すなわち、Ｉは、企画室主任として、経営構造に関する調査企画及び経営の現状分析と合理化に関する調査研究の職務に従事していたが、その業務の一環として、被告学園の教職員の年齢別、勤続年数別、出身学校別の統計を作成することを企画した。当時、企画室は、企画室長ＪとＩとの二名によつて構成されていたが、Ｊ企画室長は、作曲家兼教授でもあり、業務の遂行を専らＩの独自の裁量、判断に委ねていた。ところで、Ｉは、同年三月四日、翌五日（日曜日）の日直勤務の時間を利用して前記のような統計を作成しようと考え、年齢別、勤続年数別、出身学校別の調査をしたものが総務部にあるかどうかを原告に尋ねた。しかし、それがなかつたので、Ｉは、それならば明日職員票を貸して欲しいと依頼し、原告から、職員票を格納してある金属製戸棚の鍵を原告の机に入れておくからそれを使うようにとの許可を得た。右戸棚には、職員票のほか、履歴書、稟議綴り、辞令写し、教員免許状写し等が格納されており、その鍵は、総務部主任である原告及び管財部長Ｍがそれぞれの責任において保管していた。この戸棚は、勤務時間中以外は施錠されていたが、勤務時間中はいつでも開放されており、総務部の担当者が私学共済関係の事務や教職員の氏名、住所の変更などがあつて業務上必要な場合には、随時戸棚の中から書類を出して使用しており、他の部署において必要な場合はほとんどなく、もし必要が生じた場合に必ず総務部長の許可を要する旨を定めた内規や指示もなければ、そのような慣行もなかつた。Ｉは、三月五日午前九時ころにきて、間もなく原告の机から出した鍵で前記文書を格納してある戸棚を開け、その中から大学の部、短大の部、草加高校の部、中高の部、事務局の部のすべてにわたる「職員票綴り」四、五冊を一括して取り出し、これらを机上に積み重ねて統計の作成を始めたところ、Ａ部長は、午前一〇時三〇分ころにきて、Ｉに対し、誰に断わつて戸棚を開けたのかと問うた。これに対し、Ｉが前記のような統計を作りたいので原告から許可を受けた旨答えたところ、Ａ部長は、これらを戸棚に格納させなかつたことはもとより、かえつて、「そういつた統計は、非常に必要である。文部省や私学財団に提出する書類としても使えるから、できたら見せて欲しい。」と言い、ただ、職員票の中の給与に関する部分のみは見ないよう注意しただけで、同人と隣合せの机に坐り、時々雑談などをしながらそれぞれの作業を進めた。Ｉは、午後三時三〇分ころ、右統計作業を終了し、「職員票綴り」を戸棚に格納して鍵を原告の机にもどした。Ａ部長は、午後五時ころに帰つた。数日後、Ｉは、Ａ部長の前記求めによつて被告主張のようなものを一一枚の資料（前掲乙第八号証の一ないし一一）として提出した。原告は、本件解雇に至るまでＡ部長からこの件について問責されたことはなかつた。
以上のように認めることができ、前掲証人Ａの証言のうち、右認定に反する部分は措信しない。
右認定によれば、被告の主張のうち、戸棚の中の書類が一般の書類と異なり、重要秘密文書として扱われ、みだりに総務部の担当者以外の者に見せたり、あるいは貸与することは許されないものであるという点は、これを是認し得るとしても、他の部署において必要な場合には必ず総務部長の許可を要するものであるという点は、これを是認し得ない。Ｉは、企画室の業務の一環として統計を作成するために「職員票綴り」を閲覧したのであり、これを許可して戸棚の鍵を同人に貸与した原告には、格別責められるべき点はない。しかも、Ａ部長も、当日、Ｉが「職員票綴り」を閲覧しながら統計作業を行なうことを許し、同人が行なつている統計の作成が必要であることを認める発言をし、後日、同人からでき上がつた統計資料を提出させている。そして、本件解雇に至るまでこの件について原告を問責したこともなかつたのである。被告は、この件を昀も重大な解雇理由であると主張するが、事の真相は以上の域を出ていない。
８　部員の指導監督を怠つたことについて
昭和四七年三月一三日午後三時三〇ころ、Ａ部長が総務部給与担当のＫを呼ぶため同女の席に行つたが、同女が不在であつたこと、同部長が主任である原告に対しその所在を尋ねたことは、当事者間に争いがない。
証人Ａの証言及び原告本人の供述によれば、（一）Ｋは、当日、からだの調子が悪く、昼の休憩時間中も食事をしないで仕事をしたので、Ａ部長が同女の席に行つた際、食事に行つていて不在であつたこと、（二）原告は、Ａ部長からＫの所在を尋ねられた際、「知りませんね。」と答えたが、午後四時三〇分ころになつて、同女が食事に行つていたことがわかり、その旨報告したことが認められる。右認定によれば、Ｋは、無断で勤務時間中一時間ぐらい席を空けていたのであるから、その間、原告が同女の所在を知らなかつたということは、主任として部員の指導監督に若干足りない面があつたと言われても仕方がない。
９　入学試験合否ののぞき見等について
証人Ｌの証言によれば、昭和四七年三月二三日午後三時の上野学園短期大学音楽科第二次試験発表前、当日午前九時三〇分ころ、理事長付Ｌが学務部員Ｕ、同Ｔと一緒に事務室内で発表前の合格者番号を点検し終つたところ、原告は、二回にわたつて自席を離れ、Ｔの机上に置いてあつた合格者番号を記入した書類をのぞき見したことが認められる。原告本人の供述のうち、右認定に反する部分は措信できないし、他にこれをくつがえすに足りる証拠はない。しかし、原告が知人から依頼された番号三〇五の受験者の合格を見てとり、正式発表前に合格した旨を知人に通報したという被告の主張については、証人Ｌは、これに沿う証言をしているけれども、その証言内容は不確かであつて、同証人は、立つている自分から二メートルぐらい離れた席で原告が電話によつて知人に通報したのを目撃したと供述しながら、それを制止もしなかつたし、電話の内容も聞き取れなかつたと供述するなど不自然でもあり、また、番号三〇五の受験者が原告の知人の縁故者であることの立証もないので、たやすく措信できない。他に被告主張事実を認めるに足りる証拠はない。原告が勤務時間中席を離れて入学試験の合否をのぞき見したことは、その通報の有無にかかわりなくふまじめな態度である。
四　本件解雇の効力


主　　　　文
原判決中、被告人両名に関する各有罪部分を破棄する。本件公訴事実中、被告人両名がＡ外数名と共謀のうえ、昭和三九年一二月一四日午後七時ごろ、大阪市ａ区ｂ町ｃのｄ番地Ａ１株式会社Ａ２支店構内に駐車してあつた同会社所有の営業用大型貨物自動車二台を搬出運行して窃取し、もつて威力を用いて同会社の右自動車の管理使用を妨げて同会社の業務を妨害したとの点について、被告人両名は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人徳永豪男、同前川信男、同井関和彦、同北条雅英共同作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は大阪高等検察庁検察官検事田中義雄作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。控訴趣意第二、刑法二三五条の解釈適用の誤りの主張について所論は、要するに、原判決は、被告人Ｂほか五名の自動車二台を乗り出し運行した所為が窃取にあたるとして窃盗罪の成立を認めたが、右認定判断は窃取の要件である「占有の侵奪」および「不法領得の意思」についての解釈を誤り、その結果刑法二三五条を誤つて適用したものであつて、その誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかである、というのである。
そこで、記録および原審で取り調べた証拠ならびに当審における事実取調べの結果を検討するに、関係証拠によれば次の事実を認めることができる。一、　被告人両名は、昭和三九年一二月当時、いずれも静岡市ｅ町ｆ番地に本店を置くＡ１株式会社（以下、会社と略称する。）の従業員で、大阪市ａ区ｂ町ｃのｄ番地所在の会社Ａ２支店に勤務し、かつ、会社の従業員によつて組織されるＡ３労働組合Ａ４支部（以下、組合または第一組合という。）の組合員で、Ａ２支店勤務の組合員で組織される組合のＡ５分会に所属し、被告人Ｂ１は組合の執行委員兼Ａ５分会長を、被告人ＢはＡ５分会の執行委員をしていたものである。二、　当時、会社は、本店のほかＡ６、Ａ７、Ａ８、Ａ９、大阪の各支店と七つの営業所を置き、営業用貨物自動車二三二両を保有して、東京・大阪間の一般路線貨物自動車運送事業および静岡県を事業区域とする一般区域貨物自動車運送事業を行つていた。会社は、東京都に本社を置くＡ１０株式会社のいわゆる子会社であり、その株式は、Ａ１０および同社役員によりすべて所有され、代表取締役はＡ１０の取締役が兼務するほか役員はすべて同社からの出向社員によつて占められ、その経営の実権はＡ１０にある状態であつた。組合とＡ１０とは、直接表立つて労働条件などにつき交渉したことはなかつたが、内々では時折接触していた。三、　組合は、昭和三九年一一月中旬ごろ、会社に対し、同年の年末一時金としてＡ３労働組合Ａ１１地方本部傘下各組合の統一要求額である一人当り五万五、〇〇〇円の支給を要求し、同地方本部傘下の他組合とともに交渉を続けていたところ、会社は、同月三〇日に第一次回答として二万八、〇〇〇円を、さらに同年一二月三日に第二次回答として二万九、一〇〇円を提示したが、右二万九、一〇〇円の金額は同年の夏期一時金より一〇〇円増にすぎず、前年の年末一時金より一万二、〇〇〇円余り低額であり、集合交渉を行つていた他社の回答額と比較しても相当低額であつたため、組合としては、会社の経営不振を理由とする右低額回答に納得できず、同月四日に二四時間のストを行い、その後なお交渉に進展がなかつたため、同月一〇日から二四時間のストを連続し、事実上無期限ストの状態にはいつた。四、　当時、Ａ２支店においては営業用大型貨物自動車一一台、小型貨物自動車一二、三台があり、第一組合の組合員約四〇名、同年六月に結成されたＡ１２労働組合Ａ１３労働組合（以下、第二組合という。）の組合員四名の運転手により運行されていたが、第一組合は前記スト突入後、会社の右自動車を自らの手に確保してこれを会社側に運行させないことを第一の争議手段とし、第一組合の組合員らが構内出入口にピケツトを張るなどして昼夜構内の自動車を監視し、また一部自動車のキーおよび車体検査証を集めて保管するなどして、会社側によるスト破りを警戒していた。一方、会社側では、右のような第一組合員らの抵抗を実力によつて排除するのでなければ自動車を搬出できない状態にあつたため、一二月一一日以降は、第二組合員をして大型貨物自動車と小型貨物自動車各一台をＡ１０の大阪にある支店を本拠として運行させていたほかは、各自動車をＡ２支店構内に置いたままでこれらを用いての運行業務は行つていなかつたが、同支店作業課長心得兼車両係長Ａ１４において第一組合のスト突入と同時にできる限り各自動車のキーおよび車体検査証を回収して保管したほか、支店長以下管理職の者らは平常どおり毎日出勤し、構内の自動車につき監視していた。
五、　組合の執行部は、前記スト突入後も会社側と賃上げの交渉を重ねていたが、会社側の態度に一向に進展がみられないため、いわゆる親会社であるＡ１０の経営者と直接交渉する必要があるとし、その方法として示威のため会社の営業用貨物自動車一台に各三名ずつ乗車して大阪から二台、名古屋から三台、浜松から二台、沼津から二台、静岡から一〇台をそれぞれ乗り出し、これらを連ねて東京都にあるＡ１０の本社に乗り付けることを決定し、一二日一三日の団体交渉の席上で、会社側に対し、会社の営業用貨物自動車を連らねてＡ１０の本社に行き、年末一時金の要求を行う旨通告した。これに対し会社側は、その席で、そのような行動に出ないよう要望し、さらに翌一四日には社長名義で組合執行委員長あての、会社の施設、車両等を会社の許可なく無断で使用、管理することのないよう警告する旨の文書を同委員長に交付した。


六、　組合の副執行委員長Ａ１５は、右組合決定に従い、同月一三日午後六時ごろ、Ａ５分会長の被告人Ｂ１に電話して「各支店、営業所から車を出してＡ１０の本社に抗議に行く。大阪からは車二台を出し、一五日午前七時三〇分までに東京のＡ１６営業所に集合してほしい。」旨指令し、被告人Ｂ１はＡ５分会役員らと協議して人選し、最終的に会社の自動車運転手などをしている被告人Ｂ、Ａ１７、Ａ１８、Ａ１９、Ａ２０、Ａ２１の六名（以下、被告人Ｂらという。）の組合員をＡ２支店構内にある営業用貨物自動車二台（登録番号「静○う○△×□」および「静○う□○△×」で、いずれも東京・大阪間の運行の用に供されていたもの。以下、本件自動車という。）に分乗させて東京に派遣することを決定し、被告人Ｂらもそれぞれこれを承諾した。
七、　そして、被告人Ｂらは、同月一四日、Ａ２支店の管理職の者らが退社するのを待つたのち、午後六時三〇分ごろ、Ａ２支店構内から本件自動車に分乗して乗り出し、東京に向つて運行した。ところが、組合は、会社が自動車乗り出しにつき警察に申告し、警察が捜査を始めたとの情報を得たため、自動車によりＡ１０の本社へ乗り付ける行動は中止することとし、翌一五日午前三時すぎごろ被告人Ｂがその運行途中で電話連絡してきたのに対し、右中止の指令を伝えた。そこで、被告人Ｂらは組合の指示により、同日午前四時すぎごろ本件自動車を静岡市ｇｈ丁目ｉ番地の会社Ａ７支店Ａ２２作業所構内に乗り入れて降車し、組合側にキーおよび車体検査証を渡して本件自動車の保管をゆだねた。被告人Ｂらは、その後同日早朝鉄道で東京に行き、Ａ１０の本社での団体交渉に参加したのち、同月一六日午前一時ごろ静岡の組合事務所へ帰つたが、本件自動車につき会社から盗難届が出され、警察の捜査の手が及んでいたため、これを運行して帰ることを断念し、同日午前中静岡を立つて鉄道で帰阪した。なお、本件自動車は同月一五日午前八時ごろにはすでにＡ２２作業所次長により会社側にその所在が確認されており、その後同作業所構内に留め置かれていたが、争議の解決により同月二二日に会社側の指示でＡ２支店に回送された。


以上の事実関係に基づき、まず、被告人Ｂらの本件自動車の乗り出し運行の所為が会社の占有を侵害したものであるかどうかを判断するに、Ａ５分会の組合員らは、スト突入後、Ａ２支店構内にあつた本件自動車を含む営業用貨物自動車が会社側によつて搬出されないよう監視しており、その結果会社側ではこれら自動車を運行の用に供することは事実上できない状況にあつたが、これら自動車は会社の支配力が直接及びうるＡ２支店構内にあつたこと、および会社は、組合のスト突入と同時にこれら自動車のキーと車体検査証をできる限り回収するなどしてその保管に努力し、かつ、十分ではなかつたにしても組合側に持ち出されないよう監視し、いまだこれら自動車に対する占有の意思を放棄していなかつたことなどに徴すると、会社がＡ２支店構内において本件自動車を占有していたことは明らかであり、被告人Ｂらが会社の意思に反してＡ２支店構内から本件自動車を乗り出し運行したことは、会社の本件自動車に対する占有を侵害したものであるといわなければならない。原判決のこの点に関する認定判断は結局正当である。そこで、次に、被告人Ｂらの本件自動車の乗り出し運行の所為が不法領得の意思によるものであるかどう<要旨>かを判断する。およそ窃盗罪の成立に必要な不法領得の意思とは、権利者を排除し他人の物を自己の所有物と</要旨>同様にその経済的用法に従いこれを利用しまたは処分する意思をいい、永久的にその物の経済的利益を保持する意思であることを必要としないとされ（最高裁判所昭和二六年（れ）第三四七号同年七月一三日第二小法廷判決・刑集五巻八号一四三七頁参照）、他方、単に一時使用のため他人の物を自己の所持に移すにすぎないときは不法領得の意思を欠きいわゆる使用窃盗罪を構成しないとされている（大審院大正八年（れ）第二八一五号同九年二月四日判決・刑録二六輯二七頁参照）ところ、使用窃盗が不可罰とされるのは、使用後返還の意思があり、かつ、その使用が一時的であつて所有権ないしこれに準ずる本権の権利者を完全に排除する意思によらない場合に限り、不法領得の意思がないとされることによると解するのが相当である。そして、自動車などの乗物の使用窃盗については、一般的には短時間、短距離の使用に限つて権利者を排除する意思がないとされ、長時間、長距離の使用は、権利者を排除する意思によるものとされるのであるが、その使用者が権利者に雇用されている者であり、また平常は権利者から業務を行うため乗物の占有をゆだねられている者であるなど権利者および乗物との間に特別の関係を有する場合には、使用時間、走行距離の長短だけでなく、右のような特別の関係およびそれと当該使用との関連性などをも考慮したうえで、その使用が権利者を完全に排除する意思によるものであるかどうかを判断するのが相当である。このような見地に立つて本件についてみるに、被告人Ｂらの意図した本件自動車の乗り出し運行は、大阪から東京までを往復しようとしたもので、その使用時間、走行距離は決して短時間、短距離であるとはいえないのであるが、次のような諸事情、すなわち、被告人Ｂらはいずれも会社の従業員で自動車運転手などであつたところ、本件当時その所属する組合はストに入つていたこと、会社側は組合のストのためＡ２支店構内にあつた本件自動車を含む営業用貨物自動車を運行させることは事実上できない状態にあつたこと、被告人Ｂらの本件自動車の使用目的は、組合の指令により親会社に赴いて賃上げ要求をするにあたり示威のため会社の自動車を連らねて乗り付けようとしたものであること、本件自動車は平常は東京・大阪間の路線の運行の用に供せられているものであり、被告人Ｂらが運行しようとした区間は右路線内であつて、その集合場所は会社のＡ１６営業所、行先きは東京の親会社Ａ１０本社であつたこと、組合はあらかじめ会社側に対し、各支店、営業所から会社の営業用貨物自動車を乗り出してＡ１０の本社に賃上げ要求に行く旨を通告していたこと、被告人Ｂらは本件自動車を乗り出して運行中、組合の指令によりその運行を中止することになつたが、会社のＡ７支店Ａ２２作業所に乗り入れて留め置いており、その結果間もなく会社側にその所在が確認されていることなどの事情を考慮すると、被告人Ｂらの本件自動車の乗り出し運行は、会社の意思に反し、その本件自動車に対する占有を侵害したものではあるが、いまだ会社の所有権を完全に排除する意思によるものであつたとまでは認められない。したがつて、右所為は、不法領得の意思を欠くため窃盗罪を構成しないものといわなければならない。なお、原判決は、被告人Ｂらが本件自動車の乗り出し運行にあたり会社の給油券を使用してガソリンスタンドて給油したことを本件自動車に対する不法領得の意思を認定する事情として説示しているが、その給油か不法な領得行為であつたとしても、それは別個に評価されるべきことであつて、それを本件自動車に対する不法領得の意思の有無を判断する事情とすることは正当でないと考える。
以上のとおりであつて、原判決が、被告人Ｂらの本件自動車の乗り出し運行について不法領得の意思を認定し、被告人両名を窃盗罪に問擬したことは、事実を誤認し、ひいては法令の適用を誤つたものであり、その誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、論旨は結局理由がある。
よつて、その余の控訴趣意に対する判断を省略し、刑事訴訟法三九七条一項、三八二条により原判決中被告人両名に関する有罪部分を破棄し、同法四〇〇条但書により当裁判所において更に判決するに、当裁判所に係属する公訴事実の要旨は、「被告人両名は、Ａ外数名と共謀のうえ、昭和三九年一二月一四日午後七時ごろ、大阪市ａ区ｂ町ｃのｄ番地Ａ１株式会社Ａ２支店構内に駐車してあつた同会社所有の営業用大型貨物自動車二台を搬出運行して窃取し、もつて戚力を用いて同会社の右自動車の管理使用を妨げて同会社の業務を妨害したものである。」というのであるが、右のうち窃盗の点は、前記説示のとおり犯罪の証明がないものであり、また、戚力業務妨害の点は窃盗と観念的競合の関係にあるものとして起訴され、原判決が理由中において無罪とし、被告人両名から不服を申し立てる利益がなく、検察官からの控訴申立てもなかつたので、当事者間の攻防の対象からはずされたもので、当審において職権調査を加えることは許されず、原判決の判断を維持するほかないものである（最高裁判所昭和四一年（あ）第二一〇一号同四六年三月二四日大法廷決定・刑集二五巻二号二九三頁および同裁判所昭和四二年（あ）第五八二号同四七年三月九日第一小法廷判決・刑集二六巻二号一〇二頁参照）から、結局刑事訴訟法四〇四条、三三六条により被告人両名に対し右公訴事実全部につき無罪の言渡しをすることとする。
よつて主文のとおり判決する。


主　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は、原告らの負担とする。
事　　　　実
第一、原告らの請求の趣旨及び請求原因ならびに被告の答弁に対する反論原告代理人は、「原告らに対する昭和四六年（判）第五号事件につき被告が昭和四八年三月一四日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、請求原因及び被告の答弁に対する反論として次のとおり陳述した。一、　原告主婦連合会（以下原告主婦連という。）は、肩書地に事務所をもち、全国各地の消費者団体及び個人を会員とし、ひろく消費者の利益の擁護等を主たる目的とする法人格はないが代表者の定めのある社団である。原告主婦連自身、またその会員である個人及び会員団体の構成員ならびに原告甲は、いずれも果実飲料等の商品の一般消費者である。
二、　被告は、昭和四六年三月五日、昭和四六年規約第二号果実飲料等の表示に関する公正競争規約の認定をした。そこで、原告らは、右認定に対し不当景品類及び不当表示防止法（以下景表法という。）一〇条六項の規定により不服を申し立てたところ、被告は別紙審決書写のとおり審決し、該審決は昭和四八年三月一四日原告らに送達された。
三、　しかし、原告らは、右審決に不服であり、次の点について争うものである。
（一）　右審決は、本件認定によつて具体的個別的な権利ないし法律上保護された利益が直接侵害されたか、少なくとも必然的に侵害されると主張しうる者でなければこれに対し不服申立ができないとし、原告らが右不服申立の資格を有しないとする。しかし、景表法が、一般消費者の利益を保護することを目的とし、（同法一条）、被告によつて認定される公正競争規約が一般消費者の利益を不当に害するおそれがないことを要求している（同法一〇条二項二号）ことに鑑み、同法一〇条六項にいう「不服のあるもの」には、被告の認定により利益を不当に害されるおそれのある一般消費者が含まれるものといわなければならない。そして、一般消費者とは、実在する個々の消費者及びこれを全体としてとらえた個々の消費者の集合を指し、原告らがこの意味で一般消費者であることには疑いがない。従つて、原告らが右不服申立の資格を有することは明らかであり、そのことは、次に述べるような必要性からも基礎づけられる。
１　公正競争規約は、第一に、事業者が表示について守るべき具体的な基準を定め、一旦それが公正取引委員会によつて認定されると、実際上原則としてその基準がその業界の守るべき基準であるとされて、取きめに参加していない事業者も同程度の基準を守らなければ不当表示とされるという点において、消費者側からみるとその業界について不当表示が果しなく拡大する傾向に歯どめをかけ、少なくとも公正競争規約で定められた程度の表示は義務づけられるという点で、消費者を保護する制度であるという性格を有する。その反面、公正競争規約は、第二に、認定を受けたいわば最低限度の表示をしておきさえすれば、景表法上不当表示とされる心配がないという点で、本来期待される筈の消費者側からみて、より良い又はより正しい表示をおこなうことについての事業者間の競争を排除するカルテル（このようなカルテルであるからこそ、公正競争規約という事業者間の共同謀議ないし協定に基づいておこなわれる行為については、本来私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下独占禁止法という。）の適用が問題となるので、特にその適用を排除している。）として、消費者の犠牲において事業者を保護する制度であるという性格を有する。実際一旦公正競争規約が認定された後は、その対象商品の表示は、そこで定められた基準に固定してしまい、消費者の誤認を排除するという意味で、より良いないしはより正しい表示がなされることは、まずありえない。仮に公正競争規約がもつぱら消費者の利益を保護するためだけの制度であるとしても、その内容が現状より良いものであれば、ないよりましであるという考え方で認定すべきものではなく、その内容が法の予定する基準に達していなければならないことは当然である。もし法が不当表示とするような表示を許諾しているような公正競争規約が認定されたならば、消費者は商品を正しく特定させる権利を侵害されたものとして不服申立をすることが許されなければならない。また、公正競争規約が消費者にとつて身近な消費生活物資についての、また、消費者にとつて通常商品を知る唯一の手がかりとなる表示についての事業者間のカルテルであるということを考えるならば、それは本質的に消費者の利益を害するおそれのある制度であるから、独占禁止法上の不況カルテルの認可の場合と同様それが違法に認定された場合に、消費者に不服申立の資格を認める必要性は、極めて大きいといわなければならない。２　そしてまた、規約の認定は、規約の作成過程の面からみても、一般消費者の権利に関係する。すなわち、公正競争規約を作ると作らないとは事業者の自由であり、どのような内容にするかも事業者の自由である。景表法の定める要件に適合しなければ認定されないだけである。消費者はもちろんのこと、公正取引委員会も、公正競争規約を作らせる権限もないし、その内容について命令する権限もない。しかも、その規約内容は、事業者の側から考えられた基準という性格を否定するわけにはいかず、消費者の権利をまもるというかたちで考えられるべき法的な基準とは、到底一致しえないということになる。このような規約が認定されると、消費者の権利が侵害され、その状態が定着することになる。また、公正競争規約が作られることになつても、消費者は、その作成過程に参加し、消費者の意見を反映させる法律上の権利がない。公正取引委員会は、消費者の意見をきくために公聴会を開くことすら法律上義務づけられていない。仮に事実上公聴会が開かれた場合でも、そこで述べられた消費者の意見を公正取引委員会がとり入れる義務があるわけではなく、正当な消費者の意見は過去においてしばしば無視されてきた。従つて、万一公正取引委員会が認定すべきでない規約を認定した場合には、消費者に不服申立を認めるという方法によつてこれを是正する途を開いておく必要があるのである。３　本来いかなる表示をなすべきか、またいかなる表示が不当表示になるかについては、公正取引委員会がみずから積極的に具体的な基準を設定すべきであるのに、同委員会は人員の不足を理由に、表示の基準の作成及びその遵守状況の監視を大幅に公正競争規約に頼つているのであり、そのことから認定にあたつても、規約の成立をめざすあまり、法の趣旨からはずれて事業者と妥協する危険がある。このような妥協が行き過ぎて違法な認定が行なわれた場合には、消費者に不服申立の途を開いておく必要がある。もし事業者が本当に法の趣旨に合致した公正競争規約を作ろうとするならば、消費者に不服申立の資格を認めても何の障害にもならない筈である。
４　もし公正取引委員会が違法に公正競争規約を認定した場合に、消費者に不服申立ての資格がないとすると、次に述べるように著るしく正義に反する結果となる。


公正競争規約が違法に認定されたとしても、認定が取り消されない限り、そのような公正競争規約及びそれに基づいてする事業者または事業者団体の行為に対しては、独占禁止法の違反事件の審判に関する規定は適用されないことになつているから（景表法一〇条五項）、その規約上許された行為については、それが客観的には不公正な取引方法に該当する場合であつても、審判手続が開始されることは、法律上ありえない。そして、独占禁止法二五条に基づく損害賠償請求は、当該行為についての審決が確定した後でなければ、裁判上これを主張することができないとされているから（同法二六条）、結局、違法に認定された規約に基づく行為による損害については、同法上の損害賠償請求権を裁判上行使する途は、ありえないことになる。また、景表法は、売買契約についての基本法である民法上の売主について要求される契約の対象物を特定される義務を当然の前提として、とくに対消費者取引における買主保護の目的で、取引を公正ならしめる種々の要素のひとつである表示について、より具体的に売主の義務を定めているものであり、さらに公正競争規約において定められる表示義務は、一般的抽象的なものではなく、各商品ごとに、使用すべき用語から活字の大きさにいたるまで個別的に公正取引委員会が検討し、認定したものであるから、それに適合する表示は、民法上違法性がないと考えるのが妥当である。さらに、公正取引委員会の認定を受けた規約どおりの表示をおこなつたということは、不法行為の成立要件である故意過失がないとされる場合が多いであろう。このように、違法に認定された規約に基づく行為による損害については、不法行為が成立するとされることは認定が取り消されたうえでない限り極めて困難である。従つて、もし消費者に不服申立の資格がないとすると、その消費者が違法に認定された規約に基づく行為によつて被つた損害について、裁判上の救済の途がなく、極めて正義に反する結果となる。更には、当該公正競争規約が違法なまま存続し、是正される機会がないという点でその対象商品の表示について、正義に反する結果となるばかりでなく、おまそ消費者側に不利益な違法は、すべて是正される機会がなくなるから、景表法一〇条二項二号にいう「一般消費者……の利益を不当に害するおそれがないこと」という公正競争規約認定の要件は、有名無実となり、法による行政という近代法の根本原則は崩れ去ることになる。申請者および関連事業者に不服申立の資格があることによつては、消費者に不利益な違法を是正することは現実には期待できず、これをもつて消費者の不服申立資格を否定する根拠とはなしえないのである。
（二）　原告らは法律上保護された利益を侵害されたものである。審決手続において、原告らは、自分自身の権利侵害ないし法律上保護された利益を侵害されたことを主張したが、審決は右の主張がなされなかつたかのように誤解している。一般消費者とは個々の消費者を意味し、原告らが一般消費者の中に入ることは前記のとおりである。原告らが本件認定処分の取消を求める場合、原告ら自身についての権利ないし利益を侵害されたことを必要とするが、原告らの侵害された権利ないし利益といつても、ひつきよう一般消費者として侵害された権利ないし利益と別物ではない。そこで、原告らがその権利を侵害された事実につき具体的に述べる。
１　原告甲についての権利侵害
同原告については、本件規約の違法な認定によつて、次のような権利ないし法的に保護された利益侵害のおそれがある。
（１）　本件認定処分の結果、果実飲料について不当な表示がおこなわれると、同原告が消費者として有する商品を正しく特定させる権利がそこなわれ、その結果、同原告は、本来買いたいと思つていない商品を買わされるという不利益（誤認により正しい商品選択をおこなえないという不利益）を受ける。（ⅰ）　その結果、同原告はしばしば直接に財産上の損害を受けるであろう。すなわち、天然果汁より無果汁飲料の方が原価が安いことは言うまでもないことであるところ、本件規約においてこの区別をあいまいなものにした事業者側のねらいは、無果汁飲料を天然果汁と誤信させて天然果汁と同じ価格（ないしは、なるべくこれに近い価格）で消費者に買わせようということにあり、仮に本件規約作成の動機がそのような詐欺的なものでなかつたとしても、結果的にそうなる危険性がある。そうすると、違法な規約認定の結果生ずる誤信によつて、事業者は、当該無果汁飲料を天然果汁と誤信させることによつて付し得た価格と、無果汁飲料であることを明示した場合に販売しえた価格との差額に相当する額の不法な利益を得ることになり、同原告はこれに相当する財産上の損害を受けるおそれがある。（ⅱ）　仮に無果汁飲料がそれ相当の価格で販売され、従つて、同原告がこれを不当に高く買わされたのではないという場合であつても、自分が買うつもりでなかつた商品を買わされ、その反面、自分が買えないということになり、そのこと自体が不利益である。同原告について、このような利益侵害が発生するおそれがある。（２）　本件認定処分の結果、果汁飲料について不当な表示がおこなわれ、自由かつ公正な競争が阻害されると、同原告は、この競争の停止による不利益、具体的には、競争が維持されていたならば、例えば無果汁飲料は、無果汁飲料にふさわしい安い価格で、また、無果汁ということがはつきりわかるという、買手にとつてより良い取引条件で、購入することができたのに、その利益が奪われることになる。このような競争阻害によつて生ずる不利益は、同原告自身がよく注意してだまされないようにするということによつては排除することができないのであつて、他の多数の消費者が、不当な表示によつて誤信するという事態がなくなることによつてはじめて排除される。すなわち、自由かつ公正な競争の確保によつてはじめて排除されうるのである。言いかえれば、同原告自身がだまされると否とにかかわらず、同原告は、競争阻害の結果生ずる高い価格その他の不利益な取引条件で取引せざるをえないという不利益を受けるのである。
（３）　本件規約に定める表示は、これを理解するために異常な努力を要するという点において、同原告に直接の不利益を与える。すなわち、本件規約に定める表示方法は、通常の日本語の用語法とは甚しくかけ離れたものであつて、よりわかりやすく通常妥当と認められる表示にくらべて、これを理解するのに不当に多くの努力を要するから、仮に同原告が結局はこの表示の意味するところを理解するに至つたとしても、それに要する（表示が適切であつたならば本来不必要であつた筈の）余分な労力と時間の消費という不利益を受ける。更に、同原告自身の理解に要する手間のみならず、例えば、同原告が自己のために果実飲料を買いに行つてもらう家族らに（本来必要ない筈の）余分の説明をしなければならないという点においても、同原告に同様の不利益が生ずる。
（４）　無果汁飲料は天然果汁に比べて栄養価の点で劣り、また前者の糖分が砂糖であるのに対し、後者は通常果糖であるという差異があるので、その選択を誤れば、同原告について栄養障害、糖代謝障害の発生、悪化等、健康障害が発生するおそれがある。
２　原告主婦連についての権利侵害


（１）　同原告は、それ自身日常消費のために果実飲料を購入する消費者であつて、商品を正しく特定させる権利を有するものである。そして、景表法が保護している取引における買主は、家庭の主婦等の個人であることが多いであろうが、もとよりそれに限定されるものではなく、消費者として法人や団体が商品を購入する際の不当表示をも規制しているのであるから、本件規約の違法な認定によつて、消費者である同原告自身について上記の諸利益が侵害されるおそれがある。ちなみに、同原告の代表者が仮に本件規約の違法性について承知しており、従つて普通の消費者よりだまされにくいとしても、同原告について権利侵害のおそれが消滅するわけではない。なぜなら、法律の専門家であつても詐欺にかかることがあるのと同様に、買主に知識があつても売主の側でぎまん的表示をおこなう以上、誤認してしまう危険はなくならないし、また、現実に果実飲料を買いに行く者、従つて誤認の危険にさらされる者は、同原告の代表者ではなく、これに使用される者であつて、これらの者については、普通の消費者に期待しうる以上の専門知識を期待できないからである。
（２）　仮に原告主婦連自身が消費者でないとしても、同原告の会員は、消費者である個人及び消費者である個人を会員とする団体から成つており、これら個人である消費者について権利侵害のおそれがあることは、前記のとおりである。そして、同原告はその会員を含めて消費者の利益を擁護することを目的とする団体であるから、同原告の会員が消費者としての権利を侵害されることは、まさに同原告が達成しようとしている目的が阻害されることであつて、同原告自身にとつての損害である。同原告は、その会員についての権利侵害によつてこの意味において、同原告自体として損害を被るおそれがある。
（３）　更に仮に原告主婦連自身が消費者でなく、かつ、同原告の会員の権利が侵害されても同原告自身はなんら利益を侵害されるものではないとしても、ある団体の構成員が権利侵害等を受けた場合に、その団体は当該構成員を代表して当該処分の適法性を争う適格を有するものと解すべきであるから、同原告はこの意味において不服申立の資格がある。
（４）　更に仮に原告主婦連自身にとつて利益侵害がなく、また同原告の構成員全員についての権利侵害のおそれに基づく前記（３）の考え方が採用できないと仮定しても、前記のとおり、本件規約の違法な認定によつてひろく個々の消費者の権利ないし利益侵害のおそれがあるところ、同原告は、その会員のみならずひろく消費者の利益を擁護することを目的とし、また実際二五年余にわたつてその目的のために活動をおこなつてきたものであるから、当該認定処分を争うにつきもつとも適した利益状態にある者というべきであり、このような一種の訴訟信託の考え方に基づいて、同原告には不服申立の資格があるというべきである。行政庁に対する損害賠償請求の訴や課税処分取消請求の訴等と異なり、申立が認められても金銭の支払を受けられるわけでもなく、また処分の取消によつて個々の申立人が得る財産上の利益は、わずかなものである本件のような不服申立については、権利侵害を受けるおそれのある本人である個々の消費者が不服申立をすることは現実に期待し難いことであるから、処分の適法性を保障するためばかりでなく、多数の個々の消費者の権利侵害を現実に裁判上救済するためにも、上記のような考え方を採用する必要性は、きわめて大きいといわなければならない。
（三）　不況カルテルの認可に対して、少なくともその共同行為の対象商品が消費財である場合には、対象商品か消費財であることと、自己が消費者であることさえ主張すれば、それ以上の具体的、個別的、直接的、必然的な利益侵害について述べなくても、一般消費者は当然に利害関係があり、公正取引委員会に対し不服申立ないし異議の申立ができる。このことからみて、不況カルテルの場合よりもさらに一層消費者の利害にかかわりの深い公正競争規約の認定に対して、一般消費者が不服申立の資格を有することは明らかである。
（四）　被告は、内田ＭＦＣ研究所に対する昭和四三年（判）第一号事件につき被告が昭和四五年二月一七日にした審決において、不服申立人が景表法一〇条二項二号の関連事業者であるかどうかはさておくとして、関連事業者にあたるかどうかはつきりしない不服申立人にまで緩やかに不服申立の資格を認めている。同事件は将来関連事業者になるかも知れない者の申し立てたものであるのに対し、本件は消費者及び消費者団体の申し立てたものであるから、両者が事案を異にすることはいうまでもない。しかし、景表法一〇条二項二号に列挙された一般消費者と関連事業者の不服申立の資格について、両者を差別的に取り扱うべき合理的な理由はないにも拘わらず、本件については、被告は不服申立の資格について厳しく解し、原告らの不服申立の資格を否定した。このことは、法の適用における不合理な差別であり、法の下の平等を定めた憲法一四条に違反する。
（五）　審決手続における不服審査の対象及び利益は、抗告訴訟のそれと必ずしも同一である必要はなく、審決手続における不服申立の資格の範囲と行政訴訟における原告適格の範囲とは同一に解すべきではない。本件審決が原告らの不服申立の資格を判断するにあたつて行政事件訴訟法九条をそのまま基準としたことは誤りである。仮に審決の立場に立つて行政事件訴訟法九条をそのまま適用して不服申立の資格を定めることとしてみても、本件原告らは、すでに述べたように、原告ら自身消費者としての基本的な権利ないし法的に保護された利益を侵害されるおそれがあるから、同条にいう「法律上の利益を有する者」にあたる。また、実際上景表法一〇条六項に基づいて不服申立をなしうる者の中に消費者または消費者団体が含まれると解しても、行政実務上もなんらの不都合を生じない。以上の点からも、行政事件訴訟法九条にいう「法律上の利益」を原告らに認めなかつた審決は違法である。


（六）　本件の審決にはその審判手続において手続違背がある。１　本件審判手続において審決案が原告らに送達されず、そのため異議の申立をする機会を奪われた。このことは適正手続条項に違背し、違法である。仮に審決案を不服申立人に送達しないことが直ちに違法でないとしても、公正取引委員会規則において、独占禁止法違反事件の審決案につき、これを被審人に送達して異議申立の機会を保障している以上、景表法一〇条六項に基づく審判手続の場合だけ差別してその機会を与えないことは違法である。なんとなれば、独占禁止法違反事件の場合でも、景表法一〇条六項に基づく審判の場合でも、間接審理に内在する危険を防止するため審決案を不服申立人に送達して異議申立の機会を与える必要があるという点においては、同じである。そして更に、景表法に基づいて排除命令を受けた者がこれを不服として同法八条一項に基づいて開始される審判の場合には審決案が不服申立人に送達され、不服申立人が異議を申し立てる機会を与えられることと対比しても均衡を失するからである。従つて、本件審判手続において、原告らが審決案に対し異議を述べる機会を奪われたことは、著しく不公正であり、憲法三一条にも違反する。このような重大な手続上の違法は、当然に審決取消の理由となる。仮にその違法が審決に影響を及ぼした場合に限つて審決取消の理由となると考えるとしても、本件の場合は、本件審決案及び審決等の内容が原告らの主張を全く誤つて要約していること等からみて、右の違法は審決に影響を及ぼしたことが明らかである。
２　本件審決における原告らの主張の要約のうち、原告ら自身の利益侵害の主張がないとの部分は全くの誤りであるが、仮に百歩を譲り審判官にとつては原告らの主張が原告ら自身の利益侵害を主張しているのかどうか明らかでないと受けとられたとしても、この点が本件審判における最大の争点であったのであるから、審判官としては、原告らの主張の趣旨を釈明すべきであつたのであり、右審判には釈明権の行使を怠つた違法がある。
（七）　本件の審決には判断遺脱ないし理由不備の違法がある。１　原告らは、本件の審判手続において自分自身の権利ないし法的に保護された利益侵害の主張をしたのに、審決においては、この主張について全く判断がなされていない。
２　本件の審決は、その事実摘示の項において、原告らは、「景品表示法は、直接消費者を相手とする取引方法が問題とされていることから、同法は個々の消費者の利益の保護を第一義的に考え、それを通じて個々の消費者の集合である一般消費者の利益を実現することを目的とするものである。従つて、一般消費者の権利又は法律上の利益と個々の消費者の権利又は法律上の利益とを切り離し、相対立する概念としてとり上げることは、同法の趣旨を著しくねじまげたとらえ方であり、誤りである。」「公正競争規約が違法に認定されれば、個々の消費者ないし一般消費者の利益は、不当に害されるおそれがあり、このことから、不服申立人らに不服申立ての資格があるこことは明らかである。」と主張したと記載しているのに、その理由の項において「本件不服申立ての理由の趣旨は、果汁規約が景表法一〇条二項の規定に違反して認定されたため、一般消費者の利益を不当に害するおそれがあるというものであつて、不服申立人ら自身の具体的、個別的な権利ないしは法律上の利益が必然的に侵害されるというものではなく」と判断しているのは、右事実摘示における要約と矛盾し、判断遺脱ないし理由不備である。
四　被告の主張に対する反論
（一）　昭和四九年一月一一日果実飲料等の表示に関する公正競争規約の一部変更の認定が告示されたが、それによると、同規約七条五号の次に、公正取引協議会が行なう事業として、「一般消費者からの苦情処理に関すること。」が追加された。この改正規定からみて、同規約の一般消費者には個々の消費者も含まれることは明らかであるから、本件認定処分に対する関係においても、一般消費者は個々の消費者を含む意味に解すべきである。
（二）　行政庁の違法ではないが不当な処分に対しても不服申立の途が開かれているのであるから、行政不服審査手続における不服申立資格の範囲は、行政訴訟における原告適格の範囲よりも広いことが明らかである。そして、このことは、景表法における不服申立資格についても当然あてはまる。
（三）　被告は、審決案の送達及びこれについての異議申立の規定を設けなくとも違法ではないと主張するが、公正競争規約の認定申請をした者が自己にあててなされた処分に対して不服申立をした場合についてはとも角、原告らにとつては、不服申立についての審決が原告らに対してなされた最初の行政処分であり、それ以前にいかなる行政処分も受けたことはないのであるから、独占禁止法上の被審人と同じ立場におかれているのであり、審決案の送達を受け、それに対し異議を申し立てる機会を与えられることが必要である。
以上に述べたところから明らかなように、本件審決は違法であるから取り消されるべきである。
第二、　被告の答弁
被告代理人は、主文第一、二項と同旨の判決を求め、答弁として次のとおり陳述した。
一　請求原因一のうち、原告主婦連がその主張のとおりの団体であることは認める。原告主婦連自身、また、その会員である個人及び会員団体の構成員ならびに原告甲が景表法にいう一般消費者であることは争う。


二　請求原因二のうち、被告が原告ら主張の日に原告ら主張のとおりの公正競争規約の認定をしたこと、原告らが右認定に対し不服を申し立てたこと、及び被告ら主張のとおり、本件審決をしたことはいずれも認める。三　請求原因三（一）のうち本件審決が原告ら主張のとおりの見解を示していることは認める。しかし、原告らの法律上の見解については争う。独占禁止法一条は、公正かつ自由な競争を通じ一般消費者の利益を確保するとともに、国民経済の民主的で健全な発達を促進することを目的とする旨を規定していることから、同法の保護法益が公共の利益であること、従つて、右の一般消費者は個々の消費者ではなく、国民大衆を意味するものであることは明らかであり、同法の特例法として制定された景表法においても、その一条は、不当な顧客誘引行為を禁止することにより一般消費者の利益を保護することを目的として掲げている。従つて、景表法にいう一般消費者も右と同様の意味に解すべきであり、個々の消費者が右の一般消費者にあたるわけではなく、個々の消費者である原告らに不服申立資格が認められるわけではない。景表法一〇条二項二号の、「一般消費者及び関連事業者の利益を不当に害するおそれがないこと」とは、公正競争規約の認定の要件を定めたものであつて、それが、ただちに、一般消費者に対し不服申立の資格を付与したものと解すべきではない。従つて、同条六項の「不服があるもの」には、当然に、一般消費者が含まれると解することもできない。
四　請求原因三（二）の原告らの法律上の見解については争う。一般消費者の利益とは、抽象的平均的全体的な消費者の利益をいい、具体的個別的な利益をいうものではない。従つて、原告らが審判手続において一般消費者の利益侵害のおそれがあるからその一員としての不服申立人らの利益侵害のおそれがあると主張しても、それは単に抽象的平均的全体的な消費者の利益侵害のおそれを主張したにすぎず、未だ原告ら自身の具体的個別的な利益侵害の必然性を主張したとは到底いい難く、このような主張をしたにすぎない原告らに不服申立資格を認めることは、法に特別の規定がないのに民衆争訟を認めるに等しい。規約認定が違法であり、その結果不当表示がなされるおそれがあり、その不当表示により個々の消費者である原告らか被るであろう不利益は、本件規約認定からみれば、あくまでも間接的反射的に生ずる事実上の不利益にすぎないか、その侵害される利益は景表法上の保護法益にあたらないか、本件公正競争規約に基づいてなされる表示によつては未だ原告らの生命身体の危険を生ずるおそれがあることについて具体的個別的主張があつたものとはいえないかのいずれかである。なお、権利ないしは法律上保護された利益の侵害は、それが金銭的賠償をもつて回復し得ない生命身体等に対する場合は蓋然性をもつて足りるが、金銭的賠償をもつて回復しうる経済上の保護利益については、単に発生する合理的なおそれの程度では、審判手続によつて回復されるべき権利保護要件を欠くから、利益侵害は必然性のあることを要するものと解する。
五　請求原因三（三）の原告らの法律上の見解については争う。不況カルテルの認可につき一般消費者に当然異議申立資格があるとの主張は独自の見解である。六　請求原因三（四）のうち被告が内田ＭＦＣ研究所に対する件につき本案について審理判断したことは認める。
しかし、その余の原告らの主張については争う。内田ＭＦＣ研究所に対する件の審決は、明らかに不服申立について実質的な理由がないから却下したまでであり、原告らの主張するように不服申立資格にふれたものではない。従つて、憲法一四条の問題とは関係がない。
七　請求原因三（五）の原告らの法律上の見解については争う。現行行政不服審査制度が従来ややもすれば軽く扱われていた国民の権利利益の救済に重点を置いた制度として樹立されたという行政不服審査法の制定の経緯に照らしてみると、同法一条一項の規定は国民の権利利益の救済を図ることと行政の適正な運営を確保することとの二つの面が相即不離のものであつていずれを欠くこともできないとされているが、どちらかといえば、同法は国民の権利救済の方にその重点を置くものであるという意味を表わすよう配慮されていること、司法救済に関する裁判所法三条一項は「裁判所は、日本国憲法に特別の定のある場合を除いて一切の法律上の争訟を裁判し、その他法律において特に定める権限を有する。」と規定していること、個人の利益の救済は究極において司法救済の途が講じられていることによりはじめてその利益が確保されるものであること等を総合勘案すれば、不服申立の対象となり得る行政庁の処分は、行政事件訴訟法九条所定の行政処分とその範囲が同一であると解するのが相当である。
八　請求原因三（六）１の原告らの法律上の見解については争う。審決案の送達及びこれに対する異議申立について規定を設けたのは、原告らの主張するように被審人に異議申立を認めることにより審判官による審判手続の結果が委員会に対し正しく反映されない危険を防止するためではないから、景表法の公正競争規約認定の不服申立手続につき規則に審決案の送達及びこれについての異議申立の規定を設けなかつたとしても何ら違法とはいえない。仮に公正競争規約の認定につき審決案不送達により原告らに異議申立の機会を与えなかつたことが違法であるとしても、本件の唯一の争点である原告らが審判手続において具体的個別的な権利ないし法律上保護された利益侵害の必然性があることを主張しなかつたことには変りがないから、手続上の違法が審決に影響を及ぼしたことにはならない。九　請求原因三（六）２の主張は争う。
一〇　請求原因三（七）の主張は争う。これらの原告らの主張は前記四において述べたところから理由のないことは明らかである。これを要するに、本件審決手続において原告らは抽象的一般的に消費者の権利とその性質を述べたにすぎず、本件認定により原告らの具体的個別的な法律上保護された利益が侵害されたと主張したものではない。
理　　　　由
一　原告主婦連が肩書地に事務所をもち、全国各地の消費者団体及び個人を会員とし、消費者の利益の擁護等を主たる目的とする法人格のない代表者の定めのある社団であること、被告は、昭和四六年三月五日、昭和四六年規約第二号果実飲料等の表示に関する公正競争規約の認定をし、原告らは右認定に対し景表法一〇条六項の規定により不服を申し立てたので、被告は別紙審決書写のとおり審決したことは、いずれも当事者間に争いがない。そして、原告らは、右審決の取消を求めるものであるところ、原告らは右審決人の名宛人（不服申立人）であるから、原告らが本訴につき当事者適格を有することは明らかである。


二　右審決は、原告ら（不服申立人ら）は被告のした公正競争規約の認定に対し不服申立資格を欠くとして不服申立を却下したものであり、原告らはこの点について争うので、以下原告らに不服申立資格があるかどうかにつき検討する。<要旨第一>（一）　本件規約の認定は、当該規約にかかわる事業者らに対し有効な拘束的一般的取りきめを定立するもので</要旨第一>あるから、一の一般処分的な性質を有するものであるといえる。しかし、一般処分でも、行政庁の優越的な意思の発動を内包しかつ対外的に影響力をもつ完結的な表示行為であれば、特定人の特定の権利を直接的に侵害し又はこれに具体的な義務を課するいわゆる固有の意味の行政処分でなくても、これに対し不服申立を許し、また取消訴訟の対象としうるものと考えるのが相当である。本件規約の認定はこのような意味での一般処分として不服申立の対象となるものである。現に景表法一〇条六項は右認定について不服がある者は公正取引委員会に対し不服申立をすることができると規定しているのである。ただ、同条項は不服がある者は不服の申立ができると規定しているにとどまるので、その字句からは、何人でも不服があればすべてこの不服申立ができるように解釈することも可能のように見えないでもない。
しかし、同法一〇条六項の不服申立は、本質的には、行政不服申立の性質を有するものであるところ、一般に行政不服申立は、特段の定めのある場合を除き、違法ないし不当な行政処分を取り消すことにより、その行政処分によつて権利ないし法律上保護された利益の侵害を受けた私人等特定の権利主体を救済するためのもので、それによつて適正な行政が確保されるという効果をもつものではあるけれども、私人等の救済とは関係なしに行政の適正な運営の確保自体を目的とするものではない。
ただ、いわゆる民衆争訟は、法律に認められた特別の場合国又は公共団体の機関の法規に適合しない行為の是正を求める申立で、たとえば、選挙人たる資格その他自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起するものであるから、その申立の要件として権利保護の利益の存在を必要としないと解されている。しかし、法規の適正な適用において国民の一人としての個人が他の人々と共通してもつ利益は、個人的利益ではなく、一般的利益であつて、このような利益は本来私人等特定の権利主体の権利・利益を個別に保護するためにある争訟制度によつて保護されるべき利益ではないというべきであるから、このような利益の擁護のため不服申立を許すことは、結局民衆争訟を認めると同一に帰し、そのためにはその旨の特別の規定を必要とし、そのような明文の規定のある場合に限り、不服申立が許されるといわなければならない。
しからば、同法一〇条六項の規定をこのような民衆争訟を定めたものと解することができるであろうか。この規定をもつて個々の消費者として有する具体的権利義務の存否について争うのでなく、公正取引委員会のした公正競争規約の認定処分そのものを違法であるとして、これに対し行政不服申立を認めた規定と解することは文言の体裁上困難である。更にもしそのような行政不服申立を認めた規定であるとすれば、通常その不服申立についてした行政庁の決定に対し、裁判所に出訴できる旨の規定が設けられるのが例である（たとえば、公職選挙法に基づく選挙争訟につき、同法二〇二条、二〇三条、地方自治法に基づく住民争訟につき同法二四二条、二四二条の二など）。しかるに、景表法はこのような規定を欠いており、同法一一条二項もその旨の規定と解することはできないから、この点からも同法一〇条六項をもつて民衆争訟を認めた規定と解することはできないといわなければならない。その他景表法には民衆争訟を認めた規定は見当らない。従つて、前記認定に対し不服申立の資格を有するのは、右認定によつて自己の法的に保護された利益を害された者又は必然的にこれを害されるおそれのある者でなければならないことは明らかである。
（二）　本件規約の認定は、社団法人日本果汁協会ほか三名の申請についてなされたものであり、原告らが右認定の名宛人でないことは、原告らの主張自体から明らかであるが、前記のような認定の性質・効力に鑑み、右認定によつて権利ないし法律上保護された利益を侵害された者は、認定の名宛人でなくとも、右認定に対し不服申立をすることが許されると解すべきである。それでは、果して原告らは、右認定によつていかなる権利ないし法律上保護された利益を侵害されあるいは侵害されるおそれがあるであろうか。これは認定に対し原告らに不服申立資格を認めるべきかどうかの問題と表裏の関係に立つのである。
１　この点につき、原告らは、景表法は一般消費者の利益を保護し、被告によつて認定された公正競争規約により一般消費者の利益が不当に害されないよう要求しているのであるから、被告の認定した規約の内容が一般消費者の利益を不当に害するおそれのあるものであるときは、個々の消費者が一般消費者として右認定に対して争うことができ、一般消費者の一人である原告らはその趣旨において右認定によつて利益を害されるものとして不服申立資格を有すると主張する。景表法一〇条六項が「公正取引委員会の処分について不服があるものは……公正取引委員会に対し、不服の申立てをすることができる。」と規定したのは、同条二項二号において認定の要件として一般消費者の利益を不当に害するおそれがないことを要求していることに対応するものであることは、所論ののとおりである。しかし、ここにいう一般消費者の利益とは、国民の消費者としての面に着目して消費者である限り何人でももつ利益をいうものであり、消費者たる各人が他の消費者と全く同様に共通して有する利益であつて、その意味でこれを他から区別して特定の個人が特別に有する利益ということはできず、究極において公益ないし国民一般の利益というに帰する。なる程、果汁等飲料の消費者は、果汁等を飲用するという点において、その他の飲料の消費者と区別された特定の範囲の者であるということはできようが、しかし、右の者らも結局は果汁等飲料の消費者にすぎないのであるから、果汁等飲料の消費者を右のように区別してみても、そのことによつて当然にはこれらの者を他から区別された特定の権利者とすることにはならず、所詮広狭の差にすぎない。このことは、果汁等飲料が普及し、その飲用者が多数であるという現下公知の事実に照らして考えるといよいよそうである。従つて、この点に関する原告らの前記主張は理由がない。
２　更に、原告らは、その主張する如き諸種の事情（請求原因三（一）１ないし４）から原告ら一般消費者に本件規約認定に対し不服申立資格を認める必要があると主張する。


<要旨第二>思うに、景表法は独占禁止法の特別法であるが、独占禁止法は私的独占、不当な取引制限及び不公正</要旨第二>な取引方法を禁止し、それによつて公正かつ自由な競争を促進することを直接の目的とするものであり、この目的を達成することによつて一般消費者の利益はおのずから確保されるものとの建前に立つものであり、景表法はこの不公正な取引方法の一つであるいわゆる顧客の不当誘引のうち不当景品類の提供及び不当な表示を定型化してこれを防止し、それによつて公正な競争を確保することを直接の目的とし、その目的を達成することによつて一般消費者の利益は当然保護されるものとするのであつて、その点において、両者の建前は固より同一である。従つてここでは一般消費者の保護は右の直接の目的をとおして得られる間接の目的たる地位に止まるものであることは否定しえないところである。そしてこの目的の達成のためには、先ずもつて公正取引委員会が、その法によつて付託されたところに基づき正当にその権限を行使すべきものとしているのであつて、その権限の行使は直接事業者に対する所定の事項の禁止ないし排除に向けられるのであり、それによつて事業者が、それがなければ本来自由なるべき事業活動を規制され、その有する権利、利益が害される場合において、その者に不服申立による救済を保障しているというのが、その基本的構造である。公正取引委員会の公正競争規約の認定は、一面において事業者の事業活動を制約するとともに、他面において認定された規約の限度においては不公正な取引方法たる顧客の不当誘引にならないとする効果を有することは所論のとおりであるが、右認定が正当になされなかつたとしても、一般消費者としては、正当な認定がなされれば得られるべき利益を得られないというだけで、その本来有した地位に消長はなく、すでに有する利益を害されるものとすることはできないのである。その意味で一般消費者に不服申立を認めないとしても、著しく正義に反すると非難することはできない。たしかに原告ら主張のような必要からすれば一般消費者に不服申立の資格を認めるのが望ましいといいうるかも知れない。しかし、その必要があるからといつて、前記のような制度の本質を超えて直ちに一般消費者に不服申立を認めることはできないのであり、これを認めるためには明文の規定を要することは前記のとおりであり、所詮は他の諸多の要因を比較考量して決せられるべき立法政策の問題に帰するといわざるをえない。従つて原告らのこの主張も結局理由がないといわなければならない。（三）　原告らは本件認定によつて具体的にその権利を侵害されるおそれがあると主張するので、原告らのそれぞれの主張につき判断する。１　原告甲は、本件認定により、商品を正しく特定させる権利、よりよい取引条件で果汁を購入する利益、果汁の内容について容易に理解することができる利益ないし表示により内容を知つて果汁を選択する権利を侵害されるおそれがあると主張する。
しかし、不服申立人がその権利ないし法律上保護された利益を侵害されたとして行政処分に対し不服申立のできるためには、右の権利ないし利益は具体的にしてかつ個人的なものであることを必要とする。原告甲の主張する権利ないし利益なるものは、すべての消費者一般に通ずる権利ないし利益であつて、他から区別されるべき特定の個人的利益とはいえないものであり、いわば保護されるべき地位において有する事実上の利益という程のことに帰し、認定によつてもたらされる公正な競争を通して期待される消費者の事実上の利益であつて、結局一の反射的利益にすぎないと解せざるをえない。
２　原告主婦連は、商品を正しく特定させる権利ないし会員がもつ前記の権利を侵害されるおそれがあり、会員の権利侵害につき、会員を代表して不服申立をする資格があるし、そうでないとしても、その従来の活動ないし会の目的から本件認定処分を争うにつき不服申立資格を認めるべきであると主張する。しかし、同原告の主張する商品を正しく特定させる権利及び原告主婦連の会員の権利ないし利益の認め難いことについては原告甲の主張について右に述べたとおりである。従つて、原告主婦連についても、具体的かつ個人的権利ないし利益の侵害ないし侵害のおそれにつき主張がないことに帰する。
原告主婦連の会の目的ないし活動からみて本件認定を争うにつき不服申立資格を認めるべきであるとの主張は、同原告が具体的な個人的権利ないし利益の侵害を前提とするものであるとすれば、その侵害されるおそれのある権利ないし利益は具体的でかつ個人的なものであるといいえないこと前記のとおりであるから、この主張は理由がない。また、右の主張が具体的な個人的権利ないし利益の侵害の有無にかかわらず同原告が不服申立資格を認められるべきであるという趣旨であるとすれば、結局同原告に対し本件認定に対し民衆争訟を認めるべきであるという主張に帰するが、これを認めるべき根拠規定は存在しないし、また一のいわゆる代表争訟をいうのであれば、実定法上その制度のない今日その理由のないことは明らかである。
以上に説示したところから、原告らが権利ないし利益の侵害のおそれ等があるとして不服申立資格を有するとする主張のいずれも理由のないことは明らかである。（四）　原告らは、不況カルテルの認可の場合には、その共同行為の対象商品が消費財である限り、一般消費者は当然に右認可に対し不服申立かできるのであるから、本件認定に対しても一般消費者の不服申立資格を認めるべきであると主張する。
なるほど、前記（二）２で述べた公正競争規約の認定が事業者に対してもつ一面の効果からすれば、認定は不況カルテルの認可と類似するものがあるというべきであろう。しかし、不況カルテルの認可の場合において、一般消費者が一般消費者であるというだけでその認可を争いうるか否かは、それ自体問題である。この場合、当該不況カルテルの認可によつてその個別の権利・利益を害されるべき必然の関係にある者については格別、単に一般消費者として誰でも有する権利・利益を有するにすぎないとすれば、この種の地位にある者にはこれを争うべき資格を否定せざるをえないことは、カルテルの認可を争うことが本質上一の行政不服であり、行政不服が何人に許されるかについて述べた前記のところを考えればおのずから明らかであるからである。従つて、本件認定につき不況カルテルと同様に扱わなければならないとしても、単なる一般消費者は本件認定に対して不服申立資格を有することにはならない。
（五）　原告らは、内田ＭＦＣ研究所に対する件の審決においては、公正取引委員会は不服申立資格につき寛大に取り扱い、実体につき判断しているのであるから、本件についても原告らに不服申立資格を認めるべきであると主張する。しかし、行政庁は不服申立資格のない者のした不服申立についても、その裁量によりこれを採りあげて実体につき判断することも許されるであろう。しかし、それはその義務ではないから、これを採りあげないとしても、そのことをもつて当然に違法ということはできない。従つて、被告が、他の事件を採りあげて実体判断をしたのに、本件においてはこのような実体判断をしないからといつて、それが審法一四条違反の問題にならないことはいうまでもない。


○　主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
（申立）
一　原告
（請求の趣旨）
１　被告が原告に対し、昭和五一年一〇月二六日付千葉県達第一〇八五号の四を以つて昭和五一年一一月五日から昭和五二年二月四日まで原告の業務の全部停止を命じた行政処分を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（本案前の申立）
主文と同旨。
（請求の趣旨に対する答弁）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（主張）
一　原告
（請求原因）
１　原告は、千葉県知事の免許を受けて、土地建物の売買、仲介、建築設計監理及び施行等の業務を目的とする会社である。
２　被告は原告に対し、原告に宅地建物取引業法（以下法という）六五条二項、一号、五号に各該当する事由があることを理由として、同条に基づき、昭和五一年一〇月二六日付千葉県達一〇八五号の四を以つて、昭和五一年一一月五日から昭和五二年二月四日まで原告の業務全部の停止を命ずる旨の行政処分（以下本件処分という）をなした。
３　しかしながら、本件処分には、原告に対し法六九条二項所定の聴聞の機会を実質的に保障しなかつたこと、及び処分原因に該当する事実が、明確にされていないため、理由に不備がある等の手続上の瑕疵があると共に、前条各号に該当しない事由をその処分理由とした瑕疵がある。また仮りにしからざるとしても、本件処分は、被告の有する処分裁量権を著しく乱用した苛酷な処分であつて違法なものである。
４　そして本件処分における業務停止期間経過後である現在も、次に述べるとおり原告は、現に本件処分の取消を求める法律上の利益を有している。即ち、（一）　右期間の経過によつても本件行政処分自体は消滅しないのであるから、同処分は、原告が将来受ける可能性のある制裁的処分の加重原因となり、また、法三条所定の免許の更新に際して原告が不利益に取扱われる原因となるおそれがある。（二）　本件処分は制裁的なものであるから、同処分が県報並びに新聞等によつて広く報道されたことにより、原告は、業務上の信用名誉等の人格的利益につき多大の損害を被つた。しかも右人格的利益の侵害状態は、業務停止期間中に限られず、右期間経過後も現に残存している。従つて右損害の回復を図るためには、本件処分の取消しを求める必要がある。
（認否）
被告の主張事実はすべて否認する。
二　被告
（認否）
原告主張事実のうち１、２記載の事実は認めるがその余の事実は否認する。
（本案前の主張）
１　本件処分の効果は、業務停止期間中原告に対しその業務の全部停止を命ずるに止まり、それ以上の効果をもつものではないので、右期間経過後である現時点においては、原告は同処分の取消を求める法律上の利益はない。即ち、原告が本件処分を受けたことによつて、原告は、将来受ける可能性のある制裁的処分においてこれを加重されたり、また他に不利益に取扱われる旨の実体法上の規定はないし、また原告には、本件処分が取消されなければ、回復できないような経済上の損害も存しない。
２　なお原告の法三条に基づく営業免許は、本件処分による業務停止期間中である昭和五一年一二月六日既に更新されているので、右の点からいつでも、本件行政処分の取消しを求める訴えの利益はない。
（抗弁）
１　本件処分の理由となつた事実は、次のものである。（一）　原告は、昭和五〇年七月一〇日、訴外Ａに対し、松戸市＜地名略＞所在の建売り住宅を販売したが、同建物の建築に際し、建築確認を怠る等の建築基準法違反行為を為したばかりでなく、右Ａに対する所有権移転登記手続義務を遷延する等の宅建業者として不当な営業をなした。
（二）　また原告は、松戸市＜地名略＞土地区画整理区内＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞および同市＜地名略＞各所在において販売した建売り住宅一〇棟に関し、建築確認懈怠、接道義務違反等の建築基準法違反の行為を為し、しかも右違反行為を理由とする松戸市長の工事停止命令ないし違法行為の是正指導を受けたにもかかわらず、これを無視して工事を続行し、或いは是正措置を行わないまま、買主に引渡し入居させた。
（三）　右各建築基準法違反事実に加え、原告は、昭和五〇年四月一日から昭和五一年七月三一日までの間において、無届で建物建築に着工するなど、その営業に関して不当な行為を為し、その件数たるや合計一三件にのぼるものである。２　以上の事実は、法六五条二項一号、五号に各該当するので、被告は、これを理由として本件処分を為したものであつて、同処分は、右違反行為が短期間に反覆され、その是正措置も速やかになされなかつた等の事情に照らし、何ら苛酷な処分ではない。
３　被告は原告に対し、処分の理由並びに期日及び場所を事前に通知のうえ、聴聞の機会を与え、手続上においても適法にその処分理由を明示して本件処分を為したものであつて、何ら違法な点はない。
（証拠）（省略）
○　理由
一　原告は、土地建物の売買、建築設計監理等の業務を目的とする会社であるところ、被告が原告に対し、昭和五一年一一月五日から昭和五二年二月四日まで原告の業務の全部停止を命ずる旨の本件行政処分をなしたことは、当事者間に争いがない。
そこでまず既に右業務停止期間経過後である本件口頭弁論終結時（昭和五二年一一月七日）においても、なお原告において、本件処分の取消しを求めるにつき、法律上の利益を有するか否かについて考える。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、弁護人山本正男の提出した控訴趣意書に、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事長尾喜三郎の提出した答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用し、これに対して、当裁判所は、次のとおり判断する。
所論は要するに、被告人らが販売した本件高麗人蔘茶（以下本品と略称することがある）は厚生省より食品として輸入の許可を受けたものであり、販売に当つても、一般に病気になるのは血が汚れているからであるが、本品は薬による副作用はなく長期に飲用すれば血の汚れを取り健康に良い等と述べた程度てあり、仮に具体的な薬効を演述したとしても、その成分、形状、包装、使用目的、効能、効果、用法用量等とも併せ考えた場合本品は薬事法上の医薬品には当らないと解せられるのに、原判決は本品がこれに該当し、被告人らの行為はその無許可販売であつて同法二四条一項に違反するとしたのは重大な事実誤認であり、ひいて法令の解釈適用を誤つたものである、というのである。
そこで本件記録を調査し、当審における事実取調の結果をも併せ検討すると、原判決の挙示する関係者の各供述調書を総合すれば、被告人らは、原判決の判示するとおり、株式会社Ａの従業員として新潟県下で高麗人蔘茶の販売の業に従事するうち、法定の除外事由がなくまた同県知事による医薬品販売業の許可を受けることなく昭和五二年一一月七日から翌八日までの間、原判示のＢ公民館他二か所において、集つて来たＣら二三名に対し「今難病といわれている高血圧、糖尿病、リウマチなどは血液が汚れているために起る病気で、これを治すには血液をきれいにするほかはない。これらの病気に良く効く高麗人蔘茶はこれで、副作用もない」等といつて本件高麗人蔘茶の薬効を演述し、見本に少量づゝ分け与える等して本品が真実高血圧等の諸病の治療に効果があるものと信じた同人らに合計二三箱六七万八、五〇〇円（一箱二万九、五〇〇円）を販売したことを認めることができ、被告人らの原審公判廷における薬効を演述したことはない旨の供述記載は到底採用できない。そこで本件高麗人蔘茶が薬事法にいう医薬品に該当するか否かについて審按すると、原審における証人Ｄの公判調書中の供述記載、当審における証人Ｅの公判廷の供述、司法警察員作成の捜査報告書添付の昭和四六年六月一日付厚生省薬務局長の「無承認無許可の医薬品の指導取締について」と題する通達写を参考に考察すると、薬事法は、医薬品、医薬部外品等が国民の保健衛生の維持、向上ないしは増進に深く関わるところから、これらの製造、販売、品質、管理、表示、広告等の諸事項を適正に規制し、もつて国民の生命、身体に対する危害の発生を未然に防止し、国民の健康な生活の確保に資することを目的とするものであり、その医薬品の定義としては薬事法二条一項に一ないし三号に掲げる物として規定されているところ、法令の解釈については立法の趣旨、目的に照し、一般通常人の理解において合理的な判断がなさるべきであるから、この見地から、或る物が同法二条一項二号にいう人又は動物の疾病の診断、治療、又は予防に使用されることが目的とされている物に当るかどうかを検討すると、医学的知識に乏しい一般人においてはその物の内容を識別して薬理作用の有無を判断することは不可能であり、専らその外観、形状、説明によつてそれを判断するの外はないから、若し右の使用目的の物が何らの規制もなくほしいまゝに製造、販売、授与がなされるときはこれを不相当に使用、服用等することによつて国民の多数の者に正しい医療を受ける機会を失わせ、その疾病を悪化させて生命身体に危害を生じさせる虞れがあるから、前記のように、これらの危害を未然に防止することを立法趣<要旨第一>旨とする薬事法のもとでは、何らかの薬理作用を有するものについてはもとより、その物が薬理作用上効果の</要旨第一>ないものであつても、薬効があると標榜することによる場合も含めて、客観的にそれが人又は動物の疾病の診断、治療又は予防に使用されることを目的としていると認められる限り薬事法第二条一項二号にいう医薬品に該当し、同法の規制の対象となると解するのが相当であり、従つてその物の成分、形状（剤型、容器、包装、意匠等）、名称、その物に表示された使用目的、効能効果、用法用量、販売の際の演述等を総合的に判断し、一般通常人の理解において、一見して食品と認識される果物野菜魚介類等の場合を除き、その物が前記目的に使用されるものと認識され、あるいは薬効があると標榜された場合は、医薬品として薬事法の規制の対象になると解すべきである。
<要旨第二>そこで本件について見ると、本件高麗人蔘茶は、高麗人蔘茶と表示したレツテルを貼つた透明のガラス小瓶</要旨第二>に入つた全体で約六〇グラムの茶色円形細粒状の製剤で成分中には日本薬局方に掲げるオタネニンジンのエキス分の量までには至らないが人参エキス分八％（他に乳糖六七％、ぶどう糖二五％）を含むものであつて、その小瓶は朝鮮人蔘の図柄を配して高麗人蔘茶と表示し、輸入元をＦ株式会社、効能書きとして「本製品は高麗人蔘から得られる成分の人蔘エキスを原料に特殊加工法により製造されたもの」と記載された紙箱に入れセロハン紙で密封し、その一二個を一年分としてビニールケースに入れたものであるところ、前記Ｄの証言をまつまでもなく、高麗人蔘は朝鮮人蔘と同一と解せられ、それは古来漢方の医薬品として使用され、一般人もそのように認識し薬効もあると解していることを併せ考慮すると、その成分、名称、形態が他の医薬品に類似しているばかりでなく被告人三名は前記のようにこれを販売するに際し、高血圧、糖尿病、リウマチ等に良く効く旨、その医薬品としての効能効果を詳細に演述宣伝して販売したのであるから、本件高麗人蔘茶は、食品衛生法一六条等による厚生大臣への届出等適法な手続によつて食品として輸入された物としても、薬事法第二条一項二号に該当する医薬品と認めるのが相当であり、この前提に立つて本品を法定の除外事由なく新潟県知事の医薬品販売業の許可を受けることなく業として販売した被告人らの所為を同法二四条一項、八四条五号に該当するとした原判決の事実認定ならびに法令の適用は正当であるから、本品が食品として適法に輸入されたことを主な根拠として右認定を論難する所論は失当というのほかはない。論旨は理由がない。よつて刑訴法三九六条により、本件各控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件について再審を開始する。
理　　　　由
目　　　　　次
第一、　本件再審請求の趣意
第二、　本件事案の概要と従前の再審請求との関係
第三、　本件事案の処理上考慮すべき基本的な問題点
第四、　原判決の有罪認定の証拠上の構成
第五、　請求人提出、援用の「あらたな証拠」のうち、Ａ１意見書、同鑑定書、Ａ２鑑定書、Ａ３鑑定書、Ａ４鑑定書、Ａ１、Ａ２各証人尋問調書について
一、　本件兇器について
（一）　原判決の認定する兇器
（二）　原判決の認定する兇器「押切、藁切」の性状、形態（三）　Ａ１意見書、同鑑定書、Ａ２鑑定書、Ａ１、Ａ２各証人尋問調書の検討
（Ａ）　本件被害者Ｂ１の創傷の部位、程度
（Ｂ）　Ａ２鑑定
（Ｃ）　Ａ１鑑定
（Ｄ）　Ａ３、Ａ４鑑定
（Ｅ）　右Ａ２、Ａ１鑑定の評価と右Ａ３、Ａ４鑑定との関係
二、　Ａ５の血痕鑑定について
（一）　本件筒袖衣服の押収の時期
（二）　Ａ５鑑定の経緯、方法
（三）　Ａ１意見書、同鑑定書、Ａ２鑑定書、Ａ３鑑定書、Ａ４鑑定書、Ａ１、
Ａ２各証人尋問調書の検討
（Ａ）　「人血」であるとするＡ５鑑定の当否
（Ｂ）　「血痕」であるとするＡ５鑑定の当否
第六、　原判決の有罪認定につき考慮すべきその他の関係
一、　Ｃ１の供述の信用性
（一）　原一、二審判決の記載に現われたＣ１の供述の疑念
（二）　Ｄ１夫婦逮捕の一件
二、　請求人の本件事件当時から今日までの行動
第七、　結論
本　　　　　文
第一、　本件再審請求の趣意
本件再審請求の趣意は、弁護人藤堂真二、同原田香留夫、元弁護人星野民雄、同鈴木惣三郎共同作成名義の再審請求書及ひ請求人、弁護人藤堂真二、同原田香留夫共同作成名義の意見要旨（昭和五一年五月一九日付）記載のとおりであるから、ここにこれを引用する。その要旨は次のとおりである。つまり、請求人は大正五年八月四日広島控訴院で、請求人がＣ１と共謀のうえ大正四年七月一一日午前一時ころ山口県豊浦郡ａ村Ｂ１方に所持金窃取の目的で侵入し、覚醒した同人を逮捕を免れるため殺害したという住居侵入、殺人、強盗致死の罪（以下単に強盗殺人という）を犯したとして、無期懲役に処せられ、請求人はこれに対し上告申立をしたが、これも大正五年一一月七日同棄却となり、右有罪判決は即日確定するに至つたものである。しかしながら、請求人は右犯行には毛一筋も関与しておらず、全くの冤罪であるから、これらを明らかにするため以下の理由で右再審開始の決定を求めるべく本件請求に及んだというのであり、そして同理由とするところは、種々主張しているが結局、いずれも旧刑事訴訟法（大正一一年法律第七五号、以下単に旧刑訴法という）四八五条六号所定の「無罪ヲ言渡スヘキ明確ナル証拠ヲ新ニ発見シタル」ことを主張するものと解される。その主張する要証事実と新証拠は以下のとおりである。
（一）　（１）、被害者Ｂ１の受けた創傷は、原確定判決（以下単に原判決という）が兇器とする「押切」等相当重量のある刃器によるものでないこと、（２）、原判決挙示のＡ５の鑑定書中、当時請求人が着用していたとされている「証第九号筒袖衣服」の表面に附着する斑点は「血痕ニシテ」「人血ナリ」とする鑑定は誤りであること、（３）、原判決挙示のＣ１の豫審尋問調書中の供述記載には信憑性の
ないこと、を立証するあらたな証拠として、
１、　Ａ１作成の昭和五〇年五月三一日付意見書（以下単にＡ１意見書と略称）２、　同人作成の同年八月二六日付鑑定書（以下単にＡ１鑑定書と略称）３、　Ａ２作成の同年一一月三日付鑑定書（以下単にＡ２鑑定書と略称）
４、　当裁判所のＡ１証人尋問調書
５、　同　　　　Ａ２証人尋問調書
６、　Ａ３作成の昭和五一年三月二三日付鑑定書（右（２）の関係のみ）（以下単にＡ３鑑定書と略称）
７、　Ａ４作成の同年四月二二日付鑑定書（右（２）の関係のみ）（以下単にＡ４鑑定書と略称）
（二）　精神医学、心理学的側面からして、（１）請求人が終始犯行を否定し無実を主張するのは、事実に基づくもので単なる妄想ではないこと、（２）Ｃ１の述べるところは虚偽であること、を立証するあらたな証拠として、
１、　Ｄ２作成の昭和五〇年八月三〇日付鑑定書
２、　当裁判所のＤ２証人尋問調書
３、　Ｅ１作成の昭和五一年二月一一日付意見書（ロールシヤツハテスト所見も含む）
４、　当裁判所のＤ３証人尋問調書（右（２）の関係のみ）（三）　本件現場状況、地理的関係等からして原判示のＣ１の供述は信用できな
いいことを立証するあらたな証拠として、
１、　弁護人藤堂真二作成の昭和五〇年一〇月一三日付検証調書
２、　当裁判所の検証調書（現場）
（四）　その他、（１）本件につき、Ｃ１には動機があるが、請求人には動機がないこと、（２）請求人が捜査当初より今日まで一貫して無実を主張しているこ
と、を立証するあらたな証拠として、


１、　当裁判所における請求人の供述（請求人尋問調書）２、　大正五年一月二六日付同年二月九日付Ｅ２新聞紙（右（１）の関係のみ）３、　請求人の身分帳簿中巡閲官に情願し却下された告知書（右（２）の関係のみ、以下８まで同じ）
４、　Ｅ３作成の昭和三九年二月二八日付供述書
５、　第一次再審請求記録（当庁昭和三八年（お）第一号）中の請求人の供述速
記録
６、　請求人作成の昭和四五年九月三〇日付法務大臣宛嘆願書７、　請求人作成の再審事件特別日誌と記録昭和三八年三月と題するノートブツク８、　日弁連、Ｆ１、Ｆ２その他多数弁護士、医師等と請求人との往復文書
第二、　本件事案の概要と従前の再審請求との関係
本件再審請求事件記録及び従前の再審請求事件各記録によると、本件は、請求人が前記のとおり大正四年七月一一日午前一時ころＣ１とともに強盗殺人を犯したということで、当初大正五年二月一四日一審山口地方裁判所で右両名とも各無期懲役に処せられ、次いで請求人より無罪を主張し、また原審検事より右両名につき量刑軽きに失するとの主張で広島控訴院に各控訴したが、同控訴院は右両主張とも採用できないとし、ただ法令適用において右一審判決は住居侵入の所為を認、がらその擬律を遺脱した違法があるとして右一審判決を取消して改めて請求人、Ｃ１の両名につき各無期懲役に処する旨の判決言渡をし、その後請求人はさらに右無罪を主張して上告したが、大正五年一一月七日大審院で上告棄却の判決がなされ、同判決は即日確定するに至つたものであるところ、請求人は同日から服役することとなり、広島刑務所、三池刑務所、久留米少年刑務所等約一四年一ヶ月の間服役の後昭和五年一二月六日仮出所となつたものであり、請求人は本件事件当時二三才、現在は八四才ですでに当時から六〇年もの歳月を閲し、右事件関係記録も後述するとおり原一、二審と上告審の各判決書があるほかは全く残存しない現状であることが明らかである。
そして、右請求人の従前の各本件再審請求事件記録によると、請求人は今回の本件再審請求前すでに五回も当庁に再審請求をなしいずれも同請求棄却となつている事実が明らかであるところ、これをかりに日時に従い順次第一次から第五次として示すと、（一）昭和三八年三月第一次再審請求（当庁昭和三八年（お）第一号）、（二）昭和四〇年六月第二次再審請求（当庁昭和四〇年（お）第二号）、（三）昭和四二年二月第三次再審請求（当庁昭和四二年（お）第一号）、（四）昭和四五年五月第四次再審請求（当庁昭和四五年（お）第一号）、（五）昭和四九年六月第五次再審請求（当庁昭和四九年（お）第二号）となり、本件再審請求は右第六次再審請求という関係になるものであることが明らかである。ところで、右各記録によると、従前の各再審請求棄却の理由は、右第五次の分が、同申立は旧刑訴法四九七条所定の原判決の謄本、証拠書類、証拠物等の添付がないことを理由とするいわば手続的な瑕疵によるものであるのを除くと、その余は、第二次ないし第四次の分はいずれも第一次再審請求で申し立てられた再審請求理由と同一の理由によるものであるということで旧刑訴法五〇五条二項に従い棄却されているものであることがうかがわれるので、右第一次再審請求理由と本件再審請求理由との関係等につき以下若干の説明を加えておくこととする。


まず、本件再審請求事件は、同記録によると、旧旧刑事訴訟法（明治二三年法律第九六号）の下で公訴を提起された強盗殺人事件に関するもので、刑事訴訟法施行法二条、旧刑訴法附則六一六条一項により旧刑訴法及び日本国憲法の施行に伴う刑事訴訟法の応急的措置に関する法律に従い処理されるべきものであることはいうまでもないところ、次いで、従前の再審請求事件各記録により同各請求の理由につき検討してみるに、その請求の理由とするところは、右各請求棄却に至つた同各決定の理解するところに従うと、結局は次のようであつたと解される。つまり、右第一次再審請求においては、同請求の理由とするところは、（一）原判決の挙示するＡ５の鑑定書の鑑定資料（証第九号筒袖衣服の一部）は何人かにより偽造されたもので、したがつて同鑑定は信用できないものであること、（二）原一審判決挙示のＡ５の証言は原二審判決の心証形成にも影響したものとみられるが、替玉によるもので同証言は虚偽であること、（三）原判決挙示のＣ１の原二審公判および第一回豫審調書中の、本件犯行は請求人との共犯であるとする供述部分は虚偽であること、を主張し、その証拠資料として、右（一）、（二）につき、鈴木弁護士ら聴取のＡ５録音テープ（同速記反訳したものにつき、以下単にＡ５速記録という）、広島高等裁判所昭和三九年一月二四日施行Ａ５証人尋問調書を、また右（三）につき、鈴木弁護士ら聴取の請求人、Ｄ１、Ｄ４、Ｄ５、Ｄ６、Ｄ７の各録音テープ（以上のうち、請求人、Ｄ１、Ｄ６の同各速記反訳したものにつき、以下単に各速記録という）、広島高等裁判所昭和三九年一月二五日施行Ｄ１、Ｄ６各証人尋問調書及び藁切（刃の部分のみ）（本件再審請求における当庁昭和五一年押第六号の九と同じもの）を提出したというものであり、これらを旧刑訴法所定の再審請求「原由」としてみる場合、結局、右は、右Ａ５鑑定書の鑑定資料（証拠物）の偽造、Ａ５証言及びＣ１供述の虚偽を主張し、しかも重要関係人死亡また所在不明のため確定判決による右証明ができないので、右各提出の証拠資料によりこれらを証明するものであるとし、かつまた、右各関係証拠資料は本件犯行につき請求人が無罪であることを明確にするあらたな証拠でもあるというもので、旧刑訴法四八五条一号二号六号、四八九条各所定の再審請求「原由」を理由とするものと解されるところ、その後の第二次から第四次までの各再審請求では、特に右のほか格別の証拠資料も提出されないまま（もつとも第三次再審請求では請求人から多数の証人、鑑定人―本件で提出されている前記新規明白な証拠と同一のものはない―の取調べを請求したが、いずれもその立証趣旨に徴し、旧刑訴法四八五条六号に該当するものとはいえないとして取調べられていない）、右再審請求の「理由」とするところは結局、（一）Ａ５鑑定書、（二）Ａ５証言、（三）Ｃ１供述の各虚偽を主張するか、同主張するに帰するものとして、所詮右第一次再審請求の「原由」と同一であるとして旧刑訴法五〇五条二項に従い各棄却に至つている事実をうかがうことができる。<要旨>ところで、旧刑訴法五〇五条二項は、たしかに再審請求を理由なしとして棄却された場合は再び「同一ノ原</要旨>由ニ因り」再審の請求をすることはできないとしている。この点は現行刑訴法も同法四四七条二項で「同一の理由によつては」再び再審請求はできないとして同様に規定している。この「同一ノ原由ニ因リ」再び再審請求できないとしていることの趣旨は、要するに、再審制度の性質上安易な再審請求を強く抑止するとともに、同じようなことで二度までも裁判所の判断をする無駄を省こうとすることにあるといえよう。しかし再審制度が本来真の冤罪者を救済するための制度であるとしたら、この救済の途が多少とも阻害されるような形での形式的な理解は相当でない。そこで、右「同一ノ原由ニ因リ」の意味を前記従前の各再審請求「原由」との関係で考えてみるに、旧刑訴法四八五条一号二号は、いずれも、原判決の証拠となつた証拠書類、証拠物、証言、鑑定等につきこれらが偽造、変造、また虚偽であることを確定判決もしくはその他（同法四八九条）により「証明セラレタルトキ」としているのに対し、同法四八五条六号は無罪等を言い渡すべき明確なる証拠を「新ニ発見シタルトキ」としているわけで、前者は、原判決の証拠となつた右証拠書類等につき、一度これが偽造等を主張して「証明」できなければ、その偽造等であることの理由、またその証明資料を異にしても、その後は再び、同じ対象につきその偽造等を「証明」することのみによつて再審開始を求めうる方途は許されないこととなると解すべきものといえようが、しかし、右後者については「明確ナル証拠」を「新ニ発見シタルトキ」ということに意味があり、かりに右「新ニ発見シタル」証拠で明確にしようとする要証「事実」が従前主張された事実と同一のものであつても、その証拠の種別が、単にその証拠方法を異にするというにとどまらず、実質的にも別異のものと評価されるようなものであり、右その他の再審請求「原由」の資料としてでも従前提出されたことのないようなものである限り、その「発見シタルトキ」の都度、別個の「原由」として再審請求しうるものと解さなければならない。そうでないと、右「六号」は、実際上再審請求「原由」としての大方の意義を失つてしまう結果となる。つまり、原確定判決の有罪認定を攻撃しようとする場合、多くその問題とすべき争点（要証事実）は限られていて、右「六号」の存在意義は、右要証事実を明確にすることにより有罪認定に合理的な疑を生ぜしめるに足る証拠を「新ニ発見シタルトキ」といえるかどうかにあると解されるからである。そうだとすると、本件の場合、たしかに本件再審請求「原由」として主張するあらたな証拠での要証事実のうちには、従前の再審請求で問題とされたＡ５鑑定及びＣ１供述の虚偽といつた点、きわめて類似もしくは同一であるとみられるもののあることは否定できないところではあるが、本件でその「新ニ発見シタル」証拠として提出もしくは援用するところのものは、少くとも後で右新証拠として判断対象に取り上げているものに関する限り、従前いかなる関係でも全く姿を現わさなかつた別個な証拠資料であることは明らかで、したがつて、これが右「六号」の「原由」としては、従前の再審請求「原由」とは別個な「原由」としてさらに判断の対象となしうべきものであることは明らかなものといえる。


なおこの場合、すでに従前提出された証拠資料は、本件あらたな再審請求「原由」の関係でその判断の資料に全く使えないものであろうかという点であるが、本件が別個の再審請求「原由」としてすでに判断の対象となしうべきこととなつた場合、その「原由」の判断の関係で、右従前提出された資料を特に除外して判断しなければならないとする合理的な理由は見い出しがたいのみならず、むしろ、右「六号」原由の「明確」性の判断は総合的なものであつて、原確定裁判時の全訴訟資料のほか、従前あらたな証拠などとして提出された資料もその証拠価値が肯認されるようなものである限り、あらたな証拠との関係で再度全体的心証形成の素材として右判断の資料となしうるものと解するのが相当であり、そうでないと、もし「新ニ発見サレタル」証拠が数度にわたるような場合とそうでない場合を対比した場合著しい不均衡を生ぜしめることとなろう。
第三、　本件事案の処理上考慮すべき基本的な問題点
本件再審請求事件は旧刑訴法によるべき場合で、かつ本件再審請求「原由」は、すでに前記のとおりいずれも同法四八五条六号所定の「無罪ヲ言渡スベキ明確ナル証拠ヲ新ニ発見シタルトキ」を主張しているものとみられるところ、右六号と同旨と解される現行刑訴法四三五条六号の関係で、昀高裁判所昭和五〇年五月二〇日第一小法廷決定（昀高裁判所判例集二九巻五号一七七頁参照）は、右「無罪を言い渡すべき明らかな証拠」とは、「確定判決における事実認定につき合理的な疑いをいだかせ、その認定を覆すに足りる蓋然性のある証拠をいうものと解すべきであるが、右の明らかな証拠であるかどうかは、もし当の証拠が確定判決を下した裁判所の審理中に提出されていたとするならば、はたしてその確定判決においてなされたような事実認定に到達したであろうかどうかという観点から、当の証拠と他の全証拠と総合的に評価して判断すべきであり、この判断に際しても、再審開始のためには確定判決における事実認定につき合理的な疑いを生ぜしめれば足りるという意味において、『疑わしいときは被告人の利益に』という刑事裁判における鉄則が適用されるものと解すべきである。」としている。これは、右「明らかな証拠」であるかどうかの判断につき、それは、当のあらたな証拠と従前の他の全証拠との総合的評価によつてなされるべきこと、そしてまた、この場合も、右「疑わしいときは被告人の利益に」という刑事裁判における鉄則が適用されるものであることを示した点で注目すべきものといえよう。
しかしまず、問題は、本件のごとき原一ないし三審判決書のほか全く記録の存しない場合右をいかに解すべきかである。右昀高裁決定での「他の全証拠」とは、おそらくは当該確定判決の裁判記録中のものを一応意味したものと解されようが、本件の場合、原確定記録は、わずかに一審の判決書原本と二審、上告審の各判決書謄本を残すのみで他はすべてすでに保存期間満了により昭和七年六月一六日廃棄ずみであり、本件再審請求の関係でも当裁判所は弁護人、検察官双方を介し、右残存記録の捜索方に鋭意努めたが、わずかに後述する本件豫審終結決定全文を掲載したとみられる新聞の記事を発見しえたのみで、右記録はもとより関係者らの控等も含め遂に一片の残存資料も見い出しえなかつた。ただ幸い、右原一ないし三審判決書、特に原一、二審判決書にはかなり詳細な理由（証拠）説示がなされているので、原判決が、はたしてどのような証拠に基づきどのような経過で有罪認定に至つたものかについては相当程度の推論が可能とはいえる。しかし元来、判決書の証拠説示といつても、すべての証拠を漏れなく網羅しうるものでないことはもとより、また心証形成の過程も完全に文面に表示しうる性質のものでもないから、訴訟記録に基づかないで右判決書の記載のみにより推論をなす場合は、同記載から余程明確に推知しうるような場合のほか、原判決の立場に立つて、合理的に考えられる請求人に利益、不利益なあらゆる面からの十分な検討を加え、あらたな証拠との関連での前記いわゆる「明白性」の判断に慎重を期さないと不当な結果となる。ただしかし、単に記録がないということのみで、常に請求人に不利益な結果になるというのも相当でなく、本件のごとき原判決書三通のほか、他に記録のないような場合右記録以外の資料により、本来記録により明らかにしうるようなことを補充立証できるかという点につき考えてみる必要がある（旧刑訴法六四条、現行刑訴法五二条）。本件では、弁護人、検察官双方から、本件あらたな証拠ということのほかにきわめて多種多様な資料が提出され、たしかにこれらの使用を安易に容認することは、原確定判決における裁判及び立証の構造に混乱を生ぜしめるおそれもあり問題である。しかし、原確定記録によらなければ常に原判決の認定に関連する諸事実その他原訴訟及び捜査手続等の関係事実につき、他の資料による立証を全く許さないということになると、もし偶々右記録の全部もしくは一部が焼失、盗難、紛失等の事情で無くなつたような場合、これら全く請求人に関係のない偶然的事情によつて記録のある場合に比し請求人に不当に不利益な結果を招来する事態の発生も考えられ、他面、右立証を認めたとしても、右資料の証拠価値に十分配意し、同証明にも本来の記録による証明に比する程度に厳格を期するということであれば、格別の弊害があるとも考えられないところで、特に記録のない場合に限り、かつ再審請求理由の判断に必要な限度では右立証を認めるべきものと解される（本件では、特に弁護人、検察官双方から同一内容の当時の各新聞―山口県立図書館保管のもの―が提出されているが、その性質に応じ立証事項を限定し、また他の資料の証明力を補充する程度では十分使用可能と考える）。


なお次に、右昀高裁決定によると、「明らかな」証拠とは、他の全証拠との総合的評価の下で右証拠が確定判決の認定に合理的疑を生ぜしめる程度のものかどうかにより判断すべきものとされているが、この点はさらに具体的には、原確定判決の認定する事実及びその基礎となつた証拠の内容、その立証の程度、構造に応じ、これらとの関係であらたな証拠について要求される前記いわゆる「明白性」の程度も自ら異なつてくることとなることを意味するものとみられる。有罪認定のためのあらゆる合理的疑を解消する程度の立証といつても、実際には右疑を解消してなお余りある程度に多くの証拠資料の整つているような場合から、必ずしもそうでない場合に至るまで立証の程度、構造、態様は多様で、これらとの関係ではあらたな証拠の右有罪認定に及ぼす影響の程度も一様でないとみられるからである。本件の場合、詳細は後述するとして、原判決が請求人につき有罪認定をなした証拠上の主要な柱は、共犯者Ｃ１の供述とＡ５鑑定である。しかし、右Ｃ１の供述は、原判決の記載自体に徴しても多くの疑をいだかせる余地のある類のものであるうえ、兇器に関する点、請求人の着衣に関する点がその供述のうちで信用性に関する重要な地位を占め、その他右有罪認定の立証の構造等からすると、本件再審請求理由としての後記各鑑定が及ぼしうる影響はきわめて大きいとみざるをえないところである。この点本件再審請求理由の判断につき閑却しえないところといえよう。そして次に、旧刑訴法四八五条六号所定の「新ニ発見シタル」証拠とは、原訴訟手続に現われたすべての証拠資料以外の資料であつて、原訴訟手続当時請求人自身がその存在を知らなかつたものを意味するものであることはいうまでもないところである。ただこの場合、請求人自身右存在を知つていても、当時、これを容易に取調請求できない立場にあつたとか、あるいはその取調を請求したが、原裁判所で容れられなかつたような場合も、右「新ニ発見シタル」証拠に含まれると解しうるかには、右文言上異論がある。しかしこれはともかく、右知つていたとは、請求人においてその証拠資料の態様、内容をある程度具体的に確知していた場合を意味するものと解すべく、ごく一般的にそれらしいものの存在を予想していた程度にすぎないようなものは右知つていたもののうちには含まれないものというべきで、「新ニ発見シタル」ものと解しうるものといえる。本件の場合、原上告審判決書の記載によると、当時請求人は原訴訟手続で、あるいは問題の衣類の血痕、また兇器藁切りの鑑定を申請し、これを容れられなかつたような事実もあるのではなかろうかという推測も可能であるが、請求人が当時本件再審請求でのあらたな証拠とされているＡ１、Ａ２、その他の各鑑定のごとき資料の存在しうることを具体的に諒知していたなどとは、本件記録上、特に右鑑定人及び鑑定内容等に徴しとうてい考えられないところであり、したがつて本件再審請求の関係ではじめて作成、また供述されるに至つた本件各鑑定書及び同各鑑定人の証言等が、「新ニ発見シタル」証拠に含まれるものと解することになんら問題はないものといえる。なお右各鑑定につき、「鑑定」がその証拠方法として一般に新規明白な証拠の一つに含まれるかどうかにつき全く問題がないわけでもないが、しかし、鑑定も有罪認定の証拠方法の一つであり、しかも本件の場合、原判決にも現われているように、兇器の推断、衣類附着の血痕、人血の判定等の面で、右有罪認定の心証形成上大きな意味をもつたものであることは原判決の記載自体に徴してもたやすく推知しうるところで、右鑑定が新規明白な証拠の一つであることは、少くとも本件に関する限りこれを否定すべき理由はどこにもないといえる。
第四、　原判決の有罪認定の証拠上の構成
原一、二審及び原上告審各判決書の記載に徴すると、原判決が、請求人を有罪と認定した証拠上の構成は次のとおりであつたと考えられる。つまり、まず本件では請求人が犯行を認める趣旨の供述は全く存しないわけで、請求人の犯行を直接肯定する証拠はＣ１の請求人との共犯であるとする供述（原判決挙示の分、原二審公判における供述と第一回豫審調書中の供述記載）のみであり、これを裏づけるものとしては右Ｃ１の供述により請求人の当夜の着衣とされる証第九号に筒袖衣服（請求人の父Ｄ８の仕事着）に「人血」が附着していたとするＡ５の鑑定書と、原判決が特に挙示した警察官のＤ８らからの聴取書等でうかがえる請求人が犯行直前ころ借金の督促を受けその支払に困つていたなどのいわば右犯行の動機ともみられる間接的事情等に関する点といつた程度である。右Ｃ１の供述は、その述べるところは要するに、本件犯行当夜Ｅ４宅前県道で請求人と会い両名意気投合して本件犯行を謀議し、ともに被害者Ｂ１方に赴いて金員物色中Ｂ１覚醒したため請求人の携行する押切（藁切刀）でＢ１を殺害したというものであるが、右供述中、特に請求人と本件犯行とを客観的に結びつける具体的事実としては、右Ｅ４宅前で請求人と会つて後請求人が一旦帰宅して着替えて来たとする当夜の着衣証第九号に関する点と、その際持ち来たつたとする本件兇器押切に関する点であるとみられ、その他の点は必ずしも請求人との犯行を必須的ならしめるようなものではない。つまり、Ｃ１の供述中、右着衣に関する点と、兇器押切に関する点とは、いわばその供述の信用性の要ともみられるところで、本件犯行につき請求人を有罪とする昀も重要な決め手であつたともいえる。そして、前記Ａ５の鑑定書は、右Ｃ１の供述中右着衣に関する部分の信用性を裏づけるものともいうべく、これは、本来は単に人血であるとしているだけでＢ１との血液型の同一性までいつているわけではないから、かりに正しい内容のものとしても、さほど重視できるようなものともみられない筈のものではあるが、後述する本件兇器に関しては原判決自体もＣ１の供述に多少の疑を抱いたのではないかとみられること、また、右Ａ５鑑定書は、一、二審判決書ともこれを掲記していて、特に一審判決書ではＡ５の原一審公廷証言中、証第九号筒袖の表面に附着せる斑点は「動脈ノ切断ニヨリ遊出セル血液ノ附着セルモノト思ウ」旨の供述まで掲記していることなどからすると、原判決も右Ａ５鑑定を押収してある証第九号筒袖衣服とともに本件唯一の請求人に関する客観的証拠としてかなり重視したものではないかとみられなくもない。なお、右Ｃ１の供述中兇器押切に関する点は、原判決の挙示する医師Ａ６の検案書中、兇器の種別に関する推論が、ある程度右供述の信用性に影響はもつたであろうことは否定しがたいが、この点は後に詳述する。


ところで、原判決が原一審判決と異なり特に証拠として挙示したものに前記動機等に関する警察官の各聴取書等がある。その挙示する証拠は警察官作成のＤ８、Ｄ９、Ｄ１０、Ｄ１１の各聴取書のほか請求人の原二審公廷における供述及び第二回豫審調書中の供述記載であるが、これら証拠によりうかがわれる事実の要旨は、被害者Ｂ１は当時かなり金を紙幣でもつていた様子であること、請求人は本件犯行前前日から前日にかけ借金支払の督促を受けていたのに所持金がないといつて延期を求め、その支払をせず、また、犯行当夜は賭博をして負けているのに、本件犯行後は一円紙幣で右支払等をしていること、また本件犯行後請求人が西市警察分署に連行されるとき七円一〇銭入りの薬箱を密かに父に預け、父は賭博で得た金と思い天井の籾入り吹の中等に隠していたことなどで、結局請求人に本件Ｂ１方からの金員強取の動機があり、現に本件後の金員費消、保管状況によつてもこれらが明らかにされるとするもののようで、請求人の本件犯行を間接的に裏づけようとしたものとみられる。しかし、まず、原判決書の記載によると、たしかに本件は当初Ｂ１の所持金窃取の目的での犯行だとはされているが、しかし請求人、Ｃ１両名とも本件犯行時現に金員を窃取したとの事実は、わずかに右検事実況検分書中に「柳行李ハ開カレ数点ノ衣類胴巻等ノ床上ニ乱雑ニ取拡ケラレアルヲ見ル」というこれをうかがわせるかの状況の記載がある程度で、Ｃ１の供述からも当初金員を物色したような事実が述べられているほか、請求人らが現に金員を取得したとする事実は遂にどこからも出て来ないものであるところ、さらに原判決書の記載によると、請求人は原二審公廷で、本件当夜「皿山ノＥ５方ニ寄リテ賭博ヲ為シタルカ当日十円許所有金アリシモ銅貨二十銭丈ケ持行キ全部負ケタリ」と述べているわけで、これらからすると、原判決書の記載中請求人の述べる本件犯行後の支払い、また父に七円一〇銭預けたという関係も金額的にはなんら異とするに足らない程度のものであり、また、本件犯行前の借金及び督促状況も（原一審判決書では原一審公廷で請求人が七月二〇日までの「延期ヲ頼ミ置キタリ」と述べた旨記載されている）その金額内容等に照らし右請求人の犯行を必須的ならしめる程のものともみられないことはもとよりで、結局これらからすると、たしかに右の点は原判決が請求人を本件犯行と結びつける間接的情況証拠として他の証拠と相まちある程度重視した結果であろうことは原一審判決が挙示していないのを原二審判決でことさら挙示している緯等に徴しこれをたやすくうかがうことができるが、これが本件犯行を請求人と結びつける決定的なものでないのはもとより、右間接的情況証拠としても、特に本件のごとき、単に窃盗にとどまらない強盗殺人事件の性格、犯行の態様等に思いをいたすとき、さほど重視できるような性質のものともみられないところである。かように、本件有罪認定の証拠上の決め手はＣ１の供述と、その信用性を支えるＡ５鑑定に尽き、内容的には、Ｃ１の述べる兇器押切に関する点と、請求人の当夜の着衣に関する点であるというべく、本件あらたな証拠のこれらに対する影響は昀も重視されるべきものといえよう。
第五、　請求人提出、援用の「あらたな証拠」のうち、Ａ１意見書、同鑑定書、Ａ２鑑定書、Ａ３鑑定書、Ａ４鑑定書、Ａ１、Ａ２各証人尋問調書について
一、　本件兇器について
（一）　原判決の認定する兇器
原一、二審判決書の記載中、本件兇器について述べる直接の証拠は、Ｃ１の供述のみである。そこでＣ１の供述を中心に検討してみるに、まず原二審判決挙示のＣ１の第一回豫審調書の記載では、Ｃ１はＥ４宅前で請求人と会い、「ヤツテヤローデハナイカ」と話し合つた後「Ｃ２ハ用意シ来ルトテ東方ニ行キタルカ自宅ニ行キシモノト思フ十分許リ後出来リ」Ｂ１方に向う途中本件犯行の手段につき話し合つた際Ｂ１が目を醒まし二人のうち一人でも捕えられるようなことがあつては困るので、「Ｃ２ハ左様ノ場合ニハヤツツケル外ハナイトテ」「手ニセル押切（藁切刀）ヲ示シタリ」と述べており、原一審判決挙示のＣ１の第一回豫審調書中の記載でも右同様「手ニセシ押切ヲ示シナガラ」現場に至つたとされており、さらに原一審判決挙示のＣ１の一審公廷の供述では、Ｃ１はＥ４宅前で請求人と邂逅し本件犯行を話し合つた後「Ｃ２ハ一応帰リ来リ若シＢ１方ニ到ツテモ金ハ取レズ逃ゲラレヌトキハ之デ遣ツデ遣ルト申シ藁切ヲ示シタリ」と述べている。これら原一、二審判決挙示のＣ１の各供述からすると、その述べるところは要するに、Ｃ１はＥ４宅前で請求人と出合い、本件犯行等を話し合つた後、請求人は一旦家に帰りおそらくは自宅から本件兇器「押切、藁切（刀）」を持ち来つて本件殺害に至つたものであると述べているものとみざるをえず、しかも右兇器につき暗夜とはいえ、その種別についてははつきり押切、藁切（刀）と述べ、押切、藁切様のもの、あるいはそれに類似するものなどと述べているわけではなく、また、この点必ずしも明確でないなどとの供述もなく、少くとも原一、二審判決に現われたところでは終始明確に押切、藁切（刀）といつていて、この点の供述にあいまいさがあるとはとうてい考えられない。ただ、この押切、藁切（刀）の区別は、右Ｃ１の述べるところでは単に名称の違いにすぎないのか、あるいは調書作成者の括孤書等による用語の説明にすぎないのか詳らかでない。しかしこの点は後記各鑑定結果の判断のうえでは余り意味をもたない。なお後述するＡ６医師の検案書中の兇器に関する意見は、本件創傷からする兇器に関する推論で、十分具体的でない。


ところで、原一、二審判決の認定する事実の記載によると、本件兇器を一審では「鋭利ナル刃物」、二審では「鋭利ナル刃器」とのみ表示していて、遂に右Ｃ１の述べる押切、また藁切（刀）なる具体的表示は全く姿を消すに至つている。これはいかなる理由によるものであろうか。この点原判決の本件心証形成過程の評価のうえでもかなり重要な意味をもつように考えられる。そこで、さらに他の関係資料にも照らし右の点を考えてみるに、まず原一、二審判決の認定する事実のうち兇器に関する前後の記載によると、原一審判決では、請求人Ｄ８は「一旦帰宅ノ後父Ｄ８ノ仕事着（証第九号）ヲ着シ且ツ鋭利ナル刃物ヲ携へ来リ」とし、そして犯行現場では「被告Ｃ２ハ前記兇器ヲ以テ数回Ｂ１ニ斬付ケ」としており、また原二審判決でも「被告Ｃ２ハ帰宅ノ上父Ｄ８ノ仕事着（証第九号）ヲ着シ且鋭利ナル刃器ヲ携ヘテ出来リ」とし、そして現場で「被告Ｃ２ハ前記刃器ヲ以テ数回Ｂ１ヲ斬リ」としていて、前記Ｃ１の述べるところと、「鋭利ナル刃物」「鋭利ナル刃器」としている点のほかは、特に兇器持ち出しの経緯は全く符合していることからすると、原一、二審判決の認める兇器は、本来Ｃ１のいう押切、藁切（刀）であるのを単にその表示のみをＡ６医師の検案書記載の兇器についての「鋭利ナル刃物」という表示に従つて抽象的に右「鋭利ナル刃物」また「鋭利ナル刃器」とのみ表示するに至つたのではないかとみられなくもない。しかしこの点にはさらに次のような疑問及び推知の余地を生ずる。つまりまず、原一、二審判決の右Ｃ１の供述からすると、同供述記載自体に徴しても、本件当時、請求人方から右Ｃ１の述べる兇器押切、藁切（刀）の押収も当然なされたであろうことを容易に推測しうるところであり、また、同押収後も、原一、二審判決がＡ６医師の検案書中本件兇器の推論に関する記載を掲記している経緯等からすると、右押収にかかる押切をＡ６医師に示しその意見を求めたようなこともあるのではと、たやすく、推測しうるものであるところ、さらに、弁護人、検察官双方提出の本件当時の大正五年一月二五日付Ｅ６新聞夕刊（写真、以下新聞はすべて写真）、同年一月二六日付Ｅ２新聞によると、本件一審山口地方裁判所第五回公判でＡ６医師の証人調べが施行され、その際西原裁判長証拠物件として押収してある藁切り押切刀を右Ａ６医師に示した旨の記載があり、また右同様の大正五年二月八日付Ｅ７新聞によると、右第六回昀終公判での検事論告で担当検事は「兇器押切庖丁の血痕は兇行後之れを洗滌したることは用意周到なるＣ２の成し得べき筈なり」と述べた旨の記載があり、さらに請求人自身も第一次再審請求の際当庁に提出した多くの書面（趣意書）及び同請求人の速記録中では、一審裁判長が押収の藁切刀を示してＡ６医師に兇器についての意見を求めたこと、当時請求人は右藁切刀につき血痕付着の有無の鑑定を求めたこと、右藁切刀は自分の家にあつたのを押収して持つて行つたものであること、なとを述べていて、右推測に符合することからすると、少くとも、Ｃ１の述べる「押切、藁切（刀）」なるものは、当時同供述に従い請求人宅から押収されていたこと、そして原一審公廷ではＡ６医師にこれを示してその意見を求めたこともあるのではないかと容易に推知しうるものといえる。しかるに原一、二審判決書の記載によると、右押収にかかる押切、藁切は遂に証拠物としてどこにも挙示されるに至らずに終り、またＡ６医師の右押切に関する意見の供述も見当らない。このことは、原判決としても、少くとも本件兇器が、請求人宅から押収された押切、藁切そのものであるとすることには多くの疑をもつた結果ではないかとみざるをえないであろう。そしてさらにこの点は、請求人が第一次再審請求での昭和三八年三月二六日当庁受付「再審請求の申請について」と題する書面中で、Ａ６医師は一審山口地方裁判所の証言で「全身一一ケ所の傷あるも致命傷は左肋骨間を肺に達する刺傷のため反射性心臓麻痺を起して死亡したものである」と証言して後、裁判長はＡ６医師に藁切刀を示しながら「この刃物であの傷が加えられるか」と質問したのに対し「Ａ６医師はしばらく頭をかしげて居りましたが、藁切刀ではないと思います、日本刀の様な物で突いた創であります」と、はつきり証言しております、と述べていること、また、前同様弁護人、検察官双方提出の大正四年一一月二日付Ｅ６新聞夕刊の記載（請求人、Ｃ１両名に関する本件豫審終結決定の全文が掲載されているものと認められる）によると、同決定により公判に付するものとして認定されている事実のうち兇器に関する部分は、Ｃ２、Ｃ１の両名は当夜Ｅ４宅前で「偶然会遇」したる後本件犯行を相はかり「其れよりＣ２は同所より二丁余を隔つる自家に立帰り軒下に掛置きありたる父Ｄ８の仕事着腰切襦袢と着更へ」「且つ自家藁切り押切刀を携へ引返し来り」そして現場に至り「Ｃ２は用意の押切刀を以てＢ１を蚊屋外より斬付け茲に三名相格闘しつつ屋外に出たる後Ｃ１がＢ１を押へたる庭を」「Ｃ２は押切刀を以てＢ１の頭部腕部、胸部等に大小二五ケ所の創傷を加へたり」としており、明らかに本件兇器が請求人が自宅から持ち来たつた「藁切り押切刀」であることを明示している記載があつて、これと原一、二審判決の表示するところと対比すると、原一、二審判決の認定では本件兇器につきことさら意識して右「藁切り押切刀」の表示をさけたものとみざるをえないこと、などに徴すると、原判決が本件兇器につきこれをＣ１が述べる押切、藁切（刀）であるとすることについていだいた疑はかなりのものであつたと推測されなくもない。


しかし、そうかといつて原判決が右兇器の認定につき、前記Ｃ１の供述と離れて、右「鋭利ナル刃器」であれば押切、藁切（刀）と似ても似つかぬようなものも含め各種多様なものを想定して右認定に至つたものなどとはとうてい解せられないところである。このことはまずすでに前述のとおり、Ｃ１の兇器押切について供述するところは決してあいまいな表現によるものではないうえ、原一、二審判決の本件兇器につき認定するところも右Ｃ１の供述に強く依拠し「鋭利ナル刃物ヲ携へ来リ」とか「鋭利ナル刃器ヲ携ヘテ出来リ」などとしていること、そしてまた、Ｃ１の供述中兇器に関する点は請求人と本件犯行を客観的に結びつける重要な点の一つとみられるものであるところ、もし右兇器押切に関する供述に当時それと別異なものをも想定しなければならない程の疑念が生じていたものなら通常豫審、公判等でＣ１につきなんらかのこの点に関する追及がなされたであろうとみられるのに、原一、二審判決書の記載によるもこのような追及のなされた形跡は全くうかがえないこと、またもしこの点が、あるいは後記Ａ５鑑定の衣類附着の斑点が人血とされたことから安易に右解明を必要としないこととなつたものなら、余りにもＡ５鑑定を重視しすぎた結果か、うでなければ、そのままＣ１の供述を他の面では分断して信用できるとしたこととなり、通常の心証形成過程としてはＣ１供述の信用性評価の面で余りに無謀の感を免れないこと、原一、二審判決ともＡ６医師検案書中の兇器の推論に関する「兇器ハ柄ヲ把握シテ強カヲ加へ得ル鋭利ナル種類ノモノニシテ可ナリ重キ重量ヲ有スルモノナルヘシ」（原二審判決）という記載を挙示していること、などからして明らかなものというべく、これらからすると結局、原一、二審判決の認定する兇器「鋭利ナル刃器」とは、まずＡ６医師のいう「可ナリ重キ重量ヲ有スル」ものであつて、しかもその長さ、幅、形状等においても押切、藁切と同様もしくはきわめて類似した刃物を意味したものとみるのが自然であり、かつそのように解さざるをえないものといえる。


（二）　原判決の認定する兇器「押切、藁切」の性状、形態ところでさらに、右押切、藁切またこれらと同様のものといつても、原判決が当時想定したであろう右押切等の性状、形態等ははたしてどのようなものであつたかについては、後記鑑定書の評価にあたりなお検討してみる必要がある。原一、二審判決書中のＣ１の供述記載では「押切」または「藁切（刀）」と表示されており、前掲豫審終結決定書では「藁切り押切刀」と表示されている。この押切、藁切につき、その通常の用語の意味及び当裁判所に顕著な智識によると、これらが大方の農家で使用されている農機具の一つで、下に台がありその上に藁や草をのせて切る類の刃物を意味し、日本刀・短刀・匕首・小刀等の類のものでないことは勿論、斧・鉈類その他家庭用各種庖丁の類とも明確に区別されるようなものであることは容易に推知されるところであり、そしてまた右押切と藁切の区別につき、押切は刃部を上に向けて木の台に固定したものに藁等をのせ上から押え棒（または金）で押しつけて切る類のものであるのに対し、藁切は刃部を下に向け上から藁等を受け台に圧迫して切る類のものであることもたやすく理解しうるところである。請求人は、その第一次再審請求における請求人速記録及び当裁判所における請求人尋問等で述べるところでは、請求人が本件で逮捕されて後自分の家から藁切を押収され、一審公判で裁判長から示されたものは、同一ではないが、その形状等は、第一次再審請求の際以来、今次請求でも当裁判所に請求人から提出しているわら切り（当庁昭和五一年押第六号の九、以下符九号と略称、木製の柄のついた刃部のみ、全長約六〇センーチメートル、刃渡り約四〇センチメートル、刃幅九ないし一五センチメートル、全重量約一、五〇〇グラム、刃部はゆるやかな丸味を帯びた長方形型）に類似するものであるとしているが、現段階では、原裁判所の押収にかかる押切を確定し、また、原判決が押切等につき右のようなものに限定した理解をしたものとみることも困難である。この押切等につき、さらに他の関係資料等をも合わせ検討してみるに、当裁判所のＤ３証人尋問調書、Ｄ６証人尋問調書（昭和五一年一月二一日施行分）、Ｄ１２証人尋問調書（同日施行分）、のほか、検察官提出のＥ８、Ｅ９（二回）、Ｅ１０、Ｅ１１（二回）、Ｅ１２、Ｄ６（昭和五一年一月二二日付）の検察官に対する各供述調書、検察事務官作成の昭和五一年一月二六日付「藁切写真撮影報告書」、同「押切並びに藁切写真撮影報告書」、検察事務官作成の昭和五一年二月二〇日付「藁切写真撮影報告書」、検察官、請求人提出の各種わら切り、押し切り（当庁昭和五一年押第六号の一ないし三、六ないし一四、以下単に符何号と略称）の存在等によると、大正四年の本件当時の請求人方附近一帯で用いられていたとみられるものについて、押切、藁切はその作成の鍛治職によつて異なり、特にその刃部の形状はかなり多種多様であつたと推知されるが本件の兇器として考える場合には、まず、刃部に柄もなく下の木の台に固定してあつて取りはずしの容易でない形のいわゆる「押切」より木製の柄があつて取りはずしのきわめて容易な「藁切」の方がはるかに合理性に富み、右「押切」を右兇器と考える可能性はほぼ皆無とみていいように思える。しかしこれはともかく、右各関係資料によると右藁切、押切の形状等は、特に刃部につきその先端が直角、三角形状にとがつたもの、あるいはそうでなく丸くなつた形のものなど、その形状においてたしかに多様ではあるが、しかしまずその形状は、おおむね全長約六〇センチメートルて藁切については刃部に木製の長さ約二〇（一九ないし二七）センチメートル程度の柄がついており、刃部の形状はほぼ長方形をなし、その刃渡り約四〇（三六ないし四三）センチメートル、刃幅（昀高部、ほぼ中央）約一〇センチメートル程度のものであつたと認められ、その長さ、幅、形状について多少の違いはあるが、後記鑑定の関係でその兇器としての性状を考えるうえでは、右刃部先端の形状に若干の問題があるほか、鋭利な刃物とみられる以上右違いは大同小異であるといえる。そして問題は右重量の関係であるが右関係資料によると、柄を含めた刃部の全重量は一番軽いので六〇〇グラム程度、重いので一、五〇〇グラム程度でその間かなりの軽重があるが（普通八〇〇から一、〇〇〇グラム程度）、少くとも右柄を含めた全重量は、まず六〇〇グラム程度を下ることはないとみられ、このことはその形状、大きさ等から想定される刃部金属片自体の重さを考えるとき、十分首肯しうるところといえよう。ちなみに、重量は普通の家庭用各種庖丁の類でおおむね二〇〇グラム前後のものである。その形状、重量において右大方の範疇を逸脱するようなものは昀早通常の用語の意味に従つた藁切、押切の概念に包摂できないものであつて、原判決も藁切、押切、またこれに類似するものとしては、ほぼ右範囲内のものを念頭においたものとみざるをえない。
（三）　Ａ１意見書、同鑑定書、Ａ２鑑定書、Ａ１、Ａ２各証人尋問調書の検討
（Ａ）　本件被害者Ｂ１の創傷の部位、程度
原一、二審判決書中Ａ６医師の検案書（大正四年七月一二日死体解剖）によると、本件被害者Ｂ１の受た創傷は全部で二三個所あり、その内容は、「（イ）、　頭部ニ九個ノ創傷アリ、内一個ハ皮下ニ、二個ハ骨膜ニ、六個ハ骨
質ニ達スルノ深サアリ
（ロ）、　顔面ニ深サ皮下ニ達スル創傷アリ
（ハ）、　右（または左―原二審判決書）肩胛及上膊部前面ニ三個、後面ニ二個ノ創傷アリ深サ或ハ皮下ニ或ハ筋質中ニ或ハ骨質ニ達ス
（ニ）、　左手部ニ三個ノ創傷アリ深サ骨質ニ達ス
（ホ）、　右前膊及手部ニ二個ノ創傷アリ
（ヘ）、　前胸部ニ一個ノ創傷アリ
（ト）、　左胸部後面ニ大創傷一個アリ第五肋骨体ヲ長経ニ沿フテ切リ且ツ又肩
胛骨下角ノ一部ヲ切除シ深ク肺臓ニ達ス
（チ）、　右（または左―原二審判決書）臀部ニ一個ノ創傷アリテ深サ皮下ニ達
ス」


とされている。そして右検案書の記載（「都合二十三個所ノ創傷アリ」としている点）によると、右は一応被害者Ｂ１の死体に存したすべての創傷につきこれを摘記したものと認められ、かつ、右創傷の種別も「皆切創ニシテ」としている点特段の事情のない限りこれに従つた理解をなすべきものと考えられる。そこでこれら創傷をもとにその成傷器がはたして原判決の考える前記のごとき兇器とみられるかどうかにつき、以下順次各鑑定意見につき検討してみることとする。
（Ｂ）　Ａ２鑑定
本件再審請求人の弁護人らは藁切のごとき兇器では右成傷は不可とするあらたな証拠として、Ｅ１３大学名誉教授、Ｅ１４大学講師医学博士Ａ２作成の鑑定書を提出し、かつ同証人尋問を求めた。そこで右鑑定書及び当裁判所が取調べた右証言結果に従い右成傷の可否等について右鑑定意見の内容を以下検討してみる。右鑑定資料としては、右兇器の関係では原一、二審判決書（写）と前記請求人提出のわら切り（符九号）一丁のみである。右鑑定書の記載によると、まずその結論としては、「被害者Ｂ１の死体に存する創傷は匕首、小刀の類によつて作成されたものと考えられ」「本件兇器は、一、二審判決に証拠として引用されている押切の如き刃器ではないと考えられる」とされ、そして、その理由の骨子としては、「本件では頭部に九創もの打撃が加えられてあるのに、そのうちの一つとして頭部を深く割截し骨の間から脳漿を流出させているというものを見ない、いやしくも本件が自傷の事件ではなく、他人による加害行為によつたものとすれば、これはそれだけでその成傷器が押切でないことを示すものである。本件の如き押切でなくても普通家庭にある小形の斧や銘の類であつてもこれが打ちおろすように使用される兇器であるところからこれらも亦本件の兇器としてはふさわしくないものである。押切の如き重量ある刃器による頭部割截による作用で、見逃がすことのできないもう一つの事象は、その重量から来る脳への波及力である。これはその殆んどの場合その当然の結果として脳振とう作用による意識消失が即座に発来する。従つてその打撃を受けた直後から対抗行動をとる能力が失われ、本件の場合にみる如く加撃を加えても尚加害者の足をつかみつづけ」（原判決中Ｃ１の供述参照）、「これによつて被害者が加害者ともども屋外にひきずり出されるということは起り得ないものである。従つて本件兇器は頭部に打撃を加えても脳振とうを発来せしめぬだけの軽量さであり、しかも短時間に身体に二三創も加え得るほどにハンデイなものであると考えられ、これに適当なのは匕首、小刀の類で、簡単に懐に収め得る種類のものである。如何に鋭利な刃器でも日本刀の如きものではこれにより割截は上に述べた押切の場合と同じ効果を発するし、また本件押切よりやゝ小形の斧、銘の類であつても、これによる頭部打撃は押切や日本刀の場合に準じた効率を示すものである。」というにあり、そして問題の本件創傷のうち左胸部後面の大創傷についても、この傷は「ただこの第五肋骨一本に限られ、しかも『長径に沿て』とある記載は匕首、小刀の類が肋骨の経過に沿うて刺入されていることを思わしめるもので、押切の類は勿論、斧や鉈などによる打ち下ろし的加撃ではまず出来難いものである。この同じ動作が『肩甲骨の一部を切除』していることもいよいよ上記の推定の確からしさを裏付けるものである。その際の加害者、被害者相互の体勢について考えてみれば、これはおそらくは加害者が被害者の体左側から、あるいは後方から中心に向つて刺入する動作によつて形成されたものとみられる。」というのであり、かくして結局、本件多数の創傷は「匕首、小刀類の比較的小型の刃器により生成された刺創、切創、刺切創の類」とみるべきで、本件鑑定資料としてのわら切りのごときもののみならず、前記各種の刃物ごときものも含め、かかる重量大なる刃器により生じたものではないと考えられる、と結論されるに至つている。この点は当裁判所のＡ２証人尋問調書で（検察官から右鑑定資料以外の数種の藁切を示されるなどして）一層明確にされている。右Ａ２鑑定の主眼と特色は次の点にある。つまり（一）前記のとおりＡ６医師の検案書によると被害者Ｂ１の頭部には九個もの創傷があつてしかも内二個は骨膜、六個は骨質に達する深さのものであつたとされながらも、その内一つとして頭部を割截し、脳内損傷にまで至つているというものがないのみか、原判決書中Ｃ１の供述によると被害者は加害者の足をつかみつづけるなどしていてその受傷の過程で脳振とうを惹起したとみる形跡もうかがえない。これは、前記藁切、押切のごとき重量のものでの成傷と考えるにははなはだ不合理である。そして（二）前記Ａ６医師検案書中の被害者左胸部後面の大創傷も、肋骨体の傷は第五肋骨一本に限られて隣接肋骨への損傷を伴つておらず、しかも、「長経ニ沿フテ」切りとあり、さらに肩脾骨下角の一部を「切除シ」て「深ク肺臓」にまで達しているとされている点、兇器としては、むしろ匕首、小刀類でその刺入による創傷とみるのが合理的であるというにある。
（Ｃ）　Ａ１鑑定


弁護人らは、右Ａ２鑑定同様本件兇器に関し押切、藁切とみるのは合理的でないとする鑑定意見としてＥ１５大学医学部教授医学博士Ａ１作成の意見書、鑑定書を本件あらたな証拠として提出し、かつ同鑑定人の証人尋問を求めた。そこで右意見書、鑑定書のほか当裁判所の取調べた同証人尋問調書等に従いＡ１鑑定意見につき以下検討してみるに、まず同鑑定資料としては、前記Ａ２鑑定同様のもののみが示されたものである。右鑑定書等（但し以下括弧書は同鑑定書記載）によると、その意見の骨子は次のとおりである。つまり、右鑑定資料として示された請求人提出のわら切り（符九号）は鋭利な刃器ではあるが、かなり大きく重量もあり、「柄部を片手に持つて振り廻すことは不可能ではないが、両手で柄部を握る方が、振り廻したり、打ち下ろしたりすることが容易である。」「押切刀を兇器として傷害を加えるとすれば、可及的に少数回の加害により致命的な重大損傷を加える場合の方が、多数回生前に加害する場合よりも、実際的で合理的であると考えられる。」しかるに「本件では被害者に合計二三個という多数の創傷があり、しかもその中に皮下に止まる比較的に浅い切創が頭部に一個所、顔面に一個所、右臀部に一個所あり、右肩胛部から右上腕前面に三個所、及び同後面に二個所の切創のうち皮下に止まるものがあり、また右前膊及び手部の切創二個及び前胸部の切創一個も創の深さは特に記してないところから浅いのではないかと推測されることなどからみて、被害者の創傷二三個のうち、少くとも四個（多いと五ないし七個）の切創は皮下に止まる浅い切創と考えられる。このように浅い切創が身体（被害者）の諸所に見られることは、押切刀の如く特異な形状をして、しかも先端が尖鋭でなく、刃部は鋭利で丸味を帯びて長く、しかも重量がある刃器で成傷したとしては、合理的でないように思われる。」特に原判決中のＣ１の供述によると、被害者は蚊帳をまとうなどで身体、手足の自由を制限され防禦も思うに任せなかつたことも想察されるところからすると「重量のある押切刀の如き刃器で多数回にわたつて加害せずとも致命的創傷を加え得たと思われる。」本件のごとき創傷が斗争ということを考えない単に刃物としての一般的用法に従うものとしてなら右押切での成傷も不可ともいえないものであろうが、そうでなく兇器としてなら、その重量等からして押切刀による受傷とは容易に首肯し難いように思われる、というにある。ただしかし、右鑑定書では、Ａ６医師の検案書中で本件兇器につき「鋭利ナル種類ノモノニシテ可ナリ重キ重量ヲ有スルモノ」なりとしている点は異論のないものとされ、かつ右検案書中被害者Ｂ１の左胸部後面の大創傷に関連し、「その成傷器は鋭利な刃器で、しかも重量のあるものと推定される」とされている。もつともこの点、当裁判所の証人尋問ではさらに具体的な説明がなされ、右「重量のある」とは「軽くない」という意味だとされ、小刀類では軽すぎ右鑑定資料としての押切（わら切り）では重すぎることは明らかであるとされたが、具体的にどの程度の重さのものを意味するかは明確にされない。ただ、右鑑定資料としての押切のみならず前記各種の藁切による成傷も難しい、とされ、また、その先端が尖つているかどうかは必ずしも必要でないことだとされている。以上、右鑑定意見には幾分明確でない点もあるが、右鑑定書のほか証言等も合わせると、その述べるところの主意は、結局本件には二三個もの多くの創傷があり、しかもうち四個、多いと五ないし七個もの切創は皮下に止どまる浅いものであること、また頭部に九個もの傷があるというのに大きな致命傷が一つもない、ということからすると本件兇器としては前記のごとき藁切といつたものを考えるのは難しい、というにあり、この点の骨子は、前記Ａ２鑑定とほぼ同旨とみられ、ただ、被害者の左胸部後面の大創傷からすると、右藁切のごときものでは重すぎるが、兇器としてはある程度重量のあるものではないかと推定される、とされ、この点はＡ２鑑定と多少異なるように思える。
（Ｄ）　Ａ３、Ａ４鑑定


検察官は本件再審請求で、弁護人らの右Ａ２、Ａ１両鑑定の当否を判断する資料としてＥ１６大学医学部名誉教授、Ｅ１７大学教授、医学博士Ａ３作成の鑑定書及びＥ１８大学教授Ａ４作成の鑑定書を提出している。そこで、右両鑑定書及び右Ａ３鑑定については当裁判所の同人の証人尋問の結果をも合わせ、これらにより、右内容を検討してみることとする。本件兇器につき、まず、右Ａ３鑑定では、その鑑定結論として「第一、二審判決に引用されている医師Ａ６作成の検案書におけるＢ１の死体に存する切創のうち、左胸部後面の切創は割創と認めるのが妥当であり、兇器は重量があり、かつ大にして刃部の先端をふくめて鋭利な兇器に由来するものと思考され、」「其の他の多数の切創も該兇器の刃部の触接等によつて生じ得るものと思考する」とされ、右鑑定人に鑑定資料として提示された藁切三丁（当庁昭和五一年押第六号の六、七、八、重量七五五、九四〇、一、〇三五グラム）につき、これらは「いずれも刃部が尖鋭にし非薄、大かつ重量がある。同刃物によりＢ１の死体における『左胸後面の深さ肺臓に達する割創』の形成は勿論、その他の切創ならびに現場の刀痕も同刃物の刃部の触接等によつても形成は可能と思考する」されており、そして、右鑑定理由の骨子は結局、被害者の左胸部後面の切創を「割創」とみることにより、これを中心に兇器は重量ある鋭利な刃器とされるに至り、その他の創傷も右重量ある兇器にあたる右藁切等でも成傷可能であるとされるに至つているようにみられる。そして次に、Ａ４鑑定では、同鑑定書の記載によると、同鑑定の結論として、「本件被害者Ｂ１の死体にみられた創傷中、その左胸部後面の大創傷は、かなりの重量のある、かつ刃部の鋭薄なる大型の刃物を用器とし、これを強力を以て打ちおろすような方法で同部に作用させることにより生じたとするのが妥当であり、その他の身体各部の創傷も同様な刃物によつてこれを生ぜしめることができると認められる。」そして「一、二審判決に記載する犯行の状況は、」本件鑑定資料として提示された藁切三丁（前回号の一一、一二、一三、重量五五二、六五二、九六五グラム）き「刃物によるものとして可能である。」特に右のうち六五二グラム「程度のものが適切であると認められる。」（もつとも、前記Ａ２、Ａ１鑑定の資料とされた藁切では不適当で、これで短時間内に二三個の創傷を生ずるのはいささか無理であろう、とされている）とされ、右もその理由の骨子は前記Ａ３鑑定と説明の仕方は異なるが、ほぼ同様に、被害者の左胸部後面の創傷を「割創」とみることを中心に、その他理由を加え本件兇器を右のごときものと推論しているようにみられる。
（Ｅ）　右Ａ２、Ａ１鑑定の評価と右Ａ３、Ａ４鑑定との関係Ａ２、Ａ１鑑定で示される本件兇器の推論に関する注目すべき点は次の諸点であるといえる。つまり、Ａ６医師の検案書の記載によると、被害者Ｂ１の死体には全部で二三個もの創傷があるとされながら、左胸部後面の大創傷一個を除くと、他は一部骨膜、また骨質に達するというのはあるも、必ずしも大きく骨折、骨砕、裂断等を伴い、深く体内損傷にまで至つているとみられるような深甚な損傷は一つもなく、むしろ、皮に止どまる浅い傷が四あるいは七個も存し、また特に、頭部には九個もの創傷があるとされながら一個は皮下、二個は骨膜、六個は骨質に達するというにとどまり、一つとして頭部を割截し脳漿を流出させるなど脳損傷を伴うにまで至つたものがなく、かつ脳振とうを惹起したとみられるような形跡もうかがえない、とう点である。右Ａ６医師検案書の記載によると、右二三個の創傷は「皆切創ニシテ」とされている。この「切創」と「割創」の区別については後述するとしても、前記「藁切」の形状、大きさ、重量等からすると、これを兇器として考える場合、刃先端部の尖鋭の有無にかかわらず、通常は打ち下ろし、振り廻しの方法で用いられるものとみるのが自然であり、もし右藁切を兇器として考えるとした場合、右二三個の創傷はおおむね右藁切を打ち下ろし、あるいは振り廻しの方法で用いた際生じたものとみざるをえないこととなり、この点かりに右藁切を突き刺す方法で用い誤つて身体を擦過して生じたなどの創傷を考えるとしても、ごく一部で右大勢に影響せず、そうだとすると、本件創傷二三個ものうち左胸部後面の大創傷一個を除くそのがいずれも前記程度のいわゆる「切創」にとどまつているというのはいかにも不合理である。この点、たとえ、原一、二審判決書掲記の各証拠から想定される被害者、加害者のあらゆる体位、状勢等を考慮に入れ、また本件のごとき暗夜の格闘ではかなりの当り損ね、防禦創の生ずることも考えられ、現にＡ６医師検案書からも左手部の創傷等防禦創とみられるものも少くなく、さらには一回の打撃により数個の創傷が同時に生ずる可能性もあり、その他被害者が当夜まとつていた蚊帳、あるいはまとつていたかも知れない衣服等多くの諸事情を十分考慮に入れるとしても、なお右不合理性は払拭しがたく、右成傷が全く不可能とまではいえないとしても、その生じうる蓋然性はきわめてとぼしいものといわざるをえない。特に、頭部に存する九個の創傷については、ともかく九回は兇器（刃部）が頭部になんらかの形で当つていることは動かせない事実であり、しかるに、うち一個も脳損傷を伴うような致命傷がないということは、本件創傷が前記「藁切」のごとき重量のある兇器によるものでないことを明らかにするかなり決定的な要素であるといえよう。


右の点、まず検察官提出のＡ３鑑定によると、被害者Ｂ１の死体検案書のうち「頭部における切創、右肩胛および上膊前面、後面、手部の切創には骨質に達す、または達するものの記載があるから割創または割創にちかいものの存在も考えられる」とされ、また左胸部後面の大創傷を除くその他の切創については右のごとく「割創」に類するものが存在したとも考えられるが、その「切創の大さ等の精細な記載なきをもつてこれに考察をくわえることは不可能である」とされ、ただしかし、被害者、加害者の暗夜の格闘の場合藁切のごとき「重量があり、かつ大、鋭利な刃器の刃部の触接等によつては」右「各部の多数の切創も生じ得る可能性はあるものと思考される」とされている。しかしまず、右創傷の程度に関し単に「骨質ニ達ス」という記載があることから、死体検案をしたＡ６医師が「切創」と明記しているのを「割創」と考えるには多くの問があり、なるほど右「切創」と「割創」の区別につき、Ａ４鑑定書によると、現代の臨床医師でも法医学専門家がこの両者を区別して呼称する程には区別して記載しないのがしばしばであるとされているが、他面、「切創」「割創」という言葉はすでに明治時代の数種の法医学書のいずれにもこの名称が用いられていたとされているわけで、現に明治四四年一二月刊行医学士Ｅ１９著「Ｅ２０」によると、切創、割創の区別につき「割創」は「重キ鋭刃ヲ以テ鉛直ニ裁割スルニ由テ生ズルヲ以テ骨ヲ穿徹スルコト多シ、其形状ハ創縁少シク圧平セラレ挫創状ヲ呈シ」「若シ骨ニ達スルトキハ骨裂傷ヲ兼ヌ、頭部ノ割創ハ骨縁ヲ離開シ、多クハ骨ノ裂傷ヲ兼ヌ」「後害モ亦著シ、間々震盪症ヲ生ズルコトアリ」との記載がみられ、Ｅ２１の検察官に対する供述調書、右Ａ４鑑定書によると医師経験も少くなく、警察医をしていて死体解剖の経験もあるとされるＡ６医師が、右両者の区別を全く知らず、単に骨質に達するというにとどまる各創傷につき、これを漫然「皆切創ニシテ」と記載したものとは容易に首肯できないところであり、したがつて納得のいく格段の事情もなく、右骨質に達するとのみある創傷を割傷とみることにより兇器の推断をなすことは相当でないといわざるをえない。のみならず、右Ａ３鑑定書中「触接等」とある部分は藁切のごとき重量のある鋭利な刃器を兇器として本件のごとき両者の争闘の場面で利用するとした場合、その「触接等」といつても、振り下ろし、振り廻し（切りつけ）、突き刺す等の用法で、普通は前記のとおり振り下ろし、振り廻す式であり、加害者の体位、状勢によつてその作用する力がかなり減弱されることはあつても、右のごとき重量のある鋭利な刃器では、特に意識的に作用力を抑制するなど通常考えられない事態でも予想しない限り、その重さだけでも相手方にかなりの打撃、創傷を与えることが考えられ、かりにはずれることがあつても全体としてみれば前記のごとく計二三個、うち頭部に九個もの右兇器の「触接」があるわけで、これだけの「触接」があればうち数回は相当の打撃を伴うかなりの創傷を惹起しているのではないかとみるのが自然なものといえよう。この点は当裁判所のＡ３証人尋問でも十分明らかにされたものともみられない。
次にＡ４鑑定であるが、同鑑定では右の点につき、まず「１」、右臀部の創傷につき、Ａ６医師の検案書では「深サ皮下ニ達ス」とあり「切創」とあるのにＤ１３（当時一〇才、供述時七〇才）の検察官に対する供述調書中の「尻に大きな深い傷があり縦に切れて割れておつた、長さは六、七寸はあつたと思う」という供述を参酌し右につき「多分に割創的な創傷であつたかも知れないと考察せられる」とされているが、右Ｄ１３の供述は当時の年令等に照らしとうてい信用できるような類のものではなく、右Ａ６医師検案書の記載に従い可能な理解にとどめるものといえよう。また「２」、本件創傷のうち肩胛及び上膊部前面、後面の創傷についても「割創」と呼ぶべきものがあるのではという「一応の疑問が残る」、とされて、さらに「３」、その他の左胸部後面の創傷を除くその余の創傷については、「その他の創傷中にもなお、頭部において深さ骨膜に達するもの二個、骨質に達するもの六個、左手部において骨質に達するもの三個があつた旨が一審判決書に記載せられているが、頭部のものではそれらが頭腔内ないし脳に達したものと思われる証跡は無く（脳に達している程度のものが検案医師の記載においてそのことが脱漏するとは思われず、また後述する本人の受傷当時の行動からもそのような重大な脳機能障害が起るような受傷があつたとは考え難い）、また手部の骨質に達する創傷も手指切断の程度に達したかどうかは不明であり、いずれにしてもこれらの程度の〃骨質に達する創傷〃は匕首短刀、刺身包丁、時には大型ナイフ程度の刃物でも、それらが多少強く接触すれば、殊に鋭刃であれば必らずしも発起不可能とも思われないので、これらの創傷が一様に『切創』と記載されている点について、ここでは特に多くを述べる必要はないものと考へられる」とされている。右「３」の点は、右創傷の関係のみを部分的に切り離して考えれば、説明の抑揚、観点こそ違え、前記Ａ２、Ａ１鑑定で指摘される点と同旨にわたるとみられるような点も少くないように思える。のみならずこの点は、むしろ本件で昀も問題とされるべき右頭部の創傷につき、これらが単に「匕首」等の類の刃物でも「発起不可能」とも思えないとされるにとどまらず、さらに肝腎の前記藁切のことき重量のある兇器での成傷としてみた場合、はたして合理的であるとみられるのかどうかにつき十分な解明がなさるべきであつたと思われるのに、この点鑑定結論としてただ可能とされているのみで、鑑定書中遂にどこにも十分な説明を見い出すことができなかつた点、右鑑定結論にもこれを首肯するに躊躇せざるをえないところである。


ところで、右Ａ３鑑定でも、Ａ４鑑定でもその説明されているところを熟読玩味するに、要するに根本は、Ａ６医師検案書記載の左胸部後面の大創傷が「切創」というよりむしろ「割創」とみるべきものだということに端を発し、まずこれはかなり重量のある刃物（Ａ４鑑定書では「五〇〇グラム以上あれば一応〃割創〃を生じ得る程度の大型刃物ということができる」とされている）によるものとみるのが妥当であるとしたうえ、これからさらに他の創傷についても右同一刃物での成傷の可能性を検討肯定して行くという形がとられたかのように思える。問題は、この左胸部後面の大創傷である。Ａ６医師もおそらくは右大創傷に災いされて、本件兇器につき結局「兇器ハ柄ヲ把握シテ強カヲ加へ得ル鋭利ナル種類ノモノニシテ可ナリ重キ重量ヲ有スルモノナルヘシ」としたもののようにもみられる。たしかにＡ４鑑定で詳しく説明されているとおり、その創傷の部位、態様、程度等からすると、特に「肩胛骨下角ノ一部ヲ切除シ」ていることなどに照らし、かなり重量のある鋭利な刃物で成傷したのではないかとみる余地は少くない（もつとも右の点でＤ１４―当時一五才、供述時七五才―の昭和五一年一月七日付検察官調書を参酌するのは相当でない）。しかし右は他面、前記Ａ２鑑定で指摘されているように、「第五肋骨体ヲ長経ニ沿フテ切り」「深ク肺臓ニ達ス」とされているわけで、第五肋骨体自身を粉砕し、また他の肋骨体に及ぶなどの事態もないまま、深く肺臓に達しているというものであつて、その創傷の態様等からすると、むしろ前記藁切のような大型の重量のものとみるよりもつと小型軽量の鋭利な刃物の刺切創とみる方がふさわしいようにもみられるし、Ａ６医師の「皆切創ニシテ」という用語の意味にもより適合するものとみられる。
しかしこれはともかくとして、本件創傷の成傷器につき勘考する場合、原一、二審判決の記載中Ｃ１の供述による限り、本件兇器は一つとみるほかなく、原判決もそのような判断の上に立つて犯行事実を認めているものとみざるをえないところ、もしこの前提で考えるとしたら、右二三個の創傷すべてにつき、これを全体的に一個の兇器による成傷の過程としてみてはたしてどのような刃物を兇器としてみるのがもつとも合理的であるかという全体的観点で判断しなければ兇器の推論として妥当でないということになる。もつとも、原判決中右Ｃ１の供述を離れて考えると本件創傷からしてその兇器につきこれを一個とみなければならない必然性はない。しかしもし、これを一個でないとみるとしたら、右Ｃ１の供述の信用性はその大方を失い原判決認定の構造もそのこと自体で根底から覆えざるをえないこととなろう。これはともかく今右兇器を一個とみるとした場合、たしかに前記左胸部後面の大創傷は、これをなんらかの兇器による振り廻し、振り下ろし等いわば切りつける方式で成傷したとみると、ある程度重量のある刃器でないと成傷しないのではないかという疑念は一応うなづける。しかし右創傷も前記Ａ２鑑定でいう「刺切創」（実際の起り得る行為の態様としても、創傷の部位からして蓋然性はとぼしくない）という見方をすると、必ずしも重量のあるものでなくても比較的軽量な刃物で大きく作用力を及ぼすことができて成傷可能であるとみられるのみならず、前記のとおり右創傷も他の肋骨体をなんら損傷することもなく単に「第五肋骨体ヲ長経ニ沿フテ切り深ク肺臓ニ達」している点等、むしろ藁切のごとき大型で重量のある刃物によるものとみるより、もつと鋭薄小型で軽量な刃物による刺切創とみるのがふさわしいのではないかという推論も十分首肯しうるものとしたら、前記その余の特に頭部の創傷等からする全体的な考察からして、結局、本件兇器は、前記藁切のごとき大型で重量のものではなく、もつと小型で軽量の鋭利な刃物、つまり通常打ち下ろし、振り廻しても前記頭部割裁等を生じない程度の重さ（おおむね二〇〇ないし重くても三〇〇グラム前後をこえないくらいと考えられる）のもので右刺入も可能な形態の刃物であるとみるべく、この趣意に出たＡ２、Ａ１鑑定、特にＡ２鑑定がはるかに合理的であるといわざるをえないこととなる。
いずれにしても、本件創傷のうち特に頭部に存する九個の創傷は、本件成傷器につきそれが前記藁切のごときものでないことを推論するかなり決定的な因子であるというべく、この点を中心に、本件二三個の創傷からしてその成傷器の蓋然性につき、本件兇器は原判決の認定する前記藁切、押切のごときものではないとするＡ２、Ａ１両鑑定の指摘はきわめて重要で、かつ高度の合理性を有するものというべく、兇器を一個とみるにせよ、二個とみるにせよ、原判決の認定する前記立証構造等からすると、右Ａ２、Ａ１両鑑定の本件兇器につき提起した重大な疑念は、原判決認定の基礎となつたＣ１の供述の信用性、ひいては原判決の有罪認定に多大の影響を有するものであることは否定しがたいものといえる。検察官提出のＡ３、Ａ４両鑑定も右疑念を十分解消するものではない。
二、　Ａ５の血痕鑑定について
Ａ５の血痕鑑定が原判決中かなり重要な意味をもつたであろうことはすでに前述のとおりであるが、この鑑定結果につき請求人からあらたな証拠として提出援用された各鑑定書等につき以下検討するにあたり、まずその前提事実として、右Ａ５鑑定の鑑定資料となつた原判決挙示の「証第九号筒袖衣服」の押収された日時及びＡ５鑑定の経緯、方法について以下検討することとする。
（一）　本件筒袖衣服の押収の時期


原一、二審判決は、その記載によると、Ｃ１の供述するところに従い、請求人は本件犯行の当夜右Ａ５鑑定の資料となつた「証第九号筒袖衣服」を着用していたものと認めている。請求人はもとより当初からこの事実を否定しているが、このことは原一、二審判決の記載自体に徴しても明らかなところであり、ただ請求人の原一、二審公廷における供述記載によると、右「証第九号筒袖衣服」（襦袢）は請求人の父Ｄ８の仕事着であることが明らかにされている。そこで、右筒袖衣服がはたしていつ押収されたかという点であるが、まず原判決の記載によると、請求人の第二回豫審調書中「自分ハ」「七月十四日鯛二尾ヲ弐拾銭ニテ買ヒタルコトハ相違ナキモ壱円札ヲ出シタル覚ナキ旨」の供述記載、Ｄ９の聴取書中「大正四年七月十四日ニ十四五才ノ男ニ小鯛二尾ヲ弐拾銭ニ売リ壱円紙幣ヲ受取リ」云々の供述記載、また、請求人の原二審公廷における供述として「私ハ同年七月十八日西市警察署ニ引渡サルゝ時金七円拾銭在中ノ箱ヲ父Ｄ８ニ預ケタルコトアル旨」の供述記載、さらにはまた、Ｄ８の第一回聴取書中「七月十七八日頃Ｃ２カ西市警察分署ニ連行セラルゝ時金七円拾銭入ノ薬箱ヲ密ニ私ニ預ケタリ」の供述記載等があり、これらによると、まず、右七月一四日までは請求人には捕はもとより捜査上強く嫌疑をかけられるようなこともなかつたものとみられること、また、逮捕されるに至つたのは少くとも右七月一七、八日以降ではないかとみられることなどが推知される。そしてさらに、請求人自身が本件第一次再審請求以後述べるところによると、請求人各作成の昭和三八年三月三〇日当庁受付「再審請求の申立の追加申立」書、同年四月九日同受付「申立書の追加事項」書、同年五月二二日同受付「再審請求申立書の第六次趣意書」、同年七月一日同受付「再審請求に関する第七次趣意書」、請求人速記録、当裁判所の請求人尋問調書等では、請求人は一貫して、逮捕されたのは七月二五日であり、かつ請求人の父Ｄ８が当時着用していた「証第九号筒袖衣服」を押収されたのはその後で、右押収された経緯を知つたのは請求人が本件服役仮出所後母から聞いてである、と述べている。しかし右のことだけではなお請求人の逮捕及び右押収の日時を十分明確にすることはできない。そこでさらに、他の関係資料をも合わせ参酌しながら検討してみるに、まず、原一、二審判決書の記載及び第一次再審請求におけるＤ１証人尋問調書、同速記録によると、請求人が逮捕されるに至つたのは共犯とされるＣ１の供述によるもので、したがつて右請求人の逮捕及び押収の時期は、少くとも右Ｃ１の逮捕後で、しかも後述するＤ１夫婦逮捕の一件後であろうとたやすく推知されるものであるところ、さらに他の関係資料中特に弁護人、検察官双方提出の当時の各新聞記事（内容につき全面的に信用することはできないが、その性質上、日時関係、また簡明、単純な記事についてはある程度措信できるものと考えられる）によると、大正四年七月二七日付同月二八日付Ｅ６新聞各夕刊の記載によると、Ｃ１は本件犯行後下関方面に逃亡中であつたところ、七月一八日帰宅し、同人が逮捕されたのは七月二二日であり、そして請求人は右Ｃ１の自白により共犯者とされて七月二六日逮捕されるに至つたものである旨の記事のあることがうかがわれるところ、同記事については、その余の大正四年七月二七日付Ｅ２新聞中にも、七月二二日嫌疑者としてＣ１、請求人「両人を検挙し西市分署に留置する」旨の、また、同年七月二八日付Ｅ７新聞中にも、右「両人の所為なることを検挙し二二日西市警察分署に引致の上引続き取調中にて」の記事があり、これは右Ｅ６の記事に少くともＣ１の関係では符合し、さらにまた、大正五年二月九日付Ｅ７新聞中には、原一審の昀終公判での検事論告後の被告人としての供述で、請求人は、「証拠の衣類は父の所有物にして其の血痕のごときも数年来着衣せるより如何なる場合に附着したるものなるや自己の知らざる庭なり初めより証拠品として押収されたるに非ずしてＣ１の自白により而して後家宅捜索の結果押収されたるものなれば何等有力なる証拠とならず」と述べた旨の記事があることなどからすると、結局、Ｃ１が逮捕されたのは七月二二日であり、その後に同Ｃ１の供述によるＤ１夫婦逮捕の一件があつて、さらにその後に、ほぼ前記請求人が述べる七月二五日ころ請求人逮捕に至つたものではないかと推知され、「証第九号筒袖衣服」の押収も右請求人逮捕と同時ころか、その後であろうと推知され、同押収がいかに早くみても少くとも右Ｃ１逮捕の七月二二日以前でないことが明らかなものといえる。ただ、前記原判決書の記載、また請求人の述べるところ、さらには右各新聞記事によると、請求人は、請求人、また右Ｃ１逮捕前に二、三度本件で任意警察の取調べを受けているような事実がうかがえるが、しかしその間に、請求人のものでなく父Ｄ８の本件衣服まで押収され、さらに少くとも、同衣服の「表面ニ附着セル斑点」につきすでにＡ５鑑定の依嘱までなされていたなどとは、右逮捕の経緯、また後述するＡ５鑑定の経緯などに徴し、まず考えられないところである。
（二）　Ａ５鑑定の経緯、方法


第一次再審請求の際のＡ５証人尋問調書によると、検事局の嘱託医Ａ７が横一五センチ縦一九センチ程度の血痕の附着した木綿の布片一つをもつて来て「これは人血か動物の血液かをみてその結果を鑑定書として出してくれ」と頼まれたので、それで「血痕のついている所を鋏で切り取り生理的食塩水にひたしておいて血痕の食塩水にして顕微鏡で血球を見た訳です。血球が人間のと動物のと違うので、その結果を鑑定書に書いた訳です」と述べ、さらに右方法につき具体的には、布切の血痕附着部分の一部小指の先くらいの大きさを切りとつて直径一〇センチくらいの食塩水を入れたシヤーレにつけて溶かし、それを顕微鏡で検査して人血であることを判定したものである旨述べており、さらにＡ５速記録（鈴木弁護士聴取録音テープ）によると、嘱託医Ａ７から何かから切りとつた小さなきれ地をもつて来て「これは動物の血液か人間の血液か鑑定してくれと頼まれ」「顕微鏡で鑑定したのです。それで顕微鏡鑑定の結果、動物の血液じやなく、これは人間の血液だということに鑑定書を書いたと思います」、それは「食塩水にとかしてそれで血球を見たんです。血球は動物の血球と人間の血球と違いますからね」と述べていることがうかがわれる。そして原一審判決書掲記のＡ５の本件衣服等に「附着セル斑点ハ動脈ノ切断ニヨリ迸出セル血液ノ附着セルモノト思ウ」旨の供述記載については、右Ａ５証言等では、かようなことは血液そのものでなく少くとも布片等に附着した血痕に関する限り解る筈がなく、自分はかような証言をしたことはない、と述べ、もつともこの点は、もともと自分は右血痕鑑定につき山口地方裁判所に証人として出廷したことさえない旨、かなり明確に右事実を否定していて、この点まことに奇奇怪怪の感を免れない。これはともかく、右証言、速記録によると、Ａ５医師の鑑定方法は、ほぼ、血痕と思われる斑点の附着した布片の一部をはさみで切りとつてこれをシヤーレに入れた生理的食塩水につけ、血球様のものを溶かし出し、これを載物ガラス板上にとり顕微鏡で検査する方法によつたものとみられ、Ａ５医師は右溶出した液の中に血球の存在を認め、かつ同血球はその形状、大きさ等から人間以外の他の動物のと異なるものとして、「人血」と鑑定するに至つたものと考えられ、右Ａ５証言等はその証言等の時期、内容などからにわかに措信しがたい点も少なくないが、右鑑定の当否は別論、少くとも本件鑑定につき後述する血球観察法によつたものとみられることは明らかなものといえよう。右Ａ５証言等によると、本件Ａ５鑑定につき、右以外の方法を別に、あるいは合わせて試みたことをうかがわせるような供述はその片鱗すら存しないが、Ａ５が、右以外の方法をとつたかどうかについては、本件あらたな証拠としての各鑑定書等の関係でさらに後に詳述する。（三）　Ａ１意見書、同鑑定書、Ａ２鑑定書、Ａ３鑑定書、Ａ４鑑定書、Ａ１、
Ａ２各証人尋問調書の検討
（Ａ）　「人血」であるとするＡ５鑑定の当否


右Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４各鑑定書及び当裁判所のＡ１、Ａ２各証人尋問調書のほか同Ａ３証人尋問調書をも参酌し、これらを総合すると、「１」、大正四年のＡ５の本件鑑定当時、衣類等に附着した人血を疑わせる問題の斑痕につき、これがはたして「血痕」かどうか、「血痕」としたら「人血」か否かの判別法としては、血球観察法（赤血球証明法）というのがあつて、その方法は具体的には、右問題の斑痕を一部切りとりあるいは削りとつてこれを載物ガラスの上にのせ、これに生理的食塩水を加えて若干の時間をおき、もしこれがなんらかの血痕であるということなら右血痕中の赤血球が溶出、分離するので、これを顕微鏡下で観察して、まず、右斑痕は人を含むなんらかの動物の血液に由来する「血痕」であることを明らかにし、そしてさらに、右動物の赤血球は、人を含む哺乳動物のそれは円形で無核であり、その他の鳥類、魚類、爬虫類等のそれは楕円形で有核であることから、まずこれを区別し、さらに右赤血球の大きさ（直径）は同じ哺乳動物であつても、人、犬、猫、牛、馬等それぞれ種別によつて異なり、人間の血球は昀も大きいとされていることからこれを顕微鏡下で計測して「人血」か否かを鑑別するという方法であるとされていること、「２」、そして、この方法は明治時代のわが国法医学の開祖とされるＥ２２の明治二三年の法医学提綱上巻の記載をはじめ、すでに明治末期から大正のはじめにかけての各種の法医学の主要文献にはほとんど掲載されていて、単に法医学専門家のみならず、多少とも法医学に興味をもち鑑定等に従事しようとするものなら広く地方在住の医師程度でも少くとも右血球観察法の存在方法についてはかなり周知されていたものであるとみられること、「３」、しかし、右のごとき血球観察法はすでに右Ｅ２２の当初の文献でさえも、問題の斑痕が「血痕」かどうかの判定の方法としてならいざしらず、衣類等に附着して乾固した「血痕」につきこれが「人血」かどうかの判別法としては「人血ト他ノ哺乳動物ノ血トノ区別ハ難シト雖モ必ズ為シ能ハサルニ非ス」とされている程度で、その他の各文献でも大方右判別は甚だ、あるいは頗る難事、またほとんど不可能などとされているくらいで、元来血液は衣類等に附着するとすみやかに乾固して血痕となり血球は萎縮、変形して原形をとどめなくなるのでいくら右血球を膨化させるための各種膨脹液を使つても右原形に復帰せしめることはまず不可能であり、右哺乳動物間の大きさの相違もごく微小不同なものであることなどからすると、右「人血」判別もきわめて不確実あるいは不可能ともみられるところで（これらの関係はＡ２鑑定書では「採血直後の新鮮血球についてさえ、それに大小不同あり、統計的な種属差はともかく、個々の血球について、その大小により種属を決定することは至難の業である。ましてや血痕とあれば乾固した後の血液であり、これから正常の形の赤血球を復活させることは絶対に不可能であるとしてよい。これはそのために考案された種々の膨脹液を用いても同じことである。」とされている）、大正四年の本件当時右血球観察法が「血痕」かどうかの実性検査の一方法としてなら格別「人血」かどうかの判別法としては、少くとも法医学専門家の間ではほとんど信用できない方法として考えられていたこと、そして当時の「人血」かどうかの判別法としては別にウーレンフート氏法（生物学的検査法）というのがあり、これが当時の「人血」鑑別のための唯一の方法であつたとされ、ただしかし、これは「血痕中に含有される蛋白の種属を生物学的方法（血清学的方法）によつて決定、血痕の種属を推定する方法」（前記Ａ２鑑定書）であつて、そのためには家兎を利用して作成される沈降素血清（人血清に対する抗体）を必要とし、その作成にはかなりの時間と技術を要することなどからＥ１３大学法医学教室等きわめて専門的なところでのみ、しかも右抗血清製造に多大の日時を要して右「人血」鑑定に用いられることはあつても、後述する経歴及び状況にあるＡ５医師程度のものとしては当時右ウーレンフート氏法を用いることはまず絶対に不可能であつたとみられること、などの事実が認められる。以上の関係は、右四名の鑑定人の各鑑定書及びうち三名の前記各証人尋問調書に照らすとき、その表現等において特にＡ４鑑定書においてはかなり違う点もあるが、右主意はほとんど異論をみないところといえよう。


次にＡ５鑑定の問題の斑点が「血痕」であるとしている点であるが、前記のとおりＡ５の証人尋問調書、速記録によると同Ａ５医師は本件鑑定につき血球観察法のみによつたもののように述べ、その他の方法によつたことをうかがわせる供述はその片鱗だに存せず、少くとも「人血」鑑定については右方法のみによつたものと認むべきことは前述のとおりであるところ、今かりにＡ５医師が「血痕」であることの鑑定についても右方法のみによつたものとしてその鑑定結論の当否について検討してみるに、まず前記のとおり、本件問題の「証第九号筒袖衣服」が押収されたとみられるのは各関係証拠によると請求人逮捕の七月二五日以降、少くともＣ１逮捕の七月二二日より後であろうとみられるところ、これらからすると、鑑定依頼、鑑定所要日数等もあり、これらを一応すべて除外するとしても、右鑑定は本件犯行日後少くとも一一日以上は経過した後であるとみざるをえないこととなり、この点は当時の記録がないため手続上の関係書類で明確にすることができないが、前記他の関係資料により十分肯認しうるところと考えられる
このような前提で以下検討してみるに、Ａ２鑑定書によると、Ａ５医師の用いた生理的食塩水で血球を溶出する方法では、「その血痕付着が極めて微量」な場合「付着後数日以上を経過したものにあつては」「絶対に血球らしきものの証明は不可能な筈」であり、「いかに大量の血液が付着したものであろうと衣服に付着の血痕は一週日も経過すれば生理食塩水でそのなかの赤血球を浸出遊離させることは絶対に不可能であり、これを顕微鏡に捉え得る筈」はない、とされ、同鑑定人のがーゼ片に血液を相当量に付着させ、付着後日を逐つて検査した成績による実験結果によると「経過二十四時間にして完全な血球の遊出は不可能となり、これについて病理組織学的検査法に則り、エオジン液で血球部分を染色してみるも、一日経過したものでは、エオジン液に紅染する血球を認めるがそれらは著しく変形し、しかも二、三個あるいは多数個が集団をつくつており、四日以上経過のものについてはＡ５医師の述べる方法を施行しても一個の赤血球の証明も不可能であつた」とされ、結局Ａ５医師の鑑定結論につき「このような場合しばしば遭遇する血球様の形態物を捉えて安易な断定を下した」ことによるものであろうとされ、さらに右の点、当裁判所のＡ２証人尋問調書によると、右血球様の形態物については、空気中に飛んでいるゴミ、繊維の小さな粒、その他仕事着ならホコリや何やら沢山ある、とされており、さらにまた、右の点は、検察官提出のＡ４鑑定書でも、血球観察につき「これは血痕が付着後極く間もない時でないとその血球としての識別は甚だ困難であり、時日を経過すると、血球の萎縮、変形あるいは分離不能等の事情のため、さらには該斑痕の付着せる衣類、刃物その他の器物自身の付加物、異物、塵片等との紛れのため、結局は血球として識別することが不可能となるものである
」とされ、この参考のため、同鑑定人が目のつまつた日本手拭上と清拭したガラス板上に人血液を一、二滴づつ滴下したものを室温約二〇度前後で遮光した箱の中に静置して保存し逐日的にその一部を採つて生理的食塩水を加えたものを観察するという実験結果によると、「付着後一日の間では一応、血球の特徴（その球形、中凹み、赤血球での無核、白血球での有核等）を認め血球と判定し得るが、付着後三日となればすでに萎縮、変形するものが多く、その特徴を失い、辛うじて血球と判断し得るに過ぎず、第五日以降では、予めそれが血痕であると判つておればどうにかそのようにみえるという程度で、厳密には識別ないし判定不能」であるとされていて、右Ａ２鑑定とほぼ同旨の結論が述べられている
このようなことからすると、本件の場合、問題の筒袖衣服付着の斑点（斑点とあるから微量であつたとも考えられる）は、もし犯行時のものとすると、鑑定時まですでに少くとも一一日以上は経過しているわけで、Ａ５医師がその述べるような方法では顕微鏡下に血球の存在を確認しうる筈がなく、したがつてＡ５医師は、もし右血球を見い出したとすると、それは前記Ａ２鑑定で指摘されるようにあるいは血球様の形態物をとらえて血球と誤認し「血痕」であるとの鑑定にまで至つたものか、そうでなければ、右付着の斑点は犯行当日のものでなく、それ以後の鑑定時にもつと接着したころのものではなかつたかとみるべき蓋然性がきわめて強いこととなり、いずれにせよ、Ａ５鑑定のうち右「血痕」であるとする点の信用性も有罪認定上ほとんど皆無に近いものとならざるをえない
もつとも、Ａ５医師については、その前記経歴等からして、本件鑑定時の血球観察にあたり、生理的食塩水のほか当時使用可能なホフマン・パチニ氏液、ウイルヒヨー氏液等各種膨脹液のいずれかを用いたのではなかろうかという疑を生ずる
しかし、第一次再審請求におけるＡ５証人尋問調書、同速記録では右使用をうかがわせる全くなんらの供述もないことはすでに前述のとおりであるうえ、さらに当裁判所のＡ３証人尋問調書では右パチニ氏液、ウイルヒヨー氏液等は専門家でないとＡ５医師では使えないであろうとされていること、また、昭和五一年六月一九日付Ａ２鑑定書では、右膨脹液の使用は可能であつても、これを用いての他の類似形態物との鑑別能力を具えるには相応な経験、特殊な予備的習練を要するとされていること（Ｅ２９著大正一五年の「Ｅ３０」では、「コレ等ノ赤血球検査ニ際シテハ、種々ナル植物ノ胞子か屡々其ノ形（金米糖様）及ビ色彩（燈黄色）共ニ乾血球ノ膨大セルモノニ酷似シテ、判断ニ苦シマシムコトアルヲ忘ルベカラズ」とされている）、などからすると、Ａ５医師が右各種膨脹液のいずれかを用いたとみることは難しいように思える


そこでこれらからしてさらに、前記第一次再審請求におけるＡ５の証人尋問調書等を今一度参酌しながらその本件当時における鑑定方法及びその鑑定結論の当否につき勘考してみるに、まず、右証人尋問調書及び本件記録中のＡ５の履歴書謄本、山口地方検察庁下関支部長作成の医師Ａ５の経歴等調査結果について（報告）、Ｅ２３雑誌Ｅ２４号（一部、写）、Ｅ１３大学医学部長の照会回答書、Ａ８の検察官に対する各供述調書（二通）、Ａ４鑑定書（昭和五一年七月一五日付Ａ４鑑定書を含む）、同年六月一九日付Ａ２鑑定書、等によると、Ａ５は明治二九年四月医師試験に合格、明治三三年四月より一ケ年間Ｅ２５大学医科大学衛生学撰科生として在籍（その前約ニケ月間は同産科学婦人科学撰科生としても在籍）、明治三四年四月より約一〇ケ月間右衛生学教室介補嘱託として在職、その後、東京市技手、同市衛生試験所技手、Ｅ２６院長代理、神戸市技師等を経て、明治四一年七月より下関市立Ｅ２７病院長兼下関市技師兼同市医に、明治四三年四月下関市Ｅ２８所長兼技師兼任等の経歴を有するもので、大正四年一〇月から右公職を辞して下関市内で医師を開業し、本件第一次再審請求の証人尋問当時も引続き下関市内で開業医（内科、小児科）として医業に従事していたものであり、そしてまた本件鑑定当時は、Ａ５の右証言では大正四年八月右下関市立Ｅ２７病院長をやめる直前ころであつたとされていて、当時年令三九才であつたことが明らかであり、そしてさらに、Ａ５医師が東大国家医学講習科（同講習科目に法医学を含む）に入学していたかどうかは必ずしも明確でないが、本件鑑定当時Ｅ２３雑誌を閲読していた様子はうかがわれ、特に本件同年の大正四年二月二〇日発行のＥ２３雑誌第Ｅ２４号にはＡ５医師が婦人膣内内容物等から精虫、淋菌の顕微鏡的検査を行つたとする「細菌学的検査ニヨル殺人事件ノ鑑定例」と題する鑑定例報告をしている事実があり、しかも、右Ｅ２３雑誌は、Ａ２鑑定書によると、明治年間から大正の本件当時ころにかけ血痕鑑定等「当時この種の論文の唯一の発表機関誌であつた」とされていることなどがうかがわれ、これらからすると、Ａ５医師は特に細菌関係については相当の知識を修得していたとみられるとともに、法医学（物体検査等）についてもある程度の興味をもつて、特に右Ｅ２８等に関連して顕微鏡を操作する知識、技術についてはかなり専門的なものを体得していたのではなかろうかと推知する余地も大きい。そしてさらにこれらからして、前記Ａ５証人尋問調書等を検討してみると、前記のとおり問題の斑痕につきそれが「血痕」で「人血」であることの鑑別法としては赤血球を顕微鏡下で観察して識別するという方法があつて、当時の多くの法医学の文献にもこれが紹介され広く一般に周知されている状況で、たしかに「人血」の識別についてはかなり困難、ほとんど不可能とまで記載はされているものの、当初の前記Ｅ２２の法医学提綱の記載によるとこれも「難シト雖モ必ズ為シ能ハサルニ非ス」とされているわけで、その他の文献でも全く不可能だとされているわけでもなく、現にＡ２鑑定書によると大正三年のＥ２２の鑑定書でさえ、なおウーレンフート氏法のほか赤血球証明法を用いている状況でもあることなどから、Ａ５医師としては、他にとりうる方法もないまま、顕微鏡の操作にはかなり習熟していたとみられることもあつて、本件鑑定にあたり、前記のごとき血球観察法によれば、「血痕」であることのみならず「人血」の判別も不可能ではないのみか、むしろ比較的容易に可能であるとさえ考え、前記認定のごとき顕微鏡下で血球を観察する方法により「人血」の判定にまで至つたものであろうと推知され、もとよりＡ５医師が右鑑定にあたり、ウーレンフート氏法を用いていないであろうことは、同医師の前記経歴をいかに考慮に入れても、同証言、速記録のほか、前記本件Ａ２その他各鑑定書等により明らかにされた事実に徴しきわめて明白なところといえる。そうだとすると、原判決挙示のＡ５鑑定書中、まず「人血」であるとする点は、右鑑定書のうち「第九号筒袖衣服ノ表面ニ附着セル斑点ハ」との記載自体からも右鑑定が衣服附着のいわゆる「血痕」につきなされたものであることは明らかで、同「人血」鑑定が右問題の「血痕」につき血球観察法のみによつてなされ、ウーレンフート氏法を用いていない点で同鑑定結論の信用性はまず皆無に等しいものと断ぜざるをえない。
（Ｂ）　「血痕」であるとするＡ５鑑定の当否


（一）　原一、二審判決の記載に現われたＣ１の供述の疑念（１）、　原一、二審判決書中本件犯行の状況について直接述べるのは唯一人Ｃ１のみである
その述べるところによると、Ｃ１は本件当夜一二時すぎＥ４宅前路上で請求人と出会つて後本件殺害に至るまでの間、全く請求人の意のままに、しかもほぼすべてにわたり請求人の主導的役割によりはたされたもののように述べている
つまり、Ｃ１は当夜一二時すぎＥ４宅前県道上で請求人と出会つて後、請求人において「ヤツテヤローデハナイカ」と発意懲通し、請求人において兇器「押切」を用意し、請求人において「左様ノ場合ニハヤツツケル外ハナイトテ手ニセル押切（藁切刀）ヲ示シ」て犯行の手段を指示し、請求人が先に被害者方に入り、請求人が物色し、請求人がＢ１に「馬乗ニナリ」、といつた状況で、Ｃ１は全く請求人のいいなりに追従し、ただ現場で蚊帳の吊手を引き落したことと、鉢巻にしていた手拭でＢ１の口の辺を押えたという程度で、後は夢中で県道の方へ逃げたというのであり、しかも特に注目されるのは、当時深夜とはいえ、原判決の記載に徴すると、他の関係では現場での状況をかなりよく見分していて、また十分見分できる関係にあつたとみられるのに、肝腎の請求人がＢ１に数回も斬りつけたという原判示認定の事実については、「Ｃ２がＢ１ニ斬付ケタルヤ否ヤ知ラザル旨供述シタリ」（原一審公廷）とあつて、その他斬りつけたという供述は全く存しない
この点、被害者Ｂ１には大小二三個もの創傷があるとされているわけで一度も請求人の斬りつけた行為を見分していないなどというのはまことに不可解である
蚊帳の点は原判決挙示の検事実況見分書に現われた現場の状況からしてこれを否定しがたく、そのまま自己の行為として（もつとも請求人の指示によるものとして）供述するに至つたものか、またタオルの点も、あるいは現場で発見されて追及されたか、あるいはまた余り主要でない行為として不用意に述べるに至つたものかなどとみられなくもなく、さらに右斬りつけたことを見てないという点も、あるいはそれが自己の行為であるため、そしてまた兇器を詐つているために、事実を述べえなかつた結果ではなかろうか、などと多くの推測と疑念を禁じえない
そしてさらに、Ｃ１が当初の状況として述べるところによると、請求人において蚊帳の外より金銭を物色していたが、被害者Ｂ１は目を醒ましたので土間にいたＣ１は直ちに床上に「飛上リ上リタル処ニ在ル」蚊帳の「吊手ヲ除ケテ左へ廻り三方ノ吊手ヲ引落シ」逃げようとしたところ請求人はＢ１に足を捕えられ、と述べているが、右状況ではむしろ足を捕えられたのはＣ１ではないかとみるのが自然のようにもある
（２）、　Ｃ１の供述中、請求人と犯行を結びつける客観的な事実は兇器「押切」と請求人の当夜の「衣服」の関係である
まず兇器についてであるが、Ｃ１の供述によると、右兇器はＣ１が請求人と当夜一二時すぎころＥ４方表県道上で会つて後請求人においてＣ１に「一寸待テ」といつておそらくは自宅に帰り持ち来たつた押切（藁切刀）であるとされ、しかも同供述によると、両名現場に赴く道すがら犯行の方途を話し合つたとする際請求人は「手ニセル押切（藁切刀）ヲ示シタリ」と、また「手ニセル押切ヲ示シナガラＥ３１ノ前ヨリ県道ヲ横ニ左ニ取リ田ノ中ノ道ヲ通リ抜ケテ川ヲ渡リ尚田ノ中ト畑ノ道ヲ通リテＢ１方ニ行キ」とあり、これに、押切、藁切の前記のごとき大きさ形状、原判決の記載から想察される請求人の当夜の衣服、当裁判所の検証調書等をも合わせ考量するとき、請求人は右Ｅ４宅附近からＣ１とともに県道をとおつて本件現場に赴いたこととなり、その間右押切をおおむね手にした状態で（特に隠しもつたという供述もない）行つたようにもみられることとなるが、右押切の大きさだけを考えても当時請求人が着用していたとされる腰切れ用の筒袖襦袢の中に隠しもつということは、たしかに不可能ともいえないであろうが、かなり困難で不自然なことともいえようし、当時右県道をとおる間原判決の記載自体に徴しても右途中の県道ぞいにＥ４宅、Ｅ３１方のあつたことは明らかで、暑いときでもあり、深夜とはいえ、このような県道を、またその他の道でも誰に会わんとも保しがたく、右のような押切を本件兇器としてわざわざ用意携行して行くといつたことは甚だ不自然の感を免れない
本件につき何故に押切（藁切刀）が兇器とされるに至つたかについては少しく考えてみる必要がある
請求人は、第一次再審請求における昭和三八年三月三〇日当庁受付の申立書ては、Ｃ１は七月二一、二日ころ警察に捕つて種々取調べられて後「兇器の出所に困つて」「評判の悪い私を引張込んだものと思います」「Ｃ１は警察でＣ２君は妻子もあることだから助けてやろうと思つたけれども兇器の出所がないからお前が持つて来た事を自白したと言つて、私を驚かせました」と述べており、当裁判所での尋問でも、請求人が逮捕された後その求めでＣ１と警察で会つた際、Ｃ１は、「お前は妻子があるから助けてやろうと思つたけれども、兇器の出場がないのでやむを得んお前を言うたと、お前と共謀でやつた」といつた、と述べてい
この供述は必ずしも請求人に利益な供述とも思えないが、それだけにその真実性をうかがわせ、本件兇器の解明に重要な手がかりを与えているようにも思える


ところで次に、Ａ５鑑定につきなお考えてみなければならない点は、その「血痕」であることの鑑定につき、はたして「血球観察法」のほか他になんらの方法もとつていないものであろうかという点である。Ａ２、Ａ３、Ａ４各鑑定書等によると、大正四年の本件当時、単になんらかの「血痕」であることを鑑定する方法としては、血痕様の斑点につき、まず豫備試験としてグアヤツク法、ベンチヂン検査法等により右斑痕が血痕らしいという検査をして、そして次にこれにつき、本試験（実性検査）として、「１」本件血球観察法のほか、「２」血色素（ヘモグロビン）吸収線検査法、「３」へミソ結晶検査法、「４」ヘモクロモーゲン結晶検査法等のいずれかを行つて、これにより右斑痕が真に「血痕」であることの鑑定に至つていたものとみられ、これらのうち当時実際の鑑定で多く用いられていたのは右豫備試験としてグアヤツク法、実性検査としてヘミン結晶検査法であり、しかもこれらは右血球観察法を用いる場合「血痕」鑑別に併用されていたような事実がうかがわれる。そしてさらに、Ａ４鑑定書（昭和五一年七月一五日付の分も合わせ参酌する）、当裁判所のＡ１証人尋問調書等によると、右検査法のうちグアヤツク法、ヘミン結晶法は他に比べるとその方法が幾分容易なことなどで、Ａ５医師としてもその経歴、置かれた条件等から、もしやろうと思えば実施不可能でもなかつたのではなかろうかとみられること、Ａ５自身、その前記証言、速記録では右のごとき方法を実施したことをうかがわせるような供述を微塵もしていないところではあるが、その鑑定時三九才、右証言時八七才ですでに五〇年近くも経過しているわけで、特に前記のごとく原一審山口地方裁判所に証人として出廷ことすらないと述べていることなども思い合わせるとかなりの記憶の喪失も考えられ、また右の点、格別の尋問がなかつたから、特に「人血」鑑別の点のみ留意して右述べなかつたにすぎないとも考えられること、さらには原判決中のＡ５鑑定書の丁数が一〇丁にも及んでいること（もつともこの点右Ａ５医師の証言ではごく簡単で二枚くらいですんだもののように述べている）からすると、少くとも右グアヤツク法、ヘミン結晶法程度は現に施行したのではなかろうかとみる余地も少くない。しかしまず、グアヤツク法は単に豫備試験で「血痕」であることを確定するものではないからこれを一応問題から除くとして、右ヘミン結晶法については、これはその検査方法は右血球観察法とはかなり別異の内容を有するもので、Ａ５医師として、もしこれを施行していたものとしたら、「人血」の点が問題の主体であつたとはいえその鑑定結果が強く問題とされその鑑定方法につき数度にわたり尋問が繰り返されているという状況のもとで、その証言、速記録で、これに全く触れないというのもまことに不自然で、Ａ５医師としてもとよりこれを述べないでおこうと配意する理由も見当らず、また、たとえ老令で五〇年近くの年月が経つているとしても、その証言等では血痕鑑定の経験は一回のみとされ、しかも右鑑定につき述べるところは、右方法自体に関する限りきわめて明確であいまいさがなく、むしろ自信に満ち、特にその用いた「血球観察法」なるものにつき昭和三九年の証言当時でさえなお「人血」鑑別法としてなんらの疑念をも抱いていない様子がうかがえること、またＡ５は右証言当時も現に医業に従事していて、右ヘミン結晶法実施の有無といつたこと自体は、その事柄性質上容易に失念するともみられないこと、などからすると、Ａ５医師が本件鑑定にあたり、当時右「血球観察法」のほか右ヘミン結晶法（その他の各種実性検査法も含め）等をも用いたものとみるのはまず困難なものといわざるをえないであろう。右鑑定書の丁数が多い点も、本件筒袖衣服が証第九号であつて他の証拠品の存在もうかがわれることからすると、Ａ５鑑定に付されたのは本件衣服のみではなかつたのではないかと推測する余地もあり、たしかにこの点不審感は免れがたいが、いずれにしてもこの点で右Ａ５証言の理解を左右すべきものではないと考えられる。そしてこれらのことはさらに当裁判所のＡ３証人尋問調書中、実性検査のうちへミン結晶法は比較的易しいが、それでもその試薬の調合、技術等の面で仲々難しく、自分がやつてもうまく結晶ができないくらいであり、Ａ５医師では、その他の実性検査も含め、その実施はまず望めないであろうとされていることに徴し、右推認も一層裏づけられるものといえよう。
以上、右各説示したところからすると、結局、原判決挙示のＡ５鑑定書中「第九号筒袖衣服ノ表面ニ附着セル斑点ハ」「血痕ニシテ」「人血ナリ」とする鑑定結論は、Ａ５の用いた方法では、まず右「人血」であるとする点は、その信用性は皆無に等しく、また右「血痕」にして、という点も、その信用性には多大の疑念のあることが明らかとなつたものというべく、これが前記原判決認定の証拠上の構成に照らし、原判決の有罪認定に重大な影響を有するものであることは否定しがたいところといえよう。
第六、　原判決の有罪認定につき考慮すべきその他の関係
一、　Ｃ１の供述の信用性


次に、請求人の当夜の衣服の点についてであるが、原一審判決掲記のＣ１の第二回豫審訊問調書の記載によると、Ｃ１は「Ｃ２が自宅ニ帰リテ着代へ来リタル腰切ハ自分ノ当夜ノ着衣ヨリ少シク白ク縞ノ無キモノゝ様ニ思ハレ縞ノ襦袢ガ仕事着ノ為メ古ク白ク剥ゲタルモノトモ見エ又夏襦袢ノ古ビタルモノトモ見エ袖が筒袖ナリシコトハ確カニ覚へ居ルガ証第九号ノ品ト思フ旨」述べている。そして請求人の第一次再審請求における昭和三八年三月三〇日当庁受付申立書によると、請求人は、Ｃ１と警察で対決した際Ｃ１に「それでは会つたどきＣ２はとんな着衣であつたかと」反問したら、Ｃ１は「白い浴衣であつた」と述べた、しかし自分は当夜久留米絣の単物にちりめんの帯であつたので警察でＥ５方を調べたらこのことが証明された、ところがＣ１はその後にＣ２は家に帰り衣服を着替へたと供述を変へた、父の作業衣に血痕に似た物がついているのを刑事が持ち帰りＣ１にこれであろうがよと、示し、Ｃ１そうでしたと、右当初の供述を変へた、と述べている。これらを合わせ考えるとき、たしかに、当夜は下関地方気象台の「天候、月令等についての回答」によると、快晴ではあるが月令二七・三であることからしてかなり暗く、Ｃ１が請求人の衣服につき十分明確でないとしても必ずしも不自然ともいえないようではあるが、しかしＣ１が請求人と行動をともにしたとされる全行程の間において、原一、二審判決の記載に徴すると、他の関係に比し特に右衣服の点は、いかにもあいまい、不確実の感を払拭しがたいものとみられ、Ｃ１はあるいは当初本件筒袖衣服と別異なものを述べていたが、請求人が当夜赴いた先Ｅ５らの供述で右Ｃ１の述べるところが虚偽であることが判明したため請求人は衣服を着替えたといわざるをえない羽目となり、そのころ押収された右筒袖衣服に供述を合わせていつたものではなかろうかと疑う余地も少くない。
（３）、　原一、二審判決の認定するところによると、請求人は当夜隣村ｂ村Ｅ５方で賭博をしての帰宅途中、偶々当夜同じく酩酊してＢ１と提灯争いをし、又女との密会も断わられるなどし、多額の負債もあることから自殺を企て一旦帰宅途中のＣ１と夜一二時過ぎ頃Ｅ４宅表県道上で会合し、Ｂ１方からの金員窃取を謀議し、かつその後直ちに請求人は帰宅して衣服を着替え、自宅から鋭利なる刃器を携行してさらにＣ１と現場に赴く途中場合によつてはＢ１殺害をもなすべきことを謀議したというものである。右Ｃ１の請求人との「邂逅」および謀議の点は専らＣ１の供述に基づくものであるが、Ｃ１と請求人との間に本件事件以前にどのような関係、またいきさつがあつたのかは原一、二審判決の記載だけでは全く不明であり、むしろ、同判決に何の説示もないことからすると特に原判決認定上間題とすべき程のことはなかつたのではなかろうかとみる余地も多分にあるが、少くとも右「邂逅」が「偶々」であることは原一、二審判決の記載に徴し明らかなものといえる。そしてまた、窃盗の謀議と、強盗殺人の謀議とは請求人の帰宅と前後しているようであるが、しかし請求人の立場からみると、Ｃ１の供述では、帰宅して押切を携行して来たというのであるから右Ｅ４方前路上から帰宅して再び赴いてくる際すでに本件強盗殺人をも考えていたとみなければならない。夜一二時すぎ「偶々」出会つた請求人とＣ１の両名が人家のある表県道上で今まで格別の伏線もないまま窃盗を話し合つたのみか、また、その後間もなく請求人は本件のごとき殺害まで決意して押切（藁切）を持ち出し、現場までの道すがらＣ１と右謀議をもなすといつたことは、いかにも唐突で不自然の感を免れない。
（二）　Ｄ１夫婦逮捕の一件
第一次再審請求におけるＤ１（録音）速記録及び同証人尋問調書によると、その述べるところは大略次のとおりである。つまり「本件Ｂ１殺害を知つたのは事件のあつた朝であり、自分は憶病なので死体現場には行かなかつた。しかしその後数日した早朝に五、六人の警察官がやつて来て、自分と夫平蔵の両名をＢ１殺害の容疑者として手をくくり附近ｃ村のＥ３２という民家に連行した。これはＣ１が自分らと回しんして（一緒になつて）やつたといつたためで、朝から午后三時ころまで、お前らがやつたのだろう、やつたという人がいる、やつたといえ、と五体をがんじがらめにくくり一尺程の棒でたたくなどして強く取調べられた。ところが、主人平蔵は事件前日炭を売りに馬車で下関に行つていて当夜は下関に泊つていたことからそのことを言つたら、警察はすぐ電話で下関に問い合わせ、その事実が判明したため容疑が晴れ、翌日夫婦とも帰えされた。右Ｅ３２での取調べの後西市警察に連行されたが、そこでＣ１に警察官のいる部屋で会わされた際、Ｃ１は、むごいようなことをおばさん言うたなあ、こらえておくれなあ、『Ｃ２と親族じやからＣ２を助け様と思うてあなた方に難を言うた、こらえてくれ』と、あやまつた。その後請求人は逮捕された。」


右Ｄ１の供述は、同Ｄ１が当時三三才で五〇年も経た八三才の老令のときなされたものであり、しかも右供述中、原一審判決書の記載によると、豫審で同Ｄ１が取調べられ、Ｂ１とＣ１の提灯争の一件を詳しく述べている筈であるのに、右第一次再審請求の証人尋問、速記録では提灯争の一件は全く関知しないことで、右豫審の取調べを受けたことはあるも、右の件を聞かれたことはないなどと何度もこれを否定していること、その他右証人尋問と速記録でも異なつた供述をしている点もあること、などからすると、右Ｄ１の供述を全面的に信用することはできないであろうが、右供述からして、少くとも、本件事件後Ｅ３１、Ｄ１夫婦がＢ１殺害容疑で逮捕されたこと、しかし同Ｅ３１について当夜下関にいたというアリバイが判明したため右両名とも釈放されるに至つたこと、右Ｄ１夫婦逮捕に至つたのはＣ１逮捕後でＣ１がＤ１夫婦との共犯を自供した結果によるものであること、そして右の後に請求人が逮捕されたものであることは明らかに認めることができる。当裁判所のＤ６証人尋問調書（昭和五一年一月二一日施行分）によると、Ｄ６も当時（二一才）Ｄ１逮捕を聞いて知つていると述べている。ところでＣ１は何故右Ｄ１夫婦との共犯を自供したものであろうか。右Ｄ１の述べるところでは、Ｃ１は請求人と親戚になるので請求人を助けようと思つてＤ１夫婦を共犯に仕立てたといつた、という（もつともこの点は、右速記録ではＣ１がかように言つてることを警察から聞いたと述べているのに、右証人尋問調書ではこれを訂正し、Ｃ１から警察で直接聞いたと述べている）。しかし、右親戚という点も、弁護人、検察官双方提出の右各関係除籍謄本、戸籍謄本等によると、Ｃ１の兄Ｅ３３の嫁Ｅ３４が請求人の妻Ｅ３５の母の妹にあたるという程度のことであつて、かなりの遠縁であることが明らかであり、両名、当時との程度の交際があつたのかは、原判決の記載によるとＣ１はｂ村、請求人はａ村で同村でなく、かつＣ１は請求人より一四才も年上であつたことが明らかにされる程度で、請求人はほとんどＣ１とつき合いがなかつた旨述べているものの、現在その関係を十分明らかにしえない。しかしただ右親戚関係のみでは、Ｃ１が、右Ｄ１の供述でも明らかな、自己と当時、何の関係もないＤ１夫婦をかくも重大事犯の共犯に引き込んでなお請求人をかばう程の理由とも考えられない。右関係は、請求人は第一次再審請求の申立書以来ほぼ一貫して、前記のとおり、Ｃ１は請求人に妻子があるから助けてやろうと思つたが兇器の出所がないのでしようがなかつた旨言つたと述べており、右親戚だからとはいつてないと述べている。右兇器の関係はすでに前述したとおりであるが、右妻子があるからという点も、右Ｄ１の供述によるとＤ１夫婦にも子供二人があつたことが明らかであつて特に請求人をかばう理由ともいえない。このＤ１夫婦逮捕の一件はＣ１の供述によるものであることは明らかであるが、特にＤ１夫婦を共犯に引き込んだ理由につき付度するに、原判決の記載によるとＣ１の本件犯行の動機としてはＤ１方庭でのＢ１とＣ１の提灯争いの一件があつたことが明らかで、あるいはこれがＣ１逮捕の主要な端緒ともなつたのではとも推知され（大正四年七月二八日付Ｅ６新聞夕刊参照）、ひいてはこれとの関係で警察での取調べもＤ１夫婦関与にまで及び、Ｃ１もこれに乗じて右共犯自供にまで進んだものではと推測する余地もなくはない。いずれにしても、前記「親戚だから」また「妻子があるから」といつたことは警察の手前上その場かぎりのもつともらしい口実にすぎないようにも考えられる。これはともかく、Ｃ１が単に請求人をかばつてこれとの共犯を秘したというのではなく、さらに積極的に、何の関係もないＤ１夫婦を本件のごとき重大事犯の共犯に引き入れたというものであつて、Ｅ３１には明確なアリバイがあつて同夫婦とも釈放されるに至つたものの、もし右アリバイがなかつた場合をも考慮に入れるとき、少くともＣ１には、この種重大事犯につき無実の第三者をも容易に共犯に引き入れうる素性の一端のあることを窺知するに十分なものというべく、ひいては本件Ｃ１の供述にも多大の疑念を生じさせるものといわざるをえない。
二、　請求人の本件事件当時から今日までの行動


請求人は、本件事件当時から今日まですでに六〇年もの長きにわたる間、捜査当初から一貫して本件犯行を真に認める供述は微塵もしていない。この事実は、原一、二審判決書に請求人の本件犯行を認める供述が全く掲記されていないのみか、請求人は一審有罪判決に対し請求人のみ「無罪」を主張して控訴し、さらにまた「本件犯罪ヲ犯シタル者ニ非ザルコト」を主張して上告していること、そしてその後服役中も、その身分帳及びＥ３作成の供述書（第一次再審請求事件記録編綴）によると大正一四年ころ三池刑務所を訪れたＥ３巡閲官に対し請求人は「自分ノ犯罪ハ事実無根ナルニ依リ調査ノ上救済セラレ度」旨情願したが却下されている事実が明らかであること、また右出所後も、第一次再審請求事件記録中、昭和二六年八月一五日付山口地方法務局下関支局長作成の「特別公務員職権濫用容疑事件について（通知）」と題する書面写、弁護士民繁福寿のＣ２宛葉書写、当裁判所の請求人尋問調書等によると請求人は終戦後、市役所の法律相談所や法務局を訪れ、右無実を訴え、また人権擁護の陳情をなしてその救済を求めている事実もうかがえること、そしてさらにその後、本件従前の再審請求記録に徴し明らかなとおり昭和三八年以来昭和四九年に至るまでの間、実に五度までも再審請求をなして無実を主張し、また本件記録中昭和四五年一〇月一六日法務省刑事局受付請求人作成の嘆願書によると、右の間請求人は昭和四五年には法務大臣にまで嘆願書を提出して強く無実を主張していることがうかがえること、などからしてきわめて明らかである。検察官は請求人服役中の身分帳簿（現在法務省矯正局保管）添付の入所時感想録に、自筆の、犯行を認める旨の供述があること、また、昭和五一年三月二四日付山口保護観察所長作成の「身上関係書の送付について（回答）」と題する書面添付の恩赦上申関係の昭和四四年一月二九日付身上関係書（謄本）には、請求人が犯罪を犯すにいたつたいきさつにつき「深い事情もなく悪友の為に」と自筆で記載している事実を指摘して、本件犯行を認めているかのように主張するが、右が全く顧慮に値しないものであることは、右前者については、その記載時が服役当初の入所感想という特殊状況下のものであること、また後者については、右記載がそれまですでに二度までも再審請求を棄却された後のことで、身内のことを考えての専ら恩赦の関係でのみのものであるとみられ、現に右は、他面第三次再審請求として右前後に本件犯行を強く否定する書面を裁判所に提出している間のことであることなどに徴し明らかなものというべく、この点はさらに、請求人自身当裁判所の請求人尋問の際、前者については検察官、弁護人双方より、後者については検察官から、右各書面を示されて、全くためろうこともなく自己の記載であることを認めて間然するところがない経緯に徴しても一層明らかなものといえよう。
そして、本件につきなお注目されるのは、請求人が本件捜査当初から今日までその主張するところの内容が、勿論若干の記憶違いと思われるようなものを除くと、その利益、不利益をとわず、全くといつていいくらい同旨で一貫していることであり、あらたな弁解らしいものの追加をみないという点である。この間の経緯は原一、二審及び上告審各判決書の記載のほか、第一次再審請求以来裁判所その他に提出された請求人作成の各書面、また裁判所その他での請求人の各供述を仔細に検討するときわめて歴然とするところであり、この点はさらに、前記当時の各新聞に掲記されている当時の一審山口地方裁判所での各記事と照合すると、その主張が数一〇年もの才月を経てなお符合するのに一驚を禁じえない。請求人はその当裁判所での供述中、弁護人から請求人の当時の経済状態につき、窃盗の動機がないとする趣旨か、当時余り困つた状態でもなかつたのではないかと再度尋ねても、どうしてもそうではないといい張つて譲らない等、請求人の述べるところの真実性をうかがわせる一端ともいえよう。
これら諸関係は請求人の主張の真実性を判断するうえで考慮すべき重要な点であるといえる。
第七　結論
以上、請求人が本件あらたな証拠として提出、援用する各証拠のうち、特に、Ａ１意見書、Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４各鑑定書、Ａ１、Ａ２各証人尋問調書を中心に原判決の問題点を検討するとともに、右あらたな証拠が原判決の有罪認定に及ぼす影響につき勘考した。前記のとおり原判決が請求人を有罪とした昀も主要なその骨格ともいうべき証拠は、Ｃ１の供述とＡ５鑑定であり、しかも、右Ｃ１の供述中請求人と本件犯行を結びつける重要な客観的事実は、本件兇器押切・藁切（刀）に関する点と請求人の当夜の着衣に関する点であるとみられるところ、前記Ａ１、Ａ２各鑑定、特にＡ２鑑定では、被害者Ｂ１の創傷からして右押切・藁切（刀）が本件兇器でないきわめて高度の蓋然性のあることを明らかにし、また、Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４各鑑定は、右Ａ５鑑定書中問題の請求人の当夜の着衣とされる衣服に附着する斑点が「血痕」にして「人血」なりとする点につき「人血」であるとする点は鑑定としてはほぼその信用性は皆無であり、また、右「血痕」であるとする点も鑑定としてはその信用性に多大の疑念のあることを明らかにしたものというべく、結局これらが、Ｃ１の供述の信用性、ひいては原判決の有罪認定に重大な影響を有するものであることは否定しがたいものというべきで、このうえさらに、前記原判決自体から生ずる多くの疑念、Ｄ１夫婦逮捕の一件より生ずるＣ１の供述の信用性に関する疑念、また請求人の今日まで六〇年の長きにわたり寸毫も犯行を認めていない一貫した行動等をも合わせ考慮するとき、右あらたな証拠により生ずる原判決の有罪認定についての合理的な疑は、一層大きく、かつ鮮明なものとならざるをえない。かくして、原判決をなした裁判当時、かりに右あらたな証拠としての各鑑定書等が提出されたとした場合、右Ｄ１夫婦逮捕の一件等その余の関係を加味するまでもなく、原判決の請求人に関する有罪認定には多大の合理的な疑を生じ、遂にこれを払拭しがたく、有罪の言い渡しにはとうてい到達しえなかつたものと断ぜざるをえない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人は、「原判決を取消す。本件を秋田地方裁判所に差戻す。控訴費用は被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実上、法律上の主張および証拠の関係は、左のとおり附加するほか、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
（主張関係）
控訴人の主張は、別紙「控訴趣意原因」記載のとおりである。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
一、　（昭和四六年九月二八日付再入学不許可処分取消の訴について）控訴人は当審においても被控訴人の裁量権濫用について具体的な主張をしないのであるから、右不許可処分の取消を求める控訴人の請求は主張自体失当であり、その理由は原判決理由中の判断（原判決三枚目裏一〇行目から原判決四枚目表一〇行目まで）と同一であるから、これを引用する。
二、　（右再入学不許可処分無効確認の予備的訴について）原判決は、この訴については、当事者ならびに訴訟物を同じくする秋田地方裁判所昭和四六年（行ウ）第四号事件が既に係属しており、同事件と二重訴訟となるため不適法な訴として却下したのであるが、原本の存在ならびに成立に争いのない乙第四号証によれば、右昭和四六年（行ウ）第四号事件は昭和四七年三月二七日請求棄却の判決がなされ同年四月一一日確定したことが認められる。したがつて、二重訴訟の関係は解消したのであるから、現段階においては本訴を二重訴訟を理由に不適法として却下することは許されなくなつたものである。ところで、本訴において無効確認を求めている右再入学不許可処分については前記の如く控訴人の請求を棄却する旨の判決が確定している。而して、既判力の作用については、一事不再理の効果を認め、確定判決による既決事件については当然に訴権が消滅し再訴は常に不適法として取扱うべきであるとの見解もあるが、民事裁判の対象である私法上あるいは公法上の権利関係は、時の経過により、発生変更消滅の可能性があり、民事訴訟は事実審の口頭弁論終結当時の法律状態を確定するものであるから、時的要素を考慮すれば、厳密に同一事件というものはないのであつて、民事裁判の既判力に一事不再理の効果を認めることはできないものと解すべきである。したがつて、敗訴者の再訴の場合は、既判力に牴触する判断が許されないため請求棄却の本案判決をなすべきであり、一事不再理として訴を却下すべきではなく、勝訴者の再訴の場合は、原則として再訴の利益がないために訴を却下すべきであつて、一事不再理を理由として却下すべきで<要旨>はないのである。かくして、本件訴については、請求棄却の本案判決をなすのが本来の論理的帰結である。</要旨>しかしながら、民事訴訟法第三八八条は、訴を不適法として却下した第一審判決を取消す場合においては控訴裁判所は事件を第一審裁判所に差戻すことを要する旨規定するが、その趣旨は審級の利益を保障することにあるから、本件の如く同一訴訟物につき請求棄却の確定判決があり、その既判力に牴触する判断が許されない場合においては、更に弁論を開く必要もなく、本案の請求は排斥を免れないことが極めて明白であるから、敢えて第一審に差戻す必要はないものと解するのが相当である（最高裁判所昭和三七年一二月二五日判決・民集一六巻一二号二四六五頁、同昭和四二年三月三一日判決・民集二一巻二号五一六頁、同昭和四六年二月一八日判決・判例時報六二六号五一頁は、いずれも事実審理について審級の利益を保護すべき実質的理由のある事案であつて、本件とは事案を異にするものである）。したがつて、控訴裁判所としては第一審判決を取消して差戻す必要はないのであるが、さればとて、第一審判決を取消して請求棄却の自判をすることは許されない。蓋し、請求棄却の判決をすることは、控訴を提起した敗訴原告に対しその申立の範囲を超える不利益を課すことになり、不利益変更禁止の原則に反することになるからである。そこで、このような場合には、第一審判決を取消して第一審裁判所に差戻す必要はなく、控訴裁判所において直ちに控訴棄却の判決をなし得るものと解するのが相当である（大審院昭和一〇年一二月一七日判決・民集一四巻二三号二〇五三頁、同昭和一五年八月三日判決・民集一九巻一六号一二八四頁、最高裁判所昭和三七年二月一五日判決・裁判集民事五八号六九五頁参照）。
三、　（昭和三五年三月一日付除藉処分無効確認の訴について）右除藉処分無効確認の訴は不適法として却下を免れず、その理由は原判決理由中の判断（原判決四枚目裏三行目から八行目まで）と同一であるから、これを引用する。
四、　（右除籍処分取消の訴について）
右除籍処分取消の訴も亦不適法として却下を免れず、その理由は原判決理由中の判断（原判決四枚目裏九行目から同五枚目表六行目まで）と同一であるから、これを引用する（但し、原判決五枚目表二行日中「当裁判所に願著な事実である。」とあるのを、「原本の存在ならびに成立に争いのない乙第一ないし第三号証によつて認められる。」と改める。）。
五、　（復学による救済を求める訴について）
控訴人の本訴請求中、復学による救済を求める部分も亦不適法として却下を免れず、その理由は原判決理由中の判断（原判決五枚目表七行目から一〇行目まで）と同一であるから、これを引用する。
六、　（結論）
よつて、再入学不許可処分無効確認の訴については前記第二項で説明した理由により控訴を棄却し、再入学不許可処分取消の訴はその理由がなく、その請求を棄却した原判決は相当であり、その余の訴はいずれも不適法であつて、いずれもこれを却下した原判決は相当であり、これらに対する本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき、民事訴訟法第九五条、第八九条を適用して、主文のとおり判決する。


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
原告
一　本位的請求として、
原告が被告に対し、昭和三八年一二月三日付雇用契約に基づく職員たる地位にあることを確認する。
二　第一次予備的請求として、
原告が被告に対し、昭和三九年七月一日付雇用契約に基づく職員たる地位にあることを確認する。
三　第二次予備的請求として、
原告が被告に対し、昭和三九年八月二〇日付雇用契約に基づく職員たる地位にあることを確認する。
四　第三次予備的請求として、
原告が被告に対し、昭和四三年四月一日付雇用契約に基づく職員たる地位にあることを確認する。
被告
主文同旨。
第二　当事者の主張
（すべての請求について共通の原因）
東京国税局長は、昭和三八年一二月三日以降昭和四三年六月二七日までの間、国税庁長官から、東京国税局および同局管内の各税務署に勤務する、用務員たる一般職々員を含む一定範囲の職員に対する任命権を委任されていた。
（本位的請求の原因）
原告は昭和三八年一二月三日被告（東京国税局長代行江東税務署長）との間の雇用契約により、江東税務署の用務員として、すなわち被告の一般職の職員として採用された。しかるに被告は、原告が右契約に基づく職員たる地位にあることを争つている。
（第一次予備的請求の原因）
原告は昭和三九年七月一日被告（東京国税局長代行江東西税務署長）との間の雇用契約により、江東西税務署の用務員として、すなわち被告の一般職の職員として採用された。しかるに被告は、原告が右契約に基づく職員たる地位にあることを争つている。
（第二次予備的請求の原因）
原告は昭和三九年八月二〇日被告（東京国税局長）との間の雇用契約により、江東西税務署の用務員として、すなわち被告の一般職の職員として採用された。しかるに被告は、原告が右契約に基づく職員たる地位にあることを争つている。
（第三次予備的請求の原因）
原告は昭和四三年四月一日被告（東京国税局長代行江東西税務署長）との間の雇用契約により、江東西税務署の用務員として、すなわち被告の一般職の職員として採用された。しかるに被告は、原告が右契約に基づく職員たる地位にあることを争つている。
（すべての請求原因に対する答弁）
全部認める。
（抗弁）
一　任期満了による退職その一
（一）　原告は非常勤の用務員として任用されたものである。右任用は、任期を一日とし、任命権者が別段の意思表示をしない限り、任用が日々更新される期間としての任用予定期間（以下において、任用予定期間というときは上述のような意味で用いる。）を昭和三八年一二月二八日までとして、いわゆる日々雇用の形態で行なわれたものである。したがつて原告は、右任用予定期間の末日の任期満了により当然退職したものである（但し本位的請求原因のみに対する抗弁）。（二）　前記任期の定めは有効である。
非常勤の一般職々員を、その任期を一日に限つて任用すること、すなわち日々雇用することは、国家公務員法（以下、国公法と略称）にこのような任用を禁止した規定が存在しないこと、同法第六〇条の臨時的任用の規定は、同法が常勤官職に職員を任用する場合は期限の定めのない任用をもつて建前とする関係上常勤職員の任用の場合であつても特に必要がある場合には例外的に期限付任用を容認する趣旨を明らかにしたものであつて、同条の存在をもつて、同法が日々雇用の非常勤職員の任用を禁止しているものと解することはできないこと、同法附則第一三条、人事院規則八－一四非常勤職員等の任用に関する特例第一条、人事院規則八－一二職員の任免第七四条第一項第三号、第二項の各規定は、日々雇用の非常勤職員の存在を前提としたものと解されること等に鑑みると、それは同法上当然に許されているものと解すべきである。なお、日々雇用の非常勤職員が、国公法上の身分保障を奪われることになるものではない。けだし国公法および人事院規則の身分保障に関する規定の適用については、常勤職員と日々雇用の非常勤職員とでなんら区別はなく、唯日々雇用の非常勤職員についてはその雇用形態に由来する当然の帰結として、身分保障が日々の任期の範囲内にとどまるに過ぎないからである。（二）　仮に前項の主張が採り得ないものとしても、原告の任用については、次に述べるような事情があつたから、前記任期の定めは、有効である。江東税島署は東京都江東区＜以下略＞に所在したが、同署の庁舎は、昭和二三年八月ごろに建築したものであるため老朽化した。それで来署納税者に好感を与えると共に部内職員の能率向上を図るため近代的な鉄筋コンクリート四階建の新庁舎を同区＜以下略＞に建築することになり、昭和三九年一月から新庁舎の建築工事に着手した。加えて、当時同署が従来取扱つていた税務事務は、管内の納税者の増加に伴つて膨大な量となり、一署において処理することが困難となつたので、昭和三九年七月一日同署を東と西の二者に分割することになつた。ところで同署の用務員は常勤の行政職俸給表（二）の適用を受ける一般職々員であるＡとＢの二名であつたが、右庁舎の新築に伴う移転および署の分割に備えて、漸次書類備品等を大量に整理することもあつて、用務員の清掃、雑役の業務量が急激に増大した。そこで江東税務署長は、新庁舎完成の暁はその清掃業務を専門業者に委託する予定であつたが、それまでの間、臨時的に用務員一名を非常勤職員として任用し、常勤の用務員の右業務を補助させることにした。江東税務署長は、右用務員の任用が一時的なものであることから、何時でも退職し得るようその任用については、求職者の年令、家庭の状況等を考慮することにし、亀戸職業安定所長に用務員の募集を依頼し、同安定所から原告を含め三名を紹介されたが、面接の結果、当時年令五四才で他の家族の収入もある原告を採用することとし、原告に対し、前述のとおり新庁舎の清掃業務を業者に委託するまでの間臨時的に任用するものであることを話し、原告もこれを了承したので原告を非常勤の用務員として日々雇用の形態で任用したものである。
二　任期満了による退職その二


（一）　被告は昭和三九年一月以降も、原告を、左記のとおり前後一六回にわたり、その都度一定の任用予定期間を定めて、日々雇用の非常勤の用務員として断続的に任用した（以下、左記の各任用は頭書の番号をもつて特定し、これによつて呼称するものとする。）。
番号　　　任用年月日　　　　　任用予定期間末日
１　　昭和三九年一月四日　　　　同年二月　一日
２　　　　　同年二月三日　　　　同年同月二九日
３　　同　　　年三月　二日　　　同年　　　同月二八日４　　同　　　年四月　一日　　　同年　　　同月二五日５　　同　　　年四月二七日　　　同年　　　五月二三日６　　同　　　年五月二五日　　　同年　　　六月二〇日７　　同　　　年六月二二日　　　同年　　　同月三〇日８　　同　　　年七月　一日　　　同年　　　同月二五日９　　同　　　年七月二七日　　　同年　　　八月一九日１０　同　　　年八月二〇日　　　昭和四〇年三月二九日１１　昭和四〇年四月　一日　　　同年　　　六月三〇日１２　同　　　年七月　一日　　　昭和四一年三月二八日１３　昭和四一年四月　一日　　　同年　　　六月三〇日１４　同　　　年七月　一日　　　昭和四二年三月二八日１５　昭和四二年四月　一日　　　昭和四三年三月二八日１６　昭和四三年四月　一日　　　同年　　　六月二七日
〔備考〕
右１ないし７の任用は、東京国税局長代行江東税務署長、８、９および１６の任用は東京国税局長代行江東西税務署長、１０ないし１５の任用は東京国税局長がこれを行なつたものである。
（二）　右によつて明らかのとおり、原告は昭和三九年一月以降右任用予定期間の末日の任期満了によつて当然退職し、その数日後に再び任用されるという経過が昭和四三年四月まで繰り返され、同年六月二七日に最終的に退職した。なお、被告（江東西税務署長）は、同年五月二三日原告に対し、同年六月二七日限り原告を任用しない旨を告げて退職の予告をし、次いで同年六月二七日原告に対し同日限り任用しない旨を通告したものである（以下前記各任用において定められた任用予定期間の末日の任期満了による退職を、当該任用を特定する番号と同じ番号で特定し、これによつて呼称するものとする。）。
以上に述べた退職の後の任用は、いずれも退職前の任用を継続したものではなく、別個独立の手続により、新規になされたものであるが、万一裁判所によつてこの主張が容れられず、退職後の任用は退職前の任用を継続したものと認められる場合に備えて、被告は原告の前述の一連の退職の事実をすべて雇用関係終了の抗弁として主張する（但し１ないし７の退職の主張は本位的請求原因のみに対する抗弁、８および９の退職の主張は本位的および第一次予備的請求原因のみに対する抗弁であり、８のそれは第一次予備的請求原因に対しては本位的抗弁、１０ないし１５の退職の主張は本位的、第一次予備的および第二次予備的請求原因のみに対する抗弁であり、１０のそれは第二次予備的請求原因に対しては本位的抗弁、１６の退職の主張はすべての請求原因に対する抗弁であり、第三次予備的請求原因に対しては本位的抗弁）。
（三）　非常勤の一般職の職員を日々雇用の形態で任用することが国公法上許されるものであることは、既に述べたとおりであるから、前記１ないし１６の各任用における任期の定めはいずれも有効なものである。
（四）　仮に前項の主張が採り得ないものとしても、被告が原告を前述のように断続的に任用するについては、次に述べるような事情があつたから、前記各任用における任期の定めは有効である。


江東税務署は、昭和三九年七月一日江東東税務署と江東西税務署に分割された。原告はそれ以降は江東西税務署の用務員として任用されたのであるが、同署の用務員としては、原告のほかに従来江東税務署に勤務していた常勤の一般職々員である前記のＡが配置された。同年一一月二五日新庁舎が完成し、同年一二月三日に同庁舎の一、二階に江東西税務署、三、四階に江東東税務署がそれぞれ移転した。右移転後の新庁舎の清掃は、そのうち窓ガラスおよび床面のワツクス清掃だけは専門業者に委託され、毎日の清掃は用務員によつて行なわれることになり、江東西税務署では前記Ａと原告がこれを行なうことになつた。ところが昭和四〇年九月ごろ同庁舎南側隣地に生コンクリートを製造することを業とする東協生コン株式会社の深川工場が完成し、完成と同時に操業を開始したが、生コンクリートを製造する過程において飛散するセメント粉末が大量に庁舎に飛来し、庁舎の机上や床の隅々までセメント粉末の塵埃が蓄積し、近時操業が激しくなるに従つてその量も多大となつたので、到底原告ら二名の用務員をもつてしては充分な清掃が行なえない状態となつた。一般に近代化されたビル庁舎の清掃は、清掃機具あるいは化学薬品等の使用を必要とし、従来の用務員による清掃方法では果たし得ないものがあり、専門の業者に委託して行なわなければ庁舎の適切な維持管理に万全を期することはできないのである。また、行政機関は行政事務を執行するに当たり、最少の経費をもつて最大の効果を挙げるような措置を講ずることが国民に対する責務であり、この経費の面からも庁舎の清掃を専門業者に委託するのが合理的である。江東東および西税務署は、当初から完成後の新庁舎の清掃は専門の業者に委託する方針であつたが、前述のとおり隣地工場のセメント粉末の飛来による庁舎の汚れも甚しくなつたので、昭和四三年七月一日から専門の業者に庁舎の清掃を委託することを決定した。それで用務員の従来の主な仕事であつた毎日の事務室、廊下、階段、便所、洗面所の掃除ぽ、右業者によつて行なわれることになり、右以外の業務は用務員一名で充分行なうことができることになつたので江東西税務署としては、常勤用務員であつたＡをそのまゝ用務員として残し、原告は不要となつたので当初任用時の事情や年令等をも考慮して同年六月二七日限り任用しないことにしたのである。
三　任意退職
（一）　原告は昭和四〇年三月二九日被告から退職手当の支給を受けて任意退職した。仮にしからずとしても昭和四一年三月二八日被告から退職手当の支給を受けて任意退職した。仮にしからずとしても、昭和四二年三月二八日被告から退職手当の支給を受けて任意退職した。仮にしからずとしても昭和四三年三月二八日被告から退職手当の支給を受けて任意退職した。
（二）　右任意退職については原告はその都度被告（東京国税局長）から退職を示す辞令の交付を受けた（以上いずれも、本位的および第一、第二次予備的請求原因に対する抗弁）。
（抗弁に対する答弁）
一　任期満了による退職その一について
（一）　抗弁（一）の事実中、原告が形式上非常勤の用務員として任用されたことは認めるが、その余の事実は否認する。
（二）　仮に原告の任用が被告主張のとおりになされたものとしても、その主張のような任期の定めは、次の理由によつて国公法上許されないものであるから無効である。
１　国公法の任用に関する原則は、期限の定めのない任用である。これは国家公務員の身分を保障するためのものである。
２　国公法は、同法第五九条の条件付任用と同法第六〇条の臨時的任用の二つの場合だけ期限付任用を認めている。そして臨時的任用については、これをなし得る場合を厳格に定め、任用更新も一回だけしか認めていない。国公法は右二つの期限付任用を、前記の任用に関する原則の例外として限定的に明示したものと解される。したがつて国公法は条件付任用でも臨時的任用でもない日々雇用の任用を禁止しているものと解するのが正当である。原告の前記任用は条件付任用でも臨時的任用でもない。
３　国公法附則第一三条は、職務と責任の特殊性に基づき国公法の特例を規定する場合も「この法律第一条の精神に反するものであつてはならない。」　としている。公務員の身分保障は同法第一条でも明らかなように同法の定める根本基準の一つである。それ故国公法附則第一三条をもつてしても同法上の身分保障の原則を破壊するような無制限な期限付任用を認める特則を規定することはできない。同条は非常勤職員についてであつても、その身分保障を奪う根拠とはなり得ない。同条に基づく人事院規則八－一四それ自体は、職員の採用の方法の問題であつて、競争試験や選考によらない方法で任用された者が身分保障を奪われてよいという根拠にはならない。また人事院規則八－一二第七四条も国公法の身分保障の原則を破る根拠とはなり得ない。同条の存在をもつて非常勤職員の日々雇用容認の根拠であるとするのは、筋道を逆転させた論理であつて、若しそのように解されるのであれば、同条は国公法に違反した無効のものである。


４　非常勤の一般職の職員について日々雇用による任用が許されるものとすれば、かかる職員は公務員としての義務は課されるにかかわらず、身分保障の点で国公法の保護が得られず、さりとて公務員であるが故に労働基準法第二一条但書の適用も受けられないことになる。これでは非常勤の一般職の職員は、同じ仕事をしている常勤の一般職の職員や民間の労働者に比較して、非常勤の一般職の職員という身分の故に不当に差別されることになる。これは明らかに憲法第一四条の法の下の平等に反し、憲法第二七条の労働の権利を侵害するものであつて憲法違反である。（三）　抗弁（三）前段は争う。仮に国公法が例外的に期限付任用を、前記二つの場合以外に認めるものとしても、原告の前記任用については、任用の事情および仕事の性質上その例外の場合には該当しないから、原告の任用に付せられた任期の定めは法律上許されないものであつて無効である。したがつて原告は、いずれにせよ、期限の定めなしに任用されたものというべきである。抗弁（三）後段の事実中、江東税務署の新庁舎建築ないし同署の分割の関係、同署の用務員として常勤の行政職俸給表（二）の適用を受ける一般職々員が二名いたことおよび原告が亀戸職業安定所を通じて応募し、面接の結果採用されたものであることはいずれも認めるが、その余の事実はすべて否認する。原告は用務員の定員に欠員が生じたのでこれを補充するために任用されたのである。清掃業務下請化まで臨時的に常勤の用務員の仕事を補助するために任用されたのではない。このことは次のような事実に徴しても明らかである。
１　昭和三八年一二月、原告が亀戸職業安定所を通じ応募した際、同所係官の話では「一年もたてば賃金は二万円になるし、本採用にもなる。」　ということであり、面接の際も、同趣旨のことを言われた。
２　分割前の江東税務署の用務員の定員は四名であつたが、一名欠員のまま三名の用務員で仕事をやつてきた。しかるに昭和三六年ないし同三六年ごろ右の内の一名が死亡したので、欠員が二名になつてしまつた。しかし当局は欠員を補充しなかつたので二名の用務員の仕事は極めて忙しく、残つた用務員の方からも欠員を補充するよう強い要求が出されていた。
３　清掃業務の下請化の問題は、原告が任用された当初のころ、被告の当局においては全く予想していないことであつた。昭和三九年一二月に庁舎移転が行なわれた際ですら問題になつていなかつた。
４　原告が任用された直後江東税務署のＣ副署長が原告の本採用の件で国税局と交渉している事実があり、原告は同署会計係長からも「署が分割になれば本採用になるでしよう。」と言われていた。また、その後歴代の署長、総務課長が再三にわたつて「本採用になるよう努力している。」と原告に述べてきているし、労働組合と当局との団体交渉の中でも、本採用の約束があることを前提として当局から「努力している。」との回答を得ている。
５　原告の勤務形態ないし仕事の内容は、常勤用務員と全く同じものであり、まさしく、恒常的なものであつた。すなわち原告は朝六時に出勤し、床、廊下の掃除、玄関、便所の掃除、庁舎の周囲の掃除ないし環境整備および署長、副署長室の掃除を行なつた。また、勤務時間中にはガラスふき、郵便物の発送、銀行への使い、屑紙の回収、焼却、物品購入、修繕等の部品購入等の仕事を行なつた。また、午後五時から六時までの間は、また掃除を行なつてから帰宅した。
二　任期満了による退職その二について
（一）　抗弁（一）の事実中、被告がその主張の日、原告を前後一六回にわたり、非常勤の用務員として任用する手続をしたことは認めるが、その余は争う。（二）　抗弁（二）の事実中、被告が昭和四三年六月二七日原告に対し、同日限り原告を任用しない旨通告したことは認めるが、その余は全部争う。（三）　仮に原告の任用が被告主張のとおりになされたものとしても、その主張のような任期の定めは、前述のような理由によつて許されないものであるから無効である。
（四）　抗弁（四）前段は争う。仮に国公法が例外的に期限付任用を条件付任用の場合と臨時的任用の場合以外に認めるとしても、原告の右任用については、任用の事情および仕事の性質上、その例外の場合に該当しないから、原告の右任用に付せられた任期の定めは法律上許されないものであつて無効である。抗弁（四）後段の事実中、江東税務署が昭和三九年七月一日被告主張のとおり分割され、それ以後原告は江東西税務署の用務員となつたこと、同署の用務員としては原告のほかに常勤の一般職々員であるＡが配置されたこと、昭和三九年一一月二五日に新庁舎が完成し、同年一二月三日同庁舎一、二階に江東西税務署、三階（新庁舎は三階建）に江東東税務署がそれぞれ移転したこと、移転後の江東西税務署の庁舎の清掃は窓ガラスおよび床面のワツクス清掃については専門業者に委託され、毎日の清掃については、原告ら二名の用務員によつて行なわれることになつたこと、新庁舎の隣地に生コンクリート製造工場が完成し、操業が開始されるにおよび庁舎がセメント粉末で汚れるようになつたことおよび庁舎清掃業務を専門業者に委託することに伴う職員の配置転換が被告主張のようになされたことは、いずれも認めるが、その余の事実は否認する。専門業者の行なう清掃は床、廊下の掃除、玄関、便所の掃除だけである。それ以外の場所すなわち署長室、副署長室、印刷室、分析室などは外部の業者に清掃を行なわせることはできず、従前どおり用務員がやらなければならない。また特に倉庫、書庫の整理などは、税務署の性格から言つて外部の業者にできるものではない。その他、発送や銀行への使いなども用務員のなすべき重要なしかも恒常的な仕事として残つている。したがつて専門業者に清掃業務を委託することにより原告の任用が不要になつたという被告の主張は全く根拠のないものである。
三　任意退職について
（一）　抗弁（一）の事実中原告が被告主張の日に被告から退職手当の支給を受けたことは認めるが、その余は否認する。
（二）　抗弁（二）の事実は争う。
（再抗弁）


原告は昭和三八年一二月三日に任用されて以降、昭和四三年六月二七日被告からその主張のような通告を受けて就労を拒否されるまでの間、常勤の一般職々員と全く同様に勤務した。この間原告の任用予定期間なるものが、被告主張のとおりのものとして断続的に設定されたとしても、任用予定期間と任用予定期間とに挿まれた中間の日は、毎年年度末すなわち三月末の一日を除いては、すべて日曜日その他の休日であつて、常勤の一般職々員であつても勤務を要しない日である。それ故右任用予定期間の設定ないしその末日の任期満了による退職および再任の手続（但し各予備的請求の原因としてのそれを除く）は、全く形式的なものであつて、紙の上の操作に過ぎない。したがつて、
一　仮に原告が被告主張のとおり、日々雇用の用務員として任用されたものとしても、原告の仕事の実態ないし内容は民間の日雇のそれと同様のものであり、勤務先が税務署であるからといつて民間の日雇と差別される合理的理由は全くないから、労働基準法第二一条但書を準用して、当初任用された日から、同条但書所定の国公法第五九条所定の条件付任用期間である六か月を加えた計七か月を経過した日以降は、原告の任用は、期限の定めのないものに転化したものというべきである（但し、任期満了による退職の抗弁のうち、当初任用の日から七か月を経過した日以降に退職の日が到来するものに対する再抗弁）。
二　仮に一般職の職員を日々雇用という形態で任用することが許されるものとするならば、それは国公法第六〇条所定の臨時的任用の一形態と見るほかない。そうだとすると、そのままの形態で一年を超えて勤務させることは、同条によつて許されないところである。若しかかる形態で任用された職員が一年を超えて勤務するに至つた場合は、同条の趣旨に鑑み、該職員は正規の職員として任用されたもの、すなわち期限の定めなしに任用されたものと看なされるべきである。したがつて仮に原告が日々雇用の職員として任用されたものとしても、原告は当初任用された日から一年を経過した日に期限の定めなしに任用されたものと看なされるべきである（但し任期満了による退職の抗弁のうち、当初任用の日から一年を経過した日以降に退職の日が到来するものに対する再抗弁）。
三　仮に原告が日々雇用の職員として任用されたものとしても、原告の日々雇用は、昭和三八年一二月四日以降実に四年七か月にもわたつて更新されてきたのであるから、かかる度重なる更新により、少くとも昭和四三年六月二七日当時には、原告の任用は、期限の定めのないものに転化していたものというべきである（すべての抗弁に対する再抗弁）。
（再抗弁に対する答弁）
再抗弁事実中、原告が昭和三八年一二月三日以降昭和四三年六月二七日までの間において被告主張の前後一七回にわたる任用予定期間を断続的に勤務したことは認めるが、その徐はすべて争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　本位的および第一、第二次予備的請求についての判断一　右各請求の原因たる事実（各請求に共通の原因たる事実を含む）は、当事者間に争いがない。
二　成立に争いのない乙第四号証の三、七、一一および一四、証人Ｃの証言ならびに原告本人の供述によれば、原告は、任命権者である東京国税局長から、昭和四〇年三月二九日に退職手当として金八、七六〇円の支給を受け、「退職した、退職手当額八、七六〇円を支給する」旨の人事異動通知書の交付を受け、昭和四一年三月二八日に退職手当として金八、〇〇〇円の支給を受け、「退職した、退職手当額八、〇〇〇円を支給する」旨の人事異動通知書の交付を受け、昭和四二年三月二八日に退職手当として金五、一六〇円の支給を受け、「昭和四二年三月二九日以後任用を更新しない、退職手当額五、一六〇円を支給する」旨の人事異動通知書の交付を受け、また昭和四三年三月二八日に退職手当額五、六四〇円の交付を受け、「退職手当額五、六四〇円を支給する」旨の人事異動通知書の交付を受けたこと、そして右人事異動通知書には、いずれも任命権者として東京国税局長の記名押印があり、また発令の年月日を記載していることが認められる（以上の事実中退職手当の支給を受けたことは、当事者間に争いない。）。その後今日に至るまで原告が被告に対し右退職手当を支給されたことまたは人事異動通知書を交付されたことについて異議を述べるとか、その返還を申し出るとかした形跡は、本件全証拠によるも、全く窺われない。
これによれば、原告の昭和三八年一二月三日、昭和三九年七月一日および同年八月二〇日の任用形態が、原告主張のように期限の定めのない任命であろうと、または被告の主張するように任用予定期間を限つた日々雇用のものであろうとも、原告は、遅くとも昭和四三年三月二八日までには、被告と合意の上任意退職し、前記任命に基づく一般職の国家公務員たる地位を失つたものと認めざるを得ない。また以上のような事実関係の下においては、原告が同日までに退職したことを争うのは、少くとも、信義則に反するものであつて許されないものといわなければならない。人事院規則八－一二（職員の任免）第七五条第十号は、職員の辞職を承認した場合は人事異動通知書を交付しなければならないことを規定している。これは国家公務員の辞職の有無とその日時の不明確を避けるために、辞職の形式を要式化したものであつて、人事異動通知書の交付が辞職の効力発生要件と解される余地があるとしても、その記載は、必ずしも辞職を承認するという文言を用いる必要はなく、辞職という事実が文言から常識的に窺えるようなものであれば足りると解する。原告が交付を受けた人事異動通知書には、被告が原告の辞職を承認した旨の明示の記載はなかつたが、それら一連の通知書の文言を素直に善解すれば、そこには原告が退職した事実を承認する旨の表示が含まれているものとみることができるし、しかも任命権者の記名押印と発令年月日の記載に欠けるところはないのであるから、これらの人事異動通知書は、人事院規則の要件に適合するものと認めることができる。三　右のとおりであるから、原告の本位的および第一、第二次予備的請求は、じ余の判断をまつまでもなく、いずれも理由がないものといわなければならない。
第二　第三次予備的請求についての判断
一　右請求の原因たる事実（すべての請求に共通の原因たる事実を含む）は、当事者間に争いがない。
二　最終的退職の抗弁について考察する。
（一）　原告の任用形態