本件特許発明は、二本ベルトを採用し、巻芯に対するベルトの巻き掛け方を互いに逆方向とし、しかも巻芯上での二本のベルトの螺旋角度を等しくし、そのため始、末ベルトのそれぞれの中心線の延長線に接するところにプーリーを設けなければならないとの技術思想を開示している。そうすると、始、末プーリーに対置するプーリーとしては、始、末ベルトのそれぞれの中心線の延長線の内側に接するところに設けられるものである限り本件特許発明が解決課題としている技術問題は解決されるのであつて、このプーリーを一個とするか二個とするかは技術者が適宜選択しうる事項で、このような状況のもとで、一個のものを複数のもので代替することは、当時予測可能であつたのであり、本件機械にみられる構造の相違は、単に被告が本件特許権の追及から免れるための手段に過ぎない設計上の微差、改悪、迂回手段、均等物であつて本件機械は本件特許発明の保護の領域内にあるものであると。おもうに、発明を構成するに当り、特定の構成要素を採択するのは、それが発明において発揮する作用効果（機能）に着目してなされるのであるが、特許発明を構成するものは、言うまでもなく、作用効果はそれ自体ではなく、その作用効果を発揮するものとして選ばれた構成要素ないしその組み合せである。保護を求める発明であるとして、特定の構成要素を選択して特許請求の範囲に記載し特許された以上、特許請求の範囲の記載は、特許された発明の個性決定の基礎となる。特許発明の核心ともいうべき本質的特徴は、出願時における技術水準、発明の詳細な説明の頃、図面の表示などをしんしやくし、特許請求の範囲の記載から抽出、把握すべく、その作用効果はその本質的特徴と認められる構成要素が当該発明の目的課題に対して解決となる所以を支持、説明するものであるにとどまり、その構成要素を無視し、これに代りうるものではない。すなわち、特許発明の本質的特徴については、特許請求の範囲に記載の構成要素と異なる構成による代替、組み替えは、たとえ、作用効果において等価値の構成、あるいは設計上の微差といいうる構成で、しかもこれによる代替、組み替えが出願時当業者に予測可能であつたとしても、当該特許発明の本質を変更することに帰する。したがつて、右置換を前提とする特許権の保護を求める主張は許されないと解すべきである。
本件特許公報中に、基点プーリーを設ける技術的意味につき、一個の基点プーリーを設けることによる作用効果が終始強調されているだけで、一個の基点プーリーに代え、二個の駆動プーリーを用いることについては、なんら触れられていないし、これを示唆する記載はない。要するに、本件特許公報、殊に特許請求の範囲の記載から、「基点プーリー」について、二個の駆動プーリーを用いる本件機械の構成をも含む技術思想は引き出せない。
本件特許発明において、一個の基点プーリーを設けるとの構成は、二本のベルトの巻芯に対する巻き掛け方法についての構成と緊密な関連を持ち、両者が本質的特徴をなす技術思想であることは既に述べたとおりである。したがつて、一個の基点プーリーなる構成を具えていない本件機械における対応構成に対し、右代替はこの種機械の設計上慣用せられる技術手段であり両者は自由な選択範囲に属する設計上の微差であるとか、出願時の技術水準からみて当業者に容易に実施し得る均等の手段あるいは本件特許権の追及から免れるための手段としてなされた改悪であるなどを理由として原告が主張するところは、畢竟、本件特許発明の本質的特微について変更を来さしめるものであつて、採用することができない。原告は、また本件機械は本件特許発明の迂回方法に過ぎない旨主張する。しかし、本件機械においてはそもそも本件特許発明における基点プーリーなるものを欠くのである。なるほど本件機械における駆動プーリーは二個であつて本件特許発明における基点プーリー一個より数において一個多いが、本件機械における二個の駆動プーリーは、それぞれ独立して始、末プーリーとの間にベルトが掛け渡されて駆動するのであつて、そのうち一が基点プーリーの機能を営み、他は余分という関係のものでないことが明らかである。本件機械について、原告の右主張はおよそ当らないといわなければならない。
九　よつて、被告による本件機械の製造販売が原告の本件特許権を侵害するものであることを前提とする原告の本訴請求は、その余の点について判断するまでもなく失当として棄却すべく、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　大江健次郎　小倉顕　北山元章）
図面の説明書
第一図はベルトを省略せる斜面図、第二図は使用状態の平面図一端を機壁２に固定し他端を遊離する巻芯１の一側に二個の駆動プーリー３、３´を、また他側に始末二個のプーリー４、５を設け、これ等のプーリー３´、４および３、５は交叉する腕６、７の両端にそれぞれ取付け、腕６、７は交叉点に取付けた支軸１０を中心に開閉する。二個の駆動プーリー３、３´は同一直径を有し、歯車で連動して同一速度で回転するような構造である。そして駆動プーリー３´と始プーリー４とにわたり巻芯１の外周を一巻きするように始ベルト８を架設し、駆動プーリー３と末プーリー５とにわたり巻芯１の外周を始ベルト８と逆方向に一巻きするように末ベルト９を架設する。
＜１１９５９－００１＞
＜１１９５９－００２＞


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
（控訴の趣旨）
１　原判決を取消す。
２　被控訴人は控訴人らに対し、各金一二五〇万円及びこれに対する昭和五二年五月一九日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。４　仮執行の宣言。
（控訴の趣旨に対する答弁）
１　主文同旨。
２　被控訴人敗訴のときは仮執行免脱の宣言。
（当事者の主張及び証拠関係）
次に訂正、付加するほかは原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一　訂正
（１）　原判決二枚目裏二行目「西北角」を「西詰北側（以下『北西角』という。）」と改める。
（２）　同五枚目表六行目と七行目の間に「（七）請求原因３は知らない。」を加える。
（３）　同六枚目表七行目、同裏一行目、同裏七行目、同裏一〇行目、同七枚目表三行目にそれぞれある「防止柵」をいずれも「防護柵」と改める。（４）　同八枚目表一行目「劣つており、」の次に「控訴人らは」を加入する。
（５）　及び（６）（証拠関係省略）
二　控訴人らの主張
１　本件においては、ａ川のｂ橋西詰北側の川岸に接して盛土が放置されていたこと自体が、河川の維持又は管理の瑕疵に当るというべきである。すなわち、ｂ橋は舞鶴市の中心部に位置しており、付近には住宅が密集し、周辺の学童の通学路に当つていた。ｂ橋西詰北側の川岸に接着して存在した盛土は、小さな島状をなし、岸に接した部分で約八・三メートル、川の中心に向つて最長約五・二メートルの大きさがあつた。
そして、盛土の最も高い部分は水面から約一メートルの高さがあり、岸に接した地点で提防の上部との差は三〇ないし五〇センチメートルで、女、子供でも容易に上り降りできる状態であつた。盛土の表面は踏み固められて滑りやすく、川の中心に面している部分は水中で切り立つていて、急に深くなつていた。ａ川の水深は一・四メートルないし二メートルあり、泳げない者が落ちると溺死する危険があつた。右盛土にはいつも付近の子供が降り立つて遊んでおり、子供らにとつて魅力ある遊び場となつていた。この盛土は被控訴人が施工した昭和五〇年のａ川浚渫工事の際に堆積された土砂である。したがつて、右盛土は工事完了後直ちに、あるいは遅くとも矢板囲いの撤去と同時に撤去されているべきものであつて、右盛土が存在したためにｂ橋西詰北側川岸部分はａ川が本来備えるべき安全性を欠くに至つたのである。
２　ｂ橋北西角に防護柵を設置していたことは、前記盛土を長期間放置した京都府知事の河川管理の瑕疵を免責するものではない。原判決は、右防護柵の北側に提防に沿つて有刺鉄線が張られていたというが、これは本件事故後に付近住民によつて設置されたもので、事故以前には存在しなかつた。右防護柵は本来転落防止の目的で設置されたものであつて、その高さは約八〇センチメートルしかなく、小さな子供でも容易に越えられるのであるから、侵入禁止の目的のためには不十分なものであつた。また、右盛土には右防護柵を乗り越える以外にＡの所有地を通つても容易に到達することができたのであるから、右防護柵は盛土への侵入禁止の意味を持つ度合は薄かつたといわざるをえない。
確かに、Ｂが本件防護柵を乗り越えあるいはＡ所有地を通つてまで本件盛土で降りて行つたことについては非難される点があるかもしれないが、それは過失相殺の問題となりうるにすぎず、京都府知事の管理に瑕疵がなかつたことにはならない。
三　被控訴人の主張
１　本件盛土は控訴人ら主張の河川浚渫工事の際に堆積されたものではない。右工事の際にｂ橋西詰北側に設置された矢板囲いは、橋に接着して北側西岸にある排水口をふさぐような状態で設置され、その大きさは南北四メートル、東西五メートルの矩形であつた。本件盛土は右排水口よりさらに下流（北）に堆積されていたのであるから、矢板囲いの位置からいつて明らかなように矢板囲いの中のヘドロが残留したものではない。
さらに、本件盛土は赤褐色を呈し畑の土と同質のものであり、矢板囲いの中に残置していたヘドロとは異なる。
また、本件事故が発生した昭和五二年五月一八日午後五時ごろのａ川の水深は一三五センチメートルであつて、本件盛土の大部分は水面上に出ており、その末端は平らな河床に連らなり、その部分の水深は河床のヘドロ層から約一五センチメートルであつた。したがつて、控訴人らの主張するようにその部分が切り立つていて急に深くなつていたということはない。
２　事故当時堤防上端から堆積土止端までの間隔は約六五センチメートルであつた。僅か三〇センチメートル位にすぎなかつたという控訴人らの主張は証拠に合わない。
３　本件防護柵は、道路上からの通行人、通行車両の転落を防止するとともに、人が意識的にａ川に接近するのを制止する効果を果たしていた。しかも、これにあわせて流水に沿つてパラペツト（余裕高）が積み上げられていたのであるから、ａ川は通行人に対して通常有すべき安全性を備えていたものというべきである。控訴人らは、幼児が本件盛土へ降りて行くには他にＡの所有地を通ることもできる旨主張するが、そもそも他人の所有地に無断で侵入してａ川堤外へ達しようとすること自体きわめて異常な行為であつて、是認されることではない。また、もし土地所有者が幼児の通過を黙認していたとしても、ａ川が危険であるときにそこに接近しないような設備を設ける法的責任を負うのは当該土地所有者であつて、これを河川管理者に求めることは筋違いである。
四　当審における証拠関係（省略）
理　　　　由


一　Ｂが昭和五二年五月一八日に死亡したこと、右死亡当時舞鶴市字ｃｄ番地先ｂ橋面詰北側付近のａ川西岸に接して水上にあらわれた土砂の堆積土（「本件堆積土」という。）が存在していたことは、当事者間に争いがない。成立に争いのない甲第一号証、乙第三、四号証、原審における控訴人Ｃ本人尋問の結果によると、Ｂは控訴人ら夫婦の三男で昭和四五年一〇月一二日生れ、死亡当時六才七か月（小学一年生）であつたこと、Ｂは死亡当日の午後四時五五分ごろ友人Ｄとともに本件堆積土の上で遊んでいたところ、両名とも相次いで足をすべらせてａ川へ転落し、その結果Ｄは救助されたが、Ｂは溺死したことを認めることができる。
二　ａ川が二級河川であり、京都府知事がこれを管理し、被控訴人がその管理費用の負担者であることは、当事者間に争いがなく、前掲乙第三、四号証、成立に争いのない甲第九号証、第二八、二九号証、乙第一号証、第二号証の一ないし七、当審における控訴人Ｅ本人尋問の結果によつて成立を認める甲第一三ないし一八号証、本件事故現場又はその付近の写真であることに争いのない検甲第一号証の一ないし四、第二、三号証、第四ないし二四号証、検乙第一ないし一六号証（検甲第一号証の一については、当審証人Ｆの証言により同人が昭和五二年五月二二日に撮影した写真であると認め、検乙第一四ないし一六号証については、Ｇが同月二六日に撮影した写真であることに当事者間に争いがない。）、原審証人Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｇ、当審証人Ｌ、同Ｆ、同Ｍ、同Ｎの各証言、前記控訴人Ｃ、同Ｅ各本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実を認めることができる。（一）　本件事故現場は、舞鶴市の中心部に位置するｂ橋西詰北側のａ川西岸（左岸）付近であり、ａ川は同市の市街部を貫流し、事故現場付近においてはその輻員は約二〇メートルで、両側には民家が建ち並んでいて、両岸とも垂直に近い人工の岸壁であり、直ちに水面に接し、ただし、本件事故当時には一か所堆積土による中州状のものがあつた。左岸は川に沿つて道がなく、直ちに民家の敷地となつている。
（二）　京都府舞鶴土木工営所は、昭和五〇年度の河川局部改良工事として、同年七月から一〇月にかけａ川ｂ橋上流（南）五二メートルの河床浚渫を谷建設株式会社に請負わせ、同会社は右期間に四〇五立方メートルの泥土をさらい、これを舟でｂ橋の西詰北側に左岸に接して作られた東西五メートル、南北四メートルの矢板囲いのところまで運び、その中に入れて水切りをしたうえ、クレーンでｂ橋上に停車したダンプカーにのせて搬出した。右浚渫工事は同年一〇月二五日に完了したが、同会社は次期浚渫工事の請負を期待してか右矢板囲いを撤去しないで放置しておいたため、昭和五一年六月ごろと八月ごろ、付近住民から前記土木工営所に対し台風などの増水期のとき矢板囲いで流水が阻害され溢水の危険があるので矢板囲いを撤去するよう要望があつた。そこで、同工営所は同年九月前記会社に命じてこれを撤去させたが、矢板囲いの中に残留していた泥土はそのまま搬出されないで残され、その後その上に不心得者が左岸より土を投棄し、これらが堆積して中州状となつていた。
（三）　本件堆積土は、椀をうつぶせて半分に切り、切口を左岸に付着させたような格好をし、その主要部分は左岸に沿つて南北に約四メートル、川の中心に向つて東西に約三メートルの長さがあり、左岸に接している部分は水面上の高さ約九〇センチメートルで、堤防の上端（後記パラペツトの上端）よりも約六〇センチメートル低かつたが、子供でもパラペツトを越えて降りられる状態であつた。本件堆積土は堤防側から水面に向つて傾斜しており、その表面は赤褐色の粘土質で、乾燥して固まつていた。同所付近のａ川の水深は約一・五メートルであるが、川水は汚濁が激しく水中を見透すことは全くできない状態で、異臭を放つていた。（四）　京都府知事は、転落事故の防止のため本件事故現場西側（左岸）の護岸に約三〇センチメートルのパラペツト（余裕高）を積み上げ、これに民家の住民等がａ川へ接近転落するのを制止する機能をもたせ、また、ｂ橋西詰北側部分には、同一の目的でパラペツトの上に橋の欄干と接続して防護柵を設置していた。右防護柵は、ｂ橋西詰の橋柱から北に約二メートルの地点及び同地点から西に約二・一メートルの地点にそれぞれ高さ約九〇センチメートルのコンクリート製支柱を設け、これにコンクリート製の腰をつけ、その上に上下二本の鉄パイプを配して手摺としたもので、路面からの高さは上段手摺まで約七〇センチメートル、下段手摺まで約五二センチメートル、コンクリート製腰の上部まで約三五センチメートルである（「本件防護柵」という。）。この防護柵は、前記。パラペツトとあいまつて転落事故の防止と川への接近を制止する機能を果しており、本件事故発生までその現場付近で転落又は水死等の事故が発生した事例はなかつた。（五）　本件堆積土に左岸から降りる方法としては、本件防護柵を乗り越えるかあるいはその西側に張られていた訴外Ａ方の有刺鉄線を越えるかして同人所有地の畑に侵入したうえでパラペツトを越えて降りる方法と、同人方の北側のドラム管置場に侵入して。パラペツト沿いに上流に遡りパラペツトを越えて降りる方法とが考えられるが、それ以外の方法はない。Ｂらは、本件防護柵を乗り越えてその北側のＡ所有地の畑に侵入し、本件堆積土に降りていたものである。（六）　付近住民は、本件事故前に子供らがときどき本件堆積土に降りて遊んでいるのを見て危険を感じ、これを叱つて追い払つたことがあるが、事故前に付近住民が前記土木工営所に対し右の危険を理由に本件堆積土の撤去を求めた事実はない。


主　　　文
被告が原告に対し昭和四一年七月一五日付でした不動産取得税の賦課決定は金四万五、〇〇〇円の限度においてこれを取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
（原告）
主文と同旨
（被告）
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」
第二　原告の請求原因
原告は、昭和四〇年三月一日日本住宅公団から東京都渋谷区＜以下略＞宅地八、六四四・一二平方メートル（二、六一四・八五坪）および新宿区＜以下略＞六六〇・〇三平方メートル（一九九・六六坪）の各一九六分の一の持分並びにこれら土地の上に建在する別紙目録記載の建物（いわゆるプレスマン・ハウス）のうちの同目録記載部分を買い受けたところ、被告は、これに対し、右土地については地方税法七三条の二四第一項三号、右建物部分については同法七三条の一四第一項各所定の課税標準の控除をすることなく、昭和四一年七月一五日付で、不動産取得税（右建物部分については、取得価額二八一万六、五〇〇円を課税標準として八万四、四九〇円）の賦課決定をした。
しかし、右賦課決定は、次に述べる理由によつて違法である。すなわち、別紙目録記載の建物は、もともと、日本住宅公団が、オリンピツク東京大会開催中外国報道関係者の宿泊施設を建設されたい旨の政府の要請に基づき、使用後は一般に分譲する目的の下に、建築を計画し、外廓が一応完成したところで、請負人の株式会社間組からその引渡しを受け、昭和三九年九月一日から同年一一月三〇日までの三か月間、財団法人オリンピツク東京大会組織委員会に対して合計一、二〇〇万円という建築資金の利息に見合う対価をもつて貸与し、組織委員会において、外国報道関係者の宿泊施設にふさわしい暫定的設備、調度品の備付け等をして外国報道関係者に使用させ、オリンピツク終了後、約旨に基づき、これを原状に回復したうえで日本住宅公団に返還し、その後同公団が数か月の日子を費して間切り、床上げその他の造作を施して分譲住宅として完成し、昭和四〇年三月一日から公募の方法によつて分譲を行なつたものである。
ところで、日本住宅公団の事業目的が勤労者に対して宅地、住宅を供給することであること、外国報道関係者の使用がオリンピツク開催中という短期間の一時使用であること、また、地方税法の前記諸規定の立法趣旨が宅地や新築住宅に対する不動産取得税を軽減することによつて住宅の新築又は新築住宅の購入の促進を図ることにあることに鑑みれば、組織委員会による別紙目録記載の建物の利用は、同法にいう使用又は居住の用に供したことにはならず、従つて、原告の同目録記載の建物部分の取得は、同法七三条の一四第一項にいう「新築した住宅でまだ人の居住の用に供したことのないものの購入」に該当し、同条項所定の不動産取得税の課税標準の特例の適用があるものというべきであり、このことは、前記土地については、審査裁決により右と同一の理由に基づき不動産取得税の賦課決定が一部取り消されたことに徴しても明らかである。
第三　被告の答弁
原告主張の請求原因事実はすべて認めるが、その法律上の主張は争う。別紙目録記載の建物は、昭和三九年八月二五日工事請負人株式会社間組から注文者日本住宅公団に引き渡されたものであり、それが財団法人オリンピツク東京大会組織委員会に貸与されたときの状態と公団に返還されて原告らに分譲されたときの状態とで、構造上の変更はなかつたのであるから、右引渡時において住宅として完成していたものであるというべきである。しかして、住宅として完成された右建物に外国報道関係者が一時的にしろ居住した以上、該建物が、地方税法七三条の一四第一項にいう「人の居住の用に供したことのないもの」に当たらないことは明らかである。原告は、組織委員会が日本住宅公団に支払つた建物使用の対価が低廉であると主張し、そのことから右使用関係が賃貸借ではなかつたようにいうのであるが、当該建物使用関係の法的性質如何のごときは、当該建物が居住の用に供されたかどうかという法的事実の有無の判断には関係のない事柄であるばかりでなく、組織委員会が日本住宅公団に支払つた三か月合計一、二〇〇万円（一か月四〇〇万円、一戸平均一か月約二万円）の対価は、返還の際の原状回復費（自然損耗による損耗部分の回復費をも含む。）を同委員会において負担することになつていたことを考慮すれば、右公団が一般に賃貸する住宅の賃貸料と比較して左程安いわけではないから、右使用関係は、むしろ、賃貸借とみるべきである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
別紙目録記載の建物は、日本住宅公団がオリンピック東京大会開催中外国報道関係者の宿泊施設を建設されたい旨の政府の要請に基づいて建築したものであり、現に、これを、昭和三九年九月一日から同年一一月三〇日までの三か月間、財団法人オリンピック東京大会組織委員会に対して合計一、二〇〇万円の対価をもつて貸与して外国報道関係者に使用させたこと、その後、原告が昭和四〇年三月一日日本住宅公団から右建物のうち同目録記載の部分を買い受けたところ、被告が右建物は地方税法七三条の一四第一項にいう人の居住の用に供したことのない新築住宅に該当しないとして、同条項所定の課税標準の控除をすることなく、昭和四一年七月一五日付で原告に対し不動産取得税八万四、四九〇円の賦課決定をしたことは、いずれも、当事者間に争いがない。
およそ、法律事実としての居住の概念は、法律関係の基準となるものであるから、単なる社会的事実としてのそれとは異なり、各法律ごとに、当該立法の趣旨・目的に従い、また、それに付与された法的効果との関係において合理的にこれを決定すべきであることはいうまでもない。


○　主文
一　原告らの請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　東京都＜地名略＞山林八二七五平方メートルが保安林ではないことを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　請求の趣旨１記載の山林（以下「本件山林」という。）は、もと訴外Ａの所有であつたところ、原告らの先代亡Ｂは同人から本件山林を昭和四八年六月一七日買い受け、同年七月四日所有権移転登記を経由した。
２　被告は、本件山林を保安林として取り扱つている。３　しかし、本件山林についてはこれを保安林とする有効な手続がなされていないから、保安林でないことの確認を求める。
二　請求原因に対する認否及び被告の主張
（認否）
１　請求原因１の事実中、亡Ｂがその主張の日に訴外Ａから本件山林を買い受けたことは不知、当時同訴外人が本件山林の所有者であつたことは否認、その余の事実は認める。
２　同２の事実は認める。
３　同３は争う。
（主張）
１　本件山林は、次の経緯により、昭和三三年二月二四日以降保安林となつたものである。
（一）　昭和二九年八月三〇日、東京都＜地名略＞所在の山林（以下「＜地名略＞山林」という。本件山林は＜地名略＞山林から分筆されたものである。）について東京都知事から農林水産大臣に対し保安施設地区指定の申請があつた（森林法（以下「法」という。）四一条二項）。
（二）　同年一一月一日、農林水産大臣が都知事に対し保安施設地区指定予定の通知をした（法四四条、二九条）。
（三）　同年一二月七日、都知事が保安施設地区指定の予定告示（法西四条、三〇条）及び同地区指定予定地の行為を禁止する旨の告示（法四四条、三一条）を行つた。
（四）　同年同月一一日、都知事が本件山林の当時の所有者である東京都大島差木地村（昭和三〇年三月三一日に合併して＜地名略＞となる。以下「旧＜地名略＞」という。）（当時の所有者が訴外Ａでなかつたことについては後述する。）に対し保安施設地区指定の予定を通知（法四四条、三〇条）するとともに、同村長に対しその旨の掲示を依頼（法四四条、三〇条）した。
（五）　昭和三〇年二月二四日、農林水産大臣が保安施設地区を指定し、その有効期間を三年と定めて、その旨の告示をした（法四四条、三三条一項）。（六）　同年三月二日、林野庁長官が都知事に対し右告示をした旨通知した（法四四条、三三条一項）。
（七）　同年五月一〇日、都知事が本件山林の当時の所有者である旧差木地村に対し保安施設地区指定通知を行つた（法四四条、三三条三項）。（八）　昭和三三年二月二四日、保安施設地区指定の有効期間が満了し、保安施設地区から保安林へ転換した（法四二条、四七条）。
２　旧差木地村が本件山林の所有権を取得した経緯は次のとおりである。（一）　＜地名略＞山林は、もと訴外Ｃの所有であつたところ、昭和一七年ころ訴外Ａが右Ｃからこれを譲り受け、所有権移転登記を経由した。（二）　昭和二一年三月三日、訴外Ｄは訴外Ｅを介して右Ａから＜地名略＞山林及びその隣地を代金八一七四円で買い受け、代金を完済した。（三）　昭和二六年四月七日、旧差木地村は＜地名略＞山林及び右隣地を右Ｄから代金一万円で買い受け、代金を完済してその所有権を取得した。
三　被告の主張に対する原告らの認否及び反論
（認否）
１　被告の主張１（一）ないし（七）の事実はいずれも不知、同（八）は争う。２　（一）同２（一）の事実は認める。
（二）　同２（二）の事実は否認する。
（三）　同２（三）の事実は不知。
（反論）
本件保安施設地区指定処分は、次の理由により無効である。１　都知事から農林水産大臣に対しなされた保安施設地区指定の申請が本件山林の当時の所有者である訴外Ａにまつたく無断でされている。２　本件保安施設地区指定の予定通知及び同地区指定通知がいずれも当時の所有者である訴外Ａに対してされていない。特に、右予定通知は、保安施設地区指定の手続が進行していることを土地所有者らに知らせ、その権利保護のために意見書の提出と公開による聴聞の機会（法三二条）を付与するためのものであるから、右通知の欠缺は重大な瑕疵というべきである。
四　原告らの反論に対する被告の再反論
仮に本件保安施設地区指定当時の本件山林の所有者が原告ら主張のとおり訴外Ａであつたとしても、右指定処分は無効となるものではない。１　都道府県知事が保安施設地区指定の申請をするについて、当該土地所有者への通知又はその承諾を要するものでないことは、法上明らかである。したがつて、右申請が訴外Ａに無断でされたことをもつて無効である旨をいう原告らの反論１は理由がない。
２　保安施設地区指定通知の欠如は同地区指定処分の効果に何らの影響を与えるものではない。すなわち、同地区指定処分の効力は農林水産大臣の行う告示により発生する（法三三条二項）のであつて、その後なされる右通知によつて発生するものではないからである。右通知の欠如に対し法が利害関係人の不服申立権を規定していないことからもそれは明らかである。


また、保安施設地区指定の予告通知は、法三〇条の告示、掲示及び法三二条の意見書の提出、公開の聴聞の手続とともに同地区指定の事前の準備的手続を構成するものであり、右通知自体には法上何らの効果も付与されていないところからして、その通知の趣旨は右準備的手続が進行していることを通知するにすぎないものである。したがつて、右通知の欠缺は右指定処分を無効ならしめるほどの重大な瑕疵にはあたらない。もつとも、利害関係人は、法三〇条の告示の日から三〇日以内に農林水産大臣に対して意見書を提出することができ、その提出があつたときは公開の聴聞を行うことになつているが、保安施設地区制度の有する高度の公益性及び一律性からすると、右意見書の提出、聴聞の開催も、当該保安施設地区指定がもつとも公益に合致するよう行われることを目的として設けられているものというべきである。したがつて、右通知の欠缺のため意見書の提出、聴聞の開催がなくても、保安施設地区指定処分の無効を招来するものではなく、原告らの反論２も理由がない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　いずれも成立に争いのない乙第一〇、一一、一三号証（右第一三号証については原本の存在と成立に争いがない。）、いずれもその方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第七ないし第九、第一二号証、第一四号証の一、二、第一五、一六号証によれば、本件山林を含む＜地名略＞山林については、被告主張のとおりの経緯によつて昭和三〇年に保安施設地区の指定がされていること（ただし、当時の同山林の所有者が旧差木地村であつたとの点を除く。）を認めることができ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
二　原告らは、同山林の真の所有者が訴外Ａであつたことを前提として、本件保安施設地区の指定申請がＡに無断でされていること並びに本件保安施設地区指定の予定通知及び同指定通知がＡに対してされていないことを理由に、本件保安施設地区指定処分が無効であると主張する。
１　無断の指定申請について
都道府県知事が保安施設地区指定の申請をするに際して、土地所有者に対する通知ないし同人の承諾を要するものでないことは、法上明らかである。
２　指定予定の欠缺について
法は、保安施設地区指定の予定を土地所有者らに通知すべきものと定めているが（法四四条、三〇条）、右通知を受けた土地所有者らにおいて当該通知の内容を直接争いうることを認めた規定はなく、また、土地所有者らの権利に対する制限（法四四条、三四条、四五条）は指定処分によつて生ずるものであることから考えると、右の予定通知は、指定のための手続が開始されたこと並びに指定後における指定施業要件の内容等をあらかじめ土地所有者らに知らしめようとするものであると解される。もつとも、右通知は、単なる予告であるのみにとどまらず、これによつて、土地所有者らの農林水産大臣に対する意見書の提出とその結果としての公開の聴聞開催の機会（法四四条、三二条）を実際上保障する効果をもつものではあるけれども、右意見書の提出等は指定に利害関係を有する地方公共団体の長又は指定に直接の利害関係を有する者について広く認められているものであつて、その主眼とするところは、保安施設地区の指定という広汎な影響を及ぼす処分を行うにつき、事前に広く意見を聞き、これを処分に反映させて処分の適正を期する点にあり、土地所有者らの個人的利益の保護ないし救済を直接の目的としたものではないというべきである。
土地所有者らに対する予定通知のもつ意義が右のようなものであるとすれば、その通知の相手方を誤つた瑕疵があるとしても、それだけでは後続の指定処分を当然無効ならしめるほどの重大な違法にはあたらないと解するのが相当である。
３　指定の通知の欠缺について
法によれば、保安施設地区の指定がされたときは、所定の事項を告示すべく、右告示によつて指定の効力が生ずるものとされている（法四四条、三三条一項、二項）。これは、保安施設地区の指定においては、指定した範囲の土地全域につき洩れなく一律に指定の効果が発生することが不可欠であつて、これなくしては保安施設地区制度の目的を達成することができないからである。したがつて、右告示後に土地所有者らに対してされる指定通知（法四四条、三三条三項）は、専ら同人らに指定処分がされたことを知らしめてこれを争う機会を与えるためのものとみるべきであるが、右述の趣旨に照らせば、右通知の相手方を誤つたとの一事によつて指定処分の効力が当然失われるものと解しえないことは明らかである。以上により、本件指定処分当時において＜地名略＞山林の所有者が仮に訴外Ａであつたとしても、原告らの主張する事由はいずれも右指定処分を無効ならしめるものということはできない。
そうすると、同山林は右指定の有効期間が満了した昭和三三年四月二四日に保安林として指定されたものとみなされることになる（法四七条）。三　してみれば、原告らの請求は理由がないから、これを棄却すべく、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　佐藤　繁　八丹義人　菊池洋一）


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一当事者の求める裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を取消す。
２　被控訴人は、控訴人に対し、金八、八八一、一〇〇円及び内金七、八〇一、〇〇〇円に対する昭和四八年五月八日から右完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は、第一審、第二審ともに被控訴人の負担とする。４　主文２につき仮執行の宣言を求める。
二　控訴の趣旨に対する答弁
控訴棄却の判決を求める。
第二当事者の主張
一　控訴人
１　控訴人は、昭和四八年四月一〇日に、訴外清水建材重機株式会社に対して、金七、八〇一、〇〇〇円を貸付けた。
２　その際、訴外会社は、控訴人に対して、同社が被控訴会社に対して有する昭和四八年三月二一日から同年四月二〇日までの工事代金債権を右貸金債権の担保とする目的で、右工事代金債権の代理受領権限を付与した。３　右工事代金債権の額は、少くとも金七、八〇一、〇〇〇円を越えていた。４　被控訴会社は、右担保の趣旨を知りながら、昭和四八年四月二〇日に右代理受領を承諾した。なお、その際、被控訴会社担当者は、事情の説明を求めた控訴人の代理人田子璋弁護士に対して、被控訴会社が訴外会社に対して反対債権を有して居り、将来、相殺をするようになることを窺わせるような事情は一切述べなかつたばかりか、却つて代理受領の方法で控訴人が訴外会社に対して融資して呉れるように要請した。
５　よつて、控訴人は、被控訴会社に対して前記工事代金七、八〇一、〇〇〇円の支払を求め得べきところ、被控訴会社は、前記工事代金の支払期日である昭和四八年五月七日に、同社が訴外会社に対して有する別紙目録記載の債権と対当額で相殺する旨の意思表示をしたと主張して支払を拒絶した。６　しかし、被控訴会社の前記代理受領の承諾によつて、控訴人と被控訴会社との間に、被控訴会社は代理受領によつて貸金債権の満足が得られるという控訴人の利益を承認し、正当な理由もないのに右利益を侵害しないという趣旨の契約が成立したものであるから、被控訴人は右契約の趣旨に反して控訴人の右利益を侵害することのないようにすべき義務がある。従つて、相殺を主張して支払を拒んでいる被控訴会社の態度は、信義則に反し禁反言の法理にもとる不当の所為であつて、右相殺をもつて控訴人に対抗しうべき限りでない。
７　仮にそうでないとしても、被控訴会社の担当者は、代理受領の承諾をするに際し、被控訴会社が訴外会社に対して反対債権を有することを知つて居り、また、後にこれをもつて代理受領を承諾した債権と相殺されることを認識しながら、控訴人にこれを秘して承諾したものであり、その結果、控訴人は訴外会社に貸付けた金七、八〇一、〇〇〇円と同額の損害を蒙つた。右の損害は、被控訴会社の被用者がその事業の執行につき第三者たる控訴人に加えたものであるから、被控訴会社は、控訴人に対してこれを賠償すべき責任がある。
８　よつて被控訴会社は控訴人に対し、控訴人による代理受領を承諾した訴外会社の被控訴会社に対する工事代金七、八〇一、〇〇〇円及びこれに対する支払期日の翌日たる昭和四八年五月八日以降完済までの遅延損害金を、または前項７の不法行為による損害賠償金及びこれに対する不法行為後の遅延損害金として右と同額の金員を支払う義務があるものというべく、なお、控訴人は本件訴訟を弁護士に委任するための費用として金一、〇八〇、一〇〇円の支出を要することとなつたのでこれを加え、被控訴会社に対して、金八、八八一、一〇〇円及び内金七、八〇一、〇〇〇円に対する昭和四八年五月八日から右完済に至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求めるため本訴請求に及んだ次第である。
二　被控訴人
１　控訴人の主張事実１は知らないが、同２のうち代理受領権限付与の事実は認める。
２　同３は否認する。被控訴会社が昭和四八年三月二一日から同年四月二〇日までの工事代金として訴外会社に対して支払うべき金額は、右期間内の下請労賃、外注輸送費計六、〇一〇、六二〇円から工事完了まで被控訴会社が留保することになつている工事出来高の一割と立替金計三四七、四一七円を控除した金五、六六三、二〇三円である。
３　同４のうち、被控訴会社が控訴人主張の日時に本件代理受領を承諾した事は認めるが、その余の事実は否認する。
４　同５のうち、被控訴会社が控訴人主張の如き反対債権をもつてする相殺の意思表示をなした事実は認める。右相殺により控訴人主張の工事代金債権は消滅した。
５　同６から８までは争う。
第三証拠（省略）
理　　　　由
第一　控訴人の訴外会社に対する融資
原審証人Ａの証言により真正に成立したものと認められる甲第一号証並びに原審証人Ｂ、同Ａの各証言及び控訴本人Ｃの原審における尋問の結果を綜合すれば、控訴人が昭和四八年四月一〇日に訴外会社に対して金七、八〇一、〇〇〇円を貸付けたことが認められ、他に右認定に反する証拠はない。
第二　訴外会社の控訴人に対する工事代金受領の代理権の付与とその被控訴会社
による承諾


一　右金七、八〇一、〇〇〇円を借受ける際に、訴外会社が控訴人に対して、同社が被控訴会社に対して有する昭和四八年三月二一日から同年四月二〇日までの工事代金受領の代理権を付与し、被控訴会社が昭和四八年四月二〇日に右代理受領を承諾したことは、当事者間に争がない。そして、原審証人Ａの証言により真正に成立したものと認められる甲第二号証、原審証人Ｄの証言により真正に成立したものと認められる乙第一号証の二並びに右各証言及び控訴本人の原審における尋問の結果を綜合すれば、右代理権授与は、控訴人が訴外会社に対して有する貸金債権を担保するためになされ、被控訴会社は控訴人の申出に応じ、担保の趣旨であることを了解して代理受領を承諾したものであることが認められる。二　してみれば、控訴人は、被控訴会社に対して代理受領の趣旨に従い、訴外会社が昭和四八年三月二一日から翌月二〇日までの間に被控訴会社の注文に応じて実施した工事出来高に相当する請負代金の支払を控訴人になすよう求め得べきところ、それが金六、〇一〇、六二〇円であることは被控訴会社の自認するところであるが、それ以上の金額に達している旨の控訴人の主張を肯認するに足る適確な証拠はない。
被控訴会社は、また、「工事完了まで出来高の一割に相当する金員を被控訴会社で留保でき、これと立替金を併せて計金三四七、四一七円を前記出来高より控除する。」と主張するが、右留保の合意や立替の事実を認むべき何らの証拠もないので、右主張もまた採用し得ない。
従つて、被控訴会社は、控訴人に対し金六、〇一〇、六二〇円の請負代金を支払う義務があることとなり、その弁済期が昭和四八年五月七日であることは、被控訴会社の明らかに争わないところである。
第三　被控訴人のした相殺とその効果
一　原審証人Ｅの証言によりいずれも真正に成立したものと認められる乙第五、第六号証、原審証人Ｄの証言により真正に成立したものと認められる乙第八号証、原審及び当審証人Ｄの証言並びに当審証人Ｆの証言を綜合すれば、被控訴会社は昭和四六年五月一五日に訴外会社に対し三箇月後に返還する約定で金四、〇〇〇、〇〇〇円を貸付け、更に同年七月三〇日に同年一二月に返還する約定で金三、五〇〇、〇〇〇円を貸付けたが、その支払のないまま訴外会社は昭和四八年四月末に倒産し、その代表者は一時所在不明となつたこと、被控訴会社は、昭和四九年一月三一日に、訴外Ｆを介し、右二口の貸付金合計金七、五〇〇、〇〇〇円とその他の債権（別紙債権目録表示）とをもつて、被控訴会社の訴外会社に対する前記請負代金債務と対当額で相殺する旨の意思表示を書面で訴外会社代表者になしたこと、以上の事実が認められる。
<要旨>二　ところで、代理受領の承諾の効果は、債権譲渡の際の債務者の異議を留めない承諾と同様に解すること</要旨>は出来ず、一般に、債権担保を目的とする代理受領の承諾をした第三債務者は、債務が有効に存在しその支払を現実になすべき関係にある限り、その履行を直接自己の債権者に対してなすこと等によつて正当の理由がなく代理受領権者の利益を害してはならない拘束を負うものと解すべきであるが、承諾前から有する反対債権をもつて相殺をなしうる利益（受働債権のうえにあたかも担保権を有するにも似た地位）まで喪失すると解することは、特段の事情のない限り、（甲第二号証、承諾書に振込銀行の指定があることをもつては、未だ特段の事情があるとはなし難い。）、推測される第三債務者の合理的意思に反し、相当ではなく、従つて、前記相殺を主張して支払を拒んでいる被控訴会社の態度が控訴人主張のように信義則に反し禁反言の法理にもとる不当の所為であるとは言えない。証人Ｂ及び控訴本人は、原審において、被控訴会社の経理課長であるＤが控訴人の代理人である田子弁護士に対して代理受領の方法で控訴人が訴外会社に対して融通してくれるよう要請したと供述するけれども、右各供述は証人Ｄの原審における証言及びそれにより真正に成立したものと認められる乙第一号証の一と対照するとき、容易に措信し難いし、仮にその要請があつたと仮定しても、如上判示の観点からすれば、相殺の主張を直ちに不当としてその効果を否定すべき理由は見出し得ない。
三　従つて、控訴人が被控訴会社に対して請求している訴外会社の請負工事代金債権は相殺により消滅したものというほかはない。
第四　不法行為の成否
被控訴会社の担当者（証拠に照らし、前記Ｄを指す趣旨と解される。）が右代理受領の承諾をするに際し、被控訴会社が訴外会社に対して有する反対債権をもつて代理受領を承諾した債権が相殺され消滅すべきことを認識しながら控訴人にこれを秘して承諾した旨の控訴人の主張については、これを肯認するに足りる何らの証拠もなく、却つて、原審証人Ｄ、同Ｇ、同Ｂの各証言及び右Ｄ証言により真正に成立したものと認められる乙第一四号証を綜合すれば、被控訴会社が代理受領を承諾した工事代金の支払を拒絶するに至つたのは、右承諾後、代金支払期日までの間に、前叙のとおり訴外会社が倒産しその代表者が所在不明になるという不測の事態が生じ、被控訴会社の債権の回収が困難となつたために執られた措置にほかならないことと認められる。
従つて、不法行為の使用者責任を問う控訴人の主張もまた採用し得ない。（ちなみに、相殺したことをもつて不法行為となし得ないことは前述したところから明らかである。）
第五　結論
よつて、その余の点に就て判断するまでもなく、控訴人の本訴請求を棄却した原判決は相当であるから、本件控訴を棄却することとし、控訴費用の負担につき民事訴訟法第八十九条の規定を適用して、主文の通り判決する。（裁判長裁判官　室伏壮一郎　裁判官　横山長　裁判官　三井哲夫）
（別紙）
債　権　目　録
一、　金四、〇〇〇、〇〇〇円（昭和四六年五月一五日貸付金）一、　金三、五〇〇、〇〇〇円（昭和四六年七月三〇日貸付金）一、　金一七、二一二、二〇〇円（昭和四六年五月三一日付債務弁済譲渡担保契約に基く貸付金合計内訳次の通り。）
（イ）　金七、一一二、二〇〇円　貸付日昭和四七年一一月三〇日、弁済期同年
四月三〇日
（ロ）　金四、四〇〇、〇〇〇円　貸付日昭和四八年一月三一日、弁済期同年四
月三〇日


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人は、控訴人Ａに対し金一万五、〇〇〇円を、控訴人Ｂに対し金一万五、〇〇〇円をそれぞれ支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、主文と同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実上、法律上の主張及び証拠の提出、援用、認否は、次のとおり付加するほか、原判決の事実摘示と同一であるから、これをここに引用する。
（控訴代理人の陳述）
昭和四四年法律第八六号による改正前の国民年金法（以下、改正前の国民年金法と略称する。）第七九条の二第五項に規定する夫婦受給制限は、老令者が夫婦者であるという社会的身分により経済的関係において施策の上で差別的取扱をするものであり、何ら合理的根拠のないものであり、憲法第一四条に違反し無効である。被控訴人は、老令者が夫婦者である場合には、共同生活における生活費の共通部分の節約が可能であるのに、単身老令者についてはそれがないという差異があり、これを調整し、両者間の均衡を図るため支給額に差等を設けても不合理な差別ではない旨主張するけれども、そのことをもつて直ちに夫婦受給制限規定の合理性の根拠とするのは早計である。夫婦受給制限規定の合理性は、老令福祉年金の性格、年金受給対象となる老人の生活実態等を総合的に検討して判断されなければならない。夫婦受給制限規定が合理性を有しないことは左記の点からも明らかである。（一）　「共同生活に由来する生活費の共通部分の節約」なる考え方は、当初の立案当局においてすらこれを有していなかつたものである。すなわち、昭和三三年より国民年金制度の企画立案を担当したＣは、夫婦受給制限の根拠について「一般的に、財源を税に仰ぐような無拠出の年金の場合、夫婦ともにこれを受けるときは、支給額を若干少くするという例があるということが、その理由であつたと思う。しかし、普通の消費体において一人が二人になれば消費単位が若干減ずるということを右制限の理由にした記憶はない。」旨述べ（乙第一〇号証の三）、当時、右のような生活費の共通部分の節約が可能であるとの考え方は、立案当局自身これを有しなかつたことを明らかにしている。
（二）　夫婦受給制限規定が設けられたのは、主として財政的な理由からである。老令福祉年金を含む国民年金法の立案実施に参画したＤもそのことを明らかにしている（乙第八号証）。すなわち、老令福祉年金制度の実施に当つては、なによりもまず予算の枠が優先的に定められていたのであり、そして受給制限は、右年金制度の実施に伴う国庫支出を右の予算枠内にとどめる手段として行われたものであることは明らかである。
（三）　本件老令福祉年金の如きいかなる意味においても年金の名に値しない程の極度に低額の制度においては、その中に生活費の共通部分を指摘しうる現実的余裕は到底見出すことができない。もともと、生活費の共通部分を論じ得たのは拠出制の老令年金額についてであつて、無拠出制のそれとは無関係であつたのである。前記Ｃもこのことを明言している（乙第一〇号証の三）。四　本件年金月額は、もともと共通経費を除いた上で算出されたものである。拠出制の老令年金の最高額を月三、五〇〇円と定めるについては、社会保障制度審議会の答申並びに政府案のいずれにおいても、共通経費を除いた老人の生活費が右月額の算出基礎ないし参考とされているのである（乙第一七号証）。そして、老令福祉年金の月額については、社会保障制度審議会答申並びに政府案のいずれにおいても、「むしろなんらかの意味をもつ額としては、月二、〇〇〇円程度であるが、全額国庫負担である関係上当面その半分程度でやむをえない」として月額一、〇〇〇円と定められたことが明らかである。ところで、ここにいわゆる「むしろなんらかの意味をもつ額としては、月二、〇〇〇円程度」というその金額は、右審議会答申が老令年金の最高月額につき「生活保護における老令者の基準額が共通費を除き農村地方である四級地で月二、〇〇〇円程度であることも考慮し」て算出していることと密接不可分の関係にある。なぜなら、いずれも同一答申の内容であること、老令年金と老令福祉年金との関係からみても、月額算出の基礎ないし方法につき区別すべき特段の合理的理由も存しないからである。このように、老令福祉年金の月額算出に当つては、そもそも共通費が除かれている以上、右共通費に着目した減額調整を受給制限の理由とすることは、論理上破綻しているものといわねばならない。
（五）　それらに加えて、老令者の生活実態に鑑みると、夫婦受給制限の合理的な理由は全く見当らない。
（１）　現代の貧困の中心は、「生活問題」と「医療問題」であり、その解決がさし迫つた課題である。とりわけ老令人口の急激な増加と人口老令化、家族の扶養意識の変化と核家族化、社会保障とくに年金の所得保障の未成熟、定年制と高令者の就業問題が老令者の生活問題を一層深刻なものとしている。医学、医療の進歩により、死亡率が低くなり、このため中高年令層の人口比率が急激に大きくなり、出生率は逆に低下し、一五才以上人口中に占める六五才以上人口の構成比は高くなつてきている。
わが国の老令者生活問題の特徴は、自己の収入で自活できる人が非常に少ないこと、子供と同居して子供の扶養を受けている老人が相当多いこと、また働く高令者が増えており、有病率が高く相当無理をして働いていることがあげられる。
（２）　自活不能
昭和三八年度高令者生活実態調査報告（甲第二九号証）によれば、六五才以上で、はつきり食べてゆけないと答えたもの六六・八％、七〇才以上では六八・四％、七五才以上では七六・〇％、八〇才以上では八〇・八％と高令者ほど高くなつている。
（３）　稼働老令者の実態
年令別の稼働率は、男子では、六五～六九才で六〇％、七〇～七四才で三一％、七五～七九才で一七％、八〇才以上で一一％、女子では、六五～六九才で二九％、七〇～七四才で一八％、七五～七九才で八％、八〇才以上で六・五％と漸減している（甲第二九号証、表５の１）。稼働の理由は、働かないと生活に困るとする者が圧倒的に多い（甲第二九号証、表５の４）。


健康状況別にみれば、いうまでもなく「元気」な人の就業率が高いが、「弱い、病気がち」の人でさえ、男子一七％強、女子八・五％が就業しているのは、まことに悲惨である（甲第二九号証、表５－１）。高令者が病気をもつたまま働いている人のいることは、それだけ生活の厳しさを反映したものといえる。最も深刻なのは、身体の調子が悪いと自覚していながら、治療を受けていない者は、二三・一％あり、その理由は、治療しても治らない二八・〇％、家族に迷惑がかかるから三・七％、お金がかかるから四・三％となつている（甲第四八号証）。
（４）　自活不能者の生活保障
自活能力のない者のうち、大部分（七八・二％）は、子供と同居して扶養されている（甲第四八号証）。しかし、低所得階層では子供自身の生活が苦しいので同居扶養は困難になるケースも少くない。
（５）　老令福祉年金受給者の生活実態
七〇才以上の老令者のうち、老令福祉年金を受けている人は、昭和三八年で二四八三、〇〇〇人で六八・八％、昭和四八年で三六九五、〇〇〇人で七三・九％となつている（甲第四九号証の三）。
そこで、老令福祉年金の経済的、社会的効果についてみると、昭和三五年東京都墨田区の効用調査によれば、直接これを生計費に用いたものは、四七・三％（甲第三一号証第四〇図）となつている。
七〇才以上で老令福祉年金を受けている者の増加は、昭和四〇年に二四八三、〇〇〇人であつたものが、昭和四五年には三〇一二、〇〇〇人となり、昭和四〇年の受給者を一〇〇とすると、昭和四五年のそれは一二一となる。ところで、被保護世帯の年令階級別による割合をみるに、六五才以上の高令者で生活保護を受けている人は、昭和四〇年で二一三、六二三人、昭和四五年には二六七、〇一七人であり、この増加率は昭和四〇年を一〇〇とすると、昭和四五年は一二五となる（甲第四九号証の二）。
以上のように、老令福祉年金受給者の増加率よりも、生活保護を受ける高令者の増加率が高いということは、老令福祉年金によつて被保護者層に転落する高令者層の増加をくいとめ得ないことを意味する。これをいいかえると、老令福祉年金には防貧的な効果はないということになる。同じようなことは、昭和四〇年には六五才以上の高令者の中で被保護者は三四・六％であつたものが、昭和四五年には三六・三％と保護率そのものも高くなつている点からも首肯しうる。以上のように、高令者の生活実態、老令福祉年金の果している役割をみれば、夫婦受給制限規定には何らの合理性も有していないことが明らかである。
（被控訴代理人の陳述）
控訴人の主張は、すべて争う。改正前の国民年金法第七九条の二第五項にいわゆる夫婦受給制限は、決して老令者が夫婦者であるという社会的身分によつて不合理な差別的取扱をするものではない。
（一）　憲法第一四条にいう「平等」には、人々の受ける利益や負担を算術的平均によつて機械的に均等に分つ「形式的平等」と名誉や財産や不利益などを各人の値する分に応じて配分する「実質的平等」とがあり、最低生活保障の原理にたつて救済的に最低限度の生活を保障すべき公的扶助においては実質的平等によつて給付が実施されねばならないが、最低生活を予防的に保障しようとする狙いの社会保険給付を支配するものは形式的平等をもつて足ることになる。そして、老令福祉年金制度においても一応原則的には形式的平等がとられてはいるが、無拠出であり全額国庫の負担において給付がおこなわれるところから、必ずしも形式的平等に徹底せず、その受給の要件として本人の所得並びに配偶者または扶養義務者の所得が一定額以下であることが要求されている面では実質的平等の視点が斟酌されている。このように、一定の限度内においては、老令福祉年金は老令者の各々の個別的需要を捨象して一律に一定の経済的利益を平等に支給する方式がとられてはいるが、一律平等に一定の経済的利益を各個人に支給することを厳密に徹底するためには、特定個人間の特殊事情によつて重複してくることとなる分が生ずる場合には、右の過大分を調整する方がむしろ真に平等を確保する所以となる。ところで、一般的に、夫婦が共同生活を営む場合、その生活費に何らかの共通部分（以下、共通経費という）が存することは明らかであり、ほゞ同様の生活水準にある単身者と夫婦者とを比較した場合には、このような共通経費の節約がなされることは、理論上のみならず実態としても真実である。
控訴人らは、本件の如き老令福祉年金は極度に低額であり、その中に共通経費を指摘しうる現実的余裕はない旨主張するけれども、仮に現実に支給される老令福祉年金が些少であり、共通経費節約の余地が僅少であつても、それは単に量の多寡の問題であつて、共通経費の節約そのものを質的に変更するものではない。したがつて、老令者の夫婦者が、もしそれぞれ単身者である場合に支給されるべきものを一定の共通経費の節約に対応する分たけ支給停止されたとしても、むしろその方が却つて平等であるとみられるから、かかる立法的措置も事柄の性質に応じた合理的理由によるものというべきであつて、憲法第一四条の禁止する不合理な差別的取扱をなすものとすることはできない。
右のとおり、共通経費の節約可能という点から夫婦受給制限に一応の合理的理由がある以上、その給付の絶対額及び夫婦受給制限額をいかほどとするかについては立法政策上の当不当の問題であつて、差別的取扱などの違法の問題は生じないというべきである。
なお、夫婦者であつても別居中の者については共通経費の節約ということがないのは当然である。しかし本件で問題となつているのは一つの規定の制度としての合理性である。無拠出の年金は、社会保険等と同じく定型的な給付をなすものであるから、対象をある程度類型的に把握し、これを全体的平均的に考察してその取扱を決め、その適否を判断すべきである。夫婦についてもある程度類型的な把握が可能である。すなわち夫婦は法律的に同居・協力・扶助の義務を負つているばかりでなく、事実上も大多数の・夫婦は同居し生計を共にしている。真にやむを得ない理由によつて別居を余儀なくされている老人夫婦はごく少数であり、同居の可能な夫婦がたまたま勝手に別居している場合にまでそのために生ずる余分な費用を理由にして、同居している夫婦以上の給付を要求することは許されない。したがつて、別居中の夫婦について別段の考慮をしていないからという理由で夫婦受給制限規定を非難することはできないというべきである。


（二）　ところで、控訴人らは、夫婦受給制限規定は、主として財政的な理由から設けられたものであるに過ぎず合理性を有するものではない旨主張するけれども、前記のとおり、夫婦受給制限の考え方には合理的根拠があるのみならず、夫婦受給制限に限らず、国民年金制度の創設そのものが予算に関係するものであり、その財源が一般国民の税負担で賄われていることを考慮すれば、財政支出の見通しをたてた上で政策を決定すべきことは当然であり、むしろ立法者の義務というべきであるから、右主張は失当である。
しかして、右の如き合理的根拠を有する受給制限により浮いた財源を他に給付することによつて、より多数の国民層に公的給付を受けられるようにすることは、限りある財源を効率よく公平に活用する見地からも相当のことというべきである。（三）　更に、控訴人は、本件老令福祉年金の月額は、もともと共通経費を除いた上で算出されたものであるから、共通経費の存在を理由とする減額調整を夫婦受給制限の根拠とすることは論理の破綻である旨主張するけれども、当らない。控訴人らが指摘する「生活保護における老令者の基準額が共通経費を除き農村地方である四級地で月二、〇〇〇円程度である」との引用部分（甲第三五号証、Ｃ著「国民年金法の解説」中の記述部分）は、乙第一〇号証の二（証人Ｃの証人調書）によれば、記述自体の誤りであつて、「月二、〇〇〇円程度」というのは共通経費を除かない場合の金額であることが明らかである。老令福祉年金額は、前記の如き共通経費を除いた老令者の生活費を算出の基礎としたものではなく、控訴人らの右主張は失当である。
○　理由
一、当裁判所も、控訴人らの本訴請求はいずれも失当として棄却を免れないものと判断するものであつて、その理由は、左記のとおり訂正、付加するほか、原判決の理由説示と同一であるから、これをここに引用する。
（一）　原判決一一枚目裏一〇行目に「至つて」とあるのを「亘つて」と、同一三枚目表三行目に「その生活費の一部を補助」とあるのを「その所得の一部を保障」と、同四行目に「しようとするもの」とあるのを「することを目的とする社会保障施策である」と、同五行目に「また」とあるのを「そして」と、同一七枚目表八行目に「至つたのであつて」とあるのを「至つたことが明らかであつて」と各訂正し、同一四枚目表八行目の「支給するという」の次に「均一拠出・均一給付の原則がとられており、」を、同一七枚目表五行目の「考えられ、」の次に「成立に争いのない甲第二四号証の一ないし六、同第二五、第二六号証によれば」をそれぞれ加える。
（二）　いわゆる無拠出制の老令福祉年金は、拠出制を基本とする老令年金制度が発足当時、既に老令であつたり、また拠出能力を欠くために国民年金法の適用による同法の利益を受けられない者に対しても、国民皆年金という社会保障制度を均霑させ年金的保護を得させようとの政策的配慮に基づき設けられた経過的、補完的な制度である。
しかして、右老令福祉年金は、老令という、一般的に稼得能力の喪失ないし著しい減退を来たすであろうと想定される事故の発生した場合に年金給付を行うことを建前とするものではあるが、その資源は国庫の負担によるものであり、かつ、その受給には若干の所得制限も設けられており、これらの点よりすれば公的扶助的色彩の強い制度となつている。しかしながら、典型的な公的扶助の制度である生活保護が、専ら憲法第二五条第一項の趣旨に基づき、生活に困窮した者に対し最低生活を保障することを目的とするものであつて、貧困者に対する事後的、補足的な救貧制度であるのに対し、老令福祉年金は、専ら憲法第二五条第二項の趣旨に則つて、未だ生活困窮の状態までには立到つていない国民層に対し、その所得の一部を保障して生活設計に目途を与え、生活の安定に寄与しようとするものであり、いわば防貧的制度の範ちゆうに属するものというべく、この点において公的扶助とは異るものといわねばならない。
すなわち、生活保護においては、対象者につき個々的な収入認定、資産調査を行うことによつて具体的な困窮度を測定し、その需要度に応じて給付額を調整するのに対し、老令福祉年金は個々の老令者の経済状態や生活程度の差異を捨象して、これを大量的、類型的に観察し定型的生活者としての老令者を想定し、その平均的な需要に着目して一律に定額を給付するものとなつているのである。これを要するに、無拠出制の老令福祉年金は、公的扶助的色彩を有するけれども生活保護と同一に論ぜられるべきものではなく、本来は社会保険類似の社会保障制度であると解するのが相当である。
したがつて、本件老令福祉年金を生活保護と同一の公的扶助と解する観点より立論を展開し、老令福祉年金の給付額、夫婦受給制限規定等を論難する控訴人らの主張は失当といわねばならない。
（三）　ところで、夫婦は本来一体として共同生活を営むものであり、このような夫婦の共同生活においては生活費に共通部分が生じ、それらが節約可能であることは見易い道理である。そして、かような夫婦がともに老令福祉年金を受ける場合は、夫婦が一体として生活保障を受けていると考えるのが実際的であり、かくして給付されたもののうちにも、右と同様に共通費用的な部分が存在するものというべく、このようなことの生じえない単身老令者との均衡上、右共通費用に相当する部分につき夫婦老令者に対し多少調整を加えることは妥当な措置であり、却つて夫婦老令者と単身老令者とを実質的な平等の下におく結果ともなるものと考えられる。したがつて、いわゆる夫婦受給制限措置は、給付する年金額において、夫婦老令者を単身老令者と差別して取扱うものではあるが、これをもつて不合理な取扱とすることはできないものであり、むしろ事柄の性質に即応した合理的な差別的取扱というべきである。
（四）　控訴人らは、本件におけるが如き夫婦受給制限規定は、専ら国の財政的理由によるものであつて、何ら合理性がない旨主張する。しかしながら、夫婦受給制限規定は、夫婦老令者の共同生活から生ずる共通費用の節約可能性に着目すると、夫婦老令者と単身老令者との間において年金支給額の調整、均衡を図るのが事柄の妥当な筋道であるとの理由を根拠とするものであり、合理的な措置であることは前叙のとおりである。そして、老令福祉年金が無拠出制であり国庫に依存していることよりすると、国庫の効率的な運用を維持し、国庫の負担によつて受けるべき年金受給者間の利益の公平化を図ることが当然要請されるのであり、夫婦受給制限が右の要請を満たすための一方策として採られた措置であることは否定し難いけれども、右の点をもつて、控訴人ら主張の如く、専ら国の財政的理由のみが夫婦受給制限措置の根拠であるとすることはできず、また前記の如き夫婦の共同生活に由来する生活費の共通部分の節約可能性に着目した受給制限の合理性を失わしめるものともいえない。
控訴人らの右主張は理由がない。


主　　　文
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
一　申立
控訴代理人は主文同旨の判決を求め、被控訴代理人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
二　主張
次のとおり付加するほかは原判決該当欄記載のとおりである（ただし、原判決五枚目裏末行の三条」を「三一条」と改める）からこれを引用する。
（一）　控訴人
控訴人総裁の行う懲戒処分は恣意にわたるなど、社会通念に照らし合理性を欠く場合を除き裁量が認められているところ、被控訴人の行為は、高度の公共性を有する控訴人の職員として要求される社会からの廉潔性を損い、控訴人職員としての適格に欠けるものであるから、本件免職処分に何ら違法な点はない。
（二）　被控訴人
控訴人のした懲戒処分例を検討すれば、威力業務妨害罪で懲役三月執行猶予三年の有罪確定判決を受けながら停職一か月となつた事例（乙第四〇号証の二二番の事例）があり、公職選挙法違反の事例では免職されることはないし、傷害罪や賭博罪などを犯しても免職されない例があり、本件は軽微な事案であることを考えれば、免職処分は重きに失し、裁量の範囲を逸脱したものである。
三　証拠（省略）
理　　　由
一　被控訴人は、昭和二〇年八月に控訴人の職員として採用され、山陽本線小郡駅配車係として勤務していたが、昭和三八年六月一日に岩国市で開催された岩国基地撤去要求山口県民大会に引続いて行われたデモ行進に際し、警備の警察官に暴行を加え、加療三日を要する傷害を与えた、との犯罪事実で公務執行妨害罪、傷害罪による懲役五月執行猶予一年の有罪判決が昭和四四年一月五日に確定したこと、控訴人の総裁は、昭和四四年一一月三〇日に被控訴人に対し右有罪確定判決を受けたことを理由として国鉄法三一条により懲戒免職の処分をしたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。
二　いずれも成立に争いのない甲第一ないし第一四号証、乙第一号証、第三号証、第五ないし第七号証、第八号証の一、二、第九号証の一ないし三、第一〇、一一号証、第一二、一三号証の各一、二、第一七ないし第二八号証、第二九号証の一、二、第三〇号証の一、二（一は一、二に分れる）、第三一号証の一ないし四（三は一ないし四に分れる）、第三二号証の一ないし三（二は一ないし三に分れる）、第三三号証の一ないし五（四は一、二に分れる）、第三四号証の一ないし四（三は一ないし五に分れる）、第三五号証の一ないし六（四は一ないし六に、五は一、二に分れる）、第三六号証の一ないし三（三は一ないし四に分れる）、第三七号証の一ないし六（三は一ないし八に、四は一ないし七に分れる）、第三八号証の一ないし四（三は一ないし四に分れる）、第三九号証の一ないし三（二は一、二に分れる）、第四〇号証（乙号証のうち、第二九号証の一、第三一、第三二号証の各一、第三三号証の一、三、第三五号証の一、二、第三九号証の一については原本の存在も争いがない）、原審証人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、当審証人Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌの各証言、原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果（以上のうち以下の認定に反する部分は措信できない）を総合すれば、次のとおり認められ、この認定を覆すに足る証拠はない。
１　安保条約廃棄平和と民主主義を守る山口県民会議及び原水爆禁止山口県協議会は、昭和三八年六月一日に岩国市錦帯橋畔で、岩国基地撤去、沖繩返還等の諸要求を掲げる集会を開き、続いて同所から岩国基地前を経て岩国駅前まで集団示威行進を行い、千数百名がこれに参加した。右集団示威行進については、事前に主催責任者から許可申請がされ、山口県公安委員会は条例に基いて「行進中はうず巻行進、蛇行進を行つたり、又はことさらに道路一杯に拡がり、交通の妨害となるような方法で行進しないこと」などの条件を付し、又、岩国警察署長は道路交通法に基いて前同旨の条件を付してこれを許可した。
２　被控訴人はその所属する労働組合の上部機関の指示で、同僚組合員などと共に右集会及び集団示威行進に参加し、右集団示威行進は岩国基地前道路で座込みやうず巻行進をして、警備の警察官と若干の摩擦があつたほかは平穏に推移し、岩国駅前で順次流れ解散をはじめたが、被控訴人が属していた国鉄関係の労働組合員などで構成された百名位の集団は岩国駅前に差しかかつた際掛声をかけながら蛇行進をはじめた。
３　警察当局は、当日、相当数の警察官を配備して警備にあたり、Ｍ警部補（当時四五才）も下関警察署から派遣されて第一中隊第三小隊長として警備していたが、前記集団が蛇行進をはじめ、警察官の拡声器による再三の中止の警告にもかかわらず、中止しなかつたので、許可条件に違反し、交通の妨害になるため、上司の指示により岩国駅前いづみ書店前車道で、部下の警察官三十余名を指揮して右集団に近付き規制をはじめた。
４　被控訴人は、警察官の規制開始に立腹し、抗議していたが、いきなり、Ｍ警部補に対してその左足を一回足蹴りして加療三日間を要する左大腿打撲傷の傷害を与え、右警察官らに現行犯逮捕された。右逮捕に際してはこれを阻もうとする行進参加者らと警察官らとの間でもみあいが生じてしばらく混乱し、相前後して、他の参加者一人も警察官に暴行を加えた疑で逮捕された。
５　被控訴人は、逮捕後の勾留を経て、同年一二月一七日に起訴され、終始暴行の事実を否認したが、昭和四〇年一二月八日に山口地方裁判所で前記有罪判決を受け、広島高等裁判所における控訴審も控訴棄却の判決によつて前記のように右判決が確定した。


６　被控訴人はその間約九日間逮捕勾留されたが、右期間は年次有給休暇扱いを受け、被控訴人の前記職場では他の勤務者に勤務交替などの影響は生じたものの業務上の支障は発生しなかつた。被控訴人は昭和三八年六月一〇日頃から勤務に復帰したが、前記起訴にともない、同年一二月二〇日付で国鉄法三〇条一項二号により休職となり、これと前後して、同法三一条により、昭和三七年四月一日に三月間俸給一〇分の一減給処分、同三九年一一月一日、同四〇年四月二四日、同年六月一六日の三回にわたり戒告処分を受けた。
７　控訴人は、職員につき禁錮刑以上の有罪判決が確定したときは概ね免職の懲戒処分に付していたところ、被控訴人の前記判決確定については、被控訴人からの報告が特になかつたので、その後も被控訴人に対する前記起訴休職処分が続き、俸給の六割を支給していたが、昭和四四年九月頃になつて、右判決確定を知り、所管の担当者が被控訴人に対する懲戒に関して検討をはじめ、被控訴人が職員としての品位を傷つけ、その行為が著しく不都合であり、就業規則六六条一七号に該当するものとして被控訴人の行為の内容、反省の有無、懲戒処分の他の職員に及ぼす影響、企業秩序維持、懲戒処分歴、従前の懲戒処分例との均衡など諸般の事情を考慮のうえ、免職処分にすることに決定し、前記のように発令した。三　以上の事実関係のもとで本件懲戒処分の効力に関連して検討をすすめる。
１　本件懲戒処分の性質
控訴人は、本件懲戒処分は行政処分であつて、重大かつ明白な瑕疵がない限り当然に無効となるものではない、と主張する。
しかしながら、控訴人は公法上の法人であり、その経営する鉄道事業を中心とする事業は高度の公共性を有するものではあるが、その行う事業は経済的活動を内容とし、公権力の行使という性格を有しないものであり、国家機関による規制も監督的、後見的なものであることに照らすと、一般的に控訴人の機関が行政庁としての性格を有し、その行為が行政処分ないしはこれに準じるものと解することはできず、また右のように解すべき実定法上の根拠もなく、かえつて、本件懲戒処分は私法上の行為の性格を有するものと解するのが相当であり、控訴人の右主張は採用できない。
２　懲戒事由該当の点
被控訴人の前記行為は職場外でなされたもので職務遂行に関係はないが、公務執行中の警察官に対し暴行を加えて傷害を与えたもので、国鉄法三一条一項一号及びこれに基づく国鉄就業規則六六条一七号所定の懲戒事由である「その他著しく不都合な行いがあつたとき」に該当することが明らかである。被控訴人は、前記行為は私生活上のものであるから右懲戒事由に該当しない、と主張する。しかしながら、控訴人のように極めて高度の公共性を有し、公共の利益と密接な関係のある企業体においては、事業の円滑な運営の確保とともにその廉潔性の保持が社会から要請あるいは期待されているから右「著しく不都合な行いがあつたとき」には、控訴人の右社会的評価を低下、毀損するおそれがあると客観的に認められる限り、職場外の職務遂行に関係のない行為のうちで著しく不都合なものと評価されるものを含むと解するのが相当であつて、右規定には具体的な業務阻害等の発生を要求しているとは解されないから被控訴人の右主張は採用できない。
３　免職処分の相当性の点
被控訴人は、本件免職処分は裁量権の範囲を逸脱し、又は権利の濫用に当るものとして無効である、と主張する。
国鉄法三一条一項は懲戒処分として、免職、停職、減給又は戒告の四種類を、懲戒事由として「この法律又は日本国有鉄道の定める業務上の規程に違反した場合」と規定しているが、具体的基準の定めはなく、右業務上の規程である控訴人の就業規則六六条は具体的懲戒事由を定めているが、各懲戒処分毎の懲戒事由の定めはないところ、このような場合、懲戒権者は、懲戒事由に該当する行為の外形的なもののほか、原因、動機、状況、結果等のほか、当該職員について前記二、７末段記載のような諸般の事情を斟酌したうえ、企業秩序の維持確保の見地から相当と判断する処分を選択できるのであつて、当該処分が社会通念上、当該行為との対比において甚しく均衡を失して合理性を欠くものでない限り、その裁量権の範囲内にあるものとして是認されるべきものである。
右見地から本件を検討すると、被控訴人の行為は傷害罪をともなつた公務執行妨害罪にあたる軽視し得ない犯罪行為であり、単に偶然的なものとはいえず、懲役五月執行猶予一年の有罪判決が確定しているのであり、前記懲戒処分歴も無視し得ないものであり、懲戒処分のうち免職処分についてはその重要性に鑑み特に慎重な配慮を要することなどを勘案しても、控訴人の総裁が被控訴人に対し本件行為につき免職処分を選択した判断が甚しく均衡を失して合理性を欠くものとするには足りず、裁量権の範囲を超えた違法なものあるいは権利の濫用にあたるとは認め難い。なお、前記判断は前掲乙第四〇号証によつて認められるところの威力業務妨害罪で懲役三月執行猶予三年の有罪確定判決を受けた者で停職一か月の処分で済んだ例（もつとも、右事件は控訴人中国支社管内ではない多治見で発生し、処分は一審有罪判決言渡前に行われた）があること、前掲Ｃ、Ｆの各証言と弁論の全趣旨によつて認められるところの、公職選挙法違反の罪を犯した者が免職となつたことはない事実を参酌しても左右し得ないものである。
四　そうすると、被控訴人の本訴請求はその余の判断をするまでもなく失当として棄却すべきものであり、これを認容した原判決は不当であるからこれを取消し、被控訴人の請求を棄却することとし、民訴法九六条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　辻川利正　白石嘉孝　梶本俊明）


主　　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は参加によつて生じた分を除き第四六七号事件控訴人の負担とし、参加によつて生じた分は補助参加人（第四二三号事件控訴人）の負担とする。
事　　　　実
第四六七号事件控訴人（以下単に「控訴人」という。）の訴訟代理人（以下単に「控訴代理人」という。）および第四二三号事件控訴人（以下単に「補助参加人」という。）の訴訟代理人（以下単に「補助参加代理人」という。）は、いずれも「原判決を取り消す。控訴人に対し、被控訴人Ａは原判決別紙目録（二）の土地を、被控訴人Ｂは同目録（四）の土地を、被控訴人Ｃは同目録（五）（六）（八）の土地上のブロツク塀および車庫を収去して右各土地を、被控訴人Ｄは同目録（七）の土地を、被控訴人Ｅは同（三）録日の土地上のブロツク塀および物干場を収去して右土地を、被控訴人Ｆは同目録（一）の土地上に建築中の建物（木造二階建二棟五戸建延坪約一八九・三四平方米）を収去して右土地を、それぞれ明け渡せ。被控訴人らの請求をいずれも棄却する。訴訟費用は第一、二審ともすべて被控訴人らの負担とする。」との判決ならびに第二項につき仮執行の宣言を求め、被控訴人ら訴訟代理人は主文第一項同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実上の陳述ならびに証拠関係は、左記のとおり訂正・付加するほか、原判決事実欄の記載と同一であるから、これを引用する。一、　右事実欄の記載中に「Ｅ」とあるのはいずれも「Ｅ」の誤りにつき訂正する。
二、　控訴代理人は当審証人Ｇの証言を援用した。
理　　　　由
本件土地について、もとＨがこれを所有していた当時、補助参加人が株式会社丸栄商店に対して有していた控訴人主張の消費貸借契約に基づく元本金一、三〇〇万円およびこれに対する約定の利息・損害金の各債権を担保するため、控訴人主張の抵当権設定契約が締結されるとともに、昭和三四年四月二一日東京法務局大森出張所受付第一二五八五号をもつてその旨の抵当権設定登記がなされたこと、本件土地には、右抵当権設定登記とは別に、これより先順位の前同日同法務局出張所受付第一二五八四号をもつて控訴人主張の地上権設定登記がなされていることについでは、原判決理由欄冒頭より原判決原本一〇枚目表三行目までの当事者間に争いのない事実および原審認定の記載（ただし「株式会社丸栄商会」とあるのは「株式会社丸栄商店」と訂正する。）をここに引用する。そして、また成立に争いのない甲第一七号証によると、本件土地には、前回日同法務局出張所受付第一二五八六号をもつて右消費貸借契約による債務を弁済しないときは所有権を取得する旨の停止条件付代物弁済契約に基づく仮登記がなされていることが明らかである。ところで、本件地上権設定登記につきその登記原因とされている控訴人主張の地上権設定の合意の存否については当事者間に争いのあるところであるが、この点に関する判断はしばらく措き、かりに控訴人主張の地上権設定契約がその主張のとおり有効に成立したものとしても、当裁判所は、左記の理由により、右地上権については控訴人がこれを補助参加人から譲り受けたと主張する時期には既に消滅していたものと判断せざるを得ない。
<要旨>本件地上権が補助参加人の株式会社丸栄商店に対する前記債権を担保する目的で設定登記されたことは、控</要旨>訴人において自認するところであり、弁論の全趣旨により成立の認められる甲第一三号証の一、二によれば、右地上権の設定登記申請書およびその委任状には本件地上権の内容として「設定目的工作物所有のため。契約期間期限の定めなし。地代なし。」と記載されており、また右設定に関しでは補助参加人から本件土地の当時の所有者に対してなんらの対価も支払われたものでないことは、本件弁論の全趣旨から明らかである。このことと前記認定の事実からすれば、同一の前記消費貸借上の債権を保全するため本件抵当権と地上権と条件付代物弁済とが競合的に登記されたものにほかならないのであり、このような債権担保のための地上権は、抵当権の実行または代物弁済を受けるにいたるまでの間に第三者が利用権を取得するのを事実上防ぐとともに、債務不履行の場合は、これに基づき自ら目的物件を利用するか、または他にこれを処分してその代金を債権に充当するという担保作用を営むものであると解される。そして、このような場合には、その抵当権と地上権と条件付代物弁済の各登記の順位の先後にかかわらず、特段の事情のないかぎり、債務者が債務を履行しないときは右担保権の実行方法としていずれを執るかは債権者の自由な選択に委ねられているけれども、債権者がいつたん抵当権の実行を選択して競売手続が開始されたときは、右手続が競売申立の取下その他の事由によつて終了しないかぎり、債権者は条件付代物弁済を主張しえないと同様に右地上権による担保目的の実行をすることができず、したがつて、右手続において競落許可決定が確定し競落人が代金を完納して競売不動産の所有権を取得することにより右競売手続が完結した後は、もはや地上権はその目的を喪失して存続しえなくなるものと解するのが相当である。けだし、同一の債権を担保するため抵当権と地上権とが競合的に設定された場合には、抵当権の把握する価値権の内容は地上権の内容たる価値をも包含するものと解することがこれを設定した当事者の客観的意思に合致し、これと反対に解するときは、地上権の存在が抵当権の担保価値を減殺し抵当物件の競落価額を低下させて抵当権設定の趣旨といわば矛盾する結果を生ずるわけであり、またそうでないとすれば、債権者が抵当権の実行後に地上権を主張して競落人の犠牲のもとに目的物件の本来の価値以上のものを取得するという不合理を生ずるからである。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張および証拠関係は、次のとおり付加するほか、原判決事実摘示と同一であるから、ここにこれを引用する。被控訴代理人は、次のとおり述べた。一、控訴人の主張は、これを要するに、公務員の政治活動禁止の論拠を「全体の奉仕者」を論拠として、「行政の政治的中立性に対する国民の信頼感の確保」に求めようとするものである。その表現をかりれば、「特定の公務員の政治的行為によつて現実の行政面に具体的な影響を生ずるかどうかということや、その影響の有無と不可分の関係にあるその公務員の地位や職務内容のいかんが関係するがごとき余地は全くない。」という結論を導こうというのである。
しかしながら、公務員の中には国会議員、国務大臣のように政治活動を通じて国民全体に奉仕することを任務とするいわゆる政治的公務員があること自体から明らかなように、「国民全体の奉仕者」ということから一直線に公務員の政治活動禁止の理由にはなりえないのであつて、一般職の国家公務員についていえば、その地位、職務に相応する別個の理由がなければならないのである。問題は、一般職の国家公務員が国民全体の奉仕者としての責任を有するかどうかということではなく、一般職の国家公務員に政治的中立が要請される根拠は何かということなのである。一般職の国家公務員の政治的中立の要請の根拠を議会制民主主義と法治主義に求める原判決のような立場では、「政治の領域に属する政策決定ないし法律の定立はもちろん、典型的な行政過程である政策の立案、決定された政策の執行、法律の立案、法律の運用、執行も、国民に政治的責任を負わない非政治的公務員の政治的目的により左右または影響されてはならない。」という理由から、「この弊害を防止するため、非政治的公務員の地位、権限、その担当する職務の内容に応じ、その目的達成に必要な最小限度の制限を非政治的公務員の政治的自由に加えることは憲法の許すところと考えるべきである。」として「その制限は行政の中立性確保のため必要な最少限度の制限でなければならない。」ということになる。これに反して「全体の奉仕者」から一直線にその論を述べる説では控訴人の主張にみられるように政治的中立の義務は、「全人格に及ぶものであつて、たんに職務上の行為のみならず、全生活態度に及ぶものである。」という論旨に及び、結局「行政の中立性に対する国民の信頼感の確保」という主観的抽象的な不確定要素を根拠にして、一般職国家公務員の職務権限、職務執行との関連性を無視して一律に政治活動を禁止することになる。
両者の相違は重大である。憲法第二一条の保障する表現の自由の中核たる政治活動の自由の理解について、本質的ともいうべき相違である。控訴人の主張は、理論上、問題を混同しているばかりではなく、一般職の国家公務員の政治活動を職務、権限にかかわりなく一律広汎に制限することによつて、憲法第一三条の規定する比例の原則を無視する結果となり、労働基本権や表現の自由についての違憲審査の接近方法として、「合理性」の基準をとらず、比例の原則ないし「より制限的でない他の選択しうる手段」の原則を採用している判例の動向にも反するのである。二、被控訴人は、郵便集配業務に従事して機械的労務を提供するにすぎない現業国家公務員である。そして本件政治活動は、勤務時間外である昭和四一年五月一日（日曜日）のメーデー当日、労働組合運動の一環として行われたものであり、職務遂行と関連した行為でもなければ、職務上の地位や国の施設を利用して行われたものではない。被控訴人の掲げた横断幕には「全逓本所支部」と明記してあり、「郵政省職員」とか「本所郵便局職員」ないしその一同または有志と記載していたのではない。それでもなお控訴人は、「その勤務する行政官庁全体の行政の中立性が疑われ、国民の行政に対する信頼を失わしめる結果を招くことになる。」というのであろうか。
控訴代理人は、次のとおり述べた。
一、（一）　一般職の国家公務員の政治的行為制限の憲法上の根拠について、控訴人の主張する全体の奉仕者を根拠にする説、職務の性質を根拠とする説あるいは特別権力関係論を根拠とする説と原判決の採用した議会制民主主義と法治主義を根拠とする見解とは、互いに相容れない背反的なものではなく、非政治的公務員（行政的公務員）の政治的中立性の要請を異る視点から説明したものにすぎない。原判決の採用した見解は、国家機関のうち立法作用およびこれを担当する立法機関と行政作用およびこれを担当する行政機関とを対置させ、前者の優位という観点から説明するものであり、控訴人の主張する説のうち職務の性質を根拠とする説は、立法作用、行政作用に従事する国家公務員の職務権限の分配という観点から説明するものであり、他方全体の奉仕者論を根拠とする説は、国家公務員の責任の観点から説明するものであり、特別権力関係論を根拠とする説もほぼこれに近いということができよう。そして前記両説は、並列させて比較すべきものではなく、両者の関係を立体的に考察すべきものである。即ち、両者の関係を単純化して説明するならば、（１）　立法作用、立法機関ー政治的公務員（全体の奉仕者）、（２）　行政作用、行政機関ー非政治的公務員（全体の奉仕者）という対応関係が成立し、（１）と（２）の対立ないし差異は、（１）に対応する政治的公務員の全体の奉仕者としての責任、（２）に対応する非政治的公務員の全体の奉仕者としての責任にそれぞれ投影され、政治的公務員の責任と非政治的公務員の責任に差異を生じさせるのである。右に述べたように、両説の間には実質的な差異はないのであるが、政治的制限が公務員に課せられた義務として把握されている以上、公務員の責任の観点から説明する「全体の奉仕者論」説がより適切である。従つて原判決が政治的行為制限の根拠としての「全体の奉仕者論」説を誤りであるとして退けたことについては到底これにくみすることはできない。


（二）　憲法第一五条第二項は、すべての公務員について全体の奉仕者たることを規定し、それらの公務員のなかには政治活動の自由を認められた政治的公務員が含まれているが、全体の奉仕者たる公務員の従事すべき事務には、国の立法作用、行政作用、司法作用に対応して、立法事務、行政事務、司法事務の種別があり、これらの各種の事務に従事する国家公務員の全体の奉仕者たることの意味内容も自ら差異を生ずるのである。即ち、立法事務に従事する国家公務員は、政治活動を行うことによつて公共の利益のために奉仕し、行政事務に従事する国家公務員は、決定された国の政治的意思を忠実に執行実現することによつて公共の利益のために奉仕し、司法事務に従事する国家公務員は、個々の事件について法を適用実現することによつて公共の利益のために奉仕するのである。このように国家公務員の奉仕者たることの意義内容は、その従事する事務の種別によつて異なるのであり、全体の奉仕者たることの意義内容の差異に応じて、国家公務員に課せられる義務にも差異を生ずるが、その義務の基礎をなすものこそ国家公務員の全体の奉仕者たることの責任である。このことを一般職の国家公務員についてみれば、各種の服務規律の一として政治的行為の制限が存する。以上のように国家公務員の全体の奉仕者たることの責仕は、各種の公務員によつて発現の形態を異にしているが、その形態に差異があるからといつて、その基礎をなしているものが全体の奉仕者たることの責任であることを否定するのは、本末を転倒するものである。
次に控訴人も全体の奉仕者性を理由に、非政治的公務員の職務外の政治的行為がすべて否定されるべきであることは考えていないのであつて、全体の奉仕者性から行政の政治的中立性を阻害し、または行政の政治的中立性に対する国民の信頼を損うおそれのある政治的行為のみが制限されるのである。
控訴人も比例の原則を忘れているものではなく、必要な限度、合理的範囲をこえて政治的行為を制限することが許されないことは、政治的行為制限の根拠について如何なる説を採用しようと同じことである。国家公務員は、行政の政治的中立に対する国民の信頼を損うおそれのないよう行動すべきである。そのためには個々の公務員が一部の国民のため偏つた行動に出てはならないのは勿論、そのような行動をすると疑いを持たれるような行動をしてはならないのである。従つて公務員の行動を政治と切り離して中立的なものとして、国民の信頼を保障する必要があるのであり、このため表現の自由の一である政治活動の自由がある程度制約を受けることもやむをえないのである。
二、政治的行為制限の合憲性の判定基準としての「より制限的でない他の選択しうる手段」の原則は、法令の合憲性を審査するにあたつて、必ずしも十分な効用を有する基準とはいい難い。何故ならば、裁判所がより制限的でない他の選択しうる手段を探求することは容易でないからである。そのために原判決においても、「より制限的でない他の選択しうる手段」の基準の具体的適用過程は、結論に至る理由を示すというよりは、単に結論を宣言するための呪文の如き役割を果しているにすぎない。
この点精神的自由の制限に関して、右原則を適用したと称しているアメリカの判決においても同様であつて、精神的自由を制限する法律の合憲性の判断基準として用いられる「より制限的でない他の選択しうる手段」の原則と称するものは、それ自体特別の判断基準としての意義を持つものではなく、結局合憲であるためには法律に定めた制限が必要最小限度のものでなければならないという当然のことをいうものにすぎないと思われる。わが国においても、この原則は、いまだ一般に承認され、確立した合憲性判断の基準とはいえず、またこの原則は、不明確であり、具体的事件について実用性を有しない。
原判決のとる新しいテストも必ずしも成功したものではないようである。原判決の中にかかる原則のいきづまりを見出す。思うに公務員の政治的中立性の要請と民主社会における国民としての政治活動の自由との具体的調和点をどこに求めるかは、民主主義体制のもとでは国民の意思に基づいて決定する立法府の合理的裁量の領域に属するものというべきであり、その裁量に基づいて行われた立法府の判断は、合憲、適法なものと推定され、立法府が利益考量を誤り、制限の範囲が明らかに不合理であるなど裁量の範囲を逸脱したと認められない限り、違法とされるべきではない（昭和四〇年七月一四日最高裁判所大法廷判決）。
三、被控訴人は、郵便配達員は、行政過程に全く関与することのない機械的労務を提供するにすぎない者であるから、このような者の政治的活動を規制することは、違法である旨主張する。
被控訴人は、政策の立案、決定および執行ならびに法律の立案、定立に関与しない地位にあり、その意味で行政過程に関与することのないいわゆる機械的労務を提供することを本務とする者である。してみれば、その意味では私企業や公共企業体の職員と相通ずる面を否定することはできないかもしれない。しかしかかる捉え方は、被控訴人が提供する労務の性質の実体把握についての見方であつて、この観点から被控訴人と国との法律関係をすべて把握しようとすることは、明らかな誤りである。この勤務関係の実態とは別に、被控訴人については国家公務員としての任用関係、換言すれば、国家公務員としての身分ないし地位の設定に関する法的側面があるのである。最も顕著な具体的なあらわれは、国家公務員法等に規定されている懲戒処分でおり、その事由である。そして被控訴人に対する本件戒告処分の当否に関する争点は、右の法的地位に関する側面についての問題なのである。従つて被控訴人の職務上の地位、職務内容の如何は、本件争点とは係りのない事柄なのである。


控訴人は、さきに公務員の全体の奉仕者性や公務員の政治的中立性は、議会制民主主義に対する国民の信頼感を保護しようとするものであることを強調した。議会制民主主義という体制の根幹を擁護するためになされる公務員の法的地位に対する規制が公務員の政治的中立性の確保に関する法的規制なのであつて、そこには特定の公務員の政治的行為によつて現実の行政面に具体的な影響を生ずるかどだかということや、その影響の有無と不可分の関係にあるその公務員の職務上の地位や職務内容の如何が関係するが如き余地は、全くないといわなければならない。四、被控訴人は、昭和四一年五月一日、メーデー集会後の集団示威行進に際し「アメリカのベトナム侵略に加担する佐藤内閣打倒－首切り合理化絶対反対全逓本所支部」と記載された横断幕を掲げて行進したものであるが、この行為は、国公法第一〇二条第一項人事院規則一四－七第五項第四号第六項第一三号の禁止条項に該当する。被控訴人の行為は、「アメリカのベトナム侵略しに反対し、郵政省の「首切り合理化」に反対するとの主張を掲げたいわば特定の政策に反対する趣旨にとゞまるものではない。被控訴人は、公務員としての被控訴人が所属する郵政省を含めた行政＝政策の頂点に現に成立している特定の内閣を指定して、この打倒をスローガンとして掲示し、しかも横断幕の記載から一般国民においてこれを掲げ持つている者が郵政省職員であることを認識しうるようにして掲示したものである。このことは、被控訴人が時の内閣によつて決定された政策に従つて、いわば非政治的にのみ職務を遂行すべき地位にありながら、現に自らの内閣を打倒すべく運動を展開していることを公示しているものであつて、このような行為は、一般国民をして議会民主制を通して確立している行政の一体制に対する疑惑を抱かしめるおそれのあるものであることは明らかである。
○　理由
第一、次の事実は、当事者間に争いがない。
（１）　請求の原因（一）記載の事実（被控訴人の身分および職務）（２）　被控訴人は、昭和四一年五月一日（日曜日、勤務時間外）、東京都立代々木公園で行われた第三七回中央メーデーの集会に参加し、さらに同集会後に行われたメーデー参加者による集団示威行進に参加したのであるが、右集団示威行進に際し、会場出発後約三〇分間にわたり「アメリカベトナム侵略に加担する佐藤内閣打倒ー首切り合理化絶対反対全逓本所支部」と記載された横断幕（横約二・五メートル、縦約一メートルの布製の横断幕の両端を竹竿で支えるもの。）を掲げて行進したことおよび控訴人は、右行為を理由として、同年一一月二二日付で被控訴人に対
し、戒告の懲戒処分をしたこと
（３）　被控訴人は、郵便配達員で、行政過程に関与せず、単に機械的労務を提供するにすぎない非管理職の現業公務員であることおよび右行為が勤務時間外に、その職務または国の施設を利用することなく行われたものであること（４）　本件横断幕の記載文言が全逓本所支部の選定にかかるものであり、被控訴人が同支部青年部副部長として横断幕の記載文言の選定に参加し、また自らその文
言を書くなどして、指導的な役割を果したこと
第二、控訴人が本件懲戒処分の事由として主張するところは、被控訴人の本件横断幕を掲げて行進した前記行為は、人事院規則一四－七「政治的行為」第五項第四号第六項第一三号に規定する政治目的のための政治的行為に該当し、国公法第一〇二条第一項（政治的行為の制限）に違反するので、結局同法第八二条第一項に該当し、同時に右行為は、「国民全体の奉仕者たるにふさわしくない非行」と認められるので、同条第三号に該当する、というにあるところ、被控訴人は、被控訴人のように行政過程に全く関与せず、かつ、その業務内容が細目まで具体的に定められているため、機械的労務を提供するにすぎない非管理職にある現業公務員が、勤務時間外に、国の施設を利用することなく、かつ、職務を利用しようとせず、もしくはその公正を害する意図なしに、政治活動を行つた場合は、その弊害は絶無であるから、そのような政治活動を規制することは、憲法に保障された表現の自由を侵害するものであり、従つて本件行為を規制し、懲戒処分を加えることは、憲法第二一条第一項に違反する、と主張するので、被控訴人主張の国公法の適用の有無についての判断はさておきまずこの点につき判断する。
一、国公法第一〇二条第一項およびその委任に基づく人事院規則一四－七は、一般職国家公務員の政治的行為をきわめて広範に制限している。右政治活動の制限の理由は、「国家公務員法の適用を受ける一般職に属する公務員は、その職務の遂行にあたつては、厳に政治的に中立の立場を堅持し、いやしくも一部の階級若しくは一派の政党又は政治団体に偏することを許されないのであり、かくしてはじめて、一般職に属する公務員が憲法一五条にいう全体の奉仕者である所以も全うせられ、また政治にかかわりなく法規の下において民主的且つ能率的に運営せらるベき行政の継続性と安定性が確保されうる。」（昭和三三年三月一二日最高裁判所大法廷判決）ことにある。さらに右に加うるに一般職の国家公務員が国の行政機関を構成するというその職務の特殊性に鑑みるときは、公務の政治的中立に対する国民の信頼の確保、維持にあるということができる。もちろんひとしく全体の奉仕者としての公務員であつても、国会議員あるいは国務大臣、政務次官等の政治的公務員には政治的自由が認められ、他方一般職の国家公務員に対しては政治的中立およびそれに対する国民の信頼の確保が要求されるのは、各々の全体の奉仕者としての職務内容の相違に由来し、その相違は、議会制民主主義と法治主義に基づくものであるとしても、一般職の国家公務員に対する前記要求は、究極のところ憲法第一五条に規定するところの全体の奉仕者たることに求められるのであり、両者の考えの間に本質的相違はないというべきである。
しかしながら公務員といえども個人として、その市民的自由、政治的権利が十分に保障されなければならないことは、憲法そのものに内在する原則というべきである。そして民主制国家においては、国民の政治的行為の自由こそ政治の民主的運営に必要不可欠のものであり、この意味で政治的行為の自由は、憲法第二一条第一項の保障する表現の自由の中核をなすものであり、最大限の尊重を必要とするものといわなければならない。従つて政治的自由の民主制社会における重要性に鑑みるときは、行政の中立確保およびそれに対する国民の信頼維持のため、一般職の国家公務員につき政治活動に対する制限は、その目的達成のため必要な最小限のものでなければならず、いやしくも右目的達成に不必要な制限を加えることは許されない。そして一般職の国家公務員の種類も多様であり、またその職務内容も千差万別であつて、政治的自由の制限の可否を一律に決することはできない。従つて一般職の国家公務員の政治活動に対する制限が必要最小限のものであるか否かを判断するに当つては、公務員の地位職務内容、職務上の行為か職務外の行為か、勤務時間内の行為か勤務時間外の行為か、国の施設を利用してなされたか否か、職務を利用する意図をもつてなされたかあるいは行為の内容について個別的具体的に検討しなければならない。


控訴人は、昭和四〇年七月一四日最高裁判所大法廷判決を掲げ、政治的自由の具体的制限の程度を決定することは、立法府の裁量に属するものというべく、それが明らかに範囲を逸脱したものと認められない限り、その判断は、合憲、適法なものと解すべきであると主張するが、右最高裁判所大法廷判決は、労働基本権という憲法上初めて認められるに至つた、いわゆる社会権に関するものであつて、表現の自由に由来する政治活動の自由という基本的人権に関するものではないから、右判決は、本件の先例とするには適当ではなく、前説示のとおり、当裁判所は、控訴人主張の如き考え方をとらない。
二、一般職の国家公務員のうち国の政策決定に密着した職務にあるもの、直接公権力を行使しあるいは裁量権を保有するもの、もしくは以上の公務員を補佐する等いわゆる行政過程に関与する職員については、これらの公務員が一党一派に偏した活動を行うときは、これが職務執行に影響し、公務の公正な運営が害される虞が強いことはいうまでもない。そしてこれら公務員は職務の執行に際してのみならず、職務外においてあるいは勤務時間外において前記政治活動を行うときは、やはり公務の公正な運営もしくはそれに対する国民の信頼が損われる虞があるものといわなければならない。これに反し行政過程に全く関与せず、かつ、その業務内容が細目まで具体的に定められているため、機械的労務を提供するにすぎない非管理職にある現業公務員が政治活動をする場合は、それが職務の公正な運営能率を阻害しあるいは国民の信頼を損う程度は、前記の場合に比し、より少いというべきである。勿論これら非管理職にある現業公務員の政治活動といえども前記弊害をともなうことも考えられるのであつて、たとえば、勤務時間中あるいは国の施設を利用して政治活動を行うときはその職務の能率を害しあるいは職務に影響を及ぼすことは明らかであり、又その職権その他公務員であることから生ずる公私の影響力を政治目的のために利用しあるいは政治目的をもつなんらかの行為をなしたことの代償として職員の地位に関してなんらかの利益を得ようと企てるならば、公務の中立性に対する国民の信頼を損いあるいは公務の公正が害される虞なしとしないから、これらの政治活動を制限する必要があるものということができる。
ところが国公法第一〇二条第一項人事院規則一四－七第五項第四号第六項第一三号は、特定の内閣に反対する政治的目的を有す（署名ある）文書を掲示することを一律に禁止している。しかしながら、右行為を前記非管理職の現業公務員が、勤務時間外に、国の施設を利用することなく、かつ、職務を利用しもしくはその公正を害する意図なしに行つた場合には、その行為により公務の中立性が害されるおそれのないことはもとより、国民の信頼を損うおそれも又ないものといわなければならない。けだし、もともと政策決定あるいは裁量権の行使に影響を及ぼしうる権限を有しない職員が、時間的、場所的に、又その意図の上においても職務と離れて、前記の如き行為をしても、それにより行政が政治的に影響を受けあるいは行政運営の能率が阻害され、もしくはその掲示により国民が公務の公正な運営に危惧を抱き、信頼を損うに至るおそれはないものというべきであるからである。従つて少くとも右職員に対しては、前記行為を制限する根拠は存しないものといわなければならない。
控訴人は、議会制民主主義に対する国民の信頼を保護するためには、公務員の勤務関係の実態とは別に、公務員としての身分ないし地位の設定に関する法的側面の観点からその政治活動を制限する必要があるのであつて、その政治活動によつて現実の行政面に具体的に影響を生じたかどうか、公務員の職務上の地位、職務内容が関係する余地はないと主張する。右主張は、要するに全体の奉仕者たる公務員の地位、身分から一律に公務員の政治活動を制限する必要があるというに帰すると解せられるが、憲法第一五条に規定する全体の奉仕者たることは、公務員の政治活動の制限の根拠となりえても、その必要最小限度の制限の程度、範囲は、公務員の地位、職務内容等につき個別的、具体的に検討することを要することは、前叙のとおりであるから、控訴人の主張は、到底採用に値しない。従つて、非管理職である現業公務員で、その職務内容が機械的労務の提供に止まるものが、勤務時間外に、国の施設を利用することなく、かつ、職務を利用し、若しくはその公正を害する意図なしで行つた人事院規則一四－七第五項第四号第六項第一三号に規定する特定の内閣に反対する政治目的を有する文書を掲示する行為を制限することは、少くとも前記立法目的達成のために必要な最小限の域を超えているものといわざるをえない。
三、被控訴人が郵便配達員で、行政過程に関与せず、単に機械的労務を提供するにすぎない非管理職の現業公務員であることおよび本件行為が勤務時間外にその職務または国の施設を利用することなく行われたものであることは、冒頭掲記のとおりである。
ところで国公法第一〇二条第一項は、職員は人事院規則で定める政治的行為をしてはならないと規定し、又それをうけた人事院規則一四－七は、すべての一般職に属する職員に同規則が適用される旨明記されており（第一項）、同規則第五項第四号第六項第一三号の規定を合理的に制限解釈を加える余地は全く存しないものといわざるをえない。よつて被控訴人の本件行為に、国公法第一〇二条第一項人事院規則一四－七第五項第四号第六項第一三号が適用される限度において、右各規定が憲法第二一条に違反するもので、これを被控訴人に適用することは許されないものといわなければならない。従つて本件行為が右各規定に該当もしくは違反するものとして、これに右各規定を適用してなした本件懲戒処分は、その限度において効力を有しないものといわなければならない。
第三、被控訴人の本件行為が国公法第八二条第三号に該当するかどうかは、それが同法第一〇二条第一項人事院規則一四－七第五項第四号第六項第一三号に該当するかどうかとは直接関係はないけれども、本件行為は、前記のとおり適法な行為であるから、国公法第八二条第三号にいう「国民全体の奉仕者たるにふさわしくない非行」にあたるとはいえないことは、多く説明するまでもない。第四、以上の次第であるから、被控訴人に対する本件懲戒処分は、違憲違法のものとして取り消すべきものである。従つて被控訴人の本訴請求は、その余の点につき判断するまでもなく、相当として認容すべきである。
よつて右と同旨の原判決は相当であつて、本件控訴は、理由がないから、これを棄却することとし、民事訴訟法第三八四条第一項第九五条第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　石田哲一　小林定人　関口文吉）


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
当審における訴訟費用中、証人Ａ、同Ａ１、同Ａ２、同Ａ３に各支給した分は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、記録に編綴してある検察官正木良信作成名義の控訴趣意書、検察官立岡英夫作成名義の昭和四四年三月一一日付、同四五年六月五日付各釈明書及び同検察官作成名義の昭和四五年一二月四日付意見要旨（これらに対する答弁は、弁護人杉本昌純作成名義の答弁書及び昭和四五年一二月四日付弁論要旨）及び弁護人杉本昌純作成名義の控訴趣意書及び右弁論要旨（これに対する答弁は、検察官立岡英夫名義の答弁書）に各記載のとおりであるから、ここにこれらを引用する。
第一　検察官の控訴趣意について、
所論は、要するに、原判決が昭和二七年一月二四日改正施行にかかる徳島市条例第三号「集団行進及び集団示威運動に関する条例」（以下本件市条例或は現行市条例と称する）三条三号の「交通秩序を維持すること」という規定は、はなはだ不明確な立言であつて、罰則規定である五条との関連性において、犯罪構成要件の明確性が要請されている罪刑法定主義にもとり、憲法三一条に違反すると共に、その不明確性が現市条例四条の規定とも相まつて、憲法二一条の保障する表現の自由を侵害するおそれがある点において憲法に違反する旨認定したのは、本件市条例三条三号の解釈適用を誤つたものであり、「交通秩序を維持すること」とは、多衆による平穏且つ秩序ある集団行進等が必要的にもたらす交通秩序の阻害を超えて、ことさらな交通秩序をみだすおそれのある、即ち交通秩序に具体的危険を生ぜしめる行為を一切しないことをさすのであつて、その立言が一般抽象的であつても、立法技術上止むを得ないものであつて、その内容は確定できるというのである。よつて、記録を精査し、当審における事実取調の結果をも併せ斟酌し、次のとおり判断する。
（一）　地方自治法一四条五項によると、憲法九四条の規定をうけて、普通地方公共団体は、法令に特別の定があるものを除く外、その条例中に、条例に違反した者に対し、二年以下の懲役もしくは禁錮、十万円以下の罰金、拘留、科料又は没収の刑を科する旨の規定を設けることができると規定し、同条六項によると、前項の罪に関する事件は、国の裁判所がこれを管轄するとされている。しかして、国の裁判所が憲法七六条により司法権を行使し、ある行為の故に刑罰を科するためには、成文の法規によつてその行為の可罰的要件が行為の当時、定められていなければならないと共に、刑罰法規における可罰行為は少なくとも合理的解釈によつて確定できる程度の明確性が要請されていることは、刑罰法令の基本原理であり、憲法三一条の解釈よりしても異論のないところである。（二）　当審における検察官提出の釈明書（一、三三八丁）及び当審証人Ｂの供述（一、四一一丁以下、一、四三〇丁以下）等によると、徳島市においては、昭和二五年一二月二七日公布の徳島市条例第三六号集団行進及び集団示威運動に関する条例（以下旧市条例と称する）が昭和二六年一月一日より施行せられており、その内容は、いわゆる許可制となつており、旧市条例三条但書によると、許可に際し「交通秩序維持に関する事項」について、必要な条件を付することができ、同旧市条例五条によると、右条件違反の指導者、せん動者等に対し一年以下の懲役もしくは禁錮又は五万円以下の罰金が科せられることとなつていた。ところが、昭和二七年一月二四日改正の現行市条例においては、旧市条例の許可制をいわゆる届出制に改めると共に必要な個別的条件を事前に付することを止めて、一般的遵守事項として、集団行進又は集団示威運動を行なおうとする者は、集団行進又は集団示威運動の秩序を保ち、公共の安寧を保持するため、「交通秩序を維持すること」（現行市条例三条三項）とのみ規定し、「蛇行進、うず巻行進等何等の例示を付することもなく、また「交通秩序維持のための条件を事前に明示する委任手続を規定することもなく、右「交通秩序の維持」違反に対しても旧市条例五条と同様の罰則を敢て存置している（現行市条例五条）。
<要旨>右の如き本件市条例改正の経過よりすると、現行市条例三条三号にいう「交通秩序を維持すること」の</要旨>意味を検察官指摘の如く「集団行進等が行なわれる場合にあらねばならない交通秩序を維持すること」（一、五〇八丁うら）と解しても、「交通秩序の維持」なる文言は原判決も説示しているとおり、犯罪構成要件としては、はなはだ広義且つ包括的で、その内容が不明確なものであつて、その内容を現市条例に直接規定するか、委任規定によりその都度条件を設定するなどしてその内容が適式且つ具体的に補充されてない限り、刑罰法規としての明確性に欠ぐるところがあると認めざるを得ず、現行市条例全体を有機的一体として考察しても、第三条の「交通秩序の維持」違反に該当する行為につき、何等の例示もせず、条件として明示してもないのに、「蛇行進は、平穏かつ秩序ある集団示威行進における許される限度を超えることさらな交通秩序違反の典型的な行為である」と合理的に解釈認定できるという主張は到底是認できなく（所論の裁判例（一、〇四一丁うら、一、五〇九丁）は、許可制条例において許可条件が定められている場合であり本件にはあてはまらず、最終意見要旨（一、五一三丁うら以下）における例示も適切ではない、）本件市条例には、少なくとも、一般、抽象的概念である「交通秩序を維持すること」の内容を補完、明白にするについて規定の不備があるものと認めざるを得ない。


即ち、いわゆる許可制公安条例においては、一般に許可条件により犯罪構成要件を補充し明確にしている（その条件は公共の安寧に対し直接危険状態を惹起するものに限定すべきか、単に道路交通秩序にかかわりがある程度のものでも許容できるか論議の存するところではあるが、本件には、その条件が付されていないのであるから論外とする。）現状にあるのみならず、本件市条例と同じいわゆる届出制公安条例においても、群馬県条例は、第五条、第六条において、公安委員会による遵守事項を定めた命令書の交付を規定し（法律時報昭和四二年一〇月号臨時増刊一四五頁参照）、千葉県条例は、第七条において、公安委員会による条件の定めとその書面交付を規定し（同右一四八頁参照）、佐賀県条例は、第四条において、同様公安委員会によつて条件がつけられる旨規定せられている（同右一七八頁参照）外、埼玉県条例においても、第三条において、「蛇行行進」をしないことが遵守事項として明示されている（同右一四六頁参照）のに対し、本件の現行市条例は他に例のない形式の届出制公安条例として、集団行進及び集団示威運動の自由の事前規制を最少限度にしている反面、罰則規定の適用については、前記の如き立法上の不備があるのである。
（三）　右本件条例の不備を意識していたかどうかは明らかではないが、現行警察法施行後において、徳島市における集団示威行進等が、殆んど道路を使用するものであり、かつその場合の道路使用は、道路交通法七七条一項四号および徳島県道路交通施行細則一一条（現行のものは昭和三五年一二月一八日徳島県公安委員規則第五号―一、三四六丁）により、所轄警察署長の許可を要することとなつているため、集団行進等の主催者は、所轄警察署長に右道路交通法令所定の道路使用許可の申請書を提出すると共に、現市条例二条所定の県公安委員会あての届出書を差出すのを例とし（一、一二一丁）、所轄警察署長は右届出書を県警本部長を経由し県公安委員会に進達すると共に、右道路交通法令による道路における危険防止及び交通の安全と円滑を図るため必要な条件としてその都度所管警察署長より、三列縦隊で行進を行ない、蛇行進及び渦巻行進はしないこと等何項目かにわたる条件を付した許可証を交付してその許可がなされているのが例となつていたところよりすると、現行市条例は、道交法七七条による規制の対象として具体的許可条件とした事項については、現市条例による規制乃至処罰の対象としないこととしたものとも解せられる。
（現に本件にいたるまで現行市条例により検挙、処罰はなされてない―一、三八六丁うら―のみならず、集団行進及び集団示威運動に関する条例を制定していないところにおいては、道交法令による取締のみによらざるを得ず、本件の場合においても交通秩序の維持に関する限り、道交法令による取締のみに任せても、本件市条例三条三項が企図する交通秩序維持に欠くるところがあるとは認められない）即ち、本件の集団行進及び集団示威運動に対しては、原審認定の如く、現行市条例一、二条に基く県公安委員会に対する届出の外に、道路交通法七七条一項四号、徳島県道路交通法施行細則（一、三四六丁）により道路使用の許可条件として、所轄徳島東警察署長より「三列縦隊で行進を行ない、蛇行進及び渦巻行進等はしないこと等の六条項が定められてはいるが（五七丁）、原判決の認定するとおり、法律と市条例という法体系の相違よりして、右道交法令に基づく許可条件が、現市条例に規定せられている「交通秩序の維持」の内容を具体的に補充するものでないことは明らかである外に、地方自治法一四条一項により、条例は法令に違反しない限りにおいて制定できるという趣旨よりすれば、少なくとも、道交法七七条により所管警察署長が道路使用の許可条件として具体的に規制の対象とした事項については、特段の理由なくして直ちに条例による規制、処罰の対象とすることは許されないものと解せられるので、前記の如く蛇行進をしないことが、道交法に基づく許可条件として明定せられ、現市条例においては、蛇行進の禁止を明示してない本件事案においては、蛇行進違反に対する規制、処罰は、道交法によつてのみ行ない得るものであり、また本件市条例も第五条の罰則を適用しないこととしているものと解釈するのが相当であり、条例上何等の明示もないのに、検察官が、道交法七七条に基づく許可条件として蛇行進をしないことが明示されているときは、同条違反として処罰せられるとともに他方では現市条例の交通秩序を維持するという遵守事項にも反するものとして処罰できる旨の主張（一、一〇五丁）しているのは、少なくとも本件事案に関する限り、失当であるといわざるを得ない（蛇行進をしないこと等の許可条件が、所轄公安委員会と所轄警察署長の双方より重複して出されている場合には、両者の関係につき問題とすべき点があるとしても、本件はそのような事例には該当しない。）。
（四）　なお、検察官の控訴趣意において、「原判決が現市条例三条三号の規定は、その構成要件の一般的抽象的、多義的かつ不明確性がその四条の規定と相まち、憲法二一条の保障する表現の自由に対する侵害を招来せしめるおそれがある点においてもまた、右憲法の条規に違反し、従つて無効である」旨判示しているのを失当であると主張するけれども、少なくとも本件において、前述の如き理由により被告人を無罪とするにつき、敢て憲法二一条にまで言及する必要はないものと認めるので、この点の判断はしないこととする。
以上要するに、原判決が、本件市条例三条三号の規定をもつて、憲法三一条の規定に違反するとして、右条例五条の罰則を被告人の所為に適用できないとした判断に過誤はなく、また本件の事案においては、少なくとも蛇行進等交通秩序違反の行為に対して、道路交通法令による処罰の対象となることはあつても、本件市条例による処罰の対象とされてないと解釈できるので、るる述べている検察官の所論は首肯できなく、論旨は採用できない。
第二　弁護人の控訴趣意について、
一　被告人に対する現行犯逮捕行為の適法性について、（控訴趣意第二点）所論は要するに、憲法違反である本件市条例違反としての現行犯逮捕は違法であるのみならず、被告人はａビル前でのジグザグ（蛇）行進（その存在自体にも証拠上疑問があるが）には参加しておらず、これを制止していた（二〇四丁参照）ものであるから、道交法違反としても現行犯人として逮捕されるいわれはないというのである。
よつて記録を精査し、当審における事実取調の結果をも併せ検討し、次のとおり判断する、即ち本件現行犯人逮捕は、当審において提出された現行犯人逮捕手続書（一、四七六丁以下）及び原審及び当審証人Ｂ等関係人の証言を綜合すると、概ね次のとおりであつたと認められる。


（一）　本件集団示威行進は、Ｃ（議長Ｄ、事務局長Ａ１）の主催により、昭和三九年一一月一三日午後五時半頃（九四〇丁）より、徳島市役所前広場において、米国原子力潜水艦の日本寄港に反対する抗議集会を終つた後、六時頃徳島市役所前を出発し、同市ｂ町、ｃ通り、ｃ、ｄ通り、ｅ町、ｆ町、ｇ通り、ｇを経てｈ町ロータリー、名店街前徳島駅前東側道路、徳島駅正面より鉄道管理部前にいたつて流れ解散をする計画のものであり、その参加人員は約千名位であつたものと認められるが、本件示威行進団は、当時佐世保における米原潜寄港反対デモで逮捕者が出たという情報も入つて、そのような当局の措置に対する怒りと不安で、従来のデモとは違つた興奮状況にあつた（六四九丁以下、六七一丁、一、五〇一丁）ものと推認せられるが（三〇四丁うら）、本件示威行進団の最先頭は、Ｃの役員、当日の抗議集合の議長団、続いて各団体の旗の所持者（二〇人位―七八四丁うら）らの後に、社青同を中心に県労青年婦人部、学生等の混成集団（百四、五十名乃至二百五十名位―六一六丁、七〇二丁、以下青年学生集団という）が概ね三列で行進をし（五七六丁以下）、被告人は右集団の指導、統制者であると共に、その後続集団との連絡（気を配つていた）をも担当していた（八九八丁以下）ものである。（二）　本件現行犯逮捕は、本件示威行進に対する警備を担当した警備部隊中の特科部隊である採証小隊長付として勤務についていたＢ警部補（制服、制帽、短靴、交通腕章を付し警棒所持―二二〇丁）が、徳島駅前東側道路附近（六時四七分頃）において青年学生集団が、道交法による許可条件として禁止せられている（主催者より事前に知らされている―七〇〇丁）蛇行進（東側の斜線道路、ＥのＦ会館の方に行く道路等東の方に通じている道路の方に相当ふくらんでジグサグをした―一三三丁うら）をしている（被告人においても、Ｇ前で蛇行進があつたという―九一八丁うら）のを、ａビルの西南角附近の車道上（五三四丁）で現認し、ジグザグが斜線道路（紙屋町方向）の方にふくれていくのを被告人が止めようとせず、早足で上がつていって（追従）マイクを構え（二一〇丁うら）、後を振りかえつた瞬間、点火したフライヤーを持つたＢ警部補と顔が合うや、マイクで何か呼びかけていた被告人が、手をぱつと横に広げて（やめという意味で）二、三歩横すべりして笛を一声ピーツと吹いたのを見聞するや（一九五丁以下、二一一丁、一、四二三丁）、右Ｂ警部補において、被告人を道交法七七条違反及び本件市条例三条三号違反による五条該当の現行犯人と認めて（一三五丁うら）、「あいつがせん動者だ逮捕せよ」と指さして声をかけ（三七五丁、四四一丁）逮捕の指示をしたものであり（八七一丁）（当審Ｂ証人は指導者として逮捕したという―一、四二四丁うら）Ｂ警部補の右逮捕指示によつて、ａビルの工事現場の西南角附近をデモ隊列最先頭と並進していた機動隊員Ｈ巡査部長は、直ちに逮捕に着手し、デモ隊列の中に逃げこもう（九二八丁参照）としていた被告人（八四五丁）を追いかけ、右工事現場前歩道上において被告人の左腕をつかまえ、同時にこれに協力して同機動隊員Ｈ１巡査が被告人の右腕をつかみ、デモ隊列より連れ出し、Ｈ２巡査も協力して徳島駅前派出所に被告人を連行して行く途中、被告人は足先を土地に突張つて体重を後にかけ（五三六丁うら）前に行かないような動作をしたので、Ｈ部長は後記認定の如くＡ３巡査の協力をも得て、被告人を右派出所内に連れこんで（六時四七分頃）、手錠をかけて逮捕行為を完了したものである。
（三）　Ｂ警部補が被告人の逮捕を命じた時の被告人の最終行動は、デモ隊を制止せんとする姿勢であつたことは右Ｂにおいても認める（七一六丁参照）ところであり、被告人においてもａビル前あたりで蛇行進といわれるようなものがあつたと自認（一、四九二丁）した上、被告人は整理役（一、四九四丁以下）として、「蛇行進をできるだけ静止させようという行動で、ぼくがデモ隊の前へ手を広げて前へ行つたけれども静止しなかつたので、横側へ行つてデモ行進を押える（体で止める）かつこうになつた（一、一三七丁うら参照）、そうするとあいつをやれということで（逮捕された）旨（九二七丁うら、一、四九四丁うら）述べているけれども、関係証拠によると、徳島駅前東側道路附近の蛇行進は幅八・九米にわたり（八六七丁）、Ｉ食堂前附近（八四一丁）からａビル中央前附近（八四八丁）まで約三五米位（八六七丁）続いたものであり（三七三丁うら）、Ｊ店のあたり（八四〇丁）からちょうどデモ隊は折れたような状況で広い幅になつており（五五四丁うら）、ａビルの前でも蛇行進をしていた（五五五丁）ものであり、被告人においてＫバスのビル西南角の西側附近で、蛇行進をしている隊列の左外側を隊列に向いてあとずさりなどしながら、拍子をとり、笛を吹きなどして蛇行進の指導或はせん動をしていた（三四七丁以下、三五二丁以下、五一三丁、五二二丁）と認められるので、被告人が逮捕直前の蛇行進を制止していたのに過ぎないとの主張は採用し難いのみならず、以下説示する如き本件逮捕にいたるまでの被告人の言動を綜合すると、被告人に対しては、ａビル前の蛇行進を含め、以下認定の一連の蛇行進の現場共謀者であると認むべき容疑は十分であり、道交法七七条違反の現行犯人と認められることは止むを得ず、本件現行犯逮捕に違法、不当はなく、現行市条例違反として処罰はできないということによつて、右逮捕行為の適法性に消長はないものと解する。（原判決が、右逮捕を「（準）現行犯人として」と表示しているのは措辞適切ではないが、弁護人主張の如く準現行犯と認定したものとも解せられないので破棄すべき程の不当はないものと認める）
即ち、本件逮捕にいたるまでの経緯として、


（１）　被告人は本件示威行進に参加するについて、警笛（昭和四三年押第一八号の二）及び携帯マイク（同号の一の一、二）を所持し、国防色のアノラツクを着用し、登山靴（同号の四）をはき、左腕に赤地に白で総評の文字の入つている腕章（同号の三）をつげるという人目につきやすい服装装備で、本件示威行進集団の先頭部の青年学生集団の指揮、統制者であつた（被告人自身も社青同の徳島地区本部委員長―九三六丁）と認められる（二二一丁、六九八丁）が、（従来も大衆行動の指導をしておりデモでは目だつ存在であつた―六〇五丁）（イ）　ｃ通りＬ店前附近（六時一〇分頃）のフランスデモ（中央線を右に一・五米位越え、約一九米にわたつて行なわれた―八六二丁）に際して（被告人においては、ジグザグデモもあつたと供述する―九〇二丁以下）、隊列の右外側を前後して掛け声をかけていた（二三七丁、三八八丁、四〇二丁、なお一〇三丁参照、被告人においても精神的に参加したと供述する―九〇四丁うら）こと、（ロ）　ｄ通りＭ店附近（ＮよりＯ薬局にいたる間附近）（六時一五分頃）において、本件示威行進団の先頭部青年学生集団が、蛇行進（有効道路巾の九分位乃至一ぱいに―三四一丁、八六二丁うら―にわたつて、長さ約一五〇米―八六二丁うら）をしている際、被告人は、（八五〇丁）隊列の右外側を前後して、デモ隊員に合せてマイクで「わつしよい、わつしよい」等と呼びかけて拍子を取つて気勢を上げ（一〇五丁以下、一六四丁以下、二三七丁、三九〇丁以下）、警察官の制止と同時に被告人のピーツという長い警笛の一声で蛇行進かすつとやまつたこと（一〇七丁以下、一一〇丁以下）（被告人においても蛇行進は起つたと供述し―九〇五丁、笛を使つたことも認める―九〇七丁）
（ハ）　ｆ町Ｐ店、Ｑ、Ｒ店（一七一丁）Ｓ百貨店前附近（六時二〇分頃）において、前記青年学生集団が蛇行進（七・八米の道路巾ほとんど一ぱいにわたつて―一七五丁、二五七丁うら）をはじめるに際し、被告人において、携帯マイクで「わつしよいわつしよい」等と掛け声をかけ（二四三丁、二七一丁）、終るに際し警笛
を長く吹いている（二七一丁以下）こと、
（ニ）　ｇ通りＴ店前附近（六時二七分頃）における蛇行進（約四五米、八五一丁）に際し（被告人においてもジグザグデモがあつたという―九一〇丁）、デモ隊の左側列外にいた被告人が警笛をピツ、ピツと吹くと同時にデモ隊より「わつしよい、わつしよい」というかん声が上り（七一一丁参照）蛇行進（グリーンベルト迄東側幅八米の車道を略一ぱいになつた―八六四丁―ともいわれ、緑地帯から一米乃至一米半あいていた―二六五丁―ともいう）が始まつた（一一八丁以下）こと―この蛇行進（バス及び二、三台の自動車停止―三九七丁）は、機動隊員一二、三名の左側並進規制―二九六丁―と警笛の長い一声（一八四丁うら）によつて止まつた
（一二一〇丁）―
（ホ）　ｇ北詰Ｕ屋附近（六時三〇分頃）における蛇行進（約一七米―八五二丁、八八四丁うら、八八五丁）に際し（被告人においても蛇行進があつたという―九一四丁）、被告人は青年学生集団の先頭附近の列中にはいつて（一七四丁うら）、後向で自分の体を動かしながら気勢を上げるような状況で笛を吹いて（一二四丁以下）、蛇行進（道路三分の二―二九七丁、或は道路一ぱいになつたこともある―二五一丁）が始まり（一二六丁うら）、自らも蛇行進をし（二七四丁）またマイクで掛け声をかけている（二四五丁）こと、―この蛇行進（バス、タクシー約四、五台停滞―二九七丁うら）も機動隊員の並進規制により納まつた、機動隊が来る時分に被告人であるとは確認できないが、長い一声がピーツと聞えて止まつた
（一二六丁、一八五丁）―
（へ）　ｇの橋上中央部附近で、Ｂ警部補はＶ鑑識係に対し、被告人がせん動しているので十分注意するよう指示をし、（原審証人Ｖの証言―三〇一丁）、被告人においても、ｈ町ロータリー手前附近において「これ以上ジグザグ行進をすると君等を検挙する」旨Ｂ警部補より警告を受けている（一二七丁）こと、（被告人においても、今度やつたらやるぞと恫喝されたと述べている―九二五丁うら）（ト）　徳島駅前名店街西北側附近（六時四二分頃）における約三七米にわたる青年学生集団の蛇行進（八八九丁、被告人においてもきわめて幅がせまいが蛇行進があつたという―九一六丁、市バスが通行するのに危険であつた―三九八丁うら）に際し（八五四丁うら、八五五丁）被告人は「わつしよいわつしょい」等と掛け声
をかけている（二四六丁）こと、
がそれぞれ認定できる外、


（２）　被告人において、「被告人自身ジグザグ行進のせん動と共鳴の中間位（一般概念としての―九二二丁うら）の行為があつた」（八四丁）、「ある程度の蛇行進ならやつてもよし、やれというように心の中で思つていた（九二三丁）、やるべきだと思つていた（九二四丁）」旨内心の意図を表明しているところを綜合すると、原判決認定の蛇行進（包括して道交法七七条違反の一罪を構成するものと解せられる）のいわゆる現場共謀者と認められる嫌疑は十分である。（三）　以上の認定よりすると、被告人が自ら蛇行進に加わつたのはＵ屋前一ケ所であるとしても、前記の如き包括的一連の蛇行進の指導、せん動をもつて現場共謀者と認める余地がある限り、最終段階であるａビル前の蛇行進に際し、被告人が道交法七七条違反の現行犯人として逮捕されたことも止むを得ず、本件被告人に対する現行犯逮捕が不適法であるとの所論は採用できない。被告人において、「私が、隊列の外から集団行進者に対し、携帯マイクで「わつしよい、わつしよい」、「原潜反対」「原潜かえれ」などといつたことはあるが、これは集団行進者の一員として、且つまた示威行進のシユピレヒコールとして叫んだに過ぎず、集団行進者に蛇行進をさせる目的でしたものではない（一八丁）、とか或は、「私はジグザグ行進をしたことはありますが、それは警告を受ける前でした。私は「お前今度ジグザグ行進をやつたらやるぞ（逮捕するという意味にとつた）と警察官からいわれた以後は、自分自身でジグザグ行進をしたり、煽動をした事実もない」（七〇丁うら）等と述べているのは、単なる弁解と認める外はない。二　Ａ３巡査に対する暴行による公務の執行妨害と傷害について、（控訴趣意第一点）
所論は、要するに、被告人にはＡ３巡査に対しおよそ「蹴る」というような暴行の故意はなく、原判決認定の如き「蹴つて暴行を加え」た等といえる行為はなく、被告人の抵抗は逮捕後しかも不当逮捕に対する消極的抵抗であり、公務執行妨害及び傷害とも無罪であるというのである。
よつて、記録を精査し、当審における事実取調の結果をも併せ検討し、次のとおり判断する。
（一）　Ａ３巡査は、制服、制帽で徳島駅前派出所前の車道で北に向つて交通整理の勤務についていたものであるが、二人の機動隊員が一人（被告人）を中間に入れて腕でかかえるようにして駅前派出所の方に連れてきているのに対し、両腕をとられている被告人は足を突張つて前に行くまいとしているのを見た（四二五丁以下）ので、同巡査は五、六米近寄つて行つたところ、手をかかえていたＨ巡査部長より「足を持つてくれ」といわれた（四二七丁以下）ので、被告人に向つて右側（右斜め前）から、少しうつむくような姿勢で左手を上、右手を下（一、三六四丁）にして（被告人の左足のほうから近づき―一、三五七丁）両足をすくいあげてかかえ込むようにして膝と足首の中間位のところに両手を持つていき、被告人の足を持ち上げるか、持ち上げないぐらいのとき、被告人は足を取られまいとして（四三五丁、四四七丁うら、四六二丁、五三九丁）足を前後と上下に振つて（自転車のペタルを踏むように動かして―一、三五七丁）暴れ（抵抗し）たため（Ｈ１証言は足を取られまいとしてばたつかせて足を取らさないようにしていた―五四三丁―足の片一方を土地につけるようにして、片一方の足は上にぽんと上げるんです―五四八丁―と述べている）被告人のはいていた登山靴（昭和四三年押一八号の四）がＡ３巡査の鼻、口附近に当つたので（唇の内側が切れ―四三三丁、四六三丁、一、三五八丁うら、Ａ３巡査においては足を取りに行つて顔をけられたと感じている―四三五丁うら、四六四丁うら、なおＨ１証言―五四一丁参照）Ａ３巡査があごのあたりを自分の手で押え、のけぞるようにした時（五四三丁）、帽子が落ちた（五三九丁うら）ので、同巡査は手をいつたん離して帽子を拾つてかぶり、歩道の手前まで抱えられて移動している被告人の足（どちらかの足は宙に浮いており、他の足は地面を突張つていた―四三二丁、四六五丁）を更にかかえようとしたとき、Ａ３巡査の右手が被告人の登山靴でけられ（四六六丁）、出血を伴う（四八〇丁）右示指擦過傷（六六丁）―親指側の付根、四七〇丁―を負つたが、Ａ３巡査においては被告人の足をかかえて被告人の抵抗を制止し、その間Ｈ１巡査においても被告人の太ももをかかえ、後から交通指導係のＨ２巡査も協力して四人がかりで被告人を駅前派出所に運びこみ被告人に手錠をかけ、逮捕行為を終了したが、右派出所において、Ａ３巡査の下の唇の方は盛り上がつたようになつており、右手の人差指のところが、切れて血が出ていたことがわかつたので、Ｂ警部補の指示によりＡ３巡査は医者に行つて診断書（六六丁）を書いて貰うにいたつた（一三八丁以下、二〇〇丁）ことが認められる。（右診断書にいう加療五日を要する右示指擦過傷は刑法二〇四条にいう傷害と認めるに十分である。）
（二）　右被告人のＡ３巡査に対する加害行為は、被告人においても、私は逃げようという気持で、全身をもがきましたが、腕が掴まれているので結局右足が一番よけい動いたのだと思います（七八丁うら）と述べている如く、前記認定の如き状況下における逮捕を免れんための抵抗により発生したものであり、足を抱えにきている逮捕者に対し、足をとられまいとして必死になつて登山靴をはいた足を前後、上下に振れば、逮捕者の顔面、手等を蹴ることになることになりかねないことは明らかであり、金具も附いている登山靴が当れば傷害を与えることも予見可能であるのに、被告人は敢て足を動かしてＡ３巡査を蹴つたと認められる抵抗行為を二度にわたつて実行しているところよりすると、暴行により公務執行の妨害をしたものと認めざるを得ず、加えてその結果Ａ３巡査に前示の如き傷害を負わせた刑責もこれを免れ得ないものと解する。


○　主文
原判決中第一審原告ａ、同ｂの関係を除くその余の被控訴人らの部分を取消す。右被控訴人らの請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審とも右被控訴人らの負担とする。第一審原告ａ、同ｂの本件訴訟は同人らの死亡により終了した。
○　事実
控訴代理人は、本案前の主張として、「原判決を取消す。被控訴人らの本件訴を却下する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」旨の裁判を求め、本案につき、「原判決を取り消す。被控訴人らの請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」旨の裁判を求め、被控訴人ら（但し、後記被控訴人ｃ、ｄを除く）代理人は、「本件控訴を棄却する控訴費用は控訴人の負担とする。」旨の裁判を求め、被控訴人ｃは適式の呼出を受けながら本件口頭弁論期日に出頭しないが原審における口頭弁論の結果によれば、「本件控訴を棄却する。」旨の裁判を求める趣旨であり、被控訴人ｄは公示送達による呼出を受けたが、原審における口頭弁論の結果によれば「本件控訴を棄却する。」旨の裁判を求める趣旨である。
当事者双方の事実に関する主張及び証拠関係は、次に附加するほか原判決事実摘示のとおりであるからこれをここに引用する。
（証拠省略）
○　理由
第一、本件訴の適否
被控訴人ら（第一審原告ａ、同ｂを除く、以下同じ）がいずれも原判決添付別紙第二の勤務学校らん記載のとおり東京都下の各公立小・中学校に勤務する教師（教員）であり、控訴人がいずれも昭和三三年七月一六日付で、被控訴人らに対しそれぞれ原判決添付別紙第二の処分らん記載のとおりの各懲戒処分（本件懲戒処分）をしたこと、その処分理由が原判決添付別紙第二の処分理由らん記載のとおりであること（右処分理由らん記載のＡ・Ｂは原判決添付別紙第三記載のＡ・Ｂに対応する）は当事者間に争いなく、右懲戒処分の取消を求める被控訴人らの本件訴の適否についての当裁判所の判断は原判決理由第一と同一であるから、これをここに引用する。すなわち控訴人の本案前の抗弁はいずれも理由がなく、本件訴は適法である。
第二、被控訴人らの本訴請求に対する判断
一、被控訴人らの身分、本件懲戒処分の存在及びその処分理由は前記のとおりで、当時被控訴人らの属した東京都教職員組合（都教組）の組織、本件争議行為の経過と態容、本件争議行為の規模とその影響、被控訴人らのした行為、これに対してした控訴人の懲戒における法令の適用についての当裁判所の判断は原判決理由第二の一及び二と同一であるからこれをここに引用する。
二、本件懲戒処分の適否
１　地方公務員法（以下地公法という）三七条一項の争議行為等禁止の合憲性地公法三七条一項その他公務員の争議行為禁止の法律が勤労者の労働基本権を保障した憲法二八条に違反するかどうかは、久しく天下国論を二分して争われて来た。さきに昀高裁判所はいわゆる全逓中郵事件（昭和四一年一〇月二六日大法廷判決・刑集二〇巻八号九〇一頁）、都教組事件（昭和四四年四月二日大法廷判決・刑集二三巻五号三〇五頁）、全司法事件（昭和四四年四月二日大法廷判決・刑集二三巻五号六八五頁）等の判決を通じて、公務員の争議行為を禁止する法律はいわゆる限定的解釈をほどこすことによつてのみ憲法二八条に違反しないとすることができるとの基準を設定した。しかるに昭和四八年四月二五日いわゆる全農林事件大法廷判決（昭和四三年（あ）第二七八〇号刑集二七巻四号五四七頁）は、一転してそのような限定的解釈による基準を設けないでも国家公務員の争議行為を禁止する法律は、それ自体憲法に違反しないとし、さらに昭和五一年五月二一日いわゆる岩教組事件大法廷判決（昭和四四年（２）第一二七五号裁判所時報六九〇号七頁）は、右全農林事件判決の論理を地方公務員に延長して、地公法三七条は憲法二八条に違反するものではないとし、この問題に終止符を打つた。もとより説をなすのは自由であり、この判例自体を批判することも許されるであろう。しかし、昀高裁判所のもつ判例統一の機能及び国家生活における法的安定の要請を思うとき、この昀高裁判所大法廷判例の到達した結果は、今日実務上昀大限の尊重を受けるべきことは肯定しなければならない。当裁判所もまた基本的にこれと同一に判断するものである。思うに、もともと憲法二八条の労働基本権は、勤労者が個々にその労働力を使用者に供与するに当り、両者を対等のものとしてその自由に契約するところにまかせるならば、経済的に不平等の立場にあるものをあえて対等に扱うこととなり、経済上劣位にある勤労者の一方に過酷な契約となり易いところから、勤労者が団結し、団体交渉によつて使用者と実質的にも対等の立場を得、その交渉を有利にする手段として争議行為をすることを許容し、これを保障するのがその本旨である。それ故この労働基本権は本来の自由権の如く絶対的なものでなく、本質的に手段的なものである。従つてこの基本権は、一方において、勤労条件が勤労者と使用者の自由な契約によつて定められる場合に昀もよく妥当し、契約自由のないところには当然には働く余地がないこととなるのであり、これが労働基本権に内在する制約である。さらに他方において、この基本権特に争議権は、その行使が常に必然的に憲法上保護されるべき他の法益ないし価値を害し、その程度がいちじるしいところではその行使が拘束されることもまた是認されなければならない。これが労働基本権のいわば外在的な制約である。わが国の今日の制度上、公務員の勤務条件はすべて法定され、契約自由にまかされるところがないところに公務員の地位の特殊性があり、その争議行為により常に必然的に公務の停廃をもたらし、勤労者を含む国民ないし地域住民全体の共同利益に影響を及ぼす意味において、その職務の公共性がある。そしてこの公務員の地位の特殊性と職務の公共性から、本来勤労条件維持確保の手段たる労働基本権が制約される限度において、その間の均衡を保ち、一般私企業の労働者との間に実質的公平を保障するため、いわゆる代償制度を存置する理由があるのである。


すなわち、地方公務員も憲法二八条の勤労者として同条による労働基本権の保障を受けるが、地方公共団体の住民全体の奉仕者として、実質的にはこれに対して労務提供義務を負うものであり、その勤務条件が、法律及び地方公共団体の議会の制定する条例によつて定められ、また、その給与が地方公共団体の税収等の財源によつてまかなわれるところから、専ら当該地方公共団体における政治的、財政的、社会的その他諸般の合理的な配慮によつて決定されるべきものである点において、地方公務員は国家公務員と同様の立場に置かれており、したがつてこの場合には、私企業における労働者の場合のように団体交渉による労働条件の決定という方式すなわち契約の自由が当然には妥当せず、争議権も、団体交渉の裏づけとしての本来の機能を発揮する余地に乏しく、かえつて議会における民主的な手続によつてされるべき勤務条件の決定に対して不当な圧力を加え、これをゆがめるおそれがあることも、前記全農林事件大法廷判決が国家公務員の場合について指摘するとおりであつて、ここに地方公務員の地位の特殊性がある。他方その職務たる労務の内容は、地方公共団体が地域住民に対して自ら負担する公務の遂行すなわち直接公共の利益のための活動の一環をなすものであつて、地方公務員が争議行為に及ぶときは直ちにこの公務の停廃を生じ、地方住民全体ないしは国民全体の共同利益に重大な影響を及ぼすか、又はそのおそれがある点において、国家公務員の場合と選ぶところはなく、ここにその職務の公共性をみるのである。それ故、地方公務員の労働基本権は、地方公務員を含む地方住民全体ないしは国民全体の共同利益のために、これと調和するように制限されることも、やむをえないところといわなければならない。しかして、国家公務員の労働基本権が国民全体の共同利益のために制約を受ける場合においても、その間に均衡が保たれる必要があり、実質的公平を保障するため、右制約に見合う代償措置が講じられなければならないところ、国家公務員の勤務関係における法制上の具体的措置を検討すれば国家公務員につき、その身分、任免、服務、給与その他に関する勤務条件についてその利益を保障するような定めがされていること、及び公務員による公正かつ妥当な勤務条件の享受を保障する手段としての人事院の存在とその職務権限を労働基本権制限の合意性を肯定する一理由としうるので（前記全農林事件大法廷判決）、この点を地方公務員の場合についてみると、地公法上、地方公務員にもまた国家公務員の場合とほぼ同様な勤務条件に関する利益を保障する定めがされている（殊に給与については、地公法二四条ないし二六条など）ほか、人事院制度に対応するものとして、これと類似の性格をもち、かつ、これと同様の、又はこれに近い職務権限を有する人事委員会又は公平委員会の制度（同法七条ないし一二条）が設けられているのである。もつとも、詳細に両者を比較検討すると、人事委員会又は公平委員会、特に後者は、その構成及び職務権限上、公務員の勤務条件に関する利益の保護のための機構として、必ずしも常に人事院の場合ほど効果的な機能を実際に発揮しうるものと認められるかどうかにつき問題がないではないけれども、なお中立的な第三者的立場から公務員の勤務条件に関する利益を保障するための機構としての基本的構造をもち、かつ、必要な職務権限を与えられている（同法二六条、四七条、五〇条）点においては、人事院制度と本質的に異なるところはなく、その点において、制度上、地方公務員の労働基本権の制約に見合う代償措置としての一般的要件を満たしているものと認めることができるのである。
右の次第であるから、地公法三七条一項前段において地方公務員の争議行為等を禁止し、かつ、同項後段が何人を問わずそれらの行為の遂行を共謀し、そそのかし、あおる等の行為をすることを禁止したとしても、地方住民全体ないしは国民全体の共同利益のためやむをえない措置として、それ自体としては憲法二八条に違反するものではないといわなければならない。
被控訴人らは、地公法が地方公務員の勤務条件につき対等かつ自主的決定を否定することによつて労働基本権を否定するのを非難するが（被控訴人ら提出・陳述の昭和五〇年一月二三日付準備面九六頁）、これは公務員の勤務条件法定制を労働基本権の保障からさかのぼつて違憲と主張すると同一に帰し、もとより採用しがたいところである。
２　本件争議行為と地公法三七条の適用
被控訴人らは、教育公務員（教員）の争議行為は地公法三七条の禁止する争議行為に当らないと主張する。しかしそのいうところは、前記全逓中郵事件判決の系列にある判例理論のいわゆる限定的解釈を前提とするものであつて、右理論を止揚した立場においては特に検討を必要とするものとは解されず、教育公務員の公立学校における授業放棄という形でなされる争議行為が、教員の地位の特殊性と職務の公共性と相容れないことはいうまでもなく、本来争議行為は団体交渉の手段であるため要求貫徹まで持続するのを本質とすることを考えると、それが一時的で回復の可能性に富むことをもつて教員の争議行為が地公法三七条の争議行為であるかどうかを決する前提とすることは不相当であり、その他にこれを別異に解さなければならない合理的理由はない。
次に被控訴人らは、被控訴人らのした本件争議行為は地公法三七条で禁止された争議行為に当らないと主張するけれども前記引用の原判決認定事実及び当事者間に争いない事実によれば、被控訴人らは昭和三三年四月二三日勤務評定規則の制定・実施の阻止を目的として、都教組傘下組合員たる公立小・中学校教員約三万名とともに結束して一斉休暇を名として全一日学校授業を放棄し、そのための行為を企て、又はその遂行を共謀し、そそのかし若しくはあおつたものであつて、地公法三七条で禁止された同盟罷業たる争議行為をし、又はその行為を企てるなどしたものに該当する。その目的が勤務評定阻止とはいえ、実質的には抗議の意思表示に過ぎず、それが年度のはじめに行われ、一日だけの一過性のものであり、職務の停廃によつてもたらされた授業の遅れが容易に回復されえたものであるかどうかは、右の行為が争議行為等を成立せしめるかどうかの判断には関係ないものというべきである。
３　地公法三七条一項違反と懲戒処分


被控訴人らは地公法三七条一項に違反しても懲戒処分の対象とならないと主張する。なるほど地公法三七条二項は一項の争議行為等禁止の規定に違反した場合の効果を特に規定しているものであつて、右一項違反の効果をさらに同法二九条一項一号にいう同法違反の場合として評価するのは不合理の如く見えないでもない。しかし、その立言の良否はともかく、右三七条二項にいう任命上又は雇用上の権利をもつて対抗することができないとは、まさに分限及び懲戒の問題において不利益をこうむることのあるべきことをいうものであつて、両者は別異のものとすることはできない。争議行為は本来団体行動としてなされるものであり、その行為を企てるなどの行為は通常争議行為に随伴するものであるとしても、地公法三七条一項は特にそれを禁止しているのであるから、これらの行為をした者が個人として地公法に違反したものとして懲戒処分の対象とされることは止むをえないところである。従つて被控訴人らが本件争議行為をしたことは、地公法二九条一項一号の懲戒事由にいう地公法の定めに違反した場合に該当することとなることは明らかである。
４　本件懲戒処分は懲戒権の濫用に当るか
本件懲戒処分は、地方公務員たる被控訴人らが地公法三七条の禁止する争議行為等をして同法に違反したことを理由としてなされたものであるところ、地方公務員の争議行為に対する懲戒処分は、一応任免権者である地方公共団体の合理的な裁量に任せられているけれども、もしその権限の行使がその裁量の基準となるべき事情の評価を誤り、もしくはその裁量の範囲を逸脱する等によつて懲戒権の濫用に当る場合は、違法としてその取消を免れないことはいうまでもない。よつて以下この点について検討する。
（一）　本件争議行為の目的
本件争議行為は、被控訴人らが控訴人の制定・実施する勤務評定規則に反対し、これを阻止する目的でなされたことは前記のとおりである。地公法四〇条一項は任命権者は職員の執務について定期的に勤務成績の評定を行い、その評定の結果に応じた措置を講じなければならないと定めているところ、教育公務員については種々の事情からして昭和三一・二年ごろまでその実施が見送られて来た。昭和三一年地方教育行政の組織及び運営に関する法律（地教行法）が制定施行され、同法四六条によつて勤務成績評定の計画立案及び実施者の定めがなされるに及んで、控訴人は昭和三二年五月ころから東京都下の都立・区立及び市町村立各学校職員の勤務評定に関する規則案の検討に着手し、一方都道府県教育長連絡協議会においても、同年一〇月教職員の勤務評定に関する規則（勤評規則）の試案作成を申し合わせ、同年一二月には全国試案を作成し、同月二〇日これを公表するとともに、各都道府県教育委員会において昭和三三年四月をめどとして勤評規則を制定・実施することを申し合わせた。右全国試案が公表されるや、都教組の上部団体である日本教職員組合（日教組）はいち早く反対の態度を表明し、その制定・実施を阻止する旨を宣言した。


東京都の場合、全国試案を基礎にして実施する方針のもとに控訴人らは都下区市町村各教育委員会教育長及び公立学校長ならびに都教組に対し右試案を送付するとともに、昭和三三年一月一三日区教育長、同月一四日市町村教育長、同月二〇日中学校長、同月二一日小学校長に対する各説明会を催し、都教組に対しては同年二月六日東京都高等学校職員組合と同時に説明会を開き、その後十数回にわたつて話合を続けたが、その納得を得るにいたらないまま昭和三三年四月二三日制定・実施した。すなわち東京都立学校及び区立学校職員の勤務成績の評定に関する規則（昭和三三年四月二三日東京都教育委員会規則九号、乙第一〇八号証）、東京都市町村学校職員の勤務成績の評定に関する規則（同年同月同日同教育委員会規則一〇号、同号証）は、職員の勤務の評定につき、実施範囲、勤務評定の種類、実施時期、評定期間、評定者及び調整者、秘密保持、勤務評定書の効力、保管などの基本を定めるほか実施内容細目についてはすべて教育長に委任し、都教組のいう評価の客観的基準の有無については教育長が決定するところにより、実施された。以上の事実は当事者間に争いない。そして、各成立に争いのない甲第二二、第四七号証、乙第二六三、第二六四号証を総合すると、教員等の勤務評定は、昇任、採用試験の改善、特別昇給、監督者と教員等との意見の相違、不和による差別取扱いの防止、適正配置を基本とした人事異動、監督者の責任のある教員等に対する継続的観察記録などとして人事管理運営の基礎資料として使用されるものであることが認められる。ところで憲法二六条は、すべての国民に対し、法律の定めるところに従い、その能力に応じてひとしく教育を受ける権利を保障した。国はこれに対応して教育基本法以下教育諸法を定め、これによりその責務を行うのである。すべて国民は健康で文化的な昀低限度の生活を享有し、労働の権利を行使し、幸福を追求し、平和的な国家及び社会の形成者として啓蒙された人間となるため、必要な知識、技能、教養を身につけるよう相当水準の教育を受ける権利を有するのであり、教育行政は国民全体に直接の責任を負い、教育の目的を遂行するに必要な諸条件の整備確立を目的として行うのであつて、そのためには国は絶えず学校その他の教育施設を完備・維持・経営し、これに資格・能力ある所要の教師を供給・配置するとともに、常時これをよき状態に保全するため適正な人事管理を行う必要のあることは明らかである。勤務評定制度はその目的に仕えるものであり、それ自体としては本来適法有効なものとして、その意義は認められなければならないものである。ただ当時この時期に、この制度を実施しようとするについては種々の問題点の存したことは否定できないところである。すなわち、従来勤務評定制度については科学的・実証的研究を殆ど袂き、依るべき先例・文献も乏しい状態であるのに、たまたま地教行法の制定施行により教育委員が従来の公選制から任命制に変つた直後、しかも愛媛県において県費不足を補う意図で教員の間に処遇の格差をつけるためにこれが実施・利用されたという好ましからざる出発を見たところで、卒然として強行されようとしたものであり、またその内容においても、評定の客観的基準と手続の保障がなく、本人に対する開示や不服申立の機会がない等の点で、識者の批判を受けていた。このような状況のもとで日教組がいち早く反対の態度を打ち出し、都教組が控訴人との十数回にわたる話合いのあと、結着のつかないままこれが制定・実施されるのに対し、これを阻止するためとしてなされた本件争議行為の目的は、必ずしも理解できないわけではない。特に教育委員の任命制と相まつて教員の管理・統制が一段ときびしくなり、かくては教育基本法一〇条にいわゆる教育に対する不当な支配をも招きかねないとの受けとめ方は、一応自然なものがあつたといいえよう。しかし勤務評定は人事管理の基礎となるべき資料であつて、これに基いて勤務条件が定められることはあつても、それ自体としては地公法四六条、五五条にいう勤務条件ではないから、行政措置要求の対象とならず、また団体交渉の目的となるものでもない。従つて控訴人が都教組と十数回にわたつてした話合いは団体交渉としてではなく、事実上意見交換・質疑応答・釈明説明等を重ねることによつて理解を深めようとする試みであつたから、この話合いが決裂し、都教組側の反対が解消しないとしても、控訴人としてはすでに法律できまつており、全国一斉実施の趨勢にあつた勤務評定規則の制定・実施を中止しなければならない筋合ではない。従つてこれを阻止するという争議目的は必らずしも被控訴人らの行動の責任を軽からしめるものではない。それが実質的には単なる抗議ないし反対意思表明であるとしても同様である。
またその内容においての反対理由の一つである評価基準の客観化の問題は、教員だけに関するものではなく、創造的な作業を要する職務全般に通ずる問題であり、教員だけを特殊扱いにする具体的理由に乏しい上、控訴人のとつた評定実施の内容である全国試案を基礎としたものも、当時としては、相当に客観的な基準であり、しかも従前事実上なされていたと信ぜられる無方式の大まかな評価方法にくらべれば格段の相違というべきであつて、もしその後に評価に関する理論的研究と実施経験等から改善すべき点が見られる場合にはその時に改善することによつても客観性が担保されるものといえる。また、個別的評価の客観化の問題は、前記のように、勤務評定自体の目的としているところで、同規則、実施要領では、異なる監督者の目からみた継続的観察によつて担保しようとしているのであり、その方法も肯定することができる。次に、勤務評定の本人への開示及び不服申立権の保障の問題は、当該本人を不利益から事前に守るための一種のデユー・プロセスとして合理性が認められないこともないが、その反面自己評価を前提とするため評価の主観化を招く点で評価基準の客観化の要請と矛盾し、人事の秘密保持の点からも難色があるものであり、人事管理上は、その評価を使用して決められた具体的な不利益処分について本人の不服申立権を保障すれば足りるところ、地方公務員については地公法四九条の二にその規定があり、法制度としてはこれで足り、それ以上に本人に積極的な利益を保障することを求めることはできない。その他の勤務評定反対の論拠として、当審における証人ｅの証言によると、すし詰学級解消など教育条件の整備をしないで勤務評定をするのは順序が逆であること、教員の資質は勤務評定によつてではなく自主的研修で高められるから自主的研修制度の確立こそ急務であることなどを挙げていることが認められる。しかし、教育条件の物的整備と勤務評定のいずれを先にするかの論点は問題の次元が異なり、その選択は政治的配慮に基づくものであるから、これを職員団体が取上げることは政治行為の禁止（地公法三六条）にふれるおそれがあつて、この根拠は援用できるものではなく、自主的研修の問題は勤務評定と制度目的を異にし必らずしもこれと矛盾するものでなく、反対の論拠としては十分ではない。


控訴人が権力による教師の支配統制を徹底する政治目的を有し、組合を支配し分断する手段に使うために勤務評定規則を制定実施したとする被控訴人ら主張については、当時被控訴人らがその点の危機感をいだいたことは察しうるとしても、客観的な事実としてはこれを認めうべき的確な証拠はない。
以上のとおりであるから、勤務評定規則の制定・実施はその時期及び内容において被控訴人らの納得しがたいものがあつたとしても、これ自体を一の害悪とすることはできないものというべきであつて、従つてこれを阻止し、若しくはこれに抗議するためにした本件争議行為等を、その目的の故に正当視することはできず、その行為の責任を過少評価することも相当でないといわなければならない。
（二）　本件争議行為の規模、態様
本件争議行為は、都教組傘下の組合員たる公立小・中学校教員約三万名が結束して一斉休暇を名として全一日学校授業を放棄したものにかかり、参加人員の比率は全教員の数に対して約八一パーセント、参加校の比率は八八パーセントにのぼるものであつたことは前認定のとおりであり、その組織率・動員率からしても、全一日の休暇戦術としても、空前のものであり、本件の前後を通じてなされた全国のこの種闘争中昀大のものであつたといえる。従つてその控訴人をはじめ当局側に与えた衝撃は甚大なものがあり、その社会的反響も少なくなかつたことは容易に推認しうるところであり、世論を喚起し問題を提起した効果はともかく、行動規模の面からの責任は決して看過しうべきものではない。
（三）　本件争議行為の影響
右のとおりの規模・態様によつてなされた本件争議行為が、学校授業の放棄、教育現場からの離脱として、本来の公務たる公立小・中学校における学校教育に与えた影響ははかり知れないものがあることは到底否定できないところである。被控訴人らは、本件争議行為は、第一学期の初めの一日間行われたのにすぎないので、それによる教育の遅れは第一学期の終りころまでには容易に取戻し、特別の支障もなく所定の教育計画を完遂でき、住民全体の共同の利益を害さなかつたものであり、また、争議にあたりあらかじめ児童生徒にプリントを配布して家庭学習に備え、職場離脱の上集会に参加する争議形態をとつて、児童生徒とのトラブルはもとより父兄に心配をかけるようなことは何もなかつたから、本件争議が教育に及ぼした影響は軽微であると主張する。
しかし、本件争議による教育の一日の遅れの回復が容易に実現されたとの被控訴人ら主張を認められる的確な証拠がないばかりでなく、教育は物品の生産ではなく、特に成長期にある児童・生徒に対する教育はその身心の発達に即応し、時々刻々の触発を積み重ねて発展形成されるもので、一日のくりかえしもないところに特色があるのであるから、一日の欠落を他の時間をもつて補充することは本来的に教育に親しまないのである。特に知的教育に重点をおき進度の遅れの回復だけで教育計画を支障なく完遂できたとするのは、教育の一面だけを強調して他の面をかえりみないものであり、児童・生徒の教育が人格の開発をめざして全的に行なわれることを軽視する点で失当であり、その他の点でも本件争議が教育に及ぼした影響が軽微であつたとの主張事実を認められる的確な証拠はない。そればかりでなく、当審における証人ｆ、同ｇ、同ｈ、同ｉの各証言を総合すると、次の事実が認められる。（１）　小・中学校の児童生徒の教育は、主として知育、徳育、体育の総合の上にされるべきものと一般に理解されているが、本件争議による知的教育の進度の遅れは成程度生じ、各学校とも種々の工夫をして第一学期末ころまでにはほぼその遅れを取戻した。しかし、そのために、午後四時までの授業時間を午後四時三〇分まで延長し、進度の進んだ教科の時間を遅れた教科の時間に振替え、夏期休暇に入る前に補習授業を行うなど時間的に考慮し、または、その教科の所定時間内で能率を上げて進度予定内容を消化するなどの方法によつたものであつて、いずれの場合も、児童生徒に対し、本件争議がなかつた場合より以上の時間的労力的能率的な負担を課する結果になり、これによつて漸く回復できた。
（２）　徳育の面からみると、本件争議当日に行うことができたであろう徳育の機会を逸し、また、校長など管理者が児童生徒に対し当日の出校を命じているのに担任教員が休校家庭学習を命ずるなど、児童生徒に、命令抵触を露呈して判断の帰趨を迷わせ、惹いて規津の尊重という平素の教育に反し、その教育上悪影響を与えた。
（３）　本件争議当日児童生徒が出校した相当数の学校があり、そこでは、大多数の教員が本件争議に参加し不在のため、児童生徒の安全管理が行届かず、不測の事態に発展するおそれが多分にあつた。


主　　　文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理　　　由
一　本件抗告の趣旨および理由は、別紙抗告代理人提出の即時抗告申立書記載のとおりである。
二　まず、抗告の理由一ないし五記載の主張について判断する。本件記録によると、抗告人会社においては昭和五〇年四月一日より出版編集部に第一課ないし第三課を設け、ついで、これらに通信教育部指導課の業務を分掌させることとなり、通信教育用教材を含む国語関係の教材等の編集は、主に編集三課の担当業務となつたところ、Ａは配転前、編集三課に所属していたことが認められるから、同人の原職は、同課が分掌する国語関係の各種教材等の編集業務というべく、配転前事実上主として分担していた通信教育用教材等の編集業務のみに限るべき事由は見出し得ないので、それが、配転後の業務移管により他の支社等の担当となつたとしても、このことから、同人を復帰せしめるべき原職がないものとはなし得ない。そして、本件記録によると、編集三課が分掌する前記編集業務に同人を従事させることが抗告人会社業務遂行上困難であるとは認められない。しかるに、本件記録殊に原審におけるＡ審尋の結果によると、抗告人は本件緊急命令後少くとも後記業務指示までは、同人を前記編集業務に従事させず、むしろ従前臨時に補助させていた通信教育部発送室ないし総務部製版室などの業務とみなされる作業を執らせていたに過ぎないことが認められるから、抗告人は本件緊急命令に定められたＡを原職に復帰させるべき義務を履行していないものというべく、他方業務移管などの抗告理由記載の事情が過料額の決定につき特に配量に値するものとは解し難い。三　つぎに、本件記録によると、抗告人は、Ａに対し抗告理由六記載のとおり、原職に相当する業務を執るべき旨の業務指示をしたことが認められるが、これは原決定が発せられた後であつて、このことから本件緊急命令不履行に対してなした原決定が違法となる理由はなく、本件記録上認められる諸般の事情から検討すると、業務指示がなされた前記事情を考慮しても、原決定の科した過料金額が不相当であるとは認め難い。
四　そうすると、抗告人主張の抗告理由はいずれも採用し難く、その他記録を精査するも原決定を取消すべき事由は見当らない。
よつて、本件抗告はその理由がないから、これを棄却し、抗告費用は抗告人に負担させることとし、主文のとおり決定する。
（裁判官　胡田勲　北村恬夫　下江一成）
（別紙）即時抗告申立書
抗告の趣旨
原決定を取消す。
抗告人を処罰しない。
との決定を求める。
抗告の理由
一、原決定は抗告人の出版会社としての業務内容を全く理解しないものであり、抗告人の業務の現状を全く無視するものである。
抗告人としては昭和五二年七月一九日付の緊急命令はすべて履行しているものである。特に昭和五〇年五月一四日付で配置転換したＡ（以上Ａという）を原職に復帰させなければならないという命令に対しては昭和五二年八月二日付でＡを原職場である編集課に復帰させ以来編集課の業務に従事させてきたものである。具体的に言えば編集課において編集課長Ｂ、編集係長Ｃの指示監督の基で編集課の業務である図中文字の貼り込み、ネガフィルム修正、通信教育受講生ダイレクトメールの宛名書、通信教育受講生名簿の整理の業務に従事させてきたものである。抗告人がＡに対し原職場である編集課において右のような業務を指示することにしたのは次の理由によるものである。
二、Ａは昭和四四年一月四日抗告人に入社し以来通信教育部指導課国語係、電子計算機室、出版部編集課国語係の各業務を担当してきたが昭和四九年七月三一日より再び通信教育部国語係の業務に従事することとなった。しかし、抗告人においては昭和五〇年四月一日より出版部編集課を編集第一課・二課・三課に分割し同年四月一五日通信教育部指導課を右出版部編集第一課・二課・三課に合併した。従つてＡは業務内容は昭和四九年七月三一日より従事している通信教育部指導課国語係の時と全く同一であるにもかかわらず抗告人の前記一部組織変更に伴い所属は、出版部編集三課に属することとなったのである。Ａの昭和四九年七月三一日より昭和五〇年五月の配転までの間従事していた具体的な業務内容をくわしく述べると次のとおりであつた、（疎乙第九号証）①通信教育用教材の中の月刊教育雑誌であるフレッシュエイジの国語に関する解答解説集の原稿の割り付け・校正②通信教育の受講生から提出される添削問題を採点する上においての採点基準表（各営業所等から送られてくる）の点検③通信教育用の国語のテキストのまえがき原稿の割り付け・校正④通信教育の受講生より送られてくる国語に関する質問に対する通信指導⑤ダイレクト業務の発送作業（疎乙第三号証）、以上のとおりＡは組織変更によつて出版部編集第三課に属することになつた後も通信教育関係の業務にのみ従事していたものである。原決定は、右Ａは教科書等の編集も手伝つていたが配置転換を受ける直前ころは通信教育用教材（テキスト、問題集等）の編集を主として担当していたことを認定しているが、前記のとおり昭和四九年七月三一日以降は教科書等の編集は一切手伝つておらず、すべて通信教育用教材に関する仕事に従事していたものである。
三、抗告人における出版部編集課国語の編集業務はすべてＣ係長が担当してきたものであり、現在も担当している。
Ｃ係長は昭和四九年七月三一日以降男性社員としては一人で現在まで出版部編集課国語の担当をしているものであり、その後の組織変更等にもかかわらず現在まで担当を継続しているベテラン社員である。


主　　　　文
原判決を次のとおり変更する。
被控訴人は控訴人に対し、昭和五一年一二月末日限り控訴人から金一六九〇万円の支払を受けると引換えに、かつ昭和五〇年三月一日から昭和五一年一二月末日までの地代相当損害金の支払債務の免除を条件に、別紙物件目録（二）記載の建物を収去して、同目録（一）記載の土地の明渡をせよ。控訴人のその余の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審を通じてこれを二分し、その一を控訴人、その余を被控訴人の各負担とする。
事　　　　実
第一　申　立
一　控訴人
（一）　原判決を取消す。
（二）　１（第一次的）
被控訴人は控訴人に対し、別紙物件目録（二）の建物（以下本件建物という）を収去して同目録（一）の土地（以下本件土地という）を明渡し、かつ昭和四五年四月一二日から右土地明渡に至るまで一か月二五〇〇円の割合による金員を支払え。
２　（第二次的）
被控訴人は控訴人に対し、昭和五一年一二月末日限り金一五〇〇万円の支払と引換えに、かつ昭和五〇年三月一日から昭和五一年一二月末日迄の地代相当損害金の支払を免除することを条件に、本件建物を収去して本件土地を明渡せ。（三）　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第二　事実上の主張及び証拠関係
次に記載するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人
（一）　控訴人は、本件土地を前所有者Ａから買受ける際、同人から被控訴人は近い将来必ず明渡してくれるものであると聞かされたので、周辺土地と合わせての一括利用をもくろんで、本件土地を当時の更地価格で買受けた。（二）　１　控訴人は本件土地の隣接地を昭和四三年モービル石油に賃貸したが、それはモービル石油が控訴人経営の会社の建て直しに協力する目的でなされたものであるところ、その目的は達成されて、同賃貸借契約は昭和五三年一〇月限りで期間が満了し、右隣接地は返還されることになつている。２　控訴人は、遅くとも右隣接地の返還をうけた時点で、その土地と本件土地との一括利用により高層ビルデイングを建設したいと考えている。（三）　１　被控訴人は、本件土地から、二、三分のところの恵比寿駅の真前に、本件土地よりも広い更地（面積一〇八・四九平方メートル）を所有している。２　右更地は、現在自動車が二、三台置いてある。
３　右更地は、立地上ビルデイング建設に適し、また被控訴人においてその予定と思われる。
四　１　仮に、控訴人において被控訴人に対し無条件の明渡を求めることが許されないとすれば更新拒絶の正当事由を補強するため、明渡猶予期限の附与、金員の給付、地代相当損害金の免除を条件として明渡を求める。その補強条件の内容は、前記申立中の第二次的請求の項に記載のとおりである。２　右補強条件のうち、給付すべき金額算定の根拠は、次のとおりである。（１）　本件土地を含む六六・三三坪の宅地の昭和四七年五月当時の更地価格は、一平方メートル当り二一万七五〇〇円であるが、これに地価変動率を掛けると、昭和五〇年中（ただし、一月から一一月まで）の右価格は、二九万一〇〇〇円となる。
（２）　本件土地の借地権の更地価格に対する割合は、賃貸借当事者間における取引の場合、六〇ないし六五パーセント程度と考えるのが相当であり、これによると本件の場合借地権価格は一平方メートル当り約一八万一五〇〇円となる。（３）　金銭の引換給付による明渡を求める場合の妥当な給付額を定めるには、従前の土地賃貸借契約当事者各自の土地利用の必要性の度合、賃貸借の実態、当事者の経済力等諸般の事情を考慮してその相当額を定むべきであり、その額は借地価格そのものとは異るが本件では控訴人が本件土地の明渡を強く希望している事情をも考慮して、あえて右借地権価額そのものを基準として、本来相当額を超える三・三平方メートル当り六〇万円合計一五〇〇万円をもつて給付額として申し出るものである。
（五）　証　拠（省略）
二　被控訴人
（一）　控訴人の右主張第（一）項の事実は不知。
（二）　同第（二）項の事実中控訴人が本件土地の隣接地（自動車車庫となつている）の所有者であることは認めるが、その余は争う。（三）　同第（三）項の事実中、被控訴人経営の株式会社エビス麺機製作所が恵比寿駅前のａｂ丁目ｃ番ｄ宅地一〇八・四九平方メートルを所有し、同土地が更地で駐車場に使用されていることは認めるが、その余は争う。（四）　同第（四）項２の事実及び主張を争う。
（五）　証　拠（省略）
理　　　　由


一　控訴人がその第一次的請求としていわゆる無条件で建物収去土地明渡を求め、かつ昭和四五年四月一二日以降の地代相当損害金の支払を求める請求については、当裁判所も、原裁判所と同一の理由で、その請求は失当であり棄却されるべきであると判断するので、原判決書九枚目表三行目中「主張するが、」の下に「賃貸借期間満了時である昭和四五年四月一一日当時」を、同五行目中「それが」の下に「十分」を各加え、九枚目裏一行目中「ることを」を「る等の事情によつて本件土地使用につき相応の営業上の利益を享受していることを」に改め、同七行目中「その中に、」の下に「建物を建築・増築するなど何らかの措置を特に構ずることなく」を加えるほか、原判決の理由説示を引用する。（なお、当事者双方の主張上本件土地賃貸借契約成立の日は特定されておらず、成立に争いのない乙第三、四号証、第一〇号証ならびに原審における被控訴人尋問の結果（第一回）によれば、本件土地賃貸借契約は普通建物所有を目的とするものとして昭和三〇年四月一一日に成立したものと認められ、他にこれに反する証拠はない。そして、およそ建物所有を目的とする借地契約は、強行法規である借地法の適用をうけて当事者間の任意の約定内容如何にかかわらず存続期間等の契約内容が法定されるけれども、その契約成立後に借地権も私権の一種として任意にこれを処分することは可能であるから、契約当事者がその期間の点を意識（乙第七号証の一等参照）しながら、その後当事者間で右賃貸借の更新の有無をめぐる争いの訴訟において、昭和四五年四月一一日をもつて従前の賃貸借期間が満了することを争いのないものとすることは、当事者の処分権主義のうえから許容されて然るべきであり、したがつて裁判所も右賃貸借契約は現にそのような内容の約定になつていることに争いがないものとして、他の争点につき審理をすすめるべきであり、このことは法規適用の判断が裁判所の専権にゆだねられていることと毫も矛盾するものではない。）二　そこで、控訴人のいわゆる第二次請求について検討をする。（一）　本件は、前述のように従前の土地賃貸借契約が昭和四五年四月一一日をもつてその期間を満了し、その満了時における契約の更新拒絶につき正当事由の存否が争われているのであるが、従前の賃貸人である控訴人から同賃借人である被控訴人に対し、本訴においていわゆる正当事由の補強として、明渡猶予期限の附与、金員の給付、地代相当損害金の免除の申出がなされたのは、昭和五〇年二月二五日になつてからであり、右申出中給付金額一、〇〇〇万円を一、五〇〇万円に増額して訂正の申出をしたのが同年一一月二<要旨>七日であることは訴訟上明らかである。およそ、借地契約の更新拒絶につきその正当事由の有無を判断す</要旨>べき基準時は、従前の賃貸借の期間満了時を基準とすべきであるが、借地法自体も期間満了後に土地使用が継続された場合に、賃貸人のなすべき異議は遅滞なく行なわれればよいとしているように、時間的には期間満了時よりも後に異議がなされ、その正当事由の有無について争いが存すれば、訴訟を通じてその争いの結着のついた段階で遡つて賃貸借が或いは終了したものとされ、或いは更新したものとされるべきことを当然予定しているのであるから、前記基準時における正当事由の存否につき、時間的には基準時後の事情であつても、事柄の性質如何によつては、これを判断の資料に加えることも、必ずしも背理ではない。すなわち、基準時の事情とは全く無関係なその後に生じた事情を加味することは正当でないが、例えば基準時当時未だ萌芽の状態にあつた事実若しくは単に予想され、または計画の段階にあつたに過ぎない事実がその後月日の経過と共に確実視されたり具体化された場合には、これを加味して判断することはむしろ相当であると言えよう。更に、本件控訴人が申し出たような金員給付等のいわゆる正当事由の補強条件は、前記例示の如き客観的な事実の変遷とも若干性質を異にするものがあり、要するにそれらの補強条件は、明渡を余儀なくされる従前の賃借人の不利益を緩和しもしくは補償するものであつて、同賃借人がその不利益を現実に蒙るのは、実際に明渡すべき時になつてからなのであるから、そのことだけから言えば、右補強条件の申出は、明渡前である限り遅すぎるということはないと言えようが、しかしその申出も、借地法四条一項、六条一項の趣旨に準じて「遅滞なく」申し出られる必要があると解すべきである。けだし、遅すぎる補強条件の申出は、法的安定性を害するおそれがあるからである。すなわち、例えば更新拒絶について正当事由のないことが確実視され、賃借人において契約は更新されたものと考えて、更新を前提とした新たな生活や経済活動を営むに至つたような場合に、その後になつてからいわゆる補強条件の申出を許し、それによつて正当事由が具備されるに至つたとするが如きことは、法的安定性を著しく害することになるからである。したがつて、補強条件申出の要件としての「遅滞なく」とは、単に歳月の日数によつて算えられるべきでなく、右に述べたような法的安定性が客観的に要請される如き事態に立ち至るまでの間と解するのが相当である。
（二）　そこで、この点を本件についてみると、いずれも原審における証人Ｂの証言と被控訴人尋問の結果（第一回）によれば、控訴人は本訴提起前に被控訴人に対し明渡の調停を申立て、同調停において立退料を支払う案をすでに呈示していたことが認められ、更に右証言供述に右同人らの当審における証言供述ならびに前出の甲第二四号証を加えると、控訴人は昭和四六年一二月七日の本訴提起から訴訟の全経過を通じて終始本件土地の明渡を強く希望しており、他方被控訴人の本件土地の使用状況もその地上一杯に本件建物か建つているという状況に変りがなく、かつ本件建物の使用状況は後記認定（（三）３）のとおりであつて、昭和四五年四月二日の期間満了時から昭和五〇年二月土五日のいわゆる補強条件の申出の時までの間にとくに本件建物を基盤とした新たな経済活動と見るべき変動が認められないばかりか、かえつてその使用目的は多目的から単一の目的に縮少されたことが認められるから、以上の事実に弁論の全趣旨を総合すると、本件訴訟中に申し出られた前記補強条件の申出は、遅滞なくなされたものと解するのが相当である。（三）　そこで、右補強条件の加わることによつて、正当事由が具備されたかどうかについて、検討をすすめると、本件証拠上次の一ないし４の事実が認められる。


１　前出の甲第七号証、甲第一四号証、甲第二五、二六号証、成立に争いのない乙第一号証、証人Ｂの原審における証言ならびに控訴人の原審及び当審における尋問の結果によれば、控訴人は、終戦一年後くらいで、未だ本件土地を含む国電恵比寿駅前附近一帯が戦災による焼野原であつた当時この土地に住みつき、地元の町会の人々と話合つてこの土地の復興のため、将来駅前商店街をつくる構想のもとに、昭和二二年頃から順次周辺の土地の買い取りをはじめ、土地の整地については当時隣地の所有者であつたＡの協力を得ていたのであるが、その後本件土地をも前記の趣旨で右Ｃからこれを購入し、したがつて本件土地及びその周辺の土地は控訴人において当初からその地上にビルデイングを建てるなどして立地条件にふさわしい町づくりをする計画のもとにこれを購入したものであつたこと、ただし控訴人が本件土地を買受けた際本件土地については既に右Ｃと被控訴人間に賃貸借契約が成立し保存登記のある建物も建つていたのであるが、控訴人は右Ｃから「被控訴人とは親しい仲なので最悪の場合でも約束の一五年の賃貸期間が終つたならば、必らず明渡してもらえる。」旨聞かされていたので、その言を信じ、その返還時期の到来を待つていたものであり、したがつて地代も商業を営む経済人としては採算を度外視した低額（昭和三七年三月までは一か月金一二五〇円、同年四月以降は一か月金二五〇〇円）のままに据置いていたこと、また控訴人は、昭和四三年頃個人的にも、自己経営の会社についても、倒産に瀕する状態に陥り、本件土地賃貸借の期間満了時にあたつてもその状態は継続中で、そのため控訴人は前示のように本件土地の具体的利用の方途を一時失つていたのであるが、いわゆる石油ショツクによつて立直り次第に資力も回復し現益では前記の年来の土地利用計画を実行に移してゆくに足る経済力を備えて来たものであることが、それぞれ認められる。２　弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第三三号証の一ないし三及び証人Ｂの当審における証言ならびに控訴人の当審における尋問の結果によれば、控訴人は本件土地を含めて附近に約一二〇〇坪の土地を所有し、そのうち本件土地の隣接地にあたる土地は、昭和四三年に資金捻出のために控訴人経営の会社が事業上の面倒をみてもらつているモービル石油株式会社にこれを賃貸したのであるが、同土地は控訴人側において保証金を返還する等所定の約定を履行すれば昭和五三年中には必ず返地されることとなつており、したがつて、近い将来本件土地と右土地とを一括して利用することも可能であり、その場合には著しく土地利用の効率が高められることが認められる。


３　他方、前出甲第七号証、甲第一六号証、被写体につき争いのない甲第三〇号証、証人Ｂの当審における証言、被控訴人の原審（第一回）、控訴人の当審における各尋問の結果によれば、被控訴人の本件土地建物の使用状況は、最初本件土地を借受けた当初は本件土地上にあつた既存建物の一部を取毀してそこに二階建の本件建物を建築し、そこに居住しながら同所で製麺機の製造販売をしていたのであるが、その後はその約三分の二を営業用として商品置場兼事務所として使用し、残りの約三分の一の部分を成年に達した息子の居住用にあてていたものであるところ、数年前頃から本件建物を居住用には用いなくなり、朝社員が出勤して来ると鍵を明けて入り、昼間事務所及び製作品の部品の手入れをする場所に使用しているが、社員が帰るときには鍵をしめて夜間休日は無人となつていることが認められる。４　前出甲第三ないし五号証、甲第七号証、甲第一五号証、甲第一七ないし二〇号証、被控訴人の原審における尋問の結果（第一回）によれば、被控訴人は昭和三〇年四月頃から始めた本件土地建物における製麺機の製造販売の業績が着実にのび、昭和四三年一二月九日には本件土地を本店所在地とする株式会社エビス麺機製作所を設立して事業を会社組織で経営するようになつたのであるが、これよりさき昭和三五年頃からは製麺機のほかに麺類運搬機の製造販売もするようになつて全国的に顧客を擁するようになり、現在は従業員数二六人、会社所有の自動車数八台に達し、その間（い）昭和四三年一月一〇日には、東京都渋谷区ａｅ丁目ｆ番ｇ宅地六九・四二平方メートルを買取り、同地上に四階建建物を建築し、同建物は現在一階は工場・車庫（自動車一台収容可能）・部品倉庫として、二階は従業員宿舎・食堂として、三、四階は被控訴人及びその家族の居住用として使用され、（ろ）昭和四四年一月二〇日には右会社が同区ａｈ丁目ｉ番ｊ宅地二二二・五一平方メートルと同地上の軽量鉄骨造スレート葺三階建建物を購入し、同建物は現在一階は製造工場として使用されているが若干の自動車を駐車させる余地もある如く見受けられ、二階は一部を工場、残部を部品倉庫・従業員宿舎として、三階は倉庫として使用され、（は）更に昭和四六年九月二一日には右会社において同区ａｂ丁目ｃ番ｄ宅地一〇八・四九平方メートルを購入し、同土地は全くの更地であつて現在同会社の営業用自動車八台の駐車場として使用されていること、ただし右会社は、右（は）に掲げる土地を購入する以前は、会社の自動車台数も四台しかなく、それらの自動車は附近所在の車庫を借りたりして適宜駐車していたものであることが認められる。以上の各事実に官公署作成部分に争いがなく東京都知事作成の証明文書と認められる甲第三一号証、成立に争いのない乙第一二号証を総合すると、被控訴人は、本件賃貸借期間満了時においても本件土地を主としてその経営する事業の営業のために使用し、その地上の所有建物を経済的利潤追求のための生産手段として相当の企業利益を得て来たものであり、したがつて単純にこの利益を覆滅してもよい程度に達する程に控訴人側の正当事由の認められないことは前示判断のとおりであるが、さりとて被控訴人が本件土地の借地権を失つた場合に、その企業の存立が成り立たず、又はこれを危うくされるというが如き事情は認め難く（この点に関する被控訴人の原審における第一回尋問の結果は措信できない）、要は経済的な問題に帰着するから、被控訴人の右借地権喪失による経済的損失の補償や、本件建物にかわるべき設備を措置するための時間的余裕とそこに生ずべき実損害の補槇が考慮されるならば、控訴人側の事情如何によつては更新拒絶の正当事由が具備される余地は十分にあるというべきところ、本件土地及びその周辺の土地は、その立地条件上国電恵比寿駅に至近の商業地域及びこれに接した準工業地域に属し、最近の日本経済の発展、都区内の土地の集約的利用の実情からいえば、本件建物の如く昭和三〇年頃に建てた木造二階建の比較的規模の小さな事務所兼倉庫とこれに下屋をおろした程度の建物を所有するというだけの利用の仕方では、土地利用の効率の点で甚だ不十分であると言わざるを得ず、これを附近周辺の土地と一括して平面的に利用効率を高めるか、或いは中高層建築を建てることによつて立体的に利用効率を高めることが客観的に要請される地域にあるものというべきであり、しかも控訴人は本件土地をそのように利用することを本件土地買受当時から計画し、その後その計画実現が個人的に困難であつた一時期もあつたが、それは一時的なものにすぎず前段認定のように未だその計画が充分に具体化されているものではないにもせよ再び右計画を実行に移し所期の目的を達成すべき資力信用等を回復したと認められるから、控訴人はその申し出たいわゆる補強条件が相当なものであるかぎり、契約の更新拒絶につき正当な事由を具備し得るものであるといわなければならない。四　そこで右補強条件の相当性について判断すると、前出乙第一二号証、成立に争いのない甲第三四号証、三五号証の一、二を総合すると次の各事実が認められる。
１　本件土地のいわゆる更地価格は、昭和四七年五月当時で一平方メートル当り二一万七八〇〇円であり、これが補強条件申出の年である昭和五〇年までに増騰した率は、附近の公示価格の示された標準地であるｋｌ丁目ｍ番ｎの土地の変動率が一・四七倍強、同じくａｏ丁目ｐ番ｑの土地の変動率が一・五八倍強であることを勘案してそのほぼ平均値に近い一・五倍と見るのが相当であり、したがつて本件土地の昭和五〇年当時の更地価格は一平方メートル当り三二万六七〇〇円と認められ、甲第三五号証の一、二、乙第一二号証中右認定に反する部分は採用できない。２　本件土地附近の借地権価格の更地価格に対する割合は、六〇パーセントないし七五パーセント程度であり、本件土地については結局その平均値をとつて六八パーセントと認められる。
３　また本件土地の借地権を譲渡する場合の承諾料（名義変更料）は借地権価格の一〇パーセント程度が相当であると認められる。
そこで、三二万六七〇〇円に八四・五三（面積）、〇・六八（借地権割合）、〇・九（承諾料を控除した乗数）をそれそれ乗ずると、およそ一六九〇万円という数値が得られる。


主　　　　文
原判決を取り消す。
本件を名古屋地方裁判所に差し戻す。
事　　　　実
控訴人訴訟代理人は、主文同旨の判决を求め、被控訴人指定代理人は、本件控訴を棄却する、訴訟費用は控訴人の負担とする、との判决を求めた。当事者双方の事実上、法律上の陳述は、控訴人において、租税債務の確定は、納税者の申告（または、課税庁のなす决定）、更正、再更正、再々更正等の処分、その間になそれる異議の申立、審査請求等一連の手続によつてなされ、課税庁のなす右各処分は前行所分を後行処分が消滅させつつ新たな課税標準額等を决定してゆくもので、前の処分は前の処分として有効としてこれに新たな処分によつて何らかの追加、補充、消除を行う関係にあるものではないから、これを昀終的に眺めると、前の処分は後の処分の中に吸収化体されて自れ後の処分の中に埋没してその外形を消滅し、後の処分は前の処分を吸収して新たな処分としての姿を顕示したものであるということができる。それ故、本件にういても更正に対する取消の訴と再々更正に対する取消の訴とは実質的に同一の訴であつて、前者の訴が再々更正に対する出訴期間内に提起されている以上、訴変更後の後者の訴は出訴期間を遵守しているものと解されなければならない。と補足したほか、原判决事実摘示と同一であるから右記載をここに引用する。
理　　　　由
一、　控訴人が、被控訴人に対し昭和三九年分の所得について原判決添付別表（一）の一記載のとおり、昭和四〇年分の所得について同別表（二）の一記載のとおりそれぞれ修正申告をなしたところ、被控訴人において昭和四二年九月二五日付をもつて昭和三九年分所得については同別表（一）の二記載のとおり、昭和四〇年分所得については同別表（二）の二記載のとおりそれぞれ更正ならびに重加算税の賦課決定をなしたこと、そこで、控訴人は、右各更正ならびに賦課決定に対し、昭和四二年一〇月二四日被控訴人に異議申立をなしたが同四三年一月二三日棄却決定がなされたので、同年二月二二日名古屋国税局長に対し審査請求をなし、これまた同年一一月二七日棄却の裁決を受けたが、その間被控訴人は昭和四三年三月二日右各年分の所得につき再更正ならびに重加算税賦課決定をなしていたこと、右審査請求棄却の裁決後控訴人は昭和四四年二月一〇日前記昭和四二年九月二五日付の更正ならびに賦課決定の取消しを求めて名古屋地方裁判所に被控訴人を相手方とする行政訴訟を提起したが、右訴提起に先立つ昭和四四年一月二七日被控訴人において昭和三九年分の所得につき原判決添付別表（三）の二のとおり、昭和四〇年分所得につき同別表（四）の二のとおりそれぞれ再々更正ならびに重加算税賦課決定をなし、これに対し後記のように異議申立、審査請求がなされたため控訴人は昭和四四年八月一一日右訴を取り下げたこと、しかして、控訴人は右再々更正等に対し同年二月二六日異議申立をなし、同年五月八日これが棄却されるや、さらに同年六月六日審査の請求をなしたが、同年一〇月二〇日回請求を棄却する裁決を受けたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。
二、　控訴人が、本件訴状を昭和四四年一二月一一日名古屋地方裁判所に提出し、その請求の趣旨および原因が原判決事実摘示のとおり（原判決一枚目裏一〇行目から同三枚目表九行目まで）であつたこと、次いで昭和四五年三月二四日午前一〇時の原審第三回口頭弁論期日において訴状訂正の申立書と題する書面に基づき前記訴状における請求の趣旨および原因に訂正を加える陳述をなし、その内容が原判決事実摘示のとおり（原判決三枚目表末行から四枚目表九行目まで）であつたことは本件記録上明らかなところである。


主　　　文
一　本件申請をすべて却下する。
二　訴訟費用は債権者の負担とする。
事　　　実
第一、当事者の求めた裁判
一、債権者
１、債権者が債務者の従業員である地位を仮に定める。２、債務者は債権者に対し昭和五〇年九月一日から本案判決確定に至るまで毎月二五日限り金二一万六、〇〇〇円を仮に支払え。
との裁判
二、債務者
主文と同旨の裁判
第二、当事者の主張
一、債権者
１、申請の理由
（一）、当事者
債務者は、電気通信機部品の製造販売等を業とし、東京都に本社を有し、山形県米沢市に米沢工場を有する株式会社（資本金四、八〇〇万円）であり、債権者は、昭和四八年一二月一日付の辞令書をもつて雇用された債務者の従業員で、昭和四九年七月二三日以降労務課長として米沢工場に勤務していたものである。債権者の昭和五〇年七月当時における賃金は、月額につき本社から支給される基本給金一〇万円、米沢工場から支給される基本給金一二万円および諸手当金二万七、五〇〇円の合計金二四万七、五〇〇円であるところ、これより社会保険料、所得税その他を控除され、その現実支給額は金二二万一、一九二円である。なお、債権者が債務者に雇用された経緯については、債権者は、昭和三二年に株式会社田村電機製作所（以下田村電機という）に入社し総務部長付として労務、企画、人事等を担当していたところ、昭和四八年一月ころ債務者会社の代表取締役Ａ（以下Ａ社長という）から、給与を年額三五〇万円程度支給すること、将来は現在のＢ工場長を退社させたうえ次の工場長に就任させること、および米沢工場から東京本社などに転勤させないこと等の条件を提示され、債務者会社に入社するよう懇請されたので、右条件などを検討した結果右要請を応諾することを決意し、同年四月三〇日永年勤務した田村電機を退社して、同年五月一日債務者会社に入社することを予定していたが、Ａ社長の突然の病気入院などが原因で遅滞した末、漸く同年一二月一日付の辞令書をもつて正式に雇用されるに至つたものである。
（二）、解雇の意思表示
債務者は、債権者に対し昭和五〇年七月二六日債権者を解雇する旨の意思表示をし、以後従業員として処遇しない。
（三）、解雇の無効
しかしながら、債務者の行つた右解雇は、次のとおり解雇の理由が全くなく、解雇権の濫用にあたり無効である。
（１）、債務者のＡ社長は、昭和五〇年七月二六日の右解雇通告の際、解雇することに決定した経緯および理由について、役員会ですでに昭和五〇年三月三〇日付をもつて労務課を廃止する旨を決定し、従つてこれによつて債権者はすでに労務課長を解任されていたこと、債権者は昭和五〇年度分の従業員の新規採用につき実績を十分あげることができず、その他勤務成績が一般に不良であつたことを挙げているが、前者はこれのみによつては債権者を解雇する正当事由になりえないのは明らかであり、後者は当時債権者は米沢工場の大規模な人員整理計画の遂行に専従していたうえ、右のような人員整理の状況下における新規採用は著しく困難であつて、債権者の責任に帰すべき事由によるものではない。
（２）、仮に、債務者の行つた解雇が債務者の主張するように懲戒処分の一つとしてなされた諭旨解雇であつたとしても、諭旨解雇処分にしたことはあまりに懲戒処分として重過ぎて客観的妥当性を欠き、懲戒権の濫用といわざるをえず、諭旨解雇としても無効である。
すなわち、債務者が主張する懲戒事由たる事実がある程度認められるとしても、債権者は、Ａ社長の懇請によつて永年勤務し相当の役職にあつた田村電機を退社して自己の後半生を埋めようと債務者会社に入社したものであつて、債務者のような小規模の会社にとつてはささいな非違ともいうべき経歴詐称等をとり上げて年令的に再就職の困難な債権者を突然解雇処分にすることは、懲戒権の濫用である。
（四）、保全の必要性
債権者は、債務者に対し解雇無効確認等請求の本案訴訟を提起すべく準備中であるが、債務者から支給される賃金収入によつて、母、妻、子供二人を扶養しており、他に収入の途はないので、本案判決があるのを待つていたのでは債権者および債権者の家族がその生活に困窮して回復し難い甚大な損害を受けることが必定である。
（五）、結論
よつて、債権者は、債務者に対し、債権者と債務者間に存続する雇用契約に基づいて、債権者が債務者の従業員である地位を仮に定めること、および昭和五〇年九月一日から本案判決確定に至るまで毎月二五日限り前記現実支給賃金二二万一、一九二円からさらに通勤手当金四、五〇〇円を差引いた金額の内金である金二一万六、〇〇〇円を仮に支払うことを求める。
２、債務者の主張に対する反論
（一）、債務者の主張（一）は争う。
（１）、債務者の主張（一）（１）の事実のうち履歴書の記載内容はすべて認める。
しかしながら、債務者が債権者を雇用するに至つた動機と債権者の学歴、職歴等とは一切関係ないうえ、「大学中退」と「労働委員会中立委員」の各記載はＡ社長の指示に従つて行われたものである。
しかも、債務者は、債権者の学歴、職歴の右不実記載につき本件仮処分申請事件においてこれをはじめて問題にしており、解雇通告の際には全く触れていないほか少なくとも田村電機在勤中の上司であるＢ工場長においては債権者の真実の経歴を十分知悉しているはずであるなど、学歴、職歴等の不実記載は解雇とは全く関係がなく、解雇通告後に訴訟対策のために調査した結果判明した事実にすぎない。（２）、債務者の主張（一）（２）の事実は否認する。債務者の主張する事実は、いずれもＢ工場長の誤つた主観的な見方に基づくものであり、むしろ、Ｂ工場長こそ工場長の立場にありながら、債権者をことごとく排斥疎外しようとし、債権者に対し適切な職務を与えようとしなかつたなど、管理者として欠陥があつたものである。
（３）、債務者の主張（一）（３）の事実は否認する。（４）、債務者の主張（一）（４）の事実のうち、債権者が債務者主張の「就業規則」書を所持しこれを疏甲二号証として提出していることは認めるが、右書類は債権者が自分の机に保管していたものであるところ、債務者から解雇通告を受けた後その対抗措置の検討のため自宅に持ち帰つたもので、特に批難するに価する行為ではない。
（二）、債務者の主張（一）は争い、同（一）（１）、（２）の各事実は否認する。


二、債務者
１、申請の理由に対する答弁
（一）、申請の理由（一）の事実のうち債権者が雇用された経緯は争い、その余の事実は認める。
（二）、申請の理由（二）の事実は認める。
なお、債務者の代理人Ｂ米沢工場長は、債権者に対し昭和五〇年七月二八日賃金等を同月三一日米沢工場で支払うから出頭して受領するよう催告したが、債権者は右日時場所に出頭しなかつたので、同年八月一九日山形地方法務局米沢支局に同年八月分の賃金および一時金から税金を控除した金二三万七、一九五円、予告手当として三〇日の平均賃金である金一四万七、五〇〇円を供託した。（三）、申請の理由（三）の解雇無効は、後記２に主張するとおり、争う。（四）、申請の理由（四）の保全の必要性は争う。
２、債務者の主張
（一）、債務者が行つた債権者の解雇は、次の（１）ないし（４）に掲げる理由によつてなされた就業規則四二条に基づく諭旨解雇であり、権利の濫用にあたらず有効である。なお、懲戒解雇に該当する事由が存しながら諭旨解雇にしたのは、懲戒解雇による債権者の不利益等の情状を考慮したからにほかならず、諭旨解雇の手続は通常解雇の手続と同一である。
（１）、債権者は、債務者に対し入社の際学歴、職歴等につき次の内容の履歴書を提出した（就業規則四二条二号）。
（ア）、「学歴」の欄に、真実はその事実がないのに、「昭和二七年四月早稲田大学政経学部入学」、「昭和三〇年三月病気のため退学」と記載されている。（イ）、「職歴」の欄に、真実に反した事実が記載されている。（ウ）、「その他」の欄に、真実はその事実がないのに、「昭和四八年四月山形県労働委員会中立委員（学歴経験者代表）に委嘱される。」と記載されている。（２）、債権者は、次のように、勤務が著しく不良で、所属長であるＢ工場長から注意を受けても、改善の見込みがなかつた（就業規則四二条四号）。ア、債権者は、その職務である米沢工場における従業員に対する指導教育等につき十分にこれを行わず、かつ上司であるＢ工場長が具体的に指示してもこれに従おうとせず、その他、Ｂ工場長の業務上の指揮命令に違反した。イ、債権者は、企画の立案実施その他業務一般につき独自の意見に固執して上司であるＢ工場長と徒らに対立抗争を繰り返すなど、協調性に欠けていた。ウ、債権者は、米沢労務研究会々長、米沢雇用対策協議会幹事、東北カウンセリング研究会理事等々数多くの準公職的肩書を有し、その仕事を勤務時間中にし、Ｂ工場長からこれらの肩書を返上して勤務に専念するよう注意されても、従わなかつた。
（３）、債権者は、米沢工場における人員整理計画の立案実施につきこれに関する秘密事項を一般従業員にもらすことがしばしばであつた（就業規則四二条五号）。（４）、債権者が本件仮処分申請事件で疏甲第二号証として提出した「就業規則」書は、表紙の最下部に「米沢労働基準監督署、収、５０・４・７、第　号」とスタンプを押されており、これは、債務者が米沢労働基準監督署に対し二部提出したうちの、提出済みの証拠として右のとおりスタンプを押されて提出者たる債務者に対し還付された一部であり、債務者の重要書類として常に施錠したロツカー中に保管されていたものである。債権者は、これを債務者に無断で持出したのである（就業規則四二条七号）。
（二）、仮に就業規則四二条に基づく右諭旨解雇が認められないとしても、債権者に対する本件解雇は、次に掲げる理由により就業規則一〇条一項二号、三号に基づく通常解雇として有効である。
（１）、債権者は、前述のとおり、勤務成績が不良であつた（就業規則一〇条一項二号）。
（２）、債務者は、前述から明らかなように、米沢工場について債権者を解雇しても、Ｂ工場長、Ｃ次長その他残つた人員で運営して行くことができたばかりか、かえつて債権者を解雇した方が円滑に運営して行くことができた（就業規則一〇条一項三号）。
第三、証拠（省略）
理　　　由
一、解雇の意思表示について
申請の理由（一）の事実のうち債権者が雇用された経緯を除くその余の事実、および（二）の事実は、当事者間に争いがない。
債権者本人尋問の結果によつて成立の認められる疎甲第六号証、成立に争いのない同第一一号証の一、二、証人Ｂの証言（第一、二回）、債権者本人尋問の結果および弁論の全趣旨によれば、債権者は、解雇通告を受けた二日後である昭和五〇年七月二八日米沢工場でＢ工場長から解雇の理由について補充説明を受けたが、解雇に承服せず予告手当の受領を拒絶する態度を示していたこと、債務者は、このため、Ｂ工場長に命じて、同年八月一九日山形地方法務局米沢支局に同年八月分の賃金として金二三万七、一九五円、予告手当として三〇日分の平均賃金一四万七、五〇〇円を供託したことが疏明され、これに反する証拠はない。右認定事実によれば、債務者が債権者に対して行つた解雇の意思表示は、債務者は債権者にその後遅滞なく予告手当として債権者の三〇日分の平均賃金を明らかに越える金額を適法に弁済供託しているから、この限りにおいては適法である。
二、解雇権の濫用について
１　まず、事実関係につき、債務者会社の概要、債権者の経歴、債務者に雇用される前後の事情、勤務状況、解雇通告を受ける前後の事情を順次検討する。（一）　初めに、債務者会社の概要を考察するに、前記一の当事者間に争いのない事実、成立に争いのない疏甲第一号証、証人Ｂの証言（第二回）によつて成立の認められる疏乙第一二号証、および証人Ｄの証言によれば、次の事実が疏明され、この認定に反する証拠はない。


債務者会社は、電気通信部品の製造販売等を業とし、東京都に本社（従業員一八名）を有し、横浜市に横浜工場（従業員一〇三名）、米沢市に米沢工場（従業員一〇二名）を有する株式会社（資本金四、八〇〇万円）であり、社長は昭和一四年の創立時に専務取締役になつて以来常に会社の中心的存在となつてきたＡ、専務はその長男であるＤで、米沢工場のＣ次長はＡ社長の娘婿である。その機構については、社長、副社長、専務、および常務が会社経営の全体を管理掌握し、その下に、同列で本社のうちその余の機構、横浜工場、および米沢工場が位置する。米沢工場では、工場長およびこれを補佐する次長が工場運営の全体を掌理統率し、その下に、同列で総務課（課長はＣ次長の兼任で課員四名）、検査課（課員四名）、製造課（課員六三名）、成形課（Ｃ次長の兼任で課員二六名）、および労務課（課長のみで課員なし）が位置する。
（二）　次に、債権者の経歴についてみるに、前出疏甲第六号証の一部、成立に争いのない同第五号証の二、第一二号証、疏乙第一ないし第四号証、弁論の全趣旨によつて成立の認められる同第七号証、および債権者本人尋問の結果（第二回）によれば、次の（１）事実、弁論の全趣旨によつて認められる疏乙第八号証、証人Ｂの証言（第二回）によつて成立の認められる同第一三号証によれば、次の（２）事実が疏明され、疏甲第六号証のうち右（１）事実の認定に反する部分は信用できず、他に右（１）、（２）事実の認定を覆えすにたりる証拠はない。（１）　債権者は、昭和九年三月一〇日米沢市に生まれ、学歴としては昭和二七年三月山形県立米沢興譲館高等学校を卒業したのみで、大学に入学したことはなく、職歴としては昭和二九年一一月から昭和三〇年一〇月まで山下栄一公認会計士事務所に経理事務員として、同月から昭和三二年五月までこけしの製作所に会計外交の事務員としてそれぞれ勤務した後、同年八月から田村電機米沢事業所に勤務した。その他の経歴としては、昭和四八年までに、いくつかの労務問題に関する研究団体等の会長、幹事などのほか、東南置賜地区労働問題懇話会の学識経験者委員を委嘱されたことがあるが、山形県地方労働委員会の委員に任命されたことはなかつた。また、資格としては社会保険労務士である。
（２）　債権者は、田村電機に入社後は、米沢事業所総務部総務課に配属されたうえ、昭和三五年一一月資材係倉庫班長、昭和三六年三月庶務係班長、昭和三八年四月労務班長、昭和四一年七月労務係長、昭和四六年四月人事係長、昭和四七年五月課長付係長に相次いで任ぜられ、同年一二月総務部長付係長に任ぜられ、翌昭和四八年四月三〇日同役職を最後として田村電機を退社した。（三）　次に、債権者が債務者に雇用される前後の事情についてみるに、前出疏甲第一号証、第六号証、疏乙第一、第二号証、成立に争いのない疏甲第三号証の一、第七号証、疏乙第九号証、債権者本人尋問の結果（第一回）によつて成立の認められる同第八号証の一ないし一四、証人Ｂ（第一回）および同Ｄ（一部）の各証言、ならびに右本人尋問の結果（第一、第二回）の一部によれば、次の（１）、（２）事実が疏明され、証人Ｄの証言および債権者本人尋問の結果のうちこの認定に反する各部分は信用できず、ほかにこの認定を覆えすにたりる証拠はない。（１）　債務者は事業拡大のため、昭和四五年に米沢市に工場を新設する計画を立て、昭和四七年七月その第一期工事の竣工とともに操業を開始したが、Ａ社長は、このため頻繁に米沢市に訪れていた。そのうち、Ａ社長は、債権者が当時在職していた田村電機の社長とかねてから懇意にしていたことから、同社長に債権者を紹介されて知るようになつたところ、まもなく債権者の労務管理などに関する知識能力を高く評価するようになり、昭和四八年一月、債務者の米沢工場の次期工場長要員とし、年約三五〇万円に達する高額の賃金を支給することなどの条件を提示するなどして、折しも田村電機にあつて東京転勤を命ぜられながら父の病気などでこれを苦慮していた債権者に対し田村電機を退社して自社に入社するよう懇請した。ところが、Ａ社長は、同年三月末重い病に倒れ、そのころから会社経営について第一線から退き始め、これとともにＡ社長の個人的色彩の濃い債権者の登用に異論が出始めた。しかしながら、Ａ社長は、債権者の登用を断念できず、債権者に対し同年三月末および同年九月末の二回にわたつて当座の生活資金として各金一〇〇万円を与えるなど、債権者の面倒をみながら、遂に同年一二月に同月一日付の辞令書の交付をもつて正式に債権者を雇用するまでにこぎつけた。なお、Ａ社長は、債権者と頻繁に接触することによつて債権者の人物を高く評価し入社要請の決意をしたものであつて、債権者の一定の学歴、経歴、肩書を考慮した結果決意したものではなく、これらには関心がなかつた。（２）　債権者は、同年一二月二〇日ころ右辞令書の交付を受け翌昭和四九年一月初めから出勤し始めたが、そのころ債務者に対し型通り履歴書を提出することとなり、次の（ア）ないし（ウ）の内容の履歴書を提出した（ただし、履歴書の記載内容は当事者間に争いがない）。なお、Ａ社長は、債権者に対する入社要請の経緯において前記認定のように債権者の学歴、肩書等に関心がなかつたため、右履歴書の学歴、肩書等の記載内容について一定の事項を記載するよう指示したことは全くなかつた。
（ア）　「学歴」の欄に、真実は前記認定のごとく大学に入学したことはないのに、「昭和二七年四月早稲田大学政経学部入学」、「昭和三〇年三月病気のため退学」と記載されている。


（イ）　「職歴」の欄に、真実は前記認定のごとく山下栄一公認会計士事務所に昭和二九年一一月から昭和三〇年一〇月まで在職しているのに、「昭和三〇年四月山下栄一公認会計士事務所入所」、「昭和三二年七月一身上の都合で退所」と記載されているとともに、真実は前記認定のごとく昭和三〇年一〇月から昭和三二年五月までこけしの製作所に勤務したことがあるのに、その旨の記載が脱落している。また、田村電機に入社後の担当業務歴として、真実は前記認定のごとく昭和三五年一一月米沢事業所総務課資材係倉庫班長に任ぜられたのに、「昭和三五年一〇月米沢事業所経理課経理係長」、真実は前記認定のごとく昭和三六年三月米沢事業所総務課庶務係班長、昭和三八年四月同課労務班長、昭和四一年七月同課労務係長に任ぜられたのに、「昭和三七年四月米沢事業所総務課庶務係長」、「昭和三七年一〇月米沢事業所総務課人事係長兼務」、真実は前記認定のごとく昭和四六年四月米沢事業所総務課人事係長、昭和四七年五月同課課長付係長、同年一二月米沢事業所総務部部長付係長に任ぜられたのに、「昭和四六年四月米沢事業所総務部長付（事業所企画及び労働関係担当・課長待遇）」とそれぞれ記載されている。（ウ）　「その他」の欄に、真実は前記認定のごとく、東南置賜地区労働問題懇話会の学識経験者委員を委嘱されたにすぎないのに、「昭和四八年四月山形県労働委員会中立委員（学識経験者代表）に委嘱される。」と記載されている。（四）　また、債権者の勤務状況については、成立に争いのない疏甲第三号証の二、前出疏乙第一二号証、証人Ｂ（第一、第二回）、同Ｄおよび同Ｃの各証言、債権者本人尋問の結果（第一、第二回）の一部、ならびに弁論の全趣旨によれば、次の事実が疏明され、債権者本人尋問の結果（第一、第二回）のうち右認定に反する部分は信用できず、ほかにこの認定を覆えすにたりる証拠はない。債権者は、債務者に雇用された後は、米沢工場の総務課に配属され、Ｂ工場長、Ｃ次長、Ｃ総務課長（次長の兼任）の下で勤務したが労務問題などに関する準公職的な活動は手掛けながらも、職務には一応熱心に精勤したが、労務管理に関するエキスパートであつてその面では少なくとも米沢工場における第一人者であるとの自負心が強いうえ、前記認定のごとくＡ社長から米沢工場の次期工場長要員として入社を要請され、給与面でも本社から支給される分を含めると、Ｂ工場長の給与を大幅に上回ることなどもあつて、米沢工場におけるＡ社長直属の最高幹部の一人であるとの自覚をもつていた。昭和四九年七月Ａ社長による強力な支援によつて、債権者が米沢工場の総務課でそれまで担当していた従業員に対する教育全般、新規採用者の確保、高齢者等の整理、従業員の安全衛生等の業務のために課員なしながらも労務課が新設され、債権者はその課長を命ぜられたが、右辞令書が「労務課長米沢工場勤務を命ずる」とあつて米沢工場に勤務はするが債務者会社全体の労務課長を命じたものと解されないこともないところから、ますます右のような自覚を強くし、自分はＢ工場長の指揮命令系統には必ずしも属さず、直接本社の労務担当重役ないしはＡ社長直接の指揮命令に服するとの前提のもとに、ことあるごとに上司であるべきＢ工場長ないしＣ次長と対立衝突を繰り返し、特にＢ工場長とは次第に個人的な硬直した敵対関係にまで発展し、債務者にとつて米沢工場の円滑にして統一的な経営管理に対する重大な障害となつていた。
なお、債権者が米沢工場における人員整理に関する秘密事項をもらしたとの債務者の主張は、これに符合する証人Ｂの証言（第一回）は信用できず、ほかにこれを認めるにたりる証拠はない。
（五）　最後に、債権者が解雇通告を受ける前後の事情を考察するに、前出疏甲第六、第七号証、疏乙第一二号証、第三号証、成立に争いのない疏甲第一一号証の一、二、証人Ｂ（第一、第二回）、同Ｃ、同Ｅおよび同Ｄの各証言の一部、債権者本人尋問の結果（第一、第二回）の一部、次の（５）事実のうちの一部の事実の認定につき一件記録、ならびに弁論の全趣旨によれば、次の（１）ないし（５）事実が疏明され、証人Ｂ（第一、第二回）、同Ｃ、同Ｅおよび同Ｄの各証言の一部ならびに債権者本人尋問の結果（第一、第二回）のうちこの認定に反する部分はいずれも信用できず、ほかにこの認定を覆えすにたりる証拠はない。（１）　債務者のＡ社長を含む会社首脳部は、米沢工場におけるＢ工場長と債権者間の対立衝突のため米沢工場の運営に苦慮していたが、Ａ社長の会社経営上の専権が失われるにつれて、Ａ社長を除いて、次第にＢ工場長による管理態勢を支持し債権者の職務態度を批判するようになり、他方米沢工場内部でもＣ次長ならびに大方の幹部職員および一般従業員がＢ工場長の管理の下でほぼ一本にまとまつていたこともあつて、債権者は徐々に一人浮き上がつた存在となり孤立化していつた。（２）　債務者会社は、一般的な経済不況の影響を受けて、昭和四九年初めころから受注、売上の激減による経営不振に見舞われ、大幅な人員整理を余儀なくされたうえ、同年半ば以降はさらに深刻な経営不振に陥つたため、人員整理のほか機構の縮小化、合理化などの改革が必要となり、米沢工場についても課員なしで特に固有の担当業務のなくなつていた労務課の廃止を検討することとなり、翌昭和五〇年三月末ころ労務課の廃止を内部的には事実上決定していた。しかし、債権者は、同年四月以降も米沢工場に出勤し、労務課長として従前どおり平常の勤務を続けていた。


（３）　債務者のＡ社長を除く首脳部は、Ａ社長が債権者を支持していたことや債権者を説得するにたりる決定的な解雇の理由に乏しいこともあつて、債権者の処遇に苦慮していたが、できれば、速やかに債権者を解雇するのが米沢工場のみならず債務者会社全体の経営上も合理的であると一致して考えていた。他方債権者は処遇につき入社するいきさつを強調し、幹部職員として以外の処遇を拒絶する意向を表明していた。このため、債務者会社首脳部の一部では、同年六月債権者の処遇につきＡ社長に対する配慮と妥協の点からも債権者を東京に転勤させ、社長付き秘書にする意見が出され、同年七月債権者に対しても右意見が仄かされていたため、債権者は東京に単身でも赴任する決意を半ば固めていた反面、最悪の場合には解雇通告を受ける事態になることを予想していた。
（４）　債務者のＡ社長を除く首脳部は、同年七月米沢工場のＢ工場長やＣ次長の意見を聴取するなどして債権者の処遇につき検討を重ね、終に反対していたＡ社長を説得することに成功し、債権者を解雇することを決定した。なお、これまでの段階では、債務者会社の首脳部は誰一人として債権者の前記学歴、職歴等の詐称の事実に気付かず、これを全く問題にはしていなかつた。そこで、債務者は、債権者を本社に呼出したうえ、退職願いの提出をなんら勧告することなく、Ａ社長において、勤務成績不良、労務課の廃止などの理由を挙げて、前記認定のごとく同月二六日債権者を解雇する旨を通告した。
（５）　債権者は、その対抗措置について本件仮処分申請事件で疏甲第二号証として提出した自己の保管にかかる「就業規則」書を自宅に持ち帰り検討していたが、示された解雇の理由に納得できず、同年七月末および同年八月初めの二回にわたつて債務者に対し内容証明郵便をもつて解雇の理由につき釈明を求めるとともに、同年八月末本件訴訟代理人たる長田弘弁護士に委任し、本件仮処分申請をし、その仮処分申請書は同年九月九日債務者に送達され、これに対し、債務者は右訴訟対策のため直ちに債権者の学歴、職歴等につきＢ工場長、Ｃ次長に調査を行わせ、前記認定のような学歴、職歴等の詐称の事実を掴んだ（なお、右事実のうち一部は当事者間に争いがない）。
２　以上認定の事実関係に基づいて、本件解雇が解雇権の濫用にあたるか否かについて判断する。
（一）　債務者は、本件解雇は就業規則四二条但書に基づく「諭旨解雇」であると主張するので、まずこれについて検討する。
（１）　成立に争いのない疏甲第二号証によれば、債務者会社の就業規則につき次のとおり疏明される。
（ア）　一〇条では、表題を「解雇」として、以下のように定める。「従業員が次の各号の一に該当する場合は、三〇日前に予告するか又は労働基準法第一二条に規定する平均賃金の三〇日分を支給して解雇する。一　精神又は身体の障害により、業務に耐えられないと認めたとき二　勤務成績又は能率が不良で、就業に適しないと認めたとき
三　やむをえない業務の都合によるとき
四　その他、前各号に準ずるやむをえない事由があるとき」（イ）　四二条では、表題を「制裁二」として、以下のように定める。「次の各号の一に該当する場合は、懲戒解雇に処する。但し情状により諭旨解雇又は降職若しくは出勤停止に処することがある。
二　経歴を偽り、その他詐術を用いて雇用されたとき
四　勤務が不良で、所属長から訓戒を受けても改心の見込みのないとき」（ウ）　そして、四三条では、表題を「制裁の種類、程度」として、以下のように定める。
「五　諭旨解雇　退職願いを出すよう勧告し、これを提出しないときは懲戒解雇をする。
六　懲戒解雇　予告期間を設けることなく、即時に解雇する。この場合所轄労働基準監督署長の認定を受けたときは、予告手当（平均賃金の三〇日分）を支給しない。」
（２）　そこで、右就業規則四二条、四三条を対比検討すると、四二条は懲戒事由およびこれに対する懲戒手段を定め、四三条はその懲戒手段の内容ないし手段を定めたものと解釈するのが相当であるところ、債務者は四三条の諭旨解雇に関する退職願提出の勧告手続を履践せずに、直ちに解雇を行つていることが明らかであるから、本件解雇は就業規則四二条但書、四三条にいう諭旨解雇であると認めることはできない。しかし、これは、就業規則の規定上の不備によるものにすぎず、就業規則一〇条の定めるようないわゆる通常解雇と同じ手続によつて、退職願の提出を勧告することなく、直ちにいわゆる諭旨解雇をすることにつき、債務者が就業規則の設定によつて自己制限的にこれを禁じたものとは決して解されないうえ、形式上、本件解雇は要するに予告手当を支払つて行つた通常解雇であつて、懲戒解雇でないことが明らかであるから、その実質的な目的が諭旨解雇であるか否かにかかわらず、手続的にはなんら瑕疵はないというべきである。
してみれば、本件解雇が解雇権の濫用にあたるか否かについての判断にあたつては、単に就業規則の定める解雇事由に該当するか否かを検討するのみでなく、解雇当時までの一切の事情を綜合斟酌して判断するのが相当である。（二）　そこで、前記１で認定した各事実に即して解雇当時までの事情を検討する。
（１）　債権者は、Ａ社長から次期工場長要員として入社を要請されたなどの事情があつたうえ、昭和四九年七月からはあたかも会社全体の労務課長を命ぜられたかのごとき辞令書を受け取り、自分が必ずしもＢ工場長の指揮命令の系統に属さないと誤解していたとしても、幹部職員として採用された以上は、Ｂ工場長とは相互に協力して米沢工場の労務管理面などにおける与えられた職務を遂行すべきであり、Ｂ工場長と具体的な問題につき意見の相違をみたとしても、円滑な工場運営を第一義としてＢ工場長と対立衝突することなくこれを処理打開すべきなのであつて、その対立衝突が原因で工場の運営に支障があつてはならないのに、入社の際の事情に拘泥したうえ、Ａ社長の支援を過信して一人Ｂ工場長とことあるごとに対立衝突を繰り返し工場の運営に支障を招来させたものである。従つて、これに債権者の担当する労務課が経営不振による機構の整理縮小によつて事実上廃止され、債権者は幹部職員としては一応剰員となつていたうえ、債権者本人としても幹部職員としての処遇に固執していた事情を考え合わせるならば、債務者が本件解雇を決定したことには客観的にみてこれを是認すべきかなりの程度の合理的な理由があるものというべきである。


主　　　　文
原判決中、被告人両名に関する各有罪部分を破棄する。本件公訴事実中、被告人両名がＡ外数名と共謀のうえ、昭和三九年一二月一四日午後七時ごろ、大阪市ａ区ｂ町ｃのｄ番地Ａ１株式会社Ａ２支店構内に駐車してあつた同会社所有の営業用大型貨物自動車二台を搬出運行して窃取し、もつて威力を用いて同会社の右自動車の管理使用を妨げて同会社の業務を妨害したとの点について、被告人両名は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人徳永豪男、同前川信男、同井関和彦、同北条雅英共同作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は大阪高等検察庁検察官検事田中義雄作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。控訴趣意第二、刑法二三五条の解釈適用の誤りの主張について所論は、要するに、原判決は、被告人Ｂほか五名の自動車二台を乗り出し運行した所為が窃取にあたるとして窃盗罪の成立を認めたが、右認定判断は窃取の要件である「占有の侵奪」および「不法領得の意思」についての解釈を誤り、その結果刑法二三五条を誤つて適用したものであつて、その誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかである、というのである。
そこで、記録および原審で取り調べた証拠ならびに当審における事実取調べの結果を検討するに、関係証拠によれば次の事実を認めることができる。一、　被告人両名は、昭和三九年一二月当時、いずれも静岡市ｅ町ｆ番地に本店を置くＡ１株式会社（以下、会社と略称する。）の従業員で、大阪市ａ区ｂ町ｃのｄ番地所在の会社Ａ２支店に勤務し、かつ、会社の従業員によつて組織されるＡ３労働組合Ａ４支部（以下、組合または第一組合という。）の組合員で、Ａ２支店勤務の組合員で組織される組合のＡ５分会に所属し、被告人Ｂ１は組合の執行委員兼Ａ５分会長を、被告人ＢはＡ５分会の執行委員をしていたものである。二、　当時、会社は、本店のほかＡ６、Ａ７、Ａ８、Ａ９、大阪の各支店と七つの営業所を置き、営業用貨物自動車二三二両を保有して、東京・大阪間の一般路線貨物自動車運送事業および静岡県を事業区域とする一般区域貨物自動車運送事業を行つていた。会社は、東京都に本社を置くＡ１０株式会社のいわゆる子会社であり、その株式は、Ａ１０および同社役員によりすべて所有され、代表取締役はＡ１０の取締役が兼務するほか役員はすべて同社からの出向社員によつて占められ、その経営の実権はＡ１０にある状態であつた。組合とＡ１０とは、直接表立つて労働条件などにつき交渉したことはなかつたが、内々では時折接触していた。三、　組合は、昭和三九年一一月中旬ごろ、会社に対し、同年の年末一時金としてＡ３労働組合Ａ１１地方本部傘下各組合の統一要求額である一人当り五万五、〇〇〇円の支給を要求し、同地方本部傘下の他組合とともに交渉を続けていたところ、会社は、同月三〇日に第一次回答として二万八、〇〇〇円を、さらに同年一二月三日に第二次回答として二万九、一〇〇円を提示したが、右二万九、一〇〇円の金額は同年の夏期一時金より一〇〇円増にすぎず、前年の年末一時金より一万二、〇〇〇円余り低額であり、集合交渉を行つていた他社の回答額と比較しても相当低額であつたため、組合としては、会社の経営不振を理由とする右低額回答に納得できず、同月四日に二四時間のストを行い、その後なお交渉に進展がなかつたため、同月一〇日から二四時間のストを連続し、事実上無期限ストの状態にはいつた。四、　当時、Ａ２支店においては営業用大型貨物自動車一一台、小型貨物自動車一二、三台があり、第一組合の組合員約四〇名、同年六月に結成されたＡ１２労働組合Ａ１３労働組合（以下、第二組合という。）の組合員四名の運転手により運行されていたが、第一組合は前記スト突入後、会社の右自動車を自らの手に確保してこれを会社側に運行させないことを第一の争議手段とし、第一組合の組合員らが構内出入口にピケツトを張るなどして昼夜構内の自動車を監視し、また一部自動車のキーおよび車体検査証を集めて保管するなどして、会社側によるスト破りを警戒していた。一方、会社側では、右のような第一組合員らの抵抗を実力によつて排除するのでなければ自動車を搬出できない状態にあつたため、一二月一一日以降は、第二組合員をして大型貨物自動車と小型貨物自動車各一台をＡ１０の大阪にある支店を本拠として運行させていたほかは、各自動車をＡ２支店構内に置いたままでこれらを用いての運行業務は行つていなかつたが、同支店作業課長心得兼車両係長Ａ１４において第一組合のスト突入と同時にできる限り各自動車のキーおよび車体検査証を回収して保管したほか、支店長以下管理職の者らは平常どおり毎日出勤し、構内の自動車につき監視していた。
五、　組合の執行部は、前記スト突入後も会社側と賃上げの交渉を重ねていたが、会社側の態度に一向に進展がみられないため、いわゆる親会社であるＡ１０の経営者と直接交渉する必要があるとし、その方法として示威のため会社の営業用貨物自動車一台に各三名ずつ乗車して大阪から二台、名古屋から三台、浜松から二台、沼津から二台、静岡から一〇台をそれぞれ乗り出し、これらを連ねて東京都にあるＡ１０の本社に乗り付けることを決定し、一二日一三日の団体交渉の席上で、会社側に対し、会社の営業用貨物自動車を連らねてＡ１０の本社に行き、年末一時金の要求を行う旨通告した。これに対し会社側は、その席で、そのような行動に出ないよう要望し、さらに翌一四日には社長名義で組合執行委員長あての、会社の施設、車両等を会社の許可なく無断で使用、管理することのないよう警告する旨の文書を同委員長に交付した。


六、　組合の副執行委員長Ａ１５は、右組合決定に従い、同月一三日午後六時ごろ、Ａ５分会長の被告人Ｂ１に電話して「各支店、営業所から車を出してＡ１０の本社に抗議に行く。大阪からは車二台を出し、一五日午前七時三〇分までに東京のＡ１６営業所に集合してほしい。」旨指令し、被告人Ｂ１はＡ５分会役員らと協議して人選し、最終的に会社の自動車運転手などをしている被告人Ｂ、Ａ１７、Ａ１８、Ａ１９、Ａ２０、Ａ２１の六名（以下、被告人Ｂらという。）の組合員をＡ２支店構内にある営業用貨物自動車二台（登録番号「静○う○△×□」および「静○う□○△×」で、いずれも東京・大阪間の運行の用に供されていたもの。以下、本件自動車という。）に分乗させて東京に派遣することを決定し、被告人Ｂらもそれぞれこれを承諾した。
七、　そして、被告人Ｂらは、同月一四日、Ａ２支店の管理職の者らが退社するのを待つたのち、午後六時三〇分ごろ、Ａ２支店構内から本件自動車に分乗して乗り出し、東京に向つて運行した。ところが、組合は、会社が自動車乗り出しにつき警察に申告し、警察が捜査を始めたとの情報を得たため、自動車によりＡ１０の本社へ乗り付ける行動は中止することとし、翌一五日午前三時すぎごろ被告人Ｂがその運行途中で電話連絡してきたのに対し、右中止の指令を伝えた。そこで、被告人Ｂらは組合の指示により、同日午前四時すぎごろ本件自動車を静岡市ｇｈ丁目ｉ番地の会社Ａ７支店Ａ２２作業所構内に乗り入れて降車し、組合側にキーおよび車体検査証を渡して本件自動車の保管をゆだねた。被告人Ｂらは、その後同日早朝鉄道で東京に行き、Ａ１０の本社での団体交渉に参加したのち、同月一六日午前一時ごろ静岡の組合事務所へ帰つたが、本件自動車につき会社から盗難届が出され、警察の捜査の手が及んでいたため、これを運行して帰ることを断念し、同日午前中静岡を立つて鉄道で帰阪した。なお、本件自動車は同月一五日午前八時ごろにはすでにＡ２２作業所次長により会社側にその所在が確認されており、その後同作業所構内に留め置かれていたが、争議の解決により同月二二日に会社側の指示でＡ２支店に回送された。


以上の事実関係に基づき、まず、被告人Ｂらの本件自動車の乗り出し運行の所為が会社の占有を侵害したものであるかどうかを判断するに、Ａ５分会の組合員らは、スト突入後、Ａ２支店構内にあつた本件自動車を含む営業用貨物自動車が会社側によつて搬出されないよう監視しており、その結果会社側ではこれら自動車を運行の用に供することは事実上できない状況にあつたが、これら自動車は会社の支配力が直接及びうるＡ２支店構内にあつたこと、および会社は、組合のスト突入と同時にこれら自動車のキーと車体検査証をできる限り回収するなどしてその保管に努力し、かつ、十分ではなかつたにしても組合側に持ち出されないよう監視し、いまだこれら自動車に対する占有の意思を放棄していなかつたことなどに徴すると、会社がＡ２支店構内において本件自動車を占有していたことは明らかであり、被告人Ｂらが会社の意思に反してＡ２支店構内から本件自動車を乗り出し運行したことは、会社の本件自動車に対する占有を侵害したものであるといわなければならない。原判決のこの点に関する認定判断は結局正当である。そこで、次に、被告人Ｂらの本件自動車の乗り出し運行の所為が不法領得の意思によるものであるかどう<要旨>かを判断する。およそ窃盗罪の成立に必要な不法領得の意思とは、権利者を排除し他人の物を自己の所有物と</要旨>同様にその経済的用法に従いこれを利用しまたは処分する意思をいい、永久的にその物の経済的利益を保持する意思であることを必要としないとされ（最高裁判所昭和二六年（れ）第三四七号同年七月一三日第二小法廷判決・刑集五巻八号一四三七頁参照）、他方、単に一時使用のため他人の物を自己の所持に移すにすぎないときは不法領得の意思を欠きいわゆる使用窃盗罪を構成しないとされている（大審院大正八年（れ）第二八一五号同九年二月四日判決・刑録二六輯二七頁参照）ところ、使用窃盗が不可罰とされるのは、使用後返還の意思があり、かつ、その使用が一時的であつて所有権ないしこれに準ずる本権の権利者を完全に排除する意思によらない場合に限り、不法領得の意思がないとされることによると解するのが相当である。そして、自動車などの乗物の使用窃盗については、一般的には短時間、短距離の使用に限つて権利者を排除する意思がないとされ、長時間、長距離の使用は、権利者を排除する意思によるものとされるのであるが、その使用者が権利者に雇用されている者であり、また平常は権利者から業務を行うため乗物の占有をゆだねられている者であるなど権利者および乗物との間に特別の関係を有する場合には、使用時間、走行距離の長短だけでなく、右のような特別の関係およびそれと当該使用との関連性などをも考慮したうえで、その使用が権利者を完全に排除する意思によるものであるかどうかを判断するのが相当である。このような見地に立つて本件についてみるに、被告人Ｂらの意図した本件自動車の乗り出し運行は、大阪から東京までを往復しようとしたもので、その使用時間、走行距離は決して短時間、短距離であるとはいえないのであるが、次のような諸事情、すなわち、被告人Ｂらはいずれも会社の従業員で自動車運転手などであつたところ、本件当時その所属する組合はストに入つていたこと、会社側は組合のストのためＡ２支店構内にあつた本件自動車を含む営業用貨物自動車を運行させることは事実上できない状態にあつたこと、被告人Ｂらの本件自動車の使用目的は、組合の指令により親会社に赴いて賃上げ要求をするにあたり示威のため会社の自動車を連らねて乗り付けようとしたものであること、本件自動車は平常は東京・大阪間の路線の運行の用に供せられているものであり、被告人Ｂらが運行しようとした区間は右路線内であつて、その集合場所は会社のＡ１６営業所、行先きは東京の親会社Ａ１０本社であつたこと、組合はあらかじめ会社側に対し、各支店、営業所から会社の営業用貨物自動車を乗り出してＡ１０の本社に賃上げ要求に行く旨を通告していたこと、被告人Ｂらは本件自動車を乗り出して運行中、組合の指令によりその運行を中止することになつたが、会社のＡ７支店Ａ２２作業所に乗り入れて留め置いており、その結果間もなく会社側にその所在が確認されていることなどの事情を考慮すると、被告人Ｂらの本件自動車の乗り出し運行は、会社の意思に反し、その本件自動車に対する占有を侵害したものではあるが、いまだ会社の所有権を完全に排除する意思によるものであつたとまでは認められない。したがつて、右所為は、不法領得の意思を欠くため窃盗罪を構成しないものといわなければならない。なお、原判決は、被告人Ｂらが本件自動車の乗り出し運行にあたり会社の給油券を使用してガソリンスタンドて給油したことを本件自動車に対する不法領得の意思を認定する事情として説示しているが、その給油か不法な領得行為であつたとしても、それは別個に評価されるべきことであつて、それを本件自動車に対する不法領得の意思の有無を判断する事情とすることは正当でないと考える。
以上のとおりであつて、原判決が、被告人Ｂらの本件自動車の乗り出し運行について不法領得の意思を認定し、被告人両名を窃盗罪に問擬したことは、事実を誤認し、ひいては法令の適用を誤つたものであり、その誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、論旨は結局理由がある。
よつて、その余の控訴趣意に対する判断を省略し、刑事訴訟法三九七条一項、三八二条により原判決中被告人両名に関する有罪部分を破棄し、同法四〇〇条但書により当裁判所において更に判決するに、当裁判所に係属する公訴事実の要旨は、「被告人両名は、Ａ外数名と共謀のうえ、昭和三九年一二月一四日午後七時ごろ、大阪市ａ区ｂ町ｃのｄ番地Ａ１株式会社Ａ２支店構内に駐車してあつた同会社所有の営業用大型貨物自動車二台を搬出運行して窃取し、もつて戚力を用いて同会社の右自動車の管理使用を妨げて同会社の業務を妨害したものである。」というのであるが、右のうち窃盗の点は、前記説示のとおり犯罪の証明がないものであり、また、戚力業務妨害の点は窃盗と観念的競合の関係にあるものとして起訴され、原判決が理由中において無罪とし、被告人両名から不服を申し立てる利益がなく、検察官からの控訴申立てもなかつたので、当事者間の攻防の対象からはずされたもので、当審において職権調査を加えることは許されず、原判決の判断を維持するほかないものである（最高裁判所昭和四一年（あ）第二一〇一号同四六年三月二四日大法廷決定・刑集二五巻二号二九三頁および同裁判所昭和四二年（あ）第五八二号同四七年三月九日第一小法廷判決・刑集二六巻二号一〇二頁参照）から、結局刑事訴訟法四〇四条、三三六条により被告人両名に対し右公訴事実全部につき無罪の言渡しをすることとする。
よつて主文のとおり判決する。