以上に検討したとおり、当裁判所は、本罪は被害者ごとに一罪が成立し、本件においては併合罪てあると解するものであるが、これは、最高裁昭和二七年（あ）第二九七六号同三一年一二月二〇日第一小法廷判決・刑事裁判集一一六号二二五頁、広島高判昭和三五年三月二九日高検速報三五年その二の六号、高松高判昭和三九年四月三〇日高刑集一七巻三号三〇八頁、広島高判昭和四九年六月二〇日高検速報四九年一三号等多くの裁判例と同一であつて、論旨が引用する最近の下級審の裁判例の見解には賛成できないところである。論旨は理由がない。論旨のうち刑訴法二五六条三項の解釈適用の誤りを主張する点について。所論は、原判決は、本件共同暴行罪の被害者として氏名の特定されたＣら九名以外については、氏名その他による特定はもとより、その数すら確定されていないので、この部分については訴因の明示を欠き公訴提起の手続がその規定に違反し無効であるとしたが、本件共同暴行罪は全体として包括一罪と解すべきであるから、この立場に立てば、本件公訴事実の記載は何ら訴因の明示に欠けるところはなく、仮に本件犯罪が被害者ごとに成立するとしても、本件においては、公訴事実として、犯行の日時、場所、態様並びに被害者らが当該抗争を行つたセクトの構成員約五〇名であることが記載されており、訴因の特定明示に欠けるところはないのに、これを否定した原判決は、刑訴法二五六条三項の解釈適用を誤つたものであると主張する。
しかしながら、本件共同暴行罪を包括一罪と解すべきでないことは先に判示したとおりであるから、これが包括一罪であることを前提とする所論は採用することができないこと明らかであるので、ここでは被害者ごとに一罪が成立することを前提として、訴因に器ける特定の問題を検討する。
刑訴法二五六条三項が訴因の特定明示を要求しているのは、検察官に対する関係では公訴提起の対象即ち攻撃の目標を明らかにし、裁判所に対しては審判の対象、範囲を明確にし、被告人に対しては防禦の範囲を示すことを目的とするものであるから、被害者ごとに一罪が成立する本件犯罪においては、必ずしも氏名による特定を要しないとしても何らかの方法で被害者を特定することが要求されるわけではあるが、被害者とされている者の全員が被害を受けたことが明白な事案においては、訴因において被害者を特定することの実質的必要性は、もつぱらそれ以外の者と区別することに主眼があると思われるので、被害者らの集団の範囲が確定されている限り、その集団の内部における個々の被害者の特定に不充分な点があつたとしても、起訴状における訴因の明示としては、一応その目的を達しているものと解されないではない。
しかしながら、記録によれば、本件において被害者とされているＤ系の学生ら約五〇名のうち三〇名位が竹竿をもつて被告人らの属するＥ派の集団と叩き合いをしたというだけで、その時間もＦの検察官調書によれば数秒間、Ｇの検察官調書によれば瞬間で勝負がつき自分らは負けて敗走したというほどの短時間であつて、右両名及びＢは、いずれも竹竿で叩き合っただけで自分の竹竿は相手の体に当らず相手の竹竿も自分の体には当らなかつたと述べていることを考えると、少くとも、竹竿も持たず、これらの集団の後方にいた者については、暴行を受けた事実すら認めがたい状況下にあるのである。
<要旨第二>このように、被害者らの集団にいた者が全て被害を受けたとは断定できない場合には、単に起訴状に、反帝</要旨第二>学評糸の学生ら約五〇名に共同して暴行を加えたと記載し、被害者らの集団を確定してそれ以外の者と区別するだけではなく、さらにその集団内部において被害を受けた者を氏名その他の方法で特定しない限り、審判及び防禦に支障を来たし、訴因の特定明示を要求する刑訴法二五六条三項の趣旨に反し適法なものということはできない。論旨は、いわゆるＨ事件についての最高裁判所判例（昭和三七年一一月二八日大法廷判決・刑集一六巻一一号一六三三頁）を引用して本件の場合に訴因の明示に欠けるところはないと主張するが、この場合は、一罪の犯行の日時、場所という訴因特定の一手段の場合であるのに対し、本件は複数の人身犯罪における被害者についてのもので、罪となるべき事実そのものに関するものであつて、事案を異にするものといわなければならない。
さらに論旨は、本件犯罪の性質上被害者の特定が困難であるという。たしかにこの種学生集団の対立抗争事件においては、捜査及び公判において関係者の協力を得ることがほとんど期待できないため、被害者を特定することは極めて困難であろうと思われるのであるが、そのために刑事裁判の出発点ともいうべき訴因の明示をあいまいなものにすることを許すわけにはいかないのである。以上のとおりであるので、本件においてその公訴事実の記載では訴因の明示を欠くとした原判断は、その結論において正当であり維持すべきものであるから、論旨は排斥を免れない。
論旨のうち審理不尽、事実誤認を主張する点について。所論は、原判決が無罪としたＣら合計七名に対する暴力行為等処罰に関する法律違反の事実についても、Ｉら警察官の現場写真撮影報告書によれば、右ＣらもＤ糸の学生ら約五〇名の集団の中にいて本件被害を受けた事実をうかがわせるのに充分であるから、もし原裁判所が共同暴行罪についてこれを併合罪と解するならば、検察官に立証を促し審理を尽くすべきであつたのに、これを怠つたまま立証がないとして無罪としたのは、審理不尽の結果事実を誤認したものであると主張するものである。


主　　　　文
１　控訴人らの控訴を棄却する。
２　原判決主文中附帯被控訴人ら関係部分を次のとおり変更する。３　附帯被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃは附帯控訴人に対し別紙物件目録記載（二）および同（三）の建物を収去して同目録記載（一）の土地を明け渡せ。４　附帯被控訴人Ｄは附帯控訴人に対し別紙物件目録記載（二）及び（三）の建物から退去して同（一）の土地を明け渡せ。５　附帯控訴人の附帯被控訴人Ｄに対するその余の請求を棄却する。６　附帯被控訴人Ｅ、同Ｆは附帯控訴人に対し別紙物件目録記載（二）及び（三）の建物から退去して同目録記載（一）の土地を明け渡せ。７　訴訟費用（控訴費用、附帯控訴費用を含む）は、第一、二審とも控訴人（附帯被控訴人）らの負担とする。
８　この判決主文第二、三、四、六項は、仮に執行することができる。
事　　　　実
控訴人ら代理人は、「原判決中控訴人ら敗訴の部分を取り消す。被控訴人の控訴人らに対する請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」旨の判決を求め、被控訴人（附帯控訴人）代理人は、控訴棄却の判決を求め、附帯控訴として、「原判決中附帯被控訴人ら関係部分を次のとおり変更する。（１）附帯被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃは附帯控訴人に対し別紙物件目録記載（二）の建物を収去して同（一）の土地を明け渡せ。（２）附帯被控訴人Ｄは附帯控訴人に対し別紙物件目録記載（二）の建物から退去し、かつ同目録記載（三）の建物を収去して同目録（一）の土地を明け渡せ。（３）附帯被控訴人Ｅ、同Ｆ（請求の趣旨訂正の申立書中に「同Ｇ、同Ｈ」とあるのはいずれも控訴人ではなく誤記と認める。）は附帯控訴人に対し別紙物件目録記載（二）および（三）の建物から退去して同（一）の土地を明け渡せ。（４）訴訟費用は第一、二審とも附帯被控訴人らの負担とする。」旨の判決ならびに仮執行の宣言を求め右（２）の請求のうち別紙物件目録記載（三）の建物収去土地明渡請求が認容されない場合の予備的請求として、「附帯被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃは別紙物件目録記載（三）の建物を収去して同（一）の土地を明け渡せ（以上、請求の趣旨訂正申立書中別紙物件目録記載（三）の建物の表示中、ｍ２とあるのは各坪の誤記と認める。）」との判決を求め、附帯被控訴人ら代理人は、附帯控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張ならびに証拠の提出、援用および認否は、次に附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。一　被控訴人（附帯控訴人）代理人は、次のように述べた。１　原判決添付物件目録記載（二）の建物については、昭和二九年八月二七日両国興業株式会社（以下、両国興業という）のため保存登記がされ、同年一二月一日被控訴人（附帯控訴人、以下、被控訴人という）のため所有権取得登記がされたのであるが、Ｉは、両国興業に対し右保存登記抹消、被控訴人に対し右所有権取得登記抹消を命ずる東京地方裁判所の確定判決を得て前記（二）の建物につき右各登記の抹消登記手続をしたので昭和四三年六月二六日右建物の登記簿は閉鎖された。２　ところが、Ｉが死亡し、別紙物件目録記載（二）の建物は、Ｉの相続人である控訴人（附帯被控訴人、以下、控訴人という）Ａ、同Ｂ、同Ｃの共有となり、右控訴人三名を被申請人とする昭和四三年九月二四日付処分禁止仮処分命令の登記手続をするため、東京地方裁判所は、同建物につき職権により東京都墨田区ａｂ丁目ｃ番地ｄ家屋番号○×番△の壱木造亜鉛メツキ鋼板葺弐階建店舗兼居宅壱階弐五七・八五平方メートル、弐階弐弐七・壱七平方メートルと表示して所有権保存登記手続をした。また、原判決添付物件目録記載（三）の建物はもともと前記（二）の建物に対する増築部分であり、両者の現状は合して木造亜鉛メツキ鋼板葺二階建店舗兼居宅壱階二七九・三〇平方メートル、二階二六六・五五平方メートルの一体をなしている。
３　よつて、被控訴人は、収去を求める建物および明け渡しを求める土地の表示を別紙物件目録記載のとおり改める。
二　控訴人ら代理人は、被控訴人の一１、２の主張事実をいずれも認めると述べた。
三　証拠（省略）
理　　　　由
一　別紙物件目録記載（一）の土地（以下、「本件土地」という）が被控訴人の所有に属するか否かについて判断する。


本件土地がもと中央信用組合の所有に属していたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一、第二号証、乙第一一号証、原審および当審における証人Ｊ、被控訴本人の各供述によれば、右中央信用組合が本件土地を昭和二七年四月二三日株式会社東京ホテル（昭和二八年一一月二〇日商号を変更して両国企業株式会社となり、同年同月二七日その旨の登記を了した。右商号変更については当事者間に争いがない）に売り渡し、同年一一月七日その所有権移転登記を経由したこと、次で昭和二九年一一月三〇日両国企業株式会社がこれを被控訴人に売り渡し、同年一二月一日その所有権移転登記を経由したことが認められる。してみれば、本件土地は被控訴人の所有に属するといわなければならない。この点について控訴人らは、中央信用組合が昭和二七年四月二三日本件土地をＪに売り渡したから、本件土地は同人の所有であると主張する。しかし、かりに控訴人ら主張のように、Ｊが中央信用組合から、本件土地を買い受けたとしても、中央信用組合は、前叙のとおり、その後株式会社東京ホテルに売却し、同会社のため所有権移転登記が経由されているので、その所有権は、右登記の時東京ホテルに移転したことに確定したのであり、同会社から所有権を転得し、その登記を経由した被控訴人に対する関係において、Ｊの所有権取得を主張することはできないわけである。二　控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃが原判決添付物件目録記載（二）の建物を所有して本件土地を占有していたこと、この判決事実摘示一１および２の被控訴人主張事実はいずれも当事者間に争いがないから、控訴人Ａらは、別紙物件目録記載（二）の建物を所有して本件土地を占有していることが認められる。次に、別紙物件目録記載（三）の建物が控訴人Ｄの所有に属するか否かの点につき按ずるに、別紙物件目録記載（三）の建物がもともと前記別紙物件目録記載（二）の建物に対する増築部分であり、両建物の現状が合して木造亜鉛メツキ鋼板葺二階建店舗兼居宅一棟一階二七九・三〇平方メートル二階二六六・五五平方メートルの一体をなしていることは、当事者間に争いがなく、原審における控訴人Ｅの供述によれば、控訴人Ｄの夫である控訴人Ｅが亡Ｉから原判決添付物件目録記載（二）の建物を賃借中右Ｉの承諾のもとに増築した部分が別紙物件目録記載（三）の建物であること、両者は、右増築にあたり、増築部分は右Ｉの所有とする旨合意していたこと、登記名義は、控訴人Ｄの名義になつているが、それは、税金の関係でそのようにしたまでで、税金の関係が済んだらＩ名義に戻す約束になつていることが認められる。ところで、右Ｉが昭和三七年三月一四日死亡し、控訴人Ａらが同人を相続したことは前叙のとおりであるから、控訴人Ａらは、右増築により附合して一体となつた別紙物件目録記載（二）（三）の建物の所有権を相続により取得し、これを所有して本件土地を占有していることは明らかであり、控訴人Ｄ、同Ｅ、同Ｆが右建物に居住して本件土地を占有していることは当事者間に争いがない。
三　そこで、控訴人Ａらの占有権原の有無について検討する。１　一の末尾において説示したとおり、Ｊは、本件土地につき所有権を取得したといえないのであるから、同人から亡Ｉが地上権の設定を受けたという控訴人Ａらの主張は、その余の点について判断を加えるまでもなく、採用の限りではない。２　次に、控訴人Ａらの仮定抗弁につき按ずるに、原審における証人Ｋ、控訴人Ｅの各供述および弁論の全趣旨によつて成立を認める乙第一ないし第七号証、右各供述、原審証人Ｊの供述（一部）を総合すれば、亡Ｉが昭和二九年七月五日Ｊの注文により原判決添付物件目録記載（二）の建物の建築を請け負つたこと、その際に請負代金一六四万二、三一〇円を工事完成までに右Ｊが支払わないときは、完成した右建物とともにその敷地の本件土地部分の地上権を右Ｉに移移するとの契約を取り交したこと、そして、Ｊの側から金額合計六〇万円の小切手四通及び約束手形一通が右代金の内金として差し入れられたが、いずれも不渡りとなり、ほかに右工事代金の支払いはなかつたことが認められる。原審および当審における証人Ｊの供述中右認定に反する部分は採用することができず、ほかにこれを動かすだけの証拠はない。しかし、主張の前提として、昭和二九年五月頃Ｊが両国企業株式会社から本件土地につき地上権の設定を受けたという控訴人Ａらの主張事実はこれを認めるだけの証拠がない。
四　前叙のように、控訴人Ａら三名が本件土地占有権原として主張する地上権は認めることができず、右控訴人らは他にその占有権原としてなんらの主張をしていないで、被控訴人の控訴人らＡに対する（二）の建物収去および本件土地明渡請求と予備的請求とは正当である。
<要旨>ところで主観的予備的訴訟が不適法（最高裁第二小法廷昭和四三年三月八日判決民集二二巻三号五五一</要旨>頁）とされる理由は、被告が予備的の立場にあるため不当に不安と不利益を強いられるからであると解される。それ故諸般の事情により請求が主観的予備的に併合されても被告が不当に不利益を受けず不安定な立場に置かれてもやむを得ないと認められる場合には右併合は許されると解すべきであり、このように解することは右判例に反しないものと考える。この観点から本件をみるのに、被控訴人（原告）は土地所有権に基づき当初から控訴人Ｄとその余の控訴人Ａら三名を共同被告として建物退去土地明渡請求訴訟を提起するとともに右控訴人Ｄに対し右地上にある右建物に隣接する別の建物の所有者であるとしてその収去と土地明渡を請求し、その所有者が右控訴人Ｄでなくその余の控訴人Ａら三名と認定されることある場合を予想して右控訴人Ａら三名に対し予備的に右建物の収去による右土地の明渡を併合したものである。このようにして主観的予備的請求を併合された本件被告Ａら三名は、当初から同一土地の明渡という関連する訴訟の共同被告とされているので、右予備的併合による訴訟の被告とされることによつて別訴を提起されるのと比べて特段の不利益を受け不当に不安定な地位に置かれたと認めるべきではない。それ故このような主観的予備的請求は許されると解するのが相当である。
被控訴人の控訴人Ｄに対する請求のうち、別紙物件目録記載（三）の建物を収去し、本件土地の明け渡しを求める部分は、前認定のとおり右建物（部分）が同控訴人の所有でないから失当である。


主　　　文
一　被告は原告に対し、一七万二六五四円、及び内一一万六一五一円に対する昭和四九年六月一日から、内一万八三八八円に対する同月二六日から、各支払済みに至るまで年六分の割合による金員を支払え。
二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用はこれを二分し、その一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は原告に対し、五一万一三二六円及び内二五万五六六三円に対する昭和四九年六月一日から支払済みに至るまで年六分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　原告の請求原因
一　原告は、昭和二五年四月一日被告に入社し、昭和四六年一一月一〇日融資管理部調査役補（支店長代理相当）に昇格し、現在は個人融資部調査役補（支店長代理相当）の地位にある者であり、被告は、普通銀行業務等を営む株式会社で、原告を雇傭する立場にある者である。
二　ところで、被告は、就業規則（乙第一号証）第四七条・旧給与規定（乙第四号証）第四〇条の規定に基づき、平行員が平日午前八時四五分から午後五時まで・土曜日午前八時四十五分から午後二時三〇分までの所定労働時間を超える労働をした場合には、基準賃金の二割五分増（但し土曜日の午後五時までについては基準賃金）の時間外手当を支給していたが（前同規定第四〇条第一号）、支店長代理が前記労働時間を超える労働をした場合には、前記時間外手当を支給しなかつた（前同規定第四〇条第三号）。
三　そこで、原告らが、支店長代理に時間外手当を支給しないのは労働基準法（以下「労基法」と略称する。）第三七条違反であると主張してきたところ、被告は、前記給与規定を改正して昭和四九年六月分以降については、支店長代理についても平行員と同一の基準で時間外手当を支給するようになつたが、原告の昭和四九年五月分以前の時間外手当の遡及支払については、調整金という名目で同年四月分及び五月分について一万一〇〇〇円ずつを支給しただけであつた。四　けれども、支店長代理に時間外手当を支給しない旨規定していた被告の旧給与規定第四〇条第三号の規定は、時間外労働に対する割増賃金の支払いを命じている労基法第三七条に違反する無効な規定であるから、被告は、原告の昭和四九年五月分以前の時間外手当についても、平行員と同一の基準でこれを支給しなければならないのである。
五　よつて、原告は、被告に対して、昭和四六年一一月分から昭和四九年五月分までの時間外手当合計二五万五六六三円（別紙時間外手当計算書（１）参照）、及び同額の附加金（労基法第一一四条参照）、並びに右時間外手当合計二五万五六六三円に対する昭和四九年六月一日から支払済みに至るまで、年六分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
第三　請求原因に対する被告の認否・主張及び抗弁
一　認否
１　請求原因一項及び二項は認める。
２　同三項中、原告らがその主張のような主張をしたかどうかは不知、その余は認める。
３　同四項は争う。
４　同五項中、原告の平日午後五時・土曜日午後二時三〇分を超える勤務が全て時間外手当の対象となる勤務であるとすれば、原告の昭和四八年四月分から昭和四九年五月分までの時間外手当の金額は、別紙時間外手当計算（１）の該当年月欄に記載のとおりの金額で、合計一三万四五三九円となることは認めるが、その余は争う。
二　時間外手当廃止の経緯について
１　被告は、昭和三二年五月一四日静岡銀行従業員組合（以下「組合」と略称する。）との間で、労働協約（乙第六号証の覚書）を締結し、支店長代理が労基法第四一条第二号の管理監督者に当たるとの労使一致した認識の下に、支店長代理の時間外手当を廃止し、支店長代理の役席手当を五〇〇円増額し、将来役席手当を地方銀行中の当行の位置に相応する適正額となるべく改正することとした。２　ところで、当時は支店長代理に役席手当を支給し時間外手当支給の対象としないことが、規範的事実として支持されていたので、組合は、時間外手当も含めて役席手当を計算して増額要求を提出し、翌昭和三三年二月一〇日付覚書（乙第一六号証）の役席手当の金額に増額改訂することに合意した。かくして、被告は、支店長代理が管理監督の地位にあるとする労使双方の一致した認識の下に、昭和四九年六月五日付の覚書（乙第五号証）締結時まで、数回にわたる役席手当の増額改訂の方法によつて処遇してきたのである。
三　労基法第四一条第二号の解釈と労働協約の拘束力について１　被告は、支店長代理が、店内の行員の人事及びその考課をなし、業務計画の作成・機密への参加・金庫の開閉等の権限を有し、店内の行員の指揮監督権を有すること、支店長代理には役席手当が支給されること等を総合して、支店長代理が労基法第四一条第二号の管理監督者に当たると判断しているのであり、このことは、昭和四九年六月以降支店長代理に対して時間外手当を支給することとなつた後においても、変わつていない。労基法が第一条第二項前段に定める性格のものとすれば、被告の右判断と現在支店長代理に時間外手当を支給していることとは、何ら矛盾するものではない。
２　このように、支店長代理には労基法第三七条の規定の適用がないので、支店長代理に時間外手当を支給しない旨定めていた旧給与規定第四〇条第三号は労基法にも違反しない有効な規定であり、原告は、昭和四九年五月以前の時間外手当を請求することはできない。
３　また、被告は、昭和三二年五月一四日組合との間で、支店長代理が労基法第四一条第二号の管理監督者であることを双方で確認し、支店長代理に時間外手当を支給せず役席手当を増額していくことについて労働協約を締結したのであるから、原告も右組合の組合員として右労働協約に拘束され、昭和四九年五月以前の時間外手当を請求することはできない。
四　消滅時効について


１　仮に、原告が労基法第四一条第二号の管理監督者に当たらず、昭和四九年五月以前の時間外手当の支払いを請求できるとしても、原告が右手当につき支払命令を裁判所に申立てたのは昭和五〇年五月一九日であるから、労基法第一一五条により、昭和四八年五月一八日以前に支払われるべき賃金は時効によつて消滅している。
２　従つて、時間外手当は、給与規定（乙第四号証）第四四条により当月分を翌月の本給支給日（二五日）に支払うものであるから、昭和四八年三月分（同年四月二五日の本給支給日に支払うもの）までの時間外手当は、時効により消滅したことになる。
五　時間外勤務時間の計算方法について
１　仮に、昭和四八年四月分以降の時間外手当を原告に支払うべきだとしても、原告の計算方法は、平日午後五時（実働七時間一五分）土曜日午後二時三〇分（実働五時間）を超えるものの全てを時間外勤務にしているが、一日実働八時間を超える勤務に対してのみ、時間外手当の支払義務があるものと解すべきである。２　即ち、労基法（第三七条・第三六条・第三二条）上は、一日八時間を超える勤務に対してのみ時間外手当を支払わなければならないのであり、所定労働時間（平日七時間一五分・土曜日五時間）を超える一日八時間の部分は、労使の協議により自由に処分できるのである。被告は、支店長代理に対して昭和四九年五月までは、労使協定に基づき時間外手当を含むものとして役席手当を支給してきたのであるから、一日八時間を超える部分のみ時間外手当を支払えば足りるのであり、合計四万九一六八円（別紙時間外手当計算書（２）参照）となる。３　被告は、原告に対し昭和四八年四月及び五月分は月額一万円、同年六月から昭和四九年三月までは月額一万四〇〇〇円、同年四月及び五月分は月額一万五〇〇〇円の役席手当を、労基法上の勤務時間等の制約のない者として支給してきたのであるから、仮に原告が勤務時間等に拘束のある者であるとすれば、少なくとも八時間以内の勤務については、右手当を含めた賃金で買取つた（支払済みである）と転換して考えるべきであろう。そして、同期間中の原告の一日八時間を超える時間外手当は四万九一六八円（別紙時間外手当計算書（２）参照）であり、原告の計算による同期間中の時間外手当一三万四五三九円（別紙計算書（１）参照）との差額（八時間以内の時間外手当）については、同期間中に原告に支払つた役席手当の合計一九万円によつて十分補填されている。
六　附加金請求について
１　労基法第一一四条により附加金の支払いを命ずることができるのは、民事的制裁を加えることが適当と判断される場合であるところ、昭和四九年六月以前においては、支店長代理が管理監督の地位にある者に該当し時間外手当の対象者に含めず、それに代えて役席手当を支払うという規範的事実（労使協定）が存在していたのであるから、附加金の支払いを命ずるのが適当なる場合に該当しない。２　被告は、原告に対し昭和五〇年七月二九日付通知書（甲第一四号証）により、組合との間で妥結した遡及支払基準による時間外手当の遡及支払金一三万七三五〇円の弁済の提供をしたにも拘わらず、原告が受領を遅滞しているのであり、附加金支払いを命じるのは適当とはいえない。
３　労基法第一一四条但書により附加金の請求は二年間の除斥期間に服し、違反のあつた時から二年以内に請求の訴えを提起しなければならないものとされている。そして、本件附加金請求の訴えは昭和五〇年九月六日に提起されたものであり、各月の時間外手当はその翌月の二五日に支払われることになつているため、昭和四八年七月分以前の分については附加金の請求ができないことになる。
第四　被告の主張及び抗弁に対する原告の反論
一　時間外手当廃止の経緯について
１　労基法が昭和二二年に成立して以降数年間は、殆んどの銀行で支店長をも含めた支店長代理以上の役席者に時間外手当が支払われていたが、労働組合の力が弱くなつた昭和二六年頃から、役席者は管理監督の立場にあるとして時間外手当廃止の動きが始まり、昭和三〇年代に入ると都市銀行から地方銀行へとその波が広がつていつた。
２　被告から支店長代理の時間外手当の廃止が提案された昭和三二年当時、組合としても組織上最大の力を注いで反対の立場をとり、職場でも該当者の大部分が反対したが、当時の労使の力関係から組合の必死の抵抗も力及ばず、最終的に支店長代理に月額五〇〇円の役席手当を増額するという回答が示されて、組合としても右提案を受諾せざるを得なかつたのである。
３　支店長代理に時間外手当を支給しないことが、昭和三二年当時規範的事実として支持されていた旨の主張は、著しく事実に反するものである。大阪労働基準局長が、昭和二八年一月二四日に、三和銀行中央市場支店の支店長代理が労基法第四一条第二号の管理監督者に当たらない旨の通達を出しているし、大分労働基準監督署が、昭和三二年大分銀行に対して、支店長代理に時間外手当を支払わないのは違法であるとして是正勧告を出し、同銀行が右勧告に従わず、是正措置をとらなかつたため、同銀行頭取及び約一〇名の支店長が送検されて罰金刑を受けている。二　労基法第四一条第二号の解釈と労働協約の拘束力について１　原告は、毎朝出勤すると出勤簿に押印し、三〇分超過の遅刻・早退三回で欠勤一日、三〇分以内の遅刻・早退五回で一日の欠勤になる等、通常の就業時間に拘束されて出退勤の自由がなく、自らの労働時間を自分の意のままに行いうる状態など全く存しない。また、原告は、人事及びその考課の仕事には全く関与しておらず、機密事項に関する余地もなく、ただ管理職の手足となつて部下の指導をするに過ぎず、経営者と一体となつて経営を左右するような仕事をしていない。２　このように、原告は、出退勤の時間に拘束され、経営者と一体的な立場にあるものとは到底解せられないので、労基法第四一条第二号の管理監督者に当たらないことが明らかであり、支店長代理が右管理監督者に当たらないことについては、労働省労働基準局長通達「金融機関における管理監督者の範囲について」（昭和五二年二月二八日基発第一〇五号）（乙第一七号証）も明言しているところである。３　なお、被告は、原告が昭和三二年五月一四日付労働協約に拘束され、昭和四九年五月以前の時間外手当を請求することができないと主張するが、右労働協約は労基法第三七条・第三六条・第三二条に違反する無効なものであり、原告は、右労働協約に拘束されずに自己固有の権利として、時間外手当の支給を請求できるのである。
三　消滅時効について


１　労働者は、使用者に対して労働契約上の権利を行使することが極めて困難な状熊におかれており、特に労働組合がとりあげない場合に一労働者が権利を行使することは、解雇・出世不能或いはその他の不利益扱いを覚悟しなければならない。また、労働者が使用者に対して労働契約上の義務の履行を求める場合には、いきなり訴訟上の手続を行うのではなくて、労働行政を掌る監督官庁の指導を仰ぐのが常態となつている。
２　原告は、昭和四五年に組合役員選挙に立候補した時は勿論、昭和四九年にも組合に対して被告に時間外手当の支払いを請求すべき旨申入れ、昭和四九年一一月からは繰返し監督官庁への指導を仰いできた。然るに、被告に、労働契約上の優越的地位を利用して、今日に至るまで原告に対する時間外手当の遡及支払を拒否してきたのであり、他方、原告は、被告に対して時間外手当の遡及支払を求めて訴訟を提起するのが非常に困難な状熊に置かれていた。
３　従つて、被告は、自己の優越的な地位を利用して債務不履行を生ぜしめ、かつ原告の訴訟上の手続をとることを事実上困難ならしめてきたのであるから、原告に対して消滅時効を援用することは、信義則に反し権利の濫用であつて許されない。
四　時間外勤務時間の計算方法について
１　原告の一日実働八時間を超える勤務のみが時間外手当の対象となる勤務であるとすれば、原告の昭和四八年四月分から昭和四九年五月分までの時間外手当の金額は、概ね別紙時間外手当計算書（２）記載のとおりとなることは認める。２　しかしながら、支店長代理が労基法第四一条第二号の管理監督者でないとすれば、旧給与規定（乙第四号証）第四〇条第三号の定めは労基法第三七条に違反して無効なものとなり、支店長代理の平日四五分間・土曜日三時間以内の時間外手当についての定めが空白となるのではなく、平行員の時間外手当についての規定である旧給与規定第四〇条第一号の定めが支店長代理にも適用され、原告は平行員と同一の基準で時間外手当を請求できるのであり、このように解しなければ、支店長代理を労基法第四一条第二号の適用除外者とする実質的意味がなくなるであろう。３　被告は、実働平日七時間一五分以上八時間までの四五分間、土曜日五時間以上八時間までの三時間の時間外手当について、二割五分増はおろか一〇〇パーセントの基準賃金すら役席手当を付したことをもつて支払済みであると強弁するが、そうすると、平日については、七時間一五分までの労働時間について基準賃金の支払い、八時間までの四五分間については賃金不払い、八時間超の労働時間については二割五分増の賃金の支払い（土曜日についても五時間以上八時間までの労働については賃金不払い）ということになり、平日四五分間・土曜日三時間は働いても賃金を受けることができず、それを超えた時間からは二割五分増の賃金請求権が発生するという、まことに奇妙な結果となる。
４　なお、役席手当は、平行員と区別され一定限度の責任を課されている支店長代理という職務に対して支払われているものであり、時間外労働に対する対価である時間外手当とは全く性格を異にするものであつて、役席手当のなかに時間外手当を含むことについての明確な定めもないのであるから、一日実働八時間までの労働時間を役席手当を含めた賃金で買取り支払済みであるとする考え方など、成立しよう筈がない。
五　附加金請求について
労基法は、労働者にとつて特に重要である賃金の支払いを怠つた使用者に対し、制裁的性格をもつた附加金の支払いを義務づけたのであり、損害賠償請求の如き厳格な違法性の立証責任を原告に負担させるべきではない。附加金は、労基法第三七条等の法令に違反したことだけで発生するのであるから、一種の無過失責任ないしは形式犯的なものと把握するのが妥当である。
第五　証拠（省略）
理　　　由
一　（当事者間で争いのない事実）
原告は、昭和二五年四月一日被告に入社し、昭和四六年一一月一〇日融資管理部調査役補（支店長代理相当）に昇格し、現在は個人融資部調査役補（支店長代理相当）の地位にある者であり、被告は、普通銀行業務を営む株式会社で、原告を雇傭する立場にある者であること、被告は、昭和四九年五月分までの給与については、就業規則（乙第一号証）第四七条・旧給与規定（乙第四号証）第四〇条の規定に基づき、平行員が平日午前八時四五分から午後五時まで、土曜日午前八時四五分から午後二時三〇分までの所定労働時間を超える労働をした場合には、基準賃金の二割五分増（但し土曜日の午後五時までについては基準賃金）の時間外手当を支給していたが（前同規定第四〇条第一号参照）、支店長代理が前記労働時間を超える労働をした場合には、前記時間外手当を支給しなかつた（前同規定第四〇条第三号参照）こと、被告は、前記給与規定を改正して昭和四九年六月分以降については、支店長代理についても平行員と同一の基準で時間外手当を支給するようになつたが（新給与規定〔乙第二号証〕第四〇条参照）、原告の昭和四九年五月分以前の時間外手当の遡及支払については、調整金という名目で同年四月分及び五月分について一万一〇〇〇円ずつを支給しただけであつたことは、当事者間で争いがない。二　（時間外手当の廃止・復活及び遡及支払に至る経違について）
１　時間外手当廃止に至る経緯等
原本の存在及び成立に争いのない乙第一五号証、成立に争いのない甲第一〇号証、同第一三号証、同第一九号証、同第三〇号証、乙第五・第六号証、同第一四号証、同第一六号証、証人Ａの証言により真正に成立したことが認められる乙第一三号証、証人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ａの各証言、及び原告本人尋問の結果を総合すれば、次の事実が認められる。
（一）　労基法が制定された昭和二二年当時は、殆んどの銀行の支店次長・支店長代理（以下「次長・代理」と略称する。）に時間外当手が支払われていたが、やがて次長・代理は労基法第四一条第二号の管理監督者に当たるとして、昭和二六年頃から次長・代理に対する時間外手当廃止の動きが始まり、昭和三〇年代に入ると多くの銀行へとその波が広がつていつた。


（二）　このような状況のなかで、被告は、昭和三二年三月七日組合に対して、次長・代理に対する役席当手の引上げと引換えに時間外手当廃止の提案を行つた。これに対して、組合側は、当初役席手当の引上げには異論がないけれども、次長・代理の時間外手当の廃止には反対するとの立場をとり、次長・代理の大部分も、時間外手当と役席手当とは性格が異なる等の理由から、同じく反対を唱えていた（甲第一九号証参照）。けれども、被告から支店長代理の役席手当を月額五〇〇円増額するという回答が示されて、組合としても最終的には、決算期及び月末月初の一週間を除き定時に業務を終了しうるよう、被告が業務の合理的な運営に努力することを付帯条件として、被告の提案に同意するに至つた。
（三）　かくして、被告は、昭和三二年五月一四日組合との間で労働協約（乙第六号証の覚書）を締結し、次長・代理の時間外手当を同日限りで廃止する（同覚書第一五条）、支店長代理の役席手当を店舗別区分毎に五〇〇円増額する（同覚書第一一条）、役席手当は地方銀行中の被告の位置に対し適正を期すべく、将来において改訂を協議する（同覚書第一二条）ことを組合との間で確認し、右確認事項に基づき、組合が同年一〇月五日時間外手当相当分をも含めて役席手当の増額要求（乙第一三・第一四号証）を提出したので、翌昭和三三年二月一〇日付の覚書（乙第一六号証）の役席手当の金額に増額改訂することに同意した。（四）　このようにして、被告は、以後昭和四九年六月五日付の覚書（乙第五号証）締結時まで数回にわたり、労使双方一致した認識の下に、次長・代理に対して役席手当を増額改訂してゆく方法により処遇し、時間外手当を支給しなかつたのである。
２　時間外手当復活の経緯等
前掲甲第一〇号証、乙第五号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第七号証、成立に争いのない甲第四号証、同第一一号証、証人Ｂの証言により真正に成立したことが認められる甲第五・第六号証、証人Ｂ、同Ｃ、同Ｄの各証言、及び原告本人尋問の結果を総合すれば、次の事実が認められる。
（一）　大阪労働基準局長が、昭和二八年一月二四日付の大基監発第二五号通達の中で、三和銀行中央市場支店の支店長代理は労基法第四一条第二号の管理監督者とは認められない旨の判断を示し、更に、労働組合から要請を受けた労働基準局或いは同監督署が、昭和三二年に大分銀行に対し、昭和四一年に青森銀行に対し、昭和四二年に京都労働基準局管内の相互銀行・信用金庫に対し、支店長代理は労基法第四一条第二号の管理監督者に当たらず、同代理に時間外手当を支払わないのは労基法第三七条違反である趣旨の是正勧告を出した（但し、大分労働基準監督署の勧告は、支店長代理に相当する課長代理に対するものであり、京都労働基準局の勧告は、従業員三〇名以上の支店については支店長代理一名を除外するものであつた）。
（二）　昭和四八年に入ると、全国地方銀行従業員組合連合会及び全国相互銀行従業員組合連合会の要請を受けた各地の労働基準局或いは同監督署は、同年六月一日の七十七銀行に対する是正勧告を皮切りに、その後半年ほどの間に相次いで全国多数の地方銀行及び相互銀行に対し、支店長代理は労基法第四一条第二号の管理監督者に当たらず、同代理に時間外手当を支払わないのは労基法第三七条違反である趣旨の是正勧告を出した。
（三）　このような状況のなかで、組合が、昭和四九年二月一六日被告に対して、平行員と同一の基準により次長・代理に対しても時間外手当を支給するように申入れたところ、被告は、同年四月一〇日組合に対して、次長・代理は労基法第四一条第二号の管理監督者に当たり、労基法上は次長・代理に対して時間外手当の支払いは必要ではないが、役席者の処遇引上げの一環として、昭和四九年六月分以降については、平行員と同一の基準で次長・代理に対して時間外手当を支給し、同年四月及び五月分については、次長月額一万四〇〇〇円・代理同一万一〇〇〇円を調整一時金として支給する旨回答し、組合も右回答を受諾した。
３　時間外手当の遡及支払等
前掲甲第一三号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第一号証の一・二、同第二号証、乙第七号証、同第一二号証、成立に争いのない甲第一二号証、弁論の全趣旨により原本の存在及び成立が認められる乙第八号証、証人Ｃ、同Ｄの各証言、及び原告本人尋問の結果を総合すれば、次の事実が認められる。（一）　被告は、昭和四九年六月分以降については、次長・代理に対しても平行員と同一の基準で時間外手当を支給するようになつたが、昭和四九年五月分以前の時間外手当の遡及支払については、調整一時金として、同年四月分及び五月分について次長月額一万四〇〇〇円・代理同一万一〇〇〇円を支給しただけであつたので、これを不満とした被告の従業員Ｄは、昭和四九年一一月八日静岡労働基準監督署に対して、次長・代理に時間外手当の遡及支払をしないのは労基法第三七条違反である旨の申告を行つた。
（二）　右申告を受けた静岡労働基準監督署長は、昭和五〇年四月二二日付の付の是正勧告書（甲第一号証の一）で被告に対して、次長・代理の一日八時間を超える時間外労働について割増賃金を支払わないのは労基法第三七条違反であり、二年間遡及して割増賃金を支払うように勧告し、同年五月八日付の「監督指導に対する是正について」と題する書面（甲第二号証）で、被告の次長・代理が労基法第四一条第二号の管理監督者に当たるとは判断しかねる、役席手当と時間外手当とは性格を異にする賃金であり、金額を明示し明確な定めをしなければ役席手当の中に時間外手当を含ませることはできない旨、重ねて指導した。


（三）　ところが、被告が右指導の回答指定日までに明確な回答を出さなかつたので、静岡労働基準局は、昭和五〇年七月四日局長名の文書によつて、次長・代理の割増賃金の遡及支払については、同年四月二二日付是正勧告書及び同年五月八日付書面の線に沿つて速やかに是正解決を計るよう被告に勧告し、更に七月八日には、被告の緒明副頭取を呼出して、局長文書の線で是正するよう重ねて申入れた。（四）　そこで、被告は、昭和五〇年七月二三日組合に対して、次長・代理の昭和四八年四月から昭和四九年三月までの時間外勤務時間を個人別に調査算出して、一日実働八時間を超える部分について時間外手当を支給する旨の通知と、右支給金額の総額が次長月間平均一万四〇〇〇円・代理同一万一〇〇〇円の調整基準を下回る場合には、その差額を支給する旨の提案を行い、組合が右提案を受諾したので、同年八月二五日原告以外の全ての次長・代理に対して、右通知及び提案に基づく金額を支給した。
４　原告に対する時間外手当の遡及支払等
成立に争いのない甲第一四号証、証人Ｃの証言、原告本人尋問の結果、及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（一）　被告は、昭和五〇年七月二九日付通知書（甲第一四号証）を原告に送付して、（１）原告が本件賃料支払請求事件の訴えを取下げた場合には、直ちに前記二の３の（四）の通知に基づく金額六万四六〇五円を支給し、組合が前記二の３の（四）の提案受諾後に同提案に基づく金額七万二七四五円を支給する、（２）今回の支給決定は、静岡労働基準局の勧告指導に従つたものであるが、被告としては、次長・代理が労基法第四一条第二号の管理監督者の地位にあるとの考え方は変わらず、役席者の処遇引上げの一環として支給するものである旨通知した。（二）　けれども、原告は、被告が次長・代理は労基法第四一条第二号の管理監督者の地位にあるとの考え方を変えていないこと、一日実働八時間を超える部分についてのみ時間外手当を支給し、平日実働七時間一五分を超え八時間までの四五分間分、土曜日実働五時間を超え八時間までの三時間分については、時間外手当支給の対象としていないこと等より、被告の前記通知書に基づく申入れに応ずることができなかつた。
（三）　被告は、原告が前記通知書に基づく申入れに応ぜず、本件賃料請求事件の訴えを取下げなかつたので、現在に至るまで、原告に対して時間外手当の遡及支払を履行していない。
三　（労基法第四一条第二号の管理監督者について）
１　被告は、原告（支店長代理）が労基法第四一条第二号の管理監督者に当たり労基法第三七条の規定の適用がないので、原告が昭和四九年五月分以前の時間外手当を請求することはできない旨主張する。思うに、労基法は労働時間・休憩・休日に関する労働条件の最低基準を規定しているが（同法第三二条ないし第三九条参照）、このような規制の枠を超えて活動することが要請されている職務と責任を有する「管理監督の地位にある者」については、企業経営上の必要との調整を図るために、労働時間・休憩・休日に関する労基法の規定の適用が除外されるのであり（同法第四一条第二号）、このような同法の立法趣旨に鑑みれば、同法第四一条第二号の管理監督者とは、経営方針の決定に参画し或いは労務管理上の指揮権限を有する等、その実態からみて経営者と一体的な立場にあり、出勤退勤について厳格な規制を受けず、自己の勤務時間について自由裁量権を有する者と解するのが相当である。
２　これを本件についてみるに、成立に争いのない乙第一号証、甲第二五・第二六号証、及び原告本人尋問の結果によれば、原告は、昭和四六年一一月融資管理部調査役補（支店長代理相当）に昇格し、その後昭和四七年に管理部、昭和四八年に消費金融部（後に個人融資部と名称が変更）の各調査役補（支店長代理相当）に転勤して現在に至るまで、ほぼ一貫して本部で担保管理の仕事に携つていること、原告は、調査役補（支店長代理相当）に昇格した昭和四六年一一月以降も、毎朝出勤すると出勤簿に押印し（乙第一号証の就業規則第二九条参照）、三〇分超過の遅刻・早退三回で欠勤一日、三〇分以内の遅刻・早退五回で一日の欠勤扱いを受け（同規則第四五条参照）、欠勤・遅刻・早退をするには、事前或いは事後に書面をもつて上司（原告の場合は調査役）に届出なければならず（同規則第四一条参照）、正当な事由のない遅刻・早退については、人事考課に反映され場合によつては懲戒処分の対象ともされる等、通常の就業時間に拘束されて出退勤の自由がなく、自らの労働時間を自分の意のままに行いうる状態など全く存しないこと、原告は、昭和四六年一一月以降現在に至るまで、部下の人事及びその考課の仕事には関与しておらず（例外的に昭和四七年一月に一度部下の人事考課に関与したのみ）、銀行の機密事項に関与した機会は一度もなく、担保管理業務の具体的な内容について上司（部長・調査役・次長）の手足となつて部下を指導・育成してきたに過ぎず、経営者と一体となつて銀行経営を左右するような仕事には全く携わつていないこと、以上の事実が認められる。右事実によれば、原告は、昭和四六年一一月以降現在に至るまで、出退勤について厳格な規制を受け、自己の勤務時間について自由裁量権を全く有せず、経営者と一体的な立場にある者とは到底解せられないので、原告が労基法第四一条第二号の管理監督者に当たらないことは明らかである。３　ところで、被告は、昭和三二年五月一四日組合との間で、支店長代理に時間外手当を支払わず役席手当を増額していくことについて労働協約を締結したのであるから、原告も右組合の組合員として右労働協約に拘束され、昭和四九年五月以前の時間外手当を請求できない旨主張する。しかしながら、原告が労基法第四一条第二号の管理監督者に当たらないとすれば、原告は労基法第三七条の規定の保護を受けるので、同規定に違反する右労働協約の規定の適用を受けず、自己固有の権利として時間外手当の支給を請求できるものといわなければならない。４　なお、付言するに、成立に争いのない甲第一七号証によれば、被告銀行には、昭和五〇年八月一日現在で用務行員を除いた一般男子行員が二七四六名在職し、うち支店長代理以上の地位に格付けされている者が一〇九〇名存在するので、仮に支店長代理以上の者が全て労基法第四一条第二号の管理監督者に当たるとすれば、被告銀行の一般男子行員の約四〇パーセントの者が、労基法の労働時間・休憩・休日に関する規定の保護を受けなくなつてしまうという、全く非常識な結論となるであろう。


四　（時間外手当の支払いを請求できる範囲について）１　原告は昭和四六年一一月分から昭和四九年五月分までの時間外手当の支払いを求めるが、原告が時間外手当につき支払命令の申請を静岡簡易裁判所にしたのは昭和五〇年五月一九日である（この点は記録上明らかである）から、昭和四八年五月一八日以前に支払われるべき時間外手当は時効によつて消滅しているところ（労基法第一一五条参照）、被告銀行では当月の本給支給日（二五日）に前月分の時間外手当を支払うものとしているから（成立に争いのない乙第四号証の給与規定第四四条）、昭和四八年三月分（同年四月二五日の本給支給日に支払うもの）までの時間外手当は、時効により消滅したものと言わざるを得ない。２　原告は、被告が自己の優越的な地位を利用して債務不履行を生ぜしめ、かつ原告の訴訟上の手続をとることを事実上困難ならしめておきながら、本訴で消滅時効を援用することは、信義則に反し権利の濫用であつて許されない旨主張する。しかしながら、被告は、昭和三二年五月一四日組合との間で労働協約を締結して、支店長代理の時間外手当を同日限りで廃止し、以後昭和四九年六月に至るまで数回にわたつて、支店長代理の役席手当を増額改訂する方法により処遇してきたことと（前記二の１の（三）（四）、昭和四六年一一月から昭和四八年三月当時は、多くの銀行が支店長代理に時間外手当を支給していなかつたこと（前記二の１の（一）・同２の（二））、原告は、昭和四六年一一月以降は何時でも、被告に対して時間外手当の支払いを請求したり、或いは支払いを求めて出訴することが可能であつた筈であり、被告において、原告の右請求や出訴に対して圧力を加えたり或いは妨害する等した形跡は全く窺えないこと（以上の事実は弁論の全趣旨により認められる。）に照らせば、被告が本訴で消滅時効を援用することが信義則に反するものとは言えず、権利の濫用であるとも解せられない。
３　このように、原告は、昭和四八年四月分から昭和四九年五月分までの時間外手当の支払いを請求できるのであるが、その金額の計算の基礎となる時間外勤務時間は、平日午後五時（実働七時間一五分）土曜日午後二時三〇分（実働五時間）を超えるもの全てと解すべきか（原告の主張）、それとも一日実働八時間を超えるもののみと解すべきか（被告の主張）が、次に問題となる。思うに、労基法第三七条は、一日実働八時間を超える労働に対し割増賃金の支払いを命じているに過ぎないので、労働協約・就業規則等で一日実働八時間に達しない労働時間を定めている場合には、所定労働時間を超え実働八時間以内の労働（法内時間外労働）については、労基法第三七条の規定の適用はないものと言うべきであろう。けれども、法内時間外労働については、労働協約・就業規則等に別段の規定が定められている場合には、その規定するところの賃金額の支給を請求できるのであつて、そのような別段の定めがない場合には、通常の労働時間の賃金（基準賃金）額の支給を請求できるものと解するのが相当である。
４　これを本件についてみるに、被告と組合との昭和三二年五月一四日付労働協約では、支店長代理に対する時間外手当を同日限りで廃止すると規定し（乙第六号証）、被告の就業規則第三四条・第三六条第一項・第四七条及び旧給与規定第四〇条第一号第三号は、平日午前八時四五分から午後五時（実働七時間一五分）土曜日午前八時四五分から午後二時三〇分（実働五時間）の就業時間以外に勤務をした場合には、基準賃金の二割五分増（但し土曜日の実働七時間三〇分以内の時間外勤務に対しては基準賃金）の時間外手当を支給するが、監督職以上の者については、右時間外手当を支給しない旨規定し（乙第一号証・同第四号証）、被告の就業規則第四条は、調査役補（原告）は監督職以上の者に格付けする旨規定している（乙第一号証）。けれども、原告は、労基法第四一条第二号の管理監督者に当たらないのであるから、支店長代理に対する時間外手当を廃止する旨の昭和三二年五月一四日付労働協約、及び監督職以上の者には時間外手当を支給しない旨の旧給与規定第四〇条第三号の規定は、原告に対する関係では労基法第三七条に違反する無効な規定となり、従つて、原告は、時間外手当については一般行員と同一の労働契約上の地位に立ち、旧給与規定第四〇条第一号の基準によつて時間外手当の支払いを請求できるものと言うべきである。
５　被告は、昭和四八年四月分から昭和四九年五月分までの原告に対する役席手当合計一九万円を、原告が労基法上の勤務時間等の制約のない者として支給してきたのであるから、原告が勤務時間等に拘束のある者であるとすれば、八時間以内の勤務については右手当を含めた賃金で買収つたと転換して考えるべきであると主張する。けれども、同期間中の原告に対する役席手当は、平行員と区別され一定限度の責任を課されている支店長代理という職務に対して支払われているものであり、時間外労働をすると否とに拘わらずまた時間外労働の時間数に拘わらず一定額が支給されるものであつて、時間外労働に対する対価である時間外手当とは全く性格を異にするものであり、しかも原告の役席手当中には、時間外手当相当分としてその金額を明示した明確な定めもなされていなかつたのであるから、原告の八時間以内の勤務については役席手当を含めた賃金で買取つた旨の主張には、にわかに左袒し難いものと言わざるを得ない。
６　以上によれば、原告は、昭和四八年四月分から昭和四九年五月分までの平日午後五時（実働七時間一五分）土曜日午後二時三〇分（実働五時間）を超える勤務について、旧給与規定第四〇条第一号で規定する基準に従い時間外手当の支払いを請求できるのであり、別紙時間外手当計算書（１）の昭和四八年四月分から昭和四九年五月分までの時間外手当合計一三万四五三九円（この金額自体については当事者間で争いがない）の支払いを、被告に対して請求できることになる。
五　（附加金請求について）


１　原告は、被告が労基法第三七条の規定に違反して時間外手当を支払わなかつたとして、同法第一一四条に基づき被告に対して附加金の支払いを求めるところ、裁判所が同法条に基づき附加金の支払いを命ずるためには、使用者に労基法違反行為があればそれで足り、それ以外に故意・過失等の特別の帰責事由の存することを要件とするものではないが、ただその違反について違法性を阻却する事由がある場合や、右違反に対し制裁を課すべきではないと認めるに足りる特段の事由がある場合には、裁判所は附加金の支払いを命ずべきではないと解するのが相当である。２　これを本件についてみるに、被告は、昭和三二年五月一四日組合との間で労働協約を締結して、支店長代理の時間外手当を同日限りで廃止し、以後昭和四九年六月に至るまで数回にわたつて、支店長代理の役席手当を増額改訂する方法により処遇してきたこと（前記二の１の（三）（四））、昭和四八年六月頃までは多くの銀行が支店長代理に対して時間外手当を支給していなかつたこと（前記二の１の（一）・同２の（二））、原告は、昭和四八年四月分から昭和四九年五月分までの時間外手当、合計一三万四五三九円の支払いを被告に対して請求できるのであるが（前記四の６）、このうち労基法第三七条が規定している一日実働八時間を越える勤務に対する時間外手当相当分は、僅か四万九一六八円に過ぎないところ（別紙時間外手当計算書（２）参照）（右の点は弁論の全趣旨により認められる）、被告は、昭和五〇年七月二九日付通知書により原告に対して、原告が本件賃金請求事件の訴えを取下げた場合には、組合との間で妥結した遡及支払基準による時間外手当一三万七三五〇円を支払う旨申入れていること（前記二の４の（一））、以上の事実に徴すれば、被告が原告の昭和四八年四月分から昭和四九年五月分までの一日実働八時間を超える勤務に対する時間外手当合計四万九一六八円を支払わず、労基法第三七条に違反していることが、道義的批難に値する行為であるとまでは言えず、被告の立場もある程度理解できない訳ではない。
３　しかしながら、労働基準局或いは同監督署が、昭和二八年以降散発的にではあるが個々の金融機関に対して、支店長代理は労基法第四一条第二号の管理監督者に当たらず、支店長代理に時間外手当を支給しないのは労基法第三七条違反である旨の是正勧告を出し、昭和四八年六月以降は相次いで全国多数の地方銀行及び相互銀行に対して、同旨の是正勧告を出していること（前記二の２の（一）（二））、静岡労働基準局或いは同監督署が、昭和五〇年四月二二日付・同年五月八日付・同年七月四日付各書面で、被告の次長・代理は労基法第四一条第二号の管理監督者に当たらないので、次長・代理の一日八時間を超える時間外労働について割増賃金を支払わないのは労基法第三七条違反であり、二年間遡及して支払うよう被告に勧告し、更に同月八日には被告の緒明副頭取を呼出して、重ねて口頭により同趣旨の勧告を行つているにも拘わらず、被告は、今日に至るまで支店長代理は労基法第四一条第二号の管理監督者に当たると主張して、原告の昭和四八年四月分から昭和四九年五月分までの一日実働八時間を超える勤務について、時間外手当合計四万九一六八円を支払つていないこと（前記二の３の（二）（三）・同４の（一）（三））、原告は、労基法第三七条に基づき一日実働八時間を超える勤務について時間外手当を請求できる外、更に旧給与規定第四〇条第一号の規定に基づき、平日実働七時間一五分を超え八時間までの四五分間・土曜日実働五時間を超え八時間までの三時間の勤務についても、被告に対して時間外手当の支給を請求できるのであるが（前記四の６）、被告は、昭和五〇年七月二九日付通知書により原告に対して時間外手当の遡及支払を申入れた際、労基法上は原告に対して時間外手当を支給する必要はないのであるが、役席者の処遇引上げの一環として支給するもので、その支給対象は一日実働八時間を超える勤務に対するものである旨明示しているので（前記二の３の（四）・同４の（一）（二））、被告の右申入れが債務の本旨に従つた履行の提供であるとは解し難いこと、以上の事実に徴すれば、前記五の２に記載した被告に有利な諸事実をもつて、被告の労基法第三七条違反について違法性を阻却する事由であるとは解せられず、また右違反に対し制裁を加すべきではないと認めるに足りる特段の事由とは評価し難い。
４　してみると、原告は被告に対して附加金の支払いを請求できるので、以下その範囲について考察する。原告は、昭和四六年一一月分から昭和四九年五月分までの時間外手当と同額の附加金の支払いを求めるが、原告が附加金支払請求事件の訴えを提起したのは昭和五〇年九月六日であるから（この点は記録上明らかである）、昭和四八年九月五日までに請求すべき附加金は除斥期間の徒過によつて請求できないところ（労基法第一一四条但書参照）、被告銀行では昭和四八年八月二五日の本給支給日に同年七月分の時間外手当を支給するものとしているから（前掲乙第四号証の給与規定第四四条）、昭和四八年七月分以前の時間外手当と同額の附加金については、請求ができないことになる。また、原告は、平日午後五時（実働七時間一五分）土曜日午後二時三〇分（実働五時間）を超える勤務に対する時間外手当と同額の附加金を請求しているが、裁判所は、労基法第三七条の規定に違反して一日実働八時間を超える勤務に対して時間外手当を支給しなかつた使用者に対して、時間外手当と同額の附加金の支払いを命じうるに過ぎないのであるから（労基法第一一四条参照）、原告が被告に対して支払いを請求できる附加金は、昭和四八年八月分から昭和四九年五月分までの一日実働八時間を超える勤務に対する時間外手当と同額であり、三万八一一五円（別紙時間外手当計算書（２）の、昭和四八年八月分から昭和四九年五月分までの時間外手当合計六万〇一一五円から、調整金支給済分二万二〇〇〇円を控除した金額）（この金額は弁論の全趣旨により認められる。）に過ぎないものと言わなければならない。
六　（結論）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人は、「原判決を取消す。本件を秋田地方裁判所に差戻す。控訴費用は被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実上、法律上の主張および証拠の関係は、左のとおり附加するほか、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
（主張関係）
控訴人の主張は、別紙「控訴趣意原因」記載のとおりである。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
一、　（昭和四六年九月二八日付再入学不許可処分取消の訴について）控訴人は当審においても被控訴人の裁量権濫用について具体的な主張をしないのであるから、右不許可処分の取消を求める控訴人の請求は主張自体失当であり、その理由は原判決理由中の判断（原判決三枚目裏一〇行目から原判決四枚目表一〇行目まで）と同一であるから、これを引用する。
二、　（右再入学不許可処分無効確認の予備的訴について）原判決は、この訴については、当事者ならびに訴訟物を同じくする秋田地方裁判所昭和四六年（行ウ）第四号事件が既に係属しており、同事件と二重訴訟となるため不適法な訴として却下したのであるが、原本の存在ならびに成立に争いのない乙第四号証によれば、右昭和四六年（行ウ）第四号事件は昭和四七年三月二七日請求棄却の判決がなされ同年四月一一日確定したことが認められる。したがつて、二重訴訟の関係は解消したのであるから、現段階においては本訴を二重訴訟を理由に不適法として却下することは許されなくなつたものである。ところで、本訴において無効確認を求めている右再入学不許可処分については前記の如く控訴人の請求を棄却する旨の判決が確定している。而して、既判力の作用については、一事不再理の効果を認め、確定判決による既決事件については当然に訴権が消滅し再訴は常に不適法として取扱うべきであるとの見解もあるが、民事裁判の対象である私法上あるいは公法上の権利関係は、時の経過により、発生変更消滅の可能性があり、民事訴訟は事実審の口頭弁論終結当時の法律状態を確定するものであるから、時的要素を考慮すれば、厳密に同一事件というものはないのであつて、民事裁判の既判力に一事不再理の効果を認めることはできないものと解すべきである。したがつて、敗訴者の再訴の場合は、既判力に牴触する判断が許されないため請求棄却の本案判決をなすべきであり、一事不再理として訴を却下すべきではなく、勝訴者の再訴の場合は、原則として再訴の利益がないために訴を却下すべきであつて、一事不再理を理由として却下すべきで<要旨>はないのである。かくして、本件訴については、請求棄却の本案判決をなすのが本来の論理的帰結である。</要旨>しかしながら、民事訴訟法第三八八条は、訴を不適法として却下した第一審判決を取消す場合においては控訴裁判所は事件を第一審裁判所に差戻すことを要する旨規定するが、その趣旨は審級の利益を保障することにあるから、本件の如く同一訴訟物につき請求棄却の確定判決があり、その既判力に牴触する判断が許されない場合においては、更に弁論を開く必要もなく、本案の請求は排斥を免れないことが極めて明白であるから、敢えて第一審に差戻す必要はないものと解するのが相当である（最高裁判所昭和三七年一二月二五日判決・民集一六巻一二号二四六五頁、同昭和四二年三月三一日判決・民集二一巻二号五一六頁、同昭和四六年二月一八日判決・判例時報六二六号五一頁は、いずれも事実審理について審級の利益を保護すべき実質的理由のある事案であつて、本件とは事案を異にするものである）。したがつて、控訴裁判所としては第一審判決を取消して差戻す必要はないのであるが、さればとて、第一審判決を取消して請求棄却の自判をすることは許されない。蓋し、請求棄却の判決をすることは、控訴を提起した敗訴原告に対しその申立の範囲を超える不利益を課すことになり、不利益変更禁止の原則に反することになるからである。そこで、このような場合には、第一審判決を取消して第一審裁判所に差戻す必要はなく、控訴裁判所において直ちに控訴棄却の判決をなし得るものと解するのが相当である（大審院昭和一〇年一二月一七日判決・民集一四巻二三号二〇五三頁、同昭和一五年八月三日判決・民集一九巻一六号一二八四頁、最高裁判所昭和三七年二月一五日判決・裁判集民事五八号六九五頁参照）。
三、　（昭和三五年三月一日付除藉処分無効確認の訴について）右除藉処分無効確認の訴は不適法として却下を免れず、その理由は原判決理由中の判断（原判決四枚目裏三行目から八行目まで）と同一であるから、これを引用する。
四、　（右除籍処分取消の訴について）
右除籍処分取消の訴も亦不適法として却下を免れず、その理由は原判決理由中の判断（原判決四枚目裏九行目から同五枚目表六行目まで）と同一であるから、これを引用する（但し、原判決五枚目表二行日中「当裁判所に願著な事実である。」とあるのを、「原本の存在ならびに成立に争いのない乙第一ないし第三号証によつて認められる。」と改める。）。
五、　（復学による救済を求める訴について）
控訴人の本訴請求中、復学による救済を求める部分も亦不適法として却下を免れず、その理由は原判決理由中の判断（原判決五枚目表七行目から一〇行目まで）と同一であるから、これを引用する。
六、　（結論）
よつて、再入学不許可処分無効確認の訴については前記第二項で説明した理由により控訴を棄却し、再入学不許可処分取消の訴はその理由がなく、その請求を棄却した原判決は相当であり、その余の訴はいずれも不適法であつて、いずれもこれを却下した原判決は相当であり、これらに対する本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき、民事訴訟法第九五条、第八九条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
一　原判決中被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃに関する部分を次のとおり変更する。控訴人は、被控訴人Ａに対し金六二二円、被控訴人Ｂに対し金六八七円、被控訴人Ｃに対し金九三九円及び各金員に対する昭和三三年八月二二日から支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃのその余の請求を棄却する。
二　控訴人の被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃを除くその余の被控訴人らに対する本件各控訴を棄却する。
三　訴訟費用中、控訴人と被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃとの間に生じた分は第一、第二審とも控訴人の、控訴人とその余の被控訴人らとの間に生じた控訴費用は控訴人の各負担とする。
事　　　実
控訴代理人は、「原判決中被控訴人ら関係部分を取消す。被控訴人らの請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人ら代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠関係は、控訴代理人及び被控訴人ら代理人においてそれぞれ別紙準備書面記載のとおり陳述し、立証として、被控訴人ら代理人において、甲第二ないし第七号証を提出し、当審証人Ｄの証言を援用し、乙第一一ないし第一六号証（第一四、第一五号証については原本の存在を含む。）の成立を認める、と述べ、控訴代理人において、乙第一一ないし第一六号証を提出し、当審証人Ｅの証言を援用し、甲第二ないし第七号証（第二、第三号証については原本の存在を含む。）の成立を認める、と述べたほかは原判決事実摘示（ただし、原判決一五枚目表上段七行目にある『「請求金額」欄記載の各金額』の次に「（同欄内訳記載の本俸と暫定手当の合計額の意味）」を加え、原判決事実摘示中「斗争」とあるのをすべて「闘争」と訂正する。）中被控訴人ら関係部分と同一であるから、これをここに引用する。
理　　　由
一、当裁判所も被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃを除く被控訴人らの本訴請求はすべて理由があつてこれを認容すべく、被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃの本訴請求は一部理由があつてこれを認容すべく、その余の部分は理由がないものとしてこれを棄却すべきものと判断するが、その理由は次に付加、訂正または削除するほかは原判決理由記載中被控訴人ら関係部分（原判決四枚目表八行目から同八枚目裏九行目まで及び同一一枚目裏四行目から同一二枚目表八行目まで）と同一であるから、これをここに引用する。


二、原判決五枚目表七行目、同枚目裏一行目にある「各金額」の次に「（原告ら主張の意味での金額）」を加え、同五枚目表一二行目に「同月二一日」とあるのを「八月二一日」と訂正し、六枚目表四行目以下掲記の事実認定の資料として、成立に争いのない乙第一三号証及び当審証人Ｅの証言を加え、同六枚目裏三行目「ものである」の次に「（原告らを含む県下公立学校教職員一七、一八二名が平常の勤務日である同日一せいに出校せず、勤務しなかつたことは、当事者間に争いがない。）」を、同七枚目表七行目「目標にして」の次に「同月一〇日には福岡市教育長、福岡県教育庁出張所長を招集して六月分給与の支給日に減額するよう通知する等」をそれぞれ加え、同九行目から一〇行目にかけて「六月一〇日を」とあるのを「日時も」と、前記引用の原判決理由記載中「斗争」とあるのをすべて「闘争」とそれぞれ訂正し、原判決理由欄第五、第六項（原判決八枚目裏一〇行目から同一一枚目裏三行目まで）を次のとおり改める。「五、ところで、本件減額当時地方公務員法五八条二項（昭和四〇年五月一八日法律第七一号による改正前のもの）により地方公務員にも適用があつた労働基準法二四条一項本文の規定は賃金全額が確実に労働者の手に渡ることを保障しようとするものであるから、その内容のひとつであるいわゆる賃金全額払の原則は、使用者をして賃金全額につき現実の履行をなさしめる趣旨であると解すべく、したがつて、使用者が自己の労働者に対する反対債権にもとづきほしいままに相殺を主張して賃金の一部又は全部を控除することは許されないけれども、賃金支払の実際においては、計算の困難等のため、時として過払を生ずることは避けがたいところであり、その場合における過払額相当額をその後支払うべき賃金と清算することは、形式的には、不当利得返還請求権を自働債権とする相殺である点において一般の相殺と異なるところはないとしても、事の実質に即してこれをみれば、適正な賃金額を支払うための調整であり、結果においては、本来支払われるべき賃金を正当に支払つたことになるのであつて、賃金と全く関係のない債権による相殺と同一視すべきではない。もつとも、前記二四条一項本文の法意にかんがみるときは、過払を原因とする相殺は、過払のあつた時期から見て、これと賃金の清算調整の実を失わない程度に合理的に接着した時期においてなされる場合であり、しかも、その金額、方法等においても、労働者の経済生活の安定をおびやかすおそれのない場合に限つて許されるものと解するのが相当であり、しかも、このような相殺を許容すべき例外的な場合に当たるか否かの判断にあたつては、前記二四条一項本文の法意を害することのないよう、慎重な配慮と厳格な態度をもつて臨むべきものであり、みだりに右例外の範囲を拡張することは厳につつしまなければならないのであつて（最高裁判所昭和四〇年（行ツ）第九二号同四四年一二月一八日第一小法廷判決、同裁判所昭和四二年（行ツ）第六一号同四五年一〇月三〇日第二小法廷判決参照）、これと異なる成立に争いのない乙第一一、第一二号証記載の見解にはにわかに賛同することができない。六、本件についてこれをみるに、前認定事実によれば、本件減額事由が発生したのは五月七日であつて、右減額をその月の給与支払日である同月二一日に同月分の給与から減額することは、本件給与過払の原因となつた原告らの無断欠勤が福教組の勤務評定反対闘争という異常な事態のもとに行われ、欠勤した者の範囲も広範かつ多数におよんだ事実に照らして事実上不可能であつたものといわなければならないが、県教委は同月末頃には欠勤の実体につきこれを把握していたのであり、しかも減額分も被控訴人らの月給与手取額の四パーセントにも達しない額であつたのであるから、翌六月分の給与から減額することは可能であつたといわなければならない。しかるに本件減額がおくれた主たる原因は、減額に反対する福教組の圧力のもとに県教委が減額することにつきその法律上の可否、根拠等の調査研究のため、当時同種事案をかかえていた東京都または中央官庁の意見を徴したりしていて東京都の出方を待つていたところ、東京都においてはその減額を八月分について実施することになつたので、県教委においてもこれにならつて八月分につき本件減額を実施することとしたものであるから、前記説示するところからすれば、被告のした過払を原因とする相殺は、過払のあつた時期から見て、これと賃金の清算調整の実を失わない程度に合理的に接着した時期においてなされたものとは認め難く、したがつて被告のした給与の減額は労働基準法二四条一項本文に違反し無効のものといわなければならない。」
三、そうすると、控訴人の主張はいずれも採用することができず、本件減額は労働基準法二四条一項に違反するというほかはないから、被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃを除く被控訴人ら（ただし、被控訴人Ｆ、同Ｇ、同Ｈ関係についてはその被相続人Ｉ）から控訴人に対し、八月分給与債権の未払分として控訴人が減額した原判決添付別紙第二「請求金額」欄記載の各金額（被控訴人Ｊ、同Ｋの請求金額は計算上内金となる。）及びこれに対するその支払期限の翌日である昭和三三年八月二二日から各支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める本訴各請求は理由があるものというべく、被控訴人Ａについては別紙第二記載の控訴人が減額をした本俸及び暫定手当の合計額は金六二二円であり、被控訴人Ｂについては前同の合計額は金六八七円であり、被控訴人Ｃについては前同の合計額は金九三九円であるので、右被控訴人三名の本訴請求は右合計額及び前同様の遅延損害金の支払を求める限度において理由があるが、その余の部分は失当として棄却を免れない。よつて、原判決中被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃに関する部分を主文のとおり変更し、その余の被控訴人らに対する本件控訴を棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九五条、九六条、八九条、九二条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　中池利男　白川芳澄　富永辰夫）
（別紙）
準備書面
控訴人　福岡県
被控訴人　Ｊ外三二名
右当事者間の御庁昭和四四年（ネ）第三四二号給与支払請求控訴事件について左のとおり陳述します。


一　本件給与の減額支給は、いわゆる過払賃金調整のための控除である。すなわち福岡県教職員組合は勤務評定規則制定に反対して昭和三三年五月七日一せい休暇闘争を実施し、県下市町村立小中学校教職員一七、一八二名が校長の承認を得ることなく職務を放棄したものであつて、被控訴人らも右闘争に参加して同五月七日は全日勤務せず、したがつて同日分の賃金について過払が生じ、これが調整のため同年八月二一日支給の賃金から精算控除をなしたものである。二　右のような過不足調整のための過払賃金の控除は、最高裁判所判決（昭和四〇年（行ツ）第九二号昭和四四年一二月一八日第一小法廷判決）も認めるところである。
本件給与の減額は、同判決が判示する「過払のあつた時期と賃金の清算調整の実を失わない程度に合理的に接着した時期においてされ、また、あらかじめ労働者にそのことが予告されるとか、その額が多額にわたらないとか、要は労働者の経済生活の安定をおびやかすおそれのない場合でなければならない」との趣旨に抵触するものではなく、したがつて同判決の論旨のとおり労働基準法二四条一項の禁止に該当しない適法な減額と解される。
（一）　本件給与の減額は、過払のあつた時期と賃金の清算調整の実を失わない程度に「合理的に接着した時期」に行なつたものである。本件給与の減額事由は、前記のとおり五月七日に発生したものであるが、被控訴人らを含む本県教職員の給与は毎月二一日に当月分が支給されているところ、減額すべき五月七日分の給与を当月分給与支給日の五月二一日において精算することは、右闘争参加者が一万七千余名の多数におよんだこと、さらには被控訴人ら県費負担教職員の特殊性からその服務に関する調査は各市町村教育委員会を通じて行なう必要があつたことなどから闘争参加の実態把握に多大の時間を要し、県教育委員会においてその結果を完全に掌握し得たのは漸く五月末頃であつたことからして事実上不可能であつた。そのため五月二一日支給の給与には減額すべき五月七日分の給与を含めて支給する結果となつた。
そこで翌六月二一日の給与支給日において右過払分を清算調整すべく六月一〇日市教育長および教育庁出張所長を招集してその旨を通知したが、これを察知した福岡県教職員組合は勤務評定反対闘争とからませて右減額についても強く反対し、そのため各学校における減額支給のための給与調書作成事務は困難をきわめ、一方、六月一四日支給の期末および勤勉手当の支給事務を進める必要もあつて、事務処理上実施できない状態となり延期せざるを得なかつた。
ついで翌七月二一日の支給日においても実施すべく事務を進めたが、右教職員組合の減額反対のための行動は依然として続き、この事態を重視した県議会（六月二四日から七月一日までが会期）では、本件減額についての問題が取り上げられ、活発な論議が交された結果、他県の事情等をも参酌して慎重に処理するようとの強い要望が県教育委員会に対してなされた。そこで県教育委員会としては議会制民主主義の建前からこれを尊重して再度延期することとし、結局八月二一日の支給日において本件減額を行なつたものである。
前記最高裁判所にかかる事案は、昭和三三年一二月一五日において支給した勤勉手当の過払分を翌三四年二月分または三月分の給与から減額したものであるところ、本件もまた五月二一日に支給した給与の過払分を八月二一日の給与から減額したものであり、また右三ケ月経過の実情に徴してもその期間中本件減額事務は継続していたのであるから、同判決にいう「合理的に接着した時期」に行なわれたというべきである。
（二）　本件給与の減額は、あらかじめ予告されていたものである。昭和三三年五月一日付通達「教職員の服務について」（乙第四号証）をもつて「休暇の承認を得ずして集会に出席した者については、無届欠勤として給与が減額される」ことをあらかじめ各教職員に周知徹底を図つたところである。また、右減額に反対する福岡県教職員組合とは、同年六月五日、同一二日および七月二日に本件減額について話し合いをもつたところであり、一方六月一〇日には市教育長および教育庁出張所長に六月分給与から減額を行なう旨通知し、六月二六日には県議会において教育委員長が「給与の減額は、七月実施をめどとしてすすめている」旨答弁するなど県教育委員会は終始これが実施について態度を表明してきたところである。
しかるところ同年七月三一日県議会文教委員会における質問に対して県教育長は、「八月支給の給与から減額する」旨答弁し、八月二日右給与減額を八月二一日の給与支給日に実施する旨八月一日付書面をもつて各関係機関に通知する一方、右教職員組合に対しても同旨の通知書（乙第六号証）を手交したところである。これに対して八月八日同組合傘下組合員は「減額無効の仮処分申請」を行なつたところでもある。
右経緯のとおり被控訴人らが本件減額処分をあらかじめ了知し得る状態にあつたことは明らかであるし、また被控訴人らが減額処分を予期していた時期に本件給与の減額支給はなされたものである。
（三）　本件給与の減額は多額にわたらない。
本件減額の額は被控訴人らの給与手取額の四％をこえない程度のものであり、何ら被控訴人らの経済生活の安定を阻害するものではない。三　要するに本件給与の減額は前記のとおり過払のあつた時期と清算調整の実を失わない程度に合理的に接着した時期においてなされたものであり、かつ右減額は、あらかじめ被控訴人らに予告されていたものであつて、その額も手取額の四％にも満たない額であるから何ら被控訴人らの生活をおびやかすものではない。四　労働基準法二四条一項の解釈については次の学説を相当と考える。いわゆる過不足調整のための過払賃金の控除について、吾妻光俊教授は、労働基準法二四条一項をもつて禁止すべき理由はなく、特に労働者の生活をおびやかすことがない限り、時期的制限を認めるべきではないとされている。（乙第一一号証および乙第一二号証参照）
また、同法条の全額払の原則について、石川吉右衛門教授は賃金の過不足調整のための相殺は、同法条に何ら抵触するものではなく、相殺を制限する条文は、労働基準法一七条、民事訴訟法六一八条、民法五〇九条のみであるとし、結論として前記法条の制限内において過払賃金の控除は可能であるとの前提に立つて、本件と類似の群馬県教組事件に対する前橋地裁判決（昭和三六年三月三日判決行裁集一二巻三号五五一頁）を支持されている。（Ｌ博士還暦記念「裁判法の諸問題下」六三五頁以下参照）
五　右何れの点からみても本件給与の減額は適法である。右陳述します。
昭和四五年九月一〇日
控訴人代理人　Ｍ
同　Ｎ
同　Ｏ
福岡高等裁判所第一民事部　御中
昭和四四年（ネ）第三四二号
準備書面
控訴人　福岡県


主　　　文
被告は原告に対し、金二七九万六〇〇〇円及びこれに対する昭和五一年四月三日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被告の負担とする。
この判決は仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　原告
主文同旨。
二　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は昭和三〇年一二月七日Ａ（以下、Ａと略称する。）と婚姻したが、Ａは昭和三五年頃職員として被告に雇用され、同五〇年四月一九日死亡により退職した。
２　被告の退職金支給内規（以下、内規と略称する。）に基づき計算すると、Ａの退職金は二七九万六〇〇〇円になるところ、同内規第二条によれば、職員本人が死亡した場合は退職金は配偶者に支給されるものとされている。３　よつて、原告は被告に対し、右退職金二七九万六〇〇〇円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である昭和五一年四月三日から完済に至るまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１の事実は認める。
同２のうち、内規に基づき計算したＡの退職金の額が二七九万六〇〇〇円になることは認めるが、その余の事実は争う。同内規第二条は、「本人死亡の場合には、労働基準法施行規則第四二条から第四五条までの規定を準用する。」と規定しているだけである。
本件においては、Ａの退職金の受給権者は、原告ではなく、Ａの死亡当時の内縁の妻Ｂ（以下、Ｂと略称する。）と解すべきである。けだし、内規で準用している労働基準法施行規則（以下、規則と略称する。）第四二条ないし第四五条所定の遺族の範囲と支給順位は、災害補償の一である遺族補償の支給に関するものであつて、民法相続編のそれとは本質的に異なり、死亡労働者と最も親密な関係にある者を優先させようとする意図からくるものであることは疑う余地がないところ、原告は長期間Ａと別居し両者間には夫婦生活の実体がなかつたのに対し、ＢはＡの内縁の妻としてＡの死亡当時同人と同居しその収入により生活を現実に維持していた者であるからである。
三　抗弁
１　仮に、原告がＡの退職金の受給権者であるとしても、被告は、Ａの内縁の妻Ｂが真正の受給権者であると信じ、同女に対し、昭和五〇年四月三〇日及び同年七月一八日に、Ａ名義の普通預金口座に振り込むという方法で退職金を支払つたものであり、かつ、Ｂを真正の受給権者であると信ずるにつき過失はなかつたから、民法第四七八条により被告の債務は消滅した。
すなわち、Ａは、被告に雇用されるに際し、独身者と称し、かつ、その主張に沿う栃木県下都賀郡壬生町長作成の昭和三五年一〇月二一日付戸籍抄本を提出し、爾後も身分関係に変更があつた旨の届出はしなかつた。従つて、被告としては、Ａと婚姻していた原告の存在を知る由もなく、Ａと同棲中の内縁の妻Ｂに支払つたもので、被告が原告の存在を知つたのは、右支払後の昭和五〇年九月一七日である。２　仮に、右の主張に理由がないとしても、原告の本件請求は著しく信義に反し許されないものである。
すなわち、Ａは前述のように被告に対し原告の存在を秘し続けていたものであるが、原告も、Ａと婚姻後長女Ｃまでもうけたのに、長期間Ａと別居し、Ａから原告及び長女の生活費の送付さえない状態のまま、Ａに対し同居を求める等の妻として当然なすべき積極的努力を怠り、また、被告に対し昭和五〇年九月一七日に至るまで原告の存在を知らせないでいた。しかるに、原告はＡが死亡するや突如退職金の支払いを求めてきたものであり、かかる行為は著しく信義に反するものといわねばならないのである。
四　抗弁に対する認否
抗弁１のうち、被告がＢを真正の退職金受給権者と信じて同女に対し被告主張の日にその主張の方法で退職金を支払つたことは認めるが、無過失であつたことは否認し、その余の事実は争う。
同２のうち、原告とＡとが長女Ｃをもうけたことは認めるが、その余の事実は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１の事実及び同２のうち、内規に基づき計算したＡの退職金の額が二七九万六〇〇〇円になることは当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第三号証によれば、内規第二条には、「前条による退職金は、本人に支給する。本人死亡の場合には、労働基準法施行規則第四二条から第四五条までの規定を準用する。」と規定されていることが認められる。
ところで、右の争いのない事実に成立に争いのない甲第一号証、証人Ｄの証言により真正に成立したものと認められる乙第四、第九号証、証人Ｄの証言、原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すると、次の各事実が認められる。１　Ａは、原告と昭和二八年四月頃から栃木県内で同棲し、同三〇年一二月七日婚姻の届出をして、同三二年二月八日には長女Ｃをもうけるに至つたが、同年秋頃結核に罹り、同三五年九月頃まで入院を余儀なくされた。ところが、Ａは、同九月頃退院しながら、体の様子を見ると称して、原告の許には戻らず同県内の自己の実家に落ち着き、その後同年一〇月頃被告に就職し、また、その頃右実家を出て東京都新宿区＜以下略＞でＢとの同棲生活を始め（その後埼玉県久喜市に移転）、その生活はＡ死亡の時まで続いた。（以上の事実のうち、Ａと原告とが長女Ｃをもうけたことは当事者間に争いがない。）
２　原告は、Ａが上京した事実を聞いたのち、Ａの両親にその所在を尋ねたが知らされなかつた。しかし、原告は幼子を抱えていたため直ちに捜しに行くことはできず、昭和三六年一〇月頃になつて上京して捜したが、Ａの居住先を突き止めることはできなかつた。また、原告は、Ａが被告に勤務していたことはＡの死亡後初めて知つた。


他方、Ａは原告に対し、昭和三六年頃人を介して離婚の申出をし、また翌三七年頃離婚の調停の申立てをし、その後も昭和四五年頃までに二、三度離婚の申出をしたが、原告が拒否し続けたため離婚に至らなかつた。
二　そこで、以上の事実関係の下において、Ａの退職金の受給権者が原告であるかＢであるかについて判断する。
内規第二条において規則第四二条ないし第四五条の規定を準用していることは前記認定のとおりであるところ、規則第四二条第一項は、「遺族補償を受けるべき者は、労働者の配偶者（婚姻の届出をしなくとも事実上婚姻と同様の関係にある者を含む。以下同じ。）とする。」と規定し、内縁の妻であつても遺族補償を受けうることを明らかにしているが、法律上の妻と内縁の妻がある場合にいずれが受給権者となるかについては触れていない。
そこで、同条項（従つて内規第二条）の解釈につき考えるに、規則第四二条第一項の括弧書部分は、婚姻の届出こそしていないが社会的事実としての夫婦共同生活体をなしている関係（内縁関係）にある一方の者に遺族補償の受給権がないとするのはその実体に照らし不合理であるとの立場を明らかにしたものであつて、他に法律上の配偶者のいない通常の場合を予定しているものと解せられるから、本件のように苟も法律上の妻がいるときは、これがすでに死亡労働者と事実上の離婚をしているという特段の事由がある場合を除いては、内縁の妻には受給権がないと考えるのが相当である。そして、原告とＡとは一五年弱も別居し、両者間には夫婦共同生活の実体が存在しなくなつていたものではあるが、原告はあくまでＡの帰宅を望んでいて、その所在を捜したこともあり、Ａからの離婚の申出に対してもはつきりと拒否していたのであつて、離婚の合意はなされていないことが明らかであるから、両者が事実上の離婚をしていたと解する余地はない。
なお、被告は、原告とＡとは長期間別居していて、両者間には夫婦生活の実体がなかつたのに対し、ＢはＡの内縁の妻としてＡの死亡当時同人と同居しその収入により生活を現実に維持していたから、Ｂが受給権者である旨主張し、Ａの死亡当時、原告・Ａ間に夫婦共同生活の実体が存在しなくなつていたこと、ＢがＡの内縁の妻としてＡと同居し、従つてこれと生計を一にしていたことは前記認定のとおりであるから、Ｂに同情すべき面が全くないとはいえないが、規則上、配偶者たる遺族補償受給権者については労働者の死亡当時その収入によつて生計を維持していたことないしこれと生計を一にしていたことが受給の要件とされていないのみならず、原告にしてみれば、自らの意思によらずに、しかも納得できる説明もなされず長期間の別居を余儀なくされ、その間当然受けるべき協力、扶助も得られなかつたのであり、Ｂは原告の存在を知つていたにせよ知らなかつたにせよかかる不自然な状態の維持に荷担していた訳であるから、原告を排除してＢが受給権者となるためには、少なくとも原告とＡとの間で、夫婦共同生活の実体の不存在という事実のほかに離婚の合意があつたことを要するものと考えるのが相当というべきである。従つて、本件においては、受給権者は原告と考えるべきである。三　そこで次に、抗弁１について判断する。
同抗弁中、被告がＢを真正の退職金受給権者と信じて同女に対し昭和五〇年四月三〇日及び同年七月一八日にＡ名義の普通預金口座に振り込むという方法で退職金を支払つたことは当事者間に争いがない。
そして、前掲の甲第一号証、乙第四、第九号証、Ｄ証言に成立に争いのない乙第二号証、Ｄ証言により真正に成立したものと認められる乙第五、第六号証及び弁論の全趣旨を総合すると、次の各事実が認められる。
１　Ａは、昭和三五年一一月、被告に就職したものであるところ、昭和三五年一〇月二四日頃、栃木県下都賀郡壬生町長作成の昭和三五年一〇月二一日付戸籍抄本（旧戸籍法〔大正三年法律第二六号〕の下における様式によるもの）並びにＡ作成の自己紹介書及び誓約書と身元引受人Ｅ、同Ｆら作成の身元引受書（いずれも昭和三五年一〇月二四日付）を被告に提出したが、右戸籍抄本には、その本籍欄には本籍が、事項欄にはＡの出生及び家督相続に関する事項が各記載され、また、戸主欄にはＧ、その出生年月日欄には昭和三年一一月二日、その父欄には亡Ｅ、同母欄にはＦ、父母との続柄欄には長男と各記載されているが、その他には、事項欄の家督相続に関する記載の末尾以下余白になる印、前戸主欄、族称欄及び前戸主との続柄欄にいずれも　なる印が押捺されているほか何ら記載されていない。また、自己紹介書には、本人の氏名としてＧと記載され、その家族（同居者）の欄にはＨ（二五年）との記載がある。なお、別にＡとの続柄及び職業を明示した身元引受書を提出したＦとＥについては右自己紹介書の保証人欄中に本人（Ａ）との続柄及び職業が明確に記載されているのに、同書中、当時看護婦をしていたＨことＢの本人（Ａ）との続柄欄及び職業欄には何らの記載がない。更に、誓約書及び身元引受書にある本人の氏名欄にもＧと記載されている。
なお、戸籍抄本に記載されている事項は、Ｇとの記載がＡの誤りであり、Ａの出生地の地番の記載の一部に脱漏があるほかには、事実と異なるものはない。２　Ａは、右のようにＧという名で被告に就職したが、就職から約二年経つたのち、被告に対し、爾後「Ａ」として取り扱つてほしい旨申し出、それ以後は「Ａ」で通した。
３　Ａは、就職した当初から被告に対し妻がいる旨（但し、Ｂのこと）述べていたが、その氏名についてはＨないしＩと言つていた。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人山口好一提出の控訴趣意書（ただし、第二点のみ陳述）記載のとおりであるから、これを引用し、これに対し次のとおり判断する。所論は、要するに、本件事故は、被告人自身が原審公判において供述しているとおり、当日被告人運転の貨物自動車に助手として同乗していたＡが被告人に代つてハンドルを握り運転中に惹起したのが真相であるから、被告人は無罪であり、これを被告人の犯行と認定した原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな重大な事実誤認があると主張するものである。
よつて、一件記録及び当審における事実取調の結果を総合して考えてみるに、一　本件の公訴事実は、「被告人は、自動車運転の業務に従事しているものであるが、昭和四〇年四月一七日午後三時四〇分頃、大型貨物自動車を運転し、下都賀郡ａ町大字ｂｃ番地付近国道を宇都宮方面に向け時速約五五キロメートルで進行中、前方約四〇メートルの道路右端付近に佇立するＢ（当四年）外三名の幼児を認めたのであるから、幼児等が交通知識に乏しく不測の行動に出がちであることに鑑み、同児等の動向を注視し、機に応じ何時でも停車出来るよう徐行して進行し、事故発生を未然に防止すべき業務上の注意義務があるに拘らず、対向車に注意を奪われ、右幼児等の動向に注意せず、漫然同速のまま進行した過失により、右幼児の中からＢがかけ出したのに気がつかず、道路中央線を越えて来たのを約三・七メートル前方に認め、急ブレーキをかけたが間に合わず、自動車右側前部フェンダー及び右側後輪フエンダー前部で衝突した上、同後輪で轢き、よつて頭部挫滅により即死するに至らせたものである。」というにあり、原判決は、Ａの司法巡査に対する供述調書、被告人の司法警察員及び検察官に対する各供述調書その他の挙示の証拠によつて右公訴事実と同一の事実を認定して、被告人を有罪としたものである。<要旨第一>二　ところで、右公訴事実に対しては、被告人は、原審第一回公判において「起訴状記載の日時、場所で私の</要旨第一>乗つていた自動車がＢさんをひいて即死させたことはまちがいありませんが、そのときは、私が運転していたのではなく、助手のＡが運転していて事故を起したのです。」と陳述したのをはじめとして、原審及び当審公判において一貫して同趣旨の弁解をしているという関係にあり、その供述するところは、供述の時々によつて多少の差異、出入りがないわけではないが、これを総合、要約すると、凡そ次のようなことに帰するものである。すなわち、本件事故当日の昭和四〇年四月一七日、被告人は、その雇われ先のＣ有限会社の業務として、同会社所有の貨物自動車にらつきようを積載し、Ａを助手として同乗させて、早朝太田原を出発して東京に赴き、鋼材四トン位を積載して午前一〇時頃帰路につき、途中埼玉県春日部市内の食堂で昼食をとり、午後二時頃同所を出発したが、その際、被告人が用便に立つていた間に、助手のＡが運転席に坐つてエンジンをかけ、自分にハンドルを持たせてくれと頼んだので、同人に運転させてａ町の事故現場まで行つたところで事故が発生した、被告人は、その際、助手席に横になり送り状を見ていたが、急ブレーキがかかつたので、起き上つて外を見たところ、子供がひかれていた、その後四・五分位してから矢板警察署の白バイが来たが、その間に、Ａが、慰籍料や罰金は自分が払らかう名前を貸してくれと両手を合わせて頼み、被告人としては、かねてＡを不良じみた男と考えており、同人の頼みをきかなければ暴行あるいは自宅への放火等どんなことをされるかも知れないとも考えたので、これを引き受け、警察官に対し被告人が運転していて事故を起したと述べ、その後検察官に対しても同様に供述したが、捜査官に対する各供述調書に記載されていることは、被告人が白バイが来るまでの間にＡから聴取したことに被告人の想像を加えて応答したことや警察官が被害者といつしよにいた子供らから聴取してこらではなかつたかと尋ねることをそのまま肯定したことから成り立つているもので、事実ではない、被告人が公判段階になつて真実のことを述べるつもりになつたのは、Ａが、慰籍料及び罰金等は自分で都合するといつていたのに、その約束を実行せず、夜逃げしてしまつたので、そのような人間の身代りになる必要はないと考えるに至つたこと、被告人がＣ有限会社の専務取締役Ｄに公判において真実を供述すべきかどうかを相談したところ、同専務がその親族にあたる大宮市在住の現職裁判官等にその意見を求めてくれ、同裁判官等としても身代りになつていることが事実であれば真実のことを述べるべきものであるという意見であると聞かされたことその他被告人の妻及び兄弟等からも真実を述べるように勧められたこと等によるものであるというのである。
そして、右に掲げた被告人の供述内容のうち、助手のＡが夜逃げをしたという点は、原審及び当審において取り調べた関係証拠により、同人は、自称Ａ、昭和一九年一〇月一日生れ、関西地方の出身者と認められる者で、Ｃの寮の一室に起居していたが、本件事故より三カ月半位経過した後である昭和四〇年八月二日、同年七月分の給料の支払を受けた後、同日夜から翌三日朝まての間に、右寮から姿を消して所在不明となり、以後指紋の対照その他の方法によつてその所在を求めても、その所在が明らかとならず、Ａが本名であるかどうかも疑われる者であることは、疑を容れない事実であるという関係である。


三　本件については、事故発生時加害車を運転していたのが被告人であるかＡであるかを目撃した者が発見されていないため、当時運転していたのは被告人であり、自分は助手席にいて左側の窓外を脇見していたという供述内容のＡの昭和四〇年四月一七日付司法巡査に対する供述調書並びに自己の犯行であることを認める供述内容の被告人の同年四月一七日付司法警察員に対する供述調書及び同年八月二五日付検察官に対する供述調書の各内容を信用するか、被告人の原審及び当審公判における各供述を信用するかに問題はかかることになる。そこで、（１）右のいずれを信用するかについて手がかりとなる客観的事実の有無、（２）被告人が捜査官に対し虚偽の供述をするに至つた動機、原因として説明することが是認できるかどうか、（３）被告人がそのいうとおり自分で事故をひき起したものでも見ていたものでもないとした場合、司法警察員及び検察官に対する各供述調書にみられるような説明、供述をすることができるかどうか、（４）被告人が原審公判に至つてはじめて真実を供述するようになつた動機、原因として供述することが是認できることであるかどうかの四点に分けて、これに検討を加えることとする。１　原審及び当審証人Ｅに対する各証人尋問調書中の供述、当審証人Ｄ、同Ｆ及び同Ｇ（ただし、Ｆ証人の分は第三回公判におけるもの）の各供述によれば、Ｃ有限会社の社内において、本件事故後一カ月半位経過した頃から、事故をひき起したのは被告人ではなく、助手のＡであるとの噂さがひろがつていたことは、疑を容れない事実であると認められるばかりでなく、前掲Ｆ証人の供述及び当審証人Ｈに対する証人尋問調書中の供述によれば、ＤまたはＨが、Ａが所在不明になるまでの間に、Ａに対し、被告人と同人のいずれがひき起した事故であるかを問い訊した際、同人が、Ｄ及びＨのいずれに対しても、同人が運転中にひき起したもので、被告人がひき起したものではないことを肯定する趣旨の返答をしたことを認めることができ、右のことは、同人がその所在をくらましたのがＤより右のように問い訊された後であることと相まつて、同人、すなわちＡの司法巡査に対する供述調書中の供述の信用性を疑わしめるものであると同時に、被告人の司法警察員及び検察官に対する各供述調書中の各供述が信用性に乏しく、被告人の原審及び当審公判における供述の方を信用すべき有力な証拠となるものといわなければならない。この点については、原審証人Ｄ、同Ｇ、同Ｉの各証言は、事故をひき起したのは被告人ではなくてＡであるという社内の噂さを耳にしたのは、被告人が起訴された後の昭和四〇年九月に入つてからのことであるとしており、とくにＤ、青木両証人の場合、当審における各証言内容がこれと甚だしく異なるものであるため、このよらな差異を生じた原因について疑問を持たざるを得ないのであるが、この点は、当審証人Ｈ及び同Ｅの各証言により、Ｃ有限会社としては、本件事故発生直後から、事故をひき起したのが被告人であるか助手のＡであるかについて疑問を有しながらも、それが助手のＡがひき起したものであることが公表された場合には、保険金の支払を受けることができない虞れがあることから、右の問題に深く立ち入らない態度をとつていたことが窺われることに徴し、前掲各証人の原審における各証言の方が信用できないものといわざるを得ない。
２　被告人が、原審及び当審公判において、司法警察員及び検察官に対し虚構の供述をした理由として、事故現場においてＡより懇請されたこととＡが不良じみた男であるため同人の懇請を拒否した場合に報復行為をされることを虞れたことを挙げていることは、前記のとおりであるが、原審証人Ｄ、同Ｇ、同Ｉ並びに当審証人Ｇ等、Ｃ関係者の各証言によれば、Ａは不良風の青年であつたには違いないが、同人が他人に対し暴行等を加えたことを見聞したことはないというのであり、被告人の原審公判供述によれば、被告人としても同人より暴行等を加えられた経験はないというのであるから、たとえ被告人が同人より同人の前歴についていろいろ聞いていたことはあつたとしても、被告人がその際同人より暴行あるいは自宅への放火等の報復行為をされることを虞れたということは、信用できないというべきであるが、当審証人Ｊの証言及び被告人の当審公判における供述態度によつて窺うことができる、被告人の気の弱い性格に、被告人の司法警察員に対する供述調書中の「勿論助手のＡは免許がないので帰りも私が運転して云々」の供述及び被告人の原審及び当審公判における各供述によつて認めることができる、事故発生時被告人が運転免許を有しないＡにハンドルを持たせたことを自責し、これを隠そうとする気持が働らかないでもなかつたとみられることをも考慮してみると、被告人が、Ａにハンドルを持たせたことを隠そうとする気持もあつて、その弁解するように、Ａから罰金、慰籍料等の金は自分が支払うから身代りになつてくれと懇請されたため、これを引き受け、各供述調書に見られるとおりの供述をしたということも、首肯できないことではない。その他、当審証人Ｆの証言によれば、Ａが、一、二回ではあるが月三、〇〇〇円位の貯金をしたことを認めることができ、右貯金については、被告人が、右は、Ａが被告人との約束に基づき罰金等に充てるための金として積立てたものであるというのに対し、Ｆ証人は、本件事故とは関係なく同証人がＡに勧めてはじめさせたものであるという差異はあるが、とに角Ａが右のように貯金をはじめた事実があるということも、被告人の前記弁解の一概に排斥し難いことを示すものということができる。


３　被告人は、本件事故当日作成された司法警察員に対する供述調書において、自分の犯行であることを認め、「時速五五キロメートルで現場にさしかかつたところ、前方約三五・二メートル地点の右前方に四、五人の子供が背を向けていたが、間もなく対向車があつて擦れ違つた瞬間に右前方道路にかけ出した被害者の子供を発見したので、思わずブレーキを踏んだが、私の車の右側前部フェンダー付近へ衝突し云々」と、その具体的状況について供述し、同年八月二五日付検察官に対する供述調書においても、「五〇キロメートル前後の速度で走つていたところ、前方約四、五〇メートルの道路右端に子供が三、四人立つているのを認めた」と、多少は異つた供述をした点はあるものの、大体において司法警察員に対すると同旨の供述をし、なお対向車については、それが幌のかかつたジュピターであつたと思うとも供述している。これらの供述は、いずれも、被告人が、その弁解するように、助手席に横になつて送り状を見ていたものではなく、自らが運転していて事故をひき起したればこそ、そのように供述することができたのではないかと疑わせるものではあるが、被告人が、実際に運転していた者ではないのに右のように供述することができた理由として当審公判において説明するところは、先に摘示したとおりであつて、被告人の長い運転経験を有する者であることをも考え合わせてみると、被告人が、実際の体験者ではないのに、そのいうところの理由によつて前記各供述調書に見られるとおりの具体的供述をすることが、絶対にできないことであるとは認められない。もつとも、この点についての被告人の原審公判における弁解は、必ずしも人を首肯させるに足りるものではないが、これは、被告人の当審公判における供述態度によつて看取することができる、被告人の極端に口下手なことに原因する点が多分にあると認められ、これを重視するのは相当ではないし、事故当日被告人の取調等にあたつた警察官である、原審証人Ｋ（一、二回共）、同Ｌ、同Ｍの被告人の当日の態度等に関する各証言も、未だもつて右の点に関する当裁判所の心証を左右するものではない。
４　被告人が、原審第一回公判以後、助手のＡがひき起した事故で、被告人はその身代りになつたものであると供述するようになつたことについては、予期に反して被告人に対する処分が罰金刑では済まず、公判請求という結果になり、体刑の宣告を受ける可能性が強くなつて来たため、偶々その頃にはＡが所在不明になるという事態が発生していたので、自己の刑責を免れるため、これを奇貨としてその供述を変更するようになつたのではないかという疑問が当然に持たれるが、被告人が、その弁解するとおり、Ａの身代りになつたものであるとすれば、そのＡが被告人との約束を守らず、突然行方をくらますに至つた場合、被告人がＡの身代りになつたことを馬鹿らしいことであると考え、真実を供述する心境になることは、むしろ当然の推移であるというべく、ましてや妻、兄弟等の勧奨がこれに加わつたとすれば、被告人が従前の供述を変更する心境に立ち到つたことは、理解するに難くないことである。もつとも、この点については、Ａがその所在をくらましたのは昭和四〇年八月二日夜から翌三日朝にかけてのことであるのに、被告人は、その後二〇日以上を経過した同年八月二五日付検察官に対する供述調書中においても自分がひき起した事故であることを明らかに認める供述をしているのであるから、この点についての被告人の弁明は当らないのではないかという疑問が持たれるが、被告人が当審公判において説明するところによれば、被告人は、Ａが所在不明になつた後、どのような態度をとるべきかについて思案しているうちに検察官の取調があつたので、従前どおりに自分がひき起した事故であることを認める供述をしたというのであつて、一般的には必ずしも首肯できない弁解であるが、被告人の気の弱い性格に即して考えると、首肯できないことではないと認められるばかりでなく、被告人の当審公判における供述によれば、被告人は、本件起訴状謄本の送達を受けた後（記録によれば、右謄本の送達のあつたのは昭和四〇年九月四日である。）、公判において従前捜査官に対し供述して来たことと違う供述をすべきかどうかについて、ＣのＤ専務に相談したところ、同専務がその知人である浦和地方検察庁検事Ｏ及び同専務の親族にあたる東京高等裁判所判事Ｎにそのことの可否についての見解を求め、右両者のいずれにおいても被告人が犯人でないことが真実であれば公判においてそのとおりに真実を述べるべきものであるとの見解であることを、Ｄ専務から教えられたので、以後その供述を変更することにしたというのであつて、被告人が右に供述することは、原審においてその取調のあつた宇都宮地方検察庁栃木支部検察官事務取扱副検事三浦茂作成の昭和四〇年九月二〇日付捜査報告書及びこれに添付の被告人自筆の供述書その他により、原審において当初指定せられた第一回公判期日は昭和四〇年一〇月八日であつたところ、被告人が、これに先き立つ同年九月二〇日、前記三浦茂副検事に対し、当審公判において供述したところと同旨の申述をし、その結果同副検事の請求により第一回公判期日が同年一一月一五日に変更された事実が認められることに、当審証人Ｄ（一、二回共）、同Ｆ、同Ｎ及び同Ｏの各証言を総合して、疑を容れないことであると認められるのであるから、Ａが所在不明になつたのが同年八月初旬のことであるにかかわらず、被告人が同年一一月一五日の第一回公判において従前捜査官に対ししていた供述をひるがえしたという関係であつても、これをひるがえすについては、それなりの一般的にも首肯できる理由、動機があつたものというべきである。
四　以上の次第で、本件については、助手であつたＡなる者が所在不明で、これを直接証人として尋問することができない以上、なお断定しかねる点のあることは免れないが、一件記録に当審における事実の取調の結果を加えて考察すれば、原判決が挙示する証拠のうち、Ａの司法巡査に対する供述調書並びに被告人の司法警察員及び検察官に対する各供述調書中の原判示事実に符合する各供述部分は信用し難いものであつて、Ａが運転中に事故をひき起したものであるとする被告人の原審及び当審公判における各供述の方がむしろ信用に値するというべき理由があり、右各供述調書を除いては公訴事実はこれを認めるに由がないのであるから、公訴事実どおりこれを被告人の犯行であると認定した原判決は、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認をしたものというべきであり、論旨は理由があり、原判決はこの点において破棄を免れない。


よつて、刑事訴訟法第三九七条第一項、第三八二条により原判決を破棄することとし、なお同法第四〇〇条但書に従い当裁判所が自ら判決するが、本件については、当審の段階において検察官よりその追加の請求があつて許可された予備的訴因があるので、以下右予備的訴因について検討を加えることとする。（１）　予備的訴因として主張された事実は、「被告人は、自動車運転の業務に従事しているものであるが、昭和四〇年四月一七日大型貨物自動車（栃○―い―○△×□）に助手Ａを同乗させ、鉄材を積載して東京より宇都宮方面に向つて運転し、途中埼玉県春日部市付近の食堂で小憩の後、さらに運転進行したのであるが、その際右Ａに執拗に要求されて自己の運行管理する前記自動車の運転を右Ａに委ね、自らは助手席に同乗して同所より宇都宮方面に向けて進行させたが、被告人としては、右Ａが法定の運転資格がなく、運転技術も未熟であることを知悉していたのであるから、こういつた場合当該自動車の運行を管理する自動車運転者としては、路面の状況、交通量、進行速度等諸般の状況に深く注意を払い、右Ａの技倆の程度に即し安全な速度と方法による運転を指示し、要すればその運転の中止を命じて自己と交替する等、随時適切な指示、助言を与え、もつて事故の発生を未然に防止すべき業務上の注意義務があるにもかかわらず、これを怠り、漫然助手席に横になり、送り状を見る等して、右Ａの運転を放任した過失により、右Ａが、同日午後三時四〇分頃栃木県下都賀郡ａ町大字ｂｃ番地先国道四号線上を宇都宮方面に向つて時速約五五キロメートルで進行しつつ、前方約四〇メートル先道路右端付近にＢ（当時四年）外三名の佇立するのを認めながら、対向車に注意を奪われ、右幼児らの動向に注意を払わず、前記Ｂが進路前方にかけ出すのを約三・七メートルに迫つてはじめてこれに気づき、急ブレーキをかけるといつた拙劣な運転操作を行い、そのため前記自動車右側前部フェンダーおよび右側後輪フェンダー前部を右Ｂに激突させたうえ、右側後輪で轢過するに至らせ、よつて同所において同児を頭部挫滅により即死するに至らせたものである。」というにある。（２）　そして、右事実のうち、冒頭より自動車の運転をＡに委ね自らは助手席に同乗してＡが宇都宮方面に向けて進行させたというところまでの事実、Ａが運転してａ町大字ｂｃ番地先国道四号線上を時速約五〇キロメートルで宇都宮方面に向つて進行中、自車の右側前部フェンダー及び右側後輪フェンダー前部をＢ（当時四年）に衝突させ、右側後輪で轢過し、頭部挫滅により即死させた事実、右Ｂは外三名位の幼児と右国道右端付近で遊んでいるうち、その兄を呼んで来るため国道の反対側にある自宅に行くつもりでかけ出した際に事故にあつた事実及び右事故発生の際、被告人が助手席に横になつて送り状を見るなどしていて、Ａの運転に関与することがなかつた事実は、原審及び当審において取り調べた証拠により認めることができるが、控訴趣意に対する判断において説明したとおりの理由により被告人の司法警察員及び検察官に対する各供述調書中の事故発生の具体的状況に関する各供述が信用できないものであるとすれば、司法警察員作成の実況見分調書により、被害者Ｂに衝突した地点が幅員一〇・一メートルの国道の右端（自動車の進行方向に向つて）より、六・五メートルの地点であり、右衝突地点より二メートル位北方に進んだ地点より一〇・八メートル位の長さの一条のスリップ痕が残されていることが認められることから推して、自動車を運転していたＡが、右衝突地点からある程度手前で右被害者が道路中央に向つてかけ出して来るのに気付き、急ブレーキをかけたことは間違いないとしても、Ａが昀初どの地点で被害者の存在を認めたか、その際被害者はどのような状況にあつたかをはじめとして、両者が衝突するに至るまでの具体的状況を認めるに足りる証拠はないことに帰し、本件事故が、直接的にはＡの過失によるものかそれとも不可抗力によるものかといらことも明うかではないことになり、予備的訴因の業務上過失致死の事実は、結局、この点において、その証明が十分でないということにならざるを得ない。
（３）　それのみならず、本件の場合のように、正規の運転免許を有する運転手が、これを有しない他の者が自己に代つてハンドルを握つて運転することを容認し、右の他の者が運転中に過失によつて事故を発生させた場合、正規の運転免許を有する運転手が、特段の事情のない限り、道路交通法第一一八条第一項第一号の罪の幇助犯の責を負らことは是認されるとしても、右以上に、右の他の者が運転するに任せこれを放任したことが、常に正規の運転免許を有する運転手の業務上の過失にあたり、人身事故の発生した場合に、右運転手が、実際に運転をしていた他の者とは別に、独自の立場において刑法第二一一条の業務上過失致死傷罪の責を負うということは、にわかには是認できないことであるといわなければならない。何となれば、右運転手は、当該自動車の運行を管理する立場にあつたには違いないが、現実に発生した事故との関係においてこれを見た場合、実際に運転をしていない右運転手自身が常に当該事故の発生を予測することができ、これを防止することができる立場にあつたとは限らないし、これを関係者の意思の点より見ても、正規の運転免許を有しないのにこれを有する運転手をさし措いて運転をしている他の者は、自己の運転中に発生した事故についての刑事上の責任を自己に負うつもりで運転しているのが、むしろ通常であるということができるからであり、<要旨第二>正規の運転免許を有する運転手がその運行を管理している車の運転を運転免許を有しない他の者に委ねた</要旨第二>後、その運転するままに放任したことについて、刑事上の過失責任を問われるためには、実際に他の者に運転を委ねてみた結果、右他の者の運転技術が拙劣であるとか予想外に飲酒の影響を受けているとかの事実が明らかとなり、その者に運転を継続させることが事故発生につながることが明らかに予想され、その運転を中止させて運転手自らが運転にあたることを相当とするような事情のあつた場合、あるいは、他の者が運転免許を有しないことを理由として自分が運転することを拒んだのに、運転手が強制してこれに運転させたとか、右他の者から特別の依頼を受けたため、もしくは運転手が右他の者の運転を指導すべき職務を有していたとかの理由により、運転手が右の他の者に対し運転について指示、助言等を与えるべき立場にあり、かつまた現実に発生した事故が、運転手の指示、助言あるいは運転手自らがハンドルを操作すること等により避けることができる性質のものであつたとかいうような、特殊な事情のあつたことを必要とするものといわなければならない。


主　　　文
一　原告が被告に対し、労働契約上の権利を有することを確認する。二　被告は原告に対し、金一七二万六、二二四円及び内金五〇万円に対する昭和四五年一二月一七日以降支払済に至るまで年五分の割合による金員並びに昭和四九年二月一日以降本判決確定に至るまで毎月二五日限り、月額金三万二、一〇四円の割合による金員を支払え。
三　原告の請求のうち、本判決確定の日の翌日から毎月二五日限り月額金三万三、五〇〇円の割合による金員の支払を求める部分は、これを却下する。四　原告のその余の請求を棄却する。
五　訴訟費用は被告の負担とする。
六　この判決は、主文二項に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　主文第一項と同旨。
２　被告は原告に対し、金一七八万一、〇三二円及び内金五〇万円に対する昭和四五年一二月一七日以降支払済に至るまで年五分の割合による金員並びに昭和四九年二月一日以降毎月二五日限り、金三万三、五〇〇円を支払え。３　主文第五項と同旨。
との判決並びに第２項につき仮執行の宣言。
二　被告
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　当事者
（一）　被告は、肩書地に本社を設け、横浜市＜以下略＞所在ソフトウエア工場他の工場を有する株式会社である。
（二）　原告は、昭和二六年（一九五一年）一一月二四日愛知県西尾市＜以下略＞にて、父Ａ（日本名Ｂ）母Ｃ（日本名Ｄ）の間に生れ育つたいわゆる在日朝鮮人である。
原告は、昭和三三年四月西尾市立中畑小学校に入学し、同三九年三月同校を卒業し、同年四月西尾市立平坂中学校に入学し、同四二年三月同校を卒業し、同年四月愛知県立碧南高等学校に入学し、同四五年三月同校を卒業し、右卒業と同時に訴外株式会社津田鈑に入社したが、同月同社を退社し、同年四月に訴外株式会社ヒカリ製作所に入社した。
２　採用決定に至るまでの経緯
（一）　原告は、右株式会社ヒカリ製作所に在勤中の昭和四五年八月末頃、同月一九日付朝日新聞名古屋版朝刊の広告欄を見て被告がソフトウエア工場従業員を募集していることを知り、これに応募した。
（二）　原告は、同月二三日被告会社名古屋営業所において、被告会社採用試験（筆記試験、面接試験）を受験したところ、その結果被告は原告を採用することに決定し、同年九月二日付で原告を被告会社従業員に採用する旨記載した採用通知書を原告宛に発送し、右通知書は同月四日原告に到達した。また被告は原告に対し電話によつても採用する旨通知した。そこで原告は同月一五日限り右ヒカリ製作所を退職した。
３　労働契約の成立
（一）　右事実からすると、被告が新聞広告を掲載したことは労働契約の申込の誘因であり、原告がこれに応募して昭和四五年八月二三日に被告会社の従業員採用試験を受験したことは原告から被告に対する労働契約締結の申込であり、さらに被告が原告に対し同年九月二日付で採用通知書を発信したことは右申込に対する被告の承諾であつて、ここに原告、被告間の労働契約が成立したと解すべきである。けだし、右採用通知書の文言自体、赴任日、赴任場所、携行品（特に寝具）等を明定していること、採用通知書の発送と現実の就労日までの間には何らの手続が残されていないこと、厳しい採用試験を課してすでに試験の段階で受験者の能力判定に必要な資料をほとんど得ていること及び被告会社の従来の取扱慣例等を総合的に判断するならば、右採用通知書を発送した段階において、原告、被告間に労働契約が締結されたと見るのが合理的だからである。
（二）　ところが被告は、原告に対する採用内定を取消したとして、原告の就労を拒否している。
４　賃金請求権
（一）　所員としての地位
原告は、被告会社の所員（正社員）として採用されたものである。すなわち、被告は原告との労働契約締結に当つて、雇傭期間ないしは臨時員であるとの点については、原告に対しては明示していないのであるから、右契約は期間の定めのないものであり、そうだとすれば原告は被告会社において所員としての地位を有するものである。
仮に被告が臨時員として雇入れをなすとの意思を有していたとしても、その点については何ら原告に表示していないのであるから、民法九三条によつて同様の結論になる。
（二）　賃金額
以上のとおり、原告は被告に対し、労働契約上の権利を有し、所員としての賃金請求権を有するものであるから、被告から賃金として、
昭和四五年一〇月以降同四六年三月まで
毎月金三万〇、一二〇円、小計金一八万〇、七二〇円
昭和四六年四月以降同四七年三月まで、
毎月金三万一、四七二円、小計金三七万七、六六四円
昭和四七年四月以降同四八年三月まで、
毎月金三万二、三〇四円、小計金三八万七、六四八円
昭和四八年四月以降同四九年一月まで、
毎月金三万三、五〇〇円、小計金三三万五、〇〇〇円
合計金一二八万一、〇三二円並びに同年二月一日以降毎月二五日限り金三万三、五〇〇円の支払を受ける権利を取得したものというべきである。
５　民族差別による不当な就労拒否
被告は、原告が履歴書、身上書および身上調書に虚偽の氏名、本籍等を記載したとして採用内定を取消した旨主張し、原告の就労を拒否しているが、後記のとおり被告のいう採用内定の取消は解雇にほかならないところ、右解雇は次のとおり、原告が朝鮮人であることを唯一決定的な理由とする不当な民族差別である。すなわち、被告の原告に対する不当な解雇処分の背景には、在日朝鮮人に対する民族差別の歴史と現実がある。この差別の実体を究明して行かない限り、本件の問題性を正しくとらえることは不可能である。以下在日朝鮮人に対して加えられてい
る差別の実体を要約すると、
（一）　在日朝鮮人の形成
六〇万人を越える在日朝鮮人形成の要因は、一言にして言えば近代日本の朝鮮に対する植民地支配の結果である。


一九一〇年八月日韓併合を成し遂げた日本は、土地調査事業を通じて朝鮮農民の土地を奪い、彼らが日本に渡航せざるを得ない立場に陥れ、朝鮮を日本に対する食糧供給基地とすべく一九一八年から実施された産米増殖計画は、朝鮮農村の社会的、経済的崩壊と農民層の没落に拍車をかけ、渡日者数を激増せしめる結果となつた。しかしながら、日本経済が恐慌状態に陥り、日本国内に大量の失業者が発生するようになると日本への渡航が制限され、日本経済が好況期を迎え低賃金労働力を要求するようになると日本への渡航が緩和されるというように、日本の国内事情によつて渡航の制限と緩和が反覆され、朝鮮人には一貫して渡航の自由すらほとんどない状態であつた。
その後日本が本格的な戦時体制に入るに従つて労働力の不足を来し、朝鮮人労働者を積極的に導入するようになり、さらに強制徴用にまで政策の変化をもたらすようになつた。すなわち、日本政府は一九三九年「国民総動員計画」を樹立し、その一翼として、日本の重要産業部門に朝鮮人労働者を動員、移入することを決定し、まさに「野犬狩り」に等しい方法で朝鮮人の日本への強制連行がなされたのである。
このようにして渡航した在日朝鮮人に与えられた労働の場は低賃金、長時間重労働の昀下層労働部門のみであつたことから、在日朝鮮人が人間として昀低限の物的、精神的生活を営むことさえ不可能にし、このような状況の中で日本民衆の朝鮮人に対する偏見、差別意識が芽ばえ、広く深く浸透していつた。そして一方では「内鮮一体」等のスローガンの下に朝鮮人からその名前を、言語を、文化を、民族性をも奪い、戦争期に行なわれた「皇民化政策」は、朝鮮人に対して、差別を前提にして日本国家の中で自己の位置づけを精神的にまで強要した。このような事態は戦後においても異ならない。日本国家は、在日朝鮮人に対して、国籍選択の自由さえ奪い、一般外国人並みの処遇すら与えず、無国籍者に等しい状態に放置し、義務のみあつて権利を享受できないようにしてその生活を圧迫し、さまざまな差別と抑圧を加え続けてきている。日本国家は朝鮮人の民族教育を弾圧し同化教育を推し進め、そして一たび社会に出るや朝鮮人を就職差別等によつて日本社会から排除しているのである。
（二）　在日朝鮮人にとつての氏名
在日朝鮮人と「氏名」との関係をみる場合、「本名」か「偽名」かという単なる二者択一の形式論理に解消することはできない。在日朝鮮人が自己の氏名の他に「日本名」を持たされている事実は、現実に生きている一人ひとりの在日朝鮮人が、人間としての存在を真二つに分断させられていることに他ならないからである。そうした事柄の端的な表現として「二つの氏名」がある限り、「二つの氏名」を生み出し強要し続けてきた歴史過程や、現在この「二つの氏名」が負わされている社会的な役割、そして何よりも、この役割が在日朝鮮人の人格形成に与える致命的な傷、さらにこのような傷を与えながらも全く痛みを覚えない日本人そのものの問題を明らかにしない限り、在日朝鮮人にとつての「氏名」が持つ意味は理解できない。
日韓併合後、朝鮮が日本の大陸兵站基地の様相を呈し、朝鮮人を「皇国臣民」として動員することが目論まれ始めると、朝鮮人を法的義務においてのみ日本政府の統治下におく「内地融和」政策が開始された。これは国籍を一方的に日本籍にするのみならず、その姓名をも日本式に改めることを強要し（「創氏改名政策」）、さらにはその精神をも「皇国臣民」化しようとするものであつた。ここにおいて、朝鮮人は朝鮮人たる人格の一切を剥奪されることになり、その大きな武器とされたのが、「内地」渡航不許可というような罰則をもつてなされた「創氏改名政策」であり、在日朝鮮人の二つの「氏名」もここに端を発する。そして戦前、戦中を通じて日本社会のあらゆる領域で拡大再生産された「日本名」の強要は、戦後も依然として温存され続け、現在では非常に陰湿な形をとつて、差別のための一つの武器にまでなつている。すなわち、「日本名」を使わず「日本人らしく」振舞わない朝鮮人を日本社会は一切拒絶し、受け入れた者についても、主要生産部門からは排除し、スクラツプ業や単純肉体労働者としてしか認めないというように、「日本名」の使用を差別のための踏絵として在日朝鮮人に強要している。このような現実の中で、ほとんどの在日朝鮮人の親は、自らの子供の生活を思えばその子供に「日本名」をつけざるを得ないという苦境に直面している。
右のとおり、在日朝鮮人における「日本名」は、自ら意図して積極的に選びとつたものではなく、日本社会が一方的に強制したものに他ならない。「日本名」を用いなければその存在を認めないという日本社会の論理は、裏返せば「日本名」こそその存在の証しということになり、「日本名」は単なる通称というような域を逸脱して、在日朝鮮人の存在をさし示す呼称としての役割を日本社会自らによつて負わされているのである。
（三）　在日朝鮮人における本籍
在日朝鮮人は外国人であるから、日本国に本籍地がないのは当然である。「本籍」とは日本国戸籍法における法概念であり、その言葉が意味をもつのは、日本に本籍地を有する日本国民についてのみである。在日朝鮮人にとつて、外国人登録原票の記載事項が日本国の戸籍に相当するようにも見做されるが、外国人登録原票の記載事項はその内容からも明らかなとおり元来短期の旅行者用のものであつて、長期滞留者なかんずく在日朝鮮人のような人々にとつて必要な事項は網羅されていない。しかも外国人登録原票には、「国籍」「出生地」欄はあつても、「本籍」欄は存在していない。
ともかく日常的な有形無形の在日朝鮮人に対する差別は、氏名とともにその国籍、戸籍が判明した時に昀も露骨にあらわれる。日本社会の朝鮮人に対する差別が厳存する現実にあつて、就職の際要求される「戸籍謄本」は、在日朝鮮人に対する差別の武器として使われているのである。
（四）　在日朝鮮人にとつての教育


日本社会は、一方で朝鮮人を朝鮮人たらしめる民族教育を弾圧すると同時に、「同化」という徹底した「日本人化」を教育のなかで行なつている。戦前の「皇民化」教育の歴史の中で、朝鮮人は日韓併合以来「同化」教育によつて「日本帝国臣民」として生きるべく強要され続け、太平洋戦争の拡大とともに「日本帝国臣民」として直接戦争に組み込まれていつた。それでは「内鮮一体」のスローガンの下で朝鮮人は日本人と平等であつたかといえばそうではなく、就職をはじめ賃金その他ありとあらゆる点で徹底した差別が行なわれていたのである。戦後における「同化」教育もこの延長線上にある。一面には、戦後続出した民族学校に対し一九四九年の団体等規正令とともに閉鎖の命令を下し、日韓条約以後も朝鮮人の日本人学校入学は認めるが、朝鮮人を朝鮮人たらしめる民族学校は各種学校としても認めないという民族教育に対する弾圧があり、他面には、日本人学校にいる一〇万人の朝鮮人子弟を日本人子弟と同じに取り扱うという新たな「同化」教育がある。
在日朝鮮人は、学校教育において「日本人化」され、社会では朝鮮人であるということで差別される。前者は民族性の剥奪により朝鮮人の人間性を蝕むものであり、後者は生活のうえでの人間としての基本的な権利を剥奪するものであり、両者は深く結びついているのである。
（五）　在日朝鮮人にとつての就職
日本社会は在日朝鮮人を拒み、さまざまな差別を加えている。なかんずく就職差別の問題は、生活手段を剥奪するという点で、在日朝鮮人が日本社会で生活していくうえで、致命的な困難をもたらしている。また、この就職における差別が戦前から続く在日朝鮮人の経済的貧困を生み出し、この経済的貧困が多くの日本人の朝鮮人に対する蔑視感覚、差別意識を生み出す挺子になつているのである。前記（一）において述べたとおり、戦前の在日朝鮮人の職業は昀下層労働としての産業労働か、産業労働予備軍としての失業的労働であつた。ところが敗戦にともない麻痺状態の産業界と未曾有の日本人失業者の前に、純粋な筋肉労働のみの未熟練労働力である朝鮮人労働者は、どんな下層労働にも割込む余地はなかつた。そして死活の道として生まれたのが、小売商や闇であつた。日本の一切の職場から追い出された在日朝鮮人は、小生産か、小売商か、闇をやるか、その種の同胞経営に雇われるか途がなかつた。その後日本経済の立ち直りとともに闇のような浮草的職業は駆逐されていつたが、敗戦時の在日朝鮮人の生活を支えた、零細企業の経営か又はその種の同胞のもとへの就職という形は、現在に至るまで一つの具体的性格として残されている。
在日朝鮮人にとつては、日本の企業に就職差別が存在することは常識である。日本の企業に朝鮮人として就職しようとした在日朝鮮人は、そのほとんどが就職差別の経験を持つているからである。朝鮮人であることを明らかにして日本の企業に入社している朝鮮人も、会社や仕事においては、そのほとんどが「日本名」を使わざるを得ない状況にある。このように在日朝鮮人に対し、日本社会は、戦前、戦中、戦後を通じ、彼らが朝鮮人として生きることのできないような生活を強い続けてきているのである。
（六）　原告Ｅについて
原告は、前記１の（二）のとおり、日本で生まれ、日本からまだ一度も出たことがない在日朝鮮人である。原告は、朝鮮人であるにもかかわらず、「日本人」のように育てられ、母国語のみならず、自分の名前の読み方や、また、祖国の歴史や、在日朝鮮人が形成されるに至つた朝鮮と日本の歴史的関係を正しく識る機会がなく、このような中で日本人と同様に小学校、中学校、高等学校生活を送つていつた。高校三年の冬、友人がすべて就職先の決定した中で、原告はひとり進学か就職か迷つていた。進学の実現に希望があつたからではない。原告は在日朝鮮人に対する就職差別の現実を知るがゆえに、多数の就職先からの求人票を見ても応募することができなかつたのである。担任教師の紹介によつて原告は株式会社津田鈑に就職した。商業科出身、珠算三級、簿記一級の原告は、その意に反しプレス工の仕事を与えられ全く希望のない生活を続けていた。こんな折、株式会社ヒカリ製作所で経理用員が不足していることを聞き、同社に入社した。しかし小企業であるヒカリ製作所では、単純な事務作業しか与えられず、自らの能力を生かすことはできなかつた。将来性のない小企業での勤務に耐えられず常に既得の能力を生かしたいという希望を抱いていた原告は、その時たまたま新聞広告によつて被告会社の従業員募集を知つたのである。
これまでの原告の生活は、常に日本社会の差別に苦しみながら、新たな人間関係に移る度ごとに、朝鮮人という原告にとつての秘密を守るための努力を続け、公私からもたらされるその暴露への不安におびえることの繰り返しであつた。
６　慰謝料
（一）　被告は、昭和四五年九月一五日、原告に対し、先に採用通知書を発送しているにもかかわらず、原告が在日朝鮮人であることを知るや突如として「あなたの採用通知は保留にしておいてくれ。」と言い、さらに同月一七日「やつぱりだめです。当社では一般外国人はやとわない方針だ。あなたが昀初から本当のことを書いていたらこんなことにならなかつた。」と申し向けた。（二）　憲法一四条及び労働基準法三条の趣旨に照し、被告会社は、原告をはじめとする在日朝鮮人が入社することをその国籍を理由としては拒否できないし、又一たび成立した労働関係から排除することは許されない。ところで、被告会社の前記行為は、原告が朝鮮人であつて日本に国籍がないことを唯一の理由とするものであり、朝鮮民族であることによつて差別した行為である。このことは、原告が被告会社に事実を打ち明けた直後に解雇されたこと、右九月一七日被告会社Ｆ主任が「一般外国人はやとわないことになつている。」と述べたこと、同日同人が原告の母校碧南高校に電話をかけ、原告が本当に朝鮮人かどうか確認していること等から明白である。そうであるとすれば、被告の右行為は前記法規範の下では違法である。
（三）　原告は、在日朝鮮人であることを唯一の理由として被告会社から排除され、労働者としての生活基盤を奪われたことにより、多大なる精神的苦痛を蒙つた。右苦痛は金銭に置き換えるならば少なくとも金五〇万円に相当する。
７　結論
従つて、原告は被告に対し、原告が労働契約上の権利を有することの確認を求め、さらに前記昭和四五年一〇月以降同四九年一月までの賃金金一二八万一、〇三二円及び慰謝料金五〇万円の合計金一七八万一、〇三二円及び内金五〇万円に対する昭和四五年一二月一七日以降支払済に至るまで年五分の割合による金員並びに昭和四九年二月一日以降毎月二五日限り金三万三、五〇〇円の賃金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否及び反論


１　請求原因第１項（一）の事実は認める。同（二）の事実のうち、原告が在日朝鮮人であることは認めるが、その余の事実は不知。
２　同第２項（一）の中、被告が原告主張のような新聞広告を出したこと及び原告が被告の従業員募集に応募したことは認めるが、その余の事実は不知。３　同第２項（二）の中、原告が被告会社の採用試験を受験して合格したこと、被告が原告宛に昭和四五年九月二日付採用通知書と表題のある書面を発送したこと及び右通知書には原告主張の如き記載がなされていることは認めるが、右通知書が原告の許に同月四日に到達したこと及び原告が同月一五日ヒカリ製作所を退職したことは不知、被告が原告に電話で採用通知をなしたとの主張は否認する。４　同第３項（一）は争う。
５　同第３項（二）の事実は認める。
６　同第４項の各事実は否認する。
７　同第５項の事実のうち、被告が採用内定の取消を主張し原告の就労を拒否していることを認め、被告が原告を朝鮮人であることを唯一決定的な理由として採用内定を取消したとの点は否認、その余の事実は不知。
８　同第６項の中、昭和四五年九月一五日、被告会社ソフトウエア工場総務部勤労課主任Ｆが、原告に対し、採用内定の通知は保留にしておいてほしい旨伝えたこと、同月一七日右Ｆが原告に対し、「昀初から本当のことを書いていたらこんなことにならなかつた。」と言つたことは認めるが、その余の事実は否認する。９　同第７項は争う。
１０　なお原告は、請求原因第３項（一）および第４項（一）において、原告・被告間で、原告が被告会社の所員とする労働契約が成立した旨主張するので、次のとおり反論する。
（一）　被告会社では、臨時従業員を雇傭しようとする場合、通常は新聞広告等で募集し、応募者に対し筆記及び面接の採用試験を行なつて詮衡し、一定の者を合格者として、それらの者に対し、一定の日時、場所を指定し、会社が必要とする戸籍謄本等の書類を携行して出社するように指示する。かくして、被告会社の指示通りの書面を持つて、右指定日時、場所に出社した者について、被告会社は、採用の要件を満していれば、その者と書面により労働契約を締結することになつている。従つて、右「採用」決定並びにそれに続く採用通知書の発送がなされても、それは労働契約締結の承諾としての意思表示でなく、右の如き一連の手続の終了を以つて労働契約が成立する旨の通知であり、労働契約の予約にすぎない。なお、仮に原告主張のように採用通知書の発送をもつて労働契約が成立したと解すると、この段階で会社と原告との間で確認されているのは賃金が約二万八、〇〇〇円であること等に過ぎず、具体的な就労条件は何ら合意に達していないのであるから、まことに奇妙な労働契約ということになる。
さらに、被告会社における従来の例によれば、採用通知書を受け取つた者のうち約半数は指定日に出頭しないのであつて、そのため被告会社においては、指定日に出頭した者を昀終的に入社の意思あるものとして取り扱うことにしているのである。
（二）　次に本件は臨時員の採用募集である。すなわち、被告会社には基幹的労働力として、長期的人員計画に基づいて採用され、生涯雇傭が建前となつている正社員たる所員と、その時々の労働力の所要状況に応じて採用計画を立て、短期有期の契約をなして雇入れる臨時社員たる臨時員との二種の従業員が存在し、両者の間には、就業規則の適用面はもとより、労働契約の期間、賃金、賞与、退職金その他の労働条件等についても多くの相違がある。右の所員と臨時員との相違は、その採用手順の上でも多くの相違を伴なつている。前者は、その採用人員は長期人員計画に則つて本社において決定され、新規学校卒業者を対象に、学校経由によりその推薦を経るものであつて、特殊な場合を除き卒業時に採用されるのに対し、後者は、その採用人員は工場独自の必要に応じ随時各事業所において決定され、新規学校卒業者以外を対象に、一般には新聞等の広告による公募、又は職業安定所の紹介等により随時採用されるが如くである。
これを本件における従業員採用の経緯についてみるに、被告会社ソフトウエア工場は、昭和四五年八月ころ臨時員を約二〇〇名採用する計画をたて、同月一九日付新聞に臨時員募集広告を掲載して募集し、右募集広告には、臨時員募集であることを示す言葉として一般的慣行的に使われている「登用制度あり」という文言で臨時員募集であることを明示した。さらに同月二三日被告会社名古屋営業所において実施された採用試験の際、午前の筆記試験の開始に先立ち、被告会社ソフトウエア工場総務部勤労課員が、右採用試験は臨時員の採用試験であり、契約期間は二ケ月である旨説明し、又原告に対する面接試験を担当した同工場総務部庶務課長も、原告に対し、同旨の説明をしている。
以上のことから明らかなように、被告会社の手続上はもとより、募集広告並びに採用試験においても、期間二ケ月の臨時員募集であることを明示しているのであつて、本件従業員採用募集が臨時員の採用募集であることは疑いのないところである。なおこのことは、原告とともに右採用試験を受験し、被告会社に採用された六名の者がすべて臨時員として入社していることからも裏付けられる。
三　被告の主張
１　労働契約の予約取消
（一）　昭和四五年八月二三日被告会社名古屋営業所における被告会社ソフトウエア工場従業員採用面接試験を担当した同工場総務部庶務課長Ｇは、原告が予め記入持参した市販の履歴書、身上書並びに当日筆記試験前に原告が記入した身上調書に基づき、原告に対し、その記載事項その他関連事項等について質問したが、その際現住所及び職歴については、履歴書、身上書の記載と身上調書の記載に齟齬があつたので、その場で問い質した。しかし、本籍については、履歴書に「愛知県西尾市＜以下略＞」と記載され、又氏名については、履歴書、身上書及び身上調書に「Ｈ」と記載されていたので、それが原告の本籍ではなく原告の両親の現住所にすぎないということ又原告の本名が「Ｅ」であるということは知るに至らず、原告の本籍、氏名は右書類に記載されたとおりであると誤信したまま面接試験を終了した。
なお、原告が試験当日に記載した前記身上調書の末尾には「この調書に私が記載しました事項はすべて真実であり、偽り、誤り、重要な事項の記入漏れがありません。もし、偽り、誤り、重要な事項の記入漏れがありました場合は採用取消解雇の処置を受けても異議を申し立てません。」と明記されており、原告もこのことは充分承知していたものである。


そこで被告会社は、右筆記試験並びに面接試験の結果、原告を被告会社ソフトウエア工場の従業員として採用することを内定し、同年九月二日付で通知書を原告に発送した。なお、その際、原告に戸籍謄本等の必要書類の提出を指示した。（二）　その後同月一五日、原告から被告会社ソフトウエア工場へ電話で、原告は在日朝鮮人で本名はＥであり、戸籍謄本はとれない旨通知してきた。そこで、被告は、面接時に問い質した事項以外にも、原告が履歴書等に事実を隠し、虚偽の記載をして応募していたことが判明したので、右Ｆから、同月二一日の出社は一応見合わせるよう伝えた。
（三）　さらに同月一七日、右Ｆから原告に対し、電話で、原告が本籍を故意に偽わつて応募したものであることが明白であるとともに、虚偽の記載をしたために、採用に際し会社が必要とする書類の提出ができず、結局採用の要件の充足が不可能であることが判明したので、先の採用内定を取消す旨伝えたものである。
２　懲戒解雇
仮に原告と被告との間の労働契約が成立しているとしても、原告は日本国戸籍法にいう本籍がなく、従つて会社が必要とする戸籍謄本等の書類を提出することを不可能であることを熟知しながら、あたかもその本籍があるかの如く偽つて履歴書等を作成提出し、会社はこれを信じて原告との間に労働契約を締結した。さらに原告は職歴に関する身上調書の記載をも偽り、身上調書記載の株式会社ヒカリ製作所の前に株式会社津田鈑に就職していた事実をも隠蔽している点を併せ考慮すると、原告の右各所為は、被告臨時員就業規則七二条二四号にいう「経歴を詐り又は詐術を用いて雇い入れられたとき」に準ずるものとして同条二七号に該当するものであり、かつその情状は重いものといわなければならないので、被告は原告を昭和四七年三月三〇日付準備書面（同日の第九回口頭弁論期日で陳述）をもつて懲戒解雇処分に付する旨の意思表示をなした。
四　被告の主張に対する認否
１　被告の主張第１項の中、原告が履歴書、身上書、身上調書を作成して被告に提出したこと、履歴書中の本籍記入欄に被告主張のとおりの記載がなされ、履歴書、身上書、身上調書の氏名欄に「Ｈ」と記載されていること、被告が採用通知書を原告に発送したこと及び右通知書に被告主張の書類を赴任時に携行すべき旨の記載があることは認めるが、その余は争う。
２　同第１項（二）の中、原告が被告会社に電話をかけ戸籍謄本がとれない旨申し出たことは認めるが、その余の事実は否認する。
３　同第１項（三）の中、Ｆが原告に採用を取消す旨伝えたことは認めるが、その余の事実は否認する。
４　同第２項の中、原告がヒカリ製作所に勤務する以前に株式会社津田鈑に就職していたこと及びその旨を身上調書に記載しなかつたことは認めるが、その余は争う。
五　原告の主張
１　解雇無効
前記のとおり、昭和四五年九月二日付採用通知書の発送をもつて、原告・被告間には労働契約が成立したというべきであるから、被告のいう原告に対する採用取消は、被告による労働契約の解約であつて、被告の原告に対する解雇と解すべきものである。しかしながら、右解雇の意思表示は以下の理由により無効なものである。（一）　原告に対する解雇は、前記のとおり、原告が在日朝鮮人であることを唯一の理由としてなされたものである。従つて右解雇は、公序良俗に反し且つ国籍ないしは社会的身分を理由として労働条件につき差別的取扱をなすものであるから労働基準法三条、民法九〇条に違反し無効である。
（二）　被告は、原告が被告会社への応募に際し、本籍及び氏名を偽つたことが、本件解雇（被告の主張によれば労働契約の予約取消）の理由であると主張する。しかし右が形式的に虚偽であるとしても、本件解雇は次の理由により無効である。（１）　在日朝鮮人が日本社会で生活を営む場合には、「日本名」及び「出生地」を氏名及び本籍として使用することは事実たる慣習となつている。従つて原告のなした本件記載も右事実たる慣習に沿つたもので、解雇事由たる虚偽とは評価し得ない。
（２）　原告に対し、「朝鮮名」を氏名として記載し、本籍欄に「なし」と記載することの期待可能性がない。すなわち、前記のとおり、在日朝鮮人であるというそれだけの理由で、日本企業が差別して採用を拒否するという現実が存在する状況の下においては、在日朝鮮人に対し「朝鮮名」「本籍（あるいは本籍のないこと）」を申告、記載することを要求し、又はこれを期待することは公序良俗に反し許されず、又は無意味である。このことは裏を返せば、在日朝鮮人にとつては右申告、記載をなすべき法的義務はなく、右申告、記載をしなかつたからといつて解雇の対象とはなし得ない。従つて本件解雇は無効である。
（三）　本件解雇は解雇権の濫用であつて無効である。被告会社は、在日朝鮮人たる原告を雇傭することによつて、職場規律が乱れるとか、能率あるいは生産性が落ちるとか、同僚労働者や会社の信用に対し影響があるとかいつた事情は一切ないし、そのようなおそれも全く存在するはずがないのに解雇したのであるから本件解雇は解雇権の濫用であつて無効といわなければならない。
２　懲戒解雇無効
（一）　被告の懲戒解雇の意思表示は、前記１（一）乃至（三）に述べたとおり、無効である。
（二）　被告の主張する懲戒解雇事由は、被告所員就業規則五一条一〇号、一四号（原告は、所員として労働契約が成立したと主張するので、理論上臨時員就業規則七二条二四号、二七号は適用の余地はないこととなるが、右条項と同一の事項を規定したものである。）に該当しない。すなわち、懲戒理由となる経歴詐称ないし虚偽申告は、その相違した事実が使用者にとつての「重要な経歴」でなければならないのであつて、相違した事実の申告によつて採用したことが使用者に相当程度の損害を与え又は与える惧れのある具体的危険性を発生せしめたときに始めて懲戒解雇の理由とし得る、と考えなければならないところ、被告主張の本件懲戒解雇の理由は、次のとおり重要な経歴といえるものではなく、相違した事実の申告によつて原告を採用したとしても被告に前記のような損害を与え又は与える惧れのある具体的危険性を発生せしめたとはいえない。
（１）　職歴について


原告は、履歴書および身上調書に株式会社津田鈑勤務を記載しなかつたが、右勤務はわずか二週間という短期間であり、その業務も原告が被告会社入社にあたつて希望した職種である経理事務ではなかつたのであるから、職歴が労働力評価にかかわる問題であるとしても、原告の経理事務能力について何ら影響を及ぼさないわけであり、被告の入社試験担当者もとりたてて職歴を重要視していない発言をしているし、原告が採用されたのは一般の従業員としてであること等の事情からみると、原告の津田鈑の職歴は被告にとつて「重要な経歴」にあたらないことは明らかである。
（２）　本籍について
被告が詐つたという「本籍」は年令、学歴、職歴等と異なり使用者の労働者評価にとつて全く意味がないものであるばかりでなく、前記のとおり現代の日本の状況のなかにあつて被差別部落民および在日朝鮮人を企業から締め出す手段以外の何物でもない。しかも被告は一貫して、原告が在日朝鮮人であることを理由に採用を取消したものではない旨主張しているのであるから、原告が朝鮮人であることを知つていても原告を採用しないという因果関係は認められないし、被告主張の真意が原告の主張のごとく「原告が当初から在日朝鮮人であることを知つていれば採用しなかつた。」というものであつたにせよ、そのような因果関係は全く不条理であり、社会的相当性を欠くものである。原告が、本籍欄に出生地を記載して採用されたことによつて被告会社には損害もしくは損害発生の具体的危険性は全く生じていない。
（三）　また被告が、原告の本籍記載自体ないしそのような行為から窺うことのできる不信義性を懲戒解雇の理由にしているとしても、前記のとおり被告が原告に対して本籍地がないことの開示を期待することは不可能あるいは開示を要求することさえ許されないものであり、また採用決定後原告から積極的に在日朝鮮人であり戸籍謄本が取れないことを申告しており、しかも原告が本籍を秘匿しなければならない動機、理由について検討しても、前記のとおり、日本社会、日本人、日本の企業が非難すべき資格など存在しないことは明らかであり、いかなる観点からみても、原告が本籍欄に出生地を記載したことが被告会社従業員としての適格性を否定する客観的に合理的な理由とならない。
したがつて、被告の懲戒解雇の意思表示は、解雇権の濫用として無効である。
六　原告の主張に対する認否
１　原告の主張第１項（一）の事実は否認する。
２　同第１項（二）の中、在日朝鮮人が「日本名」及び出生地を氏名及び本籍として使用することは事実たる慣習となつていることは不知、その余は争う。３　同第１項（三）は争う。
４　同第２項（一）については、右１乃至３に同じ。
５　同第２項（二）の事実のうち、被告会社の臨時員就業規則と所員就業規則にその主張のような条項があることは認めるが、その余の事実は争う。
第三　証拠　（省略）
理　　　由
一　（労働契約の成立）　原告、被告間の労働契約の成否について判断する。１　被告が、肩書地に本社を設け、横浜市＜以下略＞所在ソフトウエア工場等を有する株式会社であり、昭和四五年八月一九日付朝日新聞名古屋版朝刊の広告欄に、被告会社ソフトウエア工場従業員募集の新聞広告を掲載したこと、原告がこれに応募し、同月二三日被告会社名古屋営業所において、筆記、面接の採用試験を受験して合格したこと、被告は原告宛に同年九月二日付で採用通知書なる書面を発送したことは、いずれも当事者間に争いがない。
また成立に争いのない甲第二号証の一乃至四、同第三号証の一乃至三、乙第一号証の一、二、同第二号証の一、原告本人尋問の結果により真正に成立したと認められる甲第四号証、原告作成部分については成立に争いがなく、その余の部分については証人Ｇ、同Ｆの各証言によつて真正に成立したと認められる乙第二号証の二、証人Ｆの証言によつて真正に成立したと認められる乙第六号証の一、同第七号証、証人Ｇ、同Ｆの各証言及び原告本人尋問の結果を総合すると、原告が前記採用通知書を受けるまでの経緯は次のとおりであつたことが認められる。（一）　原告は、昭和二六年（一九五一年）一一月二四日愛知県西尾市＜以下略＞にて、父Ａ（日本名Ｂ）、母Ｃ（日本名Ｄ）の間に生れ、その後西尾市立中畑小学校、同平坂中学校を卒業後、昭和四五年三月愛知県立碧南高等学校を卒業し、右卒業と同時に訴外株式会社津田鈑に入社したが、二週間ばかりで退職し、同年四月訴外株式会社ヒカリ製作所（以下「ヒカリ製作所」という。）に入社した。（二）　ところが原告は、昭和四五年八月一九日付朝日新聞朝刊の前記従業員募集広告欄を見て、被告が同会社ソフトウエア工場の従業員を募集していることを知り、そのころ当時勤務していた前記ヒカリ製作所を退職したい意向であつたので、右募集に応募することとし、同月二三日右広告で持参必要書類とされた履歴書、身上書を持参して被告会社名古屋営業所において、他の三二、三名の応募者とともに、英語、数学の筆記試験及び面接試験を受験した。
（三）　同月三一日、被告会社は、右応募者中原告を含む七名の者を採用することとし、同年九月一日、原告に対し、原告提出の履歴書記載の現住所宛に「サイヨウナイテイス九ツキ二〇ヒフニンヨテイイサイフミ」ソフトヒタチ」との電報を打つたが、宛先に該当者がいないという理由で原告に届かなかつた。（四）　そこで翌二日、被告会社は、前記受験当日原告に書かせた身上調書に記載されている原告住所宛にあらためて前記採用通知書を郵送すると同時に、電文の赴任予定日を訂正した「出社日時変更の件」と題する文書を発送したところ、これらは同月四日原告のもとに到達した。
なお、右採用通知書には次のような内容が記載されていた。「前略、過日は遠いところ御足労頂き有難うございました。さて、学科試験、面接試験等種々の選考の結果あなたをソフトウエア工場（空白）として御採用申し上げることに決定致しましたので御通知致します。つきましては赴任につき下記によりおこなわれますよう宜敷くお願い申し上げます。記
１　赴任日時　九月二一日（月）午後二時
２　赴任場所　当工場勤労課（横須賀線戸塚駅西口下車徒歩三分）
３　出社日時　九月二二日（火）午前八時四〇分まで
４　出社場所　当工場勤労課
５　赴任携行品その他について


◎日常の身の廻り品（着替、ネマキ、日用品、洗面具、雨具、上履など）◎（必須品）印鑑、戸籍謄本、卒業証明書、成績証明書、筆記具、転出証明書（転出先は入寮先の住所にして下さい）、選挙人名簿登録証明書（二〇才以上の方のみ）
◎（職歴のある方のみ）厚生年金保険証、失業保険証、退職証明書（前勤務先のものです）
（当日持参が無理なものがありましたら出社後で結構です）
◎当座の現金（約一ケ月間の生活費）
◎寝具（寮には予備の寝具はありませんので早目にお送り下さい）◎荷物を送る際は次の宛名にし、必ず運賃領収書を受領の上持参下さい。（赴任日より前日に必着するよう手配すること）
「横浜市＜以下略＞」（荷受人はあなた宛にしてください）◎当社旅費規定により支給します。
６　当日赴任できない場合
都合により当日赴任できなかつた揚合は、電報か速達で弊方へ御連絡下さい。後日改めて弊方から御指示致します。以上」
（五）　さらに同月四日、被告会社ソフトウエア工場総務部勤労課採用係Ｉは、入寮に関する書類を原告宛に送付しなかつたものと誤解し、原告に対し、入社試験に合格したので、入寮を希望するか否か確認する電話をしたところ、原告が入寮する旨回答したので、同日付の「入職日変更の件」と題する文書を原告宛に送付した。以上の事実を認めることができ、右認定に反する証拠はない。２　しかして、以上の事実によると、被告が従業員募集の新聞広告を掲載したことは労働契約申込の誘引と解すべきであり、原告がこれに応募して被告会社の採用試験を受験したことは原告から被告に対する労働契約締結の申込になるものというべきである。
そして、前記認定の事実、とくに右採用通知書の記載によれば、「種々の選考の結果あなたをソフトウエア工場（空白）として御採用申し上げることに決定致しました」として、寝具等の送付を手配させ、転出先を入寮先の住所にした転出証明書等の持参を要求していること、被告会社においては、昭和四五年九月一日発信の電文では「サイヨウナイテイ」としながら、右採用通知書においては「御採用申し上げることに決定」として、「内定」と「決定」とを使い分けているとみられること及び被告会社は、かなり厳格な筆記面接の従業員採用試験を行ないこの試験の過程を通じて採否を決するに必要な資料を或程度蒐集し得ており、さらに本件採用が年度途中のいわゆる中途採用であり、採用試験と就労日の間隔が約一ケ月位しかなく、採用通知書発送から実際の就労日まで二〇日足らずの期間しか存しないなど、被告が労働力を緊急に必要としていた事情が推認できること等を考慮すると、被告から原告に対し前記採用通知書が発送されたことにより、被告の原告に対する労働契約締結承諾の意思表示がなされたものと解するのが相当である。したがつて、原告、被告間の労働契約は、承諾の通知を発した昭和四五年九月二日に成立したものというべきである。
３（一）　被告は、被告会社においては、採用試験合格者のうちその指示した日時に必要書類を持参して出頭した者について、採用の要件を満していれば、その者との間に会社所定の労働契約書をとりかわし、ここにはじめて労働契約が成立する旨主張する。
証人Ｊ、同Ｆの各証言及びそれによつて真正に成立したと認められる乙第三号証の一によれば、被告会社では、採用試験合格者中、指定日時に出頭した者から必要書類の提出を受けて係員がこれを確認し、その後労働契約書に署名捺印する慣行のあることが認められるが、一方前掲甲第二号証の一及び同第三号証の一によれば、右必要書類中、採用試験合格者において当日持参できないものがあれば出社後提出しても差しつかえないものとされていることが認められるのであるから、右必要書類の提出は労働契約締結の不可欠の要件であるとはみなすことはできず、さらに労働契約書の署名捺印も前記の採用通知書等の記載と対比すると、一種の確認行為に過ぎないというべきである。
（二）　次に被告は、前記採用通知書を発送した段階で労働契約が成立したとすると、この段階では賃金額が定まつているだけで、労働条件の詳細は一切合意に達していない旨主張するけれども、成立に争いない甲第一号証、前掲甲第二号証の一および弁論の全趣旨によると、採用通知書発送までに、労働条件のうち昀も重要な賃金額、職種、就業場所は既に決定していたものということができ、しかも、とくに被告会社のような大企業と一労働者との間の労働契約は、特殊な例外の場合を除いては、いわば一種の付合契約であつて、その詳細な内容が個々の労働者との間で区々に定められるものでないことは明らかであるから、その他の原告の労働条件の細目についてまでの合意がないからといつて、前記のとおり採用通知書発送時をもつて労働契約が成立したとすることの妨げとなるものではない。（三）　さらに被告は、採用通知書受領者のうち約半数の者しか指定日時に出頭しないのであるから、右採用通知書発送時をもつて労働契約が成立したとするのは不合理である旨主張する。証人Ｊ、同Ｆの各証言によれば、従来から行つていた臨時員の募集の経験からすると、採用通知書受領者のうち約半数の者しか指定日時に出頭していないこと、不出頭の者については結果的に出てきてもらえないということでそれきりにしている事実を認めることができるけれども、本件採用が中途採用であることや前記採用手続の一連の経過から考えると、不出頭の応募者については、成立した労働契約に基づく権利を放棄したもの、あるいは義務を履行しなかつたとしても、被告はこれが責任を不問にする取扱いにしているものとも解し得ないわけではない。とくに本件の原告に関しては、原告本人尋問の結果によれば、当時稼働していたヒカリ製作所を退職したい気持が強く、被告会社の採用試験に合格すれば是非被告会社に就職したいと考えており、事実昭和四五年九月一五日限りで右ヒカリ製作所を退職していることが認められるのであるから、右被告主張のような事実があるからといつて、前記採用通知書の発送が労働契約締結の承諾であると解することに支障はない。
二　（臨時員）　次に、本件が所員としての労働契約か臨時員としての労働契約かの点について判断する。
１　前掲乙第三号証の一、同第七号証、成立に争いのない乙第五号証の一、二、証人Ｊ、同Ｇ、同Ｆの各証言及びそれによつて真正に成立したと認められる乙第四号証によれば、被告会社には労働契約の相違により、所員としての従業員と臨時員と
しての従業員とが存在し、臨時員は
①　日々雇入れられる者
②　二ケ月以内の期間を定めて使用される者


③　前二号のほか特定された期間又は特定の期限まで使用される者で、通常は必要の都度新聞広告によつて公募し、学科、面接の採用試験に合格した者について出社日時を定めて出頭させ、必要書類等を点検したうえで臨時員としての労働契約書に署名捺印すること、所員と臨時員とは賃金体系等においても差異があり、所員は原則として学校新規卒業者を採用する関係から学校卒業年度を基準として賃金を定めるのに対し、臨時員は随時必要に応じて採用することからその者の実年令を基準として賃金を定めることになつていること、本件採用業務は、被告会社ソフトウエア工場に昭和四五年八月頃から同四六年三月頃までの期間に約二〇〇名の臨時員（契約期間前記②）を採用する計画の一環として行なわれたこと等を認めることができる。
２　ところで原告は、被告が本件募集ないし労働契約締結に際して臨時員として採用する旨を明示していないから、原告は所員として採用されたと主張する。（一）　なるほど前掲甲第一号証、同第二号証の一によれば、被告会社の従業員募集の新聞広告には「登用制度あり」とする以外、臨時員の募集であることは何ら明示されておらず、また前記採用通知書には、所員と臨時員との区別を表示する文言を挿入する予定であるとも解される部分が空白になつていて、他に臨時員であることを窺わせるに足りる記載が何らなされていないことを認めることができ、しかも、右新聞広告の「登用制度あり」という文言が、それのみによつて直ちにいわゆる「臨時社員」の募集であることを明瞭に表現する言葉として、社会一般に通用しているとは断定し難いところがある。
（二）　しかし、前記１項の認定事実によれば、被告会社の意図としては、原告ら学校既卒業者を臨時員として採用しようとしたものであることは明らかであるところ、証人Ｇ、同Ｆの各証言によれば、前記従業員採用試験の際、筆記試験の開始前に被告会社担当者が本件採用試験が臨時員のそれであつて契約期間は二ケ月である旨説明し、さらに面接試験中にも賃金等の説明に当つて面接試験担当者から原告に対し同旨の説明がなされていることが認められ（この点に反する原告本人尋問の結果は前掲各証言に照らし信用できない。）るのみならず、証人Ｊの証言及びそれによつて真正に成立したと認められる乙第六号証の二、三によれば、原告と同時に採用試験を受験し被告会社に採用された六名の者が、いずれも臨時員として被告会社に入社し、その後雇傭期間を更新されて従業していることを認めることができるから、これら事実から考えれば原告は傭用期間二ケ月の臨時員として採用されたものというべきである。
三　（解雇無効）
１　昭和四五年九月一七日、被告が原告に対し、原告が本籍、氏名等を詐称したことを理由にその採用（被告の主張によれば採用内定）を取消す旨伝えたことは当事者間に争いがないが、それより以前の同月二日をもつて原告・被告間に労働契約が成立していることは前説示のとおりである。前記一の１項に認定の事実に原告本人尋問の結果および前掲乙第二号証の二を併せ考えると、原告が試験当日記載し被告に提出した身上調書には、その末尾に「この調書に私が記載しました事項はすべて真実であり、偽り、誤り、重要な事項の記入漏れがありません。もし、偽り、誤り、重要な事項の記入漏れがありました場合は採用取消解雇の処置を受けても異議を申し立てません。」旨明記されており、原告も右記載を承知で必要事項を記載し署名捺印したことが認められるので、これによれば、原告が被告に提出する身上調書等の書類に、労働力の評価基準であるべき諸般の事項につき被告企業に正当な認識を与えるよう真実を記載することを約し、もし右に反し虚偽の記載をし、真実を秘匿してこれを詐称したような場合は、後日これが判明したとき、被告においてこれを原因として原告との労働契約を解約しうる旨の合意があつたものと推認できる。そうすると、原・被告間の前記労働契約には右のような解約権が留保されていたもので、被告が前記採用（内定）取消の意思表示としているのは、右留保解約権の行使としての意思表示を主張しているものと、解すべきである。よつて、以下留保解約権行使に基く本件解雇の効力について検討を加える。（一）　昭和四五年八月二三日、原告が被告会社従業員採用試験を受験した際、履歴書の本籍記入欄に「愛知県西尾市＜以下略＞」と記入し、履歴書、身上書、身上調書の各氏名記入欄に「Ｈ」と記入して被告に提出したことは当事者間に争いがなく、また前掲乙第一号証の一、二によれば、原告は右履歴書、身上書の現住所記入欄に「愛知県名古屋市＜以下略＞」と記載し、右履歴書には職歴を何ら記載していないことを認めることができる。
（二）　ところで、原告が在日朝鮮人であることは当事者間に争いがないのであるから、原告には日本戸籍法にいう本籍が存しないことは明らかであり（成立に争いない甲第一〇号証によると、外国人登録証明書中「国籍の属する国における住所又は居所」は慶尚北道達城郡＜以下略＞とされている。）、又原告の本名が「Ｅ」であることは本件訴訟上明らかである。さらに原告本人尋問の結果によれば、右採用試験受験当時、原告の住所は「愛知県西加茂郡＜以下略＞」であつたことが認められ、前記一の１の（一）項のとおり原告は昭和四五年三月から二週間ばかり、株式会社津田鈑に勤務し、同四月からヒカリ製作所に勤務していたことが認められるのであるから、原告は履歴書、身上書および身上調書に右「本名」を記載せず、履歴書の「本籍」、履歴書と身上書の「現住所」に虚偽の記載をし、履歴書に右「職歴」を記載しなかつたことが一応明らかである。
（三）　しかして、被告会社が、右詐称等の事実を知つた経緯等は、前掲甲第二号証の一、甲第三号証の一ないし三、乙第二号証の二、証人Ｊ、同Ｇ、同Ｋの各証言、証人Ｆの証言及び原告本人尋問の結果を総合すると、次のとおりであつたことを認めることができる。


（１）　被告会社面接試験担当官Ｇは、原告に面接した際、原告が前記のように記載した履歴書、身上書および身上調書の本籍、氏名等について、その各記載の真偽を問うたところ、原告はこれに対し右記載が真実である旨答えた。（２）　ただ、右の際、Ｇは、身上調書と身上書および履歴書の現住所の記載に齟齬があることに気がつき、右の点を原告に質問したところ、原告は「現在ヒカリ製作所に勤務しており、同社の寮に住んでいる。」旨を答えた。そこで、Ｇは、「履歴書に右職歴を何故記載しなかつたのか。」と問い質したのに対し、原告が「新しく入る企業にとつて職歴は良くないんではないかと思つて記載しなかつた。」旨答えたので、さらにＧは「職歴の有無が採否に影響することがない。」旨を答え、続けて右ヒカリ製作所の規模、業務の内容、職場の構成、雰囲気等を質問し、原告の回答を得た。
（３）　その後、前記採用通知を受けた原告は、赴任の準備をしていたが、同年九月一五日右通知書と他の郵送書類とで入寮先が異つていることを発見し、同日、被告会社ソフトウエア工場に電話して、入寮先として「渡井寮」と「井上寮」との二種の通知を受けているがいずれへ入寮すべきか確認したところ、応待に出た同工場総務部勤労課採用係主任Ｆは「井上寮」へ入寮するよう指示した。その際原告は右Ｆに対し「自分は在日韓国人であるから、戸籍謄本はとれない。」旨告げたところ、これに対しＦは即座に「採用通知は保留にしておいてほしい。あした連絡します。」と答えた。
（４）　翌一六日、右Ｆは同工場総務部長Ｊに事態を報告したところ、結局被告会社は原告の採用を取消すことに決定した。
（５）　翌一七日、被告会社から連絡がないので、原告が右Ｆに電話で先日の結果を問い合わせたところ、右Ｆが「当社は一般外国人は雇わない。社内規定にも書いてある。迷惑したのはお宅の方ではなく私の方です。あなたが本当のことを書いたらこんなことにならなかつた。」と答え、原告が「どうしても入社できないか。」と尋ねたのに対し、右Ｆが「今回は諦めて下さい。」と言つて、「採用を取消す」旨伝えた。
（６）　同日被告会社は、右原告との電話の後、原告の高校時代の担任教師Ｋ教諭に電話して、原告が在日朝鮮人であることを確認したうえ、右Ｋ教諭に、原告が被告会社入社を断念するよう説得方を依頼した。
以上の事実を認めることができ、証人Ｆ、同Ｋの各証言のうち右認定に反する部分は、前掲各証拠に対比してたやすく採用し得ず、他に右認定を覆えすに足りる証拠はない。
（四）　また一方、成立に争いない甲第七号証、同第八号証、同第九号証の一ないし三、同第一〇号証、弁論の全趣旨により成立が認められる甲第一一号証、同第一二号証、同第二〇号証、同第二一号証、証人Ｌ（第一、二回）、同Ｍ、同Ｎ、同Ｏ、同Ｐ、同Ｑ、同Ｒ、同Ｓ、同Ｔの各証言、原告本人尋問の結果および弁論の全趣旨を総合すると、原告が履歴書、身上書および身上調書に前記のような虚偽の本籍を記載し、本名を記載しなかつた動機ないしはその社会的背景には、次の事実があつたことが認められる。
（１）　原告は、前記一の１の（一）項のとおり、終戦（第二次世界大戦、以下も同じ）前から、日本に居住する朝鮮人の両親の許に生れ、日本において育ち日本の学校を卒業した在日朝鮮人であるが、現在、日本には在日朝鮮人が約六〇万人居住し、その約七割が原告と同じような境遇にある。
（２）　これら在日朝鮮人は、現在日本国籍を有しない外国人となつているが、これらの人あるいはその両親は、その大部分が終戦前、とくに一九一〇年のいわゆる日韓併合条約（韓国併合に関する条約）締結のころから多く来日し、引続き日本に居住しているもので、その中にはなかば強制されて日本に連行されて来た人達もいる。
これらの人達は、右条約によつて日本国により日本国籍が与えられたが、日本の国籍法上の日本国籍は有しないという特別な地位におかれ、法的にも内地人たる日本人と差別されていた。また、一九三九年一二月の当時の日本国政府の「創氏改名」の政策により、在日朝鮮人はすべて日本式氏名を名乗らせられ、また日本人と同じ学校に入り、日本人に同化する教育を受けた。
こうしたなかで、在日朝鮮人は、日本人の中に入つて生活していくこととなつたが、少なくとも就職に関しては社会的地位の低い職種にしか就職できず、一般に極めて低い労働条件のもとで働かされるという差別を受けていた。（３）　終戦後の一九五一年九月八日日本国は連合国との間にいわゆるサン・フランシスコ平和条約を締結（一九五二年四月二八日発効）したが、右条約には朝鮮の独立に関連する国籍の問題について何らの規定もなく、その後一九六五年六月二二日に至り日本と韓国との間に「日本国と大韓民国間との基本関係に関する条約」が締結され、さらに「日本国に居住する大韓民国国民の法的地位及び待遇に関する日本国と大韓民国との間の協定」がとりかわされたが、ここでも直接国籍の問題は触れられず、ただ後者においては大韓民国国籍の保有を前提としての在日韓国人の永住許可、法的待遇等の問題を定めていたことから、その後の行政解釈ないし裁判例は前記協約、協定の解釈として、少なくとも韓国国籍を持つ在日朝鮮人は、前記平和条約の発効する一九五二年四月二八日から日本国籍を喪失し、同時に公布施行された外国人登録法の適用を受けて法的に外国人としての扱いを受けるようになつた。


そして、前記協定により日本国で永住することを許可されたが、戦後も現在に至るまで、在日朝鮮人は、就職に関して日本人と差別され、大企業にほとんど就職することができず、多くは零細企業や個人経営者の下に働き、その職種も肉体労働や店員が主で、一般に労働条件も劣悪の場所で働くことを余儀なくされている。また在日朝鮮人が朝鮮人であることを公示して大企業等に就職しようとしても受験の機会さえ与えられない場合もあり、そのため在日朝鮮人のなかには、本名を使わず日本名のみを使い、朝鮮人であることを秘匿して就職しているものも多い。右のような現状は、在日朝鮮人の間では、広く知れわたつている事実であり、いわば常識化していることである。そして、又、我国の一流と目される大企業の間においても、特殊の例外を除き、在日朝鮮人であるというだけの理由で、これが採用を拒み続けているという事実も、公式に或は積極的な表現こそ避けてはいるものの、当然のこととし常識化しているところである。
（４）　原告は、右の多くの在日朝鮮人と同じように、生れたときから、日本名「Ｈ」を命名され、以後日本の小、中、高等学校でも終始、右日本名のみを使い、同僚や教師からも同様に呼ばれており（卒業証書等における氏名も同様である。）、本名の「Ｅ」は自ら使用した生活場面もなく、ただ外国人登録証明書や運転免許証などのわずかの公文書のうえで見かけたに過ぎない縁遠い名前となつていた。
また、原告は、親兄弟や周囲の同胞の体験を知つて行く中で、前記の在日朝鮮人に対する就職差別の現実を知り、被告のような大企業に就職しようとする際、履歴書の本籍欄に「本籍なし」とか「慶尚北道……」（外国人登録証明書中の国籍の属する国における住所、又は居所）と記載することは、とりもなおさず原告が在日朝鮮人であることを公示することとなり、そうなれば就職はおろか受験の機会すら奪われる心配があると思うようになつた。
そのため、原告は、履歴書、身上書および身上調書の氏名欄に通名となつている「Ｈ」を記載し、履歴書の本籍欄には自己の出生地（両親の現住所と同じ）を記載して、被告に提出した。
なお、原告は、学校の成績も良く、簿記一級、珠算三級の資格を有していたので、採用された後被告に朝鮮人であることが判明されたとしても、真面目に働いてさえいれば、解雇されることはないものと予測していた。（五）　ところで、一般には留保解約権に基く解雇は、通常の解雇の場合よりも広い範囲における解雇事由が認められるのであるけれども、留保解約権の行使は解雇権留保の趣旨、目的に照らして、客観的合理的で社会通念上相当の場合にのみ許されるものといわなければならない。そして、本件では前記のとおり、身上調書等の書類に虚偽の事実を記載し或は真実を秘匿した場合における解約権留保が定められているのであるが、被告会社の臨時員就業規則には、後記２記載のとおり、同趣旨の労働者に経歴詐称等の不都合の行為があつたときは懲戒解雇の一事由とされているのであるから、右の解約権留保の特約は懲戒事由と同一或は類似の要件をもつて解約権行使の原因としたものと解することができる。したがつて、本件における解約権留保の趣旨、目的及びその解約権行使の要件は、単に形式上「身上調書等の書類に虚偽の事実を記載し或は真実を秘匿した」事実があるだけでなく、その結果労働力の資質、能力を客観的合理的にみて誤認し、企業の秩序維持に支障をきたすおそれがあるものとされたとき、又は企業の運営にあたり円滑な人間関係、相互信頼関係を維持できる性格を欠いていて企業内に留めておくことができないほどの不信義性が認められる場合に、解約権を行使できるものと解すべきである。そして、右の不信義性は、詐称した事項、態様、程度、方法、詐称していたことが判明するに至つた経緯等を総合的に判断して、その程度を定めるべきものと解する。右の見地から本件を見るに、原告の労働力の資質、能力の誤認については問題がないというべきであるから、その不信義性について検討する。（１）　前記によれば、原告は、原告の本籍、氏名、現住所、職歴等について、一応真実でない記載をした履歴書等を被告会社に提出し、被告会社面接担当者に対し本籍及び氏名について、右記載を真実である旨真実とは異なつた回答をしたものというべきであり、その結果、被告会社は右本籍、氏名について原告の申告が真実でないことに気づかず、真実であると信じて、原告との間に労働契約を締結することにしたものであることを認めることができる。
（２）　しかし、原告が履歴書、身上書に真実の現住所及び職歴を記載しなかつた点について考えると、右は、その後原告自らが進んで前記「身上調書」に真実を記載してそのうえで採用面接試験を受験しており、しかも被告会社においてもこれを了解したうえで原告の採用を決定しているばかりでなく、真実の現住所（「ヒカり製作所三好寮内」）を記載しなかつたのは、真実の職歴を記載しなかつたことに由来すると推認されるのであるから、右現住所及び職歴の問題は、結局真実の職歴を記載しなかつたことの一事に尽きることになる。ところで、原告が前記ヒカリ製作所に勤務していた期間は五ケ月有余、その前の株式会社津田鈑に勤務した期間は約二週間と比較的短期間であり、その職種も前者のときは経理要員、後者のときはプレス工であつて、いずれも被告会社において勤務を予定されているソフトウエア要員とは職種が異なるばかりでなく、前記採用面接試験担当者が前職歴は採否に影響しないと説明しているように、被告会社自身原告の前職歴をさして重要視していないこと等を考え合せると、原告が履歴書等に真実の現住所及び職歴を記載しなかつたことは、本件原告に対する解約権行使の事由としては重要性に乏しいものとせざるを得ない。


（３）　次に、原告が履歴書等に本名、本籍について真実の記載をせず、採用試験受験に当つて真実を申告しなかつた点について検討すると、前記１の（四）項のとおり、在日朝鮮人である原告にとつて日本名「Ｈ」は、出生以来ごく日常的に用いて来た通用名であり、これを「偽名」とすることはできないばかりでなく、原告が氏名に本名「Ｅ」を使用し、本籍につき真実を申告することはとりもなおさず原告が在日朝鮮人であることを公示することになるのであるから、原告が被告会社に就職したい一心から、自己が在日朝鮮人であることを秘匿して、日本人らしく見せるために氏名に通用名を記載し、本籍に出生地を記載して申告したとしても、前記のように、原告を含む在日朝鮮人が置かれていた状況の歴史的社会的背景、特に、我が国の大企業が特殊の例外を除き、在日朝鮮人を朝鮮人であるというだけの理由で、これが採用を拒みつづけているという現実や、原告の生活環境等から考慮すると、原告が右詐称等に至つた動機には極めて同情すべき点が多い。一般に、私企業者には契約締結の自由があるから、立法、行政による措置や民法九〇条の解釈による制約がない限り労働者の国籍によつてその採用を拒否することも、必ずしも違法とはいえないのである。しかし、被告は表面上、又本件訴訟における主張としても、原告が在日朝鮮人であることを採用拒否の理由としていない（しかし、被告の真意は後記認定のとおりである。）ほどであるから、原告が前記のように「氏名」、「本籍」を詐称したとしても（その結果、被告会社は原告が在日朝鮮人であることを知ることができなかつたとしても）、これをもつて被告会社の企業内に留めておくことができないほどの不信義性があり、とすることはできないものといわなければならない。
（４）　以上によつて、原告に、被告の臨時員（ソフトウエア要員）として引続き留めておくことができないほどの不信義性がないこと明らかとなつたのであるから、前記留保解約権の行使は許されないというべきである。２　次に懲戒解雇の効力について検討するに、前掲乙第四号証によれば、被告会社の臨時員就業規則には七二条の二四号に「経歴を詐り又は詐術を用いて雇い入れられたとき」、二七号に「その他前各号に準ずる程度の不都合な行為があつたとき」は懲戒解雇事由になりうるものと定められていることが認められる。しかしながら、前述のとおり、留保解約権に基く解雇は通常の解雇の場合よりも広い範囲における解雇事由が認められているのである。加うるに、留保解約権に基く解雇が許されないこと叙上の理由のとおりであるから、通常の解雇も懲戒解雇も許されないこと、これ又自明のことと言うべきである。よつて、被告のこの点に関する主張も採用の限りでない。
３　被告は、原告が被告会社に応募した際、本籍等について虚偽の申告をなしたため、採用に当り会社が必要とする戸籍謄本等の書類を提出することができず、採用の要件を充足することが不可能であることが判明したので、原告の採用内定を取消した旨主張するが、戸籍謄本等の提出は、労働基準法等の定める人事管理上の必要から要請されることがあるは格別、前記に説示のとおり労働契約締結の要件とはいい難いことは明らかであるから、右主張はその前提において失当というべきである。
４　そこでさらに進んで、被告会社がいかなる理由で原告を解雇するに至つたかという点について考察するに、右のとおり被告が原告を解雇するほどの客観的に合理的な理由が乏しいばかりでなく、右解雇に至る事情、とくに前記のとおり、昭和四五年九月一五日以降同月一七日までの間の原告と被告会社との電話による交渉の経緯、すなわち、原告が在日朝鮮人であることを告げるや直ちに被告は採用を留保しておいてほしい旨述べたこと、その後会社側から連絡する旨約束しておきながら被告は同月一七日原告から問い合せがあるまで回答せず、右回答の内容も一般外国人は雇わない旨告げて原告の採用を取消する旨話していること、さらに右採用取消をするについても、できうればこれを救済して採用の取消を避けるよう配慮した形跡が見受けられないこと、及び同日被告会社は、原告に対し採用しないことにした旨告知した後に、原告の高校時代の担任教師に連絡をとつて原告が在日朝鮮人であることを確め、被告会社の入社を断念するよう説得方を依頼している等の事情を併せ考えると、被告が原告に対し採用取消の名のもとに解雇をし、あるいはその後格別の事情もないのに本訴において懲戒解雇をした真の決定的理由は、原告が在日朝鮮人であること、すなわち原告の「国籍」にあつたものと推認せざるを得ない。５　そうであるとすれば、被告の原告に対する前記留保解約権による解雇及び懲戒解雇の意思表示がいずれも許されないこと前述のとおりであるし、そのうえ、労働基準法三条に牴触し、公序に反するから、民法九〇条によりその効力を生ずるに由ないものというべきである。
四　（賃金等）
以上のとおり、昭和四五年九月二日に原告と被告との間の臨時社員としての労働契約が成立し、原告は被告会社の臨時社員としての従業員たる地位を取得したものというべきである。
そして、原告が遅くとも同年一〇月一日以降被告に対し労務の提供を申出ていることは弁論の全趣旨から明らかであり、被告が原告を従業員でないとしてその就労を拒否していることは当事者間に争いがないから、原告が右従業員たる地位にあることの確認を求める利益がある。
また、原告は被告に対し、少なくとも同日以降の賃金債権を有するところ（証人Ｇの証言と弁論の全趣旨とによると、前述の二ヶ月の雇傭期間は特段の事由がない限り更新されることが認められる。）、その額については、前掲乙第七号証、同証
人の証言および弁論の全趣旨によれば、
昭和四五年一〇月以降同四六年三月まで月額金二万八、七三六円の割合で計金一
七万二、四一六円、
昭和四六年四月以降同四七年三月まで月額金三万〇、〇八三円の割合で　計金三
六万〇、九九六円
昭和四七年四月以降同四八年三月まで月額金三万〇、九八一円の割合で　計金三
七万一、七七二円
昭和四八年四月以降同四九年一月まで月額金三万二、一〇四円の割合で　計金三
二万一、〇四〇円
右合計金一二二万六、二二四円であり、同年二月以降も少なくとも月額金三万二、一〇四円であることが認められ、その支払時期については、弁論の全趣旨によれば、毎月二五日限り支払われていることを認めることができる。
五　（慰謝料）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、大津地方検察庁検察官正木良信作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は弁護人石原即昭作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
所論は、要するに、本件公訴事実は原審で取調べた証拠によりこれを十分証明できるにかかわらず、原判決が、本件公訴事実中「被告人がＡ事務官に実地見分調書の作成を指示した」との点について、右事実に沿うＡの証言および同人の検察官に対する各供述調書の信用性を否定し、「Ａが六月下旬ごろに本件実地見分調書を作成した点は極めて疑わしく、ひいては被告人が同人にその作成方を指示したとの点に対しても疑惑を投ずるものと考える。」と判示し、本件は結局犯罪の証明がないものとして無罪の言渡しをしているのは、被告人の公判廷における弁解に惑わされて証拠の価値判断を誤り事実の認定を誤つたものである、というのである。よつて、記録を精査し、当審における事実取調の結果をも参酌して案ずるに、まず、被告人が昭和四三年一月一日から同年七月一六日まで彦根検察審査会事務局長として勤務し、その間検察審査会事務官として同審査会の会議録作成等の職務に従事していたこと、なお、被告人は同年七月一六日付で二カ月間の停職処分を受け、同年九月一四日付で依願免職となつたが、同年七月二六日付で後任の事務局長としてＢが発令され、同人はそのころ赴任したことは、原審で取調べた被告人の検察官に対する昭和四四年二月一五日付供述調書、懲戒処分書写、人事異動通知書写ならびに当審証人Ｂの証言によつて認められる。つぎに、本件の背景をなす事情すなわち申立人Ｃが彦根検察審査会に審査の申立をなすにいたつた経緯ならびに同審査会における右審査事件処理の経過として、概要以下の事実が、原審で取調べた被疑者Ｄに対する不起訴裁定書、被告人Ｃに対する起訴状、検察官の科刑意見書、被告人Ｃに対する略式命令、同被告人の正式裁判申立書、同被告人に対する判決書の各謄本、司法警察員作成の実況見分調書、Ｄ、Ｃ、Ｅの各検察官に対する供述調書、証人Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ａ（第六回ないし第八回公判）の各証言によつて認められる。すなわち
１　昭和四二年六月一日滋賀県愛知郡ａ村字ｂｃ番地先交差点においてＣ運転の自動車とＤ運転の自動車が出合い頭に衝突し、ＤならびにＣ運転の自動車の同乗者二名が負傷するという事故が発生した。
２　大津地方検察庁彦根支部は右事故につき捜査の結果、同年一〇月二八日Ｄの通行していた道路の幅員は一四・四メートルでＣの通行していた交差道路の幅員七メートルよりはるかに広く、かつＤは始めて通行する道路で狭い交差道路の存在を知らなかつたもので、事故の原因は主としてＣの無謀な飛出し運転にあると認めるとの理由で、Ｄを起訴猶予処分にすると共に、同年一一月一〇日Ｃを八日市簡易裁判所に起訴して略式命令を請求したが、右Ｃから略式命令に対し正式裁判の申立がなされ、昭和四三年三月二三日同簡易裁判所は、同人を罰金一万五〇〇〇円に処した。
３　昭和四三年二月二六日Ｃは、右事故につきＤにも相当の過失があるにもかかわらず、自己のみが処罰を受け、Ｄが不起訴になつたのは片手落ちであるとして、彦根検察審査会に対しＤに対する前記不起訴処分につき審査の申立をなした。４　同年三月一五日同審査会の定例会議が開かれ、席上Ａ検察審査会事務官から右審査事件の申立の概要につき説明がなされ、次回にＣから事情を聴取することを決めた。（第一回審査会議）なお、検察審査会は検察審査会法（以下法という）二一条一項、三項により毎年三月、六月、九月および一二月の各一五日に検察審査会議を開かねばならないこととされており、これを定例会議と称し、同法二一条二項により開かれる検察審査会議を臨時会議と称している。５　同年三月二九日臨時会議を開き、申立人Ｃから事情を聴取した。（第二回審査会議）　６　同年四月二六日臨時会議を開き、検察庁から送付された被疑者Ｄに対する業務上過失傷害被疑事件の関係記録を取調べた。（第三回審査会議）７　同年四月末をもつて検察審査員の半数が改選され、同年五月一四日開かれた会長互選会議の結果、会長にＦ、副会長にＩが選ばれ、引続いて新たに検察審査員となつた人のために前記審査事件の従前の審査経過についてＡ事務官から説明がなされ、次回にＤから事情聴取することを決めた。（第四回審査会議）なお、検察審査員の任期は六カ月で（法一四条）、毎年一月、四月、七月、一〇月の末日に約半数がそれぞれ交替する（法一三条）こととなつている。８　同年六月一日臨時会議を開き、Ｄから事情を聴取したが、その結果事故現場において実地見分することを決め、Ｆ、Ｉ、Ｇ、Ｊ、Ｋの検察審査員五名と検察審査会事務局長である被告人が行くことになつた。（第五回審査会議）９　同年六月八日被告人の立合いの下に右検察審査員五名が事故現場において、Ｄの進路から見て本件現場が交差点であることがわかるか、ＣおよびＤそれぞれの進路から相手方に対する見とおしがきくか、Ｄの進路を時速五〇キロメートルで進行した際急停車の措置を講ずるとどれ位の距離で停車するか等についてそれぞれ検討した。
１０　同年六月一五日定例会議が開かれ、実地見分に加わつた審査員および被告人からそれぞれ実地見分の結果について報告が行なわれ、Ａ事務官は当日の会議の模様をメモしていた。そして、次回に不起訴処分をしたＬ検事から意見を聴取することを決めた。（第六回審査会議）
１１　同年七月二七日臨時会議を開いたが、Ｌ検事が差支えのためそのまま散会した。（第七回審査会議）


１２　同年七月末に検察審査員の半数が改選され、同年八月一二日開かれた会長互選会議の結果、Ｉが会長に互選され、その席上新検察審査員のためにＡ事務官から前記審査事件の従前の審査の経過の概要が説明された。１３　同年九月二四日臨時会議が開かれ、Ｌ検事より意見を聴取したが、同検事はＤには優先通行権があり、またＤは初めて通る道路であつたため交差点の存在に気付かなかつた事情を参酌し、起訴猶予にした旨説明した。以上の結果に基づいて検察審査員は討議、票決を行ない不起訴不相当の議決をするに至つた。（第八回審査会議）そして議決書の起案はＡ事務官がすることになり、四、五日後Ａ事務官は原案を作成し、Ｉ会長の決裁を得てタイプに回した。
１４　同年一〇月九日臨時会議が開かれ、検察審査員が議決書にそれぞれ署名押印し、これを検察庁に送付した。（第九回審査会議）
以上の各事実が認められる。


さらに、作成の時期の点は暫くおき、Ａ事務官が本件公訴事実記載の如き方法で前記実地見分の結果を記載した実地見分調書と題する書面（実地見分調書としてその内容の確定されたものであるか否かは暫く措く。以下これに準ずる、）を作成したことおよび同調書の実地見分の結果欄に現場の模様として（道路警戒標識は五〇メートル手前に立ててあつた」との記載があることは、原審で取調べた検察官逢坂貞夫の捜査復命書（記録一一三丁）、彦根検察審査会事務局長Ｂの捜査関係事件について（回答）と題する書面および前掲証人Ａの証書によつて明らかであるが、右の道路警戒標識に関する点が虚偽であるか否かについて検討すると、Ｍの検察官に対する供述調書（二通）、Ｎの検察官に対する供述調書および検察官作成の実況見分調書によれば、昭和四四年一月二八日本件交差点につきその東西南北の四カ所に「十形道路交差点あり」の道路警戒標識が設置されたが、それ以前には該交差点付近には同交差点の存在を表示する標識は一切設置されていなかつたことが認められ、したがつて、本件実地見分当時には本件交差点についての道路警戒標識はなかつたのであるから、右実地見分調書中この点に関する前記記載が明らかに事実に反し虚偽のものであることは言うまでもないところである。そこで、まず、被告人が前記実地見分の際に道路警戒標識があつたと吹聴したか否か、さらに第六回審査会議の席上被告人が道路警戒標識が存在したと報告したか否かについて争いが存するので検討するに、原審証人Ｆ、同Ｇ、同Ｉ、同Ａ（第七回公判）の各証言、原審で取調べたＩの検察官に対する昭和四四年二月二八日付および同年三月一一日付各供述調書、Ａの検察官に対する同年三月一三日付供述調書ならびに被告人の検察官に対する同年三月一八日付供述調書を総合すると、実地見分の当日被告人はＩの運転する車に同乗してＤの進行した経路を通つて現場に到着し、すでに現場に到着していた検察審査員四名に向つて道路警戒標識がＤの進行方向から見て交差点の手前にある旨指示し、Ｉはそのような標識はなかつたように思つたが、被告人の指示にうなずいた。しかし他の審査員等は標識について余り関心がなかつたりあるいは被告人の指示を信用したため、強いて標識の有無を現実に確かめることをしなかつた。さらに第六回審査会議において前記の如く実地見分の結果について報告がなされた際、被告人は交差点の五〇メートル手前（当然にＤの進行方向から見てということになる）に交差点を表示する道路警戒標識が存在したと報告をした事実が認められる。もつとも、前記証人の各証言ならびに捜査官に対する供述を仔細に検討すると道路標識の位置、種類等について相互に食違いがあり必ずしも一致している訳ではないが、同人等は専ら現場の道路状況や地形などから交差点であることがわかるかどうかに関心を持ち前記の如く標識の存在については余り関心を示さなかつたことが看取され、したがつて標識に関する記憶も余り正確なものでないとしても左程怪しむに足りず、そのことをもつて右証言、供述が信用できないとする訳にはいかない。なお、被告人は原審および当審において前記の如く指示したことや報告したことは全くないと供述しているのであるが、果してそうであるならば、Ａ事務官の起案にかかる前記実地見分調書中の道路警戒標識の存在に関する記載は同事務官の創作によるものということになるのであるが、同事務官の起案にかかる議決書の内容に徴しても、同事務官が右標識の存在の重要性について十分な認識を有していたことは明らかであり、実地見分に立会していない同事務官が右の如き重要な点を勝手に創作しまたは、できるものとは考えられず、前掲各証拠に対比して被告人の前記供述はにわかに措信することができない。つぎに、Ａ事務官が本件実地見分調書を作成した時期ならびに、被告人がＡ事務官に右調書の作成方を指示したか否かの点について検討するに、原審証人Ｈの証言中「八月一二日会長互選会議のあとＡ事務官から審査事件について説明があつたが、その際交差点の標識があつたことならびに標識のあつた場所、距離についても説明があつた」との部分、原審証人Ｉの証言中「実地見分調書は会議の際に見たように思う」との部分、Ｉの検察官に対する昭和四四年三月一二日付供述調書中「実地見分調書は会長になつてからの審査会議の席上会議録に目をとおした時に一度見た記憶がある」との記載部分、当審証人Ｂの証言中「八月一二の会長互選会議のあとＡ事務官から審査事件の内容について説明があつたと思う。自分は実地見分調書に目をとおしたことがあるが右互選会議の前であつたか、後であつたかは明確でないが、議決のあつた審査会議より後ではない」との部分、ならびに議決書の謄本写によれば議決書中「議決の理由」の「四、資料の標目」に「（三）当検察審査会の実地見分調書」と記載されていることを総合すると、本件実地見分調書は八月一二日の会長互選会議までかおそくとも九月二四日の第八回審査会議までには作成されていたものと認めるべきであり、そして以上の事実とすでに認定した被告人が実地見分の際道路警戒標識の存在を指示し、六月一五日の第六回審査会議において右標識の存在を報告した事実ならびに原審証人Ａの証言（第七回公判）、同人の検察官に対する供述調書二通を総合すると、Ａ事務官は自発的に右の実地見分調書を作成するに至つたものではなく、被告人からの指示ないし依頼によりこれを作成するに至つたことすなわちＡ事務官は第六回審査会議以降被告人が一向に実地見分調書を作成しようとしないので六月下旬ごろ被告人に「実地見分調書を書いてもらわんならん」と催促したところ、被告人は「そやなあ、検証調書作らんならんなあ、あんたの方で書いてくれ」と言うので、やむなくこれを引受けその二、三日後に検察審査会議における被告人の実地見分の結果報告および司法警察員の実況見分調書等に基づいてその内容が真実に反する部分のあることを知らない侭前記の調書を作成したことすなわちその作成時期は八月一二日の会長互選会議より以前の六月下旬ごろである事実が認められる。


まず（一）の点について、Ａ事務官は原審公判廷（第七、八回公判）において概略「調書を作成した当時被告人は別の事件のため毎日非常に弱つておられ傍に座つていても顔を合わすのが気の毒な位であつた
そのころ部内の処分発表がそろそろあるという噂が流れていた
調書を作成したときぱつと署名捺印をもらつたらよかつたのだが、バインダーに綴じてロッカーの中にしまつた
それ以後もあまりシヨツクがきつかつたのか署名押印をもらうのを忘れていた」と証言し、同人は検察官に対しても同旨の供述をしているのである
そこで右証言の内容について検討するに、原審証人Ｏ、同Ｐの各証言、懲戒処分書写、弁護人作成の供述書によると、被告人は昭和四三年二月滋賀県警察本部で収賄容疑で取調を受け、同年四月二三日大津地方裁判所裁判官三名で構成する調査委員会から事情を聴取され、同年六月三〇日大津地方裁判所裁判官会議で二カ月間停職の懲戒処分ならびに右期間満了後依願免とすることを決定し、同年七月一日大津地方裁判所Ｐ事務局長から右決定を内示され、数日後退職願を提出したこと、なお被告人に対する右収賄被疑事件については同年七月一九日不起訴処分がなされたことが認められ、以上の経過に徴すると同年六月下旬ごろ被告人に対する処分発表が近くなされるという噂が流れるということも十分考えられるところであり、また原審証人Ｑの証言および被告人の原審公判廷における供述によると、被告人は同年六月末ごろは近くなされるのであろう部内の行政処分および収賄被疑事件の処理結果を待つているという状態で自己ならびに家族の将来のことを案じ悩みそのため仕事も手につかない程であつたことが窺われ、以上の如き状況に照らして考えると、被告人とＡ事務官とは限られた人数の彦根検察審査会の事務局長と庶務係長という身近な関係にあつたうえ、当時急いで本件調書の体裁を完備しておかねばならないさし迫つた必要性もなかつたことから、Ａ事務官が被告人の立場に同情しその心中を察して、後日被告人の進退が明らかになるなど事態が落着した段階で同人の署名押印を受けようと考え、本件調書を被告人に見せることなくロツカーに収納したということも十分理解できるところであつて、これを目して格別不自然不合理であるとすることはできない
つぎに、被告人が七月上旬辞表を提出し、登庁しないこととなつた時点およびそれ以降においてもなお署名押印を受けなかつた点および（二）の検察審査会長の署名押印を受けないまま半年以上放置していた点について、Ａの検察官に対する昭和四四年三月一三日付供述調書によれば、Ａ事務官は昭和四四年一月末か二月初旬ごろ大津地方検察庁のＲ検事から電話で議決書に道路標識があつたように記載されているが実際にはないらしい等と聞かされ、直ちに実地見分調書を見ると会長および事務官の署名押印がないことに気付き、それ以外にも署名押印洩れを調べたところ、Ｌ検事の供述調書ならびに八月一二日の会長互選会議および九月二四日の第八回審査会議の際いずれも審査員のうち差支えの者があつたので臨時検察審査員を選定した選定録二通に会長の署名押印のないことを発見し、そのころＩに来てもらつて以上四カ所に署名押印をしてもらつたことが認められ、以上のうち会長の署名押印洩れが数通あつたことはＩの原審証言によつても裏付けられている
しかして、Ｉの任期は同年一〇月末までであつたのであるからＡ事務官が前記の如く署名押印洩れを発見したのはＩの任期終了後三カ月を経過してからということになる
以上の事実からするとＡ事務官の文書作成事務のうち署名押印等文書の形式を整える面については全般的にかなり杜撰に取り扱われていた状況が窺われるのであり、審査員らの任期満了の時点において、ことさらに会議録等を精査して署名洩れ等の不備を補完するなどの処置に出ていなかつたことが認められ、したがつて、本件実地見分調書についてもＡ事務官が被告人およびＦ倉長の署名押印を受けるのを長らく失念していたとしても右の事実関係からうかがわれるような杜撰な仕事ぶりからみて特段に疑念をさしはさむいわれはないといわなければならない
なお、Ａ事務官が被告人がいよいよ登庁しないことになつた時点において同人の署名押印を受けなかつた点については前掲Ａ証言にもあるとおり、被告人に対する処分が余りにも重大かつ決定的なものであつたことによるシヨツクのあまり失念していたという事情も窺われるのである
さらに、（二）の実地見分当時会長でなかつたＩに会長として署名押印を受けたとの点について、Ａは原審公判廷（第七回公判）において概略「Ｆさんは遠いとこの方でわざわざ来てもらうのは気の毒だし、会長に差支えのあるときには副会長がこれにかわることになつているので、実地見分当時副会長であつたＩに来てもらつて実地見分調書に署名押印を受けた
肩書としては副会長と表示すればよかつた」と証言しているので、右証言について検討するに、当時Ｆの住居が滋賀県愛知郡ｄ町にあり、Ｉが彦根市役所に勤務していたことは記録上明白であり、そのためＡ事務官としてはＦよりもＩを気安く検察審査会に呼出すことができたことや、さきに認定したようにＩには外にも署名押印をもらうべき書類があつて同人に来てもらう必要もあつたことまた法一五条によつて検察審査会長に事故があつて一時的に職務を行ないえないときは他の検察審査員が臨時に検察審査会長の職務を行なうことができることとなつていたところから、本件実地見分当時会長ではなかつたが副会長であつたＩにＦ会長に代つて便宜署名押印を求めても形式的には差支えない、というような諸点からＡ事務官としてはただ調書の形式を整えるため安易にＩに署名押印を求めたものと考えられその措置には杜撰の誹りは免れないとしてもそれ以外に他意はなかつたものと認められる
そしてこのような安易なＡ事務官の措置が前記疑惑を投じさせる原因ともなつたものと認められる
このことは右調書中実地見分をした者として会長Ｆと記載されており、これと署名押印者とが異なることは一見して明瞭なことからも窺われるところである


<要旨>しかしながら、さらに進んで以上認定にかかる事実関係に基づき、被告人の所為か虚偽公文書作成罪を構成<／要旨>するか否かについて審究するに、凡そ公文書を職務上作成する権限を有する公務員が情を知らない作成権限のない公務員を使用して内容虚偽の文書を作成させた場合に虚偽公文書作成罪の間接正犯が成立することのあるのは言うまでもないところであるが、右間接正犯が成立するためには作成権限のない公務員をして作成せしめた文書が一般人をして公務所又は公務員の権限内において作成した文書であると信ぜしめる程度に形式、外観を具えることが必要であると共にその文書が確定的な意識内容の記載であり、かつ原本的なものでなければならないのであつて、したがつて確定的な意識内容の記載とはいえない草案や草稿は未だ公文書とはいえないものと解するのが相当である
これを本件についてみると、Ａの原審証言および検察官に対する各供述調書ならびに検察官逢坂貞夫作成の捜査復命添付の実地見分調書の写真および司法警察員作成の実況見分調書を総合し、かつ当審証人Ｂの証言を参酌すると、まず本件調書の形式、外観、記載内容として、本件調書は検察審査会の行なう実地見分のため予め印刷された用紙を使用して作成されたもので、その用紙は左端にバインダーに綴り込むための穴が十数個あけられており、用紙の表面上欄中央に実地見分調書、その右側に検察審査会と印刷され、その下方に枠組を作つてそれぞれの欄に事件名、実況見分年月日時、実況見分の場所、添附図面、実地見分をした者、立会人、実地見分の目的、実地見分の結果と印刷され、実地見分の目的欄、実地見分の結果欄および裏面には横罫が印刷されていること、そして右検察審査会と印刷された個所の左側に彦根と刻されたゴム印が押され、立会人、添付図面の各欄を除く他の欄にはそれぞれ所要の事項がインキで書かれているが、そのうち実地見分の結果欄の現場の模様の記載内容は、道路警戒標識の点を除き司法警察員作成の実況見分調書中の現場の模様の記載のうち関係人の指示説明部分を除いた他の部分をまとめたに過ぎないものであること、裏面には上から二行目に検察審査会事務官と刻したゴム印が左側に、上から四行目に検察審査会長と刻されたゴム印が左側にそれぞれ押捺され、検察審査会長のゴム印の右側にはＩの署名ならびにＩと刻された印章が押捺されていることが認められる
つぎにＡ事務官が本件調書を作成した経過およびその状況として、同人は六月下旬ごろ彦根検察審査会の事務室において約一時間余りを費して実地見分調書の表面に前記の如き所要事項をそれぞれ記載し、終つてから被告人に見せることなく直ちにバインダーに綴りロッカーに収納したこと、同人は右調書をのち程被告人に見てもらいその内容を確認してもらつてからその署名押印をもらうつもりでいたが、その際被告人から必要事項を書き加えるよう指示されることがあるかも知れず、その時には実地見分の結果欄の昀後の記載に続いて書き加えなければならないので、通常は調書の記載の昀後の行のすぐ次の欄を一行あけてその次の欄に検察審査会事務官のゴム印を、さらに一行あけて次の欄に検察審査会長のゴム印をおし、それぞれその右側に検察審査会事務官や検察審査会長が署名押印することになつていたが、それらのゴム印も押さないままにし加うるに被告人の後任の事務局長として着任したＢも審査会事務には全く経験がなく不馴れなため着任後右調書に目をとおしながらその不備に気がつかず、その後の処理一切をＡ事務官に任せていたこと、そしてすでに認定したとおり同人は昭和四四年一月末か二月初ごろ漸く調書に署名押印のないことに気付き、調書の裏面に前記認定の如くゴム印をそれぞれ押捺し、その翌日ごろＩに来てもらつてその署名押印を受けたこと、しかし被告人にはそのころ署名押印をもらいたいと言つてその承諾を得たが、直接調書を見せたり、署名押印をもらつたことは昀後までなかつたことが認められる
そこで、以上認定の事実によつて考察するに、昭和四三年六月下旬ごろＡ事務官が本件調書を書き上げた際の同調書の形式、外観は、それ以降における右調書の保管方法をもあわせ考えると、未だ作成名義人である検察審査会事務官および検察審査会長の署名押印がなく文書の形式において法令上欠くるところがあつたとしても、一般人をして公務員の作成した文書であると信ぜしめる程度の形式、外観を具えていたものと解せられないことはないけれどもすでに認定したところから明らかなように、（１）Ａ事務官は本件実地見分には立会つておらず、ただ六月一五日の審査会議の席上、実地見分に参加した審査員および被告人の報告を聞きこれをメモした程度であり、本件調書に記載すべき具体的内容については被告人はもちろん誰からも何等の指示も受けておらなかつたのであり、したがつて同人としては調書の記載内容につき被告人から加除訂正の指示がなされるかも知れないと考えて余白を残した侭綴り込んでいたもので調書としてはその内容は未確定の侭の状態であつたこと、（２）現実に記載された内容も、前記認定のとおり道路警戒標識の点を除くと司法警察員作成の実況見分調書の記載をまとめたに過ぎないもので、本件実地見分の重要な目的であり六月一五日の審査会議で報告のなされたと窺われる
ＣおよびＤ双方の側からそれぞれ相手方に対する見とおし状況、あるいはＤの進路から見た場合該交差点の地形、道路状況から見て交差点であることを知り得たか否か等については何等の記載もなされていないこと、（３）また被告人としてもＡ事務官に実地見分調書の作成方を指示した際の状況からみて同調書に道路警戒標識の存在について記載されるであろうことは一応予測していたとしても、右標識の種類、存在位置および右標識以外の内容についてまで具体的に指示したわけではなく、そのためそれらの点について如何なる記載がなされるかについては全く予測することができず、また調書が作成された後においてもその記載内容を遂に確認することはなかつたこと、（４）被告人が署名押印したことはなく、検察審査会長の署名押印欄のＩの署名押印も本件議決がなされた一〇月九日から約三カ月を経過してなされていることなどに徴すると、本件調書の内容はそれが作成された六月下旬ごろには実地見分の結果の記載としては未だ未確定の状態にあつたものというべく、したがつて結局右調書は原本的なものではなく、未だ草案ないし草稿の域を出でなかつたものと解さざるをえない
このことは、前記の如く該文書が形式外観上公文書と認めうる状態にあつたことあるいは該文書が議決書のうちに引用されるなど恰も内容も確定された実地見分調書が現実に存在するかの如く取り扱われていたとしても結論に消長をきたすことはない


主　　　　文
原判決を破棄する。
本件控訴を棄却する。
控訴費用および上告費用は被上告人の負担とする。
理　　　　由
上告代理人は、原判決を破棄し、さらに相当の裁判を求める旨申立て、上告理由として別紙の通り述べ、被上告代理人は上告棄却の判決を求めた。
上告理由第二点ないし第四点について
当事者間に争いのない事実および原審が確定した事実は次の通りである。被上告人の夫であるＡ弁護士は昭和四二年七月二〇日ごろ上告人からその妻Ｂに対する離婚手続処理方を委任され、上告人の代理人としてＢを相手方として東京家庭裁判所八王子支部に離婚等の調停を申立てたが、Ｂから事情を聴取した結果、罪はむしろ上告人にあり、Ｂには離婚原因はないと判断したのて、同人との間に、Ｂは上告人とその肩書住所で同居し、その扶養を受け、食料品、雑貨店の経営には干渉しない旨の合意を成立させ、右調停の申立を取下げた。上告人はそれでもなおＢと離婚したいと考え、同年一〇月一七日ころ再度離婚調停の申立をし、その帰途Ａのもとに立寄り、調停申立をした旨を報告したが、Ａは、離婚原因があると思えなかつたので、同事件の処理を引受けなかつた。すると、上告人は同月一九日ころＡをたずねて、Ｂと離婚するためおよび離婚後の新生活のため本件不動産、酒たばこその他の販売権、電話加入権を一括して二、〇〇〇万円か三、〇〇〇万円で買つてくれる人をさがしてもらいたいと頼んだ。これに対しＡが急な話であるから、一、〇〇〇万円にしか売れないと答えたところ、上告人は右金額でその売却斡旋方を依頼した。被上告人は同日夜Ａからその話を聞いてこれを買うことにし、翌二〇日被上告人の代理人であるＡと上告人との間で、上告人は被上告人に対し本件不動産等を代金一、〇〇〇万円で売渡す、Ｂを本件不動産から立退かせるため、被上告人は起訴前の和解によつて上告人に対する本件不動産明渡の債務名義を取得する、代金は契約時に一〇〇万円、和解成立の翌日から六〇日以内に残額を上告人の商品代金等の弁済にあてた金額を差引いて、支払う、等の約定が成立した。右代金支払期は同月二二日、双方合意の上、本件不動産の所有権移転登記手続完了の翌日から一五日以内と変更きれた。同年一一月一三日被上告人の代理人であるＡと上告人との間で豊島簡易裁判所において、昭和四二年一一月一五日限り上告人は被上告人に対し本件建物を、商品什器等を現状の通り存置したまま、明渡し、かつ、酒たばこその他の販売権および電話加入権について名義変更手続をする、右明渡等完了後五〇日以内に被上告人は上告人に代金残額七〇〇万円を支払う、等の条項の本件和解が成立したが、右和解申立の際、上告人に対する和解期日の呼出状がその住所に送達されると、Ｂが本件不動産の売買を知り、和解の成立を妨害する虞があると上告人が言うので、Ａは自己の知人の住所を上告人の住所として和解の申立をした。本件不動産等の当時の価格は一、〇〇〇万円を相当上回わるものであり、上告人は、その価格は二、〇〇〇万円ないし三、〇〇〇万円であると信じていた。<要旨>右事実によれば、上告人が再度の離婚調停の申立をしたことをＡに報告したことは当然に上告人がＡに</要旨>対する信頼を持続していたことを物語るものであり、Ａが離婚原因なしとして同事件の受任を拒絶した後もなお離婚および離婚後の生活に備えて本件不動産の財産を処分すべくＡにこれを依頼したという上告人の心理、行動には異様の印象を受ける反面、Ａの受任拒絶にも拘らず同人に対する信頼感にいささかの変化もなかつたことを証明するものというを妨げず、このことを熟知していたと考えられるＡは一面離婚原因なしと信じていたというのであるから、上告人の本件不動産等の売却の動機、目的について当然抱いていたと思われる危倶、懸念を明らかにし、上告人を説得して売却を思いとどまらせるのが至当の態度であり、上告人があくまで売却の意思をひるがえさないときは、売却依頼を拒絶するか、Ｂの了解を得て後日の紛争を防止して適当な買受人を斡旋するのが弁護士の公正な事務処理というべく、これをみずからまたはその家族の代理人として買取ることは弁護士法第二五条第一ないし第三号に直接抵触するか否かは別として、少なくとも右法条の精神とする弁護士に対する具体的および一般的信頼関係を裏切るものというべきである。もつとも、かかる場合、依頼者（上告人）においてＡまたは被上告人と契約を結ぶことはＡとの従来の関係が専ら信頼関係に基づくものであるのに反し、売買という利害相反の関係に立つものであることを十分に自覚し、かつＡが相手方の代理人であることを理解した上で、売買の諸条件に関し交渉、決定したものであるならば、その結果について疑念をさしはさむ筋合もないであろう。しかしながら、原審認定の前記事実関係をみるに、Ａにおいて右のような処置をとつた形跡は全く認められず、むしろ、上告人がＢと離婚しようとあせり、本件不動産等の処分を急いでいるのを知つて、上告人から申出のあつた即日妻である被上告人にこれを告げ、翌日その代理人となつて上告人と交渉し、将来当然Ｂとの間で明渡について紛争が発することが予想され、かつ、離婚成立の場合には財産分与の対象となるべき本件不動産等（この関係においては弁護士法第二八条潜脱の疑いを免れ得ない）を上告人の希望価額よりも不当に廉価で、しかも、Ｂを退去させるため、上告人との間で本件不動産明渡の起訴前の和解をする約定までさせて、妻である被上告人に買取らせ、これをＢに内密にするため、和解申立について異例な方法をとつた上、通常の売買では考えられないような、上告人に不利な条項の和解を成立させた（この点、上告人がＢとの関係においてＡに対して抱いていた信頼関係がなお存続するような錯覚をＡにおいて黙過していた疑いをさしはさむ余地がある）のであるから、Ａの右行為はその品位を失うべき非行（弁護士法第五六条第一項）の著るしく大なるものであるといわざるを得ず、代理人のかかる非行によつて成立し、かつ、その成立の過程および内容についてみるに上告人が離婚および売買について抱いていた急迫感、事態推移の理解に必要な知識の欠如に歴然たるものがあり、結果として本件売買および和解は公序良俗に反し、無効と解するのが相当である。


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
一　原告
１　被告左京税務署長が昭和四四年七月二八日付で原告の昭和四三年度分所得税についてした更正処分のうち総所得額金三、八七九、四二三円、税額金八六三、三〇〇円を超える部分はこれを取消す。
２　被告国は原告に対し金一、二五四、九〇〇円および内金一〇〇、〇〇〇円に対する昭和四四年一〇月一日から、内金三〇〇、〇〇〇円に対する同年一一月一日から、内金三〇〇、〇〇〇円に対する同年一二月一日から、内金三〇〇、〇〇〇円に対する昭和四五年一月一日から、内金一九五、二〇〇円に対する同年二月一日から、内金五九、七〇〇円に対する同年三月一日から、いずれも支払済にいたるまで日歩四銭の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　第２項につき仮執行の宣言。
二　被告左京税務署長
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
三　被告国
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　仮に敗訴の場合は、担保を条件とする仮執行免脱の宣言。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告はその昭和四三年度所得税について、被告税務署長の承認を得て青色申告書により法定期限内に左記のとおり申告し、納税した（納税総額八六三、三〇〇円、内申告納税額二八五、三〇〇円）。
（一）　雑所得　　　　　　七五、〇〇〇円
（二）　給与所得　　三、〇九七、二八〇円
（三）　譲渡所得　　　　七〇七、一四三円
（四）　総所得　　　三、八七九、四二三円
（五）　所得税額　　　　八六三、三〇〇円
２　ところが被告左京税務署長は、右（三）の譲渡の申告額は過少であるとして、金四、一九六、五三七円に更正し、これに伴い総所得額を金七、三六八、八一七円、所得税額を金二、四三一、三〇〇円に更正し、過少申告加算税金七八、四〇〇円の賦課を決定した。
３　原告は右更正処分に対し異議を申立て、ついで審査請求をしたところ、昭和四六年六月二九日国税不服審判所長は前記更正にかかる譲渡所得金額の一部を取り消し、金三、四四八、六一八円であるとし、これに伴い前記更正処分の総所得金額を金六、六二〇、八九八円に、税額を金二、〇五八、五〇〇円に、また過少申告加算税の額を五九、七〇〇円にそれぞれ、その一部を取り消す旨の裁決をなし、その旨原告に通知した。
４　被告国は被告税務署長の前記所得税賦課決定処分に基き、原告所有にかかる別紙物件目録第四記載の土地、建物（以下第四物件という）を差押えたので、原告は被告国に対し、昭和四四年九月三〇日金一〇〇、〇〇〇円、同年一〇月、一一月、一二月、翌四五年一月の各末日に金三〇〇、〇〇〇円づつ、同年二月末日に金三四六、四〇〇円合計金一、六四六、四〇〇円を納付した。５　しかし昭和四三年度分の原告の所得は前記申告のとおりであり、本件更正処分には原告の所得を過大に認定した違法がある。しかるに被告国の公権力の行使に当る公務員である被告税務署長は、故意又は過失により、右違法な更正処分に基づいて原告に対し、本来納付義務の存しない所得税（原告申告の金八六三、三〇〇円を超える部分）の徴収を強行し、前記のとおり不動産を差し押え、公売処分を以て脅迫し、ついに前記のとおり原告をして金一、六四六、四〇〇円を被告国に支払わしめた。なお前記裁決による原処分の一部取消に伴い現在の過納額は金一、二五四、九〇〇円となつている。
６　原告は右違法処分により尽大な精神的打撃を蒙つたが、これに対しては少くも前記違法に徴収された税額の還付に止まらず、通常の過誤納の場合の還付加算金日歩二銭の二倍に相当する日歩四銭の割合による遅延損害金を得て慰藉さるべきが相当である。
７　そこで原告は、被告左京税務署長に対し本件更正処分（前記裁決により取消された部分を除く）のうち原告申告額を超える部分の取消を求め、被告国に対しては国家賠償法第一条に従い、前記違法徴収にかかる過納税金の還付とその納付の日の翌日から支払済まで前記割合による遅延損害金の支払いを求める。８　なお本訴における被告ら指定代理人には代理権がないから本訴において被告らは不出頭として扱われるべきである。
すなわち、右指定代理人らはいずれも「国の利害に関係のある訴訟についての法務大臣の権限等に関する法律」　（以下法務大臣権限法という）に基き、法務大臣又は被告左京税務署長から指定されたものであるが、右法律に基く指定代理人が民事訴訟法第七九条前段の「法令に依り裁判上の行為を為すことを得る代理人」に該当するかどうかについては疑義があり、もしこの指定代理人が無制限にこれに該当すると解するときは、前記法務大臣権限法は憲法に違反するものとなる。何となれば、国又は行政官庁が訴訟当事者となつた場合であつても、法の下の平等を定める憲法第一四条の趣旨からすれば、一般国民と同様に律されるべきであるが、右のように法務大臣権限法で法曹資格を有しない者についても無制限に訴訟代理権を与えられるとすると、一流の大会社でも弁護士でない社員を指定し訴訟代理人とすることを禁じていることと対比し、いかにも不平等であり憲法に違反するものといわざるをえない。
二　請求原因に対する答弁
１　第１ないし第４項は認める。第５項中、原告主張の差押がなされたこと、原告が主張のとおり租税を納付したことは認めるが、その余の事実は否認する。第６項は否認する。
２　第８項は否認する。
法務大臣権限法は国の利害に関係のある訴訟を円滑迅速に実施し、もつて国の正当な利益の擁護をはかる趣旨のもとに、憲法の下において制定されたものであつて何ら憲法に違反するものではない。
従つて右法律に基き指定された被告ら指定代理人はいずれも代理権を有するものである。


三　抗弁
１　原告の昭和四三年度分の所得金額および税額は次のとおりである。（一）　雑所得金額　　　七五、〇〇〇円（申告どおり）（二）　給与所得金額　三、〇九七、二八〇円（申告どおり）
（三）　譲渡所得金額　三、四四八、六一八円
（四）　総所得金額　六、六二〇、八九八円
（五）　所得税額　二、〇五八、五〇〇円
２　右のうち（三）譲渡所得金額の算出根拠は次のとおりである。
（一）　譲渡した物件
（１）　別紙物件目録第一記載の土地（以下第一物件という）。（２）　同目録第二記載の土地（以下第二物件という）。
（二）　譲渡所得の計算
（１）　第一物件譲渡益
収入金額　　　五、九四〇、二六〇円
必要経費　　　四、二二六、〇七三円
譲渡益　　　一、七一四、一八七円
（２）　第二物件譲渡益
収入金額　　　七、五〇〇、〇〇〇円
必要経費　　　二、〇一七、〇五〇円
譲渡益　　　五、四八二、九五〇円
（３）　譲渡益合計　　　七、一九七、一三七円
（４）　譲渡所得の特別控除額　三〇〇、〇〇〇円（５）譲渡所得の金額　三、四
四八、六一八円
｛（（３）－（４））×１／２｝
３　本件更正処分の理由
原告は第二物件は、昭和四四年法律第一五号による改正前の租税特別措置法（以下措置法という）第三八条の六に規定する事業用資産であり、かつその譲渡収入を超える価額で買換資産（後出の第三物件）を取得し、それを事業の用に供しているから、第二物件については同条による譲渡所得金額の特例計算が認められるとして、当該譲渡に係る資産の譲渡がなかつたものとし第一物件にかかる譲渡所得金七〇七、一四三円のみを申告したものであるが、被告税務署長は第二物件は措置法第三八条の六にいう事業用資産にはあたらないとしてその譲渡収入を譲渡所得に算入し、第一物件にかかる譲渡所得も増額し本件更正処分に及んだものである。原告の審査請求に伴い、国税不服審判所長は右更正処分のうち第一物件にかかる譲渡所得の増額分と第二物件にかかる譲渡所得の一部を取り消したものである。
四　抗弁に対する原告の答弁並に再抗弁
１　答弁
第１項中（一）、（二）を認め、その余を争う。第２項中第一物件についての譲渡の事実、その収入金額、必要経費、譲渡益の額は認めるがその余及び第３項は争う。但し第二物件の譲渡の事実、その収入金額は認める。２　再抗弁、第二物件の譲渡については措置法第三八条の六の適用を受ける。（１）　原告は第二物件を昭和四三年中に代金七、五〇〇、〇〇〇円で他に売却し、同年中に別紙物件目録第三記載の物件（以下第三物件という）を買換資産として代金一二、六二五、五六〇円で取得した。
（２）　原告はその所有に係る前記第二ないし第四物件を訴外株式会社正木（以下訴外会社という）のために同会社の中小企業金融公庫その他の金融機関に対する債務の担保として提供し、別表のとおり、いずれも訴外会社を債務者とする抵当権を設定し、その登記を経た。
原告は右担保提供の対価として訴外会社から昭和四三年中に金七五、〇〇〇円、昭和四四年中に金一二〇、〇〇〇円、昭和四五年中に金一二四、〇〇〇円を収受したが、右は農地の耕作料に比してもなお相当に高額であつて、毎年継続して取得することかできるのであるから、原告はその資産を反覆、継続して担保に供し、相当な対価を得て物上保証をなすことを業とする信用保証的事業をしていた者であるといえる。
従つて、第二、第三物件はいずれも原告の右事業の用に供される資産であるから、前記措置法第三八条の六に該当する。
（３）　仮に右主張が容れられないとしても、原告は右のとおり訴外会社が金融機関に対して負担する債務について、その所有する前記物件を別表のとおり担保に供し、相当な対価を得ていたのであるから、右行為は措置法施行令第二五条の六（昭和四四年政令第八六号改正前）にいう「事業と称するにいたらない不動産又は船舶の貸付けその他これに類似する行為で相当の対価を得て継続的に行う場合」に該当し、右物件は措置法第三八条の六にいわゆる事業用資産にあたることは明らかである。
４　従つて、原告の第二物件の譲渡については措置法第三八条の六の特例計算が認められるべきであり、右物件に関する譲渡所得はないことになる。
五　右再抗弁に対する被告らの答弁
措置法第三八条の六の「事業の用に供されている資産」といいうるためには、右法条の立法趣旨等からみて、当該資産が継続して用益的に利用され、右利用形態が一般社会通念上、事業あるいは事業に準するものと認められる必要があるが、本件の如き利用は右に含まれず、措置法第三八条の六の適用はないのである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告は被告等の指定代理人には代理権がない旨主張しているので、先ずこの点につき判断する。
当裁判所に提出された指定書によれば、本訴における被告等の指定代理人等はいずれも法務大臣権限法に基づき、法務大臣または被告左京税務署長により、被告等のため本件訴訟を行なう職員に指定されたものであることが認められる。そしてこの指定代理人が民訴法第七九条の法令により裁判上の行為をなすことを得る代理人に該ることは疑がない。
原告は、一流の大会社でも弁護士でない社員を指定し訴訟代理人とすることを禁じている現行法制下では、右法務大臣権限法は著しく不平等であり憲法第一四条に違反する旨主張している。
しかし、国あるいは行政庁は常時多数の訴訟を擁し、その種類は多岐にわたり、内容も複雑なものが多い。そしてこれら訴訟はその性質上、一般の私人の場合以上に迅速かつ適正に遂行することを要求されるのである。これがため前記法務大臣権限法は、法務大臣所部の職員および法曹資格を有さなくとも各事件についてその内容に精通している当該行政庁の職員を指定代理人として訴訟を担当させ、訴訟を円滑、迅速に進行せしめようとしたのである。


国以外の場合においても、支配人（商法第三八条）、船長（同第七一三条）、農業協同組合の参事（農協法第四二条第三項）等、法曹資格を有さない者が訴訟上代理権を認められることがあるのであり、前述のような必要性に基き、法曹資格のない者にも訴訟代理権を与える指定代理人の制度を設けたからといつて、これをもつて国を不当に有利に取り扱うものであるということはできない。従つて、法務大臣権限法が憲法に違反する旨の原告の主張は採用することはできない。
二　請求原因第１ないし第３項は当事者間に争いがない。すると、本件更正処分にかかる原告の係争年分の所得金額のうち、雑所得および給与所得の金額は申告額どおりであつて、争いのあるのは譲渡所得の金額のみである。
被告らの抗弁のうち原告が係争年中に第一物件および第二物件を譲渡したこと、第一物件の譲渡による収入金額、必要経費、譲渡益、第二物件の譲渡による収入金額がそれぞれ被告の主張額であることは当事者間に争いがなく、原告は再抗弁として、右第二物件の譲渡には措置法第三八条の六（事業用資産の買換の特例）の適用があり、その譲渡収入は譲渡所得に算入されない旨主張しているので、この点につき判断する。
１　成立に争いがない甲第九ないし第一五号証によれば、原告がその所有にかかる第二ないし第四物件について、物上保証による信用供与をしたと云うのは別表記載のとおり、いずれも訴外株式会社正木（以下訴外会社という）を債務者とする抵当権設定登記のみであることが認められる。
２　原告は右各抵当権設定の対価（担保提供料）として訴外会社より、昭和四三年分金七五、〇〇〇円、昭和四四年分金一二〇、〇〇〇円、昭和四五年分金一二四、〇〇〇円を収受しており、同人は担保提供を業としていた者である旨主張している。
３　ところで所得税法上、事業とは当該行為が反覆継続して行なわれ、一般社会通念上事業と認められるに至つたものをいうのであるから、担保提供行為が事業としてなされているか否かは、担保提供の回数、相手方、提供料の額等諸般の事情を総合的に考慮して判断さるべきであるところ、本件に於ては前認定のとおり原告が担保を提供して信用を得せしめた相手方は訴外会社のみであり、その対価も原告主張のとおりであるとしても年間金七五、〇〇〇円から金一二四、〇〇〇円程度にすぎず、しかも弁論の全趣旨によれば原告は訴外会社の役員をしているものと認められるのであるから、これらの事情を考慮すると、原告は自己が役員をしている訴外会社の資金調達等のために自己の資産を担保として提供したにすぎないものであつて、いまだこれを事業として行つていたものとは認め難い。４　原告は事業と云えなくとも右担保提供行為は昭和四四年政令第八六号による改正前の租税特別措置法施行令第二五条の六第一項にいう「事業と称するにいたらない不動産又は船舶の貸付けその他これに類する行為で相当の対価を得て継続的に行なうもの」に該当する旨主張している。
しかし、右施行令の「不動産の貸付けその他これに類する行為」とは、第三者の為に当該不動産に対する用益的権利を設定し、その対価を得る行為を意味すると解すべきところ、本件のごとく第三者の為に担保に供する場合は、当該第三者は不動産上に何ら用益的権利を有さないのであるから、右「不動産の貸付けその他これに類する行為」には含まれないものといわなければならない。５　以上のとおり第二物件の譲渡について措置法第三八条の六の適用があるとの原告の再抗弁は採用できないから、第二物件の譲渡益は、同人の譲渡所得に算入さるべきである。第二物件の譲渡価額が金七、五〇〇、〇〇〇円であることは前記のとおり争いがなく、右譲渡の必要経費が金二、〇一七、〇五〇円であることを原告は明らかに争われないからこれを自白したものとみなす。すると、原告の係争年度の譲渡所得の金額は、被告の抗弁２記載のとおり金三、四四八、六一八円となる。三　右譲渡所得金額に前記の雑所得および給与所得の金額を加えると原告の係争年度の総所得金額は金六、六二〇、八九八円となる。成立に争いのない甲第一号証によれば、原告は所得金額から差し引かれる金額として金六四四、〇四〇円を申告しているから、右総所得金額からこれを差し引き、それに対する税額を計算すると金二、〇五八、五〇〇円となる。
原告の申告税額は金八六三、三〇〇円であるから、右税額よりも金一、一九五、〇〇〇円（千以下切捨）減少であつて、過少申告加算税額は金五九、七〇〇円となる。
すると裁決により一部取消後の本件更正処分および過少申告加算税賦課決定処分はいずれも右認定の額と一致するから、適法であつて、右取消を求める原告の請求は理由がない。
四　また本件更正処分および過少申告加算税賦課決定処分が違法であることを前提とする原告の被告国に対する請求も、右各処分が適法であると認められる以上、その余の点について判断するまでもなく失当である。
五　よつて原告の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の点について民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　林　義雄　富川秀秋　房村精一）


主　　　文
一　原告らの請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら（請求の趣旨）
１　被告両名は連帯して、原告ビニケン株式会社に対し金二、〇八〇万円、原告株式会社中村多喜弥商店に対し金二、〇〇〇万円、及び右各金員に対する、被告会社においては昭和四三年六月一一日から、被告【Ａ】においては同年同月一〇日から、各支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　被告安田株式会社は原告株式会社中村多喜弥商店に対し大阪商工金物新聞、日本金物新聞、中央金物新聞に別紙広告文記載の文案と条件による広告を掲載せよ。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決並びに仮執行の宣言。
二　被告ら（請求の趣旨に対する答弁）
主文と同旨の判決。
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因
原告ビニケン株式会社（以下原告ビニケンという。）及び原告株式会社中村多喜弥商店（以下原告中村商店という。）は、戸車用レール業界において、被告安田株式会社（以下被告会社という。）と競業関係にあるところ、原告ビニケンはその設立の当初である昭和三九年一一月頃から同四一年一二月六日（後記被告会社、原告ビニケン間の訴訟における控訴審判決が言渡された日）までの間、また原告中村商店はこれより先昭和三四年七月頃から同四〇年一〇月末日（後記被告ら、原告中村商店間の和解が成立した月の前月末日）までの間、いずれも被告会社及びその創始者であり現在はその取締役の地位にある被告【Ａ】共同の数々の違法行為によつて営業を妨害され多大の損害を蒙つた。これを分説すると次のとおりである。
１　被告らの行為の違法性
（一）　当業界の実情と原告ら、被告ら間の永年の紛争（１）　わが国の戸車用レール業界は、戦後のビニール樹脂の開発に伴い、昭和三四年頃からビニールを戸車用レールの構造に利用するという従来の全金属製レールに比しまさに革命的な転換期に遭遇した。すなわち、従前の戸車用レールの需要はその殆どが全金属製のレールであつて、これが一般の殆どの需要を独占してきたところ、その頃からレール被覆部分をビニール樹脂とするいわゆるビニールレールが在来の製品に代つて一般の需要を充足し始めてきていた。（２）　そのようなわけで、当時当業界ではこぞつて新商品ビニールレールの製造販売に着手し、かつ自らの技術の独占をはかるため実用新案の出願をするようになつていた。
被告【Ａ】の考案にかかる実用新案「戸車用レール」が出願公告されたのもそのころ、すなわち昭和三三年三月三一日であり、これは翌三四年六月二六日には登録もされたのであるが、そこで開示されたレールの構造は、別紙（一）に示すとおり在来の金属レールを芯体としてこれをビニール樹脂で被覆したものであつたに過ぎず、その実態は単に在来の金属レールをビニール樹脂で被覆するに留まり何ら在来のレールと比較して新規性を有するものではなく、当時すでに公知公用であつたゴムレールと比較してもただゴムをビニールに換えたいわゆる材質転換をしたに過ぎなかつたため、当業者がみれば将来必らず無効とされるべきものと考えられるものであつた。はたして、右実用新案はその後昭和四一年六月三日特許庁より無効である旨の審決を受け（請求人訴外平安伸銅工業株式会社、同庁昭和三七年第八二号事件）、被告【Ａ】はこれを不服として東京高等裁判所に対し右審決の取消訴訟を提起したが、これも昭和四七年二月二九日請求棄却となり（同高裁昭和四一年（行ケ）第一〇四号事件）さらにその上告も昭和五〇年一二月一六日に棄却されて無効は確定した（最高裁昭和四七年（行ツ）第四五号事件）。（３）　ところが、被告会社および被告会社の初代代表者であり、その後もその代表取締役が子息であること等からして取締役として実質上会社の権限を行使できる立場にある被告【Ａ】は以後共同してことあるごとに右実用新案をふりかざして原告らや他の同業者の各自の考案に基くビニールレールの製造販売をすべて「前記被告【Ａ】の実用新案権を侵害するものである。」と断じ、その旨新聞広告をし、訴訟を起こす等あらゆる手段を駆使して原告らの営業を妨害し、無謀にもビニールの製造販売を自社で独占しようとした。
（４）　しかし、原告中村商店が昭和三七年ごろから製造発売し、またはしようとした「エチロンレール」や「ハツトレール」はそれぞれ別紙（３）の（イ）および（ロ）のような構造で、ビニール材を使用してはいたが何ら被告【Ａ】の実用新案権を侵害するものではなく、かえつて同原告が通常実施権を有する【Ｂ】、【Ｃ】共有の実用新案権（別紙（三）に示す「ビニール被膜甲丸斬条」、）の実施品またはそれに近いものであつたし、また原告ビニケンが昭和三九年末から製造販売しようとした「ビニケンレール」も別紙（２）のような構造のもので何ら被告【Ａ】の実用新案権を侵害するものではなく、かえつて同原告が専用実施権を有する同原告の代表者【Ｄ】個人所有の実用新案権（別紙（二）に示す「管条線封入プラスチツクレール」、）の実施品であり、原告らには全く他意はなかつたのである。しかし、何分原告らは法律や技術解釈の専門知識にうとかつたので以下述べるとおり、あるいは被告らのいいなりに極めて不利な和解をし、あるいは弁護士に依頼して被告らの提訴に応訴せざるをえなくなり（もとより原告側勝訴）、その他本来自由であるべき営業活動を妨げられてきた。
（二）　被告らの具体的な違法行為
（１）　原告中村商店に対する違法行為
（イ）　既に原告中村商店を含む金物業者間においてビニールレールの製造販売を企図着手していた昭和三四年七月頃、被告らは連名で、一般金物業界紙である日本金物新聞紙上に、鉄芯ビニールで被覆したビニールレールは被告らの独占する実用新案であり、これに類似する他社製品の取扱は違法であるから取扱を中止されたい旨の誤つた警告を数回に渉つてなし営業を妨害した。