そこで、東京都知事あるいは被告の右不作為が違法であるかどうかについて考えるに、後記認定のとおり、原告とＣおよびＥとの間には長年本件建物等の所有権および本件土地の使用をめぐつて紛争が続き、昭和四〇年七月二八日に至つて東京地方裁判所において調停が成立し、本件建物等の所有者が原告であることが確定し、紛争が解決するに至つたのであるから、同日まで東京都知事あるいは被告が原告の昭和三二年一二月二〇日付許可申請に対し何らの応答もしなかつたことには紛争の解決を見守るという意味において正当な理由があつたと解すべきであるが、同日以降本件口頭弁論終結時まで約七年八月余経過したのに被告が原告の右許可申請に対し何らの応答もしなかつたことおよび昭和四〇年一〇月二〇日付許可申請の時から本件口頭弁論終結時まで約七年五月余経過したのに被告が原告の右許可申請に対し何らの応答もしなかつたことについては正当な理由があつたことを認めるに足りず、都市公園法五条二項にもとづく許可の性質・内容に照らし、右約七年五月余ないし約七年八月余という期間はいわゆる相当の期間をこえていると解すべきである（なお、不作為の違法確認の訴えにおける違法判断の基準時は昀終口頭弁論終結時であると解するのが相当である。なぜなら、処分の不作為が存在するかぎりこの訴えが許されるべきであること、仮にこれを起訴時であると解すれば、起訴時にはまだ相当の期間を経過していなかつたが、口頭弁論終結時には相当の期間を経過していたという場合に、一たん原告の請求を棄却し、改めて訴えを提起しなおせば今度は請求が認容されるということになり、訴訟経済上も不合理であるからである。）。してみれば、原告の昭和三二年一二月二〇日付および昭和四〇年一〇月二〇日付の都市公園法五条二項にもとづく許可申請に対し、被告が何らの処分もしないことは違法である。
なお、原告は昭和三八年七月にも都市公園法五条二項にもとづく許可申請をした旨主張し、前記甲第二二号証によればそのころ原告が口頭で原告に使用許可を与えることを約束されたい旨東京都知事（の係員）に申出たことが認められるが、これは口頭である点において都市公園法五条二項によつて認められた申請権の行使にあたると解することは困難である。
四　本件除却命令や本件代執行命令の適法性の有無について判断するに先き立ち、本件代執行命令にもとづく代執行の終了の有無について検討する。成立に争いがない乙第六号証の一、二、証人Ｂの証言により成立が認められる同第一五号証（各写真が現場の写真であることについては争いがない。）、証人Ａおよび同Ｂの各証言、原告本人尋問の結果に検証の結果を総合すれば、次の事実が認められる。
被告は、昭和四三年九月二四日千代田区役所建設部管理課長Ａおよび同管理係長Ｂを代執行責任者として本件代執行命令にもとづく代執行に着手したところ、代執行現場へ原告がやつて来てＡらに代執行の不法と中止を訴えたが聞き入れられなかつたので、原告は本件建物等が由緒あるものであることを強調し、本件建物を相模原の方に移築したいので引き倒しによる除却ではなく解体工事にしてほしい、解体後に解体材や庭石、樹木等を原告において本件土地から搬出する旨申し出でた（原告がＡらに本件建物を解体工事にしてほしいと申し出たことは当事者間に争いがない。）。代執行責任者であるＡらは原告の右申出を了承し、同日から同月二七日までの間に本件建物の解体作業を終え（このことは当事者間に争いがない。）、その解体材と建具類とを本件土地内に二か所に分けて集積し、庭石、燈ろう、樹木等は原告において搬出するまで現状のまま保管することとし、何らこれに手を加えなかつた。また、本件建物の土台石についても何ら手を加えず、そのままにしておいた。そして、代執行責任者であるＡらは、以上の段階をもつて代執行は終了したものと考え、その手続を終えた。
以上の事実が認められ、この認定を覆えすに足りる証拠はない。ところで、代執行が終了したかどうかは、まず、当該代執行にかかる行政上の代替的作為義務が客観的・物理的にみて実現されたといえるかどうかにかかつているというべきである。
これを本件についてみるに、本件の代執行が終了したかどうかは代執行にかかる本件除却命令により命ぜられた本件建物等の除却義務が客観的・物理的にみて実現されたといえるかどうかにかかつているわけであるが、前記認定の事実によれば、本件建物は解体されたが、その土台石、庭石、燈ろう、樹木等には何ら手が加えられなかつたというのであるから、いまだ本件建物等の除却義務は客観的・物理的にみて完全には実現されていないといわなければならない（なお、本件建物の解体材が本件土地内に集積されているわけであるが、建物を解体しても義務者がその解体材を受領しない場合には代執行をした行政庁においてとりあえずこれを保管するよりほかにしかたがないものであるところ、その保管場所の選択については当該行政庁の判断に委ねられていると解すべきであるから、当該行政庁たる被告が本件建物の解体材の保管場所を本件土地内に求めたとしても、それは何ら差し支えなく、したがつて、本件建物の解体材が本件土地内に集積されていて、本件土地から搬出されていないこと自体は、本件建物等の除却義務の未履行を示すものではないと解するのが相当である。）。してみれば、本件建物等の除却に関する代執行はいまだ終了していないといわなければならず、したがつて、本件除却命令および本件代執行命令の各取消しを求める訴えの利益はあるというべきである。五　そこで、本件除却命令の違法性の有無について考える。本件建物がもとＣの所有であつたこと、同人の先々代Ｄは明治二四年二月二三日付で東京府知事より本件土地の使用許可を受け、以来右許可は昭和三二年三月三一日まで公園管理者である東京市長あるいは東京都知事により順次更新されてきたものであることは当事者間に争いがなく、同年四月一日以降本件土地につき都市公園法五条二項あるいは同法六条一項にもとづく許可がなされていないことは弁論の全趣旨によつてこれを認めることができる。
ところで、原告は、都市公園法五条二項にもとづく許可申請をしていたのに被告はこれに応答をしないまま本件除却命令を発したが、これは右許可申請を事実において踏みにじるものであり、同条項にもとづく正当な原告の権利を侵害するものであるから、違法である旨主張する。
原告が昭和三二年一二月二〇日付および昭和四〇年一〇月二〇日付で右条項にもとづく許可申請をしていたが、被告がこれに対し何らの応答もしていないことは前記認定のとおりである。したがつて、本件除却命令は、右各許可申請に対し何らの応答もしないままなされたわけである。


しかしながら、同法五条二項ないし同法六条一項にもとづく許可なしに公園地内に存在している工作物に対し、公園管理者が同法一一条一項一号にもとづき行なう除却命令は、公園管理者が行なうところの監督処分の一種であつて、これを行なうかどうか、また、いつ行なうかということは公園管理者の裁量に委ねられていると解するのが相当である。そして、右工作物の所有者が公園管理者に対し同法五条二項にもとづく許可申請をしている場合でも、まずこの許可申請に対し応答をしたのちに監督処分としての除却命令を行なうべきであるとする法的根拠は存在せず、そのいずれを先に行なうかも原則として公園管理者の裁量に委ねられていると解するのが相当である。さらに、右許可申請に対する公園管理者の不作為が違法と評価される程度になつている場合でも、その違法な不作為中になされた除却命令がそのことの故に違法となることは原則としてないと解するのが相当である。もつとも、右許可申請に対し公園管理者においてこれを許可すべく義務づけられているなど許可すべきことが明白であるような特段の事情があり、公園管理者がこれを許可すれば当該工作物を適法に公園地内に存置せしめうるような関係にある場合に、公園管理者がこれを許可しないで当該工作物に対し除却命令を発した場合には、監督処分権の濫用となりうる場合もあると解するのが相当である。


そこで、本件において右のような特段の事情が認められるかどうかについて検討するに、前出甲第二〇号証の一、二、同第二二号証、乙第三号証（ただし、別紙２の部分を除く。）、成立に争いがない甲第二六ないし第二八号証、同第三二号証の一、二、同第三三号証、同第三五ないし第三七号証、証人Ｐの証言および原告本人尋問の結果により成立が認められる同第二四号証、証人Ｑの証言により成立が認められる同第二五号証、同第二九、三〇号証、同第三四号証、証人Ｒの証言により成立が認められる同第三一号証、証人Ｓの証言により成立が認められる同第三八号証、証人Ｐ、同Ｓ、同Ｇ、同Ｒ、同Ｑ、同Ｉ、同Ａ、同Ｂ、同Ｋおよび同Ｈの各証言ならびに、原告本人尋問の結果を総合すれば、次の事実が認められる。原告は昭和三一年七月三日Ｃから本件建物等の所有権および本件土地の使用権を買い受ける旨の契約を結んだ。しかし、その後ＣがＥとも同旨の契約を結び、同人が本件建物につき所有権移転請求権仮登記や他の二棟の建物につき所有権移転登記をしたため、右三者間に本件建物等の所有権や本件土地の使用権をめぐつて紛争が生じた（右三者間に本件建物等の所有権をめぐつて紛争が生じたことは当事者間に争いがない。）。そして、Ｃは、昭和三三年五月一五日原告およびＥを相手方として東京簡易裁判所に民事調停を申し立て（昭和三三年（ユ）第一八二号）、昭和三四年一月一六日にはＥを被告として東京地方裁判所に建物所有権等登記抹消請求の訴えを提起し（昭和三四年（ワ）第二七〇号）、他方、原告は、昭和三六年二月一五日Ｔ、ＣおよびＥを被告として建物所有権移転登記手続等抹消登記手続請求の訴えを提起した（昭和三六年（ワ）第一〇八三号、原告がこのような訴えを提起したことは当事者間に争いがない。）。いろいろな経過を経て、まず、昭和三七年五月二日右昭和三三年（ユ）第一八二号事件において原告とＣとの間に調停が成立し、Ｃは原告との間の昭和三一年七月三日の契約を履行することを確約するに至つた。昭和三九年には右昭和三四年（ワ）第二七〇号事件および昭和三六年（ワ）第一〇八三号事件はともに調停に付せられた（前者は昭和三九年（ノ）第一五八号、後者は昭和三九年（ノ）第一五七号、このことは当事者間に争いがない。）。右調停の期日には東京都建設局公園緑地部管理課財産係長Ｆが出頭し、また、昭和四〇年四月一日以降被告が公園管理者となつてからは右Ｆとともに千代田区役所建設部管理課長Ａや同課Ｂも出頭し、公園管理者としての立場から意見を述べ、とくに同年六月一四日の調停期日には右Ｆより別紙（一）の内容を記載したメモを調停委員会へ提出した（東京都や千代田区の係員が調停期日に出頭し、昭和四〇年六月一四日の調停期日に調停委員会にメモを提出したことは当事者間に争いがない。）。右メモは東京都および千代田区の各公園管理担当員が十分協議をしたうえ、本件土地の使用に関する公園管理者の意思としてこれを調停委員会へ提出したものである。そして、右Ｆの斡旋等もあり、結局、同年七月二八日原告とＴ、ＣおよびＥとの間に別紙（二）のような内容の調停が成立するに至つた（同日調停が成立したことは当事者間に争いがない。）。ここに、本件建物等の所有権や本件土地の使用権をめぐる原告とＣおよびＥ間の紛争は全面的に解決するに至つた。ところで、本件建物は戦前Ｃの先代Ｄ夫妻が貸席として利用していたが、戦後は貸席をやめ、当初右Ｄの妻子が住居として使用し、その後株式会社京稲へ賃貸し、同会社はその従業員を居住させたり、その営む旅館業に必要な道具類をしまうのに使用していた（本件建物がもと貸席として利用されていたことは当事者間に争いがない。）。以上の事実が認められ、この認定を覆えすに足りる証拠はない。右認定の事実にもとづいて考えるに、本件土地の使用に関する公園管理者の意向は調停委員会に提出された前示のメモに明確に表明されているわけであるが、その要旨は、本件建物等の存在は都市公園法上違法であるので、まずこれを撤去して本件土地を被告へ返地すること、その後、被告は建物所有権承継者からの公園施設設置申請を受理し、施設設置の必要性の有無、施設内容、許可条件等許可についての審査をするが、施設設置の必要性が認められた場合の施設の種別は集会所施設とし、修景施設を含めて許可すべき土地の面積は一二〇坪以下、建物の建坪は五〇坪以下で木造とするというものであつた。右メモにおいては、公園管理者に施設設置の許可を約束させるものではないとか、許可審査の段階で許可することが適当でないと判断した場合は許可をしないといつたことが明記されてはいるが、許可すべき場合の施設の構造規模等をかなり具体的に示し、また、本件建物の撤去が著しく遅廷した場合には右構造規模等の項は白紙にする旨記載されており（仮に、公園管理者が公園施設設置許可申請に対しその適否を判断し、適当と判断した場合に許可するということであれば、それは法律上当然の公園管理者の職責であつて、わざわざこれをメモに記載して調停委員会へ提出するほどのこともないし、建物撤去の遅延により白紙にする何物もないはずである。）、右メモが提出されてから四、五〇日後に調停が成立したが、その調停においては本件建物等の所有権が原告にあることを確認するとともに、原告がＥに対し四〇〇万円を支払うことが約束されていることなどからみて、公園管理者としては、本件土地の一部に公園施設である集会所施設を設置することを許可することにつきかなり好意的、積極的な姿勢を示していたものと解するのが相当である。もつとも、右に述べたように、右許可するについては、まず本件建物等を撤去し、本件土地を一たん被告へ返還することが前提となつていたものである。そして、原告を含めて調停当事者は、公園管理者たる被告の右意向を了承し、右好意的、積極的姿勢を信頼して調停に応じたものと解するのが相当である。


右のとおり、被告は本件土地の一部を許可することにつきかなり好意的、積極的姿勢を示していたとはいえ、前示のようにひとまず本件建物等を撤去して本件土地を被告へ返還することが前提となつていたものであるから、原告が本件建物等を本件土地に適法に存置させることを可能とする意味において被告が原告からの都市公園法五条二項にもとづく許可申請を許可すべく義務づけられているなど許可すべきことが明白であるような特段の事情はなかつたものといわなければならない。してみれば、被告が本件除却命令を発したことは監督処分権の濫用にはあたらず、同法一一条一項一号にもとづく適法なものというべきである。六　次に、本件代執行命令の違法性の有無について考えるが、これに先立ち右命令の性質、処分性について検討する。
原告は、代執行令書を送達して代執行命令を発した旨主張する。行政代執行法によれば、行政代執行の通常の手続は、相当の履行期限を定め、その期限までに履行がなされないときは代執行をなすべき旨を文書で戒告し（同法三条一項）、義務者が右期限までに義務を履行しないときは、代執行令書をもつて、代執行をなすべき時期、代執行のために派遣する執行責任者の氏名および代執行に要する費用の概算による見積額を義務者に通知し（同法三条二項）、代執行を実行するという順序で進められる。本訴において、原告が代執行命令として主張するところのものは、右のうち代執行令書による代執行の時期等の通知を指すものである。そこで、代執行令書による通知の処分性について考えるに、右通知は代執行手続の一環をなすものであり、これにより代執行の時期その他の内容とこれに対する受忍義務が具体的に確定されるものとみることができるので、取消訴訟の対象となる行政処分にあたると解するのが相当である。
そこで、本件代執行命令（すなわち、代執行令書による通知）の違法性の有無について考えるに、原告は行政代執行法二条にいわゆる義務の「不履行を放置することが著しく公益に反すると認められるとき」という要件を欠くので違法である旨主張する。右要件の存否についての判断は一応代執行を行なおうとする行政庁の裁量に委ねられており、代執行にかかる義務を課する法令ないしその義務を課する行政処分の根拠となる法令の趣旨・目的をはなれた恣意的な観点から当該行政庁が代執行の実施を決定した場合に、右要件の存否についての行政庁の判断が違法になると解するのが相当である。
ところで、本件代執行命令の適法性について被告の主張する事実（二、（四））のうち（４）の事実は当事者間に争いがなく、成立に争いがない乙第六号証の一、二、同第九号証の一、三および四の各（イ）、（ロ）、同号証の二の（イ）ないし（ハ）、同第一〇号証の一ないし七、同第一一号証の一、二、同第一二号証の一ないし四に証人Ｋおよび同Ｕの各証言を総合すれば、（１）ないし（３）の事実および（５）の「なお」以下の事実を認めることができ、この認定を覆えすに足りる証拠はない。
右認定の事実にもとづけば、被告が本件建物等の除却義務の不履行を放置しておくことは著しく公益に反すると判断したことは、都市公園法の趣旨・目的に合致し、都市公園たる清水谷公園の維持管理上適切なものであつたというべきである。したがつて、本件代執行命令（すなわち、代執行令書による通知）は適法である。七　原告は、本件催告・換価実施通知の取消しをも求めているので、その処分性について検討する。
被告は、本伴催告・換価実施通知の趣旨につき、右は原告に対し本件建物の解体材等を搬出するよう催告するとともに、原告が右解体材等を引き取らない場合には、民法四九七条にもとづき裁判所の許可をえてこれを競売に付し、その売得金を供託する旨を通知したものである旨主張し、成立に争いがない甲第四一号証に証人Ａの証言および弁論の全趣旨を総合すれば、被告の右主張を認めることができる。右各証拠によれば、被告は本件の代執行がすでに終了したとの前提のもとに本件催告・換価実施通知をしていることが認められるので、代執行が終了したとはいえないこと前記認定のとおりである本件において、民法四九七条にもとづき競売に付することができるかどうかは問題であるが、その点はともかく、いずれにしても本件催告・換価実施通知は、被告が法令にもとづかずに事実上行なつたところの意思の通知とみるべきであつて、これにより何らの法的効果も生ずるものではないから、取消訴訟の対象となる行政処分にはあたらないと解するのが相当である。八　以上のとおりであるから、原告の本訴請求中、原告が東京都知事に対し昭和三二年一二月二〇日付でした本件土地に関する都市公園法五条二項にもとづく許可申請および被告に対し昭和四〇年一〇月二〇日付でした右と同旨の許可申請につき、被告が何らの処分をしないことが違法であることの確認を求める請求は理由があるのでこれを認容し、その余の不作為の違法確認請求は理由がないのでこれを棄却し、本件除却命令および本件代執行命令の各取消請求も理由がないので棄却し、本件催告・換価実施通知の取消しを求める訴えは不適法であるからこれを却下することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九二条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　高津　環　牧山市治　上田豊三）
（別紙）
＜略＞
別紙（一）
Ｍ・Ｊ間調停事件参考人出頭発言内容メモ││公園管理者（都、区）の提示条件
一　違法行為に対する責任の自覚
関係当事者は、現在の占用関係が都市公園法上違法の関係にあること、しかも、その状態がすでに七年余の長期間にわたつていることに対して、その責任を自覚し、速やかな解決を図るため昀大の努力をなすこと。
二　違法関係是正のための具体的措置
違法関係をなくすために具体的に次の措置を講ずること。１　建物（三棟）の所有権を確定させ、争いをなくすこと。２　両者（Ｍ・Ｊ）の意思でただちに撤去が可能な建物二棟（同区域内所在の工作物等の物件一切を含む。）については、七月一五日までに撤去し、その跡地を原状に回復して、千代田区係員の立ち合いを受けて同区長に返地すること。３　京稲使用中の建物一棟（同区域所在の工作物等の物件一切を含む。）についても、可及的速やかに撤去を完了し、２の例によつて返地すること。４　不適法物件の撤去完了までの間の土地無断使用に対しては、都または区が大蔵省に対して支払う地代の相当額を建物所有権承継者が損害金として納付すること。
三　公園施設設置申請の受理
前記二の措置が完了したときは、公園管理者は建物所有権承継者からの公園施設設置申請を受理し、施設設置の必要性の有無、施設内容、許可条件等許可についての審査をする。


主　　　　文
原判決中被告人に関する部分を破棄する。
被告人を懲役二年に処する。
本裁判確定の日から四年間右刑の執行を猶予する。
押収してあるガラス瓶一個（当庁昭和四八年押第二九号の一）、金属製蓋一個（同押号の二）、灰黒色粉末三二・〇五グラム（同押号の三）、爆竹二本（同押号の四）、使用済みセロテープ若干（同押号の五）を没収する。原審における訴訟費用中、証人Ａに対し支給した分の二分の一を被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人本人および弁護人曽根理之提出の各控訴趣意書に記載されたとおりであるから、ここにこれらを引用し、これに対しつぎのように判断する。
弁護人の控訴趣意第二、兇器準備集合罪に関する事実誤認の主張について。論旨は要するに、被告人は、原判示第三の日時、場所において、原判示のような兇器を準備した学生集団に、これを知つて積極的に加わつたということはないのに、これありとして被告人を兇器準備集合罪に問擬した原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、というのである。しかしながら、一件記録を調査し当審における事実調べの結果をも加えて検討すると、原判決挙示の対応証処によれば、原判示第三の被告人に対する罪となるべき事実は、ゆうにこれを肯認することができ、原判決には所論のような事実の誤認はない。
所論は、被告人はＢ大学（以下Ｂ大という）正門付近において、学生集団と警察官との間で繰り拡げられた攻防を、ただ単に見物していたにすぎないというけれども、関係証処によれば、被告人は、道立Ｃ工業高校入学後の昭和四三年頃より学生運動に興味をおぼえ、昭和四四年四月頃から同校のＤ部に入り、以後Ｅ連糸のデモや集会には積極的に参加していたものであり、本件当日の昭和四六年一〇月二一日午後六時三〇分頃、被告人は、札幌市Ｆ広場で行われたＥ連主催の集会に参加するにあたり、警察機動隊と衝突した際の投てき用として、長さ約一〇糎、直経約一・五ないし二糎のボルトナツト二個を、わざわざ勤務先の会社からもち出し所持していたこと、同集会が終り午後八時頃デモ集団がＢ大に向つた際、被告人は、同集団と併進して歩道上を歩行中、かねて顔見知りの右Ｃ工業高校二年のＧに対し、「チヤンスを見て投げれよ。」といつて右ボルトナツト一個を手渡し、これに対し同人からＢ大Ｈ学部付近にかくしてある火炎びんを運搬してくれといわれたため、Ｂ大構内に火炎びんの隠されていることを知つたこと、被告人は、同日午後九時三〇分頃Ｂ大構内の正門付近で、同構内に入つて来る右デモ集団を拍手で迎えたうえ、同集団がその後警察部隊に対し火炎びん、石塊等を投てきし、これに対して同部隊が放水あるいは検挙活動等の措置にでて、双方の間で攻防が繰り返された際、被告人もその後逮捕されるまでの一時間数十分にわたり、右デモ集団或いはその一部のものと行動を共にし、被告人自身所携のボルトナツトやデモ集団が用意しまたは付近に落ちていた石塊等を多数回にわたり警察部隊に投てきする等の行為をなし、その間には、デモ集団の一人である黒ヘルメツトをかぶり火炎びんを所持した氏名不詳の男と共に後記のような爆薬の入つたポスターカラーびんを使用する等の行為に及んでいることなどがいずれも明らかに認められる。
そして、このような被告人の経歴、前記集会参加の態様、その後の経緯、Ｂ大構内における被告人の一連の行動その他これに関連して記録上うかがわれる一切の情況を総合して考察すると、被告人は、所論のようにデモ集団の周辺に蝟集する単なるやじ馬ないし見物人のたぐいとは異り、共同加害の目的で、火炎びん、石塊等を準備しているデモ集団に、その準備あることを知りながら積極的に加わつていたことは否定し難いところといわねばならない。原判決には所論のような事実誤認はなく、論旨は失当である。
被告人本人の控訴趣意一、および弁護人の控訴趣意第一、事実誤認ないし法令適用の誤の主張について。
論旨は要するに、原判決は、塩素酸ナトリウム、硫黄、炭素末を主剤とし、爆竹を起爆剤としてポスターカラー用びんに装着して作成した物体を、爆発物取締罰則にいう爆発物に該当するとして、被告人を同罰則の使用罪に問擬している。しかし同物件の威力は極めて弱く、人の身体、財産に危害を加える可能性は殆んど存しないのであるから、これを爆発物と認定した原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認ないし法令の解釈適用の誤りがある、というのである。一、　よつて一件記録ならびに原審において取調べた証処に基き検討すると、まず、被告人が原判示第五の日時、場所において使用した物件（以下単に本件物件という。）と、昭和四六年一〇月二二日早朝同所付近から領置されその後Ｊがなした鑑定の資料となつた物件（当庁昭和四八年押第二九号の一ないし五）が同一物とみうることは、被告人の捜査段階からの各供述証拠、Ｉの検察官に対する昭和四六年一一月二四日付供述調書、司法警察員作成の「証拠品の領置について」と題する書面、その他関係証拠上認められる、右両者の色、形状、領置された場所的関係等からして動かし難いところである。被告人の供述証拠中にこれを否定するかの如く供述する部分も存するが、同部分は右関係各証拠に徴し措信しえない。二、　本件物件の組成ないし構造について。
Ｊ作成の鑑定書その他関係各証処によれば、本件物件は、いわゆるポスターカラー用ガラス製空びんの本体（直径約三・三ないし三・八糎、高さ約五・三糎）に灰黒色粉末（成分およびその比率は、塩素酸ナトリウム約八二・三％、硫黄約七・一％、炭素末等一〇・六％）約三二・〇五グラムを入れ、爆竹（塩素酸カリウム、硫黄、アルミニウム粉を混合した火薬類〇・〇七グラムを詰めた長さ約三・七糎、直径約〇・六糎の紙筒でみちびの長さ約三・五糎）二本を装着し、中心に〇・三糎の穴をあけた金属性の蓋（右びんの口径と同径で高さ約二糎）をこれにかぶせ、蓋の穴から右爆竹のみちび二本をその外側に約一糎突出させたうえ、セロテープでびん本体と右蓋およびみちびを接合固定して作成したものであることが明らかである。なお、本件物件の構造に関する詳細は、原判決が「争点に対する判断」の一、で正当に説示するとおりである。


三、　本件物件の作用および性能についての実験結果。本件物件と類似の構造、組成を有する試料を作成し、爆竹のみちびに点火し或いは火炎中において爆発実験を行つた結果は、およそつぎのとおりである。（一）　北海道警察本部犯罪科学研究所技術吏員Ｊの実験結果。Ｊ作成の鑑定書および同人の原審証言によれば、爆竹のみちびに点火して行なつた合計一二回の実験のうち、本件に適切と思われる八回（他の四回はセロテープの巻き方等を変えてなしたものであるから一応除外する。）についてみると、びんの破壊状況は、全壊と一部破壊が各二回でその余の四回はいずれも破壊していない。右破壊した各びんの破片数は、十数個のものから約四〇個のものまである。飛散距離は、爆心より約五〇糎以上飛んだ破片としては、二糎大のものが一個あるのみで、他は大半が四〇糎以内に飛散したに止どまり、五〇糎位飛んだものの中には、爆心から約五〇糎隔てて設置されたベニヤ板にぶつかり落下したとみうるものもあるが、同ベニヤ板には破片による衝突痕等は認められない。そして、前記蓋については、びんが破壊した右四回の場合、いずれも爆心から二〇ないし三〇米移動しており、びんが破壊しなかつた四回のうち、ベニヤ板を〇・五米ないし一・五米隔てて設置した三回については、いずれもびんの衝突によつて原判示のとおり厚さ三粍のベニヤ板に貫通あるいはその寸前の損傷を与えている。（二）　昭和四六年一〇月三〇日、Ｋ株式会社Ｌ工場における実験結果。司法警察員Ｍ作成の「手製爆発物鑑定嘱託の経緯について」と題する書面、および同人の原審証言、司法警察員Ｎ作成の写真撮影報告書等によれば、爆竹を起爆剤としてなした四回の実験のうち、第一回目は、びんを地面に立て爆竹に点火して爆発させると、蓋は爆心より約一七米地点に落下し、びんは全壊し、破片は爆心から一米以内に飛散した。バンという感じの爆発音は爆心より約一〇〇米地点まで明瞭に聞えた。第二回目は、ダンボール箱を開披してガソリンを含ませて地面に置き、その上にびんを立てガソリンに点火して爆発させると、蓋は爆心より一三米地点に落下し、びんは底部が破壊して爆心より約二米離れた地点の半径約六〇糎四方に集中して飛散した。第三回目は、たて六〇糎、よこ二六糎、高さ三八糎のダンボール箱にびんを横にしておき、爆竹のみちびに点火して爆発させると、蓋は右箱の下部を突き破り一・七米の地点に落下し、びんの破片は爆心から一・五米以内に飛散、約二〇糎移動して倒れた右箱の内側には黒つぽい粒状のものが付着していた。第四回目は、たて、よこ二九・五糎、高さ約二一糎、厚さ約一糎の木箱を用い、第三回目と同様に爆発させると、びんは破損せず、蓋だけが、潰れた状態で一・七米地点に落下し、箱の内部には黒つぽい塩粒状のものが多数付着した。爆発音は第一回目に比しかなり高かつた。
（三）　ＫＬ工場長Ｏの実験結果。
Ｏ作成の鑑定結果報告書（二通）および同人の原審証言によれば、導火線に点火して爆竹に点火起爆させる方法による二回の実験のうち、木箱内にびんを横にしてなした第一回目の実験では、単に火炎と白煙を発したのみで起爆せず、びんは破損したが、蓋はびんに固定されたままで、木箱の損傷もなかつた。たて二五糎、よこ六〇糎、高さ三〇糎の段ボール箱にびんを横にしてなした第二回目の実験では、びんの底部以外の部分が破損して飛散したが、右箱には、短側面に蓋によると思われる小孔が存するのみであり、爆発の程度も右第一、二回とも爆燃の域を出るには至らなかつた。
（四）　Ｐ試験所における実験結果。
原審の検証調書によれば、高さ一三糎の鉄製五徳上にびんを横にして乗せ、直下にガソリンを充した金属製皿をおき、これに点火して炎上させ爆発させた場合と、導火線で爆竹に点火して爆発させた場合、いずれも蓋とびんの底部を除き破損して飛散したが、爆心より約四十数糎離して立てかけたべニヤ板にはガラス片等による破損は見当らず、同板の下部にわずかに油煙のような黒いしみがついた程度にすぎなかつた。
四、　ところで、爆発物取締罰則（以下単に本罰則という。）にいう爆発物とは、理化学上の爆発現象を惹起するような不安定な平衡状態において、薬品その他の資料が結合せる物体であり、その爆発作用じたいによつて、公共の安全をみだし、または人の身体財産を害するに足る破壊力を有するものをいうと解すべきところ（最高裁判所昭和三一年六月二七日大法廷判決、刑集一〇巻六号九二一頁。）、叙上二、および三、でみてきた事実関係ならびに原当審で取調べた関係各証拠を総合して検討すると、まず、本件物件が、その構造上薬品その他の資料が結合する物体であつて、その作用として理化学上のいわゆる爆発現象を惹起するものであることは、いずれも明らかといわねばならない。
問題は、本件物件が爆発作用そのものによつて、公共の危険をみだし、または人の身体財産を害するに足る破壊力（以下単に破壊力ともいう。）を有するか否かでについてである。


そこで、Ｏ作成の鑑定結果報告書（二通）、Ｑ作成の鑑定書および右両名の原審における各証言、前記実験結果その他関係各証拠を総合して考察すると、本件物件の組成物である灰黒色粉末は、その爆力が基準爆薬（トリニトロトルエン）の七五パーセントで、爆速も毎秒一、八〇〇米以下若しくは同二、二四〇米を記録し、市販のいわゆる黒色火薬よりもむしろ強力な爆薬といいうるが、本件物件自体が密封性に欠け（この点は類似の前記実験供試物が下を向けると内容物がこぼれる状態であつたことからも推認される。）セロテープによる装着固定であるため耐圧性に乏しく、また起爆剤として爆竹を使用しているため起爆効果も十分とはいえず、けつきよく、爆発現象そのものさえ惹起しえない場合が存するうえ、爆発の程度も爆燃の域にとどまるにすぎない。そのため前記各実験結果によると、点火起爆してもポスターカラー用ガラスびんを破壊するに至らない場合さえかなり存するほか、たとえ破壊しえたとしても、ガラス破片の飛距離は、その大半が爆心から四〇ないし五〇糎の範囲内にとどまり、約五〇糎付近に立てられたベニヤ板や十数糎から三〇糎付近に存する段ボールにさえなんらの外形的損傷をも与ええない程度のものである。また、金属製蓋は最大二〇ないし三〇米移動し、或いは爆心から一・五米に存する厚さ約三粍のベニヤ板や段ボールを貫通しまたはこれに近い状態を惹起しており、本件物件の爆発作用による危険性は右蓋による場合が最も高いと思われるが、これについても蓋の重量、形状からすれば人の身体財産にさほど大きな損傷を与えうるとは未だ解し難い（記録二〇六八丁）。
<要旨>従つて、以上の諸事情を総合して考察すると、本件物件の爆発作用そのものにより人の身体財産に対し及</要旨>ぼす破壊力は絶無とはいえないまでも極めて弱く、爆心から一米以上離れていればその威力は殆んど問題とならず、至近の一〇ないし三〇糎付近でも傷害の可能性およびその程度は極めて低いものといわざるをえない。しかも、本件物件は、その構造上よほど無知なものでもないかぎり、爆竹のみちびそれ自体に直接点火して使用することは考えられず、通常は火炎中に投じてこれを爆発せしめることが予想されるので（記録一九六九丁以下）、そうなると、人の身体若しくは財産の至近距離で本件物件を爆発させることじたい、火炎にへだてられて事実上困難となり、人の身体財産を害する程度および可能性はいつそう低くなる。そしてまた、本件物件の爆発音についてみても、前記実験結果によれば、バンという音が一〇〇米の距離から明瞭に聞えたという程度のものであり、本件物件の大きさ、形状等その存在じたいを考え併せてもただちに人心に不安を抱かせるほどのものとは思われない。
そして、明治一七年一二月一一日参事院上甲「爆発物取締罰則説明」によれば、本罰則制定の趣旨が、爆発物自体のもつ破壊力ないし危険性にかんがみ、厳罰をもつてその使用を禁ずることにより、人の身体財産および国家社会の平和、秩序を維持しようとするにあつたことは明らかであり、一般の刑法犯に比しとくに重い刑罰をもつて臨んでいる趣旨にてらすと、本罰則にいう爆発物としての破壊力の有無を判断するにあたつては、その爆発作用じたいにてらし、「公共の安全をみだし」または「人の身体財産を害する」可能性およびその程度が極めて微弱なものにすぎないような場合には、これを除外して考えるのが相当である。そうすると、前叙のような極めて微弱な威力ないし性能しか有しない本件物件は、その破壊力の点において未だ本罰則にいう爆発物に該当するものとは認め難く、原判示第五においてこれを肯定した原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認ないし法令の解釈適用を誤つた違法があるといわねばならない。論旨はいずれも理由があり、原判決は、その余の論旨に対する判断をまつまでもなく、この点において破棄を免れない。
よつて、刑事訴訟法三八〇条、三八二条、三九七条により、原判決中被告人に関する部分を破棄し、同法四〇〇条但書により当裁判所はつぎのとおり自判する。被告人の罪となるべき事実は、原審が適法に確定した原判示冒頭および第三、第四のほか、原判示第五につき原審において予備的に変更された訴因に対し、当裁判所が新たに認定する左記第五のとおりである。
第五、　被告人は、法定の除外事由がないのは、氏名不詳者一名と共謀のうえ、昭和四六年一〇月二一日午後一〇時一三分頃、札幌市ａ区ｂｃ丁目Ｂ大学本部付近において、火薬類である塩素酸ナトリウムを主とする爆薬約三二・〇五グラム（当庁昭和四八年押第二九号の三）を所持していたものである。
（証処の標目）（省略）
（法令の適用）
被告人の所為中、原判示第三の事実は刑法二〇八条の二、第一項、昭和四七年法律六一号による改正前の罰金等臨時措置法三条（刑法六条、一〇条）に、同第四の事実は刑法九五条一項、六〇条に、判示第五の事実は火薬類取締法二条一項二号ロ、二一条、五九条二号、刑法六〇号に各該当するので、右各罪につきいずれも所定刑中懲役刑を選択し、以上は同法四五条前段の併合罪であるから、同法四七条本文、一〇条により最も重い判示第四の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で、被告人を懲役二年に処し、本件各犯行の経緯、態様、罪質ならびに被告人の年令、性行、境遇、犯行後の事情等諸般の情状を考慮し、同法二五条一項により本裁判確定の日から四年間右刑の執行を猶予することとし、押収してある主文掲記の各物件はいずれも判示第五の所為を組成した物およびこれと一体をなしていた物であり、被告人以外の者に属しないから、同法一九条一項一号、二項を適用していずれもこれを没収し、原審における訴訟費用中証人Ａに支給した分の二分の一を刑事訴訟法一八一条一項本文により被告人に負担させることとする。よつて、主文のとおり判決する。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の本訴を却下する。
３　被控訴人の本訴請求を棄却する。
４　控訴人と被控訴人との間において、控訴人が別紙物件目録三記載の建物の一部につき、訴外全日本航空労働組合と同一条件に基づき、組合事務所として使用する権利を有することを確認する。
５　訴訟費用は第一、二審とも、本訴、反訴を通じ被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第二　当事者の主張
（本訴）
一　被控訴人（請求原因）
１　控訴人は被控訴人に対し、別紙物件目録一の（二）記載の建物（以下「本件第一建物部分」という。）につき使用貸借権があると主張している。２　しかし被控訴人と控訴人間には本件第一建物部分につき、使用貸借関係はないので、控訴人に対し、使用貸借権が存在しないことの確認を求める。
二　控訴人
１　本案前の主張
被控訴人の本訴請求は、本件第一建物部分につき、控訴人が使用貸借権を有しないことの確認を求めるものであるが、右建物部分の貸借関係については、既に和解により解決がなされており、現時点では控訴人と被控訴人間には紛争は存在せず、したがつて過去の紛争に対する確認請求であるから訴の利益はない。
２　請求原因に対する認否
請求原因１項の事実は認め、２項は争う。
３　抗弁
（一）　控訴人は被控訴人会社の従業員一万三〇〇〇名中、約三七〇名をもつて組織する日本航空労働組合の沖縄における支部である。
（二）（１）　訴外旧日本航空労働組合（以下「旧日航労組」という。）は被控訴人との間で昭和三七年初めころ、組合事務所の貸借について合意をした。（２）　又は旧日航労組と被控訴人は、右のころ、本件第一建物部分を組合事務所として使用することを目的とする、期限の定めのない使用貸借契約を締結した。（三）（１）　かりに右が認められないとしても、被控訴人は昭和四一年三月ころ、旧日航労組に対し、本件第一建物部分を日本航空民主労働組合と折半して使用することを申込み、旧日航労組がこれを承諾したことによつて、被控訴人と旧日航労組間に、組合事務所貸借の合意がなされた。
（２）　又は右のころ、旧日航労組は被控訴人との間で、本件第一建物部分のうち旧日航労組がその後使用を続けた二分の一の部分を組合事務所として使用することを目的とする、期限の定めのない使用貸借契約を締結した。（四）　旧日航労組は旧日本航空株式会社の労働組合として結成され、訴外日本航空整備労働組合（以下「日整労組」という。）は旧日本航空整備会社の労働組合として結成されたが、昭和三八年後者の会社が前社の会社に吸収合併され被控訴人会社となつたため、右両労働組合も合同することとなり、昭和四一年七月一六日、一七日の各臨時大会においてそれぞれ新組合の設立時をもつて解散する旨の決議を行い、同年八月二六日ないし二八日の新組合設立大会において旧日航労組及び日整労組の各所属組合員が加入して新たに日本航空労働組合（以下「日航労組」という。）を設立し、右労働組合は、旧日航労組の権利義務を承継するに至つた。
三　被控訴人
１　本案前の主張に対する反論
控訴人は本件第一建物部分につき使用権を有する旨主張し、被控訴人の明渡の要求に応じなかつたので被控訴人は控訴人に対し、右建物からの退去を求める仮処分命令を申請した。ところで右仮処分命令申請事件（那覇地方裁判所（ヨ）第二二八号）において、被控訴人と控訴人間に、（イ）控訴人は一九六九年（昭和四四年）一二月三一日限り右建物から退去する。（ロ）被控訴人は本訴判決確定に至るまで控訴人に対し、組合事務所を提供する。旨の和解が成立し、右和解に基づき、被控訴人は控訴人に対し、別紙物件目録二記載の建物部分を組合事務所として使用させている。
右のとおり右和解条項（ロ）の効力は本訴請求の確定を解除条件とするものであるから、右和解の成立をもつて確認の利益が失われたということはできない。
２　抗弁に対する認否
（一）　抗弁（一）の事実は認める。
（二）　同（二）のうち被控訴人が旧日航労組に対し、昭和三七年四月ころ、本件第一建物部分を組合事務所として返還時期を定めず無償で貸与したことは認める。（三）　同（三）は否認する。
（四）　同（四）の事実は認めるがその主張は争う。
３　再抗弁
かりに被控訴人と控訴人間に本件第一建物部分につき使用貸借契約が存在するとしても、被控訴人は昭和四四年一二月三日、控訴人に対し、同月三一日をもつて次に述ベる理由により、使用貸借契約を終了させる旨の告知をした。被控訴人は訴外合資会社井筒屋から別紙物件目録一の（一）記載の建物を賃借して沖縄支店事務所として使用し、控訴人は右建物のうち本件第一建物部分を組合事務所として使用していたが、被控訴人は営業上の必要から別紙物件目録三記載の建物に右事務所を移転することになり、訴外合資会社井筒屋との間の前記賃貸借契約は昭和四四年一二月末日をもつて合意解除され、前記建物を明け渡した。当時控訴人の組合員はわずか四名であり、かつ、それぞれ勤務先が相異している状態であり、過去の取扱例からみても組合事務所を設置しなければならない必要性はない。
以上のとおり、被控訴人の前記解約告知は正当な理由に基づくものである。
四　控訴人
１　再抗弁に対する認否
再抗弁事実のうち被控訴人の沖縄支店の営業所が被控訴人主張のころ被控訴人主張の建物に移転したことは認めるが、その余は否認する。
２　再々抗弁


組合事務所は労働組合活動の場所的中心であり、又控訴人は被控訴人の企業内組合であるから、労使慣行上、控訴人は被控訴人の企業施設の一部を組合事務所として利用する権利がある。したがつて被控訴人が代替事務所を提供することなく一方的に控訴人と被控訴人間の貸借契約を解約することはできない。又、被控訴人の沖縄支店は昭和四四年一二月一七日、本件第一建物部分の存在する別紙物件目録一の（一）記載の建物から別紙物件目録三記載の建物にその営業所を移転した際被控訴人の沖縄支店内に控訴人と共に併存する訴外全日本航空労働組合沖縄支部（第二組合）に対し、その営業所の一部を組合事務所として貸与しながら控訴人に対しては組合事務所の貸借契約の解約告知をすることは、右訴外人に比して控訴人を不利益に取り扱うものであるから不当労働行為に該当する。以上述ベたところにより明らかなように被控訴人の控訴人に対する本件第一建物部分についての貸借契約解約の告知は権利の濫用であるからその効力を生じない。
五　被控訴人
再々抗弁事実は認めるがその主張は争う。
（反訴）
一　控訴人（請求原因）
１　被控訴人は再々抗弁で述ベたとおり営業所を移転し、その際訴外全日本航空労働組合沖縄支部に営業所の一部を組合事務所として貸与している。２　被控訴人の沖縄支店Ａ総務課長は、被控訴人を代理して右営業所移転の直前である昭和四四年一〇月二七日、控訴人との間に組合事務所貸借契約を締結した。３　かりに右２の事実が認められないとしても被控訴人は昭和四八年二月、組合事務所貸与基準を日航労組に提示したが、右貸与基準は貸与の可否決定の基準としてその第１項において「事務所を必要とする支部の組合員数が原則として五〇名であること。但し従来から占有使用している事務所については、当該支部組合員数が五名以上ある場合には貸与方申し出があれば、特に業務上支障がない限りその使用を認める。」旨定めている。
日航労組は右但書中の員数の制限の要件につき異議があるため右基準に合意しなかつたが、被控訴人は日航労組大阪支部に対する組合事務所貸与は、右組合事務所貸与基準に基づくものであるとして右基準を撤回することなく、これを維持している。控訴人の組合員数は昭和五二年一二月九日現在、六名となつたので右基準の要件を充足している。
４　かりに右事実が認められないとしても組合事務所は「団結権の物的基礎」として組合活動にとつてなくてはならないものであり、企業施設内に設置される歴史的な必然性と現実的な必要性がある。その意味では組合事務所の貸借関係は法的に組合にとつては「団結権」そのものであり、使用者にとつては「団結権承諾義務」の履行にほかならない。したがつて使用者による組合事務所の明渡請求、貸与拒否又は使用妨害があれば右の団結権は侵害されるから、右団結権侵害行為を排除するため憲法二八条に基づき使用者に対する妨害排除請求権が発生する。被控訴人は控訴人に対し、控訴人が本訴における主張で述ベたように控訴人が組合事務所として使用していた本件第一建物部分について明渡しを求めた。右妨害排除請求権の機能のうち本件に関し昀も実態にそくした救済方法は侵害（不当労働行為）を排除して不当労働行為がなかつた原状に戻すこと以外にはありえない。
５　よつて控訴人は被控訴人に対し、別紙物件目録三記載の建物の一部につき、控訴人が訴外全日本航空労組と同一条件に基づいて、組合事務所として使用する権利を有することの確認を求める。
二　被控訴人（請求原因に対する認否）
１　請求原因１は認める。
２　同２及び３は否認する。
３　同４のうち被控訴人が控訴人に対し、本件第一建物部分の明渡しを求めたことは認めるが、その余の主張は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　本訴について
１　本案前の主張について
控訴人の本案前の主張に対する判断は、原判決と同一であるから、原判決の理由第一（七丁目表第一行目から同第一一行目までをここに引用する。２　本案の主張に対する判断
（一）　抗弁について
（１）　被控訴人が旧日航労組に対し、昭和三七年四月ころ、本件第一建物部分を組合事務所として返還時期を定めずに無償で貸与したことは当事者間に争いがない。
（２）　そこで右建物部分貸与の法的性質につき考えるに、わが国における労働組合のほとんどが企業内組合であり、これら組合に対し、使用者が企業施設の一部を組合事務所として無償で使用させている例が多いことは顕著な事実であるが、このことからこの種組合が使用者に対し、組合事務所の無償供与を求める慣行上の権利を取得したものということはできない。
一方企業内組合にあつては、使用者は通常その営業所内に組合事務所を設置してこれを利用させていること、右事務所はもつぱら組合活動のために使用するものであること等の点で、組合事務所の貸与関係は、他の住宅や営業所等の貸与関係と多少趣きを異にするとはいえ、右貸与が無償でなされている点を考慮すると、民法上の使用貸借契約に準ずるものと認めるのが相当である。（３）　次に控訴人は前記旧日航労組の本件第一建物部分についての貸借上の権利を承継した旨主張するので考えるに、旧日航労組と日整労組が昭和四一年七月一六、一七日の各臨時大会においてそれぞれ新組合の設立時をもつて解散する旨の決議を行い、同年八月二六日ないし二八日の新組合設立大会において、右両組合の各所属組合員が加入して新たに日航労組を設立したことは当事者間に争いがなく、右争いのない事実と成立に争いのない甲第一、二号証、乙第一号証及び第三号証並びに原審における証人Ｂの証言によると、旧日航労組と日航労組との間には人的、物的に関連性があり、団体として同一性を持続しているものと認められるから、日航労組は旧日航労組の被控訴人に対する諸権利を承継したものと解するのが相当であり、したがつて日航労組の支部である控訴人は被控訴人に対する本件第一建物部分についての使用借人の地位を承継したと認めるのが相当である。
（二）　再抗弁について
（１）　原審における証人Ｃ、同Ｄの各証言によると、被控訴人主張のころ、被控訴人から控訴人に対し、本件第一建物部分の明渡しを求める旨の意思表示がなされたことが認められ、右認定に反する証拠はない。


（２）　被控訴人の控訴人に対する本件第一建物部分の貸与の性質は、前述したとおり使用貸借契約に準ずるものと考えられるところ、右貸借契約には返還期の定めがないことは当事者間に争いがないので被控訴人は返還を請求するに足りる正当な事由があるときは、右貸借契約を解約することができると解すベきである。そこで右の正当な事由の存在につき考えるに、原審における証人Ｅ及び同Ｃ（一部）の各証言によると、被控訴人の沖縄支店は、訴外合資会社井筒屋から別紙物件目録一の（一）記載の建物を賃借して営業所として使用していたが、昭和四四年一二月の中旬ころ営業規模の拡大に伴い右建物から別紙物件目録三記載の建物に移転することとなり、同年一二月三一日付で右合資会社井筒屋との賃貸借契約を合意解除し、別紙物件目録一の（一）の建物を明け渡したこと（被控訴人の沖縄支店が昭和四四年一二月中旬ころ、別紙物件目録一の（一）記載の建物から別紙物件目録三記載の建物に移転したことは当事者間に争いがない。）、移転先の建物は当初、一、二階各一〇〇坪を賃借する予定のところ、一、二階を含め一六五坪しか賃借できなかつたため、営業所が狭隘であつたこと、右賃貸借契約解除の際、訴外全日航労組沖縄支部（第二組合）の組合員数は約五〇名であつたのに比し、控訴人の組合員数は僅かに五名であり、そのうち空港に勤務するもの三名、泡瀬勤務のもの一名で、被控訴人の沖縄支店に勤務しているものは一名だけであつたことがそれぞれ認められ、右認定に反する証拠はない。右認定の被控訴人の営業上の必要性、控訴人の組合員数及び組合事務所設置の必要性の度合等を考慮すると、被控訴人のなした本件第一建物部分についての貸借契約の解約には正当な事由が存在すると認めるのが相当である。
（三）　再々抗弁について
被控訴人の控訴人に対する本件第一建物部分の貸与が使用貸借契約に準ずるものであり、正当な事由が存在すれば右貸借契約を解約できること及び被控訴人には正当な事由が存在することは前記認定のとおりであるから、被控訴人は右貸借契約を解約するにつき、控訴人に対し代替建物を提供する義務はないものといわねばならない。
又、使用者たる被控訴人の営業上の必要性と組合員数及び組合事務所設置の必要性の度合を考慮すると、企業内の他の組合に組合事務所を貸与したことが必ずしも不当労働行為となるものではなく、したがつて被控訴人の控訴人に対する前記解約の告知が、権利の濫用ということはできない。
３　以上によれば被控訴人の本訴請求は正当である。
二　反訴について
１　被控訴人の沖縄支店が昭和四四年一二月一七日、本件第一建物部分から別紙物件目録三記載の建物に移転したこと及びその際訴外全日本航空労働組合沖縄支部に対し、右営業所の一部を組合事務所として貸与したことについては当事者間に争いがない。
２　そこで被控訴人と控訴人間で控訴人が請求原因２項で主張するような組合事務所貸借契約がなされたか否かにつき判断する。
原審における証人Ｃ、同Ｆ、同Ｄの各証言によると、被控訴人の代理人である被控訴人沖縄支店のＡ総務課長は昭和四四年一〇月二七日、支店の移転に伴う組合事務所問題に関する控訴人との団体交渉の席上、「君達だけを置いて行くわけにはいかない。」「君達のスペースも考えている。」旨の発言をしたことが認められるが、右事実によつてはまだ控訴人主張のような組合事務所貸借契約が締結されたと認めることはできず、他に右事実を認めるに足りる証拠はない。３　次に控訴人の予備的請求原因について判断するに、成立に争いのない乙第三七号証の一及び当審における証人Ｇの証言によると、被控訴人は、控訴人主張のような組合事務所貸与基準を定め、昭和四八年ころ、日航労組に提示したことが認められるが、右乙号証によれば、右貸与基準は被控訴人が組合事務所を貸与するに際し、その決定の基準を定めたものに過ぎないと認められる。のみならず、右基準を被控訴人が日航労組に提示したところ、日航労組は右提案を拒絶したため、合意に達しなかつたことは控訴人の自認するところであるから、被控訴人において、右基準を撤回しないとか、又は右基準に基づいて他の支部に対する組合事務所の貸与を行つたことがあつたとしてもそのことをもつて被控訴人と日航労組又は控訴人との間に組合事務所貸借についての合意がなされたと認めることはできない。したがつて控訴人の予備的主張も理由がない。
４　次に団結権侵害排除請求権にもとづく組合事務所貸与の主張につき判断する。被控訴人と控訴人間の本件第一建物部分の貸与が、使用貸借契約に準ずるものであること、したがつて被控訴人において正当な事由ある場合は、代替事務所を提供しなくても右貸借契約を解約することができること及び解約告知をした当時被控訴人において正当な事由が存在したことは本訴請求に対する判断において既に認定したとおりである。
右によれば、被控訴人のなした組合事務所の明渡請求は、団結権の侵害（不当労働行為）にあたるから、その侵害を排除する権利が発生する旨の控訴人の主張はその前提を欠くものであつて採用できない。
５　以上によれば控訴人の反訴請求は失当である。
三　結論
以上のとおり被控訴人の本訴請求を認容し、控訴人の反訴請求を棄却した原判決は相当であり、本件控訴は理由がないから、控訴人の本件控訴を棄却し、民事訴訟法八九条、九五条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　門馬良夫　比嘉正幸　新城雅夫）
（別紙省略）


主　　　　文
原判決を全部破棄する。
本件を名古屋地方裁判所に差戻す。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、名古屋地方検察庁検察官検事鎌田好夫作成名義の控訴趣意書に記載されているとおりであり、これに対する弁護人の答弁は、弁護人野島達雄、同大道寺徹也の両名の共同作成名義の答弁書に記載されているとおりであるから、いずれもこれらをここに引用する。
控訴趣意第一について。
所論は要するに、原判決は、別紙記載の各公訴事実に関し、右各公訴事実全部、ならびに、被告人が右各道路交通法違反の行為の都度、取締りに当つた警察官から、運転免許証の提示を求められ、大型自動車の免許を受けていないのに、該免許が存する旨を記載した運転免許証を呈示したため、同警察官から無免許運転者であることを発見されず、即時それぞれ反則行為として告知を受け、反則金相当額仮納付の期限内に当該反則金相当額各六、〇〇〇円を仮納付し、静岡県、あるいは滋賀県各警察本部長により右各反則金納付の公示通告がなされ、当該各反則金を納付したものとみなされたが、昭和四七年三月三日付でいずれも右各県警察本部長より道路交通法第一二七条第二項に基づく告知是正措置と各反則金の還付手続がなされたことを認定したうえ、右各県警察本部長の通告には瑕疵が存するとしながら、右各通告の瑕疵は、その内容からみて、同各通告（行政処分である）を当然に無効とするような重大な瑕疵ではなく、また該各通告は右各県警察本部長の権限内で決定表示されたものであり、これが被告人の不正行為に基因してなされてもこれを理由に当然無効となり得ないし、本件では単に被告人の不正手段のみに基因するのではなく、部下警察官にもこれを看過した過失を認むべきであるから、本件各通告は当然無効ではないとし、さらに行政処分を取消すには、瑕疵の重要性の程度、取消さなければならない公益上の必要性の程度、取消すことによって関係人に及ぼす利害の程度等を考慮し、取消を必要とする公益上の理由が既存の秩序破壊の不利益を上廻る場合でなければならず、とくにその取消により国民の既得の権利、利益が侵害される場合にはその取消は重大な制限を受けるものと考えるべきであるところ、これらの観点から本件をみると、右各道路交通法違反の各所為に関し被告人の有する公訴不提起の利益を侵害し、既存の秩序を破壊してもなお、本件通告を取消さねばならない程重大な瑕疵や重大な公益上の必要性は認められないので、前記各通告は有効かつ取消し得ないものであり、結局前記各公訴事実に関しては公訴提起の手続が道路交通法第一二八条第二項の規定に違反しており本件公訴は無効であるとして、該公訴を棄却している。しかしながら、前記各通告の瑕疵は交通反則通告制度の予定していない非反則行為について、もしくは非反則者に対し誤つて通告が行われ、その反則金が納付されたというものであるところ、交通反則通告制度制定の趣旨に照せば、右の瑕疵は重大であつて、かかる瑕疵の存する通告を有効と解し、本件のような悪質行為、悪質行為者に対する公訴権の消滅を認めることは著しく正義に反するばかりでなく、被告人が大型自動車の運転免許を有していないことは客観的に明白であり、このような者に対し、同人が大型自動車免許を有するものと誤認して反則金納付の通告をした本件各通告には、重大かつ客観的に明白な瑕疵が存するものというべく、本件各通告はいずれも無効と解すべきである。かりに本件各通告が無効ではないとしても、道路交通法の定める警視総監または道府県警察本部長の通告は、行政法上の単なる通知行為であり、このような単なる通知行為の取消、撤回、変更は元来合理的な範囲で国が自由にできることであり、本件においては静岡県、および滋賀県警察本部長が告知是正通知の形式によつて、誤つてなした本件各通告を取消した後に、本件各公訴を提起しているのであるから、その公訴提起は適法であると解される。またかりに右通告の取消について原判決が判示するような制限があるとしても、本件各通告にはその内容において重大な違法が存するのみならず、その違法な通告は被告人の計画的欺罔行為に起因するものであつて、これを取消すことによつて、通告に関する法規を適正に執行するという公益上の理由があり、被告人が不当に得た利益の収奪以外に国民の既得の権利、利益を侵害することもなく、また公共の福祉を害するものでもないから、県警察本部長は職権によつて右各通告を取消すことを得べく、また、本件において右各通告の取消は相当期間内に適正な手続によつて行われているから、本件各通告はその取消により遡つてその効力を失い、公訴不提起の効力も生じていないものというべきである。したがつて、前記のように、本各通告が有効であり、かつ、取消し得ないものとして、本件各公訴を棄却した原判決は明らかに道路交通法第一二八条第二項の解釈適用を誤つて不法に本件各公訴を棄却したものであるというのである。所論にかんがみ検討すると、先ず、原判決書理由中の「本件公訴事実中信号無視および追越違反の各道路交通法違反の点につき、いずれも公訴を棄却した理由」欄の二、において挙示した各証拠ならびに当審で取調べた交通反則公示通告書謄本二通、交通反則告知是正通知書二通によれば、別紙記載の各公訴事実を優に認めることができるほか、被告人が同各公訴事実記載の各行為をした際、それぞれ、そのとき交通取締に従事していた警察官から、運転免許証の提示を求められ、さきに、被告人において普通自動車運転免許に併せて大型自動車運転免許が存するように改ざんした運転免許証（以下本件運転免許証と称する）を呈示したため、被告人において大型自動車の運転免許を有するものと誤認した同各警察官から右各公訴事実に関し、それぞれ反則者の反則行為として告知を受け、これによつて被告人が反則金相当額を仮納付し、ついで、静岡県あるいは滋賀県警察本部長からそれぞれ公示通告（道路交通法第一二九条第二項による。以下本件通告と称するのは、この方法による通告を指す）がなされたところ、その後被告人が右各行為の際大型自動車の運転免許を有しなかつたことが発覚したので、静岡県あるいは滋賀県警察本部長から、告知是正措置を採られ、納付にかかる右各反則金の還付手続がなされた経過の詳細が、原判決書理由中の前回欄に記載されているとおりであることが認められ、右各認定を左右するに足る証拠はない。
そこで、右認定事実に基づき、右各公訴事実についての本件各公訴提起が有効であるかどうかに関する問題点を順次取上げて、判断を進める。（一）　道路交通法第一二八条第二項にいう「当該通告の理由となつた行為に係
る事件」の意義について、


道路交通法第一二八条第二項によれば、反則金納付の通告に従つて所定期限内に反則金を納付した者（反則金を仮納付し、反則金を納付したとみなされた者を含む）は、当該通告の理由となつた行為に係る事件について公訴を提起されない旨規定されているが、もとよりそれは、裁判機関の審判を経たことにはならないから、確定判決を経たのと同一の効力が付与されるというのではなく、また右の「当該通告の理由となつた行為に係る事件」の通告の理由とは特定の種別に属する反則行為となるべき事実ならびにそれに適用される罰条を指すと解されること、（なお同法施行令第四一条、同法施行規則第四一条参照）同法の通告手続と類似した通告手続を規定している国税犯則取締法、関税法では、右の「当該通告の理由となつた行為に係る事件」という文言に照応するものとして、「同一事件」という文言を用いており、その両者の文言の差異から、前者については、特段の解釈がなされるべきではないかとの疑が存すること、などから考えると、反則金納付による公訴不提起の効力は、当該通告の理由とされた特定の種別に属する反則行為たる事実に及ぶだけで、これと種別を異にする反則行為たる事実はもとより、その行為自体は当該反則行為と同一であつても、それが非反則行為、あるいは非反則者による行為である場合には右の公訴不提起の効力が及ばないと解されないでもないが、一旦、通告を受けて適法に反則金を納付し、同事件については手続を完了したと信じている者に対し、警察本部長において、単に事実を誤認する等通告に誤りがあつたとの理由のみで社会観念上同一事実と見られる事実に関し、新たな認定のもとに自由に別個の種別の反則行為を理由とする通告をし、又は公訴を提起できると解することは（通告の無効、取消の問題は、ここに論ずるところとは別個の問題であり、これについては後述する）吾人の法律感情に照して堪え難いところであることと、警察官は、反則行為に関して告知ならびに報告の手続をとるばかりではなく、同事件について司法上の捜査の権限をも有することを併せ考えれば、反則金納付による公訴不提起の効力は、当該通告の理由となつた特定の種別に属する反則行為たる事実と基本的事実の同一性を有する事実に及ぶと解するのを相当とし、本件において、被告人が反則行為たる事実として通告を受けた別紙記載の各公訴事実が、被告人において、その際、大型自動車の運転免許を有しなかつたといういわば行為者の属性に関する事情の存在によつて事実の同一性を欠くに至るものとは解することができない。（もつとも、その際の被告人の各無免許運転行為は、これと併合罪の関係に立つ別の事実であつて、本件公訴不提起の効力が及ばないことはもちろんである）従つて、道路交通法第一二八条第二項にいわゆる「当該通告の理由となつた行為に係る事件、」の解釈から右各公訴事実に関する本件各公訴が、適法かつ有効と解するわけにはいかない。
（二）　通告の無効、取消について。
道路交通法第一二七条に規定する警察本部長のなす通告は、反則者に対し、通告の理由となつた反則行為の内容、反則金額等を知らしめるとともに、その通告が有効になされたことを要件として、これに基づき、所定期間内に反則金を納付した者（さきに告知を受けて反則金相当額を仮納付し、反則金を納付したとみなされた者を含む）に対し、その通告の理由となつた行為に係る事件について公訴を提起することができなくなり、（同法第一二八条第二項）一方、右所定期間内に反則金を納付しない者に対しては、右期間の経過を待つて、当該反則行為に係る事件について公訴を提起できることとなる（同法第一三〇条）等の効果、換言すれば、その通告に従つて反則金の納付が履行された場合には反則者に対し、刑事処分ではないけれども、一種の行政上の制裁を課する結果を生じ、それが履行せられない場合には刑事手続に連なるという重大な効果を生ずるのであるから、その法的安定性の要請が強いというべく、これらの性質からみて、右の通告は狭義の行政行為に準ずるものとして、その無効取消の問題も一般の行政行為と同様な基準によつて判断するのが相当であると解する。従つて、右の通告を行政法上の単なる通知行為であるとして、その取消変更を合理的な範囲で国が職権によつて自由になし得るものであるとの所論は採用できない。
（イ）　通告の無効について。


行政行為の無効原因を概括的に考察すれば、（１）その行政行為をした行政機関が該行政行為をなす権限を有しないか、あるいは、その行政行為をするについての意思決定に欠陥があり、その行政行為が当該行政機関の意思に基づかないでなされたと認められるようなとき、（２）当該行政行為の内容に重大かつ明白な瑕疵があり、もしくはその内容が不明確で実現が不能であるようなとき、（３）その行政行為がなされるに至つた手続に重大な欠陥があつたとき、あるいは、その行政行為の形式に重大な不備があつたときに大別することができるが、本件の場合において、原審が取調べた各証拠によれば、本件各通告は権限を有する静岡県あるいは滋賀県各警察本部長から発せられ、またその意思決定に関しては、大型自動車の運転免許証を有しない被告人につきこれを有するものと誤認し、別紙の各公訴事実記載の行為が反則者による反則行為であると誤認した点で錯誤があり、その錯誤は後記の如く被告人の不正行為に基づくものではあるけれども、右各警察本部長において全くその意思に基づかないで右各通告をしたものとは到底認められず、さらに、その各通告の内容それ自体には、とくに不明確な点が存せず、かつ、右各通告に至つた手続あるいはその通告の形式についても別段の瑕疵が認められないから、問題は本件各通告の内容の瑕疵が重大かつ明白な瑕疵であるかどうかの点に帰する。ところで、何が重大かつ明白な瑕疵であるかは、それぞれ具体的な事案に即し、適用されるべき法規の目的趣旨を考慮して判断せられなければならないが、一応原判決が説示するように、行政行為の内容が、社会観念上、又は法律構成上、実現不能と認められるような場合をいうものと解される。そこで本件についてみると、本件各通告の瑕疵は、被告人が別紙の各公訴事実記載の行為をした際、大型自動車の運転免許を受けておらず、従つて被告人の右各行為は反則行為にあたらないのに、この点を誤認して、これを反則者による反則行為として扱つた点に存するところ、被告人が右各公訴事実記載の各行為をしたこと、本件各通告が、行為者である被告人に宛てて行われそこに人違いなどが存しないこと、本件各通告に示された各反則行為たる事実は右各公訴事実に一致し、その種別ならびにこれに対する反則金額にも誤りが存しないこと、少なくとも右各通告の内容を外観的に見れば、それ自体からはその内容に前記のような瑕疵が存することを発見できないことなどは本件各証拠に照していずれも明らかであつて、これらの事情からすれば、本件各通告が結局は違法であつたとはいえ、被告人が右のような通告に従つて、反則者として反則金納付の手続を採ることは不可能でなく、また現にその手続が履践されているのであるから、かりに所論のごとく、所要の調査をすれば、被告人において大型自動車の運転免許を有しないことが判明する筈であるとしても、前叙のような瑕疵をもつて、本件各通告の効力の発生を当初から全く無視してよいというほどの重大明白な瑕疵と認めることはできない。
従つて、本件各通告が当然無効であることを前提として、別紙の各公訴事実に関する各公訴の提起が有効であるとする所論は採用できない。（なお反則金を納付後無免許が発覚して、当該事件について公訴が提起され、一審において有罪判決があり、当該被告人から控訴、上告があつたがいずれも棄却された例として所論が引用する最高裁判所決定、名古屋高等裁判所、名古屋地方裁判所の各判決の対象となつた事案は、当該被告人が第三者名義で告知通告を受けその第三者名義で反則金を納付し、しかもその反則行為とされた事実が全く架空虚偽であつたという事案であつて、本件と同一には論ぜられない）
（ロ）　通告の取消について。
行政行為の瑕疵は、それが無効原因となる場合を除いて、すべて取消原因となると解されるから、本件各通告の瑕疵は、右各通告の取消の原因となる。しかし、一般に行政行為は、それを基礎として新たな法律秩序が形成され、単に行政行為に瑕疵があるという理由だけで無条件にこれを取消すことは既存の法律秩序を破壊し、法律生活の安定を阻害するおそれがあり、とくに、道路交通法に規定する反則金納付の通告は、さきに述べた如く、これが存在を要件として、国民に対する一種の制裁である反則金の納付、ひいては当該事件についての公訴権の消滅という重大な効果を発生するものであり、その通告の基礎となる告知ならびに報告手続を行う警察官は、行政上の右手続を行うことに併せて、当該事件につき司法上の捜査権限をも有するのであつて、右通告の法的安定性は相当に強く要請されるものといえるから、これを取消すについては、条理上、その瑕疵の程度、当該通告によって発生した当事者もしくは関係人の権利あるいは利益の喪失と、当該通告を取消すことによつて、達成せられる公共の利益との比較衡量、ならびにその取消による公共の福祉の侵害の程度等を検討のうえ、なおその取消が必要と認められる場合にこれが許されるものと解すべきである。
<要旨>そこで、本件各通告について考えると、先ず本件各通告の内容には前叙のような瑕疵があり、これが該</要旨>通告の無効原因となるものとまでは認められないけれども、いわゆる反則行為でないものを、反則行為と認め、道路交通法の反則金制度に従つて手続を進める意思のもとに、その反則行為および反則金額を通告したというその瑕疵は、同法の反則金制度の趣旨目的から考えて相当重大な瑕疵といわねばならない。次に右各通告の内容に存する右瑕疵は静岡県あるいは滋賀県各警察本部長において、被告人が反則者でないのに反則者と誤認したという錯誤によるものではあるが、右の錯誤は、被告人がそれぞれ取締に当つた各警察官に対し、自己が大型自動車の運転免許を有しないのにこれがあるように装い、かつ、本件運転免許証を提示して各警察官らをして、被告人が真実大型自動車の免許を有する旨誤信せしめその趣旨のもとに告知、ならびに報告手続を採らせたという被告人の欺罔行為に基づくものである。


ところで、通告に従つて反則金を納付した者は当該反則行為とされた事実に関し、公訴の提起をされないという利益を有し、この利益が尊重されなければならないことはいうまでもないけれども、それが本件のごとく、当該反則行為をしたとされる者の積極的な不正行為（本件では犯罪行為である。すなわち検察官は、右各警察官に対する本件運転免許証の行使罪について公訴を提起していないが、同一の免許証を他の警察官に行使した行為を偽造有印公文書行使罪として起訴し、原判決もその理由中の罪となるべき事実第一においてこれを変造有印公文書行使罪と解しながらも有罪と認定している）によつて不当に取得されたような場合には、それほど丁重な保護に値いしないものと考えられ、そのほか本件各通告によつて、被告人以外の者が権利を取得し、法律上の利益を得たということは認められない。そして他面において当事者の利益不利益にかかわらず、行政上の制裁あるいは、刑事処分の適正をはかるという公益上の必要性は、決して、軽視せられるべきものでなく、しかも、本件各通告を取消すことによつて一般公共の福祉を害するとも考えられない。これらの点に関し、原判決は、被疑者は自己に不利益な事実を隠ぺいする本能を有するものであり、また、本件運転免許証を虚偽のものと看破できなかった警察官に落度が存するというけれども、自己に不利益な事実を黙秘することはともかく、積極的に不正手段を用いて事実を隠ぺいすることまでも擁護するのは相当でなく、さらに押収にかかる自動車運転免許証（当裁判所昭和四七年押第九九号の符第一号）の大型自動車免許の部分を、それが虚偽であることを念頭において精査すれば、改ざんされたものと認めることができるけれども、先入観なしに、一見してこれを看破することは必ずしも容易ではないと思われ、現に警察官が両名までもこれを真正なものと見誤り、原審で取調べた被告人の司法警察員に対する昭和四七年二月二四日付供述調書Ａの司法警察員に対する昭和四七年二月二五日付供述調書の謄本二通の各記載によれば、被告人の勤務先であるＢ有限会社Ｃ営業所所長Ｄも、被告人を雇入れるに際し、同免許証を手にとつて一見しながら、虚偽を発見しなかつたことが認められから、本件に関し、警察官に重大な落度があったということもできない。
以上認定の通りであるから、本件各通告の取消を許さないとする特段の理由がなく、該各通告をした静岡県あるいは滋賀県各警察本部長において、これを取消し得るものと解せられる。ところで、道路交通法では、通告の取消については何ら規定を置いていないが、当該通告をした道府県警察本部長において、その通告の相手方に対し、当該通告を取消す旨の意思表示をすることによつてこれをなすべきものと解するのが相当である。
そこで本件においては別紙の（一）記載の公訴事実に関しては、昭和四六年九月一日、公示通告がなされたところ、同四七年三月三日、静岡県警察本部長により、道路交通法第一二七条第二項に基づく、告知是正措置がなされそのころ、当該反則金六、〇〇〇円の還付手続がなされたこと、さらに別紙の（二）記載の公訴事実に関しては、昭和四六年一一月一六日公示通告がなされたところ、同四七年三月三日、滋賀県警察本部長により同法第一二七条第二項に基づく、告知是正措置がなされ、そのころ、当該反則金六、〇〇〇円の還付手続がなされていることは前記認定のとおりであるが、右の同法第一二七条第二項前段の定める告知是正措置は警察本部長が報告を受け、未だ通告をしない前に、その報告にかかる告知を受けた者が当該告知に係る種別に属する反則行為をした反則者でないと認め、その理由を明示してその旨を通知する措置であつて、本件の場合の如く、すでに通告がなされた後に、その通告を是正する場合に関するものではないから、本件における前記の各告知是正措置なるものは、同法第一二七条第二項所定の措置としては何らの効力も有しないものである。しかし本件の右各告知是正措置は、右各県警察本部長において、被告人の前記各行為が非反則行為であつたとの理由を示し、従前の告知をその趣旨において変更する旨を表示したものであり、これに併せて前記のように、被告人においてすでに仮納付し、納付したとみなされた反則金各六、〇〇〇円の各還付手続がなされていることを考慮すれば、これによつて同各県警察本部長から被告人に対し、本件各通告を取消す旨の意思表示がなされたものと解して差支えないものと思われ、しかも、本件各通告、ならびに前記のような各告知是正措置および、前記反則金の還付手続がなされた日時はそれぞれ前叙のとおりであつて、本件各通告の取消はいずれも相当の期間内になされたものとみることができる。そうとすれば、本件各通告は、静岡県あるいは滋賀県各警察本部長からいずれも有効に取消されたものであり、この各取消によつて、本件各通告は、その当初に遡つて効力を消滅するものと解すべきであるから、検察官の前記各公訴事実に関する公訴の提起は有効であり、これを無効として右各公訴を棄却した原判決は、右指摘の点に関し、法令の解釈を誤つて不法に右各公訴を棄却したものであることは明らかである。本論旨は理由がある。
よつて、本件控訴は右の点において理由があり、本件は右の部分と原判決中のその余の有罪部分とを合一して確定しなければならない事案であつて、原判決はその余の論旨について判断をするまでもなく、全部破棄を免れないから、刑事訴訟法第三九七条第一項第三八〇条第三七八条第二号に則り、これを全部破棄したうえ、同法第三九八条によつて本件を名古屋地方裁判所に差戻すこととする。以上の理由によつて主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　井上正弘　裁判官　杉田寛　裁判官　吉田誠吾）
別　紙
＜記載内容は末尾１添付＞


○　主文
本件訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立て
一　原告らの申立て
（第一次的申立て）
１　被告が、別表１ないし７記載の各原告が被告に対し昭和四八年三月一二日した保育所児童服装品および保育用品購入費助成金の各支給申請について、なんらの処分をしないことが違法であることを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
（第二次的申立て）
１　被告が別表１ないし７記載の各原告に対し昭和四八年三月二八日した保育所児童服装品および保育用品購入費助成金の各支給申請却下処分が無効であることを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
（第三次的申立て）
１　被告が別表１ないし７記載の各原告に対し昭和四八年三月二八日した保育所児童服装品および保育用品購入費助成金の各支給申請却下処分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告の申立て
（本案前の申立て）
主文と同旨
（本案についての申立て）
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　主文第二項と同旨
第二　当事者の主張
一　原告らの請求の原因
１　原告らは、いずれも、大阪市内の同和地区である肩書住居地に居住している者であるが、別表「児童（原告）」欄記載の原告ら（以下原告児童らという。）は児童であり、別表「保護者（原告）欄記載の原告ら（以下原告保護者らという。）はその保護者である。
したがつて、原告らは、大阪市同和地区保育所児童に対する服装品及保育用品購入費助成金支給要綱（以下本件要綱という。）の定めるところにより、保育所児童および保育用品購入費助成金（以下本件助成金という。）の受給資格者である。２　被告は、本件要綱に基づき、本件助成金の支給申請について、支給、不支給等の決定をする権限を有するものである。
３　そこで、原告らは、昭和四八年三月一二日、本件要綱に基づき、「保育所児童服装品及び保育用品交付申請書」に必要な事項を記載したうえこれを大阪市民生局職員に提出することによつて、被告に対し、本件助成金の支給申請（以下本件申請という。）をした（本件助成金は、当該同和地区または当該保育所ごとに統一した服装品および保育用品を選定、購入してこれを受給資格者に交付した後、その所要経費について精算することとなつているので右のような申請をする。）ところ、本件申請は同日受理された。
４　ところで、原告Ａ、同Ｂは全国部落解放運動連合会（旧部落解放同盟正常化全国連絡会議）の各役員、原告Ｃは地方公務員（松原市立屠殺場勤務）、原告Ｄはベルト製造加工職人であるが、原告保護者らはいずれも毎日の生活を維持することに追われており、原告らは食べることが精一杯というギリギリの生活を強いられている。
したがつて、本件助成金は、原告保護者らの負担を軽減し、原告児童らに対する同和教育を推進するため、とりわけ緊急に支給されるべきものであつた。被告は、右事実を十分知つていたのであるから、本件申請については、とくに速やかに支給、不支給等なんらかの処分をすべき義務を負つているにもかかわらず、本件口頭弁論の終結時である昭和五二年一一月一七日までなんらの処分をしない。しかし、被告が本件申請についてなんらかの処分をするために相当な期間がすでに経過したことは明らかであるから、被告の右不作為は違法である。５　たしかに、本件要綱は、本件助成金の受給資格者として、別紙「大阪市同和地区保育所児童に対する服装品及保育用品購入費助成金支給要綱」の「２受給資格者」欄記載のとおり、（１）、（２）の各要件を定めているが、原告らは、そのうち（１）の要件を具備しているのみであつて、（２）の要件を具備していない。しかし、右（２）の要件は次の理由によつてとりたてて法律上の意義を有しないか無効であるから、原告らは本件助成金の受給資格者であることを失わず、被告の右不作為は違法である。
（一）　（法的な性質）
そもそも右（２）の要件は一種の行政指導としての意味をもつにすぎず、しかも右行政指導の合理的な根拠は本件助成金の支給を受けようとする者の便宜を図り、被告の能率的な事務処理に寄与することにあるから、この場合、大阪市同和事業促進協議会長（以下同促協会長という。）および大阪市同和事業各地区協議会長（以下地区協議会長という。）は本件助成金の支給申請について単なる伝達機関の役割りを果たすものにすぎず、同人らが「適当と認め、推せん」するとは極めて形式的に前記（１）の要件を審査することを意味するものと解すべきである。そうすると、本件助成金の支給を受けようとする者が、行政庁の判断を直接受けようとして、被告に対し、同促協会長および地区協議会長の推せんを得ないで、本件助成金の支給申請をした以上、被告がこれを受理し、なんらかの処分をする義務を負うことは当然である。
（二）　（運用の実態）
大阪市同和事業促進協議会（以下同促協という。）およびその下部組織である大阪市同和事業各地区協議会（以下地区協議会という。）が実質的には部落解放同盟大阪連合会と同一の組織であることは周知の事実である。そして、右のような同促協会長および地区協議会長の抽せんを受けるためには、事実上、本件助成金の支給を受けようとする者が（ア）同和地区の出身者であることおよび（イ）部落解放の意欲を有していることが必要とされ、さらに、右（イ）の要件を具備するためには、部落解放同盟の下部組織である「保育母の会」に加入し、部落解放同盟の運動方針に従うことが唯一で絶対の条件とされている。しかも、このような実態に対応して、被告は、同促協会長および地区協議会長が推せんしたときは無条件で本件助成金の支給決定をしてこれを支給し、同促協会長および地区協議会長が部落解放の意欲がない等として推せんを取り消したときは直ちに本件助成金の支給決定を取り消してこれを支給しない。
このような運用の実態にかんがみると、右（２）の要件は以下述べるとおり無効であるといわなければならない。


（１）　右（ア）の要件（「同和地区の出身者であること」）そのものが同和対策事業特別措置法第一条、第五条、本件要綱「２受給資格者（１）」にそれぞれ反する（なお、同和対策審議会答申、大阪市同和対策審議会答申各参照）ばかりでなく、これを認定すること自体差別を拡大再生産することになるから、同和対策事業を実施するに際して、このような属人主義的な立場をとることはできない。そして、右の理は認定する主体が私の団体であるか行政庁であるかによつて異なるところはない。
また、右（イ）の要件（「部落解放の意欲を有していること」）は極めて抽象的で不明確なものであるから恣意的な判断を生むおそれがあるばかりでなく、本件助成金の支給を受けようとする者の内心の思想、信条を問題とするものであつて、憲法第一九条、第二一条に違反する。
以上のように、前記（２）の要件の解釈、運用は誤りであるが、ひるがえつて右のような誤つた解釈、運用がされる前記（２）の要件そのものが無効であるといわなければならない。
（２）　地方公共団体は、住民に対し、直接、行政を執行すべき義務を負担しているにもかかわらず、その主体性と責任を放棄し、右のような純然たる私の団体の長に、事務の委託契約等も締結しないで本件助成金の支給、不支給等の決定をする権限を実質的に委任することは許されない（憲法第一三条、第三一条、第九二条、第九四条、地方自治法第一三八条の二、第一四八条第一項、第一五三条第一項、第一八〇条の二）。
しかも、本件の場合、被告の代表する大阪市は、原告らに対し、原告Ａ、同Ｂ、訴外Ｅ（原告Ｆの母、原告Ｄの妻）らが部落解放同盟大阪府連合会からいわゆる矢田事件に関連して権利停止処分を受ける昭和四五年九月までは、同和対策事業の一環として、技能修得奨励費、住宅補修費、更生生業資金、妊産婦対策費、保育所児童に対する服装品および保育用品購入費助成金等を支給していたから、被告にとつては、原告らが同和地区の出身者であることは明白であり、右のような権限の委任をする必要はなかつたはずである。
したがつて、前記（２）の要件はその効力を有しない。（３）　さきのように、地方公共団体が本件助成金の支給を受けようとする者に対して特定の思想、信条を有する団体の運動方針に従うことを強制することは、右の者に特定の思想、信条を押し付けることとなるから、憲法一九条、第二一条に違反する。
したがつて、前記（２）の要件は無効である。
（４）　原告保護者ら（原告Ｃを除く。）は、一時部落解放同盟に所属していたが、部落解放同盟から、原告Ａ、同Ｂらは昭和四五年九月権利停止処分を受け、さらに、原告Ａ、同Ｂ同Ｄは昭和四八年三月除名処分を受けた。そして、原告保護者らは、現在全国部落解放運動連合会（旧部落解放同盟正常化全国連絡会議）に所属し、部落解放同盟とは異なる思想、信条を有しているものである。したがつて、原告保護者らが部落解放同盟の運動方針に従い、「保育母の会」に入ることは不可能であり、また原告保護者ら自身そのような意思を有していないから、結局、原告らが同促協会長および地区協議会長の推せんを受けることは不可能と断ぜざるをえない。
そうすると、前記（２）の要件は、原告らをその思想、信条において他の住民（とりわけ部落解放同盟の運動方針に従う住民）と差別することとなるから、憲法第一四条第一項、地方自治法第一〇条第二項に違反し、無効であるといわなければならない。
６　また、本件要綱は、本件助成金の申請手続として、別紙「大阪市同和地区保育所児童に対する服装品及保育用品購入費助成金支給要綱」の「５申請手続」欄記載のとおり、同促協会長および地区協議会長を介して本件助成金の支給申請をすべきことを定めているが、原告らは、同促協会長および地区協議会長を介さないで、本件申請をした。
しかし、右申請手続のうち同促協会長および地区協議会長を介して本件助成金の支給申請なすべきことを定めた部分は、前項で述べた理由と同一の理由によりとりたてて法律上の意議を有しないかまたは無効であるから、この点においても原告らは本件助成金の受給資格者であることを失わず、被告の前記不作為は違法である。７　なお、被告は、大阪市民生局長Ｇ名義で、原告らに対し、昭和四八年三月二八日、「本市所定の手続である大阪市同和事業促進協議会及び同和事業ａ地区協議会の副中を欠いているため受理することができないものでありますので、ａ地区協議会へお申し出のうえ、必要な手続を取つてください。」と記載した文書を発した。仮に、被告が、右文をもつて、本件申請につき同促協会長および地区協議会長の推せんがなく、また、これらの者を介さないで本件助成金の支給申請をしたとして、本件助成金を支給しないことを決定し、本件申請を却下したとすれば、その却下処分には、原告らがこれまで主張したところから明らかなように、憲法第一四条、第一九条、第二一条および地方自治法等に反する（重大で明白な）瑕疵がある。８　よつて、原告らは、前記のとおり、第一次的に本件申請についてなんらの処分をしないことの違法の確認を、第二、第三次的に本件申請の却下処分の無効の確認または取消しをそれぞれ求める。
二　被告の答弁
（本案前の答弁）
行政事件訴訟法第三条第五項にいう「法令に基づく申請」とは、国民の申請権（またはこれに対応する行政庁の応答義務）の存在が裁判所によつて画一的に判断される程度に明確に法文に規定されている（もつとも、それが当該法令の解釈上認められるものであることを妨げない。）場合における当該法令に基づく申請、すなわち、適弐の制定手続を経て一般に公布された法律または条例に基づく申請を意味するものと解すべきである。
ところで、同和対策事業特別措置法は、歴史的社会的理由により生活環境等の安定向上が阻害されている地域について国および地方公共団体が協力して実施すべき同和対策事業に関し、包括的抽象的な事項を定めているにすぎず、右事業の一環としてされる各種の措置の具体的な種類、範囲、対象住民等についてはなんらふれるところがない。したがつて、同和対策事業として現に実施されている措置の具体的な種類、範囲、対象住民等は国および各地方公共団体によつて区々であり、また、その根拠として条例を制定するかどうかについても各地方公共団体ごとにあるいは同和対策事業としての各措置ごとに異なつている。


しかして、大阪市では、本件助成金の支給に関して、条例、規則を制定せず、被告の事務執行権限に基づき、昭和四五年六月一日、大阪市内の同和地区に居住する保育所児童の保護者の負担の軽減および同和保育の推進を目的として、本件要綱を定めたうえ、昭和四五年四月一日に遡つて今日に至るまで本件助成金を支給しているにすぎない（なお、普通地方公共団体は、当該普通地方公共団体の事務を処理するために必要な経費等を支弁するものとされており（地方自治法第二三二条第一項）、その支出負担行為は、予算の定めるところに従つているかぎり必ずしも法令上の根拠を必要としない（地方自治法第二三二条の三）から、普通地方公共団体の長は、予算によつて、予算の定める事項、金額の範囲内で、必要な経費を支出する権限を包括的に付与されていると解すべきところ、本件助成金は別紙「予算の区分」記載のとおり予算に編入されており、その支給決定は予算の定めるところに従つてされているから、本件助成金の支給にはなんら違法なところはない。）。そうすると、原告らが被告に対してしたと主張する申請は、本件助成金の支給について被告の職権の発動を促すものにすぎず、もとより被告が応答義務を負うものではないのであつて、行政事件訴訟法第三条第五項にいう「法令に基づく申請」に当たらないというべきである。
また、被告は原告らが被告に対してしたと主張する申請を却下したこともない。よつて、本件訴えはいずれも不適法であつて却下を免れない。
（本案についての答弁）
１　原告らの主張する請求原因事実第１項について
原告らがいずれも大阪市内の同和地区である肩書住居地に居住している者であつて、原告児童らが児童であり、原告保護者らがその保護者であることは認めるが、その余の事実は否認する。
２　同第２項について
認める。
３　同第３項について
原告らが昭和四八年三月一二日大阪市民生局職員に「保育所児童服装品及び保育用品交付申請書」を提出したことは認めるが、その余の事実は否認する。
４　同第４項について
被告が原告らに対し本件助成金の支給に関してなんらの処分をしていないことは認めるが、その余の事実は否認する。
５　同第５項について
本件要綱が本件助成金の受給資格者として別紙「大阪市同和地区保育所児童に対する服装品及保育用品購入費助成金支給要綱」の「２受給資格者」欄記載のとおり（１）、（２）の各要件を定めているところ、原告がそのうち（１）の要件を具備しているのみであつて、（２）の要件を具備していないこと、ならびに、同促協会長および地区協議会長の推せんを受けるためには事実上本件助成金の支給を受けようとする者が（ア）同和地区の出身者であることおよび（イ）部落解放の意欲を有していることが必要とされていることは認めるが、その余の事実は否認する。ところで、同和対策事業を実施するに際し、行政庁がその主体的な判断で対象地域および対象住民（同和対策事業の対象住民が同和地区の出身者であることは歴史的にみても明白である。）を把握することは極めて困難であり、あえてこれを行なつた場合、その把握を誤ればもちろんたとえその把握が正しかつたとしても、おそるべき差別の再生産につながり、同和行政そのものが収拾のつかない大混乱をきたすから、同和対策事業について直接行政を実施することは絶対に不可能である。また、同和対策事業について直接行政を実施することは、「寝た子を起すな。」式の考え方を誘発して部落解放の意欲をにぶらせ、しかも部落解放運動に反対する者に対しても補助金等の受給権を認めるという形式的平等主義を生み出し、ひいては融和主義に堕するおそれがある。したがつて、前記（２）の要件は、同和対策事業につき行政庁の恣意的な介入を避け、慈恵的な施策に陥る危険を排除して、憲法第一四条第一項、第一九条、地方自治法第一〇条第二項の趣旨を実質的に保障するために極めて適切で妥当な要件であるといわなければならない。そればかりでなく、そもそも部落解放同盟は、多種多様な思想、信条をもつ者によつて構成されている団体であつて、特定の思想、信条によつて結集した団体ではない（ちなみに、昭和四九年一月現在において、大阪市ａ区の対象地域の全世帯数四、三八〇（人口一二、〇一六人）のうち約八五パーセントが部落解放同盟大阪府連合会ａ支部に加入している。）。また、同促協は、「部落を解放するための一環とし、同和事業の促進」をはかることを目的とし、「１同和問題を解決せんとする団体に対する物心両面の協力。２同和行政施行に対する協力。３同和行政実施における連絡調整。４同和問題解決に関する教育、啓蒙宣伝。」を事業内容とする団体であつて、その構成員は「１地区協議会会員。２同和事業に関係を有する団体の代表にして理事会が認めたもの。」からなるのである（大阪市同和事業促進協議会会則第三条ないし第五条）。そして、地区協議会は「関係地区の各種団体の代表者をもつて組織する。」ものとされている（大阪市同和事業促進協議会会則第六条）ところ、昭和四八年度における大阪市同和事業ａ地区協議会は、日赤連合会、町内会、防犯協会、Ｐ・Ｔ・Ａ、連合婦人会、民生委員、部落解放同盟大阪府連合会ａ支部の各代表者によつて構成されており、＜地名略＞の対象地域の住民の民主的な総意によつて運営されている。さらに、「保育母の会」ももつぱら同和保育の向上という要求を掲げる団体であつて、思想、信条とはなんらかかわりがなく、ひろく部落解放同盟に所属する者以外の者の加入も認めている。
また、同促協会長および地区協議会長は、本件助成金の受給について推せんするかどうかを決定するに際し、本件助成金の支給を受けようとする者が「保育母の会」に加入しているかどうかを単なる判断の一要素としているにすぎない。しかるに、原告らは、同促協会長および地区協議会長の推せんを求めたことはないから、その責はすべて原告らに帰すべきものである。
６　同第６項について
本件要綱が本件助成金の申請手続として別紙「大阪市同和地区保育所児童に対する服装品及保育用品購入費助成金支給要綱」の「５申請手続」欄記載のとおり同促協会長および地区協議会長を介して本件助成金の支給申請をすべきことを定めているところ、原告らが本件助成金の支給申請をするに際して同促協会長および地区協議会長を介さなかつたことは認めるが、その余の事実は否認する。右申請手続の正当なことは前項において述べたとおりであつて、原告らは、本件助成金の支給を受けようとする際、自らの選択に従つて、同促協会長および地区協議会長を介さなかつたのであるから、その責任は原告らが負わなければならない。
７　同第７項について


否認する。原告らは被告に対し本件助成金の支給申請をしたことはなく、したがつて被告が原告らに対し本件助成金の支給申請について却下をしたこともない。被告が原告らに対し「保育所児童服装品及び保育用品交付申請書」を返戻したのは、右書面がさきに述べたように本件要綱の定める要件を具備していなかつたので、その点について補正を求めるためであつた。
８　同第８項について
争う。
三　原告らの反論（被告の「本案前の答弁」について）１　本件申請が行政事件訴訟法第三条第五項にいう「法令に基づく申請」に当たる（すなわち、被告が本件申請に対し応答する義務を負う。）ことは以下に述べるとおりである。
（一）　同和対策事業は、すべての国民に基本的人権の享有を保障する日本国憲法の理念にのつとり、歴史的社会的理由により生活理境等の安定向上が明害されている同和地区の住民の社会的経済的地位の向上を不当にはばむ諸要因を解消することを目的とするものであり（同和対策事業特別措置法第一条、第五条）、右同和地区の住民の社会的経済的地位を同和地区外の住民の社会的経済的地位まで引き上げて、憲法第二五条、第一四条等の定める権利を享受させようとするものである。しかして、原告らの社会的経済的地位はさきに述べたとおりであるから、原告らが被告に対し本件助成金の支給を申請する憲法上の権利を有することは明白であるといわなければならない（同和対策審議会答申、大阪市同和対策審議会答申各参照）。
（二）　同和対策事業特別措置法（昭和四四年法律第六〇号）の目的は同法第一条、第五条に掲げるとおりであるが、同法は、「国及び地方公共団体は、同和対策事業を迅速かつ計画的に推進するように努めなければならない。」（同法第四条）として国および地方公共団体の責務を明らかにしたうえ、右目的を達成するため国に必要な施策を総合的に講じる義務を課する（同法第六条）とともに、地方公共団体に国の施策に準じて必要な措置を講ずるように努める義務を課している（同法第八条）。そして、本件助成金の支給は、同法第六条第二号、第六号に掲げる事項について講じられた施策である。
そうすると、被告の代表する大阪市は、原告らに対し、同法に基づき、同和対策事業の一環として、本件助成金を支給するという具体的な義務を課されているものというべく、これに対応して、原告らは被告に対し本件助成金の支給を申請する権利を取得したものというべきである（同法第一一条参照）。（三）　右に述べたところからも明らかなように同和対策事業は地方公共団体の事務である（地方自治法第二条第二項）。そして、同法第二三二条の二は、普通地方公共団体に対し、客観的に公益上の必要がある場合は、補助金を支出する権限を付与しているが、同法条は、同時に、普通地方公共団体に対し、客観的に公益上の必要がある場合は、財源の許す範囲内で、補助金を支出することを要請し、義務づけている、換言すると、普通地方公共団体の住民は、客観的に公益上の必要がある場合において財源が確保されているときは、当該普通地方公共団体に対し、補助金の支給を請求することができると解すべきところ、原告らについて本件助成金を支給すべき公益上の必要が客観的に存在することはさきに述べたとおりであり、しかも本件助成金は別紙「予算の区分」記載のとおり予算に編入されているから、原告らは被告に対し本件助成金の支給を申請する権利を有することとなる。（四）　本件助成金は、大阪市の経費をもつて支弁されるものであり、右のとおり予算に編入されているところ、右予算は毎年大阪市議会の議決によつて定められ、被告によつてその要領が住民に公表されている（地方自治法第二一一条第一項、第二一九条第二項）。
そして、被告は、右予算を執行すべき義務を負う（地方自治法第二二〇条第一項）から、本件助成金の支給を受けようとする者は、予算の執行を要求する権利を有するものというべく、その一部として本件助成金の支給を申請する権利をも有するものというべきである。
（五）　本件助成金については、大阪市として条例を制定することはなく、また被告として規則を制定することもなかつたが、被告は、同和対策審議会答申（昭和四〇年八月一一日）および大阪市同和対策審議会答申（昭和四三年一〇月一七日）の趣旨を受けて、同和対策事業特別措置法（昭和四四年七月一〇日施行）の定める目標を達成し、義務を具体化するため、昭和四五年六月一日、大阪市内の同和地区に居住する保育所児童の保護者の負担の軽減および同和保育の推進を目的として、本件助成金の支給に関し、本件要綱を定めた。
しかして、本件要綱には、別紙「大阪市同和地区保育所児童に対する服装品及保育用品購入費助成金支給要綱」記載のとおり、本件助成金の「受給資格者」、「支給金額」、「支給時期」、「申請手続」、「服装品及保育用品受給資格者の認定」、「支給方法」等が具体的に、かつ、詳細に定められているうえ、大阪市は、昭和四五年六月一日以来今日に至るまで、もつぱら本件要綱に基づいて、所定の受給資格者に対し、本件助成金を支給してその事務を処理してきたのであり、本件助成金の支給を受けようとする者もまた本件更綱に基づいて本件助成金の支給申請等の手続をしてきたのである。
そうすると、本件要綱は、単なる事務処理基準または内規と異なり、公布こそされていないが、前記同和対策事業特別措置法、地方自治法の執行を目的とする法規命令（執行命令しに当たり、大阪市はもちろん本件助成金の支給を受けようとする者をも拘束する法令であるといわなければならない。
しかして、原告らは、本件要綱に基づいて、被告に対し、違件申請をしたのであるから、本件申請が行政事件訴訟法第三条第五項にいう「法令に基づく申請」に当たることは明白である。
（六）　仮に本件要網がいわゆる行政命令または行政規則に当たり、裁量権行使の基準としての意味しか有しないとしても、被告は、本件要綱を公表し、これまでの間、部落解放同盟大阪府連合会の支配を受けてきた本件助成金の受給資格者がその支給申請をしたときは、本件要綱に基づき、支給決定をしたうえ、これを支給するという取扱いを反覆継続してきたのである。


そうすると、右のような受給資格者と同様に、大阪市内の同和地区に居住している児童またはその保護者である原告らが、本件助成金の支給申請権および受給権があると確信して、被告に対し、本件助成金の支給申請をし、その申請書が受理された以上、被告がこれに対しなんらの決定をしないことは先例に違反し、かつ、憲法一四条第一項、地方自治法第一〇條第二項に悖るものといわなければならない。したがつて、右の反面として、原告らは、被告に対し、本件助成金の支給を申請する権利ないし法的利益を有するものというべきである。なお、給付行政の分野においても、行政庁が全く自由に恣意的な行政をしてよい筈はないから、原告らは、被告に対し、瑕疵なき裁量行使を要求する権利を有するものというべく（憲法第三一条参照）、したがつて、その意味においても、原告らは、本件助成金の支給を申請する権利を有することとなる。（七）　すでに述べたように、本件助成金について、大阪市は条例を制定しないばかりでなく、被告も規則を制定しない。そして、被告は、本件要綱を定め、これによつて本件助成金を現に支給している。そうすると、このような取扱いに基づく責任は、もつぱら大阪市またはその代表者たる被告に帰すべきものであつて、原告ら住民が負うべき筋合いのものではない。しかるに、被告が条例、規則がない故をもつて原告らのした本件申請に対し応答義務がないとすることは、その不利益をほしいままに原告らに押し付けるものであつて、信義則に反し、条理上も許されないというべきである。
これを原告らの側からみると、原告らは本件助成金の支給申請をする権利を有することとなる。
２　本件申請が行政事件訴訟法第三条第五項にいう「法令に基づく申請」に当たらない（すなわち、本件申請が単に被告の職権の発動を促す効果をもつにとどまる。）という被告の主張を採用することができない理由は次のとおりである。（一）　そもそも、本件助成金は、その受給資格者に対し、基本的人権の享有を実質的に保障するため、当該受給資格者の権利として支給される性格のものであるところ、被告の右主張は、本件助成金の支給について行政庁の恣意が入り込む余地を残し、結局、慈恵的な融和政策を是認するおそれがあるのであつて、同和行政の基本的な性格と矛盾するものというべく、到底採用できない。（二）　被告の主張をつきつめると、被告は、受給資格者が本件助成金の支給申請をするかどうかにかかわらず、本件助成金の支給という給付行政を執行するため、自ら、職権をもつて、積極的に、受告資格者を探知する義務を負担しなければならないこととなる。
しかし、本件助成金についてそのような手続は全く定められていないうえ、大阪市内の同和地区に居住している児童またはその保護者は極めて多いから、被告がこれらの者を職権をもつて探知することは行政の能率を著しく低下させるばかりでなく、現実には不可能である。
そうすると、被告の前記主張は、この点においても失当として排斥を免れない。（三）　なお、被告は、事務の執行権限に基づいて本件要綱を定めたうえ、本件助成金を支給したと主張する。
しかし、およそ普通地方公共団体の長が支出を伴う事務を執行するには、予算として議会の議決を経る必要があるばかりでなく、法令の根拠を必要とする（憲法第八三条、第八五条、第八六条参照）ところ、本件助成金については、そのような法冷は存在しない。
したがつて、被告の右主張が合理性を欠くことは明らかである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告らがいずれも大阪市内の同和地区である肩書住居地に居住している者であつて、原告児童らが児童であり、原告保護者らがその保護者であること、被告が本件要綱に基づき本件助成金の支給申請について支給、不支給等の決定をする権限を有するものであること、原告らが昭和四八年三月一二日大阪市民生局職員に「保育所児童服装品及び保育用品交付申請書」を提出したこと、および、被告が原告らに対し本件助成金の支給に関してなんらの処分をしていないことはいずれも当事者間に争いがない。
二　当裁判所は、原告らの本件申請（すなわち、原告らが右「保育所児童服装品及び保育用品交付申請書」を提出した行為）が行政事件訴訟法第三条第五項にいう「法令に基づく申請」に当たらないと解するものであるが、その理由は以下述べるとおりである。
１　原告らは、原告らが被告に対し本件助成金の支給を申請する憲法上の権利を有すると主張する。
しかし、憲法第二五条第一項は、すべての国民が健康で文化的な最低限度の生活を営み得るように国政を運営すべきことを国の責務として宣言したにとどまり、直接個々の国民に対して具体的権利を賦与したものではなく、具体的権利は憲法の規定の趣旨を実現するために制定された法律、条例等によつてはじめて与えられると解すべきである（最高大昭二三・九・二九判、刑集二巻一〇号一二三五頁、最高大昭四二・五・二四判、民集二一巻五号一〇四三頁）。
また、憲法第一四条第一項が人種、宗教、男女の性、職業社会的身分等の差異に基づいて、あるいは特権を有し、あるいは特別に不利益な待遇を与えられてはならないという「法の下の平等」を保障していることは明らかである。しかし、それだからといつて、特定の国民が、具体的な法律、命令、条例、規則またはその執行をまつまでもなく、憲法第一四条第一項に基づき、直接、他の国民が補助金等の給付を受けていることを理由として、当該補助金等の支給を申請し、これを受ける具体的な権利を取得するものということはできない。
そうすると、たとえ原告らの社会的経済的地位が原告らの主張するとおりであつたとしても、原告らが憲法第二五条、第一四条第一項に基づき、本件助成金の支給を申請する権利を有するものということはできず、その他の憲法第三章の規定によつても原告らが本件助成金の支給を申請する権利を有するものということはできない。


２　それでは、原告らは同和対策事業特別措置法に基づいて本件助成金の支給を申請することができるであろう成立に争いのない乙第一号証、第六号証の一、二、第七号証ならびに弁論の全趣旨によれば、同和対策事業特別措置法（昭和四四年法律第六〇号）は、同和対策審議会答申（昭和四〇年八月一一日）の趣旨を受けて成立した限時法（昭和五四年三月三一日失効。同法附則第二項。）であることが認められる。しかして、同法は、同法第一条にいう対象地域の住民の社会的経済的地位の向上を不当にはばむ諸要因を解消するという目標を達成する（同法第一条、第五条）ため、地方公共団体が、国の施策に準じて、右対象地域における社会福祉および公衆衛生の向上および増進を図るため、社会福祉施設、保健衛生施設の整備等の措置を講じ、また、右対奮地域の住民に対する学校教育および社会教育の充実を図るため、進学の奨励、社会教育施設の整備等の措置を講ずるように努めなければならず（同法第六条第二号、第六号、第八条）、これを実施する同和対策事業を迅速かつ計画的に推進するように努めなければならない（同法第四条）旨定め、同時に、同和対策事業につき地方公共団体が必要とする経費の財源につき同法第七条、第九条、第一〇条等において特別の措置を講じ、さらに、地方公共団体の長が同和対策事業が円滑に実施されるように相互に協力しなければならない（同法一一条）としている。
しかし、同法が地方公共団体の実施する同和対策事業について定めるところはこれに尽きるのであつて、それ以上、本件助成金等について具体的、個別的な規定は置かれていないのである。
そうすると、右のような同法の各規定に基づいて、原告らが本件助成金の支給を申請することができるということは到底できない。
３　次に、地方自治法第二三二条の二について検討する。たしかに、地方自治法第二三二条の二は、「普通地方公共団体は、その公益上必要がある場合においては、・・・・・・補助をすることができる。」と定めているが、右規定は、その文言からみても明らかなように、普通地方公共団体に補助金を支出する権能を付与したものにすぎず、これに基づいて普通地方公共団体が補助金を支出するかどうか、支出する場合、どれだけ支出するか等は、公益上の必要性の有無、程度、財源の有無、多寡等を考慮して当該普通地方公共団体が自らの判断と責任において決すべきものであるから、右規定が補助金の支出について普通地方公共団体を具体的に義務づけているということはできない（なお、最高一小昭三六・一二・七判、民集一五巻一一号二六八五頁参照）。
したがつて、たとえ本件助成金が別紙「予算の区分」記載のとおり予算に編入されており、原告らに本件助成金を支給する公益上の必要性が客観的に存在するとしても、右規定に基づいて原告らが本件助成金の支給を申請する権利を有するものでないことは当然である。
４　予算は行政事件訴訟法第三条第五項にいう「法令」に当たるということができるか。
本件助成金が別紙「予算の区分」記載のとおり予算に編入されていることは当事者間に争いがない。そして、成立に争いのない乙第四、第五号証の各一ないし三ならびに弁論の全趣旨によれば、本件助成金の編入されている予算が大阪市議会の議決によつて定められ、被告によつてその要領が公表されていることが認められる。なるほど、予算は右のように当該普通地方公共団体の議会の議決を経て成立するものである（地方自治法第九六条第一項第二号）が、当該普通地方公共団体の一会計年度における歳入、歳出の単なる見積りにとどまるもかではなく、歳出予算にあつては、当該普通地方公共団体の長に対し、予算を執行してこれを支出する権限を付与する（地方自治法第一四九条第二号）とともに、その反面として、目的、金額、時期の各点において予算の支出行為を拘束しながらその執行を義務づける（地方自治法第二二〇条第一項）ものである。
しかし、そもそも予算に関する普通地方公共団体の議会の議決は当該普通地方公共団体の長等執行機関を対象とする内部的な意思決定の域を出ないものであつて、その住民を対象とするものではないから、これらの者の権利、義務に直接影響を及ぼすものではない（最高一小昭二九・二・一一判、民集八巻二号四一九頁参照）。そうすると、さきに認定したように本件助成金が予算に編入されているからといつて、原告らが本件助成金の支給申請をする権利を有するものでないことは明白である。
５　原告らは、本件要綱が行政事件訴訟法第三条第五項にいう「法令」に当たると主張する。
本件助成金について、大阪市として条例を制定することはなく、また被告として規則を制定することもなかつたこと、被告が昭和四五年六月一日大阪市内の同和地区に居住する保育所児童の保護者の負担の軽減および同和保育の推進を目的として、本件助成金に関し本件要綱を定めたこと、本件要綱に基づいて本件助成金が昭和四五年四月一日に遡つて今日に至るまで支給されていること、本件要綱が本件助成金の受給資格者として別紙「大阪市同和地区保育所児童に対する服装品及保育用品購入費助成金支給要綱」の「２受給資格者」欄記載のとおり（１）、（２）記載の各要件を、本件対策費の申請手続として別紙「大阪市同和地区保育所児童に対する服装品及保育用品購入費助成金支給要綱」の「５申請手続」欄記載のとおり同促協会長および地区協議会長を介して本件助成金の支給を申請すべきことをそれぞれ定めているところ、原告らが（１）の要件を具備しているのみであつて（２）の要件を具備せず、また、原告らが本件助成金の支給申請をするに際して同促協会長および地区協議会長を介さなかつたこと、以上の事実はいずれも当事者間に争いがない。そして、右事実に、成立に争いのない甲第二号証、第一〇号証の一、二、第四八号証、第五八号証、乙第六号証の一、二、第七号証、前掲乙第一号証ならびに弁論の全趣旨を併せ考えると、次の事実が認められる。
大阪市は、同和対策事業特別措置法（昭和四四年法律第六〇号）の施行（昭和四四年七月一〇日）より前から、日本国憲法の理念にのつとり、同和対策審議会答申（昭和四〇年八月一一日）および大阪市同和対策審議会答申（昭和四三年一〇月一七日）を尊重し、その要請、期待にこたえて、また、同和対策事業特別措置法の施行より後は、その趣旨を受けて、同和問題の根本的解決をはかるため、同和対策事業を迅速かつ計画的に推進することとした。


しかして、大阪市としても、同和対策事業を実施するには、住民の意思を尊重し、これを反映させることが望ましいと考えたが、実際は、生業資金貸付基金を設置し、同和地区の住民でその更生のため生業資金を必要とする者等に貸し付けるにあたつてその管理、運用について、地方自治法第二四一条第一項の定めるところに従い、生業資金貸付基金条例（昭和三九年条例第一九号。なお、生業資金貸付基金管理規則（昭和三九年規則第三一号）、生業資金貸付規則（昭和二九年規則第一六号）参照）を制定したにとどまり、その他の同和対策事業の実施にあたつては、それが住民の権利を制限し、自由を規制するものではないから、地方自治法第一四条第二項にいう「行政事務」に当たらず、しかも予算として議会の議決を経た以上、被告がこれを執行するには格別法令の根拠を必要としないとして、とりたてて議会にはかり、住民の意見を聴く等の措置を講ずることなく、所管の局長等の補佐を得て、当該同和対策事業を実施する事務処理基準として、総数約一一〇の要綱、要項、要領、内規、規定等を制定し、改廃した。
そのため、被告は、右要綱等が制定、改廃されても、条例、規則と異なり、公布、公表することはなく、わずかに当該同和対策事業の「窓口」となる同促協、地区協議会等が自らの判断に基づいてまたは被告もしくは被告の代表する大阪市の依頼によつてその要旨を同和地区の住民等関係者に必要な限度で説明していたにすぎない。
本件要綱もこのようにして定められたものであるが、別紙「大阪市同和地区保育所児童に対する服装品及保育用品購入費助成金支給要綱」記載のとおり、本件助成金の「受給資格者」、「支給金額」、「支給時期」、「申請手続」、「服装品及保育用品受給資格者の認定」、「支給方法」等を具体的かつ詳細に定めてしる。そして、大阪市は、もつぱら本要綱に基づいて、別紙「大阪市同和地区保育所児童に対する服装品及保育用品購入費助成金支給要綱」の「２受給資格者」欄記載の（１）、（２）の各要件を具備し、「５申請手続」を履践した者に対し、本件助成金を支給してその事務を処理し、本件助成金の支給を受けようとする者が本件要綱の定めるところ（とくに「２受給資格者」欄の（２）の要件および「５申請手続」）に従わないときは、これに従うよう勧告、指導して遵守させできたのであり、その結果、本件助成金の支給を受けようとする者もおおむね本件要綱に従つて、本件助成金の支払申請をしてきた。
以上によれば、本件要綱は、もとより条例、規則ということはできず、その本質は被告が事務執行権限に基づきその所掌する事務について命令または示達するため民生局等の職員に対して発した訓令または通達であり（地方自治法第一五四条）、右の者らが本件要綱に基づいて本件助成金の支給を受けようとする者に対してする措置はいわゆる行政指導にほかならないというべきである。本件要綱を原告らの主張するように解することは、法規命令は公布なくして人民に対しその拘束力を生ずることを認めるに帰するから、到底採用することができない（地方自治法第一六条、大阪市公告式条例（昭和二五年条例第五〇号））。そうすると、原告らが本件要綱に基づいて「保育所児童服装品及び保育用品交付申請書」を提出したとしても、それは、行政事件訴訟法第三条第五項にいう「法令に基づく申請」に当たらないというべきである（したがつて、右申請書の提出は、被告に対し、本件助成金について私法上の贈与契約を申し込む行為にすぎないと解すべきであろうが、これを公法上の贈与契約を申し込む行為または本件助成金の支給決定という行政処分を促す行為ないしその処分に同意する行為と解しても、本件訴訟の帰趨に影響を及ぼさない。）。
６　原告らは、原告らが被告に対し本件助成金の支給を申請する権利を有しないとすることは先例に違反し、かつ、憲法第一四条第一項、地方自治法第一〇条第二項に悖るという。
しかし、仮に原告らのいうように、被告が原告らの提出した「保育所児童服装品及び保育用品交付申請書」に関してなんら処分をしないことが先例に違反し、または、憲法第一四条第一項、地方自治法第一〇条第二項に悖るとしても、その一事をもつて直ちに原告らが被告に対し本件助成金の支給を申請する権利を取得するものということはできない。
原告らの右主張のうちには、本件助成金の支給に関して慣習法（行政先例法）が存在するという趣旨の主張が含まれていると解される。ところで、行政法の分野においても慣習法が法源となりうるかについては、いわゆる「法律による行政」の原理との関係において問題がないわけではないが、たとえこれを積極に解する（最高大昭三二・一二・二八判、刑集一一巻一四号三四六一頁参照）としても、慣習法が成立するというには、少なくとも、一定の慣行が長い間継続し、それについて一般住民が法的確信をもつことが必要であると解すべきところ、さきに認定したような被告の取扱いが慣習法の成立するために必要な期間継続したということができないことは明らかであるうえ、それが一般住民の法的確信に支えられていることを認めるに足りる資料もない。
そうすると、本件申請が慣習法に基づいてされたということもできない。なお、原告らは被告に対し瑕疵なき裁量行使を要求する権利を有すると主張する。原告らのいう右権利は、必ずしも判然としないが、おそらく、原告らが被告に対し本件助成金の支給を申請する権利を有することを前提とし、その申請権が被告の裁量権の濫用等により侵害された場合司法上の救済を受けうることを根拠づけるために主張された権利と解される。そうだとすると、右主張のような権利が存在するからといつて、原告らが被告に対し本件助成金の支給を申請する権利を有するということにならないことは明らかである。
７　原告らは、被告の見解は慈恵的な融和政策を是認するおそれがあると非難すると同時に、被告が本件申請に対し応答義務がないとすることは条例、規則が存在しないことの不利益をほしいままに原告らに押し付けるものであつて、信義則に反し、条理上も許されないから、本件申請は行政事件訴訟法第三条第五項にいう「法令に基づく申請」に当たると主張する。


しかし、本件助成金について条例、規則が制定されても、当然に被告に応答義務があることになるわけではなく、例えば、同和地区に居住してかる児童またはその保護者の申請により被告が行政処分としてその支給をするものと定める（これによれば被告に応答義務がある。）か、被告の代表する大阪市が児童またはその保護者からの申込みに応じて贈与契約を締結してその支給をするものと定める（これによれば被告に応答義務がない。）か、その規定の仕方によつて応答義務の有無は異なるのであり、前者のごとき法形式の条例、規則としないため、たとえ原告らが非難、主張するような不都合、不利益が生じたとしても、それは、尽きるところ、普通地方公共団体である大阪市の立法政策の是非にかかる問題であつて、裁判所の判断する限りではないのである（なお、被告の見解によつても、被告は、本件助成金の支給を受けようとする同和地区の住民の職権の発動を促す申立てと相まつて、自ら本件助成金の受給資格者を探知することが不可能であるということはできず、この点に関する原告らの非難は必ずしも当を得たものということはできない。また、本件助成金の支出の根拠となる法令が他に存しないからといつて、それ故に、本件要綱が法令になる理もない。）。
また、原告らの主張するように、信義則は法律秩序全般に通じる法の一般原理であるから行政法の分野においても適用されるものであり、また、条理も法源の一に数えうるものであるとしても、それだからといつて、本件の場合、原告らが本件助成金の支給申請をする権利を有することとはならない筋合である。以上検討したところによれば、原告らが昭和四八年三月一二日大阪市民生局職員に対し「保育所児童服装品及び保育用品交付申請書」を提出した行為は、行政事件訴訟法第三条第五項にいう「法令に基づく申請」に当たらないことが明らかであり、したがつて、本件第一次的申立てはその訴えの対象となる不作為を欠き不適法というべきである。
三　次に、原告らの第二、第三次的申立てについて判断する。成立に争いのない甲第一号証の一ないし七、甲第四号証、第一〇一、第一〇二号証の各一、二、乙第七号証、原告Ｆ法定代理人Ｅ、原告Ｂ本人各尋問の結果ならびに弁論の全趣旨な総合すると、被告が、原告らに対し、昭和四八年三月二八日、前記「保育所児童服装品及び保育用品交付申請書」が同促協会長および地区協議会長の推せんを得ておらず、かつ、同人らを介していないとして、本件要綱の定めるところに従い、右各点につき補正するよう書面をもつて勧告し、その補正のため右「保育所児童服装品及び保育用品交付申請書」を返戻したことが認められる。右事実によれば、被告が原告らに対し右「保育所児童服装品及び保育用品交付申請書」を返戻した行為は、その補正を求めるためにされたことが明らかであり、したがつて原告らが被告に対しこれを提出した行為に正しく対応するもの、いいかえると、「本件助成金を支給しない。」というものではない。そうすると、原告らの主張するような本件助成金の支給申請を却下した行為は存在しないこととなり、その無効碇認または取消しを求める本件第二、第三次的申立ても不適法と断ぜざるをえない。
仮に、被告の右「保育所児童服装品及び保育用品交付申請書」を返戻した行為が「本件助成金を支給しない。」という応答行為であるとしても、それは前記二５の説示からも明らかなように、本件助成金に関する私法上もしくは公法上の贈与契約の申込みに対する拒絶、または、本件助成金の支給決定（行政処分）をしないという事実上の応答と解されるところ、もし前者であるとすれば、対等の当事者間の行為であり、もし後者であるとすれば、右事実上の応答は原告らの権利義務等法律上の地位に対しなんら影響を及ぼすものではなく、したがつていずれにしても行政事件訴訟法第三条第二項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に当たらないから、本件第二、第三次的申立ては却下されるべきものである。四　そうすると、その余の点について判断するまでもなく、本件訴えは、いずれも不適法であるからこれを却下し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条、第九三条第一項本文を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　石川　恭　増井和男　西尾　進）
（別紙）
予算の区分
款　総務事業費
項　同和対策事業費
目　福祉費
節　負担金、補助及交付金
細節　補助金
（以上）
大阪市同和地区保育所児童に対する服装品及保育用品購入費助成金支給要綱
１　目的
この要綱は同和地区保育所児童が日常通所に必要とする服装品及保育用品を支給することにより、保護者負担の軽減を図り、併せて就学前教育としての同和保育を推進することを目的とする。
２　受給資格者
標記助成金の受給資格者は次の各号に該当する者とする。（１）　大阪市内の同和地区に居住している児童であること。（２）　大阪市同和事業促進協議会長（以下「同促協会長」という。）及び大阪市同和事業各地区協議会長（以下「地区協議会長」という。）が適当と認め、推せんした者。
３　支給金額
本市はこの要綱による所要経費の助成金として一人当り年間三、二〇〇円を支給する。
ただし、火災事故により、既に支給した服装品及び保育用品が使用不可能となつた場合は、再支給を必要とする品目の価格に相当する金額で三、二〇〇円以内での助成金の再支給は妨げない。
４　支給時期
毎年四月一日現在入所している児童は四月とし年度途中に入所する児童は入所時とする。
ただし、一月以降一二月末までの間に入所する児童については翌年度は支給しない。
５　申請手続
（１）　服装品及び保育用品購入費助成金の交付を受けようとするものは「保育所児童服装品及び保育用品交付申請書」（別紙様式一以下「申請書」という。）を三部作成し、地区協議会長に提出する。
（２）　地区協議会長は交付申請者が、その申請書に記載の現住所に居住し、この要綱により服装品及び保育用品の交付が適当と認めたときは、三部の申請書のうち二部の所定欄に証印のうえ同促協会長に副申し、一部を控として保管する。（３）　同促協会長は地区協議会長から副申のあつた申請書について、この助成金の支給を適当と認めたときは申請書の所定欄に整理番号、年月日を記入し証印のうえ一部を控として保管する。
（４）　同促協会長は申請書一部を添付した「保育所児童服装品及び保育用品購入費受給資格者認定申請書」（別紙様式二　以下「認定申請書」という。）二部を作成し、一部を大阪市長（民生局保育課）に提出する。


そこでまず、本件において問題となる尿の採取及び鑑定の各過程について検討するに、原審証人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄの各供述、当審証人Ｅ、同Ｂの各供述、Ｄ作成の鑑定書二通、司法警察員作成の鑑定嘱託書謄本、当審において取調べた被疑者留置規則実施要綱（昭和四二年五月二五日通達甲三号）謄本、警視庁刑事部刑事管理課長作成の「玉川警察署被疑者留置運営内規の報告受理について」と題する書面、警視庁玉川警察署長作成の「玉川警察署被疑者留置運営内規の送付について」と題する書面、「玉川警察署被疑者留置運営内規の制定について」と題する書面（右内規を含む）謄本を総合すれば、次の事実が認められる
即ち、被告人は、昭和四七年九月一九日午前〇時四四分ごろ、東京都世田谷区ａｂ丁目ｃ番ｄ号付近道路上において、酒酔い運転の現行犯人として警察官に逮捕されたものであるところ、酒酔いの事実を否認し、呼気検査に応ぜず、玉川警察署に連行されてからも右検査を拒否していたが、同日午前二時五分ごろ同署留置場に入監させられたこと、当時玉川警察署留置場における夜間の留置人の処遇は、被疑者留置規則（昭和三二年国家公安委員会規則四号）、前記被疑者留置規則実施要綱および玉川警察署被疑者留置運営内規に則って行われていたが、留置人の夜間の用便に際しての処置について、右要綱第三、看守の項の「１３看守者の遵守事項」中の（１５）には、「夜間、留置人が不時に疾病、用便等を訴えたときの留置人の出房は、必ず幹部の指揮を受け、他の看守者立会いのうえ措置しなければならない
」と規定されており、また右内規二一条には、「看守者は夜間宿直体制に入つてからの留置人の起床、就寝、用便、急病等に際し、必ず宿直幹部の立会いを求めてこれらを行う」べき旨定められていたこと、なお同署留置場の房内には便所が設けられていなかったこと、当夜同署留置場において看守勤務についていたＢ巡査は、被告人の入房に先立ち身体検査をした際、入房後不時に被告人から用便の申出があると宿直幹部の立会が必要となるので、入房前に用便をさせておくのがよいと考え、被告人に対し「トイレに行くか」と尋ねたものの、被告人が「行きたくない」と答えたので、午前二時二〇分ごろ同人を入房させたところ、ほどなく被告人から用便の申立があったので、前記諸規定に則り宿直幹部の立会を求めるため、留置場備付けのインターホンで宿直事務室に連絡をしたが、応答がなくその立会が得られなかつたため、被告人に房内で用便をさせようと考え、以前留置人が病気のときに使用したおまる様の便器がたまたま留置場横の物入れに保管されていたので、その便器を出して被告人に渡し、立会幹部が来られないからこの便器の中に尿をしてくれと告げたところ、被告人は午前二時三〇分ころ房内において右便器内に排尿し、排尿した右便器をＢに引き渡したこと、当夜内勤宿直主任（宿直幹部）として勤務していた警察官Ｅは、前記のように玉川署に連行されて来た被告人の取調べに当り、これを終えて午前二時二〇分ごろ事務室に戻つた際、警視庁から神田警察署管内の派出所に爆弾が投入されたので庁舎等を警戒するようにとの緊急電話指令が入つていたことを知り、これに基づき警察署庁舎および付属施設周辺の警備を実施すべく、直ちに宿直警察官を指揮して庁舎周辺等を巡視点検させ、自らもその巡視に出て午前二時四〇分ころ事務室に戻ったなどの事情があつたため、同人をはじめ他の宿直幹部はいずれもＢの前記インターホンによる連絡を知らず、被告人の用便の立会に行けなかつた状況にあったこと、前記Ｂ巡査は、被告人を入監させる際、交通係のＦ巡査より、被告人が酒酔い運転の容疑で逮捕され入監する者でアルコール度の検知が未了であることを告げられ、被告人から用便の訴えがあつたときは小便をとつておいてくれとの依頼を受けていたので、被告人の排泄する尿がアルコール度を検定する資料に用いられることはその予想するところであつたが、前記のように被告人が用便を訴えた際には、右のことには触れず、前記のとおりのことのみを申し向けて便器を差し入れたこと、そして同巡査は、Ｆ巡査より前記の依頼を受けていたため、被告人から受け取つた右便器内の尿を便所に流すことをせず、便器はふたをして看守室に置き保存したこと、そして同日午前五時ころ宿直事務室に尿をとつてあるから取りに来るようにと連絡したところ、同署交通係のＣ巡査が牛乳の空瓶を持つて留置場に来て、便器内にあつた尿の全量を右牛乳瓶に移し入れ、その口をビニ―ル製の袋で塞ぎ輪ゴムでとめて持帰り、同日午前九時三〇分ころ前記Ｆ巡査とともに右牛乳瓶入り尿及び鑑定嘱託書を携行して玉川警察署を出発し、警視庁科学検査所に行つて係官にこれを渡し鑑定を依頼したこと、同検査所第二化学科主事Ｄ作成の昭和四七年九月二八日付鑑定書は右牛乳瓶入り尿（容量約五〇ミリリツトル）を資料としてした鑑定結果を記載したものであること、その他被告人は、現行犯逮捕された現場で警察官がうがい用に差し出した水筒の水を飲み干したほか、玉川警察署に到着後調室内洗面所において湯のみ茶碗に四杯の水を飲み、その後取調を受けている途中に捜査係の室にある便所に排尿に行き、これを終ってのち水道の蛇口に口をつけて若干の水を飲んだこと、以上の各事実を認めることができる
被告人は、原審並びに当審公判においてＢ巡査から便器を差し入れられたことは記憶にあるが、その中に排尿をした記憶はないと供述し、弁護人は、入監前に大量に水を飲んだ被告人の排尿の量がわずかに五〇ミリリツトルであることはあり得ないことであり、被告人の供述をも総合して考えれば、本件において鑑定の資料とされた尿が被告人の尿であるということはすこぶる疑わしいというが、被告人の原審並びに当審におけるこの点に関する各供述は、その他の証拠と対比して到底信用できないものであり、入監前に相当量の水を飲んだ事実があつても、前記のとおり入監前に一度捜査係の室の便所において相当量の排尿をしたことが認められる本件の場合においては、入監後二五分位を経過した時点における排尿の量が五〇ミリリツトルであつても、異とするには足りないと考えられるのであるから、弁護人の所論は容れることができない


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金一五、〇〇〇円に処する。
右罰金を完納することができないときは、金一、五〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
原審および当審における訴訟費用は、全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、東京高等検察庁検察官検事鈴木信男が差し出した東京地方検察庁検察官検事伊藤栄樹作成名義の控訴趣意書に記載してあるとおりであるから、これを引用し、これに対して当裁判所は、次のように判断する。控訴趣意第一点（訴訟手続の法令違反ないし事実誤認の主張）について所論は、原判決が、被告人に対する本件酒酔い運転の公訴事実につき、警察官によつて採取された被告人の本件尿は、被告人に対し偽計を用いこれを錯誤に陥し入れて採取したと同様のものであり、かつ尿中のアルコール度を検査する真意を告知すれば被告人がこれに応じないことが推認される場合であるのに、令状なくして採取したことは、憲法三五条、刑訴法二二二条（原判決は二一三条と記載しているが、これは明らかな誤記と認められる。）、二二五条または二一八条等の定める令状主義の原則を潜脱し、憲法三一条、刑訴法一条の要求する適正手続にも違反するものであるから、右尿は事実認定の証拠としては使用できないものであり、右尿中に含有するアルコールの程度の鑑定結果を記載した鑑定書も、右尿と同じく事実認定の証拠とはなしえないものと判断し、結局被告人が酒に酔いまたは酒気を帯びて、身体に呼気一リットルにつき〇・二五ミリグラム以上のアルコールを保有する状態にあった事実が認められないとして、無罪の言渡しをしたのは、憲法、刑訴法の解釈を誤って採証演則に関する訴訟手続の法令違反をおかし、ひいては事実を誤認したものであつて、これが判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、破棄を免れないと主張する。
またＢ巡査は、留置人の夜間の用便については宿直幹部の立会を要する定めになつているため、一応形式的に宿直事務室に連絡を取つたとみられるのであつて、Ｆ巡査よりあらかじめ被告人の尿を採取保存することを依頼せられていたにかかわらず、宿直事務室に連絡したことを架空の全くの虚構のことであるといわなければならない理由はないのであるから、叙上の点に関する弁護人の所論もまた容れることはできない。
そこで、以上の事実関係を前提として、本件尿の採取行為の適法性及びＤ鑑定書の証拠能力の有無について考えてみるに、被告人が現行犯逮捕の現場においても、玉川警察署に連行されたのちにおいてもその呼気検査を拒否し続けていたことは前段認定のとおりであるが、前段認定のとおりの尿の採取経過によつてみれば、本件尿の採取は、酒酔い運転の罪の容疑によつて身柄を拘束されていた被告人が、自然的生理現象として尿意をもよおした結果、自ら排尿の申出をしたうえ、看守係巡査が房内に差し入れた便器内に任意に排尿し、これを任意に右巡査に引渡したことに帰するものであつて、この採取行為を違法というべき理由を発見することはできない。原判決は、立会の幹部が来られないというのは単なる口実であるといい、本件尿は、偽計を用い被告人を錯誤に陥し入れて採取したのと同様であるとするが、立会の幹部が来られないということが単なる口実ではなかつたことは、前段認定のとおりであるばかりでなく、被告人が尿意をもよおして排尿を申し出て排尿した尿であることは、右のことの如何にかかわらず動かし難い事実である。もつとも、看守係のＢ巡査が、被告人の尿がその中に含まれているアルコール度検出のための資料とされることを知りながら、そのことを告げないで便器を差し入れたことは前段認定のとおりであり、原判決も、被告人の原審公判廷における供述を根拠として、「被告人は自己の尿中にあるアルコールの程度を検査する意図であることを知ったならば、尿の排泄を断念するか、あるいは排泄した尿を任意に捜査官に引き渡さなかつたものと推認できる」とし、右の点においても被告人を錯誤に陥し入れたことになるものとしていると解せられるが、本件被告人のように、酒酔い運転の罪の容疑によつて身柄を拘束されている被疑者が自然的生理現象の結果として自ら排尿の申出をして排泄した尿を採取するような場合、法律上いわゆる黙秘権が保障されている被疑者本人の供述を求める場合とは異なり、右尿をアルコール度検査の資料とすることを被疑者に告知してその同意を求める義務が捜査官にあるとは解せられないのであるから、右のことを告知して同意を求めなかつたことをもつてその採取行為を違法とする理由の一とすることはに賛同できない。特に本件被告人の場合は、容疑事実を否認していたことは別としても、呼気検査を拒否したばかりか、逮捕後大量の水を飲み体内のアルコール度の稀薄化を意図していたと認められるのであるから、尚更である。


弁護人は、本件の場合、被告人は、その尿が便所に捨でられると思つていたから便器に排尿したもので、これを検査に使用するといえば当然に反対することが予想された場合であるから、便所に捨てるというような道徳上または常識上承認される処置を完了するまでは、被告人が排泄した尿は、排泄着たる被告人の占有に属した物であり、これについて適法な法的手続をとらず、勝手に検査の用に供した措置は違法であると論ずるが、各人がその自宅の便所以外の場所において日常排泄する尿の如きものは、特段の意思表示のない以上は、排泄の瞬間にこれに対する権利を放棄する意思をもつて排泄するというのが社会常識上も首肯できる解釈であり、被告人の場合もその例外ではなかつたと認むべきてあるから、排泄後の占有が依然として被告人にあつたことを前提とする所論は、採ることができない。これを現行刑訴法上の立場から考えても、理論的には、裁判官の発する鑑定処分許可状・差押令状を得てこれを採取することその他の方法が考えられないではないとしても、刑訴法二一八条二項が「身体の拘束を受けている被疑者の指紋若しくは足型を採取し、身長若しくは体重を測定し、又は写真を撮影するには、被疑者を裸にしない限り、前項の令状によることを要しない。」と規定していることとの対比からいつても、本件の場合のように、被疑者が自ら排泄した尿をそのまま採取しただけでその身体を毀損するなどのことの全くないものは、むしろ右二一八条二項に列挙する各行為と同列に考えるのが相当である。その他、酒気帯び状態ないしは酒酔い状態の有無は、他の徴憑によつてこれを判定することが不可能でない場合においても、できる限り科学的検査の方法によつて明らかにされることが望ましいところ、尿はその性質上飲酒後の時間の経過とともにアルコールの含有量を漸減して行くものであつて、飲酒後なるべく早い時間に採取される必要性、緊急性がある<要旨>ことも、考慮に値いしないことではなく、上述のところを彼此総合すれば、本件のように、酒酔い運転の罪の</要旨>容疑により身柄を拘束されている被疑者が、自然的生理現象の結果として自ら排尿方を申し出て担当看守者が房内に差し入れた便器内に排尿した場合に、担当看守者が尿中のアルコール度を検定する資料とする意図をもつて右便器内の尿を保存採取することは、たとえ右担当看守者が房内に便器を差し入れ被疑者をしてこれに排尿させる際当該尿を右検定の資料とする意図があることを告知しなかつた場合であつても、憲法及び刑訴法の規定する令状主義の原則及び適正手続に違反する無効の証拠収集であるということはできない（原判決が引用する仙台高等裁判所の判決は、採血に関するものであり、本件とは事案を異にし、適切ではない。）。
そうとすれば、本件において、前記Ｂ巡査が便器内に保存したうえ、Ｃ巡査が牛乳空瓶に移し入れて警視庁科学検査所に持参した尿は、これを証拠として使用できないという理はないのであり、右尿中のアルコール度を鑑定したＤ作成の鑑定書も、その作成者であるＤが原審公判廷において証人として尋問をうけ真正に作成したものであることを供述している以上、その証拠能力において欠けるところはないというべきである。そして右鑑定書によれば、右尿中には一ミリリツトルについて一・〇二ミリグラムのアルコールが含有されており、これを血液アルコール濃度に換算すると、血液一ミリリツトル中のアルコール含有量が〇・七八ミリグラムとなることが認められるのであるから、右鑑定書は本件酒酔い運転の公訴事実の証明に欠くことのできない証拠であるというべきである。とすれば、右鑑定書を事実認定の証拠とはなしえないものとした原判決には、訴訟手続の法令違反があり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。
以上説示のとおり、論旨は既に右の点において理由があり、原判決は破棄を免れないので、控訴趣意第二点、事実誤認の主張）については判断を省略し、刑訴法三九七条一項、三七九条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に従つて更に次のとおり自判する。
（罪となるべき事実）
被告人は、昭和四七年九月一九日午前零時四〇分ころ、東京都世田谷区ａｂ丁目ｃ番ｄ号付近道路において、酒気を帯び、アルコールの影響により正常な運転ができないおそれがある状態で、普通乗用自動車（軽四）を運転したものである。
（証拠の標目）（省略）
（事実認定についての説明）
原判決は、原審が取調べたＤ作成の鑑定書を除くその余の証拠を検討したうえ、これらの証拠によつても、被告人が公訴事実記載の日時場所において酒に酔つた状態もしくは呼気一リツトルにつき〇・二五ミリグラム以上のアルコールを保有する状態にあつたと認めることはできないと結論しているが、当裁判所はこれとは見解を異にするので、以下に簡単にその理由を説明する。


一、　原判決がその証明力には疑問があるとする司法警察員Ｇ作成の昭和四七年一〇月三日付実況見分調書というのは、成程、原判決の指摘するとおり、問題の被告人の運転行為のあつた日より一二日後の昭和四七年一〇月一日に、犯行当時外観上は通常人所有のライトバンと異るところのない警察の無線カーを運転して被告人車を追跡したＨ巡査を立会人として、被告人車の当時の進行状況を指示説明させて実施した見分の結果を記載したものには違いなく、また、当時本件関係の実況見分調書として、同じくＧ巡査部長が同年九月二一日に右Ｈ巡査を立会人として作成した九月二三日付実況見分調書が存在したのにかかわらず、前記一〇月一日に実施した実況見分にＨ巡査か重ねて立会い指示説明をすることになつたのは、Ｈ巡査としては、同巡査自身が確実に追跡をして現行犯として逮捕した場合であるから、その必要はないつもりでいたが、その後に至り、被告人が酒酔い運転の事実を否認しているというので、Ｇ巡査部長の意見もあつて再度の実況見分をすることになつたというのであるから、右の経緯によつてみる限り、被疑事実否認のことを意識したＨ巡査において、実際にあつた以上に鮮明な蛇行運転があつたように指示説明をするおそれがなかつたとは言い切れない。しかし、他方、右Ｈ巡査の原審公判における供述によれば、同巡査は、当夜玉川警察署において宿直勤務中、ａｂ丁目所在の某アパートから住居侵入事件があつた旨の一一〇番電話を接受したため、直ちに無線カーを運転して右アパート前に行き、折柄右無線カーの停止地点の後方から発進した被告人車を追跡することになつて追跡中、被告人車の通常でない進行状況から自然に無免許運転ないしは酒酔い運転ではないかとの疑いを抱くに至つたというのであつて、同巡査としては、幅員四メートルないしは七・八メートル位の道路上を約四〇〇メートルの区間に亘つて、被告人車の真うしろ数メートルのところを進行しながら観察していたもので、被告人車の進行状況を極めて正確に観察できる立場にあつたとみられるばかりでなく、被告人を玉川署に連行した後九月一九日の朝方さらに車を運転して先の進行路線を回つてみて被告人車の進行状況の大綱をメモしておいたというのであるから、前記一〇月三日付実況見分調書に記載されている内容のうち、蛇行の幅何メートル何センチ位という数量的な点はそのままには受取りかねるものがあるとしても、どの地点において大きな蛇行をした、どの地点において小さな蛇行をしたとする限りにおいては、これを信用できないというべき理はないのであり、右実況見分調書をも含めて関係証拠を総合すれば、被告人車が当時僅か四〇〇メートルばかりを進行する間に急に対向車線内に入つてしまうような右側への大きな蛇行を少くとも一回は含む合計約四回の蛇行をしたことは否定できないというべきである。原判決は、かりに蛇行があつても、右は当時暴漢に追跡されていると思つていた被告人がそのために運転を誤つたものと認めることができるとしているが、被告人が、その原審公判において供述するように、当時真実暴漢に追跡されていると考えていたか否かは別として、後続車に追跡されていることを途中から感得していたことは認めることができることではあるが、その職業経歴からいつても運転経験の極めて豊富な被告人が右のようにむしろ緊張して運転したとみられる場合に約四回も運転を誤つたということは、容易には首肯しかねることであり、むしろ他の原因、すなわち酒酔いに基因すると認めるのが相当である。二、　原判決は、関係証人の証言に一致しない点のあること等を挙げて酒酔いの徴憑とみるべき言動等はなかつたとしているが、各証言内容を仔細に検討してみると、右の点は、各証人が同一時点の同一場面についてのみ供述しているわけではないことに原因するところが多く、関係証拠によれば、少くとも、酒臭が強く、足許がふらつく等の酒酔いに原因するとみられる現象が被告人にあつたことは否定できない。
三、　原判決は、飲食量につき、被告人は前日の九月一八日午後六時ころ普通のコツプにビール三杯、午後九時から一〇時までの間に小ジヨツキに三分の一の生ビールを飲み、その後二時間三〇分くらいの間道路上に駐車させた自動車内で眠つていたものとし、この点をも酒に酔つた状態になかつたことの一つの論拠としているが、前夜来の飲酒の事実等に関する被告人の供述には変転があること、被告人が逮捕後連続的に大量の水を摂取し、体内に保有するアルコール度の稀薄化を意図していたとみられること、逮捕時に酒臭が強かつたこと等に徴すれば、前夜来の飲酒の事実が原判決認定のとおりであつたかについては、合理的な疑問をさしはさむ余地が存するというべきである。
四、　以上の諸点に加えて、当審においてその証拠能力を認めるべきものとしたＤ作成の前掲鑑定書の示す被告人の保有したアルコールの程度が、尿中では一ミリリツトルにツき一・〇二ミリグラム、血液中では一ミリリツトル中に〇・七八ミリグラムであつたことを参酌すれば、本件公訴事実にいう被告人の酒酔い運転の事実は、その証明が十分であると認められる。
（法令の適用）
被告人の判示所為は、道路交通法六五条一項、一一七条の二第一号に該当するところ、被告人はかなり以前に道路交通法違反の罪により二回の罰金刑を受けた以外には前科のないこと、その他諸般の情状を考慮して、所定刑中罰金刑を選択し、その所定金額の範囲内で被告人を罰金一五、〇〇〇円に処し、右罰金を完納することができないときは、刑法一八条により金一、五〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置することとし、原審および当審における訴訟費用は刑訴法一八一条一項本文により全部被告人に負担させることとする。
以上の次第であるから、主文のとおり判決する。


主　　　　文
一、　第二七一〇号事件控訴人日本国有鉄道の本件控訴を棄却する。二、　第二七四九号事件の控訴及び附帯控訴にもとづき原判決を次のとおり変更する。
１　第二七四九号事件被控訴人（附帯被控訴人）、第二七一〇号事件控訴人（附帯被控訴人）日本国有鉄道（以下控訴人国鉄という）は、第二七四九号事件控訴人（附帯被控訴人）、第二七一〇号事件被控訴人（附帯被控訴人）相鉄運輸株式会社（以下控訴人相鉄という）に対し、金三七万七一七六円及びこれに対する昭和二七年七月二二日から支払ずみまで年五分の金員を支払うべし。２　控訴人相鉄及び第二七四九号事件控訴人（附帯被控訴人）第二七一〇号事件被控訴人（附帯被控訴人）Ａ１は控訴人国鉄に対し、各自金九三万二四四三円及びこれに対する昭和三一年二月一〇日から支払ずみまで年五分の金員を支払うべし。
３　第二七四九号事件被控訴人（附帯控訴人）、第二七一〇号事件被控訴人（附帯控訴人）Ａ２（以下附帯控訴人という）に対し、控訴人相鉄、同Ａ１は各自金五万七、〇〇〇円、控訴人国鉄は金三九万九、〇〇〇円及び各これに対する昭和三一年一月二二日から支払ずみまで年五分の金員を支払うべし。４　控訴人相鉄、同国鉄及び附帯控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
三、　訴訟費用は第一、二審を通じてこれを一〇分し、その一を控訴人相鉄、同Ａ１の、その二を附帯控訴人の、その余を控訴人国鉄の各負担とする。四、　この判決は、附帯控訴人の勝訴部分に限り仮に執行することができる。
事　　　　実
控訴人相鉄及び同Ａ１代理人は、第二七四九号事件について「原判決中控訴人相鉄及び同Ａ１に関する部分を次のとおり変更する。控訴人国鉄及び附帯控訴人の控訴人相鉄及び同Ａ１に対する請求をいずれも棄却する。（第一審でした請求を減縮し）控訴人国鉄は控訴人相鉄に対し金六六万四、〇六〇円及びこれに対する昭和二七年七月二二日から支払ずみまで年五分の金員を支払うべし。訴訟費用は第一、二審とも控訴人国鉄及び附帯控訴人の負担とする。」との判決を求め、第二七一〇号事件及び附帯控訴について控訴及び附帯控訴各棄却の判決を求めた。控訴人国鉄指定代理人は第二七一〇号事件について「原判決中控訴人国鉄に関する部分を次のとおり変更する。控訴人相鉄及び附帯控訴人の控訴人国鉄に対する請求をいずれも棄却する。控訴人相鉄及び同Ａ１は控訴人国鉄に対し、各自金一〇三三万四、四七八円及び内金一〇二七万八、二六三円に対する昭和三一年二月一〇日から支払ずみまで年五分の金員を支払うべし。訴訟費用は第一、二審とも控訴人相鉄、同Ａ１及び附帯控訴人の負担とする。」との判決を求め、第二七四九号事件及び附帯控訴について控訴及び附帯控訴各棄却の判決を求めた。附帯控訴人代理人は第二七四九号事件及び第二七一〇号事件について控訴棄却の判決を求め、附帯控訴として「原判決中附帯控訴人に関する部分を次のとおり変更する。控訴人相鉄、同Ａ１及び同国鉄は附帯控訴人に対し各自金五七万円及びこれに対する昭和三一年一月二一日から支払ずみまで年五分の金員を支払うべし。訴訟費用は第一、二審とも控訴人相鉄、同Ａ１及び同国鉄の負担とする。」との判決及び仮執行の宣言を求めた。


当事者双方の事実上の主張及び証拠の関係は、次のとおり付加訂正するほかは原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する（但し原判決七枚目表四行目「証人Ｂ１」の次に「同Ｂ２」と付加し、同六枚目表一〇行目の「同号証の五一の（一）及び（二）の各（イ）及び（ロ）」とあるのを「同号証の五一の（一）の（イ）及び（ロ）、同号証の五一の（二）の（イ）（ロ）（ハ）」と同六三枚目裏一行目から二行目にかけての合計額を「六六万四、〇六〇円」と、同六六枚目表一〇行目の「一〇四二〇円」とあるのを「四二〇円」と、同六六枚目裏八行目から同六七枚目表二行目までの合計額を「二万六、五〇六円」と、同六七枚目表一一行目から裏一行目にかけて「一六、〇六〇円」とあるのを「一万一、九七〇円」と、同六八枚目裏一一行目から同六九枚目表一行目にかけて「三九、九五〇円」とあるのを「一七一〇円」と、同表五行目から六行目にかけての合計額を「六六万四、〇六〇円」と、同七九枚目表下段二行目の「一〇三一五、五八四円」とあるのを「一〇三三万四、四七八円」とそれぞれ訂正し、同六四枚目表上段七行目から同六六枚目表五行目及び同六七枚目裏二行目から同六八枚目裏九行目までをそれぞれ削除する）。控訴人相鉄及び同Ａ１代理人は「原判決五八枚目表七行目の『与えられ』の次に『右Ｂ１は計算上その運転していた下り電車が右踏切の北方約一〇〇〇メートルに接近したときに発煙筒による信号を発見し得る状態にあつたことになる』と、同五八枚目裏八行目に『もしその地点で右Ｂ１が急停車の制動措置を講ずれば、当時右電車の制動距離が約二八八メートルであつたところがら、右電車は本件踏切（以下Ｃ１踏切という）にいたる手前で停車し、本件事故を未然に防止し得たことになるにもかかわらず、Ｄ１が発煙筒を用いなかつたため本件事故が生じたのであり、もしこの時右Ｄ１が発煙筒を用いたならば、いかなる事情が踏切上に発生していても、Ｂ１運転の電車は約二八八メートルで停車し得るのであるから、本件事故はいつさい生じなかつたのであつて、ここに控訴人国鉄の全面的過失がある』と、同五八枚目裏一一行目『進行し』の次に『右Ｂ１が前方注視義務を怠つていなければ、Ｄ１の振つた合図灯を少くともＣ１踏切の手前三八〇メートルの地点で発見できたはずであるにもかかわらず』とそれぞれ付加する。」と述べ、控訴人国鉄指定代理人は「原判決五八枚目表下段二行目に『Ｃ１踏切東口警手詰所に発煙筒が配置され、また京浜東北線下り電車の接近を知らせる信号として、下り電車がＣ１踏切手前約二〇〇〇メートルの位置に接近した時、これを踏切警手に知らせるためブザーが鳴る装置があつたことは認めるが、接近ブザーの鳴動は電車が特定の地点に接近したことを踏切警手に知らせて、踏切上の車馬等の整理、遮断機の降下時期をあらかじめ察知せしめんがための合図であつて、その時点をもつて直ちに踏切遮断あるいは電車の停止手配をとる時点とするものではない。すなわちＣ１踏切における慣行としては、下り電車がＣ２踏切ないしＣ３踏切付近に到達するまでに、Ｃ１踏切上になお故障の存する時、電車の停止手配を講ずべき責務を有していたのであるから、Ｄ１に過失はない。』と、同六一枚目表一行目の『施設を完備しており』の次に『Ｃ１踏切に対しては混雑緩和と歩行者の安全のため、踏切の南側に歩行者用の幅員二、七メートルの地下道を設置し』と、同六一枚目裏下段六行目に『仮にＣ１踏切の幅員が狭小であつたとしても、控訴人国鉄は踏切道の保守、整備の管理を担当するものであつて、踏切道拡幅についての責任はない。』とそれぞれ付加する。」と述べた。
理　　　　由
第一、　当事者間に争ない事実


控訴人相鉄の運転手である控訴人Ａ１は、昭和二七年七月二一日午後七時四五分ころ控訴人相鉄所有の普通貨物自動車東京第○―○△×□○号（ＧＭＣ型幅二、二四メートル、長さ六、八五メートル。以下Ａ１車という）を操縦し、東京都大田区ａｂ丁目ｃ番地国鉄Ｅ１駅西口駅前広場から線路の西側に沿う道路（以下西口道路という）を北進し、同駅構内北部を東西に横断するＣ１踏切間近にいたつたところ、踏切門扉が閉鎖されていたので、西口道路の終端近くの左側に一旦停車したこと、国鉄Ｅ１駅の踏切警手でＣ１踏切に勤務するＤ２が午後七時五〇分ころ右門扉を開放したので、控訴人Ａ１はＣ１踏切に直結する道路（以下Ｃ４街道という）上で待機していた二台のオート三輪車及び通行人に後続して進行を開始し右折したこと、ところが西口道路は幅員七メートル、Ｃ４街道は幅員一〇メートルで、Ｃ１踏切の西口に接する地点において交差し、Ｃ１踏切と西口道路との交差角度は約七三度の鋭角をなし、またこのＣ４街道を扼するＣ１踏切は西寄りにある京浜東北上下電車線路を含め合計六本の線路を横断していて、その全長が三五・八メートルあるのに幅員は五・三メートルに過ぎずＣ４街道の幅員の二分の一に近い狭さであり、しかも列車・電車の通過密度はきわめて高く、自然門扉閉鎖中の時間が長いのに踏切を通過する車馬通行人の数がおびただしく、閉鎖中の門扉が開放されると待機する多数の車馬通行人が踏切の東西両日から同時に乗入れ、そのため踏切道は少なからず混雑する状況にあつたこと、そこでＡ１車が進行を開始した直後、訴外Ｆ１運転の普通貨物自動車（トヨタ型四トン積幅二・二メートル、長さ六・四五メートル。以下Ｆ１車という）が後続するＦ２ことＦ３運転の附帯控訴人所有にかかる普通貨物自動車神奈川第△―×□○△号（ニツサン型四トン積幅二・二メートル、長さ六・四メートル。以下Ｆ３車という）とともに踏切道中央線付近を踏切西口に向い進行中であつたため、Ａ１車はさきに踏切に乗入れたオート三輪車に後続して踏切に乗入れた直後Ｆ１車とすれ違いに困難を来たし、両車とも京浜東北上り電車線路上において停滞したこと、その後右停滞が解消した後、京浜東北下り電車線路上において、踏切道中央寄りを進行して来たＦ３車とすれ違いしようとした際、Ｆ３が急に左にハンドルを切つた関係上、Ｆ３車の後尾がＡ１車の進行を阻止する位置になり、両車の周辺には通行人が群がつていたから、両車とも後退することができずに停滞したこと、一方国鉄Ｅ１駅Ｃ１踏切の踏切警手であつたＤ１は、右のように三台の自動車が京浜東北電車線路上においてすれ違い困難に陥り、同所に停滞し線路上に故障が存する状況にあるのを認めるや、折から国鉄Ｅ２駅を発した下り□○△×□Ｅ３行き国鉄電車が、その時Ｃ１踏切の北方約一二三一メートルの距離にあるＣ２踏切付近を時速約七〇キロメートルで接近しつつあることを知り、右電車に危急を告げるべく所携の合図灯を赤色に変え、これを円形に振りながら下り電車の進行して来る方向に向い約一〇〇メートル疾走したこと、ところが右下り電車の運転手Ｂ１は、Ｃ１踏切の百五、六〇メートル手前に接近してはじめて危険を感じ非常制動の措置を講じたが、右電車を間に合うように停止させることができないで、Ａ１車及びＦ３車に衝突させ、本件事故が発生するにいたつたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。
第二、　本件事故原因と各当事者の過失
一、　控訴人Ａ１の過失
控訴人国鉄及び附帯控訴人はまず、本件事故は控訴人Ａ１の過失によるものと主張するので、以下順次判断する。
（一）　控訴人Ａ１に踏切直前の一時停止義務違反があつたか否かについて。旧道路交通取締法は第一五条（現行道路交通法第三三条）において、自動車が踏切を通過しようとする時は、踏切の直前で停車すべき旨規定するが、右は踏切通過の安全確認をすることのできる場所で一時停止することを要する趣旨と解するところ、成立に争いのない甲第二号証、第四号証、第五号証の一ないし三、原審における控訴人Ａ１本人尋問の結果、検証の結果及び前記当事者間に争いない事実によると、控訴人Ａ１は西口道路の終端近くＣ１踏切から五、六メートル離れたところに停止し、運転席の右脇に大人二人がいたけれども、身を乗出せばそこから線路上を踏切に接近する列車、電車の有無や、踏切道を反対方向から来る自動車等の動向を確認することのできる位置にあつたことが認められ、右証拠中右認定と異なる部分及び控訴人国鉄と控訴人相鉄、同Ａ１との間においては成立に争いなく、控訴人国鉄と附帯控訴人との間においては公文書であるから真正に成立したものと認める乙第一一号証の一、四及び五の記載は採用できないので、控訴人Ａ１は踏切直前の一時停止義務を怠つたものということはできない。


（二）　控訴人Ａ１の交差点における通行方法に過失があつたか否かについて。すでに述べたとおりＣ１踏切と西口道路の交差角度は約七三度の鋭角をなし、また踏切道の幅員はわずかに五、三メートルに過ぎなかつたから、控訴人Ａ１は西口道路から踏切道を西口から東口に向い右折して乗入れるに当つては、あらかじめその前からできる限り道路の中央に寄り、交差点の中心の直近の外側を徐行して廻るべき注意義務があるところ、成立に争いのない甲第五号証の一、三、第六号証の一、二、第一二号証の一、二、第三一号証の一、二、控訴人国鉄と控訴人相鉄、同Ａ１との間においては成立に争いなく、控訴人国鉄と附帯控訴人との間においては公文書であるから真正に成立したものと認める乙第七号証の一ないし四、原審における控訴人Ａ１本人尋問の結果及び検証の結果によると、控訴人Ａ１は前示のように一旦停止のあとは漫然Ａ１車を西口道路から右折させながら踏切道入口を斜めに横断するようにして踏切西口に乗入れたため、Ａ１車の左前車輪が踏切道の北側端に接触しそうになつてそのままでは進入できなかつた、そこで控訴人Ａ１は一旦約一メートル後退して右にハンドルを切り、Ａ１車の方向を踏切道に並行に直し、そのため同踏切道東口入口から対向して来たＦ１車とはともかく踏切内で一応すれ違うことができたことが認められ、右証拠中右認定と異なる部分は採用しない。してみると、控訴人Ａ１は一応交差点における通行方法を誤つた過失があつたけれども、同人の右過失自体は右時点においては一応解消したものというに妨げないが、これに続く後記の事情と一体をなし、その遠因をなしている点にかんがみると、本件事故との間に全く因果関係がないものということはできない。（三）　控訴人Ａ１に踏切道通過について安全確認義務違反の過失があつたか否かについて。
この点は前項の事実と関連するが、前記甲第五号証の一ないし三、第六号証の一、二、第一二号証の一、二、第三一号証の一、二、乙第七号証の一ないし四、第一一号証の一及び三ないし五、成立に争いのない甲第一五号証の一、二及び原審における控訴人Ａ１本人尋問の結果によると、控訴人Ａ１は右の如く一旦車を後退させてその位置を踏切道と並行にすることができたけれども、その時すでに東口入口から進行して来たＦ１車はＡ１車の近くまで接近し、しかも西口入口付近は車馬通行人かおびただしく少なからず混雑していたところ、控訴人Ａ１はこのような情況にいたるべきことを顧慮せず、安易に踏切道への乗入れを敢行し、大型車であるＦ１車等の対向車とも容易にすれ違うことができるものと軽信し、漫然前記のような角度から斜めに踏切道人口へＡ１車を乗入れたため、そのままでは進行できず、自車を踏切道と並行させる措置をとつている間に接近したＦ１車と踏切道内の京浜東北上り電車線路上においてすれ違いに渋滞を来たすにいたり、その後Ａ１車はＦ１車と辛うじてすれ違うことができたが、たまたまＦ１車の直後に追随するＦ３はＦ１車にさえぎられてＡ１車の存在に気付かず、Ｆ１車がＡ１車とすれ違うため停車した際、早急に踏切道を通過しようとあせり、Ｆ１車を追越そうとしてその右側に出た瞬間、Ｆ３は前方にＡ１車を発見し、これとの衝突を避けるため急きょハンドルを左に切つたため、Ｆ３車はせまい踏切道上で斜行状態となり、京浜東北下り電車線路上においてその後尾がＡ１車の進行を妨げる位置になつて、Ａ１車はＦ３車とすれ違うことができず停滞し、そこにＢ１の運転する国鉄電車が進行して来て本件事故となつたことが認められる。
ところで第一項記載のように西口道路と鋭角に交わるＣ４街道とその交差点に続きその道路幅員よりはるかに狭い本件のような踏切道において、しかも列車、電車の通過密度が高く、自然その門扉開放時には待ちかねた車馬通行人等により踏切道上にひときわ混雑状態が生ずるような場合、Ａ１車のような大型車を西口道路から右踏切道に乗入れるときは、その進入の方法いかんによつては車馬通行人の通行をいつそう圧迫するほか、Ｆ１車等の対向車とのすれ違いに難渋を来たし、踏切内において混乱を惹起することは容易に推測できるところであるから、このような場合Ａ１車としては、踏切道への乗入れのためにはその事前に踏切道と並行するように車を位置づけ、当初から踏切道の左側を直進してとくに対向車の進路を妨げることのないよう配慮し、事宜によつては進入そのものを一旦断念し、対向車に進路を譲り、自らは停車あるいは必要に応ぐて後退の措置をとり、事故の発生を未然に妨止すべき注意義務があるものというべきである。しかるに右認定事実によると、控訴人Ａ１はこれらの注意義務を怠り、対向車とのすれ違いが容易にできるものと軽信して、Ａ１車を踏切道に前記角度から乗入れ、その結果前記事態を招く発端となつたのであつて、その点に過失があつたものと認めるのが相当である。（四）　右に関連し控訴人相鉄及び同Ａ１は、仮に以上の点について控訴人Ａ１に過失があつたとしても、すでにＦ１車とのすれ違いの際の停滞は解消したのであつて、その後Ｆ３車の後部がＡ１車の進行を阻止する状態になつて停滞が生じ本件事故となつたのであるから、控訴人Ａ１の右当初の過失は本件事故との間に因果関係はないという。
しかしさきにも一言したとおり、Ｆ３車はＦ１車に後続していたところ、Ｆ１車がＡ１車とすれ違うため停車したので、踏切を早急に通過しようとしてＦ１車の右側に出た瞬間、Ａ１車が対向して来たためハンドルを左に切つてＦ３車が斜めになり、そのままでは通過できなくなつてＡ１車との停滞を生じたというのであるから、控訴人Ａ１に前記過失がなく、従つてＦ１車とのすれ違い困難の状態が生じなかつたとしたら、Ｆ１車に後続するＦ３車もこれに追尾したままで容易に踏切を通過することができて、本件事故をみるにいたらなかつたものと思われるので、Ｆ３車の過失の存在及び控訴人Ａ１の過失の軽重はともかくとして、これと本件事故との間に相当因果関係なしとすることはできない。
二、　控訴人国鉄側の過失


（一）　控訴人相鉄らは、控訴人国鉄の電車運転手Ｂ１が前方注視義務を怠らなかつたならば、Ｄ１の振つた合図灯を少くともＣ１踏切の手前約三八〇メートルの地点で発見できたはずであつて、そこで直ちに急制動の措置をとれば本件事故を防止でぎたのであるから、右Ｂ１にもこの点の過失があると主張する。前記争いのない事実に、前記甲第二号証、成立に争いのない甲第一〇号証、控訴人国鉄と控訴人相鉄、同Ａ１との間においては成立に争いなく、控訴人国鉄と附帯控訴人との間においては弁論の全趣旨により成立を認める乙第一五号証の二によると、本件事故当時と同一の状況下において、同種の電車を時速七〇キロメートルで運転中、本件Ｃ１踏切北方一四・四メートル二番線と三番線間に位置するＥ１駅南行（下り）場内信号機付近で、本件踏切警手Ｄ１が行つたと同様進行して来る電車に向い円形に振る赤色合図灯を右電車の運転手が発見できる位置は、右信号機付近から約三〇〇メートルの地点であること、しかもＤ１は前記のとおり電車が進行して来るのを知り、右電車に向いＥ２駅よりの下り電車の線路上をＣ１踏切より約一〇〇メートル走りながら合図灯を振つたこと、右電車がＢ１が当時運転していた電車と同様八両編成で、各車両とも定員の約二倍の乗客を乗せ、時速七〇キロメートルで進行していたとすると、右電車の制動距離は約二八八メートルであることが認められるので（右認定と異なる合図灯発見距離に関する乙第一〇号証の三はその実験の施行や結果に偶然の要素が多くて採用しがたい）、右認定事実を前提として考えると、Ｂ１はＣ１踏切の手前、早ければ四〇〇メートル遅くとも三〇〇メートルの地点で、Ｄ１の振る赤色合図灯を発見できたはずであり、この地点はＤ１が走りはじめてから約一〇〇メートルを行く時間とその間に電車の接近する距離とを考えても十分可能であつて、それと同時にＢ１が急停車のため制動措置を講じたとすれば、当然本件事故の発生を防止できた関係にあるものといえる。しかるにＢ１はＤ１の振る合図灯に気付かず、Ｃ１踏切の手前百五、六〇メートルに接近しはじめて踏切上に障害のあるのを認め、急制動の措置をとつたが間にあわないで、本件事故となつたことは前記のとおりである。電車の運転手は業務上絶えず前方を注視する義務があるから、それが踏切その他線路の前方に事故のあることを知らせる危急の合図灯を当然発見すべき地点で発見しえなかつたことはそれ自体過失とすべきであることはいうまでもないから、本件事故の発生については、この点での前方注視を怠つた右Ｂ１の過失がその原因の一つとなつたものというべきである。（二）　さらに控訴人相鉄らは、踏切警手Ｄ１が電車の接近を知らせるブザーが鳴るのを聞いて発煙筒を用い、Ｂ１に対して事故発生の危険性を連絡したならば、本件事故を防止できたのであるから、この点Ｄ１にも過失があると主張する。踏切の警手は職務上踏切を看視し、列車、電車通過の際は特に周到な注意を払つて踏切道上人車の交通を遮断し、列車、電車通過の安全を確保する一方、通行人の生命身体に危害を及ぼすことのないよう予防すべき義務があるところ、成立に争いのない甲第八号証の一、二、第九号証の一、二、第一三号証の一、二、控訴人国鉄と控訴人相鉄、同Ａ１との間においては成立に争いなく、控訴人国鉄と附帯控訴人との間においては公文書であるから真正に成立したものと認める乙第九号証の一、二、第一二号証の一、二、第一四号証の一、二によると、控訴人国鉄は踏切警手に対して、踏切上で非常事故発生の危険がある場合には、当該踏切に接近する列車、電車に危険を知らせる手段として、極力発煙筒を使用するよう令達していたことが明らかである。しかして、Ｃ１踏切東口警手詰所に発煙筒が配置され、また京浜東北線下り電車の接近を知らせる信号として、下り電車がＣ１踏切手前約二〇〇〇メートルの位置に接近した時、これを踏切警手に知らせるためブザーが鳴る装置があつたことは当事者間に争いがなく、前記甲第一三号証の一、二、乙第九号証の一、二及び成立に争いのない甲第一四号証によると、当時の発煙筒は点火後発火するまでに二〇秒から二七秒を必要とし、Ｄ１が下り電車接近のブザーの鳴るのを聞いた時の同人の位置である踏切の中央付近から東口警手詰所まで行つて、発煙筒を取出すまでには三〇秒を要することが認められるので、Ｄ１が下り電車接近のブザーの鳴るのを聞いて直ちに発煙筒による発火措置を講じたとすれば、時速七〇キロメートル（秒速約一九メートル）で接近しつつあつた右電車がＣ１踏切より北方約一〇〇〇メートルに接近するまでに、発煙灯を噴出させて停止信号を示し、Ｂ１をして急停車の措置を講じさせることが可能であつたことになり、従つて右Ｂ１は発煙筒による停止信号を発見し、この地点で急停車の措置を講ずることになつて、右電車の制動距離は約二八八メートルであつたこと前記のとおりであるところから、右電車はＣ１踏切にいたる手前で停車しえて、本件事故の発生を未然に防止できたものというべきである。しかるに前記争いのない事実によると、Ｄ１はＣ１踏切の中央付近で見張警手として勤務中、自動車が京浜東北電車線路上においてすれ違いに困難を来たし同所に停滞しているのを現認し、しかも下り電車の接近を知らせるブザーの鳴るのを聞いて電車の接近を知つていたにかかわらず、右踏切上の渋滞が電車通過前に解消しがたいものであることの判断を誤り、直ちに前記の措置に出ることを怠り、右電車がＣ１踏切より北方約一二三一メートル離れたＣ２踏切付近に接近してはじめて所携の合図灯を赤色に変え、これを円形に振りながら下り電車の進行方向に向い疾走しただけで、発煙筒を使用しなかつたのであるから、Ｄ１が下り電車の接近を知らせるブザーの鳴るのを聞くと同時に右踏切道の故障の容易に解消しがたいことに気付き、直ちに発煙筒による停止信号を講じなかつたことが、本件事故の一原因となつたことは否定しえない。


右に関連し控訴人国鉄は、Ｃ１踏切の慣行としては下り電車がＣ２踏切ないしＣ３踏切に到達するまでにＣ１踏切上になお故障の存する時、電車の停止手配を講ずればよいのであつて、接近ブザーの鳴動の時点をもつて電車の停止手配を講ずべき時点とするものてはないという。しかしＤ１が本件事故当時立つていたＣ１踏切中央付近から東口警手詰所まで行つて発煙筒を取出し点火するまで三〇秒、そして点火した発煙筒が発煙するまで二〇秒ないし二七秒の時間を必要とし、しかも時速七〇キロメートルで進行する電車の制動距離は約二八八メートルであること前記のとおりであるから、発煙筒による信号措置によつて右電車を停止させるためには、計算上Ｃ１踏切から少くとも一二三八メートル前方において右措置を講じなければならないが、Ｃ１踏切とＣ２踏切との間の距離は一二三一メートルであること前述のとおりであり、また成立に争いのない甲第一号証の一によると、Ｃ１踏切とＣ３踏切との間の距離は七〇四メートルであることがうかがわれるので（右認定と異なる成立に争いのない甲第一四号証は採用しない）、控訴人国鉄の主張するとおり電車がＣ２踏切ないしＣ３踏切に到達するまでに停車の手配を講じたのでは、とうてい事故の発生を防止することは困難である。従つてかような慣例があるとしても、踏切上の障碍が容易に解消しない場合にまで漫然これに従えばよいとするものではないというべきである。
（三）　なお控訴人相鉄らは、控訴人国鉄はＣ１踏切の設置、保存について瑕疵があるという。およそ踏切は線路上列車の運行とこれを横切る道路上車馬の通行とを安全に調節するための土地の工作物であるから、右主張のように、Ｃ１踏切の設置、保存について瑕疵があるとするならば、それは当然控訴人国鉄の過失として、考慮しなければならないから、これについて考察する。前記当事者間に争いない事実に成立に争いのない乙第一八、第一九号証、第二〇号証の一、二及び原審証人Ｂ２の証言をあわせると、Ｃ１踏切の幅員は五・三メートルで、これと接続するＣ４街道の幅員より狭く（このことは当事者間に争いない）、幅員にそのような差異を生じた原因が東京都の区画整理事業によつてＣ４街道が拡幅されたのに踏切はもとのままであつたことにあるところ、右踏切の拡張工事は控訴人国鉄と東京都との間に結ばれた協定に基づいて、東京都知事の請願によつて控訴人国鉄が施業し、その費用は東京都が負担することになつているが、しかし右踏切道はもともと控訴人国鉄が所有し管理するものであるから、道路の幅員が拡張されたにかかわらず踏切の幅員がこれに伴わずに狭く、その拡張の必要が生じたならば、控訴人国鉄は踏切道の管理者としての立場上、当然東京都と交渉し幅員拡張工事の促進を図るべきであつて、これを改善してＣ１踏切を拡張することすなわち右踏切の設置、保存については、控訴人国鉄にもその責任があつたものといっわなければならない。控訴人国鉄はＣ１踏切の混雑緩和と通行人の安全のため、右踏切の南側に通行人用の地下道を設置しているというが、前記甲第二号証、第一四号証及び原審証人Ｂ２の証言によると、右地下道はＣ１踏切の西口入口から右側約一〇メートルのところにあつて、主として踏切の西口入口から東口入口に通過する通行人により利用されていたから、Ｃ１踏切の混雑がそれによつて歩行者に関する限り若干緩和されたことはあつたとしても、右踏切を通過する車馬の量はきわめて大であるのに踏切の幅員が道路に比していちじるしく狭小であつたから、右地下道の設置によつても右踏切を通過する車馬の混雑を緩和し得たとはとうていいいえない。その後本件踏切は道路と同様に拡幅されたが、もし本件事故当時かような拡幅がなされていたとすれば、当初のＡ１車の参入による渋滞、Ｆ３車の追越失敗後の斜行による停滞は避け得られたのではないかと推認される。してみると控訴人国鉄においては土地の工作物である本件踏切道の設置保存に瑕疵なしとは断言できず、これもまた本件事故への一寄与をなすものとされることを免れるものではない。
三、　Ｆ３の過失
ひるがえつて前記争いのない事実に前顕各証拠をあわせれば、当時附帯控訴人の被用者であるＦ３運転のＦ３車はＦ１車に追尾して東口から本件Ｃ１踏切に入り、Ｆ１車の直後を西進していたところ、Ｆ１車がＡ１車とのすれ違いのため徐行停止等をしているのに、同車にさえぎられて前方が見えないためその事情が理解できず、対向のＡ１車の存在に気付かず、ただＦ１車を追越そうとあせつて急にその右側に出た瞬間その前方にＡ１車を発見し、あわててそれとの衝突を避けようと急きよハンドルを左に切つたため本件踏切上に斜めに車体を横たえ、その後尾がＡ１車の進路を阻んだ結果、Ａ１車は進行ができず、ここに本件踏切上に停滞を生じたことが明らかである。従つてこの時点で考える限りＦ３車が踏切道上でその余地のないのに無謀な追越しを試みさえしなかつたならば、前記Ａ１車の進入によつて一旦生じた渋滞も解消されたあとであるから、爾後そのまま人車の流動進行によつて踏切上の障碍は一掃されたはずであり、その意味でＦ３車の過失は本件事故原因への直接的な寄与をなすものというべきである。
第三、　各当事者の過失相互の関係


以上の認定によれば、もし当時本件Ｃ１踏切がＣ４街道と同程度に拡幅されていたならば、控訴人Ａ１は前記のような踏切への進入に失敗しなかつたであろうし、また現実に控訴人Ａ１が交通量多くしかも幅員の狭い本件踏切に進入するに際して、前記のような危険回避の義務を尽していたとしたならばＦ１車とすれ違いに渋滞を生ずることなく、Ｆ３もまたあせつて無理追越を試みることはなかつたであろう。また踏切上にＦ３車とＡ１車とによる右の停滞が生じたとしても、Ｂ１が前方注視義務を怠らず、またＤ１において発煙筒による信号措置を講じていたとするならば昀後の段階で当然事故の発生を防止し得たものといいうるのであるから、ひつきょう本件においては控訴人Ａ１、Ｆ３、Ｂ１それにＤ１ら控訴人国鉄の各過失がそれぞれ単独でもその結果を惹起しえたものであり、これを逆からいえばこれらの過失のいずれの一でもなかつたならば、この結果は発生しなかつたであろうという関係に立つものということができる。このようにこれらの過失は本件事故に対する関係では相競合して発生したものであるが、しかしこれを客観的にみれば互いに相関連し前後相共同して一の結果に結実したものと解するのが相当である。従つて本件事故は前示各人の共同不法行為によつて起つたものというべきである。
第四、　各当事者の使用者責任
控訴人Ａ１が控訴人相鉄の被用者であり、本件行為が同控訴人の被用者としての業務執行についてなされたものであること及びＢ１ならびにＤ１がいずれも控訴人国鉄の被用者であつて、本件行為が右両名の被用者としての業務執行中になされたものであることは当事者間に争いがないので、控訴人相鉄は同Ａ１の使用者として、控訴人国鉄はＢ１及びＤ１の使用者また前記土地の工作物の設置保存のかしについての責任者として、控訴人Ａ１とともに各自被害者の被つた全損害を賠償すべき義務がある（Ｆ３もまた附帯控訴人の被用者で、本件はその義務執行中になされたものであることは弁論の全趣旨から明らかであるが、その責任はここではしばらく措く）。
なお控訴人相鉄は同Ａ１の使用者として、同人に対する選任監督について相当の注意を払い、また控訴人国鉄はＢ１及びＤ１の使用者として、同人らに対する選任監督について相当の注意を払つたと主張するが、当裁判所は右主張はいずれも理由がないものと判断するものであつて、その理由は次のとおり付加するほかは、原判決理由中の当該部分のそれと同一であるからこれを引用する（原判決一八枚目表一〇行目から裏一一行目及び同一九枚目表八行目から同二〇枚目表九行目。但し同一九枚目表一一行目の「同第八号証」とあるのは「甲第八号証」の誤りであるからそのように訂正する）。
原審証人Ｂ１の証言によると、Ｂ１は昭和一六年四月一日国鉄に就職し、その後部内で行われる選抜及び登用試験に合格して昭和一八年八月一六日から電車運転士となつて国鉄の業務に従事していることならびに控訴人国鉄は常時局報、公報をもつて、運転従業員に対し列車、電車の運転に必要な諸注意を与え、乗務前常に運転助役から運転や事故防止についての諸注意をしていることが認められるけれども、しかし前記認定事実からすると、Ｂ１は電車運転手としての必要な注意を十分わきまえていたとはいえないので、前記監督は徹底を缺き、とうてい相当の注意をしたものとは解しえないから、控訴人国鉄の主張は理由がない。
第五、　各当事者の本件事故に対する過失の割合
本件事故は、控訴人相鉄の被用者控訴人Ａ１のほか、控訴人国鉄の被用者Ｂ１らの過失、踏切自体におけるかし、及びＦ３の過失が関連共同して発生したものであること前記のとおりであるところ、Ａ１車の所有者でありかつ控訴人Ａ１の使用者である控訴人相鉄と、電車施設等の所有者でありかつＢ１らの使用者である控訴人国鉄、並びにＦ３の使用者である附帯控訴人は相互にそれぞれ本件事故の被害者であると同時に、共同不法行為者として加害者の立場に立ち、使用者責任を負うべき賠償義務者でもあるところから、控訴人相鉄及び同国鉄及び附帯控訴人が被害者として被つた損害額を定めるについても、また賠償義務者としての負担部分を定めるについても、当然各当事者の本件事故にしめる過失の割合を確定する必要があるから、ここでこれら各共同不法行為者のそれぞれの過失の割合について検討する。本件事故については積極消極いずれの意味においても各人の過失が相競合していることは前記のとおりであるが、右事実によればその全体を通じてその重要な原因をなすのはＦ３がもともと踏切道においては先行車を追越してはならないにかかわらずとくに右のような狭い本件踏切道上で先行のＦ１車を追越そうとあせり、しかも前方注視義務を怠つたために対向して来るＡ１車の存在に気付かず、追越の可能性をたしかめることなくＦ１車の右側に出た瞬間前方にＡ１車を発見し、それとの衝突を避けようとして急きよハンドルを左に切つて自己の車体で斜に踏切道をふさぎ、とくにその後尾でＡ１車の進行をはばみ、その結果踏切上に停滞を生じたことにあり、その意味でこのＦ３の過失はきわめて重大である。もとよりＦ３の右行為は、控訴人Ａ１が安全確認義務を尽してＦ３車の先行車Ｆ１車に停止等を生ぜしめなかつたならばまず起きなかつたことというべきであるから、控訴人Ａ１の過失も看過できない。しかし列車の運行と車馬の通行との交錯する接点たる踏切道を管理する控訴人国鉄としては、遮断機をあげて一旦車馬を踏切内に入れてその通行を許した以上、車馬の通行が終るまでは、その安全を確保すべき当然の職責があるのであつて、その点Ｂ１の前方注視を怠つた過失及び発煙筒による信号措置を講じなかつたＤ１の過失は、本件事故を決定的ならしめたものとして前二者のそれに比しさらに、さらに重大である。しかのみならず、控訴人国鉄には前記のように不当に狭い踏切に安住してその改善を怠つた点で土地の工作物の設置保存の瑕疵あることもまた加味しなければならない。以上の事実を前提として右過失の割合を考えれば以上三者の共同不法行為の全体のうち、控訴人Ａ１の過失を一とすると、Ｆ３の過失は二、Ｂ１及びＤ１の過失とＣ１踏切の設置、保存の瑕疵を含め控訴人国鉄の過失は七の割合と認めるのが相当である。
すると、本件事故によつて発生したすべての損害について、不法行為者として負担すべき責任の割合は、控訴人相鉄及び同Ａ１が各自一〇分の一、控訴人国鉄が一〇分の七（附帯控訴人一〇分の二）となる。


第六、　各当事者の損害賠償請求権及び損害賠償義務
一、　控訴人らは、本件事故により自己に生じた直接の損害を本件事故によつて被つた損害として相互に他の共同不法行為者に請求するほか、当事者以外の本件事故の被害者に対し支出した治療費、慰藉料等に関し、控訴人相鉄はこれを控訴人国鉄の一方的責任によるものとしてこれに対しその賠償を求め、他方控訴人国鉄は控訴人Ａ１の一方的過失によるものであるから本来自己に義務なくして控訴人相鉄及びＡ１の義務に属するところを行つたものとして事務管理による費用償還請求として控訴人相鉄らに請求している。
<要旨第一・第二>よつてまずこの間の関係をどう解すべきかについて按ずるに、まず数人の共同不法行為者が、右不法行為</要旨第一・第二>者以外の被害者のこうむつた損害に対する賠償義務は、共同不法行為者全員において連帯して負担することは明らかであるから、共同不法行為者中の一当事者が自ら出捐して他の被害者の損害を賠償したときは、共同不法行為者間の求償として、その全体に対する各人の過失の割合に相応する負担部分について他の当事者に求償しうるものと解するのが相当である。この場合自ら出捐した当事者はその出捐を自己がこうむつた損害として他の共同不法行為者に損害賠償請求をしたり、他の当事者のための事務管理による費用償還請求したりすべきものではない。しかし共同不法行為者の被害者に対する損害賠償義務における連帯は、通常の連帯債務とはやや異なり、一部でも出捐して弁済があれば直ちに共同の免責があつたものとして各自の負担部分に応じて求償しうべきものとするのは相当でなく、自己の負担部分を超える弁済がなされて、はじめて共同の免責をえたものとして求償しうるものと解するのが相当である。次に共同不法行為者の一当事者が自ら右共同不法行為によつてこうむつた損害について他の当事者に損害賠償の請求をするについても、これに準じて考えるのが相当である。すなわち、右損害については一方において自己もまた寄与しているのであるから当然過失相殺の関係を生ずるとともに、他方において請求を受ける当事者が複数のときは、被害者として請求する当事者に対し本来連帯してその損害の賠償義務を負うべき筋合であり、その結果賠償をした義務者の一員は他の義務者に対し、その各人の過失の割合に相応する負担部分について求償しうることとなるので、これを統一的に理解すれば、共同不法行為者の一員は自らこうむつた損害については、他の不法行為者の各自に対し、自己の右負担部分を超える分について、かつ他の各自の負担部分に応じてのみ、損害賠償請求しうるものと解するのである。けだし、これによつて共同不法行為者相互の内部関係においてその責任を分配し、負担の公平を期し、究極の肩算を簡明ならしめるゆえんであるからである。以上の点を考慮にいれながら、以下各自のこうむつた損害額について検討する。
二、　控訴人相鉄の損害について
成立に争いのない丙第二号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める甲第一七号証、第二五号証の一、二、第二六号証の一ないし五、第二九号証の一ないし七によると、Ａ１車は大破し、修理によつても使用できない状態にあり、しかも当時におけるＡ１車の価額は金五三万五、〇〇〇円相当であつたこと、控訴人相鉄は昭和二七年七月二五日Ａ１車の引取のため雑費として金四二〇円を支出し、また本件事件の事後処理のためタクシー代等として、昭和二七年七月二三日金三二〇円、同月三一日金一六〇円、同年八月二三日金二〇〇円、同年九月一九日金一八〇円、同月三〇日金二〇〇円、同日金三八四円、同年一二月五日金一八〇円、昭和二八年一月一六日金七〇円合計金一六九四円を支出したこと、そして同二九年一月一七日本件事故に伴い食費として金一七一〇円を支出したことが認められるので、控訴人相鉄は本件事故のためその合計金五三万八、八二四円相当の損害を自ら被つたものということができる。
さらに前記甲第二六号証の一ないし五、第二九号証の一ないし七、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める乙第三号証それに原審における控訴人Ａ１本人尋問の結果によると、控訴人相鉄はＡ１車に塔乗して受難したＧ団主宰者Ｈの死亡に伴い、昭和二七年七月二六日香典として金一万円、同月二八日通夜のための出向費用として金二一三六円、同日告別式タクシー代として金七〇〇円、花環代として金五〇〇〇円、同年九月六日仏前香料として金二二五〇円、同月二八日仏前供物代として金七〇〇円、墓参タクシー代として金六〇〇円、昭和二八年七月二〇日慰霊祭参加費として金五〇〇円、同月二一日一周忌供物代として金三〇〇〇円、仏前香料として金一〇〇〇円、一周忌の旅費として金六二〇円、合計二万六、五〇六円を支出し、同じくＡ１車に同乗していたため負傷したＩ、Ｊのため、昭和二七年七月二五日見舞品代として金二〇〇〇円、同月三一日見舞品代として金五、九六〇円、同年八月一日見舞品代として金六五〇円、同月四日手土産品代として金一八六〇円、同年一〇月一六日見舞品代として金一二〇〇円、昭和二八年一月一六日見舞品代として金三〇〇円、合計金一万一、九七〇円を支出したことが認められるから、その合計金三万八、四七六円は控訴人相鉄が本件事故に関連し支出したものであつて、これは本件事故と因果関係がある。


控訴人相鉄が右支出を本件事故により被つた損害として控訴人国鉄に対し賠償請求していることはすでに述べたところであるが、右請求は本件事故が共同不法行為とされる場合においては、右支出額を共同不法行為者に対する求償として請求する趣旨と解し得るから、その趣旨で検討するに、さきにのべた理由によれば控訴人相鉄の被害者に対して支出した金額は金三万八、四七六円で、同控訴人の負担部分に満たないこと後述の計算上明らかであるから、同控訴人は共同不法行為者としての控訴人国鉄に対し、右支出を理由に求償することは許されない。そのほか控訴人相鉄は、本件事故のためＨ主宰のＧ団の要求により余儀なく金八万六七六〇円を支出し、同額の損害を被つた旨主張するが、本件全証拠によつても右事実を証し得ないのでこれにもとずく請求は失当である。また同控訴人相鉄は本件事故のため自ら前記金五三万八八二四円の損害を被つたものとしてこれを他の共同不法行為者の一員である控訴人国鉄に対し賠償請求することができるものというべきところ、控訴人Ａ１にも運転上の過失があつて、本件事故に対する同控訴人の過失の割合は一〇分の一をもつて相当とし、その外に附帯控訴人の過失が一〇分の二、控訴人国鉄のそれは一〇分の七となるので、これに相当する負担部分を斟酌すると、控訴人相鉄の自らこうむつた損害のうち控訴人国鉄に対して請求し得べき金額は金三七万七一七六円（円未満切捨）となる（控訴人相鉄は前示負担部分の限度で附帯控訴人にも請求しうべき筋合であるが、本訴においては右請求はしていない）。
三、　控訴人国鉄のこうむつた損害額について
（一）　弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める乙第二号証の一ないし五によると、控訴人国鉄は本件事故により、自らこうむつたものとして破損電車の修理費として金三八三万七、四二七円（内訳材料等の物件費金三二一万七六二七円、人件費金六一万九八〇〇円）、電力関係の復旧費として金三〇万三二四四円（内訳電車線応急処理費金三万三八四〇円、右人件費金二万四〇〇〇円、右本復旧費金一六万一〇〇〇円、右支給材料費金二万〇四二九円、右工事撤去品金八八二〇円、電灯電力本復旧費金四万八〇一八円、右人件費金五六三〇円、右工事撤去品金五〇七円）、　信号通信関係復旧費として金七万五一九九円（内訳応急工事人件費金一万一八三〇円、災害復旧工事費金六万三三六九円）、保線関係復旧費として金一一万三〇六四円（内訳応急復旧費金七万円、右人件費金四万三〇六四円）を支出したことが認められ、その余の支出の点はこれを認めるに足りる証拠がない。すると控訴人国鉄は本件事故により、電車施設等を破損し合計四三二万七九三四円相当の損害を自らこうむつたことになつて、控訴人相鉄、同Ａ１に対しこれを賠償請求できることはいうをまたないが、控訴人国鉄の側にも過失があつて、その過失の割合は一〇分の七で、外に附帯控訴人の責に帰すべき分が一〇分の二であるこ之前記のとおりであるから、これによる負担部分を斟酌すると控訴人国鉄が控訴人相鉄、同Ａ１に請求できる金額は各自金四三万二七九三円（円未満切捨）であるというべきである（控訴人国鉄は前記負担部分に応じて附帯控訴人にも損害賠償請求しうべき筋合であるが、これをしないこと前同様である）。
（二）　次に控訴人国鉄が不法行為当事者以外の本件事故の被害者に支払つた治療費、慰藉料等の額について案ずるに、当裁判所も原判決とこの点に関する事実の認定を回じくするものであり、その理由は次のように付加するほかは原判決理由中の当該部分のそれと同一であるからこれを引用する（原判決三一枚目表一行目から同四二枚目表一行目及び同四三枚目表一〇行目から同四四枚目表七行目。但し同三一枚目表九行目の「九三万七一九〇円」とあるのを「九八万二一九〇円」、　同裏一行目の「五〇〇〇円」とあるのを「五万円」、同三三枚目裏二行目の「第二号証」とあるのを「第一号証」、同裏六行目の「四五万四九五〇円」とあるのを「四九万九九五〇円」、同裏一〇行目の「五〇」とあるのを「五一」、同裏一一行目の「五〇〇〇円」とあるのを「五万円」、同三四枚目表一行目の「六一」とあるのを「六二」、同三五枚目表一〇行目の「一万五三〇〇円」とあるのを「一万三三〇〇円」、同行目の「五〇〇〇円」とあるのを「三〇〇〇円」、同三八枚目裏四行目の「二〇万三六〇〇円」とあるのを「二〇万四六〇〇円」、同裏五行目の「二〇〇〇円」とあるのを「三〇〇〇円」、同三九枚目表五行目の「四万九二八〇円」とあるのを「五万〇二八〇円」、同表六行目の「二〇〇〇円」とあるのを「三〇〇〇円」、同表八行目の「（二）とあるのを（二）」、同四〇枚目裏七行目の「一万一一〇〇円」とあるのを「一万一一一〇円」、同裏九行目の「一一〇〇円」とあるのを「一一一〇円」、同四一枚目裏三行目の合計額を「五一〇万三二〇三円」、同四四枚目表四行目の合計額を「二三万九五九〇円」と訂正し、同三三枚目裏二行目に「同第一号証の一の六〇の（一）及び（二）」を付加し、同四三枚目裏四行目の５の項を全部削除する）。
本訴請求中原判決九四枚目裏三行目の金三万一一二九円の損害、同九六枚目表八行目の金九六〇円の立替の点については、いずれもこれを認めるに足りる証拠なく、また同九六枚目表一一行目の金五万円のＫに対する報労金の支出は、これが本件事故とどのような関係にあるのかその点不明であるから、右請求部分はいずれも理由がない。


○　主文
本件訴をいずれも却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　（一）主位的請求の趣旨
被告が、昭和五〇年三月二五日、農業振興地域の整備に関する法律八条の規定に基づき定めた農業振興地域整備計画のうち魚住－一地域の別紙目録記載の農地にかかる部分の農用地利用計画を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
（二）　予備的請求の趣旨
被告が昭和五〇年三月二五日、農業振興地域の整備に関する法律八条の規定に基づき定めた農業振興地域整備計画のうち別紙目録記載の原告所有の土地に対する農用地区域の指定処分はこれを取消す。
二　主位的及び予備的請求の趣旨に対する答弁
（本案前の答弁）
主文第一項同旨
（本案の答弁）
原告の請求は、いずれも、これを棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
（一）　原告は、別紙目録記載の一六筆の土地（以下、「本件土地」という。）の所有者であるが、兵庫県知事は昭和四八年二月一三日、農業振興地域の整備に関する法律（以下、単に「農振法」という。）に基づき本件土地外原告所有地四筆を含む明石市の一部地域を農業振興地域に指定した。
（二）　被告は、右農業振興地域の指定に基づき、同法八条の農業振興地域整備計画の案を作成し、昭和四九年八月一四日、その旨公告するとともに、同法一一条によりそのうち農用地利用計画の案を縦覧に供した。
（三）　右農用地利用計画案は本件土地を含む明石市＜地名略＞・＜地名略＞についてこれを魚住―一地域（以下、「本件地域」という。）とし、同法八条二項一号の農用地区域と指定したうえ本件土地等を農用地として利用することを内容とするものである。
（四）　原告は右計画案について異議の申出をしたところ、昭和四九年一二月六日、被告は右異議の申出を棄却する旨の決定をした。そこで原告は兵庫県知事に対して審査の申立をしたところ、昭和五〇年二月一九日、同知事は本件土地以外の原告所有土地については原告の申立てを容認したが、本件土地については棄却する旨の裁決をした。
（五）　その後、被告は前記案に従つた農業振興地域整備計画（以下、「本件整備計画」という。）について、昭和五〇年三月二五日、兵庫県知事の認可を得てこれを決定している。
（六）　しかしながら本件地域を農用地区域と定めた農用地利用計画（以下、「本件農用地利用計画」という。）は違法である。先づ、本件農用地利用計画は、手続上、地域農業者の意見を全く聴取せずになされたものである。農業振興地域のうち農用地の指定をうけると、転用、売買の制限等、私人の権利制限を内容とする法的効果が生じるので、これら行政計画の策定に当つては、基礎調査として説明会の開催、個別の意向調査等を行ない、農振法の趣旨を正確に相手方に伝え、相手方の納得のもとにこれをなすべきであるのにかかわらず、被告はこれらの手続を全くなしていないし、説明会等は行つた形を整えている程度である。（七）　つぎに市町村が定める農業振興整備計画のうち農用地区域の設定については昭和四四年一〇月一日付「農業振興地域の整備に関する施行について」と題する農林事務次官通達においてその基準が示されているにも拘らず、被告が本件地域を農用地域と定めた本件農用地利用計画は右基準を全く無視したものである。本件地域の周辺には、各中小工場、営業所等が立ち並び、また国道二号線、明姫幹線、西明石―江井ヶ島環状線に囲まれた土地である。
また本件地域の農業従事者には専業農家はなく、サラリーマン生活の傍らの兼業農家が多く、農業後継者もおぼつかないのが実情である。原告は一代限りの農家であり、後継者はいない。
本件地域の周囲の農地は、坪当り金一〇万円以上の相場であるが、農振法のうち農用地の適用を受けると半永久農地となるので、周辺農地との交換価値に著しい隔差を生むことは必定である。農振法に売買についての規定はあるが所詮農作物の収益から逆算した財産価値以上に出るものではないであろう。そうすれば、私人の財産権の保障も空文以外の何物でもない。以上の事実により農振法の適用の前提である農業就業人口、農業従事者の経営に対する意欲或は農業者力組織的な活動の状況などからみて、農業経営の近代化が図られる見込が確実であるとはいえず、本件行政計画は将来に展望なく、その妥当性を欠くものといわざるを得ない。
（八）　被告の本件行政計画に対する不誠実な態度は行政行為の瑕疵となるものである。即ち、被告は、昭和五〇年三月二八日柳井地区農業振興地域指定反対期成同盟に対し、計画案の作成に亘る調査等の不備を認め、本件計画処分を白紙にもどす方向で県当局に中止の手続をとることを確約し、又同月一七日にも同趣旨の約束をしていながら、何等の交渉手続もなしていない。
（九）　よつて、原告は、被告の本件整備計画のうち、本件地域に対する本件農用地利用計画の取消を求め、仮りに、同地域の取消が求められないとするならば、本件土地に対する本件農用地利用計画（農用地区域の指定）の取消を求めるのである。
二　本案前の抗弁
１　農振法八条による本件整備計画は行政事件訴訟法にいう抗告訴訟の対象となる行政処分ではなく、従つて、そのうちの本件農用地利用計画も同様抗告訴訟の対象となる行政処分ではない。即ち、同法一一条によつて定められた本件農用地利用計画は直接特定の国民個人に向けられたものではなく一定地域の農用地を振興しようとする法規範定立行為というべきであり、ただその地域に含まれた農地については同法一七条によつて農地転用は困難にはなるが、本件農用地利用計画そのものによつて土地に具体的な権利変動を生ぜしめるものではないから右計画はいずれも抗告訴訟の対象となる行政処分と言うべきでない。
三　請求原因に対する認否、及び被告の主張


（一）　請求原因（一）ないし（五）の事実は認める。（二）　本件整備計画及び本件農用地利用計画には原告主張のような違法はない。（１）　被告の本件整備計画はその計画策定にあたつては充分に民意を反映させているものである。即ち、被告は、農会、自治会を通じて住民の意向を徴し、又住民一般を対象に説明会を開催し、又個々の住民の意向も充分調査した。（２）　つぎに、本件地域は、明石市＜地名略＞・＜地名略＞・＜地名略＞の区域面積概数六〇ヘクタールで、勿論、市街化調整区域であつて被告市において最大のまとまりを有する集団農用地である。本件地域に接続する市街化区域には工場、事業所、住宅等が存在するが、公道に面した部分に沿つて立並んでいるところ、公道に面しない農地は農業を続けている現状である。一九七五年農業センサスの調査によると、柳井部落においては、専業農家二戸、農業を主とする兼業農家（一種兼業農家）三戸、農業を従とする兼業農家（二種兼業農家）三六戸となつているが、専業農家が少なく兼業農家が多いのは全国的な傾向であつて本件地域のみの特殊事情ではない。更に、高度経済成長の時代が去り、食糧自給の重要性が認識されている現在においては、見直しの気風となり、兼業農家といえども農地を手離し、完全に農業生産を放棄しようと考えている農家は少なく、片手間に又は家族の者が力を合せて農業を維持し、食糧確保に努めているのが現状であつて、そのため作業効率向上の施策が強く望まれているのである。原告主張のどの地点が坪当り金一〇万円であるか明らかでないが、恐らく市街化区域の通路に面した一部の土地を指しているものと思われる。農用地区域は、そもそも、市街化調整区域であつて、市街化を抑制する区域である。従つて右両区域は土地を利用する観点が違うので比較の対象としてとらえるのは不適当である。そして、農振法一三条によれば整備計画の変更が認められているので農振法の適用をうけると半永久農地になるときめつけるのは当らない。また、同法一三条の二交換分合の規定における交換分合計画もこれを強制的に行う性格のものではなく私人の財産権は保障されている。農用地区域の農地と市街化区域の農地との交換価値については、土地を利用する観点が異ることによる差であつてその必要とする利用度合の大小によつて生ずるものである。原告が一代限りの農家で後継者がいないために土地を手離すのは個人の自由意思によるものであつて、隔差そのものが私人の財産権の侵害とはならない。又、土地は手離さないが農業を継続できない場合は、小作権の伴わない農地の利用即ち同法一五条の二により農地の賃貸借が出来るので私人の財産権は充分保障されている。
同法六条三項の農業振興地域の指定は、都市計画法七条一項の市街化区域と定められた区域で農林大臣との協議がととのつたものについてはしてはならないと規定されているように、農業振興地域の指定は市街化調整区域において積極的に行なうことにしている。そうして右指定を行なうには一定規模以上の核となる農用地が必要であり、この核となる農用地の規模の最低基準を定めたものが指定基準である。本件地域は集団的に六〇ヘクタールの農用地がある地域で、被告市最大の集団的優良農用地地域であり、「農業振興地域の整備に関する法律の施行について（昭和四四年一〇月一日農政第五〇〇〇号農林事務次官通達）、同（同日農政第五〇〇一号農林省農政局長通達）」による農用地区域設定基準の団地規模おおむね一〇ヘクタール以上に該当し、位置並びに地形及び地域農業者の意見等を考慮して整備を行ない生産性の高い集団的優良農用地として確保するのに適当な地域である。（３）　被告は、昭和五〇年二月二六日、柳井地区農業振興地域反対期成同盟（原告を含む二八名）より農業振興地域指定反対の陳情を受けたのである。然しなから、被告には不誠実な態度はないし、行政行為の瑕疵とされるものもないのである。
被告の職員前経済部長訴外Ａが原告ら反対派との間で談合した際、「柳井地区の農業振興地域の指定については白紙にもどることを前提に県に対して中止すべく変更手続をとる。」旨の約束をしているのであるが、右は「地域全体の問題であるので地域関係住民全員が農業振興地域の指定を白紙に戻すことに一致すれば県に対して変更手続をとる。」趣旨のものであることは関係者の証言により明白なところである。
四　本案前の抗弁に対する原告の主張
農振法一一条二項によれば、市町村の定める整備計画のうち農用地利用計画に対し異議のある者は異議の申出をなすことができるものとし、同条四項により異議に対する決定については更に知事に対し審査の申立ができるものと規定している。そして同条六項によつて右異議の申出及び審査の申立については行政不服審査法による異議申立及び審査請求の規定が準用されることとされているのであるから農振法による異議の申立及び審査請求は行政不服審査法に対する特別法として同法の一般規定によるまでもなく争訟を許すものとして農振法に明文化されているのである。而して、行政不服審査法による審査請求が可能とされる行政処分については全て抗告訴訟が許されるものであることは行政事件訴訟法八条の規定よりして当然のことである。
被告は、本件農用地利用計画が原告の私権について、何等具体的な変動を及ぼさないから行政処分性を有しないと主張するけれども右計画により農用地とされた土地については農地法一七条により転用が制限され、かつ、同法一四条により右計画に指定された用途に供すべきことが義務づけられているのであるから原告の私権に対する重大な制限が課せられているものというべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は全部被告人三名の連帯負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、弁護人鈴木一郎、同高橋耕、同岩本洋一、同山崎俊彦、同近藤俊昭、同鈴木武志、同古田修、同丸井英弘、同田村公一、同三上宏明、同佐藤博史、同芳永克彦の連名で提出した控訴趣意書及び同訂正書に、これに対する答弁は、検察官瓜島喜一郎の提出した答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用し、これに対し当裁判所は次のとおり判断する。
第一　訴訟手続の法令違反の主張について
一、　所論は、原審第六回公判期日における裁判所の構成が変つたことによる公判手続の更新は、同第五回公判期日の公判調書が速記録部分が作成されていたのみで手続部分は完成されていなかつたのに、弁護人の異議を無視してその手続を進めたもので違法である、というのである。しかし、刑訴法、刑訴規則はいずれも、公判手続の更新に当り、それ以前の公判期日の訴訟手続についての公判調書が完成していることを要件としておらず、却つて刑訴法四八条三項は、公判調書が各公判期日後速かに、遅くとも判決を宣告するまでにこれを整理すべきことを定め、また同法五〇条一項は、公判調書が次回の公判期日までに整理されなかつたときは、裁判所書記官は訴訟関係人の請求があれば、次回の公判期日又はその期日までに前回の公判期日における証人の供述の要旨を告げなければならないと規定するに止るのであつて、このことは、連日継続して審理することを原則とする刑事訴訟の要請や当事者の口頭による弁論を聴取し、更新前に取調べた証拠を直接取調べることを主たる目的とする更新手続の本質に照しても当然のことであるから、所論は失当であり、右更新手続により取り調べられた各証人の原審第四、五回公判調書中の供述記載部分、司法警察員作成の捜索差押調書謄本等の証拠書類はいずれも適法な証拠調を経たものというべきである。
二、　所論は、要するに、本件は昭和四九年二月四日早朝、原判決の判示する東京都杉並区ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在のＡ１連盟事務所に対してなされた、同年一月二四日に発生した「Ａ２殺人事件」を被疑事実とする捜索に際し、偶々右事務所に居合わせた者全員を兇器準備集合罪の現行犯として逮捕した事案であるところ、この逮捕は、警察当局が当時右殺人事件の捜査が進展しないことから、犯人割出しのための取調をし、また同年二月七日に予定されていた、いわゆるＡ３集会を事前に規制することを目的として、事前の計画に従い、Ａ４社等他三ケ所における捜索と所在者全員逮捕とを併せ行つた無差別な別件逮捕ないし治安取締のための弾圧であり、違法な手続であるから、右逮捕に際し作成された捜索差押調書等の証拠書類およびこれら証拠に基づいて行われた検証調書は、違法収集証拠として排除さるべきであるのに、これらを採用した原審の措置は違法である、というのである。しかし、原審証人Ｂ１、同Ｂ２、同Ｂ３、同Ｂ４の原審各公判調書中の供述記載部分及び司法警察員作成の捜索差押調書謄本によれば、昭和四九年二月四日午前六時四三分頃からＡ１連盟事務所に対して行われた本件捜索差押は、同年一月二四日午前一一時五〇分頃同都世田谷区ｅｆ丁目ｇ番ｈ号アパートＡ５付近路上で多数の者が鉄パイプ等を所持集合し同アパート内に侵入し二名のＡ２を殴る等して殺害した兇器準備集合、建造物侵入、殺人被疑事件につき、渋谷簡易裁判所裁判官が同年二月二日その事実の嫌疑があるとし、また、その必要性があると認めて発した許可状に基づきなされたものであるところ、右事件については、発生の日の夕刻、所轄の北沢警察署に捜査本部が設けられて連日捜査会議が開かれる等捜査が進められ、同月末Ａ６派発行のＡ７通信の記事等から右捜査本部もこれを同派の犯行と断定し、同派と親密な関係にあるＡ１連盟事務所には同派の者多数が出入りし右事件に関する証拠物等も存在する疑いが濃くなつていたことが認められ、右事件の捜査上、同事務所に対する捜索差押の必要性は十分肯認することができ、またその執行の方法についても特段異とすべき事情はなかつたのであるから、右捜索差押許可状による捜索等の手続に違法があつたとは認められず、また捜査当局が同手続の執行に籍口し当初から右Ａ２殺人事件捜査のために無差別な逮捕を行い、あるいはＡ３集会の事前規制を図つた等右手続をその本来の手続以外に利用する目的で行つたと認むべき資料も全く存しないから、同手続を違法とし、同手続の下において作成された証拠の証拠能力を論難する所論は前提を欠き到底採用できない。三、　所論は、（一）、Ｂ５の検察官に対する昭和四九年二月二一日付、同月二四日付各供述調書及び同月一五日付、同月二二日付各供述調書の抄本の供述記載内容は、同人が証人として原審公判廷で供述した際、被告人らに対する反感を感じさせる程検察官側の意に添う供述をしたことに照し、その趣旨において右公判調書中の供述記載と実質的に相反する部分はなく、そのように見える部分も検察官の質問がそれに触れず、あるいは記憶喚起の方法が尽されなかつたためであり、また同人は検察官の取調に対し公判廷におけるよりも一そう迎向的であつたもので特信性もない。（二）、また、Ｂ６の検察官に対する同年二月一九日付、同月二〇日付、同月二一日付各供述調書についても、その供述記載部分は同人の原審公判調書中の供述記載と実質的な相違点はなく、また、右各供述調書はいずれも入院中の母親に知られることをおそれ、検察官から巧妙に不起訴にすることをほのめかされて自白した任意性、特信性を欠くものである。従つて右各供述調書は刑訴法三二一条一項二号の要件に当らないのにこれを証拠として採用し原判決の証拠の標目に挙示した原審の措置は違法であるというのである。


しかし、（一）、原審証人Ｂ５の原審公判調書中の供述記載では、検察官の質問に対し、Ａ１連盟事務所等の防衛態勢が何時頃から、どのような理由で強化されたか、また昭和四八年一二月一五日Ａ８市民会館でのＡ６派の集会においてＡ９の演説した内容は判然記憶しないから答えられない、昭和四九年一月頃の事務所の防衛班での話ではＡ１０が同年二月七日のＡ３集会に襲つて来るかも知れないとの話があつたが事務所を襲うという話はなかつた、二月三日夜の防衛の任務につく際、班長から指示があつたがその内容は忘れた、何か昀近の出来事とか警察の車が廻つているようだから注意して見張るようにという程度の話であつた旨供述して本件の重要な事項について証言を回避する態度が明らかであるところ、同証言によれば、検察官による取調に対し、それまでのＡ６派に同調する政治的運動から脱けようと決意し、進んで記憶のとおり供述したところを録取されたとする同人の右各検察官に対する供述調書では、右の各事項につき、昭和四八年九月二一日Ａ６派がＡ１１大のＡ１０派を襲撃し、Ａ６派機関紙Ａ１２は「報復戦の第一弾」と高く評価したが同年一〇月二〇日池袋周辺その他のＡ６派アジトがＡ１０派に襲われ、これを機会にＡ６派は戦略を変えＡ４社、Ａ１連盟等の事務所を単に拠点としての防衛のみならず、敵を誘い寄せ、敵が攻めて来るのを待つて捕捉し、攻撃し、徹底的にせん滅するための砦として構築することになり、同年一二月一五日のｉでの集会では、Ａ９は反革命Ａ１０分子をせん滅しなければ我々の階級斗争は進展しない、そのためには手にバールを持つてＡ１０の頭にぶち込み、Ａ１０を殺して殺して殺しまくれと激しい語調で演説した旨（前示二月二一日付供述調書）、事務所防衛班のリーダー等は二月七日のＡ３斗争について、Ａ１０は絶対狭山斗争に介入してくる、それ以外にＡ１０は政治課題を持つていない、介入には、個人テロでも、Ａ４社、連盟でも、会戦でも何でも仕掛けてくるだろうと語つていた旨（前示二月二二日付供述調書）、二月三日の午後一一時防衛任務（支社防と称していた）につく前、班のリーダー格の杉並警察署留置番号一四号の女性から指示（意志一致と称していた）があり、権力の車やＡ１０のレポがいる様なので警戒すること、連盟は前に一回襲われているが、Ａ１０は今度は力を入れて襲撃して来ると思われる、こちらとしてもこれに対応して敵を断乎としてせん滅しなければならないという話があつた旨（前示二月一五日付、同月二四日付各供述調書）、本件当時の状況およびそれに至る経緯について、自然で具体的、詳細な供述をしていることが明らかであるから、右Ｂ５の各供述調書の供述部分は原審公判期日における供述に対比し実質的に相違し、かつ信用すべき特別の情況があると認められ、これらを刑訴法三二一条一項二号により証拠として採用した原審の措置に違法はない。また、（二）、原審証人Ｂ６の原審公判調書中の供述記載によれば、同人は検察官の質問に対し、Ａ１連盟事務所をＡ１０派の襲撃から防衛するため同所にいたとしながら、同事務所に行くようになつた時期や同所がＡ６派と関係があるのか、鉄パイプ等が何故同事務所にあつたのか判らないし、Ａ１０派が襲つて来る等考えたこともなく、それに対処する仕度もしていない等、何度も同事務所に寝泊りし、防衛任務についた者としては著しく合理性を欠く、矛盾の多い回避的な供述をしているところ、同証言によれば精神病で入院している母に起訴されたことが知れては困ると思い、検察官からそのことを理由に自白を強要されあるいは自白と引き換えに不起訴にする等の約束をされたことはなかつたが、罪が軽くなることを希望して供述したところを録取されたことの明らかな同人の前記各検察官に対する供述調書においては、同人は昭和四八年九月か一〇月頃Ａ１３反戦のメンバーにＡ１連盟事務所に連れて行かれたが、当時から被告人Ｃ１がＡ６派のＡ９と共に運動をしていたことを知つていたＡ１０派との対立が激しくなり同事務所もＡ１０派から襲われることも予想し防衛態勢を強化するとともに、Ａ１０派が襲つて来たときは逆にこれを迎え撃つために同年一一月頃からコーラー壜、コンクリート塊、鉄パイプ、竹竿が持ち込まれ、同年一二月頃見張りに行つた際事務所の責任者らしい人からＡ１０が攻めて来たときは先づ事務所に入れないようにし、入つて来れば一人ひとりやつゝけるというようなことを指示された旨（前示二月一九日付供述調書）、自分でもＡ１０の連中が鉄パイプ、竹やりなどを持つて攻めて来れば、その事務所の人達と一緒にコンクリート塊などを二階の窓から投げつけたり、また事務所の中まで入つて来れば鉄パイプなどで殴りつけたりして逆にやつてやろうと思い、二月三日の夜事務所に行つたときも同じ気持であつた旨（前示二月二〇日付供述調書）、同夜事務所に入つてすぐ一階四畳半の間ですね当をつけたが警察に捕るまで外さず、なお、玄関の見張りの時は靴もはいていた旨（前示二月二一日付供述調書）、当時の状況について、具体的かつ詳細な供述をしていることが認められ、右各供述調書の供述記載が、前示証言部分と相反し、しかも右各供述調書の供述記載を信用すべき特別の状況のあることが認められるから、右各供述調書を刑訴法三二一条一項二号によつて採用した原審の措置は相当であり、所論は採用できない。
四、　所論は、司法警察員Ｂ２の作成した捜索差押調書は弁護人において証拠とすることに同意せず、刑訴法三二一条三項の検証調書に準ずべきものでもないのに、原審がこれを単に真正に作成されたことが立証されたというだけで証拠として採用したのは違法であり、また検察官が右調書と一体として請求したＢ７作成の写真撮影報告書及び写真三一枚並びに司法警察員Ｂ１作成の捜索差押実施状況報告書と一体として請求したＢ８作成の写真撮影報告書及び写真五七枚はいずれも独立した書面であるのに、原審がその作成の真正ないし事件との関係性を調べることなく採用したのは違法である、というのである。


しかし、原審証人Ｂ２、同Ｂ１の原審公判調書中の供述記載、前記捜索差押調書謄本、捜索差押実施状況報告書によれば、これら調書等は昭和四九年二月四日Ａ１連盟事務所について、前者は壼倉尚が捜索差押許可状に基づき、また後者はＢ１が右捜索差押の際現認した兇器準備集合罪の被疑事実により被告人らを現行犯人として逮捕した現場で、それぞれ行つた捜索差押の状況を明確にするため作成したものであり、同人らがその際いずれも補助者であるＢ７、Ｂ８を指揮して写真を撮影させ、これを報告書として提出させて右調書、状況報告書にそれぞれ添付し契印して一体のものとしたことが認められるから、所論の各写真撮影報告書及び写真は独立の文書ではなく、右捜索差押調書と一体としてその内容をなすものと解すべきであり、また捜索差押調書は捜索差押を実施した者がその経過状況を実施後間もなく記載したもので、その記載方法、内容、目的から検証調書に準ずるものと解するのが相当であり、本件調書についても右証人壼倉尚の証言によつて真正に作成され、その謄本が提出されたことが明らかであるから、Ｂ７作成の写真撮影報告書及び写真三一枚を添付した捜索差押調書謄本を刑訴法三二一条三項に従つて採用し、また、Ｂ８作成の写真撮影報告書及び写真五七枚も前示捜索差押実施状況報告書と一体として同様採用した原審の措置に何ら違法はなく、所論は失当である。五、　所論は、（一）、原審構成裁判官の一人である坂井裁判官が原審相被告人の二度目の分離単独裁判を行つたことから忌避の原因が明らかになつたのに原審の審理判決から回避しなかつたのは刑訴規則一三条に違反する。（二）、原審の期日指定は性急に過ぎ公判調書が完成せず、これを閲覧できないまゝ次回期日に臨まざるを得ないこともあり、しかも弁護人申請の重要な証人の取調べを行わず終結を急ぐ等訴訟手続が刑訴規則一七八条の四に違反する、（三）、原審坂井裁判官は検察官側証人に援護的尋問を行ない、また裁判長は検察側証人に対する弁護人の反対尋問に際し尋問の意図等を釈明する等尋問妨害を行つた違法がある、（四）、原審は被告人や証人の人定質問を裁判所書記官に行わせた部分があり、刑訴規則一九六条に違反する、（五）、その他訴訟進行に関する弁護人の要望を公判調書に記載せず刑訴法四八条、同規則四四条一項に違反する等の訴訟手続の法令違反が繰返され、以上の積み重ねによつて誤つた判決に至つたものである、というのである。しかし、本件記録を精査して検討すると、右（一）、については併合審理中の共犯事件の被告人を分離し審理判決したことがその余の共犯被告人の審判を行うことについて裁判官忌避の原因に当らないことは判例上確定された原則であつて坂井裁判官が回避の措置をとらなかつたのは当然のことであり、（本件第一回公判期日における忌避申立を簡易却下した決定に対する抗告申立を棄却した東京高等裁判所昭和四九年一二月二三日決定参照）、（二）、本件第一回公判期日は起訴後約九ケ月の余裕を置いて指定され刑訴規則一七八条の四に違反する事情は認められず、その後弁論の終結された第一五回公判期日まで一年一月を要し、平均一月に僅々一・一回の公判しか開廷されていないことに徴すると、公判期日の指定が性急に過ぎ、立証準備のために開廷間隔が不当に短い等ということはできないばかりでなく、弁護人が反証として申請した証人等もその立証趣旨に照せば、本件についての間接的立証であり、そのすべてを取調べる必要はなく、原審の採用した限度で足ると認められるから、その裁量は相当であり、（三）、原審裁判官の補充質問、裁判長の釈明についても、当該証人の公判調書中の供述記載に基づく訴訟関係人による質問応答の経緯に照すと、これらに対し特段の異議の申立もなされて<要旨第一>おらず、もともと何ら違法、不当とすべき事情は認められず、（四）、原審の被告人、証人に対するいわゆる人定</要旨第一>質問が所論のように裁判所書記官によつて行われたとしても、刑訴規則一九六条は審理開始に先立つて出頭した被告人が人違いでないことを法廷の主宰者である裁判長において確めるべき旨を定めたもので、その方法としては、裁判長がそれを確めるに足る事項を問うことゝ規定されているものゝ、その事項が特に定められていないように、裁量の余地があり、裁判長が必要に応じて直ちに補足的な質問ができる状態の下でその指揮に従い裁判所書記官をして質問等の形式で問を発せしめ、人違いでないことを確めることを禁ずる趣旨のものと解すべきではなく、事件の性質、法廷の状況によつては、裁判長が静かに見守るなかで、裁判所書記官がその作業を進めることが法廷における手続の運営としてふさわしいことのあることをも考えると、右人定質問の方法は裁判長の訴訟指揮に委ねられた事項であり、裁判所書記官をしてこれを行わせることも許容されると解するのが相当であり、証人についても、その人定質問について規定する刑訴規則一一五条の文言上の表現は被告人に対する人定質問の場合と若干異つているにしても、その理は同様であるから原審裁判長が被告人ないし証人の人定質問について採つた措置に違法はない。（五）、その他原審公判調書の記載等について論難するところも公判調書の記載の正確性についての異議の申立のあつた形跡はないばかりでなく、その趣旨とするところは弁護側の要望を完全には採らなかつたというもので、採否の裁量の幅のある訴訟手続でそれを違法とすることはもとより、不当とすべきものでないことも明らかである。そして所論に照し本件訴訟手続の全体を調査しても違法とすべき点はないから、原審の訴訟手続の法令違反をいう所論はいずれも採用の限りでない。
第二　法令の解釈適用の誤りとの主張について
所論は、迎撃形態の兇器準備集合罪について共同加害の目的があるというためには、その前提として襲撃の具体的可能性ないし襲撃の切迫性、蓋然性が事実として存在することが必要であると解すべきところ、原判決はその共同加害目的は、もともと行為者の主観に属することであり外界に存在する事実そのものとは関係のないことであるから、襲撃の蓋然性が事実として存在しなくても、行為者がそのおかれた具体的状況のもとで襲撃の蓋然性を認識していれば共同加害の目的を認定するに妨げはないと解し、本件に刑法二〇八条の二の一項を適用処断したのは法令の解釈適用を誤つた違法がある、というのである。


<要旨第二>そこで検討すると、刑法二〇八条の二の一項にいわゆる兇器準備集合罪は多数の者による他人の生命、身体</要旨第二>又は財産に対し加えられる危害を、兇器を準備する等して集合した、その予備的行為の段階で規制することによつて未然に防止しようとする法意のもので、同罪が一般の社会生活の平穏を侵害する公共危険罪的性格を併せもつとしても、主として殺傷犯、建造物・器物の損壊犯等の予備罪的性格を有することに照すと、同罪にいう共同加害の目的とは、集合した二人以上の者が共同実行の形で加害行為を実現しようとする意思と解されるところ、行為者（集合者）において、加害行為による結果の発生を積極的に意慾して行動する意思までも必要とするものではなく、加害行為による結果の発生を確定的に認識し、あるいはその発生の可能性のあることを認識してあえてその行為に出る意思があれば足り、また加害行為が相手方の行為その他の事情を条件とする場合は、その条件の成就すなわち、予想された事態が生じた時には加害行為に出ると決意することで足り（大阪高等裁判所昭和三九年八月一一日判決、下級裁判所刑事裁判例集六巻七・八号八一六頁、なお同高等裁判所昭和三九年四月一四日判決、高裁刑集一七巻二号二一九頁参照）、ただ、右の条件はもとより社会通念上通常発生が可能と認められるものでなければならないと解するのが相当であるから、行為者（集合者）において、相手方の襲撃を予想し、もし相手方から襲撃があつた場合にはあえてこれを迎え撃ち、積極的に殺傷等の加害行為に出る意思がある場合には、相手方による襲撃が、行為者の認識した事情を基礎とし、一般の社会人の見地から客観的に判断し、発生する具体的可能性ないし蓋然性があると認められる限り、本罪にいう共同加害の目的があるといわなければならない。所論は、右の共同加害の目的があるとするためには相手方による襲撃の蓋然性が客観的にも事実として存在することが必要である、というのである。しかし共同加害の目的は本来行為者の主観に属することであり、その目的（意思）を抱くに至る判断の基礎となる諸事情もすべて行為者の認識した事柄であるから、相手方を迎撃する形態の兇器準備集合罪にあつては、確かに共同加害の目的も客観性の要請される構成要件の一部をなし、従つて、それに関わる相手方による襲撃の予想は、架空の、あるいは漠然としたものではなく、通常の一般人から見てもその発生の具体的可能性あるいは蓋然性があるとされるものでなければならないとしても、それは行為者がその認識したことによつて自ら判断したところに従うのほかなく、それが被告人の認識した事情の下で一般人の見地からする評価と異なるときは錯誤の問題として共同加害の目的（意思）を認めえない場合も生ずると解せられ、以上の点から共同加害の目的が相手方の襲撃の蓋然性が事実として客観的に存在することにかゝるとする所論は採用できない。ところで原判決のこの点についての説示の趣旨は必ずしも明白ではないが、若し原判決が右の相手方による襲撃の蓋然性を行為者の主観のみによる判断に委ねる趣旨であるとすれば、それは誤りであるといわなければならない。しかし、本件においては後記のように行為者が襲撃の蓋然性について認識し判断したところは一般人の見地においても誤認はなかつたことは明らかであるから、結局、原判決には判決に影響を及ぼすべき法令の違反があつたとすることはできない。論旨は理由がない。
第三　事実誤認の主張について
一、　所論は、本件当夜、被告人らがＡ１連盟事務所に泊り込んでいたのは、同事務所に対する違法な侵害から事務所の財産や同所で働く者達の生命、身体を防衛するための日常的な警備のためであつて、Ａ１０派の者の襲撃の蓋然性もなかつたことでもあり、その襲撃を機に積極的に反撃する意思はなく、共同加害の目的はなかつたのに、原判決が被告人らにおいてＡ１０派の者の襲撃を予想して緊急事態に備え、その襲撃の際はこれを迎撃し、その生命身体に共同して危害を加える目的で屋外斗争まで予定し兇器を準備して集合した旨認定したのは重大な事実の誤認である、というのである。
そこで、本件記録を調査し、当審における事実取調の結果をも併せ検討すると、原判決の挙示する各証拠を総合すれば、被告人らはいずれもいわゆるＡ６派に所属
するものであるが、
１．　いわゆるＡ６派とＡ１０派とは、以前から対立抗争関係にあり、互いに他の構成員に対し内ゲバと称する殺傷行為を繰返し、昭和四八年後半だけでも、Ａ１０派によるものとして七月及び一〇月の上池袋周辺のＡ６派アジト数個所に対する襲撃、九月のＡ１４大学、Ａ１５屋上、国鉄鴬谷駅ホームでのＡ６派の者に対する襲撃があり、一二月一四日夕刻には東京都杉並区ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在のＡ１連盟事務所の近くの喫茶店で同事務所の代表である被告人Ｃ１がＡ１０派の者から襲撃されて頭部等に重症を負い、同日夜には同事務所から一〇〇メートル位のところにＡ１０派の者約二〇名が鉄パイプなどを携え集合した事件があり、Ａ６派によるものとしては、同年九月Ａ１１大学構内でのＡ１０派の者に対する襲撃、一一月Ａ１０派書記長Ａ１６に対する襲撃事件が起り、昭和四九年一月二四日にはＡ１０派Ａ２二名に対する襲撃殺人事件が発生するなど、両派の抗争は激化の一途をたどり、Ａ６派においては昭和四八年一二月一五日八王子市の集会において、政治局員であるＡ９が反革命Ａ１０分子をせん減し徹底的に殺しまくれ等と激越な調子の演説をし、機関紙においても同旨の主張を掲載する等してあおり立て両派の対立はますま
す緊張・激化して行く状態にあつたこと、


２．　Ａ６派活動の拠点であるＡ１連盟事務所では、右のようなＡ１０派による襲撃、ことに被告人Ｃ１に対する襲撃等の事態に対処し、事務所建物の玄関扉を合板による二重扉にし、その窓を板や金網などで補強し、二階正面窓に事務所前面を照し出せるサーチライト一個及び北側及び南側道路方面を展望できるバツクミラー二個を取り付け、各室に通ずるインターホーンを設置し、玄関床には石塊の入つた茶箱を積み重ねて通路を狭くするとともにその茶箱を倒すことによつて閉鎖することもできるようにする等の備えをしたうえ、内部に多数の鉄パイプ、竹やり、鉄製特殊警棒、ベール、空瓶、石塊等を蓄え、昼夜を分たず常に一〇ないし一五名位の青年が警戒に立ち、夜間は午後一一時から翌午前七時まで三交替で不寝番に立ち、非番の者も着衣のまま、すねあてやこてあてを身につけたまゝ就寝して緊急事態に備えていたこと、夜間の警戒に就く午後一一時頃には各班長からＡ１０派やＡ６派の動向、ことにその対立抗争に関する状況、当日特に注意を要する事項について指示説明があつて意思統一が図られ、なお、度々、Ａ１０派が襲撃して来たときには直ちに近くにあるもので応戦するよう指示され、警戒に当る者は、右の襲撃に際し
これを迎え撃つ態勢をとつていたこと、
３．　本件当夜右事務所には、二階各室や廊下に鉄パイプ三九本、鉄棒七本、先端をといだ竹やり一七本、特殊警棒八本、バール三本、ヌンチヤク二対、空瓶、石塊、レンガ、コンクリート塊多数が配置され、二階物干場や屋根にも多数の拳大の石が木箱等に入れて置かれており、また、とくに前記Ｂ５の検察官に対する供述調書からも明らかなように、二月七日のＡ３斗争集会を前にして、事務所防衛関係のリーダーらは、Ａ１０はそれ以外に政治的課題がないから必ず介入してくるが、方法を選ばないから事務所にも襲撃して来るかも知れないと語り、当夜もＡ１０は今度は力を入れて来るだろうから、こちらもそれに対応して断乎としてせん滅しなければならない旨指示があり、それまでより一段と緊張した状態にあつたこと、そして当日事務所の防衛に当つた者はもとよりその他の者も殆んどがすねあて及びこてあてをつけ、被告人ら三名もこれを装着していたこと、４．　被告人Ｃ１は同事務所の代表者として、被告人Ｃ２、同Ｃ３はともに前記事務所の防衛に当つて来たＡ１７委員会のメンバーとして、そのような防衛体制がとられるに至つた事情をも含めて前記諸事情を知悉していたと認められること、以上の諸事実を認めることができるから、これらＡ１０派との抗争の状況、事務所内の構造、設備、準備された兇器の種類、配置の状況、襲撃に対応するための防衛態勢、配置の人員や部署、任務、意思統一の内容、事務所にいた者のすねあて等の装着状況、被告人らの事務所内での地位、経験等を総合すると、被告人らは、いずれも、Ａ１連盟事務所に対するＡ１０派による襲撃が近く実際にあるのではないかと予想し、Ａ１０派が襲撃して来たときは、これを迎撃し、積極的に殺傷等の行為に出ようと決意して集合していたものと認められ、かつ被告人らがそのように予想したところは、前記のような対立抗争の下におけるＡ１０派の従前の襲撃の状況、Ａ３集会についての両派の対応の仕方等をも併せ考慮すると、一般普通人から考えても当然同様の予想をしたと解せられるから、被告人らは右の襲撃して来るＡ１０派の者達の生命、身体等に対し共同して危害を加える目的をもつて集合していたことは明らかであり、その目的のない単なる日常的な警備の域を出ないとの所論は到底採用できない。なお、所論は原判決がその説示部分で被告人らに事務所外で斗争する意思があつた旨事実を誤認したと非難するのであるが、原判決を仔細に検討すれば、その当該部分は被告人らの準備した兇器がその形状、数量からみて弁護人の主張するような、単なる防衛のためのものと認められるような小型、軽量、少数のものではなく、屋外で多数人が斗争するためのものとみられるような危険度が高く、多量のものである旨兇器の性状を示したものと解するのが相当であり、所論は前提を欠き失当である。
二、　所論は、原判決は多数の竹やり、鉄パイプ、鉄製特殊警棒、バール、石塊、コンクリート塊を兇器と認定したが、これら用法上の兇器の認定は、当該の物の置かれている客観的状況に行為者の主観的状況や加害行為の蓋然性などを考慮し、人の生命、身体に対する高度の切迫した現実的危険が客観的に存在する場合にのみこれを肯定すべきであるのに、本件では器具が存在し、人が室内に集合していたゞけで、対立する団体等の具体的存在もなかつたのであるから、前記各種器具の多くはその兇器性が否定されるべきであるのに、そのすべてに兇器性を認めた原判決には重大な事実の誤認があるというのである。
そこで検討すると、原判決の兇器として認定した物のうち竹やり、すべり止めの布を巻いた鉄パイプ、バール、鉄製特殊警棒はそれ自体社会通念上人を殺傷すべき性能を有する物として危険感を抱かせるに足る兇器と認められ、その余は用法によつては人の生命、身体または財産に害を加えるに足る器物であるところ、これをいわゆる用法上の兇器とするには、右のような性能の器物であることに加え、二人以上の者が他人の生命、身体または財産に害を加える目的をもつてこれを準備して集合するにおいては、社会通念上人をして危険感を抱かせるに足りるものをいうものと解せられるところ（昀高裁判所昭和四五年一二月三日第一小法廷決定、刑集二四巻一三号一七〇七頁参照）、既に説示したような状況のもとで、Ａ１０派を迎撃し共同して危害を加える目的で前記器物を準備して集合した場合には、これが社会通念上人をして危険感を抱かせるに十分であると認められるから、この点に関する所論も採用できない。