４　以上は、主として、法律及びこれに基づく規則の変遷とこれに対応する養成所規則ないし学院の規則の変遷の観点から本件学院の法的性格、目的を考察したのであるが、この観点からみる限り、少くとも、保助看法が施行され、指定規則により本件学院が同法第二一条第一号の指定を受けた頃から以後においては、本件学院は、「看護婦に必要な学術技能を習得させること」という目的、換言すれば、慶応病院に限らず、いずれの病院その他の医療施設においても看護婦としての業務を遂行することのできるような看護婦を養成することという公的目的をもつ学校（学校教育法第八三条にいう各種学校と認められる。）としての性格をもつものということができるであろう。
もつとも、昭和三七年度以降の学則の目的条項中には「慶応義塾の教育方針に則り独立自尊の気風を涵養し」なる文言がうたわれていることは前述のとおりであるが、それは、本件学院が慶応義塾という独自の教育方針をもつ被控訴人法人によつて経営される私立の教育施設であるところ（この事実は、控訴人らにおいても、明らかに争わないところと認められる。）から、学院生の教育に右のような教育方針を反映させる趣旨から出たものであつて、このことのために、前記の公的目的の遂行が妨げられることとなるものとは解されないので、目的条項中にこのような文言があることは、前認定の妨げとなるものではない。
なお、前掲ｊ証言及び甲第四七ないし第五一号証は、本件学院の実態認識に関する証拠としては採用しがたいものであることは後に述べるとおりであるが、立法の経過事実に関する証拠として、上記認定を支持するものと認められその他に右認定を左右するに足る証拠はない。
しかしながら、控訴人らも主張するように、養成所ないし学院の規則等が改正されたということから、直ちに、附属養成所開設以来の実態までが改変されたと認めることは早計というべきであるから、ここでは、しばらく、昀終的断定を下すことを差し控えることとし、以下において、控訴人らがその主張の根拠とする間接事実の主なものにつき考察を加えつつ、本件学院の実態につき検討する。
（二）　本件学院の経営に関する事項について
１　前述のように本件学院は被控訴人の経営する私立の教育施設であるところ、前掲乙第二号証の二、三に原審証人ｈ、当審証人ｋ、ｉの各証言をあわせれば、本件学院には学院長、主事、教務主任、教員（専任）、講師、事務職員等が置かれていたこと、学院長は校務を総括し、所属教職員を監督する者であつて、前記大学医学部の臨床担当の教授の中から被控訴人が選んで任命し、教務主任は教員の指導、生徒の教育、カリキユラムの編成、実習に関し、慶応病院側との連絡、打ち合わせ等の主要な校務を行う者であつて、慶応病院の看護婦長若しくは主任看護婦の中から被控訴人が選んで任命することとしていたこと、教員もこれと同様に被控訴人が同病院看護婦の中から選んで任命し、講師は、医学及び看護学に関する分野については主として前記大学医学部の教授、助教授、講師等若しくは慶応病院の医師、婦長らに委嘱していたこと、控訴人らが本件学院に在学した昭和四〇年四月から昭和四三年三月までの期間において、昭和四二年一一月以降前記大学医学部長（ｋ）が学院長を兼務したほかは、その余の教職員らは右のような例により被控訴人が任命した者であつたことが認められ、この認定を妨げるに足りる証拠はない。２　次に、成立に争いのない甲第一二号証に原審証人ｌの証言をあわせれば、本件学院の収入、支出の関係は、前記大学医学部関係の収入、支出関係の一部として計上されていたこと、本件学院だけについてみれば、収入は支出に比べて甚だ少く、従つて収支関係で毎年度多額の損金が生じていたが、被控訴人が被控訴人の全体の財源からこの損金を補てんして本件学院を経営していたこと、この関係は控訴人らが本件学院に在学していたころも変りがなかつたことが認められ、この認定を妨げるに足りる証拠はない。
右認定の各事実に照らせば、本件学院は、人的にも経済的にも被控訴人と深く結びつき、被控訴人に依存して存立し、経営されて来たと認めることができる。しかし、本件学院が経営面及び人的構成の面で被控訴人に依存していることが必ずしも、慶応病院に限らずいずれの医療施設においても看護婦業務を遂行するに適するような看護婦を養成することという公的目的を遂行するための支障となるものでないことは、後に認定するように、本件学院卒業生のうちかなりの数の者が他の病院、診療所等に就職し、若しくはさらに上級学校へ進学していること、卒業生の大多数の者が国家試験に合格していること（本件口頭弁論の全趣旨により認めることができる。）、従つてこれらの事実から、本件学院が現実に右の目的を遂行し得ているものと認められることだけから考えても明らかである。従つて、本件学院が経営面及び人的構成の面で被控訴人に依存しているということは、本件学院の法的性格、目的が控訴人ら主張のようなものであるかどうかを判断するためのきめ手となることがらとは考えがたい。
また、このことが本件学院をもつて企業内養成機関と断定すること（従つて、本件学院生徒をもつて、養成工若しくはこれと類似の身分、地位を有するものと認めること）の根拠となり得ないことは、後に認定するように、かように断定することの妨げとなる徴憑事実が数多く存在することに照らして明らかである。
（三）　入学の動機、入学手続及び入学試験について


前掲乙第二号証の一ないし四、原審並びに当審証人ｍ、当審証人ｅの各証言、原審及び当審における控訴人ｃ、同ｂ、同ｄら各本人尋問の結果をあわせれば、次の事実を認めることができ、この認定を妨げるに足りる証拠はない。１　本件学院は、毎年公募により生徒（本件学院の発足当時から昭和四三年三月までは、学院において、在学生を「学生」と称呼し、同年四月以降「生徒」と改めた。学院及び病院において「看護婦生徒」と呼ぶこともあつたので、以下「生徒」という。）を募集し、入学資格のある者（昭和三七年四月一日以降本科課程については、高等学校卒業者又はこれと同等以上の学力があると認められた者とされている。）で、本件学院に入学しようとする者は、所定の入学願書、履歴書、戸籍謄本、昀終学校卒業証明書又は卒業見込証明書、昀終出身校成績書及び内申書、所定の用紙による健康診断書等を提出して入学の申込みをする。２　学院は入学志願者に対して学科試験、人物考査及び身体検査（健康診断）を行い、かつ、前記内申書等を参考として入学の許否を決定し、入学の許可を得た者は入学金を納入し、正、副各一名の身元保証人を定めて所定の身元保証書を学院に提出しなければならないものとしていた。
３　入学試験の中、人物考査の一環として面接試験が行われるが、この面接試験には学院側の院長若しくは教員のほかに慶応病院総婦長が試験官として立ち会い、（昭和三四年度以降は前記ｅが立ち会つて来た。）試験の評価を行うものとされており、控訴人らも入学試験に際して試験官としての総婦長から評価を受けた。以上の事実が認められる。
控訴人らは、総婦長の面接試験への関与は、被控訴人において本件学院の卒業者は希望するかぎり全員慶応病院看護婦として採用することが当然の前提であつたためであるかの如く主張し、前掲ｍ証人及び控訴人らは同様の趣旨を供述する。しかし総婦長の面接試験への関与は、控訴人ら主張のような前提をとらなければ理解することができないものではなく、前掲ｅ証人及び原審におけるｈの各証言によれば、同人は看護婦として永年の経験者であり、かつ総婦長として多数の看護婦を管理していた者であつて、いわゆる学識経験者と認められたうえに、同人が本件学院の臨床実習の指導の責任者として、学院の行う教育面にも関与していたことから、同人を適格者として試験官を委嘱したことによるものと認めることができるのであつて、右証人及び各本人の供述は、いずれも採用しがたい。また、入学志願者に対し、学科試験等のほか身体検査（健康診断）が行われることは、右述のとおりであり、前掲ｅ、ｍ各証言によつても、本件学院の入学試験において健康が重視されていたことをうかがうことができるが、看護婦としての養成に臨床実習が不可欠であること等から考えても、養成にたえるためには、相当の体力を要することは明らかであるから、入学試験において身体検査が行われるということだけで、合否の判定が慶応病院の看護婦として採用するに適するかどうかということを眼中において行われるものとすることは相当でない。さらに、前掲各本人尋問の結果中には、（イ）ｅ婦長から「身体が弱そうにみえるが慶応病院の看護婦として働けるか」との質問を受けた、（ロ）前髪をあげるよう求めるなど容姿まで審査された、（ハ）立つたり座つたりの身体の機能検査まで行われた、等の供述がないではない。しかし、仮りにそのとおりであるとしても、（イ）の発問の趣旨は、慶応病院のような全国有数の大病院で忙しく立ち働くだけの体力があるかどうかを尋ねる趣旨で、ひつきよう健康状態に関する質問に過ぎないと解されないでもない。（ロ）は、看護婦の業務は、日常患者や医師に接することが多く、慶応病院に限らず、いずれの病院においても対人関係が無視しがたい要素となるところから、なるべくならば、顔に著しい傷痕等があるような者は看護婦として養成することをひかえた方がよかろうとの配慮から出たものと解されないでもない。（ハ）は、看護婦としての養成にたえるためにも、また卒業後いずれの病院の看護婦の業務に就くについても、身体の機能が重視さるべきものであることから考えて、当然の措置というべきである。従つて、入学試験において右のような発問等があつたからといつて、（その当否は別としても）それだけで、本件学院の入学試験において、すでに慶応病院の看護婦として採用するに適するかどうかということが合否判定の基準となつていたかのようにいうことは相当でない。その他の点においては、入学手続、入学試験について、一般学校におけるものと異なるものがないことは、前認定に徴し明らかである。４　控訴人らは、なお、入学志願者は、ほとんど例外なく慶応病院の看護婦となる目的をもつものである旨を主張し、前掲各本人の供述及び本件口頭弁論の全趣旨によれば、入学志願者の大多数の者の志願の動機が控訴人ら主張のとおりであることが認められる。
しかし、前掲ｈ、ｍ各証言によつても、学資の貸与制が採用された以後においても、極めて少数ながらもその貸与を受けない自費生があつたことが認められること、及び後に認定するように本件学院の卒業生のうちのかなりの数の者が慶応病院以外の病院等に就職し若しくは上級学校に進学していることなどをあわせ考えれば、入学志願者のうちには、初めから慶応病院に就職する意思をもたない者、若しくは同病院に就職する確定的意思をもたない者も或る程度は存在していたことを推認することができる。このことは、かえつて、本件学院が慶応病院に限らず一般看護婦を養成することを目的とする教育施設であることの間接事実ともなり得るわけであるから、入学志願者の動機のいかんは、本件学院の法的性格、目的、ひいては入学時に結ばれる契約の性質を判定するためのきめ手となる間接事実と認めることはできない。
（四）　本件学院の生徒の処遇
前掲乙第二号証の一ないし四、成立に争いのない同第二二ないし二五号証、甲第二八号証（被控訴人の職員就業規則）に原審証人ｈ、同ｎ、同ｏ、同ｐ、原審及び当審証人ｍ、当審証人ｑ、同ｒ、同ｉ、同ｓの各証言をあわせれば、次の事実を認めることができる。
原審及び当審証人ｍの証言中、この認定とてい触する趣旨の供述は信用できず、その他にこの認定を妨げるに足りる証拠はない。


１　本件学院の本科課程は毎年四月一日から始まり翌年三月末日をもつて終り、これを一学年とし、三学年間（修業年限が三か年であることは前記した。）に学科及び臨床実習（その実態、性格については後に認定する。）を履修する。２　本件学院は、一般の祝祭日のほか、被控訴人の経営する他の学校と同様に、福沢先生記念日（一月一〇日）、慶応義塾開校記念日（四月二三日）はそれぞれ休日とし、更に春季、夏季、冬季にそれぞれ季節休暇があり、この休日及び休暇には、授業及び臨床実習が行われず、また、いわゆる早慶戦の際には、被控訴人経営の他の学校と同様に、これを参観することが認められ、授業及び実習が休みとされた。３　生徒は在学中授業料を徴収され（控訴人らが在学した期間は一か年金六〇〇〇円であつた。）、希望者は寄宿舎（寮）に入ることができるものとされ、入寮者に対しては、食費、寮費は無償とされていた。そうして、このように食費、寮費が無償であつたこと、生徒のうちには地方出身者が多かつたこと（成立に争いのない甲第八号証の二により認めることができる。）、及び通学の便宜（寄宿舎は本件学院及び慶応病院の建物の敷地内に建てられていた。）等の事情のため、大部分の生徒が入寮していた。
４　在学中生徒の希望により、学資の補助を要するものと認められる者に対し学資を貸与することがあるものとされ、（この金額は控訴人らの在学中の期間では毎月二〇〇〇円であつた。）、この制度は、普通奨学金と呼ばれていた。そうしてこの奨学金は大部分の生徒が貸付けを希望し、希望者には全員貸与されていたが、経済的負担能力のある者（いわゆる自費生）又は被控訴人以外の他の機関からの経済的援助を受けていた者はこの貸付けの制度を利用せず、結局、この制度を利用するか否かは生徒の自由に任され、年度によつては、小数ながらも、これを利用しない者もあつた。この奨学金の貸与を受けた場合、本件学院を卒業後慶応病院に就職した者は毎月割賦により返済すべきものとされ（その返済額は毎月一、〇〇〇円であつて、給料から天引きされる。）、更に昭和四二年度以降は同病院に三か年勤務して、その間の返済額が貸与金額の半額に達したときは、残余の債務は免除されるという特典が付加された。他方、本件学院を卒業した後同病院に就職しなかつた者（上級学校に進学し又は他の病院、診療所等に就職する等の事情により）は、貸与を受けた金員の全額を一時に返済しなければならない建前となつていた。５　生徒は、実習においても、エプロンを掛ける等服装上も、病院看護婦と区別され、実習に就くにあたつては、実習生としての身分が明らかにされた。また、生徒は、被控訴人の「慶応義塾職員就業規則」及び職員の任免規程のうえでは、被控訴人の職員（教育職員、事務職員、技術職員の別があるものとされ、病院看護婦は技術職員とされている。）として取扱いを受けていない。なお、本件学院の生徒は、本件学院の前身である前記大学医学科附属看護婦養成所が設立されて、昀初の入学者を第一回生と呼び、その後毎年度の入学者について「一」を加えてその回数をもつて、第何回生と呼び慣わされて来た（この呼称方法に従えば、控訴人らは第五六回生となる。）。
以上の事実を認定することができる。
控訴人らは、右のような奨学金制度は、附属養成所当時採用されていた勤務の義務付けの代替措置として足止め策であると主張する。しかし、もともと、奨学金の貸与を受けるかどうかは、前述のように、生徒の自由に任されており、本件学院において生徒にその借受けを強要したり、強いてこれを勧誘したというような事実は、これを認めるに足る証拠がない。また卒業後慶応病院に就職しないことにより一時に返済しなければならない金額は、被控訴人らの卒業当時についていえば、一か月二〇〇〇円の割合による授業料の三か年分、すなわち七万二〇〇〇円であつて、そのほかに多額の利子を附加徴収する等の苛酷な返済条件を課していたというような事実があつたことについては、なんらの主張立証がない。しかも、後に認定するように、本件学院の卒業生のうちかなりの数の者が卒業後慶応病院以外の医療施設等に就職し若しくは進学していることは、奨学金制度が、事実上も、足止め策としての効用を発揮していないことを推認させるものである。もつとも、前掲ｍ証人は、同証人が本件学院を卒業した当時（昭和三三年）、卒業生が慶応病院に就職しないことにより一時に返済しなければならないこととなる金額は、一か月一五〇〇円の割合による三年間分の借受金総額のほかに、食費、寮費及び実習費が含まれ、総額で二〇万円近くにもなり、到底、一時にこれを返済することは不可能であつた旨を証言しているが、前掲乙第一号証の一、二、同第二号証の一ないし四によれば、卒業生が勤務の義務制に違反した場合には「在学中に支給したる食費、手当金及び宿舎費の全部又は一部を弁償」せしめる旨の規定は、すでに、前記昭和一七年六月二〇日の規則の改正により削除されていることからみても、ｍ証言のうち一時に返済すべき金額のうちに食費、寮費等に相当する金額が含まれるとする部分の信憑性が疑われるうえに、前掲ｎ、ｑ各証言が一時に返済すべき金額は借り受けた奨学金の全額七万二〇〇〇円であつた旨を明言していることから考えて、右ｍ証言は、前認定を覆すに足る証拠として採用しがたいものである。
してみると、奨学金（貸費）制度は、これを希望する者に一種の恩恵を与えて心理的負い目を課することにより、若しくは、一時にこれを返済することのできない事情にある者については、所定の年限慶応病院に就職すべき心理的誘因を惹起させることにより、事実上、貸費を受けた者が病院に勤務することとなるよう期待する趣旨のものであるとはいいえても、法的にはもとより、実質的にも、控訴人ら主張のように勤務の義務付けに代替する足止め策とみることは、困難であるといわねばならない。


控訴人らは、また、食費、寮費が無償であることは、生徒の実習が補助労働の性格をもつことの対価であるかの如く主張するが、後に認定するように、実習が教育的見地から行われ、かつその実態をもつものであること、実習は一面病院側の負担ともなること、等から考えて、法的にはもとより、実質的にも、食費、寮費が無償であることと生徒の実習とが対価関係にあると考えることは困難であつて、これらを無償とすることは、入学志願者の募集、生徒の看護婦として教育、養成を容易にするために、被控訴人の付与した恩恵的措置とみるのが相当である。その地以上１ないし５に認定した事実のうちには、本件学院生の地位、身分をもつて、控訴人ら主張のように企業内養成機関における養成工若しくはこれと類似のものと認むべき徴憑事実を発見することはできず、かえつて、以上認定の事実によれば、主として、本件学院の生徒が看護婦としての教育、養成を目的とする施設の学生であるということから生ずる特色を除いては、同じく被控訴人の経営にかかる他の学校の学生とほぼ同様の取扱いを受けていたものと認めることができる。（五）　本件学院における教育、とくに臨床実習の実態について成立に争いのない甲第二九号証、同第三〇号証、同第三一号証の一ないし四、同第三二ないし第四〇号証、控訴人ら主張のとおりの写真であることが当事者間に争いのない同第五二、五三号証、前掲乙第二号証の一ないし四、同第三号証、成立に争いのない同第二二ないし第二五号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める同第五号証、原審証人ｎ、同ｏ、同ｔ、同ｐ、同ｈ、原審及び当審証人ｍ、当審証人ｕ、同ｖ、同ｑ、同ｗ、同ｉ、同ｅの各証言、原審における控訴人ａ、原審及び当審における控訴人ｃ、ｄ、ｂらの各本人尋問の結果をあわせれば、次の事実を認定することができる。原審及び当審証人ｍの証言中、この認定に反する供述は採用できず、その他にこれを妨げるに足りる証拠はない。１　さきにも述べたように、本件学院において行われる教育は、指定規則及び所轄庁の通達等による行政指導の要求する教育基準に準拠してなされているものであつて、本件学院においては、この教育基準に基づき、更に必要と認める学科目と臨床実習の課程を加えて、学科目及び臨床実習のカリキユラムを定めてこれを実施していた。そうして、このカリキユラムの内容はその時々において科目数及び時間数に変遷があるが、控訴人らが本件学院に在学中の期間についていえば、学科目については、看護婦としての養成に直接必要とされる科目（いわゆる看護学と称されるもの）とその他化学、教育学、心理学、統計学、社会学等の一般教養的科目とを合わせて合計一四五〇時間、臨床実習については、各科についての病室等における実習のため八九週以上、外来実習のため二一週以上合計一一〇週以上、を修業年限の三か年間に履修すべきものとし、これを実施していた。（なお、これを当時の指定規則別表三の基準と比較してみると、同表の指定する履修時間は、学科目につき合計一一五〇時間、臨床実習につき合計一〇四週以上であるから、本件学院におけるカリキユラムの方が、学科目、実習ともに、時間数が多く、かつ、学科目の時間数の実習の週数に対する割合も大きい。）なお、そのほかに、慶応義塾史、文学、音楽、体育等の純然たる一般教養科目についても、授業が行われ、教材として福沢諭吉自叙伝が使用され、また音楽の時間には、慶応義塾関係の歌を歌わせることもあつた。
２　本件学院においては、臨床実習指導の目的は、生徒に理論と実際との結びつきを学ばせ、適切な看護ができるよう指導するにあるものとし、その目標を看護に必要な原理と技術を習得させ、応用する能力を養うこと、治療介助の手順並びに技術を習得させること等に置き、これらの指導方針に基づいて臨床実習を行つていた。３　臨床実習は、慶応病院の各病棟（特殊の病棟を除き、控訴人らが在学したころは合計二八病棟）、外来診療室（控訴人らが在学したころは一四科）、及び中央手術室等に五、六人を一つのグループとしてグループ別に順次配属されて行われ、慶応病院に病棟のない精神科、急性伝染病と保健所関係は、同病院以外の病院及び公立の保健所に委託して行われた。そうして、臨床実習の全体を通じその計画の大綱、進行順序は、学院の教務主任及び教員が病院側の総婦長及び婦長らと連絡をとりながらこれを定めて実施した。
４　第一学年の前半の約六か月間には、「予科見学実習」と名付けられて、病院の大要と看護婦の義務のおおよその概念を学ばせることが行われ、これが終了した段階で、試験（いわゆる予科試験）が実施され、合格者（健康事情等に基づく特殊の例外を除いてほとんどの生徒がこれに合格していた。）は各病棟について行われる臨床実習の段階に進んだ。この段階の直前に、病院総婦長の立会いのもとに戴帽式（正規の病院看護婦の制帽に似た制帽を着用する一種の儀式であつて、臨床実習を行う資格の公認を受ける意味を持つものと理解されており、キヤツピングともいわれている。）が挙行された。
戴帽式が終了した後、第一学年の修了までは「基礎看護実習（看護の原理と実際を臨床において実習、習得させることを目的とする実習）」が行われ、第二学年以後卒業まで各科及び病棟実習が行われた。


５　各科及び病棟実習は、内科、総合外来、小児科、整形外科、手術室（以上第二学年分）、外科、混合（耳鼻咽喉科、眼科、皮膚泌尿器科）、産科、婦人科の各病棟（以上第三学年分）について看護業務を実習するのであるが、病院側は学生係として五、六名ないし七、八名の看護婦を割いて、生徒の実習の指導に専従させ、このほか各科病棟及び外来診療室の婦長、主任看護婦、看護婦も随時、適宜に生徒の看護実習の指導を行つていた。このため、病院側としては、後に述べるように生徒の看護実習により正規の看護婦の業務に補助を受けることがあつた反面、実習指導に時間と精力を奪われ、かなりの負担となる結果も生じていた。第三学年の後半においては、生徒が看護業務がどのようなものであるかをひととおり理解し、技術的にも習熟して来るため、慶応病院の独得の看護実習として、各病棟について総合的看護の方法（病棟の主任看護婦の業務にあたるもの）を学ばせるため、病棟の主任看護婦の下でその指導の下に「病棟管理実習」を行わせるとともに、第一学年の生徒の行う基礎看護実習の指導を手伝わせた。６　各科病棟実習の配置は、前記３の方法により、学院側が立てた実習配置表に基づき実施されたが、生徒は配属場所においては、定められた計画の大綱の下で、生徒各自が具体的に計画を立て、これを実行するという方法により、随時指導を受けながら、自主的に実習を行うものとされていた。そうして、学院側は、看護の基礎は、「患者の全体像を把握し、患者との心の交流をはかるにある」との理念に基づいて受持患者制を実施し、一人又は数人の患者を一定期間生徒が受け持ち、患者と終始接触することを通じて看護の技術と方法を学ぶことが行われた。この受持患者の選定は、学院及び病院側で生徒の希望ないし意見を聞いたうえで、これを参考として決定していた。一日の実習は、午前七時三〇分に開始されたときは午後三時三〇分に終り、午前八時に開始されたときは午後四時に終つていた。そうして、生徒は、実習として、洗面、食飼の介助、洗髪の介助、シーツ交換、体位交換、清拭（患者の身体を拭うこと）、（これらの全部若しくは一部が起床時に行われる場合、モーニングケアと称された。）入浴の介助、排泄の介助等の身の廻りの世話から検温、検脈、注射（ただし、静脈注射は行わない。）、投薬、検査室、手術室への送迎、手術患者の術前、術後の管理等に及ぶ広い範囲の看護行為をみずから行つて、これを通じて看護の知識と技能を習得した。
生徒は、実習につきみずから立てた具体的計画とその実施の結果を「学生実習計画実施表」に記載し、学生係、病棟婦長及び主任、総婦長並びに学院教務の検印を受けるべきものとされ、これを閲覧した学生係等が必要に応じ、適宜、注意、助言等を附記すべきものとされていた。（乙第二二ないし第二五号証は控訴人らの学生実習計画実施表であるが、随所に、赤インクでかような注意、助言等が記入されている。）
そのほか生徒は、受持患者をもたされた場合には、みずから行つた看護実習行為の要点、看護上の問題点、及びこれに対し採つた対策等を記録した「受持患者記録」（甲第三二ないし第四〇号証）を作成して学生係に提出すべきものとされていた。そうして、これらの記録は、生徒の成績評価の資料とされるとともに、生徒指導上の参考とされた。
７　病棟実習には、準夜（午後三時から午後一一時まで）及び深夜（午後一一時から翌日の午前八時まで）の夜間実習が行われるべきものとされ、準夜、深夜の各実習とも、三年間を通し、連続二日間、二回行われていたが、この実習は、あらかじめ指定された病棟において、夜勤看護婦を指導者として行われていた。８　病院側においては、実習生徒が配属されたからといつて、全体の看護婦の数はもとより、各配置場所における看護婦の数を減少したり、その任務を軽減したりすることはなく、通常、熟練度の高い実習生が配属された場合には、実習生の労務提供が加わることによつて、いつそう看護のための労務提供が行き届いて行われるという関係を生ずるに過ぎない。そうして、実習生徒は、実習の性質上、指導の責任のある病院側の看護婦の指導監督に服することとなるのは当然であるが、前述のように、被控訴人の就業規則の適用はなく、その適用を　受ける病院側の勤務体制に組み込まれるわけではない。
以上１ないし８に認定した事実を総合すれば、本件学院における学科の授業及び実習は、慶応病院に限らず、いずれの病院、診療所等においても看護婦としての業務に就くのに必要な学術知識及び技能を習得させることを目的として（すなわち学則第一条に掲げる目的を遂行するために）行なわれ、かつ、その実態をもつものと認めることができる。
控訴人らは、わが国の看護婦養成施設においては、実習が不当に重視され、実習の授業に対する割合は三分の二にも達しており、実習労働は病院の補助労働として活用され、その労働関係に組み込まれていると主張する。そうして前掲ｊ証言中にこれにそう証言があり、成立に争いのない甲第五〇、第五一号証にも、これにそうものと認められる記載がある。しかし、看護婦として養成するための教育課程において、実習が重視さるべきことは、むしろ、当然であり、問題は、これが教育的見地から行われるかどうかにあるものというべきであるが、前認定のように、控訴人らの在学当時本件学院において実施していたカリキユラムは、指定規則及び所轄庁の通達に準拠するものであり（これらの規則、通達は、看護婦養成の課程が学校における学生の教育として充実さるべきものであるとの見地に立つものであることも前述したとおりである。）、学科目、臨床実習の各履修時間ともに指定規則の定める基準を上廻るものであること、しかも学科目の時間数の実習の時間数に対する割合は本件学院のカリキユラムの方がむしろ大きいこと（このことは、本件学院のカリキユラムの方がいつそう学科目の授業に力をそそいでいたことを推認させるものである。）、その他前認定の事実によれば、本件学院における臨床実習は、おおむね、慶応病院に限らずいずれの病院等においても看護婦として役立つ看護婦を養成するという目的のために、教育的見地から行われていたものと認められ、本件学院において、実習を不当に重視していたという非難は当らないものというべきである。前掲ｊ証言、甲第五〇、第五一号証は、いずれも、本件学院についての控訴人ら在学当時の具体的事実に基づくものでないこと等から考えて、右認定を覆えすに足る証拠とは認めがたい。


もつとも、実習のための労務の提供が病院の看護婦の業務の補助として役立つという側面をもつことは、実習の性質上否定しがたいところであるが、それが教育的見地から行われるものであつて、病院側の負担を増す結果となつていたことも前述のとおりである。しかも、病院側においては、常時実習生の存在をあてにし、看護婦の仕事の一部を実習生徒の労務の提供によつて代替していたというわけのものではなく、また、実習生徒に被控訴人の就業規則が適用されないことも前認定のとおりであるから、控訴人ら主張のように、本件学院における実習労働が病院の補助労働として、その労働関係に組み込まれているとすることも正当でない。さらに、前掲ｊ、ｍ、ｕ、ｖ、ｑらの各証言中に、「実習はモーニングケア等の単純な作業の繰り返しが多く、かような単純労働の単なる繰り返しは必ずしも教育効果を挙げるものではない」、「専任の指導係が少ないため、必要な場合に適宜の指導を受けることができないことがある」、「一部実習生徒は、学科で習わない科目について、いきなり実習に就かされたことがある」等の指摘がある。しかし、前掲ｉ、ｅ各証言によつても、実習は、その性質上反復して繰り返すことにより成果を挙げ得るものであつて、たとえば、シーツの交換等のような昀も単純な作業ですらも、患者のその時時の状況や病気の種類によつてそれぞれ異なつた処置を採らねばならない場合があり、しかもこれを反復することにより病状の変化を正確に把握し、患者との「コミユーニケイシヨン」を深めることとなる点で、反復して繰り返すことが実習の成果を挙げるゆえんであると認められること、しかも、どの程度繰り返えせば教育効果を挙げ得るかについては、指導に責任を持つ者の裁量判断を尊重せざるをえないこと、その他前認定のような本件学院における実習の実態から考えれば、この実習をもつて、教育的見地を無視した、実習に名をかりた補助労働であるかの如くいうことは、正当とは思われない。その他の指摘も、本件学院における実習が理想的には、なお改善の余地があり得ることを示唆するものではあるとしても、右実習が大体において、教育実習としての実態をもつものであることを認めることの妨げとなるものではない。
控訴人らは、また、「病棟管理実習」は、本件学院に特有なものであつて、かような特殊な実習が行われていることは、本件学院が慶応病院の看護婦、とくに幹部看護婦を養成する目的をもつことを現わすものであると主張する。しかし、仮りに「病棟管理実習」なるものが本件学院に特有なものであり、他の看護婦養成施設においては行われていないものであるとしても、そのことは、本件学院において一般よりも水準の高い養成が行なわれていることを示すに過ぎず、このため一般看護婦の養成という目的が放てきされることとなるものではなく、前認定の本件学院における実習の実態に照らせば、現実にも、右実習が慶応病院のみの看護婦を養成する目的のために行われていたとは認めがたい。
もつとも、前掲ｎ、ｏ各証言によれば、産科の実習については、産科において慶応病院が採用している慶応式と称せられる特色のある方式（産褥体操、産児の抱き方、沐浴のさせ方等の点において、いわゆる東大式と称せられるものに比して特色のある方式）によるものであることが認められる。しかし、前掲ｈ、ｍ各証言によれば、慶応式と称せられる方法も他の病院で通用しないようなものではないことがうかがわれるので、このことをもつて、本件学院における実習が慶応病院のみの看護婦を養成する目的で行われているとすることのできないことはいうまでもない。控訴人らは、また、前認定の予科試験、「卒業の見込のない者」であることを理由とする退学制度は、慶応病院看護婦として不適切な者を排除するためのものであつて、本件学院における養成の課程が一貫して慶応病院看護婦を養成する目的の下に行われていることを示すものであると主張する。しかし、この制度は、学院規則の定める目的に照らせば、健康その他の理由で「看護婦に必要な学術技能を習得させる」という目的を達成することが到底不可能と認められる者をなるべく早期に退学させる趣旨のものであつて、慶応病院の看護婦となるのに適切でないという理由だけで退学を命ずることができるとする趣旨のものでないことは明らかである。実際にも、一般看護婦として養成するためには、必ずしも不適当ではないが、慶応病院の看護婦となるには適切でないという理由で退学を命じた事例は、証拠上、まつたくうかがわれない。
また、一般教養科目として「慶応義塾史」の授業が行われ、福沢諭吉自叙伝が教材と用いられ、音楽の時間に慶応義塾関係の歌を歌わせるのも、前記学則第一条の趣旨に添い、学院生徒の教育に被控訴人の教育方針を反映させる趣旨から出たものと解されるのであつて、これらのことのために、本件学院が慶応病院のみに適する看護婦を養成する施設となるものでないこともいうまでもない。なお、控訴人らは、本件学院第五六回生から従来の定員四〇名が八〇名に増員されたが、その理由は、慶応病院の病棟数がふえ、それに対応する看護婦を確保するためであつて、このことからみても、本件学院の目的が控訴人ら主張のようなものであることが明らかであるとも主張する。そうして、第五六回生以降定員が従前の四〇名から八〇名に変更されたことは当事者間に争いがなく、前掲乙第二号証の二、三、成立に争いのない甲第八号証の一、二、前掲ｅ証言、及び当審証人ｋ、同ｆの各証言によれば、慶応病院における病棟の増加が動機となつて第五六回生から定員が倍増されたことがうかがわれるが、それは、本件学院が事実上病院看護婦の重要な供給源となつていたところから、本件学院において、従前よりもいつそう多くの看護婦（一般看護婦）適格者を養成することを通じて、事実上、同病院就職希望者の増加を図ろうとしたものに過ぎず、かように病院側の病棟の増加と本件学院における生徒定員の増加とが事実上関連があるということだけで、直ちに、本件学院が慶応病院のみに適する看護婦を養成することを目的とするものといい得るものでなく、また、このため本件学院における教育実習が現実に慶応病院のみに適する看護婦を養成する目的をもつて追行されたものでないことも、前認定の事実に照らし疑いのないところである。
（六）　本件学院卒業後の生徒の進路について


成立に争いのない甲第八号証の一、二、原審証人ｈ、同ｎ、原審及び当審証人ｍ、当審証人ｉ、同ｅの各証言に弁論の全趣旨をあわせれば、本件学院の卒業後生徒は全員慶応病院に看護婦として就職していたのではなく（ただし、前記のように附属養成所の当時、慶応病院に勤務することを義務付けられていたころは除く。）、助産婦、保健婦等の資格を取得するため上級学校に進学する者、慶応病院以外の他の病院、診療所等に就職する者もあつたこと、卒業生の中慶応病院に就職した者は、過去（控訴人らの卒業時からみて）数年間を通じて、昀も多い時で、卒業生の全人員の約八〇パーセント、少ない時で四〇パーセント前後であつたこと（本科生について）、慶応病院としては、病院の規模に比べて看護婦の絶対数の不足を痛感していたので、本件学院の生徒に対し、卒業後は同病院に就職するよう勧誘し、入学式、戴帽式等において病院総婦長らが式辞において、「卒業後は慶応病院看護婦として働いてもらいたい。」旨を述べ、また学院側も生徒に対し、同病院に就職するよう指導していたこと、しかし、その反面、他の病院等からの求人案内を学院内に掲示することまではしなかつたにしても、看護婦雑誌等でこれを知り、他の病院等に就職の希望を申し出た者に対しては、学院において相談に応じ、成績証明書等を求人先に送付するなどして協力し、強いてこれを引きとめることはしなかつたこと、第五五回生（控訴人らが第五六回生であることは前述のとおりである。）までは慶応病院に就職を希望した者は全員同病院に採用されていたこと、第五六回生については卒業者が六九名であつたところ、このうち第一志望を上級学校への進学、第二志望を慶応病院就職とする者九名を含めて、進路調査による当初の慶応病院就職希望者は四九名であつたが、このうち九名が第一志望の上級学校進学の途をとり、更に残余の者のうち八名が他病院に就職し、控訴人ら及び病気の者一名の合計五名を除いて、結局、二七名が慶応病院に看護婦として採用され、就職したこと、進学者の合計数は一八名、他病院等への就職者の合計数は一九名であつたこと、以上の事実が認められ、この認定を妨げるに足りる証拠はない。右認定事実に照らせば、被控訴人としては、本件学院の卒業生ができるだけ多く慶応病院に就職することを期待し、本件学院の生徒を同病院看護婦の重要な供給源と見ていたことがうかがわれるが、反面本件学院の卒業生の全員がこれに応じていたものではなく、奨学金の貸与を受けなかつた者はもとより、その貸与を受けた者も、これを返還して慶応病院就職以外の進路をとることは事実上各人の自由な選択に任されていたものと認められ、奨学金制度も、自由に進路を選ぶことにつき、さしたる障害となつていなかつたことをうかがうことができる。控訴人らは、病院総婦長らの入学式、戴帽式等における発言をもつて、法的効果の発生をめざす意思表示（労働契約締結の申込）の性質をもつものと主張するが、それが行われた機会及び採用申込（雇傭契約締結申込）の意思表示は、通例、採用希望者についての個別的、具体的調査を経て特定の者に対しなされるものであるのに、総婦長らの右の言辞は、慶応病院就職希望者の各人につきかような調査を経て特定の者に対してなされたものとは認めがたいことから考えて、これをもつて、雇傭契約締結申込の意思表示と認めることは困難であり、かえつて、右の言辞は、一般生徒に対する単なるあいさつないし希望の表明に過ぎないものと認めるのが相当である。しかも、この言辞は、生徒が卒業後の進路を自由に選び得ることを前提とするものであることも明らかである。
なお、控訴人らは、昭和四三年度（控訴人ら卒業の年度）において慶応病院就職者がとくに少なかつたのは、卒業者のうち多数の者が控訴人らに対する採用拒否に抗議して慶応病院を去つたという特殊事情によるものである旨を主張し、前掲ｎ、ｑ各証言中にこれにそう証言があるが、仮りにそのとおりであるにしても、そのこと自体が、卒業者が自由に進路を選ぶについて、事実上支障がなかつたことを示唆するものであることには、変わりはないものというべきである。（七）　慶応病院における看護婦の採用手続等について成立に争いのない甲第四号証（乙第六号証）、同第一〇、第一一号証、同第一四号証、同第一七号証の一ないし三、同第五四号証の一、二、同第五五号証、同第五六ないし第六三号証の各一、二、成立に争いのない乙第七号証の一ないし三、同第八号証の一ないし三、同第九号証の一ないし三、同第一〇号証の一ないし三、同第一二、第一三号証、同第一六号証の一ないし四、同第一七号証の一、二、同第一八号証の一ないし九、原審証人ｘの証言により真正に成立したものと認める同第一一号証の一、二、原審証人ｙの証言により真正に成立したものと認める同第一号証の一ないし三に原審証人ｘ、ｙ、ｎ、ｈ、ｔ、ｐ、ｌ、原審及び当審証人ｍ、当審証人ｋ、ｆ、ｅの各証言、原審及び当審における控訴人ｃ、同ｂ、同ｄの各本人尋問の結果、原審における控訴人ａ本人尋問の結果を総合すれば、次の事実を認めることができる。
１　慶応病院においては、年度内における看護婦募集人員は、前年三月慶応義塾の予算編成の際、同義塾全体の予算のうちで、病院における収入、支出、退職者の概算、病院業務の繁閑等を考慮して病院側の必要に応じて総数を決定するが、その決定にあたつては、本学院卒業者ないし就職希望者の全員を当然採用すべきことを前提としない。
２　慶応病院看護婦の採用は、本件学院の卒業生を採用する場合と一般の公募により、応募した本件学院以外の他の学校又は看護婦養成所の卒業者（いわゆる他卒者）から採用する場合との二つの場合があるが、この他卒者の採用手続は、応募者から履歴書、戸籍謄本、看護婦免許証写又は看護学校若しくは看護婦養成所の成績表、同内申書、卒業証書等を提出させ、慶応病院長、医学部事務長、総婦長らの幹部が書類詮衡をし、かつ、面接のうえ採否を決定（内部的に）し、採用の場合には本人に採用内定通知を送付し、当該本人から身元保証書（身元保証人の署名、押印のあるもの）を提出させた。そうして、右幹部らから医学部長を経て上部の機関である被控訴人の常任理事会に上申し、その議を経て塾長（被控訴人を代表する理事）の決裁を受け、被控訴人の塾長名義の任用の辞令を発付し、これを当該採用者に交付することとしていた。


３　本件学院の卒業生の場合は、学院当局によつて、第三学年在学中の生徒につき、卒業後慶応病院に就職することを希望するか否かが調査（以下、これを進路調査という。）されるが、調査の結果明らかになつた慶応病院就職希望者から履歴書、身上書、身許調書、戸籍謄本等と身元保証書を一括して学院を通じ病院側に提出させるとともに（この身元保証書と他の右書類との一括提出は、原審証人ｙ、当審証人ｅの各証言によれば、昭和四〇年ころからのことであつたと認められる。）、学院から成績証明書、内申書等を提出させ、これらの書類に基づいて医学部及び病院の前記幹部らが詮衡し、採用と決定した者について前記１の場合と同様に医学部長を経て常任理事会に上申し、その議を経て塾長の決裁を受け、塾長名義の四月一日付の辞令を交付した。（この辞令の交付は、通常日付よりも遅れるが、既に採用と決定された者は、辞令交付前の毎年四月一日から病院で勤務することが認められた。）もつとも、被控訴人は、他卒者を採用する場合と異り、本件学院の卒業生については、控訴人らを含む第五六回生の前年度の第五五回生までは、あらたまつて、採用内定通知を書面又は口頭で明示的にすることをせず、卒業式後の三月中旬以後病院の看護婦寮への入寮者部屋割り（生徒は在学中は学院の寄宿舎に入寮していたが、看護婦として採用された場合は、看護婦寮に移動する必要があつた。）を同寮の玄関内等に掲示し、更に三月末日ころ病院における勤務場所を同じく看護婦寮の玄関内等に掲示することにより採用者に対し採用した旨を了知させていた。以上が従来から行われていた本件学院卒業生についての採用手続である。４　本件第五六回生の場合は、第三学年在学中の者につき昭和四二年四、五月頃と一〇月下旬ないし一二月初旬の二回にわたり進路調査が行われ、二回目は、勤務場所についての希望をも含めて調査が行われたが、病院側は、進学を第一志望とし、病院就職を第二志望とする者を含めて、進路調査により明らかとなつた病院就職希望者全員に対して、昭和四二年一二月初旬に、同月一〇日までに、前記２の履歴書、身上書、身許調書、戸籍謄本とともに身元保証書を提出するよう求め、右希望者（控訴人らはこれに含まれる。）らは、全員これらの書類をととのえて学院に提出し、学院は、これらの書類に各自の成績証明書、内申書等を添えて病院側に提出した。右身元保証書には「此の度貴塾へ就職しましたに就ては私達が保証人となり………決して貴塾に対し御迷惑をかけることは致しません。」という記載があり、控訴人ら各自及びその保証人（二名）がこれにそれぞれ署名押印しており、それぞれ、履歴書等の提出日付と同じ日付の記載がある。
ところで、右書類が病院に提出されたころ、ｆ病院長（当時）は、医学部事務長（ｚ）、病院総婦長（ｅ）を加えて右病院就職希望者らと面接することを発議した。この面接の趣旨は、第五六回生以降については、生徒定員が従来の四〇名から八〇名に増員されたところから、進路調査により病院就職の希望を明らかにしている者についても、従前よりもいつそう人物等についての個別的審査を慎重にすることにあつたが、その連絡通知にあたつては、面接試験というような明確な表現を用いず、単に、総婦長、病院長が皆さんと話しをしたいといつている、という程度のことが口頭で伝えられたに過ぎない。そうして、昭和四二年一二月二一日ｅ総婦長とｘ医学部事務次長が、病院の会議室において四、五人のグループに分けて右就職希望者全員について面接を行い、これによつて得た同人らの意見は、ｆ病院長に提出し、ついで昭和四三年一月一〇日ころ同病院長とｚ医学部事務長とが前回と同様に四、五人のグループ別に病院会議室において面接を行い、控訴人らは、この二回とも面接を受けた（第二回目の面接は、第一次希望を進学とする者については結局行われなかつた。）。
その結果、右病院長及び事務長らがさきに提出された履歴書、身元調書等の書類、学院の提出した成績証明書、内申書等の書類と右面接の結果等を総合判断して詮衡したうえ、その結果を医学部長にはかり、控訴人ら及びほか一名については採用しないことと決定した。この決定に基づいて、医学部長がその旨を常任理事会に上申し、その議を経て、採用者については内定通知を、控訴人らについては、「遺憾ながら貴意に副いかねる」旨の採用拒否通知を、いずれも昭和四三年二月一〇日付、慶応義塾大学医学部長名義で送付した。なお、病院看護婦寮玄関内等になされた入寮者部屋割及び勤務場所の掲示中には、控訴人らの氏名はかかげられていなかつた。
以上のとおり認めることができる。


５　控訴人らは、本件学院卒業生の慶応病院への採用手続は、他卒者に対する公募の手続とはまつたく異なり、前記身元保証書等の提出により完了するものであつて、採用試験なるものは存在しないと主張する。すなわち、本件学院においては、入学試験がすでに慶応病院看護婦として採用するに適するかどうかを判定する性格のもの、予科試験、退学制度は慶応病院看護婦として不適切な者を排除するためのものであり、その他教育、実習の過程も、すべて、一貫して、慶応病院で看護婦として働くのに適するような看護婦を養成する目的の下に行われるものであつて、第三学年における二度にわたる進路調査は、慶応病院に残る者を昀終的に確認し、特定する意味をもつものであり、病院側は、かようにして特定された者に対し、身元保証書を含む前記書類の提出を求めることによつて採用の申込をし、これに対し、進路調査により病院就職の意思を明らかにしていた卒業見込者が要求された前記書類を提出することによつて承諾の意思表示をするのである。本件学院が附属養成所として発足以来第五五回生に至るまでは、詮衡ないし試験を実施して採用を拒否した事例は一度もなく、希望者はすべて、身元保証書等を提出した時点で、採用若しくは採用すべきことが決定されていたものであり、このような採用手続は慣行として確立されていた、というのである。そうして、控訴人ら援用の各証人の証言、各本人の供述、及び弁論の全趣旨により成立を認めることのできる甲第二六、第二七号証中に控訴人らの右主張に添う供述ないし供述記載がある。①　しかし、入学試験が控訴人ら主張のような性格のものではなく、一般看護婦として養成するに適するかどうかを判定の基準とするものであること、予科試験・退学制度も控訴人ら主張のような性格のものではないこと、その他教育、実習の過程も控訴人ら主張のような目的をもつて行われるものではなく、慶応病院に限らずいずれの医療施設等においても看護婦として執務するに適する一般看護婦を養成する目的をもつて行われるものであることは、いずれも前述のとおりである、そうして、進路調査は、前認定の事実によれば、（二回目の分が勤務場所の調査を含むものであることを考慮に入れても）、ほかのどのような意味、趣旨をもつものであるにせよ、控訴人らがこの調査表に希望進路等を記載することによつて、具体的に、採用を求める旨の意思を表明する趣旨のものでないことは明らかであり、また、被控訴人ないし慶応病院側がこのようなものの提出を求める趣旨は（仮りに、被控訴人若しくは同病院の依頼により進路調査が行われたものであるとしても）、採用申込の相手方を具体的に特定、人選する趣旨のものでないことも明らかである。すなわち、前認定の事実によれば、控訴人らを含む慶応病院就職希望者らは、学院当局から教えられて、採用条件（待遇条件）及び採用を求めるについてどのような書類を提出すべきかを知り、初めて、具体的に、採用を申し込む意思を固めて、前記履歴書等の書類を学院を通じて病院側に提出したと認められるのである。（従つて、これらの書類を提出する行為は、採用申込、すなわち雇傭契約締結の申込の意思表示を含むものと解することができる。）もつとも、前掲ｈ、ｑ、ｅ各証言によれば、控訴人らを含む第五六回生については、第三学年の病棟管理実習の段階において、総婦長から「当院の状況」と題する書面（乙第六号証、甲第四号証、これには、ベツド数等の病院の状況、給与等の待遇条件、提出書類等の記載があり、書類を拝見した後面接日を連絡する旨の注意書が附記されている。なお、本件口頭弁論の全趣旨によれば、これは他卒者に対する公募用の求人案内の性格をもつものと解され、慶応病院においては、このほかに学院卒業者向けの求人案内等は作成していなかつたものと認められる。）を示されて、その説明を受けたことがうかがわれるので、控訴人らを含む第五六回生は、その際に待遇条件や提出すべき書類を教えられたものと考えられるが、いずれにしても、控訴人らは、学院当局の就職指導を受けて、若しくは病棟管理実習の際、総婦長から教えられて待遇条件や提出すべき書類を知り、具体的に採用申込の意思を固めて前記の書類を提出したものであつて、控訴人らが採用の申込をする立場において右書類を提出したものであることは、控訴人らとしても、当然これを了解していたものと認めることができる。（従つて、控訴人らがこれらの書類を提出することが直ちに病院側の採用申込を応諾することとなるものと考えていたとは、到底認められない。）他方病院側としても、進路調査表に希望進路を記載しただけで、なんら個別的、具体的調査を経ていない者に対して、いきなり採用申込の意思表示をするということは、普通考えられないところであつて、病院側が前記書類の提出を求めることによつて採用申込の意思表示をする考えのなかつたことは明白である。してみると、前記書類の提出を求める行為が採用の申込にあたり、これを提出する行為が承諾の意思表示にあたるとし、この時点で控訴人ら主張のような始期付解約権留保付雇傭契約、若しくは採用内定等、なんらかの意味において、病院側に控訴人らを採用すべき法的拘束を生ずるような合意が成立したと認めることは、到底できないところである。②　もつとも、病院側が履歴書、身許調書等とともに身元保証書の提出を求めたことは、右の認定に対し一応の疑問を生じさせないではない。すなわち前記のような文言の記載された身元保証書を提出させることは、一応雇傭契約の成立を前提とするかに見えるからである。


しかし、成立に争いのない乙第一七号証の一、二、原審証人ｙ、当審証人ｅの各証言によれば、病院側が履歴書等と同時に身元保証書の提出を求めるようになつたいきさつは、次のとおりであつたと認められる。すなわち、従来、本件学院の卒業生で病院に採用された者のうちには、保証人が地方に在住するため、若しくは、採用が決定されたことに安心してその提出をなおざりにする等の事情により、身元保証書の提出を遅らせる者があり、このため、病院の事務当局において被控訴人の主脳部に一括して採用の禀議を起すにつき書類がそろわず困つたことがあつたところから、主として、病院事務当局の発意により、採用決定の際に効力を生ずべき書類として、便宜、予め履歴書等と同時に身元保証書を提出させることとし、前記のように昭和四〇年頃からこれを実施していたものと認めることができる。被控訴人がかように便宜的、事務的措置として身元保証書の事前提出を求めたものであることは、進学を第一志望とし、病院就職を第二志望とする者（これらの者については雇傭契約は結ばれておらず、将来、結ばれるかどうかも不確実である。）についても、一様に身元保証書の事前提出を求めていること（成立に争いのない乙第一八号証の一ないし九、同第一九、第二〇号証によりこの事実を認めることができる。）、他方、控訴人らとしても、履歴書、身許調書等の書類を提出した後、これらの書類等に基づき採否の審査が行われたと認むるに足るような相当の期間をおいたうえで、あらためて、別の機会に、身元保証書の提出を求められたというならば格別であるが、履歴書、身許調書等の採用申込のために必要とされる書類と同時にこれを提出すべきことを求められたことからみて、（前記のとおり、身元保証書の提出日付は、身上書等の日付と一致している。）採用決定の際に効力を生ずべきものとして、便宜、予め提出させる趣旨であることは、これを知り得べき事情にあつたものと認めることができる。
しかも、企業等が人員を採用するにあたつては、採用申込者が提出した履歴書等に基づき個別的、具体的に調査、詮衡して採否を決するのが通例であり、ことに慶応病院が慶応義塾という独自の伝統と教育方針をもつ被控訴人法人によつて同義塾医学部の附属として経営され、独自の伝統、経営方針をもち、社会的に高い評価を得ている医療施設であること（この事実は、前掲ｆ、ｋ各証言及び本件口頭弁論の全趣旨により認めることができる。）から考えれば、或る人物を病院に採用することが右の伝統、経営方針、社会的評価等に照らして適当かどうかということの判断を含めて、慎重に、個別的、具体的調査をすることは当然であつて、なんらかような調査をすることなく、書類詮衡の機会すら放棄して、いきなり身元保証書の提出を求めることにより採用の申込をするということは、到底、考えられないところである。従つて、病院側が履歴書等とともに身元保証書の提出を求め、控訴人らがこれに応じて身元保証書等を提出したからといつて、これにより、その時点で、直ちに、控訴人ら主張のような始期付、解約権留保付雇傭契約が成立したり、その他採用すべきことにつきなんらかの法的拘束を生ずるような合意が成立することはありえないものというべきであつて、控訴人らの主張にそう前掲各証拠は、いずれも採用できない。
（なお、控訴人らが履歴書、身許調書等を提出する行為は、採用申込の意思表示を含むと解する余地があることは、前述のとおりであるか、かように解した場合においても、病院側がこれを受理したことが当然に承諾の意思表示を含むとは認めがたいことは、以上に認定したところにより、すでに明らかである。）③　控訴人らは、慣行を根拠として、身元保証書等が提出された時点において控訴人ら主張のような契約が成立したものと認められるべきである、とも主張する。そうして、第五五回生に至るまでは、本件学院の卒業生で慶応病院に就職することを拒まれた者が一人もないことは、前認定のとおりである。しかし、慣行を根拠として、控訴人ら主張のようにいうためには、単に、これまで学院卒業者で病院就職を希望する者は一度も拒まれたことがないという事実を指摘するだけでは足りず、慣行の内容自体が、病院側においては、学院卒業見込の病院就職希望者については、なんら個別的、具体的調査を経ることなく、書類詮衡の機会すらも放棄して身元保証書提出の時点で採用（或いは採用すべきこと）を決定していたということがいいえなければならない。この見地から考えてみるに、成立に争いのない甲第七号証の一、二、同第二三ないし第二五号証及び原審証人ｌの証言によれば、慶応病院においては、従前から、慢性的に看護婦が不足し、このため、病棟の一部閉鎖という深刻な事態すら招来し、労働組合からたえず看護婦の増員を要求されていたことがうかがわれる。そうして、さきに（二）で認定したように、病院と本件学院とは人的に極めて密接な関係にあり、このことから病院側は学院内の事情を比較的よく知り得る事情にあつたもの（とくに生徒定員が増加されない第五五回生までについては）ということができる。これらの事情は、たしかに、病院側が学院卒業見込生の採否を決定するについて、個別的、具体的調査を比較的ゆるやかにしていたことを推測させる事情である。しかし、学院内における生徒の成績、人物等の評価とこれを採用しようとする病院側の評価判断とはおのずから異なるものがあり、ことに、慶応病院が前記のように独自の伝統、経営方針をもち高い社会的評価を得ていることから考えれば、病院側が、卒業見込生の採否を決するにあたつては、必ずしも学内評価にとらわれず、あらためて、右の伝統、経営方針、社会的評価等に照して、当該人物がふさわしいかどうかということの判断を含めて、慎重に、個別的に、具体的調査をすることは当然であつて、前記のような事情があつたからといつて、軽々に、書類詮衡の機会すらも放棄してかかつていたとは、容易に認めがたい。かえつて、前認定のように、従来から採用申込書に履歴書、身許調書等を提出させていたこと自体がすでに昀少限度、これらの書類に基づき書類詮衡という個別的、具体的調査を行つていたことを推認させるものであるが、さらにいえば、前掲甲第七号証の一、二は、このことを、いつそう裏付けるものとみることができる。すなわち、右甲第七号証の二は、被控訴人慶応義塾の労働組合から慶応義塾塾長及び同医学部長あてに発せられた看護婦の採用基準等についての調査協力の申入れ書（同第七号証の一）に対する昭和三六年一二月一四日付の同塾長及び医学部長名義の回答書であるが、この回答書において、慶応病院の看護婦採用基準として掲げる事項のうちに「成績内申書等で書類詮衡し特に問題ないと考えられるもの」「面接上病院の業務に耐えられると考えられるもの」等の条項があることは、病院側においては、前記のような状況下においても、昀少限度書類詮衡を行つていたことを示すものである。


してみると、慣行を根拠として、本件学院の卒業見込生は、病院就職を希望するかぎり、書類詮衡すらも経ないで採用を決定（若しくは内定）してもらう権利を認められていたということも、また身元保証書の提出時期までに正当の事由をもつて就労を拒まない限り、当然、始期付、解約権留保付で雇傭契約を締結してもらう権利（若しくは、内定等の採用を義務づける合意をしてもらう権利）が認められていたということもいいえず、もとより、民法第九二条により、控訴人ら主張のような契約ないし合意をすることについての意思表示があつたとすることのできないことも明らかである。
④　なお、控訴人らは、被控訴人が第五六回生に限つて面接を行なつた理由として挙げているところ（定員の増加ということ）はまつたく虚構であり、また、面接試験としての通知はなかつたので、右面接は試験としての性格をもつものでないと主張する。
しかし、学院生の定員が二倍になれば、従来よりも、学院生個人個人について、人柄、人物等を具体的に知ることがいつそう困難になり、ひいて、病院就職の希望を表明している者のうちにも、人物、人柄等をいつそう慎重に判断すべき人物が混在することになることは当然であるから、控訴人ら主張のように、第五六回生についても病院就職希望者の数が従前と大差がなかつたという理由だけで、同年度の病院就職希望者については採用に慎重を期する必要がなかつたということができないことは明らかである。そうして、面接について、明確に試験としての連絡通知がなかつたことは前認定のとおりであるが、もともと企業等が人員の採否を決するについて、どのような資料によるべきかは、原則として採用者の自由であるべきであるから、前認定の面接なるものが試験の性格をもつものであるかどうかを論ずることは、本件の判断にとつて重要とは思われない。問題は、むしろ、控訴人らを含む第五六回生について、書類詮衡すらも行わないで採否を決定したものであるか、それとも、書類詮衡に面接の結果をも加えて採否の判断の資料としたものであるか、ということにあるものというべきところ、第五六回生については、従来の書類詮衡に面接の結果を加えて採否の判断をいつそう慎重に行つたものであり、かつ、そうすべき事情があつたことは、すでに認定したとおりである。従つて、この点に関する控訴人らの主張も採用しがたい。
三　以上二の（一）ないし（七）に判断したところを総合すれば、次のようにいうことができる。
本件学院は、慶応病院に限らず、いずれの病院、医療施設等においても、看護婦として執務するのに適するような一般看護婦を養成するという目的、法的性格をもつ学校であり、かつ、この目的にそう実態をもつものである。従つて、入学の際に被控訴人と入学を許可された者との間に結ばれる契約は、本件学院において右の目的のために教育を受けることについての権利義務の総合的表現としての本件学院の学生としての地位、身分を取得する契約以外にありえない。そうして、この地位、身分は、慶応病院就職を希望する限り、書類詮衡すらも経ないで、被控訴人の求めにより身元保証書等を提出することにより当然採用されたこととなるような若しくは、被控訴人において当然採用すべき義務を負うこととなるような特権的地位（控訴人らの表現によれば、卒業前身元保証書等を提出する時期までに、合理的理由をもつて、いずれかの当事者が慶応病院就労を拒否しない限り、当然、被控訴人との間で始期付、解約権留保付労働契約ないしは一種の無名契約が成立することとなるような法的地位、若しくは、被控訴人においてこのような契約を結ぶべき義務を負うこととなるような法的地位）を内包するものではない。従つて、このように内包された地位が身元保証書提出の時点で現実化し、具体化したものとして、控訴人らが被控訴人に対し現に慶応病院看護婦としての労働契約上の権利を有するということはできず、また控訴人らが被控訴人に対し、かような労働契約を結ぶべきことを要求し得る権利を有するということもできない。そうしてまた、控訴人らを含む第五六回生について、同人らが昭和四二年一二月一〇日付で身元保証書を提出することによつて、そのころ、被控訴人との間に控訴人ら主張のような始期付労働契約等が結ばれたという事実（採用が決定されたという事実）も、被控訴人において右契約を結ぶべき義務を負うこととなるような合意（採用内定等、なんらかの意味で採用すべきことの法的拘束を生ずる合意）が成立したという事実もない。以上のとおり認めることができる。
もつとも、本件学院生徒のうち大多数の者は入学当初から慶応病院就職の希望をもつものであり、被控訴人においても奨学金制度を用意するなどして、事実上、できる限り多くの卒業生が同病院に就職することを希望し、期待し、実際にも、卒業生が同病院看護婦の重要な供給源となつていたことは、さきに認定したとおりであつて、これらの点から、本件学院が事実上若しくは主として同病院看護婦の養成を目的とする施設であるとみることは、みる人の自由というべきであろう。しかし、かようにみることが、控訴人らに、身元保証書等を提出することにより、書類詮衡すらも経ないで、その時点で当然に、採用されたこととなるというような、若しくは採用すべきことを被控訴人に要求し得ることとなるというような特権的法的地位が認められていたという法的判断と当然に結び付くものではなくまた、このようにみることが控訴人らが、身元保証書の提出により、昭和四二年一二月一〇日ころ、被控訴人と控訴人らの主張のような契約その他の合意を取り結んだという法的判断と当然に結び付くものでないことは、以上に判示したところにより、すでに、十分明らかである。
控訴人ら提出、援用の証拠のうちには、前掲ｊ証言、甲第四七ないし第五一号証等、わが国の看護婦養成施設における教育が沿革的に徒弟制度的なものであること、そこに在籍者の身分は企業内養成機関における養成工若しくはこれと類似のものであること、開業医制度の名残りである診療報酬内自前養成制度であること、これらの施設における教育環境は決して十分なものでなく、実習が不当に重視され、学生はむしろ病院側の労働力の対象として取り扱われていること等を指摘する点において、控訴人らの主張にそうものがないではないが、これらは、いずれも、本件学院に関する具体的事実についての資料と認められないこと、とくに本件学院についての、本件の問題を判断するために法的に意味のある徴憑事実についての正確な認識を示す資料とは認めがたい点において、右の認定を覆すに足ものとは認めがたく、その他本件に現われた一切の証拠を検討してみても、右認定を覆して控訴人らの前記主張を認めるに足りない。


なお、控訴人らの主張は、必らずしも明らかではなく、或いは、入学時においてすでに、控訴人らと被控訴人との間に控訴人ら主張のような契約関係の発生をめざす具体的な効果意思が控訴人ら及び被控訴人双方の側に現実に存在し、かような双方の効果の意思の合致により入学当初から控訴人ら主張のような契約が成立していたとの趣旨とも解されないでもない。しかし、前認定のように、入学時においては、たとえ少数ながらも慶応病院就職を希望しない者、若しくはその志望を確定していない者等も存在していたと認められること、及び入学時において入学の許可を得た者と被控訴人との間に結ばれる契約は、当時における具体的志望のいかんにかかわらず、すべて一律であるべきことから考えて、被控訴人の側はもとより、控訴人らを含む入学者の側も、このような具体的な効果意思をもつていたとは到底考えられないので、控訴人らの主張を右のように解する場合には、その理由のないものであることはいつそう明らかである。
以上のとおりであるから看護婦としての労働契約上の権利を有することの確認請求も、また、看護婦として採用すべきことを求める請求も、ともに、理由のないものであることは明らかである。
四　控訴人らは、被控訴人が控訴人らの採用を拒否したのは、控訴人らの思想、信条、団体加入等を理由とするものであつて、憲法第一九条、第二一条、第一四条、労働基準法第三条に違反し違法であるから、被控訴人は控訴人らを採用する義務を負い、控訴人らの採用を拒否したことは、不法行為を構成すると主張する。そこで考えてみるに、憲法のこれらの規定は、その歴史的系譜からみても、国又は公共団体の統治行動に対し、個人の基本的な自由と平等を保障することを目的とする規定であることは明らかであつて、労働基準法第三条は、これらの規定の精神を、私人相互間の関係である労使の関係にも押し及ぼし、具体化した規定と解されるのであるが、同条の「労働条件」なる言葉の通常の用語例から考えても、この規定は、労働者の雇入れによる労使関係の発生を前提とするものであることがうかがわれる。そうして、立法府がこのように労使関係の発生した以後について、これらの憲法の規定の精神を具体化することとしたのは、労使関係の発生する前の段階においては、憲法が一方において企業等に就職を希望し採用を求める側の者の思想、信条、団体加入等の自由を保障すると同時に、他方においてこれを採用しようとする企業等の側にも、同様の自由を保障し、かつ、私有財産制を基礎とする企業活動の自由を保障しているところから、企業等が人員の採否を決するについては、極めて広い裁量の自由が認めらるべきことを考慮して、労使関係発生前の段階については、その発生後についてと同様にこれを規制することは妥当でないとの立法政策的考量に基づくものと考えられるのであつて、かような立法政策的考量は、それ相応の合理的理由があるものといわねばならない。従つて、労働基準法第三条は、労使関係発生前の段階については、その適用を予想していない規定と解するのが相当である。
しかしながら、かように解することは、私人相互間の関係については、いかなる意味においても、これらの憲法の規定の精神が適用されることはまつたくありえないということを意味するものではない。なぜならば、裁判所もまた国家権力の行使にあたる国の機関である以上、私人相互間の行為であつても、それが憲法の諸規定の精神をふみにじるものであることが明らかであつて、その行為の態様、程度等からみて社会的に許容し得る限度を超えると認められる場合においては、その公権的判断においてこれを是認する判断を示すことが許されるはずはなく、かような場合には、裁判所は、その公権的判断において、当該行為をもつて憲法のこれらの規定の精神に反するものとして無効とするなど、憲法の精神にそう取扱いを示すべきことが要請されているものといわねばならないからである。この意味において、私人間の行為であつても、裁判所が当該行為をもつて、憲法の精神に基づく公の秩序に反するものとして無効とし、若しくは憲法の精神にそむくと認められる行動をとる者に対し憲法の精神にそうような行為をなすべきことを命ずるなど、憲法の精神にそう取扱い、判断をしなければならない場合がある得ることは、これを認めねばならない。
しかしながら、右述のような理由により労使関係が具体的に発生する前の段階においては、人員の採否を決しようとする企業等の側に、極めて広い裁量判断の自由が認められるべきものであるから、企業等が人員の採否を決するについては、それが企業等の経営上必要とされる限り、原則として、広くあらゆる要素を裁量判断の基礎とすることが許され、かつ、これらの諸要素のうちいずれを重視するかについても、原則として各企業等の自由に任されているものと解さざるをえず、しかも、この自由のうちには、採否決定の理由を明示、公開しないことの自由をも含むものと認めねばならない。たとえば、企業等が或る学校の卒業生の採否を決するにあたつては、その者の学業成績、健康状態等はもとより、その者の一定の思想信条に基づく政治的その他の諸活動歴、政治的活動を目的とする団体への所属の有無及び右団体員であることに基づく活動、これらの活動歴に基づく将来の活動の予測、並びにこれらの点の総合的評価としての人物、人柄が当該企業の業務内容、経営方針、伝統的社風等に照らして当該企業の運営上適当であるかどうかということ等、ひろく企業の運営上必要と考えられる事項を採否決定の判断の基礎とすることが許されるのであつて、しかも、学業成績等と前記の意味での人物、人柄についての評価といずれを重視すべきかということも、原則として、企業等の各自の自由な判断に任されているものと認めざるをえない。


従つて、労使関係が具体的に発生する前の段階において、企業等が或る人物を採用しないと決定したことが前記憲法の諸規定の精神に反するものとして、裁判所が公権的判断においてそれに応ずる判断を示すためには、思想、信条等が、企業等において人員の採否を決するについて裁量判断の基礎とすることが許される前記のような広汎な諸要素のうちの一つの、若しくは間接の（思想、信条等が外形に現われた諸活動の原因となつているという意味において）原因となつているということだけでは足りず、それが採用を拒否したことの直接、決定的な理由となつている場合であつて、当該行為の態様、程度等が社会的に許容される限度を超えるものと認められる場合でなければならないものと解するのが相当である。しかも、採否決定の理由を明らかにしない自由が認めらるべきことをも考えあわせれば、右の点の証明に事実上困難が伴うこととなるのは、やむをえないところである。これを本件について考えるに、成立に争いのない甲第一五号証の一ないし四によれば、控訴人らは、いずれも、学業成績優秀な者、若しくは少くともクラス半ば以上の成績を収めていた者であることが明らかである。そうして、このことに前掲ｉ、ｅ各証言等をあわせ考えれば、控訴人らは、いずれも、一般看護婦に必要な学術技能を習得している者と認められる。そうして、弁論の全趣旨によりその成立を認めることのできる甲第五号証の一ないし七及び前掲控訴人ら各本人尋問の結果によれば、控訴人らが本件学院に在学中寮内活動、自治会活動、「サークル」活動等を活発に行い、控訴人らのいう学院民主化斗争の先頭に立つて活動していたこと、控訴人らが民主青年同盟に加入して、その政治的色彩を帯びる活動に関与していたこと、被控訴人ないし本件学院当局が本件学院の寮に控訴人ら在学当時副舎監として居住していたｇを通じて控訴人らの前記動静に注意を払つていたこと、前認定の面接においてｆ病院長らから「エンタープライズ寄港問題」、「安保問題」及び控訴人らの支持政党等について控訴人らの考えを尋ねる質問があつたこと、以上の事実を認めることができる。そうして、右面接の結果が控訴人らの採否決定の判断の資料とされたことは、前認定のとおりである。以上の事実によれば控訴人らの前記諸活動の原因となつた控訴人らの思想、信条等が控訴人らの不採用決定の一つの若しくは間接の理由となつていたことは、容易にこれを推認することができる。しかしながら、右認定事実に前掲ｆ、ｅ各証言をあわせ考えれば、被控訴人において控訴人らの採用を拒否した理由は、右の点にとどまらず、控訴人らの前記諸活動及びこれに基づく将来の活動予測、並びにそれらの点の総合的評価としての人物、人柄が患者や医師との対人関係、人間関係を重視すべき看護婦業務の円滑適切な運営上、適当でないと評価されたことによるものとも考えられ、とくに、慶応病院が建学の精神に基づく独自の伝統と学風をもつて知られる慶応大学医学部の附属施設として被控訴人によつて経営され、それ自体としても独自の伝統と経営方針をもち、社会的にも極めて高い評価を得ている医療施設であること（このことは、前掲ｆ、ｋの各証言及び本件口頭弁論の全趣旨によりこれを認めることができる。）に照らし、前記の意味での控訴人らの人物、人柄が看護婦として採用するのに適当でないと評価、判断されたことが控訴人らの採用を拒否した重要な理由となつていたとも推認することができる。もつとも、かような点についての評価判断は、その性質上或る程度主観的色彩を帯びるものであることは否定しがたいところであるが、その判断がまつたく事実の基礎を欠くというならば格別、前認定の事実によれば、かように判断することについては、それ相応に事実の基礎があるものと認められるもので、これらの事実に基づく評価判断が見る人により多少とも異なり得るということだけで、この点の判断が人員採否の決定にあたり、採用者側がなすべき判断として、とくに非難に値するものということはできない。してみれば、控訴人らの思想、信条等は、被控訴人が人員（看護婦）採否の判断の基礎とし得べき広汎な諸要素のうちの一つの、若しくは間接の理由となつていたということはいいえても、それが直接、決定的な理由であつたことについての証明は、本件においては、遂に、存在しないものと認めざるをえない。そうして、本件学院が被控訴人ないしその経営にかかる慶応病院から人的にも経済的にも多大の援助、恩恵を受けて一般看護婦の養成という公的目的を追行する学校であること、控訴人らが本件学院の生徒として右の恩恵に浴しつつ一般看護婦に必要な学術技能を習得することができたものであること、しかも、卒業後の進路は各自の自由に任され、貸費制度も自由に進路を選ぶことにつき事実上支障となつていないこと、以上の事実は、いずれもさきに認定したところである。これらの事実に、わが国において看護婦が慢性的、一般的に不足していること（このことは慶応病院においてすら慢性的に看護婦が不足しているということから容易に推認することができる。）を考えあわせれば、控訴人らにその意思さえあれば、他の医療施設に就職することも、必ずしも不可能ではなかつたと認めることができる。これらの諸点から考えれば、被控訴人が控訴人らの採用を拒否したことは、控訴人らの誤解を避けるための配慮において欠けるところがなかつたとはいいえない点で、その当否については批判の余地があり得るものとしても、この行為が、その態様、程度等からみて社会的に許容される限度を超え、非難に値するものということはできない。
してみると、本件の場合は、裁判所がその公権的判断において、被控訴人が控訴人らの採用を拒否したことをもつて憲法の諸規定の精神に反し違法とすることのできない場合と認めざるをえない。従つて、これが憲法の精神（及びその具体化としての労働基準法第三条）に反し違法であることを理由として被控訴人に控訴人らを採用すべきことを求めるものとも解される控訴人らの請求も、また、被控訴人が違法に控訴人らの期待的利益を侵害したことを理由とする不法行為に基づく請求も、ともに、理由のないものといわねばならない。
当裁判所は、控訴人らが優秀な学業成績を収めながら、期待に反して、慶応病院就職の希望を実現することができなかつたことについては、同情を惜しむものではなく、また、被控訴人の側に控訴人らの誤解を避けることについての配慮に欠けるところがなかつたとはいいえない点において、反省すべき点がなかつたと考えるものではない。しかしながら、前記のような見地に基づき、いわば、ぎりぎりの問題につき冷静な法的判断を求められている当裁判所の立場においては、以上のとおり判断せざるをえない。
五　以上のとおりであるから、控訴人らの控訴にかかる請求及び控訴人らが当審において追加した新請求は、いずれも、その余の争点につき判断するまでもなく、すべて理由がなく、これと同旨の原判決は相当であり、当審における新請求は棄却さるべきものである。
よつて、民事訴訟法第三八四条に従い、本件控訴を棄却することとし、かつ、当審における新たな請求を棄却すべきものとし、控訴費用の負担につき同法第八九条、第九五条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　白石健三　小林哲郎　間中彦次）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は「原判決を取り消す。被控訴人が東京地方裁判所昭和四四年（ヨ）第一〇一一号債権仮差押命令に基づいて別紙目録記載の債権に対してなした仮差押執行は許さない。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張は左に掲げるほか原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する。
（控訴人の主張）
一、　１、「確定日附ある証書を以つてする通知」（民法四六七条二項）につき、「それは通知または承諾がいつなされたかについて確定日附を要するとするものではなく、確定日附のある（債権譲渡）証書による通知がなされれば足りる」とする原判決の見解は一般的には正当である。しかし、本件のように二個の確定日附が同日の場合には、通知の到達の日時の先後によつて対立する債権等の優劣を決すべきであり、しかも到達の日時はあらゆる証拠方法によつて立証を許されると解すべきである。すると、本件においては、控訴人の債権譲渡の通知の到達（昭和四四年二月一四日午後三時）が本件仮差押命令の送達（同日午後四時五分）に先行するので、債権譲渡が優先する。
２、　仮に右主張が採用されないとしても、二個の確定日附が同日の場合は、確定日附の附された時刻の先後により優劣を決すべきである。すると、本件債権譲渡証書に公証人Ａが確定日附を附したのは昭和四四年二月一四日午前中であるから、それは前記仮差押命令の送達に先行する。
３、　右主張が採用されないとしても、確定日附が同日であるときはいずれの債権も他に対抗できないことになるにすぎない。したがつて、本件においては債権譲渡も、仮差押命令も相互に対抗できなくなるのであり、かかる場合仮差押命令の執行は許されないと解すべきである。
二、　本件仮差押命令の被保全債権は被控訴人の訴外Ｂに対する手形債権であるが、右手形債権は成立していない（右手形にＢの署名あるいは記名押印はない）。よつて右差押命令は違法、無効である。
（被控訴人の主張）
一、　控訴人の主張を争う。
二、　被控訴人は、原判決の理由付けには疑義を抱くものであり、次のように主張する。
原判決は「確定日附ある証書をもつてする通知」（民法四六七条二項）の意味について、大正三年一二月二二日付大審院民事連合部判決の立場を踏襲し、通知がいつなされたかについては確定日附を要せず、債権譲渡証書に確定日附があり右証書によつて通知がなされれば足りるとしたのである。しかし右のように解すると、通知はいつなされてもよいことになり、結果的には意思表示（観念通知）の効力の発生時期にかんし発信主義をとつたことになつて民法の原則である到達主義に反するのである。この矛盾は、債権譲渡相互間の対抗問題ではまた容認しえても、本件のように対立する一方が仮差押命令であり、その効力の発生が第三債務者に対する送達時とされている場合に特に著しい。したがつて被控訴人は、むしろ到達主義の原則を尊重し右連合部判決以前の判例である「確定日附は通知について付されていることを要する」と解するのが正当と考える。そして、通知についての右確定日附としては、郵便の配達証明、執行官の送達証明、官公署の受付の日付印（最高裁判所昭和四三年一〇月二四日判決参照）等が考えられる。これを本件についてみるに、本件債権譲渡の通知には配達証明が付されておらず、東京都による受領を証する受付印もないのであるから、「確定日付ある証書」による通知がないこととなるので、控訴人は右債権譲渡をもつて本件仮差押決定に対抗することはできない。
証拠関係（省略）
理　　　　由
一、　本件の事実関係についての当裁判所の判断は原判決理由一、二と同一であるからこれを引用する。当審証人Ｂの証言は右判断を左右するものではない。<要旨>二、　当裁判所は、民法四六七条二項にいう「債権譲渡ノ通知……ハ確定日附アル証書ヲ以テスルニ非サレハ</要旨>……対抗スルコトヲ得ス」との規定は債権譲渡の対抗要件を「確定日附ある証書による通知」を必要とするとすることを定めたものと解する。
そして、そこにいう「確定日附ある証書による通知」とは、債権譲渡あるいはその通知（発信又は到達）のいずれかについて確定日附があることを意味し、通知が債務者に到達したことのみにつき確定日附を必要とするものでないと解する。たとえば、債権譲渡証書に確定日附が附されていれば、その通知がいつなされたかにつき確定日附が附されていなくても、逆に通知がいつなされたかについて確定日附があれば、債権譲渡証書に確定日附が附されていなくても、いずれも「確定日附ある証書による通知」となると解する（なお、前者の場合通知に右債権譲渡証書を添えることを要する）。けだし、「確定日附ある証書による通知」をもつて債権譲渡の対抗要件としているのは、債権譲渡あるいはその日時を譲渡人、譲受人、債務者間で仮装し、目附を遡らせることを防止することを主眼としているのであり、したがつて債権譲渡のあつたことを譲渡証書そのもの、または通知書（承諾書）に確定日付を得ることにより公的に証明することができ、その日附によつて少くともその日以前に債権譲渡のあつたことを第三者に対し主張できるものと解するのが民法四六七条二項の趣旨に最もよく適合するというべきである。そのためには、右のように債権譲渡証書か、通知（発信又は到達）か、いずれか一方に確定日附を要求することをもつて足りるからである。更に、債権譲渡証書にも、通知（発信又は到達）にも、確定日附を受けている場合にはそのいずれか日時の早いものを対抗要件として主張できることとなると解する。
三、　本件においては、債権譲渡証書には、公証人Ａの昭和四四年二月一四日附の印が附されており、更に内容証明郵便による右債権譲渡の通知には新宿郵便局長の「同月同日一二時から一八時に差出し」の証明印があり（前記引用にかかる原判決理由および前記甲第一、二号証により認められる）、これら証明印はいずれも確定日附といえることは明らかである。


主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用（参加費用を含む。）は全部原告の負担とする。
事　　　　実
第一　（当事者の申立）
原告訴訟代理人は、「（一）昭和四八年七月八日執行の東京都議会議員の選挙の当選の効力に関する原告の異議の申出につき被告が同年八月一五日付でした決定を取り消す。（二）右選挙における当選人宇田川政雄の当選を無効とする。（三）訴訟費用は被告の負担とする。」旨の判決を求め、被告及び参加人の各訴訟代理人は、それぞれ請求棄却の判決を求めた。
第二　（原告の請求の原因）
一　原告は、昭和四八年七月八日執行された東京都議会議員選挙（以下、本件選挙という。）において江戸川区を選挙区として立候補し、参加人宇田川政雄も本件選挙において同区を選挙区として立候補した者であるところ、翌九日開催の選挙会において参加人宇田川政雄が得票数二九、四〇九票で当選人と決定され、原告は得票数二九、四〇〇票で次点となり、落選と決定された。原告は、右参加人の当選の効力に不服があり、同年七月一二日被告委員会に対し異議の申出をしたところ、同年八月一五日被告委員会は、参加人の得票数を二九、三九一票、原告の得票数を二九、三八六票と変更したが、右選挙会の決定の結論に異動がないとして、別紙添付決定書（写）のとおり、原告の異議の申出を棄却する旨の決定（以下、本件決定という。）をし、右決定書は、そのころ原告に送達された。
二　しかし、本件決定中、（一）右決定添付別表（以下、別表という。）甲一から甲一三まで、（二）同甲一四（但し、（５）（１１）を除く。）、（三）同甲一六（但し、（１８）（１９）（２２）（２６）から（２９）までを除く。）、（四）同甲一七（但し、（２）から（６）までを除く。）、（五）同乙八中（３）（１８）、（六）同乙一一中（５）、（七）同乙一三、（八）同乙一四中（１）（２）（３）（７）、（九）同乙一五中（１）から（４）まで及び（６）、同丙中（２）（５）に各掲記の投票の効力に関する被告の判定は誤りであり、宇田川候補に対する有効票とされた右（一）から（四）までの三八七票はすべて無効票と、また、原告に対する有効票と認められないとされた（五）から（１０）までの一八票は、すべて原告に対する有効票と、それぞれ認められるべきものである。就中、以下に掲げる諸票についての被告の判定については、以下それぞれの箇所で述べるような理由により、原告の承服しがたいところである。
（一）　他事記載関係
公職選挙法第六八条第五号の法意は、有意の他事記載、すなわちその記載を一種の暗号として投票者が何人であるかを知らせようとしている投票及び最初から有効な投票にしようとする意思をもつていない不真面目な投票を無効とする趣旨にほかならない。この法意から考えれば、たとえ投票用紙に候補者の氏名以外の他事が記載されている場合でも、書き損い若しくは書き損じの抹消又は筆の走り、句読点等のように有意の暗号性が認められないものについては、右法条の安易な適用は慎まるべきであるが、他方、有意性の明らかなものは、無効票と認めらるべきである。以下、この見地から検討を加える。
（い）　参加人に対する投票のうち他事記載票にあたらないとして有効と判定されたものについて以下掲記の各票は、有意の他事記載票として無効と認められるべきものである。
１　甲八表（５）票中、第四字の左斜め下に付されている「ニ」の記載、甲九表（７）票中、第一字「宇」の右斜め上及び第五字「雄」の右斜め下にそれぞれ付されている「、」の記載、同表（１０）票の左上にある「レ」の記載、同表（１１）票の第四字の右下方にある「ゝ」の記載は、いずれも、その位置、形状からみて有意性のものと認められる。とくに、甲九表（１０）の右記号は、参加人主張のように開票事務関係者により不用意に付されたということは、通常あり得ない。また、同表（１１）の右記載は、長さ、筆勢、位置等からみて、投票者の筆が走つたものと解することができず、他事記載と認めざるを得ない。２　甲一〇表（１６）票の表面（同（１６）の（イ））に記載された第一字は抹消されておらず、「佐」と判読でき、第二字は判読不能であるところ、「佐」は、参加人の氏名のいずれの文字にも該当せず、同候補者の氏名とはなんらの関係もない文字であるから、有意の他事記載といわなければならない。３　甲一三表（２３）票の第四字は、「正」の草書体と見ることができず、また省略符合と見ることもできないものであつて、結局、暗号的記号というほかなく、有意の他事記載である。
なお仮りに、右第四字が他事記載にあたらないとした場合、これをあえて判読すればローマ字の「ｍ」と読むことができるが、そうであれば、参加人の名を「ｍ男」と記載したこととなり、その記載はやゆ的であり不真面目な記載である。かような不真面目な記載は、投票を無効ならしめるものと解すべきである。４　甲一三表（１３）・（１５）・（１６）・（１８）・（１９）・（２２）・
（２８）・甲一四表（６）掲記の各票について


右各票のうち甲一三表（２８）票を除く各票には、不完全ながら「宇田川」または「宇川」と判読できる文字（ただし、甲一三表（１３）・（１５）の各第一字は判読不能であり、同表（１６）・（１８）の各第一字も正確には「宇」でない。）の下方に判読不能の文字様の記載がなされている。この文字様の記載は、いずれも、参加人の名を構成する文字の「政」、「雄」その名の音の全部又は一部を表わす「ま」、「マ」「さ」、「サ」、「お」、「オ」のいずれにも判読することができないものであつて、参加人の名を記載しようとして書き得なかつたものとは考えることができない。すなわち、甲一三表（１３）の第四字は「政」の字とは似ても似つかないものであり、また「正」の誤記と判定することもできず、第五字は「々」以外のなにものでもない。同表（１５）の第四字は判読不能、第五字は「？」に近い。同表（１６）の第三字は「埜」という字に近いし、仮りにこれを二字に分けるとすれば、第三字は判読不能、第四字は「ヱ」である。同表（１８）・（１９）の各第四字、第五字はまつたく判読不能である。同表（２２）の第四字は、あえて読めば、「挨」という字であり、第五字の右偏は「有」にもつとも近い。甲一四表（６）の第三字「川」の下になされた記載のうち「⊥」はなんらかの文字を書きかけたものと解するとしても、その末尾の記載は、あえて読めば「本」の草書体に近く、いずれにしても、参加人の名の一部を記載したものとは到底認められない。以上指摘の各記載は、参加人の名を表わすものでないことが明らかであり、またこれに近似した文字と判読することもできないものであり、しかも、これらの記載は、不用意ないし無意識のうちになされたものでないことは、その位置、
形状、筆勢等から
見て明らかであるから、結局他事記載として取り扱うほかはない。甲一三表（２８）は、第一、二字は、「うだ」と読むことができるが第三字は判読不能、あえて読めば「な」であり、第四字はまつたく判読不能である。従つて「うだな」では、参加人を指向したものと認められずこの点から無効票と認めらるべきものであるが、第四字は、有意の暗号的記号というべきであるから、他事記載票としても無効と認めらるべきものである。
（ろ）　原告に対する投票のうち他事記載票として無効と判定されたものについて１　乙八表（３）票の第一字「片」の左側になされた記載は、当初「片」の文字の一部である「一」を記載したが、その位置が用紙の左側に寄り過ぎていたため、これを抹消したものと解することができ、これを暗号若しくは合図を目的としてなされた記載と認めるべきではない。
若し、右記載により同票が無効とさるべきものであるならば、甲一四表（１６）・甲一〇表（２２）の各票にも同様の記載があるから、これらの票も他事記載票として無効とされるべきである。
２　乙八表（１８）の第三字は、投票者が当初「照」と書いたが、誤りであることに気づき、訂正のため同字の左側に「昭」字を記入したものであるが、「照」の字の抹消、訂正にあたり「照」の字のもと火部の部分を横の二本線で抹消し、更にそれだけではもと火部の草書体と一見紛らわしい記載となつたため、もと火部の最後の「、」を更に抹消しようとしたため、一見「×」印に紛らわしい形状となつたものであるか、若しくはもと火部の抹消の趣旨を明確にするため、同部の右脇に対応する大きさの「×」印を付したものと見るべきである。いずれにしても「×」の記載は誤記抹消の一方法と解さるべきものであるから、被告がこれを暗号的記載と判定したのは不当である。
若し、同票が右記載のあるため無効とされるべきものであるとすれば、甲一四表（６）の第三字「川」の下に記載のある「⊥」、同表（１５）の第三字「川」の左肩上部に記載のある「⊥」は、いずれも有意の他事記載にあたるものとして、右両票とも無効とされるべきである。
３　乙一五表（１）票の第四字は「三」と認めるべきであり、たまたま第三画の「一」の字が勢い余つて若干おどるような形状となつたに過ぎない。これを、「片桐昭二」と記載した氏名の下に「へ」または「入」という文字様の記載をしたものと見るのは、不当である。仮りに右第三字の記載を「二」の下に「へ」または「入」と記入したものと認めるべきものとすれば、甲第一四表（１）の第三字「川」の下の「一」の記載、同表（９）の第五字「雄」の下の「一」の記載は、いずれも有意の他事記載と見るべく、また甲一一表（４）の最下部の文字様の記載も有意の他事記載と見るべきものであつて、右各票は無効とすべきである。４　乙一五表（２）の第一字目の「二」は、漢字に習熟しない投票者が「片」の字を記載しようとして、その第三画と第四画の「二」を書いたが、その残りを想起できずに中止したものであつて、有意の他事記載と目すべきものではない。仮りに、同票が他事記載票にあたるものとすれば、甲一三表（８）の第一字目の文字様の記載は判読不能であつて、暗号的記号と見るほかないから、その記載は他事記載にあたるものというべきであつて、同票も無効とすべきである（同票の第一字目の記載が、仮りに「ク」と読まれるべきものとすれば、同票の氏名の記載は、「クラタ乃マサ」であり、候補者以外の者の氏名を記載したものであつて、この点からして無効のものである。この点については、更に後記する。）５　乙一五表（４）の第三字「昭」の左下に記載のある「×」は、他事記載にあたらない。すなわち、「昭」と「照」とは比較的に誤記し易いのであつて、投票者において右第三字を「照」まで書きかけたが、もと火部の不要なことに気づき、一たん記載した「、」を抹消するため、これに「、」を加えた結果「〆」が記載されることとなつたものである。従つて、この記載は、書き損じの抹消と見るべきである。
６　乙一五表（６）の氏名の記載の上部欄外に付された記載は、ことさらに二重丸若しくは三重丸の記号を付したものではなく、投票者において右欄外部分に「片」の文字の一部、たとえば、その第一画か、または第二画の「―」を書きかけたが、その記載箇所が欄外であることに気づいたため、これを抹消したものである。


仮りに、同票が右記載があるため他事記載票として無効とされるべきものとすれば、甲一〇表（８）の氏名の記載の上部にも同様の記載があるから、同票も他事記載票として無効とさるべきである。
７　丙表（５）の原告の名の記載の上部の記載は、その不整形な形状から見て、原告の名を記載することはできたが、氏の記載がどうしても書けなかつたため、氏を記載すべき箇所に氏の記載がなされるべきことを示す趣旨で記号様の右記載を書き入れたものと解すべきである。従つて、この記載をもつて有意の他事記載がなされたものというべきではない。
（二）　原告に対する有効投票と判定すべきものであるにもかかわらず、原告の氏または氏名の記載が誤記され又は不完全な記載である等の理由により無効と判定
された票について
（い）　原告の氏のみが記載され、その記載が誤記され又は不完全記載であるた
め無効と判定されたものについて
氏のみが記載されたと認められる投票の文字の一部が候補者の氏の一部と一致し、他の文字が一致しない場合の投票の効力に関しては（１）不一致の部分が相互に近似するか否か、（２）一致する部分の文字の位置（たとえば第一字目かどうか）、印象力の強弱、（３）投票に記載された氏に類似する氏を有する他の候補者又は著名人の有無等の諸要素を総合して判定すべきである。また選挙人は、特段の事由のない限り、特定候補者に投票する意思をもつてその氏を記載すべく努力するのが一般であるから、投票の効力の判定にあたつては、いたずらに不一致点のみを重視し、右の諸要素の考慮、検討を怠ることのないよう戒心すべきである。さらに（１）の近似性の有無に関しては、その字形、音感、観念上の連合性等の諸角度から検討すべきことはいうまでもないところであるが、その際、漢字は漢字と、仮名は仮名と、それそれ対比して考察するだけでは十分でない。たとえば、下畑姓の候補者がある場合に、「しもだ」と仮名書きされた投票は、「畑」と「田」の近似性を考慮に入れて、下畑候補に対する有効票と認むべきである。以上の観点に立つときは、以下の投票を無効とした被告の判定は誤りというべきである。１　乙一三表（１）票には「かたやなぎ」、同表（２）票には「カたやなぎ」の記載がある。右各票の記載は、原告の氏の「片桐」を「片柳」又は「片・」と誤記したうえ、仮名で「かたやなぎ」、「カたやなぎ」と記載したものと考えられるのであり、「片桐」と「片柳」又は「片・」とが視覚上近似し、混同し易い文字であること及び本件選挙においては他に「かたやなぎ」姓の候補者がなく、またかような姓の著名人も存在しないことを考慮すれば、右各票は、原告を指向するものと解すべきである。
２　同票（３）票には「かたおか」の記載がある。この票は、「おか」の漢字である「岡」が、「桐」の木偏を欠いた文字と近似しており、「片桐」と「片岡」とは混同し易い文字であることを考慮すれば、投票者が「片桐」を「片岡」と誤認したうえ、仮名で「かたおか」と記載したものと考えられ、本件選挙において、「片岡」姓の候補者又は著名人が存在しないことを考え合わせれば、原告を指向する投票と解さるべきである。
３　同表（４）票には「オダギリ」の記載があるが、片仮名の「オ」と原告の氏を音読する場合の第一音にあたる片仮名の「カ」とは字形が極めて近似しているから、同票は原告を指向した投票と認むべきである。
（ろ）　原告の氏名が記載され、その記載が誤記され又は不完全記載であるため
無効と判定されたものについて
乙一四表（２）・同（３）・（７）の各票には、原告の氏の記載が完全若しくはほぼ完全になされている。かように氏の記載が候補者の氏とほぼ完全に一致するものは、名の記載が、同姓の他の候補者又は著名人の名と一致するような特別の場合を除いて右候補者を指向する有効票と解すべきである。すなわち、「１」乙一四表（２）票の第一、第二字は原告の氏の「片桐」を表示したものであることが明らかであり、第三字の「三」は原告の名の「昭三」の「三」と一致する。ただ同票はその「三」の位置が原告の名の「三」の配列と異なるけれども、原告の氏名を構成する文字のうち、三字が一致している。従つて、同票は原告を指向する有効票と解さねばならない。
「２」　同表（３）票は、漢字による記載に従えば、原告の氏名と四字中三字が一致しており、しかも原告の名を構成する「昭」の字は観念的に「照」に、「照」は「輝」と連関するのであつて、「昭三」と「輝三」とは観念的に類似性が強いといわねばならない。もつとも、同票掲記の「三」の右側には「オ」と振仮名が付されているが、この振仮名は、誤記と解すべきであり、これをいたずらに重視するのは誤りである。
「３」　同表（７）票は、第一、第二字は「片」「桐」と明記されており、第三字は「正」と認めることができるが、第四字は判読不能である。被告は、右第四字を無理に「悟」と判読したうえで、無効と判定したが、同字は、判読不能と解すべきものであるか、または少くとも「蔵」の不完全記載と解すべきものである。してみれば、同票の第一字、第二字が原告の氏と一致し、第三字の「正」が音において「昭」と一致するものである以上、同票は原告に対する有効票とすべきである。なお、被告が参加人に対する有効票と判定した甲一三表（１６）（１８）（１９）（２２）、甲一六表（１１）等の名の部分の記載と比較しても、候補者の名との近似性は、本票の方がはるかに高いといわねばならない。また、被告が甲一六表（１０）（１４）（１６）等を参加人に対する有効票としていることの「バランス」からいつても、本票は、原告に対する有効票と認めらるべきものである。（は）　乙一一表（５）は、投票の記載から見て、文字に不慣れな選挙人が記載したものであることが明らかに看取できるところ、第三字から第五字にかけて「り」を書こうとしたが、想起できず、「ひ」あるいは「ろ」とまぎらわしい記載となつたものと解すべきである。従つて、被告が、これを「ひろ」と読み、右投票をもつて、候補者川口弘と原告との氏名を混記したものとしてこれを無効としたことは失当であり、同票は原告に対する有効投票と解すべきである。（三）　次に掲げる投票は、いずれも被告が参加人に対する有効投票としたものであるが、その記載は、候補者のなにびとを指向したものであるか確認しがたいもの又は候補者でない者の氏名を記載したものというべきであつて、いずれも無効とすべきものである。


１　甲四表（１７）票は、「中田川」と読むことができ、本件選挙に立候補した中川つねじ候補の氏と参加人の氏とを混記したものであつて、いずれを指向して記載された投票であるか不明であるから無効である。
２　甲一三表（１）票は、文字の記載らしいものは存在するが、いずれの文字も不備不完全かつ不明瞭であつて、判読不能である。全体としてなにを記載したものであるか明らかでない。
３　同表（２）票は、第一字は、あえて判読すれば「宮」と読むことができるが、第二字と合わせて読めば、「宮田」と読むほかなく、参加人の氏の「宇田川」とは語感がまつたく異り、全体として近似性がなく、候補者でない者を記載したものというべきである。
４　同表（４）票は、第一字は片仮名の「ラ」、第二字は判読不能であるが、あえて読めば片仮名の「ナ」に近似し、第三字は「カ」と読むことができる。従つて、同票は、候補者のなにびとを記載したか確認しがたい投票である。５　同表（５）票は、第一字及び第二字は文字自体不明瞭であつて、判読不能である。第三字は、「川」であるが、これは本件選挙に立候補した「中川つねじ」候補の氏の一部にも合致する。従つて、同票は、同候補を指向したものであるか参加人を指向したものであるか、確認しがたい投票である。６　同表（７）票は、「たう」と読めば、意味不明の記載となり、候補者のなにびとを記載したか確認することができず、「た」および「う」を併記したものとすれば、本件選挙に立候補した田島候補と参加人との各頭文字を連記したものと解することができ、参加人を特定指向した投票と解することができない。７　同表（８）票は、「クラタ乃マサ」と読むべきものであるから、参加人の有効投票と解することができない。仮りに、第二字を「う」と判読し、第二字以下の記載を「うタ乃マサ」と読むべきものとし、その記載が参加人を指向する投票と解するものとすれば、第一字の記載は、有意の他事記載にあたり、同票を無効ならしめるものである。
８　同表（９）票は、第一字は片仮名の「う」、第二字は「日」、第三字は「り」と読むべきものである。従つて、同票は、「ウ日リ」と記載されたものであつて、全体として見れば参加人の氏名と近似性がなく、候補者のなにびとを記載したものか確認しがたい投票である。
９　同表（１０）票は、第一字は判読不能であり、第二字は「田」と読むことができるが、その記載のみによつては、本件選挙において田島候補が存在する以上、同候補を指向したものか、参加人を指向したものか確認しがたい。１０　同表（１３）・（１５）・（１８）・（１９）・（２２）の各票は、いずれも第四字、第五字が判読不能である。これらの判読不能の文字様の記載は有意の他事記載にあたることは前述したが、仮りに判読可能としても、参加人の名の「政雄」とはまつたく近似性がなく、とうてい同候補を指向した投票と見ることができない。
１１　同表（１６）票は、第一字は「中」の字に近似し、第三字は判読不能である。そうして、本件選挙において中川候補が存在するから、同票は同候補を指向したものか、参加人を指向したものか確認しがたい。
１２　同表（２１）票は、第一字はなんらかの記載がなされ、それが抹消されたものであるが、抹消前の記載は判読できず、第二字は、「な」または「た」である。そうして、「なかわ」と記載のあるものとすれば、本件選挙に立候補した中川候補の氏と参加人の氏との混記であることとなり、「たがわ」と記載のあるものとすれば、本件選挙に立候補した田島候補の氏と参加人の氏との混記であり、いずれの候補者を指向したものであるかを確認しがたい。
１３　同表（２８）票の第三字は、「な」と読むばきであり、第四字は判読不能である。従つて、同票の記載は、「うだな」と読むべきこととなるが、かような記載は参加人の氏と近似性がなく、なにびとを指向した記載であるかを確認することができない。
１４　甲一六表（１）ないし（７）掲記の各票には「うたがわ」または「うたかわ」、「ウダガワ」、「宇田川」との記載があり、その下に「まさる」又は「マサル」という記載がある。本件選挙の立候補者中には田島まもるがおり、右各票の「まさる」の記載は、田島候補の名と近似し、他方「まさる」を漢字にあてはめれば「勝」または「優」の一字であり、この字は参加人の名の「政雄」と著しく印象が異なるから、両者には近似性はない。従つて、右各票は候補者以外の者の名を記載したものであるか、または田島候補の名と参加人の名とを混記したものであつて、無効である。
１５　同表（１１）・（１２）・（２０）・（２１）・（２３）の各票は、いずれも名の記載が参加人の名と近似するところがなく、別人を指向した投票と認めるべきである。右（１１）票には「稚之」という記載があるが、これは参加人の名となんらの共通点がなく、仮りに「稚」を「雅」の誤記であるとすれば、音において参加人の名の一部である「政」と一致するが、漢字から受ける印象、書き方において、両者はまつたく異なる。（１２）票は「シヨウスケ」と音読みするのが自然な読み方であり、これによれば、右記載は、参加人の名との対比上、音においても、漢字の字形においても、まつたく印象が異なる。（２０）・（２１）・（２３）の各票は、その最終文字の音が参加人の名の最終文字の音と一致するが、名全体の語感、字形、音感が「政雄」とまつたく相違する。従つて、いずれも候補者でない者の氏名を記載したものと解すべきである。
（四）　著名人関係


甲三表（１）ないし（６６）掲記の各票には、いずれも「宇田川正男」という記載がある。ところで、本件選挙当時ａｂ丁目ｃ番地に宇田川正男なる者が実在し、約一五年前に一年間ｄ町会長、昭和二九年四月から昭和三〇年三月まで同区瑞江小学校ＰＴＡ会長、昭和四一年四月から昭和四二年三月まで同区瑞江中学校ＰＴＡ会長の役職にあつた。更に、同人は次のような公職またはこれに準ずる役職にあつた。すなわち、（１）昭和三八年四月から昭和四〇年四月まで、及び昭和四六年から引き続き現在までｄ商店会長、（２）昭和三八年一二月から昭和四〇年一一月まで江戸川区民生委員および同区児童相談員（３）昭和三七年一二月から昭和四八年七月まで同区三法委員会（保健所興業場法、旅館業法および公衆浴場法運営協議会の略称）委員長、（４）昭和三七年四月から昭和四八年六月まで江戸川薬業会会長、（５）昭和三八年七月から現在までｄ納税貯蓄組合長、（６）昭和四五年五月から昭和四六年五月まで江戸川薬業協同組合理事長、（７）昭和四八年四月二九日当時東京都放射三一号線ｄ地区協議会長、（８）昭和四五年一〇月一四日当時東京都薬業計量協会江戸川支部長等の役職を歴任してきた。従つて、同人は、江戸川区内、殊に同人の居住するｄ地区の住民、薬業界において、信望を集めていた著名人であることが明らかである。このことは、ｄ町会長の地位を退いた後も、町会長選挙の際等に同人の氏名を記載した投票が二〇票ないし三〇票も出たことによつても明らかである。更に、昭和三八年の江戸川区会議員選挙の際に、同人は、これに立候興したＡ１候補の応援演説をし、かつ自宅を右候補者の選挙事務所に提供したことがあり、昭和四二年の右区会議員選挙の際には、Ａ１の後継者として立候補をとりざたされたこともある。
以上のような事情から実在人として著名な宇田川正男が本件選挙に立候補したものと誤認若しくは誤信した住民が少なからずあつたことは容易に推認することができるところである。しかも、宇田川正男の名の「正男」と参加人の名の「政雄」とでは、字画、字形において截然とした相違があるから、「正男」を「政雄」の誤記と認めるべきものではない。
以上のようなわけであるから、右各票は、実在する宇田川正男を指向したものであり、参加人を指向したものと解すべきものでない。
第三　請求の原因に対する被告及び参加人の認否及び主張
一　（被告の認否）
請求の原因一の事実及び本件選挙当時原告主張の住所に「宇田川正男」が実在し、同人が原告主張のころ、江戸川区ｄ町会長、同区瑞江小学校、同区瑞江中学校の各ＰＴＡ会長であつたことは認めるが、その余の事実はすべて争う。
二　（被告の主張及び参加人の補充的主張）
別表掲記の各票の効力に関する原告の主張は、以下に述べるとおり、すべて失当である（以下、とくに参加人の主張として記載するもののほかは、被告及び参加人の共通の主張である。）
（一）　（他事記載関係）
（い）　甲表に関するもの
１　甲八表（５）票の第四字の左下部になされた記載は、投票者が不用意のうちに付した筆痕であるか、又はなんらかの文字を書こうとして中途で止めたものであつて、有意の他事記載ではない。
（参加人の主張）
右記載は、参加人の名の「政雄」の「雄」の字の第一画と第二画まで書いたが、「雄」の字を書く能力がなかつたので、そのあとの筆を止めたものであり、有意の他事記載ではない。
２　甲九表（７）票の第一字右上に付された「、」は、投票者が不用意のうちに着けた筆痕であり、第五字の右下に付された「、」は句読点と認めるべきである。
（参加人）
仮りに、右票が無効であるとすれば、乙一四表（８）票の「片」の字の左横に「、」があるから、同票も有意の他事記載があるものとして無効である。３　甲九表（１０）票の左上に付された「レ」は投票者が筆を遊ばせている間に不用意に着けた筆痕であり他事記載ではない。
（参加人）
右記載は、投票者が故意に投票用紙に付した符合と認めるべきものではない。開票の際に事務関係者が不用意に着けたものと見ることもできる。４　甲九表（１１）票の右下の部分に記載された線は、その位置、形状から見て投票者が不用意に付したものであつて、有意の他事記載ではない。
（参加人）
右記載は、点を打つたあと筆が不用意にすべつたものであつて、有意性のものではない。
５　甲一〇表（１６）票の表面（同（１６）の（イ））の記載は、誤記を訂正、抹消したものであることが明らかである。
（参加人）
同票表面の記載は、たとえば、投票者が自己の氏名を書こうとして、第一字「佐」を書き、第二字目に「藤」を書きかけたが、誤りに気づき、二本の交叉線をもつて抹消したものであつて、他事記載にあたらない。６　甲一三表（２３）票の記載は、投票者が参加人の氏名の第四字を失念したため、第四字の該当部分を空白とすることを避けて、文字のあることを示すために「川」に近い記載をし、その下に「雄」に相当する「男」を記載したものであるか、または「正男」と記載しようとして、「正」の字を極端にくずした形で「ｍ」と記載したものであるから、有意の他事記載ではない。７　同表（１３）・（１５）・（１６）・（１８）・（１９）・（２２）・（２８）・甲一四表（６）の各票について
同表（１３）・（１５）・（１８）・（１９）・（２２）の各票は、いずれも参加人の名の部分を書こうとして書くことができなかったもの、又は名の部分を書こうとして文字の体をなさず若しくは文字らしく見える記載をしたものと認めるべきである。
同表（１６）票の第三字目の記載は、参加人の名の一部を書こうとして書くことができず、これを抹消したものである。
同表（２８）票の記載は、極めて稚拙な筆痕であるが、第三字目は「が」、第四字目は「わ」と記載しようとしたものである。
甲一四表（６）票の記載は、文字に不慣れな投票者が参加人の氏をかろうじて記載し、ひきつづいて名を記載しようとして、書くことができず、中止したものである。
（参加人）
甲一三表（１６）票について


同票の抹消された三字目は、「政」の偏である「正」の字が記載されていることを認めることができる。
（ろ）　乙、丙表に関するもの
１　乙八表（３）票の「片」の字の記載の左側になされた記載は、これと氏名記載部分の位置関係、両者の筆勢とを比較検討すれば、「片」の字の一部の記載の抹消、訂正のための痕跡と考えることはできない。
これと比較すれば、甲一四表（１６）票の一字目の記載は、一たん宇冠を書きかけたが、抹消したものであり、甲一〇表（２２）票の三字目の左下の記載は、位置関係から見ても参加人の名の一部を書きかけて抹消したものであり、これらは、いずれも、乙八表（３）票の右記載とは異なり有意性のものではない。２　乙八表（１８）票の第三字目は、当初原告の名の「昭三」の「昭」を「照」と誤記したため、これを抹消して、その左に「昭」と記載したものと見ることができるが、右のように抹消された文字の右側に「メ」の記号が記載されている。この記号は、訂正抹消のための筆痕とは明確に区別でき、有意の他事記載である。これと比較すれば、甲一四表（１５）票の「川」の字の左上部にある記載、同表（６）票の「川」の字の下にある記載は、筆勢から見て、文字を書き慣れない投票者が不用意に付した筆痕と見るべきであり、いずれも、有意の他事記載ではない。
（参考人）
仮に、乙八表（１８）票の右記号が有意の他事記載でないとすれば、甲一四表（１１）の票も有効とされなければならない。
３　乙一五表（１）票は、「片桐昭二」と記載し、その下に「へ」または「入」という文字様の記載がなされたものと見るべきであり、筆勢、形状からすれば、この記載は投票者の不用意のうちになされたものと認めるべきものではない。これと比較すれば、甲一四表（１）の氏の記載の下部になされた「一」の記載は、参加人の名の一部を書こうとしたが、中途で止めたものであるか、又は投票者が不用意のうちに付したものであり、甲一一表（４）票の「政」の字の下の記載は、敬称の「さん」を記載したものである。従つて、これらの記載は有意の他事記載にあたらない。
４　乙一五表（２）票の「か」の上に記載された「二」の記載は、その位置、形状から見て原告主張のように「片」の字の第三画、第四画の一部を書きかけたものと善解するのは困難であり、またその他なんらかの文字を書き損じたものとか抹消し忘れたものと認めることもできないから、結局、有意の他事記載と解すべきものである。
５　同義（４）票の原告主張の部分に記載された「メ」の記号若しくは符合は、その位置、形状、前後の運筆の状況から見て、誤記の抹消と認めるべきものではなく、有意の他事記載にあたる。
６　同表（６）票の欄外の記載は、その位置、形状から見て、原告主張のように「片」の文字の一部を書きかけて、これを抹消したものと認める余地がなく、有意の他事記載である。
これと比較すれば、甲一〇表（８）票の氏名上部の記載は、その形状から見てなんらかの文字の一部を書こうとして、これを抹消したものと認めるべきものであつて、他事記載にあたらない。
７　丙表（５）票の名の記載の上部になされている記載は、その位置、形状から見て記号と見るべきものであり、有意性がないということは困雑である。（二）　誤記または記載不完全な投票中、原告が原告に対する有効投票であると
主張する票について
（い）　右票のうち、氏のみの記載のある票について
１　乙一三表（１）及び（２）の各票には、いずれも仮名で「かたやなぎ」という記載がなされているが、その記載は、原告の氏である「かたぎり」とは全体としての視感、音感において著しく異なり、原告を指向したものとは解されない。２　同表（３）票の「かたおか」の記載は、音感において原告の氏の「かたぎり」とは著しく異なり、原告を指向した票とは認めることができない。３　同表（４）票の「オダギリ」の記載は、第一字目の「オ」と原告の氏の第一字目の「カ」とは、発音および字形において著しく異なり、かつ第二字目の「ダ」は濁音であつて、同票は原告を指向したものとは解されない。
（ろ）　右票のうち、氏名の記載のある票について
１　乙一四表（２）・（３）の票には、いずれも原告の名の一部である「三」の記載がなされているが、右各票の「三男」、「輝三」の記載は原告の名の「昭三」とは字形、音感が著しく異なり、原告を指向したものと見ることができない。２　同表（７）票の「片桐」の下にある記載は、「正悟」と判読できるところ、この記載は、全体として原告の名の「昭三」を誤記したものと見ることができない。
（は）　乙一一表（５）票は、かろうじて「かたきひろ」と判読できるが、これだけでは原告の氏名と類似性がなく、また仮りに原告主張のように四字目が「り」を書こうとして、書き得なかつたものとしても、七字目は「し」とも読むことができるから、「かたきりひろし」と記載されたものと認められる。そうだとすれば、「ひろ」の記載は、原告の名となんらの類似性がないのみならず、本件選挙においては他に川口弘候補があるから、同候補と原告の氏名を混記したものと認められる。
（三）　甲表各票中、原告が、候補者のなにびとを記載したか確認しがたいものであるか、又は候補者でない者を記載したものと主張する票について１　甲四表（１７）票の第一字目の記載は、文字を書き慣れない投票者が参加人の氏の第一字である「宇」の字を書こうとしたものと認めるべきである。２　甲一三表（１）票の記載は、投票者が著しくふるえる手で記載したものであり、「ウダ川マサオ」と判読することができる。意識的にかような字体で記載したものとは、到底認められない。
３　同表（２）票の第一字の記載は、参加人の氏の第一字を書こうとしたが、完全に書くことができず、かつ「川」の字の記載が洩れたものと認めるべきである。４　同表（４）票は「うナカ」と記載したものであるか、または「うだヵ」と書こうとして、「だ」の文字の「こ」の部分を書き落したものであり、かつ第四字目の「わ」の記載を忘れたものと認めるべきであり、参加人を指向した票である。
（参加人）


同票の記載は「うタカ」と判断すべきものであり、参加人を指向した票である。５　同表（５）票の第一字目の記載は、参加人の氏の第一字目の「宇」を書こうとしたが、完全に書くことができなかつたものであり、第二字目は「田」と判読することができるから、参加人の氏の記載があるものと認むべきものである。６　同表（７）票には「たう」という記載があるが、現在の表記法が左横書き、左横読みのみであつて、右横書き、右横読みがまつたく誤りであるとは断じ得ない以上、この記載は、「うた」と読むことができるのであつて、参加人の氏のうち、二文字が記載されたものと認めるべきである。
（参加人）
仮りに同票が無効であるとすれば、乙一一表（１）票の「かき」という記載は、原告の氏と、本件選挙に立候補した鈴木善次郎候補の氏とを混記したものと認めるべきであり、同票も無効投票である。
７　甲一三表（８）票は、文字に不慣れな投票者が、第一字を書き損じ、第二字目から「ウタ川マサ」と記載したが、参加人の名の最後の音の「オ」または「ヲ」を書き落したものであり、その記載全体から見て、参加人を指向した投票であることが明らかである。
８　同表（９）票は、「ウ日リ」と記載されているが、「日」は「田」の誤記、「リ」は「川」の誤記と認めるべきである。
９　同表（１０）票は、第一字目の記載は参加人の氏の一部である「宇」を書こうとして、書くことができなかつたものであり、第二字目は「田」の字であることが明らかである。
（参加人）
同票の第一字目は「宇」の字の類似文字、二字目が「田」であるから、参加人を指向した投票である。
１０　同表（１３）・（１５）・（１８）・（１９）・（２２）の各票は、いずれも氏の部分が「宇田川」と読むことができ、名の部分は投票者において参加人の名を記載しようとしたが、文字の体をなさず、若しくは文字らしく見える記載をしたものと認めるべきであり、参加人を指向した投票である。１１　同表（１６）票の第一字目は、「宇」の不完全記載であり、かつ、「田」を書き落し、二字目に「川」を記載したものであり、第三字目の記載は、参加人の名の一部を書こうとしたが、書くことができず、これを抹消したものと認めるべきである。
（参加人）
同票の三字目は「政」の偏である。「正」の字の記載がなされたものと見ることができる。
１２　同表（２１）票の第一字目の記載は、一たんなんらかの文字の記載がなされたが、これを抹消して、その上に重ねて「う」と記載し、第二字目以下は「だかわ」と記載されたものと認めるべきである。
１３　同表（２８）票の記載は、全体として極めて稚拙な筆跡であるが、第三字目は「が」、第四字目は「わ」と判読することができ、「うだがわ」との記載がなされたものと認めることができる。
１４　甲一六表（１）ないし（７）の各票には、「宇田川まさる」又は「宇田川マサル」という記載があり、本件選挙の候補者中に田島まもるが存在するが、右各票の「まさる」または「マサル」の記載は、参加人の名と最後の一字が異なるに過ぎず、かつ全体の音感上参加人の氏名は最も近似している。従つて、右各票は、投票者が参加人の名を誤つて記憶して、記載したものと解すべきである。１５　同表（１１）票は、「宇田川雅夫」と記載したものと認めるべきであり、参加人の名の「政雄」と同音の「雅夫」の字をあてたものであり、同表（１２）票の第五字は、参加人の名の第五字の「雄」と音を同じくする「男」の字を書こうとして、同字の「田」部の下に「カ」の字を書くべきであるのに、その右横にこれを記載したものである。
同表（２０）・（２１）・（２３）の各票について。立候補制度を採用する選挙においては、選挙人は候補者中のだれかを指向して投票するものと推定すべきであり、かつ選挙人は必ずしも平常から候補者若しくは候補者たるべき者の氏名を記憶しているわけでなく、その氏名を誤つて記憶する場合もありうることを考えれば右掲記の三票は、いずれも参加人の氏名と正確に一致するものでないけれども、その記載の全体の音感、字形において参加人の氏名に類似しているから、これらの票はいずれも参加人を指向した投票と解すべきである。
（四）　甲三表（１）ないし（６６）の各票（原告が参加人以外の著名人「宇田川正男」を指向するものと主張する票）について
立候補制度をとる公職選挙においては、投票は原則として候補者に対して投票する意思でなされたものと解すべきであるから、候補者以外の実在者の氏名と合致する投票があつても、これをその実在者に対する投票として無効とするためには、右原則を排除しうる特別の事情がなければならない。
ところが、実在する「宇田川正男」は、本件選挙はもとより、公選による公職の候補者となつたことがなく、同人が仮りに原告主張のような経歴を有するとしても、この程度の経歴では右掲記の「宇田川正男」票が候補者でない宇田川正男に対する投票と認めるに足りる特別の事情があるということができない。しかも、右掲記の各票の「宇田川正男の」記載は、参加人の氏名と発音において一致し、名が「政雄」と「正男」と相違するだけであるところ、「政雄」も「正男」も「マサオ」の漢字として一般的に使用されている漢字であつて、投票者が参加人の名を誤記したものと認めるべきであり、右各票は参加人を指向した投票と解すべきである。なお、本件選挙の以前から、宇田川正男の経営する薬局の建物に原告のための後援会事務所の看板が立てられており、これが衆目に触れていたことは疑いがなく、また本件選挙において「字田川正男」票が上記のように六六票も出ており、これらのことは、右のような解釈ないし判定を裏づけるものである。
第四　参加人の主張


一　以下掲記の甲表中の各票は、いずれも無効投票と判定されたものであるが、これらの票は、すべて参加人に対する有効投票とされるべき票である。１　甲一四表（５）票の第五字の「雄」の文字の下になされた「二」の記載は、有意の他事記載ではない。原告　　は、乙一五表（２）票の上部になされた「二」の記載を有無の他事記載でないとして被告の判定を争うのであるが、同票のこの記載が有意の他事記載でないとすれば、甲一四表（５）票の右記載も同様に認められるべきものであつて、同票は、参加人に対する有効投票とさるべきである。２　甲一四表（１１）票の第五字「雄」の右側の記載は、投票者が参加人の名の「政雄」を記載したが、「雄」が「男」であるかもしれないとの疑問を起し、かような記載をしたものであるから、不真面目な記載であるとか、有意の他事記載であるとかいわれるべきものでない。
３　甲一五表（１）票は、候補者「田島まもる」の記載を抹消した右横に参加人の氏名を記載し、その記載を「０」をもつて囲んだものであるが、この記号は、慣用的挿入記号と解すべきであり、有意の他事記載ではない。４　同表（２）及び（４）に記載された各第四字目（政）、又は「（政）」の記載は、「株式会社」と表記すべきものを「（株）」または「（株）」と記載することにより完全な記載を省略する手法によつたものであり、余字省略の場合の慣用的用法というべきものである。従つて、右記載は、有意の他事記載にあたらない。仮りに右各票が無効であるとすれば、乙一五表（７）及び（８）の各票も、有意の他事記載がなされたものとして、無効とすべきである。
５　甲一五表（３）票の第六字目「お」の下になされた「＜記載内容は末尾１－（１）添付＞」の記載は、同票の文字部分の記載と比較して筆圧に差があることから考え、有意性あるものと解すべきものでなく、たて括孤の下半分の記載がなされたものであるに過ぎないと見るべきである。
乙一五表（５）及び（８）の各票が有効であるとすれば、右掲記の票も当然に有効とすべきものである。
６　甲一六表（２６）ないし（２９）の各票には、それぞれ「うだがわよし」を「宇田川よしを」「ウダガワヨシオ」「宇田川よしお」の記載があり、被告は、右各票は、衆議院議員Ｂ１の秘書あるいは選挙参謀等として著名である「宇田川芳雄」を指向した投票であるとして、無効と判定した。しかし、選挙委員長を勤めたというならば、ともかく、選挙参謀は、いわば、かげの人であつて、運動員には知られても、一般選挙人に著名性があるといえない。このことに、今回の選挙において「宇田川芳雄」と正しく表記された票が一票も存しないこと等を考え合わせれば同人はいまだ社会的に著名人であるというに足りない。他方、参加人の名の一部である「政」の音の「まさ」と右各票掲記の「よし」または「ヨシ」の音は、極めて普遍的概念である「正義」の構成者をなすものであつて、記憶を誤り易いものである。従つて右各票は、「宇田川芳雄」を候補者と誤認したことによるものではなく、参加人の名を誤つて記憶した結果このような名の記載がなされたものであつて、右各票は、いずれも参加人を指向した投票といわなければならない。二　以下掲記の乙表中の各票は、原告に対する有効投票と判定されたものであるが、これらの票は、いずれも次に述べる理由により、無効とされるべきものである。
１　乙一表（１７）票は、原告の氏を半分がローマ字、半分が漢字で記載したものであり、不真面目な記載若しくは暗号的表示と解すべきである。２　乙二表（１）ないし（５）の各票の「片岡」または「かたおか」は、原告の氏の「片桐」と音が一致せず、同表（６）、（７）の各票の「片柳」は原告の氏の「片桐」と観念的連関が薄い。同表（１０）ないし（１３）の各票の「片山」は、「片桐」と観念的連関が薄いうえに、昭和四六年の江戸川区議会議員選挙に立候補して約二〇〇〇票を獲得した「片山知紀」の氏と一致し、同人に対する投票と認めるべきである。
また、原告の名の「昭三」はありふれているから記憶を違えることもありうるが、その氏の「片桐」は記憶し易い特有性があるのみでなく、右掲記の各票は、いずれも達筆で書かれているのであるから、右各票の氏の記載は、原告の氏の記憶違いまたは誤記によりなされたものではないと認めるべぎである。従つて、右各票は、候補者以外の者の氏名を記載したものであり、無効とすべきである。
３　乙七表（１）票の第四字の「三」、同表（５）票の第四字の「三」各記載は、単なる筆の走りではなく、暗号的記載と認めるべきであり、同表（２７）の票の第四字「り」の左側になされた記載は、「し」を抹消したものでなく、「メ」の記号と認めるべきであり、いずれも有意の他事記載である。４　乙八表（６）ないし（９）・（１１）・（１３）・（１６）の各票の氏名以外の記載は、いずれも書きかけた字を抹消したものでなく、意識的に、二重丸または三重丸、または黒丸を附したものであつて、有意の他事記載である。５　同表（１９）票の第三字の「正」の記載のうえに、これに重ねて「ゝ」が書かれたものであるが、「ゝ」の記号は有意の他事記載である。６　同表（２７）票には、「桐」の文字の右横に「り」の記載がなされているが、同票の記載が達筆で書かれていることからすれば、「桐」の字が一字で「きり」と読むことぐらいは投票者において当然に知つているところといわなければならない。従つて、右「り」の記載は有意の他事記載である。７　同表（３３）票には、「桐」の文字の左斜の下方に「メ」の記載があり、この記載は「昭」の文字を書き始めたが途中で止めたものとは認められず、有意の他事記載である。
８　同表（３５）票には「昭三」の記載のなかほどに「氏」の記載があり「昭三」の文字が正確、等間隔に書かれていることからすれば、一たん「昭三」と記載したうえ、そのなかほどに「氏」を記入したものであつて、敬称を付したものではなく、有意の他事記載である。
９　乙九表（２）票は、原告の氏名のほかその所属政党の「社会党」の記載が附記されているが、更に右政党名の上下に括孤を付しており、この括孤の記載は、有意の他事記載である。


１０　乙一〇表（１）票は、原告の氏名のうう第一字から第三字までの「片桐昭」が等間隔に正確に記載されているのに、第四号の「三」のみが極端に右下に離れて記載されている。この「三」の記載は、その位置から見て、暗号的な表示であるか、若しくは不真面目な記載であるから、同票は無効とすべきである。１１　同表（２）票の第四字の「三」の文字の第三画が極端に右に長く引いて書かれ、投票用紙の氏名記載欄からはみ出ているのであつて、この記載は暗号的表示であるか、若しくは不真面目な記載であるから、同票は無効とすべきである。１２　同表（４）票の第四字の「三」の文字は極端に大きく書かれ、投票用紙の氏名記載欄からはみ出して記載がなされており、同表（５）の票は、第一字の「片」が極端に小さく、第四字の「三」が極端に大きく記載されており、いずれも暗号的表示であるか、若しくは不真面目な記載と目すべきものであるから、これらの票は、いずれも無効である。
１３　乙一一表（１）票には、「かき」という記載があるか、この記載は、原告の氏の第一音の「か」と鈴木善次郎候補の氏の第二字の「木」の音の「き」とを混記したものであり、候補者のなにびとを指向した票であるか確認しがたいものであつて、無効である。若し、同票が有効であるとすれば、甲一三表（７）票も当然に有効とさるべきである。
１４　乙一一表（１４）票には、「第一字」の「か」の文字の左側に「・」が付されており、この符号は有意の他事記載である。
１５　同表（１７）票の記載は、「かたねり」と読むべきものであり、その記載が達筆であることからすれば、「ね」の文字は「き」の文字の誤記と見ることができない。そうとすれば、右記載はうどん粉等の「堅練り」を表示するものであつて、不真面目な記載であるから、無効とするべきである。１６　乙一二表（５）票の第一字の記載は、「宇」であり、第二字は「桐」である。更に第二字の左下に「マ」の字の記載がなされている。従つて、同票の第一、二字の記載は「宇桐」であり、この記載は原告と参加人との各氏の一部を混記したものである。のみならず、右「マ」の記載は、参加人の名の「政雄」の第一音と一致するから、これを合わせて見れば、同票の記載は参加人を指向した票と認めることができても、少なくとも原告を指向した票と認めるべきものではない。１７　同表（６）票には、「片桐昭三郎」の記載があり、「昭三郎」は、原告の名と異なるから、原告を指向した票と解すべきではなく、候補者以外の者の氏名を記載したものであるか、若しくは不真面目な記載というべきものであるから、無効である。若し、同票が有効とすれば甲一六表（１８）票も有効とすべきである。１８　乙一二表（８）票の第一字「片」の文字の左横に「一」の記載があり、この記載は有意の他事実記載である。
１９　同表（１０）票の「かたぎり」の記載の下に「―」の記載があり、この記載は、筆勢から見て、原告の名の「昭」の文字の第一画を書こうとしたものとは認められず、有意の他事記載である。
２０　乙一四表（４）票には「カタギリユウゾウ」の記載があるが、本件選挙当時において江戸川区内に社会党、民社党都議会議員として通算四期当選した「内田雄三」が実在し、同人は、右経歴等により広く名を知られ、同区内の著名人である。従つて同票の右記載は、原告の氏と右「内田雄三」の名とを混記したものであり、無効である。
若し、同票が有効であるとすれば、丙表（８）票も有効とすべきである。２１　乙一四表（５）票には「片桐治二」、同表（６）票には「かたぎりしそ一」の記載がそれぞれなされているが、右記載のうち「治二」、「しそ一」は、いずれも原告の名の部分と音において一致するものがなく、候補者でない者の氏名を記載したものと解すべきであつて、無効である。
仮りに、同票が有効であるとすれば、甲一六表（１９）・（２２）の各票も有効とされるべきである。
２２　乙一四表（８）票は、「片桐和己」の記載があるものと認めるべきであるところ、原告の名の「昭三」と「和己」とは語感、概念においてはなんらの関連がないから、右票の記載は、候補者でない者の氏名を記載したものであつて無効である。
２３　乙一五表（５）票の第四字の「三」の下の記載は、当初「ｏｒ」との記載がなされた後、その上に横線をかさねて書いたものであるか、又は横線と波形の記載をかさね書きしたものと見るべきであり、いずれにしても有意の他事記載であるから、同票は無効である。
２４　同表（７）票の第三字は、「昭」の文字を「Ｃ」の記号で囲つたものであり、同表（８）票の第三字は、「昭」の字の上下を「（ＲＫ）」の括孤で囲つたものであり、いずれも有意の他事記載であるから、これらの票は、無効である。三　以下掲記の丙表中の各票は、いずれも参加人に対する有効投票と認められるべきであるのに、被告が無効と判定した票であるが、被告の右判定は誤りである。１　丙表（３）票の第一字は、「う」の文字の第一画が、投票者の手がふるえたため、右側に入り、かつ、これに続いて書こうとした「だ」の文字の濁点が第一字の上に記入されたものであり、第二字は、「た」の文字の第三画がその第一画にかさなり丸くなつたものである。第三、第四字は、「がわ」と読むことができるから、全体を通ずれば、「うだがわ」との記載があることとなるから、参加人の氏の記載がある。
２　同表（４）票の記載は、表記された字の形が切れぎれになつているが、手のふるえる投票者が、懸命に書こうとしたものであつて、「ウダガワ」と読むことができる。
乙第一一表（１２）票が有効であるとすれば、右掲記の票も参加人に対する有効投票と認められるべきである。
３　丙表（６）票の氏名の記載の肩書き部分に記載された「「自」」は、候補者の所属政党名の自由民主党を、社会的に慣用されている省略形の表記方法により記載されたものであり、有意の他事記載ではない。
第五　参加人の前記第四の主張に対する原告の認否および主張
一　参加人主張の甲表中の各票について


１　甲一四表（５）・（１１）、甲一五表（１）ないし（４）の各票は、いずれも無効票であつて、これらが無効とされる理由は、被告のした本件決定の理由掲記のとおりである。
２　甲一六表（２６）ないし（２９）掲記の各票について宇田川芳雄は、衆議院議員Ｂ１の単なる秘書ないし選挙参謀としての裏方的存在ではなく、政治家ないし政治家を志す者であることを表明し、表面に立つて選挙活動を続けてきた。すなわち、昭和四七年一一月の総選挙においては、Ｂ１候補の総括責任者として活躍し、現に自民党江戸川支部事務局長の職にあり選挙関係の各種のパンフレツト、文書類等に名を連ね、過去二〇年間Ｂ１の第一秘書として、公式、非公式を問わず同代議士の代理人として各所に出席し、テレビやラジオにも出席し、衆議院議員選挙や都会議員選挙にしばしば立候補を取りざたされ、殊に昭和四七年暮の都会議員補欠選挙においても立候補が取りざたされ、新聞紙上にその氏名が掲載、喧伝されたことがあり、宇田川芳雄自身もいずれかの選挙にみずから出馬することを表明し、自己の氏名を広めるための行動を積極的に行なつてきた。従つて、同人は、江戸川区内の住民、殊に選挙に関心をもつ人たちの間に名を知られている著名人であるから右掲記の各票は、同人を指向した票であると解すべきである。
二　参加人主張の乙表中の各票について
１　乙一表（１７）票において多数の選挙人の中には、さまざまな趣味、性癖を有する者があり、同票は多少気取つた記載であるということができるが、これをもつて不真面目な記載とか、暗号的表示というべきものではない。２　乙二表（１）ないし（７）の各票は、原告の氏名を構成する四文字中、三字が完全に一致しており、原告を指向した投票であることが明らかである。３　同表（１０）ないし（１３）の各票は、原告の氏名を構成する四文字中三字が完全に一致しているのみならず、参加人主張の「片山知紀」という人物が江戸川区内で仮りに著名であつたとしても、名の部分の「知紀」と原告の名の「昭三」とは著しく観念的連関を欠く。同票は原告の名の「昭三」が明記されているから、原告を指向した投票と解すべきものである。
４　乙七表（１）・（５）の各票についての参加人の主張は牽強付会というべきである。
５　同表（２７）票の「り」の字の左側の記載が、なにを記載したものと判読すべきかは、別個の問題として、いずれにしても、なんらかの文字を書きかけてこれを抹消したものと解される。
６　乙八表（６）ないし（９）・（１１）・（１３）・（１６）の各票は、すべてなんらかの文字を書きかけたが、これを抹消したものと認めるべきである。７　同表（１９）票の記載は、原告の名の一部の「正」の字を訂正する趣旨のものであることが明白である。参加人主張の甲一五表（１）の票に記載のある「０」の記号が文字挿入の慣用的用法であるというのは経験則に反する。８　乙八表（２７）の票の「り」の記載は、ふり仮名であるか、または「桐」の字の音を明確に示すために記載さ　れたものであつて、有意の他事記載ではない。９　同表（３３）票の参加人主張の記載は、文字の書きかけか、または筆の走りと認めるべきである。
１０　同表（３５）票の記載のうち、参加人主張の「氏」の記載は、その記載位置を誤つたものと解すべきものであり、有意の他事記載ではない。１１　乙九表（２）の社会党の記載の上下に括孤を記載したのは、氏名の記載と肩書とを区別するためにすぎず、有意の他事記載ではない。１２　乙一〇表（１）・（２）・（４）・（５）の各票の記載は、単に記載文字の不揃いというだけのことであつて、暗号的表示とか不真面目な記載といわれるべきものではない。
１３　乙一一表（１）票の「かき」は、原告の氏の呼称の一部を記載したものであることは明らかである。
１４　同表（１４）票には、原告主張の部分に原告主張のような点が付されているかどうか疑わしい。仮りに同票の用紙に余計な点が付されているものとしても、投票者がふるえる手で同用紙に候補者の氏名を記入したことが、その記載自体に徴して明らかであるから、この点の記載は有意性のものではない。１５　同表（１７）票の記載中、原告主張の文字は「き」の誤記と認めるべきである。
１６　乙一二表（５）票の第一字は、その筆勢、字形から見て、「片」の字の「ノ」を脱落したものと解され、第二字は「桐」と明記されているから、第一字を「宇」の誤記と見る余地はなく、また第二字の「桐」の下の記載は「マ」の字と読むべき記載ではない。
１７　乙一二表（６）に記載のある「郎」は、男子の名の最後の文字として汎用されており、この字の単なる附加は、原告の名のわずかな記憶違いであるにすぎない。
１８　同表（８）・（１０）の各票の記載中、原告主張の記載は、なんらかの文字を書きかけて、その抹消を忘れたものにすぎない。
１９　乙一四表（４）票の「ヵタギリュウゾウ」の記載は、原告の氏名とわずかに「ユ」の一字が異なるのみでその余は完全に一致しているのであるから、仮りに参加人主張のように「内田雄三」という人物が実在人であるとしても、同票は、「内田雄三」を指向した投票と解することはできない。２０　同表（５）票の記載のうち、第三字は必ずしも参加人主張のように「治」と表記したものとは断定できず、字形上「昭」という字とも判断できるし、第四字の「二」は「三」と字形上近似するものである。従つて、同票は原告を指向した投票と解すべきである。


２１　同表（６）票の記載は、投票の文字が極めて稚拙であり、文字を書き慣れない選挙人が懸命に「しよう三」と書こうとしたが、遂に正確に書き得なかつたことが、右記載自体から看取することができる。参加人主張の甲一六表（１９）票の「たかじ」、同票（２２）票の「のぼる」の記載は、いずれも正確な文字をもつて記載され、しかも参加人の名とは、音においても、字形上もなんらの近似性がないのであるから、同各票は上記の票とは異質のものである。２２　乙一四表（８）票の第三字の「和」と、原告の氏名の第三字の「昭」とは、「昭和」の年号との関係で相互に観念上の連合があるため、両者を取り違えて記憶される蓋然性が高く、かつ第四字は「三」を記載したものと見るべきであるから、同票は原告を指向した投票と解すべきである。
２３　乙一五表（５）票の最下部の記載は、参加人主張のように「波形」の記載を「一」で抹消したものではなく、原告の氏名の下に余分に書いた「一」の字を「波形」様の記載で抹消したものと見るべきである。
２４　乙一五表（７）・（８）の各票のうち、参加人主張の記載部分は、いずれもなんらかの文字を書きかけたが、中断し、抹消することなく、その上に「昭」の字を重ねて記載したものと解すべきである。
三　参加人主張の丙表中の各票について
１　丙（３）・（４）の各票の記載は、いずれも全体として文字としての体をなさず、判読不能のものであり、投票の記載自体から客観的に選挙人の意思を確認しがたい投票として、いずれも無効である。
２　同表（６）票に記載のある「（自）」は、「自由民主党」を「自民」と略称することは通常行なわれているが、「（自）」と記載するのは異例であり、有意の他事記載といわねばならない。乙九（２）票に記載のある候補者の肩書に附された記載とは異質のものである。
第六　証拠（省略）
理　　　　由
一　原告及び参加人がいずれも昭和四八年七月八日執行された本件選挙において江戸川区を選挙区として立候補したこと、翌九日開催の選挙会において参加人が得票数二九、四〇九票で当選人と決定され、原告が得票数二九、四〇〇票で次点となり落選と決定されたこと、原告が右当選の効力に関し同年七月一二日被告に対し異議の申出をし、被告は同年八月一五日参加人の得票数を二九、三九一票、原告の得票数を二九、三八六票と変更したが、右選挙会の決定に変動がないとして原告の異議の申出を棄却する旨の決定（本件決定）をし、同決定書がそのころ原告に送達されたこと、本件決定の内容が別紙決定書のとおりであることは、原、被告間において争いがなく、参加人との関係においては参加人において明らかに争わないからこれを自白したものとみなすこととする。そうして、被告が異議審査にあたり、右決定書の理由欄一に記載の方法、経過により全投票の開披調査を行ない、その際、被告、原告関係者及び参加人関係者がそれぞれその効力を検討すべき票として指摘した票が別表甲、乙、丙各表掲記の票であること、別表各表の票の記載は原票を縮小転載したものであつて、その大きさの点を除きその記載内容はすべて原票に符合するものであること、以上の事実は、本件口頭弁論の全趣旨によりこれを認めることができる。
二　以下、原告指摘の各投票につき順次判断する。
（一）　他事記載関係
原告が本件決定書添付の別表記載の各票のうち、（い）甲表中有意の他事記載があるから無効とすべきもの、（ろ）乙、丙表中有意の他事記載にあたらないから有
効とすべきものと主張する投票について
いわゆる他事記載とは、投票に意識的に符号ないし暗号となるようななんらかの記載をして、何びとがその投票をしたかを他人に知らせようとするようなものを指すと解すべきであるから、それは有意的記載であることの明白な場合に限るべきである。従つて、投票用紙に候補者の氏名以外の余分の記載があるとしても、氏名の誤記によるもの、書き損じを抹消するためになされたもの、無意識ないしは不用意に付された汚点、氏名の記載に際して筆が自然に走つたものと認められるもの、句読点に類するものと等は、いずれも有意のものとは認められないから、これらが投票に記載されているからといつて、その票が無効となるものではない。以下、この見地から考察を加える。（別票各票の票の記載が大きさの点を除き原票の記載と符合するものであることは前述のとおりであり、また、検甲各号証、同乙号証がそれぞれの原票の写真であることは当事者間に争いのないところであるから、以下の考察においては、原票の写真が検甲各号証、検乙各号証として提出されているものについては、右検各号証により、その他のものについては、別表各票の記載により検討を加えることとする。）
（い）　甲表中原告の指摘する各票について
１　甲八表（５）票の記載によれば、同票（正確には、同票の原票というべきであるが、以下便宜このような表現を用いる。）の原告主張の位置に原告主張のような記載のあることが認められるが、同票の第四字は左の偏が参加人の名の第一字「政」の文字の左の偏である「正」と一致するから、右第四字は「政」の字の誤記と認められるところ、このことに右第四字の左斜め下に記載された「二」の位置、形状を照らし合わせれば、この記載は参加人の名の第五字の「雄」の偏を書きかけたが、書くことができず、筆を止めたものと認めることができる。甲九表（７）票の原票の写真である、検甲第四号証によれば、同票には、参加人の氏名のほかに、その第一字「宇」の右斜め上及び第五字「雄」の右斜め下にそれぞれ点が付されていることが認められる。しかし、下の「、」は、その位置、筆跡、形状等から句読点と認められ、上の「、」は、その位置、下の点との形状、筆勢及び濃淡度の差異等から見て投票者が票の記載の書き初めに不用意に筆を休めたために付着したものと認められる。従つて、これらは、いずれも有意性のものとは認められないので、各別に他事記載と見ることのできないのはもとより、両者相合して一対をなす暗号的符合と見ることも困難である。
従つて、右各票は、他事記載票にあたらない。


次に、甲九表（１０）票の原票の写真である検甲第一号証によれば、同票には、参加人の氏の「宇田川」の記載のほかに、候補者の氏名記載欄の左上部の隅に、欄外にもはみ出して「レ」の記載がなされていることが認められる。右記載は、その形状及び付された位置に照らせば、投票者が筆を遊ばせている間に不用意に着けた筆痕とは、到底認めることができない。参加人は、右記載は、開票の際に事務関係者により不用意に着けられたものである旨主張するが、かような特段の事情を認めるべき証拠はない。
従つて、右票は、他事記載票として無効のものといわなければならない。２　甲九表（１１）票の原票の写真である検甲第五号証によれば、同票には、参加人の氏を片仮名で書いたほかに、その記載の第四字「ワ」の下方に、これと少し離れて「へ」の記載のあることが認められる。しかし、この記載はその位置、形状、筆勢等から考えて、投票者がなんらかの暗号的表示として意識的に記載したものとは認められず、むしろ、句読点を付そうとして筆が流れたものであるか、若しくは参加人の氏を記載した後、名前を記載しようとして考えているうちに不用意に記載されたものと認められ、いずれにしても有意性を断定することは困難である。従つて、同票は、他事記載票に該当しない。
３　甲一〇表（１６）票の原票表の写真である検甲七号証によれば、同票表面に投票者が「佐」の文字の下に「藤」の字の一部を書きかけたが、その途中で書くことを止め、これらの記載を縦の線及びこれと交さする線をもつて抹消したことが認められる。（原告は「佐」の字は抹消されていないと主張するが、縦の抹消線は「佐」の字の一部にもかかつており、投票者が「佐」の字をも抹消する意思であつたことは明らかである。）右表面の記載に同票原票裏面の写真であることに争いのない検甲第六号証の記載を考え合わせれば、同票は、投票者が候補者の氏名の記載箇所及び記載すべき候補者の氏名を誤つて記載しようとしたことに気づいたため、この誤記を抹消して、候補者の氏名を記載すべき箇所（裏面）に、あらためて、仮名で参加人の氏名を記載したものと認められる。なお、右仮名書きの左肩の部分の記載は、参加人の氏の第一字にあたる「宇」の字を書きかけたが正確に書くことができず、これを抹消したものと認められる。
従つて、甲一〇表（１６）票は、他事記載票にあたらない。４　甲一三表（２３）票の原票の写真である検甲第二三号証によれば、同票には、参加人の氏の名の「宇田川」の三字が記載され、第五字として参加人の名の「政雄」のうち「雄」の音に符合する「男」の記載がなされたことが認められるが、第四字目の記載は、なんらかの文字と認めるべき形態を備えていない。しかし、他方、原告主張のように右記載自体によりこれをローマ字の「ｍ」を記載したものと断定することも困難である。
そこで、右第四字目の記載自体およびその記載の位置とその余の右掲記の文字との配列にもとづき考えれば、投票者は、投票に際し、参加人の氏名のうち右掲記の「宇田川」と、「雄」に相当するものとして「男」の字を書くことができたが、「政」の字を思い出すことができなかつたため、「政」の字を記載すべき箇所に、なんらかの文字の記載されるべきことを示すために文字様の記載をしたものと推認することができる。
してみれば、右文字様の記載は、投票者がなにひとであるかを他に示すための暗号的表示であるとか、不真面目な記載であると解すべきではないから、同票は他事記載票にあたらないというべきである。
５　甲一三表（１３）・（１５）・（１６）・（１８）・（１９）・（２２）の
各票について
甲一三表（１３）票の原票の写真である検甲一五号証によれば、同票は、第一字が参加人の氏の第一字である「宇」の文字の不完全記載と認められ、第二、第三字は「田川」と記載のあることが明らかである。そうして、「川」の字の下の第四字目の記載は、仔細にこれを見れば、「政」の字の一部を書きかけたが、完全に書くことができなかつたものと認められ、その下の第五字目の記載は、それ自体では判読不能の記載であるけれども、第一字ないし第四字が右のように認めるべきものであることからすれば、投票者が参加人の名の最後の字を書こうとして書くことができなかつたため、かような文字様の記載をしたものと推認することができる。従つて、同票に記載された右のような文字様の記載をもつて暗号的表示と認めることができない。
甲一三表（１５）票の原票の写真である検甲第一六号証によれば、同票は、第一字に「ウ」冠が記載されていることが明らかであり、この字その余の記載部分および同字の全体的な形状から見れば、右第一字は「宇」の不完全記載と認めることができ、第二、第三字は「田川」と記載されていることが明らかである。そうして第四字目の記載は、これを仔細に検討すれば、その左半分の記載は、「政」の字の左偏と類似し、これによつて、右第四字目の記載は、「政」の字を書こうとしたが、書くことができなかつたものと認めることができる。以上のような第一字から第四字までの記載に第五字目の記載の形状をあわせ考えれば、右第五字目の記載は、参加人の名の最後の字を書こうとしたが、これを書くことができず、ここに文字様の記載をしたものと認められる。
従つて、同票にある右文字様の記載は、暗号的表示ということができない。甲一三表（１６）票の原票の写真である検甲一七号証によれば、同票は、第一字は、「宇」の字に最も類似する文字であり、第二字は「川」であることが認められる。そうして、第三字にあたる部分の記載は、文字を書きかけて、抹消したものと認められるところ、抹消前の文字の一部は「政」の字の左偏にあたる「正」を書きかけたものであることが認められ、これに右抹消された第三字の全体の形態を合わせ考えれば、右部分の記載は、投票者が参加人の名の第一字である「政」を書こうとしたが、これを完全に書くことができなかつたため、断念して右書きかけの文字を抹消したものと認めることができる。右記載の下の「ヱ」のような記載も、原告主張のように「ヱ」と断定し得べきものではなく、なんらかの文字様の記載を抹消したものと認められ、ことさらに暗号的表示として、このような記載をしたものとは考えられない。


甲一三表（１８）票、同表（１９）票、同表（２２）票の各原票の写真である検甲第一八、一九号証、同第二二号証によれば、右各票の各第一字から第三字までの記載は、いずれも、「宇田川」と記載されたものと認めることができるところ、各票の第四字、第五字の記載は、いずれも判読不能の文字様の記載であることが明らかである。原告は、この文字様の記載をもつて他事記載にあたると主張するが、なんらかの暗号的表示若しくはいたずら書きとして、かような不可解な文字様の記載をすることは、普通考えられないところであつて、これらの票の字体が稚拙なものであることから考えれば、右文字様の各記載は、「宇田川」の氏の記載の下に、なんらか二字構成の名前を書こうとして正確な文字を書くことができず、このような文字様の記載となつたものと認めることができる。
以上のように、甲一三表（１３）・（１５）・（１６）・（１８）・（１９）・（２２）の各票は、参加人の氏を完全に若しくは判読できる程度に記載し、名前の部分を書こうとして書くことができなかつたもの若しくは名前の文字の一部を記載しこれを抹消したもの又は参加人の氏の記載の下に判読不能の文字様の記載をしたものであつて、これらの名前の部分の記載は、いずれも、有意の他事記載とは認められないものである。しかも、これら記載を、成立に争いのない第一号証によつて認められる他の候補者の名前の部分と対照して見ても、なんらの類似点を発見することができず、また、これらの記載が候補者以外の者の名前を的確に記載したものと認め難いことも明らかである。してみれば、右各票は、あたかも、参加人の氏、のみを記載した票と同様に、参加人に対する有効票と認めるのが相当である。６　甲一三表（２８）票の原票の写真である検甲第二四号証によれば、同票は、第一、第二字が「うだ」と記載されたものであることが明らかであり、第三、第四字の記載の形態から見れば、第三字は「が」、第四字は「わ」と記載しようとしたが、字体が不完全なため正確に右の字を表記することができなかつたものであることが認められる。
原告は、第三字は「な」であり、最後の「＜記載内容は末尾１－（２）添付＞」は暗号的表示であると主張するが、第一、二字が稚拙ながら「うだ」と明らかに読み得ること及び第三字の字形から考えれば第三字は「が」と認めるのが相当である。そうして最後の「＜記載内容は末尾１－（２）添付＞」は暗号として、意識的に、このような奇怪な、書きづらい表示をすることは普通考えられないところであるから、この記載をもつて暗号的表示と認めることは相当でない。従つて、同票は、他事記載票にあたらない。
７　甲一四表（６）票によれば、同票の第一字は、その字体上、投票者が「宇」字を表記しようとして記載したものであるが、正確にこれを記載するに至らなかつたこと、第二、第三字は、「田川」の記載であることが明らかである。そうして、その余の記載は、判読不能の文字らしき記載というほかないものであるが、同票の字体が稚拙なものであること等から考えれば、右部分の記載は、投票者が「宇田川」の下になんらかの名前を書こうとして書くことができず、このような記載となつたものと認めることができ、暗号的表示として、わざわざこのような記載をすることは、普通考えられないところである。しかも右文字様記載を他の候補者の名前の文字と対照して見ても、なんら類似点を発見することができず、また、この記載が候補者以外の者の名前を的確に記載したものと認め難いことも明らかである。してみれば同票は、あたかも参加人の氏のみを記載した票と同様に、参加人に対する有効票と認めるのが相当である。
以上のとおり、原告指摘の上記各票のうち、甲九表（１０）票は無効のものであるが、その余の票に関する原告の主張は、すべて理由がない。
（ろ）　乙丙表中、原告の指摘する各票について
１　乙八表（３）票の原票の写真である検甲第二五号証によれば同票の第一字「片」の左側に付された記載は、その記載のなされた位置、形状この記載部分の「ノ」は、「片」の第三画の「一」とは、形状も筆勢も同一でなく、また二重丸の部分と「一」の部分とは、一筆書きに接続して書かれた疑いがある。）及び原告の氏名を記載した字体が稚拙なものではなく、しつかりしたものであることを考え合わせれば、原告主張のように投票者が当初投票用紙の候補者氏名欄の左上部の隅にかた寄つて「片」の字の第一画または第二画を書いたが、これを抹消したものと断定することは困難である。従つて、この記載は、有意の他事記載と認めざるをえない。
原告は、同票が無効であるならば、甲一〇表（２２）、同一四表（１６）の各票も無効とさるべきであると主張するので考えてみるに、甲一〇表（２２）票には、「宇田川」の記載に続いて川の字の左下に「＜記載内容は末尾１－（３）添付＞」の記載があることが認められるが、その記載の位置、形状及び、これに続いてその下方に「まさお」という記載がなされた上、これが縦線で抹消されていることを合せ考えれば「＜記載内容は末尾１－（３）添付＞」の記載は、参加人の名前を書き初めてこれを中止して抹消したものと認めることができるのであつて、この点において、乙表（３）票の前記記載が原告の氏の一部を記載してこれを抹消したものと断じ難いのとは、趣を異にするものがあるといわなければならない。なお、「まさお」の記載も暗号的表示と認められないから、他事記載と認めうるべきものではない。次に甲一四表（１６）票によれば、同票の片仮名「ウ」の字の上部になされた記載は、漢字で「ウ」冠を書いたが、その後の運筆を止めて、これを抹消したものと認められるので、これまた乙表（３）票の前記記載とは、趣を異にするものであることが明らかである。
従つて、これらは、いずれも有意の他事記載にあたらないから、この点に関する原告の主張は理由がない。


２　乙八表（１８）票の原票の写真である検甲第二六号証によれば、同票は、第一、第二字が「片桐」と記載され、第三字が「照」という字のうち上部の「昭」の記載が二本の斜線で抹消されもと火部の記載が二本の横線で抹消され（若しくはもと火部の記載が一本の横線で抹消され、その下に一本横線が附加され）、更に右二本の横線の右側に接着して「×」の記載が付されていること、右第三字の左側に昭の字の記載があり、第四字として「三」が記載されていることが認められる。これらの記載状況から考えれば、投票者は、原告の氏の「片桐」を記載し、ついで原告の名を記載しようとし、まず「照」字を書いたが、その誤りであることに気づいたため、これを抹消して、その横に「昭」の字を書き加えたものと認められ、二本の斜線が「昭」の部分を抹消したものであることは明らかであり、二本の横線は、要するにもと火部の抹消をていねいにしたに過ぎないものと認められる。いささか問題となるのは「×」の記載であるが「×」印しがもと火部の抹消部分の記載と離れて、これと区別して記載されているというならば格別（この場合には「×」印は抹消と無関係に附加されたものと認めざるを得ず、従つて他事記載となる。）右述のように「×」の記載がもと火部の抹消線に接着してなされていることから考えれば、この記載は、もと火部の記載が余分のもので誤りであることを示すために行なわれたものであるか、若しくはもと火部の記載が誤りであつて抹消ずみであることを確認する趣旨で附加されたものであつて、この記載は、要するに、二本の横線とあいまつてもと火部の抹消を、くどく、ていねいにしたに過ぎないと認めるのが相当である。
従つて同票は、他事記載票にあたらず、原告に対する有効投票といわなければならない。
なお、参加人が予備的に主張する甲一四表（１１）の票に関する判断は後に述べる。
３　乙一五表（１）票を同票の原票の写真である検甲第二九号証により検討するに、同票は、第一ないし第三字は、「片桐昭」と記載のあることが明らかである。原告は、第三字の「昭」の字の下の記載は、「三」の字が記載されたものであるところ、この字の第三画が筆勢が余つたためおどるような形状となつたものに過ぎない旨主張するが、右「昭」の字の下の「二」の記載が右上りであるに比して、その下の「八」は不均り合いに大きく、かつ著しく、右下りであり、しかも左下に「Ｊ」の記載があることから見れば、原告主張のような記載がなされたものとは認められず、その記載は、「二」の文字とその下方に「へ」または「入」との記載がなされたものと認めるほかない。そうして、かような「へ」または「入」という記載は、有意の他事記載にあたることは明らかである。また、仮りに「へ」「三」の字の最後の字画を記載したものと考えても、左下の「ノ」は、他事記載と認めざをえるない。従つて、同票は、他事記載票として無効のものである。原告主張の甲一四表（１）票の第三字「川」の下の記載は、その記載自体および位置に徴して、参加人の名を書きかけたが、これを書くことができず筆を止めたもの、同表（９）票の第五字の下の「一」記載は、その記載自体および位置に徴して、筆の運びの上で勢いが余つて不用意に記載したものであるか、若しくは「雄」の文字の安定をよくするために「住」の最後の画を大きく記載したに過ぎないものと認められ、甲二表（４）第四字「政」の文字の下の記載は、「オ」「さん」と判読できるのであつて、「オ」は参加人の名の一部の「雄」の音を片仮名で記載したものであり、「さん」は、敬称であることが明らかである。従つて、右各票の原告指摘の記載は他事記載にあたらず、乙一五票（１）票が無効とされるならば右甲表各票も無効とさるべきであるとする原告の主張は理由がない。４　乙一五表（２）票を同票の原票写真である検甲第三〇号証により検討するに、同票は、平仮名で原告の氏の「かたぎり」という記載があるほか、第一字の「か」の上方に「二」という記載があることが明らかである。よつて、考えるに、同票が平仮名の稚拙な字体で原告の氏のみが書かれていることから見て、漢字を書き慣れない選挙人が記載した票と認められるところ、漢字を書き慣れない者が「片」の字を書く場合に、正規の字画の順序に従わず第三画と第四画である「二」からまず記載することは往々にしてありうることと考えられる（このことは、乙一一表（１０）票の左肩の記載からもこれをうかがうことができる。）これらのことに、右「二」の形状および記載位置を合せ考えれば、この記載は投票者が原告の氏名の第一字「片」の文字の第三画と第四画を記載したが、これに続く運筆がわからなかつたため、その段階で筆の運びを中止し、これを抹消することを忘れたものであると認めるのが相当である。
従つて、右「二」の記載が他事記載であるとした被告の判定は誤りであり、同票は原告に対する有効投票といわなければならない。
５　乙一五表（４）票には、原告の氏名の記載のほかに、第三字「昭」の左斜め下の位置に「×」の記載があることが認められる。
ところで、原告本人尋問の結果により真正に成立したと認める甲第一号証の一ないし八の各（イ）、（ロ）に徴すれば、原告の名を構成する「昭」の文字は、「照」の文字と混同され易く、原告に対する年賀状等のあいさつ状の原告の宛名の表記にも「昭三」とあるべきものを「照三」と誤記されたものが少なからずあることが認められ、この認定を妨げるに足りる証拠はない。そうして同票の原票の写真である検甲第三一号証によれば、「昭」の字（但し、口の部分を濃く重ね書きする前の状況のもの）と前記「×」のうちの「、」と、及び前記重ね書きした「口」の部分と「×」のうちの「ノ」とが、それぞれ、濃淡度において同じであることが認められる。これらのことに「×」の記載位置（「×」がもと火部の一部である点の抹消と明らかに無関係と認められる程度に離れた箇所に記載されていないこと）を合せ考えれば、投票者は、「昭」の字を「照」と思い違えて、「昭」（但し「口」の部分を重ね書きする前の状況のもの）を書き、ついで「もと火」部の最初の点である「、」を書いた際、誤りであることに気づいて、右の点を「ノ」で抹消するとともに、「昭」の字（口の部分を重ね書きする前の状況のもの）の「口」の部分の記載をいつそう正確明瞭なものとするため、濃く、重ね書きしたものと認めることができる。


従つて、右「×」の記載が有意の他事記載にあたるとして右票を無効とした被告の判定は誤りであり、同票は原告に対する有効投票といわねばならない。６　乙一五表（６）票には、候補者の原告の氏名の記載のほかに、三重または四重の丸印が欄外にわたつて記載されていることが認められる。原告は、右丸印の記載は、原告の氏を構成する「片」の字の第一画または第二画を書きかけたが、これを抹消したものであると主張するが、同票の原票である検甲第三二号証を仔細に検討してみても、原告主張のような「片」の字の一部を記載した形跡は認められない。このことに、右丸印の形状、その記載の位置を合せ考えれば、この記載は、有意の他事記載といわねばならない。
原告は、同票が無効とされるならば、甲一〇表（８）票も無効とさるべきであると主張するが、右甲一〇表（８）票にある参加人の氏名の第一字「宇」の上方の記載は、その位置、記載内容から見て、なんらかの文字を記載しようとしてこれを抹消したものと認められるので、同票に関する原告の主張は理由がない。７　丙表（５）票の原票の写真である検甲第二号証によれば、同票には、原告の名の「昭三」のほかに、氏名の記載欄内で、右名の記載の上方に不整形の丸形の印が記載されていることが認められるところ、この記載の形状及び記載された位置から考えて、この記載は、暗号的記号と認めるほかない。従つて、同票は、他事記載票として無効である。
以上のとおり、右掲記の各票中、乙八表（１８）、乙一五表（２）、乙一五表（４）の各票は、いずれも原告に対する有効投票であり、この点に関する原告の主張は理由があるが、その余の右各票に関する原告の主張は、すべて理由がない。（二）　乙表中、原告が、原告の氏又は氏名の記載があり、原告に対する有効投
票と認めらるべきであると主張する各票について
およそ、立候補制度を採用する選挙制度のもとにおいては、選挙人は、特段の事情がない限り、候補者中のなにびとかに投票する意思で投票するものと推認するのが相当であるから、投票に記載された氏名と候補者の氏名の間に多少符合しない点があるとしても、その両者の記載が文字の字形若しくは音感において類似するかどうか、又は文字相互の間に観念上連関があるため混同を生じ易いものであるかどうか等の諸般の事情を考慮したうえで、その記載自体から特定の候補者に投票する意思で書かれたものと認められる限り、その候補者の有効票と判断すべきであるが、また他方、投票の記載自体から、客観的になにびとに投票する意思であるかを明確にしがたいものについて、強いて臆測を加え特定の候補者の得票と推認することは慎まるべきものである。
以下、右観点に立脚して原告主張の各票につき検討する。１　乙一三表（１）票には、平仮名で「かたやなぎ」の記載があり、同表（２）票には、第一字が片仮名の「カ」第二字以下が平仮名で「たやなぎ」との記載のあることが認められる。そうして、右記載の「かた」若しくは「カた」は、原告の氏を構成する「片」の字の音と同一であるけれども、「やなぎ」の音は、原告の氏を構成する「桐」の音の「きり」若しくは「ぎり」とは、前者が三音であるのに対し、後者は二音であるうえに、音感においても類似性がなく、かつ、観念上もなんらかの関連性ないし類似性があるとは認められない。原告は、「やなぎ」を漢字で書いた場合には「柳」若しくは「・」の字が使用されるのが通常であるところ、この文字と原告の氏を構成する「桐」の文字とは視感上類似するものであつて、誤記され易いと主張するが、「柳」若しくは「・」の文字と「桐」の文字とが視覚上類似するものとはとうてい認めがたい。従つて「片桐」を「片柳」又は片「・」と誤認して、これを仮名で「かたやなぎ」、「カたやなぎ」と表記したものであるという原告の主張は、主観的臆測を交えた推測というほかはない。それ故、これらの票は他に「片柳」姓の候補者がないかどうか、他に同姓の著名人が存在しないかどうかの点を考慮するまでもなく、原告を指向する票と認めることのできないものであつて、無効のものと認めざるをえない。
２　同表（３）票には、平仮名で「かたおか」という記載があり、同表（４）票には、片仮名で「オダギリ」という記載がある。
右（３）票の「かた」、（４）票の「ギリ」の各音は、原告の氏を構成する「片」若しくは「桐」の音と一致するが、（３）票の「おか」の音は原告の氏を構成する「桐」の音の「きり」と、（４）票の「オダ」の音は、原告の氏を構成する「片」の音の「カタ」とはなんらの類似性がなく、また全体の意感においても、原告の氏のそれと類似するものとは認めがたい。従つて、これらの票をもつて、原告を指向する票であるとする原告の主張は、票の記載自体を根拠としない臆測にもとづく推論というべきであつて、採用しがたいものであり、同票は無効票と認めざるをえない。
３　乙一四表（２）票の第一字は不完全ながら「片」の字が記載されたものと認めることができ、第二字は「桐」であることが明らかであるが、第三、第四字は「三男」であり、この文字は、名として用いられる場合には「みつを」と読むのが通常である。そうして、かように音読する場合には、原告の名の「昭三」と音において著しく異なるものである。また、　「三男」と「昭三」とでは全体としての字形および配列から見て、類似性が薄い。従つて、同票は、その三字が原告の氏名を構成する三つの文字と一致するとしても、原告を指向する票と認めることは困難である。
同表（３）票の第一字は「片」の字を誤記したものと認めることができ、第二字は「桐」であることが明らかであるが、第三、第四字は「輝三」であり、しかもこれらに「テルオ」と振り仮名されている。ところで、右第三字の「輝」の文字は原告の氏名の第三字の「昭」と字形および音感において頬似するものがないのみならず、右振り仮名の記載によれば、投票者は、右第三、第四字をあわせて「テルォ」と読ませる意思であつたと認めざるをえず、「テルオ」の音は、原告の名の「昭三」の音と著しく異なることが明らかである。してみると「輝」と「昭」との間に或る種の観念的連関があることを認めるとしても、それだけで同票を原告を指向する票と認めることは困難といわねばならない。従つて、乙一四票（２）（３）票は、いずれも無効である。


４　乙一四表（７）票は、同票の原票の写真である検甲第二八号証により検討すると、第一、第二字は「片」「桐」であること、第三字は「正」の字をくずした字であることが明らかであるが、第四字は「悟」と記載されたものと認めることができる。右第四字は、「蔵」の字の不完全記載であるという原告の主張は、右第四字の字形に徴して採用しがたい。そうして、右第三、第四字の「正悟」は「しようご」と読むべきものと認められるところ、これらの文字の字形及び右のように読む場合の音を合せ考えれば、その記載は全体として、原告の名の「昭三」と著しく異なるものと認めざるをえない。従つて右票は、原告を指向した票と解することができず、無効票といわなければならない。
５　乙一一表（５）票は、第一字ないし第三字は「可たき」と記載したものと認められ、第一字の「可」は「か」の変体仮名であるから、右三字までは「かたき」と読むべきものであり、第五字は「ひ」、第六字は「ろ」第七字は「し」と記載したものと認めることができる。そうして、第四字は、判読不能というほかない字であるが、その字形から推測して「り」を記載しようとしたものと認めることができなくもない。
してみれば、第一字から第四字にかけて「かたきり」の記載があり（仮りに、第四字が判読不能のものとしても、右第一字ないし第三字は「かたき」であり、原告の氏の呼称を記載しようとしたものと認めることができる。）、第五字以下の記載は「ひろし」であるところ、前掲乙第一号証によれば、本件選挙において「川口弘」なる候補者があつたことが認められるから、右票の氏名の記載は、原告の氏と候補者「川口弘」の名を混記したものと認めざるを得ない。従つて同票は、両名のいずれを指向した票であるかを確認しがたいものとして無効のものといわざるを得ない。
（三）　甲表中、氏又は氏名の記載が候補者のなにびとを指向するものであるか確認しがたいものとして、又は候補者でない者の氏名を記載したものとして無効と
さるべきであると原告が主張する各票について
１　甲四表（１７）票は、第一字はその字形から見て「宇」を記載したものと認めることができ、第二、第三字は、「田川」であることが明らかであるから、「宇田川」と記載されたものであると認められる。
従つて、同票は、参加人に対する有効票であることが明らかである。２　甲一三表（１）票は、稚拙なふるえた書体であつて、一部判読しがたい部分もあるが、同票の原票である検甲第八号証により仔細に検討すれば、第一、第二字は片仮名で「ウダ」、第三字は漢字で「川」、第四字は片仮名で「マ」と記載したものと認めることができる。第五字目以下の記載はなにを記載したものであるか判読することができない。そうして、右のように判読することができる文字によれば、右票には、少なくとも「ウダ川マ」の記載があることとなり、第四字の「マ」は、参加人の名の「政雄」の第一音と合致するものであるから、同票は、参加人を指向した有効票である。（判読不能の部分も、暗号的表示として、ことさらにこのような記載をしたものとは考えられず、文字を書こうとして手がふるえてこのような記載となつたものと認められるので、右判読不能部分の存在によつて同票が無効となることはありえない。）
３　同表（２）票は、同票の原票の写真である検甲第九号証によれば第一字は、「宇」を記載したものであるか、原告の主張のように「宮」を記載したものであるか、断定しがたいけれども、前掲乙第一号証によれば、本件選挙において氏を「宮田」と称する候補者が存しないことが明らかであるから、投票者は原則として候補者に投票する意思をもつて投票の記載をするものと推定すべきことを考え合わせれば、右第一字は「宇」を記載したものと認めるのが相当である。してみれば、右票は、「宇田」の記載があることとなるので、同票は、参加人を指向した投票と認めることができる。
４　同表（４）票は、同票の原票の写真である検甲第一〇号証により検討するに、第一字は平仮名の「う」を記載したもの、第二字は平仮名の「だ」を記載しようとしたが、これを正確、完全に書くことができなかつたものと認めることができ、第三字は「カ」であることが明らかである。してみれば、同票には、「うだカ」の記載があることになり、これによれば、同票は参加人を指向した投票といわねばならない。
５　同表（５）票は、同票の原票の写真である検甲第一一号証により検討するに、投票者は投票用紙を横にしたうえ左から横書きしたものであること、第一字は稚拙な文字で「宇」を記載しようとしたものの、正確な記載をすることができず、不完全な記載となつたが、「宇」に近い記載であること、第二字も同様に「田」に近い記載であること、第三字は「川」であることが認められる。そうして、右記載の全体を通じてみれば、同票は参加人を指向した投票と認めることができる。６　同表（７）票には「たう」と横一列に併記されていることが認められる。これを左から読めば「たう」であつて意味不明の記載となるが、一般に選挙人は候補者中のなにびとかに投票する意思で投票するものと推定すべきものであること、及び文字を左横書きすることは必ずしも社会のすべての年齢層を通じての通例であるということができず、年齢の高い世代に属する者の間においては右横書きする者もかなり存在するものと考えられることを合せ考えれば、右票の記載は投票者において「うた」と記載する意思で記載したものと認めるのが相当である。そうとすれば、右記載は、参加人の氏を構成する「宇田」を仮名で表記したものと認めるべきであり、前掲乙第一号証によれば、本件選挙において参加人のほかに「うた」の呼称を含む氏名を有する候補者がないことが明らかであるから、同票は、参加人を指向した投票といわねばならない。
７　同表（８）票は、同票の原票の写真である検甲第一二号証により検討するに、同票の第一字はなんらかの文字を書きかけたが、途中で止めて、これを抹消したものであること、第二字は平仮名の「う」、第三字は片仮名の「タ」、第五、第六字は片仮名の「マサ」を記載したものであることが認められる。第四字は、「の」又は「カ」を書こうとしたものとも見られるが、正確にこれを判読することは困難である。
しかし、右認定の「うタ」「マサ」の記載は、参加人の氏名を構成する「宇田」「政」の音と一致し、これを表記したものと認めることができるから、右票は参加人を指向した票と解するに十分である。


原告は、右第一字の記載を有意の他事記載であると主張するが、暗号的表示として、このような記載をすることは普通考えられないところであつて、この記載は、投票者が書きかけた文字を抹消したものと認めるべきであることは右述のとおりであるから、原告の右主張は理由がない。
８　同表（９）票は、同票の原票の写真である検甲第一三号証により検討するに、第一字は片仮名の「ウ」であることは明らかである。第二字は、一見、原告の主張のように「日」と見えないでもないが、仔細に観察すると、「田」の字の第三ないし第五画を、正確には、「土」と書くべきであるのに、不完全に「Ｚ」と記載したものとも認められるのであつて、全体として、「田」の不完全記載と見られなくもない。これらのことに、同票の字体が稚拙なものであること、投票者は原則として候補者のなにびとかに投票する意思をもつて投票の記載をするものと推定すべきであること、及び本件選挙の候補者中に「日」の字を含む氏名を存する者がないこと（前掲乙第一号証により明らかである。）を考え合せれば、第二字は結局「田」の不完全記載と認めるのが相当である。してみると第三字は「川」の不完全記載と認めることができる。従つて、右票は参加人の氏を表記したものであつて、参加人を指向した投票といわねばならない。
９　同表（１０）票は、同票の原票の写真である検甲第一四号証により検討するに、選挙人が投票用紙の上下を逆にして、候補者の氏名記載欄内の上部のほぼ中央に「ウ」冠を書き、その下になんらかの記載をしようとしたが、これを中止して、この字を抹消したこと、これと並んで欄外にわたり二文字を記載したものであるところ、その第一字は「宇」の文字に最も類似する記載であり、第二字は「田」を記載したものであることが認められる。これらのことに、本件選挙の候補者の中には右第一字の字形に類似する文字を含む氏名を有する候補者としては参加人をおいて他にないこと（前掲乙第一号証により明らかである。）を考え合わせれば、右第一字は、結局「宇」の字の不完全記載と認めるのが相当である。従つて、同票は参加人の氏名を記載した票として有効なものと認めるべきである。１０　同表（１３）・（１５）・（１６）・（１８）・（１９）・（２２）の各
票について
これらの票は、参加人以外の候補者の氏名を記載したものとも、また候補者以外の者の氏名を記載したものとも認められるべきではなく、あたかも、参加人の氏のみを記載した票と同様に、参加人に対する有効票と認められるべきものであることは、前述（（一）、（い）・５）のとおりである。
１１　同表（２１）票は、同票の原票である検甲第二一号証により検討するに、第一字は、「宇」を書きかけたが、完全に記載することができなかつたため、これを抹消し、更にその抹消された字の右横に平仮名で「う」を書き、挿入の意味で「く」の符合を付したが、この符合が「う」記載の上にかさなつたものであること、第二ないし第三字は「だかわ」と判読できるものであることが認められる。そうして、右の考察によれば、同票は参加人の氏を表記したものであり、参加人を指向したものであることは疑いを入れないが、仮りに、右第一字が判読不能のものと見るべきであるとしても、その余の第二ないし第四字の右記載にもとづけば、同票は参加人を指向した票と認めることができる。
１２　同表（２８）票が参加人を指向する有効票と認めるべきものであることは、前述（二・（一）・（い）・６）したところにより明らかである。１３　甲一六表（１）ないし（７）の票には「うだがわまさる」「ウダガワマサル」、「宇田川まさる」の記載がある。原告は、右記載は、参加人の氏と、候補者田島まもるの名の混記であるか、又は候補者以外の者の氏名を記載したものであると主張する。よつて考えるに、右候補者田島まもるの名の「まもる」と右各票記載の「まさる」または「マサル」とは、これを通じて音読した場合の音感においても、また、漢字をあてた場合の文字相互の観念連合の有無の点から考えても、なんらの類似性がない。しかも「まさる」または「マサル」は、参加人の名の「政雄」の音と二音まで一致する。これらのことに選挙人は、候補者中のなにびとかに投票する意思で投票するものと推測すべきものであることを考え合わせれば、右各票は、選挙人が参加人の名前を正確に記憶していなかつたため、参加人の名を右のように記載したものと認めるのが相当であつて、同票は参加人を指向した有効票と解すべきである。
１４　同表（１１）票は第一字ないし第三字は「宇田川」と記載されたものであることか明らかであり、第三字は「雅」、第四字は「夫」と記載されたものと認めることができる。そうして、右記載の「雅夫」は「まさを」と読むことができ、「まさを」は参加人の名を音読する場合の呼称と一致するから、同票は参加人を指向した投票と解することができる。


同表（１２）票は、第一字ないし第三字は「宇田川」と記載されたものであることが明らかであり、第四字は「正」と記載されたものと認められる。第五字は「・」であるが、同票の字体か稚拙なものであることから考えれば、文字に慣れない選挙人が「男」と書くべきところ「力」部を「田」部の右横に記載したものと認めるのが相当であるから、同票の右記載は「男」の誤記と認めるのが相当である。従つて、同票は「宇田川正男」の記載があることとなるから、他の「宇田川正男」票が参加人に対する有効票と認めるべきことと同様の理由（この点については、後述する。）により、参加人に対する有効票と認めるべきものである。次に、同義（２０）票は、「ウダカワタツオ」、（２１）票は「うだがわとしお」、（２３）票は「宇田川道夫」とそれぞれ記載されたものである。右記載の氏に相当する部分は、参加人の氏の漢字若しくはその音読と一致し、名前の「タツ」「とし」「道」は、参加人の名前の第一字と類似性を有しないが、最後の文字の音は参加人のそれと一致する。（なお、女子においては、名前の最後に「子」をつけることが極めて一般的であるにひきかえ、男子においては、名前の最後に「を」をつけることとは、それほど一般的とは考えられないから、名前の最後の音が参加人のそれと一致することは、右各票が参加人を指向するものであるかどうかを判断するについて一資料となりうるものと解すべきである。）これらのことに、選挙人は特段の事情のない限り候補者中のなにびとかに投票する意思をもつて投票するものと推定すべきであること、しかるに右各票の記載に合致する著名人が存在する等の特段の事情があることについては原告においてなんら主張立証していないこと、及び参加人以外の候補老中に「タツヲ」、「としお」、「道夫」に類似する名前を有するものがないこと（このことは、前掲乙第一号証により明らかである。）、以上の諸点を考え合わせれば、右各票は、いずれも、参加人を指向する有効票と解するのが相当である。
（四）　甲三表（１）ないし（６６）の票について（著名人関係）同票には、いずれも「宇田川正男」と明記されており、同票と「宇田川政雄」票とは、氏の文字及び氏名の音読において完全に一致するうえに、「正男」と「政雄」とは容易に記憶の混同が起りうるものであることから考えれば、「宇田川正男」票は、全体として、「宇田川政雄」票と近似するものということができる。と
ころで、
（１）　本件選挙の行なわれた当時江戸川区ａｂ丁目ｃ番地に宇田川正男の氏名を有する者が実在し、約一五年前ｄ町（その範囲は後記のとおり）会長となつたことがあり、昭和二九年四月から一年間江戸川区立瑞江小学校のＰＴＡ会長、昭和四一年四月から昭和四六年三月まで同区立瑞江中学校のＰＴＡ会長であつたことは、原、被告間に争いがなく、原告と参加人の関係では参加人が明らかに争わないからこれを自白したものとみなされる。
（２）　そうして、原告本人尋問の結果により真正に成立したものと認める甲第二号証、第四号証、成立に争いのない同第五号証一、二、第六号証、第八号証、原告本人尋問の結果により真正に成立したものと認める同第七号証、第九ないし第一一号証、証人Ｃ１（第一、二回）の証言を合せれば、宇田川正男は右住所においてＤ１薬局の商号て薬局を営む薬剤師であるところ、昭和三八年四月から昭和四〇年四月まで及ひ昭和四六年から現在に至るまでｄ商店会長、昭和三七年四月から昭和四八年六月まで江戸川薬業会長、昭和四五年五月から昭和四六年五月まで江戸川薬業協同組合理事長、昭和三八年七月から現在まで江戸川納税貯蓄組合連合会組合長の職に選任され、また昭和三七年一二月から昭和四八年七月まで江戸川区における興業場法、旅館業法、公衆浴場法等運営協議会委員に選任され、その間同協議会長となつたことがあり、昭和二八年一二月から昭和四〇年一一月まで同区民生委員、児童委員に選任され、昭和四八年四月当時都放射３１号線ｄ地区協議会（東京都が施行する放射３１号線の道路建設のための用地買収に反対するためｄ地区の住民により結成された組織）の会長に選任されたことが認められ、右認定を妨げるに足りる証拠はない。
（３）　証人Ｃ２、Ｃ１（第一、二回）、Ｃ３の各証言をあわせれば、宇田川正男は昭和三八年執行された江戸川区議会議員選挙において立候補し、当選したＡ１を応援して選挙演説等を行ない、自宅の店舗をその選挙事務所として提供したことがあつたが、このことのほかには政治的活動を行なつたことがなく、都議会、区議会等の議員選挙に一度も立候補したこともなく、その噂さえもなかつたこと、約一三年以前ころに行なわれたｄ地区（江戸川区ａ、ｅ、ｆ、ｇ町等を含む一帯の地区）の町会長選挙に際しては同人に対して約二〇ないし三〇票程度の投票があつたにすぎなかつたから落選し、同人がこれより前に同町会長となつた（このことは前記のとおりである。）のは選挙によるものでなく、町会の長老等の推せんによるものであつたことが認められ、右認定を妨げるに足りる証拠はない。そうして、証人Ｃ１（第一回）の証言によれば、ｄ地区は、最近の宅地情勢の影響を受けて急激に人口の増加を見たものであるところ、従前からの同地区の住民数に比べて、新しく同地区に居住するに至つた住民の数がはるかに多数を占めていることが認められ、この認定に反する証拠もない。
<要旨>（４）　以上認定の事実にもとづいて考えてみるに、立候補制をとる選挙においては、選挙人は、一般に、</要旨>候補者に投票する意思で投票するのが普通であるから、投票の記載が候補者の氏名と一致し若しくは近似すると同時に候補者でない実在の人物の氏名と一致し若しくは近似する場合においても、（イ）その人物の社会的著名度が極めて高く、その氏名が地位職業経歴等とともに一般に広く知られている等の事情から、投票者は、その人物が当該選挙の候補者でないことを知りながらあえてその氏名を記載したものと推認されるような場合（この種の投票は、いたずら投票であるか、又は、立候補制度の意義を理解せず若しくはことさらにこれを無視した投票として無効と認められるべきことはいうまでもない。）とか、又は（ロ）その人物がこれまで何度も選挙に立候補し、議員の経歴を有し、選挙関係で広くその氏名を知られていること等から、その人物が当該選挙に立候補したものと誤認して投票したものと推認される場合等のような特段の事情のない限り、投票の記載と一致し若しくは近似する当該選挙の候補者に投票する意思で投票の記載をしたものと推認するのが相当である。


ところが、前述の（１）（２）の事実によれば、宇田川正男は、本件選挙の選挙区、とくにｄ地区において或る程度名を知られた人物であることがうかがわれるが、前記特段の事情（イ）に該当するほどに著名度の高い人物であると認めることは困難である。また前述の（３）の事実によれば、同人は、前記特段の事由（ロ）に該当するほど選挙関係で広くその氏名を知られていたと認めることも困難である。その他に候補者以外の人物に投票する意思であつたと推認すべき特段の事情の存在を認めるに足りる証拠はない。かように、本件選挙の候補者以外の者に投票する意思であつたことを推認するに足りる特段の事実が存在しないことに、「宇田川正男」なる投票の記載が参加人の氏名と近似するものであつて、候補者中にこれに類似する氏名を有する者がないこと（このことは前記乙第一号証により明らかである。）を考え合せれば、甲三表（１）ないし（６６）の「字田川正男」と記載した票は、参加人を指向する有効票と認めるのが相当である。
三　参加人の主張について
（一）　参加人主張の甲票中の各票について
１　甲一四表（５）票には、参加人の氏名の記載のほかに、その氏名の記載の下に「二」の記載がある。この「二」は、その記載された位置その他の状況から見て、参加人の氏名の完全明確な記載のほかに記入されたものであることは明らかであつて、氏名の記載の一部と認められないのはもとより、氏名の一部を書きかけて中断し抹消することを忘れたもの等と見ることもできず、また筆勢が余つて不用意に記載されたものとも認めることもできない。従つて右「二」の記載はなんらかの暗号的表示と認めざるを得ない。
参加人は、乙一五表（２）票が他事記載票と認めらるべきでないとすれば、甲一四表（５）票も同様に取り扱わるべきであると主張するが、乙一五表（２）においては、前述のように、「二」の記載位置、形状及び同票が稚拙な字体で原告の氏のみを仮名書きしたものであること等の事情から投票者が「片」の字画の一部を記載したあと中断してこれを抹消することを忘れたものと認められるのに対し、甲一四表５票における「二」は、右述のように、参加人の氏名を完全、明確に記載したうえて、更に付加されたものである点において、乙一五表（２）における「二」とは異質のものと認めざるをえない。従つて、甲一四表（５）票は、他事記載票として、無効のものである。
２　同表（１１）の票は参加人の氏名の記載のほかに、その第五字「雄」の右側に「（「男」？）」の記載がなされていることが認められる。同票の右氏名の記載が正確になされていることに氏名以外の余分の記載の態様を合せ考えれば、右余分の記載は暗号的表示ないし記号といわざるを得ないから、有意の他事記載であり、同票は無効である。
３　甲一五表（１）票は、一たん「田島まもる」候補の氏名が記載されたが、この記載が抹消され、その右側にこれと並んで、参加人の氏名が記載され、その氏名の記載が楕円或いは欠けた楕円で囲まれていることか認められる。参加人は、右楕円形の記載は、文字挿入の慣用的記号であると主張するが、文字の全体をこのような楕円で囲み、文字挿入の方法とすることは社会的に慣用されているものとはいいがたいから、参加人の右主張は採用できない。従つて、右楕円形の記号は、その記号の態様を客観的に判断すれば、有意の他事記載というほかないから、右票は、無効である。
４　同表（２）・（４）の各票には、参加人の氏の記載のほかに、「政」若しくは「（政）」の記載かなされていることが認められる。参加人は、右「政」を囲んだ丸若しくは横括弧の記載は、余字省略の慣用的用法であると主張するが、参加人主張のように「株式会社」を表記する場合に、かような手法によることがあり得るけれども、人の氏名を記載する場合、完全記載に代えて、余字を省略する方法として、かような手法によることは、社会的に一般化しているものと認められない。従つて、右氏名の記載の一部に付された円若しくは横括弧の記載は、有意の他事記載というべきものであるから、同票は無効である。
５　同表（３）票には、氏名の記載のほかに、その記載の下に「）」の記載のあることが認められる。この記載は、それ自体から考えて、参加人主張のようにたて括弧の下半分を記載したものとは直ちに認めることかできず、かつ不用意に付されたものとも認めることもできない。従つて、右記号は、有意の他事記載というべきものであるから、同票は無効である。参加人は、乙一五表（５）（８）票が有効とさるべきであるならば、甲一五表　（３）　票も同様に取り扱わるべきであると主張するが乙一五表（５）・（８）に関する判断は後に述べるとおりであり、これらの票の記載と甲一五表（３）票の記載とは異質のものである。６　甲一六表（２６）ないし（２９）の各票に関する判断は後記（四）において述べる。
（二）　参加人主張の乙表中の各票について
１　乙一表（１７）票は、「片」の字がローマ字で表記され、その下に横字で「桐」と記載されていることが認められる。候補者の氏名がローマ字で表記された投票は有効と解すべきところ、右票は原告の氏の一部がローマ字で、残部が漢字で記載されたものである。この記載は、選挙人が多少気取つて、若しくはいたずら気を交じえて記載したものであるとも見ることができるが、これだけのことで原告に投票する真意を欠くと認められるほどに不真面目な記載と認めることは相当でなく、またその記載が暗号的表記として特徴的なものと認めることも困難である。従つて、同票は有効のものといわなければならない。
２　乙二表（１）ないし（５）の各票には「片岡昭三」の記載若しくはかように判読することのできる記載、又は「かたおかしようぞう」の記載があり、（６）・（７）の各票には「片柳昭三」との記載がある。右氏名の記載は、「岡」の字若しくは「おか」の音又は「柳」の字を除きその余の三字若しくはその余の音が原告の氏名のうち「桐」の字若しくは音を除いたその余の三字若しくは音とすべて合致するものであることが明らかである。このことに選挙人は原則として候補中のなにびとかに投票する意思て投票するものと推定すべきものであること及び候補者中に右各票の氏名の記載と類似の氏名を有する者がないこと（この事実は、前掲乙第一号証によつて認めることができる。）を合せ考えれば、右各票は原告を指向する有効票と認めるのが相当である。


次に、同表（１０）ないし（１３）の各票には、　「片山昭三」若しくはかように記載されたものと判読できる氏名の記載のあることが認められる。しかし、同各票も、第二字の「山」の字が原告の氏名と異なるだけで、その余の文字はすべて原告の氏名を構成する文字と合致するから、右掲記の（１）ないし（７）の各票と同様に原告を指向して投票されたものと認めるのが相当である。参加人主張のように、昭和四六年執行の江戸川区議会議員選挙において立候補した「片山知己」という者が存在するとしても、右各票の記載は「片山知己」と合致するものでないのはもとより、これと近似するともいいえないうえに片山知己が著名人である等の特段の事情があることについても、なんらの主張立証がないのであるから、右各票は候補者中これと近似の氏名を有する原告に対する有効票と認むべきことは、当然である。
３　乙七表（１）票には、第四字「三」の第三画右端に「＜記載内容は末尾１－（４）添付＞」の記載があることが認められるが、この記載が氏名の記載と分離されて離れた箇所に記載されておらず、従つて、暗号的表示として特徴的なものとも認められないことから考えれば、この記載は、記載者の筆ぐせにより、若しくは第三画の末端に至つて筆がおどつたためにこのような体裁となつたものであつて、いずれにしても、不用意に記載されたものと認むべきである。また同表（５）の第四字「三」の第三画の右端の「＜記載内容は末尾１－（５）添付＞」の記載は、句読点を打とうとして「三」の最後の字画の末端と点とを不用意に接読させたものと認められる。従つて、右各票は、他事記載票と認めらるべきものではない。同表（２７）の票には、第四字「り」の左側に参加人主張のような記載が認められるが、この記載位置および形状と、右「り」の記載の右側から下方に向かつて、「しようぞう」と判読できる記載があることから考えて、参加人主張の右記載は、「しようぞう」の第一字の「し」を書こうとして、これを書きかけたが、その記載の位置を訂正するため、これを抹消したものと認めることができる。従つて、右記載は、暗号的記号ではなく、有意の他事記載と認めることができない。４　乙八表（６）ないし（９）・（１１）・（１３）・（１６）の各票に記載のある氏名以外の筆痕は、いずれもその記載位置および形状から考えて、なんらかの文字を書きかけたが、これを抹消したものと認めるのが相当である。従つて、右筆痕は、有意の他事記載と認めることができない。５　同表（１９）票の第三字目に「正」の字の上にかさねて「〉」の記号が付されていることが認められるが、この記号の左側に「昭」が記入されていることを合わせ考えれば、右記号は「正」の字を抹消したうえ、第三字目に「昭」を挿入するため記載したものであることが認められる。従つて、右記号は文字の挿入のための記号と認められるものであるところ、この記号は一般に文字の挿入記号として慣用されているものであることが明らかであるから有意の他事記載と認めることができない。
６　同表（２７）票には原告の氏の記載のほか、第二字の「桐」の字の右横に「り」が記載されていることが認められるが、この記載は、その字形上「り」と読むことができるところ、これにその記載位置を合わせ考えれば、「桐」の字に不完全な振り仮名をしたものであるか、若しくは「桐」の字の読音を明確にするため、送り仮名を付したものと認めることができる。従つて、右余分の記載は、有意の他事記載と認めることができない。
７　同表（３３）票には、原告の氏の記載のほかに、参加人主張の位置に参加人主張のような筆痕があるが、この筆痕は、その位置および形状から考えて、選挙人がなんらかの文字を書きかけたが、途中で止め、これを抹消したものと認めることができる。従つて、有意の他事記載と認めるに足りない。８　同表（３５）票には、参加人の氏名の第三字「昭」と第四字「三」の記載のなかほどに「氏」の字が記載されていることが認められるが、「氏」は敬称であつて、氏名の次に記載されるのが通常であるけれども、同票の文字がいずれもやや稚拙であることから考えて、投票者がたまたま右敬称を付する位置を誤ったにすぎないものと認めるのが相当である。そうして、敬称は他事記載にあたらないことは明らかであるから、同票は原告に対する有効票である。


９　乙九表（２）票には、原告の氏名のほかに「（社会党）」の記載が附記されていることが認められるが、前掲乙第一号証によれば、原告が日本社会党に所属することが明らかであるところ、投票に政党名を表記することは他事記載にあたらないし、右政党名の記載の上下に付された括弧は、選挙人において、氏名の記載と政党名の記載とを区別するために付加したものと認めるのが相当である。従つて、同票の氏名の記載のほかの右記載は、有意の他事記載ではない。１０　乙一〇表（１）の票は、原告の氏名の記載があるところ、第四字の「三」の記載が、第一ないし第三字の記載から著しく難れた位置になされていること、同（２）票は、原告の氏名の記載があるところ、第四字の「三」の第三画が、長く横に引かれたため、候補者の氏名記載欄からはみ出て記載されていること、同（４）の票は、原告の氏名の記載があるところ、第四字の「三」が極端に大きく書かれ、この字が候補者の氏名記載欄からはみ出て記載されていること、同（５）の票は、原告の氏名の記載があるところ、第一字の「片」が極端に小さく、第四字の「三」が他の字にくらべて大きく記載されていることがそれそれ認められる。しかし、選挙人は、運筆並びに文字の記載方法についてそれぞれに筆くせを有するものであつて、このことに右各記載自体に照らせば、右認定のような記載は、選挙人が投票用紙に原告の氏名を記載するに際しそれぞれの筆ぐせが表われたものと認めるのが相当であつて、いずれの票の字体も、必ずしも達筆のものでないことをも考え合わせれば、「片」の字や「三」の字の記載位置や記載方法が多少異常であるからといつて、それだけで不真面目な記載であるとか暗号的表示であるとか断定することは、相当でない。従つて、右各記載がなんらかの暗号的表示であるとか、若しくは不真面目な記載であるという参加人の主張は採用できない。１１　乙一一表（１）票には、「かき」との記載があるのみであるが、選挙人は、原則として、候補者中のなにびとかに投票する意思で投票をするものと推定するのが相当であるところ、「か」「き」は原告の氏を構成する「片桐」の音のうち二音が合致する。もつとも、前掲乙第一号証によれば、本件選挙において鈴木善次郎候補が存在し、右記載の「き」は同候補の氏を構成する「木」の音と合致するけれども、右記載の「か」の音は同候補の氏名の音に含まれておらず、単に「き」の一字の存在から、投票者に鈴木候補者を指向する意思があつたと推断することは困難といわねばならない。このことに同票の字体が稚拙な平仮名書きのものであることを考え合わせれば、「かき」の記載は、これにもつとも近い原告の氏を表記する意思の下に、これを不完全に記載したものと認めるのが相当である。従つて、同票は、原告に対する有効票と認めるべきである。
１２　同表（１４）票についてみるに、参加人主張の位置に参加人主張のような汚点が存することは認め難いので、同票を他事記載票とする参加人の主張は、採用できない。
１３　同表（１７）票についてみるに、その第一、第二字が「かた」、第四字が「り」であることは明らかである。第三字は、正確に判読することは、むしろ、困難というべきであろうが参加人主張のように、これを「ね」に近いものと見る余地もないではない。
しかし、選挙人は候補者中のなにびとかに投票するものと推定すべきであるところ、右第一、第二字の「かた」、第四字の「り」の三音は、原告の氏名を構成する文字の音にいずれも含まれているのであるから、同票は、原告を指向してなされた投票と解すべきものであつて、第三字が「ね」であることを動かしがたい前提として、同票をもつて不真面目な投票とすることは相当でなく、この点に関する参加人の主張は、採用できない。
１４　乙一二表（５）票は、第二字は「桐」であることが明らかである。参加人は、その第一字は「宇」であると主張するけれども、必ずしもこれを「宇」と判読することができず、その字形及ひ第二字が桐であることに照らして考察すれば、「片」を表記しようとしたが、完全にこれを記載することができなかつたものと認めるのが相当である。右第二字の「桐」の左下方になんらかの文字様の記載（或いは文字の一部を書きかけたものと認められる記載）があるが、これを参加人主張のように「マ」を記載したものと断定することは困難である。してみれば、右票は、原告を指向する有効票といわねばならない。
１５　同表（６）票には、原告の氏名のほかに、第四字の「三」に続いて「郎」と判読できる記載がある。この「郎」の文字は、男子の名の最後に附加するものとして広く使用されるものであることから考えれば、同票は、選挙人が原告の名を記憶違いしたことによるものと推認することができる。そうして、右氏名の記載の全体から考えれば、右票は、原告を指向して投票されたものであることが明らかであるから、原告の有効票といわねばならない。
参加人は、同票が有効とさるべきであるならば甲一六表（１８）票も有効とさるべきであると主張するが、「政雄」と「政之助」とでは音感も顕著に異なるうえに、後者は幾分古風な、格式ばつた名前であることから考えれば、両者の間に、記憶の混同が容易に生ずるとは考えられないので、甲一六表（１８）票は無効と解すべきものであり、この点に関する参加人の主張は採用できない。１６　乙一二表（８）票には、第一字「片」の字の左横に「一」の記載があるが、この記載の位置および形状から考えてこの記載は「片」の第二画を書きかけたが途中で止め、記載位置を変えて原告の氏名を記載したものと認めるのが相当である。
同表（１０）票には、「かたぎり」の記載のほかに、第四字「リ」の左下方に参加人主張のような縦の線が記載されているが、この線の記載は、その記載位置および形状から考えて、原告の名を構成する「昭」の文字の第一画を書きかけたものと認めるのが相当である。従つて、右の氏名以外の記載は有意の他事記載と認めるべきものではなく、右各票はいずれも原告の有効票である。１７　乙一四表（４）票には「カタギリユウゾウ」という記載がある。この記載の「カタギリ」の部分は、原告の氏の「片桐」の音と合致し、「ユウゾウ」の部分は、原告の名の「昭三」の音と類似する。


ところで、成立に争いのない乙第二号証によれば、江戸川区内に居住する「内田雄三」が昭和一五年から昭和二二年まで江戸川区議員、同年から昭和三八年四月まで東京都議会議員として在職したことが認められるが、前掲乙第一号証によれば、同人は本件選挙に立候補した者でないことが明らかである。そこで考えてみるに立候補制度をとる公職選挙においては、選挙人は特段の事情がない限り候補者のなにびとかに投票する意思で投票するものと推定するのが相当であるところ、投票の記載が候補者以外の実在の人物を指向するものと認むべき特段の事情があるというためには、少くとも、投票の記載が候補者でないその実在の人物の氏名を完全に記載したものであるか若しくはこれに近似する記載をした場合でなければならないと解すべきである。ところが右票の記載は、「ユウゾウ」の部分だけが右実在の「内田雄三」の名の部分の音と合致するに過ぎず、「内田雄三」の氏名と完全に合致する記載をしたものでないのはもとより、全体としてこれに近似する氏名を記載したものということもできない。してみれば同票は、本件選挙の候補者中、投票の記載ともつとも近似する氏名を有する原告に対する有効票と認めるのが相当である。
１８　乙一四表（５）票の記載によれば、第一、二字は「片桐」第四字は「二」であることが明らかであるところ、第三字は、参加人主張のように「治」と認められないではない。
しかしながら、人の名前の中に使われる数字の「二」と「三」とは、往々混同して記憶されたり誤記されたりしがちのものであり（たとえば「健三」を「健二」と記憶違いしたり、「健三」を「健二」と誤記することは、しばしばあり得ることである。）、このことは、別表乙三表中に「片桐昭二」なる票が散見されることからも、これをうかがうことができる。そうして第三字も仔細にこれを観察すれば、その字体は幾分不確かなものであり、「治」の字を完全明確に記載したものとは必ずしも断定しがたく、その字形及びその他の文字の字体も稚拙なものであることを考え合わせれば、第三字は「昭」の字を書こうとして、不完全に記載したものと認められなくもない。以上の考察に、選挙人は原則として候補者中のなにびとかに投票する意思をもつて投票の記載をするものと推定すべきであること及び本件選挙の候補者中に「治二」に類似する氏名を有するものがないこと（このことは、前掲乙第一号証により明らかである。）を合わせ考えれば、同票は、原告を指向する有効票と認めるのが相当である。
同表（６）票の記載によれば、第一字から第四字までは「かたぎり」と認めることができる。そうして、第五字以下は、参加人主張のように「しそ一」と読めないでもない。
しかし、仔細に考察すると、第六字は「三」の字を不完全に記載したものとも認められ、最後の「一」は、「三」の字の記載が不完全であつたため、これを明確にするため三の字の最後の字画を書き加えたものと解されないでもない。以上の考察に、選挙人は、原則として候補者中のなにびとかに投票する意思で投票するものと推定すべきこと、及び本件選挙の候補者中に「しそ一」と類似する名前を有する候補者が存在しないこと（このことは、前掲乙第一号証により明らかである。）を合わせ考えれば、同票は原告に対する有効票と認めるべきものであつて、最後の「一」の字も、有意の他事記載と見るにはあたらないというべきである。参加人は、乙一四表（５）・（６）票が有効とさるべきであるならば、甲一六表（１９）・（２２）票もまた有効と認められるべきであると主張する。しかし、乙一四表（５）票の第三字は「昭」の不完全記載と見る余地もあり、同表（６）票の第五字以下は、明らかに「し」を含み、「三」の不完全記載を含むと見る余地がある（従つて「し三」と見る余地がある）のに対し、甲一六表（１９）・（２２）票においては、「たかじ」、「のぼる」は、音感において参加人の名前の「政雄」とはまつたく異なり、「たかじ」「のぼる」に相当する漢字も「政雄」の文字とはまつたく類似性がなく、右各票を参加人に対する有効票と認める余地はまつたくないから、参加人の右主張は採用できない。
１９　乙一四表（８）票は、同票の原票の写真である検乙第五号証により検討するに、第一第二字は「片桐」と明記され、第三字は「和」と記載されたことが認められ、第四字は運筆から考えれば、「三」を多少くずして記載したものであると認められる。そうして、第三字の「和」は、原告の名を構成する文字の「昭」と対比して考えれば、この二字を合わせれば年号の「昭和」となるから、両者は観念的に連関するものがあり、誤認若しくは誤記され易いということができる。してみれば、右第三字は「昭」の誤記と認めることができ、右票は原告を指向してなされた投票であり、原告の有効票といわねばならない。２０　乙一五表（５）の票は、原告の氏名の記載のほかに、その第四字「三」の下に「一」を記載し、これにかさねて波形の筆痕のあることが認められる。参加人はこの波形の筆痕はローマ字の「Ｏｒ」であり、これを書いたあと「一」をもつてこれを抹消したものであると主張する。
しかし、右波形の筆痕をもつてローマ字の「ｏｒ」と断定することはちゆうちよされるところであり、この筆痕に重なつて記載されている「一」の字の濃淡度が「三」の字のそれとほぼ同じであるのに比して、波形の筆痕は、右の「一」よりも一段と濃く筆圧を加えて記載したものと認められること等から考えれば、投票者は、原告の氏名を書き終つた後、不用意に「三」の下に余分の「一」を記載したため、これを抹消する趣旨でこれにかさねて波形を記載したものと認めるのが相当である。従つて、右抹消された「一」の記載及び波形の筆痕は、有意の他事記載ではなく、右票は、原告の有効票である。
２１　同表（７）票及び（８）の票には、いずれも原告の氏名の記載があるが、各第三字は「昭」の字ほかにこれに重ねられ、若しくはこの字の部分の外側に余分の線の記載のあることが認められる。
よつて、右各票の原票の写真である検乙第一、二号証により各第三字の部分を仔細に検討するに、右「昭」の記載と右の位置に記載のある余分の線とは、その筆圧ないし濃淡度に差があり、かつ運筆も異なることが認められる。そうして、この余分の線について見るに、この線は、参加人主張のように（７）の票については「Ｃ」、（８）の票については「（）」の記号であると断定することは困難であつて、「昭」の字の記載された位置に当初なんらかの文字の一部が記載されたが、これが中断され、そのうえに「昭」の字が重ね書された結果このような体裁のものとなつたものと認めるのが相当である。


従つて、「昭」の字以外の右筆痕は有意の他事記載というべきものでなく、右各票は、いずれも原告に対する有効票と認むべきである。
（三）　参加人主張の丙表中の各票について
１　丙表（３）票の記載は、同票の原票の写真である検乙第三号証により検討して見ても、これを判読することができない。もつとも、右記載のうち、第三、第四字は、「がわ」と判読できなくもないが、これだけでは、本件選挙の候補者の一人である「中川つねじ」（このことは、前掲乙第一号証により明らかである。）を指向する票であるか、参加人を指向する票であるか確定しがたい。従つて、同票は無効である。
２　同（４）票の記載は、同票の原票の写真である検乙第四号証により検討するに、第一字が字形上「ウ」の字に近いことは認められるが、第二字以下の記載は判読不能のものである。従つて、候補者のなにびとを記載したものか確認することができない票であるから、無効である。
参加人は、乙一一表（１２）票が有効とさるべきであるならば、丙表（３）・（４）票も有効とさるべきであると主張するが、乙一一表（１２）票の第一字は「刀」と判読でき、第三、第四字が「ギリ」であることは明らかであり、第二字は「ク」と記載されているが、この字は字形上から考えて「タ」の誤記と認めることができるから、原告の有効票であり、参加人のこの点の主張は理由がない。３　丙表（６）票は、参加人の氏名のほかにその氏名の記載と並んで上部に「「自」」と附記されていることが認められる。そうして「「自」」は参加人の所属政党の自由民主党を表記する趣旨のものであろうと推測することができるが、これに附された円形は、社会的に慣用された、文字省略の表記方法であると認めることができない。そうして、この円形の記載は、その記載自体により、不用意になされたものと認めがたいから、有意の他事記載にあたり、同票は無効のものといわざるを得ない。
４　参加人は、前記乙一四表（４）票が有効とさるべきであるならば、丙表（８）票も有効とさるべきであると主張する。そこで、考えてみるに、丙表（８）票には「うぢがわいちろう」の記載があり、この第二字の「ぢ」は「だ」を誤記したものと認める余地がないではないとしても、右記載のうち、「いちろう」の部分は、参加人の名の「政雄」と音においても、漢字をあてた場合の文字相互の観念上の関連性の見地から考えても、なんら類似するものがない。従つて、選挙人は原則として候補者の中のなにびとかに投票するものと推定すべきであることを考慮に入れても、名の部分が右記載のように明記されている以上、同票をもつて、参加人を指向する有効票と認めることはできない。従つて、同票は、候補者でない者の氏名を記載したものとして、無効のものといわねばならない。（四）　甲一六表（２６）ないし（２９）の各票について同一六表（２６）票には「うだがわよしを」、同（２８）票には「ウダカワヨシオ」、同（２９）票には「宇田川よしお」の各記載があり、同（２７）の票は、第一字は「宇」の誤記であることが字形上明らかであり、第二字以下は「田川よしを」の記載のあることが認められる。
原告本人尋問の結果により真正に成立したものと認める甲第一二号証の一、二、証人宇田川芳雄の証言により真正に成立したものと認める甲第一三号証の一、二、同一四号証の一、二、原告本人尋問の結果により真正に成立したものと認める同第一五ないし第一九号証、成立に争いのない同第二〇号証に証人宇田川芳雄の証言を総合すれば、江戸川区ｈ町ｉ番地に「宇田川芳雄」の氏名を有する者が実在すること、同人は昭和二八年から昭和四九年二月まで衆議院議員Ｂ１の第一秘書の職にあり、同代議士を補佐して活動してきたこと、そうして、昭和三四年から約一〇年間自由民主党「都連」青年部の総務、昭和四四年同党江戸川支部事務局長となり、昭和四五年から約三年間江戸川区立葛西小学校ＰＴＡ会長として在職したこと、本件選挙においてＢ１が参加人の選挙事務長を引き受けたため、宇田川芳雄も参加人のため選挙運動に従事したこと、昭和四七年以来Ｂ１が高齢に達したので、同人の引退後の後継者として衆議院議員に宇田川芳雄を推そうとする動きが江戸川区内の政界の一部にあり、地方新聞にその旨が報道されたことがあつたこと、同人には「選挙参謀」と題する著書があり、同書は昭和四六年二月東洋経済新報社から出版されたことが認められ、右認定に反する証拠はない。
なお、証人宇田川芳雄の証言によれば、同人は昭和四八年一〇月に至り初めてＢ１の引退後の後継者として衆議院議員に立候補する旨を声明し、かつこのとき以後一般に自己の氏名を周知させる目的で「宇田川よしお」という、名の部分を仮名書きした氏名をあいさつ状等の印刷物に使用したことが認められる。この認定を左右するに足りる証拠はない。
以上認定の事実にもとづき考えてみるに、本件選挙区に「宇田川芳雄」なる人物が実在し、その氏名の音読が前記各票の記載と合致することは明らかである。しかし、他方、右各票の記載は、参加人の氏名の音読とは、「よし」と「まさ」との差異を除いては一致するものであること、「よしを（よしお）」と「まさを（まさお）」とは、いずれも普通のありふれた名前であつて容易に記憶の混同がおこりうるものと考えられること選挙人は原則として候補者に投票する意思をもつて投票するものと推定すべきであること及び本件選挙の候補者の中に「よしを（よしお）」と類似する名前を有する候補者がいないこと（このことは、前掲乙第一号証により明らかである。）を考え合せれば、たとえ、前記各票の記載が「宇田川芳雄」の音読と一致するとしても、同人について、さきに二・（四）・（４）において述べた（イ）（ロ）のような特段の事情（すなわち、（イ）社会的著名度が極めて高く、その氏名が地位、職業、経歴等とともに広く一般に知られているというような事情、（口）立候補歴、議員歴等を通じて選挙関係で広く名前を知られているというような事情等）がない限り、右各票は、あたかも、「宇田川義雄」票（同表（２４）（２５）票）と同様、候補中これともつとも近似の氏名を有する参加人に対する有効票と認めるのが相当である。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一、当事者双方の求める裁判
一、原告
「被告が昭和四四年八月二五日なした原告の輸入申告にかかる書籍「サン・ワームド・ヌード」三九二冊につき被告が同年五月三一日なした関税定率法二一条三項による通知処分に対する原告の同法条四項による異議申出を棄却する旨の決定は取消す。被告が昭和四四年五月三一日なした右通知処分は取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求める。
二、被告
本案前の主張として、「本件訴えを却下する。訴訟費用は原告の負担とする。」との裁判を求め、本案に対して、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との裁判を求める。
第二、原告の請求原因および主張
一、被告は昭和四四年五月三一日原告に対し、原告の輸入申告にかかる書籍サン・ワームド・ヌード（ＳＵＮ　ＷＡＲＭＥＤ　ＮＵＤＥＳ）三九二冊（以下「本件書籍」という。）につき関税定率法二一条一項三号に規定する輸入禁制品に該当するとの同法条三項による通知処分（以下単に「本件通知処分」という。）をなしたので、原告はこれに対して同法条四項による異議の申出をしたところ、被告は同年八月二五日右異議の申出を棄却する旨の決定（以下単に「本件決定」という。）をなし、本件決定の通知書は同月二九日原告に送達された。二、しかしながら本件通知処分および決定は、いずれも次のとおり不当なものであり、いずれも取消さるべきである。
（一）　関税定率法二一条は行政機関である税関長に公安または風俗を害すべき書籍図画の輸入を禁止する権限を与えているが、憲法二一条は基本的人権として表現の自由を保障し、ことにその二項は検閲を絶対に禁止している。検閲とは公表されようとする言論その他による表現の自由に対して、行政権がこれを事前に審査し、その容認するもののみの公表を許すことである。関税定率法二一条一項および同条三ないし五項は税関長に公安または風俗を害すべき書籍図画であるかどうかを審査する権限を与え、税関長がこれに該当すると認めた書籍図画は輸入不許可にすることを定めているので、まさに憲法の禁止している検閲に当り憲法二一条に違反するものである。
（二）　本件決定は本件書籍が女性の陰毛の判然としている写真を登載していることを理由に、わが国の風俗を害すべきものとして原告の異議申出を棄却しているが、本件書籍に収録されている写真は、アメリカの有名な写真家アンドレ・ド・デイーンズが女性の裸体美をあらゆる姿態からとらえた芸術的写真であつて、何らわいせつ性を感じとることができないのである。本件決定もまたこのことを問題にしてはいない。もはや性を秘事とする時代は過ぎ去り、性を特別扱いにしないで幸福な家庭生活、健全な市民をつくりあげるための性教育の必要がさけばれている現時点において、女性の陰毛が判然としているだけの理由で、いいかえれば自然のままの女性を撮影しただけの理由で本件書籍がわが国の風俗を害するものと判断することは時代錯誤というほかなく、とうてい首肯できないのである。
第三、被告の本案前の抗弁
一、関税定率法二一条一項に該当する旨の税関長の通知および同法五項に定める税関長の決定は、抗告訴訟の対象となる処分ではない。
貨物を輸入しようとする者は、必要な事項を税関長に申告し、貨物につき必要な検査を経て、その許可を受けなければならない（関税法六七条）。その検査にあたり、申告にかかる貨物が関税定率法二一条一項三号に掲げる貨物に該当すると認めるのに相当の理由がある場合には、税関長は当該貨物を輸入しようとする者に対してその旨の通知をすることになつている（同条三項）が、この通知は、これにより当該貨物を輸入しようとする者に対して、その貨物が輸入を禁止されているものに該当することを認識させる目的のものであつて、これにより当該貨物の輸入不許可の効果を生ずるものではない。要するに右通知は、税関長の当該貨物が同条一項三号所定の輸入禁制品に該当すると認めるにつき相当の理由があるとの判断を通知するもの、すなわち、単なる観念の通知にすぎないものであり、したがつて、これにより当該貨物を輸入しようとする者の権利、義務に何らの影響をおよぼすものではない。
税関長の通知の性質が前述のとおりである以上、右通知についての異議申出に対する決定も、右通知を確認するか、あるいは再度の考案の結果、見解を改めるにすぎないものであつて、同じく異議申出入の権利義務に影響をおよぼすものはない。二、さらに関税定率法二一条一項三号該当物件は、法律上輸入が絶対に禁止されているため、税関長の許可、不許可の対象とはならないので、税関長は許可または不許可の処分をする権限を有するものではなく、輸入しようとする者に対して当該貨物が輸入を禁止されているものに該当することを認識させるための通知をすることとされているに過ぎないのである。
以上の理由により、右税関長の通知および決定は抗告訴訟の対象となる処分ではないから、本件訴えは不適法として却下されるべきである。
第四、被告の答弁および主張
一、原告の請求原因および主張第一項の事実は認める。二、同第二項のうち（二）の事実中、被告が原告主張のような理由でその異議申出を棄却したことおよび本件書籍に収録されている写真の撮影者がアンドレ・ド・デイーンズである旨表示されていることは認めるが、その余は争う。三、税関長は、書籍、映画等いわゆる表現物の輸入に際し、検閲を行つている。税関長は外国貨物である書籍、図画等を輸入しようとする者から、当該貨物の輸入申告を受けた場合、関税法六七条の規定に基づき、いわゆる税関検査を行なうに過ぎない。そしてこの検査は、税額確定および他法令による輸入の許可、承認等の確認のための検査であつて、関税定率法二一条一項三号に該当する貨物を発見するための検査権を与えられたものでもなく、またそのための検査を行つているものでもない。
税関長が、税関検査の過程において、たまたま一見明白な関税定率法二一条一項三号該当物件を知覚したとしても、これは表現物であるが故に課せられた特別の検査手続により知覚するものではなく、他の一般的貨物と同様に関税法六七条に基づく税額確定等の目的のための検査の過程においてたまたま知覚するに過ぎない。関税定率法二一条は、何が輸入禁制品であるかを定めたものであつて、税関長に同条一項三号の物件を発見するための検査権限を与えたものでもなく、現にそのための検査を行つているものでもないのである。


なお税関長が行なう関税定率法二一条三項の通知は、税関長が右の税関検査の過程において関税定率法二一条一項三号に該当することが一見明白な物件をたまたま知覚した場合のみその旨を当該貨物を輸入しようとする者に通知するのであつて、当該物件の表現の内容について検査または審査をした結果に基づいて行うものではない。
四、本件書籍は、関税定率法二一条一項三号にいう風俗を害すべき書籍に該当する。
本件書籍に収録された写真の多くは、女性の陰部または女性の陰毛を露骨に撮影したものであつて、風俗を害すべきわいせつの写真であることが明らかである。女性の陰部または陰毛を撮影した写真が判例によるわいせつの概念に当ることは明らかであり、またかりに本件書籍に収録された写真に芸術性が認められるとしても、芸術性と猥褻性とは別異の次元に属する概念であるから、本付書籍のわいせつ性が否定されるものではなく、したがつて風俗を害すべき書籍と認定されるべきことは当然である。
第五、被告の本案前の抗弁に対する原告の主張
被告は関税定率法二一条三項の税関長の通知は、税関長が貨物の輸入をしようとする者に対してその輸入しようとする貨物のうち同条一項三号に掲げる貨物に該当するものがあることを認識させる目的をもつてなされた観念の通知にすぎないから、輸入不許可の効力を生ずるものではないと主張する。しかしながら右三項の通知がただそれだけのものであるならば、関税定率法二一条三項が「税関長は・・・・・・・・・輸入されようとする貨物のうちに第一項第三号に掲げる貨物に該当すると認めるのに相当の理由がある貨物があるとき」と規定し、税関長に対して右三項に該当する貨物であることを認めるにつき相当の理由があるかどうかの判断を求め、さらに同条四項、五項が右判断の通知に対する異議の申出を許容し、その裁定には税関長の専断を許さず輸入映画等審議会に諮問して、その意見を徴すべきことを要求していることの意味の解明が困難になるのである。そればかりでなく税関長は三項の通知によつて輸入禁制品であることを宣言しながら、他方ではその対象貨物につき通関手続を進行させなければならないことになり、この矛盾解消のためにさらに税関長は輸入不許可の行政処分をしなければならないことになる。関税定率法二一条三項ないし五項は、同条一項三号に掲げる貨物の多くが人の思想の所産であるので憲法の保障する基本的人権のうち最優位にある表現の自由を尊重すべく、その取扱いを慎重ならしめるため設けられたものであることはいうまでもない。すなわち同法二一条三項は同条一項の輸入禁止の一般下命だけは同条一項三号に掲げる貨物に対する表現の自由の保障に十分でないとし、前記のごとく税関長をして同貨物に該当すると認めるにつき相当の理由があるかどうかを判断せしめ、さらに同条四項、五項は右判断の通知に対し、異議の申出を許容し、その裁定には輸入映画等審議会を諮問機関として参加させて税関長の専断を許さないことによつて保障の実効性を確保しようとしたものである。したがつて税関長の右三項の判断の表示は、当該輸入貨物が同条一項三号に掲げる貨物に該当する要件を具備しているかどうかの確認行為（準法律行為的行政行為）であり、同項の「その旨」の「通知」は税関長の右確認行為の内容を了知させてその効力を発生させる告知であると解すべきである。かくして関税定率法二一条三項ないし五項は税関長の三項の確認行為を中核にして、同条一項三号に掲げる貨物に対する同条一項の輸入禁止の一般下命を行政手続化して法の支配に服せしめているものであるから、右貨物については税関長の右確認行為の告知すなわち三項の通知をまつてはじめて輸入禁止の効果が生ずるものというべきである。
関税定率法二一条三項の規定は、税関長が同条一項三号に掲げる貨物であることの通知をするには、当該貨物の内容が公安または風俗を害すると認めるにつき相当の理由があるかどうかの税関長の審査判定を予定していて、税関長に対してその審査判定をなすことを求めているものと解すべきである。そうでないと、右三号貨物該当の通知は全く意味内容のないものに化してしまうからである。税関長が同条五項によつて右三項の通知に対する異議申出を輸入映画等審議会に諮問して決定する場合にも、右と同じような理由で税関長は当該貨物の内容が公安または風俗を害すると認めるにつき相当の理由があるかどうかの審査判定を求められているものというべきである。
かくして税関長はこれらの法条によつて輸入申告にかかる貨物が同法二一条一項三号の貨物に該当するかどうかを審査判定する職務と権限を与えられているのである。
さらに外国貨物の輸入行為については関税法六七条によつて輸入の申告に基づく税関長の許可を条件として輸入禁止が解除されることを保障されているのであつて、税関長は輸入の申告を「法令に基づく申請」としてこれにつき相当の期間内に何らかの行政行為をなすべきことを義務づけられているのである。そしてこのことは輸入申告にかかる貨物が絶対的輸入禁制品であるかどうかには何のかかわりもないのである。けだし輸入申告にかかる貨物が関税定率法二一条一項一号ないし四号列記の輸入禁制品に該当するかどうかは税関長の輸入申告に基づく審査判定をまつてはじめて法的に明らかになるのみならず、同条一項本文は単に「左の各号に掲げる貨物は輸入してはならない」と規定して、同項一号ないし四号列記の貨物の輸入禁止を下命しているだけで、かかる貨物に対する輸入申告までも規制してはいないからである。したがつて右貨物が絶対的輸入禁制品であることのゆえをもつて税関長の許可不許可の対象にならないとする被告の主張は理由がない。
第六、証拠（省略）
○　理由
一、被告が昭和四四年五月三一日原告に対し、原告の輸入申告にかかる本件書籍につき関税定率法二一条一項三号の輸入禁制品に該当するとの同法条三項による本件通知処分をなし、原告はこれに対して同法条四項による異議の申出をしたところ、被告は同年八月二五日右異議の申出を棄却する旨の本件決定をなし、右決定の通知書が同月二九日原告に送達されたこと（原告の「請求原因および主張」第一項の事実）は当事者間に争いがない。
二、被告は本件通知処分および本件決定はいずれも抗告訴訟の対象となる処分ではなく、本件訴えは不適法である旨主張するので判断する。関税定率法二一条三項ないし五項が、輸入申告にかかる同条一項三号に掲げる貨物に関して、その該当性の判断を税関長がなすにつき、相当の理由があることを要求し、また右認定の通知に対する被通知者の異議申し出に対しては、学識経験者によつて構成されている輸入映画等審議会に諮問して決定すべきことを税関長に命じていることよりみると、関税定率法は輸入申告にかかる貨物が、右同法二一条一項三号に規定する貨物に該当するかどうかの判断は、実質的に税関長に委ねられているものというべきである。