所論は原刑決の量刑不当をいうので、所論にそつて記録を精査するに、本件は、Ｌ組糸Ｃ組若衆頭をつとめる被告人Ｂが、保釈中にかねて右Ｃと親交のあつたＤ組へ小遺銭の無心に行つたがＤ組長の妻から素気なく断られたことに立腹して土足で同事務所座敷に上りこんでＤ組の対面を傷つけた事に端を発し、同組とＤ組との間に紛争が生じたが両組長の話合で一応解決し、その話合いの際に右Ｃの申入れた金銭の無心に対しＤ組長がそのうちの一部を直ちに手渡し残りを翌日銭湯で手渡すということになつたが、被告人Ｂ、及び同人から右土足事件について相談を受けて腐心していたＣ組代貸をつとめる被告人Ａの両名は喫茶店「Ｍ」で右Ｃから右の次第を聞くや、Ｄ組長から騙し討ちにされるおそれがあるとして銭湯で会うことを制止し、同人もこれを真に受け、Ｄ組長と銭湯で会うのを取り止めるのみならず、Ｄ組長や同組員と組をあげて抗争し同組事務所に殴りこみをかけて同組長らを殺傷しようと決意するに至り、附近のお好み焼屋「Ｋ」からＤ組事務所のＤ組長にその旨の電話をし、帰る道すがら被告人両名らにその旨を命令し、この命令を受けた被告人両名ほか五名は前記のとおり奈良市ａ町ｂ番地ｃアパート内のＥ方に兇器を準備して順次集合し、次でＤ組事務所を襲撃して前記のとおり殺人未遂、傷害の行為に及んだという事案であつて、暴力団による計画的組織的犯行であるうえ、兇器準備集合においては被告人Ｂは短刀を、被告人ＡもＨを介して短刀を準備していること、殺人未遂においては、被告人Ａは拳銃を発射し、被告人Ｂも短刀でＩの左側腹部を突き傷害を与えており、ともに殺人未遂の実行着であること、本件の遠因は被告人Ｂが土足でＤ組事務所座敷にふみこんでＤ組の体面を汚したという行為にあつて、さらにＤ、Ｃ両組長の話合いによつて一応事態の解決をみたにもかかわらず、被告人両名の右Ｃに対する無思慮な進言が事態を悪化させたことによること、等本件犯行の動機、態様にてらすと犯罪の情状は重く、さらに被告人Ａは昭和三九年一〇月二一日奈良地方裁判所で傷害により懲役六月二年間執行猶予に（後に執行猶予は取り消されて服役）、昭和四〇年一二月二〇日同裁判所で恐喝暴行で懲役一年二月に処せられた前科があること、また被告人Ｂは昭和四〇年五月二四日同裁判所で贓物牙保、傷害等で懲役一年以上一年六月以下及び罰金一万二千円に処せられた前科がある外、恐喝、同未遂傷害被告事件で奈良地方裁判所で審理中保釈されて本件を敢行したものであること、をいずれも合せ考えると被告人らの刑責は重大であるといわなければならない。しかしながら、本件の原因は右のように被告人らが作りだしたものであるとはいえ、当審における鑑定の結果によれば、Ｃは当時精神分裂病等によつて心神喪失の状況にあつたものと認められ、このような状況にあつたＣが被告人らの軽率な言辞を真に受けて、Ｄ組長との約束を取消すばかりでなく、進んでＤ組事務所を襲撃して殺傷行為に及ぶという精神分裂病による思考障害の結果としかいいようのない異常な思考をするに至り、被告人らにこれを命じたことに最大の原因があり、組員たる被告人らとしては、当時Ｃが精神分裂病に罹患していたことは知る由もなく、ひたすら組長の命令に従わざるを得ない立場において本件を行つたものであり、又本件殺人未遂等の犯行の態様も相手方の優勢なる反撃にあつてむしろ守勢に立たされ、力及ばないとみるやいとも簡単に現場から逃走しており、発生した結果もおおむね軽微な傷害にとどまるといつてもよいことを考慮すると、被告人両名をそれぞれ懲役四年に処した原判決の量刑はやや重すぎるものと認められ、破棄を免れない。論旨は理由がある。
よつて、刑事訴訴法三九七条一項三八一条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書によりさらに自判し、罪となるべき事実、証拠の標目、累犯前科、確定裁判はいずれも原判決挙示のとおり（ただし相被告人Ｇに関する部分を除く）である。
（法令の適用）
被告人両名の原判示第一の所為中、（一）の兇器準備集合の点は刑法二〇八条ノ二、一項、罰金等臨時措置法三条一項に、同（二）のうちＩに対する殺人未遂の点は刑法六〇条二〇三条一九九条に、Ｊに対する傷害の点は同法六〇条二〇四条罰金等臨時措置法三条一項に各該当するが、右兇器準備集合と殺人未遂及び傷害とはそれぞれ順次手段結果の関係にあるから刑法五四条一項後段一〇条によりそれぞれ重い殺人未遂罪の刑に従い、被告人Ａの原判示第一の（三）の所為は銃砲刀剣類所持等取締法三条三一条の二、一号に、被告人Ｂの原判示第一の（四）の所為は銃砲刀剣類所持等取締法三条三一条の三、一号は各該当するので、各所定刑中、原判示第一の（三）、（四）の各罪については懲役刑を、原判示第一の（二）の罪については有期懲役刑を選択し、被告人らの右各罪は前示各前科（被告人Ｂについては原判決の「累犯に係る前科および確定裁判」の二の（１））にかかる罪と再犯の関係にあるので刑法五六条一項、五七条によりそれぞれその刑に再犯加重をし（原判示第一の（二）の罪については同法一四条の制限に従う）、被告人Ｂの右各罪は原判決の「累犯に係る前科および確定裁判」の（二）の（２）の確定裁判を経た罪と同法四五条後段の併合罪であるから同法五〇条により未だ裁判を経ていない本件各罪につきさらに処断すべく、以上被告人らの各罪はそれぞれ同法四五条前段の併合罪であるから同法四七条本文（被告人Ｂについてはさらに同条但書）一〇条により、それぞれ最も重い殺人未遂罪の刑に同法一四条の制限内で法定の加重をし、その刑期の範囲内で、被告人両名をそれぞれ懲役三年に処し、被告人Ａに対し、同法二一条により原審における未決勾留日数中一〇〇日を右刑に算入することとする。よつて、主文のとおり判決する。


○　主文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は、原告らの負担とする。
○　事実
第一、原告らの請求の趣旨及び請求原因ならびに被告の答弁に対する反論原告代理人は、「原告らに対する昭和四六年判第五号事件につき被告が昭和四八年三月一四日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、請求原因及び被告の答弁に対する反論として次のとおり陳述した。一、原告主婦連合会（以下原告主婦連という。）は、肩書地に事務所をもち、全国各地の消費者団体及び個人を会員とし、ひろく消費者の利益の擁護等を主たる目的とする法人格はないが代表者の定めのある社団である。原告主婦連自身、またその会員である個人及び会員団体の構成員ならびに原告ａは、いずれも果実飲料等の商品の一般消費者である。
二、被告は、昭和四六年三月五日、昭和四六年規約第二号果実飲料等の表示に関する公正競争規約の認定をした。そこで、原告らは、右認定に対し不当景品類及び不当表示防止法（以下景表法という。）一〇条六項の規定により不服を申し立てたところ、被告は別紙審決書写のとおり審決し、該審決は昭和四八年三月一四日原告らに送達された。
三、しかし、原告らは、右審決に不服であり、次の点について争うものである。（一）　右審決は、本件認定によつて具体的個別的な権利ないし法律上保護された利益が直接侵害されたか、少なくとも必然的に侵害されると主張しうる者でなければこれに対し不服申立ができないとし、原告らが右不服申立の資格を有しないとする。しかし、景表法が、一般消費者の利益を保護することを目的とし（同法一条）、被告によつて認定される公正競争規約が一般消費者の利益を不当に害するおそれがないことを要求している（同法一〇条二項二号）ことに鑑み、同法一〇条六項にいう「不服のあるもの」には、被告の認定により利益を不当に害されるおそれのある一般消費者が含まれるものといわなければならない。そして、一般消費者とは、実在する個々の消費者及びこれを全体としてとらえた個々の消費者の集合を指し、原告らがこの意味で一般消費者であることには疑いがない。従つて、原告らが右不服申立の資格を有することは明らかであり、そのことに、次に述べるような必要性からも基礎づけられる。
１　公正競争規約は、第一に、事業者が表示について守るべき具体的な基準を定め、一旦それが公正取引委員会によつて認定されると、実際上原則としてその基準がその業界の守るべき基準であるとされて、取きめに参加していない事業者も同程度の基準を守らなければ不当表示とされるという点において、消費者側からみるとその業界について不当表示が果しなく拡大する傾向に歯どめをかけ、少なくとも公正競争規約で定められた程度の表示は義務づけられるという点で、消費者を保護する制度であるという性格を有する。その反面、公正競争規約は、第二に、認定を受けたいわば最低限度の表示をしておきさえすれば、景表法上不当表示とされる心配がないという点で、本来期待される筈の消費者側からみて、より良い又はより正しい表示をおこなうことについての事業者間の競争を排除するカルテル（このようなカルテルであるからこそ、公正競争規約という事業者間の共同謀議ないし協定に基づいておこなわれる行為については、本来私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下独占禁止法という。）の適用が問題となるので、特にその適用を排除している。）として、消費者の犠性において事業者を保護する制度であるという性格を有する。実際一旦公正競争規約が確定された後は、その対象商品の表示は、そこで定められた基準に固定してしまい、消費者の誤認を排除するという意味で、より良いないしはより正しい表示がなされることは、まずありえない。仮に公正競争規約がもつぱら消費者の利益を保護するためだけの制度であるとしても、その内容が現状より良いものであれば、ないよりましであるという考え方で認定すべきものではなく、その内容が法の予定する基準に達していなければならないことは当然である。もし法が不当表示とするような表示を許諾しているような公正競争規約が認定されたならば、消費者は商品を正しく特定させる権利を侵害されたものとして不服申立をすることが許されなければならない。また、公正競争規約が消費者にとつて身近な消費生活物資についての、また、消費者にとつて通常商品を知る唯一の手がかりとなる表示についての事業者間のカルテルであるということを考えるならば、それは本質的に消費者の利益を害するおそれのある制度であるから、独占禁止法上の不況カルテルの認可の場合と同様それが違法に認定された場合に、消費者に不服申立の資格を認める必要性は、極めて大きいといわなければならない。２　そしてまた、規約の認定は、規約の作成過程の面からみても、一般消費者の権利に関係する。すなわち、公正競争規約を作ると作らないとは事業者の自由であり、どのような内容にするかも事業者の自由である。景表法の定める要件に適合しなければ認定されないだけである。消費者はもちろんのこと、公正取引委員会も、公正競争規約を作らせる権限もないし、その内容について命令する権限もない。しかも、その規約内容は、事業者の側から考えられた基準という性格を否定するわけにはいかず、消費者の権利をまもるというかたちで考えられるべき法的な基準とは、到底一致しえないということになる。このような規約が認定されると、消費者の権利が侵害され、その状態が定着することになる。また、公正競争規約が作られることになつても、消費者は、その作成過程に参加し、消費者の意見を反映させる法律上の権利がない。公正取引委員会は、消費者の意見をきくために公聴会を開くことすら法律上義務づけられていない。仮に事実上公聴会が開かれた場合でも、そこで述べられた消費者の意見を公正取引委員会がとり入れる義務があるわけではなく、正当な消費者の意見は過去においてしばしば無視されてきた。従つて、万一公正取引委員会が認定すべきでない規約を認定した場合には、消費者に不服申立を認めるという方法によつてこれを是正する途を開いておく必要があるのである。３　本来いかなる表示をなすべきか、またいかなる表示が不当表示になるかについては、公正取引委員会がみずから積極的に具体的な基準を設定すべきであるのに、同委員会は人員の不足を理由に、表示の基準の作成及びその遵守状況の監視を大幅に公正競争規約に頼つているのであり、そのことから認定にあたつても、規約の成立をめざすあまり、法の趣旨からはずれて事業者と妥協する危険がある。このような妥協が行き過ぎて違法な認定が行なわれた場合には、消費者に不服申立の途を開いておく必要がある。もし事業者が本当に法の趣旨に合致した公正競争規約を作ろうとするならば、消費者に不服申立の資格を認めても何の障害にもならない筈である。


４　もし公正取引委員会が違法に公正競争規約を認定した場合に、消費者に不服申立ての資格がないとすると、次に述べるように著るしく正義に反する結果となる。公正競争規約が違法に認定されたとしても、認定が取り消されない限り、そのような公正競争規約及びそれに基づいてする事業者または事業者団体の行為に対しては、独占禁止法の違反事件の審判に関する規定は適用されないことになつているから（景表法一〇条五項）、その規約上許された行為については、それが客観的には不公正な取引方法に該当する場合であつても、審判手続が開始されることは、法律上ありえない。そして、独占禁止法二五条に基づく損害賠償請求は、当該行為についての審決が確定した後でなければ、裁判上これを主張することができないとされているから（同法二六条）、結局、違法に認定された規約に基づく行為による損害については、同法上の損害賠償請求権を裁判上行使する途は、ありえないことになる。また、景表法は、売買契約についての基本法である民法上の売主について要求される契約の対象物を特定させる義務を当然の前提として、とくに対消費者取引における買主保護の目的で、取引を公正ならしめる種々の要素のひとつである表示について、より具体的に売主の義務を定めているものであり、さらに公正競争規約において定められる表示義務は、一般的抽象的なものではなく、各商品ごとに、使用すべき用語から活字の大きさにいたるまで個別的に公正取引委員会が検討し、認定したものであるから、それに適合する表示は、民法上違法性がないと考えるのが妥当である。さらに、公正取引委員会の認定を受けた規約どおりの表示をおこなつたということは、不法行為の成立要件である故意過失がないとされる場合が多いであろう。このように、違法に認定された規約に基づく行為による損害については、不法行為が成立するとされることは認定が取り消されたうえでない限り極めて困難である。従つて、もし消費者に不服申立の資格がないとすると、その消費者が違法に認定された規約に基づく行為によつて被つた損害について、裁判上の救済の途がなく、極めて正義に反する結果となる。更には、当該公正競争規約が違法なまま存続し、是正される機会がないという点でその対象商品の表示について、正義に反する結果となるばかりでなく、およそ消費者側に不利益な違法は、すべて是正される機会がなくなるから、景表法一〇条二項二号にいう「一般消費者・・・・・・の利益を不当に害するおそれがないこと」という公正競争規約認定の要件は、有名無実となり、法による行政という近代法の根本原則は崩れ去ることになる。申請者および関連事業者に不服申立の資格があることによつては、消費者に不利益な違法を是正することは現実には期待できず、これをもつて消費者の不服申立資格を否定する根拠とはなしえないのである。
（二）　原告らは法律上保護された利益を侵害されたものである。審決手続において、原告らは、自分自身の権利侵害ないし法律上保護された利益を侵害されたことを主張したが、審決は右の主張がなされなかつたかのように誤解している。一般消費者とは個々の消費者を意味し、原告らが一般消費者の中に入ることは前記のとおりである。原告らが本件認定処分の取消を求める場合、原告ら自身についての権利ないし利益を侵害されたことを必要とするが、原告らの侵害された権利ないし利益といつても、ひつきよう一般消費者として侵害された権利ないし利益と別物ではない。そこで、原告らがその権利を侵害された事実につき具体的に述べる。
１　原告ａについての権利侵害
同原告については、本件規約の違法な認定によつて、次のような権利ないし法的に保護された利益侵害のおそれがある。
（１）　本件認定処分の結果、果実飲料について不当な表示がおこなわれると、同原告が消費者として有する商品を正しく特定させる権利がそこなわれ、その結果、同原告は、本来買いたいと思つていない商品を買わされるという不利益（誤認により正しい商品選択をおこなえないという不利益）を受ける。（ｉ）　その結果、同原告はしばしば直接に財産上の損害を受けるであろう。すなわち、天然果汁より無果汁飲料の方が原価が安いことは言うまでもないことであるところ、本件規約においてこの区別をあいまいなものにした事業者側のねらいは、無果汁飲料を天然果汁と誤信させて天然果汁と同じ価格（ないしは、なるべくこれに近い価格）で消費者に買わせようということにあり、仮に本件規約作成の動機がそのような詐欺的なものでなかつたとしても、結果的にそうなる危険性がある。そうすると、違法な規約認定の結果生ずる誤信によつて、事業者は、当該無果汁飲料を天然果汁と誤信させることによつて付し得た価格と、無果汁飲料であることを明示した場合に販売しえた価格との差額に相当する額の不法な利益を得ることになり、同原告はこれに相当する財産上の損害を受けるおそれがある。（ｉｉ）　仮に無果汁飲料がそれ相当の価格で販売され、従つて、同原告がこれを不当に高く買わされたのではないという場合であつても、自分が買うつもりでなかつた商品を買わされ、その反面、自分が買うつもりであつた商品が買えないということになり、そのこと自体が不利益である。同原告について、このような利益侵害が発生するおそれがある。
（２）　本件認定処分の結果、果汁飲料について不当な表示がおこなわれ、自由かつ公正な競争が阻害されると、同原告は、この競争の停止による不利益、具体的には、競争が維持されていたならば、例えば無果汁飲料は、無果汁飲料にふさわしい安い価格で、また、無果汁ということがはつきりわかるという、買手にとつてより良い取引条件で、購入することができたのに、その利益が奪われることになる。このような競争阻害によつて生ずる不利益は、同原告自身がよく注意してだまされないようにするということによつては排除することができないのであつて、他の多数の消費者が、不当な表示によつて誤認するという事態がなくなることによつてはじめて排除される。すなわち、自由かつ公正な競争の確保によつてはじめて排除されうるのである。言いかえれば、同原告自身がだまされると否とにかかわらず、同原告は、競争阻害の結果生ずる高い価格その他の不利益な取引条件で取引せざるをえないという不利益を受けるのである。
（３）　本件規約に定める表示は、これを理解するために異常な努力を要するという点において、同原告に直接の不利益を与える。すなわち、本件規約に定める表示方法は、通常の日本語の用語法とは甚しくかけ離れたものであつて、よりわかりやすく通常妥当と認められる表示にくらべて、これを理解するのに不当に多くの努力を要するから、仮に同原告が結局はこの表示の意味するところを理解するに至つたとしても、それに要する（表示が適切であつたならば本来不必要であつた筈の）余分な労力と時間の消費という不利益を受ける。更に、同原告自身の理解に要する手間のみならず、例えば、同原告が自己のために果実飲料を買いに行つてもらう家族らに（本来必要ない筈の）余分の説明をしなげればならないという点においても、同原告に同様の不利益が生ずる。


（４）　無果汁飲料は天然果汁に比べて栄養価の点で劣り、また前者の糖分が砂糖であるのに対し、後者は通常果糖であるという差異があるので、その選択を誤れば、同原告について栄養障害、糖代謝障害の発生、悪化等、健康被害が発生するおそれがある。
２　原告主婦連についての権利侵害
（１）　同原告は、それ自身日常消費のために果実飲料を購入する消費者であつて、商品を正しく特定させる権利を有するものである。そして、景表法が保護している取引における買主は、家庭の主婦等の個人であることが多いであろうが、もとよりそれに限定されるものではなく、消費者として法人や団体が商品を購入する際の不当表示をも規制しているのであるから、本件規約の違法な認定によつて、消費者である同原告自身について上記の諸利益が侵害されるおそれがある。ちなみに、同原告の代表者が仮に本件規約の違法性について承知しており、従つて普通の消費者よりだまされにくいとしても、同原告について権利侵害のおそれが消滅するわけではない。なぜなら、法律の専門家であつても詐欺にかかることがあるのと同様に、買主に知識があつても売主の側でぎまん的表示をおこなう以上、誤認してしまう危険はなくならないし、また、現実に果実飲料を買いに行く者、従つて誤認の危険にさらされる者は、同原告の代表者ではなく、これに使用される者であつて、これらの者については、普通の消費者に期待しうる以上の専門知識を期待できないからである。
（２）　仮に原告主婦連自身が消費者でないとしても、同原告の会は、消費者である個人及び消費者である個人を会員とする団体から成つており、これら個人である消費者について権利侵害のおそれがあることは、前記のとおりである。そして、同原告はその会員を含めて消費者の利益を擁護することを目的とする団体であるから、同原告の会員が消費者としての権利を侵害されることは、まさに同原告が達成しようとしている目的が阻害されることであつて、同原告自体にとつての損害である。同原告は、その会員についての権利侵害によつて、この意味において、同原告自体として損害を被るおそれがある。
（３）　更に仮に原告主婦連自身は消費者でなく、かつ、同原告の会員の権利が侵害されても同原告自身はなんら利益を侵害されるものではないとしても、ある団体の構成員が権利侵害等を受けた場合に、その団体は当該構成員を代表して当該処分の適法性を争う適格を有するものと解すべきであるから、同原告はこの意味において不服申立の資格がある。
（４）　更に仮に原告主婦連自身にとつて利益侵害がなく、また同原告の構成員全員についての権利侵害のおそれに基づく前記（３）の考え方が採用できないと仮定しても、前記のとおり、本件規約の違法な認定によつてひろく個々の消費者の権利ないし利益侵害のおそれがあるところ、同原告は、その会員のみならずひろく消費者の利益を擁護することを目的とし、また実際二五年余にわたつてその目的のために活動をおこなつてきたものであるから、当該認定処分を争うにつきもつとも適した利益状態にある者というべきであり、このような一種の訴訟信託の考え方に基づいて、同原告には不服申立の資格があるというべきである。行政庁に対する損害賠償請求の訴や課税処分取消請求の訴等と異なり、申立が認められても金銭の支払を受けられるわけでもなく、また処分の取消によつて個々の申立人が得る財産上の利益は、わずかなものである本件のような不服申立については、権利侵害を受けるおそれのある本人である個々の消費者が不服申立をすることは現実に期待し難いことであるから、処分の適法性を保障するためばかりでなく、多数の個々の消費者の権利侵害を現実に裁判上救済するためにも、上記のような考え方を採用する必要性は、きわめて大きいといわなければならない。
（三）　不況カルテルの認可に対して、少なくともその共同行為の対象商品が消費財である場合には、対象商品が消費財であることと、自己が消費者であることさえ主張すれば、それ以上の具体的、個別的、直接的、必然的な利益侵害について述べなくても、一般消費者は当然に利害関係があり、公正取引員会に対し不服申立ないし異議の申立ができる。このことからみて、不況カルテルの場合よりもさらに一層消費者の利害にかかわりの深い公正競争規約の認定に対して、一般消費者が不服申立の資格を有することは明らかである。
（四）　被告は、内田ＭＦＣ研究所に対する昭和四三年判第一号事件につき被告が昭和四五年二月一七日にした審決において、不服申立人が景表法一〇条二項二号の関連事業者であるかどうかはさておくとして、関連事業者にあたるかどうかはつきりしない不服申立人にまで緩やかに不服申立の資格を認めている。同事件は将来関連事業者になるかも知れない者の申し立てたものであるのに対し、本件は消費者及び消費者団体の申し立てたものであるから、両者が事案を異にすることはいうまでもない。しかし、景表法一〇条二項二号に列挙された一般消費者と関連事業者の不服申立の資格について、両者を差別的に取り扱うべき合理的な理由はないにも拘わらず、本件については、被告は不服申立の資格について厳しく解し、原告らの不服申立の資格を否定した。このことは、法の適用における不合理な差別であり、法の下の平等を定めた憲法一四条に違反する。


（五）　審決手続における不服審査の対象及び利益は、抗告訴訟のそれと必ずしも同一である必要はなく、審決手続における不服申立の資格の範囲と行政訴訟における原告適格の範囲とは同一に解すべきではない。本件審決が原告らの不服申立の資格を判断するにあたつて行政事件訴訟法九条をそのまま基準としたことは誤りである。仮に審決の立場に立つて行政事件訴訟法九条をそのまま適用して不服申立の資格を定めることとしてみても、本件原告らは、すでに述べたように、原告ら自身消費者としての基本的な権利ないし法的に保護された利益を侵害されるおそれがあるから、同条にいう「法律上の利益を有する者」にあたる。また、実際上景表法一〇条六項に基づいて不服申立をなしうる者の中に消費者または消費者団体が含まれると解しても、行政実務上もなんらの不都合を生じない。以上の点からも、行政事件訴訟法九条にいう「法律上の利益」を原告らに認めなかつた審決は違法である。（六）　本件の審決にはその審判手続において手続違背がある。１　本件審判手続において審決案が原告らに送達されず、そのため異議の申立をする機会を奪われた。このことは適正手続条項に違背し、違法である。仮に審決案を不服申立人に送達しないことが直ちに違法でないとしても、公正取引委員会規則において、独占禁止法違反事件の審決案につき、これを被審人に送達して異議申立の機会を保障している以上、景表法一〇条六項に基づく審判手続の場合だけ差別してその機会を与えないことは違法である。なんとなれば、独占禁止法違反事件の場合でも、景表法一〇条六項に基づく審判の場合でも、間接審理に内在する危険を防止するため審決案を不服申立人に送達して異議申立の機会を与える必要があるという点においては、同じである。そして更に、景表法に基づいて排除命令を受けた者がこれを不服として同法八条一項に基づいて開姶される審判の場合には審決案が不服申立人に送達され、不服申立人が異議を申し立てる機会を与えられることと対比しても均衡を失するからである。従つて、本件審判手続において、原告らが審決案に対し異議を述べる機会を奪われたことは、著しく不公正であり、憲法三一条にも違反する。このような重大な手続上の違法は、当然に審決取消の理由となる。仮にその違法が審決に影響を及ぼした場合に限つて審決取消の理由となると考えるとしても、本件の場合は、本件審決案及び審決等の内容が原告らの主張を全く誤つて要約していること等からみて、右の違法は審決に影響を及ぼしたことは明らかである。３　本件審決における原告らの主張の要約のうち、原告ら自身の利益侵害の主張がないとの部分は全くの誤りであるが、仮に百歩を譲り審判官にとつては原告らの主張が原告ら自身の利益侵害を主張しているのかどうか明らかでないと受けとられたとしても、この点が本件審判における最大の争点であつたのであるから、審判官としては、原告らの主張の趣旨を釈明すべきであつたのであり、右審判には釈明権の行使を怠つた違法がある。
（七）　本件の審決には判断遺脱ないし理由不備の違法がある。１　原告らは、本件の審判手続において自分自身の権利ないし法的に保護された利益侵害の主張をしたのに、審決においては、この主張について全く判断がなされていない。
２　本件の審決は、その事実摘示の項において、原告らは、「景品表示法は、直接消費者を相手とする取引方法が問題とされていることから、同法は個々の消費者の利益の保護を第一義的に考え、それを通じて個々の消費者の集合である一般消費者の利益を実現することを目的とするものである。従つて、一般済費者の権利又は法律上の利益と個々の消費者の権利又は法律上の利益とを切り離し、相対立する概念としてとり上げることは、同法の趣旨を著しくねぢまげたとらえ方であり、誤りである。」「公正競争規約が違法に認定されれば、個々の消費者ないし一般消費者の利益は、不当に害されるおそれがあり、このことから、不服申立人らに不服申立ての資格があることは明らかである。」と主張したと記載しているのに、その理由の項において「本件不服申立ての理由の趣旨は、果汁規約が景表法一〇条二項の規定に違反して認定されたため、一般消費者の利益を不当に害するおそれがあるというものであつて、不服申立人ら自身の具体的、個別的な権利ないしは法律上の利益が必然的に侵害されるというのではなく」と判断しているのは、右事実摘示における要約と矛盾し、判断遺脱ないし理由不備である。
四　被告の主張に対する反論
（一）　昭和四九年一月一一日果実飲料等の表示に関する公正競争規約の一部変更の認定が告示されたが、それによると、同規約七条五号の次に、公正取引協議会が行なう事業として、「一般消費者からの苦情処理に関すること。」が追加された。この改正規定からみて、同規約の一般消費者には個々の消費者も含まれることは明らかであるから、本件認定処分に対する関係においても、一般消費者は個々の消費者を含む意味に解すべきである。
（二）　行政庁の違法ではないが不当な処分に対しても不服申立の途が開かれているのであるから、行政不服審査手続における不服申立資格の範囲は、行政訴訟における原告適格の範囲よりも広いことが明らかである。そして、このことは、景表法における不服申立資格についても当然あてはまる。
（三）　被告は、審決案の送達及びこれについての異議申立の規定を設けなくとも違法ではないと主張するが、公正競争規約の認定申請をした者が自己にあててなされた処分に対して不服申立をした場合についてはとも角、原告らにとつては、不服申立についての審決が原告らに対してなされた最初の行政処分であり、それ以前にいかなる行政処分も受けたことはないのであるから、独占禁止法上の被客人と同じ立場におかれているのであり、審決案の送達を受け、それに対し異議を申し立てる機会を与えられることが必要である。
以上に述べたところから明らかなように、本件審決は違法であるから取り消されるべきである。
第二、被告の答弁
被告代理人は、主文第一、二項と同旨の判決を求め、答弁として次のとおり陳述した。
一　請求原因一のうち、原告主婦連がその主張のとおりの団体であることは認める。原告主婦連自身、また、その会員である個人及び会員団体の構成員ならびに原告ａが景表法にいう一般消費者であることは争う。


二　請求原因二のうち、被告が原告ら主張の日に原告ら主張のとおりの公正競争規約の認定をしたこと、原告らが右認定に対し不服を申し立てたこと、及び被告が原告ら主張のとおり、本件審決をしたことはいずれも認める。三　請求原因三（一）のうち本件審決が原告ら主張のとおりの見解を示していることは認める。しかし、原告らの法律上の見解については争う。独占禁止法一条は、公正かつ自由な競争を通じ一般消費者の利益を確保するとともに、国民経済の民主的で健全な発達を促進することを目的とする旨を規定していることから、同法の保護法益が公共の利益であること、従つて、右の一般消費者は個々の消費者ではなく、国民大衆を意味するものであることは明らかであり、同法の特例法として制定された景表法においても、その一条は、不当な顧客誘引行為を禁止することにより一般消費者の利益を保護することを目的として掲げている。従つて、景表法にいう一般消費者も右と同様の意味に解すべきであり、個々の消費者が右の一般消費者にあたるわけではなく、個々の消費者である原告らに不服申立資格が認められるわけではない、景表法一〇条二項二号の、「一般消費者及び関連事業者の利益を不当に害するおそれがないこと」とは、公正競争規約の認定の要件を定めたものであつて、それが、ただちに、一般消費者に対し不服申立の資格を付与したものと解すべきではない。従つて、同条六項の「不服があるもの」には、当然に、一般消費者が含まれると解することもできない。
四　請求原因三（二）の原告らの法律上の見解については争う。一般消費者の利益とは、抽象的平均的全体的な消費者の利益をいい、具体的個別的な利益をいうものではない。従つて、原告らが審判手続において一般消費者の利益侵害のおそれがあるからその一員としての不服申立人らの利益侵害のおそれがあると主張しても、それは単に抽象的平均的全体的な消費者の利益侵害のおそれを主張したにすぎず、未だ原告ら自身の具体的個別的な利益侵害の必然性を主張したとは到底いい難く、このような主張をしたにすぎない原告らに不服申立資格を認めることは、法に特別の規定がないのに民衆争訟を認めるに等しい。規約認定が違法であり、その結果不当表示がなされるおそれがあり、その不当表示により個々の消費者である原告らが被るであろう不利益は、本件規約認定からみれば、あくまでは間接的反射的に生ずる事実上の不利益にすぎないか、その侵害される利益は景表法上の保護法益にあたらないか、本件公正競争規約に基づいてなされる表示によつては未だ原告らの生命身体の危険を生ずるおそれがあることについて具体的個別的主張があつたものとはいえないかのいずれかである。なお、権利ないしは法律上保護された利益の侵害は、それが金銭的賠償をもつて回復し得ない生命身体等に対する場合は蓋然性をもつて足りるが、金銭的賠償をもつて回復しうる経済上の保護利益については、単に発生する合理的なおそれの程度では、審判手続によつて回復されるべき権利保護要件を欠くから、利益侵害は必然性のあることを要するものと解する。五　請求原因三（三）の原告らの法律上の見解については争う。不況カルテルの認可につき一般消費者に当然異議申立資格があるとの主張は独自の見解である。六　請求原因三（四）のうち被告は内田ＭＦＣ研究所に対する件につき本案について審理判断したことは認める。しかし、その余の原告らの主張については争う。内田ＭＦＣ研究所に対する件の審決は、明らかに不服申立について実質的な理由がないから却下したまでであり、原告らの主張するように不服申立資格にふれたものではない。従つて、憲法一四条の問題とは関係がない。
七　請求原因三（五）の原告らの法律上の見解については争う。現行行政不服審査制度が従来ややもすれば軽く扱われていた国民の権利利益の救済に重点を置いた制度として樹立されたという行政不服審査法の制定の経緯に照らしてみると、同法一条一項の規定は国民の権利利益の救済を図ることと行政の適正な運営を確保することとの二つの面が相即不離のものであつていずれを欠くこともできないととされているが、どちらかといえば、同法は国民の権利救済の方にその重点を置くものであるという意味を表わすよう配慮されていること、司法救済に関する裁判所法三条一項は一裁判所は、日本国憲法に特別の定のある場合を除いて一切の法律上の争訟を裁判し、その他法律において特に定める権限を有する。」と規定していること、個人の利益の救済は究極において司法救済の途が講しられていることによりはじめてその利益が確保されるものであること等を総合勘案すれば、不服申立の対象となり得る行政庁の処分は、行政事件訴訟法九条所定の行政処分とその範囲が同一であると解するのが相当である。
八　請求原因三（六）の原告らの法律上の見解については争う。審決案の送達及びこれに対する異議申立について規定を設けたのは、原告らの主張するように被審人に異議申立を認めることにより審判官による審判手続の結果が委員会に対し正しく反映されない危険を防止するためではないから、景表法の公正競争規約認定の不服申立手続につき規則に審決案の送達及びこれについての異議申立の規定を設けなかつたとしても何ら違法とはいえない。仮に公正競争規約の認定につき審決案不送達により原告らに異議申立の機会を与えなかつたことが違法であるとしても、本件の唯一の争点である原告らが審判手続において具体的個別的な権利ないし法律上保護された利益侵害の必然性があることを主張しなかつたことには変りがないから、手続上の違法が審決に影響を及ぼしたことにはならない。九　請求原因三（六）２の主張は争う。
一〇　請求原因三（七）の主張は争う。これらの原告らの主張は前記四において述べたところから理由のないことが明らかである。これを要するに、本件審決手続において原告らは抽象的一般的に消費者の権利とその性質を述べたにすぎず、本件認定により原告らの具体的個別的な法律上保護された利益が侵害されたと主張したものではない。
○　理由
一　原告主婦連が肩書地に事務所をもち、全国各地の消費者団体及び個人を会員とし、消費者の利益の擁護等を主たる目的とする法人格のない代表者の定めのある社団であること、被告は、昭和四六年三月五日、昭和四六年規約第二号果実飲料等の表示に関する公正競争規約の認定をし、原告らは右認定に対し景表法一〇条六項の規定により不服を申し立てたので、被告は別紙審決書写のとおり審決したことは、いずれも当事者間に争いがない。そして、原告らは、右審決の取消を求めるものであるところ、原告らは右審決の名宛人（不服申立人）であるから、原告らが本訴につき当事者適格を有することは明らかである。


二　右審決は、原告ら（不服申立人ら）は被告のした公正競争規約の認定に対し不服申立資格を欠くとして不服申立を却下したものであり、原告らはこの点について争うので、以下原告らに不服申立資格があるかどうかにつき検討する。（一）　本件規約の認定は、当該規約にかかわる事業者らに対し有効な拘束的一般的取りきめを定立するものであるから、一の一般処分的な性質を有するものであるといえる。しかし、一般処分でも、行政庁の優越的な意思の発動を内包しかつ対外的に影響力をもつ完結的な表示行為であれば、特定人の特定の権利を直接的に侵害し又はこれに具体的な義務を課するいわゆる固有の意味の行政処分でなくても、これに対し不服申立を許し、また取消訴訟の対象としうるものと考えるのが相当である。本件規約の認定はこのような意味での一般処分として不服申立の対象となるものである。現に景表法一〇条六項は右認定について不服がある者は公正取引委員会に対し不服申立をすることができると規定しているのである。ただ、同条項は不服がある者は不服の申立ができると規定しているにとどまるので、その字句からは、何人でも不服があればすべてこの不服申立ができるように解釈することも可能のように見えないでもない。
しかし、同法一〇条六項の不服申立は、本質的には、行政不服申立の性質を有するものであるところ、一般に行政不服申立は、特段の定めのある場合を除き、違法ないし不当な行政処分を取り消すことにより、その行政処分によつて権利ないし法律上保護された利益の侵害を受けた私人等特定の権利主体を救済するためのもので、それによつて適正な行政が確保されるという効果をもつものではあるけれども、私人等の救済とは関係なしに行政の適正な運営の確保自体を目的とするものではない。
ただ、いわゆる民衆争訟は、法律に認められた特別の場合国又は公共団体の機関の法規に適合しない行為の是正を求める申立で、たとえば、選挙人たる資格その他自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起するものであるから、その申立の要件として権利保護の利益の存在を必要としないと解されている。しかし、法規の適正な適用において国民の一人としての個人が他の人々と共通してもつ利益は、個人的利益ではなく、一般的利益であつて、このような利益は本来私人等特定の権利主体の権利・利益を個別に保護するためにある争訟制度によつて保護されるべき利益ではないというべきであるから、このような利益の擁護のため不服申立を許すことは、結局民衆争訟を認めると同一に帰し、そのためにはその旨の特別の規定を必要とし、そのような明文の規定のある場合に限り、不服申立が許されるといわなければならない。しからば、同法一〇条六項の規定をこのような民衆争訟を定めたものと解することができるであろうか。この規定をもつて個々の消費者として有する具体的権利義務の存否について争うのでなく、公正取引委員会のした公正競争規約の認定処分そのものを違法であるとして、これに対し行政不服申立を認めた規定と解することは文言の体裁上困難である。更にもしそのような行政不服申立を認めた規定であるとすれば、通常その不服申立についてした行政庁の決定に対し、裁判所に出訴できる旨の規定が設けられるのが例である（たとえば、公職選挙法に基づく選挙争訟につき、同法二〇二条、二〇三条、地方自治法に基づく住民争訟につき同法二四二条、二四二条の二など）。しかるに、景表法はこのような規定を欠いており、同法一一条二項もその旨の規定と解することはできないから、この点からも同法一〇条六項をもつて民衆争訟を認めた規定と解することはできないといわなければならない。その他景表法には民衆争訟を認めた規定は見当らない。従つて、前記認定に対し不服申立の資格を有するのは、右認定によつて自己の法的に保護された利益を害された者又は必然的にこれを害されるおそれのある者でなければならないことは明らかである。
（二）　本件規約の認定は、社団法人日木果汁協会ほか三名の申請についてなされたものであり、原告らが右認定の名宛人でないことは、原告らの主張自体から明らかであるが、前記のような認定の性質・効力に鑑み、右認定によつて権利ないし法律上保護された利益を侵害された者は、認定の名宛人でなくとも、右認定に対し不服申立をすることが許されると解すべきである。それでは、果して原告らは、右認定によつていかなる権利ないし法律上保護された利益を侵害されあるいは侵害されるおそれがあるであろうか。これは認定に対し原告らに不服申立資格を認めるべきかどうかの問題と表裏の関係に立つのである。
１　この点につき、原告らは、景表法は一般消費者の利益を保護し、被告によつて認定された公正競争規約により一般消費者の利益が不当に害されないよう要求しているのであるから、被告の認定した規約の内容が一般消費者の利益を不当に害するおそれのあるものであるときは、個々の消費者が一般消費者として右認定に対して争うことができ、一般消費者の一人である原告らはその趣旨において右認定によつて利益を害されるものとして不服申立資格を有すると主張する。景表法一〇条六項が「公正取引委員会の処分について不服があるものは・・・・・・公正取引委員会に対し、不服の申立てをすることができる、と規定したのは、同条二項二号において認定の要件として一般消費者の利益を不当に害するおそれがないことを要求していることに対応するものであることは、所論のとおりである。しかし、ここにいう一般消費者の利益とは、国民の消費者としての面に着目して消費者である限り何人でももつ利益をいうものであり、消費者たる各人が他の消費者と全く同様に共通して有する利益であつて、その意味でこれを他から区別して特定の個人が特別に有する利益ということはできず、究極において公益ないし国民一般の利益というに帰する。なる程、果汁等飲料の消費者は、果汁等を飲用するという点において、その他の飲料の消費者と区別された特定の範囲の者であるということはできようが、しかし、右の者らも結局は果汁等飲料の消費者にすぎないのであるから、果汁等飲料の消費者を右のように区別してみても、そのことによつて当然にはこれらの者を他から区別された特定の権利者とすることにはならず、所詮広狭の差にすぎない。このことは、果汁等飲料が普及し、その飲用者が多数であるという現下公知の事実に照らして考えるといよいよそうである。従つて、この点に関する原告らの前記主張は理由がない。
２　更に、原告らは、その主張する如き諸種の事情（請求原因三（一）１ないし４）から原告ら一般消費者に本件規約認定に対し不服申立資格を認める必要があると主張する。


思うに、景表法は独占禁止法の特別法であるが、独占禁止法は私的独占、不当な取引制限及び不公正な取引方法を禁止し、それによつて公正かつ自由な競争を促進することを直接の目的とするものであり、この目的を達成することによつて一般消費者の利益はおのずから確保されるものとの建前に立つものであり、景表法はこの不公正な取引方法の一つであるいわゆる顧客の不当誘引のうち不当景品類の提供及び不当な表示を定型化してこれを防止し、それによつて公正な競争を確保することを直接の目的とし、その目的を達成することによつて一般消費者の利益は当然保護されるものとするのであつて、その点において、両者の建前は固より同一である。従つてここでは一般消費者の保護は右の直接の目的をとおして得られる間接の目的たる地位に止まるものであることは否定しえないところである。そしてこの目的の達成のためには、先ずもつて公正取引委員会が、その法によつて付託されたところに基づき正当にその権限を行使すべきものとしているのであつて、その権限の行使は直接事業者に対する所定の事項の禁止ないし排除に向けられるのであり、それによつて事業者が、それがなければ本来自由なるべき事業活動を規制され、その有する権利、利益が害される場合において、その者に不服申立による救済を保障しているというのが、その基本的構造である。公正取引委員会の公正競争規約の認定は、一面において事業者の事業活動を制約するとともに、他面において認定された規約の限度においては不公正な取引方法たる顧客の不当誘引にならないとする効果を有することは所論のとおりであるが、右認定が正当になされなかつたとしても、一般消費者としては、正当な認定がなされれば得られるべき利益を得られないというだけで、その本来有した地位に消長はなく、すでに有する利益を害されるものとすることはできないのである。その意味で一般消費者に不服申立を認めないとしても、著しく正義に反すると非難することはできない。たしかに原告ら主張のような必要からすれば一般消費者に不服申立の資格を認めるのが望ましいといいうるかも知れない。しかし、その必要があるからといつて、前記のような制度の本質を超えて直ちに一般消費者に不服申立を認めることはできないのであり、これを認めるためには明文の規定を要することは前記のとおりであり、所詮は他の諸多の要因を比較考量して決せられるべき立法政策の問題に帰するといわざるをえない。従つて、原告らのこの主張も結局理由がないといわなければならない。（三）　原告らは本件認定によつて具体的にその権利を侵害されるおそれがあると主張するので、原告らのそれぞれの主張につき判断する。１　原告ａは、本件認定により、商品を正しく特定させる権利、よりよい取引条件で果汁を購入する利益、果汁の内容について容易に理解することができる利益ないし表示により内容を知つて果汁を選択する権利を侵害されるおそれがあると主張する。
しかし、不服申立人がその権利ないし法律上保護された利益を侵害されたとして行政処分に対し不服申立のできるためには、右の権利ないし利益は具体的にしてかつ個人的なものであることを必要とする。原告ａの主張する権利ないし利益なるものは、すべての消費者一般に通ずる権利ないし利益であつて、他から区別されるべき特定の個人的利益とはいえないものであり、いわば保護されるべき地位において有する事実上の利益という程のことに帰し、認定によつてもたらされる公正な競争を通して期待される消費者の事実上の利益であつて、結局一の反射的利益にすぎないと解せざるをえない。
２　原告主婦連は、商品を正しく特定させる権利ないし会員がもつ前記の権利を侵害されるおそれがあり、会員の権利侵害につき、会員を代表して不服申立をする資格があるし、そうでないとしても、その従来の活動ないし会の目的から本件認定処分を争うにつき不服申立資格を認めるべきであると主張する。しかし、同原告の主張する商品を正しく特定させる権利及び原告主婦連の会員の権利ないし利益の認め難いことについては原告ａの主張について右に述べたとおりである。従つて、原告主婦連についても、具体的かつ個人的権利ないし利益の侵害ないし侵害のおそれにつき主張がないことに帰する。
原告主婦連の会の日的ないし活動からみて本件認定を争うにつき不服申立資格を認めるべきであるとの主張は、同原告が具体的な個人的権利ないし利益の侵害を前提とするものであるとすれば、その侵害されるおそれのある権利ないし利益は具体的でかつ個人的なものであるといいえないこと前記のとおりであるから、この主張は理由がない。また、右の主張が具体的な個人的権利ないし利益の侵害の有無にかかわらず同原告が不服申立資格を認められるべきであるという趣旨であるとすれば、結局同原告に対し本件認定に対し民衆争訟を認めるべきであるという主張に帰するが、これを認めるべき根拠規定は存在しないし、また一のいわゆる代表争訟をいうのであれば、実定法上その制度のない今日その理由のないことは明らかである。以上に説示したところから、原告らが権利ないし利益の侵害のおそれ等があるとして不服申立資格を有するとする主張のいずれも理由のないことは明らかである。（四）　原告らは、不況カルテルの認可の場合には、その共同行為の対象商品が消費財である限り、一般消費者は当然に右認可に対し不服申立ができるのであるから、本件認定に対しても一般消費者の不服申立資格を認めるべきであると主張する。
なるほど、前記（二）２で述べた公正競争規約の認定が事業者に対してもつ一面の効果からすれば、認定は不況カルテルの認可と類似するものがあるというべきであろう。しかし、不況カルテルの認可の場合において、一般消費者が一般消費者であるというだけでその認可を争いうるか否かは、それ自体問題である。この場合、当該不況カルテルの認可によつてその個別の権利・利益を害されるべき必然の関係にある者については格別、単に一般消費者として誰でも有する権利・利益を有するにすぎないとすれば、この種の地位にある者にはこれを争うべき資格を否定せざるをえないことは、カルテルの認可を争うことが本質上一の行政不服であり、行政不服が何人に許されるかについて述べた前記のところを考えればおのずから明らかであるからである。従つて、本件認定につき不況カルテルと同様に扱わなければならないとしても、単なる一般消費者は本件認定に対して不服申立資格を有することにはならない。
（五）　原告らは、内田ＭＦＣ研究所に対する件の審決においては、公正取引委員会は不服申立資格につき寛大に取り扱い、実体につき判断しているのであるから、本件についても原告らに不服申立資格を認めるべきであると主張する。しかし、行政庁は不服申立資格のない者のした不服申立についても、その裁量によりこれを採りあげて実体につき判断することも許されるであろう。しかし、それはその義務ではないから、これを採りあげないとしても、そのことをもつて当然に違法ということはできない。従つて、被告が、他の事件を採りあげて実体判断をしたのに、本件においてはこのような実体判断をしないからといつて、それが憲法一四条違反の問題にならないことはいうまでもない。


（六）　原告らは、本件審判手続において審決案が原告らに送達されず、そのため異議の申立をする機会を奪われたことは、適正手続条項に違背する。仮に右送達のないことが直ちに違法でないとしても、本件審判において独占禁止法違反事件の審判の場合と異なる取扱いをし右送達をしないことは結局違法であると主張する。しかし、本件審判手続においては、審決前に審決案を申立人に送達しなければならない旨の規定はなく、本件審決においては、審決によりはじめてそれが不利益を設定するものでない点においても、独占禁止法違反の審判事件と性質を異にするから、独占禁止法違反の審判事件の場合に審決案の送達の規定があるからといつて、本件審判手続につきそれと同様の取扱いをしなければならないものではない。従つて、本件審決案の送達がなされなかつたことは、本件審決を違法とするものではない。
（七）　原告らは、本件審決に釈明権不行使・判断遺脱・理由不備の違法があると主張するが、その主張のような事実があるとしても、これまでに説示したところからそれが審決に影響を及ぼすものでないことはおのずから明らかであるから、これをもつて審決取消の理由とすることはできない。
三　以上により原告らの本訴請求の理由のないことは明らかであるから、これを棄却することとする。よつて、訴訟費用の負担につき行訴法七条、民訴法八九条、九三条を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　市川四郎　浅沼　武　真船孝允　鈴木重信　川上　泉）
（別紙）
昭和四六年判第五号
審決
公正取引委員会は、右不服申立人らから、昭和四〇六年四月三日不当景品類及び不当表示防止法（昭和三〇七年法律第一三四号。以下「景品表示法」という。）第一〇条第六項の規定に基づく、不服申立てがあつたので、審判手続を経て、次のとおり審決するる。
(原裁判等の表示)
○　主文
本件不服申立てを却下する。
○　事実
一　不服申立人らは、公正取引委員会が昭和四〇年三月五日社団法人日本果汁協会ほか三名の申請についてなした果実飲料等の表示に関する公正競争規約（以下「果汁規約一という。）の認定は、景品表示法第一〇条第二項第一号ないし第三号の要件に該当せず、違法であるから、公正取引委員会は、右認定を取消すべきであると
主張し、その理由として、
（第一点）果実飲料の表示について、果汁規約第三条（１）では、果汁含有率一〇％以上のものは一〇％きざみに、五％以上一〇％未満のものは果汁一〇％未満と表示することとしているが、果汁含有率五％未満のものまたは果汁を含まないものにあつては、その旨の表示にかえ、「合成着色飲料」、「香料使用」等とのみ表示すればよいことになつている。このような表示は、一般消費者に果汁を含有していない旨を誤りなく伝えるものではないことなどから、適正な表示ではない。（第二点）果汁含有率の測定について、果汁規約第三条第一項後段に定める測定方法では、果汁に含まれるアミノ酸が天然のものであるか、合成のものであるかの区別がつけられない。かりに、右の測定方法をとるとしてもその採用が義務づけられていない。
（第三点）印刷びんにおける表示について、果汁規約第三条（２）但書では、主原料（たとえば水、みかん）のうち果実の種類名以外のもの（たとえば水）の表示を省略しうることになつている。
（第四点）「ジユース」という言葉を含む名称の使用について、果汁規約第五条第二項および第三項においては、「ジユース」および「ジユースドリンク」のみの名称の使用を規制しているが、「ジユース」ということばを含むその他の名称の使用（たとえば「ソフトジユース」など）が野放しになつている。（第五点）事業者の手持ち包装資材等については、果汁規約附則２によつて、必要な表示義務の履行が、事業者の定める時期まで無期限に延ばされる可能性があり、また使用中の印刷びんについては、同附則３によつて制限されるべき「ジユース」という名称が、びんの寿命のつきるまで無期限に使用されることになつている。と述べ、審判立会官が不服申立人らには不服申立ての資格（すなわち法律上の利益、以下同様とする。）がないとの抗弁に対しては、
（一）　景品表示法は、直接消費者を相手とする取引方法が問題とされていることから、同法は個々の消費者の利益の保護を第一義的に考え、それを通じて、個々の消費者の集合である一般消費者の利益を実現することを目的とするものである。したがつて、一般消費者の権利または法律上の利益と個々の消費者の権利または法律上の利益とを切り離し、相対立する概念としてとり上げることは、同法の趣旨を著しくねぢまげたとらえ方であり、誤りである。
ところで、同法第十条第二項第二号は、公正競争規約の認定につき、「一般消費者および関連事業者の利益を不当に害するおそれがないこと」と規定しているが、その趣旨は、公正競争規約が事業者によつて作られるものであることから、ややもすれば事業者側に都合のよいものとなり、一般消費者の利益が不当に害される可能性があることを考慮してのものである。したがつて、公正競争規約が違法に認定されれば、個々への消費者ないし一般消費者の利益は、不当に害されるおそれがあり、このことから、不服申立人らに不服申立ての資格があることは明らかである。なお、不服申立てを行なうに当つては、現実に財産上の損害が発生していることは必要なく、将来における利益侵害の可能性で足りることは、右第十条第二項第二号が「利益を不当に害するおそれのないこと」と規定し、侵害のあつたことを要件としていないことおよび不服申立ての期間が処分の告示の日から三〇日以内であるのに対し、果汁規約の効力発生が認定の日から六ヶ月先であることに徴して、明らかである。
もし、違法な公正競争規約の認定に対し、個々の消費者に不服申立ての資格がないとし、一方、個々の関連事業者にはその資格がありとすると、景品表示法第一〇条第二項第二号の一般消費者と関連事業者とを不当に差別することとなる。（二）　公正取引委員会は、本件と類似の「内田ＭＦＣ研究所に対する事件」（昭和四三年判第一号）の審決において、本件不服申立人らと同じような立場にある内田ＭＦＣ研究所に不服申立資格を認めている。その先例からしても、不収申立人らに不服申立資格を認めるべきである。


（三）　私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（昭和二二年法律第五四号。以下「独占禁止法」という。）第二四条の三に規定する不況に対処するための共同行為（以下「不況カルテル」という。）に関する認可と公正競争規約の認定とは、きわめて類似性があるが、不況カルテルの認可によつて一般消費者が不利益をこうむるときは、不服申立ての資格のあることは確定した通説である。しかも、この場合よりもさらに一層一般消費者の利害にかかわりの深い本件果汁規約の認定について、不服申立人らが不服申立資格を有することは、明らかである。（四）　かりに、一般消費者を個々の消費者の集合ではなく、消費者の集団と解するとしても、違法な行政処分によつて集団利益が侵害された場合に、その集団の一員であり、その集団の利益を代表するものに、原告適格がありとするのが、最近の行政事件訴訟の判例、学説の認めるところであるから、この点よりしても、右訴訟と同様の性格を有する行政不服申立ての手続である本件において、不服申立人らにその資格が認められるべきである。
（五）　かりに、裁判所が原告適格について、その個人の主張利益の性質のみを判定の決め手とする狭い見解をとつているとしても、不服申立手続は、行政事件訴訟とは異なるから、公正取引委員会の不服申立手続においては、適正な行政を通じて消費者を保護するという任務から不服申立ての資格を広く認めるということが、正しい行政の運用である。
なお、個々の消費者について不服申立資格を認めても、行政実務上なんらの支障もない。
と答弁し、証拠として果第一号一証から果第十六号証を提出し、参考人ｂ、同ｃ、同ｄ、同ｅ、同ｆ、同ｇの取調べを求めた。
二　審判立会官は、主文同旨の審決を求め、まず、本案前の抗弁として、不服申立人らには、不服申立ての資格がないと主張し、その理由として、（一）　違法な行政処分に対する不服申立てについて、その資格があるか否かは、取消訴訟における原告適格に関する判例、学説を参考にして決すべきである。原告適格につき、行政事件訴訟法第九条は「法律上の利益を有する者に限り提起することができる」旨規定しており、この「法律上の利益を有する者」についての判例、通説は、行政庁の違法な処分により権利のみならず、広く法律上保護された利益を害されたものをも含むとするが、単なる法規の反射的利益ないし事実上の利益だけでは足りないとしている。また、それは、法律上の争訟であるから、個人の具体的な権利ないし利益の侵害があることを主張するものでなければならない。したがつて、本件不服申立てについても、不服申立人ら自身の具体的な権利ないし法律上の利益が侵害せられたと主張するものでなければ、不服申立ての資格を欠くことになる。
（二）　独占禁止法は、第一条において、公正かつ自由な競争を通じ一般消費者の利益を確保するとともに、国民経済の民主的で健全な発達を促進することを目的とする旨規定していることから、独占禁止法の保護法益が公共の利益にあること、したがつて、右の一般消費者も個々の消費者ではなく、国民大衆を意味するものであることは明らかであり、独占禁止法の特例法として制定された景品表示法においても、不当な顧客誘引行為を禁止することにより一般消費者の利益を保護することを目的として掲げている。以上のことから、景品表示法における一般消費者も、右と同様の意味に解すべきである。
景品表示法第一〇条第二項第二号が「一般消費者（中略）の利益を不当に害するおそれがないこと」と規定しているが、これは、公正競争規約認定の要件を定めたものであつて、直接個々の消費者の利益を保護法益とする旨を定めたものではない。公正取引委員会は、公正競争規約を認定するに当つては、公聴会を開いて消費者からも意見を徴しているが、これは、一般消費者の利益を不当に害するおそれがないか否かを判断する資料とするために行なつているものである。以上の次第で景品表示法は、公共の利益を保護するものであるから、民衆訴訟に関する規定がおかれていない同法においては、個々の消費者またはその一部の集合にすぎない不服申立人らに、不服申立ての資格はない。
（三）　不服申立人らは、かりに一般消費者を集団と解するとしても、集団利益の侵害につき、その集団の一員に原告適格を認めるべきであるとする最近の判例、学説の傾向からみて、消費者集団の一員であり、その集団の利益を代表する不服申立人らに不服申立ての資格を認めるべきであるというが、判例、通説は、不服申立人らの主張とは異なり、右のような集団利益の侵害について、その一員に原告適格を認めていないし、また、景品表示法に規定する一般消費者は、不服申立人らのいう消費者の集団とは次元を異にする国民大衆であるから、この点に関する主張も失当である。
と述べ、さらに、不服申立人らの主張に対し、
（第一点）果汁規約に定める「合成着色飲料」、「香料使用」等の表示は、不服申立人らの指摘する「果汁ゼロ」、「果汁を含まず」の表示に比し、より適切なものとはいい難いが、果汁表示制度の一環としての表示方法であり、また、果汁を含むと印象づける最も重要な要素である色、香味が、人工のものであることを明らかにした表示であるから、誤認を生ずるおそれはない。
（第二点）果汁規約においては、果汁に含まれるアミノ酸が天然のものであるか、人工のものであるかを測定する検査方法も、随時、用いることになつている。（第三点）印刷びんにあつても、果実の種類名のほか、果汁規約第三条第二項第一号の規定により、果汁含有率の表示が義務づけられているので、その残りの大部分が水であることは容易に識別することができる。
（第四点）「ジユース」および「ジユースドリンク」以外のジユースということにを含む名称の使用を広く制限する趣旨において、果汁規約は不服申立人らの主張と異なるところはない。このことは、果汁規約第五条全体とくに第一項第一号ないし第三号の規定の趣旨を総合してみれば明らかである。（第五点）果汁規約附則第一項に規定する「規則に定める日」については、すでに昭和四十七年二月四日と定められており、また、同附則第三項の規定を定めたのは、新旧印刷びんの切換えにそれ程長期間を要するものではなく、経過措置として認めたものである。と答弁し、証拠として、景第一号証から景第一四号証を提出した。三　参加人は、不服申立ての資格については、審判立会官の主張をすべて援用すると述べ、さらに不服申立人らの主張に対し審判立会官の意見を援用して、本件公正競争規約については、必要にしてかつ十分であり、本件認定処分には取消さねばならない瑕疵もなく違法なものではない。
と主張した。
○　理由


主　　　　文
１　原決定を取り消す。
２　相手方らの本件文書提出命令申立を却下する。
理　　　　由
１　抗告人は主文と同旨の決定を求め、その理由として、相手方らの本件文書提出命令申立は、民事訴訟法第三一二条各号のいずれによつても抗告人において提出義務のない文書にかかわるものであり、仮に同法条によつて右義務があるとしても、さらに同法第二八一条第一項第三号が類推適用されるべきであるところ、右文書の内容には抗告人及びその提携企業の技術上の秘密に関する事項が含まれているので、その提出を拒み得るものであるから、右申立を認容した原決定は取り消され、相手方らの右申立は却下されるべきであると主張した。相手方らの本件文書提出命令申立の内容及び理由は原決定書の該当欄に記載のとおりであるから、これを引用する。
<要旨第一>２　相手方らの本件文書提出命令申立は、まず、次のとおりその方式を備えていない。</要旨第一>
相手方らは右申立に当つて民事訴訟法第三一三条に定める事項を一応明らかにしているが、そのうち、当該文書によつて「証すべき事実」としては、要するに、本案訴訟で除却または運転の禁止を求めている原子炉（臨界実験装置）には構造上本質的な危険性が内在し、平常時運転においても常時放射能が照射される危険があり、また、操作上、技術上の過誤に伴なう事故の発生を免れないのに事故時の安全装置に欠陥があるので、事故時の爆発的な核分裂の連鎖反応に伴う発熱、放射能の照射等の危険が大きく、本案訴訟の原告ら（本件相手方ら）はその危険にさらされていること、を掲げるに止まつている。しかし、右に掲げられた事項は証拠価値に関する判断を超えた本件の本案訴訟で正に判断されるべき主命題であつて、「証すべき事実」とはなりえない。右主命題は、前記原子炉（臨界実験装置）の構造、運転、安全装置等に関する具体的な事実が確定され、それが前提となつて判断されるものであつて、証拠をもつて証すべき対象は、右具体的な事実であり、しかも、その事実の指摘すなわち主張があり、その主張を対立当事者において争う場合に限られるのである。そして、右事実に関する主張がすなわち民事訴訟法第三一条にいう「文書に関する相手方の主張」に当るのであつて、もし相手方らが「証すべき事実」として掲げる前記事項が右法条にいう「相手方の主張」となるとすれば、同法条の適用によつて前記のとおり証拠上の判断を超えた訴訟の主題に関する判断が法的に認定されるという不合理を招くのである。
文書提出命令の申立は、証拠方法としての書証申立の一方式である（同法第三一一条）。証拠の申出は、一般的にも要証事実を表示してなされるべきであり、（同法第二五八条第一項）、これを欠くか不明確かであれば、すでに証拠申出は不適法なものというべきであるが、弁論の全趣旨からしてその要証事実が或る程度推測できるか、対立当事者において強いて異議を申出でないかぎり、右の方式が必ずしも厳守されていないのみか、争いのない事実に関する証拠申出も許容されているのが現状である。この現状は、法制上その他諸般の事情から、訴訟外で十分な訴訟資料を収集、整理することがなく、これを口頭弁論の場に求め、真実発見の目標のもとに当事者も裁判所も証拠調手続の不備に寛容となる事情に基く。しかし、本件のように対立当事者において手続の厳格な運用に固執し、しかも弁論の全趣旨からしても右要証事実が分明でなく、とくに文書提出命令としてこれに応じない場合の法的効果の定めがある場合（同法第三一六条）には、その本来の建前に従う厳格性が要求される。
以上によつて、相手方らの本件文書提出命令申立には、法の要求する証すべき事実の明示を欠くことになり、同申立はその点で不適法であるというべきである。３　次に、相手方らの本件文書提出命令申立にかかる文書は抗告人においてその提出義務を負うものでもない。
民事訴訟法第三一二条各号は文書提出を拒み得ない場合を規定しているが、（イ）　同条第一号にいう当事者が訴訟において引用した文書とは、文書を所持する当事者がその内容を自己の主張事実の積極的または消極的な裏付けとして口頭弁論において引用した場合と解すべきところ、相手方らの主張によつても、抗告人において本件文書の内容をいかなる意味においても引用したとはいえない。（ロ）　同条第二号にいう挙証者がその引渡又は閲覧を求め得る文書とは、法規または契約上右引渡または閲覧を請求する権利を有すべき場合であるが、本件文書については相手方らにおいて抗告人に対しそのような請求権を有すべき法規または契約上の根拠は見出せない。
相手方らが主張する原子力基本法第二条に定める公開の原則は、相手方らに対し、前記装置設置許可申請書の引渡または閲覧を請求し得る権利を付与したものとはいえない。
（ハ）　同条第三号前段にいう挙証者の利益のために作成された文書とは、挙証者の法的地位を基礎づけるために作成されたものというべきところ、本件文書がそのようなものでないことは明らかである。
<要旨第二>同号後段にいう挙証者と文書の所持者との間の法律関係について作成された文書とは、これまた右両者</要旨第二>間の法的地位を基礎づけるものとして、同両者の直接または間接の干与によつて作成されたものであつて、たとえば、日記またはメモのように所持者が単独でその必要上作成したものを含まないものと解すべきところ、本件文書は間接にもせよ両者干与のもとに両者間の法的地位を基礎づけるものとして作成されたものとはいえない。


○　主文
被告の本件移送申立を却下する。
○　事実
一、被告指定代理人は、本案前の申立として「本件訴訟を新潟地方裁判所に移送する。」との裁判を求め、その理由として次のように述べた。昭和四三年六月三〇日被告が原告に対してなした依願免職処分（以下『本件処分らという。）の取消を求める訴の管轄は、行政事件訴訟法一二条一項の規定により、被告行政庁の所在地を管轄する新潟地方裁判所に属する。なお、同条三項は事案の処理にあたつて下級行政機関の所在地の裁判所にも管轄を認めているが、本件処分に関しては右事案の処理にあたつた下級行政機関は存在しない。すなわち、建設省北陸地方建設局金沢工事事務所松任国道維持出張所（以下『松任出張所』という。）に配属されていた原告が、同出張所および同金沢工事事務所（以下『金沢工事事務所』という。）を経由して被告に退職願を提出し、同事務所職員が原告の真意をただし、慰留につとめ、原告の退職の意が固いことを確めたうえ、同建設局（以下『本局』という。）から送付されてきた退職承認辞令を原告に交付した事実があるが、同出張所および同事務所の職員は単に退職願や退職承認辞令を取り次ぎ、あるいは同僚としての情義に基づいて原告に慰留方を説得したものにすぎず、このことをもつて同出張所や同事務所を前記法条にいう『事案の処理にあつた下級行政機関』ということはできない。
二、原告訴訟代理人は、主文と同旨の裁判を求め、その理由として次のように述べた。
本件処分をなした者は被告であるが、被告の下級行政機関として金沢工事事務所が右処分の事案の処理にあたつたものである。すなわち、イ、本局は金沢工事事務所からの三回の電話による報告を受けた以外に何ら調査をしていない。もちろん、本局の職員が直接原告に面会したり、原告に対し電話で事情を聴取した事実はない。原告から提出された退職願自体、被告はこれを見ることなく昭和四三年六月二九日金沢工事事務所職員が本局職員に電話で読みあげた内容に基づいて退職承認の内定をし、その日のうちに退職承認辞令書を金沢工事事務所あて発送したものである。ロ、原告が退職願提出後原告の真意を尋ね、翻意するように説得したのは金沢工事事務所であり、本件において最終的に依願免職処分をなすか否かは金沢工事事務所長の判断に委ねられていた。すなわち、金沢工事事務所は同月三〇日に辞令書を受け取り、翌七月一日同事務所において事務所長他三名が一時間半にわたり翻意するよう説得し、原告があくまで応じなかつたので、事務所長が本件処分の辞令書を交付したものである。以上のとおり、金沢工事事務所は本件処分の事案の処理にあたつたものというべきであり、行政事件訴訟法一二条三項の規定により同事務所所在地を管轄する金沢地方裁判所も本件訴訟の管轄を有するものと解すべきである。
○　理由
一、行政事件訴訟法一二条三項は、国民の権利利益の救済の便宜を図る趣旨のもとに、国民の出訴を容易にし、証拠調等の便宜に資するために、当該処分の事案の処理にあたつた下級行政機関の所在地の裁判所にも管轄を認めたものである。そして、依願免職処分において、当該職員を指揮監督する下級行政機関が、当該職員の真意をただし、慰留あるいは退職時期の交渉を行ない、任命権者に対し退職承認の可否や退職承認の時期を判断するための資料を積極的に収集提供し、あるいは右判断のための意見具申を行なうなど、処分の成立に積極的に関与し、これに重要な影響を与えた場合には、行政事件訴訟法一二条三項にいう事案の処理にあたつた下級行政機関に該当するものと解すべきである。
二、これを本件についてみるに、一件記録によれば、金沢工事事務所は、本局の下級行政機関であり、本件処分当時、所長以下二八六名の職員が配置されていたこと、同事務所は、所属職員の勤務評定や、勤勉手当の成績率の決定を行ない、昇格および特別昇給に関し、勤務評定に基づき決定権者たる被告に候補者の上申をし、人事異動にあたりこれに関する意見具申を行なつており、これらの事務処理に関して、同事務所には庶務課が置かれ、約三〇名の職員が配置されていたこと、本件処分は、原告が当初予定されていた新潟国道工事事務所新潟維持出張所への配置換に応ずることが困難であるため、昭和四三年六月二九日退職願を提出したことによるものであるが、右事案の処理に関しては、本局においてなんら独自の調査をした形跡がない反面、金沢工事事務所において、被告あての退職願の封筒を開封し、本局と連絡のうえ退職願提出についての原告の真意をただし、その翻意をうながし、その結果を本局に電話連絡し、退職願に副申を付して本局に送付していること、さらに同年七月一日金沢工事事務所長が副所長、庶務課長同席のうえ、原告を所長室へ呼出し、配置換の辞令と退職承認の辞令の二通を用意したうえ、原告に配置換に応ずるよう説得し、原告の態度をみたうえ、同所長の判断により原告に対し退職辞令を交付していること、などの事実を認めることができ、右認定のような、同事務所の職員人事関係に関する一般的な関与の程度、内容、および本件処分に関し、同事務所がとつた措置の内容を合わせ考えると、金沢工事事務所は、本件処分の成立について、積極的に関与し、かつこれに重要な影響を与えたものと解するのが相当である。
したがつて、金沢工事事務所は本件処分の事案の処理にあたつた下級行政機関というを妨げず、行政事件訴訟法一二条三項の規定により、同事務所の所在地を管轄する当裁判所も本件訴訟の管轄を有するものというべきである。また、一件記録によれば申請のあつた証人の大部分は石川県在住のものであり、証拠調の遅滞を避ける意味からも裁量による移送は相当でない。
四、よつて、被告の本件移送申立は理由がないので却下することとし、主文のとおり決定する。
（裁判官　加藤義則　泉　徳治　田中　清）


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告のための附加期間を三〇日とする。
事実および理由
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は「特許庁が昭和四三年四月二四日同庁昭和四〇年審判第五一三七号事件についてした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との裁判を求め、被告指定代理人は主文一、二項と同旨の判決を求めた。
第二　争いない事実
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和三七年三月二六日、西暦一九六一年（昭和三六年）三月二五日ドイツ連邦共和国にした特許出願に基く優先権を主張して、名称を「酢酸ビニルの製法」とする発明につき特許出願をしたが、昭和四〇年四月二〇日拒絶査定を受けた。そこで原告は同年八月七日審判第五一三七号事件として審理されたが、同四三年四月二四日「本件審判の請求は成り立たない。」旨の審決があり、その謄本は同年六月一二日出訴期間として三か月を附加する旨の決定とともに原告に送達された。
二　本願発明の要旨
（一）　パラジウム塩の存在下で、〇度Ｃないし二五〇度Ｃの温度範囲においてエチレンと酢酸とを反応させて酢酸ビニルを製造するに際し、この反応を、分子状酸素または酸素含有ガスと反応条件下その原子価を可逆的に変化する金属塩からなるレドツクス糸の存在下に行うことを特徴とする、酢酸ビニルの製法（二）　パラジウム塩の存在下で、〇度Ｃないし二五〇度Ｃの温度範囲においてエチレンと酢酸とを反応させて酢酸ビニルを製造するに際し、この反応を、分子状酸素または酸素含有ガスと反応条件下その原子価を可逆的に変化する金属塩からなるレドツクス系の存在下に行い、反応の間に生成した水を連続的に反応混合物から除
去することを特徴とする、酢酸ビニルの製法
三　審決理由の要点
本願発明の要旨は前項のとおりである。ところで本願に添付されたドイツ連邦共和国出願明細書には定量的に記載した実施例がなく、発明の要旨を具体的に開示するに足りる事項が示されていないので、化学方法の発明としてこの発明は未完成と解するほかなく、完成された発明である本願明細書記載の発明とは同一性がない。したがって優先権の主張はできない。
一方本願の先願発明である特願昭和三六年第一八七六五号（同年五月二七日出願特許出願公告昭和四〇年第一一三六七号、同四二年六月二一日登録特許第四九六二一四号ー以上「先願発明」という。）の発明の要旨はつぎのとおりである。「塩化パラジウム・塩化第二銅および（または）酢酸第二銅ならびに酢酸アルカリ塩の存在下で、無水または少量の水を含む液状または蒸気状の酢酸とエチレンおよび酸素とを、室温またはそれ以上の温度ならびに常圧またはそれ以上の圧力下に反応させることを特徴とする、エチレンより酢酸ビニルを製造する方法。」そこで本願の第一番目の発明と先願発明とを対比してみると、両者はパラジウム塩の存在下でエチレンと酢酸とを反応させて酢酸ビニルを製造する点でも、さらにその反応を酸素の存在下で行う点でも一致する。また先願発明の塩化第二銅および酢酸第二銅は本願第一発明のレドツクス系化合物に内包されるものであるし、温度・圧力条件ならびに反応系における酢酸アルカリ塩の存在については表現上両者に差異はあるにしても、具体的な実施態様からみればその間に差異はない。そうすると両者はその発明の構成上実質的に同一と認められ、発明の目的および効果においても格別の差異はない。したがつて本願は特許法第三九条第一項により特許を受けることができない。
四　先願発明との同一性
先願発明の発明の要旨は、審決認定のとおりであり、本願各発明と実質的に同一である。
五　ドイツ連邦共和国特許出願の明細書の記載
（一）　その記載には、具体的な反応成分の数値は示されていない。（二）　その記載から、当業者であれば目的とする発明が含んでいる反応を例えば別紙１、２のような化学方程式で表わすことができる。（三）１　カルボン酸は溶剤としてでも使用されうることが述べられている。したがつてこの成分は当然理論量よりも適宜に使用される。２　「未反応のガスは……再び循環的に使用されうる」と記載され循環系の反応として実施されることが示され、周知のように循環系の反応では化学量論的反応を行わなくてもよい。
六　理論的モル比と本願明細書記載のモル比
別紙１の方程式の分子量を計算すると別紙３のとおりであり、本願明細書記載の各実施例のモル比を計算すると別紙４のとおりである。
七　反応成分の過剰使用
一般に化学方程式は反応の理論的な基本的量関係を表わしているにすぎず、実際に反応を実施するに当つて、一方を過剰に使用することは化学技術者の常識である。
八　エチレンの爆発限界
下限が二・七五容量パーセント、上限が二八・六〇容量パーセントである。
九　発明の同一性について
優先権主張の特許出願において、わが国における当該出願にかかる発明が完成された発明であり、優先権証明書添付の発明が未完成であれば、両者は発明として実質的に同一性を有しない。
第三　争点
一　原告の主張（審決取消事由）
本件審決には次のような判断の誤りがあり、違法であつて、取消されねばならない。


（一）　本件審法は、原告の本願優先権主張の基礎であるドイツ連邦共和国出願（以下「第一出願」という。）についてその明細書には発明の要旨を具体的に開示するに足りる事項が示されていないと判断しているが、これは優先権に関する工業所有権保護同盟条約第四条の趣旨にもとり、優先権制度における第二出願国の審判の範囲を超えた判断であつて違法である。同条約においては第一出願日の優先という点で同盟国間の障壁を取除いているが、他方権利附与の要件については各同盟国法制の独自性を尊重している。そして特許附与のための要件が同盟各国によつて異なる以上、第一出願国の法制において要求される明細書の記載が必ずしも第二出願国の法制上要求される特許附与要件をみたすことは限らないから、第一出願国における明細書の記載が要件をみたしているかどうかなどその内容については第二出願国の法令による判断になじまないものである。したがつて本件審判において、優先権に関しては、本願明細書（以下「第二出願」という。）の発明の要旨と第一出願に記載された発明の要旨とが実質的に同一であるか否かを判断できるにすぎない。しかるに審決は第一出願についてその内容に立入り、発明の要旨を具体的に開示する事項が示されていないとし、ひいては化学方法の発明として未完成と解するとして、第二出願国であるわが国の特許法第三六条第四項を適用して実体的判断に及んでいる。これは許された審判の範囲を逸脱したもので違法である。（二）　第一出願の記載は、当業者にとつて容易に化学方程式として読みとれ、そこに示された反応条件により成分の適量を決定して追試をたやすく行うことができ発明の実施が可能なものであるから、発明の要旨を具体的に開示する事項が示されているといえる。しかるに審決はこの事実をみすごし、法条の根拠なく、完成された発明である第一出願を発明未完成と認定しているが、これは事実認定を誤つた違法なものである。
第一出願の化学反応は別紙１のように三つの部分反応を含み最後の化学方程式に集約することができ、これらの方程式は第一出願の明細書の記載から当業者であれば容易に読みとれるところである。そして第二出願に記載された各実施例のモル比を計算すると別表４のとおりであり、前記化学方程式に当てはめてみると、方程式で表わされたモル数と必ずしも一致しないが、その相違は反応の実施に当り適宜修正変更できる範囲内であり、当業者であれば前記化学方程式から容易に実施例記載のように実施することができる。これを詳言すれば、
１　一般に化学方程式は反応の理論的な基本的量関係を表わしているに過ぎず、実際に反応を実施するに当つては、一方を過剰に使用することは化学技術者の常識である。
２　第一出願にカルボン酸は溶剤としても使用されうることが述べられているので、この成分は当然理論量よりも過剰に使用される。
３　第一出願に「未反応のガスは……再び循環的に使用されうる。」と記載され循環系の反応として実施されることが示され、周知のように循環系の反応では化学量論的反応を行わなくともよい。
４　一般に反応に気体の混合物を使用する場合、爆発の危険を防ぐため、なるべく爆発範囲を避けるようにしなければならない。エチレンの爆発限界は下限が二・七五容量パーセント、上限が二八・六〇容量パーセントであるところ、本願発明の実施例ではほぼこの範囲を避けるようにエチレンと酸素の割合が選択されている。以上のような根拠から、第一出願の発明は、実施例の記載がなくともその明細書の記載から容易に実施できる程度のものであるので、第一出願には発明の技術内容が具体的に開示されているものというべく、その発明は未完成発明ではない。ちなみに第一出願がドイツ連邦共和国で特許権を附与され、同じ出願を基礎に優先権を主張したイギリス国出願に権利が附与されたこともこれを裏付けるものである。したがつて第一出願を未完成発明として優先権を否定したのは誤りである。
二　被告の答弁
（一）　第一出願において発明が完成しているかそれとも未完成であるかは、優先権の成否の前提となる不可欠の事実認定である。発明がその出願時において完成されていたかどうかの認定は、特に先願主義の法制下では、出願当初の明細書の記載に基いて行わねばならず、第一出願についてこれを検討するのは当然である。（二）　第一出願の明細書の記載から別紙１のような本願発明の化学方程式が読みとれるからといつて、さらにこれに加えて原告の指摘する第一出願の明細書の記載があるからといつて、容易に本願発明のように追試が行われるものではない。第二出願記載の各実施例における反応体、触媒等の量的割合について原告が説明するところから明かなとおり、第一出願から読みとれる化学方程式によつて示される反応体、触媒等の量的割合と実際に採用されるそれらの割合との間には大きな距たりがあるばかりでなく、またそれらは反応温度、圧力その他の諸条件によつて変るものなのである。
そもそも化学の分野では、化学方程式で想定された方法が現実性を有するかどうかは一般的に予知することはできず、実験によつてこれを確認しない限り、いまだ着想の域を出ず完成された発明とは言えない。したがつて、たとえば公知化合物から公知の単純な反応でそれと類似の化合物を製造する方法の発明のように、発明の進歩性が専ら目的化合物の有する作用効果によつて判断される化学的類似方法のような場合は例外として、その方法の合理性と現実性が理論的に推認できない化学方法の発明について、それが出願時に完成していたと認定されるためには、出願当初の明細書中にその合理性、現実性を立証する唯一の証拠というべき少くとも一の実施例が記載されていることが不可欠である。しかるに、その合理性、現実性が推認できるような理論的根拠も何ら示されていない第一出願には、実施例の記載を欠いているし、また、その方法を実施し、結果を確認したものと認定するに足りる具体的開示もみられない。したがつて当該出願時において発明が完成していたものとすることはできない。
第四　証拠（省略）
第五　裁判所の判断
一　第一出願の内容に対する審理の当否について
我が国に出願された第二出願について第一出願による優先権を主張することができるためには、第二出願の発明と実質的に同一と認められる発明が第一出願に記載されていることが必要であることはいうまでもない。
したがつて、この点を明らかにするためには第一出願が果して発明として完成しているかどうかまで審査することは許されて然るべきであり、そのための審査が我が国の特許法によつて行われることは当然である。もとより、第一出願について登録が許されるかどうかは本国法によつて判断されるけれども、それとこれとは混同すべきではないのである。
審決が第一出願について発明の要旨が具体的に開示されているかどうかを我が国の特許法に基づいて判断していることは、もともと優先権の前提となる事実認定に属する事柄であつて、前述のとおり我が国の特許法によるべきであり、審判の範囲を逸脱したものとはいえず、この点に関して審決に何ら違法のかどはない。
二　第一出願の発明の完成・未完成について


第一出願の特許請求の範囲の記載に第二出願に本願特許請求の範囲として記載された発明の構成要件が含まれているが、具体的な反応成分の数値がその明細書に示されていないこと、すなわち実施例の記載がないことは、当事者間に争いがない。ところで、第一出願の明細書の記載から、当業者であれば目的とする発明が含んでいる反応を別紙１、２のような化学方程式で表わすことができることは当事者間に争いがない。
原告はこれを根拠として第一出願の発明が未完成であるとするのは誤りであると主張する。しかしながら、化学方程式は現実に起り得る化学反応を記号を用いて書きあらわしたもので、反応成分にどのような原子の組みかえ、すなわち原子の配列の変更がおこり、どのような分子が形成されるかを示すものである。分子は、原子がそれぞれの原子価によつて結合しているものであり、原子の価数は定まつているから、従来知られている反応を考慮すれば、化学反応を種々想定して、原料から所望の化合物を得るような過程を反応方程式ないし化学方程式として書くことは比較的容易である。しかし、このように想定しても、化学反応は現実に起るとは限らない。けだし、原料成分を混合することは人為的にできるが、その後の化学反応は自然法則によつて進行するから、原子の組みかえを人為的に行わせることはできないからである。
このように反応の化学方程式が示されても、果してそのとおり反応が進行するかどうかは、一般的には実際に実験して確認してみなければわからないのであつて、化学が実験の科学といわれる所以もそこにある。したがつて化学反応の発明が完成したとするためには、たとえば公知化合物から公知の単純な反応でそれと類似の化合物を製造する方法のような予測可能な場合を除いて、一般的にはその化学反応の実在を裏付け、作用効果を確認しなければならないと考える。化学反応の実在を裏付け、その作用効果を確認するためには、実際にその反応を行なつてみなければならず、発明を記述する明細書には、かような実験が行われたことを証する資料が記載されなければならない。実施例はそのための最も適切な資料であり、必ずしもそれに限定されるわけではないが、少くともこれに代り得るものがあることが必要である。本件についてみると、成立に争いのない甲第三号証の一、二によれば、第一出願の明細書には、実施例はもとより、実施例に代り得るもの、すなわち反応の実在を裏付け、作用効果を確認したと認められる記載を見出すことができない。原告は第一出願の明細書の記載から読みとれる前記化学方程式によつて示される反応体のモル比と第二出願各実施例のモル比とをくらべると大きな差異はないから、当業者であれば前記化学方程式から第二出願実施例のように実施することは容易であると主張する。
第二出願各実施例のモル比が別表４のとおりであることは当事者間に争いがなく、これらの実施例のモル比と第一出願の記載からも読みとれる本願発明の目的とする別表１の化学方程式によつて示される反応体のモル比との間には大きな距りが認められる。
原告はこの距りを埋めて、この化学方程式から容易に実施できる根拠として、（一）、成分の一方を過剰に使用することが化学常識である、（二）、溶剤として使用される場合は当然理論量より過剰に使用される、（三）、循環系の反応では化学量論的反応を行わなくてもよい、（四）、気体の混合物を使用する場合なるべく爆発範囲を避けるようにしなければならない、などの点を挙げる。しかしながら（一）、（二）、（三）の諸点は、いずれも当業者の一般的な常識であることは当事者間に争いがないが、極めて漠然とした条件であるから、このことによつて実施上の原料仕込の特定数値が教示されていることにはならない。また（四）の爆発範囲を避ける点については、なるべくならば避けた方がよいと考えられるが、当事者間に争いのない爆発範囲二・七五容量パーセントから二八・六〇容量パーセントの外であればよいことになるから、教示される範囲は極めて広範であつて、実施上の特定の数値を教示しているものとはいい難い。
以上の検討からすると、第一出願の目する発明は、別紙１、２の化学方程式が書ける内容がふくまれ、原告のあげる諸点があつたとしても、その記載だけでは直ちに追試することができず、これを実施例など実験で、もしくは理論的に解明した記載・資料がない以上、着想の段階にとどまつているとするか、少くとも開示不十分というほかはない。
発明について我が国の特許法はとりたてて完成・未完成の文言を使用していないけれども、産業上利用できる発明に対し独占的な権利を附与する法の性質上、特許附与の要件として発明が技術的見地からみて実施可能なこと、つまりは完成されていることを前提とすることはいうまでもない。ところで、優先権の基礎となる第一出願に対するわが国における審査としては、補正等の手段が許されようもないので、本件のように実施上の具体的な裏付けを欠き、少くとも発明の開示が不十分であるか、それとも着想の段階にとどまつているか明かでない場合には、一括して未完成発明として取扱うことはあえて不当とはいえないと考える。したがつて第一出願の記載から発明が未完成であると認定した審決には何ら誤りはない。そうしてわが国における当該出願にかかる発明が完成された発明であり、優先権証明書添付の発明が未完成発明であれば両者は発明として同一性を有しないことは当事者間に争いがないから、審決が第一出願によつて完成された発明である第二出願に対して優先権の主張を認めなかつた判断に違法のかどはない。
三　結論
そうすると、本件審決には原告の主張するような判断の誤りはないから、原告の本訴請求は失当で、棄却せざるを得ない。よつて、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条民事訴訟法第八九条、上告のための附加期間の定めについて民事訴訟法第一五八条第二項を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　古関敏正　舟本信光　小酒禮）
＜１１９８８－００２＞
＜１１９８８－００３＞
＜１１９８８－００１＞


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役七月に処する。
原審における未決勾留日数中一八〇日を右刑に算入する。この裁判の確定した日から二年間右刑の執行を猶予する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人本人の控訴趣意書及び弁護人伊達秋雄、同佐藤博史、同山嵜進連名の控訴趣意書（ただし、弁護人伊達秋雄の上申書により訂正するほか、同趣意書六〇頁四行目に「関連に」とあるのを「関連は」と、同八八頁七行目に「ナンバー」とあるのを「メンバー」と訂正した。）に、これに対する答弁は、検察官親崎定雄の答弁書及び意見要旨に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
弁護人らの控訴趣意第一点及び被告人本人の控訴趣意冒頭の部分のうち爆発物取締罰則（以下、「同罰則」と略称する。）三条による公訴提起は公訴棄却されるべ
きであつたと主張する点について
所論は、原判決は同罰則三条、火薬類取締法五九条二号、二一条違反の訴因による本件公訴を適法なものとして受理し、被告人を同罰則六条により有罪であるとしたが、本件公訴は同罰則三条の罪の嫌疑なくして提起された、いわゆる嫌疑なき見込み起訴であり、したがつて公訴権濫用を理由に公訴を棄却されなくてはならなかつたのであつて、原判決は不法に公訴を受理した違法がある、というのである。しかし、原審記録によれば、本件の爆発物たるダイナマイト四本は昭和四七年九月中旬ごろから同年一〇月下旬ごろまでの間前後四回にわたり被告人によつて兵庫県宝塚市ａのトンネル工事現場で拾得されたものであるが、被告人はこれと共にかなりの破壊力を持つ黒色火薬ようのもの約一八八グラムを昭和五一年一〇月一八日までの約四年間の長期にわたり、しかも四回の住居移転につれて、すなわち前記トンネル工事現場宿舎、大阪府池田市内のＡ方、東京都板橋区内のＢ荘のＣ方、同都中野区内のＤ荘の自室及び同都板橋区内の自宅において所持していたこと、昭和五一年一〇月一三日Ｅ派の最高幹部たるＦが爆発物取締罰則違反の容疑で逮捕されたところ、たまたま同人の居室から押収されたＧ名義の報告メモの中に同派幹部ＨことＩに関する報告等と共に「その他の荷物の保管場所」として、被告人の住所、氏名が記載され、被告人がＥ派の協力者か、或はシンパとも推定されたので同月一八日に被告人方を捜索した結果、本件ダイナマイト四本、花火をほぐして集めた黒色火薬ようのもの約一八八グラム、マツチの軸木の頭薬を削つたようなもの約二・四グラムと共にＥ派の機関誌「Ｊ」及び「Ｋ主義」各一部が発見されたこと、被告人の司法警察員及び検察官に対する各供述調書の内容などから、検察官は、被告人を同罰則三条の罪で起訴相当と解したものと理解できるのである。したがつて、本件起訴がいわゆる嫌疑なき見込み起訴であつたとは考えられないから、他の論点に対する判断をまつまでもなく本件公訴提起が公訴権濫用を理由として棄却さるべきであつたといえないことは明らかである。そうすると、原判決には不法に公訴を受理した違法はなく、論旨は採用することができない。
弁護人らの控訴趣意第二点及び被告人本人の控訴趣意一について所論は、原判決は同罰則三条の罪の訴因で起訴された被告人に対し、訴因罰条の変更手続を経ることなく、同罰則六条の罪で有罪としたが、同罰則三条の罪の訴因のまま同罰則六条の罪の成立を認めることは許されないから、原判決には審判の請求を受けない事件について判決をした違法があるというのである。しかし、同罰則三条の罪の訴因には、同罰則一条の目的、即ち「治安を妨げ又は人の身体財産を害する目的」が掲げられているのであるから、右訴因の変更手続を経ずして同罰則六条の罪で処断しても被告人の防禦権を侵害した違法があるということはできない、といえる（最高裁昭和三〇年一〇月一八日第三小法廷判決・刑集九巻一一号二二二四頁参照）。
付言すれば、本件の原審における審理経過をみても、被告人・弁護人は同罰条六条によつて処断されることをも予想し、その防禦に努めてきたことが認められるのであつて、被告人側の防禦に実質的な不利益があつたとは考えられない。したがつて、原判決には審判の請求を受けない事件について判決をした違法はなく、論旨は理由がない。
弁護人らの控訴趣意第三点及び被告人本人の控訴趣意五について所論は、原判決は、「同罰則六条の罪の成立について」と題して、「前記一の１ないし６の事実によると、被告人に治安を妨げ人の身体財産を害する目的がなかつたとはいえず、右目的の不存在が証明されなかつたことに帰する。」と判示しているが、原判決が認定した右にいわゆる１ないし６の事実のなかには、被告人が治安を妨げ又は人の身体財産を害する目的で本件ダイナマイトを所持していたのではないかとの嫌疑を生ぜしめるものがあることは確かであるとしても、かかる嫌疑を打ち消すに足る、あるいは少なくともかかる嫌疑を打ち消す方向に作用するものも存在するのであつて、被告人が同罰則六条の罪につき有罪であることの理由として原判決が判示するところには矛盾撞着がある、原判決の理由に右のごとき、くい違いが生じたのは、原判決において被告人が同罰則六条の罪につき有罪であることの理由として、同罰則三条の罪につき無罪であることを論じた部分全部を援用したためであるが、同罰則三条の罪と同罰則六条の罪とでは主観的構成要件要素につき挙証責任が逆になつているのであつて、検察官の立証責任が尽されなかつたことの判示（同罰則三条の罪の無罪理由）が同時に被告人側の立証責任が尽されなかつたことの判示（同罰則六条の罪の有罪理由）であることは論理的にあり得ないのであつて、原判決には理由を付さない違法及び理由にくい違いのある違法があるというのである。


しかし、原判決が理由中の「（補足説明）一、同罰則三条の罪の不成立について。」と題する項において認定説示するところによれば、原判決はその挙示する関係各証拠により同一の項の１ないし６の事実を認定し、これらの事実によれば、被告人が治安を妨げ、または人（いうまでもなく、被告人以外の他人を意味する。）の身体財産を害する目的で本件ダイナマイトを所持していたのではないかという疑いは残るものの、積極的に右目的をもつていたと認定することは困難であり、同罰則三条については無罪であるとしているのであつて、原審においてこのように被告人が治安を妨げ、または人の身体財産を害する目的で本件ダイナマイトを所持していたのではないかという疑いが残ると解した以上、被告人は同罰則六条にいう第一条に記載したる犯罪の目的にあらざることを証明し得なかつたことにほかならないというべきであるから、原判決が同罰則六条の罪の有罪理由として同罰則三条の罪の無罪理由を引用したことにつき、原判決自体につき理由不備や理由のくい違いはないのである。
また、原判決が前記（補足説明）の一の「同罰則三条の罪の不成立について」と題する項の１ないし６において認定している事案の中には被告人が治安を妨げ又は人の身体財産を害する目的で本件ダイナマイトを所持していたのではないかとの嫌疑を生ぜしめる事実のほかに、このような嫌疑を打ち消す方向に作用する事実も含まれていることは所論の主張するとおりであるけれども、原判決は後者の事実をも無視できないとしつつ、帰するところ、全体的にみて被告人が治安を妨げ、又は人の身体財産を害する目的で本件ダイナマイトを所持していたのではないかという疑いは残るものの、他方積極的に右目的をもつていたと認定することは困難であるとしているのであるから、原判決自体の理由に矛盾撞着があるとは解されない。論旨には賛同できない。
被告人本人の控訴趣意二について
所論は、原判決は、被告人に同罰則六条の挙証責任を課し、その証明ができなかつた旨認定しているが、そうであるならば被告人が同罰則につき無罪であることを立証するため、Ｅ派との関係やダイナマイトを使用する意思などに対する反論として提出した全ての証拠に対し判断と見解を示すべきであるのに、これをしていないのは理由不備であると主張する。
しかし原判決は、被告人が同罰則につき無罪であることを立証するために提出した証拠を含む全証拠を検討し、被告人が治安を妨げ人の身体財産を害する目的をもつて本件ダイナマイトを所持していたのではないかとの疑いは残る、すなわち被告人は同罰則第一条に記載した犯罪の目的がなかつたことを証明できなかつた旨判断しているのであつて、原判決の証拠の標目に掲げられている証拠以外の証拠を考慮しなかつた訳ではない。
なお、同罰則六条の罪の有罪判決の理由として、被告人が無罪を立証するために提出した全ての証拠に対し、個別的に判断を示すことが要求されているわけではないから、原判決が被告人側が提出した全ての証拠に対し判断と見解を示していないとしても、なんら理由不備ではない。
論旨は採用できない。
弁護人らの控訴趣意第五点及び被告人本人の控訴趣意四について所論は、原判決は「被告人が治安を妨げ又は人の身体財産を害する目的で本件ダイナマイトを所持していたのではないかという疑いは残る」として、被告人の本件ダイナマイト所持の目的が、「治安を妨げ人の身体財産を害するためでないことを証明することができないものである。」と認定判示しているが、被告人には原判決のいうような疑いは残つておらず、被告人は本件ダイナマイト所持の目的が、「治安を妨げ人の身体財産を害するため」でないことを証明し得たというべきであるから、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認があるというのである。
そこで、所論に対し検討を加える。
まず、原判決が挙示する関係証拠によると、次の事実が認められる。<要旨>１　被告人は、昭和四七年九月中旬ころから同年一〇月下旬ころまでの間に、当時土工として働いていた兵庫</要旨>県宝塚市内の原判示Ｌトンネル工事現場で作業中に「ずり」（ダイナマイトの爆発によつて崩れた岩石土砂類）の中で、不発のまま残つていた本件ダイナマイト四本を次々に発見拾得し、昭和四七年一〇月下旬ころから昭和五一年一〇月一八日までの間、前記Ｌトンネル工事現場宿舎、大阪府池田市ｂｃ丁目ｄ番ｅ号Ｍ荘のＡ方、東京都板橋区ｆｇ丁目ｈ番ｉ号Ｂ荘のＣ方、同都中野区ｊｋ丁目ｌ番ｍ号Ｄ荘の自室及び同都板橋区ｆｎ丁目ｏ番ｐ号の自宅においてこれを所持していた。
２　本件ダイナマイト四本は、昭和五一年一〇月一八日東京都板橋区ｆｎ丁目ｏ番ｐ号の当時の被告人の自宅の押入れの中から、アーモンドスカツチ缶入りの黒色火薬ようのもの約一八八グラム（東京高裁昭和五三年押第三〇五号の４）及ひアルミはく包みのマツチの軸木の頭薬を削つたようなもの約二・四グラム（同号の５）とともに発見されたものである。なお、この時に当時の被告人の自宅からＥ派の機関紙である「Ｋ主義」一六号一冊（同号の１）及び「Ｊ」二〇号一部（同号の２）が発見されている。
３　本件ダイナマイト四本等が前記当時の被告人の自宅から発見されるに至つた経緯は次のとおりである。


Ｅ派は、自衛隊、警察等の国家権力に対して爆弾等による武装闘争を行うことを主張する政治組織で、これまでに爆発物の使用事件を起したことがあり、昭和五一年一〇月一三日にはそのシンパであるＮ方から大量のピクリン酸（爆薬）等が発見されていたところ、そのころ同派の最高幹部であるＦ方から発見されたＧ名義の報告メモの中に、同派幹部ＨことＩに関する報告等とともに「その他の荷物の保管場所」として被告人の住所・氏名が記載されていたため、被告人がＥ派の協力者又はシンパとも推定され、同派のためになんらかの証拠物を保管しているのではないかと疑われたので、当時の被告人方自宅が捜索されるに至つたものである。４　前記Ｇ名義の報告メモの作成者Ｇは、Ｅ派の組織の一員とみられるＯことＰ（原判決がＰことＯとしているのは誤りであると認められる。）であるところ、被告人は昭和四六年暮ころ同女と知り合い、昭和五〇年夏以降に同派の闘争方針等を窺い知ることの可能な同派の機関紙「Ｋ主義」一六号一冊及び「Ｊ」二〇号一部を貰い受けて自宅に置いていたほか、同女から「郵便物を預つて欲しい。公安にマークされているかも知れない。いろいろ困つているので郵便物の配達先を貴方の所にして欲しい。」などと言われ、同女の書類等を預つたり、Ｑという偽名で郵送されて来る郵便物を受け取つたりし、その一部を池袋の喫茶店まで持参してＰに引き渡したこともあつた。
このようなことから被告人の住所・氏名が同女によつてＧ名義の報告メモに記載されるに至つたものと考えられる。、
被告人がＰの前記の依頼を引き受けた理由につき、被告人は「自分も左翼的でありたいという心情を持ちながらなにもしていないという、うしろめたさを左翼的な活動をしている人達に感じており、今の自分が最大限同女にしてやれることはこれぐらいのことしかないと思つたためである。」旨供述している。５　被告人は、本件ダイナマイトを拾得した当時以降の心情について、捜査段階ては、「当時の記憶が薄れ、はつきりはしませんが、使用する目的もありませんでしたので、ただ単に『緊張感を得るがために持ち出した様な感じ』で拾いあげ持ち帰つたのです。」（被告人の司法警察員に対する昭和五一年一〇月一九日付供述調書）、「僕は東京にいた当時から非常に暗い気持で生活していました。大学での学問自体や学生運動に対する僕内部での挫折や失望から大学をやめる決心をし、反対されながら入つた大学をやめたといううしろめたさや対人関係のわずらわしさからアパートを出て家族から消息を絶ちました。その頃うまくいつていなかつた今の妻とふと街で会つたということがきつかけになり、また東京には当時僕の兄がいたということもあつて、急に大阪に行く気持ちになりました。その様な生活の中で反権力という言葉だけを繰り返していたように思います。関西というなれない、また言葉の違う土地で僕の気持は一層内向し緊張していたようです。その緊張の中でダイナマイトを拾いあつめるという行為がなされたと思います。そのダイナマイトを反権力の武器に自分ができるのか、またそのダイナマイトで自分を爆死させることができるのかという破滅的な考えと、まつたく逆にこのような生活の疲れと飯場暮しのみじめさからくる安定した生活をしたいという二つの考えが当時の僕に同居していました。」（被告人の司法警察員に対する同月二五日付供述調書）、「私がダイナマイト四本を花火をときほぐしたり、マツチの軸を削つてためたものに加えて持つておこうという気持になつたのは、そのころそういうものを持つているという緊張感の中で反権力の姿勢を自分なりに持ち続けているのだということのあらわれとして保管していたものなのです。私は具体的にそれらのものを使つて爆弾を作る技術もなければ、そこまでふんぎる思想性もありませんでしたが、漠然とこのようなダイナマイトなどを武器として権力を粉砕するという破滅的な考えがありました。また、当時実家から消息を絶ち大阪に流れてきて生活している自分自身の存在に嫌気がさして、このダイナマイトなどで自爆してやろうかという意味での破滅的な考えもありました。ところで一方、私はこのへんで落着いた平穏な生活をしたいという気持もあつて、破滅的な考えと入りまじり、もんもんとしていましたが、落着いた生活をしたいという気持が勝つて東京に戻つてきたわけです。しかしさきに述べた破滅的な気持もぬぐい去ることができず、またダイナマイトのような危険なものをそう簡単に捨てられないということから東京に持ち帰つてきました。しかし、Ｄ荘に暮すようになつてからは、もうこのような破滅的な気持はなくなつたのですが、ダイナマイトはそのままずるずると持つていたのです。」（被告人の検察官に対する同月二六日付供述調書）などと供述し、原審公判廷においては、「不発のダイナマイトを拾つて持ち帰つた動機は、改めてじつくり考えれば考えるほど、人に対する言葉による説明がむつかしい気がしますが、基本的には一〇月一九日の調書で述べた気持が言葉としても最も正確ではないかと思います。それ以後の調書にさまざまな具体的な気持の動きをあげていますが、取調官に具体的な説明をしつこく要求されるうちに、あんな気持もあつたのではないか、こんな気持もあつたのではないか、というふうにあげられて、かえつて本当のところから遠くなつているように思います。人に言葉で説明できるほどの理由とか目的などはないというのが本当のところです。一〇月二六日付検面調書に『漠然とこのようなダイナマイトなどを武器として、権力を粉砕するという破滅的な考えを持つていた』という供述がありますが、当時いろんな破滅的な考えが頭の中でうず巻いていた中で、ダイナマイトを拾つてしまつて、それを目の前にしてそういう方法で自分を破滅させることができると考えたことは否定しませんが、それは取調官の前では恥ずかしくていえなかつたほかのこと、たとえばその当時の恋愛問題とか、「気狂いピエロ」の映画を思い描いて爆死を思つたことなどと同じ次元のことで、ダイナマイトを拾つてから考えたさまざまなことの一つで、そのようなことを思いつめたうえでダイナマイトを拾おうと決心したのでは決してありません。」などと供述している。６　本件ダイナマイトと一緒に発見されたアーモンドスカツチ缶入りの黒色火薬ようのもの約一八八グラムは、被告人が昭和四七年六月ごろに約二〇本の花火をほぐして缶に入れていたもので、黒色火薬と変わらない成分、効力を持つものであつた。
同じくアルミはく包みのマツチの軸木の頭薬を削つたようなもの約二・四グラムは、被告人がそのころ二、三〇本のマツチの軸木の頭薬の部分を削つてアルミはくに包んでおいたものであつた。
被告人は、これらのものをシヨルダーバツグの中に入れておいたが、同年七月ごろわずかな身の回り品だけを携えて東京から大阪へ行つた際、これらの物も一緒に持つて行き、本件ダイナマイトを拾得した後においては、これらの物をダイナマイトと一緒に保管していた。


これらの物を所持していた理由につき、被告人は捜査段階で「花火をときほぐした直接のきつかけはほんの手なぐさみにほぐしてみようということだつたのですが、それを集めて、捨てずにビンに入れるなどして私が所持していたのは、そのころから自分の胸の中でつぶやき始めていた反権力という気持からでした。」（被告人の検察官に対する昭和五一年一〇月二六日付供述調書）と供述している。７　被告人はＲ大学Ｓ学部二部（夜間）の学生であつた昭和四四年ごろから、左翼的な思想を持つて学園紛争に参加したりしていたが（当時被告人は大学内のロシヤ文学の研究会にも入つたが、中途退学した。）、いわゆるＴ闘争が極度に緊張していた昭和四六年九月ごろ、援農をかねて第二次強制収用の模様を見届けるためＵへ出かけ、ＶやＷの団結小屋付近をはいかいした後、市民団体のための仮泊所に泊つて援農先をさがし、見付けた援農先に寝泊りして援農をし、その後も何回か援農に出かけていた。
以上認定の事実によれば、被告人が本件ダイナマイトを所持した目的が同罰則一条に記載した犯罪の目的、すなわち「治安を妨げ又は人の身体財産を害せんとする目的」であつたのではないかという嫌疑を生ずることは否定できない。しかし関係証拠により、さらに検討するとこのような嫌疑を否定するのに役立つ有力な事実が存在することが認められる。
まず、関係証拠によると、昭和五一年一〇月一三日Ｅ派の最高幹部Ｆ、Ｘらが逮捕され、同派のシンパであるＮ方から爆薬であるピクリン酸約五キロ等が発見され、そのことがテレビ等で報道されたため被告人もその事実を知り、妻Ｙとの間で本件ダイナマイトのことを食卓の話題にしたものの、何らの措置もとらないまま同月一八日前記の捜索を受けるに至つたこと、被告人は前記認定のようにＰから依頼されて書類等を保管してやつていたが、同女は被告人方が捜索される前である同月一六日に被告人方に預けていた書類等を全部引き揚げていつたこと、同女はそのころ被告人の妻の友人であるＺ方に預けてあつた書類等をも全部引き揚げていつたことが認められる。
これらの事実によれば、ＰはＥ派の最高幹部であるＦらが逮捕され、かつ証拠を押収されたことにより、近く被告人方等が警察の捜索を受けることを予想し、被告人方等に預けてあつた書類等を引き揚げて行つたものと考えられるところ、本件ダイナマイトについては何らの措置もとられないまま警察の捜索を受けるに至つているのであつて、このことからすれば本件ダイナマイトはＥ派とは全く関係のないものであつたと認められるのである。
そうすると、被告人につきＥ派との関係から同罰則一条の犯罪の目的の嫌疑を肯定することは適当ではないといわなければならない。
次に関係証拠によると、被告人はダイナマイトを爆発させるためには導火線や雷管が必要であることを知つており、被告人が本件ダイナマイトを発見、拾得した前記Ｌトンネル工事現場ではこれらのものも容易に入手し得たと考えられるのに、被告人がこれらのものを入手し、又は入手しようとしたことはないこと、被告人が本件ダイナマイトを現実に自ら使用しようとしたことはなく、もとより他人をしてこれを使用させようとしたこともないことが認められる。前記のように、被告人は捜査官に対する供述調書の中で「ダイナマイトを反権力の武器にできるのかという破滅的な考えがあつた。」とか「ダイナマイトなどを武器として権力を粉砕するという破滅的な考えがありました。」と供述しており、被告人がこのような考えを抱いたことがあつたものと認められ、このような考えが「治安を妨げ又は人の身体財産を害せんとするの目的」と結びつくことは否定し難いのであるが被告人が抱いた考えはダイナマイトを武器に権力を粉砕するという抽象的なものに止まり、それ以上になんらの具体的な内容を持つていなかつたものであつて、被告人がダイナマイトを使用するのに必要な導火線や雷管が容易に入手できる状況にあつたのにこれを入手しようとしたことはなかつたこと、被告人が本件ダイナマイトを現実に使用しようとしたことはなかつたと認められることをも考え合わせると、前記の被告人の抱いた考えはきわめて観念的、非現実的なものであつたといわなければならない。
ところで、同罰則一条は爆発物の使用が「治安を妨げ又は人の身体、財産を害せんとするの目的」をもつこと、すなわち、公共の秩序と安全を侵害し、又は自己以外の他人の生命、身体、財産を損壊する目的をもつことを要件として、いわゆる目的犯として重罰を以て臨んでいることに徴すると、その目的の内容たる事実の認識については相当に明白であつて、確定したものでなければならないと解されるのである。
そうすると、被告人が抱いていた前記のような観念的・非現実的な考えを目して、「治安を妨げ又は人の身体、財産を害せんとするの目的」があつたと言えないことは勿論、被告人がこのような考えを抱いていたことを根拠に「治安を妨げ又は人の身体、財産を害せんとするの目的」があつた嫌疑があるとすることも相当でないといわなければならない。
その他、被告人が左翼的、反権力的な心情を持つていたとか、被告人がＵの農家へ何回か援農に出かけていた等といつた事実も被告人につき「治安を妨げ又は人の身体、財産を害せんとするの目的」があつた嫌疑を肯定する根拠とはならないのである。
結局、被告人が本件ダイナマイトを所持した目的が、同罰則「第一条に記載したる犯罪の目的」すなわち「治安を妨げ又は人の身体、財産を害せんとするの目的」であつた嫌疑はないというべきであつて、被告人において本件ダイナマイト所持の目的が同罰則「第一条に記載したる犯罪の目的にあらざること」を証明し得たものと認められるから、被告人につき同罰則六条の罪は成立しないのである。そうすると、被告人に、治安を妨げ、人の身体、財産を害する目的がなかつたとはいえず、右目的の不存在が証明されなかつたことに帰するとして、被告人に同罰則六条の罪の成立を認めた原判決には、重大な事実誤認があり、それが判決に影響を及ぼすことは明らかである。
論旨は理由がある。
よつて、その余の論旨に対する判断のすべてを省略し、刑訴法三九七条一項、三八二条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に従い自判する。被告人の本件行為は爆発物取締罰則六条には該当しないが、それが火薬類取締法五九条二号、二一条に該当することは明らかである。
（罪となるべき事実）
被告人は、法定の除外事由がないのに、昭和四七年一〇月下旬ころから昭和五一年一〇月一八日まての間、兵庫県宝塚市ａ中国縦貫道Ｌトンネル工事現場宿舎、大阪府池田市ｂｃ丁目ｄ番ｅ号Ｍ荘のＡ方、東京都板橋区ｆｇ丁目ｈ番ｉ号Ｂ荘のＣ方、同都中野区ｊｋ丁目ｌ番ｍ号Ｄ荘の自室及び同都板橋区ｆｎ丁目ｏ番ｐ号の自宅において、火薬類であるダイナマイト四本を所持したものである。


○　主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　価事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告らは、公職選挙法（昭和二五年法律第一〇〇号）別表第一、同法附則第二、第七項ないし第一一項に基づいて第三四回衆議院議員総選挙のための選挙期日の公示、候補者の届出受理、その他一切の選挙事務の執行をしてはならない。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決
二　被告ら
主文と同旨の判決
第二　原告らの請求原因
一　原告らは、神奈川県藤沢市又は茅ケ崎市に居住する選挙権を有する国民であり、昭和五一年内に実施が予想される第三四回衆議院議員選挙において神奈川三区の選挙人となる地位にある者である。
二　被告自治大臣は、公職選挙法（以下「法」という。）第五条第二項により衆議院議員の選挙に関して神奈川県選挙管理委員会を指揮監督する者であり、被告神奈川県選挙管理委員会は、同条第一項により衆議院議員の選挙の事務を管理する者である。
三　（一）憲法は、第一四条において、一般に法の下の平等について規定するほか、特に選挙について第一五条第一項、第三項、第四四条等において平等選挙を保障している。憲法が保障するものは、累積投票制、納税額による選挙権の差別等、選挙権それ自体、あるいは投票の実質的価値を不平等にするが如き「選挙制度」の排斥にとどまるものではない。これら「制度的差別」ともいうべきものが現存しない現在において、むしろ選挙の平等は、「結果価値の平等」──すべての投票が選挙の結果に平等の影響をもつべしとする原則──を最も重要な内容として含み、この原則が憲法の保障する法の下の平等の当然の要求というべきである。右の結果価値の平等、すなわち投票価値の平等が、憲法上の要請であること、したがつて、この平等を害するに至つた定数配分方法は違憲、違法であることについては、最高裁判所（昭和五一年四月一四日大法廷判決）の容認するところとなつている。
この投票価値の平等は、「すべての国民は法の下に平等である」と定めた憲法第一四条の要請に直接基づくものであるから、立法上、厳密に実現されなければならない。仮に、選挙区ごとに若干の偏差が生ずるのはやむをえないとしても、その偏差は、いかなる理由によろうともこの平等の原則を踏みはずしてはならず、また、その偏差は常に一般的合理性の範囲内にとどまらねばならないのである。この点につき、右最高裁判決は、投票価値の平等が「一般に合理性を有するものとは到底考えられない程度」の偏差を生じている場合には憲法に違反すると判示するのみで、具体的な数値を示していないかにみえる。しかし、同判決は「特定の範疇の選挙人に複数の投票権を与え」るような「殊更に実質的価値を不平等にする選挙制度がこれ（憲法）に違反することは明らか」であることも判示している。この趣旨は、結局のところ、選挙区間での投票価値が二対一以上の偏差があることをもつて、選挙の平等を害するとしているものといわなければならない。なぜなら、職員一人当たり人口数最低の選挙区の投票価値が、同人口数最高の選挙区の投票価値の二倍を超えることは、これを「或る選挙区に居住する」という「特定の範疇」の選挙人に、複数の選挙権を与えることと結果において全く同一のことといわなければならないからである。具体的に言えば投票価値の全国平均を一〇〇とした場合上下各三分の一のうち、つまり一三三から六六まで（丁度二対一になる）の間に全ての選挙区をおさめることが、憲法上要請されているといわねばならない。（二）　第三四回衆議院議員選挙において適用されようとしている法別表第一、附則第二項、第七項ないし第一一項は、右憲法上の要請を充たしていない。右別表第一は、第一に選挙区間に大きな偏差を生じていること、第二に右の偏差が昭和五〇年法津第六三号による改正時点ですでに明白であつたことの二点によつて、違憲性を免れえない。
第一に、法別表第一による選挙区間の具体的偏差について各選挙区の人口数を昭和五〇年一〇月一日施行の国勢調査結果に比較してみると、次のようになる。１　議員一人当たり人口の最高選挙区と最低選挙区の人口比及び全国平均人口での一票のもつ偏差値を表示すると、表１のとおりとなる。ここでは、投票価値に一対三・七一の格差が生じている。神奈川三区も一対三・六三の格差をもつて票値を低く定められている。
２　法別表第一による選挙において当該選挙区における一票の価値が理論上適正な一票の価値の上下三分の一の枠外にはみ出す選挙区の数は四二区に達し、そこから同時に選出される議員数は一五一名（全議員数の二九・五パーセント）、そこに属する人口は約三九、二五三、〇〇〇人（全人口の三五・一パーセント）に達している。このように枠外にはみ出す議員数や人口の比が高いことは投票価値の不平等が極めて広範囲にわたつて存在することの証左である。
３　法別表第一による選挙において過半数を選出するに要する最少の選挙人数の全国百分率は三八・七パーセントである。これは要するに、三八・七パーセントの得票で過半数議席を占有しうる制度となつているのであつて、代表民主制の原理に反している。
４　法別表第一を神奈川三区を基準としてみた場合、神奈川三区より人口数が少数であるにもかかわらず議員定数が多いという逆転区は、全国一三〇の選挙区のうち、六五選挙区、すなわち五〇パーセントも存する。同じ神奈川県内でも、同一区は、三区よりも人口数が少ないにもかかわらず議員定数は四人であるし、さらに極端な例も存する。表ＩＩで示す通りである。これは一面では投票価値の平等の問題であると同時に、前記最高裁判決の言うところの「殊更に投票の実質的価値を不平等とする選挙制度」であるというべきであつてその違憲性は明白であるといわなければならない。
第二に、法別表第一が昭和五〇年法律第六三号によつて改正されたものであることは前述のとおりである。しかし、右改正当時でさえ、選挙区間の票値の格差を一対三以内に押えるという政府方針のもとで、現実には一対二・九二とされたのであるが、この一対三という数値は何らの合理的根拠もなく設定されたものであり、現実の一対二・九二という数値自体、憲法に反するものといわなければならない。前記最高裁判決は、「一般に制定当時憲法に適合していた法律が、その後における事情の変化により、その合憲性の要件を欠くに至つたときは、原則として憲法違反の瑕疵を帯びることになるというべきであるが、右の要件の欠如が漸次的な事情の変化によるものである場合には、──中略──合理的期間内における是正が憲法上要求されていると考えられるのに、それが行われない場合に憲法違反と断ぜられるべきもの」と判示している。


しかし、法別表第一は、改正当時すでに、憲法違反の瑕疵を有していたものというべきであるから「合理的期間内における是正」はもともと問題たりえない。仮に昭和五〇年法律第六三号の改正になお合憲性を認めるとしても法別表第一の末尾に「本表は、この法律施行の日から五年ごとに、直近に行われた国勢調査の結果によつて、更正するのを例とする」とされているのにもかかわらず昭和二五年施行以来二回しか改正されていないという事実を合わせ考えるならば、前記最高裁判決を受けて、昭和五〇年度国勢調査の結果が判明した時点で速やかに、再度改正すべきだつたのであり、この改正がなされなかつたことによつて、現時点における法別表第一の違憲性はより明白になつたといわざるをえない。四　（一）前記最高裁判決は、昭和三九年法律第一三二号による法の一部改正に係る議員定数配分規定を違憲であると認定したうえ、しかし右規定に基づいて行われた昭和四七年一二月一〇日の衆議院議員選挙は違法ではあるが無効ではないと判示した。右判決は、従来の判例を憲法の原則に忠実な方向に一歩踏み出したものとして高く評価されているが、しかし、国民の平等選挙権の保障としては充分なものではない。なぜなら、右選挙が国民の基本的人権を侵害して行われたことを認めながら、具体的権利救済は少なくとも判決の上では考慮されていないからである。右判決が、右のような完全な権利救済をなしえなかつたことは理由のない訳ではない。それは右判決の基礎となつた訴訟が、すでに行われた選挙について法第二〇四条の選挙訴訟によつて、その効力を争う形態をとつていたこと、右判決時は、すでに選挙後三年余を経過し、右選挙によつて選出された衆議院議員によつて数多くの国政がすでに実施されていたこと等から、右判決が行政事件訴訟法第三一条第一項前段の規定を適用したことは、一定の合理性が存するともいえるからである。（二）　しかし右判決からこの種の訴訟においては、原告が常に具体的な選挙の施行をまつてその結果の違憲違法を争うほか途がないとすれば、平等選挙権の保障は、抽象的、理論的な保障にとどまり、現実的保障は存しないことになる。真の意味で選挙権の平等の保障が意味を持つためには、選挙権の平等が保障された選挙が現実に実現することであり、その当然の前提として憲法の容認しえない不平等選挙が現実に施行されようとする時には、選挙権の具体的権利侵害が明白かつ、現実の危険のある状況にあるものというべきであり、かかる場合には違法な定数配分規定による権利侵害を未然に防止しうべき権利が選挙人となるべき有権者には存するものというべきであるから、その救済を裁判所に求めることができるものといわなければならない。
（三）　そして現在の衆議院議員は、昭和四七年一二月一〇日施行された第三三回衆議院議員選挙で選挙されたものであるが、憲法第四五条により、その任期は四年とされているから、昭和五一年一二月九日で任期満了となる。よつて法第三一条第一項により原則として右任期満了以前三〇日以内に総選挙が行われることになる。また右任期満了以前に衆議院が解散されたときは、同条第三項により、解散の日から四〇日以内に総選挙が行われることになる。
しかるに、昭和五一年四月三〇日参議院予算委員会において、内閣総理大臣Ａは、法の改正の意思のないことを明確に答弁しており、右総選挙は前記法別表第一、附則第二項、第七項ないし第一一項によつて施行されることが明白である。故に前述のとおり原告らの平等選挙権の侵害は明白かつ現実の危険のあるものである。そして原告らの権利救済のためには、違法な選挙の施行それ自体を差し止める以外に他に適当な救済方法は存しない。
五　ところで、行政庁の義務（作為、不作為）が一義的に裁量の余地のないほど明瞭であつて、裁判所の判断に適する事項であること、すなわち、行政庁の第一次判断権を留保する必要がなく、個人が極めて大きい損害を被り又は被る危険が切迫しており、他に救済方法がないとき、無名抗告訴膜の一つとして予防的不作為訴訟は許容されるものと解されているところ、本訴は右に述べたとおりいずれも右の要件を充足するから、原告らは、被告らの第三四回衆議院議員選挙に関する一切の選挙事務の執行を差し止めるべく、行政事件訴訟法による予防的不作為命令判決を求める抗告訴訟を提起するものである。
第三　被告らの本案前の申立ての理由
一　国民が国又は地方公共団体の公権力の行使に対して訴えを提起することができるのは、当該行政行為によつて自己の権利を違法に侵害された場合又は違法に義務の強制を受けた場合（一般の行政訴訟）及び特に法律の規定により訴権が認められている場合（民衆訴訟）に限られるものであるが、本件訴えは、そのいずれにも該当しないものであるから、原告らは訴えの利益を有しない。二　裁判所は、一切の法律上の争訟を裁判し、その他法律において特に認める権限を有するが（裁判所法第三条）、「一切の法律上の争訟」とは、無制限な法律上の争訟を意味するものではないことはいうまでもないことである。すなわち、裁判所の権限は、すでになされた行政行為につき、その取消し又は無効確認を行うこと及び行政機関が法律上の義務に背いて行政行為を行わない場合に不作為の違法確認を行うことに限られるものであり、裁判所が行政機関に対し積極的に作為又は不作為を命ずることは許されないものである。このことは、憲法の基本原則である三権分立・相互抑制の法理により導かれる原則であり、一般の行政訴訟にあつては、特定の者の具体的な権利の侵害又は義務の違法な強制がある場合に限り、民衆訴訟にあつては具体的な法律関係について紛争がある場合に限つて、審理の対象とされる所以もここにある。しかるに、本件訴訟は、裁判所に対して選挙事務の不執行を命ずることを請求するものであるから、右の法理に照らして、不適法である。
第四　証拠関係（省略）
○　理由
一　原告らの本訴請求は、法別表第一、附則第二項、第七項ないし第一一項が違憲であることを理由として原告らが神奈川三区の選挙人たる資格に基づき、第三四回衆議院議員総選挙のための一切の選挙事務の執行の差止めを求めるのであるが、これは原告らが選挙の適正を期するため選挙人たる資格というまさに原告らの個人的な法律上の利益にかかわらない資格で訴えを提起するものであつて、本訴は、当事者間に具体的な権利義務その他法律関係についての争いがあり、個人の権利を保護するための訴訟ではないから、行政事件訴訟法第五条に定める民衆訴訟に該当するというべきである。


主　　　　文
控訴及び訴訟承継により、原判決を次の通り変更する。控訴人は、被控訴人Ａに対し金二、五二三、五四七円、被控訴人Ｂに対し金三、三六四、七二九円、被控訴人Ｃに対し金一、六八二、三六四円、及び各これに対する昭和三六年一月三〇日以降完済まで年五分の割合による金員を支払え。被控訴人らのその余の金員請求は、いずれもこれを棄却する。被控訴人らの附帯控訴は、いずれもこれを棄却する。
被控訴人Ａ、同Ｂの裁決変更の請求は、これを却下する。訴訟費用（附帯控訴費用を含む）は第一、二審を通じこれを四分し、その三を被控訴人ら、その一を控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人（附帯被控訴人、以下単に控訴人と称する）代理人は、控訴につき「原判決を取消す。本件訴（裁決変更の新請求を含む）を却下する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人（附帯控訴人、以下単に被控訴人と称する）らの負担とする。」との判決、予備的に「原判決中控訴人敗訴部分を取消す。被控訴人らの請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決、各附帯控訴につき附帯控訴棄却の判決を求め、被控訴人Ａ、同Ｂ代理人は、控訴につき「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決、附帯控訴（昭和四三年（ネ）第六六九号事件）として原判決を次の通り変更する。別紙目録記載の土地につき、大阪府収用委員会が昭和三五年一二月一六日になした裁決中の損失補償金一〇、六三四、五六〇円を、金三三、七三四、〇〇〇円と変更する。控訴人は、被控訴人Ａに対し金七、六九九、八一三円、同Ｂに対し金一五、三九九、六二六円、及び各これに対する昭和三六年一月三〇日以降完済まで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言を求め、被控訴人Ｃ訴訟代理人は、控訴につき「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決、附帯控訴（昭和四六年（ネ）第一六九八号事件）として「原判決中被控訴人Ｃ敗訴部分を取消す。控訴人は同被控訴人に対し、金八、八八一、四三〇円、及びこれに対する昭和三六年一月三〇日以降完済まで年五分の割合による金員を支払え。附帯控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決並びに、仮執行の宣言を求めた。当事者双方の事実に関する主張、証拠の提出援用認否は、被控訴人Ａ、同Ｂ代理人において、土地収用に関する損失補償の訴の性質は、形式に於ては抗告訴訟的であるが、実質に於ては当事者訴訟であり、裁決の中でも、これを主に私益に関する事項と見たがために、その救済については、これを独立の訴として、訴願を経ずして提起し得ることを認めたものというべきで、これがためには、必ずしも裁決の変更の訴を要するものではないと考える。右請求は従来給付の訴として考えられて来たが、近時に於ては、これを、裁決の取消、変更を求める形成の訴と見るのが通説、判例となつたので、本訴においても、この見解に従つて請求の趣旨を一部変更（追加）したのであるが、訴提起の期間遵守については、当初の訴提起の時期を基準として考えるべきである。次に、収用土地の評価は、従来一坪当り金三〇万円、本件土地一六八坪六合七勺につき総額五〇、六〇一、〇〇〇円と主張していたところを、一坪当り金二〇万円、総額三三、七三四、〇〇〇円と主張し、これよりすでに支払を受けた金一〇、六三四、五六〇円を差引いた残金は二三、〇九九、四四〇円（そのうち、原審認容額は一三、二〇二、〇〇六円）となるところ、承継前の被控訴人Ｄは昭和四〇年六月二二日死亡し、同人の妻Ａ（三分の一）及び長男Ｂ（三分の二）が相続人として（Ｃは相続人ではない）その権利義務を承継したので、控訴人に対し、被控訴人Ａは金七、六九九、八一三円、被控訴人Ｂは金一五、三九九、六二六円の支払を求め（うち、原審認容額以上の分は附帯控訴により）、右被控訴人両名において本件裁決中の損失補償金額の変更を求める。と述べ、証拠として、甲第九、一〇号証を提出し、乙第一六ないし二四号証の成立を認め、同二〇ないし二四号証を利益に援用し、被控訴人Ｃ代理人において、本件土地の損失補償金不足分としては、原審通り金三九、九六六、四四〇円を主張する。そして承継前の被控訴人Ｄの昭和四〇年六月二二日の死亡による相続人は、被控訴人Ａ（妻、相続分三分の一）、同Ｂ（長男、同九分の四）のほか、被控訴人Ｃ（相続分九分の二）があり、同被控訴人は、亡Ｄと訴外Ｅとの間の子として昭和四年五月一八日に出生したものであるが、祖父Ｆが私生子としての届出を嫌い、自己の五女として届出で、母Ｅが早く死亡したため、専らＦの許で養育され、Ｄ生前には認知されなかつたため、同人死後認知訴訟を提起し、昭和四二年六月一二日勝訴判決があり、同年七月一日確定したものであるがら、亡Ｄの権利義務を承継した相続人として控訴人に対し本件補償金のうち前記相続分九分の二に該当する金八、八八一、四三〇円と、これに対する昭和三六年一月三〇日以降年五分の割合の損害金の請求権があるのでその支払を求める（うち原審認容分の相続分二、九三三、三三三円以上は附帯控訴として）。被控訴人Ａ、同Ｂの主張中Ｄの死亡による相続関係の点を除く主張を利益に援用する、と述へ、証拠として丙第一号証を提出し、右被控訴人Ａ、同Ｂの提出、援用証拠及び控訴人の証拠に対する認否をも援用し、控訴代理人において、土地収用法に基づく収用委員会の裁決のうち、損失補償に関する訴は、形式的には当事者訴訟として扱われているが（土地収用法第一三三条二項）、その実質は有効な裁決の取消、変更を求める抗告訴訟、即ち裁決の当否を訴訟物とする形成訴訟と解すべきものであるところ、被控訴人らの請求は、裁決の変更を求めずして直ちに補償金額以上の金員の支払を求める給付訴訟に外ならないから、不適法であり、却下を免れない。


被控訴人Ａ、同Ｂの当審における裁決変更の請求は、法定の三ケ月の出訴期限たる昭和三六年三月二一日を約九ケ年も経過した不適法なものであるがら、却下せらるべきである。土地収用の損失補償額は、客観的適正額でなくとも、相対的適正額であれば足り、被収用者が任意受領すれば請求権は消滅するのであるから、これと同様に、被収用者が供託額を任意に還付受領すれば、請求権は当然に消滅すべき筋合である。次に、補償額の算定に関し、更地価額を決定するについて、これを大差のある各鑑定人の算定価額を単純に平均するが如き計算方法で決定することには何等の合理性はなく、そのうち最も信用度の高い鑑定結果（乙第五、六、七号証）の平均値を採り、これに時点修正として平均的推移倍率（約一、二一倍）を乗じて求むべく、そうすれば、昭和三五年一二月一六日当時の本件土地の更地価額は、商店街を形成する商業地たる甲地（西側表道路より東へ奥行六間の部分、約六二坪五合六勺）については、一坪金二六二、五七〇円、バラツク建住宅の密集する任宅地たる乙地（その余の部分、約一〇六坪一合一勺）については一坪金六八、九七〇円が相当である。また承継前の被控訴人亡Ｄが、本件土地の賃借人中、Ｇ、Ｈ１、Ｉ、Ｊに対して為した昭和三四年一〇月一七日付の地代の支払催告及び条件付解除の意思表示は、従来賃貸面積を過大に主張して来たところから、従前地代が実面積に対しては不当な高額であつたものであるから、信義則違反又は権利濫用となり、解除の効力を生じない。なお、右の催告時点においては、本件土地収用の起業者たる控訴人は、土地賃借人らと土地収用法第四〇条所定の協議を行つていた時期であり、右賃借人らは、近い将来において、起業者たる控訴人との間に、控訴人のために、その賃借権を消滅せしめる黙示的な合意がすでに成立していた後であり、しかも賃貸人としても、自ら賃借地を使用する意思はなかつたのであるから、すでに賃貸借契約の解除の機能を失つていたものであり、右の解除は、賃借地を故らに更地として不当の補償金を要求する目的のみから為されたものであるがら、権利濫用に外ならず、その効力を生じない。承継前の被控訴人Ｄが昭和四〇年六月二二日死亡したこと、妻の被控訴人Ａ、長男の被控訴人Ｂが相続人であるほか、被控訴人Ｃより右亡Ｄに対する認知請求事件の判決がＣの勝訴に確定し、Ｃも相続人とされたことは認める。と述べ、証拠として、乙第一六ないし二四号証を提出し、当審における鑑定証人Ｐの証言及び鑑定人Ｐの鑑定の結果を援用し、甲第九、一〇号証、丙第一号証の成立を認めたほか原判決事実摘示と同一（但し、原判決八枚目表六行目の「裁決に服したものではなく、」の次に「元来、右供託は民法の定める弁済供託ではなく、土地収用法第一〇〇条に基づく起業者に対する補償金支払義務の強制の目的から認められたものであり、弁済に代る免責を生じない性質のものであるから」を加える）であるから、これを引用する。
理　　　　由
一、　損失補償の訴の性質と訴の適法性の有無について控訴人は、土地収用の損失補償金の請求は、収用裁決の有効を前提として、その内容の取消、変更を求めるものであるがら、その実質は抗告訴訟であり、従つて、別に収用裁決自体の変更を求めるのでなければ、裁決額以上の補償金請求は許されず、本訴は不適法である（被控訴人Ａ、同Ｂの裁決変更の新請求<要旨>は、出訴期限徒過で、それ自体が不適法却下を免れない）と主張するので、按ずるに、土地収用において、</要旨>損失補償金の裁決額に不服があり、裁決額以上の金員の支払を求めるのは、とりもなおさず、裁決内容の一部の取消、変更を求めるものに外ならないと見るべきではあるが、土地収用制度及びこれに関する手続の全般より眺めた場合、補償金額に対する不服は、土地収用自体は兎も角これを肯定する態度の上に立つものであること、補償金の額は、収用条件の中でも、収用される物件自体に関するものでなく、その対価たる金銭の多寡に関するに過ぎないこと等の点で、収用の可否自体、又は収用方法その他補償金額以外の点に関する不服と比べて、その性質及びその処理方法につき顕著な差異を考えることができ、土地収用法第一三三条も、この点に着眼して、補償に関する訴の方法を、同条所定の如く、特別にこれを規定し、裁決処分の当事者である収用委員会を除外した訴訟形式に依らしめ、土地所有者又は関係人よりは、費用負担者である起業者へ、恰も給付訴訟の如き形において、その負担の増加の可否という結果をもたらす金員請求を為す道を認めたものと解すべきであつて、このように補償金額に関する不服につき、他の点の不服方法とは切り離した方式における特異の訴訟形態を認める以上は、不服の対象である裁決内容への取消、変更請求は、訴により、その請求の理由として述べれば足り、申立としては、窮極の請求目的である金員請求のみを掲げる方法に依ることが許され、否むしろ、端的に、この方法に依ることを以て相当とするものと解することが可能である。この見解に立つ以上、土地所有者又は関係人よりは、裁決の取消、変更自体を、何等直接にはその権限を有しない起業者に対して別に請求することは無用の業といつて差支なく、従つて、別に適法な裁決の取消、変更がないことを以て、本訴が不適法であり、却下せらるべきであるとする控訴人の主張は、理由がない。なお、右と同様の理由で、控訴人を相手方として、裁決自体（その補償金額）の変更を求める被控訴人Ａ、同Ｂの当審における新請求も、その訴の利益が認められないから、却下を免れない。


二、　本件土地の収用から裁決に至るまでの事実経過と賃借権の存否について承継前の被控訴人Ｄの所有であつた本件土地が、起業者たる控訴人のために収用されるについての手続、即ち、これについての建設大臣の裁定、大阪府収用委員会の裁決及びその内容並びに右裁決の送達に関する被控訴人らの主張事実、及び本件収用土地のうちの一部、即ち原判決引用図面１ないし６の部分については、右裁決時たる昭和三五年一二月一六日当時において、訴外Ｇ、Ｋ、Ｈ１またはＨ２、Ｉ、Ｊは賃借権を有していなかつたとする被控訴人らの主張事実は、当裁判所もこれを肯認するものであつて、その理由は、原判決理由の一及び二の３（原判決九枚目表一行目冒頭から一四枚目表一〇行目末尾まで）のうち、同一三枚目裏一一行目の末尾に「それにも拘らず大阪府収用委員会が右Ｇら五名についてこれを賃借権着である関係人として取扱つた理由については、成立に争のない乙第八号証（裁決書）によると、右賃借権の消滅については争いが存し訴訟繋属中の場合には、土地所有者において、その消滅について裁判所の判決によつて証明をなさない限りは、一応賃貸借契約はなお存続しているものとして、それを前提として補償裁決をするを妥当と考えたことに因るものであることが認められるけれども、行政処分を為すについては、その基盤たる事実関係に紛争が存する場合には、処分権者として、その権能の許す限り、自ら調査を為して積極的に事実を確認した上で、処分を行うべき職責があるのであつて、関係当事者の一方にのみ公的手段による立証の責任を負課して、これによつて自ら調査責任を免れ得る筋合のものではないから、右収用委員会の裁決理由を以てしては、右Ｇら五名について、賃借権の存在を否定しなかつた裁決の正当性を肯定することはできない。」と附加するほか、右原判決理由説示の通りであるがら、これを引用する。控訴人は、前記賃貸借契約の解除の前提となつた催告及び条件付契約解除の意思表示又は契約解除を以て、信義則違反又は権利濫用で無効である旨抗弁するけれども、たとえ控訴人主張のように賃貸面積の主張が過大であつたとしても、それだけの理由で、延滞賃料の催告等が全部無効となるいわれはないし、またＧ等五名の賃借人との間に、控訴人主張のような控訴人との間の賃借権消滅の黙示的合意があつたとの事実は、控訴人の全立証によつても確認できないから、右抗弁は採用できない。
三、　本件土地の裁決時の価額について
右価額の判定に関する資料の証拠能力及び本件土地の評価上の区分として、これを原判決理由の示す如く、甲・乙両地に区別することの正当性は、当裁判所もこれを肯認するものであつて、その理由は、原判決理由の二の４の（一）（二）（原判決一四枚目表一一行目冒頭から一五枚目裏九行目末尾まで）と同一であるがら、これを引用する。
次に右土地の評価基準として、更地価格を検討するに、前掲乙第四ないし七号証、証人Ｌ、同Ｍの証言、鑑定人Ｎ、同Ｏの鑑定結果を綜合すれば、昭和三五年四月初現在における本件土地の更地価格の評価としては、一坪当り、甲地金二二五、〇〇〇円、乙地六万円（甲地については、乙第五、六号証の平均値を採り、乙第七号証の評価二〇万円はその甲地の区分範囲の奥行が深いため、多少の評価増をする要があり、そうすれば、右平均値の相当性を左右しない。乙地については、乙第五、六号証により、乙第七号証の評価は、前同様多少の評価増をすれば、右評価の相当性を左右しない。なおＮ鑑定は一坪二〇八、〇〇〇円、Ｏ鑑定は一坪二〇一、六〇〇円を算定していて、いずれも甲・乙両地の区分をしたものではないが、その内容を検討すると、果して右の両地の土地条件による価値の差等を意識していたか否かの点も疑わしい上に、その結論を証人Ｌの証言と対比検討すると、右両鑑定の評価は、乙地の評価としては余りにも懸絶するので、専ら甲地に着眼した評価としてのみ採用し得るものというべく、そうすれば、前認定を支持する根拠とこそなれ、これを左右する資料たり得ない。また当審鑑定人Ｐの鑑定結果は、鑑定目的物件の正確性を欠く上に、甲・乙両地を意識的に一括して一筆地としての評価をしているところ、このような等差の著しい両地を一括評定するについての基準の正確性が認められないから、たやすく採用できない）を相当と認め、これに証人Ｌの証言により認められる昭和三五年当時の地価の年間上昇率一割五分ないし二割の平均値と、右評価時と裁決時との時間差を乗じて得られる比率を加算するときは、本件裁決時の更地価格は、坪当り、甲地二五四、二五〇円、乙地六七、八〇〇円を以て、相当とする。
次に、右価額を基準として、底地価格、建付地価格を算定すると、底地価格については、借地権割合を、甲・乙両地で区別して算定するを相当とし、その割合は前掲乙第五、六号証、Ｎ鑑定、Ｏ鑑定を綜合すると、甲地については借地権割合を六割（底地価格四割）、乙地については借地権割合五割（底地価格五割）、建付地割合は九割五分を相当と認める。そして右算定基準による算定法としては、当裁判所は、原判決理由二、４、（七）（一八枚目表八行目冒頭から一九枚目表三行目末尾まで）の方法を正当と認めるから、右理由を引用する（従つて、甲・乙両地の各合計は、甲地六〇坪一合四勺、乙地一〇八坪五合三勺となる。）右計算方法により、計算すると、本件裁決時の地価は、甲地部分の建付地価格に依つたもの金一四、五二六、〇三五円、乙地部分の底地価格によつたもの金三、六七九、一六七円、合計金一八、二〇五、二〇二円となる。乙第一六、一七号証によつても、右認定を覆すに足らず、以上に検討した各証拠資料のほかに、右認定を左右するに足る証拠は、他に見出すことができない。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
一　原告
被告が原告の昭和四四年四月一日から昭和四五年三月三一日までの事業年度（以下第六期という。）並びに昭和四五年四月一日から昭和四六年三月三一日までの事業年度（以下第七期という。）の各法人事業税につき昭和四七年五月三一日付でした各更正処分（以下右両処分を併せて本件更正処分という。）を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は、病院・診療所を開設している財団法人であるが、昭和四五年六月一日第六期の法人事業税について、課税標準を欠損金二、九四七、四一九円、税額を〇円とする確定申告をし、また、昭和四六年五月三一日第七期の法人事業税について課税標準を欠損金五、四七一、八五九円、税額を〇円とする確定申告をしたところ、被告は昭和四七年五月三一日付をもつて右確定申告にかかる第六期の課税標準を欠損金五八八、二八〇円、第七期の課税標準を欠損金八一七、四三七円とする本件更正処分をした。
２　原告は、本件更正処分に対し昭和四七年一〇月九日東京都知事に審査請求をしたが、同知事は昭和四八年六月二二日付で右請求を棄却する裁決をし、その裁決書謄本を同年六月二六日原告に送達してきた。
３　被告の本件更正処分は、地方税法七二条の一四第一項但し書に、健康保険法等の規定に基づく「医療につき支払を受けた金額は、益金の額に算入せず、また、当該給付又は助産若しくは医療に係る経費は、損金の額に算入しない。」と定めてあることを根拠にして、原告の右両事業年度の所得金額の算定につき原告の事業によつて生じた総益金及び総損金を社会保険診療等から生じた益金及び損金とそれ以外の医療保健業としての診療（以下自由診療という。）等から生じた益金及び損金とに区分して計算すべきものと解し、原告の総欠損金額から社会保険分の欠損金額を控除して自由診療等から生じた欠損金額のみを当該事業年度の欠損金額として算出した。すなわち、被告は、原告の第六期分につき総欠損金額二、九四七、四一九円から社会保険分欠損金額二、三五九、一三九円を控除し、残額五八八、二八〇円のみを同期分の欠損金とし、また、第七期分につき総欠損金額五、四七一、八五九円から社会保険分の欠損金四、六五四、四二二円を控除し、残額八一七、四三七円のみを同期分の欠損金とした。
４　しかしながら、被告の本件更正処分は地方税法七二条の一四第一項但し書の解釈適用を誤つたものであつて違法である。
（一）　地方税法七二条の一四第一項本文は、法人の事業税の課税標準につき「当該各事業年度の法人税の課税標準である所得の計算の例によつて算定する。」と定め、これが法人事業税の課税標準算定の原則となつている。これに対し、同条項但し書の立法趣旨は、社会保険診療報酬の低単価を税制面からカバーして、社会保険診療を保護育成しようとする政策的配慮から、医療にたずさわる法人で社会保険診療により所得（利益）のあつた場合に、その所得を事業税の課税標準から除外することにより、社会保険診療にたずさわる法人の税負担の軽減をはかろうとするものと解される。したがつて、それは具体的な納税者である医療法人に対し右優遇措置を講じようとするものであつて、単に抽象的な社会保険診療等の保護育成をはかろうとするものではないのである。けだし、そのように解するのであれば端的に社会保険診療等の非課税規定を設ければ十分なはずである。例えば、事業税法七二条の四第二項は「道府県は、左の各号に掲げる事業に対しては、事業税を課することができない」と規定している。
（二）　前記法条項の本文と但し書の関係は、本文により医療法人等の全事業の益金と損失とを法の定めるところにしたがつて算出し、その損益を通算して所得を算出するという原則を生かしたうえで、但し書の修正を加えることになるのである。したがつて、医療法人に対しては、その総所得のうち社会保険診療等による所得以外の自由診療による所得に対してのみ事業税が課せられるのであつて、右法条項の但し書の規定は社会保険診療等により所得をあげた医療法人に対してのみその優遇措置として適用され、欠損となつた医療法人に対しては同項本文が適用され、「各事業年度の所得は、各事業年度の益金の額から損金の額を控除した金額による」ものと解すべきである。
右但し書を被告のように解すると、次のような極めて不合理な事態を招来することになる。すなわち、医療法人等の当該事業年度の総所得金額が赤字の場合は、法人税は課税されないのであるが、総所得金額が赤字であつてもそのなかに社会保険診療等による赤字額が含まれている場合は、その赤字額が総所得金額の赤字額から除外されて総所得金額の赤字額は減少し、場合によつては総所得金額が黒字に転じ、法人税は課せられないのに法人事業税のみが課せられるということになる。それでは、医療法人等につき右但し書の立法趣旨が前記のように事業税に関しては法人税の場合よりさらに税負担軽減の優遇措置を講じようとするにあることとも矛盾して、まことに不合理というべきである。
５　ところで、本件更正処分はいずれも税額を零とするものであつて、その点では原告になんらの損失もないが、地方税法施行令二一条により繰越欠損金の算入が認められているので、本件更正処分により欠損金の減額がなされると、将来原告が負担すべき税額に影響を及ぼすことが明らかである。
６　以上の次第で、原告の前記各年度分の課税標準となる所得は原告の確定申告書記載の欠損金額が正当であつて、被告の本件更正処分は違法であるからその取消しを求める。（ただし、地方税法七二条の一四第一項の解釈につき被告主張の見解が正当であるときは本件更正処分の数額の点は争わない。）
二　被告の認否と主張
１　請求原因１ないし３の事実は認める。ただし、被告が本件更正処分をしたのは昭和四七年八月一〇日付であり、審査請求棄却の裁決がなされたのは昭和四八年六月二二日付である。同４、５は争う。
２　被告の主張


（二）　法人事業税の課税標準である各事業年度の所得金額（以下これを所得金額という。）は、原則としてその事業年度の法人税の所得金額の計算の例により算定することとされているが（地方税法七二条の一四第一項本文）、医療法人の法人事業税の所得金額の算定においては、社会保険診療等にかかる給付、助産または医療について支払いを受けた金額は総益金に算入せず、また、その給付、助産または医療にかかる経費は総損金に算入しないと定められている（同法七二条の一四第一項但し書）。
（二）　この同法七二条の一四第一項但し書の立法趣旨は、社会保険診療等の保護育成を図り、また、社会保険診療等にかかる医療報酬の単価が低く決定されていたことの見返りを図ることであると考えられるが、この規定により医療法人の社会保険診療等にかかる所得は、法人事業税の課税対象から除外されることになる。よつて、医療法人が社会保険診療等と自由診療との両方を行なつている場合の当該医療法人の所得金額を算定するには、まず同法七二条の一四第一項但し書により、社会保険診療等にかかる所得を除外しなければならない。しかるのちに、同法七二条の一四第一項本文前段により、各事業年度の益金の額から損金の額を減じることによつて所得金額を算定することとなる。したがつて、当該医療法人に医療保健業以外の所得が存しないかぎり、ここでいう益金及び損金は自由診療に基づく益金及び自由診療に基づく損金をさすことになる。
（二）　なお、原告は財団法人であり、その行なうところの医療保健業は、地方税法施行令一五条および法人税法施行令五条により、地方税法七二条の五第一項の収益事業に該当する。
よつて、その法人事業税の所得金額を算定するには、地方税法七二条の一四第一項本文のみが適用され、同条同項但し書は適用されないことになる。しかしながら、民法上の公益法人が医療保健業を行なう場合の法人事業税の取扱いについては、「地方税法七二条の一四の規定は公益法人等について直接適用されないが、この制度の趣旨にかんがみ、医療法人と同様の取扱をすることが適当である。」とする行政実例（自治庁税務局府県税課長回答、昭和三二年一二月二日、自丁府発第二〇八号）に従い、実務上は原告のような公益法人の場合にも医療法人と同様に司法七二条の一四第一項但し書を適用して課税している。四　ところで、原告は、訴状請求の原因第４項によれば、医療法人に法人事業税を課するにあたり、当該医療法人の社会保険診療等に基づく益金が、これにともなう損金よりも多い場合にのみ同法七二条の一四第一項但し書が適用されるものであり、もし、社会保険診療等に基づく益金がこれにともなう損金よりも少ないような場合、すなわち、欠損金の生じるような場合には、同法七二条の一四第一項本文が適用されるべきであると主張しているもののようである。このような考え方に従えば、社会保険診療等につき欠損金の生じるような医療法人の法人事業税の所得金額は、自由診療等に基づく益金からこれにともなう損金を減じ、さらに、社会保険診療等についての欠損金額を減じた残りの金額ということになる。しかしながら、このような原告の主張は、同法七二条の一四第一項但し書の文言に明らかに反するものである。
よつて、原告の同法七二条の一四第一項についての主張は理由がない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし３の事実は次の点を除き当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によれば、本件更正処分がなされたのは昭和四七年八月一〇日付であり、審査請求棄却の裁決がなされたのは昭和四八年六月二二日付であることが認められる。二　本件の争点は、要するに、地方税法七二条の一四第一項の本文と但し書の解釈をめぐる問題であるが、原告は、医療法人に対する法人事業税の課税にあたり、同法七二条の一四第一項但し書が適用されるのは、当該医療法人の社会保険診療等に基づく益金が損金をこえる場合に限られ、当該法人に社会保険診療等の欠損金が生じた場合には同項本文か適用されるべきであると主張し、被告は、右但し書の趣旨は、社会保険診療等にかかる給付、助産または医療について支払を受けた金額は総益金に算入せず、他方、その経費も総損金に算入されないとの意味であつて、社会保険診療等に欠損金が生じた場合でも同様に解すべきであると主張するので、この点について検討する。
社会保険診療等の保護育成を図るために、医療法人に対しては租税特別措置法六七条一項により、法人税法上の特例として、各事業年度において社会保険診療等にかかる給付または医療もしくは助産につき支払を受けるべき金額がある場合には、当該事業年度の所得金額の計算上、当該給付または医療もしくは助産にかかる経費として損金の額に算入する金額は、当該支払を受けるべき金額の百分の七二に相当する金額とすることが定められている。
他方、法人事業税の課税標準である各事業年度の所得金額は、原則としてその事業年度の法人税の所得金額の計算の例により算定することと規定されているが（地方税法七二条の一四第一項本文）、さらに、同項但し書により、医療法人の法人事業税の所得金額の算定においては、社会保険診療等にかかる給付、助産または医療について支払を受けた金額は総益金に算入せず、また、その給付、助産または医療にかかる経費は総損金に算入しないものと定められている。そこで、成立に争いのない乙第一号証の一ないし三、第二号証の一ないし四、第三ないし第五号証の各一ないし三に証人Ａの証言を総合して認めることのできる立法当時参議院における政府委員の立法趣旨説明並びに行政実務を参酌しながら右但し書の法意を考えてみるに、これは次のように解するのが相当である。すなわち、地方税法七二条の一四第一項但し書の趣旨とするところは、社会保険診療等については医療報酬の単価が社会的要請から低くおさえられていることの見返りとして考慮されたものであり、ひいてはこれにより社会保険診療等の保護育成に資することを目的とするものと解される。したがつて、医療法人が社会保険診療等とそれ以外の自由診療との両方を行なつている場合、当該医療法人の所得金額を算定するには、前記但し書の規定を適用して社会保険診療等の経費は損金にみないし、また、支払を受けた金額は利益金とみないことになるので、結局、総所得金額または総欠損金額から社会保険診療等の所得（社会保険診療等の収入金額から社会保険診療等の経費を控除してえた金額）を差し引き、しかるのちに同法七二条の一四第一項本文前段の規定により当該事業手段の益金の額から損金の額を控除してその所得金額を算定すべきこととなる。


主　　　　文
本件各抗告を棄却する。
理　　　　由
本件抗告の理由は、末尾添付の抗告申立の趣旨及び理由に記載のとおりであり、これに対し、当裁判所は、次のとおり判断する。
第一、　原裁判所の調査が不十分であるという主張（抗告理由二および三）について。
按ずるに、刑事訴訟法二六二条所定の公務員犯罪につき、検察官の公訴を提起しない処分を不当として、事件を裁判所の審判に付することの請求があつた場合、これを審判する地方裁判所は、検察官の不起訴処分の当否をその処分の時点において判断するものではなく、右公務員犯罪については従前より不起訴率が高いとして批判があるという事情をも考慮し、必要と思料する調査（事実の取り調べ）を行ない、検察官から送付を受けた証拠およびみずから集収した証拠の総合判断のもとに、当該事件を審判に付すべきか否か、換言すれば、審判に付した場合、有罪判決を得られる十分の見込みがあるか否か、右見込みがあるとして当該犯罪の主観的客観的情状に照らして審判に付するのが相当であるか否かを裁判所独自の見地より判断すべきものである。これを本件についてみると、原裁判所は、被疑者たる警察官および鉄道公安職員、被害者たる学生のうち氏名の判明した者を網羅的に取り調べ、さらに本件と関係ある警察官、鉄道公安職員、博多駅職員、学生および一般の目撃者等についても煩雑な手数と永い日時を費してでき得る限りの取り調べを行つていることが窺われる。もつとも、警察部隊の最高幹部である被疑者Ａは被疑者としての取り調べには応じられないとして原裁判所による取り調べを拒否したため、これを取り調べることができず、同Ａ１は脳内血管障害のためこれを質問することに代え、原裁判所の定めた質問事項に対し簡単な回答を得たにとどまつているが、被疑者Ａは被疑者として供述拒否権を有するものであり、被疑者Ａ１は病気で裁判所の質問に堪え得なかつたのであるから、いずれもやむを得ないところである。なお、当裁判所は、右被疑者Ａ１に対しては質問を施行したが、同Ａは依然として被疑者に認められた権利を行使し全面的に供述を拒否したため、ついにこれを取り調べることができなかつた。また、当庁昭和四四年（う）第三二四号被告人Ｂに対する公務執行妨害事件の公判記録控訴審分をも検討したのである。しかして所論指摘の職質部隊員の氏名の特定についても、博多警察署当局の十分な協力を得られず、全員について氏名の特定ができなかつたことは遺憾なことではあるが、原裁判所は同警察署から職質部隊員名簿の提出を得られないまま、昭和四三年一月分の給与調書、翌四四年一二月一日現在の博多警察署員名簿に基づいて、本件当日職質部隊員として博多駅に出動したか否かの調査を丹念に行ない、苦心惨怛してその特定に努めているのであつて、現在の裁判所の人的物的設備を考慮すれば、これ以上の調査は望み得べくもないものといわねばならない。
以上を要するに、原裁判所としては限られたる時間と設備を最大限に活用して尽すべき調査は十分に尽した跡が窺われ、当時においてはこれ以上の調査は到底望み得ないものというべく、原裁判所の調査が不十分であるとしてこれを非難する論旨は採用することができない。
第二、　特別公務員暴行陵虐の点について事実誤認の違法があるという主張（抗告理由四ならびに一、七の各一部）について。
所論は、被疑者Ａ（県警本部長）、同Ａ１（警備部長）、同Ａ２（第一大隊長）、同Ａ３（同大隊第一中隊長）、同Ａ４（同中隊第一小隊長）、同Ａ５（同中隊第二小隊長）、同Ａ６（同中隊第三小隊長）について、隊員の共犯として特別公務員暴行陵虐罪の責任を負わせ得べきにもかかわらず、これを認めるに足る証拠がないとした原決定には事実誤認の違法がある、というのである。按ずるに、記録によつて認められる本件事案の経過および概要は原決定第四記載のとおりである。しかして、
（一）　まず警察部隊の実施した排除行為そのものが適法であつたか否かについ
て考察するに、
（１）　昭和四三年一月一六日午前六時四五分博多駅に到着したＣ号から下車した学生約三〇〇名はほとんどの者がヘルメツトをかぶり、タオル、マスクで顔を覆つたいわゆるデモスタイルでホーム上におり立ち、指導者が演説したのち、隊列を組んで歌をうたいながら南旅客通路（中二階になつている、以下通路という。）におり、同通路を南集札口の方に進行してきた。南集札口の外両脇には警察部隊第一大隊第一中隊一二七名が待機していたが、同中隊長被疑者Ａ３は学生の姿が通路上に現われるや、集札口を強行突破されるおそれありと判断してその指揮下の三個小隊を同集札口正面に移動させ、一時集札口前面を塞ぐような隊形をとつたが、学生らが南集札口におりる階段の手前で停止して集会を始めたので、強行突破のおそれはなくなつたと判断し、僅か数分間にしてまた元の隊形に復し、集札口の前面を開いた。右第一中隊長の措置は、学生らがデモスタイルで隊列を組み高歌放唱しながら行進するという一般の旅客と異なる行動をとつていたこと、博多駅に到着するまでの車中で車両（三号車）の前後の出入口に赤旗を垂らして遮蔽幕とし、一般旅客の乗りこみを拒むような貼り紙をし、さらに一時的にせよ扉の内側から掛け金をかけて国鉄乗務員の立入りを妨げるという勝手な振舞のあつたこと、広島駅から乗車した学生らの中には短距離の乗車券しか購入しておらず乗越しをしているものも相当数あつたこと、さらに昭和四二年一一月一二日の第二次Ｃ１事件（Ｃ２訪米阻止闘争）の際、東京都内において学生が集団で国鉄等の駅の集改札口を強行突破した事例があつたこと等の事情にかんがみ、本件の場合も集札口を集団で強行突破されるおそれがあると判断したためであつて、かかる諸事情を考慮すれば、僅か数分間南集札口の前面を塞いだ第一中隊長の措置は已むを得ないものとしてこれを咎め立てすることはできない。
（２）　学生らは通路上ほぼ一杯に広がつて「機動隊帰れ、Ｃ３寄港反対」等のシユプレヒコールあるいは指導者によるアジ演説を繰り返し、博多駅長、同駅公安室長の再三にわたる通路からの退去要求に耳を藉さず、その上博多駅職員が掲げ示した退去要求文を記載したプラカードを奪い取つて踏み破るという粗暴な行為に出たのであるから、右学生らが駅側の要求に応ぜず、鉄道公安部隊の規制の始まる午前七時三〇分頃まで約四〇分にわたり通路上に滞留した行為は不退去罪を構成するものといわねばならない。


もつとも、学生らが通路上に滞留したのは第一中隊が一時南集札口を塞いだ後その前面を開いたが警備の隊形を解くにいたらなかつたこと、前日のＣ４事件で、Ｃ号に乗車すべく法政大から国電飯田橋駅に向けデモ行進中の学生約二〇〇名が無届けデモとして機動隊の規制を受けてこれと衝突し、兇器準備集合、公務執行妨害の罪名のもとに過半数のものが逮捕され、また逮捕を免れたものの中には国電市ケ谷駅付近で警察官から所持品検査をされたものもあつたことから、かねて警察に不信の念を抱懐する本件学生らが南集札口を出ていくにおいては何等かの名目をつけて逮捕等不当な取り扱いをされるのではないかと危惧の念を抱いたため南集札口の外に出ることを躊躇したものと認められるが、第一中隊が集札口前面における警備の隊形を解くにいたらなくとも通路は十分開かれており、Ｃ４事件における大量逮捕を違法なものと断ずる根拠はなく、かつ、学生の一部の者が市ケ谷駅付近において所持品検査を受けたことについてもその実態が明らかでなく、また、警察部隊としても学生が通常の旅客のように穏かに集札口を出ていくにおいてはこれを逮捕する等の暴挙に出ることは通常考えられないところであり、現に本件学生らと同じ列車で博多駅に到着し一般旅客とともに先に集札口を出た学生は警察部隊との間に何等の紛争も生じていないのである。してみれば、前叙の如き事情が存在するからといつて、その心情は掬すべきものなしとはしないが、駅側の再三にわたる退去要求に応せず敢て通路上に滞留した学生らの行為が正当の事由とか已むを得ない事情に基くものとして不退去罪の成立を否定する根拠とすることはできない。（３）　また、前記学生らの行為は鉄道地内において演説等をなしたものとして鉄道営業法三五条にも該当し、鉄道係員は同法四二条によつてこれを鉄道地外に退去させることのできる関係にもあるところ、博多駅は午前七時三〇分頃からラツシユ時間帯にはいり一般旅客との混雑が憂慮されるに至つたため、同時刻頃鉄道公安部隊長被疑者Ａ７は学生集団の背後に配置した部隊員をして両手でじわじわと押して退去させようとしたが、かえつて学生らに押し返される有様であつたので、鉄道公安部隊第一小隊第五分隊長被疑者Ａ８は、学生集団の前面に出て学生らを前の方から誘導排除すべく、Ａ９以下の分隊員を率いて通路の右（右、左は南集札口から駅舎の奥に向つて右または左をいう、以下同じ。）に沿い学生をかきわけながら五、六歩前に進んだとき、学生集団の先頭部分は急に右廻りに方向を転換し、ワツシヨイワツシヨイの掛け声をかけながら渦巻きデモのような行動を起こし、右Ａ８、Ａ９はデモの中に巻きこまれたのである（右鉄道公安職員二名が巻きこまれたことは、原裁判所の被疑者Ａ８、同Ａ９に対する各質問調書によつて明らかである）。かように鉄道公安職員がデモの中に巻きこまれたのは、その周辺にいた学生が故意に巻きこんだものか、あるいはそうではなくて学生集団の全体の流れによつて脱出できなくなつたものかは、明確にはなし得ないけれども、いずれにせよ外部より客観的に観察すれば、鉄道公安職員が学生の渦巻きデモの中に巻きこまれて危険な状態に陥つたものと看取されたのは当時の状況に照らして否み得ないところである。
しかして、鉄道公安部隊長から排除の依頼を受けた第一大隊長被疑者Ａ２は第一中隊長被疑者Ａ３に出動を命じ、前記のように南集札口の両脇に位置していた第一中隊は中隊長の号令により南集札口から駅舎内に入つて階段をかけあがり、第三小隊は通路の奥から、第一小隊は、同右から第二小隊は通路右から階段にかけて学生集団を三方から包みこむようにして学生を通路左側の壁の方に圧縮規制したうえ、主として第二小隊が学生を引き抜いて階段下まで移送排除したものである（もつとも、学生数十名は圧縮の段階で警察部隊の間隙からホーム上に出て北集札口より退場し、また、学生の中には警察部隊員の排除をまたず自発的に階段をおりるものもいた）。
（４）　そこで、右第一中隊の排除行為（圧縮行為を含む。）の適否を検討するに、前記のように学生らは駅側の退去要求を無視して違法に永く通路上に滞留を継続しており、一方、博多駅は午前七時三〇分からラツシユ時間帯に入るという関係から、これをそのまま放置すればやがて一般旅客との雑踏混乱状態を現出し、博多駅の正常な業務を阻害するおそれがあるにとどまらず、更には混雑による不測の人身事故を生ずる危険もあり、加うるに鉄道公安職員が学生の渦巻きデモに巻きこまれるという危険状態も現われていたのであるから、かかる事態は、警察官職務執行法五条にいう「その行為により人の生命若しくは身体に危険が及ぶ虞があつて急を要する場合」に該当し、警察官は同法条により将来に向つて継続する滞留を制止する行為として学生を排除することができるものというべきである。しかのみならず、警察官職務執行法五条は犯罪がまさに行われようとする場合の規定であるが、本件においては現に不退去罪という犯罪が行われているのであるから、同法五条のような要件が具わらなくともこれを制止することができるものと解される。蓋し、警察法二条によれば、犯罪の鎮圧はその予防と並んで警察の重要な責務とされるものであり、犯罪の予防については前記警察官職務執行法五条にその要件等について具体的規定がおかれているところ、犯罪の鎮圧については右の如き明文の規定を欠いているのである。しかし、現行犯の場合には刑事訴訟法二一三条の規定により何人も犯人を逮捕することができるのであり、逮捕は犯罪の無条件的な制止であるが、これは人身の自由に対する重大な侵害であるから、逮捕の必要がないと認められるときは、犯罪の鎮圧をその責務とする警察官は、犯人を逮捕するほどの実力を行使することなく、相当の方法をもつてこれを制止することができ、排除することが許されるものといわねばならない。
したがつて、警察部隊が通路上に不法に滞留した学生に対し排除行為に出でたのはまことに適法な措置というほかはない。
（二）　次に、排除の際に警察官による暴行があつたか否かについて考察する
に、


（１）　排除行為（圧縮行為を含む。）そのものは適法であつたとしても、排除の際に行使する有形力は、当時の具体的情況に応じて必要と認められる相当な方法、限度にとどむべきであつて、みだりに過度の有形力を行使してならないことはいうまでもない。本件においては、駅のラツシユ時間帯が迫り、鉄道公安職員が学生らの渦巻きデモに巻きこまれていたのであるから、急速な排除が望まれていたとはいうものの、学生らの通通上における滞留によつて直ちに人の生命、身体に危険が及ぶような極めて切迫した状態ではなかつたこと、鉄道公安職員は圧縮が終了した段階で救出されたこと、高い急傾斜の階段の上から下への排除であり転倒等の危険が大であつたこと等の事情があつたから、有形力の行使については慎重を期すべきものがあつたといわねばならない。もとよりどの程度の有形力が相当な限度であるかは、相手方の抵抗の強弱にもよることであり、本件学生らの中には通路左側に圧縮され警察官の引き抜き排除が始まつてから、なおも抵抗を示すものや抵抗をしなかつたものもあつて、その相当性の限界を判断することは必ずしも容易でないものもあるが、本件において相手方を殴り、蹴り、髪の毛を引つぱりあるいは階段の上から突きとばすなどという行為は相当な限度を超えることの明らかな有形力の行使として暴行に該たるものというべきである。
（２）　原決定引用の証拠ことに原裁判所の被害者学生らに対する証人尋問調書等によると、Ｄ１ほか一六名が圧縮あるいは集団から引き出される際、警察官より足や膝で蹴られ、手で殴られ、髪の毛をつかんで引つぱられ、あるいは投げとばされるなどし、さらにＤ２ほか一三名（うち三名は前者と重複する。）が通路から階段下に排除される際、警察官より足で蹴られ、突きとばされ、あるいは髪の毛をつかまれたりなどしていることは原決定（原決定第五の二の（五））のとおりこれを肯認し得るのである。
しかして右のような行為は、当時における諸般の状況を考慮にいれても相当な限度を超えた有形力の行使として暴行に該るものというべく、その実行行為者については特別公務員暴行陵虐罪の成立を否定し得ない。しかし、右学生らに対して暴行を加えた警察官が具体的に何人であつたかについては、被害者自身全く記憶がなく、証拠上もこれを特定することは不可能である。
（三）　そこで所論指摘の被疑者Ａほか六名につき実行行為者の共犯としての責
任があるか否かについて考察するに、
（１）　本件においては先に論述したとおり排除行為そのものは適法であり、右暴行は排除の際における一部の行き過ぎであつて、右被疑者ら七名が事前に警察部隊員らと学生らに暴行を加うべきことを共謀したことをうかがわせる証拠はない。問題は、いわゆる現場共謀もしくは随伴的幇助が成立するかどうかである。上命下服の組織体である警察部隊が実力行使をする場合、部下の警察官が暴行等の違法行為を行なつているときは、指揮者はこれを制止すべき法律上の義務を有し、暴行を目撃しながら敢てこれを制止しないで容認しておくときは、場合によつては犯行を容易ならしめるものとして幇助罪が成立し、さらに指揮者みずからも部下の行為を利用して暴行を加える意思でこれを放任し、部下の警察官も指揮者が放任している意図を知りながら暴行を加えるときは、共謀による共同正犯が成立するものと解される。
（２）　しかして、被疑者Ａは県警本部長として博多駅警備に当つた警察部隊の最高責任者たる地位にあつたもの、被疑者Ａ１は県警本部警備部長としてＡに次ぐ地位にあつたものであるが、右被疑者両名は本件当日情況視察のため私服で博多駅に赴いていたものであつて、直接出動部隊を指揮していたものとは認められない。もつとも、被疑者Ａ１は、第一中隊が学生を排除するため南集札口から駅舎内に立ち入る際階段上にいたことがうかがわれ、右第一中隊の出動は同被疑者の指揮によるものである旨を供述する者もあるが（原裁判所の証人Ｅ１尋問調書）、右出動が同被疑者の指揮によるものと認められないことは、原決定の説示するとおりであり、当裁判所の同被疑者に対する質問調書によるも同人が指揮した事実を認めることはできない。しかも、被疑者Ａについては第一中隊による排除が行われる頃どこにいたかさえ明らかでなく、警察官の暴行を現認したことを認むべき証拠はない。また、被疑者Ａ１は排除の前後頃前記階段上または通路もしくは南集札口付近に転々移動していたことが認められる（当裁判所の同被疑者に対する質問調書）ものの、同被疑者についても検察官の暴行を現認したことを認むべき証拠はない。次に、被疑者Ａ３は第一中隊長として、同Ａ４は第一小隊長として、同Ａ６は第三小隊長としてそれぞれ指揮下の中隊もしくは小隊を指揮して学生らの規制に当つたものであるが、被疑者Ａ３は通路の奥に位置していた第三小隊の後方から中隊を指揮していたが、同被疑者は圧縮の際警察部隊の間隙からホーム上にかけ上つた学生数十名が投石の挙に出はしないかと懸念して背後の方に気を奪われていたということであり（被疑者Ａ３質問調書）、被疑者Ａ６は右第三小隊の後方に、同Ａ４は通路右側に位置した第一小隊の後方にあつて圧縮の指揮を取つていたことが認められるが、圧縮の際は警察官と学生の身体は密着して混雑し、そこで行われる暴行を現認することが困難であり、しかもそれは極めて瞬間的突発的なものである点を考慮すれば、右被疑者三名が部下警察官の暴行を現認したものとはたやすく断じ難く、現認したことを認めるに足る証拠はない。
最後に、被疑者Ａ２は第一大隊長として第一中隊に出動を命じたもの、同Ａ５は第二小隊長として同小隊の排除行為を指揮したものであつて、第二小隊員によつて通路上の学生を階段下に排除する際には両被疑者とも階段上にあつて排除を監督指揮していたことが認められるから、右両名が階段上における警察官の暴行の一部を現認していることは窺われるが、階段上においても警察官により排除される学生や自発的に集団となつてかけおりる学生等によつて相当ひどい混雑状態を呈し、しかも右排除は迅速に行われその過程で発生する警察官の暴行も瞬間的突発的なものであつたと認められるから、かかる状況の下において部下の暴行を一瞥したことを捉えて直ちにこれを幇助したとか犯意を相通じて相共に行つたものとは認められないし、他にこれを肯認すべき資料は存しない。
（３）　そうすると、被疑者Ａほか六名が現に暴行を加えた警察官の共謀共同正犯または幇助犯たることを認めるに足る証拠はなく、したがつてその刑責を問うことはできない。原決定が右と同じ観点から右被疑者らにつき特別公務員暴行陵虐罪の成立を否定したのは相当である。


第三、　職権濫用の点について事実誤認の違法があるという主張（抗告理由五ならびに一、七の各一部）について。
所論は、被疑者Ａ１０（職質部隊長）、同Ａ１１（同副官）、同Ａ１２（同小隊長）、同Ａ１３（Ａ１２小隊分隊長）、同Ａ１４（同分隊長）、同Ａ１５（同分隊長）については違法な所持品検査を行なつた職質部隊員との現場共謀による職権濫用罪の責任を負わせ得べきにもかかわらず、これを認めるに足る証拠がないとした原決定には事実誤認の違法がある、というのである。
按ずるに、福岡県警察本部は、本件学生らの博多駅到着に備え、一般部隊二個大隊約八〇〇名を博多駅内外に配置して警備に当らせるとともに、部隊長被疑者Ａ１０以下七二名二個小隊の博多署員から成る職務質問部隊（以下職質部隊という。）を編成し、博多駅で下車した学生らに対し職務質問を施行し、学生らが危険物等を所持していないかどうかを確かめさせることとし、Ａ１２小隊を南集札口付近、Ｃ５小隊を北集札口付近に各配置してその任務に当らせた。本件で問題となつているのは、前記排除後南集札口から出てきた学生らに対しＡ１２小隊員の行つた職務質問の際の所持品検査が職権濫用罪に該るか否かである。（一）　まず本件において職務質問をなし得べき要件が備わつていたか否かについて考察するに、警察官の行なういわゆる職務質問は警察官職務執行法（以下警職法という。）二条一項に定める要件のもとにおいてのみこれを施行すべきもので、右要件を欠く場合にみだりにこれを行うことが許されないことはいうまでもない。
しかして記録によると、
（１）　福岡県警察本部は、警察庁からの連絡によりＣ６闘争では学生が硫酸、硝酸、アンモニや等の危険物を使用するおそれがあるとの情報を得ていたところ、更に個人タクシー運転手Ｅ２から本件（一月一六日）の二、三日前博多駅付近からＣ７まで乗車させた学生風の客二人が警察官と衝突したら水筒の中にガソリンを入れてぶつかけ火をつけて逃げろという話をしていた旨の届け出があつた（原裁判所の証人Ｅ２に対する尋問調書）ため、Ｃ６闘争における危険物使用の可能性は現実味を増し、右闘争を行なうため西下してくる学生らが危険物を所持しているおそれが大きいと判断し、職質部隊を編成して危険物の発見につとめることとしたことが明らかである。
（２）　本件学生らはいわゆるＣ８のＣ９派に属し、Ｃ７を拠点校としてＣ３の佐世保寄港の阻止闘争を現地において行なうためＣ号で西下するものであつて、Ｃ８ないしＣ９派においては「佐世保を第三の羽田に」をスローガンとし、佐世保米軍基地内に突入して寄港反対の集会を開くことを目標としていたことが認められ、さらに前記の如きＣ４事件における機動隊との衝突、本件列車内における異常な行動ならびに当時における学生運動の過激化等を考慮すると、Ｃ６闘争は当然に激越なものとなることが予想され、警察部隊との衝突それに伴なう犯罪発生の危険性は極めて濃厚な情勢にあつたものと認められる。
（３）　そうすると、本件は警職法二条一項にいう犯罪を犯そうとしていると疑うに足りる相当な理由のある場合に該当するものとして職務質問の対象となし得べきものであり、危険物の使用による被害の拡大を防止するため、職務質問を施行しようとしたことは適法であるといわねばならない。もつとも、結果的にみれば本件学生らは危険物を所持していなかつたことが判明したのであるから、その意味では職務質問は必要ではなかつたともいえなくはないが、前記の如き事情のもとにおいては警察当局が危険物に関する情報を無視することを得なかつたのは当然であり、右結果のみをもつて職務質問を施行しようとしたことを非難することはできない。原決定が職務質問をしょうとしたこと自体は違法でないとしたのは相当である。（二）　次に職務質問の際、相手方に所持品の呈示を求めその承諾のもとに所持品の呈示を受けて検査することが許されるか否かについて考察するに、（１）　警察法二条は警察の責務として個人の生命、身体および財産の保護、犯罪の予防等を掲げ、右責務を遂行するための警察官の職務権限（手段）を定めた一般法が警職法であるところ、警察官の職務上の行為は強制手段によるものと任意手段によるものとを問わずすべて警職法その他の法令の明文の規定を必要とする説と、強制手段によるものについては勿論明文の規定を必要とするも、任意手段によるもの、すなわち相手方の同意のもとに行う事実行為については法令の根拠を必要としないで警察法二条によりなし得るとする説とが対立して定説をみない有様であり、職務質問の際の承諾による所持品検査もその例外ではない。<要旨>（２）　なるほど、警職法二条一項の「質問」を厳密に文字どおりに解釈すれば、所持品についての質問（例、</要旨>「ポケツトの中に何を持つていますか」）は質問の中に含まれるが、所持品の呈示を求めること（例「ポケツトの中のものを見せてくれませんか」）は質問の中に含まれないことになろう。そして所持品について捜索および押収を受けることのない権利は憲法三五条の保障する基本的人権であるから、右のように字義どおりの厳格な解釈をとることも理由がないわけではない。しかし、一方において警察官は千変万化する警察事象に対処しながら前記責務を迅速に遂行していかなければならず、そのために必要とされる手段は多岐にわたることが予想され、その一つ一つを想定してこと細かに規定しておくことが困難であるという事情は特に留意さるべきである。そうすると、責務遂行の円滑、迅速を期することと任意手段により相手方が蒙る負担の軽重を比較較量してその調和を計りながら、文理のみに捉われない法の解釈運用をなすのがより合理的というべきである。職務質問は厳重な法定の要件を具備する場合においてのみ許されるものであり、質問に対する応答が相手方の自由意思に委ねられているとしてもなお多少の負担を課するものであることから考えると、職務質問に際し相手方の任意の承諾を期待しながら所持品の呈示を求めるのは、質問の実効を期するうえに極めて必要な方法であつてしかもこれがため相手方にさほどの負担を加重するものとはいわれないから、かかる行為はなお職務質問の範囲内にあるものと認むべく、従つて相手方が右求めに応じて任意に呈示する所持品の検査をなすことは、職務質問に通常随伴する行為として許されるものと解すべく、かく解することが警察法二条警職法二条の法意に副うものであり、かつは同条所定の職務を完遂する所以ともいわねばならない。換言すれば、警察官が職務質問に際し所持品の呈示を求め相手方の任意の承諾を得てその検査を行うこと（所持品検査）は、警察法二条警職法二条により適法であり許さるべきものである。


もつとも、昭和三三年に警職法の改正が企図された際、所持品検査に関する規定（改正案二条三項）を挿入しようとしたが、右改正案は成立するに至らなかつたこと、国会審議に率ける政府委員の説明によれば右所持品検査が相手方の承諾を前提とするものとされたことは原決定説示のとおりである。そして、ことを形式的に考えれば、右改正案が成立せず所持品検査に関する規定を欠く現行警職法のもとにおいては、たとえ相手方の承諾があつても所持品検査は許されないとする反対解釈も一概に排斥し得ないようにみえるけれども、右審議の際の政府委員の説明はもとより現行法の解釈を左右するものではないし、当時においても実定法の解釈上争いのある警察官の職務権限（所持品検査）を明確にすることに改正案の意義があるとする論議もあつたのであるから、右改正案審議の際の事情は所持品検査に関する当裁判所の前記見解と相容れないものではない。
（３）　原決定は右の点につき、相手方の同意を前提とする任意手段であるからといつて、直ちに所持品検査が許されると解することには疑問があるとしているので、当裁判所と見解を異にしているわけであるが、原決定によるも、警察官は学生らの承諾を得たうえで所持品検査をすることは許されると信じていたので、「所持品検査をしょうとすること自体が客観的に公務員職権濫用罪を構成するとしても、警察官が学生らの承諾を得たうえで所持品検査をしょうとしたのであれば、職権濫用罪の犯意がないことになり結局公務員職権濫用罪は成立しない」としているので、右見解の相違にもかかわらず、相手方の承諾を得て行なう所持品検査の場合には職権濫用罪が成立しないという結論においては一致することになる。（４）　なお、当裁判所も、原決定と同じく、職務質問の過程において異常な箇所につき着衣あるいは携帯品の外側から軽く触れる程度の社会通念上職務質問に通常付随する程度の行為は許されるものと解する。
（三）　次に排除後南集札口を出てきた学生らに対して違法な所持品検査が行わ
れたか否かについて考察するに


（１）　記録ことに原裁判所の前記被疑者Ａ１０ほか五名に対する質問調書（各二通）によると、南集札口外に待機していたＡ１２小隊（小隊長以下三五名、三個分隊）は、分隊員三名ないし四名が一組となり、一分隊三組宛合計九組に分かれて、排除後南集札口を出てきた学生のうち荷物を持つたものあるいはポケツトのふくらんだもの約二〇名に対し南集札口外タクシー乗場付近の広場で所持品検査を施行したが、その所要時間は数分かせいぜい一〇分程度であつたと認められる。（２）　原決定引用の証拠ことに原裁判所の被害者学生らに対する証人尋問調書等によると、被害者学生Ｄ３、Ｄ２、Ｄ４、Ｄ１、Ｄ５、Ｄ６、Ｄ７、Ｄ８、Ｄ９、Ｄ１０の一〇名は排除後南集札口から出てきた際Ａ１２小隊員により承諾もしないのに、いきなり衣服の上から手荒らにさわられたり、ポケツトに手を突つこまれたり、ナツプザツクを取り上げられたりなどして所持品を調べられていることは原決定（原決定第六の三の（五））のとおり認定できる。しかして右のような強制的所持品検査は相手方に義務なきことを受忍させるものとしてその実行行為者たる警察官について職権濫用罪が成立するものというべきである。しかし、右学生らに対し違法な所持品検査をした警察官が誰であつたかについては、証拠上これを具体的に特定することができない。（四）　そこで所論指摘の被疑者Ａ１０ほか五名に対し、実行行為者の共犯として職権濫用の刑責を問うことができるか否かについて考察するに、（１）　原裁判所の被疑者Ａ１１に対する質問調書（二通）等によると、職質部隊副官たる右被疑者は博多警察署において出動前の職質部隊員に対し職務質問の方法につき職務質問（所持品検査）は警職法二条でやるのだから相手方の任意の承諾が必要であり、根気強く説得するように指示したことが認められ、右被疑者らが事前に強制的な所持品検査を共謀していたことを認めるに足る証拠はない。もつともＣ１０の人権調査書によると、本件の前日（一月一五日）Ｃ１１記者たる同人に対し警備部長被疑者Ａ１が「明日はまず一般乗客と切り離したうえで学生一人一人を徹底的に身体検査をする」などと述べた旨の供述があるけれども、当裁判所が被疑者Ａ１を取り調べた結果に徴すれば右供述内容の真疑はにわかに断定し得ないものがあるのみならず、右発言の真意も明確に捕捉し難いから、これをもつて直ちに県警本部の首脳者ひいては職質部隊の指揮者たる前記被疑者らが事前に強制的な所持品検査をなすべきことを共謀したものとすることはできない。問題は所論指摘のように現場共謀もしくは随伴的幇助が認められるか否かである。ところで、被疑者Ａ１０は職質部隊長として、同Ａ１１は副官として、同Ａ１２は小隊長として、被疑者Ａ１３、同Ａ１４、同Ａ１５は各分隊長としてそれぞれ部下の警察官を指揮監督し、違法な所持品検査が行なわれているときは、これを制止すべき法律上の義務を有し、これを目撃しながら容認して制止しないときは、共同正犯または従犯としての刑責を負うべき場合のあることは前叙（第二の（三）の（１））のとおりである。しかして、右各被疑者は所持品検査の現場付近にあつて、被疑者加藤、同須本、同Ａ１２は全般的に、分隊長たる被疑者Ａ１３、同Ａ１４、同Ａ１５は部下の分隊員をそれぞれ指揮監督していたことが認められるから、右各被疑者らは前記一〇名の被害者学生に対する強制的な所持品検査について少なくともその一部を現認したものであることが窺われる。しかし、右被疑者らは一箇所に停止しないであちらこちらに移動していたものであり、所持品検査も極めて短時間のうちに平行的、競合的に且つ雑然たる隊形において行われたことが認められ、殊にＤ４、Ｄ５の如きは警察官の強要によるものとはいえ、最終的には自ら所持品を呈示したのであるから、部分的外観からは承諾に基づく所持品検査のように見誤られるおそれのあることなどこれらの事情に徴すると、右被疑者らが右被害者に対する所持品検査を終始一々現認してそれが強制に因るものであることを認識していたものとはにわかに断定し難く、従つて直ちに共謀共同正犯または幇助の責任を認めることはできないのみならず、被疑者らが違法な所持品検査の一部を現認しながらこれを容認して制止しなかつたため共犯の関係が認められるとしても、何れの被害者に対する違法な所持品検査を現認したかは証拠上到底これを特定することができないから、共犯の対象たる正犯行為が具体的に特定できず、結局犯罪の証明が十分でないことに帰し、前記被疑者らに対し共犯としての刑責を肯認するに由ないのである。
原決定が右と同じ見地に立つて被疑者らの刑責を問うことができないとしているのは相当である。　第四、　鉄道公安職員の問題（抗告理由の七）について。所論は鉄道公安職員の行為についても問題があるとするが、具体的に如何なる点を問題とするのか明確でない。いずれにせよ、鉄道公安職員が通路上に滞留した学生らを排除しようとした行為は適法であり、その過程において学生に暴行を加えた事跡は発見することができないし、また鉄道公安職員は学生らの所持品検査は行なつておらず職権濫用罪の成立する余地はないから、鉄道公安職員に対する原審の判断は相当である。
第五、　以上のとおり、本件抗告理由はすべて採用することができず、原決定は相当であるから、刑事訴訟法四二六条一項により本件各抗告を棄却することとし、主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官　中村荘十郎　裁判官　緒方誠哉　裁判官　松沢博夫）
別　紙
＜記載内容は末尾１添付＞


主　　　文
本件申立てを却下する。
申立費用は申立人らの負担とする。
理　　　由
一　申立人らは「申請外秀和株式会社が東京都目黒区＜以下略＞を建築予定地として申請した共同住宅（マンシヨン○○）の建築確認申請に対し、被申立人が昭和四五年一二月三日なした確認処分の効力は本案判決が確定するまでこれを停止する。」との裁判を求め、その理由として、
「上記確認にかかるマンシヨンの建築予定地は、目蒲線大岡山駅の西北約六〇〇メートルの丘陵地帯に雛壇型に作られた造成宅地の昀上段に位置し、その西側は崖地となつている。右造成宅地は、宅地造成等規制法制定以前の明治時代に造成されたもので、小規模な住宅用のものである。しかるに本件マンシヨンは大規模な鉄筋コンクリート造りの建物であるから、その建築については敷地の安全を充分に確かめる必要があるところ、被申立人のした本件確認処分は、建築基準法第一九条第四項、東京都建築安全条例第六条第二項、建築基準法施行令第一四二条等に定めるところによる敷地の安全の確認をすることなくしてなされた違法な処分である。右マンシヨンの建築がこのまま開始されると、その敷地の西側崖部の擁壁が崩れ、崖下に居住する申立人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅらは直接生命身体財産に対して回復しがたい損害を蒙る。
また本件確認に基づく着工が昭和四五年一二月二三日までに行なわれないとすれば、本件地域は住居専用地区高度一種地区の指定を受け、本件マンシヨンは高度制限により建築できなくなり、申立人らは日照権の侵害、風害、電波障害、見下ろしによるプライバシーの侵害、急激に世帯数が増加することによる交通事情、下水道事情の悪化等の回復し難い損害を免れることができるが、右着工が昭和四五年一二月二三日より前になされてしまえば、右マンシヨンの建築は高度制限を免れることとなる。
よつて行政事件訴訟法第二五条第二項により本件確認処分の効力の停止を求める。」
と述べた。
二　被申立人の意見は別紙（二）ないし（四）のとおりであり、申立人らの反論中被申立人の意見別紙（二）に対するものは別紙（五）のとおりであり、同意見別紙（三）に対するものおよび申請の補充は別紙（六）のとおりである。三　疎明によれば、申請外秀和株式会社は、昭和四五年三月一三日、目黒区建設部建築課に対し、同区＜以下略＞に敷地面積を一六九六・八三三平方米とする鉄筋コンクリート造八階建の共同住宅を建設するための確認申請をなしたところ、同年一二月三日構造につき八階建を六階一部七階建として被申立人より確認されたことが明らかである。
四　被申立人は本件の本案の訴えにつき、申立人らには訴えの利益がないとか、或いは必要な審査請求の手続を経ていないとかの点を指摘し、これらを論拠として本件申立ても失当である旨主張する。たしかにこれらの点について、問題がないわけではないが、本件の審査にあたつては、ことがらの性質上一応これらの問題についての判断を留保し、まず申立人ら主張にかかる損害の点から判断することとする。五　申立人らは秀和株式会社が右確認に基づいて共同住宅の建設に着手すると回復の困難な損害を蒙ると主張し、その具体的な原因として、（一）敷地西側の擁壁が崩れること、（二）日照が妨害されること、（三）風害をうけること、（四）電波障害をうけること、（五）見下ろしによるプライバシーの侵害をうけること、（六）急激に世帯数が増加することによる交通事情、下水道事情の悪化および（七）その他工事に伴う震動、騒音による損害を挙げるので、以下この点について判断する。
（１）　擁壁について
疎明によれば、従来本件敷地の西側の崖に設置してあつた擁壁は、昭和三三年に崩壊したため、同年四月に、右土地の前所有者である申請外高砂交通株式会社が建築確認申請をなし、同年五月二日に確認を得て築造した鉄筋コンクリート造りのものが現在の擁壁であつて、当時から昭和四五年一一月頃に至るまで、この擁壁に接して本件土地上に鉄骨造り一部鉄筋コンクリート造り二階建の駐車場、休憩所、事務所、車庫等が築造されており、駐車場の一階には二〇台ないし二五台、二階には二五台ないし三〇台の駐車が可能であつたこと、本件マンシヨンは地下一五米の深さに達する四〇本のアースドリルピアー杭によつて支えられ、建物の重圧は、この杭を通して直接地下深部の東京礫層と称せられる堅固な砂層ないし砂礫層に伝えられ、擁壁に対しては、なんら重圧を与えないものであること、尤も昭和四五年一二月一四日に行なわれた首都整備局建築指導部の係員らの調査によれば、設計上、擁壁に一番近いピアー二本のうち一本が、擁壁の底部に少しふれることとなるのが明らかとなつたため、その部分の設計を変更し、現在の本件マンシヨンの設計では、ピアーはすべて擁壁に対し全く影響を与えないものとなつていること、を認めることができる。してみれば、本件確認にかかる以上のごとき建設計画の施行によつて、敷地西側の擁壁が破壊され、付近住民に対して生命、身体等の危険を及ぼすような懸念があるとはいいがたい。
（２）　日照の妨害について
疎明によれば、本件マンシヨンの北側は、敷地の境界まで、五米八〇糎ないし六米五〇糎の余裕を残し、さらにその先には巾員五米二〇糎の道路があるので、日陰が一番長くなる冬至を中心とする一ケ月間の近隣に対する日照の妨害は、昀も大きな影響を受ける申立人Ｐ方建物の西側部分で日中約三時間余り日陰となる程度であることが認められる。してみれば、右限度の日照の妨害では、いまだこれを回復の困難な損害という程重大なものとはいいがたい。
（３）　風害について
本件マンシヨンの建設によつて風害が生ずるか否かについては、これを肯認するに足りるなんらの疎明もない。
（４）　電波障害について
疎明によれば、本件マンシヨンの建設によつて生じうる電波障害中テレビの受信障害については、秀和株式会社が地元住民に対し同社の費用で共同視聴アンテナを設置することを確約していることが認められるので、右損害は回復困難なものということができない。そして、その他の電波障害による被害は、これを認めるに足りる疎明がない。
（５）　見下ろしによるプライバシーの侵害について
疎明によれば、本件マンシヨンは付近家屋と法律上必要とされるに充分な距離を保つような位置に設計されていることが認められ、反対に、どの程度までマンシヨンの住人によつて付近居住者たる申立人らの日常生活が見おろされるに至るかについては、具体的な疎明はない。してみれば、結局マンシヨンの住人から見下ろされることによつて、申立人らが社会生活上受忍すべき限度をこえたプライバシーの侵害を受けるとは、いまだいいがたい。


（６）　世帯数の増加による交通事情、下水道事情の悪化について疎明によれば、本件マンシヨンの敷地は、従来は高砂交通株式会社が使用し、同会社および申請外日東自動車整備株式会社の従業員ら合計一七八名が勤務していたこと、一方本件マンシヨンの入居予定者数は約二〇五名であることが認められるので、世帯数の増加によつて交通事情、下水道事情が著しく悪化するものとは推定しがたいのみならず、下水道に関しては、秀和株式会社が地元住民との話合いにおいて、昭和四五年一二月三日付で、排水等について許容量を充分にとり、溢水水等のおそれのないようにし、更に、浄化槽については一年間に一回の清掃をする旨確約していることが認められるので、付近住民に対する損害の発生の可能性は極めて少ない。
（７）　その他の損害について
本件確認をうけた設計計画による工事から生ずべき震動、騒音等による付近住民に対する影響が、通常の社会生活上受忍すべき限度をこえたものであることを認めるに足りる疎明はない。（なお、工事中の施行者の過失等に基づく事故は、もともと本件確認の適否とは全く無関係の事実であるから、ここで論議されるべきことではない。）
六　以上のとおりであつて、結局、本件申立ては、申立人らの蒙る回復の困難な損害についての疎明がないことに帰するというほかはない。よつて、その余の判断をまつまでもなく、本件申立てはその理由がないことが明らかであるから、これを失当として却下することとし、申立費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用したうえ主文のとおり決定する。
（裁判官　高津環　小木曾競　海保寛）
別紙（一）（省略）
別紙（二）
意見書
申立ての趣旨に対する答弁
本件申立てを却下する。
申立て費用は原告らの負担とする。
との決定を求める。
被申立人の主張
第一　本件建築予定地の位置及び環境等について
一　本件建築予定地の位置及び周辺地の状況
本件建築予定地は目黒区＜以下略＞に所在し、東京急行目蒲線と同田園都市線との交差駅である大岡山駅から西北方向へ徒歩約五分（約四～五〇〇メートル）で、都心への通勤に至便な位置にある。
本件建設予定地の南東側に当る大岡山駅前周辺地は、繁華な商店街となつており、南側及び西側にかけては緑地帯及び文教地区の指定がなされた地域があり、東京工業大学の校舎寮及び目黒区立第一一中学校等が東京急行の路線や目黒川をはさんで散在している。また、北側及び南側は平坦な住宅地域となつている。本件建築予定地及び周辺地は、目黒川岸地域から東方へ坂をのぼつた台地上にあり、西側を斜面とする眺望の開けた住宅地となつている。現在、住居地域・第九種空地地域・第三種容積地区・準防火地域・第一種文教地区の指定がなされている（住居専用地区ではない）。
二　本件建築予定地の形状及び附近地の状況
本件建築予定地の地積は、約一、六九六・八三三平方メートル（約五一三・三坪）で、西側約三九・九メートル北側約四一六メートルのほぼ正方形をなしており、二方で道路（東側六メートル、北側五・二メートルの幅員の舗装道路）に接している。
近隣には、木造・簡易耐火造または鉄筋造などの住宅が多いが所々に鉄筋造六階建高層共同住宅なども散見される。
第二　事件の経緯
申立外秀和株式会社（以下「秀和」という）が、（仮称）○○（以下「本件建物」という）の建設を目的として提出した建築確認申請を、被申立人が確認するまでの経緯及びその後の情況は以下のとおりである。
一　昭和四五年三月一三日に、秀和は本件建物の計画につき、建築基準法第六条にもとづく建築確認申請書を目黒区建設部に提出し受理された（受理番号目黒区建設部建築課受付第三八八号）。
右確認申請に係る本件建物の位置・規模・構造・用途等は次のとおりであつた。
（一）　位置　目黒区＜以下略＞
（二）　規模　敷地面積　一、六九六・八三三平方メートル
建築面積　七六六・六九五平方メートル
延面積　五、〇八九・六三一平方メートル
（これは、計算上のミスで、のちに五、〇九〇・二四一平方メートルと訂正）
（三）　構造　鉄筋コンクリート造　八階建
（四）　用途　共同住宅
（五）　高さ　（高度地区指定による高度制限は軒高によつて決定する）。
軒高　二二・五五メートル
昀高の高さ　三三・一メートル
二　右申請に係る計画は昇降機を有する等その構造において、東京都で確認すべき建築物に関するものであり（建築基準法施行令第一四九条第一項第九号）、目黒区としてはただちに都の首都整備局建築指導部に書類を送付すべきものであつたが、本件建物については従来から地元住民の建設反対運動があり、その調整をはかるため送付が遅れる旨都に対して連絡した。
三　同年三月一九日になつて、地元の町会長である申立外Ｆと申立人Ａが陳情のため都の建築指導部を訪れた。その陳情の内容は、主として本件建物の建設予定地が第一種高度地区指定をうけるよういま運動しているので、建築確認をしないでほしいというもので主として日照に関する苦情であつた。これに対して、都のＧ建築主事は、建築主に対して行政指導をする旨を約し、即日、秀和に対し、地元住民との話し合いをするよう連絡した。
四　同年三月二三日に都議会の企画総務首都整備委員会において、地元住民から提出された本件建設予定地を含む地区を第一種高度地区に指定してほしい旨の請願が受付けられた。
五　その後目黒区側と地元住民との話し合いがつかず、また確認の法定期限も迫つてきたので同年四月三日にいたつて、目黒区から都に対して本件建物の建築確認申請書類が送付されてきた（受理番号、首都整備局建築指導部指導第二課受付第三〇号）。
六　そこで、都においては、ただちに本件確認申請書類を審査した結果、「延焼のおそれのある部分が不明確である」「直通階段・避難階段の構造に不備の点がある」等の不適正な点を発見したので、同年四月六日付で秀和に対して、中断通知（建築基準法第六条第四項）を送付した（この中断事由は、その後同年一〇月中旬にいたつてすべて訂正された）。


七　同年四月一五日に、申立人Ａが都建築指導部に陳情のため再度来訪し、その内容が前回と同様のものであつたので、都のＨ係長は、即日秀和に対し、話し合いが行なわれていないようだから、もつと積極的に話し合いの機会をもつように連絡した。
これに対し、秀和のＩ建築部長から「話し合いに行つても、申立人ＡがあつてくれないのでＦ町会長を通じて話し合いを進めている。」旨の回答があつた。八　同年六月二日に申立人らが、かねて都議会の企画総務首都整備委員会に提出中であつた高度地区指定の請願が同委員会で採択された。九　同年六月八日に申立人らは都議会に対して高層住宅建設反対の請願を提出したが、これは現在まで採択されず保留となつている。
一〇　同年七月一一日に申立人Ａが都を訪れ、本件建物について三階建以下でなければ認めないとの申入れを行なつた。
一一　その後も、地元住民と秀和との話し合いはつづけられたが、国勢調査等でＦ町会長が多忙になつたためとくに進展することもなく時日を経過した。一二　同年一〇月二六日にいたつて、第一種高度地区指定についての新聞発表がなされ、本件建物の建築予定地もこの地区に指定された。一三　その後、同年一〇月下旬頃に申立人Ａが都を訪れ、右高度地区指定がなされた以上、本件建物の建築確認をしないようにとの陳情をしたが、都のＧ建築主事は、未だ高度地区指定の告示がなされていない以上、本件建築確認も行なわざるを得ない旨を伝えた。
一四　同年一一月二日にいたり、都においては、本件建設予定地が第一種高度地区に指定されること、地元住民の意思が本件建物の建設に反対である趣旨を秀和に伝えるとともに、何らかの譲歩をするように連絡した。
一五　同年一一月七日に秀和から都に対して、本件建物の建築確認を急いでほしい旨の通告書が送達された。
一六　同年一一月一〇日になつて、秀和から都に対し、当初の計画を変更して本件建物のうち八階の北側の一部をけずつても良い旨の連絡があつたので、都のＨ係長は秀和に対し、すぐに地元住民の諒解をとるように指示をした。一七　同年一一月一三日に秀和は、東京都建築審査会に対し、都が本件建物について法定期間（二一日間）内に建築確認をしないことを不服として審査請求書を提出し、同月二〇日の同審査会で受理することが決定された。一八　同年一一月一九日になり、秀和からさらに本件建物の八階部分を全部除去して、七階建にする旨の譲歩案がだされたので、都のＧ建築主事は、即日申立人らに伝えるよう指示したところ、申立人らは、あくまで、三階建までのものしか認めないということで話し合いがつかなかつた。
一九　同年一一月下旬頃、秀和および株式会社浅沼組は連名で地元住民の代表者としてのＦ町会長あてに覚書を送付し、工事中の騒音防止、作業時間、電波障害、風紀上の問題等について、善処する旨を伝えた。
二〇　同年一一月三〇日に、申立人Ｊほか二名が都を訪れＫ係長らに陳情書の写しを手渡し、本件建物の敷地の地盤が軟弱であり、本件工事にともない家屋倒壊等の危険が生ずるので、その安全性を確めないうちは、建築確認をしないようにとの申入れをした。これに対し、Ｋ係長は、本件建物の設計では基礎杭が良質な支持層まで深く届いているので安全であり確認をするに当つての障害とはならないことを回答した。
二一　同年一二月二日にいたり都においては、秀和および本件工事の施工者である株式会社浅沼組の代表者と申立人Ａ外十数名をあつめ昀終的な話し合いの機会をつくり、四時間にわたつて折衝が行なわれたが、秀和側の再度の大幅な譲歩にもかかわらず申立人らの了解をうるにいたらなかつた。この話し合いの内容は、およそ次のとおりである。
（一）　本件建物の北側の一部を六階建とすること。
（二）　工事着工後も付近住民の擁壁等の不安をとりのぞくため、学識経験者にその安全性について調査を依頼する。この調査の内容によつては、都の建築指導部長が工事を中止させることができること。
（三）　後日、擁壁の崩れ、建物の破損等が本件建物の工事によるものであるかどうかの争いをさけるため、着工前に両者立会いの上写真をとり互いに一部づつ保有すること。
（四）　排水等については、●水のおそれのないようにし、浄化槽については一年に一回の清掃をすること。
（五）　工事中の騒音、交通障害、危険物落下等について充分配慮し、また工事用車輛の運行については速度制限、徐行等をすること。
以上の内容では、結局申立人らの了解をえられなかつたのであるが、都では、これを覚書として秀和に提出させその誠実な履行を求め、秀和もこれを諒解したので申立人らにも右覚書を交付することを約し、同月一〇日に申立人Ｏらにこれを交付した。
二二　同年一二月三日にいたつて、都では昀終的な態度を決すべく充分検討した結果、申立人らとのこれまでの話し合いにより秀和も大幅な譲歩をしていることでもあるし、これ以上確認をのばすことは法的にも問題があるとの結論にたつし、同日付で本件建物の建築確認処分をしたものである。
昀終的に、右確認の対象となつた本件建物の計画は、次のとおりである。なおカツコ内は秀和の譲歩によつて当初の計画に比べて減少した部分である。
（一）　位置　目黒区＜以下略＞
（二）　規模　敷地面積　一、六九六・八三三平方メートル
建築面積　七六六・六九五平方メートル
延面積　四、五一八・〇七三平方メートル
（△五七二・一六八平方メートル）
（三）　構造　鉄筋コンクリート造　六階一部七階（△一・五階）
（四）　用途　共同住宅
（五）　高さ　軒高　二〇・五五メートル（△二・〇〇メートル）昀高の高さ　二八・六五メートル（△四・四五メートル）さらに、本件建築確認にあたつて、被申立人は、秀和に対し前述した覚書の完全履行を求めるとともに、今後とも引き続き付近住民との話し合いを継続することを約する念書をとつて、申立人らの心情に対する配慮をしたのである。また本件工事の着手にあたり、基礎杭の一部が既存擁壁の底盤にあたるかどうかを事前に調査するよう秀和に対して口頭で指示をした。


二三　同年一二月五日にいたつて、覚書にある学識経験者の調査を委託するにあたり、申立人らが都に斡旋を求めてきた。そこで、都においては四人の学識経験者を推せんし、地元住民の代表者としてＦ町会長がその人選を一任していた目黒区のＬ建築課長と相談の上、そのうち早稲田大学理工学部のＭ教授が適当であると判断した。そこで、秀和は、本件工事が付近の地盤および擁壁にあたえる影響に関する調査を同教授に依頼した。
二四　同年一二月九日、右依頼にもとづき、早稲田大学理工学部建築学科Ｍ研究室では現場において建築指導部と地元住民の立会いのもとに調査を行なつた。その内容は、工事用トラツクの一番大きな車に土を満載したもの、さらにミキサー車等を実際に運行し、変移計を用いてそれが地盤、擁壁に及ぼす影響を調査したものである。その調査結果は、同月一四日にいたり右研究室より提出されたが、それは、地盤、擁壁に危険性がないと判断されている。
さらにこの調査結果について都の建築指導部の職員が、即日、建設省建築研究所のＮ技官に意見を求めたところ、地盤、擁壁に及ぼす影響は少ないだろうとのことであつた。
二五　同年一二月一〇日に、申立人Ｏほか四人が都を訪れ①本件工事の工程表を提出されたい②既存の擁壁の基礎に杭があたるのではないか調査してほしいとの申入れがあつたので、即日その旨を秀和に連絡した。
二六　同年一二月一一日に申立人らは、秀和に対し工事の中止等を求める仮処分申請（東京地方裁判所昭和四五年（ヨ）第九四四五号）を東京地方裁判所へ提出した。その後、同月一四日に右仮処分申請の審尋が行なわれ、その結果裁判所より申立人らの擁壁が崩壊する危険が生ずるという主張については具体的な疎明資料が不充分であるから、もし資料があれば同月二一日までに用意するようにとの指示があつた。また、その際秀和は既に同月一〇日に整地、繩張り等の工事に着手していたが、裁判所では工事の続行を認めたとのことである。
二七　同年一二月一四日に、前述した申立人Ｏらの申入れおよび確認にあたつての被申立人の指示にもとづき本件工事の基礎杭が既存擁壁の基礎にあたるかどうかを調査するため、秀和の依頼により株式会社浅沼組が地元住民立会いの下に擁壁の一部の土をとり除き、擁壁の基礎まで堀つてみたところ、擁壁の底盤の幅が同一ではなく、広い部分の一部が杭のうちの一本と一五センチメートルだけ触れることが判明した。そこで、秀和および設計者である株式会社浅沼組は本件建物の基礎杭のうち、擁壁の底盤と牴触する一本とそれと平行する杭について杭心をそろえるために他の杭の一本、合計二本について杭心を変える旨の建築基準法第一二条第三項にもとづく報告書をただちに被申立人あてに提出した。
二八　なお、秀和では、その後も工事を進め本月一七日現在整地を終え、杭を四本築造し、いまも杭の造成作業が進められているが、付近住民によるものと思われる工事妨害（地繩の撤去、工事用機具の破損、工事用車輛の運行妨害等）によつて、工事に支障があるとのことである。
二九　本件建物の建設予定地を含む、第一種高度地区の指定の告示は、同年一二月二二日に行なわれ、即日施行される予定である。
第三　訴えの利益
一　申立人らは、がけ崩れ、日照その他の被害をこうむるとして本件建築確認処分の取消しを求めているが、右訴えは次の理由で訴えの利益を欠き不適法である。（一）　申立人らは、本件建築確認処分の対象者でないので、本件建築確認処分取消しの訴えを提起する具体的な法律上の利益を有せず、原告適格を欠くものである。（熊本地裁昭和四〇、一一、四判決行裁例集一六巻一一号一八六八頁。）（二）　また、本件建築確認取消しの訴えは、建築基準法第九四条第一項、第九六条、行政事件訴訟法第八条第一項但書により建築審査会への審査請求前置を要するものである。しかも、建築審査会は、行政不服審査法第三四条第三項により執行停止をなしうるのであるから、申立人らは、「処分の執行により生ずる著しい損害をさけるため、緊急の必要性がある」（行政事件訴訟法第八条第二項第二号）といえず、ただちに訴えを提起する法律上の利益を有するものではない。（三）（１）　確認処分の性質からいつても、申立人らは、確認処分取消しの訴えを提起する利益を有しない。
確認処分の性質に関しては、次のような判例がある。
「建築許可は、建築法令に基いて当該敷地に建築行政上支障がないと認められる場合に為される行政処分であるから建築申請の土地が現実に存在し、且つその敷地への建築が関係行政法規に牴触しなければ、当該敷地に関する私法上の権利関係について実質的な審査をする迄もなく、建築許可はそれだけで有効に成立するのであつて、この場合当該敷地に関する私法上の権利関係は建築許可の効力に直接の関係がないものと解する。」（東京地裁昭和二四、七、四判決、建築行政実例判例集一二六二頁。同趣旨、東京地裁昭和三九、二、二六判決、判例タイムズ一五九号四六頁。）申立人らは、本件建物の建築により、日照その他の被害をこうむるから確認が違法であるとするが、もともと確認処分にあたつては、建築主事は、申請に係る計画が建築法規に適合しているかどうかを判断すれば足り、その余の法令不適合を理由として確認を拒否することは許されない。そして、日照の被害については、建築基準法令の規律するところではない。このような問題の解決は、もつぱら建築主と日照の被害を受ける者との間の民事紛争にまかされているのであつて、少なくとも日照等の被害をうけることを理由として、本件確認処分の取消しを求めるのは筋ちがいであり、法律上の利益を欠く不適法な訴えである。このことは、次の判例によつても明らかである。すなわち「確認の対象は、建築基準法第六条による建物の敷地についての衛生、安全等の技術的規制の条項に限られ、民法の相隣関係の規定に適合するかどうかは確認の対象となる事項に含まれないから、当該建築物の敷地について相隣関係を有する第三者は、民法の定める相隣関係の規定に違反することを理由として、右確認処分の取消しを訴求する法律上の利益を有しない。」（大阪地裁昭和三一、一〇、三一判決、行裁例集七巻一〇号二五三一頁。）従つて、かりに日照その他の被害をうける者があつたとしても、建築確認処分は違法となるものではない。


（２）　申立人らは、本件確認処分が建築基準法第一九条第四項の規定に反してなされた違法な処分であると主張する。同項は、建築確認の要件として、「建築物が、がけ崩れ等による被害をうけるおそれのある場合においては、擁壁の設置その他安全上適当な措置を講じなければならない。」と規定しているが、この規定はいわゆる単体規定であつて、建築確認の対象たる建物、敷地自体に関する規制であり、申請建物以外の付近の建物等に関するものではない。かりに、申請建物の工事に伴つて付近の建物等に危険を生ずるおそれがあるとしても、それは同項の関係するところではなく、建築確認がなされたのち工事の段階において、建築基準法施行令第一三六条の三第三項の規定による安全保持の問題となるにすぎない。すなわち、付近の建物等に対する危険の存否は建築主事が確認をなすにあたつて審査すべき事項には属さない。したがつて、申立人らのように単に付近の建物の所有者にすぎない者には、本件処分を争う訴えの利益はない。
二　仮りに、日照その他の被害が大きい場合には、第三者にも建築確認処分取消しの訴えの利益が発生するとの理論をとつたとしても、以下の理由により本件建物による日照その他の被害は軽微であり、従つて、申立人らの本件建築確認処分取消しの訴えは訴えの利益を欠く不適法なものである。
（一）　日照について
申立人らは、訴状において、「本件建物は敷地いつぱいに、かつ、当初は八階建として建築申請されたため、その巨大な蔭によつて先住する一帯の低層住宅から日照を奪うことが予測される。」と主張する。
しかし、本件建物の建築確認申請は、昀終的には七階建ての建物として申請変更されたものであり、しかも近隣に対する日照等を考えて、北側部分と西側の一部（原告Ａ氏宅方向）を、六階建てとして、建築申請変更があり、それに対して建築確認処分がなされたものである。
しかも、敷地いつぱいに建物を建築するものとして建築申請がなされたわけでなく、敷地は北側に約五－六メートル、南側に約四－八メートル、東側に三、五メートル－一〇メートル、西側に二、三メートル－八メートルの余裕を残して建てられる予定である。
そして、建築確認申請どおりの建物が建築された場合、昀も日蔭が長くなる冬至を中心とする一ケ月間の近隣に対する日照の影響は、昀も影響を受けるＰ邸西側部分でも、一一時から一四時まで三時間日蔭になるにすぎない。しかも、それ以外の月では、日蔭になる時間は、はるかに少くなるのである。他の原告らに対する影響も昀大限二時間位の影響を与えるにすぎない。そして、夏至を中心とする一ケ月間の近隣に対する日照の影響は、本件建物による近隣に対する日蔭は殆んどなく、わずかにＡ邸、Ｑ邸の一部が昀高二時間程度日蔭になるにすぎない。
（二）　風害について
申立人らは、高層大規模な建物に不可避的なものとして、強風の被害があるとする。しかし、本件建物は、高さ二〇、五五〇メートル（パラペツト部分迄含む。）、パラペツト部分を除いた昀高の高さは、一九、八五メートルで、広さは約二〇〇平方メートルにすぎない。六階の高さは一七、一五メートルで、広さは五四八平方メートルである。
一般に風害といわれるものは、霞ケ関ビルや貿易センタービルのような超高層で大型のビル周囲にたまたま起きる現象であつて、近年いわゆる超高層ビルの出現とともにはじめて問題とされるに至つたのである。
本件建物程度の高さの建築物では、風害といわれるごとき被害を生じた例がなく、従つて、風害をうけるとする原告らの請求は、根拠がない。
（三）　電波障害について
申立人ら主張の電波障害については、秀和が昭和四五年一二月五日ごろにＮＨＫに対して本件建物建築による電波障害が起るかどうかの調査依頼を行なつている。そしてその結果電波障害があると認められるときは、責任をもつて、秀和の費用で共同視聴アンテナ等を設置するよう地元に確約しているので電波障害が起るとする申立人らの主張は理由がない。
（四）　見下ろしによるプライバシーの侵害があると主張するが、これについては次のように反論する。
民法の相隣関係の規定によれば「境界線より一メートル未満の距離において他人の宅地を観望すべき窓又は椽側を設くる者は目隠しを附することを要す」ことになつている（民法第二三五条第一項）。従つて民法上は、境界線から一メートル以上離れて窓を設ける場合には目隠しを附することを要しないのである。即ち、境界線より一メートル以上離れて窓が設けられ、それが他人の宅地を観望すべき状態になるとしても、その程度では、社会生活上受忍すべきものとされているのである。本件建物は、境界線より西側部分がＡ邸付近で八メートル離れており、Ｂ邸付近で二、三メートル離れている（Ｂ邸付近の本件建物の窓ガラスはスリガラスとする予定である）。そして東側部分では、六メートル道路の幅員を含め、Ｒ邸付近で一八メートル離れており、同じくＱ邸付近で九、五メートル離れており、南側部分では、Ｓ邸付近で九メートル、Ｃ邸付近で四、五メートル、北側部分で、五メートル道路の幅員を含め、Ｏ邸付近で一二、五メートル、Ｐ邸付近で、一一、八メートル離れている。従つて、プライバシーについては、充分の配慮がなされているのであつて、申立人らの主張は理由がない。
（五）　申立人らは、急激に世帯数が増加することによる交通事情の悪化、下水道事情の悪化により、付近の住民に被害を与えることが予測されるとする。本件建築予定地は、従前、申立外高砂交通会社がこれを所有し、タクシー営業を行なつてきたものであり、当時、従業員、社員が常時約一八〇名寝とまりし、自動車を約七五台保有していた。
これに対し、本件建物が完成した暁における入居予定者は約二〇五名であり、急激に人数が増加するということはない。
また、下水関係についていえば、昭和四五年一二月三日付で本件建築予定物建築主である秀和株式会社が、浄化槽（三五〇人槽）を備えつけ、更に、住民に対し「排水等については許容量を充分にとり、●水等の恐れのないようにし、更に浄化槽についても、一年一回の清掃をする」旨の覚書を住民に交付している。また、交通事情についていえば、従前申立外高砂大岡山交通会社の所有地であつた当時、本件土地には多数の車が出入りしていた（車台数七五台、全車稼動）。本件建物は、大岡山駅に近く至便な土地であるので、入居予定者（中堅サラリーマン層を予定）がすべて車を必要として所有するものとは思われない（駐車場予定台数八台）ので、本件建物完成により交通事情が悪化するものとはとうてい考えられない。


むしろ、申立外高砂交通会社が移転したことにより、近隣を通行する自動車の台数は減少することになり、騒音、車の排気ガスの影響は、かえつて少くなるものである。特に、夜間の車の交通量は、夜間タクシー営業をした高砂交通会社の移転により、従前とくらべて非常に少くなるものと予想される。
（六）　工事関係（騒音、震動）について
原告らは、工事の擁壁に対する影響から、擁壁崩壊の危険があるむね主張するが、これについては擁壁が安全であることを後に論証する。又、工事中の騒音、震動が付近の住民に被害を与えることになるかどうかについて以下検討する。
（１）　騒音について
本件工事現場にはブルトーザー、コンクリートミキサー車等が入るが、秀和は、工事中は騒音について充分配慮することとし、住民に対し前記覚書を交付している。従前から、車の出入りが多い場所柄工事中の車による騒音は通常よりも多少大きくなるとしても、社会的に受忍すべき限度をこえるものとはいえない。又、基礎杭はアースドリル工法（のちに詳述する）を採用し、極力、騒音の発生を避けるようにしている。この工法は、騒音規制法にもとづく特定建設作業の適用がない程騒音の少いものである。
（２）　震動について
ア、車両等の震動について
前記Ｍ教授の調査報告によると、「工事用トラツク生コン車の通行による地盤の振動はあまり大きくない。」との報告がなされている。即ち、通常の構造物の設計に対する規定（震度〇、二、やゝ強度の地震にたえうる程度の震度、建築基準法施行令八八条）の約１４分の１であり、非常に振動は小さいものである。
又、前記報告書についての前記Ｎ技官の意見でも、振動による擁壁その他に対する影響は少ないと考えられるとしている。
イ、工事による震動について
前記の如く、アースドリル工法をとつているので、工事による震動は、付近の住民に対してほとんど影響を及ぼさない程度のものである。
（七）　擁壁について
申立人らは、本件土地の西側に設置されている擁壁が低層軽量の建物のみを予定した擁壁であるから、建築基準法第一九条第四項に規定する「安全上適当な措置を講じなければならない」場合に該当するにもかかわらず、これの確認を怠たることにより、右措置を講ずることなく被申立人がなした本件建築確認処分は違法であると主張する。
しかし被申立人は、右擁壁の状況が現状より不利にならないと判断したうえ本件建築確認処分をしたものであり、申立人らの主張は以下述べるところから明らかなとおりまつたく理由のないものである。
（１）　一般に建築主事が建築確認をするに際し、既存擁壁があり、かつ、当該擁壁より上部に建築する場合には、建物の重量が擁壁に与える影響を考慮し、擁壁に影響を与えないように措置させるのが通常である。したがつて、かりに本件建物が、ピアを使用せずに擁壁の近傍に直接上部の地盤の地耐力だけで支持する設計となつているものであれば、当然その圧力が擁壁に影響するので、付加荷重に対する擁壁の安全性の再検討が必要となる。しかしながら、本件では擁壁よりさらに下層にまでピアを下して（地表より一五メートル）直接硬質層（東京砂礫層）で支持する設計となつており、ピアで建物の重量を受けることになるので、建物の重量が擁壁にかかつて影響を与えることはまつたく考えられない。また、右擁壁は、昭和三三年に新設された鉄筋コンクリート造りの構造を有するものであるが、右擁壁に接して本件土地上に昭和四五年一一月ころまで鉄骨造一部鉄筋コンクリート造り二階建車庫が建築されており、かつ車庫の各階には、乗用自動車合計約五〇台が駐車していた。したがつて右車庫が撤去されるまではこれらの重量が土圧に加算されて右擁壁にかかつていたのである。ところが現時点に於ては、右車庫等の重量が除かれ、新たに建築する建物は前述のとおりのピアで支えることになるから、この点からみても右擁壁にかかる力は従前より減ずることはあつても増加することはありえない。
被申立人は右事実のほか、建築する建物の位置、擁壁の構造、高さ等を総合して東京都建築安全条例六条二項二号に該当するものと判断して本件確認処分を行なつたのである。したがつて、申立人らが都に赴いた際、建築指導部指導第二課のＫ係長が顔色を変え、独語したというような事実の存在するはずがない。なお、右擁壁の構造についていえば、壁の下部には一〇センチメートル間隔に一六ミリメートルの鉄筋が、壁の上部および基礎部分には二〇センチメートル間隔に一六ミリメートルの鉄筋がそれぞれ縦に配置してある。これは、被申立人が右擁壁と同程度の高さの擁壁を設置するに際して審査する場合の配筋基準に適合するものであつて、申立人らの主張するような軽量、低層の建物のみを予定して設置されたものでないことは明らかである。
（２）　申立人らは、右擁壁が工事中の搬入機械等の重量を支えるに足るものかどうか確認しえないと主張する。しかし前述したように、従来の本件土地の利用状況からみて、従前の右擁壁にかかつた重量に比して搬入機械等の重量がいちじるしく小さいことは明らかで、その危険のないことはいうまでもない。（３）　申立人らは本件建物の計画によれば本件土地の崖寄り部分に合計四二本の穴を堀ることになると主張するが、ピアを配置する場所は基礎伏図のとおりであつて、ピアの数は四二本ではなく四〇本であり、しかも崖寄りにすべてを配置するものではない。このピアは、アースドリル工法（注）によつて施工するものであつて、いわゆるデイーゼル・ハンマー工法の如く打撃によつて打込むものではないから、振動等による右擁壁への影響のないことはもちろんのこと騒音の心配もなく、きわめて安全性の高い工法である。