すなわち、原告は同日午後〇時三五分ごろ出局し、出勤簿に押印したのち、同〇時四〇分ごろ、同局職員約三〇名とともに同局一階窓口事務室へ入室しようとして窓口事務室に通じる扉前に押しかけこれら多数人の入室を制止したｃ同局次長、ｄ貯金課長、ｅ郵便課副課長、ｆ貯金課課長代理らの制止を無視しこれを排除して強引に窓口事務室に入室した。午後〇時五〇分ごろに至り大部分のものが退去したのちも、原告は同八時二五分ごろに至るまでの間、ほとんど同室内にたむろした。この間原告の始業時刻であつた午後二時一五分前にｃ次長、ｇ郵便課長らが原告に対し再三にわたり同室から退去するように命じたにも拘らず、右各命令を無視して退去せず始業時刻であつた午後二時一五分以後においてはｃ次長、ｇ郵便課長、ｈ郵便課長代理らが原告に対し再三にわたり三階郵便課事務室に行つて前記通常事務に従事するように命じたにも拘らず右各命令を無視して就労しなかつた。そして同八時二五分ごろ原告は本来いまだ勤務時間中であつたにも拘らずいずれかへ立去つたまま通常事務には全く従事せず当日の職務を放棄した。（２）　原告の同年五月四日における勤務は午前九時二〇分から午後五時五分までの間（前記服務表の符号「日勤５・Ｂ」）前記同様の通常事務に従事するように命ぜられていたが原告は同日右事務に服さなかつた。
すなわち、原告は午前七時四七分ごろ出局し、出勤簿に押印したのち、同七時四九分ごろから窓口事務室へ入室しようとしてｂ局長、ｃ次長らの同局管理者の制止を無視して窓口事務室への入室をこころみるなどの行為をくり返し、午後〇時四〇分ごろに至るまで一階郵便課事務室の窓口事務室に通じる扉前付近にたむろした。この間始業時刻であつた午前九時二〇分前にｂ局長、ｃ次長らが原告に対し再三にわたり退去を命じたにも拘らず右各命令を無視して退去せず、始業時刻であつた午前九時二〇分以後においては、ｂ局長、ｃ次長、ｇ郵便課長、ｉ郵便課副課長、ｊ郵便課長代理らが原告に対し再三にわたり三階郵便課事務室に行つて前記通常事務に従事するように命じたにもかかわらず右各命令を無視して就労しなかつた。そして、午後〇時四〇分ごろいずれかへ立去つたが、再び同一時三二分ごろ前記扉前に現われたのでｃ次長が、かさねて前記同様に就労を命じたが、右命令にも従わず、同一時四〇分ごろには同局六階組合事務室（全逓信労働組合神田支部に対して使用を許可してある部屋。以下同じ。）に至りそこにおいてｉ郵便課副課長が再度原告に対して前記通常事務に従事するように命じたが、右命令にも従わなかつた。同二時五分ごろ、原告は勤務時間中であつたにも拘らず、同局庁舎より退局し、同三時ごろ再び入局して六階組合事務室へ赴いたので、その直後から同三時三〇分ごろまでの間、同組合事務室前においてｃ次長、ｇ郵便課長らが原告に対して再三にわたり前記同様に就労を命じたが、右各命令にも従わず、引続き同三時三〇分ごろ、原告は一階窓口事務室へ赴いたので、ｃ次長、ｇ郵便課長らも原告のあとを迫つて窓口事務室へ赴き、さらに前記同様に就労を命じたが右各命令をも無視して就労しなかつた。そして午後三時三五分ごろ、原告は本来いまだ勤務時間中であつたにも拘らずいずれかへ立去つたまま通常事務には全く従事せず同日の職務を放棄した。
（３）　原告の同年五月六日における勤務は午後二時一五分から同一〇時までの間（前記服務表の符号「夜勤５・Ｂ」）前記同様の通常事務に従事するように命ぜられていたが原告は同日右事務に服さなかつた。
すなわち、原告は午後〇時三六分ごろ出局し、出勤簿に押印したがそのままいずれかへ出向いたまま始業時刻であつた午後二時一五分となつても三階郵便課事務室に現われず、したがつて就労せず、同二時二〇分ごろから同八時三〇分ごろに至るまでの間ほとんど同局六階組合事務室にたむろしており、この間ｇ郵便課長、ｉ郵便課副課長、ｊ郵便課課長代理らが再三にわたり同室に赴いて原告に対し前記通常事務に従事するように命じたが原告は右各命令を無視して就労しなかつた。そして午後九時二九分ごろ原告は本来いまだ勤務時間中であつたにも拘らず同局庁舎より退局し、同日通常事務には全く従事せず同日の職務を放棄した。（４）　前記（六）に記載の原告の行為は、国家公務員法九八条一項、九九条、一〇一条一項にそれぞれ違反するものであり、同法八二条各号に該当するので同条および人事院規則一二‐〇を適用して被告神田郵便局長は、昭和四六年五月七日原告に対し減給（一ケ月間俸給の月額の一〇分の一の減給）たる懲戒処分をなし、同日文書によつて懲戒処分書および処分説明書を原告に交付したものである。
（被告の主張に対する原告の答弁及び主張）
一（一）　被告主張の（一）の事実は認める。
（二）　同（二）のうち「係」としての分掌は法令上に根拠がないとの主張は後記二（一）（３）（ハ）ないし（ヘ）のとおりこれを争い、その余の事実は認める。（三）　同（三）の事実は認める。
（四）　同（四）乃至（五）のうち神田郵便局長ｂが原告に対し二度にわたり腕章のとりはずしを命じたが原告がこれに応じなかつたこと、右局長の命を受けたｇ郵便課長が同月二八日午後四時頃原告に対し同年五月一日以降郵便課通常係の勤務につくよう担務変更命令を発し、次いで同年四月三〇日午後六時ごろ原告に対し既に指定済の勤務時間につき被告主張のとおりの新勤務指定のそれに変更する旨通告し右指定に従つて勤務するよう命じたが、原告がこれを拒否したことは認める。但し右が新勤務の指定であるとの点については、後記のとおり否認する。（五）　同（六）（１）のうち、原告に対しその勤務時間及び勤務場所について被告主張のとおりの命令が被告によりなされたこと、原告が被告主張の時刻ごろ窓口事務室に入室した後退室したこと、ｃ次長らが原告に対し同室からの退去並びに三階郵便事務室において通常事務に従事するように命じたが原告がこれに応じなかつたことは認めるが、その余は否認する。


（六）　同（六）、（２）のうち、原告に対しその勤務時間及び勤務場所について被告主張のとおりの命令が被告によりなされたこと、原告が被告主張の時刻に窓口事務室に入室しようとしたがｂ局長らに制止されたため、原告は窓口事務室前廊下に待機したこと及びｂ局長らが原告に対し被告主張の場所でその時刻ごろ退去並びに三階郵便課事務室において通常事務に従事するように命じたが、原告がこれに応じなかつたことは認めるが、その余は否認する。
（七）　同（六）、（３）のうち、原告に対しその勤務時間及び勤務場所について被告主張のとおりの命令が被告によりなされたこと及びｇ郵便課長らが原告に対して通常事務に従事するように命じたが、原告がこれに応じなかつたことは認めるがその余は否認する。
（八）　同（六）、（４）のうち、被告が国家公務員法八二条及び人事院規則一二‐〇を根拠に原告に対し被告主張のとおりの本件処分をなし、原告に対し懲戒処分書及び処分説明書を交付したことは認めその余は不知。
二　本件処分の違法事由
（一）　本件担務変更命令の違法性（その一）
（１）　実定法上公務員ことに現業公務員の勤務関係は、基本的には労働契約関係であると解すべきである。なぜなら、公務員関係は政府と公務員になろうとする者との意思の一致によつて成立するものであり、その関係は公務員がその労働力の処分権を継続的に政府に委ね、かつ、その指揮の下で従属的労働に服し、政府がこれに対して給与を支払うものだからである。ただ、使用者が政府である点、従事する事務が国家のそれである点、公務員関係の内容となる事項がほとんどすべて法律・人事院規則によつて定められる（但し、現業公務員については、大幅に私的自治の余地がある）という点は、労働契約関係に見られないものであり、無視し得ない問題点といえよう。しかし、これらの点は、以下順次述べるとおり公務員の勤務関係を労働契約関係であるとする結論を左右するものではありえない。まず第一に、公務員の使用者は政府であり、公務員の勤務関係は任命権者の「任用」によつて開始され（国公法五五条）国公法は任用の方法・基準および任命権者について詳細な規定を設けているが、ＩＬＯ「ドライヤー報告書」にも「使用者としての政府」という考え方が示されているように使用者を政府とする労働契約という考え方は、もはや常識的なものといつてよい。国公法は「任用」によつて公務員関係が開始されるとしているがそれは結局は公務員になろうとする者の公務員関係発生の「申入れ」に対する国の「承諾」を意味するものにすぎないし、任命権者や公務員となろうとする者の備えるべき要件が法定されているのは「公務の民主的かつ能率的な運営」（国公法一条）を保障するための規定であり、民間企業においても、採用決定権者、採用方法、基準が定められているのは普通であるから特別の意味は認められない。
第二に、公務員の従事する業務が国の事務であることも、公務員の勤務関係を労働契約関係と異なる特殊なものと解すべき根拠にはならない。国が処理する事務は、今日においては、単なる権力的活動だけではなく、経済活動を含むきわめて広範なものであつて、活動自体としては、必ずしも特殊なものとはいえない分野を含んでいるからである。ことに現業公務員の場合においてはこの性格は明確である。また、明治憲法下においても、ｋ博士は「学術的若しくは技術的の事務又は機械的の労務」については、民法上の契約によつて担任せしむることもできると説き、実際にも、郵便集配人その他多数の公務従事者がいて、これらのものの勤務関係は契約上のものであると解されていたことは、国の事務に従事することが直ちにその勤務関係を公法上の特殊な勤務義務と解すべき論拠たりえないことを意味しているといえるであろう。
第三に、公務員関係の内容はすべて法律・人事院規則によつて定められ、これに反する勤務関係を設定することが、許されていないが、このことも「任命」と同様に政府が使用者であるということに基づいて生ずる問題のひとつであつて、民主的能率的な公務の運営を確保するための措置にすぎないと解される。また現業公務員の場合は、すでに述べたとおり、労働条件に関する事項については、団体交渉権を有するなど広範な私的自治が認められているから、この点については全く問題は生じない。
このようにみてくると、現行実定法上は、公務員の勤務関係を公法上の特別権力関係と解すべき論拠はないというべきである（田中二郎「新版行政法」上１全訂第二版一八三頁はこのことを認めている）。そうであるなら、公務員の勤務関係は労働契約関係と解するほかない。ただ、公務員は政府に雇傭されていることに伴い、公務の民主的能率的運営という政策的要請を受けるから、通常の労働契約関係にない特別な規制を受けている側面があるにすぎないのである。学界の大勢も、今日では、特別権力関係論そのものを批判しつつ、公務員関係も通常の労働契約関係と同一視すべき関係とみなしている。
（２）　公務員の配転に関する実定法上の規定としては、国公法三五条および人事院規則八‐一二、六条があるにとどまる。右規定は「転任」あるいは「配置換」を、採用・昇任・降任などとともに、欠員補充の一方法としているが、右規定は、任命権者に対し、「転任」「配置換」をなす一方的権限を設定した規定とは解されない。採用・昇任・降任などについては、それぞれこれらをなす場合の権限手続、要件などが別に定められているのに反し、「転任」「配置換」についてはこれらに関する規定がないからである。実定法上に明示の規定が存しない以上、任命権者が公権力の行使として配転をなしうると解すべき根拠はない。そうであるならば、配転については労働法の法理によつてこれを規律すべきものである。公労法八条は団体交渉事項を列記するが、現業公務員もその適用をうける労働基準法一五条、同法施行規則五条の規定によれば、「就業の場所及び従事すべき業務」変更が労働条件の変更に該当することは明らかであるから、配転が公労法八条四号の「労働条件に関する事項」として団体交渉の対象たるべき事項であることはいうまでもない。このことは、さきに述べた公務員の配転は、労働契約の法理によつて規律すべきであるとする見解が少なくとも現業公務員については、妥当するものであることを裏付けている。


（３）（イ）　本件担務変更命令の法的性質は、右に詳論したとおり、現業公務員の勤務関係を労働契約関係と解するならば、いつたん定められた提供すべき労働の質と場所を変更する命令であるから労働契約の内容について使用者からなされた変更の申込と解される。この契約変更の申込は、当然のことながら、法令、労働協約、就業規則、労働契約上の特約、あるいは慣習などに何らかの法的根拠を有する場合にかぎり労働者の同意なくして効力を発生するものであつて、このような法的根拠なしに当然に労働者にこれを遵守すべき義務の発生すべきいわれはない。（ロ）　しかるに、被告は、本件担務変更命令は「職員に対して発する職務命令であるから、部下職員は、その命令に重大且つ明白な瑕疵がない限りその命令に拘束される性格のもの」であるとか、「原告が郵便課勤務を命ぜられていた職務の範囲は本来同規定（郵便局組織規程）七条に掲げる事務全般に亘るものである。換言すれば、原告は神田郵便課の課員として同課の所掌事務の何れの事務の担当を命じられてもこれに従う義務を有していた」とか主張する。しかし、前者についていえば、現業公務員の勤務関係を労働契約関係以外の特殊なものと解する立場を前提としたものであつて、このような見解は右に詳論したとおり何ら実定法上の根拠を有しない観念論にすぎないものである。また、後者についていえば、郵便局職務規程において定められた職務の範囲は行政組織としての郵便局のなすべき職務の範囲を劃定したにすぎないものであつて、職員個々がそこで提供すべき労働力の質あるいは種類を定めるものではない。行政機関が法令により委ねられた任務を遂行するためには、さまざまの種類の労働力が提供されなければならないことは当然であるが、行政機関がある任務を担つているということはそこの職員がすべて、その任務を完遂するために必要なあらゆる種類の労働力を提供すべき義務があることを意味するものではないのである。職員が提供すべき義務を負う労働の種類・質は、もつぱら労使関係を規定する法令、労働協約、労働契約等に基づいて決せられなければならない。
なお、全電通千代田丸事件昀高裁判決（昭和四三年一二月二四日判決）においては、電々公社の職務命令自体は公社として已むを得ない正当なものであつても、これに対する職員の拒否が正当であるかぎり拒否に対する合理的な裁量権を超えた処分は無効である旨判示しているが、右判決は職務命令が正当なものであつても、職員にこれを拒否すべき正当な理由がある場合には職務命令に従う義務のないことを判示するものであり、このことからいつても、職務命令に重大かつ明白な瑕疵のないかぎりこれに従うべき義務があるとする被告の主張はとうてい肯認し得ないものである。
（ハ）　ところで神田郵便局郵便課の職務は「計画係」（二名）「別納係」（三名）「料金受取人払係」（四名）「通常係」（一一二名）「小包発着係」（二一名）「特殊係」（二九名）「窓口係」（二四名）に分掌される（なお「小包発着係」は「伝送係」とよばれることもある。）。職員は、このいずれかの「係」に配属され、その「係」別に定められた服務計画に従い「係」別に定められた範囲の職務に従事する。各「係」の職務内容は、職務の労働としての質において、相互に相当程度異なつている。たとえば「計画係」は、同課職員のための庶務的業務（勤務時間管理、物品管理など）に従事するものであつて完全な事務労働であり、勤務時間も官庁執務とよばれる定時間勤務であるが、「通常係」になると、郵便物の区分を主とする作業のみに従事する肉体労働であり、勤務時間は早朝勤務、昼間勤務、夜間勤務、終夜勤務などがほとんど何らの規則性もなしに組合わされる極端な変則時間勤務である。本件において問題となる「窓口係」は、労働の質においてほぼ「計画係」に類似する内容の労働である。
（ニ）　被告は、同課には「係」はなく、事務分担があつたにすぎないし、事務分担は流動的であつて、その間には、労働条件あるいは処遇の面で何ら違いはないと主張する。しかし、課の職員の担当すべき事務の範囲が「係」別に限定されているとともに「係」別に勤務時間に明確な特徴があることは明瞭な事実（即ち、局で作成している服務表には、「窓」「別」「特」「通」などの符合をもつて各係を分類しているし、同一の趣旨を線表をもつて表示している別の服務表には「通常係」「窓口係」「特殊係」「小包係」などの名称が使われているし、局内で使用されている欠勤届など各種の書式には「係」を記載するようになつているものがある。また、現実にひとつの係に就くと数年間は異動しないのが通例である）であり、たとえ、それが法令上の根拠のないものとしても、職員の提供すべき労働の内容がこれによつて特定されている以上、その変更が、職員にとつて労働条件の変動を意味する場合には、労働契約の内容の変更として理解しなければならないことはいうまでもないことといわなければならない。このことは、同時に、所属する課が変更された場合であつても、その労働の内容に何ら変動が生じないような場合には、労働契約の内容の変更と理解する必要がないことをも意味する。具体例をあげれば課内の庶務的業務に従事する計画係の場合には、その所属が集配課であつても、郵便課であつても、原則としては、労働の内容には変わりがないといえるであろうが、郵便配達作業と郵便区分作業とは明らかに労働の内容、質を異にするものであるから、これらが同一の課で分掌されているときでも、労働条件の変化と理解しなければならない（郵便配達作業は集配課、郵便区分作業は郵便課で処理するのが普通であるが、小規模局では、同一の課で分掌されていることが少なくない。）。また、大規模局のなかには複数の課で担当地域を分けて郵便配達作業を処理していることが少なくない（第一集配課、第二集配課などとよばれる。）が、このような郵便配達作業を担当する課間の異動は、労働の内容・質の変動を伴わないのが普通と考えられる。すなわち、職員にとつてそれが労働条件の変更にあたるかどうかは、課間の異動であるかとか、係間の異動であるかどうかによつて判断されるべき性質のものではなく、課間の異動であつても、労働条件の変更といえない場合があると同様に、同一課内における担当事務の変動であつても、労働条件の変更とみるべき場合があるのである。したがつて、「係」が法令上定められているかどうかは、職員の労働条件の変更という観点からは何ら重要性をもたない問題である。また、法令上の根拠がないとする被告の主張も必ずしも正当とはいえない。なるほど郵便局組織規程には、「係」を設置する旨の定めはないが、もとより、このことは、「課」の職務をさらに細分化して、これを職員に分担させることを禁ずる趣旨ではなく、各郵便局長には、当然にこのような措置をなす権限があると解されるし、現実にこれが行なわれているからである。


（ホ）　神田郵便局郵便課通常係の労働の内容と、同課窓口係のそれとの違いについては、すでに右に述べたとおりである。労働の質、内容にはかなりの差違がある。また、勤務時間が不規則であるばかりか、夜間勤務や早朝勤務なども余儀なくされるということは、労働条件として重視する必要がある。なんとなれば、勤務時間の不規則性は必然的に私生活に重大な悪影響を及ぼすものであるし、夜間、早朝の勤務は昼間のそれに比較して疲労を倍化するものだからである。したがつて、総労働時間に変化がないとして、労働条件の変更に当らないとする見解はあまりに皮相な見方といわなければならない。
（ヘ）　被告はまた同局郵便課の事務分担は流動的であると主張するが、「係」間における担当職務の労働の内容の差異はすでに述べたとおり明確でありたとえ比較的定着性が低いといえるとしても、本件は、単なる通常の場合の異動ではなく、原告が受付窓口において腕章を着用して勤務することを嫌悪し、そのことのみを理由としてなした異動であるから、通常の場合と同視することは許されない。したがつて、使用者たる被告の一方的行為による原告の本件配転は効力を生ずるに由ないものである。
（二）　本件担務変更命令の違法性（その二）
（１）　いわゆるリボン・腕章着用戦術については、その正当性を認めるのが学界の通説であり、判例もリボン戦術についてではあるが例えば灘郵便局リボン着用事件につき、神戸地裁昭和四二年四月七日判決は、賃上げ斗争のため就業時間中リボンを着用して就労した者に対する、取はずしを求める業務命令およびこれを理由とした訓告処分に関し、リボン着用を正当な組合活動と認め、労働者が労働基本権を行使する場合で、しかも労働者が雇用契約上の義務の履行としてなすべき身体的・精神的活動と何ら矛盾なく両立し、業務に支障を及ぼすおそれのない組合活動については、勤務時間中であつても許されるもので、リボン腕章着用による組合活動は、身分上、業務上の義務と何ら矛盾なく両立し、その業務の公共性に支障を与えるものではないと判示している。昀近においても、函館地裁昭和四七年五月一九日判決（国鉄青函リボン処分取消請求事件）は灘郵便局事件神戸地裁判決とほぼ同旨の理由によりその正当性を認めた。
（２）　被告は本件腕章着用のままの就労は郵政省就業規則二五条に違反するという。同規則同条第一項は「職員は、服装を正しくしなければならない」と定めている。この規定の趣旨が、職場における規律保持のため世間一般の健全な常識から判断して正常と認められる服装の着用を求めるところにあることは明白である。わが国においては労働組合員が斗争中に腕章を着用することは常態である。労働基本権の保障されていることを考えればこのような労働争議における実状は異常なものあるいは非難すべきものとはいえない。従つて腕章の着用をもつて不正常な服装ということはできない。また、同規則同条第二項は、勤務時間中における制服の着用を義務づけたものである。制服を着用したうえにバッヂ、リボン、腕章などを着用することは、その結果、制服を着用したとは認められないような状態にならないかぎり、同項に違反するとはいえない。
（３）　リボン、腕章着用ということはもはや組合活動としては普偏的なものの一つとして、ほとんど常識化している。このことはその職場が顧客に接する部門であつたからといつて区別すべき理由はない。たしかに顧客の一部には、腕章・リボン等の着用に対し、嫌悪感を抱くものもないとはいえないであろうし、そのことによつて営業上なにがしかの影響が生ずることも絶無とはいえないかもしれない。しかし、腕章・リボン等を着用したからといつて、労働力の提供という労働契約上の義務に何らの支障が生ずるわけではなく、単に、着用の結果労働組合が斗争中であるという事実が顧客の目に触れるということであるにすぎない。その結果、顧客の一部が嫌悪感を抱くことがあるとしても、労働基本権を保障する憲法の価値体系からすれば、このような労働運動に対する反感を法的に保護すべきいわれはない。（４）　被告は、職員が腕章を着用していると国民は「業務をなおざりにしているのではないか或は、又郵便物が滞るのではないかという危惧の念を抱く」とか、事業主体を誤認させるおそれがあるとか主張するが、すべて暴論というほかはない。また、このことが、どうして就業規則二五条違反と結びつくのか理解し難い。（５）　ちなみに、就業規則二五条の運用通達は、「服装を正しくとは、社会通念により解釈される。ここでは他人をして嫌悪または卑わいの情を催させるような服装をさけるべきことを意味する。」としている。けだし、正論である。（６）　被告はさらに、腕章着用は、勤務時間中の組合活動であるから就業規則二七条に違反し、許されないという。しかし、所属長の承認をうけなければなしえないとして禁止される組合活動とは、「勤務時間中、職場を離れたりして、就務しないような場合」をいうのであり、勤務を離れず、かつ、労働力提供に何らの支障を与えない本件腕章着用のようなものは本条に含まれない。このことは、本条但書の文理並びに日本の労使におけるこの種規定の定め方の慣行をみても明らかなことである。
なお、付言するに、腕章・リボン着用の正当性については、それが官公庁の施設内において現業公務員によつてなされた場合でも同様である。公務員といえども、憲法二八条によつて労働基本権の保障される労働者であるから、現行諸法令に基づき明示的に別異の取扱いが定められていないかぎり（もちろん、この場合には憲法違反の問題を生ずることがある）同じ組合活動が民間労働者の場合には適法であり、公務員労働者の場合には違法となるということが許されてはならない。少なくとも、腕章・リボン等の着用を現業公務員につき、民間労働者と別異に取扱うべき法的根拠は全く存しない。更にはそれが官公庁の施設内でなされても、これを禁止すべき理由はない。いわゆる施設（庁舎）管理権なるものは、法的には施設に対する物理的な管理権能を意味するにとどまるものと解されるが、民間企業におけるそれが私的所有権に基づくものであるのに対し、官公庁のそれは国有財産の管理にかかわるものである点においていささか異なるとはいえ、いずれも物的な施設管理に関する権能であることに違いはなく、物的な施設管理に直接的な支障を生ずることのあり得ない腕章・リボン等の着用を施設（庁舎）管理権に基づいて規制することは、民間企業施設か官公庁であるかを問わず、その権能の範囲をこえるものだからである。
（７）　腕章着用が、法令・就業規則に違反するものでないことは右に述べたとおりである。
また、かりに、何らかの意味において業務阻害的要素を認めるとしても、原告らの腕章着用は、争議行為の一環としてなされたものと認められ、その目的が正当であつたことはいうまでもなく、その手段としても正当なものといつて差支えないものである。したがつて原告の腕章着用に対する不利益処分としての本件配転命令は不当労働行為に該当し無効である。


しかして、公務員、なかんずく現業公務員の勤務関係の法的性質については、すでに詳論したとおりである。不当労働行為に該当する命令に対して、職員がこれに従わないことは当然に許されるものというべきである。（８）　なお、リボン着用に関する札幌高裁判決（昭四八・五・二九判例時報七〇六号七頁）は、この点に関する従来の判例の大勢と相反するものであり、その論旨についても首肯し得ないところが少なくない。以下、右判決に対する疑問を指摘すると次のとおりである。
（イ）　「国鉄職員が勤務中に職務の遂行に関係のない行為または活動をするときは、通常はこれによつて当然に職務に対する注意力がそがれるから、かかる行為または活動をすることは、原則として職務専念義務に違反する」とする点について。第一に、リボンの着用は、勤務時間中の「行為または活動」といえるのか疑問である。判決は、このことを前提として「職務に対する注意力がそがれる」との結論を引き出しているが、リボンの着用は、単に着用しているという状態があるだけで、肉体的にはもとより、精神的な面をも含めて何らの「行為」も「活動」もしていないというべきではないか。
第二に、職務専念義務とは労働力提供義務と同義と解すべきであり、それ以上に特別の倫理的あるいは精神的義務まで課したものと解すべきものと考えるべきではない。
第三に、右判決は、右第一の疑問に対して「本件リボンを着用することにより、組合活動を実行していることを意識しながら、その職務に従事していたものであり、その精神的活動力のすべてを職務の遂行にのみ集中していたものでなかつたことは明らかである」とするのであるが、組合活動であることを意識しながら職務に従事しているかどうかは、着用者ごとに異なる個別的事実であり、誰もがそうであるわけではないのであるから、一般論としては成り立たない論理ではないか。（ロ）　「制服の上に職務と無関係のリボン・プレート・腕章等の記号を着用するときは、いたずらに誤解、混乱を招くおそれがある」とする点について判決が、リボン・プレート・腕章等を着用したときに生ずるおそれのある「誤解」・「混乱」として考えているものは、理由中の右部分の前段部分において、旅客公衆は制服によつて国鉄職員であるかどうかを識別するものであると述べているところからすると、リボン等を着用すると国鉄職員であるかどうかが判らなくなるということを意味するものとみられるが、制服のうえにリボン等を着用すると国鉄職員であるかどうかの識別を困難にするおそれがあるというのは常識論としてとうてい認めがたいものがある。
（ハ）　旅客公衆がリボン等の着用につき、不快感を抱くのが、国労の要求内容に対する不満ではなく、リボン等を着用して勤務することに対する不信・不安であるときは、その不快感は単なる反組合感情とはいえない、とする点について「リボン等を着用して組合活動をしているその勤務の仕方に対する不信・不安」とは、いいかえれば、労働組合のリボンを着用して職務に従事しているようでは職務がきちんと遂行されるかどうか不信・不安があるということではないか。そうだとすると結局は、労働組合に対する一般的な不信感と区別することはできないのではないか。すなわち、リボン等の着用が実質的に労働力提供義務に違反していないと解するかぎり、結局は労働者が組合活動をしていることに対する不信・不安を意味し、それはやはり保護に値しない反憲法的感情にすぎなくなるのではないか。（ニ）　右判決には、右に指摘したような疑問があり、とうてい納得しがたいものであるが、本件は右判決の基礎にある事実とも異なる点のあることを指摘しなければならない。
第一は、右判決におけるリボンの着用は、相当長期間継続したものであるのに対し、本件においては着用と同時に問題とされたものであることである。第二は、リボンと腕章の違いであるが、リボンは組合の要求などを記入したものであるのに対し、腕章は、要求などとは無関係な団結誇示の行為であり、勤務時間中における組合活動の成否という意味では右判決の論旨には腕章には適用できない部分があることである。
（ホ）　当局の本件配転の狙いは窓口という場所から腕章着用者を放逐しようとするところにあつたのであるが、公衆の目にふれるという点では、郵便集配業務、貯金あるいは保険募集業務などに従事する外務職員の方がはるかに著しいのに、当局側はこれらに対しては何らの措置もなしていない。このことは、本件配転が業務上の必要に基づくものではなく、あたかも表面的には何らの争議状態もないことを内外に示すことを狙つた不当な措置であつたことを意味する。
（三）　本件勤務指定の違法性
（１）　勤務時間については、郵政省と全逓信労働組合との間の「勤務時間および週休日等に関する協約」およびその附属覚書があり、それによれば、勤務指定が所属長によつて指定されることになつているが、このことは所属長のなした勤務指定の法的有効性とは何のかかわりあいもない。同附属覚書一八項によれば、所属長は服務表を定め、これを関係職員に周知するものとされており、その服務表の内容になつている勤務時間、休憩、休息時間、週休日等については団体交渉事項であつて労働協約に定めがあり、その規制をうける。そして勤務指定が法令はもとより協約に違反してなされれば無効であり、職員がこれに従う義務のないことはけだし当然であろう。
（２）　勤務指定の方法については、同付属覚書一九項により、職員の生活上の計画等に支障をきたさないよう、四週間を単位として、当該期間の開始日の一週間前までに周知されるべきものである。そして同二一項が、勤務指定の変更につき厳格な要件を定め、安易な変更により、労働者の生活の不安定を結果することを許さないとしている。


（３）　ところで、被告は、本件勤務指定の変更は、同付属覚書一九項但書に基く新たな勤務の指定である旨の見解を示している。しかしこの見解は同項の解釈上とうてい認めがたいものである。被告は原告のような業務内容の変更の場合には協約上「新規採用者、転入者、復職者、または欠勤者等」と同視して、従来なされた勤務指定の効力はなくなり、新たな勤務指定をなしうると解しているもののようであるが、被告の主張するように、本件担務変更が、同一課内の課員として当然適宜の命令に応じていつでも従事すべき事務の変更にすぎないものとすれば、全くこれと矛盾した見解というべく、その法的根拠と協約上の関係の説明に窮するであろう。被告は、勤務時間が、担当する事務内容と不可分のものであるから、本件担務変更により、従来の窓口事務の担当を前提として定められた勤務の指定は事柄の性質上その意味を失なうからと強弁する。しからば、むしろ協約上勤務指定が意味を失なうような担務変更は許されていないというべきである（被告の本件配転は「転入者」に準ずる場合であるとの主張は、結局は、業務上の必要性によつて、勤務時間指定を変更できるのは当然であるとして、業務上の必要性を強調するものであるが、そもそも右協約は、業務上の必要性を理由として勤務時間が安易に変更されることによる職員の生活上の不安定性をいささかなりとも除去することを目的として締結されたものであるから、業務上の必要性のみを理由とする協約の解釈の仕方は正当とはいえない。しかも、協約を文言どおりに解しても、その不安定性は依然として大きい（たとえば、同覚書二一項による変更の余地があるなど）のであり、さらに、これを拡大するかのごとき解釈は協約の趣旨に反するものとしてとうてい認めがたいのである。また、本件は、さきに述べたとおり業務上の理由に基づく配転ではないことも無視することはできない。）。
即ち、新規採用者、転入者のように、もともとその所属長のもとでは全然勤務指定がなされていないもの、あるいは、復職者、欠勤者のように何らかの事由によつて、勤務が中断していた者について、その所属長が新規に勤務の指定をしようとする場合については、「一週間前、四週間単位」の勤務指定の原則の適用を除外した規定であるにすぎない一九項但書を本件に適用する余地は全くないのであり、それは本件担務変更が、異つた職種への配転（課内配転）であるとした場合であつても、同様である。けだし、本項は所属長の勤務指定に関する規定であつて但書はその所属長が新規に勤務指定をする者についての規定であるからである。そして、業務内容と勤務時間とが一体となるべき理由はなく、現に、本件担務変更命令に際しても、当初は被告は、原告に対し、従前の勤務指定により通常係の業務を行なうよう命令しているほどである。少なくとも前記協約においては業務内容が変更されたというだけで勤務指定を変更したり、新たに指定できるようには定められていないのである。
（４）　即ち、原告に対して付属覚書一九項但し書を適用する余地はないし、他に原告に対する勤務指定を変更できる根拠はないから、原告に対する本件勤務指定は無効である。従つて、原告は従来どおりの勤務指定に基づき勤務すべきである。しかるに、被告は、原告が無効な勤務指定どおり勤務しなかつたことを理由に本件懲戒処分に及んだのであるから、その違法であることは明らかである。（５）　なお被告は、原告が勤務指定の変更の違法性を主張することは信義則に反するとするが、勤務指定の変更を前提としたうえでこれについての職務放棄を懲戒処分事由とする以上、その違法性を主張することの許されることは当然である。なんとなれば、公務員の懲戒処分については、国家公務員法において、実体上・手続上の要件を厳重に定め、なかでも処分説明書に懲戒事由を明記しなければならないとしており、このことは、手続上の正当性を確保することこそが実質上も不当な懲戒処分を防止するゆえんであるとの考え方によるものであるから、これに明記しない処分事由は、適法に主張し得ないものと解さなければならないというべきであるからである。被告が原告が勤務を欠いたと主張する時間に原告が勤務する義務を負つていなかつたとしたら、被告の主張する処分事由の存在は否定されるのである。処分説明書に記載した時間に勤務義務を負つていなかつたとしても、他の時間に勤務義務があり、原告はこれに従事する意思ははじめからもつていなかつたのであるから、処分事由は認められるという被告の主張は、国家公務員法が懲戒処分をなすについての実体的手続的要件を法律をもつて定めた公務員保護の原則を無視するものであり許されない。
したがつて、原告は被告の新に指定した右通常事務に勤務する義務を負担せず、これを負担することを前提として原告の職務放棄を理由とする被告の本件処分は、その処分事由の不存在なるにかかわらずこれをなした違法があるか、または権利濫用の違法があるに帰し、到底取消を免れないものである。
（原告の主張に対する被告の反論）
（一）　担務変更命令の適法性
（１）　本件担務変更命令の性格
原告の郵便課内における担務を窓口事務より通常事務に変更する旨の命令は、原告が郵政職員としてその勤務関係が公法上の規制を受けるものであることを前提として発せられた職務命令というべきである。これを敷えんすれば右命令は国家行政組織法一〇条、一四条二項（なお九条参照）、郵政省設置法四条五号、六号、二三号、二七条および郵政省職務規程二条（郵政省設置法一二条一項参照）等の規定により神田郵便局における職務遂行の必要から上司たる郵便局長が部下たる職員に対して発する職務遂行上の職務命令であるから、部下職員は、その命令に重大且つ明白な瑕疵（「重大且つ明白な瑕疵」という場合の重大な瑕疵とは、当該命令の発出根拠となるべき行政法規の目的、意味作用等に照らして一定の要件が該命令を発するための重要なる要件とされている場合にその重要なる要件を欠いている状態をいい、明白な瑕疵とは当該命令がその発出の当初から誤つたものであることが外形上、客観的に一見看取し得る状態にあることをいう。たとえば、命令発出権限のないことが明らかな私人が単に職務命令の名を冠した命令であるとか、権限外の事項であることが明らかである上司個人の私的用務を命じた場合の職務命令であるとか、あるいは物理的に実現不可能なことが明らかである事項を目的内容とするいわゆる職務命令等は、右にいう命令が「重大且つ明白な瑕疵」の存するものとして何人もこれを無効なものとして取扱うといえよう。したがつて、かりに服務命令に労働協約違背の瑕疵があるとしても、この瑕疵が重大で且つ明白なものでない限り、当然命令が無効なものとなるものではない。）がない限りその命令に拘束される性格のものである。


したがつて、昭和四六年四月二八日神田郵便局長が原告に対し、同年五月一日以降における原告の分担すべき事務をいわゆる窓口事務から通常事務に変更する旨の命令を発したことにより、原告は同命令に従つて同年五月一日以降は郵便課のいわゆる通常事務に従事すべき責務を負うに至つたものというべきである。（２）　担務変更命令によつて原告が予期せぬ職務を負担するものではない原告は、神田郵便局郵便課勤務を命ぜられて勤務していたものである。ところで神田郵便局には郵便局組織規程第一条の二により、庶務課、会計課、郵便課、第一集配課、第二集配課、貯金課、保険課の計七課がおかれておりこのうち郵便課の所掌事務については同規程七条によつてその事務内容が明定されている。原告が郵便課勤務を命ぜられていた職務の範囲は本来同規程七条に掲げる事務全般に亘るものである、換言すれば、原告は神田郵便局郵便課の課員として同課の所掌事務の何れの事務の担当を命じられてもこれに従う義務を有していたのであり（郵政省職員の任用は、国家公務員法三三条および人事院規則八‐一二の定めに基づいて行なわれる行政行為であり、採用された職員をどのような所属に配置するかは任命権者の裁量にゆだねられた事項である。郵政省の場合職員は採用されたとき「事務員を命ずる」等の辞令を受けるが、これは郵政職員として郵政事業全体に従事することを示して採用されたものであつて、現実的に職員が負うべき職務の内容の範囲は郵政省が職員に対して有する人事権に基づいて職員を郵政省の組織の中に位置づけたときに決定される。そして一般的には職員が郵政省職員として、採用される際には事務員を命ぜられる任用辞令と同時に「○○郵便局××課勤務を命ずる」と記載した辞令を受けるが、これによつて同職員の職務内容が××課の事務であることが具体的に明示されたものというべきである。これを本件についてみれば、原告は神田郵便局郵便課勤務を命ぜられていたのであるから郵便課の所掌事務のうち、いずれの事務に従事するかは、何らの辞令を要することなく、口頭でなす職務命令によつて決せられるところであり、原告がこれに従うことは極めて自明の理といえよう。）郵便課内の特定の事務、本件で言えば窓口事務にのみ従事する権利があつたというものではない。
したがつて、郵便課内において、適宜その担務の変更を命ぜられることがあつたとしてもこれは原告において当然予期しうる担務変更の命令といわなければならない。原告は、この点について、まず「係」の変更である旨主張している。確かに俗に「係」という場合、仕事の配分関係全般についていう場合があり、同一職種、同一事務のうちでの配分をもこのことばをもつて呼ぶ慣しがある。したがつて、その意味では被告もこれを争うつもりはない。しかし、神田郵便局においては、郵便課が更に正規の「係」別に組織されていた事実はない。郵便課には、そのうちに窓口事務に担る者と通常事務に担る者が含まれているが、従来からこの事務配分の関係は流動的であり、証人ｌの証言によつても明らかなとおり、年に一、二回の割合いで通常係と窓口係の入替えが行なわれており、しかもこの入替えは局側の一方的な業務命令で指定され、この変更について団体交渉がもたれた事実はなかつたのである。
この事実は、本件以前に全逓ないし職員側が右の入替えが労働条件の変更であるとは理解せず単に同一課内の事務分担の割振りに過ぎないと理解していたことを示すものといわざるをえないのである。言い換えれば、原告のこの点に関する本件主張は、神田郵便局における郵便課勤務の実態ともあわず、唐突なこじつけというほかないものである。
（３）　右のことは、窓口事務と通常事務の労働条件等を対比してみても明らかなところである。
（イ）　神田郵便局における郵便課の窓口事務といわれるものは一般公衆の来客する窓口において①事故受付、書留交付②書留引受③切手売捌④計器別納⑤税付納付⑥外国小包引受⑦内国小包引受⑧私書箱受付までのほぼ八種の態様の事務を取扱うものである。また、郵便課の通常事務といわれるものは①郵袋の運搬②開袋③締切④郵便物の取揃⑤区分⑥郵便物の押印⑦計画的事務⑧事故郵便物の処理という態様の事務でありそのうち郵便物の取揃え区分事務が主な事務といえる。（ロ）　原告は、郵便課の通常事務が窓口事務に比較して勤務者に著しく不利益な事務内容であるかの如く主張するようであるが、通常事務と窓口事務を比較してみるとき、勤務時間についてみればいずれの事務に従事するものであつてもその勤務時間は同一時間であつてこの間に差異はなく、給与の面をみると勤務に対する基本的な対価としての基本給はいずれの事務に従事しても同一であつてこの間に差異はない。
また、基本給をもつては措置しきれない特殊な勤務の対価として特殊勤務手当があり、その一つとして現金を取扱つた場合に支給される現金出納手当があるが、これは窓口事務（たとえば切手類の売さばき）、通常事務（たとえば別後納専用窓口における郵便料金の収納、受取人払郵便物および料金未納または不足の郵便物の受取人から徴収した郵便料金の処理）のいずれにおいても、現金を取扱つた勤務日数に応じて（一日当り五〇円）支給されているものであり、その二つとして特技作業手当があるが、これは窓口事務に従事する場合よりも通常事務に従事する者の方が若干高く定められている（通常事務において区分に従事する場合は一日当り五〇円、窓口事務に従事する場合は一日当り三五円）。（なお、常時郵袋もしくは小包郵便物の処理など一定の重労務作業に従事する場合には、重労務手当が支給されるのであるが、窓口事務および通常事務においてはその事務がいずれも重労務ではないことからして、この重労務手当は支給されていない。この面からみても原告が主張するように通常事務が肉体労働であるとの主張は当らないといえる。）（ハ）　したがつて通常事務が窓口事務に比較して勤務者に著しく不利益な職務であるとか通常事務が肉体労働であるといつた主張は当らない。（二）　本件担務変更命令は何ら不当労働行為を構成しない。原告の主張するところによれば、腕章を着用して就労する行為は正当な組合活動であるにもかかわらずそのような就労を嫌悪して原告の担務を変更した本件命令は不当労働行為として違法無効であるというようである。しかし、右の原告の主張は以下に述べるとおり失当である。
（１）　本件腕章着用のままの就労は郵政省就業規則（以下単に「就業規則」という。）二五条に違反するものである。就業規則二五条においては、１職員は、服装を正しくしなければならない。２職員は制服等を貸与され、又は使用することとされている場合には、特に許可があつた場合のほか、勤務中これを着用しなければならない。と規定している。そして、原告らには郵政事業特別会計規程により事務服が貸与されていたにもかかわらず、本件腕章を右事務服の上に着用して勤務することはこの規定に反する。


すなわち、郵便局職員は、内勤、外勤とも顧客に接する業務に従事している。しかも郵便事業は国の独占する事業であるから、利用者に選択の権利はないうえ、現在利用者にとつて郵便事業の利用は重要な意味をもつている。このような郵便事業に従事する職員が「全逓神田支部」なる業務の遂行と全く関係のない腕章を着用して客に接した場合、客は果して郵便業務をどう考えるであろうか、原告も述べるとおり、この腕章着用は闘争中なることを示し、且つ団結を誇示する目的にでるものである以上客は、郵便局職員は組合活動に心を奪われ、業務をなおざりにしているのではないか或いは、又郵便物が滞るのではないかというような危惧の念を抱くのは当然であろう、郵便局を利用する一般市民は労働法学者のように高度の労働知識、労働感覚を有するものでなく極めて素朴な心情の持主なのである。このことは、原告の赤腕章を着用しての窓口執務に対して利用者から「見苦しい」「不愉快だ」という趣旨の投書や電話申告がよせられていることからも肯ける。されば国民全体に対する奉仕者として公共の利益のためにその勤務時間中職務上の注意力の全てを傾注して職務遂行に当るべき国家公務員たる郵政職員が組合活動と称してかかる赤腕章を着用した服装において勤務する状態は好ましからざるものといえる。さらに、このような赤腕章着用による勤務においては郵政事業の事業主体を誤認させる危険もある。例えば外勤職員が「全逓」ないし「全逓神田支部」と表示した腕章を着用して貯金保険の募集をしたとすれば、あたかも全逓が貯金保険の募集をしているかの如き奇異な印象を与えるであろうし、また内勤職員が勤務時間中堂々と「全逓」ないし「全逓神田支部」の腕章を着用していれば郵便局が全逓の管理下に置かれているかの如き印象を与えるであろう。このことは、郵便局員全員が本件のような腕章を着用した場合を想定すればおのずから明白といえよう。そしてその招来する結果は一般市民をして郵政事業に対する信頼を失わしめるものであることはいうまでもない。
直接の業務に支障を及ぼしさえしなければ、どのような服装による就労も許されるべきであるといつた見解は、郵便事業の独占的公共性を考慮し前記の諸点を勘案したとき到底認めえざる見解であつて就業規則二五条はこのことを職員の服装の面より規制したものであつて、本件腕章着用の服装は「服装を正しくしなければならない」という同規則二五条の規定に違反するものというべきである。（２）　本件腕章を着用して勤務するという形態の労働組合活動は就業規則二七条に違反する。
就業規則二七条においては勤務時間中の組合活動を禁止されているところであるが、原告が自認する如く本件腕章着用行為が団結の意欲を高揚し、団結を示威する組合活動であるとするならば、かかる腕章を着用して勤務時間中これを誇示してなす組合活動は所属長の承認をうけずに勤務時間中になされるものであるから、これは就業規則二七条に違反することは明白というべきであり、労働組合の正当な行為とは認められないから、労働組合法上の保護に値しないものというべきである。（３）　右に述べた点を含めて従来の裁判例をみてみると、次のとおりである。（イ）　東京高裁、昭和四七年一二月二一日判決、労働経済判例速報八〇五号一〇頁。本件は、直接にはロツクアウト中の賃金を請求した事件であり、ロツクアウトの当否が争われた事件であるが、この判断の過程で、腕章着用に関する一般論が示されている。それによれば、腕章を着用して就労すべきことの申出は、一般的にいつて債務の本旨に従つた履行の提供とはいえないとし、その理由として、組合指令による争議戦術としての腕章着用が労務への従事中に持ち込まれることは、就業中の組合活動にほかならないから、就業時の職務専念義務に違背し、また従業員の服務上の規律につき使用者の命に服すべきことと衝突することとなる点を掲げている（郵政省就業規則二七条参照）。
（ロ）　名古屋地裁、昭和四七年一二月二二日判決、労働判例一六九号三七頁。本件は、リボン、腕章、赤鉢巻を着用して業務上顧客と接した営業マンに対する懲戒解雇の当否が争われた事件であるが、ここでも右各着用物それぞれについて、いずれも違法な組合活動として評価し、とりわけ腕章については、その着用は、顧客が常時商談のために営業部に出入していることからすれば、これら顧客に対し不快感を招き、業務の円滑な遂行に支障となるおそれが大であると考えられるから、違法な組合活動と評すべきであるとしている。
（ハ）　札幌高裁、昭和四八年五月二九日判決、判例時報七〇六号七頁。本件は、国鉄職員のいわゆるリボン斗争に関するものであるが、従来の学説等の議論のうちには、リボンと腕章では若干評価を異にすべきものとする考え方があることを思い併せると、本判決の論理は、腕章の着用については当然適用されるべきものであろう。この判決の論点は、リボンの着用が日本国有鉄道法三二条二項の職務専念義務に違反すること、鉄道営業法二二条その他国鉄諸規定の定めている服装規定に違反するものであることを判示し、とりわけ旅客公衆に接する国鉄職員が公正中立と品位を保持し、旅客公衆に不快感を与えることがないようにすべきである点を重視し、右規制の合理性を論証している。しかして、労働者側の「そのような不快感は反組合的感情で保護するに値しない」との主張に対しては、リボンを着用して組合活動をしているその勤務の仕方に対する不信、不安によるものであるときは、国鉄が公共の福祉の増進を目的とする公法人で、その資本は全額政府が出資していることを考えると、右趣旨の旅客公衆の不快感は十分理由があるものであつて、これを単なる反組合的感情にすぎないものということはできない、としている。本判決の論理は、そのまま本件事案についても当て嵌るものといわなければならないであろう。
裁判例の動向は、これを高裁判例を中心にみてくると概ね以上のとおりであり、さきに述べたところと併せて考えると、原告の本件腕章着用による就労は、違法な組合活動として評価すべきものであるから、これを理由に原告に対して担務の変更を命じた本件業務命令は適法なものといわなければならない（なお、腕章着用は組合員の団結保持の目的に出るものであり使用者側その他一般に見せるものではないとの主張は、本件原告ばかりでなく、従来屡々みられる主張であるが、この点について前記（１）の裁判例において「詭弁」として一蹴されていることは注目されなければならないところであろう。）。しかして本件担務変更命令によつて原告を何ら不利益に取扱うものではない（すなわち、窓口事務といわれるものと通常事務といわれるものが等しく郵便課の所掌事務の一環であつてそれが勤務時間、給与の点においてこれに差異がないことは前述の（一）、（３）において述べたところであり、且つ勤務場所も同一局舎であつてこの間に変動は伴わず、通勤等に何等の変化を生じるものではない。）から、原告に対する担務変更命令をもつて原告が不利益な取扱いを受けたというのも当らない。
（三）　本件勤務指定の適法性


（１）　勤務指定の性格
勤務指定は、国の経営する企業に勤務する職員の給与等に関する特例法六条、郵政事業職員勤務時間、休憩、休日および休暇規程（以上「勤務時間規程」という。）二六条により所属長が職員の各日の勤務の種類、始業時刻および終業時刻（ただし、勤務の種類により明らかである場合は省略する）ならびに週休日を指定するものである。そしてこの指定により職員はその勤務すべき日および始終業時刻ならびに週休日が具体的に決定されるものである。しかして、この勤務の指定は、勤務時間規程二五条の規定に基づき所属長があらかじめ定めた服務表に明定されている勤務の種類、始終業時刻等の中から所属長が自由に選択して指定することができるのであつて、職員はその指定に従つて勤務しなければならないものである。
（２）　勤務指定の方法
ところで勤務の指定は、勤務時間規程二六条「勤務時間および週休日等に関する協約」付属覚書一九項によつて四週間を単位として、その期間内の各日の勤務の種類等を指定するものであり、しかもこれを当該期間の開始日の一週間前までに関係職員に周知することとされている。
（３）　これはあらかじめ職員に勤務態様を事前に知らしめることにより職員の生活上の計画等に支障をきたさないようにとの配慮と当局側における業務遂行上の調和として規定されたものといえる。したがつて、一旦なされた勤務の指定をむやみに変更しないことが望ましいことは当然であるが、他面一旦行なつた勤務の指定を一切変更できないものとすることは、業務の正常運営を確保するうえで困難なことは容易に推察できるところである。
そこで、この間を調整するものとして勤務時間規程、前記協約付属覚書においては右の指定方法に関して二つの例外を認めている。
その一つは、勤務時間規程二六条ただし書、前記覚書一九項ただし書による場合であつて、新規採用者、転入者、復職者または欠勤者等についての勤務指定はあらかじめ一週間前に指定して周知せしめることは事実上困難ないし不可能であるため必ずしも原則どおりの勤務指定をしなくてもよいこととされている。その二つは勤務時間規程二八条、前記覚書二一項による場合であり、欠務の発生その他業務上の支障がある場合にはあらかじめ行なつた勤務の指定の一部または全部の変更をすることができることとされている。しかし、これはあくまでも正常な状態を前提としたうえでその業務運行のうえで予想されうる一定の例外的現象を中心に規定されたものであつて、すべての例外的現象を網羅しつくしているものではない。右各規定が予定しているところのものは、正常な業務の運行過程において、特に顕著な業務上の必要がないにも拘らず所属長の恣意で勤務指定が浮動することは、いかに時差勤務が必要とされる郵政省職員に対するものであるとしても不合理性を免れないとする考えから、これを回避しようとしたことにある。しかし、組織的な業務の運行は、例えば神田郵便局における業務に限定してみても、勤務する時間の割振りだけで全うされるものではない。例えば、他局あるいは他の部署から転入してきたものについては、当然のことながら仕事が変ることによつて勤務する時間の変動がある。このことは、前記覚書一九項但書のうちに明記されているところである。仕事が変れば勤務する時間が変つてもやむをえないという考え方は、右規定のうちに織り込まれた合理性なのである。したがつて、担務変更がなされ別の服務表の適用を受ける仕事に就く場合には、改めて体系的に新しい勤務指定がなされることは当然のことであり、このことは右の覚書に矛盾するものではない。もとより、担務変更といえども当局の業務運営上の必要がないのにも拘らず無闇になされるべき性質のものではないであろう。また、担務変更は、勤務する時間の変動をもたらす場合があるということから、能う限り右覚書の趣旨にそつてこれを行なうことが好ましいということがいえるかもしれない。しかし、このことは、当然に担務指定なり変更が同覚書によつて拘束されるということを意味するものではない。蓋し、同覚書の明文のうえでもそのような解釈はなりたたないばかりでなく、業務運営の実体にも即応しないこととなるからである。
（４）　原告に対する新勤務指定の正当性
（イ）　勤務の指定は前記の如く服務表に基づいて行なわれるものであるが、それは事柄の性質上職員の担当する事務内容と密接不可分の関係にある。すなわち職員の担当する事務が窓口のそれであれば窓口事務の態様に即して、勤務の種類、勤務時間の始終時刻、週休日等が決められるのであり、担当する事務が通常事務であれば通常事務の態様に即して勤務の種類、勤務時間の始終時刻、週休日等が決められるのである。そして、同一課の場合であつても職員の担当すべき事務がある程度分業化されているような場合、たとえば窓口事務に従事する職員が同一の日に窓口事務以外の事務に従事する余裕がなく常時窓口事務のみに専念することになるような場合には服務表をさらに細分化し窓口事務に従事する職員のみの服務表を別個に作成することももとより可能なことである。ことに細分化された各事務の性格が勤務形態上異なつているような場合（たとえば窓口事務は主として窓口取扱時間である午前八時から午後八時までの間であるが、窓口事務以外の事務は原則として終日二四時間取扱われている）には、窓口勤務では一八分、窓口事務以外では三〇分というように各事務に適応する勤務の種類毎に休息時間を設ける方法が異つてくるため、必然的に同一課であつても細分化された事務毎に服務表を作成することがより望ましい状態となつている場合もある。ところで、神田郵便局郵便課における服務表は「郵便課服務表」なる名称で作成されてはいるが、右服務表中には特に摘要欄を設け担当する事務別（たとえば窓口事務は「窓」通常事務は「通」のように）勤務の種類等を定めているのであつて、実質的には従事する事務毎に服務表を作成しているともいえるのである。すなわち同局郵便課に勤務する職員は、郵便局組織規程上郵便課の所掌事務全般に従事すべき地位に立つものであるが、服務表のうえではそれぞれ従事する事務により別個に作成される服務表に基いて勤務の指定をうけているものといつてよいのである。
（ロ）　このように勤務種類、勤務時間の始終時刻、週休日等は職員の担当すべき事務によつて自ら相異があるので、本件のように原告が従来の窓口事務から通常事務に従事するよう担務変更の命令を受けた場合、従来の窓口事務の担当を前提として定められた勤務の指定は事柄の性質上その意味を失うのである。従つて、窓口事務を担当するとの前提で原告に対し、四月二三日に周知されていた五月二日以降の四週間分の勤務指定（いわゆる旧勤務指定）は原告に対する担務変更命令がなされたことによりその意味を失うこととなるので、原告に対して改めて通常事務を担当することを前提とした勤務の指定を行う必要を生ずる。そこで同月三〇日午後五時二〇分ごろ原告に対して通常事務を担当するものとしての同年五月一日より五月二九日までの間の新たな勤務の指定がなされて周知されたのである。この勤務の指定の周知が当該期間の開始日の一週間前に周知することができないものであることは、担務変更命令が同日付でなされ、それが翌日からのものであつたのであるから当然の事理である。


（ハ）　前記覚書一九項、二一項は、新たな勤務指定および勤務指定の変更について規定しているが、例えば同一局内であつても一つの課から他の課への配置換えは、任命換えを伴うことになつて必ず仕事の内容が変り適用される服務表も別のものとなる。したがつて、右配置換えを受けた者には必然的に服務表に基づいてなされる勤務指定を新たに受けなければならなくなるので、服務表および勤務指定のうえではまさに「転入者」そのものである。されば、同一課内における担務変更の場合であつても適用される服務表が実質的にかわる場合にはこれは右の「転入者」に準ずる場合であつて、右覚書一九項但書の文言のうえでは「等」にあたる場合と解すべきである。
（ニ）　これまで述べてきたところから明らかなとおり、原告に対する本件の勤務指定は、まずもつて担務変更に伴つて必然的に生ずる勤務する時間の変更であるから、右覚書二一項による制約を受ける場合ではないと解すべきものである。また、右のような担務変更を伴う場合で実質的に従来と異つた服務表の適用を受ける場合には、同覚書一九項但書にいう「転入者」に準ずるものとして考えられなければならないものである。したがつて、いずれにしても、原告に対する本件の勤務指定が右覚書に違反する無効なものということはできないのである。（四）　以上述べてきたとおり、原告に対する本件担務変更および勤務指定は、どの観点からみてもこれを違法とされるべきものではない。したがつて、この正当な担務変更および勤務指定を拒否した原告の態度は、正当な理由のない違法な業務命令拒否であるといわざるをえない。
（五）　ところで被告は、右に加えて更に、原告の本件業務命令拒否が労使関係における信義則に違反するものであることを主張する。すなわち、原告が本件担務変更を命じられたその原因は、さきに詳述したとおり腕章着用のまま就労しようとした違法な組合活動にあるのである。自ら違法行為をあえてし、管理者側がこの違法行為によつて生ずる実害を未然に防止しようとして原告に対する不利益が生じないように配慮をしたうえでとつた措置に対し、これを違法として拒否することは、いわゆるクリーンハンドの原則を想起させるものであり、明らかに労使関係における信義則に反するものといわなければならない。尤も、この点について原告は、あるいは新たな勤務指定が従前の時間帯とわずかに違うことをもつて、右業務命令拒否の理由であると強弁するかもしれない。しかし、この主張は、本件事実の経過からみて全く理由としてなりたたないものである。即ち、原告は、昭和四六年四月三〇日午後二時頃、従来の窓口係において指定されていた勤務時間のまま同年五月一日から通常係で勤務するよう命令を受けたにも拘らず、これを明確に拒否している。原告が五月一日以降通常係で勤務することを拒否する態度はこの時点で確定しているのであつて、本件に係る斗争の経緯からみても、原告がその後右の旧勤務指定であれば服命したであろうとみることは、本件証拠のうえで認めえないばかりでなく、推測だにすることは不可能である。本件業務命令拒否は、新たな勤務指定が旧勤務指定と若干異つていたことにあるのではない。
（六）　諸々の観点からみてきたとおり、原告が前記のとおり上司の職務上の命令を無視して職務を放棄するなどしたことは明らかに違法であり、この職場秩序をびん乱する行為は、国公法九八条一項、九九条、一〇一条一項にそれぞれ違反するものであり、同法八二条各号に該当し、懲戒処分の対象となる行為であることは明らかである。
第三　証拠関係　（省略）
理　　　由
一　原告が神田郵便局郵便課に勤務する現業国家公務員であること、被告が昭和四六年五月七日、原告に対し俸給額の一〇分の一の減給一ケ月間の懲戒処分に付する旨の意思表示をしたことはいずれも当事者間に争いがない。二　本件処分の対象となつた処分事由の存否について判断する。（一）（１）　原告は全逓神田支部に所属する全逓組合員であるところ、全逓は昭和四六年四月二六日以降賃上げ等の要求をかかげ、いわゆる三六協定締結を拒否して斗争を行ない、神田郵便局でも同日以降同様の斗争に入つたこと、同局では一部の課においてそこの一部の職員が幅一〇センチメートルの赤地に白く「全逓神田支部」と染めぬいた腕章を着用するようになり、原告が属する郵便課においても同月二七日から一部職員がこれを着用するようになつたこと、そしていわゆる窓口係では原告と訴外ａだけがこれを着用して勤務に就こうとしたこと、（２）　神田郵便局長ｂは原告に対し二度にわたり右腕章の取りはずしを命じたが
原告はこれに従わなかつたこと、
（３）　そこで同局長の命を受けたｇ郵便課長は同月二八日午后四時頃原告に対し同年五月一日からいわゆる郵便課通常係で勤務するよう担務変更命令を通告し更に同課長は四月三〇日午后六時頃原告に対し五月一日以降のいわゆる通常係における勤務時間につき既に指定済の勤務時間を被告主張のとおりの新勤務指定のそれに変更する旨通告し、右指定に従つて勤務するよう命じたが、原告はこれを拒否したこ
と、
（４）　しかして原告の同年五月一日の勤務につき原告に対しその勤務時間及び勤務場所について被告主張のとおりの命令が被告によりなされたこと、原告が被告主張の時刻ごろ窓口事務室に入室した後退室したこと、ｃ次長らが原告に対し同室からの退去並びに三階郵便事務室において通常事務に従事するように命じたが原告がこれに応じなかつたこと、同月四日の勤務につき原告に対しその勤務時間及び勤務場所について被告主張のとおりの命令が被告によりなされたこと、原告が被告主張の時刻に窓口事務室に入室しようとしたがｂ局長らに制止されたため原告は窓口事務室前廊下に待機したこと及びｂ局長らが原告に対し被告主張の場所でその時刻ごろ退去並びに三階郵便課事務室において通常事務に従事するよう命じたが原告がこれに応じなかつたこと、同月六日の勤務につき原告に対しその勤務時間及び勤務場所について被告主張のとおりの命令が被告によりなされたこと及びｇ郵便課長らが原告に対して通常事務に従事するように命じたが、原告がこれに応じなかつたこ
と、
以上の各事実は当事者間に争いがない。
（二）　原告は、本件担務変更命令は任用関係の上で予定されていない労働条件（内容）の一方的変更であるからこれに従う義務はないと主張するので、この点につき判断する。


（１）　まず郵便等の事業に従事する現業国家公務員の勤務関係の法的性質について判断するに、右事業は、公権力の行使を伴う一般行政作用とは異なり、郵便等の経済的役務の提供を目的とする企業活動であり、郵便役務を安い料金で、あまねく、公平に提供するため国が経営しているに過ぎないものであつて、ここに勤務する職員は公権力の行使と何ら無関係の経済活動に従事することを職務内容としている点で公共企業体の職員との間に何らの差異はないといえること、更に実定法上右事業に従事する職員は一般職に属する国家公務員の身分を有するが（公労法二条二項二号）、労働関係については公共企業体の職員と同じく公労法が適用されるから、非現業一般職家公務員と異なり、労働組合法、労働基準法、労働関係調整法、昀低賃金法が適用され（公労法四〇条、国公法附則一六条）、賃金その他労働条件に関する事項は団体交渉の対象とされ、労働協約を締結することができる（公労法八条）こと、以上の点から考えれば、前記郵便等の事業に従事する現業国家公務員の勤務関係の法的性質は、基本的には一般の私企業のそれと何ら異ならないといえなくはない。しかしそのことから直ちに郵便事業に従事する現業公務員の勤務関係の法的性格を、私法上の労働契約関係であると断定することはできないのであつて、それは国家公務員法及び人事院規則の諸規定が右勤務関係の実態どのようにとらえて法的規制をしているかが検討されなければならない。しかして、郵政省設置法二〇条、公労法二条二項二号、国の経営する企業に勤務する職員の給与等に関する特例法二条二項の規定の存在すること、右郵政現業公務員の勤務関係の基本をなす任免、分限、懲戒、保障、服務関係等については、国公法及び人事院規則の各規定がほとんど適用されること（公労法四〇条）に照らせば、郵政現業公務員である原告と郵政省との間の勤務関係は、前記のような私法関係の規定の適用を受ける分野があることをもつて直ちに当事者対等、私的自治の原則が支配する私法関係とは解し得ず、右勤務関係は原則として、一般公務員と同様、公法的規制の下に置かれているものとみざるを得ない。
（２）　原告は一般公務員についても、その法律関係における行政庁の行為がすべて当然に行政処分ではなく、実定法上明文の存しない限り、私企業における労働契約関係と同様の性質をもつものと解すべきであり、本件のような担務変更（配置換）命令については、実定法上これを行政処分と解すべき明文の規定がないと主張する。しかし国公法三三条、三五条、五五条、七五条一項、八二条、人事院規則八ー一二の五条、六条、七五条一号、八〇条、同規則一一ー四、同一二ー〇の諸規定からみれば、実定法上、国家公務員の任命は、配置換命令を含めて、当然行政処分であることを前提としてそれぞれ規定がなされているものと解するのが相当である（しかして右配置換が特段の事情により著しく不利益な処分となる場合には、配置換が任命行為の一つである以上、国公法九〇条、八九条、九二条の二、人事院規則一三ー一に基づき人事院に対し審査請求を経た後、抗告訴訟を提起し得るものと解する。なお公労法八条により、配置換の基準も団体交渉の対象に含まれるとしても、そのことから直ちにその基準に基づいて行われる配置換命令そのものの性質を決定することは相当でない。）。
（３）　そこで以上の観点から本件担務変更命令を検討するに、成立に争いない乙第二号証、同第四号証及び証人ｂ、同ｌの各証言によれば、（イ）　原告が勤務している神田郵便局郵便課は、郵便局組織規程第一条の二により設置される庶務課、会計課、郵便課、第一、第二集配課、貯金課、保険課の七課の一つであり、そのうち原告の配属先である郵便課の所掌事務は、右規程第七条により、その事務内容が明定されていること、もつとも右郵便課の仕事のうち窓口事務関係をいわゆる窓口係、それ以外の通常事務関係をいわゆる通常係と呼び事実上二分して担務がきめられていたこと、ところで窓口係、通常係の仕事は、前記被告の反論（一）、（３）、（イ）、に記載のとおりであり、前者の仕事が、勤務時間も一定し、その内容も事務労働であるのに比し、後者は勤務時間も不規則で、その内容も肉体労働的なものが多いといえること、しかし勤務時間は同一でありその待遇面をも考慮すれば、後者の仕事が前者に比べ、いちがいに不利益であるとは認め
難いこと、
（ロ）　郵便課所属の職員につき、右窓口係と通常係との入替え（担務変更）は従来局側の一方的な業務命令で指定され、これにつき局側と組合との間で団体交渉の
対象となつたことはないこと、
以上の事実が認められ、右認定に一部牴触する証人ｌの証言及び原告本人尋問の結果は前掲各証拠に照らし、当裁判所の採用しないところであり、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
（４）　右事実に基づいて判断すると、郵便課所属の原告に対してなしたいわゆる窓口係から通常係への本件担務変更命令は、何ら不利益な処分その他の瑕疵あるものではなく、そもそも当初の任命行為の範囲内のものであると解されるのみでなく、原告ら郵政省職員の勤務関係ないし担務変更（配置換）を通常の労働契約関係を前提としてその同意を要するとする原告のこの点に関する主張は前判示の如く理由がなく、採用することができない。
（三）　原告の腕章着用及び取りはずし命令拒否について、原告は腕章着用は正当な組合活動であり、これの取りはずし命令は不当労働行為であるから、それを拒否したことを理由に担務変更をしたのは不当労働行為であると主張するので判断する。


（１）　郵政省職員の服装については、郵政省就業規則二五条に、「職員は服装を正しくしなければならない。職員は制服等を貸与され又は使用することとされている場合には、特に許可があつた場合のほか、勤務中これを着用しなければならない。」と規定し、この規定の趣旨を受けて郵政事業特別会計規程で原告等に対し事務服が貸与されていることは原告の明らかに争わないところである。右の趣旨について考えてみると、対外的には郵便局職員の大部分は内勤、外勤ともに顧客に接する業務に従事していること、右郵便事業は国の独占する公共性の強い事業であり、そこには利用者による選択の余地がないことからこの様な一般利用者に対し、郵便局職員としての公正中立と品位を保持し、同職員であることの識別を可能ならしめ、且つ不快感を与えることを防止し、対内的には正しい服装の着用をとおして職務の規律の維持を目的とする規定であると解され、それ自体合理的根拠を有するものと言うことができる。そして右就業規則二五条の運用通達も「服装を正しくとは、社会通念により解釈される。ここでは他人をして嫌悪または卑わいの情を催させるような服装をさけるべきことを意味する」としており、右が正論であることは原告の自認するところである。しかして右観点に立ち原告の着用した本件腕章が、右規定に違反する正しくない服装に当るか否かにつき判断するに、原告が本件腕章を着用するに至つた経緯、目的、時、場所、表示内容等については、前記二、（一）、（１）のとおりであり、更に証人ｂの証言及び同証言により成立の認められる乙一一号証の一、二、同一二、一三号証によれば、原告ら郵政職員がこれを着用して勤務していることに対し、通常の一般市民の中には嫌悪不快感を抱く者があり、書簡又は電話等で神田郵便局長に対し抗議を申入れてきたことが認められ、右認定を覆えすに足る証拠はない。右事実によれば、本件腕章の着用は組合活動としてなされたものでその職務の遂行とまつたく無関係であることは明白であり、右市民の不快感は、この様な勤務の仕方に対する不信、不安によるものと認められるところ、前記郵政事業の公共性、独占性を考えると、右市民の不快感は十分理由があるものであり、これを単なる反組合的感情にすぎないものということはできない。よつて本件腕章の着用は、被告の服装に関する定めの「正しい服装」に当らないものといわざる得ない。
（２）　成立に争いがない乙第五号証によれば郵政省就業規則二七条が、勤務時間中の組合活動を原則として禁止していることが認められ、これに反する証拠はない。右規定は就労時の組合活動が国公法九六条、一〇一条にも規定するように就労時の職務専念義務に違背し、又職員の服務上の規律につき、使用者の命に服すべきことと衝突することとなる点で、合理的根拠を有するものと言うことができる。原告は右規定で禁止される組合活動とは勤務時間中、職場を離れたりして就労しないような場合をいい、勤務を離れず且つ労働力提供に何らの支障を与えない本件腕章着用のようなものは本条に含まれないと主張する。しかし本件腕章着用が組合の団結誇示の行為であることは原告も自認するところであり、腕章着用のままの就労は前判示の如く郵政省就業規則二七条の規定に違反することは明らかであるから、この点に関する原告の主張はすでにこの点において採用できないものであるのみならず、前記（二）で認定したとおり窓口係と通常係との入替えには原告の同意は不要であり、且つ両者の仕事内容に利益、不利益の区別、差異を認め難いのであるから、本件担務変更命令の動機如何を問わず、右命令をもつて不利益取扱とはいえず何ら不当労働行為には当らないというべきである。
（３）　しからば神田郵便局長が自ら或は部下を介し原告に対し腕章の取りはずしを命じたこと及び原告がこれを拒否したことを理由として本件担務変更命令をなしたことは何ら違法ではない。
（四）　原告は本件担務変更命令に伴う勤務時間の指定は、全逓と郵政省との間の「勤務時間及び週休日等に関する協約」付属覚書に違反する無効なものであると主張するので判断する。
（１）　勤務時間指定の性格、及びその方法については、被告の反論（三）、（１）、（２）のとおりであることは当事者間に争いがない。（２）　右協約の趣旨は、あらかじめ職員に勤務態様を告知することにより、職員の生活上の計画等に支障をきたさないようにするための配慮と、郵政当局側の業務遂行上の調和にあることは明白である。それ故原則として一旦なされた勤務指定を、むやみに変更し得ないことは当然ではあるが、業務の正常の運営を確保する必要上例外の存することも又予定されるところであり、成立に争いがない乙第六号証によれば郵政事業職員勤務時間、休憩、休日および休暇規程二六条但書、二八条には右例外の場合を明定し、又前記附属覚書一九項但書、二一項にもこの点の規定が存することは当事者間に争いがない。
（３）　ところで上司の再三の取りはずし命令にも拘らず郵政省就業規則二六条、二七条に反し腕章着用の上窓口係として就労を強行しようとしている原告に対し、神田郵便局長がなした通常係への前記担務変更命令は、前記（二）、（三）判示のとおり何ら違法ではないのであるから、右担務変更命令に伴い、その勤務時間も各規定に従い当然従来の窓口係のそれとは別のものとならざるを得ないことはやむを得ないことであつて、本件勤務時間指定は前記協約付属覚書一九項但書の規定に準ずるものとして、右協約の趣旨に何ら反するものではないと解するのが相当である。この点に関する証人ｍの証言部分は前記判示に照らし、当裁判所の採用しないところである。
（五）　原告は本件懲戒処分は権利の濫用である旨主張するけれども、これを認めるに足る証拠なく、原告の右主張は採用するに由ない。（六）　以上を総合すれば、原告が上司の職務上の命令を無視し、その職務を放棄したことは明らかに違法であり、右職場秩序をびん乱する行為は、国公法九八条一項、九九条、一〇一条一項にそれぞれ違反し、同法八二条各号に該当するものといわざるを得ない。
（七）　しからば被告が右を理由に原告に対してなした本件懲戒処分は正当であるから、原告の本訴請求は理由がなく失当として棄却を免れず、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　中島恒　中田昭孝　根本久）


主　　　　文
１、　原判決を取り消す。
２、　被控訴人らは、各自控訴人に対し、金三三六万三、九九四円及びこれに対する昭和四四年七月五日から支払済に至るまで年五分の金員を支払え。３、　控訴人のその余の請求を棄却する。
４、　訴訟費用は、第一、二審を通じこれを四分し、その一を控訴人の負担とし、その三を被控訴人らの連帯負担とする。
５、　この判決第二項は、控訴人において金一〇〇万円の担保を供するときは、仮りに執行することができる。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人らは、各自控訴人に対し、金四三六万三、九九四円及びこれに対する昭和四四年七月五日から支払済に至るまで年六分の金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決と、仮執行の宣言を求め、被控訴人ら代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の事実上の陳述及び証拠の関係は次のとおりである。
（控訴人の請求の原因）
一　控訴人は、訴外旭日工業株式会社（以下単に訴外会社という。）から、原判決添付別紙手形目録記載の約束手形合計二〇通（以下本件各約束手形という。）の振出を受けて、その所持人となり、また、昭和四二年六月頃、訴外会社に代金合計二四万〇、三八七円相当の水道衛生工事資材を売り渡していたところ、訴外会社は同年七月六日倒産したため、控訴人において、右約束手形を、それぞれ満期日に、支払場所に呈示したものの、その手形金合計四三五万三、二九一円全部の支払を拒絶され、右売掛代金の支払を受けることもできなくなつた。二　被控訴人正意は、訴外会社の代表取締役であつて、会社の業務全般を現実に総括指揮し、資金関係、営業取引、工事の施行その他につき他の取締役及び従業員を指揮監督していたものであり、また被控訴人Ａは訴外会社の専務取締役として、被控訴人正意の総括指揮に従いながら、特に経理関係に明るいため、会社の資金繰り全般について決済していたものである。
三　ところで訴外会社は、（一）昭和三九年度中に、訴外安田観光株式会社等に対する合計二、一七二万一、一八二円の債権及び訴外野村興業株式会社に対する六九〇万円の債権がともに貸倒れとなり、回収不能に陥つたため、実質的には債務超過の状況にあつたところ、（二）その後、一般的な不況に由来する受注不足等のため、いよいよ経営困難となり、昭和四二年一月期の決算においては、前記回収不能の未収金を資産に計上しても、なお、純損失六八〇万余円を生ずる有様であつたが、（三）更に、同年七月の前記倒産に至るまでの間に、合計二千数百万円の債務を負担し、会社資産によつて弁済することができたのは、僅かにその五パーセント相当額にすぎなかつたから、右倒産当時には百二、三十万円相当の資産しかなかつた。
このような事情から推すと、訴外会社は経営不振の状態にあり、昭和四二年一月当時既に、振出手形等会社債務の決済資金について困窮している状態であつたというべきである。そのため、被控訴人らは、同年三月頃以降、取引金融機関である訴外城南信用金庫に対し融資の申込をし、また、手形債権者に対して、期日の延期を懇請し、これらによつて局面を打開しようとしたのであるが、それも十分減算の見込まれるものではなかつた。
四　以上によると、訴外会社の前記一、の本件各手形の振出及び売買代金の負担は、すべて、前記二、のような立場にある被控訴人らが、訴外会社の職務の執行としてしたものであるところ、被控訴人らはその当時、その職務上当然、訴外会社が、支払期日に右各債務を支払う能力がないことを知つていたものであり、仮りにそうでないとしても、これを知らなかつたことについては、重大な過失があるものというべきである。
五　そうして、控訴人は前記のとおり本件各約束手形の支払を拒絶され、また前記売掛代金の支払が得られなかつたことによつて、本件約束手形金合計額及び右売掛代金額と同額の損害を被つたものであるところ、訴外会社からその倒産額二二万九、六八四円の支払を受けたので、これを右売掛代金債権の一部の支払に充当した。
従つて、控訴人の被つた損害は、結局本件約束手形金総額四三五万三、二九一円と、右売掛代金残額一万〇、七〇三円の合計四三六万三、九九四円となる。六　よつて、控訴人は、商法第二六六条ノ三の規定に則り、被控訴人らに対し、連帯して右損害金四三六万三、九九四円及びこれに対する損害発生の後であつて、訴状送達の翌日である、昭和四四年七月五日から支払済に至るまで、商事法定利率年六分の遅延損害金を支払うことを求める。
（被控訴人らの答弁等）
一　請求原因一、二及び三、（一）記載の事実、同（二）のうち、訴外会社に、昭和四二年一月当時純損失六八〇万余円が存した事実、同（三）のうち、訴外会社がその倒産当時二千数百万円の債務を負担し、会社資産によりその五パーセント相当額を弁済したこと及び五のうち訴外会社が控訴人にその主張の金員を支払つたことはいずれも認める。
二　控訴人主張の本件各約束手形を振り出し、また売掛代金債務を負担した当時、被控訴人らが、訴外会社に右各債務を支払期日に支払う能力がないことを知つていたこと、もしくはこれを知らなかつたことについて重大な過失があつたことは、いずれも否認する。そうして、この点に関する事情の詳細は、原判決五丁表五行目「被告両名は」から六丁表九行目までに記載されているとおりであるがら、これを引用する。
（証拠）（省略）
理　　　　由
一、　請求原因一、及び二、記載の事実は当事者間に争いがない。二、　そこで、右認定のような地位にあつて、訴外会社の業務を主宰する被控訴人らは、訴外会社が控訴人にあて本件各約束手形を振り出し、また売買代金債務を負担した際、その支払期日に右各債務を支払う能力がないことを知つていたかどうか、もし、これを知らなかつたとすれば、それについて重大な過失があつたかどうか、について判断する。


１、　請求原因三、（一）記載の事実、訴外会社が昭和四二年一月当時純損失六八〇万円を生じていた事実及び訴外会社は同年七月六日の倒産当時合計二千数百万円の債務を負担し、会社資産によつて、その五パーセントに相当する額を弁済した事実は、いずれも当事者間に争いがない。右争いのない事実に、いずれも成立に争いのない乙第三号証、同第四号証の一、二、同第六号証の一、二、甲第一号証の二、当審における控訴人代表者の尋問の結果により真正に成立したと認める甲第一号証の一（同号証の一と同号証の二との間の契印部分を含む。）、原審及び当審における控訴人代表者の尋問の結果並びに原審における被控訴人Ａの本人尋問の結果を合せ考えると、次のとおり認められ、右各尋問の結果のうち、左記認定に反する部分はいずれも措信せず、他にこの認定に反する証拠はない。（一）　訴外会社は、昭和二六年に設立された給配水衛生暖房設備工事等を業とする会社であるが、昭和三八年頃訴外安田観光株式会社から八丈島のロイヤルホテルの給配水給湯暖房設備工事を請負い、これを完成したが、同訴外会社が倒産したため、昭和三九年度において、請負代金約九、〇〇〇万円のうち二、一七二万一、一八二円の貸倒れを生じ、また、その頃訴外野村興業株式会社に対する六九〇万円の債権も貸倒れとなつたため、経営上大きな打撃を受けた。そこで、被控訴人らは、その頃、被控訴人正意の妻の所有する土地を他に売却し、その代金の一部を訴外会社の営業資金にまわし、また、昭和三九年四月頃には、売掛代金請求の訴を提起していた債権者の一人と、被控訴人正意所有の建物に低当権を設定したうえ、分割弁済を約する裁判上の和解をする等して窮況を切り抜けたが、前記各未収金はその後も回収されるに至らなかつた。
（二）　この経験に鑑み、被控訴人らは訴外会社の仕事の受注量を平均化し、資金ぐりの安定をはかるため、その頃、訴外中衛工業株式会社東京支店と交渉のすえ、同会社の下請となり、恒常的に一定の仕事を確保する手段を講じ、全仕事量の大半を、同会社からの仕事に依存するに至つたが、前記貸倒れの影響は深刻であつて、営業状態は好転するに至らなかつた。
（三）　訴外会社は、その取引金融機関である訴外城南信用金庫に、定期預金を担保に一、二〇〇万円の手形取引の枠を有していたほか、昭和四一年三月頃には、被控訴人正意所有の土地を担保に供して、同金庫から六〇〇万円を借り受けた。被控訴人らは、このようにして資金の面からも努力を重ねたが、営業の不振を挽回することはできず、昭和四二年一月三一日現在の決算においては、前示回収不能の未収金を資産として計上してもなお、六八〇万円の純損失を生ずる状況にあつた。
（四）　しかも、昭和四二年二、三月頃からは、一般的な不況のため受注も減少し（もつとも、中衛工業からの分については特段の変化はない。）、また金融も梗塞して来たため、訴外会社の経営はいよいよ悪化し、振出手形の決済資金に事欠くに至つた。そこで被控訴人らは、工事代金の取立に全力を挙げる一方、その頃前記金庫に対し融資の申込みをすると共に、同年四、五月頃からは、取引先に対して、手形の支払期日を延期してくれるよう懇請したが、いずれもその成果をあげえぬうちに、同年七月六日不渡手形を出して倒産した。そうして、当時訴外会社は二千数百万円の債務を負担していたが、その五パーセントに相当する額を弁済するに足る資産しか有していなかつた。
（五）　一方、控訴人は、水道、衛生ポンプ工事材料の販売問屋であつたが、昭和三九年四月二一日倒産し、同年五月二九日商法に基づき会社整理開始決定がなされ、Ｂ（同人は現在控訴会社の代表取締役である。）が管理人に選任されて、その業務及び財産の管理が命ぜられていたところ、たまたま、Ｂが前記中衛工業株式会社東京支店長と知り合いであつたところから、同支店長の紹介で、昭和四〇年五、六月頃訴外会社を知り、同年七月頃から訴外会社に前記工事材料を納入するに至つた。
右取引開始にあたり、Ｂは、前記（一）のような事情から訴外会社の営業状態がかんばしくないことは知つていたが、控訴人も整理再建のためには取引をしなければならない状況にあり、且つ、前記のように確実と思われる紹介者があつたことに信頼して取引にふみ切つたものであつた。（ちなみに、訴外会社との取引は、その後控訴人の営業のかなりの部分を占めるに至つた。）そうして、右の取引の支払条件については、控訴会社の社員と被控訴人Ａとの折衝の結果、訴外会社と中衛工業株式会社の取引条件は毎月一五日締切り翌月一五日支払（約束手形及び現金による。）であるので、控訴人との間においては、これを五日ずらし、毎月二〇日締切り、翌月二〇日に満期四、五か月後の約束手形で支払うことと定められた。このようにして、控訴人と訴外会社の取引は、昭和四二年六月まで続けられ、同年六月に支払期日の到来する手形までは支払がなされたが、訴外会社の倒産のため、その余の前記認定の約束手形及び売掛代金については、後記四、１認定の金員を除き、いずれも支払がなされなかつた。
２　右（一）ないし（四）認定の事実によつて、訴外会社の営業状態を考えてみるのに、訴外会社は、右（一）認定の貸倒れにより決定的な打撃をうけ、その後被控訴人らの右（二）、（三）認定のような経営上の努力にもかかわらず、業績を回復することができず、かえつて、昭和四一年末から昭和四二年当初にかけて、経営は悪化の一途をたどり、同年三月頃以後において、右（四）認定の事情もあつて、遂に破綻に陥つたものと認められる。


ところで、右（五）に認定したところから明らかなとおり、本件各約束手形は、訴外会社がその営業のため、控訴人から購入した材料代金を支払うため振り出されたものであり、また前記一認定の本件売掛代金も、右の材料代金であることが明らかである。そうして、訴外会社において、右一、認定のような地位にある被控訴人らが、右のような取引をして、訴外会社として、手形債務ないし売掛代金債務を負担するにあたつては、その支払の見込みないし支払資金の目途をたてたうえで、これをするのが当然であり、まして訴外会社が以上認定のような状態にあるにおいては、なおさらのことである。しかし、右に認定したところからすると、被控訴人らは、右のとおり訴外会社の破綻が目前に迫つた昭和四二年三、四月頃に至つて、ようやく、取引金融機関に融資の申込をし、又、取引先に対して手形期日の延期を懇請したに止まり、そのほか、右認定のとおり、経営の悪化が顕著となつた、同年の初頃において、訴外会社の営業の遂行について予じめ十分な見通しを持ち、確固とした方針をたてていたものとは認め難いのである。しかも、被控訴人Ａは、原審における本人尋問において、右融資の申込について供述しているが、何を担保としていくらを借受ける所存であつたのか必ずしも明らかではなく、更に、すでに認定したとおり、被控訴人正意及びその妻の所有の不動産は、当時既に売却ないし担保に供されていたことを考えると、右の申込が果してどれだけ実現の可能性があつたものか疑わしい。また、取引先に対して、手形期日の延期を求めるのは、まさに窮余の策であつて、成否の不確実な手段といわざるを得ない。従つて、被控訴人らが、とつた右の手段そのものも、経営努力という面からみて、いずれも適切なものとは認め難いものである。
このようにみてくると、訴外会社の経営の悪化が顕著となつた昭和四二年一月以降において、被控訴人らが、右のように会社の経営について確たる見透しと方針を持たぬまま、控訴人と従前のとおり取引を継続し、支払の見込みないし支払資金の目途も十分でないまま、前記のとおりの手形債務及び売掛代金債務を負担するに至つたのは、軽率極まりないところであつて、被控訴人らは、少くとも右各手形の振出と売掛代金債務の負担について重大な過失があるといわなければならない。ことに、同年四、五月頃以降において、被控訴人らは、一方において、見込みのうすい融資の申込や、取引先に対する手形期日の延期の要請という適切とは考えられない手段に一縷の望を託しながら、他方において控訴人とは従前のとおり取引をして、手形を振り出し、また代金債務を負担したものであるから、この点だけからしても、被控訴人らは、原判決添付別紙手形目録３ないし５記載の各手形の振出及び前示売掛代金の負担については、重過失の責を免がれないものである。三　してみれば、被控訴人らは、いずれも訴外会社の取締役として、その職務を執行するについて、重大な過失があつたものであるがら、商法第二六六条ノ三の規定により、控訴人に対し、連帯してその被つた損害を賠償する責任がある。四　そこで、損害の額について判断する。
１　右一、認定のとおり、控訴人において、その所持する訴外会社振出の本件各約束手形の支払を拒絶され、また、前示売掛代金の支払を得られなかつたことによつて、控訴人は右手形金合計額及び売掛代金額と同額の損害を被つたことになるが、控訴人が訴外会社からその後二二万九六八四円の支払を受け、これを右売買代金債権の一部の支払に充当したことは、控訴人の自認するところであるがら、結局、控訴人の損害は、手形金総額四三五万三、二九一円と右売掛代金残額一万〇、七〇三円の合計四三六万三、九九四円となるわけである。<要旨>２　ところで、右二、１、（五）の認定によると、控訴人は、訴外中衛工業株式会社東京支店長の紹介により訴</要旨>外会社を知り、訴外会社の営業状態にかんばしくない点のあることはわかつていたが、控訴人も再建整理のためには、取引をする必要があつたので、右の紹介を依頼して訴外会社と取引を開始したことが明らかである。このこと自体は、当時控訴人が普通の会社であれば、特に非難すべきことではないが、当時控訴人は会社整理の過程にあつて、会社の業務及び財産の管理が命ぜられていたのであるから、この命令の執行にあたる管理人としては、右のようにして始まつた訴外会社との取引の結果のいかんは、単に控訴人の利益に影響するのみでなく、控訴人の債権者の利害に重大な関係のあることに思いを致し、訴外会社との取引により控訴人が不測の損失を被ることのないよう、特に、訴外会社の営業状態等を常に十分注意して、取引の継続をはかる義務があるものというべきである。まして、右（五）認定のように、訴外会社との取引は、控訴人の営業の相当部分を占るに至つているにおいては、なおさらのことであらう。ところが、前示控訴人代表者の尋問の結果によつても、右の管理人であつた訴外Ｂないし控訴会社の職員において、特に右の点について十分な注意と監視をはらうことを怠らなかつた実績を認めるに足らず。他にこれを認めるに足る証拠はない。してみれば、控訴人が、このように、特段の配慮をしないままで、既に認定したように経営不振の状態にある訴外会社と、昭和四二年六月まで取引を継続したことは、不注意であつたとのそしりを免がれないところである。
３　そこで、この控訴人の過失を斟酌して、被控訴人らに対する控訴裁判所は、その額は三三六万三、九九四円を以て相当であると認める。五　叙上のとおりであるがら、控訴人の請求は、被控訴人らに対し連帯して右損害三三六万三、九九四円の賠償と、これに対する右損害発生の後であり、かつ訴状送達の日の翌日であること記録上明らかな、昭和四四年七月五日から支払済に至るまで民事法定利率年五分（なお、本件損害賠償債務は、どのような意味においても、商行為により生じたものとはいえないから、商事法定利率による請求は失当である。）の金員の支払をもとめる限度において理由があるから、これを認容すべく、その余は失当として棄却すべきものである。
従つて、これと趣旨を異にし、控訴人の請求を全部排斥した原判決は不当であるがら、民訴法第三八六条によりこれを取り消そ、なお、訴訟費用の負担につき同法第九六条、第九二条、第九三条を、仮執行の宣言につき同法第一九六条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
一、被申立人が昭和四五年一月一六日に、申立人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍに対してなした別表記載の停学処分の効力は、右Ａ、Ｂについては直ちに、Ｃ、Ｄについては昭和四五年五月一八日から、その余の申立人については同月二五日から、それぞれ当裁判所昭和四五年（行ウ）第四号停学処分取消請求事件の判決が確定するまで停止する。二、申立人Ｎ、同Ｏの申立を却下する。
三、申立費用は申立人Ｎ、同Ｏについて生じた部分は右申立人らの負担、その余の申立人らについて生じた部分は被申立人の負担とする。
理　　　由
第一　当事者の求めた裁判
Ⅰ　申立人ら
一、被申立人が申立人らに対し昭和四五年一月一六日にした別表記載の各処分の効力はいずれも本案判決確定に至るまで停止する。
二、申立費用は被申立人の負担とする。
Ⅱ　被申立人
一、申立人らの本件申立を却下する。
二、申立費用は申立人らの負担とする。
第二　申立の理由
一、申立人らはいずれも北海道立札幌医科大学の学生であつて、別表学年欄記載のとおり在籍しているものであるが、昭和四五年一月一六日被申立人から同表記載のとおりの処分を受けた。
二、しかしながら、右停学処分は次の理由で違法であるから取消されるべきである。
（一）　札幌医科大学学則第三一条によれば、「この学則その他大学の定める諸規則を守らず学生の本分に反する行為のあつた者は懲戒処分をすることができる。」旨規定されているが、申立人らには学生の本分に反するような行為はない。被申立人は、申立人らの学内改革運動を理由として本件処分を行つたものと考えられるが、申立人らの右活動は学生の本分に適うものであつてもこれに反するものではない。
（二）　仮に申立人らに右規定に該当する事実があつたとしても、懲戒処分は処分理由となつた事実に照らし相当のものでなければならない。しかるに本件懲戒処分は、処分理由となつた事実に照らしその種別および程度が著しく権衡を失し、申立人らに過大の苦痛を与えるもので、裁量権を濫用した違法がある。（三）　本件懲戒処分は、申立人らの学内改革運動を●悪し、その報復としてなされたものであるから、思想信条に基づく不利益処分であつて、憲法第一四条に違背するものである。
（四）　憲法第三一条の規定は、行政機関が懲戒処分という権利義務に重大な影響を及ぼす処分を行う場合にも適用されるべきである。しかるに本件懲戒処分においては、申立人らに処分理由の説明がされず、且つ弁明の機会も与えられずに処分がなされたものであるから、本件懲戒処分の手続は憲法第三一条に違背するものである。
三、申立人らは本件懲戒処分により回復不能の損害を蒙り、またその損害は時々刻々拡大しているのであるから、これを避けるために本件懲戒処分の効力を停止する緊急の必要がある。すなわち、申立人らは本件懲戒処分により学内への立入さえも禁止されていることにより多大の精神的苦痛を受け、また医科大学の特殊性から停学期間満了後に勉学の遅れを取戻すことは極めて困難である。更に札幌医科大学の進級に関する規程によれば、各講義および講座について、その全授業日数の三分の一以上を欠席した場合には、定期試験の受験資格を失う旨規定されている。従つて申立人らのうち停学六月および無期停学の処分を受けた者は原則として定期試験受験資格を喪失し、一年以上の留年を余儀なくされることになる。また、申立人Ｏ、同Ｎについては停学三月の処分であるが、これまで札幌医科大学では大学紛争のため昭和四四年中には十分な授業が行なわれなかつたので、一月以降に実施される授業が中心となるため、仮に定期試験を受験できても著しく不利である。
第三　被申立人の意見
一、申立人らは、「何等学生の本分に反するような行為がなく、本件停学処分は、懲戒根拠規定に該当する事実に基づかない処分である」旨主張するが、本件停学処分は、申立人Ｆ、Ｏ、Ｅ、Ｇ、Ｊ、Ｍ、Ｄについては、昭和四四年七月一六日から同年一二月一二日までの進学課程校舎の封鎖、占拠、同年八月二三日から同年一二月一二日までの学務部、図書館、大講堂、基礎医学校舎等の封鎖、占拠をし、かつ施設の破壊等により総額金一〇、一七七、九三六円の損害を与えたこと、および申立人ら全部について別紙記載のとおり昭和四五年一月八日授業再開後における本学学生に対する暴行、傷害、授業防害行為をしたことを理由に行なわれたものである。これらの行為は、大学の使命とも言うべき教育研究を阻害し、本学学生の授業をうける権利を侵害するばかりか、道民の財産たる大学施設に著しい損害を与えた行為である。このため、本学学生の進級のみならず卒業を遅延させ、昭和四五年度の新入生の自宅待機をも余儀なくさせるものであり、これらの行為は、犯罪行為を含み、かつ、教育をうけ研究をする立場にある学生たるにふさわしい行為ということはできないのであつて、かかる学生に対して、学校教育法第一一条、本学学則第三一条に基づいてなした懲戒処分は適法である。
二、大学の学生に対する懲戒処分は、教育施設としての大学の内部規律を維持し、教育目的を達成するために認められる自律的作用に基づくものであつて、その処分が全く事実上の根拠を有しないと認められる場合ないし社会通念上著しく妥当を欠き懲戒権者に任された裁量権の範囲をこえるものと認められる場合を除き、懲戒権者の裁量に任されているものである（最高裁第三小法廷昭和二九年七月三〇日判決参照）。
申立人らに対する本件停学処分の決定にあたつては、事実確認を慎重に行ない、かつ、申立人らの行為の態様その他一切の事情を考慮し、公平に決定したものであり、また、懲戒処分の内容は、退学処分をさけて停学処分とし、申立人ら本人に反省の機会を与え、今後の行動のいかんにより復学の余地を残したもので、学校教育法施行規則第一三条第一項に規定する教育上必要な配慮もなされた処分であつて「社会通念上著しく妥当を欠」くものではなく、いわんや懲戒処分の種別選択につき裁量権を濫用したものではない。
三、本件停学処分は、前記一記載の事実に基づき、当該行為の軽重、態様その他諸般の要素をしんしやくして行なわれたもので、思想信条に基づく不利益処分ではないから、憲法第一四条に違反するものではない。


四、本件停学処分は、学長が教授会の議を経て適式に行なつたものであつて、その手続になんらの瑕疵も存しない。処分にあたつては、文書、掲示等によつて数度にわたり事前に警告を発し、その反省を求めており、さらに、保証人らに面接のうえ処分の理由を明らかにしている。申立人らに弁明の機会を与えなかつたのは、弁明の機会を与えてもこれに応ずるような状況になかつたからで（出頭する見込みもうすく、出頭しても黙秘される公算が大きかつた。）、時機を失することなくあの時点において処分することが教育正常化のために必要であると認めて本件停学処分の措置にでたものである。なお、憲法第三一条は、本件停学処分に適用される余地はない。
五、授業再開後は、封鎖派あるいは封鎖派に加担する学生も授業に出席し、休憩時間、放課後において本学学生に対して討論を強要し、下校を妨害する等の行為が続いて学内秩序が多少乱れる面もあつたが、最近はようやく正常化に近づきつつあるようにみられる。
しかしながら、申立人らのうちの一部学生は、構内立入禁止の措置を無視して大学構内に立入り、本学学生に対して暴力を加えるほか処分弾劾集会に参加していることが確認されている。また、昭和四五年三月三日及び四日に実施された本学入学試験の際は、受験生に対しビラを配布し、アジ演説を行ない、本件停学処分による反省の態度は、現状ではみられないところである。
このような状況のもとに、仮に本件停学処分の効力が停止されるようなことになれば、ようやく正常化に向いつつある学内秩序は再び混乱し、大学の正常な教育活動を著しく損なうおそれが予想される。
六、申立人らは、本件停学処分によつて進級に関する規程に定める進級試験受験資格を喪失するため、回復不能の損害を蒙るおそれがあり、かつ、損害が拡大しつつあると申し立てているが、申立人らのうちＧ、Ｊの二名は、春学期の終了日たる昭和四四年七月一〇日現在において既に受験資格を喪失しており、Ａ、Ｎ、Ｂ、Ｃ以外の申立人九名（いずれも専門課程）は、本件申立書の提出された昭和四五年二月二七日には受験資格を喪失しているのであつて、以上一一名はすでに進級の見込みなく、停学処分の効力を停止する緊急の必要は全くない。また、進学課程一年のＡ、Ｎ、Ｂ、Ｃの四名は、一講（一二〇分以内）ないし五講の欠席があれば受験資格を喪失することとなるもので、いずれも授業放棄の行動を継続し、反省の様子がないから九分九厘進学の見込みはない。申立人らが本件停学処分の効力の停止を求めるのは、学内に立ち入つて「バリ斗」（バリケード闘争委員会）の活動を再開する目的以外には考えられない。七、本件懲戒処分にあたつては、申立人らの前途を考慮し、回復不能の損害を与えることのないように特に退学処分を避けて停学処分としたものであつて、この処分の結果進級試験の受験資格を喪失するからといつて、ただちに回復不能の損害を蒙るわけのものではない。
なお、申立人らは、昭和四五年一月八日以後の授業再開に反対し、同年一月一六日の本件停学処分のあつた日までの間においても授業を放棄しているのであるから、本件停学処分を受けても授業に参加できないことによつて精神的苦痛を受けるはずはない。
八、申立人らは、前記「バリ斗」の中心人物として大学の封鎖、占拠等を指揮せん動し、本学における教育、研究を阻害し、その正常な運営を乱し、昭和四五年度の新入生の自宅待機をも余儀なくさせる状態を生じさせた。大学当局はやむなく警察力を導入し、困難な作業を続けて、ようやく正常な教育活動の見とおしをつけたところであつて、仮に本件執行停止の申立が認められるようなことになれば、再び大きな混乱が生じ、再度の校舎等の封鎖、占拠はもとより、大学の一切の機能が麻ひすることも十分予想されるところであるから、本件執行停止は公共の福祉に重大な影響を及ぼすものとして許されるべきではない。
第四　疎明（省略）
第五　当裁判所の判断
一、申立人らが札幌医科大学の学生で、別表学年欄記載のとおり在籍していること、および昭和四五年一月一六日、当時の同大学学長Ｐが申立人らに対し別表記載の処分をしたことは当事者間に争いがない。


二、そこで本件処分により申立人らが回復の困難な損害を蒙るか否かにつき検討するに、学生が停学処分をうけたことにより授業を受けることができない場合には、そのことにより目的とする学問、技能の修得が不能となり、ひいては進級若しくは卒業が遅くれることにもなり、その者が損害を受けることは明らかであるし、かつ停学処分が本案において取消され、その結果その者が停学処分を受けた期間も授業を受けたと同様の取扱いがなされるとしても、現実に授業を受けていない期間がかなりの長期にわたる場合には、そのことによつて所期の学問、技能を身につけることができなかつたことによる損害が右の取扱いによつて回復できたとみることはできないから、右の損害は性質上回復し難いものと解するのが相当である。もつとも同大学学生便覧によれば、進学課程の学生については、「進学課程授業科目履修方法、試験および進級取扱に関する規程」が定められており、その第四条、第六条によると学年を通じて当該授業科目の時間数の三分の二以上に出席しなければ学年末の定期試験を受験することができず、その者は次の学年に進級することがないとされ、進級できなかつた者の当該学年において履修した授業科目はすべて不合格と同様の取扱いとする旨が規定され、また専門課程の学生についても、「専門課程試験および進級取扱に関する規定」の第三条、第六条にも同旨の規定が存することが認められる。そして右のように必修科目のうちの一科目でも不合格の場合にはその学年において履修した科目すべてについて不合格と同様とする取扱いの下においては、学生が出席時間数の不足により進級試験の受験資格を失い、進級することが不能になつた場合にはいわゆる留年となり、次年度においてもう一度すべての科目について同一の授業を受けざるを得ないし、次年度において再び同一の授業を受けることはできるわけであるから、当該学年での爾後の授業を受けることができないことをもつて回復の困難な損害を受けるものとはいい難い。以上の見地から申立人ら各自につき検討するに、（一）　疎乙第九号証の一、三、五ないし七によれば、申立人Ａ、同Ｂは進学課程一年におけるすべての履修科目についてその授業時間数の三分の一を超える欠席はなく、従つて三月二四日以降の授業に出席すれば定期試験の受験資格を得ることができ、留年を免れることも可能であることが認められるので、右両名は前記処分によつて授業を受けられないことにより回復の困難な損害を蒙るというべきである。そして右疎明資料によれば、Ａは三月二四日以降、英語（Ｑ助教授担当）の授業を二講（一講二時限）欠席すれば直ちに定期試験の受験資格を失い、またＢについては右の他に生物学を一講（次回の同講義は三月二四日）欠席すれば同様に受験資格を失うことが認められるので、右損害を避けるため緊急の必要があるというべきである。（二）　つぎに疎乙第九号証の一および三ないし七によれば、その余の申立人らはいずれも授業時間数の三分の一を超えて欠席した科目があるので昭和四四年度の学年末の定期試験の受験資格を失い、今学年における進級は不能であること、および翌昭和四五年度の授業開始日は、進学課程、専門課程の各一年が昭和四五年五月一八日、専門課程二年は同月二五日であることが認められる。そうすると申立人らのうちＮおよびＯはいわゆる留年を免れないから昭和四四年度の残りの授業を受けられなくとも回復困難な損害を受けるとはいい難いし、かつ停学三月の処分であるから右昭和四五年度の授業開始日より今学年と同一の授業を受けることができることになるから、昭和四五年度のことを考慮してもなお回復の困難な損害が存するとは解し得ない。しかしその余の停学期間が六月若しくは無期の一一名の申立人らについては、昭和四四年度における授業を受けられないことにより回復の困難な損害を受けると解することができないことは右と同様であるが、翌昭和四五年度の授業開始日以降なおかなり長期間にわたり授業を受けることができない限度で回復の困難な損害を蒙るというべきである。
なお昭和四五年度の授業開始日（昭和四五年五月一八日若しくは同月二五日）以降の停学処分の効力を停止することも、右授業開始日があと二ケ月足らずに接近している現在においては、なお右損害を避けるために緊急の必要がある時に該るというべきである。
三、なお本案について証拠調べの進行していない現段階においては、本件の全疎明によるも本案につき理由がないとみえるとは断定することはできない。四、更に被申立人は、本件執行停止の申立が認容されれば、申立人らにより再び校舎等の封鎖、占拠等が行なわれ、大学の機能が麻ひするので、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあると主張するが、本件全疎明によるも、本件執行停止を認容しても直ちに申立人らにより校舎の封鎖、占拠等がなされるとは認め難いので、被申立人のこの点の主張は採用できない。
五、以上のとおり申立人Ａ、同Ｂについては本件申立は理由があるのでこれを認容し、その余の申立人らのうち申立人Ｎ、同Ｏを除く一一名の申立は主文第一項記載の限度で理由があるのでこれを認容することとし、右Ｎ、Ｏの申立は失当としてこれを却下し、申立費用の負担につき民事訴訟法第九二条但書、第九三条一項本文、第八九条を適用して主文のとおり決定する。
（裁判官　松原直幹　浜崎恭生　吉原耕平）
別表
＜略＞
別紙
（一）　Ａ
ア　昭和四五年一月八日午後一時三〇分頃、進学校舎第一講義室において進学一年Ｒに対し、軟禁、ける、胸ぐらをつかまえる等の暴行を行なつた。イ　昭和四五年一月一二日午前九時頃、進学校舎玄関前において進学二年Ｓに対し暴行を加えた。
ウ　昭和四五年一月八日午前一一時頃、進学校舎第一講義室において、教壇を占拠し、授業妨害行為を行なつた。
エ　昭和四五年一月九日午前九時頃、進学校舎玄関において入構阻止のピケツトを張り、授業再開誓約書を破りすてる等の授業妨害行為を行なつた。オ　昭和四五年一月一三日午前八時五〇分頃、進学校舎玄関前において入構阻止のピケツトを張り、授業妨害行為を行なつた。
カ　昭和四五年一月一四日午前九時頃、進学校舎玄関前において入構阻止のピケツトを張り、授業妨害行為を行なつた。
（二）　Ｆ
昭和四五年一月一三日午前八時五〇分頃、進学校舎玄関において入構阻止のピケツトを張り、授業妨害行為を行なつた。
（三）　Ｏ
ア　昭和四五年一月八日午後〇時一五分頃、西第二講堂において専門二年Ｔに対し、腕をねじる、なぐる、ける等の暴行を行なつた。


イ　昭和四五年一月八日午後〇時一〇分頃、西第二講堂において専門二年Ｕに対し、顔面をなぐる、こづく等の暴行を行なつた。
ウ　昭和四五年一月八日午後〇時一〇分頃、授業中の西第二講堂にはいり、暴力行為により授業妨害を行なつた。
（四）　Ｋ
ア　昭和四五年一月八日午前一〇時二〇分頃、西第二講堂後部入口前において専門二年Ｖに対し、首をしめる、身体をふりまわす等の暴行を行なつた。イ　昭和四五年一月八日午前一〇時頃及び同日午後〇時一五分頃の二度にわたり、専門二年Ｔに対し、なぐる、引張る、首をしめる等の暴行を行なつた。ウ　昭和四五年一月八日午後〇時四〇分頃、西第二講堂において専門二年Ｗに対し、えり首、オーバーなどを引張る等の暴行を行なつた。エ　昭和四五年一月一四日午前八時三〇分頃、本部正面玄関において専門三年Ｘに対し、顔面をなぐる等の暴行を行なつた。
オ　昭和四五年一月八日午前一〇時一五分頃、西第二講堂において入口に入室阻止のピケツトを張り、授業妨害行為を行なつた。
カ　昭和四五年一月八日午後一時四〇頃、臨床第一講堂に押しかけ、授業妨害行為を行なつた。
（五）　Ｎ
ア　昭和四五年一月八日午後一時三〇分頃、進学第一講義室において進学一年Ｒに対し、軟禁、なぐる、胸ぐらをつかまえる等の暴行を行なつた。イ　昭和四五年一月八日午前一一時三〇分頃、進学第一講義室において教壇上からアジ演説を行ない、授業妨害行為を行なつた。
ウ　昭和四五年一月九日午前九時頃、進学校舎玄関において入構阻止のピケツトを張り、授業妨害行為を行なつた。
エ　昭和四五年一月一〇日午前九時頃、進学校舎玄関前において入構阻止のピケツトを張り、授業妨害行為を行なつた。
（六）　Ｂ
ア　昭和四五年一月八日午後一時一五分頃、進学校舎内において進学一年Ｙに対し、帰路を妨害する等の暴行を行なつた。
イ　昭和四五年一月八日午後一時三〇分頃、進学第一講義室において進学一年Ｒに対し、軟禁、ける、胸ぐらをつかまえる等の暴行を行なつた。ウ　昭和四五年一月一四日午前八時五〇分頃、進学校舎周辺において進学二年Ｚに対し、顔面、下腹部をなぐる等の暴行を行なつた。
エ　昭和四五年一月八日午前一一時頃、進学第一講義室において教員をつるし上げる等の授業妨害行為を行なつた。
オ　昭和四五年一月九日午前九時頃、進学校舎玄関において入構阻止のピケツトを張り、授業妨害行為を行なつた。
カ　昭和四五年一月一〇日午前九時頃、進学校舎玄関前において入構阻止のピケツトを張り、授業妨害行為を行なつた。
キ　昭和四五年一月一二日午前九時頃、進学校舎玄関前において入構阻止のピケツトを張り、授業妨害行為を行なつた。
ク　昭和四五年一月一三日午前八時五〇分頃、進学校舎玄関前において入構阻止のピケツトを張り、授業妨害行為を行なつた。
ケ　昭和四五年一月一四日午前九時頃、進学校舎玄関前において入構阻止のピケツトを張り、授業妨害行為を行なつた。
（七）　Ｉ
ア　昭和四五年一月八日午前一一時一五分頃、西第二講堂において専門二年Ｔに対し、顔、腹部をなぐる等の暴行を行なつた。
イ　昭和四五年一月八日午後〇時一〇分頃、西第二講堂において専門二年Ｕに対し、顔面をなぐる等の暴行を行なつた。
ウ　昭和四五年一月八日午後〇時三〇分頃、西第二講堂において専門二年Ｐ１に対し、顔面をなぐる等の暴行を行なつた。
エ　昭和四五年一月八日午後一時頃、西第二講堂において専門二年Ｗに対し、顔、腹部をなぐる等の暴行を行なつた。
オ　昭和四五年一月一二日午前九時頃、本部正面玄関において専門二年Ｐ２に対し、顔面、あごをなぐる等の暴行を行なつた。
カ　昭和四五年一月一三日午前九時頃、進学校舎玄関前において進学二年Ｓに対し、暴行を行なつた。
キ　昭和四五年一月一四日午前八時三〇分頃、本部正面玄関において専門二年Ｐ３に対し、顔面、腹部をなぐる等の暴行を行なつた。
ク　昭和四五年一月八日午後〇時一〇分頃、西第二講堂において授業中の学生に対し、暴行を行なう等の授業妨害行為を行なつた。
（八）　Ｃ
ア　昭和四五年一月一三日午前九時頃、進学校舎玄関において進学二年Ｐ４に対し、顔面をなぐる等の暴行を行なつた。
イ　昭和四五年一月一四日午前八時三〇分頃、本部正面玄関前において専門二年Ｐ３に対し、腹部をける等の暴行を行なつた。
ウ　昭和四五年一月一四日午前八時三〇分頃、本部正面玄関前において専門一年Ｐ５に対し、胸部、大腿部をける等の暴行を行なつた。
エ　昭和四五年一月八日午前一一時頃、進学第一講義室において入室阻止のピケツトを張り、授業妨害行為を行なつた。
オ　昭和四五年一月九日午前九時頃、進学校舎玄関において入構阻止のピケツトを張り、授業妨害行為を行なつた。
カ　昭和四五年一月一〇日午前九時頃、進学校舎玄関前において入構阻止のピケツトを張り、授業妨害行為を行なつた。
キ　昭和四五年一月一三日午前八時五〇分頃、進学校舎玄関前において入構阻止のピケツトを張り、授業妨害行為を行なつた。
ク　昭和四五年一月一四日午前八時五〇分頃、進学校舎玄関前において入構阻止のピケツトを張り、授業妨害行為を行なつた。
（九）　Ｅ
ア　昭和四五年一月八日午前一〇時頃、西第二講堂入口においてピケツトを張り、授業妨害行為を行なつた。
イ　昭和四五年一月八日午後一時四〇分頃、臨床第一講堂に押しかけ、授業妨害行為を行なつた。


ウ　昭和四五年一月一〇日午前九時四五分頃、臨床第一講堂に押しかけ、授業妨害行為を行なつた。
エ　昭和四五年一月一〇日午前九時三〇分頃、本部正面玄関前において専門二年Ｐ１の顔面をなぐる、首をしめつける、胸ぐらをつかまえてふりまわす等の暴行を行なつた。
オ　昭和四五年一月八日午後〇時三〇分頃、西第二講堂において専門二年Ｐ６のえり首をつかんでなぐりながら壁のところに連れてゆき、胸をなぐり、かつ、腹部と足を数回けつた。
カ　昭和四五年一月一〇日午前九時頃、専門二年Ｐ７の胸をなぐつた。
（一〇）　Ｇ
ア　昭和四五年一月八日午前一一時一五分頃から一二時頃にかけて、西第二講堂において専門二年Ｔの頭部、顔面、腹部を一〇回以上なぐり、ける等の暴行を行なつた。
イ　昭和四五年一月八日午後〇時一〇分頃、西第二講堂において専門二年Ｕの髪をひつぱり、なぐる、ける等の暴行を行なつた。
ウ　昭和四五年一月八日午後〇時四〇分頃、西第二講堂において専門二年Ｐ８の髪をひつぱつた。
エ　昭和四五年一月八日午後〇時三〇分頃、西第二講堂において、授業を受けようとする学生に暴行を行ない、授業妨害行為を行なつた。
（一一）　Ｈ
ア　昭和四五年一月八日午前一〇時三〇分頃から午後一時頃にかけて、西第二講堂においてピケツトを張り、授業を受けようとする学生に暴行を行ない、授業妨害行為を行なつた。
イ　昭和四五年一月八日午前一〇時頃、西第二講堂入口及び同講堂内において専門二年Ｔをなぐつた。
ウ　昭和四五年一月一四日午前八時五〇分頃、進学校舎玄関前において進学二年Ｚの鼻をなぐり（出血）、下腹部をけつた。
エ　昭和四五年一月一四日午前八時五〇分頃、進学校舎玄関前において進学二年Ｐ９の左大腿部に打撲傷を与えた。
オ　昭和四五年一月一四日午前八時五〇分頃、進学校舎玄関前において進学二年Ｐ１０の左大腿部に打撲傷を与えた。
（一二）　Ｊ
ア　昭和四五年一月八日午後〇時二〇分頃、西第二講堂においてピケを張り、授業をうけている学生に対して暴行を行ない、授業妨害行為を行なつた。イ　昭和四五年一月八日午後〇時四五分から午後一時にかけて西第二講堂において専門二年Ｔをけり、階段から突きおとした。
ウ　昭和四五年一月八日午後〇時三〇分頃、西第二講堂において専門二年Ｐ６の胸部、腹部等を連続的になぐつた。
エ　昭和四五年一月八日午後〇時五五分頃、西第二講堂において専門二年Ｐ３の顔面をなぐつた。
（一三）　Ｍ
ア　昭和四五年一月八日午前中（時刻不明）西第二講堂においてピケツトを張り、暴行を行ない、授業妨害行為を行なつた。
イ　昭和四五年一月八日午後一時四〇分頃、臨床第一講堂において授業妨害行為を行なつた。
ウ　昭和四五年一月一〇日午前九時四五分頃、臨床第一講堂において授業妨害行為を行なつた。
エ　昭和四五年一月八日午後〇時一五分頃、西第二講堂において専門二年Ｐ１を突き倒した。
オ　昭和四五年一月八日午後〇時二〇分頃、西第二講堂入口前において専門二年Ｖの首をしめ、振りまわし、ひきずる等の暴行を行なつた。カ　昭和四五年一月九日午前一〇時一〇分頃、本部正面玄関において専門二年Ｐ２の左向うずねを力いつぱいけつた。
キ　昭和四五年一月九日午前一一時二〇分頃、本部正面玄関において専門二年Ｖの身体を突き、腹部をなぐつた。
ク　昭和四五年一月九日午前一一時三〇分頃、本部正面玄関において専門二年Ｐ３の顔面をなぐり、下腹部とすねをけとばした。
ケ　昭和四五年一月九日午前一一時三〇分頃、本部正面玄関前において専門二年Ｐ１１の首をしめ、なぐる、ける、こずく等の暴行を行なつた。コ　昭和四五年一月一三日午前九時頃、進学校舎玄関前において進学二年Ｐ１２の顔面を数回なぐつた。
サ　昭和四五年一月一四日午前八時二五分頃、本部正面玄関において専門一年Ｐ１３の顔面をなぐつた。
シ　昭和四五年一月八日午後一時頃、西第二講堂において専門二年中Ｐ１４の頭部を平手で強打した。
ス　昭和四五年一月一三日午前九時頃、進学校舎玄関前において進学二年Ｐ１５の顔面、腹部をなぐり、下腹部をけつた。
セ　昭和四五年一月一四日午前九時頃、進学校舎玄関前道路において、数名の学生とともに専門四年Ｐ１６の左手首をおさえ、身体の自由を拘束し、数十回にわたつてなぐる、けるの暴行を行なつた。
（一四）　Ｄ
ア　昭和四五年一月八日午前一〇時二〇分頃、西第一講堂入口において専門一年Ｐ１７の腹部、下腹部に打撲傷を与えた。
イ　昭和四五年一月八日午前中（時刻不明）、専門一年Ｐ１３の顔面をなぐつた。ウ　昭和四五年一月八日午前一〇時頃、西第一講堂において授業妨害行為を行なつた。
エ　昭和四五年一月一二日午前八時三〇分頃、本部正面玄関において授業に出席する学生の入構を阻止し、授業妨害行為を行なつた。
（一五）　Ｌ
ア　昭和四五年一月八日午前一〇時から午前一一時頃まで及び午後〇時一五分頃の二度にわたり、西第二講堂及びその入口において専門二年Ｔに対し、なぐる、ける、引つぱる等の暴行を行なつた。
イ　昭和四五年一月八日午後〇時一〇分頃、西第二講堂において専門二年Ｕの顔面をなぐつた。


主　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一、原告ら
「被告が昭和三九年一〇月二一日付で農地法三六条の規定により、別紙目録（一）農地の表示欄記載の各農地につき同目録買受申込人欄記載の者ら（被告補助参加人ら）に対してなした各売渡処分はこれを取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」
との判決
二、被告
（一）本案前の答弁
「本件訴訟は取下により終了した。
訴訟費用は原告らの負担とする。」
との判決
（二）本案の答弁
主文と同旨の判決
第二　原告の請求の原因
一、もと兵庫県武庫郡良元村農地委員会（以下、良元村農地委員会という。）は昭和二二年八月五日自作農創設特別措置法（以下、措置法という。）六条、（付則二項）の規定に基づき同法三条一項一号を買収原因として、川西航空機株式会社（以下、川西会社という。）および東洋ベアリング製造株式会社（以下、東洋会社という。川西会社及び東洋会社を、以下、両会社という。）所有の別紙目録（一）農地の表示欄記載の名農地（以下、本件農地という）を含む三百二筆の農地について買収計画（買収の時期同年一〇月二日）を定めたところ、両会社から異議・訴願がなかつたので、兵庫県農地委員会において右買収計画を承認し、次いで、被告は両会社にそれぞれ買収令書を交付したところ、法定期間内に抗告訴訟が提起されなかつたので、右買収処分は確定し、本件農地は政府が取得した農地となつた。二、（一）　そこで、原告らは本件農地について措置法施行令一七条一項一号の規定に該当する第一順位の売渡の相手方であつたので買受の申込をし、補助参加人らも本件農地について同条一項四号に規定する売渡の相手方に該当しないにもかかわらず買受の申込をした。
（二）　ところが、良元村農地委員会は昭和二三年一月一六日本件農地について補助参加人らを売渡の相手方とする売渡計画を定めたので、原告らは措置法七条に基づき右売渡計画を違法として同委員会に異議の申立をしたが却下され、兵庫県農地委員会に訴願したところ、同委員会は昭和二三年一〇月一三日右訴願を認容し、良元村農地委員会の売渡計画を取消し、原告らに対して売渡す計画を定むべき旨の裁決をした。
これに対して補助参加人らは兵庫県農地委員会を被告として右裁決取消の訴を神戸地裁に提起し、同地裁は昭和二六年五月一一日右裁決を取消す旨の判決をしたが、同委員会は右判決を不服として大阪高裁に控訴したところ、第二審の審理中である昭和二七年一〇月二一日に農地法、同法施行法が施行され、同法施行法一条で措置法が廃止された結果、本件農地が、農地法施行法三条の規定の適用を受けることになり、良元村農地委員会が定めた前記売渡計画は法律上消滅するに至つたので、第二審判決も昭和三〇年二月一五日第一審判決を訴の利益なきものとして取消し、右第二審判決に対する補助参加人らの上告も昭和三〇年四月一一日棄却された。
三、そこで、本件農地は改めて農地法によつて売渡されることとなつたので、原告らは昭和三五年五月一八日宝塚市農業委員会に対してその買受の申込をし、補助参加人らも同年三月三一日同委員会に対してその買受の申込をしたところ、被告は農地法三六条の規定に基づき昭和三九年一〇月二一日付売渡通知書（売渡の期日同年一一月一日）の交付により、本件農地について別紙目録（一）買受申込人欄記載の者ら（補助参加人ら）を売渡の相手方とする各売渡処分（以下、本件売渡処分という。）をした。
四、しかしながら、本件売渡処分は次の理由により売渡の相手方を誤つた違法がある。
（一）　本件農地は、買収の当時並びに本件売渡処分の当時、原告らが使用貸借による権利を有する小作地であつて、原告らは本件農地につき現に耕作の事業を行つている者で自作農として農業に精進する見込があるものであり、その詳細は次のとおりである。
１　本件農地は昭和一七年、一八年の二回にわたつて、川西会社が軍需工場建設の目的で、所有者には売買代金を、耕作者には離作料を支払つて買上げた農地二七町歩（一回目に宝塚市字作道・字堀切・字中ノ森・字八田の一七町歩《以下、一七町歩の農地という。》、二回目に字東畑・字亀井堂の一〇町歩《以下、一〇町歩の農地という。》）の一部であるが、その後、一〇町歩の農地のうち約六町歩（以下、東洋会社の農地という。）は川西会社から東洋会社に転売された。２　ところが、川西会社は引渡を受けた一七町歩の農地と後述５の旧耕作者の耕作をしている四町歩の農地をいずれも工場建設の敷地に造成せず、農耕可能な状態のまま放置していたので、当時良元村村長・小林部落会長らは戦時体制下の食糧増産、供出等の国策にそつて、同会社に対して前記農地を小林部落の農民に耕作させる目的で小林農事実行組合（以下、小林組合という）に貸与方を交渉したところ、同会社は小林組合に対し右農地を同組合が選定する同組合員（小林部落の農民は全部同組合の組合員である。）に耕作させる、同会社から返還要求があつた場合は直ちに何ちの異議も止めず全部返還する約定で貸与することを承諾したので、小林組合は前記農地のうち、一七町歩の農地については直ちに共同耕作することに定めてこれを一五組に区分し、その一組毎に共同耕作者（原告らを含む）を選定して耕作させた。（なお、同会社の要求により、反当り米糠五升または藁二〇貫の割合で年一回支払つた。）
３　そして、東洋会社の農地についても、当時の良元村村長・小林部落会長の尽力で小林組合が同会社から川西会社の場合と同一約定で借受けた。（なお、東洋会社の要求により反当り米一升の割合で年一回支払つた。）もつとも、東洋会社の農地を含む一〇町歩の農地については、一七町歩の農地と異なり、従来の耕作者が両会社に引渡さないまま会社が必要な時には直ちに明渡す約束で耕作を続けていたものであるが、基本的には、一七町歩の農地の場合と同様、良元村村長らの尽力でその全部を小林組合が借受けて耕作者を選定し耕作させていたものである。


４　昭和二〇年八月頃両会社が買上げ農地について工場建設をしないことが判明したので、当時の良元村村長の尽力によつて両会社に対して農地全部の買戻交渉が開始され、原告らを含む小林部落民のうちで農地の買戻を希望する者は買戻組合（小林部落の農家は何人でも自由に加入できる。）を結成して買戻代金の一部を同組合に納入するとともに買戻希望の農地を選んで小林組合に申出ることにしたので、同組合は昭和二〇年一一月頃両会社の所有農地全部について希望者に対して希望農地をそれぞれ割当てて耕作することを許容し、一〇町歩の農地について買戻を希望しない従来の耕作者に対してはその農地を買戻希望者に引渡すことを指示した。原告らは小林組合から、一七町歩の農地について別紙目録（二）記載のとおり買戻希望農地（その当時何人も占有耕作していなかつた。）、一〇町歩の農地について別紙目録（三）記載のとおり買戻希望農地（従来の耕作者は買戻を希望しなかつた。）の各割当を受けて（後者については従来の耕作者と交代して）その占有耕作を始めた。
５　そして、原告らは本件農地について小林組合が両会社から借受けた使用貸借による権利の範囲内で、平穏かつ公然、占有耕作を続けていたところ、昭和二二年一〇月二日措置法による政府の買収と同時に、同法一二条二項の規定により政府に対し従前と同一の条件による使用貸借による権利を取得し、昭和二五年三月頃同法四六条の規定（国有農地等の一時貸付に関する規則）によつて国（良元村農地委員会）から貸付の時期昭和二二年一〇月二日として貸付を受け同日以降の貸付料を支払い、現在まで引続き占有耕作しているものである。
（二）　仮に本件農地が買収の当時不耕作地であつたとしても、本件農地は政府が措置法三条の規定による買収によつて取得した土地であつて、農地法の施行までの間に売渡処分がなされなかつたので、「農地法の施行の際措置法四六条一項の規定により農林大臣が現に管理している農地」に該当していたものであるが、農地法施行法五条一項は右のような農地は農地法二章五節及び四章の規定の適用については国が同法九条の規定により買収したものとみなす、すなわち、措置法により買収した農地も農地法九条（六条）の規定で買収した農地と同一の法的取扱いをすることを定めているので、本件農地は、農地法施行の時点において、同法三六条一項本文の規定により同項一号に規定する小作地に該当することになつたものである。（三）　したがつて、被告は本件農地については農地法三六条一項一号（法規裁量）の規定を適用して原告らをその売渡の相手方とする売渡処分をしなければならないものであつて、同条同項三号（自由裁量）の規定を適用して補助参加人らをその売渡の相手方とする売渡処分をすることは絶対に許されない。五、よつて、原告らは被告に対し本件売渡処分の取消を求める。
第三　被告の本案前の主張
原告らは昭和三九年一一月一七日の第七回口頭弁論期日に、従来求めていた不作為の違法確認の訴を農地売渡処分の取消の訴に変更する申立をしたが、右訴の変更は許されない。すなわち、不作為の違法確認の訴は相当期間内に行政庁が何らの処分もしないことが違法か否かという問題であり、その基礎をなすものは、行政庁の不作為という事実状態にある。したがつて、行政庁が問題とされている処分を行えば訴の基礎となつている事実関係は消滅し、原告が訴によつて実現しようとする目的は達成される。これに対し、処分取消の訴は行政庁の処分が適法か否かという問題であり、不作為の違法確認の場合と基礎的関係を全く異にするものであるから、両者は関連請求でもなければ請求の基礎を同一にするものでもないからである。ところで、原告らは右口頭弁論期日において右のような訴の変更を申立てた後、従前の不作為の違法確認の訴は撤回する旨述べた。右の原告らの訴の撤回行為は法律的には訴の取下と認められるので、右のような訴の変更が許されない以上、本件訴訟は右訴の取下により終了したものというべきであるから、その旨の宣言を求める。
第四　被告の請求原因に対する答弁
一、請求原因事実第一項は買収原因は否認するが、その余は認める。二、（一）　同第二項（一）は原告ら及び補助参加人らが本件農地の買受の申込をしたことは認めるが、その余は否認する。
（二）　同項（二）は認める。
三、同第三項は認める。
四、（一）　同第四項（一）は否認する。
１、同項（一）１は認める。
２、同項（一）２は一七町歩の農地について共同耕作がなされたことは認めるが、その余は否認する。
３、同項（一）３は否認する。
４、同項（一）４は両会社の所有農地について買戻の動きがあつたこと並びに耕作者の交代のあつたことは認めるが、その余は否認する。５、同項（一）５は原告らが現在本件農地を占有耕作していることは認めるが、その余は否認する。
もつとも、当時、原告らが本件農地を現実に占有していたので、その事実に基づいて単なる使用料相当の損害金として貸付料相当額の金員が原告らから一時徴収されたことはある。
（二）　同項（二）は本件農地が措置法四六条一項の規定により農林大臣が現に管理していた農地であつたことは認めるが、その余は否認する。（三）　同項（三）は否認する。
第五　原告の主張
一、川西会社は昭和一七年一七町歩の農地を土地所有者には土地代金を、耕作者には離作料を支払い耕作関係も清算したうえ、買上げ、字角田全部、字堀切、字八田の一部等を工場・倉庫・資材置場等の敷地用に埋立てたが、そのほかは、当面工場敷地にする計画もなく一、二年放置していたので、当時の食糧事情もあり、小林部落会長・Ａは川西会社に対し休閑地利用の許可方を申し出たが、拒否されたため、あらためて、村長がその貸与方を交渉し、「空閑地利用に関する件依頼」と題する書面を提出したところ、川西会社は良元村村長に「休閑地貸与に関する件回答」と題する書面をもつて「当方において必要の場合は要求次第直ちに返還されたい」旨の約定付きで、字作道、字中ノ森、字八田の土地貸付を承諾したので、同村長はこれを小林組合に貸与し、同組合に東西両蔵人組合への貸与分を含めて全部を一三区に分け、組合員も組に分れて共同耕作を行なつた。しかし、原告らの多くは右の共同耕作にも参加していなかつた。したがつて、その利用関係は川西会社買収以前の耕作状態とは異なり、工場敷地予定地についての全くの休閑地利用の形態であつた。


二、また、川西会社は昭和一八年一〇町歩の農地を土地所有者には土地代金を耕作者には離作料を支払つて買上げたが、同会社の都合で、そのうち、字東畑一九番ないし六三番の土地を除く、字亀井堂全部、字東畑一番ないし一八番の約六町歩の農地を東洋会社に売却した。
しかし、東洋会社の農地については、同会社と耕作者代表との間において会社が必要とする時期まで耕作を継続する約束が成立していたので、現実には離作することなく耕作が続けられていたのである。
一方、川西会社所有の字東畑の農地は、耕作者離作後、工員自給菜園として耕作されていたが、本件農地のうち、字東畑二九番、三一番の二は補助参加人Ｂの先代Ｃが、字東畑二〇番の一、二は補助参加人Ｄがそれぞれ前記字作道の共同耕作地を川西会社の要請で返還した際替地として提供され使用していたものである。したがつて、本地区も両会社が使用するまでの全くの休閑地利用であつた。三、昭和二〇年八月一五日の終戦後、両会社の軍需工場的活動が停止し、併せてＧ・Ｈ・Ｑの指令によつて農地解放が行なわれる旨の情報が流れはじめたので同年一〇月頃本件農地の帰趨に目をつけた旧地主を中心とする人々が会社からの買戻の動きを始めた。しかも原告らを含む旧地主を中心とする人々は、川西会社が旧地主に売戻すことになつたのだと公言し、小林組合の名を詐称して、「この土地を会社に返還するから耕作を禁ずる。」「この作限り明け渡されたい。」旨の立札を立てて耕作者に明渡を求めたので、耕作者の中には右の明渡請求が両会社の所有権に基づいてなされているものと誤解してこれに応じたものもあつたが、原告ら側との間で相当な紛争が数多く発生した。
四、以上のとおり、本件農地についての原告らの終戦前の耕作使用関係は、前述のとおり、単なる休閑地利用にすぎないものであつて、使用貸借ではないから、措置法上の小作権と解しうるものではなく、かつ原告らの買戻を前提とした本件農地の明渡請求自体正当なものといえないうえ、本件農地について何時の時点で耕作者の交代があつたのかさえ明らかでなく、さらに、当時臨時農地等管理令七条の二もしくは農地調整法四条による耕作権移転の許可もなされていないのである。五、そこで、良元村農地委員会は、農地解放に際し本件農地を、措置法三条五項五号（当時ー後に六号となる。）該当地として両会社から買収したうえ、補助参加人らに対して、自作農として農業に精進する見込のあるものと認めて売渡計画を定めたが、原告ら主張の訴訟の係属中、農地法が施行されたので、右売渡計画は失効した。
六、ところで、本件農地のように措置法によつて買収され同法四六条一項の規定により農林大臣が現に管理している一定の農地等は、農地法施行法五条一項の規定により農地法の売渡に関する規定の適用について国が同法九条の規定により買収したものとみなされることになつた。そして、本件農地は措置法三条五項五号の規定により買収され、また、何人も小作権を有していなかつたので、農地法三六条一項三号の規定により売渡されることになつた。
そこで宝塚市農業委員会は、現耕作者（原告ら）、旧耕作者（補助参加人ら）のうちいずれが右三号所定の要件にあてはまるかを判定するため、昭和三九年四月一六日売渡適格者認定要領を定め、これを基本に公正不偏の立場から売渡の相手方を選定することとし、まず、双方の買受申込者について「農家調書」を作成し、これを各該当者に送つてその正否を確認する一方、各買受申込者の耕作状況につき逐一現地調査を行うこととした。この現地調査は公正を期するため、特に耕作者の氏名を秘して番号で表示することとし、各農業委員がそれぞれ調査結果に基づいて耕作状況を判定して耕作状況一覧表を作成し、この記録を事務当局が集計して農地状況一覧表を作成した。同委員会は右資料を基礎に種々検討を加えたうえ、補助参加人らを売渡の相手方に選定して売渡の進達をしてきたので、被告はその後更に現地関係の調査の結果を検討したうえ、同法三九条の規定により本件売渡処分を行つたものであつて、何らの違法もない。
第六　証拠（省略）
理　　　由
第一　先ず、被告の本案前の主張について判断する。
原告らは第八回口頭弁論期日において、従来の（１）不進達の違法確認（２）不売渡の違法確認（３）売渡処分義務の確認（４）売渡処分の禁止の各請求のうち、（４）の請求を売渡処分の取消の請求に訂正する旨申し立てた後、第一一回口頭弁論期日において（１）（２）の各請求を徹回する旨、第一七回口頭弁論期日において（３）の請求を撤回する旨それぞれ申し立てたので、結局において、被告主張のように、不作為の違法確認の訴を処分取消の訴に交換的に変更したことが明らかである。
ところで、本来不作為の違法確認の訴は国民の申請に対して行政庁がある期間内に何らの処分をしないことが違法か否かの問題であるのに対し、処分取消の訴はその処分の手続内容が適法か否かの問題であるから、右両者は形式上民事訴訟法二三二条の規定する訴の変更の要件である請求の基礎の同一性において異なる面がないではない。
しかしながら、不作為の違法確認の訴の制度の目的は判決によつて一応行政庁の何らかの処分を促すというところにあるのであるが、訴を提起した者の実質的な意図は右の趣旨にとどまらず、自己に有利な行政庁の処分を求めるところにあり、したがつて、自己に不利益な処分を取消し、実質的に自己に有利な行政庁の処分を求める処分取消の訴とは結局同一の目的に出たものとみられること、又、取消の対象である処分自体もまた不作為の違法確認の訴の対象である行政庁の不作為の基礎にある申請に対してなされたものであること、その他行政事件の特殊性に基づく訴訟経済の点などを考え合せると、不作為の違法確認の訴から処分取消の訴への訴の変更は請求の基礎に実質上変更がないものとして許されると解するのが相当である。よつて、被告の本案前の主張は理由がない。
第二　次いで、本案について判断する。


一　良元村農地委員会が昭和二二年八月五日、措置法六条（付則二項）の規定に基づき、両会社所有の本件農地を含む三〇二筆の農地について買収計画を定めたところ、両会社から異議・訴願がなかつたので、兵庫県農地委員会において右買収計画を承認し、次いで、被告が両会社にそれぞれ買収令書を交付したところ、法定期間内に抗告訴訟が提起されなかつたので、右買収処分が確定し、本件農地が政府において取得した農地となつたこと、原告らおよび補助参加人らが本件農地の買受の申込をしたところ、良元村農地委員会が昭和二三年一月一六日補助参加人らを売渡の相手方とする売渡計画を定めたが、原告ら主張の訴訟の係属中、農地法が施行されたため、右売渡計画が失効したこと並びに本件農地が改めて農地法の規定により売渡されることになつたので、原告らが昭和三五年五月一八日宝塚市農業委員会に対してその買受の申込をし、補助参加人らも同年三月三一日同委員会に対してその買受の申込をしたところ、被告が農地法三六条の規定に基づき昭和三九年一〇月二一日付売渡通知書（売渡の期日同年一一月一日）の交付により、本件農地について補助参加人らを売渡の相手方とする本件売渡処分をしたことは当事者間に争いがない。
二　そこで、本件売渡処分は売渡の相手方を誤つた違法があるかどうかの点について判断する。
（一）　先ず、原告らは本件農地は買収の当時並びに本件売渡処分の当時原告らが使用貸借による権利を有する小作地であつた旨主張するので、この点について検討する。
本件農地が昭和一七年、一八年の二回にわたつて川西会社が軍需工場建設の目的で所有者には売買代金を、耕作者には離作料を支払つて買上げた農地二七町歩（一回目に一七町歩の農地、二回目に一〇町歩の農地）の一部であつて、その後一〇町歩の農地のうち約六町歩が東洋会社に転売されたこと並びに原告らが現在本件農地を占有耕作していることは当事者間に争いがなく、右の事実に、成立に争いのない甲第一二ないし第一六号証、乙第一号証、第八、第九号証、第三六号証の二、第三七ないし第四一号証、証人Ｅの証言（第一第二回）並びに原告Ｆ（第一第二回）、同Ｇ各本人尋問の結果（各一部）を合せ考えると、次の事実が認められる。１　一七町歩の農地は買上げ後一部を除き工場敷地として造成されることなく農地のまま放置されていたので、小林部落において食糧増産や供出のために右農地を川西会社より借り受けて耕作する話がもちあがり、昭和一八年六月頃良元村村長は小林組合長、小林部落会長らと相談のうえ川西会社に対し右農地を小林部落民に貸与力を申し入れたところ、同会社は同村長に対し右農地を休閑地利用として会社が必要になつたときは直ちに作物を収去して返還する約束で貸与したので、同村長は右農地の利用を小林組合に任せ、同組合は小林部落を一一組に分けて共同耕作させたが、昭和二〇年初め頃、共同耕作者が力を入れないため不耕作地も生じたので、同年五月頃個人耕作に切り替えた。
２　一〇町歩の農地のうち、東洋会社の農地（字亀井堂の全部と字東畑一番ないし一八番）は小林部落会長の斡旋により買上げ当時の耕作者が会社の必要なときは直ちに返還する約束で耕作を継続し、その余の川西会社の四町歩の農地（字東畑一九番ないし六三番）は同会社が自給菜園として使用していた。３　昭和二〇年七月頃両会社の農地が工場用敷地として使用されないことを察知した原告らを含む旧地主を中心とする人達は、秘密裡に右農地の買戻を画策して買戻組合を結成し、買戻組合は買戻希望者に対して買戻資金の積立をさせるとともに、同年一〇月頃良元村村長を通じて両会社に対して買戻の交渉中、同年一一月頃小林組合長・Ｈ名義で、「右農地は会社に返還するから耕作を禁ずる。」旨の立札を立てたり、或いは「右農地は会社から買受けたから明渡して貰いたい。」などと詐称して、当時の耕作者にその農地を明渡させたうえ買戻希望者に希望農地を割当て、原告らは右割当により本件農地に入つて耕作をはじめ、現在その耕作をしている。４　その後、農地改革の措置法などが施行されたため、買戻の話は自然立ち消えになつたが、両会社側は右のように買戻組合によつて耕作者の交代が行われたことは全く知らなかつた。
以上の事実が認められ、原告Ｆ（第一第二回）、同Ｇの各本人尋問の結果のうち、右認定に副わない部分並びに右認定に反する証人Ｉの証言は採用することができず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
（なお、甲第一号証、第一七号証の二には、それぞれ、原告らの主張に副うような記載があるけれども、右各記載はいずれも意見・見解にすぎないから、採用することができない。）
右認定の事実によると、両会社はその所有農地について小林組合に対し使用貸借に基づく耕作を許したものではなく、川西会社は良元村村長に対し、東洋会社は従来の耕作者に対し、いずれも、工場建設に着手するまで放置されていた所有農地を休閑地利用として一時使用を許したものと解するのが相当である。したがつて、仮りに原告ら主張の買戻組合による耕作者の交代が正当であつたとしても、両会社との耕作関係は休閑地の一時利用にすぎないものであるから、原告らの主張はその前提を欠くものとして失当であり、また、両会社側は耕作者の交代を知らなかつたものであるから、黙示の使用貸借関係が成立する余地もなかつたものといわなければならない。
もつとも、成立に争いのない甲第八号証の一ないし七、一一ないし一三、一七ないし一九、二二、二三、二六、二七、二九ないし三二、第九号証の一ないし四、七、第一〇号証の一ないし七、一一ないし一三、一六ないし二四によると、良元村農地委員会は原告ら（先代を含む）から本件農地について昭和二二年一〇月二日から昭和二四年一二月三一日まで及び昭和二五年四月一日から昭和二六年三月三一日までの分として国有地貸付料名義で使用料を徴収していることが認められるけれども、原告Ｆ本人尋問の結果（第一回）によると、原告らは本件農地について国有農地等の一時貸付に関する規則に基づく国有農地等貸付書（その書式は乙第三四号証の一、二のとおり）の交付を受けていないことが明らかであるから、右使用料の徴収は国において原告らに対し本件農地の使用権限を認めたものではなく、同農地委員会において原告らの本件農地に対する現実の占有耕作に対する損害金の徴収としてなしたものと解するのが相当である。


○　主文
一、被告愛知県知事に対する訴えをいずれも却下する。二、被告江南市土地改良区に対する訴えのうち、主位的請求にかかる部分を却下し、予備的請求を棄却する。
三、訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　申立
（原告ら）
主位的請求
一　被告愛知県知事（以下「被告知事」という。）が昭和四七年一月一四日付同県公報第六、二一八号をもつて認可公告した被告江南市土地改良区第二工区の換地計画につき、被告江南市土地改良区（以下「被告改良区」という。）が別紙第一目録（一）記載の土地に対し同第二目録（一）記載の土地を、同第一目録（二）記載の土地に対し同第二目録（二）記載の土地を定めた換地処分は無効であることを確認する。
二　被告知事が別紙第一目録の記載の土地につき同第二目録（一）記載の土地を、同第一目録（二）記載の土地につき同第二目録（二）記載の土地を換地とする旨の被告改良区第二工区の換地計画に対して昭和四七年一月一四日付でなした認可は無効であることを確認する。
予備的請求
一　被告知事が昭和四七年一月一四日付同県公報第六、二一八号をもつて認可公告した被告改良区第二工区の換地計画につき、被告改良区が別紙第一目録（一）記載の土地に対し同第二目録（一）記載の土地を、同第一目録（二）記載の土地に対し同第二目録（二）記載の土地を定めた換地処分はこれを取消す。二　被告知事が別紙第一目録（一）記載の土地につき同第二目録（一）記載の土地を、同第一目録（二）記載の土地につき同第二目録（二）記載の土地を換地とする旨の被告改良区第二工区の換地計画に対して昭和四七年一月一四日付でなした認可はこれを取消す。
三　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決を求めた。
（被告知事）
本案前の申立てとして
被告知事に対する原告らの訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
（被告改良区）
本案前の申立てとして
本件訴えのうち、主位的請求にかかる部分を却下する。訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決を求め、
（被告ら）
本案につき
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決を求めた。
第二　主張
（原告ら）
請求原因
一　Ａは被告改良区第二工区内に別紙第一目録（一）（二）の土地（以下これらを併せて「本件従前地」という。）を所有していたところ、同人は昭和四八年二月一五日死亡して、原告らがその権利義務を相続により承継した。二　被告知事は、昭和四七年一月一四日付愛知県公報第六、二一八号をもつて、被告改良区第二工区の換地計画を認可した旨公告した。右公告には右換地計画を認可した旨が表示されているだけで、換地計画の具体的内容の記載はないが、右換地計画においては、別紙第一目録（一）記載の土地に対し同第二目録（一）記載の土地を、同第一目録（二）記載の土地に対し同第二目録（二）記載の土地を、それぞれの換地とすると定めている（以下、被告改良区によるこの計画決定を「本件換地処分」という。）。
三　しかしながら、本件換地処分につき、被告改良区は本件従前地の所有者である亡Ａ又は原告らに対しなんらの通知をしていない。
また本件従前地は、被告改良区の設立認可（昭和三一年一月一九日）より遥か以前の昭和一四年五月Ａが小学校跡地であつたものを買受けて所有権を取得し、昭和二二年六月には宅地に地目変換して、その頃現況上も宅地として利用し、当時すでに名実ともに宅地であつたから、これを土地改良事業の地区に編入することは違法である。
また、本件従前地は四一四・五三平方メートルも減らされ、その減歩率は三一パーセントにものぼり、且つ、本件従前地はもと一団の土地であつたものが南北に分断二分され、その分断部分約一七一坪に及ぶ広大な原告ら所有地は本件土地改良事業によつて幅員約一五メートルの愛知県々道となつたもので、結局、原告らの広大な右所有地は県道として取り上げられてしまつたことになる。被告改良区は、右道路の造成を目的として本件従前地を本件土地改良事業の地区内に組み込んだのである。しかも、右道路は江南市における主要な市街地道路であり、かかる道路建設は土地改良事業として被告改良区が目的とすることを許さない性格のものである。さらに、被告改良区がみずから作成した換地規定によれば、宅地に対しては三パーセントを超える減歩を課さない旨が明記されている。しかるに、被告改良区はこれを無視して本件従前地に対し前記の如き三一パーセントにも及ぶ過大な減歩を課している。その上、本件土地改良事業として本件従前地内に前記道路を設置するに当つては、被告改良区第二工区長・ＢからＡに協力方の懇請があり、同工区長は、本件従前地のうち右道路敷となる部分だけを被告改良区の地区に編入し、且つ、右編入部分に対しては一〇〇パーセントの換地を交付する旨約束していたのである。四　以上の如く、被告改良区の本件換地処分は手続的にも、実体的にも違法であり、従つて、被告知事の前記認可もまた違法であつて、いずれも無効若しくは少なくとも取消しを免れないものである。
五　よつて、原告らは、申立の項記載のとおり、主位的に本件換地処分及び認可の無効確認を、予備的に本件換地処分及び認可の取消しを求める。
本案前の抗弁
（被告ら）
本件訴えのうち、主位的請求に係る部分は行政事件訴訟法三六条にいう無効等確認訴訟と解されるが、その訴えは同条の要件を備えない不適法の訴えである。
（被告知事）
本件訴えのうち、被告知事に対するもの（認可無効確認と認可取消請求）は、被告改良区の決定した換地計画（本件換地処分）の違法を原因とするものである。しかしながら、被告改良区の換地処分と被告知事の認可とは、換地手続における一連の段階的な手続であるから、その各処分についての訴えは訴訟物を異にし二重訴訟の関係に立つものではないとしても、いずれも換地処分の違法という同一事由をもつて無効あるいは取消しの原因としているのであるから、両被告のいずれか一方に対して当該処分の効力を否定する旨の裁判所の判断があれば、行政事件訴訟法三三条により他の一方は右判断に拘束され、その判決の趣旨にそう措置をとらざるを得ないのである。


従つて、認可手続自体について固有の違法事由の主張のない本件においては、被告改良区の換地処分の無効あるいは取消事由の存否を直載に判断することが争いの抜本的解決をはかることになるのであり、被告改良区に対しては訴えの利益があるとしても、被告知事に対しては訴えの利益を欠くものである。
（被告ら）
請求原因に対する認否
請求原因一、二の事実は認める。同三のうち、被告改良区が書面では換地処分の通知をしていないこと、本件従前地がその主張の経過で取得され、その地目が被告改良区設立前より宅地であつたこと、減歩面積、減歩率が原告主張のとおりであること、本件従前地二筆が互いに接していたこと、被告改良区第二工区の区画整理によつて幅員一五メートルの道路敷ができ、これが愛知県々道となつたこと、本件換地が右道路をはさんで南北にわかれて定められたこと、換地規程に原告主張の規定があることは認め、その余の事実は争う。同四、五の主張は争う。
被告らの主張
一　都市計画道路の新設について
（一）　幅員一五メートルの道路は、別紙図面イからニまでの間が現在尾張北部都市計画街路であり、そのうちロからハまでの間が愛知県々道である。右幅員一五メートル道路は駅西線と呼ばれ、被告改良区第二工区の区画整理によつて道路敷ができたものである（舗装などの費用は訴外江南市が負担した。）。右の愛知県道にかかつた部分の土地の所有権は国に帰属する。右図面イからニまでの道路敷には当然ながら換地がない。
（二）　幅員一五メートルの道路を作つてはならないという制約はない。むしろ、土地改良法施行令二条五号ハは、当該土地改良事業の計画が、関係市町村の建設に関する基本構想に即するものである旨を定めており、この精神は昭和三一年当時も同じであつたというべきである（当時施行の土地改良法施行令二条四号には、土地改良事業計画の基準として抽象的に規定されていたが、現行施行令は、これを具体的要件とし、かつ、認可基準としている。）。
（三）　古知野町においては、本件一五メートル道路を作るとの基本構想たる都市計画街路が定められ、同都市計画街路は、昭和二九年三月三一日に建設大臣の決定を得た。
従つて、土地改良事業の本件の区画整理は右のごとき計画に即することが必要であつたのである。
（四）　このように、都市計画区域内においても、土地改良法による各種土地改良事業が行われているのであつて、土地改良事業とくに本件のように区画整理が都市計画事業と競合する問題がしばしば起こる。
そこで、土地改良法一二五条の二は、「都道府県知事は、都市計画区域内の土地に係る二条二項二号の土地改良事業に関し、土地改良事業計画又はその変更について審査する場合において、当該土地改良事業が道路その他の公共の用に供する施設を廃止し、変更し、その他都市計画に影響を及ぼすおそれがあるときは、当該土地改良事業計画又はその変更について、当該都道府県に設置された都市計画地方審議会の意見を聞かなければならない。」と定めているのである。本件土地改良事業の認可に当たつては、被告知事は同審議会の意見を聞いている。もし、本件幅員一五メートルの道路を本件土地改良事業の内容としなければ、むしろ、その認可を受けることができなかつたものである。
二　照応原則について
（一）　土地改良法（昭和三九年法律九四号による改正前のもの）五三条は、次のとおり定めていた（以下「旧法」という。）。
第五三条　換地計画においては、従前の土地に照応する換地を定めなければならない。
２　前項の換地は、従前の土地の地目、地積、土性、水利、傾斜、温度等を標準として定めなければならない。
３　（略）
４　前二項の場合において、地目、地積、土性、水利、傾斜温度等を総合的に勘案して相殺することができない部分がある場合には、金銭による清算をするものとし、当該換地計画において、その額並びに支払及び徴収の方法及び時期を定めなければならない。
５　（略）
（二）　右のごとき照応原則の定めでは、余りにも抽象的であつたので、昭和三九年六月二日法律九四号による改正により、右部分は次のとおりとなつた（現行法とほぼ同じ。）。
第五三条　換地計画においては、換地は、左に掲げる要件のいずれもがみたされるように定めなければならない。ただし、従前の土地について五二条三項に掲げる権利を有する者の同意を得た場合は、この限りではない。一　当該換地及び従前の土地について、省令の定めるところにより、それぞれその用途、地積、土性、水利、傾斜、温度その他の自然条件及び利用条件を総合的に勘案して、当該換地が、従前の土地に照応していること。二　当該換地の地積の、省令で定めるところにより算定した従前の土地の地積に対する増減の割合が、二割にみたないこと。
２　前項の場合において、換地及び従前の土地の用途、地積、土性、水利、傾斜、温度その他の自然条件及び利用条件を総合的に勘案して相殺することができない部分がある場合には、金銭による清算をするものとし、当該換地計画においてその額並びに支払及び徴収の方法及び時期を定めなければならない。３　（以下略。）
（三）　本件換地計画における本件従前地と本件換地とは旧法一項の照応原則を満たしている。
（四）　のみならず、本件換地計画におけるそれは新法によるところの「省令で定めるところにより算定した従前の土地の地積に対する増減の割合が、二割にみたないこと」の要件をも満たしているのである。
すなわち、省令である土地改良法施行規則四三条の七は「法五三条一項三号の規定による換地の地積の従前の土地の地積に対する増減の割合は、附録の算式により算定するものとする。」としている。
附録は次のとおりである。
１－Ｓ／Ｏ・ΣＯ／ΣＳ
Ｏは、従前の土地の地積
Ｓは、換地の地積
（五）　被告改良区第二工区の
ΣＯ　（従前の土地の地積合計）は二一五、八八五・〇二平方メートルΣＳ　（換地の地積合計）は一八二、五九三・二三平方メートル
であり、
Ｏ１　（本件訴訟の対象たる従前の土地の地積）は、一、三五五・八六平方メート
ル（四一〇・一五坪）
Ｓ１　（本件訴訟の対象たる換地の地積）は九四一・三二平方メートル（二八七・七五坪）


である。なお、別表記載の原告ら先代Ａの有していた第二工区のＯ２　（従前の土地の合計地積）は、一、八九五・九九平方メートル（五七三・五四坪）
Ｓ２　（換地の合計地積）は、一、四六二・九一平方メートル（四四二・五二坪）（六）　しからば、次の算式により、明らかなとおり、一割七九（原告ら先代所有地全部によれば、〇割八七七）である。
＜略＞
三　減歩及び地区編入について
（一）　原告らは、本件従前地と換地についての換地計画が被告改良区第二工区の換地規程四条但書「宅地に対しては三分の負担」に違反すると主張する。しかし、右換地規程は右第二工区の内部規程に止まるもので、被告改良区ないし被告知事を拘束する規範性を有せず、主張自体失当である。右換地規程にそれなりの効力があるとしても、Ａは、畑なみの減歩＝右換地規程でいえば四条本文にいう「道路負担」、「一割六分を一般負担として減ずる」等に従うから土地改良区に編入してほしい旨を希望し、畑地なみの減歩（一六パーセント）を承認していた。
そして、本件の土地についての減歩は、後述のとおり、畑地なみの右減歩率内であり、本件従前地の地区編入はＡの同意を得ているから、本件換地計画の認可並びに換地処分は適法である。
（二）　原告ら先代Ａが畑地なみ換地でよいから土地改良区への編入を希望したのは、同人所有の本件従前地の大部分は駅西線の道路敷地にかかり買収の運命にあつたからである。そして、現に、土地改良区に編入されなかつた土地（渡瀬一番の三三、三四、三六）は一坪あたりわずか一三、〇〇〇円～一八、〇〇〇円で買収され、訴外江南市へ移転登記されているのである。それを、原告らは土地改良区に編
入された土地を残して、
いまや大きな価値を保有しえているのである。
（三）　原告らは、本件土地のみをとらえて三一パーセントの減歩率が過大であつて違法と主張するが、被告改良区がなした換地処分は別表記載の原告ら先代所有の（１）、（２）、（３）、（４）の土地を全体として把握すべきである。そうすると、右（１）ないし（４）の従前地、換地の対比をすると、同別表のとおり、一般交付率八四・五パーセントを若干上まわり、減歩率は一般実際減歩率一五・五パーセントを下まわり、二五坪四二（約四・五パーセント）が過渡しとなるのである。
仮に、本件土地（別表（１）、（２）の土地）のみをとらえても、一般交付率八四・五パーセント（減歩率一五・五パーセント）で計算をしており、不足分については清算金を交付して地積等を総合的に勘案して相殺することができない部分を是正しているので、違法はない。
四　換地処分の通知の要否について
被告改良区は、換地計画を定め、昭和四六年九月一六日被告知事に認可を申請し、同年一二月三一日被告知事の認可を得た。
昭和三九年六月二日公布同年一二月一日施行の土地改良法の一部を改正する法律（昭和三九年法律第九四号）附則１２項によれば、右改正法施行前に一時利用地の指定があれば、その土地改良事業に係る換地計画の作成から登記までは従前の例によるものとされており、換地処分について言えば、通知を要しないで換地処分をすることかできるものとされている。
被告改良区は、第二工区につき右改正法施行前の昭和三二年一一月一三日に一時利用地の指定を行なつた。その通知の方法は、同日、旧古知野町役場本館二階の第二工区総会で発表・告知したのである。それ以後、原告ら先代は従前地と離れた場所に定められた一時利用地を現に使用収益しており、昭和三四年頃には被告改良区は土地所有者全員に一時利用地の図面を交付し、原告ら自身も昭和三五年頃には一時利用地の指定があつたことを認めている。
従つて、本件換地処分についてはその通知を要しないのである。
（原告ら）
本案前の抗弁について
被告知事が本案前の抗弁の理由とするところは、結局取消判決等の拘束力（行政事件訴訟法三三条）を根拠とするものである。しかしながら、原告らは、被告改良区に対する換地処分の取消等訴訟と被告知事に対する換地計画の認可処分の取消等訴訟とを同時に併合提起しているのであつて、いずれか一方の被告に対して既に確定した取消判決ないし無効確認判決を得たうえで他方の被告に対して取消等訴訟を提起しているのではない。このような併合訴訟の場合には、訴えの利益の有無は原告らの当該請求につき個別、具体的に判断されるべきである。いずれか一方の被告に対して確定した取消判決を得て拘束力が発生している場合には、他方の被告に対する取消訴訟の新訴提起につき当該訴訟の訴訟物について前訴の拘束力との関係で初めて訴えの利益の有無が問題となるに過ぎない。
また、被告知事は争いの抜本的解決を主張するが、これは判決の拘束力を抗弁の根拠とすることの破綻である。抜本的解決という点では、被告改良区に対する訴えよりもむしろ被告知事に対する訴えの方が争いの抜本的解決をはかるとも言い得るのである。被告らの抗弁は失当である。
被告らの主張について
Ａは本件従前地の被告改良区地区への編入に同意したことも、農地並みの減歩を承認したこともない。本件幅員一五メートルの道路を建設するについて、買収方式によるときは、その道路敷となる部分（Ａ所有地については五七三・五四坪のうち一三一・〇二坪）だけを買収すれば足り、Ａはこれによつて二、三五八、三六〇円（坪単価一八、〇〇〇円）を買収対価として得ることができた筈である。これに対し、被告改良区への編入によるときは、道路敷の部分だけではなく同人所有地全部が当該地区に編入され、右道路敷となる部分が減歩という名のもとに無償で被告改良区に提供されることになる。このことからしても、Ａが当該地区への編入を希望する筈はなかつたのである。
Ａが別表記載の従前の土地（（１）ないし（４）の土地）を所有していたことは認める。しかしながら、右のうち本件従前地（（１）（２）の土地）以外の土地は他人に譲渡済みであるから、そのような土地までも含んで全体として減歩率を把握することは許されず、仮に右のような方法で計算しても、過渡しどころか、なお三七六・一八平方メートルも不足を生じている。従つて、いずれにしても違法である。被告改良区がＡないし原告らに対しても、また第二工区の他の権利者に対しても、一時利用地を指定したことはない。すなわち、一時利用地の指定は文書によつて通知すべきであるのに、被告改良区は文書による通知を全くしていないのである。


第三　証拠（省略）
○　理由
第一　適用法令について
昭和三九年六月二日公布同年一二月一日施行の土地改良法の一部を改正する法律（昭和三九年法律第九四号）附則第一二項によれば、右改正法施行前にした一時利用地の指定、効果、それによる損失補償及び受益者からの金銭の徴収並びにその一時利用地の指定のあつた土地改良事業に係る換地計画の作成及び決定、その換地計画に係る換地処分の効果及び清算金並びにその換地計画に係る土地及び建物についての登記については、なお従前の例によるとされている（以下、右改正前の土地改良法を「旧法」という。）。
そこで、本件土地改良事業における一時利用地指定の有無及びその時期について検討するに、成立に争いのない甲第四四号証、被告改良区代表者Ｂ本人尋問の結果とこれによつて成立の認められる乙第一号証、証人Ｃの証言とこれによつて成立の認められる乙第二九号証の一・二、第三〇ないし第三二号証の各一ないし三、第三三号証の一ないし八、第三四号証の一ないし三、証人Ｄ、同Ｅの各証言を総合すれば、被告改良区（旧名称・古知野土地改良区）は、昭和二八年頃から設立の気運が生じ、昭和三一年に愛知県知事の認可を受けて成立した土地改良区で、その後、工区を設けて事業を進め、本件従前地を含む第二工区内の土地について一時利用地を定め、昭和三二年一一月一三日旧古知野町役場で開かれた第二工区総会において、その設計図面等を展示するなどして右一時利用地を発表、告知し、右総会に出席していたＡその他の組合員はこれを閲覧、了知したこと、そして、現地においても右一時利用地の杭打ちが行われ、Ａその他の組合員は各人に指定された右一時利用地の現地を現実に使用し始めたこと、その後も被告改良区は組合員が地区内の土地を売買して右一時利用地指定の証明書を必要とする時などには申出に応じて一時利用地指定の証明書を発行し、昭和三四年頃には第二工区の一時利用地の位置を表示した図面を全組合員に配布したこと、Ａは右一時利用地の指定のあつたことを前提として昭和四〇年二月にその所有地の一部を他人に売却していることが認められ、右認定に反する証拠はない。
旧法五一条三項は、土地改良区が一時利用地の指定をしたときは、一時利用地及び従前地の所有者その他の関係権利者にその旨を通知しなければならないとしている。
しかしながら、その通知の方法については、文書その他特定の方式によらなければならないとする法令上の規定は存しないのであるから、土地改良区としては、相手方が通知の内容を理解することができる相当な方法によつてすれば足るものと解するのが相当である。
而して、前記認定の事実によれば、被告改良区は昭和三二年一一月一三日開催の第二工区総会の場において、第二工区の土地にかかる一時利用地の指定をＡその他の組合員に対して、その内容を理解することができる相当な方法によつて通知したものと認め得るから、これによつて本件土地改良事業は前記改正法施行前既に一時利用地の指定のあつた土地改良事業に該当し、その換地計画の作成、決定、換地処分の効果、清算金等については、従前の例によつて旧法が適用されるべきものである。
ところで、現行土地改良法では、換地処分は同法五条七項に掲げる関係権利者に換地計画において定められた関係事項を通知してするものとされているが（同法五四条一項）、旧法においてはかかる制度は存在せず、旧法五二条三項に定めるいわゆる換地会議の議決を経て換地計画を決定し（既述のとおり、本件においてはこれを「換地処分」と称する。）、これに対する知事の認可、公告によつて換地処分の効果が発生する制度となつているのであるから（同法五二条一項、八項、五四条）、被告改良区がＡないし原告らに対し換地処分の通知をしなくとも、換地処分は右認可公告によつて有効にその効果を生じ得るものである。第二　首位的請求（無効確認請求）にかかる訴えについて本件主位的請求にかかる訴えは行政事件訴訟法三条四項にいう無効等確認の訴えとして提起されているものであり、同方三六条によれば、無効等確認の訴えは、当該処分に続く処分により損害を受けるおそれのある者その他当該処分の無効等の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者で、当該処分の存否又はその効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができないものに限り提起することができる、とされている。
ところで、請求原因二の事実は当事者間に争いがなく、この事実と原本の存在並びに成立に争いのない甲第八号証によれば、本件換地処分は別紙第二目録（一）の土地を同第一目録（一）の土地の、同第二目録（二）の土地を同第一目録（二）の土地の各換地とし、土地所有者たるＡに交付すべき清算金を七万五、五〇六円と定めているもので、この換地処分はその後の認可（本件認可）及び公告によつて一連の手続を完了しており、それ以上に何らかの処分がなされる余地はないのであるから、今後、当該処分に続く処分によつて原告らが損害を受けるおそれはないし、また、もし原告ら主張のように、本件換地処分ないし本件認可が無効であるとするならば、原告らは依然として本件従前地の所有権及び一時利用地の使用収益権を有する訳で、原告らとしては本件従前地についての所有権ないしは一時利用地の使用収益権確認の訴えなど現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができる筈のものであるから、本件主位的請求に係る訴えについては、原告適格を欠く不適法な訴えとして却下を免れない。
第三　予備的請求（取消請求）について
一　被告知事に対する訴えの利益


被告知事は、本件認可取消しの訴えには訴えの利益がないと主張する。原告らは、被告改良区に対し本件換地処分の取消しを求めると共に被告知事に対しても本件認可の取消しを求めているが、その原因は、共に、本件換地処分が違法であるというに尽きるのであつて、全く同一の違法事由を原因とするものである。ところで、本件換地処分と本件認可とはその主体、要件等を異にする別個の処分であるから本来はその各々について取消訴訟を提起し得るものであるが、他方、右二つの処分は旧法における一連の換地手続を構成する先行、後行の処分であつて、先行の換地処分が違法であるときはそれによつて後行する認可の処分も違法となる関係に在り、処分を取消す判決は当事者たる行政庁その他の関係行政庁を拘束することになるから（行訴法三三条）、本件のように、同一の違法事由（換地処分の違法）を根拠にして権利の救済を求めるには、そのいずれか一方の処分について取消しを求めれば十分であり、双方の処分の取消しを求めることは不用の重複である。そして、右二つの処分のうちいずれの処分について取消しを求むべきかについては、換地処分の違法をもつて違法事由としているのであるから、認可の取消しを求めるよりも当該換地処分の主体である土地改良区を被告として換地処分そのものの取消しを求めるのがより直截にして適切なことは言うまでもない。従つて、換地処分の違法を主張する原告らとしては被告改良区を被告として本件換地処分の取消しを求むべきもので、それで十分であり、それ以上に被告知事に対しても同一事由を主張して本件認可の取消しを求めるのは訴えの利益を欠くものというべきである（同旨、福岡地裁昭和三五、九、二二判決、行裁集一一、九、二七四二頁参照）。
被告知事に対する予備的請求にかかる訴えもまた不適法として却下すべきものである。
二　被告改良区に対する請求
１　請求原因一、二の事実、同三のうち、被告改良区が書面では換地処分の通知をしていないこと、本件従前地の地目が被告改良区設立以前より宅地であつたこと、換地による減少面積、減歩率が原告主張のとおりであること、本件従前地二筆が互いに接していたこと、被告町改良区第二工区の区画整理によつて幅員一五メメートルの道路敷かでき、これが愛知県々道となつたこと、本件換地が右道路をはさんで南北にわかれて定められたこと、換地規程に原告主張の如き規定があること、Ａはかつて別表従前地欄記載の（１）ないし（４）の土地を全て所有していたが、そのうち本件従前地以外の土地は他人に譲渡済みであること、はいずれも当事者間に争いがない。
２　地区編入及び減歩について
成立に争いのない甲第七号証、第一七号証、第三四号証、同乙第一三ないし第一五号証、第一八号証、第二三ないし第二六号証、第二七号証の一ないし三、第二八号証、前掲乙第一号証、第三三号証の一ないし八、証人Ｆの証言とこれにより成立の認められる乙第一六号証、証人Ｄ、同Ｅ、同Ｇの各証言、被告改良区代表者Ｂ米人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。旧古知野町（昭和二九年六月一日江南市となる。）においては、別紙図面（一）のとおり、名鉄・古知野駅から西方に至るイ－ニの間に幅員一五メートルの道路をを造設することを基本構想の一つとする都市計画街路が定められ、同都市計画街路は昭和二九年三月三一日建設大臣の決定を得た（現在尾張北部都市計画街路）。右の幅員一五メートルの道路（通称駅西線と呼ばれている。以下、「本件道路」という。）の位置は、別紙図面（二）のとおり、原告ら先代Ａが当時一団の土地として所有していた別表従前地欄記載の（１）ないし（４）の土地のほぼ真中を貫通す
るもので、
右土地のうち一七六坪くらいが道路敷地となる見込みであつた。旧古知野町においては、昭和二八年頃から土地改良事業実施の気運が高まり、昭和三一年一月一九日、設立の認可を得て被告改良区（当時の名称は古知野土地改良区）が設立された。Ａ所有の前記土地は以前から宅地であり、しかも、被告改良区の地区界附近に在つたので、被告改良区としては、あえて右土地を事業地区内に編入する必要もなく、当初は地区に含めていなかつた。
ところが、Ａは、このままでは、同人所有の前記道路敷地となる部分は一坪当り五、〇〇〇円ないし七〇〇〇円で江南市に買収される見込みであり、もし、同人所有の前記土地（別表（１）ないし（４）の土地）が被告改良区の地区に編入されれば、道路敷地となる部分についても換地が交付されると聞き及び、地区編入が自己に有利であると判断し、昭和三二年四月頃、被告改良区に対し第二工区への右土地の編入を願い出るに至つた。
その頃既に、被告改良区第二工区においては、換地割当の指針となる「古知野土地改良区第二工区換地規程」を定めており、それによると、農地に対しては一六パーセント、宅地に対しては三パーセントの一般減歩を課すこと、他に道路負担等による特別の減歩を課すことになつていた。そのため、被告改良区では、Ａの前記土地を地区に編入すると、それが宅地であることから、道路敷となる部分（約一七六坪）に対しても減歩率三パーセントの換地を与えなければならず、そうすれば他の組合員に対する換地面積の減少をきたすおそれがあつて、Ａからの前記編入の願出に対しては異論を唱える組合員が多かつた。ところが、Ａはなおも編入を希望し、農地並みの減歩を承諾するから地区に編入してほしい旨強く要請したため、被告改良区はこれを容れて、同人の前記所有地を第二工区に編入のうえ本件土地改良事業を実施することとなつた。
このようにして、被告改良区は、昭和三二年一一月一三日、Ａ所有の別表従前地欄記載の（１）ないし（４）の土地に対して同表換地欄記載のとおり一時利用地を指定した（但し、別表の＜地名略＞、同＜地名略＞、同＜地名略＞、同＜地名略＞の土地は当時＜地名略＞として一筆の土地であつたところ、一時利用地指定後に右四筆に分筆されたものであるが、右一時利用地全体の位置及び合計面積は右分筆の前後を通じて変わりがない。）。
Ａは、右一時利用地指定後昭和四〇年二月ないし昭和四三年一二月の間に、別表のうち本件従前地（（１）（２）の土地）以外の従前地（（３）（４）の土地）を他人に売却し、その頃その旨の移転登記を経由した。


被告改良区は、昭和四六年八月一日、別表記載の本件従前地（（１）（２）の土地）について同表記載の本件換地（（１）（２）の土地）を与え、且つ差引清算金七万五、五〇六円を交付する旨の換地計画を決定し、被告知事はこれを同年一二月三一日付で認可するとともに昭和四七年一月一四日付で公告した。以上の事実が認められる。原告Ｈ本人尋問の結果中、右認定に反する部分は前掲諸証拠に照らして措信し難い。
右認定の事実によれば、Ａ所有の本件従前地を含む別表従前地欄記載の土地（（１）ないし（４）の土地）は宅地ではあるが、同人の要望に基づいてその同意の下に被告改良区の地区に編入されたものであるから、右地区編入の点に違法はない。
つぎに減歩についてみるに、本件従前地の地積の合計は一、三五五・八六平方メートル、本件換地のそれは九四一・三三平方メートルであつて、その減歩率が三一パーセントになることは原告ら主張のとおりである（このことは当事者間に争いがない。）。
ところで、前掲各証拠によれば、本件換地の右地積は、別表記載のとおり、本件各従前地につきその地積に一般換地交付率（農地としての一般換地交付率）八四・五パーセント（その減歩率は一五・五パーセント）を乗じて一般換地交付基準地積を算出し、これに従前地道路増歩分、換地後道路負担減歩分を加減して差引換地交付基準地積を算定し、この地積に比すると、合計において一四・九三坪の不足となつており、清算金として七万五、五〇六円が交付されることになつているものである。
而して、本件従前地は以前から宅地であり（この点は当事者間に争いがない。）、前示認定のとおり、被告改良区においては換地割当の指針として「古知野土地改良区第二工区換地規程」を定めており、そこでは、宅地に対する一般減歩率が三パーセント、農地に対するそれが一六パーセントと定められていたのであるから、本件換地の地積算出に用いられた前記一般換地交付率（八四・五パーセント）はこの規程に違反することになるが、さきに認定のとおり、本件従前地を含む別表記載の従前地（（１）ないし（４）の土地）が被告改良区の地区に編入されたのは当時の所有者Ａの強い希望に拠るものであり、その際、同人は農地並み一六パーセントの一般減歩率を自ら承諾しているのであるから、これにより同人は被告改良区に対して右従前地につき宅地としての減歩率による換地を受ける利益を放棄したものというべく、これに従つてなされた前記一般換地交付基準地積の算出に違法のかどは認められない。
また、本件換地の地積算定においては前記のとおり、従前地道路増歩分、換地後道路負担減歩分が加減されているが、前掲各証拠によれば、別紙図面（一）及び（二）のように、本件換地は幅員一五メートルの地域主要道路である本件道路の両側に位置する宅地であり、その効用並びに経済的価値の特に顕著な土地であることが認められるから、別表記載の程度の換地後道路負担減歩分の算定は相当であつてこれが違法であるとは認められない。
もつとも、右のような方法で算定して本件換地処分においてはなお、合計で一四・九三坪の不足を生じているが、これは従前地の合計地積に比して三・六パーセント、差引換地交付基準地積の合計に比して四・九パーセントの極めて低率のもので、地積に若干の過不足の生ずることは換地処分の性質上止むを得ないことであるから、右程度の低率の不足があるからと言つて本件換地処分が違法であるとするのは当らない。
さらに、原告らは、被告改良区第二工区長Ｂが本件道路の敷地となる部分だけを地区に編入し、その編入部分に対しては一〇〇パーセントの換地を交付する旨約束した、と主張しているけれども、その事実を認めるに足る証拠はない。本件換地処分における減歩に違法の点はないものというべきである。
３　照応原則について
旧法五三条二項によれば、換地は従前の土地の地目、地積、土性、水利、傾斜、温度等を標準として定めなければならないところ、そのうち地積については前記のとおり減歩に違法がないのであるから相当であり、その他の要因については前掲乙第一三号証、原告Ｈの本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によつて照応性が認められるので、本件換地処分は照応原則に適合するものというべきである。
４　都市計画道路（本件道路）の新設について
原告らは、土地改良事業によつて幅員一五メートルにも及び本件道路を新設したことは違法である、と主張するので検討する。
本件道路の敷地となる土地が本件土地改良事業によつて取得されたものであることは当事者間に争いがない。
弁論の全趣旨によれば、本件土地改良事業は区画整理を目的の一つとする土地改良事業と認められるところ、この種の事業においては土地の区画形質の変更を行なうとともに土地改良の実をあげるために併せて区域内の道路、水路等の新設変更が行なわれるのが通例であり、法律上もこれを禁ずるものではない。本件道路は幅員一五メートルに及ぶ広幅な道路ではあるが、法律上道路幅員を制限する規定はなく、前掲甲第一七号証、乙第一三号証、第三三号証の一ないし八によれば、本件道路は農耕用及び生活用に利用される道路であると認められ、しかも、前記三、に認定のとおり本件道路は被告改良区設立前より都市計画街路として決定していたので、被告改良区は右街路計画に符合して本件道路の造設を図つたものであるから、これをもつて違法とするのは当らない。
右のとおり、原告らの主張するところはいずれも理由がなく、被告改良区のなした本件換地処分は適法である。
第四　結語
以上の次第であるから、被告知事に対する訴えはいずれも却下し、被告改良区に対する訴えのうち、主位的請求にかかる部分は却下し、予備的請求は棄却することとし、訴訟費用の負担については民事訴訟法八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決した。
（裁判官　藤井俊彦　浜崎浩一　山川悦男）
（第一、二目録、図面（一）、（二）、別表）省略


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、「特許庁が、昭和四五年九月九日、同庁昭和四四年審判第三、三五一号事件についてした審決を取り消す。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を求め、被告指定代理人は主文同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、請求の原因として、次のとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
【Ａ】昭和四二年五月一七日、特許庁に対し、別紙記載のとおり、ゴシツク体で「セフロン」の片仮名文字を左横書きしてなる構成の商標について、商標法施行令別表第四類せつけん類（薬剤に属するものを除く。）歯みがき、化粧品（薬剤に属するものを除く。）、香料類を指定商品として商標登録出願（昭和四二年商標登録願第二八、七七六号）をし、原告は、昭和四四年二月一日、右【Ａ】より本件商標登録出願により生じた権利を譲り受け、特許庁長官にその旨の届出をしたが、同年二月一〇日拒絶査定を受けた。原告は、同年五月一日、これを不服として、審判の請求をし、昭和四四年審判第三、三五一号事件として審理されたが、昭和四五年九月九日、「本件審判の請求は成り立たない。」旨の審決があり、その謄本は同年一〇月二九日原告に送達された。
二　本件審決理由の要旨
本件審決は、本願商標の構成および指定商品を前記のとおりであるとし、次いで、原査定において引用の登録第四五三、七八七号商標は、ゴシツク体で「ＳＥＦＬＯＲ」の欧文字を横書きしてなる構成で、旧商標法施行規則（「大正一〇年農商務省令第三六号」をいう。以下同じ。）第一五条第三類香料および他類に属しない化粧品を指定商品として昭和二九年一〇月二一日登録されたものであり、同じく引用の登録第五〇四、〇二一号商標は、ゴシツク体で「ＳＥＦＬＯＲ」の欧文字を横書きしてなる構成で、旧商標法施行規則第一五条第四項類石鹸を指定商品として、昭和三一年六月二五日登録出願し、昭和三二年六月一七日登録されたものであり、また、同じく引用の登録第五〇四、〇二二号商標は、ゴシツク体で「ＳＥＦＬＯＲ」の欧文字を横書きしてなる構成で、旧商標法施行規則第一五条第五類歯磨および他類に属しない洗料を指定商品として昭和三一年六月二五日登録出願し、昭和三二年六月一七日登録されたものであると認定したうえ、本願商標と引用各商標を対比し、その構成は外観上互いに区別しうる差異を有するが、称呼上からみた場合に、本願商標からは「セフロン」の称呼を生ずるのに対し、引用各商標はいずれも「ＳＥＦＬＯＲ」の文字を書してなるものであるが、この語は辞典にも記載されていないものであるから造語と認められ、それに一定の発音（称呼）が明示されていないために、この商標に接する者（需要者）は語学知識の程度に応じ、各自が適当（自然）と思う称呼をもつて取引するのが普通であり、したがつて、「ＳＥＦＬＲ」の文字からは、「セフラー」の称呼のほかに「セフロー」の称呼をも生ずるものとするのが取引の実際に徴し相当である。そして、引用各商標を「セフロー」と称呼した場合には、本願商標と引用各商標とは称呼上「セフロ」の三音を共通にし、両者その語尾において、「ン」と「ロ」の長音の差異があるけれども、「セフロン」の称呼は、語尾の「ン」音が弱い発音であるために、アクセントを有する前者の「ロ」に吸収されて明確に聴取し難い関係にあるから、両者、それぞれ一連に称呼するときは全体的な語感、語調が著しく近似し、彼此きわめて相紛らわしく、取引上誤認混同を生ずるおそれがあることが十分に認められる。したがつて、両者は、称呼上類似する商標といわなければならない。また、その指定商品において、本願商標の指定商品は、引用各商標の指定商品と同一または類似の商品を包含し、互いに牴触するものであることは明らかであるから、本願商標は商標法第四条第一項第一一号の規定に該当し、登録は許されるべきでない、としている。
三　本件審決を取り消すべき事由
本願商標および引用各商標の構成および指定商品ならびに引用各商標の登録出願または登録の各年月日についての本件審決の認定は争わないが、本件審決は、次の理由から違法であり、取り消されるべきである。


１　本件審決は、引用各商標からは、「セフラー」の称呼のほかに、「セフロー」の呼称をも生ずるものとするのが取引の実際に徴し相当であるというのが、引用各商標の「ＳＥＦＬＯＲ」の構成態様からは、「セフラー」とのみ称呼されるのが自然であり、これと異なる審決の認定は誤つている。わが国では、外国語として英語が最も普及し、取引上欧文字からなる商標の称呼は英語の発音の原則によつて行なわれるのが一般であるところ、引用各商標の「ＳＥＦＬＯＲ」の語尾に相当する「ＬＯＲ」は、通常、英語では「ラー」（発音記号で示せば、「ｌｅｒ」となる。なお、「ｒ」の発音は舌先を上歯の裏に近づけて起す摩擦音で、日本語で「ア」の発音に近い発音であり、日本人は一般に「アー」と発音している。）と称呼するを自然とし、ほかの称呼が生ずるとしても、それは「ラア」である。語学知識が相当程度向上した現今において、「ＳＥＦＬＯＲ」をあえて「セフロー」と称呼し、引用商標から、「セフロー」の称呼が生ずるとする論理必然性はない。したがつて、引用各商標に接する者（需要者）が、この引用各商標に一定の発音（称呼）が明示されていないために、語学の知識の程度に応じ、各自が適当（自然）と思う称呼をもつて取引するとしても、引用各商標から「セフラー」との称呼を生ずるとするのが自然であり、たとえ、他に称呼されるとしても、「セフラア」の称呼をもつて取引されるとするのがむしろ取引の実際に徴し相当である。２　商標は、現実の取引市場においてのみその機能を発揮し、法はその機能に着目して流通秩序の維持と取引上の安全を図ることを期待したものであるから、この意味から商標の類否判断は取引の実際を考慮したものでなければならず、単なる対比観察は客観的合理性を欠くものであるところ、引用各商標の商標権者であるセフラ株式会社は、登録第四五三、七八七号引用商標の連合商標として、片仮名の「セフラー……」の態様で「セフラー」の称呼を生ずる登録第五一五、五二五号商標「セフラー」、登録第五一二、五二九号商標「セフラースーパー」、登録五一二、七四九号商標「ＳｅｆＣｏｒｆセフラアロマオイル」、登録第五六〇、一八四号商標「セフラーフツト」、登録第五三六、五九五号商標「ＳｅｆｌｏｒＧｏｌｄセフラーゴールド」、登録第四七八、三一二号商標「ＳＥＦＬＯＲＤＲＥＳＳＹセフラードレツシイ」および登録第四七八、三一四号商標「ＳＥＦＬＯＲＨＡＩＲＤＲＥＳＳＹセフラーヘアードレツシイ」の各登録商標を有しており、この事実からして、引用各商標の商標権者は、引用各商標を「セフロー」としてより「セフラー」として称呼される商標として選択したものと認められるのみならず、使用においても、「セフラー」の称呼で使用しているとともに市場においても「セフラー」の称呼で需要者間において取引され認識されるものと認められる。ことに、商標権者としては、自己の業務に係る商品に使用する商標は取引上自己の商号と同一の呼称で指称されることが業務上の信用を図るうえで、好ましいものであるから、引用各商標は「セフラー」なる称呼で取引されているのが自然で合理的というべきであり、「セフロー」、「セフロール」と称呼する合理性はない。
以上の理由により、引用各商標は「セフラー」とのみ称呼されるところ、一方、本願商標は、「セフロン」と一連かつ明確に称呼され、その末尾語の「ロン」は称呼全体の語路、語調からみて重要な語韻をなしているから、両商標は時と所を異にして全体的に称呼した場合、語路、語調、語韻が著しく相違し、非類似であり、取引上誤認混同のおそれは全くない。したがつて、これと異なる判断をした審決は違法というべきである。
第三　被告の答弁
被告指定代理人は、答弁として、次のとおり述べた。
一　請求の原因第一項および第二項の事実は、認める。二　同第三項の主張は、争う。本件審決は、正当であり、原告の主張は理由がない。
１　同項１について
引用各商標のように、特定の意味を有しない造語と認められる欧文字のみからなる商標にあつては、商標使用者の採択の意図如何にかかわらず、看者（引取者または需要者）各自の語学知識に応じた適当と思う称呼（たとえば、「セフラー」、「セフロー」または「セフロール」等）をもつて取引されるのが普通である。英語において、その語間または語尾に「ＯＲ」の文字があるときは、必ずしも「アー」とのみ発音するものではなく、「オー」とも発音して、その前音に接続させて称呼する場合があることは決して少なくない。このことは、英和辞典におけるこの種英語の発音記号に徴し明らかである。ちなみに、君主を意味する「ＬＯＲＤ」は「ロード」、豚肉の「ＰＯＲＫ」は「ポーク」、孤独を意味する「ＦＯＲＬＯＲＮ」は「フオーローン」と発音されているし、海港等に通ずる細長い土地を指して「コリード地帯」と称されているが、この語源は英語の「ＣＯＲＲＩＤＯＲ」に由来し、また、「闘牛士」を意味し、「マタドー」の語で一般に親しまれている英語のスペルも「ＭＡＴＡＤＯＲ」であり、さらに、接続詞の「ＮＯＲ」を「ノー」と発音する等この種発音の類例は少なくない。
したがつて、引用各商標の「ＳＥＦＬＯＲ」の文字から、「セフロー」の称呼をも生ずるとすることは妥当性を欠くものではない。
２　同項２について


主　　　　文
原判決中起訴状記載の公訴事実第一、第二（各公務執行妨害の罪）、及び同第四（職務強要、傷害の罪）に関する部分を破棄する。被告人を懲役四月に処する。
但し、この裁判の確定した日から二年間右刑の執行を猶予する。原判決中起訴状記載の公訴事実第三（職務強要の罪）について無罪とする部分に対する控訴を棄却する。
原審並に当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、原審検察官太田武之作成名義の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、弁護人重松蕃、同新井章、同村井正義連名作成名義の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用し、これに対し当裁判所はつぎのとおり判断する。
所論は、原判決は本件公訴事実中第三の事実については犯罪の証明がないとの理由により、他の第一、第二、第四の各事実についてはいずれもその構成要件を認めながら（但し、第四の事実の連続二回の暴行のうち一回目の暴行、及び傷害の点については犯罪の証明がないとする）、実質的違法性がないとの理由によつて無罪の言渡しをしたが、これは重大な事実誤認を犯し、かつ、違法性の判断基準について法令の解釈適用を誤つた違法があり、右はいずれも判決に影響を及ぼすことが明らかであるから到底破棄を免かれないと主張する。
よつて順次右所論につき当裁判所の判断を示すこととする。
第一点事実誤認の主張について
一、　公訴事実第一関係
原判決によると、群馬県立Ａ高等学校校長Ｂ１は群馬県教育委員会教育長Ｂ２から、昭和三九年一〇月二三日付同人発同県下各県立学校長宛の「県立学校職員の服務の監督について」と題する教第八七〇号通達（以下八七〇号通達と略称する）を同校教職員に示達すべき旨の命を受け、同時に県教育委員会当局から各学校における日々の不在教職員を全体教員数の五パーセント内に止めるべき旨の指示（以下五パーセント規制と略称する）があつたので、これらを同年一一月二日午前一一時三〇分から同校職員室において同校職員に一括示達することとし、同日午前八時二〇分頃から行われた職員朝会の席上、教頭Ｂ３をして全職員に対し午前一一時三〇分に職員室に集合するよう指示させた。しかるに、同校教職員の属する群馬県立高等学校職員組合（以下高教組と略称する）Ｃでは、八七〇号通達が勤務条件を変更するものであるとしてこれに反対し、同日午前一一時Ｃ執行部の役員四名位が校長室においてＢ１校長に対し示達延期の交渉を行い、一方他の職員達は校長室隣の会議室に集合して分会会議を開き、右交渉の成り行きを見守つて指定時刻になつても職員室に移ろうとしなかつた。そこで一一時四〇分頃になりＢ３教頭は校長に「時間になつたから示達しよう」と促し、立上つて校長室内北西隅にある会議室に通ずる扉の把手を右手で握つて半開きにし、身体を会議室にのり出すように前屈みになつて会議室内に向い「先生方時間が来ましたから職員室に集つて下さい」と指示したところ、教頭から約二メートル離れた会議室の黒板前で校長交渉の経過を報告していた被告人はこれを聞き、交渉の最中でもあり、自己が経過報告中でもあつたので、教頭の右言動を不当に思い、同人の面前に歩み寄つて「今話し合い中ではないですか」と言いながら、自分の肘を曲げたまま一回教頭の胸中央附近に右手手掌を押し当てて制止した、しかしこのために教頭の位置が移動させられたことはなく、多少上体が揺れた程度で暴行の程度としては突いたものとは観念できず、結局強くない程度に右手手掌を押し当て、その結果上体を多少揺れさせた程度に過ぎなかつた、と認定している。そして、原判決は進んでＢ３教頭の指示行為は校長の八七〇号通達の示達を補佐するものであつて、その抽象的権限内の行為であるから、刑法第九五条第一項所定の適法な公務に属し、被告人の制止行為は教頭の上体を多少揺らした程度に過ぎないが、有形力の行使に変りがないとして刑法第九五条第一項の公務執行妨害罪の構成要件に該当することを認めた。
これに対する検察官の所論は、被告人の暴行の程度は原判示のように軽度のものではないと主張する。
よつて原審記録、並に当審における事実取調の結果を綜合して勘案するに、被告人の本件所為は原判決の認容するとおりＢ３教頭に対する公務執行妨害罪を構成するものであることを優に肯認することができるのであるが、被告人の暴行の程度については原判決の認定は内輪に過ぎ、その真相と評価とを誤つたものと認めざるを得ない。


即ち、原審並に当審証人Ｂ３の証言、原審並に当審の検証調書によると、昭和三九年一一月二日午前一一時一五分頃、Ｂ３教頭が校長室に行くとＢ４、Ｂ５、Ｂ６の各教諭、並に被告人が校長室において校長に対し八七〇号通達の示達延期の交渉をしていたが、示達時刻である一一時三〇分頃になるとＢ４、Ｂ５の二人を残し、他は会議室の方へ移つており、一一時四〇分頃になつたのでＢ３教頭は校長に対し「もう時間ですから示達しましよう」と促した後、校長室と会議室との間の扉の所へ行き、右手で把手を握つて半分扉を開け、会議室内の職員に向つて「全員職員室に集つて下さい」と指示したところ、それが終わるか終わらないうちに被告人からみぞおちの上胸の中央部附近を突かれ上体が後に傾いてたじろいだこと、突きかたは余り強くなかつたので転倒はしなかつたが、上体が後に動き明らかに突かれたと感じたこと、同人はいきなり突かれたので興奮し、会議室に向つて「これは命令です」と叫んだが、被告人の右暴行のため結局職員を会議室から職員室に移らせることができなかつたことを認めることができる。そして、右は原審証人Ｂ７の「Ｄ先生が教頭さんの腹部を突いた、それはいおゆる上から殴りつけるというよらなことでなく、また下から突き上げるという格好でもないと思つた。どちらかというと水平に手を出した……」「それはやはり突くべくして突いた、押すべくして押したというか、そういうことだつたと思う」との証言によつてもその状況が彷彿とするのみならず、組合員たる証人Ｂ８の原審証言中「Ｄ先生がＢ３先生の方に歩み寄り軽く制止した、Ｄ先生の手がＢ３先生の胸に触れていたように思う」「Ｂ３先生は何か抗議をうるさがるような格好で後退されたように記憶する」と証言し、これによつても控え目ではあるが被告人は単に手を挙げて制止したに過ぎないものでないことが窺われる。原判決が右被告人の行為を強くない程度に右手手掌を押し当てて制止したもので、突いたとは観念できないと判示したのは、暴行の程度を誤認したものであつて、前記のようにＢ３教頭の上体が後に動く程度に強く突いたというのが真相であり、当時の関係者の状況からして、暴力の行使など全く予想もしていなかつた教頭の意表を突いたものであつて、同人の公務の遂行を妨害するに十分な暴力であると言わなければならない。
もっとも、原審証人Ｂ９、同Ｂ１０、同Ｂ１１らの証言によると、被告人は扉から上半身を出した教頭の所へ歩み寄り「未だ会議中じゃないですか」と言つて、右手を挙げて制止した、右手の肘は曲つたままで手掌が触れるか触れない位で突き出すとか押すということはなかつたとの趣旨の供述をしているが、右供述自体からも制止行為なるものを極力控え目に表現しようとする意図が窺えるのみならず、原審証人Ｂ１２の証言によると、Ｃでは本件などを事実無根でやり通そうとして、組合員に箝口令を敷き、捜査官の取調に対しては協力を拒否し一切を知らないと供述することの方針を決めた事実が窺え、また原審証人Ｂ１３の第一九回公判廷の証言によると、Ｃでは組合員が事情聴取のための捜査官の呼出状を受け取り、その措置につき協議した上、一括してこれを検察官に返戻したようなことが認められ、これらによつて組合員たる証人らが、同じ組合員である被告人の立場を有利にするため、如何に腐心したかが窺われるから、同人らの証言の証憑性は薄いと認めざるを得ない。
原判決は、Ｂ３証言は同人が被告人と対立する管理者側の立場にあること、八七〇号通達の示達のことのみに傾注し興奮すらしていて、正確な状況の観察と、記憶がなされているか疑わしいと説示するが、Ｂ３証言中同人自身が暴行を受けた時点に関する部分は終始一貫しており、しかも自分が直接肉体による感覚を以て体験した事実に関するものであるから容易に忘れうるものではなく、その証言は信用するに足ると言わなければならない。
以上のとおり、被告人のＢ３教頭に加えた暴行の程度については、原判決は著しくこれを軽視し、その結果事実を誤認したものであり、その結果は後記するように判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、検察官の論旨は理由があると言わなければならない。
二、　公訴事実第二関係
原判決によると、被告人は前記のとおり、Ｂ３教頭を校長室と会議室との間の扉附近で制止した後、Ｂ１校長が八七〇号通達の示達をすべく校長室内の自席から同室北側出入口方向に向つて歩いてくるのを認め、校長の方に近寄り、同室内にある衝立の南側出勤簿台中間の東前附近で校長と正対し「待つて下さい、話し合い中でしょう」と言うや、両肘を曲げたまま左手にノートを持ち、右手は開いて両手を前に出し、一回同人の胸部附近を押して同人を制止した、そのため校長は南方に一、二歩後退しやや身体の重心が後に傾いたが、同人の後方で咄嗟に肘を曲げたまま両手手掌を前に出して同人を支えようとしたＢ５教諭の手には届かなかつた。この時、校長の後から歩いてきたＢ４教諭が校長の方を向いて、被告人と校長との間に割り込み、その場をとりなしたが、校長は被告人に対し「暴力だ」と叫び、出入口附近にいたＢ３教頭に「証人になつて欲しい」と発言したと認定し、その制止行為の程度については、公訴事実第一の教頭に対する制止よりは強度であるが、被告人は校長を制止すべく押したものと認められ、更に校長の身体の傾き加減も左程ではなく、同人の直ぐ後で手を出したＢ５教諭のもとまで届かなかつた程であるとしながらも、校長は当局から示達方の指示を受けた八七〇号通達の示達をしょうとしたものであるから、それは当然に校長の抽象的及び具体的権限内の職務行為であつて、刑法により保護されるべき公務であり、しかもこれに対し加えられた被告人の制止行為は公務の執行を妨害し得る程度の有形力の行使であると認められるから、刑法第九五条第一項の罪の構成要件に該当すると判示する。これに対する検察官の所論は、右暴行の程度は原判示のように軽度なものではないとその事実誤認を主張するものである。
よつて審按するに、原審記録を精査し、当審における事実取調の結果を綜合すると、被告人の本件所為は原判決の認容するとおりＢ１校長に対する公務執行妨害罪を構成するに足るものであることは明らかであるが、被告人の暴行の程度については、本件の場合においても原判決の認定は控え目に過ぎ、その真相と評価とを誤つたものと認めざるを得ない。


原判決によると、Ｅ連合会では、恒例の年末闘争の一環として昭和三九年一二月一〇日を期し「大幅賃上げ要求貫徹県職連決起集会」を挙行することを決し、高教組では右集会に三〇〇名を動員することとしたので、これを知つた同県教育委員会当局では、三〇〇名は県下高校教職員数の一割に該当し、三〇〇名動員の結果は校務の正常な運営を阻害することとなり争議行為となる虞れがあるとし、各学校長に対し当日これに参加するための年次有給休暇は一切認めないよう指示した
そこで、右指示を受けたＢ１校長は、一二月九日職員朝会の席上職員に対しその旨伝達したところ、Ｃでは右指示にかかわらず同校に対する組合本部からの割当の五名に対し、Ｂ６教諭と被告人の二名を集会に参加させることを決定し、同日午後二時四〇分頃から五時二五分頃までの間、校長室、或は会議室において、執行部員らが校長、及び教頭に対し右両名の年次有給休暇要求の交渉を行つた
しかし、校長及び教頭は当局の指示に従つて年次休暇を認めない態度に終始し、結局話合いのつかないまま午後五時二五分頃校長は交渉を打切り、教頭は職員室の自席に戻つて帰宅の準備にかかつたところ、Ｂ６教諭と被告人の両名は教頭を追つてその机附近に行き、更に年次休暇願書を手にして年休の要求をしたが、教頭はこれを拒否し帰宅の支度をした上、鞄を持つて職員室出入口に向け二、三歩前進し、Ｂ６教論と被告人もこれにつれて教頭の方を向いたまま後退し、教頭の机から約二メートル離れたＦ教諭の机附近に至つた際、被告人は教頭の帰宅を遮ろうとしてその右胸部附近に左手手掌を一回押し当てて同人を制止した
この時教頭は「これは暴力ですよ」と大声で叫び、被告人とＢ６教諭との間を通つて出入口附近に立つていた校長と足速に退出した、右被告人の制止によつて教頭の上体は多少後に傾いたことは認められるが、同人はこのため別に後退させられたようなことはなく、その制止行為は軽度のものであつた
なお、被告人の右制止行為の外はその前後において教頭に対し有形力の行使があつたことは証明がなく、また被告人の右行為によつて教頭に対し安静一週間位を要する右前胸部の傷害を与えたとの点も証明がないと認定した上、原判決は被告人の右制止行為は同人らの年休の承認をさせる目的で行われた暴行と認められるから、刑法第九五条第二項の職務強要罪の構成要件に該当すると判示する
ところで、これに対する検察官の所論は、被告人は原判決の判示するＦ教諭の机附近における暴行の外、その前にＢ３教頭の机附近においても右手拳で同人の右前胸部を一回突いた事実があるのに、原判決が犯罪の証明なしとした点、検察官主張の二回目の暴行について、その暴行の程度はかなり強いものであつたにかかわらず、制止行為は軽度のものであると認定した点、及び被告人の右二回の暴行の結果、教頭に安静約一週間を要する右前胸部筋痛症の傷害を与えたことが証拠上明白であるのに、これを犯罪の証明なしとした点は、いずれも明らかに事実を誤認した違法があると主張する
　よつて按ずるに、原審並に当審証人Ｂ３の証言、及び原審証人Ｂ１４の証言、原審並に当審検証調書によると、校長並に教頭は一二月九日午後二時四〇分頃から校長室で、次いで会議室で組合執行部の役員達から翌一〇日の統一行動参加のためＢ６、Ｄ両教諭の年次有給休暇の要求を受けたが、校長は県教育委員会からの示達で年休を認めることはできないとこれを拒否し、交渉は午後五時二〇分過ぎ頃まで続いたが、校長は結局年休は認めないこととして交渉を打切り、教頭は職員室の自席に戻り帰えり支度をしていると、Ｂ６教諭と被告人とが後を追つてきて、その机の前に立ちふさがり、なおも年休の要求を続けたが教頭はこれ以上話し合つても無駄と思い、鞄を持つて二人の間を抜けて帰えろうと机の脇に一歩踏み出すと、被告人は腰の辺に右手の握り拳を置き、突然それで教頭の右乳の下附近を強く突き、そのため同人の体が後へ突きかえされ机に太腿が当つて踏み止まつたこと、教頭は再び出入口に向つて歩き出し、同人の机から一つおいた次のＦ教諭の机附近まで進んだ時、その進路にＢ６教諭と共に立ちふさがつていた被告人から再び左平手で胸を突かれ、上体が後に反つたので「暴力はやめろ」と言い、そのまま出入口附近にいた校長と共に玄関の方に退出したこと、翌一〇日朝になり教頭は前日第一回目に被告人から手拳で突かれた所が痛むので、夕刻Ｂ１５医師の診察を求めにゆき、別に治療は受けなかつたが、同医師が鎮痛剤をくれると言つたので、鎮痛剤はアリナミンが家にあると言つて断わり、爾来アリナミンを服用したことが認められ、原審並に当審証人医師Ｂ１５の証言によると、同人は一二月一〇日夕方、Ｂ３教頭が来診し右前胸部を突かれて痛むというので、視診、触診、聴診をしたが異状はみられず、圧診をした結果右前胸部に痛みのあることがわかつた、余りひどくないので特別の治療は必要ないと考えアリナミンの服用を勧め、一週間か一〇日位で治るものと診断したことが認められる
そして、右の状況については職員室の出入口附近でこれを目撃した原審証人Ｂ１の証言とも符号する外、原審証人Ｂ１４の「自分は教頭の机と向い合つた自分の机で帰えり支度をしていたら、教頭の机のそばにＤ、Ｂ６の両先生が来て年休の許可を求め多少教頭と押し問答をしていた、私が首をあげると両人が少し動いているんで私はその場の雰囲気で自然立ち上つてしまい、直ぐ隣の机の方へ一、二歩動いて三人の方を向いた、その時出て行こうとする教頭を遮ぎろうとするＤ、Ｂ６両先生の姿が見えたが、Ｄさんの手がＢ３さんの胸の所にさわつていた、少し右後から見たところではＤさんの左手がＢ３さんの右胸の下あたりに当つていた」「教頭は出口へ向つて進む、それをＤ先生が遮ぎる、それで手が当つてＢ３さんは少し後に反るという格好に見えた、Ｄさんは少し前かがみになつていた」「翌朝Ｂ３教頭が胸のところを押えて痛いと言つていたので、私は昨日のあれかなと感じた」との供述があり、これらは控え目ではあるが、前記Ｂ３証言に符合するものである


以下これを説明すると、原審並に当審証人Ｂ１の証言、及び原審並に当審検証調書を綜合すると、Ｂ１校長は一一月二日午前八時二〇分頃Ｂ３教頭に命じて午前一一時三〇分から重要事項の示達をするから職員は全部職員室に集合するよう指示させたところ、一一時一五分頃になつてＢ４、Ｂ６、Ｂ５の各教諭、及び被告人ら組合の代表者が八七〇号通達の示達の延期を求めて校長交渉と称し校長室に来つたが、校長は交渉には応じられない、示達終了後なら交渉に応ずると言つて交渉を拒否し、論議しているうち指定時刻を経過し、Ｂ６教諭と被告人の両名は中座し、校長室にはＢ４、Ｂ５の両教諭のみ残り交渉継続中、一一時四〇分になつた頃教頭が立つて会議室に通ずる扉の所へ行き、大声で「職員室に集りなさい」「命令だ」と言つたので、校長は思わずそちらを振り向き、時間が一二時近くになつていたので示達を急ぎ、ノートに通達の書面を挾んで会議室に通ずる扉へ近かづき、右手で半ば開かれた扉の把手を握つて開き、右足を前にして中へ一歩入ろうとして覗いた瞬間、被告人から下から上へ突き上げるようにして胸と腹の境を突き飛ばされ、左足からバタバタと二、三歩後へよろめいて、危く倒れそうになつたが、後にあつた衝立のため踏み止まつて転倒は免かれたことが認められる。そして、右の事実は原審並に当審証人Ｂ３、原審証人Ｂ１２の各証言によつてもこれを裏付けるに十分であるのみならず、弁護人申請の原審並に当審証人Ｂ４の、場所の点を除き「Ｄ先生は右手掌をやや開き、左手にノートを持つたまま校長を制止し、校長は一、二歩後退し、Ｂ５先生が丁度後にいて手を開いて支えようとするような手つきをしたが、校長の体には触れなかつた。自分は校長に『待つて下さい、まあいいじやないですか』と言つて校長とＤ先生との中に入つて校長の方を向いて制止したら、校長は『Ｄさん暴力だ、訴えますよ』と言い、教頭を見て『証人になつて下さい』と頼んでいた」との供述、原審証人Ｂ５の、場所の点を除き「Ｄ先生が『まだ待つて下さい』と校長先生に言つた、その時校長先生が後の方に重心がちよつと移動した位に私の方に体が寄つてきたので、何ということなくパツと自分の目の前に手を出した。するとＢ４先生が『まあいいじやないか』と言つてＤ先生との間に入つて校長先生の方を向いて『待つて下さい』と言つた」との証言があり、これらは両証人が組合員であるため前記の事情で非常に控え目な表現ではあるが、被告人の暴行が尋常でなかつたことを示している。
以上のとおり、校長は被告人に両手掌で突かれ後方へ二、三歩飛ばされたものであつて、若し同人が右手で扉の把手を握らず、また後に衝立がなかつたら、転倒したかもしれない状況であるから、右暴行の程度は、原判決の言うように校長は二、三歩後退し、身体の重心がやや後方に傾いた程度に過ぎず、被告人の行為はとくに粗野とも言えないというような軽微なものではなかつたことが明らかである。なお、原判決はＢ３証言は校長のよろめくのを目撃していたという地点についての供述が暖昧で、信用できないと言うけれども、同証言によると、同証人は校長が被告人に突かれて同人の目前をバタバタと二、三歩よろめいた状況を正確に記憶しており、たとえその時の自分の立つていた地点に関する記憶に暖昧な点があつたとしても、右目撃事実に対する証言に信憑性がないとは言えない。また、原判決は組合側証人の証言を採り、Ｂ１２教諭が本件犯行を目撃することは時間的にみてあり得ないと説示しているけれども、Ｂ１２証言は校長が衝立に向つて倒れかかつてきた状況を仔細に供述しており、同証人が高校教員であることや、その年令、経歴等に照らし、全く目撃しないことを目撃した如く虚偽の証言をしたとは到底信じ難いから、同証言は信用するに足りる。一方、Ｂ４、Ｂ５両証言によると、犯行の場所は衝立の南側であるというのであるが、その点は前記Ｂ１、Ｂ３、Ｂ１２の各証言に照らし措信し難い。
よつて、被告人がＢ１校長に加えた暴力の程度、及びその場所につき、原判決は事実を誤認した違法があり、その結果は後記するとおり判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、検察官の論旨は理由がある。
三、　公訴事実第四関係
四、　公訴事実第三関係


本件公訴事実は「被告人は昭和三九年一一月一九日午後四時三〇分頃、校長室北側廊下において、Ｂ３教頭に対しＢ６教諭の年次有給休暇承認の要求を重ねたが、これを拒否されたので、右休暇を承認させるため両腕を組んだままその肘で同教頭の上腹部を一回突くの暴行を加え、以てその職務を強要したものである」というにあるが、原判決は次の理由で犯罪の証明がないとする。すなわち、同年一一月一九日昼休みにＣ執行部では翌二〇日に予定された高教組本部における支部、分会代表者会議にＣからＢ６教諭を代表として派遣することを決定し、校長不在のためＢ６教諭は校長代行者であるＢ３教頭に年休の請求をしたところ、同人は翌二〇日には既にＨ教諭の公務出張、Ｉ、Ｊ、及びＦ各教諭の年休が予定され、既に翌日の不在者は合計四名となつており、Ａ高の場合は前記五パーセント規制によつて原則として三名の不在者しか認められない事情からこれを拒否し、午後四時四〇分頃に予て校長宅訪問の予定だつたので帰えり支度のため自席に戻つた、Ｂ６教諭はそこで教頭に年休を認められないまま帰えられることを恐れ、会議室にいたＫ分会長、被告人外五名位の職員に対し「教頭が帰える」と告げ、その結果全員が教頭にＢ６教諭の年休を要求すべく同室から廊下に出たところ、既に帰えり支度を終え職員室から出て玄関に向つて廊下を西進してきた教頭と廊下で出会う態勢になつた、教頭は被告人らが南北に並ぶようにして近付いてくる姿を認め、同人らから乱暴されるかもしれないと即断し、廊下北側にＫ分会長がいたので同人は年配者でもあり安全と思つて同人の方に足速に寄つて行つたところ、Ｂ６教諭らから年休の要求がありこれを拒否しつつ校長室前廊下で同人らと正対するや、その直後教頭は廻れ右してもと来た方向に引返えし、公仕室から西門を通つて上履のまま校長宅へ急いだこと、右正対した際被告人と教頭とが接触したことは認められないではないが、その態様及び程度などについて進んで如何なる態様の如何なる程度による有形力の行使があつたか不明であるから、本件公訴事実につき多分に疑を抱きつつも確信までには至らなかつたとの理由で犯罪の証明がないものとし、被告人を無罪とした。これに対し、検察官の所論は、Ｂ３証人は暴行の態様、及び程度について具体的、かつ一貫して整然と供述し、右は有形力の行使を受けた被害者自身の肉体的、心理的な知覚作用に基く体験であつて信用性が極めて高く、なおこれを裏付けるＢ１証言もあつて公訴事実の証明に何ら欠くるところがないのに、これを無視して犯罪の証明がないとした原判決は明らかに事実を誤認した違法があると主張する。よつて按ずるに、原審証人Ｂ３は「帰えるつもりで廊下を玄関の方へ歩いて行くと、廊下に南北に、Ｋ、Ｄ先生ら六人位が並んでいた、Ｋさんは北側におり年配者でもあり分会長でもあるから乱暴するようなことはないだろうと廊下の北側の方へ歩を進めた、そこで年休を認めろとの要求があつたので、私は駄目ですと拒否しながら廊下の北側の方へ近寄つて行くと、Ｄ先生も北側へ寄つてきたのでこれは困つたなと思つた、そこで私は一旦立ち止ると、Ｄ先生は腕を組んでいてその腕を組んだまま右か左かわからないが肘で私のみぞおちの所を突き上げるように一回突いてきた、そのため廊下の北側の腰板の所に窓の敷居がありそこに太腿のところが当つた、その時の突きかたは前回の一一月二日校長室における暴行より遙かに強く、あとで廊下を後向きになつて急ぐとき少し右足の腿に痛みを感じたと供述し、これによると暴行の態様、程度も明らかであり、公訴事実を肯認するに足るようである。しかし、本件の場合にあつては、その場にいた直接の目撃者（総べて組合側証人ではあるが）は総べて被告人の暴行の事実を否認し、Ｂ３証言を裏付けるものがなく、僅かにＢ１証言中に「教頭が上履のまま息をはずませて青い顔で私方に馳けこんできて『あとからＤ先生とＢ６先生が追いかけて来るかもしれないから鍵をかけろ』と言うので鍵をかけさせた、その時今帰える時に廊下でピケを張られ、Ｄ先生に胸だか腹だかを両腕で突かれ、ハメ板に腰をぶつけたとの報告があつた」との供述がある。しかしながら、当時被告人らが後から校長宅まで教頭を追いかけてくるような状況は全くなく、たとえ教頭が被告人らに恐怖し狼狽した事情があつたにせよ、校長に対する訴えは大袈裟に過ぎる表現であつて、そのような心境にあつたＢ３証人の前記証言によつては、必ずしも被告人が意識的に強くＢ３教頭を突いたものであるかどうか速断し難い。そして右は当審における事実取調の結果に照らしても変わらないから、原判決の認定は正常であり、当審においても犯罪の証明が十分であるとは認められない。論旨は理由がない。
第二点法令の解釈適用の誤りの主張について


所論によると、原判決は本件公訴事実第一、第二及び第四の事実につき、それらが公務執行妨害罪、或は職務強要罪の構成要件に該当することを認めながら、刑法第三五条を拡張解釈し実質的違法性阻却事由を設定適用し、その結果刑法の明文によらず違法性を否定し被告人を無罪としたものであつて、右は法令の解釈適用を誤つた違法がある。仮りに実質的違法性論を肯認する立場に立つても、実質的違法性阻却事由の判断基準としては原判決の掲げる目的の正当性、手段方法の相当性、補充牲、及び法益の権衡牲の外に、法益侵害の軽微性をも必要とするところ、本件はそのいずれの判断基準からしてもこれに該当せず、従つて本件が実質的違法性を欠くと認めた原判決は違法性の判断適用を誤つた違法があると主張する。よつて按ずに、原判決は公訴事実第一、第二が公務執行妨害罪の、同第四が職務強要罪の各構成要件に該当するものであることを認めること所論のとおりである、さらば、本件については一応違法性が具備するものと判断するのであるが、原判決が実質的違法性を欠くと認定したので進んでその点につき審按するに、刑法が違法性阻却事由として認めるものに刑法第三六条の正当防衛、同第三七条の緊急避難行為があり、本件がこれらに該当しないことは原判決もこれを容認するところである。そして、右以外の違法性阻却事由としては同法第三五条の法令又は正当の業務による行為があるのであるが、それ以外に法令の根拠なく濫りに違法性阻却事<要旨>由を認められないことは検察官所論のとおりである。しかしながら、刑法第三五条の正当の業務によりなした</要旨>行為とは、必ずしも厳格な意味の業務行為に限らず、業務行為以外にも法律秩序全体の精神に照らし正当行為があるとするのが輓近の学説、裁判例であることは当裁判所もこれを認めるところであり、原判決の言うところの実質的違法性論が右のことを意味しているとすれば、その実質的違法性が阻却されるか否かは、原判決の指摘するように少くとも（１）目的の正当性、（２）手段方法の相当性、（３）補充性、及び（４）法益の権衡性等の基準により法律、秩序全体の精神や、社会通念に従つてこれを判断すべきものであり、その一を欠くときは違法性は阻却されないものと解するのを相当とする。
一、　手段方法の相当性について
原判決は手段方法の相当性につき、公訴事実第一に関しては本件Ｂ３教頭に対する制止行為の態様は有形力の行使といつてもとくに粗野とはいえず、寧ろ穏当なものであり、その程度も一回的で軽度であるなどの事情を考慮するとその手段方法は相当であるとし、公訴事実第二に関しては本件Ｂ１校長に対する暴行の程度は教頭に対するよりも強度ではあるが、これにより校長は二、三歩後退して体の重心がやや後方に傾いた程度であつたこと、その態様も両肘を曲げたまま左手にノートを持ち右手を開いて両手を前に出し、一回だけ校長の胸部を押したもので、とくに粗野ともいえず、その手段方法は相当であるとし、公訴事実第四に関しては被告人は多少前屈みになり左肘を自分の体からやや離し、左腕を挙げてその手掌を教頭の右胸部附近に一回押し当てて制止し、そのため教頭の上体が多少後に傾いた程度であり、制止行為の態様、程度が有形力の行使の中でも軽度のものであるからその手段方法は相当であると判示する。
すなわち、この点で本件暴行の程度が問題となり、その程度如何によつて違法性の成否が決まることになるから按ずるに、既に第一点事実誤認の論旨の点で説示したとおり、被告人の校長、教頭に対する暴行の態様、程度は、原判決の言うように粗野でなく、軽度であつて穏当なものであつたとは到底認めることができない。ことに、本件は学校内で起つた教師間の出来事であり、被害者である校長、教頭の側には何ら暴力に訴える意思がなく、またそのような気配も窺われないのに被告人は一方的に三回にわたつて、いずれも突然相手方を突くという暴力行為に及んだものであり、その突きかたもかなり強く、そのうち一回はその結果被害者に傷害を与えたものである点等に鑑みると、社会通念上一般に放置し得る程軽微な暴力の行使であるとは首肯し難く、原判決の言うようにその動機、目的に照らし相当な手段方法であるとは認められない。してみると、この一点からしても原判決は誤認した事実を前提とし、被告人の本件暴行に実質的違法性を欠くとするものであるから、違法性に関する法令の解釈適用を誤つた違法があると言わなければならない。しかしながら、原判決は実質的違法性を論ずるに当つて手段方法の正当性の外、目的の正当性、補充性、及び法益の権衡性について詳細説示し、なお右に関連し八七〇号通達、五パーセント規制、及び校長交渉の当否について詳論し、また弁護人は本件被告人の各所為は可罰的違法性を欠くものであつて本来公務執行妨害罪、職務強要罪の構成要件に該当しないと主張するから、これらの点についても当裁判所の判断を示すこととする。
二、　目的の正当性について
（１）　原判決は公訴事実第一、第二の被告人の各所為につき、被告人の動機、目的が正当であつたことを論証するために「イ」八七〇号通達、「ロ」五パーセント規制、「ハ」団体交渉の当否の三点について説示しているから、以下これらの点
について判断を示すと


「イ」　原判決は、八七〇号通達は学校職員が勤務時間中に職員団体の用務に従うため学校を離れることを原則として禁止するものであるが、そもそも職員が組合用務のため勤務時間中に現場を離脱することは労働契約の本質から考え原則として許されないものであり、地方公務員法第三五条もこの趣旨に副うものであるとし、八七〇号通達の正当性を認めながら、一方、群馬県下では昭和二三年以来職員が組合用務のため出張することを「組合出張」と称し出勤扱い（年次有給休暇の扱いとは異る）とすることが慣行となり、県教育委員会当局もこれを黙認していたのであるから、組合出張を規制するためには一片の通達によることなく、少くとも組合と十分な事前の協議をすることが望ましいと説示する。しかしながら、地方公務員法第三五条によると職員は法律又は条例に特別の定がある場合の外、職務に専念する義務があるから、例えば労働基準法第三九条による年次有給休暇、或は群馬県昭和二六年条例第五号職務に専念する義務の特例に関する条例第二条三号によりもっぱら職員団体の業務に従事する場合（専従者）などの外、濫りにその職場を離れることは許されないのであるから、組合出張の如きは正に職務専念義務に違反する違法行為といわなければならない。そして、当審証人Ｂ２の証言によつても組合出張が慣行として当局によつて認められたことはないから、仮りに、従来組合出張が黙認されていたとしても、そのような違法状態を通達によつて是正するにつき予め組合と話し合いをしなければならない必要は認められないから、八七〇号通達は正当であり、従つてＢ１校長が職員に対しこれを示達しようとし、またＢ３教頭が校長の意を体し右示達のため職員に向つて職員室に集合を指示しよらとしたのは、いずれも極めて正当、適切な職務行為であると言わなければならない。「ロ」　原判決は、五パーセント規制につき群馬県においては群馬県立学校職員の勤務時間その他勤務条件に関する条例第八条により教職員は年間二〇日の年次有給休暇が認められているところ、五パーセント規制の結果は右年次休暇権を不当に制限する結果となるとして、たとえ二〇日間という法の要請を損わないとしても、年休権の性質は労働者が当然に有する一定日数の有給休暇につきその時季を指定する権利であるから、その請求があつた場合、使用者が時季変更権を行使しない限り有給休暇は指定された日に決定されるものである。従つて使用者は具体的、個別的に校務支障の有無を判断して変更権を行使すべきであるから、予め一般的に五パーセントという基準を設けて体暇請求権を規制し、当局の欲する時季（休業日）にとることを要求する五パーセント規制は違法であると説示する。しかしながら、原審並に当番証人Ｂ１７の証言、群馬県教育委員会教育長Ｂ２の回答書（記録四三六七丁）によると、五パーセント規制は正常授業時間の確保を目的とするものであつて、年次有給休暇に限らず公務出張等を含め、学校の不在職員を一日五パーセントの範囲内に規制しようとする一の行政指導であつて、それによつて職員の年休権を制限しようとする意図のないことが認められる。そして、五パーセントの数字を算出した根拠は、文部省で決めた年間における最低履習単位を修得するに必要な時間を基礎とし、群馬県立高校における余裕率（一日の余裕人員の全教員数に対する割合）を算出した結果、一日当り四パーセントないし六パーセントの値が出たので、その中間をとり五パーセントを以て規制の規準としたこと、そして五パーセント規制と年休権との関係については、実績に現われた群馬県立高校における一年間の一人平均年休消化日数である四、五日によつて計算すると、一日当りの年休消化率は約二パーセントとなるから、五パーセント規制で年休は十分賄えるという当局の考えかたである。しかしながら、年間二〇日の年休権を完全に行使すると仮定し、これを年間出勤日の二四七日だけで消化すると一日当りの消化率は約八パーセントとなり、もしこれを年間出勤日の外、休業日六九日にも割当て計三一六日で消化するときは、一日当りの消化率は六、六パーセントとなる。これに年休の外公務出張、病欠等の場合を加算すると五パーセント規制では二〇日間の年休は賄えない結果となることが認められる。しかし、五パーセント規制は前記のとおり一の行政指導であつて、校務の支障を来す場合の一応の基準を示したに過ぎず、各学校長が個々の場合に具体的に校務の支障の有無を勘按し、校務に支障のない場合には五パーセントを越えて年次有給休暇を認めることは差し支えなく、またそうすべきであつて、五パーセント規制によつて職員の年休権を侵害できないことは言うまでもない。現に、Ｂ３証言によるとＡ高では五パーセント規制によるときは一日二、一五人の不在者しか認められないのに、同年一一月二〇日には公務出張者一名、年休者三名計四名の不在者が許可され、一二月一〇日には公務出張者三名、年休者一名合計四名の不在者が許可されている事実が認められる。その他、前記のように現実の年休消化率が極めて低いことをも勘按すると、五パーセント規制は原判決のいうように必ずしも労働基準法第三九条、及び群馬県立高等学校職員の勤務時間その他勤務条件に関する条例第八条の趣旨に反し違法不当であるとまでは断定し難い。　「ハ」　更に、原判決は校長室におけるＣ役員からの八七〇号通達を延期することを求める校長交渉において、校長並に教頭は午前一一時から一一時四〇分までの僅か四〇分の話合いで交渉を一方的に打切り、示達を強行しようとしたものであるから、右打切り行為は職員団体の行う交渉に関する群馬県条例第三条に規定する交渉は誠意と責任を以て速やかな円満解決を計るべき旨の規定に違反し、不当であると説示する。しかしながら、原審並に当審証人Ｂ１証言によると、Ｂ１校長は一〇月二八日県教育委員会当局から八七〇号通達を一〇月三〇日以降なるべく早く職員に示達するよう指示を受けたが、Ａ高では一〇月三一日、一一月一日の両日が文化祭であつた関係から延引し、一一月二日午前一一時三〇分から職員室において示達することとし、同日午前八時二〇分頃Ｂ３教頭をして職員に対しその旨伝達させたことが明らかである。一方、既に組合本部から八七〇号通達の内容等を知らされていた被告人ら分会執行部員は、午前一一時一五分頃から校長に示達の延期を求めたが校長は教育長の命令であるから示達の延期はできない、示達後なら交渉に応ずると主張し、両者の話合いがつかず示達の予定時刻一一時三〇分を経過し、一一時四〇分頃になり、なお当日正午から職員の慰労会も予定されていたので交渉の打切りをしたことが認められる。右のような経緯、交渉内容、校長の権限、及び八七〇号通達、五パーセント規制の性格等に照らすと、校長、教頭の交渉打切りは已むを得ないものであつて、誠実な交渉義務に違反する不当なものとは認められない。


右のとおりであるから、八七〇号通達には事前の協議が必要であるとし、五パーセント規制は法律及び条例の趣旨に違背し、本件交渉の打切りは誠実な交渉義務違反の不当な措置であるとし、これらを前提としＢ３教頭、Ｂ１校長の指示、或は示達行為を制止しようとした被告人の行為の動機、目的は法律秩序全体の精神、社会正義の理念に照らし正当であるとする原判決には賛成することができない。（２）　原判決は、公訴事実第四の被告人の所為の動機、目的の正当性について、群馬県教育委員会当局は一二月一〇日に予定された県職連の大幅賃上げ要求貫徹のための決起集会へ県高教組が職員の約一割に相当する三〇〇名の動員を指令したのは校務の正常な運営を阻害し争議行為の虞れがあるとして、県立各高校長に対し職員が右集会に参加するため年次有給休暇を要求するときは一切これを認めないように指示したけれども、一二月一〇日の決起集会が争議目的のもとに行われるとは確認することができないのみならず、年次休暇は個別的、具体的に検討して校務に支障を及ぼすか否かを判断して許否を決すべきものであるから、全面的に年休を認めないのは労働基準法第三九条、及び前記勤務条件に関する条例八条の趣旨に反し著しく不当である。Ｃでは同校に割当てられた動員数が五名であつたのに二名に絞つて年休を請求したのに、校長及び教頭が当局の不当な指示を固執して被告人らの要求を全く聞き容れなかつた措置は不当である、被告人並にＢ６の両名は県教育委員会当局、及び校長、教頭らから不当に年休を拒否され、なんとかこれを認めて貰うべく要求し、そのために帰えり支度をして職員室から出て行こうとした教頭を制止し、年休権の実現を図ろうとしたものであるから、被告人の行為の動機、目的は正当であると説示する。
しかしながら、教師の職務の性格から判断すると、一割動員の如きは正常な授業計画に多大の支障を及ぼすことが明らかであり、校務の運営を阻害するものであるから、計画的にこれを行うときは地方公務員法第三七条によつて禁止された争議行為となる虞れが大きいと言わなければならない、されば県教育委員会当局がこれを以て争議行為の虞れがあると認めたのは必しも不当とは言えない、そして争議行為に参加する目的で年次有給休暇を利用することは年休権の趣旨に照らし許されないところであるから、当局として一般的に集会参加者に年休を与えないよう指導することも不当ではない。Ｂ３証言によると、Ｃにおいては組合本部の指令に基づき右集会に二名を参加させることとし、一二月九日午後二時四〇分頃から同五時二五分頃まで約二時間四五分にわたつて、被告人ら執行部員、その他分会員二〇名位が校長、教頭に対し、交々、被告人とＢ６教諭に対する年休の承認を求めて交渉を続けたが、校長は当局の前記指示に基づきその理由を説明して要求を拒否し、話合いがつかず交渉を打切つたのであるが、両名はなおも教頭の後を追つて、帰宅しようとして自席に戻つた同人に年休を要求し、教頭は翌一二月一〇日には既に四人（但し、内一名は事務職員）の不存者があることも指摘してこれを拒否したのに、執拠に承認を強要したものであるから、被告人の動機、目的が法律秩序全体の精神に鑑み正当であるとする原判決には賛同することができない。被告人は昭和三八年四月始めてＡ高教諭となつた者で、社会経験も浅く、当時の同高校における組合活動の雰囲気に巻きこまれ、法律、条例、通達等の趣旨を誤解した結果、自分の行動の動機、目的が正当であると信ずるに至つたであろうことはこれを推察するに難くないのであるが、たとえ被告人が主観的にそう信じたからといつて、その動機、目的が正当化され、実質的違法性を欠くに至るものでないことは自明である。
三、　補充性について
原判決は、公訴事実第一、第二につき、労働者たる被告人らの勤務条件に重大な関連のある不当な八七〇号通達の示達が、十分な説明のなされないまま強行されることが目前に切迫し、これを防止するにこれに代わる適当な手段方法を見出すことが著しく困難であつたととが認められ、また、公訴事実第四につき、当局並に校長の不当な見解により、自己の年休権がまさに侵害されようとする緊急の状態にあり、教頭が帰宅してしまうと右の侵害が現実となるので、当時としてはこれに代わる適当な手段方法を見出すことは著しく困難であつたと説示する。しかしながら、校長が八七〇号通達を職員に対し示達したからといつて、直ちに被告人の労働者としての権利が現実に侵害されるわけのものではないから、その主張する権利防止について暴力に訴える外、他に方法がなかつたとは到底解し難い。また、被告人及びＢ６教諭の年休権の請求といえども、これを認められないときは反対を押して決起集会に出席することも不可能ではなく、暴力に代わる他の手段方法がなかつたとは首肯し難い。
四、　法益の権衡性について
最後に、原判決は法益の権衡性につき、公訴事実第一、第二に関しては、被告人の制止行為によつて侵害された公務保護と、校長並に教頭の身体並に自由の各法益は、被告人の本件動機、目的の保護に比較すると軽少であるとし、公訴事実第四の事実に関しては、被告人の制止行為によつて侵害された公務の適正と、教頭の身体の安全の各法益は、被告人の本件動機、目的の保護に比較し軽少であると説示する。