について
被控訴人が本件譲渡土地の譲渡所得の算定にあたりその全部を宅地として評価していることは認。
しかして控訴人は昭和三二年五月頃、その所有の鉱泉地の源泉を前記協同組合に有償譲渡し、これに代り本件引湯権を取得したものであり、しかも現況が宅地であつて温泉も湧出していないから宅地と評価したものである。なお温泉掘さく権の買上相当額は、右譲渡したときの譲渡収入金額に算入済であり、また鉱泉地の源泉の価額に相当する価額（鉱泉地の評価額から宅地の評価額を控除した価額）はその取得価額として右収入金額の必要経費に算入済であるから、本件引湯桶の譲渡或いは本件譲渡土地の譲渡において取得価額に加算する必要はないものである。
４、更正処分の手続について
本件更正処分の通知書には更正後の課税標準等及び税額等の法定の記載事項はもれなく記載されているから同通知書にはなんらの瑕疵はない。したがつて本件更正処分は違法ではない。
二、証拠関係（省略）
○　理由
第一、控訴人が昭和三七年三月二〇日その所有の原判決添付物件目録記載の物件（以下本件物件という）を代金一、〇〇〇万円で訴外Ｂに譲渡し、同年四月一二日控訴人の居住の用に供する家屋等の財産を取得したうえ同家屋等を昭和三八年三月二七日居住の用に供したこと、控訴人は同月一二日被控訴人に対する昭和三七年分所得税の確定申告をするにあたり、本件物件の全部が租税特別措置法三五条一項の居住用財産に該当するとの前提のもとに、控訴人主張の如く、右譲渡代金から取得価額を控除した金額に基づいて同年分の譲渡所得金額を算出し、これをその他の所得金額に併せ同年分の所得申告額を合計金三二万四、九七〇円として申告し同金員を納税したこと、しかして被控訴人は昭和三八年一一月四日右申告に対し右譲渡にかかる本件物件中、本件譲渡土地のうちの一、一四〇・七二平方メートル（三四五・〇七坪）、本件譲渡建物のうちの四八一・八一平方メートル（一四五・七五坪）及び引湯権と電話加入権は租税特別措置法三五条一項に該当しないとして、更に納付すべき本税の額を金二七万七、二〇〇円と更正する旨の、過少申告加算税の額を金一万三、八五〇円及び右本税の額に対し同年三月一六日から納入日まで日歩金二銭の割合による利息を各賦課する旨の、各処分決定をなし、その旨控訴人に通知したこと、そこで控訴人は同年一二月三日被控訴人の右各処分決定に対し異議を申し立てたところ、同申し立てにつき被控訴人において、審査請求として取扱うこと適当と認め、かつ、右取扱いについて同月一七日控訴人が同意したため同日同申し立ては仙台国税局長に対する審査請求とみなされるに至つたこと、右請求に対し仙台国税局長は昭和三九年一二月二三日請求棄却の裁決をなし、同裁決は同月二七日控訴人に送達されたことはいずれも当事者間に争いがない。第二、そこで以下被控訴人のなした本件更正処分及び過少申告加算税等賦課処分の適否につき検討する。
一、本件譲渡土地及び建物の全部が租税特別措置法三五条一項の「居住用財産」に該当するか否かについて。
当裁判所は本件譲渡土地及び建物の各一部のみが租税特別措置法三五条一項の居住用財産に該当し、したがつて殊に本件譲渡建物は、前記譲渡当時、事業用兼居宅用のいわゆる兼用家屋であると判断するが、その理由は次のとおり付加訂正するほかは原判決理由二の（二）の１と同一であるからこれを引用する。（一）　原判決一二枚目表八行目の「同月八日付」とあるを「同月七日付」と、同行から同九行目にかけて「同年一一月二一日付」とあるを「同年一一月一七日付」と各訂正する。
（二）　原判決一一枚目裏九行目の「結果」及び同一二枚目表三行目の「証言」とある次にいずれも「（原審）」と同五行目、同裏一一行目、同一三枚目裏五行目の各「各結果」とある次にいずれも「（いずれも原審）」と、同表二行目の「ヽヽヽ認められ、」とある次に「当審証人岡崎市助の証言によるも右認定を左右するに足りず、他に」と各付加する。
二、本件譲渡建物のうちの居住用部分の範囲について。当裁判所は被控訴人が本件更正処分をするにあたりなした、本件譲渡土地建物についての居住用部分の範囲の認定は違法ではないものと判断するが、その理由は次のとおり付加訂正するほかは原判決理由二の（二）の２と同一であるからこれを引用する。


（一）　原判決一四枚目表六行目から同七行目にかけて「結果」とある次に「（原審）」と、同末行同一五枚目表四行目、同一六枚目表二行目、同一三行目の「検証の」とある次にいずれも「各」と、「結果」とある次にいずれも「（いずれも原審）」と、同裏一一行目の「結果」とある次に「（いずれも原審）」と、同一五枚目表一一行目の「あること」とある次に「前記本件譲渡建物の譲渡当時における同建物の居住者は、控訴人とその妻、同母、同二女（一五才）、同三男（一三才）及び女中二名であること、」同一六枚目裏一〇行目の「ところで、」とある次に「成立に争いのない乙丸号証」と、同一一行目の「よると」ある次に「別紙図面表示の（ａ）の部分の面積は一四四・六二平方メートル（四三・七五坪）、（ｂ）の部分の面積は二六・四四平方メートル（八坪）、（ｄ）の部分の面積は二〇・六六平方メートル（六・二五坪）、（ｅ）の部分のうちの男子用浴室の面積は一九・八三平方メートル（六坪）、（ｆ）の部分の面積は五七・〇二平方メートル（一七・二五坪）」と各付加する。
（二）　原判決一六枚目裏一三行目から同一四行目にかけて、「二六・四四平方メートル（八坪）」とあるを「二五・六一平方メートル（七・七五坪）」と、同一七枚目表二行目から同三行目にかけて「二六五・二八平方メートル（八〇・二五坪）」とあるを「二六八・五九平方メートル（八一・二五坪）」と、同五行目の「九三・八八平方メートル（二八・四坪）」とあるを「九三・〇五平方メートル（二八・一五坪）」と各訂正する。
三、本件引湯権が租税特別措置法三五条四項一号の「当該土地の上に存する権利」に該当するか否かについて。
当裁判所は本件引湯権は租税特別措置法三五条四項一号の「当該土地の上に存する権利」に該当しないものと判断するがその理由は次のとおり付加するほかは原判決理由二の（二）の３と同一であるからこれを引用する。控訴人は租税特別措置法三五条四項一号所定の「当該土地の上に存する権利」は当該土地の上に存する家屋の敷地に関する権利に限定して解釈すべきではなく、これは相続税財産評価に関する基本通達が「土地の上に存する権利」に「温泉権」を、土地収用法五条が「その土地にある権利」に「温泉を利用する権利」をそれぞれ含ましめていることからみても明らかである旨主張する。しかして右基本通達の趣旨は、相続税法の特質から相続可能な全ての諸財産を包括して課税の対象とし、かつ、その対象の評価の正確性を期し、もつて課税の適正化を図ることにあり、そのため「土地の上に関する権利」に「温泉権」を含ましめたものであり、右収用法の立法趣旨は、土地を公益事業の用に供する必要から、当該事業の妨げとなる土地にある全ての権利を消滅せしめ或いは制限し、もつて収用の実を図ることにあり、そのため「土地にある権利」に「温泉を利用する権利」を含ましめたものである。これに対し租税特別措置法三五条において居住用財産につき課税上の優遇措置を講じた立法趣旨は国民の住宅建設を促進してその住宅事情の緩和を図ることにあつて右基本通達及び収用法の立法趣旨等と全く異質のものであることが明らかであつて、右措置法において右収用法等の如き温泉権若しくは温泉を利用する権利を含ましめる必要性は全く見出し得ないものというべきである。したがつて右基本通達及び収用法の規定等の存在は、租税特別措置法三五条四項一号の「当該土地の上に存する権利」に本件引湯権が含まれるものと解釈すべき根拠にはなり得ないものというべきである。よつて控訴人のこの点に関する主張は採用できない。
四、譲渡所得の計算方法に関する瑕疵の存否について
被控訴人が本件譲渡土地の譲渡所得の算定にあたりその全部を宅地として評価したことは当事者間に争いがない。
控訴人は本件物件中の鉱泉地二筆を右のとおり宅地と評価したのは違法である旨主張する。
いずれも成立に争いのない乙一一号証ないし同一七号証、原審における証人Ａの証言によると、控訴人は本件物件中の鉱泉地二筆（六・六平方メートル・二坪）を所有していたところ、昭和三二年五月二六日同鉱泉地の源泉を前記協同組合に有償譲渡し、これに代わり、同組合から本件引湯権を取得したこと、右鉱泉地は同年七月三〇日地目が宅地に変更され、昭和四三年八月二九日その旨の登記手続がなされたこと、右鉱泉地の現況は宅地であり、前記譲渡当時同鉱泉地から温泉は湧出しておらず、また同鉱泉地を譲り受けた前記訴外Ｂには同鉱泉地の所在場所を認識することができなかつたこと、等の事実が認められ、これに反する証拠はない。右認定の事実によると、右鉱泉地はその譲渡当時、登記簿上の記載はともかくとして、実質的には宅地となつていたものと認めるのが相当であり、したがつて被控訴人がこれを宅地と評価したことは相当であつて違法の点は存しないものというべきである。よつて控訴人のこの点に関する主張は失当である。
五、更正処分の手続に関する瑕疵の存否について。
控訴人は本件更正処分の通知書の更正後の課税標準等及び税額等の記載が正確妥当なものではないから右通知書は国税通則法二八条二項二号に違反し、したがつて本件更正処分はそれ自体無効である旨主張する。
しかして国税通則法二八条二項は、更正処分の手続面における形式を規定したものであるから、その記載内容の正否にかかわらず、所定の事項についての記載がなされていればその要件として欠缺はないものと解すべきところ、成立に争いのない甲九号証によると、本件更正処分の通知書には同項二号所定の更正後の課税標準等及び税額等が記載されていることが認められるから、右通知書には同条項違反の瑕疵はないものというべきである。
控訴人の所論は結局本件譲渡建物及び土地について被控訴人に前記「居住用部分」の範囲の認定についての過誤が存することを前提とした課税標準等の算定等実質的違法を主張するものであるところ、右範囲の認定に違法の点が存しないことは前記認定のとおりであるから同主張は採用できない。
六、右以外に本件において本件更正処分及び過少申告加算税等賦課処分を取消すべき違法の点は認め得ない。
右によると被控訴人がなした本件更正処分及び過少申告加算税等の賦課処分はいずれも適法であるというべきである。
第三、以上の判断によると控訴人の被控訴人に対する本訴請求は失当としてこれを棄却すべきである。


主　　　文
特許庁が昭和四五年四月二八日同庁昭和四三年審判第三〇〇号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立
原告は主文と同旨の判決を求め、被告は「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「ダイヤモンド合成法」とする特許第四九二八六三号発明（以下、この発明を「本件特許発明」、特許を「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許発明は、昭和三七年六月三〇日出願に係り、昭和三八年一〇月一四日提出の手続補正書をもつて明細書全文が補正（以下、これを「本件補正」という。）され、昭和三九年五月二日出願公告を経て、昭和四二年四月二二日設定登録を了した。原告は、同年一二月二三日、本件特許について特許無効審判の請求（昭和四三年審判第三〇〇号事件）をしたが、特許庁は、昭和四五年四月二八日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年五月二八日原告に送達された（なお、出訴期間として三か月を附加された。）。
二　本件特許発明の要旨
粒状のニツケル、鉄、コバルトより選択した一種の金属粒の周囲に微粒状の炭化クロム、炭化モリブデン、炭化バナジウム、炭化タングステン、炭化マンガンの一種の層を形成したものと黒鉛との混合物を原料として使用し、約一、二〇〇度Ｃないし一、六〇〇度Ｃ、約五七、〇〇〇気圧ないし約七五、〇〇〇気圧の温度、圧力範囲で、かつ、ダイヤモンド安定領域にある温度、圧力条件でダイヤモンドを合成する方法。
三　審決の理由の要点
本件特許発明の要旨は前項記載のとおりである。
請求人（本訴被告）は、無効事由として次の（１）、（２）を主張する。（１）　本件特許発明の出願当初の明細書（以下「原明細書」という。）には、本件補正によつて補正された「約一、二〇〇度Ｃないし一、六〇〇度Ｃ、約五七、〇〇〇気圧ないし約七五、〇〇〇気圧の温度、圧力範囲」という特定の温度、圧力条件について記載がないから、本件補正は、発明の要旨を変更するものである。したがつて、出願日は本件補正の日に繰下げられるところ、本件特許発明は、同日前に国内において頒布された「金属」一九六三年四月一日号第三八、三九頁（以下「第一引用例」という。）の記載内容から容易に推考実施しうる程度のものであるから、特許法第二九条第二項に該当する。
（２）　仮にそうでないとしても、本件特許発明の明細書中に示された実施例を追試すると、触媒金属を金属炭化物で披覆してもしなくてもダイヤモンドの生成に大差はなく、本件特許発明は、その作用効果上技術的構成があいまいであつて、出願前に国内において頒布された特許出願公告昭三七―四四〇七号公報（以下「第二引用例」という。）の発明と実質的に同一ないしこれから容易になしうる程度のものであるから、特許法第二九条第一項第三号又は第二項に該当する。
（（１）の点について）
原明細書には、前記温度、圧力条件について具体的に記載されていないけれども、触媒金属を金属炭化物で被覆して触媒金属のダイヤモンド原材料中への拡散を防止することにより、従来よりも低温度、低圧力下でダイヤモンドを製造するという技術思想が記載されており、また、出願時の技術水準では、一般のダイヤモンド製造条件が一、五〇〇度Ｃ、八〇、〇〇〇気圧（または七五、〇〇〇気圧以上）程度であつたが、これによれば、本件補正による温度、圧力条件の数値自体に特別の技術的意義がなく、結局、本件補正は、右技術思想を含む本件特許発明により従来の温度、圧力条件よりも有利なダイヤモンド安定領域でダイヤモンドを製造できることを明確にしたに過ぎないから、発明の要旨を変更するものではない。したがつて、その出願後に国内において頒布された第一引用例から本件特許を無効とすることはできない。
（（２）の点について）
第二引用例の発明は、金属合金を含む触媒を用いてダイヤモンドを製造するものであつて、明らかに本件特許発明と構成を異にする。また、請求人提出の宣誓書（本訴甲第四号証）中の実験結果によれば、金属炭化物の粒度を触媒金属の粒度よりも大きくして触媒金属が金属炭化物によつて被覆されない条件としたときにもダイヤモンドの生成される場合があるが、右実験は、本件特許発明の実施例とは規模を異にするので、単純にその結果のみから本件特許発明の作用効果を評価しえないばかりでなく、右宣誓書中に示された本件特許発明の実施例に相当する実験例においても、相応のダイヤモンドの生成が認められる以上、本件特許発明の作用効果を否定する積極的な根拠となりえない。さらに、請求人提出の刊行物（審判甲第五、六号証）の技術的事項は、本件特許発明の「ダイヤモンドの合成に当り、触媒金属を金属炭化物で被覆すること」について何ら示唆していない。したがつて、本件特許発明は、第二引用例及び右刊行物から容易に推考実施しうる程度のものではない。
よつて、本件特許は、請求人主張の理由及びその提出の証拠方法をもつてしては無効とすることができない。
四　審決の取消事由
しかし、審決は、請求人主張の無効事由について、後記のとおり判断を誤り、そのため、本件特許を無効にすることができないとしたものであつて、違法であるから、取消されるべきである。
１　要旨の変更について
本件特許発明の原明細書には、ダイヤモンド合成に必要な温度、圧力条件が特許請求の範囲はもとより、発明の詳細な説明の項にも示されておらず、具体的実施例の記載もなく、これを実施することができないから、その発明は未完成であつたところ、本件補正によつて始めて右温度、圧力条件及び具体的実施例が明らかにされたものであつて、本件補正は、いわば無を有に改めたものであり、明細書の要旨の変更に当る。したがつて、本件特許発明は、本件補正前に国内において頒布された第一引用例から無効とされるべきである。しかるに、審決は、原明細書には「従来よりも低温度、低圧力下でダイヤモンドを製造するという技術思想」が記載されているとし（その記載があること自体は争わない。）、出願時の技術水準からみて、本件補正による温度、圧力条件が「従来の温度、圧力条件よりも有利なダイヤモンド安定領域でダイヤモンドを製造しうることを明確にしたに過ぎない」として、要旨変更を否定しているが、この判断は以下に詳説するとおり誤りである。
（一）　温度、圧力条件特定の必要性


高温、高圧を用いるダイヤモンド合成法においては、温度、圧力条件を特定しなくては、方法の開示として意味をなさない。なぜならば、ダイヤモンドの合成は、理論的に達成されたものではなく、原料、触媒、温度、圧力等の条件の組合わせを種々実験した結果得られた知見によるのであつて、原料、触媒を具体的に決めても、温度、圧力をも同時に決めなければ、実施も実験もできないし、その一つでも選択を誤ればダイヤモンドの合成ができないものだからである。審決のいう技術思想、すなわち、ダイヤモンドの製造を低温度、低圧力下で行なうということは、単なる願望であつて、その具体的条件を特定し、現実に実施できることを示さない限り、完成した発明とはいえない。
（二）　ダイヤモンド安定領域の意味
ダイヤモンド安定領域とは、炭素の存在形態として、ダイヤモンドが最も適している温度、圧力条件をいうのものであつて、ダイヤモンド合成の圧力、温度とは異なり、また、右安定領域中では炭素がすぐダイヤモンドになるという意味ではない。このことは、常温、常圧というグラフアイト安定域内でも、ダイヤモンドが別段グラフアイトに変るものでないことや、【Ａ】がダイヤモンド安定領域の圧力、温度を用いながらダイヤモンド合成に失敗していることからも理解される。
（三）　具体的実施例の欠如
（１）　原明細書には一つも実施例が記載されていない。具体的実施例の欠如は、発明未完成の端的な現われである。通常、特許請求の範囲記載の構成要件が漠然としており、これをより明確に限定することが認められる場合とは、その構成要件自体はともかく存在し、発明の詳細な説明の項では、より具体的な記載及び実施例があつて、これらを要約すれば、その構成要件をより明確に特定できるような場合である。元来、特許請求の範囲に何ら記載されていない構成要件を新たに附加することさえ許されないのであるから、本件のように、そもそも原明細書のどこにも記載されていなかつたことを、後に附加することは到底許されないところである。（２）　原明細書の発明の詳細な説明の項には、圧力、温度については、特許出願公告昭三七―八三五八号特許公報（乙第三号証。以下この発明を「先願発明」という。）に示される温度、圧力を公知例として示し、この条件より低い圧力での合成を云々しているが、その低い圧力とはどの範囲をいうかについては全く示されていない。また、そのように圧力を下げるためにとるべき手段として、触媒金属の周囲に、これより融点の低い金属又は炭化物を形成する金属又は炭化物の層をつくること、あるいは、右触媒金属の内部にさらに種子ダイヤを置くアイデアが示されている。しかし、これはあくまで一つの理論を示したにすぎず、具体的発明とはいえないものである。けだし、ダイヤモンドの合成は、単に触媒の仕込み態様を示せば足りるものではなく、原料、触媒と圧力、温度条件その他必要条件との組合せにおいてはじめて、一つの完成した方法として認められるからである。被告は、本件特許発明の出願時点においては、かかる手段で圧力を下げられるはずだと一つの仮説を立てているにすぎず、現実により低い圧力で、ダイヤモンド合成に成功したという実証は何一つない。合成の実施例は、出願後一年数か月を経た昭和三八年一〇月一四日の本件補正によりはじめて示されたものである。
（四）　従来法の温度、圧力条件との比較
原明細書の特許請求の範囲には「非ダイヤモンド炭素をダイヤモンドの安定帯域内で金属触媒の存在下でダイヤモンドを合成するに当たり……」と記載されているが、この記載文言をそのまま、すなわち、ダイヤモンド安定領域の全部を含むものとすれば、途方もない低温、低圧でダイヤモンドを合成できることになる。また、ダイヤモンド安定領域は広い範囲にわたつているが、審決認定のように、本件特許発明の技術思想が「従来よりも低温度、低圧力下でダイヤモンドを製造する」ことにあるとすれば、従来より高い範囲は問題ではなく、従来より低温、低圧の領域が本件特許発明の主たる領域ということになろう。
しかるに、本件補正によつて限定された温度、圧力条件は、従来の温度、圧力よりも少しも低くなつていない。すなわち、原明細書は、公知技術として第二引用例の従来法を引用しているが、その方法では、ダイヤモンド安定領域中で温度約一、二〇〇度Ｃ以上、圧力約五〇、〇〇〇気圧以上であるのに対し、本件補正による温度、圧力条件は、ダイヤモンド安定領域内で温度約一、二〇〇度Ｃないし一、六〇〇度Ｃ、圧力約五七、〇〇〇気圧ないし七五、〇〇〇気圧となつているのである。したがつて、審決の指摘する原明細書における「従来よりも低温度、低圧力」との技術思想を温度、圧力条件についての一応の記載と考えるとしても、その条件によるダイヤモンド合成法と本件補正後の「約一、二〇〇度Ｃないし一、六〇〇度Ｃ、約五七、〇〇〇気圧ないし約七五、〇〇〇気圧の温度、圧力範囲」によるダイヤモンド合成法とは、明らかにダイヤモンド合成に必須の要件である温度、圧力条件を異にするものであるから、本件補正は要旨の変更となる。なお、審決は、「出願時の技術水準では、一般のダイヤモンド製造条件が一、五〇〇度Ｃ、八〇、〇〇〇気圧（または七五、〇〇〇気圧以上）程度であつた」としている。しかし、出願当時の技術水準という以上、本件特許発明の出願前である昭和三七年六月一三日に出願公告され、現に審決も引用している第二引用例の技術を無視することは許されないところ、第二引用例の発明の特許請求の範囲には「ダイヤモンド安定帯域中で少なくても約五〇、〇〇〇気圧以上の圧力及び少なくとも約一、二〇〇度Ｃ以上の温度」と記載されており、本件特許発明の出願当時すでに一、二〇〇度Ｃ以上、五〇、〇〇〇気圧以上の温度、圧力条件が公知であつたから、審決の右判断は誤りである。


被告は、原明細書にいう従来法とは、第二引用例ではなく、先頭発明の方法である旨主張するが、原明細書の記載をみても、その主張の論拠は見当らない。かえつて、原明細書においては、「ダイヤモンドは非ダイヤモンド炭素とＦｅ、Ｎｉ、Ｃｏ等の第八族元素を一五〇〇℃、八〇、〇〇〇気圧の条件下で処理することにより合成されることは公知であり、」（一頁七行ないし九行）と、まず先願発明の技術を述べ、次に続けて、「又Ｆｅ、Ｎｉ、Ｃｏ、等の第八族元素金属と他の金属の予め形式された合金を使用することにより、ダイヤモンド合成温度及び圧力が低下することは、最低米国Ｇｅｎｅｒａｌ　Ｅｌｅｃｔｒｉｃ　社より提案された。」（一頁一〇行ないし一四行）と、第二引用例の技術について記載し、その後に原明細書の技術を記述し「低温度、低圧力で」（二頁四行目）と記述し、また、その記載の後にも、まず被告独自の理論を展開した上で、先願発明の技術にふれ（二頁七行ないし三頁八行）、さらに続けて、「他の提案された方法として予め形成された合金を使用する方法があるが、これは触媒金属より低融点であるため単体金属を使用するよりも低い温度、圧力でダイヤモンド合成されるといわれている。」（三頁九行ないし一二行）と第二引用例の技術を述べ、そのすぐ後に「従来の方法より低温度、低圧力で」（同頁下より二行目）といつているのである。このように、原明細書の記載により、第二引用例が公知技術として被告に意識されている以上、明らかに同引用例が「従来法」として挙げられていることは否定することはできないのである。
２　第二引用例との対比について
（一）　（構成）
審決は、第二引用例の発明が触媒の点で本件特許発明と構成を異にする旨判断している。
しかし、本件特許発明において触媒物質として挙げられている金属は、すべて第二引用例の合金を形成するものとしてその特許請求の範囲に挙げられている金属に該当する。この点について詳細に説明すると、まず、本件特許発明において原料た
る黒鉛とともに仕込まれる物質は、
（イ）　ニッケル、鉄、コバルトのどれか、
（ロ）　炭化クロム、炭化モリブデン、炭化バナジウム、炭化タングステン、炭化
マンガンのどれか
を組み合わせたものであるが、そのうち、ニッケル、鉄、コバルトは第二引用例にいう「周期律表第八族」に属するから、この三つのうちのどれかと他の金属が合金を形成すれば、第二引用例の発明に用いる触媒合金に含まれるのである。
ところで、本件特許発明の要旨では、ニッケル、鉄またはコバルトと組合わされるものが炭化物となつているが、これらの炭化物は、ダイヤモンド合成反応時においてはニッケル等と合金を形成している。いま、例をニッケルとクロムにとつてみ
ると、
（ａ）　（仕込み時）　黒鉛　＋　ニッケルクロム（合金）　→　（ダイヤモンド変換反応時）　黒鉛　＋　炭化ニッケルクロム（合金）（ｂ）　（仕込み時）　黒鉛　＋　ニッケル　＋　炭化クロム　→　黒鉛　＋　炭
化ニッケルクロム（合金）
となり、（ａ）（ｂ）はダイヤモンド変換反応時には同じ状態になつているのである。右（ａ）の場合が第二引用例の発明の特許請求の範囲に属することは当然であるが、（ｂ）の場合も、ダイヤモンド変換反応時において（ａ）と同じになる限り、その技術範囲に属することは同引用例に明記されている。すなわち、「この合金は反応装置に仕込まれる以前に既に形成されていることを必ずしも必要とするものではなく、ダイヤモンド変換反応が生ずるときに存在することを必要とするものである。」（二頁左欄下から一〇行以下）というのがそれである。ニツケルと炭化クロムが右のような合金を形成することは公知の事実である。以上のとおり、本件特許発明における触媒は、明らかに第二引用例の発明の特許請求の範囲に属するものであり、また、その発明の詳細な説明の項に挙げられた触媒にも該当する。
ただ、本件特許発明においては、触媒の仕込みの態様について、ニツケル、鉄、またはコバルトを粒状にし、この周囲に前記炭化物の層を形成し、黒沿と混合するものとしており、この点において一見第二引用例の発明と異なるように見える。しかし、これとても第二引用例にいう「炭素質物質を……の合金を含む触媒と組合わせ」との要件から外れるものではなく、また、仕込みの態様を本件特許発明において特定するようにしても、単純に混合しても、結果において格別の差異はないのである。
（二）　（作用効果）
審決は、請求人の提出した宣誓書について、同書中の実験が本件特許発明の実施例と規模を異にすること、また、右実施例に相当する実験例においても相応のダイヤモンドの生成があつたことを理由に、本件特許発明の作用効果を否定しえないとする。
しかし、まず、「規模を異にする」という点は、技術的にも特許法的にも全く問題外である。一体、本件特許発明は、小さな実験規模ではできるが、商業生産のために多少規模を大きくすれば違つた効果が出てくるというのであろうか。第二引用例の発明も、本件特許発明も、特許法上の産業上利用できる発明として出題されたはずである。両発明とも、合成の規模の大小を問題にしていない。次に、審決が本件特許発明の実施例に相当する実験例においても、「相応のダイヤモンドの生成が認められる以上、本件特許発明の作用効果を否定する積極的な根拠となりえない。」としている点もまた不可解である。原告は、本件特許発明の方法ではダイヤモンドが生成しないといつているわけではない。第二引用例において開示された方法を本件特許発明では別の表現をしたに過ぎず、別段、第二引用例の方法に較べ変わつたところもなく、したがつて、ダイヤモンドも同じようにできることは当然である。
第三　被告の答弁
一　請求原因一ないし三の事実は認める。
二　同四の取消事由は争う。審決の判断はすべて正当であつて、原告の主張に違法はない。原告の主張に対する反論は、次のとおりである。
１　要旨の変更について
本件特許発明の原明細書には具体的な温度、圧力条件が示されていないことは、原告指摘のとおりである。しかし、本件補正によつて発明の要旨中に「約一、二〇〇度Ｃないし一、六〇〇度Ｃ、約五七、〇〇〇気圧ないし約七五、〇〇〇気圧の温度、圧力範囲で、かつ、ダイヤモンド安定領域にある温度、圧力条件」と特定したことは、以下に詳説するとおり、原明細書に開示された発明の要旨を変更したことにはならないものである。
なお、本件特許発明が第一引用例に示された技術内容と同一である点については争わない。


（一）　本件特許発明が高温、高圧のダイヤモンド安定領域でダイヤモンドを合成する方法であることは、原明細書の二頁七行ないし九行に「本発明を更に詳細に説明すると、高温高圧のダイヤモンド安定帯域でダイヤモンドを合成するに際し、…」と記載されていることから明らかである。したがつて、前記の具体的な温度、圧力条件のうち「かつ、ダイヤモンド安定領域にある温度、圧力条件」という点は要旨変更ではない。
（二）　次に、「約一、二〇〇度Ｃないし一、六〇〇度Ｃ、約五七、〇〇〇気圧ないし約七五、〇〇〇気圧の温度、圧力範囲」という特定条件について考察する。本件特許発明の出願当時のダイヤモンド合成法において示された圧力の数値は、第二引用例の五頁右欄下から一四ないし九行に記載されているとおり、【Ａ】によつて発表された、ある種の金属の電気抵抗の変化による値であり、原明細書にある圧力の値も、すべてこの【Ａ】のもので示されている。一方、その当時知られていた最も近代的なダイヤモンドーグラフアイト平衡線は、【Ｂ】および【Ｃ】によつて発表されたもの（第二引用例一頁左欄末行ないし右欄二行）であるが、本件特許発明の出願当時において、グラフアイトに金属触媒の存在下でこのダイヤモンドーグラフアイト平衡線のダイヤモンド安定領域内の温度及び圧力を供するときダイヤモンドが合成されうることは、全く既知の事実であつた。
本件特許発明の根本的思想は、触媒金属の周囲に金属炭化物の層を形成したものとグラフアイトの混合物をダイヤモンド安定領域にある温度と圧力の条件下でダイヤモンドを合成するものであつて、このことについては原明細書及び本件補正後の明細書に明記されている（原明細書一頁末行ないし二頁六行及び本件特許公報一頁右欄二一行ないし二五行参照）。
金属炭化物の層は、触媒金属が熔融点に達するまで、すなわち熔融するまでグラフアイトとの接触を防ぐのであり、ダイヤモンド合成に当つては触媒金属は溶融する。
本件特許発明においては、原明細書及び本件補正後の明細書に記載されているように、鉄、ニツケル及びコバルトを使用する。したがつて、この三者の中で融点の高い鉄が熔融する温度以上でダイヤモンド合成をする必要があるということはいうまでもない。
純鉄の融点は一、五三五度Ｃである。しかし、ダイヤモンド合成反応が生起する時点では、鉄は炭素を吸収しその融点は降下し、鉄と炭素との共晶点たる一、一四〇度Ｃ前後まで低下するのであるが、鉄の融点は圧力上昇とともに高くなることが周知であるので、この点を考慮して、本件特許発明においては、上記の一、一四〇度Ｃより平均的にみて約六〇度Ｃの温度上昇があるものと想定して、約一、二〇〇度Ｃという数値にダイヤモンド合成時の温度の最低を定めたのである。そこで、さきに示した【Ｂ】及び【Ｃ】によるダイヤモンドーグラフアイト平衡線からこの約一、二〇〇度Ｃに見合う圧力を見れば、その圧力は約四六、八〇〇気圧となる。この【Ｂ】及び【Ｃ】による圧力の数値は、実際上正しい圧力の値を表示するもので、この数値とさきに述べた【Ａ】による数値との間には差異があることは知られているので、【Ｂ】及び【Ｃ】による約四六、八〇〇気圧という数値を【Ａ】による数値に換算すれば、約五九、〇〇〇気圧となり、さらに、【Ｂ】及び【Ｃ】による圧力の数値には約五％内の誤差があることを考慮に入れれば、約五七、〇〇〇気圧と計算されるのである。
以上のように、本件特許発明において、温度の低い側を約一、二〇〇度Ｃとし、これに対応する圧力の低い側を約五七、〇〇〇気圧としたことは上記のとおりであるから、本件特許発明の原明細書には、約一、二〇〇度Ｃ及び約五七、〇〇〇気圧という数値自体を直接表現する記載はないけれども、原明細書に記載された技術内容を、出願の時点において、その発明の属する技術分野における通常の知識を有する者が客観的に判断すれば、その事項自体が記載してあつたことに相当するものであるというべきである。
次に、温度及び圧力の高い側については、温度は一、六〇〇度Ｃ、圧力は約七五、〇〇〇気圧と定めているが、これは、本件特許発明の出願後において先願発明の公報が公表せられ、圧力を少なくとも約七五、〇〇〇気圧とするダイヤモンド合成法が本件特許発明に対して先願として出願されていた事実を知り、これとの区別をつけるため、約七五、〇〇〇気圧より低い圧力と定めたのにほかならない（なお、本件特許発明においては、従来より低い圧力でダイヤモンドの合成を行ないうる点に主眼があるので、約七五、〇〇〇気圧以上のような高い圧力を採用することは、むしろ目的とするところではない。）。この【Ａ】による約七五、〇〇〇気圧に見合う温度は一、六〇〇度Ｃに相当するので、本件特許発明において高い側の温度を一、六〇〇度Ｃ、高い側の圧力を約七五、〇〇〇気圧と定めたのである。このような高い側の温度及び圧力についても、原明細書には、数値自体を直接表現する記載はないけれども、先願発明との区別を明確にするために表示した数値であるのみならず、かかる特定の数値は、先願発明との区別を確実にするために採用せられるべき合理的数値で、公知のダイヤモンド安定領域内にある数値であるから、これをもつて明細書の要旨の変更とすることは不当である。（三）　結局、本件特許発明の出願当時において、主として第八族金属を炭素の触媒として、高温、高圧領域でダイヤモンドを合成することに関する圧力、温度、触媒等の各要素、組合わせについての諸条件は、当業者にとつて公知の技術知識であつたのであり、本件特許発明は、このような公知の合成技術を前提とし、その改良発明として提案されたものである。そして、原明細書には、非ダイヤモンド炭素を、第八族元素を使用して七五、〇〇〇気圧、一、五〇〇度Ｃの温度、圧力で処理することが公知であり、本件特許発明は、同じ第八族元素を使用しその周囲を炭化物で覆うことにより従来法より低温度、低圧力下でダイヤモンドを合成できるものであるとの知見が示されている。したがつて、当業者にとつて、ここにいう「低温度、低圧力」とは、少なくとも一、五〇〇度Ｃ以下、七五、〇〇〇気圧以下のダイヤモンド安定領域を指すものであることは明らかであつて、単に、それが明細書上数字的に示されていないというに過ぎない。


（四）　原告は、原明細書には具体的実施例が欠如していると主張する。しかし、原明細書には、触媒金属の周囲を炭化物で覆う場合の具体的な手段として、触媒金属の粉末よりさらに細い粉末を使うこと、触媒金属の板を使うときには表面にメツキすること、他の金属板をはり合わせるなどの方法が開示されており、このような開示があれば、当業者ならば誰でも追試し、合成に成功できるのであるから、これをもつて、実施に必要な態様が記載されていないということはできない。（五）　原告は、本件補正による温度、圧力条件が公知技術たる第二引用例のそれよりも低くないことを理由として、原明細書における「従来法よりも低温度、低圧力」と本件補正による「約一、二〇〇度Ｃないし一、六〇〇度Ｃ、約五七、〇〇〇気圧ないし約七五、〇〇〇気圧」とは明らかに温度、圧力条件を異にすると主張する。
しかし、第二引用例の技術は、触媒として金属合金を使用する技術であり、原明細書に記載されているような、第八族元素を単体として触媒に使用する技術ではない。本件特許発明は、第八族元素を単体として触媒に使用する技術に関するものであるから、この技術に対して、合金触媒の場合の温度圧力条件が公知であることは、何の意味もない。
原告のこの点に関する非難は、結局、審決が公知技術の認定に際して、「第八族元素、クロム、マンガン、タンタルの一種又はそれ以上を単純に触媒として作用させる従来のダイヤモンド製造技術において」という前提文言を脱落していることを非難するに帰着するが、原明細書で比較している公知技術が右触媒使用の技術であることが当事者に明白な本件において、右のような当然の事項の記載がないからといつて、審決を非難することは失当である。
原明細書において本件特許発明が改良の対象としている従来法とは、第二引用例の発明ではなく、当時すでに外国文献によつて知られていた先願発明の方法であるから、原明細書にいう低温度、低圧力とは、一、五〇〇〇度Ｃ以下、七五、〇〇〇気圧以下の領域を指すのである。
問題は、本件特許発明の出願二週間前に出願広告された第二引用例の知、不知にあるのではなく、原明細書にいう低温度、低圧力の領域がどうであつたかにある。そして、右領域がすでに述べたような範囲であることが原明細書の記載によつて明らかである以上、その範囲を補正によつて数値的に明確にすることが要旨変更になる理由はない。
２　第二引用例との対比について
（一）　（構成）
第二引用例の発明においては、触媒としての合金は、「触媒金属は少なくとも一つの他の金属との予め形成された合金の形として使用される」とあるうちの「予め形成された合金」であり、「その中で各金属の原子は他の総ての金属の原子と親密に組合わされており、かつ、各金属の原子は金属結合により他の金属の原子に保持されている」結合型式のもので、「触媒金属と非触媒金属の合金、触媒金属と二つ又はそれ以上の非触媒金属との合金、二つ又はそれ以上の触媒金属と二つ又はそれ以上の非触媒金属との合金」が含まれるが、この「予め形成された合金」という用語は、特に「二つ又はそれ以上の純粋な金属の単なる機械的混合物と区別するために使用することを意図」しているのであるから、触媒金属として鉄、ニツケル、コバルトの一種を用い、これと金属炭化物を混合して用いることを特徴とする本件特許発明における触媒が含まれるはずはない。
いわんや、第二引用例には、有機または無機の炭素化合物は、ダイヤモンド合成のような高温、高圧領域では炭素が遊離するであろうとの推論が示されているのであるから、その発明には、触媒金属と金属炭化物の共存によつて合成圧力を低下させるなどという思想は全くないのである。
ところが、原告は、本件特許発明において、触媒としてニツケルを、炭化物として炭化クロムを使用し黒鉛と反応させれば、まず炭化ニツケルクロム合金ができ、これが黒鉛と反応するといい、第二引用例の場合において、ニツケルクロム合金を触媒として用いた場合でも、先ず炭化ニツケルクロム合金ができ、次いで、黒鉛と反応すると主張する。
しかし、第二引用例には、このような炭化合金形成の記載はなく、かえつて、炭化物の分解の推論があること前述のとおりであつて、この点に関する原告の主張は、第二引用例に何ら記載のない、無関係な議論である（なお、第二引用例が実際に開示している技術は、合金一般による低圧、低温性の実現ではなく、組成成分ならびに組成割合の限定された「予め形成された合金」による低温、低圧にすぎないのであつて、どのような成分の、どのような組成割合の合金でもよいという技術ではないのである。）。
さらに、第二引用例の反応形式に関する原告の主張も当らない。原告は、黒鉛とニツケルクロム合金を反応させると、まず炭化ニツケルクロム合金ができ、次いで、これがダイヤモンド源としての残存黒鉛と反応するように主張するが（原告主張の（ａ）の反応形式はそうとしか読みとれない。）、もしそうであるとすれば、ダイヤモンドに変換すべき炭素源としての黒鉛に対する触媒は、炭化ニツケルクロム合金ということになり、ニツケル、クロムの各金属原子の外に非金属原子である炭素原子が結合に参加しているので、このようなものは、もはや第二引用例にいう「合金触媒」たりえないのである。
この点に関連して、原告は、第二引用例の「この合金は反応装置に仕込まれる以前に形成されていることを必ずしも必要とするものではなく、ダイヤモンド変換反応が生ずるときに存在することを必要とするものである。」との記載をその主張の根拠とするが、このような記載があるからといつて、前記のような第二引用例における厳密な合金の定義からみて、ダイヤモンド変換反応時に「触媒合金」が非金属原子を含んでよいということにはならない（ちなみに、被告は、原告の主張する炭化ニツケルクロム合金なるものの実体を把握することができない。炭化クロムニツケル合金は理解できるが、この合金は、炭化クロムがニツケル中に分散している共晶型の合金であつて、第二引用例の指示する原子結合型式をとるものではない。）。
（二）　（作用効果）


本件特許発明と、第二引用例の発明との実際上の差異は種々あるが、特に、レジンボンド用のダイヤモンドが高収率で得られることは、本件特許発明の大きな特徴の一つである。また、少なくとも第二引用例に記載された限りでは、その発明において必要な最低圧力は五〇、〇〇〇気圧であるが、本件特許発明の最低圧力は五七、〇〇〇気圧であり、もし、右記載が正しいとすれば、この面では第二引用例の技術が優れている。しかし、他方、第二引用例には、「本発明にて使用される予め形成された合金触媒は、前述のごとく、ダイヤモンド形成反応を触媒的に促進するべくダイヤモンド安定帯域中のある最低温度及び圧力以上で作用しうるものである。一般に、圧力及び温度の下限は、それぞれ五〇、〇〇〇気圧及び一、二〇〇度Ｃである。これは、予め形成された合金触媒のすべてが、最低五〇、〇〇〇気圧及び一、二〇〇度Ｃ以上のダイヤモンド安定帯域中のすべての温度及び圧力下で作用しうるということを意味するものではない。……例えば、六六％鉄、三〇％ニツケル、四％クロムの合金触媒が作用しうる圧力下限は、大体五五、〇〇〇気圧にある。八〇％ニツケル―二〇％クロム合金の場合は、最低圧力は約六三、〇〇〇気圧である。」（三頁左欄一〇行ないし三八行）、「実際に使用する範囲は、個々の触媒により適宜選択される。特に、好適な圧力範囲は、約一、四〇〇度Ｃないし一、八〇〇度Ｃにて約七〇、〇〇〇気圧ないし一〇〇、〇〇〇気圧であり、この範囲の中で個々の触媒について好ましい温度及び圧力が選定される。」（同欄末行より右欄三行）と記載され、かつ、実際に第二引用例に記載されたすべての実施例をみても、触媒たる合金の組成の微細な変化によつて、ダイヤモンド合成に必要な温度、圧力条件が大きく変化していることが認められるように、その技術においては、複数の金属元素を選択すること、並びにそれら二種又はそれ以上の金属の成分割合を確定するということ、すなわち、特定の合金触媒を創出することが最も大切な実施条件となるが、本件特許発明の場合は、かかる制約がほとんどない。この意味においては、本件特許発明が優れているといわなければならない。右の事例だけをみても、本件特許発明と第二引用例の発明とは、異なる技術であるといえる。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因事実中、原告主張の出願、補正及び公告を経て登録となり、被告が特許権者である本件特許発明につき、原告の特許無効審判の請求から審決の成立に至るまでの手続の経緯、発明の要旨及び審決理由の要点は、当事者間に争いがない。二　そこでまず、原告主張の取消事由のうち、要旨変更の点について判断する。１　前記争いのない経緯に、成立に争いのない甲第一号証の一（本件特許発明の願書－原明細書）、同五（本件補正の手続補正書）及び第六号証（本件特許発明の公報）をあわせると、本件特許発明は、昭和三七年六月三〇日の出願に係り、その原
明細書の特許請求の範囲には、
（１）　非ダイヤモンド炭素をダイヤモンドの安定帯域内で金属触媒の存在下でダイヤモンドを合成するに当たり、金属触媒の周囲にこの金属より熔融点の低い金属又は炭化物を形成する金属又は炭化物の層を作り、触媒金属がダイヤモンド生成条件下に置かれるまで非ダイヤモンド炭素との接触を防止することを特徴とするダイヤモンド合成法。
（２）　非ダイヤモンド炭素をダイヤモンドの安定帯域内で金属触媒の存在下でダイヤモンドを合成するに当たり、種子としてダイヤモンド粒を使用し、このダイヤモンドの外部に金属触媒の層を作り、さらにその外部をこの金属より熔融点の低い金属又は炭化物を形成する金属又は炭化物の層を作り、非ダイヤモンド炭素中に配置して、ダイヤモンド粒を核として大粒のダイヤモンドを合成することを特徴とする方法。
（３）　特許請求の範囲（１）及び（２）に記載の方法において、非ダイヤモンド炭素としてび粉の触媒金属を混合した非ダイヤモンド炭素を使用することを特徴とする方法。
と記載されていたが、出願公告決定謄本送達前である昭和三八年一〇月一四日提出の手続補正書によつて明細書全文が補正（本件補正）され、その結果、本件特許発明の特許請求の範囲は請求原因二記載のとおりとなつて、特に「約一、二〇〇度Ｃないし一、六〇〇度Ｃ、約五七、〇〇〇気圧ないし約七五、〇〇〇気圧の温度、圧力範囲」というダイヤモンド合成のための具体的温度、圧力条件が加えられたものであることが認められる。そして、右具体的温度、圧力条件が原明細書の特許請求の範囲はもとより、発明の詳細な説明の項にも示されていないことは、当事者間に争いがない。


２　次に、成立に争いのない甲第三号証（第二引用例）及び乙第三号証（先願発明の公報）によれば、第二引用例の発明及び先願発明は、ともに原告が昭和三四年九月九日わが国において特許出願をしたダイヤモンド合成に関する発明であつて、前者は昭和三七年六月一三日（本件特許出願の約半月前）、後者は同年七月一六日（本件特許出願の約半月後）それぞれ出願公告されたものであることが認められるが、弁論の全趣旨に徴すると、右両発明の技術内容の概略は、右特許出願に先立つて外国文献等によつて公表されていたため、本件特許発明の出願時たる昭和三七年六月当時においては、すでに実質上公知の技術となつていたものと認められる。そこで、前掲甲第一号証によつて、本件特許発明の原明細書の内容を右両発明と対照しつつ検討すると、その発明の詳細な説明の項には、まず冒頭に、（１）「本発明は、従来のダイヤモンド合成法を改良し、すぐれたダイヤモンド結晶を合成する方法に関するものである。」と発明の目的ないし課題が掲げられ、続いて、（２）「ダイヤモンドは非ダイヤモンド炭素とＦｅ、Ｎｉ、Ｃｏ等の第八族元素を一、五〇〇度Ｃ、八〇、〇〇〇気圧の条件下で処理することにより合成されることは公知であり、また、Ｆｅ、Ｎｉ、Ｃｏ等の第八族元素金属と他の金属の予め形成された合金を使用することにより、ダイヤモンド合成温度及び圧力が低下することは、最近米国Ｇｅｎｅｒａｌ　Ｅｌｅｃｔｒｉｃ社より提案された。」として、前半は先願発明の技術（なお、そこに示された温度、圧力条件の数値は、先願発明の特許請求の範囲におけるそれとは一致していないが、それが先願発明の技術に相当することは、その出願人たる原告の自認するところである。）、後半は第二引用例の発明の技術がそれぞれ従来法として紹介され、次に、（３）「本発明においては、ダイヤモンド合成に当たり、Ｎｉ、Ｆｅ、Ｃｏ等の周期律表第八族の金属等の金属中へ炭素を熔解する金属の周囲を、これらの金属よりも熔融点の低い金属又は炭化物を形成する金属又は炭化物で蔽い、これらの金属と非ダイヤモンド炭素との接触をニツケルの融点又はニツケルと炭素の共融点まで防止することにより……少量の触媒にて低温度、低圧力で、結晶の完全なるダイヤモンドを合成する方法に関するものである。」として、本件特許発明の特徴たる触媒態様とその課題が記載され、さらに、（４）本件特許発明の方法について説明があつた後、（５）「触媒金属の単体では七五、〇〇〇気圧以上の圧力を必要とするのである。」として先願発明の技術に触れ、続いて、（６）「他の提案された方法として予め形成された合金を使用する方法があるが、これは触媒金属より低融点であるため、単体金属を使用するよりも低い温度、圧力でダイヤモンド合成されるといわれている。」として第二引用例の発明の技術が再び言及され、次に、（７）「本発明においては、非ダイヤモンド炭素よりダイヤモンド安定帯域でダイヤモンドを合成するに当たり、第八族元素の金属の周囲を……することにより、触媒金属の拡散又は炭素の吸収を防止して、従来の方法より低温度、低圧力でダイヤモンドを合成することができる。」として本件特許発明における解決手段及び作用効果が記載され、最後に、（８）触媒金属の周囲に層を作る方法、触媒金属より融点の低い金属、炭化物を形成する金属及び炭化物の各例示等が記載されているが、（７）以下の項においては、先願発明及び第二引用例の発明については触れられていない。また、（３）及び（７）のように、本件特許発明においては、従来法より低温度、低圧力でダイヤモンドの合成が可能であるとしながら、原明細書を通じて、その低温度、低圧力の数値が具体的にどうであるかについては全く触れられてなく、さらに、その作用効果を確認すべき実施例の記載も存しない。
ところで、前掲甲第三号証、第六号証に弁論の全趣旨をあわせると、ダイヤモン
ドの成因についてはなお未解決の部分が多く、
ダイヤモンド合成（人工ダイヤモンド）の技術は、一九世紀以来、理論的追究というよりも、数多くの研究者があらゆる仮定ないし提案をもとにして様々な実験を繰返したことによつて発展して来たものであることは、その歴史に徴しても明らかであり、そのような実験優位の事情は、原告が一九五五年に画期的なダイヤモンド合成に成功した後においても同様であるところ、その実験においては、原料、触媒、温度、圧力、装置等の要素が具体的に特定されることが必須の条件であつて、そのいずれを欠いても技術開示としての意味がなく、その実施は不可能であることが肯認できる。そうだとすると、本件において、前認定の程度の原明細書の記載、特に、温度、圧力条件についての特定がないところの技術開示をもつてしては、他に特段の事情が加わらない限り、その特許請求の範囲に記載された発明は、その技術開示として十分でないものとするのが相当である。
３　被告は、右の点について、原明細書において本件特許発明が改良の対象としている従来法とは先願発明の方法である旨主張する。
原明細書に従来法として先願発明及び第二引用例の発明が紹介されていることは、前段において判示したとおりであるが、少なくとも、先願発明のみが改良の対象である旨を明示した記載がないため、疑問がないわけではないけれども、前記のとおり、本件特許発明が第八族元素を単体として使用するのに対し、第二引用例の発明は「予め形成された合金」を使用する点で、両発明の触媒が異なること、本件特許発明が低温度、低圧力によるダイヤモンド合成を課題とするところ、原明細書においてその温度、圧力条件の数値を示した従来法は先願発明のもののみとなつていることからすると、原明細書において本件特許発明が改良の対象とした公知技術は、被告主張のとおり、第二引用例の発明ではなく、先願発明の技術を指しているものと解するのが相当である。


したがつて、原明細書にいう低温度、低圧力とは、一応、先願発明の「一、五〇〇度Ｃ、八〇、〇〇〇気圧」（前記２、（２）の前半）以下の領域を意味するということはできるが、そうだからといつて、本件補正による「約一、二〇〇ないし一、六〇〇度Ｃ、約五七、〇〇〇ないし約七五、〇〇〇気圧」という特定の温度、圧力条件が原明細書に実質上記載されていることにはならない。なぜなら、「一、五〇〇度Ｃ、八〇、〇〇〇気圧以下」の温度、圧力条件というだけでは、その下限がどの程度の温度、圧力であるかが特定されないので、原明細書の記載から当然に、本件補正による具体的温度、圧力条件が導かれるものではないからである。もつとも、被告は、原明細書にいう「低温度、低圧力」とは、少なくとも一、五〇〇度Ｃ、七五、〇〇〇気圧以下のダイヤモンド安定領域を指すものであることは明らかである旨主張し、確かに、原明細書の発明の詳細な説明の項及び特許請求の範囲には、本件特許発明によるダイヤモンド合成が「ダイヤモンド安定帯域内で」行なわれる旨の記載があることは、前認定のとおりである。しかし、前掲甲第三号証及び乙第三号証によれば、ダイヤモンド安定領域（帯域）とは、ダイヤモンドが安定に存在しうる温度、圧力条件の領域を指すものであり、理論的にはその領域内において炭素質物質をダイヤモンドに変換しうるものであるけれども、逆に、単に炭素質物質をその領域内の状態に曝しても、これをダイヤモンドに変換するには十分でないものであることが認められるから、原明細書に前記記載があるからといつて、そこから当然に、特定の原料、触媒及びその態様をもつて行なうダイヤモンド合成についてその温度、圧力条件が定まるものと解することはできない。
４　次に、被告は、本件特許発明の出願当時、ダイヤモンド合成に関する圧力、温度、触媒等の各要素、組合わせについての諸条件は、公知の技術知識であつたと主張する。
そして、成立に争いのない乙第六号証の一、二によれば、本件特許発明の出願前に頒布された雑誌「ネイチユア」には「金属と炭素の共晶融点線と黒鉛ーダイヤモンド平衡線の交点が、特定の触媒によるダイヤモンド生成が可能な温度、圧力の下限となる。」との実験報告が記載され、また、成立に争いのない乙第七号証によれば、同様の雑誌「ジヤーナル・オブ・ケミカル・フイジツクス」には「ダイヤモンドを合成しうる領域は、【Ｂ】及び【Ｃ】によるダイヤモンドー黒鉛平衡線と触媒金属と炭素との圧力に対応する共融温度線とで区切られた区域である。」ことが実験によつて確かめられた旨が記載されていることが認められ、これらによれば、金属と炭素の共晶融点線とダイヤモンドー黒鉛平衡線の交点がダイヤモンド生成可能の温度、圧力の下限となることは、当時においてダイヤモンド合成に関する技術水準に属する知識であつたということができる。
しかし、このような技術知識は、ダイヤモンド合成に関する一般的基本的な知見たるにとどまるものであつて、これを前提にしたとしても、その共晶融点と平衡線の交点が、特定条件（しかも、温度、圧力条件については明確には定められていない。）のダイヤモンド合成の温度、圧力条件の下限を示すものということはできない。
そして、他に、被告主張のような、ダイヤモンド合成に関する諸条件が特定することを要しないほどの自明の事項であつたことを認めるに足りる証拠はない。また、被告は、本件補正による特定の温度、圧力条件の数値が決定された根拠について種々主張しているが、仮りにそれが推論上合理性を有するものを含むとしても、そのことと、右特定条件が原明細書に開示されていたかどうかとは別個の問題であるから、それをもつて本件補正が要旨変更にならないとはしえないものである。
５　以上検討したところを総合すると、原明細書については、本件特許発明出願当時における技術知識及び原明細書に従来法として掲げられた公知技術に関する記載を斟酌しても、結局、これに本件補正による特定の温度、圧力条件が実質的に記載されているとはいうことができず、また、そのような温度、圧力条件は、当該発明におけるダイヤモンド合成反応の実在を裏付け、その作用効果を確認するという点において、欠くことのできない構成要件であるというべきであつて、これは、本件特許発明が従来法の改良発明であることによつて左右されるものではない。したがつて、温度、圧力条件について特定するところのない本件特許発明の原明細書には、ダイヤモンド合成に関するこの点の技術思想が実質上開示されているとはいえないものであるから、これを追加補充した本件補正は、明細書の要旨を変更するものに該当するといわざるをえない。
三　本件補正が要旨を変更するものと認められる以上、特許法第四〇条の規定によつて、本件特許発明の出願は、本件補正の手続補正書が提出された昭和三八年一〇月一四日にしたものとみなされる。そして、第一引用例が同日前に日本国内において頒布された刊行物であることは、成立に争いのない甲第二号証により明らかであるところ、本件特許発明が第一引用例に示された技術内容と同一であることは、被告の争わないところであるから、本件特許は、特許法第一二三条第一項第一号、第二九条第一項第三号の規定によりこれを無効とすべきものである。したがつて、原告の特許無効審判の請求を排斥した審決は、その余の争点について判断するまでもなく違法であつて、取消を免れない。四　よつて、本件審決の違法を理由にその取消を求める原告の本訴請求を正当として認容することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条及び民事訴訟法第八九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　荒木秀一　石井敬二郎　橋本攻）


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　請求の趣旨
１　被告が昭和四九年二月二八日付でした原告の昭和四七年七月九日相続開始にかかる相続税についての更正処分中課税価格三〇四九万七〇〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定（いずれも昭和四九年七月二四日付異議決定及び昭和五一年五月二六日付裁決により一部取り消された後のもの）を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　訴外Ａが昭和四七年七月九日死亡し、右Ａの妻である原告及び訴外人五名が右Ａ所有の財産を相続した。
２　そこで、原告は、その相続税について自己の分を次表申告欄記載のとおり申告したところ、被告から同表更正欄記載のとおり更正処分及び過少申告加算税賦課決定（以下一括して「本件課税処分」という。）を受けたので、これに対し異議申立及び審査請求をしたが、同表異議決定欄及び審査裁決欄記載のとおりそれぞれ一部取消しを受けたにとどまつた。
３　しかしながら、本件課税処分は、Ａの相続財産に含まれている有限会社殖産堂の出資の価額を過大に認定した違法があるから、請求の趣旨記載の限度で取り消されるべきである。
二　請求原因に対する認否
請求原因１及び同２の各事実は認めるが、同３の主張は争う。
三　被告の主張
１　原告は、相続人全員の取得した相続財産の価額を三三〇〇万三八一九円、課税価格を三二四八万七〇〇〇円として申告したが、次に述べる（一）ないし（五）の合計三六二万五九二〇円の脱漏があり、これを右相続財産の価額に加算すべきものであるから、正当な相続財産の価額は三六六二万九七三九円、課税価格は三六一一万円である。
（一）　株式会社殖産堂の株式の価額の評価誤謬　一四万一〇四〇円（二）　東京電力株式会社の株式の申告漏れ　一〇〇万一〇九六円
（三）　巣鴨信用金庫の出資の申告漏れ　五万円
（四）　定期預金の申告漏れ　八万二三四四円
（五）　有限会社殖産堂の出資の価額の評価誤謬　二三五万一四四〇円２　右のうち、争いのある有限会社殖産堂（以下「殖産堂」という。）の出資の価額の評価誤謬二三五万一四四〇円の算出根拠は、次のとおりである。本件の相続財産のうちには、殖産堂の出資（以下「本件出資」という。）一八二〇口が含まれていたところ、原告は、これにについて一口当たり一〇〇〇円、総額一八二万円と評価して申告したが、その正当な価額は、一口当たり二二九二円、総額四一七万一四四〇円とすべきものである。
すなわち、本件出資の価額の評価は、本件相続開始時において殖産堂に現実に存在する総資産価額から同時期において確定している負債額を控除した純資産価額をもつて評価するいわゆる純資産価額方式によるべきであり、その一口当たりの価額は、右純資産価額を出資総数二五〇〇口で除した額であるが、殖産堂の本件相続開始時における右総資産価額は三二二二万一二八五円、負債額は二六四八万九一八〇円であつたから、これに基づいて右方式により本件出資の価額を計算すると、前記のとおりの額となる。したがつて、原告の申告額と右正当な価額との差額二三五万一四四〇円を本件出資の価額の評価誤謬と認めたものである。
四　被告の主張に対する原告の認否及び反論
１　被告の主張１のうち、原告が相続人全員の取得した相続財産の価額を二三〇〇万三八一九円、課税価格を三二四八万七〇〇〇円として申告したこと、（一）ないし（四）の各項目の額を右相続財産の価額に加算すべきことは認めるが、（五）の本件出資の価額の評価誤謬があるとの点は争う。
２　同２の事実中、殖産堂の出資総数が二五〇〇口で、うち一八二〇口が本件相続財産に含まれていたこと、原告が右出資につき一口当たり一〇〇〇円、総額一八二万円と評価して申告したこと、右出資の価額の評価につき被告主張のいわゆる純資産価額方式によることが合理的であること、本件相続開始時における殖産堂の総資産価額が三二二二万一二八五円であつたことはいずれも認めるが、負債額が二六四八万九一八〇円しかなかつたこと、したがつて本件出資の正当な評価額が被告主張のとおりの額となることは争う。


３　右の負債額としては、被告の主張する二六四八万九一八〇円に次に述べる退職金相当額四五六万六三九五円を加算した三一〇五万五五七五円とすることが正当である。すなわち、殖産堂の就業規則二一条には、従業員が退職した際には退職金を支給すべきことが定められており、右就業規則によつて従業員に対し本件相続開始時に退職金を支給すると仮定すれば、その額は合計四五六万六三九五円となる。もつとも、本件相続開始の時点では支給事由たる従業員の退職が現実化していたわけではないが、従業員は将来必ず退職するものであつて、その退職金相当額は潜在的債務として時の経過とともに累積していく確実な債務であり、その金額も前記就業規則の定めにより正確に計算することができる。それゆえ、いまだ支給事由が生じていないとしても債務の発生が確実なのであるから、本件出資の価額の評価にあたつては、右退職金相当額を負債の額に算入すべきである。そもそも相続財産の評価については時価による（相続税法二二条）ものとされ、右の時価とは通常の交換価値を意味するところ、出資の売買にあたつて退職金相当額を考慮に入れないで取引価額を決定することは通常の経済人の行動として考えられないものである。被告は、後記通達を引用して、殖産堂では退職給与引当金勘定を設定していなかつたから、右退職金相当額を負債の額に算入することはできないと主張するが、右通達は、被告の主張するところとは異なり、負債の額として算入することができる金額の範囲を定めたものにすぎない。また、かりに被告主張のとおりであるとしても、退職給与引当金勘定の設定に対する税務署長の承認は覊束行為であるところ、殖産堂は青色申告の承認を受け、前記のとおり、就業規則に退職金支給の定めがあるのであるから、右勘定の設定は申請しさえすれば必ず承認が受けられるはずのものであつた。したがつて、本件は、形式的には退職給与引当金勘定が設定されていない場合ではあるが、実質的にはこれが設定されている場合と何ら差異はなく、退職金相当額を負債の額に算入すべきである。
以上のとおりであるから、本件出資一口当たりの価額は、総資産価額三二二二万一二八五円から前記負債額三一〇五万五五七五円を控除した一一六万五七一〇円を基礎とし、これを出資総数二五〇〇口で除した四六六円となり、本件出資一八二〇口の合計額は五二万六五八〇円とすべきものである。
五　被告の反論
本件出資の価額を評価する際の負債額は、前記のとおり本件相続開始時において確定しているもののみに限られるのであつて、原告の主張する退職金相当額は、いまだその支給事由たる従業員の退職が実現していないのであるから、これを負債とみることはできない。ただ、右のような将来の退職金であつても、法人税法五五条二項に規定する退職給与引当金勘定が設定されている場合に限り、右引当金勘定の金額に相当する金額を負債の額に算入することができることとされているが（相続税財産評価通達一八八（五））、殖産堂は、本件相続開始時において右引当金勘定を設定していなかつたのであるから、その適用を受ける余地もない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１、２の各事実は当事者間に争いがなく、また、本件相続財産の価額として被告の主張１（一）ないし（四）の各項目の額を原告の申告額三三〇〇万三八一九円に加算すべきであることも、当事者間に争いがない。そこで、同（五）の本件出資の価額の評価誤謬の点について検討する。
二　本件出資の総数が二五〇〇口であり、うち一八二〇口が本件相続財産に含まれていたこと、右出資の価額を評価するについては本件相続開始時における殖産堂の総資産価額から負債額を控除した純資産価額を基礎とするいわゆる純資産価額方式によることが合理的であること、殖産堂の右総資産価額が三二二二万一二八五円であつたことは、いずれも当事者間に争いがなく、争点は、原告の主張する退職金相当額四五六万六三九五円を右総資産価額から控除すべき殖産堂の負債とみることができるか否かの一点にある。そこで、これについて判断する。三　相続税における相続財産の価額は取得時における時価により評価すべきものである（相続税法二二条）が、相続財産として取引相場のない株式又は出資を取得した場合のその時価の評価は、当該法人等の清算を前提としてではなく、事業活動が継続していくことを前提としてするものであるから、前記のいわゆる純資産価額方式によるにあたつては、相続開始時において現実に当該法人に帰属していると認められる経済的価値のみを純資産として評価の基礎とすべきことは当然である。したがつて、右方式にいう総資産のうちには、将来の得べかりし不確定な債権などのように、相続開始時に当該法人等が具体的な経済価値を現実に把握しているとはいいがたいものを含まないというべきであると同時に、右総資産から控除すべき負債も、相続開始時に現実に一定額の消極的経済価値をもつ具体的な債務として存在するもののみをいい、その時点では将来の債務負担の基礎となるべき法律関係が成立しているだけで、その具体的な負担の時期や金額等を確定するに由ないようなものを含まないというべきである。
本件についてみるに、原告の主張する退職金相当額の債務なるものは、その主張自体から明らかなとおり、殖産堂が本件相続開始時にその従業員に対し退職金を支給すると仮定した場合のものであつて、現実にその具体的支給義務が発生しているわけではなく、その発生時期や発生金額等は本件相続開始時においては全く不確定であるというほかはない。したがつて、これが前述した意味の一定額の消極的経済価値をもつ具体的な債務であるとはとうていいえないから、これを本件相続開始時における殖産堂の負債とみることはできない。
もつとも、相続税財産評価通達によれば、当該法人が法人税法五五条二項に規定する退職給与引当金勘定を設定している場合には、右引当金勘定の金額に相当する金額を負債の額に算入して評価するものとされているが、これは政策的な理由による例外的な取扱とみるべきものであるから、殖産堂が右退職給与引当金勘定を設定していなかつたことに争いがない本件の場合にまで、これを拡張適用すべきであるということはできない。この点についての原告の主張も失当である。四　そうすると、本件出資一口の価額は、前記総資産価額三二二二万一二八五円から右退職金相当額を含まない負債額二六四八万九一八〇円を控除した五七三万二一〇五円を基礎として、これを出資総数二五〇〇口で除した二二九二円となり、本件相続財産に含まれている出資一八二〇口の合計額は四一七万一四四〇円となる。それゆえ、当事者間に争いのない原告の申告額一八二万円との差額二三五万一四四〇円は、相続財産の価額に加算されるべきである。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、大阪地方検察庁検察官検事早川勝夫作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、弁護人田中正雄作成、弁護人北尻得五郎、同小倉慶治、同三瀬顕、同下村末治連名作成、弁護人小倉慶治、同三瀬顕連名作成の各答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。控訴趣意第一について。
論旨は、要するに、原判決は、破産管財人たる被告人が自己の利益を図る目的をもつて破産財団に属する財産を債権者の不利益に処分した旨の本件各公訴事実に対し、破産法三七八条（三七四条）所定の詐欺破産罪を構成する行為は破産宣告確定前になされたものでなければならないと解すべきところ、公訴事実第二および第三の各行為は破産宣告確定後になされたものであることが明らかであるから同法条に該当せず、また、破産管財人は同法三七八条所定の罪の行為主体にはなりえないものと解すべきところ、被告人は公訴事実第一ないし第三の各行為当時破産管財人であつたのであるから、右各行為につき同条所定の罪は成立しないとして、被告人に対し無罪の言い渡しをしたが、同法三七四条一号は破産宣告確定後の行為をも処罰する法意であり、また、同法三七八条所定の罪の行為主体には破産管財人も含まれるものと解すべきであるから、これらの点において原判決には判決に影響を及ぼすべき法令の解釈適用の誤りがある、というのである。


<要旨>そこで考えてみると、検察官は本件各公訴事実が破産法三七八条、三七四条一号に該当するとして公訴を提</要旨>起しているのであるが、同条同号は、破産犯罪のうち講学上破産原因罪と称される犯罪類型の一つを規定するものと解すべきところ、破産原因罪は、元来、破産原因を作為し破産を惹起する行為を処罰し、もつて、債権者の財産上の利益を保護しようとするものであるが、現行破産法の規定は、普通一般に破産原因を作為し破産を惹起する性質を備えた一定の行為（債務者の財産を減少させ、またはその債務を増加させる行為）をなすこと（詐欺破産罪においては、さらに一定の目的をもつてなすこと）を構成要件とし、右の行為と現実の破産原因との間に具体的な因果関係が存することは必要としていないが、その行為と事実上の牽連関係のある破産宣告の確定を処罰条件としているものと考えられる。このような点にかんがみると、破産法三七四条一号は、原則として破産宣告前の行為を処罰の対象としているが、例外として破産宣告後の行為でも同宣告確定前のものは現に発生している破産原因をより強化するものとしてこれを処罰の対象としているものと解するのが相当である。すなわち、同号は、破産宣告確定前になされた破産原因を作為し破産を惹起する性質の行為で、破産宣告の確定と事実上の牽連関係のあるものを処罰する趣旨の規定であり、したがつて、同号に規定する行為は、破産宣告確定前になされたものに限られるというべきであり、この点に関する右と同旨の原判決の見解は、これを正当として是認することができる。所論は、まず、破産法は、破産財団に属する財産を確保し、多数債権者に対して公平かつ迅速に、可及的に十分な満足を与えるという破産手続の目的を実現するため、詐欺破産罪等の罰則を設けているのであり、詐欺破産罪が破産原因罪と称されるのは、詐欺破産罪を構成する行為の多くが破産原因を作為するものであるからに過ぎず、同罪が破産原因を作為し破産そのものをひき起こす行為のみの処罰を目的とするものであるとは考えられず、さらに、前記のような同罪を設けた目的に照らすと、破産宣告ないしその確定後の行為は、破産宣告前の行為と同様あるいはそれ以上に処罰の必要性が高いものといわなければならず、右のような点からみても詐欺破産罪の行為時期を破産宣告確定前に限るのは不当であると主張する。しかしながら、ドイツおよびフランス法上の破産犯罪をわが国の破産法制に継受した沿革ならびに現行破産法の罰則全体の構造からみると、現行破産法の規定する破産犯罪の中に破産そのものを罪悪視した往時の懲戒主義的思想を淵源とするものが存することは否定し難い。破産を惹起し債権者に財産的損害を与えた債務者（破産者）の過去の一定の行為（破産原因を作為し破産を惹起する行為）に対し刑事制裁を科する趣旨のもの、つまり、講学上破産原因罪と称される犯罪類型に属するものがこれであり、破産法三七四条一号所定の罪はその一つであると考えられる。すなわち、元来、一つの犯罪類型としての破産原因罪は、破産原因を作為し破産を惹起して多数の債権者に損害を及ぼす行為を反道義的行為として処罰することによつて債権者の財産上の利益を保護する趣旨の犯罪であるが、それを処罰することが債務者の全財産を確保して総債権者に対する公平かつ迅速な満足を図ろうとする破産制度の目的の実現に寄与するところから、一般的強制執行に関する法律である現行破産法に取り入れられたものと考えられ、このような経緯にかんがみると、現行破産法中に規定されている同条同号の罪も、破産手続を遂行する必要上設けられた犯罪ではなく、破産原因を作為し破産を惹起する行為を処罰することを目的とする破産原因罪の一つであると解するのが相当であり（破産手続を遂行する必要上設けられた犯罪は、破産原因罪に対して、講学上破産手続罪といわれており、破産原因罪と同一の条文に規定されていてもたとえば同法三七四条四号、三七五条三号五号の罪は、破産手続罪であると解される。）そして、このように解することは、前述したように、同法三七四条一号がその構成要件上の行為として、普通一般に破産原因を作為し破産をひき起こす性質を備えた行為を規定し、その行為と破産宣告確定との間に具体的な因果関係こそ必要でないが（同条同号所定の行為と破産宣告確定との間の具体的な因果関係の存否は、明白でない場合が多いと考えられる。）、その間に事実上の牽連関係が必要であると解することとも調和するものということができ、同条同号の罪は、検察官が主張するごとくそれを構成する行為の多くが破産原因を作為するものであるから破産原因罪と称されているに過ぎないものとは解し得ない。してみれば、破産宣告確定後の行為は、同条同号の罪を構成する行為に含まれないと解するのほかなく、破産財団に属する財産を確保する面からいえば、破産宣告確定後の財産減少行為をも処罰する必要があることは所論のとおりであるけれども、同条同号の罪の趣旨を前記のように解する以上、右のような行為の処罰は刑法の規定によつて賄うほかはなく、そして、そう考えても格別の支障は生じない。次に、所論は、原判決は、破産法三七四条所定の詐欺破産罪を構成する行為と破産宣告ないしその確定との間には少なくとも事実上の牽連関係が存することが必要であり、このことからも右の行為はおそくとも破産宣告確定前になされたものであることを要するというのであるが、判例（昀高裁判所決定昭和四四年一〇月三一日刑集二三巻一〇号一四六五頁）および学説が右の行為と破産宣告との間に存することを要するとする「事実上の牽連関係」とは、手段、結果という意味ではなく、単に事実上の関連という意味に過ぎないのであるから、右の「事実上の牽連関係」が存することが必要であるということから右行為が破産宣告確定前になされたものであることを要するとの結論を導き出すことは不合理であると主張する。しかしながら、右判例は、破産法三七四条古写の罪につき、「同号の行為は、普通、一般に破産原因をひき起こす性質のものであるから、その行為と破産宣告との間に事実上の牽連関係があれば足り、その間に具体的な因果関係まで必要としないものと解するのを相当とする。」と判示しているところ（右に「破産宣告」とあるのは破産宣告の確定の意味であると解すべきである。）、右の「事実上の牽連関係があれば足り」るというのが、当該行為と破産宣告の確定との間の因果関係を軽減する意味だと解する場合はもちろんのこと、これを当該行為と処罰条件とが関係する客体の同一性を必要とする意味だと解しても、前記のごとき同条同号の罪の趣旨のほか、「牽連」の語義および右判示部分全体の文意に徴すると、右文言は少なくとも当該行為が破産宣告の確定前になされたものであることを前提としているものと解される。（なお、右判例は、「破産宣告確定前になされた行為については」という限定を付してない点からみて、一般に同条同号の罪の成立要件について説示したものと解される。）そうだとすると、原判決が、当該行為と破産宣告の確定との間に事実上の牽連関係が存することが必要であることを同条同号の罪の行為時期を限定する論拠の一つとして挙げている点は、所論の指摘するように合理性を欠くものではないというべきである。


さらに、所論は、破産法三七四条四号は、破産宣告後の行為のみを対象とし、破産宣告確定後の行為をも対象とするものであることが明らかであるところ、同号の行為たる帳簿の変更、隠匿、投棄は、財産自体の隠匿、毀棄と実質的に異ならないため、詐欺破産罪の一つとして規定されているのであるから、同号の罪につき破産宣告確定後の行為をも処罰の対象とする以上、同条一号の罪についても同様に解すべきであると主張する。
しかしながら、破産法三七四条四号が破産宣告後の行為のみを対象とし、破産宣告確定後の行為をも対象とするものであることは所論のとおりであるけれども、同号の罪は規定の上では詐欺破産罪の一つとされているが、実質的には前述のように破産原因罪ではなく、破産手続罪の一種とみるべきものであるから、同号の罪が破産宣告確定後の行為をも対象とするからといつて、同条一号の罪についても同様に解するいわれはまつたくない。
右の次第で、破産法三七四条一号の罪の行為時期に関しては、原判決に法令の解釈適用の誤りは存しない。
次に、破産法三七八条所定の罪の行為主体に破産管財人が含まれるかどうかについて考えてみると、破産宣告後その確定までの間は破産管財人も同法三七四条所定の行為に及ぶ可能性があり、同法三七八条の規定自体に行為主体として破産管財人を除外する文言がないばかりでなく、実質的にもこれを除外する理由がないから、同条の罪の行為主体には破産管財人も含まれると解するのが相当である。原判決がこの点を消極に解する理由として挙げるところはいずれも左袒できない。したがつて、原判決はこの点において破産法三七八条の解釈を誤つたものといわなければならないが、後記のとおり、公訴事実第一については、被告人の行為が破産宣告確定前になされたこと、ならびに被告人が破産財団に属する財産を債権者に不利益に処分したことについて証明が十分でなく、また、公訴事実第二および第三については、被告人の行為が破産宣告確定後になされたことが明らかであるから、結局、いずれも無罪であることに変りがなく、したがつて、右の誤りは判決に影響を及ぼさないものというべきである。論旨は理由がない。
控訴趣意第二の一について。
論旨は、要するに、原判決は、公訴事実第一につき、被告人が破産財団に属する機械類をＡに売却した際その代金を自己の用途に充当する目的を有していたとは認められないから、右売却行為をもつて破産法三七四条一号にいう債権者の不利益に処分することに当たるとはいえないとしたが、被告人が右売却行為に際しその代金を自己の用途に充当する目的をもつていたことは証拠上明らかであり、この点原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、というのである。ところで、論旨に対する判断に先立ち、職権をもつて、右売却行為が破産宣告確定前になされたものかどうかについて調査するに、まず、記録によると、被告人は昭和四一年五月二三日破産着Ｂ工業株式会社の破産管財人に選任され、直ちに執行吏をして右会社Ｃ工場内にあつた破産財団に属する公訴事実第一記載の機械類（以下本件機械類ともいう）に封印をさせ、これを管理していたが、同年六月中にＡとの間で右機械類を代金二五万円で売り渡す旨約し、同人から現金二五万円を受領したうえ右機械類を引き渡したこと、ならびに、右Ｂ工業株式会社に対する破産宣告は同年六月二一日の経過とともに確定したことが認められるところ、右機械類の売却の経緯に関し、被告人の検察官に対する昭和四一年一二月一五日付供述調書には、六月中旬Ａが来て機械を買いたいといい、いくらぐらいて譲つてもらえるかと聞くので、二五万円という話をしておいたところ、同月二〇日頃、同人が被告人のいない時被告人の事務所に来て、事務員に対し「これで機械を売つてくれ」といつて現金二〇万円を渡して帰り、その翌日頃、被告人に対し電話で「二〇万円受け取つてくれたか」と聞いて来たので、被告人は「受け取つたが、残りの五万円を持つて来い」と申し向け、まもなくＡが被告人の事務所に現金五万円を持参して被告人に渡し、「もう機械を引き取つてもよいか」と聞くので、被告人は右機械の換価については裁判所の許可を得ておらないし、その頃開かれた債権者集会でも話さなかつたので、引き渡すのは時期的にもまずいと思つた、五万円受け取つた翌日か翌々日頃Ｃ工場から機械が引き取られ、その二、三日後の六月二五日頃、Ｄらが同工場へ行つて機械がなくなつているのを発見し、その旨被告人に連絡して来たとの供述記載があり、一二月一七日付供述調書には、六月中旬頃、Ａが機械を売つてくれといつて来て、結局、二五万円で売ることを承諾し、何人から同月二〇日頃現金二〇万円を、その翌日頃現金五万円を受領したが、右五万円受領の際、同人が「約束どおり二五万円渡したから機械を早く引き取らせてくれ、さつそく引き取るから」というので、「引き取つてもよい」と答えた旨の供述記載があり、一二月二一日付供述調書には、六月二三日頃、Ａの転売先と思われる者がＣ工場から機械を引き取つて行き、その二、三日後Ｄらが同工場へ行つて機械がなくなつているのを発見した旨の供述記載がある。また、原審証人Ａは、六月初旬か中旬頃、被告人のもとに機械の売却方を依頼に行き、その後被告人から二五万円で譲つてやるといわれ、同月二〇日頃被告人の事務所に現金二〇万円を持参して事務員に手渡し、たぶん翌日だつたと思うが、被告人に電話したところ「あと五万円持つて来い」といわれたので、即日現金五万円を持参して被告人に手渡し、一日か二日後被告人の承諾を得て転売先へ機械を引き取つてもよいと連絡した旨供述し、Ｃ工場から機械類を搬出した運送会社の従業員Ｅの検察官に対する供述調書には、六月二三日頃Ｃ工場から機械類を搬出した旨の供述記載があり、さらに、破産事件記録によると、第一回債権者集会は昭和四一年六月二一日に開かれたことが認められ、同記録中の被告人およびＤ連名作成の同年七月二二日付報告書には、Ｃ工場の機械類がなくなつているのが判明したのは、六月二五日であると記載されている。そして、これらの証拠ないし事実に照らすと、被告人が本件機械類をＡに売却したのが、破産宣告確定前であることは必ずしも明らかでなく、破産宣告確定後の六月二二日である疑いも存し、他にこの点を確認するに足る証拠はない。結局、右売却行為が破産宣告確定前になされたことについては、十分な証拠がなく、したがつて、公訴事実第一は、まずこの点で犯罪の証明が十分でないというべきである。


さらに、かりに右の点の証明が十分であるとして論旨に対する判断をすると、原判決が、被告人が本件機械類をＡに売却した際その代金を自己の用途に充当する目的を有していたと認定するにはなお合理的な疑いが残るとして右事実を肯認しなかつたことは、関係証拠に徴し格別不合理とはいえず、この点原判決に事実誤認のかどはない。すなわち、関係証拠によると、被告人は本件機械類の換価について裁判所の許可を得ず、債権者集会の決議も経なかつたこと、六月二一日第一回債権者集会において貨幣、有価証券、その他の高価品は破産管財人の名義で株式会社Ｆ銀行Ｇ支店に寄託保管する旨決議されたのに、被告人は右機械類の売却代金二五万円を同支店に寄託せず、自己の事務所の金庫内に保管していたこと、被告人は、同月二五日頃破産管財人代理Ｄが右機械類が破産会社Ｃ工場からなくなつていることを知り所轄警察署に被害届を提出した後も、これを知りながら同人に右機械類の売却および搬出の事実を打ち明けず、前記Ａに命じて右機械類の保管証明書を作成させたこと、右機械類の売却代金は、結局、被告人のＨに対する個人的債務の弁済に当てられたことの各事実が認められ、これらの事実に照らすと、被告人は右機械類をその代金を自己の用途に当てる目的で売却したのではないかと推認することもできなくはないように思われるのであるが、反面、右機械類が設置されていた破産会社Ｃ工場は用心がわるく、前記のように右機械類に封印を施した際すでに工場の内部が荒され、同機械類の附属品も持ち去られていたので、破産管財人たる被告人としては、右機械類を早目に換価する必要があると考えていたところ、前記Ａの買い受けの申し出もあつたので、右機械類の換価について担当裁判官に相談し、さらに、正規の裁判所の許可を得ようとしたが、Ａに急がされて裁判所の許可を得ないまま同人に売却してしまい、売却後も右許可を得ようと考えていたが、同年七月初頃、右機械類が破産債権者たるＩ株式会社のため譲渡担保に供されていることを知るに至つて右許可を得ることを止めたこと、被告人が右機械類をＡに売却したのは、被告人の方から話を持ちだしたのではなく、かねて面識のあつた右Ａから売却方を依頼され、しかも早急に売却してほしいと積極的に働きかけられて、これに応じたものであること、被告人がＡから売買代金として受領した現金二五万円は、封筒に入れられたまま、被告人の事務所の金庫内に保管され、同年八月末頃被告人の前記Ｈに対する債務の弁済に当てられるまで約二ケ月余の間、そのままの状態で保管されていたこと、右二五万円をＨに対する債務の弁済に当てたのも、被告人の事務所の事務員というかたちでいわゆる執行立ち会いを業としていた右Ｈから、同人と共同使用していた事務所の賃料の立替分等約三〇万円の同人に対する債務につき、右二五万円で右債務を返済してもらいたいといわれて、安易にこれに応じたものであることが認められ、さらに、被告人は平素から大雑把でやや放漫なところがあり、Ａに急がされたとはいえ裁判所の許可を得ないまま本件機械類を売却したり、その代金を債権者集会で決議されたとおり保管せず、自己の事務所の金庫内に入れて置いたりしたのも、右のような被告人の性格の現われであつて、要するに、単に正規の手続ないし方式を履践しなかつたに過ぎないものとも見られなくはなく、また、破産管財人代理Ｄが本件機械類が破産会社Ｃ工場からなくなつていることを知つて警察に被害届を出した後も、同人に右機械類の売却および搬出の事実を打ち明けず、Ａに命じて右機械類の保管証明書を作成させた点についても、被告人と右Ｄとは、破産前のＢ工業株式会社の私的整理に対する扱い等管財事務の進め方について対立する意見や方針を持ち、相互の連絡、提携も円滑を欠く状態にあつたことが認められるうえ、原判決もいうように、右保管証明書の作成は、正規の手続を履まずに機械類を売却し、そのため警察問題にまでなつたので、立場上その場を糊塗して体面を保つためにしたものと見る余地もあり、さらに、そもそも、破産財団中に本件機械類が存することは破産会社の関係者が知悉し、かつ、破産手続上記録されているものと認められるから、これを売却した事実を隠し通すことは至つて困難とみられるのであつて、以上のような諸点を併せ考えると、原判決が、被告人が右機械類を売却した際その代金を自己の用途に当てる目的をもつていたと認定するにはなお合理的な疑いが残るとしたことは首肯できなくはなく、原判決の右判断が不合理であるとはいい難い。被告人の検察官に対する供述調書中には、右のような目的の存在を自認する部分があるけれども、前記の諸点に照らし、かつ、被告人の原審公判廷（第二四回）における供述に徴すると、被告人は、高血圧症であつたところへ弁護士たる身で突然身柄を拘束されたことにより精神的衝撃を受け、また、多忙な歳末を控えて一日も早く釈放されたいと念ずるとともに、起訴猶予処分にしてもらえるものと思いこんでいたため、不用意にして迎合的な供述をしたのではないかと見る余地もあるのであつて、右供述部分をもつてしてもいまだ前記の結論は左右されないというべきである。論旨は理由がない。
控訴趣意第二の二について。
論旨は、要するに、原判決が、公訴事実第二および第三につき、被告人が破産財団に属する財産を債権者の不利益に処分したこと、ならびに、その犯意について証明が十分でないと判断したのに対し、事実誤認を主張するものであるが、右各公訴事実については、同事実中の被告人の各行為（破産財団に属する約束手形および現金を自己の用途に充当処分した行為）が破産宣告確定後になされたものであることは原判決の説示するとおり明白であり、すでにこの点において被告事件が罪とならないときに当たることが明らかであるから、右の論旨に対する判断はしないこととする。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を禁錮六月に処する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、静岡地方検察庁沼津支部検察官検事斎藤巌名義の控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は弁護人小沢浩提出の答弁書に記載されたとおりであるから、いずれもこれを引用し、これに対し、記録を精査し、かつ、当審における事実の取調の結果を参酌して、次のとおり判断する。控訴趣意第一について。
所論は、原判決は道路交通法七二条一項後段の解釈適用を誤り有罪たるべきものを無罪とした違法があるというのである。
そこで考えてみるのに、道路交通法七二条一項後段の規定が交通事故が発生した場合において運転者等に対しその発生の日時・場所・死傷者の数・負傷の程度・損壊した物および損壊の程度ならびに当該交通事故について講じた措置の報告を義務づけている法意は、警察官をして交通事故の発生を知り、被害者の救護・交通秩序の回復につき適切な措置を執らしめ、もつて道路における危険とこれによる被害の増大とを防止し、交通の安全を図る等のためのものであつて、その交通事故の原因となつた犯罪の捜査を目的としたものではなく、したがつてその報告すべき事項も交通事故の態様に関する客観的な事項のみに限られ、いやしくも事故発生者が刑事責任を問われるおそれのある事故の原因その他の事項を含んでいないことは、同条項の文意に徴しても明らかである。それゆえ、同条項は、犯人に対し自己の犯罪事実そのものの申告を義務づけるという意味においていわゆる黙秘権を規定した憲法三八条一項に違反しているといえないことは明らかである（旧道路交通取締法施行令六七条に関する昭和三七年五月二日に言い渡された最高裁判所大法廷判決（刑集一六巻五号四九五頁）および現行の道路交通法七二条一項後段・一一九条一項一〇号について昭和四五年七月二八日に言い渡された同裁判所第三小法廷判決（刑集二四巻七号五六九頁）参照）。
しかしながら、たとえ右の条項が運転者等に対し同人が事故を発生させたこと、その際の過失の有無などについて報告義務を課していないとしても、交通事故発生の日時・場所・死傷者の数・負傷の程度等交通事故の態様を具体的に報告することを義務づけることは、実際問題として報告者が当の事故発生者であることをおのずから判明させることになる場合がきわめて多く、このことに報告の相手である交通警察官が同時に司法警察職員でもあることをも合わせ考えると、右報告によつて間接に警察官に犯罪発覚の端緒を与えることすなわち報告者を刑事責任に導く証拠連鎖の一環を提供することになるおそれのあることは否定しえないところである。したがつて、右の規定が直接自己の犯罪事実の申告を求めていないとはいつても、それだけの理由で自己に不利益な供述を強要するものでないといい切るにはなお躊躇されるものがあるといわざるをえない。
そこでこの点をさらに考えてみるのに、憲法三八条一項によつて保障される自己負罪拒否の特権といえどももとより絶対無制限なものでないことは氏名の黙秘につき判例の示すとおりであるところ（昭和三二年二月二〇日大法廷判決・刑集一一巻二号八〇二頁）、元来道路における車両の運転は公共の施設である道路を広い範域にわたつて占有・利用し、しかも高速度で走行するのが常であるため、歩行者・他の車両等に重大な危害を及ぼす高度の危険を伴う行為であることは、そのため運転免許の制度がとられ一定水準以上の技術と知識を会得した有資格者でなければ運転が許されていないことからみても明らかである。そこで、このことにかんがみると、いやしくもこのように一般に対し重大な危害を及ぼす高度の危険を伴う車両運転を自らあえてする者としては、免許の有無を問わず、これに相応する義務を負担するのもやむをえないところであつて、かかる運転者に対し、その者に関係ある交通事故発生をみた場合、道路交通の安全の保持・事故発生の防止・被害増大の防止・被害者救護の措置に万全を期するため、その態様に関する客観的事項を警察官に報告させることは、たとえそのことが前記のように間接には自己負罪拒否の特権すなわち黙秘権をなにがしかは侵害する結果になる場合があるとしても、許さるべきものであり、その程度の黙秘権の制限は、車両を運転する者の黙秘権に内在する制約として是認されなければならないところである。
<要旨>ところで、前記道路交通法七二条一項後段の規定をみるのに、同条項は、交通事故があつたときはその運転者</要旨>等は所定の事項を警察官に報告しなければならないと規定しているのであるから、いやしくもそこにいう「交通事故」が発生した以上その具体的状況のいかんにかかわらず報告の義務を課した趣旨のものと解される。これに対し、原判決は、当該事故の具体的状況上警察官が負傷者の救護、交通秩序の回復につき適切な措置をとるため報告を求める必要が現実に存在する場合にかぎり報告義務を認めるのが同条項を合憲に解する所以であるというのである。しかしながら、もし原判決のように解するならば、報告を要する場合かどうかは客観的に決定される問題だとはいつても、実際の問題としては同条項所定の報告をすべき場合であるかどうかを当該運転者等の判断に委ねることになるといわざるをえないが、本来被害者の救護、交通秩序の回復につき警察官に適切な措置を執らせるため情報を得させる目的で報告を必要とする法の趣旨からすれば、このように報告の要否を当該運転者等の判断に任せることは全く適当でなく、具体的状況のいかんに関係なく一応警察官に報告させるということには十分な合理性があるといわなければならない。そして、一律に報告義務を課することに右のような合理性のあることと前述したような車両の運転者等の報告義務と憲法三八条一項所定の黙秘権との関係とをあわせ考えると、たとえ具体的、結果的には報告の必要のない場合にも報告義務を課することになつたからといつて、それはやむをえない黙秘権の制約であり、憲法の右条項に違反するものとは考えられない。したがつて、これとは異なり、事故の状況を個々具体的に観察し、当該交通事故により交通秩序が混乱したことがなく、事故発生後に負傷者の救護がなされたような場合には運転者等は報告義務を免れると解して本件につき無罪を言い渡した原判決は道路交通法七二条一項後段の解釈適用を誤つたもので、この誤りが判決に影響を及ぼすことはいうまでもないから、論旨は理由があるといわざるをえない（しかも、本件の具体的状況についてみるに、一件記録によれば、Ａ運転の普通乗用自動車は本件交通事故により県道から海岸に通ずる幅員約三・九メートルの小路の入口付近に停止し、右小路の約半分をふさいだため自動車が右入口を通行することが不可能な状態になつたことが認められるのであるから、右小路の海岸までの長さが約二〇メートルに過ぎず、海岸から他の道路を通つて県道に達することが容易であつたとしても、右交通事故により付近の交通に重大な支障がなかつたとはいいきれないし、自動車の窓ガラスが割れて破片が県道上に散乱したこともある以上、そのまま放置しておいてよいわけはないから、かりに原判決の見解を前提としても、報告義務がない場合にあたるとはいえない。）。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年に処する。
但し、この裁判確定の日から二年間右刑の執行を猶予する。訴訟費用中、原審における証人Ａ（昭和四二年一一月一日およひ同四四年七月三一日の二回）、同Ｂに各支給した分を被告人の負担とする。本件起訴状記載の公訴事実第一の窃盗の点につき被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人寺井俊正名義および同寺井俊正、同青木正芳共同名義の各控訴趣意書記載のとおりであるから、いずれもこれを引用する。寺井弁護人の控訴趣意第一および寺井、青木両弁護人の控訴趣意第一点（原判示第一の事実についての法令適用の誤り）について。
各所論は要するに、原判決は、原判示第一において、被告人が、Ｃ所有のロンバート・チェーンソー一台を窃取した事実を認定し、窃盗罪に問擬しているのであるが、被告人は、従前同人から意地悪をされた腹いせに右物品を海中に投棄する意思をもつて、同人方から持ち出し、これを海中に投棄したものであつて、不法領得の意思を欠き窃盗罪にはならない旨主張する。
よつて審按するに、原審における被告人の供述記載、被告人の司法警察員（昭和四二年二月四日付、窃盗被疑事件についてのもの）および検察官に対する各供述調書、司法警察員作成の同日付捜査報告書に当審の検証調書を参酌すると、被告人は本件の数年前から浜にあげていた動力船の煙突から水を入れられたり、スクリュ―のねじを取り外されたり、部品を盗まれたり、また昭和三九年四月には動力船に火をつけられたりして何回もいたずらをされたことがあつたが、これらのいたずらをした者はＣやその兄Ｄであると思いこみ、その仕返しのため、原判示の日の午前三時半ころ、Ｃ方の不在であることを察知し、同人方に行き玄関土間から同人所有のロンバート・チェーンソー（動力のこぎり）一台を海中に投棄する目的で持ち出し、被告人方と反対方向の約一五〇メートル西方の福浦港海浜に行き、さらに船で約一五〇メートル沖合に出たうえ、これを水深約三〇メートルの海中に投棄したことが認められる。原判決は、弁護人の主張に対する判断の項において、被告人に不法領得の意思があつたことの理由として、概ね右の事実とその回収を不能ならしめたこととを認定し、被告人には他人の財物につき自ら所有者として振舞う意思があつたことを説示している。
<要旨第一>しかし、窃盗罪の構成要件としての不法領得の意思とは、権利者を排除し、他人の物を自己の所有物と同様に</要旨第一>その経済的用法に従いこれを利用しまたは処分する意思をいうものであることは累次の判例の示すところである（大正四年五月二一日大審院判決―刑録二一輯六六三頁、昭和二六年七月一三日最高裁判決―刑集五巻八号一四三七頁）。そして、ここに「経済的用法に従つて利用しまたは処分する意思」とは、物の所有者であれば一般にするような、または、物の所有者にして初めてなし得るような、その物の本来の用途にかなつた方法に従い、あるいはなんらかの形において経済的に利用もしくは処分する意思を意味し、単純な毀減または隠匿する意思にとどまる場合を排除する趣旨と解するのが相当である。これを本件についてみれば、被告人は前記のように仕返しのため海中に投棄する目的で、本件ロンバート・チェーンソーを持ち出したに過ぎないのであるから、不法領得の意思を欠くものというべきである。前掲被告人の各供述調書中には、盗んだ旨の記載があるか、右の記載は、右認定になんらの消長をも及ぼすものではないと認められる。すなわち、本件は刑法二六一条の器物損壊罪に該当すべきは格別、窃盗罪とはならないものというべく、原判決が不法領得の意思があるものとして窃盗の事実を認定し、刑法三二五条を適用したのは、判決に影響を及ぼすことの明らかな法令の適用の誤りを犯したものといわざるを得ないから、この点において原判決は破棄を免れない。各論旨は理由がある。
寺井弁護人の控訴趣意第二および右両弁護人の控訴趣意第二点（原判示第二の事実についての法令適用の誤り）について。
寺井弁護人の所論は、原判決は、原判示第二の事実につき有罪としたが、被告人が本件火薬類の所持を始めた時において、既遂に達したものであるからすでに公訴の時効が完成していると主張し、寺井、青木両弁護人の所論は、要するに、被告人は、本件火薬類を都道府県知事の許可なく違法に譲り受けたものであつて、火薬類取締法一七条、五九条四号に該当し、その後の所持は不可罰的事後行為として同法二一条違反にはならないから無罪たるべきてあり、仮に本件行為を同法一七条、五九条四号に問擬するならば、公訴の時効が完成したから免訴の言渡をなすべきであると主張する。
よつて審按するに、原判決の挙示する関係証拠によれば、原判示の事実は十分これを認定できるところであり、これによれば本件火薬類の所持は昭和二九年六月ころに始まり同四一年一二月二二日に終つているのである。ところで、公訴の時効の起算点は、刑事訴訟法二五三条一項により、犯罪行為の終つた時であるところ、火薬類の所持は、いわゆる継続犯であり、所持の継続の終了の時をもつて犯罪終了時と解すべきである。本件火薬類の所持の法定刑は、火薬類取締法五九条二号によつて、一年以下の懲役または一〇万円以下の罰金であるから、刑事訴訟法二五〇条五号に該当し、公訴の時効期間は三年であるところ、本件行為の終了時たる昭和四一年一二月二二日より起算し、本件起訴の日であること記録上明らかな同四二年七月二〇日までの間には、いまだ右三年の時効期間が経過していないことは明らかである。次に、被告人の司法警察員に対する昭和四二年一月二一日付供述調書（三二救綴りのもの）、原審証人Ｂの供述記載によれば、本件ダイナマイトおよび電気雷管は、被告人が網主のＢに漁夫として雇われて同人方に泊つていた昭和二九年春ころ、ａ村のｂ浜辺の築港工事をしていたＥ建設の帳場の者からこれをもらい受けたのち自宅に持ち帰りこれを物置小屋に隠匿して所持していたものであることが認められる。ところで、火薬類取締法における譲り受け行為に随伴する、所持とその後における別個の態様による所持とはその評価を異にし、後者は独立して処罰の対象となるものと解するのが相当であるから、所論の如く、本件所持は、譲り受け行為の不可罰的事後行為となるものではないというべきである。したがつて所論は前提を欠き採るを得ない。結局本件所持罪につき火薬類取締法二一条、五九条二号を適用した原判決は正当である。各論旨は理由がない。


寺井弁護人の控訴趣意第三、第四および右両弁護人の控訴趣意第三点（原判示第三の事実誤認）について。
寺井、青木両弁護人の所論は、要するに、原判決は、原判示第三において、被告人のダイナマイト使用に関する本件所為につき、爆発物取締罰則一条を適用しこの点をも有罪としたが、本件ダイナマイトは爆発する性能を失つていたから、爆発物を使用したと認定した原判決には、事実誤認があると主張するのであり、寺井弁護人の所論は、右のほか、さらに、被告人は原判示のＡをびっくりさせるために本件ダイナマイトを薪に仕掛けたに過ぎず、傷害の目的がなかつたから、爆発物取締罰則一条の目的を欠くものであるのに、原判決は傷害の目的を認定した点においても事実誤認があると主張する。
よつて、まず、寺井弁護人の右後者の所論について検討するに、原審における被告人の供述記載中には、なるほど論旨に沿う趣旨の記載はあるが、しかし、記録を調査すると、原審第三回公判廷において、原審弁護人の取り調べに異議がない旨の意見により取り調べを了した被告人の司法警察員に対する前記昭和四二年一月二一日付供述調書によれば、被告人は、本件ダイナマイトおよび雷管を薪に仕掛けて右Ｂ方の薪置場に置いてそれをストーブにたかせ爆発させて右Ｂをけがさせてやろうと考えたことが認められるから傷害の目的があつたものというべく、所論は採るを得ない。
次に本件が爆発物の使用に該当するかどうかにつき判断するに、本件ダイナマイトおよび雷管は、被告人の司法警察員に対する前記昭和四二年一月二一日付供述調書によれば、被告人が昭和二九年春ころ、ｂのＥ建設の築港工事中、その帳場の者からもらい受けたもので、その後四〇日ぐらい過ぎてからこれを海浜に近い自宅へ持ち帰り、二日間ぐらい薪積み場に隠して置いた後、ダイナマイトと雷管を別々にセメント袋の紙に包み、これを一緒に包んで物置小屋の棟とたる木の中間に上げて隠しておいたもので、本件の薪に仕掛けるまで実に一二年六ケ月の長年月を経過しており、被告人が本件犯行を決意し、小割薪に仕掛けるため取出して見たところ、雷管には変化はなかつたが、ダイナマイトはどろどろに溶けてその量が半減していたというのである。また、右ダイナマイトおよび雷管の銘柄、種類については、原審証人Ｆの供述記載、Ｇ店Ｆ作成のダイナマイト等の売渡に関する回答書面によれば、本件ダイナマイトは、昭和二九年五月六日ころ右Ｇ店が販売した桜二〇ミリダイナマイトで直径二〇ミリメートル、四五グラムのものであり、雷管は六号電気雷管であることが認められ、右桜ダイナマイトの組成等については、Ｈ株式会社Ｉ工場監理室Ｊ作成の「ダイナマイトの組成等について（回答）」と題する書面によれば、その重量パーセントは、ニトログリセリン（ニトログリコールを含む）五〇・〇〇、綿薬二・〇五、硝酸カリ三八・一八、木粉八・七七、澱粉一・〇〇であつて、その新品のものは一般に使用されている軍用爆薬よりもさらに爆発威力があるものであることが認められる。ところで、本件ダイナマイトの経過年数および被告人の貯蔵状況は前示のとおりであるところ、原審鑑定人Ｋ作成の鑑定書および原審証人Ｋに対する尋問調書によれば、一般的にダイナマイトは貯蔵条件の変化に伴ない老化、ニトログリセリンの浸出変化、自然分解による変敗の現象（変化）が考えられ、老化現象により爆発性能特に爆発速度の低下が起るものとされており、綿薬やニトログリセリンなどのいわゆる硝酸エステル類は、自然分解を行なう本性を持ち、常温においてさえもかなり顕著に分解し、温度の上昇に伴なつてその分解速度を急増するといわれ、これを基剤とするダイナマイト類もまた、本質的に自然分解または変敗を避け難いとされ、本件ダイナマイトの経過年数、貯蔵の状況などを考慮すれば、桜ダイナマイトの本性を失つているものと考える。というのである。しかも、右Ｋ証人の尋問調書によれば、火力により雷管自体が破裂して飛散することが考えられ、その際の音はそれが一、二本であれば、自動車のタイヤのパンク程度であるというのであるが、Ｌの司法警察員に対する供述調書ならびに当審証人Ｌの供述によれば、本件事故時、Ａ方と道路を距てた筋向いのＭ方にいた右Ｌが聞いた音は、ドシンまたはポコンというあまり大きくないものであつたというのである。また本件爆発によるストーブの破壊の程度について見ると右Ｌの司法警察員調書、当審におけるＬ証人の供述および司法警察員作成の実況見分調書添付写真一三、一四葉によれば、本件の円筒形の薄鉄板製の薪ストーブは立つたままであり、たき口の扉が曲り、たき口付近が底部と離れた程度（もつとも原審（第二回）証人Ａの供述記載およびＡの司法警察員に対する供述調書によれば、同人がストーブに薪五本を入れたき口を閉めたが、内部でシューと異様な音がしたためたき口の扉を開けていた際爆発したことが認められる。）（なお、前記Ｌ証人の供述するところによれば、ストーブの上部の五枚ぐらいの輪の一、二枚が取り外されてストーブの脇に置かれ、ストーブの上部にはやかんが載せられたまま約四八度に傾いていたというのである。）で、ストーブの横の外周には異常がなかつた程度であることが認められるのである。また、原審鑑定人Ｎ作成の鑑定書（原審第一〇回証人Ａの供述記載によれば、ストーブは三年で取り換えるところ、本件事故当時のストーブは購入してから二年ぐらい経過していたものであることが認められるのに、同鑑定人の鑑定は、原審証人Ｎの供述記載によれば、新品のストーブを用いたものであることが認められるが）によれば、本件爆発は電気雷管だけによるものではなく、同時に少量の他の火薬類（例えばダイナマイト）も爆発したものと推定される、というのである。


主　　　文
特許庁が昭和五〇年五月二二日同庁昭和四七年審判第二六八六号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立
原告訴訟代理人は主文と同旨の判決を求め、被告指定代理人は「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、本訴請求の原因として次のとおり述べた。
（特許庁における手続）
一　原告は、名称を「貼紙防止カバー」とする考案について、特許庁に実用新案登録出願（昭和四二年第三九二〇五号）をし、特許庁から、拒絶査定を受け、さらに、これに対する不服審判において、審判請求不成立の審決を受けたが、その間の特許庁における手続は次のとおりである。
（一）　昭和四二年五月一二日　原告の登録出願。
（二）　昭和四六年四月七日　特許庁の「実公昭四二―五七三六号公報（以下「甲引用例」という。）及び実公昭四〇―二七八九四号公報（以下「乙引用例」という。）により容易に考案することができる。」という拒絶理由の通知（第一回）。（三）　同年五月二七日　原告の意見書提出。
（四）　昭和四七年三月一三日　特許庁の右（二）と同一の理由による拒絶査定。（五）　同年五月九日　これに対する原告の審判請求（同年審判第二六八六号）及び手続補正書提出。
（六）　昭和四八年六月二〇日　特許庁の「乙引用例及び実公昭三九―三一三七〇号公報（以下「丙引用例」という。）により容易に考案することができる。」という拒絶理由の通知（第二回）。
（七）　同年八月六日　原告の意見書提出。
（八）　同年一〇月九日　特許庁の「本願考案と丙引用例との作用効果の差異が明細書中に記載されていない。」という拒絶理由の通知（第三回）。（九）　同年一一月二六日　原告の意見書及び手続補正書提出。（一〇）　同年一二月一八日　特許庁の出願公告決定（昭和四九年四月六日公告）。
（一一）　昭和四九年五月三一日　バンドー化学株式会社の登録異議申立。（一二）　同年六月一日　ロンシール工業株式会社の登録異議申立。（一三）　同年九月二七日　右登録異議に対する原告の答弁書提出。（一四）　昭和五〇年四月一日　原告の再答弁書提出。（一五）　同年五月二二日　特許庁の審決（審判請求不成立）。（一六）　同年六月一六日　特許庁の原告に対する審決謄本の送達。
（考案の要旨）
二　本願考案の要旨は「塩化ビニールその他の合成樹脂板２が縦横に適宜の相互間隔を保つて小突起３あるいは凹凸を備えてなる貼紙防止用カバー」（別紙第一図面参照）というにある。
（審決の理由）
三　そして、右審決は，本願考案の要旨を前項のとおり認定したうえ、次のような理由を示している。
実公昭三九―三一七号公報（以下「丁引用例」という。）には「上下辺１・１および両側辺２・２より成る角型の外枠３に所要の間隔で適数の横辺４・４を列設するとともに、各辺間に縦横に適数の縦帯５・５および横帯６・６を交叉列設して網状とした主体Ａをポリエチレンのような屈曲可能の合成樹旨により一体に形成し、上下辺１・１および横辺４・４の両端には、主体Ａを筒状に巻曲し、両端を重ねたときにおいて互に脱着自在に嵌合する縦突条７・７および縦凹溝８・８ならびに膨出頭部９を有する掛合突起１０・１０および掛合孔１１・１１の所要数をそれぞれ列設し、かつ、各縦帯５・５および横帯６・６の表面には所要の間隔で任意形状の多数の突起１２・１２を一面に列設し、横辺４・４の前面にはスコツチライトのごとき光を反射して輝くテープ１３・１３を適宜に貼着してなる電柱貼紙防止網。」との構成（別紙第二図面参照）及び「この本体Ａを電柱に巻き付け固定すると、各縦帯５・５および横帯６・６に突設した多数の突起１２・１２のために貼紙等の貼付が不可能となるのである。即ち、貼紙の裏面に糊を塗布して主体Ａの表面に貼り付けても、糊は突起１２・１２の極めて少ない面積の部分にしか接触せず、貼紙を保持するほどの附着力を生じないので、いかに多量の糊を用いても貼紙の貼着は不可能となる。」との作用効果が、甲引用例には「ゴムその他の柔軟性の材料で作られた基板１の外面に、同様の柔軟性材料によつて多数の中空凸条２を一体に形成してなる電柱カバー。」との構成（別紙第三図面参照）及び「この電柱用カバーを、電柱における車輛の衝突の予想される部位に予め巻きつけて置くと、この電柱用カバーは柔軟性基盤１の外面に多数の柔軟性中空凸条２を形成した弾性カバー体としたので、基盤１そのものの柔弾性の上に、中空凸条２の強大な柔弾性が加わつてその緩衝作用は著しく増大し、電柱に自動車等の車輛が衝突したときに、その衝突両物体の双方に対して損傷を著しく軽減し損害を軽くすることができる。」との作用効果がそれぞれ記載されている。


丁引用例の考案は、合成樹旨で構成しその表面の縦横に適宜の相互間隔を保つて小突起を備えてなる貼紙防止カバーである点で本願考案と一致するが、カバー本体が、本願考案では板体であるのと相違し、網体に構成されている。しかし、甲引用例には、ゴムその他の柔軟な材料で板状体に構成した基板を電柱に巻きつけて用い、電柱に自動車等が衝突した際、衝突両物体の損傷を軽減するようにしたものが記載されているところ、一方、本願考案においてカバー本体を特に板体に構成した目的、効果は電柱等の建造物に自動車等が衝突した際、建造物と自動車等との保護をはかる点にあるものと認められるから、両考案は目的、効果において同一であるということができる。したがつて、本願考案と丁引用例の考案との相違点である「カバー本体を網状体にかえて板体に構成する」ことは、当業者が甲引用例に基づき容易になし得る程度のことであつて、格別の考案力を要するものではない。よつて、本願考案は、丁引用例及び甲引用例から当業者がきわめて容易に考案することができたものであるから、実用新案法第三条第二項の規定により実用新案登録を受けることができない。
（審決の取消事由）
四　しかし、右審決は、後記の理由により違法であるから、取消されるべきである。
（一）　審決は、信義則、禁反言の原則に違反している。すなわち、前掲一の経過から明らかなとおり、被告は、本願考案について、進歩性を否定するのに、第一回の拒絶理由通知及び拒絶査定においては、甲、乙引用例をもつてしたが、原告が審判請求書において詳細に反論したため、第二回の拒絶理由通知においては、乙、丙引用例をもつてし、原告が意見書をもつて反駁したところ、第三回の拒絶理由通知においては、丙引用例のみをもつてし、しかも、極めて具体的に丙引用例との作用効果の差異が明細書において明かでないことを指摘した。これがため、原告としては、結局甲、乙引用例については、もはや拒絶理由とはされないものと信じるにいたり、丙引用例との関係について、意見書並びに手続補正書をもつて主張を補足したところ、被告は本願考案につき「拒絶の理由を発見し得ない」として出願公告を決定したので、甲、乙引用例が拒絶理由とされることはあり得ないとの原告の確信は不動のものとなつた。しかるに、被告は、右出願公告後、登録異議の申立がなされ、その申立理由中にたまたま甲引用例が挙げられるや、本件審決において、従来審査、審判の過程において自ら原告に与えた確信を裏切り、原告との信頼関係を紊して、全く恣意的に再び甲引用例をもつて本願考案の進歩性を否定し、その登録を拒絶したものである。
（二）　次に、審決は出願公告制度の根本を紊すものである。すなわち、出願公告の制度は、発明、考案の早期公開とこれによる審査の完全性を目的とし、万能でない審査官、審判官による審査を補うため、出願にかかる発明考案を公告して公衆の審査に附し、審査官、審判官の発見し得なかつた新たな拒絶理由の発見に努めるのを本旨とするものであつて、出願公告前に発見し得た拒絶理由のごときは、専門知識を有する審査官、審判官が出願人の意見を徴して十分に管理を了えているから、敢えて公告制度を籍りて公衆の指摘を俟つまでもないのである。しかるに、本件審決は、前記経緯のもとに、本願考案の出願公告決定において一旦拒絶理由から排斥された甲引用例が登録異議申立の理由中に挙げられたため、一転、これをもつて本件出願を拒絶する理由としたものであるから、出願公告制度の本旨に反している。
（三）　また、審決は法的安定性を著しく損うものである。すなわち、被告の拒絶理由通知とこれに対する原告の意見書提出はそれぞれ民事訴訟手続上の攻撃及び防禦の方法に、被告の出願公告決定は同じくこれら攻撃、防禦の方法に関する中間判決に擬することができる。そして、その中間判決に擬すべき本願出願公告決定は甲引用例が本願考案の進歩性を否定する理由にならないとの判断に立つたが、これに対する終局判決に擬すべき本件審決は、一転して中間判決の判断を覆して甲引用例をもつて本願考案の進歩性を否定する理由としたから、法的安定性を著しく損うものである。
（四）　仮に、上記主張に理由がないとしても、審決は、次に述べるとおり、本願考案と丁引用例及び甲引用例との対比において判断を誤り、その結果、本願考案の進歩性を否定したものである。なお、右各引用例の考案の構成がそれぞれ審決認定のとおりであることは争わない。
（１）　丁引用例との対比について
丁引用例の考案の構成において「ーーーー各辺間に縦横に適数の縦帯５、５および横帯６、６を交叉列設して網状とした主体ーーーー」という場合の「縦横に」とは「タテヨコに」の意味であり、また、そのようにタテ、ヨコに交叉させた縦帯及び横帯の表面に突起を列設するとされているのであるから、その突起もタテ、ヨコは適宜の相互間隔を保つものであるが、これに対し、本願考案の構成において「ーーーー縦横に適宜の相互間隔を保つて小突起３あるいは凹凸を備えてーーーー」という場合の「縦横に」とは、「タテ、ヨコに」ではなく、「万遍なく」あるいは「無数に」の意味である。換言すれば、丁引用例の考案においては、タテ、ヨコに縦帯及び横帯を交叉させて主体を網状とするため、網の目に方形の間隙が必然的に生じ、かつ、その部分には小突起を設けることが不可能であるから、小突起を本体上に「万遍なく」設けることは不可能であるのに対し、本願考案においては小突起を本体表面に「万遍なく」設けることを構成上の要点としているのである。そして、両考案は、右のような構成上の差異に基づき作用効果上次のような差異がある。すなわち、
１　本願考案は左の作用効果を有する。
（ａ）　本体の表面に万遍なく設けられる小突起は、少さい円錐形、角錐形であつて、貼紙に対して点接触以上に広い接着面を与えることがないから、コンクリートと異なり、貼紙が貼り難い。
（ｂ）　大型建造物自体に小突起を設けるのに比し、製作が極めて簡単である。（ｃ）　貼紙を強いて貼付けても、突起間に雨水が浸入して糊を洗い落し、かつ、突起間の空気が膨張して気流を発生させ、これにより貼紙の剥離作用が生じる。（ｄ）　弾性があるため、コンクリート電柱の表面自体に突起を形成したものと異り、通行人、自動車に危害を及ぼすことがない。
２　これに対し、丁引用例の考案は作用効果において左のように本願考案と基本的に異なる。


（ａ）　本体に網の目に生じる方形の間隙部分から電柱自体に糊を附着させて貼紙を貼着させることが可能であるとともに、電柱と貼紙との間の通気が妨げられるから、貼紙の剥離作用が生じない。
（ｂ）　網の目の方形の間隙部分には小突起を設けることが不可能であるから、小突起は本体上に散在するにすぎず、それ以外の部分はすべて貼紙に対し広い接着面を与える。
（ｃ）　本体が網状であるため、必然的に「上下１、１および両側辺２、２より成る角型の外枠３」を必要とし、しかも、その外枠は、内部の縦帯５、５および横帯６、６を支えるのに上下辺１、１両側辺２、２とも相当の幅を持たさなければならないから、そのように幅広い各部に糊付けして貼紙をすることが可能となる。審決は、両考案の構成における「縦横に」なる文言に眩惑されて、その構成上の本質的な相違点を看過し、ひいて、その作用効果上の基本的な相違点を見逃したものである。
（２）　甲引用例との対比について
甲引用例の考案はもともと物体が衝突した際の電柱等の保護を唯一の目的、効果としたものであるが、これに対し、本願考案は電柱等への貼紙の防止を主要な目的、効果とするものであつて、電柱等の保護のごときはその副次的は目的、効果にすぎない。審決は、本願考案においてカバー本体を特に板状に構成した目的、効果を、電柱等の建造物に自動車等が衝突した際建造物と自動車等との保護をはかる点にあるものと認めたが、本願考案において本体を板状にしたのは、構成の要点として、本体の表面上、縦横に、すなわち万遍なく小突起を設けることとしたための必然の帰結であるにすぎない。
したがつて、審決が両考案の相違点たる「カバー本体を」「網状体にかえて板体に構成する」ようなことは当業者が甲引用例に基づき容易になしうる程度のことであるとした判断は誤りである。
第三　答弁
被告指定代理人は請求の原因について次のとおり述べた。一　原告主張中、前掲一ないし三の事実は認める。
二　審決には原告主張の前掲四、（一）ないし（三）のような違法はない。また、本願考案の進歩性に関する審決の認定、判断は正当であつて、審決に原告主張の前掲四、（四）のような違法はなく、その主張は次の点から失当である。
（１）　丁引用例との対比について
丁引用例の考案及び本願考案の各構成における「縦横に」の意味に原告主張のような差異はない。丁引用例には、電柱貼紙防止網として網状体の縦横に多数の突起が立設された構成のものが記載され、これについて「本体Ａの各縦帯５、５および横帯６、６を突設した多数の突起１２、１２のために貼紙等の貼付が不可能となる」と記載されている点からみても、その考案は、貼紙の貼付を不可能にする効果を奏する点において本願考案と同一である。この場合、突起を取付ける下地が板状体か、網状体かの差異は、当事者が適宜選択できる程度のものであつて、その点に格別の考案はない。
仮に、本願考案の構成において「縦横に」が「万遍なく」あるいは「無数に」の意味であるとしても、丁引用例のものにおいても、網の目を細かくして突起を設ければ、それが万遍なく無数に設けられたも同然であり、また、本願考案が突起を「タテ、ヨコに」に設けたものを除外するものと解すべき根拠はないから、この点でも両考案の突起に関する構成が異なるとはいえない。次に、丁引用例中、「貼紙の裏面に糊を塗布して主体Ａの表面に貼り付けても、糊は突起１２、１２の極めて少ない面積の部分にしか接触せず、貼紙を保持するほどの附着力は生じないので、いかに多量の糊を用いても貼紙の貼着は不可能となる。」との記載及びその図面によれば、丁引用例の考案の構成は、突起間に空間を有する構造であつて、雨水の侵入、空気の流入を許すことが明らかであるから、原告主張のような本願考案と同様の作用効果を奏するものである。
（２）　甲引用例との対比について
甲引用例の考案は板状体を電柱に巻きつけて電柱等を保護するものであるが、本願考案も、その明細書に記載のように「自動車の接触等に対する建造物の保護を目的とする」から、両考案はその点において差異がない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　前掲請求の原因のうち、本願考案につき、出願から審決の成立にいたるまでの特許庁における手続、考案の要旨及び審決の理由に関する事実は、当事者間に争いがない。
二　そこで、右審決に原告主張の取消事由があるか否かについて考案する。（一）　右に特許庁の手続として確定したところによると、本願考案の出願については、拒絶理由通知の後、拒絶査定がなされ、次いで、これに対する不服審判において、二回にわたる拒絶理由通知の後、出願公告決定、出願公告及び第三者の登録異議の申立を経て、原告の審判請求を排斥する旨の本件審決がなされたものであるが、その審決における拒絶理由として、審査段階の拒絶理由通知及び拒絶査定には現われながら、審判段階の拒絶理由通知には現われなかつた甲引用例が示されている。


思うに、特許法第一五九条第二、三項（実用新案法第四一条によつて、実用新案の審判に準用される。）によると、拒絶査定に対する不服の審判において、審判官が、原査定の理由と異なる拒絶理由を発見した場合には新たな拒絶理由通知をし、また、反対に審判請求を理由ありと判断した場合には出願公告決定をしなければならないが、審判官がそれ以上に、その拒絶理由通知または出願公告決定をした時点の拒絶理由に関する判断に拘束されて、もはや原査定の理由をもつて拒絶理由とすることを許されないものと解すべき法律上の根拠はない（いわんや、出願公告決定を民事訴訟法における中間判決に擬すべきものとする原告の主張は独自の見解であつて、にわかに賛成することができない。）。そうだとすれば、本件においては、拒絶理由の変移に関し前記のような経緯があるため、出願人たる原告としては理解に苦しむものがあることを推測するに難くないけれども、他に特段の事情がない限り、本件審決において採用された拒絶理由（甲引用例）が審査段階で示されながら、審判段階においては一旦解消したかにみえるものであるというだけで、右審決を、原告主張のように、信義則、禁反言の原則に反し、もしくは法的安定性を著しく損い、または出願公告制度の本旨に反するものということはできない。（二）　次に、丁引用例の考案が審決認定にみられる前記のような構成であることは原告の認めて争わないところであり、これと本願考案とを対比すると、両者は、審決認定のように、合成樹脂で構成し、表面の縦横（ジユウオウ）に適宜の相互間隔を保つて小突起を備えてなる貼紙防止カバーである点で一致し、本体が、本願考案は板体であるのに対し、丁引用例のものは網体である点で相違することが認められる。
もつとも、成立に争いのない甲第一号証（本願考案の実用新案公報）及び第三号証（丁引用例の実用新案公報）によると、丁引用例のものにおいて、縦帯（別紙第二図面の５）及び横帯（同６）、したがつて、その表面にある多数の突起（同１２）は縦横（タテヨコ）に列設されるものであるのに対し、本願考案において本体表面にある小突起（別紙第一図面の３）あるいは凹凸は縦横（ジユウオウ）に（万遍なくの意）設けられるものであることが認められるため、両考案の各構成における「縦横に」の意義には一応原告主張のような差異があるように考えられるが、前出甲第一号証によると、本願明細書には、「縦横（ジユウオウ）に」設置の具体的態様が「適宜の相互間隔を保つて」と説明されているのみで、特に縦横（タテヨコ）に設置するものを除外する旨の記載がなく、また、突起を「縦横（タテヨコ）に」に設置するのと万遍なく設置するのとで、その作用効果に差があるものと認むべき記載もない（なお、本願図面の第３図には縦横（タテヨコ）に整然と配置された小突起３が画かれているといえないことはない。）。したがつて、本願考案における「縦横（ジユウオウ）」の概念には、丁引用例におけるような「縦横（タテ、ヨコ）に」の場合をも含むものと解するのが相当であるから、両考案は突起の配置の点においては実質的な差異がないといわざるをえない。そして、本願考案と丁引用例のものとの唯一の相違点たる本体の構成について、審決はさきに確定したように、これを丁引用例のもののような網状体に代えて本願考案のような板状に構成することが甲引用例に基き当業者の容易になし得る程度のものであると判断している。そして、甲引用例の考案が審決認定にみられる前記のような構成であることは原告の認めて争わないところであるが、成立に争いのない甲第四号証（甲引用例の実用新案公報）によると、甲引用例の考案は、名称を「電柱用カバー」とし、電柱に自動車等の車輛が衝突したときに生じる両物体の損傷を可及的に軽くすることを目的とする緩衝用カバーに関するものであつて、柔軟性基板の外面に多数の柔軟性中空凸条を一体に形成する構成とし、これによつて、右のような損傷軽減の作用効果を奏することが認められるのに対し、前出甲第一号証によると、本願考案は、「貼紙防止用カバー」という名称のとおり、電柱その他の建造物に対する貼紙を防止することを主要な目的とし、さきに確定した考案の要旨のように構成され、これによつて、電柱等に貼紙をすることを困難にし、また、強いて貼紙をしても、これを剥離しやすくする作用効果を奏することが認められるから、本願考案と甲引用例のものとは、少くとも主要な目的及び作用効果において異なるものがあるから、たとえ、甲引用例の電柱用カバーが板体に構成されていても、そのことから、丁引用例のものの網状体を板体に代置して本願考案の構成を得ることがきわめて容易であると考えることはできず、これによる効果が甲引用例のものから予想される範囲を出ないものであるということもできない。ただ、前出甲第一号証によると、本願明細書には「自動車の接触等に対する建造物の保護を目的とする」との記載があるが、この点については、それ以上に言及されていないから、右記載は、本願考案としてはそれほど重要性のない副次的目的をうたつたにすぎないものとみるのが相当であつて、前示判断の妨げとはならない。してみれば、審決が本願考案を甲引用例から極めて容易に想到し得る程度のものであると判断したのは誤りであり、さような判断のもとに本願考案の進歩性を否定した審決は違法であるというべきである。
三　よつて、本件審決に違法があることを理由にその取消を求める原告の本訴請求を正当として認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　駒田駿太郎　橋本攻　秋吉稔弘）
別紙　第一図面
＜１１９８７－００１＞
別紙　第二図面
＜１１９８７－００２＞
別紙　第三図面
＜１１９８７－００３＞


主　　　文
特許庁が昭和四一年三月三日、同庁昭和三七年審判第三〇二六号事件についてした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は主文同旨の判決を求め、被告代理人は「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求原因
一、特許庁における手続の経緯
原告は、一九五九年一二月一〇日にアメリカ合衆国にした特許出願に基づく優先権を主張して、昭和三五年一二月一〇日名称を「接触的にクラツクしたガソリンの安定性を改善する方法」とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願したところ、昭和三七年七月二七日拒絶査定を受けたので、同年一二月三日審判を請求した（昭和三七年審判第三〇二六号事件）。特許庁は右審判事件について昭和四一年三月三日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年同月一六日原告に送達された（訴提起のための附加期間三月）。
二、本願発明の要旨
チオフエノール類とフエノール類を含む接触分解ガソリン中でチオフエノール類を先ず遊離酸素アルカリ溶液およびフタロシアニン触媒の存在で酸化して硫化ジフエニル類とし、生成せられた実質的にチオフエノールを含まぬガソリンを触媒から分離し、次いでアルカリ水溶液を用いて、そのガソリン中より、フエノール類の少くとも一部分を除去し、かかる処理を施したガソリンを回収することを特徴とするチオフエノール類とフエノール類を含む接触分解ガソリンの安定性を改良する方法。
三、審決理由の要点
（一）　本願発明の要旨は前項記載のとおりである。
（二）　本願発明の先願にかかる特願昭三四ー三七八三号（特許第二八―八四四号、特公昭三六―四二二三号）の発明（以下「先願発明」という。）の要旨は、「サワー炭化水素蒸留物をアルカリ性薬剤と金属フタロシアニン類、そのスルホン化およびカルボキシル化誘導体よりなる群から選択したフタロシアニン触媒との存在で酸化剤を反応せしむるサワー炭化水素蒸留物をスイートニングする方法」である。そして、この方法で処理される炭化水素にはクラツキングによつて得られるガソリンが含まれることおよび酸化剤には遊離酸素が含まれることはその明細書の記載から明らかである。
また、昭和三四年九月一五日産業図書株式会社発行の雨宮登三編「石油化学」一九六ないし一九八頁（以下「引用例」という。）には、接触分解して得られるガソリンにはフエノール等の酸性物質およびチオフエノールが含まれており、フエノール等の物質はアルカリ洗浄によつて除去できることが記載されている。（三）　そこで本願発明を先願発明と対比して検討すると、本願発明の第一工程、すなわちチオフエノールの除去工程と先願発明とは、前者がチオフエノールの除去によるガソリンの安定化を目的とし、後者がメルカプタン類の除去による脱臭を目的としており、その意図する目的においては差異があるとしても、その操作条件すなわち使用する触媒、酸化剤等は何等の差異が認められず、その技術的構成が同一である以上、その達成される効果も、意図するといなとにかかわらず、同一であると解される。そして、本願発明の第二工程、すなわちフエノール類のアルカリによる除去工程は、引用例にみられるように接触分解によつて得られるガソリンにはフエノール類が含まれることおよびそれはアルカリで容易に除去できることが本願出願前周知であるから、ガソリン中に含まれる酸性物質の除去方法として周知方法にすぎないと認められる。
さらに、本願発明においてチオフエノールの除去工程とフエノール類の除去工程とを結合した点についてみると、引用例にも記載されているように、接触分解したガソリンには不純物としてチオフエノールとフエノールとが含まれることは周知の事実であり普通アルカリ洗浄して製品とするものであるから、各種精製操作を行つた後に最終工程としてアルカリ洗浄を行うのはガソリン精製技術上の常識と解される。してみると、酸化によるチオフエノールの除去の後に、アルカリ洗浄によるフエノール類の除去を行う行程の順序それ自体には発明が存在しないものと認められる。
（四）　審判請求人（原告）は、本願発明の効果として、（１）アルカリ溶液を過剰に使用することなくチオフエノールを除去できること、（２）フエノール含有アルカリ性溶液がチオフエノールを含まないこと、（３）必要な或る種のフエノールをガソリン中に残し、不必要なフエノールおよびチオフエノールを除去できることを挙げているが、（１）の効果は先願発明においても奏される効果であり、（２）の効果はチオフエノールを含まないガソリンをアルカリ洗浄したことによる当然の効果にすぎず、（３）の効果は、本願発明の特許請求の範囲に「少くとも一部分」と記載しているように、総てのフエノールを除くことも本願発明の格別の効果とは認められない。
（五）　したがつて、本願発明の第二工程は周知の工程であり、かつ第一工程と第二工程を結合した点にも発明が認められない以上、本願発明は、先願発明の工程の後に周知工程を単に付加したものにすぎないから、先願発明と同一発明と認められる。よつて、本願発明は特許法第二九条第一項の規定により特許することができない。
四、審決を取り消すべき事由
（一）　本願発明の第一工程と先願発明とは同一発明ではないから、前者を同一発明であるとした審決の認定は誤りである。


先願発明の要旨が審決認定のとおりであること、先願発明の被処理物質であるサワー炭化水素蒸留物には本願発明の被処理物質である接触分解ガソリンが含まれること、先願発明と本願発明の第一工程がともにアルカリ溶液を使用し、同一の酸化剤および触媒を使用する方法であつて、その技術的構成が同一であること、したがつて前者の方法によつても、被処理物質にチオフエノールが含まれていれば、後者の方法による場合と同様それが除去されることは争わない。しかし、（１）前者はガソリンのメルカプタンによる悪臭の除去を目的とし、後者はチオフエノールの除去によるガソリンの安定化を目的とするから、両者は発明の課題を異にする。（２）前者の被処理物質はメルカプタンを含んだ炭化水素蒸留物（フエノール、チオフエノールを含まないものもあり得る。）であつて、除去する物質はメルカプタンであり、後者の被処理物質はフエノールおよびチオフノールを共に含んだ接触分解ガソリンであつて、除去する物質はチオフエノールであるから、両者は被処理物質および除去する物質を異にする。したがつて、両者は同一発明ではない。（二）　本願発明は、チオフエノール除去の第一工程とフエノール除去の第二工程とを右の順序で組合せた点に、先願発明とは異なる発明があるのであるから、これを否定した審決の認定は誤りである。すなわち、引用例に審決認定の記載があること、接触分解したガソリンには不純物としてチオフエノールとフエノールが含まれていることが周知の事実であること、フエノールをアルカリ洗浄によつて除去することが周知の方法であることは争わないが、各種精製操作を行つた後に最終工程としてアルカリ洗浄を行うことはガソリン精製技術上の常識ではない。本願優先権主張日前当業者間に周知であつたガソリン精製方法はガソリン中のメルカプタン類を濃厚アルカリ液によつて抽出する抽出法と、メルカプタン類を酸化して二硫化物に変える酸化法に大別され、本願発明の属する酸化法には、ハイポクロライド法、ドクター法、塩化銅法、インヒビター法があつたが、いずれの方法においても主要工程の前に弱アルカリ液による予備洗浄を前処理工程として組合わせるものであつて、フエノール等の不純物除去のためのアルカリ洗浄を最終工程として主要工程の後に組合わせるものはない。もつとも前記ハイポクロライド法では主要工程の後にアルカリ洗浄の工程を組合わせているが、これは主要工程でガソリン中に混入する酸塩化物の除去を目的とするものであつて、フエノール等の不純物の除去を目的とするものではない。また、本願発明はチオフエノール除去の第一工程とフエノール除去の第二工程との組合せから成るため、第二工程で使用されたアルカリ溶液にはチオフエノールが含まれないから、これからフエノールを工業的に回収してアルカリ溶液をくりかえし使用できるし、廃液として処理するとしても特に困難はない。のみならず、第一工程においては、濃度の低いアルカリ溶液（ボーメ二ないし三〇度）を少量使用すれば足りるので、チオフエノール酸化のための遊離酸素を有効に作用させるとともに、装置の腐触を少なくすることができ、第二工程においては、濃度の高いアルカリ溶液（ボーメ三〇ないし五〇度）を少量使用すれば足り、しかも通常の態様で実施すれば、ガソリンの安定化に有害なフエノール類だけが除去され、有用なフエノール類はガソリン中に残るので、ガソリンの安定性を増大させる作用効果を生ずる。したがつて本願発明は、第一工程と第二工程を組合せた点に、先願発明とは異なる発明がある。
第三　被告の答弁
本件の特許庁における手続の経緯、本願発明の要旨、審決理由の要点が原告主張のとおりであることは認める。
原告主張の審決を取り消すべき事由（一）のうち、本願発明の第一工程と先願発明の目的および被処理物質がそれぞれ原告主張のとおりであることは認めるが、その余は否認する。両者は、技術的構成において一致するので、同一の結果を達成することが明らかである。すなわち、被処理物質にチオフエノールが含まれている限り、いずれの方法を実施してもチオフエノールが除去され、両者を区別することはできない。
原告主張の審決を取り消すべき事由（二）のうち、本願優先権主張日前当業者間に周知であつたガソリン精製法が原告主張のとおりであることは認めるが、その余は否認する。本願発明の第一工程と第二工程で使用するアルカリ濃度が異なること、第二工程で有害なフエノールだけを除去するということは、本願明細書の特許請求の範囲に記載されていないから、本願発明の要旨ではない。したがつて、審決には原告主張の違法はない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一、本件の特許庁における手続の経緯、本願発明の要旨、審決理由の要点が原告主張のとおりであり、先願発明の要旨が審決認定のとおりであることは当事者間に争いがない。
二、（一）　原告主張の審決を取り消すべき事由（一）について先願発明の被処理物質であるサワー炭化水素蒸留物には本願発明の被処理物質である接触分解ガソリンが含まれること、先願発明と本願発明の第一工程がともにアルカリ溶液を使用し、同一の酸化剤および触媒を使用する方法であつて、その技術的構成が同一であることは、当事者間に争いがない。前者がメルカプタンの除去を目的とし、後者がチオフエノールの除去を目的とすることも当事者間に争いがないが、技術的構成が同一である以上両者は同一の効果を達成することが明らかであり、彼此区別することができないから、両者は同一の方法であると認めるほかない。原告は、両者の被処理物質が異なる、と主張し、被告もこれを争わないが、原告主張の被処理物質の差異は、両者の被処理物質中に含まれる不純物のうち、発明の目的との関係で意識されたものの差異に過ぎず、接触分解ガソリンが前者の被処理物質であるサワー炭化水素蒸留物に含まれることは前叙のとおりであり、接触分解ガソリンには不純物としてチオフエノールおよびフエノールが含まれることは原告の認めて争わないところであるから、原告主張の差異は右認定を左右するに足りない。


主　　　文
壱　被告郵政大臣が昭和三七年一月三〇日原告Ｐ1に対してなした免職被告熊本郵政局長が同日原告Ｐ2に対してなした停職一年、同Ｐ3に対してなした停職六月（但し後に人事院判定により停職三月に修正）、同Ｐ4に対してなした停職
三月（但し後に人事院判定により停職一月に修正）
の各懲戒処分は取消す。
弐　訴訟費用は被告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求める判決
一　原告らー主文同旨
二　被告らー原告らの請求を棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　原告らの主張
一　懲戒処分の存在
原告らはいずれも昭和三六年以前から一般職の国家公務員として郵政省熊本郵政局管内都城郵便局（以下都城局という。）において勤務し、国の営む郵便事業に従事していたところ、被告郵政大臣は昭和三七年一月三〇日原告Ｐ1に対し免職、被告熊本郵政局長は同日原告Ｐ2に対し停職一年、同Ｐ3に対し停職六月、同Ｐ4に対し停職三月の各懲戒処分をした（以下これを本件処分という。）。なお、原告らは人事院に対し本件処分の審査請求を申し立てた結果、人事院は昭和三九年一〇月三日、原告Ｐ1、同Ｐ2に対する右処分を承認し、同Ｐ3に対する右処分を停職三月に、同Ｐ4に対する右処分を停職一月に修正する旨の判定をした。
二　違法事由（その一）ー懲戒処分理由の不存在
（一）　事実上の主張ー懲戒処分の構成要件事実の不存在被告らが懲戒処分理由として主張するような事実はすべて存在しないから、右処分は違法として取消を免れない。
以下被告ら主張の処分理由に対する原告の反駁を明らかにする（とくに年を示さないときは昭和三六年を意味する。）。
被告ら主張二（一）１のうち
都城局においてＰ5局長（以下局長ともいう。）が着任した当時相当数（但し、その数については不知）の郵便物の滞留があつたこと（但しこの滞留はそれ以前からもあつた。）、担務変更につき被告ら主張のような労働慣行が存在していたこと、朝礼がときに三〇分に及ぶこともあつたこと（但しその原因は労働条件に関する事項が討議され要求され、或は組合関係連絡事項を伝達するためであつた。）、熊本郵政監察局宮崎支局や同鹿児島支局の郵政監察官がパトロール（但しその目的は争う。）を実施していたこと、熊本郵政局に郵便物の遅配に対処すると称して郵便業務正常運行対策本部が設置されたこと、被告ら主張のころ二回にわたり特別考査が実施されたこと、局長が被告ら主張のころ全逓信労働組合（以下全逓という。）都城北諸県郡支部（以下都北支部という。）に対し労働協約・労働慣行等を破棄する旨の通告をしたこと、第一・第二次特別考査班の構成・人員が被告ら主張のとおりであつたこと、被告ら主張のころ都城局においては業務命令がしきりと発せられたこと、特別考査班が調査・測定・監視などと称して被告ら主張のような諸行動にでたことはいずれも認める。
その余については争う。
同二（一）２のうち
都北支部の組織構成が被告ら主張のとおりであること、同支部が全逓宮崎地区本部のうち中枢をなす支部であつたこと、原告らが被告ら主張の組合役職を占め、組合活動の中心的存在であつたこと、都北支部が上部機関の指令・指導にもとづき労働協約・労働慣行の破棄・特別考査等の当局の措置に対し反対して種々の対策をたてたことは認める。
その余については争う。
同二（二）１（原告Ｐ1関係）中
（１）について（一〇月二四日の件）
郵便課長（以下課長ともいう。）が被告主張の命令を発し、原告Ｐ1、同Ｐ2、同Ｐ4ほか組合員二〇名がこれにつき説明を求めたこと、これに対し局長が説明をしたことは認める。
課長が当日した命令は、結局当日該区の二号便廃止を伴うものであるが、二号便を廃止することは、課長はもとより、局長も、たとえ郵便物の滞留を解消するためやむをえない場合でも独断にできるものではなく、郵便物集配運送計画規定によつて厳格な要件のもとに可能なのである。しかし局長の説明によれは、右廃止は右規定に違反することが明らかであつたので、右原告らはさらにその点につき釈明を求めたにすぎなく、右原告らの行為は正当であつて何等非難に価しない。課長のした命令こそ違法である。
同（２）について（一〇月二六日の件）
原告Ｐ1が当日被告ら主張の道順組立をしていたこと、郵便課長が「昨日の道順組立済のものを持つて出発して下さい。」との命令を発したこと、同原告が午前一一時ころ配達に出発したことは認め、その余の事実は争う。郵便物の道順組立の正規の作業手順は「本日の分」と「昨日の残りの道順組立をしない分」を一緒にして道順組立をして、それに「昨日の組立済の分（配達未済）」を差し込むのである。被告らが主張するように午前八時四二分ころの業務命令はなく、原告Ｐ1は平常どおり正規の作業手順にしたがつて道順組立をしていた。当日の同原告の担務区域は管内でも昀も配達物数の多い市内二度地一区であつて、他地区に比し「昨日の残りの道順組立をしない分」も「本日の分」も極めて多く、それらを一緒にして道順組立をするだけでも長時間を要するうえ、当日同原告の周囲にはつねに多数の特別考査班員がうろうろして八ミリカメラを向ける等のいやがらせをして作業を妨害した。このため、同原告は同一一時近くになつて「昨日の組立済の分」を差込む作業に移つたが、そのころ課長が、「昨日の道順組立済のものを持つて出発してください。」との業務命令を、やつぎばやに乱発するので、直ちに右命令にしたがい、同一一時ころ二・三名の外務員とともに配達に出発した。業務命令を拒否したという事実は全くない。
同（３）について（一〇月二九日の件）
当日課長がＰ6ほか二名に対し担務の変更を命じたことは認める。都城局においては久しい以前から担務の変更はあらかじめ都北支部都城郵便局郵便課分会長（以下分会長ともいう。）および本人の了解を得て実施する旨の慣行があり、労使双方に遵守されてきたにもかかわらず、一〇月二三日局長は一方的にこれら慣行等を破棄する旨通告し、さらに当日一方的に担務を変更した。これにつき同原告を含む組合員が破棄は無効であり、担務の変更は違法だと抗議をしたものであつて、もとより正当な行為である。


同原告が被告ら主張のように大声でののしり、業務命令の伝達を妨害したことは否認する。現にＰ6らは業務命令の伝達をうけ担務についている。
同（４）について（一〇月三〇日の件）
当日同原告が被告ら主張のような要旨の発言をしたことは認める。それは従来の慣行に従つた朝礼の際における発言であつて、「管理者側においては連日従前の労使慣行や人権を無視した違法な業務命令を乱発しているが、動揺することなく仕事は平常どおりにやつてほしい。」旨の要望と職場集会開催の伝達とを内容とするものである。
課長が注意事項や担務の変更に関する業務命令を伝えようとしたり、同原告が課長の前に立ちふさがり発言することによつてそれを妨害し、課長がこれを制止したことは否認する。
同（５）について（一〇月三一日の件）
当日課長がＰ6に対し担務の変更を命じたことに対し、原告Ｐ1は他の原告三名及び組合員約二〇名とともに抗議をしたことは認める。
Ｐ6は胃潰瘍のため昭和三五年八月から約二か月、昭和三六年一月から約三か月それぞれ入院治療をした病弱者であつて、現在も激務に耐えられない身であるのに、三日間連続して、しかも道路が悪く配達に苦労する地域に担務を変更されたので、原告Ｐ1らは右担務の変更につき説明を求め、これが違法であると信じて抗議したものである。この抗議は正当であるばかりか、人道上至極当然なことである。また右質問や抗議は、ひとり原告Ｐ1だけでなく組合員約二〇名がともに行なつたのである。
同原告が右質問や抗議をしたことにより課長の職務の遂行を妨げたこと及び職員の職務を欠くに至らしめたことは否認する。
同（６）について（一一月一日の件）
当日原告Ｐ1が、従来の慣行どおり朝礼時のわずかな時間を利用して組合役員として、「配達区分の誤区分郵便物は、担当者相互間でやりとりしていたが、今後は付箋をつけて処理すること。」という発言および「作業はあたりまえの能率ですること。変なことした監察官の顔、名前を覚えておくこと。」という発言をしたことは認める。
前者の発言は、従来どおり誤区分郵便物につき、便宜的に担当者相互間でやりとりすると、特別考査下の現況では離席、私語などとしてとらえられる危険があるから、それを避けるために、また誤区分郵便物の円滑な処理のためにも、今後は厳格に付箋をつけた方がよいとの趣旨から、また後者の発言は特別考査班員による連日にわたる尾行、写真撮影等数々の違法行為につき抗議し監視する趣旨から出たものであつて、決して勝手な作業方法を指示して職場の秩序を乱したわけではない。
同（７）について（一一月一七日の件）
同原告が当日二号便の市内二度地一区の担務であつて、平常より多くの数の郵便物を持ち帰つたことは認める。
その理由は、同地区は従来管理者側において二度地より一度地に変更しようと検討していた点からもわかるように、もともと遠隔地であるために、往復するだけに相当の時間を要するうえ、当時埋立などして急に開拓された地域であつて、道路も悪く、新しい転入者が居住者の大半を占め配達に極めて苦労する地区だとされていること、さらに当日同原告は業務命令にしたがつて前の担当者の持戻分をもつて出発したので同区のうちでもさらに遠隔の地域を配達したこと、そのうえ当日は宮崎県下を集中豪雨が襲い配達を困難にしたことなどの悪条件が重なつたためであつて、決して故意に怠業したわけではない。
同原告が当日勤務時間中に被告ら主張のごとき組合活動に従事していたということは否認する。同原告は午後一時から同四時五分まで労働時間として拘束されるが、休憩時間一三分を同三時五二分から同四時五分までの時間帯にとることとされていたのであつて、かりに同原告が何等かの組合活動に従事していたとするならば、同三時五二分以降のことである。
なお、被告らは、当日同原告が同三時二二分ころ帰局したとして、あたかも故意に配達業務を怠つたかのごとき主張をしている。しかし郵便外務員は誰しも事故郵便物の処理手続、自転車の掃除や点検等所定の作業を帰局して後に行なわなければならないので、平常そのころ帰局しているのである。
同（８）について（一一月二二日の件）
郵便課長の命令が、たとえ被告ら主張のような目的をもつたものにせよ被告ら主張のような内容のものであるならば、違法であることは明らかである。これに対し同原告は他の組合員等とともに質問をし抗議をしたが、拒否するよう指導したことはない。右質問及び抗議は正当な行為である。
同二（二）２（原告Ｐ2関係）中
（１）について（一〇月三一日の件）
原告Ｐ2は処分に該当するような行為をしていない。そのほかの主張は原告Ｐ1に対する処分理由中前記二（二）１（５）についてすでに認否したとおりである。
同（２）について（一〇月三一日の件）
当日Ｐ7宮崎地区本部執行委員がＰ8監察官の写真撮影や連日の挑発的言動について抗議をしたことは認める。右は正当な行為である。
その際Ｐ7執行委員がＰ8監察官に詰め寄つたこと、原告Ｐ2が原告Ｐ3ほか二、三名とともに同監察官をとり囲み職務を妨害したことは否認する。
同（３）について（一一月一〇日の件）
当日、原告Ｐ2が市内配達二度五地区の担務であつて、郵便物若干を残して配達に出発したことは認める。
被告ら主張のような局長の業務命令が発せられていたことは否認する。被告らは、同原告が「自己が配達すべき郵便物中一二一通を残して……出発した」として、あたかも故意に怠業したかのような主張をしているが、右地区は都城局管内でも昀も配達物数の多い地区の一つであるために、持出不能郵便物が多いのが常態であり、同原告は他の外務員と同様右常態にしたがつて持出不能郵便物を残して配達に出発したにすぎない。
同（４）について（一一月三一日の件）
原告Ｐ2、同Ｐ4、同Ｐ3らが他の組合員とともに郵便課長の附近に集り担務の指定につき抗議しこの間就労しなかつたことは認める。


従前同局郵便課においては、勤務の指定も、担務の指定もともに、あらかじめ労働組合との協議を経たうえでなされており、さらにこれら指定を明確にした一か月分の分担表には、たとえば「集め」なる勤務の記載については必らずその下欄に担務として「取り集め」あるいは「速達」と記載されていた。しかるに同局管理者は一一月一二日以降突如従前の方式をかえ、単に勤務のみを、しかも一方的に指定し、担務につてはあらかじめ指定をなさず、分担表においても勤務のみ記載するようになつて、実施に混乱をきたしていた。従つて右抗議は従来の慣行による方式を一方的に破棄されたことに対するものとして、また自己の提供する労務の内容をそれぞれ確かめるものとして、まさに正当なる行為である。原告らが課長の附近に集まり同人に質問をし抗議をしていた間課長及びＰ9主事から被告ら主張のような就業命令は発せられず、ただ、課長が不可解な説明をしていたにすぎない。
同（５）について（一一月一九日の件）
当日原告Ｐ2が書留速達通常郵便物八通を残し、速達通常郵便物五四通を持つて配達に出発し、そのうち二五通を配達して午前八時三〇分ころ帰局したことは認める。
これは故意の怠業によるものではない。同原告が完配できなかつた理由は、早朝で配達に手間がかかるためと該配達区域は広城（市内一五区を二分したもの）であるためである。同原告が同八時三〇分ころ帰局したのは、持戻り速達郵便物の事故整理をすませて当日午前九時からの市内取り集めに従事するためである。
同（６）について（一一月一九日の件）
同原告が同日持ち戻つた通数は二九通であること、うち一通につき被告ら主張の付箋をつけその余の二八通につきこれをつけなかつたことは認める。右一通は配達を試みた結果戸締りであつたので配達できず右付箋をつけて通常郵便にまわした。他の二八通は配達が試みられなかつた。かかる郵便物については当時速達二号便で配達するため付箋をつけない慣例となつているので、同原告はそのように処理した。
同（７）について（一一月二四日の件）
原告Ｐ2が市内配達二度地五区の担務であること、持出し不能郵便物の処置につき上司の指示を受けることなく郵便物若干を残したまゝ配達に出発したこと、Ｐ10主事から言われたことは認めるが、局長の業務命令が発せられていたこと（原告Ｐ2に対する処分理由二（二）２（３）に対する認否参照）、Ｐ10及び同原告の発言内容は争う。
原告Ｐ2は従来どおり、地の外務員同様、持出不能郵便物につき上司の指示を受けることなく配達に出発したのである。同原告はＰ10主事に持出可能郵便物を持つて行くよう言われたが、郵袋にも、補助袋にも入れる余地がなく、かつ配達不能が予測されているのでその旨説明して配達に出発したのである。
同（８）について（一一月二九日の件）
当日原告Ｐ2が司会して、庁舎使用の許可を受けずに休憩室において職場集会を開き、原告Ｐ3、同Ｐ4をはじめ組合員約三〇名が参加したこと、解散命令が発せられたこと、原告ら三名が抗議をしたことは認めるが、その余の事実は否認する。組合は従来よりしばしば休憩室を使用して集会を開いてきており、しかもその使用につき何等許可を必要としたことがなかつたし、現に特別考査期間中といえども連日許可を受けないで集会が開かれ、何の問題もおこつていなかつた。しかるに、局長らが当日に限つて、その使用を禁止し、解散命令を発することは、組合活動に対する不当な妨害であるから、原告三名を含む組合員が局長らに対して抗議をしたのであつて、これは全く正当な行為である。
同二（二）３（原告Ｐ3関係）中
（１）について（一〇月三一日の件）
原告Ｐ3は、処分に該当するような行為をしていない。そのほかの主張は原告Ｐ1に対する処分理由中前記二（二）１（５）についてすでに認否したとおりである。
同（２）について（一〇月三一日の件）
原告Ｐ3は処分に該当するような行為をしていない。そのほかの主張は原告Ｐ2に対する処分理由中前記二（二）２（２）についてすでに認否したとおりである。
同（３）について（一一月一三日の件）
原告Ｐ3は処分に該当するような行為をしていない。そのほかの主張は原告Ｐ2に対する処分理由中二（二）２（４）についてすでに認否したとおりである。
同（４）について（一一月二四日の件）
当日、被告ら主張のような職場大会が開催され解散命令が発せられたことは認める。
従来から会議室を職場大会等の組合の会議に使用する場合許可は必要とされなかつたが、局長が当日に限り使用を禁止し解散を命ずることは、組合活動に対する全く不当な妨害であるので、原告Ｐ3をはじめ組合員はこれに抗議をしたのである。
同（５）について（一一月二九日の件）
原告Ｐ3は処分に該当するような行為をしていない。そのほかの主張は原告Ｐ2に対する処分理由中二（二）２（８）について認否したとおりである。
同二（二）４（原告Ｐ4関係）中
（１）について（一〇月三一日の件）
原告Ｐ4は処分に該当するような行為をしていない。そのほかの主張は原告Ｐ1に対する処分理由二（二）１（５）について認否したとおりである。
同（２）について（一一月一三日の件）
原告Ｐ4は処分に該当するような行為をしていない。そのほかの主張は原告Ｐ2に対する処分理由二（二）２（４）について認否したとおりである。
同（３）について（一一月一八日の件）
原告Ｐ4が被告ら主張の職場大会に出席したことは認める。出席時間は争う。同原告が出席した時間は、完全に自己の仕事を終えたいわゆる手すき時間である。従来より手すき時間については自由に利用が認められてきていた。現に当日同原告とともに手すき時間を利用して食事等をしていた者もいるが、職場大会に出席した同原告のみを処分の対象とすることは、組合活動を妨害する目的によるものである。
同（４）について（一一月二四日の件）
原告Ｐ4が休憩時間中に限り職場大会に参加したことは認める。原告Ｐ3に対する処分理由二（二）３（４）についてすでに認否したことを援用する。
同（５）について（一一月二九日の件）
原告Ｐ4は処分に該当するような行為をしていない。そのほかの主張は、原告Ｐ2に対する処分理由二（二）２（８）について認否したとおりである。
同二（二）５について


原告らに対し被告ら主張のような懲戒処分がなされたことは認め、その余の事実は争う。
なお、原告らが右各行為に及ぶまでの全逓および郵政省をめぐる一般情勢については後記三において主張する。
（二）　法律上の主張ー争議行為の懲戒処分構成要件非該当原告らの行為は憲法上保障された争議行為であるからこれに対し懲戒処分をなし得ない。
これを詳述すれば次のとおりである。
１　憲法二八条は勤労者の団結権および団体交渉権を保障する。郵政労働者もこの保障を受ける勤労者である。公共企業体等労働関係法（以下公労法という。）一七条が合憲か否かはさておき、仮に合憲であるとしても、同条にいう「同盟罷業怠業その他業務の正常な運営を阻害する行為」とは、労働基本権保障の見地から狭く解すべく、国民生活に重大な影響を及ぼすものに限られるのである。この意味において同条に該当する行為をした者に対しても同法一八条にいう解雇の措置がとられうるにとどまり、国家公務員法（以下国公法という。）八二条所定の懲戒処分はなし得ない。また公労法一七条に該当しない程度の争議行為は憲法二八条、労働組合法（以下労組法という。）により適法とされ、その行為者に対し右懲戒処分をなし得ないことは勿論である。
原告らの右行為はいずれも公労法一七条に該当しない争議行為であるから原告らに対し懲戒処分をなし得ない。
２　かりに公労法一七条に該当しない争議行為中労組法七条一号にいう正当性を有するもののみが憲法および労組法上適法とされると解すべきであるとしても、原告らの行為はすべてかような正当性を有し、懲戒処分の対象となり得ない。この点は後記三において詳述する。
３　さて憲法、労組法上適法とされない行為について、はじめて国公法八二条所定の各構成要件のいずれかに該当するかが吟味されなければならない。同法八二条第一号にいう国公法違反行為についてみると、問題となるのは同法九六条、九八条一項、九九条、一〇一条である。しかしこれらの規定は集団的労働関係の次元では適用をみない。仮に適用があるとしても、勤務時間中五分や一〇分程度の短時間私用に費すことまで同法九六条、一〇一条に違反し懲戒の対象となるとは考えられないし、従つて労働基本権の行使にごく短時間を費すことも同様であると解すべきである。職務上の問題について労働者の主張を明らかにすることに至つては、むしろ職務に専念したともいゝうる。同法九八条一項にいう上司の職務上の命令に従うべきであるとの点についても、そもそも原告らは都城局長等の違法な命令に従う義務を負わず、また適法な命令への服従を若干遅らせたからといつて同条に該当するともいえない。争議行為は同法九九条にいう信用失墜行為とはなり得ない。
同法八二条二号の職務上の義務違反行為についても右と同様である。同法八二条三号にいう非行についてみると、労働者の争議行為が非行すなわち倫理的道徳的非難に値する行為であるとは考えられない。従つて原告らの行為はこの点でも懲戒処分の構成要件に該当しない。
三　違法事由（その二）ー不当労働行為
原告らは全逓の組合員であり、原告Ｐ1は全逓宮崎地区本部都北支部執行委員、同Ｐ2は同支部都城郵便局分会（以下分会という。）分会長、同Ｐ3は同支部支部長、同Ｐ4は同支部書記長の地位にあつて正当な組合活動を行なつていたところ、被告らは原告らの右組合活動を嫌悪し、これを減退させるために本件処分に及んだものである。従つて本件処分は労組法七条一号に違反するの違法を帯び取り消さるべきである。
これを詳述すれば次のとおりである。
（一）　郵政省の労務管理政策と全逓
１　全逓は、郵政労働者約二三万人をもつて組織された労働組合であつて、組合員の労働条件の維持改善、事業並に職場の民主化等を目的とし、今日まで賃上げその他の労働条件の改善による労働者の生活向上のための闘い、団結権、団体交渉権否認に対する労働基本権確立のための闘い、Ｉ・Ｌ・Ｏ条約批准の闘い、行政機関職員定員法改正のための闘い等をおし進め、労働者の経済的、社会的地位の向上、そして職場・事業の民主化、ひいて日本の平和、民主化のために重大な役割を果してきた。
２　郵政省は、口に民主々義を唱えながら、一部の者のために労働者に対して低賃金、重労働を課する政策をおしつけてきた。即ち同省は昭和二三年政令二〇一号による罷業権の剥奪後、人事院勧告、仲裁々定を完全に実施したことはなく、全逓やその役員を嫌悪し、否認し、団体交渉を拒否し、郵政労働者の一部で組織する全日本郵政労働組合との差別待遇を行ない、特に昭和三三年から三四年まで全逓の役員を入れ替えなければ団体交渉をしないとの態度をとつたが、昭和三四年一二月公共企業体等労働委員会（以下公労委という。）会長の幹旋により全逓との団体交渉を再開せざるをえない羽目に陥ると、全逓の地方本部や支部において従前行なわれていた所謂地方団交について、交渉事項につき団体交渉事項でないとか、団体交渉権限がないとか称して殆んどの団体交渉を拒否する政策をとつたり、「新しい労務管理」と称する労務管理体制をしき、職場における従来の労働慣行、労働協約、労使の協定等の一方的破棄、各事業所における組合活動の許可制による規制等を実施して組合の弱体化を図り、更に労働者に対する業務命令による強制労働、特別考査（通称トラツク部隊という。）という囚人的監視労働を強いた。これらの措置により労働基本権はなしくづしに侵害された。
（二）　郵便物滞留とこれに対する全逓の活動
１　昭和二四年行政機関職員定員法が制定された当時、年間総郵便物数は三〇億通で、郵便事業における職員の定員は七八、〇〇〇名であつた。それが昭和三六年度年間総郵便物数は六三億通となり、同法制定当時の二倍に激増しているのに、右定員は八九、五〇〇名で一一、五〇〇名の増員にすぎない。又、郵便物の形態がダイレクトメール等大型化するにつれて局舎の狭隘という問題が生じてきた。局舎中経過年数七〇年を超えるもの二四六局、五〇年以上七〇年までが八〇一局、三〇年以上五〇年までが一〇七九五局もあり、耐用年限をはるかにこえた老朽局舎、戦後に急造されたバラツク局舎或いは一日中電灯をつなければ作業ができないという牢獄のような局舎が未だに残されており、このことも重なつて一般的に郵便物の滞留が起つたのも当然である。


原告らが勤務していた都城局における昭和二八年当時一日平均郵便物配達数は六七〇〇通で、郵便外勤定員は三四名であつたが、同三六年一〇月当時配達数は一日平均一二〇〇〇通と約二倍に増加したにも拘らず、右定員は三六名であつて二名増にすぎない。又同局舎は昭和一三年に建築されたものでまことに狭く、年末年始には会議室を郵便外勤の道順組立室としたり、局中庭にバラツクを仮設して事務処理を行なわなければならない状態であつた。このような状態で、同局においても郵便物の滞留が起つたのは当然である。
このことはいきおい被告ら管理職側が労働者に対し労働密度の異常な強化、労働時間の延長等その他諸々の労働条件の劣悪化をおしつける結果となつた。２　全逓は昭和三六年度第一三回定期全国大会において、「今日まで低賃金と耐え難い労働過重に対しなしうる限りの努力を続けてきたが、毎年の業務量の累増に対応する絶対的要員不足の実態はもはや組合員の努力と忍耐の限界を遥かに越え、正常なサービスの確保は全く絶望的段階にきていること」を確認し、「大幅増員要求と労働条件確保の闘い」を実施することを決定した。
全逓中央本部は右大会決定に従い昭和三六年年末闘争の主要目標を大幅増員の獲得におき、全逓を弱化しようとする郵政省の労務政策に対決すべく、同年七月二九日各級機関に対し指令第四号を発出し、その中で同年八月一日以降無期限に諸休暇、休憩、休息の完全消化、平常能率による業務の確立、各種業務取扱い規定の遵守等の闘いに突入し、併せて所属長に対し増員要求をすることを指示した。その目的は各組合員が郵政省の労働強化の方針に対しできる限り抵抗し右指令を実行することにより、いかなる結果が生ずるかを郵政省に認識させ大幅増員を獲得することにあつた。とくに特別考査班による考査の対象となつた場所においては、監視を強化し、休息時間勤務時間の変更に対し違法である旨の追及を行ない、特別能率を高めないように行動するものとされた。
（三）　都城局における当局の不当行為と都北支部の闘争１　熊本郵政局は昭和三六年九月一一日から同月一四日まで都城局に対し第一次特別考査班を派遣して業務内容の調査を行なつた。
２　都城局において局長らと都北支部らとの間には当時同支部の努力により獲得したところの幾多の労働協約その他の労働慣行が存在し、これにもとづき業務が円滑に遂行されてきた。
３　しかるに都城局長は同年一〇月二三日都北支部に対し法的根拠も示さず右労働協約等を破棄する旨通告し、ついで、第二次特別考査班が同月二四日から昭和三七年一月五日まで都城局に臨局するの事態を迎えた。右特別考査の目的が違法な業務命令を濫発し労働能率を強化して郵便物の集配をなさしめようとするにあることは明瞭であつた。
４　そこで都北支部の要請にもとづき全逓中央本部、同九州地方本部、同宮崎地区本部は第二次特別考査班臨局と前後して執行委員を都北支部に派遣し、同支部の闘争を指導した。
その指導内容は、要するに、前記中央本部の指令に沿い、不当な業務命令に対して直接又は組合を通じて抗議し撤回を求め、随時所属課長又は局長に対する集団交渉を実施し、平常能率を徹底し、管理者に対して一切口をきかず、毎日勤務終了後批判会を行ない、統制ある行動をとり、実力行使は行なわずに昀大の抵抗を示すことにあつた。
５　都北支部はまず右破棄通告に関し、再三にわたり団体交渉を申し入れたが、管理者は同年一〇月二五日から同年一二月一四日まで故意にこれを拒否しつづけた。６　それ以来、都城局の管理者は第二次特別考査班の指導の下に労働協約、労働慣行に反する業務命令と称する苛酷な人間性否定の強制労働を命じ、これに対する釈明要求や抗議を行なえば、業務命令違反だ、処分だとおどすに至り、その上労働者の労働強化による郵便物の配送を企画し、すべての団体交渉拒否、組合活動の規制としめつけ、不利益取扱い、組織に対する支配介入、懐柔工作、処分を行なうための資料集め、囚人労働同然の監視、尾行、聞きこみ、その他挑発的行為による処分理由のデツチあげ等、労働基本権のじゆうりんを強行したのである。とりわけ監視員が郵便外務員を尾行し、数人の監視班が一人一人の外務員をとり囲み、時計とメモとをもつて道順組立作業の監視を行ない、八ミリ撮影機で撮影する等の措置がとられた。これは現代まれに見る驚くべき囚人的強制労働である。７　原告らは組合役員として全逓中央本部の指令指導に基づき、右第二次特別考査中も組合員の労働条件を確保し、組合活動を防衛するために必死になつて努力したのである。
（四）　本件処分の不当性
このように低賃金、重労働を労働者に押しつけ、組合活動の規制、抑圧、労働協約等の一方的破棄という違法不当な行為に対し、組合員の労働条件を守り、労働組合の権利を守るために正当な組合活動をした原告らに対し報復的になされたのが、本件懲戒処分であつてこれは労組法七条一号に該当し明らかに違法不当である。被告らは原告らに業務命令違反、業務阻害行為ありと主張しているが、被告らの主張は事物の本質と真相をかくし、責任を他になすりつけ、目を他にそらせるもので、全く不当ないわれのないものである。
四　違法事由（その三）ー懲戒権の濫用
国公法所定の懲戒処分は、裁量行為であるとしても自由裁量でなく、国家公務員の違法行為との関係において権衡を失しないものでなければならない。ところが、被告ら主張の処分理由の全部又は一部が仮に存在するとしても、その程度の事実を根拠にして、原告らに対し重い本件処分をすることは、処分の程度が他の事例に比しても著しく権衡を失し、裁量の範囲を逸脱したものとして違法であり、本件処分は取り消さるべきである。
第三　被告らの主張
一　認否
原告らの主張一の事実は認める。
二　懲戒処分構成要件該当性についての事実上の主張
被告らが原告らに対し懲戒処分をしたのは次のような理由にもとづく。
（一）　本件処分をなすに至つた経緯
１　都城局では郵便業務が正常に運行されず、郵便物の遅配が続いていたのであるが、昭和三五年二月Ｐ5が同局長として着任した当時毎日七〇〇通から二、〇〇〇通程度の郵便物の滞留があつた。局長は、「その原因は、就業規則による年次有給休暇等の手続が守られず当日朝になつて突然職員が休暇または欠勤の申出をすることが多いため、後補充に余分な時間を費消すること、ならびに配達出発前の道順組立等の作業に時間がかかりすぎ所定の時刻に出発することができないためそれだけ配達時間が短縮されることなどの点にある。」と考え、郵便課長とともにその対策に種々腐心したがほとんど実効があがらなかつた。


即ち、作業開始前に行なわれる朝礼において課長が同課外務員に対し作業方法や職場秩序を規制するため命令を出したり、指導しようとしても、同局における労働慣行に反するとして反対を受け実施することができなかつた。たとえば、前記突発的欠務の後補充のため担務の変更をしようとすれば、課長、分会長および本人の三者の話合いを要し、非常勤職員を雇い入れるには前日までに分会長に文書で氏名および担務を通知するとともに業務指導方を依頼することを要する等である。また、前記朝礼において職員から職場要求が出されたりしてしばしば混乱に陥り、通常五分程度で終る朝礼がときには三〇分もかかることもあり、管理者側としても朝礼で長時間紛糾すればそれだけ作業時間が圧縮されることをおそれることなどから、命令貫徹のため思い切つた手段に出ることができなかつた。このようにして同局の郵便物の遅配は局長らの努力にもかかわらず、その後も解消されないばかりか次第に増加の傾向にあつて、昭和三六年八月ごろには一日平均一二、〇〇〇通、昀高一五、〇〇〇通（市内三、四日、市外四、五日の遅れ）にも達した。一方同局は、熊本郵政局管内でも遅配の著しい局として上局からマークされ、一般業務考査のほか熊本郵政監察局宮崎支局や同鹿児島支局の郵政監察官が週一回ぐらいの割合で定期的にパトロールして郵便業務の運行状況を調査し、その都度遅配解消のため必要な措置を指摘し、それを実行するよう勧告してきた。しかし都城局の管理者が、その勧告に従つて業務命令を発して出発時刻を早くしたり、配達時間を長くしようとしても、これが困難な状況にあつたことは、前述のとおりであり、同局の管理者のみの力によつて事態の早急な改善は不可能であつた。熊本郵政局では当時管内各地の郵便局で発生した郵便物の遅配に対処するため、同局に郵便業務正常運行対策本部を設置し、遅配の原因を除去する手段として昭和三六年六月ごろから特に遅配の著しい数か所の郵便局に対して特別考査を実施し、都城局についても同年九月一一日から同月一四日までの間および同年一〇月二四日から昭和三七年一月七日までの間の二回にわたり特別考査を実施した。まづ、昭和三六年九月一一日から一四日までの間熊本郵政監察局第二部長Ｐ11ほか六名の郵政監察官が赴き、主として郵便業務を対象に人員、施設、職員の能率等各般にわたつて厳密な調査を行なつた結果、物的施設、配達区分、業務処理手続、非常勤職員の雇用、その他これらに類するところの管理者において処理すべき多くの事項について改善すべき点を指摘し、とくに遅配のおもな原因が突発的欠務の発生、作業能率の低下および職場秩序のびん乱にあると判断し、その対策として管理体制を強化し職場秩序の確立に努め、一日も早く遅配の解消に努力するよう都城局長に指示した。
よつて、都城局長は、かねてからの熊本郵政局の指示に基づき昭和三六年一〇月一九日口頭で、さらに同月二三日文書で都北支部に対し、国公法、公労法、郵政省職務規程、郵政省就業規則（昭和三六年公達一六号）、労働協約等に違反し、または管理運営事項ないし権限外事項である労働慣行四〇件（都城局長と都北支部長との間において文書を作成し調印した了解事項四件、文書を交換しまたは文書で回答もしくは確認したもの七件、その他の労働慣行二九件）を破棄する旨を通告し、これにより職場規律の確保あるいは業務遂行上必要な業務命令の発出を容易ならしめた。
つづいて翌二四日から第二次特別考査が実施された。即ち、第一次考査の調査結果に基づき熊本郵政監察局第一部長Ｐ12ほか郵政監察官、熊本郵政局郵務部電気通信企画課長Ｐ13ほか同局人事部の職員等延べ六、七〇〇名（連日多いときは二五、六名、少いときは三名程度）が専ら都城局郵便課を対象に調査を行なつた。都城局では、「職場規律を確保するため適確な業務命令を出し、作業手順についても業務命令を出すように」との特別考査班の指示に基づき、重要な命令は都城局長名により、また業務遂行上必要な命令は所管課長がそれぞれ発出して、命令した事実と命令発出後の状況を業務命令発出簿に記載して都城局長に供覧することとした。一方特別考査班は、各配達区について道順組立の所要時間、出発時刻、帰局時刻、配達中の状況、配達通数と持戻り通数等を調査して郵便課外務員の作業能率を測定し、業務処理について適宜指導を行なつたほか、業務命令が発出される際に立ち会つて命令が遵守されるかどうか違法行為がないかどうか等を監視して職場の規律維持と管理体制の強化に努めた。
これらの措置の結果、都城局では管理体制は強化され、職場の規律は回復し、管理者は、その意図する作業方法を命令しうるようになり、特別考査終了後、臨時職員を増員したこととあいまつて滞留郵便物は次第に減少し、昭和三六年一一月末ごろには約二、〇〇〇通となり、その後年末郵便業務も円滑に運営されるに至つたのである。
２　都北支部は、都城市および宮崎県北諸県郡所在の郵便局に勤務する職員をもつて構成され、当時組合員約三七〇名を擁し、全逓宮崎地区本部傘下の支部のうち県北支部とともにその中枢をなす有力支部である。また都城局郵便課分会は支部長、書記長等幹部役員を含み、同支部の組合活動の中心をなしていた。即ち、原告Ｐ1は昭和三六年九月以降執行委員、同Ｐ2は昭和三五年五月以降郵便課分会長、同Ｐ3は昭和三六年九月以降支部長、同Ｐ4は同月以降支部書記長の役職にあつた。そして、当局側の前述の労働慣行の破棄、郵便業務の正常化の努力に対し、原告らを中心とする都北支部に殊に都城局郵便課分会は、宮崎地区本部指導のもとに強くこれに反抗し、充分に検討した方針のもとに根強い反撃体制を固め、長期間にわたる反抗闘争を行なつた。即ち、この闘争はときあたかも全逓中央本部の指令に基づく秋期年末闘争とあいまつて、他局に類をみない激しさで行なわれ、その戦術として徹底した怠業的行為、物溜め闘争が採用され、業務命令を拒否し、管理者に反抗し、超勤拒否、計画的病休戦術などを用いて常に一定量の郵便物の滞留を生ずる闘争が行なわれた。また闘争の成果をあげるためほとんど毎日反省会が開かれ、管理者、特別考査班の言動をメモして持ちより対策をたてるとともに、組合の右指示に従わず職務に専念する職員に対し、これに従うよう説得するという方法をもとつた。
原告らは、いずれも都北支部または分会の役員としてこの闘争を指導して後記の如き諸行為をなし、同局の業務の正常な運営を著しく阻害したのである。以下これを詳述する。
（二）　原告らの懲戒処分構成要件該当行為
１　原告Ｐ1