主　　　　文
一、　原判決を取り消す。
二、　横浜地方裁判所が控訴人（債務者）、被控訴人（債権者）間の同裁判所昭和四三年（ヨ）第一〇八〇号動産仮処分申請事件について同年一〇月二一日になした仮処分決定を取り消す。
三、　被控訴人（債権者）の本件仮処分申請を却下する。四、　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人（債権者）の負担とする。五、　この判決は、第二項に限り仮に執行することができる。
事　　　　実
控訴代理人は、主文一ないし四項同旨の判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張及び疎明の関係は、次に記載するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決五枚目表一〇行目の「証人ａの尋問」とある次に「（一、二回）」と付け加え、原判決別紙倉荷証券目録の記号欄に「ＧＯＹＮＩＡ」とあるのを「ＧＤＹＮＩＡ」と訂正する。一、　控訴代理人の主張
（一）　商法五二一条に規定する商人間の留置権は、一定の要件があれば法律上当然に生ずる権利であつて、これにより商人間の営業取引上の債権者は、流動する商品について一々質権を設定変更する煩雑と担保の請求により相手方に不信を表明する不利とを避け、しかも債権担保の目的を達する機能をもつものである。他面、倉庫業者は、同法六二七条一項により、寄託者から倉荷証券発行の要求があれば、これを発行しなければならない義務があり、その際、寄託者に対し他に未決済の債権があることを事由に倉荷証券の発行を拒むことはできないとされている。
ところで、倉庫業者が倉荷証券を発行した場合、寄託者から預つている他の物品の倉敷料その他の諸掛り債権については、これを倉荷証券に記載するか、又は倉荷証券の所持人となる者と個々的に債務引受を特約しなければ商人間の留置権を対抗することができないというのであれば、商人間の留置権は有名無実となる。蓋し、倉庫業者とその得意先との間には、一般に倉荷証券を発行した物品のほかに大量の取引を継続的になしているのが常態であつて、この場合、倉庫業者は、寄託者に不測の事態が生じ取引上の未払債権が残存しているときは、倉荷証券が発行されていても寄託者から預つている物品が手許にある限り、商人間の留置権をもつて留置債権の満足をなし得ることを期待しているのであり、もし、倉荷証券上記載がないときは倉荷証券取得者に対して商人間の留置権を対抗できないというのであれば、倉荷証券に他の大量取引の諸掛りも記載せざるを得ず、更に寄託者に対し、不測の事態発生前に、あたかも寄託者の信用を疑つたようなことを前提とする特約を締結し、又、証券所持人に対しても寄託者の他の取引上の諸債務について債務引受の手続を一々しなければならぬこととなり、到底実務上実行不可能なことを強制されることになるからである。
（二）　判例の傾向（大審院昭和一一年二月一二日民集一五巻三五七頁、昀高裁判所昭和三二年二月一九日民集一一巻二号二九五頁）を検討すると、倉荷証券の文言性とは、証券に記載のない事項は、証券上の記載と相容れないものではない限り、具体的な寄託契約及び法の規定によつて補足され、その効果は当然に証券上の権利義務の内容となるものと解される。
本件留置権は、被控訴人が原判決別紙目録記載の倉荷証券（以下「本件倉荷証券」という。）の裏書譲渡を受ける前、既に弁済期の到来した寄託者申請外株式会社キヨシ（以下「キヨシ」という。）に対する債権を被担保債権として法律上当然に発生しており、本件倉荷証券に記載されなかつたにしても、当然に第三者である証券所持人に対抗することができるのであつて、倉荷証券に記載のないときは、証券の文言性から、これを主張できないとすることは、文言証券性からの論理的帰結ではない。もし、文言証券即抽象証券というのであれば、解釈論として限界を超えるものであり、又、倉荷証券の裏書譲渡による物権的効力について、いわゆる代表説によれば、証券所持人は間接占有を有するところ、これが倉庫業者の直接占有の効果ともいうべき商人間の留置権を破壊することとなる。判例、学説上も、倉庫業者が保管料等の債権について受寄物の上に民法上の留置権、先取特権若しくは商人間の留置権を有することを当然の前提とし、倉荷証券の文言性の故をもつて、これを否定したものはなく、倉荷証券の所持人は、常に保管料等を支払う意思をもつて倉荷証券を譲り受けるものとする有力な学説があるのをみても、商人間の留置権は疑いもなく証券所持人に対して、これを主張することができる。
二、　被控訴代理人の主張
（一）　被控訴人は、昭和四三年六月二九日キヨシと本件受寄物について売買契約を締結して内金を支払い、同日、本件倉荷証券の裏書譲渡を受けた。ところで、控訴人とキヨシとの寄託取引関係は長期の継続的取引関係であり、寄託料等の支払いは、請求書の発行とその送付をまつて履行期が到来するものとして処理されてきたところ、控訴人主張の被担保債権について、控訴人がキヨシに対して、その請求をなし、履行期が到来したのは昭和四三年七月二日ないし八月一二日である。したがつて、右履行期到来前に、前記のとおり本件倉荷証券の裏書譲渡による受寄物の所有権移転があつたのであるから、控訴人は右債権を被担保債権として商人間の留置権を主張することはできない。
（二）　倉荷証券が発行されたときは、寄託に関する事項は、倉庫業者と所持人との間においては、その証券の記載事項によるのであつて（商法六〇二条）、留置権についても同様である。倉荷証券は、受寄物の流通とそれによる金融上の便宜のために発券されるのであつて、そのためには証券の信用を確保することが必須であり、倉荷証券の文言性に関する規定は、もつぱら証券の信用を助長し、その流通を円滑ならしめるために設けられた強行規定であり、倉荷証券の譲受人が、その譲受けにあたつて譲渡人と倉庫業者との間の無限定の債権債務関係のすべてを調整しなければならないとするならば、証券の信用は全くないにひとしい。しかも、譲受人は、この種の調査について何らの便宜もないばかりか、常にその調査不足による危険負担を負わなければならないとするならば、もはや、倉荷証券の証券性はないことになる。
理　　　　由


一、　被控訴人がキヨシから本件倉荷証券の裏書譲渡を受け、現にその所持人であること、控訴人が被控訴人に対して本件受寄物の引渡しを拒絶したことは当事者間に争いがなく、右当事者間に争いのない事実、成立に争いのない甲一号証、乙一〇号証、原審における被控訴本人尋問の結果とこれにより真正に成立したと認める甲四号証の一、右甲四号証の一と対照して真正に成立したと認める甲五号証の一を総合すると、被控訴人が買主、キヨシか売主となり、昭和四三年六月二九日、キヨシが控訴人に寄託中のアラジンブルーフレームオイルヒーター一〇〇〇函（内訳スタンダード七五〇函、デラツクス二五〇函）代金小計一〇二七万五〇〇〇円及びウイツク二〇〇〇個代金小計八四万円、右代金合計一一一一万五〇〇〇円を売買する契約を締結し、同日、被控訴人がキヨシに対し右代金の内金として一〇〇万円を支払い、キヨシが被控訴人に対し、先に同月二五日控訴人が作成しキヨシに対し交付した本件倉荷証券（甲一号証）を裏書によつて譲渡したこと、被控訴人が本件倉荷証券の所持人として同年一〇月一五日控訴人に対し本件倉荷証券を呈示して本件受寄物の引渡しを請求したが控訴人がこれに応じなかつたことが一応認められ、これに反する疎明はない。
二、　そこで、本件受寄物に対する控訴人主張の商人間の留置権行使の当否を検討する。
まず、成立に争いのない乙一七号証、乙二〇号証、原審証人ａの証言（一回）を総合すると、キヨシが機械器具の輸入販売等を業とする商事会社であること、控訴人が倉庫寄託営業等をする商事会社であることが明らかである。ところで、倉荷証券の裏書によつて受寄物が譲渡された場合、譲受人は倉荷証券の引渡しにより受寄物の引渡しを受けたものとされ（商法六二七条二項、六〇四条、五七五条）、したがつて、当該受寄物は、もはや寄託者所有の物ということができなくなり、倉庫業者は、寄託者に対する、その後に弁済期の到来する債権については、当該受寄物に対し商法五二一条にいう「債務者所有の物」として商人間の留置権を主張する余地がなくなるのであるから、以下、被控訴人が本件倉荷証券の裏書譲渡を受けた時点である前記昭和四三年六月二九日現在における控訴人のキヨシに対する弁済期にある債権の存否を検討する。
原審証人ａの証言（一回）により真正に成立したと認める乙三号証ないし五号証、乙六号証の一ないし三、原審証人ａの証言（一、二回）を総合すると、控訴人が昭和四三年六月二九日現在キヨシに対し、キヨシが黒川株式会社名義で昭和四二年二月二七日保管期限同年一一月二日と約して控訴人に寄託し、その後右保管期間を更新していたストローべリージヤム五五二六函に関し、昭和四三年三月三一日までの保管料、庫入料、立替金その他同寄託物に関する費用合計八二万九一二一円の弁済期にある債権を有していたことが一応認められ、これに反する疎明はない。成立に争いのない乙七号証、原審証人ａの証言（一回）とこれにより真正に成立したと認める乙八、九号証によると、前記昭和四三年六月二九日現在、控訴人はキヨシから前記ストローべリージヤムのほか同年五月一五日寄託を受けたアラジンブルーフレームオイルヒーター一万六一一六函（本件受寄物一〇〇〇函を含む。）、同年六月一日旭光貿易株式会社名義で寄託を受けた同商品三八二六函の保管をしていたことが明らかであるが、同証言中、右物件の保管料（ストローべリージヤムについては同年四月一日以降分）その他寄託に関する費用についても、被控訴人が本件倉荷証券の裏書譲渡を受けた頃、既に弁済期にあつたとする部分は、たやすく信用できず、かえつて、前示乙一七号証、右証言（右信用しない部分を除く。）とこれにより真正に成立したと認める乙六号証の四、五、乙一一号証の一ないし九を総合すると、控訴人の倉庫寄託約款（倉庫業法八条一項による。）は、二〇条一、二項はおいて、保管期間を三箇月とし、これを更新する場合は、寄託者又は証券所持人は保管期間満了の日までの保管料、荷役料、その他の費用、立替金及び延滞金を支払わねばならないと定めるが（商法六一八条参照）、四八条一項及び四九条において、寄託者又は証券所持人は保管料、荷役料その他の費用を控訴人の定める日までに支払わねばならないとし、その翌日から支払の日まで延滞金を支払うものとするものと定めており、得意先との寄託取引の実際上は、得意先により、定時、又は控訴人の都合により随時その支払を請求しており、キヨシとの寄託取引では、かねてから控訴人の都合により随時請求書を発行して保管料等（延滞金を含まず。）の支払を求めていたこと、前記ストローべリージヤムの昭和四三年四月一日以降の保管料及びオイルヒーター全部の保管料等について控訴人がキヨシに対して請求をしたのは昭和四三年七月に入つてからであることが一応認められるのであつて、右事実によれば、控訴人とキヨシ間の寄託契約においては、キヨシが控訴人から随時保管料等の支払の請求を受けたときをもつて弁済期としていたというべきであり、昭和四三年六月二九日現在、前記ストローべリージヤムの同年四月一日以降の保管料及び前記オイルヒーター全部の保管料等は弁済期が到来していなかつたといわなければならない。
ところで、前記控訴人のキヨシに対するストローべリージヤムの昭和四三年三月三一日までの保管料等八二万九一二一円の債権が、控訴人のためには営業的商行為（商法五〇二条一〇号）及び附属的商行為（同法五〇三条一項）により、キヨシのためには附属的商行為により生じたものであり、かつ、本件受寄物が控訴人のキヨシとの間における商行為によつて控訴人の占有に帰した物であることは、いずれも上叙本件事実関係から明らかであるので、被控訴人が本件受寄物を買い受け本件倉荷証券の裏書譲渡を受けた時、既に控訴人の本件受寄物に対する商人間の留置権は発生していたといえる。


主　　　　文
原決定を取り消す。
本件を横浜地方裁判所に差し戻す。
理　　　　由
本件抗告の趣意は横浜地方検察庁川崎支部検察官検事亀田敦夫作成名義の即時抗告申立書および同補充書に記載されたとおりであるから、これらをここに引用し、これに対して、当裁判所は、次のとおり判断する。
一、　本件抗告申立の理由１は、原決定は、本件公訴事実が真実であつても、なんらの罪となるべき事実を包含していないとして、刑事訴訟法三三九条一項二号にのつとり、公訴棄却の決定をしたが、右決定には、刑事訴訟法三三九条一項二号の解釈適用を誤つた違法があるというのである。
二、　よつて、記録を調査して検討すると、本件の抗告に至る経緯は、次のとおりである。
（一）、　検察官は、被告人は、油送船Ａ丸に三等機関士として乗り組み、燃料油の補給につき受入作業の現場指揮監督等の任務に従事し、補油作業中の油の流出防止に遺漏のないよう慎重を期さなければならない義務を有していたものであるところ、昭和四六年一二月一日京浜港川崎区の港域外で右Ａ丸の燃料油の補給作業中、燃料油タンクの油面確認の措置を怠り、かつアレーヂ（油面からタンク頂部までの高さ）の計測を誤まつた等の過失により、燃料油少なくとも約二・五キロリツトル以上を海面に流出させ、もつて本邦の海岸の基線から五十浬以内の海域において油を排出したものであつて、被告人の右所為は船舶の油による海水の汚濁の防止に関する法律（以下本法と略称する。）五条一項、三六条にあたるものとして、昭和四七年八月三一日横浜地方裁判所川崎支部へ公訴を提起した。（二）、　本法五条一項は、「船舶（次条に規定するものを除く。）は、次の海域においては油を排出してはならない。」旨定め（同項一号、二号は省略。）、また、本法三六条は、「第五条第一項又は第六条第一項の規定の違反となるような行為をした者は、三月以下の懲役又は十万円以下の罰金に処する。」旨定めている。（三）、　同裁判所の第二回公判期日において、弁護人は、本件公訴事実が罪とならないものとして公訴棄却の申立をしたけれども、同裁判所は、右申立に対する判断を留保して、実体審理に入り、昭和五一年二月二〇日の第一七回公判期日に至るまで事実審理を重ねたが、その後同裁判所の構成が変るとともに、公判廷外において、職権により、道路交通法の立案に当つた公務員を、また、検察官の請求により、本法の立案に当つた公務員をそれぞれ証人として取り調べたうえ、口頭弁論を経ることなく、刑事訴訟法三三九条一項二号にのつとり、決定をもつて本件公訴を棄却した。
<要旨>三、　ところで、刑事訴訟法三三九条一項二号は、「起訴状に起載された事実が真実てあつても、何らの罪とな</要旨>るべき事実を包含していないとき」には、「決定で公訴を棄却しなければならない。」と規定しているが、同号は、起訴状記載の事実自体から判断して、その事実が罪とならないことが、口頭弁論を経ることも要しないほど明白な場合を定めているのであつて、その事実が犯罪を構成するか否かについて、下級審の裁判例が対立し、上告審の判例もなく、検察官と弁護人の意見が対立しているような場合にあつては、同号にのつとつて公訴を棄却すべきではないと考える（東京高等裁判所昭和四〇年五月二八日判決、高刑集一八巻四号二七三頁参照。）。
四、　そこで、本法三六条、五条一項が過失犯を処罰しない趣旨であることが口頭弁論を経ることを要しないほど明白であるか否かについて考察すると、（一）、　この問題については、未だ上告審の判例はなく、過失犯をも処罰しうるとする判例としては、福岡高等裁判所宮崎支部昭和四七年三月三〇日判決（刑裁月報四巻三号四七八頁）があるほか、裁判例として相当数の簡易裁判所における略式命令があるのに対して、過失犯を処罰しえないとする裁判例としては、右福岡高等裁判所宮崎支部判決の原審である鹿児島簡易裁判所昭和四六年一〇月二一日判決
しか見当らないこと、
（二）、　本法は、海洋国家であるわが国が「千九百五十四年の油による海水の汚濁の防止のための国際条約」（以下本条約と略称する。）を批准するに際し、わが国内法を本条約に適合させるべく、本条約の公布に約二月余先立つて制定されたものであるが、本条約一条一項の定義規定によると、「排出とは、油又は油性混合物についていうときは、原因のいかんを問わず、すべての排棄又は流出をいう。」と定められているところ、原審証人Ｂの尋問調書によれば、本条約所管の運輸省はじめ内閣の立法関係者は、右の「流出」とは過失による場合を含むものと解釈していることが認められ、また、本法案を審議した第五十五国会の衆議院産業公害特別委員会においても、Ｃ委員とＤ国務大臣との間で、右「流出」には過失による場合を含むことを前提として質疑応答がなされていること（右会議録第七号参照）、日本国憲法にあらわれた国際法規遵守の立場からいえば、国内法はできる限り条約と矛盾しないように制定され、解釈適用されることが望ましいところ、本件には「排出」についての定義規定はないけれども、本法にいう「排出」には、本条約にいう「排棄」と「流出」を含み、従つて過失による油の流出をも含むことにつき、本法立案当時内閣の見解は固まつており、国会においても、Ｄ国務大臣は前記委員会で右見解に基づき答弁をしていること（右会議録参照）、（三）、　本法制定の目的は、本法一条によれば、「船舶の油による海水の汚濁を防止すること」にあるが、その目的を達成するためには、船舶よりの過失による油の流出をも処罰しなければならないとの見解にも首肯しうる余地があること、過失による油の流出をも処罰の対象とすることの必要性は、本法を廃止して新たに制定された海洋汚染防止法の罰則に過失犯処罰規定が設けられたことからもうかがい知ることができること、等の事実が認められ、これらの事実に徴すれば、本法三六条、五条一項が過失犯をも処罰しうるとする立場が一顧にも値しないほど不合理なものとはいえないように思われる。
してみれば、原決定が指摘する諸点、ことに道路交通法においては過失犯を処罰する場合に明文を設けていること、本条約で用いられた「流出」という用語と全く同じ「流出」という用語が刑法一一八条にも用いられているが、同条にいう流出には過失による場合は含まれないこと、一般に刑罰法規の解釈は厳格にしなければならないことなどを考慮に入れても、本法が過失犯を処罰しないこと、ひいて本件公訴事実が罪とならないことが、口頭弁論を経るを要しないほど至極明白であるとはいえない。


○　主文
一、原告の請求を棄却する。
二、訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
（一）　被告が原告に対し、昭和四八年四月一日付をもつてなした名古屋市立円上中学校への転任処分を取消す。
（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
本案前の答弁
（一）　本件訴を却下する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
本案に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
（原告の主張）
一　本件転任処分
原告は教諭として被告に任用されて以来名古屋市立志賀中学校（以下「志賀中」という）に勤務していたところ、被告は原告に対し昭和四八年四月一日付をもつて名古屋市立円上中学校（以下「円上中」という）へ転任を命ずる旨の処分（以下「本件転任処分」という）をなした。
二　本件転任処分の違法性
本件転任処分は以下にのべるとおり違法である。
（一）　教育地方公務員たる原告と、任命権者である被告教育委員会との関係は基本的には対立当事者間の労働契約関係である（労働基準法（以下労基法という）九条、八条一二号、一六号、地公法五八条三項）と解すべきところ、労基法一五条、同法施行規則五条一項の趣旨からして、原告の勤務場所は、初任地を志賀中とされた時点において、勤務場所は志賀中と特定され、それが労働契約の内容となつているのであり、加えて職場は労働条件の重要な要素であることからすれば、教育公務員の転任処分は当然に労働条件の変更となるから、被告の一方的自由裁量行為に委ねられるべき性質のものではなく、原告の同意が必要不可欠である。そして、原告の所属する名古屋市教員組合（以下名教組という）と被告との間に転勤について本人の同意を要しない旨の合意も存しない。従つて、原告の同意なくして、一方的になされた本件転任処分は違法である。（二）　仮りに以上の主張が理由なく、教育地方公務員と任命権者である被告との関係が労働契約関係ではなく、転任につき本人の同意を要しないとしても、本件転任処分は、地公法二四条六項に違反する。すなわち、地公法二四条六項は「職員の給与、勤務時間、その他の勤務条件は条例で定める」と規定しているが、転任も重要な勤務条件であるから、当然に条例を制定すべきであり、その内容は教育地方公務員の利益を十分に保護したものでなければならない（地方公務員は公務員であるが故に争議禁止等の種々の権利制限を受けているから、その代償措置の一環として右のように解すべきである）。
特に教育地方公務員については教育基本法六条二項（教員の身分の尊重）、一〇条一項（教育権の独立）、二項（教育行政の条件整備性）の規定により他の地方公務員より強い身分保障が要請されているのである。
従つて、教育地方公務員の転任については例えば転任の際本人の意見を聞くなどの本人の利益を保護する内容を含んだ明確な転任基準を条例で設けその条例に基づいて行うべきである。
しかるに、本件転任処分はかかる条例を定めずしてなされたものであるうえ、原告の利益を保護する配慮を欠き、現に原告は本件転任処分により通勤時間も長くなるなどの不利益を受けているのであるから本件転任処分は地公法二四条六項に違反し違法である。
（三）　仮に右（二）の主張が理由なく、転任につき条例の制定を要せず被告の裁量権に委ねられているとしても、前述の如く教育基本法六条二項、一〇条一項、二項は教育公務員に対して一般労働者及び一般公務員以上の身分保障を規定しているのであるから、被告の右裁量権は右法条による制約を受け、（イ）当該教育公務員の教育活動を過度に阻害するもの、（ロ）当該学校の教育活動全体を過度に阻害するもの、（ハ）教育活動を助長し教育効果を高めること以外の目的でなされるもの、（ニ）本人の意見を聞きその納得を求める手続きをふまない不意転（本人の意思に反する転任）特に最初から不意転を予定して立てられた人事異動計画の一環としてなされる不意転、以上は裁量権を逸脱したものとして違法となるところ、本件転任処分は志賀中では担当学年持ち上がり制が行なわれ、原告は二年生担任であるから、この生徒が卒業するまでは転任を考えないと志賀中校長や教職員課長に対し明言しているうえ、措置要求申立中であるため転任を拒否していた原告の意思を無視し、不意転を予定した人事異動計画に基づいて行なわれたものであり、前記（イ）（ニ）に該当するから裁量権の範囲を著しく逸脱した違法が存する。（四）　また、本件転任処分は原告の措置要求権に対する権利侵害であるとともに地公法五六条に違反する違法がある。
すなわち本件転任処分は、原告が訴外名古屋市人事委員会に対して申立てた勤務条件に関する措置要求が同委員会に昭和四七年人委（措）第一号事件として係属中になされたのである。もつとも、右措置要求に対する判定は昭和四八年三月三〇日になされ、判定書は翌三一日に原告に送達されたのであるが、これより先、被告は、同年一月一八日及び二月二八日に原告に転任勧告をなし、同年三月二八日には、原告の転任先を新聞に発表したりしたのである。従つて、これら被告の所為は地公法六一条五号（措置要求故意妨害の罪）同法六二条（違反行為の企画、命令、容認、教唆、ほう助の罪）に該当する。
また原告は本件転任処分の結果本件判定に対する取消訴訟の原告適格を剥奪された。
さらに原告の右措置要求申立ては、原告が所属する名教組の執行部及び志賀中分会委員会が措置要求を申立てることをしなかつたため、やむを得ず個人で申立てたものであり、その結果一定の成果を得ており、本来あるべき組合運動の姿を具現したものである。よつて本件転任処分は組合活動上の不利益をもたらすと共に団結権をも侵害し、地公法五六条に違反する不当な処分である。（五）　なお、ＩＬＯ・ユネスコの教師の地位に関する勧告（一九六六年ユネスコにおける特別政府間会議）四五条は「教職における雇用の安定と身分保障は教員の利益にとつて不可欠であることはいうまでもなく、教育の利益のためにも不可欠なものであり、たとえ学校組織、または学校内の編成に変更がある場合でも、あくまで保護されるべきである。」同四六条は「教員はその職業的身分ないし経歴に影響する専断的行為から十分保障されなければならない。」と教員の身分保障について述べており、その意とするところは我が国の教育関係法規の解釈にも十分取り入れられるべきであり、原告の主張の正当性は、右勧告によつても裏付けられている。


三　本訴提起に至る経過
原告は昭和四八年五月三〇日地公法四九条の二及び名古屋市人事委員会規則第七号（地公法五一条に基づく不服申立に関する規則）第五条により訴外人事委員会に対し審査請求をしたが、同委員会は昭和四九年一〇月二四日付、一一月五日到達の判定書を以つて審査請求を棄却したので、原告は昭和五〇年一月二三日付で同規則第一五条により同委員会に対し再審の請求をしたが、同委員会は同年二月一三日付同月一八日到達の決定書を以つてこれを却下した。
よつて、原告は被告に対し本件転任処分の取消しを求めるため本訴に及んだ。四　被告の本案前の抗弁については次のとおり主張する。（一）　被告は本訴が行訴法一四条一項に定める出訴期間経過後に提起された不適法な訴である旨主張するけれども、名古屋市人事委員会規則第七号一五条は不利益処分の審査請求事件において判定に同条所定の事由が存する場合は再審を請求することを認め、人事委員会は審査の結果再審事由があると思料するときは最初の判定がなかつた状態に手続きを戻して改めて審査する旨を定めているのであるから、本件の如く人事委員会の判定を不服として更に再審を請求した場合においてはこれに対する裁決のあつたことを知つた日すなわち本件においては再審請求が却下され原告が右決定書を受領した昭和五〇年二月一八日から出訴期間が進行するものというべく、同年五月九日に提起された本訴請求はこの点なんらの瑕疵はなく適法な訴であることは明白である。
（二）　また被告は本件転任処分は行訴法三条二項にいう処分に該当せず取消訴訟の対象たり得ない旨主張するが、原告は右処分により志賀中教諭としての地位と権利を奪われたのであるから、原告の権利関係に変動を及ぼしたものというべく取消訴訟の対象となる。
（被告の主張）
一　本案前の抗弁
（一）　本件転任処分の審査請求に対する訴外人事委員会の棄却判定がなされたことを原告が知つたのは、昭和四九年一一月六日である。右判定は行政事件訴訟法（以下「行訴法」という）一四条三項所定の裁決であるから原告の本訴請求は同条一項の規定に従い原告が右判定のなされたことを知つた日から三ヶ月以内（昭和五〇年二月六日まで）に提起されるべきところ、本訴請求は右出訴期間経過後である昭和五〇年五月九日に提起されたものであるから不適法として却下されるべきである。
なお、原告は右判定に対し訴外人事委員会に再審請求をしているが、この再審請求は訴訟提起期間の起算日を延期するものではない。
（二）　仮に右主張が認められないとしても、行訴法三条二項に規定されている行政庁の処分その他の公権力の行使（以下「処分」という）とは被処分者の権利義務に影響を及ぼすものでなければならないところ、本件転任処分は配置換えであり、しかも名古屋市内に所在する学校間の異動で給与その他の勤務条件は変わらず原告の権利義務に何らの影響も及ぼさないのであるから同条項に規定する処分に該当せず司法審査の対象とならず、本訴は不適法として却下を免がれない。二　（一）原告主張事実中第一、第三項の事実及び原告が昭和四八年一月一八日及び二月二八日志賀中学校長より転任勧告を受けたこと、原告は右転任勧告に対して転任の意思がないことを表明していたこと、及び原告主張の措置要求につきその主張の日時に判定がなされたことは認め、その余は争う。
（二）　本件転任処分の適法性
（１）　被告は学校の職員の任命その他の人事に関することについて管理執行することができる（地方教育行政の組織及び運営に関する法律二三条三項、三七条、五八条）ところ、転任処分は任命権者が任命権の一作用として行政目的達成のためにその権限に基づいて行うことができるものであるから被告が原告に対して転任処分をなしうることはいうまでもない。
そして、大学の学長、教員及び部局長のその意に反する転任については、教育公務員特例法五条が特に大学管理機関の審査の結果によるのでなければならないとしているのに対し、これ以外の公立学校の校長、教員の転任については現行法上なんらの制限規定も設けられていないから公立中学校の教育公務員である原告につき、被告は本人の意思のいかんにかかわらず、これを転任させる権限を有するものであるから、本件転任処分につき本人の同意を要するとする原告の主張は失当である。原告は、任用の当初において勤務場所は志賀中と特定されていると主張するけれども、志賀中は原告の初任地として発令されたというに過ぎず、当然のことながら、被告の任命権の及ぶ名古屋市立の小中学校が原告の勤務場所なのであり、原告の勤務場所の指定、変更権は、被告の権能に属するのである。（２）　もつとも、被告は転任処分をなすに際しできる限り本人の意思に沿うように努めているが、転任処分対象者全員の意思に沿つた人事異動をなすことは極めて困難であり、人事管理上の必要から個々の教員の意思に反する転任がなされることがあるのもやむを得ないことである。
本件転任処分は後述のように昭和四七年度末教職員人事異動（以下「四七年度末人事異動」という）の一環として行なわれたものであるが、被告は、原告に対して、同四八年一月一八日、二月二八日の二度にわたり志賀中Ａ校長を通じて永年勤続者に該当するからとの理由を明示して転任先の希望区を聞いたが、原告は転任勧告の撤回を求めるのみで希望区を申出なかつたため、後述の基本方針実施要項等に基づき原告を円上中に転任させることとしたものであるから、本件転任処分は原告の同意なくとも、もとより適法である。
（３）　昭和四七年度末人事異動の基本方針、基準等及び本件転任処分の相当性
被告は昭和四八年一月九日に
（イ）　公正かつ適正な異動を行ない、人事の刷新を図る。（ロ）　清新の気を流入し、教育意欲の向上に努める。（ハ）　広く人材を登用し、適材を適所に配置する。
（ニ）　積極的に学校間における教職員構成の均衡を図るとの昭和四七年度末教職員人事異動基本方針（以下「異動基本方針」という）を決定し、右目的達成のため、教員の転任に関し、資格、勤務状況、指導能力、在職年数等により転任を必要と認められる者については配置換えを考慮することとし、昭和四七年度末教職員人事異動実施要項（以下「異動実施要項」という）として立案した。


そして、右異動実施要項の具体化のため、在職年数については小中学校とも同一校に一二年以上（Ｃ群の学校については昭和四七年度末一一年、四八年度以降は一〇年）勤務している者（以下「永年勤続者」という）は配置換えすることとし、これを他の細目とともに昭和四七年度末教職員人事の具体的進め方細目（以下「人事の細目」という）として定め、昭和四八年一月一八日に各小中学校長宛に配布した。ところで、原告は昭和三六年四月一日からＢ群に属する志賀中に勤務し昭和四七年度末で一二年間同一校に勤務していることとなるため、右人事の細目に定めた永年勤続者に該当する。
そこで被告は四七年度末人事異動の一環として全市の中学校の理科担当教員の欠員状況（原告は志賀中において理科を担当していた）、及び各学校における教員の男女別・年齢別構成をも考慮して本件転任処分をなしたものである。なお、右永年勤続者に該当する者でも、被告において、当人の年齢、退職予定、健康状態を審議し、その結果転任させなかつた例も若干あるが、原告はその審議対象に該当しないと被告において判断した。
以上のとおり、本件転任処分は四七年度末人事異動の一環としてなされたものであるが、異動基本方針、同実施要項及び人事の細目等明確な方針、基準に従い、かつ、前述の諸要素を勘案したうえ、前述したとおりの手続を経てなされた本件転任処分は極めて適正かつ妥当である。
（４）　本件転任処分と原告の教育活動阻害の有無
原告は志賀中では二年生担任であり本件転任処分により引き続いて三年生担任となることができなくなつたが、それは転任処分に伴い通常起り得るやむを得ないものであり、そのため本件転任処分が原告の教育活動を阻害するということはできない。
すなわち、本件転任処分は全市的な視野にたつて行なわれたものであるが、個々の教員の担任する学年によつて転任が制約されるならばかえつて教員の転任処分の目的とする教育効果の向上等が阻害されることになるからである。なお、原告が志賀中で担任していた二年六組は三年になれば組分けされるので、仮に原告が志賀中に引き続いて在籍したとしても同じ生徒をそのまま担任できるわけではない。
（５）　原告の措置要求との関係について
原告は志賀中における諸施設の新設、改善を求めて訴外人事委員会に措置要求の申立をしていたところ、被告は同要求に対する判定がなされる前の昭和四八年三月二八日付新聞（夕刊）に原告の円上中への転任予定を発表した。しかし、そもそも任命権者たる被告は措置要求の申立の有無にかかわらず転任処分を行うことができるものである。すなわち、仮に措置要求申立中であるため転任処分をすることができないとするならば、かえつて転任の目的とするところに反し、被告委員会の任命権を害し、人事全体からみて不合理となるからである。なお右措置要求に対する判定は原告主張のとおり本件転任処分が発令される前の同年三月三〇日になされている。
そして、本件転任処分は右措置要求とは無関係に四七年度末人事異動の一環としてなされたものであるから、原告の措置要求妨害罪の主張は認められないし、また措置要求が本来あるべき組合運動の姿を具現したものであるかどうかにかかわらず本件転任処分が地公法五六条の不利益取扱いの禁止に違反するとは認められない。さらに、本件転任処分により右判定取消訴訟における原告適格を剥奪されたとの原告の主張は、前述のとおり、本件転任処分が措置要求権の侵害にならない以上、理由がないこと明らかである。
なお、原告が主張するＩＬＯ・ユネスコの「教員の地位に関する勧告」は単に政治的・道義的意義を有するものであり、同勧告は、本件転任処分の効力を左右しない。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　被告の本案前の抗弁について
一、被告は本訴請求は原告が本件転任処分についての訴外人事委員会の判定が下されたことを知つた日から三月の出訴期間を徒過した後に提起されたもので不適法であるから却下さるべきである旨主張する。
本件転任処分につき原告が当時施行されていた「不利益処分についての不服申立に関する規則」第五条（名古屋市人事委員会規則第七号）に基づいて昭和四八年五月三〇日訴外人事委員会に対し審査請求をなし、その取消を求めたところ、同委員会は審理の結果昭和四九年一〇月二四日付同年一一月五日到達の判定書を以つて右請求を認めず本件転任処分を承認する旨の判定をなしたこと、そこで原告は更に昭和五〇年一月二三日同委員会に対し規則一五条により再審請求をしたが、同委員会は同年二月一三日付同月一八日到達の決定書を以つてこれを却下したことはいずれも当事者間に争いがなく、原告が本訴を提起したのが同年三月九日であることは記録上明らかであるから、原告の本訴提起は同委員会の本件転任処分を承認する旨の判定の結果を知つた日から三月以上経過した後になされたことは明らかである。しかしながら、成立に争いのない乙第一号証によれば、同規則は第五節（第一五条ないし第一九条）において再審を規定し、人事委員会の判定に関して第一五条一項所定の事由（判定の基礎となつた証拠が虚偽であることが判明したとき新たな且つ重大な証拠が発見されたとき、判定に影響を及ぼすような事実について判断の遺漏が認められたとき）が存するときは審査請求の当事者は判定のあつたことを知つた日の翌日から起算して三月以内に再審を請求することができ、この請求がなされたときは、人事委員会は請求の期限及び請求の理由等の手続上及び実体上の要件について調査のうえこれら要件に欠けたと認められる場合は、却下し、これら要件に欠けるところがない場合は受理したうえ、職権による再審を開始し、その結果最初の判定を正当であると認めるときはその旨を確認し、不当であると認めるときは、最初の判定を修正し、又はこれに代えて新に判定をなすことが義務づけられていること、以上の事実が認められる。


従つて、不利益処分に関する人事委員会の審査請求手続には、二審制の不服申立の途が用意されているのであり、この二審制の趣旨にかんがみると行訴法一四条四項にいう審査請求に対する裁決とは、当初の審査請求に対する判定のみでなく、再審請求に対する実体上の理由による再審却下決定又は新たな判定をも含む（手続要件欠缺を理由とする不適法却下決定がなされたときは、再審請求が不適法となるから、この場合は含まれない。）ものと解するのが相当である。ところで、原本の存在及び成立に争いのない甲第五号証によれば、原告のなした再審請求は人事委員会において調査の上再審事由には該当しないとの実体上の理由で却下の決定がなされたものであることが認められるから、右決定は行訴法一四条四項にいう審査請求に対する裁決にあたるから、本訴の出訴期間は行訴法一四条四項により原告が再審請求に対する裁決があつたことを知つた日（昭和五〇年二月一八日）より三月以内となり、同年三月九日に提起された本訴請求には出訴期間徒過の違法はない。
二、次に被告は本件転任処分は原告の権利義務に何らの影響を及ぼさないから行訴法三条二項にいう処分に該当せず司法審査の対象となり得ない旨主張するので、審按するに、まず原告が名古屋市公立学校（中学）教諭として教育地方公務員であること及び被告はその任命権者であることは当事者間に争いがない。そこで地方教育公務員の転任に対する法規制についてみるに、地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下地方教育行政法という）第三五条により公立学校教員の任命について適用される地公法は、一五条において職員の任用は成績主義によるものと定めるが、同条の任用とは、特定の官職に特定の職員をつけることを意味し、その任用の方法としては、同法一七条一項において採用、昇任、降任又は転任のいずれかの一の方法によると規定している。従つて採用は、職員の身分を有しない者を新たに官職につけることであるに対し、昇任、降任、転任はいずれもすでに職員の身分を有し官職についている者について上位、下位、同一の他の官職に任命する点において異るとはいえ、いずれも特定の官職に任命する行為である点において性質を同じくする。
ところで地方教育公務員の採用、昇任の方法については教育公務員特例法一三条に、降任の方法・要件については地公法二七条、二八条にそれぞれ規定されているのに対し転任については採用、昇任及び降任と異なり、その方法・要件を定めた規定は存しないけれども、転任は、職務と責任を同じくする他の官職に任命することであるから、任命権者の公正な裁量に委ねたものと解するのが相当である。従つて、転任が任用の一方法である以上行政処分であることは多言を要しない。もつとも、転任が一般的に常に地公法四九条にいう不利益処分に該当すると言えるかどうかについては疑問がないわけではないが、転任が任命権者により一方的に行なわれるものであること、及び転任は当該教職員の身分上の利害に大きく関係することからすると、任命権者の前記裁量権の行使には自ら限界が存するものというべく、擅に行うときは違法となり、かかる転任処分は、同条にいう「その他その意に反すると認める不利益な処分」に当たり、司法審査の対象となると解するのが相当である。
よつて、本件転任処分は行訴法三条二項にいう行政庁の処分に該当し取消訴訟の対象となる。
三、以上のとおり被告の本案前の抗弁はいずれも理由がない。
第二　本案の請求について
一、転任処分の法律関係
原告は「（一）地方公務員たる原告と任命権者である被告教育委員会との関係は基本的には対立当事者間の労働契約関係であり転任には本人たる原告の同意が必要である。（二）本人の同意不要としても地公法二四条六項により転任につき教員の利益を保護する内容を含んだ条例を設け、その条例に基づいて行われるべきであるのに、かかる条例は存しない」趣旨の主張をする。
しかしながら地方教育公務員の転任は、行政処分として任命権者の裁量に委ねられていることは前述したとおり（但し大学の学長、教員及び部局長のその意に反する転任については教育公務員特例法第五条が「（大学の）学長、教員及び部局長は大学管理機関の審査の結果によるのでなければその意に反して転任されることはない」と規定しているのが唯一の例外）であり、かつ地公法二四条六項にいう勤務条件の中には、行政処分たる転任処分はその性質に照らし含まれていないと解すべきであるから、原告の右（一）（二）の主張はいずれも採用できない。二　（一）次に原告は「本件転任処分は二（三）原告の教育活動を過度に阻害し、（四）本人の納得を得る手続をふまず、かつ本人不同意でも強行することを前提とした異動計画に基づぎなされたものであり裁量権を逸脱した違法がある」趣旨の主張をするので考えるに、教育公務員については教育基本法六条二項等の規定により他の一般公務員より強い身分保障が定められており、右規定に照らし任命権者の裁量権には社会通念上自ら合理的限界が存するものというべく、例えば教育活動を助長し教育効果を高めること以外を目的とするもの、当該教員に著しく不利益を与えたり、またその教育活動を過度に阻害するもの、当該学校の教育活動を過度に阻害するもの、これら転任処分については裁量権の範囲を逸脱するものとして違法な処分となるというべく、また、本人の意思に反する転任については本人の意思を尊重することが教育効果の向上に資することが大きいことにかんがみできるだけ、事前に本人に対し転任該当者となつた理由を説明したり、転任希望地を聞いたりしてその納得を求める手続をなすことが望ましいことは明らかである。（二）　よつて、右の見地に立つて本件を見るに、原本の存在及び成立に争いのない甲第七号証、第八号証、乙第二号証の一ないし三、成立に争いのない乙第三号証の一、第四号証の二、証人Ｂの証言により真正に成立したものと認められる乙第三号証の二、第四号証の一、三、第五号証及び証人Ｃ、同Ｂの証言ならびに原告本人の供述を総合すれば次の事実が認められ、他に右認定を覆えすに足る証拠はない。（１）　原告は昭和三六年四月、名古屋市公立学校教員に任用され直ちに志賀中に配属されて本件転任処分を受けるまで引き続き一二年勤務した。昭和四七年度（同年四月から翌年三月まで）原告は二年生を担任し理科を教えていた。（２）　被告は、昭和四七年度末教職員人事異動を行うため、昭和四八年一月九日被告主張のとおりの異動基本方針を決定し、併せて被告主張のとおりの異動実施要項及び人事の細目を決定した。


（３）　被告が右のような同一校に一定年限以上在籍している者は転任させるとのいわゆる永年勤続者方式を採用したのは昭和三三年ころからであるが、これは名古屋市の人口増加にともない学校数も増加したのに、新設校とか交通の便の悪い周辺校へ転任を希望する教員が少なく、それらの学校に対する教員の適正配置が困難になり、名古屋市全体の学校間に年令構成、経験年数、男女の比率等の不均衡が著しくなつてきたため、これを解消するために採用された措置であり、その内容は市内の全学校をＡ群（配置困難校＝名古屋市周辺校）、Ｂ群（ＡとＣの中間校）、Ｃ群（交通の便、教育設備のよい学校＝都心校）に区分するとともに、教員の同一校における勤続年数にも上限を画しそれを超えたものは現在の群以外の群に転任させることとするものである。そして、その年限は当初二〇年であつたがその後一二年となりさらに昭和四七年度末はＣ群は一一年とされたが、上限の変更は少なくとも一年以上前から各校長を通じて職員に周知され、原告も自己の勤務する志賀中の年限が一二年であることは従来より知悉していた（ＡＢＣ群の分類についても取扱い上秘密扱いとされていたが事実上職員間にも諒知されていた）。なお、名古屋市教員組合も右永年勤続者方式をやむを得ないものとして、積極的に反対意見を表明することはなかつた。
（４）　そして、昭和四八年一月一一日、被告は各学区ごとに催された校長会において担当管理主事を通じて各校長に右人事の細目及びこれに関し、校長から教職員全体に指示すべき事項を記載した書面並びに学校群一覧表を配布したうえ、昭和四七年度末人事異動の要領、手続等の説明をし、各校長は、これに基づき各教職員に右人事異動方針、異動要項、人事細目等を示達した。
志賀中においてもＡ校長より教職員に対して右のとおり説明がなされた。（５）　同月一八日に至り、原告はＡ校長より「永年勤続者に該当するので転任希望区を聞く」との形で転任勧告されたが、原告は転任は本人の希望と承諾に基づいて行うべきものであること、現在二年生を担任しているのでこの生徒らが卒業するまで、また措置要求をしているのでこれに対する判定がなされるまで転任したくない旨答えた（同日、Ａ校長より原告に対して転任勧告がなされたことは当事者間に争いがない）。
ついで、同年二月二八日に至り、原告はＡ校長より再度原告の住居に近い「城山中学はどうか」との転任勧告を受けたが、原告はこれも断り自ら希望区を言うことはなかつた（同日、Ａ校長より原告に対し転任勧告がなされたことは当事者間に争いがない）。
（６）　被告は全市の学校を各行政区単位に区分し、各行政区を担当する管理主事を置いて、年度末人事異動の際は右担当主事があらかじめ各校長から個々の教員ごとに本人の希望、転任事由の有無及び校長の意見等を聴取しており、原告についてもＡ校長を通じて、逐一その意見、要望を聞いており、原告が措置要求をしていること、現在担任している二年生を引き続いて担任したい意向であることを踏まえて検討した結果、右の事由では永年勤続者方式の例外には当らないと判断して転任させることとし、原告が希望区を申出なかつたので、原告の現在担当している理科の欠員状況、原告の住居、転任先の学校の年齢別・男女別構成、原告の通勤事情等を考慮して原告を円上中に転任させることとした。
なお被告は永年勤続者該当の全員を転任させるわけではなく、個々に事情を検討したうえ転任させるかどうかを決定しており、昭和四七年度末は全市内の中学において九九名の該当者がいたところ、うち七名を高齢（五六歳以上）との理由で、二名を翌年退職予定との理由で、二名を本人の健康上の理由で転任除外者としたが、原告については前述の通り除外者には当らないと判断した。また、本件転任処分後の原告の担当科目は従前どおり理科であり、学校群については志賀中はＢ群、転任先の円上中はＣ群に属している。そして、原告は昭和九年九月七日生れの当時三八歳であるところ、両校の昭和四七年度と昭和四八年度の教員の年齢別・男女別人数を比較してみると、志賀中においては年齢的には原告の属する四〇歳末満が一番多い九名から六名に減つて各年齢層がより平均化し、男女別にみても男三〇名が二九名に減少し、女一一名が一三名に増加し、円上中においては年齢的には四〇歳末満が二名から四名に増加し各年齢層がより平均化し、男女別にみても男が一八名から一七名に減少し、女が六名から七名に増加している。さらに原告の通勤時間もバスの乗り換えの手間はかかるようになつたがほとんどかわらない。


（７）　そこで被告は、同年三月二〇日原告に対しＡ校長を通じて「円上中に転任せよ」との内示をした（志賀中校長及び円上中校長からの原告の転任に関する内申書は同月二二日に被告に対して提出されている）。同日、原告はＡ校長を通じて被告委員会のＤ教職員課長に面談を申し込み内示の撤回を求め、ついで同月二二日にも同様内示の撤回を求めたが拒否され、同年四月一日被告は本件転任処分を発令した（同日、本件転任処分が発令されたことは当事者間に争いがない）。以上認定した事実によると、まず被告のとつた前記異動基本方針及び異動要項は適正かつ妥当であると認められる、次に人事の細目にいう永年勤続者方式は、その目的が名古屋市全体の学校間の教員の質の不均衡を是正し、同市内の生徒の受ける教育の質の均等化を図るためであり、合理性を有するものと認められ、また、その転任手続も各校長を通じて各教員に希望区を尋ねたりその意見を聞いたりしており、手続違反があるとは認められないこと、勤続年数も一二年（Ｃ群では一一年）であり教育活動の継続性も十分保障されていること、同年数は一年以上前から各教員に知らされていること、名古屋市教員組合も同方式をやむを得ないものとして容認していたこと、などからすれば、同方式は教育活動を助長し教育効果を高めるためになされた教育行政上必要な措置であり、合理性あるものといえる。また、本件転任処分は四七年度末人事異動の一環として前記方針、要項、細目に基づき原告が永年勤続者に該当することを理由になされたものであり、本件転任処分によつても原告の担当科目に変更がないこと、志賀中はＢ群に属し転任先の円上中はＣ群に属すること、本件転任処分により志賀中、円上中における年齢別・男女別の人員構成が前年度より是正されていること、通勤時間もほとんど変らないこと、内示以前に校長を通じて永年勤続者であるからと理由を明示して希望区を尋ねたり原告の意見を聞いたりしており、手続に欠けるところはないこと、及び学校長の書面での意見具申（内申）は内示の後であるが被告はそれ以前にも口頭で学校長の意見を求めていることなどからすれば、本件転任処分は原告の教育活動を過度に阻害したり、志賀中の教育活動を過度に阻害するものとは認められないし（本件転任処分の結果、原告は現在担任している二年生を引き続いて担任できなくなつたとしても、これは転任処分によつて転任を命ぜられた者に通常惹起するやむを得ない事態であつて原告において受忍すべきものであり原告が引き続いて生徒を担任できなくなつたことが志賀中の教育活動を過度に阻害するものでないこともまた同様である）、本人の納得を得る手続は履践しており、また原告が措置要求をしていたことが永年勤続者方式の例外に当らないとした被告の判断も後述の理由により首肯できるから、本件転任処分は、客観的合理性を有し、被告の裁量権を逸脱しているとは到底認められない。これに反する原告の二（三）（四）の主張はもとより採用できない。
三、次に原告は本件転任処分は（１）地公法六一条五号（措置要求故意妨害の罪）及び六二条（右違反行為の企画、命令、容認、教唆、ほう助の罪）に該当する（２）措置要求に対する判定に対して提起しうる取消訴訟の原告適格を剥奪した（３）地公法五六条（不利益取扱の禁止）に違反する旨主張するので、右主張の当否について以下審按する。
（一）　被告が昭和四八年一月一八日及び二月二八日、Ａ校長を通じて原告に転任勧告をなしたこと、原告主張の措置要求に対する判定は同年三月三〇日になされたことは当事者間に争いがない。
（二）　原本の存在及び成立に争いのない甲第六号証、成立に争いのない乙第六号証及び証人Ｃ、同Ｂの各証言ならびに原告本人尋問の結果を総合すれば次の事実が認められ、他に右認定を覆えすに足りる証拠はない。
原告は昭和四七年二月二四日、当時勤務していた志賀中における「休憩の設備及び休養室、更衣設備、女子教職員用の便所」の設置を求めて訴外名古屋市人事委員会に対して措置要求をした。右措置要求は当時志賀中に勤務していた職員の要望するところでもあつた。
右措置要求の係属中、前記要求事項中女子用便所は設置されたが、その後昭和四八年一月に至り、被告は前記転任勧告をなしたうえ、同年三月二〇日原告に対して円上中に転任せよとの内示をなし、ついで右措置要求に対し、同月三〇日、同委員会は「要求者の要求はいずれもこれを認めることができない」との判定をなし、原告は翌三一日午後二時頃右判定書を手渡された。
（三）　そこで考えるに、地公法四六条に規定する職員の措置要求権は地方公務員が労働基本権を制限されていることの代償として、給与その他の勤務条件についての権利を十分に確保することができるための保障として定められた基本的な権利であるが、措置要求者の個別的具体的利益に直接の関連性がない場合にまで要求権を認めたものとは解されないので、志賀中における諸設備の新設、改善を求める本件措置要求は、原告が円上中に転任すれば、原告は措置要求の本人適格を欠くことになり、措置要求に対する判定について取消訴訟を提起する原告適格もなくなると解される。
原告は、この故を以つて、本件転任処分は地公法六一条五号、六二条にあたる旨主張するけれども、本件全証拠によるも本件転任処分について原告の措置要求を妨害しようとの意図、あるいは原告に対して不利益取扱いをせんとの意図があつたとは認められない。従つて、本件転任処分は前記法条には該当しないし、本件措置要求が本来あるべき組合活動の姿を具現したものであるかどうかにかかわらず、本件転任処分が地公法五六条に違反するとはいえない。
以上の説示に反する原告の主張は採用できない。
（四）、よつて、本件転任処分は違法とは認められないから、原告の本訴請求は失当として棄却することとし、訴訟費用の負担については民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　松本　武　戸塚正二　林　道春）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人観田七郎の提出した控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用する。
論旨は要するに、被告人は、普通貨物自動車（以下被告人車という。）を運転して原判示道路を左折するにあたり、あらかじめその手前約三〇メートルの地点から左折の合図をして徐行し、対向車の右折を待つため約一〇秒間停止したのち、左後方の安全をみずから左後写鏡で確認すると共に同乗の助手にも確認させたうえ、時速約五キロメートルで左折を開始したもので、左折時の注意義務を尽しており、本件は、Ａが運転免許の条件に違反して眼鏡を使用せずに自動二輪車（以下Ａ車という。）を運転し、被告人車の手前約一〇〇メートルの地点で被告人車を認めながら、その左折の合図を見落し、指定制限速度を越える時速約四五キロメートルの速度のまま、道路交通法二五条三項に違反して、被告人車の左側を進行しようとしたため生じた事故であり、被告人としては、かように前方注視義務を怠り法規に違反して自車の左側を通過しようとする車両のありうることまで予想したうえでの周到な安全確認をすべき注意義務はない。したがつて、被告人にはなんら過失がないのに、原判決が、被告人車の左折は道路交通法二五条の二第一項所定の「他の車両等の正常な交通を妨害するおそれがあるとき」にあたるもので、被告人には自車の左側方を二輪車等が通過するかもしれないことを予測したうえで、左後方の安全を十分に確認すべき注意義務を怠つた過失があると判断したのは、事実を誤認し、道路交通法二五条の二第一項の解釈適用を誤り、注意義務の存否に関する判断を誤つたものである、というのである。


そこで検討してみると、原判決挙示の各証拠によれば、本件事故の現場は、歩車道の区別があり、車道幅員六・八メートルの東西に通ずるアスフアルト舗装道路上であり、当時右道路は車両の最高速度が時速四〇キロメートルに制限されており、現場付近は直線で見通しが良かつたこと、現場の北側にはＢ商店の入口があり、車両が出入できるように歩道の縁石の一部が五・九メートルにわたり取り除かれていたこと、そして、被告人は、原判示日時ころ普通貨物自動車（車長七・五一メートル、車幅二・一六メートル、車高二・二七メートル）に助手を同乗させて運転し、右道路を東進し、Ｂ商店の敷地に入るため、その手前約三〇メートルの地点から方向指示灯により左折の合図をして進行したが、同商店の入口付近が前記のとおりであつて、被告人車の構造上道路の左側端に寄ると左折して右入口を通過することができないため、被告人車の左側と道路左側端との間に約一・五メートルの間隔を置いて進行し、折からＢ商店に入ろうとした対向車があつたので、その右折を待つため入口のすぐ手前で約一〇秒間停止したのち、左折を開始しようとして左後写鏡を見たが、左後方には後進車が見えなかつたので、そのまま発進した直後、左後方約一四メートル付近を進行して来るＡ車を後写鏡で発見し、ブレーキをかけたが間に合わず、発進後被告人車右前部が約三・五メートル左に回りながら前進したとき、道路左側端から約五〇センチメートル中央寄りの地点で、自車左前部をＡ車の右側に衝突させたものであること、他方Ａ車は、被告人車の後方から、道路左側端から約一メートル中央寄りの部分を時速約四五キロメートルで東進し、衝突現場の約一〇〇メートル手前で、前方に停止中の被告人車を認めたが、減速することなく進行し、被告人車の左後方約一四メートル（被告人車の前部から）に迫つたところ、被告人車が左折を始めたのに気づいたので、急ブレーキをかけたが及ばず、約八・九メートルスリツプしたうえ前記のように被告人車に衝突し、数メートル前方にはねとばされたものであることが認められる。なお、原審検証調書によれば、被告人車の左後写鏡による左後方の見通し可能距離は約二四メートルというのであるが、同調書添付の写真によれば、被告人車左側車体の延長線上と道路左側端との間についての最大見通し可能距離は右の数値を若干上回るものと認められる。所論は、被告人は一時停止後左折を開始するにあたり、左後方の安全を左後写鏡により確認したのみでなく、助手にも確認させたと主張するが、被告人の原審第二回公判期日における供述によれば、被告人は左後写鏡の死角にあたる被告人車の左側下付近の安全を確認させる趣旨で助手に左側の確認を依頼したことが認められ、また現に助手は後方を十分に見ないでオーライと言つたものと推認される。また、所論は、Ａが免許の条件に違反して当時眼鏡を使用していなかつたと主張するが、原審における証人Ａの尋問調書によれば、同人は当時眼鏡を使用していたことが認められる。そこで右の事実関係によつて検討すると、本件において、被告人車が道路外に出るため左折しようとして、被告人車の左側と道路左側端との間に約一・五メートルの間隔を置いてその準備態勢に入つたことは、前記入口付近の道路状況と被告人車の車体の構造からみて、これ以上道路の左側端に寄つたうえ左折することに技術上の困難が伴うため、やむを得ない措置であつて、道路交通法二五条一項に違反するものではないといわなけ<要旨>ればならないが、本件のように、被告人車の左側に後方から来る二輪車が進路を変更することなく進入可能な</要旨>間隔を残しており、しかも対向車の右折を待つため約一〇秒間停止したのちに左折を開始しようとする場合には、あらかじめ左折の合図をし、これを続けていても、右合図の趣旨や一時停止の理由が後進車両に徹底しないおそれがあるから、被告人車と後進車との優先関係を判断するにあたつては、当初の左折合図の時を基準として判断すべきではなく、被告人車が一時停止後左折を開始しようとする時点において、一時停止中に生じた後進車の進行状況をも含め、あらためて道路交通法二五条三項と同法二五条の二第一項とのいずれが優先的に適用されるべき場合であるかを決するのが相当である。この見地からみると、前記事実によれば、被告人車が左折を開始しようとした時点では、すでにＡ車はその左後方約三〇メートルないしそれ以下（被告人車の前部から）の近距離にあつたものと推認されるから、被告人車が左折を開始すればＡ車は衝突を避けるためその進路又は速度を急に変更しなければならなくなる（それでも衝突はほとんど不可避である）ことが明らかであり、したがつて本件は、同法二五条の二第「項が優先的に適用されるべき場合であると認められる。即ち、被告人車がこの時点で左折を開始することは「他の車両等の正常な交通を妨害するおそれがある」ことになるから、被告人車はＡ車の通過を待つたうえでなければ発進が許されなかつたといわなければならない。もつとも、Ａ車は最高制限速度を約五キロメートル越えた速度で進行していたことが明らかであるが、本件の状況のもとで、一般に被告人車の左後方約三〇メートルに自動二輪車が間もなく併進状態に入る態勢で進行して来ているときは右の判断があてはまるから、右制限速度違反の点は右の判断に影響がない。
そうすると、被告人としてはさきの左折合図により後進車が被告人車の左折による進路の変更を妨害することがないものと信頼してはならず、後進車の有無及びその動静に注意を払い、特に左後方の安全確認をしたうえ左折を開始すべき注意義務があつたというべきである。ところが、右事実によれば、被告人は、左後写鏡により左後方を見たものの、十分な安全確認をしないで、すでにＡ車が自車の左後方三〇メートル以内の近距離に接近しているのに、これを見落し、後進車がないものと思つて左折を開始した結果、本件事故を引き起こしたことが認められるから、被告人には右注意義務を怠つた過失があるといわなければならない。（もつとも、被害者Ａの過失は前記制限速度違反の点にとどまらない。Ａ車が事故現場の約一〇〇メートル手前に到達したとき、被告人車はすでに左折の合図をして停止していたのであるから、同人としては被告人車が左折するかもしれないことを予想し、その動静に注意しつつ進行すべきであつたのに、同人は右の合図を見落し、被告人車が停止している理由を考えることもなく、漫然時速約四五キロメートルのまま進行したことが認められる。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役五年に処する。
押収にかかる鉄パイプ等八片（昭和四九年押第一二八号の三）、Ａ一冊（同号の四）及びそのケ―ス一個（同号の五）を没収する。訴訟費用中、原審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣旨は、大阪高等検察庁検事笛吹亨三提出にかかる大阪地方検察庁検事竿山重良作成の控訴趣意書に記載のとおりであり、これに対する答弁は、弁護人南輝忠作成の答弁書に記載のとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意第一について
論旨は、要するに、原判決は爆発物取締罰則一条の爆発物使用及び殺人未遂に該る公訴事実に対し、殺人未遂の点については公訴事実どおりの事実を認定し、爆発物取締罰則違反の点については財産加害目的を除き公訴事実どおりの外形的事実を認定しながら、同罰則一条の使用罪に該当せず、同罰則二条の使用未遂罪に当るとしたが、本件のような爆発物は目的の場所にこれを置いた時点において、これを爆発すべき状態に置いたもの、すなわち、爆発物を使用したものと解するのが相当であるから、右の原判決の判断は同罰則一条の解釈適用を誤つた違法があるというのである。
よつて、本件記録を検討するに、原判決は、被告人が書物の表紙およびそのケースの裏側に金属板を貼付し、右書物をくり抜いた中に乾電池、ヒーター、点火線および過塩素酸カリウム、アルミニウム粉末、硫化アンチモン、硝酸カリウム、硫黄、鶏冠石等を混合した爆薬火薬の粉末を填めた鉄管を装置し、書物のケースの背部を切り取り、書物の本体をその背表紙の方向からケース内に収納したのち、右ケースの背部をビニールテープで閉じ、人が右ケースから書物を引き出そうとすれば、右金属板相互の接触によつて電気回路を形成し、ヒーターが赤熱して爆薬に点火し爆発するに至る構造の爆発物一個を製造したうえ、これをＢ方車庫内に置き同人またはその家族をしてケースから書物を引き抜かせて爆発を起こさせ、同人またはその家族を殺害するに至るもやむを得ないと決意し、昭和四六年二月二二日午前二時ころ、Ｂ方に赴き、同人方車庫内の平素同人が運転している乗用者の前面地上に置き、その後爆発した旨の報道がないので不審に思い、同月二五日午前二時ころ、右車庫に赴き、車庫隅に置かれた爆発物を自宅に持ち帰り、書物内の装置を点検して異常がないことを確かめ、直ちに引き返して右車庫内の地上に置いたが、同年三月七日午前八時ころ、右Ｂの父であるＣに右爆発物を発見されて警察官に届けられたため殺害の目的を遂げず、また人の身体を害せんとする目的で爆発物を使用しようとしたがその際発覚してその目的を遂げなかつた、との事実を認定し、爆発物取締罰則二条の爆発物使用未遂と認定した理由として、右の事実のほかにＣが本件工作物を発見した当時、ケースの背表紙側は切り取られており、ケースの両側いずれからも書物を引き出し得る状態になつていたこと、および右Ｃが警察に届け出る前に書物の本体をケースの背表紙側から引き出したとの事実を前提とし、爆発物取締罰則一条の爆発物の使用とは、一般に治安を妨げ、または人の身体もしくは財産を害するおそれのある状況下において、爆発物を爆発すべき状態に置くことをいい、現実に爆発することを要しないものと解されるが、本件の如くこれが爆発物であることに気付かない第三者が書物を電気回路が形成される方向にケースから引き抜く行為を媒介としてはじめて爆発がひきおこされる構造、性質のものである場合には、犯人自身の行為としては、目的の場所にこれを置くことによつて終了するのであるけれども、これを単に人の出入が予想される車庫内に置いただけでは現実にその装置をケースから引き出す者がいるかどうかは不確定の状態にあるから、被告人の行為が終了したからといつて、未だこの段階では爆発物を爆発すべき状態に置いたものとはいいがたく、爆発をひきおこすために必要な操作として、書物の本体がケースから起爆装置が機能すべき方向に引き抜かれた時点において爆発すべき状態に置かれたものと解するのが相当であるとし、本件の場合は書物の本体がケースから起爆装置が機能すべき方向に引き抜かれてはいないから、これをもつて爆発物取締罰則一条の爆発物使用罪でなくして同罰則二条の爆発物使用未遂罪にあたる、としたことは所論のとおりである。


そこで案ずるに、爆発物取締罰則一条にいう爆発物の使用とは、一般的に治安を妨げ、または犯人以外の人の身体もしくは財産を害するおそれのある状況の下において、爆発物を爆発すべき状態に置くことをいい、現実に爆発することはこれを要しないものと解すべきところ（昭和四二年二月二三日最高裁判所第一小法廷判決、刑集二一巻一号三一三頁、大正七年五月二四日大審院判決、刑事判決録二四輯六一二頁）、一見、ケース入り書物の外観を呈する爆発物が、これを爆発物であることに気付かない第三者の書物をケースから起爆機能が作用する方向に引き抜くという積極的な行為を媒介として、初めて爆発が起こされる構造、性質のものである場合には、犯人自身の行為としては目的の場所にこれを置くことによつて終了するのであるけれども、これを単に人の出入が予想される場所に置いただけでは現実にその装置をケースから引き出す者がいるかどうかは不確定な状態にあるから、所論の如く犯人としてなし得る行為が終了したからといつて未だこの段階では爆発<要旨>物を爆発すべき状態に置いたものとはいいがたく、この点原判決の見解は相当である。然らば、右の第三者の</要旨>如何なる行為があつた段階において、爆発すべき状態に置かれたものというべきかについて考えるに、ケースの背部が閉じられていて、通常の方法で書物をケースから引き出す状態にある場合は、書物をケースから引き出すときに起爆機能が作用し、その引き出し行為に着手した時点において爆発の危険が発生しているから、爆発すべき状態に置かれたものと解すべきを相当とするが、ケースの背表紙が切りはずされ、書物をケースの両側のいずれからでも引き出し得る状態にある場合は、書物をいずれの側から引き出すかは全く第三者の偶然の選択にかかつているところであり、ことに構造の如何によつては逆に背表紙の切り外された方から引き出すことによつて起爆装置が機能するような場合も絶無とはいえず、かつまた、その爆発装置の構造に気付かない第三者が偶々書物の本体を起爆機能の作用しない方向に引き出して爆発装置のあることが発覚した場合は、その第三者が書物の本体を起爆機能の作用する方向に引き出したが何らかの障害により意外にも爆発しなかつた場合とさして異なるところはないと思われるから、第三者の書物の本体をケースから引き出す行為がありながら、それが起爆機能の作用する方向であるか否かの偶然の選択によつて、あるいは使用罪となり、あるいは使用未遂罪となると解することは甚だ不合理な結果を招くこととなることなど、かれこれ考え合わせると、右のように書物の本体をケースの両側いずれにも自由に引き出し得るような場合には第三者において書物をケースのいずれの方向に引き出そうとしても、その引き出し行為に着手した時点において起爆機能を作用させる直接の危険があるものとして爆発すべき状態に置かれたものと解するのが相当である。本件についてこれをみるに、原判決挙示の関係証拠によれば、爆発物取締罰則違反の点については、原判示の外形的事実のほかに、被告人が昭和四六年二月二五日午前二時頃Ｂ方車庫に赴いて車庫隅に置かれた爆発物を自宅に持ち帰り、ケースの背表紙を貼り付けたビニールテープをかみそりで切つて背表紙の部分を取り外し、爆発しないように書物を逆の方向に引き出したうえ書物の中の装置物を点検して異常のないことを確かめたのち、再び書物の本体をケースの背表紙のあつた側からケースに納めたが、ビニールテープが手許になかつたためケースの背表紙を取り外したままケースの両側いずれからも書物の本体を引き出し得る状態にし、これを持つて直ちにＢ方に引き返して、これを同人方車庫内の地上に置いたことが認められ、また右証拠によれば、Ｂの父Ｃが昭和四六年三月七日に右工作物を発見して警察に届け出る前に書物の本体をケースから起爆機能の作用する方向に引き出したが電気回路を形成する予定になつていた乾電池の陽極部分と陰極部分との接続が不完全のため電流が流れなかつたことにより爆発するに至らなかつた疑いもないではないが公訴事実記載の如く背表紙のあつた側から引き出したものと認めるのが相当であるから、右のような状況下において、情を知らないＣにおいて書物をケースの背表紙の外された側から引き出そうとしてその行為に着手した段階において、爆発物を爆発すべき状態に置いたものというべきである。そうだとすると、被告人は爆発物を使用した者というべきではなく前記罰則一条にいう人をして爆発物を使用せしめた者にあたるものとして右罰則一条違反の罪責を負うべきものといわなければならない。そうすると、被告人の所為を爆発物取締罰則二条違反に問擬した原判決は法令の解釈適用を誤つた違法があり、右誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかであり、原判決はこれと殺人未遂罪とを観念的競合の関係にあるとし、さらにこれと他の罪とを併合罪の関係にあるとして一個の刑を言い渡しているから、原判決はその全部につき破棄を免れない。論旨は結局理由がある。
よつて、量刑不当の控訴趣意についての判断を省略し、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に従い、さらに次のとおり自判する。（なお、Ｃが自宅車庫内において爆発物と気付かずに切り取られたケースの背表紙側から書籍を引き出したことは公訴事実中に明記されている事実であるから、訴因変更の手続はしない。）
（罪となるべき事実および証拠の標目）
原判決摘示の第一の事実中、その末尾五行目の「置いたが」以下を「置いておき、同年三月七日午前八時ごろ、同所において、これを爆発物であることの情を知らないＣ（右Ｂの父）をして、これを手に取つて書籍をケースから取り出させ、もつて人の身体を害せんとする目的で人をして爆発物を使用させたが、同人が切り取られたケースの背表紙側から書籍を引き出したため双方の金属板が相互に接触せず、電流が流れるに至らず、したがつて爆発するに至らなかつたため、同人殺害の目的を遂げず」と訂正するほかは、原判決認定の全事実およびその挙示の証拠を引用する。
（法令の適用）


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一、当事者の求めた裁判
一、控訴人
原判決を取り消す。
被控訴人が控訴人の昭和四四年九月一日より昭和四五年八月三一日までの事業年度分法人税について、所得金額を金一億九、四二六万〇、五〇〇円と更正し、過少申告加算税金二八万四、六〇〇円を賦課した処分を取り消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二、被控訴人
主文同旨の判決。
第二、当事者双方の主張は、次のとおり付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一、控訴人の主張
法人事業税の納付義務が事業年度終了の時に成立するとしながら、その時点における納付義務は未だ抽象的なものであり、その後一定の手続を経て所定の期間内に納税申告をすることによつて納付義務が具体的に確定するものと解した原判決は、法律の解釈を誤つたものである。
（一）　法人事業税の徴収につき、地方税法七二条の二八第一二項、七二条の二五第二項は、当該事業年度終了の日から二月以内に申告納付すべき旨ならびに右申告納付は確定した決算に基づいてしなければならない旨を規定している。ここにいう「確定した決算」とは、株式会社の場合には、通常、株主総会の承認を得た決算をいうものであるが、右の二か月の期間内に株主総会の承認を得ることは十分に可能であり、商法上は定時総会の開催期限について規定はないものの、実際上は各会社とも決算期から二か月以内に定時総会を開催することとしており、控訴人においても、定款をもつて同様の趣旨を定めている。
他方、法人税法七四条一項、七七条によれば、内国法人は、法人税につき、各事業年度終了の日の翌日から二月以内に税務署長に対し確定した決算に基づき申告書を提出し、かつ、その期間内に申告書記載の金額を納付しなければならない。この申告も事業年度終了後の株主総会の承認を経た計算書類を基礎とするものであるが、会社が決算期到来の日すなわち当該事業年度の末日においてその計算書類につき株主総会の承認を得ることは事実上不可能なことであるので、二か月の期間が定められているのである。
したがつて、事業年度の末日において計算書類につき株主総会の承認を得ることが不可能であるということが法人事業税について当該事業年度終了時に納付義務が確定しないということの理由となるならば、法人税についても同様といわなければならないこととなる。
（二）　右のとおり、地方税法七二条の二八第一項、七二条の二五第二項の規定と法人税法七四条一項、七七条の規定との間にその解釈および取扱いを異にすべき理由はない。そして、事業年度終了の日から二か月以内に法人税の申告書を作成する時に同時に法人事業税の金額が計算上確定され、この法人事業税を当該事業年度の損金とした法人税の申告納付、ならびにその損金とされた法人事業税の申告納付をほぼ同時期になしうるのであり、この間に特別の手数を要しない。すなわち、法人税の申告書作成時に同時に法人事業税の金額が具体的に確定され、その納付義務が生ずるものである。
（三）　地法税法七二条の一四第一項が「当該各事業年度の法人税の課税標準である所得の計算の例によつて算定する」と規定するのは、法人税の課税標準である所得の計算と同じ方法によつて計算する旨、単に計算方法を規定したにすぎず、法人税の課税標準金額と法人事業税の課税標準金額とが同額であることを規定するものではない。したがつて、右両者が同額であることを前提として、法人税の課税標準の金額を計算するにあたり当該事業年度の法人事業税の金額を控除することが技術上不可能であるとする被控訴人の主張は誤つている。
（四）　さらに、前記のとおり、定時総会における計算書類の承認によつて確定された決算をもつて法人税および法人事業税の課税標準金額とするのが通常ではあるが、法人税法および地方税法に定める「確定した決算」とは、法人税法二二条、地方税法七二条の一四等に規定する算定方法に従つて算定した決算を意味するものであり、右各法上、課税標準金額は株主総会の承認を経たものでなければならない旨の規定は存しない。また、何らかの事情で定時総会において計算書類の承認を得られない場合でも、事業年度の末日から二か月を経過したときは、右承認の未了を理由に法人税、法人事業税の申告納付をしないことが許されるはずもない。したがつて、定時総会の承認前でも、当該事業年度の末日を経過し、右各法律に定める算定方法によつて益金、損金を算定すれば、「確定した決算」となるものと解すべきであつて、定時総会開催の日以前には法人税および法人事業税の各金額を具体的に計算し確定することができないものというべきではない。（五）　前記のとおり、法人税も法人事業税も事業年度終了の日から二月以内に確定し申告納付すべく定められていることは同様であり、法人税につき、内国法人の各事業年度の所得の金額は当該事業年度の益金の額から当該事業年度の預金の額を控除した額とされ、法人事業税は右損金の額に算入されるものであるが、これを翌事業年度の損金としなければならない旨の規定はまつたくない（地方税法七二条の一四第一項は前記のように課税標準の計算の方法を規定したにすぎず、法人事業税を当該事業年度の損金としてはならないという趣旨を含むものではない）。したがつて、当該年度の法人事業税は、その年度の損金として計上するのが、むしろ正当な解釈というべきである。
（六）　国税通則法は、地方税までも率するものではないが、同法一五条、一六条、納税義務が事業年度終了の時に成立発生し、申告によつて税額が確定する旨を規定したものと解すべく、したがつて、仮りにこれを法人事業税に準用するとしても、法人事業税は当該事業年度終了の日にすなわち同年度内に納税義務が成立発生するものであり、これに地方税法七二条の一四の規定とをあわせ考えれば、当該事業年度の法人事業税は法人税につき当該事業年度の損金とならざるをえない。被控訴人の主張は納税債務の成立確定と税額の確定とを混同するものである。
二、被控訴人の主張


（一）　地方税法七二条の一四に規定されているとおり、法人税も法人事業税も、その課税標準となる金額は同条但書に該当する場合を除いて同額となること、その結果、当該事業年度の事業税の金額を控除して同一事業年度の法人税の課税標準の金額を計算するようなことは技術的に不可能であることについては、すでに主張したとおりである。当該事業年度終了後二か月以内に計算書類承認のための定時総会が開催されて初めて、法人税および法人事業税の課税標準金額の基礎となる会社利益金額が確定し、その確定した会社利益すなわち確定した決算に基づいて申告納付がなされるのであるから、右総会開催の日以前には、法人税の金額も法人事業税の金額も具体的に計算し確定することはできないものといわなければならない。法人事業税の金額が法人税法二二条三項二号にいう「その他の費用」に該当するものである以上、債務の確定した日を含む事業年度の損金としなければならず、当該事業年度終了後に開催される定時総会の日以後に申告により具体的に債務が確定するのであるから、この日を含む事業年度すなわち翌事業年度の損金として処理すべきものであることは明らかである。
（二）　法人税の申告書作成時に同時に法人事業税の金額が具体的に確定しその納付義務が生ずる旨の控訴人の主張（二）は、原判決を違法とする理由と結びつかない。国税通則法一五条、一六条の規定によれば、法人税は、事業年度終了の時に成立し、申告により確定するのが原則であり、したがつて、法人税の金額の確定もやはり翌事業年度である。法人税の申告書の作成時に同時に法人事業税の金額を具体的に計算することが可能であるとしても、だからといつてその計算された事業税が同時にその計算されるその事業年度の法人税の計算上損金となるという理論にはならない。
第三、証拠関係（省略）
○　理由
当裁判所も、被控訴人のした本件処分は正当であり、その取消を求める控訴人の本訴請求は理由がないと判断するものであつて、その理由は、次のとおり付加するほか、原判決理由中の説示と同一であるから、これを引用する。（一）　国税通則法一五条、一六条によれば、法人税については、納税義務は事業年度終了の時に成立し、申告によつて具体的に確定するものであることが明らかであり、地方税である法人事業税についてもこれと異なる解釈をすべき理由はない。控訴人は、これら各税につき納税義務は事業年度終了の時に発生し、申告により税額が確定するにすぎない旨主張するが、これら各税については、その課税標準たる所得の金額の計算上、法人が、自己の意思に基づき、法定の限度内において内部計算により損金への算入を決定しうる事項が存在することからいつても、申告は、すでに客観的に確定している税額を計数上明らかにするにすぎないものではなく、納税義務の内容を具体的に形成し確定するものであることが明らかであり、したがつて、申告以前においては、納税義務は、具体的内容、金額の確定しないものと解される。
そして、法人税法二二条三項二号は、法人税の課税標準たる所得の金額の計算上損金に算入されるべき「その他の費用」の額については、当該事業年度終了の日までに債務の確定しないものを除く旨明記しているのであるから、右のとおり、申告以前において具体的に債務の確定していないものと解される法人事業税の額は、当該事業年度の法人税の課税標準の計算にあたつては損金に算入することはできないものというほかはない。
（二）　法人税の課税標準たる金額の計算にあたり、当該事業年度の法人事業税の金額を損金として控除することが技術上は不可能ではないとしても、地方税法が、法人事業税につき、その課税標準たる所得の金額は、当該事業年度の法人税の課税標準である所得の計算の例によつて算定するものとしていること（七二条の一四第一項）、その申告納付は、法人税について（法人税法七四条）と同様、各事業年度終了の日から二月以内に確定した決算に基づいてしなければならないとしていること（七二条の二五第一、二項）、申告にかかる事業税の課税標準たる所得および税額について、当該事業年度の法人税の課税標準を基準として更正をするものとし、事業税の申告書の提出がない場合にも、同様の基準に基づいて所得および税額を決定しているものとしていること（七二条の三九）などの諸点からみれば、法人税と法人事業税とで課税標準たる所得の金額が相違することは、法人税法および地方税法上原則として予定されていないところと解される。また、右にいう確定した決算とは、株式会社にあつては株主総会による計算書類の承認を経た決算を意味することが文言上明らかというべきであり、仮りに会社の内部的事情等により申告期間内に総会の承認を得られない場合があつても、そのことは別個の問題というほかはない。
さらに、このように当該事業年度終了の日以後においてなされる決算の確定およびこれに基づく申告によつて初めて税額が確定される法人事業税の額を、当該事業年度の申告において損金として計上するのを相当とすべき実質的理由は何ら認められず、翌事業年度の損金とすることによつて納税義務者たる法人に格別の不利益を生ずるものではないと解される。
そのほか、控訴人の主張するところを検討してみても、以上の判断を左右するに足りない。
よつて、原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないから、行政事件訴訟法七条、民訴法三八四条、九五条、八九条に従い、主文のとおり判決する。
（裁判官　大野千里　野田　宏　中田耕三）
(原裁判等の表示)
○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　申立
一　請求の趣旨
「被告が、原告の自昭和四四年九月一日至昭和四五年八月三一日事業年度分法人税につき、所得金額を金一九四、二六〇、五〇〇円と更正し、過少申告加算税として金二八四、六〇〇円を賦課した処分を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求める。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨の判決を求める。
第二　主張
一　請求原因
１　原告は、昭和四五年一〇月三〇日被告に対し、原告の昭和四四年九月一日から昭和四五年八月三一日までの事業年度（以下本件事業年度という）分の法人税につき、所得金額を金一八〇、三〇二、六四〇円と申告したところ、被告は昭和四五年一二月二六日付で原告に対し、所得金額を金一九四、二六〇、五〇〇円と更正するとともに、過少申告加算税として金二八四、六〇〇円を賦課する処分をした。被告の右処分は、原告が本件事業年度の所得に対する事業税の金額を当該年度の損金として計上したのを否認したことによるものであつた。


原告は、被告の右処分につき異議申立をしたが、棄却され、さらに大阪国税不服審判所長に対し審査請求をしたが、これも棄却された。
２　しかし被告の右処分は、つぎの理由により違法である。法人の事業税は、当該事業年度の終了の時に納税義務が成立する。そして、当該事業年度の所得に対してどれだけの事業税が課せられるかは、事業年度の終了の時には一義的に明確なのであつて、右時点においてすでに事業税の納付義務は具体的にも確定しているのであるから、当該事業年度分の事業税の金額は、法人税法二二条三項二号の「その他の費用」としてその事業年度の損金の額に算入すべきである。法人事業税については申告納付の方式がとられているが、納税者の申告に事業年度の終了時すでに具体的に確定している納税義務を明示する手続であり、租税債務を確認する方式にすぎないのであつて、納税者が事業年度終了時において当該事業年度の事業税額を算出することは可能であり、これを当該事業年度の法人税における損金として計上している以上、そのように取扱うべきは当然である。よつて被告のした右処分の取消を求める。
二　被告の認否と主張
１　請求原因１の事実は認め、２の主張は争う。
２　本件事業年度の所得に対する事業税の金額は、次期事業年度の損金に計上すべきである。
法人事業税に申告納付方式による地方税であるが、その課税標準としての所得の概念は法人税のそれと全く同一であつて、特別の定めのある場合を除くほか当該事業年度の法人税の課税標準である所得の計算の例によつて算定するものである（地方税法七二条の一四）。すなわち、法人事業税も法人税と同様に当該事業年度の確定した決算にもとづいて申告納付されるもので、事業年度の終了によつて抽象的な納税義務は一応成立するけれども、これが具体的租税債務として確定するのは申告納付のとき（事業年度終了の日から二月以内とされている）であり、当該事業年度終了の日までに債務の確定したものといえない。のみならず、地方税法の右規定からすれば、法人税の課税標準となる所得金額と事業税のそれとは原則として同額でなければならないのであるが、原告の主張するところに従えば、それは技術的に不可能なこととなる。したがつて、本件事業年度の事業税をその事業年度の損金に計上しえないことは明らかである。
○　理由
請求原因１の事実は当事者間に争いがない。
法人の納付する事業税が法人税法二二条三項二号にいう「その他の費用」に該当し、損金となることは明白である。問題は、これがどの事業年度の損金に計上されるべきかということであり、それはいいかえると債務の確定する時期はいつかという問題に帰着する。
地方税法によれば、法人事業税の課税標準は、特別な場合を除き、各事業年度の所得金額によるのであり（七二条の一二）、この所得金額は当該事業年度の法人税の課税標準である所得の計算の例によつて算定される（七二条の一四第一項）。そして法人事業税の徴収については申告納付の方法によることとし（七二条の二四）、事業年度の期間が六月をこえる法人については、事業年度開始の日から六月を経過した日から二月以内に中間申告納付、事業年度終了の日から二月以内に確定申告納付をすべきこと（七二条の二六第一項、七二条の二八第一項）、確定申告納付は確定した決算にもとづいてしなければならないこと（七二条の二八第二項、七二条の二五第二項）が定められている。
地方税法には、納税義務の成立および税額の確定に関して国税通則法一五条、一六条に相当する通則的規定はおかれていないが、法人事業税の課税標準、徴収方法等が原則として法人税と同様に定められていることからみて、法人事業税の租税債務としての成立、確定に関し法人税とちがつた取扱いをする理由はない。すなわち、法人事業税の納付義務は（中間申告納付の場合は別として）事業年度終了の時に成立するが、その時点においては納付義務はいまだ抽象的なものであり、その後一定の手続を経て所定の期間内に納税申告をすることによつて納付義務が具体的に確定するものと解すべきである。なんとなれば、法人事業税の計算の基礎となる所得金額は、事業年度終了と同時に自動的に確定するものではなく企業会計における通常の損益計算に税法所定の調整を行なつて、はじめて算定されるものであるところ、前述のように地方税法は法人事業税についての確定申告納付は法人の確定した決算にもとづいてこれをなすべきことと定めており、その趣旨は納税申告が法人の確定した意思に基づいて適正に行なわれることを確保するにあると解されるから、ここにいう確定した決算にもとづく申告とは、株式会社においては、決算期到来後の株主総会の承認を経た計算書類を基礎とする申告を意味するものと解すべきであり、しかして、このことは、会社が決算期到来の日すなわち当該事業年度の末日において、その計算書類につき株主総会の承認を得ることは事実上も法律上も不可能であつて、事業年度終了時までに法人事業税の課税標準および税額を計算確定させることができないことからもいえるところである。してみると、事業年度終了の時にはいまだ納付義務の内容の確定していない当該事業年度の法人事業税の金額（中間申告納付分を除く）は、当期の法人税の課税標準の計算にあたり損金に算入することはできず、翌期の損金とすべきものといわなければならない。よつて、原告の主張する当期事業税の金額（これが中間申告による納付ずみの分を含まないことは弁論の全趣旨から明らかである。）を損金に算入しないとしてなされた被告の処分は正当であり、その取消を求める原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
原告らの第一ないし第四次的請求をいずれも却下する。訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一、当事者の求めた裁判
一、（原告ら）
（１）　原告Ａを除くその余の原告ら六名の第一次的請求として、被告富山大学経済学部長（以下被告経済学部長という）が原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇから同被告宛に提出された富山大学経済学部昭和四一年度Ｈ教授担当経済原論四単位の各履修票ならびに原告Ｂから、同被告宛に提出された同学部同年度同教授担当演習二単位の履修票について、単位授与、不授与の決定をしないのは違法であることを確認する。
原告Ａの第一次的請求として、
被告経済学部長が原告Ａから同被告宛に提出された富山大学経済学部昭和四一年度Ｈ教授担当同学部専攻科演習および研究報告一〇単位の履修票について、単位授与、不授与の決定をしないのは違法であることを確認する。被告富山大学学長（以下被告学長という）が原告Ａから同被告宛に提出された富山大学経済学部専攻科履修届について、修了、未修了の決定をしないのは違法であることを確認する。
との判決を求め、
（２）　原告Ａを除くその余の原告ら六名の第二次的請求として、被告学長が原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇから同被告宛に提出された富山大学経済学部昭和四一年度Ｈ教授担当経済原論四単位の各履修票ならびに原告Ｂから、同被告宛に提出された同学部同年度同教授担当演習二単位の履修票について、単位授与、不授与の決定をしないのは違法であることを確認する。
原告Ａの第二次的請求として、
被告学長が原告Ａから同被告宛に提出された富山大学経済学部昭和四一年度Ｈ教授担当同学部専攻科演習および研究報告一〇単位の履修票について、単位授与、不授与の決定をしないのは違法であることを確認する。
との判決を求め、
（３）　原告Ａを除くその余の原告ら六名の第三次的請求として、被告経済学部長に、原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇが富山大学経済学部昭和四一年度Ｈ教授担当の経済原論四単位を取得したことならびに同Ｂが同学部同年度同教授担当の演習二単位を取得したことをそれぞれ認定する義務があることを確認する。
原告Ａの第三次的請求として、　被告経済学部長に、原告Ａが富山大学経済学部専攻科昭和四一年度Ｈ教授担当の演習および研究報告一〇単位を取得したことを認定する義務があることを確認する。
被告学長に、原告Ａが富山大学経済学部専攻科を修了したことを認定する義務があることを確認する。
との判決を求め、
（４）　原告Ａを除くその余の原告ら六名の第四次的請求として、被告学長に、原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇが富山大学経済学部昭和四一年度Ｈ教授担当の経済原論四単位を取得したことならびに同Ｂが同学部同年度同教授担当の演習二単位を取得したことをそれぞれ認定する義務があることを確認する。
原告Ａの第四次的請求として、
被告学長に、原告Ａが富山大学経済学部専攻科昭和四一年度Ｈ教授担当の演習および研究報告一〇単位を取得したことを認定する義務があることを確認する。（５）　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決を求めた。
二、（被告ら）
（１）　本案前の裁判として、
主文同旨
の判決を求め、
（２）　本案の裁判として、
原告らの第一ないし第四次的請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決を求めた。
第二、当事者の主張
一、原告らの請求原因
（１）　原告Ａは昭和四一年度当時富山大学経済学部専攻科の、同人を除くその余の原告ら六名は同年度当時同大学同学部の各学生であつた。（２）　富山大学経済学部における授業科目などの単位取得の方式は次のとおりである。すなわち、同大学学則一二条一項によつて「専門教育科目の履修方法は、大学設置基準に定める原則による。ただし、その細目については学部規程に定める」ものとされているのであるが、同大学経済学部においては、過去からの取扱い例や同大学の他の学部規程（教育学部規程八条、一〇条、文理学部規程一〇条、一一条）に照して、先ず授業科目などが定められ、学生は履修しようとする授業科目などについて履修票を提出したうえ、その授業に出席し、試験を受け、その成績を担当教授が判定し、合格した授業科目などについて被告経済学部長が所定の単位取得を認定する制度になつている。
仮に、同被告に単位取得を認定する昀終的な権限がないとすれば、その認定権者は被告学長である。


（３）　富山大学経済学部専攻科の修了については学校教育法施行規則六七条に基づき、同学部教授会の議を経て、被告学長がこれを認定する制度になつている。（４）　原告Ａを除くその余の原告ら六名は富山大学経済学部の昭和四一年度Ｈ教授担当にかかる経済原論四単位を、原告Ｂは右単位のほか、演習二単位をそれぞれ取得するため、いずれも同年四月一五日頃被告経済学部長宛に右各科目の履修票を提出してその授業に出席し、同教授の実施した試験を受け、同教授から合格の判定を受け、同教授は同四二年三月二〇日被告経済学部長に右原告らの右各科目の成績票を提出したにもかかわらず、すでに相当の期間を経過した現在に至つても、被告経済学部長もしくは同学長は原告らが提出した右各履修票について単位授与、不授与の決定はもちろん、原告らが右各単位を取得したことの認定をなさない。（５）　原告Ａは昭和四一年四月富山大学経済学部専攻科に入学し、同月一五日頃被告学長宛に右専攻科履修届を提出のうえ、同学部の同年度Ｈ教授担当にかかる演習および研究報告一〇単位を取得すべく、同日頃被告経済学部長宛に右各科目の履修票を提出してその授業に出席し、同教授の実施した試験を受け、同教授から合格の判定を受け、同教授は同四二年二月二七日被告経済学部長に同原告の右各科目の成績票を提出したにもかかわらず、すでに相当の期間を経過した現在に至つても、被告経済学部長もしくは同学長は原告Ａが提出した右専攻科履修届について修了、未修了の決定も、同原告が右専攻科を修了したことの認定をもなさない。（６）　被告経済学部長が原告らの前記各科目の単位取得を認定しない理由は次のとおりである。すなわち、　Ｈ教授が昭和三六年度および同三七年度卒業生の一部についてその成績証明書の偽造をなしたことおよび被告経済学部長が同四一年九月五日同教授に対して同学部教授会ならびに人事教授会への出席停止の措置をなし、さらに同被告は同教授が右措置に従わなかつたことを理由に同年一二月二六日同学部教授会の議を経て同教授の授業科目および演習などの各授業の担当を停止する措置をなしたうえ、学生に対しては代替の授業科目および演習などを履修するように指示をなしたが、原告らはこれに従わず従来通り同教授の授業科目および演習などの各授業に出席し、同教授の実施した試験を受けたのであるから、被告経済学部長は原告らの単位取得を認定できないというにある。しかし、被告経済学部長がなした右の各措置は違法である。すなわち、元来、大学教授は「学問の自由」の原則により研究の自由と授業の自由とを有し、これらの自由は教授の身分と不可分一体のもので何人といえども軽々しく奪うことはできず、大学教授の教授会出席の停止や授業科目および演習などの授業の各担当の停止の措置をなすには評議会で審査し、当該教授を罷免するなどの手続を経ることが必要である。ところで、被告経済学部長は右手続を経ることなく、単に経済学部教授会の多数決をもつて学年度始めに決定したＨ教授の授業科目および演習などの授業の各担当の停止の措置をなしたのであるから、右措置は無効であり、この措置に基づいてなされた学生に対する前記指示も違法であつて同教授および学生を拘束するものではない。そこで同教授は従来通り昭和四一年度経済原論の授業科目および演習などの各授業を続行し、原告らは前記第（４）項および第（５）項記載のとおり右各授業に出席し、同教授の実施した試験を受けたものである。
なお、被告学長は同四二年一月一〇日同経済学部長に対し、同経済学部長がＨ教授に対してなした前記各措置を違法であるとして直ちにこれを撤回すべき旨の業務命令を発したが、同経済学部長はこれに従わなかつたものである。（７）　よつて、第一次的請求として、原告Ａを除くその余の原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇら六名は、被告経済学部長が右原告ら六名からそれぞれ同被告宛に提出された富山大学経済学部昭和四一年度Ｈ教授担当経済原論四単位の各履修票ならびに原告Ｂから同被告宛に提出された同年度同教授担当演習二単位の履修票について単位授与、不授与の決定をしないこと、原告Ａは、（イ）、同被告が右原告から同被告宛に提出した同年度同教授担当同学部専攻科演習および研究報告一〇単位の履修票について単位授与、不授与の決定をしないこと、および（ロ）、被告学長が右原告から同被告宛に提出された同大学同学部専攻科履修届について修了、未修了の決定をしないことの各違法確認を求め、仮に、原告Ａの右（ロ）の請求を除くその余の請求の被告が被告経済学部長でないとすれば、第二次的請求として、原告らは被告学長に対し右と同一の請求をする。仮に以上の請求が理由がない場合は、第三次的請求として、原告Ａを除くその余の前記原告ら六名は被告経済学部長に対し、右原告ら六名が同大学同学部同年度同教授担当の経済原論四単位を、原告Ｂが同じく演習二単位を各取得したこと、原告Ａは、（イ）、同被告に対し右原告が同大学経済学部専攻科同年度同教授担当の演習および研究報告一〇単位を取得したこと、（ロ）、被告学長に対し右原告が同大学同学部専攻科を修了したことの各認定義務のあることの確認を求め、仮に原告Ａの右（ロ）の請求を除くその余の請求の被告が被告経済学部長でないとすれば、第四次的請求として、原告らは被告学長に対し右と同一の請求をする。
二、被告らの本案前の主張
（１）　被告経済学部長は富山大学内部の機関にすぎず、行政庁ではないから当事者能力を有しない。したがつて、被告を経済学部長とする原告らの訴はいずれも不適法である。
（２）　富山大学経済学部における授業科目などの単位取得の手続は次のとおりであり、被告らが単位取得を認定するという行為は存しない。したがつて、被告らにはなすべき処分又は裁決（行政事件訴訟法三条五項）というものが存せず、原告らの訴はいずれも不適法である。
（演習を除く授業科目の単位取得の手続）
（あ）　「講義時間割」の作成および公示
学部教授会は教務委員会が立案した「講義時間割」（授業科目、担当教授、単位数および時間割を定めたもの）の原案を審議し、これを決定する。学部教授会の決定した「講義時間割」は学務係より、所定の方式で所定の場所に公示される（この「講義時間割」は通常「前期」のものと「後期」のものと年二回作成される）。
（い）　履修届の提出


学生は公示された「講義時間割」に従いその単位を取得しようとする授業科目を履修届用紙に記入し、講義開始後二週間以内に学務係へ提出する。履修届を提出しない授業科目については受験資格はない。
（う）　授業の出席
（え）　期末試験時間割の作成および公示
学部教授会は教務委員会が立案した期末（毎年九月および二月）試験時間割を審議し、これを決定する。大学設置基準三一条に定める試験は原則としてすべてこの期末試験時間割に基づいて実施される。もし、これ以外の時間および方法で試験ないし評価をしようとする教授があれば、学部教授会にその旨申し出、同教授会がこれを承認することによつてその措置が認められる。
学部教授会が決定した期末試験時間割は学務係より所定の方式で所定の場所に公示される。
（お）　受験票の提出
学生は試験時間割発表後一時間以内に前に履修届を提出した授業科目の中から実際に試験を受けようとする授業科目について受験票を提出する。受験票を提出しない者は受験資格がない。
（か）　受　験
単位取得の意思を有する学生は試験当日実際に学部所定の試験場に入室して試験を受け、所定の答案用紙に解答してこれを提出する。
（き）　担当教授の採点評価＝採点票の提出
担当教授は提出された答案を審査評価のうえ、その評価を採点票に記入して学務係に提出し、学務係は成績簿にこれを記入したのち学生にカードを渡して採点の結果を知らせるが、この場合に点数五〇点以上の場合は単位取得が認められ五〇点未満の場合は単位取得は認められない。
（演習の単位取得の手続）
演習については前記（あ）、（い）、（う）の手続のあと（え）、（お）、（か）のような一斉試験は通常行なわれず、各担当教授が自主的に決定する方法で評価をなし、（き）の手続をとる。
なお、演習の開設、担当教授、学生の所属などはすべて学部教授会において決定される。
以上のように、授業科目などの単位取得はあらかじめ富山大学において決定した手続によつてなされ、右手続による以上、被告経済学部長又は同学長の特別の意思表示もしくは確認、公証などの行為を要しないのである。したがつて、単位取得の手続に関して被告経済学部長又は同学長にはなすべき処分又は裁決というものは存しないのである。
（３）　仮に、授業科目などの単位取得あるいは専攻科修了に関して被告経済学部長もしくは同学長の認定行為が存するとしても、国立大学における被告らの右各行為は特別権力関係における行為であつて、司法裁判所の審判の対象から除外されるべきものであり、行政庁がなすべき処分又は裁決には該当しないというべきである。すなわち、
右各行為は大学に内部の問題として自主、自律の措置に委ねるべきであり、学校の利用関係を一般権力関係と同視して、入学、進級、修了、卒業の判定あるいは授業科目などの単位取得の認定などの関係を大学と学生との間における対立的な法律関係として捉え、逐一それらの判定、認定などについて司法裁判所の審判を求め得るとするならば、教育、研究という特殊の目的を達成するため昀大限にその自律的、創造的活動が要請される学校の運営にとつて大きな制約となるのであり、司法裁判所もこれらの争訟に十分対応出来るかどうか疑問である。そして、行政庁がなすべき処分又は裁決とは一般権力関係において行政権の主体が人民に対する関係においてなす行為であり、この意味において特別権力関係においてその権力の主体が権力に服する者に対してなす行為と区別されるのである。したがつて、原告らが主張する授業科目などの単位取得の認定あるいは専攻修了の認定は特別権力関係における行為として行政庁がなすべき処分又は裁決には該当しないから、原告らの訴はいずれも不適法である。
（４）　原告らには授業科目などの単位取得あるいは専攻科修了について認定申請権が認められないから、第一次および第二次的請求に関する原告らの訴は不適法である。
（５）　行政庁に行政上の作為義務があることの確認を求める原告らの第三次および第四次的請求に関する訴はいわゆる義務付け訴訟として不適法である。すなわち、行政処分その他の公権力の行使は先ずその行為について行政的、政治的に責任をもつ行政権の判断に服せしめるのが妥当であつて、その行為について行政的、政治的に責任を有しない司法裁判所が訴訟手続という制約をもつた手続の中で行政権に代つて行政処分をするにひとしい判断をするのは妥当でなく、いわゆる義務付け訴訟は許されない。もちろん行政処分のなかには処分の根拠法令の解釈、事実の認定、事実に対する法令の適用の各側面において一義的に明白なものも存在し、この場合には作為義務があることの確認を求める訴訟は許されるとしても本件のごとき性質の行為については原告らが主張する義務確認訴訟は許されない。（６）　原告Ａを除くその余の原告ら六名は昭和四二年九月富山大学経済学部の卒業に必要な経済原論四単位を、原告Ｂは同四三年三月演習四単位をそれぞれ取得し、右原告ら六名のうち卒業論文を提出せずに留年している原告Ｇを除くその余の原告ら五名は同月同大学を卒業した。
このように、原告Ａを除くその余の原告ら六名が卒業に必要な経済原論四単位、演習四単位を履修してこれらの単位取得を認定されている以上、重ねて同一単位取得の認定を求める法律上の利益を有しないものといわねばならない。すなわち、（あ）　わが国の新制大学においては今日まで学部教授会の決定した担当教授の授業科目などにつき学生がある意味では受動的に授業を受け、その単位を取得して卒業するという仕組になつていて、開設される講義の科目、時期や担当教授はそれぞれの大学の各学部の事情によつておのずから限定され、しかも例えば担当教授の長期の病欠、留学、他大学への転出など大学側の都合によつて学期の途中から他の教授に担当が変更されることも稀ではない。要するに、担当教授の個人的要素というよりは授業科目を中心としたカリキユラム編成になつており、それを反映して富山大学経済学部においても成績証明書には単位を取得した授業科目ないし学科目のみを記載し、担当教授名を記載していないのである。
このように、学生が特定の教授の特定の講義を選んで授業を受け、その単位を取得することを今日の大学の特質であるとはなし得ず、原告Ａを除くその余の原告ら六名が、卒業に必要な経済原論四単位、演習四単位を履修してこれらの単位取得を認定されている以上、特定の教授の特定の講義の単位取得の認定を求める原告らの訴は法律上の利益がなくいずれも不適法である。


（い）　就職や進学においては採用ないし選抜をする機関（会社、官庁、大学など）がそれぞれ独自の試験方法でこれを決定していること、単位認定書や成績証明書などには担当教授名を記載していないことなどを考慮するならば、如何なる教授の担当科目の単位取得が認定されたかということが、就職などに対し影響を及ぼすことは絶無といつてもよく、したがつて、このような認定を求める原告らの訴は法律上の利益がなくいずれも不適法である。
（７）　大学設置基準三二条は大学卒業の要件として一二四単位以上修得することを規定し、したがつて、大学においては一二四単位以上の単位取得を妨げるものではなく、また聴講生や中途退学者に対して大学が単位取得の証明書を出すこともある。このような意味で仮に個々の単位取得の認定を求める利益が存するとしても、それは、学部教授会が決定した講義時間割および試験時間割に従つて授業に出席し、試験を受け、担当教授から合格の判定を受けることを前提とする単位取得についてのことであり、本件のように学部教授会が決定した方法と手続によらないいわば私的な授業に出席し、試験を受ける場合を含まず、したがつて、原告らの訴は法律上の利益がなくいずれも不適法である。
三、請求原因に対する被告らの答弁
（１）　請求原因第（１）項の事実は認める。
（２）　同第（２）項中、被告経済学部長が所定の単位取得を認定する制度となつているとの点および同被告に単位取得を認定する昀終的な権限がないとすればその認定権者は被告学長であるとの点を争い、その余は認める。富山大学経済学部における授業科目などの単位取得の手続について、原告らのいうような被告経済学部長又は同学長の単位授与、不授与の決定というものは存在しないことは二の（２）に詳述したとおりである。
（３）　同第（３）項の事実は認める。
（４）　同第（４）項中、原告Ａを除くその余の原告ら六名がその主張のように各履修票を提出したことは認めるが、右原告らが昭和四一年一二月二六日以降Ｈ教授の授業に出席し、同教授の実施した試験を受け、同教授から合格の判定を受けたことは知らないし、同教授が同四二年三月二〇日被告経済学部長に右原告ら主張の成績票を提出したことは否認する。
なお、被告経済学部長は同四一年一二月二六日同学部教授会の議を経て、同教授の授業科目および演習などの授業の各担当を停止する措置をなしていたのであるから、同教授がこの措置に反して右各科目の授業をなし、試験を実施したとしてもそれは私的なそれにとどまり、同学部の正式の授業科目および演習などとしての性質をもたないものであるから被告経済学部長は右各科目の単位取得を認定することはできない。
（５）　同第（５）項中、原告Ａがその主張のように富山大学経済学部専攻科に入学し、被告学長宛に右専攻科履修届を、被告経済学部長宛に昭和四一年度Ｈ教授担当にかかる演習および研究報告一〇単位の履修票をそれぞれ提出したことは認めるが、同四一年一二月二六日以降同教授の授業に出席し、同教授の実施した試験を受け、同教授から合格の判定を受けたことは知らないし、同教授が同四二年二月二七日被告経済学部長に右原告主張の成績票を提出したことは否認する。（６）　同第（６）項中、被告経済学部長が昭和四一年九月五日Ｈ教授に対し、同学部教授会ならびに人事教授会への出席停止の措置をなしたこと、同被告が同年一二月二六日同教授の授業科目および演習などの授業の各担当を停止する措置をなしたことおよび学生に対して代替の授業科目および演習などを履修するように指示をなし、原告らがこれに従わなかつたことはいずれも認めるが、同教授が右の日以降引き続き授業科目および演習などの各授業を続行し、原告らが右各授業に出席し、同教授の実施した試験を受けたことは知らないし、その余の点は争う。なお、被告学長はいつたん同四二年一月一〇日同経済学部長に対し、富山大学経済学部教授会にはＨ教授の職務執行を停止する権限はないから即時これを撤回し正常な方法により解決するよう通知したが、その後同教授会のなした措置を諒解したものである。
四、被告らの本案前の主張に対する原告らの反論
（１）　被告経済学部長は同被告には当事者能力がないと主張するが、授業科目などの単位取得の認定権は同被告にあるからその限りにおいて同被告も行政処分をなす主体であり、したがつて行政庁というべく当事者能力を有する。（２）　被告経済学部長又は同学長がなす単位取得を認定する行為が単位取得の手続中に存することは一の（２）において詳述したとおりである。（３）　被告らは国立大学における授業科目などの単位の取得あるいは専攻科修了の認定は特別権力関係における行為であつて、司法裁判所の審判の対象から除外されるべきものであり、行政庁がなすべき処分又は裁決には該当しないと主張する。（あ）　しかし、特別の従属関係においても人権の制限には法の根拠が必要であつてこの点では一般の従属関係との間に差異がない。すなわち、特別権力関係は国公立学校の在学関係を説明するには十分でなく、この在学関係は国立、私立を問わずその性質は基本的には同一であり、いずれも教育企業ないしその利用関係として把握し、国公立学校の在学関係も私立のそれも同様に在学契約関係として構成すべきである。そして教育企業の条理として学校管理主体は学生に対しある程度の包括的権利が認められるが、このような権利にも条理上の範囲制限があり、学校ないし教員と学生との間に具体的な権利の対抗関係が存する場合において学生個人に具体的な権利侵害を与える教育措置に対しては、すべて出訴可能なのである。したがつて、本件も司法裁判所の審判の対象となるのである。
（い）　仮に、国立大学である富山大学における在学関係が特別権力関係であるとしても、教育措置のすべてが司法裁判所の審判の対象とならないわけではなく、一定の場合すなわち、社会観念や客観的妥当性などにより裁量権の濫用又はゆ越があるときは違法となり、その場合の教育措置は司法裁判所の審判の対象となるのである。
ところで、学校教育については専門的、技術的、学問的判断が前提となつており、これらの前提に関する限り司法裁判所は教育者以上の能力を有しているとはいえないから教育者の判断に立入ることは出来ずそれは教育者の経験と知識と能力に委ねられたものである。したがつて、司法裁判所はその能力上法外の基準に拘束される教育的価値判断や決定それ自体を審査することはできない。しかし、司法裁判所は裁判の性質上右判断や決定の外的要件すなわち、教育者が判断や決定にあたりその決定権又は判断権を適法に有していたかどうか、事実の存在を誤認しなかつたかどうか、所定手続を遵守したかどうかなどについて判断することはできるのである。


本件についてみるに、教育者としてＨ教授は原告らの成績の評価を同教授の専門的、技術的、学問的見地からなし、司法裁判所は右評価に対し法的判断を下す余地はなく、Ｈ教授がなした右評価は司法裁判所の審判の対象とはならないが、同教授が原告らの成績を合格と判定し、学部教授会が右判定を確認し、これに基づいて被告経済学部長が単位取得を認定し、被告学長が卒業又は修了を決定する際、右教授会や被告らはそれぞれ外部的な手続についてのみ判断して決定するのであり、これらは司法裁判所の審判の対象となるのである。ところで、被告経済学部長はＨ教授の授業科目および演習などの授業の各担当の停止の措置をなし、原告らが右各授業に出席し、同教授の実施した試験を受け、同教授から合格の判定を受けた原告らの単位取得を認定しないのであるが、これらは学校という教育行政目的を逸脱し裁量権の濫用又はゆ越したものであり、原告らは司法裁判所によつて救済されるべきであり、結局授業科目などの単位取得の認定あるいは専攻科修了の認定は行政庁がなすべき処分又は裁決に該当するというべきである。
（４）　不作為の違法確認の訴の原告適格は法令に基づく申請権者でなければならないが、この法令は必ずしも明文のある場合だけでなく解釈上申請権がある場合も含むのであり、本件の場合明文はないが解釈上原告らに申請権があるとみるべきである。なんとなれば学校における行政目的は学校側からみれば学生を教育するということであり、学生側からみれば入学して講義を受け、単位を取得し、卒業することであり、したがつて、法令上大学が設置されその大学に学生が入学するということは、単位取得および卒業を認定されたいという意思表示とみるべきであつて、明文はないが解釈上学生に単位認定請求権および卒業認定請求権があるといえる。よつて、第一次および第二次的請求に関する原告らの訴は適法である。（５）　原告らの第三次および第四次的請求に関する訴について、いわゆる義務付け訴訟であるから許されないとすべきでなく、義務付け訴訟も一定の限界のもとに許される場合があり本件はそれに該当する。すなわち、　行政庁のなすべき行為が一義的に確定され権利保護の利益が肯定される場合には行政庁が自己の責任において右行為をなすべき余地はなく法の覊束するところにのみ従うべきであり、この場合司法裁判所が右行為をなすべきまたはなすべからざる義務が行政庁に存することを確認しても行政庁の権限を侵害するものでなく、この場合義務付け訴訟が許されることは当然である。本件において原告らが主張する授業科目などの担当教授であるＨ教授がなした原告らが試験に合格したとの判定は同教授の裁量権の範囲内であるとしても同教授が合格と判定した以上、その判定手続に瑕疵のない限り大学設置基準三一条によつて大学は当然単位を与えねばならず、同教授が右判定をなした後に学部教授会が右判定を確認し、これに基づいて被告経済学部長が単位の取得を認定し、同学長が卒業又は修了を決定する行為は、手続的外部的行為にすぎず、右各行為に裁量の入る余地はなく一義的に決定し得る行為であつて、これを司法裁判所がなしたとしても行政庁の権限を侵害するものでなく、大学の自治を侵害することもない。また、学生の単位取得を認定しないということは、学生の就職などにつき学生や親に多大の負担をかけ、その利益に重大な影響を与え、回復しがたい損害を被らせることは明白であり、司法裁判所によつて救済されなければこれを救う途がないのであつて、本件義務確認訴訟は許されるべきである。（６）　原告Ａを除くその余の原告ら六名は昭和四二年九月富山大学経済学部の卒業に必要な経済原論四単位を、原告Ｂは同四三年三月演習四単位をそれぞれ取得し、右原告ら六名のうち原告Ｇを除くその余の原告ら五名は同月同学部を卒業したことは認めるが、右卒業後もなお、次の理由により原告らの本件各訴は法律上の利益が存する。
（あ）　憲法の定める教育を受ける権利は大学においては単位取得という形に具体化され、細分化されており、学生が個々の単位を取得する権利については大学設置基準三一条が法的保障を与えているのである。そもそも大学の本質は歴史的にみても、学生が特定の教授の特定の講義を受けることにより教授と学生との特殊な人間関係を媒介として、学生の有する教育を受ける権利が充足されるところにあつたのである。このように、特定の講義を受けることが大学の本質であるから、この特質は当然法制度に反映されなければならないし、このような教育関係そのものが法によつて保護されねばならないのである。それが大学設置基準三一条であり、単位取得は卒業の要件でもあるが、卒業と切り離して単位取得それ自体が重要な意味をもつのである。卒業と関係なく聴講生に対して試験の結果により単位取得を認定し、中途退学者に対して、単位取得の証明書を発行するなどは、その具体例である。本件についてみるに、富山大学経済学部規程によれば、経済原論は合計八単位あり、そのうち四単位が必須科目で残り四単位が選択科目とされ、学生は必須科目四単位のほかさらに選択科目四単位を履修する権利を有し、経済原論四単位を取得しても内容の異なる経済原論四単位を取得する利益がある。大学設置基準三二条は卒業の要件として一二四単位以上を要求しているが、単に一二四単位ではなく一二四単位以上と規定しているのであるから一二四単位を越える単位についても大学の恣意に委ねられているのではなく大学は卒業に関係ないものとして単位を認定することを拒むことはできず、大学がこの単位取得を認定しないときは学生の法的利益の侵害となるわけである。したがつて、この法的利益を侵害されている原告の本件各訴は法律上の利益が存するのである。
（い）　学生が如何なる講義を受け如何なる単位を取得したかということは、その学生の学問の自由の本質にかかわる問題でありまた就職試験などに対し影響を及ぼすことがあり、例えば成績証明書ないしは単位認定書は卒業証明書とは機能を異にした独立別個の公文書として通用しているのである。したがつて、単位取得は法的に保護されねばならず、原告らの本件各訴は法律上の利益が存するのである。
第三、証拠（省略）
理　　　由
一、よつて、まず本件各訴の適否について検討する。


原告Ａが昭和四一年度当時富山大学経済学部専攻科の、同人を除くその余の原告ら六名が同年度当時同大学同学部の各学生であつたことは当事者間に争いがなく、富山大学が大学教育、研究を目的とする所として、国が設置し（国立学校設置法一条、三条）、必要な人的、物的施設を有する総合体であり、国の意思によつて支配し運営される営造物であるから、右営造物の主体である国と原告ら学生の間には該営造物の利用関係が生じ、そしてこの国立大学という営造物の主体は、学校設置の目的達成に必要な範囲と限度において、原告ら学生を包括的に支配し、原告ら学生はこれに包括的に服従すべきことを内容とする関係、いわゆる公法上の特別権力関係が成立することは多言を要しないであろう。
思うに、一般に公法上の特別権力関係は、一般権力関係に対し、特別の法律原因に基づき公法上の特定の目的のために必要な限度において、法治主義の原理の適用が排除され、具体的な法律の根拠に基づかないで包括的な支配権の発動として命令強制がなされうる。すなわち、特別権力関係においては、その関係を律するための紀律、命令権が与えられているのであつて、法律によつて特に禁止されている場合を除き、特別権力関係を設定する目的を達成するために必要な限度において特別の定めをなしてこれを実施したり、あるいは具体的に個々の指示、命令、処分をなすことができ、そしてそれが右の限度をこえるものでない以上、司法裁判所の審判の対象から除外されるべきものといわねばならない。なんとなれば、司法裁判権は、もともと市民法秩序の維持をその使命とするものであり、憲法に特別の定めのある場合を除いて、一切の法律上の争訟に及ぶ（裁判所法三条）といつても、すべての法律関係に当然に介入しうるように考えてはならないのであつて、いわゆる特別権力関係における命令、強制や秩序維持のための紀律のごときも、それが一般市民としての権利義務に関するものでない限り、その関係内部の問題として自主、自律の措置に委ねるべきで、司法裁判所がこれに介入するを相当としないものがあるからである。そしてこの理は本件におけるような国立大学の利用関係にまさしく妥当するものと解するのを相当とする。したがつて、国立大学の学部や専攻科の課程における授業科目、担当教授、単位数および時間割等の定めやこれが履修届の提出から授業、試験、成績の評価、単位の授与、ひいては右課程修了の判定に至る教育実施上の諸事項は、大学がその学校設置の目的を達成するための必要がある限り、一方的に学則を制定、実施し、学生に対し具体的に指示、命令、処分をなすことにより、自主的に律することができるのはもちろん、これら学校利用関係における内部事項に属する事柄は、その限りにおいては一般市民の権利義務に関するものでないから、このような内部事項について大学のなす行為、不行為は、司法裁判所の審判の対象から除外されるものと解すべきものといわねばならない。しかして、いま、これを本件についてみるに、富山大学経済学部における授業課目、演習、および研究報告などの単位取得の方式は、同大学学則一二条一項によつて「専門教育科目の履修方法は、大学設置基準に定める原則による。ただし、その細目については学部規程に定める」ものとされているのであるが、同大学経済学部においては、過去からの取扱い例や同大学の他の学部規程（教育学部規程八条、一〇条、文理学部規程一〇条、一一条）に照して、先ず授業科目などが定められ、学生は履修しようとする授業科目などについて履修票を提出したうえ、その授業に出席し、試験を受け、その成績を担当教授が判定し、合格した授業科目などについて所定の単位が認定され、また同大学経済学部専攻科の修了については学校教育法施行規則六七条に基づき、同学部教授会の議を経て被告学長がこれを認定する制度になつていること、原告Ａを除くその余の原告ら六名は同大学経済学部の昭和四一年度Ｈ教授担当にかかる経済原論四単位を、原告Ｂは右単位のほか、演習二単位をそれぞれ取得するため、いずれも同年四月一五日頃被告経済学部長宛に右各科目の履修票を提出し、原告Ａは同年四月同大学経済学部専攻科に入学し、同月一五日頃被告学長宛に右専攻科履修届を提出のうえ、同学部の同年度Ｈ教授担当にかかる演習および研究報告一〇単位を取得すべく、同日頃被告経済学部長宛に右各科目の履修票を提出したこと、ところが被告経済学部長は、同年九月五日Ｈ教授に対して同学部教授会ならびに人事教授会への出席停止の措置をなし、さらに同年一二月二六日同教授の授業科目および演習などの授業の各担当を停止する措置をなしたうえ、学生に対しては代替の授業科目および演習などを履修するように指示をなしたが、原告らはこれに従わなかつたというのであつて、これらのことはいずれも当事者間に争いのないところである。
そこで、原告らが本訴において問題とするのは、原告らは、被告経済学部長から右のような指示があつたけれども、これに従わないで、原告Ａを除くその余の原告ら六名は、これより先きに前記のとおり履修票を提出した昭和四一年度Ｈ教授担当にかかる経済原論四単位の、原告Ｂのみは右単位のほかに演習二単位の各授業に、原告Ａは先きに前記のとおり履修票を提出した同年度同教授担当にかかる演習および研究報告一〇単位の授業にそれぞれ出席のうえ、原告らはいずれも同教授の実施した試験を受け、同教授からいずれも合格の判定を受け、同教授は昭和四二年二、三月ごろ被告経済学部長に右各科目の成績票を提出したにもかかわらず、すでに相当の期間を経過した現在に至つても、被告経済学部長もしくは同学長は原告らが提出した右各履修票について単位授与、不授与の決定はもちろん、原告らが右各単位を取得したことの認定をなさないばかりでなく、原告Ａの右専攻科履修届について修了、未修了の決定も、同原告が右専攻科を修了したことの認定をもなさないから、被告経済学部長であれ、あるいは同学長であれ、要するに、このように右単位の授与、不授与、専攻科履修届の修了、未修了の各決定をしないことが違法であることの確認か、そうでないとすれば、右単位取得、専攻科修了の各認定義務のあることの確認を求めるというに帰するが、原告らが国立富山大学の学生たる立場で右に問題とするような或る授業科目について単位を授与すべきかどうかということや専攻科ないしその履修届を修了したとすべきかどうかの事柄は、同大学が学校設置の目的を遂行する必要上、学生に対し一方的に定めることができる特別権力関係の内部事項に属し、決して一般市民としての権利義務に関係するものでないことは疑問の余地がないから、このような事項については司法裁判所の審判の対象から除外すべきものであることは、さきに述べたところから自ら明らかといわねばならない。


二、ちなみに、これと立場を異にし、右のような特別権力関係における内部事項に属する問題も必ずしもすべて司法裁判所の審判の対象から除外される訳ではないとの観点に立脚したうえで、本件各訴の適否、就中法律上の利益の有無について考えてみるに、この点に関し、原告らは、憲法の定める教育をうける権利は大学においては単位取得という形に具体化され、細分化されており、学生が個々の単位を取得する権利については大学設置基準三一条が法的保障を与えているのである。そもそも大学の本質は歴史的にみても、学生が特定の教授から特定の講義をうけることにより教授と学生との特殊な人間関係を媒介として、学生の有する教育を受ける権利が充足されるところにあるから、学生が大学に対して特定の教授担当の特定の科目の単位を取得したことの認定を求めることには、一定の単位数の取得が大学卒業の要件であることなどに関係なく、それ自体に法律上の利益が存する、というのである。
なるほど、学生が特定の教授から特定の講義をうけることにより、その教授と学生との間の人間関係を媒介として、学生が教育の成果を十分に享受すべきことは、今日の大学教育にとつて誠に望ましく、大いに期待されるべき事柄の一であるに相違ないであろうから、本件で原告らが主張するように、単位を取得するために原告ら学生が履修票を提出した授業科目について、大学側が後に至つて右科目担当のＨ教授の当該科目担当を停止する措置を採つたうえ、原告ら学生に対しては代替の授業科目を履修するように指示したけれども、原告らは引き続きＨ教授の授業に出席し、試験を受けて合格と判定され、その成績票はすでに大学当局へ提出ずみであるということであれば、原告らが、Ｈ教授から授業をうけたことにより培われた人間関係を媒介として、その教育の成果が挙がれば挙がるほど、いよいよＨ教授の授業を受けたことを喜びとも、また誇りともして、是非とも右授業科目について単位を取得したいと望み、もし単位が授与されなければ残念な思いがするであろうことは想像するに難くなく、この点で原告らがなんらかの不利益を被ることが考えられない訳ではない。しかしながら、このような不利益は、単に事実上の不利益に過ぎないのであつて、いまだ権利または法律上の利益を害するものということができない。
すなわち、大学設置基準（昭和三一年文部省令二八号）三一条には「大学は、一の授業科目を履修した者に対しては、試験の上単位を与えるものとする。」と規定されているけれども、右設置基準なるものは、そもそも学校教育法一条に定める学校は、国、地方公共団体および私立学校法三条に規定する学校法人であれば自由に設置できるのである（同法二条）が、それには学校の種類に応じて、設備、編成その他について一定の基準が保たれていなければ、その教育水準にしたがつて教育効果の保障を期し難く、各種類に応ずる細部にわたつた学校基準の設定が必要であることから、これを監督庁（当分の間は文部大臣、同法一〇六条一項）の定めるところに譲ることとされ（同法三条）ているので、設備、編成、学部および学科の種類、学士に関する事項、教員の資格に関する事項その他大学の設置に関する事項の細部にわたる基準として定められたものであつて（学校教育法施行規則六六条）、もちろん、それは、右に掲げられた大学の設置に関する諸条件を教育効果が期待できる一定の水準に維持させるに必要な基準として、学校設置者に対し遵守すべき義務を課したものであり、したがつて、大学がこの設置基準より低下した状態にならないようにすることはもとより、この水準の向上を図ることに努力を怠らなければ、その結果挙げうべき教育上の成果はすべて学生に均てんすることになる訳ではあるが、そうだからといつて、大学設置基準が個々の学生の個人的利益を擁護するために学校設置者に課された法的制約たるの性質をもつものということはできない。加うるに、大学設置基準によれば、大学は大学設置基準の定める基準にしたがつて授業科目を開設し（同基準一八条）、それは、その内容により、一般教育科目、外国語科目、保健体育科目、専門教育科目に分れる（同基準一九条）が、各授業科目の単位数として、一般教育科目は原則的に四単位、外国語科目は八単位、保健体育科目は四単位（講義および実技各二単位）、専門教育科目および基礎教育科目は四単位以上とされ（同基準二五条）、一単位の履修時間は、教室内および教室外を合せて四五時間とし、講義については、教室内の一時間の講義に対し教室外の二時間の準備のための学修を必要とするものとして、毎週一時間一五週の講義をもつて一単位とし、演習については、教室内の二時間の演習に対し教室外の一時間の準備のための学修を必要とするものとして、毎週二時間一五週の演習をもつて一単位とするなどと定められている（同基準二六条）。そして大学は、授業科目の種類にかかわらず、これら一の授業科目を履修した学生に対しては、試験のうえ単位を与え、四年以上在学し、大学の定めるところにしたがつて一二四単位以上を修得したときに卒業を認め、学士の称号を与える（学校教育法六三条、大学設置基準三二条、三四条）こととして、単位の授与を卒業の前提要件としているのであつて、単位の取得それ自体を、卒業と関係なく、原告主張のような意義のものと考える余地のある建前になつていないのである（そのような建前にするためには、大学の教育の内容を自由化の方向に徹底して進めるほかないと思われる）。されば、日本国憲法は基本的人権たる国民の教育を受ける権利を保障しているが、それがただちに出訴しうる具体的な請求権でないことはとも角として、大学設置基準に「大学は、一の授業科目を履修した者に対しては、試験の上単位を与えるものとする。」と規定されていることのみを根拠として、原告らがその主張の授業科目などについて単位を授与されないことによつてなんら権利または法律上の利益を侵害されたものということができないのであつて、原告らが被つたと思われる前記のとおりの不利益は、単なる事実上の不利益といわざるを得ないのである。三、そうだとすると、原告らは、以上いずれの点よりするも、被告経済学部長または同学長に対し、前記単位の授与、不授与、専攻科履修届の修了、未修了の各決定をしないことの違法確認、もしくは右単位取得、専攻科修了の各認定義務のあることの確認を求める本件各訴は、爾余の点について判断するまでもなく、いずれも不適法としてこれを却下すべきものとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　岡村利男　庵前重和　佐野正幸）


主　　　　文
原判決を取消す。
被控訴人は控訴人に対し金四七五万九七七六円およびこれに対する昭和三一年二月二日より完済まで年六分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
この判決は仮りに執行することができる。
事　　　　実
控訴代理人は主文第一ないし第三項と同旨の判決並びに仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の陳述並びに証拠の関係は次のとおり附加訂正するほか原判決事実摘示と同一であるから、ここに、これを引用する。
（控訴代理人の陳述）
一、　請求原因の訂正等
（一）　原判決事実摘示三、請求原因（一）中原判決三枚目裏三行目の次に行を改めて「本件積荷の損害は海水の侵入に基づく海水濡れによるもので被告（被控訴人）所有汽船Ａ丸の不堪航に原因するものである。被告（被控訴人）商法第七三八条所定の堪航能力担保義務に違背したもので本件連送品の海水濡れによる損害につき賠償の責を免れない。
又、本件積荷の海水濡れによる損害は、被告（被控訴人）又はその船長その他の使用人が商法第七六六条、第五七七条に違背し、注意を怠たりたるにより生じたるもので被告（被控訴人）の運送品の受取、引渡、保管及び運送に関し自己及び右同人らが注意を怠らざりしことを証明するに非ざれば、損害賠償の責を免れない。」とそう入し、同四行目以下を「以上の通り、吉比産業株式会社は被告（被控訴人）に対し堪航能力担保義務違背並びに右積荷の運送契約上の義務不履行に因る損害賠償請求権を有していたものである。」と訂正する。
また、原判決事実摘示三、請求原因（二）中原判決三枚目裏八行目包括保険契約の上に「昭和二八年（一九五三年）六月一七日」をそう入し、別表（第二表）保険金支払一覧表中原判決三〇枚目裏一行目四欄に口１１３３とあるを１７３３と、同七欄に１２１とあるを１６１とそれぞれ訂正する。
（二）　被控訴人は当審において本件積荷の損害が「海水侵入に基づく海水濡れによること」を否認しているが、これは自白の撤回（取消）に当るから許されない。なぜなら原審昭和三四年九月九日口頭弁論調書によれば、被控訴人は控訴人主張の積荷及び船荷証券に関する主張をすべて認めているからである。二、　被控訴人の主張に対する控訴人の主張（原判決事実摘示五以下）につき、次のとおり附加補充する。
（一）　商法第七三八条の堪航能力担保義務について、（イ）　商法第七三八条は結果責任（絶対説）の規定である。我国において船舶の堪航能力につき過失責任主義を採用するに至つたのは昭和三二年六月一三日法律第一七二号（昭和三三年一月一日施行）国際海上物品運送法第五条の規定にはじまる。現時過失責任主義をとる法制下の法律は明文をもつて船舶をして堪航能力あらしむるため注意をつくす義務を運送人に負わし、同時にこの注意を怠つたことにより生じた不堪航の結果に対し運送人が損害賠償の責を負うことを規定し、注意をつくしたことの立証責任を運送人に負わしている。前記国際海上物品運送法第五条もその例外ではない。
これに反し商法第七三八条は、船舶所有者は船舶が安全に航海を為すに堪えることを担保すと規定する。注意の文字は一字も見当らない。法文の意味は余りに明らかであり、相当の注意を払うことをもつて満足していない。成文をはなれて法律の解釈はあり得ない。
（ロ）　商法第七三八条を過失責任（相対説）の規定なりと仮定しても被控訴人は責任を免れないものである。
過失責任の法律のもとでは、船主又は運送人は堪航能力あらしめるために相当の注意をつくしたることを立証しなくではならない。船舶に海水が侵入し積荷に損害が生じたる場合に、堪航能力あらしむるため相当の注意をつくしたることを証明するには海水侵入の原因を説明し、侵入個所を明らかにし、海水が何処からいかにして侵入したかを説明し、証明しなければならない。しかるに本件においてはそれらの主張、立証は存しないから船主又は運送人は堪航能力あらしめるため注意をつくさなかつたとの推定を免れ得ない。
なお、定期検査について附言する。過失責任主義をとる法制の下で堪航能力あらしめるがための注意義務は他人に委すことはできない。したがつて他人に委かしただけでは運送人は責任を免れ得ない。責任の有無は当該他人が注意をつくしたるか否かによつて決せられる。船舶に海水が侵入し不堪航の結果を来たした場合は、浸水の原因の説明と証明が先決問題となる。証明された浸水の原因について他人がつくした注意の当否により運送人が注意を払つたか否かが決定される。定期検査は官憲が法律の定めるところに従い行うもので船主の依頼により又は船主に代つて行うものではない。したがつて定期検査が行われたことは、船主が商法の定めるところにより堪航能力につき注意をつくしたこととはならない。被控訴人は本件船舶につき発航六ケ月余り前に定期検査をうけたというのであるが、検査内容も不明であつて、その責任に消長をきたすものとはいえない。（二）　運送契約上の債務不履行（商法第七六六条、第五七七条）について、本件積付、保管につき注意をつくしたとの被控訴人の主張はすべて否認する。運送人は運送品の受取、引渡、保管及び運送に関し注意を怠らざりしことを証明するに非ざれば、運送品の滅失、毀損につき損害賠償の責を免れることはできない。
運送人が運送品の保管及び運送に関し、注意を怠らざりしことを立証するには先ず積荷の損害の原因を説明し、証明しなくではならない。損害の原因を説明し、証明しないで注意を怠らざりしか否かの問題は解決しない。被控訴人は本件積荷の海水濡れに因る損害の原因、即ち海水侵入の原因につき全然説明をなさず、損害の原因を明らかにしないのであるから、この点ですでに商法第七六六条第五七七条所定の注意義務違背により損害賠償の責を免れない。（三）　免責約款（船荷証券約款一五）による免責の主張について、（イ）　運送人は約款一五により船員の一切の過失につき責任を免れるものではない。約款一五が船員の過失による損害に対し、運送人の責任を除外するのは船舶の航行及び取扱いに関する船員の過失と火災の場合だけである。火災の場合は原因の如何を問わずと規定するから船員の過失に基く火災を含む。（ロ）　商法第七六六条第五七七条の注意義務違背による責任を除外するには明示の特約あることを必要とする。


約款一五に列記する事項が船員の一切の過失につき運送人の責任を除外するものでないことは、個々に列記する事項の最後の部分に、運送人又は使用人の過失なくして発生したるその他一切の原因と概括的規定を設けてその原因につき、過失のないことを条件としている点から見ても明らかである。約款一五が船員の一切の過失につき、運送人の責任を除外するものとすれば、商法第七六六条第五七七条の規定の精神を無視するもので無効である。
（ハ）　被控訴人は積荷の海水濡れに因る損害の原因につき説明も証明もしないのであるから、約款一五に因る免責事由の適用の問題を生ずるまでもない。（四）　隠くれたる瑕疵による免責（船荷証券二六）の主張について、運送人が損害の原因を説明し、欠陥の所在を突きとめて、はじめて所謂隠くれたる瑕疵の問題を生ずる。隠くれたる瑕疵による免責は、商法第七三八条を過失責任の規定と解し、これを前提として欠陥の所在を証明し、つくしたる注意を立証して、つくしたる注意が相当であり、その欠陥が相当の注意をもつて発見することができないと認められる時にはじめて生ずるもので、運送人は注意をつくしたることを理由に責任を免れることができるのであつて瑕疵の存在自体が免責事由となるのではない。相当の注意を以てすれば発見された瑕疵は隠くれたる瑕疵とはいえず、運送人は責任を免れない。
このことは約款二六がその冒頭において堪航能力につきすべての点で現実に注意を払つたことを前提とし条件としているところからも明らかである。被控訴人はその前提条件を無視し船舶の所在不明の欠陥そのものを免責事由としているが、船舶の欠陥それ自体は船舶の不堪航を示す以外のなにものでもない。約款二六は船体、機関、汽罐、その他船体の一部に所在する瑕疵と規定して所在不明の瑕疵を意味しないことを明らかにしている。もしも約款二六が所在不明の欠陥を免責事由とするのであれば、商法第七三八条を過失責任の規定なりと解しても注意義務を免除又は軽減するものとして無効であるが、約款二六の冒頭の記載からみてもこれはあり得ないことである。
（被控訴代理人の陳述）
一、　答弁
（一）　昭和二九年一二月中インド・ａ所在の訴外ゼインデア・レザー・コーポレーシヨン・リミテツドと被控訴人との間に控訴人主張の貨物（インド産半鞣羊皮を各包アンペラで包み、そのらえを麻布で包装したもの）につき、その主張の如き海上運送契約がなされ、被控訴人が右主張の各船荷証券を発行し、訴外吉比産業株式会社が右船荷証券の所持人であつたこと、被控訴人は右運送委託をうけた貨物をその所有汽船Ａ丸二番船橋楼貨物艙（Ｎｏ．２　Ｂｒｉｄｇｅ　Ｄｅｃｋ　Ｃａｒｇｏ　Ｓｐａｃｅ）に積載してマドラスから東京まで運送し、同汽船は昭和三〇年一月二四日東京港に入港して翌二五日吉比産業株式会社に対し同船々側において右貨物の引渡がなされたこと、マドラスにおける積付時において右貨物が外観的良好状態（外観上損傷のない状態）にあつたこと及び訴外吉比産業株式会社より被控訴人に対し昭和三〇年一月二九日控訴人主張の如き通知のなされた事実は認める。（二）　その余の事実はすべて争う。特に海水侵入に基づく海水濡れの事実は否認する。海水侵入の事実はない。損害ありとせば積荷固有の塩分によるものであろう。被控訴人は右事実を自白したことはない。海水の侵入ありたるやも知れずと仮定して主張をなしたに過ぎないから、自白の撤回にはならない。また、控訴人主張の「故障なき状態（海水濡れによる損傷なかりし状態）」が前記の如く外観的良好状態を意味するならこれを認めるが、各包の中味が真実故障なき状態を意味するのであれば否認する。その意味における真実良好状態の主張、立証は全くなされていないから、この一事をもつて控訴人の本訴請求は棄却さるべきものである。
二、　被控訴人の主張（原判決事実摘示四以下）を次のとおり附加訂正する。（一）　無留保受取による免責（前同四の（四））について。控訴人は昭和三〇年一月二九日被控訴人に対して損害の通知をなしており、この事実は被控訴人も認めているから、右主張は失当であるとするが、被控訴人が認めたのは右通知のあつた事実だけで、通知内容が適法であると認めたわけではない。通知内容は引渡の時のリマーク以上に出ることはできないし、引渡に際し当事者立会のうえ確認がなされたときは、その確認によるべきものである。（二）　保険約款による免責（前同四の（三）の（３）船荷証券約款三〇）について。
右主張に対し控訴人は、（イ）運送人は本件保険契約の当事者ではないから控訴人の保険代位権に影響はない、しからずとしても右保険約款は、（ロ）民法第九〇条違反、（ハ）条理違反により無効である旨主張しているが、他方控訴人は保険業者協会貨物保険約款第九項の受託者条項を主張して自ら前記保険約款の有効性を承認している。
（三）　被控訴人所有汽船Ａ丸の堪航能力について。
まず、前記のとおり海水侵入の事実はないから不堪航を論ずるまでもない。商法第七三八条違背（堪航能力担保義務違背）の問題は、海水濡れによる損害が船積後、引渡までの間（固有の海上運送の間）に生じたと仮定した場合に、はじめて発生するものであるが、その場合においても同条は船主の過失責任を規定したもの（相対説）で、結果責任を規定したもの（絶対説）ではないと考えるのが妥当である。本件における堪航能力は船舶そのものの堪航性の問題ではなく、貨物との関係における堪荷能力の問題と解せざるを得ないから、右堪航能力は運送債務の一部と考えるほかはない。運送債務につき過失責任主義をとりながら堪航能力担保義務についてのみ結果責任主義をとることは理論的にも矛盾する。したがつて海水濡れによる損害の発生ありとしても、既に述べたとおり（原判決事実摘示四の（二）の（１）および（２））Ａ丸は諸種の検査にも合格しており、また、本件貨物の積付、保管に船員の過失もなかつたから、同船は堪航能力をそなえていたというべきである。
（四）　運送債務不履行について。


仮りに海水濡れの損害が立証されたとしても、既に述べたとおり（原判決事実摘示四の（二）の（２））被控訴人は本件貨物（運送品）の受取、保管、運送、引渡に関し充分注意をつくしているから、損害賠償の責を負う理由はない。被控訴人は本件貨物を船積のため受取つたときに無故障船荷証券を発行しているが、これは外観的良好状態を保障したのみである。しかして包の中味をチエツクしていないが、これは過失とはいえない。
（五）　免責約款による免責（原判決事実摘示四の（三）の（１）船荷証券約款一五）について。
本件船荷証券約款一五にはあらゆる損害発生原因について過失の有無を問わず免責されることを定めているが、被控訴人はそのうち次の二項目についての免責を主張する。
（イ）　海上危険による免責
Ａ丸はマドラスにおいて本件積荷を積付け、昭和二九年一二月二一日出港し、シンガポールを経由して昭和三〇年一月一四日大阪港に入港したものであるが、この間、シンガポールと大阪の間において同年一月五日より約五日間にわたり季節風による異常な荒天に遭遇し、予定より三日遅れてようやく大阪港に入港したものであり、右入港直後所轄官庁に荒天遭遇報告書を提出している。本件積荷の損傷が若し船積後に発生したとされた場合その原因は右荒天に遭遇した事実以外にこれを見出し得ない。これは海上危険による事故といわざるを得ないから前記約款一五に該るものである。
（ロ）　過失免責
本件船荷証券約款一五は極めて広汎な免責事由をかゝげており、こと損害に関する限りすべて含まれないものはない。これら免責約款の存在理由は、むしろ、損害発生の理由が過失にあるとした場合その過失を免責する点に存する。控訴人は右約款により免責されるのは航海過失のみであつて商業過失は免責されないと主張しているが、約款一五の存在理由を前叙の如く解する以上航海過失はもとより商業過失の免責特約も許されるというべきである。しかして商法第七三九条の免責特約制限条項は故意、重過失の場合に免責特約の及び得ないことを規定するに過ぎないから、商業過失についても免責特約は有効であり、被控訴人は前記約款一五を援用することにより商業過失も免責されるものである。
（六）　隠くれたる瑕疵による免責（原判決事実摘示四の（三）の２、船荷証券約款二六）について。
海水侵入が争われている限り、これを主張する者において何処から海水が侵入したかを立証すべきことは当然である。
控訴人は海水侵入の事実を主張しながら何処から侵入したかを指摘し得ない。しからば隠くれたる瑕疵というほかはなく、前記約款二六により免責されるものである。控訴人は右約款二六は商法第七三九条に反すると主張しているが、堪航能力担保義務について過失主義をとる以上右免責特約は有効である。（七）　最後に、以上の主張にしてすべて理由がないとされ、被控訴人に損害賠償の責任ありとするならば、その賠償額については争い、原判決事実摘示四の（五）における主張を維持する。
（証拠）（省略）
理　　　　由
一、　（一）　被控訴人の答弁中一の（一）の事実は当事者間に争がない。（二）　そこで、まず、本件貨物につき海水濡れがあつたことを被控訴人において自白したかどうか、被控訴人が右の事実を自白したものとして、これに対してした控訴人の異議が認められるかどうかを判断する。
この点につき、被控訴人は原審における昭和三四年九月九日の口頭弁論期日において、控訴人主張の積荷および船荷証券に関する主張をすべて認める旨陳述しているから、これにより被控訴人は一見控訴人主張にかかる積荷の海水濡れの事実をも自白したかの観がないでもない（原判決は現に自白したものとしている）。しかし、被控訴人は当初その第二準備書面において右海水濡れの事実を不知として（昭和三一年八月三日の口頭弁論において陳述）以来、この答弁を明確に変更した事跡はなく、右海水濡れの事実はすべてこれを仮定的事実としてなお免責の事由を主張していることが記録上明らかであり、しかも、右のごとく、被控訴人は本件積荷に関する控訴人の主張事実を認めた後も、右の積荷の損傷は海水の侵入によるにあらず汗濡れによるものと主張しているのであるから（昭和三五年三月二四日付第一九準備書面―同年五月一二日の口頭弁論において陳述）、原審における弁論の全趣旨によるときは、被控訴人は控訴人主張の海水濡れの事実を不知をもつて争つていたものと認めるを相当とし、したがつて、被控訴人が当審において、右の海水濡れの事実を否認と改めたとしても、これをもつて自白の徹回というをえないことは当然であつて、これに対する控訴人の異議は理由がない。
（三）　しかし、原審証人Ｂの証言により成立の認められる甲第一ないし第五号証の各二および同証言によれば、本件貨物は海水濡れにより損傷を受けた事実が認められ、右認定を覆するに足る証拠はない。


（四）　以上の事実に成立に争のない乙第四、第一〇号証、乙第一一号証の一ないし八、原審証人Ｃ、同Ｄの各証言から成立の認められる乙第三号証の一ないし六、前示証人Ｂの証言から本件積荷の損傷状況を示す写真であることが認められる甲第一号証の二添付の写真三枚、第二号証の二添付の写真三枚、第五号証の二添付の写真一枚、原審証人Ｅ、同Ｆの各証言から成立の認められる甲第六号証、原審および当審証人Ｇの各証言から成立を認め得る甲第七ないし第一〇号証（但し甲第八ないし第一〇号証は真正に成立した原本からの写である）、右証人Ｂ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｇ並びに原審証人Ｈ、同Ｉの各証言並びに検証の結果（第一、二回）を総合すると次の事実が認められ、他にこの認定を左右する証拠はない。（イ）　Ａ丸という船は所謂戦時標準船で一般に船体がぜい弱だとわれているが、本件積荷が積付けられた同船二番船橋楼貨物艙そのものはメイン・デツキの上部に位置し、前後部に各二個宛の開口部を有する船艙である点を除くと資材、構造面で他の船艙と異るところはなく、開口部のうち前部二個はそれぞれ水密扉（但し、この部分は本件航海後恒久的に閉鎖された）で密閉されるし、後部二個はいずれも差板による仕切部分につゞいて三番船橋楼貨物艙、船員居室その他があり外部に出るためにはこれらを通り抜ける必要があつて、商船の他の船艙と比較して強度の面でぜい弱とか、海水の侵入が容易であるということはなく、かえつて通風によく清潔であり且つ機関室からも遠く、船員居室からも近いという利点があり、貨物の積付、保管につき特に他の船艙に比してそんしよくはなく、実際の取扱についても他の船艙と区別されることはなかつたものである。
（ロ）　Ａ丸においては本件積荷（羊鞣羊皮）の積付方法につき指示注文はなかつたから、その性質も考慮して一等航海士の指示にもとづき前記二番船橋楼貨物艙に敷板をしいてその上に積付けし所定の点検、見廻りをなし、そのまま東京まで運送してきたが、その航海状況は次の南支那海々上における季節風遭遇を除けば格別問題となることもなかつた。すなわち同船は昭和二九年一二月二九日途中寄港したシンガポール港を出港しているが、やがて南支那海々上において昭和三〇年一月六日から一一日にかけて連日風速二〇米前後の北ないし北東の季節風に遭遇し、船体の動揺甚しく波濤が甲板を洗うような状態がつづいて難航したものの船体自体にはなんらの損傷もなく、同月一四日無事大阪港に入港したものである。もつともこの時期南支那海を航行する船舶は強弱の差はあつても殆ど例外なく北東の季節風に遭遇するもので同船もシンガポール出港に当り右季節風遭遇を予想し、荒天準備を完了していたし、前示強風は全く予想できないほどの強風でもなかつた。（ハ）　その後門司、八幡等に寄港した後同船は冒頭記載のとおり昭和三〇年一月二四日東京港に入港し翌二五日荷受人である吉比産業株式会社に対し同船々側で本件積荷の引渡がなされたが、引渡に際しすでに外観上一見して積荷の外面に海水濡れによるしみが生じていたので引取りを依頼されて赴いた二葉組回漕店の社員は積荷のうち三八包につき少々水濡（Ｓｌｉｇｈｔｌｙ　ｗｅｔ）のリマーク（Ｒｅｍａｒｋ）をとり、引渡を受けて佃島三井保税倉庫へ搬入した。同月二六日、二七日、二九日にわたつて検定人により検査したところ、予想以上に積荷の損傷は大きく、海水濡れに因り熱をもち変色、醗酵、腐蝕していることが具体的に判明したので前記のとおり同月二九日荷受人たる吉比産業株式会社は被控訴人に対し右損傷の事実を通知した。なお、Ａ丸においては前記荒天遭遇により積荷に不測の損害ありたるやも知れずと予測はしていたが、特に本件積荷について汗濡れ（外界との温度差により周囲の隔壁等に生ずる水滴濡れの意）以上に海水濡れの損傷が発生していたことについては東京入港まで発見し得ず、損害の大きさについては前記通知まで解らなかつたこと、更に船側から前記三井倉庫までのはしけ船による運搬の途中で右の如き海水濡れの損害を蒙ることはあり得ないし、また検定人の検査には被控訴人側の立会が求められたが、拒絶されて立会はされなかつたものである。（五）　以上の事実を総合すれば、本件積荷はＡ丸の前記航海中における海水侵入に基づき損傷を受けたものと認めるを相当とする。
被控訴人は、本件積荷が外観上良好な状態で船積みされたとしても、それが真実良好な状態であつたことの主張、立証がないと主張するけれども、貨物が外観上良好な状態である以上、特段の事情がないかぎり、その内容も真実良好な状態にあるものと認めるのほかないから、被控訴人において、右の損傷が船積当初より存在し、または積荷自体の特質より生じたことを立証しない以上、なんら右のように認定することを妨げるものではない。


（六）　およそ海上物品運送契約において運送人は船舶が当該航海における通常の危険にたえて目的地（到達港）に航行できる能力（堪航能力）のみならず特定の積荷につき同様目的地まで安全に運送する能力（堪荷能力）を担保する義務を負うことは云うまでもない（商法第七三八条）。ところが本件積荷についていえば、さきに明らかにしたとおり積荷の積付または保管の不良による積荷損傷の事実はなく、積付場所も一般に貨物艙（Ｃａｒｇｏ　Ｓｐａｃｅ）として適当な場所であり、航海状況も通常の危険の域を越えないというべき予想された荒天遭遇以外特に問題視すべくもない状態であつたのに、積荷に海水侵入による海水濡れの損傷が存在したことは事実であり、しかも右海水の侵入個所ないし侵入経路については本件に顕われた全立証によつても遂にこれを明らかにするを得ない。しからば前記Ａ丸は何らかの資材、構造上の欠陥があり、これに加うるに前記荒天遭遇が因となつて本件積荷の損傷を招いたものと推認するほかはなく、本件積荷に関する限りＡ丸は堪航能力（堪荷能力）を有しなかつたものであつて、本件積荷についての海水濡れによる損傷はＡ丸の堪航能力を有しなかつたことに起因するものと断ぜざるをえず、したがつて、Ａ丸が堪航能力を有し、海水濡れによる本件積荷の損傷は海上の危険または不可抗力に起因するとする、被控訴人の主張は採用しがたい。（七）　成立に争のない甲第一六号証の一、原審証人Ｊの証言から成立の認められる甲第一号証の三の（１）ないし（３）、同第二号証の三、同第三号証の三の（１）、（２）、同第四、第五号証の各三、同第一ないし第五号証の各四、前記甲第一ないし第五号証の各二、原審証人Ｋの証言から成立の認められる甲第一一ないし第一三号証の各一、二、甲第一四、第一五号証に右証人Ｊ、同Ｂ、同Ｋの各証言
及び鑑定人Ｌ鑑定の結果を総合すると、
訴外吉比産業株式会社は保険会社である控訴人との間に本件積荷につき海上危険を担保するため包括保険契約のもとに海上保険契約を締結していたこと、検定人による前記損傷にもとづく損害査定の結果原判決添付第一、損害積荷一覧表記載のとおり本件積荷の各包に損害を受け、その額は原判決添付第二表保険金支払一覧表（但し、既に訂正ずみの部分のほか、同表三行目七欄に六七二、二とあるを六二七、二と訂正する。なお、同表の一重量ポンド当り、＆表示部分の小数点以下の表示はペンスである。例えば同表七行目六欄に一七、六とあるは一七シリング六ぺンスとよむ。まれ邦価換算率は一ポンド、スターリング当り一〇〇四円四〇銭である。）記載のとおり合計金四七五万九七七六円となり、同額の保険金支払を受けたが、本件損害積荷の到達地における価格鑑定の結果に徴しても右保険金（損害額）の支払は相当であつて、過大に過ぎることはないことが認められ、他にこの認定を左右するに足りる適確な証拠はない。
したがつて控訴人は訴外吉比産業株式会社が被控訴人に対して有する前記損害賠償請求権をいわゆる保険代位により右保険金支払の限度で取得したものというべきである。
二、　そこで以下順次控訴人の主張について検討する。
（一）　無留保受取りによる免責の主張について、
しかしながら既に明らかにしたとおり訴外吉比産業株式会社は昭和三〇年一月二五日本件積荷の引渡に際し、少々水濡れ（ＳｌｉｇｈｔＩｙ　Ｗｅｔ）と異議を留保して引渡を受け、翌日以降直ちに検定人による検査を受けて、さきの引渡の段階では到底予測しがたかつた過大な損傷の事実を知り、同月二九日この旨被控訴人に通知したこと（通知の事実のみは争がない）、なお、検定人の検査に際しては被控訴人側の立会を求めたが、立会はなされなかつたことが認められるのであるから商法第七六六条、第五八八条の適用において訴外吉比産業株式会社になんらの手落ちもないというべきである。したがつて、これに反する被控訴人の前示主張は採り得ない。
（二）　保険約款による免責（船荷証券約款三〇）による免責の主張について、本件船荷証券約款三〇に被控訴人主張の如き保険の利益享受条項の定めがあることは当事者間に争がない。


しかし、海上運送契約の当事者間のみの契約で運送委託者（船荷証券の所持人）の運送人に対する損害賠償請求権を消滅させても、これをもつて保険代位の権利を有する保険者に対抗することはできないと解すべきであるから、本件船荷証券約款三〇に被控訴人主張のごとき保険の利益享受条項の存する事実は、被控訴人をして控訴人に対する関係において本件積荷の損傷につき免責せしめる事由たりえない。のみならず、保険の利益享受条項を控訴人に対する関係においても有効であるとせんか、成立に争いのない甲第一六号証の一、二により明らかなごとく、控訴人と本件の荷受人たる吉比産業株式会社との間になされた包括保険契約には、保険者は被保険者の損失填補の限度で被保険者の一切の権判を代位する旨の定めがあるのであるから、これと保険の利益享受条項との間に矛盾を生じ、その一方の約定のみをいわれなく優先せしめる結果ともなるのであつて、第三者に対抗しえない契約にかかる優先的地位を認めることは許されないものといわなければならない。<要旨>（三）　堪航能力担保義務について、</要旨>被控訴人は商法第七三八条の責任は過失責任をいうものと主張する。よつて考えるに、いわゆる堪航能力を担保すべき船舶所有者の義務が、絶対責任なのか相対責任なのかについては争いがあり、国際海上物品運送法第五条第一項第一号は明文をもつて相対責任主義を採用している。しかし、特に、明文をもつて相対責任主義をとることを明かにしていない商法の下において、このことを明言している国際海上物品運送法と同様の解釈をとることは必ずしも妥当ではない。商法第七三八条は「……航海ヲ為スニ堪フルコトヲ担保ス」と規定し、その文言上船舶所有者が航海に堪えることにつき相当の注意を用いれば足りることを窺うべきなんらの根跡もない。そもそも、「担保ス」るとは保障すると同じく、その文言自体当然に絶対的な意義を有するものである。このことは、いわゆる人的担保または物的担保という用語の意味からも明らかである。国際海上物品運送法第五条第一項第一号が、堪航能力に関する責任につき相対責任主義をとつた結果「担保する」という文言を用いなかつたことも、右の結論を支持すべき一根拠となしうるのではないかと思う。原判決も触れているごとく、商法第七三九条が特約をもつてしても堪航能力の担保責任を免れえないとしていることも、前条をもつて絶対の担保責任とした根拠となるであろう。のみならず、もし、同条の責任を過失責任と解するときは、その過失の存在を運送委託者において立証すべき責を負うこととなり、運送契約上の債務不履行による責任（商法第七六六条、第五七七条）と均衡を失する。この点につき、原判決は、堪航能力の担保責任を過失責任と解しながら、その過失の存在しないことにつき船舶所有者に立証責任があるとしているが、過失責任主義を建前とするわが法制上明文がなくてその立証責任を転換することは許されないと考える。わが商法上過失責任制は緩和され、過失がないこと（注意を怠らないこと）の立証責任は転嫁されて債務者の負担たるべきものとされている。これは、いわゆる営利主義に根源し、利益の帰するところ責任もまた負荷されるとする報償責任ないし企業責任の原則が債務不履行の面に拡大して妥当するとされたためであると察せられる。この商法の建前を思うとき、債務者の責任を軽減する方向に法を解釈することは、決してその精神に適うものではないのではあるまいか。海上運送を業とする者はこれにより巨大な利益を取得するものであるから、受託貨物の運送にあたり貨物につき惹起された事故は、自己の支配内における原因により生じたものとして、原則として運送業者（船舶所有者）においてその責を負うべきものとするを至当と思うのである。これを公平の見地よりするも、海上運送中の貨物の事故は船舶所有者の支配内に惹起されるものであるに対し、運送委託者（船荷証券の所持人を含む）はその事故につき全く関係を有しないのであるから、その事故に起因する貨物の損傷については船舶所有者にその責を負わせるのが、むしろ公平の理念に合致するとも考えられよう。これを要するに、担保責任として構成された堪航能力についての船舶所有者の責任を、明文なくして過失責任と解することは、決して法の趣意に副うものではないと解するのである。すでに述べたように、国際海上物品運送法は堪航能力につき相対責任主義をとり、また、原判決の指摘するごとく、一九二四年の統一船荷証券条約第三条第一項も同様の立場に立つているが、これらは海運業の発展を所期する各国の国策から船舶所有者保護の政策が打ち出され、わが国もこれに追随した結果によるものであつて、このことから直ちにわが商法の下においても同様の結論となるものと速断すべきではない。
しからば、商法第七三八条が過失責任を規定したものとする被控訴人の主張は採用しがたい。
（四）　被控訴人主張のその余の免責事由について、
右に説示したごとく、商法第七三八条の責任が絶対責任であり、その責任は特約をもつてしてもこれを免脱せしめえないものである（同法第七三九条）以上、被控訴人の約款一五および二六による免責の主張（原判決事実摘示四の（三）の（１）および（２）、当判決事実摘示二の（五）および（六））はこれを容れるに由なく、また、運送契約上の債務不履行に関する被控訴人の無過失の主張も（当判決事実摘示事実二の（四））、堪航能力の担保義務の存否には無縁であつて、採用に値しない。


○　主文
本件各控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
控訴人ら訴訟代理人は「原判決を取消す。被控訴人が、昭和四六年一〇月二日控訴人Ｂに対してした休職処分および同年一一月一〇日控訴人Ａに対してした休職処分をいずれも取消す。訴訟費用は第一・二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は主文と同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実上の陳述および証拠の関係は、次のとおり付加するほかは、原判決の事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一、控訴人ら代理人は次のとおり補足陳述した。
本件各休職処分が裁量権の濫用に当ることについて。
昭和四九年八月二四日頃から同年九月九日頃までの間に応微研教授会と応微研職員院生連絡会議を中心とする人々との間で六回にわたり話合いがなされた結果両者の間において同教授会は次の一〇項目の確認（以下一〇項目確認という）をした。（１）　解雇処分を棚上げにして六割合意で収拾しようと考えたことは誤りであつた。
（２）　この間話合いにより問題を解決しようという姿勢に欠けていたことを反省する。
（３）　入所に際しては話合いの姿勢が不十分だつたことを認め、集団入所は問題解決に阻害的な面のあつたことを反省する。
（４）　「三・一五文書」は運営上の支障を前面に出し臨職定員化の優先を明確に示さなかつたことを認め空文化する。
（５）　今の時点に立つて考えればＧ君の研究生入所不許可は不適切であり反省する。
（６）　応微研教授会は休職処分について当時応微研教授会がとつた誤つた姿勢を反省し撤回の努力をする。
（７）　臨時職員と正職員との間には差があるべきでないから三つのこと（一九七二年三月三一日総長文書）をＡ氏の解雇理由とすべきでなかつた。したがつて、当時解雇はすべきでなかつたとの反省に立つて撤回の努力をする（六及び七項について努力の内容の一つは教授会で決定し総長に上申することである）。（８）　六及び七項の努力が実るまでこの間当事者に与えた損失については応微研教授会の責任において補償を行なう（原則的には処分当時にさかのぼる。）（９）　五・二五事件で起訴された人々が有罪にならないように応微研教授会は最高裁に積極的に働きかける。
（１０）　応微研教授会としては五・二四総長室坐りこみに関しＩ、Ａ両氏の不利益処分をしない。そして応微研教授会は、右第九項の履行として最高裁判所に対し、控訴人両名およびほか一名に対する本件傷害にかかる刑事事件（最高裁判所第一小法廷昭和四九年（あ）第一六〇五号）について上申書を提出し、応微研は昭和四五年末以来紛争状態にあつたが、最近応微研職員組合との交渉、応微研職員院生連絡会議を中心とする人々との話合いにより一〇項目確認をし、これによつて紛争がほぼ解決するに至つたこと、同教授会は一〇項目確認において確認した各反省をしていること、控訴人らの刑事事件をひきおこすに至つたことについては同教授会にも一端の責任があること、同教授会としては控訴人らに対し重い刑が確定するのではないかと憂慮し、三名に対し処罰を求めないこと、を述べて格段の配慮を願う旨の上申を行つた。
右の一〇項目確認の第六項にいう「誤つた姿勢」というのは、応微研教授会には管理者としていくつか反省すべき点があつたことおよび自分の部局の者をかばう精神が欠けていたことをいう趣旨である。また上申書の「刑事事件をひきおこすに至つたことについては同教授会にも一端の責任があつた」とは、教授会としてはこのような事件が起らないように平素から細心の注意をすべきであり、臨職問題についてももつと適切な応対をすべきであつたという趣旨である。応微研教授会はその後同教授会としては本件処分が撤回されることが望ましいとして総長に働きかけ、また前記一〇項目の第八項の履行として昭和五〇年三月控訴人両名に対し「補償金」を支払い、控訴人両名を「実質的職員」として扱い、経済的にも実質的職員として扱つている（このことは職場秩序維持のために本件処分が必要でなかつたことを意味する）。本件処分後における以上のような教授会の対応を見ると、同教授会は本件処分が不相当であつたことを自ら認めているというべきであり、またこれらの措置は東京大学付置研究所長会議、同大学評議会に報告されたが、総長（被控訴人）をはじめ大学関係者から何らの異議も述べられていない。以上の各事実に、本件「五・二五事件」発生の経緯、本件処分により控訴人両名が受けた身分上経済上の不利益など諸般の事情を考慮すると本件各休職処分は、その相当性もなくしてなされたもので、裁量権の濫用というべきである。
二、被控訴代理人の陳述
控訴人らのいう一〇項目確認は本件処分からほぼ三年も経た後に行われたものであり、また処分権者である被控訴人が関与も承認もしていないものであるから、本件処分の効力になんらの影響を及ぼすものではない。


一〇　項目確認の意味およびその成立の経緯は応微研における紛争収拾の現実的背景をもとにして考察しなければならない。応微研においては、、非常勤職員の待遇改善問題をめぐつて昭和四六年二月ごろから共闘系の大学院学生および職員らの暴力を伴う妨害行為により教授、助教授が研究所内に立入ることのできない状態になり、この状態は昭和四九年に至つても依然として続いた。このような長期にわたる紛争状態は応微研における研究教育活動の停滞・荒廃を招くに止まらず、Ｊ大学の学部、研究所などに及ぼす悪影響も大きく、その上応微研の研究費予算の支出が一部保留されるなど危機的な様相にまで発展した。この紛争収拾の学内外の要請はようやく高まり、応微研教授団の格段の努力を期待するものがあつた。そこで応微研教授会は同年六月から七月にかけて職員組合と八回の交渉を重ねた結果、組合としては本件処分が撤回されないのは不満であるが、処分権者にその意思がない以上やむをえないとして紛争解決の合意に達したのである。しかるに職員組合の一員であつた控訴人ら（その後同組合から除名された）を含む一部の者は右合意に納得せず「処分撤回の可能性を更に追及せよ」と要求し、同教授会に交渉を申入れるとともに応微研玄関前に待機する態勢を強化して外部の勢力とともに紛争の収拾を妨害する行動を続けた。そこで同教授会としては、やむなく紛争解決のためこれらの「応微研職員院生連絡会議」と称する人々との話合いに応ぜざるをえなくなり、数回の話合いの末この「一〇項目確認」に至つたのである。この話合いにおいて連絡会議の側から本件処分は誤つたものである、撤回すべきものであることを認めるよう要求があつたが教授会はこれを拒否し結局第六項のような文言に落着いたのである。したがつてこれは本件処分の適否について評価を加えたものではない。昭和五〇年三月応微研教授会の構成員から控訴人らに対し合計一〇〇万円の金員が支払われたが、これに本件処分によつて控訴人らが現実に生計の不安を覚え、更にそれが本件紛争の収拾を妨げる意図となつているとの判断の上で、そのような心情により本件処分の適否とは関係なしに、全く道義的な観点から行われたものである。右の一〇〇万円は同教授会の構成員がいわゆるポケツトマネーを出し合つて負担したもので、本件処分が誤つていたことを前提とするものではなく、紛争終結の手段としてなされた最も現実的な対応であつたのである。
三、証拠（省略）
○　理由
一、当裁判所は、控訴人らの本件各請求は理由のないものと認めるものであつて、その理由は次のとおり付加訂正するほかは原判決の理由の記載と同一であるから、これを引用する。
（１）　原判決理由の二の４の記載の末尾（記録五一丁裏一行につづけて次の記載を加える。
成立に争いのない乙第二九・三〇号証の各一・二によると左の事実が認められる。右控訴審（東京高等裁判所昭和四八年（う）第一八六五号）において昭和四九年五月二八日判決宣告がなされ、控訴人Ｂの控訴は棄却され、控訴人Ａの刑は懲役六月、三年間の執行猶予と変更された。この判決において認定された事実は次のとおりである。
「昭和四六年五月二五日応微研三階会議室において行われた応微研当局と職員組合との第六回団体交渉の終了後、応微研共闘会議に属する大学院生らが、かねてから研究生として入所を希望していたＧの入所問題につき教授らの意見を聞きたいとして教授らの退席を許さず、各教授に対する追及が行われたが、同日午後七時頃Ｃ教授が意見を求められた際、傍らにいたＧに対し「本当に研究したいのか」などと同人の真意を疑うような発言をしたことから、被告人Ｂにおいて激昂のあまり、椅子に腰かけていたＣ教授の右顔面を右平手で強打した。右暴行によりＣのかけていた眼鏡の真中辺が鼻鞍部に当ると共に顔から外れて床に落ち、興ふんした同教授が立ち上つて被告人Ｂの胸を押さえつけるなどしてもみ合いとなつた際、被告人Ｄが同教授の後方からその股間を蹴り上げたため、同教授はその場に二、三度飛び上つてその痛みをこらえた。同教授は右Ｂの暴行により鼻鞍部に皮下出血及び若干の腫張を伴う打撲擦過傷を負い、Ｅ医師により全治まで約一〇日間を要する旨診断された。」「当時応微研所長であつたＦは、前記のようにＣ教授が暴行を受けたため退室しようとしたが、会議室出入口を固める学生らに阻止され、やむなく出入口近くの椅子に腰かけて状況を見守るうち、午後七時一五分ころ、再び学生らに取り囲まれその追及を受けるに至つたところ、突然興ふんした被告人Ｂが同所長に対し、「団交が進まないのはお前の責任だ。」などと口走り、その左脇腹を膝で三、四回蹴りつけ、いつたん窓側の方へ移動し、電話帳などを同所長の近くに投げつける等したのち、再び同所長らの傍らに来て、その左右の頬を平手で何回も殴打した。また被告人Ａ、同ＤがＦ所長の前にあつた机の上にあぐらをかいて坐り、被告人Ａが同所長の胸を手拳で突き、そのネクタイをつかんで数回強く引つ張り、その頬を平手で何回も殴打し、被告人ＤがＡの暴行によりゆるんだ同所長のネクタイの結び目をもつて上に締め上げ、隙をみて同所長がネクタイをはずすと、今度はその頭髪をつかんで前後にゆさぶり、その頬を平手で数回強打した。右被告人らの同所長に対する暴行は、Ｇによつて同所長が室外につき出されるまでの約一時間に亘り執拗に続けられた。その間同所長は右机の前の椅子に腰かけ、周囲を学生らに取り囲まれた状況の下で被告人らの暴行に堪えていた。同所長は右暴行を受けたのち、登坂医師の診察をうけたところ、左下顎部、両胸部、左下腿、右膝部に全治まで約一〇日間を要する挫傷が認められ、とくに左下腿、右膝部の傷害は、皮下出血斑を伴うものであつた。」
控訴人らは、右判決を不服として最高裁に上告（同裁判所昭和四九年（あ）第一六〇五号）したが、昭和五〇年三月二〇日同裁判所より上告棄却の決定がなされ、その頃控訴人らの刑がいずれも確定した。
（２）　原判決の四四枚目（記録六〇丁）表六行と七行を削り、そこに次の記載を加える。


主　　　　文
１　控訴人らの控訴を棄却する。
２　原判決主文中附帯被控訴人ら関係部分を次のとおり変更する。３　附帯被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃは附帯控訴人に対し別紙物件目録記載（二）および同（三）の建物を収去して同目録記載（一）の土地を明け渡せ。４　附帯被控訴人Ｄは附帯控訴人に対し別紙物件目録記載（二）及び（三）の建物から退去して同（一）の土地を明け渡せ。５　附帯控訴人の附帯被控訴人Ｄに対するその余の請求を棄却する。６　附帯被控訴人Ｅ、同Ｆは附帯控訴人に対し別紙物件目録記載（二）及び（三）の建物から退去して同目録記載（一）の土地を明け渡せ。７　訴訟費用（控訴費用、附帯控訴費用を含む）は、第一、二審とも控訴人（附帯被控訴人）らの負担とする。
８　この判決主文第二、三、四、六項は、仮に執行することができる。
事　　　　実
控訴人ら代理人は、「原判決中控訴人ら敗訴の部分を取り消す。被控訴人の控訴人らに対する請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」旨の判決を求め、被控訴人（附帯控訴人）代理人は、控訴棄却の判決を求め、附帯控訴として、「原判決中附帯被控訴人ら関係部分を次のとおり変更する。（１）附帯被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃは附帯控訴人に対し別紙物件目録記載（二）の建物を収去して同（一）の土地を明け渡せ。（２）附帯被控訴人Ｄは附帯控訴人に対し別紙物件目録記載（二）の建物から退去し、かつ同目録記載（三）の建物を収去して同目録（一）の土地を明け渡せ。（３）附帯被控訴人Ｅ、同Ｆ（請求の趣旨訂正の申立書中に「同Ｇ、同Ｈ」とあるのはいずれも控訴人ではなく誤記と認める。）は附帯控訴人に対し別紙物件目録記載（二）および（三）の建物から退去して同（一）の土地を明け渡せ。（４）訴訟費用は第一、二審とも附帯被控訴人らの負担とする。」旨の判決ならびに仮執行の宣言を求め右（２）の請求のうち別紙物件目録記載（三）の建物収去土地明渡請求が認容されない場合の予備的請求として、「附帯被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃは別紙物件目録記載（三）の建物を収去して同（一）の土地を明け渡せ（以上、請求の趣旨訂正申立書中別紙物件目録記載（三）の建物の表示中、ｍ２とあるのは各坪の誤記と認める。）」との判決を求め、附帯被控訴人ら代理人は、附帯控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張ならびに証拠の提出、援用および認否は、次に附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。一　被控訴人（附帯控訴人）代理人は、次のように述べた。１　原判決添付物件目録記載（二）の建物については、昭和二九年八月二七日両国興業株式会社（以下、両国興業という）のため保存登記がされ、同年一二月一日被控訴人（附帯控訴人、以下、被控訴人という）のため所有権取得登記がされたのであるが、Ｉは、両国興業に対し右保存登記抹消、被控訴人に対し右所有権取得登記抹消を命ずる東京地方裁判所の確定判決を得て前記（二）の建物につき右各登記の抹消登記手続をしたので昭和四三年六月二六日右建物の登記簿は閉鎖された。２　ところが、Ｉが死亡し、別紙物件目録記載（二）の建物は、Ｉの相続人である控訴人（附帯被控訴人、以下、控訴人という）Ａ、同Ｂ、同Ｃの共有となり、右控訴人三名を被申請人とする昭和四三年九月二四日付処分禁止仮処分命令の登記手続をするため、東京地方裁判所は、同建物につき職権により東京都墨田区ａｂ丁目ｃ番地ｄ家屋番号○×番△の壱木造亜鉛メツキ鋼板葺弐階建店舗兼居宅壱階弐五七・八五平方メートル、弐階弐弐七・壱七平方メートルと表示して所有権保存登記手続をした。また、原判決添付物件目録記載（三）の建物はもともと前記（二）の建物に対する増築部分であり、両者の現状は合して木造亜鉛メツキ鋼板葺二階建店舗兼居宅壱階二七九・三〇平方メートル、二階二六六・五五平方メートルの一体をなしている。
３　よつて、被控訴人は、収去を求める建物および明け渡しを求める土地の表示を別紙物件目録記載のとおり改める。
二　控訴人ら代理人は、被控訴人の一１、２の主張事実をいずれも認めると述べた。
三　証拠（省略）
理　　　　由
一　別紙物件目録記載（一）の土地（以下、「本件土地」という）が被控訴人の所有に属するか否かについて判断する。


本件土地がもと中央信用組合の所有に属していたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一、第二号証、乙第一一号証、原審および当審における証人Ｊ、被控訴本人の各供述によれば、右中央信用組合が本件土地を昭和二七年四月二三日株式会社東京ホテル（昭和二八年一一月二〇日商号を変更して両国企業株式会社となり、同年同月二七日その旨の登記を了した。右商号変更については当事者間に争いがない）に売り渡し、同年一一月七日その所有権移転登記を経由したこと、次で昭和二九年一一月三〇日両国企業株式会社がこれを被控訴人に売り渡し、同年一二月一日その所有権移転登記を経由したことが認められる。してみれば、本件土地は被控訴人の所有に属するといわなければならない。この点について控訴人らは、中央信用組合が昭和二七年四月二三日本件土地をＪに売り渡したから、本件土地は同人の所有であると主張する。しかし、かりに控訴人ら主張のように、Ｊが中央信用組合から、本件土地を買い受けたとしても、中央信用組合は、前叙のとおり、その後株式会社東京ホテルに売却し、同会社のため所有権移転登記が経由されているので、その所有権は、右登記の時東京ホテルに移転したことに確定したのであり、同会社から所有権を転得し、その登記を経由した被控訴人に対する関係において、Ｊの所有権取得を主張することはできないわけである。二　控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃが原判決添付物件目録記載（二）の建物を所有して本件土地を占有していたこと、この判決事実摘示一１および２の被控訴人主張事実はいずれも当事者間に争いがないから、控訴人Ａらは、別紙物件目録記載（二）の建物を所有して本件土地を占有していることが認められる。次に、別紙物件目録記載（三）の建物が控訴人Ｄの所有に属するか否かの点につき按ずるに、別紙物件目録記載（三）の建物がもともと前記別紙物件目録記載（二）の建物に対する増築部分であり、両建物の現状が合して木造亜鉛メツキ鋼板葺二階建店舗兼居宅一棟一階二七九・三〇平方メートル二階二六六・五五平方メートルの一体をなしていることは、当事者間に争いがなく、原審における控訴人Ｅの供述によれば、控訴人Ｄの夫である控訴人Ｅが亡Ｉから原判決添付物件目録記載（二）の建物を賃借中右Ｉの承諾のもとに増築した部分が別紙物件目録記載（三）の建物であること、両者は、右増築にあたり、増築部分は右Ｉの所有とする旨合意していたこと、登記名義は、控訴人Ｄの名義になつているが、それは、税金の関係でそのようにしたまでで、税金の関係が済んだらＩ名義に戻す約束になつていることが認められる。ところで、右Ｉが昭和三七年三月一四日死亡し、控訴人Ａらが同人を相続したことは前叙のとおりであるから、控訴人Ａらは、右増築により附合して一体となつた別紙物件目録記載（二）（三）の建物の所有権を相続により取得し、これを所有して本件土地を占有していることは明らかであり、控訴人Ｄ、同Ｅ、同Ｆが右建物に居住して本件土地を占有していることは当事者間に争いがない。
三　そこで、控訴人Ａらの占有権原の有無について検討する。１　一の末尾において説示したとおり、Ｊは、本件土地につき所有権を取得したといえないのであるから、同人から亡Ｉが地上権の設定を受けたという控訴人Ａらの主張は、その余の点について判断を加えるまでもなく、採用の限りではない。２　次に、控訴人Ａらの仮定抗弁につき按ずるに、原審における証人Ｋ、控訴人Ｅの各供述および弁論の全趣旨によつて成立を認める乙第一ないし第七号証、右各供述、原審証人Ｊの供述（一部）を総合すれば、亡Ｉが昭和二九年七月五日Ｊの注文により原判決添付物件目録記載（二）の建物の建築を請け負つたこと、その際に請負代金一六四万二、三一〇円を工事完成までに右Ｊが支払わないときは、完成した右建物とともにその敷地の本件土地部分の地上権を右Ｉに移移するとの契約を取り交したこと、そして、Ｊの側から金額合計六〇万円の小切手四通及び約束手形一通が右代金の内金として差し入れられたが、いずれも不渡りとなり、ほかに右工事代金の支払いはなかつたことが認められる。原審および当審における証人Ｊの供述中右認定に反する部分は採用することができず、ほかにこれを動かすだけの証拠はない。しかし、主張の前提として、昭和二九年五月頃Ｊが両国企業株式会社から本件土地につき地上権の設定を受けたという控訴人Ａらの主張事実はこれを認めるだけの証拠がない。
四　前叙のように、控訴人Ａら三名が本件土地占有権原として主張する地上権は認めることができず、右控訴人らは他にその占有権原としてなんらの主張をしていないで、被控訴人の控訴人らＡに対する（二）の建物収去および本件土地明渡請求と予備的請求とは正当である。
<要旨>ところで主観的予備的訴訟が不適法（最高裁第二小法廷昭和四三年三月八日判決民集二二巻三号五五一</要旨>頁）とされる理由は、被告が予備的の立場にあるため不当に不安と不利益を強いられるからであると解される。それ故諸般の事情により請求が主観的予備的に併合されても被告が不当に不利益を受けず不安定な立場に置かれてもやむを得ないと認められる場合には右併合は許されると解すべきであり、このように解することは右判例に反しないものと考える。この観点から本件をみるのに、被控訴人（原告）は土地所有権に基づき当初から控訴人Ｄとその余の控訴人Ａら三名を共同被告として建物退去土地明渡請求訴訟を提起するとともに右控訴人Ｄに対し右地上にある右建物に隣接する別の建物の所有者であるとしてその収去と土地明渡を請求し、その所有者が右控訴人Ｄでなくその余の控訴人Ａら三名と認定されることある場合を予想して右控訴人Ａら三名に対し予備的に右建物の収去による右土地の明渡を併合したものである。このようにして主観的予備的請求を併合された本件被告Ａら三名は、当初から同一土地の明渡という関連する訴訟の共同被告とされているので、右予備的併合による訴訟の被告とされることによつて別訴を提起されるのと比べて特段の不利益を受け不当に不安定な地位に置かれたと認めるべきではない。それ故このような主観的予備的請求は許されると解するのが相当である。
被控訴人の控訴人Ｄに対する請求のうち、別紙物件目録記載（三）の建物を収去し、本件土地の明け渡しを求める部分は、前認定のとおり右建物（部分）が同控訴人の所有でないから失当である。


目次
主文
事実
理由
第一　係争堂塔につき被告がした所有権保存の登記について一二
第二　当事者の主張の要約
一　被告の主張
二　原告の主張
第三　当裁判所の判断
一　東照宮創建の日光山
（説明）
１２３４
二　東照宮創建と徳川時代の日光山
（説明）
１　（１）～（４）
三　明治維新と神仏分離
（説明）
１２３
四　日光山における神仏分離の実施
（一）
（説明）
１２３４５
（二）
（説明
１　（１）～（２）
２３４５
（三）
（説明）
１２３４
（四）
（説明）
１２３
４　（１）～（３）
（五）
五　本件七堂塔の所有権の帰属
（一）
（二）
（１）
（２）
（３）
（４）
（三）
（説明）
第四　結論
目録
日光二社一寺国宝及重要文化財
建造物配置図
事実関係についての当事者の主張
第一　原告の主張
準備書面（第一）
準備書面（第二）
準備書面（第三）
第二　被告の主張
準備書面（第一）
準備書面（第二）
準備書面（第三）
昀終準備書面
主　　　　文
１　原判決中原告敗訴の部分を取消す。
２　別紙目録（一）乃至（三）記載の各建物が原告の所有であることを確認する。
３　被告は、右各建物につき、宇都宮地方法務局今市出張所昭和三十年十月十九日受付第二二二八号の所有権保存の登記の抹消登記手続をなすべし。４　被告の控訴を棄却する。
５　訴訟の総費用は、被告の負担とする。
事　　　　実
原告は、主文と同趣旨の判決を求め、被告は、原判決中被告勝訴の部分を除き、その余を取消す、原告の請求及び控訴を棄却する、訴訟費用は第一、二審とも原告の負担とする、との趣旨の判決を求めた。
事実関係について，各当事者は、夫々原判決事実摘示の通り陳述した外、原告は、この判決の別冊一のうち第一掲記の各準備書面記載の通り陳述し、被告は、同別冊のうち第二掲記の書く準備書面記載の通り陳述した。
証拠（省略）
理　　　　由
第一　係争堂塔につき被告がした所有権保存の登記について一、　本件で係争となつている日光市ｃ所在の別紙目録記載の七堂塔（その位置については、甲三日光山内図及びこの判決添付の日光二社一寺国宝及び重要文化財建造物配置図を見よ。）
即ち
一切経蔵（この経蔵の中心部を貫く真柱に廻転式の経筒が取付けられ、この経筒から一切経を収納した経函が出し入れされる構造となつており、右経筒が廻転式となつているところから、輪蔵とも呼ばれる。その全景及び内部の状況については、原審検証調書添付写真「６」、「７」、「８」、「９」を、経筒の構造については、甲一六〇ノ一乃至四、写真を、建物図面については、甲一一の四添付輪蔵図面及び甲八二、経蔵建物図を見よ。）
薬師堂（もと本地堂と呼ばれた。本尊薬師如来像を中心に諸仏像が安置されているところから、薬師堂と呼ばれるが、薬師如来は、東照宮の祭神徳川家康の神霊である東照権現の本地仏であつたので、徳川時代には専ら本地堂の名で呼ばれた。この堂の内陣天井の鏡板に世上いわゆる鳴竜が画かれている。その全景及び内部の状況については、原審検証調書添付写真「１５」「１６」「１７」「１８」「１９」「２０」を、建物図面については、甲一一の四添付薬師堂立面図を見よ。）五重塔（全景及び内部の状況については、原審検証調書添付写真「３」「４」「５」及び当審検証調書添付写真「２２」を、建物図面については、甲一一の四添付五重塔図面を見よ。）
旧護摩堂（神仏分離後、東照宮において社務所として使用したところから、上社務所とも呼ばれる。全景及び内部の状況については、原審検証調書添付写真「２１」「２２」「２３」「２４」「２５」及び当審検証調書添付写真「２」を、建物図面については、甲一一の四添付社務所図面を見よ。）鐘楼、鼓楼（鐘鼓二楼の全景及び内部状況については、原審検証調書添付写真「６」「１０」「１１」「１２」「１３」「１５」「１６」及び当審検証調書添付写真「３」を、建物図面については、甲一一の四添付鐘楼図面を見よ。）
及び
虫喰鐘堂（朝鮮国王寄進にかゝる梵鐘、いわゆる虫喰鐘を吊釣するために設けられたところから、朝鮮鐘堂とも呼ばれる。その全景については、原審検証調書添付写真「１０」「１１」「１２」「１４」及び当審検証調書添付写真「１」を、右梵鐘については、甲七朝鮮鐘写真を、建物図面については、甲一一の四添付鐘舎堂図面を見よ。）
について、宇都宮地方法務局今市出張所昭和三十年十月十九日受付第二二二八号を以て、被告名義で所有権保存の登記がなされていることは、当事者間に争がなく、また、右登記が、被告において、右同日、同月十日付の日光市長の証明書を添付してした申請に基いてなされたものであることは、甲一五の一乃至三及び当審Ｈ（１）によつて明かである。
二、　ところで、右に認定した所有権保存の登記がなされるに至つた前後の経過を見るに、右掲記の甲号証及び証言の外、更に甲一の一、二、同一三〇の一乃至五、同一三一、乙一一一の一、二、同一一二の一乃至七、原審Ｆ、当審Ｆ（１）、原審Ｇ、当審Ｄ（１）（２）（３）、当審Ｅ（２）（４）、当審Ｈ（２）、当審昼
間を綜合すれば、


原告は、宗教法人法（昭和二六年法律一二六号）による宗教団体となつたことに伴い、日光山内の境内地については、昭和二十九年三月二十三日付権利承継を原因として昭和三十年四月十六日、所有権移転の登記を経由したか（なお、右境内地については、これよりさき、昭和二十五年六月二十八日、大蔵省のために所有権保存の登記がなされ、同日、同月五日付譲与を原因として当時施行されていた宗教法人令（昭和二〇年勅令七一九号）の規定による宗教法人東照宮のために、所有権移転の登記がなされている。）、本件七堂塔を含む右境内地所在の社殿その他の建造物が未登記であるところから、昭和二十九年になつて、これらの建造物についても、所有権の登記をすることを計画し、まず、これらの建造物がいずれも宗教法人法第三条にいう境内建物であり、当時施行されていた登録税法第十九条の規定により登録税非課税建物であるところから、昭和三十年二月七日付で、栃木県知事に対し、これらの建物が登録税非課税建物であることの証明願を提出したこと、他方、被告においても、同月十八日付で、栃木県知事に対し、被告境内地及び本件七堂塔を含む境内建物について、原告と同様に、これらの土地、建物が登録税非課税建物であることの証明願を提出し、本件七堂塔については、原告からの証明願と被告からの証明願が競合することゝなり、栃木県においては、原告に対しても、被告に対しても、当面、証明書を発給することを差控えたが、被告は、本件七堂塔のうち薬師堂、一切経蔵及び五重塔については、同年三月十五日、旧護摩堂、鐘楼、鼓楼及び虫喰鐘堂については、同月二十二日、いずれも日光市役所を経由して、宇都宮地方法務局今市出張所に対し、家屋台帳法の規定による登録家屋成申告書を、それぞれこれに日光市長作成にかゝる所有権確認証明書を添付して提出し、今市出張所においては、右申告書に基いて家屋台帳の登録をしたこと、然しながら、本件七堂塔は宗教法人法第三条にいう境内建物であつて、本来家屋台帳法の適用を受けない建物であるところから、今市出張所においては同年十月十五日頃、さきにした本件七堂塔の登録を職権で抹消したこと、他方、原告においては、同年七月四日付で本件七堂塔を含む境内地所在の社殿その他の建造物についてこれらの建造物が明治四十一年法律第二十三号神社財産ニ関スル件の規定に基き栃木県備付の神社財産登録台帳に神社財産として登録済であることの証明願を提出したこと、かくするうちに、被告においては、本件七堂塔につき、同年十月十九日、今市出張所に、本件七堂塔が被告の所有であることを証明する旨の同年十月十日付日光市長作成名義の証明書を添付し、かつ登録税を納付して所有権保存の登記を申請し、この申請に基いて、本件七堂塔につきさきに認定した被告所有名義の所有権保存の登記がなされるに至つたこと、栃木県においては、同月二十九日付で、原告に対し、本件七堂塔を除くその余の原告境内地所在の建造物につき登録税非課税建物であることの証明書を交付するとともに、本件七堂塔については、被告が既に所有権保存の登記を完了したことを理由として証明書の交付をしない旨を通知し、また、同日付で、原告に対し、栃木県庁には神社財産登録台帳が現存しないこと及び右台帳に東照宮の神社財産を登録した当時の県知事か故人であつて、当時の事情が判明しないことを理由に、原告がさきに同年七月四日付でした前記神社財産登録済の証明願には応じかねる旨を通知したこと、しかして本件七堂塔は、宗教法人の境内建物として地方税法上も非課税建物であるところ、被告が上記登録家屋成申告及び所有権保存の登記の申請をする際に申告書又は申請書に添付した日光市長作成名義の所有権確認証明書又は所有証明書が、同市長によつて、いかなる根拠により、また、いかなる調査結果に基いて発給されたものであるかは必ずしも明かでなく、被告においてこれらの証明書の発給を受けるに当つて、本件七堂塔が被告の所有であることを明かにするためのなにらかの資料を日光市長に提出した事実もないこと、およそ以上の事実を認めることができる。ところで、一般的には、不動産登記簿上における所有権の登記は、その登記名義人が当該不動産の所有者たることを推測せしめる一応の根拠たり得るものであるか、本件七堂塔についてなされた被告名義の所有権保存の登記が上に認定したような経過によつてなされたものであり、然も現に原告において本件七堂塔が被告の所有たることを争つている以上、右登記がなされているとの一事をもつて、本件七堂塔が被告の所有であることの根拠となし得ないことは、明かといわなければならない。
第二　当事者の主張の要約
本件七堂塔の所有権の帰属に関する原告及び被告の主張は、いずれも多岐に亘つているので、説明の便宜上、当裁判所の判断を示すに先ち、まず当事者双方の主張の骨子を要約する。なお、原告は、時効による本件七堂塔の所有権取得を予備的に主張しているけれども、後に述べるように、当裁判所は右予備的主張については判断の必要がないと考えるので、時効に関する当事者の主張の要約は、これを省略する。
一　被告の主張


現在の二社一寺（原告東照宮と訴外宗教法人二荒山神社の二神社と被告輪王寺）の所在する日光山の地が霊場として開かれたのは、奈良時代の昔に遡る天平神護二年（七六六）、下野国芳賀郡の生れである僧勝道が、ここに四本竜寺を創建したのに始る。爾来、この霊場に対する朝廷の信仰厚く、平安初期の弘仁元年（八一〇）には満願寺の号を勅賜され、嘉祥元年（八四八）に時の天台座王であつた円仁がこゝに巡錫して以来、満願寺は天台宗の寺院となつた。その後満願寺は、時代の推移とともに盛衰があつたものゝ一貫して法流を相続し、現在の被告輪王寺に至つている。徳川家康死去の翌年である元和三年（一六一七）、時の満願寺座主であつた天海が家康の霊を東照権現として日光山に勧請し、東照宮社殿が造営された時も、満願寺は日光山における唯一の法主体であつたのであつて、東照宮には独立の法主体たる神社としての管理機構は存在せず、東照宮における祭祀も満願寺がこれを主宰したのである。東照宮には社家その他の社人が配属されていたけれども、これらの者は、僧侶の下にあつて、東照宮の祭祀の一部を担当したに過ぎず、もとより東照宮を一の独立の神社としてこれを代表すべき地位にあつたのではない。徳川幕府は、東照宮の維持管理のために領地を寄進したか、その寄進状である将軍の判物は、天海又はその後を継いで満願寺座主に任ぜられた皇族出身の輪王寺法親王宮に宛てられていることからも明かなように、徳川幕府から領地の寄進を受けたのは、満願寺であつて、東照宮が独立の神社たるの資格において領地の寄進を受けたのではない。東照宮は満願寺の境内に設けられた満願寺付属の一祭祀施設に過ぎなかつたのであつて、東照宮の祭祀自体も、仏式を主にして行われたのである。東照宮が独立の法主体たる神社として満願寺から分離したのは、明治初年、時の政府が実施した神仏分離政策の結果である。即ち、明治四年、東照宮は、はじめて政府によつて独立の神社たることが承認され、その境内が満願寺境内から区分され、かくして区分された東照宮境内に所在する社殿は東照宮に引渡されたが、仏式の堂宇であることの明かな本件七堂塔については、政府によつてその所有権が満願寺に付与され、同時に、これらの堂塔を東照宮境内から満願寺境内へ移遷すべきことが命ぜられた。その後、明治十三年、東照宮の美観保持のために、社寺間の約定によつて、本件七堂塔は東照宮境内に据置かれることになつたが、満願寺が本件七堂塔の所有者たることにはなにらの変更も生ぜず、その後現在に至るまで、東照宮が本件七堂塔の所有権を取得したという事実はなく、本件七堂塔は引続き被告の所有として現在に至つている。
以上が被告の主張の骨子である。
二　原告の主張
東照宮が元和三年（一六一七）に創建されるまでの日光山の状態がいかなるものであつたかは別として、日光山は、東照宮の創建によつてその霊地としての姿を一変した。満願寺なる寺院がそれまで存続していたとしても、東照宮の創建によつて満願寺は多数僧侶の宿坊に解体してしまつたのである。東照宮は、はじめ東照社として発足したが、家康の霊を神として奉祀したのであつて、朝廷よりは権現の神号を下賜され、更に宮号をも付与されたのであつて、東照宮が創建の当初から独立の神社であつたことは明かである。本件七堂塔のうち五重塔及び虫喰鐘堂を除く他の五堂宇は、はじめ元和三年（一六一七）に東照宮の他の社殿とともに造営され、寛永十三年（一六三六）の大造替の際に三代将軍家光によつて改築されたものであり、五重塔は、はじめ慶安三年（一六五〇）に酒井忠勝が東照宮装飾のために建造、東照宮に寄進し、その後文化十二年（一八一五）に酒井忠進が再建したもの、また虫喰鐘堂は、寛永二十年（一六四三）に朝鮮国王仁袒が東照宮に献納した朝鮮鐘（いわゆる虫喰鐘）を吊すために幕府が建造したものであつて、本件七堂塔は、いずれもその建造の時から東照宮社殿の一部をなすものとして、東照宮の所有であつたものである。東照宮に所属して神事を掌つた社家は、東照宮祭祀の主宰者たる地位にはなく、日光山座主である天海及びその後継者である輪王寺法親王宮が東照宮の祭祀を主宰したのであるが、徳川幕府の方針は、日光山における祭祀はすべて東照宮を中心として営まれるべきものとしたのであつて、日光山座主は、独立の神社としての東照宮を代表する東照宮の管理責任者であつたのである。徳川幕府による領地の寄進も、日光山座主たる天海又は輪王寺法親王宮に宛てゝ行われたけれども、これらの領地は、いずれも東照宮の社領として、かつ東照宮の代表者としての日光山座主に宛てゝ寄進され、社納されたものであつて、領地の寄進を受けたのは東照宮である。
このように、東照宮は、その創建の時から独立の神社として法主体たる地位を有し、本件七堂塔も、その建造の当初から東照宮の所有として今日に及んだのであつて、明治初年の神仏分離政策の実施の際にも、右の事情には変更を生ずることはなかつたのである。これに反し、満願寺は、少くとも東照宮の創建以後においては、僧侶の宿坊に解体してしまつて、その法主体性を失い、明治初年における神仏分離の実施によつて満願寺再興が政府によつて承認され、その法主体性を回復したのである。政府は、明治四年、本件七堂塔を仏教建築であるとして、一旦は東照宮境内から満願寺境内に移遷すべきことを命じたけれども、東照宮の美観保持のために、明治七年から九年にかけて本件七堂塔の東照宮境内据置を許容することゝなり、政府がさきに発した本件七堂塔の満願寺境内への移転命令はすべて撤回されたのである。かくして本件七堂塔がその建造の当初から東照宮の所有たることには、なにらの変化も生じることはなかつたのであつて、満願寺が神仏分離の実施によつて本件七堂塔の所有権を取得したという事実はない。
原告の主張の骨子は、以上の通りである。
第三　当裁判所の判断


右に要約した当事者の主張からも明かなように、本件七堂塔の所有権の帰属につき判断するに当つては、元和三年（一六一七）東照宮が創建された以後の徳川時代における日光山の実態を明かにする必要があるだけに止まらず、更に遡つて東照宮創建より前の日光山の実情がいかなるものであつたかについても、言及せざるを得ない。そこで説明の便宜上、項目を分けて、各項目毎に当裁判所の見解を示し、必要に応じて右見解についての説明を付加することゝする。
一　東照宮創建前の日光山
現在の二社一寺の境内地及びその附近一帯の地域は、古来日光山として諸人の信仰の対象となつた霊地ないし霊場であつたと考えられる。二荒山（男体山）を中心とする日光連山の麓で、二荒山下に水を湛えた中禅寺湖に源を発する大谷川の河谷が漸く開けた台地上に横たわるこの地域は、日光連山の神々の縁りの地であつて、霊地としての日光山の歴史は、われわれの祖先たちの原始的な山嶽信仰に始まる。日光山の沿革に関する現存の文書資料は、多く仏家の手に成るものであつて、日光山の歴史を仏家を中心に説いているけれども、日光山はもと神地であつたものと考えられる。たゞ何時の頃からか、仏僧かこゝに来て、日光連山の神々の祠を建てゝ神々を祀るようになり、この仏僧たちは、神々の祠の傍に僧堂をも設けてこゝに起居したために、日光山は、神地であるとともに、また同時に仏地でもあつた。即ち、日光山は、僧侶によつてこゝに神祠が設けられ、僧堂が営まれて霊地としての姿を整えるようになつた頃から神仏融合の地であつたのであつて、王朝時代の昔に遡るといわれる仏家の本地垂迹の教義も、この日光山に見るような神仏融合の現実の上に形成されたものと考えられる。元和三年（一六一七）の東照宮勧請に至るまでの霊地日光山の主体が一貫して四本竜寺建立（天平神護二年―七六六―建立と伝えられる。）に始まる満願寺にあつたとする考え方は、日光山に集つた僧徒が早くから天台の影響下に立つたために、比叡山延暦寺の僧侶たちによつて説かれた仏本神迹の山王神道の教義に基くものであつて、それは必ずしも日光山の現実を伝えるものとは言い難い。霊地日光山において、戦国の武将たちによる戦勝祈願の対象とされたものは、満願寺なる総号をもつて包括される諸堂宇に安置された諸仏ではなく、日光山に鎮座する日光権現であつたと考えられ、また、日光山がそこに多くの修験の徒を吸収し、更に庶人の信仰をこゝに集めたのも、同じく日光山がそこに鎮座する日光権現の霊地であつたからと考えられる。権現なるものゝ仏起源を説くのも、天台僧侶による山王神道の教義によるのであつて、少くともこと日光に関する限りにおいて、日光権現の信仰は、日光の山神に対する山嶽崇拝がその根底にあり、たゞ日光山においては、日光権現の名において山神を祀つた祭祀の主役が早くから僧侶であつたこと、これが日光山の現実であつたと考えられる。従つて、霊地日光山は即ち満願寺に外ならなかつたとする被告の主張は、必ずしも日光山の現実を説明するものとして適切であるとは言い難い。更に日光山に集つた僧徒たちは、山内の神殿や仏堂における祭祀や修法の業に従事しただけではない。僧徒等を率いる日光山座主は、教団の首長であるとともに、同時に関東の諸豪族に伍する荘園の領主たる地位にもあつたのであつて、僧徒を率いて近隣の諸豪族との間に戦斗を交えることが屡々であつたのである。日光山は、このようにして、単に霊場たるに止まらず、そこに拠つた僧徒は、一の天台教団を組織し、この教団は同時に武力集団でもあり、関東における一の政治勢力でもあつたのである。単純に日光山即満願寺であることは、このような点からも、日光山の現実を離れるものというべきであろう。
これを要するに、僧勝道が日光山に四本竜寺を建立したと伝えられる奈良朝末の天平神護二年（七六六）から、近世初期、東照宮が創建された元和三年（一六一七）に至るまで八百五十一年、この間一貫して満願寺なる寺院が日光山における唯一の法主体として存続したとすることは、歴史の現実に副うものとは言い難い。もとよりこの間における日光山の変遷については、更に今後の攻究に待たなければならないところが多く残されているとしても、少くとも南光坊天海が日光山座主に任ぜられた慶長十八年（一六一三）当時における日光山は、そこに神々の社殿（中禅寺、本宮、新宮、滝尾、寂光などがこれに当る）があり、この社殿の傍には、神々の本地仏を安置した仏堂（三仏堂はその一つである。）があり、更に僧徒たちの宿坊（本坊光明院、座禅院、衆徒、一坊などゝ呼ばれるものがこれに当る。）や、僧徒修法のための堂宇（常行、法華の二堂の如きがこれに当る。）が配置された神仏混合の霊地であつたのであつて、天海がその地位についたのも単純に「満願寺」の座主職ではなく、まさにこのような神仏混合の霊地であり、「数百年来神仏混一之地所」（乙六の二）であつた「日光山」の座主職であつたというべきであろう。明治元年七月、少壮気鋭の僧侶彦坂・厚は、一山の僧侶を代表して上京、新政府に対して、日光山における僧侶の地位の保全のために、日光山の現状維持を陳情したか、その趣意は、「我が日光の神は、根本より仏法を以て僧侶の祭れるものなれば、之を以て神と為すときは、分離却りて混淆に陥らむ」というにあつたとされ（乙一〇九の二彦坂護照稿・厚大僧正）、また「日光山中の神社は、都て開山、勝道已末の勧請にして、僧徒の経営に成り、悉く大権現と称し、千有余歳の久しき法祭を専務として歴朝の御信仰も浅からざりしことなれば、此神仏判然の際単純の法祭に帰せざれば則分離して却て混淆するの恐れあり」ということであつたとされる（乙九〇の五日光山沿革畧記）。即ち、日光山はもと神地であり、この神地に鎮座する神々に僧侶が仏法による法祭をもつて奉仕して来たのである。この神地における主祭神は、少くとも東照宮創建当時においては山神である日光権現であり、東照宮創建以後においては、後に説明するように、家康の神霊である東照権現に代られたというだけの相違であつて、少くとも、日光山をもつてこれが満願寺なる寺院に外ならなかつたとして単純に両者を同一視し、日光山即満願寺であつたとすることは誤りであるといわなければならない。
（説明）


１　以上の判断の根拠としたのは、以下の資料である。甲六八の一乃至四堂社建立記本号証によれば、日光山の本坊光明院は、延応二年（一二四〇）弁寛僧正の建立にかゝるものとされ、「往古ハ四本竜寺ヲ以テ本房トス」とも誌されている。本坊（本房）は、山内に止住する多数僧徒（衆徒、一坊などゝ呼ばれる）の首長である座主の住坊であつて、これを一の寺院であるとすることができるかどうかは疑問である。現に、徳川時代における「輪王寺」は、本坊の門室号であり、日光山座主に皇族が任命されたことから日光山の座主職を輪王寺宮と呼んだことからも明かなように、「輪王寺」は寺号あるいは寺院の総号であつたのではなく、輪王寺なる寺院が存在したとすべきではないのである（当審Ａ（２））。四本竜寺については、僧勝道が天平神護二年（七六六）大谷川を渉つて初めて山内に四本竜寺を創建したと伝えられ、弘仁元年（八一〇）には、これに満願寺の号が勅賜されたとされているが、この四本竜寺も、当初は、日光の山神を祀つた小祠の傍に設けられた僧院に過ぎなかつたと考えられる。乙三二の二円仁和尚入当山記本号証は、慈寛大師円仁が嘉祥元年（八四八）に来山、中禅寺に到り、その神宮寺において法施講経し、滝尾の山麓において弥陀、千手、馬頭像を造立し、本地神宮寺と号した等のことが誌されている。「神宮寺」は、「古へ、神社ニ附属シタル寺院。宮寺。」（大言海）とあるように、神宮寺の僧侶が社僧あるいは別当などゝ呼ばれて、神社の祭祀に当つたのであつて、この場合には神社が主であり、寺はこれに従属する存在であつたのである。また、右にいわれている弥陀、千手、馬頭の三尊は、日光三社（本宮、新宮―現在の二荒山神社本社の前身―、滝尾）の本地仏であるとされ、この三所の祭神は、それぞれ味耜高彦根命、大已貴命、田心姫とされ、日光三社権現（日光三所権現ともいう）と呼ばれる。そして本地仏である三尊の仏像を安置したのが三仏堂である。なお、乙九八の一、二日光山満願寺明細帳には、境内堂塔の一つとして祖師堂が掲げられており、その由緒として、この堂はもと内権現堂と呼ばれ、延応二年（一二四〇）座主弁寛の創立するところで、「日光三所神ヲ安置」し、もつて「本坊光明院ノ鎮守」としたものと説明されており、このことからも日光山神と日光山における僧徒との深い繋りを知ることができる。
乙四六日光山真名縁起絵巻の一部及び本号証と関連して原審Ｈ。本号証によれば、東照宮現在地にもと常行、法華の二堂があり、その傍に金堂、即ち上述した三仏堂の建物があつたことが知られる。なお、この三仏堂は、東照宮創建の際二荒山社新宮の東側に移され、更に改築されて、後にも述べるように、明治初年の神仏分離の際に、満願寺境内に移築されて現在の被告の本堂となつた。甲一六一の一、二享和二壬戊〔一八〇二〕宿直所日記正月二十七日の条及び本号証に関連して当審Ｄ（４）本号証は、東照宮に奉仕していた社家の書いた東照宮の宿直所旦記であるが、享和二年（一八〇二）正月二十七日の記事によると、東照宮社家（二荒山社兼務である。）江端相模守と古島日向守両名に対し、日光本坊御留守居（日光山貫主輪王寺宮は日光山には常住せず、平常は東叡山寛永寺に居住していたので、日光本坊には御留守居と呼ばれる役僧が置かれていた。）から東照宮に「神職御立置かれ候昀初の訳等」について照会があつたので、社家の方では旧記に基いて回答をしたその答書の内容が載られている。この答書には、元和三年（一六一七）東照宮創建の際、東照宮の当直については、旗本小姓のなかから人を選んでその任に当らせることゝしてはどうかとの二代将軍秀忠の意向に対して、天海大僧正から「日光大権現え数百年来祠官の者六人御座候。由緒正しき者共に御座候間、召し出され候様仰せ上げられ」た結果、この社家六人が召出されて、「山王一実の神道御伝授」をも受け、以後東照宮に奉仕するようになつたという経緯が簡潔に書かれている。なお、この答書の記述のなかで興味があることは、社家が家康神霊の遷宮の儀式の一環として、「両部習合神道御清め行事」を行つたとされていることであつて、日光山においては、東照宮創建に至るまでは真言系の両部習合神道の教義の影響が強かつたのではないかとも考えられ、弘仁十一年（八二〇）空海が来山したとの伝承があることも、このこと、関連があるように思われる。いずれにしても、右の答書によつて明かなことは、日光権現の祭祀の主役は僧侶が勤めていたとしても、日光山においては、東照宮創建の前から夙に由緒の正しい社家が父子相伝して神前における奉仕をしていたということである。この神前とは二荒山の山神であり、この山神を祭神とする二荒山社は、後にも述べるように、延喜式内の神社、即ち延長五年（九二七）の撰になる延喜式神名帳のなかにその名が見える古くからの神社なのである。僧勝道による四本竜寺建立に始まるとする仏家による日光開山の伝承も古いけれども、二荒山神社開創の歴史もまた同様に古く遡ることができるのであつて、本件訴訟では、二荒山神社が当事者となつていないために、その社伝の類は証拠として提出されていないけれども、霊地日光山の沿革を知るためには、二荒山神社側の資料をも参照する必要があるであろう。被告がそのなかの一部を乙四〇において引用する日光山輪王寺史に史料として集録されている古記の類も、殆んどすべてが僧侶の手になるものであり、然もそのすべてが歴史の記述を目的としたものではなく、その実質は教義の書であつて、そのなかに書かれていることをそのまゝ直ちに歴史的事実であるとすることはできないのである。日光山のように神仏融合の霊地については、僧侶は僧侶本位に、社人は社人本位にその起源沿革を説き勝であることは避け難いところであつて、両者によつて夫々語られるところを関連づけ、そのなかから歴史的事実の片鱗を発見しなければならないというところに大きな困難があるとも言えるのである。なお、こゝで、日光山の沿革を知る上において一つの手掛りとなると思われる点を付記する。


（１）　その一つは、現在原告の境内地にある御旅所の存在である（その位置については、この判決添付の建造物配置図及び甲三を見よ。）御旅所は、一般的には、神興渡御の場所であり、神々はその鎮座の場所からそこに下つて、そこで春秋の祭りが行われる。御旅所は、神々のヤシロが山中にある場合には、山下の邑里の近いところに、あるいは川の畔り、海辺の景勝の場所に在ることが多いとされる。現在の東照宮御旅所も、神橋を渡つた大谷川北岸の地にあり、そこには東照宮創建以前の古い頃から深砂王堂（深砂大将堂、蛇王権現堂などゝも呼ばれる。）があり、深砂王（蛇王権現ともいう。）が祀られていた。深砂王は、伝承によれば蛇神であつて、勝道上人がはじめて大谷川を渉る時、その姿を現じて渡渉を助けたと伝えられる（当審Ｅ（２））。後に掲げる日光山沿革畧記にも、勝道上人は「二荒山に向ひ峻谷を跨え険峯を攀ぢ千辛萬艱漸くして当山の麓に達し深砂王の加被力に依て大谷川を渡り初めて山内に精舎を建設せり」と誌されている。深砂王堂は、勝道上人縁りの堂宇として、後にも述べるように、明治初年の神仏分離の際には、その敷地が東照宮の境内にあるにかゝわらず、満願寺の所属とされたが（甲四三の一、二、乙一五の一、二）、当初は二荒山神社においても、同神社の所属としたいとの意向であつたことが、その当時の東照宮日記の記事によつて窺われる（甲四四の三、乙一三六の二）。更に、現在の二荒山神社の別宮である本宮神社が近接したところにあり、これがもと日光三所の一つ本宮であつたことから考えると、現在の東照宮御旅所のあるところは、男体山神が奥日光の地からこゝに迎えられて、山神のヤシロがそこに設けられた昀初の場所であつて、そのヤシロが後に本宮の社殿となつたのではないかとも考えられる。もし、このような推測が可能とするならば、現在の東照宮御旅所の地は、霊地日光山発祥の地であつたわけで、この御旅所の由来を究明することは、日光山の沿革を知るための一つの手懸りとなると思われる。（２）　延喜式神名帳にその名が見える二荒山神社は、梅田鑑定書にも言及されているように、日光山内の二荒山神社ではなく、宇都宮市にある同名の神社を指すとの説がある。宇都宮の二荒山神社は、宇都宮明神ともいわれていることから明かなように（梅田鑑定書）、そこでは日光山におけるとは異つて、社僧というものはなく、僧侶の神勤ということは見られなかつたのである。日光山においても、山神が権現の名で呼ばれるようになつたのは、僧侶による神勤が行われるようになつてから以後のことであつて、僧侶の神勤が始まる以前の二荒山神の祭祀の前史が日光山にもあつたのではないかという推測が成り立つ余地がある。勝道上人は、もとより単なる登山家であつたのではなく、かれが男体山頂を窮めるために幾多の努力を重ねたという伝承そのものが、かれ以前に既に男体山をもつて神とする信仰があつたことを物語つている。和歌森教授は、日光山内の二荒山神社は奥社であり、宇都宮のそれは里宮であるとされる（乙一三八の二日光修験の成立六六頁）。この見解の当否は別として、また、神名帳の二荒山神社が日光山内のものか、宇都宮のそれかの問題も別として、両者の間にはなにらかの関連があり、この関連を究明することが、日光山内の二荒山神社の祭神が権現の名で呼ばれ、その祭祀が僧侶によつて主宰されるようになつた経緯を明かにする手懸りとなるのではないかと考えられる。即ち、はじめ、現在の日光山の地に山神を迎えて祭祀に当つていた社人たちは、後から入つてきた僧徒によつて祭祀の主導権を奪われたために、山を下り、今の宇都宮市に山神の社殿を移したのではないかという推測も可能なのである。
甲一二九の一、二満願寺起源沿革調
乙九〇の一乃至三彦坂・照編日光山沿革畧記本号証の編者彦坂・照は、明治三五年、輪王寺の第七十六代門跡となつた人であるが、本号証には、天平神護二年（七六六）勝道による開山の年から本号証の刊行された明治二十八年に至るまでの日光山の沿革が簡潔に叙述されていて、東照宮創建以前の日光山の歴史を知る上においても参考となる。本号証によつて、日光山の衆徒と呼ばれるものゝ起源、日光三社大権現の沿革、日光山本坊は始め四本竜寺であつたが、これが兵火にかゝつたため、延応二年（一二四〇）光明院が建てられて本坊となり、その支坊（衆徒）は、三十六坊を数え、これらの本坊、支坊にその付属の小坊を加えると、大小通計三百坊舎の多きを数える盛況を呈したこと、光明院は、その後応永二十七年（一四二〇）に廃絶して座禅院の住職が権別当として山務を掌るようになり、天海が慶長十八年（一六一三）に日光山の貫主に任ぜられて光明院を復興したこと、総山の領地は七十一郷、十八万石の多きを数えた時期があつたか、山徒が屡々近国の武家と交戦したため漸次衰微し、天正十八年（一五九〇）には、秀吉の小田原攻の際山徒が北条氏に加担したため、足尾郷七百石を除くその余の領地をすべて没収された等の事実を知ることができる。
乙一八の一、二　下野国誌
甲五一の一乃至四　辻善之助・日本仏教史の研究
甲七〇の一乃至三　宮地真一・神道史序説　本号証には、前掲の日光山沿革畧記におけるよりも更に整備された形で、東照宮創建前の日光山前史が記述されている。
甲七二の一、二　鎌田純一・東照宮の成立
甲七二の一、三　久保田収・一実神道と東照宮
乙一三八の一、二　和歌森太郎・日光修験の成立
乙二の一乃至三　日光史
甲四の六、七及び乙一の一乃至三　東照宮史
乙四一　福井・諸問題の解明
甲七六の一、五　哲学辞書「本地垂迹」の項
甲一七　日光市文化財要覧
甲四六　岡田解説
神田鑑定書


２　神仏習合は、大別して二つのカテゴリーを分けることができると考えられる。その一つは、寺院の鎮守として、地主神を祀り、あるいは他から神を勧請して、これらの神々の神祠を寺院境内に設ける場合である。東叡山寛永寺の境内に山王権現社が設けられ、徳川家の菩提寺増上寺の境内に「一山ノ鎮守」として熊野三所大権現が勧請されたというのは、このカテゴリーに属するのであつて、この場合は明かに寺院が主であつて、神社はその付属である。これに対して、他の一つのカテゴリーは、神域に鎮座する神の祭祀を仏僧が仏法をもつて行う場合であり、この場合には僧侶は社僧あるいは別当などゝ呼ばれるのが常である。この場合に、もし仏寺が神地内に設けられると、それはさきにも一言したように、神宮寺あるいは宮寺などゝ呼ばれる。僧侶による神前の読経は、神々の悦楽のために行われるという意味で、法楽という言葉も用いられる。その一例として、厳島神社における大聖院の場合を挙げることができるであろう。大聖院の住職は古来座主と呼ばれ、別当職として厳島神社に仕え、供僧を率いて神社の法会を行つたものゝようであるが、神社には古くから社司として棚守職なるものがあり、祭祀の主役はこの棚守職が行つたものとされている（乙一三七の一、二江木謙蔵報厳島神社における神仏分離を見よ。）。


比叡山延暦寺と日吉神社との関係は、一般には右に述べた第一のカテゴリーに属するものと考えられ、「日吉社儀は、叡山御開創以来、延暦寺之鎮守一宗擁護之神社」であり（神仏分離史料第一巻七〇九頁を見よ。）、比叡山では延暦寺が主体であつて、日吉神社はこれに付属するものとされて来た。もつともこの通説的見解に対しては、Ａ博士の異説があることを注意すべきであろう（甲五一の一乃至四、同博士・日本仏教史の研究。なお、原審Ａ及び原審Ｃを見よ。）。ところで、被告は、日光山における満願寺と東照宮の関係を延暦寺と日吉神社の関係に類比し、Ｂ教授も同一見解であつて（石井鑑定書、原審Ｂ。なお、乙四一Ｅ、諸問題の解明を見よ。）、東照宮が明治初年の神仏分離に至るまでは、満願寺付属の墓ないし祭祀施設に過ぎなかつたことの説明の一手段とされる。しかし満願寺と東照宮との関係を延暦寺と日吉神社の関係に類比することは全くの誤りであり、もし延暦寺と日吉神社との関係に比すべきものを日光山に求めるとすれば、それは東照宮創建前における満願寺と二荒山神社との関係を考えるべきであろう（当審Ａ（２））。当裁判所は、このような類比が成立するかどうかについても疑問をもつのであつて、日光山の僧侶は、実際上は、東照宮創建前においては二荒山神社の、その後においては東照宮の祭祀に奉仕した社僧であり、衆徒二十院、一坊八十坊などゝ呼ばれるものも、このような社僧たちによつて構成される祭祀の組織に外ならず、三仏堂は二荒山神社の、また、本件七堂塔のうちの薬師堂も、三仏堂と同様、東照宮社殿の一構成要素をなしたものと解することがより真実に近いのではないかと考える。「一乗実相院」（この院号は、乙一二九の一、二満願寺起源沿革調その他に見られる。）というような院号、あるいは「日光山満願寺勝成就院」（乙一二二の一、二日光御宮年中行事を見よ。）というような山号、寺号ないし院号が記録の上に残り、僧侶たちの間に伝承されていたとしても、このようなことだけでは、このような称号で呼ばれる寺院が事実においても存在したことの証拠とは必ずしもなるものではなく、まして満願寺なる寺が日光山における唯一の法主体であつたことの根拠にはならないのである。本件で当事者双方によつて屡々引用される明治三年十二月付の日光県上申（甲一四七の三）のなかで、「日光山満願寺右ハ勝道上人開基来、弘仁元年満願寺之号ヲ賜リ、爾後盛衰ハ有之侯得共、既ニ往古ヨリ之大寺ニテ、更ニ東照宮ニ因故有之儀ニモ無之」というように記されているが、これは神仏分離の沙汰によつて、これまでその任務として来た東照宮及び二荒山神社の神前奉仕を禁じられ、徳川幕府という昀大の庇護者を失い、いまや拠るべき所を失つた一山の僧侶に対し、独立の根拠を与えるために古記に残る満願寺の号を引合に出したものとも考えられるのであつて、当時の日光山内における僧侶たちの状況を見るに、右上申書の同じ箇所に更に引続いて「従来廿五六ケ院並八十坊と相唱へ、毎院毎坊歴然一寺之境界ヲ構成」と言われているように、山内には多数の宿坊があるだけで、そこには寺と呼ばるべき実質を具えたものはなく、また、同じ上申書の本文のなかで、「両社付属之社人僧侶、其他東照宮付属之者トモ」とも言われているように、日光県においては、維新後なお日の浅かつた当時の山内の僧侶たちを東照宮及び二荒山神社の付属の者、即ち社僧であると理解していたのである。さればこそ、これらの僧侶をして「一箇ノ満願寺ヲ以テ立テ置カレル」べき必要も生じたのである。そして日光山におけるこのような僧侶の実情は、ひとり明治初年だけではなく、徳川時代を通じ、そして更にその前にも遡つて同様であつたのではないかと考えられる。３　東照宮創建前の日光山を寺であるか、又は神社であるかというように一義的に割切ることはできないと考えられる。たゞ、彦坂・厚が「我が日光の神は、根本より仏法を以て僧侶の祭れるもの」と言つたように、はじめは、日光山神の神地であり、山神が祭神であつた。二荒山神社の起源もこゝにあるのであつて、やがてはこれが延喜式内神社として明確な存在を示すようになる。しかし、また他方、史上の多くの聖者、高僧に有り勝の出生の奇瑞が伝えられる僧勝道による開山（上人俗姓は若田氏、其先垂仁天皇第九皇子池速別命第十八世の裔、高藤介の子、母は吉田氏、父母初め嗣なし、七日を期して出流山の千手観音に祈る、其母霊夢を感じて天平七年四月二十一日上人を下野国芳賀郡高岡の郷に産す、幼名を藤糸といふ、夙く出塵の機あり、云々」と日光山沿革畧記は、勝道の仏縁に由る出生を説いている。）、弘法大師や慈寛大師の来山の伝承によつても窺われるように、何時の頃からか仏僧が日光山に入り、こゝに僧堂を営み、真言系の両部習合神道、天台系の山王神道の影響が及ぶようになり、日光山神の祭祀の実権も仏僧たちの手に渡つてゆく。これに伴つて、祭神である山神は権現と呼ばれ、その本地仏が説かれ、更に山王神道の例にならつて、垂迹神たるアジスキタカヒコネノミコト、オウナムチノミコト、タゴリヒメなどの神代の神々の名が現われて来る。勝道がはじめに建立したと伝えられる四本竜寺も、神祠の傍に営まれた僧堂であり、日光山本坊の起源もこゝにあると考えられる。満願寺なる勅号の下賜の如きも、中央政府の支持と庇護を求める仏僧たちの願によつて付与されたものと見るべきであろう。日光権現の祭祀の実権を掌握した仏僧たちは、一つの教団を組織し、その首長は、日光山座主あるいは貫主と呼ばれ、仏僧たちはその下にあつて衆徒一坊という一つの自治組織をなし、山内の重要事項は、衆徒に諮つて決定される。然し、山神に奉仕した神職者が全く姿を消してしまつたわけではない。かれらは祭祀の主役を演じることはなかつたけれども、父子相伝して神前の奉仕を続けて来たのであつて、天海が将軍秀忠に言つたように、日光山には「由緒正しき社家六人御座候」ということになる。


日光山の実情が右に述べたようなものであるとすれば、これを単純に寺である、あるいは神社であるとすることはできない。権現のヤシロがあつて、これが多くの人々の信仰を集め、乙一三八の二和歌森・日光修験の成立に説かれているように、中世以来、男体禅定、日光禅定などの名のもとに男体山登拝の儀式に多くの人々が参加し、山神を崇めたというような点を重視すれば、日光山は全体として神地であり、もし「神社」というものを神の祭祀を行う場所というように理解すれば、日光山は全体として神社であるというようにも把握することができる。しかし、同時に、また、そこには多数の仏僧たちが座主のもとに一つの教団を組織し、権現のヤシロの外に本地仏を安置した三仏堂その他の多くの仏堂、僧坊を擁していて、そこで仏事を行つていたという点に着目すれば、それは全体として仏地であり、寺としての総号をあるいは一乗実相院ともいゝ、また、あるいは日光山満願寺勝成就院とも称えたのだというようにも理解することができないことはない。「寺」とは何かという寺の定義の仕方如何によることであるが、もし寺の意義を限定して、本尊や本堂の存在を寺であることの要件と考えれば、日光山には、実質的には僧侶の宿坊があるだけで、本尊も本堂もないから寺ではないというようにも言えないことはないが、しかし日光山の実体がこのことによつて変つてくるわけではない。更に日光山に拠つた仏僧たちは、日光山が霊地であり、霊場であることを根拠にして、租税免除、検断使不入の地の範囲の拡大を要求し、この要求を貫くための武力をも備える。仏僧たちの教団組織は、多くの所領を支配する武力集団でもあり、日光山座主は、関東の諸豪族に伍する封建領主の地位にあつたとも言うことができる。座主の地位が争奪の対象となり、また、所領拡張のための戦斗が行われたのも、自然の勢というべきであろう（日光山沿革畧記も、安元二年〔一一七六〕から治承元年〔一一七七〕にかけて、日光山第十七世座主職の地位をめぐつて那須氏と大方氏との間に交戦が行われ、社堂寺院が荒廃したことを記し、また、天正十八年〔一五九〇〕、豊臣秀吉による日光山の所領没収に先だつても、「山徒屡々近国の武家と戦て法運次第に衰頽」したと記している。）。
これを要するに、日光山は、単純にこれを神社又は寺院として性格づけることのできない、「数百年来神仏混一之地所」だつたのであつて、日光山か明治初年神仏分離の対象として取上げられたのも、まさしくこのためである。たゞ、以上のような日光山の実体は、後に述べるように、東照宮の出現によつて大きな変化を遂げることになる。
４　Ａ教授は、日光に東照宮が祀られることによつて、それまで存在して来た満願寺は僧侶の宿坊に解体し、寺なるものは存在を失つたとされる（甲七三辻意見書、甲八三辻意見書補足、甲一三八辻回答要旨、当審Ａ（１）、（２））。そして教授は、右見解の根拠として、天正十八年（一五九〇）九月二十日付の秀吉が座禅院に与えた領地寄進の朱印状及び慶長十四年（一六〇九）三月五日付の家康が同じく座禅院に与えた寺領安堵の黒印状（甲一三四の二にこの黒印状が載せられている。）の夫々冒頭に「当山寺屋敷並門前、足尾村神主社人寺人（家康の黒印状には「寺人」の語はない。）屋敷等事」とあつて、「寺」の文字があるのに対し、二代将軍秀忠が元和六年（一六二〇）三月十五日座禅院に下した判物の冒頭には、「下野国日光山領足尾村一円如先規、草久村、久加村之内、以上七百石事」とあつて、「寺」の文字がなくなり、更にこの判物のなかには、「可有全社納」という用語が新たに用いられていることを指摘される（甲八三辻意見書補足一乃至四頁）。しかし秀吉の朱印状や家康の黒印状に「寺」の文字があることが、事実として満願寺なる寺院が存在したことの証明となり得るかどうかは疑わしい。もし満願寺なる寺が事実として存在したものならば、なぜ「日光山満願寺」というように寺号を表に出さなかつたのか。教授が甲七三意見書（一九頁）のなかで引用していられる家康の慶長十三年（一六〇八）七月十七日付延暦寺宛所領寄進状の冒頭には、「比叡山延暦寺、近江国志賀郡之内、所々都合五千石〔目録在別紙〕事」とあつて、寺号が明示されており、また、高野山についても、乙一三二の二によれば、将軍の高野山に対する寺領の寄状には、「高野山金剛峰寺領」として寺号が明示されていたものと考えられる。思うに、日光山内においてもつとも多数の人員を擁していたのは僧侶であり、そこには僧侶たちの多くの宿坊があり、三仏堂その他の仏堂も少くなかつたのである。従つて、日光山は全体としてこれを仏地として見得る余地があつたことは上述した通りであつて、「当山寺屋敷」というのも主として僧侶たちの宿坊を指しているのであつて、この用語だけから満願寺なる寺の存在を断定することは無理であろう。そして、もし東照宮創建の当時、日光山に満願寺なる寺が存在したということが事実であつたとするならば、たとえその後における領地寄進の判物のなかから「寺」の文字が消えたとしても、東照宮の日光山鎮座とともに、この満願寺が一朝にして消滅したというようなことは、幕府が満願寺廃寺の処分でもしない限り、有り得ないことのように思われる。
二　東照宮の創建と徳川時代の日光山