５、さらに労音ではサークルの討議に基いてサークル員が自主的に例会管理即ち、例会会場において、労音の機関紙の参加者への配布、参加者が持参する例会整理券と座席券との交換、ドアマン、座席案内、前月の例会のアンケートの収集、楽屋手伝、受付等を行なつている。地方の中小労音では会場の準備がないため、学校の講堂等で例会を開く場合が多いので、例会管理は右以外にさらに舞台装置の作成からピアノの搬入、椅子の持ち込み整理、照明、音響その他あらゆる準備（会場設営）を会員自身が順番で担当し、例会が終ればまた会員自身がこれを順番で後片付けを為している。一口に例会管理、会場設営といつても大変な仕事であり、これらのことができるのは労音が会員自身のものであり、会員自身が労音を自分のものとし、自分達が労音運動を推進しているのであるとの自覚があるからである。会員と別個の労音が主催者であり、会員は単なる観客であるのであれば、かかることは到底できるものではない。
６、労音の組織を維持し、労音運動を進めるためには、会員を維持、拡大し、交流を図る等の組織活動が必要である。その組織活動を支えているのは、これまたサークルであり、会員自身である。かかる活動は、サークル活動の重要な一環であり、会員自身によつてこれらの活動は為されているのである。その他、労音の情宣、企画、財政、例会等々の諸活動も同じである。７、以上のとおり労音運動の基礎はサークル活動であり、サークル活動を別にして、労音運動が存在しないことは明らかであろう。
三、労音の目的、組織、活動について
労音は、昭和三六年、全国の他の労音とともに確認決定した労音の基本任務ならびに同綱領に基いて運動を行なつており、その目的はつぎのとおりである。１、日本民族の進歩的音楽運動の伝統をうけつぎ発展させ海外諸民族の民主的文化遺産に学び、芸術家知識人ならびに進歩的諸勢力と協力して、自らの成長と社会の進歩に役立つ民族的、民主的、大衆的な音楽文化を創造育成し、日本文化の発展に寄与すること。
２、サークルの自主的な活動および会員相互の交流を発展させ、よい音楽の普及と向上をはかり、働くものの人間性を高めるとともに、その連帯性を強化すること。
（東京規約第三条参照）
そして右目的を遂行するために労音は、単位サークルを基礎に、サークル活動を通じて（東京規約第七条参照）会員自身の運営により次の諸活動を行なつている。（１）　良い音楽を安くきくために、会員の希望をもとに毎月定例音楽会（例会）の開催。
（２）　合評会、講座、座談会、レコード・コンサート等の開催。（３）　機関紙、ニユース等の発行。
（４）　各サークル、地域における活動をさかんにし、音楽に親しむ機会を増やすために（イ）良い音楽会の券、レコード、楽器などの共同購入配布（ロ）レコード、楽器その他の器具を購入し会員の総有として利用を図る。。（ハ）音楽家（講師、指揮者、演奏家）の推薦等。
（５）　音楽専門家との協力を深める。
（６）　全国各地の労音、民主的諸団体と協力し、相互の交流を深め日本の民主的運動を発展させるために必要な活動。
（７）　その他、前項の目的達成のために必要な活動。右のとおり、労音は、前記目的のためサークル活動を基礎に、会員自身の運営により、例会等の諸活動を行なつているのであるが、そのうちサークル活動についてはすでにくわしく述べたので、以下それを除く労音の組織活動について述べることにする。
労音の労音運動の組織原則は、サークルを基礎にした民主的運営であり、その諸活動は、会員自身の意思と活動をもとに、会員自身の運営によりなされていることは、既に述べたとおりである。そこでは、会員各自の意思は、労音運動の基礎組織であるサークルの会議その他の諸活動の中で集約され、サークルの代表者等および委員代議員等を通じて、又はその他の方法によつて、サークル代表者会議、地域活動委員会、地域会議、専門部会、運営委員会、委員会および総会等に反映されそれに基いて、労音の活動全般が企画立案される。そして右企画は運営委員会、専門部会、地域会議、地域活動委員会、サークルの代表者等さらにはサークル活動を通じて活動家、会員各自によりこれが実践されている（規約第七条～同第一〇条参照）のである。
そこで以下、労音の組織および活動を明らかにするために、総会、委員会、運営委員会等の組織および活動の実態を述べることにする。
（１）　総会
総会は、労音の最高決定機関で、委員および代議員によつて構成され、年一回委員長が招集することによつて開かれるが、委員会が必要と認めた場合およびサークル代表者の四分の一以上必の要請があつたとぎには臨時総会を開くことができる。総会は、運動方針を決定し、予算方針、決算の承認をし、規約の改廃をし、役員を選出する等を行なう。
総会で決定する運動方針の中には当然「例会の年間企画」も入つている。労音の「例会の年間企画」は総会の数ケ月前から、会員各自の意見を基礎に、サークル会議、サークル代表者会議、地域活動委員会、地域会議、専門部会とくに企画部会、運営委員会、委員会等で検討立案され、委員会で決定された「年間企画案」をもとに、総会においてサークルおよび地域会議等の意見を代理する代議員らによつて、つまり会員自身の意見によつて最終的に決定されるのである。総会は役員の一人として委員長を選出する。
（２）　委員会
委員会は、総会につぐ決定機関で委員によつて構成され、委員長の招集により月一回開かれるが、運営委員会が必要と認めた場合及び委員の四分の一以上の要請があるときには臨時委員会を開くことができ、次の諸事項について議決することができる。（イ）総会議決事項の実践方針の決定　（ロ）運営委員の選出（事務局員より若干名をふくむ）　（ハ）運営委員会の報告の承認　（ニ）細則諸規程の改廃（ホ）総会に提出する事項の決定　（ヘ）事務局長、次長の任免　（ト）専門部の設置　（チ）その他必要と認めた事項。委員会の委員は地域会議の選出した委員候補の中から総会が選出する（東京規約第九条、一〇条参照）。これは、各サークルの意見が反映されている地域会議の推せんにより、各サークルの代表等で構成する総会によつて選出することによつて、二重に会員各自の意見を尊重しようとしているのである。


委員会は、総会議決事項の実践方針の決定や、総会に提出する事項の決定等を行ない、例会の企画についても、すでに総会の項で述べたとおり、各種の委員会、部会、会議、サークル、サークル員即ち会員等々の意見（以下単に会員等の意見という）に基いて「例会の年間企画案」を決定して総会に提出し、さらに総会で決定された右企画を会員の意見に基いて具体化させるのである。その他の事項についても、委員会は会員等の意見に基いて、担当する諸任務を遂行するものであり、会員は種々の方法で自らの意見を委員会に反映させることができるのである。
（３）　運営委員会および専門部会
運営委員会は委員会の決定事項にもとずく日常的実践活動を行ない、正副委員長、事務局長、運営委員約三〇名（うち事務局員三名）により構成され、委員長の招集により随時開かれる。運営委員は、委員会の議決によつて、委員の中から（但し若干名は事務局員から）選出される。運営委員会の議決事項は次のとおりである。
（イ）　委員会の決定実践に関する一切の事項
（ロ）　委員会に提出する事項
（ハ）　正副専門部長の互選
（ニ）　委員会、地域活動委員会の推薦にもとづき、委員、地域活動委員より専門
部員の任免
（ホ）　事務局員の任免
（ヘ）　専門委員会の設置
（ト）　その他必要と認めた事項
運営委員会の主たる任務は、会員等の意見に基いて、委員会の決定事項を実践したり、委員会に提出する事項を決定したりすることである。運営委員会は、その任務の遂行にあたつて、専門委員会を設置し、企画、財政、組織、宣伝の各専門部会に対して、夫々の事項の検討および実践を委嘱することができ、現に委嘱している。
専門部会は、運営委員会のメンバーの互選によつて選出された正、副専門部長及び運営委員会により、委員会、地域活動委員会の推薦に基き、委員、地域活動委員より選ばれた専門部員と担当事務局員によつて構成される。専門部会は委嘱された事項について、総会、委員会の決定、運営委員会の委嘱の趣旨等に従い又、地域会議、地域活動委員会、サークルおよび会員等々の意見に基いて検討を加え、実践するのであるが、その構成及び活動は次のとおりである。（１）　企画部　部長一名、副部長二名、専門部員数十名（うち事務局員数名）によつて構成され労音の企画一般を具体化する。即ち（イ）サークルや地域からの例会についての要求を討議検討し、（ロ）例会の基本方針を確立して例会を具体的に企画し、（ハ）例会管理を具体化し、（ニ）合評会を組織し、（ホ）その他例会に関する研究会等を開催するのである。
（２）　組織部、企画部とほぼ同様の構成で、（イ）組織拡大に関する活動（ロ）組織に関する調査活動　（ハ）サークル交流、各種懇談会の開催　（ニ）各種講座、研究会、座談会等の教育活動　（ホ）各種音楽自立サークルの育成に関する活動　（ヘ）集い、音楽会等の企画運営活動やサークルへの音楽家諸講師等の紹介その他の活動を行なつている。
（３）　宣伝部　企画部とほぼ同様の構成で、（イ）機関誌等の発行　（ロ）対外宣伝　（ハ）その他教育、宣伝に関する各種の活動を行なつている。（４）　財政部　他の部会とほぼ同様の構成で、（イ）予算、決算を作成し（ロ）財政分析等を行なつている。
そして、東京においては委員長をはじめ専門部員は各数名の事務局員を除いてすべて、また地方の中小労音においては、委員長をはじめとする全委員が（一～二名の事務局員を除いて）すべて個人として定職を持ち、他の会員と同じく会費を分担しながら無報酬で右活動を担当しているのである。以上のとおり、運営委員会は、会員の意思と活動に基いて、自ら、又は専門部会等に委嘱して、委員会の決定事項を実践するものである。
そして、例えば、組織の拡大にしても、例会企画や例会管理にしても、また機関誌の発行、配布にしても、会費の集約等にしても、すべてサークル活動を中心とし、さらに後に述べる地域会議や地域活動委員会等々の活動によつて、究極的には会員自身の夫々の実践によつて、行なわれているのであつて、ただ単に運営委員会や専門部会のみこれを行つているのではない。会員自身の活動なくして例会をはじめとする労音の諸活動を展開することは不可能である。
（４）　地域会議および地域活動委員会
地域会議は、各サークルの代表者と活動家によつて構成され、地域の自主的運営により、（イ）その地域におけるサークル会員の交流をはかり、運動方針を具体化し、（ロ）会員の要望、意見を委員会に反映させ、（ハ）その他総会の代議員や委員候補を選出する（東京規約第九条（５））。
地域活動委員会は、地域におけるサークル、会員の要求をもとに、サークル、会員の交流をはかり地域の自主的な活動を行ない、また運動方針を地域において実践し、地域の要望、意見等を機関に反映させ、運営委員会に対して専門部員を推薦する等の活動を行なう（同条（６））のであるが、地域会議および地域活動者会議の詳細はすでに述べたとおりである。
（５）　サークル代表者会議、サークル代表者、同副代表者、同幹事サークル代表者会議は、重要事項の検討、あるいはそのすみやかな実践をはかるために、委員会が必要と認めたときに開かれる（東京規約第九条（９））。労音は能うかぎり（サークル代表者を通じて）会員各自の意見に基いて運営されるようになつているのである。
単位サークルの代表者、副代表者及び幹事は、単位サークルを代表し、運動方針を実践し、また会員の意見、希望を常に機関に反映させなければならない（規約第九条（８））。
単位サークルは労音運動の基礎組織であり、サークル活動を通じて運動方針を実践する（規約第七条）ものであり、従つて労音運動にとつてその代表者等の重要性が極めて大きいことは、後述本項（６）および本項（１）の総会以下の各項ですでに述べたとおりである。
（６）　委員長等の役員
労音の場合に、労音を構成する各会員がどのようにして、代表者に直接あるいは間接に私法的法律関係の内容たる事項を委任するかは、前記一の記載により自ら明らかであるが念のため説明しよう。


主　　　文
被申立人、申立人間の当庁昭和四一年（ヨ）第九三号特許権侵害禁止仮処分申請事件について、当裁判所が昭和四一年三月二八日なした仮処分命令を取り消す。訴訟費用は被申立人の負担とする。
この判決の第一項部分は仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
（申立人）
主文第一項と同旨の判決および仮執行の宣言
（被申立人）
一、申立人の申立を棄却する。
二、訴訟費用は申立人の負担とする。
第二　当事者の主張
（申請の理由）
一、浦和地方裁判所は、被申立人を債権者、申立人を債務者とする同裁判所昭和四一年（ヨ）第九三号特許権侵害禁止仮処分申請事件について、昭和四一年三月二八日、「債務者は左記に表示する互換型サーミスタを製造販売拡布してはならない。」旨の仮処分決定をした。
芝浦電子「互換型サーミスタ」
型式
ＢＰ、ＢＴ、ＬＢＰ、ＬＢＰー１、ＬＢＴ、ＬＭＴ、ＦＴ、Ｐ、Ｉ、ＰＶ、Ｍ、Ｈ、ＮＳＴ、ＮＯＴ、ＮＪＴ、Ｓ、Ｓー２、Ｓー３、Ｆ、Ｕ、ＷＰー１５、ＷＰー
２２、ＷＰー３０
デイスク型
右仮処分決定は、申立人の製造する前項記載の互換型サーミスタが被申立人の有する左記の特許権（以下本件特許権という。）に抵触するという理由でなされたものである。
特許番号　第三一六、七八〇号
発明の名称　サーミスタ抵抗装置
出願　昭和三二年三月二六日
出願公告　昭和三八年一〇月四日
登録　昭和四〇年三月二〇日
二、しかしながら、本件特許発明は、その出願前である昭和三〇年五月九日に国内に受け入れられた公知の技術文献（以下公知文献という。）Ｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎｓ　ｏｆ　ｔｈｅ　Ａ．Ｉ．ｏｆ　Ｅ．Ｅ．（１９５４）Ｐａｒｔ　Ｉ．Ｃｏｍｍｕｎｉｃａｔｉｏｎ　ａｎｄ　Ｅｌｅｃｔｒｏｎｉｃｓの三九六頁から四〇〇頁にわたつて掲載されている左記論文の装置と同一の物である。記Ｓｈａｐｉｎｇ　ｏｆ　ｔｈｅ　Ｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｓ　ｏｆ　Ｔｅｍｐｅｒａｔｕｒｅ　Ｓｅｎｓｉｔｉｖｅ　Ｅｌｅｍｅｎｔｓ（感温素子の特性の決定）
そこで、申立人は昭和四一年一一月二五日特許庁に対し、本件特許を無効とする旨の審判の申立（昭和四一年審判第八、四五五号）をした。特許庁は右審判申立に対し、「本件特許発明と引用例（公知文献による装置をさす）のものとの差異は単なる表現形式上の差異にとどまり、実質的な差異は存在しないものと認められる。」として、昭和四四年四月一五日に本件特許を無効とする旨の審決をした。
三、被申立人は、昭和四四年六月六日、東京高等裁判所に右無効審決取消しの訴を提起した（昭和四四年（行ケ）第五六号事件）。しかしながら、右無効審決は被申立人が十分論ばくした上でなされたものであり、また、横浜国立大学工学部教授・理学博士【Ａ】の鑑定書によつても公知文献による装置と本件特許発明が均等物であることが数学的に証明されており、本件特許が無効であることは明らかであつて、右訴訟において前記審決が取り消されるようなことは考えられない。およそ、一般条項（権利濫用、正当事由など）や裁量の余地の大きい事項が争点となつていない事例においては、上級審での変更が確実であるということが立証されない限り、仮処分申請人がその本案訴訟に敗れた事実は事情変更事由に該当すると考えるべきである。本件特許無効審判および審決取消訴訟においては裁量の余地の大きい事項が問題となつておらず、しかも前記無効審決は、高度の技術的専門的な知識と経験をもち、本件特許権の設定に至る審査経過を知悉している審判官の判断によりなされたものであるから、仮処分に対する本案訴訟と同様に考えられ、事情変更の強力な事由となると解すべきである。


被申立人は、前記東京高等裁判所昭和四四年（行ケ）第五六号審決取消請求事件において、前記無効審決が取り消されるべき旨主張している。その要旨は、「本件特許は一群のサーミスタについて三温度点における合成抵抗値をどのように選んだら全部のサーミスタを無駄なく補償できるか、その合成抵抗値の選定に発明の要点がある。」というのであるから、その主張は、本件特許をサーミスタ抵抗装置の設計方法あるいは製造方法とする理解の上に立つている。しかし、本件特許は方法の特許ではなく、装置（物）の特許である（被申立人も本件特許が物の発明であることは被申立人・申立人間の特許権侵害等請求の本案事件および前記仮処分申請事件において認めている。）、そして、本件特許発明の装置は前記公知文献に存在していたのであるから、本件特許が無効であることは明白である。したがつて、前記無効審決が取り消されるおそれがあるとは考えられない。四、申立人は、本件特許に基づいて仮処分を受けて以来、その対象となつている型式の製造を全面的に中止し、暫定的に別途の方法によつているが、規格精度もおち、利益も大幅に減少している。これら損害は前記仮処分決定の保証金額ではまかなえない。一方、仮に申立人の製造していた型式の互換型サーミスタが被申立人の特許権を侵害するものとしても、金銭賠償が可能である。五、以上により、前記仮処分決定の取消しを求めるべく、本件申立に及んだ。
（被申立人の答弁および主張）
一、申請の理由中、一記載の事実、同二のうち第二、三段の事実および同三のうち、被申立人が申立人主張のような無効審決取消の訴を提起したことはそれぞれ認めるが、その余の事実は否認する。
二、本案訴訟における仮処分債権者敗訴の判決は、上級審においてその判決が取り消されるおそれがないと認められることを条件として事情変更の事由に該当し、特許無効審決も右本案訴訟の判決と同様に解すべきである。三、前記特許無効審決は、申立人援用の公知文献と本件特許発明との間の根本的な技術思想上の差異（殊に効果の点における差異）を無視ないし看過した違法のものであるから、その取消訴訟において取り消されるであろうことを十分予想できる。右の違法の詳細は左のごとくであるが、以下の記述において「サーミスタ」とは温度変化に対応して電気抵抗値が変化する素子をいい、「温度特性」とは一定の温度に対応して電気抵抗値がある特定の値となる性質をいい、「補償回路網」とは温度変化による電気抵抗値の変化が無視しうるように小さい固定抵抗値を複数組み合わせた回路網をいい、「感温回路網」とはサーミスタと補償回路網とを接続して得られる回路網をいう。
１．効果の差異
（一）　公知文献の効果
ある電気的機器を使用する者は、その機器中の特定のサーミスタに故障が生じた場合に、手許に保有している別のサーミスタを使用して、この文献の方法により、故障したサーミスタの温度特性にできるだけ近似した温度特性を有する感温回路網を設計することができる。
（二）　本件特許発明の効果
本件特許発明によれば、サーミスタを使用した電気的機器を製造供給する者は、右機器の部品として、多量の感温回路網をつくることが可能となる。これらの感温回路網は、特定の三温度点においていずれも正確に右各温度点に対応した三つの電気抵抗値をとり、また、右の温度点以外の温度点においても、各々の感温回路網は同一の、若しくは相互に非常に近似した抵抗値をとる。サーミスタを使用した電気的機器の需要者は、その機器中のサーミスタに故障が生じた場合にも、製造者から提供される感温回路網を部品として交換すれば直ちに右機器の使用を継続することができる。重要なことは、電気的機器の製造者は、本件特許発明によつてはじめて、右機器が有すべき感度と、使用すべきサーミスタの温度特性に対し許容される偏差の範囲とを比較勘案することが可能となる、という事実である。
２．　目的の差異
（一）　公知文献の目的
公知文献において、論者が解明を試みている課題は、与えられたサーミスタを使用して特定の温度特性を得るためには補償回路網の各固定抵抗値をいかに定めるべきかという問題に尽きる。右文献においては、使用すべきサーミスタと、近似の目標となる温度特性とはいずれも既定のものとして与えられている。
（二）　本件特許発明の目的
温度特性に偏差（バラツキ）のある一群のサーミスタの各々に、適当な補償回路網を接続して得られる各感温回路網が、予め選定された三温度点において、特定の三つの合成抵抗値を共有することにある。換言すれば「どのような合成抵抗値を選定すれば、与えられた一群のサーミスタを無駄なく使用することが可能か」という
問題と、
「三温度点における合成抵抗値がある特定の三つの値となるような感温回路網をつくるには、使用すべきサーミスタの温度特性の偏差は、どの範囲のものが許容されるか。」という問題に解答を与えることが被申立人の目的である。そして、使用すべきサーミスタの範囲と、これらのサーミスタが三温度点において共有すべき合成抵抗値とを発見することができたならば、既に被申立人の目的は達せられたのであり、個々のサーミスタにいかなる補償回路網を接続すべきかという問題に対して解答を与える意図は持つていない。
３．　審決の誤謬
（一）　効果の差異を無視したことによる違法
審決は、「引用例において一個一個のサーミスタについて整形（補償）が可能であれば、その結果として一群のサーミスタについてそれが可能となることは明らか」であることを理由に、差異の存在を否定している。公知文献においてはサーミスタの中には補償不可能のものが当然存在しうるのに対し、本件特許発明によれば、一群のサーミスタのすべてについて補償が可能である。そのように合成抵抗値を定めておいたからである。
（二）　目的の差異を無視したことによる違法
審決は、本件特許発明によつても、「回路設計の実際に当つては、温度特性の異なるサーミスタについてはやはり各抵抗値の異なる補償回路を使用せざるを得ない」ことを理由に差異の存在を否定する。しかし、右は自明の理である。被申立人は、個々の補償回路の設計方法を解明する意図など持つていない。
４．　論理操作上の誤謬


本件「特許請求の範囲」中に記載された二つの関係式は、サーミスタの抵抗値と合成抵抗値との間の相互関係を明らかにするものである。そして補償回路網の各固定抵抗値について両式は全く現われていない。ところが、審決は、この両式とも「単に補償回路の各抵抗素子が正の素子であることを要請しているにすぎない。」という。しかし、両式と、「補償回路の各抵抗素子の値は正である。」という命題とは全くその情報内容を異にしている。後者によつては一群のサーミスタが与えられたときに、それらが適当な補償を通じて共有すべき三つの合成抵抗値を定めることは不可能である。
四、以上のとおり、前記特許無効審決は、その取消訴訟において取り消される可能性が十分あるのであるから、本件特許無効審決があつたことをもつて事情変更があつたとはいえない。
五、なお、被申立人の右発明につき、アメリカ、フランス、イギリス、カナダ、オーストラリア等の諸外国においても特許を受けていることを付言する。
第三　疎明（省略）
理　　　由
一、申請の理由一の事実は本件記録上明らかであり、同二のうち第二段、第三段の事実および被申立人が申立人主張のような無効審決取消しの訴を東京高等裁判所に提起したことはそれぞれ当事者間に争いがない。
二、次に、右無効審決の取り消される可能性について考察する。先ず、特許庁のした前記無効審決の理由は、特許請求の範囲に記載された本件特許発明と公知文献に記載されているサーミスタと固定抵抗器を複数個組み合わされた回路網（以下引用例ともいう。）との差異は単なる表現形式上の差異にとどまり、実質的に差異は存在しないと認めたことに基づいていることは前記のように当事者間に争いがなく、したがつて、本件特許は旧特許法第一条の規定に違反して与えられたものとして、無効にされたことが推認される。被申立人は、本件特許発明の目的について、温度特性に偏差（バラツキ）のある一群のサーミスタの各々に、適当な補償回路網を接続して得られる各感温回路網が、予め選定された三温度点において、特定の三つの合成抵抗値を共有することにある、換言すればどのような合成抵抗値を選択すれば、与えられた一群のサーミスタを無駄なく使用することが可能かという問題に解答を与えることにその目的があり、これらのサーミスタが三温度点において共有すべき合成抵抗値とを発見することができたならば、既にその目的が達せられたのであり、個々のサーミスタに如何なる補償回路網を接続すべきかという問題に対して解答を与える意図を持つておらず、したがつて、本件特許請求の範囲に記載された二つの関係式はサーミスタの抵抗値と合成抵抗値との間の相互関係を明らかにするものであり、補償回路網の各固定抵抗値は両式に全く現われていない旨主張する。右被申立人の主張によれば、本件特許発明の要旨はサーミスタ抵抗装置の発明ではなく、方法の発明あるいはサーミスタ抵抗装置の設計方法、すなわち三温度点における各合成抵抗値の選定方法に関する発明といわざるを得ない。
しかし、成立に争いのない疎甲第六号証によれば、被申立人・申立人間の特許権侵害等請求の本案事件において、被申立人は本件特許発明は物の発明であると主張していることが認められ、同仮処分申請事件において、右の主張をなすとともに、申立人の製作していた芝浦電子「互換型サーミスタ」が本件特許発明の技術的範囲に属することの疎明として、芝浦電子の製品の諸数値を単に測定してこれらの数値が前記第一関係式および第二関係式を満足させていることを理由として右「互換型サーミスタ」が本件特許発明の技術的範囲に属するとした鑑定書を当庁に提出していることが記録上明らかである。しかし、被申立人も主張するように、互換型サーミスタが右第一関係式と第二関係式を満足させることは自明のことである。本件特許発明がサーミスタ抵抗装置の設計方法すなわち三温度点における各合成抵抗値の選定方法の発明であれば、前記の鑑定は全く無用、無意味であり、サーミスタ抵抗装置の各合成抵抗値を決める際に本件特許発明の方法を使用したか否かが唯一の争点となるはずである。しかし、被申立人はこの点につき鑑定その他の立証活動を行なつていないのであるから、合成抵抗値の選定方法には全く関心を持つておらず、これを無視していたのである。したがつて、被申立人は、本件特許発明をサーミスタとこれに縦続された抵抗回路網とから構成され、三温度点においては第一関係式、一温度点においては第二関係式を満足するようなサーミスタ抵抗装置であると考えていたといわざるを得ない。
以上のように、被申立人の本件特許発明に関する主張は全く矛盾している。被申立人が本件特許発明の要旨を方法の発明であると主張することは前記仮処分申請事件に重大な影響を与えることになる。
成立に争いのない疎甲第五号証の一ないし六によれば、被申立人は特許無効審判事件において本件特許発明の要点が一群のサーミスタ抵抗装置の製作に当つてその合成抵抗値をいかに選定すべきかという合成抵抗値の選定方法に存し、特許請求の範囲にもその思想がもり込まれている旨主張し、申立人は本件特許発明がそのような選定方法を全く含んでおらず、単なる装置の発明と考え、本件特許発明と公知文献に記載されている装置が同一である旨主張して争われたことが認められ、前記成立に争いのない疎甲第二号証によれば、そのような申立人と被申立人の主張に対して、特許庁は、被申立人が従来考えていたように特許請求の範囲に記載されている本件特許発明を装置の発明であると考えて審決したものであることが認められ（したがつて、合成抵抗値を選定する方法を無視するのは極めて当然であり、出来上つた製品を比較して同一と判断し、設計過程の差異すなわち合成抵抗値の選定方法を考慮していないのである。）、さらに、疎乙第一号証によれば、被申立人は東京高等裁判所における無効審決取消訴訟において同様に本件特許発明の要旨が方法の発明であることを前提にして争つていることが認められる。発明の技術的範囲は特許請求の範囲の記載により決められるべきであるから、以下、右記載により前記審決の当否について検討する。


○　主文
本件訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
（一）　被告愛媛県知事が昭和四八年三月一六日付及び同年一〇月四日付でなした別紙一記載の各土地につき、公共用財産（里道及び水路）としての各用途を廃止した処分は、無効であることを確認する。
（二）　被告建設大臣が昭和四九年一〇月一七日に前項掲記の愛媛県知事の処分に対する原告らの審査請求を却下した裁決は、これを取り消す。（三）　被告四国財務局松山財務部長が昭和四八年一〇月五日付で訴外四国電カ株式会社に対してなした別紙一記載の各土地の売払処分は、これを取り消す。（四）　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　被告ら
１　本案前の裁判として、
主文と同旨。
２　本案の裁判として、
（一）　原告らの請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　主張
一　原告らの請求の原因
１　被告愛媛県知事関係
（一）　被告愛媛県知事は、昭和四八年三月一六日及び同年一〇月四日に別紙一記載の各土地（里道及び水路）の用途廃止処分をした。
（二）　被告愛媛県知事の右処分は、建設省所管国有財産取扱規則三条、一七条に違反した重大かつ明白な瑕疵があるものである。すなわち、（１）　原告らのうち、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇは、本件里道に接して、別紙二記載のとおり、それぞれ山林又はみかん畑を所有していて、その所有山林の管理、育成、又はその所有するみかん畑の管理、みかんの栽培等のために、本件里道を利用しているものであり、また、原告Ｈ、同Ｉ、同Ｊも本件里道に接した土地に立木を所有していて、その管理、育成等のために、本件里道を利用しているものである。更に、原告Ｄ、同Ｃ、同Ｆは、前記土地で栽培しているみかんに対する夏期渇水期の給水や、消毒用薬剤の稀釈用液の取水等のため、本件水路を利用しているものである。
（２）　しかも、本件里道等は、徳川時代以来、＜地名略＞地区住民が、近隣の田畑、山林の耕作、管理等のために農道、林道として利用し、又は行楽その他の用に供する一方、＜地名略＞地区区長を中心として同地区住民が、これを補修、改善等をしてきたものである。したがつて、本件里道等は、認定外道路等として国有財産法三条二項二号の公共用財産であるとはされていても、本件里道等について＜地名略＞地区住民が有する利益は、一般国道における公衆の通行の利益などとは異質のものであり、原告Ｊを除くその余の原告らは、右地区住民として、本件里道につき慣行通行権又は入会権的通行権が、また、本件水路につき慣行利用権又は入会権的利用権があるものである。
（３）　以上の次第で、原告らには本件里道の通行権があり、仮にしからずとするも、法的保護に価する程度の通行上の利益を有し、また、原告Ｊを除くその余の原告らには、本件水路の利用権があり、仮にしからずとするも、法的保護に価する程度の利用の利益を有する。
（４）　しかるに被告愛媛県知事は、本件里道等を訴外四国電力株式会社（以下四国電力という）に対し、原子力発電所用地として売り渡す目的で、その用途廃止処分をなしたものであるが、用途廃止処分をするに当たつては、前記規則三条、一七条の趣旨に従い、現地調査又は地元民からの事情調査、公聴会等のしかるべき方法により、本件里道等の利用の実態を調査しなければならないのに、これをなさず、前記目的を達するために、本件里道等の前記の利用実態を故意に無視して、すでに利用者のない里道等であるとし、又は、法規上当然要求されているとみられる調査手続を行なえば、容易に判明すべき本件里道等の利用の実態を、右調査手続を怠るという重大な過失によつて、利用者のない里道等であると誤認し、前記用途廃止処分をして、もつて前記原告らの権利若しくは法益を侵害したものである。（三）　したがつて、被告愛媛県知事がした前記用途廃止処分には重大かつ明白な瑕疵があるので右処分は無効である。よつて右処分の無効確認を求める。
２　被告建設大臣関係
（一）　被告建設大臣は、昭和四九年一〇月一七日、前記愛媛県知事がした本件里道等の用途廃止処分に対し、原告らが行政不服審査法に基づいてした審査請求を却下する裁決をした。
右却下裁決の理由は、本件里道等に対する原告らの通行等の利益は単なる反射的利益であり、したがつて、原告らには前記用途廃止処分に対し不服申立をなすべき権利はないというにある。なお、右裁決は昭和四九年一〇月二〇日原告らに通知された。
（二）　しかしながら、前記の（二）の（１）（２）（３））のとおり、原告らは本件里道等に対し、通行権等があると見るべきであり、被告建設大臣の右裁決の理由には、判断を誤つた違法がある。
なお、前記規則一七条二項によれば、建設大臣は部局長（本件里道等については愛媛県知事）から出された用途廃止申請書を、予め点検し、用途廃止事由の外、処分方法及びその他参考となるべき事項を承認することとなつている。したがつて、被告建設大臣において、右規則に従い、忠実に本件里道等の用途廃止申請書を点検し、疑義を直し、あるいは自ら調査していれば、原告らが、前記用途廃止処分により侵害されたと主張する権利、利益は、単なる反射的利益であるとの理由で、原告らの不服申立の適格性を否定する判断は導出されなかつたはずであり、この点においても、被告建設大臣のした前記裁決には重大な瑕疵がある。（三）　よつて、被告建設大臣がした前記裁決を取り消すことを求める。
３　被告四国財務局松山財務部長関係
（一）　被告松山財務部長は、昭和四八年一〇月五日、別紙一記載の各土地な訴外四国電力に売り払う処分をした。
なお、原告らは、同年一一月五日、四国財務局長に対し、行政不服審査法に基づき右処分の審査請求をしたが、同局長は昭和四九年一〇月二八日右請求を却下する裁決をした。


（二）　被告松山財務部長のした前項の売払処分は、前記愛媛県知事がした用途廃止処分を前提とするものであり、前記のとおり右用途廃止処分は無効と見られるので、ひいては、右売払処分には重大な瑕疵があるものとなる。（三）　また、右売払処分は、大蔵省訓令二号普通財産取扱規則三条、九条に違反し、原告らの前記通行権若しくは通行の利益を無視し、四国電力の私的利益を図つてなされた不適正な売払処分である。
（四）　よつて、右売払処分の取り消しを求める。
二　被告らの本案前の主張
１　被告愛媛県知事
（一）　行政事件訴訟法三六条所定の「法律上の利益」は当該行政処分の根拠となつた法規が、個別的、具体的に保護しようとする利益であることを必要とするものと解すべきである。
しかるところ、本件里道等は国の所有に属し、国有財産法三条二項二号所定の公共用財産として、同法九条三項及び建設省所管国有財産取扱規則三条の規定により、愛媛県知事が、これを道路法の適用を受けない、いわゆる認定外道路等として管理しているものである。
（二）　しかして、公衆が本件里道を通行することができるのは、愛媛県知事が道路管理者として、本件里道を公の目的から一般交通の用に供していることの反射的利益としてその通行の自由を享有し得るに止まり、本件里道な通行することによつて、その者が、これを通行する権利はもとより、法律上の利益も取得できるものではない。
（三）　なお、原告らの本件里道使用の実態についてみると、原告らの住居はその肩書地のとおりであり、原告らがその住居から別紙二記載の各土地へ行くために、通常一般的な道順を選べば、本件里道を通行することはない。もつとも、過去においては、本件里道地先の海岸へ行くために、本件里道を通行することがあつたかも知れないが、右海岸は訴外四国電力が、昭和四七年三月二八日、愛媛県知事の埋立免許を受け、工事を施行したことにより、海岸線の前面に埋立地ができ、そのため、別紙一の番号１５の旧里道部分を除いては、すでに用途廃止処分前に海岸に通ずる里道としての効用はなくなり、海岸への通行の実態はなくなつていた。他方、別紙一の番号１５の旧里道については、その用途を廃止した昭和四八年一〇月四日に、右里道とほぼ同一の海岸地に通ずる代替道路が新設され、十分代替的効用を果たしている。したがつて、仮に原告らが、右海岸地に行くとしても右里道の用途廃止処分をしたことは何ら支障を生じない。（四）　本件水路は、自然水の排水路であり、降雨の際には雨水が流れるが、湧水は少ないため、右水路の流水を利用することはできず、また、右水路の流水を利用しなければならない人家、農地等も存在しなかつた。しかも、用途廃止をした水路の付近には、自然水の排水のために代棒水路が新設されている。したがつて、本件水路の用途を廃止したことにより、原告らの権利、利益が侵害されることはあり得ない。
（五）　なお、原告らのうち、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｅ、Ｇ、Ｃ、Ｄは、用途廃止をした里道及び水路付近に土地を所有していない。
（六）　以上のとおり、原告らには、本件里道等の用途廃止処分によつて侵害される法律上の利益はなく、したがつて、原告らには本件無効確認訴訟によつて回復すべき法律上の利益は存在しないから、原告らの本件訴えは不適法なものとして却下を免れない。
２　被告建設大臣
被告建設大臣が、原告らの審査請求を却下する裁決をしたことを記載した書面は昭和四九年一〇月二〇日に原告ら方に到達したが、原告らは、その日から約八か月を経過した昭和五〇年七月一七日に至つて本件訴えを提起したものであるから、原告らの本件訴えは行政事件訴訟法一四条一項所定の出訴期間を徒過したものとして却下を免れない。
３　被告四国財務局松山財務部長
被告松山財務部長が別紙一記載の各土地を四国電力に売り払つたのは、普通財産としての売り払いであつて、行政処分としての性質を有するものではない。したがつて、原告らの本件訴えは行政処分でない行為を、行政処分として取り消すことを求めるものであるから、不適法なものとして却下を免れない。三　被告らの本案前の主張に対する原告らの答弁及び反論
１　被告愛媛県知事関係
（一）　被告らの本案前の主張１の（一）の事実は認める。（二）　同（二）の主張は争う。
（三）　公共用物である道路等に対して、特定人がその利用等の具体的関係を有するに至つた場合には、その公用廃止処分をその特定人が争いうることは当然のことである。のみならず、ある財産が公共用物とされた経緯には、さまざまな理由があり、本件里道等についていえば、原告らが、その祖先以来、＜地名略＞地区の居住民とともに、いわば総有的に利用、管理してきたものであり、これが本件里道等が公共用物とされた所以である。したがつて、原告らの本件里道等の利用関係は、一般の公衆の公共用物利用とは異なる実態を有するものである。（四）　前問（三）ないし（五）の事実のうち、原告Ｈ、同Ｊ、同Ｉが本件里道の付近に土地を所有していないことは認めるが、その余の事実は否認する。同（六）は争う。
２　被告建設大臣関係
（一）　前同２のうち、原告らに被告主張のとおりの裁決の通知があつたことは請求の原因で主張しているとおりである。その余の事実は否認する。（二）　原告らが、被告建設大臣を相手として本訴を提起したのは、昭和五〇年一月一八日であり、その訴えの内容が被告建設大臣のした本件里道等についての処分を争う趣旨のものであることは、訴状の請求の趣旨の記載からも明らかである。なお、原告らは、昭和五〇年七月一七日付（同日裁判所受理）の訴状の訂正等の申立書により請求の趣旨を補正し、被告建設大臣がした前記裁決の取り消しを求めることを本訴請求の趣旨としたが、本件訴えは被告建設大臣が処分をなしたことを原告らが知つた日から三か月以内である昭和五〇年一月一八日に提起されたことに変わりはない。
３　被告四国財務局松山財務部長関係
（一）　前同３の主張は争う。


（二）　被告松山財務部長がした前記売り払いは、被告愛媛県知事がした前記用途廃止処分と密着した一連のものであり、用途廃止すなわち売り払いという関係にあるもので、単なる普通財産の売り払いとは異なるものである。また、右売り払いを用途廃止処分とは独立のものとみても、右売り払い先の四国電力は当該土地を原子力発電所用地として使用するために右売り払いを受けたものであるところ、原子力発電所はまだその安全確保の技術が完全なものではなく、事故時はもちろん平常運転時においてさえも、原子炉内で産出する放射性物質等を周辺環境等に放出し、その放射線に被ばくさせることによつて、原告らの生命、身体等に重大な損傷を及ぼす虞れのあるものである。このような危険な施設の設置のために右売り払いはなされたのであるから、右は行政事件訴訟法三条一項所定の処分性が認められるものである。
四　本案前の主張についての原告らの反論に対する答弁
１　被告愛媛県知事
被告らの本案前の主張に対する原告らの答弁及び反論１の（三）の事実は否認し、その余の主張は争う。
２　被告建設大臣
前同２の（二）のうち、本訴の提起された日、訴状の訂正等の申立書が提出された日はいずれも認めるが、その余の事実は否認し、主張は争う。
３　被告四国財務局松山財務部長
前同３のうち、売り払いが用途廃止処分と密着した一連のものであり、用途廃止すなわち売り払いの関係にあり、単なる普通財産の売り払いとは異なるとの主張、本件売り払いには処分性があるとの主張はいずれも争う。その余は不知。
五　請求の原因に対する答弁及び被告らの主張
１　被告愛媛県知事
（一）　請求の原因１の（一）の事実は認める。同（二）のうち、原告Ａほか六名が別紙二記載の山林又はみかん畑等を所有しているとの事実は不知、その余の事実は否認し、主張は争う。
同（三）の主張は争う。
（二）　本件里道は誰もが通行できる公道であつて、原告らがそこを通行してきたからといつて、特に原告らに特定の権利が発生することはない。現に、原告らが、本件里道をこれまで通行してきたのは、特定の権利の行使としての通行ではなく、一般的な、公共用物の自由使用の一環としてのものであり、原告らが本件里道等の補修、改善をしてきたとしても、それをしなければ原告らの所有土地の使用に不便をきたす関係でこれをしたもので、このことが原告らに特定の権利を発生させることはない。
（三）　被告愛媛県知事は、昭和四八年二月二七日、訴外四国電力から本件里道の一部である＜地名略＞先の里道の用途廃止申請を受けた。そこで、被告愛媛県知事は右里道の公共性について調査、検討したところ、右里道の利用が不可欠のものであつた隣接の農地のすべてが、用途廃止申請人四国電力に売り渡され、その所有となつていること、その付近に里道に代わる町道が開設され、昭和四一年以降、その付近の住民は町道を利用し、右里道はほとんど利用されていないことがいずれも明らかになつた。
ついで、同年九月一八日、四国電力から右の里道を除くその余の里道等の全部について用途廃止申請及び代替道路等の寄付採納願があつたので、被告愛媛県知事はこれらの里道等の公共性の存否について調査、検討したところ、右里道の利用を不可欠のものとしていたその付近一帯の農地、山林のほとんどが用途廃止申請人四国電力に売り渡され、その所有となつており、四国電力に売り渡されていない農地等についても、四国電力が代替道路を新設して寄付することにより、本件里道を通行する必要性がなくなつていること、また、本件水路についても、四国電力が代替道路を新設し、それを寄付することにより、本件水路を併存させ、保持しておく必要性がなくなつていることがいずれも明らかとなつた。
（四）　知事が用途廃止処分をなすには、適宜な方法で、建設省所管国有財産取扱規則一七条所定の必要性の存否を認定すれば足るものである。そして、被告愛媛県知事は前記事実を、伊方町土地改良区理事長、伊方町長及び伊方町農業委員会からの事情聴取により知り、本件里道等の公共性がなくなつたものと判断したのである。
２　被告建設大臣
（一）　前同２の（一）の事実は認める。同（二）のうち、建設省所管国有財産取扱規則一七条二項の規定は認めるが、原告らがその主張の土地、立木を所有しているとの点、原告らがその所有する土地、立木等の管理等のために本件里道等を利用しているとの点、原告らが本件里道等の補修等をしているとの点はいずれも不知。
その余の事実は否認し、
主張は争う。
（二）　原告らが本件里道を利用すべき権利又は法律上の利益を有しないことは、被告愛媛県知事の主張（１の（二））掲記のとおりである。したがつて原告らの審査請求を却下する裁決をしたことに何ら誤りはない。
３　被告四国財務局松山財務部長
前同３の（一）の事実は認めるが、本件売り払いが行政処分であることは争う。同（二）（三）の事実は否認し、主張は争う。
六　被告らの主張に対する原告らの答弁
１　被告愛媛県知事関係
（一）　請求の原因に対する答弁及び被告らの主張の（二）は争う。（二）　同（三）のうち、被告愛媛県知事が四国電力から本件里道等の用途廃止申請、代替道路等の寄付採納願を受けたとの事実は不知。その余の事実は否認する。（三）　同（四）のうち、伊方町土地改良区理事長から事情聴取したとの点は否認する。その余の事実は不知。
２　被告建設大臣関係
前同２の（二）の主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　被告愛媛県知事に対する訴えについて


１　用途廃止前の本件里道等は、国有財産法三条二項二号所定の公共用財産であること、建設省所管国有財産取扱規則三条により被告愛媛県知事が認定外道路等として管理していたことについて、原告らと被告愛媛県知事との間では争いがない。しかして、一般に公共用物は、その管理者がこれを公共の用に供していることから、一般公衆は、これを利用する自由を享有するが、一般公衆はその利用によつて特定の権利又は法律上の利益を有するに至るものではないものと解される。もつとも特定人の公共用物の利用が、特定の権利又は法律上の利益に基づくものであることを認めるべき特別な事情のある場合は、右と別異に解することも許されるものと考えられる。そこで、次に原告らについて本件里道について特別な事情が存在するかについて判断するに、成立に争いのない乙第四号証、証人Ｋの証言、原告本人Ｆ、同Ｂ、同Ｄの各尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、Ｊを除く原告らは、いずれも伊方町九町地区の住民であり、本件里道は、同地区の住民らが、農林業、漁業、又は行楽の用等に使用してきたこと、なお、原告Ｄは別紙二掲記の土地を所有していて、そこに植栽しているみかん等の栽培のために本件里道の一部を利用して年間五、六回位水運びをしていたこと、本件里道は、古くから右地区住民らにおいて補修、改良等の作業がなされていたことが認められるが、これらの事実をもつてしてはまだ前記特別な事情があると認めることはできない。なお、原告らは本件里道に接して土地又は立木を所有しているので、本件里道を利用する必要があるとして、請求の原因１の（二）の（１）のとおり主張するけれども、前顕乙第四号証、成立に争いのない同第二三な４いし第五一号証、原告Ａ名下の印影が同原告の印章によるものであることについて当事者間に争いがないから同原告作成名義部分は真正に成立したものと推認され、その余の部分については弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める同第二一号証、原告Ｆ名下の印影が同原告の印章によるものであることについては当事者間に争いがないから、同原告作成名義部分は真正に成立したものと推認され、その余の部分については弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める同第二一号証、原告Ｂ名下の印影が同原告の印章によるものであることについては当事者間に争いがないから同原告作成名義部分は真正に成立したものと推認され、その余の部分については弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める同第二一号証、原告本人Ｊの尋問の結果によりいずれも真正に成立したものと認める甲第二ないし第四号証、証人Ｋの証言、原告本人Ｊの尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すれば、原告Ａは昭和四五年四月一五日にその所有していた別紙二掲記の土地を四国電力に売り渡したこと、原告Ｆは昭和四四年七月七日、原告Ｂは同月一四日に、それぞれその所有していた別紙二掲記の土地を、四国電力に対し、同電力が地質等諸調査の結果により発電所用地として適地であることを確認することを停止条件として売り渡す合意をしたこと、西国電力は遅くとも昭和四七年三月には、地質等諸調査の結果により右土地が発電所用地として適地であることを確認したこと、原告Ａは、原告Ｊとの間で、昭和四八年一〇月一四日に別紙二記載の原告Ａ所有の土地に生育していた立木を、原告Ｊに売り渡す合意をしたこと、しかし、右立木は四国電力の申請に基づく仮処分決定の執行により伐採、収去されていることがいずれも認められる。原告本人Ｆ、同Ｂの各尋問の結果によるも、右認定を左右するに足らず、他に右認定を左右すべき証拠はない。なお、前顕乙第四号証及び証人Ｋの証言及び弁論の全趣旨によれば、原告Ｃ、同Ｅ、同Ｇも本件里道の付近に別紙二掲記の土地を所有していることが認められるが、これらの原告がその所有する土地のために本件里道を利用していたことを認めるに足る証拠はない。また、原告Ｈ、同Ｉが本件里道に接した土地で立木を所有していることを認めるに足る証拠はない。
そうだとすると、原告らにおいては本件里道を利用する必要がある土地、立木等を所有しているとはいえないものである。したがつて、前記原告らの主張は、前記原告らには本件里道の利用について特定の権利等を認めるべき特別の事情がないとした判断を左右するものではない。
２　証人Ｋの証言及び原告本人Ｆの尋問の結果によれば本件水路付近の田畑の耕作者が、本件水路の流水を利用していたこと、伊方町九町地区の住民が本件水路の補修等をしていたことがいずれも認められるが、このことから、原告らが本件水路について特定の権利又は法律上保護すべき利益を取得していたものと認めることはできない。なお、原告Ｄ、同Ｃ、同Ｆが本件水路を利用していたことを認めるに足る証拠はない。
３　以上のとおりとすれば、原名らは、本件里道等の用途廃止処分の無効確認を求めるために必要な行政事件訴訟法三六条所定の法律上の利益を有しないものといわざるを得ない。
二　被告建設大臣に対する訴えについて
被告建設大臣のした裁決が昭和四九年一〇月二〇日に原告らに通知されたこと、原告らが、被告建設大臣を相手として本訴を提起したのは、昭和五〇年一月一八日であること、原告らが、同年七月一七日訴状の訂正等の申立書を裁判所に提出したことについてはいずれも当事者間に争いがない。ところで、右訴状における請求の趣旨は「被告建設大臣が昭和四八年一〇月四日付でもつてなした国有里道（本件里道）用途廃止処分は無効であることを確認する」というものであること、前記訴状の訂正等の申立書によつて、請求の趣旨はこの判決の事実の第一の一の（二）の趣旨に変更されたことは、いずれも本件記録上明らかである。そして、右新旧の各請求の趣旨を比較すれば、原告らは、前記訴状の訂正等の申立書によつて訴えの変更をなしたものと認められるが、右新旧の各請求はいずれも本件里道について原告らの権利、利益が侵害されたとして、被告建設大臣の処分を争つているものであることは前記各請求の趣旨及び本件記録上明らかなその各請求の原因に照らし明らかであるから、新旧各請求の間には密接な関連があり、かつ、その争点である処分の違法性についても実質上共通するところがある。したがつて、訴えの変更による新訴は旧訴提起の時に提起されたものと認められるから、原告らの訴えの出訴期間の徒過をいう被告建設大臣の主張は理由がない。


主　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、第二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は、主文と同旨の判決を求め、
被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上および法律上の主張ならびに証拠の関係は、次に付加・訂正するほか、原判決書の事実欄に記載されているのと同じであるから、これを引用する。
（控訴人の主張）
一　原判決書事実欄の本案前の抗弁第二項３（同判決書五丁裏七行目冒頭より同六丁表三行目末尾までにおける控訴人の主張として、本件苦情処理手続は、第三者機関による法律上の一種の仲裁手続と解すべきであるとした趣旨は、控訴会社における苦情処理委員会の決定した結果については、当事者双方を拘束する旨が労働協約上明文をもつて規定されていること、したがつてこの拘束力により右委員会の最終的判断と抵触する主張は、当事者双方とも裁判上もなし得ないことを強調するにあつたにすぎない。
二　原判決書事実欄の請求原因第三項の事実中の１についての答弁（同判決書六丁表七行目冒頭より同丁裏二行目の「である。」までの趣旨を、次のとおり訂正・補充する。
被控訴人が昭和四四年冬の賞与支給に際して、成績配分の支給を受けられなかつたのは、本件譴責処分を受けたことが理由であつたのではない。それは、本件譴責処分そのものの効果としてではなく、処分の対象となるような非行の存在したことが理由である。すなわち、控訴会社と従業員との間には、従業員に懲戒事項に該当する程度の非行があつたときは、その非行のあつた時期の賞与につき一回かぎり成績配分を零とする慣行があり、賞与支給基準もこの慣行を前提として協定されたものであつて、被控訴人についても右の慣行どおりに実施されたのである。このように懲戒処分の有無によつてではなく、具体的非行の有無によつて成績配分を零とするものであるから、その非行に対し懲戒処分がなされたときは、あたかも懲戒処分が原因となつて成績配分を零とする結果を生じたようにみえるが、その原因は非行にあるのであつて、懲戒処分と成績配分零とは非行の結果にすぎない。このことは、非行に対し懲戒処分に付されていない場合であつても、成績配分が零となつた先例の存在することによつて明かである。また右のように具体的非行に対し賞与の成績配分を零とすることは、当該時期一回かぎりのことであるから非行またはそれに対する処分があつた時期以降の賞与、昇給に関し査定、成績配分の低いことがあつたとしても、それはかつての非行またはその処分の結果でないことはもちろんであつて、あくまでもそれより後に生じた本人の不成績によるものである。
（被控訴人の主張）
一　控訴人の当審における主張第一項のうち、苦情処理委員会の裁定が当事者双方を拘束する旨の労働協約上の規定があることは争わないが、右協約に拘束されるのは組合と控訴会社だけであり、かつ、それは債務的効力を有するにすぎないので、仮に個々の組合員が右協約に定める苦情処理機関を利用したとしても、組合員はその裁定に拘束されるわけがない。
二　控訴人の当審における主張第二項の訂正には異議がある。この点に関する控訴人の原審における主張は、原判決の摘示するとおりであつたのであり、成績配分による賞与支給額判定基準に懲戒処分それ自体か、それとも懲戒の対象となつた非行のいずれかが参照されるなどという控訴人の主張は全くの強弁にほかならない。また控訴人の主張するような事実たる労働慣行は存在せず、これが存在を前提として賞与支給基準が設定されたとの主張、その他の主張は争う。なお、控訴人に関して、本件紛争後の昇給の査定が低くなつていることの合理的理由につき、控訴人が何らの主張立証をしていないことは、本件処分の不当性を明白に物語るものである。
（証拠の関係）（省略）
理　　　由
一　被控訴人がその主張のとおり、控訴会社に雇用され、譴責処分に付され、現にその主張のとおりの職場に勤務していることは、当事者間に争いがない。
二　本案前の抗弁について
当裁判所も控訴人主張にかかる本案前の抗弁は失当であると判断する。１　被控訴人が受けた本件譴責処分は、控訴会社の就業規則の定めにもとづき懲戒処分の一種としてされたものであることは当事者間に争いがなく、同就業規則が被控訴人と控訴人との間の労働契約内容の一部を構成することはいうまでもないところであり、本件譴責処分は右契約にもとづく処分行為であつて、同契約上の被控訴人の法的地位に影響を与える法律行為に属し、その法律行為が前記労働契約内容の一部である就業規則の適用上、その要件の具備いかんによつて有効であるか無効であるか、そして現在における被控訴人の右法的地位に有効な譴責処分が付着しているものであるか否かが不安定な状態にあるので、その効力を争うことについては確認の利益があるというべきである。
もつとも、右処分の被控訴人の前記地位に及ぼす影響が余りに軽微であつて、同処分の効力の有無を争う意味が認められない程度のものであるとすれば、確認の利益を欠くことになるといわねばならない。この点につき控訴人は、本件処分後最初になされた賞与の支給に際して、被控訴人が前記成績配分の支給を受けられなかつたのは、本件処分そのものによるのではなく、従前の慣行にしたがい処分の対象となるような非行が存在したことによるものであり、その他本件処分によつて何らの不利益をも受けていないと訂正陳述するが、被控訴人において本件譴責処分以外に成績配分の支給を受けられない事由となるべき処分の対象となるような非行の存在については別段の主張立証がないのであるから、仮に被控訴人に対する右処分が要件を欠いて無効であるとすれば、当然に控訴人の主張する成績配分の判断基準となつた非行そのものも存在しなかつたことになり、右配分上の賞与の支給を受けられたものとみられ、その意味において、被控訴人が昭和四四年冬の賞与支給に際し成績配分の支給を受けられなかつたのは、本件譴責処分そのものの効果によるものと推認するのが相当である。しかも、企業内の懲罰たる懲戒処分の一種としての譴責処分が、これを受けた者のその後における賞与の支給、昇給、昇格その他の待遇のうえに何らかの不利益な取扱いを受けるであろうことは自明の理であり、またそのような意義と影響がないのならば、あえて就業規則上の処分とするまでもなく、たんに事実上の注意を与えるだけでこと足りるはずであつて、本件処分による右影響が後に説示するとおり軽微なものであるとはいえ、延いて確認の利益を欠く程に微少なものであるということはできない。


２　次に控訴人は、本件苦情処理委員会の決定した結果は当事者双方を拘束する旨が労働協約のうえに明定されているため、その拘束力により同委員会の最終的判断と牴触する主張を、協約当事者はもとよりのこと、救済を求めた被控訴人も裁判上なし得ないと抗争する。
労働組合は、使用者との間に締結した労働協約の解釈適用について生じた紛争を解決するため、企業内の労使双方の委員をもつて構成する苦情処理委員会でこれを処理しうるほか、組合員たる労働者に対してなされた懲戒処分の適否のような就業規則の解釈適用に関する紛争、とくに組合員が違法不当な懲戒処分によつて自己の権利を侵害されたとしてその救済を求めてきたとき、これを苦情処理委員会で処理することを妨げるものではない。そして、右手続により就業規則の解釈適用に関する最終的判断が示された場合、協約当事者たる労使双方がこれに拘束されるのはもとよりであるが、元来労働組合は組合員たる労働者固有の労働契約上の権利に関して処分権限を有しないため、たとえ労働者に対する懲戒処分につき苦情処理委員会で最終的判断がなされたとしても、労働者が当然それに拘束され、改めてその紛争の処理を訴訟の手段に求めることを禁止する効果を生ずるものと解することはできない。すなわち、苦情処理の対象が労働者個人の労働契約上の権利に関する就業規則の解釈適用であるときは、そこで示された最終的判断は、当該労働者との関係においては、労使間で紛争を自主的に解決する努力をすることを定めたにとどまり、とくに右労働者において以後その紛争の処理を訴訟手続に訴えない旨の合意（不起訴の合意）の存在が認められないかぎり、さきに苦情処理手続の対象とした事項についての訴の提起を当然に不適法とならしめるものではない。これを本件についてみるのに、被控訴人が後に認定する苦情処理委員会のした最終的判断に服し本件懲戒処分の不存在ないし無効の確認、すなわち譴責処分の付着しない労働契約上の権利を有することの確認を訴求しない旨の合意をしたことについては、何らの主張立証もない。してみれば、苦情処理手続を経由した事案であるからといつて、そのこと自体から直ちに本件訴の提起が不適法となるものではなく、控訴人の右本案前の抗弁は理由がない。
三　本件懲戒処分の適否について
控訴会社が本件処分をするにあたつてした「被控訴人に対する事情の聴取に至るまでの経過」および「被控訴人に対する事情の聴取」に関する事実関係についての当裁判所の認定は原判決書の当該理由欄に記載されているものと同じであるからこれを引用し、なお当審において新たに援用した証拠をもつてしても、右認定を左右するものではない。
ところで、労働者が使用者に対し全人格的な行動の自由まで提供し、無定量の忠実義務を負うものではなく、特定のいわゆる管理職的職務にあたるものでないかぎり、企業内の秩序維持については格別の職責を有するものではない。しかし、通常の労働者であつても、その担当する職務遂行に関連して直接見聞した企業秩序違反の事項について、使用者側による調査にある程度の協力をなすべき義務のあることも自明の理であるといわねばならない。ただ、その見聞の機会がどの程度に担当職務と関連するか、また見聞した事項が果たして企業秩序に違反するか、さらにその程度、範囲、右調査の当否、それに対しどの程度の協力をするかは、秩序違反と疑われた事項、調査の方法、当該各労働者の担当職務の内容、企業内での当時の一般秩序の状況使用者と労働者または労働組合との間の信頼関係など諸般にわたる複雑な関連において具体的個別的に決せられるべきであり、さらにその協力義務違反を理由とする処分の内容、程度とも微妙にかかわるところである。本件についてこれをみるのに、被控訴人に対する本件譴責処分は、前示のとおり被控訴人の労働契約上の地位に単に軽微な影響を与えるにすぎないとはいえないにしても、控訴会社自体が賞与の支給についてはもとより、その他の点につき何らの影響をも与えていないと強弁することはともかくとして、原審および当審における被控訴人本人尋問の各結果からしても、本件処分によつて被控訴人が賞与の受給査定などにおいて全く影響を受けていなかつたとまでは断定できないが、当面昇格その他において特段の差別的取扱を受けている事情も認められず、一般に譴責処分は懲戒処分としては最も軽微なものであることからしても（たとえば解雇、出勤停止のような重大な懲戒処分とは異なる）、裁判所が前記協力義務の存否、同義務違反の成否、程度などを判断するにあたつては、本件企業内における労働組合の代表的立場にある者の前記諸点に関する評価判断を無視すべきではなく、裁判所がこれを排して独自の評価判断をするには、むしろ後記のような特別の事情を要するものと解すべきである。
次に被控訴人が本件処分を不当として、控訴人主張のとおり苦情処理機関の裁定を受けたことは当事者間に争いがなく原審および当審証人Ａ、原審証人Ｂ、Ｃ、当審証人Ｄの各証言ならびに当審証人Ａの証言によつて真正に成立したと認める乙第四一号証を総合すると、右苦情処理に際し審査裁定にあたつた第一審の本社苦情処理委員会の控訴会社を代表する委員は、同会社が指定したＥＦ両人事部副部長、Ｂ同部人事課長、Ｃ同部研修課長およびＡ同部人事課員の五名であり、第二審たる中央苦情処理委員会の控訴会社を代表する委員は、同会社が指定したＧ人事部長および右五名であり、また第一審たる本社苦情処理委員会で組合を代表する委員は、Ｈ本社支部執行委員長、Ｉ同副執行委員長、Ｊ同書記長、Ｋ、Ｌ両執行委員の五名であり、前記第二審たる中央苦情処理委員会で組合を代表する委員は、Ｍ本部副中央執行委員長、Ｎ同書記長、Ｏ、Ｐ、Ｊ、Ｑ各執行委員の六名であつたこと、苦情処理委員会の裁定は、事実上委員全員の意見が一致しないと結論を出さないのが従前より一貫した慣行であること（したがつて、前記第一、第二審の苦情処理委員会が被控訴人の本件苦情申立をそれぞれ棄却する旨の裁定するについても、労使双方の委員全員の意見が一致してなされたものと推認する）が認められ、これに反する証拠はない。そうだとすれば前記各裁定にあたつて、本件企業内の労使関係の各代表者的立場にあつた前記各委員会の全員、とりわけ労働組合の代表者的立場にある全委員が右の各裁定について必要な前示本件譴責処分に関する諸事情を審査考慮して、被控訴人には就業規則にもとづく前示協力義務があり、しかもこれに違反するものがあつたと認定したものというべきであり、その結論にいたつた前示微妙な諸事情の判断は当裁判所もこれを相当なものとして尊重すべきであり、それによれば本件処分は妥当なものであつたというほかはない。


主　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は、原告らの連帯負担とする。
事　　　実
第一　双方の申立
原告ら訴訟代理人は、「特許庁が、昭和四一年審判第二、七三二号事件について、昭和四四年七月二五日にした審決を取り消す。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を求め、被告指定代理人は、主文第一項同旨および「訴訟費用は、原告らの負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
原告ら訴訟代理人は、請求の原因として、次のように述べた。一　原告らの先代【Ａ】は、昭和三五年六月一日別紙記載（一）のとおりの構成からなる商標について、商標法施行令別表第二四類運動具を指定商品として商標登録出願（昭和三五年商標登録願第二五、八四六号）をしたところ、昭和三六年一〇月一〇日付で出願公告の決定があり、同年一二月二八日出願公告番号昭三六－一一、一五五号をもつて出願公告された。これに対し、訴外美津濃株式会社から、登録異議の申立があり、審査官は昭和四一年二月二五日右異議の申立を理由ありとする決定とともに本願に対し拒絶査定をした。本願商標登録出願人【Ａ】は、昭和四〇年三月一〇日に死亡し、同人の相続人である原告らは右【Ａ】の商標登録出願により生じた権利を相続により承継（その割合は、原告【Ｂ】は配偶者として三分の一、その余の原告らは子として各六分の一ずつ）したので、昭和四一年四月二二日この旨を特許庁長官に対し届け出るとともに、拒絶査定を不服として、審判の請求（昭和四一年審判第二、七三二号）をしたが、特許庁は昭和四四年七月二五日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年八月一三日原告らに送達された。
二　本件審決の理由の要旨は、筆記体で「Ｃｈａｍｐｉｏｎ」の文字を「Ｃ」を大文字綴りとし、左横書きしてなり、旧商標法施行規則第一五条第六五類玩具および運動遊戯具を指定商品として昭和二九年二月二四日商標登録出願、昭和三三年七月三日登録にかかる登録第五二二、九〇九号商標（以下「引用商標」という。）を引用し、本願商標からは「チヤンピオン」の称呼、観念を生ずるから、本願商標は引用商標と称呼、観念において類似し、また、指定商品も互いに牴触し、さらに本願商標が引用商標の商標登録出願より後願であることも明らかであるから、商標法第四条第一項第一一号の規定に該当し、登録することはできない、というにある。三　しかしながら、本件審決は、次の理由により違法であり、取り消されるべきである。
１　本願商標の称呼、観念は、あくまでも「プリンスチヤンピオン」のみであつて、単なる「プリンス」でも「チヤンピオン」でもない。およそ、商標の称呼観念は、その商標の構成から自然にすなおに流れ出るところによつて確定すべきであり、万が一の可能性を詮索して多種に決定することは、この判定則に反し、違法である。本願商標から「プリンス」またはチヤンピオン」の称呼、観念が自然に流れ出るとはいえない。
２　審決が、本願商標から「チヤンピオン」の称呼、観念が生ずるとした理由は、いずれも社会通念に反する。
（一）　審決は、本願商標から「チヤンピオン」の称呼、観念を生ずる理由として、本願商標が「ＰＲＩＮＣＥ」と「ＣＨＡＭＰＩＯＮ」との間に一字分（実際は、半字分である。）の間隔を置いている点を指摘するが、これは英語の表現形式の通則に従つた常識的な表現であり、それゆえにこそ「プリンスチヤンピオン」と一体に称呼し、観念される適格性があるといえる。
（二）　審決は、二個の単語を一連一個の商標として表示したものを無理に二分したうえ、さらにいずれが指定商品の需要者にとつて馴染み深いかを天秤にかけ、馴染みの度合いの薄い方を無視するという観察方法を採つているが、これは商標の観察方法として社会通念に反する。のみならず、有名な運動競技大会には多くの場合、プリンス（皇子）が出席して、その競技気分を盛り上らせる慣例が存することに鑑みれば、「ＣＨＡＭＰＩＯＮ」よりも「ＰＲＩＮＣＥ」の方こそ運動競技者に対し、高い強い印象を与えるものとみるべきである。
（三）　「ＰＲＩＮＣＥ　ＣＨＡＭＰＩＯＮ」の直訳は、「皇子選士」であり、これが通用語として既存していないことは審決認定のとおりである。しかし、商標は商品識別のための符牒（目印）でしかないから、語としての意味を有することは問題ではない。したがつて、本願商標が皇子選士と直訳される場合に「皇子」と「選士」との間に観念上必然的な結合関係があろうとなかろうと、世人がこれを「皇子選士」印と受け取つてくれる点において、商標の出所を顕別する役目を果たすことは、疑う余地がない。


（四）　本願商標の称呼「プリンスチヤンピオン」が称呼として短くないことは、審決のいうとおりであるが、長過ぎて呼ぶのに困るほどのものでは決してない。むしろ、語呂のよい点で極めて呼び易いといえる。本願商標を、上半分または下半分を切り捨てて称呼、観念するということは、少なくとも一般普通人の場合には到底ありえないところである。なお、引用商標と指定商品が同一であり、かつ、引用商標より先願、先登録にかかる商標（登録第四三九、〇三一号）として、「シルバーチヤンピオン」なる商標が存在することに注目すべきであり、この点からも二つの単語の結合からなる商標に対して上半分または下半分を無視して称呼、観念することが不当なことが明らかである。このほか、引用商標の商標権者は、被告主張の「Ｗｏｒｌｄ　Ｃｈａｍｐｉｏｎ」の登録商標のほか「Ｔｒｉｐｌｅ　Ｃｈａｍｐｉｏｎ　トリプル　チャンピオン」の登録商標（登録第四九二、七九三号）を有し、これらの登録商標は引用商標と指定商品が同一であるにかかわらず、三者相互間に連合関係のない独立の商標としで登録され、したがつて、相互に類似関係がないとされているのであつて、本願商標のみが引用商標に類似するというのは理屈に合わないというべきである。
３　被告が、引用商標の商標権者である美津濃株式会社の商標使用ないし取引状況について主張するところ（被告の答弁中に２の（二）の主張）は、特許庁審決において表われていない新たな事実を主張するものであつて、許されるべきでない。四　以上要するに、審決が本願商標の称呼、観念を単なる「チヤンピオン」と認定したのは、経験則に反する不当の認定であつて、本願商標と引用商標は互いに類似しないにかかわらず、類似するものと断じたもので、違法たるを免れない。
第三　被告の答弁
被告指定代理人は、答弁として、次のように述べた。
一　請求の原因一項および二項の事実は、認める。
二　同三項の主張は、争う。
１　同項１について
原告主張のように、本願商標が常に「プリンスチヤンピオン」とのみ完全正確に称呼、観念されるものとはいい難い。もとより、商標の称呼、観念は、その商標の構成自体から自然にすなおに流れ出るところによるべきであるが、結合商標の場合一概に構成全体からのみ称呼、観念を生ずるものとは断定しえず、それは個々の商標について具体的に決することを要するものであり、通常その構成自体から取引の実状において最も呼び易い（印象深い）ものが選ばれるのが自然であつて、その結合商標の要部と認められるものから、称呼、観念を生ずるものである。本願商標は、語間が一字あけてあり、相当に長い称呼であつて、各語としては親しみやすく、各々の印象は明瞭であるが、一連の語としては結合がやや不自然で馴染みのないものであるから、親しみやすい語をとり、簡略化する社会慣習や、姉妹商品に、「Ｃｈａｍｐｉｏｎ」を含む商標等を使用している商標権者の商標使用状況、さらに原告の商号が「チヤンピオン運動具店」であつて、その「正月スキー」の会員募集のチラシに「チヤンピオン」の表示をしている等の取引の実情に鑑みると、「チヤンピオン」または「プリンス」（なお、「ＰＲＩＮＣＥ」および「プリンス」の文字を二行に横書きしてなる商標は、登録第四八四、五四〇号として登録されている。）の称呼、観念もまた自然に流れ出るものといえる。
２　同項２について
（一）　審決は、本願商標が英語の表現形式の通則に従つた表現であることを否定したものでなく、ただ本願商標は英語の単語二語を、単語と単語の間を英語の表現形式に従つて一字あけ表示されているから、その構成にかかる本願商標が商品の出所標識として機能する場合には、取引者需要者等に如何に観察されるかを検討して述べたものにすぎず、不当な判断ではない。
（二）　審決は、本願商標の構成部分の一部を採り、一部を無視したものではない。さきに述べたとおり、二個の単語を結合してなる商標において、それぞれの単語が親しみ深い語であるが、互いに密接な関連性がなく、長い称呼を有するものは、常に一体不可分としてのみ称呼、観念されるものではなく、看者各人と各語との結びつき方から、それぞれに各語が強く心をひきつけられるものであつて、三者三様に看取されるものである。ところで、運動具の需要者に密接な関連を有し、親しみ深い語である引用商標「Ｃｈａｍｐｉｏｎ」が運動具に付されて全国の市場において販売されている現在（なお、引用商標の商標権者は、優勝杯を意味する「ｃｕｐ」印をはじめ、「ＶＩＣＴＯＲＹ」等運動競技に密接する勝利、覇権、覇者等を象徴する一連の語群を構成する商標の権利者でもあり、本邦随一の運動具用品会社で、その販売地域も日本全国にわたり、販売数量も当業界の大きなシエアを占める会社で、引用商標のほかに登録第五七六、四八四号「Ｗｏｒｌｄ　Ｃｈａｍｐｉｏｎ」の商標、登録第一五一、二二四号「ＣＨＡＭＰＩＯＮＳＨＩＰ」の商標および登録第四九一、四五六号「Ｗｏｒｌｄ　Ｃｈａｍｐｉｏｎｓｈｉｐ」の商標等の権利者である。）、該商品の需要者またはその商標を知つている者等が本願商標を付した商品をみて、「Ｃｈａｍｐｉｏｎ」の文字を想起するであろうことは看易いことであり、それが社会通念である。このことは、需要者個人等にとつて馴染みの薄い方を全く無視するものではなく、本願商標と引用商標との関係について論及したものである。


（三）　商標は、商品の出所を識別させるための符牒（目印）であるから、その商標に対し、需要者等の看者は、商標権者の意図にかかわらず、商標を各人にとつて、その「めじるし」としての最も効果的な方法により認識し、記憶するものである。したがつて、看者各人に親しみ易いもの把握し易いものが記憶され、把握されるのであつて、より親しみにくいもの、把握しにくいものは、把握されにくいし、また、記憶されにくく、時と所とを隔てるにつれ、記憶は薄れ（親しみにくく、把握しにくいものほど急速にその度は加速される。）、常に完全無缺に認識、記憶されるとは限らない。ところで、本願商標は、関連性のない二語の組合せにかかる馴染みの薄い観念の語であるから、常に「プリンスチヤンピオン」（皇子選士）とのみ称呼、観念されるものということはできない。
（四）　本願商標は、これを一連に称呼するときは、「プリンスチヤンピオン」の九音からなり、相当に長くなるものであるから、「語呂のよい点において極めて呼び易い」称呼のものとはいえず、前記の理由から、「プリンス」または「チヤンピオン」の称呼、観念を生ずるものである。なお、二個の単語を結合して一個の商標を形成したものについて、これを不可分一体のものと認めた事例と可分と認めた事例があるが、いずれも各件それぞれの事由により各個に認定されたものであり、本件とは別異の事柄に属し、原告挙示の例があるからといって、これが審決を違法ならしめるものではない。
以上の理由により、本件審決には何ら経験則に反する違法はないというべきである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　本願商標についての特許庁における審査、審判手続の経緯、本願商標の商標登録出願により生じた権利の承継関係、本件審決の理由の要旨ならびに本願商標の構成、指定商品および商標登録出願年月日についての請求原因一、二項の事実は当事者間に争いがない。二　本件の争点は、本願商標から「チヤンピオン」の称呼、観念を生ずるかどうかにあるから、以下この点について判断することとする。１　前記争いのない事実によると、本願商標の構成は、別紙（一）記載のとおり、ゴシツク体で「ＰＲＩＮＣＥ　ＣＨＡＭＰＩＯＮ」の文字を「Ｅ」と「Ｃ」との間を一字分あけ、左横書きしてなるものであり、その構成からして「ＰＲＩＮＣＥ」と「ＣＨＡＭＰＩＯＮ」の二語からなる結合商標であることは明らかであるところ、この「プリンス」および「チヤンピオン」の語自体は英語としていずれ一般世人に親しまれた語であるけれども、この二語を結合した本願商標は、その各語の観念上の関連性が薄い点から造語としては不自然で、熟したものでなく、したがつてその結合は固いものといえず、全体としての観念も原告も自認するとおり通用語としては存しないものであり、また、その称呼である「プリンスチヤンピオン」は九音からなり、やや冗長のきらいを免れないものと認められる。ところで、簡易迅速を第一とする商取引の実際にあつては、比較的長い商標は、取引者や需要者に親しみ易い顕著な部分に限定されて簡単に称呼、観念されるのが普通であり、この観点から本願商標をみるとき、前記認定のとおり、本願商標全体としての称呼がやや冗長であり、かつ、それほど一般世人に印象を与えるものではなく、むしろ、これを構成している「ＰＲＩＮＣＥ」または「ＣＨＡＭＰＩＯＮ」の語の方が看者の注意をひき、馴染み深いものであること、ことに本願商標の指定商品である運動具との関係でみれば、「ＣＨＡＭＰＩＯＮ」の語は運動競技に密接した言葉であるから、右の語がこの種商品の取引者や需要者に最も強い印象を与えるであろうことは容易に首肯できるところであることに徴すれば、本願商標からは、前記の指定商品との関係において、「チヤンピオン」の称呼、観念を生じるものと認めるのが相当である。
２　原告は、本願商標から「チヤンピオン」の称呼、観念を生じない理由として縷々主張するけれども、本願商標から「チヤンピオン」の称呼、観念を生ずるものであることは前記説示の理由から明らかであり、原告の所論は、以下述べるとおり、いずれも独自の見解であつて採用するに由ない。
（一）　まず、原告は、本願商標の称呼、観念は「プリンスチヤンピオン」のみであると主張するも、商標の称呼、観念は看者の特に注意をひき易い部分である要部につき指定商品との関係から生ずるものというべきところ、商標の要部は一に限らないから、一の商標から常に単一の称呼、観念を生ずるものとは限らない。本件の場合、前記説示のとおり、「チャンピオン」の称呼、観念は運動競技に極めて密接した語であり、本願商標の指定商品である運動具との関係においてみた場合、本願商標から右の称呼、観念を生ずることは極めて自然であり、これを否定しえないところといわなければならない。


主　　　　文
原判決を左のとおり変更する。
被控訴人は控訴人に対し金四六二、一七七円およびこれに対する昭和四一年一〇月一〇日以降支払済に至るまで年六分の割合の金員を支払え。控訴人のその余の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審を通じこれを三分し、その一を控訴人の、その余を被控訴人の負担とする。
この判決の主文第二項は仮に執行することができる。
事　　　　実
控訴人は「原判決を取消す。被控訴人は控訴人に対し金七六九、一九六円およびこれに対する昭和四一年一〇月一〇日以降支払済に至るまで年六分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決と仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の事実上、法律上の主張は次のとおりである。
（控訴人の請求原因）
一、　控訴人は別紙目録記載為替手形三〇通（以下本件手形又は目録番号に従い本件（１）手形の如く呼称する。）の所持人である。
二、　よつて、控訴人は、本件手形の所持人として、引受人である被控訴人に対して、本件手形金合計金七六九、一九六円とこれに対する本件訴状送達の翌日である昭和四一年一〇月一〇日以降完済まで商法所定年六分の割合の遅延損害金との支払を求める。
（被控訴人の答弁と抗弁）
一、　本件手形について被控訴人が引受をしたこと、本件手形につき訴外Ａが裏書をしたこと、本件（１２）ないし（３０）の手形につき同人が振出をしたことはいずれも否認する。
二、　本件手形は元々、訴外亡Ｂの手によつて、訴外靏タオル工場、下中寿タオル工場およびＣらに渡すため作成されたものであるが、裏書の連続を欠き無効なので、紙屑として放置せられていたところ、昭和四一年五月二日頃、訴外Ｄが、株式会社佐々木商店事務所内から、被控訴人が拒否するにかかわらず無理に持ち去つた後、（一）本件（１）ないし（１１）の手形についでは、振出人欄および振出地欄が白地であつたところへ、擅に神谷タオル有限会社および今治市と記載し、また受取人欄には靏タオル工場と記載されていたのを勝手に抹消して、まず神谷タオル有限会社と記載し、更に之を抹消してＡと記入し、（二）本件（１２）ないし（３０）の手形については、同じく受取人欄の下中寿タオルおよびＣを勝手に抹消してＡと記入し、振出地欄に今治市を記入したものである。三、　右の様に本件手形は、初め、受取人欄は靏タオル工場、下中寿タオルおよびＣの名が記載せられているのに裏書人はＡであつて、裏書の連続を欠く無効な手形であつた。訴外Ｄはこれを各支払期日後に無理に持ち去つて右裏書が連続する様にして控訴人に裏書譲渡したのであるから、そのため本件手形が有効となることなく、依然として無効手形である。
四、　裏書人Ａの裏書は同人が真正になしたものではないから、裏書の連続を欠き、控訴人は適法な手形所持人たり得ない。
五、　前記Ｄが振出地欄に今治市と記入したのは、適法な補充権に基づかない無効な記載であるから、本件手形は未完成手形であり控訴人は手形上の権利を有しない。
六、　本件（１２）ないし（３０）の手形には被控訴人の記名はある（自署ではない）が押印はない。よつてこれについては引受義務がない。
（右に対する控訴人の反論）
一、　本件手形は、Ｄ（訴外神谷タオル有限会社の代理人）が、昭和三九年八月頃、訴外佐々木商店の事務所で被控訴人から、被控訴人の引受を得たものを受取つたものである。これを昭和四一年五月二日とする主張は誤りであるし、同人が無理に持ち去つたものではない。
すなわち、訴外神谷タオル有限会社（以下神谷タオルという）は、かねて佐々木商店と取引があつたが、佐々木商店は昭和三八年三月頃内整理に入り、同年六月頃営業停止し、一〇月頃支払不能となつた。そこで、前記日時にＤは右佐々木商店に対する売掛金につき、被控訴人の個人引受を求め、被控訴人がこれに応じ、金庫から本件手形を出して同人に交付したものである。
二、　本件手形が被控訴人から神谷タオルに交付されたとき、その効力に欠くるところはなく、ただ被控訴人指摘の裏書人と受取人との不一致、振出地、振出人欄の白地等のことはあつたが、右の様に効力ある手形を交付した以上、その補充、訂正権を神谷タオルに付与したものである。
三、　因みに、控訴人は神谷タオルから本件手形の裏書を受けるに際し、昭和四一年六月二八日、Ｄを同行して被控訴人宅を訪ね、その引受を確認した。その際、被控訴人は一ヶ月の猶予を得れば分割払いの具体的約束をする旨約していた位である。
証拠（省略）
理　　　　由
一、　その成立の真否に関する判断はしばらく措いて、甲第一ないし第三〇号証の存在と当審における控訴本人の供述によると、控訴人は現に本件手形を所持することが認められる。控訴人は本件手形には被控訴人の引受がなされていると主張し、右甲第一ないし第三〇号証によると、本件（１）ないし（１１）の手形にはその引受欄に被控訴人の氏名の記載と丸の中に「Ｅ」と顕出された押印があり、（１２）ないし（３０）の手形には被控訴人の氏名の記載があるが何ら押印はない。二、　そこで、まず、右（１２）ないし（３０）の手形の引受の効力につき判断する。
<要旨>為替手形の引受は、引受（支払）人が「署名」してこれをなすべきである（手形法二五条）ところ、本件（１２）ないし</要旨>（３０）の手形上の被控訴人の氏名の記載が被控訴人の自署であると認めるに足りる証拠はなく、かえつて後記（１）ないし（１１）の手形の成立に関する説示に示すように、これらも被控訴人が自署したものではないことが認められる。されば右引受は、引受（支払）人が署名してしたものではないから、右法定の要式を欠くものであつて、有効な引受があつたものとすることができない。


すなわち、手形法八二条によれば、署名には記名捺印を含むが、これは「記名し且つ捺印する」ことを要求したものであることは疑いなく、ただその記名が本人の手書即ち署名である場合は押印が不要とせられるに過ぎないからである。尤も、後記本件手形の成立に関する事情に照らせば、右記載は、被控訴人に代つてその名を用いて手形行為をすることを許された者が、被控訴人に代つてその名を手書した場合と同一視できないでもなく、若しその様な署名の代行が有効であるとするならば、右の結論も変更せざるを得ない。しかし乍ら、当裁判所は、その様な押印がなく署名のみによつて手形行為が有効とせられるための署名は、純粋な意味での自署のみを有効とし、署名代行形式によるものは含まないと解する。この点、従来の判例が「代理人が直接に本人の名を署し又はこれに代わる記名捺印を為すも、手形行為として有効であつて、本人に対し効力を生ずる」旨を判示しているところは、本件の如き純粋な署名の代行（他人の手書による氏名の記載のみがあつて押印のないもの）による場合については、多くの学説が批判するようになお検討の余地があるのではないかと考える。なぜならば、かかる狭義の署名代行についても署名としての効力を認めるとなると、まず、記名と署名との区別がかなりあいまいとなる。つまり、手形法八二条の法意は、本人がした場合であつても、記名だけて押印のないもの（例えば記名印を押捺したのみて、印章の押捺を欠くもの）に広義の署名の効力を認めることを許すものではないであろう。しかも、記名それ自体は、右の様に必ずしも記名印等機械的方法にようず、人の手書であつても一向にさしつかえないのであるから、本件の様に人の手書による氏名の記載のみがある場合、それが、第三者（機関）の手書による氏名の記載で押印を欠くものなのか、或は権限を有する代行機関による署名の代行なのかは一見しただけでは全く不明であり、外観表示の優位を認めなければならない手形行為にこの様なあいまいな領域の存在を許すことは好ましくない。そして、手形行為について署名が必要とされる理由の一つとして、手形行為者をして手形上の責任を負担すべきことを自覚せしめるためとも説かれているが、これを要するに、それが本人の自署であることによつて、本人の責任が手形上にも客観的に表示されるからこそ、本人の手形上の責任を追求し得るのだと理解すれば、手形法八二条は、容易に第三者によつて行われ得る記名の場合には更に本人の印鑑が押捺されていることが、右本人の責任が手形上に客観的に表示される要素として欠き得ないものとしたものと考えられ、従つて前記のように、機関による記名なのか、権限を有する者の代行署名なのかの区別があいまいで、その記載それ自体では本人の責任が顕現されているかどらかを推知できない押印を欠く第三者の手書による氏名の記載に、たやすく署名代行としての有効性を認めることは相当でない。
尤も、その点（手書した者の署名代行権の存在）の立証責任を所持人に負わせれば、この様に引受（振出）形式にこだわる必要性に乏しい様にも考えられるが、それは本来外観要件を重んずる手形行為にあまりにも実質を持ち込むものであり、また、物理的にも第三者により容易に代行せられ得る記名捺印についての法理をもつて、本来物理的には第三者によることのできない署名（自署）の場合を律することとなり、ひいて純粋な意味での署名概念に不当な混乱をもたらす結果となるから、右理由があつてもたやすく狭義の署名代行を手形行為に認める論拠には賛し難い。三、　次に前記（１）ないし（１１）の手形の引受について判断する。当審における被控訴本人尋問（第一回）の結果によると、右（１）ないし（１１）の手形（甲第一ないし一一号証）の引受人欄に押捺されている印は被控訴人の印であることが認められるから、その引受人欄は真正に成立したものと推定でき、これを覆えすに足りる証拠はない。
かえつて、当審証人Ｄの証言と当審証人Ａの証言および当審における被控訴本人尋問（第一、二回）の結果の各一部とを総合すると次の事実が認められる。「訴外株式会社佐々木商店は昭和三八年四月頃倒産したので、その代表取締役である訴外Ａ（被控訴人の父）は、その債権者らとの間に同商店の整理についての協議をし、その際被控訴人を代理して、以後同商店の債務は被控訴人がこれを重畳的に引受ける約束をし、その支払の方法として、本件外にも債権者らに対し被控訴人名義の約束手形を振出したりした。本件為替手形はその頃、更に佐々木商店の事業を継続していくために、被控訴人がその債務を引受ける趣旨で、訴外・タオル工場ほか佐々木商店の取引先に対し交付すべく、受取人欄に各右取引先名を記入し、引受人欄および名宛人欄に従業員をして被控訴人の氏名を記載させ、うち（１）ないし（１１）の手形については被控訴人が自分で押印し、（１２）ないし（３０）の手形の振出人欄にはＡの記名押印をしておいたが、（１）ないし（１１）の手形の振出人欄は白地のままとして作成し、何らかの都合で右取引先へ交付しないまま佐々木商店の事務所に置いておいたものであるところ、昭和三九年七、八月頃、佐々木商店の他の取引先である訴外神谷タオル有限会社の代理人Ｄがやつて来て、同会社の売掛金の決済を強く要求したため、被控訴人は前記債務引受の趣旨に従い、その支払の方法として本件手形を同会社に交付した。その際（１）ないし（１１）の手形の振出人欄および振出地欄は白地のままであり、また裏書人欄にはＡの記名押印のある白地裏書が顕出されていた。」
以上の事実が認められ、被控訴人は、右は訴外Ｄが奪取したものであると主張し、当審における被控訴人尋問の結果中これに副う供述も存するが、右は当審証人Ｄの証言に照らしたやすく措信し難く、他に前認定を覆えすに足りる証拠はない。そうすると、本件（１）ないし（１１）の手形については、被控訴人は、訴外神谷タオル有限会社（以下神谷タオルと略称する）が振出人となることを知り乍ら自己の引受にかかる為替手形を交付したのであるから、被控訴人にはその引受意思があつたものと認められ、他にこれに反する証拠はない。四、そこで（１）ないし（１１）の手形につき、被控訴人の抗弁について判断する。


論旨は、要するに、原判決は、被告人らに対し労働基準法六〇条三項違反の罪を問うものであるが、同条項を、同法三二条二項に対応する許容規定と解すべきか、同条一項の特別規定として禁止規定と解すべきかは、つとに争われて来たものであり、しかもこれを禁止規定と解した場合にも、その規範内容として、「１」右六〇条三項の定める変則時間制を採らないかぎり常に一日八時間をこえて労働させてはならない、「２」八時間をこえて労働させたときは少なくともその週の一日については四時間以内に労働時間を短縮させねばならない、「３」右変則時間制を採つても一日一〇時間をこえて労働させてはならない、「４」右変則時間制を採つても週四八時間をこえて労働させてはならない、という四つのものが考えられるが、これら四個の規範相互の関係、特にその優劣順位の如何は、確定すべき事実関係、罪数、公訴時効について重大な影響をもつのに、その優劣順位が立法的にきめられていないから、同条項は、刑事制裁と結びつく禁止規定として必要最少限度の資格すなわち明確性を欠くものというべく、罪刑法定主義の観点から無効である、ところが、原判決は、この点を顧慮せず、漫然週単位により、訴因そのままに原判示年少労働者各個人別につき日曜から土曜までの各週において四八時間をこえて何時間の労働をさせたかを事実摘示して右六〇条三項に違反するものとしたばかりでなく、毎週一日の休日を与えることを命じた同法三五条を考慮に入れず、本来同条違反として別罪を構成し家庭裁判所である原裁判所の管轄に属さない分までも包摂して右六〇条三項に違反したとして被告人らに対し刑罰を科した疑いさえあり、これを要するに、原判決は右六〇条三項の有効性についての判断あるいは解釈を誤り、同条項違反の罪となるべき事実の摘示がなされていない点で理由不備というべく、また、その手続において、検察官に訴因の明確化を促がすなどして事実関係を明確にすることを怠つた点に審理不尽のかどもあり、とくに、休日労働にあたる部分をも含めて審判した点については不法に管轄を認めた違法があり、これらいずれの点においても原判決は破棄さるべきであるというのである
よつて案ずるに、労働基準法六〇条三項は、その立言形式からみて、単に同法三二条二項に対応する許容規定にすぎないとみられる余地がないではないが、右六〇条三項が同条二項とともに心身の発育途上にある年少労働者の健全な育成を図るため労働時間について一般労働者の場合と異なる特別の措置を規定したものであること、同法一一九条一号が右六〇条二項および三項違反の各罪を別個に規定していること、少年法三七条一項三号が右三二条違反を除外しひとり六〇条二項、三項違反の罪を家庭裁判所の管轄に属せしめていることなどに照らすと、右六〇条二項が同法五六条二項の規定によつて使用する児童についての労働時間の基準規定であるのと同様に、右六〇条三項も満一五才以上で満一八才に満たない者についての労働時間の基準規定として、一日八時間制、週四八時間制の原則を宣言した同法三二条一項の趣旨をも包摂し、しかも週四八<要旨第一>時間制をくずすことなくその幅の中でのみ一日八時間制に対しある程度の変則措置を認めたものであると解</要旨第一>するのが相当であり、従つて、右六〇条三項に包含されている規範内容としては、（１）使用者は同条項に定める変則措置を採る意思なくして、（イ）一日八時間をこえて、または（ロ）週四八時間をこえて年少労働者を労働させてはならない、（２）使用者は右変則措置を採る意思であつても、（イ）一日一〇時間をこえて労働させてはならない、（ロ）週の一日について四時間以内に労働時間を短縮しなければならない、（ハ）週四八時間をこえて労働させて<要旨第三>はならない、という五つのものが考えられる
所論は、これら規範相互の関係とくにその優劣順位が不明確で</要旨第三>あると主張するのであるが、先ず（１）の（イ）と（ロ）、（２）の（イ）（ロ）と（ハ）の関係をみるに、右六〇条三項が基礎としている三二条一項において、労働時間を先ず一日単位で規制したうえ、さらに週単位で規制しているといら立言形式による順序や、労働時間の規制は、これを歴史的にみると一日八時間制の確立を基幹とすることが明らかで、それが週休制（同法三五条一項）と結合し、その当然の結果として週四八時間制の成立をみるに至つたものであることにてらすと、労働時間の規制は第一次的には一日単位でなされるべきで週単位によるのは第二次的なものというべく、従つて、一日について違反が成立するかぎり、その部分を含んでの週単位の違反はいわゆる法条競合の一場合として別罪を構成しないと解するのが相当である
この点につき検察官は、一日単位の違反と週単位の違反とは、たとい、その違反の対象となる時間が重複していても、ともに、成立すると主張する<要旨第二>が、この主張は採用しがたい
次に（１）と（２）の関係をみるに、両者は、使用者が右六〇条三項に定める変則<／要旨第二>措置を採る意思であつたか否かによつて区別されるのであり、あくまで事実認定の問題である
従つて事実上使用者が就業規則中に右変則措置の規定を設けたり、あるいは各週ごとにあらかじめ変則措置に則つた就業計画を定めこれを年少労働者に明示周知させていなければ、使用者が変則措置を採る意思であつたと認めることができない場合は多いと考えられるが、たとい右のような明示周知があらかじめなされていなくても、具体的事案ごとにその前後の労働時間の配分状況、仕事の内容、時間超過の程度など、証拠によつて認められる諸般の状況から使用者の意思の如何を認定し得るのであつて、このことは一般の故意の認定と同一である
所論中事前明示を要件としなければ一日八時間以上一〇時間以内の（１）（イ）違反の労働をさせた後、一日四時間以内の短縮労働をさせた場合（１）（イ）違反が消滅することとなり、行為終了後の（２）（ロ）違反が確定しないかぎり（１）（イ）の成否が定まらないということは不合理であると主張する点があるが、ある犯罪行為終了後の事情が右犯罪行為の故意認定の重要な資料となることは当然であつて、所論のような事例はもともと（１）（イ）違反の故意の存在自体に疑問の存する事案であり、もし（１）（イ）違反が証拠上確定し得るとすれば、その後の事情によつて右違反が消滅しないことは理の当然であり、所論のように事前明示を要件としなくても、不合理は生じないのである


主　　　　文
原判決を破棄する。
本件を神戸家庭裁判所尼崎支部に差戻す。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、弁護人佐伯千仭、同奥西正雄および同米田泰邦連名作成の控訴趣意書および同連名作成の意見書記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官片山恒作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。一、　控訴趣意第一点（理由不備ないし法令適用の誤りの主張）および第二点
（審理不尽の主張）について
ところで、本件についてこれをみるに、被告会社においてはもともと労働基準法六〇条三項に定める変則措置を採る意思が全くないまま年少労働者をして時間外労働をさせたものであることは原審で取調べた全証拠によつて明らかであるから、右（１）（イ）にいう一日八時間をこえて年少労働者を労働させた場合として、石六〇条三項違反の罪は各一日単位で成立するものと解すべきところ、原判決は各週ごとに同罪が成立するとの見解のもとに各年少労働者につき一週単位で四八時間をこえた労働時間を摘示し一日単位の超過労働時間を明らかにしていないのである。さらに、労働基準法三五条一項は、使用者は労働者に対し毎週少なくとも一回の休日を与えなければならないと規定し、同条二項にあたる場合のほかは、右三五条一項違反は同法一一九条一号によつて処罰される旨を明らかにしている。そして、右違反は、同法三二条を基礎とする同法六〇条三項違反の罪と別罪を構成し、しかも、少年についての違反であつても、家庭裁判所である原審の事物管轄に属さない（少年法三七条一項三号参照）ことは所論のとおりであるところ、原審で取調べた証拠によると、例えば、原判示年少労働者Ａは昭和四一年一一月六日（日曜）から同月一二日（土曜）に至るまでの一週間について全く休日を与えられていないばかりでなく、右一一月六日から始まる四週間内に与えられた休日は三回に過ぎないことが認められるのであつて、本来休日であつたのにこれを与えられなかつた日（右Ａについては右一一月六日の日曜日と思われる。）については、当該日の労働時間が八時間をこえないかぎり、右三五条違反の罪が成立するだけで右六〇条三項違反の罪は成立しないのに、原審は、前記のとおり同条項の解釈を誤り、週単位で同条項違反が成立するものとしたため、右休日の労働時間（右Ａについて右同日五時間）を含んだ一四時間三五分をもつて週四八時間違反の罪が成立した旨判示している（さらに精査すれば、右Ａ以外の者についても同様の誤りがあるかもしれない。）。要するに、原判決は、労働基準法六〇条三項の解釈適用を誤つた結果、一日単位の超過労働時間を明確に判示せず、かつ、同法三五条違反にあたるものをも右六〇条三項違反の内容をなす事実として摘示するなど理由不備の違法を犯し、さらに、一日単位で違反事実を認定するには訴因変更の手続を必要とするところ、この点について原審において検察官に対しこれを促した形跡は記録上うかがわれず、また、休日労働に関する部分についての措置においても審理不尽のかどがあるといわざるを得ず、これらの法令適用の誤りおよび審理不尽（訴訟手続の法令違反）が判決に影響を及ぼすことが明らかであることはいうまでもない。論旨は結局理由がある。
二、　控訴趣意第三点中事実誤認の主張について
（一）　所論は、先ず、原判示年少労働者のうちには、上司に時間外労働を頼み込んでこれに従事した者や上司の指令依頼によらず自発的にこれに従事した者もあるのに、原判決は、そのような強制によらずせいぜい時間外労働を阻止しなかつたとの不作為による場合をも労働基準法六〇条三項（三二条一項）にいう「労働させた」ものとして、その分をも含めて有罪の認定をしたのは事実誤認であるというのである。
よつて案ずるに、原判決認定事実をその挙示する証拠と対比すると、原判示年少労働者のうちには、残業による収入の増加を希望する余り上司に頼みその許可を得て時間外労働に従事したものや、許可を求めることもなく自発的に時間外労働に従事したものもあり、しかも、原判決は、これらの場合における時間外労働の<要旨第四>時間を含めて違反時間を認定していることがうかがわれる。しかしながら、労働基準法が時間外労働につい</要旨第四>て厳格な規制をしている趣旨にかんがみると、同法六〇条三項（三二条一項）にいう「労働させ」るとは、単に使用者が労働者にこれを指令したり依頼した場合にかぎらず、労働者からの申出によつて労働を許可した場合はもとより、これを黙認した場合をも含むものと解するを相当とするところ、本件についてこれをみるに、許可を求めることなく自発的に時間外労働をした場合においても、自然人被告人らは当該年少労働者がそのように時間外労働をすることによりその職場全体の終業時刻がそれだけ早く終るとの考慮から、その年少労働者による時間外労働を黙認していた場合もあつたことが証拠上明白である。従つて、許可および黙認による自発的時間外労働を右法条による「労働させ」た場合でないとする所論は採用しがたい。
（二）　次に、所論は、原判決認定の事実中には年少労働者一人につき一週間に僅か一五分の時間外労働をしたとの部分もあるが、この一五分というのは、見込んでいたよりも早く定時になつてしまつたためあわてて掃除・身づくろいをしたためそのような時間を費やしたためで、本来残業でもないのに、年少労働者に少しでも多く給与を得させてやりたいとの班長らの心づかいから残業として書き出したものであるから、被告会社では昼休一時間のほか午前午後に各二〇分ぐらい休憩を与えていることをも考慮すると、この程度の時間超過は可罰的価値がないというのである。


よつて案ずるに、労働基準法にいう「労働時間」とは、坑内労働の場合（同法三八条二項、本件はこの場合にあたらない）を除き、いわゆる実働時間をいうのであつて、これには作業終了後における作業場の掃除に要した時間も含まれるものと解すべきであるから、当該一五分が所論のように掃除のために要したものであれば、当然それは時間外労働として同法六〇条三項の違反対象となるのみならず、それが僅か一五分に過ぎないからといつてそれだけで直ちに可罰的価値なしとはいえない。しかし、作業終了後において労働者自身の身づくろいに要した時間は、右にいわゆる実働時間には含まれないのであるから、当該一五分がこれに要した時間ならば、それは当然違反対象から除かれるべきであるところ、原判示年少労働者Ｂ、Ｃ、Ｄについて認定されている一週間につき一五分超過の時間外労働の分については、それが身づくろいなど同人ら自身のために要した時間ではなく実働時間として違反対象になるとは原審で取調べた証拠によつては必らずしも断定し得ないのみならず、それら証拠によると、右挙示の分以外にも一日単位によると時間外労働が一五分行なわれたとして帳簿上処理されているものもあり（例えば、Ｃについての昭和四二年一月二九日から同年二月四日までの時間外労働の時間として判示されている八時間四五分のうち八時間は休日労働であり、残り四五分は一五分ずつ三日間残業として帳簿処理されている。）しかも、昭和四二年二月六日における所轄労働基準監督署から年少労働者の時間外労働についてこれを是正するよう勧告があつた後は、原判示Ｅおよび同Ｃは時間外労働をしていない旨同人らならびに右Ｃの上司である班長Ｆが労働基準監督官の取調に対し明確に述べているのに、被告会社の帳簿上では右勧告後も右ＥおよびＣが時間外労働をしたとして処理されていることが認められるのであつて（原判決はこれらの帳簿処理に従いそのまま違反事実を認定している。）、これらの事情に徴すると、当審での事実の取調の結果によつてうかがわれるように、これら帳簿上の残業時間は、当該年少労働者の実働時間を正しく記帳したのではなく、同一職場で働らく他の労働者の時間外労働（作業の後始末や掃除等を含む。）が済むのをただ漫然と待つてやつていただけなのに、帳簿処理上の便宜や当該年少労働者の収入を多少なりとも多くしてやろうとの上司の配慮から真実と異なる記帳がなされたのではないかとの疑いを否定し去るわけにはゆかず、結局、この点において原判決には審理不尽の結果判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認があるといわざるを得ず、原判決は破棄を免れない。　（三）　所論は、さらに、原判示年少労働者についての時間外労働の決定は職長以下においてなされたのであつて、上部職制である被告人Ｇ、同Ｈ、同Ｉの三名は右決定にはあずかつておらず、従つて、右時間外労働について共謀したということはできない、もつとも、これら被告人のなかには年少労働者の時間外労働を現認しながらこれを制止しなかつたとの証拠もないではないが、仮りにそうであつたとしても、それは労働基準法一二一条二項による事業主処罰が問題となるだけであり、事業主でない右被告人らが不制止の故をもつて本件違反につき共謀の責を問われるいわれはない、とくに昭和四二年二月六日所轄労働基準監督署から年少労働者の時間外労働についてこれを是正するよう勧告をうけるや、被告会社大阪工場においては直ちにこれにそう残業禁止の措置を採つたのであつて、それにもかかわらずその後も年少労働者の残業が行なわれていたことについては当時右被告人三名の全く認識していなかつたことである。いずれにしても、右被告人三名に対し本件違反全部につき共同正犯の責任を認めた原判決には事実の誤認があるというのである。よつて案ずるに、原審で取調べた証拠ならびに当審における事実の取調の結果を総合すると、所論勧告までの事実として次の事実が認められる。すなわち、被告会社は肩書所在地に本店を置き、尼崎市ａｂ番地に大阪工場を設け、主としてカロライズ鋼ならびに押湯発熱保温剤の製造販売業を営む株式会社、被告人Ｇは同社常務取締役兼大阪工場長、被告人Ｈは同工場長代理としてそれぞれ同工揚の業務全般を統轄掌理していたもの、被告人Ｉは同工場製造課長として同工場の労働者に対する作業の計画実施および労務管理等の業務に従事していたもの、被告人Ｊは同工揚の保温剤部の職長、被告人Ｋは同工場のカロライズ鋼部の職長としてそれぞれ部下労働者の労務管理を担当していたものであるところ、右工場においては、毎月末または毎月初めに課長以上が出席して工程会議を開き、翌月分または当月分の受注量を予想して工程表を作成し、これにもとづいて被告人Ｉから同Ｊおよび同Ｋに作業量の指示がなされていたのであるが、昭和四一年七月被告人Ｇは、工場長としての権限を事実上全面的に被告人Ｈに代理させることとしたため、その後の工程会議には殆んど出席せず、同被告人から会議の結果について事後報告を受ける程度であつたが、右七月ごろ開かれた工程会議には、受注量がそれまでの約二倍に増加したため、とくに被告人Ｇも出席し、これに被告人Ｈ、同Ｉをも含めた同工場の課長以上の出席者全員で協議した結果、その受注量の製造に見合うよう年少労働者を含む全従業員に従前よりも長時間の時間外労働をさせることを決定した。もつとも、同工場では従前から年少労働者を含む従業員らに時間外勤務をさせることが常態であつたので、被告人Ｇは、少しでも過重労働を緩和する意図から、右決定後間もなく、被告会社（本社）に対し同工場労働者の増員方を要請したが、これとても時間外労働の全廃を意図してのものではなく、まして年少労働者の時間外労働の廃止をとくに考慮したためではなく、ただ、従業員の労働が余りにも過重となることを避けようとする配慮からなされたに過ぎなかつた。そして、右要請により約一〇名の増員がなされたが、短期間で退職する者が多く、従業員の時間外労働の軽減には殆んど役立たなかつた。そして、そのように年少労働者を含む全従業員に対し継続して時間外労働に従事させているうち、同工場は昭和四二年二月六日所轄労働基準監督署から年少労働者の時間外労働についてその是正方の勧告を受けるに至つたのである。そして、この勧告のあるまでは被告人Ｇ、同Ｈ、同Ｉには時間外労働について年少労働者を一般労働者と別異に考慮するという意図は全くうかがわれないのである。


主　　　　文
原判決を取消す。
被控訴人は控訴人等に対し別紙目録（一）記載の不動産につき東京法務局北出張所昭和参拾参年五月弐日受付第壱〇七四壱号及同日受付第壱〇七四参号を以てなされある所有権移転登記、別紙目録（二）の不動産につき同出張所同日受付第壱〇七四壱号を以てなされある所有権移転登記及び別紙目録（三）の不動産につき同出張所同日受付第壱〇七四参号を以てなされある所有権移転登記の各抹消登記手続をなすべし。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、主文第一ないし第三項と同旨の判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張及び証拠の関係は、次に附加訂正するもののほかは原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
（控訴代理人の陳述）
一　亡Ａの二男Ｂは昭和三十九年十二月十四日死亡し、その妻子である控訴人Ｃ、同Ｄ、同Ｅ及び同Ｆが相続により亡Ｂの権利義務一切を承継した。また、亡Ａの四男Ｇも昭和四十三年十一月十日死亡し、その妻子である控訴人Ｈ、同Ｉ及び同Ｊが相続により亡Ｇの権利義務一切を承継した。二　被控訴人は昭和三十年二月十六日付自筆遺言書に基き遺贈を受けてその所有権を取得したとして別紙目録（一）記載の不動産のうち区画整理による合筆前の（１）の不動産及び別紙目録（二）記載の不動産につき東京法務局北出張所昭和三十三年五月二日受付第一〇七四一号を以て、また別紙目録（一）記載の不動産のうち区画整理による合筆前の（２）ないし（４）の不動産及び別紙目録（三）記載の１ないし１０の不動産につき同出張所同日受付第一〇七四三号を以て各所有権移転の登記手続を経由した。しかして、別紙目録（一）記載の（１）ないし（４）の不動産はその後区画整理により合筆された。
よつて、被控訴人に対し相続回復請求権に基き控訴の趣旨記載のとおり所有権移転登記の抹消登記手続をなすべきことを求める。
三　被控訴人主張の抗弁事実は争う。
控訴人等が相続権を害された事実を知つたのは、被控訴人が昭和三十八年八月頃亡Ａの遺産の一部を売却して豪勢な邸宅を新築したということであつたので、控訴人Ｇが同月七日管轄登記所において調査した結果、被控訴人が亡Ａの遺産についてその単独名義による所有権移転登記を経由していることを発見した時であつて、その翌年本訴を提起したのであるから、相続回復請求権について消滅時効は完成していない。
（被控訴代理人の陳述）
一　控訴代理人主張の事実中、Ｂ及びＧが死亡し、その主張のように相続により権利義務の承継がなされたこと及び別紙目録（一）ないし（三）の各不動産につきその主張のように被控訴人のため所有権移転登記がなされ、別紙目録（一）記載の（１）ないし（４）の不動産が区画整理により合筆されたことは認める。別紙目録（一）記載の（２）ないし（４）の不動産及び別紙目録（三）記載の１ないし１０の不動産についての所有権移転の登記原因が亡Ａ死亡の日である昭和三十年七年七日遺贈ではなく、昭和三十三年二月十九日遺贈となつているのは農地法第三条による農地の所有権移転についての都知事の許可のあつた日が所有権移転の効力を生じた日となつていることによるものである。
二　仮に、被控訴人が被相続人である亡Ａの遺言書を隠匿したものであるとしても、控訴人等の相続回復の請求権はすでに時効によつて消滅した。すなわち、相続回復の請求権は相続権を害された事実を知つた時から五年間これを行わないときは、時効によつて消滅するものであるところ、被控訴人は昭和三十年七月七日亡Ａが死亡してより本件遺言に基き遺産全部が自己の所有となつたものと信じ、その相続税、固定資産税を納付し地代を収取する等これを管理処分しているのであるが、右管処分はとりもなおさず控訴人等の相続権の侵害にほかならないものであるから、控訴人等は亡Ａ死亡の日である右昭和三十年七月七日相続権侵害の事実を知つたものというべきである。仮に控訴人等が右同日被控訴人による相続権侵害の事実を知なかつたとしても、昭和三十二年九月六日東京家庭裁判所において本件遺言書の検認がなされた際控訴人等は被控訴人が亡Ａから全相続財産の遺贈を受け、右遺贈に基き遺産全部を管理処分するものであること及び被控訴人が右検認の日まで本件遺言書を隠匿したものであつて、受遺欠格者であるから、遺産全部について所有権を取得すべき理由がなく、被控訴人が控訴人等の相続権を侵害したことを知つたものというべきである。従つて、控訴人等の被控訴人に対する相続回復の請求権は、亡Ａの死亡の日から起算し満五年を経過した昭和三十五年七月七日の終了とともに若しくは本件遺言書検認の日から起算し満五年を経過した昭和三十七年九月六日の終了とともに時効によつて消滅したものである。
（証拠）
控訴代理人は、甲第十六号証の一ないし三、第十七ないし第十九号証を提出し、甲第十六号証の一ないし三は昭和四十二年一月十四日被控訴人の居宅を撮影した写真であると附陳し、当審証人Ｋの証言及び当審での控訴人Ｌ本人尋問の結果を援用し、乙第三号証の一ないし四の成立を認めると述べた。被控訴代理人は、乙第三号証の一ないし四を提出し、当審証人Ｋの証言及び当審での被控訴本人尋問の結果を援用し、甲第十六号証の一ないし三が控訴代理人主張のような写真であること及び同十七ないし第十九号証の成立は認めると述べた。
理　　　　由


一　別紙目録（一）ないし（三）記載の各不動産（以下一括して本件各不動産という）がいずれも亡Ａの所有であつたこと、亡Ａは昭和三十年七月七日死亡し、Ｍはその妻、被控訴人はその長男、亡Ｂはその二男、控訴人Ｎはその長女、Ｏはその二女、控訴人Ｐはその三女、Ｑはその三男亡Ｒの子である代襲相続人、亡Ｇはその四男、控訴人Ｌはその五男、Ｋはその四女であつて、いずれも本件各不動産を含む亡Ａの権利義務一切を承継すべき相続人であること、Ｂは本訴提起後の昭和三十九年十二月十四日死亡し、その子である控訴人Ｃ、控訴人Ｄ及び控訴人Ｅ並びに妻である控訴人Ｆが相続により亡Ｂの権利義務一切を承継したこと、またＧは昭和四十三年十一月十日死亡し、その子である控訴人Ｈ及び控訴人Ｉ並びに妻である控訴人Ｊが相続により亡Ｇの権利義務一切を承継したこと、しかるところ、被控訴人は、遺言執行者Ｓ弁護士の手により、昭和三十年二月十六日付自筆遺言証書により亡Ａから本件各不動産の遺贈を受けてその所有権を取得したとして別紙目録（一）記載の不動産のうち区画整理による合筆前の（１）の不動産及び別紙目録（二）記載の不動産につき東京法務局北出張所昭和三十三年五月二日受付第一〇七四一号を以て、別紙目録（一）記載の不動産のうち区画整理による合筆前の（２）ないし（４）の不動産及び別紙目録（三）記載の１ないし１０の各不動産につき同出張所同日受付第一〇七四三号を以て各所有権移転の登記手続を経由したこと、並びにその後別紙目録（一）記載の（１）ないし（４）の不動産が区画整理により合筆されたことは当事者間に争がなく、成立に争のない甲第一ないし第十二号証及び乙第一号証並びに原審証人Ｓの証言によると、右第一〇七四一号を以て被控訴人のためなされある所有権移転登記は亡Ａ死亡の日である昭和三十年七月七日遺贈を登記原因とするのに対し、第一〇七四三号を以て被控訴人のためなされある所有権移転登記は昭和三十三年二月十九日遺贈を登記原因とするものであるが、右は目的不動産が農地であつたため所有権移転につき東京都知事の許可のあつた日である昭和三十三年二月十九日を以て遺贈の効力発生の日としたがためであることが認められる。二　そこで、被控訴人が亡Ａの自筆遺言書を隠匿したものであるかどうかについて判断する。
成立に争のない甲第十三号証の一、同号証の一の一ないし八、同号証の二ないし十、同第十四号証の一の一、二、同号証の二、三、同号証の四の一、二、同号証の五ないし八、同号証の十二、同第十五号証の一の一ないし三、同号証の二、三、乙第三号証の一ないし四、本件弁論の全趣旨により成立を認め得る甲第十九号証、亡Ｂ及び控訴人Ｐ作成部分の成立に争がなく原審での被控訴本人尋問の結果によりその余の部分の成立を認め得る乙第二号証、原審証人Ｔ、Ｕ（後記措信しない部分を除く）並びに原審及び当審証人Ｋ（後記措信しない部分を除く）の証言、原審での控訴人Ｎ及び死亡前の控訴人Ｇ並びに原審及び当審での控訴人Ｌ及び被控訴人（後記措信しない部分を除く）各本人尋問の結果をあわせると次のような事実を認めることができる。
１　亡Ａは昭和三十年二月十六日分家のＶ、Ｗ立会の上妻Ｍと連署で、住宅一棟物置一棟、宅地四百四十六坪、田地五千六百七十二坪からなる全財産を長男である被控訴人に無償譲渡する旨の「遺言証」を作成し、これを被控訴人に交付したこと、当時亡Ａの四女Ｋは未だ神山家に嫁す前で亡Ａ、Ｍ及び被控訴人と同居し、右「遺言証」が作成され、これが被控訴人に交付された事実を知つていたこと２　ところで、被控訴人は父Ａの死亡後、かねてから被控訴人の居住する近辺で長男のみが全相続財産を包括的に相続している例のあることを聞き知つていたので、昭和三十年十月六日項豊島簡易裁判所附近の司法書士のもとを訪れ、全遺産を単独で相続するにはどうしたらよいかを相談したところ、司法書士から右遺言書によらず被控訴人以外の全相続人に相続放棄をしてもらうのが一番簡便であるとの助言を受けたこと、しかるにその時はすでに亡Ａの死亡から三箇月になんなんとし相続の承認又は放棄をなすべき期間満了の直前であつたので、被控訴人は右同日右司法書士の勧告に基き事後に了解を得ることとし、無断で有合わせ印を使用して急拠亡Ｇを除き当時存命の亡Ａの相続人九名の名義を以て、相続放棄の期間伸長の審判申立書を作成してもらい、これを東京家庭裁判所に提出したこと、ところで、昭和三十年十一月十六日頃同家庭裁判所において右申立に基く調査がなされたところ、右申立は被控訴人が他の相続人には無断でその名においてしたものである上、その相続分の放棄に同意しているものとみられるのは、僅かに亡Ａの妻Ｍと、亡Ｂ、控訴人Ｐ、Ｑ及びＫのみであつて、他の相続人、ことに亡Ｇは相続放棄をする意思はなく、相続分に応じて亡Ａの遺産を分割すべきことを主張しており、かつまた相続放棄の申述期間の伸長をなすべき理由は全く存しないことが明らかとなつたので、東京家庭裁判所は被控訴人及び控訴人等相続人に対し右申立を取下げるよう勧告
し、右申立は同日頃取下げられたこと


３　ところが、被控訴人は亡Ａから、「遺言証」なる自筆遺言書の交付を受けて以来これを保管していたが、東京家庭裁判所において右の調査がなされた際にあつても本件遺言書の存在及びその内容を同じ相続人である控訴人等には一言も洩さず、これを知る末妹Ｋも他の相続人である控訴人等には被控訴人の保管する遺言書の存在については全く話をしなかつたこと、しかも、被控訴人は控訴人等なかでも亡Ｇ及び控訴人Ｌがしばしば亡Ａの遺産の幾分かを分けてくれるよう頼んでも言を左右にしてこれを相手にせず遺産の分割をしようとしなかつたこと４　しかるところ、昭和三十二年八月頃被控訴人は王子税務署から亡Ａの遺産相続による相続税の納付の件につき呼出を受け、その相続の実情等について質問されたので、自己の保管する本件遺言書を持参してこれを示したところ、担当税務署員から右遺言書によつて遺産を包括承継するには法律専門家に相談するのが最も良策であろうとの示唆を得たこと、そこで、被控訴人は同区内に居住するＳ弁護士のもとに赴いて右遺言書によつて亡Ａの遺産全体を承継する方途について相談したところ、同弁護士から右遺言書に基き本件各不動産につき被控訴人への所有権移転登記をする等これを執行するには、まず何よりも家庭裁判所の検認を受ける必要がある旨を教示され、その指示に従い昭和三十二年八月十二日東京家庭裁判所に対し本件遺言書による遺言の執行者選任の申立を、翌十三日本件遺言書検認請求の申立をし、同年九月六日同家庭裁判所においてＳ弁護士を遺言執行者に選任する旨の審判がなされるとともに、本件遺言書の検認期日が開かれ、相続人のうちＭ及び左眼緑内障等のため出頭できなかつた控訴人Ｌを除き他の相続人である被控訴人、亡Ｂ、控訴人Ｎ、Ｏ、控訴人Ｐ、控訴人Ｑの法定代理人Ｘ、亡Ｇ及びＫが出頭し、その尋問陳述が行われ、検認の手続がなされたこと、ここにおいてはじめて亡Ｂ、控訴人Ｎ、Ｏ、控訴人Ｐ、Ｘ及び亡Ｇは亡Ａがその所有してい九不動産を包括して被控訴人に遺贈する旨の遺言が存在していることを知つたこと、しかして、Ｓ弁護士はその後Ａの遺産につき財産目録を九通調製したが、被控訴人が他の相続人に交付するというので、調製した財産目録を九通全部被控訴人に手交したところ、被控訴人は右財産目録全部を自らの手にとどめ、他の相続人には一通もこれを交付しなかつた
こと
以上のように認められる（以上認定の事実のうち、昭和三十年十月六日東京家庭裁判所に対し相続放棄の申述期間伸長の申立書が提出され、同年十一月十七日右申立が取下げられたこと及び被控訴人が昭和三十二年八月十二日同家庭裁判所に対し亡Ａの本件遺言書につき遺言執行者選任の申立を、翌十三日右遺言書検認請求の申立をなし、同年九月六日東京家庭裁判所においてＳ弁護士を遺言執行者に選任する旨の審判がなされるとともに本件遺言書検認の手続がなされたことは当事者間に争がない。）右認定に反する原審証人Ｕ、原審及び当審証人Ｋの証言並びに原審及び当審での被控訴本人尋問の結果は措信することができない。就中、被控訴人が亡Ａの葬儀の行われた昭和三十年七月八日頃出棺直前に控訴人等相続人に対し本件遺言書の存在とその内容を知らしめたとする右各証言及び供述は前掲甲第十三号証の一の存在、同第十四号証の五及び八の記載に照らしとうてい措信することのできないものといわざるを得ない。
<要旨>右認定の事実によつて考えると、被控訴人は「遺言証」なる本件自筆遺言書の交付を受けていながら、被相</要旨>続人である亡Ａの生前はもとよりその死亡後も他の相続人である控訴人等ことに亡Ｇ及び控訴人Ｌから異議の出ることを恐れ、控訴人等に対しては右遺言書の存在を固く秘匿し、亡Ａの死亡後相続の承認又は放棄をなすべき三箇月の期間満了間際の昭和三十年十月六日頃法律知識のある司法書士に本件遺言書のとおり亡Ａの遺産全部を自分独りで承継取得する方法について相談した結果、控訴人等を含む他の相続人全員に相続の放棄をさせるよりほかによい方法がないとの結論に達し、時あたかも右相続放棄の申述をなすべき三箇月の期間の満了間際であつたので、同日取敢えず他の相続人の名義をも冒用して東京家庭裁判所に右期間伸長の請求をし他の相続人全員に相続放棄をさせようとしたが、亡Ｇ等が放棄を肯んじなかつたため右の方策は不成功に終り、そのまま亡Ａの遺産相続については何等の処置もなされずに打ち過ぎていたところ、亡Ａの死亡後二年余を経過した昭和三十二年八月頃相続税の納付の件で税務署に呼出されたことが契機となつてＳ弁護士に相談し、亡Ａの遺言の内容の実現を図るため東京家庭裁判所に対し遺言執行者に同弁護士を選任すること及び本件遺言書の検認を請求し、ここにはじめて控訴人等を含む他の相続人に対しても本件遺言書の存在を公表するに至つたものであつて、被控訴人は亡Ａの死亡後直ちに本件遺言書を公表するときは、控訴人等他の相続人から遺留分減殺請求権の行使を受け、本件遺言書のとおり亡Ａの遺産全部を自分独りで取得できなくなることを恐れ、亡Ａの遺産全部を何んとか独りで承継しようとして亡Ｇ及び控訴人Ｌ等の遺産分割請求を卻け、相続税納付の必要に迫まられて本件遺言書の検認請求をなすまでこれを公表せず、本件遺言書を隠匿していたものと判断するのが相当である。
そうとすると、被控訴人は本件遺言書により亡Ａからその全遺産の遺贈を受けたが、相続に関する被相続人の遺言書を隠匿した者として、民法第八百九十一条第五号及び第九百六十五条の規定により、亡Ａの遺産について受遺者たるの資格のみならず相続人たるの資格をも失つたものといわざるを得ない。三　しかるに、被控訴人は控訴人等の相続回復請求権はすでに時効により消滅した、と主張する。
相続回復の請求権が相続権を侵害された事実を知つた時から五年間これを行わないときは、時効によつて消滅するものであることは民法第八百八十四条の規定の明定するところである。本件で問題となるのは、時効の起算点である「相続権を侵害された事実を知つた時」が何時であるかという問題であるが、右にいら「相続権を侵害された事実を知つた時」とは被相続人の遺産の全部又は一部について、無権利者により、明示的に又は黙示的に、真正の相続人を排除して相続、遺贈等によつて権利を取得したとの主張がなされた事実が存在し、真正の相続人がこの事実を知つた時をいうものと解するのが相当である。


ところで、前掲乙第三号証の一ないし四、原審での控訴人Ｎ、当審での控訴人Ｌ並びに原審及び当審での被控訴人各本人尋問の結果に本件弁論の全趣旨をあわせると、被控訴人は亡Ａの生前これと同居し、生計を一にしていたものであり、亡Ａの死亡後も同人と同様にその遺産である本件各不動産について固定資産税の納付及び地代の収取をする等これを管理していたことを認めることができる。しかし、さきに認定したように、被控訴人は控訴人等に対し、亡Ａの死亡後本件各不動産を被控訴人に遺贈する旨の前示遺言書の存在を秘匿し、控訴人等も本件遺言書の存在を知らず、従つて被控訴人が本件各不動産の全部を自己単独の所有に帰したものとして管理しているものとは考えていなかつたことが明らかであるから、被控訴人が亡Ａの死亡後同人と同様その遺産である本件各不動産を管理しており、控訴人等がこの事実を知つていたからといつてこのことから直ちに控訴人等が被控訴人によつて自己の相続権を侵害された事実を知つたものということはできない。次に、昭和三十二年九月六日東京家庭裁判所において行われた本件遺言書検認の際、出頭した亡Ｂ、控訴人Ｎ、Ｏ、控訴人Ｐ、Ｘ（相続人Ｑの法定代理人親権者）及び亡Ｇがはじめて本件遺言書の存在を知るにいたつたものと認められることはさきに説示したとおりであり、また、原審での死亡前の控訴人Ｇ並びに原審及び当審での控訴人Ｌ各本人尋問の結果からすると、控訴人Ｌは右検認期日に出頭しなかつたが、亡Ｇの隣家に居住していたことが認められるから、同控訴人もまた同じ頃本件遺言書の存在を知つたものと推認することができる（原審での控訴人Ｌ本人尋問の結果中には一部これに反する部分があるが、措信できない。）。しかし、原審証人Ｔの証言、原審での控訴人Ｎ及び死亡前の控訴人Ｇ並びに原審及び当審での控訴人Ｌ各本人尋問の結果に本件弁論の全趣旨をあわせれば、控訴人等（控訴人Ｃ、Ｄ、Ｅ及びＦについては亡Ｂ、控訴人Ｈ、Ｉ及びＪについては亡Ｇ）は、被控訴人から、同人がこれらの者を含む他の相続人を排除して本件各不動産の単独の所有者となつた旨を告げられたこともなく、また、前示のような内容の本件遺言書があるだけでは控訴人等の相続権が否定されて本件各不動産が被控訴人の単独所有となつたものとは考えず、本件各不動産は被控訴人及び控訴人等を含む相続人全員の共有となつているものと信じていたこと、しかるに亡Ｇ及び控訴人Ｌは昭和三十八年八月頃被控訴人が亡Ａの遺産である不動産を売却して住居を新築していることを知り、被控訴人が他の相続人である自分達の同意を得ずして亡Ａの遺産を売却できることに疑問を持ち、計理士のＹとともに三名同道の上登記所に赴いて亡Ａの所有であつた本件各不動産の登記簿を調査したところ、前記認定のように本件各不動産について昭和三十三年五月二日受付で被控訴人のため遺贈を原因とする所有権移転登記がなされていることを発見し、ここにはじめて控訴人等を含む被控訴人以外の相続人が本件各不動産について相続から排除されていることを覚知したことが認められる。原審証人Ｓの証言中には、同証人は本件遺言書検認の際東京家庭裁判所において遺言執行者として当日出頭していた亡Ｇ及び控訴人Ｎ等に対し本件各不動産全部を本件遺言書に基き被控訴人名義に所有権移転登記手続をなす旨述べ亡Ｇ等はこれを了承したとの部分があるが、前掲甲第一四号証の六ないし八、同号証の十一、十二、原審証人Ｔの証言、原審での死亡前の控訴人Ｇ並びに原審及び当審での控訴人Ｌ各本人尋問の結果によると、被控訴人を除く他の相続人のうち亡Ｇ等四名の相続人は相続分に応じて遺産の分割をなすべきことを強く主張していたことが明らかであるから、亡Ｇ等が本件各不動産につき被控訴人に対する所有権移転登記手続をなすことを了承したものとは到底信じ難く、従つて、右Ｓの証言部分は措信し難く、他に右認定の事実を覆すに足りる措信すべき証拠は存在しない。右認定の事実によれば、法律知識に乏しい控訴人等としては、本件遺言書の検認を機会に右遺言書の存在を知つたが、被控訴人が遺言書を隠匿したかどにより受遺者及び相続人たる資格を失つたことに気づかなかつたことはもとより、亡Ａの遺産は被控訴人を含む相続人全員において共同相続をしたものと信じていたことも無理からぬことというべく、民法第八百八十四条の規定の適用の関係においては、控訴人等が本件遺言書検認の際遺言書の存在を知つたとの一事から直ちにその相続権を侵害された事実を知つたものということはできず、控訴人等が右事実を知つた時期を、昭和三十八年八月頃に行われた亡Ｇ及び控訴人Ｌによる本件各不動産の登記簿調査の時より以前に遡らせることはできないものと解するのが相当である。被控訴人は亡Ａ死亡の時か、又は本件遺言書検認の時に控訴人等が相続権を侵害されたことを知つたものと主張するが、上に説示したとおり、右主張は採用し難いものといわなければならない。
しかして、控訴人等が被控訴人に対し本件訴訟を提起したのが昭和三十八年八月から起算して五年以内であることは本件記録に徴し明らかであるから、控訴人等の相続回復請求権は時効により消滅したものとはいうことができず、被控訴人の消滅時効の主張は理由がない。
四　してみると、被控訴人は受遺欠格者として亡Ａより遺贈を受けた本件各不動産はすべてこれを相続人である控訴人等に回復すべきである。従つて、被控訴人は本件各不動産につき右遺贈を原因としてなされある前記所有権移転登記はその登記原因を欠く無効なものであるから、控訴人等に対しその抹消登記手続をなすべき義務があるものといわなければならない。
さすれば、控訴人等の本訴請求は正当としてこれを認容すべく、これを排斥した原判決は不当であるから、民事訴訟法第三百八十一条の規定によりこれを取消して控訴人等の請求を認容することとし、訴訟費用の負担について同法第八十九条及び第九十六条の規定を適用して主文のとおり判決する。
（裁判長判事　平賀健太　判事　岡本元夫　判事　鈴木醇一）
（別　紙）
目　　　録（一）
東京都北区ａｂ丁目ｃ番ｄ
宅　地　九八六・六参坪（三二六二・四六平方メートル）
〔区画整理による合筆前の表示〕
（１）　東京都北区ａ町ｅ番


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一、請求の趣旨
１、被告が昭和四九年五月一六日原告に対してなした自動車運転免許の取消処分はこれを取消す。
２、訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二、請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
の判決
第二　当事者の主張
一、請求の原因
１、被告は昭和四九年五月一六日、原告の同年四月二四日に犯した酒酔い運転、傷害事故、人の傷害を伴う交通事故を起した場合の措置義務違反（以下措置義務違反という。）の各違反行為を理由として原告の自動車運転免許を取消した。２、しかし、原告には措置義務違反は存しないし、右取消処分手続には瑕疵があるので右取消処分は違法であるからその取消しを求める。
二、請求の原因に対する答弁
１、請求の原因１は認める。
２、請求の原因２は争う。
三、被告の主張
１、処分事由の存在
（一）　原告は、自動車運転免許（大型特殊、自動二輪、けん引、大型二種）を有する者であるが、昭和四九年四月二四日午後三時二七分ころ、普通貨物自動車（旭四四す三八八七）を運転し、稚内市＜以下略＞付近道路を稚内市方面から豊富町方面に向い時速六五キロメートルで進行中、運転開始前に飲んだ酒の酔いのため注意力が散慢となり前方注意など正常な運転が困難な状態になつたので直ちに運転を中止すべき注意義務があるのに右状態のまま運転を継続したため、折から道路の左側端を同方面に進行中のＡ（当一二年）運転の自転車に自車を衝突させ、よつて同女に加療一週間を要する右臀部打撲の傷害を負わせた。（道路交通法（以下法という。）六五条一項）
（二）　原告は前記（一）のように人の負傷を伴う交通事故を起したのにかかわらず、直ちに自動車の運転を停止して負傷者を救護するなど必要な措置を講ぜず、右交通事故発生の日時場所および右事故による負傷者の数などを最寄りの警察署の警察官に報告しなかつた。（法七二条一項前段、後段）
なお、原告は右（一）、（二）の事実をもつて業務上過失傷害、道路交通法違反の罪により罰金二〇万円の略式命令を受け、右略式命令は確定しているのであるから、原告がそれに反する事実を本件で主張することは、事実につき厳格な認定を要する刑事訴訟を否定することになり、同一事実に対し結論の異なる虞れも出てき、訴訟制度そのものに反し許されない。（参考、東京地裁昭和四一年九月二八日判決、下民集一七巻九・一〇号八六七頁）
２、処分手続
（一）　稚内警察署長は、昭和四九年四月二六日、本件事故における原告の違反事実（法六五条一項、一一七条の二第一号）を理由に同日から同年五月一三日までの間、運転免許の効力の仮停止処分をし、同日その旨を北海道警察旭川方面本部長（以下、道警旭川方面本部長という。）に報告した。
右報告を受理した道警旭川方面本部長は、原告の違反事実が運転免許の取消処分事由に該当すると判断し、北海道旭川方面公安委員会（以下、旭川方面公安委員会という。）の行なう許可認可その他の行政処分等の代行規程に基づいて即日、昭和四九年五月九日午後一時右公安委員会で聴聞を行なうことを決定してその旨稚内警察署長に電話で指示したが、その指示の電話を受理した稚内警察署員が聴き違えて原告に対する聴聞通知書に聴聞期日を同月一三日午後一時と聴聞理由を「昭和四九年四月二四日道路交通法に違反した理由」と記載して原告にその通知書を交付した。聴聞当日、原告が旭川方面公安委員会に出頭しなかつたので、道警旭川方面本部交通課巡査部長訴外Ｂが原告に電話連絡をとつたところ誤つて通知された事情が判明したので、道警旭川方面本部長は即時聴聞期日を同月一六日午後一時に変更する旨決定しＢを通じて原告に通知し原告はこれを了承した。なお、この際Ｂが稚内警察署長の行なつた運転免許効力停止処分五月一三日で終了するので運転免許証を返還する旨教えた。
（二）　被告は同年五月一六日午後一時から旭川方面公安委員会で同公安委員訴外Ｃが主宰者となつて原告出席のもとに聴聞を行なつたが、その席上で立会警察官道警旭川方面本部交通課交通調査官訴外Ｄが原告には酒酔い運転、軽傷事故、および措置義務違反の行為があり運転免許取消が相当である旨同委員に説明した際も、原告は運転免許取消による営業上の不利益につき弁解したに留まり違反事実については自認していた。
（二）　聴聞終了後、被告は原告の違反行為に係る累積点数（法施行令三三条の二第一項一号イ）が、
（１）　違反行為に対する基礎点数
酒酔い運転　　一二点
（２）　違反行為に付する付加点数（交通事裁の場合）
人の軽傷に係る交通事故の中欄　　六点
（３）　違反行為に付加点数（交通事故の場合の措置義務違反をした場合）人の傷害に係る交通事故を起した場合における法七二条一項前段の規定に違反した
行為　　一〇点
の合計二八点になると認定し、法一〇三条二項二号、同施行令三八条一項一号イ同別表二（前歴がない者）の第三欄に基づき原告の運転免許を取消し、さらに法一〇三条六項、同施行令三八条二項に基づき免許を受けることができない期間を二年と指定し、右決定に基づいて道警旭川方面本部長は運転免許取消処分通知書を即日原告に交付して本件処分を執行した。
なお被告は右処分手続きにつき後記四２（二）（イ）（ロ）（ハ）とおり瑕疵がある旨主張するが（イ）については前記とおりであつて全く瑕疵がなく、（ロ）については処分をしようとする理由、聴聞の場所は文書でなされており、期日の変更通知のみが電話でなされたのであつて、原告に不利益を与えるものではないから違法とはいえず、仮りに右通知方法に瑕疵があつたとしても原告はその期日に出頭し聴聞に応じているのであるから右瑕疵は軽微なものとして治癒されたものというべく、（ハ）については聴聞通知書には処分する理由として「〇年〇月〇日の道路交通法に違反した理由」と記載すれば十分特定できるのであつて個々の違反事由を掲記しなければならないものではなく、原告も聴聞期日に「ひき逃げ」の事実を認めているのであるから瑕疵があつたとはいえない。
四、被告の主張に対する答弁


１、（一）被告の主張１（一）は認め、（二）は否認。原告は交通事故の発生を知らないか、知つていたとしても当時の精神状態から見て適法行為を期待できなかつたから法七二条一項前段の違法とは言えない。
もつとも、原告は被告主張通りの略式命令を受け、それが確定したことは認めるが、右略式命令に不服申立をしなかつたのは、酒酔い運転であるのでとても罰金の減額は望めそうもなかつたからである。刑事裁判で事実を認めても制度目的の異なる行政訴訟でそれを争うことに何ら制限を受くべきものではない。（二）　被告の主張２（一）のうち、被告主張どおりの処分を受けたこと被告主張どおりの聴聞期日の通知と聴聞期日変更の経緯があつたことは認め、Ｂから運転免許証返還の教示を受けた点は否認、その余は不知。被告はＢを通じて原告に出頭すれば運転免許証を返還すると言つたのである。同２（二）、（三）は認める。２、（一）被告が原告に対してなした右運転免許取消処分は以下述べるとおり違法なものである。原告には措置義務違反の事実がないのに右義務違反のあつたことを理由に右処分がなされたものである。
（二）　処分手続には次のような瑕疵がある。即ち、（イ）、聴聞通知は稚内警察署長から運転免許仮停止処分通知書と原告の運転免許証が被告に送付された後にすべきであるのに右暑長の処分と同時になされている点、（ロ）、被告の原告に対する聴聞期日の変更通知に文書ですべきところ（法施行令三九条一項）、電話でなされている点、および（ハ）、右聴聞の理由として被告の変更通知は文書ですべきところ（法施行令三九条一項）、電話でなされている点、右聴聞の理由として被告は原告に対し稚内警察署長が運転免許仮停止をした理由である法六五条、一一七条の二第一号に関する事項についてのみ通知したのであるからそれだけに限つて聴聞処理するべきであるのに法七二条、一一七条の二第二号（措置義務違反）に関する事項まで聴聞し、右処分の理由としている点である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一、処分の存在
請求原因１は当事者間に争いがない。
二、処分理由の有無
被告の主張１（一）は当事者間に争いがない。同１（二）について判断する。成立につき当事者間に争いのない甲第一、第二、第四ないし第一五号証、同乙第一、第二号証および原告本人尋問の結果の一部ならびに右争いのない事実を総合すると、原告はタイヤの整備販売を業とする澤田タイヤ株式会社の代表取締役をしている者で、昭和四九年四月二三日所用のため普通貨物自動車（ライトバン）を運転して稚内から利尻島へフエリー船で渡り、翌二四日午後二時三〇分ころ稚内着のフエリー船で帰つてとたのであるが二三日夜から稚内に着くまでの間、旅館、スナツク、フエリー船内でビール十余本、ウイスキー若干を飲んでかなり酩酊していたこと、原告は帰宅後妻や右会社の従業員から酩酊や疲労を理由に自動車の運転を止められたものであるが兜沼の両親方へ行くため自動車を運転して家を出、、途中自動車整備工場に寄り、自動車の尾灯を修理して、兜沼に向つたこと、原告は運転中徐々に酩酊による眠気を感じ始めていたがそのまま運転を続け国道四〇号線を約一六キロメートルほど無事南下して午後三時二七分ころ事故現場付近まで来たこと、原告は時速約六五キロメートルの速度で進行中同現場の約三三メートル手前で道路左側を自転車で同方向に走行中のＡ（当一二年）を発見したのであるが、同女の側方を安全に通過できるものと考えてそのままの速度で進行したところ、酒酔いのため正常な運転ができず、自車を同女の自転車に接触させ、自転車もろとも同女を路上に転倒させたこと、原告は同女の自転車を追越す際「カスツ」という音がしたのを聞いて異変を感じ、やや減速して、後方を振り向いたところ自転車が見えなくなつていたので、右自転車に接触し、自転車に乗つていた少女を負傷させたかも知れないという懸念を持つたが、それにかまわずそのまま速度をあげて逃げ出し、追跡してきたＥ運転の自動車の進路を妨害するなどして進行したこと、原告はその後約五、六キロメートル進行した地点でいよいよ眠気ががまんできなくなり国道脇の旧国道に自動車を入れで停車し仮眠中に警察官に発見されたこと、および原告は同年四月二四日の捜査官の弁解録取書作成の段階から捜査官および聴聞担当係員に対し一貫して自分の措置義務違反の事実を認め、右措置義務違反を含む略式命令にも不服申立をしなかつたこと（略式命令が確定したことは当事者間に争いがない。」が認められ、右認定に反する原告本人尋問の結果の一部は後記のとおり信用し難い。右事実によると、原告は酒に酔つていたとはいえほぼ正常な判断能力を保持していたものでその事故の発生を少くとも未必的には認識しながらあえて停車して負傷者の救護に当るなどせずに逃走したことが認められ、原告には法七二条一項前段の違反行為のあつたことが明らかである。
もつとも、原告の本人尋問の結果中に当時酩酊状態でよく覚えていない旨の供述があり、成立につき当事者間に争いのない甲第五号証中にもそれに添う原告の供述録取部分があるけれども事故発生前から事故発生後の原告の一連の行動、とりわけ相当長距離を高速度で安全に運転していること、事故に対する対処の仕方について不自然な点のないことや捜査官に対する供述内容等を検討すると、原告本人尋問の結果中の右供述部分および甲第五号証中の右原告の供述録取部分は措信し難い。また原告本人尋問の結果中に警察官による取調べを受けた際意に添わない供述をし、その内容の調書（成立に争のない甲第二号証、第一一、一二号証、第一四号証）が作成された趣旨の供述部分があるけれども、右各証拠および原告本人尋問の結果によると原告本人尋問の結果中の供述内容も結論的には右各供述調書の内容と異なるものではなく、右各供述調書の内容は原告の酒酔いによる思い違いや、記憶の明確でない部分があるにしても大筋において事実に添つたもので、原告の意に反した供述を記載内容とするものとは認められないので本件証拠として十分評価し得るものである。
なお、確定した刑事裁判に反することを別な行政訴訟で主張することは許されない旨の被告の主張は、刑事訴訟と行政訴訟は訴訟の目的や対象を異にし、行政訴訟において刑事裁判の結果と異なる主張をすることも許されると解されるから右被告の主張を当裁判所は採用しない。
三、処分手続における瑕疵の有無


被告の主張２（一）のうち、昭和四九年四月二六日原告が被告主張どおりの運転免許仮停止処分を受けたことは当事者間に争いがない。そして証人Ｂの証言によると同日稚内警察署長から道警旭川方面本部長に対し電話でその旨報告があつたので、同本部長は原告の違反事実が運転免許の取消処分事由に該当するものと判断して旭川方面公安委員会の行う許可、認可その他の行政処分等の代行規程に基づいて直ちに原告に対し同年五月九日午後一時右公安委員会で聴聞を行うことを決定してその旨稚内警察署に電話で指示したこと、ところが、稚内警察署員が右指示を聞き違えて原告に対する聴聞通知書に聴聞期日を同月一三日午後一時と記載してこれを交付したこと（原告は右聴聞通知書の交付を受けたことは当事者間に争いがない。）が認められ、その後被告主張どおりの聴聞期日の変更の経緯があつたことおよび同２（二）、（三）の事実は当事者間に争いがない。なお前顕乙第二号証、成立につき当事者向に争いのない乙第三号証、証人Ｂの証言により成立の認められる乙第六号証、および証人Ｂの証言によると、Ｂが原告に対し録話で聴聞期日変更の連絡をした際運転免許証を仮停止期間満了により返還すると告げたことが認められ、右認定に反する原告本人の供述部分はにわかに措信できない。１　そこで運転免許取消手続に瑕疵があつたか否かについて検討する。（一）　原告は、聴聞通知は被告に運転免許証と仮停止通知書が送付された後にすべきものであるのに稚内警察署長のした仮停止処分と同時になされているのは違法である旨主張するが、道路交通法（以下法という。）の該当条文である法一〇三条の二、一〇四条等を対比しても両者に原告主張のような法律上の先後関係があるとは解されないので、この点に関する原告の主張自体理由がなく、前記認定事実のもとでは被告の原告に対する聴聞通知に違法な点は見当らない。（二）　原告は、聴聞通知は文書でなさるべきところ原告への聴聞期日は変更されたのにその旨の文書による通知がなかつたので手続に違法がある旨主張する。そして法一〇四条一項を受ける同施行令三九条一項には処分をしようとする理由並びに聴聞の期日及び場所の通知は文書によるべき旨の規定があるところ、右法令において聴聞を行う場合に処分しようとする理由・期日・場所の通知を文書ですることを要求しているのはその通知を確実にし、その内容を明確にして被聴聞者の権利擁護に資することにあるものと解される。本件においては被告が原告に対し昭和四九年四月二六日一旦文書をもつて聴聞の理由、日時、場所を記載した通知書を交付したのであるがたまたま期日に誤記があつたためその点だけを同年五月九日、一週間後の同月一六日に変更し、即日その旨電詰で原告に通知したことは当事者間に争いがなく、右認定事実によると、右聴聞につき全く文書による通知を欠いた場合ではなく、処分しようとする理由、聴聞場所についてはすでに文書で通知され、変更された聴聞期日についてのみ文書で通知されなかつたことになる。そこで聴聞期日を変更した場合その通知を文書によらずになすことが許されるかどうかについて考えてみるに被聴聞者が正当な理由がなく聴聞期日に出頭しない場合には聴聞を行わないで処分できることになつているのである（法一〇四条五項）から右法令の趣旨からすると期日変更の場合の通知も文書によることを要するものと解すべきである。そうすると右聴聞期日変更通知の方法に瑕疵があつたものといわなければならない。しかしながら本件においては、原告は変更された聴聞期日を電話で通知され、同期日に聴聞場所へ出頭して異議なく聴聞を受けたことは当事者間に争いがないところ、すでに処分しようとする理由、聴聞の場所が文書によつて原告に通知されているので原告が聴聞期日に出頭して聴聞を受けた以上原告にとつて右通知方法に瑕疵があつたとしても何ら不利益を受けることがないのであるから右通知方法の瑕疵は治癒されたものというべきであり、結局原告の右主張は理由がないことになる。（三）　原告は聴聞通知書には聴聞理由として措置義務違反の点は記載されていなかつたからその点への聴聞は違法である旨主張するので検討する。証人Ｂの証言および弁論の全趣旨によれば、聴聞通知書には処分しようとする理由として「　年月　日、道路交通法に違反した事実（　　　　）」という形で不動文字が掲記されており、空白欄に道路交通法違反の日時を記入し累積点数によつて処分されることから括弧内に代表的な過去の違反事実等を例記することになつており右聴聞通知書にも空白欄に右違反日時を記入したうえ原告に交付されたことが認められ（括弧内に具体的な違反事実ことに措置義務違反の事実が記入されたかどうかは明らかでない。）、他に右認定を左右する証拠がない。ところで聴聞通知において処分しようとする理由となつている事実をあらかじめ知らされることは被聴聞者の弁解や他の有利な証拠の提出のためにも極めて重要なことであり、聴聞通知書によつて如何なる事実が処分しようとする理由とされているかが明らかでなければならないところ、本件の場合には一回の交通事故を対象とするものであり右聴聞通知書に昭和四九年四月二四日の道路交通法違反の事実という記載があつて本件交通事故をめぐる一連の道路交通法違反の事実を指すものと通常理解できるのであり、また原告本人尋問の結果によると原告も右一連の事実について聴聞を受けることを予定して右聴聞に臨んだことが認められるので、右聴聞通知書の記載をもつて右一連の道路交通法違反の事実を特定しているものといえるから右聴聞通知書に具体的に措置義務違反の事実が記載されていなかつたからといつてそれを処分しようとする理由に入れていないものとみるべきものではない。そうすると被告が原告に対し措置義務違反の点について聴聞し、その事実を処分理由としたからといつて本件運転免許証取消処分の手続について瑕疵があつたものとはいえず、原告の右主張は理由がない。そして右運転免許証取消処分手続については、他に右処分を取消すべき瑕疵も見当らない。
四　結論
そうすると原告の本訴請求は理由がないことになるからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用し主文のとおり判決する。
（裁判官　長谷喜仁　竹江禎子　有吉一郎）


主　　　文
原決定を取り消す。
相手方が抗告人に対し昭和四五年一〇月三一日付でした口頭審理認定処分の効力は、東京地方裁判所昭和四五年（行ウ）第二一四号口頭審理認定処分取消請求事件の本案判決確定に至るまでこれを停止する。
申立費用は原審抗告審とも相手方の負担とする。
理　　　由
抗告代理人は、主文同旨の裁判を求め、その理由とするところは、別紙抗告理由書及び同補充記載のおりである。相手方指定代理人の意見は別紙意見書記載のとおりである。
右に対する当裁判所の判断は、次のとおりである。
一、認定処分の性質について
抗告人が本件執行停止申立において効力の停止を求める口頭審理認定処分は、その実質において上陸不許可処分の性質を有し、抗告訴訟の対象となる行政処分であると解するのが相当である。即ち、口頭審理の結果、特別審理官のなす出入国管理令（以下令という。）第七条第一項各号に規定する上陸のための条件に適合していないとの認定は、単に行政庁の内部的確認行為にとゞまるものではなく、これを上陸申請をした外国人に通知することにより、上陸申請に対する不許可を告知するものである。上陸の申請に対する許否の処分は、上陸許可の証印もしくは退去命令によつてなされ、その前提となる認定は、行政処分ではないとの考え方も首肯しえないではないが、退去命令が本邦外への退去を下命するという積極的な効力を有する点よりすれば、その前提となる認定に不許可処分としての効力を認めることも不合理ではない。かように考えれば、異議の申出は退去命令にとつては事前審査であるが、上陸不許可処分にとつては事後審査となるのであつて、異議の申出と文辞を改正したのも、右手続が上級庁である法務大臣に対するものであつて、この点において処分庁に対してなす行政不服審査法による異議の申立とは性質を異にするから、混乱を避けるためとも考えられるのであつて、相手方の主張するように異議の「申出」の文書を用いたことが必ずしも事前審査手続であることを明らかにするためとばかりとは考えられないのである。（まず、異議の申出を事前審査手続であると解釈してそれを理由に口頭審理認定を行政処分ではないとする相手方の主張はその点においては本末転倒の議論であるとの感が免れない。）
二、認定処分の効力の停止の申立の利益について
上陸に関する令の規定は、船舶等の内で上陸申請の審査を受け、上陸の許可を受けた者のみが本邦に上陸することができ、不許可処分を受けた者は船舶等に留まり、船舶等の出港によつて本邦から退去せざるをえなくなるのが、規定の建前である。しかしながら、航空機によつて入国した場合には機内で上陸の申請の審査を行なうことは不適当であるので、上陸申請者を審査前にもかゝわらず降機させ、ターミナルビル内に設置された審査場所において審査を行なうこととしているため、外国人が上陸の申請の審査を受けるために航空機を降り、指定された通路を通つて審査場所に至り、審査手続が終了するまでその場所に留まることになり、事実上は本邦内の陸上に留まつているわけであるが、令の運用上からは事柄の性質上未だ本邦に上陸したものとは解せられないのであつて、さらに審査手続が口頭審査、異議の申出、裁決と順次行なわれて即日終了しないときに、審査場所の範囲をその最至近距離内にある特定のホテル内の特定箇所にまで拡張して、当該ホテルに止宿させる場合についても同様に解することができる。しかしながら、以上はあくまで上陸の申請の審理のためになされるものであるから、上陸申請の審査手続が退去命令の発出により終了すれば、もはやかかる取扱いをする必要もなくなるので、退去命令に指定された乗船予定日を経過しても依然として滞留する場合には、上陸許可の証印を受けないで本邦に上陸した者として、令第二四条第一項第二号に規定する不法上陸者に該当すると解するのも一つの考方であり、現に相手方はそのように主張している。
そうだとするならば、本件口頭審理認定処分の効力が停止されれば、上陸申請の審査手続がまだ終了していないことになり、抗告人が審査場所又はその範囲を拡張されたホテル内に滞留することは、いまだ本邦に上陸したものとはみなされないことになり、不法上陸を理由に抗告人に対して国外退去を強制しえなくなる、かかる意味において抗告人に対して本件申立をなす利益があるというべきである。（当裁判所としては退去命令に強制力を与えず、上陸の申請をした外国人の任意退出を期待した令の建前とその考方の合理性を思うと、退去命令に従わなかつたときには、退去強制の理由として挙げられているいわゆる不法上陸者に該当すると解することは法律解釈としては誤つていると考える。
そうだとするならば認定処分の効力の停止を求めなくても不法上陸を理由として退去を強制されることはないので停止を申立てる利益がないことになる。しかしながら退去命令に従わなかつた外国人をそのまゝ本邦内に滞留させておいてよいとは云えず、むしろ退去させる方法を考えるのが当然だというべきであるので、令の解釈として相手方の主張するような考方も無下に否定し去る訳にも行かず、それ故に停止の申立の利益ありと解するもので、要は令の改正問題として早急に立法によつて解決されるのが適当と考える。）


三、本件についての事実認定（申立の要件の具備について）（１）　本件記録によれば、抗告人に対して相手方が上陸不許可処分をなすに至つた経緯は、すべて原決定摘示のとおりであることが疎明される。そして抗告人が本件執行停止申立事件の本案訴訟における不服の理由は、抗告人の申請した観光という在留資格が虚偽のものではないとは認められず、かつ、令第四条第一項各号所定の在留資格の一に該当しないとした口頭審理認定処分の事実誤認による違法を主張するにあることは本件記録に基づきうかゞうことができる。一般的に外国人の入国の規制は、国際法上国家の自由な決定に委ねられ、原則として国家は外国人の入国を許すべき義務を負うものではなく、外国人は入国する権利を有するものではない。これは国際法上確立された慣習法であると解されている（条約による制約についても、わが国と抗告人の本国であるアメリカ合衆国との間の友好通商航海条約においても、相互の国民が、外国人の入国及び在留に関する法令の認めるその他の目的をもつて、他方の締約国の領域に入り、在留することを許される－第一条ＩＣ－と規定するにすぎない）。国際交通の自由の原則は好ましいにしても、現行法上においては、あくまで理想にすぎないのである。わが国においては、出入国管理令が外国人の在留資格を定め、外国人は在留資格を有しなければ本邦に上陸することはできない（第四条第一項）と規定しているのであるが、右規定の趣旨は、上陸を許すべき外国人の資格を限定し、従つて、そのいずれにも該当しない外国人は上陸を許さないとしているものと解すべきであつて、令の規定する在留資格は単に上陸しようとする外国人を分類し、その在留を規制するための技術的手続的規定にすぎず、上陸しようとする外国人は、すべていずれかの在留資格に該当し、上陸の拒否事由（令第五条）に該当しない限り入国が許されるものと解することはできない。従つて同じく旅券に証印を受けることを要するといつても、出国の証印（令第二五条）と入国の証印（令第九条）とではその性質を異にし、前者は、外国人が本来的に出国の権利を有している点よりして管理の適正を期するための技術的手続的制約にすぎないけれども、後者は、外国人は、本来的に入国の権利を有せず、これによりはじめて本邦に上陸し、在留する法的地位を付与されるのである。抗告人は、かように解すれば、法の定めない上陸拒否の事由を設けるに等しいと主張するが、在留資格の規定（令第四条）と上陸拒否の規定（令第五条）とは規制の面を異にし、第五条の規定は、形式的に第四条に該当しても第五条に規定する拒否事由があれば、本邦に上陸できないというのであつて、第五条に該当しない者はすべて第四条のいずれかの規定に該当し、在留資格があるというわけではない。在留資格のいずれかの一に該当しない者が上陸を許されないのは現行制度上当然であつて、上陸拒否以前の問題である。
抗告人のこの点に関する主張は令に規定する在留資格についての立法論としてなら格別、令の解釈論としては理由がない。
令第四条第一項第四号に規定する観光客の行なうべき観光の概念の内容、範囲は、同項のその他の各号に規定する者の行なうべき活動が、主として経済、商業、文化芸術、教育研究、宗教等積極的な活動を内容としているのに比較して必ずしも明確であるとはいい難く、在留資格の規定について改正の要ありと考えられるが、そうだからといつて現行法上その内容を広く解して、他の各号に該当しないものはすべてこれに含まれると解しえないことは、前記のとおり、出入国管理令はすべての外国人の入国を許す建前とはなつていない点、また同項が包括規定（第一六号）をおいている規定の体裁からしても明らかである。従つて観光の概念は限定的であるべきであつて、以上の点よりして、同号にいう観光客の行なうべき観光とは、文言通り名所、旧跡、景観等の見物等狭義の観光を規定したものというべきでそのほか、休養、娯楽、近親友人訪問、並びにこれらに類する活動を含めても差支えないと解するのが相当である。右観光客の概念如何は別として、ある活動が右にいう観光の概念に含まれるか否かということと観光客がその活動をすることが出入国管理令の上から許されるか否かということとは別異に考えるべきであつて、当該活動が仮りに観光の概念に含まれないとしても他の在留資格に属する者の行なうべき活動でないかぎり、観光客が観光に伴なつて、あるいは従としてその活動をすることは、現行法上令の規制の対象とはならないものと解する。（令第二四条も資格外活動のうち他の在留資格に属する者の行なうべき活動のみをとりあげて退去強制事由に掲げる、なお在留資格の変更についての規定の中に観光客は除外されていることも合せ考えるべきである）。以上のことは、上陸申請にかゝる在留資格が虚偽のものでないか否かを判断するにあたつても同様に解すべきである。よつて抗告人の申請にかゝる観光の在留資格が虚偽のものではないと認められるか否かについて検討するに、抗告人の今回の本邦への入国は、その実質において沖縄旅行以前の本邦での在留の継続とみなすべきであるから、右在留中の抗告人の活動は、今回の上陸目的を検討するについて判断の資料となるものというべきである。本件記録によれば、抗告人が昭和四五年七月二日から同年一〇月二四日まで本邦に在留中東京及びその周辺、京都、大阪、奈良、広島岩国およびそれらの周辺、九州についていわゆる狭義の観光を行つていることが疎明されるが、また他方その宗教的反戦の信念から岩国、福岡、佐世保において米軍兵士に反戦に関するカウンセリングを行なうほか、センパー・フアイ等の機関紙あるいはビラの配布、マイクで反戦を呼びかけ、広島においてデモ行進に参加する等の活●な反戦活動（これらの活動の多くは観光の概念には含まれないと解せられる。）をしたことが疎明される、さらに抗告人は、口頭審理において来日の目的は、すでに反戦の信念を持つているできるだけ多くの日本人と、如何にすれば米軍基地に関して日本人が最も良く反戦活動を続けられるかということについて語り合うことであり、また、日本の秋も楽しみたいと供述しており、さらに法務大臣に対する異議申立書には、本邦各地の観光旅行の計画をもつていることを述べていることが疎明される。これらの事実によれば本件停止申立事件としては相手方の主張するように抗告人の上陸目的がその主張にもかゝわらず、観光は単なる名目的形式的なものにすぎず、真の目的はもつぱらあるいは主として反戦活動を行なうにあり、従つて、申請にかゝる在留資格は虚偽のものではないとは認められないと断定することは困難であり、右の点は本案訴訟における主張、立証にまつべきものと考える。従つて本案の審理を経ない現段階では本件口頭審理認定処分の適法であることが疑いを容れる余地のないほど明白であるとはいい難く、本件申立はその本案が理由がないとみえる場合にあたらないというべきである。


よつて右と判断を異にし抗告人の申請に係る在留資格が虚偽のものでないと認められないと判断した認定処分を違法とはいえないとした原決定は失当であり、この点において本件抗告は理由があり、抗告人の本件申立は行訴法二五条の要件を欠くものではない。
（２）　抗告人の本件執行停止申立について他の法定要件である回復困難な損害を避ける緊急の必要の有無について判断する。抗告人は、本件処分の効力を維持されると本邦より出国せざるをえず、さらに退去強制処分により身柄を拘束され、本国へ送還されるおそれも生ずる。（当裁判所としては退去強制の処分が許されないと解することは前にも述べたとおりであるが、相手方は現に右処分をしようとしていることは明かであるので、事実上上記おそれのあるものと云える）かくては、本件処分の取消しを求める本案訴訟の維持が事実上不能となつて、裁判上の救済の途が閉されるばかりではなく、今後一年間は、本邦への入国は許されなくなる（令第五条第一項第九号）。従つて抗告人は、回復困難な損害を蒙るおそれがあり、これを避けるため右処分の効力の停止を求める緊急の必要があるというべきである。四、よつて、原決定を取消し、抗告人の申立を容認することとし、行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第四一四条、第三八六条、第九六条、第八九条を適用して主文のとおり決定する。
（裁判官　石田哲一　杉山孝　小林定人）
（別紙）
抗告理由書
一、原決定は、「……以上認定に係る事実関係のもとにおいては、被申請人が申請に係る在留資格が虚偽のものでないとして行なつた本件上陸不許可処分をもつて敢えて違法と断ずることは許されないものというべきである。」として本件申立ては、行訴法二五条所定の執行停止の要件を欠くものであるとしたがこれは同法二五条の三項に定める執行停止の決定は「本案について理由がないと見えるときは、することができない」との解釈を誤まるものである。
即ち同項は執行停止の消極的要件を定めたものではあるが、申立人は執行停止の段階では問題の処分が違法であることまでも疎明する必要はないことを明らかにしたものであるから、本件においても申立人は本件上陸不許可処分が違法であることまで疎明する必要がないことは明白である。
したがつて原判決の右の如き解釈は申立人に極めて難きを強いて執行停止制度の趣旨を没却する誤つた解釈であることは明白である。（杉本「行政事件訴訟法の解説」八九頁参照）
本件においても問題とさるべきは、本案の処分が違法かどうかではなく「本案について理由がないと見える」かどうかであつて、本件全証拠ならびに以下に述べるところを総合するならば、この段階で本件申立てが、その本案について理由がないと見える場合にあたらないことは明白である。
二、原決定は、抗告人の在留資格は「観光客」であるところ、既に一二〇日間の在留期間が与えられたのであるから、観光の目的は一応達せられていたものと認められるとしている。
しかしながら、抗告人に対してもそうであるように観光目的の外国人に対して数次往復査証が与えられた場合には、観光客としての在留資格を有する外国人は長期間の間に何回でも我国への入国ができ、結局は相当長期にわたつて我国に在留できる資格が与えられている。
このような査証が、入管令にいう「観光客」に与えられている所以は、後述するように入管令にいう「観光」なるものが、単に「名所旧蹟もしくは景観等を見物すること」を意味するに止まらず、広くその国の色々の人々との交流までを含むものであり、その目的のためには、かなり自由な、ある程度長期の滞在を許すのが望ましいからである。
のみならず、狭義の観光についても当面の具体的な観光のスケヂュールの終了ということがあつても、さらに新しい所を見物したいとか、もう一度見物したいということが十分考えられ、観光の目的の達成というものは極めて主観的なものであるというところからも右のような数次往復査証が与えられるのである。そして本件においても、抗告人は現に四八ケ月間に何回でも入国可能な査証を与えられており、抗告人の狭義の観光目的も、その具体的な旅行計画に照して明らかなように、未だ達成されていないのである。従つて一度数次往復査証を与えておきながら、二度目の観光はその必要がないというのは極めて不当な見解といわざるを得ないのである。
三、原決定は、入管令四条一項四号の「観光」とは、必ずしも厳格な意味において本邦内の名所旧蹟もしくは景観等を見物することだけを意味するものではないとしながらも、抗告人の以前の我国における良心的戦争反対者としての行動を、これと対立するものとして評価している。
（一）、しかしながら、入管令の原文である英文の法案によれば、「観光」「観光客」は「Ｔｏｕｒｉｓｍ」「Ｔｏｕｒｉｓｔ」となつており、「Ｓｉｇｈｔｓｅｅｉｎｇ」となつておらず、そこには、広く旅行をしながらその国の人々と全人格的な接触、交流を図ることを意味する概念が使用されている。この点からして、入管令にいう「観光」とは、広く人々との全人格的交流をも意味するものとして解釈さるべきである。
それ故、現に著名な文化人の文化活動、国際的平和運動家の平和運動のための来日は、そのほとんどは「観光客」としての在留資格によつており、原水爆禁止世界大会等に出席する外国代表も、まさに平和運動の目的のみで入国することが客観的に明らかな状況下で観光客として入国が許されているのである。仮に抗告人の以前の我国における平和運動的行動が「観光」と対立するものであるとすれば、右のような明白に平和運動を目的とする外国人の入国の場合は、観光客としての在留が許されないのは勿論、入管令四条一項の各号の在留資格のいずれにも該当しない者として、その一切の入国が許されないということになる。とすれば、我国は外国人の出入国管理において、国際的規模での平和運動に関係する外国人の入国を全く許さないということとなり、憲法がその柱とする国際主義、平和主義の精神に明白に反することとなる。
このような事態は、「国際社会において、名誉ある地位を占めたいと思う」（憲法前文）日本国民としては、到底許されないことであり、かかる事態を生ぜしめる法解釈は、その結果の不当性を照しても許されないといわなければならない。（二）、そもそも抗告人の反戦のための行動は、クェーカー教徒としての深い戦争反対の信念に支えられたものであつて、その具体的行動は合法的、平和的な表現活動であり、抗告人の人々に対する全人格的働きかけとして、抗告人のｔｏｕｒｉｓｍにおける日常生活の一部をなしているものである。
我々は、ともすれば、市民としての隣人等に対する自己の思想、良心の表現、働きかけを日常生活とは切り離して、あたかも職業としての活動の如き独立の活動として評価しがちであり、反戦の訴え等というと、市民の日常生活とは異質の特殊な活動と考えがちである。


しかしながら、一市民の宗教、思想の表現活動をその日常生活から切り離し、特別視することは、政治家、評論家等の職業人としてではなく、一市民として、思想を表現しようとする者を、何もしない者とは異つた特殊の人として評価し取扱うことにほかならず、それは国民一人一人がその日常生活の中において政治、社会を考え、自己の思想を表現することその中心としている民主主義の精神に反するものといわなければならない。
加えて、抗告人の如きクェーカー教徒にとつてはその良心の表現は、伝導師ならずとも日常生活の一部なのである。
要するに、前回の旅行中における抗告人の反戦のための行動を、その旅行から切り離してＴｏｕｒｉｓｍとは異なるものとして評価することはＴｏｕｒｉｓｍの意義の解釈、抗告人の行動の評価を誤まつたものといわなければならないのである。四、原決定は、その結論部分において、抗告人が東京－サンフランシスコ間の航空券と本邦の観光に必要な可成の費用を所持しているとしても、その摘示する事実関係のもとにおいては、抗告人の申請に係る在留資格が虚偽のものでないとは認められないとする処分は違法と断ずることはできないとしている。（一）、しかしながら、入管令施行規則四条の二は、その二号において我国に観光客の在留資格で入国しようとする外国人は、出発国等までの船舶等の切符、我国における在留期間等を通じて有効な旅券ならびに我国の観光に必要と認められる費用の三点を所持していることを立証すれば、観光客の在留資格が虚偽のものではないことを立証したこととされる旨規定している。
これは、在留資格の立証といつても異国において将来の活動予定という主観的意図を内容とする事柄について迅速かつ十分に立証をすることは困難であるところから、一種の法定証拠主義を採用し、入国の際は、客観的証拠によるチェックのみに止め、入国後現実に在留資格外活動をもつぱら行なうに至つたときに、退去強制事由に該当する者として追放することとしたものである。従つて観光客として入国しようとする外国人が前記三点の所持を立証したときは、その入国を認めなければならないのであつて、入管当時が在留資格が虚偽であると主張することはできない。
前回の我国滞在中の活動を理由に当該外国人の入国を拒否し、当該外国人に対し、今回は真実である旨の立証をさらに要求することは酷を強いるもので許されないというべきである。
しかして、東京－サンフランシスコ間の航空券、一九七五年六月二四日まで有効な旅券、我国の観光に必要十分と認められる六四〇ドル余りの金を所持していることの立証をなしている抗告人としては、その申請に係る在留資格が虚偽でないことの立証を尽しているのであるから、抗告人の上陸申請は許可さるべきなのである。（二）、なお施行規則四条の二は、入管令七条二項を受けて、その内容を明らかにしたものであるが、それが仮に法定証拠主義を採用した規定ではないとしても外国人に規則四条の二の規定する定型的な証拠以上の立証を要求することは前述のとおり困難であるから入管令七条二項は入国しようとする外国人に、入国条件に適合しているか否かの点についての実質的挙証責任を課したものではなく、いわゆる形式的挙証責任を負わしたに止まると解すべきである。
五、原決定は、その理由の第四丁表において、申請人は被申請人の口頭審理において「今回の入国目的は、すでに反戦の信条を抱いている一人でも多くの日本人と話し合い彼らの在日米軍基地に関する反戦活動を支援したいということです……」と申述した旨を認定しているが、右認定は疎乙第四号証についての被申請人の誤つた翻訳にもとづくものであつて重大な事実誤認をおかすものである。原文の正確な訳は「今度の私の来日の目的は日本の人々が米軍基地に関して、どうすれば最も良く反戦活動を続けることができるか、という信念を既に持つている日本人とできるだけ沢山語り合うことです。」というのであり、「彼らの在日米軍基地に関する反戦活動を支援したいということです」などということを抗告人が述べた事実は全くないのである。
（別紙）
抗告理由補充書
記一、特別審理官の認定は行政処分である。
相手方は、特別審理官の口頭審理認定処分は行政処分ではなく、行政処分のなされる以前の単なる内部手続にすぎないと主張する。
しかしながら特別審理官の口頭審理は入国審査官が上陸許可の証印をする場合を除いて、当該外国人を特別審理官に引渡しをした場合に行われるものであるが（令第九条四項、第一〇条一項）、この場合には、特別審理官は、口頭審理に関する記録を作成しなければならず、当該外国人又はその代理人は証拠を提出し、かつ証人を尋問する権利が与えられている。そして、右の口頭審理の結果、当該外国人が、令七条第一項の条件に適合していると認定したときには、上陸許可の証印をしなければならない一方、右条件に適合していないと認定したときは、当該外国人に対してすみやかに理由を示してその旨を知らせるとともに、法務大臣に対する異議申し出をなすことができる旨を告知しなければならないのである。口頭審理認定処分が相手方のいう如く行政庁の最終的行政処分（退去命令又は上陸特別許可）に至る全くの内部的手続であるとするならば、その中間段階の結果が行政庁の外部の者すなわち当該外国人に告知されるということは考えられないし、その中間段階の行政の結果に対して外国人から異議申立てが出来るということも考えられないことである。
確かに口頭審理認定処分→異議→法務大臣の裁決という過程をふむことは行政を慎重に行うためのものとはいえようが、それが相手のいう如く行政の内部手続であるならば、これを法律を以つて定める必要はなく、省令あるいは内部規則ですむことであるし、右の手続が法律で定められているということは、行政庁と国民との間の関係を定めるものであることの何よりの証左というべきである。従つて行政の慎重ということから直ちに入管令一〇条の規定を無視して口頭審理認定処分を行政庁の全くの内部手続と解するのは正当な解釈とはいえない。相手方は更に行政不服審査法の制定に際して、令の一部改正がなされ、それまで使用されていた「異議の申立」という用語が「異議の申立」という用語に変更されたことを以つて、特別審理官の口頭審理認定処分に対する異議申出は行政不服審査法四条二項にいう「別に法令で定める不服申立て」の制度ではないと主張する。確かに相手方主張のような変更がなされたことは事実であるが、本件で問題となるのは、特別審理官の口頭審理認定処分に対する異議の申出が行政不服審査法第四条二項にいう「別の不服申立制度」であるか否かではなくて、口頭審理認定処分が行政事件訴訟法二五条にいう処分であるか否かなのであるから、相手方の右の主張は特に意味のあるものとは解されない。又、外国人の出入国に関する処分が行政不服審査法の適用を受けないとされても、そのことから直ちに本件口頭審理認定処分の行政処分性が否定されることにはならない。


右の手続きは、まさに別に法令で定められた「当該処分の性質に応じた不服申立ての制度」というべきであつて、右の如き用語の変更が生じたのは、行政不服審査法による不服申立てについては、審査請求、異議申立て、再審査請求という用語に統一する一方で、行政不服審査法の適用されない不服申立てについては、右の三つの名称を使わないという観点からの整理が行われたためであつて、（ジユリスト二六六号、研究会「行政不服審査法」一二頁参照）、このことが口頭審理認定処分の行政処分性を否定することにならないことは明白である。二、我国の査証が与えられた場合の外国人の地位について―上陸審査の性質我が出入国管理令はその九条一項において、同令七条一項一ないし四号にかかげる上陸のための条件に適合した外国人に対しては裁量の余地なく義務的に上陸許可の証印を与えなければならないと定めている。
従つて七条一項一～四号の条件を満たす外国人は、他の理由を以つて入国を拒否されることはなく、その限りで我国への入国を認められる権利を有するのである。しかるに本件においては抗告人が右一号（有効な旅券及び査証を有すること）三号（申請にかかる在留期間が法務省令の規定に適合すること）及び四号（令五条所定の上陸拒否事由に該当しないこと）の各条件を満たしていることについては当事者間に争いがない。問題は二号の定める申請に係る在留資格が虚偽のものでなく、且つ四条一項各号の一に該当するか否かのみであり、相手方は抗告人がこの条件を満たしていないとするのである。
抗告人がこの条件を満たしているとする点については、既に主張しているように、少なくとも「本案について理由がないとみえるとき」に当らないことは明白であるが、この点についての抗告人の主張が容れられて本件口頭審理認定処分の執行停止がなされた場合には、相手方は速かに上陸許可の証印をして抗告人の上陸を認めなければならないのである。
何故かならば、上陸申請がなされた場合、入国審査官及び特別審理官は速かにその審査をして上陸の許否を決めなければならず、かつ、上陸審査は、前述の如く七条一項各号の点にのみ限定されているので、右各号の条件を満たす限り、外国人に我国への上陸を認めなければならないのであるから、ひとたび上陸拒否処分に違法の疑いあり（即ち、本案について理由がないと見えるときにあたらない）とされて、これが執行の停止をされ、同一の処分を反覆することが許されぬ以上、上陸申請に対して速かに上陸の許可をするより他ないからである。尚、相手方は、抗告人が外国人に数次往復査証が与えられている場合には、観光客としての在留資格を有する外国人は査証の有効期間中何回でもわが国へ入国ができ、結局相当長期にわたつて我国に在留することができると主張したのに対して、査証及び入国審査の性質をあげて種々論じているが、抗告人が主張したのは、数次往復査証が与えられている場合には、通常その期間中何回でも我国へ入国できるから通算すれば事実上長期の滞在ができることになると述べただけのことであつて入国の都度上陸審査が行われるのを否定する趣旨ではないから、相手方の反論はあたらない。
三、「観光客」について
（一）、相手方は、入管令四条一項四号にいう「観光客」とは、入国目的が狭義の観光、娯楽、休養、宗教的巡礼等であつて、収益を目的としないものに限定される旨主張し、その根拠として法四条一項八号、一〇号の存在を挙げている。しかしながら、法四条一項八号は「芸術上又は学術上の活動を行おうとする者」を在留資格としているため、「芸術」「学術」とまでは言えない一般市民レベルの思想・文化の交流については、その適用が考えられず、また入管行政の実際においても右在留資格は厳格に運用されている。
さらに同項一〇号は、宗教活動を行うために「外国の宗教団体により本邦に派遣される者」と規定しているため、宗教団体からの派遣とは無関係の布教活動については、適用外とされている。
そして「芸術」「学術」とまではいえない一般市民レベルの思想・文化活動・あるいは宗教団体とは無関係の宗教活動、さらにはスポーツの興業（四条一項九号）とはいえないアマ・スポーツのための入国等については、我国の入管がそれを否定しているとは考えられないのであるから、同項四号の「観光客」＝Ｔｏｕｒｉｓｔとしての在留資格による入国に包含されるものと解するほかはない。（二）、加えて出入国管理行政の実際においても「観光客」としての在留資格は広く解釈され、右の如き思想・文化活動等も含まれるものとして運用されている。すなわち、いわゆる原水爆禁止世界大会への参加や、各種文化活動の国際的会議への出席あるいは学術、文化の講演等をもつぱらの目的とする著名な外国人の来日の多くは、「観光客」としての在留資格によつて入国を許可されている。のみならず、我国の政党の大会へ外国代表として出席することを主たる目的としていることが明らかな各国の政党、政治的組織の関係者も、「観光客」として入国が許可されている。例えば昭和四〇年二月の民社党第七回大会に出席した国際社会主義同盟代表、同年一二月の民社党第八回大会に出席したドイツ社会民主党代表、昭和四三年三月の民社党第一〇回大会に参加したインド人民社会党代表、さらに本年四月の民社党第一三回大会に参加しかつ演説したマレーシア民主行動党代表などがその例である。
加えて、本年夏に東京で開かれた世界反共大会への諸外国からの参加者の多くも「観光客」の在留資格で入国しているもののようである。（何故なら、「観光客」ではないとすれば、該当する在留資格は他に考えられないからである。）右のような政党ないし政治的組織の関係者、あるいは世界反共大会の参加の例ではカストロの妹などの著名人の来日は、その入国前に来日が公に報道されるか少なくとも入管当局を含む政府機関にはその情報が伝わつているのが通常であるから右外国人の入国目的が、もつぱら前記大会等へ参加することにあることが明らかであるにもかかわらず、前記外国人に対し、入管当局が「観光客」としての入国を許可してきたという事実は、入管当局が入管令四条一項四号の「観光客」の概念を抗告人と同様あるいはそれ以上に広く解釈し運用していることの証左にほかならない。なお、ちなみに米軍の岩国基地における軍事法廷の弁護人としての活動のためのみに来日した米国人弁護士Ｐ１夫妻も「観光客」としての在留資格により入国しているし、在日米軍の軍人家族の本国との往復についても、ツーリストのためのマルテイプル・エントリー・ビザが与えられて、「観光客」としての在留資格により入国が許されている例がかなり多数存在している。
（三）、以上要するに、入管令にいう「観光客」という在留資格は、他の在留資格が厳格かつ限定的なものであるため、それらに該当しない者を広く包含することが期待されているのでもあるから、その意味内容は前述したごとく広く解釈さるべきであり、抗告人が狭義の観光をしながら、自己の宗教的信念を中心とする反戦平和の思想に基き平和的、合法的な表現活動を行い平和を訴えることは当然「観光客」としての活動に含まれると言うべきである。
四、「在留資格が虚偽」であるということについて


相手方は、抗告人は「……もつぱら反戦活動を行う目的で入国しようとするのであるから「観光客」としての在留資格は虚偽である」と主張する。（一）、しかしながら、そもそも「外国人といえどもわが国の法令を忠実に遵守するかぎり、その出入、滞留を自由に認めるを理想とし、ただ本来わが国の統制下にない外国人であるため、その統制に服せしめる必要上その出入、滞留につき一定の手続制限を付したものと認むべきで」あつて（東京高裁昭和四四年一二月一日決定、判例時報五七六号一六頁）、外国人の出入国等に関する手続、制限は技術的なもので、外国人を、国民と本質的に異るものとしてその活動を制限しようとするものではないといわなければならない。
従つて、入管令上の「在留資格」の制度も、右のような観点から解釈さるべきであつて、入管令が他に積極的に上陸拒否事由を規定していること（入管令五条参照）に鑑みると、入管令四条一項に定める在留資格なるものは、その全てが厳格なもので、限定的に解釈された各在留資格に該当しなければ（実質的には何ら入国を拒否する理由はなくても）入国を許さないというような消極的入国拒否事由の如き性質のものではなく、いわば入国しようとする外国人の分類ともいうべきものであり、入国目的に対応した在留期間を決定し（入管令四条二項同施行規則三条）、それに応じた一定のコントロールをするための手がかりともいうべきものである（逆に相手方の如く「在留資格の虚偽」を解することは、実質的には令五条にない上陸拒否事由を勝手に設けることになるのである）。
従つて、一定の証明書（四条三項参照）が要求され、あるいは長期の在留期間が予定されている在留資格についてはともかく、少くとも短期の在留を予定しており、かつその定義自体不明確な「観光客」という在留資格は他の在留資格には該当しない外国人を包含すべき在留資格として特に広く解釈さるべきである。（二）、このように「在留資格」なるものは、外国人の入国目的によつて、その在留期間、在留中のコントロールを区別するための技術的制度であるから、入管令七条一項二号に規定する「在留資格が虚偽のもの」ではないとの入国要件も、右に述べた「在留資格」制度の趣旨に照して解釈さるべきである。すなわち、「在留資格の虚偽」とは、在留資格制度の趣旨を没却させるような場合を意味すると解釈すべきであつて、当該在留資格の活動を全く行う意思がなく「他の在留資格に属する者の行うべき活動」を行う意図であるにもかかわらず、より長期の在留期間を得るために、あるいは四条三項の証明書の所持の要件を潜脱するために、積極的に在留資格を偽わつた場合等を指すものといわなければならない。
従つて、少なくとも、当該在留資格の活動を行う意思がある限り虚偽ということは問題とならないのである。
ちなみに当該在留資格の活動にも含まれず、「他の在留資格に属する者の行うべき活動」にも含まれない活動があり、その活動を行う意思も併せ持つて入国しようとする外国人がいたとしても、それは他の在留資格の活動を行おうとするのではないから、在留資格制度の前記趣旨を否定するものではないし、入管当局としては当該在留資格の外国人として分類把握し、在留期間を決定し、在留中のコントロールをして、在留資格制度の目的を達することができるのであるから、そのような場合に在留資格を「虚偽」としてその入国を拒否することはできないのである。これは、入管令二四条がその四号イにおいて、「当該在留資格以外の在留資格に属する者の行うべき活動をもつぱら行つていると明らかに認められる」ことを、退去強制事由として規定しており、単純に「当該在留資格に属する者の行うべき活動以外の活動をもつぱら行つていると明らかに認められる者」とは規定していないことに照しても首肯できるところである。（これに対し、昭和四四年三月第六一通常国会に上程された出入国管理法案は、その二三条二項、二五条等において「他の在留活動者が行うべき在留活動」を禁止するとともに、単なる「在留活動以外の活動」については許可を受けることなく職業につき、あるいは報酬を受けることのみを禁止して、それ以外の単なる「在留活動以外の活動」は、現行入管令と同様に禁止していないのである。）
（三）、以上要するに、入国しようとする外国人が、ある在留資格の活動を行う意思を少くとも有しており、そのため、当該外国人を一定の在留資格を有するものとして分類・把握できる限り、他の在留資格における活動以外の合法的活動を行うことも自由なのであり、そのような自由である活動を併せ行うことを目的として入国しようとする者に対し、それをもつて在留資格が虚偽であると云うことはできないのである。
従つて、仮に抗告人の反戦平和のための活動が、入管令上の「観光客」としての活動に含まれないとしても、抗告人は狭義の観光の意思を明らかに有しているのであるから、抗告人の「観光客」としての在留資格が虚偽であるとすることは許されない。
（四）、なお、相手方は、抗告人が「もつぱら」反戦活動を行う目的で入国しようとしているのであるから、その観光としての在留資格は虚偽である旨主張するが、抗告人の今回の入国目的は、真実狭義の観光にあるので、まずこの点で誤りであるのみならず、当該在留資格が虚偽であるかどうかを決するについて、「もつぱら、他の活動を行う目的」であるかどうかを基準とした点についても誤りを犯すものである。
すなわち、「もつぱら」という基準は、それ自体極めて暖味な概念であるうえに、退去強制事由のような過去の行動に基づく判断についてならともかくとして、その判断対象が本件の如く将来の活動に関する入国の許否の判断における基準であるということになると、その判断が恣意的になることは必至であり、その結果は入国しようとする外国人の地位を著しく不安定ならしめることとなるから、それを「在留資格が虚偽」か否かを決する基準とすることは許されないというべきである。
（別紙）
意　見　書
意　　　見
抗告人の本件抗告を棄却する
抗告費用はすべて抗告人の負担とする
との裁判を求める。
理　　　由
抗告人の本件執行停止申立に対する相手方特別審理官（以下被抗告人という）の意見は、原審における意見書記載のとおりであるが、抗告人の即時抗告に対し次のとおり意見を追加する。
第一、被抗告人特別審理官の行なつた認定は行政処分ではないから、右認定の効力の停止を求める抗告人の本件執行停止の申立は、不適法なものとして却下されるべきである。
抗告人は、被抗告人特別審理官が口頭審理を行なつた結果、抗告人につき出入国管理令（以下単に令という。）に定める上陸のための条件に適合していないと認定した行為を行政処分であるとして、その執行停止を求め、原審の決定も、この点については、「本件申立ては、特別審理官のした上陸不許可処分の効力の停止を求めるものである。」と判示しているが、特別審理官のした右認定行為は、行政処分ではない。


外国人が本邦に上陸しようとするときは、出入国港において、入国審査官に対し書面で上陸の申請をして、その審査を受けなければならない（令六条二項、施行規則四条）。入国審査官は、審査の結果、令七条一項各号に掲げる条件に適合していると認定した場合には、当該外国人の所持する旅券に上陸許可の証印をすることによつて上陸を許可するのであるが（令九条一項）、当該外国人が令七条一項各号に規定する上陸のための条件に適合していると認定することができず、したがつて右の上陸許可の証印をしないときは、口頭審理を行なうため、当該外国人を特別審理官に引き渡すこととされている（令九条四項）。引き渡しを受けた特別審理官は、令一〇条の規定に基づき口頭審理を行なつた結果、当該外国人が令七条一項各号に規定する上陸のための条件に適合していると認定したときは、所持する旅券に上陸許可の証印をすることによつて上陸を許可するのであるが（令一〇条六項）、当該外国人が令七条一項各号に規定する上陸のための条件に適合していないと認定したときは、当該外国人に対して理由を示してその旨を知らせるとともに法務大臣に異議を申し出ることができる旨をも知らせるのである（令一〇条七項）。右の認定そのものは、特別審理官の判断行為ではあるが、これによつて、当該外国人に対し直ちに退去が命ぜられるのではなく、したがつて上陸申請に対する不許可処分ではない。右の通知は、認定の内容を当該外国人に了知せしめ、令一一条一項に基づく法務大臣に対する異議の申出をする機会を与えるためであり、さらに、右の異議の申出も、上陸申請不許可処分に対する事後救済の手続としての不服申立てとは全く性質を異にし、上陸申請に対する許否の処分の事前手続の一環として上級行政庁である法務大臣の裁決すなわち、右の特別審理官の認定の是非についての判定を経るという慎重な手続がとられるにすぎないと解すべきである。大陸法系に由来する訴願に対する裁決というのは、処分を行なつた後の救済としての性質をもつものであるが、令に定める上陸審査手続における入国審査官及び特別審理官の認定ならびに法務大臣の異議申出に対する裁決は、上陸許可の証印及び退去命令という上陸許可申請に対する許否の処分を行なうまでの手続を慎重にするという考え方に基づくものであつて、これは英米法の行政手続法の思想によつているものである。要するに、上陸許可の申請に対する処分は、上陸許可の証印ないしは退去命令によつてなされるものであり、かかる場合中間段階の行為である特別審理官の行なつた認定を行政処分として出訴の対象とすることは誤りである。
さらに、令における審査手続を行政不服審査法との関連において同法と対比させて考察するに、「外国人の出入国に関する処分」は行政不服審査法による不服申立事項から除外されているところ（同法四条一項一一号参照）、同法四条二項は、「……審査請求又は異議申立てをすることができない処分につき、別に法令で当該処分の性質に応じた不服申立ての制度を設けることを妨げない。」と規定しているが、令上の上陸審査手続がここにいう特別の不服申立て制度に該当するであろうか。行政不服審査法は、行政庁の違法又は不当な処分その他公権力の行使に当たる行為に関し、行政庁に対する不服申立ての途を開くことを主目的としており、処分の事後救済の手続としての不服申立てのみを規定していて、令上の上陸審査手続における特別審査官の認定についての令一一条一項に基づく法務大臣への「異議の申出」のごとき、処分の事前手続の段階における不服申立は、同法にいう不服申立制度に含まれないものと解すべきである。
それ故にこそ、行政不服審査法の制定にあたり、右の令一一条一項に基づく法務大臣に対する不服申立を、同法にいう事後的な異議申立と異なり、処分の事前手続における不服であることを文辞上明らかにするために、同法の施行に伴う関係法律の整理に関する法律（昭和三七年法律一六一号）によつて、令の一部改正がなされ、それまで使用されていた「異議の申立」という用語を「異議の申出」という用語に改められたのである。したがつて、もし、仮に抗告人の主張するように、特別審理官の認定という行為が行政処分であり、令一一条一項に基づく法務大臣への異議の申出なるものが行政不服審査法四条二項にいう特別の不服申立て制度であるとするならば、前記のとおり「異議申立」を「異議の申出」と改めた令改正の趣旨は全く没却される結果となろう。
第二、抗告人は、上陸の申請をした者は、その許否いずれかの処分が確定する（争い得ないものとなる）までは、本邦内の一定の地域にとどまることができると主張し、また原決定も、この点につき「適法な上陸の申請に対してあらためて不許可処分がなされ、又はさきにした不許可処分が有効なものとなるまではたとえ退去命令書に記載された乗船等の予定日が経過した後においても、なお、当該外国人を不法入国者として強制的に退去させることは許されないものと解する」と判示しているが、右は以下に述べる理由により、令の解釈を誤つたものといわざるを得ない。すなわち、上陸の手続に関する令の規定は、上陸申請について船舶または航空機内で審査を受け、上陸の許可を受けた者のみが本邦に上陸することができることとし、上陸意思の有無を問わず、上陸の許可を受けずに上陸すれば、不法上陸として退去強制の対象となるのである。
しかし、船舶を中心として規定されている令によれば、本来航空機内で上陸についての審査を行なうのが建前とされているにかかわらず、機内が入管、税関、検疫等の審査を行なう場所として不適当であり、居住性に乏しい等のため、上陸申請者を審査前に降機させ、ターミナルビル内に設置された審査場所において審査を行なうこととしているが、このような審査の方式は、国際慣行として確立されており、わが国においても慣行となつているのである。
したがつて、上陸を申請する外国人が、当該航空機から降機し、指定された通路を通り、ターミナルビル内の審査場に到着して審査を受け、上陸に関する審査の手続が完了し、上陸が許可され、または退去を命ぜられるまでは、事実上当該外国人が本邦内の陸上にあるとしても、叙上の慣行のよつて来たる所以よりみて、その物理的状態のみをとらえて、これを不法上陸であるとすることは不合理であり、この間の上陸は令にいう不法上陸でないことはいうまでもない。本件について考察するに、抗告人は昭和四五年一〇月三〇日日本航空第九〇六便にて沖縄より羽田空港に到着して降機し、指定された通路を経て審査場に至り、上陸の審査を受け、結局退去を命ぜられたものであるが、退去命令書の交付を受けるまでの間は、不法上陸ではないのである。


また、抗告人のように、法務大臣への異議の申出についての裁決を経て上陸の許否の決せられる場合は、若干の日時を要し、その間就寝、給食等の施設のない審査場にとどめて置くことは人道上も不適当であるので、いわば審査場の範囲をその最至近距離内にある特定されたホテルまで拡張して、当該ホテルに止宿せしめることも慣行となつているのであつて、上陸審査手続が完了するまでの間、事実上上陸していても、特定されたホテル内にとどまる限り、それは上陸審査手続のため止むを得ないものであるから、前述のとおり、不法上陸ではないのである。しかし、外国人が退去命令書の交付を受け、本邦からの退去を令ぜられたときは、すなわち、上陸審査手続が完了したのであるから、じ後は、叙上の必要性から行なわれている慣行が働く余地は全くないのであつて、当該外国人は、上陸の許可を受けないで本邦に上陸しているものとして、令二四条二号に規定する不法上陸に該当するに至るものである。仮りに当該外国人が退去命令（上陸不許可処分）について裁判上争つていても、退去命令がなされ上陸審査手続が完了した以上、右の慣行の働く余地もなく、不法上陸でなくなるものではない。このことは、令一三条の規定による仮上陸の許可の場合を考えれば、より明瞭であつて、同条は、主任審査官が上陸の手続中において特に必要があると認める場合（実際には前述の慣行により難い特殊の事情のある場合等）には、その手続が完了するまでの間当該外国人に対し住居、行動範囲の制限等必要と認める条件を付して仮上陸を許可することができるものとしているのであるが、退去命令書の交付を受けた時は、右の上陸の手続が完了したのであるから、右の仮上陸許可は当然に失効し、じ後当該外国人は、上陸の許可を受けないで本邦に上陸しているものとなり、不法上陸を事由として退去強制の手続を受けることとなるのである。そして、令一三条にいう手続が完了するときまでとは、入管当局による審査手続の完了するときまでをいうものであることは明白であつて、たとえ、上陸不許可の処分に対して訴訟をもつて争つていても、右にいう手続が完了していることには変りがないわけであるが、この関係は、前述の慣行上不法上陸とされない場合の終期についても同様であつて、入管当局による審査手続の完了するまでと解すべきが相当である。ただし、退去命令書を受領して直ちに出国（退去）することは、事実上不可能であるため、同命令書に乗船予定日を記載して、当該予定日までに出国することを指示し、右予定日に至る期間（出国準備期間）内は、不法上陸について実際に退去強制の手続を開始することはしないのであるが、乗船予定日をこえたのちは、不法上陸を事由とする令五章に規定する退去強制の手続が開始されるのである。ところで、抗告人は、羽田入国管理事務所主任審査官より昭和四五年一一月四日退去命令書を交付されたのであるから、令二四条二項に該当しているものであり、退去命令書によつて示された出国予定日である一一月五日をこえたのちは、令五章に定める退去強制の手続を実際に受けることとなつてもいたしかたないのである。第三、抗告人は、観光目的の外国人に対して数次往復査証が与えられた場合には、観光客としての在留資格を有する外国人は長期間の間に何回でもわが国への入国ができ、結局は相当長期にわたつてわが国に在留できる資格が与えられている旨主張する。
しかし、元来査証は、一般には領事が、自国に入国を希望する外国人につき、その所持する旅券の有効性と旅券の名義人の人定事項を確認し、当該外国人の自国への入国がその付与する査証に記される条件下において適当であると認定した判断の表示であると解されているのであるが、米国人に四八か月間有効の数次入国査証を与えることとしたのは、日米両国政府の取極により、同一目的により入国する場合に、その入国の都度査証を申請して発給を受ける煩●な手続を相互に免除する待遇を両国民に与えることとしたものであつて、決して、抗告人がいうように、長期にわたつてわが国に在留できる資格が与えられるのではない。また、数次入国査証を取得している外国人であつても、現実に本邦に上陸する場合には、令に基づく個別的な上陸の審査を受けるべきものであることはいうまでもないところであり、入国査証を受けているからといつて、上陸審査を免れることができるわけのものでないことはもちろんである。
そして本件における被抗告人特別審理官の上陸審査における認定の適法、違法が、抗告人の上陸申請が令七条所定の上陸のための条件に適合しているか否かによつて判断されるのであるが、この場合に抗告人が数次入国査証を有しているかどうかは、上陸のための要件とは何等関係のないものというべきである。原決定は、この点に関し、抗告人が過去においてすでに観光客の在留資格により一二〇日間在留していた間の行動および本件上陸申請に際しての口頭審理における抗告人の供述からみて、抗告人の観光客なる在留資格が虚偽のものでないとは認められないとして、被抗告人の認定を違法ではないと判断したのであつて、この点に関する抗告人の主張は、明らかに理由がない。
第四、抗告人は、令四条一項四号にいう観光客について、観光のなかには抗告人の行なつた、あるいは行なおうとしている反戦活動も含まれるという趣旨の主張をしているが、それは誤りである。
在留資格とは、外国人が本邦に在留するに必要な法的地位をいい、外国人は令四条に定めるそれぞれの在留資格において本邦に在留するということがわが国の出入国管理制度の根幹をなしているものである。すなわち、令四条に規定する各種の在留資格と、それに対応して同令施行規則三条に定める在留期間を付与されることによつて、当該外国人は、本邦に上陸し、在留することができるのであるが、法定の在留資格のいずれにも該当しない外国人は、わが国への入国を禁止されているのである（令四条一項）。
しかして、令四条一項四号にいう観光客の「観光」とは、原決定が述べているように、必らずしもその文辞どおり名所、旧跡、景観等の見物に限定すべきでなく、これら見物に類するものも含まれるが、それは、短期間の娯楽、休養、宗教的巡礼等に限られるのであり（収益活動を目的とする場合は当然に除かれる。）、「観光」の概念をゆるやかに解釈するとしても自ら限度のあることは、前述のわが国の出入国管理制度の根幹として採つている在留資格制度の趣旨からも当然であつて、もつぱらまたは主として反戦活動を行なう場合のごときは、これを容れる余地が全くないのである。


右の「観光客」が、いわゆる短期滞在者と同義ではないことは、その文言からも明らかであるのみならず、「特定の在留資格及び在留期間を定める省令」（昭和二七年外務省令一四号）において、令四条一項五号、一〇号、一一号、一二号または一五号に該当する者のうち短期間本邦に在留しようとする者については、令四条一項一六号「特定の在留資格及び在留期間を定める省令」一項一号に該当する在留資格（いわゆる四－一－一六－一在留期間一八〇日）を付与するものとして、これらの在留資格を令四条一項四号の観光客とは別の在留資格として設定していること、また、いわゆる収益を目的としない一時的入国者であり、かつ、音楽、美術、文学、科学その他の芸術上または学術上の活動を行なおうとするものについてさえ、令四条一項八号の在留資格（在留期間一年）を付与することとされているのであり、さらに、宗教上の活動を行なうために外国の宗教団体により本邦に派遣されるものについても、令四条一項一〇号の在留資格（在留期間三年または一八〇日）を付与することとされていることを考えれば、抗告人のいうごとく、『入管令にいう「観光」とは、広く人々との全人格的交流を意味するものとして解釈すべきである』とするがごときは、全く誤つた見解であることはさらに明白となる。したがつて、令にいう観光客について、辞典や国際的な慣用語としてのＴＥＭＰＯＲＡＲＹ　ＶＩＳＩＴＯＲの意義を引用して、これを「観光客」の定義とすることは、実定法規を無視した全く的はずれの議論である。抗告人の主張する観光客の概念は、欧州等における入国者を区分する概念としての「非居住者」または「ＴＥＭＰＯＲＡＲＹ　ＶＩＳＩＴＯＲ」の概念と混同しているというほかはない。ちなみに、わが国の在留資格による管理と類似した在留管理制度をとつている抗告人の本国である米国の移民および帰化法において、令にいう観光客に対比される在留資格としての「遊楽のための一時訪問者」（ＴＥＭＰＯＲＡＲＹ　ＶＩＳＩＴＯＲ　ＦＯＲ　ＰＬＥＡＳＵＲＥ）の意義については、観光（ＴＯＵＲＩＳＴ）または娯楽、健康の増進、休養、近親訪問もしくは教育（ただし、学生、教師または訓練者の範疇に属する外国人を除く）等の合法的な目的を有するものとされているのである（米国務省査証規則）。
第五、抗告人は、前回在留中、東京、京都、広島、宮崎、大阪、福岡、博多、鎌倉等の観光地をめぐつていわゆる観光旅行をした旨主張するが、抗告人が、昭和四五年七月二日羽田空港より入国し、同年一〇月二四日鹿児島港より沖縄に向け出国するまでの間の抗告人の行動は次のとおりである。
一、抗告人は、昭和四五年七月二日羽田空港より入国後、同月二四日　広島県岩国市＜以下略＞に居所を設けるまでの間の抗告人の行動の詳細は、不明であるが、抗告人が同年八月一九日東京入国管理事務所に提出した在留期間更新許可申請書添付の質問書の記載によれば、抗告人は同年七月二日より同月二〇日までの間は東京都内に居住していた旨を述べている。
二、抗告人が昭和四五年七月二四日前記○○アパートに入居した後の行動は、次のとおりである。
１、同年七月二四日米軍海兵隊岩国航空基地正門前より約四〇〇米の路上通称四コーナーにおいてＡＳＵ（米兵士組合）の機関紙ＳＥＭＰＥＲ　ＦＩを米兵に配布した。
２、同年七月二五日前記四コーナーにおいて、センパー・フアイ一二号およびビラを米兵に配布し、また同日行われた宮島ラブインデーに参加した。３、同年七月二八日には、同月二七日に岩国警察署に逮捕されたＡＳＵのメンバーである米海兵隊岩国航空基地司令部中隊所属海軍三等兵曹Ｐ２および同海兵隊兵長Ｐ３両名の大麻不法所持容疑事件について、べ平連、ＡＳＵの人達とともに「この事件はＡＳＵを弾圧するため、米軍将校と日本警察のデツチあげである」と称して抗議運動を起し、前記四コーナー附近でビラを配付したうえ、岩国警察署に赴き、右容疑者両名に面会、差入れおよび激励などを行なつた。４、同年七月三一日、八月三日、五日、六日および七日にも岩国警察署に赴き、右容疑者らに面会した。
５、同年八月一日には、ベ平連に属する広島大学学生らとともに、前記四コーナーにおいてセンパー・フアイを配布し、八月三日には、同所でベ平連所属の者とともに、反戦紙「ＷＥ　ＧＯＴ　ＴＨＥ　ＢＲＡＳＳ　ＮＯ　４」及び「ＡＢＯＵＴＢＥＨＥＩＲＥＮ」を配布した。
なお同日前記森田アパートから岩国市＜以下略＞に転居した。６、同年八月六日　広島市平和公園内原爆資料館前広場において行なわれた反戦統一集会において、広大全共斗、徳島青年反戦等の演説に続いて、通訳を通じて、「Ｇ・Ｉの反戦運動は弱まつている。これは反戦Ｇ・Ｉという理由で弾圧を加え、除隊させ、転属させ追い出しているためである。現在ミリタリーは、日本警察と一諸になつて、Ｇ・Ｉの反戦運動を阻止しており、センパー・フアイを発行することさえむずかしくなつている。二週間前二人の反戦Ｇ・Ｉが突然列車内で逮捕され警察に留置されたが、マリフアナを所持していたというのはでつちあげである。明日岩国で集会が行なわれるが、これを機会に二人のＧ・Ｉを救出するためセンセイシヨンを巻き起してほしい」旨演説した後、同日平和公園より広島入国管理事務所まで「入管粉砕」「日帝のアジア侵略粉砕」をスローガンとして行なわれた示威行進に参加した。


主　　　　文
一　原判決中被控訴人Ａの請求を認容した部分を取消し、右請求を棄却する。
二　控訴人の被控訴人Ｂ、同Ｃに対する各控訴及び附帯控訴人ら三名の各附帯控訴はいずれもこれを棄却する。
三　控訴人（附帯被控訴人）と被控訴人（附帯控訴人）Ａとの間に生じた訴訟費用は、第一、二審を通じ同被控訴人（附帯控訴人）の負担、その余の費用は第一・二審を通じ、これを四分し、その三を被控訴人（附帯控訴人）Ｂ、同Ｃの、その余を控訴人（附帯被控訴人）の各負担とする。
事　　　　実
控訴（附帯被控訴）代理人は「原判決中控訴人敗訴部分を取消す。被控訴人らの右請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。本件附帯控訴を棄却する。」との判決を求め、被控訴（附帯控訴）代理人は「本件控訴を棄却する。原判決中附帯控訴人ら敗訴部分を取消す。附帯被控訴人は、附帯控訴人Ｂ、同Ａに対し各金五〇万円、同Ｃに対し金五五万円及び右各金員に対し昭和四五年二月一三日から支払済まで年五分の割合の金員を附加して支払うべし。訴訟費用は第一、二審とも附帯被控訴人の負担とする。」との判決を求めると述べた。当事者双方の事実上の主張、証拠の提出、援用、認否は、次に附加するほか原判決事実欄記載のとおりであるからこれを引用する。
（控訴・附帯被控訴代理人の陳述）
一　被控訴（附帯控訴）人（以下単に被控訴人とよぶ）らが他人の建物により日照の妨害を受けるとしても、控訴（附帯被控訴）人（以下単に控訴人とよぶ）以外の第三者所有の建物によつて妨害を受けることについては控訴人に責任はない。被控訴人らが控訴人所有の本件ビルによつて日照の妨害を受ける限度で控訴人は被控訴人らに対し責任があるのに過ぎないものであつて、被控訴人らが受ける日照妨害が受忍限度を越えるかどうかについては控訴人所有の本件ビルにより妨害される日照可能時間のみがその判断基準とされるべきものである。そうであるから、被控訴人らが他の隣接家屋や南東側の丈の高い雑木林など控訴人所有の本件ビル以外のものによつて受ける日照妨害は控訴人の責任に無関係である。二　被控訴人らの土地は控訴人が本件ビルを建築した土地より低い。そして控訴人が本件ビルを建築する以前も、この敷地には雑木林があり、控訴人の本件ビルがなくても被控訴人らの建物は屋根を除いては日照がなく、且つ、他の近隣の家屋により日照通風の妨害を受け、被控訴人らが主張するような被害が発生すべき状況であつた。それゆえ被控訴人らに生じた被害は控訴人の本件ビル建築との間に因果関係があるとはいえない。
三　原審は、控訴人の本件ビルの南西側には空地があるから控訴人は本件ビルを北東側の境界から離してもつと南西側に建築すべきものであると判示している。そして控訴人としてはそのようにすることもできないわけではない。しかし原審は、その間隔を何メードルおくべきであるが明示してはいない。控訴人としては地価が高騰しているから土地の利用上北側の被控訴人らの建物から間隔をおいて本件ビルを建築するにしてもその間隔はなるべく少くしたいところである。そして控訴人の本件ビルは適法な建築なのであるから、原審の右判断は失当である。また被控訴人らの受ける日照妨害の時間は、被控訴人Ｃ、同Ａ、同Ｂの順に少くなつているのであるから、かりに同Ｃの請求が認容される場合があつても、これより日照時間が多い他の被控訴人らの請求が当然認容されることにはならない。被控訴人Ａ所有の建物と控訴人所有の本件建物との間隔は八メードルある。したがつて、Ａに対し日照妨害による不法行為が認められるとすれば、控訴人は北側の最も近い隣家（被控訴人Ｃの建物）から八メードル以上の間隔を置いて建てなければならないことになる。わずか四階建の建物を建てるについて、北側にそのように宏い空地を残さなければならないというのは明かに不当というべきである。
理　　　　由
一　被控訴人Ｂ、同Ａがそれぞれ原判決別紙第一、第二目録各（二）の建物に居住していること、被控訴人Ｃが昭和四〇年一月二七日頃から同四四年四月頃まで同第三目録（二）の建物に居住していたこと、控訴人が同第四目録（六）ないし（八）の地上に昭和四二年一二月建築完成した同第五目録の建物である本件ビルを所有していること、および請求原因欄３の事実（本件ビルの敷地と被控訴人らの建物の敷地、本件ビルと被控訴人らの建物の位置、形状、高さ、土地の境界線からの距たり、土地の高低の関係）ならびに控訴人が本件ビルをロツテ製菓株式会社に対し賃貸していることは当事者間に争がない。
二　成立に争ない甲第一二号証の一ないし四、同第一三、第一四号証の各一ないし三、原審証人Ｄの証言により真正に成立したと認められる同第一五号証の一、二同第一六号証と同証人の証言、原審における被控訴人ら各本人の供述によれば次の事実が認められる。


被控訴人Ｂは建物を建築し居住する目的で有限会社三幸から第一目録（一）の宅地二筆と私道敷を買受け、昭和四〇年一一月一日その登記を経由して、同四一年六月頃その地上に同目録（二）の建物を建築し、まず娘のＥがこれに居住し、二カ月余後の同年九月頃から同被控訴本人もこゝに居住して来た。被控訴人Ａは従前の住居が日照が悪く健康上良くなかつたので、日照の良否を確かめたうえ、自ら居住する目的を以て建築業者から第二目録（一）（二）の建物、その敷地を買受け、昭和三九年一二月その所有権取得登記を経由し、その頃からこの建物に居住して来た。被控訴人Ｃは従前居住の賃借アパートの日照が悪くなつたので、子供の出生と同時に日照の良い場所を求め、自ら居住する目的で建売業者から第三目録（一）（二）の建物、その敷地を買受け、それぞれ同三九年一二月及び翌四〇年二月にその所有権取得登記を経由し、同三九年末頃からこの建物に居住して来たところ、控訴人の本件ビルが出来上ると共に後記三判示のとおり居住に適しなくなつたので、同四四年四月頃この建物を売却して他に移転するの止むなきに至つた。三　ところで、控訴人が昭和四二年一二月本件ビルを建設した以後は被控訴人らの本件建物は日照通風は阻害され、そのため湿気が多く、かび類が発生するに至つたことは原判決一三枚目裏五行目から一六枚目表四行目まで及び一七枚目表三行目から同丁裏末行まで（但し同丁表八行目の「これら」から同丁裏一行目の「していること」までを「洗濯物が乾かないようになつたこと」とあらため、同丁裏五行目の「かび」の次に「、なめくじ」を加入し、同行の「ひきやすい環境」を「ひきやすく、一カ月に一度は医師にかかるよう」とあらため、同六行目の「その原因は前記（一）と同様である。」までを削り、同一〇行目の「湿気がひどく」の次に「なめくじが発生し」を加入する。）に判示するところと同一に認められるのでこれをここに引用する。
四　右によれば、被控訴人Ａの建物（原判決の第二目録の（二））は、冬至において、日出から午前一〇時半頃までの約三時間二〇分日照をうけ、同一一時半頃までは建物の半分が日射しをうけ、春秋分頃は、日出から正午すぎまで日照をうけ、その全部が日陰になるのは午後二時半以降にすぎず、また、夏至の頃は、日出から午後二時頃までは完全に日照をうけ、その後も夕刻まで建物の半分以上が日射しをうけているのである。
のみならず被控訴人Ａの建物の敷地は控訴人の本件ビルの北側から約八メードル距たつているのであつて、同被控訴人の建物に湿気が多く、かび、なめくじが発生するというけれども、同建物は控訴人のビルの敷地より一メードル以上も低い土地に、その敷地一ぱいに隣家に密接して建てられ、殊に南側にはＣの建物が密接して建てられている（この事実は原審における検証の結果により認められる）ことが著しい影響を及ぼしているものと推認され、右のような被害の発生と控訴人の本件ビルが建設されたこととの間にある因果関係は薄いと認められるのである。結局、被控訴人Ａの建物については、本件ビルによる日照通風の阻害は受忍の限度を超えているとは認められないから、後記五の（一）（１）（２）のような事情があつても、同被控訴人主張の不法行為の成立は肯認することができない。従つて同被控訴人の請求はその余の判断をするまでもなく理由がない。そこで被控訴人Ｂ、同Ｃら方がこのような日照通風を害され、被害を生ずるに至つた原由について以下調べてみる。
（一）　成立に争ない甲第一号証、被控訴人ら主張の写真であることに争ない甲第七号証、原審証人Ｆ、同Ｇ、同Ｄの各証言、被控訴人ら各本人の供述によれば、次の事実が認められる。
（１）　本件係争地附近はもともと田園地帯であるが、近時住宅地が点々と造成され、被控訴人らの建物もこのような住宅地に建てられたものである。控訴人は他人に賃貸して賃料収入を得る目的で本件ビルの建築を計画し、その建築を夫Ｈ（亡）に委任したので、同人が具体的にその建築計画をたて、請負人に請負はせて本件ビルを建築したものであるが、本件ビルの敷地の第四目録（六）ないし（八）の土地のほか、これに接続する原判決第一図面の位置にある同目録記載のその余の土地も控訴人の所有するところである。
（２）　本件ビルの敷地となつている第四目録（六）ないし（八）の土地は、その建築以前は、竹や篠の生育するほか樫の木の点在する雑木林であつて、被控訴人らの土地よりも、境界附近で約一メードル位高く、その南西側は漸次高くなつていた。しかし被控訴人Ｃが建売住宅を買受けてこれに居住し、また同Ｂが土地を買受けて建築にかかる当時同被控訴人ら方の日照、通風の状況は悪くなく、控訴人の敷地の右雑木林が特に同被控訴人ら方の日照、通風の妨げとなる程のものではなかつた。ところが控訴人から委任をうけ、本件ビル建築のため采配を振つた夫（亡）Ｈは被控訴人Ｂ、同Ｃらの土地との境界附近の控訴人所有地に地盛りをして同被控訴人らの土地より約一・九二メートルの高さに整地してこゝに本件ビルを建設したものである。


（二）　そうであつてみると、被控訴人Ｃはこゝに居住して生活し、良好な日照、通風を享受していたにも拘わらず、また被控訴人Ｂは日照通風を享受できる土地を取得し、こゝに住宅を建築して充分に日照通風を享受しうべきものであつたのに拘わらず、控訴人が本件ビルをその位置に建設したために、同被控訴人らは生活上不可欠の右の利益をうけることが少くなつだわけである。（三）　控訴人は近隣の他の建物などが同被控訴人らに対する日照通風の障害となると主張する。そして、成立に争ない甲第四、第五号証同第一七号証並びに原審検証の結果によれば、被控訴人Ｂの建物の南東側の並びには二階建の建物が、被控訴人Ｃの建物の北西側の並びには平家建の建物がそれぞれ存在することが認められ、また前記のとおり右各建物の敷地は、控訴人の本件ビルの敷地より、はじめから一メートル以上も低い北側に在るので、これらの事情が同被控訴人らの建物に対する日照通風に悪影響を及ぼすことは、もとより否定しえないのであるが、前記二、三および五の（一）の（１）（２）に記載の諸般の事情を綜合すると、同被控訴人らの所有する建物に対する日照通風阻害の主たる原因は控訴人の建築した本件ビルが東南方からの日照通風を妨げるためであると認められ、また同被控訴人ら主張の写真であることに争ない甲第九号証の九、原審における被控訴人Ａ本人の供述によれば、被控訴人ＡおよびＣ方の南東側に木立が生立しているが、それは同被控訴人らに対し日照を著しく阻害する程の影響を及ぼさないことが認められるから、控訴人の右主張は採用できない。また控訴人は本件ビルを建築しなくともその敷地には従前雑木林があつて、被控訴人Ｂ、同Ｃら方の日照は遮られていたから、本件ビルの建築は本件日照妨害の原因となるものではないと主張するけれども、前示五（一）（２）および（二）に認定のとおり、本件ビルの敷地は従前から同被控訴人ら方の土地より地盤が一メートルないし二メートル足らず高く、その地上には篠竹や雑草類のほか雑木林が生立していたけれども、そのため同被控訴人ら方の日照通風を著しく阻害するまでには至らず、同人らは通常の健康的な生活を享受できる程度の日照を得ていたにも拘わらず、本件ビルの建築後同被控訴人らは前判示のとおり日照を得られなくなつたのであるから、右は控訴人が本件ビルを建築したことに原因するものでないとはいえないのであつて、控訴人の右主張も理由がない。結局右被控訴人らの土地、建物に対する日照通風は、控訴人の本件ビルの建築が主たる原因となつて阻害されるに至つたものと認めるのほかはない。<要旨>六　そこで控訴人の帰責事由について以下に判断する。</要旨>（一）　住宅に対する日照通風は他人の土地の上方空間を横切つて到達するものであつても、建築上必要な生活利益として法により保証される対象とならないものではなく、日照通風を妨害し、阻害行為をなすときは、たとへ加害者が権利行使をなす場合であつても、その行為が社会的妥当性を欠きこれによつて生じた損害が社会生活上一般に被害者において受忍すべき相当な限度を越えるときは権利行使の範囲を逸脱し、権利濫用に当るものであつて、違法性を帯び、不法行為を構成するものと認められ、その加害者は被害者に対し損害賠償義務を免れないところである（最高裁昭和四三年（オ）第三二号、同四七年六月二七日第三小法廷判決参照）。ところで建物を建築するに当り建築基準法の定めに適合しないため建築確認が受けられず、所謂違法建築をすることによつて他人の住宅に対し日照通風を妨害する場合ではなく、建築基準法の定めに適合し、適法に建築確認を受けた建築をするときは、その建築をする者は行政上の取締監督を受ける面では、何ら違法のかどはない。しかし「国民の生命、健康及び財産の保護を図り、もつて公共の福祉の増進に資することを目的と」し、「建築物の敷地、構造、設備及び用途に関する最低の基準を定め」る建築基準法は、建物の建築に関する行政上の取締監督の基準を示すものであつても、当該建物の建築主の他の私人に対する私法関係を規制するものではないから、控訴人の本件ビルは建築確認を得て建築された適法な建築物であつて、行政上の取締をうける面では違法建築ではないとしても、隣人の右被控訴人らの土地、建物に対する日照通風の妨害が不法行為を構成するかどうかについては別途検討する必要がある。
（二）　請求原因欄３の事実（当事者間に争がない）から明らかなように、控訴人の本件ビルは被控訴人Ｂ側との境界線からは約三・一メートル、被控訴人Ｃ側との境界線からは約一・一五メートルの間隔を置いた位置に建築され、長さは被控訴人Ｂ、同Ｃら方の東南方から北西にかけて約四五メートル、高さ一二・七四メートルの四階建であつて、両地の高低差一・九二メートルを加えた高さに立つている。しかし控訴人が本件ビルを建築する以前から右被控訴人らはそれぞれの建物に居住し、また居住する目的で敷地を買求め、建築に着手して出来上つた建物に居住し、健康な生活を営む上で必要な日照通風を享受していたもので、控訴人もこの事実を充分知つていたことが確認できる。それゆえ控訴人は本件ビルのような建物を建築すればその位置形状から同被控訴人らに対し日照の妨げとなるべきことも充分認識できた筈である。


○　主文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が別紙目録記載のとおり各原告に対してなした当該１仮換地指定処分、２建築物移転通知処分（但し、原告Ａについては１仮換地指定処分、２建築物等移転通知処分、原告Ｂについては仮換地指定処分のみ）は、いずれも、これを取消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　原告らの主張
１　芦屋市は交通至便な大阪、神戸両都市の中間に位置し、六甲山塊と瀬戸内海に抱かれた風ａ媚、気候温暖な土地柄に恵まれた高級住宅都市として広く知られ、閑静な住宅地区として比類のない立地条件を備えており、市民憲章においても災害や公害のない清潔で安全な街づくりを宣言している。原告らは同市＜地名略＞に居住し、別紙目録記載の当該従前地を、それぞれ所有するもので、被告は芦屋国際文化住宅都市建設法（昭和二六年法律第八号）に基づく芦屋国際文化住宅都市建設事業の一環としての芦屋国際文化住宅都市建設計画中部土地区画整理事業（以下「本件土地区画整理事業」という。）の施行者である。
２　被告は原告らに対し、請求の趣旨記載のとおりの各行政処分（以下「本件各処分」という。）をなした。
原告らは昭和四五年二月一一日、右処分のうち仮換地指定処分につき、同年四月一日、建築物（等）移転通知処分につき、いずれも兵庫県知事に対して審査請求をなしたが、同年九月二四日、同知事において右審査請求をいずれも棄却する旨の裁決がなされたので、同年一〇月二〇日、建設大臣に対し、本件各行政処分の取消しを求める再審査請求をなした。
３　しかしながら、本件各行政処分は以下の理由により違憲、違法である。
（一）　憲法二九条違反
憲法二九条は財産権の不可侵を基本的人権として保障し、ただ基本的人権相互間の調整のための公共の福祉による制限に服するにとどまるところ、本件土地区画整理事業の目的は、交通量が極限状態となつている第一阪神国道（国道二号線）、第二阪神国道（国道四三号線）更には西国街道（国道一七一号線）、将来建設が予定される高速道路武庫川線の各国道相互間のバイパスの役割を持たせるため、鳴尾御影線を拡幅整備するにあり、原告ら地域住民のための宅地の利用増進をはかり健全な市街地の造成を目ざすものではないのみならず、右事業による受益者はその輸送力増強により利益を受ける巨大企業であつて、原告ら地域住民は却つて自動車の排気ガスによる空気汚染、騒音、交通事故災害の急増等深刻な各種交通公害の災禍を被る被害者であるから、原告らの財産権を大企業のために侵害するのは公共の福祉に反する。
また、土地区画整理事業とは公共施設の整備改善に要する土地を買収によらず計画地区内の土地所有者から減歩により強制的に調達する特異な方式であるが、かように買収によらない減歩を受忍することとなるのは減歩により捻出された部分が道路等の公共施設の整備改善に充当され宅地の利用増進に役立つからであつて、いわゆる公共減歩を無償でなしうる法的根拠は、（１）宅地の利用を増進させる範囲内において減歩を受ける限り利害関係者に損失を与えることにならないこと、（２）宅地の利用増進のためには公共施設の整備改善が不可欠の要素であることなどである。ところが、本件土地区画整理事業は、前述の如く、原告ら地域住民にとつて何らの利益もなく、却つて甚大な災禍を招来するところの幹線道路建設を目ざすもので、地価の増進率にも幾許の期待も持てず、かかる事業において原告ら所有地（以下「本件土地」という。）を無償で供出させる減歩を伴う本件各処分は憲法二九条に違反する。
（二）　憲法三一条違反
被告は小槌地区（原告ら居住の＜地名略＞及び＜地名略＞の一部）内の街路及び宅地利用増進を図るという名目の下に、鳴尾御影線の幅員を現在の八メートル以内を一五メートルにして整備拡幅するため、小槌地区において土地区画整理（鳴尾御影線の拡幅工事につき小槌地区については特に以下「本件事業」という。）を実施する旨、昭和四三年六月三日、同地区住民らに説明したが、各種の交通公害を誘発しかねない事業であることから、右住民らは直ちに小槌工区区画整理反対同盟を結成し、同年八月一四日、被告代表者市長Ｃ（当時は本件土地区画整理事業の施行者）に対し、本件事業の取り止めを陳情したところ、同市長は、同年八月二〇日、右反対同盟に対し、（１）小槌工区の関係市民の了解を得ずして本件事業を強行しない、（２）右反対同盟が結成された以上その役員と話し合い、個別に折衡して本件事業を推進しない旨を確約した回答書を交付した。
ところが、被告は右約束に反し、右反対同盟の役員と話し合いをせず、また原告らの了解なくして本件各処分をなしたもので、これは適正な手続によらないで原告の財産権を侵害するものであるから憲法三一条の法定手続の保障に違反する。
（三）　土地区画整理法に違反


土地区画整理事業は計画区域内の土地について、公共施設の整備改善及び宅地の利用増進を図るための事業であるところ、本件事業は前述の各種交通公害により閑静な住宅地区を破壊するもので、却つて宅地の利用増進を妨害し、土地区画整理法の目的に違反する違法な事業である。従つて、本件各処分はかかる違法な事業としてなされたものであるから違法である。ちなみに、昭和四三年に成立した新都市計画法によれば、同法は二つ以上の市をも包括しうる一体の都市としての規定を設け（五条）、都市計画事業について収用権を裏付けとして同法一一条の都市施設を施行しうろこととしているが、これに伴い土地区画整理法も一部改正され、同法三条の三第二項で「都市計画法六〇条から七四条までの規定は都市計画事業として施行する土地区画整理事業に適用しない」こととされた。一般に都市計画事業として施行する土地区画整理事業については都市計画法と土地区画整理法の両法が適用されることになるが、右規定により、土地等の収用等に関する都市計画法の規定が適用されないこととなつた。従つて、都市計画事業の法規としての土地区画整理法は、都市計画の極めて一部かつ減歩になじみうる特殊の小区域にのみ適用されうる法規であつて、その余の大部分は収用権を基本とする都市計画法によることとなる。本件土地区画整理事業の目的とする幹線道路造成は、土地区画整理法の適用として施行するに最も不適当な事業形態である。本件を合理的に処理するには、（１）住宅都市芦屋との関連での幹線道路計画の妥当性、（２）土地区画整理法の本質を踏まえた同法適用の妥当性、（３）都市計画法における右道路の位置づけをそれぞれ別個に考察すべきである。
４　よつて、原告らは請求の趣旨記載の判決を求める。
二　原告らの主張に対する認否
１　原告らの主張１項、２項の事実は認める。
２　同３項は争う。但し、同項（二）のうち前記反対同盟の陳情に対し被告市長が原告主張のとおりの回答をなした事実は認める。
三　被告の主張
１　芦屋市の都市計画並びに都市計画事業の沿革
芦屋市の都市計画並びに都市計画事業は、昭和一六年九月一九日、内務大臣が内閣の認可を得て決定し、その後、戦災復興都市計画を経由して昭和二六年法律第八号芦屋国際文化住宅都市建設法の制定により、現在は芦屋国際文化住宅都市建設計画並びに同都市計画事業と称せられているが、その沿革は概略次のとおりである。（一）　昭和一六年九月一九日、内務省告示第五四一号を以つて内務大臣（主務大臣）は「都市計画法第二条第一項の規定により芦屋市の区域を以つて芦屋都市計画区域とす」旨告示。
（二）　昭和二一年五月六日、戦災復興院告示第三〇号を以つて同院総裁は芦屋復興都市計画街路について内閣総理大臣の決定があつた旨告示。（三）　同年八月一五日、同院告示第七九号を以つて同院総裁は芦屋復興都市計画街路中追加変更の件につき内閣総理大臣の決定があつた旨告示。（芦屋国際文化住宅都市建設計画中、都市計画街路鳴尾御影線に該当するものは、芦屋復興都市計画街路、等級二、類別二、番号五、鳴尾御影線、起点＜地名略＞、終点＜地名略＞、主なる経過地＜地名略＞、幅員一五メートルである。）（四）　同年八月一六日、同院告示第八二号を以つて同院総裁は芦屋復興都市計画土地区画整理について内閣総理大臣の決定があつた旨告示。（五）　同年九月一九日、同院告示第一五八号を以つて同院総裁は前記（四）の芦屋復興都市計画土地区画整理が、昭和二一年九月一〇日、その全域を都市計画事業として芦屋市において施行するように内閣総理大臣の命令があつた旨告示。（六）　同年一〇月九日、内閣告示第三〇号を以つて内閣総理大臣は特別都市計画法一条三項の規定によつて兵庫県芦屋市を指定する旨告示。（七）　昭和二六年三月三日、法律第八号芦屋国際文化住宅都市建設法が制定。（八）　昭和三六年一〇月五日、建設省告示第二二四二号を以つて建設大臣は本件土地区画整理事業を施行すべき区域の決定を告示。昭和四〇年二月八日、兵庫県知事は右事業計画を認可し同年一〇月六日、被告は芦屋市条例第一九号芦屋国際文化住宅都市建設計画中部土地区画整理事業施行規程を定め、右事業に着手した。
２　本件土地区画整理事業の内容、性格並びに現状
同事業施行区域は、公光工区、小槌工区に分かれ、前者は芦屋川両岸にまたがり、西部を＜地名略＞に、東部を＜地名略＞に接し、国道二号線と阪神電鉄本線とのほぼ中間を北部の境とする面積八、三一七坪の地域で、後者は、宮川両岸にまたがり、西部を＜地名略＞に、東部を＜地名略＞に接し、北部を前同様の境とする面積一五、一七七坪の地域であるところ、右事業内容は、両工区内の鳴尾御影線（西宮市鳴尾と神戸市御影を結ぶ。）の幅員を車道九メートル、歩道六メートルに拡幅し、その整備改善を図ること、公光墓地跡に都市公園を造成すること、地区内街路及び宅地の利用増進、市街地の整備向上を図るなど前記復興土地区画整理事業により整備改善された残余の都市計画部分につき公共の福祉の増進を目的とする。鳴尾御影線の拡幅工事は内閣総理大臣が決定した芦屋復興都市計画事業にして、これを同大臣の命令により被告が施行主体として芦屋市復興都市計画土地区画整理事業として施行すべく義務づけられた事業である。既に西宮市及び神戸市に属する路線部分は殆んど工事が完成しているほか、芦屋市に属する部分については、その路線総延長二、〇五〇メートルのうち八〇〇メートルは戦災復興土地区画整理事業により昭和三八年頃、完成しており、本件土地区画整理事業により公光工区の拡幅工事を終え、更に小槌工区においても本件土地の東方宮塚橋及びこれに接する部分の拡幅工事を完成し現在、未完成部分は原告Ａ所有の従前地を除く、延長五〇メートルの区間に過ぎない。
３　本件各拠分は憲法二九条に違反しない。
（一）　本件土地区画整理事業は、国が決定した芦屋文化都市建設計画に基き同計画区域内の土地についてなす事業で、先行処分たる国の決定の違法は当然には後行処分たる右事業の施行に承継されない。従つて、原告らの主張は本訴においては理由がない。