（２）　同申請人は、Ｐ10らの名義を無断で使用し、或いは支払能力をはるかにこえた多額の金員を、しかも組合を経由することなく、北海道労働金庫（以下、労金という。）から借り入れ、また、被申請人会社から生活費を借り入れていたとあるが、これらはいずれもＰ10らの承諾を得て行つたものであり、また被申請人からの借り入れは、賃金の前借りをしたものに過ぎず、しかも、いずれも返済ずみである。
さらに、これら借り入れの件は、申請人Ｐ1と労金、または被申請人との間の問題に過ぎず、組合内部規制に関する問題ではなく、組合の干渉するべきものではないから、そもそも除名の理由とすることはできない。
（３）　同申請人は、渉外費を仮名を用いて不当に支出したとあるが、その事実はまつたくない。
（４）　同申請人は、日本私鉄総連合北海道地方労働組合の声明書に関連して、道本部オルグ責任者Ｐ18を告訴したことはあるが、これは、同申請人が自己の名誉を保持するために、当然の権利としてなしたものである。すなわち、道本部は、昭和四五年九月九日ごろ、「声明書」と題する書面を組合掲示板に掲示したが、右声明書中には前記（１）ないし（３）の如き全く事実無根ないし理由のないことを記載し、さらに、申請人Ｐ1は、生活が破綻しているとか、或いは自宅に女性書記を間借りさせ、常識では考えられない生活を行つている等、私事にわたる事項を、しかも故意に事実を歪曲して記載し、申請人Ｐ1の名誉を毀損したからである。
（二）　申請人Ｐ2外一一名について
本件における右申請人らに対する除名理由は、要するに、前記の新組合の結成が、懲罰規定第三条にいう「組合の統制を乱した」ことに該当するというのである。
しかしながら、すべての労働者は、積極的団結権を有しており、憲法上、組合結成の自由を有するものであつて、かかる団結権は、組合規約および懲罰規定に優先して効力を有するものであるから、新組合の設立行為は、懲罰規定第三条にいう「組合の統制を乱した」行為に該当するものではない。
３　シヨツプ協定の失効
申請人Ｐ2外一一名および申請人Ｐ14外二名は、前記の如く昭和四五年一〇月八日、組合および道本部の非民主的、一方的な指導体制を不満として、組合を集団的に脱退し、新組合を結成したものであり、しかも新組合員数は百数十名にのぼり、同年一一月二七日には第六一七回北海道地方労働委員会公益委員会議において労働組合法第二条および第五条第二項に適合する組合として認定され、昭和四六年七月九日には被申請人と労働協約を締結していることからみて、同申請人らに対し解雇の意思表示のなされた当時、組合は分裂し、シヨツプ協定の目的とする組合の統一的基盤は失われていたから、その効力は右申請人らには及ばない。
４　不当労働行為
申請人Ｐ14外二名は、新組合の組合員として組合活動をしていたものであるが、被申請人は昭和四五年一二月二八日ごろ、右申請人らに対し、「昭和四六年一月四日までに新組合を脱退し、かつ組合に復帰すること、もし右復帰に応じない場合、直ちに解雇する。」旨の通告をなし、昭和四六年一月六日解雇の意思表示をしたものである。
ところで、右の如き解雇は、右申請人らが、労働組合法上、適式に設立された新組合に加入しているのに対し、右組合から脱退しないことおよび補助参加人組合に加入しないことを理由としてなされたものであり、労働組合法第七条第一項に違反する不当労働行為である。
四　保全の必要性
全申請人らの昭和四六年三月末日までの賃金および手当は別紙（四）記載のとおりであり、同年四月一日以降のそれは別紙（二）記載のとおりであるところ、被申請人は、右申請人らに対する解雇の意思表示をした後、申請人らが、就労し、或いは組合活動をすることを妨害し、毎月末日の賃金支給日においてもこれを支払わないので、右状態が引続くときは賃金を唯一の生計の資とする労働者である申請人らの生活は破綻せざるをえない。
もつとも、申請人Ｐ1を除くその余の申請人らは、昭和四七年三月三日から就労し、同年一月二一日以降の賃金の支払を受けているが、これは北海道地方労働委員会の命令によるもので、本件訴訟の確定に至るまでの暫定的な措置である。従つて、申請人らが追つて提起する本案訴訟の判決が確定するまでの間、仮に、申請人らについて被申請人の従業員たる地位を定め、就労、組合活動の妨害を禁じ、各解雇の意思表示のなされた日から昭和四七年二月末日までの未払賃金、諸手当合計額として別紙（一）記載の各金員および同年三月以降の賃金として別紙（二）「計」欄記載の各金員の支払いを受ける必要がある。
第三　被申請人の答弁
一　申請理由一の事実中、次の事実を除くその余の事実は認める。申請人Ｐ1が執行委員長であつたのは昭和三五年から昭和三八年一一月二四日まで、および昭和三九年六月一一日から昭和四五年一〇月までであり、その余の組合役職歴は不知。申請人Ｐ2の財政部長就任時期およびその余の組合役職歴は不知。申請人Ｐ3がその主張のころ調査部長、組織部長であつたことは否認し、その余の組合役職歴は不知。
その余の申請人らの組合役職歴は不知。
二　申請理由二の事実は認める。
三　申請理由三冒頭の事実中前段は認め、後段は争う。同１ないし４の主張は争い、事実関係についての答弁は、第四に記載するとおりである。四　申請理由四中、仮処分の必要性あるとの主張は争う。申請人Ｐ1を除くその余の申請人らは、その主張する如く就労し、賃金の支払を受けているので、本件仮処分の緊急性、必要性は現存しない。
第四　被申請人および補助参加人の主張
一　解雇の有効性
１　除名の効力と解雇の効力について
労使間にユニオン・シヨツプ協定が存在し、組合が組合員を除名したとき、使用者は、組合からの除名通知によつて被除名者を解雇する義務を負担する。もし、使用者が除名された者を解雇しなければ、組合から解雇義務の履行を求められ、さらに、協約違反としての争議行為に訴えられることも予想される。一方、除名は組合の組織維持のための内部的規制の問題であり、使用者が立入つた調査をすることは因難であり、また、組合介入の問題ともなり得るから、使用者は、いかなる意味でも除名の瑕疵の有無や効力に対する審査をする権利、義務を有しないのである。
従つて、仮に除名事由とされた事実が存在せず、或いは除名手続が不当で除名が無効であるとしても、組合の自主独立を尊重する建前から解雇の効力に影響を及ぼさないものというべきである。


元来、使用者は、法による解雇制限ないし労働協約によつて規制されている場合を除き、解雇の自由を持つているものである。そして、シヨツプ協定の目的が組合の内部的統制力の強化にあり、そのため組合が手続的にも独自にその組合員の資格の得喪を定め自主的にその運営をしている以上、使用者は組合から手続的に正当な除名あるいは脱退の通知があれば被除名者を解雇すれば足り、これによつて生ずる危険はすべて被除名者と組合との間で決せられるべきものである。従つて、仮に申請人らに対する除名が無効であつても、本件解雇の効力に影響はない。
２　除名手続の瑕疵について
（一）　申請人Ｐ1について
（１）　懲罰委員会の調査は専ら申請人Ｐ1の弁解を中心に検討されたものであり、同申請人の主張する如き瑕疵はなかつた。
（２）　昭和四五年一〇月六日の大会について、この大会の招集は一〇月二日の定期大会において既に議題と共に決まつていた。すなわち、道本部からの申請人Ｐ1らに対する処分勧告に基づき、一〇月四、五日懲罰委員会に付議され、同月六日に代議員大会を開催し、さらにこの大会で除名が決まれば同月七、八日の両日に全組合員の直接無記名投票による賛否をとることに決議されていたのであり、さらに定期大会の翌日である一〇月三日に議題として「道本部勧告に基づく処罰に関する件」として告示もしている。
この大会は一〇月二日の大会で同月六日に開催することに決まつているのであるから本来さらに告示を要するか疑問である上、五日前の告示はできないことが明白であるから、同月三日に告示したことで十分である。
また、申請人Ｐ1は弁明を聞くべく待機を命ぜられていたにもかかわらず席をはずして行方不明となつてしまつたもので、自ら弁明の機会を放棄した上、投票にも加わらなかつたのである。
もつとも、除名の賛否を問う議決は、当該除名問題について組合員の支配的意思を具現化する方法であるから、その総意を昀も正確に把握するという観点から考えるべきである。従つて、その者を組合から除かなければ組合の統制が保ち得ないとして団体の維持、強化という面から組合の意思を決定せんとする場合、組合員として権利資格を有するとはいえ、団結を乱したかどで矢面にいる特別の利害関係人をこの意思決定に加えることは、団体意思を不明確ならしめるから、認めるべきではない。決議につき特別の利害関係を有するものは表決に参加し得ないという一般法原則はここでも妥当する。従つて、申請人Ｐ1が投票権を与えられなかつたとしても決議の効力に関係はない。
いわんや右代議員大会の表決の結果は除名に賛成したもの三八票、反対したもの一四票、白紙一票であつて、申請人らが投票権を与えられなかつたと称する三人が加わつて反対票を投じたとしてもその結果に何ら消長をきたすものでないから、除名も無効とはならない。
また、組合は、一〇月二日の定期大会において既に道本部からの申請人Ｐ1に対する除名勧告により、これを取り上げるための組合規約に基づく手続として、その提訴理由の真偽を調査させ、懲罰規定第三条に規定する事由に該当するか否かを審理させるべく懲罰委員会に提訴し、同委員会の一〇月四、五の二日間開催すること、その報告に基づき一〇月六日に招集する臨時代議員大会に付議すること、この大会の決議の上さらに一〇月七、八日の両日に全組合員の賛否を問う直接無記名投票を行うことに決められていたもので、いわばこの一連の手続が申請人Ｐ1に対する処分の手続であつて、その間の一手続が申請人に対する処分手続ではない。すなわち、この全手続の終了をまつて処分が確定するものであつて、処分未確定の場合、一事不再理や二重危険の問題を容れる余地はない。
ところで、組合の懲罰委員会は一〇月六日の臨時大会において、初めて申請人Ｐ1を権利停止三年とするとの、懲罰規定第四条に規定する権利停止の処分とする旨報告したため、出席の代議員および執行部からも同規定第三条該当の有無をめぐり、同委員会に質疑、異議の申立が続出した。そこで、同委員会は再度審議した結果、右処分を白紙撤回するのでこの代議員大会で再度審議決定して欲しいとの結論を出し、右大会ではこの問題を議題として審議した上申請人Ｐ1を除名するとの決議を行つたのである。
従つて、右大会の決議はこのような事情で懲罰委員会に委託された処分権による処分ならびに大会としての除名処分承認の決議というべきである。よつて懲罰委員会の当初なした権利停止の処分で申請人Ｐ1の処分が決まつたとの主張は当らず、また懲罰規定第三条、第四条に照らしても申請人Ｐ1についての同委員会に対する提訴理由は除名事由であつて、権利停止に関するものではない。（３）　昭和四五年一〇月七、八日の無記名投票について組合の昭和四四年七月五日開催の第一九回定期大会によつて決議された改正組合規約第一九条によると、大会は職場より七名に一名の割合で選出された代議員をもつて構成することになつている。例外として全員大会を招集することもできることになつているが、通常全組合員が一堂に会して大会を開くことは不可能なので、常態としては予定していない。これは右組合の組合員の職場の特殊性に由来するのである。従つて右規約改正前も、組合員全員の賛否を問うことを要する場合は、直接無記名投票に全員が参加し得るよう大会の場で行うことをせず、投票箱を膚ち廻りでなしていたのである。右規約改正により大会には組合員全員が出席していないのであるから、この席で組合員全員の賛否を問うことは予定されていないので、組合員全員の過半数の意思を問う方法は大会の外で組合員の賛否が確実に問い得る方法によれば足りるのである。
従つて、右組合が組合員全員の意思を問う方法として行つた一〇月七、八日の直接無記名投票は正当なものであり、大会の席上賛否を問う必要があるとの申請人らの主張は実態を理解しないか規約の解釈を誤つたものといわざるを得ない。
（二）　申請人Ｐ2外一一名について


（１）　被申請人が右申請人らを解雇したのは組合との間のユニオンシヨツプ協定によるものであるが、組合のなした除名によるものではなく、脱退通知によるものである。すなわち、被申請人は一〇月九日組合から右申請人らが同日付を以つて右組合から脱退したので直ちに被申請人との間の労働協約第四条に基づき解雇されたいとの協約義務の履行を求める通知を受けたので、直ちに被申請人は役員会を開催し、さらに組合から強い申し入れがある場合には解雇するとの決定をなしていたところ、翌一〇日組合から早急な処置を求められるとともに、履行なきときは実力行使も辞さない旨の通告を受けるに至つて、同日解雇の意思表示をなしたのである。従つて、仮にその後に組合のなした除名手続に瑕疵があつたとしても、本件解雇とはなんら関係がない。
（２）　なお、組合は右申請人らをその組合脱退後除名処分にしているが、右除名処分は脱退によつて組合員資格を放棄した者の処置に関するもので、実質的にはなんら権利義務の変動に影響のない名誉的制裁に過ぎないもので、組合規約に予定する組合員の身分喪失を伴う意味での除名そのものではない。従つて執行委員会において除名の決定がなされ、それがさらに代議員大会で決議され、かつそれが組合員の過半数以上の賛成を得たのは、右申請人らの脱退行為が組合の容認するところでないことおよび右申請人らが脱退によつて組合員の身分を喪失していることを確認したに過ぎないのであるから、規約上の手続を要求されるものではない。
３　申請人らの除名理由の存在
（一）　申請人Ｐ1について
（１）　同申請人は、昭和三八年に二〇〇万円余にも及ぶ使途不明金を作つて組合と組合員に混乱と不信感を与えたことにより、既に三年間の権利停止処分を受けており、その後、信任を受けて執行委員長をも勤めていることからこれを理由に処分をするのは一事不再理、二重危険禁止の法理に反すると主張するが、組合は右事実をいわば前科として、かゝる経歴の持主であるから通常の者より一層執行委員長、支部責任者として組合員の信頼に答えるべく、その言動に反省配慮を要したという意味で加重事由として挙げているのであつて、独立に責任原因としてこれを再度処分理由となしているものではない。
（２）　同申請人は右の如き前歴を持つ者であるから、当然組合の財政処理、自身の金銭問題については通常以上の配慮して信頼の回復を計るべく努力し、いやしくも組合員の疑惑を招く行為に出るべきではないのに、労金からの借り入れに関して執行委員長の立場を悪用し、組合および組合員に迷惑をかけた。イ　労金からの生活資金の借り入れ制度は借受人の組合員が直接労金から借り受けるのではなく、労金に対する債務者は組合自体であり、執行委員長が組合の代表者となつて労金に対して手形を振り出して借り受け、さらにその金を組合が組合員に貸与することになつている。返済方法は、組合員が借り受けた金額を三六回に分割し、被申請人から支払を受ける給与の中から組合に直接支払つて貰つて弁済に充て、組合は受取つた元利を弁済金として労金に支払うのである。そして、組合が労金から借り受けできる金額は組合の労金に対する預金残高によつてその枠が決められている。すなわち組合預金が一種の担保となつている。また、組合員が借り受ける金額は組合員の支払能力の関係もあつて、昀高限度が金三〇万円となつており、組合員の誰かが組合に対する借入金の元利の支払を怠れば、組合は労金にその弁済ができず、その場合労金は組合に対して次の貸出しをしないことになつている。
そして右組合員に対するこの制度に基づく貸出しは、弁済についての右手続のため、組合帳簿にすべて記載し、この事務は組合の書記が行うことになつていた。但し、手形の発行については前記の如く執行委員長が振出した。ロ　ところで、同申請人はＰ10、Ｐ5、Ｐ4、館Ｐ2などの名義を使つて自己の借り入れを行つたため、昀高限度額の金三〇万円を大きく逸脱し、昭和四四年一二月から昭和四五年一月分の支払ができなかつた。
しかも、外形上は借り入れの事実が存在しないようにみせかけるため、借り入れに際し組合帳簿に記載せず、そのため弁済についても組合を通してはできないので、労金に組合が弁済しているかの如く見せかけて、自分が直接労金に対して弁済をして来ていたもので、執行委員長以外の者にとつては不可能な借り入れ方法であつた。
ハ　この借入金の仕組みから明らかなように、同申請人が仮にＰ10らの承諾を得たとしても、前記の如く、他人の名義を借りて、かつ、昀高限度額を越えて労金からの借り入れを行うことは、他の組合員の借り入れに影響を及ぼすので許されない。しかも、同申請人は、前記の如く弁済ができなくなり、現実に組合に被害を与え、かつ、組合員に混乱と不信感を与えた。
また、同申請人は、前記の如く許されない自己の借金のために執行委員長として組合の手形を振出して組合に債務を負担させたので、これは正に背任的行為と評せざるを得ない。帳簿に記載せず、秘密裡に直接労金に弁済していたのは、これの隠蔽行為である。
（３）　さらに、同申請人は右事実を組合書記や財政委員会等で指摘されるとこれを否定し、計画的にあくまでもすべてを隠蔽しようとした。同申請人が単なる組合員ではなく、重責ある執行委員長の職にあつたにもかかわらず、その非を指摘されても何ら反省することなく、かえつてこれを否定し、理由にもならない弁解をするのは、人間としての品性すら疑わしめるものである。
（４）　同申請人は組合の執行委員長として組合業務に専従する者であつたから、被申請人に対しては、むしろ厳正な態度に終止し、いやしくも会社との関係を云々されるが如きことのないよう注意するべきであるのに、積極的に会社から金銭を借り受ける等、いわば会社に借りを作るが如き事態をつくり出して、組合員に多大の疑惑と不信感を与えた。これは組合の幹部としては許されない背信行為といわざるを得ない。
同申請人は会社から借りた金は返済したからよいとするが、返せば借りた事実が帳消しになるという意味ならば、そこにはまつたく反省の色がなく、組合員に与えた影響を考えていない。
（５）　申請人は前記の如き前歴があり、組合財政処理については再び組合員の疑惑を招くが如き行為があつてはならないものであるにもかゝわらず、架空の渉外費を相当額相当の回数に亘つて仮名を用いて支出している。これは、正しく背任罪を構成する背任行為そのものであつて、この事実のみでも組合員としての資格はないというべきである。


（６）　同申請人は、独身でありながら独身の女性書記と同一家屋に居住しているが、これが私事であろうとまたいかなる事情があろうとも、執行委員長として組合の指導的立場にある、いわば組合にとつては公人ともいうべき者のとるべき行為ではない。まして、執行委員長と書記という関係がある以上、これは個人に止まらず、組合自体の品位に関する重大問題である。組合の懲罰規定第三条には、組合員の除名事由として、「重大な決議事項に反し組織の破壊及び組合の統制を乱した者又は乱そうとした者」と定められているが、同申請人Ｐ1の前記の各行為は、いずれも右の事由に該当するもので、同申請人に対する処分としては正に除名以外に考えらないところである。
（二）　申請人Ｐ2外一一名について
右申請人らに対する除名処分は、前記の如き意味しか持たないものであるが、組合が右処分をしたのには十分な理由がある。すなわち、右申請人らは、信奉する申請人Ｐ1が除名されるや、これを擁立支援せんとの目的だけのため、新組合を結成したとして組合の切り崩しに狂奔し始めたのであるから、これは組合にとつて組織上重大なる統制違反であり、除名事由にあたることは論をまたないところである。
４　ユニオン・ショップ協定適用の正当性
申請人Ｐ2外一一名および申請人Ｐ14外二名らの新組合結成により、組合が分裂し、ユニオン・ショップ条項の目的とする組合の統一的基盤が失われたことはない。
（一）　右申請人らは、昭和四五年一〇月八日新組合を結成したとして、一〇月一〇日付内容証明郵便で役員氏名のみを表示した通知を被申請人に対して行つた。すなわち、右申請人らは組合が一〇月六日の大会において申請人Ｐ1の除名を決議し、同月七、八日の両日組合員の賛否を問う投票をなし、その開票後申請人Ｐ1の除名が確定されるや八日の午後一〇時頃に至つて組合結成と称する集会を開き、被申請人に新組合を結成したとして通知をなしたのである。（二）　右申請人らは組合が分裂したと称するが、分裂の事実はなく、単に右申請人らの集団脱退があつたに過ぎない。
すなわち、分裂とはその主体自体が分解することにより分裂した二箇の集団間には同一性がないものであり、脱退とは組合という主体は変化せず単に構成員である組合員が分離して行くことである。従つて、集団的離脱と分裂との区別は、分裂によらなければ労働組合としての存立または運営が不可能な状態における集団離脱か否かにあるものというべきである。そして、分裂は、離脱者のみの行為によつて残留者の意思に反してその集団の同一性をも失わしめるものであるからその認定は相当厳格に解すべきもので、労働組合が機能を喪失し事実上の分裂に陥つているときにのみ認めらるべきものである。労働組合員が労働組合の方針に不満であるという理由でそれを離脱するのは単に多数決に服することを好まないということであつて、いかに集団的離脱であつても脱退とする他はない。もし脱退者が労働組合の方針に行き過ぎがあると思うなら、組合内部で討議を重ねてその方針を改めさせる努力を続けるべきであり、大衆討議の機会を利用して多数の賛成を獲得する運動を展開するべきで、かゝる努力をつくさず組合脱退の挙に出ることは団結の法理に照らして許し難い行為である。仮に主義主張を異にする場合であつても、労働組合から離脱して組合の決定と相容れない行為に出ることは組合に対する純然たる裏切り行為であるから、少数派は大衆討議の機会を利用してその主義主張を組合員一般に公表し、公正な検討と批判を要請することによつて組合員の賛成を得るよう努力するべきである。
また、労働組合の統一的基盤が失われたか否かは単に脱退した組合員の数によつて決せられるものではなく、その脱退に相当の理由があるか否かによつて決するべきものである。たしかに少数者の脱退といえどもその脱退に相当の理由があり、かつ設立された新組合が自主的でしかも合理的な存在理由をもつ場合はその団結権を尊重しなければならないであろう。
しかし他面従業員の圧倒的多数を組織して従業員全体を統制するだけの力量を備える自主的組合が厳存するのに、これとは別個に少数者の組合を結成する場合、その少数者組合が独立していることの積極的合理性がないと判断されるかぎり、多数者組合のシヨツプ協定の適用を否定することはできない。ところが、本件においては、組合の内部に特に対立抗争する問題があつたことはなく、組合の方針について相容れない主義主張が存在して組合としての行動が失われたという事実もない。ただ、申請人Ｐ1の不正問題の責任を追求する組合員の意思が少数の脱退者の意に反したというに止まるもので、脱退しなければならない必然性も、また合理的或いは相当な理由もまつたくない。申請人らの主張する新組合は単に除名された申請人Ｐ1の同調者がこの除名を不満としてこれを擁立保持するために結成されたもので、専ら組合の団結権を侵害する目的に出たものというべく、組合が被申請人と協約しているシヨツプ協定の効力を阻害せんとするものである。従つてそこには何ら補助参加人組合と異る自己の存立を主張する合理的指導理念もなければ主義主張もなく、あるのは単に少数の意見が通らなかつた不満だけである。これは新組合なるものの成立過程、新役員選出経緯、規約をみても歴然としているもので、このようにして生れた脱落者集団は団結権の法理に照らして反価値的なものとして法の保護を受けるに値いせず、いまだ労働組合と呼ぶにもふさわしくないものである。
従つて右申請人らが脱退した後仮に新組合を結成したとしても、これを分裂とみることはできず、従来の組合は何らその同一性を失うことなく、その存立の統一的基盤をそのまま保持し続けているのである。また、被申請人は従来通り何等の異議なく組合のために従業員全員のチエツクオフをなしているので、右申請人らの他に右申請人らが結成したという組合の組合員が存在するのかどうかすら不明であるが、仮に相当数存在するとしても何ら組合の統一的基盤に変化がない以上ユニオン・シヨツプ協定の効力に全く関係がない。
二　解雇手続
１　被申請人は、昭和四五年一〇月九日、組合から前記のとおり申請人Ｐ1を除名し、その余の申請人らは組合を脱退したので、直ちにシヨツプ協定に基づき、申請人らの解雇手続をとるようにとの通知を受けた。
２　そこで、被申請人は、申請人Ｐ1に対して右同日、申請人Ｐ2外一一名に対して同月一〇日、申請人Ｐ14外二名に対して昭和四六年一月六日、それぞれ解雇の意思表示をすると同時に、申請人Ｐ1および申請人Ｐ2外一一名については平均賃金三〇日分の金員から右申請人らに対する被申請人の貸付金等を差し引いた別紙（五）記載の金額を、申請人Ｐ14外二名については平均賃金三〇日分の解雇予告手当を提供したが、受領を拒否されたので、そのころ右金員を釧路地方法務局に弁済のため供託した。
第五　被申請人の主張に対する答弁


被申請人主張の第四の二の事実は認める。
第六　証拠（省略）
理　　　由
一　申請人らが、その主張の如く、被申請人の従業員および組合の組合員になつたこと、被申請人と組合との間の労働協約第四条に「……会社は……組合を脱退し、または組合から除名された従業員は直ちに解雇する。」という規定の存すること、被申請人が、申請人らに対し、その主張の日時にそれぞれ解雇の意思表示をしたことは、当事者間に争いがない。
二　除名の無効、ユニオン・シヨツプ協定の失効と解雇の効力雇用契約において雇用の期間が定められていないとき、現行法は、当事者が何時でも解約権を行使し得る旨定め（民法第六二七条第一項）、その制限される場合について特別の規定（労働基準法第一九、二〇、二一条等）を設けている。従つて、使用者は、特別の規定や労働協約、労働契約等によつて解雇権が制限されている場合および解雇権の行使が不当労働行為、権利の濫用等の事由により無効となる場合を除き、何時でも有効に解雇権を行使し得ると解さざるを得ないから、解雇権の行使に解雇の理由は本来不要であり、或る理由に基づいて解雇権が行使された場合でも、その理由の存否は解雇の効力と関係がない。そして、解雇は労働者の生活を直接脅やかすものであるから、労働者としては、労働組合の力により使用者との間の労働協約に解雇権の制限についての条項を定めるとか、或いは使用者にとつて正当な事由に基づく解雇権の行使に対しても、団体交渉や争議行為によつて適法に対抗する方法を有しているのである。解雇権の発生或いは行使の要件に例えば正当事由を要するとの見解は、現行法上その根拠がなく、また解雇の正当事由はその性質上裁判所による判断に親しまないから、実定法上の明確な根拠がない限り、右要件を必要とすると解釈すべきではない。たゞ、解雇の労働者の生活に及ぼす影響が極めて大きいことから、何の理由或いは必要もなく、かつ使用者がそれを知り、或いは容易に知り得るのに知らないで解雇権を行使した場合は、権利の濫用として、無効になることがあり得るのである。
使用者と労働組合との間にユニオン・シヨツプ協定が存在し、組合が組合員に対して除名の手続を行つて、その旨使用者に通知したときは、使用者に被除名者を解雇するべき組合に対する債務が発生する。この場合、使用者の解雇権の行使は右債務の履行として行われるが、右債務の履行ということは被除名者との関係においては先に述べた意味での解雇権の行使の理由に他ならないから、仮に除名手続が無効のため或いはユニオン・シヨツプ協定の効力が被除名者に対して及ばないため右債務が発生しなかつたとしても、解雇の効力に影響を及ぼすものではない。従つて、雇用期間の定めのないことが明らかに当事者間に争いのない本件においては、申請人Ｐ1および同Ｐ2外一一名に対する組合の除名手続が無効であることならびに申請人Ｐ2外一一名および同Ｐ14外二名に対しシヨツプ協定の効力が及ばないことを理由として被申請人の同申請人らに対する解雇の意思表示が無効であるとの主張は、主張自体理由がない。
三　解雇権の濫用について
１　申請人らの右主張には先に述べた意味での解雇権の濫用による解雇の意思表示の無効の主張が含まれていると解されるので、以下これについて判断する。労働組合は団結の確保のためその組織を統制する権能を有するから、その自主的判断に基づいて組合員を除名することができるのであり、また、ユニオン・シヨツプ協定は組合の除名の権能と使用者の解雇権の結合により組合の団結の強化をはかるものである。
従つて、組合による組合員の除名はその手続、理由に重大な瑕疵、欠●があるときにのみ司法審査により無効とされるのであり、また、ユニオン・シヨツプ協定はその目的とする組合の統一的基盤が完全に失われた場合にのみ被除名者に対して効力が及ばないとされるのである。そして、労働組合との間にユニオン・シヨツプ協定を締結している使用者は、組合から組合員を除名した旨の通知を受けた場合、被除名者に対する除名およびシヨツプ協定の効力について調査、判断する権利も義務も有せず、また、調査、判断しようとしても、ことがらの性質上多くの場合困難であり、さらに、もし被除名者を解雇しなければ、組合から争議行為に訴えられることさえあり得るのである。その故、除名の無効或いは、シヨツプ協定の失効により解雇権の行使が権利の濫用として無効となるためには、使用者が前記の如き無効原因事実の存在を知り、かつ、無効であると判断していること、或いは容易に右事実の存在を知り、かつ無効と判断できるのにそれをなさないことを要すると解すべきである。そこで、これらの要件の存否を本件について検討する。２　成立に争いのない疎甲第一号証および疎乙第二号証の二（原本の存在と成立についても争いがない。）によれば、組合員の処罰に関し、組合規約、懲罰委員会規定および懲罰規定には次の規定のあることが認められる。
（組合規約）
第十五条　処罰には次のものがある。
警告、譴責、権利の停止、離籍勧告除名
第十三条　組合員で組合の宣言、綱領、規約及び決議に反し組合の統制を乱し又は乱そうとした者は、別に定める懲罰規定により処罰される。第十四条　組合員の処罰に関する決議については懲罰委員会で該当者の充分な弁明をきかないで之を行う事は出来ない。
処罰に対して不服の時は、懲罰委員会に異議の申立をする事が出来る。第十九条　大会は組合の昀高決議機関である。
大会には定期大会と臨時大会とが有る。
………
大会は各職場より七名に一名の割で選出された代議員を以つて構成する。但し全員大会にも出来る。
第二十二条　次の事項は大会で決定しなければならない。
………
一、組合員の除名
前条の場合、全組合員の過半数以上の賛成を得なければならない。第二十五条　次の事項については全組合員の直接無記名投票に依り決定する。
………
一、組合員の除名
但し第一項の役員改選を除く他の事項については全組合員の直接無記名投票による過半数以上の支持を得なければならない。
（懲罰委員会規定）
第五条　提訴者は執行委員会がこれを行う。
………
第六条　懲罰委員会は被提訴者を喚問し事実の真偽をたしかめなければならない。
（懲罰規定）
第三条　処罰の適要
左の場合、懲罰委員会の議を経て除名又は離籍勧告処分を受ける。一、重大な決議事項に反し組織の破壊及び組合の統制を乱した者、又は乱そうとした者及この行為に参加したもの。この場合除名処分については大会の決議を得なければならない。
３　申請人Ｐ1について


（一）　成立に争いのない疎甲第一ないし六号証、同第一〇ないし一三号証、同第一七、一八号証、同第二六号証、疎乙第一号証、同第二号証の一、二、同第一二号証、同第二〇号証、同第三一号証の一、二、同第三三、第三四号証の各一ないし三、同第三五号証、同第五九号証、同第六〇号証の一、二（疎甲第三ないし六号証、疎乙第一号証、同第二号証の一、二、同第二七号証、同第三四号証の一ないし三については、原本の存在と成立についても争いがない）証人Ｐ19の証言によつて真正に成立したと認める疎乙第五、第八号証、証人Ｐ20の証言によつて真正に成立したと認める疎乙第五三、第五四号証、右証人らおよび証人Ｐ21、同Ｐ22、同Ｐ18、同Ｐ23、同Ｐ24、同Ｐ25、同Ｐ26、同Ｐ27、同Ｐ28、同Ｐ29の各証言、証人Ｐ30、同Ｐ31、同Ｐ15の各証言の一部、申請人Ｐ8、同Ｐ5、同Ｐ3、同Ｐ11、同Ｐ4、同Ｐ7、同Ｐ6、同Ｐ14、同Ｐ2、同Ｐ1各尋問の結果の各一部および弁論の全趣旨を総合すれば、被申請人が同申請人に対し前記解雇の意思表示をするに至るまでの経過について、次の事実を認めることができる。
（１）　申請人Ｐ1が組合の執行委員長の地位にあつた昭和四五年二月ごろ、労金が右組合の貸付金返済の延滞を理由に同組合に対する同月分の生活資金の貸出しを拒絶するという事態が生じ右貸付金の債務者は、現実に借受金を使用した個々の組合員ではなく、組合であるため、組合は財政委員会を設置し、組合財政の調査を行つたところ、申請人Ｐ1、同Ｐ8、同Ｐ3、同Ｐ5、同Ｐ2らの執行委員が、労金から他組合員の名義或いは組合員以外の者の名義を使用し、組合会計を通さずに貸付限度額をはるかに超過する多額の借り入れを行い、その返済を延滞していたことや、申請人Ｐ8、同Ｐ3が日本私鉄総連合北海道地方労働組合の定期大会に出席した際、道本部から組合に対して支払われた還付金を組合会計に納入せずに費消していたことが明らかにされるに至り、執行委員の中から申請人Ｐ1らの責任を追求して辞任する者が出たゝめ、同年三月に結局申請人Ｐ1ら執行委員全員が任期途中で辞任することとなつた。
（２）　そこで、組合の選挙管理委員会は、同年三月二一日各職場に「昭和四四年度臨時組合役員改選」という告示をなし、同月二七日投票を行つた結果、二〇票の差で申請人Ｐ1が敗れ、Ｐ17が委員長に選出された。ところが、右役員の任期は前執行委員の任期の残存期間であるのか、翌年の定期大会までであるのかの疑義が生じ、同年四月一七日の第四八回臨時大会（代議員大会）において議論がなされたが、採決の結果Ｐ17外役員（以下Ｐ17執行部という。）の任期は昭和四六年五月までとする決議が成立した。（３）　Ｐ17執行部は、就任後道本部役員を加えた財政整理委員会を設けて労金債務の整理に着手し、同年四月下旬までに生活資金、住宅資金について現実の債務者と債務額を確定し、返済方法を定め、公正証書を作成したが、その金額は申請人Ｐ1について二七五万円、同Ｐ8について一六〇万円、同Ｐ3については二九八万円となつた。
（４）　同年八月八日、組合のＰ32書記が、Ｐ17執行部の承認を受けず、また申請人Ｐ3に借用証を作成させることなく、同申請人の労金に対する前記返済金七月分を、組合の会計から立替払いし、しかもこれを組合の伝票、帳簿に記載していなかつたことが発覚し、同月二六日、執行委員会は、同書記に退職を勧告したが応じなかつたため、同日同書記を解雇した。
ところが、同月三一日開催された組合の幹事会において、申請人Ｐ3から緊急動議として、右Ｐ32書記解雇問題が持ち出され、同執行部が右Ｐ32書記に対する解雇を撤回しない限り一切の審議に応じないと主張したため紛糾し、結局予定の議題は審議されずに散会となつたが、Ｐ17委員長は右幹事会において、「財政執行の上で責任がもてないので執行委員会は大会終了後に総辞職する。」旨の発言をなした。もつとも、執行委員会は右委員長の発言等について協議した結果、総辞職する旨の意思表示を撤回することに決し、「第四回幹事会の報告」と題する同年九月一日付書面中にその旨記載し、組合の掲示板に掲示した。
（５）　次いで同月三日開催された第二〇回定期大会（代議員大会）においても、開会冒頭、申請人Ｐ1、同Ｐ8、同Ｐ3らが緊急動議としてＰ32解雇問題を提案したため、Ｐ32書記を解雇したＰ17執行部の措置を支持するか否かについて採決がなされ、賛成二六票、反対二七票という僅差で同執行部の措置は否決されたところ、退場者が続出し、右大会は流会となつた。なお右大会において、同執行部は総辞職する旨の意思が表明なされたが、道本部からの留任勧告を受けて、再び辞意を撤回することとなり、翌四日付でその経過を記載した「組合員各位に訴える」と題する書面が掲示された。
また、この間に、Ｐ17組合執行委員長名で、或いは道本部オルグＰ18副委員長名で、それぞれ、申請人Ｐ1とＰ32書記との関係、同申請人らの労金からの不正な借り入れ、労金に対する返済金への組合費の不正流用など、同申請人らの不正行為を弾劾する経過報告および声明書が職場に掲示され、これに対して、申請人Ｐ1、同Ｐ8、同Ｐ3、同Ｐ14はこれを事実無根として、同月一一日ごろ釧路警察署にＰ18を告訴するに至り、申請人Ｐ1派とその反対派の対立は一層激しくなつて行つた。（６）　同月二六日、Ｐ17委員長は次のような議題で同年一〇月二日第二〇回定期大会（全員大会）を開催する旨の告示を、組合の掲示板に掲示した。
（一）　四十四年度一般経過報告
………
（七）　組合清浄化について


（７）　同年一〇月二日に開催された第二〇回定期大会において「組合清浄化について」との議題について、道本部執行委員長Ｐ22が資料を添えて提案理由を説明し、申請人Ｐ1らの前記不正行為、告訴による組合混乱の責任を指摘し、右申請人らの行為を組織の破壊を意図するものであり、同人らに反省の色が見られないとして、懲罰規定第三条により申請人Ｐ1を除名、同Ｐ8、同Ｐ3を権利停止五年、同Ｐ14を権利停止一年の各統制処分に付すのが相当である旨提案した。そして、右大会においては、右処分について組合規約上の手続をふむため執行委員会からなされた提案、すなわち、同月四、五日の両日懲罰委員会、同月六日代議員大会を開催して右処分を討議し、代議員大会で申請人Ｐ1除名の決議が成立した場合には右除名について同月七、八日の二日間、全組合員による投票に付する旨の日程を承認し、その後、申請人Ｐ1が右提案に対する弁明をなし、続いて同Ｐ8らが弁明しようとしたが、議場は右Ｐ1の弁明のころから怒号が乱れとぶようになり、遂には実力でマイクを奪いあう等の混乱が生じ、騒然とした中で右大会は閉会となつた。なお、右大会においては、前記の如き執行部の辞意表明およびその撤回に対し異議を述べ、熱行部は辞職しているとの主張をする者も、前記大会開催は告示議題が不明確等の理由で違法であると主張する者も、まつたくなかつた。（８）　申請人Ｐ2らからなる懲罰委員会は、同月四、五日の両日にわたつて開かれ、まず四日に、申請人Ｐ1、同Ｐ8、同Ｐ3、同Ｐ14らに道本部の提訴理由書を見せて釈明を求めたところ、同申請人らは全部虚偽である旨反論したが、争点が多岐にわたつたため、同委員会は翌日迄に書面による弁明をすることを求め、翌日申請人Ｐ8を除く右申請人らが持参した書面について若干説明を聞いただけでそれ以上の調査はせず、申請人Ｐ1を権利停止三年、同Ｐ8、同Ｐ3を同二年六月、同Ｐ14を同六月の処分にする旨決定した。
（９）　同月六日、第四九回臨時大会（代議員大会）が開かれて、前記懲罰委員会の決定が議題に上程された。そして、被処分者である申請人Ｐ1らを退場させた上で審議がなされたが、右決定に対し激しい攻撃が集中し、返答に窮した懲罰委員会はその場で協議した結果、右決定を白紙に戻して代議員大会の決定に委ね、懲罰委員全員は責任をとつて辞任する旨提案し、その旨承認された。次いで右大会は、改めて前記Ｐ22道本部執行委員長の提案内容について申請人Ｐ1、同Ｐ8、同Ｐ14の欠席のまゝ賛否を問い、四一票対一四票をもつて提案どおり申請人Ｐ1を除名、同Ｐ8、同Ｐ3を権利停止五年、同Ｐ14を同一年の統制処分に付する旨の決議が成立した。（１０）　同月七、八日の両日にわたつて、選挙管理委員会の管理の下に右統制処分について全組合員による無記名投票が実施され、投票用紙に除名処分を可とするものは○印、不可とするものは×印を付すという形式で、各職場において投票が行われた。その結果、八日午後七時、組合員数四六六名中、投票数四四四票、うち賛成三一〇票、反対一二四票、白紙九票、無効一票をもつて、申請人Ｐ1の除名処分が支持された。
（１１）　そしてＰ17執行委員長、Ｐ26副委員長、Ｐ20書記長等組合執行部は被申請人会社の労務課長Ｐ33に対し、同月九日午前九時ごろ、第四九回臨時大会および支部規約第二五条に基づき全組合の直接無記名投票の結果、昭和四五年一〇月八日付をもつて申請人Ｐ1に対し除名処分を決定したので、労働協約第四条によつて解雇するよう通知する旨の記載のある文書を手交した。
その際、右労務課長は組合執行部から、その除名理由が前記のとおりであつて、その手続も大会の決議に従い、懲罰委員会、代議員大会等を経て、さらに全員の無記名投票によつて決定した旨の説明を受けた。そこで被申請人は組合のなした除名処分は実体上も手続上も瑕疵がないものと信じて、申請人Ｐ1を解雇することに決し、同日前記のとおり右申請人に対して解雇の意思表示をするに至つた。（１２）　なお、申請人Ｐ1は、組合の執行委員長として存職中、二〇〇万円に及び使途不明金を出したことを理由に、昭和三八年一〇月、権利停止三年の統制処分に付されたが、翌三九年四月、臨時大会において右処分の解除が提案され、右処分は解除する旨の決議がなされた。しかし、組合規約中には、権利停止処分に付せられた者が、懲罰委員会に対する異議申立以外の方法によつてその処分を解除されることができる旨の規定は存在しない。
以上の認定に反する疎甲第一八号証の記載部分、証人Ｐ30、同Ｐ31、同Ｐ15の各証言の各一部、申請人Ｐ8、同Ｐ5、同Ｐ3、同Ｐ11、同Ｐ4、同Ｐ7、同Ｐ6、同Ｐ14、同Ｐ2、同Ｐ1各尋間の結果の各一部はにわかに措信しがたく、他に右認定を動かすに足りる証拠はない。
（二）　（一）に認定した事実と２に認定した組合規約等の規定とを対比し、かつ、シヨツプ協定が存在する場合の組合からの除名が被除名者の解雇に連ることを考慮すれば、第四九回臨時大会における申請人Ｐ1に対する除名処分に関する議決は、一〇月四、五日の懲罰委員会における審議が極めて不十分であるうえに、改めて懲罰委員会の審議を経なければならないのにこれを経ていないことならびに被処分者である同申請人、代議員である申請人Ｐ8、同Ｐ14に審議および投票の機会を与えていない点で重大な瑕疵があるから無効と認めるのが相当である。なお、大会が組合の昀高決議機関であることおよび同申請人らの反対票を加えても票決の結果が変らないことも右認定を妨げるものではなく、その他に、除名の手続および理由について、右処分を無効とするべき重大な事由は認められない。しかし、前記の如く被申請人は右無効事由の存在を知らなかつたのであり、また、右手続の瑕疵の存在およびその効果は使用者である被申請人にとつて容易に調査、判断し得ることではないから、申請人Ｐ1の除名無効を原因とする解雇権濫用の主張は採用できない。
４　申請人Ｐ2外一一名について


成立に争いのない疎乙第二七号証、証人Ｐ21の証言によつて真正に成立したと認める疎乙第一七、二六号証および３（一）に前掲の各証拠によれば、昭和四五年一〇月九日午前九時三〇分ごろ、右申請人ら一二名を含む一六名から、組合に対し脱退する旨の届が提出され、Ｐ17執行部は脱退届を撤回するよう説得したが右申請人らが応じなかつたので、同日一二時三〇分ごろ、Ｐ17執行委員長、Ｐ26副委員長、Ｐ20書記長らが被申請人労務部長Ｐ21に対し右申請人らは組合を脱退したから直ちに労働協約第四条に基づき解雇されたいとの通告書を手交したこと、翌一〇日、申請人Ｐ2外一一名を除くその余の四名の脱退者は、脱退届を撤回したので、右四名については解雇要求の通告を撤回する旨を被申請人に申し入れたこと、同日、組合執行委員会は申請人ら一二名を除名する旨決議し、被申請人に対し、右一二名について再度、組合より除名した者の解雇「の件について先に申し入れたところであるが、この件の措置について早急に処理しない場合は、実力行使も辞さない」旨通告した結果、被申請人は、同日一〇時三〇分ごろ右申請人らの就業を禁止したのち、同日午後二時三〇分ごろ、同申請人ら一二名について解雇する旨告示し、個別に解雇通知をしたこと、が認められ、右認定に反する証拠はない。右認定の事実によれば、被申請人が同申請人ら一二名を解雇したのは、同申請人らが組合を脱退したことに基づくものであり、執行委員会のなした除名の決議は、その権限外の決議であるうえに、同申請人らの脱退後に行われたものであるから、組合内部における単なる事実上の制裁措置に過ぎないと認められる。従つて、同申請人らに対する右除名の決議は無効であるが、これにより同申請人らに対する解雇権の行使が濫用となる余地はない。
５　申請人Ｐ2外一一名および申請人Ｐ14外二名について（一）　原本の存在と成立に争いのない疎甲第八号証、成立に争いのない疎乙第五七、五八号証、証人Ｐ34、同Ｐ35の各証言および４に前掲の各証拠を総合すると、次の事実が認められる。
（１）　申請人Ｐ1およびその支持者達は、前記のごとき経過で、右Ｐ1の組合員としての地位が危くなつてきた昭和四五年九月下旬ごろから、右Ｐ1を守るためには分派活動も止むを得ないと考え、その方策を練りつゝあつた。そのうち、右Ｐ1の除名処分は避けられないものとなつた同年一〇月初めごろ、新組合結成のための会場探しや、ビラ、たれ幕の作製等に着手し、同月八日夕刻、右Ｐ1に対する除名処分の賛否投票が完了して処分の確定をみた直後、組合員のうち四〇余名が釧路市内川北町川北会館に集合し、同夜新組合結成大会を開催した。
（２）　右新組合結成大会において、組合名を東邦交通労働組合とし、執行委員長に申請人Ｐ2、副委員長にＰ36、書記長に申請人Ｐ10、組織部長に申請人Ｐ7、財政部長にＰ35、青婦部長に申請人Ｐ11、調査部長に申請人Ｐ12、教宣部長に申請人Ｐ4、会計監査に申請人Ｐ13、Ｐ31を選出し、運動方針、組合規約等を定めた。しかしながら、その運動方針の柱は「組織拡大」であつて他にめぼしいものはなく、組合規約等も補助参加人組合のそれを、組合名、組合事務所の設置場所等を訂正しただけで、他はまつたく右組合と同様であつた。
（３）　申請人Ｐ2外一一名および申請人Ｐ14、Ｐ36、Ｐ35、Ｐ31は、翌九日補助参加人組合に対し、脱退届を出し、被申請人に対しても同日新組合を結成し、その役員は前記のとおりであること、組合員氏名については後日提出する旨を通知した。しかし、副委員長Ｐ36、会計監査Ｐ31、財政部長Ｐ35は組合の説得によつて脱退届を撤回し、また申請人Ｐ14については脱退および破壊活動に参加していないことが判明した結果、補助参加人組合の組合員たることを認められたので、前記のとおり解雇要求対象者から除外され、申請人Ｐ2外一一名が解雇されるところとなつた。（４）　昭和四五年一〇月一〇日現在において、補助参加人組合の組合員数は、四五三名であり、新組合への加入届に署名押印したものは一三〇名余にのぼつたが、補助参加人組合を脱退したのは申請人Ｐ2外一一名だけであつた。（５）　次いで、同年一一月二三日、申請人Ｐ14を代表として合計七六名の組合員が組合に対して脱退届を郵便で提出し、翌二四日、申請人Ｐ14を代表として一一名の組合員が同じく脱退届を郵便で提出した。
しかし、組合の説得活動が行われた結果、申請人Ｐ14を含めた全員が脱退届を撤回するに至り、右通告者全員を含めた四五三名が、同年一二月分の組合費のチエツク・オフを受けている。
（６）　同年一一月二七日、新組合は、北海道地方労働委員会の資格審査により、労働組合法第二条および第五条第二項に適合する旨決定された。（７）　申請人Ｐ14外二名は、同年一二月中旬ごろ補助参加人組合を脱退したゝめ、組合は被申請人に対し右申請人らの解雇を要求し、直ちにこれを履行しない場合は実力行使に訴える旨通告した。被申請人は、同月下旬、右申請人らに脱退届撤回の意思の有無を質し、その際、補助参加人組合に復帰しないとシヨツプ協定により解雇しなければならないから復帰したらどうかという趣旨のことを述べ、期限付で回答を求めたが、回答がなかつたゝめ、前記のように昭和四六年一月六日右申請人らに対し解雇の意思表示をなした。
（８）　昭和四七年三月現在の新組合の組合員数は、同申請人らを除き、一八名である。
（９）　新組合を結成せんとした申請人らと、補助参加人組合の執行部との間には、使用者に対する闘争方針、あるいはイデオロギー的な対立関係は存在しない。以上の事実が認められ、右認定の趣旨に反する疎甲第一八号証の記載の一部、証人Ｐ31、同Ｐ15の証言の一部および申請人Ｐ8、同Ｐ5、同Ｐ3、同Ｐ11、同Ｐ4、同Ｐ7、同Ｐ6、同Ｐ14、同Ｐ2、同Ｐ1各尋問の結果の一部はたやすく信用し難く、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、東京高等検察庁検事土田義一郎提出の水戸区検察庁検察官事務取扱検察官検事藤井嘉雄作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、弁護人岡部勇二作成の答弁書（二通）記載のとおりであるから、これ等を引用し、右控訴趣意に対し当裁判所は次のとおり判断する。所論は、要するに、原判決は、水産資源保護法（以下法という）第二五条及び茨城県内水面漁業調整規則（以下規則という）第二七条にいう採捕とは、とらえること乃至は容易にとらえ得る状態におくことであり、被告人等の本件各行為は右採捕にあたらないとして、被告人等に対し無罪の言渡をしたが、右採捕とは、採捕の方法を行うこと（採捕行為）を以て足りるものと解すべきであり、原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある、というのである。よつて、按ずるに、採捕という語句が、日常用語的には、とらえることを意味するものであることは明らかであるが、所論は、これを右日常用語的意味での行為の未遂の段階にあたる所論の採捕行為にまで拡張して解釈すべきであるというのである。ところで、刑罰法規の解釈は、その規範的意味を確定することであり、そのため形式的文理的解釈にとまらず、目的論的解釈を施し、時としては、法規に用いられている語句をその日常用語的意味より拡張して解釈する必要があることは勿論であるが、罪刑法定主義の要請を考慮すれば、拡張解釈は、当該法条の法益保護の目的や法規相互の関係に照らし必要にして相当な範囲にとどめるべきであり、行政刑罰法規の解釈においても、法規の特殊な性格に鑑み目的論的解釈方法が用いられる範囲が広いことは否めないにしても、右の原則は適用さるべきものであり、徒らに行政上の取締目的を理由に拡張解釈を用いることは許されない。而して、刑法においては、犯罪定型としての既遂と未遂は明確に区別され、各本条に定めのない限り未遂を罰することはできないのであり、各本条の構成要件としての行為を示す語句を、その日常用語的意味での行為の未遂段階にあたる行為にまで拡張解釈することは皆無であるが、既遂、未遂の区別は、刑法犯と行政犯との区別に拘らず共通に用いらるべき概念であり、且法及び規則には未遂罪に関する刑法総則規定の適用排除の特別規定はないのであるから、目的論的解釈により特に法第二五条及び規則第二七条について未遂罪についての刑法総則規定の適用を排除する趣旨が明確に認められるのでない限り、刑法上の右の原則は、右二法条についても妥当するものと考えられるのであり、右のような刑罰法規の語句の定型的な解釈方法があるという特殊性に着目すると、右解釈方法を逸脱してまで目的論的解釈により採捕の意味を所論のように拡張解釈しうるためには、一般の場合より高度の必要性と相当性が要求されるものといわざるを得ない。（尚所論のように採捕行為を明確に可罰とするためには、単にその旨の一条を設けるを以て足りるのであり、所論のような行政刑罰法規の目的論的解釈を必要ならしめる行政法規の目的の特殊性或はこれに用いる語句の技術的性格は、本件拡張解釈の当否の判断に直接かかわりはないものと思われる。）
そこで、まず法第二五条及び規則第二七条の保護法益の観点から考えてみると、右二法条が所論のよう立法目的、法益を有していることは明らかであり、又所論のいう採捕行為自体右法益を侵害し乃至侵害するおそれがなく、従つて、右法益保護のため右行為を処罰の対象とする必要性がないとは断定できないのではあるけれども、採捕行為ととらえることとでは、右法益を侵害する態様及び程度において著しく異るものがあることは明らかである（これに反し、原判示のいう、容易にとらえ得る状態におく（例えば綱にかかつた）ときには、とらえた場合と殆んど異るところはない）。而して、同一の法益を保護するため必要であつても、そのため如何なる範囲の行為を処罰の対象とするかは、立法政策上の問題であり、法益保護のため必要なあらゆる方法を法が講じているとすることは、合理的な考え方であるとはいえないことも考え合わせると、拡張解釈をすべき必要性と相当性があるというためには、日常用語的解釈をした場合に比し、右法益侵害の一般的抽象的にみた態様及び程度において異るところがないことを要するものと解するのを相当とし、本件の場合未だ十分の必要性及び相当性があるということはできない。次に、法及び規則を仔細に検討しても、他の規定との関係で所論のように解するのが必要で相当であると認められる事由を発見することができない（もつとも、規則中には採捕という語句を採捕行為を含めた意味に用いたと思われないでもない規定（（例えば、同第一〇条、第二一条等））があるが、これ等の規定と同第二七条とはその内容を異にするものであり、これを以て所論のように解釈する根拠とはなし得ない）。所論は、規則第二七条の採捕を原判示のように解すると、同第六条との関係で不合理な結果が生ずる旨を事例を示して主張するが、右主張は、規則第六条の誤解に基くものである。すなわち、同条は、同第三七条第一項第一号と合せて刑罰法規としてみれば、単に「知事の許可を受けないで…水産動植物を採捕した者は……に処す」という趣旨であり、規則第二七条は一般的禁止規定であるのに対し、同第六条は知事の許可なき場合の禁止規定であると解すべきものであり、そうとすれば所論のような不合理な結果を生ずるものではない（右判示から考えると、原判決が規則第六条と同第二七条とが用語を使い分けしているとして、これを原判示の見解の論拠としていることは誤りといわねばならない）。尚、所論は、原判示のように解するときは、取締面において、採捕するまで検挙できないで拱手傍観していなければならず、又採捕した者が目的物を隠匿放棄して処罰を免れることとなつて不当である旨主張するが、前者の場合、検挙、処罰まではできないにしても、法益を保護するためこれを規制する法的手段が必ずしもないわけではなく、又いずれも単に取締の難易の問題にすぎないのであつて、原判示の解釈を非難すべき論拠とするに足りない。又所論は、原判示のように解するときは、漁具に目的物がからむか否かという人為以外の偶然事象により犯罪の成否を決することとなり、法の適用上著しく公平を欠く旨を事例を挙げて主張するが、右の如きは、結果の発生を要件とする犯罪につき未遂罪の定めのない場合一般に起る事柄であつて、これを所論の見解の根拠とすることは、本末顛倒のそしりを免れないのであり、これも亦原判示の解釈の反論たり得ない。右説示したとおりであつて、本件の採捕の解釈につき、目的論的解釈によつて所論のように拡張解釈すべき必要性と相当性があると認めることができない。又法第二五条及び規則第二七条について未遂罪の刑法総則規定の適用を排除する趣旨も亦認められない。


主　　　文
一、被告が昭和四二年六月二四日原告に対してなした懲戒戒告処分は、無効であることを確認する。
二、訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一、当事者双方の求めた裁判
（原告）
主文第一、二項と同旨の判決。
（被告）
一、原告の請求を棄却する。
二、訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
第二、当事者双方の事実上、法律上の陳述
（原告の請求原因）
一、原告は、被告公社目黒電報電話局（以下「目黒局」という。）施設部試験課に勤務する同公社職員である。
二、被告は、昭和四二年六月二四日原告に対し、懲戒戒告処分に付する旨の意思表示（以下「本件処分」ともいう。）をした。
三、しかしながら、本件処分は、処分事由（就業規則所定の懲戒事由）が存在しないにもかかわらず行なわれた無効のものであるから、これが確認を求める。
（被告の答弁および主張）
一、請求原因第一、二項の事実は認めるが、第三項の主張は争う。二、被告が本件処分を行つた理由は次のとおりである。（一）（イ）　原告は、昭和四二年六月一六日以降同月二二日まで継続して、目黒局において、作業衣左胸に青地に白色で「ベトナム侵略反対、米軍立川基地拡張阻止」と書いたプラスチツク製のプレート（以下「本件プレート」ともいう。）を着用して勤務した。
（ロ）　その間、目黒局の局長および次長は、同年六月一六日午前九時頃原告に対し、「局所内でそのようなものをつけては困る。局所内では右のような主義、主張をもつた札、ビラその他を胸につけることは許可しない方針なので、直ちに取りはずしてもらいたい。」旨注意を与えたが、これに従わず、さらに同日正午前頃、試験課長から、翌一七日午後二時前頃試験課長、施設部長から、同月二二日正午頃試験課長から、同日午後三時過頃次長、施設部長から、それぞれプレートを取りはずすように注意を与えたが、原告はこれに従わなかつた。（ハ）　原告は同年六月二三日正午頃、目黒局局所内で、局所管理責任者である庶務課長の許可を受けることなく、右のプレートを取りはずすようにとの命令に対する抗議ビラ数十枚を職員に配布した。
（二）　被告公社就業規則第五条第七項は「職員は、局所内において政治活動をしてはならない。」と規定し、ここにいわゆる政治活動とは、人事院規則一四－七に規定する政治的目的をもつ政治的行為を意味し、例えば、政治上の主義、施策を支持し、推進し、もしくはこれに反対すること、公職の候補者を推薦し、支持し、もしくはこれに反対すること、政党を支持し、反対し、もしくはその活動に参加すること、または政治上の意見を発表することなどを含む政治的言動の一切を指称するものであるから、原告の（一）、（イ）のプレート着用行為は、右就業規則の規定に違反し、就業規則第五九条第一八号所定の懲戒事由（「第五条の規定に違反したとき。」）に該当する。
次に、原告の（一）、（ロ）の所為は、同条第三号所定の懲戒事由（「上長の命令に服さないとき。」）に該当する。ここでいう上長の命令とは、それが一見明白に違法と認められる場合を除いて、上長が職務上発するすべての命令を意味するものである。
原告の（一）、（ハ）のビラ配布行為は、就業規則第五条第六項（「職員は、局所内において……ビラの配布……をしようとするときは、事前に別に定めるその局所の管理責任者の許可を受けなければならない。」）の規定に違反する。仮令原告が違法と考える命令に対する抗議のビラであつても、局所管理者の許可を要するものであり、上司の命令に対して反対の意見を有するなら、平穏な手段でこれを申し出るべきである。したがつて、右違反は、前記就業規則第五九条第一八号所定の懲戒事由に該当する。
そこで、被告は、日本電信電話公社法第三三条第一項により原告を本件懲戒戒告処分に付したものである。
（被告の主張に対する原告の答弁および主張）
一、被告主張の処分理由（一）、（イ）、（ロ）、（ハ）、の各事実は認めるが、（二）の主張はすべて争う。本件プレート着用行為は、就業規則第五条第七項にいう選挙運動その他の政治活動に該当しない。したがつて、右プレートの取りはずしを命じた上司の命令は違法なものであつて、原告に服従義務はない。また、違法な命令に対する抗議の意思表示としてのビラ配布が、当の違法行為者である管理責任者の許可なくしては行えない理由はない。
二、本件処分の無効事由
（一）　就業規則の違憲、無効による本件処分の無効
国民はすべて憲法第一五条第一項、第一九条、第二一条第一項などの規定により政治活動の自由、言論表現の自由を保障され、労働基準法第七条もこれらの憲法の諸規定を受けて勤務時間中の労働者の政治活動の自由を保障しているのであるが、就業規則第五条第七項の規定は、被告公社に勤務する労働者から、局所内政治活動の自由を一切奪いとるものにほかならず、同条第六項の規定は、局所内のいかなるビラ配布に対しても無条件に全面的、一般的許可制にかからしめ、職場内における表現の自由を一切鎮圧するものである。元来、使用者が就業規則によつて労働者の個々の行動を制限できる事項の範囲は、職場の安全保持や業務上の秩序維持のため必要な昀少限度に限られるべきであつて、このように、政治活動およびビラ配布行為を、それが他の基本的人権を重大に侵害する明白にして現在の危険があるか否かと無関係に、全面的、一般的に禁止しなければならない合理的根拠は存在しないから、就業規則第五条第六項、第七項の規定は、いずれも前記憲法の諸規定に違反して無効である。したがつて、右就業規則違反を理由として懲戒処分を行うことは許されていない。
（二）　本件処分の違憲、無効
本件処分は、原告が本件プレートを着用したことにもとずくものであるから、憲法第一九条、第二一条第一項に違反するばかりでなく、本件処分により自動的に月給の定期昇給が三ケ月延伸されるのであつて（就業規則第七六条第三項）、信条による経済的差別待遇として同法第一四条第一項にも違反し、無効である。
（三）　本件処分の労働基準法違反による無効


被告は、その労務政策の一環として、共産党員や日本民主青年同盟員またはその同調者と目された職員については厳しくその動向を監視し、職場の内外を問わず差別する方針をとつていた。原告は、昭和三三年目黒局配属後、公社職員で組織された全国電気通信労働組合の職場委員に就任し、昭和三四年から一年間同組合西南支部目黒分会の執行委員、昭和三六年から同三九年までは同分会書記長の任にあつたばかりでなく、安保破棄諸要求貫徹中央実行委員会の目黒地区幹事や日本民主青年同盟目黒地区委員などを歴任し、平和運動、民主運動を推進してきた。本件処分は、被告が原告を共産党員であると認識し、原告の右のような思想信条を嫌い、そのために行つた差別待遇にほかならないから労働基準法第三条に違反する。また、原告は、正午の休憩時間を利用して本件ビラ配布を行つたものであるから、これを懲戒処分の対象とすることは同法第三四条第三項の休憩時間の自由利用にも違反する。
（四）　懲戒権の濫用
（１）　被告公社においては、本件プレート以前にも「日韓会談反対」のバツジ「不当処分撤回、ベトナム戦争やめろ」のリボンおよびゼツケン、「物価値上反対、大幅賃金引上げ、反戦平和」のプレートなどの着用が頻繁に行われていたが、従来政治的内容のプレート着用を理由に処分された者はいなかつたし、原告の場合も、原告は昭和四二年五月二九日本件プレートの着用を始めたのであるが、同年六月一六日Ａ次長から取りはずすよういわれるまでは上司からなんの注意も受けなかつた。
局舎内のビラ配布についても、従来目黒局は勿論、東京中央電報局、東京市外電話局、品川電報局などで多数のビラが配布されており、しかもその中には全電通労組東京電信支部発行のベトナム反戦特集の支部速報など政治的内容をもつたビラも含まれていたが、これらについて管理者の許可を得たことはなかつたし、許可がないということで阻止されたこともなかつた。このように、目黒局では、実際上は無許可でビラ配布を行うことが職場の慣行化していた。
（２）　本件プレートの内容は、帰するところ戦争反対ということであつて、それは一党一派の主張ではなく、全電通労組においても、昭和四〇年の組合大会決定により、ベトナム反戦運動を組合の運動方針として採り上げて以来、本件の発生した昭和四二年六月頃までの間、そのための集会、機関紙発行、ビラ配布など被告局舎内での運動を展開したが、原告の本件プレート着用は、右の組合の基本方針に従つた行動である。また、原告の配布したビラは不当な本件プレートの取りはずし命令に抗議するものであつて、正当防衛行為である。
（３）　原告の所属する試験課は、加入者から電話による故障の申出を受け、故障の有無、故障個所等を然るべき担当者に連絡するのが職務内容であつて、顧客と直接応対する機会はないから、本件プレートが顧客の目に触れたことはなく、本件プレートの着用によつて他の職員と紛争を起したこともない。また、本件ビラ配布は、六月二二日の昼休み休憩時間中に休憩室で行なつたものであつて、これによつて目黒局の業務になんらの支障を与えたわけでもない。（４）　原告は、前記のとおり本件懲戒処分によつて定期昇給日を三ケ月延伸され、その結果原告の俸給額は次年度において本来昇給すべき額より一二分の三だけ減額されることになり、一時金諸手当、ベースアツプの配分率、年金、退職金などすべてについて不利に影響し、この重大な不利益は生涯回復できない。（５）　以上のような本件プレート着用行為およびビラ配布行為の目的、態様、これによる実害の不発生、従前の慣行などを総合し、本件処分によつて原告の被る不利益と比較すると、本件処分は、情状の判定を誤つた懲戒権の濫用にあたり無効である。
（原告の主張に対する被告の反論）
一、就業規則の合憲性
（一）　憲法第一五条第一項の趣旨は、すべての公務員の選定および罷免は、直接または間接に主権者たる国民の意志に依存するようにその手続が定めなければならない、というのであつて、国民の政治活動の自由を保障したものではないから、就業規則第五条第七項の規定が右憲法の条項に違反する余地は全くない。（二）　憲法第一九条は、人の内心の自由を保障しているものであるが、就業規則第五条第六項、第七項の規定は、何ら右の意味での内心の事由を侵すような定めをしていないから、右憲法の規定に違反しない。
（三）（１）　憲法第二一条の保障する表現の自由も絶対的なものでなく、自己の自由意思にもとずく特別な公法関係上または私法関係上の義務によつて合理的な範囲で制限を受けるものである。
（２）　就業規則第五条第七項について
被告の行う電信電話事業は極めて高度の公共性を有し、政治的には中立性を強く要請されているから、勤務時間中の職員の政治活動は職務専念義務に違反するとともに、公社の業務に支障をもたらすことは明らかであり、勤務時間外の局所内政治活動も、他の勤務中の職員の業務を妨げ、あるいは他の休憩中の職員の休憩を妨げる場合があり得るばかりでなく、局所内政治活動を放置すると、職員間に政治的対立、抗争が生じ、その結果能率の低下、職場規律の乱れを生ずる虞がある。他方、局所内は本来的に政治活動の場所ではなく、職員は、局所内での政治活動を禁止されても、局所外での政治活動ないし政治的表現の自由については、なんらこれを制限されるものではない。このような局所内政治活動を禁止する必要性とそれによつて原告が受ける表現の自由の制約とを比較衡量すれば、局所内政治活動を禁止することは、表現の自由に対する合理的な制限であり、就業規則第五条第七項の規定は憲法第二一条第一項に違反するものではない。
（３）　就業規則第五条第六項について


局舎内におけるビラ配布を許可制とする必要性は次のとおりである。すなわち、（イ）被告公社は、前記のとおり政治的中立性を要請されるから、その施設を政治活動のために利用させることは避けなければならず、ビラ配布の中には政治活動となる場合もあり得ること、（ロ）ビラ配布の時刻如何によつては（例えば職員の執務時間中）事務能率を低下させる虞があること、（ハ）ビラの内容如何によつては（例えば虚偽または公序良俗違反）、職場規律を乱し、能率を低下させる虞があること、（ニ）電報原書、電話交換証その他職務上重要な文書がビラにまぎれて事故発生の虞があること、（ホ）ビラの形状、枚数、配布方法如何によつては局所内の清潔、整頓を乱す虞があることなどである、他方、許可制をとることによつて局所内でのビラ配布が全面的に禁止されるものではなく職員は、右のような弊害を伴わないビラの配布を制限されることはないし、局所外でのビラ配布はもとより自由に行い得るのである。右のような、ビラ配布を許可にかからしめる必要性とそれによつて原告が受ける表現の自由の制約とを比較衡量すれば、局所内でのビラ配布を許可にかからしめることは、表現の自由に対する合理的な制限であり、就業規則第五条第六項の規定は憲法第二一条第一項に違反しない。
二、本件処分の合憲性
本件処分は、就業規則所定の懲戒事由に該当する原告の非違行為を理由とするものであつて、原告の思想、良心を理由とするものではないから、憲法第一九条違反の問題を生ずる余地はなく、就業規則の規定が同法第二一条第一項に適合することは前記のとおりであるから、その違反を理由に懲戒処分に付しても右憲法の条項に違反するものではない。また、本件処分により、原告が定期昇給日を三ケ月延伸されたことは認めるが、右は定期昇給延伸基準（就業規則第七六条第三項、賃金に関する協約第三六条第一号）に該当するためであつて、懲戒処分を受けた者の定期昇給時期を懲戒処分を受けない者に比べて三ケ月延伸することは合理的な取扱であつて、憲法第一四条第一項に違反するものではない。
三、本件処分の労働基準法適合性
本件処分が原告の思想、信条による差別待遇であるとの原告の主張はすべて争う。
労働基準法第三四条第三項は、休憩時間を自由に利用させることによつて労働者の疲労の回復を図ろうとするものであり、この法の趣旨に反しない限り、局所内にある職員に対して、被告公社の政治的中立性の保持、規律維持、能率低下防止などのために必要な制限を就業規則上設けることは、右労働基準法の規定に違反するものではなく、その制限を無視して局所内で無許可でビラを配布した行為を懲戒処分の対象としてももとより労働基準法の規定に違反するものではない。
四、懲戒権濫用の主張について
原告の主張はすべて争う。目黒局においては、被告公社の方針、指示に従い、公社の発行するもののほか、組合名義で作成された定期刊行物については勤務時間外に配布場所を特定して許可条件を逸脱しないという条件で包括的に許可しているが、その他のビラ配布および局所内政治活動については厳重に対処している。本件処分が適法有効な就業規則を適用して行なわれたものであることは前記のとおりであり、原告は、上司から再三本件プレートを取りはずすよう注意を受けた後である昭和四二年六月二二日夕刻に、試験課の職員に対して、全職員がプレートを着用して闘おうと大声でそそのかして積極的に反抗の態度を示しており、その情は決して軽くないのであるから、本件処分には十分な相当性がある。
第三、証拠関係（省略）
理　　　由
一、原告が被告公社目黒電報電話局施設部試験課に勤務する同公社職員であること、被告が昭和四二年六月二四日原告に対し、懲戒戒告処分に付する旨の意思表示をしたことは、いずれも当事者間に争いがない。
二、本件処分の対象となつた処分事由の存否について判断する。（一）（イ）　原告が、昭和四二年六月一六日以降同月二二日まで継続して、目黒局において作業衣左胸に青地に白色で「ベトナム侵略反対、米軍立川基地拡張阻止」と書いたプラスチツク製のプレートを着用して勤務したこと、（ロ）　その間、目黒局の局長および次長は、同年六月一六日午前九時頃原告に対し、「局所内でそのようなものをつけては困る。局所内で右のような主義、主張をもつた札、ビラその他を胸につけることは許可しない方針なので直ちに取りはずしてもらいたい。」旨注意を与えたが、これに従わず、さらに同日正午前頃試験課長から、翌一七日午後二時前頃試験課長、施設部長から、同月二二日正午頃試験課長から、同日午後三時過頃次長、施設部長から、それぞれプレートを取りはずすよう
に注意を与えたが、原告はこれに従わなかつたこと、
（ハ）　原告が、同年六月二三日正午頃、目黒局局所内で局所管理責任者である庶務課長の許可を受けることなく、右のプレートを取りはずすようにとの命令に対する抗議ビラ数十枚を職員に配布したこと。
以上の各事実は当事者間に争いがない。
（二）　成立に争いのない乙第一号証によると、昭和四二年当時被告公社職員に適用のある就業規則第五条第六項は、「職員は、局所内において、演説、集会、貼紙、掲示、ビラの配布その他これに類する行為をしようとするときは、事前に別に定めるその局所の管理責任者の許可を受けなければならない。」と、同条第七項は、「職員は、局所内において、選挙運動その他の政治活動をしてはならない。」と、第五九条は、「職員は次の各号の一に該当する場合は、別に定めるところにより、懲戒されることがある。三、上長の命令に服さないとき、一八、第五条の規定に違反したとき（その他の各号省略）」と、第六〇条は「懲戒処分には、次の種類がある。一、免職、二、停職、三、減給、四、戒告」とそれぞれ規定していることが認められ、右認定に反する証拠はない。
（三）　そこで、上記原告の各所為が、就業規則所定の懲戒事由に該当するかどうかについて順次検討する。


（１）　プレート着用および取りはずし命令拒否についてまず、就業規則第五条第七項にいわゆる「政治活動」の意義について考えてみる。被告会社は、いうまでもなく、従来政府（電気通信省）の行つていた公衆電気通信事業の合理的かつ能率的な経営体制を確立し、公衆電気通信設備の整備、拡充を促進し、ならびに電気通信による国民の利便を確保することによつて公共の福祉を増進することを目的として、日本電信電話公社法（昭和二七年法律第二五〇号）により旧電気通信事業特別会計の純財産額を資本金として創設された政府金額出資の独立法人であつて、これに伴い、従来国家公務員として国家公務員法および人事院規則によつて規律されていた職員の労働関係（地位、服務、労働条件などを含む。）も、日本電信電話公社法公共企業体等労働関係法および被告公社の制定する就業規則の定めるところによることとなつたのであるが、公社職員の服務の規準に関する法律上の規定としては、日本電信電話公社法第三四条に「職員は、その職務を遂行するについて、誠実に法令及び公社が定める業務上の規定に従わなければならない。職員は、全力を挙げてその職務の遂行に専念しなければならない。」との国家公務員法第九六条に対応する規定があるほかは、同法第七節（服務）のような格別の規定を置いていない。
しかして、前掲乙第一号証、成立に争いのない同第一七号証の一ないし三によると、被告公社は、その設立後国家公務員法および人事院規則に代るべき職員関係についての規則として、昭和二七年八月一日総裁達第八号をもつて、既存の労働条件その他人事制度を原則としてそのまま受け継いだ内容の職員就業規則を制定し、その第五条第八項に「職員は、局所内において、選挙運動その他の政治活動をしてはならない。」との規定を置き、その後数次の改正を経たが、右規定は上記のとおり同条第七項にそのまま存続していること、右就業規則作成に当つて中核的な担当官であり、審議の全過程を通じて論議の事情に昀も精通している被告公社職員が就業規則運用の参考とするため公式に発表した就業規則解説によると、右規定にいわゆる「政治活動」の意義は、従前の解釈による、すなわち、人事院規則一四－七に規定する政治的目的をもつ政治的行為と解すべきである、と明記されていることが認められ、右認定を覆すべき証拠はない（なお、被告が、本訴訟においても、「政治活動」の意義につき、右と同様の主張をしていることは本件口頭弁論の経過に徴して明らかである。）。
もとより、被告公社は、公衆電気通信事業という一般公衆が直接利用関係に立ち、国民生活に直接多大の影響力をもつ公益性ないし社会性の極めて強い事業を経営する企業体であるから、公社職員の労働関係も右の事業の公益性、社会性を反映して、一般私企業の労働者のそれと本質的には同一性を有しつつも、なお若干異つた規制を受けることは否定できない。しかしながら、公社職員の政治活動についていえば、法律上公社職員の政治活動の自由を制限する明文の規定は存在しないばかりでなく、その職務の性質上、公社職員が、局所の内外を通じ国家公務員に対して要請される程度を超えて、より広範に政治的中立性の確保を要請されなければならない根拠を見出すことは困難である。そうだとすると、上記被告公社設立の沿革、就業規則制定の経緯および右規則制定者の見解を総合して考えると、就業規則第五条第七項の「政治活動」の意義は、人事院規則一四－七に規定する政治的目的をもつ政治的行為と同趣旨であると解するのが相当である。国家公務員法および人事院規則一四－七による政治活動の禁止は、一般的には勤務時間あるいは事業場の内外を問わないものであつて、局所内政治活動のみを禁止する前記就業規則の規定と趣を異にするけれども、上記就業規則制定の経緯に照らすと、このことによつて右判断を左右するものではない。
そこで、人事院規則一四－七の政治的行為および政治的目的の定義規定のうち、本件プレート着用との関係で問題となるべき条項についてみるに、政治的行為については、その第六項第一六号（「政治的目的をもつて、勤務時間中において、政治上の主義主張又は政党その他の政治団体の表示に用いられる旗、腕章、記章、えり章、服飾その他これに類するものを着用し又は表示すること。」）が、政治的目的については、第五項第五号（「政治の方向に影響を与える意図で特定の政策を主張し又はこれに反対すること。」）がそれぞれ関連をもつ規定であつて、その他の諸規定が本件にかかわりのないものであることは明らかである。そして、右の「政治の方向に影響を与える意図」については、単に特定の政党の政策を支持しまたはこれに反対する目的を有するだけでは足りず、より一層重大な政治の基本的方向すなわち憲法で定められた民主主義政治の根本原則を変更し、または変更のおそれある行為をする積極的意思と解すべきであつて、行為者に右の意味での政治的目的が意識されていない限り、前記人事院規則第六項第一六号の制限の対象となる政治的行為に該当する余地がないことについては異論をみないところである（なお、弁論の全趣旨により成立を認める甲第四号証の一、二によると、人事院職員局長は、全医労福島支部から「ベトナム侵略反対、小選挙区制粉砕」の組合大会決議をリボンにして着用することの当否について照会したのに対し、右リボンの内容は、国家公務員法、人事院規則一四－七の政治活動ではない旨の回答をしていることが認められる。）。
成立に争いのない甲第一、第二号証、証人Ｂの証言、原告本人尋問の結果および当裁判所の検証（検甲第一号証）の結果を総合すると、次の諸事実が認められる。（イ）　本件プレートは、労働組合など約一二〇団体によつて結成された協議機関である安保破棄諸要求貫徹中央実行委員会が昭和四二年五月二八日の砂川集会開催にあたつてつくつた五万個（地色が青と赤の二種類各二万五、〇〇〇個）のプレート（縦一、八センチ、横六センチのプラスチツク制の長方形平板で裏面に安全ピンをセロハンテープで固定し、上衣等に着用できるようつくられている。）の一つである。右実行委員会は、従来集会参加者から会運営費用にあてるため入場料の名目で会費を徴収していたが、団体として所属している各会員から会費をとるのはまずいという意見があり、会費の徴収に替えて右プレートを販売し、参加者の胸につけて貰うこととし、当日の集会の規模（参加人員）を約五万人と見込み、その当時における政治課題に即応したスローガンを採り上げて作成したものであつて、各加盟団体がある程度纒まつた数を引き受けてこれを売り捌いた。（ロ）　原告の所属する全電通労働組合は、前記中央実行委員会には加盟していなかつたので、原告は、昭和四二年五月二八日の砂川集会に参加するため会場で本件プレートを買い、同日以降目黒局の職場においてこれを着用していた。原告が右集会後も引き続き本件プレートを着用した動機は、ベトナム戦争に反対することが日本の平和につながるという気持をもち、立川基地がベトナム戦争の遂行に利用されていると考え、本件プレートに記載されたスローガンに共鳴同調し、その気持を職場の同僚に理解してもらいたいということにあつた。


（ハ）　原告が本件プレートを着用した当初、上司である試験課長や施設部長は、これを知りながら格別の注意を与えることもしなかつたが、昭和四二年六月一六日、原告が夏季手当の支給について原告を不当に差別したとして、目黒局長にその理由を質問するため局長室に赴き、説明された理由が納得できないと局長および次長に抗議していた昀中に、はじめて上記のとおり局長および次長から注意を受け、それ以後上司から再三にわたつて注意されることとなつた。以上の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
右認定の事実によると、本件プレートが政治上の主張の表示に用いられる記章に該当するとしても、原告が上記の意味での政治的目的をもつて本件プレートを着用したものとは到底認め難いところであるから、原告の本件プレート着用行為は、前記就業規則第五条第七項の規定に牴触するものではないと認めるのを相当とする。そうだとすると、本件プレート着用行為が就業規則に定める局所内政治活動の禁止に違反することを前提とする前記局長らのプレート取りはずし命令は、右就業規則の規定の解釈適用を誤つた結果なされたもので、正当な根拠を欠き、原告に対してなんら義務なきことを強制するものにほかならないから、原告がこれに従うことを拒否したとしても、命令不服従の責を問うに由ないものといわざるを得ない。被告は、上長の命令が一見明白に違法と認められる場合を除いて、部下職員はこれに服すべきであると主張するけれども、行政機構の組織的一体性の保持という特殊な要請のある公務員の服務関係ならば格別、本質的には一般私企業の労働者と何ら相違のない公社職員について、右のような特別の命令遵守義務を負わせる理由を見出すことはできないから、被告の右主張は採用の限りでない。以上の次第で、前記（一）、（イ）、（ロ）の原告の所為は、その余の点について判断するまでもなく、就業規則第五九条第三号、第一八号所定の懲戒事由に該当しないものといわなければならない。
（２）　ビラ配布について
上記のとおり、被告公社就業規則第五九条第一八号は、局所内でのビラ配布について、事前に局所管理責任者の許可を受けることを要求する第五条第六項の規定違反を懲戒事由として規定しているのであるが、就業規則にもとづく懲戒は、元来労働者の行つた特定の行為が職場秩序を実質的に侵害した場合、その失われた秩序を回復し、将来同様の職場秩序の侵害が反覆されることのないようこれを防止することを目的とするものというべきであるから、前記就業規則第五九条第一八号の規定の趣旨もこの懲戒の制度的目的に即して解釈されなければならない。就業規則第五条第六項のビラ配布許可制そのものが憲法第一九条、第二一条第一項に照らして合理的な制限といえるかどうかは兎も角、少くとも右就業規則の懲戒規定との関係についてみると、単に事前に許可を受けなかつたという形式的、手続的な違背を問題にして、およそ文書の無許可配布一般を懲戒処分の対象に包摂するものではなく、許可制を採用することによつて担保ないし維持せんとした職場秩序の実質的侵害（例えば、他の職員の作業妨害、作業能率の低下、職場内の感情的対立、風紀の紊乱など）を伴うような無許可のビラ配布のみを懲戒処分の対象とする趣旨であると解するのを相当とする。
そこで、本件ビラ配布の態様についてみるに、上記当事者間に争いのない（一）、（ハ）の事実に、成立に争いのない甲第三号証、原告本人尋問の結果および本件口頭弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。原告は、上記のとおり昭和四二年六月二二日午後三時過頃目黒局次長から本件プレートの取りはずしを命ぜられ、その際「取りはずさないと処分せざるを得なくなる。」旨の警告を受けた。そこで原告は右取りはずし命令が不当であると考え、ことの経過を目黒局の職員に訴えるため、「職場のみなさんへの訴え」と題し、六月一六日局長室でプレート着用について注意を受けた状況および管理者側の態度が職場の組合活動や労働者の政治的自覚を高かめる活動を抑えて公社の合理化計画をよりスムーズに進行させるための地ならしであるとの抗議の意見を記載するとともに、職場の要求をワツペン、プレートにして皆の胸につけることを呼びかけた内容のビラを作成し、同月二三日休憩時間中である正午から〇時一〇分頃までの間に、右ビラ数十枚を試験課、線路課など各課の休憩室および食堂で手渡し、一部休憩室のない職場では職員の机上に置くという方法で配布した。そして、右ビラの配布をめぐつて他の職員がその受領を拒否して悶着を起すとか、局所内を汚すというような事態はなかつた。
以上の事実が認められ、証人Ａの証言によつては右認定を左右するに足りず、他に右認定を覆し得る証拠はない。
右認定の事実によると、原告は、上司の理由のないプレート取りはずし命令に抗議する目的で、休憩時間を利用して、大部分は休憩室、食堂で平穏裡に本件ビラを配布したものであり、ビラの記載は虚偽の事実とか個人的誹謗など特段に不当な内容を含むものではなく、その枚数も僅か数十枚に過ぎないのであるから、本件ビラ配布は、なんら職場秩序の実質的侵害を伴わないものであつて、未だ就業規則第五九条第一八号所定の懲戒事由に該当しないといわなければならない。このことは、成立に争いのない乙第八ないし第一〇号証の各一、二によつて認められる次の事実、すなわち、被告が、従来無許可ビラ配布を理由として右就業規則の規定により懲戒処分に付した事例は、いずれも勤務時間中に勤務中の職員にビラを配布した場合であつて、休憩時間中のビラ配布は懲戒処分を行うに至らないものとして訓告の措置にとどめていることからも裏付けられるのである。そうだとすると、本件懲戒戒告処分は、就業規則所定の懲戒事由が存在しないのにかかわらず行われたものであつて、爾余の点について判断を進めるまでもなく無効といわなければならない。


○　主文
第一審原、被告の本件各控訴をいずれも棄却する。
第一審原告の当審における新たな請求を却下する。
第一審原告の控訴及び当審における新たな請求の追加によつて生じた訴訟費用は第一審原告の負担とし、第一審被告の控訴によつて生じた訴訟費用は第一審被告の負担とする。
○　事実
第一審原告は「原判決中第一審原告敗訴の部分を取り消す。第一審被告が、昭和四三年三月二九日付で、第一審原告の第一審被告に対する別紙目録（原判決末尾添付の目録と同一）記載の猪苗代町議会会議録（以下「本件会議録」という。）の謄写、及び謄、抄本の交付請求を拒否した各処分はこれを取り消す。（当審における新たな請求として）第一審被告は第一審原告に対し右会議録を謄写させ、かつ右会議録の謄、抄本を交付せよ。訴訟費用は第一、二審とも第一審被告の負担とする。」との判決、並びに第一審被告の控訴につき控訴棄却の判決を求めた。第一審被告は「原判決中第一審被告敗訴の部分を取り消す。第一審原告の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも第一審原告の負担とする。」との判決、並びに第一審原告の控訴につき「右控訴を棄却する。右控訴によつて生じた訴訟費用は第一審原告の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠関係は、次に記載するほかは原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。
（一審原告の主張）
一、本案前の主張
第一審被告議会は、本件の控訴提起自体については議決を経ているが、もともと本件訴訟の第一、二審における訴訟追行を弁護士富岡秀夫に委任するにあたつては、これにつき何ら議決を経ていない。したがつて、第一審被告議会代表者の右弁護士に対する本件訴訟の委任行為は無効であり、右弁護士は本件訴訟の追行につき訴訟代理権を有しない。
二、本案についての主張
１　第一審原告が第一審被告に対して閲覧、謄写等を求めている本件会議録は、第一審被告のもとに保管されている会議録原本である。もつとも、秘密会の議事についてまでその閲覧、謄写等を求める趣旨ではなく、右に請求する本件会議録にはいずれも秘密会の議事は含まれていない。
２　第一審原告が昭和四三年三月二九日付で第一審被告に対してなした本件会議録の抄本の交付請求は、右会議録中、財産区の財産の不当処分に関する部分、ないし第一審原告に関して問題になつた一般質問及び答弁、並びに総括質問及び答弁に関する部分について抄本の交付を求めたものである。したがつて、どの部分の抄本であるか特定していないとの批判は当たらない。
３　第一審被告は猪苗代町住民である訴外Ａや、同町民でない訴外株式会社小川組福島出張所長Ｂに対しては、会議録原本の閲覧謄写、謄、抄本の交付を許容しておりながら、ひとり第一審原告に対してのみこれを認めない。かかる取扱いは、公平を欠くものであつて、憲法一四条、一五条、地方自治法一〇条二項等に違反し、許されない。
（第一審被告の主張）
１　議会の会議録の原本は、日時の経過によつて議事の内容が不明になるのを防止し、議決内容の公正さを担保し、併せて資料として永久に保存するため、その作成が義務づけられている。右の会議録原本より秘密会の議事及び議長が取消しを命じた発言を削除したものが会議録謄本である。また会議録抄本とは、審議される案件一つごとに部分的に記載したものである。
２　ところで、右の会議録謄本は、議事公開の原則に従つて頒布、公表されている。右にいう「頒布」とは、ある特定の機関あるいは場所を指定して住民一般の閲覧の用に供することである。
また会議録抄本の交付も、第一審被告議会では議長の裁量によりこれを許容することになつている。
議事公開の原則は、会議の傍聴を認めるほか、右のような会議録謄本の頒布、抄本の交付を許容することだけで十分に達せられる。
３　会議録原本の閲覧を許容することが適当でないとすべき実質的な理由は、もしこれが許されると、秘密会における議員の発言が制約され、議員の公正の立場を害する結果となり、また再製のできない原本の永久保存を期しがたい点にある。さらに、地方公共団体にも事務能力の限度があることも考慮されるべきである。なお、抄本の交付を求めるうえでも、会議録を閲覧することが必要であるとの見解もあるが、議会事務局においては、何々の案件といえば議案の案件は容易に判明するし、また提出議案の目録本備え付けてあるから、これを利用する等の方法により、会議録を閲覧するまでもなく、抄本の交付を求める部分を特定することが容易である。
４　第一審原告の意図は、会議録原本の秘密事項を閲覧することにより、猪苗代町長、猪苗代町議会議員等特定の個人を摘発、攻撃する資料を得るにあり、いわば私憤を晴らさんとするものであり、公共の目的のために住民としての権利を行使しようというものではないから、第一審原告の本件会議録閲覧、謄写等の請求は許されるべきでない。
（証拠関係）（省略）
○　理由
一、第一審原告の本案前の主張について
第一審被告議会は、その代表者である議長Ｃにおいて委任した弁護士富岡秀夫をして訴訟代理人として本件の第一、二審の訴訟を追行せしめてきたものであることは、本件記録上明らかである。ところで、およそ地方公共団体の議会を当事者とする訴訟において、その議会の代表者として訴訟行為をなす権限を有する議長が、その訴訟追行をある特定の弁護士に委任（受権）するには、とくにこれについてその議会の議決を必要とするものとは解されないから、右議長Ｃが右弁護士富岡秀夫に本件の訴訟行為を委任するにつき仮に第一審原告主張のように第一審被告議会の議決を経なかつたとしても、それだけで直ちに右訴訟委任をもつて無効なものということはできない。
よつて、第一審原告の前記本案前の主張は理由がない。
二、本案について
１　当裁判所も、第一審原告の本訴請求中、第一審被告が昭和四三年三月二九日付で第一審原告の第一審被告に対する本件会議録の閲覧請求を拒否した処分の取消しを求める部分はこれを正当として認容すべく、また右会議録について第一審被告が第一審原告の抄本交付請求を拒否した処分の取消しを求める部分はこれを失当として棄却し、さらに第一審被告が第一審原告の右会議録の謄写及び謄本交付の各請求を拒否した処分の取消しを求める部分はこれを却下すべきものと判断する。その理由は、次の諸点を付加するほか、原判決の理由において説示するところと同一であるから、右説示をここに引用する。


（一）　第一審被告は、会議録の閲覧が住民の法律上の請求権として認められる必要がないとする理由の一つとして、第一審被告議会の会議録謄本が一般に頒布公表されている旨主張する。しかし、右の「頒布公表」として具体的にはいかなる方法がとられているかという点については何ら主張・立証がない。もつとも、当審における第一審被告議会代表者本人尋問の結果によると、第一審被告議会では、地方自治法一二三条一二項に従い猪苗代町長及び福島県知事に対し会議録謄本を一部ずつ送付して会議の結果を報告する取扱いをしていることが認められるが、しかしこれらの町長及び県知事に送付された会議録謄本が町民一般の閲覧に供される制度的保障が全く存しない以上、右の送付の事実をもつて会議録が一般に頒布公表されているとすることの到底できないことは多言を要しない。そして、第一審被告議会の会議録（謄本）が制度として実際に頒布公表されていることを認めるに足りる証拠は他に存しない。
よつて、第一審被告の前記主張は採用できない。
（二）　第一審被告は、会議録の原本及び謄本を区別して、前者は秘密会の議事や議長において取消しを命じた発言をも含めて記録したものであり、後者はかかる議事や発言を削除したものであるとの前提に立つたうえ、住民一般に対し右にいう会議録原本の閲覧が許されることになると、秘密会における議員の発言が制約される等の不都合が生じ、また永久保存を期しがたいことになるから、住民の会議録閲覧請求権は認められるべきではない旨主張する。しかし、会議録の原本及び謄本なる用語が通常右のような趣旨において用いられているかどうかの疑問を暫らく措くとしても、一般的に住民の有する会議録閲覧請求権も決して無制限な行使が許されるわけではない。すなわち、閲覧の対象の点についていえば、これを会議録の原本にのみ固執すべきいわれはなく、通常の意義における謄本、すなわち原本の内容を同一の文字符号をもつて全部完全に謄写した書面を閲覧に供することで足りることは原判決も指摘するとおりであるのみならず、その会議録の記載のうち、秘密会の議事中とくに秘密を要するものと議決された部分や、議長が秩序維持等の見地から取消しを命じた議員の発言に関する部分は閲覧の対象から除外されるものと解すべきであり、また閲覧の方法の点においても、毀損防止、閲覧秩序の調整、閲覧時間の制限等のための各種の合理的な規制にも服さざるを得ないものというべきである。原判決が「特段の事由がない限り」との限定を付したうえ、第一審被告は第一審原告の会議録閲覧請求を拒み得ないと説示しているのも、右のような趣旨においてこれを理解すべきものである。そうだとすると第一審被告の前記主張は、原審及び当裁判所の是認する住民の会議録閲覧請求権の意義性質を正解しないものであつて、採用しがたい。
そして、別紙目録記載の本件会議録については、前記のような秘密会の議事中とくに秘密を要するものと議決された部分等本来閲覧の対象から除外されるべき記載が含まれていることについては何らその旨の主張立証がないし、また第一審原告の本件閲覧請求に対して、閲覧時間の制限等前記のような閲覧方法の合理的な規制の必要上、これを拒否するを相当とする事情の存したことについても何ら主張立証がないから、第一審被告が第一審原告の本件会議録閲覧請求を拒否した処分は結局違法というほかない。
（三）　第一審被告は、会議録の閲覧をまつでもなく、議会事務局において係員に尋ね、あるいは提出議案の目録を検討することにより、会議録中抄本の交付を求めるべき部分を特定することが容易である旨主張するが、ときにはかかる方法により右の特定をすることができる場合があるからといつて、会議録閲覧の必要性がさほど軽減されるものとは考えられないし、まして住民の会議録閲覧請求権を否定する根拠とするには十分でない。
また、第一審原告に、第一審被告の主張のように猪苗代町長ら特定の個人を摘発、攻撃する資料を得る意図があつたというだけでは、本件の閲覧請求を拒絶する理由とするに足りないことは明らかであり、他に第一審原告が閲覧の結果を悪用するであろうと認めるに足りる証拠はない。
（四）　第一審原告は、同人が昭和四三年三月二九日第一審被告に対してなした本件会議録の抄本交付の請求は、右会議録中抄本の交付を求める部分の特定に欠けるところがなかつた旨主張するが、第一審原告が右の抄本交付請求にあたり、その主張のような特定をしたものと認むべき証拠は存しない。（五）　第一審原告は、第一審被告が訴外Ａ、同Ｂに対しては会議録の謄写、謄本の交付を認めながら、ひとり第一審原告に対してこれを認めないのは、公平を欠き違法である旨主張するが、第一審被告が右主張のように第一審原告以外のものに対し文字どおり会議録の謄写、謄本の交付を許した事実があることを認めるに足りる証拠は存しない（成立に争いない甲第一号証の二、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる同第四一号証によるも、右事実を認めるに十分でない。）。よつて、すでにこの点において、第一審原告の右主張は採用することができない。六　当審における証拠調の結果によつても、先に引用することとした原判決理由説示中の認定判断を左右するに足りない。２　第一審原告は、当審において新たな請求を付加し、第一審被告に対し第一審原告のため本件会議録の謄写をさせ、かつ謄、抄本の交付を命ずる判決を求めている。しかし、司法機関たる裁判所が行政庁（第一審被告議会は本来行政庁ではないが、右のような会議録謄写請求、謄、抄本交付請求拒否の処分に関しては、行政庁の行政処分と同視し得る。）の違法な処分の全部又は一部の取消しの範囲を超えて、積極的に行政庁に対して作為を命ずることは、とくに法の許容した場合を除いて許されないことは、三権分立の原則上明らかであるから、右請求はすでにこの点において不適法として却下を免れない。三、よつて、右と同旨の原判決は相当であつて、第一審原、被告の本件各控訴はいずれも理由がないので、これらを棄却すべく、また第一審原告の当審における新たな請求は不適法としてこれを却下することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　松本晃平　石川良雄　小林隆夫）
別紙目録（省略）


主　　　文
一、原判決中主文第一項の解雇の意思表示の効力を仮に停止する部分及び第四項の訴訟費用の負担部分を取消す。
二、被控訴人の右主文第一項の部分に関する仮処分申請を却下する。三、原判決中主文第二項の従業員として取扱うべきことを命ずる部分及び第三項の賃金の仮払いを命ずる部分に対する本件控訴はいずれもこれを却下する。四、訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。五、この判決は第一項に限り（但し訴訟費用の負担部分を取消した部分を除く）仮に執行することができる。
事　　　実
控訴代理人は「原判決を取消す。被控訴人の申請を却下する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の陳述並びに疎明関係は、左に記載するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一、原判決の訂正（省略）
二、控訴代理人の陳述
（一）　本件配転命令が労働協約に違反しないことは、控訴人が原審ですでに述べたとおりであるが、仮に何らかの理由によつて、本件配転命令が若干労働協約に違反するものとしても、これがためその効力を否定さるべきものではない。すなわち被控訴人の指摘する労働協約の各条項は、会社が人事権を行使する上の心構えを定めたものであつて、労働条件その他の労働者の待遇に関する具体的基準を定めたものではないのである。従つてこれらの条項は、労働協約の規範的部分に属さず、債務的部分に属するものであるから、これらの条項に違反した配転命令は当然無効となるわけのものではなく、一種の契約違反として労働組合が使用者の契約上の責任を追求し得るに止まり、配転を命ぜられた労働者自身はこれに従う義務がある。それ故本件配転命令は、労働協約に違反するものとして当然無効であるとなし、被控訴人においてこれに従う義務がないとしている被控訴人の主張はこの点においても失当である。
（二）　本件仮処分申請は保全の必要性を欠いている。すなわち（イ）　被控訴人は昭和四三年二月一七日施行された祖父江町町会議員選挙に立候補して当選し、同年三月一日からこれに就任して今日に至つているが、祖父江町町会議員が祖父江町から支給される報酬等は議員報酬として月額金一八、〇〇〇円、期末手当（賞与）として年額、報酬月額の三、三ケ月分である。ところで控訴会社の現行就業規則においては、従業員が公職についたときは、その間公職休務者とし、また控訴会社の現行給与規定によれば、公職休務中の者には給与が支給されないことになつている。従つて被控訴人が仮に控訴会社から解雇処分を受けなかつたとしても、祖父江町町会議員に就任することによつて、控訴会社から公職休務者として取扱われ、就任期間中は給与不支給の取扱を受けることになるのであつて、控訴会社はこの見地から本件仮処分により仮に従業員たる地位にある被控訴人に対し、別件（控訴会社を申立人、被控訴人を被申立人とする名古屋地方裁判所昭和四三年（モ）甲第一七九号事情変更による仮処分取消申立事件）の昭和四三年六月二四日の第二回口頭弁論期日において被控訴人を就業規則に基づく公職休務者とする旨の意思表示をした。してみると被控訴人は控訴会社から給与を受け得る地位を失つたことになるのであるから、控訴会社が被控訴人に対してなした解雇の効力を停止し、被控訴人に対して従前の賃金と同額の金員を会社に支払うべきことを命ずる必要性は全く存しないのである。さらに被控訴人が本件仮処分によつて支払を受け得る金員は年間金三一七、一〇〇円であり、一方祖父江町町会議員としての収入は、前述議員報酬と期末手当のみにても年間金二九五、四〇〇円であつて、両者はほぼ一致している。そしてこのように被解雇者が解雇処分を受けた前後を問わず、他に職を有しほぼ従前の賃金に匹敵する程度の収入を得ているときは、保全の必要性はないものと解すべきである。
（ロ）　さらに又、原判決は（１）第一項において、解雇の意思表示の効力の停止、（２）第二項において、従業員としての取り扱い、（３）第三項において、賃金の仮払いを命じているところ、右（２）（３）の部分については、前記別件名古屋地方裁判所昭和四三年（モ）甲第一七九号事情変更による仮処分取消申立事件において取消され（昭和四三年九月二日判決言渡、乙第二八号証）、同判決は確定した。従つて現在（１）の部分のみが残つているのであるが、右（１）の部分も次の理由によつて取消されるべきである。すなわち本件の如き民事訴訟法第七六〇条の「仮の地位を定める仮処分」は「著しき損害を避け若しくは急迫なる強暴を防ぐため又は其の他の理由によりこれを必要とするときに限られる」のであつて、従業員の解雇の有効、無効が問題となつているケースでは、賃金の支払を受けられないことにより「著しき損害を避ける」ため、はじめて仮処分が認容されるのである。然るに前述のとおり賃金の仮払いの（３）、従業員としての取り扱いの（２）の部分が取消された本件について、解雇の意思表示の効力の停止の（１）の部分のみを認める仮処分の必要性はないというべきである。
（三）　なお原判決のうち前述（２）、（３）の部分は別件事情変更による仮処分取消申立事件判決で取消され、該判決は確定しているが、控訴人としては本件の原判決は右事情変更を理由にしなくとも、解雇は正当であり、従つて原判決は（１）ないし（３）のすべてが取消さるべきと思料する。しかして控訴人は右事情変更による仮処分取消判決のあつた後は、いわゆる賃金の仮払いを実行していないが、原判決の言渡後右取消判決言渡しまでの間に被控訴人に支払つた原判決主文第三項に基づく金員の返還を求める必要があり、そしてこれを実現するためには、原判決主文（２）と（３）が、その言渡しの当初から不当であつたことを明らかにし、且つこのような理由によつて取消されることを必要とするのである。そして控訴人はこの点において、（２）、（３）にかかる控訴の利益を有するものと思料する。
三、被控訴代理人の陳述
控訴人主張の別件の昭和四三年六月二四日の口頭弁論期日に控訴人から被控訴人を公職休務者とする旨の意思表示のあつたこと、控訴人主張の別件において控訴人主張のような判決があり、該判決が確定したことはいずれも認める。
四、疎明関係（省略）
理　　　由


一、控訴会社は大阪市内に本社を有する各種紙の製造販売を業とする株式会社で、愛知県中島郡＜以下略＞地内に祖父江工場を設置操業し、右工場において現在約六〇〇名の従業員を使用していること、被控訴人は昭和二七年三月新制中学を卒業し昭和三一年八月控訴会社に雇われ、祖父江工場の工員として一〇年近く抄紙作業に従事し、昭和四一年二月まで右工場第二抄紙課調成係として勤務していたものであること、控訴会社は昭和四一年二月三日被控訴人に対し同年二月一日付で被控訴人を本社営業部板紙第一課受渡係に配置換えする旨の本件配転命令をしたこと、控訴会社は同年三月一日被控訴人に対し、被控訴人が本件配転命令に従わず、長期無届欠勤をしたのは本社就業規則第五七条（祖父江工場就業規則第六三条）第四号、第二号に該当し情状とくに重いとして懲戒解雇に付する旨の意思表示をなしたこと、以上の事実は当事者間に争がない。
二、ところで、被控訴人はまず本件配転命令は労働組合法第七条第一号本文前段に該当する不当労働行為であるから無効であると主張するので、この点につき判断する。
（一）　被控訴人が控訴会社祖父江工場の従業員約六〇〇名中四八四名をもつて組織される労働組合の組合員で、組合内において、昭和三四年青年婦人部幹事、昭和三五年青年婦人部役員、昭和三六年青年婦人部副部長、昭和三七年ないし昭和三九年執行委員と役職を歴任し、昭和四〇年以降は組合の大会に次ぐ決議機関である職場委員会の委員の地位にあつたこと及び控訴会社の事業所で労働組合が結成されているのは祖父江工場だけであつて、被控訴人が大阪本社に転勤すれば組合員資格を失うに至ることはいずれも当事者間に争がなく、原判決挙示の各疏明資料に当審における証人Ａ同Ｂの各証言及び被控訴人本人尋問の結果を総合すると、従来からの組合活動の状況、組合活動において果した被控訴人の役割、組合活動及び被控訴人に対する控訴会社の言動については、原判決理由欄二の（二）の（６）のうち「かつ、申請人の後任の青年婦人部長に予定されていた組合員のＣを祖父江工場労務課に配置換えし（これによりＣは組合員資格を喪失することとなる）よつて申請人の後任の人選難から副委員長立候補を取り止めさせるようなこともあつた」（原判決二二枚目裏七行目から一一行目まで）とある部分を除くほかは、原判決理由欄中二の（二）に記載のとおりであったことが疏明される。（ここに右理由記載を引用する。）
（二）　然しまた一方、成立に争のない疏乙第四号証、原審証人Ｄの証言により成立を認め得る疏乙第五号証の一、二、原審証人Ｄ、当審証人Ｅ同Ｆ、原審及び当審証人Ｇ同Ｈ（当審は第二回）の各証言によれば、控訴会社はかねてから経済不況に伴う業績不振の中にあつたところ、昭和四一年春頃からこれが好転するきざしがみえはじめ営業部門の製品の荷動きが活発化し、それに加えて合成樹脂加工部門である加工品課の業務の拡充強化をはかる必要が生じ、これに対処するための機構改革、人事異動が必要となり、その一環として、従来本社営業部受渡係（右機構改革により受渡課は廃止され、その事務は板紙第一、第二課、洋紙課に移管された）において製品受渡を担当としていたＩを加工品課に転出せしめ、板紙第一課受渡係の欠員補充を祖父江工場からすることになつた。ところで、同課受渡係の業務は、同課において顧客（代理店を経由）から注文を受けた取扱製品の出荷納入にあたり祖父江工場製品課と連絡し、右製品の輸送を依頼する等納入事務の手配を行う一方、これに関する請求書を顧客代理店に発送し又出荷数量の記帳整理等の事務処理を行い、あわせて顧客代理店との間で苦情処理を含む対外的折衝を行うという内容のものであつて、その業務を処理するについては同課の取扱製品（商品）であるセミシン紙について若干の商品知識を必要とするほか、顧客代理店と日々接触するので商取引的感覚ないし対人的交渉能力を若干必要とするが、さほど難しい仕事ではなく、特別の能力を必要とするものではなかつた。そして前任者である前記Ｉはもと祖父江工場において現場の作業員として勤務していた者で、本社受渡係担当者となつてからは現場の経験を生かし好成績をあげていたところから、本社総務部長は同年一月一四日板紙第一課受渡係の選考基準を（１）学歴は中学又は高校普通科卒業の者でよく（２）職歴は第一、第二抄紙課勤務の者で勤務歴は七、八年（３）年令は三〇才位までの者と定めて、祖父江工場長に適格者の推せんを依頼したこと、そこで同工場長は同月二〇日同工場人事担当者と協議の上右基準該当者一三名のうちから事務的才能と対人的交渉能力においてすぐれていると認められた被控訴人（被控訴人がすぐれた対人的交渉能力の持主であることは原審証人Ｊ同Ｋの各証言によつても窺える）とＬの二名を適格者として人選し、なお右二名のうち被控訴人の方がより事務的才能を兼備する旨の意見を付して推せんしたので、控訴会社は被控訴人を適任者であると認め本件配転命令をなしたものであることが疏明され、右の事実に後記三で認定の各事実を併せ考えると、本件配転命令は控訴会社の業務上の必要に基づいてなされたものであり、被控訴人を本社営業部板紙第一課受渡係に人選したことについても一応の合理的理由があつたものと認められる。（三）　そうすれば以上（一）、（二）で認定した各事実を総合して考察すると、本件配転命令については被控訴人の活発な組合活動を快よしとしない控訴会社が被控訴人を組合組織のない大阪本社勤務に配置換してその組合活動を阻止しようという意図があつたことは窺えるけれども、しかしこのことが本件配転命令の決定的動機ないし理由をなしていたとまでは認めることができず、むしろ本件配転命令の主要な理由は控訴会社の正当な業務上の必要からなされたものと認めるのを相当とする。してみると本件配転命令は、被控訴人に対して「不利益な取扱」に当るかどうかにつき判断するまでもなく、労働組合法第七条第一号本文前段の不当労働行為には当らないものというべきである。それ故本件配転命令は右法条の不当労働行為であるから無効であるとの被控訴人の主張は理由なく採用することができない。三、次に被控訴人は本件配転命令は労働協約に違反するから無効であると主張するので、以下この点につき考察する。


（一）　被控訴人の所属していた祖父江工場労働組合と控訴会社との間に昭和三九年五月二一日締結された労働協約第一四条には「人事はこの協約の定めるところに基づいて会社が慎重且つ公正に之を行う。」旨の規定があり、同第一七条には「会社は業務の都合により転勤、出向、派遣又は職場並びに職種の変更を命ずることができる。この場合、会社は本人の意向、生活条件及び技能を考慮して公平に行う。」旨の規定があることは当事者間に争がない。
（二）　被控訴人はまず、控訴会社は本件配転命令の発令をするにつきあらかじめ被控訴人の意向を徴することなく本件配転命令を二月一日決定発令し被控訴人に対し抜打的に通告したのは本人の意向を無視したもので、前記各条項に違反する旨主張する。そして本件配転命令の発令につき控訴会社があらかじめ被控訴人の意向を聞かなかつたことは原審における証人Ｇの証言及び被控訴人本人尋問の結果により疏明される。然しながら原審証人Ｇ同Ｄ同Ｍの各証言によれば、控訴会社は前記労働協約第一七条に「本人の意向を考慮して」とあるのは、発令前にあらかじめ本人の意向を聞きこれを確めるという趣旨ではなく、人事管理の任に当る者が従業員の平素の勤務などを通じて知り得た範囲での本人の意向を念頭に置き会社の業務の都合によつて公平に人事異動を行うという趣旨であるとの解釈のもとに従来から人事の異動を発令するに当りあらかじめ発令前に本人の意向を聞くという取扱いをせず、前述の趣旨で慎重に検討して人事の発令をなし、発令に対して異議ある場合はその理由を聞き、考慮すべき正当の事由あるときは再考するが、これに該当しないときは発令どおりの人事を行うという方針に基づき人事異動を行つて来た（控訴会社のこの取扱いについては従来組合から格別の異議の申出でもなかつた）ものであつて、本件配転についても従来の取扱いと同様右の方針に基づきこれを行つたもので、被控訴人の場合だけ本人の意向を全く無視して例外的な取扱いをしたものではないことが疏明される。そして前記労働協約第一七条に「本人の意向を考慮して」とある条項についての控訴会社の前述解釈は妥当なものとしてこれを是認できる。従つて控訴会社が本件配転命令の発令をするにつきあらかじめ被控訴人の意向を聞かずに行つたことを以て労働協約第一七条にいう本人の意向を無視した違法のものということはできず、この点に関する被控訴人の主張は採用できない。（三）　次に被控訴人は、本件配転命令は、昭和四一年三月被控訴人が結婚する予定であること、被控訴人が単身大阪に赴任するときは住宅確保の点で著しい不利益をこうむる結果となること等被控訴人の生活上の条件を考慮することなく行われたものである旨主張する。そして被控訴人が昭和四一年三月結婚する予定であつたことは当事者間に争がない。然し原審証人Ｈ、原審及び当審証人Ｇの各証言によれば、被控訴人が単身大阪に赴任しても結婚するまでは大阪本社にある独身寮に居住することが可能であり、また、被控訴人が結婚した場合には大阪本社の社宅が少いため適当な住宅を探さなければならないが、この場合でも大阪本社総務課において借家の物色自体を応援し、さらに借家契約に伴う敷金ないし保証金等は控訴会社がこれを立替え支弁する等住宅確保の点についても種々援助を与えることになつていることが疏明されるから、被控訴人が住宅確保の点で著しい不利益をこうむる結果となるとはいえず、また前記各証人の証言によれば、被控訴人が大阪本社勤務者として結婚した場合には住宅手当として三、〇〇〇円のほか都市手当として基本給の一五パーセント（三、一〇五円）及び食事手当として一、八〇〇円が加給される結果結局総額五、四〇五円の増収となることが疏明されるから、経済的にも不利益をこうむる結果となるとは必ずしもいい難い。それ故本件配転命令は被控訴人の生活上の条件を考慮することなく行われたものであるとの被控訴人の主張は採用できない。
（四）　また、被控訴人は、本件配転命令は被控訴人の学歴、経歴等からして本社営業部板紙第一課受渡係の業務を処理する技能、能力を欠くことが明らかであるのにこれを考慮せず行われたものである旨主張するが、原審証人Ｈの証言によれば、被控訴人の祖父江工場第二抄紙課調成係としての業務はパルプの濃度の測定、原料の溶解具合の確認、薬品の添加等を主とし、あわせて原料、薬品等の使用数量を記帳したり、歩どまりの計算をしたりしていたのであつて、全然事務的な仕事をしなかつたというわけではないことが疏明され、しかも本件配転先である本社営業部板紙第一課受渡係の業務の内容は前認定のとおりであつて、これが業務を処理するについては取扱商品であるセミシン紙についての若干の知識と商取引的感覚ないし対人的交渉能力を若干必要とするが、さほど難しい仕事ではなく、被控訴人が右の業務を処理する技能、能力を有していたことは前に認定したとおりであるから、本件配転命令は被控訴人の技能、能力に対する考慮を欠いて行つたものであるとの被控訴人の主張も採用できない。
（五）　なお、被控訴人は本件配転命令は不当労働行為を構成する事由により行われたものでそれ自体不正であり、被控訴人を他の従業員に比し不公正に扱わんとするものである旨主張するが、本件配転命令が不当労働行為にあたらないことは前に説示したとおりであり、その他本件配転命令が他の従業員に比し被控訴人を不公正に扱つたと認め得べき疏明がないから被控訴人の右主張も採用できない。右の次第で、本件配転命令には被控訴人主張の如き労働協約違反の点が認められないので、これが協約に違反するから無効であるとの被控訴人の主張もまた理由なく採用できない。


四、而して成立に争のない疏乙第八、第二〇、第二一号証、原審証人Ｇの証言によりいずれも成立を認め得る疏乙第一〇、第一二、第一三号証に原審証人Ｄ、同Ｇ、同Ｈ、当審証人Ｅの各証言を総合すれば、控訴会社は本件配転発令後被控訴人が配転命令に従わずこれを拒否し大阪本社へ赴任しようとしないので、被控訴人の赴任期限を昭和四一年二月一七日まで猶予し、その間祖父江工場職制を通じ数回にわたり被控訴人に対し大阪本社へ赴任するよう説得したのであるが、被控訴人は配転拒否の態度を変えず二月一七日に至るも赴任しなかつたこと、そこで控訴会社は本社就業規則第五七条（祖父江工場就業規則第六三条）に従い同月二二日諮問委員会を開催し、かつその席上で被控訴人及び組合執行委員長の意見を聞いたが、被控訴人は大阪本社へ赴任する意思の全くないことを明言したので、同月二六日第二回諮問委員会を開催し、同委員会の意見を徴した上、同年三月一日付で、被控訴人に対し、被控訴人が本件配転命令に従わず長期無届欠勤をしたのは本社就業規則第五七条（工場就業規則第六三条）第四号の「職務上の指示命令に従わず職場の秩序を紊し又は紊そうとする者」及び第二号の「正当な理由なくして無届欠勤をなす者」に該当し情状が特に重いとして本件懲戒解雇の通告をなすに至つたものであることが疏明されるところ、被控訴人は、本件懲戒解雇は本件配転命令が不当労働行為に当り、かつ労働協約に違反する無効のものであるから、被控訴人が本件配転命令を拒否しこれに応じないからといつて控訴会社の業務命令に違反するものではなく、また無届欠勤ともいえない旨主張するが、本件配転命令が被控訴人の右に主張するような理由では無効といい難いこと前に説示したとおりであるから、他に正当な理由の在することにつき疏明のない本件では、被控訴人は本社就業規則第五条（工場就業規則第六条）により本件配転命令に従うべき義務があるものといわなければならない。然るに被控訴人は前認定のとおり本件配転命令を拒否しこれに従わず所定期限までに大阪本社に赴任しないばかりか、その後も配転先の職場に出勤しなかつたのであるから、控訴会社が被控訴人に対し本社就業規則第五七条（工場就業規則第六三条）第四号及び第二号に基づき懲戒解雇にしたのは相当であるとしなければならない。なお被控訴人は、被控訴人が本件配転命令を拒否し本社営業部への出勤に応じなかつたのは、組合の配転命令反対闘争の過程において、組合の命令に基づき、正当な組合活動の一環としてなしたものであるから、これを理由に懲戒解雇の処分を行うのはそれ自体不当労働行為を構成する旨主張するけれども、被控訴人が本件配転命令を拒否しこれに従わなかつたのは、組合が本件配転に反対しているから組合の命令に基づき本件配転に応じなかつたというのではなく、組合の意思如何に拘らず被控訴人自身の意思に基づくものであること原審における証人Ａの証言及び被控訴人本人尋問の結果により窺えるから、このような事情の下においてなされた本件懲戒解雇を目して正当な組合活動の故になされた不当労働行為であるということはできない。
五、そうすると、被控訴人に対する本件懲戒解雇の意思表示の効力を妨げるべき何等の事由もないことになるから、被控訴人に対する控訴会社の本件懲戒解雇の意思表示によつて、被控訴人は昭和四一年三月一日限り控訴会社の従業員たる地位を失つたものというべく、従つてこれが仮の地位を保全する必要上、（１）右解雇の意思表示の効力の停止とともに（２）被控訴人を祖父江工場第二抄紙課調成係勤務の従業員として取扱う（３）昭和四一年二月二七日以降の賃金を仮に支払う旨の命令を求める被控訴人の本件仮処分申請は、結局被保全権利の存在につき疏明がないことに帰するから、仮処分の必要性の有無につき判断するまでもなく、理由がないものとして却下さるべきである。
よつて以上と異なる見解の下に被控訴人の右申請を容れこれと同旨の仮処分を命じた原判決は相当でないとしなければならない。ところで、原判決言渡後控訴会社を申立人、被控訴人を被申立人とする名古屋地方裁判所昭和四三年（モ）甲第一七九号事情変更による仮処分取消申立事件について、昭和四三年九月二日、原判決のうち前記（２）の被控訴人を祖父江工場第二抄紙課調成係勤務の従業員として取扱うことを命ずる部分及び（３）の賃金の仮払いを命ずる部分をいずれも無担保（無担保の点は成立に争のない疏乙第二八号証によつて明らかである）で、取消す旨の判決言渡があり、この判決が確定したことは当事者間に争がない。そうすると、原判決中右（２）及び（３）の部分は右取消の確定判決により既に失効したものというべく、従つて控訴人は当審で重ねて右（２）及び（３）の部分の取消を求める利益ないし必要性を欠くに至つたものといわなければならない。それ故右（２）及び（３）の部分に対する控訴人の本件控訴はその利益ないし必要性を欠くものとして却下すべきものとする。控訴人はこの点につき、控訴会社は原判決言渡後右取消判決言渡しまでの間に被控訴人に支払つた原判決主文第三項に基づく金員の返還を求める必要があり、そしてこれを実現するためには原判決主文中（２）と（３）の部分がその言渡しの当初から不当であることを明らかにし、かつこのような理由によつて取消されることを必要とするので、右（２）、（３）にかかる控訴の利益を有する旨主張するが控訴人主張の右金員の返還を実現するためにはその旨の債務名義（不当利得返還請求権又は損害賠償請求権を本案とする確定判決等）が必要であり、本件の如き控訴による仮処分の取消判決だけで直ちに実現できる筋合のものではないから、右（２）、（３）の部分についても控訴の利益ないし必要性を有する旨の控訴人の主張は採用できない。
六、以上の次第であるから、原判決中主文第一項の解雇の意思表示の効力を仮に停止する部分に関する本件控訴は理由があるからこれを取消し、なお同主文第二項の従業員として取扱うべきことを命ずる部分及び第三項の賃金の仮払いを命ずる部分に対する本件控訴はいずれもこれを却下することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第九六条、第八九条、第九二条但書、仮執行の宣言につき同法第一九六条、第七五六条の二を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　福島逸雄　広瀬友信　大和勇美）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は弁護人西田健提出の控訴趣意書ならびに弁護人安岡清夫同秋本英男連名提出の控訴趣意書（補充書）に記載されたとおりであるからここにこれらを引用する。
弁護人西田健の控訴趣意一の（一）、および弁護人安岡清夫ほか一名の控訴趣意第一点の一ないし八について。
各所論は要するに原判示第一記載の不動産はその所有名義人である被告人の妻ＡからＢへ、ＢからＣへと順次売却されたものであるが右売買契約はいずれも解除されているので右不動産の所有権は被告人の妻Ａに復帰していた。かりに右契約が解除されていなかつたとしても昭和四四年七月二〇日ころ右ＡはＣから本件不動産を買い戻して所有権を取得したものである。かりに同人に所有権がなかつたとしても被告人はＣから右不動産の売却あつせん方を依頼されており、その処分権があつた。したがつて、被告人がＤに右不動産を売却しても同人が所有権移転登記を取得するについてなんら障害となるべき事情はなかつたのであり、被告人がＤに対し、前記売買の事実を告知すべき義務はなく、これを告知しなかつたことは同人を欺罔したことにはならない。また、被告人はＤに対し、中間金として四〇〇万円を受領すると同時に、同人のため右不動産につき、所有権移転請求権保全の仮登記を設定し、Ｄの支払うべき残代金の調達等についても努力していたのであるから、少くとも被告人には詐欺の犯意はなかつたものである。以上いずれの点からしても、被告人の原判示第一の所為は無罪であるに拘らず、これを有罪とした原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある、というのである。よつて検討してみるのに、原判決挙示の各対応証拠を綜合すると以下の事実が認められる。すなわち、被告人は昭和四四年四月一〇日、妻Ａ所有名義の東京都世田谷区ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在の宅地八四・三六坪および右宅地上の木造瓦葺平家建居宅一棟二八・七五坪（その登記簿上の表示は同町ｅ丁目ｆ番地家屋番号Ｅ番―以下の右土地建物を一括して本件不動産という―。）を、代金一、八〇〇万円、内金四〇〇万円については現金で支払い、残額一、四〇〇万円については本件不動産に設定されている債権者Ｆ信用金庫の二、五〇〇万円を極度額とする根抵当権のうち、同金庫に対する当時の借越債務の残高一、四〇〇万円をＢにおいて免責的に債務を引き受けるという約定のもとにＢに売り渡す旨の契約を締結し、Ｂは同月一〇日契約と同時に二〇〇万円、同月二三日一〇〇万円、同年六月三日一〇〇万円、以上合計四〇〇万円を被告人に支払つた。ところが、被告人の右金庫に対する債務については同金庫がＢの債務引受を承諾せず、かえつて被告人に対し弁済期の到来した債務の弁済を求めたため、被告人とＢは改めて話し合い、右契約の一部を変更することとし、同年六月一〇日、Ｂにおいてさらに現金五〇〇万円を被告人に代り同金庫に弁済することにより同金庫の右抵当権の実行を免れる一方、右弁済と引き換えに被告人が右金庫に預けていた本件不動産の登記済権利証およびＡの印鑑証明書、白紙委任状など所有権移転登記に必要な書類を受け取つた。そして、その後の処理については、Ｂにおいて残額九〇〇万円を直ちに支払うことができないところから、本件不動産を他に転売して残代金を捻出することになり、同年七月一〇日、Ｂは被告人の仲介により被告人の知人Ｃに対し、本件不動産を代金一、九五〇万円、手付金一〇〇万円は契約と同時に支払い、内金九五〇万円は同年八月一五日限り支払うこと、残額九〇〇万円は同日限り被告人に代位して右金庫に対し支払うとの約定で売却する旨の契約を締結した。Ｃは右契約と同時に被告人の出捐した一〇〇万円を手付金としてＢに支払つたのち、残代金の調達に奔走したが、期日までに残額一、八五〇万円の調達の見込がたたなかつたので、同年七月下旬ころ、被告人を通じてＢに対し、残金の支払を同年九月一五日まで猶予してくれるよう申し入れ、その承諾を得た。ところが、被告人はこれとは別に同年七月二〇日ころ、たまたま自己の居住用の住宅を探していたＧ信用組合の幹部職員であるＤを訪れ、ＢにもＣにも無断で本件不動産の売却方を申し込み、同月三〇日ころ、Ｄとの間で右不動産につき、代金二、一〇〇万円、うち手付金二〇〇万円は契約と同時に支払い、内金四〇〇万円は同年八月四日限り支払うこと、残額一、五〇〇万円は同年一〇月二七日までに被告人が前記Ｆ信用金庫に対し負担する債務をＤにおいて引き受けること、もしこれが不可能なときはＤが同金庫から同額を貸し付けを受けてこれにより代金を支払うことという約定で売買契約を締結し、Ｄは右契約に従い、契約と同時に二〇〇万円、同年八月四日四〇〇万円を各支払い、右四〇〇万円の支払と引換に本件不動産につき所有権移転登記請求権保全の仮登記を取得（但し、同年八月二六日ころ、被告人の申入により任意に抹消）した。
被告人はＤとの契約交渉の過程において本件不動産に関する前記の事情を全く知らせなかつたので、Ｄも本件不動産につき特段の紛争はなく、代金完済と同時に直ちに所有権移転登記を取得できるものと考えていた。
ところが同年九月下旬ころに至り、ＤはＢから本件不動産はＢ自身がさきに買い受けた物件であることを知らされ、驚いて被告人にその真偽を確かめると共に被告人を叱責したところ、被告人はＢに売ったのは税務対策のためであるとか、責任をもつてＢとの間を解決するなどと弁解したものの、ＤとしてはＢは自己の勤務先の取引先でもあることから、同人との紛争を避けるため、同年一〇月末ころ、自発的に前記売買契約を解除すると共に被告人に対し、すでに支払済の六〇〇万円の返還を求めるに至つた。


他方、被告人はＢらとの間における本件不動産の売買の事実がＤの知るところとなつたことから、同年九月二二日ころに至り、Ｂに対し前記売買契約を解除する旨の意思表示をなし、同月末ころにはＣからＡが本件不動産を買い戻したこととして、右Ｃとの間で契約年月日を同年七月一五日に遡らせ、あたかも被告人が本件不動産をＤに売却する以前に右不動産をＣから買い戻していたかの如く作為した契約書を作成した。
以上の事実によつて考察すると、被告人がＤとの間で本件不動産に関する売買契約を結ぶ以前に、右不動産は被告人の妻からＢへ、ＢからさらにＣへと順次売却されており、しかも各売買契約はそれまでに所論のように解除されたことはなく有効に存続していたことはもちろん、Ａにおいて買い戻したものでもないことは明らかである。したがつて、たとえ所論のように、当時被告人がＣから右不動産の売却あつせん方を依頼されていたとしても、本件において右不動産をＣからではなく、ＡからＤへ売却する旨の契約をした以上、右はいわゆる不動産の二重売買にほかならない。ところで不動産の所有者が第一の買主との間に不動産の売買契約を締結し、権利証その他の登記申請に必要な書類を交付している場合において、右買主の登記未了を奇貨として、これを他に売却し、第二の買主に所有権移転登記を経由させたときは、対抗力の取得を目的とする不動産取引の通例にかんがみ、第一の売買を告知しなかつたことは第二の買主の買受行為との間に詐欺罪の予定する因果関係を欠くのを通常とするのであるが、本件のように第二の買主において売買代金を交付し、不動産につき所有権移転請求権保全の仮登記を取得したが、いまだ所有権移転の本登記を取得しないうちに売買契約を解除するに至つたときは、右売買の経緯に照らし、第一の売買の存在およびその内容等が第二の買主の所有権移転登記の取得を断念させるに足りるもので、第二の買主が、もし事前にその事実を知つたならば敢えて売買契約を結び、代金を交付することはなかつたであろうと認めうる特段の事情がある限り、売主が第一の売買の存在を告知しなかつたことは詐欺罪の内容たる欺罔行為として、第二の買主から交付させた代金につき詐欺罪の成立があるものと解するのが相当である。これを本件についてみるに、前記認定によれば、被告人の妻とＢ、ＢとＣの間における各売買契約はいずれも有効に存続しており、とくにＢは不動産売買代金の半額にあたる九〇〇万円を被告人に支払い、所有権移転登記申請に必要な書類の交付を受け、右契約の履行によるＢないしＣへの所有権移転登記を保全している状況にあつたのであるから、被告人がこれを他に転売し、Ｂらの対抗力の取得に困難を生ずれば、被告人との間に紛争を生じることは避け難く、したがつてこのような状況のもとでは被告人がＤに所有権移転登記を得させるにつき所論のようになんら障害がなかつたとはいえなかつたこと、他方Ｄとしても、本件不動産の売買は単に利殖の目的に出たものではなく、もつぱ自己および家族の居住の目的に出たものであるから、一般的にいつて対象不動産をめぐる紛争の余地のある売買を嫌忌することは理由のないことではなく、とくに同人にとつてＢはいわゆる華嬌仲間であると共に、自己の勤務先の得意先の関係でもあり、もし自己においてＢにさきがけて本件不動産につき所有権移転登記を経由すれば、同人との間においても右不動産をめぐる紛争を生ずる可能性もあり、ひいてはＤの勤務先とＢとの営業上の信頼関係も損われる等Ｄの勤務先における地位にも影響しかねない事態も予想されたこと、ＤがＢら右不動産の買主の存在を知つたのちにおいて、被告人に対しあくまで売買契約の履行を求めることはせず、自ら解除を申し出たのは前記Ｂとの関係等を考慮したことにほかならないこと等の事実が明らかであるから、本件における被告人とＢとの前記売買の内容および経緯は、Ｄが代金の一部を支払つたことにより所有権移転請求権保全の仮登記を取得した時点においても、なおＢらにさきがけて本件不動産の所有権移転登記を取得することを断念させるに足りるものであり、もしＤがこれら売買の経緯を事前に知つていればかかる不動産につき敢えて売買契約を結ぶことはなく、したがつて代金を交付することもなかつたであろうと認めるに足りる特段の事情があつたものというべきである。したがつて、被告人がこれら売買の経緯をＤに告知しなかつたことは、取引に関する重要事項につき同人を欺罔したものといわなければならない。そして、被告人は本件不動産に関する前記売買の経緯およびＤとＢとの前記関係を知悉しながら本件不動産を高く売却するためにＤに事情を秘匿して売却したものであるから、たとえ被告人においてＤとの売買契約を履行するためＤに金融機関から金融を得させようと努力していたとしても詐欺の犯意なしということはできない。
以上の次第で被告人がＤから不動産売買代金の内金として交付をうけた六〇〇万円につき被告人に詐欺罪の成立することは明らかであり、これと同旨に出た原判示第一事実にはなんら所論のような事実の誤認はない。
論旨はいずれも理由がない。
弁護人西田健の控訴趣意一の（二）、および弁護人安岡清夫ほか一名の控訴趣意第一点の九、について。


主　　　　文
本件各控訴をいずれも棄却する。
理　　　　由
弁護人原定夫および検察官の控訴の趣意は記録編綴の各控訴趣意書記載のとおりであるから、ここにこれらを引用する。
これに対する当裁判所の判断は次のとおりである。
一、　弁護人の事実誤認の趣意について。（略）
二、　検察官の控訴趣意について。
所論は、要するに、原判決は、本件公訴事実中詐欺の点について被告人がＡＢ駅において、無賃乗車しようと企て、名古屋駅まで乗車する意図のもとに入場券を改札係に呈示してＢ駅ホームに入り、大阪駅行列車に乗車してＣ駅まで至つた事実を認めながら、欺罔行為および処分行為があつたとはいえないことを理由に無罪としたが、被告人の入場券呈示行為は欺罔行為と認めるべきであり、かつ改札係の入場許諾行為はそれ自体、あるいは列車乗務員の輸送行為と共に、処分行為と認めるべきであるから、被告人の右行為は詐欺利得罪に該当するものであつて、この点において原判決には事実を誤認し、ひいては法令の解釈適用を誤つた違法がある、というのである。
そこで検討するに、記録によれば、本件詐欺の公訴事実に相当する外形的事実及び被告人が無賃乗車の意図のもとにＢ駅乗降場に入場した事実を認めることができる。すなわち、被告人は、原判示第六ないし第八の事実により起訴、勾留されていたところ、健康上の理由で昭和四九年三月一日勾留の執行が停止され、Ｄ病院に入院したが、同月一七日同病院を出奔して各地を転々とし、昭和五一年一月二一日夜岡山市に着いたときには所持金が僅か八二円になつたので、以前働いたことのある名古屋まで無賃乗車することを企て、翌二二日午前二時頃岡山市ａ町ｂ番地のｃＡＢ駅で入場券一枚を買い求め、同日午前四時一〇分頃同駅において改札係Ｅに対して右意図を秘し、右入場券を呈示して同駅乗降場に入場し、同日午前四時一九分同駅発新大阪駅行第二〇四列車急行Ｆ号に乗車し、途中検札に会つてＣ駅で下車させられたため名古屋まで乗車する所期の目的は達しなかつたが、Ｃ駅までの乗車賃九四〇円相当の輸送の利益を受けたことが明らかである。刑法二四六条二項の詐欺利得罪が成立するには、他人を欺罔して錯誤に陥れ、その結果自己または第三者が財産上の利益を得ることのみでは足りず、その欺罔行為による錯誤に基づいて被欺罔者をしてなんらかの処分行為をなさしめることが必要であることはいうまでもない。
本件において、被告人は当初から名古屋駅まで無賃乗車して運賃の支払をしない意思であるにもかかわらずその意図を秘し、単に乗降場に入場するのみであるように装つて改札係員に入場券を呈示したものであるところ、右入場券呈示行為は改札係員に対し入場料金を支払つたことおよび乗車することなく乗降場を出る意思であることを告知したものというべきであるから、被告人は後者の点において欺罔的な行為をなしたものということができ、また、被告人がＢ駅からＣ駅までの正当な運賃を支払うことなく前記列車に乗車してその間の乗車賃相当の輸送の利益を得たことは明らかである。しかしながら、前記被告人の入場券呈示行為が詐欺利得罪の欺罔行為に該当するというには、改札係員ないし改札係員および前記列車の乗務員において、被告人の入場券呈示行為による錯誤に基づく財産的処分行為があつたということ（さらにさかのぼつては、被告人の欺罔的行為がそのような処分行為をなさしめるような性質のものであつたということ）ができなければならないので、この点につき以下判断する。
<要旨>まず、所論は、改札係員の入場許諾行為がそれ自体処分行為に該当すると主張し、その論拠として、「乗車</要旨>中あるいは下車の際に運賃の精算をすることも可能であり、一般の常識もそのような方法による運賃の支払を特に不当、異常とは考えていないから、改札係員としても入場券による入場者が列車に乗車することを予期しており、少なくとも潜在的にはその欲する区間の乗車を許容したことになるといつてよい。そして改札係員が乗降場に入場させた以上、乗客か入場客かを区別することはできず、入場客の列車への乗車を阻止する機構にもなつていないので、不正乗車の意図ある被告人に改札口を通過させた改札係員の行為は、社会的にみて輸送機関の利用という財産上の利益を与える行為である。」というのであるが、運賃が後払いされることが一般に特に異常なものと考えられておらず、改札係員がある程度このことを予期していて、Ａが入場客の列車への乗車を阻止する設備を特に置いていないことは所論指摘のとおりであるけれども、右のような事情は、むしろ、Ａが運賃の徴収を確保するため、改札係員に対しては専ら利用者が乗車することを含め乗降場に入るべき資格を有するか否かについて審査せしめているにすぎないことを示すものというべきであり、改札係員の入場を許容する行為が乗客ないし入場券による入場客に対し、その欲する区間の乗車を許容するとか、あるいはどの区間を乗車するとかしないとかを確かめその是非を決するような性質のものであるとは考えることができない（そのうえ、昭和三三年日本国有鉄道公示第三二五号旅客営業規則二九六条二項によれば入場券所有者は列車等に立入ることができない旨定められているのである。）。たまたま改札係員が入場券呈示者に乗車の意図のあることを知り得た場合に入場を拒否できることは、もとより右のように解するについて妨げとなるものではない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は弁護人高崎一夫ならびに被告人本人提出の各控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は東京高等検察庁検察官検事飯島宏作成名義の答弁書に記載されたとおりであるからここにこれらを引用する。
弁護人の控訴趣意について、
所論は原判決の事実誤認を主張するものであり、その理由とするところは、要するに、（イ）被告人には共同加害の目的がなかつた。即ち被告人は、機動隊が規制のためＡ駅で待機していることを全く予見せず、加害対象の認識を欠いていたものであり、また原判決の認定では、共同加害の場所が極めて抽象的、観念的であり具体的に認定されていないので、共同加害の構成要件が充足されていない。（ロ）本件角材は「紙に包んで縄をかけてあつた」という束ねられている状況からすれば、用法上の兇器と評価することはできない。以上（イ）、（ロ）を総合すれば被告人は無罪であるのに、被告人の所為に兇器準備集合罪の成立を認めた原判決は事実を誤認したもので破棄を免れないというにある。
よつて記録および原審において取調べた証拠を精査検討してみると、つぎの各事実が認められる。
１、　昭和四四年六月九日から三日間Ｂ協議会（いわゆるＣ）第Ｄ回閣僚会議が、静岡県伊東市内のＥホテルで開催されるに際し、被告人および原審相被告人らは、同会議が反共軍事同盟を目的とするものと評価し、いわゆる学生解放戦線（通称ＦＬ派）の学生集団に加わつて同会議の開催を阻止しようと決意し、同月七日夕刻東京ａのＦ大学前からバス二台に乗つて静岡市に向い、同市内のＧ大学構内に集結した。
２、　同夜同大学校舎内でＨ総決起集会が開かれ、この集会に約七、八〇名が参加した。
３、　翌八日朝八時前頃から、集会が開かれ、総指揮者から「先ずＡ駅に行き、そこから急行でｂに向うが、ｂまで行く途中、角材を用意する。ｂまでの途中、急行停車駅の手前の駅にレポが出してある。そのレポが赤い旗を振つたら、次の急行停車駅に機動隊がいるということである。そのときはリーダーが列車を停めるから、各班長は車両の非常栓のコツクのところにいて、列車が停つたら非常栓のコツクをあけてドアーをあける。そしたら全員線路上に飛びおり、駈け足でｂに向う。機動隊と遭遇したら、機動隊と闘い、線路上で闘えば投石用の石は充分あり、主要幹線であるＩ線をストツプさせて騒乱状態を作り出す。そして闘いながらｂに向う。みんな断固闘つてほしい」旨の演説が行われた。
４、　被告人および原審相被告人らは、ＪＡ駅北口に到つた右学生集団約七〇名と共に同日午前一一時頃ｂまでの乗車券を買い同駅北口改札口を通り、上りホームに赴き同ホーム上で指揮者の指示に従い、殆んど全員ヘルメツトをかぶり、手拭で覆面し、軍手をはめていわゆるゲバスタイルで、三列位の隊列を組んで「Ｃ粉砕」の掛声を繰り返し、デモをしながら跨線橋を渡つて同駅下りホームに移動した。５、　次いで同ホームに到着していた下りＫ電車に乗り込み同日午前一一時三六分頃Ｌ駅Ｍ線ホームに到着し、全員下車し、隊列を組んで「ワツシヨイ、ワツシヨイ」と掛声をかけながら駈足で跨線橋を渡つて同駅Ｎホームに到り、出札口を出ることなく、同ホームにいた。
６、　そこに、予め同駅東側通用門前附近で待機していた自動車の後部トランクから、原判示角材約八〇本が、指揮者の指示により右集団の原審相被告人Ｏら学生数名によつて取り出された。その角材は三束になつており、それぞれ茶色のクラフト紙のようなものに包み縄をかけてあつたが、右学生数名はこれを学全集団のいるホームに持ち運んだ。


７、　この三束の角材をもつて、右学生集団は全員線路を横切つてＭホームに移り、指揮者の指示により同ホーム上に坐つたが、そのとき、角材一束は集団の先頭の方におき、中間に一束、後の方に一束というように置かれた。８、　それから一人が買つて来たＡ駅から一〇〇キロ以内の急行券が班長を通じて全員に配布され、同ホーム上で上り電車を待つ間に、総指揮者から、同日朝Ｇ大学構内の集会でなされたのと同旨の演説が行なわれたうえ、Ｃ開催を阻止すべくＡ駅で急行電車に乗り換えて伊東市に向うため、全員同日午後零時一三分頃上りｃ行Ｐ普通電車に乗車したが、その際右三束の角材は同電車に搬入された。９、　同電車がＡ駅に到着するまでの間に、同車内において、右角材の包みが開かれ、学生から次の学生にリレーで角材が手渡されたのであるが、原審相被告人Ｑおよび同Ｒも、右学生集団が目的地に向う途中、機動隊の規制を受けることがあるであろうことを予想し、その規制を排除するため、機動隊員の身体に対し共同して害を加える目的をもつて、それぞれ右角材一本づつを所持した。１０、　Ａ駅で右学生集団がゲバスタイルで、右普通電車を下車し、急行電車に乗り換えるため跨線橋を昇りかけたのであるが、そこには、右学生集団の動向について鉄道公安官等から無線で逐一情報を受けて警戒中の機動隊が待機しており、機動隊は兇器準備集合罪の現行犯と認めて、直ちに学生の逮捕に着手した。その際学生らの中には機動隊員に対して投石して抵抗するものが一四、五名はいた。１１、　被告人も機動隊員の逮捕を免れるためＡ駅ホームから逃走したが間もなく機動隊員に逮捕されたのであるが、その際ヘルメツトを着用し、タオルで覆面し、手に角材を所持しており、これを野球のバツトのように構えて抵抗を示した。以上の事実関係からすると、被告人および原審相被告人らは、目的地に向う途中、機動隊の規制に遭遇するであろうことを予想し、その場合には角材等をもつてこれと闘い機動隊員に対し共同して加害を実行する目的があつたこと明らかであり、また原判示角材は長さ約一米ないし一米五〇糎、太さ約四糎角であるから、用法によつては人の生命、身体または財産に害を加えるに足りる器物であり、かつ二人以上の者が他人の生命、身体または財産に害を加える目的をもつてこれを準備して集合すれば社会通念上人をして危険感を抱かせるに足りるものであるから刑法二〇八条の二にいう兇器に該当するものと解すべきであり（昭和四五年一二月三日最高裁第一小法廷決定参照）しかも本件角材は所論のごとく紙に包んで縄をかけて束ねられていたままではなく、右学生集団がＣ開催を阻止するため、予め角材を用意しておいたＬ駅で上り普通電車に乗り込み、右角材も車内に搬入したうえ、目的地である伊東市に向い、同駅からＡ駅に電車がつくまでの間に、車内で角材の束がとかれてリレー式に学生らの手に渡され、少くとも原審相被告人Ｑおよび同Ｒの両名において共同加害の目的をもつてそれぞれ角材を兇器として準備したこと並びに被告人Ｓは逮捕時において角材を所持していたが、そのことから直ちに右電車内において所持していたものと断定することはできないが、前記のごとく兇器の準備があることを知りながら集合したものには該当すること明らかである。<要旨第一>従つて本件兇器準備集合罪成立の時および場所は、被告人および原審相被告人らを含む学生集団が、目的地</要旨第一>である伊東市に向いＬ駅で上り普通電車に乗車し、縄で束ねられた角材を同車内に搬入して出発し同電車がＡ駅に到着するまでの間に、角材を束ねた縄が解かれて必要に応じていつでもこれを加害行為に使用し得る状態においた時点であり右学生集団が同駅で急行電車に乗り換えるため右普通電車を下車しホームを通り跨線橋を昇りかける時点においてもなお兇器準備集合の状態は継続しているもの（同上最高裁第一小法廷決定参照）<要旨第二>と認むべきであり、また共同加害の場合は、目的地である伊東市のＥホテルに至る途中のいずれかの地であ</要旨第二>れば足り、これをもつてその特定を欠き抽象的、観念的であるということはできないものというべく、それが右学生集団の予想していたｂ駅の手前であると全く予想していなかつたＡ駅であることにより共同加害の対象が異なつてくる筋合のものではなく、同じく右学生集団のＣ開催阻止の行動を規制する機動隊に対し共同加害をなす意思をもつていたものであるから、被告人には加害対象の認識を欠いていたという所論は採るを得ない、これと同旨に出でた原判決には何ら事実誤認の違法は存しない。所論は理由がない
被告人の控訴趣意について、
所論第一点は、要するに、Ｃは反共軍事同盟を目的とするものであり、憲法の精神に反する反人民的、犯罪的なものであるから、その開催を阻止しようとした被告人らの所為は、正当なものであつた、この正当性について原判決が判断を回避したのは憲法一二条の精神に反するものであるというにある。<要旨第三>しかしＣのような国際会議の性格ないし、その果たす政治的使命についての法的判断は、純司法的</要旨第三>機能をその使命とする司法裁判所の審査にはなじまない性質のものであるから裁判所の司法審査の範囲外にあると解するのが相当である。従つて原判決がＣの反人民性、犯罪性の有無、ひいて被告人らの所為の正当性について判断を示さなかつたのはむしろ当然であるというべく、所論違憲の主張はその前提において失当である。所論は採るを得ない。所論第二点および第三点は、要するに、被告人らの所為は刑法二〇八条の二の構成要件に該当しないのにこれを有罪とした原判決は事実を誤認したものであると前提して、被告人らの逮捕は予防検束であり、現行犯逮捕に関する憲法三三条に違反するものであり、官憲の警備は過剰警備であり大衆運動の圧殺であるというにある。


○　主文
被告が原告に対し、いずれも昭和四五年四月二七日付でした、昭和四一年三月一日より昭和四二年二月二八日迄の事業年度分の法人税更正処分のうち翌期へ繰り越す欠損金一九〇万四、二五五円を超える部分、昭和四二年三月一日より昭和四三年二月二九日迄の事業年度分の法人税更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分のうち所得金額七、二七七万九、七一一円を超える部分、並びに昭和四三年三月一日より昭和四四年二月二八日迄の事業年分の法人税更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分のうち所得金額七、五一六万二、六六〇円を超える部分を取り消す。原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　請求の趣旨
（一）　被告が原告に対し、いずれも昭和四五年四月二七日付でした、昭和四一年四月一日より昭和四二年二月二八日迄の事業年度分の法人税更正処分のうち翌期へ繰り越す欠損金三、二六二万四、四五五円を超える部分、昭和四二年三月一日より昭和四三年二月二九日迄の事業年度分の法人税更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分のうち所得金額一、四六一万七、八一三円を超える部分、並びに、昭和四三年三月一日より昭和四四年二月二八日迄の事業年度分の法人税更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分のうち所得金額五、七二九万二、一八八円を超える部分を取り消す。
（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
（一）　原告会社は、昭和四一年三月一日より昭和四二年二月二八日迄の事業年度（以下昭和四一事業年度という）、昭和四二年三月一日より昭和四三年二月二九日迄の事業年度（以下昭和四二事業年度という）、及び昭和四三年三月一日より昭和四四年二月二八日迄の事業年度（以下昭和四三年事業年度という）分の法人税について被告に確定申告をしたところ、被告はこれについて更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分をしたが、これら確定申告や更正処分の日付及び内容は別紙第一表の一ないし三に記載のとおりである。
（二）　しかし、被告の昭和四五年四月二七日付の更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分（以下本件処分という）には、請求の趣旨に記載の各部分について所得を過大に認定した違法がある。
（三）　結論
原告会社は本件処分のうち請求の趣旨に記載の各部分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因（一）の事実は認め、同二の主張は争う。
三　被告の主張
（一）　確定申告又は更正処分の際の原告会社の所得又は欠損原告会社には、後記（二）、（三）の所得等を除外して計算すると、昭和四一事業年度については別紙第一表の一の更正欄に記載の欠損が、昭和四二及び昭和四三事業年度については同第一表の二、三の確定申告欄に各記載の所得があつた。
（二）　雑収入
１　原告会社は、別紙第二表の一ないし三の契約年月欄記載の年月に、同表賃借人欄記載の者に対し、大阪市＜地名略＞所在の浪速ビルの貸室等を賃貸して引き渡し、同表の被告主張の保証金欄記載の保証金をそれぞれ受領した。２　右１の賃貸借契約では、その保証金の一割（同表番号１６の賃貸借については二割）の額を、原告会社の一方的理由による解約の場合を除いて、返還しないことが約束されている。
３　賃貸借契約の保証金（又は敷金）は、賃借人の賃料債務等を担保する目的で交付されるものであるから、契約終了時に賃借人の債務不履行がなければ全額返還されるべきものである。
ところが、右１の賃貸借では前述したとおり保証金の一割又は二割の額を契約終了の際に返還しないことが契約締結の際に確定している。そうすると、この返還を必要としない部分は、賃借人の債務を担保していないことになるから、法律上は一種の権利金と解すべきである。そこで、この部分は、税法上原告会社が受領した時の収益に計上されるべきである。
なお、ビルの賃貸借についても借家法の適用があるから、原告会社の都合により解約できる場合は殆んどない。
４　右の収益の額は、別紙第二表の一ないし三の被告主張の雑収入欄に各記載したとおりである。
（三）　寄付金の損金算入限度超過等
１　訴外準学校法大阪神学園（以下阪神学園という）は、大学進学希望者の指導を目的とするいわゆる予備校として、昭和二九年一二月二八日に設立された私立学校法六四条四項の学校法人であるが、貸ビルの用に供するため、昭和三五年初頃、大阪市＜地名略＞に、一二億〇、六八四万円を投じて、地上九階一部一二階、面積一、三六一・六一坪の鉄骨鉄筋コンクリート造りの建物（以下浪速ビル西館という）を、昭和三七年七月二〇日、四億四、三九〇万円を投じて、同番地に浪速ビル西館と同構造、面積二、一四〇・二一坪の建物（以下浪速ビル東館という）を建築した。なお、右両ビルは現在では一体の建物となつている（以下両ビルをあわせて浪速ビルという）。
２　原告会社は、浪速ビル西館建設中の昭和三四年一一月一八日、阪神学園の不動産を管理する目的で、同学園の理事長訴外Ａらによつて設立されたものであつて、当時の資本金は三〇〇万円、発行済株式は六、〇〇〇株、株主は阪神学園が五、〇〇〇株、Ａが五〇〇株、訴外Ｂが一八〇株、同Ｃが一〇〇株、同Ｄが一〇〇株、その他四名が一二〇株であつた。
３　原告会社は、昭和三五年三月一日、阪神学園より、次の条件で浪速ビル西館を賃借してその引渡しを受け、保証金を支払つた。
（ア）　賃料　月額三五〇万円、但し、同年九月迄は月額二五〇万円。（イ）　保証金　八、〇〇〇万円、その支払期限同年八月末日、保証金は無利息とし、昭和三九年一月以降五年間に半額を返還する。


そこで、原告会社は、浪速ビルを一般に転貸して貸ビル業を営んだ。４　原告会社は、昭和三七年八月一日、阪神学園より、次の条件で浪速ビル東館を買い受けて、即日その引渡しを受け、証拠金を約定期日に支払つた。（ア）　売買代金　五億五、〇〇〇万円、その支払期限昭和五〇年三月末日。（イ）　遅延損害金　原告会社は売買契約成立より右売買代金完済迄右売買代金（一部弁済のあつたときはこれを除いた額）に対し月一分二厘の割合による遅延損害金を支払う。右利率はその後昭和四二年四月以降からの分について月一分に変更された。
（ウ）　売買契約の証拠金　一億五、〇〇〇万円、その支払期限は、うち一億円について昭和三七年八月末日、うち五、〇〇〇万円について昭和三八年八月末日、右保証金は無利息とし、阪神学園は、うち一億円を昭和四三年以降四七年迄毎年末日に二、〇〇〇万円宛を返還する。右保証金は前記遅延損害金の計算上は売買代金より控除しない。
５　原告会社は、昭和四〇年四月一日、阪神学園より次の条件で浪速ビル西館を買い受けて、即日その引渡しを受けた。
（ア）　売買代金　三億三、〇〇〇万円、その支払期限昭和六〇年三月末日。（イ）　遅延損害金　原告会社は売買契約成立より右売買代金完済迄右売買代金（一部弁済のあつたときはこれを除いた額）に対し月一分の割合による遅延損害金を支払う。
（ウ）　預託金　原告会社が右３の浪速ビル西館賃貸借契約締結の際差し入れた保証金は、売買契約成立後も、預託金として阪神学園が預る。右預託金は無利息とする。右預託金は前記遅延損害金の計算上は売買代金より控除しない。６　右４の浪速ビル東館売買証拠金のうち原告会社が返還を受けていない額は、昭和四一年三月より昭和四三年一一月迄一億五、〇〇〇万円、同年一二月より昭和四四年二月迄一億三、〇〇〇万円であり、右５の浪速ビル東館売買預託金のうち原告会社が返還を受けていない額は、昭和四一年三月より一一月迄六、四〇〇万円、同年一二月より昭和四二年一一月迄五、六〇〇万円、同年一二月より昭和四三年一一月迄四、八〇〇万円、同年一二月より昭和四五年二月迄四、〇〇〇万円であつた。右４、５の売買代金のうち右証拠金、預託金残額に対する遅延損害金の額は次の通りである。
昭和四一事業年度発生分
東館分　二、一六〇万円
西館分　七四四万円
計　二、九〇四万円
昭和四二事業年度発生分
東館分　一、八三〇万円
西館分　六四八万円
計　二、四七八万円
昭和四三事業年度発生分
東館分　一、七四〇万円
西館分　五五二万円
計　二、二九二万円
右遅延損害金のうち、昭和四一事業年度分中東館分二、一六〇万円は昭和四二事業年度に支払われ、その余は各発生の事業年度内に支払われた。原告会社の昭和四一ないし昭和四三事業年度の確定申告は右の遅延損害金全額を発生時の事業年度の損害額に計上し、昭和四一事業年度についての被告の昭和四三年四月三〇日付更正処分もこれを前提としてされたものであつた。７　原告会社と阪神学園との間の浪速ビル東館の売買契約には、証拠金が授受され、浪速ビル西館については賃貸借契約の際の保証金が預託金として承継された（以下双方合せて本件預託金という）。
本件預託金は法律上売買契約の手附金と解されるべきものであつて、契約の履行に着手した後においては、売買代金に充当されるべきものである。ところが、本件売買契約では、その履行（目的物の引渡、代金の一部支払等）がなされた後も、預託金は売買代金に充当されることなく、しかも、売買代金については、その支払期限
前でも、
未払金について月一分あるいは一分二厘の割合による遅延損害金（法律上利息である）を支払うというものである。
このように本件売買契約は、買主たる原告会社にとつて極めて不利なものであつて、合理的経済人の観点からみて極めて異常である。それにもかかわらず、営利会社である原告会社が本件売買契約を締結したのは、Ａが両者の実質的代表者であることから、浪速ビルの貸ビル業によつて得た収益を、売買代金の利息の名目の下に、原告会社において損金として経理し、一方、右受取利息として納税義務のない阪神学園（法人税法四条一項、同二条六号、同別表二参照）に帰属せしめ、もつて法人税の負担の軽減を図つたことによるものというべきである。そうすると、本件売買契約に基づく未払売買代金に対する利息を、全額原告会社の損金として算入することを容認することは、法人税負担の不当な軽減あるいは租税の回避を許すことになり、税法上認められないところである。したがつて、本件預託金は売買代金に充当されたものとして、右部分に対する利息の支払行為を否認し、右利息相当額の支払行為は、経済的利益の無償供与すなわち寄附金と解されるべきものである（法人税法三七条五項）。
かりに、右主張が認められないとしても、預託金と右に相当する未払売買代金とは経済的価値を等しくするものであつて、預託金に対応する未払売買代金に対する利息は発生しないものというべきである。したがつて、右の利息支払行為を否認し、右利息相当額の支払行為は、前と同様、寄附金と解されるべきである。８　原告会社は昭和四三事業年度に塩見経済研究所に対し二〇〇万円の寄付金を支出した。
９　原告会社が昭和四一事業年度の損金として計上した浪速ビル東館分遅延損害金二、一六〇万円は同年度には支払われず、昭和四二事業年度に支払われているので、昭和四一事業年度ではなく、昭和四二事業年度の寄付金になる。したがつて、寄付金の限度計算対象額は別紙第三表の一の（５）支出した寄付金額欄に記載のとおりになり、寄付金の損金算入限度超過額は同表記載の計算により同表の（１１）差引損金不算入額欄に記載のとおりになる。
（四）　結論
前記（一）の所得又は欠損に前記（二）の雑収入、前記（三）の寄付金の損金算入限度超過額等を加算又は減算して所得又は欠損、税額を計算すると、別紙第四表の一ないし三の被告主張額欄記載の各金額になる。したがつて、これと一致する本件処分は正当である。


四　被告の主張に対する原告会社の認否
（一）　被告の主張（一）の事実は認める。
（二）　被告の主張（二）１別紙第二表の一番号１の賃貸借のうち一口は昭和四一年四月契約、保証金五〇〇万円であるが、他の一口は昭和四二年五月契約、保証金四八〇万円である。その余の被告の主張（二）１の事実は認める。被告の主張（二）２の事実のうち、別紙第二表の一番号１間表の三番号２１の部分は否認し、その余は認める。
（三）　被告の主張（二）３は争う。
大型ビルの借室人は法人であるのが一般的であり、またその使用目的も全て事務所、営業所であつて、借室人の方が経済的優位にある場合が多いから、大型ビルの貸室の賃貸借については借家法の適用がないと解すべきであり、仮に借家法の適用があるとしても、正当事由の内容はゆるやかに解すべきである。そうすると、原告会社がその一方的理由により解約でき、保証金の全額を返還しなければならないことが多いのである。
保証金の一割又は二割の額を現実に確定した益金として収入し得るのは、解約という停止条件の満たされた時と解すべきである。
（四）　被告の主張（三）ないし６、及び８の各事実は認める。（五）　被告の主張（三）７は争う。
浪速ビル東館の売買契約の証拠金一億五、〇〇〇万円は、売買成立の証拠即ち証約手付として交付されたものであつて、売買代金の内金として交付されたものではない。したがつて、この証拠金は、売買代金全額の支払いがあるまで返還されないから、これを差し引かずに売買代金全額について遅延損害金を支払うのは当然である。
原告会社が浪速ビルの利用を続けながら売買代金の支払いをせずに遅延損害金名義の金員の支払いを続けた場合、この関係は賃貸借に類似したものになる。そこで、原告会社と阪神学園とは賃貸借と同様に保証金を支払い遅延損害金を賃料よりもやや高い額に定めたものである。
阪神学園は原告会社の浪速ビル借室人に対する賃貸借契約上の義務を連帯保証したので、浪速ビル東館については売買契約後に証拠金一億五、〇〇〇万円を阪神学園の保証人としての求償債権を担保するものに改め、また浪速ビル西館については売買契約に際し右の求償債権を担保する趣旨で前記預託金八、〇〇〇万円を定めた。したがつて、売買代金より右保証金、預託金を差し引かずにこれに対して遅延損害金を支払うことは不合理なものではなく、その支払つた遅延損害金は阪神学園に対する寄付金と解されるべきものではない。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　当事者間に争いがない事実
請求原因（一）のとおり確定申告や更正処分がされたこと、被告の主張（一）のとおり原告会社に欠損又は所得があつたこと、以上のことは当事者間に争いがない。
第二　雑収入
一　原告会社が浪速ビル等の貸室等を、別紙第二表の一ないし三の契約年月、賃借人、保証金各記載のとおり賃貸してそれぞれから保証金を受領したことは、第二表の一番号１の保証金受領の年月の点を除き当事者間に争いがない。二　成立に争いがない甲第一五号証及び同第四七号証によると、原告会社は訴外住友生命保険相互会社に対し、昭和四一年四月に浪速ビルの貸室を保証金五〇〇万円の約束で、昭和四二年五月浪速ビルの他の一室を保証金四八〇万円の約束で賃貸して各保証金を受領したことが認められ、この認定の妨げになる証拠はない。もつとも、成立に争いがない乙第五号証には被告の主張にそう契約年月と金額の記載があるが、この記載は前掲甲号各証と対比して採用することができない。そうすると、原告会社の住友生命保険相互会社との賃貸借による保証金の受領は、昭和四一年四月に五〇〇万円、昭和四二年五月に四八〇万円ということになる。三　前掲甲第一五号証、同第四七号証、成立に争いがない同第四八ないし第六五号証、同第六九ないし第八〇号証、乙第七号証、並びに原告会社代表者の本人尋問の結果によると、次の事実を認めることができ、この認定を覆すに足りる証拠はない。
（一）　別紙第二表の一番号１及び同表の三番号２１の賃貸借の目的物件はいずれも浪速ビルの貸室であるが、その各賃貸借契約で、授受された保証金は、契約終了の際賃料その他賃借人の契約上の債務の未払額がない限り、全額の返還が約束されている。
（二）　別紙第二表の二番号１６の賃貸借の目的物件は夙川グランドハイツ（地下一階地上八階建鉄筋コンクリート造住宅兼店舗約一万〇、五六〇平方メートル）の一室であつて、その賃貸借契約では保証金の返還について次の通り約束されている。
第一五条　本契約を賃貸人が解約を申し出たときは、敷金は全額を返済し、賃借人が解約を申し出たときは、敷金は二割を差引いた残金を返済する。（三）　別紙第二表の三番号１７の契約は、訴外協同乳業株式会社が浪速ビル屋上にネオン電飾広告塔を設置掲出することを原告会社が認める内容であつて、保証金の返還等について次の通り約束されている。
第二条　本件広告物の掲出期間は昭和四三年三月一日より六年間とする。第四条　契約期間が終了し本契約が解除にな・・・・・・ると同時に下記の割合による金額を控除して保証金を返還するものとする。
（イ）　契約期間が満六ヶ年迄の場合は保証金の二割相当の金額（ロ）　契約期間を更新し契約期間が通算して満六ヶ年を超える場合は保証金の一
割相当の金額
第七条　戦災又は天災により建造物が滅失したときは本契約は消滅したものとする。
官公庁の命により本件広告物を撤去する場合及び本件広告物が焼失、毀損、使用不能となつた場合は本契約は解除する。
第八条　乙（原告会社）は乙の事由により契約期間満了前に契約を解除した場合及び第七条の事由により契約の消滅解除した場合保証金の全額を直ちに甲（協同乳業）に返還する。
乙は乙の事由により契約を解除する場合は右の他甲の受けた損害につき賠償の責を負うものとする。
（四）　別紙第二表の三番号２６の賃貸借の目的物件は浪速ビルの貸室であるが、その賃貸借契約では、保証金の返還について次の通り約束されている。第一条　借室契約における契約期間は二年間とする。
第二条　契約期間が終了し本契約が解約になつたとき、次の割合による金額を控除して保証金を返還する。


一　契約期間が二年以内のときは保証金の二割相当の金額二　契約期間が二年をこえ四年以内のときは保証金の一割相当の金額第五条　契約期間中といえども賃貸人の都合で本契約の解約の申入れをしたときは、その日から四か月後に本契約は終了する。この場合、第二条の規定にかかわらず保証金につき控除を行わず返還する。
（五）　右（一）ないし（四）に認定のものを除くその余の別紙第二表の一ないし三記載の賃貸借の目的物件は、いずれも浪速ビルの貸室であつて、その賃貸借契約では、保証金の返還について次の通り約束されている。第一条　借室契約における契約期間は二ヶ年とする。
第二条　契約期間が終了し本契約が解約になつたとき、次の割合による金額を控除して保証金を返還する。
（イ）　契約期間を更新し契約期間を通算して六年（別紙第二表の三２６の賃借人は三年）に達する迄の契約者には保証金の二割相当の金額（ロ）　契約期間を更新し契約期間を通算して六年（番号２６の賃借人については三年）を超える契約者には保証金の一割相当の金額
第六条　契約期間中といえども賃貸人の都合で本契約の解約の申入れをしたときは、その日から六ヶ月後に本契約は終了する。この場合、第二条の定めにかかわらず保証金につき控除を行わず返還する。
（六）　右賃借人らはいずれも賃借物を事務所又は店舗として営業に用いている。四　以上三に認定した事実に基づいて判断する。
（一）　別紙第二表の一番号１、及び第二表の三番号２１の各賃貸借の保証金は、契約終了の際に、原告会社が各賃借人にその全額を返還することが約束されているから、各保証金の一割が被告主張の営業年度の原告会社の収益として確定したものということはできない。
（二）　別紙第二表の三番号１７の契約は広告塔の設置掲出を認める契約であるが、この契約に借家法の適用がないことは明らかである。そうすると、原告会社にはその都合により契約の更新を拒絶し、又は契約期間中であつても約定の条項に従い損害を賠償して契約を解除することが許されてはいるが、この場合には原告会社は保証金の全額を返還しなければ、ならないことになる。そこで、この点を考慮すると、右契約の保証金の一割が契約又は受領の際、原告会社の収益として確定したものということはできない。
（三）　別紙第二表の三番号２６の賃貸借には、次項のその余の賃貸借と異なり、契約期間が四年を超える場合原告会社が賃借人に返還すべき保証金より控除することができる割合を定めた条項がない。
ところで、このようなビルの賃貸借についても借家法の適用があり正当事由のない限り賃貸人が契約更新を拒み、解約をすることを許されないと解するのが正当であるから、原告会社は、正当事由がない限り賃貸期間が四年を超えることを阻止することができない筋合である。そうすると、右契約の保証金の一部が契約又は保証金受領の際、原告会社の収益として確定したものということはできない。（四）　別紙第二表の一ないし三記載の賃貸借中、番号１、１７、２１、２６を除くその余の賃貸借については、契約終了の場合原告会社が各賃借人に保証金の一割（番号１６の賃貸借については二割）の額を控除し残余を返還することが約束されている。したがつて、この一割又は二割の額は、当初より返還を要しない権利金的な性格があることになるから、これについては、賃貸借契約締結の時期の属する各事業年度の原告会社の収益として確定したものというべきである。もつとも、右賃貸借については契約期間中でも原告会社の都合で契約の解除ができ、この場合には保証金の全額を返還することが約束されていることは前記認定のとおりである。
しかし、ビルの貸室の賃貸借について借家法が適用されるから、賃貸人の一方的都合により解約ができるとする右特約は借家法六条、一条ノ二により無効であることは多言を必要としない。そうすると、原告会社がその都合により賃貸借を終了させることができるのは、正当事由がある場合に限られるが、正当事由があるとして解約が認められる場合が少ないことは当裁判所に顕著である。このようなわけで、原告会社の都合による解約又は更新拒絶が認められて、原告会社が保証金の全額を返還しなければならないことが起りうるとしても、それは極めて例外であるから、保証金のうち一割又は二割の額が、賃貸借契約締結の際原告会社の収益として確定したものとすることの妨げとならないとしなければならない。
五　原告会社の主張に対する判断
（一）　原告会社は、大型ビルの借室人は法人であるのが一般的であり、またその使用目的も全て事務所、営業所であつて、借室人の方が経済的優位にある場合が多いから、大型ビルの貸室については借家法の適用がないと主張する。借家法は大型ビルの貸室契約に適用がない趣旨の規定を置いていないし、実質的に見ても、大型ビルの借室人には個人も零細企業もあるから、借室人の方が常に経済的優位にあると速断することはできない（別紙第二表の三番号２８の借室人は個人である）。
前掲甲第一五、一六号証、同第四七ないし第六五号証及び同第六九ないし第八〇号証によると、浪速ビルの借室人の殆んどは原告会社が作成印刷し原告会社に有利な諸条項を含む貸室規定を契約条項として賃貸借契約を結んでいることが認められ、この認定に反する証拠はない。
このことは右契約において原告会社の方が却つて優位にあつたことを推測させるものである。
これらの点を考慮すると、大型ビルについて借家法の適用がないとする原告会社の主張は採用することができない。
（１）　原告会社は浪速ビルのような大型ビルの貸室については正当事由の内容はゆるやかに解すべきであると主張する。
賃借人がビルの貸室を営業に用いているとき、賃借人の営業所等がその場所にあることが顧客、取引先に記憶されるため、賃借人にとつてその場所に継続して営業所等があることが一種の利益となり、他に移転するとこれが失われて損失を受けることになること、ビルの借室人の中には個人も零細企業もありうること、原告会社は貸ビルを業とするものであつて貸室を自ら使用する必要が生ずることはまずないこと、原告会社が貸室によつて挙げる収益は賃借人が誰かによつて異なるものでないこと、以上のことなどからして、貸室の賃貸借契約を解約するについて、その正当事由の内容をゆるやかに解すべきであるとする原告会社の主張は独自の見解にすぎず、やはり原告会社が賃貸借契約に際し預つた保証金の全額を返還するのは例外的な場合に属するとしなければならない。
（三）　原告会社は保証金の一部を現実に確定した益金として収入できるのは、解約という停止条件の満たされた時であると主張する。


原告会社は賃貸借契約、貸室の引渡、保証金受領の段階で現実にその保証金の一部を返還しなくしてもよい地位を取得し、保証金を現に支配しているのであるから、右時点で返還しなくてもよい部分の額が収益として確定したものと解するのが相当である。したがつて原告会社のこの主張は採用することができない。
六　まとめ
以上の判断を整理して示すと、別紙第二表の一ないし三の本判決認定の雑収入欄に記載の各金額が原告会社の各事業年度の益金つまり雑収入になる。
第三　寄付金
一　被告の主張（三）１ないし６及び８の各事実は当事者間に争いがない。二　成立に争いがない甲第九、一〇号証、同第四七ないし第六五号証、同第六九ないし第八〇号証、乙第三号証、同第九号証及び同第一一号証、並びに原告会社代表者の本人尋問の結果によると、次の事実を認めることができ、この認定を覆すに足りる証拠はない。
（一）　浪速ビル東館及び西館の各売買契約には、次の定めがある。１　浪速ビルの営繕修理費は原告会社が負担する。
２　天災地変等の不可抗力によつて浪速ビルの一部が、滅失毀損しても原告会社は代金減額、契約解除の請求ができない。
３　浪速ビルの引渡し以降の固定資産税、火災保険料、敷地賃借料は原告会社が支払う。
４　売買代金が完済されたとき、浪速ビルの所有権は原告会社に移転し、阪神学園はその所有権移転登記手続をする。
なお、右契約には、証拠金、預託金のうち、支払期限の定めがある一億円の部分以外については、返還期限の定めがない。
（二）　右の売買契約に定める遅延損害金の性質は、元本である売買代金の運用利益に相応する利息の性格をもつものである。
（三）　浪速ビルの敷地は阪神学園が他から賃借している。（四）　原告会社は浪速ビルの貸室を事務室、店舗等として他に賃貸し、賃借人から保証金として賃料の十数か月分に相当する額の金員を、一部の賃借人からはそのほかに建設協力金として賃料の一〇か月分前後に相当する額の金員を預つた。この保証金、建設協力金の総額は前記被告の主張（三）ないし（五）の賃貸借、売買契約に定められた保証金、証拠金、預託金の金額にほぼ等しいものであつた。（五）　阪神学園は原告会社が賃借人らに負担する右（四）の賃貸借契約上の債務の連帯保証をした。
（六）　原告会社は設立後昭和四一年ごろまでは欠損を計上することが多かつた。（七）　信用金庫の平均貸出金利は昭和三七年ごろは年九ないし一〇パーセント、昭和四〇年は約八・八パーセントであつた。
三　以上認定の事実に基づいて判断する。
原告会社は浪速ビル東館の売買では証拠金一億五、〇〇〇万円を阪神学園に支払い、浪速ビル西館では既に支払つていた賃貸借保証金八、〇〇〇万円を預託金として阪神学園に承継させたにも拘らず、これらを遅延損害金の計算上元本となる売買代金から差し引かず、原告会社は阪神学園に対し右証拠金、預託金に対応する部分の売買代金についても、利息の性格を有する金員を遅延損害金の名目で支払つている。
ところで、運用利益に相応する利息とは、その元本となるべき金銭、利益の運用権限が相手方の負担により自己に帰せられている場合に支払われる性格のものを指称する。
本件では、売買契約に基づき阪神学園より原告会社に売買目的物件が引き渡され、原告会社は代金支払義務を負うが、そのほかに同じ契約に基づき原告会社より阪神学園に対し右の通り多額の金員が支払われ又は既払の金員を承継させているのであるから、これらの金員に相応する額については、その運用利益が原告会社より阪神学園に帰しているのである。
そうすると、この額についてまで、原告会社が運用利益に相応する利息の性格を有する月一分二厘又は一分の割合による金員を阪神学園に支払うことは、他に相当な理由のない限り、原告会社にとつて極めて不利益であつて、合理的経済人であれば行うことのない不合理な行為であることは明らかである。
四　原告会社の主張に対する判断
（一）　原告会社は、浪速ビル東館の売買契約では、前記一億五、〇〇〇万円を証約手付として交付したもので、売買代金の内金として交付したものではないから、これを差し引かずに売買代金全額について遅延損害金を阪神学園に支払うのは当然であると主張する。
しかし、この主張は次の二点で採用することができない。第一に、右一億五、〇〇〇万円が証拠金という名目で支払うことが約束されていることは前記認定のとおりであるが、これが真に証約手付の趣旨で交付されたとするには、次のような疑問があるばかりか、本件に顕われた証拠を仔細に検討しても、これが証約手付の趣旨で交付されたことが認められる的確な証拠がない。ア　証約手付は、契約成立の事実を明らかにし、当事者の契約遵守の意欲を強めて事実上の強制力を高める目的を持つている。しかし、当事者間に争いがない被告の主張（三）２のとおり原告会社は阪神学園の不動産を管理する目的で設立された会社であり、その発行済株式六、〇〇〇株のうち阪神学園が五、〇〇〇株、同学園理事長Ａが五〇〇株を所有し（原告会社設立後に株式の譲渡があつた証拠はない）、阪神学園が株式面で完全に原告会社を支配しているのであるから、原告会社と阪神学園との間で契約成立の事実を明らかにするために売買代金の二七パーセントにも当る額の金員を証約手付として交付する必要はなかつた筈である。このことは、右金員が真に証約手付の趣旨で交付されたとの原告会社の主張を疑わせるものである。
イ　浪速ビル東館の売買契約では、証拠金一億五、〇〇〇万円のうち一億円は契約締結の一か月後である昭和三七年八月末日が、うち五、〇〇〇万円は契約締結の一年一か月後である昭和三八年八月末日が各支払期限になつていること、他方目的物件引渡しは契約日にされ、売買代金に対する月一分二厘の割合による遅延損害金の支払日は契約後毎月末日と約束されていること、以上のことは、当事者間に争いがない。


証約手付は、前述したとおり契約成立の事実を明らかにする目的で交付されるものであるところ、当事者双方が契約の履行に着手すると契約の成立が確認されることになるから、契約上の義務の履行期の後に証約手付の履行期が来るというような約束は、通常はあり得ないばかりか無意味なことといえる。ところが、本件では目的物件の引渡し、遅延損害金名義の金員の支払の後に右証拠金のうち少なくとも五、〇〇〇万円を支払うというように約束しているのである。したがつて、このことから、却つて証拠金名義の金員が証約手付の趣旨で交付されたとする原告会社の主張を疑わせるのである。
ウ　浪速ビル東館の売買契約では、証拠金一億五、〇〇〇万円のうち一億円は阪神学園から原告会社に昭和四三年より五年間にわたり毎年末に二、〇〇〇万円宛返還されることが約束されているが、残余の五、〇〇〇万円については返還期限の約定がない。
ところで、証約手付は契約成立の事実を明らかにするものであるから、契約の履行に着手した場合は全額が返還されるか、代金の一部に充当されるのが通常である。そうすると、本件ではそのような約定が認められないのであるから、このことは、右の証拠金名義の金員が証約手付の趣旨で交付されたとの原告会社の主張を疑わせるのである。
エ　浪速ビル東館の売買契約では、証拠金と称する金員が売買代金の二七パーセントの多額にのぼつている。しかし、この額は、代金内払いの性格のない手付金としては極めて高額であり、前記アに記載した売主と買主との密接な関係を考慮するとき極めて異常というほかはない。したがつて、この額が高額にすぎるということは、原告会社の主張を疑わせる理由の一つになる。
第二に、仮に、契約当事者間で前記証拠金が証約手付であつて一部を除き売買代金完済まで返還されないものと真に合意されたものであれば、それこそ原告会社にとつて極めて不利なものであつて、合理的経済人から見て不合理な合意というほかはない。前記第一アないしウの諸点を考慮するとき、そのような不合理な合意は通常行われることのない異常なものであるし、しかも売買契約全体からみても、原告会社がこのように多額の金員の運用利益を長期間にわたり阪神学園に与えなければならない合理的理由があつたことが認められる証拠が見当らないのである。即ち、原告会社は、阪神学園が四億四、三九〇万円を投じて建築したビルをその完成の一一日後に五億五、〇〇〇万円の価格で購入し（敷地の借地権価格が一億円にも達していたことが認められる証拠はない）、その代金を即時に支払う必要はないものの、原告会社はこれに対しては信用金庫の平均貸出利率よりも高い利率（年一四・四パーセント）の遅延損害金名義の金員を支払わなければならないことになつており、しかも売却物件は所有権が留保されているから、阪神学園は代金の回収についても不安がなかつたのである。そうすると、この契約は保証金の運用利益を除いても阪神学園にとつて不利なものではなく、更に一億五、〇〇〇万円の保証金について年一四・四パーセント（後に一二パーセントに改定）もの金員を支払うことを約束することは、合理的経済人にとつては極めて不合理な約束であることはいうまでもない。
（二）　原告会社は、原告会社が浪速ビルの利用を続けながら売買代金の支払をせずに遅延損害金名義の金員の支払いを続けた場合、この関係は賃貸借に類似したものになるので、賃貸借におけると同様に保証金を定めてその遅延損害金を賃料よりもやや高い額に定めたものであると主張する。
しかし、本件に顕われた証拠を仔細に検討しても浪速ビル東館についての一億五、〇〇〇万円、浪速ビル西館についての八、〇〇〇万円が、原告会社の主張するような趣旨で交付されたことが認められる的確な証拠はない。（三）　原告会社は、阪神学園が原告会社の浪速ビル借室人に対する賃貸借契約上の義務を連帯保証したので、阪神学園の原告会社に対する求償債権を担保するため、原告会社は一億五、〇〇〇万円又は八、〇〇〇万円の金員を阪神学園に支払つたから、右金員の支払いは不合理なものではないと主張する。阪神学園は浪速ビル借室人に対する原告会社の賃貸借契約上の債務を保証したこと、右賃貸借契約に基づき原告会社が借室人より預つた保証金、建設協力金の総額は、ほぼ原告会社が浪速ビルの売買契約に基づき阪神学園に支払い、又は承継させた保証金額に等しいこと、原告会社は設立後昭和四一年ころまでは欠損を出していたこと、以上のことは前記認定の通りであるから、阪神学園の将来取得するであろう求償債権のために、原告会社が担保を提供したとすれば、そのこと自体は、原告会社と阪神学園との資本的なつながりの点を除けば、不合理なものということはできない。
しかし、問題は、担保を提供することが不合理かどうかではなく、担保として交付された金員に対応する額についてまで遅延損害金を支払うことが不合理かどうかの点にある。
担保として金員を提供する必要があるということだけでは、その金員の運用利益を相手方に帰せしめることを合理化するものではない（銀行預金担保貸付の際の預金にも利息が付されることはこのことを示している）し、担保として提供された金員について利息が付されないばかりか、反対に相手方に対し被担保債権その他の債権について利息を支払うことは不合理である。
ところが、原告会社は前記証拠金、預託金が求償債権に対する担保であると主張するだけであつて、更に進んで前記証拠金、預託金に対応する額について原告会社が遅延損害金を支払う合理的な理由があることを立証しないのである。更に、本件では、原告会社が阪神学園に支払い又は承継させた証拠金、預託金の額が、原告会社が浪速ビルの賃借人から受領した保証金、建設協力金の総額にほぼ等しいことは、前記認定のとおりである。


主　　　文
原告Ａ、同Ｂの各訴えをいずれも却下する。
原告Ｃの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一、当事者双方の求める裁判
原告ら訴訟代理人は、「被告は茅ケ崎市に対して金一六、八一三、〇〇〇円およびこれに対する昭和四三年五月一日以降支払い済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決ならびに仮執行の宣言を
求め、
被告訴訟代理人は、本案前の答弁として、主文第一項第三項と同旨の、本案に対して「原告らの請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする。」との判決を求めた。
第二、原告らの請求原因
一、原告らはいずれも茅ケ崎市の住民であるが、茅ケ崎市議会は昭和四二年第三回定例会の同年一〇月四日、昭和四二年度茅ケ崎市一般会計予算に計上された歳出の総務費のうち事務所建設費ならびに敷地造成工事費、建築確認手数料、設計委託料合計金一八、三二一、〇〇〇円について議決し、茅ケ崎市長である被告は、右議決に基づく予算措置の執行として、別表記載のとおり合計金一六、八一三、〇〇〇円の公金を支出した。
二、しかしながら前記歳出予算措置は、横浜地方法務局寒川出張所を茅ケ崎市に移転させるため、右法務局出張所用事務所施設を同市に建設し、これを国に提供する目的に出たものであるところ、法務局出張所は国の出先機関であり、その取扱う事務も地方公共団体である茅ケ崎市において処理する権限を有するものではないのである。
三、ところで地方財政法第一条および第一二条によると、地方財政についてはその健全性を確保し、かつ地方自治の発達のため地方公共団体が処理する権限を有しない事務を行うために要する経費、例えば国の機関の設置維持および運営に関する経費は、地方公共団体において負担してはならないことになつているにも拘らず、前記歳出予算措置は、まさに国の機関の設置、維持および運営に要する経費の歳出にかかるものであつて、前記地方財政法の規定に照らし明らかに違法な行為であり、したがつて右歳出予算措置に基づく被告の前記支出行為も違法な行為というべく、被告の右行為により、茅ケ崎市は、右支出金額金一六、八一三、〇〇〇円と同額の損害を蒙つた。
四、よつて原告Ｃは、地方自治法第二四二条により、昭和四二年一〇月一一日茅ケ崎市監査委員に対して監査を求め、前記歳出予算措置の執行を禁止するよう請求したところ、同年一二月九日付をもつて右監査委員から右歳出予算措置は市議会の議決を経ているので監査委員の監査権限はおよばないとする監査の通知を受けたが原告Ｃはこれに対し不服である。
五、よつて原告らは、地方自治法第二四二条の二第一項第四号により、茅ケ崎市に代位して、被告に対し、前記違法な支出に基づく損害賠償として、被告が茅ケ崎市に対して金一六、八一三、〇〇〇円およびこれに対する弁済期到来後であること明らかな昭和四三年五月一日から完済に至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いをせよとの判決を求める。
第三、被告の本案前の抗弁
原告Ａ、同Ｂの本件各訴えについては、地方自治法第二四二条の二に定めるいわゆる住民訴訟は、同法第二四二条による監査請求を経た者でなければこれを提起し得ないところ、右原告両名はこれを経ていないから、いずれも不適法である。
第四、請求原因に対する被告の答弁
一、請求原因第一項および第二項の事実は認める。
二、同第三項は争う。
三、同第四項の事実は認める。
四、同第五項は争う。
第五、一、本案前の抗弁に対する原告の主張
被告主張のとおり、原告Ａ、同Ｂの両名においていずれも監査請求の手続を経ていないことは認める。しかしながら、監査請求が訴訟提起以前に要求されているのは、地方自治の特質に基づき、できる限り地方自治体の内部で違法不当な行為の是正が自治的に行われるよう保障したものにすぎず、一旦ある住民の監査請求が排斥された以上、右自治による是正の機会は与えられたことになり、さらに他の住民が訴訟を提起するにつき必ず監査請求の手続を履践することを要求するとすれば、いたずらに繁雑さを増すのみである。
本件においては、原告らのうち原告Ｃにおいて監査請求の手続を経ている以上、他の原告らにおける本件訴えの提起も適法というべきである。
二、本案に対する被告の主張
（一）　被告の本件支出行為には何ら違法は存しない。茅ケ崎市は首都圏整備法による近郊整備地帯の指定地域として、住宅地工業地造成等の事業が盛んで、これに随伴して登記事務等法務局出張所に赴く用務も激増の一途をたどつていた。
（二）　ところで被告の本件支出行為に基づき茅ケ崎市に法務局出張所が設置されるまでは、茅ケ崎市の登記事務は横浜地方法務局寒川出張所および同局藤沢出張所に二分されていたもので、右両出張所における茅ケ崎市分の取扱い件数は、昭和四一年分において、合計約一八九、〇〇〇件で、右各出張所取扱い件数の割合としてそれぞれ約八五パーセントおよび約三〇パーセントにおよんでいた。しかるに右両出張所とも茅ケ崎市民が利用するには交通等の便が悪いことから、いずれの出張所に赴くにも相当の時間的経済的負担を強いられていたため、かねてから茅ケ崎市内に法務局出張所を誘致しようとの要望が市民の間に強く続けられていたのであるが、昭和三五年五月二七日以降茅ケ崎市長等を通しての右誘致陳情の結果、昭和四二年一一月二日横浜地方法務局長から寒川出張所庁舎の地元新営についての通知があり、原告ら主張のとおり右出張所新設に関する歳出予算が茅ケ崎市議会において議決され、被告は右予算額のうち別表記載のとおり合計金一六、八一三、〇〇〇円を支出し、右出張所建物を完成させたもので、右建物は昭和四三年四月一日付で同市から横浜地方法務局に使用料月額金三七、六二九円で賃貸し、現在に至つているものである。
（三）　ところで地方財政法第一二条の規定は、国がその優越的立場にたつて地方公共団体に経費の負担を強制することを防ごうとする趣旨であつて、地方公共団体が自発的に施設を建設し、これを相当な使用料を徴して国の機関に貸付けることをも制約したものというべきでなく、このことは同法第二四条本文の規定からも窺えるのである。


（四）　本件の場合についていえば、茅ケ崎市が市民の利便に供するため法務局出張所庁舎用の建物を新築したからといつて右建物が茅ケ崎市の市有財産として前記のとおり月額使用料金三七、六二九円で国（横浜地方法務局）に使用させている以上、地方財政法第一二条に違反したものとはいえず、また地方財政の健全性を確保し、地方自治の発達に資することを目的とする同法第一条に違背するものでもなく、被告のなした本件支出行為は適法妥当なものである。（五）　かりに被告の本件支出行為が違法であるとしても、右行為によつては何らの財産的損害は発生していない。
およそ地方自治法第二四二条の二第一項第四号、第二四二条第一項によりいわゆる住民訴訟の対象とされるのは地方公共団体に積極消極の損害を与える行為または事実であると解されるところ、被告の本件支出行為によつて支出された合計金一六、八一三、〇〇〇円と同額の財産的価値がある建物が現に市有財産として存在しており全くあるはずの財産状態と現状との間に差額は存在しないのであるから、財産的損害の発生はあり得ない。
さらに原告らは地方自治体の予算は、住民の生活の維持向上にのみ適法に支出されてはじめて正当の支出と認められるものであり、違法な支出である限り、それ自体において当然損害をおよぼしたものと認めるべき旨および財産的価値に変動がなくても、地方自治体の首長が国の事務を取扱うべき施設の設置に支出し、住民の生活に甚大な悪影響および損害を蒙らせたような場合には、いわゆる住民訴訟によつて住民に監視する手段を与えたものである旨それぞれ主張するが、被告が本件支出行為をなすに至つた経緯は、前記のとおり市民の要望によりその利便のためであり、かつ現実的損害のない本件においては、原告らの主張はいずれも理由がないこと明らかである。
第六、証拠（省略）
理　　　由
一、まず原告Ａ、同Ｂの各訴えの適否について判断する。右原告両名が本件訴えを提起するについて、いずれも地方自治法第二四二条に規定する監査請求の手続きを経ていないことは、当事者間に争いがないところ、地方自治法第二四二条の二に定めるいわゆる住民訴訟の提起に際しては、同条一項により以前に監査請求をすることが要件とされているのであつて、これは地方自治の特質から、まず地方自治体内部において違法不当な行為の是正をはかるべきことを目的としているのである。
ところで本件においては、原告Ｃにおいて監査請求の手続を経ていること当事者間に争いがなく、他の原告ら両名において監査請求をしたとすれば、その理由とするところが原告Ｃにおけると略々同一であろうこと本件における原告ら両名の主張自体から窺うことができるけれども、監査委員は監査請求のあつた場合には、その請求ごとに監査をなし、その結果を通知し公表する責務を有しているのであつて、（地方自治法第二四二条第三項）これより明らかなようにまず地方自治体内部での是正を目的とするため個々の監査請求により監査の結果に差異を生ずることもあり得るのであるから、本件において原告Ｃにおいて監査請求の手続きを経ていても、それをもつて他の原告両名の本件各訴えが適法となるものではない。よつて原告Ａ、同Ｂの各訴えは不適法として却下を免れない。二、そこですすんで原告Ｃの本訴請求について判断する。原告Ｃが茅ケ崎市の住民であり、茅ケ崎市議会が昭和四二年第三回の定例会において原告ら主張のとおり事務所建設費等合計金一八、三二一、〇〇〇円の歳出予算を議決し、被告が右議決に基づく予算措置の執行として別表記載のとおり合計金一六、八一三、〇〇〇円の公金を支出したこと（請求原因第一項の事実）および右歳出予算措置ならびにその執行としての公金の支出が、国の出先機関である横浜地方法務局寒川出張所を茅ケ崎市に移転させるため、右法務局出張所用事務所を建設する目的でなされたこと（同第二項の事実）は、いずれも当事者間に争いがない。成立に争いのない甲第一号証の三、乙第一号証の一ないし三、同第二号証の一ないし三、同第四号証に原告Ｃおよび被告（いずれも措信しない部分を除く。）各本人尋問の結果を総合すると、次の事実を認めることができる。茅ケ崎市においては、その住民の登記事務は高座郡寒川町にあつた横浜地方法務局寒川出張所ないし同法務局藤沢出張所かのいずれかの管轄に属していたが、地理的に不便なうえ特に茅ケ崎市に居住する住民にとつては交通状況も悪く、寒川藤沢いずれの出張所に赴くにも時間的、経済的負担は大きかつた。そのため茅ケ崎市民の間から同市内に法務局出張所を誘致しようとの意見が高まり、昭和三四年一二月五日には同市民から茅ケ崎市議会議長に対して法務局出張所の設置方の請願がなされ、同市議会は全会一致でこれを採択し、昭和三五年五月二七日には当時の茅ケ崎市長Ｄから横浜地方法務局長宛に、寒川出張所を茅ケ崎市内に移転し、同市の登記事務のうち藤沢出張所に属する部分を合併して欲しい旨、昭和三五年度において建設を願う予定であり、予算措置等も議決済みである旨それぞれ陳情し、昭和四二年四月一一日にも同様の陳情をなしたこと、これに対して同年一一月二日付で横浜法務局長から茅ケ崎市長の被告宛法務局出張所の地元新営が法務省民事局長によつて承認され、また右陳情のとおり藤沢出張所に属する茅ケ崎市の事務の一部も統合のうえ、茅ケ崎出張所と称する旨の通知がなされ、これに基づき茅ケ崎市は昭和四二年九月二〇日開会の昭和四二年第三回茅ケ崎市議会定例会において可決された昭和四二年度茅ケ崎市一般会計補正予算に茅ケ崎出張所庁舎用建物に要する予算として事務所建設費ならびに敷地造成工事費、建築確認手数料および設計委託料として、前記のとおり合計金一八、三二一、〇〇〇円を計上し、同市長は右予算額の中から別表記載のとおり金一六、八一三、〇〇〇円を支出して右建物を完成し、これを茅ケ崎市と横浜地方法務局間において賃貸借契約を締結して現在に至つている。以上の事実が認められ、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。三、ところで原告Ｃは茅ケ崎市長の右予算の執行は、地方財政法第一条第一二条に違反する違法な行為であると主張し、被告に対し、その損害の補てんを求めているので検討する。


○　主文
本件申立てを却下する。
申立費用は、申立人らの負担とする。
事実および理由
一　本件申立ての趣旨および理由は、別紙（一）記載のとおりであり、これに対する被申立人の意見は、別紙（二）記載のとおりである。二　疎甲第一ないし第三号証、第六、第七号証の各一ないし三、第八、第九号証の各一ないし四、第一〇号証、第一五号証の一ないし四、第一七、第一八号証の各一、二および第一九号証を総合すると、申立人らは、港湾運送事業法による免許を得て筏運送事業を営むものであつて、一級河川竪川の河川法上の許可権者である各区長の許可の下に、申立人中伝産興株式会社（以下「中伝産興」という。）は、江東区＜以下略＞先の面積一、〇〇〇平方米の水面につき河川法二三条、二四条および二六条の規定による占用許可を得、また、申立人有限会社谷川組（以下「谷川組」という。）は、株式会社実川商店が同法条による占用許可を得た墨田区＜以下略＞の面積四〇〇平方米の水面につき同商店の管理者として、それぞれこれを木材筏の繋留場（以下「貯木場」ともいう。）として占用していたところ、昭和四三年春、首都高速道路公団（以下「公団」という。）が竪川上に高速七号線を高架で建設することとなり、その工事期間中筏木材の繋留場を他に移転する必要が生じたため、公団の斡旋により、申立人中伝産興は昭和四三年五月一日以降別紙（一）中の第一物件目録記載の水面につき、また、申立人谷川組は同年七月一日以降同第二物件目録記載の水面につき、それぞれ竪川の前記各水面の代替水面として、許可権者たる江東区長および江戸川区長より右道路工事終了までの占用許可をうけて、一級河川旧中川に筏の繋留場を移転し、以後数回にわたり許可の更新を受けて、右水面ないし、これを越える後記四の各水面を占用してきたが、江東区長および江戸川区長は、公団の前記工事の終了後である昭和四六年二月二八日以降は、申立人らの竪川への復帰を求め、旧中川の占用許可の更新をしていないこと、そして、被申立人は、昭和四七年六月二四日付原状回復命令書で、申立人らに対し、旧中川の前記各占用水面に存する繋留杭および原木（筏）一切を撤去して河川を原状に回復するよう命令し、さらに、同年七月一九日付戒告書で、申立人らに対し、行政代執行法三条一項に基づき右同旨の原状回復をするよう戒告した（以下、この一連の手続を「本件代執行」という。）ことが認められる。
三　申立人らは、右原状回復命令は違法であるとして、その取消しを求める本案訴訟を当裁判所に提起し、右本案判決の確定にいたるまで本件代執行手続の続行の停止を求めている。
そこで、まず、被申立人の代執行手続の続行によつて、申立人らに回復の困難な損害を生じるか否かについて検討する。
１　なるほど、疎甲第四号証の一ないし四、第五号証の一ないし六、第一四号証、第一六号証の一、二、第一七号証の一、二、第二一号証、第二三号証の一ないし四を総合すると、申立人らの営業は、港に船で運ばれてきた木材を筏に組んで、これを貯木場に回漕し、同所に筏を繋留して保管し、さらに顧客の要求によりこれを搬出することを主たる内容とするものであるから、申立人らが営業を継続するには貯木場が必要、不可欠であること、申立人らが復帰すべきものとされる竪川における従前の占用水面は、前記の道路工事の結果、高架道路の二本一組の橋脚（その横の間隔は一〇米）が河川上に縦に二九・六米間隔で連なつて立つているため、従来どおりの四米ないし五米幅の筏を回漕する際には二組の筏が円滑にすれ違うことが困難な状況にあり、かつ、前記の橋脚の縦の間隔からして長さ約二五ないし二八米の筏をそのまま橋脚の間の岸壁寄りに繋留することはできず、これを解体して繋留し、搬出の際に再び筏に組むという作業が必要となり、申立人らの営業にとつて不便を来たすことが認められ、したがつて申立人らが旧中川における前記水面から筏等を撤去されて、竪川の従前の水面において営業を再開する場合には、両水面の面積の著しい差異および竪川における橋脚の存在に起因して、営業上相当の損害を受けるであろうことが推認される。
しかし、竪川が前記道路工事によつて以前よりも浅くなり、筏運送上の支障を来たしているとの申立人らの主張事実は、これに符合する疎甲第一七号証の一、二の記載内容は、疎乙第四号証の一ないし五と対比して信用できず、他にこれを認めるに足りる疎明資料はなく、かえつて、疎乙第四号証の一ないし五、第五号証の一、二および第一二号証によると、竪川は道路工事完了後浚渫された結果、舟や筏の通行に格別の支障がないことが窺われる。
２　他方、疎乙第一二、第二三、第二六ないし第二八号証および本件の全趣旨によると、申立人らを含む竪川上の筏業者は、道路工事開始前昭和四二年九月一四日の公団の事業説明会において、公団に対し工事後の高速道路の橋脚が筏の繋留、操業に及ぼす影響を昀少限にするよう要求したので、公団は、当初標準構造で計画していた橋脚幅およびスパン割り（橋脚の縦の間隔）を再検討し、不揃いの橋脚位置を一直線に整え、橋脚幅を一〇米にするとともにスパン割りも約三〇米を確保するよう計画を変更し、同年一〇月三〇日に右計画につき筏業者の了解を得たうえで工事を行なつたものであること、また、申立人らは、右工事完了後は速やかに竪川の従前の水面に復帰して、旧中川上の前記水面を明け渡すことを確約したうえで、旧中川上の前記水面の占用許可を与えられたものであつて、右工事完了後には旧中川の前記水面のような広大な水面を維持することはできず、したがつて、営業規模もその時点までに竪川における営業に適合する程度に縮少すべきことを充分了承していたこと、さらに、竪川は、前記道路工事後筏の繋留の困難になつた箇所も一部あるが、大半は繋留可能であつて、舟の通行には支障がないので、既に相当数の同種業者が工事後も竪川の水面において営業を続けており、申立人らも許可申請さえすれば、竪川の従前の水面について占用許可を得られる筈であることを認めることができる。


３　以上疎明された事実によれば、申立人らは、その意思さえあれば、竪川における従前の水面において他の同種業者と同様に営業を継続することができないわけではなく、その場合前記のような営業上の不便を余儀なくされ、相当の経済的損害を受けることがあるとしても、このような損害は結局金銭賠償が可能なものであり、回復困難な損害があることについて、その疎明がないことに帰する。四　以上のとおりであるから、申立人らの本件執行停止の申立ては、すでに理由がないこととなるが、さらに、本件執行停止は公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあること、以下説明するとおりである。
疎乙第九号証、第一三号証の一ないし三、第一四号証、第一五号証の一ないし八、第一六号証、第一七号証の一、二、第一八号証の一ないし四、第二五号証の二ないし五を総合すると、申立人らが現在木材筏の繋留場として使用している旧中川の流域は、江東区、江戸川区、墨田区の三区にまたがる人口密度の高い地域であるが、その大部分がいわゆる「ゼロメートル地帯」と呼ばれる海抜〇米以下の低地帯であつて、中には満潮時に旧中川の水面下二米以下になる地域も含まれているので、かりに旧中川の護岸堤防が決壊した場合には、付近一帯（約一〇平方粁余）が水没し、多数の人命、財産が危険にさらされることが予測される（現に昭和二四年八月末のキテイ台風襲来の際には旧中川の護岸が決壊し、付近一帯は一週間以上にわたり浸水し、鴨居付近まで水没した家屋も多く、住民は大きな被害を蒙つた）こと、ところが、旧中川は護岸延長一万〇七二〇米、川幅約八〇米と、いわゆる江東三角地帯内の河川中とくに川幅が広いうえ、南北に曲りくねつて流れているため台風などの風波による影響が大きく、また、その流域は地盤が軟弱であるとともに、地下水の汲み上げ等によつて年々地盤沈下を来たしているため、随時護岸堤防の補強嵩上げを行なつた結果、護岸の強度が低下しているので、台風のみならず地震により決壊する危険もあること、さらに、旧中川の護岸は、竪川のそれと比較しても、地盤沈下の程度がより大きく、耐震性において劣り、川幅、流れの方向の点からも風波の影響がより大きく、護岸背後の地盤も平均してより低いことなどの点から、総合的に安全性がより低いことが認められる。
ところが、疎乙第九、第一六、第二〇号証によると、申立人らが貯木場として占用している箇所は、申立人中伝産興において七箇所、四万二五六五平方米（旧占用許可水面は六箇所、一万五一一〇平方米）、申立人谷川組において一箇所、七一三〇平方米（旧占用許可水面は一四四〇平方米）に及び、筏を組成する木材も直径一・七米、長さ一〇米、重さ二〇トンに及ぶものも含まれていて、風速毎秒二五米程度の強風が吹き、それに伴つて発生する波により繋留中の筏が護岸に衝突したときは、大半の護岸堤防が損壊する危険が高いことが認められる。のみならず、前記事実と疎乙第一五号証の一ないし八、第一九号証の一を合せ考えると、台風、地震等により旧中川の護岸が決壊した場合には、前記のように流域一帯が洪水による被害をうけるばかりでなく、前記のような巨大な木材が同時に流出し、人身、財産に危害を加えることが予測される。そして、疎乙第一七号証の一、二、第一八号証の一ないし四、第二五号証の一ないし五によると、旧中川流域の住民が再三にわたり都や区に木材筏の撤去方を要請ないし陳情し、江戸川区議会においても繰返し旧中川における木材筏の除去の問題が質議され、区長が善処方を強く迫られてきたことが認められる。
以上の事実からすれば、本件執行停止が認められると、申立人らが旧中川の前記水面に繋留している木材筏が台風等の際に護岸を損壊して洪水をもたらすことにより、或いは、台風や地震等によつて決壊した護岸からこれらの木材が流出することにより、付近の住民の人身、財産に危害を与える危険が充分あり、しかも、このような公益上の危険は、本件代執行を続行した場合における申立人らの経済的損害に比して遙かに重大であつて、結局、本件執行停止により公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあることは明らかというべきである。
五　以上のとおり、本件執行停止の申立ては、いずれにせよ、爾余の点について判断するまでもなく、理由がないことに帰するから、却下することとし、申立費用の負担について行訴法七条、民訴法八九条、九三条を適用して主文のとおり決定する。
（裁判官　杉山克彦　加藤和夫　石川善則）
（第一、二物件目録省略）
別紙（一）
申立の趣旨
申立人らと被申立人との間の東京地方裁判所（行ウ）第一一一号事件の本案判決の確定に至るまで、被申立人が昭和四七年七月一九日四七建河管第六二二号の二をもつてなした申立人等に対する戒告に続く行政代執行手続の続行を停止するとの裁判を求める。
申立の理由
一　申立人等は、港湾運送事業法による免許を得て筏運送事業を営むものであり、木材筏のけい留場（通称、貯木場）として河川法第二三条第二四条第二六条に基き河川管理者の許可を得て河川区域内の水面を占用しているものである。二　申立人等は、一級河川竪川の右河川法の許可権者である区長の許可のもとに、左記のとおり同河川区域内の水面につき水面利用権を得てこれを木材筏のけい留場として占用していた。
（一）　申立人　中伝産興
江東区＜以下略＞先
面積　　　一、〇〇〇平方米
（二）　申立人　　谷川組
江東区＜以下略＞
面積　　　　四〇〇平方米
三　ところが、首都高速道路公団（以下単に公団という）が竪川上に高速七号線を高架で建設することとなり、その建設工事が、昭和四三年春より開始されることとなつた。右工事は、竪川内に橋脚を立てゝ行うものであつたので竪川を木材筏のけい留場として使用したまゝの状態で工事を行うことは不可能であつたため、公団は申立人等に対し、工事期間中木材筏のけい留場を他に移転してほしい旨申し入れ、公団の斡旋により申立人等は前記竪川区域内より一級河川旧中川にけい留場を移転することとなつた。


四　申立人等が右移転によつて占用することとなつた旧中川の河川区域内の場所は、申立人中伝産興については、別紙第一物件目録、申立人谷川組については、同第二物件目録記載の河川区域であり、いずれも竪川の代替水面として許可権者（江東区域内については江東区長、江戸川区域内については江戸川区長）より占用許可をうけたものである。
しかして、右許可による占用期間は、右全河川区域につき、当初は昭和四三年五月一日より同四四年三月三一日迄であつたが、その後四五年三月三一日迄、次いで同年一〇月三〇日迄、更に四六年二月二八日迄と順次更新された。しかしその後の更新については、申立人等の許可申請にも拘らず許可権者である江東及び江戸川区長は許可不許可の処分をしないまゝ現在に至つている。
五　申立人等は、旧中川の前記各河川区域内において、昭和四三年五月一日以降、木材けい留のためのけい留杭を設置して水面を木材筏のけい留場として使用しているが、被申立人は申立人等に対し昭和四七年六月二四日付原状回復命令書（四七建河管第六二二号）をもつて、前記各河川区域内に存するけい留杭及び木材筏一切を撤去して河川を原状に回復する旨の命令を発し、次いで同年七月一九日付四七建河管第六二二号の二をもつて、行政代執行法第三条第一項に基づく戒告をなした。しかしながら右原状回復命令および戒告は違法であり、その理由は次に述べるとおりである。
（一）　被申立人は、前記道路工事が昭和四五年一〇月に終了したので申立人等を竪川に復帰させることを前提として申立人等に対し、旧中川の前記各河川区域について原状回復命令を発しているものである。
しかしながら右道路工事の結果、竪川の状態は一変しこれを木材筏のけい留場として使用することは極めて困難な状態になつている。即ち、竪川内には左右二本の橋脚が縦に連なつて立てられており、左右の橋脚の間隔は一〇米、縦に連なる橋脚の間隔は二九・六米で岸壁と橋脚とは間隔は六・六米しかない。一方木材筏は、通常巾四乃至五米、長さ二五乃至二八米位に組まれているため（その程度の大きさがもつとも効率的である）、左右二本の橋脚の間を曳舟にひかれて二組の筏がスムースにすれ違うことは極めて困難であり、また縦に連なる橋脚の間を入つて岸壁側にあるけい留杭に筏をけい留するには筏の解体、仕分という作業を必要とし更に木材を搬出するにはこれを筏に組み直さなければならず、その作業には長時間を要して到底工事前の比ではない。
しかも道路工事の結果、全体として竪川の河底が浅くなつたため筏の回漕時間が満潮時に限られるが他方地盤沈下に伴う橋桁の沈下により満潮時には曳舟が橋桁につかえて筏の回漕ができないという事態も生じている。
このような事情を考えれば申立人等が、竪川を木材筏のけい留場として使用することは到底不可能といわねばならない。
（二）　旧中川への移転は、道路工事完了後竪川に復帰することを前提としていたものではあるが、その復帰は、あく迄も竪川が木材筏のけい留場として道路工事前と同様に使用できることを条件としているものであつた。このことは、公団が旧中川への移転に伴う損失補償のみを行い、竪川復帰後の使用困難による損失補償を全くしていない事実をみても容易に首肯しうるところである。しかりとすれば、申立人等の旧中川の水面占用権は前記条件の成就を解除条件とするものであり、その条件が成就しない限り申立人等の占用権は失われないものである。したがつて本件においては更新の許可の有無は申立人等の占用権の消長とは全く関係ないものといわねばならない。そして前記のとおり竪川の使用が極めて困難であり、これを工事前と同様に使用することが不可能である以上、申立人等は更新の許可の有無に拘らず旧中川の本件各河川区域についての水面占用権を依然として有するものといわざるを得ない。
よつて、申立人等の右権利の消滅を前提とする被申立人の原状回復命令および戒告は違法である。
（三）　次に本件各河川区域については、竪川の代替としての性格はあつたとしても、元々許可権者である江東区長及び江戸川区長が公共の福祉と河川の適正利用を図るという河川法の趣旨に則り、占用を許可したものである。即ち、右許可は右河川法の趣旨に則して適切であるとの判断のもとになされたものである。ところで、旧中川については、昀初の許可がなされた昭和四三年五月当時に比較して河川の状態が変化し、河川管理上新たな障害が生じたなどという事実は存在せず、昀初の許可時と現在との間に河川管理上何らの差違は認められないのである。一方、申立人等は占用許可に基いて、昭和四三年五月一日以降右河川区域を占用してここを基盤として、経済的活動を行つているものである。しかりとすれば、河川管理上新たな障害が生じたなどという事情の全く存在しない本件について、河川管理者が更新の許可を与えない理由はありえないはずである。同一の状態にある河川についてその占用が或る時は前記河川法の趣旨に合致するが、或る時はそれに違反するなどということはありえないからである。かかる意味において、被申立人が更新許可を与えず原状回復命令により一方的に申立人等の権利（水面占用権）を奪うことは、行政庁の自由裁量権の範囲を逸脱したものというベきであり、右命令は違法な処分といわざるをえない。
（四）　のみならず、本件原状回復命令は、憲法第二九条第三項にも違反するものである。
すなわち既述のごとく申立人等は竪川において、昭和三八、九年頃より河川法第二三条第二四条第二六条の許可を得て水面を占用するものであるところ、同河川上の公団施工にかかる高架道路工事のため、工事期間中、代替として旧中川における前同様の許可を得たものであり、該道路工事は、昭和四五年一〇月完了したが右竪川は現状において申立人等が復帰使用することが不可能な状況にあることは縷述したとおりである。
しかるに被申立人は、旧中川における申立人等の水面占用権について一方的に更新の許可を与えないことによつて右権利は消滅したとして河川法第七五条第一項の河川管理者の監督処分たる本件原状回復命令により、申立人等の占有使用を排除しようとするものであるが、該命令は旧中川における申立人等の水面占用権が右の竪川の水面占用権の補償として申立人等に与えられたものである以上、結果として申立人等が竪川において古くより継続して有していた水面占有権を侵害する結果となることは明らかである。


けだし、申立人等が竪川の使用を中止したのはあくまで工事期間中、旧中川を代替的に使用できること、更に竪川に復帰しうることを河川管理者が認めたからであつて、申立人等はいわば竪川についての水面占用権を現在も潜在的に有しているものであり、現在の時点において本件原状回復命令が実行されるときは申立人等が竪川について有する右水面占有権を喪失する結果となるからである。申立人等の水面占用権が、河川法第二三条の流水占用の特許にもとづくものである以上、申立人等の水面占用権が所謂財産権（特殊な性格を帯有するものであるとしても）に当るものであるということは云うまでもない。しかして、財産権を公共のために用いるには正当な補償を要することは憲法第二九条第三項の明定するところであるから、本件のように何らの補償等の条件なしに原状回復を求める処分は、憲法の右条項に違反するものといわねばならない。
以上により、被申立人のなした本件原状回復命令は違法違憲の処分であることが明らかであり取消さるべきものであるので、申立人等はその取消を求めるため御庁昭和四七年（行ウ）第一一一号事件をもつて本件原状回復命令の取消を求める本訴を提起した。
六　ところで、本件原状回復命令が執行せられ、乃至は、これを前提として行政代執行が行われるときは、申立人等はまさに回復することの著しく困難な損害を蒙るに至ること明白である。
すなわち、申立人等はいずれも木材筏の貯留を主たる業務としている筏業者であつて、昭和四三年四月まで竪川において、それ以後は旧中川の水面を占用して営業をなして来たものである。
したがつて、その業務の性格上、申立人等の営業は前記水面の利用に依存するところ極めて大でありその実情は概ね次のとおりである。
（１）　申立人中伝産興につき同申立人の昭和四五年一一月一日より同四六年一〇月三一日迄の決算によれば、右一年間の同申立人の純作業料収入は金二億二百三二万六百六三円であるが、その中旧中川の使用による収入の占める割合は七三パーセントに達している。
（２）　申立人谷川組につき同申立人の昭和四五年八月一日より同四六年七月三一日迄の決算によれば、右一年間の同申立人の売上（作業料収入）は金六千九百四〇万七千一七六円であり、その中旧中川の使用による売上は約五〇パーセントを占めている。
右にみたとおり、申立人等が旧中川の水面利用に依存する割合は極めて高いのであり、それ故仮に本件原状回復命令が執行されんか、申立人等の営業は右の企業の性質よりして継続困難となり、ひいては倒産の結果を招来するであろうことは自明である。
更に本件原状回復命令には、来る七月一八日までに履行すべき期限が付されており、しかも行政代執行法による代執行をなすべき旨の戒告がなされている。よつて、本件原状回復命令の効力を停止せずんば本案訴訟の結果、本件原状回復命令が取消されるに至つても申立人等は、競争の激しい当該業界において多年継続して来た顧客を失い、企業の存立は望むべくもない状況に追い込まれることとなり、その結果申立人等の蒙るべき有形無形の損害は、とうてい回復することはできないものであるので本申立に及ぶ。
七　なお、被申立人が原状回復命令書に表示している対象河川区域中には、申立人等が占用許可をえている河川区域とその場所についての表示が異つているものがあるが、同命令書に添付されている図面の表示によれば、申立人等が占用許可をえている別紙第一、第二物件目録記載の各河川区域が、右対象区域に含まれていることが明らかであるので、申立人等はその部分についての命令の効力の停止を求めるものである。
別紙（二）
意見書
意見の趣旨
本件申立てを却下する
申立費用は申立人らの負担とする
との決定を求める。
却下を求める理由
第一　事件の経緯
一　申立人中伝産興株式会社について
（一）　申立人中伝産興株式会社（以下「申立人中伝」という。）は、昭和三八頃から河川管理者たる申立外江東区長の占用許可を得て、江東区＜以下略＞先の一級河川竪川の公有水面一、〇〇〇平方メートルを占用してきた。（二）　申立外首都高速道路公団（以下「申立外公団」という）は、昭和三四年一二月四日建設省告示第二、三二三号（事業変更昭和四四年四月一五日建設省告示第一、四五八号）をもつて事業決定された、首都高速道路第七号線を築造することとなつた。右道路の一部は竪川の河川区域内に橋脚（二本ずつ並行して築造される）を立てて築造されるものであつた。
（三）　申立外公団は工事に先立ち申立外江東区長の占用許可を得て竪川の公有水面を使用している（港湾運送事業法第三条第五号の第五種免許を得ている）筏運送業者ら（以下「業者ら」という。）に対し工事に支障となるからと筏の撤去方を申し入れたが、右業者らから代替水面を要求されたので、昭和四二年八月八日付で都及び区に代替水面のあつせん方を依頼してきた。
そこで、被申立人は河川管理事務を所管する関係区長と協議したうえ、旧中川に一時的な代替水面の占用許可をせしめることとした。
占用許可の方針は、（１）代替水面の許可面積は原則として既占用面積の範囲内に限る（２）許可期限は竪川における首都高速道路の工事完了までとする（３）水面の利用に支障をきたさないようにする、というものであつた。（四）　申立外江東区長は申立人中伝の許可申請にもとづき、江東区＜以下略＞先の旧中川の公有水面五六〇平方メートル（占有期間昭和四三年五月一日から昭和四四年三月三一日）及び同区＜以下略＞先の旧中川の公有水面二〇〇平方メートル（占用期間昭和四三年五月一日から昭和四四年三月三一日）を、首都高速道路七号線の築造工事完了後は直ちに竪川へ復帰するとの念書（乙疎第二号証）を徴したうえで、竪川工事中の代替水面としてそれぞれ占用許可をした（乙疎第三号証の八～一一）。


また、申立外江戸川区長は、申立人中伝の許可申請にもとつき、竪川の代替水面として江戸川区＜以下略＞先の旧中川の公有水面六〇〇平方メートル及び江戸川区＜以下略＞先の旧中川の公有水面一九、七〇〇平方メートル（昭和四四年四月一日からは一三、七五〇平方メートル）の占用許可（占用期間はいずれも昭和四三年五月一日から昭和四四年三月三一日）をした（乙疎第三号証の一～七および一二）。右区長らは、以後三回にわたり占用許可更新の手続を行なつたが昭和四六年二月二八日の占用期間満了後は更新をしいない。
なお、申立人中伝は、申立外錦糸堀製材所株式会社が旧中川に占用許可を受けた江東区＜以下略＞先の公有水面をも河川管理者の許可なく使用していた。（五）　ところで、申立外公団は、旧中川への移転に際し、申立人中伝に対し輸送経路変更による経費増（代替水面への輸送費と竪川への復帰の際の輸送費を含む）として第一回七七八、六八〇円第二回一一三、三〇〇円をそれぞれ補償している。そればかりでなく、申立外公団は工事施行に際し、工事完了後の竪川の状況を説明したところ、申立人中伝を含む業者らから、申立外公団の設計どおりであると竪川復帰後その利用が困難になるとの申出があつたので、申立人ら業者の要望を容れ、設計変更をして工事を完了したものである。
また、工事完了後の昭和四六年一月頃から同月三月頃にかけて業者らの要望により申立外公団は竪川の浚渫工事を行ない、水深な増大させ従前より利用し易くなるような手段を講じているのである（乙疎第四号証の一～五）。（六）　昭和四六年二月二八日の占用期間満了のころより、申立外各区長らは勿論のこと、申立外公団も申立人中伝らに対し、道路築造工事が完了したので、許可条件に従い早急に竪川に復帰するよう再三申し入れた（乙疎第五号証の一～二、乙疎第六号証）。
そして、これら業者のうち増沢合板株式会社は、右申し入れに従い、江東区大島九丁目七番地先外五ケ所の竪川に申立外江東区長の占用許可を得て、営業を継続している。
（七）　ところで、申立人らは申立外区長らの申し入れを拒否し、依然として旧中川を不法に占用しているので被申立人は昭和四六年八月三日及び同年八月二三日の二日にわたり、竪川復帰を強硬に申入れたところ、申立人ら業者は、八月末日までに撤去する旨を確約した。
しかし、申立人ら業者は右の約束に反し、その後も依然として不法占用を継続しているので、被申立人は昭和四六年九月七日付で申立人中伝をはじめ三業者に対し、旧中用の占用部分の原状回復を命じたが、申立人中伝はこれに従わなかつた。そこで、被申立人は昭和四七年六月二四日付で申立人中伝ら四業者に対し河川法第七五条の規定にもとづき、再度原状回復命令を行なつたものである。
二　申立人谷川組について
（一）　申立人有限会社谷川組（以下「申立人谷川組」という。）は、従前竪川内に河川法にもとづく占用許可を受けていた事実はないが、たまたま、申立外墨田区長の管理する墨田区＜以下略＞先の竪川内の公有水面の占用許可を受け占用していた申立外株式会社実川商店（以下「申立外実川」という。）から、「申立外実川が占用許可を受け使用していた水面の一部は申立人谷川組が管理していたものであるから申立人谷川組に対して旧中川の占用許可をして欲しい」旨の願書が申立外江戸川区長に提出された（乙疎第七号証）。
（二）　そこで、申立外江戸川区長は申立人谷川組に対し、申立外公団の工事完了までとする許可条件を付したうえで江戸川区＜以下略＞先の旧中川内の公有水面二、八八〇平方メートル（昭和四四年四月一日からは一、四四〇平方メートル）の占用許可をした（乙疎第八号証一～七）。その後工事完了後申立外実川は従前占用許可を受け使用していた竪川の公有水面の部分を墨田区長からあらためて占用許可を得て使用している。しかし申立人谷川組は、申立外江戸川区長の申入れを拒否し、許可条件に反し、旧中川を不法に占有している。
そこで、申立外江戸川区長は申立人谷川組に対し、旧中川の占用部分を原状に回復するよう要望したが、これに応じないので、被申立人は昭和四七年六月二四日付で申立人谷川組に対し河川法第七五条の規定にもとづき、原状回復命令をしたのである。
第二　本件処分の適法性
一　申立人らは本件処分の違法理由として（１）竪川の状況が工事前に比較して極めて悪いこと、（２）河川管理者が占用許可を与えないのは裁量権を逸脱していること、（３）憲法二九条第三項に違反していること、等を挙げているが、これらの主張は次に述べるとおり、いずれも失当である。
二　竪川の状況について
（一）　竪川は巾員約三〇メートルの一級河川であつて、東は旧中川に通じている。申立外公団の工事後は河川区域内に橋脚が一定間隔で立つており工事前と幾分状況を異にしていることを認められる。
しかし、前述したとおり、この橋脚の位置は申立人らを含む業者から、復帰後竪川な利用する場合、昀も効果的に利用出来るものとして要求があつたとおりに設計変更した結果、決定されたものである。しかもすでに述べたとおり申立外公団は浚渫を行ない、筏の運行に便利になるよう計つているのである。したがつて、従前に比していくばくかの不便さがあるとしても通常の業務をするのにはなんら支障はないのである。
このことはすでに工事期間中他の河川を代替水面として利用してきた業者が、順次改めて竪川を管理する区長の占用許可を受け、竪川において業務を支障なく行なつていることからも明らかである。その数は約一四社、二一ケ所に及んでいる。（二）　そもそも申立人らは竪川においても、旧中川においても、占用許可面積をはるかに越えて（乙疎第九号証および乙疎第二〇号証）、広い面積をほしいままに利用してきたのであつて、旧中川の現状についてみると場所によつては、旧中川の公有水面の巾員の八割にも及ぶところがある。ちなみに申立人中伝の旧中川の占用許可面積は、合計一五、一一〇平方メートルであるのに、現実の占用面積は実に四三、三〇〇平方メートル、申立人谷川組は占用許可面積一、四四〇平方メートルに対し現実には七、二〇〇平方メートルも占用するという甚だしい違反ぶりであつて、いずれも許可面積の数倍に達する面積を勝手に利用しており、場合によつては水路の運行を妨害することさえ考えられる。


申立人らが竪川の利用の不可能を論ずるのは、右のような不法占用部分の面積を含めて竪川を利用しようとするからに外ならない。
なお、申立人らは旧中川の占用許可が当然更新されて然るべきだとの意味のことを主張しているが、占用許可の存在した時期からすでに右のように許可条件を大巾に逸脱した違法の占用をほしいままにしていたのであり、本来その当時において占用許可条件違反により占用許可を取消されても仕方のない状態であつた。従つて、この一事からだけでも河川管理者が許可を更新しなかつたのは当然の措置であつたというべきである。
（三）　かりに、申立人らが竪川内に占用許可を受け、利用するとした場合、許可条件を遵守して利用するならば、従前に比して作業等になんら支障はないのである。
三　占用許可について
（一）　公有水面の使用権は河川法に基づき、河川の水面の利用を目的とする、管理者たる区長の占用許可によつて発生した行政財産の特許使用権である。ちなみに特許の場合にあつては、一般に相手方の出願に基づいてなされるものであり、都にあつては、河川区域内の公有水面の占用許可申請は、東京都河川法施行細則の定めるところにより、文書をもつてなされることになつているが、申立人らは、この手続をしていないのであるから、申立人らの主張のように区長らが、許可、不許可の処分をしないのは当然である。
（二）　（一）で述べたとおり河川の使用関係は公法上の使用関係であり、河川管理者たる行政庁は使用権者に対し優越的な立場に立つ一方、使用権者は公益優先の観点から種々制約をうけることはいうまでもない。
そして、都内の河川について筏のけい留の場合の占用期間は、建設事務次官通達により定められた東京都河川法施行細則にもとづく許可方針内規（乙疎第一〇号証）により、原則として一年とされているが、このように占用期間を短期にしているのは、河川の利用が道路にも比すべき強い公益性を有することにかんがみ、公益上の必要が生じた場合に、短い期間の満了をまつて速やかにかつ円滑に事態に即応出来るようにするためにほかならない。
なお、筏のけい留については、東京都水上取締条例にもとづいて定められた水面使用許可取扱要綱に規定がある（乙疎第一一号証）。
（二）　ところで、本件の場合申立人らは申立外公団の工事完了までを代替水面の一時占用期間とすることを、当初から了承しているのであるから、申立外公団の工事完了後に到来する占用期間の満了とともに、本件使用関係は消滅したものである。
（四）　また、申立人らは旧中川について占用権を有する旨を主張するが、占用権は許可申請にもとづき行政庁の許可を得て、初めて発生するものであるところ、申立人らは占用期間満了後は占用許可を得ていないのであるから占用権を有するはずがない。
四　憲法第二九条第三項について
前述のとおり、旧中川の公有水面の占用許可にあたつては申立人らは当初より申立外公団の工事完了までという期限を承知していたものであり、かつ行政庁は公益上支障なければ許可更新するが、行政庁が公益上支障あると認めたときは許可更新をしないことができるのであるから、本件の場合許可期間の満了により、占用権は当然に消滅したものである。
このような場合に、公共団体が旧占用権者に対して補償するいわれがない。なるほど、申立人らの主張のように占用権は一種の財産権であるが、すでに述べたように申立人らの占用権は消滅しているのであつて、申立人らの占用は不法占用であることは明らかであつて、このような場合にまで、補償することは憲法二九条の予定するところではない。
ちなみに、申立外公団が申立人中伝に補償金を支払つていることはすでに述べたとおりである。
五　以上のとおりであるから、本件処分はなんら違法ではなく、適法正当である。
第三　本案には理由がない
以上述べたとおり、被申立人東京都知事が申立人らにした本件処分は適法であるから申立人らの主張は本案について理由がない。
第四　本件は、「回復困難な損害およびこれを避けるため緊急の必要があるとき」に該当しない。
１　被申立人が本件是正命令を発するに至つたのは、すでに第一事件の経緯において述べたごとく、旧中川の護岸が脆弱であるため、巨大な木材を本件区域にけい留することが、いつたん有事の際に極めて危険であることに基づく、被申立人は申立人らに対し、昨年以来再三再四にわたり警告を発しており（乙疎第一二号証）、かつ本件処分と同趣旨の処分をもつて、けい留木材の撤去を命じていたものである。したがつて、申立人らは本件場所からけい留木材を撤去する余裕は過去において充分に有していた。しかも、被申立人が行政代執行をする場合には、行政代執行法第三条第一項にもとづき、文書で戒告をなし、更に、申立人において是正に応じない場合には同法同条第二項により代執行令書を発布するなどの所要手続を経たうえ行うものである。申立人らは、被申立人の発布した本件是正命令書をもつて是正命令と代執行の戒告とを同時に発布したものと誤認し（申立人らの執行停止申立書六－同申立書八枚目表、後から四行目）、申立人らがみずから本件木材を撤去するいとまがない旨の主張をするごとくであるが、かかる誤認にもとづく申立人らの主張が本件執行停止を求めるべき緊急性の理由にはなり得ないことは、前述の事情から明らかであるといわなければならない。
なお、申立人ら自身、本件是正命令の効力の停止を求めるべき緊急の必要性を感じていないことは、昨年九月七日付で、被申立人が申立人らに対し是正命令を発布したのにかかわらず、申立人らは何らの異議も申立てていないこと、（被申立人は右命令発布後、台風シーズンを過ぎて、一時的に危険性が減少したので、直ちに強制的措置をとることを見合わせていたものである。しかるに、その後も申立人らは一向に誠意ある態度を見せず、時期的にも再び危険な季節が近付いてきたため、被申立人はやむをえず本件命令を発布したものである。）および本件申立てが本件是正命令の昀終期限日である昭和四七年七月一八日に至つてようやく提起されるに至つたことなどによつても明らかなところである。
２　申立人らには回復困難な損害がない。