民訴法五四九条、五四七条二項による裁判としての本件強制執行停止決定は、前記一の（四）に記載のとおり、本件強制執行を本案判決を為すに至るまで停止する旨命じているだけであつて、これに併せて既に為したる執行処分を取り消すべき旨を命じてはいない（因みに、民訴法五五〇条二号及び同法五五一条中「前条………二号ノ場合」についての規定によれば、一般に、「従前ノ執行行為ノ取消」は、「執行又ハ執行処分ノ一時停止ヲ命シタル………裁判」においてこれに併せて、又はこれが既に為されているときにのみ命じ得るものであることが窺われるが、「従前ノ執行行為ノ取消」にあたる同法五四七条二項による「其為シタル執行処分ヲ……取消ス可キヲ命スル」ことも、一般の場合にならい、「執行又ハ執行処分ノ一時ノ停止ヲ命シタル……裁判」にあたる同法五四七条二項による「判決ヲ為スニ至ルマテ……強制執行ヲ停止ス可キコトヲ命スル」裁判においてこれに併せて、又はこれが既に為されているときにのみ命じ得るものと解するのが相当である
尤も右のとおりとすると民訴法五四七条二項の文言中に現われる第二の「又ハ」は、これを字義どおり「又ハ」と解するよりは寧ろ「及ヒ」の趣旨に解すべきことになるが、民訴法上、同条同項と同種の規定である同法五〇〇条一項、五一二条一項、五一二条ノ二の一項の各文言と対比して見ても、右の解釈はなんら異とするには足らないものである
なお、民訴法五四七条二項の母法である独乙民訴法七六九条一項の文言中の、わが民訴法五四七条二項の文言中の第二の「又ハ」に該当する部分は、“ｕｎｄ”であつても“ｏｒｄｅｒ”ではないことも参考としてよいであろう）
他方、民訴法五五一条にいう「既ニ為シタル執行処分ヲ一時保持セシム可シ」とは、既に為したる執行処分を一時そのまゝ存続せしむべしということであつて、ひつきよう既に為したる執行処分を取り消しではならないということに帰する
即ち民訴法五五〇条二号所定の裁判の正本の提出があつても、執行機関としては、それが従前の執行行為の全部又は一部の取消を併せ命じた裁判の正本でない限りは、既に為したる執行処分の全部又はその一部を取り消すことは許されず（例えば、債権に対する強制執行において、取立命令が発せられた後に、同法同条二号所定の裁判の正本の提出があつても、執行裁判所としでは、右裁判において取立命令の取消が併せ命じられていない限りは、取立命令を取り消すことは許されないのが、これである
）、唯独立した執行処分にはあたらないところの、後日為されるべき執行処分のための準備行為の取消を為し得る（例えば、本件のような不動産競売手続において、競売期日又は入札期日の公告の後、該期日の実施前に同法同条二号所定の裁判の正本の提出があつた場合、右競売期日又は入札期日の公告をすることは、独立の執行処分ではなく、後日為されるべき執行処分のための準備行為とみるのが相当であるから、右裁判において該期日の公告の取消を命じていなくとも、執行裁判所は右公告を取り消すことができるのが、これである
）のみである
しかるところ、不動産強制競売手続において競落期日に競落不許可の決定をすると、既に為された競売期日又は入札期日における昀高価競買人又は昀高価入札人の決定は、右競落不許可決定の確定により失効してしまう（民訴法六八四条参照）から執行裁判所が、競落期日の前に、民訴法五五〇条二号所定の裁判にして従前の執行行為の取消を併せ命じていないもの（以下「執行一時停止の裁判」というときは、かゝる裁判をいう）の正本の提出を受けた後に開く競落期日において、競落不許可の決定をするのは、昀高価競買人又は昀高価入札人の決定という執行処分を直接に取り消すものではないにせよ、それを失効させるものとして、民訴法五五一条の規定の趣旨に牴触するかのように見える
また、不動産強制競売手続において、競落期日の前に執行一時停止の裁判の正本の提出があつたとき、執行裁判所が競落不許可決定をすることにすると、法定の障碍事由がない限り、競落期日に競落許可決定を受けて競売物件を取得し得るという昀高価競買人又は昀高価入札人の権利を失わせるという一面があることも否定できない
しかしながら、執行機関に対して執行一時停止の裁判の正本の提出があつた場合、執行機関が民訴法五五〇条により、強制執行を停止すべきこと勿論であり、同法五五〇条冒頭にいう強制執行の「停止」とは前にも述べたとおり、一般に、強制執行の開始禁止のほか既に為された執行処分の続行禁止を意味するのであるから、不動産強制競売手続において、執行裁判所に執行一時停止の裁判の正本の提出があつたとき、それが同法六七二条一号後段にいう「執行ヲ続行ス可カラサルコト」あるときにあたることは文理上明白である
また執行裁判所が職権によつて競落不許可決定をすべき事由を定めた同法六七四条二項の但し書にいう「競売手続ノ停止ヲ為シタルトキ」とは、同法五五〇条各号所定の書類が執行裁判所に提出されたことにより同法同条の規定によつて強制執行としての競売手続の停止を為したときをいうものと解され、したがつて執行一時停止の裁判の正本が提出されることによつて競売手続を停止したときも、当然に同法六七四条二項但し書にいう「競売手続ノ停止ヲ為シタルトキ」にあたるものと解される
なお、不動産競売手続において執行一時停止の裁判の正本が執行裁判所に提出された場合、競落許可に対する利害関係人の、それに基づく異議の有無により、競落許否についての結論を異ならしめるべき合理的理由は全くないから、右の場合同法六七二条一号後段の「執行ヲ続行ス可カラサルコト」あるときにはあたるが、同法六七四条二項但し書にいう「競売手続ノ停止ヲ為シタルトキ」にはあたらないなどというよう<要旨>なことは到底考えられないことである
以上のとおりであるから、不動産強制競売の執行裁判所は、昀</要旨>高価競買人又は昀高価入札人が決められている限り、競落期日までに（正確には、競落期日に競落許否についての決定を言渡す前までに、以下「競落期日までに」という場合は同様とする）、執行一時停止の裁判の正本の提出があつたとき（執行裁判所に対する右裁判の正本の提出は、競売期日又は入札期日の前であつたが、執行裁判所から執行官に対する競売期日又は入札期日の実施命令取消の処置が間に合わなかつたため、競売期日又は入札期日が実施され、昀高価競買人又は昀高価入札人が決まつてしまつたときを含む）は、同条各号所定のその他の書類の提出があつたときと同様に、同法六七四条、六七二条一号後段を適用して競落を不許可とすべく、同法六七七条一項により、その旨の決定を競落期日に言渡すべきものと解しなければならない


思うに、不動産強制競売手続において適法に決定された昀高価競買人又は昀高価入札人は、民訴法六七五条所定の場合を除き、同法六七二条所定の事由がない限り、また競落許可についての利害関係人の異議がないときは、同法六七四条二項所定の事由がない限り、競落期日に競落許可決定を受け競売目的物件を排他的に取得することができ、その意味で一種の条件付権利を有するものである
しかし、その反面、昀高価競買人又は昀高価入札人は、競買申出価額又は入札価額の少くとも一〇分の一に相当する額の保証を現金又は有価証券てもつて執行官ないしは執行裁判所に預け入れているものであつて（民訴法六六四条、六六八条）、民訴法六七八条所定の場合のほかは、自己のした競買申出又は入札を取り消すことは許されず（国税徴収法一一四条によれば、国税滞納処分として換価に付した財産について昀高価申込者の法定又は売却決定をした場合において滞納処分の続行の停止があつたときは、その停止している間は、その昀高価申込者又は買受人はその入札等又は買受を取り消すことができることになつているが、かような規定の設けられていない民訴法上の不動産強制競売手続においては、執行裁判所に執行一時停止の裁判の正本の提出があつても、昀高価競買人又は昀高価入札人にその競買申出又は入札の取消権を認めることはできない
）、競落期日に競落許可決定を受けることができる場合は、必ずこれを受けなければならない
競落許可決定を受けながらそれが確定した後の代金支払期日に代金を支払わないと執行裁判所により競売目的不動産の再競売が命じられるが（同法六八八条一項）、その場合、前記の保証の返還を求めることはできず（同法同条五項）若し再競売の競落代価が昀初の競落代価より低いときは不足額及び再競売手続の費用を負担させられる（同法同条六項）
昀高価競買人又は昀高価入札人が、以上のような責務を免れるのは、競落不許可決定が確定したときだけである（同法六八四条）
前記保証もその責務を免れなければ返還を受けることはできない
前記保証は、執行裁判所が保管金又は保管有価証券として保管しているものであるが（下級裁判所会計事務規定五〇条）、保管金たる保証が返還されることになつても利子は付けられない（明治二三年法律第一号保管金規則二条は、「保管金ハ法律勅令（この「勅令」は日本国憲法施行の際現に効力を有する命令の規定の効力等に関する法律二条一項により、「政令」と読み替えられる）又ハ従来ノ規則若クハ契約ニ依ルノ外利子ヲ付セス」とするが、競売の保証たる保管金につき、これが返還される場合に利子を付すべしとする法律、政令又は規則は制定されておらず、契約は固より存しない）
以上のとおりであつて、昀高価競売人又は昀高価入札人は、前述の条件付権利を有する反面、現に為されている保証の預け入れ、その他の責務を負つているものであるが、執行裁判所に執行一時停止の裁判の正本の提出があると、前述の条件付権利は条件不成就の虞れが具体的に発生したことにより、不確実なものとなる
即ち右の場合に、執行一時停止の裁判が後日取り消されるべきものなのか否か、あるいは執行一時停止の裁判の本案手続における本案についての判決その他の終局処理がいつ為されるのか、それがいかなる内容のものとなるのか等については、執行裁判所としても、昀高価競売人又は昀高価入札人としても、これに関与することができないことは勿論、それを予測することもできないのが一般である
右本案の判決等は、それが為されるまでに相当の長年月を要するやも知れないし、その内容が競売手続の続行を終局的に禁止するようなものとなるやも知れないのである
それ故、右の場合に、執行裁判所が競落期日に競落許否についての決定の言渡をするのを留保することにすると、全く自己の責に帰し得ない事由によつて、その有する前述の条件付権利が不確実なものになつてしまつた昀高価競買人又は昀高価入札人を、現に為されている保証の預け入れその他の責務を負担させたまゝ、長く競売手続に拘束しておくことになる
これは明らかに不当である
そもそも昀高価競買人又は昀高価入札人は、競売手続の当事者でもなければ利害関係人でもなく謂わば競売手続のための顧客である
右の場合に、競落許否についての決定の言渡を留保することは、競売手続のための、とらわれの顧客をつくることであり、顧客に前叙の不当を強いることである
これは、顧客を遇する道でもなければ、不動産強制競売制度の信用を維持する所以でもない
これに反し、右の場合に執行裁判所が競落期日を開いて競落不許可の決定を言渡すことにすれば、昀高価競買人又は昀高価入札人は、その確定により競落許否の決定の言渡が留保されたときに被るべき前説示の不当な拘束から解放され、保証の返還を受けることができるのみならず、後日において若し右競売手続が続行されることになつた暁は、再競売の場合と異なり、再び競買に加わゝることができるのであるから、競落不許可の決定が言渡されることによつて前記の不確実な権利を失つてもさしたる不利益を被るものということはできない
以上のように見てみると右の場合、競落期日に競落不許可の決定をする方が、競落許否についての決定を留保するよりも、妥当であり、昀高価競買人又は昀高価入札人にとつても、一般に、その方が有利であり、少くとも、その逆であるということはできない
勿論、各個の競売事件について言えば、例えば、後日の競売手続続行が期待できるとか、競買価額が時価に較べて低廉であるとか、競売物件の価格騰貴が予想されるとかいうような特殊な事情があるときは、競落期日に競落不許可の決定がなされるよりは、競落許否についての決定が留保される方が、昀高価競買人や昀高価入札人にとつて、有利であるか、あるいは有利に見えることは否定できない
しかしながら、競売手続の執行裁判所に執行一時停止の裁判の正本が提出された場合に、競落期日に競落不許可の決定をするのと、競落許否についての決定をするのを留保するのと、どちらが実質的に妥当であるか、一般的にどちらが昀高価競買人又は昀高価入札人にとつて有利であるかは、あくまでも、昀高価競買人又は昀高価入札人の有する法的地位に則してのみ考察され、考量されるべきことがらであつて、その際に各個の競売事件においてあるいは存し得べき特殊な事情を考慮に入れるべきではない


主　　　文
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審を通じて被控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴人は主文同旨の判決を求め、被控訴人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の事実上の陳述及び証拠の関係は左記を付加するほか原判決事実摘示の通りであるからこれをここに引用する。
第一　控訴人は、
（一）　審査請求の審理は当該請求が適法に為されたかどうかに関する要件審理と、当該請求に理由があるかどうかに関する本案審理とに区別され、要件審理で当該請求が不適法と認められるときは審査請求が却下される。行政不服審査法（以下法という）第二五条が書面審理を原則としながら、補充的に審査請求人等の申立があれば口頭審理を行うべきものとしたのは、簡易迅速な手続で審理するという原則に立ちながら口頭審理が当事者の真意を把握するに便利で適宜釈明して争点を整理することも容易である等の利点を有し結果として審査請求人の権利保護、利益救済に資するからである。してみると法第二五条第一項但書（必要的口頭審理）の規定はまさに本案審理に関する規定というべく、要件審理には適用されないと解するのを相当とする。これは同条項の位置、体裁、次条以下の各規定との対比によつてもそのように考えられ、従前の裁判例もまた同様の見解を示して来たのである（新潟地方裁判所昭和二五年一二月四日判決、行政事件裁判例集第一巻一〇号一四六四頁、東京地方裁判所昭和四三年二月五日判決、同一九巻一・二号一六八頁、浦和地方裁判所昭和四四年一一月二七日判決、判例時報五七九号二四頁等参照）。
（二）　原判決の見解（原判決理由第二項参照）は、審査請求人の権利・利益保護の見地から不適法な申立であることが一見して明白でない場合は、要件審理にも口頭審理を行えば、審査請求人は請求の適法要件をも主張、立証する機会を与えられるという考慮があつたからと考えられる。
しかしかかる主張、立証は口頭審理を行うまでもなく可能であり、審査庁は仮りに口頭審理を行つた場合でも補正不能と思料される不適法な審査請求についてまで審査請求人に主張・立証させるべき義務はない（法第二一条参照）。反面不適法な審査請求でも補正可能な場合は口頭審理を行うと否とを問わず補正を命ずべきで、若し審査庁がかかる処置をとることなく請求を却下すれば、審査請求人はそれが口頭審理を経た場合であると否とを問わず裁決の取消を求めて訴を提起することができる。
以上要するに審査請求の適法要件について口頭審理が為されるかどうかということは、審査請求人の権利保護、利益救済という見地からみても、本質的に重要な要素ではない。
（三）　特に原判決は審査の対象たるべき処分が、取消（撤回）によつて消滅し、本件審査請求は消滅した処分を対象とすることになつたから不適法になつたと説示しながら、右取消（撤回）によりはじめの処分が消滅したか否かは見解の相違もあつて一見して明白でないから本件は申立にもとづき必ず口頭審理を行うべきであると判示するのであるが、若しこの見解に従うと、口頭審理をして再度却下の裁決をすれば適法ということになつて全く実益のない議論といわなければならない。と述べたほか、別紙昭和四五年六月一〇日付準備書面の通り陳述した。第二　被控訴人は、別紙昭和四五年三月三〇日付準備書面の通り陳述した。
理　　　由
一　長崎県知事が、被控訴人に対し、昭和三七年一二月一〇日付をもつて長崎国際文化都市建設計画大波止土地区画整理事業地区内にある被控訴人所有の長崎市＜以下略＞、同所＜以下略＞の各土地につき仮換地指定処分（以下第一次処分という）を行い、被控訴人はこれに対して昭和三八年二月一三日付で審査請求をしたこと、右審査請求について審査庁たる控訴人はその目的たる前記第一次処分が昭和四四年二月五日取消され、消滅したから右審査請求は不適法であるとの理由で昭和四四年四月三〇日付の裁決でこれを却下したことは当事者間に争いがなく、成立に争いなき甲第一号証、同第八号証（甲第一号証は原本の存在も争いがない）によれば、前記第一次処分の通知書を被控訴人が受領して右処分内容を知つたのは昭和三八年二月五日頃であり、控訴人の本件裁決は昭和四四年四月二八日付で為されたことを認めることができ、他にこの認定に反する証拠はない。
二　前掲甲第一、第八号証、成立に争いなき甲第二、第九号証に弁論の全趣旨を綜合すると、（一）　被控訴人所有の前記各土地（以下従前の土地という）は、いずれも宅地で地積は＜地番略＞が二七四・三八平方米、＜地番略＞が二七・二〇平方米の合計三〇一・五八平方米であつたところ、長崎県知事は第一次処分でこれに対する仮換地として、二街区三号の二四四・六二平方米を指定（いわゆる飛び換地）
したこと、
（二）　その後同知事は、被控訴人に対し昭和四四年二月五日付「仮換地指定変更について（通知）」と題する書面をもつて前記第一次処分を変更し、改めて先に指定されたと同じ場所に街区番号・画地番号は同一で面積のみ若干増加した二七四・三八平方米の仮換地を指定したこと（以下第二次処分という）の諸事実を認めることができる。他にこの認定に反する証拠はない。
三　被控訴人は本件第二次処分によつて第一次処分が取消され、若しくは撤回されたと解することはできず、第二次処分は第一次処分中仮換地の面積を拡張変更したにすぎないから第一次処分は存続していると主張する（原判決請求原因第三項（一））。


そうして第二次処分と第一次処分との内容上の相違点は単に仮換地指定の為された土地の面積を二九・七六平方米拡張した点にあり、その余は全く同一であることは被控訴人主張の通りである。しかしながら前掲甲第九号証（前記「仮換地指定変更について（通知）」と題する書面）の記載内容を検討すれば、長崎県知事は第二次処分を単に第一次処分の内容の一部変更として行つたものではなく、第一次処分と同質の行政処分として従前の土地につき改めて仮換地指定をやりなおしたもので、第二次処分は第一次処分と別個の独立した行政処分であり、第一次処分をこれによつて撤回する意思表示を含有するものと解される。成程仮換地指定は一旦これが為されると、それを前提として新たな法律関係、事実関係が形成されるからその撤回は右の法律関係や事実関係の当事者の権利を害し、法的安定性をそこなうおそれがあり、濫りに為されるべきでないことは云うまでもないが、絶対に許されないわけではない。本件についてこれをみるに、右第二次処分は前記の如く第一次処分により指定された仮換地を含み、街区番号、画地番号も同一で、かつ僅かながら地積も増加しているのであるから当事者たる被控訴人に不利益なものではなく、かつ全証拠によつても第一次処分を基礎として形成された法律関係、事実関係が覆滅されて関係者に損害が生じるような事情を窺うこともできないから右第一次処分の撤回は有効であると解するのが相当である。
もつとも、第二次処分が為された昭和四四年二月五日当時は、被控訴人が前記の如く第一次処分に対する審査請求を申立てて六年近くを経過した後であるから、長崎県知事が右審査請求を却下させる為め、これを行つたというのであれば、本件土地区画整理事業の施行者として権利濫用の問題も生ずるわけであるが従前の土地の地積合計三〇一・五八平方米に対し本件第二次処分にかかる仮換地の地積は二七四・三八平方米となり、原地換地ではないとしても減歩率も第一次処分より減少しており被控訴人の不服申立に対しその趣旨を汲み本件事業主体として換地計画に大きな変動を及ぼさない限度でできるだけの救済を計つた結果とも解されるし、他に前記の如き事業者側の害意を認めるに足る証拠もない。他に以上の判断を左右するに足る証拠はなく、第二次処分により第一次処分は撤回されて消滅したと解するのが相当である。
四　本件裁決が誠実義務に違反して無効であるとする主張（原判決請求原因第三項（二））について。
この点について当裁判所も左記を付加するほか原判決六枚目表一一行目から同裏一二行目までに説示されているところと同一の判断をするのでこれをここに引用する。
（一）　本件第二次処分は前記の如く第一次処分とは別個の行政処分であつて新たな仮換地指定と解され、従つて被控訴人はこれに対し自由に審査請求ができたわけである（前掲甲第九号証によれば第二次処分についても六〇日内に審査請求ができる旨教示されていることが明らかである）。
（二）　そうして審査請求は特定の行政処分の取消撤廃を求める申立であるから審査庁としてもその範囲内で審査請求の理由の有無を判断すれば足り、関連はあるにしても不服が申立てられていない他の行政処分の当否まで審理すべき義務はなく、また権限もないと解するのが相当である。被控訴人は、第一次処分につき審査請求を受けた控訴人は、被控訴人が第一次処分につき有していた不服を第二次処分に対して主張しないことが明瞭でない限り、第一次処分に対する審査請求を第二次処分に対するそれに変更するか否か釈明すべき義務があつたと主張するが（別紙被控訴人提出の準備書面参照）、前記行政不服審査の趣旨にてらして審査庁にかかる釈明を行う義務があると解することはできない。
また審査請求の変更といつても法には民事訴訟法第二三二条におけるが如き規定はなく、結局は第二次処分に対して審査請求を為すか否かを確かめるにすぎないから（民事訴訟における訴の変更も実質的には訴訟手続中における新訴の提起であつて、証拠調の結果等従前の訴訟手続の成果は当然利用できるにしても訴提起に伴う時効中断、期限遵守等の効果は訴変更申立の時点において判断されるのである）、かかる釈明をしたかどうかということは裁決に何等影響を及ぼさないといわなければならない。そうして被控訴人が第二次処分に対し審査請求ができる旨教示されていることは、前記認定の通りである。
五　法第二五条第一項但書違反（口述機会を付与しなかつたこと）の主張について。
（一）　本件審査請求において、被控訴人が口頭で意見を述べることを申立てたにかかわらず、控訴人はその機会を与えないまま本件裁決に及んだことは原判決六枚目裏末行から七枚目表五行目までに説示されている通りであるから当該部分を引用する。
（二）　しかして、右裁決の内容は、前記の通り本件審査請求の目的たる仮換地指定処分（第一次処分）が取消され消滅したから審査請求は不適法となつたので却下するというにあるところ、右第一次処分が消滅したことは前記第三項に判示した如くこれを是認することができ、従つて本件審査請求は、その目的が消滅して審査の要件を欠くに至つたと云わざるを得ず、しかもかかる要件欠缺には、その性質上法第二一条所定の補正命令を発する余地もないから結局前記裁決は正当と解するのほかはない。
（三）　法第二五条第一項但書が、要件審理にも適用（ないし準用）されるか否かについて両当事者の見解が別れるが（イ）同条項但書によつて申立があるときは必ず口頭陳述の機会を与えなければならないとした趣旨が口頭審理の利点、即ち当事者の真意を把握しやすく、陳述の矛盾点ないし不完全なところを適宜釈明して明確にすることができ、争点整理も容易である等の長所を利用し結局申立人の権利、利益の保護、救済を容易ならしめる点にあること、（ロ）要件審理は審査請求の理由の有無を判断する為の前掲要件を審理するもので、本来職権主義が支配する行政不服審査手続においても特に職権主義が強い分野であること、（ハ）民事訴訟手続においても訴訟要件の審理は職権で行いかつその欠缺が補正できないときは口頭弁論を経ないで訴却下の判決ができること（民事訴訟法第二〇二条）、（ニ）法第二五条以下は本案審理の規定と考えるほうが法条の内容、序列にてらして調和がとれると解されること等の諸理由にてらして、当裁判所も控訴人主張の如く法第二五条第一項但書は、本案審理に関する規定であつて要件審理には適用も準用もされないと解するを相当と認める。
よつて、口述機会を被控訴人に与えないまま裁決したことを理由とする被控訴人の主張（原判決請求原因第三項の（三））は理由がなく採用できない。六　してみると、本件裁決には違法の点はないから、取消を求める被控訴人の請求は理由がなく棄却せらるべきものである。


主　　　文
被告が昭和四七年二月二九日付でした昭和四六年特許願第五七一三六号に対する出願無効処分を取り消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　原告の申立て、主張
原告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求め、その請求の原因として、次のとおり述べた。
一　原告は、昭和四六年七月二九日、弁理士【Ａ】を代理人として、発明の名称「電磁リレー装置」について特許出願をした（特許出願の番号昭和四六年特許願第五七一三六号、以下本件特許出願という。）。
二　被告は、本件特許出願に対し、昭和四七年二月二九日付で出願無効処分をした。その経過は、次のとおりである。
（一）　被告は、本件特許出願に関し、昭和四六年一〇月一九日、原告代理人あてに、次の内容の同年九月一四日付手続補正指令書（方式）を発送し、同代理人は、同年一〇月二〇日これを受領した。
「昭和四六年特許願第五七一三六号に関しこの書面発送の日から三〇日以内に下記〇印事項の書面を添付した手続補正書を提出しなければならない。上記の期間内に手続補正書を提出しないときはこの出願を無効にする。記（一）　特許出願人の住所又は居所を番地まで正確に記載した願書（街を発音通りに）。
（一）　特許出願人（法人）の代表者名を記載した願書及び会社名を発音通りに。（一）　代理権を証明する書面（訳文の街及び会社名を発音通りに）。（一）　特許出願人の国籍を記載した願書。」
（二）　原告出願代理人は、同年一一月四日、被告に対し、次の内容の上申書を提出した。
「特許出願人の街名、会社名を発音通りに訂正せよとの御指図でありますが、独語の発音は同国内にあつても地域内に必ずしも共通でないことがありまして、適正な発音の決定は必ずしも容易でありません。
よつてなるべくは特許庁における御慣行による発音を御高教頂きましてその通り訂正いたしたく、右上申いたします。」
これに対し、被告は、同年一二月一日付通知書（発送日同年一二月一〇日）でもつて、「申し出の趣旨は、これを聞き届けない。」との理由に基づき、右上申書を受理しない旨通知し、原告出願代理人は、同年一二月一一日これを受領した。（三）　原告代理人は、同年一二月一四日、出願人の住所「ウエールーメル街」とあるを「ウエールーメルストラーセ」と、また出願人の名称末尾の「有限責任会社」とあるを「ゲゼルシヤフト、ミツト、ベシユレンクテル、ハフツング」と訂正する旨の手続補正書とこれに添付して右の訂正した願書正副二通を提出した。これに対し、被告は、昭和四七年一月二〇日付通知書（発送日同年二月一日）でもつて、右補正書を受理しない旨通知し、原告出願代理人は、同年二月三日これを受領した。
右通知書の内容は、次のとおりである。
「本書は下記の理由により受理しない。
理由
一　手続不備。
訂正願書に代表者名と国籍を記載されたい。」
（四）　原告出願代理人は、同年三月六日、前記（一）の手続補正指令書の指令どおりに補正をする旨の補正書とこれに添付して右の補正をした願書正副二通を提出した。
（五）　被告は、同年四月二五日、「この出願は、期間内に補正書の提出がなかつたから、特許法第一八条の規定によつて無効にする。」旨の同年二月二九日付出願無効処分の謄本を、原告出願代理人あてに発送し、同代理人は、同年四月二七日これを受領した。
（六）　被告は、同年六月一五日付通知書（発送日同年六月二五日）でもつて、（四）の補正書を受理しない旨、原告出願代理人に通知した。右通知書の内容は、次のとおりである。
「本書は下記の理由により受理しない。
理由
一　出願無効処分起案後の差出。」
三　原告は、同年五月二九日、右（五）の出願無効処分（以下、本件出願無効処分という。）に対し、行政不服審査法に基づく異議の申立てをしたが、右異議の申立ては、昭和四八年一二月二二日、被告により棄却された。なお、原告は、右の補正書不受理処分に対しては、同法に基づく異議の申立てをしていない。
四　本件出願無効処分は、被告が特許法第一八条第一項の裁量権を濫用した違法のものであり、取消されるべきである。
前記第二項（一）の昭和四六年九月一四日付手続補正指令書（発送日同年一〇月一九日）によれば、補正書を提出すべき期間は、指令書発送の日から三〇日以内と定められており、右期間内に補正書が提出されなかつたことは、被告主張のとおりである。しかし、この指定期間経過後の昭和四七年二月一日に被告が発送した同年一月二〇日付通知書には、「訂正願書に代表者氏名と国籍を記載されたい。」との指示があるのであつて、これによつてみれば、原告出願代理人が、この指示に従い同年三月六日に補正書を提出したことは、妥当な期間内の提出といわなければならない。しかるに、被告は、第二項（六）記載のとおり、この補正書を同年六月一五日付で「出願無効処分後の差出」との理由で不受理処分にし、一方、この不受理処分に先立ち、同年二月二九日付で、指定期間内に補正書の提出がないとの理由で本件出願無効処分をした。しかし、本件出願無効処分の謄本の発送は、同年四月二五日であり、右補正書はその前に提出されているのである。被告が、右の経過からして当然受理すべき右補正書を受理せず、当初の手続補正指令書に指定した期間にいたずらに固執して本件特許出願に対し出願無効処分をし、もつて、発明者の永年にわたる研究努力の結晶である発明の内容を検討せず終らしめ、発明者の特許を受ける権利を剥奪したことは、被告が出願無効処分をするについての裁量権を濫用したものといわざるをえず、本件出願無効処分は違法にされた処分であり、取消されるべきである。
第二　被告の申立て、主張
被告指定代理人は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求め、請求の原因に対する答弁及び主張として、次のとおり述べた。
一　請求の原因第一項の事実は、認める。


同第二項（一）ないし（六）の事実中、原告代理人あての各書面を同代理人が受領した日はいずれも知らないが、その余の事実は、認める。同第三項の事実は、認める。
同第四項の主張は、争う。
二　本件出願無効処分は適法にされたものであり、原告主張の裁量権濫用の事実はない。
（一）　請求の原因第二項記載の手続の経過から明らかなように、同項（一）掲記の手続補正指令書に定められた指定期間内に手続補正書の提出はなく、同期間経過後である昭和四六年一二月一四日にいたり、同項（三）掲記の手続補正書が提出された。同手続補正書には、出願人の住所及び名称を発音どおりに記載した訂正願書が添付されていたが、その余の補正命令事項に対する補正がなかつたので、これに対して昭和四七年一月二〇日付（同年二月一日発送）で不受理処分がされ、右不受理処分は確定した。
原告は、右昭和四七年一月二〇日付書面を補正命令書であるかのように主張するが、同書面はあくまでも前記補正書を受理しない趣旨を表示したものである。すなわち、同書面において、「本書は下記の理由により受理しない」旨の表示がその趣旨であり、その理由として「一手続不備」を挙げ、これに続けて「訂正願書に代表者氏名と国籍を記載されたい。」旨表示されているが、これは手続不備の内容を具体的に示したものであつて、訂正願書に代表者氏名と国籍を記載していない本件補正書を受理しえない意である。
（二）　右補正書不受理処分後かなりの日数が経つても再度補正書は提出されなかつたので、本件特許出願について、昭和四七年二月二九日付で本件出願無効処分がされた。そして、右処分の謄本は同年四月二五日に発送された。（三）　なお、原告は同年三月六日に補正書を郵便で提出しているが、それは右本件出願無効処分後の提出であつたので（ただし、不受理処分通知書には、不受理理由として「出願無効処分起案後の差出」と表示されているが、一連の手続経過からすれば、「出願無効処分後の差出」と表示するほうが正確であつた。）、同年六月一五日付（同年六月二五日発送）で不受理処分がされ、右処分はすでに確定した。（四）　特許庁長官から手続の補正を命ぜられた場合の補正は、原則として指定期間内にすべきであり、右期間経過後は、手続の無効処分をすることなく補正を許すか、手続の無効処分をするかは特許庁長官の裁量に委ねられているものと解される。原告も右見地に立つた上で、その裁量権の濫用を主張するが、指定期間経過後から出願無効処分がされた昭和四七年二月二九日までは三月以上の期間があり、しかも同年二月一日に発送された補正書不受理処分通知から右無効処分日まで再度補正するために相当な期間があつたのであるから、裁量権の濫用はないというべきである。けだし、出願人は当初より特許法令に定める方式により出願すべきものであり、補正命令書の受領によつて手続の瑕疵を知りながら指定期間を徒過している以上、再度補正することができる期間は、すでにある程度の準備がなされていることを前提に、方式上の瑕疵を訂正するに必要な期間でたりるからである。よつて、原告の本件特許出願に対して指定期間内に補正書の提出がなかつたことを理由にした本件出願無効処分は適法であり、原告の主張は理由がなく、その請求は棄却されるべきである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求の原因第一項から第三項までの事実は、原告出願代理人あての各書面を同代理人が受領した日を除いて、当事者間に争いがない。各争いのない事実によると、原告の本件特許出願の願書には、特許出願人の国籍及び法人代表者氏名の記載がない等の方式違背があつたので、被告は、昭和四六年一〇月一九日、原告出願代理人あてに、請求の原因第二項（一）記載の内容の手続補正指令書（方式）を発送し、同書面発送の日から三〇日以内に、同書面記載の補正事項を補正した書面を添付した手続補正書を提出すべきことを命じたが、原告出願代理人は、右指定の期間内に手続補正書を提出せず、右期間を経過した昭和四六年一二月一四日に至つて初めて、しかも被告の前記手続補正指令書の内容を全部充足するには至らない手続補正書を提出したところ、被告は昭和四七年一月二〇日付通知書（発送日同年二月一日）でもつて、右補正書を受理しない旨を通知し、原告出願代理人は同年二月三日これを受領したこと、各通知書には、原告出願代理人の右手続補正書は手続不備の理由により受理しない旨の記載のほかに、「訂正願書に代表者氏名と国籍を記載されたい。」との記載があつたこと、原告出願代理人が同年三月六日に、被告の最初の手続補正指令書（昭和四六年九月一四日付）の指令どおりに補正する旨の補正書とこれに添付して右の補正をした願書正副二通を提出したこと、被告が、「この出願は、期間内に補正書の提出がなかつたから、特許法第一八条の規定によつて無効にする。」旨の同年二月二九日付本件出願無効処分の謄本、同年四月二五日、原告出願代理人あてに発送し、同代理人がこれを受領したこと、及び、同代理人が同年三月六日提出した前記手続補正書は、同年六月一五日付で、「出願無効処分起案後の差出」の理由でもつて不受理処分にされ、同処分は確定したこと、の各事実が認められる。
二　そこで、以下、本件出願無効処分に、これを取り消すべき瑕疵があるかどうかを検討する。


（一）　特許法第一七条第二項第二号、第一八条第一項の規定によると、「手続がこの法律又はこの法律に基く命令で定める方式に違反しているとき。」、「特許庁長官……は、……相当の期間を指定して、手続の補正をすべきことを命ずることができ……。」、「特許庁長官は第一七条第二項の規定により手続の補正をすべきことを命じた者が同項の規定により指定した期間内にその補正をしないとき、……その手続を無効にすることができる。」のであり、本件出願無効処分が右法規に基づいてされたことは明らかである。しかしながら、特許出願無効処分は、特許出願人を相手方とする行政処分であるから、たとえそれが内部的には成立していても、特許出願人に対して効力を生ずるためには、それを特許出願人に告知することが必要である。このことは、特許法第一八九条、同法施行規則第一六条が無効の処分の謄本を送達すべき旨を定めていることから明らかであるといわなければならない。従つて、たとえ、出願無効処分が内部的に成立していても、いまだ特許出願人に告知されず、行政処分としての効力を発生するに至つていない時点において、補正がされ手続の瑕疵が治癒された場合には、特許庁長官は、内部的に成立していた出願無効処分を撤回し、手続を続行すべきであると解するを相当とする。（二）　これを本件についてみると、本件出願無効処分は昭和四七年二月二九日付でされているが、その謄本が原告出願代理人あてに発送されたのは同年四月二五日であり、そのころ同代理人がこれを受領したことは前記のとおりであるから、同代理人が補正を命じられた事項をすべて補正した手続補正書を提出した同年三月六日の時点において、本件出願無効処分は、内部的に成立していたと認められるものの、いまだ行政処分としての効力を生ずるに至つていなかつたことが明らかであり、そうとすれば、被告においては、右手続補正書を受理し、その内容を検討し、これによつて方式違背の瑕疵が治癒されたと認める場合には、手続を続行すべきであつたといわなければならない。しかるに、被告は、各手続補正書が提出された事実を顧慮することなく、同年四月二五日に至り、同年二月二九日付の本件出願無効処分の謄本を原告出願代理人あてに発送し、本件特許出願の手続を無効とする処分をしたのであつて、本件出願無効処分は、この点において原告の利益を不当に害した違法のものであるといわなければならない。
（三）　なお、前認定のように、原告出願代理人は、昭和四六年一二月一四日に至つて初めて、しかも被告の手続補正指令書の内容を全部充足するには至らない手続補正書を提出したところ、被告は昭和四七年一月二〇日付通知書で右補正書を受理しない旨を通知したが、右通知書にはなお「訂正願書に代表者氏名と国籍を記載されたい。」との記載があつたのであり、各事実からすれば、被告は、昭和四六年一〇月一九日発送の同年九月一四日付手続補正指令書において、該書面発送の日から三〇日以内に手続補正書を提出しなければ出願を無効にするとの意思表示のうち、期間の点に関する意思を撤回したものであると認められる。なんとなれば、「訂正願書に代表者氏名と国籍を記載されたい。」との文言は、訂正願書、すなわち、手続補正書とその補正の趣旨に従つて訂正した願書を提出すれば、なおその手続補正書は受理されるべきことを示しているからである。
被告は、被告の前記昭和四七年一月二〇日付書面はあくまでも原告の昭和四六年一二月一四日付の補正書を受理しない趣旨を示したものであつて、「訂正願書に代表者氏名と国籍を記載されたい。」との文言は、手続不備により補正書を受理しないという、その手続不備の内容を具体的に示したものであつて、訂正願書に代表者氏名と国籍を記載してない補正書を受理しえない趣旨のものであると主張するが、その文言自体からして到底被告主張のようには解し得られないし、この段階では、被告としては右のような不受理処分をすることなく、あるいはその不受理処分と同時に、本件出願無効処分をしうるはずである（なぜならば、原告出願代理人は、まだ、被告の昭和四六年九月一四日付手続補正指令書の内容を充分に充足するような補正をしていないから。）のに、その出願無効処分をせず、訂正願書に代表者氏名と国籍を記載せよといつているところからすれば、右記載があればなお手続補正書を受理することを示しているものといわざるをえないのである。従つて、被告が主張するように、当初の手続補正指令書に指定された期間経過後から、本件出願無効処分がされる間にどのような期間があろうとも、いつたん出願無効処分がされる前に、手続補正指令書により命令された補正をしたと認められる補正書が提出された以上、被告としては、補正がされなかつたものとして出願無効処分をすることはできないものといわねばならない。
（四）　なお、原告出願代理人が提出した前記昭和四七年三月六日付の手続補正書は、本件出願無効処分が同代理人に告知された後の同年六月一五日付で、「出願無効処分起案後の差出」との理由で不受理処分にされ、これが確定したことは前記のとおりであるが、本件出願無効処分が違法であることは前説明のとおりであり、その違法性は、右手続補正書が、その後不受理処分にされたことによつて、さかのぼつて治癒されることはない。
三　以上のとおり、本件出願無効処分にはこれを取り消すべき瑕疵があるから、原告の本訴請求を正当として認容することとし、訴訟費用について民事訴訟法第八九条を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　高林克巳　牧野利秋　木原幹郎）


主　　　文
被告が原告に対し昭和四一年九月五日付でした遺族年金支給申請棄却決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立て
（原告）
主文と同旨の判決
（被告）
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第二　原告主張の請求原因
原告は、その長男で船員保険の被保険者であるＡが株式会社山口県漁業公社所属の第五防長丸（一九二トン）に機関員として乗り組み、大西洋の北緯二七度一四分八、西経七〇度五八分附近の海域において鮪漁業に従事し、キユーバのハバナ港に帰港中、昭和三九年六月一五日午后八時（日本時間、以下同じ。）過ぎころ、同船の右舷船尾附近に取り付けられた吊便所を使用する際、誤つて海中に転落、死亡したので、昭和四一年四月二五日被告に対し、船員保険法に基づき、右事故が同法五〇条三号所定の職務上の事由による死亡に該当するものとして、遺族年金の支給を請求したところ、被告は、同年九月五日付で、職務上の事由によるものとは認められないとの理由で、原告の請求を棄却する旨の裁決をした。しかし、Ａの死亡は、休憩時間中の、しかも、用便という私的行為に基づくものであるとはいえ、同人が船員として休憩時間中も船内にとどまり、用便には同船に設けられた便所を利用せざるをえない関係にあつたのであり、しかも、前記吊便所が、ブルワーク（舷牆）から船外に吊り下げられ、ブルワークを跨いで出入しなければならないため、一歩踏みはずせば海中に転落するという、位置および構造上危険な施設であり、また、当時は、全員連日の過労と睡眠不足により動作の不安定を来たすおそれがあつたのに、右吊便所に至る手摺にはチエーンが張られていなかつたことからみて、Ａの事故は、明らかに、船員保険法五〇条三号所定の職務上の事由による死亡というべきである。
第三　被告の答弁および主張
原告主張の請求原因事実中、Ａが吊便所を使用する際誤つて海中に転落したこと、右吊便所が位置および構造上危険なものであることは否認、その余の主張事実は認める。
Ａの死亡事由については、直接の目撃者がなく、また、これを推認しうるに足る資料も存在していないのであるが、仮りに原告主張のように吊便所を使用する際、誤つて海中に転落したものであるとしても、次に述べるような理由により、当該事故は、職務上の事由による死亡とは認められない。すなわち、右事故は、（１）　休憩時間中に発生したものであること。
Ａは、当日午后八時一二、三分ころ機関長より早く就寝するよう注意されて操舵室を出たが、午后九時三〇分ころ同機関長が船室に行つたとき、Ａの寝台には電燈がつき、カーテンも開いたままになつていて本人の姿が見当らず、船内はもとより附近海上を約三五時間にわたつて捜索したが、遂に発見できなかつたところから、海中に転落したものとして処理されたのであるが、同人は、当日午后五時船内整備作業終了後機関部の当直につく翌一六日午前零時まで休養することとなつていたのである。したがつて、右事故は、休憩時間中に発生したこと明らかである。（２）　船舶施設の構造管理上の瑕疵に起因するものでないこと。第五防長丸は昭和三九年三月一〇日竣工した新造船であつて、その構造設備には欠陥はなく、また、前記吊便所にも位置、構造上の瑕疵は存在しなかつた。そればかりでなく、事故当時、現地ではすでに夜が明けており、船内の照明は消されていたが、甲板等の歩行には何等の支障もなかつた。
（３）　その他職務上起因したものと認めるに足る合理的事由もなかつたこと。当時の気象状況は、天気快晴、風向南西、風力一、気温二七・七度、視野良好で波浪もなく、吊便所の使用についても何らの危険も認められなかつた。したがつて、Ａが吊便所を使用する際海中に転落したとしても、それは、同人の過失によるものであつて、死亡との間に相当因果関係があるものとはいえない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
原告は、船員保険の被保険者Ａの父であるが、Ａが株式会社山口県漁業公社所属の第五防長丸（一九二トン）に機関員として乗り組み、大西洋の北緯二七度一四分八、西経七〇度五八分附近の海域において鮪漁業に従事し、キユーバのハバナ港に帰港中、昭和三九年六月一五日午后八時過ぎころ行方不明となつたことは、当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第四号証、証人Ｂ、Ｃの各証言を総合すれば、同人は、前日の午后二時ころから始まつた最終の第三六回操業に従事し、約二六時間ほとんど寝ていなかつたが、当日の午后六時ころ船内整理作業を完了して休養に入り、七時四五分ころから操舵室で船長や一等航海士らと雑談し、たまたまそこへ入つてきた機関長より次の当直だから早く船室に帰つて就寝するよう注意され、八時一二、三分ころ週刊誌を手にして操舵室を出たまま、前叙のごとく、行方不明となつたものであること、同人は、船員の常として、就寝前に必ず用便することを習わしとしており、当時は、暑気のため航海中吊便所を使用していたが、該便所は、後記認定のごとき危険のある施設であり、当時現地では、すでに夜が明けて相当見透しがきき、天候に恵まれ、風もなく、海上は極めて穏やかであつたとはいえ、同人は、連日の投繩、揚繩作業による疲労と睡眠不足とが重なり、行動に不安定を来たすおそれが多分にあつたこと、もとより、飲酒、船酔はしておらず、もともと、陽気な人柄で、後輩の面倒をよくみるので仲間の評判もよく、前記のごとき当日の行動から推しても、自殺するなど到底考えられなかつたことを認めることができ、右認定の妨げとなる証拠はない。しかして、右認定事実によれば、Ａは、操舵室を出て、用便のため吊便所に入る際又は用便の直後誤つて海中に転落して死亡したものと推認するのが相当である。
ところで、船員は、休憩時間中といえども、船内にあつて、船舶航行の安全と船内紀律維持のために、船長の指揮監督下に置かれているのであるから、船員の航行中における事故は、それが船員の私的行為によるものであつても、その原因が本来の職務の遂行に由来し、又は船舶の施設自体ないしはその管理の瑕疵等に起因しているものと認められる場合には、特段の事情のないかぎり、職務上の事故であるというべきである。


主　　　文
本訴原告が大阪市＜以下略＞でなすホテル営業に「大阪第一ホテル」なる表示を用いることにつき、本訴被告が使用差止請求権を有しないことを確認する。反訴原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は本訴・反訴を通じ本訴被告（反訴原告）の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
（本訴）
本訴原告（反訴被告）訴訟代理人は主文第一項同旨および「訴訟費用は本訴被告の負担とする。」との判決ならびに右第一項の請求が認められない場合には予備的に「本訴原告が大阪市＜以下略＞でなすホテル営業に「第一ホテル」なる表示を用いることにつき、本訴被告が使用差止請求権を有しないことを確認する。」との判決を求め、本訴被告（反訴原告）訴訟代理人は「本訴原告の請求を棄却する。訴訟費用は本訴原告の負担とする。」との判決を求めた。
（反訴）
反訴原告（本訴被告）訴訟代理人は「反訴被告は大阪市＜以下略＞でなすホテル営業につき「大阪第一ホテル」および「第一ホテル」なる表示を用いてはならない。訴訟費用は反訴被告の負担とする。」との判決を求め、反訴被告（本訴原告）訴訟代理人は「反訴原告の請求を棄却する。訴訟費用は反訴原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　本訴原告（反訴被告）の主張
（本訴請求の原因）
一、本訴原告（反訴被告、以下単に原告という。）はホテルの経営等を業とする会社であるが、昭和一二年一月九日、肩書地に発起人【Ａ】、【Ｂ】、【Ｃ】、【Ｄ】および【Ｅ】等により資本金一三〇万円をもつて設立され、開業当時より近代的設備を有する画期的なビジネスホテルとして世上の評価を得、戦前において既に全国的に周知著名な会社となつていた。原告およびその系列会社の営む第一ホテルチエーンの投宿人員数は我国の業界第一級に位し、原告の株式は東証第二部に昭和三六年一〇月より上場されており、「第一ホテル」の名は全国的に著名である。なお、現在資本金は一、二五七、七五〇、〇〇〇円である。本訴被告（反訴原告、以下単に被告という。
）はホテルおよび旅館経営を業とする会社であるが、昭和一一年三月一五日に設立されて以来同四六年三月一八日商号変更登記までは株式会社大一ホテルという商号であつた。また、被告の営業施設は日本観光旅館連盟の加盟分類では、ホテルではなく旅館の部に属している。なお、現在資本金は九、〇〇〇、〇〇〇円である。二、原告は大阪市＜以下略＞（以下大阪駅前という）において「大阪第一ホテル」なる営業表示を用いてホテル業を営むことを計画しているが、右計画が昭和四六年初め頃新聞紙上で報道された。すると、同年三月二七日被告代表取締役より原告に対し右計画にかかるホテル営業につき「大阪第一ホテル」なる表示を用いないようにとの申入れがなされた。そこで、原告は被告に対し同年六月九日右ホテル営業につき「大阪第一ホテル」の表示を用いる予定であること、第二次的には被告との紛争を避けるため「第一ホテル」の表示にすることも考えている旨通知したところ、被告は原告に対し同月一八日右両表示とも使用しないようにと申入れて来た。しかし、被告は原告が右ホテル営業につき「大阪第一ホテル」なる表示または「第一ホテル」なる表示を用いることにつき差止請求権を有しない。三、原告は右ホテル営業計画の実行に既に着手しているが、ホテル営業開始に先立ちパンフレツトその他を作成配付したり、その他種々の宣伝活動をする現実の必要に迫られている。そのためには原告は何よりもまず右ホテル営業についての営業上の表示を決定しなければならないのであるが、原告が予定している前記両表示の使用に対し被告は法律上の理由なくその差止を請求しているので、被告にかかる差止請求権のないことの確認を求める。
（反訴請求原因に対する答弁および抗弁）
一、反訴請求原因一の事実中、被告が昭和一一年三月一五日株式会社として設立され、同年以降肩書地で営業を行つて来たことは認めるが、被告ホテルの営業表示として「大一ホテル」および「大阪大一ホテル」が日本国内において広く認識されている（周知である）事実は否認する。その余の事実は不知。原告の「第一ホテル」は、本訴請求原因において詳記したとおり、その設立経過、設立者、規模等より、その設立時より既に全国的に周知となつている。これに反し被告の「大一ホテル」は周知ではない。仮にそれが現在限られた範囲の者の間において周知となつているとしても、それらの者は既に原告の「第一ホテル」を知つているのであつて、称呼の「ダイイチホテル」としては何人にとつても原告の「第一ホテル」が念頭に浮んでくるのであるから、被告の「ダイイチホテル」は漢字の「大一」ホテルとして制限された者の範囲で周知となつているに過ぎない。「ダイイチホテル」の称呼としては、原告の「第一ホテル」が既に周知となつていたのであるから、被告の「大一ホテル」が「ダイイチホテル」の称呼の点で周知となる余地はないのである。
二、反訴請求原因二の事実は否認する。「大一ホテル」「大阪大一ホテル」と「第一ホテル」「大阪第一ホテル」とは、文字の外観および観念が相違し、かつ右各表示が具体的営業施設に付された状態を全体的に観察すれば明白に相違するから、結局類似しないというべきである。
三、反訴請求原因三の事実は否認する。被告が現在経営している宿泊施設と原告が開業準備している宿泊施設とは、営業の規模・性格が著しく異なるうえ、被告の営業表示と原告のそれとは文字の外観および観念が相違するから、右両宿泊施設が相互に誤認混同されることはない。現実具体的に顧客が宿泊施設を決定するに際しては営業表示の称呼のみによつてその営業施設を混同することはないから、たとえ両営業表示の称呼が同一であつても誤認混同は生じない。以下、その理由を詳述する。
１　（第一ホテルの著名）原告の「第一ホテル」は極めて著名であるから、「ダイイチホテル」という称呼を聞いたとき、一般に人は原告の「第一ホテル」を想起し、被告の「大一ホテル」を想定しない。被告の「大一ホテル」を知つている者が「ダイイチホテル」という称呼を聞いたときには、その者は原告の「第一ホテル」をも知つているから、原告ホテルのことか被告ホテルのことかを考え、文字が「第一」か「大一」かによつて両者を判別する。したがつて、両者が誤認混同されることはない。


２　（規模の差）原告が大阪駅前において建設計画しているホテルの施設は、地上約二五階、地下約四階の大ホテルであつて、客室総数その他の設備において被告ホテルと比較にならないくらいの隔差があるから、ホテルの規模という点からみても両者の営業上の施設・活動が誤認・混同されることはない。３　（施設様式の差）原告が開業準備中の宿泊施設はいわゆる純粋のホテルであるが、被告の経営する宿泊施設は、いわゆる登録旅館である事実からもわかるように、純粋のホテルとは差があり、門構えにおいても瓦葺きの日本風の門から入るという建築物である。また原告の右宿泊施設のロビーは典型的なホテルのロビーであるが、被告ホテルではホテルとはいうものの靴を脱いで上るという日本旅館式スタイルのものである等、宿泊施設の様式に著しい差があるから、両者が誤認・混同されることはない。
４　（原告の大阪案内所について）現在原告は営業上の宿泊施設こそ大阪に有しないが、日本各地の第一ホテルチエーンのホテル営業のため既に昭和四六年一〇月以降大阪市北区において「第一ホテル大阪案内所」を設置し、予約セールス・予約登録・パンフレツト配布などのホテル営業活動をしており（原告ホテルの宿泊者は東京よりもむしろ大阪その他の地の居住者である）、その営業実績は年間予約客約二万数千名にも上るが、現実に被告ホテルとの間に誤認混同は生じていない。四、反訴請求原因四の事実は否認する。
五、（違法性の欠如）原告がなす「大阪第一ホテル」または「第一ホテル」なる営業表示の使用には違法性がないから不正競争防止法一条一項二号に該当せず、したがつて被告の右法条に基づく差止請求は許されない。
原告は東京に本店を有するが、その名称は全国的に著名であり、かつホテル業を営んでいるという特質―すなわち、大阪在住の人が東京で宿泊するということ―から、その名称について民法上の氏名権による差止請求権ないし不正競争防止法による差止請求権は、一般的、抽象的には本来大阪にも及んでいたものである。しかし、被告に不正競争の目的がなければ違法性がないことになるから、原告の被告に対する氏名権に基づく差止請求は権利の濫用となり、被告の行為は不正競争防止法一条一項二号に該当しないことになる。同様に、被告もまた原告に対して差止請求権を有しない。けだし、本件は両名称の同時併存の許される場合であつて、それの調整は不正競争目的をもつて名称を使用するか否かすなわち実質的違法性の有無にかかつているところ、原告には右の如き目的はないからである。両者のうちの一方が不正競争の目的をもつて名称の使用を始めると、右のバランスはくずれ、他方はその一方に対し氏名権または不正競争防止法によつて差止請求をなしうるという関係に立つているのである。
不正競争防止法は、差止請求権の行使において相手方に「不正ノ競争ノ目的」のあることを主張立証する必要がないものと改正されたが、これは右の目的が無関係とされたものでも、違法性の阻却される場合を認めない趣旨でもない。本件の場合はまさに違法性がない場合であつて、このような場合にまで不正競争防止法一条一項二号を適用することは、同法本来の不正競争防止の理念に反する。六、（不正競争防止法二条一項四号による使用権）以上の主張が認められないとしても、不正競争防止法二条一項四号の適用により原告は「大阪第一ホテル」および「第一ホテル」なる営業表示を適法に使用し得る。
被告の「大一ホテル」なる営業表示が周知になる以前から、原告は「第一ホテル」という表示を善意で使用して来ている。もちろん、不正競争の目的などはない。そして「大阪第一ホテル」という表示は、原告第一ホテルがその経営するホテルの営業表示として従来「宝塚」第一ホテル、「銀座」第一ホテルなどというようにそのホテルの所在する地名を冠して用いたのと同じ用法であつて、その要部は「第一ホテル」の部分に存するのであるから、同号の法意に鑑みると、「大阪第一ホテル」なる表示についても同号が類推適用されると解すべきである。仮に然らずとも、少くとも「第一ホテル」なる表示については同号の直接適用があり、原告は同号の使用権を有する。
七　（氏名権の行使）「大阪第一ホテル」、「第一ホテル」なる営業表示の使用は、原告の氏名権の行使であつて適法である。すなわち、「第一ホテル」は原告の名称（営業表示）であつて氏名ではないが、民法の判例法上認められたいわゆる氏名権ないし氏名上の利益は企業の名称についてもまた妥当するから、原告は、正当な氏名権の行使として、「大阪第一ホテル」少くとも「第一ホテル」なる表示を使用できるというべきである。もつとも、氏名権の行使には一定の制約があり、不正競争の目的をもつてする使用、混同を生じないような手段を講じない使用は許されないが、原告は不正競争の目的をもつてこれを使用する者でもないし、またホテルマーク、営業上の諸パンフレツトにおいて混同を生じないような手段を講ずるものであるから、正当な氏名権の行使であつて違法ではない。少なくとも、「第一ホテル」なる表示の使用は、原告の商号権のホテル営業における適法な行使であつて、その使用を差止められるいわれはない。「第一ホテル」は原告の商号であり、かつその著名な名称（営業表示）であり、原告はこれを善意に使用するものであるから、不正競争防止法二条第一項三号の類推適用により、原告は適法に「大阪第一ホテル」少くとも「第一ホテル」なる営業表示の使用をなし得る。原告の名称使用の用法如何によつては、被告が同法二条二項所定の混同防止附加表示請求権を有する場合が生ずるとしても、本件の如き事案において差止請求権まで有するものではない。
八、（権利の濫用）被告が従来の商号株式会社大一ホテルを株式会社大阪大一ホテルに商号変更までして、左記（１）ないし（１０）の状況下において、原告の開業準備中のホテルの営業表示を不正競争防止法によつて差止めることは権利の濫用である。
（１）　原告には不正競争目的がない。
（２）　原告の「第一ホテル」なる商号および名称は昭和一二年、すなわち三六年前より全国的に著名である。
（３）　大阪においても、昭和一二年より現在に至るまで、原告の「ダイイチホテル」の方が被告の「ダイイチホテル」より著名である。（４）　ホテル業の顧客は遠隔地より来集するものであるが、遠隔地においては原告の名称のみが周知である。
（５）　原告の営業形態はいわゆるホテル業であり、被告の営業形態は旅館に近いものである。
（６）　建物の規模も原告ホテルは地上約二五階、地下約四階という大ホテルであるから、被告ホテルとの混同の危険性はない。
（７）　「大阪第一ホテル」「第一ホテル」と「大一ホテル」とは文字において相違するから、営業利益を侵すべき混同の危険はない。


（８）　原告は従前より善意で大阪において「第一ホテル」の広告をなし、パンフレツトを多数配布しており、他方被告も善意で東京において顧客を求めている。（９）　原告は大阪市内に「第一ホテル」の案内所を開設し予約客も多数に上るが被告ホテルとの間に混同の事実がない。
（１０）　大阪市内には他に「第一ホテル」が存在しているが、営業の性格、規模等からみて、これと被告ホテルとの混同の危険はない。以上の諸点を総合して考えると、原告表示と被告表示とが仮に呼び名の点において混同が生じたとしても、多年良質のホテルを経営して来た原告が、被告ホテルの信用を害する危険はないし、また大阪駅前の原告ホテルが被告ホテルと何らかの関係のあるホテルであると考えられる可能性もないから、右混同の点は混同防止附加表示請求またはその都度の処理によつて容易に除去されるものであつて、差止請求を認めなければならない程重要なものではないというべきである。原告に不正競争の目的がなく、他方被告の名称（営業表示）についてダイリユートされる危険を主張し得べき程の営業上の利益の侵害もない本件において、被告の差止請求は権利の濫用である。
第三　本訴被告（反訴原告）の主張
（本訴請求原因に対する答弁）
一、本訴請求原因一の事実中、被告に関する主張事実は認めるが、その余の事実は不知。
二、本訴請求原因二および三の事実中、被告が使用差止請求権を有しないとの点を除き、その余の事実は認める。被告が原告主張の両表示につき使用差止請求権を有する理由は、後記反訴請求原因に記載のとおりである。
（反訴請求の原因）
一、被告の周知表示
被告は昭和一一年三月一五日株式会社として設立され、同年四月一日肩書地において「大一ホテル」なる営業表示を用いてホテル業を開始した。被告経営の宿泊施設は、創業時には地下一階地上三階鉄筋コンクリート建二七三坪余の建物で客室は三〇室であつた。第二次大戦末期、右建物は戦災により一部焼失したけれども間もなく復旧し、その後も着実に営業を続け、昭和三二年には別館旅館部を増設する等着実に業務を拡張し現在に至つている。被告の経営する宿泊施設の現状は、大阪駅から東へ三〇〇米余、徒歩一〇分以内の至近距離に位置し、ホテル部・旅館部ともに四階建（外にホテル部地下一階）、耐震耐火鉄筋構造で、完全冷暖房、優れた衛生設備等、宿泊施設として必要な設備を完備し、和洋室五〇有余、旅館部四階には結婚式場・大広間があり、顧客の間に絶大の好評を博している。被告経営にかかる宿泊施設の営業表示は正式には「大一ホテル」であつたが、大阪のホテルであり大阪駅に近いところから顧客の間でいつの間にか戦前から「大阪大一ホテル」と通称せられるようになり、被告も積極的に「大阪大一ホテル」という営業表示を用いて宣伝広告を続けてきた。その結果、「大一ホテル」および「大阪大一ホテル」という名称は、被告経営の右ホテルを示す営業表示として、昭和一一年創業以来今日に至るまで引続き大阪市内の顧客は勿論、日本全国の旅客の間で広く認識されている。
また、被告ホテルは国際観光旅館に指定せられており、古くから「大一ホテル」または「大阪大一ホテル」という名称で宿泊の予約または予約の斡旋を受けている。今でこそ大阪市内には戦後新設された大ホテルが続々開業しているが、戦前においてはホテルらしいホテルは極めて少数しか存在せず、その中で被告ホテルは大阪市＜以下略＞所在の新大阪ホテルに次ぐホテルとして広く知られ、新大阪ホテルが満員のときには同ホテル宿泊希望者の多数は被告ホテルに宿泊する例になつていた。
以上で明らかなとおり、被告の営業を表示する「大一ホテル」および「大阪大一ホテル」なる名称は古くから現在に至るまで極めて著名であり、殊に関西地方に見るべきホテルの極めて少なかつた戦前ではこれらの表示で呼ばれるホテルが第一流のホテルであることは広く認識されていたのである。
二、類似の営業表示
原告は大阪駅前においてホテルを開業し、このホテル営業につき「大阪第一ホテル」または「第一ホテル」なる表示を用いることを表明している。右「大阪第一ホテル」なる営業表示は被告の周知表示である「大阪大一ホテル」と称呼において全く同一であり、外観および観念において極めて類似している。また「第一ホテル」なる営業表示は被告の周知表示である「大一ホテル」と称呼において全く同一であり、外観および観念において極めて類似している。
三、混同のおそれ
原告が「第一ホテル」または「大阪第一ホテル」なる表示を用いようとする営業はホテル業であり、被告が「大一ホテル」および「大阪大一ホテル」なる表示を用いて営んでいる営業もまたホテルおよび旅館業である。そのうえ、原告が右営業表示を用いて開業を準備しているホテルは大阪駅前であつて、地理的に被告の営業場所と極めて近接している。
このように、地理的に極めて近接している場所で、被告と同一のホテル営業について、原告が被告の営業表示と称呼において全く同一であり、かつ外観および観念において類似する「第一ホテル」または「大阪第一ホテル」なる表示を用いて営業をすれば、被告の営業上の施設および活動と混同が生ずることは必至である。現に、大阪駅から遠く離れてはいるが、約一〇年前大阪市＜以下略＞に訴外大阪観光事業株式会社が小さいホテルを開業し、これに「第一ホテル」および「ＯＳＡＫＡ　ＤＡＩＩＣＨＩ　ＨＯＴＥＬ」という営業表示を用いたため、一般には右ホテルが「南の第一ホテル」または「八幡筋の第一ホテル」と呼ばれたにもかかわらず、これが被告の営業上の施設、活動と誤認混同を来し、被告は甚大な迷惑を被つたのである。例えば、電話の間違い、郵便物の誤配が少なくなく、またタクシー運転手や日通の取扱者の感違いのために被告の顧客やその荷物が誤つて「南の第一ホテル」に送り込まれたことやその逆の場合もあり、被告・顧客ともに大変迷惑したことも稀ではない。ことにクーポン客の場合、クーポンの発行者が被告の「大一ホテル」の名称・所在地を訴外大阪観光事業経営の右「南の第一ホテル」のそれと誤認・混同または誤記したため非常な混乱を惹起したこともある。「南の第一ホテル」は規模も比較的小さく、被告ホテルと距離的にも相当離れているにもかかわらず、両者間に営業上の誤認・混同が生じているのである。原告が大阪駅前において開業しようとしているホテルは規模も大きく、かつ距離的にも被告ホテルと近接しているから、原告がそのホテル営業につき「第一ホテル」または「大阪第一ホテル」という営業表示を用いるときは、被告ホテルとの間に誤認・混同が生じることは明らかである。


原告は、現在大阪市北区に「第一ホテル大阪案内所」を設置し、予約セールス、パンフレツト配布などのホテル営業活動をしているが、被告ホテルとの混同は生じていない旨主張する。被告はその事実を知らない。しかし、仮にそれが事実であるとしても、宿泊施設はその所在場所と密接不可離の関係に立つものであつて、新橋第一ホテル、秋田第一ホテル等他都府県に所在する原告経営のホテルと大阪市北区に所在する被告ホテルと混同が生じないということは、原告の大阪案内所が東京や秋田で宿泊を希望する顧客を誤つて大阪市北区所在の被告「大一ホテル」に案内するというミスを犯さないというだけのことであつて、原告の右主張は全く意味がない。
四、営業上の利益を害せられるおそれ
被告は、昭和一三年以来三十有余年にわたつて、肩書地において「大一ホテル」または「大阪大一ホテル」の営業表示で宿泊施設を営み、昀も良心的かつ誠実なサービスによつて全国から集る旅客および大阪市内の得意先の間に確固たる信用と名声を築き上げて今日に至つている。現在大阪市内、なかんずく北地区において「ダイイチホテル」または「オオサカダイイチホテル」と指名する宿泊客は、すべて被告の顧客である。これに反し、原告は現在大阪市において「ダイイチホテル」または「オオサカダイイチホテル」と指名する旅客を一名も顧客として有していない。したがつて、原告が被告の周知営業表示と称呼において同一、外観および観念において酷似の「第一ホテル」または「大阪第一ホテル」という営業表示を用いてホテルを開業した場合、前記のとおり両者間に営業上の施設および活動の混同を生ずることは不可避であるから、その場合混同によつて原告の失うところは皆無であるのに反し被告の失うところは甚大であり、しかも被告の失うところのものはすべて原告の不当利得となるのである。
例えば、上司が部下に大阪市内のホテルの手配を命ずることは極めて多いが、口頭で「ダイイチホテル」または「オオサカダイイチホテル」と指示した場合、今日ならば部下は間違いなく被告の「大一ホテル」に手配するであろうし、電話を受けた交通公社その他の旅行斡旋業者も間違いなく被告の「大一ホテル」を予約手配するであろう。しかし、もし原告が大阪駅前において「第一ホテル」または「大阪第一ホテル」という営業表示を用いてホテルを開業したならば、上司から被告の「大一ホテル」の予約を指示された部下が感違いして原告ホテルを予約したり、電話注文を受けた交通公社その他の旅客斡旋業者が間違つて原告ホテルに予約したりする場合が生じる。また、被告ホテルの所在を尋ねられた人が感違いして原告ホテルの所在を教えたり、タクシー運転手が被告ホテルに宿泊予定の顧客を原告ホテルに送り届ける場合が生じるが、その場合未予約の宿泊者のうちの何割かは間違いに気付いても面倒くさがつてそのまま原告ホテルに宿泊してしまうであろう。このように、世人の誤認混同によつて被告は顧客を次から次へと奪取され、営業上の利益を大いに害せられることになる。
以上は、顧客を奪取されるおそれという面のみから見た損害であるが、サービス面から見た有形、無形、直接的、間接的損害も無視できない。電話の混乱、誤配郵便物や荷物の返送・回送等の手数、誤認に基づく問合せや苦情等に対する返事・弁解などの物質的精神的直接の損害はもとより、顧客が受けるであろう迷惑等の間接的損害も無視できない。このような有形無形の損害が発生することは「南の第一ホテル」との関係からみて疑いを容れない。
原告の主張するところによれば、原告は一二億円余の資本金を擁する大会社である。これに反し、被告は僅か資本金九〇〇万円の小さな会社であつて、その有する有形資産の大部分は肩書地所在のホテルおよび旅館と、三十数年にわたつて営々と築き上げて来た「大一ホテル」および「大阪大一ホテル」という周知表示に化体された信用・名声・のれんだけである。被告のこの何物にも代えがたい貴重な周知表示が、原告によつて近所に開設される同種のしかも巨大な営業に用いられる識別しがたい程類似した表示の出現によつて希釈化され、押し潰されて、営業の混同により粒々として確保して来た得意先が続々と第三者の感違いのために失われていくということは、被告にとつて堪えがたい苦痛である。
五、よつて、被告は原告に対し不正競争防止法一条一項二号に基づき「大阪第一ホテル」および「第一ホテル」なる営業表示の使用差止を求める。
（原告主張に対する反論）
一　（違法性欠如の主張について）原告は不行競争の目的がないから違法性を欠如し、その結果不正競争防止法一条一項二号に該当しない旨主張する。しかし不正競争目的の存在は不正競争行為差止の要件ではないから右主張は主張自体失当である。
それはさておき、原告が被告の営業場所と近接の地に被告の営業と同一の営業であるホテル業を営み、これに被告の周知表示と同一または酷似の表示を用いるときは、原告の営業上の施設および活動と被告のそれとの間に混同を生じ、これによつて被告の営業上の利益を著しく害するであろうこと、およびその反射的利益として原告が旅客または斡旋業者の善意の錯誤を媒介として被告の顧客を多数継続的に奪取することを期待し得ることは、常識上原告の当然認識しているところである。しかるに、被告の再三の懇請や異議にもかかわらず、原告がこれを無視し強硬に大阪市北区に建設開業を企画中の宿泊施設に「第一ホテル」または「大阪第一ホテル」なる表示を用いることに固執するのは、被告のしにせに便乗する不正競争の目的に出たものといわざるを得ない。
原告は「第一ホテル」が極めて著名である旨主張するが、東京においてならばいざ知らず、大阪市北区所在の宿泊施設の名称としては未知であつて、決して著名ではない。株式会社第一ホテルの株式が東証第一部市場に上場されているとすれば、「株式会社第一ホテル」という商号は東京に本社のある会社としては一応知られているといえるかも知れない。しかしそれはあくまでもある会社の表示としてであつて、そのことから直ちに「第一ホテル」という名称の宿泊施設が原告の経営にかかる宿泊施設として周知であることにはならないことはいうまでもない。しかも、本件で重要なことは、「株式会社第一ホテル」という会社の名前（商号）が周知であるか否かということではなく、大阪市北区に所在するホテルの名称として「第一ホテル」が周知か否かということである。大阪市北区には未だ原告経営にかかるホテルは存在しないし、また原告が将来経営する予定のホテルの表示として「第一ホテル」という名称を用いることを一般に宣伝広告したという事実もない。原告が大阪市北区に開設を計画しているというホテルについては、どのような名称をつけるかということすら未決定の現在、そのホテルの表示として「第一ホテル」なる表示が著名はもちろん周知であり得るはずがない。二　（法二条一項四号の主張について）原告には不正競争防止法二条一項四号の使用権はない。


被告はホテル経営等を目的として設立された株式会社であつて、設立以前から（設立中の会社として）「大一ホテル」の宣伝広告を大々的に行つていたから、大阪市北区所在の被告ホテルの表示として「大一ホテル」「大阪大一ホテル」なる名称が周知になつたのは、遅くとも昭和一一年四月一日開業と同時である。宿泊施設の営業表示が日本国内において周知になっていなければ、ホテルを開業しても宿泊客がほとんど来ないであろうし、少くとも営業として成り立つはずがない。他方、被告ホテルの営業表示としての「大一ホテル」「大阪大一ホテル」が日本国内に広く認識されるに至つた昭和一一年四月当時、原告は未だ存在すらしていなかつたのである。恐らく設立の企画さえ具体化されていなかつたであろう。原告がこの世に現われたのは、原告の主張によつても昭和一二年一月になつてからであるが、当時は原告の営業にかかる表示として「第一ホテル」という名称はもちろん、これを一部に用いた表示すら存在しなかつた。原告がその経営にかかるホテルに「第一ホテル」を含む表示を初めて用いたのは、ようやく設立後三年を経過した昭和一五年になつてからのことである（甲第六号証の一）。しかもその表示は東京市（現在は東京都港区）の新橋に新設したホテルの表示として「新橋第一ホテル」という名称である。「第一ホテル」という名称を含んだ表示が原告の独占的営業表示であり得るはずがない。
以上で明らかなとおり、原告の用いようと企画している「第一ホテル」または「大阪第一ホテル」なる表示が、大阪市北区に開設を企画しているホテル営業の表示として、被告ホテルの表示である「大一ホテル」「大阪大一ホテル」が日本国内において広く認識される以前から使用されていたという事実は絶対になく、したがつて不正競争防止法二条一項四号の要件を欠いている。三　（氏名権行使の主張について）「第一ホテル」なる名称が原告の氏名ではないことは、原告の自認するとおりである。被告は、原告が「株式会社第一ホテル」という商号を使用すること自体の差止めを求める権利もなければその意思もない。被告が原告に対して差止めを求めているのは、原告が大阪市北区に開設を企画しているホテルに「第一ホテル」または「大阪第一ホテル」という表示を用いることだけであるから、原告のなす氏名権行使の主張は理由がない。不正競争防止法二条一項三号の適用は「自己ノ氏名」に限られ、会社の商号には及ばないことは条文の明記するとおりである。いわんや東京都に本店を有する「株式会社第一ホテル」（原告）が、「第一ホテル」または「大阪第一ホテル」という略称を、他人の営業上の施設または活動と混同を生ぜしめるように使用することについて、同号が適用されないことはいうまでもない。のみならず、原告が大阪市北区において経営するホテルに「第一ホテル」または「大阪第一ホテル」なる表示を
用いるときは、
同地区において同種営業を営んでいる被告ホテルとの間に誤認混同をもたらし、これによつて被告および被告の顧客が多大の迷惑を被るのみならず、被告はその顧客を多数かつ継続的に原告に奪取され、その反面原告が不当に利益を得るであろうことが確実に予測され、原告はこれを十分認識しながらこれを強行しようとしているのであるから、明らかに悪意であり、したがつて同号にいわゆる「善意ニ使用スル」という要件をも欠いている。
四　（権利濫用の主張について）原告が大阪駅前において開設を予定しているホテルの名称は、原告の主張によれば未だ決定されているわけではない。今からどんな立派な名称でも自由に選択できるはずである。原告の資本力と人材をもつてすれば、被告のような弱小のホテルや旅館にこのような不安と打撃を与え、営業の混同と第三者の感違いによる（被告にとつては甚大であるが原告にとつては小さな）旅客の不当な獲得と利益を期待しなくても、十分採算のとれる営業が可能なはずである。被告の請求が権利濫用に該当するといわれはない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　本訴請求について
一　（訴の利益）
原告が大阪駅前（大阪市＜以下略＞）において「大阪第一ホテル」なる営業表示を用いてホテル業を営むことを計画していること、右原告の計画が昭和四六年初め頃新聞紙上で報道されたところ、同年三月二七日被告代表取締役より原告に対し右計画にかかるホテル営業につき「大阪第一ホテル」なる表示を用いないようにとの申入れがなされたこと、そこで原告が被告に対し同年六月九日右ホテル営業につき「大阪第一ホテル」の表示を用いる予定であるが、第二次的には被告との紛争を避けるため「第一ホテル」の表示を用いることも考えている旨通知したところ、被告は原告に対し同月一八日右両表示とも使用しないようにと申入れたこと、原告は右ホテル営業計画の実行に着手しているが、ホテル営業開始に先立ちパンフレツトその他の作成配付等種々の宣伝活動をする現実の必要に迫られていること、および右宣伝活動をするためには何よりもまず右ホテル営業についての営業上の表示を決定する必要があること、以上の事実はいずれも当事者間に争いがない。したがつて、原告の第一次的請求および予備的請求はいずれも訴の利益があると認められる。
被告は右各営業表示につき不正競争防止法一条一項二号に基づく差止請求権を有する旨主張するので、以下右差止請求権の有無について判断する。
二　（大阪大一ホテルの周知表示）
成立に争いのない乙第一号証の二、同第二号証、同第三号証の一、四、六、同第四ないし第九号証、同第一一号証、同第一三号証、同第一五号証、同第一六号証、同第一八号証、同第一九号証、同第二〇ないし第二九号証、証人【Ｆ】および同【Ｇ】の各証言ならびに弁論の全趣旨を総合して考えると、つぎの事実が認められる。


被告は昭和一一年三月一五日株式会社として設立され、その頃大阪駅から東へ約三〇〇米余の距離に位置する肩書地において「大一ホテル」なる営業表示でホテルを開業し、創業時の施設は地下一階地上三階鉄筋コンクリート建物で客室は三〇室であったところ、第二次大戦末期戦災により一部焼失したので間もなく復旧し、昭和三三年八月には旅館部を増設する等着実に営業を拡張し、現在の宿泊施設は国際観光旅館に指定されており、ホテル部・旅館部ともに四階建（外にホテル部地下一階）、耐震耐火鉄筋構造で完全冷暖房、客室は和洋室あわせて五〇余を有している。今でこそ大阪市内には戦後新設された大ホテルが続々開業したため次第に被告ホテルの地位が低下してきているが、戦前にはホテルらしいホテルが極めて少数しか存在しなかったため、関西地方において被告ホテルは一流ホテルと一般に認識されていた。被告はその経営にかかる右宿泊施設（以下単に「被告ホテル」という）の営業表示として、当初は「大一ホテル」なる表示のみを用いていたが、被告ホテルが大阪市に所在するところから大一ホテルに大阪を冠した「大阪大一ホテル」なる表示を漸次併用し、遅くとも昭和三五年には営業表示として「大一ホテル」「大阪大一ホテル」を完全に併用して現在に至つているものであつて、少なくとも被告が原告に対し「大阪第一ホテル」「第一ホテル」なる営業表示使用差止を請求した昭和四六年三月当時においては「大一ホテル」および「大阪大一ホテル」なる表示は被告ホテルの営業表示として大阪市を中心とした関西地方において広く認識せられるに至っていた。資本金は現在九、〇〇〇、〇〇〇円である。以上の事実が認められ、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。そうすると、被告の「大一ホテル」および「大阪大一ホテル」なる営業表示はいずれも不正競争防止法一条一項二号のいわゆる周知営業表示であると認めることができる。三（第一ホテルの著名性ならびに大阪第一ホテルとの関係）証人【Ｈ】の証言により真正に成立したと認められる甲第三号証、成立に争いのない甲第四号証の一、二、同第五号証の一ないし三、同第六号証の一ないし五、同第七ないし第一一号証、同第一三ないし第一八号証、第二〇ないし同第二三号証ならびに証人【Ｈ】、同【Ｉ】（第一、二回）および同【Ｆ】の各証言を総合して考えると、つぎの事実が認められる。
原告はホテルの経営等を業とする会社で昭和一二年一月九日発起人【Ａ】、【Ｂ】等により資本金一三〇万円をもつて設立され、同一三年四月頃東京新橋において客室六五〇を有するホテルを開業したが、右ホテルは開業当時より近代的設備を有する大ビジネスホテルとして有名となり、原告経営にかかる右ホテルは「第一ホテル」という営業表示で戦前において既に全国的に周知著名になつていた。原告はその後も着実に発展を続け、原告およびその系列会社の営む第一ホテルチエーンのホテル投宿人員数は我国ホテル業界の第一級に位し、原告の株式は昭和三六年より東証第二部に、現在は同第一部に上場されており、現在の資本金は一、二五七、五七〇、〇〇〇円である。原告ホテルの営業表示である「第一ホテル」は全国的に周知著名であつて、著名度においては被告の「大阪大一ホテル」「大一ホテル」とは比較にならない程に大である（なお、被告は新橋所在の右原告ホテルの営業表示は「新橋第一ホテル」であつて「第一ホテル」ではない旨主張するが、右ホテルの営業表示としては「新橋第一ホテル」「第一ホテル」が併列的に使用されており、一般には新橋（所在）の「第一ホテル」として周知著名であると認められるから、被告の右主張は採用できない）。
そして、原告は大阪駅前にホテルを新設するにつき開業前より数千万円の費用を投じてテレビ・ラジオ・新聞・雑誌広告をなし、開業にあたつては旅行はエイジエントを中心とする約二千人の招待レセプシヨンを行う計画が決定されている。原告の「第一ホテル」が周知著名であるため、これらの宣伝広告およびマスコミの報道等によつて右新設ホテルが開業と共に原告「第一ホテル」のチエーン店として開設された事実ならびにその営業表示が大衆に周知となるであろうことが容易に推認される。
四（大阪第一ホテルの営業表示と被告の営業上の施設又は活動との混同のおそれ）「大阪第一ホテル」と「大阪大一ホテル」とはいずれも、「オオサカダイイチホテル」と発音され、三字目の「第」と「大」を除けば文字も全く同一である。したがつて、全体観察においては大阪第一ホテルの営業表示は大阪大一ホテルの営業表示に類似していることは否定できないというべきである。そこで、進んで原告が大阪駅前に新設するホテルに大阪第一ホテルとの営業表示を用いることが、被告の大阪大一ホテルの営業上の施設又は活動と混同を生ぜしめるものであるかどうかにつき検討する。
（営業規模の差）　原告が「大阪第一ホテル」ないし「第一ホテル」という営業表示を用いて大阪駅前において開業せんとしているホテルの規模は、地上二四、五階、地下四階、客室数七〇〇の大ホテルである。他方、被告ホテルは既に認定したとおり地上四階地下一階の建物であつて、旅館部とホテル部を合計しても客室数五〇余を有するに過ぎず、戦前ならばともかく、現在においては中規模の宿泊施設であつて、両者の営業規模の差は著しい。
（宿泊施設様式の差）　原告が開業予定の右ホテルはいわゆる純粋のホテルであるが、被告ホテルは旅館部とホテル部とが連結している建物で、宿泊者は和風旅館でも洋風ホテルでも自由に選択できることになつており、ホテル部といつても宿泊者は玄関で靴を脱ぎスリツパに履き替えて中に入るという日本旅館式スタイルである等宿泊施設の様式にも著しい差がある。


このように、原告が大阪駅前に新設開業せんとするホテルは、現に存する被告のホテルとは比較にならない程営業規模が大きく、その間に著しい格差があり、また宿泊施設の様式においても質的な相違があるのに加え、「大阪第一ホテル」の営業表示は現在我国ホテル業界の第一級に位する程著名な原告のホテルの名称に「大阪」の二字を冠しただけであるから、この二字を除くと原告の営業表示と全く同一であり、そのうち「第一」の文字は序数として極めて広く用いられる語であるのに対し、被告ホテルの営業表示中の「大一」は普通用語としては一般には用いられない造語であつて、文字において前者と全く異るから、原告が大阪駅前に新設する前記ホテルに「大阪第一ホテル」の営業表示を用いても、大衆において、そのホテルが被告の大阪大一ホテルの系列に属するのではないか等、右二つのホテル間に経営上何らかの関係が存するものとの誤解を招くおそれは先ずないものと認めるべく、却つて、右の事情によれば原告が大阪に進出した第一ホテルチエーン店の一つであると一般に認識されることが必至であろうと推測されるのである。つぎに、原告の「大阪第一ホテル」が新設された暁、その施設と被告の「大阪大一ホテル」の施設との間に施設の上で具体的混同を生じるものであるかどうかにつき考えるに、経験則によれば、二つの同一に発音される営業表示が何れも周知であるときは、例えば、その所在地、営業表示の文字その他について特別の注意が払われ、これら施設の特定に役立つそれぞれの特徴を簡潔に表現する語を附加して用いるところにより両者を区別するのが一般に行われているところであるということができる。そうだとすれば、大衆は「大阪第一ホテル」と「大阪大一ホテル」の各施設を、それぞれの所在地の通称、略称又は営業表示中の差異にあたる文字その他適当な言葉を適宜附加することにより容易かつ確実に区別するものと考えられる。これは大衆にとり煩わしい一面であるが、この程度のことは同一発音の固有名詞の場合通常行われていることであつて、本件の場合堪えられない苦痛であるということはできない。
そうすると、原告が大阪駅前に新設せんとするホテルに「大阪第一ホテル」なる営業表示を使用する行為は、被告ホテルの営業上の施設又は活動と混同を生ぜしめる不公正な競業行為ではないと認めるのが相当である。被告は、現に大阪市＜以下略＞に訴外大阪観光事業株式会社が小さいホテルを開設し、これに「第一ホテル」および「ＯＳＡＫＡ　ＤＡＩＩＣＨＩ　ＨＯＴＥＬ」という営業表示を用いたため、一般には右ホテルを「南の第一ホテル」または「八幡筋の第一ホテル」と呼ばれたにかかわらず、これが被告の営業上の施設、活動と誤認混同を来し、被告は主張の如く甚大な迷惑を蒙つた旨主張し証人【Ｆ】（第一回）は被告の主張に副う供述をしている。しかし、文字その他明確に区別し得る場合でも被告主張の如くタクシー運転手や日通の取扱者の感違いによる間違い、電話の間違い、郵便物の誤配等が生じるのは相当の注意力を欠いている人の場合であつて、このような不注意な人が間違える事例があるからと言つて、これを不正競争防止法一条一項二号にいわゆる混同が生じるということはできない。被告は、原告が大阪駅前に新設するホテルに「大阪第一ホテル」の営業表示を用いると、被告が永年にわたり営々として築き上げて来た被告ホテルに化体された信用名声や、のれん等が希釈化され押し潰されて、粒々として確保して来た得意先が原告の新設ホテルを被告のホテルと混同して利用されることにより失われ、営業上の利益を害される旨主張する。しかし、既に認定したところによれば、原告の「第一ホテル」は被告ホテルより一〇ケ月許り遅れ昭和一二年一月九日設立したのであるが、開業当初から近代的な設備を有する大ビジネスホテルとして世上の評価を得、たちまち周知となつたものであり、被告ホテルが原告ホテルより先に周知となつたと認めるべき証拠はない。「大一ホテル」と「第一ホテル」は共にダイイチホテルと発音され併存して来たのであつて、被告ホテルが今迄ある程度信用名声を築き上げて来たとしても、世人が「ダイイチホテル」と聞けば、それが話されている場所のいかんを問わず、先ず被告ホテルが念頭に浮ぶ程右の称呼が被告を意味するものとして全国的に著名な営業表示であると認めるべき証拠はない。被告は昭和四六年三月一八日現在の商号に改めたのであるが、旧称が「株式会社大一ホテル」であつた当時、被告経営のホテルにつき「大一ホテル」のほか「大阪大一ホテル」の営業表示を用いていた事実に照らすと、それが単に大阪所在のホテルであることを示すだけではなく、被告は大衆が東京における同一発音の原告ホテルの存在を意識することに想到し、それと区別あるいは誤解をさけるために、大一ホテルの正規の営業表示に大阪の二字を冠して併用していたものと推測されるのである。そして、被告ホテルは資本金九、〇〇〇、〇〇〇円であるが、原告ホテルは資本金一、二五七、五七〇、〇〇〇円の我国ホテル業界において第一級に位するものであることに鑑みると、原告が大阪駅前に進出し、ホテルを新設開業するにつき、被告ホテルの名声信用に「ただ乗り」し、そのグツドウイルを盗用するため被告ホテルと同一称呼の営業表示を選んで使用するものであるとは到底認められず、これを肯認すべき事情並に証拠は全くない。
このような事情のもとに、原告の新設ホテルが開業した暁、かりに開設前ならば被告ホテルを利用したであろうと思われる顧客が原告の新設ホテルに宿泊し、被告がそのため不利益を蒙ることがあるとしても、それを被告主張のように原告の新設ホテルを被告のホテルと誤認混同の結果がもたらしたものであると推断することはできないであろう。また、かりに被告の従来の顧客が原告の新設ホテルを利用する事実が生じ、原告がこれにより何らかの利益を得るとしても、この原告の利益は法律上の原因なくして被告の財産又は労務により受けるものではないから、被告との間で、原告が不当に利得するという不公正な関係にあるものではない。したがつて、原告の新設ホテルの開業により、被告と同一称呼のホテルが現われ、被告の営業表示の表示力がその限りにおいて事実上希釈化するとしても、既に判示したとおり、被告の営業表示の中核をなす「ダイイチホテル」との称呼が他に存在することなく被告ホテルを意味するものとして全国的に著名であつたとは認めることができず、原告の大阪駅前の新設ホテルに「大阪第一ホテル」の営業表示を使用する行為が違法又は不公正な競業行為であると認めることができない以上、己むを得ない結果であつて、被告において右希釈化の防止のためには適当な自衛の方法を講ずるの外なきものといわざるを得ない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役二年に処する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人滝口稔および被告人が提出した各控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用し、これに対し、記録を精査し、かつ、当審における事実取調の結果をも参酌して、次のとおり判断する。弁護人の所論は原判決は判示第五の二において、被告人はＡと共謀のうえ昭和四五年二月三日午前三時三〇分ころ、群馬県甘楽郡ａ町大字ｂｃ番地のＢ食堂ことＣ方東側窓から同家屋内に侵入し、同店店舗で同人所有の現金四〇〇円位および指輪一個在中のレヂスター一個（時価合計四万円相当）を窃取し、更に同日午前四時ころ、金品を窃取すべく右Ｃ方西側の奥四畳半の間を歩いていた際、同所に寝ていた二女Ｄ（当時一二年）が眼を醒まし起き上るや、被告人は逮捕を免れるため同女に対し「騒ぐと殺すぞ」と言うなどして脅迫したものであると認定し、住居侵入、準強盗の罪に問擬しているけれども、被告人らは右レヂスター一個を窃取した後、一旦同家を立ち去り賍品を処分してから約三〇分後に再び同家四畳半の間に侵入した直後、寝ていたＤの蒲団につまずいて倒れ、そのため同女が目を醒まして起きあがろうとしたので原判示の脅し文句を言つたのであつて、未だ窃盗の着手行為がなかつたのであるから、脅迫の罪が成立することあるは格別、準強盗罪には当らないと主張し、また、被告人の所論は、Ｃ方奥四畳半の間に入つたのはいたずら半分に入つたもので窃盗の意思ではなかつたから準強盗罪には当らないと主張するので、この点を考えてみるのに、まず、原判決挙示の証拠によれば、被告人は原判示の日の午前三時三〇分ころＡと共に原判示すずや食堂に盗みに入ることにしてＡが窓の外て見張をし、被告人が同家屋内に忍び込み店からレヂスターを盗み出したうえ、それを自動車で約一粁離れた土橋の所に運び、そこでレヂスターを壊わして中味を見たところ、細い金が四〇〇円位と指輪が一個と鍵が入つていただけだつたので、金は被告人がとり、Ａが指輪をとつて、あとのものは全部川の中に捨てたが、大した金にもならなかつたので、もう一度同家に盗みに入ることにして車で引きかえし、レヂスターを盗み出した時から約三〇分後に侵入口をさがして再び被告人が先にＡが続いて同家西側の施錠のない硝子窓から四畳半の間に忍び込んだところ、被告人が寝ていたＤにつまずいて倒れたため同女が目をさましてむつくり起きあがりかけたので、とつさに悲鳴でも出されて騒がれては捕まつてしまうと思い、同女の顔を懐中電灯で照らしながら「騒ぐと殺すぞ」と脅かしながら押えつけようとしたところ、同女は被告人を振りきるようにしてバタバタと廊下の方へ逃げ出したので、被告人はぐずぐずしていると捕まると思い一目散に入つた窓から逃げ出した事実を認めることができる。
そして、右のように二度目に侵入してからの金品物色行為については、被告人は原審公判冒頭の被告事件に対する陳述として、本件住居侵入、準強盗を含めすべての公訴事実について、そのとおり間違いない旨答えているほか、被告人の昭和四五年七月五日付検察官に対する供述調書によれば、被告人は忍び込んで眺め廻すと同時位に何かにつまずいた旨供述しており、同人の司法警察員に対する同年八月三日付供述調書中にも（二度目に）部屋に入つてから懐中電灯で照らしながら金目のものがあるかどうか部屋の中を探したところ、蒲団の足の方につまずいてころがつてしまつた旨の供述があつて、換言すればいわゆる物色行為に及んだごとき供述がないわけではないけれども、原判決引用の各証拠（実況見分調書によれば、窓際畳の上に直径一ミリメートル位の砂利が数個落ちていたのであり、Ｄは四畳半の間に東枕に寝ていたという。）に当審における事実取調の結果を合わせ考えると、被告人らが同家西側の窓から右四畳半の間に忍び込んですぐにＤの寝ていた蒲団につまずき同女が目をさましたため脅し文句を言つて逃げ出すまで、きわめて短時間（一分間位か）の出来事であると認められること、被告人は窓際から二、三歩で蒲団につまずいたもので、室内のタンスや物入れ、衣裳タンスなどに近づいた形跡が認められないこと等に徴すると、未だいわゆる物色行為があつたとまで認めるのには十分でなく、従つて窃盗の実行の着手があつたものとは断じ難い。（また、被告人が右のようにＤを脅したのち直ちにその部屋から逃げ出したところからみると、その脅迫がさらに金品を奪取するための手段としてなされたものと認めることも困難である。）なお、被告人は当審において二度目に入るときは窃盗の目的ではなく強姦の目的であつたと供述するけれども、記録並びに当審における事実取調の結果に徴すれば右の供述は信用することができず、やはり窃盗の目的であつたものと認めざるをえない。


そこで、先ず本件事故現場の状況について見ると、実況見分調書によれば、本件事故現場は、和歌山市ａｂ番地先道路（県道Ｂ線）上であり、該道路は、南北に通じ現場附近は直線、平坦、見透し良好な道路であつて、コンクリート及びアスファルトで舗装され、歩車道の区別がなく、幅員約一四・七〇メートルあり、道路中央線東側（南行車線）は、中央線から三・三〇メートルの部分はコンクリート舗装、それより約四メートルの部分はアスファルト舗装され、道路中央線西側（北行車線）は、中央線から三・三〇メートルの部分はコンクリート舗装、それより約二メートルの部分はアスファルト舗装、それより更に約二メートルの部分は未舗装の状態であることが認められる
（右道路には通行帯の区別はされていないが、前記舗装材質の相違により、一見、南北行とも各二車線の如き観を呈する）又原審認定の事実（原判決事実摘示及び被告人および弁護人の主張に対する判断）によれば、当時、被告人は普通貨物自動車（和歌山○な○△×□）を運転し、道路中央線の西側を右中央線から約一・六〇メートル（同線と自車右端）の間隔を置き（同車の車幅は一・七メートルであるから、同車の左端はほゞコンクリート舗装の左端にあることとなる）、時速約五五キロメートルで北進中、前方約三、四〇メートルの地点を、道路中央線を車体の半分以上超え、時速約七〇ないし七五キロメートルの高速で反対方向から南進して来た対向車を認め、同車と正面衝突の危険を感じ、ある程度減速すると共に左にハンドルを切つて左側に約一メートル寄つて進行し（衝突地点が道路左端より約三メートル内側であることは実況見分調書により明らかなところであるから、前説明の如き被告人車の進行位置から約一メートル左に寄つたことは計算上明らかであり、これを約二メートル左に進路を変えたと認定した原判決は、この点事実誤認といわざるを得ない
）対向車と離合し、同一速度で約八メートル進行したとき、自車左後部をＡ運転の自動二輪車と接触せしめ、更に約六メートル進んで停車したこと、その間被告人が進路変更前に方向指示器による合図をしたか否か、或は被告人がその際左後方の危険の有無を確認した上進路変更をしたか否かについては疑わしいこと、一方、被害者について見ると、当時、被害者Ａは自動二輪車を運転して、時速約五五キロメートルで事故現場から七、八〇〇メートルくらい手前から被告人の車の後方約一〇メートルに追随するＣ運転の自動車と併行して、その左側約一メートルの間隔をおき、被告人車との車間距離約九メートルで北進していたのであるが、（その進路は道路西側のコンクリート舗装部分の左端よりやや左のアスファルト舗装部分を進行していたと認められる）本件現場で先行する被告人の車が急に速度を緩めて左に切込んで来たため、瞬間ブレーキを踏み、左に逃げたが間に合わず被告人の車の後部左端に衝突し約九メートル前進して車と共に倒れ本件事故となつたことが認められ、これらの点については、前記の如き被告人車の進路変更の幅の点を除き、原判決に事実誤認の疑はない
<要旨>以上に徴して判断するに、被告人が本件現場において左にハンドルを切り約一メートル左に寄つて進行した</要旨>のは、道路中央線を超えて対向する自動車を認めてこれとの衝突をさけるためにやむを得ざるに出た行為と認むべきである
なるほど被告人車は中央線から約一・六メートル離れて進行していたものであり、対向車（普通乗用車）の車体の半分乃至八割が中央線を超えていたとしても、計数上はそのまま直進してすれ違い得る如くであるが、本件の場合の如く双方の車が高速である場合（被告人車は時速約五五キロであるから秒速約一五・三メートルとなり、対向車は時速約七〇ないし七五キロであるから秒速約一九・四メートルとなつて、両軍が一秒間に接近する距離は約三四・七メートルとなる）前記の如き間隔のまますれ違うことは危険であるし、車を運転する者としては、このような状況の下では、自車を左に寄せて接触を避けんとすることは当然の措置と考えられる
たゞ本件の場合、被告人が左に進路を変えるにあたり、法定の進路変更の合図をし、又左バックミラーで後方の安全を確認しているか否かは、原判決の説示のとおり疑問であるから、（少くとも道路交通法第五三条、同法施行令第二一条の要求する安全措置は満たしていない）本件が通常の状況の下に発生したものならば、後続車Ａの車の操作に遺憾の点があつたとしても、被告人は進路変更につき安全措置をとらず且後方の安全確認を怠つたため本件事故を惹起したものとして過失責任を問われることは免れないところであろう
しかしながら本件にあつては、前記説明のとおり、被告人は三、四〇メートル前方に中央線を超えて高速度で対向して来る車を発見し（前記計算の如く、両車がこの距離を走行するに要する時間は一秒前後であり、又対向車は被告人の車との距離約一五・六メートルに接近した際自車線に復帰したことは原判決の認定するところであるが、この際の両車の距離は約〇・五秒の走行時間に過ぎない）これと衝突の危険を感ずる状態になつたのであるから、正に自己の生命身体に対する現在の危険な状態にあつたものという外はなく（このような状態に達するまでの間に被告人側に過失と認むべきものはない
）、この衝突の危険を避けんとして把手を左に切り、約一メートル左に寄つた被告人の行動は、現在の危難を避けるため已むことを得ない行為といわざるを得ない
その際多少減速した点は対向車との衝突を避けるためには不必要な処置かも知れないが、高速で進行したまま把手を操作すること自体危険な措置であるから、その際被告人が咄嗟に原判決の認める程度の減速をしたこともまたやむを得ぬ処置と解すべきである
しかも被告人のとった右行為により、後続する被害者Ａ運転の自動二輪車と衝突したことによつて同人に被らしめた損害が、前記対向車との正面衝突により発生すべき損害を越えるものとは考えられないから、本件は刑法第三七条第一項前段に所謂緊急避難行為であるといわなければならない


主　　　文
特許庁が昭和四六年九月一日同庁昭和四〇年審判第六五四四号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は主文同旨の判決を求め、被告指定代理人は「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は本訴請求の原因として次のとおり述べた。
（特許庁における手続）
一　原告は、一九六一年七月三一日ドイツ連邦共和国にした特許出願に基づく優先権を主張して、昭和三七年七月三一日名称を「極超短波用アンテナ」とする発明につき特許出願をし、昭和三九年一〇月九日これを実用新案法第八条第一項の規定により実用新案登録出願に変更したが、昭和四〇年六月一五日拒絶査定を受けたので、同年一〇月四日審判を請求した（昭和四〇年審判第六五四四号）ところ、特許庁は昭和四六年九月一日右請求は成り立たない旨、主文第一項掲記の審決をし、出訴期間につき附加期間を三か月と定め、その謄本は同年一〇月三〇日原告に送達された。
（考案の要旨）
二　本願考案の要旨は「波長に比べて極めて大きい開口を有するパラボラ反射鏡と、このパラボラ反射鏡の前方に配置され十分小さい開口を有する双曲線形補助反射器と、パラボラ反射鏡開口に比べて小さい開口を持ちパラボラ反射鏡の背面よりその頂点を通つて放射する一次放射器とを備え、前記双曲線形補助反射器の曲率はパラボラ反射鏡の開口に少なくともほぼ平らな同位相波面が生ずるように定められたアンテナにおいて、前記一次放射器はホーン型パラボラアンテナとして構成され、前記双曲線形補助反射器は一次放射器の近接放射界にあり、かつ、その開口は一次放射器の開口にほぼ等しいか、これより少し大きく選ばれていることを特徴とする極超短波用アンテナ」というにある。
（審決の理由）
三　右審決は次のように要約される理由を示している。本願考案は、その明細書及び図面（昭和四六年五月八日付手続補正書及び同年七月一四日付手続補正書による補正を含む。以下同じ。
）の記載によつては極超短波用アンテナに関するものと認められるが、これが補助反射器とパラボラ反射鏡頂点との間隔をレーリ間隔の二分の一ないし一倍にとることと、補助反射器の口径をホーン型パラボラアンテナの口径にほぼ等しいか、もしくは少し大きくとることの二つの条件を満足することによつて、具体的に如何なる効果が、如何なる理由によつて、如何なる程度生じるか明らかでなく、その考察の詳細な説明の記載は実用新案法第五条第三項の規定を充たしていないものと認められるから、本願は拒絶すべきものである。
（審決の取消事由）
四　本願明細書記載の考案の詳細な説明によれば本願考案が審決指摘の二つの条件を満足することによる特有の効果を知ることができるのに、審決は、後記のように、右明細書の考案の詳細な説明は、その考案特有の効果を知ることができる程度の記載を缺き、実用新案法第五条第三項の規定する要件を充足していないと誤つて判断したものであるから、違法であつて、取消されるべきである。（一）　本願明細書の考案の詳細な説明（第六頁第三行ないし第六行）において、レーリ間隔はＲ＝Ｄ２／２入と定義され、このようなレーリ間隔内において放射が平行ビームをなすことは当業者に周知であるから、補助反射器とパラボラ反射鏡頂点との間隔をレーリ間隔の二分の一ないし一倍にとること（本願考案のように補助反射器を一次放射器としてのホーン型パラボラアンテナの近接放射界に設置することと技術的には同一の意味を有する。）は、一次放射器の開口からの放射が平行束をなす範囲に補助反射器を配置することにほかならない。そして、この一次放射器の開口からの放射の平行束は、一次放射器の口径にほぼ等しいか、それより少し大きい口径を有する補助反射器に入射されるが、一次放射器からの放射が平行であることと、一次放射器と補助反射器の口径の関係とを考え合わせれば、一次放射器からの放射の殆んどすべてが補助反射器に入射し、補助反射器から側面への漏洩が極めて小なく、したがつて、アンテナの効率及び放射ダイヤグラムが良好となる効果が得られることが明らかである。
（二）　そして、従来公知のカセグレンアンテナは、本願明細書の考案の詳細な説明（第一頁第一四行ないし第二頁第五行）中「この種のアンテナ装置は業界ではカセグレンという名称で公知である。その際一次放射器は大体相対的に極めて開口の小さい漏斗状放射器として構成されており、その放射は著しく大きい双曲線形補助反射器に向けられている。この補助反射器から放射は本来のパラボラ反射鏡に達す。受信の場合には放射路は逆方向である。このアンテナは直接ホーン型放射器より饋電されたパラボラ反射鏡アンテナに対して機械的に著しく有利である。大きい反射鏡の焦点は補助反射器の後にある双曲線形補助反射器の焦点と一致し且つ双曲線形補助反射器の第二の焦点は一次放射器の位相中心と一致する。」との記載によつて明らかにされているように、補助反射器とパラボラ反射鏡頂点との間隔がレーリ間隔以上にわたり、換言すれば、補助反射器が一次放射器の近接放射界外にあるため、一次放射器の放射が平行束をなさず拡散する位置に補助反射器があり、また補助反射器の口径が一次放射器の口径に比して極めて大きい構成であるから、これとの対比により、本願考案は一次放射器の放射が平行であること、補助反射器からの漏洩が少ないこと、補助反射器の口径が相対的に小さいため、パラボラ反射鏡からの放射を乱さないことの諸点において、アンテナの効率、放射ダイヤグラムを如何なる程度に改良されたかを少くとも定性的に把握することができる。（三）　以上のとおりであるから、本願考案が審決指摘の条件を満足することによつて、具体的に如何なる効果が、如何なる理由によつて、如何なる程度生じるかについては、その明細書の考案の詳細な説明に取立てて記載がなくとも、当業技術者であれば、右明細書に基づき、容易に考案を実施することができる程度に、その効果を認識することができ、その意味において、本願考案の効果は右明細書の記載に内在するものというべきである。
第三　答弁
被告指定代理人は請求の原因について次のとおり述べた。一　原告主張の前掲一ないし三の事実は認める。
二　同じく四のうち、


「補助反射器とパラボラ反射鏡頂点との間隔をレーリ間隔の二分の一ないし一倍にとること」と「補助反射器がホーン型パラボラアンテナの近接放射界にあること」とが技術的に同一の意味を有することは認めるが、原告主張の審決に原告主張の取消事由があることは争う。
以下にこれを補説すると、本願考案の効果に関する原告の主張は本願明細書に記載のない事項に基づくものである。また、右明細書中、考案の詳細な説明の記載によつては、従来のカセグレンアンテナの構成を明確には理解することができないから、本願考案の従来のカセグレンアンテナとの構成上の差異、したがつて、その特有の効果を認識することができない。仮りにその効果が右明細書に記載されているとしても、本願考案のように一次放射器とパラボラ反射鏡と双曲線形補助反射器とから成る極超短波用アンテナはカセグレンアンテナとして従来から公知であり、この種のアンテナにおいて、効率が高く、放射ダイヤグラムが良好であるなどの性能はいずれも当然に企図されている普通の性質であつて、それ自体に新規性はないから、本願考案の性能を原告主張のように定性的に示すだけで、これが従来公知のものより優れていることを定量的に明らかにしない限り、その性能を客観的に本願考案特有の効果として認識することはできない。
第四　証拠（省略）
理　　　由
一　前掲請求の原因事実中、本願考案につき、出願から審決の成立に至るまでの特許庁における手続、考案の要旨及び審決の理由に関する事実は当事者間に争いがない。
二　そこで右審決の取消事由の存否について考察する。（一）　審決が本願考案を構成する条件の一つとして指摘する「補助反射器とパラボラ反射鏡頂点との間隔をレーリ間隔の二分の一ないし一倍にとること」と本願考案の要旨中「補助反射器はホーン型パラボラアンテナの近接放射界にあること」とが技術的に同一の意味を有することは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第六号証によれば、本願につき優先権の基礎となるべき最初の出願日たる一九六一年七月三一日以前の昭和三五年九月二一日国立国会図書館に受入れられ、以後公衆の閲覧に供されている「スペース・エアノーテックス・アール・アンド・ディー・ハンドブツク（一九六〇－一九六一）」には、レーリ間隔においてはアンテナからの放射が平行束をなし、これを超えるとその放射が拡散する旨が記載されている（Ｄ六ないしＤ一二ページ）ことが認められるから、これらの事実を併わせ考えると、パラボラアンテナの近接放射界あるいはレーリ間隔においてはアンテナからの放射が平行束となり、これを超えるとその放射が拡散することを含む近接放射界あるいはレーリ間隔そのものの技術内容は、本願考案の出願当時、当業技術者に周知であつたものと推認することができる。したがつて、本願考案において、双曲線形補助反射器が一次放射器たるホーン型パラボラアンテナの近接放射界にあることはホーン型パラボラアンテナの放射が平行束をなす領域内に双曲線形補助反射器が置かれることを意味するが、本願考案の要旨によると、右補助反射器の開口は一次放射器の開口にほぼ等しいか、これより少し大きく選ばれているものであるから、一次放射器からの放射が補助反射器の側方に漏洩することは殆んどなく、一次放射器からの平行放射束の殆んどすべてが補助反射器に入射し、これに伴い、アンテナの効率及び放射ダイヤグラムが良好になる効果が生じることが認められる。（二）　そして、成立に争いのない甲第二号証の二、第三号証によると、本願明細書中、考案の詳細な説明には、本願考案について「パラボラ反射鏡の背面よりその頂点を通つて放射し、パラボラ反射鏡開口に比べて小さい開口を持つホーン型反射器アンテナとして構成された一次放射器より放射され、またパラボラ反射鏡の開口に少なくとも略々平らな位相正面の生ずるように設計された湾曲を持つような、反射鏡の放射に用いられる著しく開口の小さい双曲線形補助反射器が前に配置されている、波長に比べて極めて大きい開口を持つパラボラ反射鏡より成る極超短波用アンテナに関するものである。」と記載され（第一頁第六ないし第一三行）、これに対比される従来のアンテナの構成として原告主張の前掲記載がある（第一頁第一四行ないし第二頁第五行）ことが認められる。もつとも、右記載上、従来のアンテナの構成は必ずしも明確とはいえないが、電気通信技術に関し世界的に著名な刊行物たることに争いのない甲第五号証の一（「プロシーデイングス・オブ・ジ・アイアールイー」第四六巻、一九五八年三月発行）、成立に争いのない甲第五号証の二によれば、右刊行物は発行直後の昭和三三年四月一四日国立国会図書館に受入れられ、以後公衆の閲覧に供されているものであるが、その２Ａページには、パラボラ反射鏡と一次放射器と双曲線形補助反射器とから成るこの種のカセグレンアンテナとして、一次放射器がパラボラ反射鏡の開口に比して極めて開口の小さい漏斗状放射器として構成され、双曲線形補助反射器が一次放射器に比して開口を著しく大きく構成されたものが記載されていることが認められ、同刊行物の文献的地位から推せば、これに記載された右アンテナの構成は本願考案出願当時当業技術者に周知であつたものと認めるのが相当であり、したがつて、当時の技術水準においては当業技術者であれば、従来のアンテナに関する本願明細書の記載から容易に右刊行物記載の構成のものを読みとることができるものと考えられる。そして、従来のアンテナにおいて、双曲線形補助反射器の開口が一次放射器の開口に比し著しく大きく構成されていることは、一次放射器の放射を受けてパラボラ反射鏡に反射させる補助反射器の機能に徴すれば、補助反射器が一次放射器からの放射の平行である領域より前方の拡散領域に配置されることを意味し、補助反射器は一次放射器の近接放射界外にあるもの、換言すれば、補助反射器とパラボラ反射鏡頂点との間隔はレーリ間隔以上にわたるものと解するのが相当である。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一、当事者の求めた裁判
一、請求の趣旨
１、被告が原告に対してなしたＧ中学校への入学不許可処分を取り消す。２、訴訟費用は被告の負担とする。
二、本案前の答弁
１、本件訴えを却下する。
２、訴訟費用は原告の負担とする。
三、請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨。
第二、当事者の主張
一、請求原因
１、原告は、昭和四八年三月二〇日Ｈ小学校の課程を終了した児童であるが、同年二月、Ｇ中学校が行なつた同年四月に入学する第一学年生徒の募集に応募したところ、Ｇ中学校は、同月一八日入学志願者全員の選抜（以下、本件選抜という。）を実施し、その結果に基づき、被告は、原告を入学不許可処分（以下、本件不許可処分という。）にした。
２、しかしながら、被告の本件不許可処分は、次の理由により違法であるから取消されるべきである。
（一）　本件選抜には、「抽せん」の方法によつた手続上の違法がある。Ｇ中学校は、中等普通教育を施すことを目的とする国立の中学校であるところ、Ｇ中学校が義務教育を実施するため、入学志願者全員の入学を無条件に許さなければならないものでないことは多言を要せず、また、学校教育法は中学校については教育を義務づけている関係上、入学資格について何ら規定していないところであるが、憲法二六条、教育基本法三条の根本理念およびＧ中学校の特殊性等に鑑みると、入学志願者の選抜方法の決定においても、自ら一定の制約を受けるものといわねばならない。ところが、Ｇ中学校は、本件入学志願者の選抜方法として「抽せん」の方法を採用した。しかしながら、右の選抜方法は、単なる偶然により左右される要素が大部分であり、それ自体原始的であり非科学的であるばかりでなく、右の方法によつては、志願者の教育を受ける能力の有無まで判定しうるものではない。このことは、国民はその能力に応じて等しく教育を受ける権利を有する、という前記根本理念に反するものであるばかりでなく、外国人を人種的に差別するためにとられた方法であるという疑念すら与えかねない、また、Ｇ中学校以外に義務教育を受けうる公立学校が他に存在するからといつて、Ｇ中学校が行つた右選抜方法を正当化することにはならない。
（二）　さらに、本件抽せんには、次のような手続上の違法がある。本件抽せんの具体的実施方法についてみるに、抽せんする以前からくじの入つていない封筒が用意されていて、原告はそれを引かされたもので、抽せんする前から既に合格しないことが決定づけられていたものである。また、本件抽せんには乱数表が用いられ、これに基づいて最終的には合格者を決定するとはいうものの、所詮乱数表の使用方法や、それ自体に偶然性の要素が存在することは否定しえないのみならず、乱数表による合格者番号の決定は、非公開で行われたもので、著しく公正を欠き、不明朗である。
（三）　また、本件不許可処分は、外国人子女の入学についての文部省通達に違反した違法がある。
昭和三四年二月五日付の文部省大学学術局教職員養成課長Ａより、弘前大学教育学部長Ｂあての「外国人子女の附属小学校入学について」と題する文書によると、外国人子女の国立大学附属小学校入学については、国際親善の見地から出来る限りの便宜を計り、入学を許可すべきである、との趣旨が認められるが、これは単に附属小学校に限らず、国立大学に附属する中学校についても当然にいいうることであり、右文書の意図する教育方針に立脚すれば、外国人として志願した唯一人の原告の入学を許可しなかつた本件処分は違法である。
二、被告の本案前の主張
本件訴えは、要するに入学志願者の選抜手続の違法を理由とするものであるが、右事項は裁判所の審査事項ではないから、不適法である。すなわち、義務教育にかかる小・中学校の就学については、各学令児童・生徒の居住する地域により、入学すべき公立学校が定められており、これら公立学校に入学するのが原則である。そして、国立大学の附属中学校は、公立学校とは別の教育目的から生徒の教育に携わるものである。したがつて、ある年度に何名の生徒を入学させるか、その募集方法をどうするか、多数の志願者があつた場合、その選抜方法を如何にするか等については、学校当局において、当該年度の教育計画、諸施設の状況等諸般の事情を総合して判断すべき事柄である。すなわち、入学志願者の選抜手続として、学力試験の方法をとるか、「抽せん」の方法をとるか、あるいは両者を併用するか等の判断は、一に学校当局の専権に属する事項である。この事理は、選抜手続の具体的実施方法についても同様である。それゆえ、右事項は、そもそも裁判所が法令を適用することによつてその当否を判断しうる法律上の争訟に当らないものと解すべきである（最高裁昭和四一年二月八日第三小法廷判決・民集二〇巻二号一九六ページ参照）。よつて、本件訴えは不適法である。
三、請求原因に対する被告の認否および主張
１、請求原因１の事実は認める。同２（一）のうち、本件入学志願者選抜手続が抽せんの方法によつたことは認める。同２（二）のうち、右抽せんの具体的実施方法として乱数表を用いたことは認める。同２（三）のうち、原告主張の文書が存在することは認めるる。
２、前叙のとおり、入学者選抜手続にいかなる方法をとるかは学校当局の判断事項であつて、その判断は尊重されるべきである。加えて、原告ら入学志願者は、Ｇ中学校が抽せんの方法によつて入学者を選抜することを予め認識したうえ公募に応じたものである。したがつて、抽せんの方法による入学志願者選抜手続が違法であるとする原告の主張は失当である。
３、本件抽せんの具体的実施方法は次のとおりである。
（一）　日時　昭和四八年二月一八日
（二）　場所　Ｉ講堂
（三）　順序
（１）　志願者は、公開抽せん順序を決める札を引き、係員が確認のうえ受付一覧表に記入する。男子は二七八名の志願者のうち一名欠席。（２）　講堂前で抽せん順序に整列し、抽せん会場に入場。（３）　着席後、抽せん順位番号札を確認。受付一覧表により番号・氏名を呼びあげる。
（４）　係員は、本抽せん番号札を抽せんボツクス（誘明プラスチツク製）の中に志願者の数だけ入れる（男子二七八札）。


（５）　右完了後、欠席者数（男子一名）だけの札をボツクスの中から抜きとり、その番号を公開する（男子欠番二五四）。したがつて、右ボツクス内の男子用本抽せん札は二七七札で、その各番号は一〇一から三七八（但し、二五四番が欠番）となる。
（６）　合格者番号を乱数表を用いて作成することを志願者および父兄に告げて係員退場。
（７）　教育学部会議室にて乱数表を用いて合格者番号を決定（合格者数男子三九名）。
（８）　合格者番号を記載した一覧表を会場に持つてゆき、志願者全員が入場していることを確認したうえ、右一覧表を正面演壇にある黒板に白紙をかぶせて貼りつける。
（９）　本抽せんを行う抽せん順序にしたがい、係員が呼び上げて一人づつ抽せんボツクスから札を一枚抜き出し、これを係員が開封して番号を確認する。（１０）　本抽せん完了後、本抽せん番号と氏名を読みあげて誤りがないかどうかを確認する。
（１１）　右確認後、直ちに黒板に貼つてあつた合格者番号一覧表の白紙をとりはずして合格者番号を発表する。
（１２）　不合格者は、会場から退場し、合格者には合格証書を授与することにより抽せん手続を終了する。
以上の順序を経て、本件抽せんの具体的手続がなされたものであり、本抽せんのあと、抽せん番号と氏名を確認することにより、一〇一から三七八の各番号札が各志願者に一札づつ引かれたことが明らかになつた時点で合格者番号を志願者の面前で発表し、即時、合格、不合格が決定されたのであるから、原告主張のごとき不公正が存在する余地はない。
４、さらに、原告は、国内在留の外国人にはできる限りの便宜を図つて入学を許可すべきであると主張するが、その主張の根拠とする文書の趣旨は、外国人の子弟の入学に関する取扱いは、一定の条件の存する場合（語学力等から日本人の子弟と共に学習しうる能力がある等）、日本人の子弟と同様の資格で入学者選抜手続に参加させることで足りるとするものであり、外国人なるがゆえに日本人の子弟より優先させるべきであるとする根拠となりうるものではない。原告は、本件抽せん手続に他の志願者と同様の資格で参加したものであるから何ら違法ではない。なお、志願者のうち外国人は原告のみではなく、他に韓国籍の女子が一人おり、同女は右抽せんにより合格し、入学を許されている。
四、本案前の主張に対する原告の主張
入学者選抜手続そのものは、教育の内容をなすものでないのは勿論、教育方法でもまた教育目標をなすものでもなく、教育を達成するための前提として、志願者中の何人に対し被教育者としての教育を受ける資格を付与すべべきかを決定するためのものであるというべく、かかる手続は、例えば学校が、法の定める設置基準に適合しているかどうか等の問題と同様に、教育基本法や学校教育法等の諸法令に照らして合法として許容し、認否するものなりや否やを判断しなければならない性質に属すると考えられ、一概に法が学校当局をして無条件にほしいままに教育的立脚点から専断を許容しているものとはいえない。かかる意味における選抜方法を実体とする入学の許可、不許可処分の適否の判断は、法律上の争訟に該当し、当然裁判所として判断を示すべきであるから、本件訴えは適法というべきである。
五、被告主張の前記三、３に対する原告の認否
（一）、（二）の事実および（三）のうち、（２）、（８）、（９）、（１１）、（１２）の事実は認めるが、その余の事実は知らない。
第三、証拠（省略）
○　理由
第一、本件訴えの適否について
請求原因１の事実は当事者間に争いがない。
ところで、被告は、国立大学の附属中学校は、独自の教育日的を有するものであつて、入学者数、選抜方法およびその具体的実施方法等の決定は、学校が当該年度の教育計画、諸施設の状況等諸般の事情を総合して独自に判断すべき専権事項に属するのであつて、法律の適用によつてその当否を決定すべき事項ではなく、裁判所に対してかかる判断を訴求する本件訴えは、法律上の争訟とはいえず、不適法である、と主張するので、まずこの点について検討する。
国立大学の附属中学校は、学校教育法一条に定める学校で国によつて設置されたものであり、国立大学もしくは国立大学の学部または国立短期大学に附属して設置されている（国立学校設置法二条）。本件Ｇ中学校は右規定に基づき和大教育学部に附属する中学校として設置されたものであり（同法施行規則二四条）、一般の中学校と同様に憲法に定められた義務教育課程の一環を形成し、小学校における教育の基礎のうえに、心身の発達に応じて、中等普通教育を施すことを目的としている（学校教育法三五条）ほか、教員養成を企図する教育学部独自の性格に基づき、同学部における生徒の教育に関する研究に協力し、同学部の計画にしたがい学生の教育実習の実施に当るものとされている（国立学校設置法施行規則二五条、二七条）。
Ｇ中学校は、右のような固有の目的をもつて国により設置された人的、物的諸施設を含む総合的な営造物としての教育施設であり、営造物主体たる国は、自らあるいは委任により、一方的意思に基づき法令等の規則その他をもつてその利用条件（利用資格、利用者数、利用方法、違反に対する規律等）を一律に定立することができるのであり、右利用条件に合致した者に対してのみ、施設利用の許可を与える権利を有する。
ところで、附属学校に関しては、国立学校設置法施行規則において、校長、事務組織等一、二の内部組織について規定するのみで、関係法規を通覧しても教育施設の利用条件、特に本件に関する入学許可手続については全く規定するところがない。したがつて、校長は、入学志願者に対する教育施設利用の許否の権限を国より委ねられているものというべきである。
しかして、右入学許否の処分にあたつては、前叙の教育学部附属中学校の地位、目的および教育施設の人的、物的規模等をも参酌し、入学志願者が右教育目的を達成するために必要な資質、知識、学力等を有するか否かを総合的に判断すべきものであつて、その性質はいわゆる自由裁量行為と解される。しかしながら、右許否処分が、何ら合理的、客観的な理由なしに著しく裁量権を逸脱し、あるいはその濫用にわたつて行使されたと認められる場合には、右処分は違法といわねばならない。本件において、原告は入学志願者選抜手続に違法があるとして、本件不許可処分の取消を訴求するものであるから、その当否について裁判所の司法審査権がおよぶものというべきである。
なお、被告がその論拠として引用する最高裁判決は、技術士国家試験の合格・不合格の判定そのものを問題とする事案であるのに対し、本件においては、これと異り選抜手続自体に瑕疵があり、引いてそれが不許可処分の当否に影響をおよぼす場合に関するのであつて、彼此事案を異にするものといわねばならない。


第二、本件請求の当否について
一、先に判示の趣旨により、Ｇ中学校の入学志願者選抜手続およびその具体的実施方法については、校長が、当該年度の教育計画、人的物的施設の状況、入学志願者数等諸般の事情を総合して決定すべき自由裁量に属する事項であるというべきであり、このことは、高等学校入学者選抜方法についての学校教育法施行規則第五九条の規定、教育職員養成審議会会長Ｃが、同審議会附属学校特別委員会の報告に基づき、文部大臣Ｄに対し、昭和四四年一一月六日建議するところの書面（弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第六号証の一、二）をみても明らかである。
二、そこで、本件入学志願者選抜手続に原告が主張するような違法のかどがあるかどうかにつき判断する。
弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第一号証の一、乙第七号証、成立に争いのない乙第五号証、証人Ｅの証言により真正に成立したものと認められる乙第八号証の一、二、証人Ｆ、同Ｅの各証言を総合すれば、次の事実が認められる。
１、Ｇ中学校は、昭和四八年四月に入学する同校第一学年生徒の選抜方法を「公開抽せん」とすることおよびその具体的実施方法について教官会議で決定し、同大学教授会の認可を受けたところにしたがい、選抜方法を「公開抽せん」とする旨を生
徒募集要項に記載し、生徒を募集したこと、
２、そして、同年二月一八日、同大学教育学部講堂において、抽せんにより入学者
の選抜を実施したこと、
３、その具体的実施方法は、被告主張（事実記載第二、三、３、（１）ないし（１２））の順序によつたこと、
４、合格の有無は、本抽せんのあと、係員が、抽せん番号と氏名を確認することにより一〇一から三七八の各番号札が各志願者に一札づつ引かれたことが明らかになつた時点で、合格者番号の一覧表を志願者の面前で発表し、志願者は、合格者番号と手許の本抽せん番号を照し合わせて合格か否かを判断したこと、５、右入学者の選抜に出席した韓国籍の女子は、選抜の結果合格したこと、６、Ｇ中学校においては、以前から乱数表を使用し、抽せんによつて入学志願者の選抜をしていること、以上の事実が認められ（２の事実ならびに３のうち、乱数表を用いたことおよび（２）、（８）、（９）、（１１）、（１２）の事実は当事者間に争いがない。）、右認定を左右するに足りる証拠はない。原告は、本件「抽せん」という入学志願者選抜方法自体が、憲法二六条、教育基本法三条の根本理念に反すると主張する。
しかしながら、憲法および教育基本法の右各条規は、すべての国民がその能力に応じて等しく教育を受ける権利を有し、人種等によつて教育上差別されない旨を宣明したものであり、このことから直ちに選抜手続が常に学力試験によらねばならないということはできず、附属学校が前叙の設置目的を実現するため、固有の教育方針、計画に基づき自らの判断において、多数の入学志願者の選抜方法として抽せんの方法を採用したからといつて、何ら論難すべきいわれはない。抽せんの方法は、前記建議書の趣旨に副いこそすれ、反するものではなく、むしろ学力優秀な生徒のみを選抜する結果にならないことこそが肝要なのである。また、原告は、本件抽せんの具体的実施方法には、原告の引いた封筒にそもそもくじが入つていなかつたり、合格者番号の決定が乱数表により、しかも非公開で行われた等の違法があると主張する。しかし、原告の引いた封筒にくじが入つていなかつたことを認めるべき証拠はなく、また合格者番号の決定に乱数表を使用することは何らとがむべきことではない。さらに、前記認定事実によれば、乱数表を用いて合格者番号を決定する手続が、志願者の面前ではなく、同大学教育学部会議室で行われたことは明らかであるが、それは専ら厳正を保持せんがためであり、その他全証拠を精査しても、本件抽せん手続が「公開抽せん」の趣旨に反し、ひいては右抽せんの具体的実施方法が著しく公正を欠く違法なものであつたことを認めるべき証拠はない。
さらに、原告は、本件不許可処分には、外国人子女の入学についての通達に反した違法があると主張する。原告がその根拠として挙げる、昭和三四年二月五日付文部省大学学術局教職員養成課長Ａより弘前大学教育学部長Ｂあての私信（成立に争いのない乙第二号証の三）の内容は、要するに外国人子女の附属小学校入学については、その設置目的からすれば、就学義務のない外国人子女を入学させる積極的な理由はないが、国際親善等の見地から日本人の子女と同様な教育を行うことができること（日本語の理解および会話等が可能であること）など教育上支障がないときに限つて、日本人子女と同一の条件で選考を行うことは差支えないとする趣旨であり、入学志願者の選抜に際し、外国人子女に優先的な取扱をなすべきものとする趣旨ではない。他に、本件選抜手続に関し、被告が原告に対し有利、便宜な取扱をなすべきものとする法令上の根拠はない。その他、本件抽せんが、外国人を人種的に差別するためにとられた方法であるという疑念を与えるとか、右抽せんの具体的実施方法が著しく公正を欠くものであるとか等の事実が存在することを認めるに足りる証拠はない。
三、以上によれば、本件不許可処分の取消を求める原告の本訴請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　新月　寛　大藤　敏　宮森輝雄）


主　　　　文
本件各抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人らの負担とする。
理　　　　由
一、　本件抗告の趣旨と理由
別紙記載のとおり
二、　当裁判所の判断
（一）　抗告理由一、二について
民訴法一五一条三項によれば、当事者は訴訟記録の謄写を裁判所書記官に請求することができるが、同項にいう訴訟記録とは、特定の事件に関して当事者から裁判所あてに提出される訴状・答弁書・準備書面・書証の写しや、裁判所の作成する口頭弁論調書・証拠調調書・裁判書の原本等、当事者・裁判所の共通の資料として利用されるため、受訴裁判所に保管される書面の総体をいい、訴訟記録は裁判所書記官がこれを保管する（裁判所法六〇条二項）。
ところで、抗告人は、本件磁気テープ（プログラムを含む。以下、本件磁気テープ等という）のように、文書提出命令に基づいて提出された文書（準文書）の原本が訴訟記録に含まれる旨主張するので検討する。
およそ文書の提出は、文書の原本・正本または認証謄本をもつてしなければならず（民訴法三二二条一項）、文書の写しをもつてすることができないが、提出者は期日に文書を携行して受訴裁判所及び相手方に提示すればよく、右提示された文書は、裁判所が必要と認め、これを留置（決定）しない限り（民訴法三二〇条）、その後は提出者に返還され、書証申出当事者によつて作成されたその写しか記録に編綴されうるにすぎない（民訴規則三九条）。従つて、文書提出命令によつて提出された文書の原本は、原本提出者の任意の了解により、または受訴裁判所の決定により、その証拠調の前後を通じて受訴裁判所に留め置かれることがあつても、訴訟記録に編綴されることはないから、民訴法一五一条三項にいう訴訟記録に含まれないと解するのが相当てある。これを本件についてみるに、一件記録によると、相手方（被告）は文書提出命令に基づき本件訴訟の第三四回口頭弁論期日において本件磁気テープ等を提出し、裁判長はこれを顕出したが、提出者かその保管を移転しない旨述べて持帰り、本件訴訟記録に編綴されておらず、また受訴裁判所の書記官においてもこれを保管していないことが認められるから、本件磁気テープ等は本件訴訟記録に含まれないものというべきである。なお、受訴裁判所においてなされた取寄記録等が受訴裁判所の書記官において保管されている場合、民訴法一五一条一項、三項を類推適用して同書記官に対し、その記録等に編綴されている書類の閲覧・謄写等の請求をし、これが許される場合があるが、この場合は前認定の本件の場合とは異なるから、別論である。従つて、抗告人の主張は失当であつて採用できない。
（二）　抗告理由三ないし五について
受訴裁判所の裁判所書記官は、その保管にかかる訴訟記録の謄写等を許すことができる（民訴法一五一条）けれども、当事者又は第三者が所持、保管する文書の謄写等を許す権限がないことはいうまでもない。
従つて、準文書たる本件磁気テープ等が相手方によつて所持、保管されている本件において、受訴裁判所の書記官にその閲覧、謄写等を許す権限がないことが明らかである。のみならず、磁気テープ等の特異性からみて、これを閲覧、謄写するということ自体許され得ないことは次に説示するところにより明らかである。そもそも、本件磁気テープ等の提出命令の可否について、当裁判所が当庁昭和五二年（ラ）第一二〇号事件につき同五三年三月六日にした決定（高裁民集三一巻一号三八頁）をもつて、本件磁気テープ及びプログラムが一体として民訴法三一二条にいわゆる文書に準ずるものであると判断したのは、磁気テープとプログラムを使用し、磁気テープに適合したコンピューター装置を用いてその内容をアウトプツトすることに<要旨>より、紙面等の上に見読可能な文言が顕出され得ることによるのである。かくして見読可能な文言が紙面</要旨>等の上に顕出され記載されたものが準文書たる磁気テープの写し、またはその内容を顕出した文書の原本そのものとなるのであり、この写しまたは原本が提出され記録に編綴されることにより、はじめて裁判所もこれを判断の資料となし得るのであつて、抗告人らが本件磁気テープ等が文書にあたるとしてその提出を求めた目的もここにあつたと考えられる。磁気テープ等が提出されても、それのみでは当事者も裁判所もなんらこれを役立てることができず、また抗告人が主張するように、磁気テープ及びプログラムそのものを如何に数多く複製して提出してみてもこの理は同一であることが明らかである。のみならず、本件磁気テープには、抗告人らが必要である旨主張した資料のほかに、多数の相手方企業に関する資料がインプツトされており、かつ磁気テープ自体の保管についても十分な設備と細心の注意を払う必要があるのである（この点に配慮して原審が磁気テープを留置する措置を採らなかつたことが窺知される）から、このような磁気テープ自体の複製を行なわせることの必要性がなく、これを行なわせることにより却つて相手方の権利を不必要に侵害するおそれがあるといわねばならない。
そして一件記録によると本件訴訟の第三四回口頭弁論期日において本件磁気テープの内容をプリントアゥトして見読可能のものとした文書が、相手方（被告）により、乙第二一号証の一ないし一四一、第一三号証の一ないし八四、第一四号証の一ないし三一八として提出され、右乙号各証の写しが本件訴訟記録の一部となつていることが認められるが、本件磁気テープ等は前示認定のように裁判所においてはもちろん裁判所外においても裁判所書記官によつて保管されていないのであるから、抗告人らが本件磁気テープ等について謄写―複製―請求権を有しないのはもちろん、裁判所書記官がその監督のもとに謄写人の裁判所外における謄写を許すこともできないというべきであり、またその必要がないことも前説示により明らかである。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求める裁判
（原告）
「被告は原告に対し金五、五四〇円及び内金五、四四〇円に対しては昭和四二年四月二四日以降、内金一〇〇円に対しては昭和四三年四月一五日以降各支払済にいたるまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言。
（被告）
主文と同旨の判決。
第二　原告の主張
（請求原因）
一　原告は昭和三九年九月三日その夫Ａと離婚したが、その際、同人から離婚による慰藉料の支払及び財産分与として別紙目録記載の不動産の所有権の移転を受け、昭和四一年一一月二一日右不動産につき贈与を原因とする所有権移転登記手続をした。
二　ところが、東京都目黒税務事務所長は原告に対し昭和四二年四月一〇日付処分をもつて税額を五、四四〇円とし、また同年五月一一日付処分をもつて税額を一万九、一六〇円とする各不動産取得税の賦課決定をした。三　しかし、右各処分は重大かつ明白な次のような瑕疵があるから、無効である。
すなわち、
（一）　原告が右不動産を取得した原因は前記のとおりであつて、実質上夫婦共有財産の分割にほかならないから、不動産取得税の課税対象となり得ないものである。もつとも、原告はその所有権移転登記については贈与を登記原因としたが、それは不動産登記法上、他に適当な登記原因がなかつたからにすぎない。（二）　そして、税制上、実質主義という課税の基本原則が存し、財産権移転の行為の形式よりも、その実質に着眼し、また、これによつて実現された経済的結果に対する税法的評価を重んずべきものとされているが、右各処分は地方税法七三条の二、一項の解釈適用上、右基本原則に背き、原告の右不動産取得原因の実質を看過したものである。
四　原告は前記各処分のうち、昭和四二年四月一〇日付処分につき同月二四日その課税額五、四四〇円全額を、また昭和四二年五月一一日付処分につき昭和四三年四月一五日その課税額一万九、一六〇円の内金一〇〇円を各納入したが、いずれも納入すべき法律上の原因がないから、被告はこれにより不当に利得したものである。よつて、原告は被告に対し右納付金に、その納付日から支払済にいたるまで民法所定の年五分の割合による法定利息を付して返還を求める。
（抗弁についての答弁）
前記不動産がＡにおいて原告との婚姻前に取得して以来、所有していたものであることは認める。
第三　被告の主張
（答弁）
一　請求原因一の事実のうち、原告がその主張の日、夫Ａと離婚したこと、原告がその主張の不動産の所有権の移転を受け、その旨の登記を経たことは認めるが、その原因が離婚による慰藉料の支払及び財産分与であつたことは不知。その所有権移転の時期が昭和三九年九月三日であつたことは否認する。その時期は右登記手続がなされた昭和四一年一一月二一日である。同二の事実は認める。同三の事実のうち、原告主張の課税処分に重大明白な瑕疵があつたことは否認する。原告が右不動産の所有権移転登記につき贈与を登記原因とした理由は不知。右課税処分が原告の右不動産取得原因の実質を看過したものであることは否認する。同四の事実のうち、原告のその主張の不動産取得税を納付したことは認める。
（抗弁）
一　不動産取得税は一種の流通税であつて、不動産所有権の移転または原始取得の事実があれば、特に法において非課税とされる場合（地方税法七三条の三ないし七に限定列挙される。）を除き、その課税客体となるものであるから、離婚に伴う財産分与による不動産所有権の取得が財産分与というだけの理由ですべて非課税となるものではない。ただ、婚姻中に夫婦の協力によつて取得した不動産を婚姻の終了に際し、精算、分割する趣旨の財産分与にあつては、形式上配偶者の一方の所有名義に属する不動産につき、実質上他の配偶者に帰すべき潜在的所有権を確定するものと観念され、地方税法上の課税原因たる不動産の取得に該らないとされるのである。
二　しかしながら、原告がＡから取得した不動産は同人が原告との婚姻前に取得して以来、所有していたものであつて、原告とＡとが婚姻中協力して取得したものではないから、原告の右不動産所有権の取得は仮に離婚に伴う財産分与によるものであつたとしても、当然に不動産取得税の課税の対象となるべきである。
第四　証拠（省略）
理　　　由
一　原告が昭和三九年九月三日その夫Ａと離婚したこと、原告がＡから別紙目録記載の不動産の所有権の移転を受け、昭和四一年一一月二一日右不動産について贈与による所有権移転登記手続をしたこと、東京都目黒税務事務所長が原告に対し昭和四二年四月一日付処分をもつて税額を五、四四〇円とし、また同年五月一一日付処分をもつて税額を一万九、一六〇円とする各不動産取得税の賦課決定をしたことは当事者間に争いがない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、「特許庁が昭和四八年三月五日同庁昭和四四年審判第七九一二号事件についてした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和三八年一月一七日出願され同四一年一二月一九日登録された登録実用新案第八一七八四五号「クリスマス用小型装飾電灯」実用新案（以下「本件考案」という。）の権利者である。
被告は、昭和四四年九月一三日原告を被請求人として本件考案につき実用新案登録無効の審判を請求した。この請求は、特許庁に同庁昭和四四年審判第七九一二号事件として係属したが、特許庁は、昭和四八年三月五日登録を無効とする旨の審決をし、この謄本は同年四月二一日原告に送達された。
二　実用新案登録請求の範囲
電気絶縁性材料からなるケース３は、その上部を角型に成型し、その内側隅に凹溝３２を設け、この凹溝３２にコード５と接続した一対の矩形状端子板４を嵌挿し、絶縁性材料からなり内側に小電球１を嵌挿した角筒型小電球支持部材２１、６の底部孔２２、６１に小電球１の二本の導線１１を通し、これを該支持部材２１、６の底部ならびに外側面に沿つて折曲げ、これを前記ケース３に導線１１と端子板４を対向させて嵌装したクリスマス用小型装飾電灯（別紙図面参照）
三　審決理由の要点
本件考案の要旨は、前項記載のとおりである。
本件考案をＡとし、イタリー特許第六一七七三六号明細書（以下「引用例」という。）に記載されたものをＢとすれば、Ｂの特に第一図、第三図から第七図までおよび第一二図から第一五図までの図面およびその説明記載を参照すると、Ｂには小型装飾電灯が示され、この小型装飾電灯がＡのようにクリスマス用として用いられることは明らかであり、Ｂは、Ａの構成要件のことごとくを備えている。すなわち、Ｂにも「電気絶縁性材料からなるケース（Ｂの収容部またはホルダー部６が対応）は、その上部を角型に成型し（特にＢの第一二図から第一五図まで参照）、その内側隅に凹溝（Ｂの溝１５が対応）を設け、この凹溝にコード（Ｂの導線８が対応）と接続した一対の矩形状端子板（Ｂのターミナル９が対応）を嵌挿し（特にＢの第一四図参照）、絶縁性材料からなり、内側に小電球（Ｂのランプ球体１が対応）を嵌挿した角筒型小電球支持部材（Ｂの栓状部４が対応）の底部孔に小電球の二本の導線（Ｂの導線３が対応）を通し（特にＢの第一図と第七図参照）、これを該支持部材の底部および外側面に折曲げ（特にＢの第七図参照）、これを前記ケースに導線と端子板を対向させて嵌装する（特にＢの第七図参照）ことが示されているものと認める。
これに関連して、被請求人（原告）は、「Ｂの溝１５とＡの凹溝３２とには具体的形状構造に差異がある。すなわち、Ａはケース３の中空角筒部の四隅に切り込まれるとともに上端から下端の全体にわたつて切り込み形成され、内筒面からみて角筒＋Ｈ型溝という特定化された形状であるが、Ｂはケース中空内をさえぎるように張り出された突出壁またはケースの外周縁に形成したひつかけ用の浅い溝とケース内の下底部に穿設した浅い凹かによる溝で、この点に顕著な差異がある。」旨の主張をしている。しかし、Ａの凹溝３２に関する前記要旨認定中の構成要件についてみると、「そのケース３の内側隅に凹溝３２を設け、この凹溝３２にコード５と接続した一対の矩形状端子板４を嵌挿し、」という構成要件（以下構成要件（イ）という）であり、その記載をみる限りでは構成要件（イ）が格別不明瞭とも認められない。また、その記載によるかぎりでは、Ａの凹溝３２がケース３の中空角筒部の四隅に切り込まれているとか、上端から下端の全体にわたつて切り込み形成されているとかいうようなことは認められない。一方、Ｂの第一二図から第一五図を参照すると、Ｂの溝１５も導線８（Ａのコード５と対応）と接続した一対のターミナル９（Ａの矩形状端子板４と対応）を嵌挿するもの、すなわち、一種の凹溝であり、そして溝１５の設置場所も収容部またはホルダー部６（Ａのケース３と対応）の内側の隅に設けてあつて、この点ではＡの凹溝３２と何ら異るところはない。したがつて、Ａの前記構成要件（イ）のような限定だけではＢの溝１５とＡの凹溝３２とは対応しているものと認められ、Ｂにおいて構成要件（イ）を欠いているとすることはできない。それ故、被請求人の前記主張は採用できない。以上のとおり、ＢはＡの構成要件のことごとくを備えているから、結局、本件考案は引用例に記載された考案であつて、実用新案法第三条第一項第三号に該当し、実用新案登録を受けることができないものである。
四　審決を取消すべき事由
（一）　本件審決は、実用新案法第三八条に違反してなされたものであつて違法である。
本件考案は、昭和三八年一月一七日実用新案登録出願され、同四一年一二月一九日設定登録がされた。被告は、昭和四四年九月一三日本件実用新案登録について無効審判を請求し、その請求の理由として本件考案は引用例に基づいて当業者が極めて容易に考案することができるものであり、本件考案は実用新案法第三条第二項に該当すると主張した。ところが、特許庁は、本件実用新案登録日たる昭和四一年一二月一九日より三年以上経過した後、原被告双方に対して本件実用新案権は実用新案法第三条第一項第三号に該当するため同法第三七条第一項第一号に該当する旨の登録無効理由を通知し、同四八年三月五日前項記載のとおりの審決をした。その審決の理由は、本件考案が引用例に記載された考案と同一であるから実用新案法第三条第一項第三号に該当し、本件実用新案登録は同法第三七条第一項第一号に該当するので無効とするというのである。


このように実用新案法第三八条で外国刊行物をもつて無効原因とする場合の無効審判手続において、除斥期間経過後に請求人の主張しない理由について審理し、実用新案法第三条第一項第三号に該当するとし同法第三七条により無効である旨の審決をしたのは、同法第三八条に違反するものであつて違法である。けだし、外国刊行物は我が国では容易に確認入手し得ないので、これをもつていつまでも無効審判の原因とすることは権利の安定性を害するので、実用新案法第三八条は外国刊行物に記載された考案に基づく無効審判の請求について三年の除斥期間を設けたのである。審決が除斥期間経過後職権によつて審判請求人の主張しないような無効原因を認定したのは、除斥期間によつて特別に保護された権利の安定性を害するものであつて、結局同法条に違反するものである。（二）　審決は、本件考案の構成であるケースの「内側隅に設けた凹溝」の解釈を誤つて引用例と比較した違法がある。
本件考案の凹溝３２に関しては、その構成要件を実用新案登録請求の範囲に「ケース３の内側隅に凹溝３２を設け、この凹溝３２にコード５と接続した一対の矩形状端子板４を嵌挿し」と記載してある。しかして、内側隅の「隅」は、漢和辞典を見れば明らかな如く「すみ」「四角なもののかど」を意味するから、本件考案の凹溝３２は、角型のケース３の内側の四角のところのかどに設けられ切り込まれた凹溝を意味するものである。その結果、本件考案は、端子板４の両縁が左右二個宛の凹溝３２に嵌合していることによつて内方に倒れることなく安定するという効果を生じるものである。
これに対して、引用例に記載されたものは、孔７の四隅には凹溝に相当するものが全然形成されていない。第一四図に示す実施例では四角な孔７の相対向する二側縁の下端ではその内側にターミナル９の下端を係合する溝１５が穿設されており、また、孔７の上端では二側縁の外方にターミナル９の折曲げ縁が係合する溝１６が穿設されているにすぎない。第一二図に示す実施例では、ケース１の角型中空部の孔７内に中央部より下側にかけて中心方向に対向して突出する一対の凸壁を設け、さらにこの両凸壁の両側縁部を上下方向に切欠きしてターミナル９の下端部を嵌挿する溝１５・１５を設けたものにすぎない。
したがつて、本件考案の凹溝と引用例の溝との具体的形状構造を比較すれば、前者が内側隅つまり四角のかど部分に設けられたものであるのに対し、後者はソケツト（ホルダーまたは収容部）の下方部に設けられたものであり、四角のかど部に設けた凹溝は全然存在しないので両者の構造は明らかに相違している。審決が引用例もその収容部またはホルダー部の内側隅に溝１５が設けられている旨認定したのは、本件考案における「内側隅」の意味内容を無視し誤つた解釈をしているものである。
（三）　審決は、本件考案と引用例におけるコードと端子板との接続構造の相違を無視した違法がある。
本件考案の登録請求範囲には「コードと接続した一対の端子板」と明記され、これに対応して詳細な説明の作用効果の項には「コードと端子とを接続させるので、この部分の接続は極めて容易で特に熟練を要することなく」と明記され、さらにその組立構成についても詳細な説明に「端子板の孔を通して裸線を捩り合せて接続する」旨明記され、図面第一図、第三図にもその旨の記載がある。したがつて、本件考案ではコードの裸線を端子板の孔に通し裸線をねじりあわせてコードと端子板とを接続するもので、このような接続が熟練や機械操作などの技能を要することがない特徴を有することは明らかである。これに対して、引用例は端子板とコードを圧着して接続することが説明書および図面に明示されているところで、この点の煩雑さは明白である。
本件考案と引用例とではこのように接続の構成が相違するにかかわらず、審決はこの相違を無視して両者を同一性ありとするもので違法である。（四）　引用例の装置は、小電球を「嵌挿」した装置ではないのに、審決がこれを本件考案と同様に小電球が「嵌挿」されているものと認定したのは、引用例の認定を誤つたものである。
本件考案の登録請求範囲には「内側に小電球１を嵌挿し」と明記され、これは小電球がその姿部の底部をすつぽりと挿入されていることを意味し、その作用の記載も詳細な説明中に見られる。
すなわち、角筒型支持部材に小電球１を嵌挿した点は、本件考案の特定された構成要件であることは明らかである。これに対して、引用例は単純に小電球を載置しているのみである。その結果、リード線に集中荷重がかかり切断しやすい。したがつて、本件考案と引用例ではこの点において構成を異にする。（五）　本件考案の端子板は矩形の平板であり、引用例のものは平板を二つ折に重ねあわせたものであるにもかかわらず、審決は両者のこの相違を看過した違法がある。
本件考案における「一対の矩形状端子板」とは一枚の平板である。このことは明細書の記載から明らかである。これに対して、引用例のターミナルは平板を二つ折りに重ね合せるいわゆる圧着構造であり、構成手段、材料使用の面で明白に異るものである。そして、本件考案の端子板は工作が極めて簡易であるが、引用例の圧着式ターミナルはコードとの接続において捩り止め接続は全く不可能である。
よつて、両者は接続において同一の作用効果を有する平板であるとは認められない。にもかかわらず、審決は両者を同一視したもので違法である。
第三　被告の答弁
一　原告主張の請求原因事実のうち、特許庁における手続の経緯、本件考案の実用新案登録請求の範囲および審決理由の要点が原告主張のとおりであることは認める。
二　（一）取消事由（一）について
原告の主張する実用新案登録出願、設定登録および無効審判請求の日時ならびに無効審判請求事件の特許庁における手続の経緯は認めるが、審決を違法とする事由は争う。
（二）　取消事由（二）について


本件考案における「その内側隅に凹溝３２を設け」なる構成要件は、「コード５と接続した一対の矩形状端子板４を嵌挿」しえて、しかも嵌挿した一対の矩形状端子板４が内方へ倒れないものであればよく、その実施例である図面第二図、第四図中の符号３２によつて図示されているような凹溝のみに限定されるものではない。そして、引用例の図面第一二図および第一四図中、符号１５および１６によつて示されている溝も、コード８と接続した一対の矩形状端子板９を嵌挿しえて、しかも嵌挿した一対の矩形状端子板９が内方へ倒れないようにした一種の凹溝であり、本件考案における凹溝３２と実質的に何ら異るところはない。
（三）　取消事由（三）、（五）について
本件考案の登録請求の範囲には、「コード５と接続した一対の矩形状端子板４」とあるごとく、権利の技術的範囲としては極めて広い表現で記載してあり、原告主張のごとく、端子板４はその両縁が凹溝３２に嵌合する単純なる矩形状であるとか、端子板４の孔４１にコード５の裸線を通して捩り合せたものとか、一枚の平板であるとかの限定された構成要件のものではない。したがつて、本件考案における「コード５と接続した一対の矩形状端子板４」なる構成要件は、引用例の図面たとえば第八図におけるコード８と接続した一対の矩形状端子板９と何ら異るところがない。
（四）　取消事由（四）について
引用例が小電球１を小電球支持部材４に嵌挿したものではなく載置したものであることは争わない。
しかしながら、本件考案における主な目的、効果と引用例記載の発明における主な目的、効果とが、共にコードと細い導線とを直接に接続することなくコードと端子とを接続させるので、この部分の接続はきわめて容易で特に熟練を要することなく、また、切断し易い導線は、内側を小電球支持部材で外側を端子板で挟持され、コードに加わる外力が導線に作用することなく、導線の切断による故障を完全に無くすることができることにある。したがつて、本件考案のごとく小電球１を角筒型小電球支持部材２１、６内に嵌挿するか、あるいは引用例の図面第一図、第七図のごとく小電球１を小電球支持部材４上に載置するかの差異は、両者のこの目的、効果を大きく変える程の本質的なものではない。このことは、本件考案の公報中にも角筒型支持部材２１、６に小電球１を嵌挿したことによつて奏される効果の記載が全くないことによつても明らかである。
第四　証拠（省略）
理　　　由
一　原告主張の請求原因事実のうち、特許庁における手続の経緯、本件考案の実用新案登録請求の範囲および審決理由の要点が原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。そこで、以下原告の主張する取消事由の有無について検討する。
二（一）　取消事由（一）について
本件無効審判請求が本件実用新案権の設定登録の日から三年を経過する以前になされ、その請求の理由として本件考案が外国刊行物たる引用例に基づいて当業者がきわめて容易に考案することができるものであると主張されたこと、これに対して特許庁が本件考案は引用例に記載された考案と同一であるからその実用新案登録を無効とする旨の審決をしたことは、当事者間に争いがない。ところで、実用新案法第三八条は、外国刊行物が我国において必ずしも容易には入手、確認しえない状態にあるので、これをもつて期間に制限なく無効審判請求の理由とすることは権利の法的安定性をそこなうことを慮り設けられた除斥期間の制度である。してみれば、実用新案権の設定登録の日から三年以内にある外国刊行物を実用新案法第三条第二項所定の無効理由に該当する刊行物として挙示して無効審判請求がなされた以上、法が当該権利関係を速かに確定し法的安定性を期待する利益はすでに失われたものというべきである。したがつて、たとえ後に除斥期間が経過した後請求の理由と異つてその刊行物により同法第三条第一項第三号所定の理由で当該実用新案権が無効とされても（審判手続においては、当事者が申し立てない理由についても審理することができることは、法の定めるところである。）、同法第三八条所定の除斥期間の制限に反するものとはいえないと解するのが相当である。本件において審判請求人は本件考案が当業者において外国刊行物に記載された考案からきわめて容易に推考することができると主張したのに対して、審決が本件考案がその外国刊行物に記載された考案と同一であると判断したのであつて、かような判断は適法であるから、審決は同法第三八条に違反するものではない。
（二）　取消事由（二）について
原告は本件実用新案登録請求の範囲に記載された「ケース３は、……その内側隅に凹溝３２を設け」における凹溝３２は、ケース３の内側隅すなわち四すみに設けられた外方に切り込まれた凹溝を意味するものであると主張する。なるほど、「隅」とは「すみ」、「四角なもののかど」を意味する場合もあろうが、また、「はずれ」、「はて」を意味する場合もある（【Ａ】外一名著詳解漢和大辞典参照）。そこで、この「内側隅に凹溝３２を設け」の意味するところを本件考案の詳細な説明の記載によつて検討する。
成立に争いのない甲第一号証によれば、本件考案の詳細な説明中には凹溝３２に関しては、「ケース３も絶縁材料で上部を角型に成型し、内側には端子板挿入用の一対の凹溝３２を設け」「コード５を下方に引いて端子板４を角型ケース３の内側凹溝３２に嵌入する。」旨記載されているに過ぎないことが認められる。この記載によれば、「隅」については何らの説明がなく、凹溝３２は、ケース３の内側にあること、一対の凹溝であること、端子板４を嵌入しうるものであることの記載があるにすぎない。したがつて、請求の範囲に記載された内側隅とは、原告主張のごとく内側の四角なところのかどのみを意味するものと解すべきではなく（もしもそのように解するとすれば、その場所に設けられた凹溝は一対の凹溝とはいえない。）、内側のはずれ即ち内側壁に沿つた場所もこれに該当するものと解すべきである。前記甲第一号証によれば、本件考案の実用新案公報第二図、第四図には原告主張のような形状の凹溝が記載されてはいるが、これらの図面は本件考案の実施例を示したものにすぎないから、この記載のみから原告主張事実を認めることはできない。そして、成立に争いない甲第三号証によれば、引用例の第一二図および第一四図中符号１５で示される凹溝は、ホルダー部６の内側壁に沿つて設けられ、コード３と接続した一対の端子板９を嵌挿しうるよう構成された一対の凹溝であるから、本件考案における凹溝３２に該当するものというべきである。


主　　　文
原判決を取消す。
被控訴人の申立を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
控訴人は主文同旨の判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。
第二　当事者の主張、立証
当事者双方の主張、立証は、次のとおり附加するほかは原判決の事実摘示と同一であるので、これを引用する。
一　控訴人の附加する主張
原判決は、特許請求の範囲の記載を素直に解釈するならば、本件発明は、サーミスタとこれに縦続された抵抗回路網から構成され、三温度点と一温度点におけるサーミスタの抜抗値と合成抵抗値が第一関係式および第二関係式を満足することを要件とするサーミスタ抵抗装置と理解せざるを得ない旨判示した。しかし、本件発明は、サーミスタ抵抗装置の互換性の実現を課題とするものであり、特許請求の範囲に記載された二個の不等式は、三温度点における各装置に共通の合成抵抗値の選定範囲を示すものであり、このように合成抵抗値を共通ならしめることによつて互換性が獲得される。原判決は、このような本件発明の課題を全く看過し、二個の不等式による数値的限定という構成のもつ機能を無視した点において明らかに判断を誤つたものである。
二　被控訴人の附加する主張
（一）　控訴人が本件発明の課題と主張するサーミスタ抵抗装置の互換性の実現のための要件は、本件特許請求の範囲のなかにはどこにも開示されていない。かりに、控訴人が本件発明の課題と主張するものが控訴人の本件発明に関する意図であり、それが発明の詳細なる説明に記載されていたとしても、その記載によつて特許発明の技術的範囲を認定することは、特許請求の範囲の記載の解釈の限度をこえて別の要件を附加することとなり許されない。また、かりに、控訴人が主張するように、サーミスタ抵抗装置の互換性の実現が本件発明の課題であるとするならば、本件発明は、特性偏差のある複数のサーミスタに対して三温度点における各装置に共通する合成抵抗値を選定する方法ということに帰結する。それなのに、控訴人が一方において本件発明を装置（物）の特許と主張するならば、本件発明は複数のサーミスタを一単位として対象としていることにならざるを得ない。そうだとすれば、ある任意の一個のサーミスタ抵抗装置をとりあげて、それが本件発明に牴触するかどうかを判定することができないこととなる。元来、装置（物）についての特許であるかぎり、一つだけの物について構成要件が確定していなければならない筈であり、一個の対象物について特許の構成要件を満足するか否かを判断しうるべきものである筈である。控訴人が本件発明を装置の発明だと主張しながら、しかもその対象が複数（一群）のサーミスタとするのは、明らかに矛盾である。（二）　特性偏差のあるサーミスタに対して共有せしめ得る一定の合成抵抗値の選択は、第一、第二関係式を用いなくても可能であり、現に、被控訴人は、第一、第二関係式を用いずにそれを実現しているのであるが、第一、第二関係式を用いずに選択した合成抵抗値を採つて製作したサーミスタ抵抗装置といえども、そのいずれもが結果的には第一、第二関係式を満足する。何故ならば、任意のサーミスタに抵抗回路網を縦続しさえすれば、いかなる場合でも常に第一、第二関係式を満足するのであるから、第一、第二関係式の充足ということは、サーミスタ抵抗装置に常に存在する一般的条件であるからである。とするならば、第一、第二関係式は、本件特許明細書の詳細な説明中に記載されている合成抵抗値の選択方法を実施する場合には意味のある関係式であるとしても、製作されたサーミスタ抵抗装置の構成要件としては全く意味のないものというべきである。
三　証拠（省略）
理　　　由
一　申請の理由一項の事実、同二項のうち被控訴人がその主張の日時特許庁に対し本件特許を無効とする旨の審判の申立をし、これに対し特許庁は本件特許を無効とする旨の審決をした事実、同三項のうち控訴人が被控訴人主張の日時東京高等裁判所にこの審決の取消の訴を提起したことは、いずれも当事者間に争いがない。二　そこで、本件特許についてなされたこの無効審決が取消されるべき違法を有するか否かについて検討する。
（一）　成立に争いのない疏甲第二号証によれば、審決は本件特許について、以下の理由によつてこれを無効としたものと認められる。


本件発明と米国雑誌「Ｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎｓ　ｏｆ　Ｔｈｅ　Ａｍｅｒｉｃａｎ　Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ　ｏｆ　Ｅｌｅｃｔｒｉｃａｌ　ＥｎｇｉｎｅｅｒｓＶｏｌｕｍｅ　７３１９５４・Ｐａｒｔ　１　Ｃｏｍｍｕｎｉｃａｔｉｏｎ　ａｎｄ　Ｅｌｅｃｔｒｏｎｉｃｓ」三九六ページより四〇〇ページまで（以下「引用例」という。）の記載とを対比すると、本件発明はサーミスタとこれに接続された抵抗回路網とよりなる点において引用例のものと一致するが、三温度点において第一、第二関係式が満たされるように合成抵抗値が選定せられていることを要旨としている点において、引用例のものに対して一応の差異が認められる。しかし、これらの差異は単なる表現形式上の差異にとどまり、実質的な差異はない。これを敷衍すれば、本件発明によつてあるサーミスタの温度特性の補償（整形）が可能な場合には引用例のものにおいてもそれが可能であり、引用例のものにおいて整形（補償）が不可能な場合には、本件発明においてもまた不可能である。また、引用例において一個一個のサーミスタについて整形（補償）が可能であれば、その結果として一群のサーミスタについてもそれが可能なことは明らかであり、他方、本件発明において一群のサーミスタを対象とするとしても、回路設計の実際に当つては、温度特性の異なるサーミスタについてはやはり各抵抗値の異なる補償回路を使用せざるを得ないことは明らかであり、また、本件特許明細書においても一個のサーミスタを対象として理論的解析がなされているのであるから、この点に関しても本件発明と引用例のものとの間に差異を認めることはできない。以上のとおりであるから、本件発明は旧特許法第一条の発明を構成せず、その特許は旧特許法第一条の規定に違反して与えられたものである。
（二）　これに対して、控訴人は、本件発明はサーミスタ抵抗装置の互換性の実現を課題とし、サーミスタ抵抗装置の合成抵抗が三温度点において、他の装置と同一の値になること（以下これを便宜上「三個の合成抵抗値の定数性」という。）を要件とするものであるにかかわらず、審決はこれを看過して引用例と比較対照した違法がある旨主張する。そこで、以下この点について考察する。１　成立に争いのない疏乙第五号証によれば、本件発明の特許請求の範囲には、サーミスタの三温度点Ｔｏ、Ｔｎ、Ｔｍ、（ただし、Ｔｏ〉Ｔｎ〉Ｔｍ）に於ける各抵抗とそれぞれに対応する合成抵抗との間に第一、第二関係式が満足されるように「各合成抵抗値が選定せられていることにより該サーミスタ特性に若干の偏差ある場合にも一定の合成特性が保たれている」との記載がある事実を認めることができるとともに、発明の詳細な説明中にも「このような場合もしサーミスタの特性の偏差を何等かの方法で補償して、その合成特性をすべてのサーミスタに共通な一定のものとなしえたならば、サーミスタプローブには互換性が与えられるから前述のようなサーミスタ応用装置の通有欠点が解除されるのみならず、サーミスタプローブのスペヤ保持を可能とし、又正確にして簡便な多点測定をも可能とするもので、その効果は極めて大きい。本発明はこの目的を達するため（中略）合成抵抗特性サーミスタの三温度点Ｔｏ、Ｔｎ、Ｔｍにおいて、サーミスタ特性の偏差に拘らず夫々異なる一定値を保つようにするものである。」（公報一ページ左欄一七行より三〇行まで）、「本発明は以上詳細に説明したとおり相当の偏差をもつ与えられたサーミスタ群のすべて又は大部分に対して前掲条件式が満足されるように合成特性を選定することを根底とするものでこれにより初めて所望の互換性精度をもつサーミスタ合成抵抗装置を工業的に提供し得るものである。これを要するに本発明は与えられた一群のサーミスタ中のすべて又は大部分の個々のサーミスタ１とこれに継続された抵抗回路網２とよりなり（中略）各合成抵抗値が選定せられていることによ
り、
該サーミスタ特性に若干の偏差ある場合にも該偏差に対応する該回路網２の適当な構成により所定の合成特性が保たれているサーミスタ抵抗装置に係り、その目的とするところは従来のサーミスタに通有な重大欠点たりし非互換性を完全に解消し」（公報四ページ右欄三一行より末行まで）と記戴されていることが認められる。これらの記載によれば、本件発明が控訴人主張のごとく互換性あるサーミスタ抵抗装置を得ることを課題とし、三個の合成抵抗値の定数性すなわち、サーミスタ抵抗装置の合成抵抗値が三温度点において他の一群のサーミスタ抵抗装置のそれと同一であることをその構成要件としていることは明らかである。被控訴人は、特許請求の範囲における前記記載が単に他の要件を具備したことによる結果を記載したもので独自の構成要件を記載したものではない旨主張する。なるほど、本件発明においてはサーミスタ抵抗装置において三個の合成抵抗値の定数性を得ることがその効果であるとみられることは、前記本件発明の特許公報の記載より明らかなところであるが、このことが特許請求の範囲に記載されていることによつて発明の構成を機能的に限定したものと解するのが相当である。したがつて、このような限定を無視し、本件発明の前記記載をもつて、単なる作用効果の記載にすずぎ発明の構成要件に属するものではないということはできない。ところで、本件発明にいうサーミスタ抵抗装置は、一群のサーミスタ抵抗装置のうちのいずれをとつても互換性あるものをいうのであるから、一群のうちの個々のものを対象とすると解すべきことは当然である。そして、このように一群のうちの個々のものを対象とした場合でも、発明の対象はあくまでもその個々のものであり、その個々のものの性質、機能が他の一群のものとの比較において共通の合成抵抗値をもつものであるよう限定されるにすぎない。したがつて、本件発明が複数のサーミスタを一単位として対象としていると解するのは当らない。
２　そこで進んで、本件発明と引用例とはその技術内容を同じくするものかどうかについて考察する。


本件発明が互換性あるサーミスタ抵抗装置を得ることをその課題とすることは、前記認定のとおりである。そして、この課題を解決釈するために、本件発明はサーミスタの三温度点における各抵抗値とそれぞれに対応する各合成抵抗値との間に第一、第二関係式が満足されるように各合成抵抗値を選定することを技術内容とするものであることは、前記疏乙第五号証（本件特許公報）の記載に照らして明らかである。それでは、引用例にはどのような技術内容が記載されているか。成立に争いのない疏甲第三号証の記載をみれば、引用例には、サーミスタはその特性曲線を所望の形に変形するため受動整形回路と組合わせて使用する必要があること、所望の合成特性を得るためにサーミスタに附加すべき整形回路の固定抵抗値Ｒ１、Ｒ２、Ｒ３を選定する方法が記載されている。そして、その方法とは、まず合成抵抗値Ｒ（Ｔ）とサーミスタの抵抗値ｒ（Ｔ）との関係Ｒ（Ｔ）ーｒ（Ｔ）の特性曲線は上に凸＜１１９４３－００１＞なる直角双曲線であること、そこで、所望の合成特性を得るためにサーミスタに附加すべき抵抗値を選定する方法は、このような特性曲線に近似し少くとも三点を通る直角双曲線を幾何学的性質に基づき作図し、定数ａ、ｂ、ｃ（ただし、ａ＝Ｒ１Ｒ２＋Ｒ１Ｒ３＋Ｒ２Ｒ３，ｂ＝Ｒ１＋Ｒ３，Ｃ＝Ｒ１＋Ｒ２）を決定し、ついでａ、ｂ、ｃとＲ１、Ｒ２、Ｒ３の関係を規定する連立方程式を解くことにより、Ｒ１、Ｒ２、Ｒ３を決定する方法であるとする。そこで、これらの記載内容に基づき本件発明と引用例の技術内容を比較対照してみると、本件発明はサーミスタ抵抗装置に関し一群のサーミスタ抵抗装置に共通な合成抵抗値の選定を内容とするものであるに対し、引用例はサーミスタに関し所望の合成特性を得るために附加すべき固定抵抗値の選定を内容とするものであり、またその選定の方法も、本件発明においては第一、第二関係式の満足を計るという方法であるのに対して、引用例においては専ら幾何学的作図の方法によるものであつて、これらを比較すれば、両者はその技術内容において相違があり、同一のものではないと認めるのが相当である。
被控訴人は、サーミスタに抵抗回路網を縦続してなるサーミスタ抵抗装置においては常に第一、第二関係式が満足される旨主張し、控訴人もこの事実は認めるところである。したがつて、引用例においてもサーミスタに幾何学的作図などの方法によつて選定された抵抗値をもつ抵抗回路網を縦続した場合、サーミスタの抵抗値と合成抵抗値との間に第一、第二関係式が成立することは当然である。その限度においては、本件発明と引用例のものとは実質的にひとしい部分があるといえないことはない。しかし、前記認定のとおり、引用例には、一群のサーミスタ抵抗装置に共通な合成抵抗値の選定という技術思想は見られないのであるから、そのかぎりにおいて本件発明とその技術内容を異にするものといわぎるを得ない。この点に関し、審決は引用例において一個一個のサーミスタについて整形（補償）が可能であれば、その結果として一群のサーミスタについてもそれが可能なことは明らかである旨説示する。しかし、それは論理上可能であるというだけであつて、技術内容として引用例にそのようなことが記載されていると認めることはできない。また、個々のサーミスタについて一個一個個々的に引用例に記載された方法で整形可能の有無を検討し、その結果整形可能なものだけを集めて一群とするということは産業上役立ちうる手段方法であるとは考えられないから、引用例の記載から一個一個のサーミスタについて整形可能なものを選定し、それらを集めて一群とするという思想が示唆されていると認めることもできない。なお、成立に争いのない疏甲第四号証（【Ａ】作成の鑑定書）には、本件特許は引用例により無効とされるべきものである旨記載されている。しかし、その理由とするところは、本件発明の第一、第二関係式はサーミスタに抵抗回路網を接続したときに当然成立つ関係式であつて各抵抗素子が正である条件以外の何物でもないからというにすぎない。しかしながら、それだけの理由によつては、引用例記載の技術内容が本件発明のそれと同一もしくはそれを示唆するものといえないことは前に説示するとおりであるから、前記疏甲第四号証によつても、当裁判所の前記判断をくつがえすことはできない。３　ところで、前記疏乙第五号証によれば、本件特許公報には、本件発明の出願当時サーミスタを±１％以内の偏差に抑えて安価に量産を行うことは不可能であつた旨（公報一ページ左欄七行から九行まで）、ある合成特性を示すサーミスタ抵抗装置に対しわずか一％以内において異なる特性の他のサーミスタによつて同一の合成特性を得べく補償抵抗の選定にいかに努力しても遂に徒労に終る旨（公報四ページ左欄下から八行から右欄一行まで）、本件発明の出願当時互換性あるサーミスタ抵抗装置は実現されていなかつた旨（公報一ページ左欄下から五行から右欄一行まで）記載されていることが認められる。これらの記載よりすれば、本件発明の出願前においてはサーミスタ抵抗装置の合成抵抗値が三温度点において他の一群のサーミスタ抵抗装置のそれと同一であるようなサーミスタ抵抗装置を得ることが極めて困難とされていたものと認められる。そして、引用例には前記認定のとおり一個一個のサーミスタについて整形可能なものを選定し、それらをまとめて一群とするという思想も示唆されていないのであるから、引用例の記載から本件発明が容易に想到できるものと解することもできない。
（三）　してみれば、審決は控訴人主張のごとく本件発明の課題を誤認し、引用例記載の技術内容の認定を誤り、ひいては本件発明と引用例との比較対照を誤つた違法があり、当庁に現に係ぞくするこの審決取消訴訟において取消を免れたいものと考えられる。そして、このような場合には、本件特許につき無効審決がなされたことをもつて本件仮処分命令を取消すに足りる事情変更があつたものということはできない。
三　以上の次第であるから、被控訴人の本件仮処分命令取消の申立は失当として棄却すべきところ、原判決はこれと結論を異にするのでこれを取消し、被控訴人の申立を棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法弟九六条、第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　古関敏正　宇野栄一郎　舟本信光）


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が昭和四二年三月一〇日付をもつて原告の昭和三八年分、昭和三九年分および昭和四〇年分の各所得税についてした各更正処分および過少申告加算税賦課決定（昭和三九年分および昭和四〇年分についてはいずれも裁決により減額されたもの）を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　（一）原告は、昭和三八年、三九年および四〇年分の各所得税について、被告に対し、次表のとおり確定申告および修正申告をしたところ、被告は原告に対し、次表のとおり各更正処分および過少申告加算税賦課決定（以下、本件各更正処分および本件各賦課決定という。）をした。
（二）　そこで原告は、昭和四二年四月一〇日被告に対し、本件各更正処分および本件各賦課決定について異議申立をしたが、右申立はそれについて決定がなされないまま三か月を経過したことにより東京国税局長に対する審査請求とみなされ、同国税局長は、昭和四三年一〇月二二日、昭和三八年分の所得税については右みなす審査請求を棄却する旨の、また、昭和三九年および四〇年分の各所得税については右みなす審査請求の一部を認容し、内容を次のとおりとする原処分一部取消の裁決をなし、右各裁決書は昭和四三年一一月一日原告に送達された。２　しかしなから、本件各更正処分は以下に述べるとおり違法であるから取消されるべきであり、したがつて、本件各賦課決定もまた取消されるべきである。（一）　本件各更正処分の手続には、次のとおり違法がある。（１）　原告は、本件各係争年分の所得税について、旧所得税法（昭和四〇年法律第三三号－－以下これを新所得税法という。－－による改正前のもの。以下同じ。）二六条の三所定の青色申告の承認を受けており、したがつて、原告がなした前記各確定申告および修正申告に対して更正処分をするには、旧所得税法四五条二項（新所得税法附則二二条参照）により、その更正通知書に更正の理由を附記しなければならないところ、本件各更正処分における更正通知書には、更正の理由がなんら附記されておらず、したがつて、本件各更正処分は違法である。もつとも、原告は、被告から昭和三八年分以後の所得税について青色申告の承認を取消す旨の記載のある昭和四二年三月一日付所得税の青色申告承認取消通知書の郵送を受けたことはある（以下、右青色申告承認取消通知を本件青色申告承認取消処分という。）。
しかしながら、本件青色申告承認取消処分には次のとおり重大かつ明白な瑕疵があり、法律上当然無効である。
（ア）　新所得税法一五〇条二項によれば、税務署長が青色申告承認取消処分をする場合には、処分の相手方に対して書面でその旨の通知をしなければならないところ、前記青色申告承認取消通知書にはその名宛人すなわち処分の相手方の住所、氏名の記載が欠如している。したがつて、右書面の記載からは何人に対して青色申告承認取消の意思表示がなされているのか全く不明であり、たとえ右書面が原告のもとに郵送されても、原告に対してその効力を生じないというべきである。（イ）　新所得税法一五〇条二項によれば、青色申告承認取消の通知書には、その取消の処分の基因となつた事実が同条一項各号のいずれに該当するかを附記しなければならないところ、前記青色申告承認取消通知書には、本件青色申告承認取消処分の基因となつた事実の記載はおろか、右処分が同条一項の何号に基づくかの記載も欠如している。これは重大かつ明白な瑕疵というべきである。（２）　税務署長が納税者のなした所得税の申告を更正するには、更正処分をする前に、その申告の誤つている点を資料に基づいて調査をなし、その正確な調査を基礎として更正処分をなすべきことは、更正処分について規定した国税通則法の精神から当然のことであり、右のような調査をなさず、または調査の中途において疑わしき点があるとの主観あるいは想像に基づいて更正処分をすることは、国税通則法の許さないところである。
しかるに、本件各更正処分は、更正のための調査がほとんどなされず、ただ単に感情や憶測に基づいてなされたものであるから違法である。すなわち、本件各更正処分に対する審査請求の段階において、調査の責任者であるＡ協議官は、原告に対し「本件は感情がはさまつていますね。」ともらし、また、同人の作成した計算書を示し「私の方の調査した売上金額より貴下の申告した売上金額が多いのですよ。」とも申し向けた。原告が申告した売上金額と被告の調査した売上金額を表示すると次のとおりである。
右のように原告申告の売上金額より被告の調査による売上金額が少ないにもかかわらず、被告が感情と憶測による売上金額を想定して本件各更正処分をしたものであることは明瞭である。
（二）　本件各更正処分には、原告の総所得金額を過大に認定した違法がある。３　よつて、原告は、本件各更正処分および本件各賦課決定（昭和三九年分および昭和四〇年分についてはいずれも裁決により減額されたもの）の取消を求める。
二　請求原因に対する被告の認否および主張
１　請求原因１項記載の事実をすべて認める。
２　本件各更正処分の手続に原告主張のような違法はない。
（一）　請求原因２項（一）（１）について
原告が本件各係争年分の所得税について、旧所得税法二六条の三所定の青色申告の承認を受けていたことおよび本件各更正処分における更正通知書には更正の理由が附記されていないことは認める。
しかしながら、被告は、本件各更正処分をするに先立ち、原告も認めるとおり昭和四二年三月一日付の書面をもつて原告に対し、原告の昭和三八年分以後の所得税について青色申告の承認を取消す旨の通知をした。
これに対し原告は、本件青色申告承認取消処分は法律上当然無効である旨主張するが、右主張は以下に述べるとおり理由がない。


（１）　前記青色申告承認取消通知書自体に名宛人の表示のないことは認める。しかしながら、原告は青色申告者でありながら、業務に係る帳簿書類の備付け、記録または保存が大蔵省令で定めるところに従つて行なわれていないことなど青色申告の承認の取消事由に該当する所為をしていたため、被告は、本件各係争年分の原告の所得税について、青色申告の承認を取消すこととし、その旨を原告に通知すべく青色申告承認取消通知書を渋谷税務署名入りの封筒に同封し、、右封筒の表面に原告の住所氏名を記載のうえ簡易書留をもつて郵送したものである。ところで、右青色申告承認取消通知書と封筒とを一体にしてみれば、被告（処分権限を有する者）が原告（処分の相手方）に対して原告の昭和三八年分以後の所得税について青色申告の承認を取消す旨の意思表示（処分内容の明示）をしたものであることが外観上容易に看取できる。したがつて、前記青色申告承認取消通知書自体にたまたま宛名の記載がなかつたとしても、その一事をもつて直ちに何人に対する意思表示であるか全く不明であるなどとは到底いいがたい。
さればこそ、原告は、本件青色申告承認取消処分後は、昭和四二年分の所得税についていわゆる白色申告をなすとともに昭和四三年分以後の所得税については改めて昭和四三年三月一三日付をもつて青色申告承認申請書を被告に提出しているのである。
以上の次第であるから、たまたま前記青色申告承認取消通知書自体に宛名の記載を欠いたからといつて、本件青色申告承認取消処分が法律上当然に無効な処分とはいえない。
（２）　前記青色申告承認取消通知書に、その取消の処分の基因となつた事実が新所得税法一五〇条一項各号のいずれに該当するか附記されていないことは認める。しかしながら、本件青色申告承認取消処分は、処分の絶対的要件ともいうべき書面をもつてなされており、単に取消事由の附記を欠くに過ぎないので、法律の要請する理由の説示を欠如する違法があるとしてもただその事だけでは行政庁の処分としての外観的形態を具備しないものということはできない。そして、右のような処分のあつた場合においては、当事者は法定の期間内に異議の申立をなし、当該行政処分の取消を求め得るのであるから（本件の場合は被告から前記通知の内容について不服があるときは異議の申立ができる旨教示しているのであるからなおさらのことである。）、右のような瑕疵は必ずしもいわゆる重大な瑕疵に該当するものとはいい難く、単に取消事由に止まるというべきである。
（二）　請求原因２項（一）（２）について
また、原告は、Ａ協議官の作成した計算書に示されている原告の売上金額が、原告の申告した売上金額よりも少ないと主張しているが、右は単なる誤解に基づいた主張である。
すなわち、Ａ協議官の作成した計算書には、更正処分時における被告の調査による原告の昭和四〇年分の売上金額は、三〇〇、九〇六、八二四円と記載され、原告の記帳額を上廻つていることは明白である。
したがつてＡ協議官が、原告に対して被告調査による売上金額が原告記帳額を下廻つていたと申し向けることはあり得ないし、本件各更正処分が単に感情や憶測に基づいてなされたものでないことは明らかである。
３　本件各更正処分における総所得金額（昭和三九年および四〇年分については裁決により減額されたもの）の認定は、以下に述べるとおり被告の根拠とする総所得金額を超えないものであるから、本件各更正処分に違法はない。（一）　原告の本件各係争年分の総所得金額およびその内訳は次表のとおりであり、事業所得金額の計算根拠の内訳は、別表（一）記載のとおりである。原告は、本件各更正処分は更正のための調査がほとんどなされず、ただ単に感情や憶測に基づいてなされたものであるから違法である旨主張するが、被告の係官は、原告備付の帳簿書類について検査を行なつたほか、必要に応じて原告の取引銀行やその他の取引先についても実地に反面調査を実施しているのであるから、被告が調査もせずに本件各更正処分をしたとの原告の主張はあたらない。ただ原告の帳簿が不備であつたことおよび調査に対する原告の協力が十分でなかつたことなどのため、実額によつて所得を把握することができなかつたまでのことである。
（二）　推計の必要性
原告は、東急デパート日本橋支店、東急デパート東横店、東急食品マーケツト、東光ストアー大森店、東光ストアー五反田店、東光ストアー目黒店、東光ストアー小杉店、東急のれん街および平塚市志沢百貨店等において、魚類の小売業を営むものである。
ところで被告は本件各係争年分の原告の事業所得について調査をしたところ、原告には、多額の簿外預金および株式取得資金が存在することが判明したが、原告は右の資産の源泉について何ら明らかにしなかつた。しかも、原告は他の取得源泉となる事業等を営んでいず、また原告の差益率は同業者の差益率と比較して低調であるのに、その合理的根拠となるような事情は存しなかつた。これらの事実から原告の前記各確定申告額および修正申告額はいずれも過少と窺われたが、原告の協力が十分でなく、かつ原告の帳簿が不備であるため、原告備付の帳簿書類に基づく正確な収支実額による所得金額の算定は到底不可能であり、実額によつて所得を把握することはできないと認められたので、被告は、それまでに知り得た課税資料等を基礎として仕入金額から売上金額を売上差益率によつて推計し、それに基づき本件各係争年分の所得金額を算出して本件各更正処分および本件各賦課決定を行なつたものである。
（三）　推計の合理性
原告の事業所得の金額に、（１）先ず実額で捕捉した原告の販売原価から後記の売上差益率によつて売上金額を推計計算し、（２）これに雑収入金額を加算し、（３）この合計額から実額で捕捉した諸経費および専従者控除額をそれぞれ控除して算出されたものであるが、右の売上金類な推計するにあたり、基礎として用いた販売原価と差益率の算出の根拠およびこれらの数値を用いることの合理性は次のとおりである。
（１）　販売原価
（昭和三八年分）
販売原価の項目のうち、仕入金額一七三、二五八、三二六円について（ア）　原告記入の仕入帳は、その記載内容がずさんなものであつて、脱漏があり、また支拡金額や残高の記入もない不備なものであつたので、右仕入帳からは正確な仕入金額を計算することができないと認められた。ところで、原告は、買掛金の支払いを三菱銀行渋谷支店の原告名義の当座預金および普通預金を通じて小切手または現金送付にて決済していた。そこで、被告は、原告が買掛金の支払いのほとんどを三菱銀行渋谷支店の原告名義の当座預金および普通預金を通じて支払つていることに着目し、当該当座預金および普通預金の出金額を検討し、次のとおり計算した。


（イ）　販売原価の算定の基礎となる仕入金額一七三、二五八、三二六円、次の（ａ）現金による仕入金額一七、九〇六、〇二九円と（ｂ）買掛金による仕入金額一五五、三五二、二九七円との合計金額によつたものである。
（ａ）　現金による仕入金額一七、九〇六、〇二九円
右金額は現金出納簿による現金仕入金額によつたものである。（ｂ）　買掛金による仕入金額一五五、三五二、二九七円（１）　当座預金から計算した仕入金額一五三、五二一、九九七円三菱銀行渋谷支店の原告名義の当座預金を通じて本年中に支払われた金額のうち、買掛金の支払いに充当されたものの合計金額一五一、八一九、一二九円から、前年末の買掛金残高で本年中に支払われた金額（前年中に掛仕入れした商品代価で前年末で未払いとなつている金額）一三、一〇九、一八二円を差引し、本年末の買掛金残高（本年中に掛仕入れした商品代価であるが本年末に支払い未済となつている金額）一四、八一二、〇五〇円を加算して一五三、五二一、九九七円を算定した。（２）　普通預金から計算した仕入金額一、八三〇、三〇〇円原告の三菱銀行渋谷支店の普通預金口座から掛仕入代金を支払つたものが一、八三〇、三〇〇円ある。
（昭和三九年分）
販売原価の項目のうち、仕入金額二〇五、八九三、八五二円について（ア）　前記昭和三八年分と同様の事情から、次のとおり計算した。（イ）　販売原価の算定の基礎となる仕入金額二〇五、八九三、八五二円は、次の（ａ）現金による仕入金額二〇、六四九、八九三円と（ｂ）買掛金による仕入金額一八五、二四三、九五九円との合計金額によつたものである。
（ａ）　現金による仕入金額二〇、六四九、八九三円
右金額は現金出納簿による現金仕入金額によつたものである。（ｂ）　買掛金による仕入金額一八五、二四三、九五九円（１）　当座預金から計算した仕入金額一八四、三四一、四五九円三菱銀行渋谷支店の原告名義の当座預金を通じて本年中に支払われた金額のうち、買掛金の支払いに充当されたものの合計金額一八一、一三一、七二〇円から、前年末の買掛金残高で本年中に支払われた金額（前年中に掛仕入れした商品代価で前年末で未払いとなつている金額）一四、八一二、〇五〇円を差引し、本年末の買掛金残高（本年中に掛仕入れした商品代価であるが本年末に支払い未済となつている金額）一八、〇二一、七八九円を加算して、一八四、三四一、四五九円を算定した。（２）　普通預金から計算した仕入金額九〇二、五〇〇円原告の三菱銀行渋谷支店普通預金口座から掛仕入代金を支払つたものが九〇二、五〇〇円ある。
（昭和四〇年分）
販売原価の項目のうち、仕入金額二二八、三四八、九二七円について（ア）　前記昭和三八年分と同様の事情から、次のとおり計算した。（イ）　販売原価の算定の基礎となる仕入金額二二八、三四八、九二七円は、次の（ａ）現金による仕入金額二三、四四一、八二三円と（ｂ）買掛金による仕入金額二〇四、九〇七、一〇四円との合計金額によつたものである。
（ａ）　現金による仕入金額二三、四四一、八二三円
右金額は現金出納簿による現金仕入金額によつたものである。（ｂ）　買掛金による仕入金額二〇四、九〇七、一〇四円（１）　当座預金から計算した仕入金額二〇二、九〇四、八〇四円原告の取引銀行である三菱銀行渋谷支店と三井信託銀行渋谷支店の原告名義の当座預金を通じて本年中に支払われた金額のうち、買掛金の支払いに充当されたものの合計金額二〇〇、四一六、六七九円から前年末の買掛金残高で本年中に支払われた金額（前年中に掛仕入れした商品代価で前年末で未払いとなつている金額）一七、六九六、七八九円（前年末の買掛金残高は一八、〇二一、七八九円であるが、このうち三二五、〇〇〇円は普通預金から支払われているので、当該金額をのぞいた金額によつた。）を差引し、本年末の買掛金残高（本年中に掛仕入れした商品代価であるが、本年末に支払い未済となつている金額）一九、五三六、八一四円と本年中に振出した商品代価の小切手であるが本年末に支払い未済となつている金額六四八、一〇〇円を加算して、二〇二、九〇四、八〇四円を算定した。（２）　普通預金から計算した仕入金額二、〇〇二、三〇〇円三菱銀行渋谷支店の原告名義の普通預金口座から掛仕入代金を支払つたものが二、三二七、三〇〇円あり、そのうちの三二五、〇〇〇円は前年末の買掛金残高を支払つているので、これを差引いた二、〇〇二、三〇〇円が本年中の普通預金から計算した仕入金額となる。
（２）　売上金額（第一次的主張）


（ア）　被告は、本件各係争年分の売上金額を前記販売原価から売上差益率によつて推計したものであるが、被告の係官による差益調べは別表（二）および（三）記載のとおりである。また、差益率のウエイト調べおよび調査差益率の算定は別表（四）記載のとおりであり、結局、百貨店分とストアー分とに二分してこれを別表（五）記載のとおり売上原価区分の基準算定の表を作成し、この割合を販売原価に乗じてそれぞれの調査差益率により売上金額を算定した。（イ）　右差益調べは、その調査対象が一日の取扱い品目ではあるが、原告の事業専従者である次男Ｂが、売値に対応する仕入値を記入した結果のものであつて、かかる調査に際しては一般に低調に記入しこそすれ高率に記入することはあり得ず、また値引を考慮しており、さらに調査対象品目の種類、数量を多くすることにより対象日数や取扱品目によるバラツキを相消去しあうことは経験則上認められ、これを一年に引延ばすことは特段の事情のない限り一応合理的なのであり、また差益率が暦年ほとんど変化しないものである。そして右差益率のウエイト調べは確かに一〇日及び一月という期間ではあるが、原告の実際の仕入金額を基に取扱商品ごとに按分した結果のものであるから、事業内容に格別変化のない限りこれを用いることは一応合理的であり、また売上原価区分の基準調べは、業態の異なる百貨店とスーパーに区分したうえ、原告の各店舗ごとの仕入金額の記帳がなされておらず不明であつたために各店舗ごとの売上金額の割合（なお、本件については売上金額につき脱漏ありとするものであるが、割合としてみる限り大差はない。）を基準としたものであつて、これら原告自身の業態の調査結果によることは原告の実態に則した推計方法ともいうべきものであり、それが他の方法による差益率に比較して低調である等の事情のある限り一応合理的な方法として首肯できるものというべきである。（ウ）　前記調査差益率は、別表（二）、（三）記載のとおり本件係争年分後である昭和四三年六月の調査に基づくものであつて、係争年分毎の実際の差益率ではないけれども、審査請求の審理にあたつた担当協議官は原告の帳簿が極めて不完全であり、その申立も曖昧であつたのでやむを得ず前記日時調査のうえ前記調査差益率を算出したものであり、しかも一般に差益率は各年によつてほとんど変動しないものであるから、前記調査差益率をもつて原告の売上金額を推計することは合理的であるというべきである。
（エ）　ところで、被告の係官による右売上差益率についての調査検討は、昭和四〇年分を中心としてなされており、昭和三九年分および昭和三八年分は昭和四〇年分に準じてなされているので、まず、昭和四〇年分の推計根拠から明らかにする。
（昭和四〇年分）
販売原価二二八、三四五、九八八円に別表（五）記載の六二パーセントおよび三八パーセントを乗じて、販売原価をそれぞれ二分し、それに別表（四）記載の調査差益率二五・六七パーセントおよび二〇・七九パーセントを適用して売上金額三〇〇、〇一三、六三九円を算定した。その計算内容は次のとおりである。（ａ）　差益率二五・六七パーセント適用のもの（六二パーセント）２２８、３４５、９８８円×６２％＝１４１、５７４、５１２円１４１、５７４、５１２円÷（１－０．２５６＝１９０４６７５２７円・・・・・・・・・・・・・・・（１）
（ｂ）　差益率二〇・七九パーセント適用のもの（三八パーセント）２２８、３４５、９８８円×３８％＝８６、７７１、４７６円８６、７７１、４７６円÷（１－０．２０７９）＝１０９、５４６、１１２
円・・・・・・・・・・・・・・（２）
（６）　売上金額
（１）　＋（２）　１９０、４６７、５２７円＋１０９、５４６、１１２円＝３０
０、０１３、６３９円
（昭和三九年分）
昭和三九年分の差益率は昭和四〇年分と格別の異同はなかつたので、昭和四〇年分の差益率を使用し、昭和四〇年分と同様の方法により算定したが、それによると、売上金額は二七〇、四三〇、九五九円である。その計算内容は次のとおりである。（ａ）　差益率二五・六七パーセント適用のもの（六一・七パーセント）２０５、８６２、２９３円×６１．７％＝１２７、０１７、０３４円１２７、０１７、０３４円÷（１－０．２５６）＝１７０、８８２、５９６
円・・・・・・・・・・・・・・・（１）
（ｂ）　差益率二〇・七九パーセント適用のもの（三八・三パーセント）２０５、８６２、２９３円×３８．３％＝７８、８４５、２５９円７８、８４５、２５９円÷（１－０．２０７９）＝９９、５４８、３６３
円・・・・・・・・・・・・・・・（２）
（ｃ）　売上金額
（１）＋（２）　１７０、８８２、５９６円＋９９、５４８、３６３円＝２７０、
４３０、９５９円
（昭和三八年分）
昭和三九年分に準じて算定したが、それによると、売上金額は二二八、九五三、三四七円である。その計算内容は次のとおりである。
（ａ）　差益率二五・六七パーセント適用のもの（七〇・五パーセント）１７３、３３１、２２７円×７０．５％＝１２２、１９８、５１５円１２２、１９８、５１５円÷（１－０．２５６７）＝１６４、３９９、９３
２・・・・・・・・・・・・・・・（１）
（ｂ）　差益率二〇・七九パーセント適用のもの（二九・五パーセント）１７３、３３１、２２７円×２９．５％＝５１、１３２、７１２円５１、１３２、７１２円÷（１－０．２０７９）＝６４、５５３、３５４
円・・・・・・・・・・・・・・・（２）
（ｃ）　売上金額
（１）　＋（２）　１６４、３９９、９３２円＋６４、５５３、３５４円＝２２
８、９５３、３４７円
（３）　売上金額（第二次的主張）
仮に、右の売上金額（第一次的主張）が認められないとすれば、売上金額は次のとおりである。


（ア）　被告は、本件係争年分後である昭和四四年ないし四六年分の原告の事業所得を実地に調査したが、その結果、原告は右被告の調査に基づき修正申告書を被告に提出した。
原告が被告に提出した右修正申告にかかる売上金額、販売原価、差益金額およびその差益率は次のとおりである。
＜略＞
（イ）　右（ア）の原告の昭和四四年ないし四六年分の差益率の平均を求めると二五・四〇パーセントとなる。
その算式を示せば次のとおりである。
４４年分差益率　４５年分差益率　４６年分差益率
（２５．６９％＋２５．８２％＋２４．７０％）÷３＝２５．４０％そこで前記（三）（１）記載の販売原価に右の平均差益率を適用して原告の本件各係争年分の売上金額を算出すれば次のとおりとなる。
３８年分販売原価　平均差益率　３８年分売上金額
１７３．３３１．２２７円÷（１－０．２５４０）＝２３２．３４７．４８９円
３９年分販売原価　平均差益率　３９年分売上金額
２０５．８６２．２９３円÷（１－０．２５４０）＝２７５．９５４．８１６円
４０年分販売原価　平均差益率　４０年分売上金額
２２８．６４５．９８８円÷（１－０．２５４０）＝３０６．０９３．８１７円（ウ）　一般に、原告のような鮮魚小売業においては、その営業における取扱品目につき特段の変化をきたしたとか、その販売方式を従来の小売方式からデイスカウント方式にしたとか、産地直売方式にしたとかのようにその営業形態に変動がない限りにおいては、各年によつて差益率はさして変動しないものである。そして、原告は本件係争各年と昭和四四年ないし四六年において営業形態に特段の変動はなく、かつ、右差益率は原告の修正申告にかかる差益率であつて、しかも被告が実地に調査した結果のものであるから、昀も原告の実態を反映したものである。したがつて、原告の昭和四四年ないし四六年の差益率を基にして売上金額を推計するのは合理的なものである。
（４）　経費および専従者控除額
後記四のとおりである。
一　二　被告の主張に対する原告の認否および反論
１　被告の主張３項（一）について
原告の本件各係争年分の総所得金額の内訳のうち、昭和四〇年分の配当所得金額が二一七、七〇六円であることは認めるが、事業所得金額についてはいずれも争う。
２　同３項（二）（推計の必要性）について
原告が被告主張の各店舗において、魚類の小売業を営むものであることは認めるが、原告備付の帳簿書類に基づく正確な収支実額による所得金額の算定が不可能であつたとの主張は争う。
３　同３項（三）（推計の合理性）について
（一）　販売原価
（１）　本件各係争年分の期首商品たな卸高および期末商品たな卸高についてはいずれも認める。
（２）　本件各係争年分の仕入金額についてはいずれも争う。仕入金額は、昭和三八年分は一七四、五一七、二五五円、昭和三九年分は、二〇九、八三二、七二四円、昭和四〇年分は二二七、六九七、三一一円である。
（二）　売上金額（第一次的主張）
被告主張の売上金額の推計方法の合理性を争う。
被告は、昭和四三年六月に調査した調査差益率に基づき本件各係争年分の売上金額を推計しているが、販売される魚類は何十種類、何百種類もあり、その価格も毎日変動するうえ、夕方になれば半値近くに値引しても販売しなければならないものもあり、また翌日は廃棄するようなものもでてくる魚類の小売業について、その売上金額を何年も後に調査した差益率に基づいて推計すること自体が不合理きわまるのみならず、昀近のように経済界の変動が著しく、毎年労働賃金や物価が一割以上も上昇している時代においては、売買差益も毎年変更しなければ経営自体が成立しないにもかかわらず、被告主張の推計方法はこれらの点をまつたく無視しており、不合理である。
売上金額は、昭和三八年分は二一七、一六八、二八四円、昭和三九年分は二六〇、五七〇、七六四円、昭和四〇年分は二八四、一八〇、七六二円である。
（三）　売上金額（第二次的主張）
推計方法の合理性を争う。
（四）　雑収入金額
被告の主張額をいずれも認める。
（五）　経費
（昭和三八年分）
被告主張の経費の内訳のうち、雇人費、減価償却費（建物）、店舗料、借入金利子・割引料、貸倒引当金を否認しその余は認める。
経費は次のとおりである。
（１）　雇人費一〇、六七六、二四八円
その内訳は、一月分七五六、四七四円、二月分六九一、〇八七円、三月分七一八、〇三七円、四月分八一九、六〇〇円、五月分八一五、七〇〇円、六月分八二〇、〇〇〇円、七月分一、四二〇、五〇〇円、八月分八一〇、三〇〇円、九月分八〇三、〇〇〇円、一〇月分七七八、五〇〇円、一一月分七七六、五〇〇円、一二月分一、四六六、五五〇円である。
（２）　減価償却費（建物）八五、九一二円
償却資産である建物は、事務所一一・八三坪、店員宿舎二三坪の各木造建物であつて、その取得価額は二、二〇〇、〇〇〇円である。
（３）　店舗料二一、七一六、八二八円
原告の店舗はいずれも借店舗であつて、その店舗料は売上金額に対する割合によつて決められており、その割合は、池袋、五反田、大森、高円寺の各店の蒲焼の売上については売上の一三パーセント、東急地下店一二パーセント、同カキ食品マーケツト各一一パーセント、池袋、五反田、目黒の各店一〇パーセント、白木屋（東急デパート日本橋支店）、東急のれん街の各店九パーセント、小杉、平塚の各店八パーセントとなつている。そこで、これらの店舗料の割合を売上金額の平均一〇パーセントとして店舗料二一、七一六、八二八円を算出した。
（４）　借入金利子・割引料一八六、二五〇円


被告の主張額との差額一二、〇九〇円の内訳は次のとおりである。すなわち、当座預金は無利子であり、普通預金は少額でも利息がつくので、原告は、常に当座預金の残高を少くするために普通預金へ振替えている。原告振出の手形や小切手が銀行へ回つてきたとき、原告の当座預金の残高がなくとも銀行はその支払いをする習慣になつている。そして原告は、後日その額を当座預金へ入金している。銀行はこの取扱いについてあたかも当座貸越のような手続をとつているので、その都度少額の利息がつく。その合計が年間一二、〇九〇円である。
（５）　貸倒引当金一三四、七二八円
原告は前記のとおり青色申告者であるから、貸倒準備金勘定への繰入額一三四、七二八円の必要経費への算入が認められるべきである。
（６）　寄付金二〇、八〇〇円
その内訳は、三月二七日東横、東光合同従業員レクリエーシヨン費一〇、〇〇〇円、五月二二日東横池袋店売出風船代三〇〇円、同月二七日事務所所在地の神社祭礼一〇、〇〇〇円、六月一四日白木屋売出風船代五〇〇円である。
（昭和三九年分）
被告主張の経費の内訳のうち、荷造運賃、旅費通信費、事務費、雇人費、減価償却費（建物）、店舗料、借入金利子・割引料、貸倒引当金を否認し、その余は認める。
経費は次のとおりである。
（１）　荷造運賃三、〇九六、三八一円
その内訳は、現金支払分一、二六〇、七五一円、小切手支払分一、一七五、六三〇円および帳簿への記入もれの包装紙代六六〇、〇〇〇円である。右包装紙代の内容は次のとおりである。すなわち、原告の店舗である東光ストアーの各店では、原告の販売する魚類は全部東光ストアー専用の包装紙で包んで渡すことになつており、その包装紙代として、原告は一か月五五、〇〇〇円を支払つていた。したがつて一年分は六六〇、〇〇〇円となる。
（２）　旅費通信費五二八、六六四円
その内訳は、被告の主張額五二〇、八五一円に原告が志沢百貨店に電話料として支払つた七、八一三円を加算した金額である。右電話料の内訳は八月一〇日四、〇一五円、一〇月二五日二、二二六円、一一月一〇日一、五七二円である。
（３）　事務費一八、九五九円
その内訳は、被告の主張額一〇、五五九円に原告が一〇月二五日気生堂に支払つた八、四〇〇円を加算したものである。
（４）　雇人費一三、一六四、七〇〇円
その内訳は、被告の主張額一二、二八二、七〇〇円に七月（盆月）と一二月（歳暮月）に多数のアルバイトを使用した経費八八二、〇〇〇円（七月分四六〇、〇〇〇円、一二月分四二二、〇〇〇円）を加算したものである。右八八二、〇〇〇円の支出は、営業上の現金残高の関係で原告個人が立替支出したものである（その日の売上金はその都度店舗の貸主に入金する関係で、毎日の売上金はその日の営業上の支出に使用することができず、原告はたびたび営業上の支出を立替えることがある。）が、原告の事業による収益が結局は原告個人に帰する関係上、右支出を金銭出納帳に記載することを失念したものである。
（５）　減価償却費（建物）八五、九一二円
その内容は前記昭和三八年分と同じである。
（６）　店舗料二六、〇五七、〇七六円
右金額は、前記昭和三八年分と同じ理由から売上金額二六〇、五七〇、七六四円に一〇パーセントを乗じて算出したものである。
（７）　借入金利子・割引料一八六、二五〇円
被告の主張額との差額一六、八九〇円の内容は昭和三八年分と同様である。
（８）　貸倒引当金三三九、三〇八円
原告は前記のとおり青色申告者であるから、貸倒引当金勘定への繰入額三三九、三〇八円の必要経費への算入が認められるべきである。
（９）　寄付金二四、三六〇円
その内訳は、四月二五日明治神宮崇敬会会費一一、〇〇〇円、五月三日百貨店旅行会一三、三六〇円の合計額である。右志沢百貨店分は業務上の支出であり、右明治神宮分も営業所での勧誘に基づくものであるから、共に社会通念上業務上の支出というべきである。
（１０）　備品費八、五〇〇円
その内容は、八月一五日東京日産からボデイカバーを八、五〇〇円で買入れたものである。
（昭和四〇年分）
被告主張の経費の内訳のうち、旅費通信費、接待交際費、減価償却費（建物）、店舗料、借入金利子・割引料を否認しその余は認める。
経費は次のとおりである。
（１）　旅費通信費七三七、八二二円
その内訳は、被告の主張額六二六、〇八三円に原告が志沢百貨店に支払つた電話料六、〇七三円およびその他一〇五、六六六円を加算したものである。右電話料の内訳は、四月二五日一、七五〇円、六月二五日二、一五四円、七月二五日二、一六九円である。
（２）　接待交際費九九九、四〇二円
被告の主張額八四五、三〇二円との差額一五四、一〇〇円のうち三四、一〇〇円は、従業員寮に備付けたテレビジヨンの購入代金である。
（３）　減価償却費（建物）八五、九一二円
その内容は前記昭和三八年分と同じである。
（４）　店舗料二八、四一八、〇七六円
右金額は、前記昭和三八年分と同じ理由から売上金額二八四、一八〇、七六二円に一〇パーセントを乗じて算出したものである。
（５）　借入金利子・割引料一四三、七〇〇円
被告の主張額との差額三七〇円の内容は昭和三八年分と同様である。
（６）　寄付金三六、〇〇〇円
その内訳は、二月一日大島火災一、〇〇〇円、三月一日東横食料品課旅行会一五、〇〇〇円、八月一九日川魚供養一〇、〇〇〇円、九月四日北町会祭礼一〇、〇〇〇円である。


原告の住宅と本店事務所は同一場所にあり、そのすぐ近くに魚類の卸売市場があつて、原告の全仕入高の約半分は右市場から仕入れている。そのため、各種の寄付金は業者として常に割当式に決められるので、町内の祭礼への寄付金をはじめ、大島の火災への見舞金も業者としての社交上必要な支出であり、また販売所への寄付金や魚類の供養費も営業上当然の支出である。
（７）　貸倒引当金一三三、五九九円
原告は前記のとおり青色申告者であるから、貸倒引当金勘定への繰入額一三三、五九九円の必要経費への算入が認められるべきである。
（六）　専従者控除額
原告は前記のとおり青色申告者であるから、専従者控除額に昭和三八年分一二〇、〇〇〇円、昭和三九年分一四三、八〇〇円、昭和四〇年分一七二、五〇〇円が正当である。
四　原告の反論に対する被告の再反論
１　原告の反論３項（五）経費について
（昭和三八年分）
（１）　雇人費
原告主張の内訳のうち、六、七、八、一二月の各月支払賃金は争うが、その余は認める。六月分に八二七、二〇〇円、七月分は一、四二一、六〇〇円、八月分は八〇〇、五〇〇円、一二月分は一、四六一、五五〇円である。
（２）　減価償却費（建物）
原告主張の建物の価額は、原告が被告に申告した昭和三六年分の所得税の青色申告決算書によると事務所（一一坪）六〇〇、〇〇〇円、店員宿舎（二三坪）一、二〇〇、〇〇〇円であり、事務所については昭和三七年中け三七、〇〇〇円の資本的支出があつたのでこれを加算して六三七、〇〇〇円とし、右各建物の減価焼却費を計算すると次表のとおりとなる。
＜略＞
仮に原告主張のように右建物の取得価額が二、二〇〇、〇〇〇円であるとしてもその減価償却費は右と同様の計算によつて七二、二六〇円にしかならない。
（３）　店舗料
原告主張の店舗料の算定は合理的でない。何故なら、店舗料に、遅くとも各年分の所得税の確定申告書提出期限までには、店舗の貸主が精算しているものであるから、店舗料率を推計するまでもなく、店舗料の実額を把握できるからである。被告が計算した店舗料は、その実額を各貸主ごとに実地に反面調査し、確認したものである。
（４）　借入金利子・割引料
被告の主張額は、三菱銀行渋谷支店原告名義の普通預金から支払われた金額すなわち三月二日四四、八四〇円、五月二一日四三、三六〇円、一一月一四日四二、九八〇円小計一三一、一八〇円と同銀行原告名義の当座預金から八月二日に支払われた四二、九八〇円の合計一七四、一六〇円である。
（５）　貸倒引当金
原告は前記のとおり本件青色申告承認取消処分により青色申告者でなくなつたから、貸倒準備金勘定への繰入額一三四、七二八円は必要経費に算入されない（旧所得税法施行規則－－昭和四〇年政令第九六号所得税法施行令による改正前のもの。以下同じ－－一〇条の五参照）。また従前から積立てられていた貸倒準備金八〇〇、四七四円の三分の一の金額二六六、八二四円が総収入金額に算入される（同規則一〇条の八、二項参照－－昭和三九年政令六九号による削除前のもの）。
（６）　寄付金
原告主張の内訳のうち、事務所所在地に寄付した分は家事上の経費で所得の処分である。その余の支出については、領収書などの証拠書類がなく、また寄付金と事業所得との関連についての証明がなされなかつたので全額否認したものである。
（昭和三九年分）
（１）　荷造運賃
被告の主張額の内訳は現金支払分が一、六〇三、八三九円であり、小切手支払分が一、一七五、六三〇円である。原告主張の包装紙代六六〇、〇〇〇円は否認する。
（２）　旅費通信費
被告の調査によれば、原告が志沢百貨店に電話料七、八一三円を支払つた事実はない。
（３）　事務費
原告主張の事務費八、四〇〇円は、被告の調査時において、原告がその支払いの内容について十分説明ができなかつたので、これを否誌したものである。
（４）　雇人費
原告主張のアルバイト料八八二、〇〇〇円の支出は、原告の営業上の備付帳簿にまつたく記載がなく、支払つた事実が認められないので否認する。また、原告個人が右支出を立替えたことも否認する。
（５）　減価償却費（建物）
被告の主張は昭和三八年分について述べたところと同じである。
（６）　店舗料
被告の主張は昭和三八年分について述べたところと同じである。
（７）　借入金利子・割引料
被告の主張額は、三菱銀行渋谷支店原告名義の普通預金から同支店に支払われた金額すなわち三月四日四二、〇六〇円、五月一八日一五、八四〇円、八月四日四二、九八〇円、一〇月三一日四一、六〇〇円小計一四二、四八〇円と同支店原告名義の当座預金から九月一五日に支払われた二六、八八〇円の合計一六九、三六〇円である。
（８）　貸倒引当金
原告は前記のとおり本件青色申告承認取消処分により青色申告者でなくなつたから、貸倒引当金勘定への繰入額三三九、三〇八円は必要経費に算入されない（旧所得税法施行規則一〇条の五参照）。また、同規則附則（昭和三九年政令六九号）四項により、昭和三八年一二月三一日において有する貸倒準備金勘定の金額五三三、六五〇円（昭和三八年分に総収入金額に算入した残りである三分の二相当額）は、貸倒引当金勘定に繰入れた金額とみなして総収入金額に算入される。
（９）　寄付金
被告の調査時における原告の現金出納簿には、原告の主張する金額の支出の記載はない。また、明治神宮崇敬会への寄付金は家事上の経費で所得の処分であり、その余の寄付金については事業遂行上直接の経費であることを証する書類等の呈示がなかつたので否認したものである。
（１０）　備品費
原告主張の備品費は被告の調査時において、その支出が明らかでなかつたので否認したものである。
（昭和四〇年分）
（１）　旅費通信費


原告主張の電話料六、〇七三円支払いの事実およびその他一〇五、六六六円の支出はいずれも否認する。
（２）　接待交際費
原告の主張額中被告の主張額を超える分一五四、一〇〇円のうち、テレビジヨン購入代金三四、一〇〇円は、これを償却資産として資産勘定に振替え、残額一二〇、〇〇〇円は、原告の決算額に計上されていない金額であつて、その資金の出所、支払い先、支払い年月日、支払い理由等全く不明であるのでこれを否認したものである。
（３）　減価償却費（建物）
被告の主張は昭和三八年分について述べたところと同じである。
（４）　店舗料
被告の主張は昭和三八年分について述べたところと同じである。
（５）　借入金利子・割引料
被告の主張額は、三菱銀行渋谷支店原告名義の普通預金から同支店に支払われた金額すなわち一月二八日四二、〇六〇円、六月二九日四〇、四二〇円、八月一三日三六、四七〇円、一一月一五日二四、三八〇円合計一四三、三三〇円である。
（６）　寄付金
原告主張の寄付金の内訳のうち、事務所所在地の祭礼に寄付した分および大島火災への見舞金は、家事上の経費で所得の処分であり、その余の支出については、領収書などの証拠書類がなく、また右寄付金と事業遂行との関連についての証明がなされなかつたので否認したものである。
（７）　貸倒引当金
原告は前記のとおり本件青色申告承認取消処分により青色申告者でなくなつたから、貸倒引当金勘定への繰入額一三三、五九九円は認められなくなり、必要経費不算入となる。
２　原告の反論３項（六）専従者控除額について
（昭和三八年分）
原告は前記のとおり青色申告者ではないから、事業専従者控除額は、旧所得税法一一条の二、三項一号、同法附則（昭和三八年法律第六六号）四条により七三、七五〇円となる。
（昭和三九年分）
昭和三八年分と同様の理由から、事業専従者控除額は、旧所得税法一一条の二、三項一号、同法附則（昭和三九年法律第二〇号）三条により八六、三〇〇円となる。
（昭和四〇年分）
昭和三八年分と同様の理由から、事業専従者控除額は、新所得税法五七条二項一号および同法附則（昭和四〇年法律第三三号）四条により一一二、五〇〇円となる。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本件各更正処分の経緯
請求原因１項（一）の事実は当事者間に争いがない。
二　本件各更正処分の違法事由の存否
１　手続上の違法事由の存否
（一）　請求原因２項（一）（１）の違法事由
原告は、旧所得税法二六条の三所定の青色申告の承認を受けている者であることを前提として、本件各更正処分における更正通知書に更正の理由が附記されていないから右各処分は違法であると主張し、右の理由附記がなされていないことは当事者間に争いがない。
ところで、原告が青色申告の承認を受けていたところ、被告が原告に対し、本件各更正処分をする以前の昭和四二年三月一日付の書面で、原告の昭和三八年分以後の所得税について青色申告の承認を取消す旨の通知をなしたことは当事者間に争いがない。
したがつて、本件各更正処分について理由附記を要するか否かは、被告のなした青色申告承認取消処分の効力の有無によつて左右されるものであるから、右取消処分に関して原告の主張する請求原因２項（一）（１）（ア）および（イ）　の無効事由が存在するか否かについて判断する。
（１）　無効事由（ア）
本件青色申告承認取消通知書には、処分の相手方の記載がないことは当事者間に争いがない。
成立に争いのない甲第四号証の一、二および証人Ｃ、Ｄの各証言によれば、被告は、原告の青色申告の承認を取消し、その旨を原告に宛て通知すべく、「所得税の青色申告証認取消通知書」と題し「あなたの青色申告書提出の承認については、所得税法第一五〇条第一項に定める事由のうち、下記事由に該当することにより、その事実があつたと認められる昭和三八年分以後、これを取消しましたから通知します。事由所得税法第一五〇条第一項第　号」と記載された書面（甲第四号証の一）を被告税務署名の印刷されてある封筒（甲第四号証の二）に同封し、右封筒の表に原告の住所氏名を記載のうえ簡易書留をもつて郵送し、そのころ原告に到達していることが認められ、これに反する証拠はない。
ところで、所得税法一五〇条二項によれば、青色申告承認取消処分を行なう場合には、相手方に対して書面で通知する旨規定しているが、通知書自体に相手方の住所、氏名を記載することまでに要求されていないから、通知書自体に住所、氏名の記載を欠いたからといつて、その一事をもつて直ちに処分としての効力が生じないとする謂れはなく、通知書および封筒を一体としてみて処分の相手方が特定看取され、かつ右通知書が右の相手方に到達していれば、処分としての効力を生ずるに妨げないものというべきである。しかるところ、本件においては、右の書面と封筒を一体としてみれば、原告に対する青色申告承認取消処分の通知であることは明らかであり、かつ右書面は、原告に到達しているのであるから、本件青色申告承認取消処分の通知書に原告の氏名、住所の記載がないからといつてそのために右書面による処分が無効となるものではないというべきである。
（２）　無効事由（イ）
本件青色申告承認取消通知書に、その取消処分の基因となつた事実が所得税法一五〇条一項各号のいずれに該当するか附記されていないことは当事者間に争いがない。


ところで所得税法一五〇条二項において青色申告承認取消処分の通知書に理由附記を命じた趣旨は、行政行為の慎重性、客観的合理性を担保し、行政庁の恣意を抑制するとともに、処分の理由を相手方に知らせて不服の申立に便宜を与える趣旨に出たものであるところ、本件通知書のように、所得税法一五〇条一項のいずれの号こ該当するか記載がない場合には、相手方において、いかなる事実に基づき、いかなる法規を適用して当該処分がなされたのかを了知することができないから、かかる行政処分には、取消し得べき瑕疵が存するものと解すべきである。しかし、行政行為が行政庁の権限に属する処分としての外形的形態を具有する限り、その処分に関し違法の点があつても、その違法が重大でなければ、これを法律上当然に無効となすべきではないというべきところ、本件青色申告承認取消処分には、法律の要請する理由附記を欠いた違法はあるけれども、形式的には要式行為としての方式の一つを欠き、実質的にはいかなる理由をもつて処分がなされたか不明であるにとどまり、いかなる処分が行なわれたかは明白であるといえるのであるから、当事者としては、かかる行政処分に対して法定の期間内に異議申立をなし、右行政処分の取消を求めることができないとは解せられないので、本件のような違法は処分を無効ならしめる重大な違法に該当するものではないと解すべきである。したがつて、本件青色申告承認取消処分の通知書に理由附記がなされていないからといつて、そのために右処分が無効となるものではないというべきである。そうすると、被告のなした本件青色申告承認処分は有効であつて、原告は本件係争年分の所得税について青色申告の承認を受けている者ではないこととなるから、本件更正通知書に更正の理由が附記されていなかつたからといつて、何ら違法とする瑕疵が存するものではないというべきである。
原告の主張は結局失当である。
（二）　請求原因２項（一）（２）の違法事由
証大Ｃの証言および弁論の全趣旨によつて真正に成立したものと認められる乙第一四号証の一ないし六、証人Ｃ、Ｄの各証言を総合すれば、被告所属の係官Ｄ他一名は、昭和四一年一一月上旬に二回、原告の本件各係争年分の所得税の調査のため原告の事務所に臨み、原告の事業専従者である妻Ｐおよび従業員Ｅに面接し、同人らに事業内容、現金、帳簿記録、領収証等の管理状況等について質問し、かつ帳簿書類の提示を求めたが、原告において記帳されている帳簿は、現金出納帳、売上帳、掛仕入帳および小切手控帳のみであつて、総勘定元帳、経費帳および固定資産台帳の記帳備付はなく、そのため原告の所得を把握することができなかつたので、係官は、さらに原告の取引先の反面調査、取引銀行等の金融機関の調査、株式取得状況、不動産取得状況の調査を行ない、右調査に基づいて、本件各更正処分をなしたことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
原告は、被告が本件更正処分時において調査し把握した原告の売上金額は、係争年順に二一八、五七三、九三四円、二六一、〇五一、九三二円、二八三、五七七、二一一円であつて、原告の申告した売上金額よりも少なかつたとして、それを根拠に本件各更正処分が調査に基づかず、感情や憶測により売上金額を想定してなされたものである旨主張する。
成立に争いのない甲第五号証の一、二（朱線抹消部分を除く）および証人Ａの証言によれば、右金額は、審査請求の調査担当官Ａが原告の求めに応じて原処分の根拠を説明するために作成、交付したメモ（甲第五号証の一、二）に記載されているものであるが、これは原処分の調査担当者が反面調査の結果得た原告の各貸店舗主に対して報告した売上金額であり、あくまでも原告の所得調査過程のものであることが認められる。
したがつて、右売上報告金額が申告売上金額より低額であるとの事実は、むしろ原告の売上除外を疑う資料となりこそすれ、右売上報告金額をもつて直ちに売上金額と認定すべきはずのものではないのであるから、前記金額の記載は、本件各更正処分が調査に基づかずに感情や憶測により売上金額を想定してなされた証左とは到底なしえないものであり、したがつて右事実をもつてしては本件各更正処分が調査に基づいてなされたものであるとの前示認定を覆すにに足りないものである。原告本人尋問の結果のうち右認定に反する部分は採用できない。原告の主張は失当である。
２　所得金額の認定の適否
被告は、本訴において、実額から捕捉した販売原価から売上差益率によつて売上金額を推計し、これに雑収入金額を加算し、さらに実額から捕捉した諸費及び専従者控除額を控除した金額を原告の事業所得の金額として主張しているので以下右の所得金額の認定の適否について判断する。
（一）　推計の必要性
原告が、東急デパート日本橋支店、東急デパート東横店、東急食品マーケツト、東光ストアー大森店、東光ストアー五反田店、東光ストアー目黒店、東光ストアー小杉店、東急のれん街および平塚市志沢百貨店等において魚類の小売業を営むものであることは当事者間に争いがない。
前掲乙第一四号証の一ないし六、証人Ｃ、Ａの各証言および原告本人尋問の結果によれば、前記認定事実（１（二）の事実）のほか次の事実が認定できる。すなわ
ち、
原告の現金出納帳の記載によれば、帳簿残高が実残高と一致せず、また銀行の反面調査とも金額、月日に齟齬があり、また売上帳においても記帳額と各貸店舗主や銀行の反面調査の結果との不一致あるいは記帳洩れが認められ、その記帳内容の真実性が疑われた。しかるに、原告は被告の係官の調査に対して納得できる説明をしないのみならず、原始記録の保存状況も悪かつた。しかも調査の過程で架空名義の預金が発見され、その他株式の保有状況、不動産の取得状況から判断すると簿外の所得の存在することが推測されるにも拘わらず、調査に対して原告は全く非協力的であり、原告の記帳している帳簿から原告の所得を直接算出することは不可能であつた。
以上認定のような事情のもとにおいては、原告の売上金額は、これを推計により算出するよりほかに方法がなかつたものというべきであるから、被告において本件課税処分をするについて推計によりこれをなしたことは適法であるというべきである。
（二）　推計の合理性
（１）　販売原価
（昭和三八、三九年分）
昭和三八、三九年分の各販売原価については、被告主張額の限度で当事者間に争いがない。
（昭和四〇年分）
前掲乙第一四号証の一ないし六、証人Ｃ、Ａの各証言によれば、次の事実が認められ、これを覆すに足りる証拠はない。


被告は、原告の販売原価の算定にあたり、現金による仕入金額に現金出納簿の記載に基づいて計算し買掛金による仕入金額は取引銀行の預金元帳に基づいて計算したものである。ところで、原告は、現金仕入に関しては仕入帳を記帳していず、現金出納簿は担当従業員Ｅが各売場専従者から交付を受けたメモあるいは領収証に基づいて、翌日記入しており、右の記帳は反復的、機械的な作業であつて、作為の介在する余地が少ないものである。
また、原告は買掛金による仕入に関しては買掛帳を記帳、備付けていたが、発生額のみを記載し、支払額と残高の記載をしておらず、記載内容にも不備な点や過誤が認められた反面、右買掛金の支払はすべて銀行を通して行なわれていたものである。
右認定事実によれば、被告が昭和四〇年分の仕入金額を現金出納簿あるいは預金元帳によつて算定したことには十分の合理性が存するというべきである。そうすると、原告の昭和四〇年分の販売原価は、証人Ｄの証言によつて成立が認められる乙第一四号証の四によつて認定（該当箇所に同号証の丁数を記載する。）できる次の（ａ）（ｂ）の合計金額二二八、三四八、九二七円とするのが正当である。
（ａ）　現金による仕入金額二三、四四一、八二三円（四四丁）（ｂ）　買掛金による仕入金額（（１）十（２））二〇四、九〇七、一〇四円（四五丁）
（１）　当座預金から計算した仕入金額　二〇二、九〇四、八〇四円原告の取引銀行である三菱銀行渋谷支店と三井信託銀行渋谷支店の原告名義の当座預金を通じて当該年中に支払われた金額のうち、買掛金の支払に充当されたものの合計額二〇〇、四一六、六七九円（四五丁）から前年末の買掛金残高で本年中に支払われた金額（前年中に掛仕入した商品代価で前年末で未払となつている金額）一七、六九六、七八九円（四五丁）を控除し、右金額に当該年末の買掛金残高（本年中に掛仕入した商品代価であるが、本年末に支払未済となつている金額）一九、五三六、八一四円（四五丁）と本年中に振出した商品代価の小切手であるが本年末に支払未済となつている金額六四八、一〇〇円（四五丁）を加算すると、二〇二、九〇四、八〇四円となる。
（２）　普通預金から計算した仕入金額二、〇〇二、三〇〇巴昭和四〇年中に買掛金の支払に充てられた金額二、三二七、三〇〇円から前年末の買掛残高で昭和四〇年中に支払われた金頷三二五、〇〇〇円を控除すると二、〇〇二、三〇〇円となる。
原告は、昭和四〇年分の仕入金額は二二七、六九七、三一一円である旨主張し、証人Ｅは、右金額は、同人が請求書、現金出納簿から算出したと証言するけれども、本件全証拠によるも、右証言に対応する資料は明らかでないので右証言はたやすく採用することができず、他に前記認定を覆して原告主張額を認めるべき証拠はない。
（２）　売上金額
被告は、本件各係争年分の原告の売上金額として、販売原価から売上差益率によつて推計した金額を主張する。
そこで、被告の採用した売上差益率の合理性の有無について判断する。（ａ）　成立に争いのない乙第五、六号証の各一、証人Ａの証言により真正に成立
したものと認められる
乙第五、六号証の各二、第二〇ないし第二二号証、証人Ａ、Ｂの各証言を総合すると次の事実が認められ、これを覆すに足りる証拠はない。原告は、本件各係争年ころデパート、マーケツト内に一〇店前後魚類小売の店舗を構えていたので、審査請求の審理にあたつた担当協議官は、デバート内の各店舗のうちから東横百貨店新店地下売場を、マーケツト内の各店舗のうちから武蔵小杉駅前東光ストアー地下売店をそれぞれ抽出して臨店し、売上差益率算出のための調査を行なつた。
右調査の内容は、先ず右二店における取扱全商品につき、原告の次男Ｂの申立に基づき、売値とこれに対応する仕入値を確定し、これから各商品別の差益率を別表（二）のとおり算出した。
次に、全商品を貝類、小物、干物、切身、刺身の五品目に分け、各品目別の差益率を単純平均により別表（四）のとおり算出した。
そして、右各品目別の差益率から品目毎の売れゆきを考慮した加重平均により店舗全体の差益率を算出したが、その方法は、東横百貨店新店地下売場、武蔵小杉駅前東光ストアー地下売店につき、それぞれ昭和四三年六月一日乃至同月一〇日、同年五月一〇日乃至六月一〇日までの仕入伝票から各品目の全商品に対する割合（仕入品目の仕入ウエイト）を算出し、各品目の売上差益率に右割合を乗じて算出したものである。その結果は、別表（四）のとおりである。
昀後に、原告が営業を行なう全店舗につき、デパート内の店舗とマーケツト内の店舗に二分し、売上高に応じた割合を求めると別表（五）のとおりとなり、右割合に従つて、それぞれ、東横百貨店における差益率、武蔵小杉駅前東光ストアーにおける差益率を適用して、原告の各係争年分の売上金額を算出すると、その結果は、被告主張のとおり、昭和三八年分については、二二八、九五三、三四七円、昭和三九年分については、二七〇、四三〇、九五九円、昭和四〇年分については、三〇〇、〇一三、六三九円となる。
右認定事実によれば、被告が本訴において主張している売上差益率は公正・正確に算出されているといえるので、これによる推計には合理性があると解するのが相当である。
（ｂ）　原告は、右差益率に不合理であるとし、その理由として、（ア）夕方になれば半値近くに値引しなければならないものもある。（イ）翌日は廃棄するようなものもでてくる。（ウ）被告の用いた差益率は係争年より後になつて調査したものである旨主張する。