申請人は、同四〇年春の夏季一時金要求闘争には闘争委員として積極的に参加し、同年九月の組合定期大会において職場代議員及び会計係に選出され、更に職場代議員会（大会に次ぐ決議機関）の会長に選出され、職場集会を招集し、職場の意見をとりまとめ、同年の秋闘（時間短縮闘争）、年末一時金闘争などで執行部と共に組合闘争を指導した。同四一年頃より山陰乳業ならびに被申請人は組合活動家に対して配転、解雇による攻撃を加えてきた。すなわち、同年五月二一日山陰乳業は当時組合の中心人物として山陰乳業労組結成以来連続五期委員長を勤めたＰ1に対して勤務員一名として新設した鳥取駐在所への転勤命令を出した。そしてＰ1が右命令を拒否するや、一週間後に右拒否を理由に解雇した（以下これをＰ1事件という。）。申請人は職場代議員会議長として職場集会を招集、職場討論を組織し、臨時組合大会でＰ1に対する不当な転勤、解雇を許してはならない旨力説したが、当時度重なる山陰乳業ならびに被申請人の組合弾圧、選挙干渉等のため組合内部では戦闘的な組合活動家はことごとく無力化し、会社と癒着したいわゆる批判グループが作出され、これが組合を支配していたため、山陰乳業労組ならびに山陰労組としては、Ｐ1問題については積極的に取り組めない状況にあつた。そこで申請人は「Ｐ1守る会」を結成し、その会長として会社の内外での宣伝、オルグ活動を行ない、守る会の会合には自宅を提供しＰ1と共に右解雇は不当労働行為であるとして島根県地方労働委員会に提訴し（島労委昭四一（不）第三号事件）、自らＰ1の補佐人となつて終始審問（五回）に立ち合つてＰ1を補佐し、又自らも二度証人として山陰乳業ならびに被申請人の不当な組合攻撃、支配介入の事実について証言し、その態度を糾弾した。Ｐ1事件は同四二年一二月和解により終結をみたが、その間申請人は一ケ年半の長期にわたり、この闘争の中心となつて活動してきたところ、組合がこのような不当な解雇反対闘争に当然なすべき組合活動を放棄して取り組まない状態の下においては、組合員が守る会を結成し、この闘争を闘うことは労働者の正当な要求を実現せんとするもので、とりもなおさず正当な組合活動である。同四三年には、元山陰乳業労組書記長Ｐ2の不当配転闘争、被申請人山陰事業部乃木工場閉鎖問題について組合が消極的であつたのに反対して積極的に意見を述べ、同四四年一月被申請人側のテコ入れによつて山陰労組の加盟上部団体である島根県労働組合評議会（県評）、両大田地区労働組合評議会（地評）からの脱退問題が提起されたときは、地域共闘の必要性を力説し組合の統一と団結を固守してこれの反対運動の先頭に立ち、その他組合員の会合には積極的に自ら自宅を提供して闘争の中心となり、闘つてきた。
（ハ）　（被申請人の反組合的、反民主々義的態度ならびに諸行動）被申請人は、労働組合及びその活動家を嫌悪し、組合対策として積極的にスパイ工作を行ない、戦闘的な活動家の一掃を図つた。
すなわち、被申請人は公安調査庁と積極的に情報の交換を行ない、昭和四二年暮には明らかに労務工作員と目されるＰ6なる人物を公安調査、組合懐柔工作の目的で山陰事業部に派遣し、スパイ活動をなさしめた。
被申請人は組合活動家に対して次のような不当な人事を行なつた。
（１）　Ｐ2に対する転勤命令
Ｐ2は山陰乳業労組結成以来、書記長を連続七期勤め、Ｐ1無きあと申請人らと共に組合幹部の一部にある労使協調の動きに反対し、積極的に組合活動を行ない、Ｐ1事件においては申請人らと共に山陰乳業ならびに被申請人の組合に対する不当な攻撃について地労委でこれを非難する証言をしてきたものであるが、被申請人は同四三年四月出張経費節減の名目の下に山口県萩市にわざわざ一人勤務の出張所を設けて同人を山陰事業部から配置転換させた。同人は萩市の他益田市をも担当しており、仕事量においては益田市の方が多いに拘わらず、遠隔地である萩市に一名勤務の出張所を新設して同人を派遣したことはとりもなおさず、組合活動の妨害を図るものに他ならない。組合はこれを撤回させる態度をとり得ず、被申請人から同人の組合活動を妨げないよう保証する旨の確認書をとりつけたものの、遠隔地の一人勤務のためＰ2は日頃組合員と接触する機会を持つことができず、このため現在組合活動上重要な障害を蒙つている。
（２）　Ｐ7に対する転勤命令
Ｐ7はＰ1、Ｐ2らと同様積極的な組合活動家であり、「Ｐ1守る会」にも参加し、申請人らと共にＰ1の補佐人となり被申請人の組合攻撃の事実について地労委で証言してきたものであるが、被申請人は、同四三年七月同人に対し山陰事業部から中国事業部への転勤命令を出した。同人の転勤理由は中国事業部に獣医の資格のある者が必要であるということにあつたが、昭和四四年六月一日同人が再び岡山の集乳所に配転され、同所での仕事の大部分が獣医の仕事と関係のない原乳の集荷という単純な肉体労働であつて、一名勤務であること、同人が去つた後中国事業部に同人に代る獣医の補充をなしていないことからみると、これ又同人の組合活動を妨害するための配転であるといわなければならない。其の他山陰乳業は、同四〇年山陰労組副委員長Ｐ3を中国事業部に配転し、同四一年のＰ1を鳥取に配転したことは既に述べたとおりである。
昭和三九年以来山陰乳業及び被申請人より配転になつた者は課長以上の管理者、本人から希望申出のあつた後記大阪出向者及び前記Ｐ6の場合を除けばＰ3（昭和四〇年三月）、Ｐ1（同四一年五月）、Ｐ2（同四三年五月）、Ｐ7（同四三年七月）、申請人（同四四年三月）の五名ならびにＰ2と同時にあてうまとして鳥取駐在所へ配転させられたＰ8だけであるが、このうちＰ3、Ｐ1、Ｐ2、Ｐ7及び申請人は山陰乳業労組が従業員の労働条件向上のために戦闘的に闘つていた当時の中心的活動家であり、組合が弱体化した後は、その姿勢を正しこれを強化するために活動する一部組合員のリーダーであつた。又右五人のうち、Ｐ1、Ｐ7、Ｐ2及び申請人は「Ｐ1守る会」の推進者であつて、地労委審問においてＰ1の補佐人及び証人として会社の前記組合攻撃を糾弾してきた者である。従つて前記一連の不当配転は被申請人の組合活動家に対する報復行為としてとらえるのが正当であり、申請人に対する本件配転命令も右不当労働行為の一環として把えるべきである。


（ニ）　（被申請人が特に申請人を嫌つていた事実）
申請人は昭和三九年山陰乳業より脅迫じみた手紙を受けとり、又小切手の後仕末に関して右会社より不当な言いがかりをつけられた。同四〇年九月組合役員選挙前、申請人の上司であるＰ9経理課長より副委員長への立候補をとり止めるよう云われた。同四一年四月申請人は学校の先輩であるＰ10より申請人が組合活動に熱心なので、会社が嫌つているらしいから注意した方が良いとの忠告を受けた。同年五月、申請人は経理課から営業課へ配置転換され、その身分も主任から主任待遇に降格され、それ以降決まつた仕事が与えられなかつた。そして右配置転換直後、上司であるＰ11課長が申請人を会議室に呼んで「組合活動はほどほどにせよ。Ｐ2らと行動を共にするな。」と云つた。同四三年二月Ｐ11課長が東京事業部に転出する送別会の席上、同課長は申請人を呼び寄せ、「Ｐ1事件で補佐人となつたものは干されるぞ。会社は君達のことをよく思つていないから言動には十分注意するように。会社はえらいことを考えているぞ。」と語つた。
（ホ）　（本件転勤命令の申請人に与える不利益）
（１）　職務上の不利益
申請人は既に述べたとおり、大学卒業後一貫して経理関係の仕事に従事し、山陰乳業にも申請人の技術を生かす経理関係の事務員として採用され、以来昭和四一年五月営業課主任待遇に降格になるまで会計課主任として会計事務に携わつてきた。ところが、今回の配転先である中国事業部販売促進課の職務内容は、バターの販売拡大、学校給食関係の折衝及び注文取りを内容とするいわゆる外勤セールスである。申請人はこのように経理事務に関する技術を生かすことができない販売業務に職種換えをさせられたうえ、未知の土地である広島で、従来全く経験のない外勤セールスに従事するという職務上の不利益を蒙つているのである。
（２）　組合活動上の不利益
申請人は山陰事業部での組合活動が全くできなくなつたのみならず、転勤後の職務は外勤セールスで、会社におる時間が少ないため、他の従業員、組合員と接触する機会が少なく、職場集会にすら出席できない場合がある。
（３）　私生活上の不利益
申請人は大田市＜以下略＞に自宅を構え、両親（父Ｐ12六八才、母Ｐ13五八才）と妻の四人で住んでいるが、長男であるので両親を世話する責任がある。昭和四三年頃父Ｐ12には神経痛の持病があり、母Ｐ13は同年九月肝硬変に罹り当初は生命の危険さえあつて、本件転勤命令の際にも終始寝たきりであり、申請人の心痛の種となつていた。そこで申請人の妻は従来勤務していた大田市所在の環水楼（旅館兼食堂）を退職し、専ら家族四人の家事一切及び母の看病に尽してきた。母の病状は昭和四四年八月頃から漸次快方に向い、同四七年には一応床上げをするまでに回復したが、現在尚病みあがりで薬餌療法を続けており、極めて疲労し易く、家事労働も不可能であつて再発の危険性がつきまとつている。このような家庭状況にあつては申請人が妻を同伴して広島に転勤することは不可能であるから、本件転勤命令に従うためには妻を大田市の居宅にのこし単身で赴任しなければならず、必然的に夫婦別居を強いられることになる。申請人の家庭の経済事情は従来から良くなかつたが、居宅が狭隘に過ぎるので同四三年六月に一五〇万円借金して申請人夫婦のための部屋を増築したため、その借金を返済せねばならず、又父の経営する衛生社の事業も不振であるから、夫婦別居による二重生活が申請人一家の経済に及ぼす影響は重大である。
（四）　本件転勤命令は労使慣行及び労働協約に違反し無効である。
１　労使慣行の存在
合併前の山陰乳業においては、人事異動については、労使間で予め協議し、本人及び組合の同意を得た上で行なうという労使間の慣行が存在し、被申請人は合併により当然にこの慣行を引き継いでいる。
その事実を列挙すると、
（イ）　昭和三六年九月ーＰ2、Ｐ4に対する出雲グリコ乳業販売会社への出向問題（ロ）　同三七年初旬ー組合員に対する大田工場から松江市乃木工場への配置転換
問題
（ハ）　同年一二月ー臨時雇傭者Ｐ14の解雇問題
（ニ）　同三八年夏ーＰ15の交通事故による休職処分問題（ホ）　同年七月ーＰ3に対する大田営業所から松江市乃木工場への配置転換問題
（ヘ）　同三九年八月ーＰ3の課長代行任命問題
（ト）　同四〇年二月ーＰ3のグリコ那須乳業への出向問題（チ）　同年三月ーＰ3のグリコ中国協同乳業への出向問題（リ）　同四一年三月二四日ー乃木工場へ一〇名の配置転換問題
（ヌ）　同年暮ー希望者の大阪出向問題
（ル）　同年秋ーＰ16に対する那須出向問題
（ヲ）　同四三年五月ー萩出張所を新設してＰ2の配転問題（ワ）　同年六、七月頃ーＰ7の中国事業部への配転問題
（カ）　同年春ー大阪出向問題
右（イ）、（ロ）において山陰乳業と山陰乳業労組との間において人事異動に際しては、事前協議の上、本人、組合の納得を得た上でこれを行なう旨の約束をとりつけ、以来（ハ）乃至（カ）の事例においていずれも事前協議を行ない、本人又は組合の意向を打診して山陰乳業又は被申請人の申し出をそのまま或は条件をつけてこれを了承し（（イ）、（ロ）、（ホ）、（チ）、（リ）、（ヌ）、（ル）、（ヲ）、（ワ）、（カ））、或は会社側において本人又は組合の同意が得られないために、これを撤回した（（ハ）、（ニ）、（ヘ）、（ト））。
２　労働協約の存在


昭和三六、三七年に口頭により人事異動については本人又は組合の事前の同意を求めるという約束が山陰乳業と山陰乳業労組との間に取り交わされたことは前記のとおりであるが、同三八年一二月一三日、乳労連を通じてグリコ乳業六社と各組合との間において「人事異動については、よく会社の意図を組合に説明して、まさつのないように取計らう。」旨のいわゆる事前協議及び同意約款が取り交わされた。右協約の成立経過、従来の労使慣行に照らすと右の「よく説明し」とは組合及び本人と十分協議するという意味に、「まさつのないように取計らう」とは組合及び本人の同意を要するという意味に解釈すべきものであり、かりにそうでないとしてもこれにより人事異動については会社の業務上の必要性についてよく説明を加え、本人の事情も充分考慮の上、誠意をもつてこれを行なわなければならない旨を定めた
ものと解すべきところ、被申請人は、
（イ）　申請人の家庭事情を充分知悉していながら、これをもつて転勤拒否の理由にならないと繰り返し主張するのみで、誠意を尽さず、拒否すれば解雇すると脅迫し、一方的に本件転勤命令を出した。
（ロ）　団交においても一方的に窓口を閉ざし、申請人の要求を一顧だにしない。（ハ）　特別の配慮をはらつたというが全くのまやかしである。即ち被申請人は単身赴任者である申請人に社宅扱の待遇を与えているというが、転勤がなければ申請人は自宅に住むことができ月二、〇〇〇円の自宅手当を支給されていたのに、本件転勤により逆に社宅費用として月一、三九〇円徴収されており、被申請人が約束した母を見舞うための交通費も殆んど支給されていない。従つて本件転勤命令は、いずれにしても右労使慣行、労働協約に違反する無効なものである。
（五）　本件転勤命令は労働契約に反し、且つ、人事権の濫用であつて無効である。
１　申請人と被申請人間の労働契約の内容及びその違反山陰乳業はその設立から昭和四一年の合併に至るまで本社を大田市、事業所を大田市及び松江市に有するいわば地域的企業であつた。このような地域性を反映して、従業員は長男であるとか、両親の世話を見なければならぬとか、田畑、自宅を持つなど山陰に生活の本拠地をもつ者が圧倒的に多く、他地へ移転することは困難な実情にあつた。申請人は昭和三九年に山陰乳業に入社したが、その労働契約において、勤務地については右大田市、松江市において労務を提供する、逆に云えばそれ以外の地に勤務させられることはないということをその内容とし、その職務内容については前述のとおり経理事務、営業事務に限定されていた。会社の合併は合併前の各会社の法人格が合一し、権利義務の主体が合体するものであり、労働契約関係をも含めて全ての権利義務が新会社に包括的に承継されるのであるから、合併によつてできた被申請人は山陰乳業とその従業員たる申請人との間に締結された右労働契約をそのまま承継したものというべきであるところ本件転勤命令は、本人の同意なくして労働契約の重要な要素である労働の場所ならびに職種を一方的に変更するものであるから右労働契約に違反して無効である。
２　人事権の濫用
本件転勤命令は、①被申請人に企業運営上の合理性ないし必要性が客観的に充分認められない。②申請人の生活権に不当又は不必要な侵害を引き起している。③転勤を命ずる過程において申請人の了解を求めこれを納得せしめるような誠意のある努力がなされていない。
よつて本件転勤命令は民法第九〇条又は同法第一条第三項に違反し無効である。
（保全の必要性）
（六）　本件転勤命令により申請人の蒙る職務上、組合活動上、私生活上の諸不利益は前記（三）、（ホ）、（１）ないし（３）で詳述したとおりであり、申請人は本案判決の確定を待つていては回復することのできない損害を蒙るので、本案判決の確定に至るまで本件転勤命令の効力の停止を求める。
二　被申請人の答弁ならびに主張
（申請の理由に対する答弁）
申請の理由第（一）、（二）項の事実は認める。なお七つの合併した会社は左のとおりである。
グリコ那須協同乳業株式会社（栃木）
グリコ東京協同乳業株式会社（東京）
グリコ東海乳業株式会社（岐阜）
グリコ中国協同乳業株式会社（広島）
グリコ山陰協同乳業株式会社（島根県大田市）
グリコ佐賀協同乳業株式会社（佐賀）
グリコ熊本協同乳業株式会社（熊本）
グリコ山陰協同乳業株式会社は合併後被申請人山陰事業部となり、グリコ中国協同乳業株式会社は被申請人中国事業部となつた。
申請理由第（三）項のうち、
（１）　冒頭部分は争う。
（２）　（イ）のうち、申請人が昭和三九年二月山陰乳業に入社したこと、山陰乳業労組に所属していたこと、乳労連の議長、事務局長が昭和三八年夏か秋頃から同四〇年一月まで約一年半位の間山陰乳業労組から出ていることは認め、その余の事実は知らない。
（３）　（ロ）のうち、申請人が島労委昭和四一年（不）第三号事件の審問において補佐人及び証人となつたこと、山陰乳業がＰ1を昭和四一年五月配転拒否を理由として懲戒解雇処分にしたことは認める。山陰労組が加盟上部団体より脱退したのが、被申請人側のテコ入れであるとの主張は否認する。その余の事実は知らない。（４）　（ハ）のうち、前段の主張は争う。
Ｐ2を昭和四三年四月萩出張所に、Ｐ7を同年七月広島の中国事業部内にある山陰事業部酪農第二課（広島県地区担当、なお第一課は大田市にあり島根県地区担当）にそれぞれ配置転換したことは認めるが、その理由は後記のとおりである。（５）　（ニ）の事実は知らない。
（６）　（ホ）のうち、後記被申請人主張に反する部分は否認し、その余は争わない。
申請の理由第（四）項のうち、
（１）　主張のような労使慣行の存在は否認する。人事異動につき会社はその都度組合に対し異動の意図するところを説明してきたし、かつ、それで十分である。申請人の本件転勤についても被申請人は組合にその意図をよく説明したのであるが、その後組合から改めてこれにつき団交を持ちたいとの申入れがあつたので、被申請人もこれに応じ、事業部対組合支部との間で数回団交を持ち、更に被申請人本社及び組合本部との団交も行なつた。


（２）　昭和三八年一二月一三日組合員の人事異動についての事前協議協定が締結されたとの主張は争う。即ち、六組合は、組合員の人事異動を行なう場合には、予め組合の同意を必要とすることを要求したのであるが、合併前の乳業六社はこれを拒否し、双方交渉の結果「人事異動の実施については、よく会社の意図を組合に説明して、まさつのないよう取計らう」ということで協定が成立したのである。従つて組合員の人事異動については、組合の同意を必要としないことはもとより、事前協議の対象にもなつていないので労働協約違反の問題が起る余地はない。本件転勤については、右協定の趣旨に則り、被申請人は発令前の同四四年二月二〇日、山陰労組によくその意図を説明した。
申請の理由第（五）項のうち、
（１）　労働契約に違反するとの主張は争う。即ち、申請人が入社した当時の山陰乳業は、島根・鳥取両県を担当区域としていたから同資本系列の他のグリコ会社に出向を命ぜられない限りは右両県以外に転任がないことは当然のことであつて、山陰両県以外の地に勤務しないという黙示の契約が存したものではない。昭和四一年一〇月の合併によつて被申請人は全国を担当地域とする会社となつたのであるから、合併後は、全国的視野に立つて発展部門、弱体部門の強化、人員配置のバランス是正、新設部門への配置、マンネリズムの打破等適正配置のため人事異動を行なうのは当然であり、なんら労働契約に反するものではない。合併前において、山陰両県以外に転任はさせない、と説明したこともなければそのような交渉をもつたこともない。
（２）　人事権濫用の主張は争う。
申請理由第（六）項は争う。
（被申請人の主張）
一、（Ｐ2の配転理由）
Ｐ2は、昭和四〇年四月より山陰乳業販売課に属し、萩及び益田地区を担当していた。大田市所在の被申請人山陰事業部より萩方面へ出張するには汽車で片道約四時間もかかり能率が上らず、経費の負担も多いのでこれを防止すると共に販売の強化を計るため同四三年四月、萩市に萩出張所（益田地区をも担当する）を新設したので、従来該地区の担当者であつた同人をそのまま配転したのである。なお同人と同時に山陰事業部販売課に所属し、鳥取・倉吉地区を担当していたＰ8を鳥取出張所に同様の理由で配転した。
（Ｐ7の配転理由）
酪農第二課より課員二名を中国事業部販売課に配転した後任の人事であり、従来第一課には獣医の資格ある課員五名、その他の課員四名おり、第二課には獣医の資格ある課員二名、その他の課員三名おり、第一課に属し獣医の資格あるＰ7を獣医の少ない第二課に配転して第二課の陣容を強化したものである。なお同人は広島出身で同人自身も同地に赴任することを希望していた。
（Ｐ3の配転理由）
Ｐ3は昭和三四年三月鳥取大学農学部農芸化学科を卒業すると同時に山陰乳業に入社し、試験室勤務となり、同三七年三月同室主任となつて同室勤務約五年半の経験があつた。広島の試験室に経験者の必要が生じたので、同人を適任者として転勤せしめたのである。
（Ｐ1の懲戒解雇理由）
山陰乳業は、島根・鳥取両県を販売地域としており、鳥取地区には駐在員を置いていたが、昭和四〇年一一月駐在員が退職し、その後は空席のまま松江市所在の乃木工場から一ケ月数回職員を出張せしめて暫定的事務処理をしていた。山陰乳業の当時の市場占有率（他業者とのその地区における販売実績比率）は松江地区三八％、出雲地区三二％、米子地区二九％であるに拘わらず、鳥取地区は一一・七％の最低であつたので、販路拡張のために駐在所を設置し専属の職員を配置することとし、経理、管理事務、販売促進に経験ある当時経理課に所属していたＰ1を適任者として同四一年五月転任の発令をした。しかるに同人は健康に自信がない、郷里（福岡県久留米市）の病弱な母を時々見舞うためには新任地は遠くなる、鳥取にはコネがないので仕事に自信がない、妻や母も転任には反対している等の理由でこれが転任を拒否した。山陰乳業は健康に自信がないなら医師の診断書を提出するよう要請したが、自分の身体は自分が一番良く知つているとして診断書の提出を拒否した。右発令は、山陰乳業の販売強化を意図する営業方針に基づくものであるに拘わらず、全く合理的理由なくしてこれを拒否した同人の恣意的行動が集団的企業体において許されるものではないので山陰乳業は経営秩序と事業の円満なる運営のために、就業規則に基づき懲戒解雇処分に処したのである。二、（申請人に対し本件転勤命令を出すに至つた経緯）（１）　申請人に対する本件転勤命令は、昭和四四年三月一日付で行なつた被申請人の全般（全国）に亘る三六名の定期異動中に含まれたものであつて、申請人のみを対象とした部分的、臨時的異動ではない。
（２）　即ち中国事業部販売促進課長Ｐ17が東京事業部営業部千葉営業所長に転出し、また同課員Ｐ18が東海事業部営業部名古屋営業所に転出し、同課は二名転出したので、その後任として申請人に転勤を命じたものである。（３）　申請人は同志社大学経済学部を卒業し、経理及び販売管理に従事し、セールスの経験こそないが、経理事務に明るいことはセールスの場合大きな強味であり、販売促進課の適任者として選んだのである。
（４）　申請人の転勤拒否の理由は、
（イ）　申請人の母が昭和四三年九月肝臓疾患で病臥したので、妻が食堂勤務をやめて看病にあたり、同四四年二月頃より病状は好転し、寝たり起きたりの状態であるが、しかし未だ一年位は療養の必要があること。
（ロ）　申請人の父が経営している衛生社が経営不振で建直しに迫られていること。
（ハ）　同四三年に居宅を改築したため借金をしたのでこれが返済に追われており、広島へ転勤すると世帯がわかれ、経費がかさみ返済に困難をきたすこと。以上の三点のほか、母は自宅で宗教の布教師をしており健康も次第に回復したのでぼつぼつ信者を集めて布教をせねばならぬので一家を挙げて広島への転任はできないし、妻を連れて行くほど母は未だ快癒していないので、赴任するとすれば単身を余儀なくされることになる、というのであつた。


（５）　しかし母の病状は良好状態を保つていて、時に外出したこともあり、宗教行事も自宅で行なわれており、父も健在で大田市には弟夫婦も居住しているのであるから、母の疾患は転勤を拒否する理由にはならず、父の事業や、改築の借金も又転勤拒否の合理的理由にはならない。妻との別居についても絶対不可能とは解されず、たとえ妻と別居したからと云つて、かかる事情は被申請人の全国的視野から意図した経営の強化、合理化に伴う人員の適正配置のためには、やむを得ないものであつて、これを拒否する理由とはならない。
（６）　被申請人は本件転勤にともない申請人の事情を充分考慮した上、（１）毎月一回位母を見舞うため会社の費用負担において帰宅することを認め、（２）通常独身又は単身赴任者には社宅扱い（普通の家賃の四分の一位の負担をすればよい）をしないのに申請人には社宅扱いをするとの異例の特典を与え、申請人の便宜を計ることにしたのである。
三、疎明関係（省略）
理　　　由
一、申請の理由第（一）、（二）項の各事実は当事者間に争いがない。二、そこでまず本件転勤命令が労組法第七条第一号又は第四号に該当するか否かにつき判断する。
（イ）　申請人の組合活動


成立に争いのない疎甲第一一号証、第一四号証、第一五号証、第四八号証（疎乙第三号証の一と同じ）、第四九号証、第五〇号証（疎乙第三号証の二と同じ）、申請人本人尋問（第一回）の結果真正に成立したと認められる疎甲第一号証、証人Ｐ2の証言により真正に成立したと認められる疎甲第二号証、証人Ｐ1の証言により真正に成立したと認められる疎甲第四五号証、証人Ｐ2、Ｐ16、Ｐ1の各証言、申請人本人尋問（第一回）の結果を総合すると次の事実が疎明される。昭和三九年一一月中旬頃、山陰乳業では、従来のＰ19専務に代つてＰ5専務が着任し、同専務は、「第一年目は山陰乳業の全てのウミを出し、第二年目は収支とんとんにし、第三年目には、約一、〇〇〇万円の利益をあげて中国協同乳業と合併する。」と所信を述べ、その実効策として従来山陰乳業では行なわれていなかつた人事考課（勤務評定）の制度を導入し、これを実施すると言明した。そこで山陰乳業労組は、これは従業員相互に無用の競争心を与え、組合の団結を阻害し、かつ、従業員に対する監視体制を強化するものとして真向うから反発して何度も団体交渉を重ねた。申請人は同年二月山陰乳業に入社したばかりであつたが、組合内部における信望が厚く、同年九月の組合定期大会において、大会議長に推され、その上経理に堪能なことから会計係に選出され、右人事考課導入反対闘争と取り組み、組合大会で組合員の統一と団結を主張した。ところが、山陰乳業は、組合の反対運動にも拘わらず同年一二月の賞与につき勤務評定を加味したものを支給した。そこで組合は、右賞与をそのまゝ組合執行部に預託し、組合員全員で選出した管理者をして、右賞与を勤務評定を適用しない額に再度計算し直させて各人に支給することとし、もし余剰金が出れば、これを会社に返却する旨決議し、申請人がその管理者に選出され同年暮、翌年夏、暮の各賞与につき右の趣旨に則つてこれを実施した。同四〇年の春に行なわれた組合役員選挙においては、申請人は副委員長に次点で落選したものの、同年九月には職場代議員議長に選出され、職場集会の招集、方針樹立、職場統轄の面で活躍し、組合三役に匹敵する役割を果した。しかし、この頃から組合員内部に会社側の営業方針施策に同調する空気が生じ、組合執行部の運動方針を批判するグループが抬頭し、組合は事実上分裂・弱体化の傾向を示すようになつた。翌四一年五月二一日山陰乳業は、山陰乳業労組結成以来連続五期その委員長を、又乳労連委員長二期を勤め当時組合の中心人物であつたＰ1に対して鳥取駐在所への勤務を命じた。山陰乳業は、鳥取地区における会社の信用ならびに市場占有率を拡大するためには鳥取に駐在員を置く必要があるところ、Ｐ1は年令・経験・能力等よりみて適任である旨主張したが、同人は同四〇年一月から四月下旬頃迄胃潰瘍で入院・手術を受け、六月中旬に職場に復帰した後であるので健康に自信がない、鳥取における駐在員の必要性に疑問がある、そしてなによりもその配転は自分の長年の組合闘争に対する報復人事であると考えてこの命令には従わなかつた。そこで山陰乳業は同四一年五月二八日同人に対し懲戒解雇する旨の意思表示をした。これに対し組合は、執行部を中心として団交の申し入れをしたり、組合大会を開催する一方、申請人、Ｐ2、Ｐ7、Ｐ20らは、Ｐ1事件は不当労働行為であるから徹底的に戦わなければならないと主張したが、前記のような状況にある組合の下では多数組合員の賛同が得られず、結果的には「組合は首切りには人道上反対するが、配転には口を出さない。」旨決議がなされ、組合はＰ1事件に対して協力する態度を示さなかつた。申請人は、Ｐ1事件をこのまゝ終らせてはならないと考えて、Ｐ1の支援団体である「Ｐ1守る会」（以下「守る会」という。）を結成し、自らその会長となり、副会長に地評の三役とＰ7を、事務局長にＰ2を据えた。右会には、グリコ関係組合員九〇名中二五名、ほかに大田地評、県評傘下の組合員、グリコ菓子関係労組員等総数約六〇名が加入し、Ｐ1の解雇の不当性を多数の人に周知せしめるため一五〇種類にも達するニユース、ビラ等の発行による宣伝活動、県評その他の労働組合に対する資金カンパならびにオルグ活動を続ける一方、Ｐ1は、解雇は不当労働行為であるとして地労委に提訴し（島労委昭四一（不）第三号事件）、申請人は自らＰ1の補佐人となつて終始地労委の審問（五回）に立会つてＰ1を補佐し、又二度証人として山陰乳業ならびに被申請人の組合員に対する買収工作の事実等支配介入の事実について証言した。その間申請人は「守る会」の定期会合を招集し、議題を決めて会議を主宰し、その際自宅を会場に提供するなどして全力を挙げてこの問題ととり組んだ。Ｐ1事件は、同四二年一二月地労委においてＰ1がその時点で会社を退職する旨の和解が成立して終了した。申請人が主宰する「守る会」はＰ1の退職により一応その目的を達したが、その後も会社に癒着しがちな組合に対する批判グループとして申請人、Ｐ2、Ｐ7及びＰ16等を中心として残存していた。同四三年四月、被申請人はもと山陰労組書記長Ｐ2に対し萩出張所への転勤を発令したが、申請人は右転勤拒否の闘争に加わり、又同じ項、被申請人の乃木工場閉鎖に際して組合があいまいな態度をとつたので「守る会」を代表してこれに反対する闘争に参加し、さらに同四四年一月には山陰労組の加盟上部団体である県評、地評からの脱退問題が生じ、二月の組合定期大会で右議案が審議され、翌三月の組合臨時大会において脱退決議がなされた際、申請人やＰ2は右脱退にあく迄も反対した。其の他申請人は、職場集会や組合大会において積極的に発言したが、Ｐ1事件以後は組合役員、職場代議員等に選任されなかつた。
他に右認定を覆えすに足りる疎明はない。
（ロ）　申請人以外の配置転換事例
（１）　Ｐ2に対する転勤命令
前掲疎甲第二号証、第一一号証、証人Ｐ2、同Ｐ1の各証言、申請人本人尋問（第一回）の結果を総合すると次の事実が疎明される。


Ｐ2は昭和三四年四月山陰乳業に入社、販売課に所属し、同三五年一〇月山陰乳業労組結成以来連続五期組合書記長を勤め、Ｐ1事件では申請人と共に補佐人及び証人となつて同人を支援し、Ｐ1が解雇された後は組合の中心的活動家となつた。Ｐ2は同四〇年四月以来益田・萩両地区の販売をも担当し、大田から急行列車で片道二時間を要する益田市には週二、三回位、同じく約三時間を要する萩市には月二、三回位出張していた。山陰西部では萩市より益田市の方がはるかに販売実績が高かつたにもかゝわらず被申請人は、同四三年五月経費節減と能率化を理由に遠隔地萩市に一人勤務の出張所を設け、Ｐ2に対し転勤命令を発した。Ｐ2は右転勤命令を不満として組合に提訴し、組合と被申請人の間に四～五回の団交がもたれ、その結果被申請人から「Ｐ2の組合活動を将来にわたつて保障する。大田で職場集会がある場合には、萩出張所から会社の車を使用して参加し、帰りが遅くなる時は翌日に帰つてもよい。」旨の約定を取り付け、Ｐ2は右転勤命令に従つて萩に赴任した。
（２）　Ｐ7に対する転勤命令
証人Ｐ2、同Ｐ1の各証言、申請人本人尋問（第一回）の結果及び申請人本人尋問（第二回）の結果により真正に成立したものと認められる疎甲第五三号証を総合すると次の事実が疎明される。
Ｐ7は山陰労組の委員長、副委員長を勤めたこともあり、Ｐ1事件では申請人らと共に補佐人或いは証人となつて活動した積極的な組合活動家で獣医の資格を有していたところ、昭和四三年六月中国事業部に獣医が不足しており酪農民から獣医の要請があるとのことで、山陰事業部から広島県安佐郡所在の中国事業部に転勤を命ぜられた。Ｐ7は右命令に不満を持つたが当時Ｐ1事件後で組合が弱体化しており、組合の支援を得て右命令を撤回させることは困難な情況にあり、且つ、同人の妻が山口県柳井市の出身でもあつたので渋々右命令に従つて中国事業部に転勤したが、翌四四年五月頃同人はさらに岡山県金光集乳所へ配転を命ぜられ、四五年四月頃までは獣医の仕事をはなれて主として集乳業務に従事していた。
（３）　Ｐ1に対する配転命令
前記（イ）で認定したとおりである。
以上の認定を覆えすに足りる疎明はない。
（ハ）　山陰乳業ならびに被申請人の申請人に対する態度原本の存在ならびにその成立に争いのない疎甲第四一号証、前掲疎甲第一号証、第一五号証、証人Ｐ21の証言により真正に成立したものと認められる疎乙第九号証、証人Ｐ1の証言、申請人本人尋問（第一回）の結果を総合すると次の事実が疎明される。
（１）　昭和三九年頃、申請人は伝票をとりに会社の二階に上つたのを重役室での話を盗み聞きに来たのではないかと邪推され、重役室前で立ち聞きしている状況を写真にとつている旨記載した差出人「Ｓ」名義の手紙を受け取つたが、その筆跡は直属の上司であるＰ9経理課長の筆跡に酷似していた。同四〇年春闘時経理課の女子職員が小切手帳を金庫にしまい忘れて帰つたのをＰ9課長は「組合は申請人に小切手をしまわずに帰れというようなことまで指示するのか、これも組合闘争の一環か、申請人も組合のそんな指示を聞くのか。」と組合に抗議した。
（２）　昭和四〇年八月末頃申請人が大田市内の小料理屋「一休」で飲酒した際、Ｐ22製造課長、Ｐ9経理課長らと一緒になつたところ、その時Ｐ9課長は申請人に対し「お前は組合副委員長に立候補するらしいがそれは為にならない。立候補はとり止めろ。」と語つた。
（３）　昭和四一年一月より四月頃迄の間、申請人はヘルニヤで入院、手術を受け、退院後見舞を受けた学校の先輩にあたるＰ10を挨拶旁々訪問したところ、「君は組合活動が熱心だそうで会社からにらまれているそうだが、Ｐ23さん（旅館環水楼の主人、申請人の学校の先輩で、かつ、申請人が入社する時の保証人である。）も心配している。」と語つた。
（４）　昭和四一年五月一〇日申請人は経理課会計係主任から営業課販売勤務（主任待遇）を命ぜられた。そこでの業務分担内容は、売掛金管理、販売資材管理、営業関係経費予算の統制簿管理業務等ということであつたが、高校卒の女子も含めて係員七名のうち申請人に対しては責任をもつて担当する仕事が与えられなかつたので、昭和四三年一月頃請求書の作成、売掛台帳の整理等を担当していたＰ24が病気で休職しその後を引継ぐまでは多忙な部署の応援をしたり、自発的に日報を作成したり、販売店の帳簿指導・監査等の業務を引き受けたりしていた。（５）　昭和四三年二月頃、東京事業部に転出するＰ11営業課長の送別会が大田市内の料理店「いろは」で開催されたが、その席上同課長は申請人に対し「置き土産で言つておくが、会社はえらいことを考えているから今後は言動には十分注意せよ。」と語つた。
（６）　昭和四四年二月一七日、山陰事業部のＰ25係長とＰ26課員は、本件転勤命令に関連して、申請人の家庭状況などを聞くため申請人の父親が経営する衛生社の運転手Ｐ27宅を訪ねたが、その際「申請人は共産党員である。会社は左翼を嫌つているし、大学出は頭がよくて扱いにくい。」等と語つた。以上の認定を覆えすに足りる疎明はない。


（ニ）　本件転勤命令ならびに申請人が転勤するに至る経緯前掲疎甲第一号証、疎甲第四一号証、いずれも成立に争いのない疎甲第四号証、第五号証、疎乙第一号証、第二号証、原本の存在ならびにその成立に争いのない疎甲第三九号証、第四〇号証、第四二号証、証人Ｐ28、Ｐ29、Ｐ30の各証言、申請人本人尋問（第一回）の結果を総合すると次の事実が疎明される。被申請人は、昭和四一年一〇月、同資本系列の七社即ち、グリコ那須協同乳業株式会社、グリコ東京協同乳業株式会社、グリコ東海乳業株式会社、グリコ中国協同乳業株式会社、グリコ山陰協同乳業株式会社、グリコ佐賀協同乳業株式会社、グリコ熊本協同乳業株式会社が合併して出来た株式会社であり、合併後は旧会社を母体に、それぞれ那須、東京、東海、中国、山陰、九州北、九州南の七事業部ならびに那須・東京事業部を統括する関東事業本部、中国・山陰事業部を統括する中国事業本部、九州北・九州南事業部を統括する九州事業本部の三事業本部に組織化され全国的な会社となつた。
被申請人は合併後昭和四三年三月第一回の定期人事異動を行ない、更に翌年二月経営会議の承認のもとに第二回目の定期人事異動を計画したが、この際は営業政策上の重点地域に人材を補強するため、各事業所の枠に閉じこめられた人事から脱皮し、全国的視野に立つた異動を行なうことにし、特に首都圏コンビナートの拡大につれ、同所における人材の強化にせまられていたので、当時中国事業部販売促進課長であつたＰ17を東京事業部営業部千葉営業所長に、中国事業部営業部販売促進課所属のＰ18を東海事業部営業部名古屋営業所に各転出させることにしたところ、右Ｐ18の後任として申請人を含めた四名の者が候補にあがつた。ところで、被申請人会社人事部では、将来人事異動の資料とするため、全従業員から定期的に自己申告表（自己の性格判定・転職希望の有無・家庭事情・悩みごと等を記載させるもの）ならびに直属の上司から個人面接の結果を記載した報告書を徴していたが、申請人の自己申告表には、自己の性格として「世話好き」、「几帳面」、「内気」、「冷静」、「社交的」である、直属のＰ9課長からの報告書には、性格として「緻密」、「几帳面」、「社交的」であり家庭事情としては「母病気」、総合所見として「現在の仕事よりもさらに上級の仕事をこなす能力がある」旨記載されてあつた。そこで人事部長Ｐ28（以下Ｐ28部長という）は、四名の候補者の中から、発展性の乏しい事業所に勤務し、大学出で相当な年輩であり、将来の中堅幹部職員と目されながら未だセールスの経験のない者を選考した結果、申請人がもつとも右基準に適合しており、且つ、その性格資質に照らし、この機会にマーケツテイングの勉強をさせることが同人の将来の飛躍のために必要かつ重要であると考えた。しかし、Ｐ28部長は申請人の前記面接表中に記載してある「母病気」との項が気にかかつたので、念のため二月一六日山陰事業部Ｐ30次長に申請人の母Ｐ13の病状の調査を命じた。同次長は二月一八日Ｐ31総務・Ｐ9経理の両課長に右病状の調査を依嘱し、Ｐ9課長は主治医に面会してその病状を尋ねたところ、病名は慢性肝炎であるが経過は大体良く、外出も炊事も可能な程度に回復している旨聞いたので、翌一九日その旨Ｐ30次長に報告した。
一方Ｐ31課長の命を受けたＰ25係長は申請人の近くに住むＰ26課員の案内で申請人の父Ｐ12が経営する衛生社の従業員である運転手Ｐ27方へ調査に赴いたところ、Ｐ27は「申請人の母は元来身体が丈夫ではなく、昭和四三年九月頃慢性肝炎を患つてから四四年一月頃迄寝込んでいたものの、最近は経過も良く、寝たり起きたりの状況にあるが、入院する程の状態でもなく週二度程主治医が往診に来ている。今年の二月一〇日頃には衛生社の経営問題の相談の為、主人と共に来宅した事実がある。」と語つたのでその旨をＰ31課長に報告し、同課長は二月一九日これをＰ30次長に報告した。同次長より右調査結果の報告を受けたＰ28部長は申請人の母Ｐ13の病気はさしあたつて申請人の転勤の障害とならないものと判断して、Ｐ30次長に対し、予定どおり申請人に対する異動を内示するよう命じた。そこでＰ30次長が二月二〇日申請人に対し今回の人事異動の趣旨を説明し、三月一日付で中国事業部に転勤するよう内示したところ、申請人は「現在母が病気である。広島は未知の土地なので仕事が出来るかどうか不安である。主任で行くのか係長で行くのかはつきりしない。家の改築工事をしたばかりなので借金が多い。父の経営する衛生社の事業が最近思わしくない。」等の事情を申し述べ「二、三日考えさせてほしい」と返答した。Ｐ30次長は申請人に転勤内示をした直後、組合三役に対し申請人の人事について説明し二月二四日、二六日の二日にわたつて本件について団交がなされ、その席上組合側から、内示から発令までの間の期間が非常に短かくて心の準備が出来ないので、もう少しその期間を長くして欲しい旨の要望があつた。申請人は同月二七日頃Ｐ30次長の了解の下に中国事業部へ仕事の内容の調査に赴いた。次いで三月一日団交がもたれ、席上組合側は申請人の母Ｐ13の病状が思わしくないので転勤をもう一年見合わせて欲しい、一年たつた時点でもう一度考え直す、と申し入れたが、被申請人代表Ｐ5専務はこれを断わつた。三月四日申請人、Ｐ17課長、Ｐ18課員及びＰ6を含む三六名の定期人事異動の社告が山陰事業部に提示された。其の後同月五日付で申請人の父Ｐ12よりＰ30次長宛に妻の病状を訴える手紙が差し出され、申請人も母Ｐ13の診断書（それには病名肝硬変症、右に依り昭和四三年九月一七日より加療中で経過大体良好であるが、なお長期、少なくとも向う一ケ年位安静、加療を要するものと認める、と記載している。）を提出した。三月二一日中国事業部において会社側からＰ5専務、Ｐ30次長、Ｐ28人事部長、組合側から執行委員ら一四名が集つて中央団体交渉がもたれ、席上組合側は、重ねて申請人の転勤を一年延期するよう申し入れたが、会社側に拒否されたので、そのかわりとして申請人が中国事業部へ赴任し易い条件を提示するよう要求した。これに対して会社側は、次のような妥協
案、即ち、


①　夫婦で転任するのが原則であるが、母の病気看護のためもし単身赴任とならざるを得なくても、単身赴任者には認められておらない社宅を提供する。②　もし母の看病、見舞のため必要とあらば中国事業部と山陰事業部との間を往復する会社の牛乳タンク・ローリーの添乗を許可する。それでも間に合わぬ場合には月一～二回程度の帰省実費を支給する。
③　右帰省のため、土、日曜日を有給休暇扱いにすることも考える。④　妻同伴で赴任し、そのために経済的に困るようなことがあれば現地での妻の内職探しに会社は協力する。
旨の案を提示した。組合は右案を今後更に検討することを約して当日の団交は終了したが、其の後両者間になんらの進展はなく、三月二五日に至りＰ30次長が申請人に対し重ねて転勤を説得したところ、申請人は、「これ以上頑張つたら解雇されるので赴任する。但し地労委に提訴して争う。」旨述べ、同月二七日中国事業部へ単身で赴任した。
右認定に反する証人Ｐ16、Ｐ1、Ｐ2の各証言及び申請人本人尋問の結果（第一、二回）は採用せず、他に右認定を覆えすに足りる疎明はない。（ホ）　右（イ）～（ニ）の疎明事実から判断するに、労組法第七条第一号にいう「労働組合の正当な行為」とは、その当時の労働組合の執行部の運動方針・施策と必ずしも軌を一にする活動でなければならないものではなく、仮にそれに相対立するものであつても実質的にみて自主的に労働条件の維持改善その他労働者の経済的地位の向上を図ることを主たる目的とする活動であれば足りると解するのを相当とするところ、前記のとおりＰ1事件発生の頃から山陰乳業労組ならびに山陰労組内部に会社に協力的な組合執行部の活動方針を批判するグループ「守る会」が結成され、申請人はその会長として他の一部組合員と共に組合主流の方針に反する前記諸活動を行なつて来たが、右活動を実質的に見れば、組合をより自主的なものとし、これにより従業員の労働条件の維持改善をはかろうとする行動を評価することができるので、申請人の右活動は、正当な組合活動と認めるのが相当である。そして山陰乳業ならびに被申請人が申請人の右諸活動を快く思わず、会社にとつてうるさい存在であると考えていたことは否定できないところであるから、この点だけをとらえ、さらに本件転勤命令をＰ2、Ｐ7、Ｐ1ら組合活動家に対し順次なされた配置転換と関連づけて一連の組合対策であるという見方をすれば、本件転勤命令は申請人の組合活動に対する報復としてなされたものと考えられないでもない。
しかしながら、被申請人の昭和四四年三月における人事異動は企業上の必要のため全社的視野にたつてなされたものであり、特に申請人のみを異動させようとの狙いに出たものとは認められないこと、客観的な資料に基づいて選定基準に適合する候補者の中から申請人を選定したものであり、その選定に不自然な点がないこと、申請人はセールスの経験こそないがその経験、能力、性格から見て特にセールスには不向であるとはいえないこと、職務の内容を除いては転勤後の身分、給与に変更がなく、大学卒で被申請人会社では主任（又は主任待遇）の地位にあり、将来中堅幹部職員になりうると目される申請人にとつて大都会で営業の第一線に立つということは有意義なことであり、その意味ではむしろ栄転人事と見られること、本件転勤命令が出されるまでＰ1事件の発生から約三年、地労委で和解が成立してから一年半の年月が経過しているが、Ｐ1事件以後申請人は組合役員になつたことも、立候補したこともなく、その組合活動には特に顕著なものが見当らず、申請人が山陰事業部から転出することによつて山陰労組が組合活動遂行上打撃を受け、又はその運営に支障をきたすと認めるに足りる疎明がないこと、申請人は本件転勤命令に対し、直接あるいは組合を通じて会社側に対し、転勤できない理由として家庭事情を縷々説明しているが、本件仮処分申請までは右命令が不当労働行為であると主張した形跡がなく、又組合が右命令を不当労働行為として取り上げ申請人を支持したとは認められないこと、被申請人において申請人の家庭事情を考慮し、母の看護、見舞のための帰省につき、あたうる限りの便宜をはかることを約していること等の諸事情を総合すると本件転勤命令が申請人の前記組合活動及び地労委における証言を嫌忌し、これに対する報復として申請人を従来の職場から排除する意図の下になされたものとは到底認めることはできない。
したがつて、申請人の本件転勤命令が不当労働行為であるとの主張は失当であるといわなければならない。
三、次に本件転勤命令が労使慣行ならびに労働協約に違反し無効であるとの主張について判断する。
（１）　山陰乳業において人事異動を行なう際に労使間で予め協議し、本人及び組合の同意を得た上で行なうことを要するとする労使慣行の存在について。まず申請人を除く山陰乳業時代からの主な人事異動とその経過を辿つてみると、成立に争いのない疎甲第二八号証、第二九号証、第三二号証、前掲疎甲第四五号証、証人Ｐ30、Ｐ2、Ｐ1、Ｐ16の各証言（但しいずれも後記認定に反する部分は除く）を総合すると次の事実が疎明される。
（イ）　昭和三六年九月、当時山陰乳業労組書記長Ｐ2とＰ4両名に対する出雲市の
グリコ牛乳販売会社への出向問題
（ロ）　同三七年一二月二八日臨時雇傭者Ｐ14の解雇問題
（ハ）　同年一〇月従業員の乃木工場への配転問題
（ニ）　同三八年二月交通事故を起した従業員Ｐ15の就業規則に基づく処分問題（ホ）　同年七月組合副委員長Ｐ3の乃木工場への配置転換問題（ヘ）　同三九年八月二一日右Ｐ3の乃木工場製造課係長兼課長代行発令問題（ト）　同四〇年二月頃、右Ｐ3をグリコ那須協同乳業、グリコ中国協同乳業への各
出向問題
（チ）　同四一年三月従業員一〇名の乃木工場への出張問題（リ）　右の同じ頃、Ｐ16のグリコ那須工場への転勤問題（ヌ）　同年五月Ｐ1の転勤問題（前記二、（イ）参照）（ル）　同年五月Ｐ2の萩出張所への転勤問題（前記二、（ロ）、（１）参照）（ヲ）　同年七月Ｐ7に対する転勤問題（前記二、（ロ）、（２）参照）
等が起り、これらは、
（イ）については、労使双方協議の上、出向人事は長期出張人事に変更され、この問題を契機に人事問題からの労使紛争を出来るだけ避けるために、今後労使双方十分協議していくよう話合ができた。


（ロ）については、臨時雇傭者は、冬期になると牛乳関係業務が減るので雇傭期間は打切るが、翌年四月には再雇傭するという約束がなされた。（ハ）については、高校卒の従業員を乃木工場へ配置換えするというもので、労使双方協議の上、本人の意思を確かめて配転が行なわれた。（ニ）については、Ｐ15の交通事故により会社は三ケ月の謹慎処分に処したが、協議の上これを短縮し、運転手の職務から出荷業務へ配置換えをした。（ホ）については、組合も本人も納得の上転勤に応じた。（ヘ）については、組合、本人共拒否したため会社は撤回した。（ト）については、グリコ那須協同乳業への転勤は組合、本人の拒否により会社は撤回した。グリコ中国協同乳業への転勤は組合、本人の同意を得てなされた。（チ）については、本人の意向を聞き了承を得て行なわれた。（リ）については、本人の拒否により会社は撤回した。（ヌ）については、前記二、（イ）に記載のとおりとなつた。（ル）については、前記二、（ロ）、（１）に記載のとおりとなつた。（ヲ）については、前記二、（ロ）、（２）に記載のとおりとなつた。以上のことが疎明され、他に右認定を覆えすに足りる疎明はない。右事実から判断するに、山陰乳業においては、人事異動を行なうに際しては、事前に組合又は本人に会社の意図を説明しまさつのないよう取り計らうという労使慣行があつたと認められるが、組合または本人の同意を要するとするまでの労使慣行が確立していたとは認められないところ、右慣行は昭和四一年の合併の際特に排除されたとの疎明がないから合併により被申請人に承継されたものと解するのが相当であり、合併後被申請人と組合の間で申請人主張のような労使慣行が成立したとの疎明はない。そして前記二で認定のとおり被申請人は申請人ならびに組合に対し再三にわたり申請人を中国事業部に配置換えする理由を説明しているので、本件転勤命令が従来の労使慣行に反しているとはいえない。
（２）　労働協約の存在について
前掲疎乙第三号証の一、二（同号証の二は疎甲第五〇号証と同一である）、証人Ｐ28、Ｐ30の証言を総合すると次の事実が疎明される。昭和三八年一〇月九日、当時乳労連議長であつたＰ1はグリコ乳業六社に対し、会社が①組合員の作業条件ならびに勤務時間の決定及び変更を行なう場合②組合員の人事異動を行なう場合③組合員の処分を行なう場合にはいずれも予め組合の同意を必要とする旨の事前協議協定締結の要求をしたところ、同年一二月一三日グリコ乳業六社の代表取締役Ｐ32と乳業六社の各労働組合との間で「組合員の作業条件及び勤務時間の決定及び変更、人事異動、処分の実施については、よく会社の意図を組合に説明して、まさつのないよう取計らう。」旨の文書による協定が成立したことが疎明される。ところで証人Ｐ2、Ｐ1、Ｐ16は、右協定はいわゆる事前協議約款に該当し、特にその旨を明記しなかつたのは従来人事異動等に関し事前協議を行なう労使慣行があつたためであり、右協定はかかる背景を考慮して解釈すべきものと証言する。しかし右（１）で判断したとおり昭和三八年一〇月当時に事前協議約款に相当する労使慣行が成立していたとは認めることができず、かえつて人事異動等に際しては、会社の意図を組合に説明すれば足りるという程度の労使慣行が存在していたにすぎなかつたと認められるので右協定はその文言どおり解するのが当事者の意思に合致するものというべきである。
そして被申請人が本件転勤命令に際して申請人ならびに組合に対して人事異動の意図をよく説明したことは前記二で認定したとおりであるので申請人のこの点の主張も理由がない。
四、次に労働契約違反の主張について判断する。
（１）　勤務場所変更について
証人Ｐ2、Ｐ28、Ｐ29、Ｐ16の各証言、申請人本人尋問（第一回）の結果を総合すると次の事実が疎明される。


山陰乳業はその設立から昭和四一年の合併に至るまで本社を大田市、事業所を大田市ならびに松江市に有するいわば地域的企業であり、従業員のうち八割以上の者が長男で両親の面倒を見なければならないか、或は田畑、自宅を持つなど山陰を生活の本拠地とする地元出身者で占められていた。そして合併の際会社の幹部が従業員に対し今後は或は大田以外の地に転勤させることがあるかも知れぬと語つたが、事実上山陰以外の他地へ移住することの困難な者が多かつた。申請人は山陰乳業入社以来、大田市＜以下略＞に自宅を構え、両親（父Ｐ12七〇才、母Ｐ13五九才）と妻Ｐ29の四人で生活し、父Ｐ12は同市内で従業員二名を雇い衛生社を経営していたが、その経営は思わしくなく合計約五〇万円程の負債をかゝえており画家である弟が妻子と共に大田市内に居住しているが、申請人は長男であるため、ゆくゆくは両親の面倒をみなければならない立場にあつた。以上の事実を疎明することができ、他に右認定を覆えすに足りる疎明はない。ところで、労働者の勤務場所は労働契約の要素であるから、会社がすでに労働契約の内容となつている勤務場所を変更するためには、労働者の同意を必要とし、その同意を欠く一方的な転勤命令は労働契約に反し、無効であるというべきである。そこで、労働契約において勤務場所が明確に特定されている場合は別として、これが明らかでない場合には、労働者の入社資格、入社時の事情、会社における地位・職種、会社の規模・事業内容など及び労働慣行によつて労働契約の内容となつている勤務場所がどこか、あるいはどの範囲かを決するほかない。そして、大学卒業の資格で入社し、将来会社の幹部職員となることが予定されているような場合には会社の事業所が各地に点在していても、その全部が労働契約上の勤務場所と解することも可能である。問題は、会社が合併した場合に、労働契約の内容となつている勤務場所がどのような影響を受けるかということである。会社の合併により経営規模が拡大し、事業所が増え、営業活動が地域的にも広範囲にわたることになつた場合において必然的に人事交流が要求されることになるが、この場合旧会社当時の労働契約の内容となつていた勤務場所の範囲に全く変更がないと解するのは、あまりにも会社の合併による事情の変更を考慮しない考え方といわざるを得ない。もつとも、勤務場所につき労働契約により明示して特定されている者あるいは明示されていなくても中学卒業者で工員・作業員として現地採用され転勤など全く予定されていなかつた者などについては会社の合併により勤務場所が変更されるものではない。しかし、勤務場所につき右のような特定がなく会社における地位・職種などから労働契約上の勤務場所が広範囲であると解せられている労働者の場合には、会社の合併により労働契約上の勤務場所は当然変更を受け、合併後の会社における地位・職種、会社の規模・事業内容など及び労働慣行により改めて労働契約の内容としての勤務場所の範囲が定まると解するのが相当である。このような考え方に立つて本件についてみるに、申請人は前記認定のとおり大学卒で山陰乳業では主任（又は主任待遇）の地位にあり労働契約上の勤務場所が特定されていた者でもなく、合併後の被申請人においても将来中堅幹部職員になりうるものと目され、広域人事の対象とされていた者であるから、被申請人における労働契約上の勤務場所は、全事業所がその範囲内であるかどうかは別として、少なくとも中国事業本部（中国事業部及び山陰事業部）内の事業所はその範囲内であると解すべきであり、したがつて、本件転勤命令はその範囲内での転勤を命ずるものであるから、労働契約に反するものではないといわなければならない。申請人のこの点に関する主張は理由がない。
（２）　職種変更について
証人Ｐ33の証言により真正に成立したものと認められる疎乙第一〇号証、証人Ｐ34、Ｐ33の各証言、申請人本人尋問（第一、二回）の結果を総合すると次の事実が疎明される。
申請人は山陰乳業に入社以来経理課に勤務し、主として決算業務を担当し、同課主任を経て昭和四一年春販売管理課に移籍し、課長より命ぜられた仕事に従事したが、特にこれといつて決つた仕事はなく他の部署の仕事を引き受けたりして経理課時代に比して概して暇であつた。本件転勤命令により申請人は中国事業部販売促進係に所属し前任者Ｐ18の仕事を引き継いだが、その仕事の内容は大別して学校給食関係とバターの販売業務であつて、前者のうち主要な仕事は関係機関との折衝、一学期毎の学校給食用牛乳供給事業費補助交付金申請書の作成手続、其の他各種報告書の作成、新規校の開拓などであり、後者は新規販売店、新規需要先の開拓、販売店への納品、運搬、集金業務、市場調査その他情報の蒐集などであり、其の他に昭和四五年夏頃、不良販売店の経営分析を行なつたり、同年春頃から二、三ケ月間因島の日立造船へ牛乳販売の折衝に行つたり、得意先の営業が思わしくないときはその販路の拡張や配乳業務を代わつて行なうなどの仕事に従事した。以上の事実を認めることができる。
右の事実から判断すると、申請人は中国事業部に配置転換前は事務系統の職種に、そして配転後はセールス系統の職種に従事していることが認められる。ところで労働者は労働契約で特定された職種にのみ従事する義務を負い、使用者は当該労働者の承諾その他これを根拠づける特段の事由なくして恣りにその範囲を逸脱することは許されないと解するのが相当である。
山陰乳業は申請人の前歴からみてその有する経理能力を高く評価して採用し、経理業務に従事させていたものと推認される。しかしながら、申請人の労働契約の内容たる職種は経理事務のみに特定されていたとは認められないうえ、本件転勤命令には申請人を今後幹部社員として飛躍せしめる目的をもつてマーケツテイング・セールスの業務の勉強が必要との考慮が加えられており、配転後の新職務も単なる商品の販売という機械的・肉体的な要素の多いものとは異なつて、むしろ高度の知的・精神的能力を要する職務と考えられ、この点では従前の経理事務とはいくらか異なつた面があるとはいえ、なお労働契約上の職種の変更があつたとまでは認めることは出来ないので、この点に関する申請人の主張は理由がない。五、次に人事権の濫用の主張について判断する。
（１）　本件転勤命令が被申請人にとつて業務上の合理性、必要性に乏しいとの主
張につき検討するに、


○　主文
一、原判決を取り消す。
二、被控訴人が昭和三六年八月三一日控訴人に対し、六一東陸自旅二第五二三六号をもつてした一般乗用旅客自動車運送事業経営免許申請はこれを却下するとの処分を取り消す。
三、訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は主文と同旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上の主張並びに証拠の提出、援用及び認否は次のとおり附加するほか、原判決事実摘示と同じであるからこれを引用する（但し、引用部分中「および」とあるのを「及び」と、「もしくは」とあるのを「若しくは」と、「たゞし」とあるのを「但し」と、「取消し」とあるのを、「取消」と、「手続き」とあるのを「手続」と、「予じめ」とあるのを「予め」と、「訴え」とあるのを「訴」と、「引受け」とあるのを「引受」と、「且つ」とあるのを「かつ」とそれぞれ改め、原判決二枚目――記録四三丁――表七行目に「道路運送法」とある前に「旧」を加え、同裏一行目に「〇～五」とあるのを「〇・五」と改め、同裏五行目に「第」とあるのを削り、同裏七行目「たる」とあるのを「である」と改め、次の丁の表二行目に「同法六条」とあるのを「道路運送法六条一項」と改め、原判決四枚目――記録四五丁――裏五行目に「ね」


とあるのを「なけれ」と改め、次の丁の表一行目に「免許」とある前に「被」を加え、同裏一一行目に「たら」とあるのを「であら」と改め、原判決八枚目－－記録四九丁―－表二行目に「容れ」とある次に「られ」を加え、同裏七行目に「限定さ」とある次に「れ」を加え、次の丁の裏八行目にに「領」とあるのを「預」と改め、原判決一一枚目――記録五二丁―－表二行目及び五行目に「巾」とあるのを「幅」と、同「補装」とあるのを「舗装」と各改め、同表八行目に「または」とあるのを「又は」と改め、原判決一三枚目―－記録五四丁―－表八行目に「たる」とあるのを「であること」と改め、次の丁の表一行目に「なす」とあるのを「する」と改め、同表一一行目に「かかる」とあるのを「このような」と改め、原判決一九枚目―－記録六〇丁―－表八行目に「巾」とあるのを「幅」と改め、原判決二二枚目――記録六三丁――裏一行目に「たる」とあるのを「として」と改め、同裏五行目に「かかる」とあるのを「おける」と改め、次の行に「余り」とあるのを「余裕」と改め、原判決二四枚目――記録六五丁――裏一〇行目に「満たない」とあるのを、「足りない」と改め、次の丁の表九行目に「ね」とあるのを「なけれ」と改め、同裏八行目の「也」とあるのを削り、原判決二六枚目―－記録六七丁――表七行目に「られ」とあるのを削り、同裏三行目に「の」とあるのを「は」と改め、原判決二七枚目－－記録六八丁－－表八行目に「巾」とあるのを「幅」と改め、同裏四行目の末尾に「なお同社の申請書添付の定款には公証人の認証がなされていなかつた。」を加え、同裏八行目に「もので」とあるのを「のに」と改め、同行に「となつた」とあるのを「が与えられた」と改め、原判決二八枚目――記録六九丁――表一〇行目に「五」とあるのを「六」と改め、同表一一行目に「モルタル塗り」とあるのを「防火構造」と改め、同裏五行目及び同裏九行目に「たる」とあるのを「である」と改め、原判決三〇枚目－－記録七一丁－―表五行目及び同裏一行目にいずれも「敏」とあるのを「繁」と改め、同表六及び七行目にいずれも「たる」とあるのを「である」と改め、同表八行目に「な」とあるのを削り、同裏六行目に「さ」とあるのを「め」と改め、次の丁の裏一及び六行目にいずれも「た」とあるのを削り、同裏六行目「なす」とあるのを「する」と改め、原判決三二枚目―－記録七三丁――裏二行目に「宣明」とあるのを「闡明」と改め、同裏一〇行目に「がごとき」とあるのを「の」と改め、次の丁の表二行目に「がごとき」とあるのを削り、次の行に「ら」とある次に「れ］を加え、原判決三五枚目―－記録七六丁－－表六行目に「政」とあるのを「制」と改め、同裏四行目に「許可す」とある次に「る」を加え、同六行目に「すぐれて」とあるのを削り、原判決三七枚目――記録七八丁－－表一〇行目に「申請」とあるのを削り、原判決三八枚目――記録七九丁－―表二行目に「する」とあるのを「す」と改め、原判決三九枚目――記録八〇丁－―表八行目に「了」とある次に「知」を加え、同裏九、一〇行目に「定立」とあるのを「設定」と改め、次の丁の表八行目に「た」とあるのを削り、同行に「ぬ」とあるのを「ない」と改め、次の行に「なす」とあるのを「する」と改め、同行及び同裏二行目にいずれも「定立」とあるのを「設定」と改め、同裏六行目に「当た」とあるのを「当」と改め、同裏九行目に「（イ）」とあるのを削り、同行に「出資者」とある以下次の丁表一行目に「とする。」とあるまでを同丁表一一行目に「よつて」とある次に移し、同行に「行なう。」とあるのを削り、原判決四一枚目――記録八二丁－―表二行目の「（ロ）」とあるのを「（ハ）」と改め、同行から同表四行目までを同表一一行目の次に移し、同表五行目に「（ハ）」とあるのを「（イ）」と改め、同表八行目に「評価」とある次に「することとし、その評価」を加え、同行に「よつて」とある次に「優劣を」を加え、同表九行目に「（ニ）」とあるのを「（ロ）」と改め、同表一一行目に「各預貯」とある以下を行を改め、その前に「（ニ）」を加え、同裏七行目及び九行目に一「なす」とあるのを「与える」と改め、原判決四二枚目――記録八三丁――表一行目に「整備上」とあるのを「整備場」と改め、同表二、七及び一〇行目並びに同裏一行目にいずれも「なす」とあるのを「与える」と改め、同表一一行目に「点権場」とあるのを「点検場」と改め、次の丁の裏九行目に「ね」とあるのを「なけれ」と改め、原判決四四枚目－―記録八五丁――表三、四行目に「競願する事案」とあるのを「競合する申請人」と改め、同表五、六行目を「優劣を数量的に表示して判定しなければならないという必要性に基づくものである。」と改め、同表九行目に「建」とあるのを「健」と改め、同裏二行目に「な」とあるのを削り、原判決四五枚目――記録八六丁――表四行目に「ら」とある次に「の」を加え、同表九行目に「た」とあるのを「であ」と改め、同裏一一行目に「出資者定額」とあるのを「出資予定額」と改め、次の丁の裏六行目に「なす」とあるのを「する」と改め、原判決四八枚目－―記録八九丁――表一行目に「期間」とあるのを「時間」と改め、同裏一一行目に「整備場を」とあるのを「整備場と」と改め、四九枚目――記録九〇丁――表一〇行目に「必要」とあるのを削り、原判決五一枚目――記録九二丁――表二行目に「具体」とある次に「的」を加え、原判決五三枚目――記録九四丁――裏三行目に「国際交通の場合と同様」とあるのを削り、同裏九行目に「道路、」とあるのを「道路の」と改め、原判決五五枚目－―記録九六丁－－表二行目に「その点」とあるのを「との点」と改める。）。
一、被控訴代理人は次のとおり述べた。


（一）　請求原因一、二項の事実については当事者間に争いがなく、原審証人Ｄ及びＥの各証言によれば、昭和三六年度中東京陸運局に対し、一般乗用旅客自動車運送事業の新規免許を求めた申請の件数は、法人タくシー四百数十件（一万輛余）、個人タクシー約四、〇〇〇件であつたことが認められる
（二）　成立に争いのない甲第一号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第一号証、成立に争いのない第一〇号証の一、二、当審証人Ｃの証言により真正に成立したと認める第一一号証、右証言前掲各証人、原審証人Ｆ、Ｇ、Ｈ及びＩ（第一回）の各証言、原審における控訴人本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、本件審査手続を開始するに当り、被控訴人は昭和三六年一月七日付けで原判決添付別紙一の基本的方針を公示し、東京陸運局の自動車部旅客第二課の職員を中心として多数の競願者の中から限定された免許申請者を迅速かつ公平に選び出すため、ハイヤー・タクシー事業に関する行政における知識・経験に基づき、道路運送法六条一項各号に関する具体的審査基準（同条項三号、五号については、被控訴人主張の四つの具体的審査基準すなわち原判決四〇枚目ー記録八一丁ー裏八行目から四二枚目ー記録八三丁ー裏一行目まで記載のもの
）及び約五〇項目にわたる調査事項を作成決定し、かつ、これを記載した書面を作成保管し、実施方法として、聴問担当官は、右調査事項に拠つて調査し、現地調査の報告と併せて前記審査基準に基づいておおよその評価をし、その点数等の一覧表を作成し、被控訴人による昀終的評価及び申請の許否の決定に委ねるべきものとしたこと、被控訴人は、昭和三六年五月一三日原判決添付別紙二の記載のある葉書を、同月三〇日に行われた聴問の前に各免許申請者に郵送したこと、聴問の実施については、法人タクシー関係の聴問担当官として、係長級以上の職員一名と、一般職員一名の組み合せによる六班を編成して当らせたが、これら担当者らは、事前にタクシー事業の免許につき豊富な知識と経験を有する課長補佐の指導のもとに、討論・受講等を内容とする研修を施され（但し、聴問実施の中途から応援に加わつた者については、研修の方法によることなく、数日間見習いとして傍聴し、又は実施方法の概略の説明を聞いて聴問に加わる場合もあつた
）、聴問事項・順序等をよく理解して聴問に当り、調査の結果（現地調査の結果も含む
）について前記審査基準に従つて一応の評価を施し、その結果を一覧表にまとめて被控訴人による判定に供したこと、被控訴人は数多の補助職員の協力のもとにこれら資料を整理し、前記審査基準に基づいて評価し、申請者の優劣を判定し、評点の多い者から順次申請を許可したこと、そして、本件申請に関しては、原判決事実摘示第三の三の２（一）（原判決四三枚目ー記録八四丁ー表二行目から原判決五〇枚目ー記録九一丁ー表六行目まで）の記載のとおりの調査及び評価をし、これに基づいて本件申請を却下することとしたこと、被控訴人は聴問手続に当り、前記具体的審査基準の内容は原判決添付別紙一、二記載の事項以上の詳細が部外に漏れることは審査手続の公正を保障するに害ありとの見解のもとに、前記具体的審査基準を「秘」扱いにし、聴問担当官らに対して聴問及び現地調査の実施に当つては、前記調査項目につき申請者の返答を聞くに止め、聴問の際釈明してその申請者に有利な主張立証を促がすということは厳に戒めるという方針で臨むことを命じたこと、従つて、本件申請に関する聴問においても聴問担当官らは、前記調査項目につき申請者らに質問して返答を記録するに止め、現地調査についても、その前に控訴人に通知せず、従つて、その立会もなく実施し、調査担当者が実見したことのみを記録したに過ぎず、控訴人からその主張を聞き、立証を尽くさせる方法を採らず、また、以上のほか控訴人に対し、本件申請につき主張・立証の機会を与えることはしなかつたこと、これがため、本件申請中資金計画に関する調査においても、控訴人が原判決添付別紙二の記載事項中、持参書類（３）、（６）項の趣旨を誤解して、弥栄化学株式会社については、その出資能力の裏付けとして同社名義の預貯金通帳、預金証書、有価証券等及び納税証明書を聴問の際提示すベきところを、同社の試算表及び決算書を持参して提示したのに対し、聴問担当官らはその誤解を解いて、適確な資料を提示するよう促すことをしなかつたこと、控訴人の右設立中の会社に対する発起人としての出資予定額は一、〇〇〇万円であつたから、控訴人が同人名義の四、〇〇〇万円以上の預金額に達する預金通帳を持参し、右通帳の一、〇〇〇万円を超える部分は控訴人の出資能力の裏付け資料としては用をなさない一方において、弥栄自動車株式会社の他の出資者の中には、出資予定額に対し、その裏付け資料が十分でなく、そのままでは資金計画の判定上不利な評価を受ける虞があつたのに聴問担当官らは、控訴人の不明を正して控訴人名義の前記預金通帳等を他の出資者の出資能力の裏付け資料として活用しうるかどうかにつき尋ねてやらなかつたこと、車庫前面道路の幅員につき現地調査の結果側溝部分を除くと、六メートルにやや足りなくなり、減点事由となるが、若しこの不備が当時指摘されれば、控訴人としては、側溝にコンクリート製の蓋を施し、ほぼ六メートル道路としての効用を全うしうるようにする用意があつたが、このような弁疎の機会が与えられなかつたこと、仮眠所施設の不備の点についても、同建物は控訴人が専門の設計士に依頼して特に運転者の安眠の確保を配慮し、相当な費用をかけて設計・施工したものであり、次のような長所を有し、自信のあるものであつたのに、その趣旨を係官に十分説明する機会が与えられなかつたこと、すなわち、右仮眠所は鉄筋コンクリート二階建の建物の一階を車庫兼整備際検場及び事務所とし、二階を仮眠所としたものであるが、堅固な建物（二階の床コンクリート・フラブの厚さ一二センチメートル
他はこれに準ずる
）であるうえ、窓枠にはアルミ・サツシを用い、窓ガラスの厚さも三ミリメートルのものとして気密性及び騒音の遮断に特に留意してあり、それゆえ、仮眠等が二階にあつても木造建物である場合に比べ、騒音・震動等の影響をはるかに少いと推測しうるものであること（但し、鉄筋コンクリート造りの中小建策物は、建物の内部で発生した金属音等の鋭い音を構造体を介して別室に伝え易い一面があるので、この点に鑑み控訴人は、整備点検等において行う作業は、日常の簡単な点検と、騒音を発生しない小修理に限定し、荀も、仮眠の妨げとなるような修理は近隣の自動車修理工場と特約し、そこで行なわさせる方針を定めていた


（一）　被控訴人が原審において主張した具体的審査基準は、所定の手続を経て内部的規定として設定され、かつ、書面に記載された。しかし、これは東京陸運局内部における諒承事項であつて、作成名義人を明示した公文書として保存すべき性質のものではなかつた。
また、被控訴人は本件申請等のための聴問に先立ち、聴問担当の各班の係長以上の職員に対し、前記具体的審査基準を示し、その内容の解説をしたが、これを書面にして各担当官に配布することまではしなかつた。
（二）　被控訴人主張の一覧表には、控訴人に対する各種目の評点及びその合計点が記載されていたが、その点数は現在不明である。また、申請が認可されたものの昀下位の評点がいくらであつたかも現在明らかでない。（三）　本件具体的審査基準においては、評価採点の大綱が示されたのみであつて、評価方法の細部にわたる事項は定められていない。評価採点の方法、経過については、申請人全部に関する聴問及び現地調査の完了後、これを審査する段階において、その衡に当つた東京陸運局自動車部旅客第二課長、同課長補佐及び同課係長らが検討、協議のうえ、評価採点したものであるというほかはない。
二、控訴代理人は、「被控訴人の前記主張事実は全部否認する。仮に、被控訴人がその主張する趣旨の具体的審査基準を内部的に設定し、かつ、評価採点の大綱を本件申請における審査手続を担当した職員に対し、予め示したとしても、その評価基準は粗漏に過ぎ、特に、いわゆる車庫前面道路基準、仮眠所基準及び整備点検場基準に関する評点については、被控訴人の主張自体評価の数量化につき徹底しないものがあつて曖昧であるばかりでなく、これらの点につき公正妥当な評点が行われたことを証すべき資料もない。」と述べた。
三、証拠として、控訴代理人は、当審証人Ａ及びＢの各証言を援用し、後記乙号各証のうち第一一号証の成立は知らないが、その余はいずれも成立を認めると述べ、被控訴代理人は、乙第二、三号証の各一ないし三、第四、五号証第六ないし第一〇号証の各一、二及び第一一号証を提出し、当審証人Ｃの証言を援用した。
○　理由
一、先ず、被控訴人の本案前の主張につき考えるに、この点に関する当裁判所の判断は、原判決理由第一項（原判決六一枚目ー記録一〇二丁ー表三行目から裏七行目まで）の記載と同じであるからこれを引用する（但し、同丁裏二行目に「たる」とあるのを「である」と改め、同裏三行目に「設立中」とある前及び次の行に「右申請」とある前にいずれも「控訴人主張の日時に」を加え、同裏六行目に「し」とあるのを削る。）。
二、次に控訴人の主張する本件処分の違法理由につき判断する。昀高裁判所は、同庁昭和四〇年（行ツ）第一〇一号事件につき昭和四六年一〇月二八日言い渡した判決において「おもうに道路運送法においては、個人タクシー事業の免許申請の許否を決する手続について、同法一二二条の二の聴問の規定のほか、とくに、審査、判定の手続、方法等に関する明文規定は存しない。しかし、同法による個人タクシー事業の免許の許否は個人の職業選択の自由にかかわりを有するものであり、このことと同法六条及び前記一二二条の二の規定等とを併せ考えれば、本件におけるように、多数の者のうちから少数特定の者を、具体的個別的事実関係に基づき選択して免許の許否を決しようとする行政庁としては、事実の認定につき行政庁の独断を疑うことが客観的にもつともと認められるような不公正な手続をとつてはならないものと解せられる。すなわち、右六条は抽象的な免許基準を定めているにすぎないのであるから、内部的にせよ、さらに、その趣旨を具体化した審査基準を設定し、これを公正かつ合理的に適用すべく、とくに、右基準の内容が微妙、高度の認定を要するものである等の場合には、右基準を適用するうえで必要とされる事項について、申請人に対し、その主張と証拠の提出の機会を与えなければならないというべきである。免許の申請人はこのような公正な手続によつて免許の許否につき判定を受くべき法的利益を有するものと解すべく、これに反する審査手続によつて免許の申請の却下処分がされたときは、右利益を侵害するものとして、右処分の違法事由となるものというべきである。」と判示しており、当裁判所もこの判示を正当とするものであつて、しかもこの理は、申請人が個人であると法人であるとまた本件のように設立中の法人のために発起人が申請人となつた場合であるとにより、結論を異にすべきものではない。なぜなら、道路運送法が、自動車運送事業の免許申請（同法五条）及びこれに関する聴問（同法一二二条の二）手続の規定において、申請人が個人であるか法人であるかにつき別途に取扱うことなく、一括して同一の規制に服させているばかりでなく、法人又は設立中の法人のために発起人が申請人である場合も、窮極においては、法人制度に依拠して事業を行おうとする個人の職業選択の自由が制肘を受けるのであつて実質的には個人として申請する場合と同日に論ぜられるべきものであるからである。そこで、本件処分につき前記のような手続上の違法事由があつたか否かにつき検討する。
三、以上の次第で被控訴人が控訴人の請求を却下した本件処分は、公正な手続によつて判定を受けるべき控訴人の法的利益を侵害したという点において違法として取り消すべきであるから、控訴人の本件請求は正当として認容すベく、これと趣を異にする原判決は取消を免れない。
よつて民訴法九六条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　吉岡　進　兼子徹夫　榎本恭博）
(原裁判等の表示)
○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者双方の申立
原告
「被告が、昭和三六年八月三一日、原告に対し、六一東陸自旅二第五二三六号をもつてした一般乗用旅客自動車運送事業経営免許申請はこれを却下するとの処分を取り消す。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を求める。
被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求める。
第二　原告の主張
（請求の原因）


一　東京都区内における一般乗用自動車運送事業の免許につき、被告は道路運送法一〇三条二項に基づき昭和三五年七月四日付で東京陸運局自動車運送協議会に諮問したところ、同協議会は同年一二月二四日今後おおむね一年間に二、〇〇〇輛程度の車輌増強を行う（この場合において、一人一車制の個人タクシーを免許するときは、その供給輸送力を考慮し一輛を〇～五両に換算する）ことが必要と認められる旨の答申をし、該増強措置を実施するにあたつて要望事項を付したため、被告は、昭和三六年一月七日右答申に基づき同事業の供給輸送力の増強に関する基本的方針を算定し、これを同法施行規則第六三条一項の規定により別紙一のとおり公示した。
二　原告は、設立中の会社たる弥栄自動車株式会社の設立発起人代表であるが、昭和三六年二月六日、右発起人代表として、被告に対し、一般乗用旅客自動車運送事業の新規免許を求める申請（以下「本件申請」という。）をしたところ、被告は調査を開始し、同年五月三〇日聴聞を実施したうえで同年八月三一日付六一東陸自旅二第五二三六号をもつて本件申請は同法六条三号および五号に該当しないとしてこれを却下した（以下この処分を「本件処分」という。）しかし、原告は本件処分に不服であつたので同年一〇月三〇日運輸大臣に訴願したが、その後三か月を過ぎた現在まで裁決はなされていない。
三　本件処分は以下に述べるように違法であるから、その取消しを求める。
１　違法理由の一
本件処分は、事実の認定につき独断を疑われることのない公正な手続により判定を受けるべき原告の法的利益を害したという点で違法である。（一）　原告のほかに一般乗用旅客自動車運送事業の免許の申請をしたものはたくさんいたが、これらの申請書全部が免許を受けられるのではなく、免許を受け得る者の数は限られていた。
ところで、道路運送法は、一般乗用旅客自動車運送事業免許の申請についての許否を決するための手続きに関し、一定の場合に聴聞することを要求しているほかにはなんらの規定も設けていないのであるが、一般乗用旅客自動車運送事業の免許は実質的には憲法に定める職業選択の自由を規制するものであるから、申請についての許否を決する手続きは公正であると同時に、申請者が多数ある場合にはすべての申請者に対して一律平等に適用されるものでなければならず、また免許事務を所管し、その処理に当たる者は、恣意的な取扱いをしたとの疑いをもたれないようにすべきは当然である。すなわち、免許事務を所管、管理する被告としては公正な手続きによつて認定した誤りのない事実に基づき、各申請が同法六条一項各号所定の免許基準に適合するか否かを判断し、その基準に適合する場合にはこれを免許し、そうでない場合にはその申請を却下するという方法により、各申請の許否を決すべき法的義務を負うものであり、他方、免許申請者は事実の認定について恣意的な取扱いをしたとの疑いをもたれないような公正な手続きに基づいて許否の判定を受けるということについての法的な利益を保障されているものといわねばならない。
そうだとすると、多数の免許申請がある場合、ある免許申請が、「免許すべき車輛数」の枠のなかに組み入れられるだけの適合性を具備するかどうかを決定するについては、申請事案の各個について優劣の評価をつけ、もつてその優位の者から順次免許を与えてゆき、かようにしてその免許者の数が予定の制限量の限度に達すれば、それ以外の申請分についてはこれを却下するという仕方で実施されることにならざるを得ないのであるが、問題は、多数競合する免許申請の間における優劣を評価するについての方法いかんと評価の対象となるべき事項の範囲いかんとにあり、この点に関しては、当該申請事案が免許基準の一つひとつにどの程度適合するかが合理的かつ公平な評価方法により審査されるべきものと考えられるが、同法の定める免許基準はきわめて概括的かつ抽象的であるから、合理的かつ公平な審査をするためにはより具体的な免許基準ないし評価基準（以下これを「具体的審査基準」という。）を定めておく必要があるし、また、その具体的審査基準の内容そのものも、合理的かつ公平なものでなければならないことはもちろんである。さらに具体的審査基準を設定するということの実質的な意味は、その内容を申請者その他の利害関係人に知らせることによつて申請者に弁疎と証拠提出の機会を与えるとともに聴聞にあたる係官にも予じめこれを知らせておくことによつて、これを聴聞、審査もしくは評価の具体的な取扱指針あるいは取扱準則たらしめ、もつて審査手続きの
公正と公平とを期するにあるのであるから、
申請についての許否を決する者は申請を審査する前に予じめ定めた具体的審査基準を申請者その他の利害関係人に知らせなければならないのである。（二）　ところが、本件申請が審査される前に、右に述べたような具体的審査基準が設定されていたということはきわめて疑わしく、原告は具体的審査基準について予じめ知らされていなかつたため、右具体的審査基準の適合性に関する事実についての弁疎とそれを裏付けるに足る証拠とを提出する機会を与えられず、また、聴聞にあたる係官の全員に予じめ右具体的審査基準が知らされているというわけではなかつたのであるから、具体的審査基準設定の意味はほとんど無いにひとしく、このことは審査手続きの公正を疑わしめるに足るものといわざるを得ない。ことに具体的審査基準は微妙でありかつ高度の批判力を必要とする点を含んでいるから、その内容を予じめ申請人に知らせ、これについての弁疎と証拠とを提出する機会を与えるのでなければ事実認定の過程における独断を避けることは難しい。なお、別紙一に示す公示の内容はいずれも抽象的であり、具体的審査基準というには足りないから、この公示をもつて具体的審査基準の告知と同視することはできない。
２　違法理由の二
（一）　仮に右主張が容れないとしても、本件処分はその基準となつた具体的審査基準が著しく合理性を欠くものであり、また、その事実認定に重大な誤認と恣意的な判断を含んでいるから違法である。
（１）　被告は本件申請が審査される前に、具体的審査基準として、（１）資金基準（２）車庫前面道路基準（３）仮眠所基準（４）整備点検場基準の四つが設定されており、本件申請についてもその基準により審査判断したというのであるが、仮にそのような基準が設定されていたとしても、それだけで競合する多数の申請者の優劣の順位を決定するということは、著るしく不合理かつ不公正であるといわざるを得ない。けだし、競合する多数申請者の優劣の順位の決定は、各申請者の施設、組織、資本構成の全域にわたる諸要素を公正に認定し、評価し、比較することによつてはじめて可能なのであり、認定、評価の範囲が被告主張のような四つの具体的審査基準に限定さるべき合理的な根拠はないからである。
（１）　資金基準について


申請者の提出する定期預金通帳に基づく、いわゆる挙証度の評点方法は不合理である。この点についての問題は、預金の時期いかんと、預金の期間（六か月定期と三か月定期といつた期間）のいかんとによつて当該預金についての見せ金性の度合を機械的に測定し、それに従つて当該預金通帳による挙証度を算出するということの合理性いかんであるが、たとえば株式の払込みにおける払込金が見せ金であるかどうかは、当該払込金が株式引受人による他からの借入金をもつてまかなわれたものであるか否かの点と、その払込金が会社の設立後、間もなく引き出され、その貸主に返還せられたか否かの点とが決め手となつて当該払込金の見せ金性の有無が判定されるのが正しい。しかるに、被告は、当該定期預金が他からの借入れによるものであるかどうかも確かめることなく、しかも払込後の事情経過などのことは全然顧慮することなく、かえつて払込みのなされるはるか以前の時期において、すでに見せ金性の度合もしくはその可能性の度合を、単に当該定期領金の預入時期と預金の期間の長短とに基づいて測定しようとし、その測定の方法として、当該定期預金の預入れの時期が聴聞の日に近くなるにつれて見せ金性の度合が濃厚になり、したがつて、それだけいわゆる挙証度は低下するものとし、また、預金の期間については、その長期のものほど見せ金性の度合が薄くなり、したがつて、それだけ挙証度は高くなるものとして取り扱うものであるが、このような具体的審査基準に合理性は全くない。
また、出資者の出資予定額につき、その充実見込度合を判断するにあたり、その判断資料を貯金通帳、預金証書、有価証券の提示という方法に限定し、借入金、保険証書等を除外した点も合理的な根拠がない。
（２）　車庫前面道路基準について
被告は車庫前面道路の幅員が六メートル以上の場合には０点以上満点未満の評点をつけるといい、車庫前面道路の有効幅員の昀低基準を四メートルとしたその理由について建築基準法四三条二項および東京都建築安全条例二七条を挙げて説明しているが右条例二七条でさえ実情に応じて幅員四メートルの条件を緩和しているのであるから、常に必ず四メートルでなければならないものではない。また、たとえば、原告の場合は、後記のように、本来は区画整理に基づく六メートル巾員の舗装道路として設計せられたものであつたのを、両側に二〇センチメートル宛の側溝を設けることになつたために道路の巾員が五メートル六〇センチメートルの補装道路となつているのであるが、このような場合の評価はどういうことになるのか、さらにまた、その際、右の側溝に石またはコンクリートの蓋を施し、それだけ道路の効用を拡張することができる場合にこれをどう評価するのか、とくにその評点はどうなるのか等々の事項について右具体的審査基準はなんら明らかにしていないのは不合理である。
（３）　仮眠所基準について
被告は、仮眠所施設が整備場の上にあるような施設計画には低い評点を付することになつているというのであるが、そのような具体的審査基準もまたきわめて形式的機械的であつて、合理的根拠を欠くものといわざるを得ない。たとえば、原告の場合は、後記のように、当該仮眠所施設が耐震、耐火、かつ防音機能の十分備わつた鉄筋コンクリート造りの堅牢無比な建物の二階に設置されているのであるが、このような状況の存否について右具体的審査基準はなんら考慮をしておらず、仮眠所が整備場の階上に位置するというだけの理由で一率に低い評価点を与えることにするというのは、まことに不合理かつ非常識である。
（４）　整備点検場基準について
被告は、整備点検場の施設が車庫と兼用の場合は低い評価点をつけるとのことであるが、このような考え方は、物の機能、効用の面を全く無視するもので不合理といわなければならない。そもそも、車庫の施設については無蓋のものであつても規定の収容能力をもつ施設でありさえすれば車庫施設としては必要かつ十分であつて、そこに低評価の要因たるべきものはなんら存在しないはずである。しかも整備点検場は、常に整備点検のための車輌で一ぱいになつているわけのものではなく、また整備点検の作業はほとんど例外なくごく短い時間内に仕上つてしまうのが常であつて、一日の大半は作業のないままの点検場としてとどまることが予想せられるのであるから、その整備点検作業の行なわれない間の点検場はそのまま有蓋車庫としての機能ないしは効用を兼ねもつことになるはずである。そのような機能的兼用が予想せられる以上、とりわけ他に十分な無蓋車庫がある場合には、整備点検場と有蓋車庫との兼用は決して相互の固有の機能効用を妨げることにはならない道理であり、したがつて、この兼用のゆえに低い評価をする具体的審査基準は不合理たるをまぬがれない。
（２）　被告が本件処分をなすについてした事実認定は重大な誤認と恣意的な判断を含んでいる。
（１）　資金計画について
被告は本件申請書の内容に示されている事業開始に要する資金総額二、〇〇〇万円が充実されることの証明が十分ではなかつたので預金の時期、呈示証書の種類、証書の名義が自己名義か否か等について審査をした結果、合計一、二二四万円程度しか充実の見込みがなく、資金計画が十分でないと判断して低い評価をしたというのであるが、かかる判断は著しく妥当を欠くものである。なるほど、原告の出資予定額は一、〇〇〇万円であるが、被告も自陳するように、原告についてはその第一銀行等の定期預金および富士銀行の当座預金合計四、三〇〇万円が聴聞の際に呈示されているのであつて、その呈示したゆえんは、原告が呈示額の限度において必要な資金を調達しうることを明らかにしたものである。したがつて、被告のいうように、出資予定額のみが充実見込額であると判断すべきものではない。ことに原告は発起人代表であつて、商法一九二条の規定により会社の設立に際して発行する株式について発起人としての引受けおよび払込担保責任を負うべきものとされていることにかんがみれば、この場合、発起人代表たる原告の右資力を資金充実見込額の算定にあたつて評価しないのは失当である。


また、被告はＪほか六名の出資予定額一、〇〇〇万円に対し、充実見込額は計二二四万円であるというが、それはつぎのとおり誤りである。すなわち、（イ）Ｊの分については、富士銀行王子支店八〇万円、三菱銀行王子支店七〇万円の各定期預金証書を、（ロ）Ｋの分については、富士銀行王子支店五〇万円、三菱銀行王子支店一〇〇万円の各定期預金証書を、（ハ）Ｌの分については、富士銀行駕籠町支店五〇万円、三菱銀行王子支店五五万円の各定期預金証書を、（ニ）Ｉの分については、富士銀行王子支店二〇万円、三菱銀行王子支店二〇万円の各定期預金証書を、（ホ）Ｍの分については、富士銀行王子支店二〇万円、三菱銀行王子支店一〇万円の各定期預金証書を、（ヘ）Ｎの分については、富士銀行王子支店三〇万円の定期預金証書を、それぞれ聴聞の際に呈示したところ、被告は、右各定期預金の評価にあたり、申請の二ケ月以前に預金した六カ月定期の評価割合を一〇〇パーセント、申請の二カ月以内に預金した六カ月定期の評価割合を八〇パーセント、聴聞の三カ月以内に預金した六カ月定期の評価割合を四〇パーセント、三カ月定期の評価割合はすべて一〇パーセントとしたのであるが、しかし、一般には、定期預金の場合、満期の早く到来するものほど回転率も利用度もより高くなるのが常識であり、したがつて、それだけ事業資本の充実見込みへの期待もしくは可能性が強まるべきものである。したがつて、事業資本の充実に対する関係においては、六カ月定期よりも三カ月定期の方がより高く評価せられなければならない筋合であるにかかわらず、被告はこれと全く逆な評価をし、三カ月定期については僅かに一〇パーセントというきわめて低い評価をつけているのは一般の常識と経験法則を無視するものがあり、同じ六カ月定期について、その預入れの時期によつて顕著な評価の差をもうけ、預入れの時期が株式の払込時期に近くなればなるほど当該定期預金に対する評価を低くすることとしているのも合理的根拠を欠くものである。さらに、原告は弥栄化学の分につき、聴聞の際に昭和三五年八月三一日現在の決算書（同社第一九期のもの）を示して資金充実見込額がその出資予定額をはるかに超過していることを明らかにしたのにかかわらず、被告はその際これを証明すべき有価証券等の提出がなかつたからとして挙証度を０と評価したのである。しかし、原告は右決算書によつて同社の昭和三五年度決算期の利益金（一五、七三三、三七〇円）とその経理上の根拠を説明し、かつ貸借対照表における資産の部に表示されていた定期預金（五、〇〇〇万円）、当座預金（一、一九七万九、三三二円）に関する各預金通帳および有価証券（一四八万四〇〇円）、手持受取手形（五、八九八万四、三六一円）等を添付して提出すべき旨を担当の係官に申し出たところ担当の係官は「それにはおよばない、決算報告書だけでよろしい。」旨確言したので、かねてから株式会社の決算報告書が会社資産の現状を報告するものであり、法規の厳格な規制のもとに、株主総会の承認決議を経るものである以上、内容の虚構は許されないと信じていた原告は、聴聞の席上各預金通帳等の証明書類を係官に提出する手続きを見合わせたからといつて、そのことが当該決算報告書の信憑力もしくは挙証度に影響するようなことはないと考え、担当係官の意見に従い、あえて右証明書類の添付を割愛し、決算報告書を提出するだけにとどめたのである。いうまでもなく、株式会社の決算報告書は、当該決算額における会社資産の具体的内容を報告公表するものであるが、それが株主総会の承認決議を経たものである限りその報告内容には相当に高い信憑力があるものである。そして原告の提出した右決算報告書によれば、弥栄化学の昭和三五年度決算期における利益金は、一、五七三万三、三七〇円に達しており、その他会社資産として多額の定期預金、当座預金、有価証券、手持受取手形のほか、土地や建物等の不動産を保有していることが一目瞭然となつている。しかるに、被告は、右のように、これによつては同社の資産を評価することができないとし、同社による充実見込額は０であると評価したが、これは非常識かつ不合理な評価であるといわなければならない。
（２）　車庫前面道路について
被告は、原告の本件申請によれば、右両側溝部分には蓋もなく該部分には車輛が乗ることができないから、蓋のない両側溝計四〇センチメートルを減ずれば、五メートル六〇センチメートルにすぎず、六メートルの昀低基準巾員に達しないから、低い評価をしたというのであるが、果して五メートル六〇センチメートルでは右に述べた実質上の必要をみたすことができないかどうか。もちろん、車庫前面道路は車の出入りすることによつて交通障碍が生ずるような状態であつてはならないが、具体的評価基準にいう六メートルは、そのための一応の基準にすぎないものとみるべく、ただ単に形式的機械的に右基準をあてはめて評価すべきではない。すなわち、右の評価は、当該車庫前面道路が、車庫前面道路として必要な点をみたしているかどうかを、実質的に判断すべきである。ところで、本件において、車庫前面道路は、もともと区画整理計画に基づき設置された六メートル道路であり、その両端に側溝が付されたため幅員五メートル六〇センチメートルとなつたものである。そして、一端一メートルとらなければ歩行者の安全確保が困難であるというのは過大であつて、一端六〇センチメートル位あれば足りるとみるべきである。ことに車庫前面道路は車庫に出入りする自動車のほとんどが徐行する場所であるから道路幅員は五メートル六〇センチメートルあれば交通保安上も支障はない。仮に形式的に六メートルの幅員が必要であるとしても、蓋のない側溝であるために四〇センチメートル不足しているのであるから、蓋のない両側溝がいかなるものか、つまり蓋をつけることが容易であるかどうか、蓋をつければ完全に使用できるかどうかを当然考慮すべきところ、本件の場合は、蓋をつけることがきわめて容易であり、その結果車がその部分に乗つてもなんら支障となるような状況ではないから、本件申請における車庫前面道路は具体的審査基準によれば満点となるべきものであり、側溝の使用可能性を無視した被告の評価は単なる言いがかりにすぎない。
（３）　仮眠所について、


被告は本件申請のように運転者の仮眠所が自動車整備場の階上にあるものは、審査の際低い評価をしたとし、その理由を挙げている。しかしながら、運転者が帰庫して仮眠する時間内に自動車の整備場が雑音をたてることはない。なぜなら、この整備場で行なう整備は、たとえばタイヤの取替えとか小修理とかでごく短時間に容易にできるものに予め限定されているから、朝の出庫前の車両点検時間に充分できるものである。また、車両の休む時間、すなわち、午前二時から同七時ないし八時にかけての運転者の仮眠中に整備が行なわれることもない。このことは、原告が昭和三六年一月一五日東京車両整備株式会社との間に専属の整備に関する契約を締結し、ここで短時間に容易にできない車両の整備の一切をなさしめるようにしていることからみて明らかである。なお、これらのことは、聴聞の際にも原告から契約書により十分に係官に説明した。そのうえ、仮眠所、整備場等の主要施設はすべて鉄筋コンクリートで作られているから仮に整備場において多少の騒音が生じても、よくこれを防ぎうるのであつて、仮眠の妨害となるようなことはないのである。したがつて原告の場合は満点の評価がなされるべきであつたのに、被告は低い評価をし、しかもその具体的な評点を示さないのである。
（４）　整備点検場について
被告は自動車整備場と有蓋車庫とが兼用になつていることも評価が低くなる要素となつているとし、タクシー会社における自動車車庫（有蓋）と整備場はその機能を十分に発揮するためにはそれぞれ別個に設備される方がよいというのであるが、しかし、整備場と有蓋車庫とが兼用になつていても有蓋車庫たるの機能を発揮するのになんらの支障もないはずであり、別個設置の場合に比して機能的にはなんら優劣はない。すなわち、原告の場合は広い無蓋車庫を有しており、右無蓋車庫は本件申請にかかる自動車全部を収容してもなお十分余りがあるうえ、整備場も七九・三三八平方メートル（二四坪）あるから、少なくとも四台は収容することができるし、また、前記のとおり、整備場においてはタイヤの取替えや、その他のごく短時間でできる小修理程度のことしか行なわないのであるから、たまたま雨天の場合における点検にあたり、整備場を有蓋車庫として使用するという意味においては兼用といえるが、これによつて被告のいうような弊害があるとはいえないのである。（二）　さらに、本件申請と競合して申請し免許を受けた者の中には、被告のいう具体的免許基準の適合性において、原告のそれより、綜合的に見て遥かに劣るつぎのような事例がある専ら、本件処分は、不公平であり、違法である。（１）　関東交通興業株式会社（以下「関東交通」という）について同社の免許申請は、会社の本店および営業所所在地を東京都杉並区＜地名略＞（地目は畑で七畝〇四歩）とする計画を内容とするものである。すなわち同社は、その事務所、仮眠所、車庫等の主要施設を同所に設置することとして、それらの建築に関する具体的計画を示したうえ免許申請したものであるが、被告は、右免許申請が道路運送法六条一項各号の基準に適合するものとして昭和三六年八月末ごろ同社に免許を与えた。
しかし、右計画の内容によれば、右営業所（主要施設）は、農地（これを宅地に転換するには手続上幾多の困難が予想せられる。）のうえに設置することとなつているばかりでなく、同所の車庫前面道路幅員は四メートルにも満たないものであるから、これを被告のいう具体的免許基準への適合性という観点からみればきわめて低い評価しか与ええないものといわざるを得ない。しかるに、被告は、営業所を農地のうえに設置することとしてなした同社の右申請事案と、営業所を宅地のうえに設置することとして申請した事案とを、同様に取り扱つたもので、原告については、上述のように事後に修正することを考慮しなかつたのと対比すれば、原告に対する取扱いと右関東交通に対する取扱いとは明らかに公平を欠くものであるといわねばならない。
因みに、同社の免許申請の際の計画はその後全然実現されるところとならず、同社は申請にかかる農地とは別個の土地である杉並区＜地名略＞に主要施設を建築し、ここを営業場所として営業開始要件の確認を受けることとなつた。また、前記杉並区＜地名略＞を本店所在地とし、「関東交通興業株式会社」なる商号を有する会社は昭和三六年一〇月三日設立せられたもの（代表取締役Ｏ）の外同年一一月九日設立せられたもの（代表取締役Ｐ）の存在することが登記簿上明らかであるが、前者は資本の額がわずか六〇〇万円也にすぎず、しかも同年一二月一二日にはその商号を「関東不動産株式会社」と変更すると共にその営業目的を不動産の売買およびあつ旋その他に変更し、ついで昭和三七年五月二五日には商号を「株式会社日本ベンダー」と変更し、ことに右営業開始要件の確認に先だつ同年一二月一二日にはその商号と目的とを変更して不動産売買業の会社にかわつてしまつている。
もつとも、被告は後者（昭和三六年一一月九日付設立の会社）に対し免許を与えられたものと考えているかも知れないが、もしそうだとすれば、同会社代表取締役Ｐは当時すでに別会社で一般乗用旅客運送事業を経営していたのであるから、同人の主宰経営する新規法人としては免許を受けることができないはずであるにかかわらず、被告は同会社に免許を与えたものであつて、その不当は明白であり、そのような不適格会社を原告より優位に評価することの不合理、非常識もはなはだしい。（２）　株式会社ツーリングタクシー（以下「ツーリングタクシー」という。）に
ついて
同社は、免許申請において会社の本店の所在地および営業場所を豊島区＜地名略＞とする計画を内容としていたのに、その計画を実現せず免許後にいたり営業場所を豊島区＜地名略＞の一に変更した。ところが被告は右の点を看過して営業開始要件を確認したのである。とくに留意すべきは、同社の免許申請における主要施設の設置場所は豊島区＜地名略＞の住宅地域に所在することになつていたのであるが、そこには幅員四メートル以上の車庫前面道路は実在していなかつた点である。この点につき、被告は事業施設の用に供する土地のうち前面道路に沿つてこれに接着する部分を巾二メートルにわたつて私道とする旨をツーリングタクシーが主張立証したので車庫前面道路の点では失点としなかつたというが、原告の場合には車庫前面道路の側溝に蓋をつけることにより、実用六メートルとなることを考慮しなかつたのに、ツーリングタクシーの場合について右のような取扱いをするのは不公平であり恣意的であるといわざるを得ない。
（３）　轟交通、山友交通、北辰交通、根の上交通についてこれらの会社の場合、いずれも車庫前面の有効幅員が六メートルに満たないもので免許となつた。すなわち、轟交通のそれは五メートル六〇、山友交通のそれは五メートル四〇であるが、北辰交通のそれは、狭い所で四メートル五〇、広い所で五メートル七〇、根の上交通株式会社のそれは五メートル六〇である。（４）　新日本交通、楽々タクシー、ライオン交通、曙自動車、東京楽天地、根の
上交通（前記）について


これらの会社の場合、いずれも原告と同様に、運転者のための仮眠施設が自動車整備場兼有蓋車庫の上に位置するにかかわらず免許となつた。しかも、原告の場合はその建物が本格的な鉄筋コンクリート造りであるから階下の騒音や振動を十分に防止することができるのに反し、これら五会社のそれは構造等において木造かモルタル塗りかであり、原告のそれより遙かに軽量粗雑の建築材によるものであるから、騒音や振動を十分に防止することはできないものと推察せられる。
（被告の本案前の主張に対する原告の主張）
被告は、本件処分は設立中の会社たる弥栄自動車株式会社に対してなされた処分であるから、原告にはその取消しを求める法律上の利益を有しないと主張するが、設立中の会社の執行機関である発起人代表たる者はその資格において、かつ自らの名義をもつて免許の申請をし、それが却下された場合にその取消しを求める法律上の利益を有することはいうまでもない。したがつて、本訴は、適法である。
第三　被告の主張
（本案前の主張）
本件訴えは、つぎの理由により不適法であるから却下されるべきである。すなわち、本件処分は原告Ｑに対してなされた処分ではなく、設立中の会社たる弥栄自動車株式会社に対してなされたものである。本件申請は、設立中の会社たる弥栄自動車株式会社がなしたものであつて、被告はこの申請を審査した結果、同社に対し、本件処分を行なつたものである。してみれば、原告Ｑ個人は本件処分によつてなんらの影響を受けるものではなく、この取消しを求める法律上の利益を有しない。しかるに本訴は右Ｑが提起しているものであるから不適法として却下されるべきものである。
（本案の答弁および主張）
一　請求原因第一項の事実を認める。
二　同第二項の事実を認さる。
三　同第三項の主張を争う。
１　原告主張の違法理由の一に対して
（一）　原告は、タクシー事業の免許は実質的には憲法に定める職業選択の自由を規制するものにほかならず、本件申請の際は多くの申請者のうちから限られた少数の者を選択してこれに免許を与える場合であつたのであるから、その審査手続きは公正であると同時にすべての申請者に対して一律平等に適用されるべきであり、免許申請者には、行政庁において恣意的な取扱いをしたとの疑いをもたれないような手続きに基づいて許否の判定を受くべき法的利益が憲法一四条により保障されているとし、この見地から本件審査に関しては、まず、審査手続きの開始前に具体的審査基準が定められるべく、また、その内容そのものについては合理的かつ公平なものでなければならず、さらにそれは審査より前にその内容を申請者その他の利害関係人および聴聞に当たる係官に予じめ知らせておかなければならないと主張し、右のような手続きをとることなくしてなされた本件処分は公正な手続きによつて判定を受くべき原告の法的利益を害した違法の処分であると主張する。なるほど、行政庁が処分を行なうに当たつてなす事実の認定、法律の適用等の実体的な判断が公正であるべきはもちろん、その手続きについても公正が要請されることは当然であつて、そのために法は各種の行政処分の目的、性質、内容等に照らして、それぞれに相応する手続きを定めているのである。このように処分の手続きについて法の定めがある場合は、これを履践しなければならないことはもちろんであるが、手続きについて法に別段の定めがない場合は、どのような手続きによるかは、原則として行政庁の合理的な裁量によるものというべきである。（１）　ところで、本件審査に関しては具体的審査基準を定めてそれを申請者その他の利害関係人に知らせ、これについての弁疎と証拠を提出する機会を与えなかつたから本件処分は違法であるというのであるが、右のような具体的手続きの保障が原告主張のようにただちに憲法一四条に由来するものであるとはとうてい考えられない。すなわち憲法一四条は法の下の平等の大原則を宣明しているのであるから、右原則は立法、行政その他の上で昀大の尊重を必要とすることはいうまでもないところであるが、右原則の上に立ちつつ、各個の場合に如何なる手続きによるかは当該行政行為の目的、性質、その他の一切の具体的事情を斟酌して合目的的に決すべき事柄であり、右原則がただちに原告主張のような具体的手続きとなつてあらわれ、これが法的拘束力をもつとするがごときははなはだ飛躍した論理であるというべきである。要は、本件処分の目的、性質、その他に照らし、被告が採つた本件審査における手続きが誤りであり、ひいては法の下の平等を害するがごときものであつたかどうかによつて違法性の有無が決せらるべきである。（イ）　そこでまず、本件処分の性質を明らかにすることとする。一般乗用旅客自動車運送事業が、いわゆる公共的事業に属するものであり、古物営業、質屋営業等のような警察的規制を目的とする警察許可事業でないとみるべきことについてはおそらく異論のないところであろう。
一般乗用旅客自動車運送事業は、警察許可事業がいわゆる警察障害の予防ないし排除を目的として一般的に禁止され、その障害がないと認められるときに許可されるのとは異なり、免許制をとつているが、その理由は、その事業が提供する役務に対する需要者である国民の福祉を積極的に増進することを目的として（１）役務の内容の適切性（２）役務の対価の妥当性（３）需要者に対する役務提供の義務性（４）役務提供の継続性（５）役務提供の継続性の前提となる事業経営の安定性を確保しようとするにある。したがつて、その事業に対する規制の面においても、事業計画を定めさせ、運賃を認可制にし、運送の引受けを義務付け、事業の休廃止に許可を必要とする等積極的に事業の運営内容のいちいちについて強い監督規制が加えられており、また事業の経営の安定性を確保するための需給関係を考慮して免許を与える者の数を限定するなどの保護が加えられているが、その結果、免許を受けた者の地位が一種の権利として認められ、その地位に基づく利益の侵害の排除が保障されるべきものとされてきているのも警察許可事業との大きな性格の違いであるといえる。
一方、警察許可事業といわれるものは、自由に放任して事業を経営させると、公共の秩序に障害を与えるおそれがあるため一般的に禁止するものであつて、事業の経営に対する規制も警察障害を予防排除するという見地から必要昀少限度に資格設備等の監督をなしうるにとどまり、料金を認可し事業計画を定めさせるなど積極的に事業の経営内容に立ち入ることなく、許可を受けるべきものの数にも制限がない等その事業の経営に特別の保護も加えず、また、事業の廃止による役務提供の杜絶に対しても国はなんらの関心をもたず、さらに許可による地位に基づいて現に有する利益もまつくた利権として認められべるきものでなく、単なる反射的利益であるにすぎない点も免許事業と異なるところである。


以上のように一般乗用旅客自動車運送事業の免許政と警察許可事業の許可制との法的性質にはきわめて多くの相違する点があるが、このような法的性質の違いは免許ないし許可の申請をいれるかどうかの基準の内容、性質にもあらわれるのである。すなわち、警察許可については警察的障害の予防排除のためにとつている一般的禁止措置を個別的な場合になお継続する必要があるかどうかという点から審査がなされ、行政庁としては障害が明確に認められない限り個人の権利自由を回復しなければならない義務がある。したがつて許可すかどうかの基準も明確かつ画一的であり基準の適用にあたつての行政庁の裁量はすぐれて覊束的であることが要求されるのである。
ところが、免許の方は公共の福祉を増進するために特定の適格者を選ぶべきこととされるため、その一般的禁止は特定の場合にのみ解除されるにとどまり審査においては個人の権利自由の回復という側面はむしろ副次的であつて、もつぱら申請が個別的事情に即して公共の福祉の増進にとり有効かつ必要であるか否かを探求するという公益的な判断を中心としてなされる。このように免許するかどうかは公益的裁量に基づくものであるから、免許基準は抽象的多義的であることが不可避であり、そのためかえつて個別的事情における処分の合目的性を担保することができるのである。
さて、道路運送法六条一項は、免許基準としてつぎのような五つの項目をかかげ、一般自動車運送事業の免許をしようとするときはこれらの基準に適合するかどうかを審査してこれをしなければならないと規定している。（１）　当該事業の開始が輸送需要に対し適切なものであること。（２）　当該事業の開始によつて当該路線又は事業区域に係る供給輸送力が輸送需要量に対し不均衡とならないものであること。
（３）　当該事業の遂行上適切な計画を有するものであること。（４）　当該事業を自ら適格に遂行するに足る能力を有するものであること。（５）　その他当該事業の開始が公益上必要であり、且つ、適切なものであること。
右五つの基準はいずれも抽象的なものなのであるが、このことは上記免許の法的性質に由来するのである。免許申請が五つの基準に適合したからといつて必ず免許しなければならないとしていない点もまたそうである。
（ロ）　つぎに、審査の目的から考えてみる。
申請が免許になるためには、さきに述べたように申請計画が当該事業の遂行上適切なものであること（道路運送法六条一項三号）および事業者が当該事業を適確に遂行するに足る能力を有するものであること（同条同項四号）が要求されるから、当然審査の焦点も計画の適切性ということと事業遂行能力の有無におかれることになるが本件の場合、多数申請者の大部分は、もし増車台数の枠さえなければ、一応右の基準に適合するものとみて免許してもよい適格者なのであるから、勢い本件審査の重点は、多数の適格者のなかから、少数特定者を選定するための適性の優劣の判定におかれるということである。ところで計画および能力の適性の有無、優劣を判断するためには、まずどういう事項を基準にしてその有無、優劣を判定するのか、そういつた判断の基準とするべき具体的な事項のいくつかを設定して、各人につきその事項を調査しなければならない。また、右の調査の結果判明した各事項がどういう状態にあれば優良とみるのか、あるいは不良とみるのか、といつた評価基準とでもいうべきものすなわち具体的審査基準が必要となる。そして本件申請の審査に当たつても後に述べるように、具体的審査基準が用いられているのである。右具体的審査基準は右にいう調査事項のどのような状態に対してどのように評価するかの基準であつて、いわば判定の基準とすべき調査事項に評価基準を結びつけたものである。
個々の免許申請者の計画および能力は各人について調査した基準事項を右の評価基準に照らして評価した結果、その適切性の有無優劣が定まるのであるが、免許台数には一定の枠があるのであるから、評価の結果各申請者全部がその計画および能力において優良なものであつたとしても、右の全部について免許を与えるわけにはいかないわけである。そこで申請者の成績の間に開きをつけるため、合理的かつ公平な評価方法によつて申請事案のいちいちについて評価をつけたうえ優位のものから順次免許台数の枠に満つるまで免許を与えてゆくという方式によつて免許許否の審査と判断をせざるを得ず、被免許者の数が制限数に達すればそれ以下のものは却下するという仕方で免許行政を行なわざるをえないのである。（２）　つぎに、具体的審査基準が審査開始前に確立されているべきであること、および係官がこれを了して聴聞にあたるべきである点についてであるが、審査基準のうち適性の有無優劣を判断するための基準とすべき事項すなわち調査事項を特定して各人につきその調査をすること、これは審査が恣意にわたることを防止するために必要なことであり、可能なことでもある。そこで被告としてもこのことを留意のうえ審査に先立つて右判定の基準とすべき事項を後述のとおりに特定して、これに基づき係官をして調査をさせた次第であるが、聴聞によつて調査すべき基準事項については、右のように審査前に確立することが必要であるとしても、右調査の結果をどのように評価するのか評価基準まで果して審査開始前に定立して、しかもこれを係官に知らせておく必要があるかどうか、またその方が妥当なのかどうかははなはだ疑問である。むしろ、調査結果の概況をみたうえで、適切な評価基準を設けることの方が、より妥当な場合もあると考えられる。要するに、公正な判断を確保するための公正手続きという観点からすれば、調査の結果に基づいて優劣を評価判定する際に公正妥当な評価基準が確立されておれば十分であり、係官がそのような評価基準まで了知して調査に当たらねばならぬ必要はなく、調査対象に属する事項の調査が終つて評価をなす直前にこれを定立すれば足りると考えられる。（二）　被告は、本件申請ほか多数の事案を審査するにあたつては、事前につぎのような合理的な具体的審査基準を定立し、それらの審査を行ない、その結果に基づいて本件処分をした。
これについて各申請者を別異に取り扱い、法の下の平等を害するような措置をとつた事実はないし、また審査を担当した係官は右の具体的審査基準を了知のうえ審査に当たつたことはいうまでもない。
（１）　資金基準
（イ）　出資者ごとの挙証度（貨幣単価をもつて表示する。）を算出し、この累計を各出資者の出資予定額の総計によつて除したものをもつて、評点の根拠とする。（ロ）　各出資者ごとの挙証度の累計を出資予定額の総計によつて除したものが三〇％に満たない場合は、当該申請はこれを却下することとする。（ハ）　資金計画については、聴聞の日に提出される預貯金通帳、預金証書、有価証券等および納税証明書（以下「預貯金通帳等」という。）によつてこれを評価の結果によつて定めるものとする。
（ニ）　評価方法はつぎによる。すなわち、各出資者の出資予定額につき、それぞれ提出したところの預貯金通帳等を評価することによつて行なう。各預貯金通帳等の評価割合については別に定めることとする。
（２）　車庫前面道路基準


（イ）　車庫前面道路の幅員が四メートルに満たない立地条件にある申請は、これを却下する。
（ロ）　右幅員が六メートル以上ある場合は、満点の評点をなすものとする。（ハ）　右、幅員が六メートル未満四メートル以上の品合には、〇点以上満点未満の評点をなすものとする。
（３）　仮眠所基準
仮眠所施設が整備上の上に位するような施設計画については低い評点をなすこととする。
（４）　整備点検場基準
（イ）　整備点検場の施設計画のない申請は、これを却下するものとする。（ロ）　整備点検場の面積が別に定める基準以上のものである計画については、満点の評点をなすものとする。
（ハ）　右面積が右基準以下のものについては、〇点以上満点未満の評価をなすものとする。
（ニ）　整備点権場の施設が車庫と兼用の場合は低い評点をなすこととする。
２　原告主張の違法理由の二に対して
（一）　被告は前記具体的審査基準によつて、本件申請につき審査を行なつてつぎのような評価をし、これらの評価を総合の結果、本件処分をしたのであるから、本件処分は適法である。
（１）　本件申請は資金計画が十分とはいえない。
資金計画は、聴聞のときを基準時として評価されるのであるが、その評価は、右資金計画に記載されている各出資者の出資予定額を各別に評価することによつてなされるのである。しかして、出資予定額に対する評価は、その実現の担保の意味あいで、聴聞の日に被告に対し提示された預貯金通帳等を評価することによつてなされる。その評価の結果は申請者が聴聞時において各人別の出資予定額の実現を被告に対しどの程度立証できたかという立証の度合で示されるものであり、免許事務の実務の上では前記のとおり挙証度と呼称されている。
ところで、右にいう評価という観念は、会計学的な意味のそれではなくて、あくまでも免許申請審査のための評点を示ものとしてとらえられねばならない。したがつて、挙証度の数値も、評点を示しているにすぎず、その額に会計学的な意味があるわけのものではない。しかして、免許申請の審査にあえてこのような評点制度を設けたのは、すでに述べたように、免許が許されるのは競願する事案の一部に限られているところから、あえて優劣をつけざるをえないという要請によるのである。右の評価割合いについての基準の一部は、別表三「評価割合いの理由」のとおりであり、つぎのとおり合理的なものである。すなわち、企業の建全な維持という観点からすれば、いわゆる「見せ金」は極力排除されなければならないから、被告としては、この点に主眼をおいて提出預金通帳等の評価をなした次第である。したがつて、申請よりかなり以前に預金した六か月定期が、申請直前に預金した六か月定期より優れ、また、後者が聴聞直前に預金した六か月定期より優れたものと判断したことは、合理的であるといわなければならない。また、見せ金を定期預金の形にする場合には、六か月定期よりも流動性の高い三か月定期を選ぶのが通常であるから、三か月定期を六か月定期により劣るものとして評価したのは、これまた合理的である。
ところで、原告は聴聞の際自らの第一銀行、三菱銀行および富士銀行等の定期預金計二、八〇〇万円と富士銀行の当座預金一、五〇〇万円合計四、三〇〇万円を呈示したほか、発起人Ｊら定期預金合計五〇五万円を呈示したが、本件申請にかかる申請書の申請の内容をなす事業開始に要する資金総額二、〇〇〇万円が充実されることの証明が十分ではなかつた。すなわち、設立中の会社たる弥栄自動車株式会社の出資者およびその出資予定額は、つぎの表中（イ）および（ロ）に示すとおりであつたが、被告において、右預金の時期、呈示証書の種類、証書の名義が自己名義が他人名義かなどについて審査した結果、つぎの表中（ハ）に示す金額の程度でしか充実の見込みがないと判断して低い評価をした。
なお、（１）のＲは、合計四、三〇〇万円相当額を呈示したが、出資予定額が一、〇〇〇万円である以上、充実見込額も昀高額一、〇〇〇万円とみるほかはなく、（８）の弥栄化学の挙証度が〇とされたのは、聴聞の日に預金通帳等の提示がなされなかつたためである。
（イ）　出資者氏名　　　（ロ）出資者定額　　　（ハ）充実見込額（１）　Ｒ　　　　一、〇〇〇万円　　　　　　一、〇〇〇万円（２）　Ｊ　　　　　　一五〇万円　　　　　　　七一万円（３）　Ｋ　　　　　　一五〇万円　　　　　　　五〇万円（４）　Ｌ　　　　　　一〇〇万円　　　　　　　七九万円（５）　Ｉ　　　　　　　四〇万円　　　　　　　　四万円（６）　Ｍ　　　　　　　三〇万円　　　　　　　一七万円（７）　Ｎ　　　　　　　三〇万円　　　　　　　　三万円（８）　弥栄化学　　　　　　五〇〇万円　　　　　　　　　〇計　　　　　　二、〇〇〇万円　　　　一、二二四万円すなわち、出資予定額に対する充実見込額の比率は六一パーセントである。（２）　本件申請は立地条件である、車庫前面道路の有効幅員が基準幅員たる六メートルに満たない。


自動車車庫前面道路の昀低幅員を四メートルとすることにしたのは、建築基準法四三条二項に建築物の敷地と道路との関係について、地方公共団体が条例で必要制限をなすことができると規定されており、これを受けた東京都建築安全条例二七条の規定によれば、幅員四メートル未満の道路に面して自動車の出入口を有する敷地に自動車車庫を建築してはならないと定められていることによるのであつて、もとより合理的である。また、道路幅員六メートルというのは、交通安全の実際に適合する。すなわち、ハイヤー、タクシーに多く用いられる車輌は、おおむね一・六メートルから一・七メートルの車幅を有するが、このような車輌がすれ違う場合、相互の車輛間隔は少なくとも〇・八メートルを保たなければならないから、この合計は、四メートルないし四・二メートルということになる、さらに、自動車専用道路でない限り、道路の両端には歩行者のあることを常に予想しなければならず、歩行者の安全確保の見地からは、少なくとも一端につき一メートルをとらなければならないからである。
本件申請では、右道路総幅員（両側の側溝部分の幅員を含む。）は六メートルに達していたが、右両側溝部分には蓋もなく、その部分には車輌が乗ることができないから、右両側溝部分四〇センチメートルを減ずると右道路の有効幅員は五メートル六〇センチメートルにすぎないので、低い評価をすることにしたのである。（３）　本件申請は仮眠所についても十分ではない。
本件申請のように運転者の仮眠所が自動車整備場の階上にあるものは、審査の際低い評価をした。すなわち、長期間にわたるタクシー運転の激務に疲れて帰庫する運転者が限られた短時間内に睡眠をとるように設けられた仮眠施設が騒音のはげしい自動車整備場兼有蓋車庫の真上にあるようでは、運転者の睡眠を妨害する恐れが十分にあるといわなければならない。けだし人の輸送を直接目的とするタクシー業においては、安全輸送の見地から、故障による修理、故障または事故が予想される場合の事前措置など、多種多様な整備点検がきわめて厳重に要求されるから、これらの整備点検は時間のいかんを問わず行なわなければならない性質のものであるが、朝方より深夜の二時ごろまでは、車輛の稼働する時間であり、この間に右の整備点検を行なえば、運転者は乗務できないため歩合率の強い給与面に影響するばかりか会社はそれだけ収入減となることはもちろん、当該事業区域内における供給輸送力の減退をみることは必至といわねばならず、勢い、自動車の整備点検は車輛の稼働しない時間である午前二時から同七時ないし八時にかけての運転者の仮眠中に行なわれることとなるからである。
（４）　本件申請は整備点検場が十分ではない。
本件申請では自動車整備場を有蓋車庫とが兼用になつていることも、低く評価する要素となつた。けだし、タクシー会社における自動車車庫（有蓋）と整備場がそれぞれの機能を十分に発揮するためには、各々別個に独立して設備された方が優れていることは明らかであるから、両者を兼用するものとした設備計画が両者を別個独立した設備計画に比して低い評価しか与えられないのは当然である。また、有蓋車庫は、法の要求する事業用自動車の仕業点検（道路運送車両法四七条）、定期点検（同法四八条）の確実な実施のために必要不可欠なものである。すなわち、雨天、炎天あるいは強風のもとでは、無蓋車庫でこれが実施を図ることはほとんど不可能となるのに対して、有蓋車庫の中では充分できるしまた、雨水あるいは強烈な照りつけまたは冷気から車両を防護するといつた点、清掃の利便といつた点でも、無蓋車庫にない特長を備えている。したがつて、免許申請の審査にあたり、右のように必要を認められる有蓋車庫があるかないか、あるいはそれが車庫専用かそれとも他の施設と兼用になつているかといつたことによつて、優劣がつけられることは、むしろ当然のことである。
原告は、原告の申請計画にある無蓋車庫だけで申請車両二〇台の収容をまかなうのに充分な広さがあると主張しているが、無蓋車庫がどのように広大であつても有蓋車庫を備えるのでなければ、計画としては充分でないことは右に述べたとおりである。
（二）　原告は、本件申請と競合して申請し免許を受けた者の中には具体免許基準の適合性において原告より劣る事例があるとして、本件処分は基準の適用が不公平であり、違法であると主張するが、失当である。
（１）　関東交通について
同社の免許申請が会社の本店および営業所所在地を杉並区＜地名略＞および＜地名略＞とする計画を内容としたもので、したがつて、同社の事務所、仮眠所、車庫等の主要施設は当然同所に設置するものとしてその建築に関する具体的計画を示して申請したこと、被告が道路運送法六条一項各号の基準に適合するものとして、昭和三六年八月末ごろ右申請に免許を与えたこと、同社の主要施設が免許後右土地上に建築されず、現在は杉並区＜地名略＞にあること、同社が免許を受けた後に右場所を営業場所として営業開始要件の確認を受けたこと、前記杉並区＜地名略＞を本店所在地とし関東交通興業株式会社なる商号を有する会社は昭和三六年一〇月三日設立されたもの（代表取締役Ｏ）のほかに同年一一月九日設立せられたもの（代表取締役Ｐ）の存在することが登記上明らかであること、および右昭和三六年一〇月三日設立の会社は資本の額が金六〇〇万円であり、同年一二月一二日にはその商号を関東不動産株式会社と変更すると共にその目的営業を不動産の売買および斡旋その他に変更し、ついで昭和三七年五月二五日に商号を株式会社日本ベンダーと変更していることはいずれも認めるが、その余の事実を否認する。すなわち、右申請にかかる土地は当時地目は農地であつたけれども、現況が農地であるとは断定できない状態であつた。のみならず、農地上の施設計画であつても、その計画実現の段階で、宅地化される見込みが十分な場合には、審査上失点とはなしえないのであつて、同社の場合、聴聞の日に宅地化の見込みが十分である旨の管轄農業委員会の文書が提出されたので、被告としては、右申請にかかる土地を宅地の場合と同様に取り扱うことにしたのである。また、申請地の車庫前面道路の幅員は免許当時には六メートルあつたが、たまたま同社が免許を受けた後になつて前記土地の所有者の都合によつて使用することができなくなり、やむなく運輸開始前に事業計画変更の承認願いを被告に提出するにいたつたので、被告においてこれが承認をしたのであつて、決して同社において免許申請当初から転地を企図していたものではないし、また、被告としても右転地のことを知りながら免許を与えたものではない。
（２）　ツーリングタクシーについて


同社が免許申請において会社の本店および営業場所を豊島区＜地名略＞とする計画を内容としていたのに、その計画を実現せず、免許後にいたり営業場所を豊島区＜地名略＞の一に変更したことおよび同社の免許申請における施設設置場所は豊島区＜地名略＞の住宅区域に所在することになつていたが、そこには、幅員四メートル以上の車庫前面道路が実在していなかつたことは認めるが、その余の事実を否認する。すなわち、同社の場合も国際交通の場合と同様、免許後に運輸開始前に事業計画変更の承認願いの提出があつたのでやむなく承認を与えたものである。また車庫前面道路については、同社が事業施設の用に供する土地のうち、前面道路に沿つてこれに接着する部分を幅二メートルにわたつて私道とする旨同社が主張立証したので車庫前面道路、幅員の点では失点の扱いはしなかつたのである。さらに、同社の定款については、昭和三六年二月八日東京法務局所属公証人Ｓがこれを認証していた。
（３）　轟交通、山友交通、北辰交通、根の上交通、新日本交通、楽々タクシー、
ライオン交通、曙自動車、
東京楽天地について
轟交通および山友交通のそれぞれの車庫前面道路の有効幅員が免許申請時において六メートルに充たないものであつたことは認めるが、北辰交通および根の上交通についてはこれを否認する。新日本交通、楽々タクシーおよびライオン交通の場合、それぞれ申請時において仮眠施設が自動車整備場の上にあつたことは認める。しかし、そのいずれにおいても、仮眠施設の全部が自動車整備場の上にのつているわけではない。すなわち、新日本交通およびライオン交通の場合は、仮眠施設（倉庫、浴室、便所等）の階上にあり、整備場の一部には仮眠施設の一部がのつているにすぎない。楽々タクシーの場合は、整備場全体の上に仮眠施設がのつてはいるが、それは仮眠施設の全体ではなく、その約半分の部分は別棟の事務所の階上に計画されているのである。原告の場合はこの楽々タクシーの場合に似ているが、仮眠施設の半分以上が整備場全体の上にのつており、残余の部分は同じ棟の事務所の階上に位置している。これら会社の右施設が粗雑の建築材によるものであるその点は否認し、騒音や振動を防止することはできないとの主張については争う。すなわち、これら会社における仮眠施設と整備場との上下関係が、原告の場合と全く同じであると仮定すれば、原告の仮眠施設が受けるであろう騒音や振動はこれら会社の場合でも避けられないであろうことは否定できないが、少なくもそれ以上の騒音や振動をこれら会社の仮眠施設が受けることはないのである。楽々タクシーについては、自動車整備場が有蓋車庫と兼用になつていることは認めるが、新日本交通、曙自動車、ライオン交通、東京楽天地については、右の事実を否認する。なお、原告主張の会社について、申請の優位性を表示すれば、つぎのとおりであつて、これを通覧して分かるように、車庫前面道路の点、仮眠施設の点、整備場有蓋車庫兼用の点について原告と原告主張の他の数社とを総合的に比較した場合、原告より劣るものは一社も存在しないのである。
第四　証拠関係（省略）理由
一、本案前の判断
道路運送法にいう自動車運送事業の免許のごとき場合には、設立中の会社の発起人は、その名において設立中の会社のために事業免許の申請をすることができると解するを相当とする。同法施行規則四条二項一二号も右のことを前提とするものであると解せられる。
けだし、会社がその事業を営むために設立される場合にあつては、もし設立の後になつて免許を受けることができないときは、会社は設立の目的を失い解散するほかはなく、かくしては解散にいたるまでに生ずる会社経費も無視できないというべきであるから、設立中の段階において上記のような方法により免許申請をし、事業活動の法的可能性を確めたうえで、会社を設立することが社会経済上合理的であると考えられるからである。ところで原告が設立中の会社たる弥栄自動車株式会社の発起人代表であること原告が右発起人代表として、設立中の同社のために本件申請をしたこと、被告が右申請を却下する旨の本件処分をなしたことはいずれも当事者間に争いがない。したがつて、原告は、本訴において本件処分の取消しを求めるにつき適格を有する。
二、本案の判断
１　本件処分の経緯について
東京都区内における一般乗用自動車運送事業の免許につき、被告が道路運送法一〇三条二項に基づき昭和三五年七月四日付で東京陸運局自動車運送協議会に諮問し、同協議会が同年一二月二四日今後おおむね一年間に二、〇〇〇輛程度の車輛増強を行う（この場合において、一人一車制の個人タクシーを免許するときは、その供給輸送力を考慮し一両を〇・五に換算する）ことが必要と認められる旨の答申をし、その措置を実施するにあたつての要望事項を付したため、被告が昭和三六年一月七日右答申に基づき同事業の供給輸送力の増強に関する基本的方針を策定し、これを同法施行規則六三条一項の規定により別紙一のとおり公示したこと、この基本的方針によれば、既存事業者（一人一車制個人タクシーを除く。）に対しては一、二〇〇両程度について事業計画変更（増車）の認可を行ない、新規免許の申請者に対しては残余の両数について免許を行う予定であつたこと、前記原告の本件申請につき被告が調査を開始し、同年五月三〇日聴聞を実施のうえ、同年八月三一日付六一東隆自旅に第五二三六号をもつて、本件申請は同法六条三号および五号に該当しないとしてこれを却下したこと、原告が本件処分に不服であつたので同年一〇月三日運輸大臣に許願したが、その後三か月を過ぎた現在まで裁決がなされていないことはいずれも当事者間に争いがない。そして、証人Ｄおよび同Ｅの各証言によれば、右増強措置に際して申請のあつた件数は、原告と同様の新規免許にかかるものは法人タクシー四百数十社約一〇、〇〇〇輛余り、個人タクシー約四、〇〇〇人であつたことが要められ、右認定を左右すべき証拠はない。
２　違法理由の一について


道路運送法の採用する免許制が憲法二二条の保障する国民の職業選択の自由に対する制約であることはいうまでもない（昀高裁昭和三八年一二月四日判決参照）。したがつて、同法六条一項各号は一般自動車運送事業の免許をする場合の基準を定めてはいるが、右各号の定める免許基準はきわめて抽象的、多雑的であるので、事案の処理にあたり多くの補助職員を指揮して免許申請の審査を行う行政庁としては、多数の免許申請についてそのいずれが右の免許基準に適合するかどうかを適正かつ公平に判断するため、審査手続の開始前に、内部でこれをできるだけ具体化した審査基準（具体的審査基準）を設ける必要があり、このことは法の要請するところであるというべきであり、また、審査手続について同法は聴聞に関する規定（同法一二二条の二、同法施行規則六三条の三を設けるだけであつて、上記の具体的審査基準の告知、公表についてはなんら規定するところはないが、右の具体的審査基準は法の委任に基づくものではなく行政庁が内部的に設ける判断基準にすぎないものであるにかかわらず、実際上は法規同然のものとして適用されて免許の許否がなされること、および免許の許否が国民の職業選択の自由にかかわるから、具体的審査基準に関し国民に弁解ならびに証拠提出の機会が十分に保障されるべきであることにかんがみ、聴聞を行う場合はもちろんのこと、そうでない場合においても、予じめこれを免許申請者に告知し、又は一般に公表すべきものと解するを相当とする。ところで、原告は、本件審査に関しては、審査手続の開始前に具体的審査基準を定めてこれを申請者その他の利害関係人に知らせなかつたと主張するので、この点を検討する。
成立に争いのない甲第一号証、原本の存在および成立に争いのない乙第一号証に証人Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ（第一回）ならびに前顕証人Ｄ、Ｅの各証言を綜合すると、本件審査手続前である昭和三六年一月七日付で前記のとおり別紙一の基本的方針の公示をしたこと、そして、被告が、右の基本的方針に則り、短期間に多数の免許申請事案を合理的かつ公平に審査処理するため、内部で、いわゆるハイヤー、タクシー事業に関する行政に長年たづさわつた経験のある職員を中心にして、従来の経験と知識をもととして討論を重ねたうえ、道路運送法六条一項各号の基準に関し、具体的審査基準（同条項三号、五号に関しては被告主張の四つの具体的審査基準）ならびに約五〇項目にのぼる調査事項を作成決定したこと、被告が新規免許申請について現地調査と聴聞を行うことを決めたこと、本件申請後間もなく右調査事項に基づいて現地調査が行なわれたこと、被告が右具体的審査基準に基づき聴聞を行なうにあたり昭和三六年五月一三日別紙二のある葉書を同月三〇日行われた聴聞の前に各免許申請者に送つたこと、聴聞の実施については、法人タクシー関係の聴聞担当係官としては、係長級以上の職員一名と一般職員一名を一班として六班を編成して聴聞に当らしめたが、担当係官は事前にタクシー事業の免許について豊富な知識と経験を有する課長補佐を指導者として討議し、講義を受ける等の研修を受け（ただし、聴聞が実施されはじめてから途中応援に加わつた一部の者の中には「以前に免許行政にたづさわつた経験を有することもあつたため特別の研修は受けず、ただ数日見習いをし同僚から説明をきいただけの課長補佐級の職員もあつた）、一定の聴聞事項および聴聞の順序について十分理解したうえ、聴聞事項の印刷してある調査用紙によつて聴聞を行なつたこと、そして各調査結果について予じめ設けられた評価基準に従い評点を付し、一覧表に作成したうえ被告の制定に供したことがそれぞれ認められ、右認定を左右すべき証拠はない。
右認定の事実によれば、被告は本件申請についての審査手続開始前に道路運送法六条一項各号に関し具体的審査基準（同条項三号、五号に関しては被告主張の四つの具体的審査基準）を定立し、これに基づき本件申請その他多数の新規免許申請事案を聴聞のうえ審査を行なつたことおよび別紙一のとおり基本的方針を公示し、かつ、別紙二の通知をしたことが明らかであるが、右の公示又は通知をもつては具体的審査基準を免許申請者である原告に告知し、又は一般に公表したとはいえず、他にこれを認めるに足りる証拠がない。したがつて本件処分には手続上の瑕疵があるというべきである。しかしながら、本件におけるように、審査（手続）の結果に基づいて処分がなされる場合において、その手続の公正が要請されるのは、処分の内容の適法性、正当性を担保するためであるから、処分の内容が適法、正当である場合には、手続上の瑕疵は、処分の取消事由とはならないものと解するを相当とする。それゆえ、本件処分に右のような手続上の瑕疵があつても、本件処分の内容が適法、正当である以上、これを取り消すのは相当でないといわなければならない。よつて、つぎに本件処分の内容の適否について判断する。
３　違法理由の二について
道路運送法は、自動車運送事業が公共の福祉にかかわるものであることにかんがみ、これを企業者の任意に任せず、自動車運送事業を経営しようとする者は運輸大臣の免許（権限委任に関する同法一二二条、同法施行令四条により、一般乗用旅客自動車運送事業については陸運局長の免許）を受けるべきものとし（同法四条）、いわゆる免許制を採用しているが、他の営業免許と異なり、一般自動車運送事業についてはもとより、一般乗用旅客運送事業についても、運輸約款、運賃事業の譲渡を認可制とし、運輸の開始、運送の引受けを義務付け、事業の休廃止を許可制とし、運輸大臣に事業改善命令、運送命令等の権限を与えるなど積極的に事業の運営内容に積極的に監督規制を加え、法的に保障しているから、かような免許は免許を受けた者に対し、包括的権利義務を設定する形成的行政処分であり、いわゆる特許の性質を有するものと解せられるが、しかし、前記のように免許の許否が国民の職業選択の自由にかかわること、ならびに同法が抽象的ではあるが免許基準を定めてこれを審査しなければならないとしていることにかんがみ、同法六条一項各号の免許基準に適合するかどうかの判断は、いわゆる自由裁量ではなく、法規裁量に属すると解するを相当とする。したがつて、右各号の免許基準に関し設定された具体的審査基準が、法の趣旨に沿わない不合理または不公平なものであるときは、かかる具体的審査基準を適用して行われた処分は違法な処分といわねばならず、また、具体的審査基準は合理的であつても、これを適用してなされる処分の基礎となつた事実認定に重大な誤認と恣意的判断を含んでいるときは、その処分は違法であるというべきである。なお、同法六条一項は、被告において免許をしようとするときは同項一号から五号までに掲げる一定の基準に適合するかどうかを審査して、これをしなければならないと規定するのみで、免許権者が審査の結果なすべき措置について特に定めるところがないが、同条項の趣旨とするところは、申請事案が審査の結果、同項各号のいずれかの免許基準に適合しないときは、免許しない建前であると解するのが相当である。


（一）　ところで、原告は本件審査手続きの開始前に具体的審査基準が仮に設定されていたとしても被告の主張する四つの具体的審査基準だけで競合する多数の申請者の優劣の順位を決定するのは合理的根拠を欠くと主張するが、前記具体的審査基準の作成決定の経緯に徴し、右主張は失当というべきところ、原告は、さらに右四つの具体的審査基準は不合理であると主張するので、この点を検討する。（１）　資金基準（（イ）出資者ごとの挙証度（貨幣単位をもつて表示する。）を算出し、この累計を各出資者の出資予定額の総計によつて除したものをもつて評点の根拠とする。（ロ）各出資者ごとの挙証度の累計を出資予定額の総計によつて除したものが三〇％に満たない場合には、当該申請はこれを却下することとする。（ハ）資金計画については、聴聞の日提出される預貯金通帳、預金証書、有価証券等および納税証明書（以下預貯金通帳等という。）によつてこれを評価することとし、その評価の結果によつて定めるものとする。（ニ）評価方法はつぎによる。すなわち、各出資者の出資予定額につき、それぞれ提出したところの預貯金通帳等を評価することによつて行なう。各預貯金通帳等の評価割合については別にこれを定めることとする。
評価割合は別表三の評価割合の理由のとおりである。）について、原告は、定期預金の時期、期間のいかんによつて当該預金についての見せ金性の度合を機械的に測定し、その挙証度を算出し、当該預金が他からの借入れによるものであるかどうか、また払込後の事情などについて考慮していないのは不合理であると主張し、この主張には傾聴すべきものを含んでいるが、被告主張のように見せ金を定期預金の形にする場合には、六か月定期よりも流動性の高い三か月定期を選ぶのが通常であるとも考えられるのであるから、このことをもつて直ちに右評価方法を不合理というのは相当でなく、また、原告は出資者の出資予定額の充実見込度合の判断資料を預貯金通帳、預金通帳、預金証書、有価証券の提示に限定し、借入金、保険証書等を除外したのは合理的根拠がないと主張するが、タクシー事業が一般国民に交通手段を提供するものとして公益性が強いため特に健全で安定した経営を持続することが要請されているというべきであるから、被告が資金基準の作成決定にあたり預貯金通帳等現実的で確実性のある自己資金に限つて資金と認めたのは合理的根拠があるということができる。
（２）　車庫前面道路基準（（イ）車庫前面道路の幅員が四メートルに満たない立地条件にある申請は、これを却下する（ロ）右幅員が六メートル以上ある場合は、満点の評点をなすものとする。（ハ）右幅員が六メートル未満四メートル以上の場合には〇点以上満点未満の評点をなすものとする。）について、原告は、一律的に幅員四メートル未満のものは却下するとしているのは、あまりにも形式的であり、また、幅員に関する評価も不合理であると主張するが、道路交通の安全、円滑を図る見地から建築基準法四三条二項、東京都建築安全条例二七条は、幅員四メートル未満の道路に面して自動車の出入口を有する敷地に自動車車庫を建築してはならないと定められているのであるから、車庫前面道路基準四メートル未満をもつて却下基準としたこと自体は、その基準の適用が形式的、硬直的であつてはならないことは格別として、合理的根拠があるというべき、また、幅員に関する評価は、これを適用するにあたつての免許権者の合理的裁量に属すると解するを相当とする。（３）　仮眠所基準（仮眠所が整備場の上に位するような施設計画については低い評点をなすものとする。）について、原告は仮眠所が整備場の上に位するからといつて低い評点を付するのは形式的機械的であつて不合理であると主張するが、労務管理の適正を確保するため、仮眠の施設が整備されていることが必要であり、かかる施設が騒音を発する整備場の上に位していない方がよいことは事理の当然であるから、仮眠所が整備場の上に位するときは低い評点を付することにした右基準自体は不合理でないというべきである。
（４）　整備点検場基準（（イ）整備点検場の施設計画のない申請は、これを却下するものとする。（ロ）整備点検場の面積が別に定める基準以上のものである計画については、満点の評点をなすものとする。（ハ）右面積が右基準以下のものについては、〇点以上満点未満の評価をなすものとする。（ニ）整備点検場の施設が車庫と兼用の場合は低い評点をなすものとする。）について、原告は、整備点検場の施設が車庫と兼用の場合に低い評点を付するのは、物の機能、効用の面を無視するもので不合理であると主張するが、有蓋車庫は事業用自動車の仕業点検（道路運送車両法四七条）、定期点検（同法四八条）の確実な実施のため必要不可欠のものであり、かような有蓋車庫と整備場はそれぞれその機能を十分発揮するためには、別個に設備される方がよいことはいうまでないから、整備点検場の施設が車庫と兼用の場合に低い評点を付するも不合理ではないというべきである。（二）　つぎに、原告は、上記具体的審査基準の適用にあたり本件処分はその事実認定に重大な誤認と恣意的な判断を含んでいると主張するので、この点を検討する。


（１）　資金基準の適用について、原告は聴聞の際に呈示した原告の定期預金等の合計が四、三〇〇万円であつたと主張するが、本件申請書に原告の出資予定額が一、〇〇〇万円である旨記載されていたことは原告の自認するところであるから、たとえ原告が聴聞の際に呈示した定期預金等の合計が四、三〇〇万円であつたとしても、原告の出資予定額が本件申請書記載の一、〇〇〇万円を超えてなされるものとみるわけにはいかない。また、原告は発起人代表であつて商法一九二条による引受けおよび払込担保責任を負う旨主張するが、たとえそうであるとしても、聴聞の時点または本件処分の時点においては、上記のとおり原告の出資予定額一、〇〇〇万円であつたのであるから、その充実見込額を一、〇〇〇万円と判断したのは当然であり、このことをもつて被告の重大な誤認あるいは恣意的な判断というは当たらない。さらに原告はＪほか六名の出資予定額一、〇〇〇万円についても定期預金についてその満期の早く到来するものほど資金の回転率も利用度も高くなることは明らかである旨主張するが、しかしそうだからといつて必ずしもそれだけ事業資本の充実見込みへの期待もしくは可能性が強いとは限らないし、逆に満期の遅く到来するものが満期の早く到来するものに比して、充実見込みへの期待もしくは可能性が弱いともいえない。けだし、定期預金にあつては、前記のとおり、その満期の早く到来するものほど見せ金性が強くまた、その期間が長く、満期が遅く到来するものほどその預金者に資金の余力があるとみることができるばかりでなく、これをその銀行に担保に供して資金の貸付けを受ける場合にもその担保価値が高く、したがつて資金充実の見込みへの期待もしくは可能性も強いとみることができるからである。したがつて、この点について被告の認定を一概に恣意的であると断ずること妥当でない。さらにまた、原告は被告が弥栄化学の評価額を〇と評価したことをもつて不合理、非常識であると主張するが、右会社の昭和三五年度決算書の資産内容の記載が原告主張のとおりであるとしても、成立に争いのない甲第四号証と前顕乙第一号証とによれば右決算書は聴聞の行なわれた昭和三六年五月三〇日の九か月前（したがつて、たとえば六か月定期預金はすでに満期となつている。）である昭和三五年八月三一日現在における同社の静的な財産状態を示すにすぎず、聴聞の時点における原告の資金計画の充実度を判断するには直接役立ちえないものと考えられるし、また前示のとおり各出資者の裏付けとなる預貯金通帳、預金証書、有価証券等については聴聞通知書に当日持参なきときは挙証なきものとして処理される場合がある旨が記載され原告に通知されたにかかわらず、聴聞の日に同社分についてこれらの書類の呈示がなかつたのであるからこれらのことを総合して考えると被告の右評価をもつて不合理、非常識というのは当たらないというべきである。（２）　車庫前面道路基準の適用について、原告は、本件申請にかかる車庫前面道路は側溝に蓋をすることが容易であり、かつ、蓋をすれば六メートルの道路として効用を発揮できるものであつたから、被告主張の前記基準によれば満点となるべきである旨主張するが、本件申請にかかる車庫前面道路が蓋のない側溝があるため四〇センチメートル不足し、五メートル六〇センチメートルしかなかつたことは原告の自認するところであるから、右の側溝に蓋をすることが容易であり、かつ蓋をすれば六メートルの道路として効用を発揮できるとしても、蓋をしなければ六メートルに達しない道路と蓋をしなくても初めから六メートルに達している道路との間に評点の上で差異があるのは、けだし当然のことというべく、したがつて被告が本件申請にかかる車庫前面道路に満点を与えなかつたからといつて、右評価が不合理であるというに当たらない。
（３）　仮眠所基準の適用について、原告は、整備場で行う自動車の整備はタイヤの取替え小修理など短時間に容易にできるものに予じめ限定されているから、朝の出庫前すなわち午前二時から七時ないし八時ごろまでに十分にでき、運転者の仮眠中に行われることはない、このことは聴聞の際に担当官に提示した東京整備株式会社との間の契約書によつても明らかである旨主張するが、人の輸送を直接目的とするタクシー業においては、故障による修理、故障または事故が予想される事前措置など多種多様な整備点検がきわめて厳重に要求され、また、これらの整備点検は時間のいかんを問わず行われなければならない性質のものというべきであり、また常務管理の重要性は前示のとおりであるからたとえ右原告主張の事実を認めるとしても、仮眠所基準を適用するにあたつて、これを厳格に解し、本件申請におけるように仮眠所が整備場の階上にある場合とそうでない場合とで評価を異にし、被告が前者の場合を低く評価したからといつて、このことをもつて右評価が不合理であるとすることはできないというべきである。
（４）　整備点検場の適用について、原告は、本件申請にかかる整備点検場が有蓋車庫と兼用になつてはいるが、原告の場合は他に広い無蓋車庫を有しており、これに本件申請にかかる自動車全部を収容しても、余りがあるうえ、整備場も広く、少なくも収容できるから、整備点検としてなんら弊害はないと主張するが、無蓋車庫が、どのように広大であつても、有蓋車庫を備えるのでなければ、計画として十分でないというべきである。けだし、前記のとおり法は事業用自動車の仕業点検、定期点検の確実な実施を要求しているが、雨天、炎天あるいは強風のもとでは、無蓋車庫でこれを実施を図ることはほとんど不可能であるのに対して、有蓋車庫はこれが可能であり、また、雨水あるいは強烈な照りつけまたは冷気から車輛を防護する等の利点があることはいうまでもないから、有蓋車庫があるか否かあるいはそれが車庫専用かそれとも他の施設と兼用になつているか否かによつて優劣がつけられるのは当然のことというべきである。したがつて被告が原告の場合は整備点検場が有蓋車庫と兼用になつているとして、これを低く評価したからといつて右評価が不合理であるというは当らない。


（三）　さらに、原告は、本件申請は免許を受けた関東交通等の場合に比し具体的審査基準の適合性が高いから、本件処分は不公平であると主張する。しかし、本件申請について多数の競合する申請事案があつたにかかわらず、免許を受けうる者はきわめて僅かであつたことは前記のとおりであるから、かような多数の免許申請者の中から少数の特定の者を選定するには、免許権者としては、予じめ確立した具体的審査基準の適合性を判断し、その評点の総計をもつて優劣の順位を決めるほかはないというべきところ、前顕証人Ｅ、Ｄの各証言を総合すると、関東交通の場合は、申請にかかる土地は当時地目農地であつたが、聴聞の日に宅地化の見込みが十分である旨の農業委員会の文書が提出されていたので、宅地同様に取り扱つたこと、および車庫前面道路の幅員は免許後事業計画変更のため現況のようになつたが、免許申請当時には六メートルであつたことが認められ、また、ツーリングタクシーの場合は、同社の定款については昭和三六年二月八日東京法務局所属公証人Ｓの要証があつたこと、車庫前面道路の幅員は免許申請当時四メートルに満たないものであつたが、聴聞の日にこれを接着する部分を幅二メートルにわたつて私道とする旨の証拠が提出されていたので、被告が失点の取り扱いをしなかつたことが認められ、その他の数社の場合もそれぞれ被告主張の事実（第三、三、２（二）（３））が認められ、いずれも他にこれを左右するに足る証拠はない。以上認定の事実によると、本件申請がこれらの会社の場合に比し具体的審査基準の適合性において優位にあつたものとも断じがたく、したがつて、原告の右主張も採用することができない。
三　結論
以上の次第で、本件処分の取消しを求める原告の本訴請求は理由がないので、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
別紙一
公示
東京都区内における一般乗用旅客自動車運送事業の供給輸送力の増強について東京都区内における一般乗用旅客自動車運送事業の適正供給輸送力については、昭和三五年七月四日付け東陸諮第五号により東京陸運局自動車運送協議会に諮問していたところ、同年一二月二四日付け東自協答第五号により別紙写のとおり答申があつたので、これを尊重し、同事案の供給輸送力の増強に関する基本的方針を左記のとおり策定したので、道路運送法施行規則第六三条第一項の規定により公示する。
昭和三六年一月七日
東京陸運局長　　　Ｔ
記一　今後概ね一カ年間において二、〇〇〇両程度の増強を行う。この場合において、一人一車制の個人タクシーを免許するときは、その供給輸送力を考慮し一両を〇、五両に換算する。
二　増車申請の既存事業者および新規免許の申請者に対する増強車両数の配分については、諸般の事情を慎重に検討した結果、次のとおりとし、各別に審査を急ぎ審査の完了したものより速かに処分をして、増強輸送力の早期実現を期する。（１）　既存事業者（一人一車制個人タクシーを除く。）に対しては一、二〇〇両程度について、事業計画変更（増車）の認可を行う。
（２）　新規免許の申請者に対しては残余の両数について免許を行う。三　本措置に伴う申請に対しては、道路運送法第六条第一項に規定する免許基準に適合するかどうかについて厳正公平な審査を行うことはもとよりであるがこの場合、特に次の事項を重視するものとする。
（１）　事業計画変更（増車）認可申請について
イ　車両の管理および道路交通の円滑化に資するため、車庫の立地および収容能力が適切なこと。
ロ　労務管理の適正を確保するため、運転者の休憩、睡眠又は仮眠の施設が整備されていること。
ハ　事業の適正な運営を確保するとともに交通の安全と円滑に資するため、道路運送法および道路交通法等交通関係法令の遵守が適切に行われていること。二　輪送の安全をはかるため、交通事故の防止体制が確立され、その実効が期されていること。
ホ　事業計画の遂行および労務管理の適正をはかるため、運転者の確保の見とおしが確実であること。
ヘ　供給輸送力の比較的稀薄と認められる地域又は国鉄および私鉄の駅における輸送力の増強に資するよう適切な計画であること。
（２）　新規免許の申請（一人一車制個人タクシーを除く。）についてイ　事業の適正な運営を期するため発起人若しくは役員又はこれに準ずる者の結束力が強固であり、かつ、事業遂行の主体性および自主性が明確であること。ロ　事業の健全な経営を確保するため、資金計画が健全であり、かつ、資金調達の見とおしが確実であること。
ハ　（１）のイ、ロ、ホおよびへの事項
なお、新規に事業を開始する場合の規模としては、健全な経営を期待し得るものとして二〇両程度が適切と考える。
（３）　一人一車制個人タクシー経営免許申請についてイ　一人一車制個人タクシーという特殊な事業形態を認めるに至つた経緯およびその趣旨にかんがみ、概ね四〇才から五五才程度までの年齢であり、概ね一〇年以上の運転経歴を有し、かつ、道路運送法および道路交通法等交通関係法令の違反行為により過去三年にわたり行政処分又は司法処分を受けていないこと。
ロ　（１）のイおよびへ並びに（２）のロの事項
四　本措置に伴う申請については、申請者の行う挙証に基き、これを審査するが、さらに必要と認めるときは、道路運送法第五条第四項の規定に基き、必要な書類の提出を求めることがある。
五　本措置に伴う申請書は、昭和三六年二月一一日（土曜日）午後零時三〇分までに東京都陸運事務所（東京都品川区＜地名略＞）において受理されるよう提出すること。既に受理された、又は今後受理される申請書の追加申請書の提出についても、同様とする。
別紙二
１．実施日時　昭和３６年５月３０日　１３時
２．実施場所　東京陸運局会議室新宿区＜地名略＞
３．出席者　発起人代表及びその他の発起人
道路運送法第５条第４項にもとづき当日持参願う書類は次のとおりです。なお、御持参ないものについては挙証がないものとして処理される場合がありますから、ご注意下さい。
（１）　各発起人の居住証明書
（２）　各発起人の在職証明書
（３）　既存法人の申請人は昀近の試算表および決算書（４）　営業所、車庫等の建物又は土地を所有するときは登記簿謄本借入又は譲受の場合は契約書（印鑑証明添付）および所有者の登記簿謄本（５）　都市計画法上および建築基準法関係法令令により車庫の建設が支障ない証
拠書類


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役四月に処する。
この裁判確定の日から二年間右刑の執行を猶予する。
原審及び当審における訴訟費用はすべて被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は検察官提出の水戸地方検察庁Ａ支部検察官検事高橋邦郎作成名義の控訴趣意書に記載されたとおりであるから、ここにこれを引用する。検察官の所論は、要するに、原判決が不動産侵奪・器物損壊の公訴事実につき、被告人は一時使用の目的で本件所為に出たもので、被告人には土地の所有権を自己のものにする意思が認められず、且つ本件の占有設定の態様・内容は、従前の占有状態と全く同質であり、新たな占有状態が被告人により現出されたものとは認められないとして、不動産侵奪罪の成立を否定したのは、不動産侵奪罪の成立に必要な不法領得の意思についての解釈を誤つて法令を適用し、且つ侵奪行為についての証拠の価値判断を誤つて事実を誤認したものであり、右の誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかであり、原判決は破棄を免れない、というのである。法令解釈・適用の誤りの主張について。
所論に鑑み検討するのに、刑法二三五条の二にいう不動産侵奪罪が成立するため主観的要件として不法領得の意思が必要であることは原判決説示のとおりである。ところが、原判決は、右不法領得の意思とは、権利者を排除して他人の物を自己の所有物としてその経済的用法に従い使用または処分する意思であると解すべきであるから、他人の土地を使用することによつてその土地を奪取するという事案にあつては、その土地の使用が本権である土地所有権を自己のものにしようとする意思をもつてなされることが必要であり、そのような意思ではなく、単に一時使用の目的でその土地を使用するに止まる場合には不法領得の意思はないといわねばならないとする。そして、右の見解を前提として、原判決は、被告人が、Ｂ所有の茨城県下館市大字ａ字ｂｃｄ及び同番のｅの土地約二九〇アールのうち、東側部分約一〇〇アールの土地を同人から贈与されたものと信じ、同人にその旨所有権移転登記手続をなすことを要求していたが、同人がこれに応じなかつたことに憤慨して、昭和四四年六月、正当な権限もないのに、右約二九〇アールの土地のうち西側部分約一九〇アールの土地上に生育していた同人所有の松の木約四、〇〇〇本を掘りおこし、ブルドーザーで押し倒すなどして敷き込み、右約一九〇アールの土地を陸田に造成し、爾来、これを耕作・使用していること並びに被告人としては、Ｂが右登記に応じておれば前記所為には及ばなかつたはずであり、また右登記が経由されればその時点で約一九〇アールの土地の使用は中止される筋合のものてあつたことを認定のうえ、被告人の所為は、本件土地約二九〇アールのうち東側部分約一〇〇アールの土地について、Ｂが被告人にその所有権の移転登記手続を履行するまでの間、右約一九〇アールの土地を一時使用する目的でなされたものであつて、右土地の所有権を自己のものにする意思でなされたものとは断定し難い、したがつて、被告人の本件所為が不法領得の意思をもつてなされたものとは認められない、と判断している。
しかしながら、刑法二三五条の二にいう不動産侵奪罪の主観的成立要件としての不法領得の意思は、同法二三五条の動産窃盗におけると同様、権利者を排除し他人の不動産を自己の所有物と同様にその経済的用法に従い利用または処分する意思をいうのであつて、他人の不動産を自己の所有物としょうとするまでの意思もしくは永久的にその不動産の経済的利益を保持しようとするまでの意思は必要でなく、たとえ、将来返還する意思があると否とにかかわらず、正当な権限なしに権利者を排除して不動産の占有を奪い、これを利用しようとする意思があれば足りると解すべきである（もとより、ある行為が不動産侵奪罪の客観的成立要件としての侵奪行為に該当するか否かを判断するについては、具体的事案に応じ、占有侵奪の目的、占有の期間等も、占有侵奪の態様、方法とともに総合的に検討されねばならないことはいうまでもない）。
原審で取調べた各証拠によれば、被告人は、前示原判決の認定のように、前記約一九〇アールの山林をブルドーザーを用いて陸田に造成したことが認められるが、その際、被告人が、正当な権限なしに、右山林を所有且つ占有しているＢを排除して右山林の占有を奪い、これを陸田として耕作・利用しようとする意思、すなわち不法領得の意思を有していたことは明らかである。したがつて、これと見解を異にする原判決には刑法二三五条の二の解釈・適用を誤つた違法があり、判決に影響を及ぼすことが明白である。論旨は理由がある。
事実誤認の主張について。
そこで、検討するのに、被告人が前示約一九〇アールの山林を陸田に造成し、耕作・使用するに至つた経緯として原判決の認定するところを要約すると概ね以下のとおりである。すなわち、


被告人の父Ｃ（Ｂの妻Ｄの兄にあたる）は、昭和二二年頃、Ｂの依頼に応じて、東京都から家族ともども茨城県下館市に引越し、同市大字ａ字ｂｃ番のｅの土地（登記簿上宅地、約五〇アール）に居住し、右土地及びこれの東、西及び南側に隣接する同所ｃｄの土地（登記簿上山林、約二四〇アール）の中央部分約一〇〇アールを耕作することとなつた。昭和二四年一〇月頃、下館市に疎開していたＢの一家が東京都内に転居するに際し、当時、右両土地約二九〇アールの中央部分約一〇〇アールはほとんど開墾されて畑となり、その東側と西側部分は山林のままであり、栗の木、雑木が生立していたが、ＢはＣに対して引き続き右土地を耕作させることにした（もつとも、両者間に右土地の耕作・使用に関し明確な契約は定められなかつた）。その後、Ｃは家族の協力を得て耕作範囲を広げ、昭和三五年頃には右土地のほとんど全部を開墾し、陸稲、豆類、野菜類等を栽培していた。同年一二月四日同人が死亡し、その長男である被告人が同人を相続し、引き続き右土地を畑地として耕作・使用していたが、昭和三六年一一月四日頃、Ｂは被告人に対し、内容証明郵便をもつて、Ｃに使用を許したのは右約二九〇アールの土地の中央部分約一〇〇アールであつて、その余の山林を無断で開墾して使用しているのは許せないとの理由で、中央部分約一〇〇アールを一年後に返還し、その余の使用部分は即日使用を禁止する旨通告した。そのため両者は話し合いを続けた結果、昭和三七年四月頃、被告人は、登の苗木約五、〇〇〇本を代金約四万円で購入し、これを右約二九〇アールの土地の西側部分約一九〇アールに植林したうえ、この約一九〇アールの土地をＢに返還し、同時に従前ｃ番の二宅地上にあつた居宅を右約二九〇アールの土地の東側部分約一〇〇アールの土地北側に移築し、この約一〇〇アールの土地を、従来どおり、畑地として耕作・使用するに至つた。被告人は、右約一九〇アールの土地をＢに返還してのちも、同人の承諾を得て引き続いて同土地を耕作・使用し、約三年間に亘つて麦などを栽培した。また、被告人は、右約一〇〇アールの土地は、同人から贈与されたものと信じ、再三に亘つて、これを被告人名義とするための所有権移転登記手続をするよう同人に請求してきたが、同人はこれに応じなかつた。のみならず、昭和四三年二月末頃、同人は被告人に対し、内容証明郵便をもつて、右約一〇〇アールの土地のうち南側三〇間幅の部分を同年一一月三〇日までに明渡すこと、被告人に賃貸する土地の位置、地代等については改めて協議のうえ決定することなどを通告した。これに対し、被告人は、同年五月六日法外農事調停の申立をしたが、同人がこれに出席せず、同調停は不調に帰したので、同年九月下旬頃、同人に対し内容証明郵便をもつて、同人の要求に応じられない旨回答したところ、同人は、同年一一月中旬、被告人に右約一〇〇アールの土地を贈与したことはない旨被告人に対し内容証明郵便で通告した。そこで、被告人は、同人が所有権移転登記の請求に応じなかつたことに憤慨して、同人が右登記手続を履行するまでの間使用する目的で、昭和四四年六月五日頃から同月二五日頃にかけて、Ｅ株式会社のＦに依頼して、右約一九〇アールの土地上の被告人がかつて植林した松生立木約四、〇〇〇本を掘り起し、、ブルドーザーでこれを押し倒すなどして敷き込み、右土地を陸田にし、その東側の前記約一〇〇アールの土地とともに農地として耕作・使用して現在に至つている。
そして、原審で取り調べた各証拠によれば右原判決の認定事実はいずれも肯認できる。
ところが、原判決は、右事実のほか、被告人が昭和三七年四月頃、前示約二九〇アールの土地の西側部分約一九〇アールの土地をＢに一応返還してのちも、それ以前昭和二二年頃から約一五年間の長期間に亘つて右土地を耕作のため使用・占有してきており、昭和四〇年頃までの三年間は同人の明示の承諾を得て右土地を耕作のため使用し、事実上、看守・管理していたのであるから、陸田造成工事のなされた昭和四四年六月の時点において、被告人が右土地を事実上占有している状態にあつたことを認定し、右の事実を前提に、右約一九〇アールの土地の占有状態は、昭和三七年ないし同四〇年以前と陸田造成後とで全く同質であると評価できること、境界線を明確にするために設けられた工作物を損壊してまで本件所為に及んだものではないこと及び被告人の右土地に対する占有意思はＢが前示登記手続を履行するまでの間の一時的なものであることなどから考えて、被告人の本件所為により右約一九〇アールの土地の占有状態が、従前のそれと比較して質的な変化を遂げ、その結果新たな占有状態が現出するに至つたと認めるには、いささか躊躇せざるを得ない、と判断している。


しかしながら、被告人が、昭和三七年四月、松苗木約五、〇〇〇本を植林したうえ、前示約一九〇アールの土地をＢに返還したこと及び右返還後三年間、同人の承諾を得て、右土地上で麦を栽培したことは前認定のとおりであり、原審で取調べた証人Ｂの原審公判廷における供述、同人の原審公判調書中の供述部分、同人の検察官に対する昭和四五年五月一七日付供述調書、証人Ｇに対する原審尋問調書、証人Ｈの原審公判廷における供述及び被告人の検察官に対する同年四月二四日付供述調書並びに証人Ｈの当審公判廷に罰ける供述を総合すれば、Ｂは、被告人から右約一九〇アールの土地の返還を受けてのち、右土地を数回見分し、従兄弟のＧに時たま右土地の状況を尋ねたほか、昭和四二年一月以降において、長男のＨに右土地の状況を見まわるように頼んだことはあつたが、被告人に右土地の管理等を依頼したことはなかつたこと、また、被告人も、右土地を返還後、返還に際して同士地上に植林した前示松生立木につき下枝刈り等の手入れをしたことはなかつたこと、少なくとも、昭和四二年頃には、右土地は松生立木の繁茂する山林としての外観を呈し、右土地に東接して被告人が耕作・使用する前示約一〇〇アールの土地との間には、その境界を明確にするための工作物こそ格別設置されていなかつたものの、西側部分の山林と東側部分の農耕地とは明確に区別でき、その境界は、南北に連なるほぼ直線であることが一目瞭然であつたことが認められる。<要旨>以上の事実に鑑みれば、昭和三七年四月以降、Ｂが右約一九〇アールの山林を所有且つ占有していた</要旨>ことは否定すべくもなく、他面、被告人は、少なくとも昭和四〇年頃以降右土地に対する占有を喪失し、これを支配・管理していなかつたことが明らかであるから、昭和三七年四月ないし同四〇年の前後を通じて、被告人が右土地の占有状態を継続し、したがつて、昭和四四年六月の時点においても、被告人が右土地を事実上占有している状態にあつたとする原判決の前認定は、明らかに証拠の価値判断を誤り事実を誤認したものである。しかも、原審で取調べた各証拠、とりわけ、水戸地方裁判所Ａ支部昭和四五年（ワ）第三二号建物収去土地明渡請求事件のＦ証人尋問調書及びＩ本人調書の各謄本並びに被告人の検察官に対する昭和四五年三月一〇日付及び同年九月一七日付各供述調書によれば、被告人は、もし被告人が前記約一九〇アールの山林を開墾すれば、告訴するとのＢの警告を無視して、約三五万円の費用をかけて右山林を陸田に造成したこと、右陸田造成工事は、ブルドーザーを用い、右山林上に生立していた高さ約二メートル、直径六ないし八センチメートルの松生立木約四、〇〇〇本を掘り起し、これを右山林内の低い部分に敷き込むなどして行なわれたものであることが認められ、その規模も広範囲で且つ原状回復も困難であるから、右造成工事以降、被告人が、右山林に隣接する前示約一〇〇アールの土地の所有権移転登記を履行しない限り、明渡には応じられないと主張して、右陸田化した約一九〇アールの土地を耕作・使用し、年間多量の米を収穫していることと相まち、被告人が右約一九〇アールの山林について、Ｂの意に反してその占有を排除し、新たな自己の占有を設定したものであること、すなわち、右土地に対する同人の占有を侵奪したものであることは明らかである。
しかるに、原判決は、前示のように、右約一九〇アールの山林の占有について事実を誤認した結果、右土地の侵奪の有無に関しても、当審とは異る判断に達したものであつて、右原判決には、占有の継続を認め、ひいては侵奪の成立を否定した点で判決に影響を及ぼすべき事実の誤認が存すること明白である。論旨は理由がある。
以上の次第で、検察官の本件控訴は理由があるので、原判決は結局全部破棄を免れない。よつて、刑訴法三九七条一項、三八〇条、三八二条により原判決を破棄したうえ、同法四〇〇条但書により、当審においてさらに次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
被告人は、もとＢ所有の茨城県下館市大字ａ字ｂｃｄ及び同番のｅの土地約二九〇アールを畑地として耕作・使用していたところ、昭和三七年四月頃、右土地のうち西側部分約一九〇アールを、その地上に松苗木約五、〇〇〇本を植え付けたうえ、同人に返還し、これに隣接する東側部分約一〇〇アールは、従前どおり、耕作・使用していたが、右約一〇〇アールの土地は同人から贈与されたものと信じ、同人に対し、再三、所有権移転登記手続をなすことを要求したにもかかわらず、同人がこれに応じなかつたことに憤慨して、昭和四四年六月、正当な権限もないのに、同人の所有・占有にかかる右約一九〇アールの山林を陸田にして耕作・使用すべく、ブルドーザーを用いて、同山林上に生立していた同人所有の前示松生立木約四、〇〇〇本を掘り起し、これを押し倒して土地の低い部分に敷き込むなどして開墾し、同山林を陸田に造成し、もつて器物を損壊し、同人の占有する右山林地約一九〇アールを侵奪したものである。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）
構成要件該当法令　器物損壊の点は刑法二六一条、罰金等臨時措置法三条（但し、刑法六条、一〇条により昭和四七年法律六一号による改正前のもの）、不動産侵奪の点は刑法二三五条の二に該当。
観念的競合の処理　刑法五四条一項前段、一〇条により一罪とし、重い不動産侵奪罪の刑で処断。
刑の執行猶予　　　刑法二五条一項。
訴訟費用の負担　　刑訴法一八一条一項本文。
よつて、主文のとおり判決する。


○　主文
本件訴をいずれも却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
（主位的請求）
１　被告がＡの昭和五一年一月一三日付霧島屋久国立公園特別地域内における木竹の伐採許可申請に基づき同年一二月一七日付でした許可処分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
（予備的請求）
１　被告がした前記許可処分が無効であることを確認する。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（本案前の答弁）
主文同旨の判決。
（木案に対する答弁）
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和五一年二月一九日、Ａに対し、原告所有の別紙物件目録記載の山林五筆を、代金三億五、〇〇〇万円、うち手附金として五、〇〇〇万円、残金は一億円宛三回に分割して支払うとの約で売り渡した。
２　Ａは、右約定に基づき手附金五、〇〇〇万円を契約成立時に支払つたが、残金の第一回支払分一億円をその支払期限である昭和五一年五月三一日までに支払わず、原告がＡの申出により期限の猶予を認めた同年六月二五日を経過してもその支払をしなかつた。Ａは原告に対しその後の支払予定等について何らの申出をしないので、原告は、同月二九日Ａに対し、右売買時における特約により契約解除の意思表示をなし、右意思表示は同年七月初旬Ａに到達したので、前記山林の売買契約は解除された。
３　Ａは、右に先立ち、前記売買契約の締結が予想されていた昭和五一年一月一三日、原告の同意をえて被告に対し、前記山林中霧島屋久国立公園の地域にある別紙物件目録記載（一）ないし（四）の山林の一部の木竹につき自然公園法一七条による伐採許可申請をしていたが、前記のとおり右売買契約が解除されたため、以後、Ａは右申請の目的である木竹について何らの権利を有しないこととなつた。４　しかるに、被告は、Ａの前記許可申請に対し、同人が右木竹につき適法な処分権を有するものとして、昭和五一年一二月一七日同年指令環第六一五号をもつて同法一七条一二項による木竹伐採の許可（以下「本件許可処分」という）をした。５　本件許可処分は、国立公園の特別地域内に生立する木竹所有者又は処分権者の申請によりその伐採を許可するものであり、右処分当時木竹の所有者でも処分権者でもない者にこれを附与することは許されないものであるから、原告はその取消を求める。なお、Ａは、被告から本件許可処分を受けるや、右木竹につき何らの権利を有しないにもかかわらず、右許可書を悪用し、あたかも体件売買契約が有効に存在していて右木竹の処分権を有するように装い、原告の所有に属する木竹を不法に処分しようとしており、事実上原告の右木竹に対する所有権が侵害される危険があるから、原告には本件許可処分の取消を求めるにつき法律上の利益があることも明らかである。
６　仮に右取消の主張が認められないとしても、前記のとおり本件許可処分は木竹の所有者でも処分権者でもない者に伐採許可を与えるもので、行政行為として無意味なものであり、許可制度本来の目的からみて重大な瑕疵を含み、かつ、原告はこれにより不測の損害を受けるおそれが十分あるから、無効たるを免れず、原告は本件許可処分の無効であることの確認を求める。
二　被告の本案前の答弁の理由
１　原告が主位的請求において取消を求める本件許可処分は、自然公園法一七条三項による許可であつて、講学上のいわゆる「許可」あるいは「警察許可」に該るものである。
すなわち、同法における木竹の伐採許可は、社会公共の利益のために自然景観を保護し維持することを目的として（同法一条）、本来私人の自由になしうべき行為について一般的禁止を設け、右目的に支障がないと判断される個々の場合に、行政庁の許可により一般的禁止を解除し、行為の自由を回復させるものであるから、まさに右「許可」に該るものであり、許可申請者が木竹の伐採権限等の私法上の権利を有しているか否かは、その許否の判断にあたり考慮されるべき事項ではない。従つて、本件許可処分により前記木竹の伐採につき自然公園としての景観保持に支障がないと判断されて禁止が解除されたにとどまり、これにより原告の私法上の権利が侵害されることは起りえないから、原告は右処分の取消を求めるについて法律上の利益を有するということはできない。原告の主位的請求は不適法として却下されるべきである。
２　原告の予備的請求は、行政事件訴訟法三六条の要件に該当しないから、不適法として却下を免れない。すなわち、本件許可拠分はこれに続く処分法いうものを考えることができないので、当該処分に続く処分による損害の発生する余地がない。また、原告が本件許可処分の無効確認を求めるについても法律上の利益を有しないことは、前記二の１で説明したとおりである。請
三　求原因に対する被告の答弁及び主張
１　請求原因１のうち、原告がＡに原告の山林を売り渡したことは認めるが、右売買契約の成立時期は否認し、その余の事実は知らない。２　同２の事実は知らない。
３　同３のうち、Ａが原告主張の日に被告に対して本件木竹伐採許可申請をしたことは認めるが、その余の事実は知らない。
４　同４のうち、被告がＡに対し原告主張の日にその主張の山林中第三林班について木竹の伐採許可をしたことは認めるが、その余の事実は知らない。５　同５の事実は争う。
６　同６の点は争う。
７　仮に本件訴が適法であるとしても、本件許可処分の性質は前記本案前の答弁の理由で述べたとおりであり、被告は実体上の伐採権限の存否を調査確認して許否を決するものではないのであるから、原告とＡとの間の取引においてその主張のとおりのいきさつがあつたとしても、本件処分の適法性には影響がなく、原告の本訴請求はその主張自体理由のないことが明らかである。
四　被告の右主張に対する原告の答弁
被告の右主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　被告がＡに対し本件許可処分をしたことは当事者間に争いがない。二　そこで、原告が右処分の取消を求めるにつき法律上の利益を有しているか否かについで検討する。


主　　　文
特許庁が昭和五一年六月二四日同庁昭和四一年審判第九二五二号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立
原告は主文と同旨の判決を求め、被告は「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、別紙記載のとおり、「美術年鑑」の漢文字をゴシツク体で横書きしてなり、第二六類「年鑑」を指定商品とする登録第七〇六〇二八号商標（昭和四〇年五月一三日登録出願、昭和四一年五月六日登録、昭和五二年三月七日存続期間更新登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。被告は、昭和四一年一二月一五日、本件商標につき登録無効審判の請求をし、特許庁同年審判第九二五二号事件として審理されたが、昭和五一年六月二四日本件商標の登録を無効とする旨の審決があり、その謄本は同年七月一五日原告に送達された。
二　本件審決理由の要点
本件商標は、「美術年鑑」の文字からなるから、これより全体として「美術に関するこの一年間の種々の事件の解説や統計、記録、美術界の動静などを取りまとめた本」の意を容易に感得することができる。
ところで、本件商標の指定商品「年鑑」の属する印刷物の分野にあつて、「新聞、雑誌」は、内容の多岐、不特定性、取引の反復継続性などの特殊性から、たとえその内容を暗示させる題号（商標）であつても、他に類似の題号がない限り、その題号をもつて商品の識別にあたるのが取引の通念とされているとはいえ、「年鑑」は、その内容、本の形態、刊行周期などの諸要素や取引の実際から判断すると、「新聞、雑誌」とはその性格を異にし、むしろ「図鑑、事典、名鑑」などに類するものである。
してみれば、本件商標をその指定商品「年鑑」に使用しても、取引者、需要者は、本件商標を付した本が前述の「美術に関する一年間の種々の事柄を取りまとめた本」であることを示すものとして理解するに止まり、他に格別の事情のない限り、これのみをもつて直ちに自他商品識別標識とすることなく、たとえば出版社名を付して「美術年鑑社の美術年鑑」「美術出版社の美術年鑑」または「美術手帖の美術年鑑」と称したり、あるいは、「日本美術年鑑」のごとく他の文字を一体に読み込んで全体として称することにより、商品の識別にあたつている。したがつて、本件商標は、これをその指定商品「年鑑」に付して使用しても、単にその商品の内容を表示したものとして把握されるものであるから、商標法第三条第一項第三号の規定に違反し、その登録を無効とすべきものである。
三　審決の取消事由
しかし、本件商標の登録を無効とした審決は、次に述べる事由により違法であるから、取消されるべきである。
１　商品識別機能について
（一）　審決は、「年鑑」の意義から演繹して、「美術年鑑」を「美術に関する一年間の種々の事柄を取りまとめた本」であると速断している。しかし、「年鑑」は普通名称ではあるが、「美術年鑑」は、その美術部門を示す名称として普遍化しているものではなく、審決のいうような本を表現する普通名称は、現実には存在していない。現実にあるのは、「美術家名鑑」、「美術人年鑑」、「美術名典」、「美術名鑑」、あるいは「アサヒ芸術年鑑」であつたり、そして「美術年鑑」であつたりするのであり、それらは、それぞれ商品として識別性をもつているのである。
したがつて、審決が「美術に関する一年間の種々の事柄を取りまとめた本」を「美術年鑑」というとする命題を設定して、本件商標に識別機能なしとするのは、現実を無視したものであつて、誤りである。
（二）　また、審決は、本件商標が単にその商品の内容を表示したに過ぎないとする。
しかし、本件商標は、指定商品が「年鑑」であるという特殊性から、商品の内容を表示する記述的意味を含む側面をもつが、単にそれだけではなく、これを付した商品は、次のような独創的内容を有する。すなわち、
「美術年鑑」は、美術界の動静をわかりやすく鳥かんできるよう編集され、日本美術界で活躍する日本画、洋画、彫塑、工芸、書道各部門の作家を網羅し、その各所属団体における地位、各種公募展、個展、市井展、各種鑑賞界・ジヤーナリズム・業界での評価等、種々の角度からのデーターを利用して、各作家の作品に対する適正な評価価格を付した内容である。
そして、「美術年鑑」が多くの出版業者によつて同一のスタイルで出版され、「美術に関する事項を収録した年鑑」が「美術年鑑」であるとして慣用されている事実がないのであるから、本件商標は、独自の自他商品識別性を有する標章として、その登録適格性が肯定されるべきものである。
２　使用による特別顕著性について
仮りに、本件商標が商標法第三条第一項第三号に該当するとしても、本件商標は、後記のとおり、同条第二項の要件を具備するものであるから、この点を看過した審決の判断は誤りである。すなわち、
「美術年鑑」は、Ａが昭和四年に商標として使用したものであり、これを付した刊行物が以来定期的に発行されて今日に至つている。その内容は、美術界の一年間の動静をわかりやすく鳥かんできるようにとの編集方針のもとに、日本画、洋画、彫塑、工芸、書道の各部門をすべて含んで、芸術院会員の別、特選の受賞回数、審査委員の経験回数、年間の展覧会等の行事、各展覧会の入選者等を記載し、あわせて美術家一覧を記載していたが、歴史を経るに連れ、従来の成果を基礎として、その内容を一層充実して、各作家の所属団体における地位、各種公募展、個展、市井展、各種鑑賞界・ジヤーナリズム・業界での評価等、種々の角度からのデーターを利用して、おそくとも昭和三一年版以降、各作家の作品に対する適正な評価価格を付して刊行してきた。そして、「美術年鑑」の昭和四年刊行以来の美術界における足跡とあいまち、おそくとも昭和三一年版以降に採用されたこの評価価格の記載は、右評価が公正であるために、美術愛好家から極めて高い評価を受けている。このようにＡが昭和四年以降前記内容の「美術年鑑」を継続刊行したことと、「美術年鑑」が多くの美術作家、取引商、愛好家により重宝がられたことにより、おそくとも昭和一五年頃までには、美術作家、取引商、愛好家ら需要者にとつて、「美術年鑑」は、Ａ、あるいはその発行者たる美術年鑑社の業務に係る商品として他の商品と識別できるものとなつた。


原告は、昭和四〇年一月一〇日、Ａから、このように周知された「美術年鑑」の商標を同人の「美術年鑑社」の事業とともに譲受け、同年五月一三日本件商標の登録出願をしたのである。
なお、本件商標の登録時の直前である昭和四一年版の「美術年鑑」の発行部数は約三七、八〇〇部であり、この数量からすれば、本件商標は、その登録時において、全国多数の美術作家、取引商、評論家、愛好者から認識されて、自他商品識別標識としての機能を果していたことが明らかである。
第三　被告の答弁
一　請求原因一、二の事実は認める。
二　同三は争う。審決の判断は正当であつて、原告主張の違法はない。原告の主張に対する反論は次のとおりである。
１　商品識別機能について
（一）　原告は、審決が「美術年鑑」を「美術に関する一年間の種々の事柄を取りまとめた本」であると速断したと主張するが、審決は、「美術年鑑」なる標章の付された商品（年鑑）に取引者、需要者が接した場合、これらの取引者、需要者は、右商品が「美術に関する年鑑」、すなわち「美術に関する一年間の種々の事柄を取りまとめた本」であることを示すものとして理解するに止まると判断しているのであつて、「美術年鑑」なる語が美術部門の年鑑を示す名称として普遍化していると判断しているのではないので、原告の右主張は失当である。「美術年鑑」なる標章が、取引界において商品の特性（内容）を記述する表示として現実に使用されていようといまいと、また、「美術年鑑」なる語が美術部門の年鑑を示す名称として現実に一般に使用され普遍化していようといまいと、将来のみならず現在の取引界において記述的な意味を有するものとして認識される可能性があるとするのが相当である場合は、商品識別機能を欠くことを理由に登録要件を欠如するものである。
（二）　原告は、「美術に関する一年間の種々の事柄を取りまとめた本」を表現する普通名称は現実に存在せず、「美術年鑑」も「美術家名鑑」等と同様識別性を有する旨主張する。
しかし、右のような普通名称が現実に存在しなくても、「美術年鑑」なる語から、「美術年鑑」の商標を付した商品が「美術に関する年鑑」もしくは「美術に関する一年間の種々の事柄を取りまとめた本」であると取引者、需要者が理解するに止まることは、取引界の経験則からみて明らかというべきであり、また、審決は、何ら「美術家年鑑」等の語についての判断をしていないので、これらの標章と本件標章を比較する原告の主張は失当といわざるをえない。（三）　また、原告は、本件商標を付した商品が独創的内容を有することを理由に、本件商標に自他商品識別性があると主張するが、商標の商品識別機能は、商標と指定商品との関係で判断すべきものであつて、その商標の付される個々具体的な商品の内容を仔細に検討して判断すべきものではない。このことは、美術に関する年鑑ではあるが、独創的な内容を有しないものであつても、「美術年鑑」なる商標を付して販売された場合には、本件商標権を侵害するものと考えざるをえないという事実を考えても明らかである。更にいうならば、「美術年鑑」なる商標が商品の内容を表示するものであることは、原告自ら認めるところであるので、本件商標は、商品の特性を表示する記述的標章にすぎないことを原告も認めているものといわざるをえない。
２　使用による特別顕著性について
原告は、本件商標はおそくとも昭和一五年頃までに使用による特別顕著性を有するに至つたと主張する。しかし、Ａが「美術年鑑」なる題名の書籍を創刊する前より朝日新聞社によつて「朝日美術年鑑」なる書籍が市販されていたこと、昭和一〇年よりは国の機関である美術研究所（現在の東京国立文化財研究所）によつて「日本美術年鑑」なる書籍が出版されて現在に至つていること、また、昭和三一年よりは被告が美術手帖の増刊号という形で「美術年鑑」と題する書籍を発行し現在に至つていることに鑑みると、本件商標は、その登録査定時（昭和四一年頃）において、使用による特別顕著性を取得していたとはとうてい考えられない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因中、原告が商標権を有する本件商標について、その構成、指定商品及び被告の登録無効審判の請求から審決の成立にいたるまでの手続の経緯並びに審決理由の要点は、当事者間に争いがない。
二　そこで、審決に原告主張の取消事由があるか否かについて検討する。
１　商品識別機能について
本件商標は「美術年鑑」の文字から構成されている。そして、そのうち「年鑑」が「ある分野の一年間の事件、各種統計などを記録、解説した、年一回の定期刊行物」を意味することはいうまでもない（「広辞苑」第二版補訂版参照）から、これに「美術」を冠した「美術年鑑」という用語は、美術の分野における年鑑、すなわち、美術に関する一年間の各種の事柄を記録、解説した刊行物（年刊）を広く指称する一般的な名称であるというべきである。
そうだとすれば、本件商標を指定商品たる「年鑑」に使用するときは、単にその商品の内容が美術分野のものであることを表示するだけにとどまり、本件商標それ自体としては、自他商品識別の機能を果さない、いわゆる記述的標章に過ぎないものといわざるをえない。
したがつて、本件商標をもつて商標法第三条第一項第三号に該当するとした審決の判断は、誤りとすることができない。
２　使用による特別顕著性について
ところで、成立に争いのない甲第八号証の一ないし五、第九、第一〇号証の各一ないし八、第一一号証の一ないし七、第一二、第一三号証の各一ないし九、第一四号証ないし第一六号証の各一ないし八、第一七号証の一ないし九、第一八号証の一ないし一〇、第一九号証の一ないし八、第二〇号証の一ないし七、第二一号証の一ないし八、第三二号証、原告本人尋問の結果から成立を認める甲第四号証の一、二、証人Ａ及び同Ｂの各証言並びに原告本人尋問の結果を総合すると、次の事実を認めることができる。すなわち、


主　　　文
被告が原告らに対し、昭和四七年一月一三日付でなした各戒告処分をいずれも取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文と同旨。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らはいずれも高知郵便局集配課に勤務し、集配業務に従事する郵政事務官である。
２　高知郵便局長は、昭和四七年一月一三日、原告らに対し、それぞれ無届欠勤を理由として戒告処分をなした。
３　しかしながら、右戒告処分はいずれも違法であるから取り消されるべきである。
よつて、本訴請求に及んだ。
二　請求原因に対する認否
請求原因１、２の事実はいずれも認める。
三　抗弁
１　はじめに
本件各戒告処分は、原告らが計画休暇付与予定日が業務運行上の理由から変更され、上司から右予定日に正規の勤務につくよう命ぜられたのにこれに従わず、欠勤したことを理由になされたものである。
そこで、まず計画休暇制度について詳述する。
（一）　郵政省における年次有給休暇制度の概要
労働基準法三九条は、使用者に対し、一年間継続勤務し全労働日の八割以上出勤した労働者に対して、継続し、または分割した六労働日の有給の年次休暇（以下年次休暇という）を、また、二年以上継続勤務した労働者には右の要件を満した場合に、一年をこえる継続勤務年数一年について一労働日を加算した日数（昀高二〇日）の年次休暇を与えなければならないことを義務づけている。右の日数は、使用者が労働者に与えなければならない年次休暇の日数の昀低基準として法定されているものであるが、郵政事業に勤務する職員に対する年次休暇の付与については、郵政省と関係労働組合との間に締結された年次休暇に関する労働協約に基づき、労働基準法の定める右基準より有利な取扱いが図られている。すなわち、休暇の発給日数は出勤日数を全く考慮せずに、毎年四月一日を基準としてその日現在、在職する職員に対しては年間二〇日とし、そのうち当該職員がその年度中に満年に達する勤続年数の数に相当する日数（但し一五日まで）に五日を加えた日数に相当する日数を法内休暇（労働基準法上の休暇）とし、その年度の発給日数から法内休暇の日数を差し引いた残余の日数を協定休暇として取り扱うこととされている。なお、年次休暇の有効期間は発給年度を含め三年間であり、その付与方法は自由付与と計画付与の二つに区分して取扱われている。
（二）　年次休暇の付与方法
（１）　自由付与について
自由付与による年次休暇の付与方法は、職員が年次休暇の付与を希望するときに、その都度請求し、所属長が職員の請求する時季に休暇を与えることが、業務の正常な運営に支障を生ずると認めた時に、他の時季に振替える場合を除き、職員の請求する時季に与えられるものであつて、労働基準法三九条三項が予想している一般的方法であり、計画付与制度を取り入れる以前から行なわれていた方法である。なお、一年度の自由付与の対象となる年次休暇の日数は、その年度において有効期間内にある休暇の日数のうち、計画付与の対象となる日数を除いた日数である。
（２）　計画付与について
計画付与の方法は、昭和三三年四月一日から実施されたものであるが、それ以前の休暇付与方法は、すべて前記（１）の自由付与の方法によつていた。ところで、自由付与の方法は職員の自発的意思による請求をまつて行なうものであるから、休暇の付与日数の多寡が勤務成績に影響するかの如く危惧する向きも絶無ではなく、また休暇の利用実績をみると職員としては、余暇利用による労働力の保全培養という年次休暇本来の趣旨によるものよりも、むしろ、病気、家事の処理、または突発的事態の発生に備えるということに重点を置いていた傾向が強く、また、昭和二三年以降休暇の残日数の繰越を認めていたこととも相まつて、いつしか年次休暇の保有日数が逐年積滞増加していく状態に陥つていた。そのため、何らかの方法によつてこれを整理する必要があると同時に、将来発給する年次休暇についても、残日数が生じないよう完全消化をはかる必要があること等が考慮された結果、昭和三二年一二月二七日、関係労働組合との間に計画付与の方法によつて付与される休暇（以下計画休暇という）を含めて前記（一）で述べた年次休暇に関する労働協約が締結され、計画休暇制度が実施されたものである。計画休暇の具体的な運用方法は次のとおりである。
（イ）　計画休暇の対象となる日数
計画付与の対象となる日数は、前年度中に未使用となつた日数のうち一〇日に達するまでの日数および前々年度の発給日数であつて前年度までに未使用となつた日数（昀高一一日）である。
（ロ）　計画休暇の付与方法
ａ　前年度の発給日数であつて、前年度中に未使用となつた日数のうち一〇日に達するまでの日数については、所属長が年度当初において職員の請求により業務の繁閑をしん酌して、各人別に当該年度中の休暇付与予定計画をたて、これによりその休暇を与える。但し、所属長において、年度の途中にその計画の変更を必要と認めたときは、当該年度中にその休暇を付与する場合に限り、右の趣旨に準じてこれを変更することができる。
ｂ　前々年度の発給日数であつて、前年度までの未使用日数については、所属長がその年度の五月から順次各月について一日づつわりふり、かつ、前記ａに準じてその休暇を与える。
（ハ）　計画休暇の付与手続
休暇の計画付与をうける職員は年次有給休暇請求書に、その希望する時季（特定の月日以下同じ）を記入した年次有給休暇付与希望調書を添付して所属長にその定める期日までに提出し、所属長はできるだけ当該職員の希望する時季にわりふるよう考慮して決定し、これを当該職員に通知する。
しかし、所属長において当該職員の希望する時季に休暇をわりふることが困難と認めたときは、当該職員に対し他に希望する時季を申し出させるとともに、これによるもなおその者の希望する時季に休暇をわりふることが困難であると認めたときは、当該年度中の他の適当と認める時季にこれをわりふつてその計画を決定し、これを当該職員に通知する。
（ニ）　計画休暇の変更


計画休暇は、前記（ロ）で述べたとおり、所属長が年度当初付与計画を策定し決定したのち、臨時的繁忙、欠務の発生等により当該計画付与を実施した場合事業の正常な運営を妨げると認められるときは、当該付与計画にかかわらず、事業の運営に支障のない他の時季に付与することとして、計画の変更ができることとされている。これは計画休暇の付与計画の決定は、ただちに職員の希望する時季についての休暇付与日の確定を意味するものではなく、付与予定の決定および通知を意味するものであるから、労働基準法三九条三項但書に基づく時季変更権の行使とみられるものである。しかしこの場合においても、当該休暇は必ず当該年度中に付与しなければならず、翌年度への変更または繰り越しは、認められないこととされている。
２　本件各戒告処分の経緯
（一）　原告Ａ（以下Ａという）について
（１）　Ａについては、昭和四六年六月二五日および同月二六日が計画休暇付与予定日として、同年度当初所属長によつて決定されていた。（２）（イ）　ところが、高知郵便局では六月二七日の参議院議員選挙の投票日を控え、選挙郵便物が大量に差出されている状況にあつた。すなわち一般に、公職選挙が実施される時期には、大量の選挙関係郵便物が差出される。昭和四六年六月二七日（日曜日）は、参議院議員選挙の投票日に当たり、当時、高知郵便局においても処理すべき大量の選挙関係郵便物が到着または引受けられていたが、これらの選挙関係郵便物は、その性格上投票日の前日すなわち昭和四六年六月二六日までには完全に配達し終えなければならない事情にあつた。
（ロ）　Ａは、高知郵便局の郵便集配受持区域のうち、当時、主として市内三区（高知市下知地域の一部）の配達を担当していたが、同区は平常の場合、常勤職員一名が担当し、一日の配達可能通数は、配達個所数によつて若干の差違はあるが約八〇〇通程度のところ、昭和四六年六月二六日の同区の要配達通数は、当時の状況判断から約一、五〇〇通程度が見込まれこれを完全に配達するためには、常勤職員二名の配置が必要であると認められた。
市内三区の配達業務は、主としてＡが担当するほか同局集配課職員Ｂ（以下Ｂという）および同Ｃ（以下Ｃという）の二名も担当する場合があつたが、Ｃは市内三区については不馴れであり、当時同区の通区訓練を実施中の者であつて、道順組立済みの郵便物を配達することはできても、道順組立はできなかつたものである。なお、Ｃは、同月二六日の担務は同人が昀も通区している市内一区に指定されていた。
従つて、同月二六日の市内三区に常勤職員二名を配置するためには前記ＢのほかＡを配置しなければならない事情にあつた。
（ハ）　以上の理由から、Ｄ集配課長（以下Ｄ課長という）は、同月二六日についてＡに対し計画休暇を付与することは要員配置上困難であり、高知郵便局集配課の業務運行上支障を生じることになると判断したため、Ａの同日の計画休暇付与予定日を変更して他日に振り替えることとした。
（３）　そこで、Ｄ課長は同年六月二四日午前一〇時頃、同課Ｅ課長代理（以下Ｅ代理という）を通じてＡに対し「六月二五日は付与できるが、二六日は業務に支障があり付与できないので変更する」旨通知し、更に念のため、同月二五日午後六時一五分頃Ｅ代理をＡの自宅に訪問させ、Ａに対し二六日の計画休暇は業務上支障があるので変更したから明日は出勤するよう命令させた。（４）　なお、振替日については、前記二四日午前一〇時頃Ｅ代理が計画休暇付与予定日の変更を通知した際、「振替日はいつがよいか」と質したが、Ａはこれに対し答えなかつた（なお、振替えした計画休暇は同年八月二八日にＡに対し付与ずみである）。
（５）　以上のとおり、Ａは六月二四日および同月二五日の二回にわたつて、六月二六日の計画休暇が変更された旨の通知を受け、同日出勤するよう命ぜられていたにもかかわらず、これに従わず六月二六日の勤務を欠いた。（６）　その結果業務上次のような支障が生じた。
（イ）　市内三区は平常の場合、常勤職員一名が担当していたが、当日の要配達通数は約一、一〇〇通であり、Ｄ課長の判断したとおり常勤職員二名の配置が必要であつたが、Ａが欠勤したため担当者はＢのみとなつた。このため、Ｄ課長は、重要郵便物である選挙関係郵便物を絶対に残してはいけないと判断し、やむをえず下知地区の速達配達のために配置していた非常勤職員Ｆを午後から市内三区にまわし、午後から市内三区を二名配置とし、でき得る限り業務運行の確保を図ろうとした。
（ロ）　市内三区についてこのような要員配置を講じたが、Ｂは病後のため（昭和四六年六月二四日および同月二五日は病気休暇で休んでいた）無理ができないので時間外労働を命じることができず、また、非常勤職員Ｆは市内三区に不馴れであり、当日の市内三区の要配達物数約一、一〇〇通のうち、二人で約九〇〇通を配達できたのにとどまり、残りの約二〇〇通は配達できずに滞留し、翌々日すなわち昭和四六年六月二八日の配達となり、これらの郵便物は二日の遅れとなつた。また、当日の速達配達は全体的に配達物数が多かつたため、下知地区には常勤職員一名と非常勤職員Ｆをあてていたものであるが、非常勤職員Ｆが午後から市内三区にまわつたため、午後からの同地区の速達配達は常勤職員一名のみとなり速達配達業務は著しく困難となつた。以上のように、Ａが欠勤したため、当日の高知郵便局集配課の業務に支障が生じた。
（二）　原告Ｇ（以下Ｇという）について
（１）　Ｇについては、昭和四六年六月二四日が計画休暇付与予定日として、同年度当初所属長によつて決定されていた。
（２）（イ）　ところが高知郵便局においては前記Ａの場合（（一）の（２）の（イ））と同様の事情があつた。
このため、同局の上局である松山郵政局（現、四国郵政局）からも選挙関係郵便物の重点配達方が指示されており、同局においても同年六月二三日午前八時頃、Ｄ課長の指示を受けたＨ集配課副課長（以下Ｈ副課長という）が集配課事務室でマイクによりこの旨を同課職員全体に周知し、選挙関係郵便物の配達に万全を期するよう取り組んでいた。


（ロ）　Ｇは、高知郵便局の郵便集配受持区域のうち、当時、主として市内五〇区（高知市潮江地区の一部）の配達を担当していたが、同区は平常の場合、常勤職員一名が担当し、一日の配達可能通数は、配達個所数によつて若干の差違はあるが約七〇〇通程度のところ、同月二四日の同区の要配達通数は、当時の状況判断から約一、三〇〇通程度が見込まれ、これを完全に配達するためには、常勤職員二名の配置が必要であると認められた。
当時、市内五〇区の配達業務を担当していたのはＧのほか同局集配課職員Ｉ（以下Ｉという）のみであつた。また同区は集団住宅地域であつて地番が混乱しているうえ、県営住宅等の集団住宅が多いため、あて名が不完全な郵便物が多数にのぼるなど、配達作業がきわめて困難な区であり、臨時雇による配達は不可能に近い状況にあつた。従つて、同月二四日の市内五〇区に常勤職員を二名配置するためには、ＩのほかＧを配置しなければならない事情にあつた。
（ハ）　以上の理由から、Ｄ課長は、同月二四日にＧに対して計画休暇を付与することは要員配置上困難であり、高知郵便局集配課の業務運行上支障があると判断したので、Ｇの同日の計画休暇付与予定日を変更することとした。（３）　そこで、Ｄ課長は、同月二三日午後一時四五分頃その旨をＧに通知するようＥ代理に命じた。
右の命令を受けたＥ代理は、右の変更をＧに通知すべく配達中のＧの帰局を待つていたところ、同日午後三時一五分頃配達を終えて帰局したＧが担務板（職員が日々担当する事務の指定は、本件当時、毎日午後二時頃担務板に示されていたものであり、職員は担務板を見て翌日担当すべき事務の種類を了知していた）を見て知つたのか、Ｅ代理に対し「明日の休暇がとれていない」と申し出たので、Ｅ代理はＧに対し「明日の計画休暇は業務上支障があるので変更する。明日は出勤してくれ」と通告し、さらに「振替日は七月六日にしたいがどうか」と質したところ、Ｇは「どうしてか」と問い返えしてきた。その際、Ｅ代理の机の北側に座つていた同課職員がＥ代理を呼んだので、Ｅ代理はＧに対し「Ｇちよつと待てや」と言つて右職員と五、六分話した後、Ｇがいた方をふり返えるとＧはその場から立ち去つていなくなつていた。そこでＥ代理は、同課事務室内をＧの名前を二、三回呼びながら探したが、Ｇはすでに同課事務室から退出しており、見当らなかつた。通常の場合、同課職員が本件の場合のように計画休暇の付与予定日が変更され、出勤するよう命ぜられた場合には、出勤していたので、Ｅ代理らは、再度Ｇに対し右命令を伝える措置をとらなかつたものである。
なお振替した計画休暇は同年七月七日Ｇに対し付与済である。（４）　以上のとおりＧは六月二三日に翌二四日の計画休暇の付与予定日が変更された旨の通知を受け、同日出勤するように命ぜられていたにもかかわらず、これに従わず六月二四日の勤務を欠いた。
（５）　その結果、業務上次のような支障が生じた。
（イ）　市内五〇区は平常の場合常勤職員一名が担当していたが、当日の要配達通数は約一、三〇〇通であり、Ｄ課長の判断したとおり常勤職員二名の配置が必要であつたが、Ｇが欠勤したため、担当者はＩのみとなつた。同区は前記のとおり集団住宅地域であつて、地番が混乱しているうえあて名が不完全な郵便物が多数にのぼる等配達作業がきわめて困難な区であり、臨時雇による配達は不可能に近い状況にあつたので、Ｄ課長は止むを得ず、当日の市内五〇区の配達業務はＩ一名のみによつて運行せざるを得なかつた。
（ロ）　このため、当日の市内五〇区については、約一、三〇〇通の要配達通数のうち約一、〇〇〇通をＩが配達したが、残りの約三〇〇通は配達できずに滞留し、翌日すなわち昭和四六年六月二五日の配達となり、これらの郵便物は一日遅れとなつた。当時の状況から判断すると、当日もしＧが出勤していたとすれば、Ｉと二人で滞留となつた約三〇〇通の郵便物は完全に配達でき得たものと推定される。以上のように、Ｇが欠勤したため当日の高知郵便局集配課の業務に支障が生じた。
３　原告らの非違行為に対する法律の適用
以上のとおり、Ａは昭和四六年六月二六日の、Ｇは同月二四日の計画休暇の付与予定日がそれぞれ業務に支障があるため変更する旨上司から告知され、かつ、それらの日に出勤して勤務に就くよう上司から命ぜられていたのにあえてこれを無視し、右の日に無断で勤務を欠き職務を怠つたものであるから、原告らの右行為は、国家公務員法九八条一項および一〇一条一項前段に違反し、同法八二条各号に該当する。
よつて、被告高知郵便局長は、原告らの右行為に対する懲戒処分として昭和四七年一月一三日付をもつて、原告らに対し各戒告処分を行なつたものであり、右処分は何ら違法、無効にわたる点はない。
四　抗弁に対する認否及び反論
１　抗弁１については争う。
計画休暇の制度は、全逓信労働組合と郵政省間で昭和三二年一二月二七日締結された「年次有給休暇に関する協約」の六条二項および同三項に定められたものであるが、この制度は労働基準法三九条における年次有給休暇とその本質を異にするものではない。
本来年次有給休暇の制度は、労働者がその年度内に適宜な時期を選んで休暇をとることを権利として定めたものであり、これは労働者にとつては休暇を利用して休養をとると同時に自己の文化的向上を図るところに意味があり、使用者にとつてはそれによつて労働力の保全、培養を図るという点に意義がある。ところが、この制度に対する郵政当局ないし各郵便局管理者の認識不足、あるいは全体的な定員不足、ないし臨時雇員のための予算措置の不充分等の理由から、郵政労働者の年次有給休暇は付与されることが容易でなく、従つて年度内に完全に消化することが困難な実情があり、更に労働基準法所定の有効期限がきても未消化のため年次有給休暇請求権が消滅するという事態すら発生しがちであつた。前記協約は右事態をふまえて労働基準法の精神にそつて締結されたもので、そこで定められた計画休暇は、前年度および前々年度に消化しえなかつた有給休暇のいわば繰越分を計画的に年間を通して適宜割りふるというもので、本質的には、年次有給休暇と異るものではない。従つて取扱い上も出来るだけ年次有給休暇と同じく取扱われるべきであろう。


本件との関連でいえば、年度当初に定められた計画休暇の変更は、労働基準法三九条三項但書の時季変更権と同じく「正常な業務の運営を妨げる場合」にのみ許されると解釈されなければならない。
右の点に関し更にいえば、計画休暇は、所属長が年度当初に休暇を使用する者の希望調書をもとに業務の繁閑等をしん酌して各人別に休暇付与予定計画をたて、これにより付与されるものである。
そこで所属長は、右各人別休暇付与予定計画を策定するに当つて、業務の繁閑等の時季的配慮および、同一時期、同一日に、同時に多人数が休暇を使用しないための人数的配慮を充分になし得るのであり、そこにこそ計画休暇制度の意味があるのである。
一方休暇の付与を受ける労働者からすれば、計画休暇は、年度当初より計画された休暇であるが故に、それを利用して計画的に文化的行事あるいは旅行等に参加することを考えるものであり、それがたびたび変更されてはならないし、変更には十分な理由が必要である。この意味で、所属長の行なう各人別休暇付与予定計画は、前記の時季的配慮および人数的配慮を十二分に行つた上で策定しなければならない。また、計画休暇の変更の可否は、前述の「業務の正常な運営を妨げる場合」という理由の外に、所属長の計画内容が適正であつたか否かの観点をも吟味する必要があろう。
２　抗弁２の（一）、（二）について
（一）　（一）の（１）、（二）の（１）については認める。（二）　（一）の（２）ないし（６）、（二）の（２）ないし（５）についてＥ代理が昭和四六年六月二五日夕刻Ａ方を訪問したこと、Ａが同月二六日出勤しなかつたこと、同年八月二八日に計画休暇をとつたこと、また、Ｇが同年六月二三日午後三時一五分頃Ｅ代理より、「翌二四日の休暇はおとしてくれ」と頼まれたこと、二四日Ｇが出勤しなかつたこと、同年七月七日に計画休暇をとつたことは認めるが、その余の事実は争う。
３　抗弁３は争う。
４　抗弁に対する原告の反論
（一）　被告は、昭和四六年六月二四日ないし同月二六日頃は、同月二七日の参議院議員選挙の投票日を控え大量の選挙関係郵便物が差出されていたというが、当時、すでに選挙関係郵便は配達済みの時期であり、それらの残留はなかつたものである。一般に選挙の場合、告示直後に関係郵便物が大量に差出され、それによつて郵便の滞留が発生することはあるが、それ以外の投票日前等には滞留は生じない。従つて、六月二四日ないし二六日の間、郵便業務が非常に繁忙であつたという被告の主張は、それ自体根拠を欠く。
（二）（１）　また、要員配置上の困難という被告の主張についていえば、まず第一に、絶対的に定員が不足しているもとで、原告らの休暇予定日に大量に病気、休暇等により欠員が発生する場合ならともかく、一ないし二名程度の欠員が発生したからといつて、直ちにそれを理由に原告らの休暇を変更することは相当でない。もしそれが許されるとすれば、定員不足が常にある場合には、極端にいえば労働者は、年休、計画年休を永久に使用しえないこととなるからである。また、所属長（集配課長）は、勤務指定表作成時に四週間分の各人の勤務を策定すると同時に計画休暇を含めて要員配置を計画的に策定しなければならない。そして、それが十分慎重に行われていれば、直前になつてから要員配置が困難であるから計画休暇を変更すること等は、めつたにないはずである。この点からみても、所属長が限られた定員によつて四週間前に勤務指定表において要員配置をなしている場合、原告らの休暇予定日に、二、三の要員配置上の困難が生じたからといつて、それを計画休暇変更の理由とはなしえないというべきである。（２）　Ａの計画休暇の場合、六月二六日のＡの担当区には、Ｂと非常勤者であるＦが担務者とされていたのであり、通常はＡ一人が担当し、例外的な場合しか二人で担当することがないことに照らすと、要員配置上の困難が生じていたとの主張は理解出来ない。
同様、六月二四日のＧの場合も、通常一人で担当する区にＧを含めて二名の配置がなされていたもので、前と同じく要員配置上の困難が生じていたものではない。以上のことからすると、被告の主張する要員配置上の困難は理由となしえないものであるばかりか、現実に要員配置上の困難は生じていなかつたというべきである。（３）　以上、原告らの休暇によつて、業務の正常な運営を妨げたという主張は理由がない。
五　再抗弁
（１）（一）　Ａ
Ａに対しては、年度当初所属長によつて昭和四六年六月二五日および二六日の両日連続して計画休暇の許可が与えられているのであり、後日右許可の一部を撤回するためには、Ａの承諾を必要とするというべきである。本件においては、Ａの承諾を得ていないのであるから、同月二六日の計画休暇の撤回は効力を生ぜず、従つて無断欠勤を理由とする本件戒告処分は違法であり、取消されるべきである。
（二）　Ｇ
Ｅ代理が、Ｇに対して、年度当初与えられていた昭和四六年六月二四日の計画休暇の変更を求めたことはあるが、Ｇは本件以前三回も計画休暇を変更されていたので、今回だけは、当初の計画通り与えられるよう強く要求したところ、Ｅ代理はこれを承認した。従つて、同月二四日に出勤しなかつたことを理由としてなされた本件戒告処分は無効である。
２　処分権の濫用
（一）（１）　本件各処分の背景には、高知郵便局、特に集配課における次のような計画休暇取扱上の不手際がある。
（イ）　昭和四六年度をみると、所属長である集配課長は、前述の各人別計画休暇付与予定計画を策定していない。
原告らを含む各集配課所属の者はいずれも年度当初に希望調書を提出しているが、集配課長は、それらを調整しかつ業務の繁閑等をしん酌して策定すべき計画休暇の基本ともいうべき各人別計画休暇付与予定計画表を作成しなかつたのである。ここに、原告らを含む集配課所属の者の計画休暇が、三度も四度も途中で変更されるという異常な混乱の源がある。


（ロ）　各郵便局では、四週間分の勤務の内容について、勤務指定表を作成し、勤務者に対し、一週間前に掲出する定めがあり、取扱規則によると各人の計画休暇も右指定表に表示されるべきものであるが、集配課の場合計画休暇は右表に表示されることがなかつた。このため、集配課においては、勤務指定表作成時における変更の措置は全くなく、変更はいずれも突然に計画日直前に行われるというものであつた。計画日を変更するほどの臨時的業務の繁忙というものがあるとすれば、本件で被告が主張するような選挙等の政治的事象、経済的社会的事象（具体例はかかげ難い）によるものであろう。しかし、その場合、これらの事象は突然に発生する事象ではないから、通常四週間前には予想しうるであろうし、そうであれば、集配課長は、勤務指定表作成時における計画休暇の変更ないし各人間における調整の措置をなし得るし、なすべきであるが、このような措置がなされたことは全くなかつた。（ハ）　これらの計画休暇を全く無意味にしてしまつた高知郵便局集配課の不手際については、郵政当局から当時の各管理者に対し、昭和四六年九月八日、行政処分がなされている。処分理由は、郵便紛失事故と代替休暇および計画休暇不付与についての不手際であり、郵便局長と次長に訓告、集配課長に戒告、集配副課長と課長代理に記録訓告がなされた。
（２）　更に、本件の背景には、高知郵便局の管轄する高知市及びその周辺における都市化現象に伴なう人口増加、郵便量の増加に対応する定員増、臨時雇員のための賃金措置等の適切な対策がおろそかにされていたことがある。特に集配課においては、増加する郵便量に対し集配勤務者の定員不足は覆い難く、そのため、時間外労働の増加、年休、計画休暇の不付与ないし変更という異常な措置でこれに対処していたものである。集配課勤務の者の多数が三度も四度も計画休暇の変更をされている事実及び昭和四六年度において翌年に繰越不能となつた計画休暇が七〇日である事実、年末年始の繁忙期に出勤した者にその年の六月末までの間に付与すべき代替休暇七二日（五二名分）が期限切れで消滅してしまつた事実等々をみると、定員不足を労働者の犠牲において解消しようとした郵便当局の姿勢がよく理解出来るのである。ちなみに昭和四七年九月には、集配課は第一集配課と第二集配課の二つに増設され、一〇名の定員増をなしている。
（３）　以上のように、高知郵便局集配課における計画休暇取扱の実態は、管理者の認識不足からする重大なる不手際及び絶対的な定員不足という二つの面から全く協約の精神を尊重しない混乱した取扱がなされ、突然の計画変更又は休暇の不付与という形で原告ら労働者に犠牲を強いる結果となつていたのである。すなわち本件各処分は、このように郵政当局ないし高知郵便局および集配課が、自らの義務として行なうべき協約尊重、定員増加対策をおろそかにしたことに昀大の原因があるもので、各処分の不当性は、明らかである。（二）　更に、前記抗弁に対する反論で述べたように、原告らの欠勤は、高知郵便局の業務の運営に何ら支障をきたすものではなかつた。（三）　以上の事実を総合すると、第一に本件業務命令自体が不当であり、これに形式的に従わなかつたからといつて処分をすることは処分権の濫用であり、第二に、処分を科する程度のものではないのに処分をしたことは処分権の濫用である。従つて取消されるべきである。
六　再抗弁に対する認否及び反論
１　再抗弁１、（一）、（二）は争う。
２　同２は争う。
（一）　同２、（一）、（１）について
（１）　（イ）については、昭和四六年当時、原告らが所属する集配課においては、計画休暇付与予定の計画にあたり、年度当初において各職員から提出された「年次有給休暇付与希望調書」に記載された希望日をそのまま付与予定日として決定するという取扱いをしていたものであり、この措置は、計画休暇付与日に対する職員の希望をでき得る限り尊重するとの配慮からとられたものである。（２）　（ロ）については、原告らがいう取扱規則とは、昭和三三年五月二四日公達四九号「郵政事業職員勤務時間、休憩、休日および休暇規程」を指すものと考えられるが、同規程には計画休暇を勤務指定表に表示するとの定めはなく、同規程の運用通達である郵給二四四号（昭和三三年八月一一日）通達「服務表および勤務の指定等の取扱について」二の３のへに「勤務の指定を行う場合において、当該勤務指定期間中に祝日（当日勤務を命じない場合に限る）、年次有給休暇、祝日代休日および代替休暇等を付与する日があらかじめ明らかであるときは、当該勤務指定にあわせてその旨を便宜、適宜の略号を用いて表示してもさしつかえないこと」と規定し指導している。すなわち、計画休暇の付与予定日を勤務指定表に正規の勤務指定とあわせて表示するのに、計画休暇の付与予定日を当該職員に再周知するために便宜勤務指定表に表示してさしつかえないというものであり、これは便宜的な取扱いであつて義務的なものではないのである。従つて、勤務指定表作成時に正規の勤務指定とあわせて計画休暇の付与予定日を表示しておく必要はなく、また、勤務指定表作成時において計画休暇付与予定日を変更する措置をとらなかつたとしても、なんら誤りをおかしたものとはいえない。


また、計画休暇付与予定日の変更については、所属長が臨時的繁忙、欠務の発生等により、当該計画休暇付与を実施した場合において、業務の正常な運営を妨げると認められるときは、時季の指定の変更を行い得るものである。なお時季の指定の変更は、社会通念上当該付与予定日の前日までに当該職員に対して行なえばよいと解されるところから、当時の同局集配課においては、同課事務室内に設置されている担務板によつて、当該計画休暇付与予定日を変更する旨の通知をする方法をとつていたものである。また、郵政省の場合、所属長が当該計画休暇付与を実施した場合において、業務の正常な運営を妨げると認められる具体的な判断のよりどころとしては、「郵政事業職員勤務時間、休憩、休日および休暇規程」の運用通達郵給一七〇号（昭和三三年五月二四日）通達七〇条の関係五項に『整理票の「１」欄の「請求に係る日に休暇を与えることが業務の正常な運営を妨げると認める事由の要旨」欄には、たとえば「欠務者が何名あるため」「平常日よりも事務繁忙のため」または「服務の差くり困難なため」等具体的にかつ簡単に記入すること』と規定して指導しているところからも明らかなように、原告らが主張する政治的、経済的社会的事象による臨時的業務の繁忙に限定されるものではなく正常な業務運営確保のための要員配置上必要な場合、所属長の判断により計画休暇付与予定日の変更をなし得るのであり、これらの事象はあらかじめ想定し得るものもあるが、予想困難な突発的な理由により発生することもあることは多言を要しないところである。本件の場合、参議院議員選挙関係郵便物完配等のための要員確保上、時季変更権を行使したものであつて、正当な理由があつたものである。（３）　（ハ）については、原告らが主張するように昭和四六年九月三日（原告らが主張する九月八日は九月三日が正当）に郵便局長、次長、集配課長、同課副課長および同課課長代理に対して、訓告処分等が行なわれたのは事実であるが、処分理由は現金書留郵便物紛失と代替休暇付与上の遺漏であつて、原告らが主張する「計画休暇不付与」は処分理由とはなつていない。
（二）　同２（一）、（２）について
（１）　高知郵便局集配課に対し、松山郵政局（現在は四国郵政局）が措置した定員増は、昭和四五年度中に三名、昭和四六年度中に九名となつており、これらはいずれも同課における郵便物取扱増加に見合う要員として増員されたものであるから、当時同局集配課の集配勤務者の定員が不足していた事実はない。従つて、定員不足をカバーするために時間外労働を増加したり、あるいは年休、計画休暇の不付与ないし変更という異常な措置をした事実もない。仮りに、当時の時間外労働が例年に比較して増加していたとすれば、それは参議院議員選挙が実施された等の特殊な事情によるものと考えられる。
（２）　高知郵便局集配課における昭和四六年度末（昭和四七年三月三一日）における計画年休の残日数は皆無となつており、昭和四六年度中に発給した計画休暇はすべて付与されており、繰越し不能となつた計画休暇が七〇日であつた事実はない。代替休暇については、昭和四六年六月三〇日現在で四一名について延六八日が未付与になつていたため、前記（一）（３）で述べたように関係責任者は高知郵便局長から訓告処分等がなされ、未付与となつていた代替休暇については相当な措置をし実質上与えて処理を了している。
（三）　同２（一）（３）について
当時の集配課における計画休暇取扱いの実態は、年度当初における各人別希望日の調整を行なわなかつた点はあるとしても、希望日そのものを付与予定決定日とし、振替日の指定についても、でき得る限り職員の希望をしん酌して決定するという措置をとつており、定員についても事務量に応じた増員措置が講じられているのであるから、全く協約の精神を尊重しない混乱した取扱がなされていたとの主張は認められない。また、管理者に前記調整に対する配意不足があつたとしても、休暇不付与の事実はなく、付与予定日前日の変更通知は慣行化しているのであるから、重大な不手際があつたとは認められず、ましてや原告ら労働者に犠牲を強いたものではない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１２項の事実については当事者間に争いがない。
二　本件処分理由の存否について
１　Ａについては昭和四六年六月二五日及び二六日が、また、Ｇについては同月二四日が、それぞれ計画休暇付与予定日として同年度当初所属長によつて決定されていたこと、前記計画休暇付与予定日のうち、Ａについては同月二六日が、Ｇについては同月二四日が、それぞれ変更されたこと、それにもかかわらずＡ及びＧが右当日いずれも出勤しなかつたことについては、当事者間に争いがない。２　被告は、原告らの計画休暇付与予定日の変更をしない場合には、高知郵便局集配課の業務運行上支障をきたすことになるので、原告らの計画休暇を前記のとおり変更した旨主張するので、その点につき判断する。
（一）　まず本件の計画休暇制度について考察する。
成立に争いのない乙一ないし三号証、証人Ｊの証言及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（１）（イ）　郵政省と原告らの所属する組合との間には年次休暇に関する労働協約が締結されており、それによれば年次有給休暇には自由休暇と計画休暇の二種類がある。前者は労働基準法三九条三項が予想している一般的方法であり、後者は前者の方法で休暇を付与した際生じてきた欠陥すなわち労働者の年次休暇が完全に消化されず、保有日数が逐年増加していくことに対する対策として作られた制度である。
（ロ）　この計画休暇の対象となる日数は、前年度に未使用になつた日数のうち一〇日に達するまでの日数及び前々年度の発給日数であつて前年度までに未使用となつた日数である。
（ハ）　付与方法は、職員が年次有給休暇請求書にその希望する時季（特定の月日である。以下同じ）を記入した年次有給休暇付与希望調書を添付して所属長に提出し、所属長は年度当初においてできるだけ当該職員の希望する時季にわりふるよう配慮して決定するのであるが、当該職員の希望する時季にわりふることが困難と認めたときは、当該職員に対し、他に希望する時季を申し出させるとともにこれによつてもなおその者の希望する時季にわりふることが困難であると認めたときは、当該年度中の他の適当と認める時季にこれをわりふつてその計画を決定し、これを当該職員に通知する（但し、前々年度の発給日数であつて、前年度までの未使用日数については、所属長がその年度の五月から順次各月について一日づつわりふり、かつ前記方法に準じてその休暇を与える）。


（ニ）　次に年度当初所属長が決定した計画休暇について、当該計画休暇を実施した場合事業の正常な運営を妨げると認められるときは、当該付与計画にかかわらず、事業の運営に支障のない他の時季に付与することとして、計画の変更ができることとされている。
（２）　以上の事実からすると、計画休暇は前年度及び前々年度に消化しえなかつた有給休暇の繰越し分を計画的に年間を通じて適宜わりふり、消化しようとするもので、本質的には年次有給休暇と異なるものではないから、年度当初に定められた計画休暇の変更は、労働基準法三九条三項但書に基づく時季変更権と同様の要件すなわち「事業の正常な運営を妨げる場合」にのみ許されると解すべきである。そしてこの場合、単に事業の繁忙、人員の不足というだけでは事業の正常な運営を妨げる事由となすに足らないのであつて（そうでなければ労働者は容易に休暇をとることができないこととなる）、事業の正常な運営を妨げないだけの人員配置をすることは当然の前提であり、その上に事前に予測の困難な突発的事由の発生等の特別の事情により、請求の時季に休暇を与えることができない場合に、時季変更権の行使が認められるものと解するのが相当である。
（二）　そこで進んで本件のＡ、Ｇに対する計画休暇の変更が、右の要件に該当し適法に変更されたか否かにつき判断する。
成立に争いのない甲第六号証の一ないし一二〇、同乙八、一七号証、証人Ｋの証言及び右証言により真正に成立したと認められる乙一二、一三号証、証人Ｈ、同Ｅ、同Ｌ、同Ｃ、同Ｂ、同Ｉ、同Ｍ、同Ｊの各証言、原告Ａ、Ｇの各本人尋問の結果（いずれも後記認定に反する部分を除く）を総合すると次の事実が認められる。
（１）　Ａについて
（イ）　Ａは、当時高知郵便局の郵便集配受持区域のうち、主として市内三区（高知市下知地域の一部）の配達を担当していたが、同区は平常の場合常勤職員が一名で担当し、通常八〇〇通位が配達可能通数であつた。
Ａの所属長であるＤ課長は、昭和四六年六月二六日が同月二七日の参議院議員選挙の投票日の前日に当たるところから、同日中に選挙関係郵便物を完全に配達し終えようとし、二六日の同区の要配達通数が、一、五〇〇通位あるものと予想し、右一、五〇〇通を完全に配達するためには、常勤職員二名の配備が必要であると判断した。
郵便配達の特殊性、すなわち通区していない者は、通区している者に比較して格段に配達能力が劣るという事情があるが、当時、市内三区において通区していたのはＢとＡだけであつたので（Ｃも市内三区を配達することはあつたが、同人は通区訓練中であつた）、Ｄ課長は、Ａの同日の計画休暇を変更し、勤務につけることにした。
なお、右のＢが同月二四日病欠し、同月二五日、二六日の出勤がはつきりしていなかつたことも、Ａの計画休暇を変更する理由になつた。結局、同月二六日、市内三区には一、一〇〇通位の要配達物があり、Ａが出勤しなかつたため担当者は、Ｂだけとなつた（Ｂは二六日出勤した）。そこで下知地区の速達便配達のため配置していた非常勤職員であるＦを午後から市内三区にまわした。
しかし、Ｂは病気上がりのため、残業を依頼することができず、また、Ｆは市内三区に不馴れであるため、結局九〇〇通位を配達したに止まり、二〇〇通位が未配達で残り、翌々日の配達となつた。また、Ｆを午後から市内三区にまわしたため、速達便の配達に支障をきたした。
（ロ）　右事実からすると、Ａに対する六月二六日の計画休暇の変更は、選挙関係郵便物完配を理由とするものであるが、六月二七日に参議院議員選挙の行われることは相当以前より判明していたことであり、その投票日までに選挙関係郵便物を完配しなければならないことは当時より当然予想しえたところであるから、所属長としては、そのための必要人員の確保、従つてまた計画休暇の変更も選挙に備えて早期になすべきであつて、予定休暇日の前日に至つて突如選挙関係郵便物の完配を理由として変更することは、予測困難な突発事由によるものとは認められないから、これをもつて時季変更の正当事由と認めることはできない。また二六日のＢの出勤がはつきりしていなかつたことも計画休暇変更の一つの理由とされているが、これとても所属長としては、事前に同人に対し出欠を確かめ、同人が当日欠勤することを確認したうえで、Ａの計画休暇を変更すべきであつて、その確認をすることなく、単にＢが欠勤するかもしれないことを予想して、Ａの計画休暇を変更し、しかも現実にはＢが当日出勤したのであるから、結局本件変更は正当事由を欠くものといわざるをえない。
（２）　Ｇについて
（イ）　Ｇは、当時、高知郵便局の郵便集配受持区域のうち、主として市内五〇区（汐江地区の一部）の配達を担当していたが、同区は平常の場合、常勤職員一名が担当し、一日の配達可能通数は、七〇〇から八〇〇通位であるところ、昭和四六年六月二四日の同区の要配達通数は一、三〇〇通が見込まれた。当時市内五〇区を通区しているのはＧとＩの二名であつた。Ｇの所属長であるＤ課長は、同月二七日の参議院議員選挙を控え選挙関係郵便物の配達に万全を期するため、同月二四日の同区の郵便物を完配することとし、そのためにはＩのほかＧも配置しなければ完配できないものと判断し、Ｇの二四日の計画休暇を変更した。
同月二四日、Ｇは出勤せず、Ｉが市内五〇区を一人で配達したため、同日の一、三〇〇通位の要配達通数のうち約一、〇〇〇通を配達したのみで約三〇〇通が未配達に終つた。
（ロ）　右事実からすると、Ｇに対する計画休暇の変更は、選挙関係郵便物の完配を理由とするものであるが、前記Ａについて述べた（（１）の（ロ））のと同様の理由により、これをもつて時季変更の正当事由と認めることはできない。（３）　結局Ａ、Ｇに対する計画休暇の変更はその要件を欠くものといわざるを得ない。
３　以上において述べた理由により、原告らの行為が国家公務員法九八条一項、一〇一条一項前段に違反し、同法八二条各号に該当するとの被告の主張はこれを認めることができない。
よつて原告らに対する本件戒告処分はその余の主張を判断するまでもなく取消されるべきである。
三　結論