主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は札幌高等検察庁検察官検事鎌田好夫提出の控訴趣意書に記載されたとおりであるからここにこれを引用し、これに対しつぎのように判断する。論旨は、原判決は「被告人は、昭和四四年七月二八日午後一一時一〇分ころから翌二九日午前零時ころまでの間、旭川市ａｂ丁目ｃ号居酒屋スナツク『Ａ』ことＢ方において、代金支払の意思及び能力がないのにこれあるように装つて、同女（当四六年）及びホステスＣ（当一九年）等に対し『じやんじやんビールを持って来い。たくさん持つて来なければ払わない』等と申し向けて酒肴等を注文し、同人等をして被告人が相当金銭を所持していて即時代金を支払つてくれるものと誤信させ、よつて注文に応じて同女等から価格二、五六〇円相当の飲食物及び煙草を提供させてこれを編取したものである。」との公訴事実に対し、これにそう検察官申請の各証人の証言はいずれもその信用性に疑いをさしはさむ余地があり、一方被告人が「Ａ」で注文したのはビール一本のみであり、当時五〇〇円ないし七〇〇円程度の現金を持つていたという被告人の弁解が事実でないとは断定しきれないものがあり、その結果、「本件については、被告人が弁解するように、被告人が『Ａ』で注文したのはビール一本のみであり、当時被告人はその代金を支払う程度の現金を持つていた可能性を否定しがたいのであつて、本件公訴事実については結局犯罪の証明がないことに帰する。」として無罪を言い渡したが、右は証拠の価値判断を誤つて事実を誤認したものであり、その誤認が判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。
よつて審按するに、原判決が本件公訴事実につき、所論の指摘するような理由により、被告人に無罪の言渡をしたことは、記録上明らかである。ところで、本件においては、原判決がその供述の信用性に重大な疑問をさしはさんだ検察側の主要な証人（前記「Ａ」の女主人Ｂのほか、Ｄ、Ｅ、Ｃ、Ｆら）が、いずれもその後所在不明となり、当審においてその供述の信用性を直接吟味することが不可能になるという異例の事態となり、その結果、当審においては、被告人質問をしたほか、被告人の前科の内容を立証すべき書証（いずれも判決謄本）五通の取調をしたのみで、それ以上、実質上意味のある事実調が事実上不可能となつたのであつて、原判決の事実認定に、かりに所論の指摘するような多少の疑問の余地があつたとしても、原判決を破棄することが法律上許されないのではないかとの疑問が存するので、まず、この点について検討する。
１　当審における事実取調の経過


当審における本件の審理の経過は、つぎのとおりである。すなわち、（１）昭和四五年五月二八日（以下の月日は年号を記載したものを除き同年の記載を略す）第一回公判期日において、検察官は、被告人の前科内容が本件と同種事案である事実を立証するため判決謄本五通の取調請求をし、右書証は、弁護人の同意を得てただちに取り調べられたが、他に何らの立証の申請をしなかつたので、当裁判所は本件被害状況を明らかにするため、職権により、Ｂを次回公判期日（六月二三日午後一時）に証人として取り調べる旨決定した。（２）しかるに、同証人に対する召喚状が「あて所に尋ねあたらない」との理由で不送達となつたので、当裁判所は検察官に対し、同証人の所在調査方を依頼したところ、検察官から同月一七日に「証人は四四年一一月ころ家出し、札幌市薄野（以下不詳）Ｇ居酒屋で稼働しているとの噂により、同所近辺を調査したが、稼働先ならびに本人の所在を確認できない」との回答があつた。（３）第二回公判期日において、検察官から、被告人の犯行時における状況等を明らかにするため、証人Ｄの申請があつたので、当裁判所は、これを採用し、次回公判期日（八月一三日午後一時）に証人として取り調べる旨決定し、右証人召喚状は、六月二六日同証人に送達された。（４）ところが、同証人は、第三回公判期日直前になつて、「当日は店舗の開店に付準備の都合上出頭できない」旨の不参届を提出し、同公判期日に出頭しなかつたので、右期日は職権により九月二二日午後一時と変更された。（５）同証人に対する第四回公判期日の証人召喚状は、八月一五日配達の際不在のため送達できず、「不在通知書差入済」のため同月二六日まで郵便局に保管されたが、留置期間経過のため結局差出人（当裁判所）に返戻された。その後、右召喚状は、再度同証人に発送されたが、九月七日に至り、「転居先不明で配達できない」との理由で不送達となつた。（６）第四回公判期日において、検察官は、同証人の申請を撤回し、新たに、被告人質問のため公判期日の続行を求めたので、当裁判所は、同証人の採用を取り消したうえ、次回公判期日（一〇月六日午後一時）に、被告人質問を行なうべく、被告人に対する出頭命令を発した。（７）第五回公判期日において、検察官および当裁判所により、「Ａ」における飲酒状況、その際の所持金の額等につき、相当詳細な被告人質問が行なわれ、被告人は、原審公判廷におけるとほぼ同趣旨の弁解を繰り返した。（８）当裁判所は、右公判期日において、前記証人Ｂの採用を取り消し、弁護人の弁論を聴取して、いつたん弁論を終結したが、その後職権により、さきに終結した弁論を再開したうえ、一〇月一二日に「証人Ｆ、同Ｃ、同Ｅの三名（いずれも本件当時前記「Ａ」で被告人と同席した者）を証人として採用し次回公判期日（一〇月二七日午前九時三〇分）に召喚して尋問する」旨の期日外の決定をした。（９）右三名のうち、Ｃ、同Ｅの両名に対する証人召喚状は、いずれも「転居先不明」または「あて所に尋ねあたらない」との理由で不送達となつたので、当裁判所は、ただちに検察官に対し、その所在調査方を依頼したが、同月一五日に至り、検察官から、調査の結果、いずれもその所在が不明であつた旨の回答を得た。（１０）証人Ｆは、第六回公判期日の開廷直前に当庁書記官Ｈに対し、電話をもつて「昨夜より子供が風邪発熱のため、本日の公判期日に出頭できない。現住所は、旭川市ｄ町ｅｆ丁目Ｉ内である」旨連絡した。右公判期日は、同証人不出頭のため一一月一九日午後一時と変更された。（１１）同証人に対する第七回公判期日の証人召喚状は、さきに電話連絡を受けた現住所あてに発送されたが「あて所に尋ねあたらない」との理由で不送達となり、さらに当裁判所の所在調査の依頼に対し、検察官から一一月一四日に「同証人は、前記住居に、Ｊ名義で居住するも、現在旅行中で行先不明、帰宅日時不明。なお管理人および近隣の話によれば、同人はほとんど在宅しないとのことであり、稼働先も不明」との回答があつた。第七回公判期日は、証人再召喚のため、一二月八日午前一一時と変更された。（１２）第八回公判期日の同証人に対する証人召喚状は「転居先不明」との理由で不送達となつたので、検察官は、一一月三〇日に到り、被告人の本件犯行前後の状況を明らかにするため、新たに、Ｋ、同Ｌの両名を証人として申請した。（１３）第八回公判期日において、検察官は、「右両名は、いずれも本日当公判廷に在廷することを確約していたのに、出頭しないものである」旨釈明し、右両名につき旭川市において、裁判所外における証人尋問を実施することを希望する」旨の意見を表明した。当裁判所は、右両名の証人申請を却下し、さきに決定した証人Ｆ、同Ｃ、同Ｅの採用を取り消す旨の決定をして弁論を終結した。
以上のとおり、本件につき当審においてなしえた事実調は、結局被告人質問のほか、被告人の前科の内容を立証すべき判決謄本五通のみであつて、本件の主要な争点である被告人の前記「Ａ」における飲酒状況等に関し、「Ａ」の関係者から、その供述を直接聴取してその信用性を吟味する機会はついに得られなかつたものである。（なお、当裁判所が、第八回公判期日における検察官の証人申請を却下した理由は、一件記録によれば申請にかかるＫ、Ｌの両名が「Ａ」に赴いた時刻は、すでに被告人の飲酒の終りに近い段階であり、両名とも、「Ａ」の関係者の供述するような被告人がビールを注文する際の具体的行動を目撃しているものでないこと、右両名を尋問すれば、本件の争点の一つである被告人の当時の所持金の額につき、被告人の「警察へ突き出されるとき、店の者にポケツトを探られて所持金を奪われてしまつた」との弁解の真否を検討することが一応は可能であるが、後記のとおり、被告人が、右所持金を失つた理由につき、右とは別個の弁解もしており、前記両名を尋問しても、右弁解の全てについてまではその真否を確認することができないこと、さらに前記のような当審における本件関係人の協力態度の経緯にかんがみると、右両名が、今後さらに、所在不明などで尋問が不能となるおそれも十分考えられるのでこのような証人の取調の結果を期待し、これ以上審理を続行して訴訟を遅延させることは、被告人の人権保障上も問題であること、等であつた。）


２　本件における主要な争点と原判決破棄の可否
本件においては、原審において、すでに詳細な被告人の弁解の聴取と必要な関係証人の十分な尋問が行なわれていて、その審理に欠けるところは全くないばかりでなく、原審において取調べた主要な証人は、その後、前記の如くいずれも所在不明となつて、今後これを発見して取調べることは、事実上不可能なこととなつている。このように、すでに十分な審理が尽されていて、ただ証拠の価値判断の当否のみが問題となる本件のような事案においては、更に審理を続行しても、原判決当時に比べ新たな証拠の発見される余地はきわめて乏しいのであるから、かりに当裁判所において原判決の判断に多少の疑問を持つたとしても、これを原審に差し戻して更に審理を尽くさせることは、実質的にみて意味のないことであり、したがつて、当裁判所としては、記録ならびに当審事実調の結果を総合考察し、原判決の当否を審査し、本件控訴を棄却するか、または、原判決を破棄して自判するかの二者択一を迫られることとなる。
ところで、本件のように、原判決が起訴にかかる公訴事実を認めるに足りる証明がないとして、被告人に対し無罪を言い渡した場合に、控訴裁判所が、事実誤認を理由に原判決を破棄したうえ、ただちに被告事件について犯罪事実の存在を確定し有罪の判決をするには、事件の核心をなす部分につき、事実の取調をする必要があると解する（最判昭和三四年五月二二日刑集一三巻五号七七三頁参照）。そして、右にいう「事件の核心をなす部分」についての事実の取調として、いかなる証拠調が必要であるかは、必ずしも一概に決することができず個々の事案の罪質・態様・争点の所在等に応じて合理的に決するほかはないのであるが、右判例がかかる場合に事実調を必要とした趣旨を実質的に理解すれば、右は、一審の無罪判決を破棄して被告人に有罪の言渡をするためには、原判決の事実認定が、明白な経験則違反をなし著しく不合理である場合を除き、たんに当該事案の主要な争点に関し、形式的に何らかの事実調をしたというだけでは足りず、少くとも、右争点に関する主要な証拠方法につき実質的かつ適切な証拠調を行ない、原裁判所が疑問とした証拠の証明力につき、直接これを検討したうえでなければならない、とする趣旨を含むものと解される。したがつて、控訴審裁判所が、原判決のした証拠の価値判断に、多少の疑問を持つたとしても、もし被告人の責に帰すべからざる事由により、右の「核心をなす部分」に関する主要な証拠を取り調べることが事実上全く不可能となつたような場合には、結局、直接主義の要請に一歩を譲り、控訴を棄却するほかないこともあり得るのである。
ところで、本件につきこれを見るに、原審以来の争点は、被告人が「Ａ」においてビールを注文し、これを飲んだ際の具体的言動および被告人が入店の際ビール一本分に相当する金員を所持していたかどうかの二点である、すなわち、関係証拠によれば、被告人が、ほぼ公訴事実記載の日時ころ（ただし時刻については争いがある）、公訴事実記載の居酒屋スナツク「Ａ」において、ビールを注文して飲んだこと、その後被告人は前記Ｂらから飲食代金等として合計二、五六〇円を請求されたが、その支払に応じなかつたため、同店関係者らによつて無銭飲食の現行犯人として警察に突き出されたこと、警察における取調を受けた際、被告人は、現金四一円しか所持していなかつたこと、等の事実が明らかであるところ、被告人は、捜査当時より、ほぼ一貫して「自分が注文して飲んだのはビール一本だけであり、他は店のマダムや女達が勝手に飲んでしまつたものである」旨弁疏し、また、その所持金についても、「当時五〇〇円ないし七〇〇円の金を持つていた」旨主張しているのであつて（ただし、逮捕当時その所持金を持つていなかつた原因については、司法警察員および検察官の取調の際には「警察へ突き出される際、マダムらにポケツトを探られて取られてしまつた」としていたが、その後原審公判廷においては、「店の女の子にハイライトを買つてくれと五〇〇円札を渡したら、『チツプにもらつておく』とか『あとで精算する』とかいつておつりを返してくれなかつた」という新たな弁解を加えている。）、以上の二点において、公訴事実の存在を全面的に肯定する「Ａ」の関係者（Ｂ、同Ｄ、Ｅ、Ｃ）および一部被告人の弁解の趣旨に副う供述をしているが結局一〇本のビール等はすべて被告人の注文によつて出されたものである旨公訴事実の存在を肯定するＦの原審公判廷における各供述と顕著な対立を示しているのである。そして、原判決は、右各争点につき、いずれも、積極、消極の各証拠を仔細に分析し、かつこれを比較検討した結果、被告人の弁解中に、いくつかの矛盾ないし不合理の存することを認めつつも、結局において、これを合理的に排斥することは困難であるとして、被告人に無罪を言い渡した。所論は、原判決の右判断の不当を指摘しるる主張するが、その趣旨は帰するところ、原判決が排斥した前記Ｂらのこの点に関する供述の合理性、被告人の前記弁解の不合理性を指摘するにある。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は、「原判決を取り消す。被控訴人が控訴人に対してした原判決添付の別紙目録記載の決定を取り消す。訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は主文同旨の判決を求めた。当事者双方の主張は、原判決の事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
○　理由
当裁判所も、当審における新たな証拠調の結果に徴しても、控訴人の本訴請求を理由がないと認めるが、その判断は、次に付加、訂正するほかは、原判決の理由と同一であるから、これを引用する。
１　原判決一六丁表九行目から同裏九行目までを次のとおり改める。「証人Ａの証言により成立を認めることができる甲第一三号証の二に同証人の証言によれば、奥日光開発や東武鉄道には、本件契約に関し、前記乙第二号証形式のもののほか、甲第一号証形式のものすなわち、特別温泉使用料について総額四、〇〇〇万円を確定せず、年間四〇〇万円を一〇年間支払いかつ一〇年の期間経過後の特別温泉使用料について関係当事者間で協議する旨記載されている契約書が存することが認められるところ、甲第一号証と乙第二号証の成立年月日は同一日時であつて、両者の関係は、本件証拠上必ずしも明確ではないが、証人Ｂの証言によると、鹿沼税務署が中禅寺温泉の関係旅館業者を集めての協議会においては、特別温泉使用料の総額金四、〇〇〇万円の支払のみが関係者間で強調されていたことが認められ、かつ、甲第一号証では立会人として日光市長のみが記名押印しているのに、乙第二号証では日光市長の外に栃木県知事が立会人として記名押印していて、形式的に乙第二号証の方が甲第一号証の方より慎重を期していること、乙第二号証の記載内容が甲第一号証の記載内容より詳密であることなどに鑑みれば、乙第二号証の記載内容をもつて前示契約に関する最終的合意内容を記載したものと認めるのが相当である。
右認定に反する証人Ｃ、同Ｄ（原審および当審）の各証言は、にわかに措信しがたい。」
２　原判決一七丁裏六行目の「証人Ｄの証言」のあとに、「（原審および当審）」を加える。
３　原判決一八丁裏三行目のあとに、「なおこれと異なる見解を述べる証人Ｅの証言は、前段説示のとおり、これを認めることができない。」を加える。以上説示したとおり、控訴人の本訴請求は理由がなく、これを排斥すべきところ、これと同旨の原判決は相当であるから、民事訴訟法第三八四条により、本件控訴を棄却することとし、控訴費用の負担については同法第八九条、第九五条を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　瀬戸正二　小堀　勇　奈良次郎）
(原裁判等の表示)
○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一、当事者の求める裁判
一、原告
被告が原告に対してなした別紙目録記載の決定を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二、被告
主文同旨の判決
第二、当事者の主張
一、原告の主張
１　原告は肩書地（中禅寺）において温泉旅館営業をなしている有限会社であるが、所轄鹿沼税務署長に対し昭和三二年四月一日より翌三三年三月三一日までの事業年度の法人税の確定申告を次のとおりなした。
所得金額　　金七九万六、二〇〇円
留保金額　　金三六万一、七〇〇円
法人税額　　金三一万四、〇四〇円
２　しかるに被告は昭和三四年一一月三〇日別紙目録記載の更正決定をなし、同年一二月三日到達の書面でその旨原告に通知した。そこで原告はこれを不服として昭和三五年一月四日被告に対して再調査請求をなしたが、被告は同年三月二九日右再調査請求を棄却した。よつて原告は同年五月二日関東信越国税局長に対して審査請求をなしたところ、同局長は昭和四〇年一月三〇日右審査請求を棄却する旨の決定をなし、右決定書は同年二月五日原告に到達した。
３　しかしながら被告の前記更正決定は、次の理由により違法であるから取消されるべきである。
（一）　違法性
被告が原告の確定申告に対する更正決定をなしたのは、原告が右確定申告において訴外奥日光開発株式会社（以下奥日光開発と称することもある。）に対して同年度中に支払つた特別温泉使用料金二〇万円を経費としてその全額を損金に計上処理したのに対して、被告はこれを無形固定資産に対する改良的支出であるとして経費として認めず、減価償却の方法によりその半額一〇万円しか損金と認めなかつたことに基づくものである。
しかしながら右特別温泉使用料は、左のとおり温泉湯購入に対する普通温泉使用料の割増料金たる性質を有するものであるから、経費として処理すべきものである。
（二）　特別温泉使用料の発生過程
（１）　奥日光開発は昭和二四年中禅寺の旅館業者らを発起人として設立されたもので、日光湯元の源泉より温泉湯を採取する権利（以下第一次温泉権と称する。）を有し、原告をはじめ中禅寺地区の各旅館に対し継続的な温泉供給契約を結んで料金を徴して温泉な引湯供していた。（原告のこの温泉湯の供給を受ける権利を第二次温泉権と称する。）
（２）　ところが右配湯を受ける温泉は原告所在地の中禅寺から遠く隔たつた日光湯元の泉源から引湯しているため途中冷却して約二六度の低温となる関係から原告をはじめ中禅寺の各旅館は各自温泉湯を加熱して使用していたところ、昭和三一年東武鉄道株式会社（以下東武鉄道と称する。）が奥日光開発の株式を買収してその経営を全面的に引き継ぐことになつた際、同年五月三〇日右両会社の間に次のごとき条項の契約がなされた。
（イ）　「東武鉄道は奥日光開発をして試掘温泉源（昭和二九年一〇月試掘のもの）又は将来新に開発する温泉源に完全なる引湯設備を施し、湯元温泉、中禅寺温泉および沿線の各需要者に温泉湯を供給せしめる。」
（ロ）　「奥日光開発が需要者に供給する温泉湯の最低温度は、浴槽湯口において摂氏四二度とする。」
（ハ）　「中禅寺温泉利用組合員は奥日光開発に対して普通温泉使用料のほか、特別温泉使用料として年額金四〇〇万円を一〇年間支払うものとし、期間経過後はその時協議する。」


（３）　更に奥日光開発は、右同日原告がその組合員である中禅寺温泉利用組合（民法上の組合、以下中禅寺組合ともいう。）との間に次のごとき条項の契約をなした。
（イ）　「中禅寺組合は、奥日光開発の定める普通温泉使用料のほかに特別温泉使用料を支払う。」
（ロ）　「特別温泉使用料は年額金四〇〇万円とし、これを一〇年間月別に分割し毎月一〇日中禅寺組合の代表者が、奥日光開発の指定する場所に持参して支払う。」
（ハ）　「中禅寺温泉組合員は、中禅寺温泉地区内（丸山および菖蒲ケ浜を含む）の温泉を利用する者に限る。」
（ニ）　「奥日光開発は温泉利用申請が、中禅寺組合に加入しかつ普通温泉使用料ならびに特別温泉使用料の支払承諾を確認した場合に限り温泉の供給を開始する。」
（ホ）　「奥日光開発は需要者が特別温泉使用料の支払を滞つた場合は、直ちにその需要者に対する温泉供給を停止することがある。」
（ヘ）　「需要者が支払を滞ることにより生ずる特別温泉使用料の不足額は、残余の組合員において連帯支払の責を負う。」
（４）　原告は右契約により前記事業年度より奥日光開発に対して特別温泉使用料を支払うことになつたが、原告をはじめ中禅寺組合員が普通温泉使用料のほかに特別温泉使用料を支払うことに同意したのは、前述のごとく従前は奥日光開発より供給を受ける温泉湯が低温であつたため中禅寺地区の各旅館は年間総額金四〇〇万円に上る費用をもつてこれを加熱して使用していたところ、昭和三一年東武鉄道が資金を出し引湯施設を改良し浴槽湯口において摂氏四二度の温度を保障することに伴い、各旅館はそれにより不要となつた加熱費用相当額年額金四〇〇万円を一〇年間各組合員の温泉使用量に応じて各組合員において分担して奥日光開発に支払うことになつたのである。
（三）　特別温泉使用料の性格
（１）　前記泉源に対する第一次温泉権は奥日光開発が有しているものであつて、原告が有している第二次温泉権は物権的利用権ではなく、単に奥日光開発から温泉湯を購入供給を受け債権的利用権であるから原告は右温泉権に関しては何ら資産を所有しておらず、また引湯設備も奥日光開発が施設しかつ所有しているものであつて、原告はこれに対しても何らの権利も有していないのである。（２）　更に前記契約から明らかなように原告をはじめとする中禅寺組合員が支払う特別温泉使用料は、当初から一〇年間年額金四〇〇万円と限定されていたわけでなく、一〇年後は再びこれを協議する定めとなつていた。以上の点からすれば特別温泉使用料は、温泉湯の浴槽湯口での温度を摂氏四二度に保障するための奥日光開発の投資に対しその採算上、普通温泉使用料のほかにこれに付加して支払うことになつたものであり、その性格は普通温泉使用料の割増料金であるにすぎない。
（四）　よつて右特別温泉使用料を普通温泉使用料と同様その全額金二〇万円を経費として損金に算入処理したことを否認した本件更正決定は違法である。
二、被告の答弁および主張
１　（一）原告の主張１、２は認める。
（二）　同３（一）のうち特別温泉使用料は割増料金であり経費として処理すべきものであるとの主張は争い、その余は認める。
（三）　同３（二）（１）は認める。
四　同３（二）（２）のうち契約の中に（ハ）の部分があることは否認し、その余は認める。右部分の合意は次のとおりである。
「奥日光開発は中禅寺温泉組合員との間に、普通温泉使用料のほかに特別温泉使用料として総額金四、〇〇〇万円を年額金四〇〇万円の一〇か年年賦として奥日光開発に支払うことを契約し（右特別温泉使用料を）東武鉄道に提出するものとする。」
（五）　同３（二）（３）のうち契約の中に（ロ）の部分のあることは否認し、その余は認める。右部分の合意は次のとおりである。
「中禅寺組合の負担する特別温泉使用料の総額は金四、〇〇〇万円とし、年額金四〇〇万円を月別に分割し毎月一〇日に組合の代表者は、奥日光開発の指定する場所に持参支払う。」
（六）　同３（二）（４）は認める。
（七）　同３（二）（５）は争う。
２　本件更正決定の適法性
（一）　特別温泉使用料の概要
（１）　原告を含む中禅寺地区および湯元地区の温泉旅館業者らは、昭和二四年一一月一〇日、奥日光開発を設立し、同会社が日光市湯元の泉源に保有する第一次温泉権の利用について、同会社との間で、石当り金六円五〇銭程度で継続的に温泉の供給を受ける契約を締結し、以来原告らはこれにより右温泉の利用権（第二次温泉権）を取得した。
しかし中禅寺の各利用者らは、右供給湯が中禅寺からほぼ一二キロメートルも離れた湯元の泉源からの引湯であるうえにその間の引湯設備も不完全であつたため各利用者の浴槽湯口での温泉の温度は摂氏二六度程度にすぎなかつた。このため中禅寺地区の温泉利用業者らは、これを各自加熱して利用しなければならない不便を甘受していたものである。
（２）　その後奥日光開発は経営の行きづまり等から、その経営を東武鉄道にゆだねるとともに、昭和三一年五月三〇日付をもつて同会社との間に当時の栃木県知事および日光市長を立会人とする次のような契約を締結した。（イ）　東武鉄道は奥日光開発をして同会社が中禅寺地区等の需要者に供給する温泉につき、完全なる引湯設備を施させてその最低温度を浴槽口において摂氏四二度とする。


（ロ）　奥日光開発は、中禅寺組合から、普通温泉使用料のほか特別温泉使用料として総額金四、〇〇〇万円を年額金四〇〇万円の一〇年年賦として徴収する。そこでこの契約を受けて奥日光開発は中禅寺組合との間で原告主張（二）（３）（イ）ないし（ヘ）のような内容の契約を締結した。右契約によれば、奥日光開発は中禅寺組合の組合員に限り温泉を供給する約定となつている。（３）　したがつて原告を含む中禅寺地区の温泉旅館業者らは、奥日光開発に対し普通温泉使用料のほか総額金四、〇〇〇万円を特別温泉使用料という名目で一〇か年間均等賦払することによつて、従来引湯設備が不完全であつたため浴槽湯口において摂氏二六度の温泉しか利用できなかつた第二次温泉権が、一躍一六度も高温な四二度という加熱不要の温泉を利用する権利に改良されることになつた。またこれに関連して普通温泉使用料金も従来石当り金六円五〇銭程度であつたものが昭和三二年四月から一挙に石当り金二五円とされ、その後昭和三六年一二月からは金二三円、昭和三八年一月からは金二〇円となつている。（４）　中禅寺組合は、昭和三二年四月八日の総会において前記特別温泉使用料に対する各組合員の負担額を定めた結果原告は年額金二〇万円を負担することとなつたので、まず本件係争事業年度において年賦額二〇万円を支払つたものである。
（二）　本件更正処分の根拠
（１）　以上のとおり原告が支払つた金二〇万円の特別温泉使用料は、従来浴槽湯口において摂氏二六度の温泉しか供給されなかつた第二次温泉権の内容が摂氏四二度の温泉を供給されるものに改良されるための投資であつて、資産改良のための資本的支出であるので、これを全額損金に計上した原告の処理は誤りであつて、減価償却費金一〇万円のみを損金として計上した上更正したものである。（２）　次に原告の取得した第二次温泉権を無形固定資産として減価償却費を損金と認めたのは次のような理由によるものである。
イ　本件係争年度当時の法人税法（昭和二二年法律第二八号。以下旧法という。）、同施行規則（同年勅令一一一号。以下同施行規則という。）によれば、鉱業権、漁業権、水利権等の無形固定資産については減価償却額の損金算入が認められているが（旧法九条の八、旧施行規則二一条）、第二次温泉権についてはこれを認める明文はない。しかしながら第二次温泉権も無形固定資産であつて、しかもその基因となる温泉は自然現象として湧出量の増減が考えられるので、国税庁ではそれらの影響による泉源の消耗を考慮し、水利権と同様の減価償却の損金計上を認めることとし、昭和二五、九、二五直法一－一〇〇の国税庁長官通達二二八の三（昭和二六年直法一－一三〇追加）によつて、水利権に準じて減価償却の損金算入を認める取扱いとしたものである。
そこでこれに基づいて被告が本件更正決定に用いた算式は次のとおりである。水利権に準ずる本件第二次温泉権の耐用年数を２０年、第二次温泉権の価格を金２００万円とする。
２、０００、０００×１／耐用年数２０　１００、０００円（当期損金算入の減耗費）
（原告損金計上額）（当期損金算入の減耗費）（被確額）２００、０００、０００円－１００、０００円＝１００、０００円ロ　なお現行法人税法（昭和四〇年法律第三四号、第二条第二三号）更に同法施行令第一二条、第一三条によれば、減価償却資産として、無形固定資産の中に水利権を掲げているが、第二次温泉権は右水利権に準ずるものであるから、前記施行令第一二条第四号の「前三号に掲げる資産に準ずるもの」として固定資産の範囲に含まれるということができるのである。
よつて本件更正決定は適法である。
第三、証拠関係（省略）
○　理由
一、原告の主張１、２は当事者に争いがない。
二、よつて原告が奥日光開発に対して支払つた本件特別温泉使用料金二〇万円を、法人税の所得計算上経費として処理すべきものかあるいは資産改良のための資本的支出として処理すべきものについて判断する。
１　原告が特別温泉使用料を支払うに至るまでの経緯
原告をはじめ中禅寺地区の各旅館は、昭和二四年以来、日光市湯元所在の泉源から温泉を採取処分し得るいわゆる第一次温泉権を有する奥日光開発との間に温泉供給契約を締結して同会社から温泉の配湯を受けて温泉旅館として営業していたのであるが、右配湯は遠く湯元から引湯していた関係上送湯の過程で温度が低下し、原告や各旅館は右温泉を各自加熱して使用せざるを得なかつたところ、昭和三一年東武鉄道が奥日光開発の経営を引き受けることとなつた際、奥日光開発は東武鉄道の資金により中禅寺地区への送湯設備を改良し、同地区内の受給者に配湯する温泉の最低温度を各受給者の浴槽湯口において摂氏四二度とすることを約したのに伴い、原告をはじめとする同地区の各受給者らは、従前から支払つている普通温泉使用料のほかに、右設備改善により支出を免れる温泉加熱費の年間総額に見合う合計金四〇〇万円を特別温泉使用料として支払うことになつたことは当事者間に争いがない。そして、成立に争いのない甲第一〇号証、証人Ｆの証言により真正に成立したと認められる乙第二号証、第六号証の一（甲第三号証は同文のもの）、同号証の二、成立に争いのない乙第七号証、証人Ｄ、同Ｃ、同Ｂおよび同Ｇの各証言によれば、次の事実が認められる。


奥日光開発は昭和二四年ごろ主として中禅寺地区の旅館業者らが発起人となつて、湯元所在の泉源に対する第二次温泉権の取得と、同所から約一二キロメートル隔たる中禅寺地区への引湯を目的として設立されたもので、以来同会社は右泉源により同地区の旅館に温泉湯を供給するなどの事業を営んできたが、送湯設備の不完全から経営が行詰つたので、昭和三一年その株式を買収した東武鉄道に経営を委ね、同会社の援助のもとに経営の建直しと送湯設備の改善を実施したこと、東武鉄道が奥日光開発の経営を引き受けるにあたつて昭和三一年五月三〇日奥日光開発に対し、同会社が中禅寺地区の温泉利用者に供給する温泉は各浴槽湯口において最低摂氏四二度以上とすることを保障するとともに、奥日光開発は、東武鉄道に対し、中禅寺地区の温泉利用者らが前記送湯設備の改善計画に協力する目的で設立した中禅寺温泉利用組合（民法上の組合）所属の組合員との間に契約を結んで右組合員として普通温泉使用料以外の特別温泉使用料として総額金四、〇〇〇万円を一年金四〇〇万円の一〇年年賦の方法により奥日光開発に支払わせる旨約定し、同会社はこれに基づき同日前記組合との間に、同組合においては奥日光開発に対する前記特別温泉使用料の支払につき各組合員らからの取立および支払の責に任ずることを約する一方、奥日光開発においては右組合員であつて前記特別温泉使用料の支払を承諾した者でなければ右温泉を供給しないことを同組合に約したこと、そこで同組合はそのころ総会を開いて原告を含む各所属組合員に対する前記使用料金の割当額を定め、原告はこれに基づいて、四二度以上の温泉が供給されるようになつた昭和三二年四月から年賦金の初年度分の割当額である前記金二〇万円を同組合を通じて奥日光開発に支払つたこと、がそれぞれ認められる。
前記Ｃ、Ｄの証言中右認定に反する部分は採用せず、また前記乙第二号証と同じく前認定の東武鉄道、奥日光開発間の契約に関する証書である甲第一号証中に、その第四項として、前記一〇年間の期間経過後の特別温泉使用料については当事者が協議して定める旨の記載があることは、前記使用料の総額が右契約当初から金四、〇〇〇万円として確定していたとの前示認定にそわないものであるけれども、右甲号証の原本はその作成の経緯が明らかでないばかりでなく、その記載内容を前記乙第二号証の内容と対比すると、後者がより詳密であるから、これをもつて前示契約に関する最終的合意内容を記載したものと見るべきである。そこで以上認定の各事実に、前記各契約とも、奥日光開発が中禅寺温泉利用組合員らに温泉湯を供給する期間については特段約定がなかつた点を考え合わせると、原告の有する第二次温泉権は前示各契約に基づく東武鉄道および奥日光開発に対する継続的温泉利用権であつて、しかも右権利は右各会社に対しては中禅寺温泉利用組合の組合員のみが独占し得る利用権であることは明白であつて、このような権利に基づく右組合員らの温泉利用関係を単なる温泉湯の売買の観念をもつて律し得ないことは多く説くまでもないところである。
そうだとすれば、原告の第二次温泉権は、それが物権的権利であるか債権的権利であるかを問わず、原告の営む温泉旅館営業に不可欠のものとして長期にわたつてその事業の用に供されるか、会計学上の無形固定資産に属するものと解するのが相当である。
２　特別温泉使用料支出の性質
（一）　原告やその他の中禅寺組合員が特別温泉使用料のほかに普通温泉使用料を支払つていることは当事者間に争いがなく、証人Ｄの証言によれば、その額は前記契約により温泉湯の最低温度が摂氏四二度となつた時から、一石当り金六円五〇銭より一挙に金二五円に値上げされ、その後値下げされたが、なお石当り金二〇円を下らない額を徴していることが認められる。したがつてかかる大幅な値上げは、供給される温泉湯の温度が上昇したことによるものであつて、右値上後の普通温泉使用料は温度上昇に対する対価額を含む額であると見るべきである。（二）　そこで前記認定の各事実によれば、原告の有する前認定の無形固定資産たる第二次温度権は原告ら中禅寺温泉泉利用組合員らが前認定の特別温泉使用料金総額金四、〇〇〇万円を支払うことにより、初めて従前の加熱を要する低温の温泉湯に代えてこれを要しない高温の温泉湯の供給を受け得る内容に改良されたものであるから、そのために原告が支出した前記特別温泉使用料は、前認定の無形固定資産たる第二次温泉権の改良のため資本的支出というべきである。したがつて特別温泉使用料を普通温泉使用料と同様の経費としてその金額を損金に算入すべきものとする原告の主張は、理由がない。
三、また被告が本件更正決定において第二次温泉権が無形固定資産であることを前提に、無形減価償却資産である水利権に準じて、原告が一〇年間に支払うべき特別温泉使用料の総額金二〇〇万円を原価としてその主張の償却率により金一〇万円を前記昭和三二年度の減価償却費として認めこれらのみを損金に算入したことも相当として、これを是認することができる。
してみれば原告が本訴において取消しを求める本件更正決定には、何らの違法はなく原告の請求は理由がない。よつて原告の請求を棄却することとし訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
別紙（省略）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人観田七郎の提出した控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用する。
論旨は要するに、被告人は、普通貨物自動車（以下被告人車という。）を運転して原判示道路を左折するにあたり、あらかじめその手前約三〇メートルの地点から左折の合図をして徐行し、対向車の右折を待つため約一〇秒間停止したのち、左後方の安全をみずから左後写鏡で確認すると共に同乗の助手にも確認させたうえ、時速約五キロメートルで左折を開始したもので、左折時の注意義務を尽しており、本件は、Ａが運転免許の条件に違反して眼鏡を使用せずに自動二輪車（以下Ａ車という。）を運転し、被告人車の手前約一〇〇メートルの地点で被告人車を認めながら、その左折の合図を見落し、指定制限速度を越える時速約四五キロメートルの速度のまま、道路交通法二五条三項に違反して、被告人車の左側を進行しようとしたため生じた事故であり、被告人としては、かように前方注視義務を怠り法規に違反して自車の左側を通過しようとする車両のありうることまで予想したうえでの周到な安全確認をすべき注意義務はない。したがつて、被告人にはなんら過失がないのに、原判決が、被告人車の左折は道路交通法二五条の二第一項所定の「他の車両等の正常な交通を妨害するおそれがあるとき」にあたるもので、被告人には自車の左側方を二輪車等が通過するかもしれないことを予測したうえで、左後方の安全を十分に確認すべき注意義務を怠つた過失があると判断したのは、事実を誤認し、道路交通法二五条の二第一項の解釈適用を誤り、注意義務の存否に関する判断を誤つたものである、というのである。


そこで検討してみると、原判決挙示の各証拠によれば、本件事故の現場は、歩車道の区別があり、車道幅員六・八メートルの東西に通ずるアスフアルト舗装道路上であり、当時右道路は車両の最高速度が時速四〇キロメートルに制限されており、現場付近は直線で見通しが良かつたこと、現場の北側にはＢ商店の入口があり、車両が出入できるように歩道の縁石の一部が五・九メートルにわたり取り除かれていたこと、そして、被告人は、原判示日時ころ普通貨物自動車（車長七・五一メートル、車幅二・一六メートル、車高二・二七メートル）に助手を同乗させて運転し、右道路を東進し、Ｂ商店の敷地に入るため、その手前約三〇メートルの地点から方向指示灯により左折の合図をして進行したが、同商店の入口付近が前記のとおりであつて、被告人車の構造上道路の左側端に寄ると左折して右入口を通過することができないため、被告人車の左側と道路左側端との間に約一・五メートルの間隔を置いて進行し、折からＢ商店に入ろうとした対向車があつたので、その右折を待つため入口のすぐ手前で約一〇秒間停止したのち、左折を開始しようとして左後写鏡を見たが、左後方には後進車が見えなかつたので、そのまま発進した直後、左後方約一四メートル付近を進行して来るＡ車を後写鏡で発見し、ブレーキをかけたが間に合わず、発進後被告人車右前部が約三・五メートル左に回りながら前進したとき、道路左側端から約五〇センチメートル中央寄りの地点で、自車左前部をＡ車の右側に衝突させたものであること、他方Ａ車は、被告人車の後方から、道路左側端から約一メートル中央寄りの部分を時速約四五キロメートルで東進し、衝突現場の約一〇〇メートル手前で、前方に停止中の被告人車を認めたが、減速することなく進行し、被告人車の左後方約一四メートル（被告人車の前部から）に迫つたところ、被告人車が左折を始めたのに気づいたので、急ブレーキをかけたが及ばず、約八・九メートルスリツプしたうえ前記のように被告人車に衝突し、数メートル前方にはねとばされたものであることが認められる。なお、原審検証調書によれば、被告人車の左後写鏡による左後方の見通し可能距離は約二四メートルというのであるが、同調書添付の写真によれば、被告人車左側車体の延長線上と道路左側端との間についての最大見通し可能距離は右の数値を若干上回るものと認められる。所論は、被告人は一時停止後左折を開始するにあたり、左後方の安全を左後写鏡により確認したのみでなく、助手にも確認させたと主張するが、被告人の原審第二回公判期日における供述によれば、被告人は左後写鏡の死角にあたる被告人車の左側下付近の安全を確認させる趣旨で助手に左側の確認を依頼したことが認められ、また現に助手は後方を十分に見ないでオーライと言つたものと推認される。また、所論は、Ａが免許の条件に違反して当時眼鏡を使用していなかつたと主張するが、原審における証人Ａの尋問調書によれば、同人は当時眼鏡を使用していたことが認められる。そこで右の事実関係によつて検討すると、本件において、被告人車が道路外に出るため左折しようとして、被告人車の左側と道路左側端との間に約一・五メートルの間隔を置いてその準備態勢に入つたことは、前記入口付近の道路状況と被告人車の車体の構造からみて、これ以上道路の左側端に寄つたうえ左折することに技術上の困難が伴うため、やむを得ない措置であつて、道路交通法二五条一項に違反するものではないといわなけ<要旨>ればならないが、本件のように、被告人車の左側に後方から来る二輪車が進路を変更することなく進入可能な</要旨>間隔を残しており、しかも対向車の右折を待つため約一〇秒間停止したのちに左折を開始しようとする場合には、あらかじめ左折の合図をし、これを続けていても、右合図の趣旨や一時停止の理由が後進車両に徹底しないおそれがあるから、被告人車と後進車との優先関係を判断するにあたつては、当初の左折合図の時を基準として判断すべきではなく、被告人車が一時停止後左折を開始しようとする時点において、一時停止中に生じた後進車の進行状況をも含め、あらためて道路交通法二五条三項と同法二五条の二第一項とのいずれが優先的に適用されるべき場合であるかを決するのが相当である。この見地からみると、前記事実によれば、被告人車が左折を開始しようとした時点では、すでにＡ車はその左後方約三〇メートルないしそれ以下（被告人車の前部から）の近距離にあつたものと推認されるから、被告人車が左折を開始すればＡ車は衝突を避けるためその進路又は速度を急に変更しなければならなくなる（それでも衝突はほとんど不可避である）ことが明らかであり、したがつて本件は、同法二五条の二第「項が優先的に適用されるべき場合であると認められる。即ち、被告人車がこの時点で左折を開始することは「他の車両等の正常な交通を妨害するおそれがある」ことになるから、被告人車はＡ車の通過を待つたうえでなければ発進が許されなかつたといわなければならない。もつとも、Ａ車は最高制限速度を約五キロメートル越えた速度で進行していたことが明らかであるが、本件の状況のもとで、一般に被告人車の左後方約三〇メートルに自動二輪車が間もなく併進状態に入る態勢で進行して来ているときは右の判断があてはまるから、右制限速度違反の点は右の判断に影響がない。
そうすると、被告人としてはさきの左折合図により後進車が被告人車の左折による進路の変更を妨害することがないものと信頼してはならず、後進車の有無及びその動静に注意を払い、特に左後方の安全確認をしたうえ左折を開始すべき注意義務があつたというべきである。ところが、右事実によれば、被告人は、左後写鏡により左後方を見たものの、十分な安全確認をしないで、すでにＡ車が自車の左後方三〇メートル以内の近距離に接近しているのに、これを見落し、後進車がないものと思つて左折を開始した結果、本件事故を引き起こしたことが認められるから、被告人には右注意義務を怠つた過失があるといわなければならない。（もつとも、被害者Ａの過失は前記制限速度違反の点にとどまらない。Ａ車が事故現場の約一〇〇メートル手前に到達したとき、被告人車はすでに左折の合図をして停止していたのであるから、同人としては被告人車が左折するかもしれないことを予想し、その動静に注意しつつ進行すべきであつたのに、同人は右の合図を見落し、被告人車が停止している理由を考えることもなく、漫然時速約四五キロメートルのまま進行したことが認められる。


主　　　文
原告の被告らに対する請求は、いずれもこれを棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立
一　原告
１　被告柏書房株式会社は、被告【Ａ】著「ニユーアルフアベツト」及び「装飾アルフアベツト」と題する各出版物のうちそれぞれ別紙第二目録記載の部分を発行してはならない。
２　被告柏書房株式会社は、その所有にかかる被告【Ａ】著「ニユーアルフアベツト」及び「装飾アルフアベツト」と題する各出版物及びその紙型のうち別紙第二目録記載の部分を廃棄せよ。
３　被告らは、連帯して原告に対し、金一〇六万円及びこれに対する昭和四九年四月一四日から支払ずみまで年五分の割合による金員の支払をせよ。４　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決並びに仮執行の宣言
二　被告ら
主文同旨の判決
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、昭和四四年及び昭和四五年に、別紙第一目録記載の「ヤギ・ボールド」、「ヤギ・ダブル」、「ヤギ・リンク・ライト」及び「ヤギ・リンク・ダブル」と称する各一連の装飾文字（厳密にいえば、文字のほか数字、記号等を含む。）をデザインして、これを著作し、その各個の文字等の書体（以下「本件各文字」という。）について著作権を取得した。仮に、本件各文字についての著作権の取得が認められないとしても、原告は、前記「ヤギ・ボールド」、「ヤギ・ダブル」、「ヤギ・リンク・ライト」及び「ヤギ・リンク・ダブル」と称する各一連の装飾文字の書体のセツト（以下、「本件文字セツト」という。）すなわち別紙第一目録ＡないしＤ記載のとおり配列されたアルフアベツト文字、アラビヤ数字及び付属物（句読点その他の印刷記号）の書体の一組（一揃い）について著作権を取得した。
２　被告【Ａ】は、「ニユーアルフアベツト」及び「装飾アルフアベツト」と題する各著作物を著作し、被告会社は、被告【Ａ】との出版契約に基づき、昭和四七年九月一日右各著作物を発行し（以下、「その出版物を「被告ら出版物」という。）現にこれを継続している。
被告ら出版物には、別紙第二目録記載の部分に本件各文字が複製され、また、同目録Ａ・４、Ａ・６及びＢ・２の部分に、本件文字セツトの全部又は一部が一連のセツトとして複製されているが、そこには著作者である原告の氏名が表示されておらず、また、そもそも原告はその複製について被告らに許諾を与えてもいない。なお、本件文字セツトの全部又は一部が一連のセツトとして複製されている点について補説すれば、被告ら出版物中右目録記載部分のうち、（イ）Ａ・４の部分は、別紙第一目録Ａ記載の「一連のセツト」のうちのアルフアベツト文字の一部を省略し、数字及び句読点その他の印刷記号の配列を変えたにすぎず、（ロ）Ａ・６の部分は、別紙第一目録Ｂ記載の「一連のセツト」のうちのアルフアベツト文字の極めて一部を省略し、数字、句読点その他の印刷記号の配列を多少変えたにすぎず、また、（ハ）Ｂ・２の部分は別紙第一目録Ｃ記載の「一連のセツト」のうちのアルフアベツト文字は全く同一で、僅かに数字、句読点その他の印刷記号の配列に軽微な変更を施したにすぎず、いずれも複製というに妨げない。３　被告らは、被告ら出版物の発行が本件各文字ないし本件文字セツトについて有する原告の著作権及び著作者人格権を侵害することを知り又は過失により知らないで、前記のとおり被告ら出版物を発行したものであつて、被告ら共同して原告の右著作権、著作者人格権を侵害したから、それにより原告が本訴提起の日である昭和四九年三月一五日までにこうむつた損害について連帯して原告に対し賠償する義務がある。
原告は、右著作権の侵害により、通常受けるべき使用料相当額の損害をこうむつたというべく、本件各文字及び本件文字セツトの著作物使用料は掲載一ページ当たり金一万円を下らないから、原告のこうむつた損害は六ページ分合計金六万円となる。また、右著作者人格権侵害により原告のこうむつた精神的苦痛を慰藉する額は、金一〇〇万円が相当である。
４　よつて、原告は、第一次的に本件各文字の、第二次的に本件文字セツトの、各著作権及び著作者人格権に基づき、被告会社に対し、被告ら出版物のうち別紙第二目録記載部分（ただし、本件文字セツトの著作権、著作者人格権を原因とする請求については、別紙第二目録記載Ａ・４、Ａ・６及びＢ・２の部分）の発行の差止、被告ら出版物及びの紙型のうち別紙第二目録記載部分の廃棄を求め、被告らに対し、損害賠償として右合計金一〇六万円及びこれに対する、本件不法行為の後であつて、本件訴状送達の日の翌日である昭和四九年四月一四日から支払ずみまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める。
二　被告らの答弁及び主張
（一）　請求の原因１の事実のうち、原告が本件各文字をデザインしたことは認めるが、これらを別紙第一目録記載のとおりに配列したこと並びに本件各文字及び本件文字セツトについて著作権を取得したとの主張は否認する。同２の事実のうち、別紙第二目録Ａ・４、Ａ・６及びＢ・２の各部分に、本件文字セツトの全部又は一部が一連のセツトとして複製されている、との点は否認し、その余の点は認める。同３の事実は否認する。
（二）　原告がデザインしたと主張する本件各文字及び本件文字セツトは、いずれも著作権法所定の著作物たる要件を欠き、いわゆる著作物性を有しないものというべきであるから、原告がこれらにつき著作権、著作者人格権を取得すべきいわれはない。
１　著作権法上、著作物とは、思想又は感情を創作的に表現したものであつて、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものをいうとされている（第二条第一項第一号）。すなわち、ある作品が著作物といえるためには、（１）それが作者の思想又は感情を表現したものであること、（２）その表現に創作性が認められること、及び（３）それが文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものであること、という三つの要件を具備することが必要である。しかるところ、本件各文字及び本件文字セツトは、右三要件をいずれも欠くものといわなければならない。
２　思想又は感情の表現について


本件各文字及び本件文字セツトは、いずれもデザインされた文字の書体（デザインされた文字の書体を、以下「デザイン書体」という。）であるところ、元来文字は、各民族が、その構成員相互間において思想や感情を表現、伝達するための手段ないし道具の一つとして、歴史的に形成発展せしめてきた「記号」ないし「符号」であつて、それ自体が、絵画、彫刻等典型的著作物のような、思想又は感情の表現形式ではない。
ことにアルフアベツト、仮名文字等の表音文字は、なんら特別の意味内容を持たないから、各個の文字がそれぞれ単独で、思想又は感情を表現するものたりえないことはいうまでもなく、それがＡからＺまで一連のセツトとして配列されても同様であることは、多言を用いるまでもなく明らかである。「書」が美術の著作物となるのは、文字それ自体によつてではなく、象形文字である漢字と表音文字である仮名文字との組合わせにより、それらが表現する意味内容が渾然一体となり、一定の思想、感情を表現する言語の著作物としての美術になるからである。たとえば、禅僧が「無」と書いた場合には、それは象形文字として一定の意味を持ち、かつ、禅宗の根本思想とも結びつき、また、書家が仮名文字で和歌を書いた場合には、その仮名文字が和歌の思想、感情を表現するからこそ、「書」となるのである。
３　創作性について
著作物の要件たる創作性は、本件各文字にはもちろん、本件文字セツトにも認められない。
そもそも文字は、既述のとおり、長い時代を経て歴史的に形成発展してきた記号であつて、万人の共有に属するものである。米国の一判例（Ｇｏｕｄｙ対Ｈａｎｓｅｎ事件）も、「印刷のかたちは、アルフアベツト文字とアラビア数字とからできている。これらの文字と数字は、幾世代も前から世界中に知れわたつているものである。」と説示している。そして、デザイン書体又はタイプ・フエイス（活字書体、すなわち、印刷用活字・写真植字用文字盤等に用いられることを目的としてデザインされた文字の書体）は、このような文字そのものの基本的構成を前提に、それに対して多少の修正変更を施すものにすぎないから、かりにそれが優れたデザインであるとしても、著作権法にいう創作性を有するとはいえないのである。「花文字」が著作物性を取得するのは、それが単なるデザイン書体の域を超えて、絵画として保護されるに足るような装飾が施された場合に限られるのも、一つにはかかる理由に基づく。
４　美術の範囲について
本件各文字及び本件文字セツトは、もとより文芸、学術又は音楽の範囲には属しないから、それらが著作物であるためには、美術の範囲に属するものでなければならない。しかし、この要件も欠くこと、次のとおりである。著作権法にいう美術とは、原則として純粋美術を意味し、応用美術でありながら著作権法による保護の対象となりうるのは、美術工芸品等極く限られた範囲のものに止まる。現行著作権法の制定にあたり、一つの資料とされた「著作権制度審議会答申」にも、「図案その他量産品のひな型または実用品の模様として用いられることを目的とするものについては、著作権法においては特段の措置は講ぜず、原則として意匠法等工業所有権制度による保護に委ねるものとする。ただし、それが純粋美術としての性質をも有するものであるときは、美術の著作物として取り扱われるものとする。」とあり、著作権法によつて保護されるべき応用美術の範囲を厳格に絞つている。
ところで、およそデザイン書体は、印刷用活字・写真植字用文字盤等大量生産を予定する実用品に、直接応用することを目的として、デザインされたタイプ・フエイスはもとより、かかる実用品との関連が直接的でないものであつても、一般に応用美術の範囲に属するものというべきである。そして、本件各文字及び本件文字セツトは、いずれも美術工芸品には該当しない。
５　タイプフエイスに著作権法の保護が及んでいないことは、わが国のみならず諸外国にも共通した事情であり、たとえば、アメリカ合衆国においては著作権局規則によつて、「タイポグラフイツク・オーナメント、レターリングあるいはカラーリングの単なるバリエーシヨン」は著作権の対象にならないとされ、タイプフエイスデザインは、伝統的にデザインパテント法によつて保護されてきたし、イギリスにおいても、タイプフエイスに著作権法（一九五六年）の保護はなく、デザイン法（一八四二年、一八四三年）による登録が認められているにすぎないのである。そして、このような状況を踏まえて、一九五七年に国際タイポグラフイ協会（Ａ・ＴＹＰ・Ｉ）が創設され、タイプフエイスの法的保護については、文字の物質に鑑み、著作権法以外の新たな立法に求めることとし、そのための努力を長年積み重ねた結果、世界知的所有権機関（ＷＩＰＯ）が中心になつて、一九七三年五月二四日から六月一二日にかけ、ウイーンで、「タイプフエイスの保護及び国際寄託に関する協定を締結するための外交会議」が開催され、六月一二日成立した協定書に一一か国が著名した。わが国も右外交会議にオブザーバーとして参加した。このような事態の推移は、わが国においても、タイプフエイスないしデザイン書体について、将来は何らかの法的保護を与えるべきだとの趨勢を示すとともに、その反面で、現行著作権法の保護はそれに及んでいないことを示す何よりの証左である。（三）　被告らも、タイプフエイスないしデザイン書体に対して法的保護を与えるべきであると考えているが、それは現行著作権法とは別の立法によるべきである。（四）　被告らが、被告ら出版物に、本件各文字ないし本件文字セツトを転載した経緯は、次のとおりである。すなわち、


被告らは、昭和四六年一一月頃から「ニユーアルフアベツト」、「装飾アルフアベツト」を含む「グラフイツクエレメント集」全一〇巻の発刊を企画したが、その意図するところは、従前とかく不足しがちであつた書体デザイン等を紹介し、流布することによつて、書体デザイン等の分野で一研究資料を提供しようとするにあり、そのため資料としての意義、機能、その位置づけに客観性を付与すべく、本文中には書体名を、索引には書体名、製作者名、その所属等を、調査しうる限り詳細に明記した。被告らは、右の意図に基づき、書体デザイン等を種々の見本帳から抜すいし、転載した。「ニユーアルフアベツト」、「装飾アルフアベツト」に転載したもののうち、本件各文字ないし本件文字セツトは、アメリカ合衆国モンセン社発行の「モンセンフオトタイプ」という写植販売の見本帳から転載したものであるが、右「モンセンフオトタイプ」には、本件各文字ないし本件文字セツトについて「ＹＡＧＩ　ＢＯＬＤ」、「ＹＡＧＩ　ＢＯＬＤ　ＤＯＵＢＬＥ」などと記載されているのみであつたため、これを原告が製作したものであることは、知りえない事情にあつた。そして、現在の書体デザイン界では、デザイン書体には著作権法による保護は及ばないというのが定説であり、また市販されているデザイン書体をそのまま転載して紹介する場合には、書体名、製作者名や所属等の出所を表示したうえ、そのつど製作者の許諾を得ないで掲載しているのが慣行である。被告らは、本件に関しても右慣行に従つたものであり、ただ製作者が判明しているものについては製作者に対するエチケツトと万一の無用のトラブルを防ぐ意味で、製作者の諒解を得たものもあつた。なお、被告ら出版物の扉に、「書体を使用したい場合は許可をとることが望ましい」と記載してあるのも、右に述べたと同じ趣旨であつて、ことに製作者が判明していても出所表示もせずに転載することが予想されるので、無用のトラブルを避けるためである。
三　被告らの主張に対する原告の反論
（一）　本件各文字及び本件文字セツトは、いずれも著作物であるために必要な三要件を具備し、美術の著作物に該当するから、これらをデザインした原告は、著作権、著作者人格権を取得したものということができる。
（二）　思想又は表現について
ここに「思想又は感情の表現」とは、単に事実自体又は機械的製品を排除する趣旨にすぎず、結局は「精神的労作の所産」というに等しい。本件各文字及び本件文字セツトは、アルフアベツト等を素材とするものではあるが、これに独創的な形象化を施した一個の美術表現であつて、原告の精神的労作の所産である。たしかに、記号としての文字は、思想又は感情の表現ないし伝達手段であつて、本来、思想又は感情の表現形式ではないこと、被告ら主張のとおりであり、この意味において、「文字は読むための手段」であるということはできよう。しかしながら、このような記号としての文字を素材として、一個の美的表現を創作することはもとより可能であり、この場合には、文字は単なる思想又は感情の表現手段たることを超えて、思想又は感情の表現形式自体に転化する。いわば形象としての文字になるのである。
いわゆる「書」や「花文字」は、まさにこれに該当するものであり、それ故にこそ、著作物性を取得する。いわゆるデザイン書体についても、同様に解すべきである。「企業は、社名、品名をすべて他社から判別できるようイメージを統一した書体で広告等に利用することを望む」といわれているが（乙第一号証参照）、それ自体で社名、品名をすべて他社から判別できるようイメージを統一した書体であれば、それはもはや単なる記号としての文字、思想・感情の伝達手段たる文字であるにとどまらず、一個の独創的な美的表現、すなわちそれ自体が思想・感情の表現形式たる性質をも具有するに至つているものということができる。そして、この場合に、被告ら主張のように、文字の特殊性を強調することは妥当でない。敢えて文字の特殊性というとしても、それは、記号としての文字と形象としての文字とが基本的構成において同一であるという点にとどまるべく、製作者の精神的労作の所産たりうるデザイン書体一般について、それが記号としての文字と基本的に同一の構成をもつという理由、換言すれば、それを読むこともできるという理由だけで、思想・感情の表現形式たる性質まで否定すべきものではない。要するに、デザイン書体について著作物性を肯定することは、現行著作権法の基本原則からいつて、むしろ当然のことであり、一方で「書」には著作権の成立を認めながら、他方でデザイン書体にはこれを否定するという考え方は、論理的一貫性を欠き、失当というべきである。
（三）　独創性について
著作物の要件たる創作性は、各種工業所有権法における新規性と異り、他の著作物の模倣ではないという消極的価値判断をもつて足りるものというべきところ、本件各文字は、原告がデザイナーとしての知識、経験及び技術を駆使して創作した書体であつて、その表現に創作性が認められるべきはいうまでもない。なるほど、デザイン書体は一般に、被告ら主張のように、その基本的構成において、記号としての文字と同一であることは否めない。しかし、このこと自体は、著作物性を肯定される「書」や「花文字」にも妥当することであつて、この一事により、すべてのデザイン書体につき創作性を否定することは許されない。かりに、本件各文字の全部又は一部につき創作性が認められないとしても、一連のセツトとしての本件文字セツトに創作性があることは明らかである。
（四）　美術の範囲について
本件各文字及び本件文字セツトは、いずれもデザイン書体であつて、応用美術の分野に属するものではあるが、同時に純粋美術にも該当するから、著作権法上美術の著作物ということができる。


すなわち、著作権法は、応用美術に属するものであつても、それが純粋美術としての性質をも兼有すれば、美術の著作物にあたるという建前を採つている。なるほど、著作権制度審議会答申説明書によれば、「実用品自体であるものについては、保護の対象をいわゆる一品製作の美術工芸品に限定し、量産される実用品は、それが美的な形状、模様あるいは色彩を有するものであつても、著作権法による保護の対象とはしない。」とあり、また、「たとえば家具、食器類に係るいわゆるプロダクト・デザイン等は、現段階としては、著作権法による保護の対象としないこととする。」とあつて、これが現行著作権法の基調をなすものであるとはいえるであろう。しかし、右の説明からいつても、著作権法による保護対象から除外されているのは、「実用品自体」又は「プロダクト・デザイン」であり、しかも、これらに著作権法による保護が否定されるのは、それが、大量製作を予定される量産品だからではなく、まさに物品の形状の考案（すなわち、アイデア）を保護対象とする意匠法の規制領域に属するものだからである。そして、このことは、現に右答申説明書においても、応用美術について、「絵画、彫刻等と同様に美的な創作であるものが、実用に供され、あるいは産業上の利用を目的とするからといつて、著作物としての保護を全く与えられないとすることは、適当でない。」、また、「図案その他量産品のひな型または模様として用いられることを目的とするものについては、それが物品に応用されることを目的とする点を除外すれば、美術の範囲に属する著作物として考えうるものを保護すること」と各説明していることからも明らかである。つまり、「量産品のひな型または実用品の模様として用いられることを目的として製作されたものであつても、それが同時に純粋美術としての絵画、彫刻等に該当するものであれば、美術の著作物としての保護を受けうる」とするのが、現行著作権法の建前であるといつてよい。
ところで、原告の本件各文字及び本件文字セツトは、いまさら言うまでもなく、実用品である印刷用活字でもなければ、またプロダクト・デザインのように物品の形状の考案でもない。まさに、アルフアベツト文字を素材とする「一個の美的表現にほかならず、この点においては、被告らも著作権の成立を認める「書」と何らの逕庭なく、美術の著作物ということができる。
（五）　被告らは、国際的にもタイプ・フエイスについては著作権の保護が及んでいない旨主張し、「タイプ・フエイスの保護及び国際寄託に関するウイーン協定」制定の事実を援用する。たしかに、同協定は、タイプ・フエイスの保護に対する社会的要請と著作権による保護領域とのギヤツプを埋めるためのものであといえよう。しかしながら、右協定は、締約国に対し（ａ）特別の国内寄託制度の設定、（ｂ）国内の意匠法の規定する寄託制度の準用、（ｃ）国内の著作権規定、の全部又は一部により、タイプ・フエイスの保護を確保すべき義務を課するものであつて、これによつて保護されるタイプ・フエイスの範囲は、現行著作権法に基づくものより拡大される可能性はあるとしても、現行法上、いかなるタイプ・フエイスに対しても、それがタイプ・フエイスなるが故に著作権による保護が及ばないことを前提とするものではない。したがつて、右協定制定の事実は、現行法上タイプ・フエイス一般につき著作権による保護が与えられていないことの証左となるものではない。
（六）　のみならず、被告【Ａ】は、かねてからデザイン書体ないしタイプ・フエイスの法的保護について、極めて熱心であつた。すなわち、同被告は、日本タイポグラフイ協会の書体著作権委員である。また、同被告もその構成員の一人である書体デザイナーグループは、「タイポス」と称するタイプ・フエイスを創作し、ある業者を通じてその文字盤を販売しているが、右グループは当該業者から文字盤の売価の三割三分に相当する印税を受け取つている。さらに、被告ら出版物の各扉には、「同書に掲戴したアルフアベツト書体には制作者、著作権者がいること、したがつて書体を使用したい場合は許可をとること」と明記されており、「ニユーアルフアベツト」一四頁には、「アルフアベツト書体の著作権」と題する論説さえ掲載されている。これらの事実からすれば、被告らは、デザイン書体ないしタイプ・フエイスにつき著作権による保護があることを、自認しているものということができよう。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告の被告らに対する本訴請求は、いずれも、本件各文字ないし本件文字セツトが著作物を有すること、換言すれば、著作権法第二条第一項第一号所定の著作物たる要件をすべて具備することを、その請求を理由あらしめるためには必要な原因の一部とするものである。
そこで、まず、原告がデザインしたと主張する本件各文字及び本件文字セツトの著作物性について、検討することとする。
二　本件各文字及び本件文字セツトは、原告の主張それ自体から明らかなとおり、いずれもデザインされた文字の書体、すなわちデザイン書体であるところ、デザイン書体は、一般に、著作物性を有しないものというべきである。その理由は、以下に説示するとおりであり、これが説示に反する趣旨の、成立に争いのない甲第八号証の二にみられる見解は、当裁判所の採らないところである。１　現行著作権法は、その第二条第一項第一号において、著作物を「思想又は感情を創作的に表現したものであつて、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するもの」と定義し、ある作品が著作物であるためには、少なくともそれが文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものであることを要求する。そして、デザイン書体が一般に文芸、学術又は音楽の範囲に属するものでないことは、ここに縷説するまでもなく明白であり、また本件当事者間においても争いがない。したがつて、デザイン書体が著作物性を有するといえるためには、それが著作権法上美術の範囲に属するものでなければならない。
２　著作権法上「美術」とは、原則として、鑑賞の対象たるべき純粋美術のみをいい、応用美術でありながら著作権法により保護されうるのは、同法第二条第二項の規定によつてとくに美術の著作物に含まれるものとされる美術工芸品に限られる、と解するのが相当である。


およそ美術は、種々の観点から分類されうるが、美術価値に関する純粋性、ないしは美的価値と効用価値の関係という観点からは、純粋美術・鑑賞美術と応用美術・効用美術とに分けられ、両者は相互に排斥し合う関係に立つものとされる。すなわち、純粋美術は、絵画、彫刻等専ら美の表現のみを目的とするものであるのに対し、応用美術は、単に美の表現のみではなく、装飾又は装飾及び実用の兼用をも目的とするもの、換言すれば、実用に供され、あるいは産業上利用されることを目的とする美的な創作物をいい、（一）美術工芸品、装身具等実用品自体であるもの、（二）家具に施された彫刻等実用品と結合されたもの、（三）文鎮のひな型等量産される実用品のひな型として用いられることを目的とするもの、（四）染織図案等実用品の模様として利用されることを目的とするもの等が、これに属するものと理解されている。


ところで、著作権法第二条第一項第一号にいわゆる「美術」を純粋美術の趣旨に解し、同条第二項をもつて、本来美術の著作物に含まれない美術工芸品をとくにこれに含ませるべく定めた特別規定とみるべきか、はたまた、右にいう「美術」を純粋美術のみならず応用美術をも指すものと解し、同条第二項を単なる注意的規定とみるべきかは、解釈上一個の問題たりうべく、右各規定の文言のみからは、必ずしも十分な決め手は得られないかもしれない。しかしながら、現行著作権法制定の経過をも併せ考えれば、解釈論としては前説を採るのが妥当であろう。すなわち、同法成立に至るまでの過程においては、著作権制度審議会審議記録（一）（いずれも成立に争いのない乙第五号証の一ないし三、第六、第七号証の各一、二、第八号証の一ないし三、第九号証の一、二）にもその一端が窺われるように、応用美術をどの範囲まで著作権法によつて保護すべきかが大いに論議されたが、結局、意匠法等工業所有権制度との調整措置の法制化が困難であること、使用者側関係団体に強い反対があつたこと等の事情から、応用美術については、純粋美術に最も近い実体をもつ美術工芸品だけをとくに保護することとしたのである。以上に説示したところとは異つて、純粋美術と応用美術とは相互に排斥し合う関係に立つ概念ではなく、応用美術作品でありながら同時に純粋美術の性質をも兼有するものがありうるとの前提に立つて、かかるものも美術の著作物に含まれるとする見解が見受けられる。前掲著作権制度審議会審議記録（一）に、「図案その他量産品のひな型または実用品の模様として用いられることを目的とするものについては、著作権法において特段の措置は講ぜず、原則として意匠法等工業所有権制度による保護に委ねるものとする。ただし、それが純粋美術としての性質をも有するものであるときは、美術の著作物として取り扱われるものとする。」（二二頁）、「図案等については、原則として意匠法等による保護に委ね、著作権法においては特段の措置を講じないこととするが、量産品のひな型または実用品の模様として用いられることを目的として製作されたものであつても、それが同時に純粋美術としての絵画、彫刻等に該当するものであれば、美術の著作物としての保護を受けるものとする。」（五七頁）、「産業上の利用を目的として創作されたものであつても、それが純粋美術と同様な意味において美術的著作物にあたるものであれば、美術的著作物として取り扱うこととする。」（三〇四頁）とあるのは、その一例である。しかしながら、この見解において、応用美術品でありながら同時に純粋美術としての絵画、彫刻等に該当するものと、該当しないものとの境界は、極めてあいまいであり、したがつて、応用美術品でありながら著作物性を有するものとして、具体的にいかなる態様の作品を想定するのか詳かでないうえ、それが産業上の利用を目的として製作される以上、意匠法等工業所有権制度による保護に値するものであるかぎり、製作者には当該制度を利用する機会は与えられている（この点で、当初は純粋美術として製作された絵画が、後に至つてたまたま産業上利用されるようになつた場合とは、大いに異る。）のであるから、工業所有権制度との調整措置が講じられていない現段階において、にわかにこの見解を解釈論として採用することには、いささか躊躇を感ぜざるをえない。かりに一歩を譲り、この見解を採るにしても、著作権法によつて保護されるべき応用美術作品は、それが産業上利用されることを目的とするという製作意図を一応捨象して、客観的外形的に観察するかぎり、絵画、彫刻等専ら美の表現のみを目的とする純粋美術作品と区別しえず、通常美術鑑賞の対象とされうるものに限定されるべきは、むしろ当然であろう。３　デザイン書体は、一般に、専ら美の表現のみを目的とする純粋美術の作品とはいえず、また、通常美術鑑賞の対象とされるものでもない。すなわち、文字は、元来、情報伝達のための実用的記号（の一種）であるところ、デザイン書体は、かかる事実を前提に情報伝達という実用的機能をにない、かつ、当該機能を果すために使用される記号としての文字に、美的形象を付与すべくデザインしたものであつて、そのこと自体から、実用に供されることを目的とするものということができる。デザイン書体のうち、印刷用活字・写真植字用文字盤等大量生産を予定する実用品に直接応用されることを目的とてデザインされるタイプ・フエイスにおいては、実用品との関連性は極めて直接的であるが、一応これら実用品との直接的関連をはなれて、抽象的に記号としての文字にデザインを施す場合にも、その本質においてはなんらの差異も認められない（なお、デザイン書体が応用美術の分野に属するものであること自体は、原告も自認するところである。）。著作物性を肯定されることのある「書」及び「花文字」も、文字を素材とする美的作品であるという点においては、デザイン書体と異るところがない。しかし、「書」についていえば、文字が毛筆で書かれているからといつて、ただそれだけで著作物性を取得するわけではない。専ら美の表現を目的として書かれ、美術的書となつて、はじめて美術の著作物として保護されるのである。そして、美術的書においては、たしかに文字が書かれてはいるが、それは情報伝達という実用的機能を果すことを目的とせず、専ら美を表現するための素材たるに止まり、そのことによつて、通常美術鑑賞の対象とされるのである。ことは「花文字」についても同様である。文字に装飾が施され、社会的には「花文字」といわれるものであつても、それが書籍のテキスト等に使用され、情報伝達のための実用的記号として機能するものであるかぎり、いまだ著作物とはいえず、絵画ともいえる程度にまで達し、通常美術鑑賞の対象とされるに及んで、はじめて美術の著作物として保護されるものというべきである。そして、ここに至れば、その文字は実用的記号としての性格を喪失するのである。したがつて、「書」及び「花文字」に著作物性を肯定される場合があるからといつて、これをもつて、デザイン書体が著作物たりうることを理由づける根拠とすることは、できないものというべきである。そして、デザイン書体が美術工芸品に該当しないことは、説明するまでもない。三　のみならず、成立に争いのない甲第三号証、原告主張のような物であることに争いのない検甲第一ないし第三号証及び原告本人尋問の結果（第一、二回）によれば、本件各文字及び本件文字セットは、単にデザイン書体であるというに止まらず、一九六九年から翌七〇年にかけて、原告が、写植機及び写植用フイルムの販売を業とするフアクシミル・フオト・タイプ社の注文に応じ、いずれもタイプ・フエイスとして製作したものであることが認められるのであり、これに反する証拠はない。
四　そうすると、以上、説示してきたところにより、本件各文字及び本件文字セツトは、いずれも著作物性を有しないものというべきであり、それらが著作物であることを請求の原因の一部とする原告の本訴各請求は、進んでその余の点につき判断するでもなく、すでにこの点においてすべて理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　秋吉稔弘　佐久間重吉　安倉孝弘）
第一目録
＜１２１１７－００１＞
＜１２１１７－００２＞
＜１２１１７－００３＞


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を禁錮六月に処する。
但し、この裁判の確定した日から二年間、右刑の執行を猶予する。原審における訴訟費用は、全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人堀内茂夫及び同八巻紀臣連名作成名義の控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用する。
第一、　控訴趣意に対する判断
論旨は、いずれも事実誤認の主張であり、要するに、原判示第一の頒布印刷物（以下「本件印刷物」という）の内容は虚偽でなく、仮に一部において事実に相違する点があるとしても、被告人に故意はなく、また、その頒布行為は違法性を欠くものであり、原判示第二の「市を愛する会」も架空の団体ではないから、原判決には以上の諸点につき事実の誤認があり、その誤認は判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。
しかし、記録中の関係証拠によれば、原判示第一及び第二の各事実が優に認められるのであつて、当審における事実取調の結果を参酌しても、右認定を左右するに至らず、この点に関する原審の事実認定は当裁判所も是認することができる（なお、原判決の証拠の標目欄中に、Ａの検察官に対する供述調書とあるのはＢの検察事務官に対する供述調書の誤記であり、また、「都留市長Ｃ作成の捜査関係事項照会回答書（六通）」とあるうちの三通は、Ｄ公社理事長Ｃ作成の捜査関係事項照会回答書の誤記であると、それぞれ認められる）。そこで、以下、各論旨に則して右判断を敷桁し、説明を付加する。
一、　原判示第一の事実について。
１．　公職選挙法第二三五条第二項は、当選妨害罪の構成要件として、虚偽の事項を公にした罪と事実をゆがめて公にした罪の二類型を規定しているところ、原判示第一の事実、更に遡つて、その訴因は、前者の<要旨>虚偽の事項を公にした罪ではなく、後者の事実をゆがめて公にした罪を記載したものである。そして、こ</要旨>の事実をゆがめるとは、未必的であるにしろ、故意の必要であることはいうまでもないが、これを別とすれば、客観的にみて、虚偽の事実にまでは至らないけれども、或る事実について、その一部をかくしたり、逆に虚偽の事実を付加したり、あるいは、粉飾、誇張、潤色したりなどして、選挙民の公正な判断を誤らせる程度に、全体として、真実といえない事実を表現することをいうと解するのが相当であるから、本件印刷物の記載内容を検討するにあたつても、検討の主たる対象は、まず、所論指摘の事実の虚偽性にあるのではなく、客観的にみて事実がゆがめられて記載されているか否かにあり、事実の虚偽性はこの検討の一環として付随的に問題とされるに過ぎないというべきである。
２．　そこで、右の見地から本件印刷物の記載内容について検討を進める。（一）、　原判示第一の（一）の事項について。
記録中の関係証拠によれば、財団法人Ｄ公社は、Ｅ株式会社に対し、同公社が所有する都留市ａ所在の土地などを、うち合計三、二四二坪につき、昭和四五年一一月二〇日、坪単価金一三、〇〇〇円、総額金四、二一五万三、〇〇〇円、代金は右契約の日に二、二一五万三、〇〇〇円、残金二、〇〇〇万円は同四六年三月三〇日、同年九月三〇日、同四七年三月三〇日、同年九月三〇日の四回に分割し各金五〇〇万円あて支払うとの約定で、また、うち合計三、九四〇坪につき、同四七年七月一一日、坪単価二万円、総額金七、八八〇万円、代金は右契約の日に二、二八〇万円、残金五、六〇〇万円は同年一二月二八日と同四八年三月三一日の二回に分割し各金二、八〇〇万円あて支払うとの約定で、それぞれ売り渡したこと、この取引につき当時の都留市長でＤ公社理事長のＣは都留市議会に相談しなかつたが、法的には右取引は同市議会の協議ないし承認事項ではなかつたこと、右昭和四五年一一月二〇日の契約については、同四七年七月一五日に開催された都留市議会全員協議会において、当時の都留市議会議員であつた被告人らから質疑がなされ、特に被告人から右契約に安い単価、延払いの条件の付されていることは納得できないとの追及がなされたが、この追及に対しＣ市長は事実を釈明して出席議員の了承を求めたものの、同市長が平謝りをして解決した事実はなかつたことの各事実を認めることができる。なお、所論引用の原審証人Ｆの供述によつても、Ｃ市長が平謝りをした事実を窺知することはできない。
そうすると、本件印刷物の記載中、原判示の第一の（一）の各事項は、Ｅ株式会社に対する土地売買のうち、昭和四五年一一月二〇日付契約の土地三、二四二坪につき坪単価金一三、〇〇〇円で三年間の延払い条件のあつたこと、この取引につきＣ市長が市議会に相談しなかつたこと、この取引が前記市議会全員協議会で問題となり、当時の市議会議員であつた被告人らが質疑などによつてＣ市長らの責任を追及したことなどは事実であるけれども、その余の各記載は、明らかに事実に反していると認めざるを得ず、その前後における他の記載部分をも、その表現方法を考慮に入れて、合わせ通読すると、全体として、恰も、Ｅ株式会社に対し二回にわたつて売却された土地の全部について、坪単価金一三、〇〇〇円、三年間の延払いの条件が付されており、この取引は都留市議会の承認事項であるのに、Ｃ市長がこれを無視して独断で契約したところ、この事実が後になつて市議会で暴露され、責任を追及された結果、Ｃ市長が非を認めて謝罪したかのような印象を与える趣旨の記載であることが認められるから、客観的にみて事実がゆがめられて記載されていると解するのほかはない。
（二）、　原判示第一の（二）の事項について。


記録中の関係証拠によれば、Ｇ建設（代表者Ｈ）とＩ建設（代表者Ｊ市議）の二業者が都留市から請負つた土木建築工事の請負額は、昭和四五年度において、Ｇ建設が約一、六八〇万円、Ｉ建設が約二一六万円で、この二業者の年間請負合計額は約一、八九六万円となり、都留市の工事予算総額一億九、六九三万円の一〇パーセント弱に当ること、昭和四六年度において、Ｇ建設が約八、七一四万円、Ｉ建設が約二、四八四万円で、この二業者の年間請負合計額は約一億一、一九八万円となり、市の工事予算総額三億一、八七〇万円の三五パーセント強に当ること、昭和四七年度において、Ｇ建設が約一億七、二七九万円、Ｉ建設が約五、五三三万円で、この二業者の年間請負合計額は約二億二、八一二万円となり、市の工事予算総額約五億五千万円の四一パーセント強に当ること、市の各年度におけるその余の工事は他の数十業者によつて請負施工されていること、都留市公民館の建設は、所定の手続を経て昭和四九年に入札の結果、約五億三、〇〇〇万円でＧ建設が落札したが、本件印刷物頒布当時は発注の時期に至らず、請負業者も未定であつたことの各事実が認められる。
そうすると、本件印刷物の記載中、原判示の第一の（二）の各記載は、Ｇ建設及びＩ建設の二業者が都留市の土木建設事業において占める受注高は相当多額で、その割合も逐年増加していること、結果的にみて公民館の建設はＧ建設が落札したものであることなどは事実であるけれども、その余の各記載は明らかに事実に反していると認めざるを得ず、その前後における他の記載部分をも、その表現方法を考慮に入れて、合わせ通読すると、恰も、右の二業者が都留市の土木建築工事予算の八割に当る年間七億円の入札を独占し、公民館建設工事も不明瞭な方法でＧ建設に決定されているかのような印象を与える趣旨の記載であることが認められるから、これもまた、客観的にみて事実がゆがめられて記載されていると解すべきである。（三）　原判示第一の（三）の事項について。
右の事項は、うわさであることを示して公表されたものであるが、このような間接的な表現が用いられているほか、「誰が考えても選挙資金が折り込まれての入札価格であれば当然です。」と付言されているなど、その表現全体の趣旨に照らすと、うわさの内容たる事実についても、これが真実であることを暗示しているとみるべきである。ところで、このような場合における公職選挙法第二三五条第二項にいう事実をゆがめるとは、存在するうわさ自体がゆがめられている場合のほか、うわさの存在が事実であるとしても、うわさの内容たる事実がゆがめられている場合の双方を含むと解するのが相当である。そして、本件において、原判示第一の（三）の事項は、恰も、談合、不当入札、不当土地売買により、四年間にＣ市長へ一億円以上のリベートが選挙資金として転り込み、しかも、これら選挙資金が当初から入札価格に織り込まれている趣旨の記載と認められるところ、これが客観的にみて、すくなくとも、事実がゆがめられているものであることは、被告人も捜査段階以来争わないところであつて、記録中の関係証拠によつて十分に認められる。また、うわさ自体についても、記録中の関係証拠によれば、本件印刷物の頒布当時、大筋において原判示第一の（三）のようなうわさのあつたことは否定し難いところであるけれども、これに副う各証拠に照らしても、そのうわさは具体性に欠け、根拠も暖昧であり、特にリベートの額が一億円以上といつた明確なうわさまではなかつたことが認められるのであつて（これに反する原審証人Ｋの供述は信用できない）、とうてい右（三）の事項を正確に伝えるような内容のものでなかつたことが認められるから、これに被告人の司法警察員（昭和四八年九月二一日付）及び検察官に対する各供述調書の記載を合わせ考えると、右（三）の記載は、右のように具体性に欠け、根拠の暖味なうわさをもとにして、そのうわさ以上の内容のものが付加されたものであると認めるのほかなく、これは、客観的にみて事実がゆがめられて記載されていると解すべきである。
３　故意がないとの主張について。
しかし、以上に認定判示したとおり、本件印刷物の記載中、原判示第一の（一）ないし（三）の各事項が、客観的にみて事実をゆがめて記載されたものであるうえ、右の各記載事項は、いずれも、都留市政ないし同市長Ｃに関する事柄であるところ、記録によれば、被告人は、昭和三八年四月に当選して以来、同五〇年四月に至るまで、引き続いて都留市議会議員の地位にあり、その間の同四六年五月から一年間、同市議会の議長の要職にあつたのであるから、右の各記載事項については、一般市民に比較して、より正確な情報に接しており、また、その気になれば、調査して情報を容易に入手しうる立場にあつたのであり、現に、被告人は、Ｅに対する土地売却の件について、昭和四七年五月頃、Ｄ公社に立ち寄つた際、同公社事務局長から帳簿を見せて貰うなどして調査にあたり、また、前記認定のとおり、同年七月一五日開催の都留市議会全員協議会において、自ら質疑に立つて市当局から説明を受けているほか、Ｇ建設とＩ建設の請負金額についても、同四八年六月二〇日及び翌二一日に各開催の都留市議会定例議会において市当局の説明を受けているのであつて、それにもかかわらず、被告人は、市議会を傍聴したとする一市民の立場を借り、後記認定のとおり、架空団体の名称を用い、発信人不明のまま本件印刷物の領布に及んだことなど以上の諸事情によれば、本件印刷物中の原判示第一の（一）ないし（三）の各事項は、被告人が原審及び当審において弁解するように、単なる勘違い、計算違いに基づくものとは、とうていいえないのであつて、被告人が意識的に、すくなくとも未必的にしろ故意に事実をゆがめて記載したものであると推認するのほかはない。そして、このことは、被告人が当審公判廷において、年に二、三回、自己の名を表わし、自費で市政報告の印刷物を新聞に折り込み、読者に配付していたが、右の各事項については、この方法によらなかつた旨供述していることの一事をもつてしても、十分に首肯しうるものといわなければならない。４　違法性阻却の主張について。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人猪野愈作成の控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用する。
控訴趣意について
案ずるに、原判決が、被告人Ａは被告会社（被告人Ｂ株式会社をいう。以下同じ）の業務に関し、原判示第一の（一）記載のとおり、被告会社を建築主として店舗付木造二階建家屋一棟（建坪および二階坪各二七坪三勺）を共同住宅（階上、階下各八室）に用途変更して大規模の模様替および修繕をするに際し、所轄京都市建築主事に対し確認申請書を提出してその確認を受けることなく、工事に着手し、原判示第一の（二）記載のとおり、所轄京都市長から右（一）の違反を理由に右共同住宅につき使用禁止命令を受けたのに、この命令に違反してＣ外六名をこれに入居させて使用したとの各事実を認定したうえ、右第一の（一）の事実につき建築基準法六条一項、九九条一項二号、一〇一条、同（二）の事実につき同法九条一項、九八条、一〇一条を適用して被告人らを処断したこと、ならびに、前記家屋は元来染色作業場兼住宅として使用されていたもので、右工事前は同法六条一項一号ないし三号所定の建築物のいずれにもあたらず、その工事によつて初めて共同住宅として同項一号にいう特殊建築物となつたことが証拠上明らかであるところ、原判決が大規模の修繕もしくは大規模の工事の前後を問わず当該工事の目的が右一号乃至三号所定の建築物にあたる場合は六条一項の適用があるとの解釈のもとに、原判示第一の（一）については同条項に違反するものとし、ひいては原判示第一の（二）の使用禁止命令も同法九条一項による適法有効な命令と解し、それぞれ、前記のとおり同法所定の罰則を適用したものであることは所論のとおりである。所論は、同法六条一項が「建築主は第一号から第三号までに掲げる建築物を建築しようとする場合（増築しようとする場合においては建築物が増築後において第一号から第三号までに掲げる規模のものとなる場合を含む）、これらの建築物の大規模の修繕若くは大規模の模様替をしようとする場合……においては……建築主事の確認を受けなければならない」と規定しているところからして、右条項は「これらの建築物」すなわち当該工事前既に同条項の一号乃至三号に定める建築物となつているものについて大規模の修繕、模様替の工事をしようとする場合に確認を受けるべきことを定めていると解するのが素直な文理解釈であり、原判決が当該工事の前後を問わずその工事の目的が右一号乃至三号所定の建築物にあたる場合は六条一項の適用があるとしたのは全く御都合主義拡張解釈である。本件の如く当初右一号乃至三号に定める建築物のいずれにもあたらないものについて大規模な修繕、模様替をしたうえ用途を変更し右一号所定の特殊建築物とした場合は六条一項の適用がなく、また建築基準法八七条一項も大規模の修繕、模様替をすることなく単に用途を変更することによつて当該建築物を同法六条一項一号の特殊建築物とする場合の規定で本件について適用なく、結局、本件は立法の不備により建築基準法によつては規制しえない場面である、それが不合理であるからといつて合目的的に拡張解釈することは罪刑法定主義に反する、要するに、原判示第一の（一）の所為は何ら構成要件に該当せず、無罪とされるべきであり、ひいては原判示第一の（二）の所為も本来禁止しえないのに法令の解釈を誤つてなされた違法無効の禁止命令に従わなかつたというだけで、何ら罪となるものではない、従つて、原判決が右第一の（一）、（二）の各所為について被告人らに対し有罪の認定をしたのは建築基準法六条一項の解釈適用を誤りその結果事実を誤認したものである、というのである。よつて案ずるに、所論は右の如く罪刑法定主義との関連において法解釈のあり方をるる述べ、原審の判断を攻撃するので、まずこの点に関する当裁判所の見解を明らかにしておく。おもうに、法の解釈とは法の内容を明らかにすることである。成文法は通常一般的抽象的形態をとつて将来発生することあるべき幾多の個別的事項に適用せられることを予想している。解釈はこの法の適用を可能ならしめるため、それぞれの法規の趣旨（目的）を予め具体化することに他ならない。このため用いられる方法として、本件の場合問題となるのは拡張解釈と類推解釈が考えられる。前者は法文の意義を拡張して解釈することが真に法の妥当な意味を把握できると考えられる場合にとられる解釈態度である。つまり文理上はある法規に包含されず、または包含されるか否か疑いのある事実について、その法規の語句を探求し合理的解釈を施した結果、その事実も法規の内容に包含されるという結論に到達する場合に他ならない。後者は、ある法規の語句の意味がその事実を包含していないことは確かであるが、しかしその法規から想定される一般的な法原理からみて、その事実と、法規に直接あてはまる事実とを区別して扱う理由がないと考えられるときに、なおその事実に対してその法規を適用する場合である。そして、罪刑法定主義の原則から許されないのは後者すなわち類推解釈であり、前者すなわち拡張解釈は、当該法規の文理や沿革を探求し、その法典中におけるその法規の地位や他の法規との関係をさぐり、更にそれらの法規の目的、保護法益などを考慮したうえで、なおその法規の用語の可能な意味の限界内にとどまるかぎり、何ら罪刑法定主義の原則に反するものではない。そして、この理は自然犯に関する法規であるといわゆる行政取締法規であるとによつて異るものではない。本件建築基準法が行政取締法規であるの故をもつて文理解釈に固執しいたずらに拡張解釈の不当をいう所論には賛成できない。むしろ、同法のもつ技術的性格からして、同法の個々の条文の解釈にあたつては、同法の目的、制度の趣旨、当該法条自体の目的、他の条文との関連等を広く考慮し、文理のみに拘泥することなく、目的論的見地から合理的な解釈をする必要がある。


<要旨>そこで、本件についてこれをみるに、建築基準法一条は、同法の目的をかかげている。すなわち、「この法</要旨>律は、建築物の敷地、構造、設備及び用途に関する昀低の基準を定めて、国民の生命、健康及び財産の保護を図り、もつて公共の福祉の増進に資することを目的とする」と。そして、同法は、この目的を達成するため、各種の規定を設けているが、さしあたり本件についてその適用が問題となりうる規定は同法六条一項および同法八七条一項のみである。そこでまず右六条一項についてみると、同条項は、建築主が「一」同項一号乃至三号にかかげる建築物を建築しようとする場合（増築しようとする場合においては、建築物が増築後において一号乃至三号にかかげる規模のものとなる場合を含む）、「二」これらの建築物の大規模の修繕もしくは大規模の模様替をしようとする場合、「三」同項四号にかかげる建築物を建築しようとする場合において、それぞれ、当該工事に着手する前に確認の申請書を提出して建築主事の確認を受けなければならない旨を規定している。本件が右「一」および「三」にあたらないことは明らかであるから、問題は右「二」にあたるかどらかである。すなわち六条一項に「これらの建築物の大規模の修繕若しくは大規模の模様替をしょうとする場合」といらのは、（イ）当該修繕等をする前から一号乃至三号の条件を具備している建築物について大規模の修繕、模様替をしょうとする場合に限る（所論の見解）のか、それとも（ロ）一号乃至三号のいずれにもあたらない建築物についてこれを一号所定の特殊建築物とするため大規模な修繕、模様替をしょうとする場合（本件はまさにこれにあたる。なお、二号または三号所定の建築物とする場合には当然増築を必要とするので、「一」にあたり、「二」からは除かれる）も含まれるかである。そして、この（ロ）の場合においては用途変更を伴うことは必然である。そこで、用途変更に関する規定である八七条一項をみると、それは「建築物の用途を変更して第六条第一項第一号の特殊建築物のいずれかとする場合においては、同条（第二項及び第七項を除く）、第七条第一項……の規定を準用する」と規定している。これによると特殊建築物への用途変更についても、六条一項に準じて事前確認の制度を、また七条一項に準じて事後届出の制度をあわせ採用していることが明らかである。ところで、右八七条一項は六条および七条を全面的に準用しているわけではなく、六条二項、七項、七条二項乃至五項は準用から除外されおり、しかもこれら除外された規定の内容は大規模の修繕、模様替を前提として初めて実現可能のもの（六条二項、七項）または工事後の検査、使用制限および各種書式に関するもの（七条二項乃至五項）である。これによつてみると、八七条一項は用途変更に伴い大規模な修繕、模様替を必要とする場合には適用されず、またその故に同条項にいう用途変更の場合には、事後手続を簡易化して届出のみで足ることとし、検査や使用制限はせず、書類の様式化も行なわなかつたものと思われる。要するに八七条一項は本件の如く元来特殊建築物でなかつたものについてその用途を変更して特殊建築物にするため大規模の修繕、模様替をしようとする場合には適用がないものといわざるをえない。
しかし、本件の場合、右のように八七条一項の適用がないことは明らかであるにしても、さらに所論のように六条一項の適用もないとし立法の不備をもつて片付けることは、法の解釈態度として余りにも不合理である。けだし、特殊建築物への用途変更のみの場合にも事前確認および事後届出の制度を設け建策基準法による規制の対象としているのに、その用途変更に伴ない大規模の修繕、模様替をしょうとするときは却つて同法の規制外となるわけで、このような解釈に対して奇異の感を抱かない者はおそらくないであろうし、前記の如き目的をかかげる建築基準法もかかる解釈がなされることを予想しなかつたと思われる。おもうに、同法六条一項一号にかかげる特殊建築物は、その敷地、構造および設備の如何が住宅等一般建築物に比しより多くのひとびとの生命、健康、財産の保全に影響のあるところから、同法上特にその規制が強化されているのである（これまでかかげた各法案のほか、同法二四条、三五条、三五条の二等参照）。既成の建築物について大規模の修繕、模様替を行なわないで特殊建築物へ用途変更する場合でさえ同法上前記の如き規制がなされていることもこの意味において初めて理解できるのである。ただこの場合は構造上さしたる変更がないのであるから、事前に新たな用途との関連においてその構造、敷地関係、予定された設備が相当であるかどうかにつき厳格な審査、確認等の規制をすれば足り（六条一項、三項ないし六項、八項の準用）、事後には届出手続のみを要求し（七条一項の準用）検査、使用制限等の必要はない（七条二項乃至五項の準用除外）としたものと考えられる。そうだとすると、さきに六条一項について挙げた「二」の（イ）の場合（既に特殊建築物であるものについてする大規模の修繕、模様替）と八七条の場合とでその規制の寛厳にいくぶんの差のあるゆえんは主としてその構造に大きな変更が加えられるか否かによるものと思われる。そして、この見地に立つとき、本件がそれに該当する「二」の（ロ）の場合をその規制の仕方において「二」の（イ）の場合と区別すべき理由は全く見出しえない。


○　主文
本件申立をいずれも却下する。
申立費用は申立人らの負担とする。
○　理由
第一　申立人らの申立の趣旨及び理由の要旨は、別紙一ないし三記載のとおりである。
第二　被申立人の意見の要旨は、別紙四及び五記載のとおりである。
第三　当裁判所の判断
一　１　（本訴の提起と、本件就学通知処分）
本件疎明資料によると、中立人らは、いずれも藤野町牧野地区の住民であり、昭和五四年四月一日以降各子女を中学校に就学させる義務を負う保護者であるが、被申立人は、昭和五四年一月三一日申立人ら（ただしＡを除く）及び申立外Ｂに対し、同人らがその保護者である別表１目録申立人らと同一番号内の学令生徒欄記載の学令生徒（以下「本件生徒」という）の就学する学校を藤野中学校（＜地名略＞所在）とする就学通知処分（ただし申立人らはこれを就学指定処分としている。以下「本件就学通知処分」という。また、申立人Ｃについては、右就学通知処分は、すでに死亡した同人の夫Ｄ名義でなされたが、右は明らかな誤記で申立人Ｃに対してなされたものと認める）をなし、同通知は、そのころ申立人ら及び申立外Ｂに到達したことが一応認められる。
そして、申立人らは右処分は無効であると主張し、昭和五四年二月三日横浜地方裁判所に対し就学通知処分無効確認の訴（同裁判所昭和五四年（行ウ）第二号事件）を提起した。
また、本件疎明資料によると、申立人Ａは本件就学通知処分の名宛人ではないが、就学通知処分の対象となつている学令生徒Ｅの母であり、親権者であつて同人の保護者であること、従つて被申立人が同人の夫Ｂに対してなした就学通知処分の効力を受けるものと解すべきであるから、右処分を争う当事者適格を有しているものと認めることができる。
２　（本件申立に至るまでの経緯）
本件疎明資料によれば、次の事実を一応認めることができる。（一）　本件紛争の発生した藤野町は、神奈川県の昀北部に位置し、北方は陣馬山の分水嶺を境に東京都八王子市に、西は山梨県＜地名略＞に接する県境の山間地域であつて、昭和三〇年、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の七か町村が合併してできた町であり、そのため小、中学校としては、小学校一〇校と中学校三校（藤野中学校、牧野中学校、佐野川中学校）が設置されてきたのであるが、昭和四一年学校統合整備委員会が設置されて、町立小、中学校の統合、整備の検討が始められ、昭和四二年には、これとあわせて「藤野町立学校建築基金の設置、管理及び処分に関する条例」が制定され、昭和四二年度から基金の積立がなされ、昭和四六年六月時点で九〇八二万九八九七円の積立がなされた。
（二）　その後、昭和四五年に入ると町当局は、藤野中学校、牧野中学校、佐野川中学校についてこれを統合する方向での検討を始め、そのため、同年一〇月、町議会議員二二名、教育委員国名、学識経験者六名、婦人代表三名、学校長四名、ＰＴＡ会長四名、町理事者四名の合計四七名の委員からなる「藤野中学校統合推進協議会」が設置され、以後地域住民の意向聴取、説明会等が開催され、通学条件の整備等の条件付賛成の者を含めて町民大多数の意向が統合に賛成であることが判明した。
そこで、被申立人は、昭和四六年二月一七日、町長の申出に係る藤野町立中学校の統合及び廃止並びにこれに関する条例案の意見申出に関し、審議のうえ、教育委員全員の賛成で同意の議決をなし、同日町長に対し、条例案のとおり同意する旨の意見の申出を行なつた。
他方、前記協議会は、町長に対し、同年三月三日統合の可否については賛成三二名、反対三名、統合の時期については同年九月一日に賛成三一名、反対四名である旨の中間答申を行ない、さらに同月二二日従前の三中学校を廃止し、新たに藤野町立藤野中学校を設置し、統合の時期は同九月一日とする旨の答申書を提出した。右経過を踏まえ、同日、牧野中学校及び佐野川中学校を廃止し、実質的統合を内容とした「藤野町立小学校及び中学校の設置に関する条例の一部を改正する条例（施行期日は同年九月一日）」が町議会に提案され、統合反対派議員等による質疑討論を経て採決した結果、全員一致で右改正条例案が可決され、翌二三日公布された。（三）　ところが、右条例が制定されるや、従来の牧野中学校及び佐野川中学校区の住民が中学校の統合反対をとなえて紛争を生じ、牧野中学校、佐野川中学校の存続についての陣情が町議会、県議会等に対してそれぞれなされると共に、横浜地方裁判所に対し中学校廃止処分の無効確認の訴（同裁判所昭和四六年（行ウ）第一九号事件）が提起され、また町政においては、中学校の統廃合を争点として昭和四六年八月には町長選挙が、同年九月には町議会選挙が行なわれ、町長選挙では従前統合を推進してきた町長が落選し、統合反対派で右訴訟の原告ともなつていたＦ（当裁裁判所に顕著な事実）が当選した。
（四）　被申立人は、実質統合するための藤野中学校統合校舎（以下「藤野中学校本校舎」という）の完成予定が昭和四七年六月であつて、前記統合関係条例の施行期日である昭和四六年九月一日までに間にあわないため、同年八月ころに従前の牧野中学校、佐野川中学校の各校舎を同年九月一日から藤野中学校牧野校舎、同佐野川校舎として使用することとし（なお、その後右中学校は、公式には藤野中学校牧野校舎、同佐野川校舎と呼ばれることになつたが、本件申立人らにとつては、牧野中学校、佐野川中学校そのものと意識されている。しかし本件では以下「牧野校舎」「佐野川校舎」という）、その旨の就学通知をそのころ各生徒の保護者に対してするとともに昭和四七年度新入学生徒も同様の措置をした。これによつて、牧野地区、佐野川地区においても統合に賛成の住民の子女の一部生徒は藤野中学校本校舎に通ううことになり、実質的に一部統合が行われることになつた（なお、佐野川地区の右生徒らは昭和四九年から牧野地区の右生徒は昭和五〇年から現在に至るまでスクールバス二台及び路線バスによつて登下校している。）。その後、昭和四六年八月着工の藤野中学校本校舎建築工事が昭和四七年六月完成し、同年九月一日から校舎として使用されている。


（五）　その間、昭和四七年八月九日には、町長、町議会副議長、教育委員長、教育長、統合反対運動の代表者らが協議した結果、「統合は無期延期とする。八月中に条例改正を行なうよう昀善の努力をする。」との念書を取り交わしたものの、その実行をみるに至らなかつた。
（六）　右のような状況のもとで被申立人は、昭和四八年一月実質的統合を実現するため、新しく一年生を始めとして二、三年生徒の各保護者に対し藤野中学校への就学通知をなしたが、従来の牧野校舎、佐野川校舎で授業を受けることを希望する父兄は昭和四八年二月一三日横浜地方裁判所に就学指定処分無効確認の訴（同裁判所昭和四八年（行ウ）第六号事件）を提起し、あわせて右処分の執行停止の申立（同裁判所昭和四八年（行ク）第一号事件）をなし、裁判所の勧告もあつて、牧野校舎、佐野川校舎で授業を受けることを希望する者についてはそれを認める措置をとり現在に至つている（以上の事実は当裁判所に顕著な事実である。）。（七）　同年四月に至り、中学校を三校とするための前記設置条例改正の直接請求がなされたが、同年六月町議会に提出された同条例改正案は否決され、一方町長の解職を求める直接請求がなされるに及んで、前記Ｆ町長は退職し、同年七月統廃合問題を争点として町長選挙が行なわれた結果統合賛成派の町長が選出され、さらには、同年八月町議会解散の住民投票が行なわれ、解散請求が否決されるなど中学校の統廃合をめぐつて町政は大きくゆれ動く状況となつていたところ、昭和五〇年二月に至り県議会議員が仲介に入り、地元住民代表者との調停がすすめられ、昭和五一年六月に県教育委員会の選任に係る「藤野中学校統合問題調査団」が設置されて右調査団によつて問題点が検討され、昭和五二年一〇月右調査団の報告書が藤野町に提出された。右報告書は、本件統合が妥当な施策であると認めた上で、町当局としては通学対策及び藤野中学校が藤野町全町民の共通の中学校であることの認識が持てるよう努力すべきであるというものであつた。
（八）　そこで、町及び被申立人は、とりあえず通学対策として従前使用していた二台のスクールバスの上にさらに一台を購入し、三台のスクールバスによる運行計画をたて、昭和五四年四月から完全統合を実施することとし、被申立人は、同年三月三一日をもつて、牧野校舎及び佐野川校舎を廃止することに決め、同年一月三一日付で藤野中学校新入生全員及び牧野校舎、佐野川校舎に通学する新二、三年生の各保護者に対し、同年四月一日以降藤野中学校（本校舎）に就学するよう就学通知処分をしたものである。
以上の事実が一応認められる。
二　事実の経過は以上のとおりであるが、本案についての理由の有無は暫くおき、まず執行停止の積極的要件である本件就学通知処分により申立人らが回復の困難な損害を蒙るか否かについて検討する。
ところで、回復の困難な損害というとき、通常は金銭賠償の対象となる場合が多いので、多くの場合は金銭賠償の可否を前提として判断されるのであるが、本件は教育を受ける権利又は教育を受けさせる権利という金銭に見積ることができない利益が直接問題になつているので、本件就学通知処分によつて右の権利ないし利益侵害の損害が生ずるか否かについて検討をすすめることとする。１　申立人らは中学校統合問題が昀終的に解決するまでは、少くとも前記一２認定の如き従前の七年間にわたる取扱いが継続されると信頼してきた本件生徒及びその保護者である申立人らから一挙に牧野校舎を奪い、これを消失せしめ、本件生徒らに通学上の不便を強いることは、図り難い就学上の不利益及び精神的な苦痛を与えるもので回復の困難な損害にあたると主張する。
しかしながら、本件疎明資料によると、昭和四六年三月二二日の昭和四六年第二回町議会においては、全員一致で牧野中学校の廃止を含む中学校統合廃止を定める条例の一部改正案が可決され、翌二三日適式にこれが公布され、手続的には有効に成立したにもかかわらず、その直後から、反対派住民の統合反対運動がおこり、これが町を二分する紛争となつたため、双方が何とか話合いで解決しようとして、暫定的に従前の牧野中学校を藤野中学校牧野校舎の名のもとに残存せしめることとし、右条例の目ざす実質的な中学校統合が延び延びになつてきたものであり、被申立人が昭和五四年一月一九日に同年三月三一日をもつて牧野校舎を廃止することとし、右条例の実質的実施に踏みきつたもので前記一２認定のように数年間にわたる話合（裁判所における和解勧告も含む）、説得、中立調査団による報告の趣旨をふまえたものであるから、これをもつて必ずしも不意打ち的になされた牧野校舎の廃止及びこれにともなう通学上の不便とは言い難く、また、被申立人が申立人らの信頼を急遽裏切つたので図り難い精神的苦痛を与えるものであるとする主張も当たらない。
２　次に、申立人らは藤野中学校本校舎に通学するにおいては、通学条件の悪化によりその保護する子女の教育を受ける権利が侵害され、回復の困難な損害を蒙ると主張する。


ところで、教育を受ける権利を侵害されて困難な損害を蒙るか否かは、申立人ら及びその子女である本件生徒らが、従前受けていた（新一年生については受ける予定の）中学校における教育環境と、本件就学通知処分によつて就学することになる中学校における教育環境との対比によつて総合的に評価考察し、それが従前より劣悪になり著しく教育を受ける権利を害されひいては申立人らの教育を受けさせる権利が著しく害される場合にはじめて回復の困難な損害を蒙ると解すべきものである。（一）　本件疎明資料によると、申立人らの居住する牧野地区は、別紙図面のとおり、藤野町の南側に位置し、南北に約六キロメートル、東西に約五ないし七キロメートルの山間の地域であつて、面積的には藤野町の約四割を占め、そこに二二の部落が散在していること、そのため小学校として、東北部の篠原に篠原小学校（＜地名略＞所在）、中央の大久和に牧野小学校（＜地名略＞所在）、北西部の大鐘に牧郷小学校（＜地名略＞所在）、南部の菅井に菅井小学校（＜地名略＞所在）の四校があり、元来地理的に交通が不便であること、本件生徒らの自宅と牧野校舎、藤野中学校本校舎及びスクールバス停留所との各距離及び位置関係が別表５及び別紙図面のとおりであること、ところで、本件の就学通知処分によつて、本件生徒らは別表４、５及び別紙図面のとおりの方法で、原則として被申立人の準備するスクールバスによつて藤野中学校に通学することになるが、これによれば、（１）　篠原上、中、下、田ヶ岡、新和田からスクールバスに乗車する本件生徒らは、従来牧野校舎まで一時間前後を要したが、今後は自宅から登校時三五分ないし四〇分下校時一五分ないし二五分で藤野中学校本校舎に通学できることとなり、通
学条件が改善され、
（２）　奥牧野、小津久からスクールバスに乗車する本件生徒らは、従来牧野校舎に六〇分から七〇分を要したが、今後は登校時二〇分ないし二五分下校時約四〇分で藤野中学校本校舎に通学でき、通学条件が改善され、（３）　堂地、吉原入口、馬本からスクールバスに乗車する本件生徒らは、従来牧野校舎まで二〇分から三〇分を要したが、今後は登校時一〇分ないし二五分下校時三〇分ないし四〇分程度で藤野中学校本校舎に通学でき、（４）　牧野校舎に近い中尾、大久和、扇久保、小舟、さらには、従前もバス通学が便利であつた長又の各スクールバス乗車場所から乗車する本件生徒らは、従前より所要時間が多くかかることになるが、それでも藤野中学校本校舎までの登、下校
の所要時間は一五分ないし三〇分であり、
（５）　綱子入口、菅井からスクールバスに乗車する本件生徒らは、従来牧野校舎まで徒歩で六〇分から七五分を要したが、今後は登、下校の所要時間が二五分から
四〇分前後で藤野中学校本校舎に通学でき、
（６）　菅井小入口からスクールバスに乗車する伏馬田部落の本件生徒らは、従来の徒歩及び路線バスによつた場合の所要時間四五分前後に比して幾分多くかかることになるが、それでも今後五五分前後で藤野中学校本校舎に通学できること、なお、被申立人らが、本件生徒らのために準備しているバスは五二人乗り一台、五八人乗り一台であることが一応認められ、また、本件疎明資料によると、スクールバス以外にも本件生徒らの通学手段として使用できるものとして、神奈川中央交通バスが、藤野から東野まで一日八・五往復、藤野から奥牧野まで一日往路五回、復路七回、藤野から篠原まで一日三・五往復、奥牧野から篠原まで一日一・五往復しており、前記スクールバスに右路線バスを併用して使用することも可能であることが一応認められる。
（二）　もつとも、義務教育諸学校施設費国庫負担法施行令三条一項二号によると、適正規模の学校の通学距離については、原則としておおむね六キロメートル以内とされており、これは徒歩による通学とか、地域社会とのつながりを考慮したものと解されるところ、本件生徒らの自宅から藤野中学校本校舎までの距離は、別表５のとおり、六キロメートルを越えるものが殆んどであること前記認定のとおりである。
しかし、同令三条三項には、統合後の学校の通学距離が同令三条一項二号に掲げる条件に適合しない場合においても、文部大臣が教育効果、交通の便その他の事情を考慮して適当と認めるときは、当該通学距離は一項二号に掲げる条件に適合するものとみなして補助金等を決定、交付することが定められているが、前記条例による牧野中学校の廃止並びに藤野中学校への統合についても、文部大臣はその統合を適当と認めて国庫補助金を交付しているのであつて、このように右六キロメートルの通学距離はあくまでも一つの基準であつて、これを越えることが、直ちに本件生徒らに回復の困難な損害を与えるものとすることはできない。（三）　ところで、本件就学通知処分によつて、本件生徒らが、藤野中学校本校舎に通学することとなつた場合、従前牧野校舎に通学していたことに比して距離的に見て通学上不便になつたことはいなめない事実であるが、本件生徒ら及びその保護者である申立人らにとつて回復の困難な損害が生ずるか否かは・前述のとおり、教育の目的、教育の効果等、いわゆる教育的観点から比較考量して総合的に判断し、本件飛学通知処分によつて本件生徒らをめぐる教育環境の低劣化がもたらされるか否かにかかつているので、以下この点について検討する。（１）　本件疎明資料によれば、牧野校舎は、昭和二三年に建築された木造の管理・教室棟及び昭和二七年に建築された木造の教室棟（二階建）の各一棟からなる老朽校舎であつて、昭和五三年度の牧野校舎に就学している生徒数八八名に対する教職員数は九名（いわゆる許可免教員五〇パーセント）、生徒予定数は昭和五四年四月現在で約六八名（本件生徒ら。なお、昭和五四年度の牧野地区の学令生徒数は八八名である。）、三クラス、普通教室七、家庭科教室一、理科教室一、技術教室一、図書室一で、いわゆる小規模校であり、中学校としては人的、物的設備が余り十分でないこと、これに対し、藤野中学校本校舎は、鉄筋コンクリート造三階建一棟及び二階建一棟並びに屋内体育館、プール等の施設からなつており、普通教室一二、特別教室九があり、統合がなされた場合は生徒数は約四〇〇名となり、これにともない教職員数は少なくとも二二名以上、いわゆる許可免も一〇パーセント程度となり、かなり適正規模に近い教育の場が確保でき、よりよい施設、設備のもとで教育を受けることができることが一応認められる。


（２）　ところで、牧野校舎は、前項のとおり典型的な小規模校であるところ、小規模校には教職員と児童生徒との人間のふれあい、個別指導の徹底、家庭との密接な関係の保持等種々の利点があることは認められるものの、本件生徒らが藤野中学校本校舎に通学することになつた場合における学校規模の適正化による学校経費の効率化と、これにともなう人的、物的施設、設備の充実、並びに本件生徒らがより多数の生徒との接触のもとに切磋琢磨して勉学でき広い社会性を養成することができる等の利点も決して看過できるものではない。
（３）　以上によれば、本件就学通知処分により本件生徒らの通学距離が六キロメートルを越え、徒歩による登下校が困難となり通学上幾分、不便になることがあるとしても、被申立人の準備するスクールバスまたは路線バスを利用すれば、通学に要する時間は、多少、延長される者もあるが、むしろ時間的に改善される者も多数あり、小学児童と異り心身ともに、かなり成熟している本件生徒らにとつては、バスによる通学もさほど精神的、肉体的負担となるとは考えられないところ、前記のように藤野中学校本校舎において教育を受けることの方が、人的にも物的にも施設、設備の充実がはかられることによつて本件生徒らにとつて質の濃密な教育を受け、また、より多くの校友との交りを通じて教育効果をあげることができる所以であることが容易に窺え、本件生徒らの教育環境は改善こそされ、決して劣悪化されるものではないから、前記通学の不便性、困難性が本件生徒ら及びその保護者である申立人らの教育を受ける権利ないし教育権を侵すことになり、これが申立人らに回復困難な損害を与えることになるとは到底考えられない。３　（一）その他申立人らは部活動を行なわない生徒についてはスクールバスの通学は長時間の待合せ時間があつて教育上、学習上のマイナスが著しいとか、生徒に急病等緊急事態の生じた場合、保護者において迅速な処置をとりえないおそれがあるとか、ＰＴＡの活動を著しく阻害する等と主張するが、待合せに長時間を要するときは路線バスを利用することもできないものではないし、分別のつかない小学児童と異り本件生徒らは、時間の余裕があれば自主的に勉学もできる年令であり、生徒に急病等緊急事態が生じた場合には、申立人らとの電話連絡も可能であり、自家用車の普及した現在、申立人らが藤野中学に急ぎかけつけることがさほど困難とは思われない。ＰＴＡ活動も申立人らに積極的に参加しようとする意欲さえあれば、交通機関が全くないわけではないのであるから、これが不可能だとは到底考えられない。
（二）　また申立人らは冬期には積雪によるバスの通行不能による休校を生ずると主張するが、雪害によるバス通行不能は数年間に二、三回という程度の頻度で起つているに過ぎず、かような場合は藤野中学全校が休校となるのであつて、特に本件生徒ら及び申立人らにとつて著しい不利益となるものではない。（三）　さらに、申立人らはスクールバスの運行が町の財政を困難にし、藤野町が右費用の負担に耐え得ず、いつ藤野町が財政上の理由から右運行計画を廃止するかも知れないとの不安にさらされている等と主張するが、これを認めるに足りる疎明はない。
（四）　以上申立人らのあげるいずれの支障も、本件就学通知処分による回復の困難な損害にあたるとは考えられない。
４　次に、申立人らは本件就学通知処分により、牧野校舎の教職員が他の学校等に配置替され、あるいは町立中学校全体の教職員の数が減ぜられ、また牧野校舎その他の教育財産の売却、管理替等の処分がなされることにより回復の困難な損害を生ずる旨主張する。
しかしながら、本件疎明資料によると、町当局においては牧野校舎を目下のところ処分することを考えておらず、本案訴訟終了まで牧野校舎の取毀しをしないことは勿論、本件統合問題が完全に解決した場合にも社会教育施設として利用することを予定していることが一応認めらるから、申立人らが本案番訟において勝訴すれば、牧野中学校の復活も可能であり、その意味においても回復の困難な損害があるとはいえない。
もつとも、中学校の統合廃止により町立中学校全体の教職員の数が減ぜられることになることは本件疎明資料により認められるところであるが、右は法律に従い適正配置がなされるからであつて、本案訴訟において申立人らが勝訴して牧野中学校が復活されれば、それに応じて教職員も適正に配置されること疑いの余地がないから、これをもつて教育を受ける権利を侵害するものとはいえない。５　また、本件疎明資料によると、本件就学通知処分による実質的統合について一部の牧野地区住民の根強い反対があることが認められ、かかる場合に統合を遂行することは、いたずらに紛争を激しくし、昭和四八年九月二七日付文部省初等中等教育局長及び文部省管理局長の「公立小・中学校の統合について」の通達にいう統合・廃止を行うについては地域住民との間に紛争を生じたりしないようにすべきであるという趣旨には反するようであるが、本件就学通知による実質的統合は、前記一２認定の本件申立に至るまでの経緯に見られるとおり、長年にわたり統合派住民と反対派住民とが互いに幾度も民主的に話合つたうえ、さらに中立の第三者機関の意見も徴して到達した選択であり、統合を見送ることもまた他の地域住民との間でしこりを残すことになるのであつて、地域住民の対立、反目は、極めて政治的色彩の濃厚な住民感情に根ざすものであるから、互いにその子女の幸福な成長（教育権の究極の目標）を昀優先して理性をもつて対処すれば、おのずと解決されるべき性質のものである。
本件就学通知処分による実質的な中学校の統合がなされると、申立人らの子女が藤野中学校に通学を拒否したまま、自主授業への道を歩むことになるおそれもあり、賛成、反対両派住民の紛争は深刻化し、子女に与える不利益は回復困難なものとなる旨申立人らは主張するが、もし申立人らの影響により本件生徒らが集団による登校拒否等の実力行使によつて本件就学通知処分に対抗するような事態に立ち至ることがあるとすれば、それによる損害はもはや本件就学通知処分と相当因果関係あるものとはいえず、そもそも教育権ないし教育を受ける権利の侵害排除を希求して本件申立に及んだ申立人らの意図にもとることが明らかで、自ら右権利を放棄するものというのほかはない。
そうすると、藤野町住民間の中学校統廃合をめぐる紛争のごときは本件就学通知処分による申立人ら及び本件生徒らの教育権ないし教育を受ける権利につき回復困難な損害とは到底いい得ない。
６　その他申立人らは種々の理由をあげて、回復困難な損害があると主張するが、いずれもこれを認めるに足りる疎明はない。
三　以上説示のとおり、本件就学通知処分により、申立人らが回復の困難な損害を蒙ることにつき結局疎明がないことになるから、本件申立は、その余の判断をするまでもなく理由がない。


よつて、申立人らの本件申立をいずれも却下することとし、申立費用の負担について行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条、第九三条を適用して主文のとおり決定する。
（裁判官　小川正澄　三宅純一　桐ヶ谷敬三）
別紙一
申立の趣旨
被申立人が昭和五四年一月三一日申立人ら（ただし、Ａを除く）及び申立外Ｂに対してなした別表１目録各申立人らと同一番号欄の学令生徒欄記載の生徒の就学する学校を藤野町立藤野中学校とする就学指定処分の効力は本案判決の確定するまで停止する。
との裁判を求める。
申立の理由
第一（訴の提起）
申立人らは、被申立人を被告として昭和五四年二月三日、横浜地方裁判所に対し、就学指定処分無効確認請求訴訟を提起し、右事件は、昭和五四年（行ウ）第二号事件として、御庁に係属している。
第二（就学指定処分の存在）
申立人らは、いずれも藤野町、牧野地区に居住し、かつ、昭和五四年四月学校教育法第三九条の定める学令生徒に達する、別表１目録記載各申立人欄と同一番号欄の学令生徒欄記載の生徒（以下「各生徒」という）の保護者であるが、被申立人ら（ただし、Ａを除く）及び申立外Ｂに対し昭和五四年一月三一日付をもつて、各生徒の就学する中学校を藤野町立藤野中学校とする旨の就学指定処分をした。
第三（右処分の無効）
右処分は、藤野町議会が昭和四六年三月二二日可決、同日公布、同年九月一日施行された藤野町条例第一一号を根拠とするものであり、右条例は、昭和四三年六月二七日同町条例第「九号、「藤野町立小学校および中学校の設置に関する条例」（以下「設置条例」という）に記載されていた牧野中学校及び佐野川中学校の項を削除して同校を廃止したものである（以下右条例第一一号を「本件条例」という。）しかしながら、本件条例は左の事由により無効であり、本件条例を根拠とする本件就学指定処分も無効である。
一　本件条例の実体上の無効事由
憲法第二六条、教育基本法第三条、第四条はすべての国民に対し、等しく教育を受ける権利を保障し、これを実効あらしめるため学校教育法第二二条、第三九条は保護者に対しその保護する子女を小学校、中学校等、義務教育諸学校へ就学させるべく義務づけ、これに対応して地方自治法第二条第三項第五号、学校教育法第二条、第四〇条は市町村に対し小学校、中学校等を設置する義務を課している。しかるに本件条例は右各法令に違反し、実質的に各生徒から教育を受ける権利を奪うものである。
すなわち、
１　（通学の著しい困難について）
本件条例の実施により各生徒は中学校に通学することが著しく困難となる。（一）　津久井郡藤野町は昭和三〇年＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞等七か町村が合併したものであるが、県北部に位置し、北方を東京都西多摩郡＜地名略＞に、西方を山梨県北都留郡＜地名略＞に接する面積六二・七四平方キロメートルに及ぶ県境の山間の町であり、地形は南北に長く、申立人らの居住する旧牧野村地区（以下「牧野地区」という）は南端にある。
（二）　藤野町の地区には、右町村合併当時義務教育施設として中学校が中央部の吉野地区に一校（藤野中学校）、南部の牧野地区に一校（牧野中学校）、北部の佐野川地区に一校（佐野川中学校）の計三校が設けられてきた。また小学校は計一〇校であり、牧野地区には牧野、篠原、牧郷、菅井の四小学校があり、児童はこれらの小学校を卒業すると牧野中学校に就学した。（三）　ところが前記のとおり、本件条例により牧野、佐野川両中学校は廃止され、藤野町に残る中学校は藤野中学校一校のみとなり、牧野地区の生徒は藤野中学校に通学せざるを得ないこととなるが、同地区各部落より同中学校への通学距離は別表１目録のとおり、近くて四・七キロメートル、大半が六キロ以上十数キロメートルに達することとなる（通学距離が六キロメートル以下の場合もあるが、事案の性質上個々の生徒について個別的に本件条例の有効無効を判断すべきものではなく生徒を観察して一部でも著しい通学困難者があれば、合一的に無効と判断されるべきである）。
しかも、右の通学距離は、本件の場合、交通不便な、冬期には積雪でバスも途絶することもある山間地の通学であることが考慮されねばならない。なお、従前、牧野地区ではあるが、牧野中学校より昀も遠い距離にあつた大川原部落（九・六キロメートル）及び牧馬部落（八・三キロメートル）の生徒は遠距離通学を回避するために隣の津久井町立青根中学校及び青野原中学校に委託して就学させていたのであるが、もし本件条例が実施されれば、牧野中学校に通学していた部落の半数以上が右大川原、牧馬両部落から牧野中学校への通学距離を超える通学を強いられることとなるのである。
（四）　なお、被申立人は、バスを利用することにより通学は可能である旨主張しているが、牧野地区を通行する路線バス（神奈川中央交通バス）の整備は山間地のため極めて不充分で、生徒宅からバス停までの距離が遠距離の者も多く、道路状況から使用されているバスも小型バスで、かつ便数も少く、バス通学が発育期の子女に与える精神的、身体的影響及び教育活動に与える影響は甚大である。これを運行状況に即して具体的に述べると、昭和四九年四月当時の神奈中バス運行時刻表は別表２のとおりである（本件条例制定時もほぼ同じ）が、（１）　東野線のバスを利用する伏黒田部落の生徒の場合を例にとると自宅から約四〇分歩いて菅井に出てそこからバスにのる。バスは六時二一分、七時二六分、八時二四分とあるが、八時二四分では藤野駅着が八時五三分、そこから学校まで徒歩一〇分であるから始業時刻に合わない。六時二一分に乗るには家を五時四〇分に出なければならないうえ、学校到着が七時で早すぎる。結局六時四〇分頃家を出て、七時二六分のバスに乗り、七時五五分藤野駅着、そこから一〇分歩いて八時五分頃学校到着という便しか利用できない。しかもこの便は通勤時間とかち合い、満員で積み残しのおそれがある。
下校時はどうか。午後の授業が三時半ごろ終るとして利用できるバスは一五時五〇分藤野駅発があり、これに乗れば一六時一九分菅井に着き四〇分歩いて一七時ごろは帰宅する。しかし、これに乗れない場合は次のバスは一七時四〇分発であり、菅井に一八時九分着暗い山間の道を徒歩四〇分で一八時五〇分ころ帰宅ということになる。


義務教育において、毎日の登下校に女子中学生を含めてこのような通学を強いることが、果して教育をうける権利の侵害といえないであろうか。（２）　奥牧野線を利用する生徒も状況はさして変りはない。奥牧野部落の生徒は学校が八時半ころ始まるとして、利用できるバスは七時七分と七時三三分しかない。七時七分に乗ると七時三三分に藤野駅に着き七時四三分には学校に到着する。これは早すぎるし、中学生が教師の監督の行き届かない状態で毎朝早くから学校に来ているという状況は教育上好ましくない。結局利用できるのは、七時三三分発で、これに乗ると七時五九分藤野駅着、八時一〇分ころ学校到着となる。しかしこれも、やはり次のバスが九時五分までないため通勤者で混雑し積み残しのおそれもある。
下校時はどうか。藤原駅発一五時四〇分があるが、一五時半まで授業をやつた場合、これに間に合うことは難かしい。これに乗れなければ一七時四〇分まで待たねばならない。これに乗ると一八時八分に奥牧野に着く。すでにこの時刻は山村の道は暗い。授業が終つてバスを待つ二時間、中学生が教師の監督もなしに過ごし、毎日暗い夜道を帰宅する。教育上の配慮があれば、到底このような通学手段で遠距離通学の違法性を免れうるとは考えられないだろう。
さらに、土曜日のように半日授業の場合を考えると、東野線では一四時四五分まで午後は藤野駅を出発するバスがないし、奥牧野線では一五時四〇分まで午後のバスはない。
（五）　およそ本項冒頭掲記の憲法第二六条以下諸法令及び教育基本法第一〇条二項、学校教育法第二九条の趣旨によれば、市町村は義務教育施設（小、中学校）を規模や通学距離を考慮して適正に配置する義務があるのであつて、どこにでも設置すればよいというものではないのはいうを待たず、また物理的に通学が可能であればよいというものではなく、義務教育は適令期の全子女に課せられたものであるから通学距離は男子も女子も、体力の強い者も弱い者も、健全者も身体障害者もすべての子女が差別なく就学できる様配慮されなければならない。更に一般授業の外、クラブ活動、補習授業の利益を平等に享受できる様にも配慮されるべきである。この点に関し、義務教育諸学校施設費国庫負担法施行令第三条第一項第二号が統廃合の場合の学校の適正配置についての通学距離の基準として、小学校おおむね四キロメートル、中学校おおむね六キｐロートル以内という数値を掲げているのは、義務教育施設としての中学校の通学距離について国が示した唯一の法令上の基準であつて、これにより中学校については六キロメ・ートルを通学距離の限度とし、統廃合により右限度を超えることを回避しているものであり、前記本項冒頭諸法令につき適正な通学距離を判断する場合の基準となるべきものである。（六）　しかるに右（一）ないし（四）の事実は、前記諸法令に違反し、生徒に著しく困難な通学を強い実質的にその就学権を侵害していることが明らかであり、その違法は重大かつ明白である。
２　（牧野中学校廃止についての合理性の欠如について）被申立人が自らの統合推進の基本的な考え方として自認し、本件条例制定の昀大の根拠としてきたのは昭和三一年一一月五日付文部次官通達「公立小、中学校の統合方策について」である。右通達は、小規模校では、一般に教員の適正な配置や施設設備の充実を図ることがむすかしく教育効果の向上を図ることが困難で学校経費も割高となつているので地方の実情に即しかつ中央教育審議会の答申を参考としつつ統合の推進を図られたというものである。
ところが、牧野中学校は右通達によつても決して廃止されねばならぬ程の「小規模校」ではないのである。すなわち牧野中学校の本件条例定時の昭和四六年度の生徒数は一五二名であり、一方昭和五三年度における神奈川県下小規模校の生徒は別表３のとおりであり、これらの中学校は現に存続しているのであるから、昭和四六年当時小規模校として牧野中学校を廃止するのに全く合理的な理由はなかつたのであり、廃止の真の目的は後記のとおり別にあつたのである。右の合理性の欠如は生徒数、学級数、及びそれらと教育効果の観点からも多々指摘できるが、ただ一点義務教育施設の統廃合は当然小、中学校を通じ一貫して論議すべき問題であり、現に藤野町においても本件条例制定前は、統廃合問題は、一〇か年計画等において小、中学校を通じて論議されてきたところであるのに、前記のとおり藤野町全体で一〇校、牧野地区のみで四校ある小学校の統廃合には全く手をつけず、突然中学校のみを一校にしてしまうという不自然さを指摘するのみで充分と思う。（なお、後述のとおり、右小学校一〇校は今日に至るまで全校存続し、一部は鉄筋コンクリートに改築され、廃校の計画はない）。町当局が右のとおり全く合理的理由を欠くのに敢て強引に中学校のみの統合に踏切つたのは、統合に名を借りて国庫補助金を受給し（統合名目なら単なる改築よりも多額の国庫補助金を受けることができた（前者の国庫負担率は経費の二分一、後者は三分の一、－義務教育諸学校施設費国負担法第三条））存続させる藤野中学校の施設改善を行うためだつたのである（しかも被申立人は、三中学校の対等な統廃合を行い新たに中学校を設置するという名目で補助金を申請しながら、事実は藤野中学校が他二校を吸収するという統廃合を行つたものである）。右のごとき意図に出た本件条例は、合理的理由なく申立人ら牧野地区生徒及び住民を差別するもので、憲法第一四条に違反し、かつ、この点でも同法第二六条に違反し、かつ、その違反は重大かつ明白であるから、本件条例は無効である。
３　（本件条例議決後の事実の変遷について）
（一）　昭和四六年三月二二日本件条例が議決され、同月二三日公布された後、右条例に基づく牧野中学校の廃止に反対する牧野地区の住民Ｇ六名（いずれも同中学校に通学し、或は将来通学する生徒を有する者）は相手方外二名を被告として行政処分無効確認等請求事件訴訟を御庁に提起し（昭和四六年（行ウ）第一九号）、更に同年八月一一日、右条例の効力停止を求める行政処分執行停止の申立をした（昭和四六年間第一〇号－その後取下）。
（二）　一方、藤野町教育委員会は同月二〇日に至り、漸く統合校舎完成まで従来の牧野、佐野川両中学校校舎を藤野中学校牧野、佐野川両校舎として存置する旨決定し、更に同二三日、右両校生徒の父兄に対し従来どおり右両校舎に通学すべき旨の就学指定通知をなした。
（三）　昭和四七年度は昭和四六年度と同様な就学指定がなされ、牧野、佐野川地区生徒は従前どおり牧野、佐野川校舎に通学した。


（四）　昭和四七年六月藤野中学校のいわゆる統合校舎が完成したが、同四八年度四月の就学に当つては、町及び教育委員会において、牧野、佐野川両地区の生徒については、一応就学指定する学校を「藤野中学校」とするが、保護者より「藤野中学校牧野校舎」「藤野中学校佐野川校舎」に就学指定変更の申立をすることを認め、右申立があつた場合はこれを認める取扱とした。
（五）　同年一〇月二日に至り、小、中学校統廃合問題について極めて重要な「公立小、中学校の統合について」と題する文部次官通達（いわゆる新通達）が出された。
右通達は前記昭和三一年一一月五日付通達（旧通達）の実施について留意を求めるという形で、実質上は旧通達に反省を示したものであり、学校規模を重視する余り、地域住民等の間に紛争を生じたり、通学上著しい困難を生じたりすることを避け、教職員と児童生徒との人間的なふれ合い等小規模校の教育上の利点を考慮する様求め、かつ、通学距離及び通学時間については児童生徒の安全、教育活動の実施への影響について慎重な配慮を求めたものである。
（六）　その後、前記昭和四八年度の牧野、佐野川地区生徒の両校舎への通学を認める取扱いは今日（昭和五三年度）まで継続され、本件条例が議決、公布及び施行された昭和四六年よりすれば実に七年間の長きにわたりいわゆる実質統合（牧野、佐野川校舎の廃止）は行われないまま、今日に至つたのである。その間牧野校舎は校長に代り教頭を置く外は教職員の配置、編成、諸設備の配分、対外競技の参加等すべての点において独立校としての取扱いを受け、牧野地区生徒総数の内実に七〇％以上が牧野校舎に通学して今日に至つているのであり、藤野中学校への進学を選んだ者は僅か三〇％以下に過ぎない。（七）　右の間、前記のとおり、本来中学校統合と関連して行うべき小学校一〇校の統廃合は全く行われず、かえつて牧野、日蓮、吉野の各小学校は木造校舎より鉄筋校舎に改築され、篠原小学校（児童数二九名）も現に鉄筋校舎に改築中であり、現に統廃合の計画はない。
（八）　更に牧野地区の住民中、実に七〇％に当る者が今日でも牧野中学校の存置を熱望しているのである。
（九）　以上本件条例制定後の事実の変遷を前提として考えるとき、今後本件条例に基づきいわゆる実質統合を実施する行政行為をなすことは、前記１冒頭掲記の憲法第二六条以下の諸法令に違反するものであり、かつ、その違反は重大かつ明白で、この点よりしても本件条例は無効である。
二　本件条例の手続的違法を理由とする無効事由
本件条例の制定については、先ず制定の前年である昭和四六年一〇月「藤野町中学校統合推進協議会」（以下「推進協」という）が始めより統合推進の目的を持つ当時の山下茂市町長により設置され、委員には町長が自ら適任とする者（多くは統合賛成派）をＰＴＡ代表、地域代表、婦人代表等として任命した外、町議会議員全員、教育委員全員を任命した。
右推進協の性格について、被申立人は前記条例無効確認訴訟における原告の求釈明に対し「町長の任意の諮問機関」であると釈明しているが、地方自治法第一三八条の四第三項によれば、地方公共団体は「法律または条例の定めるところにより」執行機関の附属機関として諮問のための機関を置くことができると定められており、それ以外に諮問機関を置くことはできないのである。従つて右推進協は法律または条例に根拠を持たない違法な機関である。
しかもその委員の構成は前記のとおり町長が自ら適任とする多くは統合賛成派の住民をＰＴＡ代表等として任命した点で極めて偏頗であつたばかりでなく、本来、議決機関と執行機関の分立の原則及び教育の政治的中立性の原則よりして町長から独立してその権能を行使すべき町議会議員全員及び教育委員全員を町長の諮問機関に取り込むという地方自治の原則を全く無視したものであつたのである。そして右のごとき違法な諮問機関において多数決により少数の統合反対派の主張を圧殺して、翌昭和四六年三月二二日本件条例と同趣旨の推進協答申を得るや、直ちに同日の町議会に本件条例案を提案、可決させ、即日公布したものである。つまり、町議会の議決は右推進協答申を追認する単なる形式的なものに過ぎなかつたのである。右のごとき本件条例の制定手続は、憲法第九二条、第九三条、地方自治法第一条に違反する無効なものであり、その違反は重大かつ明白である。第四（本件処分により生ずる回復困難な損害の発生及びこれを避けるための緊急の必要性）
一　牧野中学校には現在一年生及び二年生が四九名通学しており、これらの生徒は、本年四月より二年生及び三年生として通学予定であり、かつ、本年四月同校に入学希望の児童は一九名である。
二　牧野地区の生徒に対しては前記第二、一、（六）記載のとおり、本件条例制定後も実に七年の長きにわたり独立校と変らない牧野校舎への就学が認められてきた。
三　若し、本件就学指定処分が強行されるなら、統合問題が昀終的に解決に至るまでは少くとも前記従前の七年間にわたる取扱が継続されると信頼してきた生徒及びその保護者から、一挙に自分達の中学校である牧野校舎を奪い、これを消失せしめ、生徒及び児童に前記のごとき通学上の不便を強いることとなるのであり、これによる就学上の不利益及び精神的苦痛は図り難く、その損害は、回復困難というべきであり、かつ右損害を回避する緊急の必要性がある。四　また、現在牧野校舎には、教頭以下養護教員一名を含め九名の教職員が在職しているが、本件処分により、これらの教職員が他の学校等に配置替され、あるいは町立中学校全体の教職員の数が減ぜられ、また牧野校舎その他の教育財産の売却、管理替等の処分がなされるならば、これらの損害は将来本訴において申立人らが勝訴しても回復し難いものであり、これを回避する緊急の必要性がある。
第五（公共の福祉との関係）
前記のごとく本件条例が昭和四六年三月議決、公布、同年九月施行されてからも、同四七年藤野中学校の改築工事が完成した外は、右条例実施のための行政行為は殆んど行われず、かえつて、前記新通達に象徴される社会状勢の変遷と共に牧野地域子女の牧野校舎への通学は定着している。


町当局が統廃合に関し既に支出した金員は、右藤野中学校の改築等に有効に使用済であり、それ以外に支出中途で中断により損害を蒙る支出はなく、被申立人が主張する統合不実施の場合の国庫補助金四、七〇〇万円の返還も現実に返還を命じられているわけではなく、右藤野中学校の改築工事に使用されている事情ならびに前記のとおり義務教育施設費国庫負担法により危険校舎の改築にも国庫補助が行われることを考慮すれば、返還を命ぜられるか否かもその額も不明であり、かえつて国においても充分配慮される余地がある見込である。
従つて、本件執行停止により公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれは全くない。
第六（結論）
よつて、前記のとおり無効な本件条例を前提とするため同様に無効を免れない本件就学指定処分の効力の停止を本案判決の確定に至るまで停止することを求め本申立に及ぶ次第である。
別紙二
（申立の理由補充書）
申立人ら主張の通学の困難性の点について、被申立人はその計画に係るスクールバスの運行により右困難性は解消する旨主張するが、右主張は次のとおり理由がない。
１　右計画によれば、スクールバスは牧野地区各部落につき夏期、冬期共、往路、復路各一便に過ぎない。これに依存するとすれば左のとおり多くの不都合が生ずる。
（一）　すなわち、夏期の復路についていえば、右計画では終業時刻一五時一五分、部活動終了一七時三〇分、復路バス藤野中出発一八時とされているが、部活動は生徒全員につき毎日行われるのではなく、当日は部活動の行わない生徒も多数存在する（例えば屋外運動場で野球部の部活動が行われるときは、他の屋外での部活動は行われず、また雨、雪の場合は屋外の部活動は行えない）。これらの当日部活動の行えない牧野地区の生徒は終業後実に二時間四五分の間スクールバスの出発を待たねばならず、教育上、学習上のマイナスは著しい。冬期においては右時間は若干短縮されるが、なお、スクール、バス出発まで一時間一〇分を待たねばならない。
（二）　右計画において牧野地区に運行されるとするマイクロバス二台では、その収容能力からして牧野地区の生徒全員（五三年度において一一四名）を収容できるかどうか甚だ疑問である。
（三）　生徒に急病等緊急事態の生じた場合、保護者において迅速適確な処置をとり得ないおそれを生ずる。
（四）　ＰＴＡ活動を著しく阻害し、むしろ、これを不能ならしめる結果を生ずる。
２　牧野地区の従前の例から見ても冬期には積雪によるバスの通行不能による休校を生ずるおそれが多大である。
３　後述の予備のバス整備の必要とも関連するが、バスに故障が生じた場合は通学不能となる。
４　右計画は、予備の車輛、人員を全く考慮していないが、実際にはこれに対する配慮なしに右計画の実行は困難のはずである。
そして、少くとも予備車輛一台、予備運転手一名を確保するとすれば、牧野、佐野川両地区にバス四台、運転手四名を必要とすることになるが、町財政としては長期間にわたり右費用の負担に耐えることはおそらく困難と思われる。５　右４の指摘と関連し、右計画においては右計画の継続的実行についての保障は全く示されておらず、牧野地区住民としては、何時、町当局が財政上の事情を理由として右計画を廃止、縮小するかも知れないとの不安にさらされることとなる（現に牧野地区と隣接する山梨県上野原地区においてはスクールバスの運行は三年で打切られている）。
６　更に昭和四六年三月二二日当時の本件中学校統廃合条例議決当時は、スクールバス運行についてはその具体的な整備は勿論、具体的な運行計画の提示すら、全く行われていなかつたのであるから、七年を経過した今日に至り、統廃合強行を直前にして右計画を提示したからといつて、到底右条例を正当化するものではない。
別紙三（申立の理由補充書）
一　申立人らが申立書の申立の理由第三、一、（５）において指摘したとおり、義務教育諸学校施設費国庫負担法施行令第三条一項二号が統廃合の場合の通学距離の基準としておおむね六キロメートルという距離を掲げているのは、義務教育が適令
期の全子女に課せられたものであることに鑑み、
（１）　男子も女子も、体力の強い者も弱い者も、健全者も身体障害者も、すべての子女が差別なく通学できる。
（２）　一般授業の外、クラブ活動、補助授業の利益を平等に享受できる様にする。
（３）　生徒個々の勉学時間も差別なく得られる様にする。（４）　生徒に急病等緊急事態の生じた場合、保護者において迅速適確な処置をとり得る様にする。
（５）　ＰＴＡ活動にも阻害なき様にする。
（６）　地域により積雪等による休校を避ける様にする。（７）　地域住民の財政的負担を過大ならしめない。
等を周到に配慮し、生徒に対する教育的見地に立つて、過去の経験に鑑み、中学生においては徒歩通学を原則とし、その限度として六キロメートルの基準を示したものである。
既ち、右基準が定められるに至つた経緯は、スクールバスにより通学可能ならそれでよいではないか等という被申立人ら一部地方公共団体の教育行政担当者の短絡的思考とはおよそ無縁のものであつたはずである。
二　教職員の配置状況について
教職員の配置状況（意見書第五、五）について、被申立人は三学級の場合は配当教
員数は五名に過ぎないとし、その根拠として
「公立義務諸学校の学級編成および教職員定数の標準に関する法律」を挙げる。しかし、同法にはその様な規定は見当らない。
既ち、同法において小中学校教職員定数の標準を定めているのは第六条ないし第九条であるが、ここに定められているのは各都道府県ごとの教職員の総数であり、ただその算出要素の一として同法第七条二項に各学校の学級数に一定の係数を乗じた額が挙げられているに過ぎない。しかも同条項によれば三学級の場合は教職員数は六名（養護教員は別に同法八条で定められる）となり、更に都道府県全体としては右の各学級毎の数の合計の外、六学級以上の小中学校の数、三学級、四学級の小中学校の数等を算出要素として算出した数を加算した数が教職員総数となるのであるから、三学級校の場合でも右の六名のみの配置とはならないはずであり、現に、現在の神奈川県下の三学級校の教職員数は、牧野、佐野川両中学校（いわゆる牧野、佐野川校舎）が各九名、その他の三学級校が一一名ない七一二名である。従つて、被申立人の主張は、全く事実に反する。


更に被申立人のいういわゆる許可免（免許以外の教科を教える教員）については、被申立人が適正規模という一二学級が達成さされても許可免がなくなるはずがないのであり、現に一〇学級の藤野中学校が二名、一二学級の中野中学校が六名の許可免を置いていることから明らかである。
ちなみに文部省が理想とする一八学級（教職員数三二名）以下の学校においては、教師の担当時数、校務分掌、時間表作成を理想に近づけるため余儀なく許可免担当を行つているのが実情である。
のみならず、免許教科といえども、例えば社会科、理科についていえば法律を専攻した者が日本史、地理の分野を担当する社会科免許状を有し、電気を専攻した者が生物、地学の分野を担当する理科免許状を有しているのであり、本来厳密には専門教科担当とはいいがたいのである。
また、中学校では、特に生徒の個性、能力に応じた指導を必要とされるのに、八ないし一〇学級程度の学級の中学校（生徒数二五〇ないし三〇〇名）では、美術、音楽、体育、技術、家庭科の全学年を主として一人の教師が担当することとなり、時間表も機械的に当該教科担当教師の側から組まれるため、例えば午前中に体育、技術、家庭、音楽等が多く組み込まれる等、生徒の学習にとつては極めて都合の悪い組合わせが起り易く、かえつて学力低下となる危険性をもつが、三学級の小規模校では生徒のうけやすい時間表編成が可能で、右の弊害を避けることができる。更に、一人の専科教師が同一教科を多学級にわたつて担当する場合は、教材の準備、研究に時間を取ることが難しく、かつ、教師の勤務の様態（出張、年休、学校行事等）によつて各学級の進度にアンバランスが生じ、そのため年間実施基準時間を大幅に下廻る事態さえあり得るが、三学級では比較的時間の差繰りがつき、この様な事態も避けることができる。
三　本件処分により生ずる回復困難な損害の発生についての補充もし、本件処分により、申立人らの子女が本年四月以降、藤野中学校に通学を強いられることとなるなら、もし、将来本訴において申立人らが勝訴しても、その時間には子女の大部分は藤野中学校を卒業してしまい、右中学校に通学を強いられたことによる前記不利益を背負つたまま、心身に深い傷跡を残し、将来を歩まねばならぬこととなり、その損害は回復困難である。
また、もしかりに、申立人らの子女が藤野中学校に通学を拒否したまま自主授業等への道を歩むことになれば、教育内容の低下は著しく、かつ賛成、反対両派住民の紛争は深刻化し、これまた子女に与える不利益は回復困難なものとなる。
別紙　四
第一（別紙一の主張に対する被申立人の答弁）
一　申立の趣旨に対する答弁
申立人らの申立をいずれも却下する。
との裁判を求める。
二　申立の理由記載事実に対する認否
１　申立の理由第一及び第二記載の事実は認める。
２　同第三記載事実中前文の本件中学校統合に係る法的根拠（条例）の経緯は認めるが、本件条例が無効であり、またこれを根拠とする本件就学指定処分が無効であるとの主張は争う。
３　同第三の一（本件条例の実体上の無効事由）の１のうち、（一）　本件統合により通学が著しく困難となり生徒の就学権を侵害しているとの申立人らの主張は否認する。
すなわち、申立人らの主張事実に対する認否及び被申立人の反論は次のとおりである。
イ　右１の（一）（二）記載の藤野町の自然的条件及び学校の設置状況は認める。
ロ　同１の（三）記載事実中
本件統合により通学距離が相対的に伸びる地区が存することは認めるが、それは特に従来旧牧野中学校に近接した地区にいえることであつて、交通機関（特にスクールバスの導入）等通学手段を考えるとほとんどの地区は従来より通学条件は改善されるものと思料される。そして、通学距離が長くなる地区でも徒歩に要する距離は、旧牧野中学校に通うのと、統合後の藤野中学校に通学するのとでは、短かくなることはあつても長くなることはほとんどない。昀も徒歩距離が長い伏馬田部落でもせいぜい二、三キロメートルであり、中学校の生徒であることを考えると通学困難な距離であるということはほとんどありえない。けだし、同部落の生徒は旧牧野中学校へも同じ道を歩いて通学していたものであり、現在も同様の方法で牧野校舎に通学しており、特に問題はないものである。
ハ　また、大川原及び牧馬部落については交通機関その他の事情で他町の中学校に委託しているのであつて、本件統合により通学距離が伸びるとしても、右両部落より通学条件（交通機関、所要時間等）が悪くなることは全くありえない。二　同（四）記載事実中、路線バスの整備が山間地のため極めて不充分との申立人らの主張は争う。
運行時間こそ都会ほどに頻繁ではないにしても、牧野地区住民はこの路線バスを唯一の主要交通機関（もつとも昀近は自家用車をもつ者が多いが）として生活しており、特にこのバスの整備が悪いとか、バス通学が中学生の精神及び身体ならびに教育活動に与える影響が甚大との主張は全く問題外である。ホ　同（四）の（１）は、伏馬田部落について述べているが、この地区の生徒は従来からも旧牧野中学校までの距離が遠いため、昭和四〇年ころまでは津久井町立青野原中学校に委託していたが、その後牧中に通うようになつてからは自宅から徒歩で「菅井」バス停まで歩き、そこから路線バスに乗車して通学していたものであるが、今後は通学バスにより始業時刻と終業時刻に合わせ、生徒に負担がかからないよう配慮されており、スクールバスによる集団登校、下校の長所（山間の道でも中学生が集団で登下校するものであれば安全であろう）をも考えると、多少バス乗車時間が長くなつても（五～一〇分程度）、それで教育をうける権利が侵害されたということはできない。
へ　同（四）の（２）の奥牧野部落についても右と同様で、スクールバスを利用することにより、従来牧野校舎に通学する時間の半分以下で藤中に通うことができるようになる。同部落からバス乗車場までは昀高でも四、五分で、現在も同部落から藤中に通学している者はスクールバスを利用して通つており、特に雨の日などは統合反対の家庭の生徒らが（牧野校舎に徒歩で六〇～七〇分かかるが）バスで藤中に通学する生徒らをうらやましげにみている姿をみると子供らの本当の気持を考えて早く統合を完全に実施してやらなければと考えるのは、被申立人らだけなのであろうか。いや牧野地区のほとんどの住民は心の底では早く統合がなされることを期待しているのかも知れない。
なぜなら、本件中学校の統合の必要性を当初から強く主張したのは、牧野佐野川地区の人達であつたからである。


ト　同（五）の学校の適正配置に関する教育論はそのとおりであるが、小学校と中学校とでは、肉体的、精神的発達の度合が全く異なるし、通学距離についての通達も徒歩通学による場合の基準であることはすでに判例も傍論で認めており、さらに本件同様の学校（小学校であるが）統合処分執行停止が認められた富出県＜地名略＞の例でも、高裁決定では小学校の場合（特に低学年児童）にとつてはバス通学によるも一〇キロメートルは遠いから回復困難な損害と認定し統合が認められなかつた事案においても、現地では現在も一〇キロメートルから二〇キロメートル遠くからバスで小学校に通学しており、中学校では全て統合が完全に実施され通学距離も遠いところは三〇キロメートル程度にも及ぶとのことである。チ　そして、もともと藤野中学校区である名倉日向、沢井栃谷地区の生徒は、交通条件が悪いため、現在でも片道六キロメートル以上の山道を徒歩で一時間数十分を要して通学しており、交通条件の比較的よい牧野地区住民の一部が、通学条件を理由に統合を反対することは理解に苦しむところである。（二）　同第三の一の２記載事実中、本件中学校の統合は合理性が欠如しているとの申立人らの主張は全て争う。
本件中学校統合の必要性及び適正かつ適法な手続により統合がなされたものであることは、意見書で述べたとおりである。
なお、小学校が未だ統合されない理由は本件と関係はなく、また一部小学校が鉄筋コンクリートに改築されたとの点は危険校舎の認定がなされたための改築であり、統合とは全く関係ない。
また本件は実質的には三校の統合であつて、学校の敷地、交通機関その他の条件を考えて、従来の藤野中学校及びその隣接地にたまたま統合中学校が設置されたにすぎない。また校名も、藤野町の唯一の中学校であるから「藤野中学校」と従来の呼
称と一致するからといつて、
とりわけて牧野地区の生徒、住民を差別するものでないことはいうまでもない。（三）　同第三の一の３記載事実中、本件条例議決後の経緯は、意見書記載のとおりで、これに反する申立人らの主張は全て争う。
ただ、特に強調しておきたいのは、現在まで統合を決定しておきながら変則的に従前の校舎に通学を認めていたのは、統合反対の人達の良識を期待し、あくまでも話合いで解決しようという教育的配慮に基づくもので、それも申立人らが一度は約束した県教委の調査団の報告に従う旨の昀終的合意を反故にし、かつ裁判所の誠意ある和解のあつせんに対してもかたくなな態度をとる以上町の他の行政に及ぼす影響、学校教育上の諸問題を考えた場合、話合いができないまま実質的に統合せざるを得なくなつたことを残念に思う。
なお、同（八）記載の事実は、同署名が統合反対の一部の者によつて虚構の事実が語られ（例えば、「今度反対派の生徒も藤中に通学することになるが、この署名簿に印を押してもらわないとできないからとか、「ちよつと印を貸してくれ」といつて特に理由もいわずに押印するなど署名されたものであつて、その不真実性は半数以上が撤回したことからいつても明らかであろう。
４　同第三の二記載の事実は争う。
５　同第四記載の事実中、本件統合により回復困難な損害が発生し、これを避けるため緊急の必要性があるとの申立人らの主張は争う。
同第四の一中、在学生徒数は認め、その余は不知。同二、三は争う。同四中、数職員の人事は県教委で適正に進められることであつて、本件統合の有無とは何ら関係はない。
また、牧野校舎その他の教育財産の売却、管理替等は現在のところ全く予定しておらず、統合が実施されたら将来議会、教育委員会等の審議をまつて、地区の社会教育施設等に使用する考えもある。
６　同第五記載の公共の福祉との関係についてはすべて争う。詳細は意見書及び疎明書類で述べたとおりである。
（別紙二の主張に対する被申立人の答弁）
（一）　同１記載の事実は全て争う。
（イ）　部活動を行なわない生徒は、現在でもスクールバスを待たず、東野線一五時五五分、奥牧野線一五時五〇分のそれぞれ藤野駅前発の路線バスを使用し帰宅しており、バス料金は全額町で負担している。また篠原地区は、一七時〇六分までバスがないので、右両線バスいずれかを利用し赤沢で下車（約一〇分）、あとは徒歩（二～三キロメートル）で帰宅している。
なお、雨天、学校行事等の場合は学校長の判断で、適宜スクールバスを運行している。
（ロ）　スクールバスは、昭和五四年四月以降三台（五二人乗り二台、五八人乗り一台）で運行するため、収容能力は問題はない。
（ハ）　生徒に急病等が発生した場合は、牧野地区よりむしろ藤野中学校周辺の方が医療機関等も整備されており、より安全であり、また父兄との連絡等は電話で充分措置できるものである。
（ニ）　ＰＴＡ活動も、現在藤中に通学する牧野地区の父母も何の障害もなく活動しており問題はない。
（二）　同２の積雪による障害は、スクールバスを運行してから五年の間、昭和四九年二月二一日、同五四年一月三一日の二回運休したが、この時は藤野町の小中学校はバスとは関係なくほとんどが休校となつている。
（三）　同３のバスの故障は現在まで一回もなく、仮りにあつた場合は近くのレンタカーを借り上げするか、路線バスによるか臨機応変の方法をとる準備がなされている（それも五～一〇年に一回あるかどうかであろう）。（四）　同４、５のバス運行等による財政負担は、教育の充実にくらべればわずかなものであり、将来にわたつて充分保証されるものである。なお、申立人らの指摘する山梨県上野原地区の例は事実が異なり、スクールバスの運行をしたことはなく、バスの乗車賃を支給したことがあるにすぎないとのことである。
別紙五（被申立人の意見書）
意見の理由
第一　中学校統合に至る経緯
一　藤野町における学校の整備、統合の話題は時代の趨勢として語られ、わが国の社会経済状態の推移と教育水準の向上につれて質及び量ともに充実した文化的教育を望む当町父兄の期待は大きく、昭和一二〇年七月の町村合併を契機としてその声は次第に高まりつつあつた。合併当初は、道路、水道、産業等の設備、発展等種々の問題に追われ、学校問題についてはなかなか手がつけられないでいたが、次第に町行政も軌道にのり、特に国鉄藤野駅を中心として当町の各方面にバスの導入が図られ（東野線、奥牧野線、篠原線、和田線－以上神奈中バス、佐野川線－富士急バス）、交通施設が充実されたことによつて、通勤、通学が容易となつてきたこともあつて、教育施設の充実、整備の機運は次第に現実化の傾向を見せてきた。
二　昭和四一年一二月に至り、


当町に「藤野町学校統合特別委員会」が設置され、町議会より正副議長、各常任委員長、民生文教常任委員、教育委員会より各教育委員（含教育長）、学識経験者として町立学校長会々長、町ＰＴＡ連絡協議会々長の合計一七名（昭和四二年一二月には学区代表二名が追加され二〇名となつた）が委員に選任され、昭和四五年一〇月後述の「藤野町中学校統合推進協議会」が設置されるまでの約四年間、町立小中学校の整備、統合について種々の問題が討議され教育行政に反映されていつた。特に統合問題については、町村合併以前の各部落ごとに分散している小規模小中学校を統合し、小学校三校、中学校一校の適正規模にするのが妥当であるとの結論に達し、取りあえず中学校をまず統合し、次に小学校の統合を行うこととなつた。三　しかして、当時藤野町には、藤野、牧野、佐野川の三中学校が存したが、いずれも校舎は老朽化し特別教室、屋内運動場等の施設が整備されておらず、また運動場も極めて手狭であつたため、統合するためには校地を取得し、校舎、体育館、プール等の建設をしなければならず、財政的な準備の必要性が認められ、昭和四二年一二月学校建築資金の積立が町議会の全員一致で可決され、「藤野町立学校建築基金の設置、管理及び処分に関する条例」が制定公布された。同条例に基づく積立金は、昭和四二年度一〇、〇〇〇、〇〇〇円、同四三年度一三、五三五、四五〇円、同四四年度二六、二九四、四四七円、同四五年度四一、〇〇〇、〇〇〇円と本件統合が行なわれた昭和四六年六月時点で合計九〇、八二九、八九七円の積立がなされた。
四　この間、昭和四四年九月町議会において藤野町（十か年）総合計画が議決され、同計画前期において中学校、同後期において小学校の各統合を実施することとなり、昭和四五年三月発行の町広報等で住民にその内容を周知した。また同広報を通じ、町の教育費、学校統合についての町民の投稿、学校統合予算、統合推進協議会の設置、活動状況、答申等の詳細を報告し、中学校統合についての住民の理解と協力を要請した。
五　昭和四五年一〇月藤野町中学校の統合を円滑に推進するため、前述の学校統合特別委員会を発展的に解消して藤野町中学校統合推進協議会が設置され、町議会議員二二名、教育委員四名、学識経験者六名、婦人代表三名、学校長四名、ＰＴＡ会長四名、町理事者四名の合計四七名の委員が選任された。同協議会は、昭和四六年三月までの間に四回の全体会議及び小委員会数回を開催し、また中学校統合案の策定、各地区住民の意向を聴取し、さらに説明会及び懇談会を行なうなどして中学校統合の趣旨、必要性の説明に心を配つた。六　また、同協議会は昭和四六年一月各部落長を通じて中学校統合の賛否及び意見を徴した結果、賛成一、四八二戸（八八％）、反対一五五戸（九％）、その他四八戸（三％）と賛成が多数を占めた。
同協議会は右各調査結果、要望、意見等について慎重に審議した結果、昭和四六年三月三日町長に対し、統合の可否（賛成三二名、反対三名）及び統合の時期（昭和四六年九月一日に賛成三一名、反対四名）について中問答申をした。七　昭和四六年三月二二日同協議会は町長に対し、従前の三中学校を一校に統合し、藤野中学校とする、統合の時期は昭和四六年九月一日とする、統合中学校の設置場所を従前の藤野中学校跡及び隣接土地とすることとの答申を行なつた。なお、統合のための条件整備として、道路の整備及びバスの導入、通学費の補助等について附帯条件がつけられている。
以上のとおり、本件中学校の統合は藤野町住民の長期にわたる念願であり、各地区の住民の意見もよく聞き、また住民の代表者である町議会議員あるいは学識経験者等の慎重な審議を経て適正かつ公平に行なわれたものである。
第二　中学校統合の法手続
本件中学校統合の法手続は、条例上は牧野中学校、佐野川中学校を廃止することとし、公立中学校の廃止に係る諸手続を次のとおり行なつた。１　昭和四六年二月一七日中学校の廃止についての教育委員会の意思決定（地教行法二三条一号）を教育委員会全員の賛成で議決した。
２　右同日同教育委員会は町長に対し、藤野町立中学校の統合及び廃止並びに条例の改正について意見の申出（地教行法二九条）を行なつた。３　同年三月二二日町議会において慎重審議の結果、議員全員一致で本件中学校の統合について賛意が表され、藤野町立小学校及び中学校の設置に関する条例の一部改正が可決された。
４　右改正条例は、同年同月二三日藤野町告示第七号をもつて公布された。５　町教育委員会はこれに基づき、同年七月二四日学校廃止届出書（学校教育法八八条、同法施行令二五条）を、神奈川県教育委員会に提出した。以上のとおり、本件中学校の統合に関する諸手続は適法に行われたものである。第三　本件中学校統合決定後に行なつた統合のための諸手続及び条件整備一　まず、前記中学校統合推進協議会の答申の附帯条件について町の態度を明確にし、それぞれの条件について具体的施策を行なうことを約束し、現在までに、通学バス導入（スクールバス三台購入、二台運行中）、通学費支給（全面支給）、道路整備（県土木事務所と協議、次第に整備されつつある）、施設、設備の充実（統合校舎の新築、特別教室その他備品計器類の整備、屋内体育館の新築、プール新設）、その他通学の安全確保（現在までスクールバス運行による事故等は皆無）等について、町及び教育委員会、学校が一体となつて努力している。二　財政的措置としては、毎年度統合に必要な予算に全て町議会において議決され、執行されている。
三　昭和四六年度、同四七年度公立小中学校施設整備費国庫補助金（統合校舎の新増築事業）として四七、〇六一、〇〇〇円、同四九年度公立中学校屋内運動場新築事業国庫補助金として二五、二八二、〇〇〇円の交付を受け、また神奈川県から市町村義務教育施設等整備資金による貸付金二〇、〇〇〇、〇〇〇円の貨付を受け、さらに地方財政法第五条による起債（町債）の申請をし国から合計一二三、四〇〇、〇〇〇円の貸付を受けた。これらは、いずれも中学校を統合するという理由で補助ないしは貨付を受けられたものでその総額は二一五、七四三、〇〇〇円に達している。


四　統合中学校の用地として昭和四六年中に面積九、四五一・二四平方メートルの土地を七五、二六六、二五〇円にて買増し、同年八月から同四七年七月にかけて建築費一八一、三六五、九四〇円をかけて統合校舎を新築した。また昭和四九年三月には２プールが、昭和五〇年三月には屋内運動場が一二六、八九〇、〇〇〇円で建設された。
五　なお、統合に伴なう遠距離通学生徒に対する通学費の補助は、同交付要綱に基づき毎年度対象者全員に要綱どおりの金額が支給されている。六　統合中学校への通学条件改善のため、昭和四九年三月中型スクールバス一台を四、〇五〇、〇〇〇円で、また同五〇年一月には五二名乗りスクールバス一台を三、八八〇、〇〇〇円でそれぞれ購入し、現在牧野、佐野川地区から藤野中学校に通学する生徒のために運行しているが、昭和五四年四月一日からは統合を完全に実施するため、さらに中型バス一台を購入する契約をし、同年三月二六日には納入されることになつている。
これらの三台のスクールバスにより牧野、佐野川両地区生徒の統合中学校への通学はほとんど路線バスによらないで安全かつ確実に通学できることとなつた。これらの諸手続及び条件整備は、前記協議会の答申、住民の統合に対する要望並びに従来からの裁判所の和解勧告の趣旨、及び県教育委員会からの統合の指針等に則り、町が他の一般行政を犠牲にしてまでも予算をやりくりして行なつてきたものであつて、統合に反対であつた住民の要求はほとんど満されたものと考えられる。
第四　本件紛争の経緯
一　本件統合問題については、昭和四六年三月中学校の統合が決定されるまでの間何ら表立つた反対はなかつたが、改正条例が公布された直後から反対派の住民の運動が活発化し、同年五月牧野地区一部住民から牧野中学校存続陳情書が、また六月には佐野川地区一部住民から「統合反対陳情書」が提出された。町当局、議会は第三者の仲介等も依頼し、精力的に統合の趣旨の徹底と協力を要請したが受け入れられず、町議会は同年七月五日右陳情書を不採択と決定した。二　その後、県議会文教常任委員会、県議等も仲介に乗りだしたがいずれも不調となり、その後統合反対派から選出された町長の解職請求－退職－選挙－賛成派町長の選出、反対派からの議会解散請求－投票－解散反対決定等町政も大きくゆれていたが、昭和四八年一二月に双方の合意により統合賛成派五名、反対派五名の各代表による中学校統合代表者会議が設けられ、統合についての話合いが続けられた。三　その間中学校の実質的統合は裁判所の勧告等もあつて事実上中断されたが、生徒及び学校の措置については、従前の牧野、佐野川両中学校を藤野中学校の校舎とし、牧野、佐野川地区の生徒で希望する者は、当分の間従前の学区に通学することができるものとした。
四　昭和五一年六月に至り、両代表者、県議、町長、町議長、教育委員が一同に会し、藤野中学校統合問題については、県において構成される学識経験者からなる中学校統合問題調査団に統合の是非、問題点について調査してもらうこと、及びその結果については両者は昀大限に尊重して本問題を解決することとの合意が成立した。
しかして、右調査結果は神奈川県教育委員会教育長から藤野町長に対する「藤野中学校統合問題の解決指針について」ということで、右調査報告書が送られてきた。五　右報告書は結論として、本件統合は妥当な施策であつたことを認めたうえで、町当局としては通学対策及び藤野中学校が藤野町全町民の共通の中学校である認識が持てるよう努力すべきであるとの指摘がなされた。後段の指摘については、従前からも充分配慮を払つてはいるが、今後より一層教育行政のみならず、町政一般にも反映させるべく努力することとなるが、とりあえず前段の通学手段については、合計一二台のスクールバスにより適正な運行計画をたて、全生徒の安全かつ確実な通学を確保できることとなつた。
六　そこで、町及び町教育委員会は、昭和五四年四月から完全統合をすべく、反対派代表者等と接触を続けたが、統合の白紙撤回以外には応じられないとのかたくなな態度を示し、また裁判所における長時間にわたる和解にも何ら解決の道が見出せなかつた。町教育委員会は再三にわたり委員会を開催し、統合条件整備の検討と、統合を延ばした場合の生徒及び父兄、町政、行政一般、町の財政事情等に及ぼす悪影響等について慎重に考慮し、またさきに町長に対し要望しておいた統合に対する町当局及び議会の意思確認をも尊重し、昭和五四年四月をもつて本件中学校の実質統合をすることに決定した。
七　右決定に従い昭和五四年三月三一日をもつて、牧野、佐野川両校舎を廃止することを決定し、県教育委員会に届出るとともに藤野中学校長に右通知を行なつた。なお、同年一月末日藤野中学校新人生全員及び牧野、佐野川校舎に通学する新二、三年生に対しては、同年四月一日以降藤野中学校に就学するよう通知した。
第五　本件中学校の統合を必要とした理由
一　被申立人（藤野町、町議会、統合推進協議会等を含む）が、本件中学校を統合するに至つた基本的な考え方は、昭和三一年一一月五日付の文部事務次官通達「公立小中学校の統合方策について」によるものである。すなわち、同通達は中央教育審議会の「公立小中学校の統合方策についての答申」を受けたもので、同答申は、町村合併の行なわれた市町村においては、地域の文化的中心であり精神的結合の基礎である学校の統合は重要な課題であり、わけても小規模学校は職員組織の充実と施設設備等の拡充を図る上に困難を伴うことが多いので、これを適正な規模にまで統合することは義務教育水準の向上と学校経費の合理化のためきわめて重要であ
り、
学校統合を積極的計画に実施する必要がある旨述べている。そして右答申はさらに学校の具体的方策にふれ、学校統合の基本方針については前項の趣旨に従い、国及び地方公共団体は学校統合を奨励することとし、学校統合の基準については、適正学級規模はおおむね一二ないし一八学級とし、通学距離については中学生徒にあつては原則として六キロメートルを昀高限度とすることが適当としまた国は学校統合に対し助成すべきことを答申している。二　ところで、藤野町は昭和三〇年に七カ町村が合併したものであり、昭和四六年当初においても小学校一〇校、中学校三校が設置されており、町の規模、人口、児童生徒数、町の財政状態からして、右の学校数は極めてアンバランスの状態にあつた。
しかも各学校とも小規模校で、校舎はいずれも建築年次の古い木造の老朽校舎で火災等の災害の危険性も高いものであり、また特別教室の設備もほとんどなく、設備も不充分であつたため、義務教育の充実近代化のためにも早急な教育施設、設備の充実化が望まれていた。


また、教職員の配置については、小規模校のため教職員数自体が少ない上、特に中学校においては専門教科に対応する教員が得られず、義務教育の充実に著しい支障を来していた。このことは昭和四四年度のころより生徒数が大幅に減少したため、さらに学級数が減り、教職員の配置数も減少することとなり、この傾向は向後一〇年は続くことが予測されたため、学校を統合し、適正規模の学級と教職員数を確保することが藤野町における義務教育充実のための急務と考えられるに至つた。学校統合問題は、町村合併以来の課題であり、また財政的な見地からも、老朽校舎の改築、教育施設の設備充実のためには、学校を統合することにより、弱小市町村の財政における効率的な教育費の支出も重要な課題であつた。三　しかして、従前藤野町に存した藤野、牧野、佐野川の三中学校の昭和三六年度から同五八年度までの生徒数の推移及び予測によると佐野川中学校は昭和四六年度において三学年合計で七四人であり、昭和五八年度にはこれが四〇人となることが予測されている。各学年生徒数が均等としても一学年平均は約一三人であり常識的にいつても適正規模とはいいえないものである。さらに、昭和四七年度以降は統合が一応為されたため、昭和五三年度までの間、牧野地区から二二％、佐野川地区から四八％の生徒が藤野中学校へ就学しているため、牧野、佐野川校舎における学級規模、教職員の配置等は著しく不適正なものとなつており、この傾向は今後当分は続くことが明らかである。
四　また、前記三中学校の校舎は、いずれも昭和二二、三年ころの建物が主体となつており、終戦後の物資不足の時代の建築であるため、建物の状況、設備の内容等はいずれも劣悪で改築改善を要する状況にあつた。しかし、国庫補助の対象となるための建物の耐力度点数は今後一〇年ないし二〇年を経過しないと充足されない状態にあることが判明し、町の財政の範囲内で右校舎等の整備を行なうことは不可能であつた。すなわち、中学校校舎の改築は、「義務教育諸学校施設費国庫負担法」第三条第一項第六号の規定による「公立の小学校及び中学校を適正な規模にするため統合したことに伴つて必要となつた校舎又は屋内運動場の新築又は増築に要する経費二分の一」国庫負担の適用を受けて行なう以外に目途が立たなかつた。右三中学校ともその敷地は狭く、とくに牧野中学校は校庭が細長くて狭く、体育の授業にも差支える状態であつた。
五　さらに教育効果に影響を及ぼす教職員の配置状況を見ると、中学校の学習指導は教科担任制で教員はその所持する教員免許状による教科を教えることが原則であるが、学級数の少ない小規模学校においては配置教員数が限られるため（例えば三学級の場合は、教科数が一〇科目であるにかかわらず配当教員数は五人にすぎない「公立義務教育諸学校の学級編成及び教職員定数の標準に関する法律」参照）免許以外の教科を教える必要が多く（いわゆる許可免）、昭和四五年度の状況は藤野中学校三八％、牧野中学校四〇％、佐野川中学校四二％となつていた。さらに、小規模校ほど教職員一人当たりの出張日数が多く、年次休暇、療養休暇等で教職員が休んだ場合直ちに授業に影響が現われ、自習時間の増加が顕著となつてくる。また校務分掌も増加し、教職員一人当りの負担量も増大することにより教材研究の時間も少なくなつてきており、早急な改善の必要性が認められていた。六　前記老朽校舎の改築、学校施設、設備の充実改善を町の財政面から検討すると、藤野町の財政力指数は昭和四六年度において三一％という極めて貧弱な財政状況で、昭和四五年度の一般会計決算額が四八七、〇〇〇、〇〇〇円のところ、藤野中学校改築等に要する費用二七四、〇〇〇、〇〇〇円を計上することは、他の行政がほとんどできなくなることを意味するため、国庫負担金、地方債、県貸付金等の財政援助なくしては、校舎の改築、校地の拡張整備等の事業実施は全く不可能であつた。
義務教育の充実の基本である学校施設、設備の充実改善のためには中学校の統合は欠かせないものであつた。
第六　通学条件について
一　昭和四七年度以降一部が実質的に統合が実施され、昭和五三年度までの間に牧野地区から総生徒数三七六名のうち八四名が、佐野川地区から総生徒数二〇六名のうち約半数の九九名が、路線バスあるいはスクールバスを利用して藤野中学校に通学しており、今までに統合したことに伴なう交通事故、雪害等による障害、また教育上の損失等はほとんどなく、通学対策にかける町当局及び町教委の努力は高く評価されるべきものであろう。かえつて、昭和四八年度に藤野中学校ＰＴＡが行なつた牧野、佐野川地区よりの通学生徒のアンケート結果によれば、ほとんど全員の生徒が統合中学校にきてよかつた、きてない友達も通学させたいと答えており、また通学時間についても、従前の中学校へ通学するのとくらべ、短くなつた、同じ位、余計かかると答えた者がそれぞれほぼ三分の一を占めており、中学校生徒としての通学距離、通学手段、所要時間としてほとんど問題がないことがわかる。二　しかし、完全統合となる牧野、佐野川両地区の生徒全員が藤野中学校に通学することとなるので、町としてはスクールバスを三台に増やすとともに運転手等の要因の確保、経費等について万全を期した。また、町教委としては各地区毎に通学距離、所要時間等を綿密に調査し、かつ実際にスクールバスを運行し（この点はすでに数年の実績がある）、通学計画を決定した。
三　次に各地区別における従前の各校舎に通学する場合と、統合藤野中学校に通学する場合の対比を考えてみると次のとおりとなる。
（佐野川地区）
１　上岩公民館前、小中野からスクールバスに乗車する生徒は、自宅から出てから藤野中学校までに要する通学時間は一五～二〇分前後で、佐野川校舎に通学するのとほとんどかわりない。
２　下岩三又路から乗車する生徒は、佐野川校舎が近くにあつたため、藤野中学校までの所要時間は約二倍になるが、それでも自宅を出てから一五～二〇分程度で通学できる。
３　沢井入口、鎌沢入口から乗車する生徒は、時間的には約半分に短縮され二〇～三〇分で通学できるので、従前からほとんどの生徒が藤野中学校に通学している。４　上河原地区の生徒は藤野中学校に通学するほうが便利であるため現在も路線バスを利用して藤野中学校に通学しており問題はない。
（牧野地区）


１　篠原上、中、下、田ヶ岡、新和田から乗車する生徒は、従来牧野校舎まで一時間前後要したが、スクールバスによると自宅からでて藤野中学校まで二〇分前後で藤野中学校に通学できることとなり、通学条件は大巾に改善される。２　奥牧野、小津久から乗車する生徒は、従来牧野校舎に六〇～七〇分を要したが、今後は二〇分前後で藤野中学校に通学でき、通学条件は大巾に改善される。３　堂地、吉原人口、馬本から乗車する生徒は、従来牧野校舎まで二〇～三〇分を要したが、今後は一〇～二〇分程度で藤野中学校に通学できる。４　牧野校舎に近い中尾、大久保、扇久保、小舟、また従前もバス通学が便利だつた長又の各乗車場所から乗車する生徒は、従前より所要時間が多くなるが、それでも藤野中学校までの所要時間は二〇分前後であり、他の地区と比べ特に均衡を失することはない。
５　綱子入口、菅井から乗車する生徒は従来牧野校舎まで六〇～七五分を要したが、今後は二五～五〇分前後で藤野中学校に通学できる。６　菅井小人口から乗車する伏馬田部落の生徒は、従来の四五分前後より所要時間が多くなるがそれでも五五分前後であり、通学が著しく困難となる程の所要時間ではないと考えられる。
７　なお、この伏馬田部落及び前記長又部落の生徒は、従前も牧野中学校に遠いため、津久井町立青根中学校に生徒を委託していたが、牧野中学校の生徒が減少したため、昭和四〇年ころ同中学校及びＰＴＡが相談し、両部落の生徒に通学費を支給して牧野中学校に通学してもらつたいきさつがあり、場合によつては再度委託の可能性もないわけではない。
四　以上述べたとおり通学条件は、統合によるも悪化するわけではなく、かえつて改善された地区が多いこと、各部落からも現在まで藤野中学校に通学している者が相当存在し、特に通学上、教育上の問題も発生していないこと、スクールバスの運行について実績があり安全が確保されること、始業時間、クラブ活動等の時間に合わせて教育委員会において教育的見地から自由に時間を設定できること、集団登下校による通学の安全の確保と非行化防止等の利点が少なからず認められるので、統合することにより通学条件が悪くなり、ひいては教育環境の低下となるとの申立人の主張は全く理由がないものといわねばならない。
なお、昭和五四年度の藤野中学校一～三年生のうち、牧野、佐野川両地区の全生徒の自宅、バス停までの徒歩、藤野中学校までのバス経路の詳細は別紙図面のとおりである。
第七　同種事件の判例について
一　前記第六で述べたとおり、本件中学校統合は相対的に通学距離が延びる地域はあるものの、通学に要する時間、通学手段（スクールバスによる）、安全性等を考慮すると、従来の牧野校舎、佐野川校舎に通学していた場合に比して、通学が著しく困難になつたとか、不能になつた生徒は一人もいないし、全体的にみると通学条件は従来より改善された点（集団登下校による生徒同志の親近感の増大、安全性、非行化防止等）も少なくないはずである。
二　しかして、統合後の通学距離が適当か否かは、単に距離の長さ、通学の手段、所要時間だけから判断すべきでないのは当然で、子供の心身の発達段階の差異（小学校児童と中学校生徒では肉体的、精神的発育の程度は著しく異なるであろう）、交友関係その他の教育的側面を考慮して決すべきであろう。この点、本件と態様が類似する富山県立山町の小学校廃止（統合）処分執行停止事件は昀近の判例でもあり参考に値しよう。
原審の富山地裁昭五一・四・二八決定は、小学校統合による不便、不利益（通学距離の延長、ならびにこれに随伴する不測事態発生への精神的不安等）は、通学バスの運行によりほとんど解消しうるものであり、また精神的不安についても、今日の社会状況下（交通機関の発達とその安全性、あるいは幼稚園児でさえバスにて遠距離まで通園している事実等も、あるいは考えられていたのではないであろうか）においては、むしろ日常的なものであり、社会観念上回復困難な損害には該らないと判断している。
三　これに対し、抗告審である名古屋高裁金沢支部昭五一・六・一八決定は、児童の居宅から統合小学校まで九ないし一〇キロメートルの距離となり、旧小学校への通学距離より著しく増大し、通学バスその他の交通手段がないのではないが、右廃校処分によつて児童ら、ことに低学年児童らにとつて旧小学校への徒歩通学による自然との接触、家庭と学校との近距離感等、旧小学校に就学することによつて維持される人格形成上、教育上良き条件を失なうことになり回復困難な損害であるとした。また、統合小学校へ就学する場合、通学はバスによるにしても、冬期豪雪時の遅刻、不参はさけがたいものであり、緊急時の連絡、応急措置上の不都合、バスによる交通事故の危険等が予想され、これは一種の教育的条件の低下というべく統合小学校への就学によつて得られる諸々の利点を考慮しても、なお回復の困難な損害であるとした。
四　両決定は同じ事実認定に基づき異なつた判断をしたわけであるが、その根本的差異は、原決定がこの程度の統合による不便、不利益は、バス通学することにより解消され、かえつて統合によつて受ける教育的条件の向上を評価したのに対し、抗告審決定は、とくに小学校低学年（小学校一～三年生）の児童らに対する教育環境（徒歩通学による自然との接触、家族と学校との近距離感等）の保護に重点をおいたものと考えられる。
五　ところで、本件統合に係る紛争は中学校における統合であり、右抗告審決定にいう人格形成上、教育上良き条件云々は直ちにあてはまらないものと考えられ、またバス通学によるその他の不測の危険、不安等も藤野町においてはほとんど考えられないことであつて、右両決定あるいは更木中学校廃止処分取消請求事件（盛岡地裁昭三七・七・九判決、却下、行裁例集一三、七、一三三一）の判旨から考え、本件の場合申立人らの本件統合により回復困難な損害が生ずるとの主張は全く理由がないものといわねばならない。
第八　結論
一　以上述べたとおり、本件統合は適正かつ適法に行なわれたものであり、条件整備等についても、財政的にも弱少町村である藤野町としては昀大限の努力をしてきたものである。


○　主文
原判決を取消す。
被控訴人らの訴えはいずれもこれを却下する。
訴訟費用は第一、二審を通じて被控訴人らの負担とする。
○　事実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人らの訴えを却下する。訴訟費用に第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決、予備的に、「原判決を取消す。被控訴人らの請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の主張並びに証拠関係は、別紙二「主張並びに証拠」記載のほかは、原判決事実摘示と同一であるからここに引用する。
○　理由
第一　処分の存在
控訴人は、昭和四四年七月七日、農林省告示第一、〇二三号をもつて、北海道夕張郡＜以下略＞所在の防衛庁所管国有財産に係る水源かん養保安林（実測面積〇・三二二六四平方キロメートル）及び林野庁所管国有財産に係る水源かん養保安林（実測面積〇・〇二八四六四平方キロメートル）（以上実測面積合計〇・三五一一〇四平方キロメートル、別添図面一表示の（イ）斜線部分、以下「本件保安林部分」という。）の指定を解除する旨の処分をなしたこと、右処分は、本件保安林部分を航空自衛隊第三高射群の施設及びその連絡道路の敷地にするためになされたものであり、国家の防衛は公益性をもつものとの見地から、森林法第二六条第二項にいう公益上の理由により必要が生じたときに当るとしてなされたものであること、以上の事実は当事者間に争いがない。
第二　手続の概要
当事者間に争いない事実及び明らかに争わない事実並びに各その成立に争いない乙第一号証の一ないし六八、同第四三号証の一ないし一〇、同第四四、第四五号証の各一、二、原審証人Ａ、同Ｂの各証言及び原審における被控訴人Ｃ、同Ｄ各本人尋問の結果の各一部によれば、本件保安林部分の指定解除手続の概要は以下のとおりである。
防衛庁は、第三次防衛力整備計画を執行するため、新たに北海道中央部に航空自衛隊の第三高射群（三個高射隊編成）を配備するに当り、その配置地点として本件保安林部分を決定した。そこで、本件保安林部分のうち前記防衛庁所管の〇・三二二六四平方キロメートルについては、札幌防衛施設局長から控訴人に対し、これを航空自衛隊第三高射群施設の敷地として使用するため、森林法第二七条の規定により保安林指定の解除申請がなされ、前記林野庁所管の〇・〇二八四六四平方キロメートルについては、右第三高射群施設への連絡道路用敷地として使用するために、札幌防衛施設局長が、国有林野法第七条に基づき、所管の札幌営林局長に対し、国有林の貸与申請をしたため、右営林局長から控訴人に対し、同一の理由により保安林指定の解除申請がなされた。しかして、右各申請並びにこれに対する解除処分は、大要次の手続を経て行われた。すなわち、札幌防衛施設局長は、本件保安林部分のうち防衛施設設置区域につき、昭和四三年六月一二日、航空自衛隊第三高射群施設を設置するため、控訴人あての同日付保安林指定の解除申請書を北海道知事に提出したところ、同知事は、同年六月一三日、右保安林指定の解除はやむを得ないものであるとの意見書を付して、右申請書を控訴人に進達した。控訴人は、同年六月二〇日、右申請書及び意見書を受理したが、北海道林務部長あてに疑義を照会するなどして審査した結果、解除を相当と認め、同年七月一三日、北海道知事あてに森林法第二九条の規定による通知を行い、次いで、同月一九日、同知事は、北海道告示第一、四八五号をもつて同法第三〇条の規定による予定告示を行うとともに、長沼町役場においても関係書類を縦覧に供した。なお、本件保安林部分のうち連絡道路の敷地に関する部分については、同年七月八日付で札幌営林局長から控訴人あてに上申書が提出され、これに対し、同月二三日、控訴人から同法第二九条の規定による通知がなされ、更に、同月二七日、北海道告示第一、五七〇号をもつて同法第三〇条の規定による予定告示関係書類の縦覧がなされた。右予定告示に対する異議意見書の提出期限は第三高射群施設の敷地については同年八月一八日、連絡道路の敷地については同月二六日であつたが、それぞれの期限までに、両者を合併した異議意見書が一三八通提出され、これを受理した北海道知事は、同年九月三日付でこれらを控訴人に進達した。
そこで、控訴人は、同年九月一六日から一八日までの三日間札幌市＜以下略＞所在の札幌営林局の会議室において公開の聴聞会（第一回）を行うこととし、その旨を同月五日付で前記意見書提出者に通知するとともに同月七日付官報で告示した。右公聴会は、反対意見者らから解除後の跡地を自衛隊ミサイル基地に利用すること等に関する釈明要求が繰返され紛糾するに至つたこともあり、更に、控訴人は、昭和四四年五月八日から一〇日までの三日間北海道夕張郡＜以下略＞所在の長沼町公民館において再度公開の聴聞会（第二回）を行うこととし、その旨を同年四月末日付で異議意見書提出者（意見書取下者を除く）に通知するとともに同年五月一日付官報で告示したか、右聴聞会も前同様の経過で終了した。以上の経過を経たうえで、控訴人は、本件保安林部分の指定を解除することを相当と認め、前述のとおり、本件保安林部分の指定解除処分の告示をするとともに関係書類を北海道庁並びに長沼町役場において縦覧に供するに至つた。
第三　本件保安林部分周辺の地理的概要
当事者間に争いない事実、その成立に争いない乙第一一号証、同第一九号証、同第二二号証の一、二並びに弁論の全趣旨に徴すれば、次の諸事実を認めることができる。


本件保安林部分は、北海道夕張郡＜以下略＞及び由仁町にまたがり、標高八〇ないし二九七メートルの、傾斜度五ないし二〇度の緩斜地もしくは中斜地からなり、その主稜線がほぼ南北に走る丘陵性の山地で、俗に馬追山丘陵と呼ばれる山地に存する約一五・〇八平方キロメートルの水源かん養保安林（長沼町所在部分約一〇・九六平方キロメートル、由仁町所在部分約四・一二平方キロメートル）のうち、長沼町所在の一部〇・三五一一〇四平方キロメートル（右保安林全体の約三・二パーセント）である。本件保安林部分を含む通称馬追山保安林は、まず、明治三〇年に、次いで同四二年ないし四四年の間に四回にわたり水源かん養保安林に指定（編入）されたもので、本件保安林部分は、明治四二年に指定されたものの一部である。右保安林の指定面積は、合計二一・六一平方キロメートルであつたが、昭和九年以降数次にわたる部分的解除が行われた結果、本件解除処分当時、その面積は前記のとおりとなつたものである。右馬追山丘陵の地質は第三紀層に属し、本岩は砂岩、泥岩、頁岩、凝灰岩及び安山岩などから構成され、地表部には樽前火山灰が堆積し、土壌は砂壌土からなつている。その地上の林況をみると、約一五・〇八平方キロメートルの前記保安林の主体は、トドマツ、カラマツ、ストローブマツ等の人工林であるが、一部比較的急斜地は、ナラ、シナ、イタヤ等の老壮令の天然生広葉樹でおおわれ、生育は中庸で、下層植生はクマザサが密生している。そして、本件保安林部分の約七〇パーセントが何回かにわたつて植栽された人工造林で、他は広葉樹を主とした天然生林であり、本件解除処分当時、人工林は六ないし三五年生のトドマツ、カラマツ、ストローブマツ等からなり、うち七七パーセントが一二年生以下、その半数が六年生以下の比較的若年生の樹木からなつていた。馬追山丘陵は、その中央部を南北に走る背梁から、東西にほぼこれと直交する方向に多数の渓流が山腹を刻んでいるが、本件保安林部分は、右丘陵のやや北寄り地点においてほぼ東西に横断する道道札幌夕張線の南寄りの西側斜面を流下する渓流に発し、旧夕張川に流入する富士戸川本、支流の上流部に位置を占めている。右富士戸川本、支流を流下する流水は、背梁から約三キロメートル離れた標高約二〇メートルの地点で合流し、右馬追山麓の扇状地を経て、長沼町平野部に入り、東西線排水路を南方に流れ、零号排水路を西方に流れて馬追運河の中央部に流入し、更にそれから長沼町の西北側境界をなす旧夕張川に合流する。右馬追運河は、長沼町を南北に分けて、その中央部をほぼ東西に貫流しており、右零号排水路流入点から右旧夕張川合流点までの距離はほぼ四キロメートルである。長沼町は、その東方の馬追山丘陵を背にし、他の三方を石狩川支流の千歳川、旧夕張川及び夕張川に囲まれた東西約一五・五キロメートル、南北約二一・一キロメートルの地域に広がる面積約一七〇平方キロメートルの農村地帯で、そのほぼ中央部に市街地を有する町である。同町内は、丘陵地を除き、平野部は海抜六ないし一〇メートルの低地帯であるため、多数の排水路を掘さくしているが従来から水害に見舞われることが多く、殊に昭和九年以前においては、ほとんど毎年のように旧夕張川及び千歳川の屈曲した流れが河川の勾配緩慢かつ流水面積の狭小なため、この地域で停滞して氾濫していたが、昭和一二年までには千歳川及び旧夕張川の切替工事が完成し右氾濫の原因はほぼ解消した。しかし、その後も、なお、長期降雨時等には、石狩川本流の水位が上昇し、これに合流する千歳川、旧夕張川及びこれら河川に流入する排水路である馬追運河等の各水位も高くなつて、同運河等に流入する内水を排出することができず、かつ、これら河川からの逆流もあつて、同町内の低地帯に水害を起すことがあつた。そこで、北海道開発局は、洪水防止施策の一環として、昭和三九年三月、同町内の中央部に位置する馬追運河、南方韻に位置する南六号川、南九号川の内水を旧夕張川又は千歳川に揚水機で排出することを内容とする千歳川長沼地区機械排水事業計画を立案し、昭和四〇年度に着工、昭和四三年一〇月末日、その完成をみた。そして、右計画の実施により、馬追運河と旧夕張川との合流点、南六号川及び南九号用と千歳川との各合流点に、それぞれ機械排水設備及び逆水門が設置され、内水の排出が促進され、増水時に石狩川本流及び旧夕張川、千歳川の高水位による馬追運河等の内水排水路への逆流現象が阻止されるようになつた。
第四　当事者適格
一　行政処分取消訴訟における法律上の利益
司法裁判所による行政裁判制度は、一面において行政の適法性、合公益性の確保を図る行政是正制度の一環をなすものであるとともに、他面違法な行政処分により被る個々の国民の被害の救済を図る争訟制度である。しかして司法権が行政権に介入することとなる右の制度を、行政是正の観点と被害者救済の観点との間にたつて、これを如何に構成するかは立法政策の問題であるところ、行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）は、行政に関する訴訟として、抗告訴訟（第三条）、当事者訴訟（第四条）、民衆訴訟（第五条）、機関訴訟（第六条）、の類型を定め、抗告訴訟については、処分等の取消しを求めるいわゆる行政処分取消訴訟のみならず、無効等確認の訴えにおいても、提訴者の資格として「法律上の利益」を有することを要件とし（第九条、第三六条）、これに対し、民衆訴訟、機関訴訟にあつては、処分取消し又は無効確認等を求める訴訟であつても、提訴者の資格として「法律上の利益」を必要と定める第九条、第三六条の規定は準用せず（第四三条）、民衆訴訟提起については、法律に特別の定めがある場合に限定はしているが（第四二条）、選挙人その他自己の法律上の利益にかかわらない資格で足りるものとしている。そうすると、行訴法は行政処分の効力を争う訴訟類型として、一方において主体的行政参加者たる地位に基づき、専ら国又は公共団体における行政の適法性の確保を目的とする客観訴訟としての民衆訴訟を規定するとともに、別途、「法律上の利益」を訴え提起者の資格と定めた抗告訴訟という類型を定めているのであるから、右「法律上の利益」は、行政対象者として受ける生活利益を指称し、かつ、抗告訴訟は、その利益侵害の救済にその重点が置かれた訴訟であるものと解さなければならない。換言すれば、行政処分取消訴訟は、たとえ当該処分に違法があつても、その取消訴求者に取消しを求めるにつき利益のない限り、裁判によつてこれを取消すことはなく、瑕疵を有しながらも、これを行政部門における措置にまかす処分として残ることを認めているのである。


ところで、行訴法第九条は、行政処分取消訴訟を提起し得る者は、当該処分の取消しを求めるにつき法律上のの利益を有する者に限ると規定しているが、日本国憲法の施行に伴い、行政裁判制度が廃止されて、行政訴訟事件も司法裁判所の管轄に統一され、出訴事項の制度も撤廃されて、いわゆる概括主義が採用され、法律上の争訟は、憲法第三二条の裁判を受ける権利の保障のもとに、すべて司法裁判所に救済を求め得られるものとされたこと、また、行政処分は、法律関係を設定、変更するものではあるが、その目的は公益の実現にあり、その達成を効果的にならしめるためには、右処分に伴う事実上の影響、効果をも広く配慮して行われざるを得ないものであることを考慮し、更に、今日の高度に経済生活が成長複雑化した社会においては、単に国民相互間の私法上の権利関係が複雑化するのみならず、微妙な事実上の利害関係が互に因果関係を生じ、複雑多岐に錯綜し、かつ、現実の生活に無視し得ない結果を招来することも生じ、他方、行政の作用領域も、質的、量的に著しく増大し、国民の日常生活は、多種多様な形式による行政活動に密着した関係に立ち、これに対する依存度も高くなり、したがつて、一つの行政上の措置の効果は、直接の当事者のみならず、ますます広く多数の第三者の利害に複雑かつ深刻な影響を及ぼすに至つているものであることを考慮すれば、ある公益目的達成のための行政処分をなすにあたり、右処分に伴い、直接に影響を及ぼすものとして、現実に配慮されたと認むべき事実上の効果は、それ自体処分と不可分のものと考えるのが相当であるから、これもまた法的効果というべきであり、行訴法第九条にいう法律上の利益は、単なる実体法上の権利ないし保護利益にとどまらず、行政処分が法の趣旨に基づいてなされた際、法目的達成のために特にその実現が所期されたと認め得る事実上の利益も含み得るものと解すべく、したがつて、また、その利益を受けている者であれば、必ずしも処分当事者に限らず、第三者であつても、その処分を争い得る余地があるものと解するのが相当である。
しかしながら、行政処分取消訴訟は、司法権による行政への介入であり、「法律上の利益」の存在は、訴求者にその利益がある場合に限り訴訟を通じて司法権が関与し、これがない限り、たとえ当該行政処分が違法であろうとも、司法権の関与が許されないとする司法権関与条件でもあるから、右「法律上の利益」を単に生活利益一般と同義語と解することはできないのであつて、右利益は、裁判所の司法作用たる法的判断によつて個別的に解決さるべき具体性、個別性を要するとともに、裁判所の法的判断の結果直接解決され得る利益でなければならず、更に右利益は、前示のとおり、その保護を求めて取消訴訟を提起した者に対し、法が行政処分を介し、その実現を所期しているものと解し得るものでなければならない。このことは、行訴法第一〇条において、取消しを訴求する当事者が、訴訟上の攻撃防禦方法として主張し得る違法事由そのものも、法がその者の法律上の利益に関係があるものとして定めてある事由に限定していることと照応するものである。
二　本件訴訟における法律上の利益
１　森林法は、森林の保続培養と森林生産力の増進を図り、国土の保全と国民経済の発展とに資することを目的とし、その目的を達成するための制度の一つとして保安林制度を設けているものであることは同法第一条に照して明らかである。そして、同法第三章第一節に定めるところによれば、保安林の制度は、林産物の供給という森林のもつ産業経済的機能に優先し森林の保存とその森林における適切な施業を確保することによつて、当該森林の有する事実上の作用としての自然界に対する国土保全的機能の活用を図り、水源かん養、災害の防止、産業の保護、公衆の保健、風致の保存等の公共的利益を守ることを第一義の目的とするものであるということができる。そこで、森林法は、右事実上の効果としての保全的機能を十全に発揮せしめるため、その方法として、保安林制度を定め、森林について保安林の指定がなされると、制度の効果として、その森林に関し一般国民はもとより、当該森林の所有者その他権限に基づき森林の立木竹、土地の使用収益をなし得る私法上の権利者（以下「森林所有者ら」という。）も、右森林での立木竹の伐採、家畜の放牧、土地の形質の変更等が原則的に禁止され（第三四条第一第二項）、又は、施業要件指定による立木竹伐採の制限、植栽義務を課される等（第三四条第三、第四項、第三四条の二）、その森林の自由な利用に規制を受けることとなつているのである。したがつて、保安林指定解除処分の法律上の効果は、指定の効果として発生した禁止の解除、なかんずく、立木竹の伐採禁止の解除にとどまるものであつて、その効果の発生後に回復された自由に基づく伐採の効果とは、概念上は区別されなければならないものである。しかし、本件保安林部分の指定解除の如く、森林法第二六条第二項の規定による解除は、同条第一項の規定する指定目的の消滅による指定の解除とは異なり、なお森林の保全的機能に依存すべき指定目的が失われていないにもかかわらず、他の公益上の目的のための必要から、その指定の解除をなすものであるから、右解除の理由とされる他の公益上の目的に解除地域内の立木竹の伐採等が禁止された状態の下においては達成され得ないと判明しているものということとなり、この場合になされる保安林指定の解除は、解除地域の立木竹の伐採を直接かつ当然に予定しているものというべきこととなる。そうだとすると、森林法第二六条第二項の規定による解除にあつては、右に述べたとおり、立木竹の伐採を予定しない解除は観念し得ないという意味においては、伐採許可たる一面を有し、両者は、法的評価においては密接不可分であるものといわなければならない。したがつて右保安林の指定解除処分は単なる授益処分にとどまらず、場合により、伐採行為を介して、第三者に対する侵害処分たる性質を兼有するに至るものとみるべきであり、かつ、解除処分は指定の効果である禁止の解除にとどまるものであるから、右解除処分により失われる利益は、指定に伴つて生じた利益にほかならないものと解され、もし、右利益が、先に説示した法が所期した利益に当ると認められる場合においては、その利益救済を求めて右指定解除処分を争うことができるものといわなければならない。
２　本件保安林部分は、馬追山丘陵一帯にわたつて指定されている約一五・〇八平方キロメートルの水源かん養保安林の一部である。


ところで、水源かん養保安林の指定は、本来、森林法第一条に掲げる国土保全、経済発展を目的とする具体的行政処分であり、他の防備保安林と異なり、その目的とするところは、流域保全上重要な地域にある森林の理水機能を利用して降雨等の流出量を調節し、下流河川の水量を過不足なきに至らしめ、広く、当該地域における水の被害からの社会生活上の安全確保と水の利用による経済活動の発展という公益の実現を図ることにあるから、水源かん養保安林の指定における森林法上の保護利益は、右現実が企図されている公益自体であるというべきである。したがつて、森林法は、水源かん養保安林の指定効果の及ぶ広範囲内の個々人に生ずべき特定の生活利益を想定しつつ、法の保護利益そのものとしては、これを個々人の利益そのものとしてではなく、社会的存在としての一般的利益として、その個性を捨象し、公益の形で保護しているものと解すべきである。しかし、特定の保安林の指定に際して、その指定目的はもとより、具体的地形、地質、気象条件、受益主体との関連等から、処分に伴う直接的影響が及ぶものとして配慮されたものと認め得る個々人の生活利益は、没個性的に一般化し得ない利益として上述のとおり、当該処分による個別的、具体的法的利益と認めるのが相当である。
前示認定事実並びに前掲乙第四三号証の三及び九、同第四四号証の一、二によれば、本件保安林部分は、他の保安林部分とともに、長沼町一円の農業用水確保目的を動機とし、水源かん養保安林として指定されたものであり、その他水源かん養保安林として指定されることによつて生ずる事実上の各種効果のうち、洪水予防、飲料水の確保、右保安林に接続して位置する田畑への土砂流入防止の効果がまず配慮されていたものであることが認められる。そうすると、右配慮された効果のうち、前示水源かん養保安林の指定目的に包摂されない土砂の流入防止の効果を除いて、その余の利益は、その実現を所期されていた種類の利益であると解することができる。
控訴人は、森林法第二五条第一項第一号の目的の保安林は、同項第二号ないし第七号の保安林がいずれも比較的局所的な災害の防備を目的とするのに対し、その受益の範囲（保全の対象）が広く因果関係は不明確であり、具体的受益地域を特定できない旨主張する。なるはど、水源かん養保安林は、本来その受益範囲を広くみる場合は、降雨地点から雨水が流下し海岸に至るまでの相当広い範囲に及び、かつ、その理水作用も当該河川流域周辺の他の水源かん養保安林とあいまつて、初めて全体としての森林の理水機能により、当該下流域全域における河川の流量を調節し、用水の確保、並びに洪水、渇水の予防を図るものであるということができるのであつて、これを本件についていえば、本件保安林部分も、これを含む馬追山保安林等周辺の水源かん養保安林はもとより、石狩川上流各地における保安林とあいまつて、広く石狩川水系全域における用水の確保、洪水渇水予防の目的に資するものであるということができる。したがつて、かかる見地からすれば、ある特定の水源かん養保安林が下流地域内のある特定地点における洪水緩和、渇水予防効果との間に果して如何なる限度で因果関係を有するかについては必ずしもこれを明確にすることはできないともいい得るが、特定の水源かん養保安林は、具体的に特定された地域において指定されるのであるから、その特定の河川流域との自然的、地理的条件によつて、当該保安林の有する理水機能がまず直接重要に作用する一定範囲の地域、換言すれば、主として当該保安林の伐採による理水機能の低下により直接に影響を被る一定範囲の地域を特定することも可能であるというべきである。本件保安林部分一帯の地質は、前記認定のとおりであり、その設計日雨量は後記認定のとおり一八二・三ミリメートルであり、前掲乙第一九号証成立に争いない乙第一〇号証及び同第三七号証の一、二、原審証人Ｅの証言並びに前掲被控訴人Ｃ本人尋問の結果によれば、本件保安淋部分を含む富士戸川本、支流の集水地域三・七六平方キロメートル（以下「本件流域」という。）内の降雨は、そのほとんどすべてが、馬追山西側山腹を刻む富士戸川本、支流に流入してこれを流下し、次いで海抜六ないし一〇メートルの長沼町平野部の東四線排水路に入り、南に流れて（右流入地点の北側は標高が高く流れは北には流れない。）零号排水路を経て、馬追運河に流入し、同運河から旧夕張川に排出される水路を経由するものであるが、右地域は従来水害多発地帯であつたので、右運河が旧夕張川に接する地点には前記のとおり逆水門及び馬追運河排水機場が設置されて、右設備による内水の機械排水と、右逆水門により、石狩川支流の一たる旧夕張川からの逆流の防止が図られていることが認められる。


また、前掲乙第二二号証の一、二、前掲証人Ｅの証言により真正に成立したと認める乙第六号証の二、前掲証人Ｅ及び原審証人Ｆの各証言によれば、防衛施設庁は、本件保安林部分の指定解除後における立木の伐採による理水機能の低下によりもたらされると予測された事態に対処するため、地元関係者と協議の上、その要望に応じ、種々の施策を構じているが、従来、本件保安林部分を含む馬追山保安林の集水地域からの流水及び伏流水を主たる給水源としていた馬追山山麓の富士戸川とタンザン川にはさまれた耕地一・八九平方キロメートル（水田〇・八六平方キロメートル、畑一・〇三平方キロメートル、別添図面一の（ロ）斜線部分）につき、本件保安林部分の伐採により、代掻期（水田起耕期）に毎秒〇・二二立方メートルのかんがい用水の不足が見込まれるとして、右用水不足解消のための方策を立て、その結果、後記認定のとおりの代替施設が設置されるに至り、また、当時、未だ長幌上水道企業団の上水道施設が及んでいなかつたために、その飲料水を、本件保安林部分を含む前記集水区域からの渓流、伏流水等に依存していた別添図面一の破線で囲む範囲内の六四戸の居住者らに対し、本件保安林部分の伐採による減水あるいは汚濁の影響が及ぶことを慮り、既設の右上水道からの引水が計画されて、後記認定のとおり右引水工事がなされるに至つたことが認められる。以上認定諸事実からすると、先ず右農業用水及び飲料水不足の影響範囲としては、それぞれ図面一の（ロ）斜線、破線内の範囲に限られるものと認めるのが相当である。したがつて、用水確保の面では、右各地域が直接の影響が及ぶ範囲であるというべきであり、右地域と生活との密接性並びにその利益の生活における重要性からみて、右地域内の耕地についての権利者ら及び右六四戸の居住者らの農業用水、飲料水確保の利益は、本件保安林の指定処分に際し、直接的に影響が及ぶものとして現実に配慮され、その実現が所期されていたと認めるべき具体的、個別的利益と解して妨げないものというべく、かつ、本件解除処分により直接にその侵害を受けるおそれのあるものであるから、右利益の享受者らは、本件解除処分を争うにつき法律上の利益を有するものと認めるべきである。しかして、弁論の全趣旨により真正に成立したと認める乙第二三、第二四号証によれば、被控訴人らのうち右地域内の耕地について右利益を有する者は、被控訴人Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊの四名であり、飲料水に関して右利益を有する者は、右被控訴人らのうちＨ、Ｉ、Ｊの三名であると認められるから、右被控訴人らは、本件解除処分を争うにつき原告適格を有するものと認めることができる。
次に、本件保安林部分からの雨水流出経路、地形等上段認定の諸事実からすれば、富士戸川本、支流から東四線排水路、零号排水路を経由して馬追運河に至る右流域は、本件保安林部分からの流水による直接的水害のおそれが認められ、その水害対策が構ぜられるべき地帯であるところ、前掲乙第一九号証及び同第二二号証の一によれば、馬追運河排水機場流域（図面一に実線表示の範囲）は、前示各河川を含み、しかも、右排水機場は、右各河川による水害防止対策として、流水排出のために設置された設備であるところ、右排水機場流域は、その機械排水能力の及ぶ範囲として地形上予定されているものであることが認められるので、本件馬追山保安林の指定に際し、本件保安林部分に関しては、右排水機場流域が水害防止必要地域として、直接の影響の及ぶ範囲として考慮されたものと解するのが相当である。しかして、社会生活の基本的存在たる個々人の生命、身体の安全は、第一義的に考慮されなければならないことからすれば、同地域に居住する個々的住民の洪水からの生命、身体の安全は、没個性的に一般化することができない利益として配慮されているものというべく、法が具体的な保安林指定処分によりその実現を所期している個別的、具体的利益であると解すべきである。
そうすると、本件記録によれば、被控訴人らのうち、別紙当事者目録中に甲と表示のある被控訴人らは、右馬追運河排水機場流域内に居住する者ではないことが明らかであるから、右被控訴人らは、そもそも本件解除処分を争う法律上の利益を有しない者というべきこととなり、同被控訴人らの本件訴えは原告適格を欠き不適法であつて、いずれも却下を免れない。そして、右以外の被控訴人ら（別紙当事者目録中に乙と表示のある者）は、いずれも、その肩書住所に徴し、右流域内に居住する者と推認すべく、これに反する証拠はないから、いずれも前記認定の如き生命、身体の安全の利益を享受する者であり、本件解除処分を争うにつき原告適格を有するものと認めるのが相当である。
３　なお森林法は、第二七条において、保安林の指定及び解除の申請権を有する者として、利害関係ある地方公共団体の長のほか、右指定及び解除に直接の利害関係を有する者を挙げ、第三〇条では、申請にかかる保安林の指定及び解除をなす場合においては、右申請権者に対する通知義務を定め、更に、第三二条では、指定もしくは解除の告示に対し異議があるときには、右申請権者らに農林大臣に対する意見書の提出権を付与するとともに、農林大臣に公開の聴聞を行うことを義務づけている。しかしながら、聴聞会において傍聴者に発言を認める同法施行規則第二一条の二第六項の趣旨に照らせば、これらの規定の眼目は、農林大臣が保安林の指定又は解除をなすに当り、主として森林法の主目的たる国土の保全等公益上の見地から考慮すべき事項にき、当該関係地域についての行政上の責任者のほか、国民の行政参加の一環として、当該地域の実情に関しその意見を聴取するに昀もふさわしい立場にあると認められる直接の利害関係者を手続に関与せしめ、国民の行政手続への参加により、行政の正当性を担保しようとする目的のために認められているものと解すべきであり、これらの者の個人的、私的な利益を保護するためその機会を与え、その意見を聴取するものではないと解されるから、被控訴人らが右異議意見書提出者として、右手続上の利害関係者たる地位にあつたとしても、このことから、これを理由にして、右手続関与者が保安林の指定、解除の処分につき、これを訴訟上争うについて法律上の利益を有することの根拠とすることはできない。また、森林法第三六条が受益者負担に関する規定をおいている趣旨も、専ら衡平上の理念に出た制度と解すべきものであつて、この規定をもつて、右負担者らに保安林の指定、解除を争う法律上の利益を認めたものと解すべきものでないことは、右に述べたところと同断である。
三　平和的生存権と法律上の利益


被控訴人らは本件解除処分は航空自衛隊第三高射群基地の建設を目的とするものであるから、右基地周辺の住民である被控訴人らは、いわゆる基地公害のほか一朝有事の際には直接の攻撃目標とされ、憲法前文等に根拠を有する「平和のうちに生存する権利」を具体的に侵害されるおそれがあるとして、単に生命、身体、財産の安全等の利益にとどまらず、右平和的生存権の侵害を理由としても、本件解除処分の取消しを求める法律上の利益を有するものであると主張する。憲法前文は、その形式上憲法典の一部であつて、その内容は主権の所在、政体の形態並びに国政の運用に関する平和主義、自由主義、人権尊重主義等を定めているのであるから、法的性質を有するものといわなければならない。ところで、前文第一項は、憲法制定の目的が平和主義の達成と自由の確保にあることを表明し、わが国の主権の所在が国民にあり、主権を有する日本国民が日本国憲法を確定するものであること及びわが国が国政の基本型態として代表制民主制をとることを規定しているところ、国民主権主義を基礎づける右民主権の存在の宣明は同時に憲法制定の根拠が国民の意思に依拠するものであることを具体的に確定し、また、国政の基本原理である民主主義から基礎づけられた統治組織に関する型態としての代表民主制度については同項でこれに反する一切の憲法、法令及び詔勅を排除する旨規定しているところから、右はいずれも一定の制度として確定され、その法的拘束力は絶対的なものであるといわなければならないものであるが、国政の運用に関する主義原則は、規定の内容たる事項の性質として、また規定の形式の相違において、その法的性質には右と異なるものがあるといわなければならない。前文第二項は、平和主義の原則について、第一項において憲法制定の動機として表明した、諸国民との協和による成果と自由のもたらす恵沢の確保及び戦争の惨禍の積極的回避の決意を、総じて日本国民の平和への希求であると観念し、これを第一段では日本国民の安全と生存の保持、第二段では専制と隷従、圧迫と偏狭の除去、第三段では恐怖と欠乏からの解放という各視点から、より多角的にとらえて平和の実現を志向することを明らかにし、更に前文第三項は、日本国民としての右平和への希求を政治道徳の面から国の対外的施策にも生かすべきことを規定しているもので、これにより憲法は、自由、基本的人権尊重、国際協調を含む平和をわが国の政治における指導理念とし、国政の方針としているものということができる。したがつて、右第二、第三項の規定は、これら政治方針がわが国の政治の運営を目的的に規制するという意味では法的効力を有するといい得るにしても、国民主権代表制民主制と異なり、理念としての平和の内容については、これを具体的かつ特定的に規定しているわけではなく、前記第二、第三項を受けるとみられる第四項の規定に照しても、右平和は崇高な理念ないし目的としての概念にとどまるものであることが明らかであつて、前文中に定める「平和のうちに生存する権利」も裁判規範として、なんら現実的、個別的内容をもつものとして具体化されているものではないというほかないものである。また、被控訴人は、右のいわゆる平和的生存権は、憲法第九条及び同法第三章の規定に具体化されているとも主張するのであるが、同法第九条は前文における平和主義の原則を受けて規定されたものであるとはいえ、同条第一項は国際紛争解決手段としての戦争、武力による威嚇、武力行使を国家の権能のうちからこれを除外すると定め、国家機関に対し、間接的に当該行為の禁止を命じた規定であり、同条第二項はわが国の交戦権に関する権利主張を自ら否定するとともに、陸海空軍その他の戦力を保持しないと宣言して、国家機関に対し、かかる戦力の保持禁止を命じているものと解すべきである。しかりとすれば、憲法第九条は、前文における平和原則に比し平和達成のためより具体的に禁止事項を列挙してはいるが、なお、国家機関に対する行為の一般禁止命令であり、その保護法益は一般国民に対する公益というほかなく、同条規により特定の国民の特定利益保護が具体的に配慮されているものとは解し難いところである。したがつて仮に具体的な立法又は行政処分による事実上の影響として、個人に対し、何らかの不利益が生じたとしても、それは、右条規により個々人に与えられた利益の喪失とはいい得ないものといわなければならない。また、憲法第三章各条には国民の権利義務につき、とくに平和主義の原則を具体化したと解すべき条規はないから、被控訴人らの主張はこの点においても理由がない。
なお被控訴人らの主張は、本件解除処分との因果関係上も肯認できない。すなわち、本件保安林部分跡地に右防衛施設を設置することは、本件保安林部分の指定解除後における跡地利用の単なる事実行為にすぎないのであつて、それによつてもたらされる事実上並びに法律上の効果は、本件解除処分によるそれとは区別して考えなければならない。けだし保安林の指定解除、立木伐採、跡地の利用は、事実上の関係においては、一連の連鎖関係にあることは否定できず、森林法第二六条第二項の規定に基づく保安林指定解除の場合は、前述したような意味において、伐採は、保安林指定解除と法的には一体であると解すべきであるが、跡地利用目的は、当該保安林を森林として存続せしむべきか否かを決定する際における公益判断の対象そのものであり解除目的から生ずる利益、不利益は、解除処分すなわち伐採に伴う影響として考慮さるべき性質のものではない。したがつて、右跡地利用行為により招来される不利益を理由に、本件解除処分を争う法律上の利益を肯認することはできないものというべきである。
第五　訴えの利益
一　森林性の喪失
控訴人は、本件保安林部分は、指定解除後立木が伐採されてその跡地は整地され、半永久的な航空自衛隊第三高射群の各施設及び道路等の工作物が設置され、その現況はまつたく森林性を喪失したので、本件保安林部分に対する保安林指定処分は、その対象を失い、当然失効するに至つたから、被控訴人らは、もはや本件解除処分の取消しにより回復すべき利益を有しない旨主張する。もとより、保安林の制度は、前述したとおり、森林の保存とその森林における適切な施業を確保することにより、当該森林の保全機能を十全に発揮させ、これが活用を図ることを目的とするものであるから、その指定対象が森林であることを要することはいうまでもないところであり、森林法第二五条第一項もそのことを明規している。


森林法は、その第二条第一項において、森林についての定義を掲げ、森林とは、「木竹が集団して生育している土地及びその土地上にある立木竹」（同項第一号）及び「木竹の集団的な生育に供される土地」（同項第二号）をいうというのであり、現に木竹が集団的に生育している土地でなくとも、それが「木竹の集団的な生育に供される土地」と認められる場合には、同法上の森林に当るものとしているのである、しかして、ここにいう「木竹の集団的な生育に供される土地」とは、伐採跡地等で現に木竹が集団して生育している土地とはいえたい場合、又は、散生地のように、木竹が多少は生育しているが必ずしも集団的な生育状態にない場合であつても、植栽意思が存在し、その土地の状態から、物理的、経済的に、社会通念上、「木竹が集団して生育している土地」とすることが客観的に可能な性質を有すると認められる場合には、その土地はなお森林性を失わず、森林法上の森林に当るものと解するのが相当である。
ところで、森林法は、第三四条で、同条所定の場合を除き、都道府県知事の許可にかからしめて認めるほかは、保安林における立木竹の伐採、土地の形質変更を原則的に禁止し、第三四条の二で、保安林において立木竹の伐採等がなされた場合、その所有者らに植栽義務を負わせ、第三八条で、これらの禁止に違反した者に対し、都道府県知事が造林あるいは土地の原状復旧のために必要な行為を命ずることができる旨定めているから、保安林指定処分がなされた以上、当該森林所有者らには森林保持義務がある。したがつて、保安林指定処分後においては、当該指定区域内の土地上の立木竹がすべて伐採された場合であつても、その跡地が前記客観的要件を保有する限り、右土地は、森林法上の森林に当るものであるから、これに対する保安林指定の効果は当然に失われるものではないと解すべきものである。本件保安林部分は、指定解除後、約〇・三五平方キロメートルの全域にわたり、立木竹がほぼ全面的に伐採され、その跡地には、控訴人ら主張のとおり、航空自衛隊第三高射群の各施設とその敷地並びに連絡道路等が建設されているのであつて、現に木竹が集団的に生育している土地に当らないことは、前掲乙第一〇号証、いずれも成立に争いない乙第一一号証及び同第二一号証の一ないし五並びに前掲証人Ｆの証言により、これを肯認するに十分であるが、右各証拠によれば、約〇・三五平方キロメートルの本件保安林部分伐採跡地は、総面積一五平方キロメートル余の馬追山保安林に包み込まれるような形で存在し、その周囲は、現に集団的に生育する樹木に囲まれていること、右跡地の利用形態は、樹木を伐採したうえ、土地を高低に応じて階段状に平担とし、その地上に建物その他の設備を建設したものであることが認められ、右地形、周辺の状態、本件土地の利用状況等からすると、本件保安林部分伐採跡地は、現存の各施設を撤去したうえ、木竹を植栽し、自然力及び人工的措置を活用することにより、これを木竹の集団的に生育する土地に回復せしめることは、物理的、社会的観点からして決して困難なものではないということができる。
したがつて、本件保安林部分伐採跡地は、木竹の集団的な生育に供される土地として、その森林性を失つていないものであるから、森林法上の森林に当るものというに足り、この点に関する控訴人の主張は採用することができない。
二　代替施設
１　代替施設の大要
成立に争いない乙第三四号証の一〇及び前掲乙第四四、第四五号証の各一、二並びに前掲証人Ｆの証言によれば、本件保安林部分の指定解除の申請に当り、防衛施設庁は、利害関係人長沼町長の保安林解除に対する同意の条件としての要請等地元の要望もあり、また、林野庁の行政指導もあつて、本件保安林部分の指定解除に伴う水資源確保等のための代替施設を設置することとし、（１）用水確保のための施設として、南長沼用水路の補強工事、導水路、送配水、揚水施設工事及び上水道施設工事を、（２）立木の伐採に伴い流出が予想される土砂流出防止のための砂防対策として、砂防堰堤七基（当初計画では六基）の建設を、（３）洪水防止施設として、富士戸一号堰堤の建設、富士戸二号堰堤の補強工事（当初計画では、富士戸川本、支流に各一基の堰堤新設）及び馬追運河左岸（南岸）のかさ上工事をそれぞれ立案、計画し、関係各機関との連絡打合せ、諸調査を経たうえ、昭和四四年四月初め頃その成案を得、関係各機関の協力のもとに後記認定のとおり、いずれもほぼ計画どおり右各工事を完了したことを認めることができる。控訴人は、本件解除処分により被控訴人らが被る不利益は、立木の伐採により、本件保安林部分が水源かん養保安林として従来果していた理水機能が低下することによつて生ずる限度の用水不足、洪水及び土砂の流出等の危険をいうにすぎないものというべきところ、右各代替施設の完成により、本件保安林部分の伐採に伴う理水機能の低下は、完全に補填代替されるに至つたから、被控訴人らの右不利益はいずれも消滅した旨主張する。当裁判所も、本件訴えの要件として考慮さるべき利益の範囲は控訴人の右主張の限度の利益と考えるので、以下に順次この点について検討を加えることとする。
２　用水確保の施設


前掲乙第六号証の二、同第一一号証及び同第二二号証の一、二、成立に争いない乙第一七、第一八号証、控訴人主張のとおりの写真であることに争いない乙第二〇号証の八ないし二七及び同号証の三四ないし四三並びに前掲証人Ｅ及びＦの各証言によれば、用水確保のための代替施設としては、次の各工事がなされたことを認めることができる。すなわち、前記認定のとおり、本件保安林部分の伐採による理水機能の低下により、従来本件保安林部分を含む集水地域からの流水を主たる給水源としていた前記耕作地一・八九平方キロメートルにつき、代掻期に毎秒〇・二二立方メートルのかんがい用水の不足が予測された。そこで、右補水源として、南長沼土地改良区が所有する用水路であつて、千歳川から取水している南長沼用水路の幹線水路の亀裂、漏水個所の補修等による漏水の防止、軽減による増加量をあてることが計画され、その方法として、右既存水路を補修して、同水路からの引水を新設の導水路及び揚水施設により後記の富士戸一号堰堤に貯水し（後記認定のとおり同堰堤のかんがい用水貯留量は六四、〇〇〇立方メートル。）、同所で湛水中の水温上昇による温水効果をもたせたうえ、一部は更に揚水機で右堰堤上流部に配水し、一部は同堰堤の斜樋な通して下流部に送水することとされた。かくして、いずれも防衛施設周辺の整備等に関する法律による全額国庫補助のもとに、南長沼土地改良区を事業主体とし、昭和四四年度から昭和四七年度までの四年度にわたり、四期に分けて、総額二億七六一八万一〇〇〇円の工費を費して、延長八、一六七メートルにわたり南長沼用水路の改修工事がなされ、昭和四七年一二月一五日完成した。また、これと並行して、長沼町を事業主体として、いずれも昭和四四、四五年度の二年度二期に分けて、工費合計六二四七万二〇〇〇円をもつて、延長二、〇一九メートルの導水路新設工事が、工費合計二億一二三一万二〇〇〇円をもつて、吸水槽一基及び揚水機四基の据付け、送水管延長一六、七三五メートルの敷設を含む揚水施設工事がなされ、前者は昭和四五年一二月一五日、後者は昭和四六年三月三一日それぞれ完成した。その結果、長沼町が新設施工した導水、揚水施設も従来の南長沼用水路と一体として南長沼土地改良区の管理下に移され、右用水改良工事完了前の昭和四六年五月下旬から送水が開始され、農業用水の不足の解消については、右各工事の完成により所期の目的が達成された。また、前記認定の六四戸の居住者に対する飲料水施設については、長幌上水道企業団の経営する既存の上水道から分水して給水することとし、これも前同様全額国庫補助のもとに、長幌上水道企業団を事業主体として、昭和四四、四五年度の二年度二期に分けて、工費合計三〇一三万九〇〇〇円を費して、延長九、六三八メートルに及ぶ送配水施設工事がなされて、昭和四五年一一月三〇日完成し、対象民家六四戸に送水がなされるに至つている。右事実によれば、前記被控訴人Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊの四名が本件解除処分により被るべき農業用水、飲料水不足等の不利益は、すべて右各代替施設の完成により代替補填されるに至つたものと認めることができる。したがつて、同被控訴人らは、この関係においては、もはや本件解除処分を争い、その取消しを求める具体的利益を失つているものというべきである。
３　砂防施設