被控訴人が一方的に組合費のチエツク・オフを一時中止したことは事実であるが、昭和四〇年六月六日付確認書に基づきチエツク・オフを復活することが取りきめられた。しかるに全検分会は何故かその実施上必要な組合員名簿を提出しないため、被控訴人としてはチエツク・オフの実行をなしえないのである。しかも、組合は自分の手で組合費を集めるのが原則であり、使用者が給料のうちから組合のために組合費を差引き徴収することは組合に対する便宜供与であり、これを中止することが組合組織に対する攻撃となるということは理論上ありえない。次に控訴人らは被控訴人と全検分会との間に支部細目協定すなわち労働協約が存在しないと主張するが、本件解雇当時被控訴人名古屋支部と全検分会との間には昭和四〇年六月六日付確認書に基づき締結された支部細目協定が存在している。（３）　以上のとおりであるから、控訴人らの主張は事実に立脚しない独断であると言うほかない。
（三）　解雇権濫用の主張について
（１）　控訴人らは、本件解雇は（イ）本件解雇に至るまでの労使関係の実情、（ロ）控訴人らが解雇理由に示された行動に至つた経過、（ハ）被控訴人の業務が阻害された程度、のいずれの点からみても権利の濫用であると主張するが、右（イ）については前記主張のとおりである。
（２）　右（ロ）の点に関し、特に控訴人らの一一月一四日の一斉就労拒否は無責任極まる職場放棄である。すなわち、Ｐ11係長もＰ12課長も同日遅刻した控訴人Ｐ13を無届欠勤扱いとしたことはなく、同控訴人の配置札を配置未決定のところにかけ替えたにすぎないにもかかわらず、無欠扱いにされたものと速断し、否むしろ殊更に無欠扱いにされたと揚言し、控訴人Ｐ3、同Ｐ14、同Ｐ15、同Ｐ4が意を通じてこれに同調して被控訴人に対する不信反感の空気を煽り、遂に一斉就労拒否を指揮するに至つたものである。その結果同日の就労拒否者は九四名に達し、内六二名は控訴人らの指導により現業所から引き揚げて配置にさえつかず、他の三二名はすでに就労中であつたが、控訴人らがボートを傭つて本船へ乗りつけ作業を中止して直ちに引揚げるよう指示し、そのボートで連れ帰つてしまつた。かかる就労拒否がかりにストライキに該るとしても、その実行にはおのずから節度があるべきである。チームワークによつて行なわれる港湾荷役作業において、作業中共同作業に従事中の被控訴人側検数作業員が、交替要員の到着も待たず突如作業を放棄して離船することは無責任極まる職場放棄であり、これに因り被控訴人の社会的、経済的信用の失墜することは測り知れないものがある。控訴人らの行動は被控訴人がつぶれても構わないという意識からでたものではないかと思料されるのである。
（３）　右（ハ）の点に関しては、
（イ）　一一月一三日の時間外就労拒否により四二名が就労しなかつたが、そのうち一八名は主席検数員であつて、他の同業者に派遣を依頼することができないため、被控訴人は管理職者を主席検数員として各本船に派遣した（あらかじめ時間外就労拒否の通告を受けていたので）が、右一八名の大部分の者は派遣された管理職者に事務連絡することなく本船を引揚げたため、作業に著るしい支障を来たした。また、主席検数員以外の検数員（ハツチ検数員）で就労しなかつた者は二四名いたが、そのうち他の検数業者に依頼することにより事なきをえた（依頼検数またはダブリ検数という）のは五名で、他の一九名の職場のうち、一部は全日検労組員または非組合員たる従業員により穴埋めをしたものの、大部分は六名の検数員を必要とするところを三名の検数員がかけもちして検数作業を行なう等、混乱を免れなかつた。
（ロ）　一一月一四日の就労拒否および職場離脱により就労しなかつた検数員は九四名に達し、内主席検数員は三〇名に及んだ。日曜日の突然の出来事であつたため、休んでいる管理職者も呼び出して本船等に派遣したが、数名の手当は遂につかず、検数を放棄した本船もあつた。
同日就労しなかつたハツチ検数員は六四名で、内一三名はダブリ検数により事なきを得たが、残り五一名の職場は著るしく混乱し、ハツチ検数員がいないため検数を放棄した本船は八隻、検数をせず船積をした本船および荷降しをした本船は各二隻に及び、倉庫関係等一二箇所の荷物は得意先の従業員に依頼して検数の形だけをつけた次第で、被控訴人は同日の業務を著るしく阻害された上、後日得意先から苦情あるいは抗議を持ち込まれた。
（４）　以上のとおり、控訴人らが権利濫用として主張するところはいずれも理由がなく、かえつて、経営者を常に労働者の敵と規定し、それとの闘争によつてのみ労働組合の団結を維持しようとする控訴人らの組合指導の姿勢をあらわにするものである。被控訴人はその形態こそ公益法人であるが、多くの（本件事件当時全国で約三〇〇〇名）従業員を抱え、得意先からの検数依頼による事業収入を唯一の財源として企業を維持している実態からみて、株式会社の形態をとる他企業となんら異なるところはない。本件解雇は、被控訴人名古屋支部において、内に対しては経営秩序を正すことによる労働能率の維持向上をはかり、外に対しては得意先に対する信用回復のための取引関係の維持向上をはかるため、経営の必要上やむを得ず行なわれたものであつて、解雇権の濫用と目されるべきものではない。
三、証拠　（省略）
理　　　由
一、本件解雇の意思表示の成立等について


（一）　被控訴人が名古屋市その他全国数都市に支部を置き貨物の検数、検量および貨物事故の調査、立会等の業務を行なう社団法人であること、昭和四〇年一一月当時において、控訴人らは被控訴人の従業員であり、また全日本港湾労働組合（以下全港湾と略称する）の組合員であつて、かつ全港湾東海地方名古屋支部全検分会（以下単に分会または全検分会と略称する）の執行委員であり、控訴人Ｐ4は全港湾名古屋支部の副委員長、同Ｐ1は全検分会の分会長、同Ｐ16は同副分会長、同Ｐ15は分会書記長の任にあつたものであること、被控訴人が控訴人らに対しそれぞれ昭和四一年一月七日付内容証明郵便をもつて、控訴人らにつき被控訴人就業規則第三九条第五号所定の「協会業務の正常な運営を妨げたとき」および同条第七号所定の「前各号の一に準ずる事由があるとき」に該当する事実が存したことを理由として、同日付で解雇する旨の意思表示をしたこと、ならびに被控訴人が右就業規則の条項に該当すると主張するところは、控訴人らが分会執行委員として、（イ）昭和四〇年一一月一三日勤務時間中に被控訴人の許諾なく分会執行委員会を開催し、（ロ）同日午後五時以後分会員に対し時間外就労拒否を指導し、（ハ）同年同月一四日分会員に対し全面的就労拒否を指導して就労を拒否させ、もつて被控訴人の業務を妨害したというにあることは、いずれも当事者間に争いがなく、また弁論の全趣旨によれば右各内容証明郵便はいずれも右発送後間もなく控訴人らに到達したことを認めることができる。
（二）　なお、成立に争いのない疏乙第三号証の三、原審における控訴人本人尋問の結果により成立を認めうる疏甲第二六号証ならびに当審における控訴人Ｐ1および同Ｐ4各本人尋問の結果によれば、全港湾は港湾労働者が個人加盟する、いわゆる産業別単一労働組合であつて、その下部組織として東海地方名古屋支部、更にその下部組織として全検分会が組織されていること、ならびに分会は名古屋、四日市、Ｐ14の各港で勤務する被控訴人名古屋支部の従業員中課長以上の職制の地位にある者を除くその余の従業員で組織され、組合員の団結の力により全港湾の宣言綱領を実現し、労働者の政治的、社会的、経済的、文化的地位の向上をはかることを目的とし、経費は組合費およびその他の雑収入をもつてまかなうこと等を定めた規約を設け、更に右規約においては分会に分会長、副分会長および書記長各一名と執行委員若干名を置き、分会長は分会を統轄し代表すること、右役員をもつて執行機関たる執行委員会を構成すること、昀高意思決定機関として毎年一回定期大会を開く大会を設け、組合員五名につき一名の割合で選出される代議員および右役員で構成すること、役員および代議員は組合員の直接無記名投票によつて選出されること、各会議の議決は多数決によること、分会が同盟罷業を行なおうとするときは組合員の直接無記名投票の二分の一以上の賛成できめること等が定められ、労働組合法上団体交渉権および争議権を有する労働組合としての適格を具え、従前より分会員独自の労働条件等に関し被控訴人と団体交渉を行なつていた事実を認めることができ、原審における控訴人Ｐ17本人尋問の結果により成立を認めうる疏甲第二〇号証中右の認定に反し全検分会は全港湾名古屋支部の指令を実施する権限を有するにすぎない旨の記載部分は措信し難い。
二、全検分会執行委員会の開催について
（一）　昭和四〇年一一月一三日分会執行委員会が開催されたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない疏甲第三号証の三、四、同第四号証の一、疏乙第一号証の一、二、同第三号証の一ないし三、同第四号証の一ないし五、原審における控訴人Ｐ17本人尋問の結果により成立を認めうる疏甲第三号証の五、同第一四、第一五号証、原審証人Ｐ18の証言、原審における控訴人Ｐ17、当審における控訴人Ｐ1各本人尋問の結果を総合すれば、次の諸事実を一応認めることができる。成立に争いのない疏乙第二六号証の一および右証人Ｐ18の証言中以下の認定に反する部分は措信し難い。
（１）　昭和四〇年一一月当時施行されていた被控訴人の就業規則および就業規則附属規定により、従業員が休務しようとするときはその理由の如何を問わず原則として前日午後五時迄に所定の様式により届出で、所属長の許可を受けなければならず、右の手続を怠つた場合はこれを無届として取扱うこと（規則二一条）、就業時間中に組合運動、政治運動、示威運動、集会その他被控訴人の業務に関係のない事由で就業しないときは、これを欠勤、遅刻または早退として取扱うが、労働組合と協定した場合は、不当労働行為となるものを除きその協定によること（同二三条）、無届で欠勤または休務した場合は一日につき月額制基準内賃金（本給、家族手当、役付手当）の二五分の一を減額し、理由を付して届出て欠勤または休務した場合には右賃金の五〇分の一を減額すること（附属規定七条）、ならびに正当の理由なしに屡々遅刻、早退、欠勤をした者は懲戒処分として減給または譴責に処すること（規則六一条二号）と定められている。


（２）　ところで全港湾本部は全港湾東海地方本部に対し昭和四〇年一一月八日「一三日の抗議行動は時間外拒否を厳重に行ない、時間外のないところでは一時間の職場内にくい込む抗議集会を行なえ。」との指令を発し、同地方本部は全港湾東海地方名古屋支部に対し同年同月一二日電報で「日韓強行採決の暴挙に対し厳重抗議するとともに、既定方針どおり戦え。」との指示を発し、更に同支部は全検部会（全検分会と、訴外日本貨物検数協会の従業員が組織する日検分会との合同部会）に対し同日「冬季一時金要求貫徹、不当処分反対、日韓条約反対のため、全港湾中央指令にもとづき、左記のとおり指令する。記。一一月一三日全組合員は残業を拒否し、県民会議の統一行動に参加せよ。」との指令を発した。（３）　そこで全検分会の分会長である控訴人Ｐ1は同年同月一三日の就業時間中に分会執行委員会を招集し右指令に対する対策を討議・決定する必要を生じたので、全検分会分会長Ｐ1名義で被控訴人名古屋支部長（理事）Ｐ19宛「控訴人Ｐ4、同Ｐ14、同Ｐ13、原審申請人Ｐ2、同Ｐ3および申請外Ｐ20は同月一三日一日間組合業務のため欠勤する旨の同月一二日付届書を作成し、同日午後三時頃これを被控訴人名古屋支部総務課に持参・提出したところ、後刻同課課長心得Ｐ18の命を受けた同課Ｐ21係長から電話で「一三日は業務多忙の上運動会等のため出勤扱いにして休暇を与えた者が数名居り、執行委員会を開催することを認めることはできないから、他の日と振替えるように」との趣旨の指示を受けたが、他日を期し得ないことを理由として直ちに右の指示を拒否した。これに対し被控訴人は右六名は一三日欠勤するときは業務拒否扱いとする旨を通告した。
なお、控訴人Ｐ1、同Ｐ16および同Ｐ2は同月一三日は運動会等のための特別有給休暇を与えられており、また控訴人Ｐ15は同月九日頃同月一三日を年次有給休暇とすることを届出ていた。
（４）　昭和三三年九月二五日被控訴人と全日本検数労働組合との間に締結された「就業時間中の組合活動に関する取扱」と題する協定により、執行委員会は原則として月三回を超えない範囲で行ない、事前に被控訴人側担当職と協議の上、できる限り作業に支障のない時期および方法をとることとし、前日までに支部長に願い出るものとすること、ならびに右の場合は待機扱いとするが、各支部において一人一個月の回数を協議の上定めうること（執行委員会のほか、拡大執行委員会、評議員会、代議員会、上部団体および関連団体の会議等への出席も待機扱いとされることによる）等がとりきめられたが、右協定は被控訴人が昭和三五年八月三一日一方的に破棄するところとなり、全検分会を含めて被控訴人と団体交渉権を有する各労働組合は、同年一一月二二日右協定が同年一一月末日限り失効することを確認したため、全検分会と被控訴人との間においては同年一二月一日以降は右の問題に関しては無協約状態となり、前記就業規則の規定のみが適用されることとなつた。しかし、その後前記欠勤届の拒否までの間、分会長による分会役員の組合義務のための欠勤届が拒否された事例はなく、僅かに被控訴人の要請により欠勤日を変更したことおよび欠勤者を一名減じたことが各一例あつたにすぎない。（二）　右の諸事実によれば、労使間に被控訴人の主張するように就業時間中の組合活動についてできるだけ被控訴人の業務に支障を来たさない時期、方法をもつて行なう旨の慣行が存したことはないというべきである。また分会役員が分会長の招集に応じ上部団体からの指令を討議するため執行委員会を開催するのは正当な組合活動というべきであつて、被控訴人が業務の遂行上右開催期日における組合役員の欠勤を承認できないときはこれを拒否し就業規則に従つて無届欠勤とすれば足るのであつて、かかる一回限りの無届欠勤は就業規則上減給または譴責の理由ともなしえず、まして被控訴人の主張する解雇の理由とはなしえないことが明らかである。（三）　なお、被控訴人は前記執行委員会は日韓条約粉砕のための時間外就労拒否のストライキを決定、実行することを目的として開催された旨主張するが、前記認定のとおり分会執行委員会は単なる上意下達機関にすぎないものではなく、分会大会の意思決定に従い分会員の労働権、生活権を擁護するために設置された執行機関であるから、執行委員会においては先ず上部団体の指令の内容が正当であるか否か、指令に応ずることが分会員の意思に合致すると認められるか否かを検討すべきであつて、指令の内容が違法、不当であり、または分会員の総意に合致しないと認めるときは、これを拒否する義務を負うものと解すべきである。したがつて、上部団体より受けた指令の内容が如何に違法であるとしても、これを討議するために執行委員会を招集し、これに応じて出席し、執行委員会の定足数を充足してこれを開催すること自体はなんら違法なことではないと言わなければならない。したがつて控訴人らが前記執行委員会を開催したことが解雇事由にあたる旨の被控訴人の主張は理由がない。
三、時間外就労拒否について


（一）　控訴人Ｐ1を除くその余の控訴人らが昭和四〇年一一月一三日就業時間中に開催された分会執行委員会に出席したことは当事者間に争いがなく、前記疏甲第三号証の三ないし五、同第一四、第一五号証、疏乙第二六号証の一、成立に争いのない疏甲第三号証の一、二、同第二七、第二九号証、疏乙第一号証の三（控訴人らは原審記録中の同号証の写を当審において正当な写と差替えることに異議を申し立てるが、民事訴訟法上控訴審裁判所は一審判決の判断の当否を逐一判断するものではなく、当事者双方の一、二審を通ずる弁論に対しあらためて判断を示すのであるから、右の差替えにより控訴人はなんらの不利益をも受けるものではなく、右の異議は理由がない）、同第五、第六号証、同第七号証の一、二、同第八、第一三、第一七、第二七号証、同第二九号証の四、五、同第三三、第四一、第四二号証、弁論の全趣旨により成立を認めうる疏甲第二四号証、原審証人Ｐ22、同Ｐ18、同Ｐ23、当審証人Ｐ24の各証言および原審における控訴人Ｐ17、当審における控訴人Ｐ1各本人尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すると、次の諸事実を一応認めることができる。（１）　昭和四〇年六月当時控訴人名古屋支部従業員の一部は全検分会の組合員であり、他の一部は申請外全日検労働組合名古屋の組合員であり、更に他の一部はいずれの組合にも属しておらず、右いずれの組合員数も過半数に達していなかつたが、右二組合の組合員数を合算すると優に過半数を占めていたところ、被控訴人は同年五月二四日右全日検労組名古屋の代表者たる執行委員長Ｐ25と、また同年六月六日全検分会組合員の代表者たる全港湾名古屋支部執行委員長Ｐ26と、それぞれ同年四月一日付書面による時間外労働・休日労働に関する協定を締結すると同時に、同年五月二四日付書面による賃金協定および昭和四〇年度賃金協定に関する覚書を締結、交換した上、同年六月九日所轄労働基準監督署長に対し労働基準法第三六条に基づく協定（三六協定）の届出をした。
右時間外労働・休日労働に関する協定書には、同条に基づく協定である旨の前文に続き「時間外および休日労働が今日港湾の実状であり常態であることに鑑み、検数およびその他の業務がその必要を生じたときは同法第三二条、第三五条の各規定にかかわらず、時間外および休日労働に従事する。ただし従業員の健康および著しく福祉を害するものについては、この限りでない」旨ならびに該協定の有効期間を昭和四一年三月三一日までと定める旨の記載が存し、右賃金協定書には一箇月の時間外勤務時間を五〇時間とし、それに満たない者に対して不足時間に応じ時間外保障手当を支給する旨、および時間外労働に対する報酬額に関する規定が設けられ、また右覚書には各支部において時間外労働協定を締結した後は理由なく時間外勤務を拒否することができない旨、および理由なく時間外勤務を拒否することが屡々に及んだ場合には時間外保障手当の支給を停止することができる旨が記載されている。
（２）　同年一一月一三日午前中に開催された前記執行委員には控訴人Ｐ1を除く控訴人ら全員が出席し前記指令につき討議した結果、右指令に従い同日午後五時以後の時間外就労予定者は同時刻以後の残業を拒否すること、ならびに全分会員は同時刻集合の上午後六時名古屋市東別院広場で開かれる愛知県民会議主催の日韓条約批准阻止中央集会および引続き行なわれるデモに参加することを闘争方針として決定し、組合員（前記四日市、Ｐ14の各港勤務者を除く）の投票を求めた結果投票者の八九・六％の賛成を得たので、組合掲示板に前記全港湾名古屋支部よりの指令を記載した掲示と並べて日韓条約粉砕のスト権が確立した旨を掲示し、控訴人Ｐ15および同Ｐ16は同日前記Ｐ18課長心得に対し「時間外及び休日労働に関する協定破棄通告書（一三日午後五時以降一四日始業時まで）」を提出したが、同人から理由を付してほしいと要請されたので、更に全港湾名古屋支部執行委員長名義の「冬季一時金要求、不当処分撤回、日韓条約批准反対」の三要求を理由として記載した時間外拒否通告書を提出し、また控訴人Ｐ1を除く控訴人らは手分けをして各分会員にスト指令のビラを配布した上、同日午後五時過ぎ、参集した組合員を指揮して名古屋市内のデモに参加した。
（３）　その結果同日時間外就労をすべき者五九名中四二名が時間外就労を拒否したので、被控訴人は急拠管理職者を動員し、主席検数員一八名およびハツチ検数員数名分の穴埋めをし、ハツチ検数員五名分については相手方（被控訴人が荷主から検数の依頼を受けたときは船主。船主から検数の依頼を受けたときは荷主。）の依頼する他の検数業者にその検数を依頼し（通称ダブリ検数）、その他のハツチ検数員の不足分は「かけもち」や非組合員の協力を得て急場をしのいだが、作業上混乱を生じ、後日得意先から抗議を受け、信用を失墜した。（４）　分会執行委員会は右時間外就労拒否（残業スト）の目的として前記のとおり冬季一時金、不当解雇撤回、日韓条約粉砕の三要求の貫徹を掲げたが、当時冬季一時金については全港湾本部へ申し入れをしただけで、未だ被控訴人の回答を得ていなかつたから、闘争に突入する段階に至つていなかつたものであり、不当解雇反対の闘争はすでに繰返されていて、右の時点においてあらためて争議に持ち込む必要性はなく、前記のとおり全港湾本部からの指令は日韓条約粉砕のみを目的とし、分会内部でのスト賛否投票も同一目的についてのみ実施され、時間外就労拒否の主要目的は名古屋市内で開催される日韓条約批准阻止のための統一行動に参加することにあつたと認められ、分会幹部による前記時間外就労拒否通告書の提出も被控訴人の職制に促されて右三要求を記載したにとどまるから、これをもつて被控訴人に三事項につき要求または抗議をしたものと認めることはできず、その他本件全疏明によつても分会が当日被控訴人に対し右三事項につき（冬季一時金、不当解雇反対のみならず、日韓条約粉砕についても）要求または抗議をした事実を認めえない。したがつて右時間外就労拒否闘争は専ら政府および国会に対し日韓条約批准反対の意思を表明し、これを阻止するための示威に参加することを目的としてなされたものと認めるほかない。
（二）　三六協定の拘束力について


控訴人らは労働基準法第三六条に基づき労使間に締結される協定は本来使用者に対し免責的効果を付与するのみであつて、労働者に対し時間外就労を義務づける拘束力を有するものではない旨主張する。しかし、本件においては労使間に前記各協定が締結されたほか前記覚書が交換され、従業員は昭和四〇年度においては右各協定に基づく時間外就労の義務を負うことを承認したのであるから、右の主張は採用の限りでない。
（三）　本件三六協定の効力について
前記認定のとおり一事業場たる被控訴人名古屋支部の労働者が二個の労働組合の組合員と未組織労働者とに三分され、各組合の組合員数がいずれも全労働者の過半数を占めるに至つていないが、両組合の組合員数を合算すれば過半数を占める場合において、使用者が各組合の代表者と相次いで同一期間内に適用すべき同一内容の時間外労働に関する協定を締結したときは、労働基準法第三六条所定の協定に関する労働者側当事者に関する要件を充足したものと解すべきである。また同条所定の協定は必ずしも一個の協定書により締結される必要はなく、数個の協定書を合一して労働基準法施行規則第一六条所定の要件を充足するときは、右各法条に基づく有効な協定が存すると解するのを相当とするところ、前記認定の時間外労働・休日労働に関する協定および賃金協定中の各協定条項を併せてみるときは、右規則第一六条所定要件中労働者数に関する事項を除きその余の要件を充足していると解することができ、右規則中労働者数に関する事項については、右各協定の趣旨上右各協定が被控訴人名古屋支部の全従業員に効力を及ぼすものとして締結されたことは明らかであり、その数は各協定当事者において了知していたものと認めるべきであるから、右各協定書が労働者数に関する記載のみを欠くことを理由としてそのいわゆる三六協定としての効力を否定すべきものと解すべきではない。
（四）　政治ストの効力について
前記認定のとおり、本件時間外就労拒否闘争は名を冬季一時金獲得、不当解雇反対および日韓条約粉砕に藉りながら、実は日韓条約反対の意思を政府、国会に対して表明することのみを目的とした争議行為であると認められる。憲法第二八条および労働組合法の諸条項は、使用者対被用者という関係に立つ者の間において経済上の弱者である労働者の地位を向上させることを目的として労働基本権を保障しており、また現実の政治・経済・社会機構のもとにおいて労働者がその経済的地位の向上を図るにあたつては、単に対使用者との交渉においてのみこれを求めても十分に目的を達成し難いことがあるから、労働組合が右の目的をより十分に達成するための手段として、その目的達成に必要な政治活動や社会運動を行なうことを妨げられるものではない。しかしながら、右は使用者に対する関係においては労働契約上の義務と相対的に判断することを要し、使用者によつては如何ともなし難い政治的要求を掲げて争議行為、特に就労拒否をすることは、少なくとも使用者に対する関係において右諸規定の保障する争議行為としての正当性の限界をこえるものと言わざるを得ない（昀高裁昭和四一年一〇月二六日判決、刑集二〇巻八号九一三頁参照）。この点に関する控訴人らの主張は当裁判所の採用し難いところである。また控訴人らは一時的政治ストは憲法第二一条の保障する表現の自由の行使として正当性を有する旨主張するが、同条は労働者が政治的見解を表明するために使用者に損害を及ぼす手段を用いることまでをも保障した規定であると解する余地はない。
（五）　違法争議に対する組合役員の責任について
労働争議が労働組合法の保障を受けえない違法なものであるときは、これに参加した組合員の組合活動としての正当性は否定され、参画した組合員は執行機関を構成する役員であると否とを問わず、違法な行動につき民事上の責任を追及されるべきである。この点は民法上、法人が意思表示をする場合はもちろん、理事が不法行為をする場合とも場合を異にするから、控訴人らの民法を論拠とする法人責任論および機関責任論は妥当でない。
前記認定のとおり、控訴人Ｐ1を除くその余の控訴人らは違法な時間外就労拒否を決議し、執行し、指揮したものであつて、積極的に不法行為を共謀し率先して遂行したのであるから、被控訴人に対し個人として就業規則上の責任を負うべく、しかもその情状は他の一般組合員に比して重いと言わなければならない。
四、一一月一四日の就労拒否について
（一）　前記疏甲第二〇号証、成立に争いのない疏甲第二七号証、疏乙第九、第一〇、第一三、第一五、第一六号証、同第一八ないし第二五号証、同第二七、第二八号証、同第二九号証の一ないし五、同第四二号証、原審証人Ｐ22、同Ｐ18、同Ｐ11、同Ｐ23、同Ｐ27、当審証人Ｐ24の各証言ならびに原審における控訴人Ｐ13、当審における同Ｐ4各本人尋問の結果の一部によれば、次の諸事実を一応認めることができる。
（１）　昭和四〇年一一月一一日名古屋港停泊中の甲春丸のラフツマン（いかだ師）勤務を命ぜられていた全検分会組合員Ｐ28は、指定出勤時刻である午前七時三〇分を二〇分経過しても業務部現業所に出勤しなかつたので、これ以上待てば八時発の通船に乗り遅れると判断した同人の上司は急拠他の作業員を甲春丸に派遣する措置をとり、七時五五分頃出勤した右Ｐ28に対しては他に振り替える職場がないため、同人を無届欠勤扱いとした。
右の処置は港湾労働の特殊性からみても、また本件労使間の就業規則、昭和四〇年度賃金協定ならびに全検分会、全日検名古屋および被控訴人名古屋支部の各幹部（分会からは控訴人Ｐ4がほか一名と共に出席した）が昭和三九年七月八日東京において同年度名古屋支部細目協定を締結する際遅刻に対する取扱につき口頭で合意した内容にも適合するものであつた。当時被控訴人大阪支部においてはその地域的特殊性を考慮し、早朝出勤者に対しては一時間以内の遅刻は欠勤扱いとしない旨の支部細目協定が締結されていたが、被控訴人名古屋支部においては、かかる合意は右昭和三九年七月八日の合意および昭和四〇年七月一日締結された名古屋支部細目協定においては成立せず、遅刻か欠勤かは具体的状況に応じ現業所の管理職者が認定する取扱いが行なわれており、全検分会が右取扱の不当を主張して被控訴人に団体交渉を求めたこともなかつた。


（２）　控訴人Ｐ13は、昭和四〇年一一月一四日（日曜日）は諏訪春丸の検数補助作業員として配置されていたが、同日指定出勤時刻である午前七時三〇分を五分経過しても現業所に出勤せず、諏訪春丸に向う通船は七時四〇分に発進することとなつていたため、海上第三課係長Ｐ11は作業計画を変更し急拠他の作業員を同控訴人の代替要員として配置につかせた上、同控訴人を他の配置につかせるか欠勤扱いとするかにつき上司の認定を待つため、現業所内の配置板上諏訪春丸の配置要員として掲げられていた同控訴人の名札を配置未決定者の名札を掲げる場所に掛け替えた。
（３）　七時三七分頃出勤し、配置板上自己の名札が掛け替えられているのを認めた控訴人Ｐ13は、すでに無届欠勤と認定されたものと早合点し、Ｐ11係長に対し「おれはどうなるんだ。今日仕事をさせん気か。」と詰め寄つたので、同係長は配置を変更した理由を説明した上、欠勤扱いになるかどうかはこれから配置状況を調べた上返事をするから待機室で待つよう指示した。しかし同控訴人は「そんな馬鹿な、仕事につけろ。五分位遅れて無欠（無届欠勤）だなんて誰が決めた。今直ぐ説明しろ。」と大声でどなり、同係長からその態度を注意されると益々激昂し、「馬鹿野郎、早く仕事につけろ。」「畜生、仕事につけなかつたらただでは置かんぞ。」とわめき、更に原審申請人Ｐ2を伴いＰ12配置調整課長の許へ行き、こもごも「俺はたつた六分しか遅刻していないのに仕事につけないとは何事だ。」「Ｐ13さんを仕事につけない理由を云え。」等と大声を発した。騒ぎを聞いて控訴人Ｐ14、同Ｐ15および原審申請人Ｐ3も、他の分会組合員らと共に右Ｐ12、Ｐ11両名および制止に入つたＰ29指導課長に対し口ぐちに抗議と面罵を反覆し、更に控訴人Ｐ15は配置板前において、集つた組合員らに対し「就労する意思のある者を遅刻したからと云つて仕事につけないとは何事だ。協会が説明しないうちは仕事に行けるか。皆そうだろう。」と演説し、他方控訴人Ｐ16および前記Ｐ2、Ｐ3らは待機室で作業準備中の従業員を多数連れ出して「こんなことで仕事に行けるか。仕事に行くな。」等と煽動したため、現業所内は全く混乱状態となり、業務は完全に中断された。（４）　控訴人Ｐ4は同日七時四五分の指定出勤時刻に遅刻し七時五三分頃現業所に出勤し、自己の配置板上の名札が予め配置された高武丸からはずされて配置未決定の場所に掛け替えられているのを確認した上、右の混乱状態を見て直ちに前記の他の役員らに同調したのみならず、「こんなことで仕事ができるか。全員仕事を放棄して引揚げだ。馬鹿らしくて仕事に行けるか。」とあじり、前記各控訴人らと共に居合せた約六〇名の分会組合員に引揚げを指図し、Ｐ29課長の制止に対し「何を。生意気言うな。文句があつたらお前らだけで勝手に仕事をしろ。」と放言し、ストライキの通告もせず大挙して現業所を引払つて職場を放棄した。更に右控訴人らは同日午前八時三〇分頃から手分けをしてすでに沿岸倉庫等および海上において就労中の分会組合員に対し作業の放棄を指令して各職場から引揚げさせた上、右の経過を分会長である控訴人Ｐ1（同控訴人は同日特別休暇のため出勤していなかつた）および全港湾名古屋支部に報告した。
（５）　右の報告を受けた全港湾名古屋支部執行委員長は急拠執行委員を招集して同日午後二時頃執行委員会を開催し、同委員会の決議に基づき、全検分会に対し翌一五日始業時までの就労拒否を指令した。
（６）　右の結果、一四日就労拒否または職場放棄をした分会員は九四名に及び、内主席検数員は三〇名、ハツチ検数員は六四名であつた。被控訴人は分会員が現業所を引揚げるや直ちに管理職者（日曜日のため在宅していた者もいた）を呼び集め主席検数員として各船舶および倉庫に派遣したが、数名の不足を埋めえず、ために検数をしない船舶もあつた。また被控訴人は不足したハツチ検数員の内一三名は前記ダブリ検数の依頼により急場をしのいだが、その余の手当をなしえなかつたため検数作業は著しく混乱し、検数を放棄した船舶は多数に及び、また倉庫等陸上の検数は得意先の従業員に依頼して形式上検数を済ませる等、被控訴人の同日の業務は著しく阻害されたのみならず、被控訴人は依頼主から強硬な抗議を受けて信用を失なつた。
（二）　原審における控訴人Ｐ17本人尋問の結果により成立を認めうる疏甲第一七号証、原審における同控訴人おうび同Ｐ13、当審における控訴人Ｐ4各本人尋問の結果中上記認定ならびに前記証人Ｐ27の「控訴人Ｐ4、同Ｐ16および同Ｐ13等分会執行委員らは一たん現業所から引揚げた後五分位してから現業所に戻つて業務部次長（部長は空席）たる同証人に対し控訴人Ｐ13を無欠扱いにした理由を質問したが、未だ報告を受けていない旨の返答を受けると同次長を難詰した上再び現業所を立ち去つた」旨の証言に反する部分は、いずれも前掲各疏明資料と対比して措信し難い。
（三）　およそ労働争議行為は労働組合と使用者との間の団体交渉が行詰つたときに、これを打開し自己の主張を有利に展開させるために許される補充的な手段であり、労働組合がなんら要求もせず団体交渉も申し入れず突如争議行為を行なう如きは、たとえ上部団体の指令に基づき、かつあらかじめ組合員によるスト権確立のための投票がなされている場合であつても、信義誠実の原則に反し争議権の濫用であつて、正当な争議行為と認めることはできないと解すべきである。前記就労拒否および職場放棄は前記認定のとおり控訴人Ｐ13の遅刻に端を発し、未だ無欠と認定されていないのに無欠の認定をしたとしてその理由を執拗に問責した挙句、居合せた組合役員らが意を通じて突如組合員に対し就労拒否をあおり、これを指揮したものであつて、しかも事前に遅刻と欠勤の関係につき分会が被控訴人と団体交渉をしたことは一度もなかつたのであるから、かかる一斉就労拒否および職場放棄は争議権を濫用した違法な集団行動であつて、これをあおり、指揮した控訴人Ｐ1を除くその余の控訴人らは被控訴人に対しその責任を免れることができないと言うべきである。
（四）　集団的労働行為につき就業規則を適用すべきでない旨の控訴人らの主張が理由のないことは、前記時間外就労拒否につき判断したとおりである。


五、控訴人らの責任等について
（一）　控訴人Ｐ1について
（１）　以上認定したとおり、同控訴人が全検分会の分会長として本件分会執行委員会を招集したことは違法ではなく、また同控訴人は本件時間外就労拒否の決議から実行に至るまでの各段階ならびに本件一斉就労拒否および職場放棄の発端から職場放棄に至る各段階にすべて欠席し、一二日は特別休暇のため自己の時間外就労を拒否したこともなく、他に同控訴人が右各争議行為を企画・指導した事実を認めるに足る疏明はないから、同控訴人に対する本件解雇はその前提事実を欠き、理由がないというべきである。
もつとも前記疏甲第二〇号証によれば同控訴人は全港湾名古屋支部の常任執行委員を兼ねていたことを一応認めうるから、同控訴人が前記一一月一二日の同支部の時間外就労拒否指令および同月一四日のストライキ指令に各参画したことを推認しうるが、右一二日の行為は本件解雇理由とされていないものであり、また一四日の争議行為に参画した分会役員らは海上勤務者に職場を放棄させた（前掲各疏明によれば、当日右分会役員らはボートをチヤーターして各船舶を廻り、就労中の分会員をボートに乗せて引揚げたことが一応認められる）時点においてすでに二四時間ストをきめていたと推認され、支部のスト指令はこれに事後承認を与える形式のものであつたと認められるから、同控訴人が右指令の決議に参画したとしてもそのため特に被控訴人の業務阻害の程度が増大したものとは認め難い。（２）　したがつて同控訴人はなお被控訴人の従業員たる地位を保有するものであるところ、同控訴人の昭和四一年一月当時の平均賃金月額が金五万〇〇七〇円であることは当事者間に争いがなく、右賃金の毎月の支払期が二八日であることは被控訴人の明らかに争わないところであり、被控訴人が同年一月八日以降右賃金を支払つたことについては主張も疏明もない。そして原審における控訴人Ｐ17本人尋問の結果により成立を認めうる疏甲第七号証および弁論の全趣旨によれば、本件仮処分決定のなされた昭和四一年三月一一日当時において控訴人Ｐ1の右従業員たる地位を保全しかつ同年一月八日以降毎月右支払期に金四万円に限り仮に支払を受ける必要があつたこと、ならびに右の必要性は現在も継続していることを一応認めることができる。
（二）　その余の控訴人らについて
（１）　前掲疏乙第一号証の一によれば被控訴人の就業規則第三九条本文は「従業員が下記の各号の一に該当する場合は、三〇日前に予告するか又は平均賃金の三〇日分以上を支給して即時解雇する。」と定め、同条第五号は「協会に対し非協力的な言動、画策をなし協会業務の正常な運営を妨げ、又は妨げんとしたとき」と規定していることが一応明らかであるところ、右控訴人らの前記三、四、において認定した諸行為は右条項に該当することが明らかであり、また成立に争いのない疏甲第二号証の一、二、四、六、同疏乙第二号証の一、同号証の三ないし五および同号証の八ならびに弁論の全趣旨によれば、被控訴人は同控訴人らに対する本件各解雇通告書に各平均賃金三〇日分の予告手当額を記載し、これを直ちに受取られたいと催告したが、右控訴人らがその受領を拒絶したため、昭和四一年一月一四日右各予告手当を弁済供託したことが一応明らかである。
六、本件解雇の不当労働行為性について
（一）　控訴人らは本件解雇は被控訴人が全検分会の組織破壊を目的としてなした不当労働行為である旨主張するので、以下本判決事実摘示中控訴代理人主張の（六）に記載した各頭書記号の順序に従つて判断する。
（二）　右（１）の主張について
控訴人ら主張の刑事事件が被控訴人に対する争議中に発生したことを認めるに足る疏明はなく、また右事件が本件解雇に影響を与えたことを認めるに足る疏明もない。
成立に争いのない疏甲第三六、第三七号証によれば被控訴人名古屋支部長は昭和四〇年一月中旬頃従業員寮に入寮中の従業員のうち被控訴人に対し積極的に批判的態度を示し寮舎を毀損する等の行動に出た者の父兄に対し、その挙動を報告し共産党を非難し再考を促すよう求めた書簡を郵送したことを一応認めうるが、右書簡によつても被控訴人が分会からの脱退を強要し分会員を差別扱いしたことは認められず、また本件全疏明によつても控訴人らが共産党に属することを認めえない。また当審における控訴人Ｐ1、同Ｐ4各本人尋問の結果によれば昭和三九年から昭和四〇年にかけて全検分会から一〇〇名以上の者が脱退したことを一応認めうるが、前掲各証拠および成立に争いのない疏乙第三九号証によれば右期間中分会は激しい争議行為を反覆遂行し、ために各組合員は就業規則および賃金協定に基づき相当額に及ぶ賃金カツトを受けたことが一応認められることを勘案するときは、疏甲第六号証および右各本人尋問の結果中被控訴人の職制が分会組合員に脱退を強要した旨、および右の脱退が職制の強要に因るものである旨の各記載・供述はにわかに措信し難い。
次に成立に争いのない疏乙第四七号証、同第四八号証の一、二、同第四九ないし第五一号証および当裁判所に顕著な事実を総合すると、被控訴人は昭和四〇年四月から同年九月までの間に合計六名の分会員を解雇したが、内一名は勤務態度不良および店童（給仕）としての雇傭関係の終了を理由とするものであり、他の一名は異常に欠勤の多いことを理由とするものであり、その余の四名は業務妨害、配置命令拒否等を理由とするものであり、右四名は解雇権濫用および不当労働行為を理由として右各解雇の無効を主張し名古屋地方裁判所に仮処分を申請したが、右一名は申請を取下げ、他の三名に対しては申請却下の判決がなされたことが認められ、結局被控訴人が不当解雇を反覆した旨の控訴人らの主張事実は疏明がないことに帰着する。
（三）　（２）の本文前段について
本件全疏明によつても全検分会が全港湾名古屋支部の中心的存在であつたことを認めえない。前掲疏甲第二〇号証によれば昭和四〇年度において同支部の組合三役中全検分会から選出されていた者は副執行委員長一名のみであつたことが一応明らかである。
（四）　（２）の本文後段および（イ）について
（１）　前掲各疏明および成立に争いのない疏乙第四四、第四五号証によれば、次の事実が一応認められる。


（イ）　被控訴人名古屋支部は昭和三九年度に至り能率向上を主目的とする業務部門の機構改革を計画し、同年一二月一六日からこれを全面的に実施し、控訴人Ｐ1、同Ｐ4ほか一名に対し右新機構に基づく係長の辞令を交付したところ、右三名がその業務を拒否したので、懲戒処分として右三名を降格の処分に付した。（ロ）　右三名は、右新機構上係長に対し主席検数員以下の作業員の配置を定めることが命ぜられている点を捉え、かかる業務命令は右三名を管理職者とし組合員たる地位を奪うものであるから不当労働行為であつて無効であり、右懲戒処分も不当労働行為であつて無効である旨主張し、名古屋地方裁判所に対し右業務命令および懲戒処分等の効力を停止する仮処分を申請したが、同裁判所は昭和四〇年一〇月一八日右の各主張を排斥して申請却下の判決を言渡し、同判決は控訴不提起により確定した。
（２）　当審における控訴人Ｐ1本人尋問の結果によれば、右三名は右業務命令の拒否後一箇月間「反省業務」として図書室勤務を命ぜられ、また右仮処分申請事件の継続中正規の業務を与えられなかつたことが一応認められるが、右懲戒処分が正当であり、かつ訴訟が係属中であつたことを考慮すれば、これらの処遇が不当であるとは認め難い。
（３）　前掲疏乙第四二号証によれば、控訴人Ｐ4は昭和四〇年一一月一四日は正規の検数作業員として配置を命じられていたことが一応認められる。
（五）　（２）の（ロ）について
（１）　当審における控訴人Ｐ1本人尋問の結果によつても沿岸作業には管理職者が少なく、海上作業には管理職者が比較的多いことを認めうるにすぎないから、沿岸作業から海上作業へ配置替えすることが差別待遇となるとは認められない。（２）　また右本人尋問の結果によれば昭和四〇年一二月頃沿岸作業中の一部分会員が上司から脱退の勧告を受けたことを一応認めうるが、右勧告が脅迫的なものであつたとは認め難い。
（六）　（２）の（ハ）について
（１）　海上検数は船舶の荷役と同時に行なわれるものであり、特に船舶が常時出入する名古屋港においては予期外の時間外就労を必要とすることは十分考えられるところであるから、時間外就労拒否争議の決定後に被控訴人が右争議と同一日時に多数の者に時間外就労を命じなければならないことはありうるであろう。その必要がないのに被控訴人がスト破りの目的で業務命令を発したことを認めるに足る疏明はない。
（２）　チエツク・オフは本来労働組合が自ら組合員から徴収すべき組合費を使用者が代つて取立てるのであるから、いわば恩恵的措置であり、これを中止することが組合組織を破壊することに通ずるとは考えられない。（３）　前記認定のとおり、被控訴人と全検分会との間には昭和四〇年度賃金協定に伴い名古屋支部細目協定（疏甲第二八号証）が締結されている。その他本件全疏明によつても被控訴人が全検分会と全日検労組名古屋とを著しく差別して待遇したことを認めえない。
（七）　（３）について
前掲各疏明によれば控訴人らはいずれも組合役員歴を有することを一応認めうるが、全検分会に控訴人ら以外に人材がなく、したがつて控訴人らが被控訴人の従業員たる地位を失えば分会が徹底的に弱体化すること、および被控訴人がこれらの事実を知り、かつかかる結果の発生を期待して本件解雇処分をしたことを認めるに足る疏明はない。
（八）　以上判断したところを総合しても、本件解雇が全検分会の組織を破壊する目的でなされたものと認めることはできず、また控訴人Ｐ1を除くその余の控訴人らに対する本件各解雇が同控訴人らの正当な組合活動を理由とする不当労働行為に該らないことは、前記三、および四、の各項において認定・判断したところにより、おのずから明らかである。
七、控訴人らのその余の主張について
本件解雇に至るまでの実情、本件各行動の経緯、およびこれに因り被控訴人の業務が阻害された程度は、いずれも上記認定のとおりであり、右いずれの点からみても本件解雇（控訴人Ｐ1に対するものを除く）は相当であるということができる。特に本件一一月一四日の行動のように未だ無欠扱いと認定されていないのに無欠扱いにされたものときめつけ、係長の説明に耳も藉さず上司らを罵倒して事務所を混乱に陥し入れ、団体交渉もせぬまま組合員を指揮して就労拒否・職場放棄をさせる如きは常識上信じ難いほどのことであり、かかる秩序破壊者を解雇することは企業防衛上まことにやむをえないものというべく、控訴人らの主張するような解雇権の濫用はとうてい認め難いところである。
八、結論
してみると控訴人らの本件仮処分申請中控訴人Ｐ1の申請は前記認定の限度において理由があり、本件仮処分決定中同控訴人の申請を右の限度で認容した部分はこれを認可すべきであり、原判決中これを取消して同控訴人の申請を却下した部分は失当であるが、本件仮処分申請中その余の控訴人らの申請はいずれも理由がないからこれを却下すべきであり、原判決中右と結論を同じくし本件仮処分決定のうち同控訴人らに関する部分を取り消して同控訴人らの申請を却下した部分は結局相当である。
よつて、原判決中控訴人Ｐ1に対する部分を取り消して本件仮処分決定中同控訴人の申請を一部認容した部分を認可し、その余の控訴人らの控訴はこれを棄却すべきものとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第九六条、第八九条、第九二条、第九三条に従い、仮執行の宣言につき同法第一九六条を適用して、主文のとおり判決する。
なお控訴人らは被控訴人の本件異議申立を却下するとの判決を求める旨申し立てるが、民事訴訟法上仮処分決定に対する異議申立は判決手続により審理した上原決定を取り消しまたは変更すべきことを求める訴訟上の申し立てであつて、訴の性質を有するものではないから、その却下を求める意味はない。したがつて本件控訴の趣旨は結局原判決を取り消し本件仮処分決定の認可を求めることにあるものと解する。よつて本判決主文においては特に控訴人らの右の申し立てに対する判断を示さないこととする。
（裁判官　福島逸雄　広瀬友信　大和勇美）


主　　　　文
原判決中控訴人の被控訴人厚生大臣に対する請求を棄却した部分を取り消す。
被控訴人厚生大臣が昭和四四年五月七日付で控訴人に対してした毒物・劇物輸入業の登録の申請を拒否する旨の処分を取り消す。控訴人の本件控訴中その余の部分を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審を通じ控訴人と被控訴人国との間に生じた部分は控訴人の負担とし、控訴人と被控訴人厚生大臣との間に生じた部分はこれを二分し、その一を控訴人の負担としその余を同被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人厚生大臣が昭和四四年五月七日附でした控訴人申請による毒物及び劇物取締法四条一項に基づく毒物劇物輸入業の登録を拒否する旨の処分を取り消す。被控訴人国は控訴人に対し金六〇五二万八、〇〇〇円及びこれに対する昭和四四年七月一六日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人ら代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の主張並びに証拠の提出、援用、認否は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決の事実摘示と同一（但し、原判決三三丁表五行目の「被告」を「被告ら」と改める。）であるから、ここにこれを引用する。
（控訴人の陳述）
（一）　被控訴人らは、ストロングライフのブロムアセトンを収納するカートリツジが毒物及び劇物取締法五条にいう「設備」に当ると主張し、そのことを前提として、ストロングライフは、その内容物を「飛散」させることにその使用目的が存するのであるから、明らかに、登録基準に適合しないものである、という。しかし、ストロングライフのカートリツジは、内容物を収納する用器ないし器具であつて法五条にいう「設備」ではない。したがつて、控訴人の輸入業の登録の申請は、仮りにストロングライフが人畜に危害を与えるという理由では拒否できないとしても、右のごとくストロングライフが登録基準に適合しないということから拒否されるべきであるとする被控訴人らの主張は、その理由がない。なお、被控訴人らの当審における後記仮定的主張は、これを争う。（二）　本件拒否処分は、被控訴人厚生大臣の故意又は過失に基づく違法な公権力の行使である。
（三）　ストロングライフ一本当りの仕入価格は一、三五〇円、販売価格は一般代理店に卸売する場合三、〇〇〇円、大口需要家に卸売する場合一、五〇〇円（但し、手取り価格）、小売店へ直接販売する場合五、〇〇〇円以上であるが、当時、控訴人は、ストロングライフを取り敢えず三〇万本輸入することとしており、そして、輸入したものは、その全数量を、しかも、宣伝費、施設費、人件費等の経費をほとんど必要とすることなく、短期間内に売り尽すことができる事情にあつたのであるから、その売上純利益は、少なく見積つても一億円を下ることはない。もつとも、右の事情は、民法四一六条二項にいう「特別の事情」に該当するとはいえ、被控訴人国は、その事情を予見し又は予見することができたはずであるから、控訴人は、右被控訴人に対し、本訴において取り敢えず、右損害金のうち六〇五二万八、〇〇〇円の賠償を請求する。
（被控訴人らの陳述）
（一）　仮りに控訴人の申請に係る営業所の設備が毒物及び劇物取締法五条所定の登録基準に適合しないものと認められないとしても、同法は、その一五条の二において、毒物若しくは劇物の廃棄方法を規制し、それを受けて政令四〇条は、その方法の具体的基準を規定し、違反者には三年以下の懲役若しくは五万円以下の罰金が課せられることとなつているが、ストロングライフは、劇物たるブロムアセトンを直接人体に危害を加える方法で少量ずつ廃棄することそれ自体を使用目的とするものであるから、法一五条の二の規定に違反し、この点からも、控訴人の輸入の登録の申請は、拒否されるべきである。
（二）　控訴人の主張する損害の額は否認する。
控訴人の主張する逸失利益なるものは、単なる期待的利益にすぎず、殊に、三〇万本という販売数量は、希望的な計画にとどまり、ゲアハルトハイマン社との間にそれだけの数量の輸入契約が現実に成立していたわけではないこと等を考慮すれば、全体として、合理的な根拠に基づくものでないことが明らかである。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
まず、本件拒否処分の適否について判断する。
ストロングライフは、催涙剤ブロムアセトンの四パーセント稀溶液をポケツトサイズのカートリツジに充填して霧状に噴射させる護身用具であるが、ブロムアセトンが昭和四〇年一〇月の毒物及び劇物指定令の改正により劇物に指定されたため、ストロングライフを輸入するについては、毒物及び劇物取締法三条二項、四条一項の規定に則り、厚生大臣による輸入業の登録を受けなければならないこととなつた。そこで、控訴人は、ストロングライフを西ドイツのゲアハルトハイマン社から輸入するについて、昭和四一年六月一一日被控訴人厚生大臣に対し輸入業の登録を申請したところ、同被控訴人は、昭和四四年五月七日附をもつて、「ストロングライフは、劇物であるその内容液を人又は動物の眼に噴射し、その薬理作用によつて永続的なものではないとしても諸種の機能障害を生じさせ、開眼不能の状態に至らしめるものであり、かつ、それ以外の用途を有しないものである。」との理由に基づき、控訴人の登録の申請を許さない旨の本件拒否処分をした。以上のことは、いずれも、当事者間に争いがない。


いま、本件に適用さるべき法令の規定をみるのに、毒物及び劇物取締法は、三条において、毒物及び劇物につき、その製造業の登録、輸入業の登録又は販売業の登録を受けた者でなければ、毒物又は劇物を販売又は授与の目的で製造したり、輸入したり、販売若しくは授与したり、又は、販売若しくは授与の目的で貯蔵し、運搬し、若しくは陳列してはならない、と規定し、また、その五条において、「厚生大臣（製造業又は輸入業の登録を行なう。）又は都道府県知事（販売業の登録を行なう。）は、毒物又は劇物の製造業、輸入業又は販売業の登録を受けようとする者の設備が、厚生省令（同法施行規則）で定める基準に適合しないと認めるとき……は、第四条の登録をしてはならない。」と規定し、それを受けて、同法施行規則四条の四は、輸入業の営業所の設備の基準として、「二毒物又は劇物の貯蔵設備は、次に定めるところに適合するものであること。イ毒物又は劇物とその他の物とを区分して貯蔵できるものであること。ロ毒物又は劇物を貯蔵するタンク、ドラムかん、その他の容器は、毒物又は劇物が飛散し、漏れ、又はしみ出るおそれのないものであること。ハ貯水池その他容器を用いないで毒物又は劇物を貯蔵する設備は、毒物又は劇物が飛散し、地下にしみ込み、又は流れ出るおそれがないものであること。ニ毒物又は劇物を貯蔵する場所にかぎをかける設備があること。ただし、その場所が性質上かぎをかけることができないものであるときは、この限りでない。ホ毒物又は劇物を貯蔵する場所が性質上かぎをかけることができないものであるときは、その周囲に、堅固なさくが設けてあること。
三毒物又は劇物を陳列する場所にかぎをかける設備があること。四毒物又は劇物の運搬用具は、毒物又は劇物が飛散し、漏れ、又はしみ出るおそれがないものであること。」と規定している。
もともと、毒物又は劇物といえども、本来は、何人も、自由にこれを製造したり、輸入したり、販売したりすることができるはずである。しかるに、右のような法の規定が設けられるに至つたのは、毒物又は劇物がその薬理作用によつて人畜に被害を与える危険性の大であることに鑑み、その危険を防止するため、法は、その製造、輸入、販売を業として行なうことを一般的に禁止し、一定の要件を具備する申請人に対してのみ営業の登録を認め、適法に毒物又は劇物を取り扱うことができるとしたものである。したがつて、同法にいう「登録」は、講学上の広い意味における「許可」に相当し、申請人に対し右の一般的禁止を解除して適法に当該行為をなし得る自由を回復せしめるものであり、特許のように新たに権利を設定するものではない、といわなければならない。
<要旨>ところで、職業選択の自由は、憲法の保障するところであつて、国民は公共の福祉に反しない限り、自由に</要旨>職業を選択し、それを遂行する権利を有するものであり、右のように法が毒物及び劇物の営業を一般的に禁止し、その解除を登録にかからしめていることは、国民の営業の自由を制限するものであるから、かかる自由の制限は、必要最小限度にとどめるべきである。また、普通の許可にあつては、許可を与えるべきかどうかについて行政庁に或る程度の裁量の余地が残されている場合もあり得るが、登録にあつては、その性質上、法律の定める要件を具備する申請人に対しては、登録を拒否することができない拘束を行政庁に課する趣旨が含まれているものと考えるべきである。したがつて、法五条は、登録の申請を拒否し得る場合を、申請に係る営業所等の設備が同法施行規則四条の四所定の基準に適合しないと認められるときだけに限定するとともに、いやしくもその設備が右の基準に適合しないと認められない以上、厚生大臣又は都道府県知事は、営業の登録を行なわなければならない旨を定めた規定である、と解するのが相当である。このことは、法五条が「設備が、……に適合しないと認めるときは、登録をしてはならない。」といわば消極的な規定の仕方をしているということによつて、左右されるものではない。
なお、被控訴人らは、これに対し、申請に係る営業所等の設備が規則四条の四所定の基準に適合しないと認められない場合であつても、その登録を許すことによつて、設備が右の基準に適合しないと認められて登録の拒否される場合以上に、国民の保健衛生に重大な危害を与える虞れがあるときは、毒物及び劇物を取締る法の趣旨・目的に照らし、厚生大臣又は都道府県知事は、法五条、規則四条の四を類推適用して、登録の申請を拒否することができると解すべきである、と主張する。しかし、法は、毒物又は劇物の営業につき、単に輸入業又は製造業を取締るばかりでなく、販売業をも規制しているので、毒物又は劇物が直接国民の手に渡る段階において、その販売方法に適切な条件を附すること等により危害を未然に防止することができるものというべきであるが、仮りに、この点は度外視し、前叙のごとき見解の下では、被控訴人らの挙示するような不都合な事態の生ずることがあるとしても、それは、所詮、立法の問題であつて、そのことから被控訴人ら主張のような類推解釈を導き出すことは、前記登録制度の趣旨に徴し、厳に許されないところであるといわなければならない。
また、ストロングライフのブロムアセトンを収納するカートリツジが法五条の「設備」に当るという被控訴人らの見解のとり得ないことも、多言を要しないところである。
それ故、被控訴人厚生大臣が、冒頭認定のごとく、その設備が法定の基準に適合しないと認められるということ以外の理由に基づき、控訴人の輸入業の登録の申請を許さなかつた本件拒否処分は、明らかに、法五条の解釈適用を誤つたものであつて、到底、その取消しを免かれない。
次に、控訴人の損害賠償の請求について判断する。
控訴人は、判決で本件拒否処分が取り消されることにより、輸入業の登録が行なわれた場合と同様、控訴人が当初から適法にストロングライフを輸入することができる地位を回復し得るものと考え、そのことを前提として、被控訴人国に対し、本件拒否処分のなされたことによる損害として、輸入できなくなつたストロングライフの売上純利益の喪失の賠償を求めるものであること、記録上疑いを容れないところである。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
弁護人南谷知成が陳述した控訴趣意は、記録に編綴の同弁護人および弁護人桜木富義連名並びに被告人提出の各控訴趣意書に記載のとおりであるから、これを引用する。
同各控訴趣意について。
所論は、いずれも、要するに、原判決が本件鶏羽を原料とする飼料の製造に適用したへい獣処理場等に関する法律第八条に、いわゆる「鳥類の肉、皮、骨、臓器等」の「等」は、同法条の用語の通常の解釈として、「肉、皮、骨、臓器の数種、もしくは、これら四個の概念に準ずる物を含むそれぞれの総称及び複数体」を意味するもので、右「肉、皮、骨、臓器等」に本件鶏羽が含まれないことが明らかであるのに、本件鶏羽が右「等」の中に含まれると解して、被告人に対し有罪を言渡した原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の解釈適用の誤りがある、というのである。
よつて検討するに、へい獣処理場等に関する法律第八条は「第二条第二項及び第三条から前条までの規定は、魚介類又は鳥類の肉、皮、骨、臓器等を原料とする油脂、にかわ、肥料、飼料その他の物の製造及びその製造の施設並びに獣畜、魚介類又は鳥類の肉、皮、骨、臓器等を化製場又はこれに類する施設に供給するためにするこれらの物の貯蔵及びその貯蔵の施設に準用する。」と規定し、魚介類又は鳥類の肉、皮、骨、臓器等を原料とする飼料等の製造は、その準用する獣畜の肉、皮、骨、臓器等を原料として飼料等を製造する場合に関する、同法第二条第二項、第三条によつて、都道府県知事の許可を受けた化製場以外の施設で、これを行つてはならないことになつている。しかして、その目的とするところは、魚介類又は鳥類の肉、皮、骨、臓器等を原料として飼料等を製造するときは、これらの物自体の性質上、ことにこれらの物を大量に、連続的に取扱い、処理加工する過程において、獣畜の肉、皮、骨、臓器等を原料とする場合と同様に、とかく不潔になり易く、悪臭、悪汁を放ち、あるいは蝿や蛆の発生を見て人の生活環境自体が極度に汚染し、また、これらのおそれのあることが容易に予測され、そのため付近住民の健康福祉につながる公衆衛生上に害を生ずるおそれがあるので、右行為を都道府県知事の監督下に置いて一定の基準の下に取締り、規制することによつて、右行為から生ずる環境汚染を可及的速やかに、かつ万全に防止し、もつて公衆衛生を保全することにある、と解されるので<要旨第一>ある（同法第二条ないし第七条参照）。『このような見地からこれを見るに、同法第八条が「魚介類又は鳥類の</要旨第一>肉、皮、骨、臓器等」と規定したのは、右飼料等の原料となる魚介類及び鳥類に共通している生物体の主要な組織及び器官であつて、環境汚染を来たし易いと思われる典型的なものとして、肉、皮、骨及び臓器を例示的に掲げると共に、その他の魚介類及び鳥類に共通し、又はそれぞれに特徴的な組織ないし器官で、それを原料として飼料等を製造するときは、右肉、皮、骨、臓器の場合と同様に環境汚染を来たし、公衆衛生上害を発生するおそれがあるものもあることから、これらも右肉等と同様に規制の対象とする必要があるので、これらを含め一括してその対象とする趣旨で、「等」という文言を付加して表現したものと解するのが相当である。』<要旨第二>ところで、記録及び原裁判所で取調べた証拠によれば、『被告人は原判示の場所に設置した工場において、</要旨第二>養鶏業者から大量の鶏羽を集荷し、これを遠心分離機にかけて脱水した後さらに火力乾燥機によつて乾燥したうえ、第一種圧力釜（蒸気釜）で処理し、最後にカツターにかけて粉末状の飼料を製造するのであるが、右製造の過程において、アルデヒド類とアミン類を主要成分とする極めて強度の不快感を伴う多量の悪臭を放ち、気象条件の如何によつては右工場を中心とする約二キロメートル四方という、かなり広範囲の住民に影響を及ぼすこと、そして、その臭気の主成分であるアルデヒドの一部は刺戟性の有毒性ガスと考えられていてその臭気は一種異様なもので、その不快感は、人に、いやな感じ、食事がまずい、頭痛、頭重、来客がいやがる、気分がいらいらする、はき気をもよおす等の障害を与えるおそれがあること、又、時として悪汁が流出し、蛆および蝿が発生し、風があれば羽毛が飛散すること、及び右のような諸現象は前記法条の例示する鳥類の肉、皮、骨、臓器を原料とする場合とさほど異らない程度のものであること、が認められる。
そうだとすれば、被告人が飼料製造の原料としている鶏羽は、まさに、同法第八条にいう肉、皮、骨、臓器「等」に包含されるものと解せざるを得ないのである。』右のような目的論的解釈は、同法制定の趣旨に適う妥当なものであつて、これをもつて、所論のように同法の規定をこえた類推解釈であつて、罪刑法定主義の原則に照らして許されない、とする見解には到底賛同することができないところである。
従つて、被告人の鶏羽を原料とする飼料の製造は、県知事の許可を受けた化製場で行うことを要し、それ以外の施設で行うことは同法第八条、第二条第二項に違反し、同法第一一条第一号に該当するものというべきである。これと同趣旨に出で、被告人の本件所為について有罪の言渡をした原判決はまことに相当であり、所論のような、法令適用を誤つた違法はない。論旨は理由がない。そこで、刑事訴訟法第三九六条に則り本件控訴を棄却することとする。よつて主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件異議の申立を棄却する。
理　　　　由
本件異議申立の趣意は、申立人提出の「異議申立」と題する書面記載のとおりであるから、これを引用する。
所論は、Ａの司法警察員に対する供述調書二通および検察官に対する供述調書一通は、Ｂ（以下「本人」という。）に対する窃盗被告事件（以下「本件」という。）の第一審公判において不同意の書面として取調がなされなかつた書証であるが、同一内容の書証でも、訴訟の発展にともない、その後顕出された全証拠との関連で検討した結果あらたな照明があてられ、その供述の変遷から虚構の経緯が浮かび上がり、不利と見えた証拠が実は有利な証拠であつたという場合があるのであつて、ことに本件では第一審弁護人と再審請求の弁護人とは同一人ではなく、別異の弁護人が別異の角度からあらたな評価をし、右書証の提出を求める場合は、刑訴法四三五条六号にいう「証拠をあらたに発見したとき」にあたるから、これをあらたに発見した証拠にあたらないとした原決定は違法かつ不当である、というのである。
そこで、所論にかんがみ一件記録器よび証拠物ならびに本件に関する検察官のいわゆる不提出記録を検討して考えると、本件は、公判当初から、問題の自動車の鍵（東京高裁昭和三七年押二一六号の七）が右自動車の保管者であるＣから本人に任意に交付され、本人がこれを用いて右自動車を持ち去つたものであるかどうかが強く争われていた事案であるところ、前記各供述調書は、本件の第一審（第二回）公判期日に検察官から証拠調の請求がなされたもので、第一審弁護人は右各書証に対する同意、不同意の意見の表明を留保し、次回（第三回）公判期日においていずれも不同意の意見を表明したことが認められる、そして、その供述者であるＡについては、右第三回公判において、弁護人から、本件自動車は本人において相手方の了解のもとに持つて来たものであることを立証するために、証人申請がなされ、右申請は採用され、次回の第四回公判期日に右証人の尋問が行なわれ、第二審公判においても、同証人はさらに職権により喚問されているのである。<要旨第一>よこで、右のような本件訴訟の経過にかんがみれば、右Ａの所論の司法警察員、検察官に対する各供述お</要旨第一>よびＡの第一、二審各公判における各供述内容、右各供述の変遷の状況等は本人および第一、二審弁護人の十分了知するところであつたと認めざるをえないところで、右のような状況のもとにおいては、当再審請求事件の原審において弁護人がその提出した意見書で主張している諸点、すなわちＡが当初予備鍵である前記同号七の鍵の存在について供述していなかつたこと、その後その点に関する同人の供述がその主張のように変遷していることなどをとらえて右予備鍵が自動車の物入れの中に入つていたものではなく、したがつて被告人が右予備鍵を用いて自動車を持ち去つたものでないと主張することは、本人および特に訴訟の専門家である第一、二審の弁護人としては、すでに第一、二審の段階において十分可能であつたといわなければならず、これが不可能であつたとの特段の事情は認められない。そして、刑訴法四三五条六号にいう「証拠をあらたに発見した」とは、原判決前には知られていなかつた証拠の存在ないしは内容がその後に至つて発見されたことを指すのであつて、その法意は、原判決前にその証拠が知られていた場合には、当該当事者として当然これを利用することが可能であつたのに、これを利用せずにおいて判決がすでに確定した後に再審の資料として援用することは許さないという趣旨であると解される。したがつて、本件の場合、原判決前に、前記のように当該証拠の内容が本人および弁護人に知られていてその利用が十分可能な状況にあつたと認められる以上、たとえ現実にはその当時これを利用することに思い及ばず、再審請求の段階に至つてそのことに気がついたとしても、これを目して前記法条にいわゆる「証拠をあらたに発見した」場合にあたるとはいえない。
<要旨第二>なお、右のように原判決以前において被告人側が前記各書証を利用することがすでに可能であつたというこ</要旨第二>とであれば、そのことによつてその書証はいわゆる新規性を有しないことになるのであるから、再審請求の際の弁護人が第一、二審の弁護人と別人であつて従前の弁護人と右書証に対する評価を異にするに至つたとしても、それによつてその書証が新規性を取得するものでないことはいうまでもない。けだし、再審請求におけるいわゆる証拠の新規性とは各当事者すなわち検察官または被告人にとつての新規性を意味すると解すべきところ、弁護人は被告人に代わりあるいは被告人のためにその防禦権を全うするために弁護活動をする者であつて、弁護人の変更はもとより当該当事者の同一性を害するものではないからである。かりに弁護人を異にするごにと証拠が新規性を取得するということになれば、法が再審事由として新規な証拠に限定した趣旨は全く没却される不合理な結果を認容せざるをえないことになるであろう。
以上の次第で、所論にかんがみ検討してみても、本件においては前記各書証が同法四三五条六号の新規性を有する証拠とは認められず、その再審事由に該当しないことが明らかであるから、これと同旨に出た原決定の判断にはなんら違法かつ不当な点はない。それゆえ論旨は理由がない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の申立
原告訴訟代理人は「（一）被告ら三名は、それぞれの製造にかかる菓子類の容器包装、広告及び値札に「銀装」及び「銀包装」の各表示を使用してはならない。（二）被告ら三名は、それぞれの所持する菓子類の容器包装、看板、ポスター及び値札から右各表示を抹消せよ。（三）原告に対し、被告ぼんちあられ株式会社は金一〇〇万円、被告豊洲製菓株式会社は金三〇〇万円、被告林一二株式会社は金一〇〇万円、並びに、右それぞれに対する昭和四二年五月三日から各完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。（四）訴訟費用は被告らの負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言を求め、被告ぼんちあられ株式会社（以下被告ぼんちあられと略称する）、同豊洲製菓株式会社（以下被告豊洲と略称する）両名訴訟代理人及び被告林一二株式会社（以下被告林と略称する）訴訟代理人は、いずれも、主文同旨の判決を求めた。
第二　請求原因
一、原告は旧第四三類（現第三〇類）菓子、パンの類を指定商品とする登録第五七二四九四号商標「銀装」及び登録第六九六四九七号商標「ＧＩＮＳＯ」の商標権者である。その権利取得の経過を詳述すると、登録商標「銀装」は、昭和三五年三月七日訴外【Ａ】によつて出願され（出願番号昭三五ー六五一〇）、同年一〇月三一日出願公告を経た（公告番号昭三五ー二四八五三）が、原告において同年一一月一〇日右同人から右商標登録出願権を譲り受け、同月二八日特許庁長官に対し出願権承継人として名義変更届をなしてその承認を得、昭和三六年五月一五日商標原簿に登録を受けたものである。また、登録商標「ＧＩＮＳＯ」は、前記「銀装」と類似する連合商標として昭和三九年八月一三日原告自ら登録出願し（出願番号昭三九ー三八一八五）、昭和四〇年七月八日出願公告を経て（公告番号昭四〇ー一九四一〇）、昭和四一年一月二六日連合商標登録を受けたものである。しかして、原告は菓子類の販売を業とする会社であつて、昭和二七年八月二一日株式会社大阪文明堂という商号で設立され、昭和二九年に株式会社文明堂大阪店と商号を変更したが、昭和三五年頃から自己の商品であるカステラ、クツキー等について前記登録商標「銀装」を広く使用するうち、「銀装カステラ」、「銀装クツキー」の名声はとみに高まり、登録商標「銀装」は原告の商標として国内において広く認識せられるに至り、遂には「銀装」といえば原告の商品だけでなく原告の営業自体を連想するほど一般消費者間に著名となつたため、原告は昭和四二年二月七日その商号を株式会社銀装文明堂と変更して現在に至つている。二、被告ぼんちあられは、旧商号を株式会社中央軒と称し、油菓子類の製造販売を業とする会社、被告豊洲は、あられ類の製造販売を業とする会社は、被告林は、飴類の製造販売を業とする会社であるが、被告ら三名は昭和四一年頃からそれぞれの製造にかかる菓子類の容器包装並びに右各商品に関する新聞、テレビ、立看板等による宣伝広告及び店頭展示のポスター、値札等に「銀装」又は「銀包装」なる標章を使用している。仮りに被告らにおいて現在「銀装」の標章を使用していないとしても、それは原告から本訴の提起を受けたため一時的にその使用を見合わせているのにすぎず、将来再び使用する虞れのあることは明白である。三、被告らの右各標章の使用は、次に述べるとおり、原告の登録商標「銀装」及び同「ＧＩＮＳＯ」の商標権を侵害するものである。
（一）被告らの使用した「銀装」なる標章は登録商標「銀装」と同一である。また、「銀包装」なる標章は、その外観、称呼、観念のいずれにおいても登録商標「銀装」及び同「ＧＩＮＳＯ」と類似する。
すなわち、まず外観についてみれば、「銀包装」とは「銀装」の中間に「包」の一字を挿入したものにすぎず、この場合外観において昀も印象づけ、注意を惹きつける部分は文字の前後の「銀装」の部分である。
次に、「銀包装」から生ずる「ギンホーソー」の称呼と登録商標「銀装」及び同「ＧＩＮＳＯ」から生ずる「ギンソー」の称呼とは、発音の要部を共通にしており、且つ、アクセントも「ギ」の音にかかる共通のもので両者の称呼は明らかに類似している。
さらに、意義、観念についても、「銀包装」と「銀装」は結局同一の意味に理解され、ともに華麗な外観、高級な内容を暗示連想させるものである。被告らが「銀包装」と銘打つて宣伝広告した商品が百貨店、小売店、スーパーマーケツトの店頭において屡々「銀装」と表示して陳列販売されていることは、菓子類を取り扱う業者間において「銀包装」と「銀装」とが甚だ相紛らわしいことを如実に示すものといえる。
（二）仮りに、被告らが「銀装」又は「銀包装」の表示を独立の標章として使用するものでないとしても、被告らの使用する標章は、いずれも「銀装何々」、「銀包装何々」というように、「銀装」又は「銀包装」の文字部分を中核とし、右の「何々」にあたる部分には、被告ぼんちあられについて言えば「ぼんち揚」、「ぼんちあれ」等の如く、被告豊洲について言えば「ハイサラダ」、「ハイチーズ」、「ハイカラツト」、「とよすあられ」等の如く、被告林について言えば「センタン飴」、「くろ飴」、「ひき茶飴」、「あじの露」、「うめぼし」等の如く、菓子類の普通名称又はありふれた名称を附加して構成されているのであるから、その要部は「銀装」又は「銀包装」の文字部分に存する。この部分が原告の前記各登録商標と同一又は類似である以上、被告らの使用する標章は全体として右各登録商標と類似するものというべきである。
（三）なお、被告らが、右各標章を使用した商品あられ、おかき及び飴類が前記各登録商標の指定商品である菓子、パンの類に包含されていることはいうまでもない。


四　被告らは故意に、少なくとも過失により、前記の如く原告の商標権を侵害したものであり、そのため原告は次のとおりの損害を蒙つた。（一）　被告らは、それぞれの商品につき原告の登録商標「銀装」と同一ないし類似の標章を使用し、原告の商品であるかのような印象を需要者に与えたことにより、現在に至るまで被告ぼんちあられ、同林の両名は少なくともそれぞれ金一〇〇万円の、被告豊洲は少なくとも金三〇〇万円の超過利益を得た。従つて、商標法第三八条第一項により原告の蒙つた損害額は右同額と推定される。
（二）　仮りに右の点が明らかでないとしても、登録商標「銀装」を附した商品が原告の商品であるとの認識は広く社会一般に行きわたつており、「銀装」という言葉のもつ語感と原告の製品の風味とが結合して独自のイメージを消費者間に形成している。原告は他人に右登録商標の使用を許諾する意思は毛頭ないが、万一許諾するとすれば、その対価の短期間の使用についても極めて高額とならざるを得ず、どのように低く評価しても被告ぼんちあられ、同林の場合は各金一〇〇万円を下らず、被告豊洲の場合は商品の製造販売量が多く、商標の使用頻度も高い関係上、金三〇〇万円を下らないので、結局原告は右それぞれと同額の損害を蒙つたものといえる。
（三）　仮りに財産上の損害に関する上記各主張が容れられないとしても、原告は被告らの商標権侵害行為により原告の営業及び商品に対する消費者のイメージを歪曲され、また、被告らの右侵害行為を発見の都度、調査及び警告等をなし、遂には本訴提起のやむなきに至る等、商標管理のために多大の時間と労力を費すこと余儀なくされた。右の無形の損害に対する慰藉料の額は被告らそれぞれにつき前記（一）、（二）において主張した金額を下らない。
五　よつて、商標法第三六条に基づき被告らの侵害行為の差止と侵害行為を組成した容器包装、看板、ポスター及び値札の廃棄を求め、あわせて被告らの前記商標権侵害行為により原告の蒙つた損害の賠償を求める。
六、仮りに商標法に基づく差止請求及び商標権侵害を理由とする損害賠償請求が認められないとしても、被告らはそれぞれの商品につき原告の周知商標「銀装」と同一又は類似の「銀装」及び「銀包装」の各表示を使用して原告の商品と混同を生ぜしめており、そのため原告の右登録商標のもつ独自のイメージが歪曲され、その顧客吸引力が減殺されつつあるので、原告は予備的に不正競争防止法第一条第一項第一項、第一条ノ二第一項に基づき、被告らの不正競業行為の差止と右不正競業行為により原告の蒙つた損害の賠償を求める。
第三　被告ぼんちあられ、同豊洲の答弁
一、原告主張の請求原因一の事実は不知。同二の事実中、被告両名がそれぞれ原告主張の如き会社であること、被告両名が各自の製品であるあられ、おかきの容器包装並びに右各商品に関する新聞広告、テレビ広告、看板、ポスター、値札等に「銀包装」の文字を含む表示を使用したことは認め、その余の被告両名関係部分の事実は否認する。同三、四及び六の主張事実は否認する。
二、被告両名は、いまだかつて自ら「銀装」なる文字を各自の商品の容器包装、広告及び値札等に使用したことがなく、将来これを使用する意図もない。仮りに被告両名の商品に関する新聞広告、小売店頭に展示されたポスター、値札等に「銀装」の文字が使用されていた事例があるとしても、それは被告両名の意思に基づくものではなく、新聞社、小売業者等の手違いによるものである。三、被告両名は、各自の商品について「銀包装」の文字を商品に関する説明用語として使用したのであつて、これを商標として使用したものではない。すなわち、被告両名はその製造するあられ、おかきを小売のための便宜上、価格に応じた容量の袋に詰めて包装し、その一袋をもつて商品の基本単位としているが、右包装袋として従来はポリエチレン等の合成樹脂膜の袋を用いていたところ、被告ぼんちあられは昭和四一年末頃から、被告豊洲は昭和四〇年末頃から従来のものの外にアルミパツク袋を併用するようになつた。このアルミパツク袋は、内側から順次ポリエチレン膜、紙、アルミニウム箔、セロフアン、ポリエチレン膜を帖り重ねて作られており、防湿性において従来のものに比し優れた性能を有する。被告両名は、従来のポリエチレン袋入りの商品と区別するため、換言すれば被告らの商品内部間における個別化、識別化の目的で、前記包装に附すべき適切な名称を種々考えた末、銀紙による包装ないし銀色の包装であることを意味する「銀包装」なる用語を採用することとし、銀包装製品と銘打つてこれを宣伝広告するに至つたのである。
「銀包装」の用語はかかる経緯により生じたものであつて、被告両名の商品の包装状態についての説明用語にすぎず、「銀包装」の表示それ自体には自他商品の識別力がなく、商標とは次元を異にするものであるから、右表示の使用をもつて類似商標の使用に当るか否かを問題とするのはそもそも無意味である。四、仮りに被告両名による「銀包装」の表示の使用が商標としての使用に当るとしても、「銀包装」なる文字は登録商標「銀装」及び同「ＧＩＮＳＯ」と外観、称呼は勿論のこと、その観念においても相異なる。
「銀装」という字句は銀による「よそおい、かざり」という観念を生じ、「銀」の文字が単に物質的な銀を表現する以上に銀色の明るい華やかな美観を意味し、更に秀れたものを連想させる。これに対し、「銀包装」という字句は極めて現実的、具体的な言葉であつて、その中の「包装」の部分は「よそおい」の持つ華やかな語感を有せず、「梱包」と同列の日常用語であり、その「包装」の文字の上に「銀」の一字を冠しても到底「銀装」の如き華やかにして明るい語感の響きもデリカシーも生ずるに由なく、そこからは唯現実的な包装の状態が感受されるのみである。かくの如く、「銀装」と「銀包装」とはその語態に根本的な差異が存するので、両者は非類似というべきである。
五、しかも、被告両名による「銀包装」の表示の使用は、その使用状況及び取引の実態に照らし、被告らの商品が需要者から原告の商品と誤認混同される虞れを生ぜしめない。


（一）　被告両名は各自の製品につき「銀包装」の文字を単独で使用したのではなく、常に被告らの著名な登録商標、すなわち被告ぼんちあられについては登録第六三五九九五号商標「ぼんち」、被告豊洲については登録第五二八七二五号商標「とよす」及び登録第五二八七二五号商標（丸に餅花の図形）と付加して一体的に使用したのである。この場合需要者の注意を惹くのは「ぼんち」の文字又は「とよす」の文字及び前記丸に餅花の図形の部分であつて、需要者は右部分により一見して商品の出所がそれぞれ被告ぼんちあられ、被告豊洲であることを容易に知りうるのである。もともと「銀包装」の文字は前述のとおりそれ自体のみでは何等出所識別力を有しないので、被告両名の使用した商標の一部をなすと仮定しても附随的な構成部分たるにすぎず、その要部をなすものではない。故に、被告両名の使用した商標全体のうちから、「銀包装」の文字部分のみを強いて抽出し、これを原告の登録商標と対比してその類否を論ずるのは失当である。
（二）　のみならず、原告はあられ、おかき等の米菓子を全然製造販売していないのに対し、被告両名は右米菓子類を専ら取り扱い、あられ、おかきの著名なメーカーとして知られている。営業面においても原告の商品とは販売ルートも販売店も異にしており、原告は直売システムをとるのに対し、被告両名の商品は一般菓子店からスーパーマーケツト、更には酒タバコ小売店等において広く小売されており、原被告双方の商品が競合して販売されるのは百貨店及び名店街においてのみである。このように、原告と被告両名とは何等競業関係にないので、かかる取引の実態に照らしても、両者の商品の間に出所の誤認混同の生ずる虞れは絶無である。六、仮りに叙上各主張が容れられないとしても、被告らの行為は次の理由により原告の商標権に対する侵害を構成しない。
（一）　「銀包装」という文字は前述のとおり極めて現実的な銀紙による包装の状態を表示するものにすぎない。銀紙はタバコの銀紙等から防湿性の効果が連想され、そこに防湿性の観念を生ずるから、「銀包装」の文字は、かかる意味において防湿性の強く求められる商品たるあられ、おかきについての品質、加工方法の表示に該当し、商標法第二六条第一項により原告の商標権の効力は及ばない。（二）　被告ぼんちあられは、登録商標「銀包装ぼんち野郎」の商標権者であるから、同被告によると「銀包装ぼんち」を要部とする商標の使用は右商標権に基づく適法な権利行使である。
第四　被告林の答弁
一、原告主張の請求原因一の事実は不知、同二の事実中、被告林が原告主張の如き会社であること、同被告がその製造する飴類について、昭和四一年一二月頃から翌四二年一月頃までの短期間右商品のパツキングケースに「銀装」の文字を含む表示を施し、その頃右商品の広告ポスターにも右同様の表示を施して頒布したこと、その後前記パツキングケースに「銀包装」の文字を含む表示を施し、前記商品に関する新聞広告、テレビ広告中にもこれと同様の表示を使用したことは認めるが、その余の同被告関係部分の事実は否認する。同三、四及び六の主張事実は否認する。二、被告林は、「くろ飴」、「あじの露」、「ひき茶飴」、「うめぼし」等と名付ける飴類を「センタン飴」の総称のもとに製造販売しているが、アルミニウム箔を使用した袋で包装した右飴類について、その包装の特異性を表現する趣旨で「銀装」又は「銀包装」の文字を「センタン」、「くろ飴」、「あじの露」、「ひき茶飴」、「うめぼし」等の固有の表示に付記して使用したにすぎない。「銀装」及び「銀包装」たる語句は、商品を包装する物体の形状を指称する説明用語にすぎないから、その使用によつて商品の出所についての誤認、混同を来す虞れはない。三、なお、「銀装」の文字については、被告林は昭和四二年一月頃から既にその使用を廃しており、将来再び使用する意思もない。
四、原告はカステラ等洋菓子の製造販売を専業とし、飴類の製造販売を営んでいないので、被告林の行為は不正競業行為とはならない。
第五　被告らの主張に対する原告の反論
一、（「銀装」、「銀包装」は説明用語にすぎない旨の主張について）商標法にいう商標とは、同法第二条に明らかなように、「文字、図形若しくはこれらの結合又はこれらと色彩との結合であつて、業として商品を生産し加工し証明し又は譲渡するものがその商品について使用するもの」をいうのであるから、商標法による保護の対象となるか否かの問題を別論とすれば、たとえば「取扱注意」、「天地無用」等の文字どおりの説明文であつても、商品について使用する限りは商標であり、従つて、銀装及び銀包装の文字は、それが説明用語であると否とにかかわりなく商標法上の商標に該当する。そして、商標が互いに類似するか否かの判断基準は、二つの商標が外観、称呼、観念のいずれか一点以上について紛らわしいかどうかにあるのであつて、「銀装」ないし「銀包装」が説明用語であるか否かは類否の判断に無関係である。
なお、仮りに被告らの使用する右各表示が商標法上の商標に当らないとしても、不正競争防止法は類似商標の使用のみならず商品の容器、包装その他特定の者の商品であることを示す表示と同一又は類似のものの使用を禁じているのであるから、「銀装」及び「銀包装」の表示が原告の周知商標「銀装」と同一又は類似であり、これによつて被告らの商品と原告との商品との間に誤認混同を生ぜしめている以上、被告らには右各表示を適法に使用する権限はない。二　（「銀包装」の表示は被告らの著名商標と共に使用しているから商品の出所について誤認混同の虞れは生じない旨の主張について


被告ぼんちあられ、同豊洲主張の同被告らの登録商標が著名であるとの事実は争う。原告の登録商標と右被告らの商品又は広告に附されている全標章とを直接対置した場合であれば格別、いわゆる離隔的観察の方法によれば、称呼によつて商品を購入する菓子類については出所について誤認混同の虞れがないとは到底いえない。そればかりでなく、「銀装」の語句から連想される独自のイメージと「銀装＝原告商品」という消費者の認識とは、登録商標「銀装」の、従つて原告の営業自体の、文字どおり命ともいうべきものであつて、「銀装」に酷似する「銀包装」というが如き表示が他人により使用されるときは、「銀装」のもつ本来のイメージが希釈化され、右登録商標の有する顧客吸引力、宣伝力は自ら弱化させられ、ひいてはその出所識別機能さえ破壊されるに至ることは必定であり、これによつて原告が回復不可能な損害を蒙ることは見易いところであるから、商標法上も、不正競争防止法上も、被告らによる「銀包装」の表示の使用が是認される余地はない。三、（「銀包装」の表示は商標法第二六条第一項第二号に該当する旨の主張について）
商品の包装状態が、商標法第二六条第一項第二号所定の商品の品質、形状、加工方法等に該当するかどうかは甚だ疑問であり、仮りにこれを積極に解しても、「銀装」の語句は勿論、「銀包装」の語句もこれまで商品の包装状態について慣用せられて来た事跡がないのみならず、本件における被告らの商品の如く、アルミニウム箔を主体とする袋に封入されたものの状態を「銀包装」と表記、称呼することは明らかに普通の用法に従つたものではない。
けだし、包装を表わすには色彩によらず材質によるのが我国の慣習であり、包装状態を色彩で表現すること自体が異常である。右アルミニウム箔は通常銀紙とは呼ばれず、ましてこれを銀と略称するが如きは一般に行なわれていない。更に、袋入りのものを「包装」と呼ぶのも首肯できない。
本件アルミニウム箔を主体とするポリエチレン加工の袋は、被告らが使用を始める前から、インスタントスープの素、ピーナツツその他のナツツ類、あられ、おかき等の防湿性を要求される食品について既に使用されていたが、これまで、右の袋入りの商品が「銀包装」と表記、呼称された実例は絶無である。「銀包装」なる語句は被告らによる新造語であり、商品の品質、形状、加工方法等をありのままに記述した表示でないことは明白であるから、被告らの主張は理由がない。
第六　証拠関係（省略）
理　　　由
一、原告の商標権
いずれも成立に争いのない甲第一号証の一、同第二号証の一及び四、同第一三号証の一、二、原告代表者の供述に当事者弁論の全趣旨を綜合すると、訴外【Ａ】は別紙図面（一）に記載のとおり「銀装」の文字をゴジツク体で左横書きにしてなる商標につき旧第四三類菓子、パンの類を指定商品として昭和三五年三月七日商標登録出願（商願昭三五―六五一〇）をなし、同年一〇月三一日出願公告（商標出願公告昭三五―二四八五三）を経たが、原告は同年一一月二〇日右同人から該商標の登録出願により生じた権利を譲り受け、同月二八日特許庁長官に対し右権利の承継の届出をなし、前記出願にかかる商標は昭和三六年五月一五日登録第五七二四九四号商標として原簿に登録され、原告において右登録商標（以下これを登録商標「銀装」という）の商標権者となつたこと、
原告は右登録商標「銀装」と類似する別紙図面（二）に記載のとおり正方形及びこれに内接する菱形の輪廓線内に「ＧＩＮＳＯ」「ＣＡＳＴＥＬＬＡ」の文字を二段に横書きしてなる商標につき現三〇類カステラを指定商品として昭和三九年八月一三日連合商標登録出願（商願昭三九―三八一八五）をなし、昭和四〇年七月八日出願公告（商標出願公告昭四〇―一九四一〇）を経て昭和四一年一月二六日登録第六九六四九七号をもつて連合商標登録を受け、右登録商標（以下これを登録商標「ＧＩＮＳＯ　ＣＡＳＴＥＬＬＡ」という）の商標権者となつたことをそれぞれ認めることができる。
二、被告ぼんちあられ使用の標章並びにその使用態様
（一）　被告ぼんちあられが、旧商号を株式会社中央軒と称し、油菓子類の製造販売を業とする会社であることは当事者間に争いがなく、同被告がその商品であるあられ、おかきの容器包装並びに右商品に関する広告、値札等に「銀包装」の文字を含む表示を使用したことは同被告の認めて争わないところである。（二）　右争いのない事実と成立に争いのない甲第三号証の六、同被告がその製品「ぼんち揚」の包装に使用している袋であることにつき争いのない検丁第二号証の一ないし三、証人【Ｂ】の証言を綜合すれば、被告ぼんちあられは、その製造販売するあられ及び揚げ菓子について従来「ぼんち」の文字からなる商標を使用し、右商品をポリエチレン製の包装袋に封入し、これに「ぼんちあられ」、「ぼんち揚」等の表示を附して発売していたが、昭和四一年八月頃からアルミニウム箔を主体としポリエチレンで防湿加工を施した材質の包装袋を一部に採用し、この包装袋に封入した商品を従来のものと区別するため、後記認定の被告豊洲の例に做つて銀包装品と命名し、右商品について従来使用の商標に「銀包装」の文字を付加した「銀包装ぼんちあられ」、「銀包装ぼんち揚」なる標章を包装用段ボールケースに附して現在に至つているほか、昭和四二、三年中に新聞、テレビ等によつて右商品の宣伝広告をするに当り、たとえば、前顕甲第三号証の昭和四二年三月二七日付製菓時報紙上に掲載された広告に見られる「ぼんち揚」「ぼんちあられ」と上下二段に分けて横書きし、その左側に上下二段分にまたがつて「銀包装」の文字を大書した標章の如く、「銀包装」の文字と「ぼんち」の文字とを綜合させた標章を広告に附して展示又は頒布した事実が認められる。
（三）　被告ぼんちあられが、その商品について「銀包装」なる標章を単独で使用した事実並びに「銀装」なる標章又は「銀装」の文字を含む標章を使用した事実は、いずれもこれを認めるに足りる証拠がない。


もつとも、成立に争いのない甲第三号証の一の昭和四二年一月二日付菓業食品新聞紙上に掲載された同被告の商品の広告中には、「銀装ぼんち海老あられ」なる標章が附されているけれども、成立に争いのない甲第三号証の二ないし五、証人【Ｂ】の証言を綜合すると、右新聞広告に「銀装」と印刷されている部分は右菓業食品新聞社の手違いによる誤値であつて、同被告が同新聞社に掲載方を注文した広告の原稿には「銀包装ぼんち海老あられ」と明記せられていた事実が認められ、この認定を左右しうる証拠はない。従つて、同被告自身が前記「銀装ぼんち海老あられ」の標章を使用したものということはできない。
また、松坂屋百貨店地下一階売場における同被告の製品を撮影した写真であることにつき争いのない検甲第一号証には、「ぼんち揚銀装パツク」及び「海老アラレ銀装パツク」なる標章を附した値札が展示されている情景が写されているが、右各値札にかかる標章を附して展示した主体は右売場において被告ぼんちあられの製品を小売している松坂屋百貨店であると認められ、少なくとも当該行為主体が同被告自身であることを肯認させる証拠は存しない。
三、被告豊洲使用の標章並びにその使用態様
（一）　被告豊洲があられ類の製造販売を業とする会社であることは当事者間に争いがなく、同被告がその商品であるあられ、おかきの容器包装並びに右商品に関する広告及び値札に「銀包装」の文字を含む表示を使用したことは同被告の認めて争わないところである。
（二）　右争いのない事実と、いずれも同被告がその商品の包装に使用している袋であることにつき争いのない検甲第四号証、同第一〇号証、検丙第一号証の一ないし三、同第二号証の一ないし五、同第三号証の一、二、証人【Ｃ】の証言を綜合すれば、被告豊洲は、その製造するあられ類を「とよすあられ」の総称のもとに製品の種類別に「ハイサラダ」、「ハイチーズ」、「ハイカラツト」、「ハイミツクス」等の名称を用いて販売し、これら商品につき別紙図面（三）の如き丸に餅花の図形からなる商標及び別紙図面（四）の如き「とよすあられ」の文字をやや特殊な字体で表記してなる商標を前記製品名称を示す文字と組み合わせて使用してきたが、右商品は従来セロフアン及びポリエチレン製の包装袋に封入して発売していたところ、昭和四〇年末頃アルミニウム箔を主体としポリエチレンで防湿加工を施した材質の包装袋を一部に採用することとなり、この包装袋に封入したあられ類を新製品として発売すべく、これに附する適当な名称を種々考案した結果、会社内部において創作した「銀包装」の造語を採択し、前記アルミニウム箔の防湿袋で包装された商品を銀包装品と銘打つて売り出すと共に、その旨大々的に宣伝広告するに至つたことが認められる。
（三）　しかして、被告豊洲がその命名にかかる銀包装品について使用した標章の具体的構成を詳細に検討すると、次のとおりであることが認められる。１　前掲検甲第四号証の包装袋の表面には、中央に大書した「ハイミツクス」の文字とその上部に別紙図面（三）記載の図形、別紙図面（四）記載の文字及び「ＴＯＹＯＳＵ　ＡＲＡＲＥ　ｈｉｇｈ　ｍｉｘ」の文字が記され、袋の裏面には別紙図面（三）記載の図形と表面同様のローマ字等が記されているほか、「のれんの風味、ハイミツクス」と題し、「この銀包装は、あられのパツケージとして、特にとよすが研究・開発したもので、湿らず、風味を逃さない、あられには昀適の包装です。」等の説明文が小さい活字で記載されている。
２　同被告の使用する包装用段ボール箱を昭和四三年一一月一日撮影した写真であることにつき争いのない検甲第四四号証によると、右段ボール箱側面には、その右側方又は左下側方に横長の二重長円枠で囲んだ「銀包装」の横書文字が、その中央部に四隅を丸めた二重の角枠内に太字で白抜きした「ハイサラダ」の文字が、その左側方上段に別紙図面（三）記載の図形が、左側方下段に別紙図面（四）記載の文字が、それぞれ附されている。
３　成立に争いのない甲第四号証の三の昭和四二年二月一七日付朝日新聞夕刊紙上に掲載された広告には、その広告にかかる商品を表彰するものとして、上段に「銀包装のあられ」の横書文字、下段に別紙図面（三）記載の図形及び別紙図面（四）記載の文字が附されている。
４　成立に争いのない甲第四号証の四の昭和四二年三月二日付菓業食品新聞紙上に掲載された広告には、その広告にかかる商品を表彰するものとして、上段に連続して横書きした別紙図面（四）記載の文字及び「銀包装トリオ」の文字、右下隅に別紙図面（三）及び同（四）　各記載の図形及び文字が附されている。５　成立に争いのない甲第四号証の五の昭和四二年三月三一日付朝日新聞夕刊紙上に掲載された広告には、その広告にかかる商品を表彰するものとして、「銀包装ハイ」「ミツクス」と二段に横書きした文字と、その上側に別紙図面（三）及び同（四）各記載の図形及び文字が附されている。
６　成立に争いのない甲第八号証の一の昭和四二年四月二一日付菓業食品新聞紙上に掲載された広告には、その広告にかかる商品を表彰するものとして、「銀包装」「ハイミツクス」と二段に横書きした文字並びにその直下に別紙図面（三）及び同各（四）記載の図形及び文字が附されている。
７　成立に争いのない甲第八号証の二の昭和四二年六月一日付近畿菓業新報紙上に掲載された広告には、その広告にかかる商品を表彰するものとして、上段左側に「銀包装」「ハイミツクス」と二段に横書きした文字と下段右側に別紙図面（三）及び同各（四）記載の図形及び文字が附されている。


８　昭和四二年三月一五日及び同月二九日に放映された同被告提供にかかるテレビ番組「なにわ寄席」のテレビ画像を撮影した写真であることにつき争いのない検丙第四号証の一、二によると、右番組中のコマーシヤル画面には、その広告にかかる商品を表彰するものとして、上段に別紙図面（三）及び同各（四）記載の図形及び文字が、下段に「銀包装トリオ」の文字が、いずれも白抜きして附されている。９　地下鉄車内窓上小枠に掲示された同被告製品の広告ポスターを撮影した写真であることにつき争いのない検甲第二号証の三によると、右ポスターにはその広告にかかる商品を表彰するものとして、左側に外側白地、内側黒地の二重菱形枠内に大きく白抜した別紙図面（四）記載の文字、中央から右方にかけて大きく横書した「銀包装あられ」の文字とその下段に小さく一段に横書きした「ハイミツクス、ハイチーズ、ハイカラツト、ハイサラダ」の文字が附されている。１０　京阪神急行沿線に立てられている同被告製品の広告看板を撮影した写真であることにつき争いのない検甲第二号証の八及び九によると、右立看板にはその広告にかかる商品を表彰するものとして、左側の黒地菱形内に大きく白抜きした別紙図面（三）及び同各（四）記載の図形及び文字、中央から右方にかけて大きく横書きした「銀包装のあられ」の文字とその下段に二段に分けて小さく横書きした「ハイサラダ　ハイチーズ」、「ハイミツクスハイカラツト」の文字が附されている。（四）　以上に見たように、被告豊洲使用の標章の具体的構成は使用態様を異にすることに区々にわたるけれども、そのいずれを採り上げても、つねに「銀包装」の文字を別紙図面（三）及び同（四）各記載の図形及び文字又は別紙図面（四）記載の文字と併用している点においては一貫しているのであつて、同被告において他に「銀包装」の標章を単独で使用した事実を認めるに足りる証拠はなく、また、上記各証拠によると、同被告使用の前認定にかかる各標章中の、別紙図面（三）及び同（四）各記載の図形及び文字の部分は、つねに「銀包装」の文字部分と同大又はそれ以上に大きく表記されており、前二者の図形文字が特に目立たないように表記されている事例は見当らない。
（五）　次に、被告豊洲が「銀装」の標章又は「銀装」の文字を含む標章を使用した事実は、本件に現われた全ての証拠によつても肯認することができない。もつとも、それぞれ、ナンバ地下センター売場、阪神百貨店地下一階売場、阪急百貨店地下一階売場、松坂屋百貨店地下一階売場における同被告の製品を撮影した写真であることにつき争いのない検甲第二号証の一、二、五、六及び七、証人【Ｄ】の証言によると、同被告の製品が陳列販売されている前記各売場において、昭和四二年三月中その値札に「銀装ハイサラダ」「銀装ハイチーズ」、「銀装ハイカラツト」（以上ナンバ地下センター）、「とよす銀装ハイサラダ」「とよす銀装ハイチーズ」「とよす銀装ハイカラツト」（以上阪神百貨店）、「とよす銀装あられ」（阪急百貨店）、「ハイチーズ銀装パツク」「ハイカラツト銀装パツク」（以上松坂屋百貨店）なる標章が附されて展示されていたことが認められるけれども、右各値札にかかる標章を附して展示した主体は右各売場の経営者（証人【Ｅ】の証言によると右ナンバ地下センター売店は被告豊洲とは別会社の訴外株式会社とよすの経営にかかるものであることが認められる）にほかならないものと思料され、なお、証人【Ｄ】の証言によつて真正に成立したと認める甲第一四号証によれば、阪急、阪神の両百貨店は被告豊洲の製品につき納入業者の発見した見積書に記載せられた商品名称をそのまま値札に転記したことが窺われるが、右納入業者が被告豊洲自身であつたことを認めうる証拠はないので、結局、同被告において前記「銀装」の文字を含む標章を値札に使用したということのできないのは勿論、取引書類に使用したということもできないのである。
四、被告林使用の標章並びにその使用態様
（一）　被告林が飴類の製造販売を業とする会社であることは当事者間に争いがなく、同被告が昭和四一年一二月頃から若干の期間その商品である飴類のパツキングケースに「銀装」の文字を含む表示を施し、またその頃右商品の広告ポスターにもこれと同様の表示を施して頒布したこと、その後前記パツキングケースに「銀包装」の文字を含む表示を施し、前記商品に関する新聞広告、テレビ広告中にもこれと同様の表示を使したことは同被告の認めて争わないところである。（二）　右争いのない事実と成立に争いのない甲第一一号証の五、関西テレビにより放映された同被告の製品の広告を撮影した写真であることにつき争いのない検甲第三号証の一、同被告の製品の包装箱を撮影した写真であることにつき争いのない前同号証の二、同被告の製品の広告ポスターを撮影した写真であることにつき争いのない前同号証の三、同被告が昭和四二年以降使用しているセンタン飴の包装袋であることにつき争いのない検甲第八号証、同号証の袋の中に飴と共に入れられている乾燥剤の包装であることにつき争いのない検甲第九号証、証人【Ｆ】の証言を綜合すると、以下の事実を認めることができる。
１　被告林は、従来その製造販売する飴玉につき「＜１１６５３－００２＞のセンタン飴」なる商標を使用し、右商品を缶に入れて発売していたが、昭和四一年一二月頃以降その製品を「くろ飴」、「ひき茶飴」「あじの露」「うめぼし」の四種類に分類し、アルミニウム箔にポリエチレンによる防湿加工を施した包装袋に封入した右商品を「銀装センタン飴」と命名して発売した。


２　そして、同被告はその頃（イ）右商品の段ボール包装中箱の側面に、左側の部分には波状山形の輪廓線を上下対称に重ね合わせた黒地図形内に黒船の紋及び「ＫＵＲＯＡＭＥ」の文字を白抜きにし、中央から右方にかけて上部に「センタン」の文字を配し、中央部の短形黒地内に二段に分けて「銀装」「くろ飴」の文字を白抜きした標章（以下標章イという）を附し、（ロ）前記商品の段ボール包装大箱の側面に、左肩部分には短形の黒地内に「銀装」の文字を白抜きし、中段に前記波状山形を上下対称に重ね合わせた黒地図形を四個並べ、その一つには石臼を模して二重の輪の中間部に放射状短線を附し中央部に三枚の茶の葉の模様をあしらつた挽茶を象徴する紋及び「ひき茶飴」の文字を、その一つには露をかたどつた擬宝珠の紋及び「あじの露」の文字を、その一には梅の紋と「うめぼし」の文字を、その一つには黒船の紋と「くろ飴」の文字を、それぞれ白抜きし、下段に「（＜１１６５３－００２＞）センタン飴本舗」なる記号及び文字を配した標章（以下標章ロという）を附し、（ハ）その商品の広告ポスターに「センタンの新発売」なる標題文字と「銀装」の文字を右側から中央にかけて大きく縦書きし、左側に「あじの露」「くろ飴」「ひき茶飴」「うめぼし」各文字と右各製品の包装の外観を図示してなる標章（以下標章ハという）を附してこれを各小売店に配布した。３　その後昭和四二年一月に至り、同被告はその商品の名称を「銀装センタン飴」から「銀包装センタン飴」に変更し、これに伴なつて遅くとも同月末日迄には「銀装」の文字を含む前記標章イ、ロ、ハの使用を全面的に廃止し、同年二月からこれに代えて「銀包装」の文字を含む標章を使用しはじめ、商品の包装用段ボール箱については従来これに附していた前記標章イ及びロ中の「銀装」の文字部分を「銀包装」と改めたものを附するようになり、商品と共に包装袋内に封入する乾燥剤の袋には「銀包装センタン飴」の標章を附し、また、同年中にテレビ、新聞等によつて自己の商品を宣伝広告するに当り、昭和四二年四月一一日放映された関西テレビのコマーシヤル画面中には「銀包装センタン飴」の標章を、同年七月一日付関西菓子新聞紙上に掲載された広告には（丸文の銀包装センタン飴」「（＜１１６５３－００２＞）センタン飴本舗」と二列に縦書きした標章を使用した。（三）　被告林がその商品につき「銀装」及び「銀包装」の標章をそれぞれ単独で使用した事実を認めるに足りる証拠はなく、また同被告が「銀装」の文字を含む標章を前記四、（二）に認定した以外の使用態様で使用し、あるいは右認定の使用期間を越えてその使用を継続した事実も、本件に現われた証拠上これを認定するのは困難である。
もつとも、前顕検甲第三号証の二、三及び証人【Ｄ】の証言を綜合すると、スーパーマーケツト業者である訴外サカエ薬品株式会社戎橋支店の店頭には、前記標章イ及び標章ロの附された被告林の商品包装用段ボール箱並びに標章ハの附された同被告の広告ポスターが昭和四二年四月一一日に至るもなお陳列掲示されていたとの事実が明らかであるけれども、右は当該段ボール箱及びポスターが被告林の手を離れ、流通経路末端の小売業者のもとに渡つた後において生じた事態にすぎないのみならず、郵便官署作成部分の成立に争いがなく、その余の部分は弁論の全趣旨により真正に成立したと認める甲第五号証の一によれば、原告から昭和四二年三月二七日付をもつて被告林に対し、センタン飴の販売につき「銀包装」の標章使用の中止方を求める通告書が発せられていることが認められるのであつて、この事実をも併せ考えると、「銀装」の文字を含む標章を附した包装箱及び広告ポスターが同年四月に至るもなお小売店店頭に陳列掲示さたていた事実があるからといつて、被告林が同年一月末頃既に右標章の使用を全面的に廃止したとの前段認定を妨げる資料とするには足りない。
更に、成立に争いのない甲第一一号証の三、四の昭和四二年六月一日付及び同月一一日付関西菓子新聞紙上に掲載された同被告の商品に関する広告には、いずれも「丸文の銀装センタン飴、（＜１１６５３－００２＞）センタン飴本舗」なる標章が附されているけれども、成立に争いのない甲第一一号証の五、前掲【Ｆ】証人の証言によると、菓子業界紙の広告注文の取り方は、注文者から一切を委せられ適宜に文案を作成して掲載することが行なわれており、前認定の関西菓子新聞紙上掲載の広告は、被告林からその商品の広告掲載方の注文を受けた関西菓子新聞社において独自の判断で文案を作成したうえ掲載するに至つたものであり、同被告は事前にその文案を知らされていなかつたこと、広告掲載後にその内容を知つた同被告が右新聞社に対し注意を促した結果、次回同年七月一日付の同紙上に掲載された広告には、前掲甲第一一号証の五に見る如く「銀包装センタン飴、（＜１１６５３－００２＞）センタン飴本舗」と正しく表示されるに至つたことが窺われるので、前記甲第一一号証の三、四の新聞広告に現われている標章が同被告自身の意向に基づいて附されたものとは遽かに断じえないものといわねばならず、他に同被告が昭和四二年二月以降「銀装」の文字を含む標章を使用した事実を認定しうる証拠は存しない。
五、被告林による「銀装」の文字を含む標章の使用と商標権侵害の成否（一）　原告の登録商標「銀装」は、既述の構成から「ギンソー」の称呼と「銀装」の観念を生ずることはいうまでもなく、また原告の登録商標「ＧＩＮＳＯ　ＣＡＳＴＥＬＬＡ」は、既述の構成から「ＧＩＮＳＯ」の文字部分を要部とし、「ギンソー」の称呼を生ずるものと解される。


これに対し、被告林の使用した標章イ、ロ及びハは、前記四、（二）２において認定したとおりの構成であるが、右各標章のうち「くろ飴」、「ひき茶飴」、「あじの露」、「うめぼし」の文字は、飴類について用いられる普通名詞ないし慣用標章と目すべきものであるから、結局原告の登録商標との類否の判断にあたり観察すべき対象は、右以外の「銀装」、「センタン」、「（＜１１６５３－００２＞）センタン飴本舗」の各文字部分と既述の紋章入り図形部分である。（二）　被告林は、右各標章中の「銀装」の文字はアルミニウム箔を使用した袋で包装した飴類について、その包装の特異性を表現する趣旨で付記的に使用したにすぎず、「銀装」の語句は商品を包装する物体の形状を指称する説明用語にすぎないから出所の誤認混用の虞れは生じない旨主張する。なるほど、同被告の商品がアルミニウム箔にポリエチレンによる防湿加工を施した包装袋に封入されていることは既に認定したとおりであり、アルミニウム箔が通常銀紙と呼称表記されていることは公知の事実である。しかしながら、「銀装」という字句は銀色の華麗な外見を暗示し連想させるものとはいえ、「装」の語は「よそおい、かざり」の語義を有するのみで、直接には包装を示す語義を有しないで、同被告が「銀装」の文字を使用するに至つた動機はともあれ、飴類の取引者、需要者が「銀装」の字句に接した場合に、右字句が銀色アルミニウム箔による包装を意味することを何等の説明も受けずに直ちに感得するものとは解し難い。従つて、かかる包装を施した商品について使用される「銀装」の文字が取引者、需要者間において当該商品の包装状態を説明する付随的な表示として理解されうるものとは未だ認め難いところといわねばならない。
（三）　しかして、前示標章イ、ロ、及びハにおいて、「銀装」の文字部分はその構成上も「センタン」あるいは「（＜１１６５３－００２＞）センタン飴本舗」の文字及び前記紋章入り図形とは離れた位置に目立つように表記されており、また観念上も他の文字図形と不可分一体の必然的な結合関係があるとは到底認められないものである。これに加えて、成立に争いのない甲第一号証の一、同第七号証、証人【Ｄ】の証言並びにこれによつて真正に成立したと認める甲第一号証の二、三、同第六号証の一ないし三、同第一八、一九号証、原告がそれぞれ朝日、毎日、読売、産経の各新聞紙上に掲載した広告であることにつき争いのない検甲第二九号証の一ないし二一、同第三〇号証の一ないし一四、同第三一号証の一ないし三四、同第三二号証の一ないし三二を綜合すると、原告は肩書地に本店を置き、和洋菓子の製造販売を目的とする会社であつて、昭和三四年頃からその製造販売するカステラ、クツキー等につき「銀装」の商標を使用し、昭和三五年以降一流新聞、著名雑誌等に「文明堂の銀装カステラ」あるいは「銀装カステラ」と表示した紙上広告を毎月掲載すると共に、大阪市営地下鉄車内にも右同様の表示を施した広告ポスターを掲示するなどして鋭意宣伝に努め、カステラを主力とする原告製品の売上高は、昭和三四年一〇月から昭和三五年九月迄の間一億六一〇七余円であつたのがその後毎年度数千万円づつ着実に増加して昭和三九年一〇月から昭和四〇年九月迄の間には五億〇四五四万余円に達し、他方宣伝広告費としては年間売上高のおおむね五パーセント内外に当る金額を毎年支出し、その結果、遅くとも昭和四〇年末頃には「銀装」の商標が原告の業務にかかる菓子について使用される商標として京阪神地方における取引者、需要者間に広く認識されるに至つていたという事情の存することが認められる。
されば、被告林は他人の著名な登録商標を他の文字図形と結合させて自己の商標中にとり入れて使用したものというべく、同被告使用の前示各標章中において「銀装」の文字部分と他の文字図形との結合関係が前述の如く稀薄であり、「銀装」の文字が菓子類の取引者、需要者に極めて馴染深い識別標識である以上、前示標章イ、ロ及びハからは「センタン」以外に「銀装」の称呼、観念が生ずることは否定し得ないところであつて、この各標章が使用された被告林の商品は「銀装」印しの飴類として取引、購買される虞れがあるといわなければならない。（四）　そうすると、前示標章イ、ロ及びハは、いずれも原告の登録商標「銀装」とその称呼観念を共通にし、且つ、原告の登録商標「ＧＩＮＳＯ　ＣＡＳＴＥＬＬＡ」の要部と称呼を共通にするものであるから、全体として右各登録商標に類似するものと認めざるをえない。故に、登録商標「銀装」の指定商品旧第四三類菓子、パンの類に属し、且つ登録商標「ＧＩＮＳＯ　ＣＡＳＴＥＬＬＡ」の指定商品であるカステラと同一店舗において販売せられる飴類について、前示各標章を使用することは、原告の右各登録商標の商品出所識別機能を害するものであつて、当該商標権に対する侵害を構成するものというべきである。
六、被告らによる「銀包装」の文字を含む標章の使用と商標権侵害の成否（一）　被告ぼんちあられ及び同豊洲は、同被告らの使用した標章中の「銀包装」なる文字は同被告らの商品の包装状態を説明するものにすぎず、商標としての使用に当らないから、商標権侵害の問題を生じない旨主張するので、先ずこの点について判断する。
商標法第二条第一項は、業として商品を生産し加工し証明し又は譲渡する者がその商品について使用する標章をもつて同法にいう商標であるとしているが、商標というからには少なくとも社会通念上商品の個性の標識と認めるに値するものであることを必要とするものと考えられる。しかし、それが具体的に商品のいかなる個性を表彰するための標識であるかは問うところではなく、商品の出所に限らず、その普通名称、品質、効能、使用方法その他当該商品における何らかの個性の識別に奉仕するものと認められる限り、すべて商標法にいう商標に該当するものと解しなくてはならない。従つて、商品について使用された文字が当該商品の包装状態を説明するためのものであるとしても、それはまさに右商品の個性の標識にほかならないから、右文字が商標ないし商標の構成部分であることを否定する理由とはなし難い。


なお、右被告両名は「銀包装」の文字は自他商品の識別力がないから商標にあたらない旨主張するようであるが、出所識別力の存在は商標登録の要件にすぎず、これを具備しないものも商標法にいう商標であることは同法第三条第一項、第二六条第一項の規定に徴しても疑いを容れないところである。よつて、右被告両名の主張はいずれも採用し難い。もつとも被告ら三名は、「銀包装」の文字のみからなる商標を使用したわけではなく、右文字を構成部分とする標章を商標として使用したものであることは、すでに認定説示したところである。（二）　そこで進んで、被告ら使用の「銀包装」の文字を含む標章が原告の登録商標「銀装」及び同「ＧＩＮＳＯ　ＣＡＳＴＥＬＬＡ」と類似するか否かについて検討する。
被告らにおいて前記標章を使用したあられ、おかき又は飴類は、既述のとおりいずれもアルミニウム箔にポリエチレンによる防湿加工を施した防湿袋によつて包装されたものであり、且つ、右包装状態のまま消費者の手に渡るものである。しかして、アルミニウム箔が古くから商品の防湿包装資材として使用され、一般に銀紙と呼称表記されることは煙草、チヨコレート等の例を引くまでもなく明らかであるところ、あられ、おかき及び飴類はいずれも湿気を嫌う商品であり、また、この種菓子類の需要者は店頭に陳列された現物を購買するのを常とするから、本件の如く、アルミニウム箔を主体とする袋によつて密封防湿包装を施した菓子類について「銀包装」の文字が使用された場合、右文字に接する当該商品の取引者及び需要者は、これを銀紙による包装の略称で商品の外形を表示する文字と直感し、特別の事情のない限り商標中の付記的、付随的な構成部分と受け取り、当該商品の出所は商標中のその他の部分によつて識別するものと判断せざるをえない。原告は、本件の如きアルミニウム箔を主体とする防湿袋は、被告らが使用を始める前から防湿性を要求される菓子その他の食料品の包装に使用されていたにかかわらず、これまで当該防湿袋入りの商品が「飴銀包」と表記呼称された前例はなく、右語句は被告らによる新造語である旨主張し、右主張事実は証人【Ｂ】、同【Ｃ】、同【Ｆ】の各証言及び弁論の全趣旨によつてこれを認定しうるけれども、それは従来世人が右包装状態を「銀包装」と表現することを思い付かなかつたことを示すにとどまり、「銀包装」の文字を取引者及び需要者がいかなる趣旨に理解するかは別問題であるから、それが新造語であることは何等前叙判断の妨げとはならないものというべきである。
ところで、被告ら使用の「銀包装」の文字を含む標章の具体的構成は既に詳細に認定したとおりであつて、右各標章中被告ぼんちあられ使用のものについては「ぼんち」の文字、被告豊洲使用のものについては別紙図面（三）記載の図形及び同（四）記載の文字、被告林使用のものについては「センタン」又は「（＜１１６５３－００２＞）のセンタン飴本舗」の文字がそれぞれ見易い状態で「銀包装」の文字と連続又は併列して記載されているので、被告らの商品の取引者及び需要者は、商品の出所についてはむしろ右部分に着目し、「ぼんち」、「とよす」、「センタン」等の称呼表記によつて取引購買をなすものと認められる。そうすると、被告ら使用の前記各標章中の銀包装の文字部分は、被告らの商品の取引時における包装状態との具体的関連においてみれば商標の要部をなすものといえず、したがつて、右各標章から銀包装の独立した称呼、観念は生ずる由なく、これを使用した被告らの商品が「銀装」印しとしてはもとより、「銀包装」印しの商品として取引購買される虞れも認められないので、右各標章は原告の前記各登録商標と外観、称呼、観念のいずれの点においても非類似と判断するのが相当である。（三）　原告は「銀装」の語句から連想される独特のイメージと「銀装∥原告商品」という消費者の認識とは、登録商標「銀装」の、したがつて、原告の営業自体の文字どおり、命ともいうべきものであつて、「銀装」に酷似する「銀包装」というが如き表示が他人により使用されるときは「銀装」のもつ本来のイメージが稀釈化され、右登録商標の有する顧客吸引力、宣伝力はおのずから弱化せられ、延いてはその出所識別機能さえ破壊されるに至るから「銀装」の表示の使用は右登録商標権を侵害するものであると主張する。
もし、被告らが「銀包装」の語をそれだけ単独で自己の商標として使用したのであれば、右の語は「銀装」と外観、称呼等において類似していることは争えないところであるから、右の行為は原告主張の如き結果をもたらすことは推認するに難くなく、違法な行為としての非難は免れないであろう。しかし、既に認定した如く、被告らがこのような行為をした事実は認められず、右の語を使用するときはつねに、被告ぼんちあられにおいては「ぼんち」の文字、被告豊洲においては別紙図面（三）及び（四）に示す図形及び文字又は右（四）に記載の文字、被告林においては「センタン」又は「（＜１１６５３－００２＞）センタン飴本舗」の文字いずれも併記し、かつ右図形及び文字の大きさはつねに「銀包装」の文字に劣らぬ程度に目立つようにして表示しており、その包装には俗に銀紙と呼ばれているアルミニウム箔を使用しているのである。銀包装の語の右使用態様からは「銀包装」印しと言つた観念は生ぜず、また「銀装」印しと混同せしめんとする意図あるいは「銀装」の語が持つ優雅にして華麗な装いと言つたイメージに便乗せんとする形跡は認められず、銀包装の語は現実的な銀紙による包装、すなわち具体的な包装の種別を意味する普通用語として理解されるのである。更に被告らの商品が湿気を嫌う性質を有することにかんがみると、被告らが、湿気に備えた銀紙包装の商品であることを明示するため「銀包装」の文字を被告らの商標に附記したとしても、それは格別不自然な表現方法であるとも解せられない。被告らの銀包装の語の使用は表示全体として観察すべきである。そうだとすると、被告らの上記認定の銀包装の語の使用は、右認定の態様に止まる限り、これを原告らの著名商標「銀装」のただ乗り、あるいは、右商標の持つ前記イメージを僣用するものとなすのは当らず、その他これを社会的に非難し違法視するのは当を得ない。


○　主文
一　被告上京税務署長が原告に対し、いずれも昭和三九年一二月一九日付でなした原告の昭和三六年、同三七年、同三八年の各年分の所得税の総所得金額を、それぞれ六二万八八〇八円、一五八万六七〇九円、一五三万四四六七円と更正した各処分のうち、昭和三六年分につき一九万六七七〇円、同三七年分につき三九万七五六三円、同三八年分につき四一万七二五〇円を超える部分をそれぞれ取消す。二　被告大阪国税局長に対する訴えを却下する。
三　訴訟費用は、原告と被告上京税務署長との間においては、原告に生じた費用の二分の一を被告上京税務署長の負担とし、その余は各自の負担とし、原告と被告大阪国税局長との間においては全部原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　主文第一項と同旨
２　被告大阪国税局長が原告に対し、昭和三六年、同三七年、同三八年の各年分の所得税の更正処分に対する審査請求について昭和四〇年一〇月二六日付でなした裁決を取消す。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する被告らの答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、美容材料の卸販売業を営む者であるが、被告上京税務署長（以下、被告税務署長という）に対し、昭和三六年、同三七年、同三八年の各年分（以下、本件係争年分という）の所得税の総所得金額をそれぞれ別表Ａの（一）欄のとおりに確定申告したところ、同被告は昭和三九年一二月一九日これらをそれぞれ同表（三）欄の金額に更正する処分（以下、本件更正処分という）を行ない、その頃これを原告に通知した（右申告所得金額による算出税額は、同表（二）欄の金額であり、更正所得金額によるそれは同表（四）欄の金額である）。原告は本件更正処分を不服として昭和四〇年一月一九日同被告に対し異議の申立をしたが、同被告は同年四月一六日これを棄却する旨の決定をなし、その頃これを原告に通知した。原告は更に、右決定を不服として同年四月二六日被告大阪国税局長（以下、被告国税局長という）に対し審査請求をしたが、同被告は同年一〇月二六日これを棄却する旨の裁決（以下、本件裁決という）をなした。
２　本件更正処分の違法事由
しかし、本件更正処分は以下のとおりその手続に違法があり、かつ所得を過大に認定したものであるから違法である。
（一）　原告は全国商工団体連合会（以下、全商連という）傘下の京都府商工団体連合会（いわゆる京都府民主商工会であり、以下これを京都府民商又は民商という）の会員であるが、被告税務署長は全商連の組織破壊を目的として、京都府民商の会員である原告の所得調査を行なつて本件更正処分をなしたもので、同処分は憲法一四条、一九条、二一条一項、二五条、二九条に反し、違法である。（二）　本件更正処分は違法な税務調査に基づくものであるから、違法である。すなわち、被告税務署長は税務調査をなすに際し原告に対し事前通知をせず、質問検査権の行使に際し調査の具体的必要性、理由を開示せず、また、原告の同意を得ずにいわゆる反面調査を行なつた違法がある。
（三）　被告税務署長は原告に対する本件更正処分の通知書にその理由を充分に付記しなかつたばかりでなく、更正理由の開示請求にも応じなかつた違法がある。また、本訴においても、本件更正処分をなした理由につきなんらの主張、立証がないから、内容の当否を論ずるまでもなく本件更正処分は取消されるべきである。（四）　原告の総所得金額は別表Ａの（一）欄の金額であつて、本件更正処分のうち右金額を超える部分は原告の所得を過大に認定した違法がある。
３　本件裁決の違法事由
本件審査手続には以下のとおり違法事由があるから、本件裁決も違法である。（一）　原告は被告国税局長に対し、行政不服審査法（以下、審査法という）二二条に基づき原処分庁である被告税務署長の弁明書副本の送付方を請求したところ、被告国税局長は、被告税務署長に対して弁明書の提出を要求していないから右請求に応じられない旨回答してきた。しかし、被告国税局長としては、審査請求が期間徒過による不適法な場合とか、審査請求を全部認容する場合など特別な事由がある場合以外は被告税務署長に対して弁明書の提出を要求すべきであつて、被告国税局長がこれをしなかつたことは同法条に反し違法である。（二）　被告国税局長が被告税務署長に対して弁明書の提出を要求しなかつたため、原告は審査法二三条による右弁明書に対する反論書を提出する権利を違法に侵害された。
（三）　原告が、審査手続において審査法三三条二項に基づき被告国税局長に対し本件各更正処分の理由となつた事実を証する書類の閲覧を請求したのに対し、同被告が原告に閲覧を許可したものは確定申告書、更正決定決議書、異議申立書、異議申立決定決議書のみで、その各書類の表題だけからも明らかなように、いずれも右各更正処分の理由となつた事実を証明するものではなく、審査法三三条に規定する「書類」に該当しないものであることは明白である。本件各更正処分の理由となつた事実を証明する書類は、いわゆる所得調査書であつて、原告は同書類を閲覧することなくして有効適切な防禦を行なうことができないから、被告国税局長のなした右閲覧許可は違法な閲覧拒否と同一視されるべきである。（四）　更に、原告は被告国税局長に対して、審査法二五条一項に基づいて意見陳述の申立をなしたところ、同被告は原告に対し意見陳述を聴く旨の通知をしてきたが、右通知においてその聴取者として指定されていたのは大阪国税局協議団所属のＡ協議官であつた。
しかし、右協議団ないし協議官は被告国税局長から独立して同被告の公正、妥当な審査及び裁決を監視すべき機関であるのに、同被告は右通知においてＡ協議官を部下職員と同一に扱つてその独立性を否定したので、原告はこれを同被告に糺したが、同被告はこれに対しなんらの釈明もしないまま本件裁決をなし、結局同被告は独自に与えるべき意見陳述の機会を原告に与えなかつた。これは審査法二五条一項と昭和四五年法律第八号による改正前の国税通則法（以下、旧国税通則法という）八三条一項に違反する。


（五）　また、被告国税局長の行なうべき審査を右協議団ないし協議官が事実上同被告の部下職員として行ない、これに基づいて本件裁決がなされたのであつて、そこには「協議団」としての独自の議決がなく、旧国税通則法八三条一項に違反する。
（六）　被告国税局長は、本件審査手続において、実質的審査はなんら行なわれないまま被告税務署長のなした前記の違法な更正処分をそのまま認容したもので、審理不尽の違法がある。
４　よつて、本件更正処分及び本件裁決はいずれも違法であるから、その取消を求める。
二　請求原因に対する被告らの認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２（一）の事実のうち、原告が全商連傘下の京都府民商の会員であることは不知。
被告税務署長が全商連の組織破壊工作を行なつた事実はなく、また、原告が京都府民商の会員であることを理由に調査対象としたうえ、同人を差別し、あるいは不利益な取扱いをしたという事実はない。
３　同２（二）の主張は争う。
４　同２（三）前段の事実は認めるが、それが違法であるとの主張及び後段の主張は争う。
５　同２（四）の主張は争う。
６　同３（一）の事実のうち、原告が弁明書副本の送付方を請求したこと、被告国税局長が右副本を送ることができない旨の回答をしたことは認めるが、その余は争う。
７　同３（二）の主張は争う。
８　同３（三）の事実のうち、原告が被告国税局長に対し書類の閲覧を請求したこと、同被告が確定申告書、更正決定決議書、異議申立書、異議申立決定決議書の閲覧を許可したことは認めるが、その余は争う。
９　同３（四）の事実のうち、原告主張のとおりの申立と指定がなされたことは認めるが、その余は争う。
１０　同３（五）及び（六）の主張はいずれも争う。
三　被告税務署長の主張
１　税務調査をするにあたつて事前に通知するか否かは課税庁の判断事項に属するものであり、質問検査権の行使に際し調査の理由及び必要性の個別的、具体的な告知が法律上の要件とされているわけではなく、また、反面調査をする必要がある場合に事前に納税者の了解を得なければならないものでもない。したがつて、本件更正処分の手続過程において違法が存しないことは勿論であるが、質問検査権の行使は更正処分の前提たる行政手続（行為）ないしは法律要件ということはできないから、仮に、質問検査権の行使にあたつて違法の問題が生じたとしても、その違法のために本件更正処分が取消されるべきものではない。また、所得税の更正処分について理由付記を要するのは、青色申告にかかる更正の場合だけであつて、原告の場合はいわゆる白色申告者であるから、本件更正処分にあたつて理由を付記しなかつたことはなんら違法ではない。なお、課税処分は申告とあいまち客観的、抽象的に既に成立している租税債務を具体的に確定させる手続であるから、当該課税処分が適法であるか否かは当該処分において認定された租税債務が客観的に存在するか否かにかかつている。したがつて、被告税務署長が更正処分時にどのような調査をし、どのような資料に基づいてどのような認識判断をしたかということは、ひとつの歴史的な事実であつて、それによつて直ちに課税処分の適否が左右されるものではない。そして、訴訟において当該処分の認定した租税債務が客観的に存在することが認められれば当該処分は適法とされ、租税債務額よりも少ないことが認められれば当該処分はその限度で違法となるだけである。そもそも、税法が積極的に一定の手続要件を定めているのは青色申告書に記載された課税標準等を更正する場合の帳簿調査及びその場合の更正理由の付記だけであつて、これ以外には手続的要件についての規定がなく、このことは現行税法自体が憲法の適正手続保障の見地からみても右の手続要件以外には課税処分の違法事由にならないとの立場をとつていることを示すものである。
２　本件更正処分における課税の根拠
（一）　原告の昭和三六年分総所得金額は八二万九七一四円で、その算定根拠は次のとおりであり、その範囲内でなされた本件更正処分は適法である。
（１）　収入金額
九八九万三八七五円
収入金額は販売原価を原価率（一－差益率）で除して算出したものであるが、販売原価は後記（２）のとおり六八四万七五五一円であり、差益率は別表一のとおり〇・三〇七九であるから（なお、右差益率は各仕入先から仕入れた商品のそれぞれの差益率を仕入割合によつて加算平均したものであり、中野製薬株式会社（以下、中野製薬という）から仕入れた商品の差益率は別表四のとおり各商品についての差益率を仕入割合によつて加算平均したもの、株式会社三幸化学（当事者双方は「三光化学」というが、証人Ｂの証言によると「三幸化学」の誤りであることが明らかであるから、以下、三幸化学という）から仕入れた商品の差益率は別表八のとおり商品別の差益率を単純平均したもの、株式会社滝川商店（以下、滝川商店という）から仕入れた商品の差益率は同社の申立によるもの、その他から仕入れた商品の差益率は以上三社の差益率の平均によつて計算したものである）、収入金額は次のとおり九八九万三八七五円となる。
６、８４７、５５１（円）÷（１－０．３０７９）＝９、８９３、８７５（円）
（２）　販売原価
六八四万七五五一円
（３）　一般経費
一二三万六七五二円
（４）　雇人費
五二万一四八四円
（５）　地代家賃（（イ）＋（ロ））
三万円
（イ）　家賃弁済供託金二万四〇〇〇円のうち事業専用割合五〇パーセント相当額
一万二〇〇〇円
（ロ）　ガレージ賃借料
一万八〇〇〇円
（６）　支払利息
二五万〇〇八六円
（７）　事業専従者控除
七万円
（８）　譲渡損失額
一〇万八二八八円
（９）　総所得金額（（１）－（２）－（３）－（４）－（５）－（６）－（７）－（８））　八二万九七一四円
（二）　推計の必要性
ところで、右金額のうち（１）の収入金額については、次の事情により推計せざるを得なかつた。


（１）　原告は、昭和三七年三月一五日に昭和三六年分の所得税確定申告書及び同年分損益計算書を被告税務署長に提出したが、調査の必要が認められたので、上京税務署の調査担当官が昭和三九年六月二六日原告宅に赴き、本件係争年度の原告の収支を把握するために訪問した旨を告げたところ、原告の妻から原告は病気で寝ているので明日電話するといわれ、原告方を辞して待つていたが連絡はなく、右担当官が同月二七日原告方に電話して同月二九日午前一〇時頃右担当官宛に電話連絡するよう依頼したが、その連絡もなかつたので、同月二九日原告方に赴いたところ、原告、原告の妻、雇人ともに不在であつた。さらに、右担当官が同年七月一日原告方に電話連絡したところ、原告の妻から原告は不在で帰宅は夜になる旨の応答があつたので、右担当官は、同月二日午前九時から三〇分頃までに必らず原告自身が右担当官宛に電話連絡するよう依頼したが、連絡はなく、右担当官の方からさらに同月二日原告宅へ電話連絡したところ、原告の妻から原告は前日より帰宅していない旨応答があり、原告の帰宅次第電話連絡するよう依頼したが、その後原告からの電話連絡はなかつた。
（２）　同年一一月一三日右担当官とその上司が原告方に赴いたところ、原告とその妻及び商工会事務局長と面接することができたので、臨店の目的を伝えると、原告から事前に連絡がないので同日の調査は困る、出張するから再度出向かれたい旨の応答があり、取引関係書類の提示を求めると、「記帳は破棄して保存していない、税務署が原告の承諾なく反面調査を行なつているので勝手にしたらよい、自主申告の関係書類は商工会に預けているから見に行つたらよい、商工会事務局長に言つたらわかるはずである」と述べ、次回調査日の約束を求めると、「平日であれば午前八時三〇分までか午後六時以後、日曜日であれば事前に連絡のうえ来店されたい」と述べた。そして、目玉申告の関係書類として後日本件係争年分の申告控え（損益計算書）の提示がなされたのみでこれを証する書類等はなんら提示されなかつた。
そこで、被告税務署長はやむなく原告の取引先等の調査によつて得た資料を基にして（全部の取引先を調査することは困難であり、ことに原告の売上先は広地域に所在する多数の美容院であると認められ、一般に小規模で個人経営のものが多く、帳簿の備付けも不完全な場合が多いので、すべての売上先を調査して完全に収入金額を実額で把握することは不可能である）、推計により算出した。
（三）　推計の合理性
本件の推計は次の諸点からみて極めて合理的である。
（１）　前述のとおり、売上先の調査が困難で収入金額の実額が把握できない以上、販売原価を差益率で除して収入金額を推計するのがもつとも合理的である。（２）　仕入先のうち「その他」（別表一）についての差益率を中野製薬、三幸化学、滝川商店の三社から仕入れた商品の差益率を基礎にして計算しているのは、すべての仕入先についてその商品の差益率を資料によつて計算することが困難であり、かつ、「その他」から仕入れた商品も右三社同様美容材料であつてその差益率も概ね等しいと認められるので、全仕入に占める仕入割合が大きく代表的な右三社の商品の差益率によつて計算したものであり、右方法は合理的である。（３）　原告が当時サービス券を発行する方法により売上金額の一〇パーセントの実質的値引販売をしていたとの主張は必ずしも真実に合致せず、差益率の算出にあたり右の点を考慮に入れなくとも不合理ではない。ちなみに、被告の昭和三九年、四〇年分の所得税の更正処分は確定しているが、そのときの差益率は三二パーセントである。
（四）　原告の昭和三七年分総所得金額は一九四万〇九五八円で、その算定根拠は次のとおりであり、その範囲内でなされた本件更正処分は適法である。（一）　収入金額　　　　　　　　　　一四〇八万一〇八七円収入金額は販売原価を原価率（一－差益率）で除して算出したものであるが、販売原価は後記（２）のとおり九六九万二〇一三円であり、差益率は別表二のとおり〇・三一一七であるから（右差益率の算出方法は昭和三六年分と同じ、但し、別表四に代えて別表五による）、収入金額は次のとおり一四〇八万一〇八七円となる。９、６９２、０１３（円）÷（１－０．３１１７）＝１４、０８１、０８７（円）（２）　販売原価（（イ）～（ト））　　九六九万二〇一三円販売原価については、商品棚卸高を計算することが困難であり、かつ、期首及び期末の金額に大差がないので、仕入金額をもつて販売原価とした。仕入先及び仕入金額の内訳は次のとおりである。
（イ）　中野製薬　　　　　　　　　　二九三万九九三〇円（ロ）　三幸化学　　　　　　　　　　二四九万二二四五円（ハ）　滝川商店　　　　　　　　　　三一六万七二六八円（ニ）　朝日物産（株）　　　　　　　　一〇万二〇〇〇円（ホ）　高井戸化学（株）　　　　　　　　四万六九八〇円（ヘ）　Ｃ　　　　　　　　　　　　四一万一四八〇円（ト）　その他　　　　　　　　　　　　五三万二一一〇円なお、その他についての内訳は、Ｄ二〇万一四〇〇円、Ｅ五万二八〇〇円、（株）カワイ商店二万九〇五〇円、Ｆ二万九〇〇〇円及び原告の京都銀行西陣支店当座預金から払い出された昭和三七年一月一一日五万円、同年七月二四日七万五一六〇円、同年九月一〇日六万二七〇〇円、同年一一月一九日三万二〇〇〇円の各金額（いずれも仕入の決済と認められるもの）である。


（３）　一般経費　　　　　　　　　　一七六万〇一三五円一般経費は原告の昭和三六年分の収入金額に対する一般経費の割合（一般経費率）を求め（これは次の算式により一二・五パーセントになる）、収入金額にこれを乗じて次のとおり算出した。
１、２３６、７５２÷９、８９３、８７５＝０．１２５１４、０８１、０８７（円）×０．１２５＝１、７６０、１３５（円）（４）　雇人費　　　　　　　　　　　　四二万二六四〇円原処分調査の際における原告の申立額である。
（５）　地代家賃（（イ）＋（ロ））　　　　三万四〇〇〇円（イ）　家賃弁済供託金二万四〇〇〇円のうち事業専用割合五〇パーセント相当額
一万二〇〇〇円
（ロ）　ガレージ賃借料
二万二〇〇〇円
（６）　支払利息（（イ）＋（ロ））
一六万一三四一円
（イ）　滝川商店
一四万二六〇〇円
（ロ）　国民金融公庫
一万八七四一円
（７）　事業専従者控除
七万円
（８）　総所得金額（（１）－（２）－（３）－（４）－（５）－（６）－（７））　一九四万〇九五八円
（五）　推計の必要性及び合理性
右金額のうち（１）の収入金額についての推計の必要性及び合理性は昭和三六年分について述べたのと同様である。
（六）　原告の昭和三八年分総所得金額は二一七万八三六〇円で、その算出根拠は次のとおりであり、その範囲内でなされた本件更正処分は適法である。（１）　収入金額　　　　　　　　　　一六一九万一二二五円収入金額は販売原価を原価率（一－差益率）で除して算出したものであるが、販売原価は後記（２）のとおり一一〇八万六一三二円であり、差益率は別表三のとおり〇・三一五三であるから（右差益率の算出方法は昭和三六年分と同じ、但し、別表四に代えて別表六による）、収入金額は次のとおり一六一九万一二二五円となる。１１、０８６、１３２（円）÷（１－０．３１５３）＝１６、１９１、２２５
（円）
（２）　販売原価（（イ）～（ヲ））　　一〇八万六一二三円仕入金額をもつて販売原価とすることは昭和三七年分につき述べたのと同様であり、仕入先及び仕入金額の内訳は次のとおりである。
（イ）　中野製薬　　　　　　　　　　二九三万四四九〇円（ロ）　三幸化学　　　　　　　　　　二四八万八二一五円（ハ）　滝川商店　　　　　　　　　　二二五万三五九六円（ニ）　朝日物産（株）　　　　　　　　　四万一五〇〇円（ホ）　高井戸化学（株）　　　　　　　一〇万五二五〇円（ヘ）　高木理器（株）　　　　　　　　六九万〇一一六円
（ト）　Ｃ　　　　　　　　　　二〇二万一八八〇円
（チ）　（株）カワムラ商会　　　　　　一八万七二〇〇円（リ）　（株）鹿野商店　　　　　　　　　二万八〇一〇円（ヌ）　内田金属工作（株）　　　　　　　三万三三九〇円
（ル）　Ｇ　　　　　　　　　　　　　六〇〇〇円
（ヲ）　その他　　　　　　　　　　　　二九万六四八五円なお、その他についての内訳は、竹下商会（株）七万六四四〇円、京美七万五五五五円、鈴木寛商店二万七〇〇〇円、宝椅子販売（株）五万七〇〇〇円及び原告の京都銀行西陣支店当座預金から払い出された昭和三八年三月一一日三万一二〇〇円、同年六月一八日二万九二九〇円の各金額（いずれも仕入の決済と認められるもの）である。
（３）　一般経費　　　　　　　　　　二〇二万三九〇三円収入金額に原告の昭和三六年分の一般経費率一二・五パーセント（その算出方法は昭和三七年分について述べたのと同様）を乗じて次のとおり算出した。１６、１９１、２２５（円）×０．１２５＝２、０２３、９０３（円）（４）　雇人費　　　　　　　　　　　　　　　　七二万円原処分調査の際における原告の申立額である。
（５）　地代家賃（（イ）＋（ロ））　　　　　三万九〇〇〇円（イ）　家賃弁済供託金一万八〇〇〇円のうち事業専用割合五〇パーセント相当額
九〇〇〇円
（ロ）　ガレージ賃借料
三万円
（６）　支払利息（（イ）＋（ロ）＋（ハ））
七万〇〇八〇円
（イ）　滝川商店
一万四六〇〇円
（ロ）　国民金融公庫
二万八六二二円
（ハ）　京都銀行西陣支店
二万六八五八円
（７）　事業専従者控除
七万三七五〇円


（８）　総所得金額（（１）－（２）－（３）－（３）－（４）－（５）－（６）－（７））　　　　　二一七万三八六〇円
四　被告国税局長の主張
１　審査法二二条一項は「審査庁は・・・相持の期間を定めて、弁明書の提出を求めることができる」と定めているが、右規定の形式、法律の趣旨を総合すれば、審査庁が処分庁に対して弁明書の提出を求めるか否かは審査庁の自由裁量に属する事項であると解されるから、被告国税局長が弁明書の提出を求めることなくして審査請求に対する裁決をしたことは違法でない。さらに、国税に関する法律に基づく処分で所得税にかかる審査請求の審理は、事案が大量に発生し、かつ、当該処分に対する不服が概して要件事実の認定にかかるものであるから、右審査請求について、被告税務署長から弁明書を徴取し、これを審査請求人に送付して同人からこれに対する反論書の提出を待ち、これらの書面を資料として審理するよりも、協議官が自ら進んで必要な調査を行ない、被告税務署長の関係職員及び審査請求人双方から口頭で意見を聴取する方がはるかに迅速で適正な処理をはかることができ、この方法はいわゆる書面による審理方式に比べより一層不服審査制度の趣旨に合致する。したがつて、被告国税局長が本件審査請求について弁明書の提出を求めなかつたことは裁量権の範囲を超えるものではなく、裁量権の濫用とはならない。２　本件審査手続において、原告は処分の理由となつた事実を証する書類の閲覧を請求したので、被告国税局長は確定申告書、更正決定決議書、異議申立書、異議申立決定決議書の閲覧を許可したが、これに対して、原告は右各書類が処分の理由となつた事実を証するものにあたらないので右閲覧許可は全く無に等しく閲覧拒否と同視されるべきであると主張する。これは被告税務署長が作成した所得調査書の閲覧を許可しなかつたためであると思われるが、本件の場合、原告から閲覧請求のあつた当時処分庁である被告税務署長から審査庁である被告国税局長に提出されていた書類は、被告国税局長が原告に閲覧を許可した前記書類のみで、所得調査書は含まれていなかつたから、被告国税局長が原告の書類閲覧請求を拒否したことにはならない。
さらに、書類閲覧請求権は審査法三三条の規定に基づくが、右規定によれば処分庁がいかなる書類等を審査庁に提出するかは処分庁の裁量に委ねられており、審査請求人が閲覧を求めるのは「処分庁から審査庁に提出された書類その他の物件」に限定され、審査請求人が審査庁に対し処分庁から新たに書類等の提出を求めるよう請求できるものではない。とくに、本件の如く、国税に関する法律に基づく所得税の課税は事案が大量かつ回帰的に発生し、また、継続的に要件事実を認定する必要上、処分庁は所得調査書を常に手許に保管していなければ円滑な税務行政の運営が期し難いため、審査手続においても所得調査書は処分庁に保管し、審査庁の審査担当協議官が処分庁に出向いて直接閲覧方法をとつており、本件の場合も右の理由から所得調査書は審査庁に提出されなかつたものである。なお、右のとおり審査庁の審理担当協議官が直接所得調査書の閲覧をした場合、調査メモを作成し資料を収集していることもあるが、これらは審査庁において自ら収集した資料そのものであり、処分庁から提出された書類と同視することはできず、右メモは審査法三三条の閲覧請求の対象となるものではない。３　被告国税局長は被告の意見陳述の申出に対しその陳述を聴くべく、日時、場所及び意見陳述の聴き手となる審査庁の職員たる協議官を指定して原告に通知し、意見陳述の機会を与えたが、原告は右指定日に意見の陳述を行なわなかつたものである。
なお、国税局協議団は国税局に置かれるもの（大蔵省設置法四五条）であつて、組織法上の性格はいわゆる附属機関（行政組織法八条）に属するものであるから、国税局協議団に所属する協議官は附属機関の職員として所轄国税局長の一般的指揮監督に服するものであり、当該審査庁の職員であることは自明である。４　国税局協議団の議決は審査請求の審理と別個独立になされるものではなく、審理手続の一環としてなされるものであつて、審査請求事案はすべて審査庁が受理した後直ちに協議団に回付され、その所属協議官が自ら必要な調査を行ない、関係人の意見を聴いたうえで、三人以上の協議官の合議により議決をなし、審査庁はこれに基づいて裁決をなすことになつており、本件裁決も右手続どおりに行なわれた。５　被告国税局長は原告が本件更正処分に対して昭和四〇年四月二六日に審査請求を行なつたので、担当協議官Ａ（以下、担当協議官という）において同年五月二六日原告宅に臨場し、不在であつたので同日改めて原告宅に電話して本件係争年分の所得金額の算出に必要な帳簿書類等の提出を求めたが、本件更正処分の内容の開示を先に要求する原告との間で所得金額の調査についての話合いがつかず、また、同月二八日大阪国税局協議団京都支部に出頭した原告及び市川民商事務局員との間でも本件更正処分の内容の開示や調査の事前通知等についての議論になるのみで、所得金額の調査について話合いはつかず、そこで、原告からの所得金額の算出に必要な帳簿書類等の提示又は供述を得ることは不可能であると判断し、原処分の調査内容を検討すると共に、原告の仕入先や得意先等に対し反面調査を行ない、原告の所得金額を算出したところ、原処分は相当であると認められたので参加協議官らと合議のうえ請求棄却の裁決を行なつたものであり、審理不尽の違法はない。６　よつて、本件審査手続はなんらの瑕疵も存在せず、適法である。
五　被告らの主張に対する原告の認否及び反論
１　被告らの主張に対する認否
（一）　三１の主張は争う。
（二）　同２（一）の事実のうち、（２）ないし（４）、（６）、（７）の各事実は認めるが、その余は否認する。


（三）　同２（二）（１）の事実のうち、上京税務署の調査担当官が昭和三九年六月二六日原告方に臨店したが原告は当日病気で応待できなかつたこと、その二、三日後に上京税務署から原告の留守中に電話連絡があり、原告の妻に対し原告に電話連絡させるように依頼があつたことは認めるが、その余は争う。同２（二）（２）の事実のうち、上京税務署の調査担当官が同年一一月一三日原告方を訪れ、原告に対し調査の申入れをしたが、原告において当日の調査には応じなかつたこと、後日損益計算書を提出したことは認め、その余は争う。（四）　同２（三）（（五）及び（七））の主張は争う。（五）　同２（四）の事実のうち、（２）につき（イ）ないし（ホ）がいずれも仕入先であること、（ト）のうちのＤ、Ｅがいずれも取引先であること、（株）カワイ商店とＦの仕入金額を認め、その余は否認し（Ｄ、Ｅについては一部返品している）、（７）の事実は認め、その余の事実はすべて否認する。（六）　同２（六）の事実のうち、（２）につき（イ）ないし（ヘ）、（リ）、（ヌ）がいずれも仕入先であることは認め、（ヲ）のうち竹下商会（株）を除く分の仕入金額を認めてその余は否認し（Ｄ、Ｅについては一部返品している）、（８）の事実は認め、その余の事実はすべて否認する。（七）　四の１ないし５の主張は争う。
２　被告らの主張に対する反論
（一）　本件更正処分は違法な調査に基づくもので違法である。税務行政庁が税務調査をなすに際しては、被調査者に対して不意打ちとなり、事実上営業に支障をきたすことがないようにするため、事前にその日時等を通知すべきである。しかるに、本件の場合、被告税務署長は税務調査をなすに際し原告に対して事前通知をしなかつたが、これは納税者の営業と生活を充分に尊重する民主的税務行政のあり方からすれば、右税務調査は違法といわなければならない。また、税務調査の目的は本来納税者の所得等の調査にあるから、納税者の同意を前提とすべく、したがつて、納税者の同意なくして取引先、銀行等に対して反面調査を行なうことは許されない。しかるに、被告税務署長は原告の同意なしに原告の取引先、銀行に対して反面調査を行なつたものであるから、右調査は違法である。さらに、所得税法上の質問検査権を行使するに際しては、調査の具体的必要性、理由の開示を要すると解すべきところ、被告税務署長は原告に対する各年分の所得調査に際し、原告の再三の要求にもかかわらず、調査の具体的必要性、理由を全く開示していないから、右調査は違法である。
右に述べたように、被告税務署長のなした税務調査が違法な場合には、更正処分の内容の当、不当を論ずるまでもなく更正処分は違法となり、取消されるべきである。
（二）　本件推計課税は推計の必要性を欠き違法である。上京税務署の調査担当官が昭和三九年六月二六日に原告方に臨店した時は原告が病気であつたために調査延期を申入れたものであり、その後原告の不在の日にかかつてきた電話の伝言に従つて原告が上京税務署に電話したところ、調査担当官が不在であり、その際電話の応待に出た上司は後から原告方へ電話をさせると言つておきながら、何の連絡もしないまま反面調査に入つたものであるから（なお、当時原告の長男が病気であつたため、家族全員が不在になることはなく、したがつて、調査担当官が原告方を訪問したとき一家全員が不在であつたということはあり得ない）、調査担当官が事前連絡もなしに同年一一月中旬に原告方に臨店した際、原告において右反面調査をした理由を問い質すとともに、当日は商売上の約束があり外出直前であつたため応待に都合のよい別の日時の申入れをしたものである。また、このとき損益計算書の提出を約し、数日後その約束どおり右書類を提出している。このように、原告としては調査を拒否したものではなく、正当な調査に対しては十分に協力する意思を有していたものであるにもかかわらず、被告税務署長は原告につき調査をしないまま推計課税に移行したもので、本件更正処分は推計の必要性を欠き違法である。
（三）　本件推計課税は推計の合理性を欠き違法である。（１）　本件推計の基本的方式は販売原価を原価率（一－差益率）で除して収入金額を算出しており、その差益率は仕入単価（仕入金額）と売上単価（指値単価）の差額を基本に算出している。しかし、仕入れた商品が指値どおりに販売されていると判断することは明らかに商取引の実情に反し、合理性がなく、しかも、原告の営業はことのほか自由競争が激しく、商品の値引等のサービスをせざるを得ない。原告は、商品の値引のほかにサービス券（売上金額一〇〇〇円につき一〇〇円）を発行し、サービス券と引換えに商品を無料で提供していたものであるから、仕入商品が指値どおり販売されていると推認することは明らかに不合理である。（２）　差益率の算出の基礎となつた滝川商店の差益率（昭和三六年ないし同三八年分）を二五パーセントとする根拠がない。
（３）　仕入先の「その他」の差益率の算出につき、中野製薬、三幸化学、滝川商
店の差益率の平均値を求めているが、
合理性は全くない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実は当事者間に争いがない。
二　被告税務署長に対する請求について
１　原告は、被告税務署長が全商連の組織破壊を目的として原告の所得調査をなし、本件更正処分を行なつた旨主張するので、まずこの点につき判断する。証人Ｈの証言により真正に成立したと認められる甲第三一、三六、五九号証、証人Ｈの証言及び原告本人尋問の結果によれば、民商は中小商工業者の営業と生活を守ることを目的（税務行政の民主化要求をも含む）として設立された民間団体であること、原告は昭和三三年四月頃民商に加入し、本件係争年当時上・北民商の副会長として活動していたことが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。また、証人Ｉの証言及び原告本人尋問の結果によれば、被告税務署長は本件更正処分を行なうに際し、原告の取引先（銀行を含む）の反面調査をしていることが認められる。


しかし、右認定の事実によるも、被告税務署長のなした本件税務調査及びこれに基づく本件更正処分が原告主張の目的でなされたと認めることはできない。もつとも、証人Ｈの証言によれば、京都府民商の事務局長であるＨは、昭和三八年五月頃当時のＪ国税庁長官が民商は反税団体で三年間でつぶしてみせる旨述べたと供述し、また、国税当局は特別調査班を編成し、民商会員を中心に事後調査を進めて行くということが行なわれたと供述しているが、右証言によれば、前者（同長官の右発言）は右Ｈが直接聞いたものではなく、同長官がそのように述べたとの記事が載つていた新聞を読んだように思うし、また、民主商工会発行の機関紙に掲載されていたというのであつて、それ自体伝聞に基づくものであり、発言の趣旨も甚だ不明確であつて、直ちに採用できないし、後者についても特別調査班の調査なるものの性質、実態が明確でなく、右供述をもつて直ちに民商弾圧がなされたということもできない。
そのほか、右証言中には、下京税務署員が民商会員のＫに対して民商を脱会するよう勧めたため、同人が脱会したとの供述部分があり、原告はこれを裏付けるものとして、Ｋ作成の民主商工会を脱会した旨記載した税務署長宛文書（甲第四九号証の一）を提出しているが、右文書から直ちに右供述のように断定することはできず、右供述部分はたやすく採用できない（証人Ｈの証言により真正に成立したと認められる甲第四八号証も右供述を裏付けるに十分なものとは認め難い）。以上述べたところによれば、被告税務署長が民主商工会の破壊を目的として原告に対する税務調査及び本件更正処分をしたとの原告の主張は採用できない。２　次に、原告は、本件更正処分が違法な税務調査に基づくものであることを理由に右更正処分の取消を求めるので、右調査の適否につき判断する。所得税法二三四条一項は、国税通則法二四条による更正処分等一定の処分を行なう際になされる所得税の調査について、税務職員は質問検査をなしうる旨規定しているところ、右質問検査の細目については実定法上なんら規定されていないから、質問検査の範囲、程度、時期、場所等実施の細目については、質問検査の必要性と相手方の私的利益との比較衡量において社会通念上相当と認められる範囲内である限り税務職員の合理的な選択に委ねられていると解すべきである。したがつて、税務調査の日時、場所を相手方に対して事前に通知せず、調査の具体的必要性、理由を被調査者に開示しなかつたとしても、それらが社会通念上相当な範囲内において実施された場合には、適法な税務調査であるといわなければならない（最高裁判所第三小法廷昭和四八年七月一〇日決定、民集二七巻七号一二〇五頁参照）。この点については、いわゆる反面調査の実施についても同様であり、いわゆる本人調査の場合とは右相当性の範囲において自ずと差異が生じるとしても、納税者の同意を得なかつたとの一事によつてこれが直ちに違法となるわけではない（もつとも、所得の実額による課税が可能であるのに、推計の基礎資料を収集するためにのみいわゆる反面調査が実施され、これに基づいて推計課税がなされた場合には、この反面調査が右客観的な必要性を欠くものとなり、あるいは右推計課税が推計の必要性を欠く違法なものとなることを免れないであろう）。そこで、これを本件について検討すると、証人Ｉの証言及び弁論の全趣旨によれば、上京税務署の調査担当者であるＩ事務官は昭和二九年六月二六日事前連絡なしに原告方を訪れ、原告の妻に対し所得税の調査にきた旨告げたが、原告の妻から原告が病気であるとの理由で調査を拒絶されたので、後日電話連絡するように依頼して帰つたこと、しかし、連絡がないので、二、三日後に原告方に電話し、再度原告の妻に対し原告の方から税務署に連絡するよう依頼したが、依然として何の連絡もなかつたこと、そこで、事前連絡なしに再度原告方を訪れたところ、家族全員が不在であり、その後さらに原告の妻に電話で原告の方から連絡してくるように依頼したが、何の連絡も得られなかつたので、原告の取引先及び銀行の反面調査を開始したこと、そして、同年一一月中旬頃原告方に臨場して原告に対し本件係争年分の所得税の調査にきた旨を告げて帳簿類の提示を求めたところ、原告から右反面調査をしたことにつき抗議をされるとともに調査理由の開示を求められて押問答になり、取引関係についての質問もできないまま当日の調査を打切つたことの各事実が認められ、原告本人尋問の結果中認定に反する部分、ことに、原告から上京税務署に電話したところ担当者が不在で上司が後日担当者に連絡させると応答した旨の供述や調査担当者が二度目に原告方を訪問した頃原告の長男が病気で家族全員が不在になつたことはない旨の供述は、証人Ｉの証言と対比してにわかに信用できず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
右認定の事実によれば、上京税務署の調査担当者は税務調査の日時につき事前に通知したものではなく、反面調査をなすにつき納税者の同意を得ていないし、また、調査の具体的必要性や理由を被調査者に開示したものではないけれども、原告の昭和三八年分所得税の確定申告がなされてから、調査担当者において三回にわたる電話連絡や原告方への再度の訪問により原告との面接調査の実現に一応の努力を払つたうえで反面調査に入つたものであり、また、原告と面接した際には本件係争年分の所得税の調査のために臨場した旨告げて帳簿類の提示を求めているのであつて、本件調査が社会通念上相当な範囲を逸脱しているものとは認められず、他に右範囲を逸脱しているとの事実を認めるに足りる証拠はない。したがつて、本件更正処分が違法な調査に基づくものであるとの原告の主張は理由がない。
３　原告は、本件更正処分の通知書に理由が付記されておらず、更正理由の開示要求に対して被告税務署長がこれに応じなかつたことをもつて違法であると主張するので、この点につき判断する。
成立に争いのない甲第一〇号証及び原告本人尋問の結果によれば、原告は所得税確定申告につき青色申告書を提出する旨の承認を受けていた昭和三六年分については昭和三九年一二月一〇日付で否認され、昭和三七年、三八年分についてはその承認を受けていない、いわゆる白色申告であつたことが認められ、本件更正処分の通知書に処分理由が付記されていないことは当事者間に争いがない。そして、所得税法四五条二項（本件係争年分当時施行のもの、以下同じ）は青色申告について更正した場合にのみその通知書に理由を付記すべきものと規定し、白色申告について更正した場合には所得別の金額を付記するだけで足りるとしている（四四条二項）から、本件更正処分の通知書に理由が付記されていなくてもそれだけで右更正処分が違法となるものではない。


すなわち、右法条の趣旨は、一方、多量の事案を比較的短期間で処理しなければならない更正処分について、すべて処分理由の付記を要求することは課税の能率、徴税事務の円滑等の見地から不適切であることを考慮し、他方、帳簿備付、記帳、確定申告における明細書添付等の義務を負う青色申告者を優遇し、青色申告の普及を促進する点をも考慮した結果、更正処分の際の理由付記を青色申告に限定して要求したものと解するのが相当である。
したがつて、白色申告（青色申告が否認された場合も同じ）に対する更正処分に理由を付記しないことはなんら違法ではなく、また、被告税務署長が右更正処分の理由を開示すべき義務もないといわなければならないので、この点についての原告の主張も理由がない。
なお、被告税務署長が、本件更正処分の理由について、本訴においてもその主張、立証していないことは一件記録上明らかであるが、本件訴訟の対象は課税標準、税額の存否であり、更正処分時のそれに限定されるべきものではないから、内容の当否の判断をなすまでもなく本件更正処分は取消されるべきであるとの原告の主張は採用しない。
もつとも、全く調査や審査もしない、いわゆる見込課税の場合には、課税権の濫用となる余地があるが、本件ではそのような事情を窺わせる資料はない。４　次に、原告は本件更正処分のうち、総所得金額が原告の確定申告を超える部分は被告税務署長の過大認定であつて違法である旨主張するので、被告税務署長主張の課税根拠について判断する。
（一）　推計の必要性について
被告税務署長は原告の本件係争年分の総所得金額を推計によつて算出し、これに基づいて本件各更正処分の適法性を主張しているところ、およそ、所得課税は可能な限り所得の実額によるべきであるから、所得の推計による課税は納税者が信頼できる帳簿等を備えておらず、課税庁の調査に対して非協力的な態度をとるなどのため、課税庁において所得の実額が把握できないときに、はじめて許容されるものといわなければならない。
ところで、上京税務署の調査担当者であるＩ事務官が昭和三九年一一月中旬頃原告方に臨場して原告に対し本件係争年分の所得税の調査にきた旨を告げて帳簿類の提示を求めたところ、原告から同意なしに反面調査をしたことにつき抗議をされるとともに、調査理由の開示を求められて押問答になり、取引関係についての質問もできないまま当日の調査を打切つたことは既に認定したとおりである（なお、当日までの経過と、右反面調査及び当日の調査が適法であることについては、二の２において判示したとおりである）が、さらに、証人Ｉの証言により真正に成立したと認められる乙第一二、一三号証、証人Ｉの証言及び原告本人尋問の結果によれば、原告は右調査の際Ｉ事務官らに対し、帳簿はないとか、破つて捨てたと言明し、帳簿や伝票等の提出要求に応じなかつたこと、そして、同月二五日民商の事務局員を介して昭和三七年、同三八年分の損益計算書を上京税務署に提出したが（昭和三六年分については青色申告損益計算書が既に提出されている）、その裏付けとなる書類は全く提出しなかつたことの各事実が認められ、右事実によれば、原告の所得金額を算定するにあたつて重要な要素となる帳簿類が提出されなかつたことが明らかである。原告は正当な調査に対し協力する意思を有していたと主張するが、右調査当日までの経過及び原告のいう調査に協力しない理由に照らしても、右主張は採用できない。
以上によれば、被告税務署長が推計により原告の本件係争年分の総所得金額を算定したことは適法であるといわなければならない。
（二）　推計の合理性について
推計課税が適法であるためには、推計の必要性のほかに、採用した推計方法自体に合理性があり、推計の基礎とした事実の選択が事案にとつて適切であること、すなわち推計の合理性を必要とする。
そして、被告税務署長は、本件係争年分の収入金額はいずれも販売原価（仕入金額）を原価率（一－差益率）で除して算出した旨主張するので、右推計の合理性につき検討するに、証人Ａの証言により真正に成立したと認められる乙第二ないし第四号証、証人Ｌの証言により真正に成立したと認められる同第五号証の一、二、同第六号証の二ないし四、証人Ｍの証言により真正に成立したと認められる同第七号証、証人Ｉの証言により真正に成立したと認められる同第一九、二〇号証、同第二一号証の一、二、並びに右各証言によると、右差益率の算出については、原告の取引先（仕入先）を調査して得た仕入価格（卸値）、売上価格（指定価格）、仕入数量（額）を基礎にして算出する方法を基本としていること、すなわち、具体的に
は、
昭和三六年分については、原告の取引先のうち中野製薬につき別表四のとおりの仕入単価、売上単価、別表七のとおりの仕入額（別表七のうち、仕入割合の算出には計算違いがあるが、この点はしばらく措く）があることを把握したうえ、別表四のとおり各商品別の差益率を加重平均して三〇・五四パーセントの差益率を算出し、同じく三幸化学につき別表八のとおりの仕入単価、売上単価であることを把握したうえ、各商品別の差益率を単純平均して三九・二パーセントの差益率を算出し、同じく滝川商店につき同社従業員から差益率は二割ないし三割であるとの報告を得て、差益率をその中間の二五パーセントと算出し、右三社以外の取引先については「その他」として一括し、その差益率は、右三社の前記差益率を単純平均して三一・五八パーセントと算出し、このようにして得られた各取引先別の差益率に各取引先別の仕入割合に応じた加算平均をして別表一のとおり差益率を三〇・七九パー
セントであると算出したこと、
昭和三七年分については、中野製薬につき別表五のとおりの仕入単価、売上単価、別表七のとおりの仕入額（仕入割合につき計算違いがある点はしばらく措く）があることを把握したうえ、別表五のとおり各商品別の差益率を加重平均して三〇・八六パーセントの差益率を算出し、三幸化学及び滝川商店につき昭和三六年分と同様の方法で同様の差益率を算出し、「その他」につき右三社の差益率を単純平均して三一・六八パーセントと算出し、このようにして得られた各取引先別の差益率に各取引先別の仕入割合に応じた加重平均して別表二のとおり差益率を三一・一七パー
セントであると算出したこと、


昭和三八年分については、中野製薬につき別表六のとおりの仕入単価、売上単価、別表七のとおりの仕入額（仕入割合につき計算違いがある点はしばらく措く）があることを把握したうえ、別表六のとおり各商品別の差益率を加重平均して三〇・二五パーセントの差益率を算出し、三幸化学及び滝川商店につき昭和三六年分と同様の方法で同様の差益率を算出し、「その他」につき右三社の差益率を単純平均して三一・四八パーセントと算出し、このようにして得られた各取引先別の差益率に各取引先別の仕入割合に応じた加重平均をして別表三のとおり差益率を三一・五三パ
ーセントであると算出したこと、
そして、右差益率から原価率を得て原告の本件係争年分の収入金額を推計したものであることが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。ところで、右事実によると、中野製薬及び三幸化学から仕入れた商品については指定価格で販売されることが前提となつており、値引きが全く考慮されていない点につき検討を要するが、その点はしばらく措くとして、三幸化学の差益率の算出には単純平均による方法がとられていて、加重平均により算出される場合の差益率よりも高くなつている可能性があり（差益率の高い商品は仕入割合の少いことが予測され、現に中野製薬の場合でも別表四ないし六につき単純平均によつて差益率を計算すると、昭和三六年分が三〇・五六パーセント、昭和三七年分が三一・九パーセント、昭和三八年分が三一・九パーセントになり、加重平均による場合より高くなつている）、また、滝川商店の差益率の算出は、同社の従業員から二割ないし三割であるとの報告を得たことに基づきその中間の二五パーセントとしているが、商品の仕入割合如何によつて全体としては二割に近づくことも考えられるばかりでなく、証人Ｉの証言によれば、右二割ないし三割の報告自体が正確に基づくものではないことが窺われるのであつて、結局、滝川商店から仕入れた商品の差益率が二五パーセントであるとすることの根拠は乏しいといわなければならず、さらに、中野製薬、三幸化学及び滝川商店以外の取引先である「その他」の関係の差益率につき右三社の差益率を単純平均して算出している点についても、原告と特約店契約を結び小売価格を指定している中野製薬や三幸化学（このことは証人Ｌの証言により真正に成立したと認められる乙第八号証の一、成立につき争いのない同八号証の二、証人Ｂ及び同Ｉの証言により認められる）の場合と右以外の場合の差益率につき同様に扱うことは疑問であり（小売価格の指定がなければ、いきおい安売りされる傾向にあり、差益率が低くなるのは必定である）、したがつて、右二社と滝川商店の差益率を単純平均して「その他」の差益率とすることは合理的根拠に乏しいといわなければならない。
以上のようにみてくると、被告税務署長が原告の収入金額を推計するために主張立証している差益率は、その算出方法において合理性がなく、しかも、成立につき争いのない甲第六〇号証の一ないし四、証人Ｂ及び同Ｎの各証言並びに原告本人の尋問の結果によれば、原告は本件係争年分の期間中値引をしたり、或はサービスカードを出して一〇〇〇円につき五〇円の割合で商品と交換（サービス）するなどの方法も構じていたことが認められるので、右の点を全く考慮しないで差益率を算出し、これから得られる原価率に基づいて収入金額を推計することは、推計の合理性を欠き許されないというべきである。
なお、原告の昭和三九年、同四〇年分の所得税の更正処分において差益率が三二パーセントとして推計課税が行なわれており、右更正処分が確定しているとしても、本件係争年分の差益率の算出についての前記判断を左右するに足りるものではない。
よつて、被告税務署長のなした本件更正処分は、その余の点について判断をなすまでもなく、違法なものとして取消を免れない。
三　次に、原告の被告国税局長に対する請求について検討する。行政事件訴訟法三三条一項は「処分又は裁決を取り消す判決は、その事件について、当事者たる行政庁その他の関係行政庁を拘束する」と規定する。右規定の趣旨は、取消裁判の実効性を担保するため行政庁に対し判決の趣旨に従つて行動すべき実体法上の義務を課したものと解すべきである。更に、右規定における「その他の関係行政庁」とは、取消された処分または裁決を基礎または前提とし、これに関連する処分または附随する行為を行なう行政庁をいうと解すべきところ、本件における被告国税局長は、被告署長のなした原処分の適否を審査する裁決庁であるから、右規定における「その他の関係行政庁」に該当するものといわなければならない。そうすると、被告国税局長は、被告税務署長のなした原処分を違法として取消した判決と抵触する判断はできないこととなるから、原告の被告国税局長に対する裁判取消の訴えは、その利益を喪失し、却下を免れない。
四　以上の次第であつて、原告の被告税務署長に対する本訴請求は理由があるからこれを認容し、被告国税局長に対する本件訴えは不適法であるからこれを却下することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九二条本文を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　上田次郎　孕石孟則　松永眞明）


主　　　文
一、被告は原告に対し金五、九〇〇円及び内金一、七八五円に対する昭和四三年六月二六日から、内金一、九三一円に対する昭和四四年八月二六日から、内金二、一八四円に対する昭和四五年九月二六日から、いずれもその支払のすむまで年五分の割合による金員を支払え。
二、訴訟費用は被告の負担とする。
三、この判決は第一項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一、当事者双方の求めた裁判
一、原告
主文同旨の判決及び仮執行の宣言。
二、被告
原告の請求はいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
第二、当事者双方の主張
一、原告の主張
（一）　原告は、被告名古屋支店に勤務する従業員であり、全帝国興信所労働組合に所属する組合員である。
（二）　原告は、昭和四三年六月一七日、昭和四四年八月一六日及び昭和四五年九月一六日、被告に対しそれぞれ生理休暇届を提出し、いずれも生理日で就業が著しく困難なため、右各翌日に生理休暇をとつた。
（三）　ところで、被告の従業員に対する賃金は、毎月一九日から翌月一八日までを一賃金計算期間として毎月二五日に支給しているものであるが、被告は、有給生理休暇は一賃金計算期間につき一日であり、原告の前記各生理休暇はこれを越えるものとして、この分を原告の賃金からカツトした。すなわち、被告は、右生理休暇の減額分として、原告に対する昭和四三年六月分の賃金から一、七八五円、昭和四四年八月分の賃金から一、九三一円、昭和四五年九月分の賃金から二、一八四円をそれぞれ控除した。
（四）１　しかし、被告の就業規則第四〇条五号は「女子が生理日の就業を著しく困難とするとき、一日の有給生理休暇を与える」旨規定している。また、被告と原告所属の労働組合との間で締結された労働協約第五七条も、右と同趣旨の規定が存在していた。もつとも、同協約は昭和三八年七月一八日以降失効（但し、その後規範的条項に関し効力の存続を認める協定をしたが、昭和四〇年二月二八日以降無協約状態となる。）しているけれども、この有効期間中に原告の労働契約が成立した以上、右協約第五七条は、労働協約の直律強行性からも、当然、原告の労働契約の内容として存続している。労働協約が外部から労働契約を規制するものと解されるときは、当事者の合意によつて労働契約に内容化されている。２　右就業規則及び労働協約に定める有給生理休暇一日とは、一生理期ごとに有給生理休暇一日の意味に解すべきである。
その理由は以下に述べるとおりである。
（１）　就業規則第四〇条は、有給生理休暇の規定を慶弔、罹災、隔離、産前産後の各休暇規定と共に並列的に規定し、労働協約第五七条も有給生理休暇を産前産後休暇と並べて規定している。従つて、右各休暇は、これに該当する事実が発生したときに与える趣旨であることが明白であり、有給生理休暇の場合も、婦人の生理が発生したとき、つまり一生理期ごとに与えられ、これを取得するものと解するのが当然である。右各条項の規定文言上、これを制約する明文は存在しない。（２）　また、生理休暇は、労働基準法第六七条に明定されているとおり、婦人労働者に対する生理に伴う苦痛からの解放とその母体保護のために認められているものである。従つて、このような法の精神からも、前記就業規則または労働協約の各条項は、婦人労働者保護の見地から解釈されるべきであり、制限的に解釈すべきものではない。
（３）　一般に、我が国における婦人の生理周期は、三〇日プラスマイナス二日型が平均的なものといわれているが、これも一回ごとに若干の日数の変化があるばかりでなく、年令、体調、生活ないし労働環境など精神的、肉体的条件により変動するものである。従つて、具体的な生理周期は、個人差のあることはもとより、不規則的、不特定的であつて、これを正確には予測できず、ストレスによつては一週間ないし一〇日のずれも決して珍しくない。
そして、このような婦人の生理は、一カ年一二ないし一三回の間隔で初潮時から更年期まで、三〇年ないし四〇年間繰り返し来潮するものであり、また、その一回ごとの生理日数も、二日から六日間の巾をもつて、連続的であつたり断続的であつたりする。
従つて、生理周期は必ずしも被告の定めた賃金計算期間である一カ月と一致するとは限らないのである。
以上のような婦人の生理の特性からも、前記就業規則または労働協約の各条項は、一生理期ごとに有給休暇一日と解すべきである。このように解しないと生理周期が三〇日以内二八日型の婦人労働者は生理周期が三〇日以上の婦人労働者に比較して一年または二年に一回有給休暇の権利を失うことになり、また三〇日以上の生理周期の婦人労働者も生理の変調があつたときは、同様に有給休暇の権利を失うことになつて不合理な結果を招来する。
（五）　そこで、原告は被告に対し、就業規則ないし労働協約の前記各条項により労働契約上一生理期間中一日の有給生理休暇請求権を有するから、これに基づき、右賃金カツト分計五、九〇〇円及び内金一、七八五円に対する弁済期の翌日である昭和四三年六月二六日から、内金一、九三一円に対する同じく昭和四四年八月二六日から、内金二、一八四円に対する同じく昭和四五年九月二六日から、いずれもその支払のすむまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。（六）　被告主張（二）の１ないし３については次のとおり主張する。１　被告主張のように有給生理休暇は、一賃金計算期間につき一日とする労使慣行は存在しない。


被告の業務内容、事業所の所在地及び数、従業員数、そのうちの女子従業員数、被告に新旧両組合（但し組合員数は新組合九七六名、旧組合一六六名、なお、中立一六六名）が存することなどは被告主張のとおりであるけれども、これまで、被告の女子従業員で有給生理休暇を一賃金計算期間につき二日とつた多くの例外があり、このことは被告主張の労使慣行の存在を否定するものである。すなわち、大阪支社で四名による延五回、岐阜支店で二名により二回、京都支店で一名一回の事例がある。また被告主張の日時に改正施行された給与規則第七条は被告主張のとおりであるが、同条も有給生理休暇を一賃金計算期間に制限する明文は存在せず、かつ、「就業規則に定める休暇」とは前記一（四）２（１）の各休暇を含み、これらが一賃金計算期間を単位とすることは性質上なじまない。特に、被告は原告の本件事例にあたり、はじめて有給生理休暇は一賃金計算期間につき一日と公言するに至つたもので、労働組合及び組合員の規範意識は、就業規則及び労働協約の解釈上、当然、一生理期ごとに一日の趣旨と解していたから、これらの点につき、これまで被告に異議を申出たことも団体交渉の申し入れもしなかつたにすぎない。かつて、原告所属の旧組合は、被告に対し一生理期ごとに有給生理休暇を連続二日とする増加要求をしたことがあつた。
被告主張の新組合との労働協約は、被告が本訴係属中、同組合に申し入れて改訂したものである。
２　仮に被告主張のような労使慣行が存在するとしても、法例第二条により公序良俗に反するから、法的効力を有しない。
二、被告の主張
（一）　原告主張（一）の事実は認める。
同（二）の事実中、原告がその主張日時に生理休暇をとつたことは認める。同（三）の事実は認める。
同（四）の事実中、原告主張のとおりの就業規則が存在し、かつ、労働協約が存在していたこと、同協約は、原告主張日時に失効し、その主張のとおりの経過により無協約状態にあることは認めるが、その余は争う。
（二）　被告の就業規則第四〇条または原告主張の労働協約第五七条にいう有給生理休暇は、一賃金計算期間につき一日と解すべきである。右のように解することが正当であることは、後記のとおり労使の間に右各条項につきその旨の統一的解釈が成立していること、及び給与規則の改正に際し、右解釈を明文化したこと、などに徴し明らかである。
１　被告は、調査および興信を業とする会社であり、本社を東京都に設け、支社を大阪市におくほか、支店および出張所を名古屋市など全国主要都市六七カ所に設置し、従業員数は一四五九名で、うち女子従業員は三九二名である。そして、被告には原告の所属する労働組合（以下「旧組合」という。）のほか、帝国興信所新労働組合（以下「新組合」という。）が結成されており、組合員数は前者が一九〇名、後者が九五〇名である。
２　ところで、被告は、労働基準法の施行に伴い昭和二三年三月一日制定の所則（就業規則）以来、今日に至るまで二〇数年間の長期にわたり、前記各事業所における女子従業員の有給生理休暇は、一賃金計算期間につき一日とする解釈のもとに、これを取り扱つてきたものであり、これについて、労働組合及び従業員からなんら異議の申出も団体交渉の申し入れもなかつた。このような労使の慣行（その詳細は後記３のとおり）の存在することは、被告の就業規則第四〇条について、かかる統一的解釈が労使の間に成立していることを物語る有力な事実というべきである。
原告主張の労働協約は、旧組合の前身当時、被告が同組合から有給生理休暇を一生理期に一日とすることの要求を受けてこれを拒否した事例があり、このような事例を労使が認識したうえで成立したものであるから、同協約第五七条も右就業規則と共に同一解釈がなされていた。
また、被告の昭和四二年二月二〇日改正施行にかかる給与規則第七条は、「就業規則に定める休暇はすべて有給とする。ただし、一日をこえる生理休暇についてはこの限りでない。」旨規定して、右統一的解釈を明文化した。（なお、被告と新組合間に締結の労働協約中には、有給生理休暇は一賃金計算期間につき一日とする旨の規定が存する。）
３　そして、被告は、過去において一賃金計算期間につき一日を越える有給生理休暇の請求があつた場合、これを拒絶した事例は多数存在する。もつとも生理休暇という事柄の性質上管理者が逐一出勤簿を照合しなかつたということが原因となつて拒絶しなかつた事例はあつたけれども、このようなことは極めて少数であり、四〇〇名近い女子従業員につき二〇数年間の長期にわたり、右取扱いについて従業員及び労働組合から異議の申出などがなかつた以上、有給生理休暇は一賃金計算期間につき一日とする労使慣行が成立していることを認めるに充分である。圧倒的多数の従業員を組合員とする新組合と被告間の前記労働協約の存在からも、これについての従業員の規範意識が明確である。
被告に対する労働組合の従来の要求も、右労使慣行の存在を前提として、有給生理休暇日数の増加を求めていたにすぎない。
４　近時、女子労働者の生理休暇の請求が労働基準法制定当時の趣旨に反し、女子という特権意識に基づいて行使され、一部に批難の声があることは新聞、雑誌などの報道によつて明らかであり、原告の主張は独自の見解によるもので理由がない。
第三、証拠（省略）
理　　　由
一、原告主張第二の一の（一）ないし（三）の各事実（但し、（二）の事実中、原告主張の各生理休暇日が、生理日で就業が著しく困難なためとある点を除く。）及び被告の就業規則第四〇条五号の有給生理休暇の規定文言は原告主張のとおりであること、原告主張のとおりの労働協約が原告の属する旧組合と被告との間に存在していたが、その主張の日時に失効したことは当事者間に争いがなく、原告本人尋問の結果によれば、原告主張の各生理休暇日は、いずれも原告において生理日で就業が著しく困難であつたためであることが認められる。
二、ところで、被告の就業規則中、有給生理休暇につき規定している前記条項は、その計算単位が一生理周期か一賃金計算期間かについて明記されていない。そこで、先ず右就業規則条項の計算単位は、右のいずれに解すべきかについて考察する。
就業規則は、通常労働契約の内容となつて労働者の労働条件を統一的かつ画一的に規律する作用を営むものである。就業規則の右のような機能にかんがみると、その条項の解釈は、何よりも先ず表示された条項の文言に従つてその意味内容を合理的に把握し、かつ労使特にその条項の利用が予定されている労働者一般の合理的意思に適合するように解釈すべきである。


しかし、もし労使間に右条項の解釈について、明示若しくは黙示の合意（被告主張の統一的解釈）が定立されていると認められる事情が存するときは、労使の具体的意思の合致あるものとして、これを尊重して解釈をなすべきである。よつて以下、右の見地に立つて考察を進める。
三、（一）　就業規則の文言上からの考察
１　成立に争のない甲第二号証によれば、有給生理休暇の規定は、原告主張のとおり慶弔、罹災、隔離、産前産後の各休暇と並列して同一条文に特別休暇の一種として規定されていることが認められる。右慶弔、罹災等の各休暇は、その性質上、一賃金計算期間を計算単位とすることになじまないことは明らかであり、有給生理休暇がこれらの休暇と並列して同一条文に規定されていることから考えると、就業規則の文言上は一生理周期を単位として一生理期ごとに一日を与える趣旨に解するのが相当である。
（なお、成立に争のない乙第六、八号証によれば、右有給生理休暇条項の沿革は、昭和二三年三月一日施行の被告の所則第二章第一九条に同趣旨の規定が存し、これが昭和二九年五月制定の就業規則第三八条五号に特別休暇として規定され、右第三八条と全く同一の文言体裁が現行就業規則第四〇条に引継がれたことが認められる。）
なお被告の昭和四二年二月改正施行した給与規則第七条に、「就業規則に定める休暇は、すべて有給とする。ただし一日をこえる生理休暇はこの限りではない」旨の記載の存することは、当事者間に争がない。しかし、右給与規則第七条の文言自体から考えて、同条が有給生理休暇を一賃金計算期間に一日と限定したものとは解せられない。（成立に争のない乙第一号証によれば、右改正給与規則第一二、一三条に「用欠」については、その計算単位を一賃金計算期間と明記していることが認められる。）
２　成立に争のない甲第一号証によれば、原告主張の労働協約第五七条には、産前産後の休暇と並列して就業規則所定の文言と全く同一の文言で有給生理休暇が規定され、第五八条には慶弔、罹災、隔離の各休暇が規定されていることが認められる。
従つて、右協約第五七条も、その文言上からすれば、一生理周期を単位として一生理期ごとに一日を与える趣旨に解するのが相当である。（（なお、成立に争のない甲第一、二一号証によれば、右協約第五七条は、昭和三二年に旧組合の前身である帝国興信所東海地区従業員組合名古屋支部と被告との間に結ばれた労働協約第四五条をそのまま引継いだものであることが認めるられる。））
（二）　婦人労働者の生理の実態からの考察
成立に争のない甲第二四号証によれば、次の事実が認められる。生理周期は、生理第一日から次の生理の前日までの日数を言い、右日数は年令によつて異るとともに、個人差があり、また生理周期が変動する幅は三〇日を中心に前後一週間である。
我が国の婦人の平均生理周期は、初潮期、成熟期、閉経期へと移行する間に、二八、二九日前後、三〇、三一日前後、二八、二九日前後へと移行する。成熟期の婦人は三〇日前後が昀も多いが、個人の具体的生理周期は、生活環境、労働条件など、精神的、肉体的条件によつて影響され、毎期多少の変動を生ずる。従つて二九日以内の生理周期の婦人は、規則的に生理周期をくり返えしたとしても、一カ月二回生理期が到来することも起りうるし、三〇日以上の生理周期の婦人でも何らかの変調を来たしたときは、同様の結果を招来することもありうる。現に被告の女子従業員中原告を含む七名のうち、三名は昭和四三年度の一年間に各一回、一カ月二回の生理期を迎えている。
以上の事実が認められる。
右認定の事実によれば、女子の生理周期は、必ずしも一賃金計算単位である一八日から翌月一九日までの一カ月に符合していないことは明白である。従つて、右のような婦人労働者の生理の実態に即して考えると、前記就業規則条項は、一生理周期を単位として一生理期ごとに一日の趣旨を規定したものと解すべきである。
（三）　これを要するに、右就業規則条項の計算単位は、一生理周期であると解するのが、文理解釈上も、婦人労働者の生理の特質上も妥当であり、ひいて労使特に婦人労働者一般の合理的意思に適合するものというべきである。四、被告は、右就業規則条項の計算単位は、一賃金計算期間であるとする労使の統一的解釈が定立しており、このことは右解釈に則つた取り扱いが労使慣行として確立している事実から明らかである旨主張する。
しかしながら、被告の全立証を以てするも、被告の右主張を肯認するに足りない。
以下にこれを詳述する。
（一）　成立に争いのない甲第一、二、六、一八、一九号証、第二〇号証の一ないし四、第二一号証、乙第九号証、証人ａの証言、右証言により真正に成立したものと認められる甲第七号証、証人ｂの証言、右証言により真正に成立したものと認められる乙第一〇号証、同ｃ、同ｄの各証言（証人ｂ、同ｃの各証言は後記信用しない部分を除く。）によれば次の事実が認められる。
１　昭和三〇年東京本所（現在の本社の前身）において、当時の帝国興信所本所従業員組合より有給生理休暇を一生理期間につき二日とする旨の要求がなされ、同年七月二一日被告は同組合に対し「生理休暇は現状を以て格別の支障のなきものと認める。従つて生理休暇の増日数は容認しえない。」旨の通告をしたが、生理休暇の計算単位については何らの見解も示さなかつた。
２　昭和三一年一一月の被告と同組合との間の労働協約改訂交渉にあたり、組合は生理休暇の条項を二日とする案を出し、被告は一日とする案を出したが、右両案共に、計算単位についての文言は何ら存在せず、この点について被告から何らの説明もされなかつた。
３　昭和三一年一月二七日被告名古屋支店の前身である名古屋支所における昀初の労働組合として帝国興信所名古屋支所従業員組合が結成され、右組合は被告と直ちに団体交渉をなした。当時同支所の実状は無給の生理休暇さえ仲々とりにくい状況であつたため「生理休暇を完全に実施せよ」との要求が組合からなされ、支所長との間で右要求を含む諸項目について協定書が作成されたが、支所長から生理休暇の計算単位については何らの説明もされなかつた。


４　昭和三二年被告と当時の帝国興信所東海地区従業員組合名古屋支部（旧組合の前身）との間の前記労働協約締結における団体交渉では、ユニオンシヨツプ及び争議条項がその中心的争点となり、有給生理休暇については、組合が二日を要求したのに対し、被告は一日しか認めず、結局一日とする協約が成立した。しかし右一日の計算単位を一賃金計算期間に限定する旨の主張、説明が被告からなされたことは全くなかつた。
５　昭和三七年に被告と旧組合との間で締結された前記労働協約締結の際の労使交渉も、同様に、有給生理休暇の単位は一賃金計算期間に限定する旨の主張、説明が被告からなされたことはなかつた。
６　前記昭和四二年二月改正施行の給与規則制定の際においても、被告から右のような主張も説明もなかつた。以上の事実が認められ、右認定の趣旨に反する証人ｂ、同ｃの各証言部分はたやすく信用できず、他に右認定を動かすに足りる証拠はない。
（二）　以上認定の事実によれば、被告と原告の所属する旧組合ないしその前身労組との間に、就業規則ないし労働協約の前記各条項にいう有給生理休暇一日とは一賃金計算期間を単位とする旨の労使の統一的解釈が明示的に存在したと認めることは困難である。
（三）　もつとも、労使の統一的解釈、別言すれば解釈についての合意は黙示的になされる場合もあり得るから、もし被告主張のような慣行が存するとすれば、右のような慣行の存在するという事実自体から、労使間に黙示的に統一的解釈が成立していると認める余地が生ずるわけである。
よつて、以下右のような慣行の存否について判断する。（四）　成立に争いのない甲第一四、一六号証、第二三号証の一、二、証人ｅの証言、右証言により真正に成立したものと認められる甲第九ないし一一号証、第一二号証の一ないし四、第一三、一五号証、証人ｆの証言、右証言により真正に成立したものと認められる乙第一一号証、証人ｄ、同ａ、同ｂ、同ｃの各証言（但し証人ｂ、同ｃの各証言は後記採用しない部分を除く。）原告本人尋問の結果を総合すれば次の事実が認められる。
１　被告本社においては、昭和四三年三月以降被告本社の出勤成績カード（毎月の出勤簿を集約したカード）の記載上は、月に二回の有給生理休暇を許可した事例は存しない。
しかし、右出勤簿の毎月の区切りが、賃金計算期間である一九日から翌月一八日までとなつたのは昭和四四年春からであつて、それより以前、出勤簿が一日から月末までの暦どおりの区切りで作成されていた時代においては、出勤簿上毎月一回の生理休暇をとつていれば、一賃金計算期間を単位とすれば二回の生理休暇の計算になつていても、有給扱いとされていた形跡が存する。
２　被告において、昭和四一年一月から昭和四三年九月までの間に、一賃金計算期間中生理期ごとに一日計二日の有給生理休暇として取扱つた事例として現在判明しているものは、大阪支社において四名による五件（延五名）、岐阜支店において二名による三件（延三名）、京都、神戸の各支店において各一名各一件である。３　被告名古屋支店においては昭和四三年四月以降右のような事例は皆無であつた。原告は昭和四三年六月一七日に生理休暇届を提出したところ、同月一九日総務部長は原告に対し「五月二一日も有給生理休暇をとつているので、一カ月に二回となるから六月一八日については年次有給休暇に振り替えよ」と指示したが、原告はこれに納得せず、旧組合名古屋支部の職場委員会にはかり、同日、職場委員は、総務部長の右取扱いに対し抗議をした。
右抗議に対し総務部長は個人的見解として「右休暇は、休暇分の賃金カットはされないが、精勤手当が削られる被告会社の『Ａ用欠』扱いになるかもしれない」旨発言したが、その後本社からの指示により同月二五日支給の原告の給与は、右休暇分の賃金がカツトされた。
以上の事実が認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠は存しない。４　右認定の事実によれば、イ、被告の事業所の中には、一賃金計算期間内に生理期ごとに各一日計二日の有給生理休暇を付与していた事例が存する。ロ、被告本社において一賃金計算期間中、有給生理休暇一日の取扱に正確に統一されるようになつたのは昭和四四年春以降と推認される。ハ、名古屋支店においては原告のした本件第一回の有給生理休暇届が提出されるまで一賃金計算期間中一日をこえる分の有給生理休暇届につき、賃金カツトするか、どうかその取扱は明確になつていなかつた。
右イロハの各事実によれば、被告の本支店及び各事業所において、有給生理休暇は一賃金計算期間を単位として一日である旨の統一的取扱いが長期間継続してなされていたと認めることは困難である。
被告は右イの事例は、すべて、労務管理上の手落ちから、一日をこえる有給生理休暇の請求であることを看過したためである、と主張するけれども、右のような請求であることを管理者が認識していないから、賃金カットしなかつた事例も存することは前顕甲第一二号証の一ないし四により認められるから、被告の右主張は採用できない。
もつとも、名古屋支店においては、イのような事例が昭和四三年四月以降全く存しないことは、先に認定したとおりである。
しかしながら、このことから直ちに、昭和四三年三月以前においても同様にイの事例が存しないと即断することは早計である。（証人ｂの証言によれば、右イの事例は克明に調べれば各事業所に更に発見される可能性のあることが認められる。）また名古屋支店において、昭和四三年四月以降イの事例が存しないのは、このような請求自体が一度もなされなかつたために外ならない。（このような請求が右日時以降原告以外の者からなされたと認めるべき資料は存しない。）右のように昭和四三年四月以降一日をこえる有給生理休暇の請求が、殆んどなされた形跡が存しないということから、直ちに、被告主張のような慣行の成立を、名古屋支店に認めることができるであろうか。
当裁判所は、名古屋支店において、従前このような請求は認めないという方針を女子従業員に示達していた形跡が何ら存しないことに徴すれば、請求した事例が昀近において存しないということから、直ちに労使慣行の成立を即断することはできないと考える。


主　　　文
原告（反訴被告）と被告（反訴原告）間に雇傭関係が存在しないことを確認する。被告（反訴原告）の原告（反訴被告）に対する反訴請求を棄却する。訴訟費用は本訴反訴を通じて被告（反訴原告）の負担とする。
事　　　実
第一、（本訴）
一、当事者双方の申立
１　原告（反訴被告ー以下単に原告という）
主文一項と同旨並びに「訴訟費用は被告（反訴原告ー以下単に被告という）の負
担とする」との判決
２　被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
二、請求原因
１　原告会社（以下単に会社という）は昭和三六年四月一日被告との間に雇傭契約を結んだが昭和四三年一〇月一五日被告に対し労働基準法第二〇条第一項所定の予告手当を提供して解雇の言渡をした。
２　しかるに、被告は右解雇の効力を争い今なお会社との間に雇傭関係が存続している旨主張している。
３　よつて会社と被告との間に雇傭関係が存在しないことの確認を求めるため本訴に及んだ。
三、請求原因事実に対する被告の認否
請求原因１、２を認め、同３を争う。
四、抗弁
被告が四日市工場から千葉工場への転勤命令を拒否したことを理由とする原告主張の解雇は無効である。すなわち、
１　そもそも、転勤命令はいやしくも労働者という一個の人間の労働提供の場所を変更するものであるから、何らかの形での労働者の同意がいるものであり、それが労働契約の内容となつていない限り、労働者の意思に反する転勤命令は無効と解されるところ、被告と会社間の労働契約では、被告の転勤については何ら明示の定めがなされておらず、むしろ被告が会社の四日市工場に通勤可能な現場の作業員として採用されたものであり、また右採用当時には、会社には四日市工場以外に他に工場はなく、他工場建設の具体的計画もなかつたのであるから、右労働契約には、被告はいわゆる現地採用者として就労の場所を四日市工場とする旨の条件が含まれているとみるべきである。従つて、会社が被告に対し千葉工場への転勤を命じたことは、労働契約において定められた労働条件を一方的に変更しようとするもので、法律上の正当な根拠を欠き無効であり、このような無効の転勤命令に従わなかつたとしても、それは正当な解雇事由とはなりえず、本件解雇は無効である。２　仮に、本件転勤命令が、被告と会社間の労働契約に根拠を有する人事権に基くものであるとしても、右転勤命令は人事権の濫用であつて無効であり、このような無効の転勤命令の拒否を理由とする本件解雇も無効である。すなわち、前記の如く、被告は会社の四日市工場における現地採用者であり、被告採用当事には、会社には四日市工場以外の工場は存在しなかつたのであるから、被告にとつては、四日市工場からの転勤は全く予測していなかつたことであるうえ、被告には津市に所在する企業に勤務する妻があり、もし被告が千葉工場へ転勤することになれば、被告が単独で赴任するか、妻を退職させるか、いずれにしても重大な生活上の不利益を受けることが明らかであるが、このような従業員を転勤させるには、事前に十分事情を調査してその希望を確かめ、業務上の必要性や生活上の不利益に対する配慮等について誠意を尽して話し合い、本人の了解を得るように努力すべきであるのに、会社は緊急性も重要性もそれほど窺えないような理由から本人の希望や家庭の事情を敢えて無視して一方的に本件転勤を命じたもので、このような転勤命令は人事権の濫用というべきで無効であり、このような無効の転勤命令に従わなかつたとしても、それは正当な解雇事由とはいえず、本件解雇は無効である。３　本件転勤命令は被告の組合活動を理由とする不利益取扱いであつて無効であり、このような無効の転勤命令の拒否を理由とする本件解雇は、解雇に必要な正当事由を欠くとともに、それ自体不当労働行為を構成し無効である。すなわち、被告は、会社の従業員で組織する日本合成ゴム労働組合の組合員であるが、労使協調的傾向の強い同組合の組合活動のあり方、特に合理化に対する取りくみ方に強い批判をもつており、このような考え方から職場討議で積極的に発言するとともに、昭和四三年にはこのような批判をかかげて組合の中央執行委員に立候補する等の活動をし、一方社会主義青年同盟に加盟し、昭和四二年九月から同同盟四日市支部の書記長をつとめてきたものであるが、組合は昭和四三年五月一五日に開かれた中央委員会で、それまで会社が推進してきた従業員持株制度について、従業員全員持株を緊急提案し、これを決議したので、社会主義青年同盟四日市支部ではこれを批判するビラを作成して、同月二二日これを四日市市内塩浜駅前で配付したところ、組合はこれを統制違反として被告を譴責処分にし、会社は、組合との協力のもとに、この機会に労使協調に批判的な組合活動家である被告を企業から排除しようと企図し、本件転勤を命ずるに至つたものであり、このことは、組合本部のａ委員長の「組合としては除名を含む処分を考える。会社も何らかの処分をしてくれるであろう。」「除名はしないとしても、権利停止六ケ月と配転はどうしても避けられない。」との発言に予告されたとおりの配転が現実となつて本件転勤命令となつた経緯に照らして明白である。
なお、被告のなした組合活動は労働組合の機関活動ではなく、むしろ労使協調的傾向の強い組合の組合活動のあり方を批判することによつて、真の意味での生存権をまもるための団結活動を指向するものであり、このような活動もまた否このような活動こそ（１）、労働者としての自覚に基く自主的な行為であること、（２）、労働者としての生活利益の擁護を直接間接の目的としていること、（３）、団結行動ないし団結を指向する行為であること、等から考えて労働組合の正当な行為として不当労働行為制度の保護の対象とすべきものである。４　本件転勤命令は、被告の政治的信条を理由とする差別的待遇であり、労働基準法第三条に違反するものであつて無効というべきであり、このような無効の転勤命令の拒否を理由とする本件解雇もまた同条に違反し、無効というべきである。すな
わち、
前記の如く、被告は社会主義青年同盟員であり、労使協調に批判的な活動家であるが、会社は被告の抱く革新的な社会主義思想、労使協調的な組合運動に対する批判を堅持する信念を嫌い、被告を企業から排除しようと企図し、被告が到底応じられない本件転勤を命じ、右命令に応じなかつたとして本件解雇をなしたものである。
よつて本件解雇は無効である。
５　本件解雇は、それに至る経過に照らしてみると会社に信義則違反があり、無効である。すなわち、


被告は、本件転勤命令が不当労働行為を構成することを確信し、昭和四三年九月一八日付で津地方裁判所四日市支部に地位保全の仮処分申請をしたところ、同裁判所は同年一〇月一二日に被告および会社双方の審尋を行ない、同月一六日午後一時に決定を告知することを決めたのであるが、このように転勤命令の効力が争われ、その点について地位保全の仮処分という形で裁判所の判断が求められており、しかもその結論が短日時の間に出ることが予定されている場合、紛争当事者としては裁判所の判断を待つて事後の措置をとるのが信義に則つた良識ある態度というべきであり、裁判所としても当然会社がこのような良識を持ち合わせていると期待していたのであろう。しかるに、会社は裁判所の期待に反し、裁判所の判断を敢えて無視しようと企図し、同月一四日に懲戒委員会を開催し、裁判所の決定が予定されていた前日である同月一五日に、被告に対し本件解雇の意思表示をなしたものである。以上の経過に照らして考えると、会社には本件解雇に至るにつき重大な信義則違反があるというべきで、解雇は無効である。
五、抗弁事実に対する認否ならびに原告の主張
１　抗弁１中、被告が採用された当時、会社には四日市工場以外他に工場がなかつたことは認めるが、その余は否認する。
被告は採用内定後、会社社長宛に誓約書を提出しているものであるが、その中に「昭和三六年三月県立四日市工業高校を卒業した上は貴社の御指図に従い正式に採用に応じます」「貴社に正式に入社した上は貴社の就業規則その他諸規程を遵守し誠実に勤務します」との記載があること、会社の就業規則第一九条は「業務上の都合により社員に転勤または配置転換を命ずることがある。転勤を命ぜられた者には別に定める赴任旅費を支給する。前項により転勤を命ぜられたときは、転勤発令の日の翌日から七日以内に新任地に着任しなければならない。但し業務上の都合により会社が特に着任日を指定したとき及び特別の理由により右期間中に着任できないことを予め届出て会社の承認をえたときはこの限りでない。」と規定しており、国内旅費規則第一五条は、被告入社当時の昭和三六年には「転勤を命ぜられ住居移転を要する場合は、現住所から赴任地点までの国内旅費を支給する他、次の赴任料、支度料並びに家具荷造費及び運送費の実費を支給する（赴任料＝出発前三日分、到着後四日分のそれぞれの当該地における宿泊料日当相当額、支度料＝本給の一〇日分相当額、但し単身赴任は三日分相当額、運送費及び荷造費＝会社が指定した運送業者を利用するものとし、その実費を支給する）」と定めているところ、右各規則は会社が作成し、各従業員に採用に際し交付する「規程・内規集」に収録され、被告も入社に際し右規程内規集の交付を受けていて、前記諸規則を充分承知しているはずであること、我国における企業の多くが各地に複数の事業所を有しておることは明らかであり、会社が将来四日市工場以外の工場を有するに至り、それに伴い従業員の転勤、配転等がおこなわれるであろうことは被告においても当然予想されえた事情にあること等からみて被告と会社間の労働契約には、被告は将来、会社の四日市工場以外の工場への転勤、配転に応ずる旨の内容が含まれていたというべきである。
２　同２中、被告には津市に所在する企業に勤務する妻があることを認め、その余を否認する。
転勤を命ぜられた場合、当該従業員が若干の苦痛、支障を伴うことは往々存するところであるが、このような事情は本人が会社の従業員である以上、その転勤の業務上の必要性に対比し、あくまで第二義的なものとして取り扱われるべきである。ところで本件転勤命令は、後記の如く会社の非常な業務上の必要性に基きなされたものであり、一方会社は被告に対し、被告が千葉工場への転勤に応ずれば被告の妻の新しい勤務先を斡旋する旨申し入れているものであり、転勤先には社宅等の厚生施設が完備していることその他の事情を考慮すれば本件転勤命令が人事権の濫用であるとは到底いえないというべきである。
３　同３中、被告は会社の従業員で組織する日本合成ゴム労働組合の組合員であつて、昭和四三年に組合の中央執行委員に立候補したこと、被告が社会主義青年同盟に加盟していること、組合が昭和四三年五月一五日に開かれた中央委員会で従業員全員持株を提案しこれを決議したことは認める。被告が昭和四二年九月以降社会主義青年同盟四日市支部の書記長をつとめてきたこと、同支部では前記従業員持株制度を批判するビラを作成し、同年五月二二日に四日市市内塩浜駅前でこれを配付したこと、組合本部のａ委員長の発言の事実とその内容は知らない。その余はすべて否認する。
４　同４中、被告が日本合成ゴム労働組合の組合員であつて昭和四三年には組合の中央執行委員に立候補したこと、被告が社会主義青年同盟に加盟していることは認めるが、その余は否認する。
５　同５中、被告が昭和四三年九月一八日付で津地方裁判所四日市支部に地位保全の仮処分申請をしたところ、同裁判所が同年一〇月一二日被告および会社双方の審尋を行ない、同月一六日午後一時に決定を告知することを決めたこと、会社が同月一四日に懲戒委員会を開催し、同月一五日に被告に対し本件解雇の意思表示をなしたことは認めるが、その余はすべて否認する。
６　本件解雇は、次のような正当事由に基くものであり、有効である。すなわち、
（一）　（会社の概要）
（１）　会社は、昭和三二年一二月「日本合成ゴム株式会社に関する臨時措置に関する法律」に基き合成ゴムの製造販売等をその社会的責務として設立された国策会社であるが、東京都中央区に本社および東京支店（従業員四三二人）を、大阪市＜以下略＞に大阪支店（同四四人）を、名古屋市＜以下略＞に名古屋営業所を、神戸市＜以下略＞に関西技術サービス研究所を、川崎市にリサーチセンターを、四日市市に四日市工場を置き、同工場では昭和三五年四月操業を開始した。（２）　会社は、その後四日市工場の増設を計りながら生産に当つてきたが、ゴム需要の旺盛な伸びと合成ゴムの使用比率の増加のため四日市工場のみではゴム工業界の需要に応え、その社会的使命を達成することが不可能となつた。そこで、昭和三五年四月策定の長期計画に基き、新工場、新規製品への進出を具体化することとし、昭和四二年二月に千葉市において、千葉工場の建設に着手し、昭和四三年五月から操業を開始し、さらに昭和四五年七月完成を目指して茨城県鹿島郡に鹿島工場を建設中である。また、新規製品の製造を目的として、エツソ・イースタン・ケミカルズカンパニーと折半出資して日本ブチル株式会社を設立し、川崎市にブチルラバー製造工場を建設して昭和四四年一月には操業を開始し、三菱油化株式会社と折半出資して日本イービーラバー株式会社を設立し、四日市市に昭和四五年四月の完成を目指してエチレン・ブロビレン・ラバー製造工場を建設すべくその準備を進めている。


（３）　ところで、右のような新規事業所における基幹要員は既設工場である四日市工場から転勤、出向させることによつてこれを充足せざるをえない。高度の技術を必要とする新規事業所の諸装置を新規採用者のみで運転することは不可能であり、また労務管理上からも各事業場のバランスを計る要のあることは言をまたないところである。従つて、会社では次表の如く四日市工場から多数の従業員が転勤、出向しているのであり、増設、新設計画の進展に伴いさらに多くの従業員の転勤、出向が予定されている。
（表）
新規事業計画に伴う四日市工場よりの転出実績および今後の計画
＜１７７３９－００１＞
このように、会社はその歴史が新しく新設、増設が相次いでいるうえ、事業の性質上従業員に高度の技術を要するものが多いので、従業員の転勤、出向については業務上の必要性がきわめて大きい状態にある。
（二）　（会社における被告の担当業務の概要）
被告は、昭和三六年四月入社後、四日市工場製造第一部管理第一課第一係に配属され、合成ゴムの主原料であるブタジエンの原料処理から抽出精製までの工程の試験分析業務に従事したが、昭和四二年四月になされた機構改革により製造部試験課第一係に所属することになり、同年六月、前記試験分析業務が製造部ブタジエン課第二係に移されたので被告も同係に所属し、勤務場所も製造装置制御室へ移り試験分析並びに原料処理工程及び抽出工程における蒸溜処理操作（装置運転）業務に従事したが、同年一一月同課第一係に配置転換となり、同一蒸溜処理操作に従事して昭和四三年九月に及んだ。
（三）　（被告に対する転勤命令の経緯）
（１）　千葉工場製造課は、ブタジエンの抽出製造を行なうプラントであつて、課長一名、班長四名、三交替勤務者一一名、日雇者三名で構成されている。ところで右製造課では製造工程の特殊性から一日二四時間を三区分し、平均八時間の三交替勤務により二四時間連続の運転を行つているが、運転に際しては、班長は必ず運転現場にあつて、自己の責任において運転操作上の判断をなし、運転員を指揮監督する立場にあるものであつて、班長なくして現場の運転をなすことは不可能な事情にある。
（２）　右製造課の班長であるｂは、十二指腸潰瘍の病名で欠勤するようになり、同年七月一二日には千葉大学付属病院で切開手術を受け、手術後の回復期間を含めて約一年間は従前の職務に復帰することは不可能となつた。そこで千葉工場では、班長三名で三交替勤務の製造課のプラントを支障なく運転することは不可能であるとし、昭和四三年六月二八日本社に班長一名を千葉工場へ充当するよう要望し、本社人事部では、早速四日市工場に対し、千葉工場へ転勤できる班長一名を人選するよう指示したので、四日市工場ではブタジエン課の班長であるｃを適任と認めて本社に報告したが、本社では同人は昭和四四年一月限りで鹿島工場のブタジエン部門の建設要員として転出の予定となつていたため、同人を千葉工場へ転出させたとすれば、同人の千葉工場における勤務期間は僅か六ケ月に過ぎないこととなり、班長という運転部門の現場責任者がこのような短期間に頻々と交替することは好ましくないと考え、四日市工場に対して他の適任者を人選するよう指示した。ところが、四日市工場には他に適任者がなく、班長クラスの転出は不可能となり、本社では千葉工場と打合せの結果、補充計画を変更し、千葉工場製造課三交替勤務者ｄを班長に昇格させ、これに伴つて生ずる欠員を四日市工場から転勤させることによつて補うこととし、同年八月一日、四日市工場に対し、（１）ブタジエンの蒸溜装置運転操作およびブタジエンの試験分析のできるものであること、（２）ｄの班長昇格のあとを埋めうる中堅の運転員であり、千葉工場製造課の年代構成上、層のうすい昭和三三年から同三六年の間に高校を卒業したものであることの条件を考慮してその人選をするよう指示した。
（３）　四日市工場では、前記条件に従つて、製造部ブタジエン課のうちから人選を始めたが、同工場の昭和四三年度定期検査は同課第一係プラントでは同年八月八日から同年九月一一日まで、同第二係のブラントでは同月一日から同月二五日までとあらかじめ年次計画で定められており、定期検査時は平常運転時に比較して多忙かつゆるがせにできない状態にあるので、前記千葉工場の窮状に即して早急に適任者を転勤させるには、先に定期検査を終了する第一係のうちから人選せざるをえないことになり、第一係のうちでは被告が（１）ブタジエンの蒸溜装置の運転操作および試験分柝の業務に従事してその経験を有していること、（２）昭和三六年三月高校を卒業した者であることから昀適任であると判断し、その旨本社人事部に具申し了承をえた。
（４）　会社は右具申に基き、昭和四三年九月九日、被告に対し千葉工場製造課への転勤を内示したが、被告は転勤の業務上の必要性は了解しながらも、家庭の事情、不当労働行為等を理由として、転勤に応じられない旨意思表示した。そこで、会社は被告の申し述べる事情を十分聴取したうえ、誠意を尽して右転勤命令は業務上の必要性に基くものであり、不当労働行為の意図は全くないこと、家庭の事情についても会社としては十分検討した上であることを等を説明し、同月一六日に転勤命令を発令して辞令を交付したが、被告は前記理由を繰り返し述べて右転勤命令に従うことを拒否した。


会社は、同月一九日被告に対し、改めて右転勤の必要性等を説明し翻意を勧めたが、被告はあくまでも右転勤命令には応じられないとこのことであつた。（５）　会社の事業計画とこれに伴う要員の配置および異動計画は企業目的遂行の基盤をなすものであつて、本件のようないわれのない転勤拒否は企業秩序の破壊行為であり、このような行為をそのまま放置することは一刻もゆるがせにできないので、会社は同年一〇月一四日、四日市工場において懲戒委員会を開催し、右委員会の席上で被告の弁明を求めたが、被告は、従前と同様の理由から本件転勤命令を拒否し、自己の非を改める態度を示さなかつた。そこで右委員会は慎重に審議の結果、被告の右のような行為は、会社の就業規則第五九条第五号、第六〇条第一号「上長の業務上の指示に従わず、これに対し反抗、侮辱、その他これに類する行為のあつた者で特にその情状の重い者」に該当し、かかる態度を固持して譲らない従業員を放置したのでは、多数従業員を雇用して業務上の必要に応じて、適時円滑にその配置をすることをもつて昀大の要請とする会社にとつては企業秩序の紊乱、会社業務の阻害を招来し、もはや企業内に抱擁していけないものとの判断に到達し、懲戒解雇が相当であるとの意見に一致したが、組合の反対もあり、被告の将来をも考慮して、通常解雇をすることにし、その手続を定めた会社就業規則第七〇条第七号「その他前各号に準ずるやむをえない事情があるとき」に該当するとして、同月一五日解雇通告をし、同日、同規則第七一条第二号、労働基準法第二〇条第一項により解雇予告手当金五七、三九〇円、同日までの未払賃金二四、七八〇円、退職金一七四、〇〇〇円を提供したが、被告が受領を拒否したので、会社は、同日、右各金員を津地方法務局四日市支局に、弁済のため供託した。以上の次第で、本件解雇は正当事由に基くもので手続的にも何ら非難すべき点はなく、有効である。
六、原告の主張に対する認否
１　五、６、（二）を認める。
２　同（三）、（２）中、千葉工場ではｂが主張のような事情で欠勤することとなり、昭和四三年六月二八日本社に班長一名の補充を要望し、本社人事部が四日市工場に千葉工場へ転勤できる班長一名を人選するよう指示したことは認めるが、その余を争う。
３　同（３）を争う。
４　同（４）中、会社が、昭和四三年九月九日被告に対し千葉工場製造課への転勤を内示し、同月一六日に転勤命令を発令して辞令を交付したが、被告は家庭の事情右転勤命令の不当労働行為性等を理由として右転勤命令には応じられない旨意思表示したことは認めるが、その余を争う。
五　同（５）を争う。
原告は、千葉工場におけるｂ班長の病欠に伴う欠員を緊急に補充するために被告に対して本件転勤命令がなされた旨主張しているが、欠員補充の資格要件として、（１）運転関係と試験分析関係を経験していること、（２）昭和三三年から同三六年の間に高校を卒業したものであることを要求すること自体緊急やむをえない業務上の必要性の存在そのものに疑いを抱かしめるものである。そして、このような資格要件が作られたのは、被告を会社から排除するためであり、このことは、被告のみが右資格要件の適格者であることからみても明らかである。
第二、（反訴）
一、当事者双方の申立
１　被告
「被告が原告の四日市工場の従業員たる地位にあることを確認する。原告は被告に対して金一七万二、一七〇円及びこれに対する昭和四四年一月二四日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え、訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
２　原告
主文二項と同旨の判決
二、請求原因
１　被告は昭和三六年四月一日、合成ゴムの製造販売を業とする原告会社に雇われ、以来四日市工場で労務を提供してきたが、会社は昭和四三年九月一六日被告に対し千葉工場への転勤を命じたところ、被告がこれを拒否したとして同年一〇月一五日付で被告を解雇したと称して被告の従業員たる地位を争い、かつ同年九月二一日以降の賃金を支払わない。
２　しかしながら右解雇は無効であり、その詳細は第一、四、１ないし５記載のとおりである。
３　被告の会社における賃料月額は五万七、三九〇円であり、毎月二〇日締切であるところ、被告は昭和四三年九月分までの賃金の支給を受けたのでそれ以降の賃金請求権を有する。
４　よつて被告は原告に対し、従業員たる地位の確認と、右賃金のうちとりあえず昭和四三年一二月分までの賃金計一七万二、一七〇円およびこれに対する本件反訴状到達の日の翌日である昭和四四年一月二四日以降支払済まで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求めるため本訴に及んだ。
三、請求原因事実に対する認否ならびに原告の主張
１　請求原因１を認める。
２　同２に対する認否は第一、五、１ないし５記載のとおりである。３　同３中被告の会社における賃料月額が五万七、三九〇円であつたこと、会社における賃金支払は毎月二〇日締切であること、被告が昭和四三年九月分までの賃金の支給を受けたことは認めるがその余は争う。
４　同４を争う。
５　原告の主張は第一、五、６（一）ないし（三）記載のとおりである。
四、原告の主張に対する被告の認否
第一、六、１ないし５記載のとおりである。
第三、証拠（省略）
理　　　由
第一、（本訴について）
一、原告の主張する会社の概要（五、６、（一））は被告において明らかにこれを争わず、原告の主張する会社における被告の担当業務の概要（同（二））は当事者間に争いがない。
二、しかるところ、請求原因１、２は当事者間に争いがない。三、そこで、抗弁１ないし５について順次判断する。
１　同１について
使用者が労働者の労働力を業務目的のために利用処分する権利は、当該労働者との契約により初めてこれを取得するものであり、使用者は、労働契約に示した労働条件の範囲を超えて、当該労働者の労働力を処分することはできないと解されるので、当該労働者の承諾その他これを法律上正当づける特段の根拠なくして労働者の労働提供の場所を一方的に変更することは許されないものというべきである。そこで、被告と会社間において、転勤についてどのような条件の労働契約がなされたか検討する。


成立に争いのない乙第一七号証によつて成立の認められる乙第一八号証の三、いずれも成立に争いのない乙第一〇号証の一ないし三、同第一一、一二、一七号証を総合すると、被告は昭和三五年七月当時、四日市工業高等学校化学科三年に在学中であつたが、その頃、会社四日市工場が三交替勤務、通勤可能という条件で社員募集をしたこと、被告は、それに応募して、七月下旬に同工場で実習を受けたのち、同年八月上旬に同工場で入社試験を受け、同月中旬には同工場から採用内定の通知を受けたこと、入社に際しての諸手続はすべて四日市工場でなされたこと、被告が入社した昭和三六年四月当時には、会社には四日市工場を除いて他に工場はなかつたことが認められる。しかし一方、いずれも成立に争いのない甲第二、四、五号証、同第六号証の一、二、同第二〇、三一号証、乙第一七号証に弁論の全趣旨を総合すると、被告は、採用内定後である昭和三五年九月一七日に会社の取締役社長宛に「昭和三六年三月県立四日市工業高校を卒業した上は、貴社の御指図に従い正式に採用に応じます。貴社に正式に入社した上は貴社の就業規則その他諸規程を遵守し誠実に勤務します。」と記載した誓約書を提出していること、会社の就業規則第一九条には「業務上の都合により社員に転勤又は配置転換を命ずることがある。前項により転勤を命ぜられたときは、転勤発令の日の翌日から七日以内に、新任地に着任しなければならない。但し、業務上の都合により会社が特に着任日を指定したとき、及び特別の理由により右期間内に着任できないことを予め届出て会社の承認を得たときは、この限りでない。」旨規定されているところ、右就業規則は、会社が各従業員に採用に際して交付する「規程・内規（人事・労務関係）」集に収録されており、被告は入社に際して右「規程・内規（人事・労務関係）」集を交付されていること、被告の仮採用、本採用の決裁は本社においてなされていること、四日市工場の従業員の求人範囲は四日市市近辺に限られず、被告採用の年度においても、近畿、東海、北陸地方に及んでいること、それ故従来から会社は、自宅から通勤できない多数の従業員のために社宅、独身寮を用意しており、被告も入社当時から会社の独身寮に居住してきたことが認められ、さらに成立に争いのない甲第三〇号証によると、会社の千葉工場が新設されこれが操業を開始するに際し、従前四日市工場において勤務してきた多数の従業員が千葉工場へ転勤させられたが（この点は被告も明らかに争わない）誰からも労働契約に反するものであるという異議は出されなかつたのみならず、被告自身もｅブタジエン課長から本件転勤の交渉を受けた際、労働契約上会社の都合によつては転勤させられる場合があることを是認していたことも認めうる。
以上の諸事実をあれこれ併せ考えると、被告と会社間の労働契約には、勤務場所は、差当り四日市工場とするが、将来会社において他所に工場を新設した場合には当然四日市工場以外の工場へも会社の業務上の必要があれば転勤する旨の労働条件が含まれていたとみるベきであつて、被告主張の如く、就労場所を四日市工場に限定する旨の特約があつたとみることは到底できない。
２　同２について
労働契約中に、労働者は使用者の業務上の必要があれば転勤に応ずる旨の条件が含まれている場合でも、業務上の必要性に比較して、転勤による当該労働者の損害が著しいときには当該転勤命令が人事権の濫用として無効となる場合があると解されるので、これを本件について考えるに、被告には津市に所在する企業に勤務する妻があり（この点は当事者間に争いがない）、被告が千葉工場へ転勤すると被告主張の如く、距離的関係上被告は妻と別居するか、妻が右企業を退職するか、いずれにしても被告が相当の不利益を蒙ることは否めないが、いずれも成立に争いのない甲第九、三〇、三一号証、弁論の全趣旨から成立の認められる甲第二八号証によると、会社は、昭和四三年九月上旬以降数次にわたり被告に本件転勤の業務上の必要性等について説明をし、説得を重ねたが、その際、当時四日市工場の人事課長であつたｆが被告に、もし被告の妻が千葉市で働らく希望があれば、その斡旋をする旨申し入れていること、被告の妻が千葉市で働らかなかつたとしても、被告が会社から支給される給与のみで標準的な生活は維持しうること、千葉工場では被告のためいわゆる三ＤＫの社宅が用意されていて、厚生施設も完備しており、生活環境は四日市に比べて悪くないこと、千葉工場においても被告がこれまで四日市工場で収得した経験、技術が十分生かされるうえ、昇進の道も四日市工場より開けていることが認められるのであるから、被告が本件転勤命令に従つて千葉工場へ転勤しても、その生活関係を根底から覆えすような犠牲を強いることにはならないのみならず将来の昇進という点ではむしろ被告にとつて有利な転勤であると言い得るところ、一方、いずれも成立に争いのない甲第二九、三一、三二号証によれば、会社としては千葉工場の欠員一名を被告担当の職種であるブタジェン関係の工員から補充しなければならない事情のあつたことが認められる以上本件転勤命令が人事権の濫用であるとは到底いえず、この点に関する被告の主張も採用できない。
３　同３、４について


被告が会社の従業員で組織する日本合成ゴム労働組合の組合員であつて、昭和四三年には組合の中央執行委員に立候補したこと、被告が社会主義青年同盟に加盟していること、組合が昭和四三年五月一五日に開かれた中央委員会で従業員全員持株を提案し、これを決議したことは当事者間に争いがなく、右事実にいずれも成立に争いのない乙第一七号証により成立の認められる乙第一八号証の一、二、いずれも成立に争いのない乙第二号証、同第一五ないし第一七証、甲第一二号証の一ないし三、同第三〇ないし第三二号証弁論の全趣旨から成立の認められる乙第一号証を総合すると、日本合成ゴム労働組合は労使協調的傾向が強く合理化に対してもそれほど強い姿勢を持つていない組合であるが、被告は、このような組合の姿勢に強い批判を持つており、このような考え方から職場討議等には機会のある限り参加して積極的に発言し、昭和四一年には管理第一課の評議員に、昭和四三年にはブタジエン課の評議員に立候補した他、前記の如く組合の中央執行委員に立候補する等してきた職場の活動家であること、一方被告は、昭和四〇年九月社会主義青年同盟に加盟し、昭和四二年九月以降同同盟四日市支部の書記長をしてきたものであること、従来会社の株式のうち約四〇パーセントは政府が持つていたが、昭和四二年頃民間に放出されることになり、同年一一月三菱化成株式会社が一〇万株を取得したが、会社は従業員に株式を保有させるべく、一人平均五〇株を持つよう社内報ですすめてきたところ、組合は三菱化成株式会社がこれ以上の株式を取得すると会社の労働組合政策にも重大な変化が起る虞があるとの理由で昭和四三年五月一五日に開かれた中央執行委員会で従業員全員持株を緊急提案し、これを決議したこと、社会主義青年同盟四日市支部では同月二二日、この従業員全員持株を批判するビラを作成し、同同盟春闘コンビナートビラ入れの一環としてこれを四日市市内塩浜駅前で配付したこと、組合本部では、被告が同同盟四日市支部の書記長をしていることから被告が右ビラを作成したものとして、ａ委員長が被告に対し「君は組合に挑戦したのだから、組合としては除名を含む処分を考える。会社も何らかの処置をしてくれるだろう。」「除名はしないとしても権利停止六ケ月と配転はどうしても避けられない。」等の発言をしたこと、組合では被告に対し同年六月一三日、一七日、二二日の三回にわたって統制委員会を開き同年七月一七日に譴責処分に付する旨言渡したこと、会社の人事部長ｇ、四日市工場の人事課長ｆは、その頃、被告が右の如き事情で組合から譴責処分に付されたことを知つたこと、そして組合は被告の転勤拒否闘争を支援しなかつたことが認められる。
このように、被告は、社会主義青年同盟の同盟員で同同盟四日市支部書記長の地位にあつて、労使協調的傾向の強い日本合成ゴム労働組合のあり方に批判的で、従業員持株制度や合理化に対しても強く反対する等革新的な社会主義思想を抱いているものであり、会社では遅くとも組合が被告を譴責処分にした昭和四三年七月一七日頃には、被告が右のような思想を抱いているものであつて、その思想・信条に基き組合内において、あるいは一般大衆に対して相当活発に活動していることを知つていたものであるところ、後記のようにその後間もなくして本件転勤の話が会社から持ち出されていることを考えると、本件転勤命令はあるいは被告が主張するような意図のもとになされたのではないかという疑念をはさむ余地がないではないが、しかしだからと言つて、組合が会社に被告の配転を申し入れたとか、要望したとかいうが如き事実を認めるに足る証拠は勿論なく、また会社が右のような被告の活動を日頃嫌悪していたと窺わしめる具体的事実についての的確な証拠もない以上前示の事実関係から直ちに、会社が被告主張のようないわゆる組合活動を嫌悪して被告を企業から排除するために、あるいは被告の右思想・信条を理由とする差別的取扱をしようとして、本件転勤命令を発するに至つたと推認するのはちゆうちよされる。
（被告は、会社が石油化学工業コンビナートの一つの企業であるという特殊性に着目すると、ｈ、ｉの証言（乙第一五、一六号証）によつて会社の意図は推測できる筈であるというであろうが、右両名の証言は、被告の供述、陳述書同様に憶測・憶説にわたるもの多く到底そのまま容れるわけにはゆかない。）よつて、本件転勤命令をもつて申請人の組合活動を理由とする不利益取扱であるから無効であるとか、政治的信条を理由とする差別的待遇であるから無効であるとの被告の主張はいずれも採用できない。
４　同５について
被告が、本件転勤命令を無効として昭和四三年九月一八日付で津地方裁判所四日市支部に地位保全の仮処分申請をしたところ、同裁判所が同年一〇月一二日、被告、会社双方の審尋を行ない、同月一六日午後一時に決定を告知することを決めたこと、会社が同月一四日に懲戒委員会を開催し、同月一五日に被告に対し解雇の意思表示をなしたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第一七号証により成立の認められる乙第一八号証の五、成立に争いのない甲第三二号証によると、同裁判所では昭和四三年九月二一日午前一〇時を右仮処分事件の審尋期日と定めたところ、会社が期日延期を申立てたので、同裁判所は同日、同日に予定していた審尋を同年一〇月一二日午前一〇時に延期したが、その際、会社は裁判所の希望もあり、裁判所の面前で被告に対し、その間被告が千葉工場へ転任しないことを理由に被告に不利益になるような処分をしない旨約束したが、裁判所が同月一二日に、同月一六日に決定を告知する旨告げた際には、会社は、被告および裁判所に対して「会社としてはやむを得ず今日まで被告の処分を保留してきたけれども社内秩序の保持等を考えるとこれ以上処分を保留することはできない」旨申出たこと、会社は同年九月二一日から同年一〇月一二日までの間前記約束に従がい被告に対し何らの処分をしなかつたが、一方、被告はその間本件転勤命令の不当性等を記載したビラを会社の従業員に配る等し、そのことも手伝つて会社内の秩序維持にとつて好ましくない事情となつてきたことが認められる。
このように、転勤命令の効力が争われ、その点について地位保全の仮処分の申請がなされ、これに対する決定が数日後になされることになつている場合には、紛争当事者としては裁判所の決定を待つて事後の措置をとるのが望ましいことはいうまでもないが、右認定の諸事情、殊にその間における被告のビラ配布行為及び会社としては決定あるまで処分を保留しておくことができなくなつた旨を申出ている事情に照らすと、会社が被告に対してなした本件解雇が信義則に違反し無効であるとはいいがたい。
よつて、この点に関する被告の主張も採用できない。
四、以上の次第で、本件解雇には被告主張の無効事由はなく、かえつて、会社は以下に認定判断するような事情から本件解雇に及んだものである。すなわち、（一）　まず被告に対し本件転勤命令がなされた経緯（五、６、（三））について