教育基本法は、その前文に示す如く、教育の目的即ち教育の理念を明らかにした教育宜言である。元来教育の目的とか理念というべきものは、哲学、宗教、道徳、科学の分野に属し、法の関与の外にあるべきものであつて、立法者が法律の形式をもつて公定するに親しまないものである。従つて教育基本法は、教育に関する国の立法政策の方針を抽象的に宣言したものというべきであつて、法律の形式を採つていても、国民相互間または国民と国家との間の関係を規律するいわゆる実質的意味における法律ということはできない。
教育基本法は、その立法の形式はあくまでも国会の議決によつて制定された法律であり、憲法の条項とは異なり、他の法律と同位の国法形式に属する。従つて他に国家の議決によつて制定された教育に関する法律が存する場合、その法律と教育基本法との間には形式上優劣の差は存しない。もし教育基本法の条項に実質的意味における法律としての意義効力を肯定できるとしても、これと矛盾牴触する他の法律との関係は、「後法は前法を廃する。」、「特別法は一般法を廃する。」等の原則によつて律せられることになるのであつて、教育基本法の条項に他の法律の効力を否定するような憲法類似の効力を認めることはできない。
２、教育基本法第一〇条第二項について
教育基本法第一〇条第二項は、「必要な条件」とのみ規定しており、教育の内的事項に関するものを除外する旨の規定は存しないのであるから、教育の内的事項に関するものであつても、教育目的遂行に必要な限り、条件整備の確立を図ることは当然許されるところである。従つて同項にいう「教育目的を遂行するに必要な諸条件の整備」には、学校の組織編成、教育の課程、学習指導、生徒指導および職業指導に関することや教科書その他教材に関することを管理し、遂行することが含まれており、教育の内容や教育指導等の内的事項の管理が地方教育行政機関たる教育委員会の権限に属することは、教育基本法制定当時から立案作業をすすめ、昭和二三年七月一五日制定された教育委員会法第四九条第三・四号第七号およびこれを承継した地教行法第二三条第五・六号に明定されるところである。教育の自由化や教権の独立の語義は、これを教師の教育活動の完全な自由とか、教師の教育権の無制約の独立を意味するものでないことは明らかである。しかしながら教育は、教師と被教育者間の、いわば魂の触れ合いによつて行なわれなければならないことはいうまでもなく、そのためには直接教育活動を担当する教師の自発的な創意工夫といきいきとした熱意と愛情に溢れた活動が不可欠である。これがため教育行政機関の教育内容についての規制もいわゆる権力行政的形態をとることを極力回避して、指導行政の形で進められることが好ましい。教育基本法制定前後に文部省関係者が断片的に、教育内容に介入しないとか、教育行政の任務の限界等の表現を使用して説明しているのは、右の如き意味を表象したにほかならない。
二、教師の勤務評定と教育基本法第一〇条
控訴人は、本件勤評規則によつて勤務評定をすることは、教育行政機関たる被控訴人が教員の教育活動を支配し、規制することになるから、教育基本法第一〇条に違反し、許されないと主張するが、右主張は、以下に述べる如く理由がない。１、まず、教育基本法は、すでに一の（一）において述べた如く、教育の理念の宣言ないしは国の教育政策の方針の宜言にほかならず、実質的意味における法律ではないから、本件規則が同法第一〇条に牴触するか否かを論ずることは無意味である。
２、仮りに実質的意味における法律としての効力を有するものとしても、教師の教育活動について勤務評定をすることは、同条第二項にいう教育目的遂行に必要な人的条件の整備確立にほかならないものであるから、当然許されるものである。控訴人は、教育行政機関の教育の内的事項に対する関与は、指導助言にとどめるべきだと主張するが、教育委員会が学校等の教育機関ないし教師に対し適切な指導助言を与えるには、その前提として指導の対象となる個々の教師の現実の教育活動を観察し、これを把握しなければ不可能なことである。
控訴人は、さらに本件勤務評定は、教師をして評定者たる校長の意にそうような教育活動を強いることとなると主張するが、校長には学校教育法第二八条第三項により所属職員を監督する職務があり、また所属職員に適切な指導助言を与えるためにも、少くとも所属職員の勤務の状況を、その教師としての本来の任務である教育活動の面にわたつて観察し、適切な指導助言によつて教育効果を高めるべき立場にあり、さらに人事管理のうえにおいても、地教行法第三九条により所属教職員の任免その他の進退に関する意見を区市町村教育委員会に申し出る権限を有するのであるから、勤務評定に当り校長をして第一次評定を行わしめることは、最も妥当な方法というべきである。またその直接の職務上の上司である区市町村教育委員会の教育長は、管内の学校の校長の人物、性格、能力、識見等につきこれを最も熟知しており、本件勤務評定規則は、右教育長をして校長の行つた勤務評定の結果を調整（第二次評定）せしめることとしているのであるから、特定の校長の特定の勤務評定の結果により個々の教師が人事上の不利益を蒙る危険は殆んど考えられず、控訴人の主張は杞憂にすぎない。
３　さらに勤務評定をすることが同条同項に含まれないとしても、教育基本法制定後に制定された地方公法第四〇条、地教行法第四六条は、教育委員会が教員の勤務成績を評定すべき旨を定めており、しかも公立小、中学校教員の主要な職務は、児童生徒に義務教育を施す教育活動に在ることが明らかであるから、教員の勤務成績の評定は、その教育活動そのものの成績評定を主体とすべきことは理の当然であり、右地公法、地教行法の各規定は、教員の教員活動を含めてその勤務評定をなすべきことを要求するものであつて、前法であり、かつ一般法たる教育基本法第一〇条は、後法であり、かつ特別法である右地公法および地教行法の規定により、右の限度で効力を失つたものというべきである。従つて右地公法および地教行法の規定に基づいて被控訴人が定めた本件勤評規則は、教育基本法第一〇条とかかわりなく有効であり、控訴人は、同規則に基づき区立小学校長として所属職員の勤務評定をすべき職務上の義務を負うことは明らかといわなければならない。
三、懲戒権の濫用の主張に対する反論
１、控訴人は、教育公務員に対して懲戒免職処分をするためには、非違行為が教育者としての適格性をも否定しよる場合に限られるところ、控訴人の行動は、教育行政面での不服従であり、校長としては不適格であるとしても、教師としての適格性を疑わしめるものでないと主張する。


しかしながら、控訴人の右主張は、懲戒と分限の本質の差異を看過したことに基く誤つた主張である。即ち、分限においては、公務員の職務遂行上必要な適格性が問題とされ、かかる適格性に関する欠陥が矯正改善することのできない状態に至つた場合、分限免職なすべきものであるのに反し、懲戒においては、公務員の遵守すべき服務規律等に関する義務違反ないし非違が問題とされ、その行為の責任が重大な場合に懲戒免職をすべきものである。従つて教育を担当する適格性のある教職員といえども、重大な義務違反行為をなした場合には、懲戒免職にすることが当然認められるのである。なお、控訴人が本件行動の動機として主張する控訴人の教育者としての良心は、主観に偏した一方的見解に基くものであるし、本件行動が社会全般、教育行政秩序に及ぼす影響の重大性、他の校長に対する心理的効果等を考慮すれば、決して節度ある行動とは認め難い。
２、控訴人は、教育委員会と校長とは対等な機関相互間の関係であるから、校長は、その自主的な立場に立つて判断でき、その判断に誤りがあり、それ故に正当な職務命令に反しても、懲戒免職とされるような重大な非違となるものではないとして、本件行動についての事情を縷々主張するが、次の理由により右主張は失当である。
（一）　公務員は職務上の上司が発した違法な職務命令に対しては、命令権限ある上司の発したものでないとか、命令事項が明白に受命公務員の職務権限内の事務に属さないとか、適法な手段、形式で発せられていないとかなどのように、命令自体が形式的要件を欠いたり、不能の事項を命じている場合を除いては、服従する義務があり、受命公務員は、その内容が違法なりとの自己の見解に基づいて、これを拒否することはできない。
ところで教育委員会と校長との関係が本件勤評規則およびこれに基く職務命令につき、上命下服の関係にあり、決して対等な機関相互の関係ではない。（二）　控訴人は、よりによつて勤評に関する報告書の提出期限の前日である昭和三四年九月一四日に至り、勤評義務不存在確認訴訟を提起したうえ、かたくなにも爾後裁判所の判断がなされるまで右報告書を提出しないとの態度を堅持したのである。このような態度が何等相当な事情とは認められないことはいうまでもない。（三）　控訴人は、勤務評定書を提出しなかつた理由として、特に問題のある諸点の改善を求めていたにすぎないと主張するが、仮りにそうだとしても、控訴人の如く報告書の提出をかたくなに拒否するような態度をとつたことは、到底許さるべきではない。
（四）　控訴人は、勤務評定を提出しなかつたのは、本件勤評規則が違法であると判断し、右判断は、当時の教育学界および教育現場の有力な見解に基くものであるから、不穏当なものではないと主張するが、かかる主張の誤りであることが、すでに述べたとおりであり、当時勤評に強力に反対していた日教組やこれと同調した見解をもつていた一部の学者の考え方を教育界の有力な見解として信奉したうえ、提出拒否の行動に出たことは、公務員であり、教職員の指導監督という重職にある控訴人の到底とるべき態度ではなく、右の主張は何ら本件行動に対する弁明にもならない。
（証拠省略）
○　理由
一、本件懲戒処分の成立、本件勤務評定規則および勤務評定実施要領の制度的意義ならびにその制定経過、右規則に基く勤務評定の方法についての当裁判所の認定は、次のとおり付加、訂正もしくは削除するほか、原判決理由の説示（原判決三〇枚目表二行目より三七枚目裏六行目「かように認められる。」までと同一であるから、ここにこれを引用する。
（１）　原判決三三枚目裏六行目冒頭から三四枚目表六行目「るとともに、」までを削る。
（２）　原判決三四枚目表六行目「同年二月」を「昭和三一年二月」と訂正し、同八行目「かねて検討してきた」を削る。
（３）　原判決三四枚目裏末尾「勤務評定制度」を「勤務評定規則」と訂正し、同三五枚目表一行目冒頭「が施行され、」の次に「右規則の委任による勤務評定実施要領（昭和三三年四月二三日教職発第四一号教育長通達）、」を加える。（４）　原判決三五枚目表一〇行目および末行「規定規則」の次にそれぞれ「勤務評定実施要領」を加える。
二、職務命令の拘束力
１、本件勤務評定規則は、教育委員会規則の形式をとつているけれども、その内容は、所定の学校職員の勤務成績の評定に関する事務処理に関する規定であつて、一般都民はもとより前記職員と都との権利義務に関する事項について定めたものではないから、法規命令の性質を有せず、いわゆる行政規則と解するのが相当である。従つて右規則は、教育長通達である勤務評定実施要領とともに、上級行政機関の下級行政機関に対する命令、即ち訓令であつて、同時に職務命令としての性質をも持つているものということができる。
２、行政事務に従事する公務員は、上下の命令服従関係を構成して、一体として行政目的を追求すべき関係にあるから（小学校の校長といえども少くとも教育行政の執行については、別異に解すべきでないことは、後記のとおり。）、上司の職務上の命令に忠実に従わなければならない。そして行政の統一性能率性と公務員関係の秩序維持の見地から、職務命令は、一応適法の推定を受け、受命公務員を拘束する力を有するものと解すべきである。ただ、職務命令は、発令者が職務上の上司であること、受命者の職務に関するものであること、その内容が法規に牴触しないことの要件を具備することを要するところ、これらの要件の欠缺が重大かつ明白な場合には、即ち職務命令が無効の場合には、かかる職務命令は拘束力を有せず、受命公務員は、自ら職務命令の無効を判断することができ、これに服することを要しない。従つて職務命令の内容についてもその形式についてと同じく、受命公務員は、単にその内容が法律上不能を命ずる場合に限らず、その他の重大かつ明白な瑕疵を理由に、その無効を判断することができるものといわなければならない。被控訴人は、受命公務員が職務命令を拒否しうるのは、職務命令が形式的要件を欠く場合に限られ、その内容を実質的に審査する権限を有しない、と主張するが、職務命令の内容が法規に違反していることが客観的に明白であることは異例に属するにしても、右法規違反の瑕疵が重大かつ明白な場合においても、なお、法令の解釈および事実の認定は一まず上級機関のそれが優先すべきものとして、かかる職務命令にも拘束力を認め、受命公務員に審査権を認めないことは、前記行政の統一性能率性および公務員関係の秩序維持の見地からしても、その必要性ならびに合理的理由を見出し難い。従つて被控訴人の右主張は採用し難い。


３　この点について控訴人は、職務命令に公定力を認め、法治主義の原則を侵してまで行政の統一性能率性を保障しようとするのは本末転倒である、即ち、法令服従義務は、憲法の原理である法治主義に基く義務であり、憲法的価値に奉仕する義務であるが、一方職務命令服従義務は、行政的価値に奉仕する義務であり、その間の優劣は自ら明らかであるに拘らず、職務命令に公定力を認める考え方は、職務命令が違法であるが、無効ではない場合に、受命公務員に実質的審査権を認めず、違法な職務命令に服従すべきだとするものであつて、職務命令服従義務を優位におくことにほかならない、と主張する。しかしながら、職務命令について前記のとおり公定力を認めても、職務命令に基いてなした公務員の行為（即ち国または地方公共団体の行為）がすべて適法有効な行為となしえないことは当然であつて、内容が違法な職務命令に基いてなされたときは、その行為は違法となり、それにより権利利益を侵害された国民は、行政処分の取消あるいは損害賠償請求等救済を求めうるのであつて、この意味において法治主義の原則は貫かれているのである。ただ職務命令の発令者と受命公務員との関係においては、前記の如く行政の統一性、能率性、公務員関係の秩序維持の要請から職務命令に公定力が認められ、それが無効でない限り違法であつても服従すべきものとされるのであるが、行政処分に公定力が認められ、違法な処分であつても出訴期間等の一定の除斥期間を経過した後は、もはやその効力を争うことが許されない不可争力が認められているのと考え方を一にするのであつて、このことをもつて法治主義の原則に反するものということはできない。控訴人は、行政行為の公定力とは、違法な行政行為（無効の場合は別として）の正当な権限を有する機関による取消のあるまでは、一応適法の推定を受ける効力をいうものとされているところ、違法な職務命令は、司法審査の対象となることがないから、常に確定的効力が与えられることになるのであるが、職務命令にかかる強い効力を認むべき実定法上の規定もなく、またその合理性、必要性もない、と主張する。しかし、職務命令違反を理由とする懲戒処分等の不利益処分の取消しを求める訴訟において取消しの対象は不利益処分自体であつて、職務命令の適法か否かは訴えの対象となつているものではない。また、職務命令は、行政の内部行為であつて直接には何人の権利利益をも侵害することは考えられないので、司法審査の対象となることはなく、従つて違法な職務命令であつても、発令者により取り消されない限り、裁判所により取り消されることがないため、公定力による適法の推定がうち切られることなく当初から継続しているにすぎないのであつて、特に一般行政行為の公定力よりも強い効力が認められているわけではない。控訴人は、さらに職務命令の公定力を認めなくとも、行政の統一性能率性にはそれ程大きな影響がないと主張する。仮りに受命公務員に職務命令の適法性につき実質的審査権が認められても、控訴人の主張する如く、命令拒否は余りおこりえないことは考えられるにしても、また任命権者は職務命令の実現をはかるためには控訴人主張の如き措置をとりうるにしても、上級機関が下級機関と異なる見解をもつている場合には、常に、上級機関は下級機関の協働なしに直接自ら事務を遂行し、あるいは下級機関の命令拒否を予想してその対応策を講じておかなければならなくなるのであつて、かくては行政の統一性能率性および公務員関係の秩序維持に影響するところがないということはできない。
三、そこで右の観点に立つて、本件勤務評定規則、勤務評定実施要領および昭和三四年九月一六日付職務命令（以下本件職務命令という。）の前記要件の重大かつ明白な欠缺の有無について判断する。
１、被控訴人の東京都区立学校教員に対する勤務評定の実施権の有無地公法第四〇条第一項は、「任命権者は職員の執務について定期的に勤務成績の評定を行い、その評定結果に応じた措置をとらなければならない。」と定めているが、地教行法第四六条は、「県費負担教職員の勤務成績の評定は、地方公務員法第四十条第一項の規定にかかわらず、都道府県教育委員会の計画の下に、市町村教育委員会が行うものとする。」と規定する。県費負担教職員は、市町村立学校の教職員であるから、その身分は市町村に属し、市町村教育委員会が原則としてその人事権を管理するのであるが（学校教育法第五条地教行法第三二条）人事権のうち任命権は、都道府県教育委員会に属せしめられ（同法第三七条第一項）、市町村教育委員会は、服務の監督（同法第四三条）、研修（同法第四五条）を行うこととして人事権の管理、執行を分担せしめている。これに対応してその勤務成績の評定についても、任命権者である都道府県教育委員会は評定の計画を定めるにとどめ、この計画の下にその服務を監督する市町村教育委員会が（団体事務の管理、執行として）評定を実施するのを適当としたから、地教行法第四六条の特例が規定されたと解すべきである。


ところで同法第二条は、教育委員会の置かれる市町村の市には特別区を含むとしている。しかしながら同条は、単に特別区にも市と同じく教育委員会を置く旨を定めたにとどまり、特別区教育委員会の職務権限が市教育委員会のそれと同一であるか否かについては何ら触れていないから、同条を根拠に直ちに両教育委員会の職務権限の同一を論ずることはできず、この点については別途検討しなければならない。教育委員会の職務権限については、同法第二三条は、「教育委員会は、当該地方公共団体が処理する教育に関する事務及び法律又はこれに基く政令によりその権限に属する事務で、次の各号に掲げるものを管理し、及び処理する。」と規定する。これによれば特別区教育委員会の職務権限は、特別区が処理する教育に関する事務（団体事務）および同委員会の機関委任事務である。特別区は、法制上は市に準ずる地位を認められながら、実質的には大都市の構成団体として、全体として一つの大都市を形成している実体に鑑み、大都市の実態に即応した行政の一体性を考慮して、本来市の事務に属するものの多くが法令で都の事務として処理することが認められている。この意味において特別区は、市と趣を異にするところが少くなく、特別区の存する区域においては、都が同時に市の性格を併有し、基礎的地方公共団体としての役割を有しているということができる。特別区の団体事務については、地方自治法（昭和三九年法律第一六九号による改正以前の法律、以下旧自治法という。）第二八一条第二項は、特別区の処理する事務を掲げ、その第一号に「小学校、中学校、幼稚園及び各種学校を設置し及び管理し並びにこれらに関する教育事務を管理し及び執行すること。但し、教育職員の任用その他の身分取扱、教育課程、教材の取扱、教科用図書の採択その他政令で定めるものを除く。」と規定し、同条第四項は、「第二項の規定により特別区に属するものを除く外、特別区の存する区域においては、法律又はこれに基く政令の規定により市が処理しなければならない事務は、都がこれを処理する。」と定め、前記特別区の実質的性格に鑑み、教育に関する事務のうち、教育職員の任用その他の身分取扱いは、特別区が処理せず、都がこれを処理することとし、従つて都教育委員会がこれを管理し、執行することとしている。そして右にいう「教育職員の任用その他の身分取扱」とは、地方自治法第一七二条第四項に規定する「職員に関する任用、職階制、給与、勤務時間その他の勤務条件、分限及び懲戒、服務、研修及び勤務成績の評定、福祉及び利益の保護その他身分取扱」（地公法第一条も同様の規定をしている。）と同意義であつて、ただ表現を簡略にしたにすぎないものと解すべく、従つて教育職員の人事に関する取扱い一切を総称するものと解されるから（地教行法第二三条第三号も教育委員会の職務権限として、「職員の任免その他の人事に関すること」と規定する。）区立学校の教職員の勤務成績の評定は、その服務の監督とともに、「身分取扱」の一として、特別区の団体事務に属さず、都がこれを処理し、都教育委員会の職務権限に属するものというべきである。なお、地教行法第五九条は、昭和三九年法律第一六九号により改正され、地方自治法第二八一条第二項第一号の規定に対応して都教育委員会の職務権限に関する規定がおかれたが、右規定は、前記都の団体事務より当然都教育委員会が管理し、執行すべき事項を特に明らかにしたものにすぎず、この規定によりはじめて都教育委員会の職務権限に属することとなつたものではない。してみれば、特別区教育委員会は、市教育委員会とは職務権限を異にし、地教行法第四六条の特例規定は適用されず、いずれの点よりするも県費負担教職員の勤務成績の評定実施の職務権限を有しないといわなければならない。控訴人は、地方自治法の教育に関する特例法としての地教行法は、第四六条の規定により勤務成績の評定についての実施権限を市町村教育委員会に与えているから、特別区教育委員会も同じくその権限を有するというべきである、と主張する。しかしながら前叙の如く、地教行法第四六条は、市町村教育委員会の職務権限につき規定したものであつて、特別区教育委員会のそれにつき規定したものではないから、同条が旧自治法第二八一条第二項第一号ただし書の特別規定には当るか否かを論ずるまでもなく、控訴人の右主張は理由がない。
２　評定者として所属職員の勤務成績を評定することは、校長の職務権限の範囲内の事項か、本件勤務評定規則および勤務評定実施要領においては、区立学校の教職員（校長を除く。）の勤務成績の評定については校長が評定者として所定の事項を記入し評定した勤務評定書を提出するものとしているが、右は、被控訴人が実施権者として区立学校の教職員（校長を除く。）の勤務成績の評定を行うに当り、校長にその事務の一部を補助執行すべきことを命じているものと解するのが相当である。
ところで校長の職務については、学校教育法第二八条第三項は、「校長は、校務を掌り、所属職員を監督する。」と規定する。公立学校の校長は、営造物たる学校の現場管理者として、教育管理、組織管理、物的管理およびこれらの事務を直接担当する教職員についてその職務上の監督をする職務、－右にいう「校務を掌る。」－を有し、さらにこれら教職員の服務を監督する職務を有する。前記法条は、学校管理者として校長が当然有する職務を一般的に規定したものというべきである。校長は、そのほか、法令の規定により個別的に授権された権限（たとえば教職員の人事の意見申出－地教行法第三九条）学校管理規則（地教行法第三三条参照）に規定された権限のほか、教育委員会、教育長より委任された権限（同法第二六条第一、二項）を有する。以上のとおり、校長は、その所属教職員の職務上（直接教育活動に関する事項は暫く措くとして）および身分上（服務上）の監督権限を有し、そのため常時教職員に接し、その勤務状況を観察し、勤務実態の把握に努むべき職責を有するのであるから、一般的には教職員の勤務成績の評定の事務を補助することは、当然その職務の範囲内に属するものということができる。控訴人は、本件勤務評定規則および勤務評定実施要領は教員の教育活動にわたる事項についての評定を中心部分としているところ、校長の職務には教育課程管理に関する事項は含まれていないから、本件勤務評定規則等に基いて所属教職員の勤務成績の評定を行うことは、校長の職務の範囲外のものである、と主張する。控訴人の右主張するところは、要するに本件勤務評定規則等の内容の違法をいうに帰するところ、ここにいう受命公務員の職務の範囲とは、通常の意味での職務を意味し、公務員は違法な行為をなす職務権限を与えられていないから、内容的に違法な行為は職務権限の外であるということを意味しているのではない。従つて控訴人の右主張は理由がない。


被控訴人が、区立学校について、その教職員の人事に関する一切の職務権限を有することは、前に認定したとおりであつて、校長がその所属教職員に対する人事上の管理権限を行使するに当つては、当然被控訴人の指揮監督を受ける関係にあるものといわなければならない。従つて被控訴人が右所掌事務について職務上の指揮監督権者として、区立学校の校長に対し、本件勤務評定規則に定めるような評定者たるべきことを指示して、その所属職員の勤務成績の評定の事務を分担させることができるものといわなければならない。
よつて本件勤務評定規則、勤務評定実施要領および本件職務命令は、その形式的要件に欠けるところがなく、仮りにその点に欠缺の瑕疵があつたとしても、少くとも右欠缺の瑕疵は重大かつ明白なものであつて、本件勤務評定規則を無効ならしめるものということはできない。
３　本件勤務評定規則、勤務評定実施要領および本件職務命令の内容の法令違反の
有無
控訴人は、教員の教育活動にかかわる事項についての評定をその中心的部分とする本件勤務評定規則は、教育行政の限界を逸脱し、教師の教育権の独立を侵害するものであつて、教育基本法第一〇条に違反する、と主張し、被控訴人は、教育基本法第一〇条第二項は「必要な条件」とのみ規定し、特に内的事項を除外する旨の規定は存しないのであるから内的事項であつても、教育目的遂行に必要な限り、条件整備の確立を図ることは当然許されると解すべきであり、教員の教育活動について勤務評定をすることは、教育目的遂行に必要な人的条件の整備確立にほかならない、と主張する。
（一）　教育基本法は、いずれも成立に争いのない甲第一〇号証、同第一一号証の一、二、同第一二号証、乙第二八号証により認められるその成立の経緯に徴し、またその前文に謳つている如く、日本国憲法の精神に則つて教育の目的を明示して、新教育の基本を確立する趣旨で制定されたものであつて、その内容は、教育の目的のほか、右目的遂行の方針についての原則として、憲法の精神の教育における適用および民主主義教育に関する重要な教育政策を規定している。要するに同法の規定の大部分は、法規即ち権利義務を定めたというよりは、教育の理念および基本的政策を宣言したものであつて、その掲げる諸条項を実施するには、さらに具体的規定をもつた法令の確定をまたなければならない。そして同法も当然このことを予定している（第一一条）。従つて教育基本法は、一般教育関係諸法のいわば総則規定ともいうべき性格を有するのであるから、これら一般教育関係諸法の解釈運用に当つては、教育基本法の精神に合致する方向でなされなければならないことはいうまでもない。勿論、教育基本法といえども一般教育関係諸法と同位の法の形式をとつているのであるから、一般教育関係諸法に優越する法的効力を有するものとはいえないが、前叙の教育基本法の成立の経緯および立法趣旨よりして、後に制定された一般教育関係諸法が明らかに教育基本法を改廃しあるいはその適用を排除する趣旨で制定されたものでない限り、同法の掲げる諸条項を実施するために制定されたものというべきであるから、この意味において教育基本法については、後法は前法を破るとの一般原則を直ちに適用することはできないというべきである。教育基本法第一〇条は、教育および教育行政のあり方一般を宣言するが、右は、公の機関に対しては立法や行政の基準を示しているにすぎず、これから直接何等かの法的効果を導き出すことはできないといわなければならない。ところで地公法第四〇条地教行法第四六条は、教職員の勤務成績の評定につき規定しているが、各規定それ自体は、如何なる内容をもつて評定を行うかについては全く触れていない。しかしながらこれらの法条は、教職員の勤務成績の評定の方法、内容は当然教育基本法第一〇条の精神にそつてなすべき旨を規定しているものと解釈し、運用すべく、従つて教職員の勤務成績の評定の実施権者が教育基本法第一〇条の精神に反する方法、内容の評定を実施し、あるいはそのような評定をなすべき旨の職務命令を出すときは、右行為は、直接地公法第四〇条地教行法第四六条の規定に違反するものとして、その法的効力が検討されなければならない。
（二）　教育基本法第一〇条第二項の解釈については、根本的には「教師の教育権の独立」を前提として、教育行政は、教育内容以外の、つまり教育内容を実現するための外的諸条件を整備確立することを任務とし、教育内容へ介入してはならないとの原則をうちたてたものであり、教育内容への権力的介入は、大綱的基準立法の範囲にとどめ、その余は指導助言によるべきだとする控訴人主張の如き解釈と、同項は、教育行政権について特に教育の内的事項に関するものを除外する旨を規定していないから、教育目的遂行に必要な限り、条件整備の確立を図ることは当然許されるとする前記被控訴人主張の如き解釈が対立し、その折衷説又は中間説として数多の解釈論がなされ、いまだ定説をみない状態である。教育が良心の本源的権利に発しているものと考えるべきものであり、従つて学校における教育は両親の委託によるものであり（委託を受ける者が誰であるかはともかくとして）、両親の教育の補充または延長と考えるならば、教育は、個人的従つて私的性質をもつていることを否定することはできない。元来教育は、教育者と被教育者との間の、人格的接触の関係であり、それが文化的創造の一種である点において本質的に自由な活動であるというべきである。しかしながら教育自体の性質と教育の一分野である学校教育自体の性質とは区別して考えなければならないのであつて、教育自体は私的なものであつても、それが学校という特別の施設によつて行われる場合には、その教育（公教育）および学校は公的性質をもつものである（教育基本法第六条第一項参照）。学校教育事業が公共性をもつものであるとすれば、それは全くの自由、法的無制約に放任されるべきものではなく、従つて、教授の自由が認められている大学教育は別として、下級教育機関で行われる普通教育については、その内容、方法（いわゆる内的事項）についても一定の規格が定められなければならない。即ち、右教育の内容、方法についても公教育の本質ならびに普通教育の特質に鑑み、法的拘束力をもつた必要最小限度の基準が定立されなければならないのであつて、教育行政が右基準の執行をなすことは諸条件の整備確立として同条の予定するところといわなければならない。そして右にいう必要最小限度の基準の具体的範囲ないし限界を一般的に確定することは現在の日本の教育科学の状況下では不可能に近く、個々的に前記公教育の本質ならびに普通教育の特質に照応して定められなければならないというほかないが、右基準は、少くとも、教科と時間配当、教科、科目、授業時数、単位数もしくはごく大綱的な基準に尽きるものではないと考えるのが相当である。


ところで教員の勤務成績の評定は、教員の教育活動を観察、評定の対象とするものであつても、これにより教育行政が教員の教育活動に直接介入するものとはいえないが、それが被評定者を心理的に拘束し、ひいてはその教育活動に間接的に影響を及ぼす可能性のあることも考えられ、従つて教職員の勤務成績の評定の内容、方法如何によつては、行政権の限界を超え、教育基本法第一〇条の精神に反することもありうるものといわなければならない。しかし本件勤務評定規則および勤務評定実施要領に基く勤務成績の評定の内容、方法は、さきにみたとおりであるが、以上述べたところよりすれば、全体的に見てこれが前記行政権の限界を超え、教育基本法第一〇条の精神に違反し、その結果地公法第四〇条地教行法第四六条の規定に違反することが客観的に明白であるということはできないものと考える。従つて本件勤務評定規則等の内容が客観的明白に法令に違反するものとは認められない。（三）　控訴人は、本件勤務評定規則が評定結果について秘密性を保持し、異議の申立を認めないことおよび人事院規則に定められているような「試験的実施」、「多頭評価方式」を採用せず、また「職務遂行の基準に照らして評定」するものとする条件を充たしていないことを瑕疵として主張するが、いずれも当、不当の問題にすぎず、これにより本件勤務評定規則を当然無効ならしめるものではない。控訴人は、教員の勤務成績の評定は、政府がこれにより教員を直接的に支配、統制し、もつて教育の支配、統制を図らうとする不当な政治的意図に基いてなしたものである、と主張し、原審証人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、当審証人Ｄの各証言は、控訴人の右主張に同調するものであるが、これらの証拠によつてはいまだ控訴人の右主張事実を認めるに足りないし、他にこれを認めうる証拠はないから、右主張は理由がない。
４、以上のとおり本件勤務評定規則および勤務評定実施要領ならびに本件職務命令は、その形式要件、実質要件ともに、重大かつ明白な欠缺は認められないから、その適法性は推定され、従つて控訴人は、これに服従する義務があるものといわなければならない。
四、懲戒事由の有無
控訴人は、本件勤務評定規則の定めるところにより、北区立堀船小学校の教職員の勤務成績の評定者として、昭和三四年九月一日を実施時期とする定期勤務評定書を同月一五日までに被控訴人の教育長または北区教育委員会教育長に提出すべき職務上の義務があり、被控訴人は、同月一六日に控訴人に対し、本件職務命令をもつて、あらためて右定期評定書提出の指示を与えたところ、控訴人は、これら職務命令に従うことを拒否したことは、すでに認定したとおりである。よつて控訴人は、職務を怠り、上司の職務上の命令に忠実に従わなかつたのであり、これは地公法第三二条の規定に違反する非違行為であり、同法第二九条第一、二号に規定する懲戒事由に該当するものというべきである。なお、被控訴人は、懲戒事由として、右のほか、被控訴人が控訴人に対し、同月一五日、二八日および同年一〇月二日の三回にわたり職務命令をもつて勤務評定書の提出を求めたが、いずれも控訴人が応じなかつたことをあげて主張するけれども、これを認めるに足る証拠はない。もつともいずれも成立に争いのない乙第七号証、同第一〇号証によれば、北区教育委員会教育長のＥが控訴人に対し、同年九月一五日、二八日の二度にわたつて、勤務評定書の提出を要請したことが認められるけれども、同教育長が控訴人に対し勤務評定書の提出を命じうる職務上の上司ではなく、また右提出要請が被控訴人の控訴人に対する職務命令の執行として行われたものであることを認めるに足りる証拠はないから、被控訴人の右主張は理由がない。従つて被控訴人の主張する懲戒事由の一部が存在しないことになるが、このことをもつて本件懲戒処分が、その事実上の根拠が全くの誤認によるものであり、従つて全く事実の基礎を欠くものであるということはできない。
五、処分権濫用の主張について
控訴人は、（１）控訴人の職務命令違反の行動は教育者の良心に基いたものであつて、動機、目的において正当であり、その主張するところは教育界の支配的な見解をもとにしているものであり、客観的妥当性があり、またその行動自体も慎重に配慮した結果による極めて妥当なものである。（２）教育委員会と校長との関係は、対等な機関相互の関係にあるから、校長が自主的判断に基き職務命令に違反しても、上下関係にある場合と異なり、直ちに重大な非違となるものではない。（３）校長に対し、教育行政面における義務違反のみをもつて教員としての職を奪うことは許されず、校長からの降任という分限処分ないしは免職以外の懲戒処分を採用しうるにとどまる。（４）本件処分は不純な意図、即ち不当なみせしめの意図によるものである。との理由をあげて控訴人の行動に対して懲戒免職処分をもつてしたことは、著るしく裁量判断を誤つたものであつて、処分権の濫用にあたり、無効である、と主張する。
行政庁における公務員に対する懲戒処分は、所属公務員の勤務についての秩序を保持し、綱紀を粛正して公務員としての義務を全からしめるため、その者の職務上の義務違反等に対して科するいわゆる特別権力関係に基く行政監督作用であつて、懲戒処分の右のような趣旨、目的に照らして考えるときは、懲戒処分については、任命権者にある程度の裁量権は認められているけれども、もとよりその純然たる自由裁量に委ねられているものではない。すでにみたように本件懲戒処分が事実上の根拠に基づくものと認められる場合にあつても、任命権者が懲戒処分を発動するかどうか、懲戒処分のうちいずれの処分を選ぶべきかを決定するに当つては、懲戒制度の上記目的と関係のない目的や動機に基いて処分をすることが許されないのは勿論、処分についての判断が合理性をもつ判断として許容される限度を超えた不当なものであるときは、裁量権の行使を誤つた違法のものであることを免れないというべきである。そして公務員の身分を保障している公務員関係諸法令の趣旨に鑑みると、免職処分を選ぶについては、特にその判断が厳密、慎重であることを要求されるものといわなければならない。
そこで以上の考え方のもとに、本件懲戒処分について控訴人の主張する如き処分権の濫用があるか否かについて判断する。


１、成立に争いのない乙第六号証の二、原審および当審における控訴人本人尋問の結果によれば、控訴人の教育観、校長観は、民主教育の理念に基くものであり、なかでも校長と教員は、上下関係、命令関係ではなく、協力関係であり、校長は、教員の良き助言者であるとするものであつたこと、かかる教育観とそれに基くそれまでの教育実践からみて、控訴人は、本件勤務評定規則、勤務評定実施要領に基く教員に対する勤務成績の評定は、教育を破壊し、控訴人の考える校長としてのあり方に矛盾するものであつて、従つて右勤務成績の評定は実施すべきものでなく、校長の勤務成績の評定義務については法律上疑問があると判断したこと、その理由とするところは、（１）本件勤務評定規則等による評定項目には主観的評定項目が多く、それ自体客観的、妥当な評定を困難にするのみならず、評定される教員が勢い校長の意を体する傾向を助長するようになり、かくては自由な創造的意気を破壊し、ひいては教育を低下させる、（２）右の傾向は、「総評」とあいまつて助長させる、（３）評定結果の本人に対する内示と救済制度は、教員に対する勤務成績の評定制度の幣害除去のための不可欠の要素であるにも拘らず、これらを欠いている、というにあること、が認められる。また、いずれも弁論の全趣旨により成立が認められる甲第五号証、同第七号証、同第二〇号証、同第二五号証の一、二（原本の存在とも）、同第三四号証、原審証人Ａ、同Ｂ、同Ｆ、当審証人Ｄの各証言を総合すれば、本件勤務成績の評定について日本教育学界およびその他の学者のなかにその政治性と反教育性、内容的技術的問題点を指摘して反対する意見があつたこと、東京都市町村教育委員会のなかにも本件勤務成績の評定に反対の意見を表明するものがあつたことが認められる。以上認定事実によれば、控訴人は、自己の教育観に基き本件勤務評定規則等による教職員の勤務成績の評定をなすべきでないと考え、校長に右評定義務ありとすることには法律上も義務があると確信していたものであり、またその所信は、ある程度客観性、合理性のあるものと認められる。従つて控訴人は、右所信に従つて、敢えて職務命令違反の行為に出たものということができる。しかしながら、公務員は、上司と見解を異にする場合、自己の所信（それがある程度客観性、合理性のあるものであつても）に基いて職務命令を拒否することは許されず、ただ単に不服の点につき意見を申述べることができるだけである。従つて前記認定の事実関係のもとにおいても、控訴人の職務命令違反の行為は、正当性を有するものとは認められない。
２　控訴人の職務命令を拒否するに至つた経緯についての当裁判所の認定は、原判決理由の説示（原判決四七枚目表九行目から四九枚目裏末行「証拠はない。」まで）と同一であるから、ここにこれを引用する。これによれば、控訴人は、上司に対し単に職務命令に反対する自己の見解を申述して、右命令を拒否する態度をとつたにとどまらず、その見解を外部に発表し、あるいは訴訟を提起する等により世論を喚起し、それを背景にして被控訴人に自己の見解を認めさせ、本件勤務成績の評定の実施を断念させようとしたものであつて、自己の信念に忠実であつたとはいえ公務員として職務命令に反する行為ではあるが止むを得ないもの（正当性がある）と解することはできない。もつとも原審における控訴人本人尋問の結果によれば、控訴人は第一年度（昭和三三年）においては敢えて勤務成績の評定書の提出拒否にふみきることなく、被控訴人の教育長に対し、修正をする意思の有無についての見解を問いただし、教育長が再検討を約したため提出したのであるが、第二年度においても単に部分的技術的な修正にとどまり、控訴人の意見は容れられなかつたため職務命令を拒否したことが認められ、右事実によれば、初年度は、自己の意見の採用されることを期待して勤務成績の評定をしたことについてはある程度行動の慎重さが認められるものの、第二年度において自己の意見が採用されないことが判明するや、他の適当な方法を求めて自説が採用されるよう努力することなく、前記認定の如き行動をとつたものであつて、控訴人の行動は公務員としては慎重な配慮による妥当なものということもできない。
３、教育委員会と校長との関係は対等な機関相互間の関係にあるものということはできない。少くとも教育行政事務の管理執行については、両者は上命下服の関係にあり、校長は教育委員会の指揮監督を受ける関係にあるというべきである。国民学校令第一六条は、「学校長ハ地方長官ノ命ヲ承ケ校務ヲ掌理シ所属職員ヲ監督ス」と規定しているが、同令の「国民学校職員ノ執行スル国ノ国民学校ニ関スル教育事務ハ地方長官之ヲ監督ス」（第四〇条）および「市町村長・・・・・・・・・ハ市町村・・・・・・・・・ニ属スル国ノ国民学校ニ関スル教育事務ヲ管掌シ国民学校ヲ管理ス」（第三七条）の一連の規定とあいまつて、同令は、校長および職員の行う教育事務と市町村に団体委任された教育事務、営造物たる学校の管理事務に分け、前者は国の事務として地方長官が監督し、校長が掌理することとし、後者は市町村長が管掌、管理することとした（なお、校長、教員が官吏とされたため、人事権は地方長官の権限に属した。）。ところで学校教育法第五条は、「学校の設置者は、その設置する学校を管理し、」と規定し、同法第三四条は、「公立又は私立の小学校は都道府県監督庁の所管に属する。」と規定されていたところ、右第三四条の規定は、昭和二三年法律第一七〇号（教育委員会法）により公立小学校が都道府県監督庁の所管に属すという部分が削除され、これにより、設置者の学校管理権は、原則として物的面にかぎらず人的面および運営面に及ぶことになつた（区立学校については地方自治法第二八一条第二項第一号の規定によりその大部分が都の団体事務とされていることは前記のとおり。）。従つて校長は、その所管に属する行政事務を処理するについては、教育委員会の下部機関として、その指揮監督を受けるのであつて（地教行法第二三条）、単に国民学校令第一六条の「地地方長官ノ命ヲ受ケ」というような規定がないからとの理由で校長を独立の機関の長ということはできない。
してみれば、教育委員会と校長との関係を対等、独立の機関相互間の関係と考え、教育委員会の職務命令に対して校長に相当の自主的判断権があることを前提として、校長の判断に誤りがあり、それ故正当な命令に違反したとしても、単なる上下関係にある場合と異なり、懲戒免職となるような重大な非違となるものではないとの控訴人の主張は理由がない。


主　　　文
一、被申請人は、別紙一の図面ならびに説明書に示すロツカーを販売してはならない。
二、被申請人の右ロツカーに対する占有を解いて、その組立枠からビニール製シートを分離し、右シートの保管を裁判所執行官に命ずる。三、訴訟費用は被申請人の負担とする。
理　　　由
一、疎甲第一号証の一、二、同第三、二〇号証によると、つぎの事実が疎明される。
（一）　申請人ナシヨナル・フツトボール・リーグ・プロパテイーズ・インコーポレーテツド（ＮＦＬＰという）は、一九六三年二月二〇日付定款により設立されたカリフオルニア法人で、ナシヨナル・フツトボール・リーグ（ＮＦＬという）という名で知られている組織に加盟しているアメリカのプロフツトボールチーム（クラブ）が、それぞれ自分のフランチヤイズの都市の名を伴つたクラブ名とフツトボールのヘルメツトを型どつたシンボルからなる別紙二に示すシンボルマーク（本件シンボルマークという）について有する権利を取得し、その商業的利用をなすことを目的として設立されたもので、同時に右商業的利用を第三者に許諾すると共にその管理をする権限が与えられている。
（二）　ＮＦＬに加盟しているクラブはアメリカ合衆国の州の法律により設立された法人で、現在の数は二八である。
（三）　ＮＦＬＰは、アメリカにおいて、本件シンボルマークを、繊維関係、シーツ、カーテン、文具、ゲーム類、アクセサリー、時計、雑貨など各種商品に付し、年間三〇〇億円にも達する商品化事業を営んでいると報ぜられている。（四）　本件シンボルマークは、アメリカでは、フツトボールのゲームのためだけではなく、ＮＦＬＰから特に承認された優れた品質の商品を保証するとの意味を持つに至つており、それらの製造業者は、ＮＦＬＰにより制定された厳格なる品質管理基準と手続のもとに商品に本件シンボルマークを付すことが認められているのであり、本件シンボルマークは、ＮＦＬ加盟チームとこれが行なう競技と一体に考えられていて両者を表徴するものとされている。
二、疎甲第八、一二ないし一四、二〇、四八ないし五一、六六、九五号証などによると、つぎの事実が疎明される。
（一）　アメリカでは、フツトボールの歴史は古く、国技とも言われて非常に愛好されており、最初のフツトボール試合は一八六九年一一月六日、ニユーブラウンズウイツクで、ラトガース大学とプリンストン大学との間で行われたとされており、その後ルールなどが幾たびか変更され、そのプロチームが組織されたのが一九二〇年で、アメリカン・プロフエツシヨナル・フツトボール・アソシエーシヨン（ＡＰＦＡ）が発足、これがＮＦＬの前身といわれている。一九二六年にアメリカン・フツトボール・リーグ（ＡＦＬ）が発足したが一年で解散、その後また発足と解散を重ね、一九六〇年に組織されたＡＦＬは一九七〇年にＮＦＬと合併し、現在二八のチームからなるＮＦＬは半数づつ、アメリカン・フツトボール・コンフエレンス（ＡＦＣ）とナシヨナル・フツトボール・コンフエレンス（ＮＦＣ）とに分れており、そのスポーツに対する人気は益々高まり、その愛好者が増えつつあつて、現在アメリカでは、一〇代の若者を中心に約二五〇万人がフツトボールをやつている旨報ぜられている。
（二）　日本においては、約四〇年前にフツトボールが移入されたが、余り振わなかつたところ、昭和四一年に、アメリカで最も古い歴史を有するセントルイス・カージナルスとサン・デイエゴ・チヤージヤースの両チームが来日し、本場の迫力に満ちたしかもスピーデイーな試合を後楽園球場で演じて興趣を盛り上らしめ、各種新聞、雑誌など情報機関が扇動的にその競技振りならびに数万の観客の観戦模様を写真入りで大きく報道して以来、アメリカのフツトボールについての関心が急速に高まり、脚光を浴びるようになり、東京では週に四本のレギユラー番組で三時間のテレビ放映がなされ、またフツトボールの専門誌、「タツチダウン」、「アメリカンフツトボール」などが日本で刊行され、それには本件シンボルマークの写真、あるいはアメリカンフツトボール独特の防具をつけた選手の白熱的な試合の光景の写真などが大々的に登載せられていて若者の心を掻き立て、あるいはまた昭和五〇年五月頃から、渋谷パルコ、池袋西武百貨店、大阪近鉄百貨店などで、アメリカのプロフツトボールに関する催しものが行われたことなどがあつて、これらにより日本国内においても、アメリカのフツトボールならびにそのチームを表徴する本件シンボルマークについての関心度が次第に高まつて来た。
三、疎甲第四、六、一五ないし三〇、四二ないし四六、四九ないし六三、九一号証などによると、つぎの事実が疎明される。
申請人ソニー企業株式会社（以下単にソニー企業という）は、昭和四八年（一九七三年）一〇月二日付ＮＦＬＰとの間の契約により、同会社に約定の金額を支払つて、日本における唯一のライセンシー（使用権者）として本件シンボルマークを特に指定された商品に商品化して事業を営む権限、ならびに第三者に有償で本件シンボルマークをサブライセンス（再使用）せしめる権限を取得したこと、右契約書には、所定の各種の報告義務、記録、商品の品質管理についての義務、再使用の場合についての詳細な取り極めがなされており、再使用許諾契約をなすときは、使用権者において、本件シンボルマークが用いられる商品の品質に関する完全なコントロールを有する条項をも含まねばならず、そのなかには、各製品の生産前に代表的見本、包装、カウンター・デイスプレー及び使用さるべき広告の代表的見本の事前承認権の付与を含まねばならないなどが規定されていること、そして、申請人ソニー企業は、かくして本件シンボルマークについて商品化権を取得するや、昭和四八年一一月一日、東京のホテルニューオータニに、ＮＦＬＰの幹部、米国大使館員同席のうえ、新聞雑誌等報道関係の人、数百人を招待して、ソニー企業とＮＦＬＰとが業務提携して本件シンボルマークの商品化事業を企画することになつた旨の発表会を行い、各種業界誌などはこれを取り上げて報道し、ソニー企業においても、日経流通新聞、日本経済新聞、メンズクラブその他各種新聞雑誌に右事業につき広告をなした。
四、疎甲第六、一五ないし四〇、六五の一ないし九、三一ないし四一、九六号証によると、つぎの事実が疎明される。


昭和四九年の始めから、申請人ソニー企業は、遂次、申請人外、マルマン株式会社（以下各会社名中株式会社の語を省略する）、月星化成、内外編物、ワールドパラマウントウエアー、モツク、ワコール、ニツキー、カワケイ、ヤマトヤ、オツクスフオード広島屋、栗原帽子、友國手袋、ゼンザブロニカ工業、シテイズン商事、ピーオーピー、ツクダオリジナル、吉川、ヤマト化学工業などの各会社との間に、一業種一社を原則としこれらの会社をサブライセンシー（再使用権者）として、使用権者たるソニー企業は再使用権者に、本件シンボルマークを特に許諾した商品に使用して日本国内に限り販売などすることを許諾する旨の再使用許諾契約をなしたが、その契約書中には、許諾商品、使用料、商品の品質管理等についての約定、本件シンボルマークの使用許諾を得ていることを表示するため、使用権者において満足すべき形状及び内容を有するラベルを各許諾商品に付すべきことの約定その他の条項を含む詳細な取り極めがなされており、ソニー企業は、正当な権利者の承認された製品であることを明らかにするため、再使用権者の販売商品のすべてに、申請人両会社の商号と許諾商品である旨を英文字で表示した証紙を貼らせる取扱いをなし、再使用権者はソニー企業との約定に基づき、右商品化事業に携るものである旨各種新聞雑誌に広告すると共に、本件シンボルマークをブレザー、靴、その他約定の商品に付して展開し、販売あるいはその広告をしている。五、以上の疎明事実によると、本件シンボルマークは、ＮＦＬ加盟チーム（クラブ）の名を附記した知的創作にかかる絵画であるが、申請人らは、アメリカのフツトボールが最近日本においても大変な人気を呼び、とみに脚光を浴びて来たことを併せ考え、右スポーツ熱の上昇を背景に、本件シンボルマークの顧客吸引力という商品価値を利用し、日本においてその商品化の事業をなすことを企画し、再使用権者において本件シンボルマークを約定の商品に付して商品化事業を営んでいるものであつて、本件シンボルマークは、いわば、申請人らを軸あるいは幹とする再使用権者グループの営業表示であるというべく、且つこの事実は日本国内において広く認識せられるに至つたことが認められる。
六、ところで、被申請人が別紙一の図面ならびに説明書に示すロツカーの製造販売をなしていることは同人の認めるところである。
右ロツカーの外側に被覆されたビニール製シートに模様として用いられているヘルメツトを形どつた図型とその下に横書の英文字からなる表示は、別紙二から適宜選んだ本件シンボルマークと全く同一のものであることが認められる。被申請人の右本件シンボルマークの使用行為は、申請人らの本件シンボルマークの商品化事業を誤認混同を生ぜしめることが明らかである。被申請人は、本件シンボルマークの表示に対する債権者らの独占的使用権が、このマークを商標として表示しようが、意匠模様として表示しようが、その目的、場所、方法に関係なく、表示する物体も衣料品であろうと、靴、食料品、菓子、電気製品であろうと無制限であるとすれば、その内容は商標権と意匠権、更に著作権をも加えたほどの強大な権利となり、このような強大な独占権は日本の法制下においては存在する筈がない旨主張する。
しかし、申請人らは、本件シンボルマークが日本において周知であろうがなかろうが、また第三者の商品に対する本件シンボルマークの使用行為により、大衆がこれを本件シンボルマークの商品主体あるいは営業主体の営業活動となんら誤認混同する事実状態になくても、本件シンボルマークについて独占的使用権を有することを前提として本件申請をなしているものではない。
もつとも、申請人らは、本件申請において、著作権、氏名権、商品化権、パブリシテイの権利などにふれるところがあるが、それは、これらの権利に基づいて差止請求を求めているのではなく、本件シンボルマークがＮＦＬの加盟チームの知的創作にかかるものであり、これを商品に付して市販するときは、本件シンボルマークは顧客吸引力という経済的価値があること、更に、本件シンボルマークはＮＦＬＰに加盟しているチームの人格を表徴する氏名的性格を有するものであるから、これに対するイメージが損われないよう配慮の必要があるところから、著作権、氏名権あるいは右表示を経済的に現実化する権利、すなわち最近日本において問題として提起されている、いわゆる商品化権あるいはパブリシテイの権利などにふれ、本件シンボルマークは他人の自由使用に委ねられているものではなく、法の保護に値する利益であること、並びに申請人らはその利益の帰属者から正当に使用許諾を得て本件シンボルマークの商品化事業を営んでいるものであつて、商品に付された本件シンボルマークは正に申請人らの営業活動を示す表示であることを主張しているものと理解すべきである。
七、不正競争防止法は公正な競業秩序の形成維持を目的とするものである。同法一条一項一、二号は本法施行地域内において広く認識せられている他人の商品（一号）あるいは営業（二号）たることを示す表示と同一又は類似のものを使用して、他人の商品あるいは営業上の施設又は活動と誤認混同を生ぜしめる行為を禁じ、これに違反してなされた行為につき、これにより営業上の利益を害せられる虞ある者に対し、差止請求権を認めている。つまり、ある「表示」が他人の商品あるいは営業を示すものとして国内において広く認識せられるに至るときは、その表示が著作権法による保護を受ける著作物あるいは商標登録を受けることができる標章、又は意匠登録を受けることができる意匠であるかどうかなど問うことなく、第三者が右周知表示と同一又は類似のものを用いて、他人の商品あるいは営業上の施設又は営業活動と混同せしめる行為は、法に定める除外事由に該当しない限り、禁ぜられる。これは、右の行為が営業上の自由な範囲を超え、競業秩序を破壊するものであつて、営業上の誠実な慣習に反する行為（パリ条約第十条の二（２））であることに由るものである。右混同を生ぜしめる行為について、これにより営業上の利益を害せられる虞ある者にその行為を止むべきことを請求することができる旨不正競争防止法は規定しているが、これは請求人に恰も同人が周知表示について実体法上の排他的絶対権を有するが如き利益をもたらすが、それは反射的な結果に過ぎない。もとより、同法条の救済を求めるのに、周知表示につき、著作権・商標権・意匠権など既に実定法上の絶対権を有することが要求されるわけではなく、また、同法条に規定する要件が具備することにより、商品主体あるいは営業主体に右の絶対権が発生するものでもない。
前記法条一項一、二号にいう「他人」とは、営業表示の正当な主体を意味する。表示の本来の主体が別に存在する場合でも、特定の単数又は複数のものが本来の主体から直接あるいは間接にその表示の使用許諾を得て商品化の事業を営んでいるときは、右の事業を営んでいるものが右にいう「他人」に該当すると解すべきである。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告のための附加期間を九〇日とする。
事実および理由
第一、当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は「特許庁が昭和五一年補正審判第三〇号事件についてした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告指定代理人は主文一、二項同旨の判決を求めた。
第二、争いのない事実
一、特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四九年二月七日特許庁に対し、名称を「電荷担体箔」とする発明につき、西暦一九七三年（昭和四八年）二月八日ドイツ連邦共和国にした二件の特許出願に基づく優先権を主張して、特許出願したが、昭和五〇年六月一六日拒絶理由通知をうけたので、同年一一月四日手続補正書を提出したところ、同年一二月一日補正却下の決定がなされた。
そこで、原告は昭和五一年六月八日補正却下の決定に対する審判を請求し、昭和五一年補正審判第三〇号として審理されたが、同年一〇月五日「本件審判の請求は成り立たない。」旨の審決があり、その謄本は、出訴期間として三ケ月を附加する旨の決定とともに同年一〇月二五日原告に送達された。
二、本願特許請求の範囲
（一）、本件補正前
可撓性伝導基質、該基質上の伝導中間層、該中間層は添加剤としてカーボンブラツクを含有するポリ酢酸ビニルからなる・および該中間層上に配置の非伝導セレン層・以上からなる電荷担体箔。
（二）、本件補正後
可撓性導電金属箔と、当該金属箔上で添加剤としてランプ・ブラツクを含有するポリビニル・アセタールから成る中間層と、当該中間層上に配置の不導体セレン層から成る電荷担体箔。
三、審決理由の要点
本件補正は、本願願書に最初に添付された明細書の記載中、電荷担体箔の中間層に使用する樹脂材料として「ポリ酢酸ビニル」を「ポリビニルアセタール」に補正しようとするものである。ところで、その明細書には、ポリビニルアセタールに関する記載はもちろん、それを示唆する記載もない。またポリビニルアセタールが、中間層（感光板の導電性支持体とセレン層とを接着する層）に使用されることが自明な事項であるとも認められない。したがつて、本件補正は原明細書に記載された事項の範囲を越え、その要旨を変更するものといえる。なお審判請求人は、本件補正は、優先権証明書として差出したドイツ連邦共和国原出願明細書の翻訳の際、ポリビニルアセタールをポリビニルアセタート（ポリ酢酸ビニル）と誤訳したことの訂正であり、出願の対象の同一性の範囲内にあるから適法である旨主張するけれども、ドイツ連邦共和国にした特許出願は優先権の主張の基礎となるものに過ぎず、わが国の特許出願の願書に添付された明細書でないので、採用できない。そうすると結局本件補正は却下を免れない。
四、明細書の記載と誤訳
願書に最初に添付された明細書に「ポリビニルアセタール」に関する記載は何もない。ただし、審決判示のとおり、ドイツ連邦共和国に出願した際の願書には「ポリビニルアセタール」とあつたものを、本願の明細書において、「ポリ酢酸ビニル」と誤訳したものである。
五、優先権証明書の提出日
優先権証明書が特許庁に提出されたのは、昭和四九年四月三日である。
第三、争点
一、原告の主張（審決取消事由）
審決が、いわゆる誤記の訂正もしくは明瞭でない記載の釈明の範囲を出ない本件補正につき、要旨を変更するものとして、これを却下したのは、判断を誤つたもので違法であつて取消されねばならない。
本願はドイツ連邦共和国にした特許出願に基づく優先権主張による出願であるから、願書に添付された明細書は、優先権証明書に添付された第一国であるドイツ連邦共和国出願の明細書に基づいて記載されたものであり、特許法施行規則第二条により特許出願の書面は日本語で作成されねばならないので、第一国出願明細書の翻訳文として取扱わねばならない。したがつて、外国人が出願人である場合に、その翻訳の過程に伴つて避けることのできない翻訳者の錯誤による誤訳・混同等は、明細書原文の範囲内である限り、誤記の訂正または明瞭でない記載の釈明として補正が許されなければならず、本願はすでに発明が完成されているのであるから、この補正によつて先願主義に反するものでもなく、後願者の利益を害することにもならない。これをもし要旨変更として許されないとするならば、優先権主張に基づく発明者および出願人の利益を著しく害うことになる。
ところで本件補正は、第一国出願明細書原文における「ポリビニルアセタール（ｐｏｌｙｖｉｎｙｌ　ａｃｅｔａｌ）」を、ドイツ語原文ではともに一文五字からなり、最後尾の文字が「ｌ」と「ｔ」と違うだけの「ポリビニルアセタート（ｐｏｌｙｖｉｎｙｌ　ａｃｅｔａｔ）」すなわち「ポリ酢酸ビニル」とした翻訳者の誤訳によつて生じた誤記を訂正しようとするものである。したがつて「ポリ酢酸ビニル」を「ポリビニルアセタール」と訂正することは、誤記の訂正または明瞭でない記載の釈明といわねばならない。
もともとポリビニルアセタールは、ポリ酢酸ビニルを加水分解して得られるポリビニルアルコールをアルデヒドと反応させ、その水酸基の一部分をアセタール化したものである。ポリビニルアセタールとポリ酢酸ビニルとは異なる物質ではあるが、両者の性質はかなり類似し、また用途も類似した点が多くともに接着剤、ラツカー、塗料、フイルムさらには電子記録用感光板の有機光導電材料とセレン層間の中間接着剤として使用される。したがつて、ポリ酢酸ビニルをポリビニルアセタールと補正しても、単なる材料の変換または均等物置換の場合と同じく、発明の同一性を失わず、いずれにしても本件補正は要旨の変更となるものではない。
二、被告の答弁


原告の主張は否認する。本件補正は明細書の要旨を変更するものであるとして、これを却下した審決に判断の誤りはなく、何ら違法のかどはない。本件補正の対象となるのは、わが国に出願した願書に添付された明細書または図面である。原告がドイツ連邦共和国にした特許出願は、優先権主張の基礎となるに過ぎず、第一国出願はわが国にした特許出願でなく、第一国出願明細書ないし、その翻訳文はわが国における特許出願の明細書ではない。したがつて補正の当否は、優先権主張に基づく出願であつても、あくまでも本願の願書に最初に添付された明細書についてみるべきである。その特許請求の範囲記載の「ポリ酢酸ビニル」の記載が、第一国出願明細書の翻訳に基づくもので、「ポリビニルアセタール」を誤訳した経緯によるものであるからといつて、本願の願書に添付した明細書における誤記とはならない。
また本願の願書に添付された明細書に記載された「ポリ酢酸ビニル」は実在する合成樹脂であつて、これ自体明細書中矛盾することのない明瞭な記載であり、ポリ酢酸ビニルと異なる物質であるポリビニルアセタールに関する記載は、当該明細書に全くないから、両者の性質、用途が類似するところがあるとしても、その間の訂正は、明瞭でない記載の釈明にも当らない。そして審決が指摘するとおり、ポリビニルアセタールが、中間層に使用されることが自明な事項であるとも認められないから、本件補正の前後において発明の同一性はなく、「ポリ酢酸ビニル」を「ポリビニルアセタール」と訂正することは明細書の要旨を変更するものであり、これが認められるとすると、「ポリビニルアセタール」を出願対象とする後願は拒絶されることになり、わが国の特許制度が採用している先願主義に反することとなる。いずれにしても原告の主張は理由がない。
第四、裁判所の判断
一、本件補正の対象として考慮すべき明細書について
パリ条約は属地主義を原則とし、各国特許独立の原則に立つているから、同条約に基づく優先権主張による出願であつても、わが国における特許の成否は、国内法による出願書類によることはいうまでもなく、第一国出願の明細書は、優先権の効力すなわち出願日遡及の有無を検討する資料としての、いわゆる優先権証明書に過ぎず、それ自体ないし翻訳文がわが国特許出願における明細書としての性質もしくは効力を持つものではない。したがつて本件特許出願の願書に最初に添付された明細書に第一国出願明細書の翻訳にあたつての誤訳がふくまれた事情があつても、それ自体明細書の誤記ということはできず、この主張を論拠とするところは採用できない。
ちなみに、優先権証明書は、特許法第四三条第二項によれば特許出願の日から三月以内に提出すればよいことになつており、本件出願においても、それが出願日後五十余日である昭和四九年四月三日に提出されていることは当事者間に争いがない。このことも、優先権証明書すなわち第一国出願明細書が、わが国出願の願書に最初に添付された明細書を裏付けるものでないこと、すなわち出願による発明の開示と直接関係ないことを示すものといえる。
結局、本件補正が要旨を変更するものであるかどうかは、わが国出願の願書に最初に添付された明細書のみにより、その記載した事項の範囲内であるかどうかを検討して定めなければならない。
二、要旨の変更の有無について
ところで、願書に最初に添付された明細書に、ポリビニルアセタールに関する記載が何もないことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一号証（本件特許出願の公開公報）を精査してみても、当該明細書に「ポり酢酸ビニル」が「ポリビニルアセタール」の誤記であることをうかがわせるような記載はなく、次に認定する両者の性質の異同からみて、ポリ酢酸ビニルでは中間層として使用する樹脂材料としては発明として技術的に矛盾したり、また化学常識として、もともとポリビニルアセタールを示すものとして掲げられたものとみることはできず、もとよりその間に発明の同一性を認めることも、とうていできない。すなわち、いずれも成立に争いのない甲第五号証（エンサイクロペデイア・オブ・ケミカル・テクノロジー）および甲第六号証（高分子辞典）ならびにポリ酢酸ビニルとポリビニルアセタールに関する原告の主張など弁論の全趣旨によれば、ポリ酢酸ビニルはポリビニルアセタールとは別に実在する樹脂であつて、ポリビニルアセタールとはともに本願発明の中間層に使用できるような性質・用途において類似するところがある反面、引張り強さおよび熱変形温度の値において互いに重複するところがないなど性質において異なるところがみられる化合物であることが認められるのである。
以上の事実を総合して検討し、さらに、電荷担体箔の中間層に使用する樹脂材料として「ポリ酢酸ビニル」を「ポリビニルアセタール」に補正しようとすることは、まさに本願特許請求の範囲の技術的事項の基本に触れることを考え合わせれば、本件補正は、出願の願書に最初に添付した明細書に記載した事項の範囲内のものとはいえないことが明らかであるから、要旨を変更するものといわざるをえず、これを却下した審決の判断に誤りはない。
三、結び
以上のとおり本件審決には原告主張の違法はないから、失当として棄却し、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条を、上告のための附加期間につき、民事訴訟法第一五八条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　小堀勇　舟本信光　小笠原昭夫）


主　　　　文
一、　本件控訴を棄却する。
二、　原判決の主文第一項を次のとおり更正する。
控訴人は被控訴人に対し、原判決添付第二目録記載の建物を収去して、同第一目録記載の土地中本判決添付第三目録記載の土地を明渡せ。三、　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
一、　控訴代理人は、「一、原判決を取消す。二、被控訴人の請求を棄却する。三、訴訟費用は、一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は主文一、三項同旨の判決を求めた。
二、　当事者双方の事実上の主張、証拠関係は、次のとおり訂正、附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。原判決二枚目表の前から五行目の「別紙目録」を「別紙第一目録」と訂正し、同九行目の「その敷地部分」とあるのを「本件土地の一部である別紙（本判決添付）第三目録記載の土地（以下、敷地部分という）」と訂正する。三、　控訴代理人は、「被控訴人が本件土地を占有していた事実を否認する。被控訴人がＡ１から引渡を受けたのは本件土地の全部ではなく、そのうち、別紙図面の赤線（「編者注」点線をもつて示す。）をもつて囲まれたＢ地のみであり、Ｂ１がＣ１から賃借して引渡を受けた土地は、本件土地の一部である同図面青線（「編者注」太線をもつて示す。）をもつて囲まれたＣ地である。したがつて、同一土地部分に被控訴人とＢ１の占有が競合したり侵奪し合つたりした事実はない。」と述
べ、
被控訴代理人は、「被控訴人は昭和三〇年五月にＡ１から本件土地の引渡を受けこれを占有していたものであり、控訴人は被控訴人を相手方として昭和三四年一一月原裁判所に申立てた仮処分申請において、被控訴人が本件土地を占有することを主張していたものであつて、控訴人の前記占有に関する主張は全く事実に反する。」と述べた。
四、　証拠（省略）
理　　　　由
一、　原判決理由中、一ないし三項全部及び四項のうち同項の始めから（三）の二枚目裏の前から七行目の「採用できない。」まで、並びに五項全部をここに引用する。
二、　右原判決の引用により認定した事実、原判決援用の各証拠及び当審証人Ｄ１、同Ｅ１の各証言（各一部）によると、本件事案の経緯の概要及び本件建物建築、保存登記の経過は次のとおりであることが認められ、この認定に反する右当審証人両名の証言の各一部及び乙第七号証の一ないし三、第八号証、第九ないし第一一号証の各一の記載部分は原判決援用の各証言に照らしにわかに措信できず、他にこの認定を覆すに足る証拠がない。
（一）　本件土地はもと亡Ａ１の所有であつた。
（二）　昭和三〇年三月九日被控訴人はＡ１から本件土地を買受け、そのうち一、三八五番の二の土地上に在つた理髪店、倉庫（杉皮葺バラツク建家屋二戸）が同年五月二六日収去されるのと引換に代金を完済し、本件土地の引渡を受け、整地工事を施行し、以後被控訴人会社の自動車の駐車場として占有使用してきたが、所有権移転登記は未了であつた。
（三）　同年六月二三日Ａ１が死亡し、Ｃ１が同人の遺産を相続した。（四）　昭和三三年六月一日Ｃ１は本件土地をＢ１に対し建物所有を目的として賃貸した。
（五）　同年六月一〇日被控訴人は本件土地につき所有権移転請求権保全仮登記を了した。
（六）　昭和三四年一〇月頃右Ｂ１は本件土地上に土産品店舗を建築しようと考え、被控訴人の本件土地の占有を侵奪して、別紙図面の「―２２・７０―」と記載された線上付近に杭を打つて建物建築の着工を企てた。しかし、その数日後被控訴人はＢ１の打つた右杭を抜き去り新たに被控訴人の杭を打つて占有を奪い返した。（七）　同年一一月二日Ｂ１は被控訴人を相手方として原裁判所へ仮処分の申請をし、同日、（１）本件土地の執行官保管、（２）申請人Ｂ１に本件土地の使用を許す、（３）本件土地上に同Ｂ１が行なう建物建築工事、土地使用を被控訴人において妨害することを禁止する旨の仮処分命令を得て、即日本件建物の建築工事に着手した。
（八）　同月九日同裁判所は右仮処分命令（２）（３）項の執行取消決定をし、翌一〇日その執行をした。それまでの間にＢ１は本件建物の基礎工事を完了していたが、一たん建築工事を中断した。
（九）　同月二〇日被控訴人は右裁判所からＣ１を債務者とした本件土地につき賃借権の設定を含む一切の処分禁止の仮処分命令を得て、翌二一日その旨の登記を了した。
（一〇）　昭和三五年四月一日右裁判所は前示仮処分決定取消、仮処分申請却下の判決を言渡し、その控訴審たる大阪高等裁判所も同三六年六月七日控訴を棄却した。
（一一）　右仮処分取消の一審判決言渡直後である同年四月一〇日頃、前示仮処分（１）項に基づきなお執行官保管中の本件土地上で、Ｂ１は、執行官、被控訴人に無断で本件建物の建築工事を再開し、一挙に本件建物を完成したうえ同月一一日本件建物の保存登記を了した。
（一二）　昭和三八年一月二〇日控訴人はＢ１から本件建物を買受けると共に賃借権を譲受け、同月二三日その所有権移転登記を了した。（一三）　昭和四四年三月一一日最高裁判所において、Ｃ１に対し、昭和三〇年三月九日付売買を原因とする本件土地の所有権移転登記等を命ずる判決についての上告を棄却する旨の判決がなされ、右判決が確定した。（一四）　同年五月二八日被控訴人は本件土地につき右（一三）による所有権移転登記を了した。
三、　被控訴人がなした前示二の（一四）の本登記は同二（五）の仮登記に基づくものではないから、その順位保全の効力を持つものではないし、同二（九）のＣ１に対する処分禁止の仮処分が、同二（一一）のＢ１がした本件建物の保存登記を禁止し、その効力を左右するものでないことは前示引用の原判決理由により説示したとおりである。


主　　　文
原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
第一、当事者の求めた裁判
一、控訴人指定代理人
主文同旨
二、被控訴会社代理人
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
第二、当事者の事実上の主張と証拠関係
次に記載するほかは、原判決の事実摘示と同一であるから、ここに引用する。
（事実関係）
一　控訴人指定代理人
（一）　法人税の課税標準である各事業年度の所得は、各事業年度の純益金から総損金を控除した金額であるところ、旧法人税法は、九条五項で、「青色申告書を提出した法人の各事業年度開始の日前五年以内に開始した事業年度において生じた損金（以下繰越欠損金という）は第一項の所得の計算上これを損金に算入する」と規定していた。そうして、旧法人税法では、積極所得が生じない（繰越欠損金を控除してもなお損金に止まる場合を含む）事業年度分の確定申告は「納税義務が存在しない」という意味の申告であつて、仮に申告書に欠損金の数値の記載があつても、これは単に納税義務が「無」であることを示すにとどまり、欠損金額の数値を確定させるものではない（旧法一八条八項、一九条八項、二一条四項、二二条の二第三項）。従つて、旧法のもとでは欠損金の確定とこれの更正処分はなかつた。すなわち、事業年度ごとに欠損金の確定がないから、「事業年度の障壁」すらなく、繰越控除が認められる五年を限度に積極所得が生じるまでの間を単一の事業年度と同一視し積極所得の生じた事業年度で、過去にさかのぼつて確定させるという建前を採用していた。
この点では国税通則法（昭和三七年四月一日施行）二四条が損金の更正を認めているのとは異なる。
国税通則法施行等に伴う関係政令の整備等に関する政令附則四条（以下単に附則四条という）は「施行日前に法定申告期限が到来したものについては従前の例による」という経過措置をしているが、この従前の例とは前記旧法人税法上の建前を指称している。
（二）　被控訴会社は、その所有の土地について換地処分に伴う物件移転契約を訴外大阪市と昭和三二年三月二八日に締結し、移築のための損失補償金（土地区画整理法七八条）として移転料の支払いを受けることになつた。租税特別措置法の特例は、昭和三四年四月一日以後にした資産譲渡に適用されるから、本件についてその適用はない（同法附則（昭和三四年法律第七七号）参照）。
仮に、この点は積極に解しても、みぎ移転料については、同法の適用がないことは、同法六四条二項によつて明らかである。
仮に被控訴会社が主張するように、みぎ移転料が土地等の収用の対価たる金額（対価補償金）に当るとしても、被控訴会社は資産再評価法四五条の規定による申告書を控訴人に提出していないから、減税措置は受けられない。以上の次第で、被控訴会社の受領した移転料は、損金に算入すべきではない。（三）　被控訴会社は、昭和三四年度の損金として、この移転料の二分の一を租税特別措置法六五条の二によつて計上したが、控訴人は、本件更正処分でこれを益金に計上した。そうして控訴人のこの更正決定と賦課決定は適法であることは、言うまでもない。
二　被控訴会社代理人
（一）　控訴人の前記（一）の解釈は、各事業年度の計算の独立性、個別性を無視するもので、昭和三四年度およびこれに続く年度について更正などの法的効果のある処分がされていない以上、昭和三七年度に突然本件更正処分をすることは、明らかに違法である。
（二）　被控訴会社が大阪市から受け取つた補償金は四九五万円であるが、そのうち金三八二万九、〇〇〇円は対価たる金額であり、この対価補償金額は、租税特別措置法一五条により資産再評価額となる。そうして、資産再評価税の税額は、金二〇万八、八三〇円であつて、法人税の問題ではない。
（証拠関係）（省略）
理　　　由
一、当事者間に争いのない事実、修正通知の法的性格、本件更正決定をするに至つた経緯、本件更正決定の内容についての判断は、原判決の理由（但し理由冒頭から一二枚目裏六行目まで）と同一であるから、ここに引用する。二、そこで、全体の争点について判断する。
（一）　国税通則法は、昭和三七年四月一日に施行されたが、国税通則法の施行等に伴う関係法令の整備等に関する法律（昭和三七年法律第六七号）附則一九条は、「国税通則法附則及び前一八条に定めるもののほか、国税通則法及びこの法律第一章の施行に関し必要な経過措置は政令で定める」と規定した。この規定をうけて、国税通則法の施行等に伴う関係政令の整備等に関する政令（昭和三七年政令第一三六号）附則四条は、「国税通則法七〇条二項三号の規定は、法人税については、施行日以後に法定申告期限（同法二条七号に規定する法定申告期限をいう。以下同じ。）が到来するものについて適用し、施行日前に法定申告期限が到来したものについては、従前の例による。」と規定している。
ところで、被控訴会社の昭和三六年度（自昭和三五年一二月一日至昭和三六年一一月三〇日）の法人税の法定申告期限は昭和三七年一月三一日である（旧法人税法（昭和二二年法律第二八号）一八条一項）から附則四条により同年度の法人税については国税通則法の適用はなく、旧法人税法によることになる。そうして、昭和三七年度（自昭和三六年一二月一日至昭和三七年一一月三〇日）の確定申告期限は昭和三八年一月三一日であるから国税通則法の適用を受ける関係にある。同法は七〇条二項三号により、純損失等の金額で当該課税期間において生じたものを減少させる更正の除斥期間を五年と定めている。
（二）　旧法人税法施行下において、附則四条のいう従前の例は何を指称するのかが次の問題である。


旧法人税法は九条五項で、「青色申告書を提出した法人の各事業年度開始の日前五年以内に開始した事業年度において生じた損金は第一項の所得の計算上これを損金に算入する。」と規定し、前五年以内の欠損金額の繰越控除を認めていた。この規定の趣旨は、法人税負担の緩和にある。すなわち、一事業年度の益金に通常の課税をし、一事業年度の損金に課税しないとしても、この益金と損金とを相殺して平均化するのでないと、各事業年度に平均的に益金をあげているものに比較し税負担上不公平になる。そこで、五年の期間にわたつて繰越欠損金額の損金算入を許すことによつて、税負担を緩和したもので「欠損金額の繰越控除とは、いわば、欠損金額の生じた事業年度と所得の申告をすべき年度との間における事業年度の障壁を取り払つてその成果を通算することにほかならない」（最判昭和四三年五月二日民集二二巻一〇六七頁）
従つて、旧法人税法のもとでも、法人に各事業年度について、納税義務のある場合ばかりか、納付すべき法人税のない場合も、確定申告書提出の義務を課した（旧法人税法一八条八項）が、翌期以降に繰り越される欠損金額は、みぎ申告書の記載事項とされなかつた（旧法人税法施行規則二四条参照―この点は国税通則法二条六号ハ、一九条一項二号の規定と異なる）。ただ、当該事業年度における欠損金額を課税庁が認識把握するため、旧法人税法一八条六項は同法九条の規定にもとづいて計算した各事業年度の所得金額の計算に関する明細書を前記確定申告書に添付することを要求した。
このようにして、法人が、法人税額の還付請求をしないで納付すべき法人税がない旨の申告書を提出した場合には、損金の更正がないため、誤まつた損金を正しい金額に修正するには、後の事業年度において、課税標準および法人税額が存する旨の申告がなされるか、納付すべき法人税がない旨の申告がなされたが、調査の結果、課税標準および法人税額が存すると認められた場合に、当該事業年度の法人税の更正または賦課決定の前提として、過年度の誤つた損金を正当な金額に修正することが許されることになる。ここに過年度とは、旧法人税法九条五項により五年であることは多言を要しない。前記附則四条にいう従前の例とはこれを指すと解するのが相当である（このことは、当審証人Ａの証言や成立に争いのない乙第三一号証によつて裏付けることができる）。
なお、一言附加すると、原審は、この従前の例とは、国税通則法七〇条二項が国税の更正または賦課決定の除斥期間を定めた規定であることを理由に、除斥期間のみを従前の例である三年とする趣旨であると解しているが、この見解を当裁判所は採用しない。その理由は、前述したとおり、旧法人税法には、損金の更正がないのに、更正の除斥期間が従前の例であるとするのは矛盾であるし、附則四条は国税通則法の施行日前に法定申告期限の到来したものについては、損金の繰越については、旧法人税法による取扱いをすることをきめたもので除斥期間だけを別にする趣旨には読みとれないことによる。
（三）　本件では被控訴会社は、昭和三七年度に所得金額があつたとして申告した（国税通則法の適用がある）ので、控訴人が調査したところ、昭和三四年度の被控訴会社の損金計算に誤謬のあることを発見したわけで、昭和三六年度以前は旧法人税法の適用があり損金の確定と更正がないため、附則四条、旧法人税法九条五項によつて年度の障壁を取り払つて計算し直したものである。そうして、昭和三四年度が五年内であることは言うまでもない。この控訴人の措置が正当であることは前記解釈上明らかである。この点に関する被控訴会社の主張は独自の見解であつて採用に由ない。
（四）　そこで、次に被控訴会社が大阪市から得た補償の性格について判断する。（１）　被控訴会社は借地のうえ、工場を建築所有していたが、その借地が土地区画整理により換地されることになつたので、被控訴会社は、その借地と地続きの自己所有地にみぎ工場を移転することにした。そこで被控訴会社は昭和三七年三月二八日土地区画整理事業施行者である大阪市と、物件移転契約を締結し、移転に伴う補償を得ることにした。
この補償の補償額を算出するために大阪市は、移転補償の算式を使用し、対価補償としての算式によらなかつた。従つて、この補償額は、移転補償すなわち移転料である（以上の事実は、当審証人Ｂの証言によつて成立が認められる乙第一〇ないし第二五号証や同証言、当審での被控訴会社代表者の本人尋問の結果の一部によつて認める）。
（２）　ところで、本件について、租税特別措置法の適用があるかどうかの問題はしばらくおき、被控訴会社の受領した移転補償については、同法六四条二項によつて、同法の特例を受けられないことは、明らかである（なお、乙第二六号証参照）。
三、以上の次第で控訴人が昭和三九年五月三〇日にした被控訴会社の昭和三七年度の法人税の更正決定とその賦課決定には、何らの違法の瑕疵はない。すなわち、控訴人が前記移転補償金を昭和三四年度の益金に算入しなおしたことは正当な措置であり、原判決添付別表（一）の（は）被告ら主張額を正当と認める。そうすると、被控訴会社の本件請求は理由がないから、被控訴会社の本件請求を一部認容した原判決を取り消し、被控訴会社の本件請求を棄却するほかはない。そこで、民訴法三八六条、九六条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　三上修　長瀬清澄　古嵜慶長）


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告は原告に対し金一〇万円及びこれに対する昭和四六年三月六日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決及び第一項につき仮執行の宣言
二　被告
主文と同旨の判決（仮執行の宣言が付される場合に担保を条件とする仮執行免脱の宣言）
第二　原告の請求の原因
一　原告の地位
原告は、昭和四五年六月のいわゆる反安保闘争に参加し、兇器準備集合罪等の容疑で逮捕、勾留され、同年七月兇器準備集合、公務執行妨害、傷害の罪名で東京地方裁判所に身柄勾留のまま起訴され、いわゆる第七グループとして刑事第九部に事件係属した刑事被告人である。
原告は、後記本件処分当時、東京拘置所に拘置されていたが、昭和四六年五月一四日保釈により同所を出所した。
二　本件処分
原告は公判準備資料Ｎｏ．１ないしＮｏ．１１（以下「本件文書」という。）の差入れを受けていたのであるが、昭和四六年三月四日、東京拘置所長に対し、翌五日の第三回公判への出廷に際し本件文書を携行したい旨の願い出をしたところ、同所長は同月四日これを不許可とし原告にその旨告知した（以下、同所長の本件文書の携行を不許可とした処分を「本件処分」という。）。
三　本件処分の違法性
１　憲法及び刑事訴訟法は、被告人が刑事裁判においてその防禦権を十分に行使できるよう保障しているのであるから、たとえ被告人が勾留されていても、保釈中のあるいは在宅起訴された被告人と全く同様に公判廷においてその防禦権が行使できなければならない。
したがつて、拘置所長は、罪証隠滅、逃亡の虞及び公判廷における治安維持についての支障のない限り、公判に必要な文書の携行を許すべきは当然である。もし、これを不当に制限するならば、防禦権の行使は困難となり被告人の基本的人権が侵害されることは明らかである。このことは弁護人が選任されていても同様である。２　反安保闘争において起訴された一〇〇余名は、七のグループに分けられて、審理が進められていたが、原告ら被告人は強く統一公判を要求しており、本件文書は、審理の併合、起訴状の釈明要求等公判廷における訴訟活動に不可欠の文書である。しかも、本件文書は東京拘置所長の許可を得て差入れられたものであるから、これを公判廷に携行しても罪証隠滅、逃亡の虞のないことは明らかである。昭和四六年四月二一日東京拘置所長が本件文書のうちＮｏ．１１（甲第一一号証）の携行を許可したことは右文書の携行の必要性を認めたものというべきである。したがつて、本件処分は憲法で保障された被告人の防禦権を侵害する違法な処分である。
四　損害
原告は、本件処分により起訴状の釈明要求等積極的な訴訟活動を行うことができず、統一公判も実現せず、刑事裁判における防禦権の行使上重大な不利益を受け、これによつて甚大な精神的苦痛を受けた。その慰謝料としては一〇万円が相当である。
右一〇万円に、被告の機関である東京拘置所長の違法な公権力の行使たる本件処分に起因して東告か被つた損害であるから、被告は、国家賠償法第一条の規定により右損害を原告に賠償すベき義務がある。
五　よつて、原告は、被告に対し、一〇万円及びこれに対する前記違法行為の後である昭和四六年三月六日から支払ずみまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第三　被告の答弁及び主張
一　請求の原因一及び二は認める。同三のうち東京拘置所長が昭和四六年四月二一日本件文書のうちＮｏ．１１の携行を許可したことは認めるが、その余は争う。同四は争う。
二　本件処分の適法性
１　在監者は、監獄拘禁によつて一応全面的に外部との交通を禁止され、ただ監獄法（以下「法」という。）の認める接見（法四五条）、信書の発受（法四六条）、差入れ（法五三条）等の方法によつてのみ、それが許されている。在監者の臨時外出、外部通勤、休暇等による外部との交通は、法上認められていない。そのため、法は、在監者が監獄外に一時出ている場合の所持品の取扱いについて別段の規定を持たない。刑事被告人が裁判所の公判期日に出廷する場合も、在監者であることに変わりはないから、その場合の所持品の取扱いについても、基本的には法（四九条、五一条、五三条、五四条）及び監獄法施行規則（以下「規則」という。一三五条、一四八条、一四九条）による所持品の取扱いに関する規定によつて律せられることになる。すなわち、文書は、所長が必要と認めた場合に限り、携行することができる。
右の文書の携行の制限が刑事被告人としての防禦権を不当に防げることのないよう配慮しなければならないが、反面公判出廷は、刑事被告人を監獄内にいるときに比べて、文書を利用しての不正行為が行われやすい状況に置いていることをも看過すべきでない。所長は、実質的に相反する右の二つの要請の均衡を考えて、刑事被告人が公判期日に出廷する際に文書の携行を認めるべきか否かを決める必要があり、この判断は、諸般の事情を勘案したうえでの所長の裁量によつてなされ得るものである。
２　昭和四五・四六年当時東京拘置所には、常時一〇〇〇名を越える刑事被告人が在監していたが、このなかに多数のいわゆる公安関係被告人がいたため、在監者に差入れられた文書数はおびただしい数にのぼつた。そしてこれらの被告人のほとんど全員が公判期日の度毎に、収監以来何回にもわたつて差入れられた全ての文書について携行を申出たため、限られた数の担当者で、限られた時間内にこれらの文書の全てを検査することは不可能な状態であつた。そこで、東京拘置所長は、携行の許可、不許可の判断を迅速かつ合理的に行うため、文書の表題、様式等から明らかに当該刑事事件の公判に必要不可欠であると認められる文書については事前に検査のうえ携行を許可するが、他の文書については携行を許可しないという一応の基準を定め、これに従つて、右の問題を処理した。


本件文書は、右の基準に従つて明らかに当該刑事事件の公判に必要不可欠であるとは認められなかつたため携行を許可されなかつたものである。３　ところで、本件文書は、その内容からして原告の刑事事件について防禦権行使に必要不可欠であるとは客観的に認められないばかりでなく、当時原告は、本件文書を監房内で閲読することを許可されており、しかも、右文書を要約したメモの公判廷への携行が事前に検査を受けた上で許可される建前となつていることは原告もこれを知悉しており、昭和四六年二月三日から同年三月五日までの間、同年二月一二日から翌一三日まで保護房に収容された期間を除いては、房内筆記が許可されていたから、本件文書の内容又は要旨をメモして公判廷に携行することができないわけではなかつた。のみならず、原告は、弁護人の訴訟活動を通じて防禦権の行使を補う権利と機会を有していたのであるから、防禦権の行使が害される虞はなく、本件処分に違法はない。
三　慰謝料請求権について
原告は本件文書の携行を許されなかつたことによつて防禦権の行使に実質的に支障を来たさなかつたのであるから、仮に、本件処分が違法であり、原告が本件処分により主観的な不快感、不便感を味わつたとしても、それは社会生活上金銭で慰謝されるに値いしない、単なる感情的不利益にすぎないから、原告に慰謝料請求権を認めることはできない。
第四　被告の主張に対する原告の答弁
被告の主張のうち、原告が昭和四六年二月一二日から翌一三日まで保護房に収容されたこと、同年二月三日から同年三月五日までの間右保護房に収容された期間を除いては房内筆記ができないわけではなかつたことは認めるが、その余は争う。
第五　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求の原因一及び二の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、本件処分が原告主張のように違法であるか否かについて判断する。在監者が公判期日に出廷する場合の所持品の取扱いについて、法及び規則は特段の規定を有しないが、その場合においても在監者であることに変わりはなく、在監者は拘置所長が処遇上その他必要と認めた期間に限り文書の所持が許される（規則一三五条）にすぎないのであるから、拘置所長の許可なくして文書を携行することができないことは当然である。もとより、文書の携行の許否の判断に際しては、被告人の防禦権の行使を実質的に妨げることのないよう配慮すべきであるが、被告人が携行を求める文書については、それがたとえ差入れの際に検査されているにせよ、公判出廷の際文書を利用し罪証隠滅等不正行為をすることのないよう再び厳重に検査をする必要があり、かつ、携行する文書の量が多くなれば、出廷、退廷の際の被告人の戒護に支障が生ずる虞もあるから、右許否の判断についても、文書の検査及びその携行に要する職員の数及び物的設備からの制約を受けることは否定しえないというべきである。したがつて、携行を求める文書が膨大である場合等特段の事由がある場合にまで、罪証隠滅等の虞のない限り、被告人が公判期日に必要であると主張する全ての文書の携行を認めなければならないものと解すべきではなく、拘置所長は、諸般の事情を勘案し、被告人の防禦権の行使が実質的に妨げられない限り、携行する文書を一定の範囲に制限することも許されると解すべきである。これを本件についてみると、成立に争いのない乙第三号証の二、三、証人ａの証言により真正に成立したと認められる乙第三号証の一、証人ｂの証言により真正に成立したと認められる乙第六号証から第八号証まで、第九号証の一から三までに証人ａ、同ｂの各証言、原告本人尋問の結果（一部）を合わせると、次の事実を認めることができる。
東京拘置所においては、昭和四五年四月から翌四六年三月にかけて常時一〇〇〇人以上の被告人が在監していたが、公安事件の続発により、公安事件の被告人の収容が増加し、公判準備資料と題する文書その他パンフレツト等印刷物の差入れが月平均六〇〇〇点以上あつたこと、これらの文書の閲読期間は一〇日間であつたが、大むね更新されており、被告人が出廷する際にはこれらの文書の多くについて携行の許可が求められていたこと、文書の携行許可が願い出られると舎房担当職員、係長、区長の順で検査が行われるのであるが、昭和四五年末から同四六年にかけて公安事件の被告人の出廷が増加したため検査のための負担が増大するとともに、出廷係職員の不足を来たし、非番者から応援を求める有様であつたこと、携行許可があれば、法廷への往復に際しては、これを職員が携行するのであるが、このように携行許可を求める文書の増大に伴い、出廷時及び退廷後に遂一これを検査することは負担に耐えられなくなり、かつ、職員が膨大な文書を携行することは被告人の戒護に支障が生ずる虞があることから、東京拘置所長は、昭和四六年一月から被告人に対し、当該被告人の事件に直接関係がある文書で、裁判所、検察庁から被告人に送達され、又は弁護人から被告人に宛てられたことが一見して明らかなものについてのみ携行を認め、その他の文書については原則として携行を認めないが、その内容をメモにするならば分量が圧縮され、検査及び携行も円滑に行われ得るため、代替措置として被告人自身がメモした文書の携行を認めることとし、そのころこれを在監者に告知したこと、原告も右の取扱いを十分に知悉していたこと、本件文書は右の基準に該当しないとして携行が許されなかつたこと、原告については昭和四五年八月六日以降房内筆記が認められていたこと、昭和四六年二月三日から同年三月五日までの公判期日までの間同年二月一二日から翌一三日まで保護房に収容された期間を除き、原告は房内筆記ができないわけではなかつたこと（この点は、当事者間に争いがない。）
以上の事実が認められる。証人ｃの証言及び原告本人尋問の結果中右認定に反する部分は採用し難く、成立に争いのない甲第一三号証も前認定の事実と矛盾するものではなく、他に右認定を左右するに足る証拠はない。


主　　　文
昭和三九年審判第六、〇二四号事件において、特許庁が昭和四三年一一月一四日にした補正の却下の決定を取り消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　双方の申立
原告代表者は主文同旨の判決を求め、被告指定代理人は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
原告代表者は、請求の原因として、次のように述べた。
（特許庁における手続の経過）
一　原告は、昭和三六年六月一二日、「継電器」なる名称の発明について、特許出願（昭和三六年特許願第二〇、二五二号。以下「原出願」という。）をしたところ、昭和三七年一〇月一三日拒絶査定を受けたので、同年一一月二九日同特許出願を実用新案登録出願に変更（昭和三七年実用新案登録願第八一、四五七号）したところ、昭和三九年八月五日拒絶理由の通知を受けたので、同年九月二一日付で意見書とともに手続補正書（以下「本件補正書」という。）を提出したが、同年一〇月二〇日拒絶査定を受けた。原告は、これを不服として、昭和三九年一二月五日審判の請求（昭和三九年審判第六、〇二四号）をしたところ、昭和四三年一一月一四日、特許庁は、「昭和三九年九月二一日付けの手続補正は却下する。」との補正の却下の決定をし、その謄本は同年一一月二五日原告に送達された。
（本件補正の却下決定の理由）
二　本件補正の却下決定の理由は、原出願当初の明細書および図面には、「鉄板１８ダッシュを外函２５に固定するか外函２５にて鉄板１８ダッシュを兼用せしめてインゼクシヨンモールドのステム１７又は型に接点弾条を入れて絶縁材を固まらして作つたステム１７にステム１７に作られた溝又は穴より捲線リードを出しながら外函２５を挿入して継電器を作る。」なる記載があることは認められるが、本件補正書の実用新案登録請求の範囲に記載された考案の構成要件の一部をなす「接点弾条群（１０、１１、１２、１３、１４等）及び捲線端子（１５、１６等）と共に外函（１８）、（１８ダッシュ）を合成樹脂にて固定し、ステム１７を作る」ことについては、原出願当初の明細書および図面には全然記載されていないので、本件補正は要旨を変更するものと認められ、実用新案法第四一条の規定によつて準用する特許法第一五九条第一項の規定によつて準用する特許法第五三条第一項の規定により却下すべきものと認める、というのである。
（取消事由）
三　しかしながら、本件補正の却下決定は、次の理由から違法であり、取り消されるべきである。
１　本件補正の却下決定には、その手続上権利乱用の違法がある。原告が、拒絶査定を不服として審判の請求をしたのは、拒絶査定の理由に不服があつたからである。しかるに、審査段階において是認された本件補正について一回の拒絶理由の通知も、また、審問もなく、独善的一方的な偏見により本件補正の却下の決定がされたことは、職権乱用というほかなく、許されるべきでない。２　本件補正は、原出願の当初の明細書および図面の要旨を変更したものではない。


（一）　原出願の当初の明細書の「発明の詳細な説明」の項には、「第４図に於て鉄板１８ダッシュを外函２５に固定するか外函２５にて鉄板１８ダッシュを兼用せしめてインゼクシヨンモールドのステム１７又は型に接点弾条を入れて絶縁材を固まらして作つたステム１７にステム１７に作られた溝又は穴より捲線リードを出しながら外函２５を挿入して継電器を作る。此の場合捲線リードは捲線弾条１５、１６等の根元に捲き付け半田あげする。………第１図に於てもステム１７は同様に作られるが鉄板１８がステム１７に挿入されトツプカバー１９を鉄板１８に固定し捲線リードを弾条１５、１６等に取付け外部磁路２０を嵌め込む。」との記載がある。ところで、右の記載事項を詳説するに、「インゼクシヨンモールドのステム１７」という意味は、原出願の願書添附の図面第４図のものの側面図（第６図）で明瞭なように、「接点弾条（１０、１１、１２、１３、１４）および捲線弾条（１５、１６等）をインゼクシヨンモールド用の型に入れ、必要があれば穴用の棒を入れたり、溝用の突起を型につけて、熔融した合成樹脂を型（モールド）に注入（インゼクシヨン）して合成樹脂（絶縁材）を固化してステム１７を作る」との趣旨であるが、これはステムを作るとき、これらの弾条の取付位置に直接弾条を置かないで取扱い易い条片を挿入して成型し、条片を抜き、後で弾条を挿入し、合成樹脂の接着剤で固定し、不必要な穴をふさぐことを妨げる趣旨ではない。この種の工程は、端子板や電話機等の製造工程でも行なわれていることで、製造業者の容易に理解しうる事柄であり、既知の技術から想定できることであるから、特に例示しなかつたまでである。また、「型に接点弾条を入れて絶縁材を固まらして作つたステム１７」という意味は、「型に接点弾条、線捲弾条、必要があれば捲線リード穴用棒や溝用条片を挿入してから、合成樹脂を注入して固化して作つたステム１７」という趣旨であるが、この場合でも前記のように各弾条の代わりに取扱い易い条片を使用し、固化のとき、これを抜き弾条等を後で挿入して合成樹脂の接着剤で固定することもあるが、低温ではあるし、取扱上も面倒ではないので、所要の弾条類を直接型に入れるのが普通であるというに止まる。なお、モールドやインゼクシヨンモールドの技術は、以前よりあつた技術である。次に、「ステム１７にステム１７に作られた溝又は穴より捲線リードを出しながら外函２５を挿入して継電器を作る。此の場合捲線リードは捲線弾条１５、１６等の根元に捲き付け半田あげする。」ということは、「もしステム１７に穴や溝があつて捲線リードを外に出すものであれば、外函２５をステム１７に挿入するときに、この溝または穴から捲線リードを出しながら外函２５を挿入して継電器を作り、この場合捲線リードは捲線弾条の根元に捲き付け半田あげする」ということである。さらに、「第１図に於てもステム１７は同様に作られるが鉄板１８（精確には、鉄板１８、１８ダッシュである。）がステム１７に挿入されトツプカバー１９を鉄板１８（精確には、鉄板１８、１８ダッシュ）に固定し」という意味は、原出願の願書添附の図面第１図の場合も第４図の場合と同様であるから、製造上の問題は上記とほぼ同様であるが、第１図の場合は第４図の場合と異なり、鉄板１８、１８ダッシュをステム１７に挿入しただけでは寸法的に安定するものでなく、継電器としての一定の動作条件を得ることが困難であるから、鉄板１８、１８ダッシュの一方端を接着剤でステム１７に接着し、また、その他方端を方形のトツプカバー１９に取りつけることにより寸法的に固定することを要するということである。なお、この場合において、鉄板１８、１８ダッシュを同時に型に入れることにより合成樹脂の固定と同時にステム１７に固定することもありうる。「捲線リードを弾条１５、１６等に取付け外部磁路２０を嵌め込む。」とは、外部磁路２０は外形がコの字になつているので弾力があれば嵌め込んだだけで固定することができるし、捻子でとめることも可能である。これを要するに、原出願の当初の明細書および図面を総合すると、鉄板１８、１８ダッシュまたは外函２５がステム１７に挿入固定されるということは、合成樹脂のステム１７に合成樹脂のペースト等で固着されることを示しているのである。（二）　一方、本件補正書添附の明細書の「考案の詳細な説明」の項中に記載の、外函（１８）、（１８ダッシュ）を「接点弾条群と共に合成樹脂の凝結材により固定する」との趣旨の文言は、「外函（１８）、（１８ダッシュ）を接点弾条群（１０、１１、１２、１３、１４等）捲線端子（１５、１６等）とともに型に入れて合成樹脂の熔融したものを型に入れて固化固定する」ということであり、また、「インジエクシヨンモールドにて固定してステム１７を形成する」という趣旨は、さきに原出願当初の明細書記載の文言の説明で述べたところと同趣旨である。（三）　上記したところから明らかなように、本件補正書添附の明細書中「実用新案登録請求の範囲」の項に記載の「接点弾条群（１０、１１、１２、１３、１４等）及び捲線端子（１５、１６等）と共に外函（１８）、（１８ダッシュ）を合成樹脂にて固定し、ステム１７を作る」ということは、「外函（１８）、（１８ダッシュ）、接点弾条群（１０、１１、１２、１３、１４等）および捲線端子（１５、１６等）を合成樹脂の接着剤でステム１７に固定し、ステム１７を作るか、または外函（１８）、（１８ダッシュ）、接点弾条群（１０、１１、１２、１３、１４等）および捲線端子（１５、１６等）を型に入れ熔融した合成樹脂を注いでこれを固まらせてステム１７を作る」ということであるが、この趣旨は、前記のとおり原出願の願書添附の明細書および図面に示されており、既知の技術常識から容易に判断しうることであるから、本件補正の却下決定が本件補正をもつて要旨に変更があるとしたのは、判断を誤つたもので違法である。
第三　被告の答弁
被告指定代理人は、答弁として、次のように述べた。
一　請求の原因第一項および第二項の事実は認めるが、同第三項の主張は争う。
二　原告の主張第三項について
１　同項１について


特許法第五三条第一項には、「願書に添附した明細書又は図面について出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達前にした補正がこれらの要旨を変更するものであるときは、審査官は、決定をもつてその補正を却下しなければならない。」と規定され、この規定は審判の場合にも準用され、また、実用新案法にも準用されている。そして、要旨の変更の判断は、審理の過程ならばどの段階においてもできるのであるから、審査段階でされた手続補正が要旨の変更に当たれば、この手続補正を審判の審理の過程で判断して要旨の変更として却下したとしても、この点については何らの違法もなく、また、職権乱用に該当するものでもない。
２　同項２について
本件補正書に添附の明細書の「実用新案登録請求の範囲」の項には、「接点弾条群（１０、１１、１２、１３、１４等）及び捲線端子（１５、１６等）と共に外函（１８）、（１８ダッシュ）を合成樹脂にて固定し、ステム１７を作り………」と記載されている。これは「外函（１８ダッシュ）、（１８ダッシュ）と接点弾条群（１０、１１、１２、１３、１４等）と捲線端子（１５、１６等）の三者を合成樹脂で固定し、ステム１７を作る。」ことを考案の構成要件の一部としているものと認められる。
これに対し原出願の当初の明細書中「発明の詳細な説明」の項には、「鉄板１８ダッシュを外函２５に固定するか外函２５にて鉄板１８ダッシュを兼用せしめてインゼクシヨンモールドのステム１７又は型に接点弾条を入れて絶縁材を固まらして作つたステム１７にステム１７に作られた溝又は穴より捲線リードを出しながら外函２５を挿入して継電器を作る。」こと、すなわち「外函２５は、外函２５に鉄板１８ダッシュを固定するか、または鉄板１８ダッシュで兼用せしめ、ステム１７はインゼクシヨンモールドによるか、または型に接点弾条を入れて絶縁材を固まらして作り、ステム１７に作られた溝または穴より捲線を出しながら外函２５を挿入して継電器を作る。」ことが記載されているだけで、本件補正書添附の明細書に記載されているように、外函と接点弾条群と捲線端子の三者を合成樹脂で固定しステムを作るという技術思想は全く記載されていないし、また、これを示唆する記載や図面もない。なお、合成樹脂の接着剤が原出願当時継電器の技術分野において用いられていたかどうかは知らない。また、原告が本件補正書と同日付で提出した意見書には、「特に外部磁路を構成する外函が（１８）、（１８ダッシュ）、（２０）、（２０ダッシュ）の四部分に分離し、（１８）、（１８ダッシュ）が接点弾条群や捲線端子等と共に合成樹脂のステム（１７）に固定され、内部の点検調整等が必要な時自由に出来るようにし、（２０）、（２０ダッシュ）は嵌め込みにして取外しが自由になつている。」との記載があり、また、前記のとおり原出願の当初の明細書に「外函は外函に鉄板を固定するか又は鉄板で兼用せしめ、………ステムに作られた溝又は穴より捲線を出しながら外函を挿入して継電器を作る。」との趣旨の記載があることに徴すれば、外函は内部の点検調整等が自由にできるようにステムに固定されているものと認めるべきであり、原告主張のように簡単な取外しができないような、合成樹脂のインゼクシヨンモールドまたは合成樹脂等の接着剤で固定されるものではないとみるべきである。したがつて本件補正は要旨を変更したものであり、これを却下した決定は正当である。
以上のとおりであるから、本件補正の却下決定には何らの違法も存しない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　本願についての特許庁における審査、審判等の手続の経過および本件補正の却下決定の理由に関する請求の原因第一項および第二項の事実は、当事者間に争いがない。
二　そこで、本件補正却下の決定に対する原告主張の違法理由について、以下判断することとする。
１　原告の主張第三項１について
拒絶査定に対する審判は、査定の当否を判断するために、審査手続の続行として、さらに事件の審理を行なうのであり、法令の解釈、適用のやり直しだけでなく、事実認定をもやり直す（実用新案法第四一条、特許法第一五八条、第一五九条参照）のであるから、本件補正書が審査段階において問題とされなかつたとしても、審判手続の過程において再審理のうえ許されない場合には却下されることは当然であり、この場合補正却下の決定をするに当たり、拒絶査定の場合のようにその理由の通知をする必要は法律上要求されていないところであるし、また、審問をしなければならないものでもないから、原告の指摘するような本件補正却下の決定に関する手続上の事実は、何ら職権乱用に当たるというをえないものであり、原告の右主張は採用するに由ない。
２　同項２について


（一）成立に争いのない第二号証（原出願の願書ならびに添附の明細書および図面）によると、原出願当初の明細書の「発明の詳細な説明」の項には、「第４図に於て鉄板１８ダッシュを外函２５にて固定するか外函２５にて鉄板１８ダッシュを兼用せしめてインゼクシヨンモールドのステム１７又は型に接点弾条を入れて絶縁材を固まらして作つたステム１７にステム１７に作られた溝又は穴より捲線リードを出しながら外函２５を挿入して継電器を作る。此の場合捲線リードは捲線弾条１５、１６等の根元に捲き付け半田あげする。但し図面はトツプカバー式であるから第１図のように布線し、試験調整後トツプカバーをつける。第１図に於てもステム１７は同様に作られるが鉄板１８がステム１７に挿入されトツプカバー１９を鉄板１８に固定し捲線リードを弾条１５、１６等に取付け外部磁路２０を嵌め込む。」と記載されていることが認められる。この記載事実に原出願の願書添附の図面の記載を合わせ考えると、図面第４図の場合、ステム１７はインジエクシヨンモールドか、または型に接点弾条を入れ、絶縁材を固まらせて作られ、このステムには捲線リードを出すための穴または溝が設けられ、この穴または溝から捲線リードを出しながら外函２５を挿入するものであり、また、第１図の場合は、ステムは右と同様に作られるが、鉄板１８、１８ダッシュをステム１７に挿入してトツプカバー１９を鉄板１８、１８ダッシュに固定し、捲線リードを弾条１５、１６等に取り付け外部磁路２０、２０ダッシュを嵌め込む構成であることが明らかである。右の構成によると、ステム１７はインジエクシヨンモールドや型で作られるのであるから、ステム１７に接点弾条が合成樹脂（絶縁材）で固定されることは明らかであり、また、捲線端子について、これをステム１７に固定するかどうかについての明示の記載はないが、継電器として十分な機能を得しめるためには、右の捲線端子がステム１７に固定されることを要することは技術上当然のことと考えられるし、図面の第１図または第６図からも捲線端子が接点弾条群と同様にステムに固定されるか、またはステムに設けられた穴に挿入固定されるものであることを優に認めることができる。そして、この挿入の場合の固定手段として合成樹脂等の接着剤を使用することは原出願当時他の分野でこの種挿入固定の手段として接着剤が用いられていることは公知であること（この点は被告の明らかに争わないところである。）に徴し、自明の手段と認めるのが相当である。また、外函２５（第４図の場合）または鉄板１８、１８ダッシュ（第１図の場合）については、これをステムに挿入すると記載され、固定するかどうかについて限定されていないが、外函２５または鉄板１８、１８ダッシュが固定されず、がたつく場合には継電器として用をなさないこと、図面（第４図および第１図）の記載および前記認定のとおり第１図について「鉄板１８がステム１７に挿入され………外部磁路２０を嵌め込む。」との記載があり、「挿入」と「嵌め込む」と用語を区別していることに徴すれば、「挿入」の語は、外函２５（第４図の場合）または鉄板１８、１８ダッシュ（第１図の場合）がステム１７に固着されることを意味すること明らかであり、その固着手段について特段の限定はないが、この場合も前段説示と同様の理由から合成樹脂等の接着剤が使用されることがあることは明示するまでもなく、当然のことといわなければならない。
以上認定したところからすると、原出願当初の明細書および図面には、外函、接点弾条群および捲線端子を合成樹脂で固定し、ステムを作るとの技術構成ないし技術思想が表示されているものとみるのが相当である。
（二）　被告は、原告が本件補正書と同日付で提出した意見書の記載に徴し、外函は内部の点検調整等が自由にできるようステムに固定されているもので簡単な取外しができないような合成樹脂等の接着剤で固定されるものでない旨主張し、成立に争いのない甲第四号証（昭和三九年九月二一日付意見書乙第一号証と同じ。）には被告主張の記載がみられるけれども、一方成立に争いのない甲第三号証（本件補正書）によると、右の意見書と同日付で提出された本件補正書添附の明細書（説明書とあるけれども、明白な誤記と認められる。）の「考案の詳細な説明」の項に「外函２０、２０ダッシュは簡単に取外しが出来るので再調整或は点検に非常に便利である」との記載があり、この両記載を彼此対照するとともに前記認定のとおり原出願当初の明細書に外部磁路（外函）（２０）、（２０ダッシュ）を嵌着する構造が示されている点を考慮すると、意見書中「外函が（１８）、（１８ダッシュ）、（２０）、（２０ダッシュ）の四部分に分離し、（１８）、（１８ダッシュ）が接点弾条群や捲線端子等と共に合成樹脂のステム１７に固定され、」の記載に続く、「内部の点検調整等が必要な時自由に出来るようにし、」とある記載は、「内部の点検調整等が必要な時自由に出来るように、」との記載の誤りであり、後段の「（２０）、（２０ダッシュ）………」にかかる語句であることは明らかである。したがつて、右意見書の記載を根拠にして原出願当初の明細書および図面には外函をステムに合成樹脂の接着剤で固定するものでないとの技術思想が示されているとの被告主張は採用できない。
（三）　してみれば、原出願当初の明細書および図面には、本件補正書の実用新案登録請求の範囲に記載された考案の構成要件の一部をなす「接点弾条群（１０、１１、１２、１３、１４等）及び捲線端子（１５、１６等）と共に外函（１８）、（１８ダッシュ）を合成樹脂にて固定し、ステム１７を作る」ことについての記載があるものと認めるべきであり、この認定と異なり、本件補正却下の決定が原出願当初の明細書および図面にはこの点を表現する記載がないことを理由に本件補正をもつて要旨を変更するものとしたことは、事実の認定を誤つたもので違法といわなければならない。
三　以上の次第であるから、本件補正の却下決定は違法であつて、取消しを免れないものであり、その取消しを求める原告の本訴請求は理由があるから、これを正当として認容し、訴訟費用の負担について、行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　柳川真佐夫　武居二郎　楠賢二）


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が原告に対し昭和五二年四月一日付でなした別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）についての金一三万四二八〇円及び同目録記載の建物（以下「本件建物」という。）についての金三万二五八〇円の不動産取得税賦課決定を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文と同旨。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は原告に対し、原告が昭和五一年一一月六日本件土地・建物（以下「本件不動産」という。）を取得したとして、昭和五二年四月一日付で本件土地について金一三万四二八〇円、本件建物について金三万二五八〇円の不動産取得税賦課決定（以下「本件賦課決定」という。）をした。
原告は昭和五二年五月二三日本件賦課決定を違法として神奈川県知事に対し審査請求をなし、同知事は昭和五三年一月七日請求棄却の裁決をした。２　しかしながら、本件賦課決定は、次のとおり、不動産取得の事実がないのにもかかわらず取得の事実ありとしてなされたもので違法である。（一）　（１）原告は、昭和五一年二月当時、妻と別居し、同女と離婚の交渉中であつたが、その解決のため多額の金員の調達を必要としたので、将来、その金員を原告の実兄であるＡから借り受ける際にその担保とする目的で（なお、右金員として、原告は、同年九月二四日Ａから金六〇〇万円を借受けた。）同年二月二五日単に登記の上だけ、当時原告が所有していた不動産につき、Ａに対し同年二月二四日売買を原因として所有権移転登記を経由していた。
（２）　そして、昭和五一年一一月上旬ころ、原告は妻との離婚問題が解決したので、Ａに対し、同人から借り受けた金六〇〇万円については、逐次分割して返済することとし、担保はこれを解消することを約し、同年一一月六日登記原因を錯誤として前記（１）の所有権移転登記の抹消登記を経由したものである。（二）　右のとおり、本件不動産の登記名義は原告からＡに一旦移転しているが、原告とＡとの間において本件不動産の売買をした事実もなければ、一時的にせよ所有権を移転する意思もなかつたのであるから、本件不動産の所有権はＡに移転しておらず、従つて、原告はＡから本件不動産の所有権を取得していない。右所有権移転登記の抹消は、原告の真正な所有名義に回復したにすぎず、原告がＡから本件不動産を取得したとする本件賦課決定は違法である。（三）　仮りに、（一）（１）の行為が譲渡担保の設定行為と認められるとしても、その行為は真に所有権移転の意思でなされたものではないから、原告の昭和五一年二月二四日になした譲渡担保権設定契約は、その意思表示に要素の錯誤があつた。従つて、原告からＡに対する譲渡担保設定の意思表示は効力がないから、同人から原告に対する所有権移転もありえない。
３　また、仮りに、被告主張のとおり、原告がＡから本件不動産を取得したとしても、右取得は、地方税法第七三条の七第八号に該当し、非課税であるから、本件賦課決定は違法である。すなわち、
（一）　地方税法が「不動産の取得」という社会的事実に対してその取得者に税金を課するのは、その事実の背後には一般的に担税力が存在するものと推定できるので、その取得者の担税力に着目していることによるものである。そして、その不動産の取得がたとえ譲渡担保の設定とその返還によるものであつても、譲渡担保権者が「二年」を越えて当該譲渡担保財産の担保力を掌握しているときは、実質的にも所有権の移転があつたのと同視しうるから、譲渡担保権者にも譲渡担保設定者にもその不動産の取得に担税力の存在を推認できるので、地方税法はこの両者に課税するものとしているのであるが、もともと譲渡担保の設定による譲渡担保権者への不動産の移転は、あくまでその原因となつている被担保債権の履行を確保するためのものにすぎず、その所有権の移転自体、手段的、形式的なものであるから、それが「二年以内」に譲渡担保権者から譲渡担保設定者に返還されたものであるときは、もはや実質的な所有権の移転があつたと同視することはできず、譲渡担保権者にも譲渡担保設定者にもその不動産の取得に担税力の存在を推定しえないため、地方税法は、あるいはこれを非課税とし（同法第七三条の七第八号）、あるいはこれを免除すべきもの（同法第七三条の二七の三第一項）としているのである。（二）　そうすると、非課税ないし納税義務免除を定めた右各規定は、「譲渡担保財産により担保される債権の消滅により当該譲渡担保財産の設定の日から二年以内に譲渡担保権者から譲渡担保財産の設定者に当該譲渡担保財産を移転」する場合と定めているが、いずれも「二年以内」に譲渡担保権者から譲渡担保設定者に当該譲渡担保財産が返還されるというところに意味があるのであつて、右要件を具備する限り、それが「被担保債権の消滅」によるか、又は両当事者の「合意解除」によるかは、これを問わないものと解すべきである。すなわち、地方税法第七三条の七第八号の「被担保債権の消滅」とはいわば例示的なものであつて、譲渡担保契約の合意解除にも右規定の適用があるというべく、また、かように解したからとて租税法規の拡張解釈には当たらない（松山地方裁判所昭和四八年三月三一日判決参照）。（三）　ところで、（一）（１）の行為が譲渡担保の設定行為にあたり、（一）（２）の行為が譲渡担保権者から譲渡担保設定者に対し当該譲渡担保財産を移転する場合における不動産の取得と解され、原告がＡから本件不動産を取得したといいうるとしても、本件においては譲渡担保財産たる本件不動産が合意解除により譲渡担保設定の日である昭和五一年二月二四日から二年以内である同年一一月六日に譲渡担保権利者から譲渡担保設定者に移転したのであるから、地方税法第七三条の七第八号の規定により非課税とすべきものである。
しかるに、これを非課税とせず、本件賦課決定をなしたのは違法である。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　（一）（１）同２（一）（１）の事実は、原告が多額の金員の調達を必要とし、原告の実兄であるＡから右金員を借受ける際にその担保とする目的で原告所有の不動産につき、その主張のとおりの所有権移転登記を経由したことは認める。原告と妻との間の事実は不知。


（２）　同２（一）（２）の事実は、原告と妻との離婚問題が解決したことは不知。その余の事実は認める。
（二）　同２（二）の主張は争う。
（三）　同２（三）の主張は争う。
３　同３の主張は争う。
三　被告の主張
１　本件賦課決定に至る事実関係は、次のとおりである。
すなわち、
（一）　原告は昭和五一年二月当時本件不動産を所有していたところ、多額の金員借用の必要からＡに対し同月二五日本件不動産を担保とする趣旨で登記原因を昭和五一年二月二四日売買とする所有権移転登記手続をなし、その後同年九月二四日同人から金六〇〇万円を借受けた。
しかし同年一一月上旬ころ原告はＡと協議の上、右借受金は逐次分割の上返済することにして体件不動産についての担保契約を解約し、その所有名義を原告に復帰せしめることとし、同年一一月六日登記原因を錯誤として、右原告からＡに対する所有権移転登記の抹消登記手続をしたものである。
（二）　なお、その間被告は原告からＡに対する本件不動産の所有権移転についてＡに対し昭和五一年五月一日付で本件課税と同額の不動産取得税を賦課したが、同人は課税処分に不服がある場合は審査請求ができる旨の教示にもかかわらず審査請求をすることもなく、該不動産取得税の全額を納付している。（三）　また、不動産取得税については条例で取得の事実を申告することになつているが、現実には自主的に申告するものが少いため、多くは登記官署における登記名義の移動により課税対象を把握している。そして、登記によつても所有権の取得が客観的に見て明らかでない場合は、不動産取得税申告のしようよう等をし、申告書の提出があつた場合、又は所有権の取得が確認された場合に初めて不動産取得税を賦課することとしている。ところで、本件の場合も、原告が本件不動産を取得したかどうかが客観的にみて明らかでなかつたため、被告は原告に対し申告書を送付し、申告のしようようをしたところ、原告から昭和五二年二月七日申告書の提出があり、かつ不動産取得の事実を無効ならしめるような主張も立証もなかつた。（四）　右のとおり、原告はＡに対し本件不動産を譲渡担保として提供し、同人から金員を借受けてその所有権を移転し、その後昭和五一年一一月六日右担保契約を合意解除し原告がＡから本件不動産の所有権を取得したものであるから、不動産取得税の課税対象となる。
２　右につき、原告は地方税法第七三条の七第八号に該当し非課税である旨主張するが、地方税法第七三条の七第八号は被担保債権の消滅により二年以内に当該譲渡担保財産が譲渡担保権者から譲渡担保設定者に移転する場合を非課税とする旨規定しているのであり、本件の如く債権が存続するにもかかわらず当事者の合意により担保契約を消減させた場合まで含むものではない。すなわち、不動産取得税は、不動産の取得者が実質的に完全な内容の所有権を取得するか否かに関係なく、所有権移転の形式による不動産の取得に対し、当該不動産所在の道府県において当該不動産の取得者に課する流通税であり、地方税法第七三条の七第八号の規定は、その中の一定のものだけを非課税とする創設的な非課税規定である。従つて、同号の「債権の消滅により」とあるのは、単なる例示規定と解すべきでなく、制限的な規定と解すべきであり、当事者の意思が介在する合意解除の場合までも非課税として規定したものではない。
３　そして、本件土地は課税標準額金四四七万六〇〇〇円、本件建物は課税標準額金一〇八万六〇〇〇円であり、その税率はいずれも三パーセントであるから税額はそれぞれ金一三万四二八〇円、金三万二五八〇円となる。従つて、右の趣旨にでた本件賦課決定は適法になされたものである。
四　被告の主張に対する原告の認否及び反論
１　（一）被告の主張１（一）の事実は認める。
（二）　同１（二）の事実は認める。ただし、Ａが不動産取得税を納付したのは登記簿上形式的に所有権が移転されたことと、日時と費用をかけて僅少の課税を争うことをしなかつたまでのことで、真実その所有権の取得を認めたからではない。このようなことは行政上の取扱と一般の納税者の関係において多く例を見るところである。
（三）　同１（三）の事実のうち、被告が原告に対し申告のしようようをした事実は認めるが、その余の事実は争う。原告は昭和五二年二月七日被告から出頭を求められたので、被告の事務所に出頭したところ、被告職員から申告書を提出するよう求められたが、原告はＡから本件不動産の所有権を取得したものでない旨事情を述べて、その提出を拒否したところ、被告職員は本日呼出をなし、申告書の提出をなすよう求めた証拠とするだけであるからというので、その指示するままに申告書用紙に原告の住所氏名、勤務先の電話番号のみを記入して職員に交付したものであつて、原告がＡから本件不動産を取得した事実を認めて申告書を提出したものではない。
（四）　同１（四）の主張は争う。
２　同２の主張は争う。
３　同３の事実のうち、本件賦課決定の内容が被告主張のとおりであることは認め、その計算方法は争わない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実は当事者間に争いがない。
二　そこでまず原告の行為につき、地方税法第七三条の二第一項にいう「不動産の取得」の事実の有無について検討する。
１　成立に争いのない甲第五号証、甲第八号証、乙第一号証の三、四、原本の存在及び成立に争いのない甲第六号証の一ないし四、甲第七号証の一、二、甲第九号証、甲第一〇号証、原告本人尋問の結果並びに当事者間に争いのない被告主張の１の（一）（二）の事実を総合すれば、つぎの事実が認められる。（一）　原告は、昭和五〇年ころから妻と不仲となり、同年一一月ころ次男を連れて、それまで家族と一緒に住んでいた本件建物を出て別居していたが、昭和五一年二月に至り、いよいよ妻との離婚を決意し、同月二七日家庭裁判所に離婚の調停を申立てるに至つた。
（二）　゛右調停申立に際し、原告は弁護士と相談したところ、離婚の為には多額の解決金を要するほか、相手方から本件不動産について仮差押などがなされることも考えられる旨告げられた。


（三）　そこで、原告は弁護士と相談の上、右解決金を岡山にいる実兄のＡから借りることを考え、併せて本件不動産の保全もかね、将来借金する際その担保とする目的で、昭和五一年二月二五日、同月二四日付売買を原因として原告所有の本件不動産をＡ名義に所有権移転登記を経由した。
（四）　なお、被告は、右登記事実によりＡが本件不動産を取得したものとして、同人に対し、同年五月一日付で本件課税と同額の不動産取得税を賦課したところ、同人はその旨原告に連絡し、原告はこれを自己が負担すべきものと考え、同月一二日右不動産取得税を全額納付した。
（五）　その後、昭和五一年九月二四日、右離婚調停がまとまることとなり、原告はＡから金六〇〇万円を借り受けた。
（六）　昭和五一年一〇月一九日、妻との離婚の調停が成立し、原告は同日離婚解決金の一部として妻に金六〇〇万円を支払い、同年一一月一日妻から本件建物の明渡を受け、次男と共に本件建物で暮すことになつた。
（七）　その後、離婚問題も解決したので、原告はＡに対し本件不動産の登記名義を原告名義に戻すことの了解を求めたところ、前記借入金の返済はいまだなされていない状態ではあつたが、もともと担保提供の話は原告の方から進んで持ち出したもので、Ａ自身は特に担保を条件として貸付けたものでなかつたこともあつてこれを承諾し、昭和五一年一一月六日本件不動産につき錯誤を原因として前記原告からＡに対する所有権移転登記の抹消登記をするに至つた。右認定に反する証拠はない。
２　右事実を総合すれば、離婚問題で係争中の妻から本件不動産を保全するため実兄のＡ名義にしておく気持が一部原告にあつたことは否定できない（原告は本件訴訟において、執行免脱のため所有名義を移した旨の主張はなさない。）が、右１（三）認定のとおり、弁護士と相談の上で昭和五一年二月二四日本件不動産を売買の形式による担保に提供し、その後同年九月二四日に至り金六〇〇万円を借り受けたのであるから、法的には譲渡担保に該当し、昭和五一年二月二四日、本件不動産の所有権は、原告からＡに移転したものと認めるのが相当である。３　（一）ところで、原告は右につき、真実、所有権を移転する意思はなかつたと主張し、前掲甲第六号証の三及び原告本人の供述中には右にそう部分があるが、右はいずれも法律上の見解を述べたものに過ぎないから、これを採用し得ない。かえつて前記１（四）で認定したとおり原告は、原告からＡに対する本件不動産の所有権移転登記後、Ａに賦課された不動産取得税を何らの異議なくＡに代つて自ら納付しているのであるから、原告は右担保のためにする形式上売買も法律上所有権の移転を伴うものであることを了知していたと認められる。（二）　仮に、譲渡担保の設定行為と認められるとしても、原告のその意思表示には要素の錯誤があつたと主張するが、これを認めるに足りる証拠はない。４　そうすると、前記１（七）認定の原告とＡが合意して本件不動産の担保を解消し所有権移転登記の抹消登記手続をなした行為は、その形式のいかんにかかわらず、法律上は譲渡担保契約の合意解除とこれに基づく担保権消滅にともなう所有権移転登記の抹消登記と解するのが相当で、右合意解除により昭和五一年一一月初めころ、前示のように一旦Ａに移転した本件不動産の所有権が再び原告に移転し原告は同人より本件不動産を取得したと認めるのが相当である。三　次に、原告は「二年以内」に譲渡担保権者から譲渡担保設定者に当該譲渡担保財産が返還された場合にはそれが「被担保債権の消滅」ではなく「譲渡担保契約の合意解除」による場合でも地方税法第七三条の七第八号の規定に該当し非課税である旨主張するのでこの点について検討する。
１　ところで、不動産取得税は、不動産所有権の移転に際して、その取得者に課されるいわゆる流通税であり、不動産所有権の取得自体を税源とするものであつて、取得者が将来その不動産を使用、収益、処分することによつて得るであろう利益に着目しそこに担税力を認めて課せられるものではなく、不動産を取得する人は一般にほかにも経済的負担能力をもつているであろうという推定の上に立つて担税力を認めているのであつて、ここでの担税力の観念は所得税や収益税の場合のように現実的裏付けをもつたものではなく、もつと観念的なものである。従つて、地方税法第七三条の二第一項にいう「不動産の取得」とは、不動産の取得者が実質的に完全な内容の所有権を取得するか否かには関係なく、所有権移転の形式による不動産の取得のすべての場合を含むものと解すべきであつて、譲渡担保についても、それが所有権移転の形式による以上、担保権者が右不動産に対する権利を行使するにつき実質的に制約を受けるとしても、それは不動産の取得にあたるものと解され、このことは地方税法第七三条の二七の三が譲渡担保による不動産の取得も同法第七三条の二第一項により課税の対象となることを前提としたうえで、例外的に納税義務を免除しあるいは徴収の猶予をすることがあることを定めていることからも窺知することができるのである（最高裁判所昭和四八年一一月一六日判決参照）。また、このことは譲渡担保権者から譲渡担保設定者に当該担保財産を移転（復帰）させる場合も同様であつて、原則として不動産の取得に該当するとして、これに課税することとし、その例外として被担保債権の消滅が譲渡担保設定の日から二年以内になされる場合にのみ非課税とすることを規定したのが地方税法第七三条の七第八号であると解するのが相当である。
なお、地方税法の不動産取得税の節に譲渡担保に関する規定が設けられたのは昭和三六年法律第七四号による改正をもつて嚆矢とする（従つて、同法律による改正前は譲渡担保設定の際も、譲渡担保権者から譲渡担保設定者に復帰する際も、いずれも所有権移転ありとして不動産取得税が課せられていたのである。）が、当時は前記の如く非課税又は免除する場合を設定の日から一年以内に被担保債権が消滅した場合とされており、その後昭和三七年法律第五一号によつて、二年以内と改正されたものであり、右規定は譲渡担保の実体に着目した政策的創設的な意味をもつ規定なのである。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。控訴人と被控訴人財団法人との間において別紙物件目録記載の各土地（以下「本件土地一、二」という）について、控訴人が所有権を有することを確認する。被控訴人財団法人は、本件土地一、二について、東京法務局新宿出張所昭和三五年一二月一三日受付第二九、〇八六号所有権保存登記、被控訴人新宿ビルデイング株式会社は、本件土地二について、同出張所昭和三五年一二月二四日受付第三〇、六四七号地上権設定登記及び本件土地一について、同出張所昭和三七年三月三一日受付第六、六三六号地上権設定登記の各抹消登記手続をせよ。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人等の負担とする。」との判決を求め、被控訴人ら代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張証拠関係は、以下に付加もしくは削除する外は原判決の事実摘示と同一であるから、それをここに引用する。
第一、　控訴人の主張
控訴代理人は次のとおり述べた。
一、　被控訴人らの主張中、本件土地一、二及び旧々建物（昭和九年旧建物が建築せられる以前の建物）の購入資金に日韓併合前の旧韓国公使館の売得金が充てられた事実、昭和一八年被控訴人財団法人朝鮮奨学会（以下被控訴人財団と称する。）が設立された事実は認め、その余は争う。
二、　控訴人財団法人朝鮮教育財団（以下単に控訴人財団と称する。）の法人格について。
朝鮮は昭和二〇年（一九四五年）八月一五日終戦により一旦米軍の施政下に置かれた後、昭和二三年南朝鮮に大韓民国政府が樹立され、現在に及んだのであるが、その間、米軍政への移行に際しては、右朝鮮米国陸軍司令部軍政庁法令第二一号（甲第五八号証）の規定により、従来の日本施政下で施行中の法律、命令は特にこれを廃止しない限りその効力の存続が認められ、しかも、控訴人財団設立の準拠法である朝鮮民事令（同法第一条により日本民法を依用）を廃止した事実はなく、昭和二三年米軍政より韓国政府への移行に際しても、建国当初の韓国憲法一〇〇条は「現行法令はこの憲法に抵触しない限り効力を有する。」旨規定し、朝鮮民事令の効力存続が認められたのである。従つて、控訴人財団は、日本施政より米軍政へ、米軍政より韓国政府へそれぞれ移行した後も、その準拠法令に変更なく法人格を継続して来たのであり、又、韓国民法（同法附則第二七条に依つて同法施行に伴い朝鮮民事令第一条の規定に依り依用していた日本民法を廃止したが、財団法人に関しては、同法三一条以下に略日本民法と同様の規定を設けている。）が昭和三五年（一九六〇年）一月一日から施行され、その準拠法が変つた際も、同法附則第二条が、「本法は特別の規定ある場合以外は本法施行前の事項に対してもこれを適用する。但し、既に旧法に依つて生じた効力には影響を及ぼさない。」と規定し、同条但書の規定により既に成立せる控訴人財団の法人格の継続には何等の影響を受けなかつた次第である。
さればこそ、控訴人財団の登記簿も控訴人財団が昭和二年一月八日朝鮮民事令に準拠して設立されて以来現在に至るまでその法人格を継続していることを前提として編成されているのである（甲第八号証）。
三、　控訴人財団の理事機関について
１　日本施政下においては控訴人財団の特殊性からその理事等は朝鮮総督府の官職に在る者がこれに任ぜられていた関係上終戦により右理事等が昭和二〇年八月九日付でその資格を喪失（韓国、米国政府間に締結された「財政及び財産に関する最初協定」第五条の規定により米国政府から韓国政府に移譲された一切の財産中、昭和二〇年八月九日以前に韓国内に設立され、その理事権が日本国の政府機関、その国民又は団体に所属していた財団法人に対してはその理事権もまた韓国政府に移譲された（帰属財産処理法第二条第四項。なお、甲第八号証控訴人財団登記簿謄本の変更欄中一九六四年三日二〇日ソウル民事地方法院の臨時理事選任決定による変更登記事項参照。）ため、米軍政下の文教関係官吏、韓国政府樹立後は同政府文教関係官吏及び韓国教育聯合会会長を以てその理事長に選任して来たのであり（甲第五九号証の一、二参照）、ただ前記臨時理事選任のソウル民事地方法院の決定があるまでは理事変更の登記を経由しなかつただけである。韓国新民法が施行（一九六〇年一月一日）された後、一九六四年三月二〇日当時未登記の理事の総退陣の形式をとり、同民法第六三条の規定に則りソウル民事地方法院の決定による臨時理事七名の就任とともに、初めて理事変更の登記をしたのである。２　控訴人財団は理事未登記の間も理事会又は理事による活動を続けて来たのであり（甲第六〇号証参照）、財団が韓国政府文教部管轄の下にある関係上右日本局財団所有財産に対する権利保全及び管理等については主として文教部長官を介して駐日代表部（韓国協定発効後は駐日大使館）等と連絡してその目的遂行行為をして来たのは当然であつて、控訴人財団の依頼に基づき韓国政府又は同政府文教部は同法人のために代理又は代行したものであり、この主張は、原審において控訴代理人が控訴人側の主体を恰も「韓国政府」又は「韓国政府文教部」の如く表現したことと矛盾するものではない。
３　控訴人財団が昭和三六年一二月駐日韓国代表部内に東京事務所を設置して同事務所長にＡを任命した当時の文書である甲第六一号証及び同六二号証は同第五九号証の二及び同第六〇号証とともに本件が当審に移つた後に韓国文教部の旧文書綴中から発見されたため、原審証人Ａは記憶を喚起することができず、誤まつて一九六四年四月一〇日同証人が初めて東京事務所長に任命されたように証言したけれども、同証人は一九六三年（昭和三八年）中、控訴人財団を代理して本件不動産の権利保全のため、被控訴人財団に対し内容証明郵便の通告書を送付している。四、　控訴人財団が協定第二条二項（ａ）の「居住した」者に該当することについて。


１　「財産及び請求権に関する問題の解決並に経済協力に関する韓日両国間の協定」（昭和四〇年条約第二七号）（以下単に協定と称する）第二条第二項（ａ）の「一方の締約国の国民で一九四七年八月一五日からこの協定の署名の日（一九六五年六月二二日）までの間に他方の締約国に居住したことのある者」すなわち右協定についての合意議事録第二項（ｃ）により、右（ａ）の「居住した」とは右期間内のいずれかの時までその国に引き続き一年以上在住したことをいうところ、控訴人財団は右居住者に該当し、本件土地一、二および旧建物（以下朝鮮教育会館とも称する）に対する控訴人財団の権利は、同協定第二条第一項に定める「完全かつ最終的に解決」の対象外である。
２　右「居住」とは法人について言えば、事務所又は事務代行者が引続き一年以上存在するか、又は引続き一年以上日本において当該法人の目的に副う活動を為すことを意味するものと解すべきところ、控訴人財団は、後述、控訴人財団東京事務所設置以前の活動として、終戦後の混乱期における学生等に依る本件土地一、二および朝鮮教育会館の不法占拠に対し、就中、昭和二四年五月八日朝鮮教育会館内で発、生した学生同盟分裂による乱斗事件に際し、駐日代表部に依頼して米国占領軍の出動鎮圧及び警視庁淀橋警察署による不法占拠排除、保安等について折衝を重ね、その結果一応鎮圧不法占拠排除に成功した。（もつとも、その後被控訴人財団は昭和三一年頃から右建物の不法占拠に加わつた。）その後、控訴人財団は昭和二五年四月二八日第一二次理事会決議に基づき文教部長官を通じて同年五月一〇日駐日韓国代表部大使に対し控訴人財団所有の本件土地及び朝鮮教育会館に対する権利確保並に管理の状況に関し報告を求めるとともに、これに対し積極的措置を依頼し（甲第六〇号証）、駐日韓国代表部はこれに対応し、右権利確保のため引続き活動するとともに、在日連合国軍司令部（ＳＣＡＰ）、警視庁、淀橋警察署等治安当局に対しても、右朝鮮教育会館における保安につき折衝を保つたのである。さらに一九五八年（昭和三三年）二月一日被控訴人財団は、「大韓民国駐日代表部担当官並に財団法人朝鮮教育財団代表」宛に本件旧建物の一部継続使用許可及び本件土地係争事件の解決期間猶予についての請願書を差出している事実（甲第四〇号証）に徴しても、控訴人財団が当時日本においてその権利保全のため被控訴人財団と折衝を重ねていたことは明らかである。
３　昭和三六年（一九六一年）一二月控訴人財団は、その財産管理体制確定のため駐日代表部内に東京事務所を設置するとともに、従来から本件土地及び旧建物の管理をしていたＡを同事務所長に任命し（甲第六一、六二号証）、その事務に専任せしめた。韓国民法が施行された後、同法に準拠して昭和三九年三月二〇日ソウル民事地方法院の決定により控訴人財団の臨時理事が選任され、次いで同年一二月三一日理事の選任がなされ、且つその目的、事務所等定款（寄附行為）の一部を変更した（甲第八号証）。Ａは前記新任理事によつても昭和三九年四月一〇日及び昭和四〇年一月一五日東京事務所長留任の辞令を受け（甲第四四号証、第四五号証）、昭和三六年一二月以来現在に至るまで、駐日韓国代表部（韓日条約発行後は駐日韓国大使館内）内に設置されてある控訴人財団東京事務所の所長として引続き本件土地一、二及び旧建物等在日財産の管理事務に当つて来た次第である（甲第三七乃至第三九号証）。
以上のとおり、控訴人財団は一九四七年（昭和二二年）八月一五日から一九六五年（昭和四〇年）六月二二日までの期間中引続き一年以上事務所、事務所責任者を日本に置き、且つ右期間中日本において引続き一年以上駐日韓国代表部を通じ又は東京事務所長を通じ同法人の目的に副う活動を為したことにほかならないのであるから、控訴人財団は前記協定の「居住者」に該当するのである。五、　被控訴人財団は措置法第二項の「保管者」に該当しないことについて。被控訴人財団法人朝鮮奨学会（以下単に被控訴人財団と称する。）は「財産及び請求権に関する問題の解決並びに経済協力に関する日本国と大韓民国間の協定第二条の実施に伴う大韓民国等の財産権に対する措置に関する法律」（以下措置法と称する。）第二項が「日本国又はその国民が昭和四〇年六月二二日において保管する大韓民国又はその国民の物であつて、協定第二条３項の財産権利及び利益に該当するものは同日においてその帰属者とする」としている本件土地及び旧建物の保管者に該当しないから、本件土地及び建物は被控訴人財団に帰属する謂われはない。その理由は次のとおりである。
１　終戦後の混乱期における学生等に依る本件土地及び旧建物の接収行動は、独自的になされた不法占拠であり、被控訴人財団の機関として又はその指示に依つてなされたものではない。当時被控訴人財団は昭和二〇年の終戦とともに活動機能を停止し、ただその名義が残存するのみであつて、理事の選任、理事会の決議又は理事による活動は全然存在せず、ただ従前の事務員の一部若くは在日朝鮮人学生等が被控訴人財団とは無関係に独自的に何等の権原なくして本件土地及び旧建物を事実上占拠し、或は昭和二四年五月学生同盟分裂に因る乱斗事件の際在日米軍が出動してこれを鎮圧し、警視庁淀橋警察署に依つて本件旧建物が占有、管理される状態であつた。


２　終戦後本件土地一、二及び旧建物に対する滅失登記（昭和二〇年の空襲により登記簿焼失）の回復登記期間内に被控訴人財団が控訴人財団のため回復登記手続をすることができなかつたのも（乙第一三号証の一一項）、被控訴人財団が終戦後の混乱期に活動の実態がない状態が続いたためであつた。従つて、控訴人財団が被控訴人財団に対し本件土地及び旧建物を無償貸与していた実体も目的も終戦とともに消滅し、両当事者間の右使用貸借関係は終了したものと謂わなければならない（法例七条、民法第五九七条第二項参照）。その後昭和二七年頃に至り被控訴人財団の役員と称する者が本件土地の一部を不法に処分したのを契機として（乙第一三号証の一六項、甲第三二号証の一乃至四、甲第四三号証、甲第四八号乃至五〇号証）、被控訴人財団が休眠状態を脱し昭和三一年一〇月新たに理事を選任し、その新任理事等によつて旧建物を占拠するに至つたとしても、既に終了せる右使用貸借関係が復活する謂われはないのであつて、不法占有にほかならない。３　のみならず、被控訴人財団は昭和三五年一一月旧建物が真実は控訴人財団の所有であることを知りながら東京都新宿税務事務所に対し恰も同被控訴人財団の所有の如く偽つて建物所有者としての土地台帳登録名義人を被控訴人財団名義に訂正させた上、昭和三九年二月頃新築工事着手の際旧建物全部を取毀わしたのであつて、ここにおいて、被控訴人財団が控訴人財団から旧建物を無償貸与された使用貸借関係が当時まで継続していたと仮定しても、右旧建物の取毀わしにより旧建物を目的とする控訴人財団と被控訴人財団間の使用貸借関係は目的物件の消滅により終了したと謂わなければならない。
従つて、被控訴人財団は措置法第二項の「保管者」に該当しないことは明らかであつて、本件土地及び旧建物に対する控訴人財団の所有権が被控訴人財団に帰属する謂われはないのである。
六、　控訴人財団が本件土地一、二及び旧々建物を取得した経緯１　朝鮮総督府は明治四四年六月旧韓国公使館の建物内に朝鮮総督府朝鮮人留学生監督部を設置して、朝鮮人留学生の監督に当つていたが、大正八年四月これが監督業務を東洋協会に委嘱した。その後大正一四年四月総督府は右委嘱を解除し、同年九月朝鮮教育会に朝鮮留学生の監督を委嘱し、委嘱を受けた同教育会は爾来朝鮮人留学生の監督部を朝鮮教育会奨学部と称することとなつた。２　朝鮮総督府（実質的には非法人であつた朝鮮教育会）は右の旧韓国公使館を売却し、この売得金で、大正一五年四月もとＫ所有の本件土地一、二およびその地上にあつた建物（旧々建物と称す）を当時の政務総監で朝鮮教育会代表者「Ｆ」の名で買受け、（甲第九、一〇号証、乙第三〇、三一号証）昭和二年一月八日控訴人財団の設立と同時に同財団に右不動産の所有権を譲渡し、現在に至つている。３　控訴人財団は朝鮮教育会を維持する目的で設立された法人であるところから、爾来本件土地一、二及び旧々建物を朝鮮教育会奨学部に無償で使用させることになつた。
４　しかして昭和一六年一月二二日、日本窒素肥料株式会社の野口遵が日本又は朝鮮における朝鮮人学生の奨学事業の資金として同会社の株式六万三、〇〇〇株（当時の時価五〇〇万円）を寄附して財団法人朝鮮奨学会維持財団を設立し、同財団は朝鮮人学生のための奨学事業の資金を供給することとなつた。５　昭和一八年度に至り、当時の朝鮮総督府学務局学務課長であり控訴人財団の理事であつたＨの提案により、朝鮮教育会奨学部を同教育会から切離して、内地に被控訴人財団として設立することとなつた。
かくして、被控訴人財団は爾来、控訴人所有の土地建物を無償で使用し、朝鮮奨学会維持財団からの寄付でその運営に当り、終戦に至つたもので、控訴人財団は、本件不動産取得の経緯に照らし、その所有権を被控訴人財団に贈与することはあり得ないものである。
６　旧建物を登記する際には朝鮮教育会の奨学部長が朝鮮教育財団の代理人として登記申請をしている（甲第五号証）ばかりでなく、仮換地証明願（甲第七号証）を作成するについては被控訴人財団が控訴人財団の代理人であるとしていることからしても、両者の関係は明らかである。
第二　被控訴人らの主張
被控訴人ら代理人は次のとおり述べた。
一、　被控訴人らは当審において、控訴人財団が本件土地一、二について訴権を有しない旨の主張を撤回する。
二、　控訴人財団の主張中、昭和三六年一二月東京事務所が開設されていた旨の主張並びに昭和三九年三月ソウル民事地方法院が控訴人財団の臨時理事を選任する以前に事実上理事職の選任が行なわれた旨の主張は、争う。三、　控訴人財団の理事機関について。
控訴人財団は従前、昭和三九年三月以前において控訴人財団の前理事八名が理事の資格を有していたが実際上の理事活動は行われていなかつた旨主張し、控訴人財団には久しい間、理事機関が欠けていたことを認めていたにかかわらず、当審において控訴人財団の理事機関について、「米軍政下の文教関係官吏、韓国政府樹立後は同政府文教関係官吏及び韓国教育併合会会長をもつて理事職に選任してきた」旨その主張を変更した。右主張の変更には正当な理由がない。かりに控訴人財団主張のように昭和三九年三月ソウル民事地方法院の決定による臨時理事選任前に控訴人財団の理事が就任していたとすれば、右韓国裁判所の臨時理事選任の決定は違法であつて効力を生ぜず、したがつて昭和三九年一二月臨時理事らによつて選任された理事の資格、就中、本訴提起をなした控訴人財団代表理事Ｌが理事資格を有するか疑問とせざるを得ない。
四、　控訴人財団の協定第二条第二項（ａ）の「居住した」者に該当する旨の主
張について


１　控訴人財団は法律的意味において、終戦後日本に「居住」したことはあり得ない。すなわち、外国法人たる公益法人はそもそも日本国において認許されることはない（民法第三六条）から、日本において存在することは許されず、したがつてまた、日本国に「居住」することは法律上あり得ない。また民法第四九条第二項は、外国法人がはじめて日本に事務所を設けたときは、その事務所で登記をすませるまでは何人もその法人の成立を否認できる旨定めている。控訴人財団は日本において認許されることはあり得ず、従つて日本における事務所が登記されることもなく、何人もその成立を否認できるような幽霊団体が、日本に居住できるはずもない。
２　控訴人財団は事実上日本に「居住」した事実はない。自然人がそこに居住していたかどうかは居住に伴う生活現象の存在によつて確認することは容易である。しかし法人や団体がそこに「居住」していたかどうかを判断することは、しかく簡単ではない。公館の廊下に東京事務所の看板を出していたという程度では、作為の入り込む余地もあり、また客観的に確認する手段もない。本件においては、控訴人財団が東京事務所を住所としていたような確定日付ある文書等公式にその日時の証明されるような客観的な証明はなにひとつないのである。３　前述したように、控訴人財団には昭和三九年三月以前理事機関はなかつたものであるから、控訴人財団が東京事務所長にＡを任命するはずもなく、Ａに対する昭和三六年一二月一日付控訴人財団理事長Ｂの辞令（甲第六二号証）の出所は疑わしく措信できない。控訴人財団の歴代理事名簿（甲第五九号証の一、二）も同様である。原審証人Ａも昭和三九年四月一〇日の辞令（甲第四四号証）以前には控訴人財団の東京事務所の存在及びＡが東京事務所長の辞令を受けたことを否定していることからもこのことは明らかである。Ａは「在日大韓民国民留民団中央総本部文教部局長Ａ」であり（甲第三八、三九号証の発信人の肩書）、昭和三六年一二月に遡つて控訴人財団の東京事務所長であつたなど、作為に過ぎない。五、　本件土地一、二及び旧建物の所有権が被控訴人財団に属するに至つた経緯１　日本に学ぶ朝鮮人学生に対する奨学援護事業として、大正一四年九月、旧朝鮮総督府は、朝鮮教育会にこの事業を委嘱し、あらたに奨学部を設けて東京におき、それまでの事業を発展させることとした（甲第二号証）。朝鮮教育会とは朝鮮総督府治下の教職員や学務官僚などを会員とする非法人社団であつて、会長には政務総監、副会長には学務局長が就任し、総督府からの補助金によつて運営される「官製文教団体」であつた。事業としては、（一）雑誌「文教の朝鮮」の発行、教育資料の刊行や教授法講習会の開催など、（二）奨学部による「在内地」学生の指導、（三）科学館の開設の三つであり（甲第一〇号証）、各道に支会があつたが、部と称するものは、東京にあつた奨学部だけで、奨学部は教育会のなかにあつても独自、特異の地位にあつた。初代奨学部長はＣ、二代部長はＤ（昭和六年四月就任）であつた。
２　本件土地一、二及び旧々建物は大正一五年朝鮮教育会奨学部が、Ｅ家から、東京の奨学部事務所及び学生会館等に宛てるため、同会会長Ｆの名で購入されたものであるが（乙第二九ないし第三一号証）、右購入資金としては、「日韓併合」後廃止された旧韓国公使館が留学生督学事業に使用されていたところ朝鮮教育会に無償譲渡された後売却され、この売却益が本件土地一、二の購入代金の一部に充てられている。
３　朝鮮教育会奨学部が会長個人の名で本件一、二を買取り移転登記をなすに際し、契学部が非法人であつたため、名目上所有名義を保有させるために、朝鮮教育財団が設立され、昭和二年二月二七日移転登記をすませた後は、単に登記名義を保有するだけで、財団法人朝鮮財団がその目的として掲げた朝鮮教育会の事業の援助は全くなかつた。
４　本件土地一、二の実質的買受人である奨学部は、土地と旧々建物を奨学事業に十分に利用し、昭和八年から九年には旧々建物を壊して旧建物を竣工させた。５　昭和一六年一月、すでに留学生は一万五千をこえ、新たに奨学事業に対する寄附もあつた機会に、事業を拡充強化するため、朝鮮教育会奨学部は朝鮮奨学会（非法人）とその組織と名称を改め、朝鮮教育会から独立し、（乙第四〇号証）同時に、財団法人朝鮮教育財団の名義を信託的に籍り、実質的には朝鮮教育会奨学部が所有する本件土地一、二及び旧建物の所有権の無償譲渡を受けた。しかし朝鮮奨学会はその時点で非法人であつたから、その移転登記をすることはなかつた。６　昭和一八年一〇月、非法人朝鮮奨学会は、旧朝鮮総督府の監督をはなれ、文部・厚生両大臣の認可をえて、ようやく財団法人となり、非法人朝鮮奨学会の本件土地を含む財産の所有権を承継した。ところが、戦時中、東京と京城間の連絡や往復も困難となつて事務が早急に運ばず、ようやく昭和一九年八月から九月にかけて「財産譲与」に関する控訴人財団理事会決議とこの決議を被控訴人財団に伝える書類が作成され、東京に送られた（甲第一九、二〇号証の原本）。被控訴人はこれらの書類を原因証書として昭和三五年本件土地一、二につき移転登記をしたものである。
証拠（省略）
理　　　　由
一、　まず被控訴人らの本案前の抗弁について判断する。１　控訴人財団は当事者能力を有しない旨の主張について判断すると、弁論の全趣旨によつて真正に成立したものと認められる甲第八号証、同五三号証、同五四号証の一、二および原審証人Ｉの証言によれば、控訴人財団は公益を目的とする財団で韓国民法のもとでその存続を認められ、かつ財団法人として登記され、ソウル特別市鐘路区世宗路一番地韓国政府文教部内に主たる事務所を有しているものであつて、韓国の法令上法人格と認められているものであることが明らかであつて、他に右認定を左右するに足りる資料はない。


<要旨第一>かような外国の法令により設立された財団法人がわが国において民事訴訟法上当事者能力を有するか否</要旨第一>かは国際民事訴訟法上の問題であるが、わが国際民事訴訟法上当事者能力については外国人の訴訟能力に関する民事訴訟法第五一条のような規定がないから条理に従つて決すべく、然るときは、民事訴訟については原則として訴訟の行なわれる他の法律すなわち法廷地法を適用すべきであり、当時者能力も一つの民事訴訟法上の概念であるから法廷地法によるべきである。したがつて本件における当事者能力の準拠法は法廷地法たるわが民事訴訟法であると解するを相当とする。
<要旨第二>そこで控訴人財団がわが民事訴訟法上当事者能力を有するかどうかと検討すると、民事訴訟法四五条は</要旨第二>民法において権利能力を有する自然人、法人はすべて当事者能力があるものとしているから、財団法人も当事者能力を有することはいうまでもない。このように、わが民事訴訟法は法人格を有する者に当事者能力を認めているところ、控訴人財団が韓国において同国の法令に準拠して設立せられた財団法人であることは前記認定のとおりであつて、控訴人財団もその属人法上法人格を付与されているものである以上、わが民事訴訟法第四五条によつて、当事者能力を有するものということができる。
被控訴人らは控訴人財団は非営利法人の外国法人であるから民法第三六条第一項により認許されず、したがつて同条第二項により権利能力を持たないから当事者能力がない旨主張するけれども、外国法人が外国法上有効に成立したか否かの問題と、外国法上有効に成立した外国法人が内国法上においてもまた法人として存在し活動しうるかどうかという問題とは区別して考えられ、後者の問題について、外国において外国法上法人格を取得して権利主体たることを認められているものに対し、わが国において当然、法的主体として存続し活動させるわけにはゆかず、権利主体としての承認を必要とするとするのが民法第三六条第一項の規定の趣旨であり、右は外国法人がわが国において法人として活動する場合の国家的監督の点からの規定であつて、国際民事訴訟法の準拠法として適用されるわが民事訴訟法上の当事者能力の有無を判断するに当つては、当該外国法人が外国法上有効に成立しているかどうか、すなわち前者の問題の考察をもつて足り、わが国において法人としての権利享有の承認に関する民法三六条第一項の認許は問題とする余地はないと解すべく、したがつてこの点に関する被控訴人らの主張は理由がない。また、被控訴人らは、控訴人財団は民事訴訟法第四六条にいう法人にあらざる財団として、わが国における代表者又は管理人の定めのあるものに該当しない、と主張するけれども、当裁判所は、前叙の如く、控訴人財団につき、国際民事訴訟法として適用される民事訴訟法第四五条により、その属人法上法人格を有する外国法人として、国際民事訴訟法上の当事者能力を認めるものであるから、この点に関する被控訴人らの主張の理由なきことも明白である。
２　被控訴人らの、控訴人財団は抹消登記請求訴訟について当事者適格を有しない旨の主張について判断すると、控訴人財団は前記のとおりその主たる事務所を韓国において、韓国法に基づき設立された外国の財団法人であるから、わが国において法人として民法第三六条第一項により認許せられることはないから、わが民法上の権利能力を有しないというべきである。このようにわが民法上権利能力を有しない外国法人は登記請求権を有せず、したがつて、外国の財団法人として登記名義人となる申請手続を訴求することは許されないから、その場合は当事者適格を欠く訴えとして不適法とならざるをしない。（もつとも、後述するように、日韓請求権協定及び大韓民国等の財産権に対する措置に関する法律により日本にある土地の所有権を主張しうるものとすれば、韓国の財団法人も右法律に関する権利の主張であれば、当事者適格を認める余地がないとはいえない。）しかし、わが国において民法第三六条第一項の認許はないとしても、前記甲第五四号証の一、二原審及び当審証人Ａの証言（同証人の証言中後記信用しない部分を除く）によれば、控訴人財団は現在その寄附行為において、在日韓国人教育の改良進歩を図ることを目的としており、東京事務所が開設され、東京事務所長を代表者として一応の活動をしている（活動開始の時期及びその実情については後記認定のとおりである。）ことが認められるので、わが民法上は権利能力のない財団と解される。そこで、わが国における権利能力なき財団が登記名義人となる登記が許されるかどうかという点について考察すると、かかる登記を不動産登記法は予定していない（第三六条第一項第二号、同細則第四二条参照）以上、権利能力なき財団の権利取得を原因としてその登記名義人となる申請手続を訴求することは許されないから、控訴人財団が、本件土地について所有権移転登記を請求するのであれば、わが国法上の権利主体としては権利能力なき財団と解せられる控訴人財団の請求は、当事者適格を欠く訴えとして不適法と解せられよう。しかしながら、本訴請求は、本件土地一、二について、被控訴人らに対し、所有権の確認と被控訴人ら名義の登記の抹消を求めるにとどまるものであるから、控訴人財団の提起するかかる訴訟の結果について、登記申請手続の途がないとはいえず、よつてかかる訴訟も許さるべきであつて、当事者能力を欠くということはできないものと解する。
したがつて、控訴人らのこの点に関する主張も理由がない。
二、　本案請求について
一（一）　財団法人朝鮮教育財団が昭和二年一月八日朝鮮民事令に基づき、朝鮮教育の改良進歩を図ることを目的とする朝鮮教育会を維持することを目的として設立され、主たる事務所を京城府光化門通一番地朝鮮総督府内においたことは当事者間に争いがなく、昭和二〇年八月一五日終戦により朝鮮は日本から分離され、一九四八年（昭和二三年）八月一五日韓国政府が樹立されたことは証明を要しない公知の事実である。


（二）　中間の争いについては、当裁判所も、被控訴人らは控訴人財団が本件土地の所有権を有する事実を自白していないものと判断するものであつて、その理由は原判決理由中（原判決三八枚目表一〇行目から四〇枚目裏一行目の「ではない。」までの説示と同一であるから、これをここに引用する。（三）　つぎに被控訴人らは控訴人財団と終戦前に設立せられた財団法人朝鮮教育財団との同一性・単一性について争うので判断すると、外国法人たる控訴人財団の法人格の成否については、準拠法として設立準拠法あるいは住所地法のいずれからしても韓国民法によるべきところ前示のように、昭和二〇年八月一五日の終戦の後朝鮮が日本から分離独立し、昭和二三年八月一五日韓国政府が樹立されたことは公知の事実であり、その間米軍の軍政が施かれたこともまた、公知の事実である。そこで、米軍政期間およびその後の朝鮮民事令（依用民法とも称する）の韓国における効力をしらべてみると、成立について争いのない甲第五八号証によると、米軍政期間中、依用民法は軍政法令第二一号をもつて存続せしめられたことが認められ、韓国政府の樹立により軍政が終了したが、同年七月一七日公布実施された韓国憲法一〇〇条は「現行法令は、この憲法に抵触しないかぎり効力を有する」と規定しているから、一九六〇年（昭和三五年）一月一日新民法が施行されるまで依用民法は有効に存続したと解される。なお、同民法附則第二条は、朝鮮民事令により生じた効力に影響を及ぼさない旨規定している。以上韓国における民法制定まで朝鮮民事令が韓国における私法関係について効力を有した経緯に照らすと、韓国民法の解釈として、右附則の規定は、依用民法により設立された法人についても適用され、依用民法によつて設立された法人は新しい民法のもとにおいても、有効に、同一の人格をもつて存続を認めているものと解すべきである。また、被控訴人らは財団法人朝鮮教育財団は朝鮮総督府内にあつた朝鮮教育会の維持を目的としていたものであるが終戦により朝鮮教育会が解消したことにより、事業の成功の不能が客観的に確定し、財団法人の目的が完全に異種のものとなつた点において法人は同一性を失なつた旨主張するのでこの点について判断すると、なるほど控訴人財団が朝鮮教育会の維持を目的として設立されたことは前記認定のとおりであり、原審証人Ｇ、当審証人Ｈの証言によれば朝鮮教育会は朝鮮総督府内の教育関係者をもつて組織されたものであつたことが認められるので、終戦による朝鮮総督府の解消にともなつて朝鮮教育会も解消し控訴人財団の目的も解消したように解し得ないでもないが、前記甲第八号証、同第五三号証、同第五四号証の一、二、原審証人Ｉの証言及び弁論の全趣旨によつて認められる、同財団の寄付行為中には寄付行為の変更の規定があること、同財団は一九六四年一二月三一日寄付行為を「在日韓国人教育の改良進歩を図ること」を目的とするように改め、同一財団として継続していること、旧法時代の財団法人教育会の活動としても在日朝鮮人学生の保護監督に関する事業がなされ事業活動に一貫性があること、韓国の法秩序のもとにおいて、旧法時代の財団法人朝鮮教育財団と控訴人財団は同一の法人として取扱つていること、等を総合すると、控訴人財団は旧法時代の財団と同一性、単一性を有するものと判断される。
したがつて、この点に関する被控訴人らの主張も理由がないと判断される。２　つぎに、控訴人財団、被控訴人財団の設立の経緯ならびに本件土地および旧々建物の取得、ならびに旧建物建築の経緯については、当裁判所は以下に付加訂正するほか、原判決の理由中（原判決四〇枚目裏一行目「ところで、」から同四二枚目裏終行まで）に説示するところと同様に判断するものであるから、ここにこれを引用する。
（１）　原判決中各「証人」の前にいずれも「原審」を加え、「被告財団法人代表者」を「原審における被控訴人財団代表者」と訂正し、同四一枚目表三行目「Ｊ」の次に「当審証人Ｈ」を付加する。
（２）　原判決四一枚目表七行目「同会」の次に「の一部局として」を、同八行目「そして」の次に「朝鮮総督府は」を、それぞれ加え、同一〇行目から一一行目「Ｋ」を、「Ｅ」と訂正し、同裏九行目「取得登記をすることは」の次に「同部が朝鮮教育会の一部局に過ぎなかつたために」を加える。（３）　原判決四二枚目表四行目「され」の次に「たこと」を加え、同行「それら物件について」から六行目「こと」までを削除し、八行目「その後」を「昭和一六年」と訂正する。


３　つぎに、被控訴人らは抗弁として、被控訴人財団は本件土地の保管者として措置法による所有権を主張し、控訴人財団は協定に基づく居住者の所有する物件として措置法の対象外の物件である旨主張して争うのでこの点について判断する。そもそも、一九六五年（昭和四〇年）六月二二日日本国と大韓民国間に締結され、同年一二月一八日批准により発効した「財産及び請求権に関する問題の解決並びに経済協力に関する日本国と大韓民国との間の協定第二条第一項は、日韓両国において処理を要することになつた両国及び両国民（法人を含む）の財産、権利および利益ならびに請求権に関する問題が、今後両国間で完全かつ最終的に解決されたこととなることを確認しており、ただ例外として、第二項（ａ）において一方の国の国民で一九四七年（昭和二二年）八月一五日から協定署名の日（昭和四〇年六月二二日）までに他方の国に居住したことがあるものの財産および利益と、同項（ｂ）において一九四五年八月一五日以後通常の接触の過程において取得され、または相手国の管轄下に入つた財産および利益には影響を及ぼさないとされている。そして第三項において、この例外に該当しない財産、権利および利益ならびに請求権の処理は、他方の国が処分を自由に決定することができることとなり、これらの財産等について執られる措置について、相手国にいかなる主張もできず、また、協定署名前の事由に基づく国および国民の請求権についても、今後いかなる主張もできない旨定めている。なお、右協定第二条第二項（ａ）に関し、協定の関連文書である「財産及び請求権に関する問題の解決並びに経済協力に関する日本国と大韓民国との協定について合意された議事録」第二項（ｃ）によると、協定第二条第二項（ａ）にいう「居住した」とは、同条第二頂（ａ）に掲げる期間内のいずれかの時までその国に引き続き一年以上在住したことをいうことが諒解されている。そして、前述のとおり協定第二条第三項が一方の締約国およびその国民の財産権であつて、この協定の署名の日に他方の国の管轄のもとにあるものに対して執られる措置について、今後如何なる主張もなされえないことを規定し、右協定の対象となつているこれらの実体的権利について、具体的にいかなる国内的措置をとるかということは、当該締約国の決定にゆだねられたので、わが国においても大韓民国およびその国民の実体的権利をどのように処理するかについて国内法を制定して、協定第二条第三項にいう「措置」を執る必要を生じ、この要請により「財産及び請求権に関する日本国と大韓民国との間の協定第二条の実施に伴う大韓民国等の財産権に対する措置に関する法律」（昭和四〇年法律第百四十四号）が制定された。そして右措置法第二項本文は「日本国又はその国民が昭和四〇年六月二二日において保管する大韓民国又はその国民の物であつて、協定第二条第三項の財産、権利及び利益に該当するものは、同日においてその保管者に帰属したものとする。」と規定する。
右協定と措置法との関係をみるに、右協定は国家間に成立した約束であるから、各国民の相手国内に有する財産権の帰すうまでとりきめたものとは解し得ず、この財産権の帰すうはひとえに相手国の国内法上の措置（わが国についていえば措置法）に委ねられることになつたものと解される。そこで、措置法第二項は、物について、前叙のように保管者帰属方式をとり、日本国民が保管する韓国民の物は保管者に帰属するとする結果、韓国民のその物についての財産権が国内法的に消滅することになるものとしている。しかしながら、措置法第二項は、このような保管者たる日本国民に帰属する物は、協定第二条第三項の財産、権利および利益に該当するものであることを定めており、協定第二条第三項は同条第二項に定める居住者たる韓国人（法人を含む）の財産権が除かれることを定めていることは前叙のとおりである。したがつて、措置法の反面解釈として措置法の対象外とした、日本に一定期間居住する韓国民の日本にある財産は、日本国民が保管したからといつて、保管者たる日本国民に移転することなく、外国人となつた韓国民の継続的所有が承認されることとなるものと解される。この場合の韓国民に法人が含まれることは前記協定に明らかであり、右法人は財団法人を除外しているものとは解せられない。然るときは本件土地が保管者として被控訴人財団の所有に帰したかどうかを判断する前提としては、まず、本件土地が措置法の対象から除外された物でないことを確定する必要がある。そして、措置法の対象外の物であること（一定期間日本に居住した韓国人の物）は、いつたん保管者に発生した権利を消滅させるという効果を生じさせる要件ではないから、元来控訴人らの抗弁に対する控訴人財団の再抗弁として主張すべき事項でなくむしろ控訴人財団が韓国の法人として本件土地の所有権の取得を主張するための要件とも見られるが、逆に措置法の対象の物である旨の主張は、そのこと自体控訴人財団の権利の消滅の主張を含むと解される。この意味において、控訴人財団が昭和二二年八月一五日から昭和四〇年六月二二日までの期間内のいずれかの時まで引続きわが国に一年以上居住したかどうかについて判断することが必要となる。
控訴人財団が協定第二条第二項（ａ）にいう「居住」したものに該当するかどうかについては、当裁判所も当審における新たな証拠を考慮しても該当しないと判断するものであつて、その理由は以下に付加もしくは訂正するほか原判決理由中（原判決五二枚目裏一行目から五四枚目裏一〇行目まで）の説示と同様であるから、ここにこれを引用する。
（１）　原判決五二枚目裏一行目「この規定は、」とあるを「協定第二条第二項（ａ）合意議事録第二項（ｃ）は」と訂正する。


（２）　五二枚目裏八行目の末尾に「被控訴人らは、外国法人たる公益法人はそもそも日本国において認許されることはない（民法第三六条）から、日本において存在することは許されず、したがつてまた、日本国に「居住」することは法律上あり得ずしたがつてまた、民法第四九条第二項により何人も、その成立を否認しうる外国財団法人であるから、いずれにしても、日本国に法律上「居住」することはあり得ない旨主張するから判断すると、協定第二条第二項（ａ）および合意議事録第二項（ｃ）の「居住」とは前記規定の趣旨に照らし、社会的な事実上の概念であつて、法律上の法人の住所を指するものではないから、韓国の法人がわが国において、「居住」したといゝうるためには、権利の主体として権利能力を付与され、わが国に法律上の住所を有する必要はなく、権利能力なき財団としての実在をもつて足りると解すべく、民法第三六条あるいは第四九条第二項によりわが国における取引活動において外国財団法人の成立を否認しうることを根拠に、その財団の日本における社会的事実上の活動までを否定することはできないものと考える。よつて、この点に関する被控訴人らの主張は理由がない」を付加する。（３）　原判決五二枚目裏九行目「ところで、」から五三枚目表一行目「とおりである」までを、前記甲第八号証、原審証人Ｉの証言によると、昭和二〇年八月九日当時の控訴人財団の日本人理事全員がその資格を喪失したところ、ソウル民事地方法院が昭和三九年三月二〇日、同年一二月三一日までの控訴人財団の理事七名を選任し、ついで同年一二月末日控訴人財団理事Ｌ他六名が就任したことが認められる。」と訂正する。
（４）　原判決五四枚目表七行目「原告は」を削り、「控訴人財団は、Ａが昭和三九年四月一〇日以前において、控訴人財団から控訴人財団東京事務所長としての授権を得ていた旨主張するけれども、当審証人Ａの証言中右控訴人財団の主張にあう部分は、控訴人財団の理事が昭和二〇年八月以降昭和三九年三月二〇日ソウル民事法院の決定により臨時理事が選任されるまで欠けていた旨の前記認定の事実と矛盾し、採用することができず、控訴人財団が」と訂正する。（５）　末尾に、「控訴人財団は、当審において前記臨時理事選任のソウル民事地方法院の決定以前においても事実上理事機関が存在したと主張し被控訴人らは、控訴人は、原審において、昭和二〇年八月九日から昭和三九年三月ソウル民事地方法院による臨時理事の選任されるまで理事機関の欠缺していたことを自認していたにかかわらず、当審において控訴人が右のような主張に変更することは自白の徹回に該当するから右主張の変更は許されないと主張するけれども、控訴人の従来の主張によつても、控訴人は右期間理事機関を全く欠いていたと主張しているものではないから、当審における前記主張は控訴人の従来の主張を変更するものとは解し得ない。そこでこの点について判断すると、この点に関する当審証人Ａ、同Ｍの各証言中、控訴人財団の右主張に副う部分は信用できず、ほかに、このことを認めることのできる証拠がない。また韓国駐日代表部が、控訴人財団の依頼に基づきその目的遂行行為を行つてきた旨主張するけれども、理事機関の欠けているときに如何にして意思決定をなし得たか疑問があり、準拠法たる韓国民法によつてもこの点を明らかになし得ず、よつて右主張は採用することはできない。」を付加する。然るときは、本件土地は措置法の適用を受ける物ということができるから、措置法第二項により、昭和四〇年六月二二日において保管する日本国民に帰属し、控訴人財団の所有権は消滅したこととなる。
そして右控訴人財団の所有権消滅と保管者たる日本国民の存否その特定とは切り離して考えられるから、本件においては本件土地が被控訴人財団の所有に帰属したかどうかについて判断するまでもなく、被控訴人の抗弁一は理由があり、控訴人財団の請求は理由のないこととなる。
三、　以上の次第であるから、控訴人財団の本訴請求は理由がないから棄却するべきものとする。（控訴人の再抗弁として主張するところ（居住者であるとの点）が理由ないことは前認定により明かである。）
よつて、理由を異にするけれども結論において正当である原判決は相当であつて、控訴人財団の本件控訴は理由がないから、民事訴訟法第三八四条第二項第九五条、第八九条に従い、主文のとおり判決する。
（裁判長判官　石田哲一　裁判官　小林定人　裁判官　野田愛子）
別　紙
物　件　目　録
（土地）
一、東京都新宿区ａｂ丁目ｃ番ｄ
（一）　宅地　八五二・四九平方メートル（二五七・八八坪）
（換地処分前の従前の宅地）
同　区ａ丁目ｅ番ｄ
（一）　宅地　四〇三坪一合七勺（一、三三二・七九平方メートル）
二、東京都新宿区ａｂ丁目ｃ番ｃ
（一）　宅地　八二五・一二平方メートル（二四九・六〇坪）
（換地処分前の従前の宅地）
同　区ａｂ丁目ｅ番ｇ
（一）　宅地　三九二坪〇合三勺（一、二九五・九六平方メートル）
（建物）
東京都新宿区ａｂ丁目ｃ番地ｄ、ｃ番地ｃ
家屋番号　　ｃ番ｄ
一、鉄筋コンクリート造陸屋根地下三階付九階建事務所、店舗駐車場、銀行
一　　階　　一、四六八・三五平方メートル
二　　階　　一、四六八・三五平方メートル
三　　階　　一、六七五・〇七平方メートル
四　　階　　一、六七五・〇七平方メートル
五　　階　　一、六七五・〇七平方メートル
六　　階　　一、六七五・〇七平方メートル
七　　階　　一、六七五・〇七平方メートル
八　　階　　一、六七五・〇七平方メートル
九　　階　　一、六七五・〇七平方メートル
地下一階　　一、六七五・〇七平方メートル
二階　　一、五七九・二一平方メートル


主　　　　文
一、　控訴人（１）ないし（３）の控訴を棄却する。
二、　原判決中第一審原告Ａの訴を却下した部分（控訴人（４）ないし（１８）により承継されたもの）を取り消す。
本件中右部分を原審に差し戻す。
三、　当審における訴訟費用中、控訴人（１）ないし（３）と被控訴人との間に生じたものは右控訴人らの負担とする。
事　　　　実
第一、　申立
控訴代理人は「原判決中給付の訴を却下した部分および棄却した部分を取り消す。被控訴人三井不動産株式会社は控訴人（１）ないし（３）に対し各金一三万八、八八三円、控訴人（４）ないし（１８）に対し金四一万六六五〇円および右各金員に対する昭和三九年一二月一二日より完済まで年五分の割合による金員を支払え。被控訴人パシフイツク・ドレツヂング・カンパニイは控訴人（１）ないし（３）に対し各金一九四万四、四三三円、控訴人（４）ないし（１８）に対し金五八三万三、三〇〇円および右各金員に対する昭和三九年一二月一二日より完済にいたるまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審を通じて被控訴人らの負担とする。」との判決を求めた。
被控訴代理人は「控訴人（１）ないし（３）の控訴を棄却する。控訴人（４）ないし（１８）の訴を却下する。」との判決を求めた。
第二、　主張
左に掲げるほか原判決事実摘示のとおりであるから引用する。
（控訴代理人）
一、　（本案前の主張）
１、　原審は第一審原告、もと控訴人Ａの船長としての本件海員の救助料にかんする法定代理権は同人の下船退職により消滅したと判示したが不当である。２、　しかしかりに、Ａに法定代理権がなかつたとしても同人は昭和四三年八月九日死亡したので、海員（原判決添付の別紙目録Ｇ丸乗組員一覧表記載の者）三二名のうち控訴人（４）ないし（１８）の一五名によつて本件海員の救助料請求にかんする訴訟手続を承継し、Ａのなした訴訟行為を追認しに。右のように右海員中控訴人らのみによつて訴訟手続を承継するのは、控訴人ら以外の者は控訴人訴訟代理人村井緑郎よりの右承継、そのための右代理人に対する訴訟委任方の申込みに対し応答をしなかつたため（但し右申込みの到達しなかつた者、右承継を拒んだ者もある）である。しかし、一団としての海員の救助料総額は法定されているから（商法八〇五条一項）、右一団を構成する個個の海員のうちに救助料請求の意思がない者あるいはこれを放棄する者があつても、そのため右救助料総額に変更はなく、残余の海員によつて右救助料総額を被救助者に請求しうるのであり、またそのために訴訟手続を承継できるのである。したがつて右Ａの法定代理権欠缺の瑕疵は治癒され、Ａの訴訟行為は有効なものとなつた。
二、　（本案の主張）
１、　（主張の変更）
原判決六丁うら上欄一行目「第二」以下同五行目「七億円」までの主張を「Ｂ丸の価格は金六、二七二万五、〇〇〇円、その積荷である浚渫船一基およびその附属品一式の価額は金六億二、八四七万五、〇〇〇円」とあらためる。
２、　（認否の補正）
（一）　被控訴人らの原判決六丁おもて（五）の主張に対して、船舶の時価と保険価額とは大差のないこと、Ｂ丸の価額が被控訴人ら主張のとおりであることは認めるがその余は否認する。特に、浚渫船とその附属品の時価および「被控訴人パシフイツクドレツヂンクカンパニイの傭船料の保険が含まれたため保険価額が時価を遥に上廻つたものであること」は争う。
（二）、　原判決九丁おもて上欄二行目の「認める。くの次に「すなわち、本件曳航契約は運送契約や請負契約ではなく、純然たる曳引労務の提供契約にすぎないのであり、岡田組はＢ丸のロスアンゼルス出港に際しても同船の引渡しを受けたこともなく、出港後も同船には被控訴人三井不動産の被用者であるＣが乗船し、三井不動産がこれを占有していたものである。」を加える。（三）、　原判決一四丁うら上欄三行目「否認する。」の次に、「かりに被控訴人ら主張のような和解が成立したとしても、船主と被救助者との間でなされた和解契約によつて海員の救助料請求権はなんら消長を来たさない。」を加える。（四）、　原判決一五丁おもて上欄（二）の六行目「否認する。」の次に、「かりに支払われたとするも、それは単なる曳航手当であり、本件海難救助に対する手当ではない。」を加える。
３、　（新な主張）
（一）、　Ｂ丸が耐航性を失つた原因の一つは、被控訴人三井不動産の同船における貨物積載の方法の誤りにある。すなわち、本件海難は船底にたまつたビルジを排除できないため起つたのであるが、ビルジを排除できなかつたのは本来船艙内に積むべき貨物を甲板上に積み船をヘヒイトツプの状態にしておいたからである。（二）、　Ａの死亡により同人の妻Ｄ、子Ｅ、ＦらにおいてＡの船長としての救助料請求権を相続した。
４、　（控訴人の後記主張に対する認否）
控訴人の後記二、の３、４、の主張を争う。
（被控訴代理人）
一、　控訴人らの本案前の主張に対して
Ａが控訴人ら主張の日に死亡した事実は認めるがその余は争う。控訴人（４）ないし（１８）による訴訟手続の承継は許されるべきではない。
二、　（本案の主張）
１、　控訴人らの主張の変更（控訴人ら主張二、１、）は許されない。２、　控訴人らの新な主張（控訴人ら主張二、３、）のうちＡとＤ、Ｅ、Ｆらの身分関係は認めるがその余の事実はすべて争う。


３、　控訴人（４）ないし（１８）により訴訟手続が承継されるとしても、同人らが承継したときには同人らの救助料請求権は時効により消滅している。４、　前記（原判決一四丁おもて下欄三）和解契約は被控訴人三井不動産と岡田組との間でなされているが、海難救助料についての紛争については救助船の船主が被救助者と交渉し救助者である海員は右解決にしたがうという事実たる慣習がある。全日本海員組合は昭和三六年一二月一八日岡田組との間でＧ丸乗組員の労働条件にかんし協定書を作成しているが、これによると海難の場合の乗組員の手当が定められているのであるから、乗組員は被救助者に対する救助料の請求については一切を船主に委ねていることとなる。したがつてＧ丸の乗組員である右控訴人らに右和解の効力はおよぶ。
三、　原判決三丁うら上段「Ｈ港」及び原判決九丁おもて下段「Ｉ港」とあるのをいずれも「玉野」と改める。
第三、　証拠（省略）
理　　　　由
第一、　控訴人（１）ないし（３）の請求（亡Ａの船長としての救助料請求権）について。
一、　亡Ａが昭和三七年一一月頃株式会社岡田組所有の汽船Ｇ丸の船長であり、同船の乗組員が原判決添附「Ｇ丸乗組員一覧表」の三二名であつたこと、Ｇ丸は同年同月二八日被控訴人パシフイツク・ドレツヂングカンパニイ（以下被控訴人パ社という）所有の大型浚渫船一基およびその附属品を積荷した被控訴人三井不動産株式会社（以下被控訴人三井不動産という）所有のＢ丸を曳航して米国ロスアンゼルスを出港し、太平洋を渡つて日本玉野市に向つたこと、右曳航中Ｂ丸の船底に浸水したため、Ｇ丸は予定航路を変更しハワイのホノルル港に転進し、同年一二月一六日午後四時半同港に到着したことは当事者間に争いがない。二、　控訴人らはＢ丸が商法八〇〇条にいう「船舶」であると主張するので判断する。
１、　成立に争ない甲第七、八号証、乙第五、八号証によるとＢ丸は「コンテイナー・バージ（ｃｏｎｔ－ａｉｎｅｎ　ｂａｒｇｅ）と称され、「コンテイナー」は容器を、「バージ」は艀を意味することは明らかである。そして成立に争ない乙第一六号証によるとＢ丸には機関部がなく自ら航行する能力のないことも明らかである。これらの事実によると一見Ｂ丸の「船舶」であることには疑念が抱かれる。しかし、同条にいう「船舶」とは同法六八四条にいう「船舶」であり、それは櫓擢をもつて運転する舟（右六八四条二項）を除き、広く「商行為の目的をもつて航海の用に供する構造物」である。そして右「船舶」に当るか否かは構造物の使用目的、形状、性能等を総合して社会通念によつてきめるべきであるからその英語の呼称、自ら航行する性能のないことから直にＢ丸を「船舶」でないとは断定できない。
２、　そこで進んで検討する。
（一）、　前記乙第一六号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第四号証、成立に争ない甲第二二号証の一、二の一、二弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第六号証、原審証人Ｊの証<要旨第一>言の一部によると、Ｂ丸は米国より日本へ浚渫船を運搬する航行に用いるため、タンカー「Ｋ</要旨第一>Ｋ」号のスクラツプ船体を改造したものであり、主な改造点は機関部、油タンクの壁等の撤去、浚渫船積付けのための設備をした点にあること、改造後は長さ約一一六メートル、幅約二一メートル、深さ約一二メートル、排水量二、六〇〇トンあり、形は「一層甲板単底、船首桜付」の船型をしていること、その性能は自ら航行することはできないが重い積荷を乗せて水上に浮揚し曳航されて航行しうるものであることが認められる。
また、前記甲第六ないし八号証、第二二号の各証、乙第八号証成立に争いない乙第一五号証によると、岡田組、被控訴人三井不動産、アメリカ株式会社Ｕ・Ｓサルベージ協会日本海事協会らにおいてもＢ丸を船舶と取り扱つていることが窺われる。
以上認定したようなＢ瓦の使用目的、形状、性能、取り扱い等によるとこれを右「船舶」と認めるを相当とする。
（二）、　成立に争ない乙第五、八号証原審証人Ｃ、Ｊ、Ｌの各証言に弁論の全趣旨を総合すると、Ｂ丸は、被控訴人三井不動産がその営業のため、被控訴人パ社より傭船した浚渫船を運搬するための航行に供するものであることが認められるから商行為の目的のため航行に供するものというべきである。３、　以上（一）（二）によりＢ丸は商法八〇〇条にいう船舶と認められる。三、　控訴人らはＢ丸は海難に遭遇しＡはその救助をしたと主張するので判断する。
前掲一、の事実、原本の存在ならびに成立に争ない甲第一号証、成立に争ない甲第一一号証、乙第二、七号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第三、四号証、乙第一号証原審証人Ｃ、Ｌ、Ｊの証言、原告Ａ本人の供述を総合すると次の事実が認められる。


前記一、で述べたようにＧ丸はＢ丸を曳航してロスアンゼルスを出港し日本へ向つた。Ｂ丸には被控訴人三井不動産がＣ二等航海士ほか四名を乗組ませていた。出航の数日後である昭和三七年一二月四日頃Ｂ丸の船底に浸水していることを同船の乗組員が気付きこれを同船備付のガソリンポンプで排水した。同月一一日、Ｂ丸を曳航していたＧ丸の船長ＡはＢ丸が左舷に約三度傾斜していることを発見し直に同船の渡部に船船内を調査させたところ約二〇〇トンの浸水があることが判明した。そこでＡはＢ丸の乗組員に対し直にポンプで排水するよう指示するとともに、このままでは同船が重大な危険に直面すると判断し曳船Ｇ丸を急拠ハワイ、ホノルル港へ向け転進させた。その後調査の結果Ｂ丸船艙内には約六〇〇トンの浸水があることが判明し、Ｂ丸備付けのポンプ一台で排水し切れないので、ＡはＧ丸備付けのポンプ一台をＢ丸に送り排水することとした。Ｇ丸はワイヤーロープで約三七〇メートルの距離でＢ丸を曳航していたが翌一二日午前八時頃より同日午後三時半頃までかかりポンプ一台を箱詰めにし、両船の距離を縮め綱渡しによつてこれをＢ丸に送り込んだ。この間にＡは右事故、転進を岡田組に報告し、岡田組は被控訴人三井不動産に報知し、三井不動産は同一三日折返し岡田組に万全の処置をとるよう依頼した。Ｂ丸では同一二日午後五時頃から一四日にかけて同船の乗組員らにより昼夜兼行で二台のポンプによる排水が行なわれた。その後がソリンポンプの排気ガスが船舶内に充満したためポンプ一台で排水するとともに船胎内のガスを排除するため甲板に通風孔をあけた。同一四日夜は作業を中止し同一五日正午頃よりポンプ一台による排水を再開し右作業を続けながら翌一六日午後ホノルル港に着いた。右排水作業はＢ丸の乗組員によつて行われたが、Ｇ丸船長Ａの指示監督のもとに行われたものである。ホノルルでＢ丸は検査、修理されたが、右浸水の原因はＢ丸の船底に約一インチ（二センチ五ミリ）の亀裂が生じたためであることが判明した。以上の事実が認められるのであつて右認定に反する証拠はない。なお、控訴人らは、本件海難事故の発生は、被控訴人三井不動産の積載方法の誤りによると主張するが（当審新主張）、これを肯認するに足りる証拠はなく、また、右亀裂が何故生じたかその原因を適確に知りうべき証拠はない。
右事実によると、第三二洋丸は、航行中船底の亀裂による浸水のため放置したならば航行不能ないしは沈没を免れない状態にいたつたものと推認される。しかも右亀裂が曳船又は被曳船いずれかの責に帰すべき事由により生じたとの証拠はないので同船は海難に遭遇したものというべきであり、またＡはＧ丸船長としてその救助をしたものというべきである。
四　控訴人らはＡの右海難救助は商法八〇〇条にいう「義務ナクシテ」なされたものであると主張するので判断する。
前掲甲第三号証、同第六号証、乙第一号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第一〇号証（但し表面の成立に争いない）、原審証人Ｃの証言の一部、原審における原告Ａ本人の供述の一部、理由一で前述した事実を総合すると、本件曳航契約では、被控訴人三井不動産が、被曳船Ｂ丸の航行準備をし、保険会社発行の耐航証明書をつけて、同船をロスアンゼルスで岡田組に引渡し、曳航中も三井不動産において五名の乗組員を同船に乗組ませることとなつており、曳航中の海難事故による同船や積荷の損傷について、岡田組は損害賠償責任を負わず、三井不動産において損害保険を付する旨定められていたこと、本件海難事故にかんしては、三井不動産と岡田組間に救助料を支払うべきか否か等の紛争が生じたが、昭和三八年七月二五日、曳航料とは別に、三井不動産が岡田組に八〇〇万円の解決金を支払つて解決されていることが認められる。
しかし、右各事実によつても、せいぜい、三井不動産もＢ丸の航行の安全については、相当の準備と配慮をすること、岡田組は海難による損害について免責されることになつていたといえるだけであつて、これらのことから、直ちに、岡田組あるいはＧ丸の船長らに、Ｂ丸の海難につき救助義務がなかつたとは断定できず、他にこれを認めるに足りる証拠はない（右損害の免責について詳述すると、右のような約定は、海難事故はいついかなる形で起るかもしれないし、それによる損害もきわめて巨額になることもあるので、右損害を曳航する側に負わせることは苛酷であり、曳航業は経済上成り立たなくなる（（曳航料の高くなることを含めて））ことにその根拠があり、岡田組あるいはＧ丸船長、海員に被曳船Ｂ丸が海難に遭遇した場合これを救助する義務があるかないかとは別の問題であつて、本件についていえば、後記で判示するように、むしろ曳船Ｇ丸船長、海員らに、被曳船の安全な目的地到達のために海難予防および救助義務のあることを前提とし、船長らに右義務の不履行があつたことにより岡田組に対し被曳船の所有者たる三井不動産より莫大なる損害賠償を請求される恐れを防止する目的で右のような免責の約定をしたものと考えられるのである）。
更に進んで考察すると、却つて次に述べるように、右Ａらに右救助義務がなかつたとはいえない。すなわち、前掲各証拠によると、本件曳航契約は、被曳船を安全に目的地まで曳航することを本旨としているところ、被曳船Ｂ丸には独力による航行能力がなく、Ｂ丸の乗組員らも、航行中、曳船Ｇ丸船長の指揮命令下に入れることとなつており、結局曳航されている間、Ｂ丸は、Ｇ丸船長の支配下にあるのであり、海難に遭遇した際にも独自にこれに対処する能力も権限もないことが認められ、かかる場合、特段の事情のないかぎり、曳航契約は、曳航側に被曳船の救助義務があるという建前で締結されているものと考えられる。したがつて、本件契約でも、曳船船長海員ら（以下単に船長らという）には曳被船の救助義務があることが前提となつているものと解される。
更に、前掲各証拠によると、本件曳航契約では、曳航料のうちロスアンゼルスで曳航を始めた以後の分については、曳航不成功の場合にはその支払を受けられない（ｎｏ　ｃｕｒｅ，ｎｏｐａｙ）旨定められているから、本件の場合、被曳船の救助は曳船側岡田組に対しても利益をもたらすものであつて、Ｇ丸船長らとしては同船の属する岡田組の右利益のためにはＢ丸を無事曳航する必要があり、同船長らには少くとも、岡田組に対し、Ｂ丸を海難から保護すべき義務があつたものと認められる。


海難救助料を請求しうる「義務ナキトキ」とは、救助者に一切の私法上の救助義務のないことを意味することは通説であり、本件のごとく、救助者が被救助船に対しても、また自己の属する会社に対しても救助義務を負い、救助が、右会社にとつても利益をもたらすような場合はこれに入らないというべきである。すると、Ｇ丸の船長らは、Ｂ丸の曳航中同船およびその積荷についてＧ丸に対してと同様の安全保持義務すなわち海難にあわぬよう十分監視するとともにこれに遭遇したときには救助に必要な処置をとる義務があるというべきであると解するを相当とする。
前記三で述べたようにＧ丸船長らがＢ丸を監視し、同船の傾斜、浸水を知り、その排水を命じ、Ｇ丸よりポンプを送りこませ、ホノルルへ転進し且つこれらについて岡田組へ至急連絡をしたことはいずれも右義務の範囲にあると解せられる。以上のとおりであつてＡの本件救助は「義務ナクシテ」なされたものとはいえない。
五、　したがつて右義務のないことを前提とする控訴人（１）ないし（３）の本件救助料請求は失当として棄却すべきである。よつて原判決は正当であるから同控訴人らの控訴を棄却する。
第二、　控訴人（４）ないし（１８）の請求について
一、　（海員の救助料請求についての原告Ａの訴訟追行権）第一審原告もと控訴人Ａが、本訴提起前すでにＧ丸船長を退職、下船していたことは同人の認めるところである。しかし、それにもかかわらず、同人は、本件救助時のＧ丸の船長であつたことに基づき、Ｇ丸の海員の救助料につき、同船海員のため、原告となつて本訴を提起したことは、本件記録上明らかである。救助時の救助船の船長は、同船の海員の救助料につき、商法八一一条二項により、海員のために訴を提起し訴訟を追行しうる法律上の訴訟代理権を与えられていると解せられるが、右代理権を与えられている根拠は、救助時の船長であることにもよるが、同時に現に船長たる地位にあることによる訴訟追行上の利便にあると考えられるから船長たる地位を失つたときはその代理権は消滅すると解すべきである。
すると、前述のとおり本訴提起以前すでにＡの右代理権は消滅していたのであるから同人のなした右海員の救助料請求の訴の提起およびこれに続く訴訟行為は不適法であるといわざるをえない。
二、　（右控訴人らによる訴訟の承継について）
本訴が当審に係属した後である昭和四三年八月九日もと控訴人Ａは死亡したが、その際控訴人（４）ないし（１８）はＡの追行していた本訴訟を承継し、その訴訟行為を追認したことは当裁判所に明らかである。
そこで、右承継が許されるか否かを考える。
Ａが訴求していたのは、Ｇ丸の海員全員についての救助料（商法八〇五条参照、以下全体としての救助料と略称する）であることは明らかである。ところで、Ｇ丸の海員の全体としての救助料については、分配案（同法八〇六条ないし八一一条参照）が作成されたことの主張立証はなく、個個の海員の救助料は未だ現実化していない。しかし、かかる場合でも、海員の被救助者に対する救助料請求権は、すでに発生しているのであり（同法八〇五条参照）個個の、海員は、分配案作成までは、平等の割合をもつて、全体としての救助料を共有しており、被救助者に対しては、右共有持分に相当する救助料請求権を有し、これについて訴訟を追行する原告適格を有するというべきである。したがつて、控訴人（４）ないし（１８）らは、おのおの、右共有持分、すなわち、全体としての救助料の三二分の一（海員全員は三二名である）、控訴人ら全員では、三二分の一五についての請求については、右適格を有するものであり、控訴人らが、本訴を承継して、請求するのは右持分に基づく救助料であることは明らかである。もつとも、控訴人らは、右持分割合の範囲を超えて、おのおの、全体としての救助料の一五分の一、すなわち控訴人ら全員では全額、の請求におよんでいて（かかる請求におよんだのは、成立に争いない甲第四五号証や昭和四四年一二月八日付控訴の趣旨訂正申立書その他記録によると、他の海員らは、控訴代理人よりの訴訟承継およびそのための委任状送付の催告に応じなかつたので、控訴代理人において、救助料請求権を放棄したものとみなしたためであることが認められるが、かくみなすことはできない）その点、右請求中には相当でない部分があるが、このため、控訴人らの右請求についての前記当事者適格が左右されるものではない。
<要旨第二>ところで、右救助料請求にかんして、Ａは船長の資格において、本訴を提起し、進行していたのであるか</要旨第二>ら、訴訟中同人が死亡した場合は、後任船長において本訴を承継するのが本姿である。しかしながら、Ｇ丸が、現在もなお運行に供されているか、船長がいるか否か、いずれも不明である。かかる場合、船長によつて代理されていた本人であり前述のように当事者適格を有する海員より承継が申し立てられたときには、訴訟手続受継の場合に準じて（厳密には、当事者が死亡したが、訴訟代理人のあるため中断しないとき、相続人によつて承継される場合に準じて）、裁判所は、これを許すべきである。よつて右承継は適法である。
四、　すると、右控訴人らの承継と前記追認により、Ａのなしていた訴訟行為は行為時に遡つて有効となると解せられる。よつて原判決中第一審原告Ａの訴を却下した部分は失当である。
第三、　結論
以上のとおりであるから控訴人（１）ないし（３）の控訴を棄却し、同控訴人（４）ないし（１８）の請求にかんし、民訴法三八八条により原審に差戻し、訴訟費用につき同法八九条を適用し主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　谷口茂栄　裁判官　森綱郎　裁判官　田尾桃二）
別　紙
＜記載内容は末尾１添付＞


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張ならびに証拠の関係は、以下に付加するもののほか原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人）
一　本件株式の発行は商法二八〇条の三の二の規定に違反する無効のものではない。すなわち
本件増資前の株主は、被控訴人、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆの七名であつたところ、被控訴人に対しては増資について事前の相談をし本人自らよく事情を知つており、また当時病気療養中であつたことから同人に対しては通知をしなかつたことに相当の理由があり、また本件の実質的株主は被控訴人およびＡであつて他の株主は名義上のものにすぎないからこれらの者に対して通知、公告を欠いたとしても被控訴人の新株引受権を害したことにならないから本件新株の発行は無効ではない。二　本件株金の払込みは会社資金を流用したものではない。もつともＧの場合は金一〇万円のうち金五万円は会社資金から立替えてもらつたが、同人はこれを昭和四四年五月八日会社に返済している。
（被控訴人）
本件新株発行当時の株主が控訴人主張のとおりであることを認める。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
一　請求原因第一、二項の各事実は当事者間に争いない。二　成立に争いない甲第四号証の一ないし五、同第五号証、証人Ｇの証言、被控訴本人（但し後記措信しない部分を除く）および原審ならびに当審における控訴会社代表者本人（但し後記措信しない部分を除く）尋問の結果を総合すれば、つぎの事実が認められる。
被控訴人は昭和四二年四月二〇日Ａらと控訴会社を設立し、代表取締役に、右Ａは取締役にそれぞれ就任し、被控訴人は外交を主として担当、右Ａは内にあつて被控訴人から控訴会社代表者印を預つて同会社の経理事務などを担当してきたものであること、しかしながら昭和四四年二月ころ増資の必要が生じたので被控訴人が資金を調達してきて増資をすることとなつたが同人が病に倒れたために資金の調達ができなかつたこと、そこで右Ａはやむを得ず昭和四四年三月一五日ころ当時控訴会社の代表取締役であつた被控訴人には無断で、同人名義を冒用して同年四月三〇日を払込期日とする額面株式一、〇〇〇株（発行価額五〇〇円）を発行することとし、同年四月三〇日うち四〇〇株を右Ａが、うち各二〇〇株をＧ及びＨが、うち各一〇〇株をＩ及びＪがそれぞれ引受け、同人ら名義をもつて株式の払込みがなされていること（もつとも右Ｇの払込金一〇万円のうち五万円は同人が一時借入金名義でその頃控訴会社の資金のうちから流用したが、その後一、二ケ月のうちに返済した。）が認められる。
右認定に反する被控訴本人および原審並に当審における控訴会社代表者各尋問の結果は措信せず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。三　しかして右新株発行について、新株発行に関する取締役会の議決を経ていないことは当事者間に争がないけれども、この場合における取締役会の議決なるものは会社の内部意思決定に止まるから取引安全の見地を考慮すれば、その議決の欠缺という違法の故をもつて新株発行を直ちに無効ならしめることは相当でない。（昀高裁判所昭和三六年三月三日判決民集一五巻三号六四五頁）但し、このことはあくまでも外部的には会社を代表する正当な権限を有する者によつてその新株発行の手続が会社の行為として適法に履賎されたことを前提とする。しかるに前段認定のように本件新株発行手続は、控訴会社の代表取締役であつた被控訴人には無断で同人名義を冒用した平取締役のＡによつて履賎されたのであるから、外部に対する関係で有効な新株発行手続が履まれているとはいえないのであつて、この点において既に本件新株発行はこれを無効であると断ぜざるを得ない。
<要旨>のみならず本件新株発行について新株発行事項の公告または株主に対する通知がなされていないことは当</要旨>事者間に争がなく、この欠缺もまた本件の新株発行を無効ならしめるものである。けだしこの通知公告を欠くときは株主の新株発行差止請求権を不当に奪うことになるからである。控訴会社は控訴会社の実質的株主は被控訴人とＡだけであつて他の数名の者は名義上の株主であるに過ぎないし、また被控訴人に対しては増資について事前に相談し被控訴本人自からよく事情承知していたから本件新株発行については公告または通知を要しないという。しかしたとえ名義上の株主にすぎないものであつても、いやしくも法律上株主の地位にある者の法律上の権利義務はこれを全く無視することはできないし、またたとえ新株発行の公告または通知は事前にその発行事項を承知していた株主に対してはその必要性がないと解し得るとしても、そのためにはその株主において、予め商法二八〇条ノ三ノ二に定める各公示事項について具体的に承知せしめられていることを要し、単に抽象的にその増資の必要性ないし計画について知らされていたというだけでは公告または通知の欠缺を正当ならしめる理由としては不充分であると解すべきところ、原審における証人Ｇの証言および原審における被控訴人本人、原審ならびに当審における控訴会社代表者の各尋問の結果によれば被控訴人は本件新株発行について予め或る程度抽象的には控訴会社の増資の必要性ないし計画について知らされていたところがある事実はこれを認めることができるけれども、それ以上に前記法条の公示事項について具体的に、すなわち新株発行の種類発行数等について具体的に知らしめられていた事実はこれを認めるに足りないところである。そうであるとすれば本件新株発行に関する公告または通知の欠缺を正当化せしめるものとして控訴会社の主張するところはこれを採用することができない。以上の理由によつて結局本件新株発行はこれを無効とすべくこれが無効であることの確認を求める本訴請求はこれを正当として認容すべきである。四　してみれば、これと同趣旨の原判決は相当であつて本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴用の負担につき民訴法八九条、九五条を適用して、主文のとおり判決する。


よつて判断するのに、本条例が地方自治法一四条一項に基づき同法二条二項の事務に関し、同法一四条五項の罰則の委任を受けて制定されたものであることは明らかで、その内容は全国各地に行われているいわゆる公安条例と呼ばれるものとほぼ同様であり、一条に規定する「車馬或は徒歩により多数の参加する示威行進又は示威運動であつて、道路公園その他公衆の用に供する場所を行進し、又は占拠しようとするもの」（以下これらを単に集団行動と総称する
）について事前に公安委員会の許可にかからしめ、四条一項において、公安委員会に対し、集団行動が「公共の安全を危険ならしめるような事態を惹起することか明瞭である場合」のほかは許可を義務づけ、四条三項において、公安委員会の許可に付帯して「参加者か秩序を紊し又は暴力行為をなすことによつて生すべき公衆に対する危害を予防するために必要と認める条件」を付与する権限を与え、五条において不許可集団行動の指揮者と共に公安委員会の付与した許可条件に違反した者に対し一年以下の懲役又は五万円以下の罰金刑に処する旨定めているのである
なお、本条例六条の委任に基づき秋田県公安委員会が制定した「道路交通等保全に関する条例の施行に関する規則」（以下本件施行規則という）六条は、本条例四条三項による運用基準として、公安委員会が付与しうる許可条件の範囲を具体的に列記している
ところで、原判決はおおむね所論の如き理由により、本条例四条三項が憲法三一条および二一条に違反し無効と判断したのであるが、右各判断の共通の前提をなすものは、右条項が公安委員会に許可条件の付与を委任するにあたり、その範囲を具体的かつ明確にしていないこと、すなわち、右条項の不明確ということにほかな<要旨第一>らない
しかし、およそ法文の不明確性を理由にその適用を拒否することは、一面において立法権の侵害とな</要旨第一>ることから、その判断は、当該条項の文言のみを形式的に解釈して決すべきものではなく、条項の性質および立法趣旨、目的や同一法令中の他の条項との関係等をも考慮した全体的解釈によつて決すべきものであることは他言を要しない
そこで、まず本条例四条三項の解釈に必要な限度で、右条項の性質および立法趣旨、目的をみるに、右条項が本条例五条の罰則の内容をなす具体的な構成要件の補充を公安委員会に委任するもので、したがつて四条三項のみではなんら構成要件の内容が特定されないという意味でいわゆる白地刑罰法規たること原判決の説示するとおりである
しかし、条例において公安委員会に許可条件の付与を再委任することの当否については、つとに昭和三五年七月二〇日、最高裁判所大法廷判決（刑集一四巻九号一二四三頁）が東京都条例について「本来平穏に秩序を重んじてなさるべき純粋なる表現の自由の行使の範囲を逸脱し、静ひつを乱し、暴力に発展する危険性のある物理的力を内包している集団行動」について「公安条例による必要かつ最少限度の措置を講ずることはけだし止むを得ない」として、いわゆる公安条例制定の趣旨、目的を是認すると共に、集団行動の不許可という重大な規制を公安委員会の裁量に委ねることについて「それが諸般の情況を具体的に検討考量して判断すべき性質の事項であることからみて当然のことである」と判示しているところからみると、右判決は許可に伴う条件付与を再委任することについても、当然その合理性、必要性を承認していると解しえられるのであり、この理は、東京都条例と制定の趣旨を同じくする本条例（その趣旨についてはなお後述する）にも妥当するというべきである
もとより、かかる事前の規制を行政機関の裁量に委ねるについては、集団行動による表現の自由を不当に制限する運用に陥入ることのないよう配慮すべきこともちろんであるが、反面行政機関の乱用をおそれるあまり、その裁量の余地を少くしょうとすれば、いきおい予想される最も過激な集団行動に対する厳しい事前規制の措置をも規定せざるを得なくなり、その結果としてそれら厳しい事前規制の無差別適用を招き、多様な集団行動に即応した必要最小限度の措置をとらしめようとする条例制定の目的にも反することになるのである
原判決は、右四条三項のうち「秩序を紊すことによつて生ずべき公衆に対する危害」という要件について、秩序を紊すということが具体的に多種多様な状態がありうるため右規定がいかなる態様、程度の制限事項を付しうるのか明らかでないから具体性、明確性に欠けると判示する
しかし、右条項における「秩序を紊す」という文言は、或る種の広がりをもち、さまざまな形態のものを包含しうるという意味で広義的ないし抽象的な概念であることは否定しえないけれども、右文言は特殊な法律用語ではなく、日常用語に近いもので、しかも一定の行為態様を指向するものであるから、その予想する行為の内容を形態面から確定することはさして困難でなく、しかも前記の本条例制定の趣旨、目的や四条一項における不許可基準等との関連において解すれば、右文言の予想する行為内容は、要するに参加者が集団となつて道路等における社会公共の秩序を乱すような言動をとることにほかならず、これと異質の事態を包含するものとは解されないから、多義的な概念ということはできず、また、右条項は、かかる文言の包含する多様な形態のうち、放置すれば公衆に対する危害が予想されるような形態に限定しようとの趣旨に出たもので、公衆に対し危害を及ぼす蓋然性の全くない単なる秩序違反行為をも含める趣旨に出たものでないことは、右条項が「秩序を紊す」行為を「暴力行為」と併列的に規定し、しかもこれらの行為に「よつて生ずべき公衆に対する危害」と規定していることに徴し明白であるから、右文言によつて予想する行為の外延ないし限界は明確であるというべく、右の程度に内容が特定され、これと異なる意味に解されるおそれがない以上、これをもつて不明確な概念ということはできないのである


そして、右四条三項が具体的条件の決定および付与の双方を公安委員会に委任するもので、その合理性、必要性のあること前記のとおりであつて、右条項に基づき具体的に条件が定められ、その具体化された条件が構成要件の内容をなすものである以上、右条項が許可条件の具体的内容を網羅的に規定したり、例示する等してあらかじめ集団行動に適用されるべき条件の内容や程度を了知しうるような体裁をとつていないからといつて、右条項が不明確となるものでないことはもちろんであるところ、右条項の「秩序を棄す」等の行為か平穏に行なわれるべき集団行動の限界を逸脱し、公共の安全に対する侵害の危険ある行為であり、集団行動の許可に際し、事前規制の必要があること当然で、したがつて右四条三項が公安委員会に委任する範囲は、公衆に対する危害を防止するため、道路等における秩序を乱し、又は暴力行為に出ることを禁止ないし制限することを内容とする事項にとどまるものと解され、以上によれば、右条項による委任事項の範囲は明確かつ相当具体的な範囲に限られており、しかも右条項により公安委員会が具体的に付与すべき条件が公共の安全に対する危険を防止するため必要かつ相当な限度にとどめられなければならないことは、前文および四条一項の規定に徴し明らかであるから、右条項がかかる条例の趣旨を超えて公安委員会の権限乱用を許容するものと解すべき根拠はないのである
ちなみに、右条項を昭和二五年東京都条例四四号により代表される他の条例における規定と対比しても、右条例における委任事項の範囲は、条例自体に列挙されているとはいえ、その内容は「交通秩序維持に関する事項」とか「夜間の静ひつ保持に関する事項」などというもので、条件付与によつて予防しようとする秩序の内容を細分化し具体的に表現した点において本条例より明確性がある反面、制限、禁止の対象たる行為の面からする限定において本条例の方に明確性が認められるのであり、彼此総合すれば、本条例の表現は東京都条例等に比してやや包括的であるとはいいえても、明確性において特段の差異があるとはいえないのである
以上の解釈を前提として、本条項が憲法三一条に違反するか否かを検討すると、本条例が憲法に基づき地方自治法二条二項、三項所定の地方公共団体の事務に関し、同法一四条一項、五項の委任を受けて制定せられた自治立法であつて、本条例四条三項が罰則の内容たる構成要件の補充を再委任することに合理的必要性があり、しかもその範囲が明確かつ相当具体的な範囲に限定されていること前記のとおりであるから、右条項による再委任は地方自治法の趣旨に反しないものというべく、しかも右条項に関し、本件施行規則は公安委員会の付しうる条件の範囲を定め、これに基づいて具体的に条件が定められると共に、これが申請者に通知され（施行規則五条一項）、この具体化された条件により本条例五条の具体的構成要件が明確化されるものであり、本件において具体化された条件は、「ジグザグ行進、うず巻進行、逆転行進、座り込み、又はことさらなおそ足行進、かけ足行進もしくは停滞あるいはいわゆるフランス式デモなど一般公衆に対して迷惑を及ぼすような行為をしないこと」というもので、なんら不明確な点は存しないから、本条例五条、四条三項は憲法三一条の定める罪刑法定主義に反するものではない
次に右条項が憲法二一条に違反するか否かについて検討すると、叙上のとおり本条例四条三項が公安委員会に対し、具体的な許可条件の付与を委任したことは、条例制定の趣旨にかんがみ、集団行動による表現の自由の要請と公共の秩序保持の要請とを良く調和せしめる手段として合理的な理由があるのみならず、右条項は白紙の状態で公安委員会に条件付与の権限を委任するものではなく、その範囲をあらかじめ明確に限定したものであり、かつ右範囲における公安委員会の具体的な条件付与の運用に際し、公共の安全に対する危険を防止するため必要かつ相当な限度にとどめなければならない当然の制約があることに照らしても、右条項が集団行動による表現の自由に対する必要最小限度の規制を超えるものとはいえないから、憲法二一条に反するものではない
なお、原判決は、本条例四条三項の条件は一般公衆の生命、身体、財産に対する侵害の切迫性が認められる場合に限り付与しうるという解釈を前提として、公安委員会の制定した本件施行規則六条二号が「公衆に対する著しい迷惑行為」にまで禁止または制限しうると規定するのは委任の範囲を超える不当な拡張解釈であること、また現実の許可条件の付与が秋田県公安委員会事務代行規定により県警察本部長の代決事項とされており過剰規制のおそれがあること、を挙げて本条例四条三項の違憲性を論証しようとしている
しかし、条例の運用面における違法、不当は具体的許可条件の無効を来たすことはあつても、直ちに条例そのものの効力を左右するものではないと解すべきであるのみならず、本条例の運用にはなんらの違法もないのである
すなわち、まず本条例四条三項を原判決のように限定して解釈すべき理由は存しない
右条項は、道路等における秩序を紊す等の集団行動を制限ないし禁止する条件を遵守させることによつて公衆に対する危害を予防しうる場合において、これら条件の付与を単純に公安委員会に委任したものであつて、現に公衆に対する危害が切迫している場合に限り条件付与を認めたものではない
また、本件施行規則六条二号に例示されている蛇行進等はもとより道路交通の秩序を乱す行為にほかならないから、本条例四条三項の委任する制限、禁止事項に含まれることは明らかであるところ、右の蛇行進等は一般的には直ちに公衆に対する危害を及ぼす行為といえないことは当然で、むしろ、著しい迷惑行為の段階にとどまるものであるか、なお公衆に対する危害行為に発展する可能性があるといえるから、これらの制限、禁止が許されるのである
右条項が「公衆に対する危害を予防するため」と規定していることは右の趣旨にほかならない
したがつて、本件施行規則が蛇行進等を例示したうえ、これらが公衆に対する著しい迷惑行為の段階にとどまるにおいても禁止、制限しうると解していることは、結局において本条例四条三項の委任する範囲を逸脱する解釈でないことは明らかである
また、秋田県公安委員会事務代行規程（昭和三九年六月一六日秋田県公安委員会規程第一号）は、本条例の適法な委任に基づき制定されたものであるのみならず、同規程五条によつても場所行進路または時間の変更および重要または異例もしくは疑義ある事項などのいわゆる重要案件については代決事項とされておらず、県公安委負会がみずから決することとされていることにかんがみると、右規定による取扱は、集団行動に対する不当な制約となる運用であるということはできないのである
以上の次第で本条例四条三項を憲法三一条および二一条に違反するとした原判決には法令の解釈適用を誤つた違法があり、判決に影響を及ぼすことが明らかであるから論旨は理由があり、原判決は破棄を免れない


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人Ａを罰金五万円に、被告人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆを各罰金三万円にそれぞれ処する。
被告人らにおいて右罰金を完納することができないときは、金一、〇〇〇円を一日に換算した期間、当該被告人を労役場に留置する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は仙台高等検察庁秋田支部検察官検事善方正名の提出した秋田地方検察庁検察官検事遠藤安夫作成名義の控訴趣意書に、これに対する答弁は被告人Ａの弁護人伊勢正克、その余の被告人の弁護人加藤堯の共同作成名義にかかる答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、ここにこれらを引用し、これに対し当裁判所は次のように判断する。
控訴趣意第一、について
所論は、要するに、原判決は被告人らに対する昭和二四年秋田県条例二五号道路交通等保全に関する条例（以下本条例という）五条、四条三項違反の本件各公訴事実に対し、事実関係については公訴事実どおりの事実を認定しながら、本条例四条三項について、（一）右条項が罰則の具体的な構成要件となる許可条件付与の範囲を概括的に規定するにとどまり行政機関に与えられるべき法的基準としては具体性、明確性に欠け、公安委員会に必要以上の裁量の余地を残しているから地方自治法一四条五項の委任の趣旨に反するものとして憲法三一条に違反する。（二）右条項による許可条件付与の範囲が不明確であるため、許可条件による過剰な規制により集団行動における表現の自由を不当に侵害する運用に陥入る危険性が顕著であり、結局において右条項は表現の自由に対する必要最少限度の規制とはいえないから、憲法二一条にも違反する、と判示した。しかし、原判決の右各判断はいずれも法令の解釈を誤つたもので判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。
控訴趣意第二、について
所論は、要するに、原判決は本条例が一般の公安条例と異なり、道路等における秩序の保持を直接の目的とする点で道路交通法七七条と同一の趣旨、目的に出たものであり、したがつて道路交通法の特別法の関係に立つものと解すべきところ、本条例五条が、許可条件違反の行為について道路交通法一一九条一項一三号の法定刑を加重する点で憲法三一条、九四条、地方自治法一四条一項に違反すると判示した。しかし、原判決の右判断は法令の解釈を誤つたもので判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。
よつて検討するのに、現行の道路交通法が道路における危険を防止し、その他交通の安全と円滑を図ること（一条）を目的として制定され、その規制対象の中に、個人の行為のみならず、道路における集団行動をも含めており、とくに同法七七条一項四号は、公安委員会は、道路における集団行動についても警察署長の許可にかからしめることもできると規定し、同条三項は、右の場合の許可条件の付与を、一一九条一項一三号は違反行為に対する罰則を定めており、現に、右七七条一項四号の委任に関し、秋田県道路交通法施行細則（昭和三九年秋田県公安委員会規則七号）一三条三号は、集団行進を警察署長の許可事項としており、道路における集団行動については、本条例による規制と道路交通法による規制か重複して行われるところ、両者の関係について、もし本条例か上位の規範たる道路交通法と同一の法益を保護するために設けられたもので、かかる意味において道路交通法と趣旨、目的を同一にするものであるならば、右法律と異なる公安委員会の不許可違反、許可条件違反を罰則の内容としても、刑罰を加重する理由に乏しいばかりでなく、そもそも、道路交通法と異なる公安委員会による規制を設けること自体が道路交通法に違反するといわなければならないことは当然である。原判決は、本条例が前文一項において、「この条例は現行取締に関する法令において規定を欠いている示威行進、示威運動について、一般の者が道路等を通行し又は使用する自由を奪われ又は妨げられることのないよう予め秩序を保つための規律を設けんとするものである。」と条例制定の目的を明らかにし、かつ本条例に道路交通等保全に関する条例という題名が付せられていることを根拠にして、本条例が道路等における一般交通の秩序の保持を目的とするものであるとし、そのことから本条例四条一項、三項に規定する公共の安全ないし秩序の意義についても結局道路等における一般交通の安全ないし秩序という意味に限定して解することにより、本条例の趣旨、目的が道路交通法のそれと同一であると判断している。


<要旨第二>なるほど、一般にある法令がその前文等において制定の趣旨ないし目的を明示している場合、当該法令にお</要旨第二>ける各条項の解釈にあたり、これを充分尊重すべきことももちろんであるが、しかし、前文に明記された制定の趣旨と各条項の文言から看取される制定の趣旨が外観上一致しない場合において、単純に前文等の表現のみを根拠として具体的条項の通常の解釈から導き出される内容にことさらな限定を加えるが如き解釈はとうてい是認し難いものであつて、かかる場合においては、当該法令制定の背景、経過をも参酌して立法趣旨を探究すると共に、法令全体の諸規定を実質的有機的に考察したところに従い、可能な限り両者を統一して解釈すべきものであることはいうまでもない。以上の観点に立つて本条例制定の趣旨、目的をみるに、本条例は昭和二四年八月二〇日の秋田県議会において可決成立し、同月二二日秋田県条例二五号をもつて公布され、即日施行されたものであるところ、その内容は、当時全国各地において占領軍の示唆に基づき、米国における条例等をも参照して制定されたいわゆる公安条例と比較しても、規制の対象を道路等における集団行動に限定し、これらの実施を公安委員会の事前の許可にかからしめると共に一定限度における不許可ないし条件付許可の裁量権を委任する点で異なるところはないから、これら公安条例との差異を強調する必然性はこれを見出し難いのみならず、そもそも、本条例制定当時の道路交通取締法二六条一項四号が道路における行為のうち、警察署長の許可を要すべき行為を定める権限を都道府県知事に委任し、二項において警察署長が前項の許可に関し、危険防止及びその他の交通の安全のために必要な措置を命じうるとなし、同法二八条二号、二九条一号において、これらの違反行為に対する罰則を定め、昭和二三年秋田県規則七号秋田県道路交通法取締規則三条六号は、右法二六条一項四号に関し、交通の妨害となり又は他の交通に危険を及ぼすような方法で道路を使用し又は通行することを規定しており、道路における集団行動も右規定による規制の対象となることは明らかであるから、本条例制定当時においても道路交通取締の見地からする規制は充分可能であつたのである。したがつて、右の如き背景のもとに制定された本条例の制定目的には単なる道路交通の取締以上のものがあつたことは明らかである。さらに進んで条例の諸規定についてみても、四条一項、三項を通常の意味に解すれば、これらがいすれも単なる道路交通上の危険防止を目的とするものではなく、これを超えた公衆一般に対する危険の防止を目的とするものであることは明らかでありさらに本条例一条は、道路等における集団示威行進又は示威運動を規制対象とし、一般の公安条例（たとえば東京都条例）が集会ないし示威を伴わない集団行進にまでその対象範囲を広げているのに比して、より限定されているといい得るところ、示威を伴う集団行動は第三者に対する働らきかけを必然的に伴うところから、単なる交通秩序の侵害を超える場合が少なくないことは見易い理であるから、本条例が規制の対象をかかる示威行動に限定しつつ、これらに対する規制措置を講ずると共に、違反行為に対する制裁として当時の道路交通法等より重い刑罰を予定していることの趣旨もかかる示威行動のもつ危険性から公共の秩序を保持しようとの観点に立つことによつてのみ理解しうるのであり、したがつて本条例か単なる警察署長の事前規制に委ねることなく、その上位機関たる公安委員会の規制に委ね、しかも四条二項が不許可の場合に詳細な説明書と理由を付してその旨を県議会に報告すべきことを義務づけていることも、右と同様の観点に立つてのみ理解しうべく、原判決の言うように道路交通法等の規定を補充しつつ、とくに手続を慎重にしたに過ぎないものではない。以上説示した本条例制定の背景および経過ならびに本条例本文の諸規定を総合すれば、本条例はその前文一項の表現にも拘らず単なる道路交通の秩序保持の目的に出たものではなく、これを超えた当該地域における社会公共の秩序保持の目的に出たもので、本条例四条一項ないし三項の規制措置もかかる観点に立つものというべく、したがつて本条例違反の罪と道路交通法違反の罪は保護法益を異にし、前者は後者より広範囲の公共危険罪たる性質を持つものと言えるのである。もつとも、かく解する場合、原判決の指摘する本条例前文一項との関連が問題となるが、本条例制定当時の道路交通取締法等においても前記のとおり集団行動の規制が可能であつたことからすれば、右前文一項が「現行道路取締に関する法令において規定を欠いている」集団行動と表現する趣旨は文字通りに解すべきでなく、集団行動の特殊性に着眼した取締の規定を欠いているという趣旨の表現と解されるし、また右前文及び題名において強調される交通秩序の維持ということも、それが社会公共の秩序の一部であり、公共の秩序保持の観点からする規制によつて、結果的に交通秩序が維持されることも少くないから、原判決と異なる解釈の余地を残すものであつて、結局、右前文の表現および本条例の題名には立法技術上いくらかの欠陥の存することは否定できないとしても、これらは本条例の趣旨、目的を右のように解することの妨げとなるものとはいえないのである。ところで、このように、集団行動という一個の規制対象につき、法律および条例がそれぞれ別個の観点から規制することは、法律が特に条例による規制を禁止し、あるいは条例による規制か法律の趣旨に反しない限り許されるのであつて、現行道路交通法が、かかる条例の規制を禁止していないことはもちろん、本条例の規制が地方自治法二条二項、三項一号所定の「地方公共の秩序を維持し、住民及び滞在者の安全、健康および福祉を保持すること」という地方公共団体の公共事務に関するもので道路交通法の関知するところではないから、その趣旨には反しないものというべく、それゆえ、本条例五条は憲法九四条、地方自治法一四条一項に違反せず、したがつて憲法三一条に違反するものでもない。これと異なる原判決には法令の解釈適用を誤つた違法があり、右は判決に影響を及ぼすことが明らかであるから論旨は理由があり、原判決は破棄を免れない。
以上の次第で検察官の控訴はいずれも理由があるので刑訴法三九七条一項、三八〇条により原判決の全部を破棄するが、ここで同法四〇〇条但書により直ちに被告事件につき判決しうるか否かにつき検討するのに、原判決は本件公訴事実の存在を証拠により確定しているところ、本件においては、原判決の法律判断を誤とすることによつて右事実の犯罪構成要件該当性を肯定しうるのみならず、原審確定の事実になんらあらたな事実を付加することなく弁護人の主張する違法性阻却事由の不存在を判断しうるのであり、かかる場合控訴審においてあらたな事実の取調を要しないことは、最高裁判所第二小法廷昭和三五年一一月一八日判決（刑事判例集一四巻一三号一七一三頁）の趣旨とするところと解されるので、訴訟記録および原審において取り調べた証拠により直ちに次のように判決する。
（罪となるべき事実）