１．　第一審被告が第一土地の上に第一審原告主張（当審において訂正された後の主張）のような看板を設置していること、第一審被告が第二土地の上に第一審原告主張のようなコンクリートおよびブロツク塀を設置していることは、いずれも認める。
２．　第一審原告が、前記目録第一記載の土地全部について囲繞地通行権を主張することは、民法第二一一条の趣旨に添わないものである。すなわち、第一審原告は、専ら電気工事請負を業とする者であつて、電気器具等の小売を業とする者ではないから、その店舗に出入りする顧客もほとんどなく、また、右工事等のための資材等の運搬もそれほど頻繁ではない。従つて、仮りに第一審原告に囲繞地通行権が認められるとしても、右のような通行の必要性からみて、その範囲は前記土地の全部にわたる必要はなく、せいぜい人の歩行に十分な幅員一メートルの限度に減縮されるべきものである。
なお、囲繞地通行権は、所有権自体とは異なるものであるから、当然に土地の上下に及ぶものと解すべきではない上に、問題の看板の存在は歩行者の通行にはまつたく支障がなく、荷物の運搬等にもほとんど支障を来たすおそれのないものであるから、通行権に基づきその撤去を求めることは許さるべきでない。そればかりではなく、この看板については、昭和四七年一二月頃第一審原告と第一審被告との間において、設置場所の変更につき和解が成立し、その結果従前位置より引き上げられて現在の高さのものとなつたのであるから、右和解の趣旨にかんがみ、第一審被告は、現在の看板の撤去を求めることは、もはや、許されないものというべきである。
三、　新しい証拠（省略）
理　　　　由
（一）　当裁判所も、第一審原告の賃借権に基づく第一次的請求及び通行地役権を時効取得したことを理由とする第二次的請求は、いずれも理由がなく、囲繞地通行権に基づく第三次的請求については、主文第二、三項の限度で認容し、その余を棄却すべきものと判断するが、その理由は、左記のほかは、原判決理由説示のとおりであるから、これを引用する。
１．　原判決一〇丁裏二行目から、一一丁表一〇行目までを、次のとおりに改める。
「しかし、右共用通路について、第一審原告主張のような賃貸借契約が成立したことを認めるに足りる的確な証拠はない。もつとも、成立に争いのない甲第七号証によると第一審原告は昭和二五年一〇月二四日訴外Ａを相手方として、昭和二四年九月分から昭和二五年一〇月分までの右共用通路の地代一、五二〇円を供託したことが認められる。しかし、原審証人Ｂの証言ならびに原審及び当審における第一審原告本人尋問（第一回）の結果によると、第一審原告及びＢは、Ｃに対しても、また同訴外人から土地所有権を譲り受けたＡに対しても、それまで共用通路の地代の支払をしたことはなかつたこと、及び右供託当時第一審原告及びＢにおいて、Ａらに対して右地代の提供をしたところ、共用通路について賃貸借契約を締結したことはないといつて、その受領を拒絶されたため、第一審原告において前記供託に及んだものであることが認められる。しかも、上記証言及び本人尋問の結果に、成立に争いのない乙第一号証ならびに弁論の全趣旨を総合すると、第一審原告は本件第三土地上の建物の二回目の増改築に際し、建築許可を受けるため必要があつたので、Ａに本件共用通路の売却ないし賃貸方を申し入れたが、同訴外人は、「通るだけならただ通れ」、などと言つて右申入れに応じなかつたため、第一審原告としては止むをえずＡにあて「坪数八坪の土地使用承諾は小生の建築許可申請の手続に依るものとして建築許可後は本承諾は抹消するものとす。」と記載した念書（乙第一号証、なお、第一審原告とともに右共用通路を使用していた前記Ｂは、立会人としてこれに署名捺印している。）を差し入れて、同訴外人から、第一審原告が前記許可申請に使用するため、共用通路部分を使用することを承諾する旨の書面の交付を受けたが、それは建築関係法規上の要件を満たすのに十分ではなかつたため、右書面は結局使用されなかつたことが認められる。上述のような供託に至る事情及び乙第一号証作成の経緯等に照らして考えると、前認定の供託の事実から、直ちに第一審原告主張のような賃貸借契約が成立したものと認めることは困難である。他に、第一審原告主張の賃貸借契約が成立したことを認むべき十分な証拠は何もない。」２．　原判決理由第四項の判断（原判決一一丁裏三行目から一二丁裏六行目まで）に、なお、次の判断を加える。
「最高裁判所の判決（第三小法廷昭和三〇年一二月二六日言渡、民集九巻二、〇九八頁及び第二小法廷昭和三三年二月一四日言渡、民集一二巻二六八頁）が、通行地役権の時効取得に関する民法第二八三条所定の「継続」の要件を満たすためには、承役地たるべき土地上に、要役地所有者によつて通路が開設されることが必要であるとする趣旨は、自然の通路又は他人が開設した通路を通行する者は、単にその通行の都度断続的にその土地を利用しているにすぎず、自ら開設した通路を通行する要役地の所有者のみが継続して土地を利用するものである、という考え方に基づくものであると解せられる。もつとも、「継続」の要件をこのように解すると、通行地役権の時効取得が困難になることは否めないが、元来通行地役権の時効取得の制度が種々の弊害を生じやすいものであることを考えると、その要件、特に「継続」の要件を右のように厳格に解することは十分理由のあることというべきである。従つて、当裁判所は、「継続」の要件について、今にわかに前記の各判例と異なる見解をとるべきものであるとは考えない。そうして、土地の賃借人が地役権者たり得ないことは、大審院昭和二年四月二二日判決（民集六巻一六八頁）以来、裁判所がくりかえし判示するところであつて、現在この理を改めるべき特段の事由は認められないから、貸借人は時効により通行地役権を取得することはできないものと解すべきである。してみれば、第一審原告が、その主張のように本件第三土地に対抗力のある賃借権を有していたとしても、同人は時効によつて通行地役権を取得するに由ないものというほかはない。」


３．　原判決一三丁表一行目から一四丁表末行までを次のとおりに改める。「従つて、第一審原告は、民法第二一三条により被告の所有地を通行する権利を有するものであるから、その通路の位置及び範囲について判断する。まず、第一審原告がもと本件第四土地について賃借権を有し、これを本件第六土地とともに南側公道への通路として使用してきたところ、Ｃによつて一方的にこれを廃止され、その後は本件第一及び第二土地を、その所有者から異議を称えられることもなく第一審被告との紛争が起るまで、二十数年にわたり通路として使用して来たことは、前記引用にかかる原判決第一ないし第三項において既に認定したとおりである。
そうして、第一審原告が昭和三五年六月二〇日本件第一、第二土地付近を撮影した写真であることにつき争いのない甲第一〇号証の一ないし四、昭和四七年五月二〇日第一審原告が右土地付近を撮影した写真であることについて争いのない同第一一号証の一ないし六に、原審及び当審における第一審原告本人及び第一審被告代表者の各尋問（いずれも第一、二回）の結果ならびに弁論の全趣旨を総合すると、第一審原告は、本件第三土地上に存するその所有の家屋において、第一審被告が本件囲繞地の所有権を取得する以前から、南側公道に向つて看板を掲げて、会社組織で電気工事請負業等を営んでいること、右家屋の出入口は、原判決末尾添付別紙第一図面ロ、ハ、付近にあり、そこから真直ぐに約九・三メートル本件第一土地を南下すれば公道に通ずること、右第一土地の巾員は約二・六七メートルあり、右家屋に居住する第一審原告の家族の出入り、顧客の来訪のためにここを通行する必要があるのはむろんのこと、営業用の器材（主としてトランス等）の運搬、積み降し、人の乗降のために小型貨物自動車を出入りさせ、一時停車させるためには、右第一土地全部を使用する必要があり、第一審原告は、第一審被告が本件囲繞地の所有権を取得する以前から小型貨物自動車を所有しこの目的のために使用していたこと（但し、その後通路の使用につき第一審被告との間に争いを生じたため、昭和四七年一二月頃から以後、自動車の乗入れを差し控えている。）、公道への通路の幅員を二・六七メートルより狭めるときは、右自動車の出入りに支障を来たすおそれがあるほか、第一審被告の土地使用状況のいかんによつては、前記看板は公道から人目につかないものとなり第一審原告の所有家屋の店舗としての価値（ひいては、その敷地である第三土地の利用価値）が少なからず減殺されるおそれがあること、第一審原告は、前記のとおり従来本件第二土地をも通行しており、原判決添付別紙第二図面タニ付近には、前記建物の台所出入口があるが、右第二土地は元来主としてＢが賃借していた本件第五土地への出入りのため使用されていたところ、右土地はその後第一審被告の所有に帰し、第一審被告は現在第五土地への出入りのため特に第二土地を通行する必要はないこと、一方、第一審被告所有の建物（ビル）の東側の外壁は、前記第一図面トから、チリを結ぶ直線に平行に南に引いた直線、すなわち第一土地の西側のはしから更に九〇センチメートル西に寄つた直線上にあるが、それは右ビルにつき建築関係法規上の要件を満たす必要からそうしたものであること、このビルの東側外壁には窓があるだけで、第一土地への出入口等は設けられていないこと及び第一審被告は現在第一土地を、その所有の自動車一台の駐車の場所としているが、他にこれを駐車させる場所がないわけではないことが認められ、この認定に反する的確な証拠はない。
そこで、右認定の事実に基づいて判断する。まず、第一土地についてであるが、その巾員は約二・六七メートルあるから、人の通行だけを考えるとその全部について通行権を認める必要もないようであるが、第一審原告の営業のためには、右程度の巾員の通路があることが必要であることは右認定のとおりであり、この必要性は将来もたやすく減少するものとは考えられない。他方、右認定の第一土地の従来及び現在の使用状況及び第一審被告所有のビルの現況からすると、第一審被告においては、第一土地を使用できないことによつて特に被害、苦痛を被るものとは認め難い。次に第二土地であるが、この土地を通行できないと、第一審原告においては、その住居の台所への出入ができないことになることは、右認定の事実から明らかである。しかし、右認定のとおり、第一審原告が第二土地をも通行していたのは、主として第五土地の賃借人であつたＢが第二土地を通路としていたことに付随するものであり、また、第一審原告としては、右台所への出入りができなくても、前記第一図面ロ、ハ付近の出入口から出入りできれば、その生活及び営業上特に重大な被害を受けるものとは認められないことからすると、右第五土地が既に第一審被告の所有に帰した現在において、第一審原告には、単に前記台所への出入りのためにだけ、第二土地を通行する特段の必要があるものと認めることは困難である。<要旨第一>叙上の、第一、第二土地付近の従前からの使用状況、第一審原被告の各土地に対する必要性、その使用</要旨第一>を制限されることによつて双方当事者の被る苦痛の程度の比較考量、その他前認定の諸般の事情を総合したうえ、民法第二一一条の趣旨に則つて考えるのに、本件においては、第一審原告のために、第一土地全部について囲繞地通行権を認めることが必要であり、かつ、これをもつて足りるものと判断するのが相当である。そうして、また、第一審原告に認められるべき通行権の内容は、歩行による通行に止まらず、小型自動車による通行及びその停車（道路交通法第二条第一九号にいう停車を指す。）を含むが、その駐車（同条第一八号にいう駐車を指す。）を含まないものと認めるのが相当である。第一審被告は、以上の判断と異なり、第一土地の全部につき囲繞地通行権を認めることは、民法第二一一条の趣旨に反するものであり、その幅員は人の通行に十分な一メートルの限度に止めらるべきものであると主張する。しかし、いかなる箇所にいかなる範囲で通行権か認めらるべきかの問題は、結局において、囲繞地の所有者が社会生活上その所有権の行使につき袋地の所有者のために忍ばねばならない制約の範囲をいかに解すべきかの問題にほかならないから、民法第二一一条の適用に当つても、同法制定後の社会環境や生活事情の変化等をも考慮に入れてこれを判断するのが相当であるところ、現代の社会生活、特に大都会において営業活動を営むためには、自動車の使用が極めて重要な意義を有するものであり、第一審被告自身も自動車の使用による便益を享受していることその他前認定のような従前からの土地使用状況等を考慮すれば、第一審原告のために通行権の認めらるべき位置及び範囲は、以上に判断したとおりに認めるのが相当であつて、かく解することが民法第二一一条の法意に戻るものとは解されない。


<要旨第二>第一審被告は、また、通行権は土地の上空にまで及ぶものではないと主張する。しかし、右述のよう</要旨第二>に、いかなる箇所にいかなる範囲で通行権が認めらるべきは、囲繞地の所有者が社会生活上その所有権の行使につき袋地の所有者のために忍ばねばならない制約の範囲いかんの問題にほかならないから、通行権が土地の上空にも及ふかどうかの問題もまた、通行権者が通行権の認めらるべき土地の上空を利用することを囲繞地の所有者において受忍することが社会生活上相当とされるかどうかによつて決せられるものと解するのが相当である。この見地から考えれば、通行権は袋地の所有者が土地の上空を利用できないことにより被る苦痛の程度、囲繞地の所有者が右上空の利用を制限されることにより被る被害、苦痛の軽重、その他従前からの土地使用の状況等一切の事情を考慮して社会生活上相当と認められる範囲において、通行権の認めらるべき土地の上空にも及ぶと解するのが相当である。ところが、前掲甲第一〇第一一号証の各一、二によれば、第一審被告が第一土地の上空に跨つて主文掲記のような巨大な看板（当事者間に争いのない文字板の寸法により計算すれば、その面積は、ほぼ八畳の間に匹敵する。）を設置するときは、このような看板の存在しない場合に比して、第一審原告の前記の看板及びその所有家屋（店舗）が南側公道から人目につく度合いは著しく劣るものとなることが明らかである上に、このような第一審被告の看板の存在によつて、第一審原告の被る精神的苦痛もまた軽視しがたいものがあるといわねばならない。これに引きかえ、右甲第一一号証の一、二及び当審における第一審被告代表者尋問（第二回）の結果並びに本件口頭弁論の全趣旨によれば、第一審被告の顧客はほぼ一定し、看板を見て来訪する、いわゆる「飛び込み」の客はほとんどなく、従つて同被告が現在第一土地の上空に設置しているような看板は営業上格別必要がなく、仮りにその必要があるとすれば、ことさら第一土地の上空にこれを設置しなくとも、第一審被告所有の前記ビルの前面にこれを掲げるのにこと欠かないこと、従つてまた、このような看板の設置は、第一土地が第一審被告の所有に属することを誇示し、第一審原告に心理的圧迫を加えること、すなわち同原告に対する嫌がらせを主たる目的とするものであることが認められる。前掲被告代表者尋問の結果中右認定に反する部分は信用しがたく、他に右認定を左右するに足る証拠はない。してみると、第一審被告が第一土地の上空にこのような看板を設置することを許されないことによつて被る苦痛、被害は、特に大きいものということはできない。以上のような事情に、さきに認定した控訴人被控訴人双方の従前からの土地使用状況その他一切の事情を考え合わせれば、第一土地について認められる第一審原告の通行権は、少くとも、前記看板の上限の高さまでその上空にも及ぶと解するのが相当である。従つて、第一審被告がその上空にこのような看板を設置することは、その存在が第一審原告所有の小型自動車に営業用器材等を積載して第一土地に出入りする際に現実に支障を及ぼすかどうかにかかわらず、第一土地の上空にも及ぶ通行権の妨害を構成するものと認めざるを得ない。」
４．　原判決理由第六、七項（原判決一四丁裏一行目から判決末尾まで）を、次のとおり改める。
「六第一審原告が第一土地の全部につき、その上空にも及ぶ通行権を有することは、以上に判断したとおりであり、第一審被告が第一土地の上空に主文掲記のような看板を設置していることは、当事者間に争いのないところである。そうして、前掲甲第一一号証の一ないし六並びに第一審原告本人及び第一審被告代表者各尋問（いずれも第一回）の結果によれば、第一審被告は、現在ではすでに取りかたづけているとはいえ、昭和四七年五月当時第一土地の上にことさらにコンクリート破片を放置して通行を妨げていたことが認められるので、第一審被告は、現に、第一審原告の第一土地の通行を妨害しており、かつ将来もまた、これを妨害する虞があることは明らかである。従つて、第一審原告は、第一審被告に対し、通行権に基づき右看板（但し、第一土地の上空に存在する部分）の撤去を求め得るとともに、第一審原告が第一土地を第三土地から南側公道への通路として使用することを妨害する一切の行為の差止めを求め得るものといわねばならない。なお、第一審被告が第一土地にその所有の自動車を駐車（道路交通法第二条第一八号にいう駐車を指す。）させることは、夜間たると昼間たるとを問わず、第一審原告の第一土地の通行（小型自動車による通行を含む。）を妨害することとなり、第一土地の全部につき第一審原告に通行権を認める趣旨に戻ることとなるので、第一審原告が第一土地の通行権に基づき第一審被告に差止めを求め得る行為のうちには、第一審被告がその所有の自動車を第一土地上に駐車させることを含むものと解すべきである。七　第一審被告は、抗弁として、昭和四七年一二月頃第一審原告との間に成立した和解の趣旨にかんがみ、第一審原告は第一審被告の主文掲記の看板の撤去を求めることは許されないと主張する。そこで考えてみるに、前掲甲第一一号証の一、二及び当審における第一審原告本人同被告代表者各尋問（いずれも第一、二回）の結果によれば、両当事者の間で通行権に関する紛争が昂じて昭和四七年五月頃第一審被告が第一土地の上に看板（この最初の看板は、主文掲記の現在のものより看板底部において約一・五メートル低い位置に設置されていた。）を設置したところから、第一審原告が業務妨害を理由に第一審被告を告訴したこと、この取調を担当した検察官は、通行権に関する紛争の終局的な解決は、当時すでに裁判所に係属していた民事訴訟（本件）の結論を待つこととして、第一審被告に対してはその掲げた看板をその底部において約一・五メートル高くすることを、第一審原告に対してはこれを条件として告訴を取り下げることをそれぞれ勧告したこと、その結果双方とも勧告を応諾し、第一審原告は告訴を取り下げ、第一審被告は看板を引き上げて主文掲記のような看板を設置するに至つたこと、以上の事案を認めることができ、この認定に反する証拠はない。してみると、右の和解は告訴事件の処理に関するものであつて、看板の撤去を求める権利を放棄するとかその他その撤去を求めないことの合意を含む趣旨のものでないことは明らかである。従つて、第一審被告の右抗弁は採用できない。


主　　　　文
原判決中被告人らに関する部分を破棄する。
被告人Ａを懲役三月に、同Ｂ、同Ｃを各懲役二月に処する。被告人Ａ、同Ｂおよび同Ｃに対し、この裁判確定の日から二年間、それぞれその刑の執行を猶予する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、記録に綴つてある弁護人土田嘉平作成名義の控訴趣意書に記載のとおりであり、これに対する答弁は、高松高等検察庁検察官検事中村利彦作成名義の答弁書に記載のとおりであるから、ここにこれらを引用する。
控訴趣意第二点（理由不備）について
所論は、原判示第一の公務執行妨害の事実についての理由不備の主張であつて、要するに、刑法九五条一項の公務執行妨害罪の判示には、公務員の適法な公務の執行の内容がわかる程度に記載することが必要であるのに、原判決は、判示第一ないし第五の事実全体に係ると認められる判示のような前文を摘示し、その末尾において、「右調査を実施するに当り」と判示し、判示第一の公務執行妨害の事実摘示で、「もつて、同係長等四名（前記Ｄを除く）に前記実態調査活動を断念させて、同人等の公務の執行を妨害し」と認定判示しているに過ぎないのであるから、右判示事実からは公務である実態調査の内容が全く判明しないし、また、「右調査を実施するに当り」との判示は、全くあいまいで、それが実態調査の実施前の準備段階をさすのか、それともその実施中をさすのかどうかすら窺い知ることができないのであつて、原判決の事実摘示は「判決に理由を附せず、又は理由にくいちがいがある」場合にあたるから、とうてい破棄を免れない、というのである。<要旨>よつて、按ずるに、およそ、公務執行妨害罪（刑法九五条一項）の罪となるべき事実のうち「公務員ノ職務</要旨>ヲ執行スルニ当リ」との点に関する判示には、その公務の執行を妨害されたとする公務員の職務権限ならびにその職務の執行につき後記説示のいかなる段階にあつたかをその内容が特定できる程度に具体的に判示することが必要であると解するのが相当である。
そこで、記録を調査して検討するに、原判決は、『被告人らは、いずれも高岡郡ａ町ｂ地区に居住し、被告人Ｂを除き、生活保護法による保護費受給者であるが、同法に基づき生活保護の実施に関する職務を担当している高知県事務吏員の高岡郡福祉事務所保護第一係長Ｅ、同保護第二係長Ｆ、同保護第一係主幹Ｇ、同第二係主事Ｄおよび同保護第二係主事Ｈが、昭和四三年一月一二日午前九時五〇分ごろ、右ｃ地区における被保護世帯の実態調査の目的をもつて同地区に赴き、右調査を実施するに当り、第一、被告人Ａ、同Ｂおよび同Ｃは共謀のうえ、右ｃ地区ａ町立Ｉ共同作業所前広場（原判決に「共同作業所」とあるのは「共同作業所前広場」の誤記と認める。）において、被告人Ａが右Ｅ係長に対し、「おんしら何しに来た。タベ言うたとおり投書の主を言わにや調査させんぞ。それとも投書の主を言うか。帰れ、帰れ。」等の趣旨のことを怒号しながら、同係長の胸倉をつかんでゆすぶり突くなどして暴行し、被告人Ｂが上着を脱ぎ捨て、同係長に対し、「わしの保護を打ち切つたのは誰なら。許さんぞ。」と怒号しながら、丸太棒を振り上げ危害を加えかねない気勢を示して脅迫し、被告人Ｃが同係長らに対し、「おんしら一列に並べ。俺が車で轢き殺しちやろ。」との趣旨のことを申し向けて脅迫し、もつて同係長ら四名（前記Ｄを除く）に前記実態調査活動を断念させて、同人らの公務の執行を妨害し』た旨の事実を判示認定している。よつて、判断するに、原判決は、同判示のＥ係長らの職務権限についてはこれを判示しているけれども、同係長らの職務執行行為の内容については具体的にこれを判示することなく、単に、「ｃ地区における被保護世帯の実態調査の目的をもつて同地区に赴き、右調査を実施するに当り」と判示するのみである。よつて、原判決の判示するいわゆる実態調査について考えてみるに、生活保護法二八条一項が、「保護の実施機関は、保護の決定又は実施のため必要があるときは、要保護者の資産状況、健康状態その他の事項を調査するために、要保護者について、当該吏員に、その居住の場所に立ち入り、これらの事項を調査させ、又は当該要保護者に対して、保護の実施機関の指定する医師若しくは歯科医師の検診を受けるべき旨を命ずることができる。」旨規定し、生活保護の実施に関する職務を担当する吏員に、個々の要保護者の居住する場所への立入調査の権限を認めていることに徴すると、原判示の前記実態調査が同法条の右立入調査をさすことは明ら<要旨>かである。しかしながら、原判示からは、Ｅ係長らの職務執行行為として、同人らが、共同作業所前広場に</要旨>おいて、いかなる要保護者に対し、どのような立入調査を現に実施中と認定したのか、それともいままさに実態調査に着手しようとしている場合であると認定したのか、もしくは実態調査に接着する準備中の行為を認定したのか、あるいは実態調査の終了した直後の段階の行為を認定したのか明らかでなく、そのいずれを認定したのか理解することができないから、公務員の職務を執行するに当りとの点についての事実摘示に関しての前記説示の要件をみたしていないというほかはない。そうすると、原判決は、被告人らに対する公務執行妨害の罪となるべき事実の判示としては不十分であり、原判決には理由不備の違法があるといわざるをえない。したがつて、右論旨は理由があり、被告人らに対する原判決はこの点において全部破棄を免れない。
控訴趣意第一点（事実誤認）について
一　原判示第一の事実について


まず、所論の（一）について按ずるに、およそ、刑法九五条一項は、公務員の執行する公務を保護し、公務の<要旨>執行が妨害されないことを担保する規定であるから、同条項にいわゆる「職務ヲ執行スルニ当リ」とは、公</要旨>務員が現にその職務の執行中である場合だけではなく、たとえ職務の執行中でなくとも、今まさにその職務の執行に着手しようとしている場合、職務の執行に接着している限り職務執行の準備中の段階にある場合、ならびに、職務執行の終了した直後の段階にある場合をも包含するものと解するのが相当である
そこで、本件についてこれをみるに、原判決挙示の関係各証拠と当審証人Ｅの当審公判廷における供述とを総合すると、（１）原判示の高岡郡ａ町ｂｃ地区は、本件発生当時約一五〇世帯であつたがそのうち一三三世帯が生活保護法による保護を受ける被保護世帯で保護率が極めて高かつたところ、右地区の所管事務所である高岡郡福祉事務所の係官が昭和四二年一一月および一二月の定例訪問によつて実態調査をした結果、一部の同部落民からの投書ならびにその他の資料によると前記被保護世帯中にはかなりの不正受給者が存在する疑が生じていたこと、（２）同事務所の所長Ｊ、保護第一係長Ｅ、保護第二係長Ｆほか五名の職員は、生活保護法二八条一項にもとづく昭和四三年一月の定例実態調査実施計画に従い、同郡ａ町ｂのｄ、ｅ、ｃの三地区の実態調査を同月一一日、一二日の両日に実施する予定で同地区に出張し、一一日に予定どおりｄ、ｅ両地区の調査を終了し、一二日にはｃ地区の調査を実施することとなつたこと、（３）前記Ｊ所長およびＥ、Ｆ両係長の三名は、従前から同地区には民生委員も選任されていなかつた事情もあつて生活保護の適正な受給を推進するため同地区の部落総代やその他の役員に協力を得ていたので、一一日の午後ｃ地区に赴き、当初は前記共同作業所前広場で引き続きＫ旅館において、部落総代Ｌおよび被告人Ａら地区役員に対し一二日に実施する実態調査につき協力方を要請して話し合つたが、結局、協力する旨の承諾は得られず、投書者の氏名を明らかにしない限り実態調査には一切応じないということで話し合いは決裂するに至つたこと、（４）右のような状況であつたため、一二日のｃ地区の実態調査の実施にあたつては紛争や混乱の発生することが予想されたので、Ｊ所長らは所属上級庁である高知県厚生労働部厚生課に右状況を報告してｃ地区の実態調査の遂行に関して指示を受けるとともに福祉事務所側としての態度等を協議した結果、定例の訪問調査であるし、調査にくるのを待つている被保護世帯もあることであるから、予定どおり調査することとしてｃ地区内に入り、実力で調査を阻止されあるいは暴行を受けて身辺に危険が生ずるなど調査ができない事態に立ちいたつたときはやむをえず調査を中止して引き揚げるという方針を決定し、調査の対象となつている被保護世帯ごとに調査担当員の組別を編成するなど調査の実施準備を整えたこと、（５）かくして、翌日である昭和四三年一月一二日午前九時五〇分ごろ、前記Ｊ所長を除くＥ係長ら七名の高岡郡福祉事務所保護係職員は、前記方針に従つてｃ地区における要保護者の実態調査を実施するためｃ地区に入つたが、Ｍ、Ｎ両主事は部落入口附近でその担当の要保護者Ｏに出合つたためその調査にかかり、Ｅ係長ら五名は、実態調査にかかる前に、従来の慣例でもあつたし、前記（３）に説示したような経緯もあつたので、部落総代のＬに同部落の被保護世帯につき実態調査を実施する旨の挨拶をするため同人方の手前約一〇メートルの地点に差しかかつた際、原審相被告人Ｐから、「部落総代のところへ行くにおよばん
共同作業所前で待つているから集れ」といわれ、そこから約九〇メートル離れた原判示の作業所前に誘導されたこと、（６）右Ｅ係長らは、同所で、附近に待ちかまえていた一〇数名の者のうち同地区の役員をしている被告人Ａから、「調査はさせん
あればあ言うてあつたじゃないか
約束が違う
何しに来たか
帰れ、帰れ
」などと言われたうえ、被告人らから原判示の暴行脅迫を受けたためやむなく実態調査の実施を断念するに至つたこと、ならびに（７）実態調査の対象となる同地区の被保護世帯は前記Ｌ方手前附近から共同作業所前に向う道路沿いに点在していることがそれぞれ認められる
これらの事実によると、なるほど、前記公務員であるＥ係長らは未だ現実に被保護世帯の実態調査自体に着手していなかつたので、現に公務の執行中でなかつたことは所論のとおりであるが、同人らは実態調査を実施する目的で同部落内に入り、同部落総代である前記Ｌに前記のような趣旨で挨拶をするため同人方に向かい、しかも同人方の手前約一〇メートルの地点にまで達していたのであるから、右部落総代への挨拶は、同人方へ赴くことを含めてまさに実態調査を実施するための準備行為であつたとみるべきであり、かつ、右準備行為は、実態調査に極めて接着して行なわれたのであるから、Ｅ係長らの右行為は、まさに公務執行妨害罪のいわゆる公務員の職務を執行するに当り行なわれたものというべく、したがつて、これを知りながら意思相通じて、公務員であるＥ係長らに原判示の暴行脅迫を加えた被告人らの所為は、公務員が職務を執行するに当り、これに対して暴行脅迫を加え、その職務の執行を妨害したものに該当するといわなければならない


所論は、要するに、（一）原判示の高岡郡福祉事務所保護第一係長Ｅらは、同判示の共同作業所前広場において、生活保護法二八条一項の実態調査をしていたものではなく、ｃ地区の役員である被告人Ａらに対し、投書を主たる資料とする保護打切りについて協力要請をしていたに過ぎず、したがつて適法な権限に基づく公務の執行でないのに、これを公務の執行であると認定した原判決には事実誤認の過誤があり、（二）被告人Ａは、Ｅ係長に対し、両手で同人の体を持つて向きをかえるように動かし、後姿になつた同人を二、三回押すように突いて帰るよう促したに過ぎないのに、原判決が原審証人Ｅらの誇張にみちた供述をたやすく信用して同判示の事実を認定したのは事実を誤認したものであり、（三）被告人Ｂは、Ｅ係長に対し、丸太棒を振りあげ、危害を加えかねない気勢を示して脅迫した事実は全くないのに、原判決が同判示の事実を認定したのは事実を誤認したものであり、（四）被告人Ｃは、Ｅ係長らから約三〇メートル離れた地点で自動車の洗車をしていて同判示のような脅迫を加えた事実がないのに、原判決が同判示の事実を認定したのは事実を誤認したものであり、右の各事実誤認が判決に影響をおよぼすことは明らかである、というのである。
よつて、記録を調査し、当審における事実取調の結果を参酌して、以下順次検討することとする。
次に所論の（二）について検討するに、被告人Ａは、原審（第一六回公判調書中の同被告人の供述記載）および当審公判廷において、所論にそうような供述をしていることが認められる。そして、原審第五回公判調書中の証人Ｅの供述記載によると、同証人も、弁護人の反対尋問に対し所論のような供述をしていることは論旨指摘のとおりであるが、同証人の供述によると、被告人ＡがＥに対して所論のような方向転換をさせたのは、被告人Ａが右Ｅに対して原判示の暴行を加えたより以後であることが認められるのであり、被告人Ａが原判示の右暴行を加えたことは原判決挙示の原審証人Ｆ、同Ｇ、同Ｈの各供述によつて十分裏付けられるのであつて、右各証人の供述が著しく誇張されたものであることを窺わせる資料は何もないのであり、同証人らの供述は十分信用できるのである。所論は、被告人Ａの前記供述と右Ｅ証人の前記供述部分のみをとりあげ、これが同被告人の行動のすべてであるかのような主張をするけれども、同被告人の前記供述部分は前記各証人の供述に照らしてとうてい信用できない。
そこで、所論の（三）について考えてみるに、原判決挙示の被告人Ｂの司法警察員に対する昭和四三年一月二二日付、同月二三日付、同月二六日付、同月三〇日付および検察官に対する同月二九日付各供述調書、原審第一七回公判調書中の同被告人の供述記載、同被告人の当審公判廷における供述によると、被告人Ｂは、原判示のとおり、Ｅに対し、「わしの保護を打ち切つたのは誰なら。許さんぞ。」「所長を呼べ。」などと怒号しながら、丸太棒（長さ約六〇センチメートル、直径約四ないし五センチメートル）を振り上げた事実を自白しているのであり、同被告人の右自白は、原判決挙示の原審証人Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈの各供述によつて十分裏付けられるのであつて、所論指摘の原審証人Ｑの供述（第一三回公判調書中の同証人の供述記載）は前記各証拠に照らしてとうてい信用できない。そして、被告人Ｂの原判示の脅迫は、被告人Ａおよび同Ｃと意思相通じて行なわれたもので、公務の執行を妨害するに足る脅迫にあたることは明らかである。
そこで次に、所論の（四）について考えてみるに、原判決挙示の各証拠のほか、司法警察員作成の検証調書（記録一、一六〇丁）、原審の検証調書（記録一、〇八九丁）を総合すると、被告人Ｃは、原判示の共同作業所前附近広場で自動車の掃除をしながら、被告人Ａ、同Ｂと意思相通じ、約八メートル離れた地点にいた原判示のＥほか三名に対し、「おんしら一列に並べ。俺が車で轢き殺しちやろ。」と怒号している事実が優に認められる。所論は、原審証人Ｅ、同Ｆの両名は、被告人Ｃの発した右言辞の内容を聞きとつていないのに、同人らと同じ場所にいた原審証人Ｇ、同Ｈの両名のみが前記の言辞を聞きとつたというのであるから、同証人両名の供述は疑わしい旨主張するが、原審第七回公判調書中の証人Ｇ（記録六九六丁）、同Ｈ（記録七八一丁）の各供述記載を仔細に検討すると、同人らは、被告人Ｃから前記の言辞をあびせられ、こわかつた旨前後一貫した供述をしているのであつて、同人らの供述に疑をさしはさむ余地はないから、前記証人Ｅ、同Ｆ消が被告人Ｃの右文言を聞いていないからといつて、証人Ｇ、同Ｈの各供述が信用できないというのはあたらない。被告人Ｃは、原審（第一七回公判調書中同被告人の供述記載、記録一、五六五丁）および当審公判廷において、原判示のような脅迫文言を申し向けたことはない旨供述するが、右供述は、前記Ｇ、Ｈ各証人の供述に照らしてとうてい信用できない。
以上説示のとおりであつて、原判示第一の事実に関する各証拠を総合すると、原判示第一の事実は優に肯認できるのであり、右事実には所論のような事実誤認は認められない。
二　原判示第三の事実について
所論は、要するに、原判決が認定するように、被告人Ａが同判示のＥ係長に対して暴行を加えた事実は全くないのにかかわらず、原判決が同判示の事実を認定したのは事実を誤認したものであり、この事実誤認が判決に影響をおよぼすことは明らかである、というのである。


そこで、記録を調査し、当審における事実取調の結果を参酌して検討するに、原判決挙示の原審証人Ｅ、同Ｆの各供述のほか当審証人Ｅの当公判廷における供述を総合すると、被告人Ａは、原判示のＤが同判示のＲ方で同人と話し合つているのを目撃するや、右Ｄが実態調査をしているものと考え、実態調査を断念して引きあげていたＥを右Ｒ方前に連行したうえ、右ＥがＤが調査をしたのは悪かつたと謝罪をしたのにかかわらず、右Ｅに対し、「約束が違うじやないか。Ｄが調査しよつたじゃないか。」と怒鳴りながら、その胸倉をつかんでゆすぶり、後頭部を附近の壁に打ち当て、左頬を殴打し、足で蹴つた事実が認められる。被告人Ａは、原審（第一六回公判調書中の同被告人の供述、記録一、四七一丁）および当審公判廷において、右Ｅが悪かつたと言つたので、悪かつたのなら帰れといつて溝の方にいた同人の胸倉をとつて道路の方へ引張り出したに過ぎず、暴行を加えていない旨供述するが、同人に暴行を加えていないとの右供述は前記各証人の供述に対比して信用できない。したがつて、この点についての右論旨は理由がない。
控訴趣意第三点（法令の解釈適用の誤り）について
所論は、原判示第一の事実に関する法令の解釈適用の誤りの主張であつて、要するに、原判示の実態調査は違法なものであるのに、右実態調査が刑法九五条一項の公務の執行にあたるとして同法条を適用した原判決には同法条の解釈適用を誤つた違法があり、この法令の解釈適用の誤りが判決に影響をおよぼすことは明らかである、というのである。
しかしながら、原判示のＥらの実態調査ならびにこれに接着する準備行為が適法であつてこれが刑法九五条一項にいう職務の執行にあたることは前記説示のとおりであり、記録を精査しても、原判示の実態調査が所論がいうように投書を主たる資料とする保護打切りのための違法な調査であるとはとうてい認められないし、右主張を認めるに足る資料はなにもない。したがつて、右論旨は理由がない。以上説示のとおりであつて、原判決には判示第一の事実について理由不備の違法があり、しかも原判決は、被告人Ａについて右の事実と原判示第三の事実とを併合罪として処断しているから、原判決中被告人らに関する部分はその全部につき破棄を免れない。
よつて、刑訴法三九七条一項、三七八条四号により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により、当裁判所において直ちに判決する。
（罪となるべき事実）
第一　被告人らは、いずれも高知県高岡郡ａ町ｂｃ地区に居住し、被告人Ｂを除き、生活保護法による保護費受給者であるが、同法に基づき生活保護の実施に関する職務を担当している高知県事務吏員の高岡郡福祉事務所保護第一係長Ｅ、同保護第二係長Ｆ、同保護第一係主幹Ｇ、同保護第二係主事Ｈが、昭和四三年一月一二日午前九時五〇分ごろ、右ｃ地区における被保護世帯に対する同法二八条一項に基づく実態調査を実施する目的で同地区に赴き、被保護世帯に立ち入るに先立ち、従来の慣例に従つて部落総代Ｌに実態調査を開始する旨の挨拶をすべく同人方に向かつていた際、被告人ら三名は共謀のうえ、右Ｅ係長らがまさに実態調査を実施しようとして前記の目的でＬ方に赴いているものであることを知りながら、ｃ地区ａ町立Ｉ共同作業所前広場において、被告人Ａが、前記Ｅ係長に対し、「おんしら何しに来た。ゆうべ言うたとおり投書の主を言わにや調査させんぞ。それとも投書の主を言うか。帰れ、帰れ。」などと怒号しながら、同係長の胸倉をつかんでゆすぶり突くなどの暴行を加え、被告人Ｂが上着を脱ぎ捨て、同係長に対し、「わしの保護を打ち切つたのは誰なら。許さんぞ。」と怒号しながら、丸太棒（長さ約六〇センチメートル、直径約四ないし五センチメートル）を振り上げ危害を加えかねない気勢を示して脅迫し、被告人Ｃが同係長らに対し、「おんしら一列に並べ。俺が車で轢き殺しちやろ。」などと申し向けて脅迫し、もつて同係長ら四名の前記の職務の執行を妨害したものである。
（なお、原判示第三の事実については、原判示冒頭のうち「右調査を実施するに当り」の部分を除く。）
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）
被告人らの判示第一の所為はいずれも刑法九五条一項、六〇条に、原判決の認定した被告人Ａの原判示第三の所為は刑法二〇八条（さらに、刑法六条、一〇条により昭和四七年法律第六一号による改正前の罰金等臨時措置法三条一項一号）にそれぞれ該当するので、所定刑中いずれも懲役刑を選択し、被告人Ａの以上の各罪は刑法四五条前段の併合罪であるから同法四七条本文、一〇条により重い判示第一の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で、被告人Ａを懲役三月に処し、被告人Ｂ、同Ｃについては所定刑期の範囲内で、同被告人両名をそれぞれ懲役二月に処すべく、被告人三名に対し、情状により刑法二五条一項を適用してこの裁判の確定した日から二年間右各刑の執行を猶予し、原審および当審における訴訟費用は、刑訴法一八一条一項但書により被告人らに負担させないこととする。よつて、主文のとおり判決する。


○　主文
本件申立をいずれも却下する。
申立費用は申立人らの負担とする。
○　理由
第一　申立の趣旨及び理由の要旨
申立人らの本件申立の趣旨は、「被申立人が昭和四八年一二月一四日エヌケイ物産株式会社に対し確認番号第六四六五号をもつてなした建築確認処分の効力は、本案判決が確定するまでこれを停止する。」というにあり、その理由の要旨は、次のとおりである。
一　（建築確認処分）
１　申立外エヌケイ物産株式会社（以下「申立外会社」という。）は、別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）に四階建マンシヨンの建築を計画し、被申立人に対し、右建築の確認申請をなした。
２　被申立人は、右申請に対し、昭和四八年一二月一四日確認番号第六四六五号をもつて建築確認処分をなし、そのころ申立外会社に対し、その旨通知した。
二　（建築確認処分の無効）
１　本件土地は、宅地造成等規制法（以下「宅造法」という。）三条に基づき建設大臣により宅地造成工事規制区域に指定された区域内にある。２　本件マンシヨン建築計画によれば、約四〇度の傾斜面の中腹にあつて道路の路肩となつている本件土地南側部分を、道路の谷側縁線に沿い約四メートルも切土して本件土地に平坦な土地を作り、そこに四階建のマンシヨンを建築するというものである。
３　ところで、宅地造成工事規制区域内において、宅地造成に関する工事を行なうには、造成主は、当該工事に着手する前に、建設省令で定めるところにより、都道府県知事の許可を受けなければならないとされている（宅造法八条一項）。そして、宅地造成とは、「宅地以外の土地を宅地にするため又は宅地において行なう土地の形質の変更で政令で定めるもの」とされており（同法二条二号）、政令で定める土地の形質の変更として、宅造法施行令三条に、「切土であつて、当該切土をした土地の部分に高さが二メートルをこえるがけを生ずることとなるもの」等四種の定義が挙げられている。
４　従つて、宅地造成工事規制区域内で山林を宅地に変更し、かつ、四〇度の急斜面を四メートルも切土して、その敷地を造成して行なう本件マンシヨン建築工事には、宅造法の適用があるにもかかわらず、被申立人は、切土をしても、建物が建てば切上面が建物に密着して片側地下室になるのであるから宅地造成にならないとして、同法の適用を着過し建築確認処分をなした。
５　しかしながら、宅造法は、急傾斜地のがけくずれのおそれの強い地域を宅地造成規制区域に指定して、宅地造成のため（すなわち建築目的のため）切土や盛土等急傾斜地の形状を変更する行為につき、技術基準を定めて知事の許可にかからしめているのであり、被申立人の解釈では、がけ地切土面に密着して建築しさえすれば、どのような工事でも右宅造法による規制を免れてしまうことになり、同法九条の定めるがけくずれ災害防止の厳しい技術基準を免れてマンシヨン等高層建物を建築しようとする業者の利益にはなつても、公共の利益とは無縁である。そもそも、宅造法八条の許可手続は、規制区域内の所定の切土盛土につき、予定されている建物の構造如何によつて除外していないことに注意すべきである。同法は、急傾斜地を切土して平坦地を形成した後、その土地にどのような建物が予定されていようとも、規制区域内において二メートル以上切土する場合には、土砂を削り取る工事の前に所定の許可手続を強制することによつて、乱開発から国民を守ろうとするものである。「切土」ではなく「掘削」だなどという言葉のあやでごまかして、業者に対し許可手続そのものを経ることさえも免れさせようとする行政行為は、宅造法そのものを骨抜きにするにも等しい著しい脱法で許されるべきではない。
６　以上のとおり、宅地造成工事規制区域内において、道路の路肩である急斜面を四メートルもの切土をして平坦地を作り、高層建物の敷地とするにもかかわらず、宅造法八条所定の神奈川県知事の許可を受けずに宅地を造成するのは違法であり、これを、建物の一方の壁を切土面に密着すれば、同法の適用を免れるとして、敷地に関する法律に違反して被申立人がなした建築確認処分には明白かつ重大な瑕疵があり、無効である。
三　（当事者適格）
申立人らは、本件土地に隣接する三メートル幅の道路を隔てて下方低地に居住する者であり、敷地に関する技術基準を定めた宅造法に違反する本件がけ地マンシヨン建設によつて、がけくずれ、建物倒壊により生命身体及び財産に対し直接災害の危険を受ける者であり、がけ下住民として、宅造法、建築基準法により災害から保護されるべき法律上の利益があるところ、昭和五三年八月一一日横浜地方裁判所に対し、前記理由により本件建築確認処分の無効確認を求める訴を提起した（同裁判所昭和五三年（行ウ）第三一号事件）。
四　（回復の困難な損害及び緊急性等）
１　申立外会社は、右建築確認通知を得て、昭和五一年一〇月ころ道路沿いに本件土地を四メートル以上垂直に切土して宅地造成工事に着手したが、住民の反対や請負会社の倒産などのため一時工事を中断していたところ、昭和五三年三月一九日ころ雨のため切土面が崩壊し始め、横須賀市長は、先に発した防災工事施工の勧告の実施を新たに請負つた申立外花崎産業株式会社に要求し、同会社は防災工事と称して工事に再び着手した。ところが、防災工事の名のもとに同会社が行なつている工事は、高層建物建築工事そのものである。これは、斜面の垂直切土面に建物を密着して作れば、建物そのものががけくずれ防止に役立つという理由によるものと思われるが、すでに一階部分の外壁はできあがつており、このまま工事が続行し完成してしまえば、宅造法違反の明白な事件において、申立人らがけ下住民が回復し難い損害をこうむることは明らかであり、また、本件建築確認処分の効力の停止を求める緊急の必要がある。
２　すなわち、申立人らがけ下住民にとつて、マンシヨンの建築が、その敷地について宅造法の規制をうけることなく完成した場合、予想される被害は、いつ襲うとも限らない地震や大雨によるがけくずれや建物倒壊による生命財産に対する災害や日照被害であつて、そのような危険状態に身をさらされることになる申立人らが回復し難い損害をうけることは明らかで、これが完成し入居者が居住するようになれば、違法な建築物の取り毀しには、莫大な費用と労力を要するのであつて、建築が着々と進んでいる今日、建築確認処分の効力の停止は緊急に必要である。３　なお、本件建築確認にかかる建物は、申立外会社がマンシヨンとして分譲するために計画しているもので、建築確認処分の効力を停止しても公共の福祉には何ら影響がない。


第二　これに対し、被申立人は、主文同旨の裁判を求め、要旨次のとおり意見を述べた。
（申立の理由の要旨に対する認否）
一　申立の理由の要旨一の事実は認める。但し、四階建とあるが、地下一階地上三階建である。
二　同二の１の事実は認める。
同二の２の事実のうち、本件土地のうち南側の道路に接する部分を約四メートル（少ない所は約二・五メートル）の深さで掘削（根切り）をして建築するものであり、かつ、地下一階地上三階の建物であることは認める。同二の３の事実は認める。
同二の４の事実のうち、本件工事が山林を宅地に変更するものであることは認め、その余は否認ないし争う。本件土地の斜面の角度は二七ないし三六度であり、切土ではなく地下一階を建築するための掘削である。なお、右掘削は、宅地造成ではなく、建築と一体と認められる掘削行為であり、建築行為の一部であるから建築確認処分は適法である。
同二の５及び６の主張は争う。
三　同三のうち、申立人らの訴提起の事実を認め、その余の主張は争う。四　同四の１の事実のうち、住民の反対及び当初の請負会社倒産のため一時工事を中止したこと、横須賀市長が昭和五三年二月二八日申立外花崎産業株式会社に対し、工事現場の危害防止について勧告したことは認める。なお、着工の時期は昭和四八年一二月二〇日ころである。
（被申立人の主張）
一　建築に際し、切土または掘削が行なわれる場合についての規制は、建築基準法及び宅造法に定められ、規制の必要なもめについてはいずれかの法により規制されるようになつている。同法施行令は、切土または盛土をした土地の部分に生ずるがけ面は、擁壁でおおわなければならないと規定しており、同令六条ないし一六条にその構造等を定めている。建築基準法施行令は、その一四二条に擁壁の構造を定めている。
右両政令は、いずれも、切土または盛土によりがけ面を生ずる場合の規定であつて、建築物とがけとの間が離れている場合のみに関するものであり、建築物の構造の一部が地表下に建築され、がけ面が生じない場合は含まれないのである。なお、擁壁を要する場合についても、宅造法施行令九条は擁壁の構造、強度に関し、建築基準法施行令の規定を準用しており、どちらの規制によつても同様の強度となるのである。
二　本件のように、建築物の一部が地表下に建築され、土地が掘削されてもがけ面が生じない場合、換言すれば土地の掘削行為が建築行為の一部である場合について、右掘削行為が宅造法に定める切土に当るかについては、建築基準法、宅造法の解釈上も建築行為の一部であり、同法に定める切土には入らないとされ、建設省も、昭和三九年四月一三日広島県土木建築部から出された照会に対し、建設省住宅局宅地開発課長名をもつて回答し、この場合には、宅地造成等規制法施行令五条の擁壁に当らず、同法の規制を受けない旨の見解を明らかにしている。三　以上のように、本件における掘削は宅造法に定める切土でないし、また切土によつてがけ面が生ずる場合でもないから、本件建築確認処分は適法なものであり、本件申立は理由がないものと思料されるのである。
第三　当裁判所の判断
一　申立外会社が被申立人に対し、本件土地にマンシヨンを建築するための確認申請をなしたところ、被申立人が昭和四八年一二月一四日確認番号第六四六五号をもつて建築確認処分をし、そのころ申立外会社にその旨を通知したことは、当事者間に争いがない。
二　本件土地が宅造法三条に基づき建設大臣により宅地造成工事規制区域に指定された区域内にあることは、当事者間に争いがなく、疎明資料によれば、申立人らが居住する土地は、いずれも、傾斜地の中腹にある本件土地の北下方低地にあることが一応認められるところ、申立人らは、昭和五三年八月一一日横浜地方裁判所に対し、本件申立と同旨の理由で本件建築確認処分の無効確認の訴（同裁判所昭和五三年（行ウ）第三一号事件）を提起した。
三　ところで、申立人らは、本件建築確認処分の無効事由として、「本件建築物の敷地は高さ四メートルも切土されることになつているのであるから、建築物の敷地に関する法律である宅造法にいう宅地造成に該当し、同法八条一項の許可を受けなければならないのに、被申立人は本件建築物の確認をするに際し、同法の適用を看過し、右許可のないまま確認処分をした明白かつ重大な違法がある。」と主張するが、これに対し、被申立人は、「建築物の一部が地表下に建築され、建築行為の一部として土地を掘削し、がけ面が生じない場合には、右掘削は、同法にいう宅地造成に該当せず、同法の適用を受けない。」旨主張するので、この点について判断する。
１　宅造法によれば、宅地造成工事規制区域内において宅地造成に関する工事を行なうには、造成主は事前に都道府県知事の許可を受ける必要があるところ（同法八条一項）、右にいう宅地造成とは、宅地以外の土地を宅地にするため又は宅地において行なう土地の形質の変更で政令で定めるものとされており（同法二条二号）、右政令の定めの一つとして、同法施行令三条一号は、「切土であつて、当該切土をした土地の部分に高さが二メートルをこえるがけを生ずることとなるもの」と規定している。
なお、同令にいう「切土」とは、宅地造成である切土をいう（但し、同令三条を除く。
）とされ（同令一条一項）、また、同令にいう「がけ」とは、地表面が水平面に対し三〇度をこえる角度をなす土地で硬岩盤（風化の著しいものを除く。）以外のものをいい、「がけ面」とは、その地表面をいうとされている（同令一条二項）。従つて、同令三条一号にいう土地の形質の変更とは、切土によつて、当該切土をした土地の部分に右同令一条二号にいう「がけ」を生ずることとなる場合をいうことになる。
２　そこで、建築工事において行なわれる地階の根切り工事その他の根切りないし掘削工事であつて、右根切りないし掘削された土地部分に建物の建築等がなされるまで一時的にいわゆるがけが生ずるような工事が、同令三条一号にいう土地の形質の変更に該当するかを検討する。


主　　　文
債権者らの本件仮処分申請はこれを却下する。
申請費用は債権者らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立
一　債権者ら
債権者らが債務者に対して、雇傭契約上の権利を有する地位を仮に定める。債務者は、債権者らに対して、昭和五三年四月二一日以降、本案判決確定に至るまで毎月二〇日に別紙債権目録記載の金員を仮に支払え。
二　債務者
主文同旨
第二　申請の理由
一　債権者らは、いずれも債務者日本電信電話公社の職員で、その入社年月日および昭和五三年四月当時の勤務部課、担当業務は次のとおりである。（一）　債権者Ａ。昭和四三年四月一日入社、仙台電話局第一施設部市外線路課、市外電話回線保守業務。
（二）　債権者Ｂ。昭和四五年四月一日入社、右同部課、右同業務。（三）　債権者Ｃ。昭和四五年一〇月一日入社、古川電報電話局線路宅内課、電話器設置市内線路保守業務。
債権者らはいずれも線路技術職二級として昭和五三年三月当時、毎月二〇日、別紙債権目録記載のとおりの賃金の支給を受けていた。
債権者らは昭和五三年四月一六日千葉地方検察庁より千葉地方裁判所に対し、兇器準備集合罪、火炎ビンの使用等の処罰に関する法律違反の罪、公務執行妨害罪、および傷害罪で起訴された。債権者らはいずれも昭和五三年三月二六日千葉県警察に逮捕され、現在千葉拘置所に勾留中である。
二　公社は右起訴された日の翌四月一七日、債権者らに対し、債権者らが、右罪名に問われる行為をしたこと、右行為により公社の信用を著しく失墜させたこと、ならびに各債権者においてそれぞれ左記期間無断欠勤したことが、公社職員就業規則五九条三号、七号、一八号および二〇号に該当するとして（なお債権者Ｃについては同条三号は処分理由としてあげられていない）公社法三三条により懲戒処分として免職する旨の意思表示をした。
（一）　債権者Ａ。昭和五三年二月二八日から三月二日まで三日間ならびに三月二五日から四月一六日までの間において一五日間。
（二）　債権者Ｂ。処分辞令書受領を拒絶したため欠勤日数の詳細は不明。（三）　債権者Ｃ。同年四月三日から四月一六日までの間において一〇日間。三　右処分は左記理由により無効である。
（一）　本件懲戒免職処分は懲戒権の濫用であり無効である。（１）　本件処分の本質は、政治的目的による処分であり、懲戒権の濫用であつて無効である。
本件処分は、新東京国際空港の昭和五二年度内開港を、その反対派農民、労働者の実力闘争により阻止されたことに対する政治的報復目的により行われたものである。福田内閣は、国際的、国内的な政治責任を反対派に対する治安問題にすりかえ、成田新立法、破防法の適用検討、拳銃使用制限緩和、反対派大量逮捕、大量起訴等々により反対派の徹底的弾圧政策を推し進めているが、公社当局は、右政府の方針に従い、開港反対派の労働者を理由も根拠もなく実力で封じ込めようとしており、本件処分もその一環として行われたものであつて、政治的思想、信条を理由とする処分であることが明らかであるから懲戒権の濫用であり無効である。（２）　本件債権者らに対しては、起訴休職が適用されるべきであつて、これに違反してなされた本件懲戒免職処分は懲戒権の濫用であり無効である。日本電信電話公社法三二条、公社就業規則五二条は公社職員が「刑事事件に関して起訴されたとき」は休職にされることがあり、「休職の期間は、その事件が裁判所に係属する間」として、起訴休職の制度を定めている。他方就業規則五九条一六号は「刑事事件に関し有罪の確定判決があつたとき」懲戒処分を受けることがあると規定している。
即ち公社の職員が刑事事件に関し起訴されたときは、原則として休職処分を受け、有罪判決が確定したとき始めて懲戒処分を受けるのである。その趣旨は刑事訴訟法上、被告人は確定判決があるまで無罪の推定を受けるのであるから、単に起訴されたという事実だけから、直ちにその職員を免職にして公社外に排除することは許されないので、事件が裁判所に係属する間は休職といういわば暫定的な取扱をなし、確定判決によつて正当な懲戒処分を行うとするものである。
それは職員の企業外非行については、公社にこれを独自に調査する権限も能力もないことから、事実関係および罪責の認定は全て裁判所の公権的判断に任せ、確定判決があつたときに始めて懲戒処分を決定するということに他ならない。しかるに公社は右起訴休職制度の趣旨を無視し、債権者らの行為、その違法性、有責性の有無、程度を何一つ具体的に認定することなく、債権者らが起訴されたという一事のみをもつて、本件懲戒免職処分を行つたものである。
公社の懲戒処分としては、免職、停職、減給、戒告の四段階あるが、債権者らに対し右いずれの懲戒処分を適用するのが妥当であるかは、刑事事件の審理を通じて債権者らの罪責が明らかにならなければ判断できないのであつて、刑事事件の判決を俟つ他はない。
債権者らは本件起訴事実につき、公判において左の諸点を争う。①　債権者ら個人の行為としての兇器準備集合、火炎びん行使、公務執行妨害、傷害の各行為の不存在、および共謀共同正犯としての共謀の不存在。②　公務執行妨害罪における適法な公務の不存在。すなわち新東京国際空港開港は違法であり、それを強行するために警備に当つた機動隊員らの職務行為は違法であり、従つて公務執行妨害罪は成立しえない。
③　債権者らの行為は正当行為であり違法性を阻却する。右空港の建設と開港は違法又は不当なものであり、これを阻止する目的をもつて行われた債権者らの行為は正当行為であつて違法性は阻却される。
④　債権者らの全体の行動に対する関与の形態、故意の内容からして債権者らに責任は存在しないかあるいは存在したとしても軽微である。以上種々の法律的判断を含む事実認定を行わなければ債権者らの罪責の有無、程度を明らかにすることはできないのであつて、債権者らの刑事責任が明らかにならない以上独自の調査権能を有しない公社が債権者らに対して懲戒処分を下すことはできないのである。これに違反して行われた本件懲戒免職処分は懲戒権の濫用であつて無効である。
（二）　本件処分は懲戒理由が存在せず無効である。


（１）　就業規則五九条七号、二〇号の「非行」「不都合行為」について①　債権者らが起訴罪名に問われる行為を行つていないことは、前述したとおりであり従つて「非行」ないし「不都合行為」が存在しないことは明らかである。②　仮に、起訴事実に該当する行為が存在したと仮定しても、右起訴事実は、左記理由により「非行」ないし「不都合行為」に該らない。労働者は雇傭契約によつて一定の時間、一定の場所において労務を提供し、その対価として賃金を受けるという法律関係にあり、このような労働力の提供を離れて、使用者に身分的に従属し、生活上の監督を受くべき地位にあるものではない。もつとも労働力が労働者個人を離れて抽象的に存在するものではないことから、労働者の私生活上の行為が、労働力提供の場たる企業内の秩序、職場規律に影響を及ぼす場合がありうるが、それはあくまで原則に対する例外として、当該行為と企業秩序の関連性が明確なものでなければならない。
ところで本件債権者らの起訴事実は客観的に全く公社業務と関係のない企業外行為であり、また主体的にも債権者らはいずれも単純な肉体労務を提供するに過ぎない一般職員であつて、管理職でもなく、まして公社を代表する地位にあるものでもないから右企業外行為が企業秩序に影響を及ぼすことはありえない。よつて本件起訴事実は、いかなる意味でも就業規則五九条七号、二〇号の「非行」ないし「不都合行為」に該当しない。
（２）　就業規則五九条一八号の無断欠勤について
債権者らは本年三月二六日千葉県警察に逮捕され、勾留された後、直ちに休暇届を作成し、最初の弁護士接見の際、それぞれ弁護士に対し、公社に届けるよう依頼して、右休暇届を手渡し、右接見した弁護士より債権者らの同僚を通じて、それぞれの職場の上司に対して右休暇届が提出されたものである。従つて債権者らはいずれも公社に対し、債権者らが不当に逮捕、勾留されているために出勤できないことを遅滞なく通知しているのであつて無断欠勤ではない。就業規則の本条項は出勤が可能であるにもかかわらず、職員の恣意により欠勤することを懲戒事由としたものであつて、職員が出勤の意思を有しているにもかかわらず出勤が不可能な特別の客観的事情があり、かつその旨を公社に届出ている場合には適用されないことは明らかである。
四　公社は本年四月一七日以降、債権者らをその職員として扱わず、賃金も支払わないので、債権者らは公社に対し、雇傭契約関係存在確認、および賃金支払請求の訴を提起すべく準備中であるが、債権者らはいずれも労働者であり、資産はなく、公社からの賃金のみによつて各債権者およびその家族の生活を維持しているものであつて本案訴訟の確定を待つていては著しい損害を蒙るので本件仮処分の保全の必要性がある。
第三　答弁および債務者の主張
一　申請の理由一項および二項記載の事実は認める。ただし、二項（二）の債権者Ｂの処分理由たる無断欠勤日数は昭和五三年三月二七日から同年四月一六日までの間における一六日間である。三項中（一）の（１）は否認する。同（２）のうち債権者ら主張のとおり刑事休職制度の定めがあること、「刑事事件に関し有罪の確定判決があつたとき」が懲戒事由として掲げられていることは認めるが、その余は否認する。三項中（二）の（１）は否認する。同（２）のうち、債権者らが昭和五三年三月二六日逮捕されたのちひきつづき勾留されていることは認めるが、休暇届作成提出の経過は不知、その余は否認する。四項は争う。二　債権者らは、いずれも過激派集団第四インター（日本革命的共産主義者同盟の略称。以下単に第四インターという。）のメンバーと目されていたものであるところ、いわゆる三・二六成田空港開港阻止闘争に参加し、（一）債権者Ｂ、同Ｃにおいては、（１）多数のものと共謀のうえ、昭和五三年三月二六日午後一時三〇分過ぎ頃、千葉県成田市＜以下略＞所在の新東京空港警察署前路上付近において、警備中の多数の警察官らに共同して危害を加える目的で、火炎びん・鉄パイプ・石塊などの兇器を準備して集合し、（２）前記日時頃、前記場所において、前記警察官らに対し、鉄パイプで殴打し、石塊・火炎びんを投げつけるなどして右警察官らの職務の執行を妨害し、多数の警察官らに傷害を負わせ、（二）債権者Ａにおいては、多数の者と共謀のうえ、（１）右同日午後二時過ぎ頃、同市＜以下略＞先路上付近において警備中の多数の警察官らに共同して危害を加える目的で、火炎びん・鉄パイプ・石塊などの兇器を準備して集合し、（２）同日時頃、同場所において、前記警察官らに対し、鉄パイプで殴打し、石塊・火炎びんを投げつけるなどして、右警察官らの職務の執行を妨害し、警察官一名に傷害を負わせた。債権者らの右行為は、公社職員としてはもとより一般市民としても許すことのできないものであり、債権者らが右所為に及んだことは、公社職員としての品位信用を著しく傷つけ、かつ公社の社会的評価、信用を甚だ害するものであつて、これは就業規則五九条七号の「職員としての品位を傷つけ、または信用を失うような非行があつたとき」および同条二〇号の「その他著しく不都合な行為があつたとき」の各懲戒事由に該当する。
三　債権者らは、前記各行為の現場において現行犯逮捕され、勾留されて取調べを受けたうえ債権者ら主張のとおり起訴されたものであるが、債権者らは次のとおり無断欠勤をした。
（一）　昭和五三年三月二四日現在において、債権者ＡおよびＢは、昭和五二年四月一日から同五三年三月三一日までの年次休暇年度における年次休暇二〇日をすべて費消し、残余年休日数はゼロであつたところ、同年三月二四日、両名は上司のＤ課長に対し、債権者Ａにおいて三月二五日から同月三一日まで、債権者Ｂにおいて三月二七日から同月三一日まで休みたい旨申出で、Ｄ課長から年休の余りはないし欠勤は承認できないから出勤せよと命じられたにもかかわらず、債権者Ａにおいては三月二五日から四月一六日までの間において一五日間、債権者Ｂにおいては三月二七日から四月一六日までの間において一六日間無断欠勤した。なおそのほかに債権者Ａは上司の命に反して同年二月二八日から三月二日までの三日間も無断欠勤した。


（二）　債権者Ｃは、昭和五三年三月二七日から同月三一日まで上司の承認を得て年次休暇をとり、四月一日と同月二日は週休日であつたが、四月三日からは勤務日であるにもかかわらず、不当逮捕勾留を受けて出勤出来ないと記載した書面を申請外Ｅ社員に託したまま四月一六日までの間において一〇日間無断欠勤した。（三）　債権者らのこれら無断欠勤は、その動機が前記犯罪行為遂行のためにあり、また逮捕勾留されて長期の欠勤にわたることとなるのを充分覚悟のうえでなされたものである。これは、就業規則五条一項にいう「みだりに欠勤し」に該当し、同規則五九条一八号の懲戒事由である「第五条の規定に違反したとき」に該当することは明らかであり、また債権者Ａ、Ｂが事前に上司から欠勤を禁じられ、強く出勤を命じられたのにこれを無視して欠勤に及んだ所為は、同規則五九条三号の懲戒事由「上長の命令に服さないとき」にも該当する。
四　以上のとおり、本件懲戒免職処分は正当であるから、債権者らは仮に職員たるの地位を求めるに足る被保全権利を有しない。
また、債権者Ａの妻は迫電報電話局に勤務して給与を得ており、債権者Ｂの母は鹿島建設に、妻は地方公務員として保育所に勤務して給与を得ているし、債権者Ｃは独身で扶養家族はないから、保全の必要性も無い。
理　　　由
一　債権者らが債務者の職員であるところ、昭和五三年四月一六日に千葉地方検察庁検察官より千葉地方裁判所に対し、兇器準備集合罪、火炎びんの使用等の処罰に関する法律違反の罪、公務執行妨害・傷害罪で起訴されたこと、債務者が債権者らに対し、申請の理由二項記載のとおり（ただし債権者Ｂの処分理由の一となつた無断欠勤日数は昭和五三年三月二七日から同年四月一六日までの間における一六日間である）懲戒処分として免職する旨の意思表示をしたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。
二　債務者は、債権者らが第四インターのメンバーとして起訴された事実に該当する行為をなし、右は公社職員就業規則五九条七号および二〇号の各懲戒事由に該当する旨主張するので検討する。
疎乙第一六号証によると、債権者Ａは、昭和五三年三月二六日、成田市＜以下略＞、朝日台三又路付近で多数の者らと共に機動隊員に対して火炎びんや石を投げつけたり鉄パイプをふりまわすなどした集団の一員として、同日午後二時一〇分頃右同所付近で現行犯逮捕され、その時同人は赤ヘルメツトをかぶり、エンジ色のヤツケを着用しライターを所持していたこと、債権者Ｂは、右同日、ほか多数の者と成田空港内にある管理ビルあたりまで進入し、集団で機動隊員らに火炎びんや石を投げつけたり、鉄パイプをふりまわすなどしていた一員として、同日午後一時四三分頃成田市＜以下略＞付近で現行犯逮捕され、その時同人は、赤ヘルメツトをかぶりエンジ色のヤツケを着用しライターを所持していたこと、債権者Ｃは、右同日、ほか多数の者と成田空港内にある管理ビル付近まで進入し、集団で機動隊員らに火炎ビンや石を投げつけたり鉄パイプをふりまわすなどしていた一員として、応援にかけつけた機動隊員らに追われて逃げる途中、同日午後一時五六分頃成田市＜以下略＞付近で現行犯逮捕され、その時同人は、赤ヘルメツトをかぶり、エンジ色のヤツケを着用し、ライターを所持していたこと、以上の事実が疎明され、また疎乙第一八号証によると、債権者ＡおよびＢはこれまでひんぱんに他の出勤職員に対して第四インターの機関紙「世界革命」の号外やビラなどを配つていたことが疎明され、右疎明事実にてらすと、反対の疎明がない以上は債権者らが前記懲戒免職処分の理由とされた行為をしたものと推認される。そして反対の疎明はない。ところで、債務者たる日本電信電話公社が高度の公共性を有する公法上の法人であつてその廉潔性の保持が社会から要請されていることを考慮すると、債権者らが前記行為を職場外において職務遂行に関係のない行為として日曜日に行なつたものであるとしても、これをもつて前記懲戒免職事由にあたるとしてなした債務者の本件懲戒処分が裁量権の範囲を著しく逸脱したものであるとは解し難い。三　債権者らは、成田空港の建設および開港は違法であつてこれを警備する機動隊員の職務行為は適法な公務と言えず、これに対する阻止行動は正当行為であるし、また公務執行妨害罪は成立しないから、債権者らにおいて前記起訴罪名に該当するとされた行為をなしたとしてもそれは違法性を阻却するものであるので、これをもつて懲戒事由にあたるとして債務者が行なつた本件懲戒免職処分は懲戒権の濫用であつて無効であると主張するが、債権者ら提出の疎甲号各証のみでは右債権者らの行為が違法性を阻却し従つて本件懲戒処分が懲戒権の濫用で無効であるとは認め難く、他にこれを認めるにたりる疎明はない。
四　債権者らは、債務者は債権者らを「刑事事件に関し起訴されたとき」に該当するものとして刑事休職に付し、有罪の確定判決があつたとき始めて懲戒にすべきものであつて、これに反してなした本件懲戒免職処分は懲戒権の濫用であると主張する。


主　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は、「原判決中控訴人勝訴の部分を除きその余を取り消す。被控訴人らの請求をいずれも棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、主文第一項同旨の判決を求めた。当事者双方の事実上の主張並びに証拠の提出、援用、認否は、次に補足するほか、原判決事実摘示（原判決添付別紙（一）ないし（三）を含む。）と同一であるから、右記載をここに引用する（ただし、原判決一一枚目裏六行目に「上げる」とあるのを「挙げる」と、同二九枚目裏五行目に「になる」とあるのを「なる」と各訂正する。）。
（控訴人の主張）
一　男女の性の区別は、自然的・生理的・生得的なものであり、その生れながらの差異に附随して歴史的・慣習的・人為的な差異が発生した。憲法一四条の規定する性別による差別の禁止も、両性の生来的な差異を無視し、従つて、これから歴史的・人為的に発生している性による差別を悉く排除する趣旨のものであるとは解されない。性による差別取扱であつても、現代の社会的要請、政治的・経済的状況に照し合理的と考えられるものは、憲法一四条に抵触するものではないのである。二　私企業は、現行法秩序の下において設立・解散の自由を有することはもとより、従業員の採否決定、その解雇についても自由を有する。従つて、労働基準法の制限内において従業員との労働契約の期間を定める自由および従業員についていかなる定年制を定めるかの自由をも有するものである。しかして、私企業が、定年制を定めるにあたつて、前記男女間の生得的な差異およびこれから派生する社会的・事実的差異に着目し、社会的現実に適合するよう男女間に差別のある定年制を設けることは、法律上許されたことといわなければならない。三　女性が、男性にはない出産と育児という重大な責務を担い、健全な次の世代を育成すべき社会的責務を負うていることが人類の歴史を通じて不変であることは、われわれの経験の示すところである。従つて、女性は学校教育をおえた後一たん職業についても、結婚し子供を出産した後には退職することが望ましいのであり、さればこそ、わが国の現状においては女性労働者の絶対的多数がその育児に専念すべき時期には一たん退職しているという厳然たる事実が存するのである。その結果結婚前の若年女性労働者の勤続年数は、いわゆる腰かけ的・短期的傾向を帯有するものである。そして、このことは、女性労働者には、長期勤続を前提とする管理職要員のための教育を施しても無駄でありその損失は使用者の負担に帰するため単純補助的な労務に服さしめる外はないところ、一方において、かかる女性労働者を長期雇傭するときは、わが国の企業が一般に年功序列賃金制を採用している結果として高い賃金に相応しない低度の労務の提供しか受けることができず、女性の労働力は、経済的にみて、男性の労働力に比し高くつくという結論に導びくのである。これに加うるに、労働基準法により女性に特別の保護が与えられているため、企業内に女性をもつて充てることのできないポストが多いということを参酌すれば、企業にとつて、経済的にみた男女の労働力の価値の間に存する不均衡はますます明らかとなる。
四　ところで、定年制度の存在理由は、控訴人が原審で主張したとおり、一定の年齢に達することによつて業務遂行能力の減退した労働者を企業から排除することおよび後進に道を譲ることにあるのであるが、その外に相対的高賃金取得者である高年者を退職させることにより企業の支払う賃金総額の調整をすることもその重要な機能の一つである。しかして、わが国における定年制の問題は、欧米諸国のそれと異なり、わが国独特の終身雇傭制、年功序列型賃金制、退職金制と密接な関連をもつており、これらに手を触れることなくして解決することができるといつたような簡単なものではないのである。


控訴会社の本件女子定年制も上来述べたところを背景にして就業規則に定立されたものである。すなわち、控訴人は、前記女性労働の特質に鑑み、女子職員に対してははじめから補助的単純労務しか期待しておらず、従つて、採用試験の内容も男子のそれとは別個であり、従つて管理職要員のための教育は施していない。男子職員は当初女子職員と同一業務を担当することがあつても年齢の上昇とともに高度複雑な職務を担当することになるが、女子職員はそのようなことはなく、賃金が年功序列により上昇するにかかわらず、依然単純定型的業務しか担当しないので、業務と賃金との間の不均衡が増大し、年齢三〇才の線においてこの不合理性はおおい難いものとなるのである。それにもかかわらず、年功加給の廃止は労働組合の反対により事実上不可能である。それかといつて、三〇才に達した女子従業員を他の職場に配置転換しようにも、放送会社としての控訴会社の特質上、女子をもつて充てる可能性のある職場は全くないというのが実状である。そして、他方においては女性の絶対多数は遅くも三〇才までには出産して子供の養育に専念する時期に入るという社会の現実が存在すること前記のとおりであるから、控訴会社は三〇才をもつて女子従業員の定年としたのであり、その就業規則の規定は、社会の実態に即し極めて合理的なものである。まして、右就業規則においては、特に必要があると認められる女子従業員については定年延長の制度も存在するにおいておやである。五　両性の平等取扱を命じた憲法一四条の規定は、直接には国または公共団体の行動についての規範であり、他面憲法の理想を抽象的に宣言したものでもある。従つて、右規定の内容がわが国の社会に現実化され公序良俗として確立されているかどうかは別個の問題である。これを女子の労働についてみるに、社会の意識においても女子は結婚、出産とともに家庭において育児、家事に専念するのが一般のこととされ、男子と全く同様に生涯を職業人として活動することは保育所の設置をはじめ有形無形の社会的施設の不備から不可能に近いといつて差支えない。すなわち、憲法の理想と社会の現実との間には甚だしい懸隔があり、諸種の労働条件ことに本件で問題になつている定年制に関して男女を全く同一に取扱うことは現実無視の空論のそしりを免れないものである。このような場合においては、憲法の掲げる理想がただちに民法九〇条の公序良俗の内容となつているものとして、憲法の右法条に抵触する外観を呈する就業規則ないし労働契約が公序良俗に違反して無効であるということは許されないのである。むしろ、わが国における女性労働者の実情、女性の生理的特質、企業の実情等を充分に考察したうえで、右就業規則等が社会通念上到底是認され得ないと判断されてはじめて無効であるということができるのである。結局、公序良俗論を介して憲法の規定を間接に適用しようとするいわゆる間接適用説は法解釈の技術として、この点において限界を見出すのである。六　控訴会社は、女子従業員を雇傭するに際し本件女子定年制の存在を説明し、これが労働契約の内容となつているものと考えられるところ、労働契約においては契約自由の原則が支配しているものであることは多言を要しないところである。しかるに、民法九〇条は、契約自由の原則に対する例外的、制限的規定であるから、本来厳格に解釈運用されなければならず、他面訴訟法的にはいわゆる権利障害規定として機能するものである。従つて、右労働契約が民法九〇条に違反することを主張する被控訴人らはこれが公序良俗に反すること、すなわち、本件女子定年制が著しく合理性を欠き社会通念上到底是認されえないという事実につき主張立証の全責任を負うものといわなければならない。本件において、被控訴人らがかかる主張立証の責任を果したものとは考えられない。
七　また、憲法二五条、二七条は国家の国民に対する政治責任を宣言した規定であつて、もとより本件女子定年制の無効の主張を支えるに足るものではない。まして憲法二八条にいたつては本件に何らの関係もなき法条であることは、その文言上明白である。
八　以上の次第により、本件女子定年制は有効であつて、被控訴人らは各その三〇才に達したことにより控訴会社を当然退職したものであり、本訴各請求は棄却を免れない。
（被控訴人らの主張）
控訴人の主張はすべて争う。
（証拠関係）（省略）
理　　　由
一　控訴人がテレビ放送等を目的とする株式会社であり、被控訴人Ａは昭和三七年三月二六日に、同Ｂは同年一月五日に、それぞれ控訴会社に入社し、いずれも従業員として勤務していたところ、被控訴人Ａは昭和四四年四月三〇日の、同Ｂは同四七年三月二七日の経過をもつてそれぞれ三〇才に達したこと、控訴会社は右各同日被控訴人らに対し、就業規則二五条、二三条に基づき被控訴人らが満三〇才に達したことを理由に退職となつた旨通告し、各通告の翌日以降被控訴人らの従業員としての地位を認めず、賃金の支払もしていないことおよび控訴会社の就業規則二五条は、女子従業員については満三〇才をもつて（本件女子定年制）、男子従業員については満五五才をもつて定年とする旨、同二三条は、従業員が定年に達したときは退職する旨それぞれ規定していること、以上の事実は当事者間に争いがない。二　被控訴人は右就業規則二五条が女子について男子より二五年も低い定年を定めていることは、性別による差別待遇にほかならず、憲法一四条、労働基準法（以下「労基法」という。）三条、四条の精神に反し、同時に女子従業員の労働権、生存権を侵害するものであるから、憲法二五条、二七条の精神にも反し、民法九〇条により公序良俗違反として無効であると主張するので、以下この点について判断する。


憲法一四条は、基本的人権として法の下における平等を宣言し、性別を理由とする差別的取扱いを禁止している。そして同条の規定を受けて制定された労基法四条は労働者が女子であることを理由とする賃金についての差別的取扱いを禁止し、また同法三条は労働者の国籍、信条または社会的身分を理由とする賃金、労働時間その他の労働条件についての差別的取扱いを禁止している。しかし、労基法は賃金以外の労働条件については性別を理由とする差別的取扱いを禁止する規定を設けておらず、同法一一九条は同法三条、四条に違反する使用者に対する罰則を定めているのであるから、罪刑法定主義の原則からして、右法条を拡張して解釈することは許されないと解するのが相当である。そして、同法三条は「性別」を理由とする差別については規定せず、また同法四条は「賃金」についてのみ規定するにすぎないところからみると、同法は、性別を理由に賃金以外の労働条件について差別することを直接禁止の対象とはしていないものといわなければならない。ところで、憲法一四条等のいわゆる自由権的基本権の保障規定は、国または公共団体の統治行動に対して個人の自由と平等を保障する目的に出たもので、もつぱら国または公共団体と個人との間の関係を規律するものであり、私人相互の関係について当然に適用ないし類推適用されるものではないし、性別を理由とする差別的取扱いの禁止も、男女間に存する自然的・肉体的条件の相違に応じた合理的な差別をも否定するものではないから、使用者と労働者との間の関係において、性別を理由とする差別的取扱いを是認する規範（就業規則）が存する場合においても、それだけで、これがただちに憲法一四条・民法九〇条により無効となるものということはできない。
しかしながら、本件のような就業規則による定年退職制は、労働者が所定の年齢に達したことを理由として、自動的に（本件の場合はこれにあたる。）または解雇の意思表示によつてその地位を失わせる制度であるから、退職に関する労働条件であることが明らかであるところ、本件女子定年制が男子の五五才に対して、女子は三〇才と著しく低いものであり、かつ、三〇才以上の女子であるということから、当然に労働者としての適格性を失い、企業に対する貢献度が低くなるということは考えられないところからみると、女子労働者に対してのみ不利な退職基準であるというほかはない。しかも、右定年制が女子の能力・業務に対する適格性その他の諸条件を一切顧慮することなくたんに女子であることのみを理由として定立されているのみならず、賃金により生活を維持している女子労働者に対して労働契約の終了という重大なる事態を惹起するものであることを考えると、他にこの差別の合理性を理由づけるに足る特段の事情の存しない限り、社会的に許容しうる限界を超えた著しく不合理な性別による差別であるといわなければならない。しかして、憲法を頂点とするわが国の法秩序は両性の本質的平等を実現するため性別を理由とする合理性のない差別を禁止することを志向しているものであつて、憲法一四条は国または公共団体と私人との間の関係につき、民法一条ノ二は私人相互間の関係につき、それぞれ右根本原理を顕示しており、右のごとき差別の禁止は公の秩序の内容を構成しているものというべきである。従つて、前記のごとき著しく不合理な性別による差別は民法九〇条により公序違反として無効と解すべきものである。三　そこで、次に本件女子定年制について右に述べたような合理性の存否について検討するが、その前提となるべき事実関係すなわち、控訴会社の事業内容、機構、従業員数、女子従業員の数、控訴会社が本件女子定年制を就業規則に規定した理由、控訴会社における女子従業員の採用方針・担当業務内容・退職事由・平均退職年齢・平均勤続年数および被控訴人の勤務状況等についての当裁判所の判断は、次に付加・訂正するほか、原判決理由二、（二）、１（原判決三八枚目表二行目から同四四枚目表末行までに説示するところと同じであるから、これを引用する。（一）　原判決四一枚目裏四行目の「婦人労働の実情」から同四二枚目表二行目までを削除し、これに代えて、「『婦人労働の実情』によれば、昭和三九年から昭和四六年にかけてのわが国の女子雇用者数は毎年増加し、昭和四六年においては、その実数一一一六万人に達し、雇用者総数のうち女子の占める比率は三二・八パーセント、女子雇用者の平均年齢は三〇・八才（男子の平均年齢は三四・八才）、その平均勤続年数は四・五年（男子のそれは八・九年）となり、依然として上昇傾向を示していること、また、昭和三九年から昭和四六年にかけ、女子雇用者のうち未婚者の占める割合が減少する反面既婚者の占める割合が増加する傾向を示し、昭和四六年において既婚者の占める割合が五三・七パーセントに達している。」を挿入する。
（二）　原本の存在およびその成立に争いのない乙第三三号証によるも叙上認定を左右するに足りないし、他に右認定をくつがえすに足る新たな証拠は存しない。以上認定の事実関係の下において本件女子定年制に合理性が認められるか否かを検討する。
（一）　控訴人は、わが国の現状においては、女性労働者の絶対的多数がその育児に専念すべき時期には一たん退職しているという厳然たる事実が存し、その結果結婚前の若年女性労働者の勤続年数は、いわゆる腰かけ的・短期的傾向を帯有するものであり、女性労働者には長期勤続を前提とする管理職要員のための教育を施しても無駄でありその損失は使用者の負担に帰するため単純補助的な労務に服さしめる外はなく、男子労働者に比し労働価値が低いと主張する。そして、統計によれば、わが国の女性の初婚平均年齢が二四・五才であり、子供を出産する年齢は二五才から二九才にかけてが昀も多く、また、女子労働者の勤続年数が上昇傾向にあるとはいえ男子のそれが八・九年であるのに比し女子は四・五年にすぎないことはさきに認定したとおりであり、さらに、成立に争いのない乙第九号証の一ないし四（昭和四四年五月一日付関東地区生産性労使会議調査研究部発行の「労使の焦点」）によれば、女子労働者の意識として、結婚ないし出産まで勤務したいとする者が六一・四パーセントを占めていることが認められ、これらの事実を合せ考えると、女子労働者の勤続年数は男子労働者のそれと比較して短期的傾向が顕著であり、かかる現状からみれば、男子の勤続年数と同程度に達することは容易でないと推測される。


しかしながら、このことから、直ちにすべての女子労働者が腰かけ的な短期勤続であると即断することは到底できない。かえつて、わが国の婦人労働の実情は、昭和四六年においては雇用者総数のうち女子の占める比率が三二・八パーセントに達し、その平均年齢が三〇・八才となつて三〇才の大台を超え、さらに既婚者と未婚者との割合においても前者が五三・七パーセントを占めるにいたり、しかも、以上の傾向はいずれも上昇の一途を辿つていることは前記認定のとおりであり、右の現象は殆んどあらゆる産業と職権に多くの高年齢・有夫の女子労働者が大量に進出し、かつこれが次第に定着しつつあるということを示すものといえる。そして、結婚後も主婦として家事に専念するだけでなく、なお賃金労働者として職場にとどまり労働を継続する意思を有する女子労働者が多く存するのみならず、これら女子労働者が家計補助的な労働力の担い手から次第に脱皮し、自己の職業に従事すること自体に生き甲斐を見出しつつあることもまた顕著な事実というべきである。そうであるとすれば、一般に女子労働者が腰かけ的短期勤続であることを当然の前提として、長期勤続の意思ないし意欲を有する女子労働者を含めて一律に三〇才をもつて労働契約を終了せしめるがごとき定年制は、これを男子従業員における前記五五才の定年制と対比すると、女子従業員に対する理由なき不利な取扱いであるというべく、控訴人主張のごとき合理性があるものということはできない。控訴人の右主張は採用できない。
なお、控訴会社における女子従業員の退職事由のうち結婚・出産によるものが全体の約九〇パーセントを占め、平均退職年齢および平均勤続年数が前記統計資料に基づく数値を下廻るものであることは前記認定のとおりであるけれども、その主たる原因は控訴会社において本件女子定年制を採用していることにあることが明らかであるから、右事実は前記結論を左右するものではない。また、他の民間放送会社において控訴会社と同一の女子定年制を採用している事実もまた本件女子定年制の合理性を支持する事由となり得ないことはいうまでもないところである。そして、本件におけるあらゆる証拠によるも、女子労働者の労働価値が男子労働者のそれと比較して一般的に低いことを認めるに足りないのみならず、男女間に存する自然的・肉体的条件のちがいに応じた合理的な差別によるものとして労基法に定められた出産・育児のための休業請求権、時間外労働の制限、深夜労働の禁止あるいは生理休暇請求権等はこれに基づき女子労働者からの労務の不提供が許される反面として使用者に不便・不都合をもたらすことは否定し得ないが、かかる不便・不都合は使用者において女子労働者を雇用した以上法律上当然に受忍すべきものである。されば、これら女子ないし母体保護のための規定の存することをとらえて女子労働者が非能率であり労働価値が低いと主張することの当を得ないものであることは別としても、そもそも右の意味において女子労働者の労働価値の低いこと自体、本件女子定年制の合理性を理由づける根拠とはなし得ないものといわなければならない。
なお、成立に争いのない乙第五号証の一、二、第六号証によれば、共稼ぎ家庭では、両親とくに母親と子供との間の接触が少ないため、ややもすれば子供が家庭から疎外され、両親の目の届かないところで非行などに走る危険性があるとされ、これら少年の犯罪ないし非行化が社会的問題となつていることが認められるけれども、本件女子定年制が右社会的問題の改善にいかほどの効果をもたらしうるかは別としても、少なくとも控訴会社のごとき私企業において、右の社会的問題の解決に資するため本件女子定年制を設けなければならない責任は何ら存しないから、右社会的事実は本件女子定年制の合理性を理由づける根拠とはなしがたい。（二）　次に、控訴人は、定年制度の存在理由は、一定の年齢に達することによつて業務遂行能力の減退した労働者を企業から排除することおよび後進に道を譲るためのものであるが、その外に相対的高賃金取得者である高年者を退職させることにより企業の支払う賃金総額の調整をはかることもその重要な機能の一つである、またわが国における定年制の問題は、わが国独特の終身雇用制、年功序列型賃金制、退職金制と密接に関連しているのであり、本件女子定年制はこのような基盤を考慮に入れたうえ定立された合理性のあるものである、加うるに、控訴人は民間放送会社としての企業性格からして、とくに人事の停滞防止と新陳代謝を図り、後進の就職希望者にひとしく就職の機会を与える必要性が極めて大であると主張する。およそ人間の労働力には年齢に基づく自然的限界があり、民間企業においては、かかる限界に近づいたにもかかわらず高賃金を取得している老年労働者の雇用をある一定の時点において打切ることにより若年労働者の雇用を可能にすると共に人事の停滞や作業士気の沈滞を防止し、これにより企業の収支および体質の改善を図る必要があり、その必要性はわが国のように終身雇用制・年功序列型賃金制および永年勤続者優遇の退職金制度の行われている社会ではとくに著しいのであつて、いわゆる定年制はここにその根拠を有するものである。従つて、定年制は、一般に、老年労働者について、当該業種または職種に要求される適格性が逓減するにかかわらず、給与はむしろ増加するところから、人事の刷新・経営の改善等企業の組織および運営の適正化のために行われるものであつて、これが業務の性質に応じ労働者の精神的・肉体的能力を適当に考慮し、前記定年制の目的・趣旨から考えて社会通念上是認され得る限度で定立されている限り、これを不当視することはできないものというべきである。しかし、本件女子定年制は、控訴人の主張自体に徴し明らかなとおり、女子従業員の当該業種または職種において要求される労働能力の減少などを考慮したものではなく、控訴会社において女子従業員に対しはじめから補助的単純業務を行うポストしか与えていないところ、賃金が年功序列により上昇するため年齢が三〇才を超えると担当する業務と賃金との間の不均衡が増大し著しく不合理なものとなるということを主たる理由とするものであつて、前記定年制一般の目的・趣旨に全くそわないものであり、著しく合理性を欠くものといわざるを得ない。


次に、控訴人が電波法の規定により免許を受け、放送法の定める法的規整の下において放送事業を営むものであることおよびその従業員数が設立以来ほぼ固定し大きな増減がないことは前認定のとおりである。また前掲甲第三一ないし第三三号証、同第四二ないし第四五号証、乙第二七号証の一ないし六を総合すれば、民間放送が開局された昭和二六年以降、民間放送局の増設および放送技術の急速な進歩に伴つて、一般的に民間放送会社においては、これに対応した企業の合理化が図られつつあり、女子従業員の若年定年制もその一環であることが認められ、控訴会社が、その将来の方針として、女子従業員をすべて雇用期間を一年とする嘱託に切替える計画であり、現に女子従業員として相当数の嘱託が採用されていることも既に述べたとおりである。しかしながら、本件女子定年制が右のような控訴会社の合理化方針に基づき、人事の停滞防止および新陳代謝を図り、後進に就職の機会を与える機能を果すものであるとしても、これが、もつぱら女子であることのみを理由として、男子と比較して著しく低い年齢（入社年齢を一八才（高等学校卒業時）とした場合の定年までの期間を比較すると男子が三七年であるのに対し女子は一二年にすぎず、また入社年齢を二二才（大学卒業時）とした場合の右期間は男子が三三年であるのに対し女子は八年であるにすぎない。）をもつて定年とするものであること、ここにいう後進とは控訴会社従業員の中の後輩を指すものではなく、控訴会社へ新たに就職を希望する者をいうものであること等を合せ考えると一般的傾向として女子労働者が短期勤続であることを考慮してもなお右控訴人の「停滞防止論」には容易に賛同し得ない。控訴人の右主張は採用の限りではない。なお、控訴人は労働者が一定年齢に到達すれば退職することを定める定年制は、それが存在することによつて労働者の将来の生活設計に役立つ効果があると主張するが、かかる効果はいかなる定年制においても共通して存在するものであつて、もとより本件女子定年制の合理性を支える理由とはなり得ない。右主張も採用できない。
（三）　控訴人は、さらに、女性労働の特質に鑑み、女子従業員に対し控訴会社としてははじめから補助的単純労務しか期待しておらず、従つて、採用試験の内容も男子のそれとは別個であり、従つて、管理職要員のための教育は施していない、男子従業員は当初女子従業員と同一業務を担当することがあつても、年齢の上昇とともに高度複雑な職務を担当することになるが、女子従業員はそのようなことはなく、賃金が年功序列により上昇するにかかわらず、依然単純定型的業務しか担当しないので、業務と賃金との間の不均衡が増大し、年齢三〇才の線においてこの不合理性はおおい難いものとなる、それにもかかわらず、年功加給の廃止は労働組合の反対により事実上不可能であり、一方、三〇才に達した女子従業員を他の職場に配置転換しようにも、放送会社としての控訴会社の特質上、女子をもつて充てる可能性のある職場は全くないというのが実状である、本件女子定年制は以上のような控訴人の企業の実態に即し、また女子労働者の勤続年数が短期的傾向を有する社会の実態に即した極めて合理的なものであると主張する。
しかしながら、被控訴人が控訴会社において担当していた業務は前記認定のとおりであつて、必ずしもこれをもつて単純な定型的・補助的業務であるとはいえないのみならず、控訴人の主張自体に徴しても、女性アナウンサーがこれにあたらないことは明らかであるから、控訴人の右主張は、すでにその前提を欠くものというべく、採用することができない。
仮に、控訴会社において、女子従業員のすべてが単純な定型的・補助的業務を担当しているとしても、被控訴人を含む女子従業員が入社当時にこのような業務のみに従事する旨の労働契約を締結したと認めるに足りる証拠は何ら存しないから、かかる結果は、女子労働者のすべてが結婚ないしは出産までの腰かけ的・短期的就職にすぎないことを前提とし、その能力および労働の適格性の有無またはその程度を考慮することなく、一律に右職種に配置し、他の職種への配置換えについては何ら考慮することなく終始控訴人のいうところの単純な定型的・補助的業務を担当させている控訴会社自体の労務管理により導き出されたものというほかはないのである。控訴会社ほどの企業であれば女子従業員についても適材を適所に配置し、また男子と同様に管理職要員のための教育を実施し、適格性のある者の能力を充分に活用する等の労務管理の改善を図ることが必ずしも困難であるとも思われない。しかるに、控訴会社は以上のような労務管理上の改善策については何ら意を用いることなく、いわゆる年功序列型賃金制の有する短所をことさら強調し本件女子定年制の合理性を理由づけようとしているのである。控訴人の右主張は採用することができない。
なお、控訴人は右主張に関連して、控訴会社における就業規則においては、本件女子定年制のほか特に必要があると認められる女子従業員については定年延長の制度も存在すると主張する。そして、成立に争いのない乙第一号証によれば、控訴会社の就業規則においては、男女を問わず、「会社が特に必要と認める者に限り定年を延長することがある。」と規定されていることが認められる。しかしながら、右定年延長の制度は、それを希望する女子従業員のすべてに適用されるものでないことが明らかであり、現に被控訴人らに対してもその適用をみていないのであるから、これをもつて本件女子定年制の合理性を理由づけることはできない。控訴人の右主張もまた採用できない。
以上のとおり、本件女子定年制に合理性ありとする控訴人の主張はいずれも理由がない。してみると、本件女子定年制は、さきに説示したとおり、女子従業員をそれが女子であることのみを理由として、五五才定年制を有する男子従業員に比し著しく差別するものというべく、社会的に許容し得る限界を超えた著しく、不合理な性別による差別であるから、右定年制を定めた控訴会社の就業規則の規定は民法九〇条により無効であるといわざるを得ない。
四　以上のとおり、本件女子定年制は無効であるから、被控訴人らは各満三〇才に達した日の翌日である被控訴人Ａについては昭和四四年四月四日以降、同Ｂについては同四七年三月二八日以降においても依然として控訴会社の従業員としての地位を保有していることが明らかである。
そして、控訴会社が現に被控訴人らの従業員としての地位を認めず、賃金の支払をしていないことは当事者間に争いのないところであるから、被控訴人らは控訴会社に対して右地位の確認を求める利益があるものというべきであり、かつ、民法五三六条二項により控訴会社に対し賃金の支払を請求する権利を有することは明らかである。


主　　　　文
一、　原判決を次のとおり変更する。
被控訴人は控訴人に対し金七拾五万円及びうち金六拾万円に対する昭和四拾五年九月弐日以降右金員完済に至るまでの年五分の割合による金員を支払え。控訴人のその余の請求を棄却する。
二、　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。三、　この判決は控訴人勝訴の部分に限り、仮に執行することができる。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人は控訴人に対し金七五万円及びこれに対する昭和四五年九月二日以降右完済に至るまでの年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との旨の判決及び仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上の主張及び証拠の関係は、控訴代理人において、甲第五号証及び第六号証の一ないし三を提出し、甲第六号証の一は、昭和四八年一〇月一日控訴代理人が被控訴人所有の店舗建物を撮影した写真、同号証の二及び三は、同年一二月三日控訴代理人が、訴外株式会社高野商事の事務所兼店舗を撮影した写真であるが、現在右建物は貸家に改造されて他に賃貸されているものであると付陳し、当審における控訴人及び被控訴人本人尋問の結果を援用し、被控訴代理人において、当審における被控訴人本人尋問の結果を援用し、上記甲第五号証の成立及び第六号証の一ないし三が控訴人説明のとおりの写真であることを認めたことを付加するほかは、原判決事実摘示と同一である。
理　　　　由
一、　控訴人が昭和四三年四月三〇日訴外株式会社高野商事（以下訴外会社という。）の取締役になつたことおよび控訴人が同年六月頃訴外会社に対して金一〇〇万円を交付したことは、当事者間に争いがない。
二、　控訴人は、訴外会社に対し右金一〇〇万円を貸付けたものであるところ、昭和四五年九月一日訴外会社との間において、右金一〇〇万円のうち金六〇万円を目的として準消費貸借契約を締結し、被控訴人は訴外会社の右債務を保証した旨主張するので、この点について判断する。
成立に争いのない甲第一、第二号証、第四、第五号証及び乙第一ないし第四号証、原本の存在および成立につき争いのない甲第三号証、原審証人Ａ及び同Ｂの各証言（但しいずれも後記措信しない部分を除く。）原審および当審における控訴人本人尋問の結果、当審における被控訴人本人尋問の結果（但し後記措信しない部分を除く。）並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。被控訴人は訴外Ｃ及び同Ａとともに昭和四三年二月一四日株式会社高野商事を設立し、食糧品、衣料および雑貨の販売業を営んでいたが、右ＣおよびＡは、殆んど訴外会社の経営に関与することなく、被控訴人がこれに当つていたところ、同年四月頃Ａが訴外会社の取締役を辞任するに当り、同人および被控訴人の要請により、控訴人が新たに訴外会社取締役に就任することとなり、同年四月三〇日その旨の登記がなされたのであるが、控訴人も殆んど訴外会社の経営に関与せず、引続き被控訴人がこれに当つてきたこと、然し訴外会社の経営が次第に苦しくなつて行つたため、控訴人は同年六月頃被控訴人の求めに応じて訴外会社に対し金一〇〇万円を利息日歩二銭五厘で弁済期の定めなく貸与し、同会社はこれを営業資金として使用したが、依然として同会社の業績は好転することなく、遂に同会社は同年九月頃店舗を閉鎖し同年一〇月頃には従業員も解雇し、事実上消滅するに至つたのであるが、これより先同年八月末頃、控訴人は被控訴人に対し訴外会社取締役の辞任を申出たところから、控訴人と被控訴人との間において、前記金一〇〇万円が控訴人の訴外会社に対する貸付金であるか出資金であるかにつき争が生じ、結局同年九月一日、控訴人と訴外会社の代表者としての被控訴人との間において、右金一〇〇万円のうち金六〇万円を元金とし、弁済期昭和四五年九月一日、弁済期までの利息合計金一五万円とする準消費貸借が成立し、かつ、被控訴人は個人として訴外会社の右債務につき保証をしたこと、およそ以上の事実が認められる。原審証人Ａ及び同Ｂの各証言並びに当審における被控訴人本人尋問の結果のうち上記認定と牴触する部分は原審および当審における控訴人本人尋問の結果と対比してたやすく措信することができず、他に右認定を覆えすに足りる証拠はない。
三、　被控訴人は、控訴人と訴外会社との間における金一〇〇万円の金銭消費貸借および右に認定した金六〇万円の準消費貸借は、いずれも商法第二六五条に規定する会社と取締役間の取引に該当するところ、右各取引については訴外会社取締役会の承認を得ていないので無効であり、従つて被控訴人の保証債務も存在しない旨主張する。然しながら、前顕乙第一ないし第四号証、原審証人Ｂおよび同Ａの各証言、原審および当審における控訴人本人尋問の結果、当審における被控訴人本人尋問の結果（但し後記措信しない部分を除く。）並びに弁論の全趣旨を総合すると、訴外会社は、登記簿上昭和四三年二月一四日に設立された株式会社であるが、その財産的基礎は、設立に当つて訴外Ｃおよび同Ａが各金一〇〇万円を出資したほかはすべて被控訴人の出資に依存しており、その経営についても、当初右ＣおよびＡが取締役に就任したが間もなく辞任し、これに代つて控訴人が取締役に就任したものの、営業の実権は設立以来代表取締役であつた被控訴人がこれを掌握しており、同人の妻訴外Ｄも当初は監査役に、後に取締役の一員となつたが、これまた名目だけであり、また株券も発行されておらず、株主総会或は取締役会も実際上開催されたことはなく、単に書類上議事録が作成されるにとどまり、諸事すべて専ら被控訴人の個人的判断に基いて処理されているという状況であつたことが認められる。当審における被控訴人本人尋問の結果のうち上記認定と牴触する部分は、前顕Ｂ証人およびＡ証人の各証書並びに控訴人本人尋問の結果と対比してたやすく措信することができず、他に右認定を覆えすに足りる証拠はない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
本件を浦和地方裁判所に差し戻す。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人平沼高明が提出した控訴趣意書に、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事谷口好雄が提出した答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用し、これに対して、当裁判所は、次のとおり判断する。
控訴趣意第一点（１）について
所論は要するに、原判決は訴因変更の手続を経ないで起訴状の訴因と異る事実を認定したから原判決には審判の請求を受けない事件について判決した違法があるか、明らかに判決に影響を及ぼす訴訟手続の法令違反があるというのである。そこで、一件記録を検討すると、本件は被告人が深夜降雨中を時速約五五キロメートルで普通乗用自動車を運転中、前方を十分注視しないで進行した過失により自車左前部を被害者Ａ（当時三〇年）に衝突させ、同人は同所で脳挫滅等の傷害により死亡した事案であるところ、右衝突時以降の状況につき、起訴状記載の訴因は「同人に自車左前部を衝突させてボンネツト上にはね上げたうえ路上に転落させ、転倒している右Ａに気づかなかつた通行中の他の車両をして同人に衝突するに至らしめ、よつて同人に脳挫滅等の傷害を負わせて、そのころ同所において、同人を右傷害により死亡するに至らしめたものである。」というのであるが、原審は訴因変更の手続をとらないで右の点につき、「同人に自車左前部を衝突させてボンネツト上にはね上げたうえ路上に転落させ、よつて同人に脳挫滅等の傷害を負わせて、そのころ同所において、同人を右傷害により死亡するに至らしめたものである。」と認定判示したことが認められる。
右訴因として記載された事実と原判決認定事実を対比すると、被告人車が被害者に衝突し、被害者が死亡するに至る因果の過程において、訴因は被告人車の衝突の後、本件現場を通行中の他の車両（以下第二次車両という。）もまた被害者に衝突し、その結果、被害者が受傷、死亡したものとして被告人の過失責任を問うているのに対し、原判決は被告人車の衝突のみによつて被害者が受傷、死亡したものと認定判示したことが明らかである。
<要旨第一><要旨第二>ところで、過失責任を問うために前提とされる結果発生の予見の可能性の中には、結果そのものゝほか、そ</要旨第一></要旨第二>の発生に至る因果の系列をなしている事実も含まれると解せられるばかりでなく、結果発生に至る因果の過程に、第三者の行為が介在したかどうかは、過失責任の有無、軽重に差違を生じ、被告人について実質的な利益の消長を来し得るのであるから、因果の系列をなしている事実についても、訴因と認定事実との間に実質的な差違を生ずる場合には訴因の変更手続を要すると解せられるところ、現に原審における審理の経過をみると、検察官は冒頭陳述においてはもとより、論告においても本件は二重轢過事件であるとして意見を述べていること所論のとおりであり、その間原審裁判所あるいは検察官により原判決認定事実に副う釈明ないし示唆がなされた形跡は記録上全く窺われず、被告人側も終始、被害者が第二次車両による衝突という経緯を経て受傷、死亡したことを前提として防禦活動を展開してきたものであることが認められ、もし原判決認定事実が訴因とされたならば、被告人車の衝突のみによつて被害者の死亡という結果が発生したかどうか、衝突時の被害者の体位、第二次車両による衝突の有無、程度、ひいては被告人の過失責任の存否、軽重などの点につき、被告人の防禦の範囲、主張立証における重点の置き方などが自ら相違したであろうことが容易に推認されるところであるから、原判決の事実認定は被告人にとつて十分な防禦の機会を与えられないままなされた不意打のものであつたと解せられ、原判決のように認定するためには、被告人の防禦に実質的不利益を与えないように、訴因変更手続を経なければならなかつたといわなくてはならない。そうすると、原審が訴因変更を要するのに右手続を経ることなく、起訴状の訴因とは異る原判決のような認定をしたのは、結局訴訟手続に法令の違反があつてその違反が判決に影響を及ぼすことが明らかであるから原判決は、破棄を免れない。よつて、その余の論旨に対する判断を省略し、刑訴法三九七条一項、三七九条により原判決を破棄することとし、なお本件について、原判決のように訴因変更を要するか否かをきわめるには、原審証人Ｂ（被害者の死体解剖にあたつた鑑定人医師）が「被害者の致命傷が最初の衝突で生じたものかどうかなどについて適確な判定を下すためには、被害者の死体解剖による所見だけでなく、事故当時の本件現場の状況、被告人車両の構造、損壊の部位、程度その他の客観的資料をもあわせて判断する必要があり、本件ではそれが可能ではないかと思料する」旨証言するところ、右のような検討を含め、被告人車の衝突の態様、その際の被害者の衝突の部位、程度などを明確にするためには被告人車運転席から採取した多数の毛髪（東京高等裁判所昭和五三年押第七六三号の一）が被害者のものであつたかどうかなどの点についてもなお鑑定等により明らかにする必要があるものがあると思料され、これらの点について、第一審にさらに審理を尽させることが相当であると認め、同法四〇〇条本文により、本件を原裁判所に差し戻すこととし、主文のとおり判決する。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一、当事者の求める裁判
（原告）
被告が昭和四三年五月一五日付をもつて原告の昭和四〇年度分所得税について、総農業所得額を金一、〇九一、五〇〇円、所得税額を金一三〇、五〇〇円、過少申告加算税を金五、八〇〇円とした更正処分はこれを取消す。訴訟費用は被告の負担とする。
（被告）
主文と同旨。
第二、当事者の主張
（原告の請求の原因）
一、原告は農業を営む者であるが昭和四〇年分の原告の農業所得金額は四六七、五〇〇円、課税所得金額は一五三、九〇〇円、所得税額は一三、二〇〇円であつたので、昭和四一年三月一五日被告に対しその旨の確定申告をしたところ、被告は原告の右所得に原告の六男Ａ、八男Ｂの各所得を加えたものが原告の所得であるとしてその所得額を一、三〇〇、九〇〇円、所得税額一三七、六〇〇円（うち過少申告加算税六、五五〇円）と更正した。原告は昭和四一年五月一五日頃右更正の通知を受けたが不服であつたので同年六月一七日被告に対し異議申立をしたところ被告は右申立を棄却し、原告は同年九月一八日頃右申立棄却の通知を受けた。原告は右処分に不服であつたのでさらに同年九月二六日金沢国税局長に対し審査請求をしたが右請求は棄却され、昭和四二年四月八日頃原告はその旨の通知を受けた。昭和四三年五月一五日頃、被告は税額の計算などに誤謬があつたとして、所得金額一、〇九一、五〇〇円、所得税額一三〇、五〇〇円、過少申告加算税五、八〇〇円と更正し、その旨原告に通知した。
二、よつて、原告は、被告がＡ、同Ｂの各所得をも原告の所得として課税した昭和四〇年度分所得の更正処分は不当であるからその取消を求める。
（請求原因に対する被告の答弁および主張）
一　請求原因一の事実は認める。
但し、昭和四一年五月一五日頃なした所得金額の更正額は一、二〇四、〇〇〇円、右の税額は一四四、二五〇円、過少申告加算税は六、五五〇円である。二、被告が原告に対して昭和四三年五月一五日に更正した昭和四〇年分の所得額一、〇九一、五〇〇円は次に述べるとおりすべて原告に帰属するものでありＡ、同Ｂに帰属するものではない。
ところで昭和四〇年における原告方の家族構成は別表（一）のとおりであり、同年における原告方の耕作面積は別表（二）のとおりである。原告はＡ、Ｂがそれぞれ独立の農業経営主体である旨主張するがＡ、Ｂらはいずれも有無相助けて原告と生活の資を共通にしている同一世帯内の家族員にすぎず、原告はその家族員に対する監督ならびに家庭生活全般に対して統括すべき責任ある地位にあり、そのうえ経済面にあつても原告方の生計の主宰者であつた。従つて原告が農業の全般に対してこれを主宰し農業経営の方針決定をなし、現実に農業に関する収支計算の主体としてその経営を担当していたものであり、Ａ、Ｂらは原告の経営する農業に従事していたものである。なお原告はＡ、ＢがＣの農業を引き継いだ旨主張するが、実質的に引き継いだのは原告である。以上は次の事実からも明らかである。（１）　原告は住民登録上の世帯主でありＡ、Ｂはその同一世帯員として原告と起居を共にし、炊事設備も一にして生活上、事業上の物資購入も区別しておらずすべて原告の預金通帳、購入通帳で決済されていることなど生活を一にしている。従つて原告所在の舟橋部落の区長や近傍村民らはいずれも原告のみを耕作者として、また世帯主として扱い、昭和四〇年度の万雑費（農村における世帯単位の交際費、都会におけるいわゆる町会費に当る）も原告のみを対象として徴収しており、Ａ、Ｂは原告と同一世帯員として扱つている。
なお原告はＡ、ＢがＣの農業を引き継いだ旨主張するが、仮に引き継いだとしても、Ａ、Ｂは原告と生計を一にする世帯員であるから、同居親族の一員が他から耕作の引き継ぎをなしたとしても、その農業世帯の主宰者としてその農業経営に支配的影響力を有する者が原告である以上は、原告を農業経営者として認めるものであつて、従つて原告が実質的な引き継ぎ者となるものといわなければならない。このような考えはひとり税法のみならず農業の基本法である農地法においても「世帯」を中心として処理してゆくこと（農地法二条参照）によつても明らかである。（２）　Ａ、Ｂは各自農機具を所有せず、また昭和四〇年中には農業協同組合員でもなく、組合に出資もしていない。原告のみが五一口の出資をしている。原告方には馬一頭、耕耘機一台、原動機二台、籾摺機一台、脱穀機一台、乾燥機一台、リヤカー三台等の農機具があるがＡ、Ｂの所有ではない。（３）　耕作名義、米穀売渡名義はＡ、Ｂ名義でなされているものもあるが、これらは単に形式上にすぎず本人の申告により容易に変更できる。昭和四〇年当時にはＢの耕作名義はなかつた。（なお、昭和四一年七月五日に至つてはじめてＣ名義の農地に賃借権を設定してＡ、Ｂの耕作名義にした。）（４）　農協預金は、Ａ、Ｂ名義の口座があるけれども、同一家族員であれば自由に預金の引き出しができ、本件ではその使途につきいずれも原告にのみ支配管理されている。
（５）　肥料、農薬その他の資材買付も原告の名義でなされている。（６）　その他農業に関する資金の調達、その他営業の方針決定について原告が支配している。
（７）　昭和四〇年当時、Ａは二六才の独身、Ｂは一八才の独身の未成年者であり、いずれも農業を営むに十分な資質、経験を有しない。Ａは昭和四〇年当時、売薬業者であるＤの使用人として一年のうち半年間は静岡県下に居住して行商に従事していたものであるから一年の半ばを富山県に居住せず、不在で、しかも世帯もまだ持つていない独身の若年者なのであるから、農業の経営者というものではなく、実体は父である原告の農業の手伝いをしていたものと見るのが社会通念に合致する。


仮にＡが農業の経営者であるとすれば、原告とは別個に所得の確定申告をした際、Ａは当時松井薬品商会よりの一二六、四〇〇円の給与所得があつたのであるから、当然右申告に合算して申告すべきはずであつたのに何ら右給与に関し申告がない。Ｂは昭和四〇年三月に上市高等学校薬業科を卒業後、同年六月まで大阪の薬品会社に勤務していたものであり、また未成年者であるから民法上も親権者たる両親の保護の下に生活し、親権者の同意を得ない法律行為をしても取消される状態にあつたものであるから単独で有効な法律行為をなし得ない者を農業の主宰者、経営者と見ることは一般の社会通念からみても　とうてい肯認し得ない。以上の各事実を総合すれば、被告が、原告が原告方の生計を主宰し、農業経営主体であると認定し、実質所得者課税の原則により、その農業所得がすべて原告に帰属するものとして課税した本件処分は適法である。
三、原告は所得税法（本件係争年当時のもの、以下同じ）一四三条に規定する青色申告書を提出せず、しかも農業所得に関する収支が必ずしも明瞭に記載されておらず農業所得計算上必要な収入および必要経費を明らかにすべき農業帳簿が完備されていないので正確な農業所得の把握ができないところから、所得税法一五六条に基づき「田畑所得標準表」を用いて推計した。
右の標準表とは金沢国税局において北陸三県管内における農業所得の収入と経費がおおむね中庸と認められる基準町村を選定して反当りの所得を調査し、そのうえ北陸三県の農業団体たる農業協同組合中央会の意見を徴して決定したものを参考とし、被告税務署長が管内の農業所得につき調査して農業団体等の意見を徴したうえ決定したものであつて適用地域の課税対象農家もほとんど右標準表によつて自ら確定申告をなしている実状にあり、精度のきわめて高い実態を反映するものといえる。
そこで被告税務署長は原告の実際の耕作面積を調べたところ別表（二）のとおりであつたから、以上により原告の農業所得、専従者控除による差し引き所得金額を計算すると別表（三）のとおりそれぞれ金一、四九三、〇〇〇円、金一、一五五、五〇〇円となる。
従つて、被告が、原告の農業所得額、一、四二九、〇〇〇円、妻Ｅ、Ａ、Ｂの専従者控除による差し引き所得金額一、〇九一、五〇〇円、所得税額一三〇、五〇〇円、過少申告加算税五、八〇〇円としてなした本件処分は、原告の前記所得額の範囲内においてなされたものであるから正当である。
四、なお、原告主張事実はすべて争う。
（被告の主張に対する原告の答弁および主張）
一、被告の主張二の事実は否認する。
被告主張の原告方の家族構成の点は認める。但し、Ａ、Ｂは原告とは世帯を別にするものである。
耕作面積は否認する。またＡ、Ｃ名義の土地については原告は耕作していない。同（１）、（２）の事実は否認する。
同（３）のうち、昭和四〇年当時Ｂに耕作名義がなかつたことは認めるが、Ｂは当時現実に耕作していたものである。
同（５）のうち、農薬の買付が原告名義でなされたことは認めるが、その余の事実は否認する。
同（６）の事実は否認する。
同（７）のうち、Ａ、Ｂの年令および独身であること、Ｂが昭和四〇年三月に上市高校薬業科を卒業後、同年六月まで大阪の薬品会社に勤務していたことは認めるが、Ａは農閑期にのみ売薬行商に出ていたものである。なお、Ａが給与所得の申告をしなかつたとしても原告には何ら関係ないことである。
二、同三の事実中、仮に原告が昭和四〇年にＡ、Ｂの土地をも耕作したとすれば原告の農業所得一、四二九、〇〇〇円、差し引き所得一、〇九一、五〇〇円となることは認め、農業所得の計算につき被告主張の標準表に基づいて計算することは争わないが、別表（二）の耕作面積については否認する。
三、Ａ、Ｂは原告とは別個のそれぞれ独立した農業経営主体である。原告の昭和四〇年の耕作面積は田二町一反、畑二畝であり、これは昭和三九年と同一であるが同年分の所得税は六、八〇〇円であつた。なお昭和四〇年に原告がＡ、Ｂの土地をも耕作していたとすれば農業所得一、四二九、〇〇〇円、専従者控除による差し引き所得は一、〇九一、五〇〇円となることは認めるが、Ａ、Ｂは以下に述べるとおり原告とは世帯を別にするそれぞれ独立した農業経営者である。（１）　原告の長男Ｃは原告とは別個に農業を経営していたが、健康上の理由で農業を営むことができなくなつたため、同人が耕作していた土地をＡとＢに耕作させることに当事者間の話し合いで決つた。
Ａは昭和三九年から独立して田約四反六畝を耕作してきており、農閑期には売薬行商に出ていたが、昭和四〇年にはＣが耕作していた田をも合わせて耕作するようになり、同人らは同年五月二日、暫定的に右事項の契約書を取りかわした。Ｂは同年六月まで大阪で勤務していたが、その後Ｃの農業を引き継ぐため、富出に戻り、農業を営むようになつた。同年七月四日にはＣとの間に暫定的に契約書が取りかわされ、昭和四一年七月五日には農業委員会から耕作権設定が認められた。Ａは昭和四〇年当時二六才の独身ではあるが、すでに昭和三九年には保有米のほかに三〇俵の供出米を出すなど、またＢは一八才の独身ではあるが、経験は浅いとはいえ、農家に育つた青年であり早くから原告らの農業の手伝いをしており、農業に関する知識も十分にあり、共に独立して農業を営む資質は十分ある。（２）　Ａ、ＢはＣの農業を引き継いだ際、その農機具等もＣから借り受け、従つて同人らは原告所有の農機具を使用していない。その管理も各自が行い、修理代金等も各自が支払つている。Ｂは昭和四〇年八月に動力結束稲刈機を購入して以後それを使用している。
肥料、農業用資材、供出用米叺等それぞれ原告とは別個に購入して別個に使用し、それぞれの通帳で決済されている。但し　農薬だけは共同で買い入れ原告の通帳で決済し、後に決算している。


資金の調達もそれぞれが行い、Ａらの資金調達に原告は何らかかわりない。Ａは昭和四〇年三月に政府から農地取得金四〇万円を、Ｂは、同年七月政府から米穀売渡しの前借りとして金八三　〇〇〇円をそれぞれ借りている。収穫物の売却も各自で行つている。昭和四〇年の政府売渡し米は原告一六〇俵、Ａ六八俵、Ｂ八三俵であり各自が代金を受け取つている。組合への出資は原告五一口、Ｂは元、出資一口を有していたが一世帯一人ということで名簿から削られた。しかし昭和四〇年原告とは別世帯であることが認められて出資者名簿に載せられた。その後Ｃが有していた組合出資をＡ、Ｂが譲り受け昭和四一年二月一五日その手続をなした。
農協預金等は各自の名義のものを各自が有し、これらは同一家族員であつても本人に無断で勝手に処分できないものである。農業共済水稲掛金等も別個に行つている。
（３）　Ａ、Ｂは昭和四〇年当時原告と同一家屋に居住していたが（後Ａは結婚して原告とは別家屋に住むようになり、Ｂも家屋を新築してそこに住むようになつた。）それぞれ別世帯であり、一般生活上も事実上も何ら原告の支配下にあるものではない。寄付金等もそれぞれ別個に出すし、祭礼等には各自が各自の来客の接待をし万雑費もそれぞれ別個に出している。但し、昭和四〇年度の万雑費は原告が一括して支払い、後に精算した。炊事設備は共同で使用するが、保有米は各自が有し、燃料費、電気代、肴代等も各自が負担し、その他生活上の物資購入もそれぞれの通帳で行われている。
（４）　昭和四〇年分の所得税についてもＡ、Ｂらに申告用紙を原告とは別個に送つてきており、Ａらはそれぞれ納税している。
以上のとおりＡ、Ｂはいずれも原告とは世帯を別にし、それぞれ独立した農業経営者である。
第三、証拠（省略）
○　理由
一、請求原因第一項の事実については当事者間に争いがない。もつとも、成立に争いのない乙第一号証（昭和四三年五月一五日付再更正決議書）によると、被告が昭和四一年五月一一日になした更正決定の際の更正額は、所得金額一、二〇四、〇〇〇円、所得税額一四四、二五〇円、過少申告加算税六、五五〇円であつたことが認められる。
二、ところで、原告は、原告の六男Ａ、八男Ｂが、それぞれ独立の農業経営主体であるにもかかわらず、原告の昭和四〇年分所得に右Ａ、Ｂ両名の各所得を加算の上、これに対して課税したことは違法である旨主張するので、以下この点につき検討する。
成立に争いのない乙第四号証の一、第五号証、第九号証、第一一、第一二号証、第一六号証、第二二号証の一、二、第二三ないし第二七号証、第二九、第三〇号証、証人Ｆの証言により真正に成立したと認める甲第六号証の一〇、乙第七、八号証、証人Ｃ、同Ｂの各証言により真正に成立したと認める甲第六号証の一八、証人Ｃ、同Ａの各証言により真正に成立したと認める甲第六号証の一九、証人Ｇ、同Ｈの各証言により真正に成立したと認める乙第一五号証に、証人Ｇ、同Ｆ、同Ｉ、同Ｃ、同Ａ、同Ｂ、同Ｊ、同Ｈの各証言を総合すると、次の事実が認められる。すなわ
ち、
（一）　原告の長男Ｃは、自己所有名義の農地一町三反八畝二一歩を有し、従前から原告とは別に舟橋村＜以下略＞に世帯を構え、生計も完全に分離し、全く独立の経営主体として農業を営んでおり、従つて昭和三九年までは課税も別個になされていたが、Ｃ夫婦の健康上の理由から、昭和四〇年六月、田の植付の終つた後、Ｃが富山市内の製糖会社に入社すると同時に同市内に居宅を移し、農業を廃業した。（二）　しかして、六男Ａは東京の松井薬品商会に籍を置いて、売薬行商の仕事に従事し、昭和四〇年中に金一二六、四〇〇円の給与所得を得ており、そのため年間一五〇日前後は富山県内に居住しておらず、農業に専念できるような状態ではなかつた。一方、八男Ｂもまた同年三月、上市高校薬業科卒業と同時に大阪の藤沢薬品株式会社に入社して原告世帯から転出し、大阪市内に居住していた。そこで、Ｃは弟Ｂに対し、舟橋村に帰つて農業に従事してほしい旨再三にわたつて交渉したが同人は快くこれを承諾しなかつたので、原告が、前記会社に赴き直接Ｂに対し農業に従事するよう説得したところ、同人も農業に従事する決意をし、同年六月二〇日付で前記会社を退職して帰村し、兄Ｃが植付を終つた田畑を引継ぎ原告および売薬行商の合い間に帰省するＡらと共同して耕作することになつた。しかし、昭和四〇年当時は、ＣとＡ、Ｂとの間においてＣ所有の農地につき、農地法三条による使用貸借または賃貸借契約が設定されていなかつた。またＡ、Ｂは単独で農機具を所有していなかつたし、原告方に作業場は一つしかなく、原告およびＡ、Ｂの三名が原告またはＣの農機具、作業場等をすべて共用していたものである。そして右両名がＣ所有の農地につき富山県知事より農地法三条による賃借権設定の許可を受けたのは翌四一年七月五日（申請は同年六月二〇日）である。
（三）　ところで、昭和四〇年当時、Ａは二六才の独身者であり、原告居宅と別個に自己の居宅を有していたわけではなく、翌四一年六月結婚により新居を構えるまで、売薬行商から帰つてきた時の生活の本拠は舟橋村所在の原告方であり、原告らと起居、生計をともにしていたし、Ｂも同年三月高校を卒業したばかりの一八才の独身者であつて、前記のような経緯で舟橋村に帰り、農業に従事するようになつてから、翌四一年暮Ｂ自身の居宅を新築するまで、原告らと同一家屋に居住して起居を共にし、原告と生計を一にしていた。


（四）　また、昭和四〇年当時の原告方の住民登録によると、Ａは世帯主原告と同一世帯になつており、Ｂは同年三月大阪に転出した後昭和四一年一月二五日原告の世帯に転入するまで、大阪に住民登録がされたままになつている。しかし、前記のとおり、Ｂは昭和四〇年六月末頃から引続き原告方に同居しているので、同年一〇月一日の国勢調査の際には、原告を世帯主とする原告世帯の家族構成は、原告のほか、その妻Ｅ、六男Ａ、三女Ｋ、八男Ｂの五人とされていた。（五）　右のような家族関係のため、原告らの居住する舟橋村の区長および付近住民らは、当時、Ａ、Ｂ両名については原告の世帯員として取扱つていた。例えば、部落の万雑費（農村において世帯単位で徴収される雑費）についても原告のみからこれを徴収し、昭和四〇年分万雑費のうち、各戸の耕作反別に従つて課される分については、原告に対し四町三畝一九歩の耕作反別（但し、生産組合の反別帳による。Ｃ所有名義の分を含む。土地台帳による耕作面積は四町九反三畝歩。）があるものとして賦課し、Ａ、Ｂ両名からは耕作反別割の分はもとより各戸平均割の分についても一切万雑費を徴収していなかつた。
（六）　また、舟橋村農業協同組合（以下農協と略称する）では、農家を組合員、非農家を準組合員とし、組合員としての出資関係については、一世帯一株主という方針をとつていたが、昭和四〇年一二月現在、原告方で農協の組合員資格を有するのは原告のみであり、原告は五一口（二五、五〇〇円）を出資していたが、Ａ、Ｂは出資分がなく、組合員資格もなかつたので購買関係の口座も設定されていなかつた。従つて、肥料、農業資材の買付けは全部原告の購買通帳、農協預金により決済されていた。右両名は翌四一年二月一五日に至り、始めて従前Ｃが農協に出資していた五五口（二七、五〇〇円）の持分のうち、Ａにおいて二〇口（一〇、〇〇〇円）、Ｂにおいて二五口（一二、五〇〇円）を譲り受けて組合員資格を取得したものである。
以上の各事実が認められ、証人Ｃ、同Ａ、同Ｂの各証言並びに甲第三号証の三、四、第六号証の一三、二二、第二四号証の一のうち、右認定に反する供述並びに記載の部分は前掲各証拠に照らしてたやすく措信できないし、右親子、兄弟間で取交されている甲第六号証の一六、一七、二四、二五の書面も本件係争後に作成されたものと窺われるからにわかに信用できない。
以上認定の各事実を総合すると、昭和四〇年当時、Ａ、Ｂは、いずれも原告と生計を一にする同一世帯内の家族員にすぎなかつたというべきであるから、同人らがそれぞれ独立した農業経営主体であつたとは認められない。右認定に反し、原告とＡ、Ｂは同一家屋に居住していても世帯は別であり、従つて三人はそれぞれ別個独立の農業経営主体であつたとする原告主張の事実に副う原告本人の供述は、前記認定に供した各資料に照らしてたやすく措信できず、その他右認定を覆えすに足る的確な証拠はない。
もつとも、前掲各証拠および証人Ｆの証言により真正に成立したと認める乙第八号証ならびに原告本人尋問の結果によると、昭和四〇年分の供米の予約は、原告方では原告、Ａ、Ｂの三名の名義でなされていること、農協には右三名の普通預金口座があり、各人の供米代金は、それぞれ各普通預金口座に振込まれていること、昭和四〇年分の所得税について、被告から原告のみならずＡ、Ｂらに別個に所得税の申告書用紙が送付されてきたことが認められるが、前掲各証拠によれば、供米予約は本人の自由な申告に委されているものであつて、容易に名義を変更でき、これを受け付ける農協では本人の耕作権の有無等を特に調査したりなどしていなかつたこと、また、農協預金は部落住民が互いに顔見知りであるため、同一家族員であれば、他人名義の預金でも通帳の呈示により簡単に払戻しうる取扱いになつており、原告は自己の印鑑を使用してＡ、Ｂ名義の預金に振込まれた供米代金を自由に払戻したり、Ａ名義で借受けた農地取得資金の償還に充て、これを運用していたこと、さらに所得税の申告書用紙は本人から税務署に請求があれば誰にでも送付する建て前になつていることが認められる。従つて、右各事実はいずれも前記認定を左右する理由とはならない。
四、そこで、原告世帯における農業経営の主宰者すなわち原告らの農業所得の実質的帰属主体について検討する。
親子間における農業について、その事業主が誰であるかを判定するには、実質課税の原則に従い、農地の所有または耕作名義、米穀の売渡名義いかんにかかわらず、両者の職業、年令、知識経験の程度、農耕能力、農業資材の有無、耕地所有権または耕作権の所在等を総合勘案して、その農業の経営方針の決定等につき支配的影響力を有し、事業収益を実質的に支配享受していると認められる者が、当該農業の事業主に該当するものと解すべきところ、これを本件についてみるに、前記認定のとおり本件係争年度当時、Ａは二六才で、売薬行商のため、年間半分近くは原告方に居住していず、従つて農業経営の方針決定等をなすには困難な状態にあること、また、Ｂは当時一八才で、高校卒業後直ちに就職し僅か三ヶ月で帰郷したばかりであつて、従来から原告の農作業の手助けをしていたが、農業経営全般にわたる方針決定等をなしうるまでの知識経験を有していなかつたものと認められる。これに対し、原告は、当時六〇才をすぎたばかりで農作業に十分従事でき、長年の農業経験から的確な農業の基本方針を決定しえたであろうことおよび原告が生計の主宰者であつたことを併せ考えると、原告は農業全般についてこれを主宰し、農業経営の方針を決定し、現実に農業に関する収支計算の主体としてその経営を担当し利益を支配享受していたものであり、Ａ、Ｂらは単に原告の経営する農業に家族として協力し補助的に従事していたものと認めるべきである。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人今村嗣夫、同木村庸五共同作成名義の控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官増田豊作成名義の答弁書に、記載されているとおりであるから、ここに、いずれもこれを引用する。
控訴趣意第一について
所論は、要するに、原判決は、起訴状謄本不送達による公訴棄却の裁判が確定した被告人に対し、刑訴法二五四条一項を適用して公訴時効の停止を肯認し有罪判決を言い渡したが、起訴状謄本不送達による公訴棄却の場合には同条同項の適用はなく、同法二七一条二項に基づき公訴提起の効果としての時効停止はさかのぼつてその効力を失うと解すべきであり、原審は被告人に対し公訴時効の完成による免訴の言渡をすべきであつたし、また、少くとも、本件の如く何ら逃げ隠れしていない被告人に対し捜査不行届により起訴状謄本が送達されず公訴棄却の裁判がなされた場合に、同法二五四条一項を適用して時効の停止を認めた原判決は、起訴されていることを全く知らない被告人に一方的に捜査不行届による不利益をこうむらせることになり、憲法三一条の法定手続の保障を侵害するものであり、原判決には、このように訴訟手続に法令違反があつて、その違反は判決に影響を及ぼすこと明らかである、というのである。
一件記録によれば、本件公訴は、犯行日とされている昭和四五年四月一一日から五年の時効期間を経過した後の昭和五二年一一月三〇日提起されたものであるが、これより以前被告人は本件と同一事件で昭和四五年五月一九日東京地方裁判所に起訴され、昭和五二年九月八日、公訴提起後二ヶ月以内に被告人に対する有効な起訴状謄本の送達がなかつたとして同法二七一条二項、三三九条一項一号により公訴棄却の決定がなされた（同年同月一三日確定）ことが明らかである（なお、原審及び当審で取り調べた関係資料によれば、本件において、公訴提起後二ヶ月以内に起訴状の謄本が送達されなかつた事情及び公訴棄却決定が異常に遅れてなされた理由は、次のとおりと認められる。公訴棄却をした裁判所は、昭和四五年五月二一日起訴状謄本を起訴状記載の被告人の住所地に発送したところ、転居先不明の理由で不送達となつたが、同年六月一〇日再度同所に発送したところ、同月一三日付被告人に直接送達された体裁の郵便送達報告書が返つて来たので、起訴状謄本は有効に送達されたものとして、同年九月三〇日に第一回公判期日を指定したところ（同公判期日への召喚状の送達についても同年七月三〇日付の右同様の送達報告書が返つて来た）、同公判期日に被告人は出頭せず、次いで、同年一一月一八日の公判期日への召喚状は転居先不明の理由で不送達となり、その後被告人の所在不明のため、検察庁に所在捜査を依頼し、爾来被告人の住所を捜査してもらつていたところ、昭和五二年六月一三日に至つて被告人が肩書住居地に居住していることが判明した旨の通知を受けたので、改めて公判期日を開いたところ、被告人から公訴提起後二ヶ月以内に起訴状謄本の送達を受けていない旨申立がなされ、事実を取り調べたところ申立どおりと認められたので、前記のとおり公訴棄却の決定をしたこと、被告人は、昭和四五年四月一一日本件により現行犯逮捕され、実際には父の建設業の手伝いで川口市内の飯場往いであつたが、家族が居住し連絡のあつた実家の横浜市ａ区所在の父母の住所地を自らの住所として申告し、母の身柄引受により釈放されたものであるが、同年四月二二日ころから同市ｂ区に転居し、起訴状記載の右実家には居住しておらず、前記起訴状謄本は父、母又は弟によつて受領されたものと考えられるが、右転居後被告人と家族との間が疎遠になつたため、被告人が起訴状謄本を受領し、又はその内容を知り得たとは認められなかつたこと、被告人は、その後、同年六月二七日出国し、同年一一月七日帰国したほかは、前記転居先に居住し、その後、昭和五二年三月二〇日ころ同市ｃ区の肩書現住居へ転居したが、いづれもその旨住民登録を済ませていたものであり、検察庁は、この間所在捜査を続けながら、捜査が行き届かず、昭和四九年一〇月二日受付の本籍地照会により被告人の当時の住民票上の住所を確知し得たのに依然として親許についてのみ所在捜査をする等の不手際があつたため、被告人の住居を発見することができなかつたこと、以上の事実が認められる。）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は原告の負担とする。
事　　　　実
（原判決主文要旨）
原告の請求をいずれも棄却する。
（請求の趣旨）
一　第三八号事件
被告が原告Ａに対し、昭和（以下略す）五〇年五月三一日通知をもつてなした原判決別紙一の（一）記載の土地の四九年度特別土地保有税（保有分）を二万〇七三〇円とする決定処分を取消す。
二　第二七号事件
被告が原告選定当事者及び選定者ら（以下原告らという）に対し、五一年三月二二日通知をもつてなした同一の（一）、（二）記載の土地（以下（一）の土地又は（二）の土地という）の五〇年度特別土地保有税（保有分）を三万九〇〇〇円とする決定処分を取消す。
（不服の範囲）
原判決全部。
（当事者の主張）
次の付加をするほか、原判決事実摘示のとおりである。
一　当審における原告の付加主張
被告は、特別土地保有税（以下、ときに保有税という）は土地の投機的取得の抑制、土地の安定供給の増大等を目的とする合理的立法であるというが、右趣旨どおりとすれば課税対象土地は住宅建設の用に供しうる土地に限定されるべきところ、日本全土のうち宅地又は宅地化可能の土地は極めて少く、したがつて課税対象たるべき土地は全土地のうちの極めて一部分にすぎない。しかるに保有税に関する地方税法にはかかる制限的規定が設けられておらず、そのため本件各土地のような山中の傾斜地で水道・電気その他の設備がなく、現在はもちろん将来も宅地化される見込みのない「山林」にまで保有税が課されている。
すなわち、本来の立法目的からかけ離れ、課税対象となりえない土地にまで課税が及ぶような立法は極めて非合理かつ不平等であつて、憲法一四条に違反するものというべきである。
二　右に対する被告の認否
右主張は争う。
（証拠）（省略）
理　　　　由
一　以下の事実は当事者間に争いがない。
１　原告は四八年六月頃（一）の土地を買受けて所有権を取得し、五〇年一月一日当時においては原告らが（一）及び（二）の土地を共有していた。２　被告が五〇年五月一九日原告に対し、（一）の土地について四九年度の保有税（保有分）を二万〇七三〇円とする決定処分をなし、同月三一日原告にその旨通知した。原告はこれを不服として同年六月一八日神戸市長に対して審査請求をしたが、同市長は同年八月一八日審査請求棄却の裁決をなし、同月二三日原告にその旨通知した。
３　被告が五一年三月二二日原告らに対し、本件（一）及び（二）の土地について五〇年度の保有税（保有分）を三万九〇〇〇円とする決定処分をなし、同日原告らにその旨通知した。原告らはこれを不服として同年四月三〇日神戸市長に対して審査請求をしたが、同市長は同年七月八日審査請求棄却の裁決をなし、同月一〇日原告らにその旨通知した。
二　原告は、保有税に関する地方税法五八五条ないし六二〇条の規定は憲法一四条に違反するから無効であり、したがつて本件各土地に対する被告の右決定処分も効力を有しないと主張する。
１　特別土地保有税創設の趣旨
（一）　租税法規の立法にあたつては、経済の動向、所得ないし富の再分配、国民生活の状況、当時の財政、経済、社会政策等もろもろの要素を総合考慮して定められるべきであり、したがつてその具体的内容の決定は、これを任とする立法府の合目的的な裁量に委ねられ、裁判所も右裁量を一応尊重すべき建前である。しかしながら、具体的な租税法規の立法目的及び目的達成のための手段が不平等、不均衡であつて、その程度が国民の正義公平観念に照らし、とうてい容認できない程度に著しく、明らかに不合理と認められるときは、当該規定は憲法一四条に違反するものとしてその効力を否定することができる。しかして、右程度に至らない不平等不均衡は、立法政策上の当、不当の問題は残るとしても、直ちに違憲の問題にはならないと解すべきである。
（二）　そこで特別土地保有税についてみるに、同税は次のような背景と目的のもとに創設されたものと認められる。
すなわち、国は四四年度土地税制の改正により、個人の長期保有土地にかかる譲渡所得を時限的に負担の軽い分離比例税率に改め、もつて大規模な土地供給の促進を図つたが、分離軽課措置によつて放出された土地が有効利用に直結せず、四六年以降の金融緩和の影響もあつて法人等の土地への投資を助長し、法人等の投機的買占め、土地の留保、これに基づく地価の上昇が顕著になつた。そこでこれらに対する規制措置をとるべき社会的要請が高まり、政府は各般の総合的土地政策をとると共に税制上も何らかの措置を講ずることとし、税制調査会の答申に基づいて、四八年度税制改正において次のような措置をとつた。すなわち、最近に取得した土地の値上り益の吸収を通じて四四年度の土地税制改正の効果の補完を図るとともに、今後の投機の抑制を狙いとして、法人の土地譲渡益に対し、国税として通常の法人税とは別に二〇パーセントの税率による課税を上積みする重課制度をとり、個人の不動産業者等の土地譲渡益についても重課することとした。そして同じく土地の取得抑制、供給促進、地価抑制等を目的として土地の保有及び取得に対して課する特別土地保有税を創設することとしたが、課税対象の把握容易等の点から右は地方税として実施されることとなり、右政策目的に照応して保有税の課税対象となる土地の範囲、課税標準、免税点、税率などが定められたものである。
２　原告の憲法一四条違反の主張について
（一）　原告は、保有税が四四年一月一日以降に取得した土地を課税対象とし、それ以前に取得した土地を課税対象とせず（地方税法五八五条三項）、取得の時期によつて異る取扱いをするのは極めて不平等であると主張するが、前記土地税制改正の経緯、保有税創設の目的、特に保有税を含めた四八年度土地税制が四四年度土地税制（四四年一月一日から施行）の効果を補完するためのものであることからして、保有税（保有分）の課税対象を四四年一月一日以後に取得した土地（ただし一定面積以上の土地）と定めたことには合理的理由があり、違憲とするにあたらない。


（二）　原告は、土地の取得価格をもつて保有税の課税標準とすること（同法五九三条一項）は、同一の土地であつても取得価格の高低によつて税額に差異が生ずることになり、、また取得時期が異れば取得価格、ひいては税額に差異を来すことになつて不平等であると主張するので考えるに、課税標準を固定資産税のように土地の評価格に求める方法もあるが、既述のように保有税は、異常な地価形成原因の一つである土地の管理費用を無視した過大な買値による土地取引を抑制し、土地供給の促進等を図ることを目的とした政策税制であるから、右目的に則すれば実際の取引価格を課税標準とする方が、より適当と考えられるのであつて、右課税標準の定めに何ら不合理は認められない。その結果、取得価格の高低、取得時期の相違等によつて税額が異ることがあるのは当然であり、また、取得価格の高低は一般に担税力の大小をあらわすものと考えられるから、原告主張のような不平等があるとは認めがたい。
（三）　原告は、市町村の区域の区分によつて保有税の免税点（基準面積）に相異を設けている（同法五九五条）のは不合理、不平等であると主張するが、土地の投機的取得の抑制等を目的とする保有税の創設趣旨からすれば、投機対象となるような一定規模以上の土地を課税対象とするのが相当である。しかして、土地取引の規模又は形態はその土地の所在する地域によつて異り、比較的小面積の宅地等が主要な取引対象である大都市と、比較的広大な面積の山林原野等が取引対象となる地方町村とでは、その取引価格、用途等に差異があり、同法五九五条が保有税の免税点（基準面積）を三段階に区分したのは右相違を考慮したものと認められるのであつて、右のような区分をすることには合理的理由があるというべきである。そして、具体的な免税点は、指定都市等においては公有地の拡大の推進に関する法律四条により土地譲渡につき知事への届出を必要とする面積二〇〇〇平方メートルを基準とし、都市計画区域を有しないその他の市町村においてはその五倍の一万平方メートルを基準とし、都市計画区域を有する市町村においては、ほぼこの中間の五〇〇〇平方メートルを基準としたものと認められるのであつて、右基準が著しく不合理なものとはたやすく認めがたい。
もつとも、原告主張のように指定都市等の区域の中にも辺ぴ、未開発で比較的地価の安い土地があり、他方都市計画区域を有しない市町村の区域にも相当高価な土地があるものと推認され、したがつて、取引価格が同額であつても取引対象たる土地の所在いかんによつて保有税の課税適用が異る不均衡はありうる。しかし、保有税が課税対象の下限を土地の規模、面積によつて（取引価格によらないで）画しており、かつ右方法が大規模土地の投機的取得の抑制等を図る保有税の立法趣旨にそうものである以上、右述の結果はとうてい容認しがたいほどの不均衡とはいえない。
（四）　原告は、土地と家屋はともに不動産であるのに、保有税が土地のみに課せられ家屋に課せられないのは不平等であると主張するが、家屋について投機的取得を抑制すべき社会的要因は何ら見当らないから、保有税が家屋を対象としなかつたのは当然のことである。土地と家屋がともに不動産であるからといつて、合理的理由もなく同一の取扱いをすべきいわれはない。
（五）　次に原告は、保有税の課税対象土地は宅地又は宅地化可能の土地に限られるところ、保有税に関する規定には右の限定がなされていないため、宅地化不可能の山林等にも課税され、極めて不平等かつ非合理な結果をもたらし違憲であると主張する。思うに、保有税は前示のように土地の投機的取得の抑制、安定供給、地価高騰の抑制等を意図して設けられたものであるが、投機的取得の対象は必ずしも現に宅地であり又は近い将来宅地化可能な土地に限られるものではないし、一定規模以上の土地を同一人が取得し、引き続き保有することは地価の高騰に影響するところがある等の点から、保有税は土地の地目、現況、利用状況等によつて区別することなく、土地一般（固定資産税の課税対象である土地、不動産取得税における土地と同じ）の取得、保有に対し課税することとしたものと解するのが相当である。したがつて、原告の右主張はその前提において失当であり、採用できない。<要旨>以上の次第であつて、保有税が、取得時期により対象土地を定め、取得価格をもつて課税標準とし市町村</要旨>の区域区分によつて免税点を異にし、また、家屋を対象とせず土地のみを対象とし、更に宅地化の見込のない山林等をも対象としていることは、いずれも相当の理由があつて、これをもつて不合理、不平等の課税ということができなく地方税法の保有税に関する規定が憲法一四条に違反するとの原告の主張は、いずれも採用することができない。
三　次に原告らは、保有税に関する規定が施行されたのは四八年七月一日であるのに、その前である四四年一月一日以後に取得して保有する土地について保有税を課するのは法律不遡及の原則に違反すると主張する。
しかし、刑罰法規については憲法三九条によつて事後法の制定が禁止されているが、民事法規については法律不遡及の原則は解釈上の原則であつて、憲法は遡及効を認める立法を禁ずるものではない。保有税（保有分）に関する規定は、既述のように四四年度税制改正の効果を補完する意図のもとに創設されたのであるから、遡及効を認める合理的理由が存し、違憲無効とはいえない。よつて、原告の右主張も理由がない。
四　してみると、原告の本訴請求を棄却した原判決は相当であつて、本件控訴は失当として棄却を免れない。
よつて、控訴費用の負担につき民訴法八九条を適用して、主文のとおり判決する。


○　主文
一　本件訴を却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が訴外新東京国際空港公団に対し、昭和四八年五月二六日になした成田市道東和田駒井野線吉倉地先、同成田法華塚線吉倉地先及び同成田土室線土屋地先の各道路占用許可処分はこれを取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　本案前の答弁
主文同旨
三　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
（原告）
一　請求原因
１　原告は、千葉県成田市の住民である。
２　請求の趣旨１項記載の各道路（以下本件道路という）は、成田市道として成田市が管理するものである。
３　被告は、昭和四八年五月二六日、訴外新東京国際空港公団（以下訴外公団という）に対し、新東京国際空港航空機給油施設の航空機燃料輸送暫定パイプライン（以下本件パイプラインという）埋設のため、本件道路のうち請求の趣旨１項記載の各部分（以下本件各道路部分という）の道路占用許可処分（以下本件処分という）をなした。
４　しかし、本件処分には次のような違法事由が存する。（一）　本件パイプラインからの各種の漏油による火災溌生及び地下水汚染の危険
性の存在
本件パイプラインは、成田市＜地名略＞から同市＜地名略＞地区を経て、新東京国際空港用地内の給油施設に至る全長七・二キロメートルの区間に埋設される。本件パイプラインは、一一メートルごとに溶接されるが、現在の最高の溶接技術をもつてしても確実に漏油な防止することは不可能であるし、またパイプラインの腐食や地震（＜地名略＞地区は軟弱地盤である）の影響によるパイプラインからの漏油を確実に防止することも不可能である。従つて、本件パイプラインが埋設される＜地名略＞地区の多数の住民は、引火点の低い航空機燃料の右のような漏油による火災発生の危険や漏出した燃料による地下水汚染（本件パイプライン沿線の大部分の民家は自家井戸によつて飲料水を得ている）の危険にさらされることとなる。右の如き危険を無視してなされた本件処分は、常に市民の安全と良好なる生活環境を保全し、市民の生命、身体、財産を護る義務を有する被告の行政機関としての義務に違反している。
（二）　本件パイプラインの危険性に対する住民の不安を解消する為の被告による
十分な努力の欠如
訴外公団が昭和四七年九月に本件パイプラインの設置を発表したので、右パイプライン設置沿線住民、殊に＜地名略＞、＜地名略＞各地区住民は、右パイプラインの安全性に不安を抱き、山の作地区住民は同年一一月二〇日、＜地名略＞地区住民は昭和四八年四月、いずれも被告に対し、本件パイプライン設置反対の意思を表明し、本件パイプラインに関する説明を求めたが、被告は右説明をなすこともなく、同年五月二六日、本件処分をなすに至つた。かかる被告の措置は、住民自治を基本とする地方自治の本旨に反し、地方自治法及び憲法九二条の精神に反するものであつて違法である。
（三）　道路占用許可要件の欠如
（１）　まず、道路占用許可は、「当該道路の敷地外に余地がないためやむを得ない場合」という要件に該当しなければ認容されない（道路法三三条）。ところが、被告は、本件パイプライン埋設につき、本件道路を使用するやむを得ない場合に該当するのか否か、即ち本件パイプライン自体を設置する必要性や他にルート変更されうる余地の有無などの検討をすることなく本件処分をなした。（２）　次に、道路占用許可は、「工作物、物件又は施設の構造及び工事実施の方法につき政令が定める基準に適合する場合」という要件に該当しなければ認容されない（道路法三三条）。しかし、右の政令が定める基準は、本件処分当時未だ検討中の段階で明確なものではなく、本件処分は曖昧な基準に基づいてなされている。５　本件処分は、以下の理由により地方自治法（以下法という）二四二条一項、同
条の二第一項に定める住民訴訟の対象となる
財務会計上の行為（違法な財産の管理・処分及び契約の締結・履行）に該当する。
（一）　財産の管理・処分行為であること
地方財政法八条は、「地方公共団体の財産は、常に良好の状態においてこれを管理し、その所有の目的に応じて最も効率的に、これを運用しなければならない」と規定するが、道路法三三条の道路占用許可要件は、右の規定を大前提として定められているので、被告が道路占用許可処分をなすに当つても、右の大前提にのつとり判断すべきものである。従つて、右許可要件の具備の有無の判断は、住民訴訟の対象となる財産の管理もしくは処分行為に該当する。
（二）　契約の締結・履行行為であること
本件処分の結果、
成田市は、占用の対価として、使用料を訴外公団から徴収する。従つて、かかる意味において、被告のなした本件処分は、住民訴訟の対象となる契約の締結もしくは履行行為に該当する。
（三）　本件処分によつて成田市が被る財産上の損失について成田市は、本件処分により、右処分後、本来の道路管理に要する以上に、道路管理費用として次のような過重な財政支出を余儀なくされている。
（１）　パイプライン監視班用具購入費　一四万円
（２）　報償費
Ａ氏相談料　九〇万円
山下エンジニア（溶接検査費）　一一万二〇〇〇円
Ｂ氏相談料　一一万二〇〇〇円
（３）　安全検査委託費　二〇〇万六二三〇円
（４）　報償費
Ａ氏相談料　一八〇万円
（以上（１）ないし（３）は昭和四八年度、（４）は同四九年度の各支出）６　原告は、昭和四八年七月一一日、監査請求をなしたが、同年九月八日、本件処分には違法性がない旨の監査結果の通知を受けた。
よつて、原告は、法二四二条の二第一項二号の規定に基づき本訴を提起する。
（被告）
一　本案前の抗弁
原告の本件訴は法二四二条の二に基づく住民訴訟であるが、本件処分は次のとおり住民訴訟の対象となる事項には該当しないから、右訴は不適法であり却下を免れない。


１　住民訴訟は、普通地方公共団体が、その長、委員会、委員又は職員の法二四二条所定の財務会計に関する違法な行為又は職員の法二四二条所定の財務会計に関する違法な行為又は懈怠によつて経済上の損失を受けることを予防し又は受けた損失を回復することを目的とする制度であつて、住民訴訟の対象は法二四二条所定の一定の財務会計上の違法な行為又は懈怠に限られる。
２　ところで、本件道路占用許可処分は、一般行政目的の為にする処分であつて、財産権の得喪を直接の目的とする行為ではないから、住民訴訟の対象となる一定の財務会計上の行為には該当しない。かかる処分を住民訴訟の対象とすることは、一般行政上の違法を直接住民訴訟で争うことに帰着し、財務会計行政の違法な管理運営を防止し是正することを目的とする住民訴訟の性格から逸脱する。３　なお、原告は、道路法三三条の道路占用許可要件は、地方財政法八条に定める地方自治体の財産を良好な状態で管理すべき義務の存することを前提として規定されているので、本件処分は法二四二条一項所定の財産の管理・処分に該当すると主
張するが、
右許可要件は、専ら道路行政上の見地から、即ち道路をその法定用途・目的に供することを妨げないようにとの観点から規定されているものであり、地方財政法八条とは別個の問題である。
４　また、原告が本件処分によつて成田市が被る不利益と主張するものは、本件処分を行なう為の費用及び本件処分後において本件パイプラインの安全性の確保を図り成田市の住民の安全を保持するという一般的な行政目的を達成する為の費用（パイプライン監視班用具購入費など）であり、前者については、かかる支出を伴うからといつて道路行政上の目的で行なわれた本件処分が財務会計上の行為となるものではなく、また後者についても、かかる支出によつてパイプラインの安全性の確保を図り、本件処分にかかる道路の構造に及ぼす損害発生の予防に資することとなるという意味で間接的に本件処分と関連するにすぎないものである。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし３は認める。
２　同４（一）、（二）、（三）は争う。
３　同５は争う。
４　同６のうち、原告が昭和四八年七月一一日、監査請求をなしたが、同年九月八日、本件処分には違法性がない旨の監査結果の通知を受けたことは認める。
三　本案の主張
１　本件パイプラインからの漏油による危険性の不存在について本件、パイプラインの溶接については、ＪＩＳ規格に基づく資格試験に合格した溶接士が適切な作業条件の下で作業を実施し、溶接作業後にレントゲン撮影等の方法による検査を実施し、また腐食孔の発生防止については、パイプの外面にアスフアルト、ガラスクロス等による防食被覆を施し、電気防食設備も設け、更に地震については、埋設管の応力計算上これを考慮してあり、地震記録計及び制御用地震感知器を設置して一定規模以上の地震に対しては自動的に給油を停止し、緊急遮断弁を閉鎖する等の装置を設けてあり、原告主張の如き危険性は存在しない。
２　住民に対する説明について
本件パイプラインの設置については、＜地名略＞地区では昭和四八年三月七日、＜地名略＞地区では同年四月二八日、＜地名略＞地区では同年五月二日にそれぞれ地区代表者、山の作第二区区長、吉倉区長、寺台区三光及び保目各区長と訴外公団との間に覚え書きが作成されて地区住民の了承が得られている。
３　道路占用許可要件の具備について
（一）　道路法三三条は、道路占用許可要件として次のものを規定している。（１）　道路の占用が同法三二条一項各号の一に該当するものであること（２）　道路の占用が道路の敷地外に余地がないためにやむを得ないものであること（３）　同法三二条二項二号から七号までに掲げる事項について政令で定める基準
に適合すること
（二）　訴外公団から昭和四八年三月二九日被告に対してなされた本件各道路部分の各占用許可申請（以下本件申請という）は、以下のとおりいずれも右各要件を充足している。
（１）　本件申請は、航空燃料輸送管及び計装ケーブル管布設を目的とするものであるが、右輸送管等は、道路法三二条一項二号の「水管、下水道管、ガス管その他これらに類する物件」に該当する。
（２）　本件申請にかかる右輸送管等は、成田市＜地名略＞の空港建設資材取卸場から新東京国際空港に至る間に布設されるものであるところ、右布設に当つては本件各道路部分を横断せざるを得ないのであるから、右各道路部分の占用はやむを得ないものというべきである。原告主張の如き本件パイプラインを布設すること自体の必要性やルート変更の余地などは、右要件の認定に関しては考慮外の事項である。
（３）　道路法三二条二項二号から七号までに掲げる事項について政令で定める基準は、道路法施行令九条ないし一七条に定められている（なお、本件処分当時には既に右各基準は設けられていた）。被告は、本件申請にかかる本件パイプラインの構造が右基準に適合する堅固で耐久力を有するものであることを確認のうえ本件処分をなしたものである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし３の各事実（原告が成田市の住民であること、本件道路は成田市が管理する成田市道であること及び被告による本件処分の存在など）は、当事者間に争いがない。
二　本案前の抗弁について


１　法二四二条の二に規定する住民訴訟の対象は、地方公供団体の機関又は職員による同二四二条一項所定の一定の財務会計上の違法（不当なものは含まれない）な行為又は怠る事実に限られる。即ち、右住民訴訟の制度は、直接請求としての監査請求（法七五条）のように、地方公供団体の事務又はその機関の事務の全般について監査を請求し、監査の公表によつて責任の所在及び行政運営の適否を明白ならしめて、行政全般にわたり広く住民の直接参政を目的としたものと異なり、直接には地方財政の運営における腐敗を防止し、財務会計の公正を期すること、つまり住民に訴権を与えることによつて財務会計行政の違法な管理運営を防止是正し、併せて地方公共団体の被つた損害を回復せしめ、もつて地方公共団体の経済的基礎をなす公金・財産等が住民全体の利益の為に使用されることを確保することによつて、地方自治行政の公正と住民全体の利益を図ることを目的としたものであるから、住民訴訟の対象は、地方公共団体の機関又は職員の行政行為一般の違法行為全般にわたるものではなく、地方公共団体に財産的損失を与え又は与える虞があり、結局において住民の負担に転嫁されるような法二四二条一項所定の一定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実に限定されるものと解される。２　次に、道路の占用とは、一般公衆の自由な通行という道路本来の用法をこえて、道路の地上又は地下に一定の施設を設け、これを継続的に使用する特別の権利（以下占用権という）の設定されている関係をいい、また、道路の占用許可とは、道路管理者が、一定の申請に基づき、一般交通の用に供する為の公の施設としての道路本来の機能を阻害しないように、右申請が占用許可要件を具備しているか否かを判断し、道路管理権の作用として占用権を特許する行為であつて、一定の申請を要件とする特殊行政行為（原則として道路管理者の自由裁量に属する）たる性質を有するものと解される。
３　原告は、被告が成田市の財産たる本件道路についてなした本件処分が法二四二条一項、同条の二第一項所定の住民訴訟の対象たる違法な財産の管理もしくは処分行為であると主張する。
（一）　しかしながら、本件処分は、被告が、訴外公団からの本件各道路部分の占用許可申請に基づき、同市の財産たる本件各道路部分につき、一般交通の用に供するという道路本来の機能を維持するとともに、公共用地としての本件道路部分を交通以外の用に供することを許可するか否かの、もつぱら道路行政上の見地からなした処分であつて、法二四二条一項所定の財務会計上の行為ということはできないので、本件処分は住民訴訟の対象となる財産の管理もしくは処分行為には当らないというべきである。
（二）　また、原告が、本件処分によつて成田市が被る財産上の損失と主張するも
のは、その性質上、
訴外公団の本件申請が道路法三三条の要件を具備しているか否かを被告が確認する過程で専門機関に調査を依頼するについて必要とした費用又は本件処分後において布設された本件パイプラインの安全を図り右パイプライン付近の住民の安全を保持する為に必要とした費用と考えられるところ、そもそも一般的に右のような財政的支出が必ず伴うというわけではないし、また、財政的支出が伴つたとしても、前記のとおり道路占用許可処分はその本質上財務会計的行為でない以上、右のような費用が支出されたからといつて本件処分が財務会計上の行為とされるものではないと解される。もつとも、原告が主張するような費用が最終的に成田市の財政的負担とされるべきものであるか否かは別途検討されるべきものと考えられるが、仮に違法な財政的支出を負担したとしても、問題とされるべきものはその負担行為自体であつて、本件処分自体が住民訴訟の対象とされる行為であるということはできない。以上の次第で、本件処分は住民訴訟の対象となる財産の管理もしくは処分行為ということはできない。
４　また、原告は、成田市が使用料を徴する意味において、本件処分が住民訴訟の対象となる違法な契約の締結もしくは履行行為であると主張する。道路管理者は、占用許可の附款（負担）として道路占用者に占用料の納付義務を課することができるが（道路法三九条）、右占用料の徴収は、占用許可とは別個の処分と解される。従つて、被告が本件の道路占用につき、訴外公団から占用料を徴収せず、もしくは、不当に廉価な占用料を定めたような場合に、占用料の徴収自体について、これを是正するため、監査請求をなし、ひいては、違法な財産管理行為として住民訴訟の対象とする余地があるとしても、右は本件処分とは別個の処分であるから、本件処分が直接に住民訴訟の対象とされるものではなく、原告の右主張も採用することはできない。
以上１ないし４に認定説示のとおり、本件処分は、法二四二条の二、同二四二条一項所定の住民訴訟の対象となる財務会計上の行為ということはできないので、被告が本件処分をなすにつき裁量権の範囲を逸脱し又は濫用した結果、右処分に関し原告主張の如き違法事由が存在するか否かの点につき判断するまでもなく、原告の本件訴は不適法なものといわなければならない。
三　結論
よつて、
原告の本件訴は不適法なものとしてこれを却下することとし、訴訟費用の負担につき民訴法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　渡辺桂二　東原清彦　井上繁規）


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
原告は、「特許庁が昭和五〇年審判第六〇八九号事件について昭和五三年六月一二日にした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は、主文と同旨の判決を求めた。
第二　当事者の主張
（原告）
請求原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四六年八月三日、特許庁に対し別紙（一）に示すとおりの構成から成る商標（以下「本願商標」という。指定商品、第一七類「被服（運動用特殊被服を除く。）布製身回品（他の類に属するものを除く。）寝具類（寝台を除く。）」）について商標登録出願（昭和四六年商標登録願第八三七五二号）をしたところ、昭和五〇年六月六日拒絶の査定を受けたので、同年七月四日審判を請求した。この請求は昭和五〇年審判第六〇八九号事件として審理され、昭和五三年六月一二日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決があり、その謄本は同月二二日原告に送達された。
二　本件審決の理由の要点
本願商標は、その登録出願の日前の商標登録出願に係る他人の登録商標たる登録第八八九〇〇四号商標（昭和四四年二月一七日商標登録出願、昭和四六年二月一三日設定の登録、指定商品第一七類「被服、布製身回品、寝具類」、その構成は別紙（二）に示すとおりのもの。以下、「引用商標」という。）と称呼において類似する類似の商標であり、指定商品も同一であるから、商標法第四条第一項第一一号の規定に該当するもので、商標登録を受けることができない。
三　本件審決の取消事由
本願商標が引用商標と類似の商標であることは争わないが、本件審決は、つぎの点において違法であるから、取消さるべきである。
商標法第四条第一項第一一号規定が適用されるのは、当該登録出願人の商標が他人の登録商標と同一又は類似する場合である。ところが、原告は、昭和五三年一一月一日、引用商標の商標権者・旭化成工業株式会社からその商標権を譲受け、昭和五四年三月一九日その旨の移転登録を経由して、引用商標の商標権者となつている。これにより、本願商標の登録出願人と引用商標の商標権者は同一人となつたため、引用商標は前記法条に規定する「他人」の登録商標又はこれに類似する商標に該当しなくなり、「他人」の関係は解消された。したがつて、本願商標を前記法条に該当するとした本件審決の判断は誤りであり、違法として取消さるべきものである。
（被告）
請求原因事実の認否と主張
一　請求原因一、二の事実は認める。
二　同三の主張は争う。
登録出願商標が商標法第四条第一項第一一号の規定に該当するか否かの判断は、これについての特許庁における最終審理の時点、すなわち審決時が基準となるべきものである。
本件審決時（昭和五三年六月一二日）において、引用商標は本願商標登録出願の日前の出願に係る他人の登録商標として存続していたものであり、これを引用し、本願商標が商標法第四条第一項第一一号の規定に該当するものとした審決は正当であつて、何ら違法の点はない。
原告は、昭和五四年三月一九日付をもつて引用商標は原告が商標権者となつたものであるから、本願商標の商標登録出願について拒絶の理由は解消したと主張するけれども、この商標権の移転は登録をまつて初めてその効力を生ずるものであるし、本件審理の対象たる昭和四六年商標登録願第八三七五二号の内容について変動を生じたものではない。
原告の主張は、本願商標の審理とはかかわりのない、単に審決後に発生した事情を述べるにとどまり、本件審決に何らの影響を及ぼすものではない。
（原告）
被告の主張に対する反論
審決取消訴訟、すなわち行政事件訴訟の本質は、行政庁の第一次判断を媒介として生じた違法状態の排除にあることを考えれば、本件のように、事実状態の変動により特許庁の審決事由が何人も疑う余地がなく解消された場合には、その違法状態を排除しなければならないのであり、したがつて、本件の場合、審決違法性の判断時点は判決時にあるとするのが妥当である。しかも、本件のように、連合商標の商標登録出願に出願を変更することができる場合には、判決時とすることにより直接第三者の権利、利益を害するものではないため、そのように解する合理的な理由がある。逆に、審決時を基準として審決を維持することは、事実に反する審決を残存させることになり、矛盾が生じ、具体的妥当性を欠くことになる。また、取消訴訟が裁判所に係属していて、審決が未確定の状態にある場合で、かつ、本件のように、権利者の名義人が変更した事実の認定のみで、裁判所が実質的に行政的裁量処分を行わないことが明らかな場合で、しかも、行政処分取消による直接第三者の権利、利益に関係のない場合には、裁判所の行政庁に対する行政的裁量権の侵害にもなりえないものであるから、審決の違法性判断時を判決時とすべきである。
さらに、商標法第四条第三項の規定から明らかなように、同条第一項第一一号に該当するか否かの判断時は査定時であり、この査定時は最終の査定時を意味するのであるから、取消訴訟が裁判所に係属中で審決が未確定の状態にある場合には、その審決時における査定は最終の査定ではないのである。したがつて、審決の違法性判断の基準時を判決時とすることには何らの問題もなく、むしろ、判決時とし、事実審である東京高等裁判所の審理内に属せしめることが、具体的妥当性に合致する。
以上のように、審決取消訴訟における違法性の判断時点は、本件のように具体的妥当性に沿う合理的な理由が見い出せる場合には判決時にあるとすべきである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
被告が原告に対してした、別紙目録記載物件の所有権移転登記につき課税されるべき登録免許税額を金二、二五五、五〇〇円とする認定処分のうち、金一、〇四三、〇〇〇円を超える部分を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（本案前）
本件訴を却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
（本案）
主文同旨。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、大阪地方裁判所昭和四一年（ケ）第二二二号競売事件において、別紙目録記載の物件を競落し、昭和四五年二月五日競落許可決定を受けた。その当時右物件の固定資産税課税台帳に登録された価額（以下台帳価額という）は金一七、〇五一、〇〇〇円であり、その所有権移転登記について課税されるべき登録免許税額は金八五二、五〇〇円であつたところ、原告において右税額の納付を遅らせているうち、右台帳価格について評価替があつたことを理由として、被告は、昭和四五年八月二四日、裁判所の嘱託による登記申請をした原告に対し、右登録免許税を金二、二五五、五〇〇円と認定したので、原告は、右税額を納付したうえ、同年一一月三〇日、大阪国税不服審判所長に対し、原告のした本件認定処分につき審査請求をしたところ棄却された。
２　しかしながら、本件認定処分は、法律およびこれにもとづく政令、条例に改正がなく、また本件物件の時価も競落許可決定当時から特別に変動していないにもかかわらず、台帳価格の評価替という地方公共団体の長の行政処分により、登録免許税が、競落許可決定当時の二倍以上にも増加する結果となるものであるから、憲法八四条に違反した違法があり、また税額を過大に認定した違法があるといわなければならない。
二　被告の答弁および主張
（本案前の主張）
被告は抗告訴訟の対象となる行政処分をしていない。
一般に登録免許税の納税義務は、登記、登録などの時に成立し（国税通則法一五条二項一一号）、その税額は、右納付義務の成立と同時に特別の手続を要しないで確定する（同法一五条三項五号）。そして、登録免許税法一〇条一項、同法附則七条および同法施行令附則三項によれば、台帳価格のある不動産についてはその台帳価格が課税標準とされており、税額は、右法令の規定により客観的に確定しているのである。本件において、被告は、原告が本件物件につき、何ら特別の手続を要せず、台帳価格により客観的に確定している登録免許税額を自主的に納入した領収書と、この額を登録免許税額として記載した大阪地方裁判所の本件物件の所有権移転登記嘱託書を受理し（大阪法務局北出張所昭和四五年八月二四日受付第二九五二四号）、右領収書により、登録免許税の納付を確認したうえ登記をしたにすぎず、原告が主張するような課税標準および税額についての認定処分は行なつていない。したがつて、原告の本件訴は訴訟の目的を欠き不適法であるから却下されるべきである。
（本案についての答弁および主張）
一　１請求原因１の事実中、被告が、登録免許税の認定処分をしたことを否認し、その余の事実を認める。
２　同２の主張を争う。
二　仮りに、被告が本件において原告が主張するとおり登録免許税額の認定処分をしたとしても、それは次の理由により適法である。
本件物件の原告への所有権移転登記に要する登録免許税額は、本件競落許可決定当時においては、昭和四四年度の台帳価格金一七、〇五一、〇〇〇円を課税標準とし、その千分の五十にあたる金八五二、五〇〇円であつたが（登録免許税法一〇条一項、同法附則七条、同法施行令附則三項一号）、原告は、この納付を遅延し、昭和四五年五月二日に至つてこれを納付しようとしたものであるところ、同法施行令附則三項二号により、右日時においては昭和四四年度の台帳価格を課税標準とすることができなくなつたので、大阪地方裁判所の指示により、昭和四五年度の台帳価格金四五、一一〇、六〇〇円の千分の五十にあたる金二、二五五、五〇〇円を登録免許税として国に納付し、同裁判所がその領収書を貼付し、かつ右課税標準および税額を記載した本件物件の所有権移転登記嘱託書を被告に提出した。被告は、同法一〇条一項、同法附則七条、同法施行令附則三項二号にもとづき、右課税標準および税額を適正と認めたものであるから、本件認定処分は適法である。また原告は、本件認定処分は課税標準を過大に認定した違法がある旨主張するが、一般に課税標準の根拠となつている台帳価格は、市中における実際の取引価格に比べて著しく低廉であることは公知の事実であるから、原告の主張は失当である。
第三　証拠（省略）
○　理由
（被告の本案前の主張についての判断）


一　国税通則法（昭和四六年法律第八九号による改正前のもの。以下同じ。）一五条二項一一号によれば、登録免許税の納税義務は、登記、登録などの時に成立し、同法一五条三項五号によれば、その税額は、右納付義務の成立と同時に特別の手続を要しないで確定することとされている。しかしながら、登録免許税法九条、同法別表第一によれば、申請の件数、不動産の筆数等を課税標準とし、右国税通則法に規定されているとおり、特別の手続を要しないで、納税義務の成立と同時に税額が確定するものもあるが、登録免許税法一〇条一項、同法別表第一の第一号には、不動産所有権移転登記の場合の課税標準は当該登記の時における不動産の価格による旨規定されており、不動産の価額とは、当該不動産の客観的な交換価値をあらわす時価と解すべきであるから、この場合は、右国税通則法の規定にかかわらず、その時価を何らかの方法で確定しなければ、課税標準および税額が具体的に確定しないといわねばならない。ところで登録免許税法附則七条、同法施行令附則三項によれば、右の場合、当該不動産に台帳価格があるときには、登記申請日が一月一日から三月三一日までの場合には前年一二月三一日現在の、四月一日から一二月三一日までの場合にはその年の一月一日現在における各台帳価格を課税標準とすることができるとされているけれども、右規定から直ちに、課税標準および税額が確定しているとはいえないし、また登記申請者または登記嘱託をした官公署が、登記申請書または登記嘱託書に、当該不動産の台帳価格を課税標準として記載するとともに、登録免許税額を記載し（不動産登記法二五条二項、同法施行細則三八条）、納税義務者がこれに基ずく税額を納付したからといつて（登録免許税法二三条）、これによつて課税標準および税額が具体的に確定したということができない。なぜなら、同法附則七条は、台帳価格を基礎として政令で定める価格によることができると規定し、必ずしも台帳価格によらねばならないとは規定していないし、たとえ当事者が台帳価格を課税標準として選択しても登記官は、同法施行令附則四項により、当該不動産について、増築、改築、損壊、地目の変換その他これらに類する特別の事情（以下これらを特別事情という）の有無を審査し、これがある場合には、台帳価格を基礎としつつ、当該事情を考慮して課税標準価格を認定する権限を有しているのである。したがつて、登記官によつて、右特別事情の有無が検討され、それが存在しないことが明らかとなり、台帳価格を課税標準とすることが正当であると認定されるまでは、課税標準および税額は不確定の状態にあるといわねばならないからである。
もつとも、右の場合特別事情が存在しないときには、登記官は、登記申請書または登記嘱託書に記載された課税標準および税額を正当とする明示の処分をしないであろうが、実質的にはこれを正当と認定しているのであるから、この場合、形式的な面だけをとらえて、登記官の課税標準および税額の認定処分が存在しないと解すべきではなく、黙示による課税標準および税額の認定処分があつたものと解するのを相当とし、この黙示の認定処分により課税標準および税額が確定するというべきである。そして、登記官による課税標準および税額に関する明示の認定処分がなされずに、登記がなされた場合は、常に、当事者の選択した課税標準およびこれにもとずく税額を正当と認める旨の登記官による黙示の認定処分があつたとみるべきである。
もし、右の場合に、形式的な面のみをとらえて、登記官による課税標準および税額の認定処分が存在しないとするならば、当該不動産の時価が、納税者の主観では特別事情により、台帳価格よりも著しく低額の場合であるにもかかわらず、官公署が納税義務者と見解を異にし、登記嘱託書に台帳価格を課税標準として記載した場合（この場合納税義務者の見解をこれに反映させることは法的に保障されていない）、納税義務者においても、登記を急ぐ関係上、やむなくこれに従わざるをえず、これにもとずく税額を納付し、登記官においても特別事情が存在しないと判断して、これらを相当と認めた場合において、納税者の救済方法としては、登録免許税法三一条二項により、登録機関に対し、過誤納金の還付につき、納税地の所轄税務署長に通知することを請求し、この請求が却下された場合にはじめてこの却下処分を、審査請求および行政事件訴訟の対象とする方途が考えられる。しかしながら、この場合の実質的な争点は、登記官による黙示の課税標準および税額の認定処分の当否であるからこれを不動産登記法一五二条による審査請求の対象とすることは同法の予想するところではなく、むしろ、このような迂路をたどることなく、右黙示の認定処分をもつて、直接国税不服審判所長に対する審査請求の対象となしうる方途を認めることが、国税通則法七五条一項五号の趣旨に適合するし、このように解することにより登録免許税法二六条一項の規定による登記機関の課税標準および税額についての明示の認定処分（当該不動産につき台帳価格がない場合、台帳価格があつても特別事情がある場合の登記官の課税標準および税額の認定（同法施行令附則三、四項）もこれにあたる）に不服がある場合に、これを直接、国税不服審判所長に対する審査請求および行政事件訴訟の対象となしうること（国税通則法七五条一項五号、一一四条）との間に均衡がえられるであろう（いいかえれば、登記官の課税標準および税額についての明示の認定処分がなされた場合と、黙示の認定処分がなされた場合の争訟方法に関し、両者を別異に取扱わねばならない合理的理由を見出し難いのである）。


主　　　文
原告の訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一、申　　立
（原告の求める裁判）
被告が昭和四一年五月一九日付でなした名古屋市藤森南部土地区画整理組合の設立認可は無効であることを確認する。
訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
（被告の求める裁判）
一、本案前の申立
主文同旨の判決。
二、本案の申立
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
第二、主　　張
（請求原因）
一、訴外名古屋市藤森南部土地区画整理組合（以下単に「本件組合」と略称する。）は、名古屋市＜以下略＞の全地域及び同所＜以下略＞、＜以下略＞、＜以下略＞、＜以下略＞、＜以下略＞、＜以下略＞の各一部地域を施行地区とし、昭和四一年五月一九日被告より設立認可をうけた土地区画整理組合であり、原告および別紙目録記載の選定者は、本件組合の土地区画整理施行地区内にある土地の所有者である。
二、右設立認可は訴外Ｐ１５が昭和四一年四月一九日になした設立認可申請に基づいてなされたものであるが、右設立認可申請手続には次の如き重大かつ明白な瑕疵があり、従つて右申請に対応する被告の設立認可は無効である。すなわち（一）　土地区画整理法第一八条は土地区画整理組合設立に際しては組合員となるべき者の三分の二の同意を必要としている。
（１）　然るに右同意者には
（イ）　次の如く既に死亡した者、行方不明者、架空者が含まれている。
１、　　Ａ　　不明
２、　　Ｂ　死亡
３、　　Ｃ　不明
４、　　Ｄ　　死亡
５、　　Ｅ　死亡
６、　　Ｆ　死亡
７、　　Ｇ　死亡
８、　　Ｈ　　死亡
９、　　Ｉ　死亡
１０、　Ｌ　死亡
１１、　Ｋ　死亡
１２、　Ｌ　死亡
１３、　Ｍ　死亡
１４、　Ｎ　　　死亡
１５、　Ｏ　死亡
１６、　Ｐ　　死亡
１７、　Ｑ　死亡
１８、　Ｒ　死亡
１９、　Ｓ　死亡
２０、　Ｔ　架空
２１、　Ｕ　死亡
２２、　Ｖ　不明
２３、　Ｗ　死亡
２４、　Ｘ　死亡
２５、　Ｙ　死亡
２６、　Ｚ　死亡
（ロ）　同一人が異なつた住所で二重に同意者となつている。
１、　Ｐ１
２、　Ｐ２
３、　Ｐ３
４、　Ｐ４
５、　Ｐ５
（ハ）　既に死亡している者を代理して同意者となつている。
Ｇ　代理人　Ｐ６
ものがある。
（２）　また次の如き死亡者架空者を本件組合の組合員として申請している。
１、　Ｐ７　　死亡
２、　Ｐ８　死亡
３、　Ｐ９　架空
４、　Ｐ１０　　死亡
５、　Ｐ１１　死亡
６、　Ｐ１２　　死亡
７、　Ｐ１３　　死亡
８、　Ｐ１４　死亡
従つて右の者を同意者若しくは組合員から除去すれば、組合員となるべき者の三分の二の同意を欠くので、本件組合の設立はその手続要件を欠くのである。（二）　仮に三分の二の同意があることになるとしても、土地区画整理法第一八条は「第一四条に規定する認可を申請しようとする者は定款及び事業計画について施行地区となるべき区域内の宅地について所有権を有するすべての者及びその区域内の宅地について借地権を有するすべての者のそれぞれの三分の二以上の同意を得なければならない。」と規定している。このことからみるも、土地区画整理組合のため、定款および事業計画を決定するに当つては、単に法定の三分の二に当る者の同意がありさえすれば他の者の同意を求めず、或はその設立手続に関与することを拒否してよいというものではない。然るところ、本件組合の設立を発起した人々は死亡者、行方不明者をそのまま組合員となしこれらの者又は相続人らに同意を求めることをなさずに設立認可申請の手続をなしたものである。三、そして原告は本件組合設立認可の無効確認を求める法建上の利益を有する。すなわち、原告は右設立認可およびそれに続く換地計画の認可、賦課金等の徴収によつて、土地所有権その他の財産権を侵害される危険があるのであるから、行政事件訴訟法第三六条にいう「当該処分……に続く処分により損害をうけるおそれのある者」に該当する。また原告は無効な設立認可の結果設立された本件組合の存在によつて、前記の如き所有権侵害等の不安危険を感じているが、これを根底から除去する最も効果的な方法は組合設立認可の無効確認訴訟であつて、組合員たる地位不存在確認の訴えなど現在の法律関係に関する訴えによつては、その目的を達することができないのである。
四、よつて原告は被告に対し、本件組合の設立認可が無効であることの確認を求める。
（被告の本案前の抗弁）
一、本件組合の設立認可無効確認を求める訴えは許されない。すなわち、行政事件訴訟法第三六条によれば無効確認の訴えは「当該処分又は裁決に続く処分により損害を受けるおそれのある者」に限り許されるところ、本件においては、設立認可の後に行われる処分は換地計画の認可であつて、原告はこれらによつて何ら損害を蒙るものではないから、予防訴訟の利益はない。


また原告は現在の法律関係に関する訴えによつて－例えば組合を相手方として組合設立無効確認の訴え、又は組合員たる地位不存在確認の訴えによつてその目的を達しうるのであるからこの点からも本件組合の設立認可無効確認の訴えは許されないものといわねばならない。
二、原告は本件組合設立認可後に贈与により名古屋市＜以下略＞の土地の持分一〇分の四を取得したにすぎない。しかして右設立認可の無効確認を求めうる者は、右認可申請時に土地所有者（又は借地権者）たりし者に限ると解すべきであるから（その者のみが設立認可無効確認の訴につき即時確定の利益を有する）、原告は本訴につき原告適格を有しない。また原告を選定した別紙目録記載の選定者の中には右と同一の理由により原告適格を有しないものがいる。従つて原告は本訴につき正当な選定当事者となりえない。
（本案に対する答弁および主張）
一、請求原因第一項記載の事実は認める。同第二項記載の事実のうち本件組合の設立認可が訴外Ｐ１５のなした設立認可申請に基づいてなされたこと（但しその日は昭和四一年四月一一日である）右申請の同意者の中に原告主張の（イ）のＱを除く二五名の死亡者、行方不明者、架空者が含まれていること、（ロ）のＰ１が二重に同意者となつていること、土地区画整理法に原告主張の如き規定があることは認めるが、その余の事実は争う。
二、本件組合の設立については何ら手続違背はない。
本件組合設立認可申請書によると
（１）　施行地区内の宅地の総面積八七二、九五八・五〇平方米（二六四、〇六八坪七六）
（２）　組合員総数四七八名（所有権者のみ。借地権者なし。）（３）　組合設立同意者が施行区域内に有する宅地の面積六四〇、三四七・五七平
方米（一九三、七〇二坪五七）
（４）　同意者数三六七名
であつて、（１）と（３）の比率は七三・三五パーセント、（２）と（４）の比率は七六・七八パーセントで、土地区画整理法第一八条の要件を充たしていた。ところが組合員の中には原告主張の如く一七名が重複していたのでこれを前記総組合員数より控除すると、総組合員数は四六一名となる。重複していても施行区域内の宅地の総面積は変わらない。
また同意者の中には原告主張の如く死亡者、行方不明者、架空者等が含まれていたので、原告主張の（イ）のＱを除く二五名と同（ロ）のＰ１、および同（２）のＰ１１、Ｐ１３の三名を除くと同意者の総数は三三九名となり、その所有宅地の面積は一九二、二五一坪六九となる。しかして施行地区内の宅地の総面積と同意者の所有宅地の面積の比は七二・〇八パーセントであり、総組合員数と同意者数の比は七三・五三パーセントになるから、いずれも土地区画整理法第一八条所定の要件を充たしているのであつて、何ら手続違背はない。
第三、証拠（省略）
理　　　由
本件組合が原告主張の区域を施行地区とする組合であること、被告が昭和四一年五月一九日本件組合の設立認可をなしたこと、原告および別紙目録記載の選定者が右地区内の土地の所有者であることは、いずれも当事者間に争いがない。ところで土地区画整理組合が土地区画整理事業を施行するには定款、事業計画を定め、組合設立について都道府県知事（指定都市の場合は市長、土地区画整理法第一三六条の二）の認可を受けなければならない（同法第一四条）とされている。そして右認可により組合が成立すると（同法第二一条四項）、右組合の土地区画整理施行地区内の土地所有者（或いは借地権者）は当然に組合員となり（同法第二五条）、その後の土地区画整理事業手続の進展に伴つて仮換地の指定、賦課金の徴収等がなされ、これらによつて具体的な権利義務の変動を受けることになる。しかし組合の設立認可は、組合を成立せしめるだけであつて、組合員の具体的な権利義務に変動を生ぜしめるものではない。又右設立認可の際審査される事業計画も、土地区画整理事業の基礎的事項（同法第六条、第一六条、同法施行規則第六条乃至第九条）について一般的、抽象的に定められたものであつて、いわば建築工事における青写真的な役割を果すものであり、個々の組合員の地区内の土地の所有権等に直接具体的な変動を生ずる効果があるものではない。（最高裁判所大法廷昭和四一年二月二三日判決。民集二〇巻二号二七一頁参照）個々の組合員の具体的な権利義務は組合の総会の決議（同法第三一条）に基づいて、仮換地の指定、賦課金の徴収等個々の行為がなされることによつて始めて生ずるものである。してみれば、本件組合の設立認可があつただけでは原告は未だ具体的な権利義務の変動を受けていないから、右設立認可の無効確認を求める法律上の利益を有しないものというべきである。
よつて本件訴えはその余の争点について判断するまでもなく不適法であるからこれを却下することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　松本重美　上野精　将積良子）


主　　　文
原判決中控訴人の被控訴人Ａに対する敗訴部分を取消す。被控訴人Ａの請求を棄却する。
原判決中被控訴人Ｂに関する部分を左のとおり変更する。控訴人は、被控訴人Ｂに対し、金一、二六〇円およびこれに対する昭和四五年三月一一日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。被控訴人Ｂのその余の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審を通じ、控訴人と被控訴人Ａ間に生じた分は同被控訴人の負担とし、控訴人と被控訴人Ｂ間に生じた分はこれを八分し、その七を控訴人、その一を同被控訴人の負担とする。
事　　　実
一　控訴人代理人は、「原判決中控訴人敗訴部分を取消す。被控訴人らの請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人ら代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
二　当事者双方の主張および立証の関係は、次のとおり附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（一）　控訴人の主張
時季変更権行使についての時間的余裕を使用者に与えないような形でなされる時季指定権の行使は無効というべきである。
本件では被控訴人らの年休請求における時季指定は、いずれも控訴人の時季変更権の正常な行使を妨げ、ないしは著しく困難にするものであるから、無効である。
（二）　立証（省略）
理　　　由
一　控訴人は、公衆電気通信業務およびこれに付帯する業務等を行うため、日本電信電話公社法に基づき設立された公法上の法人であること、被控訴人らは、いずれも控訴人の職員であり、昭和四三、四四年当時、被控訴人Ａは、控訴人の近畿電気通信局西地区管理部に属する此花局電報課の受付通信係に、被控訴人Ｂは、同課の配達係にそれぞれ勤務していたものであること、被控訴人らは、それぞれ控訴人に対し、原判決別紙目録（一）の（イ）、（ロ）、（ハ）欄記載のとおり有給休暇を請求し、勤務に就かなかつたところ、控訴人は、右請求をいずれも認めず、同目録（ニ）欄記載のとおり被控訴人らが就労しなかつた時間を欠勤したものとして扱い、欠勤分として被控訴人らが本来受給すべき賃金から同目録（ホ）欄記載の金員を差引いたこと、被控訴人らの右各年次休暇（年休）請求はいずれも被控訴人らが当該年度において有する年次有給休暇日数の範囲内でなされたものであり、病気休暇（病休）は就業規則三五条により有給休暇として認められていることは当事者間に争いがない。
二　控訴人は、年休が成立するには使用者の承認を要するところ、本件では控訴人はその承認を与えていないから、本件各年休はいずれも有効に成立していない旨主張する。
しかし、労働者の年休の権利は、法三九条一、二項の要件が充足されることによつて法律上当然に労働者に生ずる権利であり、労働者がその有する休暇日数の範囲内で具体的な休暇の始期と終期を特定して時季の指定をしたときは、客観的に同条三項但書所定の事由が存在し、かつこれを理由として使用者が時季変更権を行使しない限り、右の指定によつて年休が成立し、当該労働日における就労義務が消滅するものであつて、年休の成立要件として使用者の承認の観念を容れる余地はないものと解される（昀高裁判所昭和四八年三月二日判決、民集二七巻二号一九一頁）から、控訴人の右主張は採用できない。
成立につき争いがない乙第一、二号証によれば、就業規則四五条には「職員は、第三五条の休暇（年末年始の休暇を除く。）を受けようとするときは、事前に（交替服務による職員に係る年次休暇については、前前日までに）所属長の承認を受けなければならない。」と規定され、控訴人と組合間で締結された「年次有給休暇に関する協約」六条には「休暇は、本人から請求があつた場合に付与するものとする。ただし、請求の時季に付与できない場合は、他の時季に振り替えることができる。」と規定されていることが認められる。
控訴人は、右各規定をも根拠として年休成立に使用者の承認が必要である旨を主張する。しかし、右就業規則の規定が年休成立につき所属長の承認を要する旨を定めたものとすれば、無効であることは明らかであるが、右規定は年休請求（時季指定）をしようとする場合にとるべき手続について、その請求の時期と相手方とを定めた趣旨の規定であつて、所属長の承認がなければ年休請求の効果が生じないことまで定めた趣旨のものではなく、また、右協約の規定も単に年休が労働者の請求（時季指定）によつて成立する旨を注意的に規定するとともに、使用者の時季変更権について定めたものにすぎず、年休成立に積極的に使用者の付与行為を要する趣旨を規定したものではないと解するのが相当であるから、右各規定の存在を根拠として年休に使用者の承認を要するということはできない。三　控訴人は、被控訴人らの本件各年休請求（時季指定）は、控訴人の時季変更権の正常な行使を妨げ、ないしは著しく困難にするものであるから、無効である旨を主張するので、この点について判断する。


控訴人においては、就業規則四五条によつて交替服務の職員は休暇の前前日までに所属長に年休請求をなすべき旨定められていることは前記二のとおりであり、成立につき争いがない乙第三ないし五号証、原審証人Ｃ、同Ｄの各証言によると、控訴人と組合との間で、年次有給休暇に関する協約に関して確認された覚書によると、「交替服務者が休暇を請求する場合は、原則として前前日の勤務終了時までに請求するものとする。」との定めがあること、控訴人においては二四時間を通じて緊急性を有する業務の特殊性から、二四時間勤務を確保するため交替勤務制をとり、服務の種別、時間による各人の予定を予め明らかにする服務計画を作成し、これに基づいて個々の職員に対する勤務割を指定しているが、控訴人と組合との間で締結された「勤務時間および週休日に関する協約」五条二項では、「前項の服務計画に基づいて個個の職員に対する勤務割を指定し、または変更する場合は甲（控訴人）は前前日の勤務終了時までにその旨を関係職員に通知する。」と定められ、控訴人、組合間の団体交渉記録書によると、勤務割を勤務の前日または当日に変更する場合は本人の同意を必要とする旨が確認されていること、昭和四四年当時、此花局においては、職員は原則として右規定に基づいて前前日までに年休の請求をしていたが、前日に申出る例も多く、また一日以内の時間を指定して請求する場合は当日になされることもあつたこと、しかし、当時の被控訴人らの所属長たる此花局電報課のＤ課長は、年休請求の時期が右規定に反して前日またはは当日であつたということだけで直ちに不承認の措置をとることなく、その場合でも事業の正常な運営が妨げられる程度と年休請求の必要性の程度とを勘案して時季変更権を行使するか否かを決めていたこと、以上の事実が認められ、右認定を左右しうべき証拠はない。
右事実によると、年休請求の時期に関する右の定めは、控訴人に時季変更権を行使するか否かを判断するのに要する時間的余裕を与えると同時に、職員の服務時間割を事前に変更して代替要員を確保するのを容易にすることにより、時季変更権の行使をなるべく不要ならしめようとする配慮に出たものと認められ、年休の時季を指定すべき時期についての制限として合理的なものであるから、法三九条に違反するものではなく、有効なものというべきである。
被控訴人らの本件各年休請求は、いずれも休暇の当日になされたもので、右の定めに反するものであることは前記一のとおりである。
もつとも、前記認定の事実によると、右の請求時期に関する定めは原則であつて、規定自体に例外のありうることを予定していること、此花局においては昭和四四年当時年休請求が右定めに反したというだけで直ちに無効とする取扱いはされておらず、前記の事情を考慮して時季変更権行使の有無を決めていたことがうかがわれる（そして、場合によつては時季変更権を行使すべきでない場合もありうる）から、右規定に反した請求であることの一事をもつて直ちに控訴人の時季変更権の行使を妨げ、ないしは著しく困難にしたということもできない。従つて、この理由で右各請求が無効であるという控訴人の主張は採用できない。四　控訴人は、被控訴人らの本件各年休の時季指定の効果は、控訴人の法三九条三項但書に基づく時季変更権の行使により消滅した旨主張するので、以下この点について判断する。
（一）　被控訴人らが勤務している此花局電報課の人員、勤務形態が原判決別紙目録（三）記載のとおりであること、被控訴人Ａは、同課の受付通信係に所属し、同係は、電報の受付、送受信等の業務を行うものとされていること、被控訴人Ｂは、同課の配達係に所属し、同係は、受信電報の配達等の業務を行うものとされ、同係の「交付」は、右業務のうち電報の配達につき配達順路等の指示を担当し、「外配」は、右業務のうち宛名人の住所まで電報を届けることを担当するものであり、被控訴人Ｂは、そのうち「外配」を担当していたこと、被控訴人らが本件各年休の時季を指定した当日の担務予定は、原判決別紙目録（四）記載のとおりであり、右指定どおり被控訴人らが休暇をとると、被控訴人Ａが所属している受付通信係においては、午前九時から午後五時までの日勤帯で、係員が一名のみとなる時間帯（昭和四四年八月一一日は午後一時から同三時までと同四時三〇分から同五時まで、同月一八日は午前九時から午後三時まで）が生じ、被控訴人Ｂが所属している配達係（「外配」担当）においては、当日の午前一〇時から午後〇時まで「外配」担当の係員が二名（内一名は臨時雇）のみとなること、以上の事実はいずれも当事者間に争いがない。
原審証人Ｄの証言により真正に成立したものと認める乙第一一号証、原審証人Ｅの証言により真正に成立したものと認める乙第一二号証、原審証人Ｃ、同Ｄ、同Ｅの各証言および原審における被控訴人ら各本人尋問の結果を綜合すると、控訴人においては、年休等有給休暇に関する請求は所属長に対してなすべきものとされ、時季変更権を行使するか否かは所属長が決定する権限を有するものとされており、本件当時被控訴人らに対しては此花局電報課長のＤが所属長として右の権限を有していたこと、被控訴人ら所属の電報課では、当時、服務の種別や勤務時間帯に応じた各種の勤務を組み合せて各自が順番に担当するいわゆる輪番制がとられていて、各人の担当時間割を予め担務予定表を作成して明らかにし、業務量に見合つた要員配置がなされていたもので、午前九時から午後五時までの日勤帯においては、受付通信係に係員を原則としては三名、少くとも二名、配達係の「外配」担当に係員を少くとも三名配置するよう担務予定が組まれていたこと、受付通信係では受信作業と客の応待の必要とが重なることがあるため、一名では事務が停滞して業務に支障が生ずるおそれがあり、また、配達係の「外配」では、二名以下になると
通常の配達数でも遅配が生ずるおそれがあつたこと、


被控訴人Ａは、親戚の葬儀に参列する必要が生じたので、昭和四四年八月一一日午前九時二〇分ごろ、Ｄ課長に対し、同日の午後半日の年休を請求したこと、Ｄ課長は、担務予定表を調べたところ、当日は日勤帯に係員三名が予定されていたが、そのうち一名が既に年休をとつていて日勤帯の係員が控訴人Ａを含めて二名のみとなり、被控訴人Ａが休暇をとると午後一時から同三時までと同四時三〇分から同五時までが係員一名だけになるので、業務に支障が生ずるおそれがあると判断したこと、しかしＤ課長は、休暇を必要とする事情の如何によつては、業務に支障が生ずるおそれがある場合でも、年休を認めるのを妥当とする場合があると考えて、被控訴人Ａに休暇の事由を尋ねたが、同被控訴人が「年休については理由なんか言う必要はない」といつてこれに応じなかつたので、同日午後〇時一五分ごろ、右請求を不承認とする旨の意思表示をしたこと、被控訴人Ａは、同日午後一時ごろ退社し、そのため前記のとおり、受付通信係の係員が一名となる時間帯が生じたが、Ｄ課長が随時同係の業務を代行して同係に業務上の支障の生ずるのを防止したこと、被控訴人Ａは、妻の入院手続をする必要が生じたので、同八月一八日出社しないで電話で宿直職員のＦに連絡する方法により、同日午前八時四〇分ごろ右Ｆを通じてＤ課長に対し、理由を述べないで同日一日の年休を請求し、同日午前九時から予定されていた勤務に就かなかつたこと、Ｄ課長は、被控訴人Ａが休暇をとると当日午前九時から午後三時まで係員が一名だけとなるので業務に支障を生ずると判断し、前記と同様の考えから休暇を必要とする事情を質すため直ちに公社に連絡するよう同被控訴人の自宅に電報を打ち、同日午後一時三五分ごろ電話連絡して来た同被控訴人に休暇の事由につき説明を求めたが、同被控訴人がこれを明らかにせず、同日午後三時ごろ出社した同被控訴人に重ねてこれを問いただしたが、同被控訴人は依然としてこれを拒んだため、右請求を不承認とする意思表示をしたこと、被控訴人Ａは、同日午後三時ごろから就労したが、同日午前九時から午後三時までは勤務に就かなかつたため、その間受付通信係の係員が一名だけとなり、Ｄ課長が随時同係の業務を代行することによつて同係に業務上の支障が生ずることを防いだこ
と、
被控訴人Ｂは、同八月二〇日出社せず宿直職員のＧを通じて同日午前七時三〇分ごろＤ課長に対し、理由を述べないで同日の午前中二時間の年休を請求したうえ、同日午前一〇時から予定されていた勤務に就かなかつたこと、Ｄ課長は、被控訴人Ｂが右休暇をとると当日の午前一〇時から午後〇時まで「外配」担当の係員が二名（内一名は臨時雇）のみとなるので業務に支障を生ずると判断したこと、そして、同日午後〇時一〇分ごろ出社した同被控訴人に前記と同様の考えから休暇の事由を明らかにするよう求めたところ、同被控訴人がこれを拒んだため、右請求を不承認とする意思表示をしたこと、被控訴人Ｂが午前中二時間の勤務に就かなかつたため、その間配達係の「外配」担当の係員は二名のみとなつたが、Ｄ課長は、当日は同係の「交付」担当の係員一名に「外配」の業務を手伝わせることによつて同係の
「外配」の業務に支障の生ずることを防止したこと、
なお、昭和四三、四四年当時受付通信係で日勤帯に係員が二名を欠く時間帯が生じたこともしばしばあつたが、それは、病休、公用による出張等やむをえない事態が突発的に生じたためであつて、年休請求が当日突然になされたために生じたものではなかつたこと、また配達係の「外配」担当の係員が三名を欠いたこともあり、このような場合には電報課長が本来の管理業務を行う傍ら係員の業務を代行することもあり、配達係の「交付」担当の係員が「外配」の業務を手伝うなどして業務上の混乱、停滞を未然に防止することも行われていたが、右の如く担当職務を変更する場合には前前日の勤務終了時までに当人に通知することが必要であり、前日又は当日になつて担務を変更するには本人の同意を要することが労使間の協約によつて
定められていたこと、


以上の事実が認められ、他に右認定を左右しうべき証拠はない。（二）　被控訴人らは、本件各年休請求に対して控訴人が承認しなかつた措置をもつて時季変更権の行使に当るとすることはできない旨主張する。しかし、使用者が法三九条三項但書所定の事由の存在を理由として労働者の請求した日の有給休暇は承認しない旨の意思表示をしたときは、使用者の時季変更権の行使にあたることはいうをまたない。本件においては、前記（一）の事実によると、被控訴人らの所属する此花局電報課において時季変更権行使の権限を有していたＤ課長は、本件各年休請求に対し、事業の正常な運営を妨げるおそれのあることを理由として請求にかかる日の年休を承認しない旨の意思表示をしたのであるから、右意思表示をもつて控訴人の時季変更権の行使がなされたものとするのが相当である（被控訴人Ａの昭和四四年八月一八日の年休請求、被控訴人Ｂの同月二〇日の年休請求については、控訴人の時季変更権の行使が請求にかかる休暇日の途中や事後になされているが、本件の事情の下では時季変更権の行使は、年休請求後においてその不承認の意思の伝達が可能となつた時点においてすみやかになせば足りるものであつて、これが請求にかかる休暇日の途中や事後になつてもやむを得ないものと解すべきである。けだし、前認定のように、此花局においては、年休請求は交替要員確保事務の必要上前前日までこれを請求すべきものと定められていたから、これに遅れて請求するときは、請求者において管理者より時季変更権を行使される可能性があることが当然にわかつており、それにもかかわらず自ら管理者の時季変更権行使の意思伝達を受け得ない状況を作出して年休の時間帯を経過せしめることにより、年休をかち取ることを許容する結果を認めることは、条理に合わないからである。このように解しても、既に休んでしまつた事実状態は元に復するに由がないわけであるが、この段階においては、その既経過の事実状態を年休として扱うか扱わないかを決するだけのことであるから、右の結論を認めることは、背理とはいえない。本件では、前記（一）の事実によると、Ｄ課長は、被控訴人らが休暇日の直前に同僚を通じて年休請求をしたのに対して、被控訴人らが出社して年休不承認の意思伝達が可能となつた直後にそれぞれその旨意思表示したのであるから、右意思表示は時季変更権の行使としての効力を有するといわなければならない。）。（三）　そこで控訴人の時季変更権の行使について、法三九条三項但書所定の「請求された時季に有給休暇を与えることが事業の正常な運営を妨げる場合」に該当するか否かについて判断する。
右の「事業の正常な運営を妨げる」か否かは当該労働者の所属する事業場を基準として、事業の規模、内容、当該労働者の担当する作業の内容、性質、作業の繁閑、代行者の配置の難易、労働慣行等諸般の事情を考慮して客観的に判断すべきである。
これを本件についてみると、前記（一）の事実によれば、控訴人の此花局電報課では午前九時から午後五時までの日勤帯の業務の処理については、業務繁忙期でない通常の時季において、受付通信係に少なくとも二名、配達係の「外配」担当に少なくとも三名の係員を配置することが必要であり、この配置人員数を欠くときには受付通信係では受信作業又は客からの受付事務が停滞し、配達係では遅配が生じるので、同局における他の種別の担当職員の代行がない限りは、その業務の正常な運営に支障が生ずるものと認められる。ところが、右事実によると、被控訴人らが年休の時季を指定した昭和四四年八月一一日、同月一八日、同月二〇日には、被控訴人Ａが請求どおりの年休をとると、受付通信係において同月一一日午後一時から同三時までと同四時三〇分から同五時まで、同月一八日午前九時から午後三時までいずれも係員が一名だけとなり、被控訴人Ｂが請求どおりの年休をとると配達係の「外配」担当において同月二〇日午前一〇時から午後〇時まで係員が二名だけで、しかもうち一名は職員に比して多少事務能率の低いと思われる臨時雇になるのであるから、いずれも代行者の配置がない限りは業務に支障が生ずることは明らかである。ところで、前記三の事実によれば、控訴人においては、労使間の協約により交替服務者が休暇を請求する場合は原則として前前日の勤務終了時までに請求するものとする旨定められており、右の定めは、控訴人においては二四時間を通じて緊急性を有する業務の特殊性から二四時間勤務を確保するため、服務の種別、時間による各人の予定を予め服務計画を作成して明らかにし、各人の勤務割を指定することになつていて、労使間の協約によつて、個個の職員に対する勤務割を変更する場合には、控訴人は前前日の勤務終了時までならば関係職員に通知するだけで足りるが、それ以後、前日又は当日にこれを変更するには本人の同意を要する旨定められていたところから、前日又は当日における代行者の配置は極めて困難であることが予想されるので、前前日の勤務終了時までに年休請求を行うことによつて代行者の配置を容易ならしめ、もつて時季変更権行使をできる限り不要ならしめようとの配慮から定められたものと考えられる。したがつて本件においては、被控訴人らの各年休請求が右定めに反し、休暇日当日になされたものであつて、前記の労使間の協約からみて代行者の配置は困難であつたと考えられるから、右各年休請求については、控訴人の事業の正常な運営に支障を生ずる場合に該当するものといわざるをえない。


被控訴人らは、Ｄ課長が被控訴人らに年休の事由を質し、被控訴人らがこれを明らかにしなかつたことを年休不承認の理由とすることは許されない旨主張する。年休の時季指定には、年休を必要とする事由を申出ることが要件ではないことはもとよりであるが、前記（一）の事実によると、本件では被控訴人らは、前前日の勤務終了時までに年休請求をすることとの定めに違反して当日に請求したものであり、このような場合には、右規定どおりに請求しえなかつた事情を説明するため年休を必要とする事由をも明らかにするならば、これによつて前記の労使間の協約に基く代行者の同意をとりつけることも可能となるから、このようにして明らかにされた事由の緊急性、重大性の如何によつては時季変更権を行使せずにこれに対し年休を付与するのが相当である場合がありうるし、事業の正常な運営に多少の支障を生じてもなお所属長の権限により年休を付与しうる場合もありうるのであるから、Ｄ課長が右判断の資料を得るため被控訴人らに対して右事由を質したことはもつともである。これに対し被控訴人らが前記請求時期に関する規定に違反しながら、その事由をも一切明らかにしない態度に出たのであるから、前記のとおり代行者の配置の困難が予想される以上、事業の正常な運営に支障を生ずる場合に当るとして、時季変更権を行使されてもやむをえないものというべきである。もつとも、前記（一）の事実によると、控訴人は、昭和四四年八月一一日と同月一八日にはＤ課長が受付通信係の業務を随時代行し、同月二〇日には配達係の「交付」担当係員一名に「外配」の業務を手伝わせることによつて被控訴人ら所属の各係の担当事務に支障の生ずることを出来るかぎり防止したものであるが、本来管理職としての業務を遂行すべきＤ課長が受付通信係の担当事務を代行し、また、「交付」担当を予定されていた者が当日突然「外配」を担当せざるをえなくなつたこと自体、控訴人の此花局における事業の正常な運営に影響を及ぼした事態であるのみならず、右時季変更権行使の要件である事業の正常な運営を妨げる場合に当るか否かは、年休請求時以後当該休暇日前における事前の蓋然性の判断によるべきものであつて、休暇日後において結果的にその支障を防止しえたか否かによつて定められるべきものではないから、右の事後における業務遂行の結果によつて前記の事業の正常な運営に支障があるおそれがある場合に当るとの判断の当否を左右しうべきものではない。
また、被控訴人らは、控訴人の不当な合理化による人員の削減の弊害を労働者の年休の権利の侵害によつて補なうことは許されない旨主張するが、原審証人Ｅ、同Ｄの各証言および原審における被控訴人ら各本人尋問の結果によると、控訴人の此花局電報課においては、昭和四三、四四年当時職員は、年間平均一八日位年休を消化しており、被控訴人Ａは二〇日位、被控訴人Ｂは一五、六日位年休をとつており、規定どおり前前日に請求した場合に時季変更権が行使されたことはなく、また、前日又は当日の請求でも年休の事由が明らかな場合には付与される事例が多かつたことが認められるから、本件における時季変更権の行使と此花局における定員との間に因果関係がなく、被控訴人らの右主張は理由がない。更に、被控訴人らは、Ｄ課長が被控訴人らの本件各年休請求を認めなかつたのは被控訴人らに対する不合理な差別扱いで無効である旨主張する。原審における被控訴人ら各本人尋問の結果によると、被控訴人らは、昭和三九年五月ごろ組合内部の事情により組合から排除されたものであることが認められるが、Ｄ課長が当時被控訴人ら以外の職員に対しては本件と同様の事情の下で年休を認めていたのに、被控訴人らの場合にのみ時季変更権を行使したとの事実を認めうべき証拠はない。原審証人Ｃの証言および原審における被控訴人ら各本人尋問の結果中右主張にそう部分は、本件事例と他の年休を付与された事例とを事業の運営に与える支障の程度、請求の時期およびその時期が規定に反した事由の説明の有無等を具体的に比較して述べているのではなく、単に主観的な被差別感情を述べているにすぎないから、採用に由がない。


したがつて、被控訴人らの本件各年休請求は、いずれも控訴人の時季変更権の行使によつてその効果が消滅したものというべきである。思うに、此花局において、年次休暇請求を一定期日前になさしめるように定めたのは、職務遂行に懈怠が許されない同局の職務の性格上、交替要員を事前に確保して職場の運営を円滑にするために必要な技術であつて、このことを原則としたのはもつとものことといわなければならない。しかしながら、職員各自の個人生活においては、この定めに従い得ないような事態が生ずるのは如何ともし難い。問題は、そのような場合に例外的な取扱いを請求する者の職場の人間関係に対処する態度である。誰でも気の毒な事情のある人にはできるかぎりは代つてやるか、少なくとも一臂の力を貸したいという気持は持つている。人数の少ない職場においても、職員各自のこのような気持が凝集すれば、年休請求者に心おきなく休んでもらうことも可能となろう。しかしながら、急に休みたいという人の休む理由がわからなくては、そのような気持の通い合いのための素材が欠けることになる。およそ社会生活において他人の迷惑において例外的な取扱いを要求するときは、そのような例外的取扱いを要求せざるを得ない理由を述べた上でそうするのがあたり前のこととされている。このことは、労働者の年次休暇請求権という法律上の権利関係を離れたところの人間関係に処する一つの必要な心くばりといつてよいであろう。このような心くばりに欠けた者はその社会において他の者の協力が得られない。本件において、被控訴人らが急に休まざるを得なくなつた理由を述べて年次休暇を請求したならば、Ｄ課長も代替要員（Ｄ課長自身もこれに力を貸すことができる）の同意が得られるとの見通の下に、被控訴人らに対し時季変更権の行使を差し控えたかもしれない。しかし、被控訴人らの態度が前示のような態度であつた以上、Ｄ課長としては原則に従つた措置をとらざるを得なかったものと思われる。これをもってＤ課長の感情による事務処理であると非難するのは当らず、かえつて、例外的取扱いを要求する者につき社会常識上要求されるところの手続を踏むことを頑なに拒んだ被控訴人らの態度の方に問題があるものといわなければならない。五　次に、被控訴人Ｂの本件病休の成否について判断する。控訴人においては、就業規則四二条一項三号で職員が疾病等にかかつたとき、医師の証明に基づき別に定める期間を限度として療養に必要な期間病休を与える旨規定され、労使間の「了解事項」では、職員が病休を受けるためには、原則として医師の証明書を付して所属長の承認を得なければならないが、病休の期間が二日以内であつて医師の証明書を受けることが困難な場合は、直属上長等の証明書をもつて医師の証明書にかえることができる旨定めてあること、被控訴人Ｂは、昭和四三年四月五日、同日一日の病休を請求したことは当事者間に争いがない。成立につき争いがない乙第一三号証の一ないし六五、原審証人Ｅの証言により真正に成立したものと認める乙第一〇号証、原審証人Ｃ、同Ｄの各証言および原審における被控訴人Ｂ本人尋問の結果を綜合すると、此花局電報課では、電報課長が期間二日以内の病休請求の場合における事実の証明と病休請求の承認の権限を合わせ有していたこと、同課では、職員が二日以内の病休の承認を受けようとする場合には、本人自ら又は家族が電話で電報課長に、同課長不在のときは所属の係長に病名、病状、休暇期間等を説明して病休の申出をし、これを受けた課長あるいは係長は、電話での応答によつて病名、病状等を確認し、後日職員が出勤したときに所定の「病気休暇願」なる用紙に必要事項を記入して提出させ、課長が右確認をしたときは右請求を承認し、係長が右確認をしたときでも係長からの説明をうけて事実を確認したうえ、請求を承認して病休としての処理をするのが通例であり、時に右以外の方法で病状を確認することもあつたが診断書その他の証明書は必要としてはいなかつたこと、被控訴人Ｂは、昭和四三年四月五日午前九時三〇分ごろ、頭痛がして微熱があつたので、同日予定されていた午後〇時から同八時までの勤務に就くことができないと判断し、同日一日の病休を受けるべく、此花局電報課に電話したところ、Ｄ課長が不在であつたので、Ｈ配達係長に対し、右症状を具体的に説明したうえ、同日一日の病休を請求し、その日一日自宅で静養したこと、Ｈ係長は、同日、Ｄ課長に右病休請求がなされたことを報告し、同月九日ごろ、被控訴人Ｂに所定の病気休暇願の用紙に必要事項を記入して提出させたうえ、右用紙の処理者印欄に認印し、服務予定表および出勤簿の該当日欄に病休と記入して右当日を病休扱いとして処理したこと、ところが、Ｄ課長は、同年五月一日ごろになつて被控訴人Ｂに対し、当日の症状について詳しい説明を求めることなく、医師の証明書か薬購入の領収書等を提出するよう命じたところ、同被控訴人がこれに応じなかつたので、服務予定表に記入されていた病休の文字を抹消して右病休請求を不承認とし、欠勤扱いとしたこと、被控訴人Ｂは、右病気の治療のために医師にかかつたり薬局から特にそのための薬を買い求めることなく、手許にあつた越中富山の配置売薬「ケロリン」を服用しただけであつたので、Ｄ課長が要求するような証明書類を持ち合せていなかつたこと、以上の事実が認められる。
ところで、有給休暇としての病休は、被控訴人の就業規則により始めて認められたものであるから、その効力発生要件については就業規則の規定の解釈によるべきものであるが、その解釈に当つては、単に形式的な規定の文言のみならず、その解釈運用に関する労使間の労働協約やその運用の実態、従来からの労使間の慣行等をも十分しんしやくしてこれを決すべきものである。


○　主文
被告が原告らに対してなした昭和三九年一一月一二日付各戒告処分はこれを取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立および主張
＜略＞
第二　証拠関係（省略）
○　理由
第一　本案前の主張についての判断
被告は、本件戒告処分は特別権力関係における被告の服務規律権に基づく内部的行為であつて司法審査の対象とならない旨主張するので、この点について判断するに、被告が市町村立中学校の教員である原告らの任命権者であることおよび被告が原告らに対し、昭和三九年一一月一二日付で本件戒告処分をなしたことは当事者間に争いがない。ところで、地方公務員に対する戒告処分は、明文上の根拠を有しない訓告、警告等と異なり地方公務員法（以下、地公法という。）二九条に規定された懲戒処分の一つであつて法律上の根拠を有するものであるから、この点において既に被処分者が蒙る不利益をもつて単なる事実上の不利益にすぎないものとはいい難いのみならず、被処分者は、爾後の昇給を延伸され、あるいは特別昇給から除外される等の具体的な不利益を蒙る（道内市町村立学校職員につき、道人事委員会規則七－四〇五、昭和四八年四月一日道人事委員会事務局長通知第二六七号参照）のであるから、戒告処分は、被処分者の法的地位に直接の変動を生じさせるものであることがあきらかである。そうとすれば、戒告処分が任命権に基づく内部的行為であることの故をもつてこれに対する司法審査の余地を否定すべきいわれはない。けだし、任命権者は、その任命権に服する職員に対し、地公法二九条第一項所定の要件のもとに、その裁量により懲戒処分をなすことができるが、任命権者がなした戒告処分につき、同条項の要件を欠く等の明白な法令違背が存する場合はもちろん、かかる法令違背が存しない場合においても、任命権者の裁量の範囲を逸脱し、ないしは懲戒権を濫用したものと認められる場合においては、当該処分は違法たるを免れず、かかる場合において、被処分者が前述の如き法律上の不利益を蒙るのである以上、戒告が内部的規律に関する処分であることをもつて、これに対する司法上の救済を否定すべき特段の根拠とはなしえないからである。したがつて、本件処分が抗告訴訟の対象となりうる行政処分であることはあきらかである。なお、右の点に関し被告の引用する裁判例はいずれも本件とは事案を異にし、当裁判所の右判断とは何ら抵触するものではない。
第二　本案についての判断


一　原告らが被告の任命にかかる教員であり、昭和三九年一一月一二日当時、原告Ａが檜山郡Ｋ村立Ｌ中学校長、原告Ｂが同村立Ｋ中学校教諭であつたこと、被告が右同日付で原告らに対し、地公法二九条一項一号、二号に基づき、原告主張の理由により本件戒告処分を行なつたこと、右処分に対し、原告らが北海道人事委員会に行政不旅審査法に基づく審査請求をしたが、昭和四六年三月一九日、同委員会が右処分を承認する旨の裁決をしたことは、いずれも当事者間に争いがない。二　そこで、本件戒告処分に原告ら主張の違法があるかどうかについて判断する。１　原告らは、第一に、学校における夏季、冬季、学年始、学年末等の各休業期間（以下、春休み等の休業期間という。）における行動については、教員の自主的判断に委ねられており、教員が右休業期間中に組合活動その他の自宅研修以外の行為をする場合に所属長の承認を得る必要はないから、原告Ａが訴外Ｃに対し義務免の承認を与えた行為は何ら適法、違法の法的評価を受ける余地がないし、また原告Ｂが所属長から何らの承認も得ることなく本件支援活動に参加した行為も適法であり、したがつて原告らの右各行為を違法なものとして行なつた本件戒告処分は違法な処分である旨主張するので、まずこの点につき判断するに、原告Ａが訴外Ｃに対し義務免の承認をしたことにつき、右承認の対象となつた日（四月一三日を除く。）および原告Ｂが所属長から何らの承認を得ることなく本件支援活動に参加した日がいずれも春休み期間中であつたことは当事者間に争いがない。（一）　そこでまず、春休み等の休業期間の性格を考えてみるに、右休業期間は、授業が行なわれないために学校内で行なうべき仕事が少なく、したがつて、平常どおり登校して通常の勤務体制に入る必要が必ずしもない時期であつて、現実においても本件戒告処分がなされた昭和三九年当時、休業期間中は各教員が登校の要否を自主的に判断し、これに基づいて行動している実状にあつたことは後に詳述するとおりである。しかし、右期間につき、職務に服すべき義務の全部または一部が免除されたと解すべき特段の根拠はないのであつて、右期間中といえども年次有給休暇中や義務免が与えられた場合のように、教員が勤務から全く解放された状態にあるものということは到底できない（成立に争いのない乙第七号証の三によつて認められる道教育長から直轄学校長あての通達（昭三四・七・一七、三四教職七八三）の内容も右の趣旨に副うものとして首肯できる。）したがつて、休業期間中といえども服務の義務を負う点においては平常と変りがないというべきである。もつとも、義務教育諸学校等の教諭等に対する教職調整額の支給等に関する法律の制定について、人事院が昭和四六年二月八日付でなした「教員の勤務時間については、教育が特に教員の自発性、創造性に基づく勤務に期待する面が大きいことおよび夏休みのように長期の学校休業期間があること等を考慮すると、その勤務のすべてにわたつて一般の行政事務に従事する職員と同様な時間的管理を行なうことは必ずしも適当でなく、とりわけ超過勤務手当制度は教員にはなじまないものと認められる。」旨の説明（成立に争いのない甲第三号証によつて認められる。）からも窺われる教員の職務の性質に鑑みると、休業期間中の教員の行動については教員の自主性が十分に尊重されるべきであり、勤務時間に相当する時間内の行動についても、かなりの範囲において、各教員の良識と自主的判断に委ねられているものというべきであるが、それにも自ら限界が存するのであつて、たとえば、教員が、通常の勤務と全く関係がなく、かつ自宅研修の一環と解する余地もないような特定の目的を達するための行動に積極的に参加するごときことはあきらかに右の限界を逸脱するものであり、したがつて、勤務時間に相当する時間内にかかる行動をとることは、有給休暇をとり、または義務免の承認を得た場合等の特段の事由が存するのでない限り教員の職務専念義務（地公法三五条）に違背するものといわなければならない。本件についてこれをみるに、証人Ｃの証言および原告Ｂ本人尋問の結果によれば、訴外Ｃは、昭和三九年三月二四日、二七日、二八日、三〇日および四月一三日、その当時上ノ国土地改良区の手によつて進められていた天の川かん排事業をめぐる農民組合等の活動を支援する北教組の本件支援活動につき、自らの勤務場所を離れて上ノ国村役場等に出向いたうえ、すわり込み等の行動に加わり、またはこれを支援する等の行動をとつたこと、原告Ｂも、同年三月二七日および三〇日、同じく右支援活動に参加すべく自らの勤務場所を離れ、右同様の行動をとつたことがそれぞれ認められるところ、右のような行動は教員の通常の勤務とは全く関係がないのみならず、これを自宅研修の一環として評価する余地もなく、これによりＣらは、教員としての勤務体制から全く離脱したものであることがあきらかであるから、同人らは、有給休暇等の前述した特段の事由が存するのでないかぎり、これにつき職務専念義務違背のそしりを免れることができない。
そうとすれば原告Ｂが右支援活動に参加したことは教員の職務専念義務に違反する違法な行為であるというべきであり、また、原告Ａが訴外Ｃに対し義務免の承認を与えたことについては違法であつたかどうかの評価を受けるべき筋合にあつたものであつて、それが春休み期間中であつたことの故をもつて直ちにかかる評価をする余地がなかつたものと解することはできない。


（二）　そこで次に、原告Ａが訴外Ｃに対して与えた義務免の承認行為が原告ら主張のように適法なものであつたかどうかについて判断するに、右Ｃが右承認当時組合専従職員ではなかつたことおよび原告Ａが右Ｃに対し、本件条例二条三号を適用して義務免の承認をしたことは当事者間に争いがない。原告らは本件条例二条三号が組合専従職員でない者にも適用されると主張するのでこの点について検討するに、本件条例は、その二条において「職員は、左の各号の一に該当する場合において、あらかじめ任命権者又はその委任を受けた者の承認を得て、その職務に専念する義務を免除されることができる。」としたうえ、その三号において「もつぱら職員団体の業務に従事する場合。」と規定しているところ、右条号は、その文言からも明らかなとおり、組合専従職員に対してのみ適用されるものと解するのが相当であつて、原告ら主張の解釈はとりえないものである。この点に関し、原告らは、まず第一に、道義務免除例と本件条例とを比較したうえで、道義務免条例二条三号が組合専従職員に限つて適用されるものではないと解されていることから、本件条例もこれと同様に解すべき旨主張するが、道義務免条例は、同様の場合につき、「職員団体の業務に従事する場合」と規定し、「もつぱら」の文言を欠いているところ証人Ｄの証言によると、道義務免条例のように「もつぱら」の文言の記載のない都道府県条例は全国都道府県のうち、北海道を含むわずか三道県にすぎず、また、右文言のない市町村条例は全道約二八〇の市町村のうち、わずか七市町村余にすぎないことが認められ、右事実をも考慮に入れたうえで道義務免条例と本件条例の文言の相違を考察すると、両条例を原告ら主張のように同一に解釈すべき根拠はどこにもなく、また、両条例はその適用対象を各々異にしているから、両条例の解釈が右のように別異になることをもつて本件条例の右部分が地方自治法一四条四項により無効とされるものでもない。原告らは、さらに、組合専従職員については専従条例が別に存在すること、専従条例が適用される場合には専従休暇期間中の給与が支給されないのに比し、本件条例によつて義務免の承認を得た者については給与が支給されること、専従休暇の承認権者と義務免の承認権者とが異なつていることおよび右両条例の根拠法が各々異なること等を根拠として、本件条例二条三号が組合専従でない教員が組合活動に従事する場合にも適用される旨主張する。しかし、本件条例と専従条例の各条文を対比して考察すると、本件条例が義務免の承認が与えられるべき場合をあきらかにしたものであるのに対し、専従条例は、本件条例を受けて、専従職員につき専従休暇の承認の手続、期間、効果等を定めたものであつて、両者はその目的を異にするものであることがあきらかであるから、本件条例二条三号の意義を前述のように解したからといつて、これにより同条号が無用の条文に帰する等の原告主張の如き不合理を生ずるものではなく、また、承認権者の点から右条号を原告主張のように解すべきいわれもないというべきである。
右によると、原告Ａが当時組合専従職員でなかつた訴外Ｃに対し、本件条例二条三号を適用して義務免の承認を与えた行為は、右条号に違反する違法なものであつたといわなければならない。
（三）　以上によれば、本件戒告処分は、原告Ａが訴外Ｃに対してなした右承認行為を違法なものとしてなされたことおよび原告Ｂが所属長から何らの承認を得ることなく本件支援活動に参加した行為を違法なものとしてなされたことにつき、原告ら主張の違法はなかつたといわなければならない。
２　そこで次に、原告ら主張の不当労働行為の点について判断する。
（一）　原告Ａ関係
（１）　原告Ａが昭和三九年当時学校長の地位にあり、かつ職員団体たる北教組の組合員であつたことは当事者間に争いがない。
（２）　成立に争いのない甲第一、七号証、乙第一三、一四号証および証人Ｃ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｄの各証言ならびに原告Ｂ本人尋問の結果を総合すると、以下の事実を認めることができる。