（５）　仮に、訴外Ａの競業行為により、第一審原告のクロレラヤクルトの販売量に減少をきたしたとしても、逸失利益の算出に当つては、営業には一般に相当な必要経費を要するのであるがら、当然かかる必要経費を控除すべきものである。ところで、本件において第一審原告主張の数量、期間を基礎に、第一審原告が経営する訴外東愛知ヤクルト販売株式会社の売上高に対する利益率を適用して逸失利益を算出した場合、当該金額は僅か金九万〇、四六九円に過ぎない。
四、　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　本件営業譲渡人について
（一）　第一審被告がクロレラヤクルトの卸売販売をしていたことは当事者間に争いがなく、この事実に甲第一号証（第一審被告作成部分以外は成立につき争いがない）、成立に争いのない丙第一号証、当審証人Ｆの証言により成立の認められる丙第一三号証（一部）、原審証人Ｇの証言（一部）、原審における被告本人Ａ、当審における第一審被告代表者本人Ａの各尋問結果、原審及び当審における第一審原告本人の尋問結果（一部）を綜合すれば、昭和三九年八月三〇日、第一審原告、第一審被告代表社員Ａ及び訴外愛知協同組合理事長Ｇとの間で、第一審被告が譲渡人、第一審原告が譲受人、訴外愛知協同組合が立会人となつて、甲第一号証「営業権売買契約書」を作成（第一審原告は自署、捺印し、訴外Ａ及び訴外Ｇはそれぞれ自己の代表する法人のためにする意思をもつて、法人名及び右資格を表示して記名捺印）して、第一審被告の愛知県知多郡北知多地区（ａ町、ｂ町、ｃ町、ｄ町）におけるクロレラヤクルトの卸売販売の営業を代金六〇〇万円（但し、上記契約書には税金面を考慮して金五〇〇万円と記載する）で第一審原告に譲渡する旨の契約が締結されたことが認められる。前掲丙第一三号証、証人Ｇの証言及び第一審原告本人尋問の結果中には、本件営業譲渡人は訴外Ａ個人である旨の記載又は供述及び前記契約書の第一審被告の署名には当時気付かなかつた旨の供述があるが、契約の一方当事者たる第一審原告又は契約の成立及び内容を確認することをその役目とするというべき立会人たる訴外Ｇにおいて相手方当事者たる第一審被告の当該契約書になした署名がどのようになされたか気付かなかつたなどいうことは到底信用できないことであり、且つ、成立に争いのない甲第七号証の一、二によれば、第一審原告は、本件訴訟に先立つて、昭和四一年四月二〇日第一審被告を相手取り、本件営業譲渡契約が第一審被告との間で締結されたが、その譲渡代金債務は消滅したとして、右債務不存在確認の訴訟を提起していることが、また、成立に争いのない丙第一一号証によれば、当事者間に争いのない、第一審当事者参加人主張の第一審原告に対する一回目の差押通知に対し、第一審原告から所轄税務署長に提出された異議申立書には本件営業譲渡人が第一審被告であることは少しも争われていないことがそれぞれ認められることよりして、前記記載及び供述は採用できない。（二）　ところで、第一審原告は、本件営業譲渡の主たる対象は、訴外ヤクルト本社との間の契約に基づくクロレラヤクルトの販売権であり、それは訴外Ａに帰属していたから、本件営業譲渡人は同人である旨主張する。右販売権が訴外Ａに帰属したということから、直ちに本件営業譲渡契約の当事者が同人でなければならないといつたものではないが、前掲甲第一号証の前文中に、譲渡人として同人の氏名が記載されていることが認められるところでもあるので、この点につき検討する。前掲丙第一三号証、成立に争いのない甲第三号証、乙第八号証、原審証人Ｇ、同Ｈの各証言、原審における第一審原告本人の尋問結果及び弁論の全趣旨によれば、クロレラヤクルトの製造販売組織は第一審原告が主張する（（三）、１、２）ようなものであること、但し、各営業所が訴外ヤクルト本社からクロレラヤクルトの原液を購入し、それの処理加工を協同組合に委託するという形式はとられてなく、協同組合が訴外ヤクルト本社から直接原液を購入しており、また、訴外愛知協同組合は原液の処理加工のため昭和三二年八月一三日設立されたものであるが、その上部に連合組合として訴外東海ヤクルト協同組合が存在し、訴外愛知協同組合の原液の購入、その代金の支払等は訴外東海ヤクルト協同組合を通じて行われていたことが認められ、これに反する証拠はない。


そして、前掲甲第三号証、成立に争いのない丙第一八号証（第一審原告は証拠能力を争うが、その主張のような趣旨で作成された文書であつても証拠能力は有すると解される）、当審証人Ｆの証言により成立の認められる丙第一二号証、原審証人Ｇ（一部）、同Ｈ、同Ｉ（一部）の各証言、原審における被告本人Ａ、第一審原告本人の各尋問結果によれば、訴外ヤクルト本社との間に締結された契約により、営業所がクロレラヤクルトの販売権を第三者に譲渡することは訴外ヤクルト本社の同意なくしてはできないことと定められていること、しかし、実際には同意なくして右販売権の譲渡が行われてきており、訴外ヤクルト本社乃至現地の協同組合も同意手続の履践を厳格に求めることなく、譲受人と取引を行なつてきたこと、ことに、個人営業者が法人に事業組織を改変した場合にはその間の右販売権の譲渡に対し当然に同意を与えるものとして、同意手続の有無は問題とされていなかつたことがそれぞれ認められる。前掲証入Ｇの証言中これに反する部分は他の前掲各証拠と対比して信用できず、他にこれを覆えすに足る証拠はない。前掲甲第三号証、丙第一、第一二号証、成立に争いのない乙第一一、第一二号証、弁論の全趣旨により成立の認められる丙第二乃至第七号証に、原審証人Ｈ、同Ｉの各証言、原審における被告本人Ａの尋問結果を綜合すれば、訴外Ａは、昭和三一年頃愛知県知多郡ａ町、ｂ町ｃ町地区における次いで昭和三三年頃同郡ｄ町地区におけるクロレラヤクルトの各販売権をいずれも他から譲受けて取得し、訴外愛知協同組合設立とともにその組合員となつて右地区即ち北知多地区においてクロレラヤクルトの卸売販売業を営んできたが、昭和三四年四月二八日自己が無限責任社員となつて第一審被告を設立し、爾後第一審被告が右営業を引継いて行なつてきたこと、訴外Ａの訴外ヤクルト本社に対する金五、〇〇〇円、訴外愛知協同組合に対する金三〇万円の各出資金も第一審被告の資産として経理されてきたこと、第一審被告設立に当つては当時訴外愛知協同組合の常務理事であつた訴外Ｊがその手続を手助けし、同人も有限責任社員の一人となつていること、訴外愛知協同組合は第一審被告設立後これと取引を継続してきたこと、もつとも、訴外Ａと訴外ヤクルト本社との間のクロレラヤクルトの処理加工、販売に関する契約は昭和三五年九月八日更新期が到来したが、該契約の当事者名義を変更することなく更新したこと、また、訴外Ａが第一審被告に対しクロレラヤクルトの販売権を譲渡としたとして、右契約上必要とされている訴外ヤクルト本社の同意を求める手続を特にとつたことはないことがそれぞれ認められ、前掲丙第一三号証及び証人Ｇの証言中の、第一審被告設立後も訴外愛知協同組合がその存在を知らずに訴外Ａ個人として取引を継続してきた旨の記載又は供述は他の前掲各証拠と対比して到底採用できない。他に右認定に反する証拠はない。
右認定事実によれば、第一審被告はその設立と同時に訴外Ａからその有したクロレラヤクルトの販売権（訴外愛知協同組合の組合員たる地位も含むこととなる）を譲受けたことが肯認でき、前認定のとおり、そのような場合特に訴外ヤクルト本社の同意を求める手続を践まなくとも右譲渡を右本社に対抗できたのであり（訴外Ａが訴外ヤクルト本社との契約更新の際名義変更を求めなかつたのも、原審における被告本人Ａの供述するとおり、更新ということでそこまで意を用いなかつたことと、上記のような事情から特にその必要も感じなかつたところにあると認められる。）、訴外愛知協同組合も第一審被告と取引し、それを承認していたのであるから、第一審被告は本件営業譲渡当時北知多地区におけるクロレラヤタルトの販売権を有効に取得していたといわなければならない。そして、前示甲第一号証の前文中の記載は、単に前示契約名義人としての訴外Ａの氏名を記載したものと推認しえなくないから、右のように認定判断する上で妨げとなるものではない。従つて、前記第一審原告の主張はその前提を欠き理由がないというべきである。（三）　なお、本件営業譲渡代金の領収証の一部であつて、成立に争いのない甲第一三号証の二、第一四号証の一乃至七、九の作成名義はいずれも訴外Ａとなつているが、原審における被告本人Ａの尋問結果によれば、本件営業譲渡により第一審被告は実質上消滅したと右訴外人において考えたため個人名義で右各領収証を発行したものであることが認められ、そのことは前示本件営業譲渡人が第一審被告であることの認定の妨げとならず、他に同認定を左右するに足る証拠はない。
二、　弁済の抗弁について
第一審原告主張のとおり、第一審原告が、本件営業譲渡代金の弁済として、第一審被告に対し直接金一三五万円を支払い、第一審被告に代り、訴外愛知協同組合に対し金三九五万七、〇二九円、訴外Ｅに対し金二〇万円をそれぞれ支払つたことは第一審原告と第一審当事者参加人との間では争いがなく、第一審被告においては明らかに争わないから自白したものとみなす。
前掲甲第一号証によれば、その第四条に、本件営業譲渡代金五〇〇万円から契約金の五〇万円を除いた残額金四五〇万円については、昭和三九年八月三〇日（甲第一号証の第四条に「昭和三九年五月三〇日」とあるのが同年八月三〇日の誤記であることは、原審における被告本人Ａ、第一審原告本人の各尋問結果により認めることができる。）現在において第一審被告が訴外愛知協同組合に対し負つている買掛金、借入金等の債務を第一審原告が第一審被告に代つて支払い清算をした後、残額を第一審被告に対し支払うものと定められていることが明らかであるが、第一審当事者参加人は、右にいう第一審被告の訴外愛知協同組合に対する債務を支払い清算するとは、第一審被告の右訴外組合に対する債権債務を差引計算し、実際に第一審原告の出捐した金額を控除することを意味するものである旨主張し、第一審被告も同じ見解を採るのに対し、第一審原告は、第一審被告の右訴外組合に対する債権は本件営業譲渡の対象であり、右債務と差引計算さるべきものではない旨主張して抗争する。
そこで、検討するに、前示本件営業譲渡契約第四条の文言に、前掲丙第七号証、当審における第一審原告本人尋問の結果を併せ考えれば、第一審被告の訴外愛知協同組合に対する債権は本件営業譲渡の目的の一部とされていたことが認められ、これに反する当審における第一審被告会社代表者本人の供述は信用できない。従つて、第一審当事者参加人主張のように、第一審原告が訴外愛知協同組合から金三八万四、六二五円の弁済を受けたとしても、これを前示第一審原告の弁済額合計金五五〇万七、〇二九円から差引くいわれはないものというべきである。


三、　本件営業譲渡代金債権の差押について
第一審当事者参加人がその主張のように第一審原告に対し差押通知をなすとともに被差押債権につき履行請求をなしたことは当事者間に争いがなく、右事実に弁論の全趣旨を併せ考えれば、第一審当事者参加人が第一審被告に対し昭和四二年五月三一日現在において既に納期限を経過した昭和四〇年度決定の法人税総額金一一六万六、八七一円の租税債権を有していること、右租税債権に基づき右差押がなされたことがそれぞれ認められ、これに反する証拠はない。そうとすれば、前示第一審原告の弁済額金五五〇万七、〇二九円を控除した本件営業譲渡残代金四九万二、九七一円については右差押の効力が生じ、第一審当事者参加人はその取立権能を取得したというべきであるが、右金員をこえては右差押はその効力を生じるに由ないというべきである。
四　相殺の抗弁について
第一審原告は、第一審被告に対し金一一九万五、〇九八円の損害賠償債権を有するとして、昭和四五年六月五日の当審口頭弁論期日において第一審当事者参加人に対し、各損害賠償債権と前示本件営業譲渡残代金とを対当額で相殺する旨の意思表示をなしたので、以下右損害賠償債権の成否について検討する。（一）　原審における第一審原告本人尋問の結果によりそれぞれ昭和四〇年六月頃のクロレラヤクルトの瓶及びクロレラプレツトの瓶を撮影したものと認められる甲第六号証の一、二、弁論の全趣旨により成立の認められる甲第一〇号証、原審証人Ｋの証言により成立の認められる乙第九号証、右各証言、原審証人Ｇ、同Ｃ、同Ｉ、同Ｈ、当審証人Ｌの各証言並びに右本人尋問の結果によれば、クロレラヤクルトは人腸乳酸菌を牛乳に純粋培養した発酵乳であり、その培養にクロレラから抽出した微生物の増殖促進物質を利用しているというものであり、クロレラプレツトはクロレラを飲用とするため発酵乳の形をとつたものであるが、一般消費者にとつて両者の差異は認識されず、両者は競合する同種の商品であることが認められ、これを左右するに足る証拠はない。
成立に争いのない乙第一号証、第二号証の一、二、第三号証と原審証人Ｃ、同Ｍの各証言、原審における被告本人Ａの尋問結果（一部）及び弁論の全趣旨を綜合すれば、訴外Ａは、昭和四〇年六月一日から北知多地区等においてクロレラプレツトの卸売販売業を営むようになつたこと、当時クロレラプレツトの愛知県知多郡全域における販売権は訴外Ｃが有していたが、同人が都合によりこれを実施できない状態になつたため、同人の了解を得て訴外Ａが代つて右営業を行なうようになり、同年一〇月には右販売権を取得したことが認められ、前掲本人尋問の結果中、当初右営業を行なつたのは訴外Ｃであり、訴外Ａは右Ｃに小売店を紹介したにすぎない旨の供述は他の前掲各証拠と対比して信用できず、人に右認定を覆えすに足る証拠はない。なお、前掲証人Ｍの証言により成立の認められる乙第一〇号証（請求書）の宛名が訴外Ｃとなつているのは、右証言により、当時販売権を有していたのが同人であつたが故であることが認められ、前示認定の妨げとはならない。そのようにして、右訴外Ａが昭和四〇年六月一日開始したクロレラプレツトの販売は本件営業と同一の営業というべきである。
<要旨>（二）　しかして、前認定の訴外Ａの競業行為につき、第一審被告が責任を負うべきものかどうか検討する</要旨>に、前掲丙第一、第二号証、原審における被告本人Ａ、当審における第一審被告代表者本人Ａの各尋問結果及び弁論の全趣旨を綜合すれば、第一審被告は専ら税務対策のため従前の訴外Ａの個人営業を法人に組織替えしたもので、無限責任社員に同人が就任しているほか四名の有限責任社員により構成されているが、有限責任社員は知人又は親族が名目的に就任しているにすぎず、訴外Ａの支配するいわゆる個人会社にほかならないこと、本件営業譲渡契約締結に当つては、第一審原告及び訴外Ａとも本件営業が形式的には兎も角実質的に同人の営業にほかならないことを認識了解して、これをなしたものであること、本件営業譲渡の対価である譲渡代金のうち第一審原告から直接第一審被告に支払われた分は、訴外Ａがその一部は営業上の負債の返済に充てたが、残部は第一審被告の帳簿に記載して経理することなく、直接自己の生活費に費消していることが認められ、これに反する証拠はない。
そのように、営業の実態は法人の背後にあつてこれを支配する個人のものであるのに、形式的には、法人格の被衣の下にある営業が譲渡された場合、営業譲渡の実効を確保するため認められている競業避止義務を該譲渡契約の当事者である法人に認めたのみでは無意義に等しいことは明らかである。その場合、本件のように譲受人が営業の実態に着目してこれを譲受け、法人を支配する個人がこれの譲渡に関与し、譲渡の利益を直接収受しているとき、右個人が契約当事者でないことを幸いとして競業を行なうならば、特段の事情があつて競業避止義務を回避する意図でなしたものではないと認められない限り、その意図のもとになされたものとして、法人格の濫用があると認めるのを相当とする。
従つて、本件において第一審被告の法人格を否認し、訴外Ａと第一審被告とを同一人格、即ち訴外Ａの行為を第一審被告のそれとして取扱うのを相当というべきである（訴外Ａの競業につき第一審被告が責任を負うべきものであるとする第一審原告の主張は法人格の濫用乃至否認を主張しているものと解される。これに対し、第一審当事者参加人において防禦方法を尽していることは事実欄に摘示のとおりである。）。
そうとすれば、前認定の訴外Ａの競業行為が商法第二五条により禁止されたものに該当すること明らかといわなければならないから、第一審被告はそれにより第一審原告の蒙つた損害を賠償すべきである。
第一審当事者参加人は、法人格の否認によつては、訴外Ａに本件営業譲渡上の競業義務を負わせ、その責任を問いえない旨主張するが理由がない。けだし、法人格否認の法理は、法人格が付与された目的に反し、これを濫用して義務及び責任の回避がはかられようとするとき、法人格なる被衣を剥ぎ取り、法人と該法人の背後にあつて法人を支配し規定する個人とを同一に取扱うことにその眼目があるのであつて、一方に義務及び責任を認めることにより他方の本来の義務及び責任を免れさせるものではなく、双方に一体的にこれを負わせ、これの回避を許さないためのものと解するのを相当とするからである。


また、第一審当事者参加人は、法人格否認の効果は善意の第三者に対しては主張しえない旨主張するが、根拠があるとは考えられず、採用できない。（三）　そこで、前認定の訴外Ａの競業行為により第一審原告の蒙つた損害額について検討する。
原審における第一審原告本人尋問の結果により成立の認められる甲第四号証の一乃至六、第五号証、第一二号証の一乃至七、成立に争いのない丙第一九、第二〇（一部）号証（証拠能力を有することは前掲丙第一八号証について説示したとおり）に原審証人Ｇ、同Ｉ（一部）、同Ｎ、同Ｏ、当審証人Ｌ（一部）の各証言、原審における被告本人Ａ、原審及び当審における第一審原告本人（一部）の各尋問結果並びに弁論の全趣旨を綜合すれば、訴外Ａの働き掛けにより、ｃ町及びｄ町のクロレラヤクルトの小売店舗のうち七店舗が昭和四〇年六月一日クロレラプレツトの小売店に変つたこと、右七店へのクロレラヤクルトの出荷量は同年五月において一日平均小瓶換算（瓶に大、中、小の三種類あつて、内容においては大は小の二倍、中は小の一・五倍となつている）一、五八五本であつたこと、訴外東海ヤクルト協同組合はｃ町地区における右クロレラプレツトの販売に対処するため、同組合内に対策本部を設置し、同年六月八日から同月一五までの間連日三〇名前後（同月一三日のみ一二名）の者を右地区に派遣してクロレラヤクルトの普及宣伝に当らせ、消費者の獲得奪回を図つたこと、その結果、新規に獲得した分を除いて、小瓶換算一日八〇〇本分の消費者の奪回に成功したこと、第一審原告が本件譲渡を受けたクロレラヤクルトの卸売販売業を営んでいたのは昭和四一年二月八日頃までであること（爾後、第一審原告が設立した訴外東愛知ヤクルト販売株式会社がこれを引継ぐ）が認められ、前掲丙第二〇号証、証人Ｉ、同Ｌの各証言、第一審原告本人の尋問結果中、これに反する記載又は供述は他の前掲各証拠と対比して信用できない。右対策本部の設置、活動の費用について一部第一審原告が負担した旨第一審原告は主張し、これに添う原審証人Ｉ、原審における第一審原告本人の各供述があるが、前掲丙第一九号証、当審証人Ｆ、当審における第一審原告本人の各供述に照らし信用できず、却つてこれらの各証拠によれば、右費用はすべて訴外東海ヤクルト協同組合及び訴外愛知協同組合が分担していることが認められる。従つて、右費用の金額について検討するまでもなく、右第一審原告の主張は理由がない。次に、前認定事実よりして、第一審原告は、訴外Ａの競業行為により、昭和四〇年六月一日から同月一五日までは一日一、五八五本、翌一六日から昭和四一年二月八日までは一日七八五本合計二一万〇、六〇五本の販売量が減少したこととなり、右販売による得べかりし利益を喪失し、右利益相当の損害を蒙つたものといわなければならない。
しかして、右販売による得べかりし利益は、売上高から仕入原価を差し引いたものではなく、さらにそれ以外の販売に必要な諸経費を差し引いたものでなければならないこというまでもないところ、成立に争いのない丙第一五号証により、訴外東愛知ヤクルト株式会社の昭和四一年三月一日乃至昭和四二年二月二八日期における売上総利益（売上高から売上原価を差し引いたもの）は金五、一七九万四、一二九円であり、営業利益（売上総利益から営業に必要な一般経費を差し引いたもの）は金三九八万五、五二〇円であることが認められ、前者に対する後者の比率は七・六九パーセントとなること算数上明らかであるが、前示のように右訴外会社が第一審原告の営業を引き継いでいることよりして、第一審原告の本件営業についての営業利益即ち販売による得べかりし利益の売上利益に対する比率も右と同程後のものであつたと推認するのを相当とする。
次に、クロレラヤクルトの小瓶換算一本当りの売上利益をみるに、原審における第一審原告本人尋問の結果によれば、少くとも二円であることが認められ、これに反する証拠はない。
そこで、前示二一万〇、六〇五本にこれを乗じ、さらに前認定の営業利益率七・六九パーセントを乗ずると、金三万二、三九二円が算出される。（四）　従つて、第一審原告は第一審被告に対し、金三万二、三九二円の損害賠償債権を有していたといわなければならず、前掲甲第一号証によれば、本件営業譲渡代金については特に履行期は定められていなかつたことが認められ、損害が発生すると即日履行期の到来する右損害賠償債権とは本件第一回の差押当時既に相殺適状にあつたことが肯認できるから、本件営業譲渡残代金は前示相殺により右差押前に遡つて対当額で消滅したというべきである。
五、　立替金について
第一審原告の請求原因第二項は第一審被告において自白するところである。
六、　結論
以上の次第で、爾余の点につき更に判断を進めるまでもなく、第一審原告は第一審当事者参加人に対し本件営業譲渡残代金四六万〇、五七九円及びこれに対する履行請求の翌日である昭和四一年三月一八日以降完済に至るまで商事法定利率年六分の割合による遅延損害金を支払うべき義務があり、右債権については第一審被告に取立権限がない。従つて、第一審当事者参加人の請求は右の範囲で正当として認容し、その余は理由がないから失当として棄却すべきである。また、第一審被告は第一審原告に対し立替金二、〇三〇円の支払い義務があり、本件営業譲渡代金債権中右残代金を除くその余は既に消滅して不存在である。従つて、第一審原告の請求は右の範囲で正当として認容し、その余は理由がないから失当として棄却すべきである。
よつて、これと趣旨を異にする原判決を変更することとし、民事訴訟法第三八六条、第九六条、第八九条、第九二条、第一九六条に従い主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　布谷憲治　裁判官　福田健次　裁判官　豊島利夫）
（別紙）
目　　　　録
一、金八七万七、五九六円
但し、第一審被告が第一審原告に対して有する営業譲渡契約に元づく譲渡代金残金で、第一審判当時者参加人が国税撤収方により昭和四一年三月十七日及び昭和四
四年九月二四日の二回にわたり差押えた債権


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
控訴人らは、「原判決を取り消す。本件を新潟地方裁判所に差し戻す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の陳述及び証拠関係は、原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
○　理由
当裁判所もまた原判決と同じ理由で本件認可の取消しを求める控訴人らの訴えは不適法であり、その欠缺は補正することはできないから、これを却下すべきものと判断するので、原判決の理由をここに引用する。
したがつて、控訴人らの訴えを却下した原判決は相当であつて、本件控訴は理由がない。
よつて、本件控訴を棄却し、控訴費用は敗訴の当事者である控訴人らに負担させることとして、主文のように判決する。
（裁判官　豊水道祐　舘　忠彦　安井　章）
主文
原告らの訴を却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一、当事者の申立
一、原告ら
１　訴外国府川左岸土地改良区（以下単に訴外改良区という。）の原告らの別紙目録記載の賦課金等の徴収につき被告が昭和四四年一二月二四日付でした認可（以下単に本件認可という。）を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二、被告
（一）　本案前の申立
主文同旨
（二）　本案前の抗弁
本件認可は、土地改良法第三九条五項によるものであり、取消訴訟の対象とならないものである。即ち、右認可によつて土地改良区が滞納金額について地方税の滞納処分の例による処分をなしうることになるだけであつて、認可そのものによつて滞納組合員の権利義務に何らの具体的な法律上の効果を生ぜしめるものではない。
（三）　本案の申立
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二、原告らの主張
被告は請求の趣旨記載のとおり土地改良法第三五条五項による認可をしたが、右認可は次の理由により違法であるから、取消されるべきである。即ち、一、昭和三九年一〇月一二日原告らと被告は確約書を作成して「国府川左岸用水改良事業第二期竹田川地区に対する工事費負担金（佐渡郡真野町の町民以外の者の当該地区内の関係耕作地の負担金を除く）の徴収は真野町長に委任して行い、国府川左岸土地改良区をトンネルとして経由し、新潟県へ納入するものとする」旨を定め、原告らと真野町長は覚書を作成して土地改良区の竹田川地区の工事費徴収につき「真野町は国府川左岸土地改良区の第二期竹田川水系の用水改良事業の計画面積より真野町民以外の者の当該地区内の関係耕作地の面積を除いた地積（反別）に賦課徴収する」旨を約した。
二、右確約書及び覚書の趣旨は、土地改良法第三八条の規定にかかわらず、被告が前記県営工事の費用の原告ら負担金の徴収事務を真野町に委任する趣旨である。
第三、被告の認否
一、原告の主張一は認める。
二、同二は争う。右は土地改良区が真野町に委任することを定めたものである。即ち、確約書は、第二期竹田川地区工事費の分担金（同法第九一条一項、四項、第九〇条四項）に充てるための賦課金等を徴収するに当つて訴外改良区が同法第三八条により真野町に委任して徴収する旨を定めているのであるが、真野町が右委任に応じないので、結局右賦課金の徴収は同改良区が行うべきことになつたものである。なお、被告は、昭和四四年一二月二四日滞納処分認可を行う前後に、数回にわたり真野町長及び同改良区理事長と協議し、確約書の履行を要請しているが、真野町議会の議決を得ることが困難との理由で真野町の了承が得られなかつた。
第四、被告の主張
本件認可は適法な手続を経て適法になされた。即ち、
一、原告らに対する別紙目録記載の賦課金の賦課徴収の方法について土地改良法第三六条一項、第三〇条一項六号、訴外改良区定款第二六条に基き、
昭和四一年度賦課金については同年三月三〇日
昭和四二年度賦課金については同年三月二九日
昭和四三年度賦課金については同年三月二九日
それぞれ同改良区総代会の議決を経ている。
二、原告らは定期内にその履行をしないので、訴外改良区は原告らに対し、
昭和四一年度第一期分については同年八月二一日
同　　　　　第二期分については同年一一月三〇日
昭和四二年度第一期分については同年八月二一日
同　　　　　第二期分については同年一一月二一日
昭和四三年度第一期分については同年八月二一日
同　　　　　第二期分については同年一一月二〇日
それぞれ同法第三九条一項所定の督促を行つた。
三、原告らが右督促で指定する期限までに完納しないので、訴外改良区は真野町に対し、昭和四四年九月二六日同条一二項によりその徴収を請求したところ、同月三〇日同町から請求に応ずることができない旨の回答があつた。四、訴外改良区は被告に対し、前記賦課金及びこれに関する過怠金、延滞金につき、昭和四四年一〇月八日同条五項による認可を申請した。
第五、被告の主張に対する原告らの認否
被告の主張一は争う。同二、三は不知。同四は認める。
第六、証拠（省略）
○　理由
被告が、土地改良法第三九条五項による昭和四四年一二月二四日付本件認可をしたことは当事者間に争いがない。
本件認可は、新潟県知事の訴外改良区に対する行為すなわち行政庁間の内部的意思表示にすぎず外部に向けて表示せられるものではなく、同改良区の組合員である原告の権利義務に直接の関係がある行為ではないから、行政事件訴訟法第三条二項にいわゆる行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為ということはできない。よつて、本件認可の取消しを求める原告らの訴は不適法であるからこれを却下することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、第九三条一項本文を適用し、主文のとおり判決する。
別紙目録（省略）


主　　　　文
本件各控訴をいずれも棄却する。
当審における訴訟費用は、全部被告人ら全員の連帯負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人全員連名の控訴趣意書及び控訴趣意の補正書並びに控訴趣意補充書、弁護人野村政幸ほか一三名連名の控訴趣意書、同弁護人ほか七名連名の控訴趣意補充書、「弁護人の控訴趣意の説明（一）」、「弁護人の控訴趣意の説明（二）」、「主任弁護人の控訴趣意の説明（三）」、「控訴趣意第一点５（主任弁護人の補充説明）」、「控訴趣意第二点（その一）（主任弁護人の説明）」、「同第二点その二（主任弁護人の説明）」、弁護人野村政幸作成名義の「弁護人作成名義の控訴趣意書第三点、第四点、第五点、第六点についての控訴趣意補充書」、同「第七点ないし第一一点についての控訴趣意補充書」と題する各書面に記載されているとおりであり、これに対する答弁は、検察官竹平光明作成名義の答弁書に記載されているとおりであるから、これらを引用する。一、　被告人らの控訴趣意書中第一（二）三（１９）、（２０）、（２３）、第一（三）五、第二、弁護人らの控訴趣意書中第一点、第二点、「弁護人の控訴趣意の説明（一）」、同「（二）」、「主任弁護人の控訴趣意の説明（三）」、「控訴趣意第一点５（主任弁護人の補充説明）」、「控訴趣意第二点（その一）（主任弁護人の説明）」、「控訴趣意第二点その二（主任弁護人の説明）」について所論は、多岐にわたるが、要するに、原審は、昭和四六年六月四日国選弁護人六名の辞任申出に正当な理由があると認めてこれを解任したけれども、被告人に検察官と対等の地位を保障せんとする国選弁護人制度の本旨からみて、解任権の行使は、被告人の利益のためにのみ行なわれることを要するものと解すべきところ、本件の解任は、被告人らが実質的に有効な弁護を受ける権利を失うに至ることにつきなんらの配慮もなされずに行なわれたものであるから、解任権のゆ越ないし濫用であつて違法であるのみならず、その解任手続についても、解任理由とされる事実の調査に当たり、適正手続を欠き、被告人らに対しこれと相対する弁護人らと対等な地位と攻撃防禦の機会を保障しない違法があり、又、本来被告人らの利益擁護者たるべき弁護人から被告人らに不利益な事実を報告させたのは、被告人らの利益を擁護するため定められた国選弁護人制度の本旨に反し、弁護士法第一条、弁護士倫理第一条に触れ、憲法第三七条及び刑事訴訟法第一条を否定する違法な措置であり、さらに、原審裁判所は、自ら公平な裁判所としての立場を否定し、当事者の一方である被告人及び弁護人ら両者間の内紛に介入したのは、憲法第三七条、刑事訴訟法第一条を根本的に否定するものであり、そのうえ、その正当理由とされている被告人らの同弁護人らに対する暴力、ばとう、ひぼう等についての事実を誤認しているから、原審のなした国選弁護人解任手続は、すべての面で違法であり、憲法第三一条、第三七条、刑事訴訟法第一条、弁護士法第一条に違反するものであり、その後、被告人らのした明示の国選弁護人選任請求に対し、憲法及び刑事訴訟法の解釈を誤り、被告人らがその選任請求権を放棄したものと擬制するなどして、その選任請求を却下したのは憲法第三七条第三項、刑事訴訟法第三六条に違反し、被告人らに弁護人の弁護を受ける権利を失わしめた重大な訴訟手続の法令違反がある、というのである。


（一）、　ところで、国選弁護人の選任及び解任権は受訴裁判所の権限であつて、本件のように国選弁護人が辞任を申出た場合でも、裁判所が辞任に正当な理由があると認めて解任の手続をとらない限り、弁護人たる地位を失うものではないと解するのが相当であるから、辞任の申出を受けた裁判所としては、辞任理由を調査すべき職責を負うのは当然であり、その調査に当たつては、定まつた方式や手続の定めはないから、裁判所が相当と認める方法によりこれをなし得べく、その方法として、当該弁護人より辞任申出の理由を聴取し、あるいは、それに関する辞任理由書を徴したにしても、その一事により、裁判所が公平な裁判所としての立場を否定し被告人、弁護人間の内紛に介入したとして所論のように違憲、違法視することはできないのみならず、又、仮にそれら事情聴取の内容が被告人らに不利益であつたとしても、被告人らの公訴事実や犯情に関するものでない限り、直ちに国選弁護人制度の本旨に反するとして所論のように違憲、違法視することもできないと解するのを相当とするところ、記録を調査、検討すると、原審が被告人らのために選任した六名の国選弁護人が、原審に対し辞任を申出るに至つた事情並びに原審が右辞任申出に正当な理由があるとしてこれを解任するに至つた経違等については、原判決が「国選弁護人再任請求却下の経過と理由」の項で詳細説示するとおりであつて、その辞任事由の調査に当たり、原審は、辞任を申出た国選弁護人らからその事情を聴取したところ、その辞任申出の理由は、被告人らの同弁護人らに対する暴行、ばとう、ひぼう等によるものであつて、もはやこれら被告人に対する弁護活動を行なうことかできなくなつたというものであり、この点につきさらに詳細な辞任理由書等を提出させたうえ、被告人らに対しては、その第一〇回公判期日において、被告人らから暴行、ひぼうを受けたということで国選弁護人が辞任したい旨申出ていることを告げ、これに対する意見陳述の機会を与えたところ、被告人らは「何か誤解しているのではないかと思う」旨述べたにとどまり、それ以外の意見は出なかつたことが記録上認められるから、原審のとつた調査手続に所論のような適正手続を欠く違法はないというべきであり、しかも記録によれば、右調査も、辞任事由の有無の調査にとどまり、起訴にかかる犯罪事実の存否にかかわる事項等には及んでいないことが認められるから、それが弁護士の守秘義務等弁護士倫理に触れあるいは国選弁護人制度の本旨に反するものとはいえないし、又、その調査によつて知り得た事情を量刑に反映させた形跡も見当たらないから、原審のとつた措置が予断偏見に基づき所論のような違憲、違法をおかした<要旨第一>ものとは到底認められない。そして、原審が、右辞任申出の理由を調査した結果、辞任すべき正当な理由があ<／要旨第一>ると認めて、昭和四六年六月四日付で国選弁護人全員を解任したことは記録上明らかであつて、記録を調査、検討しても、右解任事由の事実認定に所論のような事実誤認は認められず、当審における事実の取調べの結果に徴してもこれを動かすにたらず、その認定のような事実関係（その詳細は、原審の昭和四四年六月一〇日にした再選任請求却下決定の理由中に明らかである）のもとにおいては、国選弁護人の辞任すべき正当の理由があると認めてこれを解任した原審の措置は相当であり、右辞任につき弁護人に責むべき点はなく、被告人らの責に帰すべき事由により弁護入が辞任せざるを得ないような事態になつたものであることが明らかであり、被告人らは当該国選弁護人による弁護を受ける権利ひいては国選弁護人の選任を請求する権利を自ら放棄したものということができるから、所論のように、右解任をもつて解任権のゆ越ないし濫用による違法なものであるということはできない。もつとも、当審における事実の取調べの結果によると、被告人ａ、同ａ１らは、弁護人らに対する暴行等の行なわれたという同年五月二五日の被告人及び弁護人らの打合せ会に出席していなかつたことが認められるけれども、記録を調査しても、右被告人両名のそれまでの訴訟活動や対弁護人関係等の実態が他の被告人らと特に別異に考慮されるべき点は全く認められないから、右被告人両名を他の被告人らと同視して同被告人両名に対する関係においても国選弁護人を解任したのはやむをえないものとして是認することができる。又、当審における事実の取調べの結果によると、右打合せ会に出席していたｂ弁護人は、右暴行等の行なわれたという以前に、すでに所用のため退席していたことが認められるけれども、記録によれば、同弁護人は、他の弁護人らと同一歩調をとつて被告人らの弁護活動にのぞんでいたものであつて、他の弁護人らの辞任申出に同調したものであることが認められ、同じ弁護人の立場にあるｂ弁護人としては、他の弁護人らに辞任理由があり、しかもそれが自ら弁護すべき被告人らによつてじやつ起されたものであるとする以上、その辞任申出に同調するのは無理からぬところであつて、同弁護人を解任した原審の措置はやむをえないものとして是認することができる。したがつて、原審の国選弁護人の解任につき、解任権のゆ越ないし濫用はもちろん所論のような違憲、違法は存しない。
<要旨第二>（二）、　次に、記録によれば、被告人らが、国選弁護人を解任された後、再三にわたり国選弁護人の再選任請求</要旨第二>をしたが、いずれも却下され、その後は弁護人を附されないまま審理が続けられ、判決に至つたこと、右却下に至るまての経緯、理由等については、原判決が「国選弁護人再選任請求却下の経過と理由」の項で詳細説示するとおりである。


ところで、本件事案は、必要的弁護の事件ではないから、その点に関する問題はさておき、任意的弁護の事件においては、受訴裁判所が刑事訴訟法第三七条に基づき職権で国選弁護人を附するのは格別、憲法第三七条及び刑事訴訟法第三六条本文による国選弁護人の選任は被告人の自由意思にゆだねられ、その請求によりこれを附するものであるから、もちろんその放棄も許されるところであつて、さきの国選弁護人の解任が被告人らの一方的な責に帰すべき事由に基づくものであるとしてその放棄があつたものと見ることができることは前説示のとおりであるが、記録にあらわれた被告人らの訴訟活動を見ると、法廷闘争なる名のもとに権利行使にしや口して我意を固執し、裁判長の適正、適法な訴訟指揮に服さず、そのため退廷命令ないしは拘束命令を再三再四余儀なくされている状況であることが認められ、これらの経緯に照らすと、到底法規にのつとつた適正な訴訟活動を行なう態度が見られないうえに、はては被告人らの権利擁護のため弁護活動を続けていた国選弁護人を辞任のやむなきに追いこんだものであるから、これらの事情が改善されず、なお継続すると見られる限りにおいては、国選弁護人の選任をしても再び辞任が繰り返されるなどして、受訴裁判所の国選弁護人の選任権の行使を著しく困難に陥れる虞があり、被告人らの恣意的行動により、刑事司法を無用に混乱させることを容認することに帰するものであつて、かかる場合、例え被告人らから国選弁護人の再選任請求があつたにしても、それはもはや権利の濫用として到底受け入れられるべきものではなく、憲法第三七条第三項及び刑事訴訟法第三六条の国選弁護人選任権は、誠実な権利行使を前提としたものであつて、かかる権利の濫用の場合を含まないことは、憲法第一二条をまつまでもなく、現行憲法下における法の精神に照らし自明のことであると解されるところ、記録によれば、原審は、被告人らの国選弁護人再選任請求につき、被告人らの真意を確かめようとして、再三にわたりその機会を与えたが、同人らは、「無条件で弁護人を選任するのが裁判所の義務である」として、これを拒否していたこと原判決の説示しているとおりであつて、記録を精査しても、原審が、被告人らに対し不利益な供述を強要した事実は認められず、さきに国選弁護人を辞任のやむなきに追いこんだときの事情はなんら改善されていないから、かかる情況下における国選弁護人の再選任請求は、もはや誠実な権利の行使に当たらない権利の濫用であつて、到底これを受け入れられるべきものではなく、したがつて、これを却下した原審の措置は相当として是認することができるし、以後、弁護人のないまま審理が続けられ、判決に至つた原審の措置はやむをえないものとしてこれを肯定することができるのであつて、所論のような違憲、違法は存しない。
論旨は理由がない。
二、　被告人らの控訴趣意書中「序として」の部分及び第一（ただし、そのうち、第一（二）三（５）、（１２）、（１３）、（１４）、（１９）、（２０）、（２３）、（２４）、第一（三）三ないし七、第一（四）一、二、三を除く）、弁護人らの控訴趣意書中第九点及び「弁護人作成名義の控訴趣意書第七点ないし第一一点についての控訴趣意補充書」と題する書面中「弁護人の控訴趣意第九点の補
充」という部分について
所論は、多岐にわたるが、要するに、原審は、被告人及び弁護人らの主張する事前折衝、審理方式についての判断を誤り、統一公判あるいはチヤンピオン方式統一公判の申入れを無視し、検察官よりの情報聴取により、事件に対する予断をもつていて、被告人ａ２ら一〇名をＡグループ又はｃグループとし、被告人ａ３ら一〇名をＢグループ又はｃ１グループとして分割審理を強行した違憲、違法がある、というのである。
しかし、弁論の分離併合は、受訴裁判所の合理的判断による裁量にゆだねられ、その決定にあたつて、それに必要な検察官、弁護人らの意見を聴取することはなんら法の禁ずるところではなく（刑事訴訟法第三一三条、第四三条第三項、刑事訴訟規則第三三条等参照）、したがつて、原審も、被告人、弁護人、検察官の弁論の併合に関する意見を聴取していることが記録上認められるけれども、それ以上に、原審の裁判官らが、検察官の立証しようとする事実を調査したり、これを知つていたと認むべき証拠はない。そして、記録によれば、原審は、個別に起訴された被告人らを所論指摘のように被告人ａ２らのｃ学生のグループ（Ａグループ又はｃグループと略称した）とその他のグループ（Ｂグループ又はｃ１グループと略称した）の二つに分け、それぞれを併合して審判したにとどまり、被告人及び弁護人らの主張する統一公判あるいはチヤンピオン方式統一公判の審理方式を受け入れなかつたことが明らかであるが、原審の右措置は、実体的真実の発見の要請にこたえるとともに、事件の迅速な処理、審理の円滑適正な進行、法廷の秩序維持、裁判所の設備等の諸点を考慮し、総合的かつ合理的に判断したところによるものと認められる。しかしながら、そのため原審の右のような措置により、必然的に、被告人及び弁護人らの主張するように、事件の真相の究明が困難になるとか、量刑や判断の不統一をきたすというわけのものではなく、所論の憂慮する証拠調の重複や立証の集中的展開に対する障害、訴訟経済上の問題等も、努力と工夫しだいで克服できないわけではないから、原審が右のような総合的、合理的な判断により統一公判の申入れを受け入れなかつたのはむしろ相当であつて、それが裁量権の範囲を逸脱したものとは認めがたく、又、検察官側の情報により事件に対する予断、偏見を持つていたものとはいえず、その故に、被告人らの公平、迅速な裁判を受ける権利や、所論にいう防禦権、弁護人選任権、弁護権などの侵害、ひいては憲法違反や刑事訴訟法違反があつたとは到底考えられない。
なお、所論は、右に関連し、原審の訴訟手続に法令違反があり、かつ、原審裁判長の訴訟指揮等が強権的であつたことなどを非難するが、記録を調査しても、所論の非違は存しない。すなわち、
（１）、　所論指摘の門馬裁判長は、単に公判期日の変更に関与したにとどまり、又、同裁判長、ｂ１裁判長、ｂ２裁判長らは、いずれも本件の実体的審判に関与していないことが認められるから、同裁判長らの訴訟指揮等を非難する所論は、その前提を欠いて失当である。
（２）、　原審は、被告人ａ１を除くその余の被告人らの各第一回公判期日において、弁護人の附せられないまま被告人ａ１を除くその余の被告人の人定質問を行ない、同被告人らよりそれぞれ国選弁護人の選任請求が出されているということでその期日を変更し、実質的審理に入らなかつたことが認められるけれども、本件事案は必要的弁護の事件ではなく、しかも、原審は、右のように被告人らの人定質問にとどめて実質的審理に入らなかつたのであるから、なんらこれを違法視するにたらない。


（３）、　原審は、ｄ、ｄ１、ｄ２、ｄ３、ｄ４の検察官に対する各供述調書が公判廷における同人らの各証言とくいちがううえ、より特信性があるという理由で、又、ｄ５、ｄ６、ｄ７、ｄ８、ｄ９、ｄ１０の検察官に対する各供述調書が同人らの各所在不明のため証人尋問ができないという理由で、そして、ｄ１１の検察官に対する供述調書が同人の国外居住のため証人尋問ができないとして、それぞれ各供述調書が取調べられたことが認められる。ところで、被告人以外の者の検察官の面前における供述を録取した書面は、刑事訴訟法第三二一条第一項第二号の要件を具備する限り、伝聞証拠に対する例外として反対尋問を欠いても必要性と信用性の情況保障があるとして、憲法第三七条第二項に違反しないとされるものであり、右の点については、ｄらの証人尋問調書と対比して、同人らの検面調書に特信性、くいちがいのあることが認められ、所在不明及び国外居住により証人としてそれらの者の取調べができないことについては、検察官の提出した疎明資料によりこれを肯認することができるから、原審のとつた右措置に所論の違憲、違法は存しない。（４）、　被告人ａ３が監置二〇日に処され、その原因となつた公務執行妨害の所為について捜査官による逮捕勾留がなされたとしても、前者は、従来の刑事的、行政的処罰のいずれにも属しないところの、法廷等の秩序維持に関する法律によつて設定された特殊の処罰であるから、さらに同一事実について捜査官による逮捕勾留を受け、刑事訴追されて有罪判決を言渡されたとしても、一事不再理の原則に抵触するものではない（昭和三四年四月九日最高裁第一小法廷判決。刑集一三・四・四四二頁参照）から、もとより所論の公務執行妨害を原因とする逮捕勾留が捜査官の職権濫用には当たらないし、右公務執行妨害と事案を異にする本件で処罰されたからといつて、所論の一事不再理の原則に抵触するものでないことはいうまでもない。
（５）、　本件の審理に関与したｂ３裁判長のとつた訴訟指揮、法廷警察権の行使等についてみても、被告人、傍聴人らの同裁判長の訴訟指揮に従わない異常なまでの異議等に名をかりたしつような抗議、けんそう等の所為に対し、同裁判長が、発言禁止、退廷命令、拘束命令等法廷の秩序を維持するためにとつた措置は、やむをえないものとして是認できるのであり、その訴訟指揮及び法廷警察権の行使につきなんら濫用は認められず、又、原審のとつた措置にもなんら違法のかどは認められないから、原審ないしは原審裁判長のとつた措置に、所論の指摘する弁護人の権利を奪いこれを辞任に追いこんだとか、弁護権、あるいは、被告人らの、弁護人との秘密交通権、基本的人権、防禦権、反対尋問権等を侵害したものとは認めることができないし、又、一般人の公判期日における公判傍聴を禁止した事実も認められないから、裁判公開の原則に反したことはなく、その他記録を調査しても、原審裁判長及び原審のとつた措置等に所論のような違憲、違法、不当なものは認められない。
以上のように、被告人及び弁護人らの主張する統一公判の要求を採らず、いわゆる分割審理を実施した原審の措置は、結局相当であつて、所論の指摘するような憲法、刑事訴訟法に違反する点はない。論旨は理由がない。三、　弁護人らの控訴趣意書中第七点及び「弁護人作成名義の控訴趣意書第七点ないし第一一点についての控訴趣意補充書」と題する書面中第七点について所論は、原審裁判長において、被告人ａ１、同ａ３、同ａ４、同ａ５に対し黙秘権を告知せず、しかも、国選弁護人の解任及び再選任請求に関連して、被告人らに不利益な供述を強要し、その供述をしないことを理由に国選弁護人に対する態度を改めないとしてその再選任請求を却下したものであつて、これは憲法第三八条及び刑事訴訟法第二九一条第二項に違反する、というのである。そこで、案ずるに、裁判所が被告人に黙秘権を告知しなかつたとしても、憲法第三八条に違反するものでないことは最高裁判所の判例（昭和二三年七月一四日大法廷判決。刑集二・八・八四六頁）とするところであるうえ、記録を検討すると、原審裁判長は、被告人ａ１に対しては黙秘権のあることを告知していることが認められるが、所論の指摘する他の被告人に対してはその告知のあつたことをうかがわせる公判調書の記載はないけれども、もともと黙秘権を告知したかどうかは、それが公判調書の必要的記載事項ではないので、これからは明らかでないが、記録によると、黙秘権の告知がなかつたとする異議の申立てもなく、しかも、同被告人らは、すでに人定質問の段階において氏名、年齢、本籍、住居、職業等を黙して答えなかつたばかりでなく、被告事件に対する陳述も黙して答えなかつたことが認められるから、これらの事実から見て、通常行なわれる刑事訴訟法第二九一条所定の黙秘権等の告知手続がとられたものと推認することができ、その所論は前提を欠くのみならず、すでに被告人らが右のように黙秘権を行使している以上、単にその告知がなされなかつた一事をもつて直ちに被告人らの防禦権の行使が妨げられたとはいえないから、その訴訟手続上のかしはいまだもつて判決に影響を及ぼす違法とはいえないというべきである。そして、原審が国選弁護人を解任し、その再選任請求を却下したことについてはなんらの非違はなく、又、原審裁判長が、被告人らに対し不利益な供述を強要した事実のないことについては、いずれもさきに判断したとおりである。論旨は理由がない。
四、　被告人らの控訴趣意書中第一（二）三（５）、（１２）、（１３）、（１４）、第一（三）三及び弁護人らの控訴趣意書中第一〇点並びに「弁護人作成名義の控訴趣意書第七点ないし第一一点についての控訴趣意補充書」と題する書面中第
一〇点について
所論は、要するに、本件事案は、集団的反権力闘争であつて、本件犯罪事実を手段とする政治的目的ないし動機に基づいて行なわれた政治犯罪であり、又、憲法第三章が保障する国民の権利が問題となつている事件に当たるから、憲法第八二条第二項により裁判の絶対的公開が要請されるところ、原審は、必要もないのに広島地方裁判所等で非公開の証人尋問を実施し、鳥取地方裁判所米子支部における証人尋問の際には、傍聴人二人の傍聴を禁止し、各証人尋問に立ち会つた被告人らに退廷命令を発してその反対尋問権を侵害するなどしたので、右は憲法第三七条第一項、第二項、第八二条、刑事訴訟法第一条、第二八八条に違反したものである、というのである。


そこで、所論にかんがみ、記録を調査すると、原審は、被告人ａ２を含む一〇名の被告人らのグループにつき、広島県内に居住する証人ｄ５ほか八名の証人尋問を広島地方裁判所において実施する旨の決定をして、昭和四五年八月二六日、二七日の両日にわたり同裁判所で、証人ｄ、同ｄ１、同ｄ１２の各尋問を実施し、他方、被告人ａ３を含む一〇名の被告人らのグループにつき、京都市、福岡県、鳥取県等に居住する証人ｄ２ほか七名の証人尋問をその所在地の裁判所で実施する旨の決定をして、同年一一月二〇日京都地方裁判所において、証人ｄ２、同ｄ３の、同年一二月二日福岡地方裁判所において、証人ｄ１３、同ｄ１４の、同月五日鳥取地方裁判所米子支部において、証人ｄ１５の各尋問を実施したこと、それらの各証人尋問に立ち会つた被告人らは、裁判長の命ずる訴訟指揮に従わなかつたため、退廷命令等の執行を受けたが、同被告人らの弁護人らはいずれも在席し、右各証人に対する反対尋問の機会が与えられ、反対尋問も行なつていること、右米子支部における証人尋問の際、これを傍聴しようとした傍聴人二人に対し、裁判長は、非公開であるから退席するよう再三うながしたが、応じなかつたため、傍聴人二人に対し退廷拘束命令が執行されたこと、右各証人尋問調書は、その後の公判期日に公開の法廷においていずれも証拠として取調べられていることが認められ、他方、記録を精査しても、被告人ａ３が退廷拘束命令の執行を受けた際、所論の暴行、傷害等を受けた事実は認められず、又、原審の右公判期日外の証人尋問の決定及びその証拠調べ並びに右各証人尋問調書の取調べ等に対し、被告人及び弁護人らから異議の申立てをしたことは全く認められない。以上の事実に照らすと、原審の右各証人尋問の手続は、公判期日外の証人尋問手続によつたものてあつて、それ自体は対審手続ではないから、憲法第八二条所定の裁判公開の原則は適用なく、その証人尋問は非公開のもとで行なわれるものであるから、原審裁判長が傍聴人の傍聴を禁止したのは当然の事理であつて、なんら違法のかどはなく、しかも、右各証人尋問調書は、その後の公判期日において適法に証拠調べがなされていること右のとおりであるから、裁判公開の原則に反していないというべきである。又、記録によれば、右各証人は、いずれも本件闘争に参加若しくは機動隊員としてその規制に当たつたものであつて、同証人らの住居、職業、年齢、事案の性格及びこれに対する関連の程度並びにその重要性などを勘案したうえ、必要と認めて公判期日外の証人尋問を決定、施行したと解される原審の措置になんらの非違はなく、そして、被告人らが右のように裁判長の訴訟指揮に従わないで退任させられた場合には、被告人ら自らの責において反対尋問権を喪失したものというべきであるが、他方、本件においては、右のように被告人らの弁護人が終始各証人尋問に立ち会い、反対尋問権行使の機会を与えられ、かつ、反対尋問権を行使しているから、被告人らの反対尋問権は弁護人によつて行使されているものというべきである。したがつて、公判期日外の証人尋問を実施した原審の措置に所論の非違は存しない。論旨は理由がない。五、　被告人らの控訴趣意書中第一（二）三（２４）、第一（三）四、六、第三
について
所論は、要するに、被告人らの本件所為は、日米安全保障条約の破棄及び沖縄の即時無条件返還を目的として行動したものであるから、全面的に正当であつて、超法規的違法性阻却事由があり、又、本件当日における被告人らの行為に仮に違法な点があつたにせよ、機動隊員が職権及び逮捕権を濫用して暴力的弾圧に出たため、やむなく本件所為に及んだものであるから、刑法第三六条、第三七条が適用されるべき場合に当たるのに、原審は、超法規的違法阻却事由についての判断を回避するため、被告人らの国選弁護人再選任請求を拒否し、被告人らの主張、立証を許さなかつたのみならず、被告人らに最終陳述の機会を与えず、弁論再開申請を却下して判決をしたから、これらの点で、原審の措置には違憲、違法、訴訟手続の法令違反及び法令の解釈適用の誤り、事実認定の誤りがある、というのである。しかし、被告人らの国選弁護人再選任請求を受け入れなかつた原審の措置になんら非違の存しないことについてはさきに判断したとおりであつて、記録によれば、被告人らは、国選弁護人を再選任しなければ本案に関する一切の主張、立証を行なわないとの態度を固持していたことが認められ、しかも、国選弁護人の解任後は弁護人の選任がなかつたのであるから、被告人らの主張、立証を禁圧した形跡の認められない本件において、原審が被告人らの主張、立証のないまま、かつ、第一五回公判期日において、被告人らが裁判長より反証の申出をするように促されながら、国選弁護人選任の要求を繰り返し、裁判長の発言禁止、着席命令等の措置に従わないため、全員に退廷が命ぜられ、被告人らに最終に陳述する機会が与えられないで結審に至つたのもやむをえないところであつて、当審における事実の取調べの結果に徴してもこれを動かすにたらず、原審の右措置に所論のような違憲、違法があるということはできない。又、例え、被告人らの本件所為が所論の動機、目的に基づくものであつても、それが原判示のような過激な手段や態様をとるとき、兇器準備集合、威力業務妨害、公務執行妨害罪を構成し、わが国の現在の法秩序、政治体制のもとでは到底許されないところであり、所論の内容につき検討しても、被告人らの所為が所論の超法規的違法阻却事由、違法性阻却事由あるいは責任阻却事由等に該当すべき要件を充足していたものとは認められず、その立証をまつまでもなく、違法性及び責任性を阻却されるべきものでないことは明らかであり、その他原審のとつた措置に所論の非違は存しない。論旨は理由がない。六、　被告人らの控訴趣意書中第一（二）三（２４）並びに弁護人らの控訴趣意書中第八点及び「弁護人作成名義の控訴趣意書第七点ないし第一一点についての控
訴趣意補充書」と題する書面中第八点について


所論は、原審が、被告人らの冒頭陳述書において述べている被告人らの本件所為の目的の正当性、手段の相当性等について十分な審理を尽さず、かつ、この冒頭陳述書に、事実に対する反対立証及び情状に関する事実についての証拠申請書並びに文書提出命令申講書等を添付してした弁論の再開申請を却下して、被告人らに有利な違法阻却事由、責任阻却事由の有無や、被告人らの本件所為に至つた動機、目的の正当性、手段の相当性、背景事情等に量刑に関する事実等について十分な審理を尽さなかつた点において、憲法第三七条第二項、刑事訴訟法第一条、第二九八条第二項、刑事訴訟規則第二〇八条に違反する審理不尽による訴訟手続の法令違反がある、というのである。
そこで、記録を検討すると、被告人らは、原審における弁論の終結後において、所論指摘の冒頭陳述書並びに証拠申請書及び提出命令申請書を添付して弁論の再開を請求したことが認められるけれども、他方、被告人らは、弁論終結前、検察官の立証が終つた段階で、原審裁判長から、再三再四にわたり、反証等の申出をうながされているにもかかわらず、これに応じなかつたため、結審されたものであること、原審は、右弁論の再開請求を受け入れなかつたことが記録上認められ、弁論の再開請求を受け入れなかつた理由については記録上明らかでないけれども、およそ、弁論の再開をするかどうかは一つに受訴裁判所の裁量に属するものであるところ、右冒頭陳述書の記載事項や証拠申請書等に掲げる証拠の標目及び立証趣旨等を勘案し、かつ、原審における審理の経過及びその実情、本件事案の態様、罪質等を考慮すると、原審は、被告人らの弁論再開の請求につき、その必要性がないものとして弁論の再開をしなかつたものと解され、しかも、弁論再開請求の理由や原審における審理の経過等に照らし、はたまた、当審における事実の取調べの結果に徴しても、原審が弁論の再開をしなかつたことにつき裁量の範囲を逸脱したものとは到底解されないから、原審の右措置に所論の違法はなく、又、被告人らの本件所為の目的の正当性、手段の相当性、違法性及び責任性阻却事由の有無等について被告人らの主張、立証を許さなかつた原審の措置になんら非違の存しないことについては、さきに判断したとおりである。論旨は理由がない。七、　被告人らの控訴趣意書中第四及び控訴趣意補充書中補充第一点、補充第二点、弁護人らの控訴趣意書中第三点ないし第六点並びに「弁護人作成名義の控訴趣意書第三点、第四点、第五点、第六点についての控訴趣意補充書」と題する書面に
ついて
所論は、多岐にわたるが、要するに、原判示の各事実は、いずれも証拠上認められず、ことに、被告人ａ６については原判示第一、被告人ａ５については原判示第三の各事実を認めるにたりる証拠はなく、被告人ａ７については、同人の自供調書は、不当に長く拘禁されたのち、しかも、別件で勾留中保釈されると同時に本件で逮捕、勾留されたため、永久に自由を得ることができないのではないかという恐怖心、危機感にかられた精神的拷問状態のなかで作成された任意性のないものであるのに、これを唯一の証拠として事実を認定した違法があり、又、原判示第一の鉄パイプ、角材、丸棒、石塊は、兇器に当たらないうえに、それらの物は、おおむね機動隊員の違法、過剰な規制の際受けるであろう生命、身体に対する重大な攻撃に対し、防衛のために所持していたものであつて、このことは、原判示第一の集団が現実に機動隊の攻撃を受けるや、右物件を放棄してひたすらに逃げ、防衛的にすらそれらの物件を使用しなかつた事実に照らしても明らかであり、同集団には全く共同加害の目的はなく、ことに、本件のように公務員たる機動隊の違法な公務執行に対する抵抗ないし排除の目的でこれら物件を所持する場合は、兇器準備集合の加害目的から除かれるべきものである、又、原判示第一の千数百名の学生らが線路上にとびおりる以前に、東京駅第三ホームに発着すべき電車の通過運転の措置がとられるに至り、その後、神田駅において東京駅に向けて発車すべき山手線外廻り一六二九電車の運転を一時停止したため、これに乗つていた数十名の学生が線路上におりて東京駅に向かい行進し、他方、東京駅第三ホームにいた原判示第一の集団は、当初の目的にそい電車で新橋駅に向かう予定であつたところ、すでに右のように電車の通過運転の措置がとられていたため、やむなく新橋駅までの線路上を、威力業務妨害の意思もなく、行進したものであつて、可罰的違法性はなく、又、同集団が線路上にとびおりたことと、国鉄の電車等の運行による輸送業務が妨害されたこととの間には因果関係もない、そのうえ、国鉄の輸送業務は公務であるから、刑法第二三三条、第二三四条所定の「業務」には含まれないと解すべきである、そして、本件の場合、兇器準備集合と威力業務妨害又は公務執行妨害とはそれぞれ包括して一罪であり、前者は威力業務妨害又は公務執行妨害の罪に吸収されて後者の一罪であるから、原判決には、証拠不十分なまま事実を誤認し、法令の適用を誤つた違法がある、というのである。
そこで、所論にかんがみ、まず、原判決挙示の被告人ａ７の検察官に対する供述調書の任意性について検討すると、記録によれば、同被告人は、昭和四四年九月九日広島地方裁判所に起訴された兇器準備集合、建造物侵入（不退去）、公務執行妨害被疑事件により同年八月一八日ころ現行犯逮捕され、引き続き勾留中、同年一一月四日保釈されたが、同日本件で逮捕次いで勾留され、右供述調書は同月一二日に作成されたものであることが認められるが、広島地方裁判所に係属した右被告事件の内容等に、本件事犯の内容等をあわせ検討すると、同被告人に対する右逮捕、勾留が前後引き続いて執行されたものであるとしても、それぞれ別個の適法な理由により勾留されたものであるから、同被告人に所論のような恐怖感を与えたものとは考えられないところであるうえ、それが不当に長い拘禁であるとは認められないし、右供述調書の作成経過等に関する同被告人の原審公判廷における供述部分は、かなり誇張した点も認められるなどしてその供述をそのまま信用しがたく、同供述によつても、検察官の同被告人に対する違法、不当な取調べがあつたものとは認められないうえに、右供述調書の形式、供述の経過及びその内容等を検討しても、その供述部分は、自然であつて、矛盾そごする点はなく、任意に供述されたものであることが認められるから、右供述調書の任意性及び特信性等に疑いをいれる余地はない。


そして、右供述調書を含む原判決挙示の関係証拠（ただし、そのうち、被告人ａの検察官に対する供述調書は、司法警察員に対する供述調書の誤記と認められる）によると、原判示第一、第三の各事実は、被告人ａ６が鉄パイプを所持していた点を除き、被告人ａ７が原判示第一の犯行に加わつていたことを含めて、優にこれを肯認することができるのであつて、当審における事実の取調べの結果に徴しても、これを動かすにたらず、原判決の採証、認定に所論の違法は存しない。もつとも、右関係証拠によると、被告人ａ６は、ｃのｃ２議長であり、同大学のｃ３派の最高責任者として、同大学の学生らを組織して原判示冒頭の闘争行動に参加するため上京し、当日、同被告人の所属するｃグループは、東京駅第三ホームの他のｃ３派と合流し、これらの者と共に原判示第一の犯行をおかしたものであること、その際、同被告人は、右第三ホームにおいて、ヘルメツトをかぶり、タオルを首に巻き、軍手を着用してアジ演説を行なつていることが認められ、そのアジ演説の時期は必ずしも明らかではないが、右アジ演説をしているときの周囲の状況、動向等から見て、少なくとも当日の午後四時以降であることがうかがわれるところ、そのころ以降には、国鉄側の退去要請に対し同集団は全く応ぜず、他方、同ホーム階段下には立入禁止の措置もとられたことが認められ、同集団のなかから同ホーム外に出た者のあることはうかがわれず、しかも、右アジ演説の時期と原判示第一の犯行時が接着し、その場所が同一であることなどに、同被告人の地位、役割等を勘案すると、同被告人は、その所属するｃグループの合流した他のｃ３派の者と行動を共にしたものと認定せざるをえない。しかしながら、同被告人が原判示第一の犯行に加わつていた際、鉄パイプを所持していた事実は、これを肯認するにたりる証拠がないから、原判決はこの点において事実の誤認があるけれども、右関係証拠によると、東京駅第三ホームには、多数の学生らが集合するとともに多数の鉄パイプ、角材などの兇器が準備搬入され、これが集合した学生らに配布され、同被告人は、これら兇器の準備のあることを知つて集合したものであることが認められ、これと兇器を所持して集合する罪とは犯行の態様を異にするでけで、両者は同一法案に属し、その罪質及び法定刑が同一であるから、右の誤りは、判決に影響を及ぼすこと明らかな事実誤認ということはできないので、原判決を破棄する理由とはならない。次に、原判示第一の鉄パイプ、角材、丸棒、石塊は、原判決挙示の関係証拠によつて認められるその形状、機能、数量、これらを所持するに至つた目的、集合した人数、行為の態様等から見て、刑法第二〇八条の二所定の「兇器」に当たることは最高裁判所の判例（昭和四五年一二月三日第一小法廷決定。刑集二四・一三・一七〇七頁参照）の趣旨に照らし明らかであり、しかも、右証拠によれは、原判示第一の集団は、予想される機動隊の規制を突破するため、同隊員を殴つたり突いたりする目的で、右鉄パイプ等を携帯し、かつ、その際の投石用に石塊を携え、そして、現に適正な規制に当たつた機動隊員に向かつて投石していることが認められるから、これら兇器が機動隊の規制に対する防衛目的のため所持していたというよりは、むしろ積極的な攻撃用のために所持していたものといえるから、被告人らを含む原判示第一の集団に共同加害の目的がなかつたとはいえない。そして、刑法第二〇八条の二所定の加害目的は、「他人の生命、身体又は財産に対し共同して害を加ふる目的」があればたり、加害目的の対象ないし態様について所論のような制限を加える法文上の根拠はないから、その「他人」のなかに公務員たる機動隊員も含まれることについては疑義がなく、したがつて、同条の加害目的に、公務員の公務の執行に対する抵抗、排除の目的を有する場合を除外する理由はない。又、原判決挙示の関係証拠によると、東京駅第三ホームの集団は、千数百名の多数にのぼり、そのため電車等の運行による危険性が生じたため、国鉄側による退去要請や電車の同ホーム通過等の措置がとられたところ、当日、午後五時一七分ころに至り、神田駅ホームの学生集団が線路上におりて東京駅に向かつたことにより、神田駅における電車の運行は中止され、午後五時三二分ころ東京駅通過の全線の電車等の運行も中止され、同集団も右第三ホームの集団に加わり、午後五時三六分ころ、同ホームの集団は、運行中止の原因や運行再開の見とおし等を確かめるようなことはなんら念頭におかずに、線路上にとびおりて、気勢をあげ、新橋駅方向に行進したので、そのときから午後六時一五分ころまでの間、両駅間の電車等の運行は停止されたが、それは、同集団が線路上にとびおりて両駅間に滞留したことによるものであることが認められ、被告人ら右集団が線路上に立ち入る緊急な必要があつたものとは認められないし、当初の神田駅における電車の運行中止が同駅から線路上を東京駅に向かう学生集団らの行動に端を発したものであるとしても、原判示第一の電車等の運行停止は、原判示第一の集団が東京駅第三ホームから線路上にとびおりて同判示のように線路上に滞留したことにより、被告人ら集団の行為自体国鉄の電車等の運行業務に対し、新たな障害となる状態を発生させたものであつて、被告人らの威力業務妨害の故意、妨害の事実、因果関係を認めるに十分であり、それらの所為に可罰的違法性がないとはいえない。
そして、国鉄の行なう事業ないし業務が刑法第二三三条、第二三四条の「業務」に当たることは最高裁判所の判例（昭和四一年一一月三〇日大法廷判決。刑集二〇・九・一〇七六頁参照）とするところであつて、これと同趣旨に出た原判決は相当であり、又、本件における兇器準備集合罪と威力業務妨害罪を包括一罪でないと解した原判決の説示は相当としてこれを肯定することができるし、兇器準備集合罪と公務執行妨害罪並びに威力業務妨害罪とは、保護法益、行為の手段、態様を全く異にし、いずれも併合罪の関係にあると解すべきである（昭和四三年七月一六日最高裁第三小法廷決定。刑集二二・七・八三〇頁参照）。したがつて、兇器準備集合罪と威力業務妨害罪を観念的競合と解した原判決はこの点において誤りがあるけれども、これを併合罪と解しても処断刑に影響を及ぼさないから、原判決を破棄する理由とならない。
以上のように原判決には所論の審理不尽、事実誤認、法令適用の誤り等による違法は存しない。論旨は理由がない。
八、　被告人らの控訴趣意書中第一（三）七、第一（四）一、二、三、第五及び控訴趣意補充書中補充第三点ないし第五点、弁護人らの控訴趣意書中第一一点及び
控訴趣意補充書について


所論は、要するに、原判決の量刑は、被告人らが訴訟当事者として、正当な権利行使に当たる統一公判の要求等に関する訴訟中の態度を重い量刑事由とした違法があり、又、訴訟中の態度については法廷警察権及び法廷等の秩序維持に関する法律によりすでに処罰されているのに、再びこれを量刑事由に加えたのは、二重の処罰に当たるうえに、被告人ａ２、同ａ４、同ａ７らに対しては、別件の起訴があることをもつてこれを有罪と推認し、重い量刑事由とした違法があり、そのうえ、被告人ａ８、同ａ３に対する保護観察付き刑の執行猶予は、保護観察が「善行を保持すること」を要件とし、執行猶予の取消が単に善行保持という主観的判断にまかされている点において、罪刑法定主義を定めた憲法第三一条に違反するのみならず、本件のごとき政治的事件の被告人に保護観察を付するのは、同人らの政冶的行動ないしはそれへの参加が善行保持に反するものとしかねないから、同人らの思想、表現の自由等をおかす違憲のものであり、しかも、被告人ａ２については、量刑事由として認定した事実に事実の誤認がある、というのである。ところで、本来刑の量定は、当該犯罪の罪質、犯行の動機、手段、方法、結果等から見た犯行の軽重度、被告人の生育歴、学歴、職歴等から推認される人格的素養、性格、その前科、前歴、日常の生活的態度、犯行に対する考え方（自省、自戒、改俊の有無、程度等に、被害の回復ないしは弁償等）、犯行後の事情などから看取される再非行可能性の有無、程度等諸般の事情をふまえて行なわれるべきものであり、真相が究明される場である公判審理の過程で被告人らの性格的実態が吐露されることがあり、かくして現実化した性格的実態を裁判に反映すべきは当然であつて、原判決は、このような観点から被告人らの法廷での態度、言動等を量刑事情として評価、考慮したものであることが看取され、それを審判の対象とし、あるいは報復的に量刑に加味したものであるとは到底認められない。又、法廷警察権及び法廷等の秩序維持に関する法律による処罰は、刑事法に基づく処罰とは異なる特殊の処罰であつて、両者の処罰は二重の処罰に当たらないことはさきに判断したところに徴し明らかであり、被告人ａ２（記録によれば、同被告人は、昭和四四年一〇月一四日公務執行妨害罪で広島地方裁判所に公訴を提起されたことが認められ、同起訴は、本件犯行後のことであり、原判決がその「保釈中に本件犯行に出た」ものであると説示したのは明らかに誤りであるけれども、その誤りは、いまだ判決に影響を及ぼすことが明らかであるとはいえない）、被告人ａ４、同ａ７に対する別件の起訴を有罪と推認してこれを重い量刑事由とした形跡はうかがわれないのであつて、原判決の量刑に所論の違憲、違法があるとは到底解されない。そして、本件事案が仮にいわゆる政治犯罪であるとしても、本件は、被告人らの思想、信条等を処罰の対象としたものではなくして、同人らの現実におかした行為そのものをその対象とするものであつて、被告人ａ８、同ａ３を保護観察付き刑の執行猶予に処するにつきなんら障害となる事由はなく、保護観察そのものは刑と異なり保安処分の一種とみられるから、その効果をあげるため所論の善行保持か要請されるのは当然の事理であつて、それが思想、信条、表現の自由等を奪うものとはいえないから、それを付したからといつて所論指摘の憲法の条項に触れるものではない。そこで、記録を調査し、当審における事実の取調べの結果をあわせ検討して認められる本件犯行の動機、経緯、態様、結果、罪質、被告人らの果たした役割、犯行前後の事情等を考慮すると、原判決が「量刑の事情」の項で詳細に説示するところ（ただし、被告人ａ６が原判示第一の犯行の際鉄パイプを所持していなかつたこと、被告人ａ２の本件犯行が別件の保釈中に行なわれたものではないことについてはさきに判断したとおりであるが、これらの点を考慮しても、同被告人らに対する原審の量刑に影響を及ぼすものではない）は、おおむね相当として是認することができるのであつて、被告人らの各刑責は重大であり、被告人らに対する原判決の量刑が不当に重いものとは到底認められない。論旨は理由がない。
（公訴棄却等の申立てに対する判断）
九、　なお、弁護人野村政幸及び同林宰俊は、当審において、原判決を破棄のうえ、本件公訴を棄却若しくは免訴の裁判を求める、と申立て、その理由として、司法行政の最高機関である最高裁判所は、昭和四七年七月六日及び七日の両日にわたり、刑事事件担当裁判官会同を開催し、その会同において、「集団事件の処理に関し考慮すべき事項」を協議事項の一つとして取り扱い、そこに出席した同裁判所長官も発言し、又、同裁判所事務局刑事局長は、右協議事項の説明に当たり、本件についてした原審の昭和四六年六月一〇日付決定を取りあげ、国選弁護人の辞任及び解任問題等に関する事実認定、法律適用の両面にわたり説明したうえ、これを協議に付したものであつて、これは最高裁判所による本件裁判に対するようかい、干渉であり、裁判官の独立を侵害するものであり、かつ、上告審の裁判長たるべき最高裁判所長官が、下級審たる当審に係属中の具体的事件につき現状の紹介、報告を受けてこれを協議することは、本件の上告審における審理以前に一定の判断をいだくものであつて、当該被告人は事実上三審制度による公平な裁判の保障を侵害されたものというべく、かかる被告人らの公平適正な裁判所の裁判を受ける憲法上の権利の侵害は異常な事態であるから、もはや手続の進行は許されず、直ちに審理を打ち切るべきである、というのである。


主　　　文
１　被告は、原告有限会社塩瀬総本家に対し、和菓子の販売につき、「宗家塩瀬」、「銀座塩瀬」、「塩瀬」および「銀座塩瀬大塚営業所」の営業表示を使用してはならない。
２　被告は、原告Ａに対し、和菓子の容器および包装紙に別紙第二目録（１）、（２）、記載の標章を使用してはならない。
３　被告は、原告Ａに対し、被告の肩書地にある前項掲記の標章を付した和菓子の容器および包装紙を廃棄せよ。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　この判決は、仮りに執行することができる
事　　　実
第一　当事者双方の申立
一　原告ら
（原告合資会社塩瀬総本家）
主文第一、第四項と同趣旨の判決および仮執行の宣言を求める。
（原告Ａ）
主文第二項ないし第四項と同趣旨の判決および仮執行の宣言を求める。
二　被告
「原告の請求を棄却する。」との判決を求める。
第二　原告合資会社塩瀬総本家（以下「原告会社」という。）の請求の原因
一　原告会社の商号と営業
原告会社は、昭和三六年六月二七日、現商号をもって設立されたもので、和菓子の製造、販売を業とするものである。
二　原告会社の商号の周知性
（一）　原告会社の商号の要部である「塩瀬」の名称は、遠く六百年前に遡るものであり、その始祖が、三河国塩瀬村に住みついてその姓をＢと称して以来のものである。天正のころ、Ｂ氏は京都烏丸三条に移り住んで饅頭所を開設してからも、その商品を塩瀬饅頭と称したが、その後代々家業を伝承するにあたり、「塩瀬」を家号ならびに商標として使用して現代にいたり、明治初頭、東京遷都の折東京に移り、以来東京の著名の菓子舗となった。明治時代の東京における塩瀬は、有楽町にあり、Ｃ氏により経営されていたが、原告Ａの亡夫Ｄは、Ｃの代に、同店に久しく勤務し、主家の人々からその人柄と能力を認められ、同家の親戚Ｅ（昭和八年二月五日死亡）と婚姻した。Ｃ氏の塩瀬が没落したのち、Ｄは、みずから「塩瀬」の名称で菓子舗を営み、Ｃ氏経営の時代と同様、宮内省御用達を命ぜられたほか、多くの有名会社、商店、名家を顧客に持って、繁昌して昭和の年代にいたった。原告Ａは、Ｅの死亡後、昭和一一年一一月二七日Ｄと婚姻したが、その後、営業は、思わしくなくなり、有楽町における「塩瀬」の店はつぶれてしまった。（二）　Ｄは、昭和一五年一〇月九日、現在の原告塩瀬の本店所在地に合資会社京橋塩瀬を設立し、さきの塩瀬の営業を承継し、店を再興した。その後、同社は、昭和二五年一二月一五日その商号を合資会社塩瀬総本家と変更し、同月二五日その旨登記手続を経た（以下「旧会社」という。）。
旧会社の無限責任社員Ｄは、昭和二八年四月三〇日死亡し、原告Ａが代って同社の無限責任社員になった。
旧会社は、昭和三四年八月三一日解散し、原告Ａに対し、従来の営業とともに「塩瀬総本家」の商号を譲渡し、同原告は、同所で「塩瀬総本家」の商号を使用し、従前同様に営業をした。
原告Ａは、昭和三五年一一月三〇日、右「塩瀬総本家」の商号につき、営業の種類を和洋菓子の製造販売と指定し、商号登記を経た。
原告Ａは、昭和三六年六月二七日自ら無限責任社員となって、和菓子の製造販売を業とする原告会社を設立し、前記個人経営の「塩瀬総本家」の営業および商号をこれに譲渡した。
このように、旧会社、原告Ａおよび原告会社は、同一場所において同じ「塩瀬総本家」の商号のもとに、和菓子の製造販売を行って来たのであり、その間に営業および商号の譲渡が行われたのである。
原告会社は、古くからの名声に加えて、製品の優秀であることにより、結婚披露宴の引物用和菓子の製造元としてその商号をもってさらに著名となり、都内においても「栄太郎」と並んで、その他の同業者を圧する販売規模の店舗となっている。その納品先は、結婚式場を営なむ明治記念館、精養軒、西武百貨店、白雲閣、日本閣、八芳園、神田精養軒、椿山荘のほか宮内庁、大林組、戸田建設および鹿島建設等枚挙にいとまがない。したがって、その販売地域は、都内一円はもとより、大宮、千葉、川崎および横浜等東京都周辺一帯にまで及び、その商号は、同業者間のみならず、一般顧客の間にも原告会社設立当初から広く認識されており、その売上の年間総額は、二億三千万円に達している。
三　被告の営業と営業表示
被告は、昭和四六年三月ころから、肩書住所に店舗を構え、「塩瀬」と称して、和菓子の製造、販売をはじめ、その包装紙に、横書きで、「宗家塩瀬」と表示し、また「宗家塩瀬」と横に印刷したレッテルを包装紙に貼布し、和菓子の容器類に用いるのし紙には、縦書きで「宗家塩瀬」と表示し、同年九月ころからは、「銀座塩瀬」「銀座塩瀬大塚営業所」の各営業表示をあわせ使用し、主として結婚披露用の注文により和菓子の販売活動をしている。
四　営業活動の混同
原告会社の商号の要部は、「塩瀬」の部分にあるところ、被告の営業表示中「宗家塩瀬」「塩瀬」もその要部が「塩瀬」の部分にあり、また「銀座塩瀬」「銀座塩瀬大塚営業所」の営業表示も、「銀座」「大塚営業所」の各部分が「塩瀬」なる営業主体の一部であることを示すにすぎないことから、その要部が「塩瀬」にあることは明らかであり、結局、被告の前記営業表示は、すべて原告の商号と類似するものといわなければならない。
したがって、被告が、和菓子の販売につき前記各営業表示を使用することは、その取引者および需要者において、被告の営業活動を原告会社のそれと誤認、混同し、その結果、原告会社の商品の売上げが減少し、営業上の利益を害され、また将来も害されるおそれがある。
五　被告の不正競争の目的


被告は、原告会社代表者兼原告Ａの亡夫Ｄとその先妻Ｅとの間の二男Ｆの長男であって、昭和四五年一二月まで約四年半の間、原告会社に勤務し、昭和四三年八月一日から昭和四六年四月三日まで原告会社の有限責任社員であったから、原告会社の商号を知悉しているにもかゝわらず、昭和四五年一二月、理由をも告げずに原告会社を辞職し、原告会社の従業員であつた訴外Ｇ、Ｈを誘って、前記のとおり原告会社の商号に類似する営業表示を使用して、自ら原告会社の営業と同じ和菓子の製造、販売をしているものである。この事情からすれば、被告には、不正競争の目的があるといわなければならない。
六　請求
よって、原告会社は、被告に対し、不正競争防止法第一条第二号に基づき、予備的に商法第二〇条第一項に基づき、和菓子の販売につき「塩瀬」「銀座塩瀬」「宗家塩瀬」「銀座塩瀬大塚営業所」の営業表示の使用差止を求める。第三　原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）の請求原因
一　原告Ａの商標権
原告Ａは、夫Ｄが有していた次の商標権を、昭和二八年四月三〇日、Ｄの死亡により相続し、同年七月八日その旨の登録手続を経たものである。
１　登録第三九二八四三号商標権
出願　昭和二四年二月一八日（商標登録出願昭和二四年第二一九〇号）公告　昭和二五年六月一六日（商標出願公告昭和二五年第一〇〇四八号）
登録　昭和二五年一〇月一八日
登録商標　別紙第一目録（１）のとおり
指定商品　旧第四三類　菓子および麺麭の類
更新登録　昭和四六年五月一三日
２　登録第四二五三八七号商標権
出願　昭和二七年二月二〇日（商標登録出願昭和二七年第三六一九号）公告　昭和二八年二月一六日（商標出願公告昭和二八年第二九一〇号）
登録　昭和二八年五月一八日
登録商標　別紙第一目録（２）のとおり
指定商品　前記１に同じ
二　被告の標章
被告は、和菓子の販売に際し、別紙第二目録記載（１）、（２）の標章を印刷した包装紙を使用し、そば饅頭の容器である紙箱に右同（１）、（２）の標章を印刷して使用し、また現に、右（１）、（２）の標章が印刷された包装紙、紙箱を肩書住所に所有している。
三　原告の登録商標と被告の標章との対比
原告の登録商標と被告の標章とを対比すると、次のとおりである。１　原告の登録商標（１）と被告の標章（２）とは、「塩」の文字が多少字体を異にし、原告の登録商標（２）と被告の標章（１）とは、「せ」と「●」において外観を異にするけれども、原告の登録商標（１）、（２）と被告の標章（１）、（２）は、ともに「しおせ」の称呼を生ずる点で共通するから、被告の標章（１）、（２）は、いずれも、原告の登録商標（１）（２）と類似する。２　以上のとおり、被告の標章（１）、（２）を和菓子の販売のために使用することは、原告Ａの本件各商標権を侵害するものである。
四　よって、原告Ａは、本件各商標権に基づき、和菓子の販売につき、別紙第二目録記載（１）、（２）の各標章の使用差止と同標章を付した和菓子の容器と包装紙の廃棄を求める。
第四　被告の答弁
一　請求原因事実の認否
（一）　原告会社の請求原因について
１　一の項の事実は認める。
２　二の項の事実は認める。
３　三の項のうち、被告が、原告主張の商品を主として結婚披露用の注文により販売していることは否認し、その余の事実は認める。
４　四の項の主張は争う。
５　五の項のうち、被告の身分関係および被告が原告主張の期間原告会社に勤務したことは認めるが、その余の事実は否認する。
（二）　原告Ａの請求原因について
１　一の項の事実は認める。
２　二の項の事実は認める。
３　三の項の主張は争う。
二　抗弁
被告は、昭和四六年一月、原告会社を退社するに際し、その代表者たる原告Ａに対し、退社の意思を伝え、独立して営業するにつき、原告会社代表者兼原告本人たるＡから「塩瀬総本家」の商号と別紙目録記載の標章を使用することの許諾を得たものである。
第五　被告の抗弁事実に対する原告らの認否
被告主張の抗弁事実は否認する。
第六　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告会社の請求について
（一）　請求原因第二の一と二の項の事実は、原告会社と被告との間に争いがない。
（二）　被告が、昭和四六年三月ころから、肩書住所地で店舗を構えて「塩瀬」と称して和菓子の製造、販売をはじめ、その包装紙および和菓子の容器類に用いるのし紙に「宗家塩瀬」の表示を用い、同年九月ころからは、「銀座塩瀬」「銀座塩瀬大塚営業所」の各営業表示をあわせ使用していることは、原告会社と被告との間に争いがなく、被告の営業は、原告の営業同様、注文による引物用和菓子の販売のほか小売店に対する販売であることは、証人Ｉの証言と被告本人尋問の結果に照らし明らかである。
（三）　そこで、原告会社の商号と被告使用の前記各営業表示との類否について検討する。


原告会社の商号中「合資会社」の部分は、会社の種類を表示するものであるから、原告会社の商号の要部は、「塩瀬総本家」の部分にあるものということができる。そして、被告の営業表示中「塩瀬」は、原告会社の商号の要部「塩瀬総本家」と、前認定のとおりの沿革にかかる営業主体の固有名称「塩瀬」の部分を共通にするから、両者は、全体として類似するものといってよく、「宗家塩瀬」の表示中「宗家」が原告会社の商号中の「総本家」と同義と解され、右「塩瀬」を共通にし、その上部に同義の「宗家」を冠するか、下部に「総本家」を付加するかの差異にすぎないから、全体として、両者は類似するものといってよい。次に、「銀座塩瀬」「銀座塩瀬大塚営業所」の表示中「銀座」の部分および「大塚営業所」の部分は、いずれも東京都内の、「銀座」なる地名、「大塚」なる場所にある営業所を指示するものにすぎないから、いずれも要部は、「塩瀬」の部分にあるというべく、これらを原告会社の商号の要部「塩瀬総本家」と対比すれば、本件の場合、いずれも類似するものと認めるのが相当である。
そして、昭和三六年六月ころから同業者や顧客の間に広く認識されていることについて当事者間に争いのない原告会社の商号に類似する被告の前記各営業表示を和菓子の販売に際して使用する被告の行為は、あたかも原告会社の営業活動であるかのように取引者および需要者に対し誤認、混同させるおそれがきわめて強いものといわなければならず、したがって、これによって、原告会社は営業上の利益を害されるおそれがあるというべきである。
（四）　被告は、原告会社代表者から、昭和四六年一月、前記営業につき、「塩瀬」の表示を使用することの許諾を得た旨主張するが、これを肯認し得る証拠はない。
（五）　よって、原告会社の不正競争防止法第一条第一項第二号に基づく、前記各被告の営業表示の使用差止を求める請求は理由がある。
二　原告Ａの請求について
（一）　請求原因第三の一、二の項の事実は、原告Ａと被告との間に争いがない。（二）　そこで、本件登録商標（１）、（２）と被告の標章（１）、（２）、との類否について検討する。
１　本件登録商標（１）と被告の各標章とを対比するに、まず、本件登録商標（１）は、毛筆書き楷書体の漢字「塩瀬」からなるのに対し、被告の標章（１）は、特殊の模様地の中央空所に毛筆書きの変体仮名文字「志ほ●」を表わしてなる点で外観を異にするが、前者は「しおせ」の称呼を生じるのに対し、後者は、「しおせ」または「しほせ」の称呼を生じるから、「しおせ」と称呼を共通にするかまたは称呼が類似するものということができる。両者は、全体として類似するといわなければならない。
次に、被告の標章（２）は、特殊の模様地の中央空所に毛筆書きの草書体の漢字「塩瀬」を表わしてなるものであるが、本件登録商標（１）とは少なくとも「しおせ」の称呼を共通にするから、両者は全体として類似するものといってよい。２　本件登録商標（２）と被告の標章（１）、（２）とを対比するに、まず、本件登録商標（２）は、毛筆で縦書きした「志ほせ」の文字から成るものであるのに対し、被告の標章（１）は、同様に毛筆で縦書きした「志ほ●」の文字から成るものであるから、被告の標章（１）の模様地の点を考慮しても、外観、称呼ともに一見して明らかに類似するものといってよい。
次に、被告の標章（２）は、前記のように毛筆草書体の「塩瀬」の漢字から成るものであるから、本件登録商標（２）とは外観を異にするけれども、本件登録商標（２）から生ずる称呼「しほせ」または「しおせ」とその称呼を共通または類似にするから、本件登録商標（２）と全体として類似するものといわなければならない。
（三）　被告は、被告の標章につき、原告Ａから昭和四六年一月使用の許諾を得た旨主張するが、これを肯認できる証拠はない。
（四）　そうだとすると、本件登録商標（１）、（２）に類似する被告の標章（１）、（２）を本件各登録商標の指定商品にあたることの明らかな和菓子について使用する被告の行為は、商標法第三七条第一号によって、原告の本件商標権を侵害するものとみなされる。
（五）　よって、原告Ａの被告に対する前記被告の各標章の使用差止と被告の肩書地にある前記（１）、（２）の標章を付した和菓子の容器たる紙箱と包装紙の廃棄を求める請求は理由がある。
三　よって、原告らの各請求を正当として認容し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を、仮執行の宣言につき同法第一九六条第一項を各適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　荒木秀一　高林克巳　野沢明）
＜１１７７１－００１＞
＜１１７７１－００２＞
＜１１７７１－００３＞
＜１１７７１－００４＞


主　　　文
被告が原告に対し昭和四三年六月二七日付をもつてなした無申告加算税（被告が同年八月二八日付でなした決定により二九万五、〇〇〇円に減額されたもの）の賦課決定処分を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
（原告）
主文と同旨の判決。
（被告）
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決。
第二　当事者の主張
一　原告主張の請求の原因
（一）　被告は原告に対し、昭和四三年六月二七日付をもつて、課税標準を七八〇万九、二二八円、税額を三〇七万九、九五〇円とする贈与税ならびに税額を三〇万七、九〇〇円とする無申告加算税の賦課決定をなした。原告はこれを不服として昭和四三年七月二日被告に対し異議の申立てをしたところ、被告は同年八月二八日付をもつて右贈与税につき課税標準を七五七万四、七一四円、税額を二九五万七〇〇円、無申告加算税につき税額を二九万五、〇〇〇円とする旨一部取消しの決定をした。原告は同年九月九日東京国税局長に対し審査請求をしたところ、同局長は昭和四四年七月一日付をもつて右請求を棄却する旨の裁決をし、原告はその頃右裁決書謄本の送達を受けた。
（二）　しかし、被告の右無申告加算税賦課決定は違法であるからその取消しを求める。
二　被告の主張
（認否）
原告主張の請求原因（一）の事実は認める。
（抗弁―課税の根拠）
被告が本件無申告加算税の賦課決定をした経緯は次のとおりである。（一）　原告は、昭和四二年中にその父Ａから別紙目録記載の物件（以下、本件不動産という。）の贈与を受けたので、相続税法所定の贈与税を納付すべき義務があるところ、同法二八条の規定によれば、原告は贈与を受けた年の翌年である昭和四三年二月一日から三月一五日までに右受贈にかかる本件不動産の課税価格、贈与税額その他政令で定める事項を記載した申告書を所轄税務署長である被告に提出しなければならなかつた。
（二）　そこで、被告所部の調査係官は、本件贈与税の件に関し、原告の納税相談に応ずるため、原告に対して昭和四三年二月八日および同年二月二九日の二回にわたり期日指定のうえ出署方を依頼したところ、右二月二九日原告と原告代理人西村義太郎弁護士（以下、原告代理人という。）の両名が出署した。原告代理人は、「生活費を受贈した場合、贈与税の課税対象となるのか」或いはまた、「本件贈与がもし受贈者である原告の生活費に充当されるものであれば、課税関係はどうなるのか」等の質問をしたので、調査係官は、相続税法二一条の三、一項を示し、扶養義務者相互間において生活費又は教育費に充てるため行なわれた贈与で、通常必要と認められるものは贈与税の課税対象とならないこと、しかし、本件についてはそのような事実は認められないこと、なお原告側に意見があれば文書をもつて提出されたい旨申し述べたところ、その後、同年三月六日原告から不動産譲渡契約証書、遺言公正証書等が提出された。
なお、被告の所部係官が、仮りに贈与税が課税されない場合でも、資産の異動による譲渡代金相当額については、贈与者に所得税（譲渡所得）が課税される旨の説明をつけ加えたことはあるが、本件贈与に関し贈与税は課税されないと指導したことはない。
（三）　調査係官は、原告の提出にかかる前記資料を検討したところ、原告の受贈物件は贈与税の課税財産に該当すると判断されたので、昭和四三年三月九日、原告および原告代理人が来署した際、同人らに対し、本件贈与財産は贈与税の課税対象となること、非課税になるのは、右財産中の賃貸建物（アパート）についての賃料収入のうち、通常生活費、教育費に充てられるものに限る旨説明し、自主申告をするようすすめたが、原告代理人は、「受贈物件のアパート四棟の賃貸料が生計費となるのであるから、受贈物件は贈与税の課税価格に算入されないものであり、贈与税申告の義務はない」として自説を固執し、贈与税の申告書を提出しなかつた。（四）　原告の妹であるＢが、昭和四三年三月一五日来署し、調査係官のもとへ原告代理人作成の本件贈与に関する相続税法、所得税法上の見解を記載した書類を提出したが、本件贈与税の申告書は提出しなかつた。そこで、右調査係官はＢに対し、「申告期限は本日限りですから、本日中に申告書を提出しないとまずいですよ」と注意を促した。
（五）　こうして、本件贈与に関する贈与税の申告期限である昭和四三年三月一五日を経過するも、原告から申告書が提出されなかつたため、被告所部の調査係官は本件贈与税の決定に先だち、同年六月二二日原告代理人に対し贈与税の申告を行なうよう再度電話ですすめたが、同代理人はなお申告を拒否する旨の返答をした。以上の次第で、原告および原告代理人は終始本件贈与に関する贈与税申告に応じなかつたし、他に正当な理由も認められなかつたので、被告は本件贈与税の賦課決定処分に加えて、国税通則法（昭和四五年法律第八号による改正前のもの。以下同じ。）六六条一項の規定により本件贈与税の無申告加算税を賦課する決定処分をしたものである。
三　原告の主張
（認否）
被告主張の抗弁事実中、（一）は認める。ただし、原告が本件贈与税の納税および申告書提出義務を知つたのは、本件決定処分を受けたときである。同（二）のうち、原告と原告代理人が目黒税務署へ出頭したこと、原告代理人が本件贈与に関し、相続税法二一条の三、一項の適用、解釈について質問したこと、昭和四三年三月六日原告側から被告に対し不動産譲渡契約証書等の書類を提出したことは認めるが、原告代理人と調査係官との問答の趣旨は否認する。同（三）は否認する。原告らが同年三月九日同署に出頭したことはない。同（四）のうち、原告の妹、Ｂが同署に出頭したことは認めるが、原告の代理で所得税の申告書を持参しただけである。その余の事実は否認する。同（五）のうち、昭和四三年三月一五日を経過するも原告が本件贈与税の申告書を提出しなかつたこと、同署から原告代理人に電話のあつたことは認めるが、電話の内容が被告の主張するようなものであつたことは否認する。
（反論）


原告が本件贈与に関し贈与税の申告書を被告に提出しなかつたのは、以下の理由によるものである。
原告および原告代理人は、昭和四三年二月二九日目黒税務署に出頭し、同署の係官Ｃと面接したうえ、原告が父から贈与を受けた本件不動産については、右不動産の賃料がすべて原告、原告の父および妹の三名の生活費に充てられてきたのであるから、右贈与物件は相続税法二一条の三、一項二号の「扶養義務者相互間において生活費に充てるためにした贈与に因り取得した財産のうち通常必要と認められるもの」に該当する非課税財産ではないかと質問したところ、右Ｃ係官は上司と相談のうえ、原告らに対し、贈与税は課せられないが、父に対しては別途譲渡税が賦課される余地のあることを示唆し、本件不動産の譲渡明細書の提出を求めた。そこで、原告は同年三月六日同署係官に不動産譲渡契約証書等の書類を提出し、同署から、右係官の示唆した譲渡税の賦課に関する通知がくるのを案じながら待つていた。他方、原告代理人は同年三月一五日付の本件不動産権利譲渡明細書を提出したのであるが、これは本件贈与税に関するものではなく、むしろ、前記のようにＣ係官が原告の父に対し譲渡税賦課を示唆したので、これに応じたものである。このように原告も原告代理人も、本件贈与税については前記のとおりＣ係官から課税されない旨告げられていたので、贈与税の申告をすることなど全く念頭になく（また、被告の方から右申告をするよう慫ようをうけたこともない。）ただ父に対する譲渡税が賦課されるかどうかを懸念していたところ、同年六月二二日頃突如としてＣ係官から原告および原告代理人に対しそれぞれ電話があり、被告側としては本件不動産に関し贈与税を賦課することに決定したから、被告の通告をまつて納税されたい旨連絡をうけ、ついで前記のとおり、同月二七日付の本件贈与税等賦課決定処分をうけたのである。
以上の次第で、原告は本件贈与税に関し、期限内申告書を提出しなかつたものであり、右は国税通則法六六条一項所定の正当な理由があると認められる場合に当るというべきである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　被告が原告に対し、昭和四三年六月二七日付をもつて、課税標準を七八〇万九、二二八円、税額を三〇七万九、九五〇円とする贈与税ならびに税額を三〇万七、九〇〇円とする無申告加算税の賦課決定をしたこと、原告がこれを不服として昭和四三年七月二日被告に対し異議の申立てをしたところ、被告が同年八月二八日付をもつて右贈与税につき課税標準を七五七万四、七一四円、税額を二九五万七〇〇円、無申告加算税につき税額を二九万五、〇〇〇円とする旨一部取消しの決定をしたこと、原告がさらに同年九月九日東京国税局長に対し審査請求をしたところ、同局長が昭和四四年七月一日付をもつて右請求を棄却する旨の裁決をし、原告がその頃右裁決書謄本の送達を受けたことは当事者間に争いがない。ところで、原告は右無申告加算税賦課決定についてのみその処分の取消しを求めるものであるから、以下右決定処分の適法性の有無について検討することとする。二　原告が昭和四二年中にその父Ａから本件不動産の贈与を受けたことは当事者間に争いがないところ、原告に対する本件贈与税賦課決定処分がなされるに至るまでの経緯に関し、成立に争いのない乙第一号証、証人Ｃ、同Ｄの各証言をあわせ考えると、以下の事実を認めることができる。


父のＡから本件不動産の贈与を受けた原告は、かねてより被告から右受贈財産にかかる贈与税に関し納税相談に応じたいので来署されたい旨の通知をうけていたところ、昭和四三年二月二九日原告代理人とともに目黒税務署に出頭した。原告代理人は、原告から本件贈与税に関する法律相談をもちかけられてより、本件の受贈不動産は親子間で生活費に充てるために贈与されたものであるから、相続税法二一条の三、一項二号所定の非課税財産に該当するものとして贈与税の申告の必要はないとの見解をとつていたので、納税相談のため同代理人および原告に応待した同税務署における贈与税、譲渡所得等の調査担当係官であつたＣに対しても、右見解を披歴して本件受贈不動産については贈与税を納める必要はないのではないかとの意見を述べた。これに対し、同係官は本件贈与財産は非課税財産に当らない旨答えたが、弁護士である原告代理人が、なおも繰り返し強硬に前記見解を述べ、右見解が法律上理由のない所以を明らかにするよう迫つたので、右Ｃ係官は一応中座したうえ、同署にたまたま応援のため出張中であつた東京国税局実査官に意見を求めたところ、同人も非課税財産には当らないと答えたので、再び原告代理人に向い、同代理人の見解には賛同し難い旨回答したが、自説に固執していた同人を納得させることはできなかつた。のみならず、引続き前記相続税法の適用の有無につき、両者意見を交換するうち、Ｃ係官が、本件贈与財産が同法二一条の三、一項所定の非課税財産に当るとしても、他方贈与者に対しては譲渡所得による所得税が課税されるとの補足意見を述べたところから、右意見が本件贈与財産に関し、場合によつては非課税財産ともなりうるとも受けとれるような発言であつたため、原告代理人はここにおいて同係官も結局は自説と同意見になつたものであると速断するに至り、右係官が、なお意見があるのであれば、被告宛ての意見書を提出されたい旨述べたことについても、右譲渡所得に関する意見を求めたものと解釈し、同年三月六日右Ｃ係官の指示に応ずる趣旨で、原告本人を介し本件不動産譲渡契約証書、遺言公正証書および本件贈与に関する所得税法、相続税法上の詳細な意見書を被告に宛てて提出した。担当のＣ係官が右書面を見たところ、右書面等のみでは、原告代理人が主張するように、本件不動産が相続税法上非課税財産に当るものとは認められなかつたが、同代理人の右意見書によれば、前記納税相談のため面接した際、原告代理人が強調したように本件不動産が非課税財産であるとの点についての論述はもとより、同係官が補足意見として述べた本件贈与不動産については場合により譲渡所得も発生しうるとの事項についても詳細な反論を展開し、右文面から窺われる原告らの態度に徴し、このまま放置すれば、原告らが本件不動産の贈与に関しては法定の申告期限である同年三月一五日までには贈与税の申告書を提出することは全く期待できない状況であつた。それにもかかわらず、同係官は何ら右書面に応答しなかつたばかりか、原告らに対し贈与税の申告書を提出するようにとの連絡をすることもなく経過し、同年六月二二日に至り、突如として原告および原告代理人に対し、それぞれ電話で、被告としては本件不動産に関し贈与税を賦課することに決定したから、被告の決定書謄本を受領次第、納税されたい旨の連絡をなし、ついで、同月二七日付をもつて本件贈与税および無申告加算税等の賦課決定処分をした。以上の事実を認めることができるのであつて、右認定に反する証人Ｃ、同Ｄの各証言部分はいずれも措信し難く、乙第二号証も右認定を左右するに足りない。以上の認定にかかる事実関係のもとでは、本件不動産が非課税財産であるかどうかの法解釈に関し、原告の側に速断のそしりを免れない点があつたにもせよ、原告側から被告に宛て提出された書面によれば、被告係官の説明が原告側に十分伝達、了解されていないことが明白であるにもかかわらず、被告および被告の所部係官が原告らの誤解をとき、申告書の提出を促す等の措置を講ずることなく、納税相談における面接日より三箇月余り経過した後、突如として本件賦課決定処分をなしたことは、贈与税が申告納税制度であるとはいえ、被告側のとつた右措置は納税者たる原告側の被告に対する期待を著しく裏切るものと評するほかはない。のみならず、証人Ｅの証言によれば、被告所部の上席調査官であつた右田尻自身、原告が本件賦課決定処分のなされる直前であつても本件贈与税の申告書を提出しておれば、なお無申告加算税を課することはしなかつたことも十分考えられるとの趣旨の意見を述べていることが認められるところ、このような意見に徴しても、被告および被告所部係官らが、本件贈与税の法定納期限後においても、なお原告らに対し申告書の提出を慫ようするなどの措置を講ずべき余地が十分あつたことを窺うことができるのである。
そして、本来、無申告加算税は、申告納税の実を挙げるため、申告納税を怠つたものに対し制裁として課する附帯税であるところ、本件において原告が贈与税の申告書を法定期限である昭和四三年三月一五日までに提出しなかつたことについては、前記認定の経緯のもとでは、これを原告だけの責に帰することは妥当でなく、むしろ徴税者側である被告自身の責に帰すべき事由によることの方がより大であるとみるべきであるから、このような場合には、原告が本件贈与税について所定の期限までに申告書を提出しなかつたことについては、国税通則法六六条一項ただし書にいう「正当の理由があると認められる場合」に当ると解するのが相当である。よつて、原告に制裁たる附帯税を課することはできない。以上の次第であるから、被告のした本件無申告加算税の賦課決定処分は違法といわざるをえない。
三　よつて、原告の本訴請求は理由があるものとしてこれを認容し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　高津環　小木曾競　海保寛）
（別紙）（省略）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人菅原正治作成名義の控訴趣意書に記載されているとおり（ただし、当審第一回公判における同弁護人の釈明参照）であるから、ここにこれを引用する。
控訴趣意第一、法令解釈の誤りの論旨および同第二、事実誤認の論旨について。所論は、要するに、原判決は、その罪となるべき事実として、「被告人は、原判示日時ごろ、原判示道路において、原判示Ａ運転の普通貨物自動車の正常な交通を妨害するおそれがあるのに、原判示軽三輪自動車を運転して横断した。」旨を判示し、かつ「弁護人の主張について」と題する部分において、「本件の場合のような転回には、常に横断を伴うものであり、したがつて、被告人において、たとえ、当初転回の意思で発進したもので、それが転回としては未遂に終つたものであつたとしても、横断としての構成要件充足の行為があつた以上、横断の犯意に欠けることはなく、道路交通法第二五条の二第一項違反の罪が成立する」旨を判示している。しかしながら、被告人は、原判示道路において、原判示軽三輪自動車を運転し、転回をする意思で、徐々に進路をかえ、斜めに進行して、同道路に進出し、被告人運転の原判示軽三輪自動車の前輪が原判示道路の中央部より僅か約六〇糎はみ出した地点付近で停車したものであつて、もとより、被告人に原判示道路を横断する意思がなく、同条第一項にいわゆる横断にも当らないし、原判決のいうような転回に伴う横断は同条第一項の処罰の対象とならないものと解される。しかのみならず、被告人の本件行為が、かりに横断となるとしても、本件証拠上、被告人は、原判示道路において、転回しようとして道路中央部にまで（被告人運転の原判示軽三輪自動車前輪が道路中央部より約六〇糎はみ出した地点まで）進出した時、原判示Ａ運転の普通貨物自動車が被告人の左方（西方）約四一・六米の地点付近を進行中であるのを認めたので、これを通過させるため、一時停車していたところ、原判示Ａが、前方の注視を怠り、少なくとも時速約六〇粁の高速度で、原判示普通貨物自動車を運転東進して来て、前記のように一時停止中であつた被告人運転の原判示軽三輪自動車に衝突したものと認定するのが至当であつて、被告人には、原判示Ａ運転の原判示普通貨物自動車の正常な交通を妨害する意思がなく、またその妨害のおそれも全くなかつたのである。しかるに、本件前後の事情あるいはその内容上、措信し得べからざる原審第二回公判調書中、証人Ａ、同Ｂの各供述記載、Ａ、Ｂの司法巡査に対する各供述調書、司法警察員Ｃ作成の実況見分調書の各記載などを措信して、被告人の本件行為をもつて、原判示Ａ運転の原判示普通貨物自動車の正常な交通を妨害するおそれのある横断であると認定した原判決は、証拠の取捨選択を誤り、事実を誤認するに至つたものであつて、いずれにせよ、原判決には、事実を誤認し、ひいては道路交通法第二五条の二第一項の解釈適用を誤つた違法がある、というのである。


所論にかんがみ検討すると、原判決が証拠として引用した各証拠ならびに当審証人Ｂの当審公判廷における供述を総合すれば、被告人は、原判示日時ごろ、原判示道路（幅員約八米の東西に通ずる道路）南側に面する余語種苗店に所用があり、そのとき乗車していた原判示軽三輪自動車を同道路南端に西向きに駐車して、同店に赴き、所用をすませた後、再び該軽三輪自動車に乗車し同道路において、方向転換（いわゆるユーターン）をしようとして、該自動車を発進させ、時速約四・五粁の速度で、徐々に方向を北に向けながら、ほぼ斜めに進行し、該道路中央部付近に近づき（該道路中央部にはセンターラインは引いてないが、五ないし六米おきに鋲が打つてある）、該自動車前部が、右の道路中央部の鋲の線あたりに来たとき一旦停車した。一方、原判示Ａは、原判示普通貨物自動車を運転し、原判示道路北側（同女運転の前回普通貨物自動車の右側が、前記中央部の鋲の線より、二、三〇糎北側のあたり）を東進し、被告人運転の原判示軽三輪自動車が道路中央寄りに進出して来たので、ブレーキを踏みかけたが、前記のように、被告人が一旦停止したのを見て、そのまま進行した。ところが、その際、被告人が、急に、その運転にかかる前同軽三輪自動車を、転回させる意図の下に、発進させたので、原判示Ａにおいて、これを避けることができず、結局、被告人は、その運転する原判示軽三輪自動車前輪付近を、原判示Ａ運転の原判示普通貨物自動車右フエンダー付近に衝突させるに至つたものであることを認めることができる。これについて、所論は、原審第二回公判調書中証人Ａ、同Ｂの各供述記載、Ａ、Ｂの司法巡査に対する各供述調書、司法警察員作成の実況見分調書の各記載などが措信できないものであるというけれども、これらを、その余の原審において取り調べられた各証拠ならびに当審証人Ｂの当審公判廷における供述と比照して、仔細に検討してみると、所論指摘の右各証拠の内容は、いずれも前後一貫し、それ自体、あるいはその相互間において、とくに矛盾する点がなく、これらが虚偽であると疑うべき箇所を発見できない。なお前掲の所論実況見分調書に記載された距離関係を誤記として攻撃する所論は、独自の立論に依拠して、計算をなすもので、該所論も首肯するに値しない。一方被告人は、本件捜査段階および原審公判廷において、一貫して、所論に沿う趣旨の事実関係を主張しているのであるが、これを裏付けるに足る証拠がなく、その他に右各所論を採用し、原判決が引用した各証拠ならびに当審証人Ｂの当審公判廷における供述により認定した前記事実関係を左右するに足る証左は存しない。（なお所論は原判示Ａが原判示普通貨物自動車を時速六〇粁以上の速度で運転した旨主張し、被告人は原審公判廷において、これと同趣旨の供述をし、原審で取調べたＤほか五名作成の各上申書の記載もこれに沿うものであるが、その他の本件各証拠と総合して考えると、右所論に沿う各証拠は措信できず、その他にこれを肯認<要旨>するに足る証拠はない。）そこで、前記認定の事実関係の下に、これが法令を適用するにあたり、道路交通法<／要旨>第二五条の二第一項にいわゆる転回の趣意を考えてみると、そもそも同転回とは、車両が従来の進行方向とは逆の方向に進行する目的をもつてなす同一路上における方向転換の行為を総称するものと解すべく、殊に、同条第一項にいう「転回し」という趣意は、その文義上、一見すれば、右の方向転換を終り、車両が従来の進行方向と逆の方向に進路を向け終えた状態を指称し、そのときにおいて、本罪の既遂となるように解されないでもないが、同条の立法趣旨が、車両の転回（もしくは横断、後退）による歩行者または他の車両等の正常な交通に対する妨害を防ぎ、その他道路における危険を防止し、もつて交通の安全と円滑を図るに出でたものと解せられることにかんがみると、ここに転回というのは、前叙のような方向転換の目的をもつて、この目的に沿う車両の運転操作を開始し、その方向転換を終るまでの一連の車両の運転操作を指称し、該運転操作を、歩行者または他の車両等の正常な交通を妨害するおそれのある状態でなした場合には、同条第一項にいわゆる転回をなしたものとして、同犯罪が成立すると解するを相当とする。従つて、右の転回行為が、その中途において、同条第一項にいう横断の形態をとつたとしても、それは、同法条に関して、転回未遂もしくは横断と解すべきでなく、転回に該当するものといわなければならない。この見地に立つて、前記認定事実を考えると、被告人は、原判示道路において転回をしたものというの外なく、その際原判示Ａ運転の普通貨物自動車の正常な交通を妨害するおそれがあつたことも明白である。そうとすると、原判決が、被告人の本件行為をもつて、同条第一項にいう横断と認定したことは、結局、事実を誤認し、ひいては法令の解釈適用を誤つたものといわなければならない。しかしながら、同条第一項の規定の内容に徴すると、同条は、転回と横断とを併列して規定し、該転回と横断との間に、これが罪責または情状に関し、法的に、とくに径庭があるものとも認められないし、原審が認定した事実は、それが横断にあたるか転回にあたるかの点を除き、当審が認定した事実と、ほぼ同一であると推認せられ、ただその法的評価如何に関するものであるから、原判決の右の違法は、判決に影響を及ぼさないと解せられる。従つて、結局論旨は理由がないことに帰着する。
よつて、本件控訴は理由がないから、刑事訴訟法第三九六条に則り、これを棄却し、当審における訴訟費用については、同法第一八一条第一項本文を適用して、これを全部被告人に負担させることとする。
以上の理由によつて、主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件控訴は、いずれもこれを棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
控訴人両名は、「原判決中、控訴人ら敗訴部分を取り消す。被控訴人らの請求を棄却する。訴訟費用は、第一二審を通じ被控訴人両名の負担とする。」との判決を求め、被控訴人両名は、主文第一項同旨の判決を求めた。一　当事者双方の主張は、次に訂正・付加するほか、原判決の事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決九丁表六行目の「兄Ａ」と「現在」との間に「は」を挿入する。一一丁裏四行目の「専功」を「専攻」と改める。
２　原判決一二丁裏九行目の「以来二週間」を「により」と改める。一三丁裏一一行目の「同被告が」を「同被告は」と改める。
３　原判決一七丁表三・四行目を次のとおり改める。
「八　同第八項中、原告両名がＢの両親であることは認める。控除すべき養育費の額について、大学在学中の分について否認する。東京での下宿生活による大学生の一年間の養育費は、少なくとも、年間平均一〇〇万円を要するから、大学四年間を通じて、少なくとも合計金四〇〇万円を控除すべきである。その余は知らない。」
二　控訴人らの当審における附加主張
（一）　控訴人千葉県は、亡Ｂの柔道練習中における本件事故について、国家賠償法第一条による賠償義務はない。すなわち、
１　高等学校教諭は公権力の行使にあたる公務員ではない。（１）　義務教育過程における教育と高等学校における教育との本質的相違近時の裁判例は、公立の小・中・高校の教員の行為について、その行為のいかんを問わず、また、その勤務時間の内外を問わず、国家賠償法にいう「公権力の行使」に当ると判断したものが多いが、いずれも、義務教育たる小・中学校と高校との教育活動の本質的相違を吟味せず、外形的に学校教育の過程において発生したとみられる事故については、同法の適用を一律に肯定している。しかし、義務教育と高校教育とは、教育理念において、現行法制上本質的な相違が存する。したがつて、生徒の在学中の法律関係を論ずるに当つては、この点を見落すことはできない。
両者の本質的相違は、現行法上義務教育にあつては、保護者（親権者等）に対し、子女を就学させる義務を、地方公共団体に対し、保護者の義務の履行を担保すべく入学等諸手続をなすべき義務をそれぞれ課しており、入学については許可制度はとつていない（教育基本法四条、学校教育法二二、三九、九一条、同法施行令五、六、一四条等参照）のに反し、高校教育にあつては、高校教育を受けるにふさわしい者を選ぶ目的から、志願者に対して入学者選抜を行い、その入学の許可は校長が行うこととしている（学校教育法施行規則五九条）。しかして、両者の教育理念は、義務教育においては、心神の発達に応じて初等及び中等教育を施すことを目的とし、高校教育においては中学校教育の基礎の上に、心身の発達に応じて高等普通教育及び専門教育を施すことを目的としており（学校教育法一七条、三五条、四一条）、右各目的に応じた各教育過程が編成される。したがつて、教育を受ける児童・生徒からみれば、後者に「離脱の自由」が存し、前者に存しないということに、右本質的相違が現われている。
これを詳述すれば、高校教育においては、義務教育と異り、生徒に「学校選択の自由」、「入、退学の自由」、「コース・課程の選択の自由」、「教科選択の自由」及びこれに伴う「教師選択の自由」等々、各種の青年中・後期の発達段階の生徒の意思に応じうる選択的教育課程が編成されている。このような選択権の行使の結果構成される教師と生徒との関係は、義務教育過程における保護者に対す就学義務に基礎づけられた教育業務執行上の支配と被支配の関係とは明かに相異する。
（２）　教育の場における「優越的意思」
裁判例は、義務教育段階の教育行為に国家賠償法第一条を適用するに当つて、教育実施の対象となる児童・生徒に就学義務からの自由のないことを理由として、教員による公権力の行使性を肯定しているが、これは、公権力の行使についての一定の枠を作つたものといえよう。
もし、仮に、かかる枠のないまま、「優越的な意思」の存否を論じ、更に、これがある場合に、具体的事実関係を無視して一律抽象的に国家賠償法の適用を図るならば、およそ教育は一方の他方に対する教授関係である以上、教授する側は常にある種の優越的立場に立つことは、論理必然的であり、これをもつて、「優越的な意思」の発動とするならば、公の設置にかかる学校においては、いかなる場合にあつても（例えば専門・研究的学芸の教授・研究を目的とする大学教育にあつても）右「公権力による支配・被支配関係」に該当するという帰結にいたるものであつて、妥当ではない。
これは、教育実施の場面における人的構成関係と、教育なる社会的行為の事象とを混同するものである。本来教育なるものは、権力関係ではないが（国家賠償法成立過程における「公権力」の想定した「優越的な意思」に当る内容に、教育が含まれていなかつたことは当然である。）、しいて公権力の行使の該当性を論ずるならば、まず、教育関係の内容をその目的に応じて具体的に考察することが必要であつて、かかる考察を施せば、高校教育は、前記（１）記載のとおり、義務教育と異なり、「優越的な意思」の内在する公権力の行使とはいい難い。
（３）　国家賠償法の拡大解釈の傾向とその誤謬
ところが、昀近の下級審の判決は、高校において発生した事故について、多く国家賠償法の適用を認めるが、これは、従来、わが国の一般的社会保障制度充実の不備とあわせて、学校内における事故の発生に伴う児童・生徒ひいてはその子女を託した保護者に対する損害補償制度の不備を補充するための被害者救済の必要性に出たもので、その際教員の地位ないし任用関係が人民を支配する公権力の行使に当る公務員のそれと同視しうるところから、包括的・機械的にその該当性を結論づけたものである。公立病院における医療行為の事故の関係と高校教諭の事故の関係とはパラレルに考えられるべきところ、下級裁判所の裁判例の結論は全く対照的に逆である。次第に各種保険制度、補償制度が発達しつゝある今日、被害者救済のあまり、法の不当な拡大解釈をするような誤りを改め、医療行為に関する判例等を斟酌して教育の場における公権力行使の要件を厳格に解すべきである。
（４）　教育活動と国家賠償法適用の当否


ところで、教育が、国家的事務とされるのは、近代国家における国民的要請に基き漸次国家的課題として認識されてきた結果であり、そり本質は、行政的権能の事務処理ではなく、また国家賠償法施行当初想定されたごとき権力作用の発動ではない。教育の目的は、人間形成の未来における創設であり、そこには、未来を孕んで成長発達をとげていくものに対する期待ないしは可能性追求の要素が不可欠であり、かかる要素が存しなければ、教育はその本質を喪う。このような教育の場に発生する事故に対しては、本来、これに適わしい別個の保険制度等の措置が予定されなければならず、たとい保険制度の不備のため、やむなく、国家賠償法の適用により、被害者救済を図るという場合においても、右教育の本質的性格に充分な配慮がなされなければならない。
したがつて、国家賠償法の適用に当つては、可能な限り厳密、明確な要件を定立して行われるべきで、被害者救済を急ぐあまり不明確な要件をもつてこれを適用するようなことは許さるべきでない。
このような配慮を欠く場合には、本件の如く、発生した結果につき、想定される限りのすべての責任を追求するとの結果を招来し、わけても結果発生の場に偶々居合わせた者の過失を殊更に問責するということになり、かかる傾向が顕著となれば、勢い些細な事故に関しても殊更に教諭の責任を問い、その結果教育に従事する者の消極化、退えい化を招来し、未来の人格創造を理念とする教育を、いたずらに低下させる結果となるのであつて、その損失は、真に測り知れないものである。２　クラブ活動の指導・監督は教諭の職務行為ではない。
（１）　クラブ活動の沿革
高校の「クラブ活動」は、学校教育制度の施行とともに自然発生的に行なわれその発祥は古い。旧制度下では、旧制中等学校、高等専門学校の段階で、教育課程の実施とは別個に発展し、現行の高校のクラブ活動もその活動を引継いでいる。現在、「教育はあらゆる機会を生かして行われるべきである」という一般教育理念に基いて（教育基本法二条）、なお従来どおりのクラブ活動を学校教育課程の中で実施しているが、これを現行の学校教育課程においてしいて位置づけるならば、学校教育法施行規則（本件事故当時施行のものによる）五七条、七五条の二にいうところの「特別教育活動及び学校行事等」の「等」に含ましめるべき「特別教育活動」の一種である。
（２）　クラブ活動の特徴
そして、その特徴を、正課としての教育活動と比較すると次のとおりである。（イ）　クラブの設置・運営・活動内容及び予算の編成並びに同配分等は、生徒の自主的決定ないし管理（生徒会が掌握するのが普通）にゆだねられ、顧問教諭は、一般的には、生徒から助言を求められた場合に、高校生のクラブ活動として逸脱しないようにその助言を与える程度である。
（ロ）　生徒が、クラブ活動に参加するか否かは、生徒個人の自由意思による。クラブ活動においては、教諭によつて、教育の場にふさわしい配慮がされ、教諭から一般的指導がされるが、これによつてその自主性が左右されるものではない。又、取得すべき単位数や教科の指導とも無関係である。学校の指導としては、いずれかのクラブに所属することは、高校生活を豊かに送るうえから望ましいとしながらも、加入を強制することはない。
（ハ）　クラブ活動における生徒の活動状況は、生徒の自治活動たる生徒会活動と同じく、生活記録として、その所属クラブ名、役員名等が生徒の個人票に記録されるに止まり、授業の学習活動の成績評価には一切含まれない。（ニ）　各クラブには、通常、少くとも一名の教諭が顧問としており、生徒の相談に与るのが普通であるが、顧問を得られない場合には、顧問なしで活動するか、または名目上の顧問にとどまることもある。
だれがクラブの顧問教諭になるかは、各年度当初ごとに教諭の希望をとるか、直接、生徒会の依頼に応じて承諾するか、その決定の態様はさまざまで、体育科関係の教諭が運動会所属の各クラブの、また、芸術科関係の教諭が文化会所属の各クラブの顧問としてつくのが一般的である。
（ホ）　校長は、教諭がクラブの顧問教諭を引受けることを了承した場合には、当該学校備付の「クラブ顧問委嘱簿」等にその教諭の氏名を記載して当該教諭個人に対して当該クラブの顧問を『委嘱』するという手続をとることがある（本件長生高校の場合はその例であつた。）が右手続は、事実行為の単なる記録にすぎず、当該教諭にとつては、これによつて、履歴上も、勤務成績にも、また、給与上も変更をみるものではない。しいていえば、校長が当該学校の後援会ないしはＰＴＡ団体関係の委任をうけて右事実行為をなし、年度末等右団体の意思により、右『委嘱』に伴う年間の苦労に対して団費から謝礼を支出するさいの根拠とされるにすぎない。教諭にはクラブの顧問を引受ける義務はなく、校長の右委嘱行為は上司の職務命令ではない。
したがつて、教諭が顧問を引受けても、教諭の職務上の上司たる校長は、これに対して職務としての指導監督の権限を有するものではなく、顧問教諭もまた、その命令服従の義務を有しない。また、任命権者もこれに特別の給与上の措置を義務づけられない。
以上のような性格を有するクラブ活動は、明かに正規の教育課程に則つて実施される学校教育活動そのものとは本質において異なる。
（３）　クラブ活動は社会教育の分野に属する。
このようなことは、本来クラブ活動そのものが、その名称のごとく人間の年令、能力、発達段階など等質的な要素を基準として構成される集団を対象として行う学校教育の範畴に属するものではなく、同一の社会的活動ないし行為を目的として集まる任意の異質な対象の集合体である社会的集団（グループ）に対して、その異質性ゆえに相互に教化、育成しあうことを目的とする社会教育の範疇に属すべきものである所以である。
先進諸国にくらべ、社会教育の発達が遅れていたわが国では、青少年に対する社会教育施設及び指導者の不備の補填策として、学校の有する人的物的構成要素の利用、協力を仰がねばならず、わが国独自の歴史的事情と近代教育の全てを学校教育に期待してきた社会的国家的要請に応えてきたものにすぎない。学校が本来社会教育の範疇に属する教育迄担つてきたごとく、人的面においては学校教諭がその要請に応えてきたものであるが、本来、社会教育の指導育成にあたるべきは、社会教育指導員等であるべきであり、学校教育に当る教諭の本務ではない。
近い将来、社会教育の本質を有するクラブ活動は、その変則的取扱いを脱し、完全に社会体育として独立するであろうが、現在たまたま顧問教諭の教育的熱意の表われである奉仕的活動に依拠して行われている実情を把えて、もつて安易に、教諭の職務であるとし、ないしは職務関連行為と評価してはならない。また、永年にわたる営造物たる学校の物的、人的要素に依拠してきた点を把えて、これをあえて職務ないし職務関連行為の要素となして安易に職務執行に伴う注意義務を負担させることも、許されない。
（二）　亡Ｂの自己管理の問題


１　本件事故は亡Ｂ自身の自己管理の欠如により発生した。けだし柔道は、レスリング、ボクシング等の他のスポーツと同様に、相手方の身体に対する攻撃を内容とする。その稽古にあたつては、その相手方の身体生命を害する（場合により傷害、死亡等の危険を孕んでいる）スポーツであることを、当時高校一年生になつていた亡Ｂは十分了知していたはずであり、敢てこのスポーツを選んで自発的にそのクラブ活動に参加したのである。高校一年生といえば、自己の健康・疲労状態等については成人並の判断能力があつたものというべきである。そして、事故日の稽古の状況を見るに、上級生の稽古を見学していた者もあり（亡Ｂ自身当初は見学していた）、又五分交替で取組みの相手を代えることもでき、更に取組みの途中で苦しければ手で合図をして技を中止させることも可能であり（現に亡Ｂは一回合図をして控訴人昀首に技を中止させている）、自己の疲労の度合に応じて随時休憩することができたのである。もし亡Ｂ自身からかかる申出があれば、取組み相手の控訴人昀首は勿論、顧問教諭のＣ（一審共同被告）、Ｄ（同）においても亡Ｂの意思を尊重したはずである。
ところが、亡Ｂは、かかる申出をせず、本件事故発生に至つたのは、亡Ｂが自己管理の責任を放棄した結果であり、控訴人らにおいて賠償責任を負ういわれはない。
２　過失相殺
かりに本件事故の発生について、控訴人昀首または顧問教諭のＣ、Ｄらに、過失があるとしても、本件事故発生に至つた経過をみると、本件事故は亡Ｂ自身が自己管理を怠つたことにその原因の大半が存するから、損害額については過失相殺をすべきである。
三　控訴人らの当審における主張に対する被控訴人らの反論
（一）　国家賠償法第一条の適用の問題
１　国家賠償法第一条の「公権力の行使」とは権力作用に限らず、非権力作用をも包含すると解するのが相当であり、この立場が多数説である。福祉国家においては、国家による教育の占める比重は大きく、教育活動に同条を適用することは、時代のすう勢に合致するものであり、右の考方に立つならば、本件において義務教育（中学）と高校における教育を区別する理由はない。本件被害者Ｂは当時一六歳であつて、高校教育はかゝる未成年者を対象とするものであり、教育が、先ず肉体的危険（例えば化学の実験、海水浴、柔道等）から生徒を保護し、正しい方法を教えることによつてかゝる危険を積極的に克服することを重要な内容とする以上、義務教育とそうでない教育と区別する理由はない。控訴人らは公立病院の医療行為と公立高校における教育とをパラレルに考えるべきことを前提とする主張をしているが、教育にあつては国家賠償法は、被害者を救済することを第一の目的とし、教師個人の過失を認めることは救済のための法的手段とされており教師個人の責任（少くとも故意又は重過失のある場合を除いては）を追及することに主目的があるわけではない。
ところが、公立病院の医師にあつては、いやしくも人の生命を管理する業務に従事し、一般公務員よりも強度の、昀善の注意義務を要求される。したがつて又、医師個人の責任の追及を通じて被害者の保護が図られるのであつて、教員とは自ら業務の内容性質を異にするから同一に論じては却つて不合理を生じる。以上のように、国家賠償法一条による控訴人千葉県の責任は免れない。
２　クラブ活動の指導・監督と教諭の職務行為性
控訴人らの主張は現時点においては抽象的な理想論に過ぎない。クラブ活動は特別教育活動である。
特に本件の如く、未成年の高校生が、柔道という、生命を失つたり廃人になつたりするおそれのあるスポーツに、初めてかゝわるというような場合、これを自主的な運営に委ねることはむしろ高校教育の趣旨・目的に反する。教師が積極的に指導しなければ自主的運営の基礎が出来ない場合（本件がその適例）には、教師の関与を職務行為であると解しなければ指導の目的が達成されない。また正規の授業においても、生徒の自主性は尊重されるべきであるから、自主性の濃淡のみによつて区別すべきでなく、指導・保護の必要性の観点から判断するのが妥当である。
（二）　亡Ｂの自己管理の関係
否認する。亡Ｂは、一年生で初心者であつたから、自己のペースで練習することは困難であり、自己管理を怠つた過失はない。
理　　　　由
当裁判所は、当審における新たな証拠調の結果に徴しても、被控訴人ら両名の本訴請求は、控訴人両名に対する関係において原判決の認容の限度において正当として認容し、その余の請求は失当としてこれを棄却すべきものと判断するが、その理由は、次に付加、訂正するほかは、原判決が理由で説示するとおりであるから、これを引用する。
１　原判決二四丁表六行目の「Ｅ」のあとに、「同Ｆ」を加える。２　原判決二四丁裏二行目の「活」のあとに「（もつとも、被告（控訴人）昀首は見様見真似でかけたもので正式な活ではなかつた。）」を加える。３　原判決二五丁表五行目のあとに、次の文言を加える。「（乙第二五号証の二の記載も、証人Ｆの証言によると、右認定に反するものではない。）」
４　原判決二七丁裏一〇行目の「Ｃ」のあとに「（原審および当審、ただし当審は証人）を、「昀首」のあとに「（原審および当審）」を、それぞれ加える。５　原判決三〇丁表七行目の「活」のあとに、「（もつとも、その活は、見様見真似の活であつて、正式のそれではなかつた。）」を加える。６　原判決三一丁表五行目の「更に」から同九行目の「あるところ、」までを、次のとおり、改める。
「また、押え技などから絞めがかかつて相手方が意識を失いかけるなど通常と異なる状態が起きた場合には、とくに相手方が柔道の初心者またはこれに準ずる者であるときには相手方に問いただすにとどまらず、相手方の状態に留意し、受身などを完全に行なえるよう、一たん休憩を与える等細心の注意を払うべき注意義務が柔道の経験者に存することは、柔道が危険を伴うスポーツであることから条理上当然認められるところである。ところが、被告（控訴人）昀首は、」７　原判決三一丁裏二、三行目の「首をしめる」を「押え技等から相手方の首がしめられる」と、同三行目の「意識を失う」を「意識を失いかける」と、それぞれ改める。三三丁表一〇行目の「みうけられることが」を削る。８　原判決三三丁裏一、二行目の「被告昀首」のあとに「（原審）」を、同二行目の「被告Ｃ」のあとに「（原審および当審。ただし当審は証人）」を、それぞれ加える。


９　原判決三四丁表九行目と一〇行目との間に、次の文言を入れる。「控訴人千葉県は、高校教諭は、国家賠償法第一条にいう「公権力の行使」に当る公務員でないと争うから、まずこの点について判断する。<要旨>国家賠償法第一条にいう「公権力の行使」という要件には、国または地方公共団体がその権限に基づく統</要旨>治作用としての優越的意思の発動として行う権力作用のみならず、国または地方公共団体の非権力的作用（ただし、国または地方公共団体の純然たる私経済作用と、同法第二条に規定する公の営造物の設置管理作用を除く。）もまた、包含されるものと解するのが相当である。けだし、旧憲法下においては、国または地方公共団体の職員が、公権力の行使により、違法に住民に損害を加えた場合においては、被害者は国または地方公共団体に対し損害賠償を請求することができないとされていたが、日本国憲法第一七条がこれを認めたのに伴い、国家賠償法が制定施行され、このような場合でも、被害者は、国または地方公共団体に対し損害賠償を請求することができる旨を定めて（同法第一条第一項）被害者の救済をはかるとともに、当該公務員をして、安んじて公共の目的のため職務の遂行に当らしめるべく、当該公務員は、被害者に対し直接損害賠償責任を負うことはなく、かつその賠償責任を履行した国または地方公共団体は、故意または重大な過失がないかぎり、当該公務員に対し求債権を行使することができない旨を定めた（同法第一条第二項）のであつて、この規定の趣旨に鑑みれば、国または地方公共団体の違法行為に、それが広義の行政作用について生じたものであるかぎり、広く同法第一条の適用を認めるのが相当であり、単に狭義の統治作用としての優越的地位にもとづく公権力の行使による損害の賠償の請求についてのみ、同条の適用を限定するいわれはないからである。したがつて、生徒の公立学校の利用関係についても、国家賠償法第一条第一項が適用されると解すべきところ（公立学校は教育を目的とする営造物であつて、その活動は広義の行政作用に属するばかりでなく、教師と生徒との関係は一般に教育目的の達成のために、かつその限度で対等の関係になくむしろ教師が生徒に包括的に指導、監督する関係にあることに留意さるべきである）、本件のようなクラブ活動は、たとい任意のものであつても、高等学校の教育活動の一環としてされる（この点については後記参照）ものであるから、生徒の公立学校の利用関係の範囲内にあることは、明らかであつて、これに従事する教諭は、同法第一条第一項にいう「公権力の行使」に当る公務員というべきである。そして、右の如く解する以上、公立学校が、義務教育たる小中学校であろうと、そうでない高等学校であろうと、区別して考える必要がないというべきである。
控訴人千葉県は、クラブ活動の指導、監督は、教諭の職務行為ではない、と主張する。
しかし、クラブ活動が本来社会教育の分野に属すべきものとしても、現実には、本件のような柔道部のクラブ活動は、高校教育の一環として（特別教育活動として）高校の諸施設を利用して行なわれていることは、後記認定のとおりであり、教育目的の達成のために、児童、生徒に対し、心身の発達に応じ、各種のクラブ活動を通じて、人格の完成を図ること（教育基本法第一条参照）は、学校教育上、相当なことであり、かかるクラブ活動をすべて社会教育とし、社会教育指導員等に委ねるべきであるという見解は、学校が教育基本法第一条にいう教育目的達成のために与えられた機会を積極的に利用せず、みずから教育活動の範囲を狭めるものであつて、却つて妥当でない。成立に争いのない乙第二二号証（在学青少年に対する社会教育の在り方について）も、必ずしも、右と異なることを述べるものではない。高校生は、概ね満一五歳から満一八歳に至るまでの者であり、成人に近い判断能力を有するものがあるとはいえ、いまだ一般にその判断は未熟であり、クラブ活動のすべてをこれら生徒に一任することは相当でなく、その企画、実施について生徒の自主的判断、活動を尊重するにしても、おのずから限度があり、とくに柔道などのような生命身体の危険を伴うクラブ活動については、その企画、実施について熟練者による厳しい検討と指導、監督が必要であるというべく、クラブ活動の指導教諭ないし顧問教諭にとつては、その指導、監督がその職務範囲内にあるものというべきである。乙第二三号証の記載も、右認定を左右するに足りない。したがつて、かりにクラブ活動の本質が社会教育の分野に属すべきものとしても、現に学校教育の一環としてされているクラブ活動と、その指導教諭ないし顧問教諭の指導、監督責任を否定することは、その限度で学校当局ないし県教育委員会がみずからその学校教育の権利、義務を放棄するに等しく、是認しがたい見解である。
この点の控訴人千葉県の主張は採るを得ない。」
１０　原判決三四丁表一〇行目の「被告Ｃ」のあとに「（原審および当審、ただし当審は証人）」を加える。
１１　原判決三五丁裏四行目の「優越的な意思を内在する公的な活動であり、」を次のとおり改める。
「前記のとおり、学校教育の一環として、教育目的達成のためにされたもので、
教諭としての職務を遂行するものであつて、」
１２　原判決三六丁表一二行目の「失つた」を「失いかけた」と改める。１３　原判決三九丁表一二行目のあとに、次の文言を加える。「控訴人らは、亡Ｂの大学在学中の養育費は、被控訴人ら主張の金額月二万円より高額であり、在学四年間は年間一〇〇万円の割合で控除すべきであると主張する。しかし、養育費は、被害者たる亡Ｂがその逸失利益から支出するものではないから、逸失利益のための必要経費ということはできず、また養育費の支出を逸れるのは、亡Ｂの父母たる控訴人らであつて、亡Ｂではないから、被害者本人に生ずべき利得をその損害より控除する損益相殺の法理は、この場合は適用することができない（昀判昭和三九年六月二四日民集一八巻五号八七四頁参照）。もつとも、控訴人らは、亡Ｂの死亡により、同人の逸失利益による損害賠償請求権（大学卒を基準として逸失利益が算出されている）を相続しながら、養育費ー大学在学のための高額の養育費ーの支出を逸れているから、公平の見地上、右支出を逸れたことによる利得を逸失利益から控除すべきであるとの考えも十分あり得ようが、本件では、大学卒の労働者の平均賃金を基準として、逸失利益を算出しているが、被控訴人両名自身本訴請求において、本件事故時から予測される亡Ｂの大学卒業時までの七年間の養育費を（月二万円の割合で）控除していること、亡Ｂの生活費として、稼働期間を通じて収入の五割を控除していること、成立に争いのない乙第二六号証によると、昭和四五年度の学生生活費の年平均は学寮で金三四万一、三〇〇円、下宿で金四一万九、〇〇〇円にとどまることが認められることなどを考慮すると、本件では未だ、大学在学中の養育費のみを特に高額にして本件逸失利益から控除しなければ、公平の見地から妥当を欠くとまでいえないから、この点の控訴人らの主張は、採用しがたい。」


主　　　　文
上告人Ａの上告を棄却する。
上告人Ｂの上告中同上告人の訴外Ｃに対する一審判決添付別紙目録（一）記載の山林についての所有権移転債務不存在確認を求める部分および同上告人の被上告人に対する原判決添付別紙図面表示の八二六・四四平方メートル（二五〇坪）についての所有権移転登記の抹消登記義務不存在確認を求める部分に関する部分を棄却する。
同上告人のその余の上告を却下する。
上告費用は、上告人らの負担とする。
理　　　　由
上告代理人臼杵敦の上告理由について
上告人らは、昭和四〇年二月二六日死亡したＤの相続人であり、被上告人は、昭和四七年六月三〇日Ｄの遺言執行者に選任されたものである。Ｄは、昭和三九年三月三〇日付自筆証書によつて遺言をしたが、その遺言書には、Ｃに対する遺贈として、「神戸市ａ区ｂ字ｃｄノｅ地目現在山林実測坪三〇八坪三合七勺、これを分筆して内二五〇坪をＣに分与するものとする、右現今の対価金六五〇万円也と見積る。右現金にして支払いするも可なり」との記載がある。しかるに、上告人Ｂは、右約三〇八坪の山林（一審判決添付別紙目録（二）記載の山林、以下「本件山林」という。）について、神戸地方法務局須磨出張所昭和四〇年四月二三日受付第一〇二四六号をもつて、相続を原因とする所有権移転登記を経由した。しかし、その後本件山林についての右所有権移転登記のうち原判決添付別紙図面表示の八二六・四四平方メートル（二五〇坪）の部分（以下「本件山林部分」という。）につき、同上告人の被上告人に対する抹消登記手続義務が存することが判決によつて確定された（第一審・神戸簡易裁判所昭和四〇年（ハ）第三九四号、控訴審・神戸地方裁判所昭和四一年（レ）第七五号、上告審・大阪高等裁判所昭和四三年（ツ）第九二号）。そして上告人らは、その後、昭和四八年三月一六日到達の内容証明郵便で、Ｃおよび被上告人に対し、本件山林のうち二五〇坪に代えて六五〇万円を支払う旨の意思表示をし、ついで、昭和五〇年一〇月一八日神戸地方法務局に被上告人にあてて六五〇万円の弁済供託をした。
原審は、以上の事実を適法に確定したうえ（なお、原審はその判文に照らすと、本件遺言は、本件山林部分の特定遺贈を定めたものと認定している趣旨と解される。）、かりに右遺贈がいわゆる任意債権を定めたものであり、かつその代用権が遺贈義務者に属すると解するとしても、本件においては遺言執行者が選任されているところ、このように遺言執行者が選任されている場合には、右代用権を行使して本来給付から代用給付に変更せしめる行為もまた遺言執行の範囲に含まれるものと解すべきであるから、右代用権の行使は遺言執行者においてなすべきものであつて、相続人はこれを行使し得ないものといわなければならないとして、上告人らにおいて代用権を行使し得ることを前提として、上告人らが被上告人を相手として求めた（一）上告人らのＣに対する本件山林中二五〇坪部分についての所有権移転債務に関する不存在確認請求、および、（二）上告人Ｂの被上告人に対する本件山林についての所有権移転登記抹消登記義務に関する不存在確認請求中本件山林部分についての請求を、いずれも棄却すべきものとしたのである。思うに、原審が確定した右の事実によると、本件遺言は、要するに、本来的には本件山林部分をＣに取得させることを目的とする特定遺贈を定めているが、遺言者において遺言書作成当時ないしは相続開始当時の時価と目した六五〇万円を遺贈義務者（本件では相続人である。）においてＣに支払うことにより、本件山林部分の特定遺贈に代えることができる旨を定めたものということができるから、、他に特段の事情のあることが確定されていない本件においては、右遺言の趣旨とするところは、本件山林部分の移転（引渡および所有権移転登記）を本来給付とし、、六五〇万円の支払を代用給付とし、代用権者を遺贈義務者である相続人とするいわゆる任意債権を定めたものであつて、代用給付が本来給付の価値より少なくないか、これに近似していることを当然の前提とし、かつ、相続人において、代用権行使により本来給付の義務を免れたとするためには、受遺者に対し相続人が金銭債務を負担するだけでは足りず、現実にその履行がされるか、受遺者の承諾による代物弁済等その履行がされたのと等しい効果が生じることを必要としているものと解する<要旨>のが相当である。そして、相続人による代用権の行使は、遺言執行者がある場合でも妨げられるものではな</要旨>いと解すべきである。けだし、遺言執行者がある場合には、相続人は、相続財産の処分その他遺言の執行を妨げる行為をすることができず（民法一〇一三条）、遺言執行者が、相続人に代わつて、相続財産の管理その他遺言の執行に必要な一切の処分をする権利義務を有することになる（民法一〇一二条一項）が、本件における代用権の行使は、遺言で定められた本来給付をしないで、代用給付をするものと特定する一面をもつところ、このこと自体は、むしろ、遺言の内容を確定する行為とみることができるのであつて、なんら遺言執行者による遺言の執行を妨げる行為ということができないし、また、相続人において本来給付を免れるためには、上記のとおり受遺者に対し金員の支払、代物弁済等がされる必要があり、この金員支払等の行為自体は、遺言の執行と関係がないわけではないが、相続人自らが、その固有財産または相続人において処分権能を失つていない相続財産の中から、任意右の支払等をしたからといつて、なんら遺言執行者による遺言の執行を妨げるものではないからである。したがつて、これと異なる原審の判断には、法令解釈の誤りがあるというべきである。


主　　　　文
一審原告（被控訴人兼控訴人）の本件控訴を棄却する。原判決を次の通り変更する。
一審被告（控訴人兼被控訴人）は一審原告（被控訴人兼控訴人）に対し、金九〇〇万〇七六三円及び内金六五五万二七六三円に対する昭和四五年三月一七日以降内金一七四万八〇〇〇円に対する昭和四九年一〇月一九日以降右各支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
一審原告（被控訴人兼控訴人）のその余の請求（当審で拡張された部分を含む）を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審を通じこれを三分し、その二を一審原告（被控訴人兼控訴人）の負担とし、その余を一審被告（控訴人兼被控訴人）の負担とする。
この判決は金員の支払を命じた部分に限り仮りに執行することができる。
事　　　　実
一審原告（被控訴人兼控訴人、以下単に一審原告という）代理人は、当審で一部請求を拡張し、「原判決を次の通り変更する。一審被告（控訴人兼被控訴人、以下単に一審被告という）は一審原告に対し、金三〇一七万二五三〇円、及び、内金一二七一万九八七八円に対する昭和四五年三月一七日以降、内金一五九五万二六五二円に対する昭和四九年一〇月一九日以降右各支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審共一審被告の負担とする。」との判決、並びに、仮執行の宣言を求め、一審被告の控訴につき、「本件控訴を棄却する。控訴費用は一審被告の負担とする。」との判決を求めた。
一審被告代理人は、「原判決中一審被告の敗訴部分を取消す。一審原告の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審共一審原告の負担とする。」との判決を求め、一審原告の控訴及び当審で拡張された請求につき、「本件控訴を棄却する。当審で拡張された一審原告の請求を棄却する。控訴費用は一審原告の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の法律上事実上の主張、提出援用した証拠、認否は、次に訂正付加する外は、原判決事実摘示（但し、原判決六枚目表五行目から同一〇枚目表一行目までの部分、及び、同一三枚目表一行目の「同（二）（１）の事実中」とある部分から同表一〇行目までの部分は除く）の通りであるから、これを引用する。但し、原判決一四枚目裏七行目から八行目にかけて「同Ａ」とある部分は削る。
（一審原告の主張）
一　一審原告の蒙つた損害
（１）　逸失利益　金一〇六七万二五三〇円
本件事故により一審原告が現在罹患している外傷性分裂様状態及び外傷性痴呆の症状は、今後も完治する見込がなく、又、仮りに将来多少病状が回復したとしても、後遺障害が残り、その程度は、労災補償保険法施行規則別表障害等級第三級の三に該当し、今後一切就労不能であつて、その労働能力の一〇〇パーセントを喪失した。
しかして、一審原告は、本件事故当時満二〇才の男子であつて、本件事故がなければ今後少なくとも六五才までの四五年間は稼働可能であつたところ、昭和四三年度の賃金構造基本統計調査報告によれば、満二〇才の男子の平均給与は月額金四万二五〇〇円、年額五一万円であるから、これにホフマン係数を乗じてその現在価額を算出すると、一審原告の逸失利益の合計額は、金一一八四万七三〇〇円となる。これに対し、一審原告は、本件事故後昭和四六年一月三一日までの間に休業補償給付金七五万八六七〇円の支給を受け、また、それ以後長期傷病補償給付金四一万六一〇〇円の支給を受けているから、右逸失利益から右合計金一一七万四七七〇円を控除すると、一審原告の残存逸失利益の額は金一〇六七万二五三〇円となる。なお、労災保険から支給される長期傷病補償給付金のうち、将来支給される分については、一審原告の逸失利益からこれを控除すべきではないから（最判・昭和四六年一二月二日、判例時報六五六号九〇頁参照）、右の点に関し、原審でなした一審原告の主張は撤回する。また、本件事故当時の一審原告の収入を一日金九五〇円、一ケ月金二万八五〇〇円とすることは、当時の同年令の男子の平均収入と比較して僅少に過ぎるし（労災保険が一審原告の日収を金九五〇円としたのは、基本給だけを取り上げ、手当等はすべて控除したものである）、かつ、その将来の収入も当然に上昇すると考えられるから、一審原告の四五年間の逸失利益を算出するに当り、その収入を一日金九五〇円として計算することは、公平に反するし、一審原告に酷である。したがつて、一審原告の収入は、前記の通り、月収金四万二五〇〇円として計算すべきであつて、この点に関する一審原告の原審における主張も右の通り改める。
（２）　付添看護料　金五〇〇万円
一審原告は、本件事故による前記病傷害のため、本件事故後から現在まで入院しており、今後もかなり長期の入院生活が考えられるし、また、将来仮りに退院したとしても一審原告の症状からみて、その生存中は、少なくとも家族のうち一人は一審原告のために付添看護が必要であるところ、一審原告が生命表の範囲内で生存するとすれば、その付添看護費用は、一日金一〇〇〇円として、合計金五〇〇万円を下らないのであつて、右は本件事故による損害である。
（３）　慰籍料　金一三〇〇万円
一審原告は、本件事故により、原判決事実摘示請求原因二、及び五の（一）に記載の通りの傷害を受け、今後生存するも廃人に等しい状態にあり、また、その家族は、さしたる収入もないのに、長期間に亘つて一審原告の世話をしなければならない状態にあるところ、右家族が個有の慰籍料を請求していないことや一審原告は水俣病患者と同一の状態にあること等を考慮すると、一審原告が本件事故によつて蒙つた精神的苦痛が慰籍さるべき額は金一三〇〇万円をもつて相当というべきである。
（４）　弁護士費用　金一五〇万円
一審原告は、母Ｂを通じ、本件訴訟を追行するため、弁護士武田博、同武田安紀彦に訴訟委任をしたが、その際、着手金及び報酬金として、第一、二審を通じ、合計金一五〇万円を支払う旨約した。


二　よつて、一審原告は、当審で一部請求を拡張し、一審被告に対して、右一の（１）ないし（４）の合計金三〇一七万二五三〇円、及び、内金一二七一万九八七八円に対する本件訴状送達の翌日である昭和四五年三月一七日以降、内金一五九五万二六五二円に対する一審原告提出の昭和四九年一〇月一五日付請求の趣旨原因訂正申立書が一審被告に送達された日の翌日である昭和四九年一〇月一九日以降右各支払済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（一審被告の答弁及び主張）
一　前記逸失利益及び慰籍料に関する一審原告の主張のうち、一審原告が本件事故当時満二〇才の男子であつたこと、一審原告がその主張の如き休業補償給付金及び長期傷病補償給付金の支払を受けたことは認めるが、その余は争う。また、付添看護料及び弁護士費用に関する一審原告の主張事実は不知、なお、本件事故後一審原告の入院していた病院はすべて完全看護の病院である。
二　（本件事故に対する責任の有無）
（１）　本件ワイヤロープは、民法七一七条にいう「土地の工作物」には該当しない。すなわち、本件ワイヤロープは、専ら本件クレーンの効用を発揮するためにのみ使用されるものではないのであつて、右ワイヤローブ自体は、クレーンから完全に分離されており、自動車等の修理全般や自動車ブルドーザーの移動等にも用いられていたものである。ちなみに、本件クレーンは、ワイヤローブを除外しても、それ自体広範囲に作動させ、その効用を発揮し得るものである。（２）　次に、本件ワイヤロープの設置、保存に瑕疵はない。すなわち、通常ワイヤロープに瑕疵があるというのは、（イ）小さ過ぎるシープ、（ロ）ドラムヘの乱巻き、（ハ）キンク、（ニ）腐蝕等を指すものであり、右はワィヤロープの摩耗の程度、断線の有無、腐蝕の程度（赤さび）、保油の程度、形くずれ等において見分けられるものであるところ、本件ワイヤロープは右状態にはなかつたもので、本件ワイヤロープ自体には何等の瑕疵もなかつたのである。（３）　また、ワイヤロープの点検についても、一審被告の会社では、一ヶ月に一度は必ず職長が工場内全部のワイヤロープの点検をし、粗悪になつたものは廃棄処分にする等の措置を講じており、従業員に対しても、その旨徹底させていたものであるし、ワイヤロープの補充も行つて常時新品と交換し、作業に必要な程度の量は保有していたのである。これを要するに、一審被告の工場内においては、十分な注意をもつて、ワイヤロープの点検、整備、補充に当つていたものであつて、右の点についても、一審被告に帰責の前提となるような行為（作為、不作為）はない。
三　（因果関係の有無）
一審原告が現在罹患している外傷性分裂様状態及び外傷性痴呆症状と本件事故との間には、相当因果関係はない。すなわち、不法行為の領域においても、原因と結果との間には、相当因果関係の存在が必要とされるものであるところ、一審原告の前記症状は、一審原告のもつ特異的性格、体質に起因するものであつて、社会経験上客観的な予見可能性の範囲外で生じたものといわざるを得ず、右相当因果関係は否定さるべきである。このことは、一審原告の症状は、本件事故により外傷が生じた場合に通常起りうるものとはいえず、右症状にならない場合の方が多いこと、右症状になるものは、自衛隊員の臨床事例にあつても二パーセント程度に過ぎないこと、結局右症状の原因は明確となし得ないものであつて、右症状は、一審原告の非常に神経質な病前の性格、気質に関係があるというの外はないこと、等に照らして明らかであるといわなければならない。
四　（逸失利益について）
（１）　一審原告は、逸失利益の算定の基礎に、昭和四三年度の賃金構造基本統計調査報告に基づく算出方法を用いているが、右の点に関する一審原告の主張は、次に述べる通り失当である。すなわち、逸失利益の算出が不能もしくは困難な事例においては、一審原告の右主張も意味があるといえようが、本件においては、一審原告は、本件事故当時日額金九五〇円の給与を得ていたもので、右給与を基準にして明確にその逸失利益を算定し得るから、右給与を基礎にして、逸失利益を算出すべきである。もし、一審原告主張の如く、賃金構造基本統計調査報告に基づく平均賃金を基礎として逸失利益を算出するとすれば、結局、如何なる場合でも、被害者が事故当時及びその後従事し、又は従事し得た職業・収入等を問題とすることなく、すべて平均賃金を基礎として逸失利益を算出することとなり、却つて公平の原則に反し、不合理な結果を招くことになるからである。（２）　次に、一審原告は、労働者災害補償保険法に基づく長期傷病補償給付金として、昭和四六年二月以降昭和四八年一〇月まで、年額金二〇万八〇五〇円の割合による金員を、また、同年一一月以降同四九年一〇月まで年額金二三万〇八八一円を、それぞれ支給されており、右補償給付金は、今後も右同額が支給されることになつているし、また、厚生年金法に基づく厚生年金保険の障害年金として、昭和四六年一一月から同四八年一〇月まで年額金一一万八二五六円を、同四八年一一月から同四九年一〇月まで年額金二四万一四四七円をそれぞれ支給されており、右年金は今後も右同額が支給されることになつているところ、労災保険制度等は、保険給付の原因である事故が発生した場合、当該被害労働者の損害補填のために補償が行われるのであつて、長期傷病補償給付金等は損害賠償の性質を有するから、前記一審原告の支給を受け又は今後受くべき長期傷病補償給付金及び厚生年金保険の障害年金は、一審原告主張の逸失利益から当然控除すべきである。もつとも、一審原告は、原審で前記長期傷病補償給付金のうち将来支給さるべき分についても、逸失利益から控除すべきことを認めながら、当審でこれを控除すべきではないとしてその主張を改めたが、右は自白の撤回に当るところ、一審原告の右自白の撤回には異議がある。
（３）　なお、一審原告の入院中の治療費、入院費はすべて労災保険から支払われているのであつて、右入院中の一審原告の生活費は、結局労災保険でまかなわれているところ、その他に一審原告は、前記の如く、長期傷病補償給付金として年額金二三万〇八八一円を、また、厚生年金保険の障害年金として年額金二四万一四四七円を支給されているから、生活費の外に、右合計年額金四七万二三二八円の純収入を得ていることになるが、右の点は、その逸失利益の算定に当つて当然斟酌さるべきである。
五　（慰籍料について）


一審原告主張の慰藉料額は、高きに過ぎる。すなわち、交通事故等最近の損害賠償請求事件にあつては、慰藉料額は、定額化されており、死亡事故にあつても、その額は通常金四〇〇万円をもつて限度とされており、しかも右は、一家の生計の中心であつた者に対する額である。このように、慰藉料の定額化が一般化され、これに基づいて裁判が運用されている現今において、一審原告主張の如き多額の慰藉料額を認めることは、公平の原則に反することになる。なお、慰藉料請求権の認められる要件、効果は、その法的性質に照らし、財産的損害賠償請求権とは異るから、慰藉料の補償的（補完的）作用を重視して、いわば財産的損害が多く認められないからといつて、慰藉料額を多額に認めることはできないものというべきである。
六　（過失相殺）
本件事故の発生については、一審原告にも過失がある。すなわち、（１）　一審被告は、本件シヨベル車のバケツト吊り上げ用のワイヤロープとして、その目的の重量、使用の目的等に応じ、各種のものをとり揃えて備付けており、しかも、常にこれらの重量目的に適応する強度なものを使用するよう一審原告ら従業員を指導していたのであつて、具体的な作業に当り、そのいずれを使用するかという選択は、作業に従事する各自が当該作業の種類、程度に応じてこれに適合するものを選択して使用することになつていたのである。したがつて、仮りに、本件ワイヤロープに一審原告主張の如き瑕疵があつたとするならば、本件作業に当り、一審原告がそのワイヤロープの選択を自ら誤つた過失があるといわなければならない。
（２）　次に、一審原告は、本件作業に当り、クレーン操作によるクレーンの上下動を看視し、作業者に必要な指示を与えるべき立場であつたから、バヶツトを吊り上げ過ぎないように絶えず看視し、適宜これを停止すべき義務があつたのに、これを怠り、バケツト及び本体シヨベルドーザーが不当に吊り上げられるのを停止させなかつたため、本件ワイヤロープが切断したものと思われる（本件ワイヤローブに瑕疵がなかつた以上、右切断の原因は本体の吊り上げと推認し得る）。（３）　また、一審被告は、日頃から、事故防止及び安全教育として、物品は毀してもよいから機械の下には絶対入らないよう教育していたところ、一審原告は一審被告の平素の右指導を無視して本件バケットの下部に立入つたために、本件受傷を招いたものである。
以上の通り一審原告には、ワイヤロープの選択を誤り、一審被告の事故防止並びに安全教育指導を無視して本件作業を行つた点に過失があるから、本件事故による損害賠償額を定めるに当つては、右一審原告の過失を斟酌すべきである。なお、一審原告の前記傷病が本件事故に基因するものであるとしても、その因果関係は希薄なものであるから、この点も併せ斟酌さるべきである。（右一審被告の主張に対する一審原告の答弁及び主張）一　前記一審被告の主張事実中、一審原告が、長期傷病補償給付金及び厚生年金保険の障害年金として、本件事故後及び昭和四六年一一月から昭和四九年一〇月分まで一審被告主張の通りの金額を現実に支給されたことは認めるが、その余は争う。
二　本件ワイヤロープは、玉掛用ワイヤロープであつて、本件クレーンを使用して重量物を吊り上げる場合には不可欠のものであつたから、仮りに、右ワイヤロープが他の用途に使用されることがあつたとしても、本件ワイヤロープと本件クレーンとは一体をなしていたものである。
三　一審原告の現在の症状は、同原告の持つ特異的性格体質に起因するものではなく、外傷による脳の器質障害に基づくものである。そして、一般に脳に外傷を受ければ脳の器質障害が生じ、これによつて外傷性痴呆等外傷による精神的障害の生ずることは、十分に予見可能性のあることであるから、本件事故と一審原告の現在の症状との間には相当因果関係がある。
四　一審原告が今後支給を受ける長期傷病補償給付金を逸失利益から控除するか否かは、専ら法律的判断に基づくものであつて裁判所の専権に属し、当事者の主張に拘束されるものではないから、一審原告が右控除を認めたからといつて、それが裁判上の自白になるものではない。したがつて、右の点に関する主張を徹回することは自由である。
次に、厚生年金保険の障害年金は、労働者が自己の受くべき給与から毎月掛金を支払つていくものであるから、逸失利益からこれを控除すべきではない。五　慰藉料は相対的なものであるところ、本件事故は交通事故とは異る特殊なものであるから、交通事故の場合と同一に考えるのは相当でない。また、一審原告は、本件事故によつてでは、一瞬にしてその生命を失つた場合よりも大なる精神的苦痛を受けたものというべきであるし、さらには一審被告が本件事故直後直ちに誠意ある態度で示談交渉をもたなかつたこと等からすれば一審原告主張の慰藉料額は必ずしも高きに過ぎるものではない。
六　本件事故の発生については一審原告には何等の過失もない。本件事故の際に、一審被告主張の如く、本件シヨベル車の本体が吊り上げられたことはなかつたし、また、本件事故前に一審原告の従事していた作業は、シヨべル車のバケツトのリフトアームをワイヤロープで吊り上げた下にかなり高い支持台を移動させてこれに当て、バケツトを固定させる作業をしていたものであるから、その作業の性質上、一審原告はバケツトの下に立入らなければならなかつたのである。したがつて一審原告には一審被告主張の如き過失はない。
（証拠）（省略）
理　　　　由
一　原判決事実摘示請求原因一、二の事実（原判決二枚目表一〇行目から同三枚目表末行目までに記載の事実）はいずれも当事者間に争いがない。
二　（本件ワイヤロープの工作物性について）
一審原告は、本件ワイヤロープは、一審被告の工場内に設置されたクレーンの付属物で、これと一体をなしているから民法七一七条の土地の工作物に該当すると主張するので、以下この点について判断する。


原審証人Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、原審及び当審証人Ｇの各証言、原審における検証の結果によれば、本件ワイヤロープは、鋼鉄で作られた直径一センチメートル、長さ二メートルのもので、その両端のワサと呼ばれる部分は、直径約一〇センチメートルの輪になつていること、そして本件ワイヤロープは、他の同種類のワイヤロープや太さ等の異る異種類のワイヤロープと共に、平素から一審被告方の工場の備品として右工場内に置かれていたものであるが、右ワイヤロープは、工場建物に固定して取り付けられていたものではなく、これを使用していないときは、作業員が自由に持ち運べるようになつていたこと、したがつて、本件ワイヤロープは、未使用の状態でこれを独立の物として考察すれば、動産であつていわゆる土地の工作物には当らないこと、以上の如き事実が認められ、右認定に反する証拠はない。<要旨>しかしながら、民法七一七条にいわゆる土地の工作物とは、地上・地下に人工を加えて作つた物それ自体</要旨>の外、その設置の方法・用途等からこれと一体をなして工作物としての機能を果しているものも包含するものと解すべく、したがつて、工場建物それ自体ばかりでなく、工場建物の内部に設けられた天井、床、階段、エレベーター等の外、さらには、工場建物内に設置されてこれと一体をなしている機械設備及び右機械設備に付属しこれと一体をなして使用されている付属品等も包含するものと解するのが相当であるところ、これを本件についてみるに、前記当事者間に争いのない原判決事実摘示請求原因一、二に記載の各事実に、原審証人Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、原審及び当審証人Ｇ（但し、後記信用しない部分は除く）の各証言、原審における一審原告本人尋問の結果、検証の結果、並びに、弁論の全趣旨を綜合すると、次の如き事実を認めることができる。すなわち、（１）、本件事故は、縦約一五メートル、横約二七・六メートル、高さ約一一メートルの一審被告方の鉄骨造平家建工場内で起きたものであるところ、右工場内には、高さ約八・五メートルの天井に走行型三屯クレーン（本件クレーン）と同五屯クレーンとが設置されており、右各クレーンを用いて、トラクタシヨベル車等の特殊自動車の一部分を吊り上げるなどして、その修理整備等の作業が行なわれていたこと、なお、右クレーンは、前記工場建物と一体をなす土地の工作物であること、（２）、一方、本件ワイヤロープ等のワイヤロープは、主として、右クレーンて特殊自動車の一部分等いわゆる重量のあるものを吊り上げる際に使用されていたものであつて、右重量のある物を吊り上げる際には、クレーンに取り付けられているクレーンーケーブルの先端のフック（円い鍵状の金具）にワイヤロープの先端のワサを引掛けて、目的物を吊り上げることにしていたものであること、そして右クレーンで物を吊り上げる場合には、その目的物が直接クレーンケーブルのフツクに掛けれるような構造になつていない限り必ずワイヤロープが必要であつたこと、（３）、次に一審原告は、本件事故前に、訴外Ｅ、同Ｆらと共に三菱ＢＳ１３型トラクタシヨベル車（本件シヨベル車）の点検修理をしていたのであるが、右点検修理の必要から右シヨベル車のバケツトの部分（重量約一五〇〇キログラム）を吊り上げるため、前記谷岡が一審原告の適宜取り出してきた本件ワイヤロープを右バケツトのリフトアームに掛けた上、その両端のワサを本件三屯クレーンのクレーンケーブルの先端のフツクに引掛け、Ｆが本件クレーンを作動させて前記バケトを吊り上げた際に、本件ワイヤロープが切れ、右バケツトが一審原告の頭上に落下して本件事故が起きたこと、（４）、右トラクタシヨベル車のバケツトは、本件クレーンに取りつけられていたクレーンヶーブルの先端のフツクに直接引掛けてこれを吊り上げるような構造にはなつていなかつたので、本件クレーンを用いて右シヨベル車のバケツトを吊り上げるためには、必ず本件のようなワイヤロープが必要であつたこと、以上の如き事実が認められ、右認定に反する原審及び当審証人Ｇの証言はたやすく信用できず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。してみれば、本件ワイヤロープは、平素から主として、土地の工作物である本件クレーンを用いて重量のある物を吊り上げる場合に使用されていたものであり、かつ、本件事故当時も、現実に本件シヨベル車のバヶツトを吊り上げる際の必需品として、本件クレーンに取り付けられていたクレーンケーブルの先端のフックに引掛けて右バケツトを吊り上げる用途に供せられていたもので、本件クレーンの付属物としてこれと一体となつて利用され工作物としての機能を果していたものというべきであるから、本件事故当時においては、本件ワイヤロープは土地の工作物である本件クレーンの一部を構成するものとして土地の工作物に該当すると解するのが相当である。一審被告は、本件ワイヤロープは、本件クレーンの効用を発揮するためにのみ使用されるものではなく、自動車やブルドーザーの移動等他の用途にも用いられていたこと等を前提にして、本件ワイヤロープは、土地の工作物ではないと主張しているが、前記認定の如く、本件ワイヤロープは、平素から主として、本件クレーンと一体となつて重量のある物を吊り上げる用途に供されていたものであり、かつ、本件事故当時も、現実に右と同一の用途に供されていたものであるから、本件ワイヤロープが、一審被告主張の如く偶々他の用途に供されることがあつたからといつて、本件事故当時において、本件ワイヤロープが本件クレーンと一体をなす土地の工作物であるとの前記認定を左右するものではない。よつて右一審被告の主張は失当である。
三　（本件ワイヤロープの瑕疵）
そこで次に、本件ワイヤロープの設置又は保存に瑕疵があつたか否かについて判断するに、本件事故は、前述の通り、本件クレーンに取り付けられたクレーンケーブルの先端のフツクに本件ワイヤロープを引掛け、本件シヨベル車のバケツトを吊り上げた際に、本件ワイヤロープが突然切断して起きたものであるところ、原審証人Ｃ、同Ｅ、同Ｇの各証言、原審における検証の結果によれば、本件ワイヤロープのような直径一センチメートルの鋼鉄製のワイヤロープは、通常は重さ約三屯ないし五屯程度の物を吊り上げても切断するようなことはないこと、本件ショベル車のバケツトの部分の重さは二屯もなく、本件ワイヤロープが通常の品質さえ備えていれば、右バケツトの部分を吊り上げてもその途中で切断するようなことはないことが認められ、右認定を左右するに足る証拠はない。してみれば、本件ワイヤロープが前記の如く本件シヨベル車のバケツトの部分を吊り上げたことにより切断したことは、他に特段の事情が認められない限り、本件ワイヤロープがその本来具備しているべき通常の品質、性質を備えておらず、したがつてその設置又は保存に瑕疵があつたものというべきところ、本件における全証拠によるも、右特段の事情を認めることはできない。


もつとも、原審証人Ｇ、同Ｈの各証言中には、一審原告らが本件シヨベル車のバケツトの部分を吊り上げた際に、その本体である本件シヨベル車の部分まで吊り上げたとの事実を窺わせる趣旨の証言があるが、右各証言は、原審証人Ｄ、同Ｅ、同Ｆの各証言等に照らしてたやすく信用できないものというべきである。次に、一審被告は、通常ワイヤロープに瑕疵があるというためには、（イ）小さ過ぎるシープ、（ロ）ドラムの乱巻き、（ハ）キンク、（ニ）腐蝕等の欠陥のあることが必要であるのに、本件ワイヤロープには右の如き欠陥はなかつたから、何等の瑕疵もないと主張しているところ、本件ワイヤロープには、右一審被告主張の如き具体的な欠陥があつたことは認定できないけれども、前述の如く本件ワイヤロープは通常は三屯以上の物を吊り上げても切断しないのに、右三屯に満たない本件シヨベル車のバケツトを吊り上げて切断したことは、他に特段の事情がない限り、本件ワイヤロープには、当時通常備えているべき品質、性質を備えておらず、何等かの瑕疵があつたものと認むべきであり、また、右瑕疵を具体的に特定して認定できない場合であつても、なお、民法七一七条にいわゆる土地の工作物の設置又は保存に瑕疵があると認めることは妨げないと解すべきであるから、右一審被告の主張は失当である。なお、以上の外、一審被告の主張する諸事情は、いずれも本件ワイヤロープの設置又は保存に瑕疵があるとの前記認定を妨げるものではないから、右瑕疵がないとの点に関する一審被告の主張はいずれも理由がない。
四　（責任）
次に、本件ワイヤロープ及び本件クレーンは、一審被告の占有し所有するものであることは弁論の全趣旨から明らかであるから、一審被告は一審原告に対し、民法七一七条に基づき、本件事故によつて一審原告の蒙つた損害を賠償すべき義務があるといわなければならない。
五　（損害）
そこて、本件事故によつて一審原告の蒙つた損害額について判断する。
（１）　逸失利益　金五五万二七六三円
（Ⅰ）　一審原告が本件事故のため脳挫傷、頸椎骨折、左橈骨々折、右大腿骨々折等の傷害を受け、本件事故当日から昭和四三年八月二〇日まで、大阪市ａ区所在の首藤病院に入院してその治療を受けたこと、昭和四七年三月二一日から同年四月二〇日までの間、及び、同年五月二六日から現在に至るまで、愛媛県八幡浜市内の八幡浜医師会立双岩病院に入院していることは当事者間に争いがなく、また、原審証人Ｉの証言（第一回）により成立の認め得る甲第一号証、原審証人Ｊの証言により成立の認め得る甲第四、五号証、成立に争いのない甲第六号証、原審証人Ｉ（第一、二回）、同Ｊ、原審（第一、二回）及び当審証人Ｂの各証言、原審でなされた八幡浜医師会立双岩病院に対する調査嘱託の結果を綜合すると、次の如き事実が認められる。すなわち、一審原告は、（イ）前記首藤病院を退院してから昭和四四年一月二八日までの間と同年三月一八日から同月三一日までの間、愛媛県東宇和郡ｂ町所在の野村病院に入院し、（ロ）昭和四四年一月二九日から同年三月一七日までの間山口県宇部市の山口医大病院に入院し、（ハ）さらに昭和四四年四月一日から同四七年三月二一日までの間愛媛県東宇和郡ｃ町の宇和病院に入院し、右各病院において本件事故によつて受傷した前記傷害の治療を受けたこと、そして一審原告は、前記宇和病院に入院していた当時は、強度の頭痛や耳鳴り等を訴えていたのであるが、その後精神異常をきたし、外傷性分裂症様状態及び外傷性痴呆に罹患したため、前記の如く、昭和四七年三月二一日から同年四月二〇日まで双岩病院に入院してその治療を受け、右精神的疾患は一応治療したので、宇和病院に戻つたこと、しかし、その後再び前記精神的疾患が悪化したので、同年五月二六日以降再び右双岩病院に入院し、以後引き続き現在まで同病院に入院して右精神的疾患の治療を受けているが、右精神的疾患は今後も治癒する見込がなく、現在のその程度は、一審原告の肉親さえも識別でき難いような状況にあること、そして仮りに右症状が回復したとしても、せいぜい労働者災害補償保険法施行規則別表障害等級表第三級の三に該当する身体障害を残すこと、したがつて、一審原告は、本件事故直後からその生涯に亘つて、一〇〇パーセントの稼働能力を失い、一生涯全く働くことができないこと、以上の如き事実が認められ、右認定を左右するに足る証拠はない。（Ⅱ）　ところで、一審被告は、一審原告の罹患した前記外傷性分裂様状態及び外傷性痴呆は、一審原告のもつ特異性格及び体質に起因するものであるから、本件事故と相当因果関係はないと主張するが、一審原告が本件事故前から前記精神的疾患に罹るような病的素質ないしは異常な性格、体質を有していたことを認め得るような適確な証拠はないのみならず、原審証人Ｊの証言によれば、一審原告の前記精神的疾患は、一審原告が本件事故によつてその頭部に外傷を受けたために、脳の細胞に変性が起こり、否可逆性の知能障害を起こしたことによるものであつて、一審被告主張の如き一審原告の異常性格や体質等がその原因とはなつていないことが認められる。してみれば、一審原告の前記精神的疾患と本件事故との間には相当因果関係があるものというべきであつて、右因果関係がないとの一審被告の主張は理由がない。


（Ⅲ）　次に、一審原告が本件事故当時一審被告方に勤務し、平均賃金として日額金九五〇円、月額金二万三七五〇円（一ケ月の就労日数は二五日）の収入を得ていたことは、弁論の全趣旨によつて認められるところ、その後我が国の一般物価及び労働者の賃金がかなり上昇したことは公知の事実であり、又、成立に争いのない甲第八号証及び弁論の全趣旨によれば、本件事故を原因として、労災保険から一審原告に対して支給される長期傷病補償給付金が昭和四八年一一月一日以降増額され、右同日以降一審原告の収入を従前に比し六九パーセント増加したものとして計算されることになつたことが認められるのであつて、以上の如き諸事実からすれば、他に特段の反証のない本件においては、一審原告は、本件事故に遭遇しなければ、その後の賃金の上昇により少なくとも昭和四八年一一月以降は、一ケ月前記金二万三七五〇円よりも六九パーセント多い金四万〇一三七円程度の収入を得られたものと認めるのが相当である。次に、一審原告が本件事故当事満二〇才の男子であつたことは当事者間に争いがないから、本件事故のあつた昭和四二年当時を基準とした各種の統計によれば、一審原告は、本件事故後少なくとも四三年間は稼働して前述の収入を得られたものというべきところ、前述の如く本件事故のため全く働くことができなくなり、右の得べかりし利益を喪失したものというべく、右一審原告の逸失利益の現在価額を、ホフマン方式により年五分の中間利息を控除して計算すると、その額は、別紙計算書（一）の通り、金一〇七二万六七三二円となる（但し、一審原告が年五分の割合による遅延損害金を求めている以前の昭和四五年二月までに生じた逸失利益については、右中間利息は控除しない。）。一審原告は、右逸失利益を算定するに当つては、昭和四三年度の賃金構造基本統計調査報告に基づく満二〇才の男子の平均給与額月額金四万二五〇〇円を基準とすべきであると主張するが、本件事故当時一審原告は、前述の通り、一審被告から現実に月額約金二万三七五〇円の給与を受けていたに過ぎないのであつて、一審原告に右以上の収入があつたことを認め得る証拠はなく、したがつて一審原告が本件事故に遭遇せず、従前通り稼働していたとしても、右一ケ月金二万三七五〇円以上の収入を得ることはできなかつたものというべきであるから、一審原告の逸失利益を算定するに当つては、まず、本件事故当時現実に得ていた金二万三七五〇円を基準とすべきであつて、一審原告主張の如く、満二〇才の男子の平均賃金月額金四万二五〇〇円を基準とすべきではなく、このことは、将来一審原告の収入の上昇が見込まれたとしても差違はないと解すべきである（将来の収入の上昇分については、前述のように、本件事故当時の現実の収入を基礎にして別途の方法により考慮すべきである。）。
（Ⅳ）　次に、一審原告が労災保険から本件事故後昭和四六年一月三一日までの間に休業補償給付金として金七五万八六七〇円の支給を受け、また長期傷病補償給付金として昭和四六年二月以降昭和四八年一〇月まで年額金二〇万八〇五〇円の割合による金員を、昭和四八年一一月から同四九年一〇月までの分として金二三万〇八八一円を、それそれ支給されたこと、以上の事実についでは当事者間に争いがなく、またさらに、今後も長期傷病補償給付金として年額金二三万〇八八一円の支給を受け得ることになつていることは弁論の全趣旨によつてこれを認めることができる。しかして、本件事故は、一審被告に雇用されていた一審原告が一審被告の業務に従事中発生したものであつて、一審原告の前記負傷が業務上のものであることは、前記認定の諸事実から明らかであるから、労働基準法八四条の規定に照らし、一審原告がこれまでに労災保険から支給を受けた休業補償給付金及び長期傷病補償給付金を前記一審原告の逸失利益から控除すべきは勿論、将来給付を受くべき長期傷病補償給付金についても、ホフマン方式により年五分の中間利息を控除してその現在価額を算出した上、これを一審原告の逸失利益から控除すべきであると解するのが相当である。一審原告引用の最高裁判所の判決は、第三者の不法行為にかかるものであつて、本件と事案を異にするものであり、右将来支給を受くべき給付金は、これを逸失利益から控除すべきではないとの一審原告の主張は採用できない。なお、右将来支給される長期傷病補償給付金を逸失利益から控除すべきか否かは法律問題であつて、この点につきいわゆる裁判上の自白が成立する余地はないから、右の点に関する一審原告の主張の訂正が裁判上の自白になるとの一審被告の主張は失当である。そして一審原告がその稼働可能な期間中の昭和四六年二月一日から昭和八五年五月末日までの間に給付を受け又は受け得べき長期傷病補償給付金の昭和四五年三月現在の現在価額をホフマン方式により年五分の中間利息を控除して計算すると、その額は、別紙計算書（二）の通り、金四七五万九一三二円となるから、これを前記逸失利益から控除すべきである。


（Ⅴ）　次に、一審原告が厚生年金法に基づく厚生年金保険の障害年金として、昭和四六年一一月から同四八年一〇月まで年額金一一万八二五六円を、同四八年二月一日から同四九年一〇月末日まで年額金二四万一四四七円を、それぞれ支給されていることは、当事者間に争いがなく、また、右年金は今後も支給されることになつていることは、弁論の全趣旨によつてこれを認めることができる。ところで厚生年金制度は、元来労働者が老令、癈疾となり、又は死亡した場合等に、当該労働者及びその遺族の生活の安定と福祉の向上に寄与することを目的とするものであって（厚生年金法一条参照）、厚生年金保険の障害保険は、一定の事業所に使用されている者が被保険者であつた間に、疾病にかかり、又は負傷したため、癈疾の状態になつた場合に、その癈疾の程度に応じて支給されるものであるから（同法四七条参照）、右障害年金は、実質的には被保険者である労働者が疾病又は負傷により癈疾の状態となつて働けず、そのために収入が得られなくなつた場合の損失を保障する機能を果たすものと解すべきであるし、また、その保険料も各被保険者と事業主とがそれぞれ保険料額の二分の一ずつを負担することになつているのであつて（同法八二条参照）、本件では、反証のない限り、被保険者である一審原告とその雇主である一審被告とが各二分の一の保険料を負担していたものと認むべきである。したがつて、本件の如く使用者の業務に従事中起きた事故による負傷に基づき右障害年金の支給を受けながら右同一事故による労働能力喪失を理由として、右使用者に逸失利益の賠償を求めることは、右厚生年金制度の目的、障害年金の機能、その他衡平の原則等に照らし、許されないものと解するのが相当である。よつて、一審原告の既に支給を受けた右障害年金については勿論、将来支給を受くべき障害年金についても、その現在価額を算出して、これを前記逸失利益から控除すべきであると解すべきところ、一審原告の稼働可能期間である昭和四六年一一月から昭和八五年五月までの右障害年金の昭和四五年三月現在の現在価額を、ホフマン方式により年五分の中間利息を控除して計算すると、その額は、別紙計算書（三）の通り、金四六五万六一六七円となるから、これを前記逸失利益から控除すべきである。（Ⅵ）　よつて、一審原告の前記逸失利益金一〇七二万六七三二円から、一審原告が既に給付を受け又は今後受け得べき休業補償金七五万八六七〇円、長期傷病補償給付金四七五万九一三二円、厚生年金保険の障害年金四六五万六一六七円、以上合計金一〇一七万三九六九円を控除すると、その残額は金五五万二七六三円となり、これが一審原告の請求し得べき逸失利益である。
なお、一審被告は、一審原告の入院中、治療費、入院費は、すべて労災保険から支払われており、右入院中の一審原告の生活費は結局労災保険から支払われていることになるので、逸失利益の算定に当つては、右の点を考慮すべきであると主張するが、一審原告の右入院中に要する生活費として労災保険から現実に支払われた金額については何等の立証がないのみならず、右入院中は、一般生活費の外、入院雑費等の費用を要すると推認されるから（入院雑費の請求はない）、他に立証のない本件においては、一審原告がその生活費相当額を利得することになるとは認め難く、右の点に関する一審被告の主張は採用し難い。
（２）　付添看護料　金一七四万八〇〇〇円
前記（１）に認定の事実及び当審証人Ｂの証言によれば、一審原告は、本件事故直後から現在に至るまで、前述の各病院に入院して本件事故によつて受けた傷害等の治療を受けているところ、その間においてその付添看護が必要であつたこと、そして前記首藤病院に入院していた昭和四二年六月八日（入院の翌日）から同四三年八月二〇日までの四四〇日（昭和四三年は閏年）、野村病院に入院していた昭和四三年八月二一日から同四四年一月二八日まで、及び同年三月一八日から同月三一日までの合計一七五日間、山口医大病院に入院していた昭和四四年一月二九日から同年三月一七日までの四八日間、宇和病院に入院していた昭和四四年四月一日から昭和四七年三月二一日までの一〇八五日間（昭和四七年は閏年）、以上合計一七四八日間は、一審原告の母Ｂがその付添看護をしたこと、なお、一審原告が前記首藤病院に入院した当初の四〇日間は、労災保険により別に一人の付添看護が付けられていたが、当時の一審原告の症状が極めて重かつた状態に照らして、二人の付添看護人を付けることは必ずしも不当とはいえないこと、また、一審原告が双岩病院に入院した後は、同病院の性質上完全看護であつて、これに要する費用は労災保険から支払われており、一審原告の母Ｂは特にその付添看護をしていないこと、以上の如き事実が認められ、右認定に反する証拠はない。しかして一審原告の母Ｂが付添看護をした付添看護料は、他に特段の反証のない本件においては、一日金一〇〇〇円と認めるのが相当であるから、右付添看護料の合計額は金一七四万八〇〇〇円となる。なお、以上に認定した以外に、一審原告の付添看護を要し、又は、今後要することについては、これを認め得る適確な証拠がないから、付添看護料についての右認定の限度を超える一審原告の主張は失当である。
（３）　慰藉料金六〇〇万円


上記認定の通り、一審原告は、本件事故により前述の如き重傷を受け、これが原因で外傷性分裂症様状態及び外傷性痴呆の精神的疾患に罹り、現在も入院治療を受けているばかりでなく、今後も右精神的疾患が回復する見込はほとんどなく、生涯不具癈疾の身として送らなければならないこと、一審原告は本件事故当時満二〇才の健康な男子であつたこと、その他本件事故の態様、事故後の状況等諸般の事情を綜合すると、一審原告は本件事故のため多大の精神的苦痛を受けたものというべく、右精神的苦痛が慰藉さるべき額は金六〇〇万円をもつて相当と認むべきであつて、これを超える一審原告の主張は失当である。なお、一審被告は、最近の交通事故等の損害賠償事件の慰藉料は定額化されており、一家の生計の中心である者の死亡事故でも金四〇〇万円を限度とされているから、これを超えて慰藉料額を認めることは高きに過ぎると主張しているが、本件事故は、一審被告の工場内で起きた労働災害による事故であつて交通事故ではないし、また前述の如き一審原告の受けた傷害の程度、後遺症の程度等を考慮するときは、交通事故による損害賠償事件で一般的に認められる慰藉料額に拘束されることなく、これを超えて慰藉料を認めることは何等差支えないというべきであるから、右一審被告の主張は失当である。
（４）　弁護士費用　金七〇万円
当審証人Ｂの証言並びに弁論の全趣旨によると、一審被告は一審原告に対し、本件事故による損害の賠償を任意にしょうとしなかつたので、一審原告は弁護士武田博（本訴が当審に係属中死亡）に委任して本訴を提起追行し、その後同武田安紀彦に訴訟委任をして本件訴訟を追行したこと、そして一審原告は右両弁護士に着手金及び報酬を併せて金一五〇万円を支払う旨約していることが認められるところ、以上の事実に、本件訴訟の複雑難易の程度、一審原告の本訴請求のうち本訴で認容される認容額等を考慮すると、右弁護士費用のうち金七〇万円を以て本件事故と相当因果関係のある損害と認めるのが相当であつて、右を超える一審原告の主張は失当である。
六　（過失相殺の主張について）
一審被告は本件事故の発生については、一審原告にも過失があつたと主張するが、右主張事実を窺わせる趣旨の原審証人Ｈ、原審及び当審証人Ｇの各証言はたやすく信用できず、他に一審原告の過失を認め得る証拠はない。もつとも、（１）本件ワイヤロープは、本件シヨベル車のバケツトを吊り上げる作業に使用するため、一審原告が選択して持参し、これを訴外Ｅが本件クレーンに掛けて使用したものであることは、さきに認定した通りであるけれども、原審証人Ｃ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ（但し、前記信用しない部分は除く）の各証言、原審における一審原告本人尋問の結果、並びに、検証の結果によれば、本件ワイヤロープは、通常の品質性質さえ備えていたならば、本件シヨベル車のバケツトを充分吊り上げることができ、途中で切断するようなものではなかつたし、また、本件ワイヤロープには当時瑕疵があつたけれども、一審被告の作業員が通常の注意をもつてこれを調査しても、外見的にはその瑕疵を発見し得ないような状況にあつたことが認められるから、一審原告が本件ワイヤロープを選択して持参したことに何等の過失もないというべきである。（２）次に、原審証人Ｃ、同Ｅ、同Ｆ、原審における検証の結果によれば、一審原告は、本件事故当時訴外Ｆの行つていた本件クレーン操作によるクレーンの上下動を看視し、右Ｆに必要な指示を与える立場にあつたことが認められるけれども、一審被告主張の如く本件シヨベル車のバケツト及び本件シヨベル車の本体が不当に高く吊り上げられたことを窺わせる趣旨の原審証人Ｇ、同Ｈの各証言はたやすく信用できず、他に右事実を認め得る証拠はないから、一審原告がクレーンの上下動の看視を怠り、これを停止させなかつたことを理由に、一審原告に過失があるとは認め難い。（３）なお、一審被告は、一審原告が本件事故前に本件シヨベル車のバケットの下部に立入つた点をとらえて一審原告に過失があると主張するが、原審証人Ｃ、同Ｅ、同Ｆの各証言、原審における一審原告本人尋問の結果、検証の結果、並びに、弁論の全趣旨によれば、本件事故当時、一審原告は、右バケツトのリフトアームに支持台を当てようとしていたものであつて、右作業内容に照らし、一審原告が右バケツトの下部に立入つたことは何等不当ではなく、むしろ必要なことであつたことが認められるから、一審原告が右バケツトの下部に入つたことをとらえて、一審原告に過失があるとはいい難い。したがつて、本件事故の発生につき一審原告にも過失があつたとの一審被告の主張は失当である。なお、一審原告の前記症状と本件事故との因果関係が希薄であるからといつて（相当因果関係のあることは前記の通り）、一審被告主張の如く、本件損害賠償額を定めるにつきこれを斟酌すべき法律上の根拠はないから、この点に関する一審被告の主張も失当である。
七　（結論）
以上の理由により、一審原告の本訴請求は、一審被告に対し、前記五の（１）ないし（４）の合計金九〇〇万〇七六三円、及び、内金六五五万二七六三円に対する本件訴状送達の翌日であることが記録上明らかな昭和四五年三月一七日以降、内金一七四万八〇〇〇円に対する一審原告提出の昭和四九年一〇月一五日付請求の趣旨原因訂正の申立書が一審被告に送達された翌日であることが記録上明らかな昭和四九年一〇月一九日以降右各支払済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で正当であるが、その余は失当である。よつて、原判決中、一部一審原告の請求を棄却した部分は相当であつて一審原告の本件控訴は理由がないからこれを棄却し、また、原判決中前述の限度を超えて一審原告の請求を認容した部分は一部不当であるからこれを変更して一審原告の本訴請求を右の限度で認容し、その余の請求（当審で拡張された部分を含む）は失当であるからこれを棄却し、訴訟費用につき民訴法九六条九二条を、仮執行の宣言につき同法一九六条を各適用して、主文の通り判決する。
（裁判長裁判官　秋山正男　裁判官　後藤勇　裁判官　磯部有宏）
別　紙
＜記載内容は末尾１添付＞


主　　　文
原判決を取消す。
本件を東京地方裁判所に差戻す。
事　　　実
（昭和四三年（行コ）第五二号事件）
控訴人公共企業体等労働委員会の代理人は「原判決を取消す。被控訴人らの各請求はいずれもこれを棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、控訴人全逓信労働組合宮崎県北部支部の代理人並びに被控訴人国の代理人はいずれも控訴棄却の判決を求めた。
（昭和四三年（行コ）第五三号事件）
控訴人全逓信労働組合宮崎県北部支部の代理人は「原判決中控訴人勝訴部分を除きこれを取消す。本件救済命令主文第二項中『申立人が被申立人に別記内容の文書を提出することを条件として』とある部分を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、控訴人公共企業体等労働委員会の代理人並びに被控訴人国の代理人はいずれも控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上の陳述並びに証拠の関係は次のとおり附加訂正するほか、原判決事実摘示と同一であるから、ここに、これを引用する。
（控訴人公共企業体等労働委員会の陳述）
一　　労働関係について公労法の適用される、いわゆる三公社五現業のうち三公社は公法上の法人とされており（国鉄法第二条、専売公社法第二条、電々公社法第二条）、民間企業の場合に準じて考えられるのでこれらを別として、五現業関係については職員は国家公務員法上の一般職公務員であり、管理機構も官庁組織である関係上労働法的な関係と行政法ないし公務員法的な関係とが交錯する場面として、理論上の問題が生ずるのは当然である。そこでこれを取扱うのには、その実態に即した特殊の法技術が必要になる。
いわゆる現業は、行政作用に基づく政府事業であり、労働関係については、これを他の一般の行政事務と区別して取り扱う必要から、公労法等により或程度の独立性を認めながらも、公社のようにはっきりした法人格を認めるところまでには至っていない。郵政事業も政府管掌の国家企業であるが、その経営上財政上政府や他の国家事業と別個に取扱われるものである。ある事業や財団を法律上他のものから切り離して考察する場合のテクニツクとしては、これを独立の法主体すなわち法人とすることが通例であるが、そこまでしなくともその管理機構を独立させる形でも或程度同様な意図が達成できるのもである。例えば破産財団を破産者の自由財産と区別するのに、これを法人視する理論を採用しないとしても破産手続上の管理機構としての破産管財人によって代表される独立の財産とするような場合である（破産法第七条、第一六二条等参照）。この場合管財人は個人として権利義務を負うわけではなく、管財人としての資格なり、その職務権限が擬人化されるのである。いわゆる職務上の当事者とか機関人格という観念はこのような必要から法理上のテクニツクとしてあみ出されたものである。
これと同様に郵政事業の独立性もその管理機構によって表現されるのであり、前述のように、それが官庁組織であることから、その官庁名によって表示されるのが当然である。すなわち郵政大臣が最高の管理者であるが、その下部の郵政局長や郵便局長等も、その職務権限の範囲内でそれぞれ郵政事業を代表するのであり、これを名宛人とする行為もその範囲で郵政事業に向けられた行為と見られるのである。原審判決のように素朴に郵政事業は国家企業であるから、事業主は国であり、労働関係上の使用者も国であると考えるのは却つて政府や国の他の事業との区別を無視するものである。控訴委員会の所管に属する事項としては、本件のような不当労働行為の審査のほかに、公共企業体等の労使紛争の調整としてのあっせん、調停、仲裁があるが、原審判決のような考え方をとる以上これらの処理のうえでも、労使の当事者の名宛人は同様に考えられなければならないはずである。ところが控訴委員会の仲裁裁定は当然その名宛人である当事者双方を拘束するが、政府としては予算上資金上不可能な支出を内容とするものについては拘束されないことになっているのである（公労法第三五条、第一六条）。そうなると当事者である国としては裁定に拘束されるのに、政府や国会はその拘束を受けないという奇妙な結果を生むであろう。したがって、この場合の使用者としての当事者は、国や政府と区別された郵便事業体であり、その代名詞としての郵政大臣以下の機関を指すものとみなければならない。本件のような不当労働行為の救済命令についても、国を当事者としてこれに組合に対する陳謝文の手交を命じたりすることは却って非常識であるし又その実効性も疑わしいであろう。
この故に控訴委員会としては、現業関係においては、常にこれを管理する官庁を使用者として取り扱って来たのであり、又当事者もこの慣行について何等疑念を狭まなかったのである。今更これを混乱させるような解釈をしなければならない必要は少しもないのである。
二　　なお、仮りに百歩を譲つて、公労法上の関係について現業官庁の当事者能力を認めないとしても、一般的に官庁の職務権限内における行動は国を代表するものとして、その法律上の効果は国に帰属するものであるから形式上官庁を名宛人とした行為も、実質上は国に対するものとして考察することを妨げない筈である。郵便局長も一個の官庁として、その局務を管理し、局員を指揮監督する職権を有し、その限度で国を代表するのであるから、これを名宛人とした控訴委員会の命令は国に対して為されたものとして取り扱うことを妨げる理由はない。したがって原判決のように不当労働行為の申立に対する命令は、国を当事者としてすべきであるとの立場においても、本件命令には何等違法はないのである。ちなみに地方公共団体の経営する地方公営企業については、地方公共団体の長がその職員のうちから管理者を指定した場合は、その事業については、管理者がその地方公共団体を代表することとされている（地方公営企業法第八条）。
三　　不当労働行為事件の命令において、国の機関を被申立人とすることの適法性は、すでに駐留軍間接雇傭労務者に関する不当労働行為事件すなわち国の機関として国が雇傭主である駐留軍労務者の雇入れ、解雇等の機関委任事務を処理する知事を被申立人とする命令の訴訟を通じ最高裁によってすでに確立している（駐留軍沢の町事件―最高裁昭和三四年（オ）五九三号、昭和三七、五、二四判決、東京調達支部事件ー最高裁昭和三六年（オ）五一九号、昭三七、九、―八判決）。これらの事件の命令の名宛人は地方労働委員会から上告審の段階を通じて知事であり、命令の名宛人の問題は当事者間で争われたこともなく、裁判所が職権調査のうえ否認したこともない。


すなわち最高裁がこれらの事件における命令の名宛人の問題についてなんら判示しなかったことは、権場調査のうえこれらの事件に関する不当労働行為救済命令においては国を名宛人にすることなく、国の機関である知事を名宛人とすることが適法であると判断したからにほかならない。この点からいって原判決は最高裁判例に反するものといわなければならない。
四　　しかも前掲一で主張したところによれば、却って本件で法務大臣によって代表される国が原告として出訴した点もおかしいことになり、国の訴（原審昭和四〇年（行ウ）第四一号）は却下さるべきである。
この場合本来命令の名宛人である郵便局長が出訴すべきであり、そうでなければ具体的な事項についてその権限を上移させた上級庁例えば郵政大臣が代って出訴することならよいが国は命令の当事者ではなく、又直接命令の効力を受ける者ではない。原審判決はこの点においても誤りを犯しているというのほかはない。
（証拠）
理　　　由
按ずるに、原判決は、本件救済命令は使用者に該当しない国の末端行政機関である郵便局長に当事者適格があると看過してなされた違法無効なものであるとしながら、国（第一審原告組合の請求を超えている）の訴にもとづき、その実質的適否の審理に立ち入ることなく、その第一項を除いてこれを取り消したのである。しかしながら、本件救済命令は国の行政機関であるにせよ、延岡郵便局長を相手方とするものであつて、国を直接の相手方としてなされたものではない。第一審原告組合が救済命令の発付を求めた相手方も右の郵便局長であつて、国ではない。それ故に、郵便局長が国の行政機関であるため救済命令の効果が究局において国に及ぶにせよ、郵便局長を相手とする救済命令の当事者はあくまでも当該郵便局長であつて国ではなく、したがつて、この命令に対して訴を起こしうる者も当該郵便局長に限られ、国はその当事者適格を有しないものとするを理論上一応当然とする。もしそれ、救済命令が究局において国に対しその効力が及ぶの故をもつて郵便局長に対する救済命令に対し、国に訴の提起を許すべきものとするときは、その当然の帰結として郵便局長に対して発せられた救済命令も結局において国に対して発せられたものとして、これを適法と解しなければならない理である。原判決が、一方において本件救済命令を相手方を誤つた違法のものと厳格に解しながら、他方において当事者でない国の訴の提起を適法のものと寛かに解し、これにもとづきその一部を取り消したのは、右の説示に照らし理論として一貫しないものがあると非難されてもやむをえないであろう。もつとも、本件救済命令に対しては、その申立人である第一審原告組合も訴を提起しており、その訴はもとより適法であるから原判決はこれにもとづき本件救済命令の一部を取り消したものともいえそうであるが、その取消の範囲は第一審原告組合の申立範囲を超えているから、かく解することは困難であるだけでなく（救済命令の一部取消の申立事件において、救済命令自体が違法である場合には、その申立の範囲に拘束されず、その全部を取り消しうるのではないかとも疑われるが）、本件救済命令が相手方を誤つた違法のものとする以上、国の訴も当事者適格のない者の訴としてこれを却下すべきであつたものといわなければならない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金九万円に処する。
被告人において右の罰金を完納することができないときは、金二、〇〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。原審及び当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は弁護人中村周而、同中村洋二郎、同工藤和雄、同足立定夫連名提出の控訴趣意書及び控訴趣意補充書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は検察官提出の答弁書に記載されたとおりであるから、ここにこれらを引用する。
控訴趣意書第二点の控訴趣意（控訴趣意補充書によつて補充されたもの）について。
所論は、要するに、
原判決は被告人に警音器吹鳴義務と減速徐行義務を課し、被告人がこれらの注意義務を怠つたとして過失を認定している。しかし、当時、被告人が進行した県道は幅員七・二五メートル（優先道路であることを示すセンターラインが敷かれている）であつたのに対し、被害者が県道に進入するに先き立ち進行していた敷地内通路は幅員四メートルしかなく、このような道路状況にあつては、県道上に駐車車両があると否とにかかわらず、右敷地内通路から県道に進入する車両の運転者は一時停止して県道上の交通の安全を確認してのち県道に進入すべき注意義務を負うのであり、県道上を進行していた被告人としては、被害者が右注意義務を遵守するであろうことを信頼して進行すれば足り、被害者が敷地内通路から一時停止することなく、県道上に進入することのあり得ることまでも予想して、自車を減速徐行し、且つ警音器を吹鳴すべき義務はなかつたのである。しかるに、原判決が、前記のように、被告人に右両義務があることを肯定したうえ、これらの義務に違反したとして過失を認定したのは、刑法二一一条前段の解釈・適用を誤つたものであり、その誤りが判決に影響を及ぼすことは明白である。
というのである。
そこで検討するのに、原判決は被告人の過失の態様につき、「…被告人のそれまでの進行方面からは、右駐車車両に遮ぎられて同車両前方の甲組正門前県道上の状況は判らなかつたのであり、且つ、被告人は、同県道をしばしば通つておつて駐車車両前方左側に、甲組正門があり同正門より甲組（甲家）屋敷内に出入する通路があることを知つており、同正門より車両又は人の出入のあることをも予想警戒しておつたのであるから（…省略…）、進路を変更して駐車車両の右側を進行するに当つては、甲組正門前県道上に同門内通路その他より車両又は人が進出して来るやも知れぬことに思いを致し、警音器を吹鳴して正門前県道上の駐車車両の蔭になつている車両又は人に自車の進行を警告すると共に、万一駐車車両の蔭より車両又は人が、突如、被告人の進路に進出して来た場合、直ちに、停車し得るように減速徐行し、もつて事故の発生を未然に防止すべき注意義務があるのに、これを怠り、それまでの速度六〇キロメートルを五〇キロメートル位に減速したのみで、警音器も鳴らさず駐車車両追抜きのため、その車両の右側に出て進行した過失により、…」と摘示していることが認められ、右によれば、原判決が被告人に対し警音器吹鳴義務及び減速徐行義務を肯定し、右両義務違反の過失を認定したことは所論のとおりである。


<要旨>しかして、原審で取調べた関係各証拠によれば、被告人は自動二輪車（排気量四五〇ＣＣ）を運転し、新潟</要旨>市ａｂ番地先県道（幅員七・二五メートルで道路中央部分に白破線のセンターラインが設けられている）上センターラインの左側部分（以下進行車線という）を三菱ガス化学方面より国道七号線方面に向け進行中、進路左側の同番地土建会社甲組正門通路から県道に進入し、対向車線に入るため被告人の進行車線を右斜めに横断中であつた被害者乙運転の原動機付自転車と、右正門前県道上において衝突したことが認められる（被害者の甲組正門通路から県道上への進出が交差点内への進入ではなく単なる横断であることは、右正門から甲家の屋敷内に通ずる幅員約四メートルの通路が道路交通法二条一項一号にいう道路に当たらない旨原判決が正当に説示したところから明らかである）。したがつてこの場合、原則的には所論のとおり、車両を運転して県道を横断しようとする者は、歩行者または他の車両等の正常な交通を妨害しないようにする安全確認義務を負う（道路交通法二五条の二第一項参照）のであつて、県道上を進行する被告人としては、特段の事情がない限り、横断車両が右安全確認義務を遵守することを信頼して自車を運転すれば足り、この義務を怠つてその進行車線を横断しようとする車両のあり得ることまで予想すべき注意義務はないものといえるであろう。しかしながら、本件においては、原審で取調べた各証拠並びに当審で取調べた検証調書及び証人丙の尋問調書を総合すれば、以下の事実が認められる。すなわち、被告人が自動二輪車を運転して県道上を前示甲組正門付近に差しかかつた際、同正門手前の進行車線左側端に正門の方から普通貨物自動車（パネル車）、大型貨物自動車（八トン車）の順序で二台の車両が相接して駐車していたこと（二台の車両の順序については、もし認定とは逆の順序で駐車していたとすると、実況見分ないし原審及び当審の検証の際における被告人の指示説明どおり、被告人が「２」地点において「Ａ」地点の被害車両を最初に発見することができるためには、大型貨物自動車は極端に道路左側端に寄つて駐車していたとみなければならず、不合理である）、被告人は同正門手前で右駐車車両を認めたが、そのまま進行すればこれに追突することは確実であり、またこれに遮ぎられて同正門前はもとより進行車線前方の道路状況を見とおすことは全く不可能であつたこと、そこで被告人は、漸次、自車の速度を従前の時速約六〇キロメートルから四五ないし五〇キロメートルに減速するとともに、自車をほぼセンターライン寄りに移行させて自車の進路を変更したうえ、駐車車両の右側方を通過しようとしたところ、大型貨物自動車の右後方（前示「２」地点）において、前方二三・三メートル位の地点（前示「Ａ」地点）に、甲組正門通路から県道に進入し、前示のように、被告人の進行車線を右斜めに横断中であつた被害者乙運転の原動機付自転車を発見し、急拠、ハンドルをやや右に切ると同時に、急制動したが間に合わず、自車を右原動機付自転車に衝突せしめたこと、被告人は自動二輪車等を運転して同所をしばしば進行していたもので、前示駐車車両の前方に甲組正門及び同正門から甲家屋敷内に通ずる通路があり、仕事関係の車両または歩行者が、日頃、同正門を通つて通路から県道に出たり、県道から通路に入つたりしているのを知つていたことが認められる。そして、同正門通路から被告人の進行車線を横断しようとする者にとつても、右のように、同正門右側に相接した二台の駐車車両があると、横断の際は歩行者または他の車両等の正常な交通を妨害しないようにする安全確認義務を負うとはいえ、被告人において駐車車両に遮ぎられて、同正門前はもとより進行車線前方を見とおすことが不可能であつたと同様、横断開始に先き立ち同正門通路のところに車両を停止させた位置から右方の交通の安全を確認することは、駐車車両に遮ぎられて全く困難であつたから、右車両の中には、右方の交通の安全を確認するため、同正門から県道内に横断を開始し、被告人の進行車線上、駐車車両に妨げられずに右方を見とおせる地点まで進出する車両のあり得ることはもちろん、その際、右方の交通の安全を十分確認することなく、漫然、横断を開始し、駐車車両の陰から、突如、対向車線に入ろうとする車両（本件被害車両がその例であることは原審で取調べた各証拠から明らかである）のあり得ることも、現在のわが国の道路交通の実情からいつてあながち否定できないところである。しかも、被告人は同正門から県道に出入する車両等のあり得ることを知つていたというのであるから、これら車両の中には、右で説示した本件被害車両のごとき車両のあり得ることも十分予見可能であつたはずであり、且つ、被告人が、警音器吹鳴義務はともかく、原判示の減速徐行義務を尽しておれば、本件衝突を回避することも十分可能であつたと思われる。したがつて、以上の諸事情のもとでは、駐車車両の側方を通過しようとする被告人において、横断車両が、横断開始に先き立ち、前示安全確認義務を尽すであろうことをあてにしても、右信頼は社会的に相当であるとは認められない。
右諸事情は、前示信頼の原則の採用を否定すべき特段の事情に当たるというべきである。論旨は理由がない。
なお、所論は、原判決が信頼の原則を採用しなかつたことの理由を示していないと指摘して、原判決には刑訴法三七八条四号判決に理由を附さない違法がある、と主張する。しかし、同号に規定する場合の理由は、有罪判決においては刑訴法三三五条一頁が判示することを要求する「罪となるべき事実、証拠の標目及び法令の適用」を指すのであつて、原判決がこれら三事項の判示を遺脱したとの違法は認められず（因みに、信頼の原則の適用があるとの主張は同条二項の主張にも当たらないと解すべきである）、前記主張は採用の限りではない。控訴趣意書第一点の控訴趣意について。


所論は、要するに、原判決は、本件事故につき、被告人に警音器吹鳴義務及び減速徐行義務を肯定したうえ、被告人がこれらの義務に違反したとして過失を認定したが、右両義務のうち警音器吹鳴義務は起訴状に訴因として掲げられていず、しかも原審ではこの点につき訴因変更の手続は採られていないから、原判決は審判の請求を受けない事件について判決をした違法がある、というのである。そこで検討するのに、原判決が所論の両義務を肯定して過失を認定したことは前示のとおりである。他方、起訴状の記載によると、被告人の過失の態様については、「…前方道路左側に交差道路があり、且つその手前道路左側に駐車車両があつて、左方道路の見とおしも悪かつたのであるから、減速徐行して進行すべき注意義務を怠り、前記速度のまま進行したため、…」となつている。右によれば、起訴状に公訴事実として掲げられた訴因では、被告人の過失は減速徐行義務違反と解されるのに対し、原判決は被告人の過失として、右義務違反のほか、警音器吹鳴義務違反をも認定したと解されるのである。
ところで、右減速徐行義務違反と警音器吹鳴義務違反とは過失の態様を異にした全く別個のものであることが明らかであり、原判示自体からは、前者が基本的過失であり、後者は二次的ないし派生的なものとして認定されたものとも窺われない。このような場合、原判決が訴因として掲げられた前者の過失のほか、後者の過失をも認定するには、その旨の訴因変更手続を要するものといわなければならない。しかるに、原審でこの訴因変更手続がなされた形跡は記録上何ら存しないのである。原判決には訴因の拘束力の範囲を逸脱して過失を認定した違法があり、この訴訟手続の法令違反は判決に影響を及ぼすことが明らかである。これと同趣旨の論旨は結局理由があり、原判決はこの点において破棄を免れない。控訴趣意書第三点の控訴趣意について。
所論は、要するに、原判決は被告人の判示所為につき法令を適用するに当たり、刑法二一一条を摘示したのみで、罰金等臨時措置法の摘示を遺脱し、しかも所定刑中罰金刑を選択したうえ、被告人を罰金九万円に処したが、右は明らかに法令の適用を誤つたものであり、その誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかである、というのである。
確かに、原判決が被告人の判示行為に法令を適用するに当たり、刑法二一一条を摘示したのみで、罰金等臨時措置法三条一項一号の摘示を遺脱したこことは所論指摘のとおりであり、右原判決の法令適用の誤りは明白である。しかも、原判決は、罰金等臨時措置法三条一項一号を摘示することなく、所定刑中罰金刑を選択したうえ、被告人を罰金九万円に処したのであり、原判決の法令適用の誤りが判決に影響を及ぼすこともまた明らかである。論旨は理由があり、原判決はこの点においても破棄を免れない。
そこで、刑訴法三九七条一項、三七九条、三八〇条により原判決を破棄したうえ、同法四〇〇条但書によりさらに次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
被告人は、自動車運転の業務に従事するものであるが、昭和四八年一〇月一一日午後四時五〇分頃、自動二輪車を運転して、時速約六〇キロメートルで、新潟市名目所県道（幅員七・二五メートル）を三菱ガス化学方面より国道七号線方面に向け進行し、同所ｂ番地先路上に差しかかつた際、進路前方左側に存する同番地土建会社甲組正門の手前の道路左側端には、たまたま、正門の方から普通貨物自動車（パネル車）、大型貨物自動車（八トン車）の順序で二台の車両が相接して駐車していた。右大型貨物自動車が駐車しているのをその後方において認めた被告人は、自車の進路を変えて駐車車両の右側方を通過しようとしたが、被告人のそれまでの進路からは右駐車車両に遮ぎられて甲組正門前はもとより進行車線前方の道路状況を見とおすことは全く不可能であり、また被告人自身、右駐車車両の前方に甲組正門及び同正門から甲家屋敷内に通ずる通路があり、仕事関係の車両または歩行者が、日頃、同正門を通つて通路から県道に出たり、県道から通路に入つたりしていることも知つていたのであるから、このような場合自動車運転者としては、同正門通路から横断を開始した車両または歩行者が駐車車両の陰より、突如、被告人の進路に進出して来る場合に備えて、いつでも急停止できるよう自車を減速徐行して進行すべき業務上の注意義務があるのに、これを怠り、漸次、自車の速度を従前の時速約六〇キロメートルから四五ないし五〇キロメートルに減速したのみで、自車をほぼセンターライン寄りに移行させてその進路を変更したうえ、駐車車両の右側方を通過しようとした過失により、駐車していた大型貨物自動車の右後方において、前方二三・三メートル位の地点に、折から甲組正門通路から県道に進入し、被告人の進行車線を右斜めに横断していた乙（当時五三年）運転の原動機付自転車を発見し、急拠、ハンドルをやや右に切ると同時に、急制動したが間に合わず、自車を右原動機付自転車に衝突、同人をその場に転倒せしめ、もつて同人に脳挫傷の傷害を負わしめ、右傷害により同月一四日午後九時一五分頃、同市ｃ町ｄ番ｅ号丁病院において、同人を死亡するに至らしめたものである。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法二一一条前段、罰金等臨時措置法二条一項、三条一項一号に該当するので、所定刑中罰金刑を選択し、所定刑期の範囲内で被告人を罰金九万円に処し、右の罰金を完納することができないときは、刑法一八条により金二、〇〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置し、原審及び当審における訴訟費用は刑訴法一八一条一項本文によりその全部を被告人に負担させることとする。
よつて、主文のとおり判決する。


主　　　　文
一、　原判決を次のとおり変更する。
被控訴人は控訴人に対し金七拾五万円及びうち金六拾万円に対する昭和四拾五年九月弐日以降右金員完済に至るまでの年五分の割合による金員を支払え。控訴人のその余の請求を棄却する。
二、　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。三、　この判決は控訴人勝訴の部分に限り、仮に執行することができる。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人は控訴人に対し金七五万円及びこれに対する昭和四五年九月二日以降右完済に至るまでの年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との旨の判決及び仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上の主張及び証拠の関係は、控訴代理人において、甲第五号証及び第六号証の一ないし三を提出し、甲第六号証の一は、昭和四八年一〇月一日控訴代理人が被控訴人所有の店舗建物を撮影した写真、同号証の二及び三は、同年一二月三日控訴代理人が、訴外株式会社高野商事の事務所兼店舗を撮影した写真であるが、現在右建物は貸家に改造されて他に賃貸されているものであると付陳し、当審における控訴人及び被控訴人本人尋問の結果を援用し、被控訴代理人において、当審における被控訴人本人尋問の結果を援用し、上記甲第五号証の成立及び第六号証の一ないし三が控訴人説明のとおりの写真であることを認めたことを付加するほかは、原判決事実摘示と同一である。
理　　　　由
一、　控訴人が昭和四三年四月三〇日訴外株式会社高野商事（以下訴外会社という。）の取締役になつたことおよび控訴人が同年六月頃訴外会社に対して金一〇〇万円を交付したことは、当事者間に争いがない。
二、　控訴人は、訴外会社に対し右金一〇〇万円を貸付けたものであるところ、昭和四五年九月一日訴外会社との間において、右金一〇〇万円のうち金六〇万円を目的として準消費貸借契約を締結し、被控訴人は訴外会社の右債務を保証した旨主張するので、この点について判断する。
成立に争いのない甲第一、第二号証、第四、第五号証及び乙第一ないし第四号証、原本の存在および成立につき争いのない甲第三号証、原審証人Ａ及び同Ｂの各証言（但しいずれも後記措信しない部分を除く。）原審および当審における控訴人本人尋問の結果、当審における被控訴人本人尋問の結果（但し後記措信しない部分を除く。）並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。被控訴人は訴外Ｃ及び同Ａとともに昭和四三年二月一四日株式会社高野商事を設立し、食糧品、衣料および雑貨の販売業を営んでいたが、右ＣおよびＡは、殆んど訴外会社の経営に関与することなく、被控訴人がこれに当つていたところ、同年四月頃Ａが訴外会社の取締役を辞任するに当り、同人および被控訴人の要請により、控訴人が新たに訴外会社取締役に就任することとなり、同年四月三〇日その旨の登記がなされたのであるが、控訴人も殆んど訴外会社の経営に関与せず、引続き被控訴人がこれに当つてきたこと、然し訴外会社の経営が次第に苦しくなつて行つたため、控訴人は同年六月頃被控訴人の求めに応じて訴外会社に対し金一〇〇万円を利息日歩二銭五厘で弁済期の定めなく貸与し、同会社はこれを営業資金として使用したが、依然として同会社の業績は好転することなく、遂に同会社は同年九月頃店舗を閉鎖し同年一〇月頃には従業員も解雇し、事実上消滅するに至つたのであるが、これより先同年八月末頃、控訴人は被控訴人に対し訴外会社取締役の辞任を申出たところから、控訴人と被控訴人との間において、前記金一〇〇万円が控訴人の訴外会社に対する貸付金であるか出資金であるかにつき争が生じ、結局同年九月一日、控訴人と訴外会社の代表者としての被控訴人との間において、右金一〇〇万円のうち金六〇万円を元金とし、弁済期昭和四五年九月一日、弁済期までの利息合計金一五万円とする準消費貸借が成立し、かつ、被控訴人は個人として訴外会社の右債務につき保証をしたこと、およそ以上の事実が認められる。原審証人Ａ及び同Ｂの各証言並びに当審における被控訴人本人尋問の結果のうち上記認定と牴触する部分は原審および当審における控訴人本人尋問の結果と対比してたやすく措信することができず、他に右認定を覆えすに足りる証拠はない。
三、　被控訴人は、控訴人と訴外会社との間における金一〇〇万円の金銭消費貸借および右に認定した金六〇万円の準消費貸借は、いずれも商法第二六五条に規定する会社と取締役間の取引に該当するところ、右各取引については訴外会社取締役会の承認を得ていないので無効であり、従つて被控訴人の保証債務も存在しない旨主張する。然しながら、前顕乙第一ないし第四号証、原審証人Ｂおよび同Ａの各証言、原審および当審における控訴人本人尋問の結果、当審における被控訴人本人尋問の結果（但し後記措信しない部分を除く。）並びに弁論の全趣旨を総合すると、訴外会社は、登記簿上昭和四三年二月一四日に設立された株式会社であるが、その財産的基礎は、設立に当つて訴外Ｃおよび同Ａが各金一〇〇万円を出資したほかはすべて被控訴人の出資に依存しており、その経営についても、当初右ＣおよびＡが取締役に就任したが間もなく辞任し、これに代つて控訴人が取締役に就任したものの、営業の実権は設立以来代表取締役であつた被控訴人がこれを掌握しており、同人の妻訴外Ｄも当初は監査役に、後に取締役の一員となつたが、これまた名目だけであり、また株券も発行されておらず、株主総会或は取締役会も実際上開催されたことはなく、単に書類上議事録が作成されるにとどまり、諸事すべて専ら被控訴人の個人的判断に基いて処理されているという状況であつたことが認められる。当審における被控訴人本人尋問の結果のうち上記認定と牴触する部分は、前顕Ｂ証人およびＡ証人の各証書並びに控訴人本人尋問の結果と対比してたやすく措信することができず、他に右認定を覆えすに足りる証拠はない。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は全部被告人Ａの負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人ら三名の弁護人大蔵敏彦、同新井章、同小林達美連名提出の控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、東京高等検察庁検事辰巳信夫作成名義の答弁書に記載されたとおりであるから、ここにこれらを引用し、これに対し次のように判断する。
その一、控訴趣意第一点（法令適用の誤りがある旨の主張）について。所論は要するに、本件起訴状は、公訴事実の冒頭において、本件昭和四十二年三月二十四日被告人らがＢ事務局に赴いた目的・意図を記載しているが、このうち、いわゆる一〇・二一闘争の処分の撤回を求める目的・意図があつたという部分は、原判決も認めているように虚偽の記載である。而して、これら目的・意図に関する記載は、本件不退去の訴因の退去要求の当否を明らかにするため必要な記載であるところ、この記載が右のように虚偽な場合は結局裁判官に事件について被告人らに不利益な予断を抱かせる虞のある余事記載となるから、本件起訴状は刑事訴訟法第二百五十六条第六項に違反し無効であり、本件については同法第三百三十八条第四号に則り公訴棄却の判決をなすべきものである。しかるに、原判決が本件起訴状を有効なものとして本案について判断したのは、刑事訴訟法の解釈適用を誤つたものであり破棄を免れない、というにある。
よつて、記録を精査して案ずるのに、記録によれば、本件起訴状に所論指摘のような記載があること並びに原判決が被告人らがＢ事務局に赴いた目的・意図のうちいわゆる一〇・二一闘争に関する点につき所論指摘のように認定していることはいずれも明らかであるが、右記載が右の場合本件起訴状の有効性に影響があるか否かに関する原判決の判断は相当であり、所論のような違法はない。その上、右一〇・二一闘争に関する記載が証拠により認められなかつたとしても、このことが本件において原審裁判所に判決に影響を及ぼすべき予断を抱かせたとは、記録を精査しても認められない。従つて原判決には何等所論の如き非違はない。論旨は理由がない。
その二、控訴趣意第二点乃至第四点について。
第一、　控訴趣意に対する判断に先き立ち、本件現場の状況を明らかにすると、記録中の原審検証調書及び同添付の現場見取図によれば、一、　本件現場である原判示静岡県庁別館四階の模様は、コの字形のコンクリート廊下の外側に沿うて各部屋が設けられ、同館三階より四階に上るために、コの字形の中央部分にある幅三・四六メートルの階段を廊下より遠ざかるように上り、踊り場に至り、同所より折り返えすように左右に幅員一・九一メートルの階段があり、これを上れば四階のコの字形廊下の略中央に達すること。二、　又、四階の廊下は壁面処処に柱の一部が突出しているため、幅員に多少の広狭はあるが、その幅員は略二メートル前後であり、その長さは、コの字形の中央部分が約二七メートル、左翼の部分が約一七メートル右翼の部分が約一三メートルであること。
三、　廊下に面した各室は、前記三階より四階に上つた略正面に教育長室があり、その左方に企画室分室（秘書室）、教育次長室教育委員室と続き、その左の角に当る部分に学校教育課室（現在は教育委員会議室）があり、左翼廊下には、右学校教育課室に続き、福利課、体育保健課の各室が続く。又、前記教育長室の右方には、企画室の本室（現在は企画調査課室）、右角に当る部分に総務課の各室があり、右翼の廊下には、右総務課に続き経理課の室があること。四、　尚、総務課、企画室本室、教育長室、企画室分室、教育次長室、学校教育課室には、これに対応する出入口として、それぞれ前記三階より上つた正面廊下に面し両開きのドアが一箇所宛あり、その間口は各一・五五メートルであること。以上の事実が認められる。
第二、　控訴趣意第二点（事実誤認の主張）について。所論は、原判決が被告人Ａにつき原判示第一の如く事実を認定したのは誤認であるとし、その理由とするところは要するに、被告人Ａは、原判示第一掲記のガラスが割れたときにはそのガラス扉の前にはいなかつたものであり、又、ガラスの損壊を共謀したことも共同実行したこともないのであるから、被告人Ａを暴力行為等処罰ニ関スル法律第一条（刑法第二百六十一条）に該当する行為があつたとして有罪と認定したのは明らかに採証法則を誤り、延いては事実を誤認したものであるから、原判決はこの点において破棄を免れない、というにある。よつて、記録を検討して案ずるのに、被告人Ａに対する原判示第一の事実は、その挙示する関係証拠により、犯意の点をも含めて優にこれを認めるに足り、原判決には何等採証法則を誤り、延いては事実誤認を犯したという違法はない。尚、若干これを敷衍するに、記録、特に原審証人Ｃ、同Ｄ、同Ｅの各供述及び原審検証調書
を総合するときは、
（１）、　Ｄ、Ｃ、Ｆの三名はいずれもＢの職員であるが、上司である企画室長Ｇの指揮に従い、原判示当日、原判示四階秘書室（企画室分室）入口ドアの前廊下において、両開きの右ドアの前にＤ、左右ドアの中間位にＦ、左ドアの前にＣの順で並び、（イ）集団で押しかけてきて面会を強要する場合には委員会の者は会わないこと、（ロ）大勢が一時に部屋に入ることは断る、（ハ）代表が二、三名中に入つて話をするといつた場合にはその時に応じて中にいる室長補佐の指示を受けて態度を決定する、との方針のもとに、警備並びに交渉のために立つていたこと。（２）、　同日午前十時頃、多数の静岡県Ｈ組合（以下、Ｈと略称する。）組合員が企画室の本室の前の方の階段をがやがや言いながら一団となつて上つてきて、四階の廊下をＤらのいる方にきて、Ｄらの前に二、三十人屯ろし、その後も続いてきた組合員達で、遂には教育長室の前、企画室の本室の前あたりまで幅二メートル前後の廊下に一杯になつたこと。
（３）、　そして、Ｃの右直前には被告人Ａ、Ｆの前あたりにはＩ、ついで一、二人おいてＤの前にはＪという者が立つたこと。


（４）、　Ｄらは被告人Ａに来意をきくや、Ｄらの前の者達は、「教育長に合わせろ」等と申し向け、Ｄらが、「教育長は今日は不在である」旨応答するや、いきなり「そこをどけ」等といつて同人らの排除にかかり、最初にＤがその前にいた者達に引つぱられて前の方に引き抜かれ、そのあとＣがすぐ被告人Ａに右腕をもたれた上、その場に居合せた他の者達に引つぱられ或は押されて、企画室分室の入口のドアを背にして押し出され、そのあとＦも排除されて、結局先に立つていた位置から二、三メートル教育次長室寄りに移されて、Ｄら三名は廊下に被告人Ａらのいる方に向つて横に並ぶような形で立ち、その場で組合員らの様子を見ていたこと。（５）、　組合員達は、Ｄらが排除されるや直ちに企画分室のドアに接近して、同ドアのガラスや枠を叩いたり、ドアを押したり、ドアの腰板を蹴つたりしながら、「教育長に会わせろ」「教育長出てこい」「開けろ、開けろ」等といつていたが、前記企画室分室前附近の廊下に満ちた組合員のうち、前記ドアのすぐ前に並んでいた者達、特に被告人Ａは、向つて左側のドアのところで、一寸腰をかがめてドアに体をつけて体や手を前後に動かしたり等してドアを押したり叩いたりしており、又、Ｉは、ガラスを叩いており、Ｊは、ドアの前でドアを押したり或はガラスを叩いたりしており、そのうちに左側のドアのガラスが割れ、次いで右側のドアのガラスも割れたこと。
（６）、　その頃、企画室分室の内部よりドアの合せ目を押えていたＥからは、被告人Ａ及びＩがドアのガラスを叩いていることがガラスを透した人相、風体より判つたこと。
（７）、　Ｄらが見ても、被告人Ａのドアを押したりしている行動よりガラスが割れはしないかと危ぶまれたこと。
（８）、　被告人Ａらは、前記のようにドアのガラスが割れても、すぐに叩くのを止めることなく、依然ドアを叩いたり押したり腰板の部分を蹴つたりしており、次第にガラスの割れた箇所が拡つていつたが、その後被告人Ｋに携帯マイクで「手
を出すな」といわれて初めて右行為を止めたこと
がそれぞれ認められる。
而して、前記認定事実、特に右（５）乃至（８）の事実を併せ考察すると、右各ドアのガラスの損壊は被告人Ａらが相呼応してドアを蹴つたり、押したり、ガラスを叩いたりした有形力の総合行使の結果であり、又、その行為は傍で見ている者をしてガラスの破損を危惧させる程度に激しかつたものであるから、右のようなガラスの損壊は、被告人Ａらの単なる過失行為と認めることはできず、これらの行為はこれによりガラスが損壊するやも測り難いことを知りながら敢えてこれを容認の上なされたものと認めるに十分である。
所論は、証人Ｄ及び同Ｃは組合員らによつて前記企画室分室入口前より教育次長室前まで排除され、更に、組合員らの抗議を受けて企画室分室前の廊下の左端内側角にある湯沸室附近まで移動したものであるところ、同室と前記企画室分室との間は相当離れており、この距離並びに企画室分室前の組合員の密集状況等の客観的状況に徴すると、同証人らはガラスの破損時の状況並びに破損したガラス扉前にいた人物など識別し得る状況になく、その証言には信憑性は全くない旨主張するけれども、ガラスの破損時に同人らがいた位置は前記認定のとおりであり、この点に関する被告人Ａ、原審証人Ｌの供述は措信し難く、従つて、証人Ｄらは被告人Ａらの右行動を十分認識できる状況下にあつたことが明らかであり、所論の如くその認識を否定することは相当でない。又、所論は、原審証人Ｅらの供述は、同人らのいた場所が組合員らとガラス扉を隔てた企画室分室内であり、且つ、前記扉に使用されていたガラスは不透明で片面波形をしているため、廊下にいる者を正確に認識できない状況下にあることに徴し信憑性が薄く、同供述によつては被告人Ａらの所為を確定し得ない旨主張するけれども、記録によれば、Ｅは予てより被告人Ａ、Ｉらの風体、特徴を知つていた者と認めるに十分であり、又、ガラス越しとはいえ、被告人Ａらが前記認定のように、接触時間は別として前記行動中ガラス扉に体を接していたこと並びに被告人らが静止状態でなく動的状態にあつたことも明らかであり、これらの事実は行動者の特徴を捉え易い状況であつたものといえる。これらの諸般の状況に照すと、その供述は十分措信できる。
その他記録並びに当審事実取調の結果を精査しても前記認定を左右するに足る証拠は見当らない（当審証人Ｍ、同Ｎ、同Ｏ、同Ｐは、原審及ひ当審証人Ｃ、同Ｅ、原審証人Ｄの各供述と相対立する供述をしているが、Ｃ、Ｅ、Ｄの供述と対比するに、にわかに措信できない。Ｏ撮影にかかる写真六葉―主としてこれより看取できる本件ドアのガラスの破損状況並びにガラス破片の落下状況等は、これ又前記Ｃ、Ｅ、Ｄの各証言並びに押収してあるガラス破片の量（（東京高等裁判所昭和四五年押第二四四号の一〇））等と対比考察するに、ガラス破損の原動力が所論の如く廊下側ではなく企画室分室側より加えられたものとはにわかに認め難い。）従つて、原判示第一事実には何等事実誤認はない。論旨は理由がない。第三、　控訴趣意第三点（原判決には憲法の解釈、法令の解釈を誤つた違法がある、との主張）について。