以上のように、原告は平素から責任感に乏しく、業務の遂行に対して誠意がなかつたので、契約期間の満了に際し更新拒絶の意思表示をしたものである。２　原告ｂ（この項において、以下単に原告という。）原告は被告会社日立研究所第八部第八一研究室磁気増幅器係に所属し、実験研究の補助作業を担当していたが、研究補助者の業務は、これを端的にいえば研究テーマに従つた信憑性の高い諸々のデーターを研究者の指定した方法に従つて蒐集することである。研究補助者も当初のうちは研究者から研究テーマについて、その内容、実験手法、使用する実験器具とその組立てかた、実験データーの整理方法等細部にいたるまで詳細な指図と実験途上における諸々の注意を受けて作業するのであるが、経験を積むうちに、慣れと自己研鑽によつて実験テーマを与えられただけでその実験の器具や手法について直ぐ理解できるとか、あるいは必要な実験手法、実験器具の組立て、実験データの解析ができるまでに成長して行くのが普通である。原告は昭和三二年一一月から退社するまでの三年半の間、研究補助者として就業していたが、その仕事振りは最初の頃と比較して少しも進歩せず、細部万端にいたるまで逐一研究者の注意、指示を受けなければ実験を進められない状況であつた。さらに昭和三五年三月整流器の特性試験を命ぜられた際に、必要な実験手法、器具、データーの整理方法にいたるまで細部にわたる指示を受けながら、勤務時間中漫然として仕事を進めようとせず、レポートの提出を求められてもなかなか提出しようとしなかつたり、また昭和三六年一月、他の同僚とともに実験データーの提出を求められたときも他の同僚がすべて提出したのにかかわらず退職時まで遂に提出しなかつたように、作業に関し万事投げやりな態度をとり自分から意欲的に仕事を覚え、研鑽を積もうとする積極性に欠けていた。そもそも研究データーの蒐集はその信憑性の高いことが研究推進上不可欠の要件であるのに、以上のような作業態度のため原告の行なつた測定結果は、迅速を欠くほかその信頼性が薄く研究者自身または他の補助者が追試を行うことも屡々であり、勢い原告に対しては簡単な雑用的データーの蒐集しか依頼できない状況であつた。以上のように原告は研究補助者として成業の見込みが全くないので、被告会社は契約の更新を拒絶したのである。３　原告ｃ（この項において、以下単に原告という。）原告は被告会社国分工場の原料部第一製罐課部材係に所属し製罐品の機械加工作業に従事していたものであるが、契約期間満了日の五日前である昭和三六年七月一〇日退勤時刻頃、突然第一製罐課長ｅの許へ来て、自分は会社を辞めるが印鑑を持つてきていなので帰宅後退職願書に捺印した上明日提出する旨挨拶した。従来臨時員で契約期間中に退職を願い出る例が少なくなかつたので、ｅ課長は、原告に何等かの都合があつて退職を願い出たものと考えていたところ、原告は翌一一日朝ｅ課長のところへ来て退職はしない旨述べて前言をひるがえし、さらに職場の朝礼のとき突然、自分は会社から不当に辞めさせられようとしているが断乎闘う旨発言し、このため職場の朝礼は異様な空気に包まれた。このような異例な原告の言動を聞知した原告の実兄ｆ主任は、原告のこのような態度に憤慨し、職場で原告との間にいさかいを生じた。もとよりこのような両名の行動は職場規律を乱すものであつて、たとえ兄弟間の問題であつてもこれを看過することはできないため、被告会社はとりあえずｆ主任を遣責処分に付した。
原告は、同月一五日が契約期間の満了日になつていたのであるが、翌一二日から一四日までの間、朝出勤時に工場の通勤門のところで被告会社やその従業員個人を誹謗、中傷する虚構の事実を記載したビラを撒いた上、さらに就業時間中無断で職場を抛棄して工場長室にいたり係の女子職員に威嚇的態度を示しながら工場長との面会を強要し、多忙のため面会を断わられてもなお執拗に要求を続け、係員がかけつけて漸く退散するというような不当な行為を行なつた。原告は、被告会社国分工場において、当初ボール盤作業を担当していたが、不器用のためか組長の指導にもかかわらず作業能率の向上が期待できなかつたし、ついでフライス作業に職種を変更したが依然として能率が芳ばしくなく、組長に対しては非協力的な態度をとることが多く所定の作業日誌の提出も怠りがちで、同人の再三の注意にもかかわらず、改めようとしなかつた。
みぎのように原告は成業の見込みがなかつたが、被告会社としては前述の各事件が発生するまでは原告との間の雇傭契約を更新するかどうかは決定していなかつたのであるが、前述のような職場の秩序を乱し、また被告会社やその従業員個人の名誉、信用を毀損するという懲戒解雇に値する行為があつたので、本来ならば懲戒解雇に処するところであるが、契約期間が満了する際でもあり、原告の将来のことも考えた上、同月一四日同人に対し、更新拒絶の意思表示をしたものであつて、原告の勤務態度および前記の行動に照らし被告会社のとつたみぎの処置は正当である。
三　被告の主張に対する原告の応答
被告主張の（二）の点について、原告らはつぎのとおり応答し、反駁する。１　原告ａ（この項において、以下単に原告という。）原告がシリコン整流器のエレメント検査作業に従事していたこと、このエレメント検査は順特性測定検査と逆特性測定検査に分類され原告が前者を担当していたこと、昭和三五年から同作業の担当者が原告を含め三名となつたこと、および原告が昭和三三年夏、大型回転電機試験の作業を担当するようになつたことは認めるが、その余の点は争う。前記測定検査に使用される測定装置の能力は順特性の場合と逆特性の場合とで差異はなく、みぎ装置は各一台設置されていたから昭和三五年から増員された一名は順特性測定を担当していた原告と逆特性測定担当者の双方につき仕事の繁閑に応じて手伝いを行い、全体としての作業遂行を援助してきた。したがつて原告が欠勤したときは増員者が原告に代つて順特性検査を担当することにより作業に支障を来たすようなことはなかつた。被告会社は、原告の年間欠勤日数が一三日に及ぶ旨主張するが、それは一カ月一回の割合にすぎず、しかも理由を明らかにして届け出た上で欠勤したものである。なお、原告は定められた期間に定められた測定報告を行なわなかつたことは一度もない。


２　原告ｂ（この項において、以下単に原告という。）原告が被告会社日立研究所の研究補助の業務を担当していたことは認めるが、原告が他の同僚と比較して作業能率が劣つているという点は否認する。原告は、研究補助員としてその責を果たしたし、なかんずく、セレン半導体整流器の特殊性直視装置の試作実験のデーターはすべて原告が蒐集したものであり、これにもとづき日立研究所や所外関係者に研究報告が行われたが、そのデーターの信憑性や技術的水準は高く評価されたのである。
３　原告ｃ（この項において、以下単に原告という。）原告の組長であるｇは昭和三六年七月一〇日午前原告に対し、自発的に退職するよう要求したので、原告はその理由を質したところ、ｇは仕事の都合によるものではなく思想上の問題によるものである旨答えたので、原告はみぎの退職の要求を拒否した。そこで被告会社は、原告の実兄ｆを利用して原告を飜意させようとはかつた。そして同日午後ｆ主任はｇ組長とともに原告のところに到り、『勤労や部長の腹もきまつている。お前は一五日で解雇になる。馘になれば日製関係の下請負でもお前を使わない。だから自分でやめた形にする方が有利だ。馘になるのはお前の思想がよくないからだ。憲法はお前の思想を認めているかも知れないが、日製には憲法は通用しない。』と述べて退職を強要したが、原告は退職を拒否した。ところが原告が翌一一日出勤すると、ｇ組長は朝礼の際、職場の全員を前にして、原告は自分の都合で退職することになつた旨を報告した上、原告に対し挨拶するよう勧めたので原告は、自分は組長や主任から自発的に退職するよう種々圧力をかけられているが、退職する意思はないので応援を乞う旨述べた。そして原告が作業を開始すると間もなく、ｇ組長とｆ主任が原告のところに来て交々退職届を提出するよう強要し、さらに作業の中止を求め、特にｆ主任は原告に対し、機械に手を触れたら刑事々件になる旨述べて同人を脅迫した。被告はｆ主任と原告が職場でいさかいを生じ職場秩序を乱した旨主張するが、これは誤まりである。被告会社の職制であるｆ主任が実兄の力をかりて原告を退職の形で不当に解雇しようとした計画が不成功に終わつたため狼狽した結果にすぎないのであつて、原告が責任を追及されるいわれはない。また原告が被告会社国分工場の門のところで配布したビラには、中傷、誹謗、虚構の事実が記載されてはいないし、工場長と面会するために上長に無断で職場を離れたこともなければ、工場長と面会するために女子職員に対し威嚇的態度を示したこともない。
原告が被告会社国分工場において、当初ボール盤作業を担当し、その後フライス作業を担当したことは、被告の主張するとおりである。しかし原告がフライス作業を担当するようになつたのは当時その作業量が増大し従前の作業員一名では処理出来なくなつたため、特に原告が選ばれたのであつて、それはとりもなおさず原告が他の作業員より技術が上廻つていたからにほかならない。けだし、フライス作業はボール盤作業より高度の技術を要求するからである。また作業日誌の提出につき原告が他の作業員に比し特に遅れたということはない。
証拠　（省略）
理　　　由
一　被告会社は電気機械器具の製造、販売等を目的とする株式会社であり、肩書地に本社を、日立市に日立工場を有するほか、各地に工場、営業所等を有するものであり、原告ａは昭和三二年一〇月七日被告会社日立工場に臨時員（いわゆる臨時工）として期間を一年と定めて雇傭され、以後期間満了の都度契約を更新し、原告ｂは昭和三三年一一月一八日被告会社日立研究所に臨時員として期間を二カ月と定めて雇傭され、以後二カ月ごとに二回契約を更新し、昭和三四年三月一八日契約を更新する際期間を三カ月と定め、以来期間満了の都度契約を更新したこと、および被告ｃは昭和三四年九月一六日被告会社国分工場に臨時員として雇傭されたことは、当事者間に争いがなく、証人ｈ、ｉの各証言と原告ａ本人尋問の結果を総合すると、原告ａは昭和三五年一〇月七日三回目の契約更新の際、期間を三カ月と定めたことが認められ、また弁論の全趣旨により成立を認める乙第三号証の三と原告ｃ本人尋問の結果を総合すると、原告ｃは当初の契約の際期間を一カ月と定め、最初の契約更新の際期間を三カ月と定め、以後三カ月の期間満了の都度契約を更新してきたことが肯認できる。
二　被告会社が、原告ａに対し昭和三六年一月上旬、原告ｂに対し昭和三六年三月一七日、被告ｃに対し昭和三六年七月一四日それぞれ改めて契約をせず期間満了とともに雇傭契約を終了させる趣旨のもとにいわゆる傭止めの意思表示（原告らのいわゆる更新拒絶の意思表示）をしたことは当事者間に争がない。三　被告は、本件各雇傭契約は名実ともに期間の定めのある契約であり、契約の更新が反覆されても終始有期契約であることに変りないのであるから、原告らに対する本件傭止めの意思表示により、雇傭契約は期間の満了とともに終了した旨主張するので、まず本件雇傭契約の法的性格につき、以下検討を加える。証人ｊ、ｉ、ｈ、ｋ、ｌ、ｅ、ｇ、ｍの各証言および原告ａ、ｂ、ｃ各本人尋問の結果（ただしｃは一部）を総合すると、つぎの事実が肯認でき、原告ｃ本人尋問の結果のうち右の認定に牴触する部分は信用できず他に右の認定を左右するに足りる証拠は存在しない。すなわち


被告会社は、経済界における景気変動に備えて労働力の需給を調整する目的のもとに、昭和二六年頃から臨時員（いわゆる臨時工）制度を採用し、相当数の臨時員を各工場等に常時雇用してきたが、臨時員の数は昭和三二年頃以降経済界の好況を反映し多少の波はあるものの漸増の傾向を示し、日立工場においては昭和三五年度は従業員約一万一、〇〇〇名のうち約四〇パーセント、昭和三六年度は従業員約一万四、〇〇〇名のうち約三五パーセントに達し、また国分工場においても昭和三五年度は従業員約五、〇〇〇名のうち四〇パーセント余、昭和三六年度は従業員六、二〇〇名のうち約四二パーセントに達していること、臨時員の就労する作業の性格も臨時的、附随的なものではなく、また季節によつて繁閑を生ずるようなものでないばかりでなく、むしろ所員（いわゆる本工）とともに基幹生産工程に組み入れられており、引続き一年従業した者には勤務実績により上長の推薦のもとに所員登用の機会が与えられており、事実三年前後を経て所員に登用される者が少なくなかつたこと、ところで原告ａは出身校である秋田県能代工業高校において筆記、口述試験を受け昭和三四年一〇月七日日立工場で行われた身体検査に合格して採用が決定し、同日労働契約書にもとづき期間を一年（被告会社は遠隔地から臨時員を採用する場合は期間を一年とする建前であつた。）と定めて雇傭契約を締結し、原告ｂは日立研究所員の縁故紹介で臨時員の募集に応じ、筆記および口述試験、身体検査を受けた上採用が決定し、昭和三二年一一月一八日労働契約書にもとづき期間を二カ月と定めて雇傭契約を締結し、原告ｃは昭和三四年九月一六日茨城県職業訓練所の卒業と同時に採用が決定し、労働契約書にもとづき期間を一カ月（国分工場における臨時員契約の更新は、手続事務の便宜上、毎年一月、四月、七月、一〇月に行なう建前であつた。）と定めて雇傭契約を締結したが、原告らはいずれも契約当日当該工場の人事担当者から、臨時員就業規則等につき説明を受けた上、「一年間は臨時員として働いてもらい、その上で優秀な者は所員（本工）に登用する。」旨、または「真面目に働いてもらいたい、そうすれば所員になる途も拓かれる。」旨説明され、したがつて契約書に記載された期間の定めにかかわらず、将来引続き雇傭されるものと期待していたこと、その後被告会社は原告らとの間の雇傭契約期間が満了しても、必らずしもその都度、改めて労働契約を作成するなどの更新の手続をとることなく、数日を経過してはじめて右の手続をとることもあつたこと、原告ａは被告会社日立工場の検査部電気検査課整流器検査係に所属して整流器のエレメント検査作業に従事し、原告ｂは被告会社日立研究所第一部第一一研究室に配属され整流器の特性、磁気増幅、リアクトルによる電流制限等の実験研究等の作業を担当し、また原告ｃは被告会社国分工場の原料部製罐課部材係に所属し機械工として当初はボール盤作業ついでフライス作業に就業していたが、以上の作業はいずれも所員のそれと何ら異るところなく、両者が一体として基幹作業活動の一環を成していたこと。以上。
しこうして以上の事実関係に照らして考えてみると、前記各雇傭契約成立当時、当事者双方ともに、期間の満了により契約が終了するものとは考えておらず、被告会社としては労働力の過剰状態が生じない限り労働の提供を期待しており、原告らとしても将来連続して雇用されることを希求していたものであつて、前記労働契約書の上では期間の定めはあるが、実質的には当事者のいずれからか契約を終了させる意思表示がない限り、期間の満了とともに当然に更新されることを前提として雇傭契約を結んだものと認めるのが相当である。したがつて前記各雇傭契約は、期間の満了とともに当然更新され、この更新が反覆されるにしたがつて漸次その有期的性格を失ない、前述の原告らにする各傭止めの意思表示がなされた当時には既に実質上存続期間の定めのない雇傭契約として存続していたものと解すべきである。成立に争いのない乙第一号証証人ｊ、ｍの各証言と弁論の全趣旨を総合すると、被告会社日立工場および日立研究所の各臨時員就業規則には国分工場の臨時員就業規則と同様、雇傭契約期間が満了したときは該契約は終了する旨の規定が存することが認められるが、前述の理由により右の各規定は原告らに対し適用の余地がないものといわなければならない。
さようなわけで、原告らに対する本件傭止めの意思表示は、これを法律的にみれば解雇の意思表示に該当するものと解せざるをえない。四　原告は、本件傭止めは思想信条集会結社を理由とする差別的取扱であり、また不当労働行為に該当する旨主張するのでこの点につき考えてみる。成立に争いのない甲第六ないし第八号証原告ａ、ｂ、ｃ各本人尋問の結果を総合すると、原告ａは、昭和三三年五、六月頃作られた「人生手帳」の読者の集りである「緑の会」、被告会社がｄを懲戒解雇に付したことを不当であるとしてその撤回運動をおこすために昭和三五年初頃結成された「ｄを守る会」および同年六月頃作られた「神峯コーラス」にそれぞれ加入してサークル活動その他の活動を行ない、とくに「ｄを守る会」においてはその中心メンバーの一人として被告会社の臨時員の組合結成につき討議を行ない、原告ｂも前記各サークル活動等諸活動を行ない、ことに「神峯コーラス」にあつては中心メンバーとして活躍し、さらに原告ｃも「ｄを守る会」、「神峯コーラス」に加入してみぎと同様の活動を行なつたことが認められる。しこうして、証人ｊ、ｈ、ｉ、ｋ、ｌ、の各証言を総合すると、被告会社の日立工場および日立研究所において、所属臨時員につき傭止めとするか、雇傭契約を更新して引続き使用するかの事実上の決定権限は課長（日立研究所にあつては主任研究員）に属し、課長は所属主任とともに臨時員の能力、勤務成績、協調性等を検討した上、所定の人員計画の枠内で決定し、人事担当機関は右の決定にもとづく手続上の事務を処理する建前となつていること、および原告ａ、同ｂに対する本件傭止めを決定した同原告らの上長に該る前記各職制は原告ａについてはｉ、ｈの両名であり、原告ｂについてはｋ、ｌの両名であることが肯認でき、また原告ｃに対する傭止めを事実上決定した職制は、後に認定するとおり被告会社国分工場原料部第一製罐課長ｅである。ところで以上の職制が、当時原告らが抱いていた思想信条および原告らが行なつた前述の諸活動についてその具体的内容を把握し、これを嫌悪、敵視し、このことが決定的要因となつて本件傭止めを決意したという点については、これを推認するに足りる証拠は見出しえない。されば原告らの前記主張はしよせん理由がないことになる。


五　つぎに、原告らの本件傭止めに関する権利濫用の主張について、検討を加える。
前記乙第一号証、証人ｊ、ｍの各証言と弁論の全趣旨を総合すると、被告会社国分工場の臨時員就業規則には別紙記載の解雇事由が定められており、被告会社日立研究所および日立工場の臨時員就業規則にも右と同様の解雇事由が定められていることが認められる。そこで右の解雇事由に照らし、原告らに対する本件傭止めの意思表示の効力につき、以下順次判断をすすめる。
（一）　原告ａ（この項において、以下単に原告という。）被告は、原告は欠勤、年次有給休暇の行使が極めて多く、しかもその届出が当日になつてなされるため作業計画の遂行に屡々支障を来たし、仕事に対する責任感を欠いているから傭止めにした旨主張し、証人ｈ、ｉの各証言を総合すると、原告は前述のように日立工場の電機検査課整流器検査係に所属し、整流器のエレメント検査作業を担当していたが、昭和三五年の一年間に頭痛、眼の疲労、腹痛等の理由のもとに一三日間欠勤し、しかもその届出は殆んど当日の午前八時頃に行われたこと、原告が欠勤した日にその住居を留守にしたことがあつたこと、原告が欠勤したため他の従業員の負担が増大し、時には作業量の消化に支障を来たすことがあつたこと、昭和三五年一〇月七日ｉ電機検査課長が原告の反省を求めるため契約期間を三カ月とする労働契約書を徴したが原告の出勤状況は依然変りがなかつたこと、および昭和三三年か同三四年の夏原告は一時、大型回転電機試験の作業を応援したことがあつたが、この作業を担当している間も他の従業員に比べ欠勤が多かつたことが肯認できる。しかしながら前記乙第一号証証人ｊおよび前記両証人の各証言および弁論の全趣旨を総合すると、原告に適用される日立工場の臨時員就業規則上、欠勤および有給休暇の届出は原則として当日の始業時刻までに行うべきことになつていること、大型回転電機試験の作業期間中の欠勤は、偶々盛夏の時期であつたことと右の作業が従前の作業に比し体力を要するものであつたため原告が胃を患らつた結果の已むを得ないものであつたことが認められる。また原告の昭和三五年の一年間における一三日の欠勤につき、健康上の理由によるものとして届出があつた場合、その理由が虚偽であるかどうかの判断は適確な資料に拠るべきで徒らに憶測することは妥当でないし、欠勤当日本人が自宅を空けていたからといつて健康を害していないと即断することも当らないであろう。以上の諸点を総合検討するとき、原告は他の従業員に較べ勤務成績が劣つていると判断することはできても、別紙記載の解雇事由第三号に定める「勤務成績が著しく不良のとき」に該当するものとは解せられないし、その他の解雇事由については被告において主張、立証するところがない。
そうであるとすれば、原告に対する本件傭止めの意思表示は臨時員就業規則所定の解雇基準に該当する事由が存在しないのに行われたものであつて、その効力を生ずる余地はないものといわなければならない。
（二）　原告ｂ（この項において、以下単に原告という。）被告は、原告は研究補助者として能力、研究心に欠け成業の見込がないので傭止めにした旨主張し、証人ｋ、ｌの各証言の一部を総合すると、原告は前述のように被告会社日立研究所の第一部（昭和三五年二月第八部と名称変更。）第一一研究室に所属し整流器の特性、磁気増幅、リアクトルによる電流の制限の実験作業等に従事していたが、昭和三五年頃原告が行なつた制御増幅の実験において二つの矛盾する結果が生じたのにその原因を理論的に解明していなかつたため、その実験報告は照査承認を得られなかつたこと、昭和三六年一月頃ｋ主任研究員が原告に対し、ＸＹレコーダーによるトランジスターの特性測定の実験報告を出すよう命じたが、期間内に完成の見込がなかつたため、他の実験報告に変更したこと、原告は研究心が旺盛でなく積極的に仕事に取り組む意欲に欠けていたこと、およびｋ主任研究員は、原告の能力の点から考えて将来研究員として期待することができないものと判断し、傭止めにすることを決意したことが認められ、前記各証人の証言のうち、以上の認定に牴触する部分は信用しない。しかしながら他方、原告の担当する実験研究に関する能力の開発は、上長の指導如何に係るところ少なくないものと考えられるところ、前記各証人の証言によれば、上長であるｋ主任研究員およびｌ主任の研究補助員である原告に対する指導監督が果して適切なものであつたかどうかは、にわかに断定しがたく、したがつてｋ主任研究員の原告に対する前記の評価は必らずしも首肯できないのである。
以上の諸点と証人ｋの証言を総合検討するとき、原告は業務能力と勤務成績の双方につき他の従業員より劣つていることは否定できないが、別紙記載の解雇事由第三号に定める「業務能力又は勤務成績が著しく不良のとき」に該当するものと解することはできないのであつて、したがつてｋ主任研究員は、臨時員有期契約の見地に立つて、当該研究室の作業の効率化のために、他の従業員に較べて劣つている原告を傭止めにすることを決意したものと解するのが相当である。そうであるとすれば、原告に対する本件傭止めの意思表示は臨時員就業規則の適用を誤まつた無効の解雇というほかはない。
（三）　原告ｃ（この項において、以下単に原告という。）被告は、原告に、職場の秩序を乱し、被告会社およびその従業員個人の名誉、信用を毀損するという懲戒解雇に値する行為があつたので、同人を傭止めにした旨主張するので考えてみるに、成立に争いのない乙第四、第五号証の各一、二証人ｅ、ｆ、ｇの各証言と原告本人尋問の結果の一部を総合すると、つぎの事実が肯認でき、原告本人尋問の結果のうち以上の認定に牴触する部分は信用できず、他に右の認定を左右するに足りる証拠は存在しない。すなわち


原告は前述のように被告会社国分工場の原料部製罐課部材係（この係は昭和三六年二月以降第一製罐課に所属することになつた。）に配属され機械工としてボール盤作業に従事していたが、同じ部材係の企画員ｆ（同人は昭和三六年二月部材係主任となつた。）は昭和三五年五月頃弟の原告について、同人の上長にあたる機械組長ｇから、技量や作業能率の点で平均より劣つており、他の従業員との協調性の面でも欠けるところがある旨の説明を受けたので、原告を厳しく指導するよう同組長にも依頼し、直接本人にも注意した。そこでｇ組長は、原告の作業内容を変え環境を一新すれば同人も心気一転して仕事に励みが出るであろうと考え、昭和三五年一〇月頃フライス作業を担当させ作業日誌を記載させるなどしてその指導に努力したが向上の跡がみられなかつた。さようなわけでｆは、原告が国分工場に落付いても結局は下積みで終わることになるので、むしろ被告会社の下請負工場にでも転ずれば環境も変わり将来に期待をもつことができるものと考え、昭和三六年六月頃両親に意中を打明けて了解をえたが、同年七月上旬実家に帰つた際原告に右の考えを伝えたところ、これに対する原告の意見はえられなかつた。そこでｆは、同年七月一〇日国分工場の組長詰所において、ｇ組長とともに原告に対し、自発的に被告会社を退職するよう説得を重ねたところ、原告もこれに応じ退職することを納得し、ｆが代筆した退職願を受取り、翌一一日退職の手続をとることを約束した。そこでｆは、上司である製罐課長ｅに以上の次第を報告し、原告もまた同課長に翌日退職する旨挨拶した。ところが翌一一日出勤した原告は、作業開始前に行われる恒例の朝礼の際作業員を前にして、被告会社は自分に退職を強要しているが、自分は絶対に辞める意思はないので、支援してほしい旨の挨拶をしたため、参集した作業員は、突然の出来事に茫然とするというような出来事がおこり、このことを聞知したｆが、原告のさような行動を烈しく難詰したが、ともかくその場は収まつた。ところが原告は同月一三日朝国分工場の通勤門附近において出勤してくる多数の従業員に対し、「被告会社は、原告と同じ課の主任をしている兄を利用して原告に対し、解雇される前に自発的に退職することを強制した」、「組長は原告に対し、被告会社が原告に退職を強制したのは仕事上の理由ではなく思想上の理由である旨述べた」等の記載のあるビラを配布した。ｆが、原告に対し退職を勧める意思を決定し、これを実行するについては、被告会社におけるｆの上長は全然関係していないし、ｇ組長の行なつた原告に対する退職の説得も、もつぱらｆの依頼にもとづくものであり、かつ原告の思想を理由として退職を勧告したものでもない。前記ｅ製罐課長は同月一三日、原告の前述のような朝礼の際における言動、ビラの配布行為等を理由に原告を傭止めにすることを決意した。原告は同月一四日朝にも国分工場の通勤門附近で出勤してくる多数の従業員に対し、「被告会社の原告に対する退職強要について、ｅ課長、ｎ部長、勤労のｏ、庶務のｐ等が関与している。」旨の虚偽の事実を記載したビラを配布した。以上。
しこうして被告会社が同月一四日午後原告に対し本件傭止めの意思表示をしたことは前述のとおりである。以上に認定した諸事実に徴するとき、原告の前記朝礼の際の言動および二度に及ぶビラの配布行為は、被告会社およびその従業員に対し、事実を歪曲してその名誉を毀損する背信行為であり、被告会社の経営秩序に違反するものであつて、被告会社国分工場の臨時員就業規則（乙第一号証）第六六号第九号に定める懲戒基準に該当し、かつ行為の時期、場所、態様、および結果を総合検討するとき、その情状は重く懲戒解雇に値するものといわなければならない。ところで、原告は懲戒解雇処分を受けたものではなく、また右のような懲戒解雇事由は、別紙記載の普通解雇事由の何れにも該当しない。したがつてさような事由のもとに、被告会社が行なつた本件傭止めすなわち解雇の効力がつぎに問題となる。おもうに、使用者が就業規則において解雇基準を定めた場合、解雇事由の限定列挙とみるか、あるいは例示列挙とみるかは、右の解雇基準条項の表現および従前の慣行等を総合検討して判断すべきこというまでもないが、一般的にいつて使用者が解雇事由を前記の解雇基準に自律限定するというようなことはむしろ例外であり、懲戒解雇事由にも比すべき事由があつて普通解雇を受けても已むを得ないと考えられる場合には解雇事由の定めにかかわらず解雇できる趣旨と解するのが相当である。
そうであるとすれば、原告に対する本件傭止めの意思表示は、普通解雇としての効力を生じたものということになる。
六　以上のようなわけであるから、その余の点に関する判断をするまでもなく、原告ａ、同ｂの本件各請求は理由があるからこれを認容し、原告ｃの本件請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条第九三条第一項本文を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　太田夏生　石崎政男　佐野精孝）
（別紙）
臨時員就業規則（抜萃）
（解雇）
第七〇条
臨時員が次の各号のいずれかに該当するときは解雇する。（１）　第六六条又は第六七条によつて懲戒解雇の処分を受けたとき。（２）　精神若しくは身体に故障があるか又は虚弱、老衰、疾病等のため業務に耐えられないと認めたとき。
（３）　業務能力又は勤務成績が著しく不良のとき。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
被控訴人Ａのために、被控訴人Ｂは被控訴人有限会社伊予セメント工業所に対する別紙目録（１）記載の出資持分につき、被控訴人Ｃは同じく右目録（２）記載の出資持分につき、被控訴人Ｄは同じく右目録（３）記載の出資持分につき、それぞれこれを被控訴人Ａ名義とする名義書換の手続を、被控訴人有限会社伊予セメント工業所に対してせよ。
被控訴人有限会社伊予セメント工業所は、別紙目録記載の出資持分につき、これを被控訴人Ａ名義とする名義書換請求に応じなければならない。当審における訴訟費用はこれを三分し、その二を控訴人の負担とし、その余を被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同有限会社伊予セメント工業所の平等負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す。控訴人と被控訴人らの五名との間において、被控訴人有限会社伊予セメント工業所（以下被控訴会社という）に対する別紙目録記載の出資持分は、いずれも被控訴人Ａの出資持分であることを確認する。訴訟費用は第一、二審共被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、予備的請求として、主文第二、三項同旨及び「訴訟費用は被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人Ａ、被控訴会社両名代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当時者双方の事実上法律上の主張、提出援用した証拠、認否は、つぎに付加する外は、原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する。
（控訴人の主張）
一　（確認の利益について）
凡そ債務者の財産が債権者の債権の総担保であることは、法律的な通念であるところ、本件において、債務者たる被控訴人Ａの財産関係は次のとおりである。すなわち、被控訴人Ａは、かねてから控訴人と魚粕の一手取引を行い、多大の利益を得て産を成したが、昭和四一年に至り、控訴人と取引上の悶着を起こし、原判決事実摘示請求原因（三）に記載のとおりの訴訟にまでなつた。そして控訴人は、被控訴人Ａとの右取引上の債権の執行を保全するため、同被控訴人所有の不動産並びに有体動産の仮差押に及んだが、その後被控訴人Ａがその債務額を供託したため、右仮差押はすべて解放され、ついで右不動産並びに有体動産はすべて他に処分をされて終つた。しかし、控訴人は、被控訴人Ａの供託した供託金（仮差押解放金）を目あてにして、前記訴訟を進めていたところ、被控訴人Ａは所得税を逋脱していたため、国税滞納処分を受け、右仮差押解放の供託金は、全額国に差押えられ、ついて控訴人の強制執行に優先して徴収された。そこで控訴人は、その債権の執行について、被控訴人Ａの財産を探索したところ、同被控訴人が昭和四一年一一月七日被控訴会社を設立していることがわかり、かつ、被控訴会社の出資は、被控訴人Ａが、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ等の名義を借りてなしたものであつて、被控訴会社の殆んどの出資持分が被控訴人Ａのものであることが判明した。しかして、以上の如き事実関係からすれば、控訴人の被控訴人Ａに対する債権の一般担保であるべき被控訴人Ａの財産が仮装名義によつてその執行を免れ得る状態におかれ、控訴人の債権が危殆におかれていることは明らかであるというべく、この危険不安はいうまでもなく法律的なものであるから、控訴人は本件確認の請求をなす利益を有するものである。
二　（予備的請求）
控訴人は、被控訴人Ａに対し、原判決事実摘示請求原因（三）に記載のとおり、商取引による合計金三一六万円余の債権を有していて、その一般債権者であるところ、被控訴会社に対する別紙目録記載の出資持分は、いずれも被控訴人Ａのものであつて、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらのものではないから、右被控訴人ら三名は、同被控訴人ら名義にかかる別紙目録記載の各出資持分につき、被控訴人Ａにその名義書換をすべき義務である。しかるに、被控訴人Ａは、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらに対し、右各出資持分の名義書換の請求をしないから、控訴人は、右各出資持分が被控訴人Ａのものであることの確認請求が認められないときは、予備的に、被控訴人Ａに代位して、主文第二項記載のとおり右各出資持分の名義書換手続をするよう求め、また、被控訴会社は、右名義書換に応じない虞があるので、被控訴会社に対しては、右名義書換に応ずるよう求める。
（被控訴人Ａ及び被控訴会社両名の主張）
一　控訴人の右主張は、控訴人が被控訴人Ａに対し、原判決事実摘示請求原因（三）に記載のとおりの債権を有しているとの点を除き、その余はすべて争う。二　別紙目録記載の出資持分が被控訴人Ａのものであることの確認を求める控訴人の請求は訴の利益がない。仮りにそうでないとしても、右出資持分は、被控訴会社の定款に、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄのものと記載されているから、右定款に記載の通り、右被控訴人ら三名のものである。もし、控訴人主張の如く、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄら三名の出資持分の引受が同被控訴人らのなしたものでないならば、被控訴会社の定款は虚偽の記載をなした仮装のものというべきであつて、定款が存在しないのに等しく、ひいては、被控訴会社自体も存在しないこととなつて、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらの別紙目録記載の出資持分もないことになりかねないのである。しかし、会社は、その設立無効の判決があるまでは、法令所定の定款の存在を前提として存在するものであるから、被控訴会社の設立無効の判決のない本件においては、被控訴人Ａの出資持分も、その他の社員の出資持分も、被控訴会社設立の際に作成された定款に記載の通り、定まつているものというべきである。したがつて、控訴人主張の如く、被控訴人Ｂ等三名の出資持分を被控訴人Ａのものとすることは出来ないのである。なお、被控訴人Ａは、他の社員である被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄら三名の支払うべき出資金を、同被控訴人らに代つて事実上支払つたとしても、被控訴人Ａがその出資持分を引受けた事実はないから、被控訴人Ｂら三名の出資持分が被控訴人Ａのものとなることはない。


二　つぎに、被控訴人Ａは、控訴人が予備的請求で主張するような代位の目的となる権利を有していない。
すなわち、被控訴人Ａは、被控訴会社設立の当初から別紙目録記載の出資持分を有しておらず、また、その後被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらが被控訴人Ａに対し、別紙目録記載の出資持分を譲渡する旨約したこともないから、被控訴人Ａは、右被控訴人Ｂら三名に対し、別紙目録記載の出資持分の名義書換を請求する権利はない。
（証拠）（省略）
理　　　　由
一　（控訴人の第一次請求について）
まず、被控訴会社に対する別紙目録記載の出資持分が被控訴人Ａのものであることの確認を求める控訴人の請求についてみるに、確認の訴は、当事者の一方の主張する権利ないし法律関係が、他方当事者の否認、侵害、或は、相容れない権利主張によつて、脅かされ、妨害されて、法律的に不安な状態におかれており、かつ、右不安危険を除去するためには、当事者の一方の主張する権利ないし法律関係の存否を、判決で即時に確定する法律上の利益又は必要のある場合に限つて許されるのであつて、一般債権者が単に債権者であるとの理由で、自己の債務者と第三者との間の権利関係存否の確認を求めるが如きは、確認の利益がないと解すべきところ（大審院・昭和一三年一〇月一五日判決・評論二七巻民訴三五頁参照）、これを本件についてみるに、控訴人は、被控訴人らとの間において、別紙目録記載の出資持分が自己の出資持分であることを主張してその確認を求めるものではなく、自己の債務者である被控訴人Ａの出資持分であることの確認を求めるに過ぎないのであるから、控訴人主張の如き事実関係があるとしても、控訴人には右確認を求める法律上の利益はないものというべきである。けだし、被控訴人らによつて、別紙目録記載の出資持分が被控訴人Ａの出資持分でないとして争われても、被控訴人Ａの一般債権者に過ぎない控訴人は、事実上、右出資持分に対して強制執行をすることが困難な状態におかれるに過ぎないのであつて、これによつて法律上控訴人の有している権利ないし法律関係そのものが、脅やかされ、妨害されて、不安な状態に陥入るものとは解し難く、また、判決で別紙目録記載の出資持分が被控訴人Ａの出資持分であると確定されても、これによつて、控訴人の権利ないし、法律関係そのものに、法律上直接の影響があるものとは解し難いからである。よつて、別紙目録記載の出資持分が被控訴人Ａの出資持分であることの確認を求める控訴人の第一次請求は、確認の利益がないから、右訴を不適法として却下すべきである。
二　（控訴人の第二次請求について）
<要旨>（一）　まず、控訴人の本件予備的請求の適否について考えるに控訴審で訴の変更が許されるのは、その請求の</要旨>基礎が同一である限り、第一審ですでに旧請求についての証拠調等の審理が一応終了しているので、一審被告の有する審級の利益を原則として考慮する必要がなく、また、新請求に対する審判も、その訴訟状態を利用し得ること等がその前提となつているものと解すべきところ、一審判決が訴却下の訴訟判決である場合の控訴審では、一般には右の如き前提を欠くことになるから、原則として訴の変更は許されないものといわなければならない。しかし、一審判決が訴訟判決である場合の控訴審でも、一審被告が訴の変更に同意し、また、異議を述べないで、新請求について弁論をした場合であつて、しかも、一審で本案についての審理が事実上行なわれているような場合には、一審被告の有する審級の利益を考慮する必要はないから、例外的に訴の変更をすることも許されると解するのが相当であるところ、これを本件についてみるに、被控訴会社は、当審での控訴人の予備的請求の追加について何等異議を述べることなく、積極的にその本案について弁論をしており、被控訴人Ａを除くその余の被控訴人ら三名も、当審における最終の第一六回口頭弁論期日に出頭しながら、右控訴人の予備的請求の追加に対して何等異議を述べなかつたし、また、本件では、第一審において、右予備的請求とその請求の基礎を同じくする第一次請求（確認請求）について、証拠調等事実上の審理がほとんど行なわれていることは記録上明らかであるから、本件においては、例外的に控訴人の予備的請求の追加も適法として許されるものと解すべきである。
（二）　そこで控訴人の予備的請求の本案について判断する。（１）　控訴人は、被控訴人Ａとの魚粕等の取引による未払残代金等債権として、同被控訴人に対し、松山地方裁利所八幡浜支部昭和四一年（ワ）第二二号、同第二三号売掛代金請求事件の確定判決により、金三一六万一五二四円及び、内金二五〇万円に対する昭和四一年四月一日以降、内金六六万一五二四円に対する昭和四一年五月一〇日以降右各完済に至るまで年六分の割合による遅延損害金債権を有していることは当事者間に争いがない。


（２）　つぎに、被控訴会社の現在の資本額が金九〇〇万円であり、一口の出資金が金一万円であつて、被控訴人Ａの出資持分が一〇口、金一〇万円であること、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄの被控訴会社に対する出資持分が別紙目録記載のとおりとなつていること、以上の事実についてはいずれも当事者間に争いがなく、右争いのない事実に、成立に争いのない乙第一号証、その方式及び記載内容から真正に成立したものと認め得る乙第二号証の一ないし五、原審証人Ｅの証言、原審における被控訴人Ｃ、同Ｂ、同Ａ各本人尋問の結果（但し、右Ｂ、Ａの各本人の供述中、後記信用しない部分は除く）、当審における被控訴人Ｄ本人尋問の結果を綜合すると、つぎの如き事実が認められる。すなわち、被控訴会社は、被控訴人Ａが代表取締役となり、資本金五〇〇万円、出資口数五〇〇口、一口の出資額金一万円で設立された有限会社であるところ、右会社設立に際しては、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ａ等を含む合計七名の者が社員となり、被控訴人Ｂが一〇〇口、一〇〇万円、被控訴人Ｃ、同Ｄ、同Ａが各五〇口、各金五〇万円、その余の者が合計二五〇口、金二五〇万円の出資をそれぞれ引受けたものとしてその旨定款に記載され、かつ、その後右各出資金を現実に払込んだものとして被控訴会社が設立されたこと、しかし、被控訴会社は、実際には被控訴人Ａが設立した同被控訴人の所謂個人会社であつて、被控訴人Ｂは被控訴人Ａの妻の実兄であり、被控訴人Ｃは被控訴人Ａの妻の姉婿であり、被控訴人Ｄは被控訴人Ａの甥（被控訴人Ｃの二男）であつたところなどから、右被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄの三名は、いずれも被控訴人Ａから、被控訴会社の設立に当り便宜その氏名を使わせて欲しい旨の依頼を受けて、これを承諾し、形式的に被控訴会社の社員になつたに過ぎないこと、したがつて、被控訴会社の定款や被控訴人Ｂ等の出資引受書も、被控訴人Ａが被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらからその印鑑を借りるなどしてこれを作成したものであり、右被控訴人Ｂら三名の出資金合計金二〇〇万円も、被控訴人Ａが全額負担してその払込をしたものであつて、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄは、右出資金を全く負担していないこと、そして被控訴会社設立後は、被控訴人Ａが被控訴会社の経営に当り、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらは、その経営その他に全く関与せず、被控訴会社の社員総会に出席したこともなければ、利益の配当を受けたこともなく、被控訴会社の名目上の社員となつている以外には、被控訴会社と何等の関係もなかつたこと、なおさらに、その後被控訴会社は昭和四三年一一月頃、従前の資本金五〇〇万円を金九〇〇万円に増額したが、右増額を決定する社員総会にも、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらは現実に出席したことはなく、右増資の決定には何等関与しなかつたのに、被控訴人Ａは、右被控訴人ら三名は、各一〇〇口、各金一〇〇万円、合計金三〇〇万円の増額出資を引受けたものとして、その旨の定款の変更をした上、被控訴人Ａが現実に右出資合計金三〇〇万円を払込んで資本の増加をはかつたもので、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄは、右資本の増加には関与せず、その出資金を払い込んだこともないこと、以上の如き事実が認められ、右認定に反する原審における被控訴人Ｂ、同Ａ各本人尋問の結果は、いずれもたやすく信用できず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。してみれば、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄは、いずれも形式的には被控訴会社の社員であつて、別紙目録記載の出資持分の名義人となつているけれども、右被控訴人ら三名名義の出資金は、いずれも被控訴人Ａの払込んだものであり、右出資持分は、実質的には被控訴人Ａのものであつて、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらのものではないというべきである。しかして、一般に有限会社の出資持分の譲渡人は、その譲受人に対し、右譲受人が出資持分取得の対抗要件を具備するためにその協力をする義務があると解すべきであるから、前記認定の如き事情の下に、現在別紙目録記載の各出資持分の名義人となつている被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄは、同被控訴人ら名義の右各出資持分につき、被控訴人Ａにその対抗要件を具備させるために被控訴会社の社員名簿上これを被控訴人Ａ名義とすべく、同被控訴人と共に被控訴会社に対してその名義書換の請求をするか、或は、その他適宜の方法によつて、右名義書換に協力する義務があるというべく、本件においではその一方法として、被控訴人Ａの債権者である控訴人の求めるところに従い、被控訴人Ａのために被控訴会社にその名義書換の手続（名義書換の請求の意思表示）をなすべきであると解するのが相当であり、また、被控訴会社も、被控訴会社を除くその余の被控訴人ないしは債権者代位により被控訴人Ａの債権者である控訴人から右名義書換の請求がなされたときは、これに応ずべき義務があるといわなければならない。
（３）　もつとも、被控訴会社は、被控訴会社の定款に、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらは、別紙目録記載の出資持分を有している旨記載されているから、右定款に記載のとおり、右被控訴人Ｂら三名が右出資持分を有しているものというべきであると主張しているが、被控訴会社の定款に被控訴会社主張通りの記載がなされているとしても、さきに認定した通り、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ名義の出資金は現実に被控訴人Ａが払込んだものであり、かつ、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄは、形式的に被控訴会社の社員となつている以外には、被控訴会社と何等の関係もないのであるから、別紙目録記載の出資持分は、実質的に被控訴人Ａのものというべく、したがつて、右被控訴会社の主張は失当である。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一〇月に処する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、山形地方検察庁検察官検事西岡幸彦名義の控訴趣意書記載のとおりであるから、ここにこれを引用する。
控訴趣意第一点について
所論は要するに、原判示第二の救護等の義務違反の罪と同第三の報告義務違反の罪は別個独立の義務であり、各義務違反に対する罰条も各別に規定されているから、両罪は併合罪の関係に立つものと解すべきであつて（最高裁判所昭和三八年四月一八日大法廷判決刑集一七巻三号二二九頁参照）、この見解は近時の同裁判所の判決（昭和四九年五月二九日大法廷判決）にいう「社会的見解」に照らしても是認されるものである。しかるに原判決は、右各罪が観念的競合犯の関係に立つものとして、刑法五四条一項前段を適用したことは、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の解釈適用を誤つたものであるから破棄されるべきである、というにある。<要旨>よつて判断するに、刑法五四条一項前段の規定にいう「一個の行為とは、法的評価をはなれ構成要件的観点</要旨>を捨象した自然的観察のもとで、行為者の動態が社会的見解上一個のものとの評価をうける場合をいう」と解すべきところ（最高裁判所昭和四六年（あ）第一五九〇号昭和四九年五月二九日大法廷判決参照）、記録に徴し、被告人の所論各罪における行為の態様をみるに、被告人は自動車を運転してＡの搭乗する自転車に衝突し、同人に傷害を負わせたことを十分に感知しながら、ただ自己の刑責を免れんがためには、負傷者救護等の措置を講ずべき義務（道路交通法七二条一項前段所定）および警察官に対し当該交通事故の発生等に関して報告をなすべき義務（同条項後段所定）にともに背馳するもやむなしとの認識のもとに、運転を停止することなくその場から逃走し、もつて所論原判示第二および第三の各義務違反の罪を犯したものであることが明らかである。したがつて右各罪が刑法五四条一項前段の一個の行為によつてなされたものかどうかを検討するにあたつては、それらが救護すべき義務および報告すべき義務という法的な作為義務をその構成要件の要素となす真正不作為犯であることの性質を考慮しながらも、右認定の本件犯行態様に対して法的に無色な自然的観察および社会的見解から判断すべきである。
してみると本件各罪における義務違反すなわち不作為の動態は、事故現場からさらに運転を継続し逃走したというその客観的外部的行動によつて表象されている点を看過することはできず、しかも本件各作為義務が、その発生の時期、原因、既遂到達の時期等の諸点において、これを異別に解すべき特段の事情の存することが本件において認められないのであるから、本件二個の義務違反はまさに同一の機会において敢行されたもの、別言すれば衝突事故によつて被害者を救護すべき義務者および事故に関し報告すべき義務者たる身分を同時に兼ね備えつつ事故現場から運転を継続して逃走し、もつて同時に二個の義務違反を敢行したものであることに照らすと、前記自然的観察および社会的見解上、右各違反の所為は一個の行為によりなされたものと評価するのを相当とせざるを得ない。所論のごとく、行為者の動態に対する観察を尽さずに、ただ、各作為義務およびその処罰規定が別個独立であるということから、一律に作為義務毎に複数の行為があるものと解して併合罪の関係に立つとすることは、具体的な行為者の動態に対する考察を重視すべきものとした前記昭和四九年五月二九日の最高裁判所判決の趣旨にそわないものと考える。したがつて被告人の本件各義務違反の罪は、刑法五四条一項前段の観念的競合犯の関係に立つと解すべきであるから、原判決のこの点に関する法令の解釈適用は正当であり、論旨は理由がない。
控訴趣意第二点（量刑不当の主張）について


主　　　文
一、本件申立てを棄却する。
二、申立費用は、申立人の負担とする。
事実及び理由
一、本件申立ての趣旨及び理由
別紙「行政処分執行停止申立書」（訂正書を含む。）のとおり。
二、被申立人の意見
別紙「意見書」のとおり。
三、当裁判所の判断
（一）　本件疎明によれば、次の事実が認められる。申立人は「被爆二六周年八・六広島反戦集会全国統一実行委員会（以下「実行委員会」と略称する。）の事務局長の地位にある者であるが、昭和四六年八月三日付で被申立人に対し、広島県条例昭和三六年第一三号「集団示威運動、集団行進及び集会に関する条例」（以下「県条例」と略称する。）第四、五条に基づき、次の内容の集団示威運動の申請をした。
名称　佐藤来広阻止、祈念式典出席実力阻止行動、
日時　昭和四六年八月六日午前七時四五分から同日午前八時三〇分まで、場所　広島市大手町二丁目大手町第一公園→平和大橋→平和公園前北側緩速車道
→公会堂前→公会堂西側→本川橋→本川公園
参加予定人員
約三〇〇人（宣伝カー一台）
右申請に対し、被申立人は、同月四日公共の安全と秩序を保持するため、県条例第四条及び第六条第二項に基づき、右集団示威運動の進路のうち、出発地から平和大橋東詰交差点までは、申請どおりの進路とし、以後「平和大橋、平和公園前北側緩速車道、公会堂前、公会堂西側、本川橋をへて本川公園前に至る間」を「平和大橋東詰交差点を左折して平和大通りを東進し、新大手町ビル南側交差点を左折して大手町筋を北進し、福万旅館前、ユニード前、広綿前をへて、第一産業北側交差点を左折して西進し、相生橋西詰を左折して本川公園に至る」進路と変更する旨決定した。
申立人は、右処分を不服として、同月五日、広島地方裁判所に右処分の取消しを求める訴え（同裁判所同年（行ウ）第二三号）を提起するとともに、本件申立てに及んだものである。
（二）　そこで本件申立てが、行訴法第二五条所定の要件に該当するかどうかについて判断する。
本件疎明によれば、次のとおり認められる。
本件集団示威運動が行なわれる八月六日は、いわゆる原爆記念日であり、同日午前八時から八時四〇分まで、広島市平和記念公園において「原爆死没者慰霊式ならびに平和祈念式」が佐藤首相出席の下に挙行される。同式典には、例年老人、子供を含む約五万人の多数の市民が出席し、特に本年は佐藤首相が出席するため例年以上の多数の市民が出席するものと予想され、同公園およびその周辺道路は、相当の混雑があると考えられる。申立人が申請した本件示威運動の進路のうち被申立人が変更した部分は、右式典式場の南側と西側に接した道路であり、なお同行進が行なわれる時間も、ほぼ式典挙行中である。実行委員会は、佐藤首相の来広および式典出席の実力阻止を標榜しているので、右進路において、本件集団示威運動が行なわれた場合、時間的、場所的関係からして右式典に出席する佐藤首相と遭遇する可能性が強く、その場合佐藤首相の式典出席を実力で阻止する行動にでることが予想されるばかりでなく、式典出席の市民のうちには、実行委員会の右意図に反対する者がいることが窺われるので、右市民や警備の警察官との間で、不測の衝突が起き、ひいては式典に出席した五万人という大集団の一般市民の身辺に危害がおよび、あるいは大きな混乱を生じさせるおそれがある。
右の次第で、本件申立てを認容することは同条所定の「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき」に該当するものであると思料する。従つて、本件申立てはその余の判断をするまでもなく理由がない。
四、結び
以上の理由により、本件申立ては理由がないので棄却することとし、申立費用の負担について民訴法第八九条を適用して主文のとおり決定する。
（裁判官　竹村壽　高升五十雄　井上郁夫）
（別紙）
行政処分執行停止申立書
申立の趣旨
申立人らが被申立人に対してなした昭和四六年八月三日付の集団行進（名称佐藤来広阻止祈念式典出席実力阻止行動、実施日時昭和四六年八月六日七時四五分から、実施場所大手町第一公園前～平和大橋～本川公園）の許可申請について被申立
人が昭和四六年八月四日付でなした、
一、
「平和大橋、平和公園前北側緩速車道、公会堂前、本川橋をへて本川公園前に至る間」に変更するとの処分の効力を取消訴訟の第一審判決が終了するまで停止すると
の裁判を求める
申立の原因
本件不許可処分の違憲違法性
一、違憲性について


（１）広島県公安委員会は八月四日不当にも被爆２６周年８・６広島反戦集会全国統一実行委員会（以下実行委員会と略す）申請の集団行進のコースを変更した。公安委員会は実行委員会を断じて平和公園の中に一歩も踏み入れさせないためにコースを変更したのである。公安委員会という行政部によつて国民の反戦平和核兵器反対という人間の存在に関する要求がへし折られたのである。権力によつて、国民の表現への絶対的要求は一顧だにされず秩序を乱す不逞のやからの行動とみなされたのである。表現の自由は、人間の尊厳と民主政権維持の不可欠の条件なのである。公安委員会の決定には当然のことながら、全くこの基本的観点が欠落している。「われわれが嫌悪する思想についてさえも、完全にして自由な討論を行なうことは、われわれの偏見と予断をためすのを励ますことになる。完全にして自由な討論は、社会が沈滞し、全文明を引きさく怒濤と緊迫に対して無準備になつてしまうことから、これを防ぐのである。」（デニス事件のグラス判事の意見）日本の裁判官の多くが「表現の自由は尊重すべきである」という時、リツプサービス以上の何物が一体あつたろうか。この言葉は「しかし無制限ではなく公共の福祉に反しない限り尊重される」という結論を導き出す口当りのよい導入部に過ぎない。しかし、いまこそ民主政にとつて表現の自由とは何かと真剣に検討する必要がある。公安委員会はともかく裁判官は更に現代社会における表現の自由の意味を充分に考える必要がある。まさしく京都地裁のいわゆる橋本判決のいうごとく、「近代民主制国家において国民は通常その主権を選挙を通じて行使するが、選挙には政治的、思想的意見の存在を前提とする。……ところが現代社会において大部分の民衆にとつては印刷（新聞、雑誌等）電波（テレビ、ラジオ等）など大規模かつ最も有効な思想伝達の手段であるマスコミは、実際上これを駆使することができず、従つて、これらの者にとつては、自らの思想を主体的に表明する手段として集会、集団行進、集団示威運動は極めて重要な役割を果すものであり、また代議政治のもとでは、その正常な運営上、選挙権を補う参政権的要素を有する。」のである。「……ありきたりの請願方法は、われわれ市民の多くにとつては、なきに等しいともいえるかもしれないし、実際しばしばなきに等しいものであつた。議員は全く聞く耳を持たず、形式上の不服は、官僚機構の迷路の中で行方不明になつてしまうかもしれない。テレビとラジオを支配しないもの、新聞紙の広告面を買つたり……する余裕のないものは公務従業者に近づくのに、もつと限られたタイプしかもたない。かれらの方法たる集会や、請願が、平和的なものであるかぎりは妨害とか迷惑と非難すべきではない。」（Ａｄｄｅｒｌｙ　Ｖ・Ｆｌｏｒｉｄａでのダグラスの意見）この現代社会における集団行動の意味を理解しなければいけない。このことを理解した判決は、暁の星の如く少ないのである。我々は、いつまでもかかる主張を幾分かの怒りと期待とそれにあきらめの伴つた感情で行い続けなければならないのは実に残念なことである。


憲法二一条は「表現の自由を保障し、「検閲」を禁止している。「事前の抑制」は憲法からみて禁止されているのである。「事前の抑制」は思想を画一化し、社会の進歩を全く否定する権力が使用する最も安価な手段なのである。しかし、事前の抑制こそ自由な社会の完全な敵対物であり、民主政には全く無関係なものである。検閲を否定するのは、ブラツクストーンでさえも認めている。或いは、集団行動については場所を必要とし、又集団であることから特別の規制が必要であるとの見解があるかもしれない。かりにそうであるとしても、本件、集団行動についてのみそう主張するのは全く不平等である。交通の妨害を行う可能性は、デモだけでない、スポーツや、その他直接的には政治的でないパレードでもそうである。ところが、そのようなものについて交通の妨害になるということで公安委員会はそれを禁止したことがあるだろうか。否、それ以上に、交通を禁止して、それらの催しのために便宜をはかつているのである。いうまでもないことであるが、集団行進は単にそれが行われればいいというものではない。それは自らの目的のため、他の人々に強い影響を及ぼすことのできる場所と日時が保障されなければならない。申立人らの本件集団示威運動の目的は、被爆者、被爆二世の人々が今日までいかに政府権力によつて無視抹殺され、又、政府の被爆者「見殺し」政策に無自覚にも加担した多くの非被爆者によつて差別、分断、抑圧されてきたか、いかに無責任にその肉体的危機を放置されてきたかを訴えると共に、そうした屈辱と危機の戦後二六年間を「人間をかえせ！」という戦争責任の徹底追求をもつて生き抜いてきた父母兄弟のその斗いを継承し、被爆者解放運動の新たな推進を自らの手で行なうことを、平和を希い、核に反対する人々に訴えることにある。佐藤首相に「あなたは一体今まで何をしてきた。そして今また、あなたは一体何をしにヒロシマにやつてきたのだ？あなたは核アレルギーという国民の正当な感覚を奪いさり、被爆者を英霊にまつりあげ、二六年前のあの地獄を博物館用の骨とう品に変えてしまおうというのだ。あなたは原爆病院も訪れることはない。被爆者との対話も一切拒否した。あなたは被爆者の対立物であり、被爆者と共に歩む道などあなたにはない。」と告発し糾弾することにある。その目的からみて、最小限の効果をあげるには、僣越にも佐藤首相が参列する平和祈念式典の行われる平和公園正門前を出発点とする他ないのである。一体平和公園とは何か？被爆者や被爆二世が足を踏み入れることができない平和公園は何なのか。政府権力に責任をとれと要求することの一体どこを押せば公共の秩序が乱されるというのであろうか。申立人らが申請した平和公園正門前から、公安委員会が変更した平和大橋東詰めまでは、距離にして約二〇〇米以上ある。そして変更場所は何よりも平和公園の外なのである。当日は不当にも権力は機動隊を動員し、部厚い楯で申立人らを包囲し、平和祈念式典に参加している人々から遮断し、申立人らを無意味な集団に化してしまうことが十分に予想される。かかる場所、状態では、申立人らの集団行進は全く無価値になつてしまうことは明白である。申立人らの集団行進は平和公園で行われることが最低の条件なのである。このように国有財産たる公園は全く国民のためのものから、政府のために利用されるものへと転化したのである。同じ公園といつても、その法的性質は、天皇主権下の旧憲法下と、国民主権の新憲法下では異なるのである。この点に関して、東京地裁昭和二七年四月二八日判決が十分参考にされなければならない。即ち、皇居外苑の性質の変化について、「皇居外苑は………旧憲法時代においては統治権者たる天皇のお住い（宮城）の前庭を兼ねた皇室苑地になつていたが、終戦時は……国有財産の一つとして、直接公共の用に供する公共福祉用財産になつたということである。即ち終戦後は国家の根本構造の変化に応じて皇居外苑の性格は変つたのである。………この外苑は何か侵すべからざる聖域であるかのように扱うことは相当でないといわなければならない」といつているのである。だが広島県、広島市、公安委員会の言動をみると「平和公園」全体が被爆者から「何か侵すべからざる聖域であるかのごとく扱われている」といわざるを得ないのである。
この点につき昭和二九年二月二四日最高裁大法廷判決が示した原則は厳格に維持されるべきものと考える。
本件処分の根拠となつた集団示威運動、集団行進及び集会に関する条例いわゆる広島県公安条例第六条第二項は、許可基準について集団示威運動等の実施が「公共の安全と秩序に対して直接危険を及ぼすことが明らかであると認められる場合」はコースを変更できる。と規定するが、これが右最高裁判決のいう合理的かつ明確な基準といえるだろうか。もとより、右文言は抽象的には極めて妥当である。しかし、公安委員会という一行政機関が事前に許否を決定するうえでの明確な基準となりうるには余りに具体性に乏しいといわざるをえない。そもそも「直接危険を及ぼすと明らかに認められる」という規定は英米法における「明白かつ現在の危険」の理論にならつたものと考えられ、当事者主義の下における厳格な訴訟手続に従つた事後の刑事司法手続において用いる基準としてはそのままでも権利保障の機能を果しえるものといえよう。しかし、このような手続的保障のない事前の行政的取締の基準としては、右理論適用の指針が具体的に示される必要があり、治安維持を任とし、その観点からの取締にのみ走りやすい公安委員会警察官がなす許否の判断基準としては、そのままではあまりに抽象的で濫用される余地が十分ある。
全ての公安条例には本条例の如くに「公共の安全と秩序に対して直接危険を及ぼすことが明らかであると認められる場合」にはコースを変更できるという文言がある。この思考の原型はステロタイプと呼んでいいような「公共の福祉」＝「秩序公安」の優先である個人の自由の上に公安を置いていることは明白である。そしてこれらの基本観念が極めて抽象的一般的に用いられていることである。法が一定社会の秩序を守ることを主要目的とする手段であることはいうまでもない。しかし他面で「秩序」であればどんな秩序でも絶対にそうではない。「秩序そのものを主張することは国家を警察国家たらしめることでありそれは動物園の秩序と大差ない」（マツキーバー）のである。
公安条例や警察によつて維持されなければならない秩序とはまさに動物園の秩序でしかない。裁判所が守るべき秩序は民主的秩序でなければならない。この民主的秩序は精神の自由を保障し、この自由の活用を通じてみずからダイナミツクに維持していく建前にたつ秩序である。この意味ではラスキが適切に言つたように「同意の通路は広ければ広いほどいい」のである。


個人の自由の上位におく「秩序」に現実がどのような意味を付与するかが問題になる。もし仮りに裁判所が「秩序」の論理を認めればこの理念は政治社会の現実の場ではまちがいなく時の権力の都合のよいように意味付与されるであろう。現に佐藤首相もいわゆるＡ決定に対する「異議申立」についての国会答弁で公言している。即ち、首相によると、行政事件訴訟法二七条の規定を発動した「事の起こりは、公共の福祉、それは一体どういうことか、政府におきましては当然公共の福祉の解釈権をもつておる。そのことをひとつ御了承願いたい」（第五五国会衆会議録二号）ということになる。このように裁判官は支配の現実を常に追認するだけの道具になりかねない危険性をもつているのである。
以上述べたように広島県公安条例第六条第二項は憲法二一条に違反する無効なものである。
（２）全ての日本国民が国政に参加し、国政のあらゆる領域を監視する必要があるのである。民主々義者、自由主義者、コミユニスト、左翼、フアミストも天皇制を支持するものもそれに反対するものも同じように国民としてその主権を行使する。かの日中一五年戦争においては共産主義者、社会民主々義者、自由主義者等を非国民として、迫害弾圧することを通して忌わしい侵略戦争を遂行していつたのである。しかして今再び被申立人は佐藤来広に反対し、反戦平和を願い核兵器に反対する人々を非国民として取扱い基本的人権の保障から除外されると主張しているのである。行政権力は濫用によつて市民的権利を封殺してはならない。憲法一四条は法の下の平等を保障し思想による差別を禁止している。本件変更処分は全くこの平等条項に違反することは明らかである。
従つて、本件変更処分は集団行進自体を禁止するものであり、思想によつて差別を行なうものであり、憲法二一条、憲法一四条に明らかに反するものである。
二、本件処分の違法性
仮に右規定が合憲であるとしても本件処分は、広島県公安条例第六条第二項にいう「公共の安全と秩序に対して直接危険を及ぼすことが明らかであると認められる場合」になされたものとは到底いい得ない。即ち本件集団示威運動の主催団体は全国実行委である。即ち全国実行委は全国一〇九団体が参加して結成され佐藤来広阻止祈念式典出席阻止の運動を行つている団体であり、反戦平和、侵略阻止を目的とする団体である。そして当日の参加予定者数は約三〇〇名程度であり、人数の点よりみても「公共の安全と秩序に対して直接危険を及ぼすことが明らかであると認められる場合」にあたらないことも明白である。更に市民との間の混乱についても何ら問題はない。それは申請団体の性格、規模等からみても明白である。もう一つの理由は本件集団示威運動は右翼団体を刺激し、相当激しい衝突等不測の事態が発生することが明らかであるということである。しかし本件集団行進の性格からみてかかる事態が発生することはありえない。そしてこのことは本年四月の天皇来広の場合に右翼団体はデモの執行停止が認められたにもかかわらずデモを行なわなかつたことからも明らかである。更に集会の自由を保証するために右翼団体を規制することこそ公権力の任務である。更にいわゆる内ゲバということも問題にならない。
以上述べたように本件集団行進は公安条例第六条二項に該当しないことが明らかである。しかるに本件集団示威行進は前記制限によつて右行動が制約され、これによつて受ける損害は回復しがたいものといわざるをえない。申立人が本件集団示威行進の責任者として又、自らも右行動に参加するのとして本執行停止の申立に及ぶ次第である。
行政事件執行停止の申立の趣旨の訂正の申立
申立人　Ｂ
被申立人　広島県公安委員会
右当事者間の御庁昭和四六年（行ク）第一五号行政処分執行停止申立事件につき、申立の趣旨を左記のとおり訂正する。
申立の趣旨
申立人らが被申立人に対してなした昭和四六年八月三日付の集団行進（名称、佐藤首相来広阻止・祈念式典出席実力阻止行動、実施日時昭和四六年八月六日七時四五分から、実施場所大手町第一公園前～平和大橋～本川公園）の許可申請について被申立人が昭和四六年八月四日付でなした「平和大橋～平和公園前北側緩速車道～公会堂前～本川橋をへて本川公園前に至る間」を「平和大橋東詰交差点を左折して平和大通りを東進し新大手町ビル南側交差点を左折して大手町筋を北進し、福万旅館前、ユニード前、広綿前をへて第一産業北側交差点を左折して西進し相生橋西詰を左折し、本川公園に至る進路」に変更するとの処分の効力を取消訴訟の第一審判
決が終了するまで停止する
との裁判を求める
意見書
申立の趣旨に対する意見
本件申立を却下する。
申立費用は申立人の負担とする。
との裁判をすべきものと思料する。
理　　　由


第一　申立の申請にかかる集団示威運動について一部変更許可処分を行なつた理由一　例年の如く、八月六日午前八時から同八時四〇分までの間、広島市主催の原爆死没者慰霊式と平和祈念式（以下「祈念式典」という。）が平和記念公園内の原爆慰霊碑を中心として行なわれる。祈念式典の参加人員は、昭和四四年が約四九、〇〇〇人、昭和四五年が約五万人であつたが、今年は佐藤首相が祈念式典に出席されることもあつて五万人を上回る人が参加するものと予想されている。平和記念公園に五万人を上回る参加者が一時に集合すると、殆んど立錐の余地もないと言つてもよい程の混雑を呈することになる。そして、五万人以上の参加者のうち、多くは、婦女子を含めた一般市民であり、その中には年老いた被爆者も相当数含まれているものと考えられる。これらの参加者は、祈念式典が始まる年前八時に間に合うように、遅くとも、午前六時頃から三々五々元安橋、平和大橋等を通つて平和記念公園に集つて来る（疎乙第一号証乃至四号証）。平和記念公園の地形上、そこでの祈念式典に参集するには、相生橋（幅七・二米、長六三・六米）、本川橋（幅八・八米、長七四・三米）、西平和大橋（幅一五米、長一〇九・八米）、平和大橋（幅一三・四米、長八六・二米）、元安橋（幅七・九米、長五一・九米）と平和大橋と西平和大橋間の平和大通（幅一六・四米、長三五〇米）のいずれかを渡つて、公園内の通路を通り、原爆慰霊碑附近に参集することになる（疎乙第五号証）。従つて、五万人を上回る参加者が、せいぜい二、三時間の間にこの六つの進入路を通つて祈念式典に出席すべく、平和記念公園に集つて来れば右各進入路および公園内の通路は相当の混雑を呈する。このことは、祈念式典終了後参加者が帰路につく時も同様である。すなわち、午前八時四〇分に祈念式典が終了した後参加者の多くは平和記念公園内にある原爆慰霊碑、納骨塔や供養塔などに参拝してから帰路につくため、例年、式典終了後約二時間位は、公園内の通路や前記六つの進入路は混雑する状況にある（疎乙第三号証）。さらに、本年は、佐藤首相には、祈念式典後約三〇分位平和資料館等を見学され、その後、広島市舟入幸町にある広島原爆養護ホームを訪問される予定になつているので（疎乙第六・七号証）、例年以上に、祈念式典後も公園内の通路や前記の進入路は混雑するものと予想されている。（疎乙第三号証）二　他方、佐藤首相の来広が報道されると、被爆者青年同盟や、八・六反戦集会広島県統一実行委員会（広大全共斗や広島県反戦青年委員会などの新左翼系各種団体で組織されている）の呼びかけで、本年六月二六日に広島市へ東京から九州までの各地より一〇九団体、約二〇〇名を集めて、被爆二六周年八・六広島反戦集会全国統一実行委員会（以下、「全国委員会」という。）が結成された。そして、八月六日前後に広島市に全国から学生、反戦労働者など約五、〇〇〇名を動員し、八月四日から六日まで三波にわたる佐藤首相の来広および祈念式典出席の実力阻止斗争を行ない、八月六日は午前中のデモの後、午後、平和記念公園で反戦集会を開き、七日も討論集会をもつこと等の方針を決めた。（疎乙第八、九号証）全国委員会およびその傘下の諸団体は、佐藤首相来広および祈念式典出席の実力阻止斗争の一環として、各種の街頭活動を行なつた（疎乙第一〇号証）ほか、別紙（一）のように、八月六日午前中に平和記念公園周辺を目指す多数のデモ行進の許可申請を被申立人に対してなしてきた。そのデモ行進の進路を仔細に検討すると、同日午前七時頃より午前一〇時乃至一一時頃までの間平和記念公園へ通づる前記六つの進入路および同公園内の通路を数千名の者がデモ行進によつて制圧する結果になる（疎乙第一一号証、一二号証乃至一九号証の各一）。このようなデモ行進の進路と全国実行委員会およびその傘下諸団体の佐藤首相の来広および祈念式典出席の実力阻止というデモ行進の目的とを併せ考えると、佐藤首相が同日午前八時より午前八時四〇分まで行なわれる祈念式典へ出席するため平和記念公園に到着する際および祈念式典終了後同公園を退出する際をとらえて、全国委員会およびその傘下の諸団体は、統一の意志のもとに、集団示威運動という実力に訴えて佐藤首相の行動を阻止し、或いは佐藤首相に対する抗議の行為に出ることを意図していることが明らかである。
ところで、前記のとおり八月六日の午前七時頃より午前一〇時半頃までの間、平和記念公園内の通路およびそれへの六つの進入路は祈念式典に出席する五万名以上の人々の往来で充満しており、そこへ全国委員会およびその傘下の諸団体によるデモ行進が行なわれると、交通が混乱することは必至であり、婦女子や老人の生命・身体が損われる危険が大である。また、新聞社の世論調査によると、市民の約七〇％の者は佐藤首相の祈念式典への出席を歓迎しており（疎乙第二〇号証）、ともに静かに原爆死没者の慰霊と平和を祈念しようと集まつている市民にとつて、前記各団体による佐藤首相の来広および祈念式典出席の実力阻止という行為は、深い反感を与え、不測の衝突を惹起することが十分に懸念される。更に、これらの各種団体の中核をなすのはデモ行進の許可申請書の記載からも明らかなように（疎乙第一一号証、一二乃至一九号証の各一）広島大学を始めとする中国、四国の全共斗系の学生や反戦労働者であり、従前から違法なデモ行進や違法行為を度々繰り返してきたところである。（疎乙二一号証乃至二四号証）そして、最近においては、これらの諸団体は、佐藤首相の来広および祈念式典出席の実力阻止行動により、広島に第二のコザ暴動を起すことを公然と表明している。（疎乙第二五、二六号証）したがつて、これらの各種団体のデモ行進が佐藤首相一行と遭遇した場合は重大な衝突が生ずることは必至であり、そして、その衝突は周辺の一般市民をも捲き込んで、警察の警備力をもつてしても、収拾のつかない暴動へと発展していくことが十分に予想される。（疎乙第二七号証乃至二九号証）


○　主文
本件訴をいずれも却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告が昭和四八年一一月二七日別紙物件目録記載の静岡県指定史跡伊場遺跡の指定解除をした処分は、これを取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
１　本案前の申立
主文同旨
２　本案に対する申立
（一）　原告らの請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因
１　原告Ａは、もと宮内庁書陵部第二図書調査室長、現在、横浜国立大学教育学部教授で、同時に、歴史学・考古学者で組織する「伊場遺跡を守る会」の事務局長の地位にあり、原告Ｂは、全国的な文化財保存団体である「文化財保存全国協議会」の代表で、かつ地元における考古学研究グループ「遠江考古学研光会」の代表、及び浜松ユネスコ協会理事の地位にあり、原告Ｃは、日本考古学協会埋蔵文化財対策委員、静岡県考古学会常任委員、同会伊場遺跡保存問題特別委員、文化財保存全国協議会常任委員、島田市文化財保護審議委員の地位にあり、原告Ｄは、もと磐田市教育委員会社会教育課主事（文化財担当）、現在、前記遠江考古学研究会の委員であり、原告Ｅは、静岡大学工学部助教授（環境分析学）で、同時に地元の市民団体「東海道線高架化と伊場遺跡を考える市民の集い」の代表者である。原告らは、いずれも伊場遺跡に極めて高い関心と熱意を有し、その専門的学術研究並びに保存運動の中核的存在として尽力してきたものであつて、伊場遺跡の保存がなされなければ、致命的な打撃を受ける地位にある。
２　被告は、地方公共団体の文化財保護行政機関として、文化財を周到かつ適正に保存管理し、住民の社会教育に資すべき法律上の義務を有するものである。３　被告は、昭和二九年三月二二日静岡県史跡に指定した別紙物件目録記載の伊場遺跡について、昭和四八年一一月二七日、静岡県文化財保護条例（昭和三六年静岡県条例第二三号、以下「県条例」という。）三〇条三項に基づき指定解除処分（以下「本件処分」という。）をした（同年静岡県教育委員会告示第一六号）。
４　本件処分の違法性
（一）　本件処分は県条例三〇条一項の要件をみたしていないから違法である。即ち、同条同項によれば、史跡の指定解除ができるのは、史跡が「その価値を失つた場合、その他特殊の理由があるとき」に限られており、ここに「価値を失つた場合」とは天災その他の不可抗力で史跡が消滅したような場合を指し、又、「その他特殊の理由があるとき」とは、遺跡の存続が住民の生命身体にさし追つた危険な生ぜしめるときなど前記価値喪失に比肩すべき明白な理由があるときを指すと解すべきである。
（二）　しかるに、伊場遺跡の価値が失なわれたという事実は全くなく、むしろ逆に全域的にその価値が飛躍的に増大しているのが現状である。即ち、（１）　同遺跡の東部地区（県の史跡指定地を含む）においては、砂丘を中心として、縄文時代中期から晩期に至る土器片や石器等の遺物が発見された。更に、弥生時代後期の多数のピツト群と土壙群が砂丘上に検出され、それらをとりまく、三条の環濠が存在した。この濠内からは漆塗り短甲状木製品二点をはじめ、数百個に及ぶ土器群が発見され、特に環濠と短甲状木製品は、わが国初例であり、この遺跡のもつ弥生時代後期の性格づけに重要な手がかりを残した。又、砂丘項部には四世紀末から六世紀初頭に及ぶ十数戸分の堅六式住居跡と多数のピツト群（穀物貯蔵用）が検出された。この時期には、集落は東部地区にとどまらず、西部地区へと拡大していくことが認められた。
（２）　更に、東部地区に隣接する西部地区からは、古墳時代中期から鎌倉時代に及ぶ貴重な遺構が多数発見されている。なかでも、西部地区を東西に分断する古墳時代後期の幅一三メートルに及ぶ大溝は他に全く類例がない遺構であり、古代国家成立前夜の社会情勢を考えさせる格好な資料となるものである。又、同大溝からは、現在まで七五点にのぼる多数の木簡が出土し、そのなかには、最近判明したところによると、辛巳年（六八一年）の木簡も含まれ、その記載内容から、従来、学者間で意見が分れていた「近江令」について、その存在を証明する有力な手がかりとなるものとして、学界に大きな波紋を投げかけた。このほかにも、従来、中世に始まると考えられていた数点の絵馬が出土したことは、専門研究者の常識をこえるものであり、また大溝西側の無数の柱穴、礎板もその建物遺構の性格については、複合的な地方官衙趾として、学界で活溌に意見がたたかわされている。（３）　以上のように、伊場遺跡は、東部地区から西部地区にかけて縄文時代中期から鎌倉時代に及ぶ、一大複合遺跡であるという点、又、その出土品の重要性等からいつて、その学問的価値は、県指定史跡に指定された当時考えられていたよりも、はるかに高く、優に国指定史跡に値するものである。（三）　又、本件処分の告示に付記された解除理由には、伊場遺跡の所在土地を「浜松市民の念願である国鉄高架化事業用地からどうしても除外できない事情にあるため」と示されているが、右理由が県条例三〇条一項にいう「その他特殊の理由があるとき」に該当しないことは明らかである。
５　よつて、原告らは被告に対し、本件処分の取消を求める。
二　被告の本案前の申立の理由
行政処分取消訴訟は、当該処分の取消を求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起できると解すべきところ原告らは右利益を有しないから、本件訴につき原告適格を有しないものであり、本件訴は不適法である。
三　本案前の申立に対する反論
１　行政事件訴訟法九条は、行政処分取消訴訟の原告適格について「当該処分の取消を求めるにつき、法律上の利益を有する者」と定めるが、右規定は、当該処分によつて法的に保護に値する何らかの不利益を被つた者に、当該処分の取消訴訟について原告適格を肯認したものであり、いかなる場合に行政庁の行為による権利その他法的利益の侵害があつたと認むべきかその限界を画することは困難であるが、その判断は、現代国家における行政処分取消訴訟の有する機能、意義を踏まえ、当該行政処分の性質、それによつて被つたとされる不利益の内容の性質、その価値の程度等に即して弾力的になされなければならない。


２　本件処分によつて原告らは、学問の自由ないし学術研究上の利益、更には民族並びに郷土の共有する文化遺産を保有する国民、住民の権利、即ち、めぐまれた歴史的文化的環境のもとに生存し、正しい歴史を知る権利を侵害されたものであるが、右権利、利益は、以下述べるようなその意義、特質、法的価値等からすれば法的保護に価する利益であるから、本件処分の取消訴訟につき原告らは適格を有するものである。
（一）　（１）文化財は、わが国の歴史、文化等の正しい理解のため欠くことのできないものであり、かつ将来の文化の向上発展の基礎をなす貴重な国民的財産である。
（２）　そして、このような文化財を享有する権利、利益は、（１）人間生活の文化的要素を構成するものであり、人間たるに値する生活を送るためには必須のものである、（ｉｉ）一旦侵害を受けると回復が不能となる不可逆的な利益である、（ｉｉｉ）その享有主体が一地域住民のみならず、国民という極めて空間的な拡がりを有するものである、（ｉｖ）本件のような史跡は、我々の遠い祖先の築いた遺産であり、それを保存することは彼等に対する責務であると同時に、これから未来の我々の子孫からも、その享有権を代行する責務を課せられているという意味において、はかり知れない深さと拡がりを有する利益である、という特質を有する。（３）　右に述べた文化財享有の権利、利益は、文化的生存権、教育を受ける権利、幸福を追求する権利、学問の自由の一内容として憲法二五条、二六条、一三条、二一条により保障されており、又、文化財保護法（以下「文財法」という。）一条、三条、四条二項、六九条一項、県条例一条によつても保護されているものである。
（４）　文財法は、国民の共有財産である文化財保存の第一次的責務を国又は公共団体に課しているところ、これは文化財の実質的享有者である住民・国民の信託に基づくものであるが、文化財を保存し保護すべき責務を負う行政庁が、その責務に違背し文化財を破壊する挙に出た場合、地域住民等に何らの行政救済の道がないとするのは実質的に著しく不当な結論であり、特に本件処分が強度の違法性を有することは一見して明らかであり、かかる行政庁の行政処分の強度の違法性は、ひいてかような違法な行政処分によつて奪われた文化、価値の共通的利益の享受者が被侵害利益の回復のために行政処分の違法を争う利益を増幅させるものである。又、本件処分は、指定処分の場合と異なり、当該土地の所有者占有者等は指定解除により何等の不利益を蒙ることがなく、文化財を享有すべき住民・国民こそがこれによる被害者になるのであり、従つて、住民等に原告適格が認められなければ、いかに明白に違法な指定解除に対してもその取消を訴求する主体がいないという極めて不当な結果を招くのである。
（５）　以上のように、地域住民・国民には、憲法上あるいは文財法上文化財を享有する権利・利益が法的に保障されているものと解される。しかし、そのこととその文化財享有の利益が行政処分によつて侵害された場合、当該行政処分の取消訴訟を提訴する資格、原告適格が誰に付与されるかは一応区別して考えることができる。それは単に濫訴の弊に対する懸念というのみならず、かかる訴訟は必然的に当該原告が他の住民・国民の利益を代表することにならざるを得ないからである。従つて、できるだけかかる共通的生活利益について然るべき基準で選ばれるもつとも適当な者を訴訟提起有資格者（代表的出訴資格）とすることが訴訟を充実させ、適正な解決が早期に得られる道であるし、行政事件訴訟法九条もその条理解釈として当然にこれを容認しているものと考えられる。そして、その基準としては、訴訟提起までに真摯な団体活動等によつて当該の共通的生活利益の主張・実現を目的とする相当規模の社会的活動を行つてきた者とするのが妥当である。これを本件に即していえば、伊場遺跡について発掘・研究をはじめ遺跡の価値を高め普及する活動、破壊の動きに反対する活動を真摯に相当期間にわたつて継続してきた団体やその代表的メンバーということになるが、原告らは右条件に該当する諸団体（請求原因一記載）の代表的メンバーであるから、いずれも代表的出訴資格を有するものである。
（二）　更に、原告Ａは日本古代の法制史や宗教史、特に律令時代の土地制度の研究、原告Ｂは三遠式銅鐸の研究、原告Ｃは古墳時代より平安時代における須恵器・陶器・陶質土器を焼成した窯業生産構造の解明とそれに伴う需要供給に関わる研究、原告Ｄは伊場式土器の編年的研究、弥生時代墳墓の研究、古墳時代須恵器の編年的研究、原告Ｅは環境分析学の研究の各研究を進めるうえで本件遺跡はまたとない貴重な研究対象であるところ、本件処分により右研究対象を喪失することとなり、原告らはそれぞれ学術研究上等の個人的損害を受けるものである。
四　請求原因に対する認否
１　請求原因１のうち前段は認め、後段は争う。
２　同２、３は認める。
３　同４は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　被告が昭和四八年一一月二七日本件処分をしたことは当事者間に争いがない。二　そこで、原告らが本件処分の取消を求める適格を有するか否かにつき判断する。
行政処分の取消を求めることができる者は、当該行政処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者に限られると解すべきであり、右にいう法律上保護された利益とは、実体行政法規が私人等権利主体の個別的、具体的利益を保護することを目的として行政権の行使に制約を課していることにより保障されている利益であつて、行政法規が他の目的、特に公益の実現を目的として行政権の行使に制約を課している結果たまたま一定の者が受けることになる反射的利益ないし事実上の利益とは区別されるべきものである。そして、いかなる利益を法律上保護するかは立法府に委ねられた立法政策の問題であり、裁判所は立法府の判断が示されている右実体行政法規に基づき当該利益が法律上保護されたものか否か判断することとなるのである（なお、原告らは、行政処分によつて法的保護に値する何らかの利益を侵害された者は右処分の取消を求めうる旨主張するが、右説によると、具体的事案において、法的保護に値する利益があるとみるべきか否かにつき法文上何ら判断の基準が示されでいないため、右判断が恣意的なものとなり、法的安定性が損われるおそれがあるから、原告らの右主張はにわかに採用できない。）。


主　　　文
被告が、昭和三九年一一月六日付をもつて、原告の昭和三九年一月二一日付一般乗用旅客自動車運送事業免許申請を却下した処分を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の申立て
（原告）
主文同旨の判決を求める。
（被告）
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求める。
第二　原告の主張
（請求の原因）
一　原告は、昭和三九年一月二一日付で、被告に対し、一般乗用旅客自動車運転事業（本件の場合、一人一車制個人タクシー事業、以下単に「個人タクシー事業」という。）の免許の申請（以下「本件申請」という。）をしたところ、被告は、同年一一月六日付で、右申請を却下する処分（以下「本件却下処分」という。）をし、昭和四〇年一月一三日、原告に本件却下処分の告知をした。二　そこで、原告は同年同月八日付で運輸大臣に審査請求をしたが、その後三ケ月以上を経過した現在も、これに対する裁決がなされていない。三　しかしながら、本件却下処分はつぎの事由により違法であるから、その取消しを求める。
本件却下処分の理由は、免許基準を定めた道路運送法六条の規定は抽象的であるから、被告は免許の申請の審査に当たつては、同法条の趣旨を具体化した内部的審査基準を設けて事案を処理しているところ、原告の本件申請の審査に関して適用された個人タクシー事業の年令の上限に関する基準は、「年令五八才未満の者は免許する。五八才以上六一才未満の者は年令超過だけでは却下しないが、他の事項において劣る場合は却下する。六一才以上の者は免許しない。」というものである（以下「年令基準」という。）が、原告は当時六二才九ケ月であつたため、右の基準に照らして本件申請を却下した、というにあるが、右年令基準は、道路運送法六条一項四号にいう「当該事業を自ら適確に遂行するに足る能力」を有するものであるかどうかを判断するに当たつての一応の基準というべきであるから、これに適合しないからといつて本件申請を却下したのは違法である。もし、一応の基準ではなく一定年令以上の者は事業の免許を受ける適格性を欠くものとの判断が含まれているとすれば、右年令基準は憲法一四条に違反する。
原告は、明治三四年九月生れであるが、本件申請当時まで四〇年以上の運転経験を有し、本件申請当時の健康状態は至極良好であり、個人タクシー事業を営むについてなんらの支障はなかつた。右のように働らく意思も能力もある原告に対し、一応の年令基準を形式的に適用し、これに適合しないという理由だけで本件申請を却下するのは年令基準のもつ本質を誤つて適用したものというべきであつて違法である（ちなみに、原告と同年令で個人タクシー事業を営んでいるものもある。）。
第三　被告の答弁
（認否）
一　請求の原因第一、二項の各事実を認める。ただし、原告が本件却下処分の告知を受けたのは昭和三九年一一月二〇日ころである。
二　請求の原因第三項のうち、本件却下処分の理由が原告の主張のとおりであることは認めるが、その余の主張を争う。
（主張）
ハイヤー、タクシー営業は、陸上において機動性のある旅客運送役務を提供しているものであつて、その役務は定時制、定路線制に拘束される鉄道、バス営業等が提供する役務によつては完全に代替することができないものであるから、ハイヤー、タクシー事業の役務の国民生活における重要性を否定することはできない。そこで、当然、需要者である国民の福祉を積極的に増進することを考慮しなければならないが、そのためには、（１）役務内容の適切性、（２）役務対価の妥当性、（３）役務提供の義務性、（４）役務提供の継続性、（５）事業経営の安定性等が要求されるのであり、道路運送法は、これらの諸事項を実現するため、事業計画を定めさせ、運賃を認可制にし、運送の引受けを義務づけ、事業の休廃止に許可を必要とする等の規制を加えることとし、これとあいまつてハイヤー、タクシー事業についても免許制をとり、もつて国民の福祉を積極的に増進しようとしているのである。
免許制の目的が右のとおりである以上、免許の基準がそれに即応するように設定されるのは当然であり、免許申請における審査も、もつぱら国民の福祉の増進にとり有効かつ必要であるか否かという公益的判断を中心としてなされる。このように、免許するかどうかは、公益的裁量に基づくものであるから、免許基準は抽象的、多義的であることが不可避であり（道路運送法六条一項参照）、これにより免許の合目的性が担保されているのである。


個人タクシー事業の免許に関しても、被告は、法によつて被告にゆだねられた裁量権の範囲内において個人タクシー事業の制度が認められるに至つた趣旨に照らし、合目的的、専門技術的な検討を加えた具体的審査基準を設定し、これにしたがつて各申請について一律公平に審査を行なつているのである。ところで、個人タクシー事業の制度が認められるに至つたのは、自動車の運転に従事してきた者に将来の夢と希望を与えるということにあつた。被告は、この基本方針に則り、個人タクシー事業者として認めるには、（１）多年にわたり自動車の運転に従事してきた者であること、（２）運転技術が卓越しており安全な運転を行ない得る者であること、（３）健全な心身を有し法令遵守の強固な意思を有する者であること等の諸点に重点をおくこととし、これらの点に関し、具体的には自動車運転資格、表彰の有無、法令遵守状況、運転歴、年令、健康状況等に分類した審査基準を設けて審査をしていたのであるが、これは、とりもなおさず、多数申請者のうちから何人が道路運送法六条一項四号の「当該事業を自ら適確に遂行する能力を有するもの」に該当するかを比較判定するためのものである。そして、個人タクシー事業の免許を受けた者（以下単に「被免許者」という。）は、事業の経営者兼運転者として、おのずから日々人命にかかわる重大な業務を適確に遂行しなければならないのであり、このためには心身が健全であることが昀も要求されるが、さらに車両の点検、清掃、帳簿類の記帳等はもちろん、折にふれて生ずる関係行政庁または関係団体等への手続、照会、会議への参加など多岐多様にわたる仕事も円滑に処理しなければならないのである。このように、被免許者は、他の業務に比較し、とくに精神的肉体的疲労を伴うタクシー運転のかたわら右のような諸事務をも遂行しなければならないのみならず、一般にいわゆるタクシーの運転は、通常、交通量の多い道路における運転であり、それは必ずしも規則正しい勤務ではなく、夜間にわたることがあること、一般に人間は五〇才をすぎるころから敏捷性、視力の低下等が認められること、とくに六〇才以上になると自動車の運転に必要な機能のおとろえが顕著となることなどの点を斟酌考慮すると、免許基準として年令において一定の上限の設定が要請されることは社会通念に照らし当然のことであり、被告は、過去における運輸行政の経験に照らして諸般の事情を斟酌検討し、被告に委ねられた裁量の範囲内において上記の内部的審査基準を設定したものであつてこの点になんらの不合理はない。
原告は、右の年令基準は憲法一四条に違反するかのごとく主張するが、同条の規定は絶対的平等を保障した規定ではなく、差別すべき合理的な理由なくして差別することを禁止する趣旨の規定であると解すべきであり、事柄の性質に即応して合理的と認められる差別的取扱いをすることは、同条に違反するものではないのである。
ところで、被告の設定した前記年令基準は、前述のとおり、不合理な差別的取扱いをする趣旨のものではないから、原告の右主張は失当である。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　本件却下処分の経緯
原告が昭和三九年一月二一日付で個人タクシー事業の免許申請（本件申請）をなし、被告が同年一一月六日付で右申請を却下する処分（本件却下処分）をし、原告にこれを告知したこと（ただし、告知の日は、成立に争いのない甲第一六号証の一によつて同年一一月一三日ないし同月二〇日と認める。）、これに対し原告が昭和四〇年一月八日付で運輸大臣に審査請求をしたが、その後三ケ月以上を経過した現在も、これに対する裁決がないことは、いずれも当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第五号証に証人Ａの証言と弁論の全趣旨を綜合すると、被告が、昭和三八年一〇月四日付運輸省自動車局長からのハイヤー、タクシー事業の免許制の運用についての依命通達に従つて、東京都区内における一般乗用旅客自動車運送事業の供給輸送力を増進することとし、この措置に伴う免許申請の処理方針を定め、これを同年一〇月二二日付東京陸運局報に掲載して公示するとともに、さらにこれを具体化した内部的基準を設けて、免許申請を処理していること、右基準のうちには、道路運送法六条一項四号に関する内部的審査基準として、「年令五八才未満の者は免許する。五八才以上六一才未満の者は年令超過だけでは却下しないが、他の事項において劣る場合は却下する。六一才以上の者は免許しない。」旨の年令基準があること、原告が本件申請当時すでにその年令が六二才九ケ月であつたこと、被告が原告の年令が右年令基準に定める年令を超過するとの理由で本件申請を却下する旨の処分（本件却下処分）をしたことがそれぞれ認められ、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
二　本件却下処分の適否
１　道路運送法（以下単に「法」という。）は、自動車運送事業の経営が公共の福祉（社会公共の利益の維持）にかかわるものであることにかんがみ、これを企業者の任意に任かせず、法四条において、自動車運送事業を経営しようとする者は運輸大臣の免許（権限委任に関する同法一二二条、同法施行令四条により、一般乗用旅客自動車運送事業については、陸運局長の免許）を受けなければならないとして、いわゆる免許制を採用しているが、他の営業免許と異なり、同法は、一般自動車運送事業についてはもとよりのこと、一般乗用旅客運送事業についても、事業計画を定めさせ（五条）、運賃を認可制とし（八条）、運送の引受けを義務づけ（一五条、一六条）、事業の譲渡、相続などについて認可を受けなければならないとし（三九条、四〇条）、事業の休廃止に許可を必要とする（四一条）など事業経営の内容について積極的に監督規制を加えようとするものであるから、かような免許は、免許を受けた者に対し、包括的な権利義務関係を設定する形成的行政処分というべく、いわゆる公企業の特許たる性質を有するものと解するを相当とする。しかし、右のように解するにせよ、自動車運送事業の経営もまた、一の事業の経営であつて、その性質上本来的に国家の独占的事業たるものとは考えられない（このことは、自動車運送事業に関する法制の沿革に徴しても明らかである）から、基本的には憲法二二条一項の保障する職業選択の自由ないしは営業の自由に属するものなることは否定できない。法六条一項が一般自動車運送事業の免許をする場合の基準を定め、これを審査しなければならないとし、また、同条三項が右の免許基準を適用するに当つては形式的画一的に流れてはならないとしているのも、右のことを考慮したためと解せられる。


主　　　　文
１　原判決を破棄する。
２　被告会社Ａ株式会社を罰金一〇〇万円に処する。
３　被告人Ｂを懲役三月および罰金二〇〇万円に処する。４　被告人Ｂにおいて右罰金を完納することができないときは、金二万円を一日に換算した期間同被告人を労役場に留置する。５　被告人Ｂに対し、この裁判の確定した日から二年間右懲役刑の執行を猶予する。
６　被告人Ｂに対する昭和四六年三月八日付起訴状第一の一の公訴事実（昭和四二年分の所得税逋脱の公訴事実）につき、同被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人出射義夫作成名義の控訴趣意書および検察官の答弁書に対する意見書記載のとおりであり、検察官の答弁は答弁書記載のとおりであるから、これらを引用し、これに対して、当裁判所は、つぎのとおり判断する。
一、　控訴趣意第一点事実誤認の主張について
所論は、原判決が、被告人Ｂの昭和四二年分の事業所得金額の計算に関し、その期首商品たな卸高を三、九二一万三、五二九円と認定したのは事実の誤認であり、それは少なくとも五、六〇〇万円をくだらないものであつた。この誤りが判決に影響をおよぼすことは明らかである、というのである。
よつて案ずるに、原判決の挙示する関係証拠を検討してみると、原判決は、当時経理を担当していたＣ方から押収された在庫表一袋（符２１号）中の「四一年末Ｎｏ．一―二〇六」と標記された紙片（以下Ｃたな卸表と仮称する）をもつて被告人Ｂの昭和四一年期末商品のたな卸高が記載されているものとみて、これに記載されている「合計三八、六一四、二三九」円の数値を基本にし、その後昭和四二年一一月ころ被告人Ｂが浅草税務署の調査を受け、同四〇年および四一年各期末商品のたな卸高をそれぞれ約一、〇〇〇万円増額修正することになつた際、公表せられた在庫表である昭和四〇年、同四一年修正分在庫表一綴（符２２号）の中から、右のＣたな卸表には記載されていないが、昭和四一年期末のたな卸時点に在庫していたことが明らかな「上ネクタイ止、五九九、二九〇」円を抽出し、これを先のＣたな卸表に加算することにより、被告人Ｂの昭和四一年期末商品すなわち同被告人の同四二年期首商品たな卸高を三、九二一万三、五二九円と認定している。なるほど、このＣたな卸表につき、Ｃは昭和四五年九月一〇日付質問てん末書において「昭和四一年末のたな卸合計額であります。Ｎｏ．１～２０６と標記してあるのは、たな卸表のＮｏ．１から２０６までの総合計という意味で、私がたな卸表を集計した際に、各品目毎のたな卸額とその合計を経理係の人に記載させたもので、公表のたな卸額より大きい額であるので実際のたな卸額であることに相違ありません。」と一旦は供述したことがあり、またこのＣたな卸表の三、八六一万四、二三九円と公表分の昭和四一年期末たな卸高台計一、八三六万七、一八〇円（修正前）の各内訳を比較してみると、品目によつては同額のものがあり、半額のものがみられるなど相互の数値の関連から、公表分はこのＣたな卸表の中から適宜つまみ出したものではないかと思われるふしもないではない。のみならず、個人預金明細表等綴（符２５号）の中にあるＤ（経理担当）の作成した昭和四二年度商品回転率メモには「昭和四一年末在庫三八、六一四」の記載があり、また昭和四二年度利益率のメモには「利益率、売上から・三五二、仕上から・五四四」と記載されており、決算メモ（符５号）の中の被告人Ｂの作成した営業成績表にも、益率の昭和四二年度の欄に「上―三五、二、下―五四、四」の記載があり、Ｃたな卸表の合計数値「三八、六一四、二三九」を用いて商品回転率や利益率の算定がなされていたことが窺われ、これらの点からすると、右のＣたな卸表は昭和四一年期末商品の実際のたな卸表とみて疑問がないように思われやすい。しかし、原判決も認容しているように、このＣたな卸表には、現に「上ネクタイ止、五九九、二九〇」円が欠落している事実に、Ｃ、Ｄ、被告人Ｂの検察官に対する各供述調書および原審公判における各供述記載、さらには当審における事実取調べの結果を合わせ考えると、このＣたな卸表は、被告人Ｂの昭和四一年期末（同四二年期首）商品の各品目毎のたな卸高とその合計が記載された原始資料ないしはその写しの類のものでないことは明白である。むしろこれは、被告人Ｂの昭和四一年期末の公表決算書を作成する過程で、経理のＤが、被告人Ｂの命に依り、差益率を前年の公表分とほぼ同じ位（大体二〇パーセント前後）に維持するための一方法として、Ｃのもとで纒められた実際の期末商品たな卸高の中から公表にする分を数回にわたり調整した際、その都度経理課において作成された公表分期末商品たな卸高の試案にすぎなかつたものの一つである疑いが濃厚である。ちなみに、Ｄおよび被告人Ｂの原審公判における供述記載によれば、商品回転率や利益率の算定にＣたな卸表の合計数値が用いられているのは、経理担当Ｄの過誤によるものと解される。
また検察官は、営業成績表の売上額二億三、三八〇万五、〇〇〇円、経費四、二二七万四、〇〇〇円、営業利益四、一八六万四、〇〇〇円、Ｄ決算書の期末たな卸額八、五六八万三、〇〇〇円および調査仕入額二億一二七万五、〇〇〇円を試算式に当てはめて期首たな卸高を試算してみると三、四〇七万五、〇〇〇円というＣたな卸表の合計数値に近い期首たな卸高が得られるので、この点から推してもＣたな卸表は措信すべきものである旨強調するけれども、検察官の採用した営業成績表の営業利益四、一八六万四、〇〇〇円というのは、そもそもＣたな卸表の合計数値を期首商品たな卸高と誤信して算出されているものであるから、この数字を固定して用いる限りかような計算になるのは当然である。


以上の次第で、Ｃたな卸表は根基資料のないもので、事実認定の資料にはなし得ないものであるのに、これに基づき被告人Ｂの昭和四二年期首商品たな卸高の大部分を認定した原判決は事実を誤認したものであり、これが判決に影響をおよぼすことは明らかであるから、原判決中被告人Ｂに関する部分はこの点においてすでに破棄を免れない。論旨は理由がある。
二、　職権をもつて案ずるに、記録および証拠によれば、被告人Ｂおよび被告会社は、いずれも青色申告書提出（以下青色申告という）の承認を受け、被告人Ｂは本件昭和四二年分の所得税確定申告においては、貸倒引当金五二一万八、五一四円専従者給与二四万円および価格変動準備金四四九万八、五〇〇円を、また本件昭和四三年分所得税確定申告においては、貸倒引当金五七七万三、八九九円および価格変動準備金二九六万一、〇〇〇円をそれぞれの年度の事業所得金額の計算上必要経費に算入し、被告会社は本件事業年度の法人税確定申告において、価格変動準備金積立額九〇万円を損金に算入していたところ、その後被告人Ｂについては昭和四二年一月から、被告会社については本件事業年度の一月から右青色申告を取消されたことが認められる。
それ故、さきに提出した被告人らの青色申告書の提出は、青色申告書以外の申告とみなされ、価格変動準備金などを必要経費あるいは損金に算入することが徴税上遡及的に認められなくなつたところ、原判決は、本件租税逋脱事件の被告人および被告会社の所得金額の計算においても右の経費あるいは損金算入を否認しているのである。
しかし、確定申告にかかる所得税および法人税逋脱の罪は、偽りその他不正の行為により納付すべき税額を申告納付しないで、納付の期限を経過したときに成立するものであることは明らかである。
したがつて、その犯罪の成否および犯罪の量（逋脱税額）はその時点における納付すべき正当な税額と確定申告にかかる税額との差額によつてきまるものといわなければならない。その差額が零であれは、逋脱犯は成立しない。前者（正当税額）が後者（申告税額）よりも多額であるときは、逋脱犯が成立する。その犯罪の量は、その差額である。犯罪の不成立または成立およびその犯罪の量はこの時点で確定する。したがつて後になつて、犯罪でなかつた行為か犯罪となつたり、あるいはすでに成立した犯罪の量が増減したりするというよう<要旨>なことはありえないのである。それ故青色申告の承認を取消すという行政処分の遡及的効力も過去に遡つて逋</要旨>脱犯を成立せしめ、または、既に成立した過去の逋脱犯の犯罪の分量を増大せしめることはできないのである。
青色申告の承認を受けた者が確定申告をする際、価格変動準備金などを必要経費あるいは損金に算入することは法令上認められた行為である。したがつて確定申告後右承認が取消された結果、価格変動準備金などの必要経費あるいは損金算入が否認され、これに応じて所得額が増加し、したがつて税額もまた増加したとしても、そのことは前段説示のように、所得税や法人税の逋税という犯罪の成否またはその分量を過去に遡つて左右すべきものではなく、それは徴税上行政法上の問題にすぎないのである。それのみでなく、その増加した部分は、（青色申告者が偽りその他不正の行為によつて税を免かれようとした場合には、その承認の取消を待つまでもなく、当然青色申告承認の効力は消滅し、税務署長の取消は単なる確認行為に過ぎないとでも解するのは別として。当裁判所はこれを否定する。）確定申告当時においては存在しなかつたのであるから逋脱のしようがないのである。そういうわけで、前記の価格変動準備金などに関しては逋脱犯は成立しないというべきである。原判決が、被告人Ｂおよび被告会社の価格変動準備金、貸倒引当金、専従者給与などの必要経費あるいは損金算入を否認し、これに基づいて算出した税額と確定申告にかかる税額との差額について逋脱犯の成立を認めたことは、所得税法二三八条一項および法人税法一五九条一項の解釈適用を誤つた違法があり、これが判決に影響をおよぼすことは明らかである。原判決はこの点においても破棄を免れない。よつて、量刑不当の控訴趣意に対する判断を省略して、刑事訴訟法三九七条、三八〇条、三八二条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書の規定にしたがい本件について更に判決をすることとする。
三、　自　判
（一）　罪となる事実
第一、　被告人Ｂは、東京都台東区ａｂ丁目ｃ番ｄ号においてネクタイ止、カフスボタン等の金属洋装雑貨の製造販売等を営んでいたものであるが、自己の所得税を免れようと企て、売上の一部を除外し、架空名義の定期預金を設定したり、期末たな卸商品の一部を除外する等の不正な方法により所得を秘匿したうえ、昭和四三年分の実際課税総所得金額が一、八六四万五、〇〇〇円あつたのにかかわらず、同四四年三月一五日東京都台東区蔵前二丁目八番一二号所在所轄浅草税務署において、同税務署長に対し、課税総所得金額が八七一万円でこれに対する所得税額が二五四万一、九〇〇円である旨の虚偽の確定申告書を提出し、もつて同年分の正規の所得税額八三四万六、六〇〇円と各申告税額との差額五八〇万四、七〇〇円を免れ（別紙第一修正損益計算書および別紙税額計算書参照）第二、　被告会社Ａ株式会社は、東京都台東区ａｂ丁目ｃ番ｄ号に本店を置き、金属洋装雑貨の製造販売等を目的とする資本金三、〇〇〇万円の株式会社であり、被告人Ｂは同会社の代表取締役として同会社の業務全般を統括していたものであるが、被告人Ｂは、被告会社の業務に関し法人税を免れようと企て、架空経費を計上したり期末たな卸商品の一部を除外する等の不正な方法により所得を秘匿したうえ、昭和四四年一月九日から同年一二月三一日までの事業年度において、被告会社の実際所得金額が一、三二二万二、二二三円あつたのにかかわらず、同四五年二月二七日前記所轄浅草税務署において、同税務署長に対し、所得金額が一八万五、四一七円でこれに対する法人税額が零である旨の虚偽の法人税確定申告書を提出し、もつて同会社の右事業年度の正規の法人税額四二六万一、三〇〇円を免れたものである（別紙第二修正損益計算書および税額計算書参照）
（二）　証拠の標目（省略）
（三）　法令の適用


主　　　文
被告アドバンス化成株式会社は、別紙目録記載の物品を輸入し、譲渡してはならない。
被告日本化薬株式会社は、別紙目録記載の物品を製剤し、譲渡してはならない。被告らは、その占有にかかる別紙目録記載の物品を廃棄しなければならない。訴訟費用は、被告らの負担とする。
この判決は、原告において、被告らに対し、それぞれ金七千万円の担保を供するときは、その被告に対し、かりに執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文同旨の判決と仮執行の宣言。
二　被告ら
「原告の請求は、いずれもこれを棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決。
第二　原告の請求原因
一　原告は、左の特許権を有している。
出願　昭和三六年八月二六日（昭和三六年特許出願第三一一七五号）優先権　一九六〇年八月二七日ドイツ国出願にもとづく優先権主張出願公告　昭和三九年五月一八日（昭和三九年出願公告第七七七二号）
設定登録　同年一〇月二一日
登録番号　第四三一、一八九号
発明の名称　ビタミンＢ６－ジサルフアイドの製法
二　右特許権の特許請求の範囲は、次のとりである。
「３、４－ビス－ブロムメチル－５－ヒドロキシ－６－メチルピリジン又は３－ブロムメチル－４－ヒドロキシメチル－５－ヒドロキシ－６－メチルピリジン又はその酸付加塩を、水及び（又は）水と混ざる有機溶剤の存在で水溶性の無機二硫化物、特に二硫化ナトリウムと反応させ、こうして得たビス－〔４－ヒドロキシメチル－５－ヒドロキシ－６－メチル－ピリジル－（３）－メチル〕－ジサルフアイドを反応混合物から単離することを特徴とするビタミンＢ６－ジサルフアイドの製法。」
三　本件特許発明は、ビタミンＢ６－ジサルフアイドの一種であるビス－（４－ヒドロキシメチル－５－ヒドロキシ－６－メチル－ビリジル－（３）－メチル）－ジサルフアイドを生産する方法であつて、同物質は、次の構造式で示される。
＜１１６９２－００１＞
即ち、ビタミンＢ６（ピリドキシン）
＜１１６９２－００２＞
の基本骨格である
＜１１６９２－００３＞
が、－Ｓ－Ｓ－基によつて二個結合し、ビタミンＢ６－ジサルフアイドの形をとつている物質である。同物質は、人間における脳髄の機能障碍の処置、特に癲癇の治療に好適である。
四　被告アドバンス化成株式会社は、昭和四五年三月頃から、イタリー国ミラノ市所在のイステイチユート、ビオヒミコ、デイアナ社から、本件特許発明の目的物質と同一であるビス－〔４－ヒドロキシメチル－５－ヒドロキシ－６－メチル－ピリジル－（３）－メチル〕－ジサルフアイドの一水和物の二塩酸塩の原末を輸入し、これを、被告日本化薬株式会社に譲渡し、同会社は、右物質を有効成分として、治療目的に応じて成型して製剤したうえ、昭和四五年六月一〇日頃から、「デイバルボン」なる商品名で、脳代謝、機能改善剤として市販を開始した。五　特許法一〇四条にもとづいて、物を生産する方法についての特許発明の目的物質と同一の物が、当該特許発明の方法により生産されたものと推定される場合の、「その物が、出願前に日本国内において公然知られた物でないとき」とは、本件特許におけるように、パリ条約（一九〇〇年一二月一四日にブラツセルで、一九一一年六月二日にワシントンで、一九二五年一一月六日にヘーグで、一九三四年六月二日にロンドンで、および一九五八年一〇月三一日にリスボンで改正された工業所有権の保護に関する一八八三年三月二〇日のパリ条約をいう。以下同じ。）にもとづいて、優先権の主張がされている場合にあつては、これを、右優先権主張の基礎となつた第一国出願の日以前に、日本国内において公然知られていない物であれば足りるというべきである。
ところで、本件特許発明の目的物であるビス－〔４－ヒドロキシメチル－５－ヒドロキシ－６－メチル－ピリジル－（３）－メチル〕－ジサルフアイドは、その優先権主張日である一九六〇年八月二七日には、まだわが国において公然知られた物ではなかつたのであるから、被告らが輸入、譲渡および製剤する物質は、右特許法第一〇四条により、本件特許発明の方法により生産されたものと推定されるべきである。
かりに、同条の「出願前」という意味を、わが国における特許出願の日と解すべきであるとしても、本件特許出願の日である昭和三六年八月二八日には、いまだ本件特許発明の目的物質は、日本国内において公然知られた物でなかつたから、やはり同法一〇四条により、本件特許の方法により生産されたものと推定されるべきである。もつとも、右優先権主張日とわが国における出願の日との間に、わが国内に受け入れられた文献には、本件特許発明の目的物質たる化合物の構造と同じ化学構造式を記載したものがあるが、同文献には、その化合物の製法および物質を特定するために必要な融点その他の化学的性質は一切記載されていない。このような場合、本件特許発明の目的物質は、いまだ、日本国内において公然知られたものということはできないものといわなければならない。
六　したがつて、被告らが、前記四のとおり、商品名「デイバルボン」の原末たる別紙目録記載の物品を輸入し、譲渡し、製剤する行為は、本件特許発明を侵害するものであるから、被告らに対し、その行為の差止および被告らの占有する右物品の廃棄を求める。
第三　被告らの答弁


一　原告が、請求原因一ないし三において主張する事実は、いずれも認める。二　請求原因四において主張する事実のうち、被告らが、輸入し、譲渡し、製剤する物品が、本件特許発明の目的物質と同一であることを否認し、その余を認める。即ち、被告アドバンス化成株式会社の輸入する物質は、本件特許発明の目的物質の一水和物の二塩酸塩であるから、右目的物質を輸入したことにはならない。三　請求原因五において主張する事実のうち、本件特許発明の目的物質が、わが国における特許出願の日以前に、日本国内において公然知られていなかつたことは否認する。即ち、一九六〇年、ドイツ国で発行された雑誌「シユトラーレン、テラピー」第一一三巻第一分冊は、昭和三五年一一月一日にわが国に受け入れられたものであるが、同書九二頁には、本件特許発明の目的物質であるビス－〔４－ヒドロキシメチル－５－ヒドロキシ－６－メチル－ピリジル－（３）－メチル〕－ジサルフアイドの化学構造式が記載されているのみならず、同物質の安定性および放射線保護機能の有無、即ち、その理化学的性質および生物学的性質も明らかにされているから、同物質は、その際、日本国内において公然知られたものとなつたのである。また、原告は、特許法第一〇四条に規定する「出願日」とは、その特許につきパリ条約にもとづく優先権の主張がされている場合には、優先権主張の基礎となつた第一国出願の日を指すものと主張する。しかし、右優先権を規定するパリ条約第四条は、単に（１）同条に規定する優先権主張の期間中の出願をもつて先願とせず、（２）同期間中の発明の公表や実施をもつて不利益な取扱いを受けない、（３）優先権主張の期間中の実施によつて第三者に先使用権を生ぜしめない旨を規定したにすぎず、同条文から直ちに、特許法第一〇四条の出願日の解釈に関する原告主張の論拠が生じるわけではない。また、同条約第四条の二は、各国特許独立の原則を規定し、特許権の効力は、各国が独立してこれを規定しうることを明定しているものであるところ、わが特許法は、右条約が明定する優先権の効力以外に、優先権主張の基礎となつた第一国出願日が考慮される場合には、各当該条項にその旨を明示しているのである。したがつて、特許法第一〇四条には、この旨の明示は何ら見出だせないのであるから、同条における「出願日」には、右第一国出願日を考慮する余地がなく、この点で原告の主張は失当である。
四　原告は、本訴において、単に物のみを表示して被告らの行為の差止およびその物の廃棄の請求をしているが、本件のごとく物の生産方法の特許発明にもとづく差止等の請求においては、それでは請求の特定として十分ではない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　当事者間に争いのない事実
原告が、ビタミンＢ６－ジサルフアイドの製法に関する、原告主張の内容の特許権を有していることおよび被告アドバンス化成株式会社が、昭和四五年三月頃からビス－〔４－ヒドロキシメチル－５－ヒドロキシ－６－メチル－ピリジル－（３）－メチル〕－ジザルフアイドの一水和物の二塩酸塩の原末を輸入し、被告日本化薬株式会社に譲渡し、同被告会社は、これを有効成分として、治療目的に応じて成型したうえ、昭和四五年六月一〇日頃から、「デイバルボン」なる商品名で脳代謝、機能改善剤として市販したことは、当事者間に争いがない。また、特許法第一〇四条にいう「その物が………日本国内において公然知られた物」の意味につき、当裁判所は、その物が必ずしも現実に存在することは必要でないが、少くとも当該技術の分野における通常の知識を有する者においてその物を製造する手がかりが得られる程度に知られた事実が存することをいうものと解するところ、本件特許出願につき優先権主張の基礎となつた第一国出願の日である昭和三五年八月二七日当時において、本件特許発明の目的物質が、日本国内において公然知られていなかつたとの事実についての原告の主張も、右の意味を有するものであることは、弁論の全超旨に徴し明らかである。被告は、右事実を明らかに争わないので、これを自白したものとみなされる。
二　本件特許発明の目的物質の範囲
そこで、まず、被告アドバンス化成株式会社の輸入する物質が、本件特許発明の目的物質であるかについてみる。
元来、特許法第一〇四条における、特許発明の目的物質と「同一の物」とは、いうまでもなく、特許請求の範囲に記載された目的物質と同一の物ではあるけれども、両者の同一性を判断するにあたつては、特許発明の明細書における発明の詳細な説明を参酌すると共に、具体的事案に即して、その物質、特徴をも考慮すべきであると解するところ、成立に争いのない甲第二号証によれば、本件特許発明の明細書の特許請求の範囲には、３、４－ビス－ブロムメチル－５－ヒドロキシ－６－メチルピリジンまたは３－ブロムメチル－４－ヒドロキシメチル－５－ヒドロキシ－６－メチルピリジンまたはその酸付加塩を、無機二硫化物、特に二硫化ナトリウムと反応させ、その反応混合物からビス－〔４－ヒドロキシメチル－５－ヒドロキシ－６－メチル－ピリジル－（３）－メチル〕－ジサルフアイドを単離することを特徴とするビタミンＢ６－ジサルフアイドの製法である旨記載され、また、発明の詳細な説明中には、右反応混合物から本件目的物質を単離する方法として、右反応混合物から不純物として元素状硫黄を含有する本件目的物質ジサルフアイドを瀘別し、引続き沈澱を稀酸、例えば２Ｎ－塩酸に溶かし、その際不溶で残留する元素状硫黄を瀘液から蒸発濃縮することによつて、ビス－〔４－ヒドロキシメチル－５－ヒドロキシ－６－メチル－ピリジル－（３）－メチル〕－ジサルフアイドの二塩酸塩水和物を得ることができる旨の記載がある点からみれば、本件特許発明における目的物質は、単にビス－〔４－ヒドロキシメチル－５－ヒドロキシ－６－メチル－プリジル－（３）－メチル〕－ジサルフアイドそのもののみに限定されるものではなく、同物質の二塩酸塩の水和物のような塩をも含めた物質を指しているものということができる。


また、かく解しても、次の理由からも、本件特許請求の範囲に記載のない事項を付加したものということはできない。即ち、本件目的物質のような化合物については、酸または塩基とその通常の塩とは相互に容易に変りうるものであり、実質的に特段の別異な化合物とはされていないものと化学常識上いえるのみならず、前掲甲第二号証および弁論の全趣旨から、本件においては、ビス－〔４－ヒドロキシメチル－５－ヒドロキシ－６－メチルピリジル－（３）－メチル〕－ジサルフアイドとその塩は、使用目的が同一で、その目的上の効果にも特別な差異がないことが推認されるから、右物質とその塩とは、少くとも本件特許発明においては、同一の目的物質の範囲に属するものとみて差し支えないからである。三　特許法第一〇四条の「出願前」における出願日の意義そこで、本件のように、物を生産する方法の発明について特許がされ、その特許について、パリ条約第四条にもとづく優先権の主張がされている場合、特許法第一〇四条にしたがつて被告の生産方法の推定がされるための要件である、特許発明の目的物質が「特許出願前に日本国内において公然知られた物でないとき」の出願前が、わが国における現実の特許出願日前を意味せず、優先権主張の基礎となつた第一国出願日前を指すものであるか否かについて検討する。１　右につき、特許法第一〇四条に規定する「出願前」の意義が、わが国における出願の日以前であるとする論拠としては、次の諸点を挙げることができる。（一）　優先権を定めるパリ条約第四条Ａ項（１）は、「いずれの同盟国において正規に特許出願………をした者は、他の同盟国において出願をすることに関し………」と規定して、その優先権の効力の範囲を特許の出願手続に限つているのである。したがつて、同優先権の具体的な内容を定める同条Ｂ項は、右限定の範囲内において解釈されるべきであり、この観点からみるならば、同条Ｂ項の内容、即ち、パリ条約が定める優先権の主張がされることによつてその効果が生じるのは、（１）　優先権の期間中の発明の公表、実施によつて、その発明の新規性がなくなつたとして、出願が拒絶されることはない。
（２）　優先権の期間中にされた他の出願に優先する。（３）　優先権の期間中の第三者の実施によつて、先使用権が生じることはない。との点についてだけであるから、右の点と関係のない特許法第一〇四条につき、パリ条約第四条の規定が適用される余地はない。
（二）　パリ条約第四条が規定する優先権は、属地主義の原則に対する例外規定であり、内国民の利益を制限し、その不利益において在外者を保護するものであるから、その明文の定めるところにしたがつて、厳格に解釈されなければならない。したがつて、その適用の範囲は、同条Ｂ項に明定された事項に限られるべきで、同項には生産方法の推定に関する何らの定めも明示されていないから、特許法第一〇四条に関し、右優先権の規定の適用は、排除されるべきである。（三）　パリ条約第四条の二は、各国特許独立の原則を規定している。したがつて、各国において与えられた特許権は、それぞれの国の法律の規定にしたがつて独立の効力をもつものであり、条約の何ら関知するところではないから、特許権の効力を定めた特許法第一〇四条の適用についても、パリ条約にもとづく優先権主張の効果が当然に及ぶとは考えられない。
（四）　わが国の特許法を通覧すると、パリ条約第四条Ｂ項に明定する事項、即ち、先後願に関する第四四条第二項、第七二条、第八一条、第八二条および先使用に関する第七九条においては、その出願日とは、右条約に規定する優先権主張の基礎となつた第一国出願の日と解されることは当然であり、右各条においても特に条文上その旨を明記していないが、これに対し、右以外の条約が明定されていない事項であつて、同条約の優先権主張の基礎となる第一国出願日をもつて出願日と解すべき場合については、わが特許法は、各条文において、その旨を明定してる。これは、同法第一七条第一項、第一七条の二および第六五条の二第一項において明らかである。そして、右以外の場合において、わが特許法上、出願に関する基準日が問題となる規定においては、パリ条約第四条の適用の余地はない。即ち、特許法第三〇条、第六七条第一項ただし書、第六九条第二項第二号、第八三条第一項ただし書のごときである。したがつて、特許法第二六条は、「特許に関し条約に別段の定があるときは、その規定による。」としてはいるけれども、優先権の主張に関する限り、パリ条約に明定されている事項と、それ以外の事項に関しては、わが特許法に明定されている事項についてのみ、同条約の定めが考慮されるのであつて、それ以外の条文に関しては、同条約の規定の適用の余地はない。（五）　特許法第一〇四条は、生産方法の発明の目的物質が、日本国内において公然知られた物でないときに、それと同一の物について、その生産方法を推定する旨を規定しているのであつて、目的物質が公然知られたか否かは日本国内における問題である。したがつて、その判断の基準となる時点は、あくまでもわが国における特許出願の時と考えられるべきであつて、たとえ、問題となつた特許発明につき優先権の主張があつたとしても、これを考慮に入れることは、本件の趣旨とするところではない。
２　そこで、右１の各論点について検討する。
（一）　（１の（一）について）


なるほど、パリ条約第四条Ａ項は、一見、同条が規定する優先権主張の効力は、特許出願に関する事項に限られるかのごとくにもみられる。ところが、右パリ条約第四条は、一九五二年一一月六日のヘーグ会議における改正では、「（イ）締約国ノ一国ニ於テ発明特許ノ出願或ハ実用新案、工業的意匠若ハ雛形又ハ製造標若ハ商標ノ登録出願ヲ合成ニ為シタル者又ハ其ノ承継人ハ他ノ締約国ニ於テ出願ヲ為スニ付第三者ノ権利ノ留保ノ下ニ左ニ定ムル期間中優先権ヲ享有スベシ」（昭和九年一二月三日条約第五号）となつていたものが、一九三四年六月二日のロンドン会議では、「甲一　同盟ノ一国ニ於テ発明特許ノ出願或ハ実用新案、工業的意匠若ハ雛形又ハ製造標若ハ商標ノ登録出願ヲ合式ニ為シタル者又ハ其ノ承継人ハ他ノ同盟国ニ於テ出願ヲ為スニ付左ニ定ムル期間中優先権ヲ享有スベシ」（昭和一三年七月二七日条約第五号）と改正されたのであつて、右改正に関する理由書には次の記載がある。即ち、「本提案ノ理由ハ同一問題ニ付海牙会議案ニ記載セラレシ所ヲ要約シテ之ヲ説明スルコトヲ得ヘシ巴里条約ノ起原ニ溯レハ条約起草者ノ意思カ最初ノ出願前既ニ存在シタル第三者ノ権利ヲ留保スルコトニ在リテ優先期間中ニ生シタル第三者ノ権利ヲ留保スルコトニ在ラサリシハ明白ナリ」。したがつて、右パリ条約の規定は、優先権主張の期間中に、その発明を実施した第三者についても、その優先権主張者に対し、実施の権利を生じさせない趣旨に解釈されなければならないことが明らかである。そして、一九五八年一〇月三一日リスボンで改正されたパリ条約における第四条Ａ項（１）の規定は、その内容において、右ロンドン会議における改正条文と実質的に何ら変更はないから、同一の趣旨に解釈されるべきである。ところで、右１の（一）の論旨において、パリ条約第四条Ａ項（１）中の「出願をすることに関し」との部分を重視する理由は、その「出願をすること」なる用語の意味を、特許出願に直接関係のある手続に限定して解釈しているからであるといわなければならない。けだし、右の用語の意味を拡大して解釈するときは、特許権のいかなる内容も出願手続と関係があり、その範囲は無制限に拡大されて、同論旨は、その論拠そのものを失うにいたるからである。そうとすれば、右条約改大の理由における、第三者に当該発明を実施する権利を生じさせないとの効果は、当該特許の出願手続そのものに直接限定されない、いわば、付与された特許権の効力ともいうべきものであつて、この点で、右改正の理由は、同項が規定する優先権の効力を、先使用による実施権を生じさせないことを含め、出願手続そのもの以外の事項についても及ぼさせることを意図していことが明らかであるから、条文の「出願をすることに関し」を特許出願に直接関係する手続に限定して解することは、前示改正理由に反することになるのである。
以上のとおり、パリ条約第四条Ａ項（１）に規定する優先権の効力は、単に出願手続に関する事項にとどまらないことが明らかであつて、右条文における「出願をすることに関し」とは、１の（一）記述のような限定的意味を持つていないことになり、優先権の具体的内容は、右Ａ項中の右部分の表現にかかわらず、同条Ｂ項の解釈にまたなければならないことになる。
（二）　（１の（二）について）
なるほど、パリ条約の定める優先権そのものは、他国において行なわれた特許出願の効果をわが国においても認めようとするものであるから、その点では属地主義の例外であるといえる。しかし、特許出願における優先権主張が属地主義の例外であるとしても、それのみをもつて、直ちにそれが制限的に解釈されるべきであるとの理由とはなりえない。元来、属地主義をとるか否か、また、外国において生じた事実をいかなる程度まで考慮するかは、それぞれの法において、その法の立法目的から合理的に定められるべきことであつて、これに関して、一般的な解釈基準が存在しているとは認められない。さらに、右優先権の主張が、内国民の不利益になるとの点についても、疑義がある。即ち、パリ条約は、内外人平等の原則（同条約第二条）を明らかにしているのであつて、同条約によつて、わが国民もまた、外国において優先権の主張をし、その利益を享受できるし、また、現在の国際的技術交流の状況を考慮に入れるとき、右優先権の主張が直ちに内国民に不利益であるとの結論は出しえないからである。してみれば、右の理由を根拠として、特許法第一〇四条を厳格に解釈すべきであると断定することはできないことになる。
（三）　（１の（三）について）
特許法第二六条は、「特許に関し条約に別段の定めがあるときは、その規定による。」と定めている。同規定が、特許に関する条約を、わが特許法の一部として、特許権の内容、効力を定める根拠とする趣旨であることは明らかである。してみれば、特許に関する条約を適用することは、わが特許法を適用することと何ら異ならず、また、条約の条文をその趣旨とするところにしたがつて解釈することも何ら各国特許独立の原則に反するものではない。けだし、右条約の適用は、わが国内法の定めにしたがつてされているからである。
（四）　（１の（四）について）


なるほど、特許法第四四条第二項、第七二条、第七九条、第八一条および第八二条に規定する特許出願の日は、当該特許について優先権が主張されている場合には、第一国出願の日と解されるべきであろうし、右各条に規定される事項は、いずれもパリ条約第四条において明らかに規定の対象とされており、また、特許法第一七条第一項、第一七条の二、第六五条の二第一項には、特許出願の日について、特に、この日がパリ条約に規定する優先権の主張がされている場合にはその基礎となつた第一国出願の日を意味する旨明定されている。しかし、特許法第三〇条、第六九条第二項第二号、第八三条第一項ただし書が規定する特許出願の日について、優先権主張の基礎となつた第一国出願の日が考慮されないでよいとは直ちにいえないところからも、右１の（四）記述のように明確に区別された意識的立法がされているとはにわかに解せられない。また、右のように解することにより、各条文間における表現の差異を形式上矛盾なく解釈し適用できるとはいえても、かかる解釈は、余りにも表現のみを重視する結果、右条文の意図するところを見失うおそれがある。むしろ、右の点につき、昭和三四年改正の特許法（昭和三四年法律第一二一号）においては、優先権の主張がされている場合について、特許出願の日を第一国出願日とするか、第二国出願日とするかにつき、個々の規定において何ら明定してはおらず、第二六条で、一般的に、特許に関し条約に特別の定めがある場合にはこれによるべき旨を定めているのみである。したがつて、立法者の意思も、特許法第一〇四条の規定を含め、各条文の規定における出願日を第一国出願日とすべきか否かについては、それぞれの具体的事項に即し解釈判断すべきものとしていたと考えることが、はるかに合理的な解釈といわなければならないし、この趣旨が、この後改められたものと解すべき資料も存しない。
（五）　（１の（五）について）
なるほど、特許法第一〇四条は、生産方法について特許がされている場合において、その目的物質が、日本国内において公然知られた物でないときに、同条の定める推定をうけうる旨定めてはいるが、右規定から、直ちに、その判断の基準時が、わが国における特許出願の日でなければならないという結論は出てこない。けだし、生産の方法に関する特許発明の目的物質が、わが国において公然知られていないということは、客観的、社会的事実であつて、これを後に人為的に変更することは不可能であるのに対し、その判断の基準時をどこにおくかは、もつぱら、政策的、人為的に定められることであるから、その解釈にあたつては、右第一〇四条が定められた趣旨にもとづいて、合理的な時点が定められるべきものであつて、判断の対象となるべき事実によつて、当然、判断の基準時が定められるという論理必然性はないものといわなければならない。
３　以上のとおり、特許法第一〇四条に規定する特許出願の日を、わが国における特許出願の日と解するには、いずれも十分でない点があるので、次に、右特許出願の日を、優先権主張の基礎となつた第一国出願の日と解しうるかについて検討する。
（一）　まず、パリ条約第四条Ｂ項の解釈について考察する。既にパリ条約第四条Ａ項（１）の解釈として、同項に定める優充権は出願手続に関してのみ適用されるとすることの検討において述べたとおり、同項における「出願をすることに関し」との部分は、優先権主張の効力において何ら制限的に働くものではなく、優先権の内容は、もつぱら同条Ｂ項の規定によつて定められるべきものであるから、その適用の範囲は、同項の解釈によつて定められなければならない。ところで、同項には、「……他の同盟国においてされた後の出願は、その間に行なわれた他の出願、当該発明の公表又は実施、……その他の行為により不利な取扱いを受けないものとし、また、これらの行為は、第三者のいかなる権利も生じさせない。」と規定されており、右の不利な取扱いを受けない事項のなかには、当該発明が、優先権を主張しうる期間内の第三者の行為によつて、その新規性を損なわれないことも含まれ、また、生じないとされる第三者の権利のなかには、先使用による実施権が含まれていると一般に解されている。けだし、もし第三者の行為によつて発明の新規性を喪失するとすれば、第二国における出願は、新規性の喪失を理由として拒絶されてしまうし、右の先使用による実施権を認めることは、当該発明についての特許権について第三者の権利を肯認することになるからである。そして、同条Ａ項における「出願をすることに関し」との部分が優先権主張の効力に関し、何ら制限的意味をもちえないことは前叙のとおりであるのみならず、同条Ｂ項においても、その適用を出願手続にのみ限定すべき何らの文言もなく、また、その他特にこれを制限的に解すべき特段の理由も見出だしえない。かえつて、先使用による実施権を生じさせないとする点は、特許権の効力に触れたものと解することができる。したがつて、右Ｂ項によれば、パリ条約にもとづいて優先権主張がされている特許発明については、単にその出願手続に関するものだけでなく、その他の場合においても、発明ひいてはその構成に欠くことができない事項の新規性は優先権主張期間中の第三者の行為によつて喪失したものとされないこと、即ち、その新規性は第一国出願の時において判断されるべきことになるのである。ところで、現行特許法第一〇四条は、昭和三四年法律第一二一号証によつて改正された条文であるが、その改正前の大正一〇年法律第九六号には、同旨の規定が、第三五条第二項にあり、「新規ナル同一ノ物ハ、同一ノ方法ニ依リテ製作シタルモノト推定ス」と規定されていた。同規定が、現行法の「日本国内において公然知られた物でないときは……」と改められた理由は、単に改正前の「新規ナル」との規定の内容を明確にしたものと解すべきである。けだし、右改正前後の両条文とも、用語上、その表現しようとするところは同一であるのみならず、他に、その解釈を異にすべき理由も見出だしえないからである。してみれば、現行法における、「公然知られた物でない。」とは依然として新規性を意味しているのであつて、かく解する限り、右新規性の判断には、当然、パリ条約第四条Ｂ項の規定の適用があり、その判断の基準時は、優先権主張の基礎となつた第一国出願の日と解されなければならないことになる。
（二）　次に、パリ条約第四条Ｂ項後段には、「優先権の基礎となる最初の出願の日の前に第三者が取得した権利に関しては、各同盟国の国内法令の定めるところによる。」と規定されているが、右部分の反対解釈からする特許法第一〇四条の特許出願の日いかんについて考察する。


右条約の規定が、第一国出願の日の前に第三者が取得した権利に関しては、各同盟国の国内法令の定めるところによる旨を定めたゆえんは、逆に、第一国出願の日の後の第三者の行動によつて、第三者に何らかの権利が生じたり、また、第一国出願の効果を減殺するような立法は、各同盟国においてこれをなしえない趣旨であると解することができる。したがつて、特許法第一〇四条についても、その特許出願の日を、わが国における特許出願の日と解するならば、同条は、優先権主張の基礎となつた第一国出願の日の後に生じた事実にもとづいて、第一国出願の効果を減殺せしめる規定となり、右条約の規定と牴触することとなるから、かゝる解釈はとりえないものといわなければならない。
（三）　さらに、特許法第一〇四条の立法目的から、同条の特許出願の日を、優先権主張の基礎となつた第一国出願の日と解しうるであろうか。特許法第一〇四条が設けられた趣旨は、特許法が第三二条第三号において、化学物質についての発明に特許を与えない旨を規定していることと相俟つて、元来、物を生産する方法に関する特許発明は、たとえこれを第三者が侵害したとしても、その第三者の生産方法を立証することが極めて困難であるため、その生産方法についての立証責任を転換せしめることにより、方法の発明の侵害の防止に資しようとするものであることが明らかである。ところで、現在のように、国家間の技術交流が盛んになり、外国における新しい技術も、直ちに、わが国に伝達される状況の下においては、ある物質の製法の特許が、第一国において出願されながら、その優先権を主張できる期間中に、わが国において、その目的物質の性質、特徴すら知りうる状況におかれないという事態を想像することはかえつて困難である。さらに、特許権者は、特許発明の実施をする権利を専有し、正当な権原によらないで、当該特許発明を実施している者に対して、その実施を差し止め、損害の賠償を求めること等ができ、この特許発明の独占的実施をする権利は、右の差止および損害賠償等を請求する権利として実効をおさめうるのであつて、特に、特許権者が外国人である場合には、わが国において発明を直接あるいは出願後早期に実施するということは少ないのであるから、なおさらのことである。そうとすれば、もし、物を生産する方法に関する特許発明について、パリ条約にもとづく優先権の主張がされている場合、特許法第一〇四条の適用において、その特許出願の日を、第二国出願の日と解するならば、実際には、権利者は、殆どの場合、その目的物質は、第二国出願日前に、わが国において公然知られてしまつているため、右第一〇四条の適用をうけられず、その侵害に対して相手方の生産方法を立証しなければならず、極めて困難な立場に立たされ、事実上、第三者の権利侵害を立証しえないこととなつて、優先権主張の効果、ひいては、わが国において特許権を有することの実効は殆ど期待しえない結果となる。かくてはパリ条約第四条の趣旨にも反し、条約の内容を特許法中に一般的に盛り込もうとした特許法第二六条の趣旨にもそわないことになるであろう。
４　以上の諸点からみれば、パリ条約第四条にもとづく優先権の主張がされている特許権について、特許法第一〇四条の適用がされる場合の特許出願の日を、わが国における特許出願の日と解するには、いずれも問題があり、にわかにこれを首肯し難く、かえつて、これを優先権主張の基礎となつた第一国出願の日と解することに合理性を認めることができるから、結局は、後者の解釈にしたがうことが妥当であるといわざるをえない。
四　被告らの侵害行為
前叙の如く、特許法第一〇四条の解釈において、同条の特許出願の日とは、パリ条約にもとづく優先権の主張がされている場合にあつては、右主張の基礎となつた第一国出願の日であると解すべきものである以上、本件においては、次のとおり被告らに本件特許権の侵害行為があるといわなければならない。即ち、前示二において認定のとおり、別紙目録記載の物質は、本件特許発明の目的物質であるというべきであつて、右物質は、右優先権主張の基礎となつた第一国出願の日たる昭和三五年八月二七日当時は、わが国において公然知られていない物質であったものである。また、被告アドバンス化成株式会社は、別紙目録記載の物質を輸入して、被告日本化薬株式会社に譲渡し、同被告はこれを製剤し、譲渡していることは当事者間に争いがなく、かつ弁論の全趣旨から、右製剤とは、別紙目録記載の物質を使用して、これを販売のため、治療目的に応じて成型することであつて、結局使用の一態様にすぎないことが認められる。したがつて、被告らが輸入し、譲渡し、使用している別紙目録記載の物質は、特許法第一〇四条にしたがつて、原告の特許発明の方法により生産されたものと推定することができ、被告らにおいて、右物質が、原告の特許発明の方法以外の方法で生産されたとの事実について、何ら主張立証のない本件においては、被告らの右行為は、原告の特許権を侵害しているものというべきである。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は、全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人石川芳雄作成名義の控訴趣意書に記載されているとおりで、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官中野國幸作成名義の答弁書に記載されているとおりであるから、これらを引用する。
一、　弁護人の控訴趣意第一点の一（原判示第一についての事実誤認の主張）に
ついて
所論は、原判示第一の事実につき、被告人は、被害者がけんの制止に従わなかつたことに憤慨して同人に暴行したものではなく、むしろ、初め店内で被害者から殴打され、半ば防衛上争闘に及んだものであり、又、同人の顔面等をくつばきのままけつたことはないから、被告人の過剰防衛を認めず、かつ、顔面などをくつばきのままけりつける暴行を加え、顔面挫傷の傷害を負わせたという事実を認定した原判決は、事実を誤認したものである、というのである。
しかしながら、原判示第一の事実につき原判決が挙示する関係証拠を総合すると、原判示第一の事実は、所論指摘の点を含めて、優にこれを肯認することができるのであつて、記録を調査し、当審における事実の取調べの結果を参酌しても、原判示第一の事実につき所論の事実誤認は認められない。すなわち、被告人は、原判示第一のようにＡと被害者たるＢらのけんかを制止した際、Ｂに顔面を殴打されたことに憤慨し、同人を「Ｃ」前路上に連れ出して、同人の顔面を手拳で殴打し、転倒した同人の顔面をくつばきのままけりつける暴行を加え、そのため同人に原判示の傷害を負わせるにいたつたものであつて、被告人に対する顔面の殴打は、被告人の制止に従わない所為のあらわれというべきであるから、原判決が、Ｂらが被告人の制止に従わなかつたことなどに憤慨し、と判示したことをもつて、誤りとして非難するのはあたらない。
そして、原判示第一の被害者の傷害が被告人の右暴行に基づくものであることは明白であり、被告人も、原判示第一の暴行後「Ｃ」にもどつた際、顔面がはれあがるなどのけがをしていたことが認められるが、それは、被告人、被害者の両名がともに酒に酔つていて、当初互いに殴り合つた際に生じたものと思われ、Ｂが路上に転倒したのちは、同人は全く抵抗せず、被告人がくつばきのままで転倒したＢの顔面等をけりつけるだけであつたことが認められるのであつて、この点に反する被告人の原審公判廷における供述部分はたやすく信用しがたい。以上の事実に照らすと、被告人は、急迫不正の侵害を受けて防衛の意思をもつてやむなく原判示第一の所為に出たものではなくして、むしろ、Ｂの右態度に憤慨して積極的に加害の意思で同判示の暴行に出たものと認められるから、その所為を目して過剰防衛にあたるとはいえない。論旨は理由がない。
二、　控訴趣意第一点の二（原判示第二についての事実誤認の主張）について所論は、原判示第二の事実につき、被告人は、同判示のＤら四名に対し憤まんの情もだしがたく思つていたことはなく、いわんや、それをはらそうとしたこともなく、たまたま自宅に帰る途次、同判示の「Ｅ」に同人らがいるのを発見し、とつさに、同人らが待伏せしているものと直感し、同人らに先制攻撃をかけたところ、そのとき氏名不詳者数名が出現したため、驚いてその場を逃げ出したものであつて、これらの者と共謀して暴行を加えたことはないのに、原判決は、証拠に基づかず、あるいは証明力のない被告人の自供調書を採用するなどして、事実を誤認したものである、というのである。
そこで、まず、被告人の自供調書の作成経緯等に関する同人の原審及び当審公判廷における各供述にかんがみ、原判示第二の事実につき原判決の挙示する被告人の自供調書の形式、供述の経過、その内容等をしさいに検討しても、その証明力に疑いをいれるものはなく、したがつて、原判決がこれら被告人の自供調書を採用したことについて所論の非違は存しない。そして、これら自供調書に、原判示第二の事実につき原判決の挙示する関係証拠を総合すると、同第二の事実は、所論指摘の点を含めて、優にこれを肯認することができるのであつて、原判決が「判示第二の共謀についての判断」の項で説示するところも相当であり、当審における事実の取調べの結果に徴しても、これを動かすにたらず、ことに当審公判廷における被告人の供述中右に反する部分はたやすく信用しがたい。所論は独自の見解に基づきいたずらに原判決を非難するものであつて、とうてい採用しがたい。論旨は理由がない。三、　控訴趣意第二点（訴訟手続の法令違反の主張）について所論は、要するに、原審は、第五回及び第六回各公判期日において受訴裁判所の裁判官以外のＦ裁判官を参与判事補として公判に立ち会わせているけれども、これは、刑事訴訟法第二八二条第二項所定の「裁判官」以外の者が裁判官の資格で「列席」したことになる点において同条項に違反するとともに、受訴裁判所の構成を定めた一人制裁判所に関する裁判所法第二六条に違反し、したがつて、又、裁判所の裁判を受ける権利を定めた憲法第三二条、裁判官が良心に従い独立して裁判をすべきことを定めた同法第七六条、公平の裁判所を保障する同法第三七条に違反し、ひいては刑事訴訟法第四八条、刑事訴訟規則第四四条第一項第四号に自ら反するものであり、又、参与判事補には事件につき意見を述べさせることができるけれども、これは、予断偏見を裁判所にいだかしめない格別の配慮をした刑事訴訟法第二五六条、第二八〇条、第二九六条、第三〇二条等の規定の精神に違反するのみならず、公平な裁判所を構成する以外の者が、事件につき法律上意見を述べるがごときは、たとえそれが拘束力のないものであつても、同法の認めざるところであり、受訴裁判所に予断又は偏見をいだかしめる危険を否定しえないから、参与判事補を公判に立ち会わせた点において、原審の訴訟手続には、判決に影響を及ぼすこと明らかな法令の違反がある、というのである。
<要旨>そこで、記録を検討すると、原審は、本件の審理に際し、昭和四九年六月一三日判事補Ｇを参与させ</要旨>る旨の決定をして、その第一回公判期日に同判事補を立ち会わせ、その後の同年八月三一日右決定を取り消し、同年一〇月一日判事補Ｆを参与させる旨の決定をして、その第五回及び第六回各公判期日に同判事補をそれぞれ立ち会わせ、その各期日の公判調書に右各判事補がそれぞれ立ち会つた旨記載されていることが認められる。


ところで、右のように判事補（以下「参与判事補」という）を各公判期日に立ち会わせたのは、所論指摘のように「地方裁判所における審理に判事補の参与を認める規則」（昭和四七年最高裁判所規則第八号。以下単に「規則」という）第一条、第二条第一項に基づくものであつて、それは、参与判事補の事件処理能力の修得向上を図り、あわせて一人制の裁判所の審理の充実強化を目的として、当該事件の記録及び証拠物の調査、主張と証拠の整理、検討、判例、学説の調査等事件処理上必要な事項に参加せしめようとするものであり、その審理への立ち会いは、単に参与判事補をして、記録、証拠物をとおして間接に事件の審理に参加せしめるにとどまらず、直接裁判所の審理にあずかり参加せしめようとするものであるけれども、所論も理解するように、もとより、それは、受訴裁判所の構成員たる裁判官として参加するものではなく、参与判事補は、その参加した事件に関し、その審理に立ち会い、記録、証拠物を調査して得た成果につき、裁判所の求めに応じて意見を述べ得るにとどまり、参与した事件について審判する独自の権限を有するものではないから、参与判事補を受訴裁判所の裁判官と同視する所論は失当であり、参与判事補を審理に立ち会わせても、受訴裁判所の構成、ことにそれが一人制の裁判所であることにはなんら変りがないのであるから、もとより裁判所法第二六条第一項に違反するものではなく、したがつて、又、被告人の裁判所において裁判を受ける権利を奪うものでもないから、憲法第三二条に抵触するものでないことは多言を要しないところである。又、刑事訴訟法第二八二条第二項は「公判廷は、裁判官及び裁判所書記官が列席し、且つ権察官が出席してこれを開く」と規定しているけれども、右は公判開廷の要件を定めたものに過ぎず、公判廷に列席した受訴裁判所の裁判官及び裁判所書記官並びに出席した検察官以外の者が公判の審理に立ち会うことを禁ずる趣旨のものと解することはできないから、公判の審理に必要、有益であることなど合理的な理由がある限り、右以外の者を公判審理に立ち会わせることが許されるものと解するのを相当とする。このことは、例えば、日本國とアメリカ合衆國との間の相互協力及び安全保障条約第六条に基づく施設及び区域並びに日本國における合衆國軍隊の地位に関する協定（昭和三五年条約第七号）第一七条第九項により、アメリカ合衆國軍隊の構成員若しくは軍属又はそれらの家族が、わが國の裁判権に基づいて公訴を提起された場合には、いつでも、自己の裁判に合衆國の政府の代表者を立ち会わせる権利を認められていること、民事訴訟法第三五八条の四により、簡易裁判所は、司法委員をして審理に立ち会わしめ、事件につきその意見を徴することを得るものとされていることに照らしても明らかであるといわなければならない。そして、参与判事補の立ち会いは、右のような参与判事補制度の目的を達するため必要、有益な手段であつて合理性の認められるものであり、参与判事補の制度は、右のような制度目的、参与判事補の権限からいつて、裁判所の構成に変更を加え、あるいはこれに影響を与えようとするものではなく、あくまでも訴訟手続に関するものであつて、最高裁判所が審法第七七条の規定に基づいて定めた規則によるものであり、合憲、適法のものであることは明らかであるから、右規則に基づく参与判事補の立ち会いをもつて刑事訴訟法第二八二条第二項に違反するものということはできないというべきである。もつとも、参与判事補を審理に立ち会わせた場合には、その旨公判調書に記載することになつているが（規則第三条参照）、もともと公判調書は、公判期日における審判に関する重要な事項を記載して、訴訟手続の安定、明確性を期することになつているので、そのため、参与判事補が「裁判官」として立ち会うものでない旨を公判調書に記載して手続の公正を期することは審判に関する重要な事項であるから、参与判事補を立ち会わせた旨公判調書に記載したことをもつて、所論指摘の刑事訴訟法第四八条、刑事訴訟規則第四四条第一項第四号になんら抵触するものではない。
又、参与判事補は、参与させた受訴裁判所の裁判官の求めにより、参与した事件について意見を述べることになつているが（規則第二条第二項参照）、右意見は、所論指摘の鑑定人の鑑定や証人の証言などのように裁判のために供せられる訴訟資料と異なり、裁判官が事件処理について参考にする判例、学説や、あるいは少年事件の処理にあたつて聴取する家庭裁判所調査官の意見（少年法第八条第二項、少年審判規則第一三条、第三〇条等参照）などと同じく、参与した事件について、審理に立ち会い、記録、証拠物を調査し、あるいは判例、学説を調査するなどして得られた事実上、法律上の意見であつて、裁判官の心証形成に資するものではなく、裁判官の判断を形成するうえでの参考に資するものであり、その意見は、受訴裁判所の裁判官をなんら拘束するものではなく、事件の審判は、あくまでも参与させた裁判官一人が、公平（憲法第三七条第一項）、かつ、良心に従い独立して行ない、憲法及び法律にのみ拘束される（同法第七六条第三項）ものであるから、参与判事補に意見を述べさせたからといつて、裁判官をしてより適正な判断を可能ならしめる余地があり得るということはできても、所論のような偏見を与える危険があるということのできないことは明らかであり、刑事訴訟法上右のような意見聴取を禁止しているものとは到底認めることはできず、所論の憲法の各条規に違反するものでもない。なお、所論は、刑事訴訟法第二五六条等の規定を引用し、予断排除の原則に触れる旨主張するけれども、予断排除の法則は、裁判所に証拠調べを経ない事実を知らしめないようにして事件につき予断をいだくことを排除しようとするものであるところ、参与判事補は、審理に立会い、記録、証拠物を調査して、その意見を述べるものであるから、右の予断排除の法則に抵触するものでないことは明らかである。それ故、原審の訴訟手続には所論のような法令違反は認められず、論旨は理由がない。所論は、独自の見解に基づき参与判事補の立ち会いを非難するものであつて、到底採用の限りでない。
四、　控訴趣意第三点（量刑不当の主張）について
所論は、原判決が被告人を懲役一年二月の実刑に処したのは、原判示第一の所為につき過剰防衛による減軽を認めなかつたことを含めて、不当に重い、というのである。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　原告
１　原告が被告会社八幡営業所の検針員であることを確認する。２　被告は原告に対し、金六八万二〇〇〇円および昭和四六年八月以降毎月二七日限り金六万二〇〇〇円を支払え。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決ならびに第二項につき仮執行宣言。
二　被告
主文同旨の判決
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　当事者
被告は、肩書地に本店を置き、九州一円に多数の支店、営業所、工場を有し、電力の供給を業とする会社であるところ、原告は、昭和三五年一〇月一日、被告との間に、委託検針契約を締結し、以来、被告会社八幡営業所の検針員として被告会社の検針業務に従事してきた者である。
２　労働契約の成立
原告は、次に述べるような業務の実態からみて、被告の指揮命令下に検針業務に従事しているというべきであるから、本件委託検針契約は、その実質において労働契約であつて、原告は労働基準法上の労働者にあたる。（一）　原告は、昭和三五年三月、八幡中央高校を中途退学し、訴外岡崎工業株式会社に勤務していたが、被告会社八幡営業所で検針員を募集していることを知り、これに応募し、同年八月末ころ、右営業所において、所長等の面接試験、身体検査をうけたうえ、多数の応募者のなかから採用され、同月九月一日から一ケ月間、臨時検針員として、先輩検針員の指導のもとに八幡東区枝光地区の検針業務を研修し、同年一〇月一日から正式の検針員となり、被告会社の指定した八幡西区陣山、築地町一帯（一九業務区）及び同区田町、黒崎地区（二〇業務区）の検針に従事することになり、以後被告会社から指定された検針地区において、指定されたとおりの方法で検針する業務に従事してきていたものである。（二）　原告の日常の仕事の内容は、朝、まず、被告会社八幡営業所に出勤し、前日、営業課検針係員から受取つていた「電気ご使用量お知らせ票」ならびに「控」を持ち、被告会社の交付した身分証明書を携帯し、さらに、被告会社の支給にかゝる被告会社マーク入りの作業衣、作業帽を着用したうえ、当日指定されている地区の各需要家宅に赴き、各需要家宅において、積算電力計（メーター）の当月指示数を読みとり、これを「電気ご使用量お知らせ票」及び「控」に記載し、さらに、当月の電気使用量を算出し、右「電気ご使用量お知らせ票」によつて、当該需要家に当月電気使用量を通知すること及びこのようにして、当日、指定された地区の各需要家の検針を終えると、再び前記営業所に帰つて机上の事務に移り、検針の際、記載してきた各需要家の当月指示数をカード（電子計算機に入れるもの）にマークし、さらに、これを点検し、整理したうえ、営業課検針員に引渡し、同時に翌日検針すべき地区の各需要家の「電気ご使用量お知らせ票」「控」及びカードを同係から受取り、翌日の検針の道順に従つて整理し、これによつてようやく当日の勤務を終えるものである。
ところで、右の如き検針方法は、いわゆるマーク検針と呼ばれているものであるが、これらの検針方法は、いずれも被告会社の一方的決定によるものであつた。（三）　右のような検針業務は、被告会社が指定した日に指定した地区を行うことが義務づけられており、原告ら検針員が自由に、検針日、検針地区をえらんで検針することは許されていない（これを定例日制という）。ことに、昭和四三年二月、被告会社が電子計算機を導入し、従来、人手によつて行つてきた各需要家の電気使用量、料金の算出及び領収証の作成を一挙に右電子計算機によつて機械化し、いわゆる一・七バンド制（電子計算機を中心として、検針ー料金計算ー集金の料金回収過程を七日間で一巡するシステム）を採用して以来、いわゆる定例日検針はより厳格におこなわれるようになるとともに、原告らの検針業務は、被告会社の料金回収業務の流れの中に、完全に組みいれられるに至つた。
（四）　原告が、昭和四五年八月当時、検針を担当していた地区は、八幡区黒崎（二二、二三業務区）、同区尾倉、帆柱地区（一四、一五、一六業務区）、同区荒生田、大蔵地区（〇八、〇九業務区）及び同区神田、勝山地区（〇五、〇六業務区）であり、この検針地区は、被告会社がほぼ二、三年毎に原告に指定、割当てしてきたものであつて、事実上、原告が自ら自由に検針地区を選択する余地は殆どない。
検針すべき日は毎月一日、二日、四ないし九日、一一ないし一六日、一八ないし二三日、月末前日及び月末の毎月合計二二日と定められ、又、毎月二七日には検針員の常会なるものに出席しなければならないから、結局、一月につき二三日間勤務しなければならない（ちなみに、被告会社の社員と称される人々の出勤すべき日数は、月平均二一・五日である）。
右の検針日は、それが休祭日にあたつてもまた天候が甚だしく荒れても、変更は許されない。
（五）　毎月二七日に開かれる常会においては、営業所長等上司から検針業務に関する種々の指示や、服装等に関する種々の注意がなされ、検針員たる原告は、これに従わねばならない。
（六）　勤務時間については、始業及び終業の時刻は明確に定められてはいないが、いわゆる定例日制により、指定された日に、指定された地区の検針を終了させねばならず、又需要家の事情も考慮しなければならない（例えば早朝あるいは夜間に検針することはできない）から、通常、午前九時三〇分ごろには営業所に出勤して、その日の検針の準備をしたうえ、午前一〇時ごろから各需要家の検針にかゝり、午後三時ごろまでの間に検針を終了し、再び営業所に帰り、机上で当日の検針結果の整理と翌日分の検針の準備を終えて、午後五時前後ころ勤務を離れるのであつて、原告が業務に服すべき時間は、事実上拘束されており、自由に時間をえらんで検針する余地は殆どない。
（七）　右にのべたように、原告は、勤務時間が拘束され、かつ、仕事の性質上きわめて体力が消耗するから、検針業務以外に仕事をして、他から収入を得ることは殆ど不可能であり、被告会社から得る賃金（被告会社はこれを手数料と称している）を唯一の収入として、一家三人の生活を維持してきた。なお、原告の月間検針枚数は約七〇〇〇枚、平均月収は六万二〇〇〇円程度であつた。


（八）　昭和三五年三月、被告会社における原告ら検針員一四四名は、「九州電力検針員労働組合」を結成し、同年六月、福岡地方労働委員会により、労働組合法上の労働組合の資格認定を得（すなわち、原告らは労働組合法三条にいう労働者と認められた）、以後、被告会社との間で団体交渉を行い、労働協約（「処遇」なる名称で呼ばれている）を締結し、不充分ながらも漸次労働者としての権利をかちとつてきたものである。
（九）　以上によつて明らかなごとく、原告と被告会社との間の契約締結の過程および業務遂行過程すなわち業務の内容、指揮命令関係、時間的拘束性、服務規律、賃金等を考慮すると、被告会社が原告との契約関係を、請負ないし委任とみ、原告をあたかも一個独立の事業主であるかのごとく扱おうとするのは誤まりであり、原告の業務は、その実態において被告会社の料金回収業務の流れの中に完全に組込まれ、被告会社の指揮命令のもとに行われているものであるから、原告は労働基準法第九条にいう労働者であり、原告と被告の間には、いわゆる労働契約関係が存したことは明らかである。
３　解雇の意思表示
被告は、昭和四五年八月二九日、原告に対し、口頭で解雇する旨の意思表示をした。
４　解雇の無効
しかしながら本件解雇は次の理由により無効である。
（一）　労基法第二〇条違反
原告は労基法上の労働者であるから、これを解雇するには、労基法第二〇条に定める予告を経なければならないところ、被告は右予告をせず、かつ同条の定める賃金の支給もしないまま前記解雇の意思表示をしたものであるから、右解雇は無効である。
（二）　解雇権の濫用
仮りに右（一）の主張が認められないとしても、本件解雇は、次の理由により解雇権の濫用であつて無効である。すなわち、本件解雇は、原告が定例日制を一部崩したとしてなされたものであるが、これについては以下のような事情がある。（１）　原告は、昭和四五年八月上旬ごろ、検針業務に従事中、二回の不慮の事故により左足等を負傷したので、その日の検針終了後、被告会社の検針係員に対し、暫く検針業務を休ませてほしい旨申し出たが、右係員からは、他に人手がないことを理由に、何とか検針をするよう命ぜられた。同月一一日の検針日になつても、原告の左足の痛みはおさまらないので、原告はいつもより遅くから検針を開始せざるをえなかつた。当日の予定検針地区は、一ブロックで検針枚数は一四三カ所と量的には楽であつたが、翌一二日の予定分は、検針地区が三ブロックで検針枚数は三七七カ所と負担の大きい日であつたので、原告は、一一日中に翌一二日の検針分についても、ある程度検針をしておかないと、翌日中に全てを消化することはできなくなると考え、一一日に一二日の分についても検針をすることにした。しかし、痛みのため作業がはかどらず、一一日の検針分については、八一カ所のみ検針し（六二カ所については検針未了）、翌一二日の分については、三七七カ所のうち一一三カ所検針をなしえたに止まつた。そこで原告は、そのまま八幡営業所にもどつて、検針係員に対し、一部分検針をし残していることを報告して当日の仕事を終えた。そして右の未検針分六二カ所については、右係員の指示どおり翌一二日の早朝に検針をするつもりであつたが、一一日の夜原告は、他人から傷害を負わされ、右検針をすることができなくなつたので、被告会社の係員に対し事情を説明して、代つて検針をしてくれるように依頼した。
（２）　以上のとおりの経過であつて、原告は、八月一一日分については六二カ所の検針をなさず、八月一二日分については、本来その日になすべきものをその前日の同月一一日に検針して、いわゆる定例日制を一部崩したことは事実であるが、それは、前記のとおり、原告にとつて止むをえない事情があつたためであり、また、原告は、被告会社の係員に対し直ちに右の措置を怠りなくしていたのである。また、そのために被告会社は勿論、一般需要家も何らの損害を蒙つてはいない。すなわち、被告としては、未検針分があつたとしても、当月分については一応前月分と同じ電気料金を算出し、翌月において、実際の電気料金との差額を調整することができるし、また定例検針日より一日早く検針したとしても、当月分は、一日分だけ少ない電気料金が算出され、その分は翌月に調整されることになるからである。そして、右のことにつき一般需要家から被告会社に対して苦情の申入れがなされた事実もない。従つて、原告の前記所為をもつて解雇に値するとするのは、余りに酷であつて、本件解雇は解雇権の濫用といわねばならない。（３）　なお、原告は、これまで被告会社に対し二通の始末書を提出したことがあるが、その第一回目は、昭和四三年二月、友人の自動車に検針台帳を入れておいたところ、これを盗まれるという全く予期できない出来事によるものであつたのであつて、本来始末書をとられるべき筋合のものではなかつた。また、第二回目は、原告が昭和四四年一二月五日、二八一カ所の検針をせず、検針カードを所定の期間内に提出しなかつたことに基づくものであるが、原告は、なんとか右提出時間に間に合わせようと、早朝被告本社まで行つて検針カードを提出しようとする努力はしたのである。そして、右二回とも、被告会社及び需要家に対し何ら実質的な損害を与えていないことは、さきに述べたと同様である。右二通の始末書は、被告会社に従属させられて、極めて弱い立場にある原告が、被告会社の指示によりやむなく書いたものであつて、過去の非違としてことさらに指摘されるほどのものではない。
（４）　以上のとおりであつて、原告には、解雇に値する実質的理由はないのであるから、本件解雇は権利の濫用として無効である。
二　請求原因に対する被告の認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の主張は争う。この点に関する被告の主張は後記のとおりである。３　同３の事実は認める。但し、それは解雇ではなく、請負契約の解除である。４　同４の主張は争う。但し、同４（二）のうち、原告が（一）昭和四五年八月一一日に検針すべき一四三カ所のうち六二カ所の検針をしなかつたこと、（二）翌一二日に検針すべき一一三カ所につき、その前日である同月一一日に検針し、所定の日に検針をしなかつたこと及び（三）昭和四四年一二月五日、二八一カ所の検針及び検針カードの約定期間中の提出をしなかつたことは認める（これらの所為についても後に述べる）。
三　被告の主張
１　原、被告間の契約関係


原、被告間の委託検針契約は、民法上の請負契約であつて、原告主張のような労働契約ではない。そして、原告は、労基法上の労働者ではなく、独立して検針業務を営む事業主体というべきものである。以下この点につき詳説する。（一）　検針業務は、これを二種類に分類することができる。その一は高圧供給以上の大口需要家を対象とするもので、電力量計、昀大需要電力計および無効電力計を読みとり、需要家の記録状況と照合し、検針後の計器調整を行なう等の複雑な業務であり、他は低圧供給の一般需要家を対象とするもので、電力量計を読み、その結果を検針カードにより会社へ通知するとともに、「電気ご使用量お知らせ票」により需要家に通知するだけの、毎月定例的に繰り返される単純業務である。原告ら委託検針員に委託しているのは、後者の単純業務である。（二）　委託検針業務は、原則として毎月一日から二三日までの間で、定例検針日と定められた日に検針が行なわれることになつているが、定例検針日の委託日数は、各委託検針員によつて異なり、二〇日間の検針日を持つ者もあれば、一日だけしか検針日を持たない委託検針員もあり、その実態は多種多様であつて、それぞれ合意のうえ決定されている。
（三）　検針員は、検針日の前日頃被告会社へ出頭するが、それは検針カード等の受領および検針ずみカードの返納のために出頭するのであつて、被告会社の就業規則等により拘束されているものではなく、また、検針に従事する時間も委託検針員の自由な決定に任せてあり、したがつて出勤簿等もない。複雑な検針業務に従事し、被告会社の就業規則の適用を受ける検針員（これを社員たる検針員という）とは、その法的性格が全く異つているのである。
（四）　委託検針員は、毎月昀高二〇日間の範囲で、需要家ごとに定められた毎月一定の日（定例日）に当該需要家を巡回、検針するが、これは、正確に一か月ごとの電力使用量を知らせ、料金を徴収することが需要家にとつても昀も好都合であろうとのサービス上の考慮に基くものである。そして、一定の地域の需要家をまとめて同一の日に検針することから、検針地区なる概念も生ずるが、右検針地区は、被告が検針員に一方的に押しつけるわけではなく、被告と検針員との協議により決定され、また変更されるものである。
（五）　委託検針員が契約で定められた日に契約で定められた地区の検針をなし、契約で定められた期限までに被告会社に検針結果の報告をなすことは、請負契約の内容、条件であり、これらの点が厳格に取りきめられているからといつて、請負契約たる性質が否定されるべきいわれはない。
（六）　委託検針業務の遂行方法そのものは、検針員の自由裁量によつて行なわれている。すなわち、被告会社は、検針員に対し定例検針日の前日検針カード等を交付しているので、検針員は検針当日自宅から直接巡回検針地区に出向く場合が多く、巡回順序や巡回時間は全く検針員の自由な判断によつて行なわれているのである。
（七）　検針員は、契約に定められた範囲内の仕事をなすだけで、それ以外の被告会社の業務は一切行なわない。被告会社において検針員に対し稀に右以外の仕事を依頼することがあるが、これは委託検針契約とは別途の約定に基くもので、報酬も別途支払つている。
（八）　委託検針員は、検針業務を家族その他の第三者に代行させ、或いは下請させることも自由であつて、その業務にはいわゆる代替性がある。また、農業協同組合、婦人会、町内会、漁業組合その他これに類似する団体においては、その団体員の一名が被告会社と委託検針契約を締結し、その属する団体の業務の合間に検針業務を遂行している場合もある。
（九）　検針員が被告会社から受領する金員は、賃金だけではなく、請負代金であるから、所轄税務署に対し事業所得の申告をなして事業税を支払い、給与所得税の支払はしていない。
（十）　検針員は、兼業を制限されることはないし、現に検針員の内約七割に相当する者は、検針以外の業務に従事している。
（十一）　検針員が検針業務の処理に関し、被告会社に損害を与えたときは、すべて検針員がその損害を賠償する責に任じ、且つ検針業務に要する交通費等は一切検針員の負担とすることになつている。
（十二）　委託検針員の作業衣、帽子等は検針員から被告会社に対し貸与して貰いたい旨の要望があつたので、被告会社は右要望に応じ貸与しているものであり、又委託検針員は需要家の家の中にまで立入つて検針する場合が多いので、一般需要家に安心感を与える為、被告会社と検針員との合意に基づき、検針員は身分証明書を携帯することにしたのであつて、被告会社が検針員にこれを強制しているものではないのである。現に作業衣、帽子を着用しないで検針業務に従事している委託検針員もいる。
（十三）　被告は、毎月一回いわゆる常会と称する会合を開いているが、これは報酬の支払を本旨とし（委託検針員が常会に出席した場合はその場において請負代金を支払うが、出席しない場合は送金するか、会社に出向いたときに之を支払つている）、また常会の席上において、被告会社が、委託検針員に対し請負業務を遂行するにつきその業務の遂行を円滑ならしめる事項を知らせることはあるけれども、原告主張のような指揮命令にわたることは絶対になく、常会への出席は、義務的なものでもない。
２　委託検針契約の解除
（一）　原、被告間の委託検針契約中には原告が被告の指定した期日に検針または報告を怠つたときは、被告は直ちに本契約を解除することができる旨定められていた。
（二）　原告は、昭和四三年一一月一九日飲酒の上検針カード二二二枚を紛失し、同四四年一二月五日二八一カ所の検針及びその検針カードの提出を約定の期間中になさず、そのつど被告に対し自己の怠慢による違約を謝罪し、今後このような怠慢があつた場合は、いつ契約を解除されても異議のない旨謝罪文を提出していたにも
かゝわらず、
（１）　昭和四五年八月一一日検針すべき一四三カ所の内六二カ所の検針をなさ
ず、
（２）　翌一二日に検討すべき三七七カ所の内一一三カ所につき、その前日の一一日検針し、所定の日に検針をなさなかつたので、被告は、前記条項に該当するとして昭和四五年八月二九日原告に対し口頭で委託検針契約を解除したのであるから、これにより右契約は適法に解除されたのである。
３　合意解除
仮りに右の主張が認められないとしても、原、被告間において、同日ごろ本件委託検針契約を解除する旨合意した。
第三　証拠（省略）
理　　　由


一、請求原因１（当事者）の事実は、当事者間に争いがない。二、そこで、原、被告間の委託検針契約の性質（それがいわゆる労働契約であるか否か、原告が労働基準法上の労働者にあたるか否か）を考察するに先立ち、まず委託検針契約の成立及び履行の実態につき検討を加えることとする。成立に争いのない甲第一、第二号証、第五号証、乙第一、第二号証、証人Ａの証言及びこれにより真正に成立したと認められる甲第三号証、証人Ｂの証言及びこれにより真正に成立したと認められる甲第二〇号証、証人Ｃ、同Ｄ、同Ｅの各証言及び原告本人尋問の結果を総合すると、次の事実を認めることができる。１　被告会社におけるいわゆる検針業務は、かつては名実共に被告会社の社員たる従業員によつて遂行されていたが、昭和三二年ごろから、被告会社は、企業経営の合理化の一環として、検針業務の委託化に着手し、昭和四〇年ごろには、一般家庭についての検針業務は殆ど委託化され、委託検針員によつて処理されるようになつた。
２　原告は、昭和三五年八幡中央高校（定時制）を中途退学し、一時他の会社に勤務していたが、昭和三五年九月ごろ、被告会社の社員を通じて、被告会社八幡営業所が委託検針員を募集していることを知り、これに応募することとし、被告会社に履歴書を提出し、被告会社八幡営業所において面接試験を受けた。その際、同営業所の営業課長と料金係長が試験官となつて、原告に対し健康状態、経歴、家族の状況等について質問があり、また検針業務についての簡単な説明があつた。ところで、被告会社八幡営業所では、手続的には、右営業課長及び料金係長両名らの上申に基づいて、営業所長が委託検針員としての採否の昀終的決定をするが、その際、人柄や面接時の応接の態度等も判断の資料として参考とされる。原告も右経過を経て採用決定されたが、未だその段階では臨時の検針員としての身分しか有せず、約一ケ月間、被告会社の社員たる検針員から検針業務についての具体的な指導を受けたのち、初めて正式の委託検針員の身分を有するに至つた。即ち、原告は、昭和三五年一〇月、被告との間に委託検針契約を締結し、委託検針員としての地位を取得した。その後、原、被告間における右契約は一年毎に更新されたが、契約書は三年毎に作成されるに過ぎなかつた。
３　しかして、原、被告間の委託検針契約の内容は、別紙記載のとおりであつて、これによれば、原、被告が対等の立場で個々の条項を協議のうえ約定したもののようにも見受けられるが、実際には、検針日、検針地区、検針枚数、手数料の金額等、契約の重要な内容をなす事項については、当初から被告会社において既に決定し、右契約書中に記入済みであつて、原告ら委託検針員になろうとする者において被告会社と実質的な交渉を経て自己の選択、判断を加える余地はなく、いわば被告会社の掲示する条件を包括的に受け入れるか否かの決定の余地を残すだけであつた。
４　委託検針員の日常業務の実際は、次のとおりである。（１）原告ら八幡営業所所属の委託検針員は、通常、検針日の前々日か、前日に、同営業所内の授受箱から、検針カードと「電気使用量お知らせ票」を受け取つて、検針当日に直接検針地区に赴くが、検針当日一旦八幡営業所に立ち寄り、授受箱から右カード等を受け取つたうえで検針地区に赴いてもよく、そのいずれによるかは、検針員の自由である。（２）検針員は、検針地区へ行くには、各自昀も利便な交通機関を利用しており、また、検針地区内の需要家の巡回順序については、特別の定めはなく、検針員の自由である。（３）そして、検針員は、需要家宅において、積算電力計（メーター）の当月指示数を読み取つて、当月の電気使用量を算出し、これを「電気使用量お知らせ票」及びその控に記入し、右お知らせ票は需要家に交付する。このようにして、所定の戸数の巡回、検針を終える。（４）次いで、営業所に帰つて電気料金算出の資料となる検針カードに当月指示数をマークしこれを整理のうえ、営業所の授受箱に入れて被告会社に提出する。（５）そして、翌日の検針の際、自宅から検針地区に直接赴く場合には、翌日の需要家の「電気使用量お知らせ票」、その控及び検針カードを授受箱から受け取り、一日の業務の全てを終えるのである。（６）なお、検針員が右業務に従事するに際し、被告会社の社員たる検針係員から、メモないしは口頭で、電気使用量お知らせ票の配布先等業務の遂行についての指示がなされることもある。
５　右の検針方法は、いわゆるマーク検針と呼ばれるものであるが、被告会社において委託検針化が進みはじめた昭和三二年ごろは、写真検針と呼ばれる検針方法が採用されていた。これは、電力計の電力指示数を特殊な写真機で写し、被告会社が右現像を写真屋に依頼し、その後被告会社において電力指示数を読みとつて電力指示数を検針する方法である。その後昭和三五年一〇月から、被告会社はいわゆる定例日制（平日と日曜、祝祭日とを問わず、一定の検針地区を毎月一定の日に検針する制度）をとり入れ、検針方法も、直接目で電力指示数を読み取り、これを検針台帳に記入し、需要家には電力使用量を知らせ、右台帳を会社に提出する方法（目読み検針）となつたが、昭和四二年に至つて、検針方法は前記のマーク検針といわれるものとなつた。そして、従前は、被告会社の担当社員が、電子計算機用のカードに電気使用量をマークしていたが、同年頃から右のマーク作業も検針員に課せられ、検針員にとつては一種の負担増となつた。これらの検針方法は、いずれも被告会社の決定によるものであつて、原告ら委託検針員は被告会社の決定されるままに従つて検針業務に従事してきていた。
６　原告は、前記の定例日制によつて、被告会社の指定した日（具体的には月末前日、月末、一、二、四ないし九、一一ないし一六、一八ないし二三の毎月二二日間、日曜祝祭日か否かは問わない）に、所定の検針地区において、所定戸数の検針を行うべく義務づけられていた（もつとも、本件訴訟の提起後である昭和四七年一一月からは、いわゆる例日制といつて、日曜、祝祭日は検針休日となつた）。したがつて、原告においては、自己の受持つ需要家につき、自由に検針日、検針地区等を定めて検針することはできず、ことに、被告会社が電子計算機を導入し、従来人手によつて行つていた電気使用量、電気料金の算出及び領収証の作成を機械化し、検針、電算機による料金算出及び集金という電力料金回収過程を七日間で一巡するシステム（いわゆる一・七バンド制）を採用して以来、被告会社での定例日制の運用は、一層厳格なものとなつた。


７　原告ら検針員については、出社、退社の時間の定めはなく、出勤簿も備えられていないが、実際には、前記のような検針作業自体のほか、営業所において検針カードにマークするなど机上の業務も必要であり、これらの事務処理を併せると、一日七、八時間程度を要し、この間事実上拘束されることとなる。さらに、需要家の巡回、検針には早朝又は夜間は避けるのが妥当であることや、検針カードは当日中すみやかに営業所に返納しなければならないことなどから、原告らが検針業務のために従事すべき時間もおのずから定まり、結局、一般の社員らと大差のない時間、すなわち午前一〇時ごろから午後五時ごろまでの間業務に従事するのが通例となつている。なお、また、検針員が病気で休む場合、被告会社は、一日の休業でも医師の診断書を提出するよう命じていた（もつとも、昭和四七年六月からは、二日間の休業には診断書提出を要するものと改められた）。
８　原告が、昭和三五年に被告会社の委託検針員になつてから暫くの間は、原告ら委託検針員の検針地区は事実上被告会社の一方的決定によるものであつたが、その後被告会社は、検針地区の変更に際しては、利害関係を有する検針員の協議を経たうえでこれを決定する方針をとるようになつたけれども、委託検針契約第一条三項には、検針地区は被告会社の都合により変更することができるとあつて、契約上はなお被告会社が自由かつ一方的に変更することができないわけではない。また、検針枚数、検針日についても、契約更新の際に、検針員の希望を入れて変更されることもある。
９　被告会社は、毎月二八日（従前は二七日）に、常会と称する委託検針員と被告会社担当職員（営業所長、営業課長、営業係長、検針主任）との会合を催している。そして被告会社は、検針員に対し以前は、常会への出席を義務づけていたこともあつたが、その後は右常会への出席を任意のものとしたけれども、被告会社においては、右二八日を検針手数料の支給日と定め、常会終了後にその支給をしているため、事実上殆どの検針員が常会に出席している実情にある（出席者に対しては、被告会社から交通費及び日当が支給される）。常会においては、検針員側からの要望や、会社から検針員に対する業務上の指示等がなされることもある。１０　原告ら検針員は、検針日には前記３のとおりの検針業務及びこれに付随した業務に従事しているが、これには、ある程度の熟練を要することから、全くの素人では右業務に従事することは容易ではない。そのため、委託検針員の家族等が本人に代つて検針業務を行うこと（いわゆる代行検針）は実際上困難であつて、殆どなされていないのが実情である。また、委託検針員が他の職業を兼ねることは、体力的にも時間的にも極めて困難であつて、その例に乏しい（副業的に夜間塾を経営する等の例がないではない）。
１１　原告ら検針員に対しては、手数料として、農村部のいわゆる切日区で単価一〇円八五銭、都市部のいわゆる業務区で単価一〇円二五銭（昭和四七年六月当時）、事務処理費として、検針日数一日につき一六〇円が支給されることとなつており、したがつて前記単価に一カ月間の検針枚数を乗じたものと、右一六〇円に検針日数を乗じた事務処理費とを加えたものの合計が検針員の収入となる。各検針員の各自の一カ月の検針枚数、検針日数は、いずれも前記委託検針契約によつて定められているので、結局各検針員は、そのわく内で毎月ほぼ決つた手数料の支払を受けることになり、その実態は、いわゆる出来高払いというよりも、むしろ固定給に近いと言えなくもない。また、夏、冬には、手数料に一定の率（昭和四七年六月当時において二・一三カ月）を乗じた金額が臨時の手当として支給される。なお、委託検針員は、納税手続上は、手数料を事業所得として、所轄税務署に事業所得の申告をして事業税を納付する方法をとつている。
１２　被告会社は、委託検針員らの要望を容れて、作業衣、帽子、靴、その他事務処理上の備品を供与しているが、右作業衣等の着用を強制してはいない。一方、検針員と需要家の無用のトラブルを避けるため、被告会社は検針員に身分証明書を交付し、その携帯を命じている。


１３　被告会社における原告ら委託検針員のうち一四四名は、昭和三五年三月、「九州電力検針員労働組合」を結成し、同年六月福岡地方労働委員会より、労組法上の労働組合としての資格認定を得た。右労働組合は、被告会社との間で就労条件等につき交渉を重ね、いわゆる「処遇」と呼ばれる一種の協定を結んできたが、右は同労働組合に加入していない委託検針員や、新たに委託検針員になろうとする者にも適用があるものとされている。右「処遇」の内容は、例えば検針員の傷害事故を業務上災害と業務外のそれに分ち、前者については国民健康保険の本人負担の療養費を全額被告会社が負担し、後者についても一部被告会社が負担することを協定するなど、委託検針員の身分保障的な条項がみられる。また、右労働組合は、手数料の改定など検針業務遂行の条件等について被告会社と接渉し、時にはストライキに出るなどして、その改善ないし向上に活発な活動をなしてきていた。１４　被告会社には、委託検針員の他に、名実共に社員の地位を有する検針員もいるが、その割合は極めて少ない。社員たる検針員は、委託検針員の前記のような採用過程と異なり、毎年定期的に、筆記、面接の各試験と身体検査のうえ、大学ないし高等専門学校卒業者は社長の、高校、中学卒業者は部長、支店長、発電所長の権限（営業所長の権限には属しない）によつて採用される。また、業務の内容も委託検針員と異なり、検針業務に限られないし、検針業務自体、委託検針員のそれに比較して複雑なものを担当するのが通例である。なお、社員たる検針員は、いわゆる転勤を命ぜられることがあるのに対し、委託検針員には転勤の例はない。以上の事実が認められ、証人Ｃ、同Ｄの各証言の内右認定に反する部分は、前掲各証拠に照らし採用し難く、他に上記認定を左右するに足る証拠はない。三、ところで、原告と被告会社との本件委託検針契約が、労働契約であるか否か、したがつて原告がいわゆる労働基準法の保護を受ける労働者であるか否かを判定するに当つては、単に右契約の形式や名目に限らず、原告ら委託検針員の業務すなわち労務提供の形態を実質的に考察して決しなければならない。労働基準法第九条は、事業主に使用される者で、その労働の対価の支払を受ける者をもつて労働者としていて、事業主との契約関係が民法上の雇傭契約であることを要件とはしていないから、労働基準法の労働者であるか否かは「事業主に使用される」か否か、結局その者が使用従属関係にあるか否かによつて決められるべきである。そしてその労務提供の形態を実質的に考察して、使用従属関係が認められる場合には、たとえ契約の形式が請負、委任等の要素を含むものであつても、これを労働契約として把握し、その従属的地位にある当事者には、労働基準法上の労働者の地位を承認すべきものと解せられる。
そこで、前記認定の事実を基礎にして考えるに、なるほど、原、被告間に成立した委託検針契約書中には、「被告は検針業務を原告に委託し、原告は、これを受託する。原告は、この契約の定めるところに従い委託事務処理に関する一切の行為を善良な管理者の注意をもつて処理する。」（同契約書第一条一項）等の条項を中心に、準委任ないし請負契約に類する文言も存するけれども、他面、前記認定のよう
に、
１　被告会社の委託検針員を採用する過程（複数の希望者の応募、担当者による面接、採用後の臨時検針員制等）は、一般の企業における社員の採用過程と実態において変るところがなく、被告会社に一方的に採否の決定権があり、応募者としては、その決定を待つ以外にはなく、すでにこの段階において、両者は対等の当事者というにはほど遠い立場にあるとみられる。
２　また、契約の昀も重要な内容である検針日、検針地区、検針枚数、手数料額等も、被告会社の一方的な決定事項であつて、原告ら検針員は、これらを包括的に承諾するか否かを選択するほかはなく、契約内容について個別的、具体的に交渉し、自己の希望にしたがいその改変を求める余地はない。
３　さらにまた、検針業務遂行の過程においても、原告らが自主的に決定しうる事項は、前記のような検針現場への行き方とか検針順序などの僅かな点に限られ、検針方法、検針日、検針地区、検針枚数等の本質的な事項はすべて会社の定めるところであつて、検針員にはいわゆる自由裁量の余地は乏しい。４　業務の代替性についても、検針員の家族らがいわゆる代行検針に従事することは、事実上極めて困難であつて、現実にも殆どなされていないのであるから、観念的には代替性があると言い得ても、その実体に乏しいというほかはない。５　就労時間には何らの定めがないというものの、前記のような事実上の制約があつて、一般の従業員（社員）とほぼ同様に、少くとも七ないし八時間業務に拘束されることとなる。また、病気の場合の診断書提出や、業務に支障のある場合の会社への連絡を義務づけられることにより、被告会社の一種の監督に服しているとみることもできる。
６　収入面においても、前記のように、検針枚数及び手数料単価が一定していることにより、毎月の手数料収入は殆ど定額化されて一種の固定給的な性格をおび、かつその支給日も毎月一定しており、一般従業員の受ける賃金とさして変りのない実情にある。
７　委託検針員のうち多数の者は、前記労働組合を結成し、労働条件の改善を求めて被告会社と交渉し、時には団体行動にも出るなどしてきたが、右は以上に述べたような検針員の従属的、労働者的な立場に由来するものであり、その故に労組法上の組合資格の認定も受け、被告会社も交渉団体としてこれを承認しているものと考えられる。
以上のような諸点を総合考慮すると、原告が被告会社と対等の地位に立つ事業主体として独立に検針業務を請負うものとみることは相当でなく、むしろ被告会社に従属し、その指揮監督下において労務を提供する関係すなわち使用従属関係にあるとみられるから、たとえ原被告間の契約の形式が準委任ないしは請負契約に類似のものであるとしても、その実質においては、労働契約であり、原告は、労働基準法上の労働者の地位を有するものと認めるのが相当である。もつとも、原告が被告会社から受ける検針手数料を、納税手続上事業所得として所轄税務署に申告し、事業税を納付する方法をとつていることは前記認定のとおりであるが、それはあくまでも、税法的見地からの処理の問題であつて、その当否の問題はまた別個に考えるべきものであるからそのことをもつて原告が被告会社の使用従属下に検針業務に従事していることを否定することはできないものというべきである。
四、被告が昭和四五年八月二九日原告に対し、口頭で委託検針契約を解除する旨の通知をしたことは当事者間に争いがない。そして、右は前述したところの労働契約関係上の被傭者たる地位を一方的に失わしめるものであつて、いわゆる解雇に該当すると認められる。


そこで、以下右解雇の効力を検討するに、成立に争いのない甲第五号証、乙第三、第四号証、証人Ｄ、同Ｅ、同Ｃの各証言、原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができる（一部争いのない事実を含む）。１　原、被告間の本件委託検針契約第八条には、検針員が「被告会社の指定した期日に検針または報告を怠つたとき」（一号）「検針成績が不良で向上の見込がないとき」（三号）は、被告会社において直ちに委託検針契約を解除することができる旨定めている。
２　原告は、昭和四三年一一月一九日、その不注意から、自己が保管中の検針カード二二二枚を紛失し、八幡営業所長に対し、非を詫びるとともに、今後細心の注意をもつて業務の遂行にあたる旨の「始末書」を提出していた。３　また、昭和四四年一二月五日の検針日に、所定検針地区のうち二八一か所の針検を怠り、その後原告において右検針を実施したものの、検針カードの提出が遅れて同月八日に至つたため、本社で行う料金計算に間に合わず、事務の混乱を招いた。原告は、その際にも、関係各課に迷惑をかけたことを詫びるとともに、今後このような不都合があつた場合は、委託検針契約を解除されても異議がない旨の始末書を提出した。なお、その際被告会社八幡営業所内においては、二度目の事故でもあり、検針員の適格を欠くとして、委託契約を解除すべきであるとの意見もあつたが、未だ年若く将来に期待し得るとの理由で、右の処置に止めた経緯がある。４　さらに、昭和四五年八月一一日、原告は当日の所定検針先である一四三か所のうち六二か所の検針を行わず、かつ翌一二日に検針すべき三七七か所のうち一一三か所を、前日である右一一日に検針する等前記の定例日制を一部無視する行動をとつた。そのため、右検針未了分については、被告会社八幡営業所の社員が、急遽分担して検針を行つた。
以上のとおり認められる。
もつとも、右４につき、原告は、その前々日頃、不慮の事故によつて足を捻挫したため、八月一一日は所定戸数の検針に耐えられず、また、翌日も同様のことが予測されたため、二日分のうち地域的にまとまつて一挙に巡回しやすい範囲の検針を一一日に了したものであると述べるけれども、一方、右同日、原告は深夜まで飲酒したうえ、仕事仲間と紛争を起して傷害を受けた（そのため原告は翌日から入院するに至つた）ことが認められるので、果して当日、検針方法を右のように変更せねばならぬほどの支障があつたものか、大いに疑問と言わなければならない。ところで、原告は、被告会社の存立の基盤となる電力代金収入の算出のため不可欠な検針部門を担当するものであるから、少くとも被告会社に対し誠実、正確な検針を行つてこれを報告し、また需要家に対しても、定期的に正確な電力消費量を告知することにより、被告会社の電力供給業務への信頼を確保することが、その本質的義務として要請されると言うべきである。そして、そのためには、前記の定例日制が、それなりの根拠をもつて、現在においては昀も妥当かつ合理的な方法として採用され、定着していること、原告自身右制度を前提として検針業務に従事することを約諾したものであることに十分思いを致し、たやすくこれを改変することのないよう努めるべきである。この点、原告は、定例日に検針をしなくても、被告会社としては、当月の電気料金を前月と同じものと推定して料金を算出し（いわゆる推定計算）、翌月においてその差額を調整することができるから、被告会社に別段損害はないし、また、そのことで需要家から苦情があつたこともないと主張するけれども、真にやむを得ない事由もないままに、自ら定例日制を一部崩しながら右のように抗弁することは、一種の身勝手と評せざるをえない。以上のとおり、原告は昭和四三年同四四年の二回にわたり、検針員としての職務上の義務に違反し、その都度始末書を提出し、特に第二回目の始末書においては、今後再び不都合があつた時は、契約を解除されても異議はないとまで誓約しておきながら、今回またもその本来的業務である検針を一部怠つて定例日制を一部崩し、被告会社の業務の円滑な遂行を妨げたものであるから、これを理由として、委託検針契約第八条一号によりなした本件解雇は、正当な理由あるものとして是認することができる。
五、なお、原告は、被告の本件解雇は解雇権の濫用である旨主張するが、前記の如く本件解雇には正当な理由があつたのであり、特にそれが権利濫用であると認むべき資料はないので、原告の右解雇権濫用の主張は理由がない。六、また、原告は労働基準法第二〇条違反を主張するけれども、前記認定の事実によれば、本件の場合、同法条一項但書にいう労働者の責に帰すべき事由があるといえるから、被告会社は原告を即時解雇しうるものというべく、この点に関する原告の主張は採用できないというべきである。
七、以上の次第であるから、本件解雇が無効であることを前提とする原告の本訴請求はその余の点につき判断するまでもなく失当としてこれを棄却することとし訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　原政俊　田川雄三　中路義彦）
（別紙）
委託検針契約証書
（検針業務の委託および受託）
第一条　丙は、次の区域における検針業務を甲に受託し、甲は、これを受託する。甲は、この契約および丙の定めるところに従い委託事務処理に関する一切の行為を善良なる管理者の注意をもつて処理する。
＜１８７１５－００１＞
＜１８７１５－００２＞
二　前項の検針業務とは従量制需用家の積算電力計の指示数を読みとり検針台帳に記載して使用量を算出するとともに、検針結果を「電気ご使用量お知らせ票」に記載して、需用家に通知することならびにこれらに付帯する業務をいう。三　前第一項の検針区域は、丙の都合により変更することができる。
（委託手数料）
第二条　丙は、甲に対し毎月の検針した枚数につき、別に定める委託検針手数料（省略）を支払う。
（検針台帳）
第三条　甲が委託業務の処理に関して取扱う検針台帳その他の帳票は、すべて丙の交付したものを使用する。
（証明書）
第四条　丙は、甲に第一条の業務を委託していることを証明する証明書を交付する。
（連絡義務）
第五条　甲が病気その他やむを得ない理由のため受託業務に支障を生ずるおそれのあるときは、直ちに丙に連絡する。
（委託事務処理費）
第六条　丙は、甲に対し別に定める委託事務処理費を支払う。打合等のため、丙が特に来社を要請したときは、丙は別に定めるところにより甲に対し交通費および日当を支払う。
（解約の予告）


主　　　　文
原判決を取消す。
被告は原告に対し一五〇万円およびこれに対する昭和四六年三月五日以降完済まで年六分の割合による金員を支払え。
原告その余の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審を通じこれを被告の負担とする。この判決は原告勝訴部分に限り仮に執行できる。
事　　　　実
（原判決の主文）
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
（請求の趣旨）
被告は原告に対し一五〇万円およびこれに対する昭和（以下略）四三年一〇月一一日以降完済まで年六分の割合による金員を支払えとの判決並びに仮執行の宣言。
（不服の範囲）
原判決全部。
（当事者の主張）
当事者双方の主張は、次の付加をするほか、原判決事実摘示のとおりである。
一、　原告の主張
原告の貸金の主張が認められないときは、不当利得に基づく返還請求をする。すなわち、被告の専務理事Ａは、本件貸金が被告の目的の範囲外であるのを知つてこれを借り受け、被告のため使用したのであるから、被告は原告が出損により一五〇万円の利益を得た悪意の受益者である。よつてこれに利息を付して返還すべきである。
二、　被告の主張
右不当利得の主張は否認する。被告は一五〇万円を原告から借り受けたことはないから、善意もしくは悪意の受益者ではない。
（証拠）（省略）
理　　　　由
一、　貸金の請求について
（一）　証人Ｂの証言（第一、二回）によりその成立とこの写しの原本の存在とその成立を認めうる甲一号証および成立を認めうる乙三号証の二、三、証人Ａの証言により成立を認めうる甲四ないし六号証、乙三号証の一、証人Ｂ（第一、二回）、同Ａ、同Ｃ、同Ｄの各証言並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実を認めることができる。
原告は、Ｅ、Ｆ両名共有の東京都中野区ａｂ丁目ｃ番ｄ所在宅地五四七・三一平方メートルおよび同地上木造瓦葺二階建居宅二棟延面積二三四・五六平方メートルに、三九年六月三〇日受付の設定登記をした根抵当権により担保される債権約一、二〇〇万円を有していたが、右物件には、原告のほか株式会社北陸銀行、同北海道拓殖銀行の各根抵当権設定登記等があつて、右債権の取立は相当困難であつた。そこで、被告の理事長Ｇが元三井銀行会長で銀行筋に顔が利くことや、被告専務理事Ａが各方面に知己の多いこと等に着目した原告は、被告を介して、右物件の売却清算による自己の債権の回収を企図した。
原告の意を請けたＡ理事は、右物件を被告が一先ず代金二、六五〇万円で買い受け（甲一号証の金額は「万」を脱漏したものと認める）、これを他に転売する計画を樹て買主を物色し、Ｈから四三年七月一日手付金として五〇〇万円を受領していたが、その交渉中たまたまＡ理事が刑事事件に連坐して四三年八月五日逮捕された。そこで、被告の参与Ｂが急遂被告を代理して事に当り予定を変更し、同年九月四日前記所有者から直接、転売先Ｈに対し代金三、四〇〇万円で売買したこととして、売買契約書を作成し、被担保債権等の清算を了した。その内実は、被告が代金二、六五〇万円で所有者から買受け、これを前示金額でＨに転売したものであつて、被告はＨから受領した代金中から、右二、六五〇万円を以て被担保債務の支払に当てたものである。
右の結果、被告の手元に合計七五〇万円が残つた計算になる。ところで、当時被告の財政は窮迫し通常経費の支出にすらことかく状況にあつた。そこで、Ｂ参与は原告に懇請して、四三年九月四日原告の受領すべき被担保債権一、一五〇万円（債権額一、二〇〇万円中五〇万円を免除）のうちから一五〇万円の貸与をうけたが、これについては短期間内に返済するというだけで弁済期、利息の約定はなかつた。
（二）　右認定事実によれば、原、被告間には、その頃一五〇万円の消費貸借が弁済期・利息の定めなく締結されたものといわなければならない。被告は右契約の当事者は、被告ではなく、エスエフ高速ボーリング株式会社であると主張し、前掲乙三号証の一、証人Ｄの証言により成立を認めうる甲二、三号証中にはその趣旨の記載があるけれども、証人Ｃ、同Ａの各証言によれば、右会社は、被告の支弁すべき経費を稼得する目的をもつて設立された被告出資の子会社であつて、前記Ａは、被告の専務理事であるとともに右会社の専務取締役を兼ね、被告と右会社とは、事務所、職員および会計を共通にしていた事実が認められる。のみならず、前掲甲一号証によれば、本件売買の目的物である不動産の買受人として当初被告名が前示売買契約書に記載されていたが、後に抹消されたことが窺われ、また証人Ｄの証言によれば、原告は、終始被告を相手方として取引の交渉をしたものであつて、右会社の存在は、本件紛争発生後に始めて知つた事実が認められる。以上の各事実に前記認定の本件不動産の売却を被告に依頼するに至つた経緯をも合わせ考えると、本件不動産の売買並びに金銭貸借の取引の当事者は、いずれも被告であつて、被告主張の会社ではないと認めるのが相当である。したがつて被告の右主張は採用できない。
（三）　そこで進んで、本件金銭貸借が被告の目的の範囲内に属するか否かについて考察する。
成立に争いのない乙一号証（寄付行為証明書）同二号証（鈴木学術財団の概要）を総合すると、次の事実が認められる。


主　　　文
被申立人を原告とし、申立人を被告とする当庁昭和四七年（行ウ）第八号不当労働行為救済命令取消請求事件の判決が確定するまで、被申立人は、申立人が被申立人になした中労委昭和四三年（不再）第五一号不当労働行為救済命令に従い、Ａを原職に復帰させるとともに、解雇の日から原職に復帰するまでの間、同人が受けるはずであつた賃金相当額を支払わなければならない。
（裁判官　中川幹郎　仙田富士夫　吉川正昭）
〔参考資料〕
命令書　（初審）
青森地労委昭和四一年（不）第九号
昭和四三年七月二三日命令
申立人　Ａ
被申立人　五所川原市長
主　　　文
一　被申立人は、申立人に対する昭和四一年一二月一二日付の免職処分を取消し原職に復帰させるとともに、その間同人の受けるはずであつた賃金相当額を支払わなければならない。
理　　　由
第一　当事者
申立人は、昭和三四年一月五所川原市職員に採用され、同市福祉事務所庶務係長、市立西北病院給食係長、同病院事務局次長、同病院主事、同市税務課徴集係、同市消防署出向等を歴任、昭和三九年一月同市水道課に転勤を命ぜられ、昭和四一年一二月一二日免職処分をうけるまで同課に勤務しておつたものであり、組合歴は同市一般職員と水道課等地方公営企業職員をもつて組織する五所川原市職員労働組合（以下「市職労」という。）の組合員で昭和三九年四月副執行委員長、同四〇年四月から同四一年三月までは執行委員長、（同四一年四月から同四二年四月までは役職のない一組合員）、同四二年五月から執行委員に就任、市職労における有力な組合員であつた。
なお、同人は昭和四〇年八月から同四二年七月まで西北五地方労働組合会議（以下「西北五地方労」という。）の副会長、同四二年八月から書記長の職にある。被申立人五所川原市長Ｂは、昭和四一年一〇月二〇日施行の同市の市長選挙に当選、市長の職にあるほか同市の経営する水道事業を管理する者でもある。
第二　申立人に対する免職処分
（１）　被申立人は、昭和四一年一二月一二日、申立人が昭和四一年一〇月施行の市長選挙にあたり、対立候補者たるＣを推し、その当選を期して公職選挙法のいわゆる戸別訪問、文書頒布および虚偽事項の公表等の違法な選挙運動を敢えてしたものとして同人を免職処分に処した。
しかして、被申立人の主張によれば申立人は、
（イ）　昭和四一年七月上旬市職労役員であるＤ、Ｅ、その他役員と共謀して一連のスケジユール政治斗争を計画し、同年八月第一回斗争委員会を開き「Ｂ市長と対決し、不当弾圧全面撤回のため斗おう」という「よびかけ」を広く配布した。（ロ）　そのスケジユールに従つて八月中旬には市職労をして、日本共産党西北地区委員会、日本社会党五所川原支部、自治労青森県本部、五所川原地区労働組合会議および西北五地方労といわゆる六者共斗会議を結成せしめ、Ｂ市政と全面対決をはかつた。
（ハ）　同年八月二一日申立人は、西北五地方労の副会長として西北五地方労の定期大会が行われた際、記者会見をして「Ｂ市政を打倒するのみならず、今次の市長選挙に際しては当選可能の特定候補者と政策協定して選挙戦に臨む」という声明を
発表し、
（ニ）　次いで、市職労の斗争委員会を巧みに利用してその斗争方針を政治斗争、選挙運動と結びつけ、市職労のＤ委員長、Ｅ書記長等市職労役員と共謀して六者共斗会議の名のもとにあたかも西北五地方労の全面的支援あるが如く装つて「借金だらけのＢ市政」というデマで綴られたチラシを市内全域に配布し、更に同年九月二三日から二五日にかけては西北五地方労の名で「いいわけに計算器をまわすな」というＢ市政を非難したチラシを配布した。
（ホ）　同年九月一〇日には五所川原市長選挙について六者共斗会議の代表者がＣ候補と会見し政策協定をしたが、申立人もこれに同席し、上記協議に参加した。（ヘ）　同年一〇月には西北五地方労の主導権を握り、Ｄ等市職労幹部と共謀し、西北五地方労の指導命令と称しＣ候補推せんのハガキを発送した。というにある。
（２）　申立人は被申立人の上記主張に対し、
（イ）　申立人はＤ等市職労幹部と共謀してチラシを頒布したり、（ロ）　市職労をしていわゆる六者共斗会議に加盟せしめたとか、Ｃ候補との政策
協定に当りその主要な役割をつとめたとか、
（ハ）　Ｃ候補推せんのハガキを発送した。
等の事実はない。
市職労が西北五地方労に加盟したのは昭和三九年であるが、当時申立人が市職労の副執行委員長であつた関係上西北五地方労の常任幹事となり、次いで昭和四〇年八月から同四二年七月まで同地方労の副会長をつとめ、したがつて同四一年一〇月の市長選挙当時はその職にあつたものであるが、いわゆる六者共斗会議が結成されたのはＢ市長が昭和三七年一〇月の同市市長選挙に立候補した際の市職労に対する公約に反し、当選後は市職労に対して不当弾圧を加えるのでこれを排撃するには五所川原地域の労働者および民主団体を結集してこれに当るべきとの自治労青森県本部の呼びかけで結成されたもので、申立人が市職労または西北五地方労を結成に誘いこんだものではない。
しかも上記六者共斗会議結成当時、申立人は市職労の一組合員に過ぎなかつた。
申立人は市職労幹部として昭和三九年四月から
（イ）　賃金、労働条件の改善のための団交の申入れ、（ロ）　市当局の組合掲示板および組合書記の机の無断撤去に対する抗議、（ハ）　従来許可されておつた勤務時間内組合活動および組合用務出張の禁止に対
する抗議、


等組合活動を活発に行つてきたものであるが、たまたま本件処分当時西北五地方労の副会長の要職にあり、被申立人の組合弾圧に対してはあくまで争う姿勢を崩さなかつたので、日頃申立人の市職労における活発な組合活動を嫌悪しておつた被申立人が市職労に対する弾圧の障害になるとして、申立人の市職労に対する影響力を排除するため事実を故意にまげて申立人が違法な政治活動をしたと称して本件処分におよんだものであると主張した。
第三　判断
昭和四一年一〇月二〇日の五所川原市長選挙に際し、被申立人が主張するＢ市政非難のチラシの頒布、Ｃ候補推せんのハガキ発送の計画、市職労の六者共斗会議の加入および同共斗会議とＣ候補との政策協定が行われた等の政治活動が活発に行われたことは証拠により認められるが、市職労の六者共斗会議加入および六者共斗会議結成について申立人が主導的役割をつとめたこと、六者共斗会議結成後のチラシ頒布、Ｃ候補推せんハガキの発送等政治活動の計画立案を主として申立人においてこれをなしたという点についてはこれを認めるに足る証拠がない。証拠によれば六者共斗会議が結成されたのは、Ｂ市長が昭和三七年一〇月の五所川原市長選挙に立候補した際に五所川原市職員組合（執行委員長Ｆ）（昭和四〇年四月から市職労と改名）は各立候補者に対し、
（１）　地方自治の確立と市政のあり方について
（２）　職員組合の活動について
（３）　職員の経済的条件の向上について
（４）　職員の身分保障と人事管理について
等について公開質問状を発したところＢ候補より昭和三七年一〇月一三日付で、（１）　積極的健全財政の堅持と行政の総合性、計画性をもつてあくまでも地方自治体の自主性を守り福祉社会実現につとめる。
（２）　職員組合活動については正しい姿勢で活動の推進をはかり、不当な圧力や、それによる不利益人事等は行わず、かつ定期的な会合のなかで理解を深めて行きたい。
（３）　職員の給与および諸手当等経済条件の向上をはかる。（４）　職員の身分保障と人事管理はその適正を期し、民主的人事管理を実施する。
等の趣旨の回答があつたので、同候補の当選に多大の期待をかけたところ同候補が当選した。ところが市長就任後の行動をみると教職員組合の市文化会館の使用拒否、市職労幹部の組合活動に対する戒告処分とか立候補当時の公約に反するとみられる行動が多かつたとして、これら労働者に対する不当弾圧を排するには五所川原地域の労働者および民主団体を結集してこれに当るべきだとの自治労青森県本部の呼びかけがあつて、前記共斗会議が結成されたものであることが認められる。被申立人の指摘する前述の申立人の行動は六者共斗会議の方針に従つて市職労の組合員ではあるが一面地方公営企業職員の身分を有し、その枠内で許された範囲の政治活動をしたものと認めるのが至当である。
当事者の提出した証拠を仔細に検討すると、申立人の市職労の役員としての活発な組合活動（①市職労の団交申入れに応じなかつたこと。②勤務時間内の情宣活動および調査活動を禁止したこと。③組合用務出張の拒否。④組合掲示板の無断廃棄。⑤組合書記の机の撤去等に対する強力な抗議）が被申立人の嫌悪の的となつておつたところ、たまたま今次市長選挙にあたり、申立人が対立候補者を支援したことを取上げ、これが報復処置として市職労幹部（Ｄ執行委員長、Ｅ書記長）とともに申立人の免職処分をもつて市職労の弱体化を計つたものと判断される。
第四　法律上の根拠
被申立人は「地方公務員法の適用ある地方公務員については上記地方公務員が地方公営企業の企業職員であると否とに関係なく、地方公営企業労働関係法第一一条違反に基づく同法第一二条の解雇に限定して地方労働委員会が審査権限を有するものであつて、同法第一一条の違反ではない本件処分の場合には上記処分は行政処分に属し行政官庁の自由裁量にありというべく地方労働委員会は審査権限を有しないことは明らかである。」と主張している。
しかし、地方公営企業の企業職員にかかわる労働関係は、地方公営企業労働関係法によることとなつており、同法第四条ではこの法律に定めのないものについては労働組合法の定めるところによることとなつておるので、地方労働委員会の審査権限は同法第一二条の解雇に限定されるものではない。また、本件処分が仮に行政処分であるとしても、その処分が不当労働行為に該当する場合は地方労働委員会の権限として原状回復を命ずることは適法と判断する。
次に申立人が、前述の組合活動を活発に行つた当時の五所川原市職員労働組合は一般職員と地方公営企業職員をもつて組織された、いわゆる混合組合の性格を有しておつたもので、その組合が地方労働委員会に対して組合員の不利益取扱いの救済を求めることが法律上許されないとしても申立人の如く一般職員でない地方公営企業職員が個人として救済申立をすることは許されるといわなければならない。よつて、被申立人の申立人に対してなした免職処分は労働組合法第七条第一号に該当すると認められるので、労働組合法第二七条および労働委員会規則第四三条により主文のとおり命令する。
命令書　（再審）
中労委昭和四三年（不再）第五一号
昭和四六年一二月八日命令
再審査申立人　五所川原市
再審査被申立人　Ａ
主　　　文
本件再審査申立てを棄却する。
理　　　由
第一　当委員会の認定した事実
１　当事者等
（１）　再審査申立人五所川原市（以下「市」という。）は、青森県所在の地方公共団体であり、市長は昭和三七年一〇月以降Ｂ（以下「Ｂ市長」という。）で、Ｂ市長は市の経営する水道事業を管理する者である。


（２）　再審査被申立人Ａ（以下「Ａ」という。）は、昭和三四年一月五所川原市企画室に嘱託として採用され、同年四月主事、同年六月市福祉事務所庶務係長、同年一二月市立西北中央病院給食係長、同三六年四月同病院事務局次長、同三七年一一月降職され同病院主事、同年一二月飯詰診療所に二週間勤務、同三八年一月中川支所税金徴収係、同年二月三好支所税金徴収係、同年三月市税務課、同年五月市消防署へ出向、同三九年一月市水道課等を歴任し、昭和四一年一二月一二日付で後記理由により懲戒免職処分をうけるまで水道課に勤務していた。また、Ａは市一般職員と水道課等地方公営企業職員をもつて組織する五所川原市職員労働組合（以下「市職労」という。）の組合員で、昭和三五年四月副委員長、同三八年四月執行委員、同三九年四月副執行委員長、同四〇年四月から同四一年三月まで執行委員長、同四一年四月から同四二年四月までは役職のない平組合員、同四二年五月以降執行委員を務めるほか、昭和三九年西北五地方労働組合会議（以下「西北五地方労」という。）の常任幹事、同四〇年八月から同四二年七月まで西北五地方労副会長、同四二年八月から同書記長の職にある。なお、本件処分の直前である昭和四一年一一月二二日、市職労から脱退した組合員らが「五所川原市職員組合」を結成した。
２　市長選挙をめぐる市職労とＡの動き
（１）　五所川原市職員組合（昭和四〇年四月五所川原市職員労働組合に改称）は、Ｂ市長が昭和三七年一〇月施行の市長選挙に立候補した際、各候補者に対して「①地方自治のあり方と市政のあり方について。②職員組合の活動について。③職員の経済的条件の向上について。④職員の身分保障と人事管理について。」等についての公開質問状を発したところ、Ｂ候補から「①積極的健全財政の堅持と行政の総合性、計画性をもつてあくまでも地方自治体の自主性を守り、福祉社会実現につとめる。②職員組合活動については正しい姿勢で活動の推進をはかり、不当な圧力やそれによる不利益人事等は行なわず、かつ定期的な会合のなかで理解を深めて行きたい。③職員の給与および諸手当等経済条件の向上をはかる。④職員の身分保障と人事管理はその適正を期し、民主的人事管理を実現する。」等の趣旨の回答があつたので、職員組合はＢ候補の当選に多大の期待をかけたところ同候補が当選した。
（２）　Ａは、昭和三九年四月から市職労副執行委員長として市職員の賃金、労働条件の改善等について活発な組合活動を行なつていたが、昭和四〇年四月の役員改選で市職労執行委員長に就任すると、前年度市職労定時総会における決定事項にもとづき組合書記を採用し、組合の事務連絡を円滑にするために市職労と折衝の窓口であつたＧ収入役の了解をえて、委員長および書記長の両名が在籍する水道課へ組合書記の机、椅子を配置した。
（３）　昭和四〇年四月二四日Ｂ市長は、組合書記の机、椅子の撤去を命令した。市職労は、ただちに市に対して「われわれは無断で配置したのではない。」との申し入れを行なつたが、同日午後、市は組合書記の机、椅子を市職員の手によつて撤去した。
（４）　昭和四〇年四月三〇日午前一〇時頃、Ｂ市長はＡ委員長を市長室に呼び、「あなたは組合書記用の机、椅子の配置について再三助役、収入役からその撤去方を要請したが、これに応ぜず、業務命令に従わなかつた。今後かかることのないよう訓告する。」と口頭で訓告処分を申し渡した。その後、市職労はＢ市長に対して「組合書記用机、椅子の配置許可については、前執行部が団交の際、Ｇ収入役から許可をえている。したがつて、Ｂ市長がＡ委員長に対して行なつた訓告処分は不当であり、組合を弾圧したものである。業務命令、訓告処分をすみやかに取り消すよう要求する。」と申し入れた。
（５）　昭和四〇年五月三〇日、市職労がＢ市長に対してかねて申し入れていた「統一賃金要求について」の団体交渉が市長室で開かれたが、この団体交渉に出席したＡ委員長ほか市職労幹部四名は、市側出席者の多いのを見て、Ａ委員長が冒頭「市側の出席人数一二、三名は多過ぎる。」と発言したところ、その発言をめぐつてＢ市長ら市側幹部と市職労幹部との間で約四〇分間にわたり激しい応酬がつづき、結局当日の団体交渉は議題に入らず労使の意見は対立し物別れに終つた。その後、Ｂ市長は市職労からの数回にわたる団体交渉の申し入れに対し、同年六月以降一切応じようとしなかつた。
（６）　昭和四〇年六月頃、市立西北中央病院敷島分院において精神病患者による暴行事件が発生し、Ａら市職労幹部数名は同分院に勤務する組合員から要請があつたので、それぞれ主管課長から外出許可の承認をえたうえ、同分院に赴き「分院管理体制」について市職労としての実態調査を行なつた。同年七月初旬Ｂ市長は、市職労に対してＡ委員長ら市職労幹部のとつた上記行動は勤務時間内の組合活動であり、かつ違法であるとしててん末書の提出を求めた。これに対し、市職労は「調査活動は組合の重要な仕事であり、市に報告する義務はない。」ということを理由にてん末書の提出を拒否した。


（７）　昭和四〇年七月頃市職労は、Ｂ市長に対して「①訓告処分を取り消すこと。②時間内組合活動の取扱い。③組合役員の人事異動については事前に組合と協議すること。」等を交渉議題として団体交渉を申し入れた。これに対して、市当局は一方的に予備交渉制度を設け、市職労に対して「予備交渉なら応じる。」旨の意向を示した。市職労はやむなく予備交渉と称する話し合いをもつたが、市当局はその予備交渉の段階で、市職労が提出した前記議題はいずれも地方公務員法の規定外の事項であるということを理由として団体交渉に応じなかつた。（８）　昭和四〇年九月頃Ｂ市長は、市職労に対して「組合用務のための出張は認めない。」旨通告し、いわゆる慣行破棄をつぎつぎと行なつた。同月一〇日、自治労青森県本部のＨ委員長およびＩ書記長らは、Ｂ市長に会見を申し入れ五所川原市における労使の正常化問題についてＢ市長と会談した。両者は、この会談で「従来の労使慣行については話し合う。そして、市職労と話し合うまでは従来の慣行は守る。」という点で双方ともに了解がついた。前記会談の行なわれた二、三日後、Ｂ市長は自治労県本部に対して「前記了解事項は白紙撤回したい。」旨通告した。（９）　昭和四〇年九月中旬、Ａ委員長ほか市職労幹部は、さきにＢ市長が市職労ならびに自治労県本部に対して行なつた通告について、Ｂ市長に厳重に抗議を申し入れるとともに、自治労県本部の応援で動員された県下各単組の組合員と一緒に市役所玄関内通路に座り込みを行なつた。これに対して、Ｂ市長はＡほか四名の市職労幹部を戒告処分に付した。
なお、Ａの市職労執行委員長としての期間は、昭和四〇年四月から同四一年三月までであつたが、その間Ａは、Ｂ市長に対して、①市職労の団交申入れに応じなかつたこと。②勤務時間内の組合活動を禁止するなどいわゆる慣行破棄を行なつたこと。③組合書記の机、椅子を撤去したこと。等について強く抗議するなど活発な組合活動を行なつていた。
（１０）　昭和四一年八月中旬頃、西北五地方労は市教育会館において第一二回定期大会を開催し、当面の運動方針と役員改選を行ない、会長にＪ、副会長にＡ、同Ｋ、書記長にＬを選出した。新執行部は同年一〇月施行の五所川原市長選挙問題をとりあげ、まず西北五地方労としての態度を決めるべきであるとして、現Ｂ市長が「①三七年立候補当時、市職労の公開質問状で公約したことを守らず非民主的行政を浸透させた。②市職労幹部に対して戒告処分等不当な弾圧を行なつた。」などを理由にＢ市政打倒を提案したところ、大会は執行部提案を満場一致で承認した。ついで大会は、自治労青森県本部の呼びかけで社会党五所川原支部、共産党西北地区委員会、自治労県本部、西北五地方労、市職労の六者で六者共闘委員会を結成することならびに、五所川原地域の労働者および民主団体を結集して市政の民主化を市民に訴えることを決議した。
市職労は、「西北五地方労第一二回大会でＢ市長打倒をきめる」という同年八月二三日付の機関紙「よびかけ」を発行した。
なお、市職労が西北五地方労に加盟したのは昭和三九年であるが、当時、Ａは市職労の副委員長であつた関係上、西北五地方労の常任幹事となり、その後さらに同副会長に選出された。
（１１）　昭和四一年八月下旬、西北五地方労は「反動Ｂ市長打倒を柱に統一と団結を強め前進しよう。」というチラシを発行し、同年九月上旬には「地方労は何故Ｂ市長の打倒を決意したか」というチラシを、さらに同年九月中旬には「借金だらけのＢ市政」「西北五地方労の組合員の皆さんへお願い」等のチラシを発行した。そして、それぞれのチラシは、西北五地方労の指令により動員された市職労はじめ同地方労傘下の各単組組合員によつて広く一般市民にも配布された。当時、Ａは市職労の平組合員であつたが、市職労に配布の割り当てがあつたチラシを勤務時間外に配布した。
（１２）　昭和四一年九月一〇日六者共闘は、市教育会館で市長選挙問題について協議した結果、条件を付してＣ候補と政策協定することに一致し、同日六者共闘の代表者がＣ候補と話し合い、双方は意見の一致をみたので、六者共闘は同候補の推せんを決定した。同月一三日Ｃ候補は、六者共闘の代表者と一緒に自宅で記者会見を行ない、この席上で「六者共闘と提携した」旨の声明を発表した。なお、当日Ａは、この記者会見に同席していた。
３　Ａに対する免職処分
Ｂ市長は、市職労幹部のＤ、同ＥらとともにＡに対して昭和四一年一二月一二日付で懲戒免職処分を発令した。
なお、市のＡに対する処分理由は、処分発令の時点では何ら明らかにされていないが、その後市は初審地労委の審査の段階で次のような処分理由書を提出したが、結局、主張し立証しようとしたものは、Ａが昭和四一年一〇月施行の市長選挙の際、Ｂ市政打倒のため対立候補であるＣ候補の当選をはかり、戸別訪問、文書配布および虚偽事項の公表等の違法な選挙運動をしたというものである。
すなわち、Ａは、
①　昭和三七年一〇月頃、職員に対し市長選挙における投票を勧誘した。②　昭和三八年九月頃、病気療養中市議会議員候補者Ｍ事務所に出入りした。③　昭和四〇年六月頃、市立西北中央病院敷島分院において参議院議員候補者Ｎの推せんをなした。
④　昭和四〇年六月頃、市立西北中央病院敷島分院に勤務時間中に赴き、同分院の管理問題について調査した。
⑤　昭和四〇年一〇月中旬、同月二一日ストについて各課にオルグを派遣し、スト参加をあおり、そそのかした。
⑥　昭和四一年一〇月頃、市内吹田地区において、Ｂ市政打倒のチラシを配布し、西北五地方労支持の候補者に投票することを勧誘した。⑦　昭和四一年一〇月頃、Ｂ市政打倒のプラカードを先頭にして市内を示威行進した。
⑧　平素の勤務が劣悪であつた。
以上の事実が認められる。
第二　当委員会の判断
１　処分理由の当否について


市が本件処分理由として主張したものは、昭和四一年一〇月二〇日施行された五所川原市長選挙に際し、ＡがＣ市長候補と特別な関係があることから市職労の幹部と共謀し、同候補を推せんするなどの政治活動を行ない、違法な文書を配布し、公職選挙法にてい触する戸別訪問を行なつたことがいずれも市民全体の奉仕者たる公務員としての非行に該当し、地方公務員法第三三条に反したというものである。（１）　ところで、西北五地方労ならびに市職労が本件市長選挙に際し、六者共闘会議としてＣ候補と政策協定をなし推せんしたこと、そしてＡが西北五地方労の副会長であつたことは認められるが、市が主張するごとく、ＡがＣ候補と個人的に特別な関係があるため、西北五地方労を利用し、市職労の幹部と共謀して行なつたものとまでは認められない。かえつて、前記第一の２認定のとおり、Ｂ市長と対立を深めていつた市職労および自治労青森県本部がＢ市政と対決の姿勢をうちだしたものとみるのが相当である。
（２）　市が違法な文書と指摘するものは、前記第一の２の（１１）認定の西北五地方労のビラ、市職労の「よびかけ」であるが、これらはいずれもその発行者の立場でＢ市政を批判したものであり、表現等に多少の誇張があつたとしても、おおむね事実にもとづくものであるから、これらをもつて虚偽のものとは断じ難い。しかも、これらのビラの作成、配布は、Ａが個人としてしたものではなく、西北五地方労が作成、配布したものであり、Ａ個人を懲戒免職することの合理性は見い出し難い。
（３）　市は、Ａが昭和四一年一〇月一七、一八日頃の夜に、市内の有権者Ｏ宅をはじめ一四戸の戸別訪問をなし、Ｃ候補に投票するよう勧誘したと主張し、それを処分理由としている。これに対し、Ａは、そのような事実はないと主張する。ところで、本件選挙における選挙違反については警察当局は厳しく摘発し、Ｂ候補、Ｃ候補のいずれも戸別訪問を理由に罰金刑をうけているのであり、もしＡが市の主張するごとく戸別訪問を行ない、公職選挙法に違反する行為をなしているのであれば、当然警察当局の捜査をうけていたはずであるのに何らの追及もうけていないこと、しかも、戸別訪問の事実を証言するものが、いずれもＢ後援会のメンバーであり、また、戸別訪問のさいＡがチラシを配布したというチラシすら証拠として提出されていないこと、また、Ａは、当日は親戚に不幸があつて、一〇月一八日は五所川原市には不在であつたと述べ、同日、「おい死亡のため」有給休暇をとつていることが認められることなどを併せ考えると、Ａが市の主張するように戸別訪問を行なつて公職選挙法に違反する行為を行なつたものと断定すべき資料はない。かかる不明確な事実を理由に懲戒免職という最も重い処分を行なつている市の措置は合理性を欠くものといわざるをえない。
（４）　市は、Ａが西北五地方労の役員として、違法な投票依頼のはがきの発送に関与したものと主張する。しかし、投票依頼のはがきは、問題があるということで市職労は結局回収したところ、回収もれも皆無ではなかつたようではあるが、市職労としては発送していないことが認められ、また、はがきの問題についてＡが関与していたとする資料もない。
（５）　市が処分理由書で主張するその余の処分理由については、それらを認めるに足る資料がない。
以上上記に判断したとおりのものであることからみて、市が懲戒免職の理由として主張する事実は、いずれもＡが西北五地方労の役員として行なつた行為であり、同人が地方公務員法第三六条の政治的行為の禁止規定の適用が排除されている地方公営企業職員であるところから、市は、地方公務員法第三三条の信用失墜行為の禁止規定を適用して処分したものと主張しているが、これらの行為が地方公務員法第三三条にいう信用失墜行為として懲戒免職の理由とするには、個別的にみても、全体としてみても相当性を欠くものであり、他に何らかの意図の存在を推認せざるをえない。
２　不当労働行為の成否について
（１）　市は、Ａが所属する市職労は地方公務員法上の職員団体であるから、同法第五八条により労働組合法が適用されず、したがつて、職員団体の活動を理由として不当労働行為の救済をうけうるものではないと主張する。ところで、Ａは、前記のとおり五所川原市水道課に勤務する職員であり、地方公営企業労働関係法の適用をうけるものである。市職労は、労働組合法の適用をうけない職員と労働組合法の適用をうける企業職員等をもつて構成されるいわゆる混合組合である。このような混合組合も構成員の労働条件の維持、改善をはかることを目的とする団体である点ではいわゆる労働組合としての性格を有するものというべきであり、たゞ、非現業の職員については労働組合法の適用が排除されているにすぎず、その他の企業職員等については、労働組合法の適用があり、本件初審申立人のＡも企業職員として労働組合法の適用をうけ、その正当な組合活動を理由として不利益処分をうければ不当労働行為の救済を求めうることもまた当然である。Ａがいわゆる混合組合に所属することをもつて、本件申立てにかかる救済を求める資格を欠くとすることはできないのであり、これに反する市の主張は失当である。（２）　前記１に判断したとおりＡに対する処分理由はいずれも懲戒免職の理由として妥当性に乏しいものである。
ところで、Ａは、前記第一の２認定のとおり前年の昭和四〇年度には市職労の執行委員長として活発な組合活動を行なつていたが、市と市職労は組合書記問題、訓告処分問題、団体交渉問題、組合用務の出張問題等で次第に対立を深め、これらの問題解決のために自治労青森県本部執行委員長も出席してなされた了解事項をＢ市長が一方的に破棄したため、市職労、自治労の激しい抗議となつた。これに対し、市がＡら市職労幹部を戒告処分したところから市職労との対立は決定的なものとなつた。これらの事情から、Ｂ市長が、当時、市職労の中心人物であつたＡを嫌悪するにいたつたことは容易に推認される。
しかるところ、本件市長選挙にあたつて、市職労および西北五地方労等が対立候補者を推せんしたこと、しかもＡが西北五地方労の役員としての活動をしたことを知つたＢ市長は、懲戒免職の理由として相当性を欠くにもかかわらず、市職労幹部とともにＡをも処分したことは、対立候補者を推せんしたことに対する報復措置であると同時に、Ａが市職労の中心的活動家であつたことを嫌悪し、分裂直後の市職労の弱体化を企図したものと認めざるをえない。したがつて、本件懲戒免職処分をもつて労働組合法第七条第一号に該当する不当労働行為とした初審判断は相当である。
以上のとおり本件再審査申立てには理由がない。