定期突つ込み作業は、電解炉のアルミナが電解熱のため硬くなつてクラストができアルミナが電解炉中に入りにくくなるので、突つ込み機を用いて電解炉の片面を突いてクラストを破砕し電解炉中に挿入する作業で、原則として四時間間隔のローテーシヨンを守り、一勤の場合ほぼ前記一ないし一七の前半分の電解炉につき七時三〇分と一一時、一八ないし三三番の電解炉につき九時と一三時に行なわれていた。この作業にはアルミナカバー、電圧調整等の作業が付随する。フンケン作業は、電解炉の電圧（通常四ボルト程度、これを基準電圧という。）が一時的に急上昇するいわゆるフンケン現象が発生したときに、突つ込み機を用いて電解炉の周辺を突きクラストを破砕する作業で、フンケンは、通常二四時間あたり一炉につき二、三回発生し、ベルやランプにより班員に覚知できるようされていた。フンケン作業にはアルミナカバー、電圧調整等の作業が付随し、フンケンが一段落して一旦電圧をやや高めにセツトした後、三〇分以内に基準電圧にセツトし直すことになつていた。フンケンが多発したり或いは逆に長時間生じない炉は要注意炉とされ、フンケンが発生した場合はできるだけ速やかにフンケン作業にとりかからなければならないとされていた。
右定期突つ込み作業、フンケン作業はともに各組の二名が協同して行なうのが通常であつた。
タツピング班によるタツピング作業は通常一炉につき一日一回行なわれ、その際担当炉の操炉班員は立会つて電圧調整をし、その後保有アルミニウム量の測定（メタル測定）、電解液の量の測定（液測定）をしなければならない。タツピング作業は訴外住友軽金属から受注した分については昼休み時（一二時から一三時）に行なわれることがあり、操炉班員はタツピング作業の対象となる電解炉や時刻について予め知らされておらず、タツピング車のクラクシヨンの音で出かけて行くのが実情であつた。
その他の作業はいずれも付随的作業で、全体の作業に占める割合は微々たるものであつた。
（四）　操炉班では、班員は、一勤の場合一一時三〇分から一二時の間に各班が二組に分かれて交替で食事に行き、現場に残つた班員は食事に出ている班員の担当炉をも受持ち、フンケンが発生すればフンケン作業に従事し、食事に出た班員も急いで現場に戻り自己の担当炉で他の組の班員がフンケン作業をしていればすぐに引継いで作業を続けるということがしばしばあつた。その後、昼勤の従業員の休憩時間帯である一二時から一三時の間も待機所で雑談したり、囲碁、将棋を楽しんだり、またバトミントンをすることもあつたが、フンケンが発生すればすぐさま駆けつけて作業にとりかからなければならなかつた。そのため、班員は現場にある六個の待機所のうち自己の担当炉に昀も近い待機所にいるか、或いはバトミントンをするにも自己の担当炉に昀も近い通路で行なつていた。組合事務所へ出かけたりする際も上司や同僚に断わつてから行かなければならなかつた。昼休み時間帯は定期突つ込み作業はないが、フンケンの発生が特に少ないということはなく前記のとおりタツピング班のタツピング作業に立会い電圧調整等の作業を必要とされる場合もあつた。他の時間帯についても、班員は自己の担当炉に近い待機所で待機し、フンケンが発生すれば駆けつけ、或いは、定期突つ込み作業の時刻になればそれに従事した。班員は全就業時間を通じてこれらの作業に従事しているわけではなく、実働時間は五時間程度であるが、フンケンの発生を予測することは困難なため、右待機所と各電解炉を往復して作業に就いていた。右待機所には茶飲み道具、ウオータークーラー、机、椅子、長椅子、新聞、雑誌などが備え付けられ、昭和四三年頃にはクーラーも取り付けられた。班員は作業が一段落すれば、班長の「おい、一服しようや。」などの指示により、或いは、特に指示がなくとも待機所に戻り、ここで喫煙したり雑談したり、新聞、雑誌を読んだりしていたが、自己の待機所を離れるには上司や同僚に断わらなければならず、班員全員が現場を離れることは到底許されなかつた。以上のことは、二勤、三勤の場合もほとんど同様であつた。なお、操炉班の現場は常に外気より一五度程度気温の高い作業場である。（五）　会社は、昭和四七年前記名古屋南労働基準監督署長から交替勤務者の休憩時間帯を明確に指定するよう是正勧告を受け操炉班においても一五分、一五分、三〇分を時間帯を定め交替でとらせることにした。
（六）　原告は、昭和四〇年一〇月一五日から翌四一年三月二日まで腰痛で欠勤し、次いで同年三月二日から一〇月一七日まで雑作業に従事した期間を除いて、昭和四五年一月一六日まで操炉班で操炉作業に従事した。三　会社と組合との間の労働協約、会社の就業規則の各規定により、会社は従業員に対し一日一勤務あたり一時間の休憩時間を与えるべき債務を負担していたものというべきである。
労働者は、労働契約に基づいて労働力を一定の条件に従つて使用者に提供することを義務づけられ、その限りにおいて拘束されるのにすぎず、したがつて、右契約により定められた範囲内の時間だけ労働力を使用者に提供するのが労働者の義務であつて、それ以外の拘束時間、即ち休憩時間は使用者の指揮命令から解放されたまつたく自由な時間であり、この時間をいかに利用するかは使用者の施設管理権等による合理的制限を受けるほかは労働者の自由な意思に委ねられているのである。（休憩時間自由利用の原則ー労基法三四条三項）この自由利用を担保するためには、休憩時間の始期、終期が定まつていなければならず、特に終期が定かになつていなければ、労働者は到底安心して自由な休息をとりえないことは明らかというべきである。
そこで本件についてみるに、操炉班員は食事に行つている時間を除いて現場を離れることができず、一勤の場合の昼休み時間帯についてもフンケンを覚知しうる範囲内に留まつていなければならず、現場を離れる場合は上司や同僚に断わらなければならず、一旦現場を離れても、フンケン作業は二名で行なうこととされており他の班員に迷惑をかけないためにも急いで現場に戻つてきたであろうことは想像に難くない。定期突つ込み作業やフンケン作業がなく待機所にいる時間についても、喫煙したり雑談したりすることが許されていたとはいつても、フンケンは何時発生するか予測できないものであり、フンケンが発生すれば速やかに作業にとりかからなければならず、以上のことは二勤、三勤の場合も異なるところはなかつたのである。


主　　　文
本件仮処分申請を却下する。
訴訟費用は申請人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立
一　申請の趣旨
１　被申請人は申請人をその従業員として取り扱え。
２　被申請人は申請人に対し昭和四四年一一月一日以後本案判決確定に至るまで毎週土曜日限り金六二一〇円を仮に支払え。
３　申請費用は被申請人の負担とする。
二　答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　申請の理由
１　申請人は昭和四三年一一月一〇日頃被申請人に雇用され、同年一一月一五日以降被申請人京橋支店で為替係に勤務していた。右雇用について申請人と被申請人との問において賃金は一時間一四〇円の時間給で毎週土曜日支払いとし、勤務時間は午前八時五〇分から午後五時一〇分までとするなどの約定をしたが、期間は特に定めなかつた。ところが、被申請人は申請人を解雇したとして昭和四四年一一月一日以降申請人をその従業員として取り扱わない。
２　申請人は、申請人が被申請人の従業員たる地位にあることの確認及び賃金の支払いを求める訴えを提起すべく準備中であるが、共稼ぎの夫の賃金が平均月額三万五〇〇〇円であつて、申請人が被申請人から受けるべき賃金の支給なくしてその生活を維持していくことは不可能であるから、本案訴訟の結果をまつていては、著しい苦痛と償うことのできない損害をこうむることが明らかである。そして、申請人の一週間の賃金額は平均して六二一〇円である。
二　申請の理由についての被申請人の主張
１　申請の理由１は認めるが、同２は争う。
２　解雇の意思表示
被申請人は昭和四四年九月一八日に申請人に対して同年一〇月三一日限りで辞めてもらう旨の解雇の予告をした。申請人と被申請人との間における本件雇用契約は右解雇予告にもとづいて昭和四四年一〇月三一日をもつて終了した。
三　解雇の効力についての申請人の主張
１　右二２の被申請人の主張事実は否認する。ただ、被申請人が申請人に対してその主張の日に本件雇用契約につき合意解約の申込みをしたことはあるが、申請人は承諾しなかつた。
かりに、被申請人の主張どおりに解雇予告がおこなわれたとしても、解雇の効力を生じない。
２　解雇権の乱用
（一）　申請人と被申請人との間の労働契約関係は通常の期間の定めのないものであつて、決して臨時的に雇用されたのではなく、その解雇には正当な客観的・合理的な理由を必要とする。
（１）　被申請人は、申請人をパートタイマーということで雇用したが、雇用の期間については、被申請人の「あまり短かくては困る。いつまででも申請人の都合が悪くなるまで勤めてよい。」との意向に従い期間を定めなかつたし、また期間の点につき明示をしなかつた旨を主張しながら、その労働契約が通常の期間の定めのないものであることは否認する。しかし、被申請人の右主張はそれ自体本件労働契約が労働基準法二一条一号ないし四号記載の労働者とは全く異なるいわゆる通常の期間の定めのないものであることを自認している。そして、同法一五条一項は労働条件の明示を使用者に義務づけているが、労働条件の明示は労使双方にとつて是非必要であり、本件の場合も期間について特に明示がない以上、その契約の本質は期問の定めのないものである。
（２）　申請人は昭和三九年三月被申請人八重州口支店に勤務して為替業務に従事し、昭和四一年一二月退職したが、退職後夫の賃金のみでの生活はほとんど不可能なため、丸の内建物管理に勤め、その後ヒロセボイラーで正社員として働らいていたところ、被申請人京橋支店のパートタイマーの就職の誘いを友人のＡから受け、その際すでに右正社員として勤務しており、被申請人京橋支店への再就職の件については、右正社員の地位を捨てるのだから、単なる臨時で短期間の不安定な身分として就職することを昀も心配したが、京橋支店での面接にて前記のとおりの安心できる労働条件だつたので快く応諾した。右事情に徴して本件労働契約が通常の期間の定めのないものであることは明らかである。


（３）　申請人は、行員が補充されるまでのつなぎとして、あるいは新入行員が仕事に慣れるまでの期間に限り臨時的に雇用されたものではない。そもそも、行員がいつ補充されるかもわからず、また新入行員が何人採用されて申請人の職場に配置されるかもわからないような不安定な内容をもつて雇用契約を律することは労働者の働らく地位を不安定ならしめ、その生活と権利を一方的に破壊するもので許されない。そして、特定の業務の完了までとか、行員が補充されるまでとか、新入行員が仕事に慣れるまでとかいう臨時的性格をもつ労働契約の成立を根拠づけるような特殊事情が当事者間の明示の合意によつて本件労働契約の内容に化体していない。かりに右のような特殊事情が当事者間の暗黙の合意によつて契約内容として化体しうるという立場にたつとしても、被申請人がその職場における慢性的な人員不足の実態にありながら、行員の補充を予定するよりもむしろパートタイマーと称する労働者の雇用をもつて人員不足に対処する人事政策に依拠するかぎり、新入行員が仕事に慣れるまでとか、行員が補充されるまでとかいう特殊事情は右合意の成立を裏づける客観的・合理的根拠にはなりえない。かえつて申請人の解雇を正当化するためにかつてにつくりだされた不当な口実であるにとどまる。（４）　被申請人のパートタイマーの雇用期間については一年以内の期間を定めて採用する取扱となつているわけではない。申請人の場合において、一年以内の期間を定めることは、その合意があつたわけでもなく、また被申請人の内容意思にもなりえない。端的にいえば、被申請人内部においてパートタイマーの派遣要請ないし稟議等の手続を整えるための形式的事項にすぎず、労働契約の内容を左右するものではない。のみならず、昭利三九年三月から昭和四一年一二月までの間八重州口支店にはパートタイマーがいなかつたから、申請人は被申請人のパートタイマーの具体的な雇用実態につき知る術もなかつた。もつとも、京橋支店における申請人以外のパートタイマーは比較的短かい期間で辞めているが、いずれも自己の都合によるものであつて、被申請人側の事由ではない。このようにパートタイマーの雇用期間はもつぱらパートタイマーの都合によつて左右され、パートタイマーが自己の都合で退職するのもなかなか思うようにいかないのであるから、被申請人のいわゆるパートタイマー雇用の本音は慢性的な人員不足に対処するための安上りな労働力の確保であり、勤務期間の定めはなく、むしろ「いつまでもいてほしい。」ということを懇願するのが実態である。したがつて、ひとり申請人に対し、一年以内という予定なるものを解雇の根拠とすることは、労働契約の明示の内容そのものに違反し、さらに右のような予定自体が不合理きわまりないものであり、かつ申請人を解雇するための不正な手段につかわれたものであつて、絶対に許されない。（二）　申請人は終始為替係に配属されて、銀行の主要業務の一つである為替業務に従事し、為替係の基本的かつ不可欠の恒常的な業務を正規の行員と同じ立場で遂行してきたのであつて、行員を補助する臨時的・補助的業務に従事したのではない。被申請人のパートタイマーは、賃金が時間給であること、各種社会保険の適用がないこと、労働時間が行員同様八時五○分から午後五時一○分まででありながら残業をしないことの三点を除いてその他の労働条件は行員と全く同一であり、名称はパートタイマーであつても、実質は行員と異ならず、ただ賃金の支払いと額とが異なり、元行員という熟練工をきわめて低い賃金で能率よく労働させるという合理化政策からら生みだされた常傭労働者である。ところで、労働省は「バートタイマーの本来の意味内容は一日、一週あるいは一月の所定労働時間がその事業所の一般労働者より短かいものであつて、毎日就労する者については一日の所定労働時間が一般労働者のそれより短かいもの、一週間または一月間に反覆して特定日に就労する者については一日の労働時間の長短を問わず、一週間または一月間の所定労働時間が一般労働者のそれより短かいもの」と定義づけ、さらに「パートタイマー雇用は、身分的区別ではなく、短時間就労という一つの雇用形態であり、パートタイマーは労働時間以外の点においてはフルタイムの労働者と何ら異なるものではない」という指導方針を明らかにしている。以上から明らかなように、申請人は被申請人の恒常的な業務に恒常的に雇用される労働者でおり、法律的には通常の期間の定めのない労働者である。したがつて、申請人の解雇には行員と同様合理的・客観的正当理由を要する。
（三）　申請人の雇用には行員の補充されるまでという特別の条件などはなかつたのであるから、行員が一名増加されたからといつて申請人を解雇することができるものではない。また京橋支店における行員一名増の要請の根拠がパートタイマー制を利用川するよりも行員による安定した勤務体制を整えるほかないとしたことにあるとすれば、まさに申請人を解雇するための行員一名増の要請をしたことになり、これほど非人間的で反憲法的なことはなく、いかに本件解雇が不合理であるかを示すものである。そして、女子行員の無理な転勤をおかしてまで堀留支店から京橋支店へ行員Ｂを転出させてしかも未経験業務の為替係に配置したこと、退職を申し出た行員Ｃに対し新入行員が慣れるまで勤務を続けてほしいとたのんでその雇用をさらに五月ほど継続させたこと、業務上の事由によらず、いわゆる一〇・二一暴力学生の襲撃に備えて男子行員一名を外交から為替へ係替させたまま事後も引き続き勤務させたこと、パートタイマーの経験者であるＤに対し盲腸手術の予後において家庭訪問や電話などでしきりにパートタイマーとして働らいてくれるよう依頼したこと等からみても、本件解雇時京橋支店為替係は業務に見合う人員が確保されておらず、人員不足で悩んでいたことを雄弁に物語つている。しかも為替係の事業量は漸次増加の傾向にあつて、連絡の合理化や行員の習熟度の向上といえども、そのことは申請人の担当業務なり、為替係のテレタイプ以外の行員の担当業務には人員の点で全く影響がなく、行員の時間外労働が男女を含め平均三〇時間に及び、有給休暇の取得が困難であつたこととあわせて、当時京橋支店における為替係の業務量、労働実態はかえつて申請人の雇用継続を必要としていた。それにもかかわらず、銀行業務は本来行員でやるべきであるとの抽象的な原則論をかざしてパートタイマーたる申請人を職場から排除することはパートタイマー制度を美化し、宣伝し、その雇用に躍起になつている被申請人の人事政策に背反するものであつて、本件解雇の不当性・不合理はいよいよ明白である。


（四）　昭和四四年九月一八日に被申請人が申請人に申し入れたのは「辞めてください。」というものであり、法的には雇用関係の合意解約の申込みであり、おねがいであつた。そして同年一〇月三一日付内容証明をもつてはじめて「辞めていただきます。」と解雇の意思表示をした。すなわち即時解雇であるにもかかわらず、労働基準法すら守らないのである。本件解雇当時被申請人はパートタイマーの募集を大いに宣伝し、元行員の自宅を訪問してパートタイマーを探しており、さらに行員として再採用することを検討中であり、パートタイマーについても転勤・係替などを含む取扱を定めた就業規程の制定の準備中であり、また一年を超えたパートタイマーもいて、期間一年以内というパートタイマーの一般的取扱などは存在しなかつたのであるから、申請人が勤務し続けることを強く希望し、しかも勤務態度・業務能力において一般の行員に劣るものでない以上、当然被申請人は申請人に対して期間一年の予定ないし予測にこだわることなく為替係の仕事を続けさせるか、係替ないし転勤をさせるか、あるいは行員として再採用するかなど慎重に検討してしかるべきであるにもかかわらず、これらのことを検討すらしなかつた。もつとも、被申請人は申請人に対し解雇を通告してから東京支店を紹介しているが、これは京橋支店における申請人の解雇を前提とするものであり、東京支店での勤務は代理事務で同年末には再び解雇される不当なものであるから、これに応じなかつた申請人の態度はもとより正しい。
（五）　本件解雇の真のねらいは、パートタイマーなる美名のもとに低賃金をおしつけられ、自由に解雇され、退職金や各種社会保険は適用されず、労働組合への加入の道もとざされるなど、劣悪な労働条件のもとで無権利状態におかれている労働者に一層低賃金と無権利状態をおしつけ、維持していこうとして、被申請人はその休制整備を急いでいたのであるが、このような時期において、パートタイマーは必要なくなつたといえばやめていくのが常識であるという被申請人の説明等に対して反論するなど、労働者の権利に自覚しつつあつた申請人をなんらの合理的な理由もなく職場から排除して右体制整備に支障をきたさないようにするねらい以外のなにものでもない。
四　被申請人の主張
申請人は被申請人のパートタイマーとして採用されたものであるが、その雇用及び解雇は当時被申請人が制定し、運用していたパートタイマー制度の趣旨・内容に従つておこなわれたのであつて、申請人に対する解雇を権利の乱用であるとすることはできない。
１　被申請人のパートタイマー制度
（一）　制度採用の理由
被申請人において本採用の従業員すなわち行員のほかにパートタイマーを雇用することにした理由は次のとおりである。
（１）　被申請人の業務上の必要
被申請人においては、銀行の業務量が一時的に増加した場合、これに対処するため人員面において臨時の措置をとる必要が生ずる。また新店舗の開設、他部店への転勤などで業務に習熟した行員が転出したため他の行員が業務に習熟するまでの間その店で人手がほしくなるのでこれを補う必要が生ずる。行員とくに女子行員が退職し（女子行員は入行後三年ないし六年くらいたつと、春から秋にかけて結婚などのため退職する者が多い。）、業務量に比較して人員が不足するので、行員を新規採用し、何とか業務をこなせるようになるまで（銀行では稀有の例外を除き、行員は年一度定期的に新規学校卒業者から採用するが、入行後若干の教育期間を経て何とか業務がこなせるようになるまでにはおおむね三箇月を要する。）、一時的に人員を補充する必要が生ずる。そして、銀行の業務量が増加し、人員をふやす必要が生じたが、時季的に行員を新規採用することができないので、向後行員を採用してその行員が何とか業務をこなせるようになるまでの間臨時に人員を補充する必要が生ずる。以上のような場合において行員だけでは銀行の業務を処理するのに十分でないこともあるので、業務量と行員のアンバランスを是正し、業務の的確な運営を確保するため臨時雇用し、叙上の必要を充たすことのできる者を雇うという業務上の必要があつた。すなわち、銀行の業務量は経済情勢や経営施策を反映して増加の傾向を示すとともに、店舗の新設、移転の準備、事務システム変更の準備、配当金支払事務等によつて一時的に事務量が増加し、なお月間でも特定日に担当事務量が増加するなど、事務量の変動がはげしい。このような事務量の部分的な動きに対し、行員で対処するほか、部分的には弾力的にパートタイマーを活用することが効果的である。
（２）　退行職員側の希望
結婚などのために退職した元女子行員のうちには、家計を補助するためなどの理由で、家庭生活と両立しうる範囲内で、勤務による時間的拘束も短かくし、比較的自由な立場であまり責任の重くない仕事があればさせてもらいたいと希望する者があつた。
（３）　被申請人は、右（１）で述べたような銀行における人員不足を補い、かつは右（２）で述べた退職行員の希望にそうことでもあり、あわせて退職行員及ぴその家庭と銀行との接触を保つて業務の発展を図ることも考慮にいれ、銀行を退職した元女子行員をパートタイマーとして雇用するという制度をとりいれることとした。
（二）　パートタイマーと行員との相違
（１）　行員は原則として新規学校卒業者に必要書類を提出させたうえ、人事部または東京総務部で厳重な選考をおこない、毎年春定期的に採用し、パートタイマーに比べてその採用手続はきわめて厳格である。パートタイマーの採用手続には、あらかじめ人事部に登録されているパートタイマー希望者の中から部店長の要請に応じて条件に合う者を派遣する方法と、部店長が退職女子行員の中からパートタイマーとして適当な者を選んで、人事部長または東京総務部長の承認のもとにいわゆる現地採用をする方法とがある。


（２）　行員は自己の担当職務を責任をもつて完全に遂行し、また将来責任ある職務につけるよう各種の教育をおこなつているが、パートタイマーは臨時の勤務であるし、本人に経験がある職務または経験がなくてもすぐできる職務を担当してもらうものであるから、行員に対するような教育はしていない。（３）　行員は業務上の必要や本人の教育のために転勤を命ずることがあるが、パートタイマーについては部店限りの採用であり、その部店の仕事が終れば勤務は終了し、他の部店に転勤させることはない。また、行員については資格制度が定められて昇進がおこなわれるが、パートタイマーには昇進がおこなわれない。（４）　パートタイマーには、行員のおこなう業務のうち通常文書の受発信、筆写、来客の接待のようにとくに経験を更しない仕事、一般事務などで本人に経験のある仕事のうち定型的、機械的に処理することができる業務または高度の判断を伴わない業務で比較的責任が軽く、いつまでも行員に引き継げる業務だけをさせる。（５）　行員の勤務時間は、原則として、平日午前八時五〇分から午後五時一〇分まで、土曜日は午前八時五〇分から午後二時までであるが、銀行業務の性質上、集計事務、勘定精査、残高照合、決算事務、報告資料の作成などの重要な事務処理のため時間外勤務になることが多い。給与は月給制で、社会保険はすべて適用される。パートタイマーの勤務時間は、家庭生活と両立しうる範囲内で本人の希望する時間帯を選ばせ、時間外勤務はさせない。勤務態様も連日のものとは限らない。給与は時間給で、社会保険は本人の希望によつて適用する。（６）　行員は定年制があつて終身雇用・年功序列的取扱を受け、その権限と責任においてピラミツド型の階層を構成しているが、これに対し、パートタイマーは一年以内の雇用期間を定めて稟議をし、承認を受けて当該部店でパートタイマーを必要とする期間だけ雇用されることとなつている。したがつて期間を本人に明示しない場合でも必要期間が経過すれば、その時点で退職してもらうこととなつている。
２　申請人との雇用関係の経緯
（一）　雇用
（１）　被申請人京橋支店為替係の業務には、仕向、被仕向、代金取立、オープンコルレス（被仕向、仕向がある。）があり、それぞれ担当者が決つていて、昭利四二年一一月当時主任以下一二名が勤務していたが、同為替係の事務量は昭和四二年一一月当時月間約一万九〇〇〇件から昭和四三年四月頃ほぼ月間二万七〇〇〇件を超える漸増の傾向となり、同年三月から一三名、同年七月から一四名の行員が勤務していた。一般に新入行員が為替事務に慣れるまでには自分に与えられた仕事だけでも三箇月を要し、他の仕事との関連を覚え、為替係の仕事全体に慣れるまでには六箇月を要するのが通常であるが、同年八月段階では為替係に勤務している行員一四名のうち六名が経験歴六箇月未満であつたために為替係の事務能率が低かつた。そこで、京橋支店では行員の増員を要請するとともに、当面の人手不足を補うためパートタイマーを採用することとし、同年七月Ｅを、ついで同年八月Ａを雇用して、いずれも為替係に配置したのが同支店でパートタイマーを使用した始まりである。
（２）　申請人は昭和三九年三月被申請人の行員として採用され、八重州口支店でＡといつしよに勤務し、為替係を担当してて昭和四一年一二月退職した元女子行員であるが、Ａの自発的な紹介によつてパートタイマーとして雇用されるにいたつた。右雇用にあたつて庶務担当支店長代理Ｆが申請人に対し「家庭の主婦という立場からいろいろ事情が出来ると思うが、いままでのパートタイマーを見ていると、折角慣れた頃に辞めるといいだすので、銀行としては、あまり短かくして辞められては困る。ある程度勤務してほしい。」と話したことはあるが、申請人が主張しているように「あなたの都合が悪くなるまでいつまででも勤めていい。」とはいつていないし、申請人を雇用した昭利四三年一一月段階では翌年春入行する新入行員がなんとか仕事をこなせるようになるまでには入行後約三簡月を要するので、せめてその頃まで（一一月から数えて八月くらいまで）は勤めてもらいたいと考えていたので、稟議では期間的に多少の余裕をみて昭和四四年一〇月までを雇用期間としたのである。
（３）　このようにして申請人は昭和四四年三月に採用される新入行員が一応事務に習熟する期間を見越して雇用されて為替事務に従事したが、申請人も被申請人が行員の中途採用をしないので人手不足になつたときパートタイマーを雇用することを認識しており、雇用期間が明示されなかつたものの、申請人はパートタイーマーの勤務や条件等についてある程度の知識をもつていて、とくに反対の意思表示をしなかつたのであるから、事実上の慣習となつていたパートタイマー制度の趣旨に従つて本件雇用契約が締結されたというべきである。
（二）　解雇
京橋支店為替係の事務量は昭和四四年四月頃からいくらか増大する傾向を示し、その恒常的増大が見込まれたが、同年一〇月にいたれば、同支店内における内部の強化の効果が上り、テレタイプの習熟度も高まつて為替事務の事務能率も向上し、かつ、行員一名が転勤により補充されるなどのことが確実に見込まれるようになつたので、パートタイマーはいらないというかねての部内の意見に従い、申請人の雇用については再稟議しないこととし、それが見込まれた同年九月一八日に申請人に対し予定の満了する同年一〇月末日限りで退職することを申し出るにいたつた。
五　証拠（省略）
理　　　由
一　申請人が昭和四三年一一月一〇日頃被申請人に雇用され、同年一一月一五日以降被申請人京橋支店で為替係に勤務していたことは当事者聞に争がない。被申請人は、申請人は被申請人のいわゆるパートタイマーとして雇用されたものであつて、その雇用関係は被申請人のパートタイマー制度の趣旨・内容に則つて律せられると主張する。
そこで、被申請人のパートタイマー制度について、成立に争のない甲第四号証、第六号証から第一〇号証まで、第一七号証の一、二、弁論の全趣旨並びにこれにより真正に成立したと認める乙第九号証、第一〇号証総合すると、次のとおり認めることができる。
１　被申請人がパートタイマー制度を採用した理由


被申請人銀行の業務量は、わが国近年の経済成長のめざましい伸びとこれに対応した金融機関の経営施策を反映して逐年増加の傾向にある。そして、一時的には、被申請人銀行店舗の新設及ぴ移転の準備、事務処理体制の変更（例えば、オフラインからオンラインヘの移行）の準備のための過渡的事務、配当金、ボーナスの支払事務等の増加があり、さらに月間においても特定日に大会杜の給与払込に関する事務及ぴ手形交換枚数の集中による事務等の急増があつて、事務量の変動が甚しい。勿論通常予測しうる事務量の増加に対処すべき人員は、退職等による欠員の補充人員とともに、毎年春に新規学校卒業者のうちから被申請人の就業規則に定める本来の採用手続によつて雇用される職員（以下「行員」という。）によつて確保されているが、しかし年一回の定期採用時の労働需給の見透しと行員人事の制約された定期異動とをもつてしては十全に対処しえない業務量の起伏伸縮が恒常的に生起し、地区ないし部店によつては、配置人員に通常対応される事務量を凌駕して、あらたに行員が配置されるまで、または新入行員等の事務能率の低下がその習熟によつて回復されるまで、あるいは一回性の事務量の一時的膨脹が収縮するまで、もしくは三年ないし六年経過した女子行貝の不測の結婚退職による欠員が填められるまで、いずれも一年以内の矩期間ながら、人手不足に陥り、その人員補充が時務として要請される。このような事務量と人員の隔絶は、年間の途中において行員を採用することが著しく困難でもあり人事施策上得策でもないので、一時的かつ経過的措置としていわゆるパートタイマーを雇用して弾力的に調整する業務上の必要がある。他方、近年の風潮ではあるが、家庭の主婦などで余暇の利用ないし家計補助の必要から、勤務時間の拘束、責任の度合等の点で家庭生活と両立しうるような比較的気楽な勤務としていわゆるパートタイマーに出るものがふえてきたことでもあり、被申請人銀行の女子行員で結婚などの事由により退職したもののなかに右のようなパートタイマーを希望する向があつたので、被申請人は、かねて家庭の人となつた元女子行員と銀行との接触を緊密に保持して長期的に銀行の支持者を獲得する目的で元女子行員の再組織をはかり、そのために生れた元女子行員の集まり「さんわ・グリーン・クラブ」の趣旨をも考慮にいれて、一時的な人手不足を補う臨時的措置としてパートタイマー制度を導入することとした。
２　パートタイマーと行員との雇用上の差異
（一）　採用手続
パートタイマーの採用は時期的に一定することなく、必要に応じて随時かつ迅速・簡易に進めることをもつて本旨とする。対象者は原則として被申請人銀行の元女子行員に限定され、新聞の求人広告等の一般募集はしない。採用方法には、あらかじめ人事部に登録されているパートタイマー希望者のなかから部店の要請に応じ、その条件に合う者を派遣する場合と、部店長が元女子行員のなかから希望者を探して面接したうえ適当と認める者を選んで人事部長あて申請する場合とがあるが、後者の場合が通例となつている。この場合には、パートタイマー派遣依頼書（いわゆる稟議書）に推薦書及び自己紹介書を添えて申請し、担当部長が採用を決定して申請部店に派遣することとしているが、実際の運用では、パートタイマーを必要更とする部店がパートタイマーの員数、雇用期間及び担当職務を電話で連絡してその承認をうるとともにこれと併行して探していた希望者と面接して採否を決め、手続上の書類の整備進達は事後的におこなわれる。行員の採用手続は、行員が銀行業務の正常な運営を確保する担い手としてある程度永続的な雇用関係を予定し、かつ、長期的展望にもとづいて策定された人事計画に従つて採用されるものであるから、随時・簡易・迅速を本旨とするパートタイマーのそれに比べてかなり厳格かつ慎重に進められる。採用時期は毎年春の新規学校卒業者を対象にその前年中一回定期となつていて、いわゆる青田買いにみられるように、有為の人材を競つて集めるには定期採用に限られ、これ以外の途中採用はやむをえない例外でその人員も至つてすくない。選考にあたつては、行員希望者から就職申込書、在学時の成績の証明書、出身校の推薦書、戸籍謄本を提出させたうえ、人事部において適性検査、筆記試験、面接、身体検査等をして採否を決定する。そして、入行に際しては誓約書、身元保証書、身元保証人調書などを徴する。
（二）　勤務条件
行員の勤務時間は平日午前八時五〇分から午後五時一〇分まで、土曜日午前八時五〇分から午後二時までとするが、銀行業務の特殊性から時間外勤務になることが多い。これに対し、パートタイマーの勤務時間は家庭生活と両立しうる範囲内で希望時間帯（昀長七時間三五分）を個別的に選択させ、時間外勤務はさせないし、勤務態様においても連続勤務のほか隔日または特定日だけの勤務など区々である。給与について、行員は月給制で各種社会保険がすべて適用されるのに対し、パートタイマーは当然時間給制（昭和四四年一〇月現在時間給一時間一五〇円から一八○円までとする。）とならざるをえないし、社会保険は原則として適用しない。行員は、その職務として割り当られた仕事を完全に遂行しなければならない職責があり、また将来銀行の責任ある職位につくことが予定され、かつ、銀行の業務執行ないし事務処理の方法が絶えず進歩しているから、各種の教育が施されるが、それには本部主催でおこなう集合教育（新入行員導入教育、技能教育、職格別教育、中堅・主任・役付の階層別教育）、各部店で管理者指導で仕事を通じておこなう職場教育、並ぴに英会話、コムピユーター等について行外に派遣しておこなう行外教育がある。しかし、パートタイマーはかつて経験した事務または経験がなくても容易に遂行しうるような仕事を臨時に担当する勤務であるから、右のような教育はいつさいおこなわれない。
昇進制について、被申請人銀行においては、事務行員、技術員、業務員のそれぞれに一級、二級、三級及ぴ主任の資格があり、その上位に副主事、主事、副参事、参事の役付者の段階があつて、すべて行員はそのいずれかに格付される資格制度をとつている。この格付は行員の能力、勤務実績、経験年数等によつて順次昇進し、処遇も格付に対応して与えられ、女子行員の役付者もある。しかし、パートタイマーについては、その勤務の性質上責任と権限のある職位につく昇進制をいれる余地はない。
行員は、教育・昇進、地区・部店間の業務量に見合う人員配置、その他業務上の必要にもとづいて転勤、係替等により異動をよぎなくされる。これに対し、パートタイマーは部店限りの必要にもとづいて雇用されるものであるから、雇用期間があらかじめ明示されなかつた場合においては、その部店での仕事が終れば当然パートタイマーの勤務も終了し、さらに被申請人のパートタイマーとして他の部店に転勤させられることはない。
（三）　担当職務の種類及ぴ責任の度合


パートタイマーは被申請人の業務遂行を一時的に補完するものであるから、その職務はもともと行員に割り当てられるべき業務の一部に属し、行員の職務と全く別個に定められるものではありえない。しかし、パートタイマー制度の趣旨に由来する勤務の制約上必然的に一般銀行業務のうち相対的に責任が重いものまたは時間外勤務に直接つながるようなものには従事させられない点で顕著な差異がある。例えば、現金を取り扱うこと、直接顧客と交渉すること、係事務の総括に当ること、営業店経営資料の一部を作成すること、総合集計・勘定精査・残高照合の事務、日計表・その他報告資料を作成する事務に従事することはパートタイマーの職務に属しないとするのが一般的取扱でおる。パートタイマーに担当させる事務の典型的な例は、預金係では元帳の抽出、挿入、伝票類の集計、定期預金の期日案内、新規預りに対する礼状の作成、発送等であり、出納係では歳入金・公金の記帳及ぴ集計発送等であり、為替係では入出金明細の記帳、振込、代手渡りの顧客に対する電話通知、代手受託に伴うカナタイプによる伝票作成、郵便物の処理等であり、貸付係では本部への稟議書・報告書の清書、資料整理等であり、これら経常的業務に属するもののほか、臨時的な業務としては、索引簿、印鑑簿の整理、ダイレクトメールの発送、新設店舗開設・店舗移転等の挨拶状の発送などがあるが、いずれも相対的に責任が軽く定型的で単純なものであつて、いつでも他人に引き継げられる内容程度の職務に限定される。しかし、行員については、銀行業務の正常な運営を確保する担い手としてその担当業務に限定はありえない。
（四）　雇用期間
パートタイマーは短期間の雇用を本旨とし、被申請人内部におけるパートタイマー採用の申請及ぴ承認にあたつて、パートタイマーを申請する部店の業務上の必要性が、たとえば、新入行員の仕事に慣れる六月末までとか、年末賞与受入のピークをすぎる一二月二〇日までとかいうように、具体的に明らかにされたうえ、その期間の見込みに応じて、昀長といえども一応一年を目途に限定されるが、おおむね三箇月あるいは六箇月前後の雇用期間のものが多い。とくに当初予定した雇用期間を超えて引き続きパートタイマーを必要とする事情がある場合には、そのパートタイマー本人につきあらためて雇用の申請・承認手続を経て雇用が継続される。そして、パートタイマー採用の申請・承認手続において予定された雇用期間がパートタイマーに明示されなかつた場合においても、その期間を経過する時点で退職してもらう建前である。ちなみに、昭和四四年一〇月末現在における被申請人のパートタイマーは一六一名であるが、その雇用期間別人員は、一月未満一二名、一月以上四月未満六三名、四月以上七月末満三〇名、七月以上一年未満四〇名、一年超一六名である。
これに対し、行員は満五五歳に達したときに退職となる定年退職制の定めがあつて、いわゆる終身雇用・年功序列型の雇用体制が確立されている。
（五）　その他
パートタイマーは右（一）から（四）までのような特色ある雇用形態に属するものであるから、被申請人の一般従業員である行員に対して適用される就業規則はパートタイマーにそのまま適用されることはない。また、被申請人に対して団体交渉権を有する唯一の労働組合でいわゆるユニオン・シヨツプ条項の労働協約を締結している三和銀行従業員組合はパートタイマーの加入を認めていない。そしてパートタイマーの採用人員及ぴ雇用条件は右労働組合員すなわち行員の利害休戚に影響するものであるから、被申請人はその策定につきあらかじめ従業員組合に諮つてその諒解をうることとしている。
３　パートタイマー制度の運用の経過
昭和三五年四月の被申請人の新入行者一〇六三名は前年の昭和三四年の秋の定期採用者であるが、前年比二二四名増の相当大幅な大量採用であつた。しかし、昭和三五年の下期になつて新設店舗二店の開設が予定され、かつ、女子行員の結婚等による退職が増え、さらに一〇〇名程度の行員の補充が必要となつて、その対策が検討されたが、期中にかなりの数の行員を中途採用することは過去にも例がなく事実上不可能であつたので、同年下期から翌昭和三六年四月に定期採用により新たに入行する行員がある程度仕事に慣れる同年六月までの約七月間暫定的に被申請人の元女子行員をパートタイマーに雇用することとしたのが被申請人のいわゆるパートタイマー制度の発足である。当初は京阪神地区を主に約一〇○名を採用して昭和三五年一一月から昭和三六年六月までの期間パートタイマーに雇用する予定で、従業員組合にも提議し、その諒解をえてこれを実施したが、期間中昀も多い時で四五名程度の雇用実績であつた。しかし、パートタイマー制実施の効果は、以後各年一〇〇名を目標にしながら三〇名から四〇名程度の雇用にとどまつていたにもかかわらず、十分評価されるものがあつたので、昭和三九年一一月以降は、パートタイマーの雇用を下期に限定していた従来の枠をはずし、勤務時間について平日午前八時五〇分から午後五時一○分までを原則としていたのを改め、連続勤務でも勤務時間帯を多様に設け、あるいは月のうちの特殊日のみの勤務、あるいは隔日、もしくは週・月の特定日のみの勤務など断続勤務もできるようにしてひろくパートタイマーの個別的選択を認め（これについても従業員組合の諒解をうる。）、制度の基本的事項は変更されることなく、きめこまかい運用を図つてきた。なお、被申請人は昭利四四年一一月に従前のパートタイマー服務要綱に代えてバートタイマー就業規程なるものを制定したが、制度の建前ないし運用の基本を変えたわけではなく、同年七月におこなわれた就業規則の改訂に伴い、その一環としてパートタイマー制度につき従来の運用の成果を集約してその整備充実を期したものである。これによると、例えば、パートタイマーを女子臨時嘱託と称し（二条一項）、雇用期間を原則として六月以内として、必要に応じて更新しうるものとし（二条二項）、転勤または係替を命じることとしているが（三条）、パートタイマーが臨時的雇用であることをその名称によつて明らかにし、また雇用契約にあたつて期間を明定することとして一おう六月以内と定めたことから、雇用期問の途中で当該パートタイマーの仕事が終了したときは、残存期間の雇用関係を維持するために係替または転勤を命ずることとしたものにほかならない。しかし、パートタイマーの転勤事例はまだ一つも存しない。
右１から３までのように認めることができ、反対の疎明資料はさらにない。右の認定事実によれば、被申請人のいわゆるパートタイマーは、被申請人の業務上の必要にもとづいて通常一年以内の短期間に限り、その期問の定めがあるといなとを問わず、臨時に雇用されるものであつて、女子臨時嘱託の名称にも表象されるとおり、職場における身分として行員とは明確に区別される雇用形態に属するといわなければならない。もつとも、被申請人のバートタイマーでその勤務時間帯がいわゆるフルタイムの行員と変らないものは、本来の意味でいうパートタイマーの呼称にそぐわないが、そのために被申請人のパートタイマー制度の臨時的雇用の実体が変るわけではない。


二　申請人と被申請人との本件雇用契約について、期間の定めのないことは当事者間に争がなく、かつ、その契約の締結に際し、被申請人が申請人に対して臨時的雇用であることを明示しなかつたことは被申請人の認めて争わないところである。しかしながら、申請人の本人尋問の結果（後記措信しない部分を除く。）及びこれにより真正に成立したと認める甲第一号証、第一六号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認める乙第一三号証、第一四号証、証人Ｇの証言並びに弁論の全趣旨をあわせると、申請人は、昭和三九年三月に被申請人の行員として採用されて八重洲口支店に勤務し、昭和四一年一二月に退職したのであるが、その退職が同支店における対人関係のまずさからきた不本意のものであるうえ、夫婦共稼ぎの必要性がいよいよ嵩じてきたときでもあり、それに女子行負の退職者の集まり「さんわ・グリーン・クラブ」の会員であつて被申請人に対し愛着をもつていたところ、銀行採用同期の元女子行員Ａが京橋支店為替係でパートタイマーをしていながら近いうちに退職することを予定して昭和四三年一〇月中旬に申請人に対し是非その後任にと勧誘したが、被申請人のパートタイマーはその雇用期間の点で不安があつて応諾を留保しているうち、当時八重洲通りにあつた勤め口「ヒロセ・ボイラー」が活気に乏しく仕事も面白くなかつたので、同年一一月一○日頃被申請人のパートタイマーでもよいと意を決し、Ａの紹介により京橋支店でパートタイマーの採用面接を受けたが、その際申請人の配置先為替係の責任者であるＧ支店長代理がパートタイマーの期待に反するほどの短期間勤務の先例（あとでふれる。）を引きながら「どのくらい働けるか。」とたずねたのに対して「しばらく勤められる。」と答えたいきさつが認められるから、申請人は当時すでに被申請人のいわゆるパートタイマーが臨時的雇用であることを知つていたことがうかがわれ、これに反する申請人の本人供述部分は措信しがたい。また、前記甲第六号証、第七号証、第八号証の一、二、第一七号証の一、二、乙第一三号証、第一四号証並びに弁論の全趣旨をあわせると、京橋支店においてパートタイマーの採用面接に当る支店長代（庶務担当）Ｆは、申請人の採用面接の際申請人の八重洲口支店勤務前歴及び銀行採用同期のＡの紹介のいきさつをすでに知つていたし、それに当時は被申請人のパートタイマー制度が発足して八年を経過し、その運用がようやく安定し、とくに被申請人の宣伝が申請人も会員となつている「さんわ・グリーン・クラブ」に浸透し、定着していた時期だつたので、被申請人のパートタイマーが臨時雇用であることは申請人の熟知するところでいまさら説明するまでもないとして、ただ給与、勤務時間、担当職務等の条件を明示するにとどめたが、申請人もその雇用条件についてさらに尋ねることなくして面接をおえ、ただ事務的に被申請人の内部関係において申請人を京橋支店為替係のパートタイマーとして昭和四三年一一月一五日から昭和四四年一〇月三一日までの期間雇用することとして被申請人のいわゆる稟議・派遣の手続が進められたことが認められる。以上の認定事実に本件弁論の全趣旨をあわせると、申請人の本件パートタイマー契約が期間の定めのない臨時的雇用であることにつき黙示の合意があつたと一応認めることができる。
申請人の木人尋問の結果中には「申請人は、そのパートタイマーの採用面接に際し雇用期間について『いつまででも申請人の都合が悪くなるまで勤めてよい。あまり短かくては困る。』とＦ担当代理からいわれたので、これを信用し、安心して勤めることとした。」旨の供述があり、前記甲第一号証中にも同旨の申請人の陳述記載がある。しかし、通常一年以内の短期間の臨時的雇用である被申請人のいわゆるパートタイマー制度の建前並びに制度運用の実態（前記－１から３まで）に照らして、被申請人においてみずから制度の枠を無視し、あえて相当長期間にわたるパートタイマーとして申請人を雇用することは、特段の事情のない限り、およそ蓋然性に乏しい。そして、前記甲第一号証、乙第一三号証、第一四号証、証人Ｇの証言並びに弁論の全趣旨をあわせると、被申請人京橋支店昀初のパートタイマーであるＥが昭和四三年七月一八日から昭和四四年三月三一日までの勤務期間を予定しながらはやくも昭和四三年九月三〇日に退職し、パートタイマー第二号のＡが昭和四三年八月一日から昭和四四年三月三一日までの期間を予定しながら約三箇月の勤務にして琴で身を立てることを理由にやめたいといつてその後任のパートタイマーに申請人を紹介してくるようなことが相踵ぎ、パートタイマー制利用早々困惑する事態となつたので、Ｆ担当代理は、従前のパートタイマーが期待に反してあまり短期間の勤務でやめてしまうようなことから、一年を予定される申請人の場合において右のような勤務実績に終ることを危惧し、申請人に対して「家庭の主婦という立場からいろいろ事情ができるとは思うが、いままでのパートタイマーをみていると、折角慣れた頃に辞めるといいだすので、銀行としては、おまり短かくては困る。ある程度勤務してほしい。」というふうにいつて、臨時的雇用であるとはいえ、ＥやＡのような短期間勤務の前轍を踏むことのないように期待して、その趣旨の要望をしたことを認めることができる。したがつて、申請人の前記本人供述及び陳述記載の各部分は、右認定の要望の趣旨とは単なる陰影（ニユアンス）の違いにとどまらず、被申請人のパートタイマー制度の枠を超えて相当期間の雇用関係の存続を志向するものであるとするかぎり、いずれも採用しがたい。さらに、成立に争のない甲第一一号証中「被申請人銀行の意向として『申請人の方から退職を申し出ることはできるが、勤務時間が短かいままの退職は困る。』旨が示された。」とある記載部分も、証人Ｈの証言中「Ｇ支店長代理は、申請人をパートタイマーとして為替係に紹介した際に申請人のことを『長らく勤めていただくから』といい添えた。」旨の供述部分も、いずれも、前記認定のＦ担当代理の要望の趣旨と同工異曲のもので陰影（ニユアンス）の違いがあるにすぎないというべきである。なお、被申請人は、労働基準法五条一項の規定に従い、本件雇用契約の締結に際し、申請人に対して給与、勤務時間、担当職務等のほかとくに期間に関し臨時的雇用であることを明確に告げるべきであつた。ところが、ただ期間の定めのない臨時的雇用であることの黙示の合意があつたにとどまることはすでにみたとおりであるが、そのために木件雇用契約の効力に消長をきたすものではないというべきである。


三　本件雇用契約について、被申請人は昭和四四年九月一八日に申請人に対して解雇の予告をしたと主張し、申請人は被申請人の合意解約の申込みがあつたにとどまるとして争うけれども、証人Ｉの証言及び申請人の本人尋問の結果によると、同日被申請人京橋支店において同支店長Ｉが申請人に対し口頭で「同年一〇月いつぱいで辞めてください。」と告げたことが認められるから、右口頭告知により、同年一〇月三一日をもつて申請人との雇用関係を終了させる旨の被申請人の申請人に対する解雇の予告があつたとみるべきである。
ところで、右の解雇予告にいたる経緯について、証人Ｇの証言及びこれにより真正に成立したと認める乙第六号証、第七号証、証人Ｉの証言及びこれにより真正に成立したと認める乙第一五号証並びに証人Ｊの証言を総合すると、次のとおり認めることができる。被申請人京橋支店においては、昭和四二年末平和相互銀行と、昭和四三年四月秋田相互銀行と、同年五月日本相互銀行と、同年九月大生相互銀行とのオープンコルレス契約にもとづく銀行の集中店となつたほか、当時本田技研工業、東洋工業、日本コロムビア等の月賦販売手形の取扱店としてその代金決済がおこなわれるようになり、さらに中央信託銀行、東洋信託銀行等の金融機関からの代手取扱事務も増加したことから、為替係の事務量が激増し、しかも為替係に配置された行員一四名のうち為替事務の経験六箇月末満の者が六名もいて事務能率が低かつた。そこで、同支店長Ｊは、事務の手続等について事務部の臨店指導を受け、その改善をはかるとともに他係からの助勤もさせたが、為替係の人手不足を補うにいたらなかつたので、パートタイマーを雇用することとし、同年七月Ｅを、ついで同年八月Ａを採用してそのつど為替係に配置した。これが京橋支店におけるパートタイマー雇用の走りであるが、まもなくＥが同年九月に退職し、翌一〇月に入るとＡもパートタイマーを辞めるといいだして同年一一月一〇日頃後任のパートタイマーに申請人を紹介するに及んで、はやくもパートタイマー制利用の限界を思い知らされる実情であつた。同支店為替係のパートタイマーは昭和四四年一月現在四名もいて、同年五月Ｋが退職していらい申請人一人だけとなつたが、当時の支店長Ｉはあらたにパートタイマーを補充することには消極的であつた。もともとパートタイマーに行員並みの職務遂行を期待するのは無理であるが、それなりの勤務実績も揚がらないので、できるだけパートタイマーの雇用を避け、つとめて行員だけの勤務体制を整えることが指向された。そして、同年七月当時においては、為替係の行員のうち未経験者四名に対し経験者九名というふうにその割合が向上して行員の習熟度が高まつてきたのと、支店内部の強化のための諸施策の実施に努めたのとが相俟つて為替事務の能率指数の上昇が顕著になつたし、かねて要請された行員増について同年一〇月には行員の異動により一名増員されることがいよいよ確実視されるにいたつたので、Ｉ支店長は、申請人の雇用については、いわゆる再稟議すなわちパートタイマー雇用継続の申請をしないこととし、したがつて当初の稟議・派遣の内部手続において予定された勤務期間の終了する同年一〇月三一日をもつて退職してもらうこととして、同年九月一八日に本件解雇予告をした。かように認めることができ、右認定に反する疎明資料はみあたらない。
四　本件解雇予告について、申請人は解雇権の乱用を主張するので、これを検討する。
１　前記二にみたとおり、本件雇用契約は期間の定めのない臨時的雇用であるから、申請人がそのような臨時雇用者ではないとする前提に立つての申請人の解雇権乱用の主張は、これにつきさらに考察するまでもなく理由がないから、排斥すべきである。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人が昭和三三年八月二九日控訴人に対してなした清算所得金額二一、九八二、七三七円、右に対する法人税額九、八〇六、一九〇円とする処分のうち、清算所得金額の決定を二〇、七二四、九三〇円の限度において取消す。訴訟費用は第一、二審共被控訴人の負担とする」旨の判決を求め、被控訴代理人は、主文と同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張、証拠の提出、援用、認否は、次に付加、訂正するほか、原判決事実摘示と同一であるから、それを引用する。
（控訴人の主張）
（一）　およそ売買契約なるものは、契約の当事者と売買の目的物に対する意思表示の主観的合致を欠くべからざる要素として成立するものである。もし、原審認定のように、Ｆタクシーの代表取締役であつた訴外Ａが契約当時買主の名を知らず控訴会社の関係者がＦタクシー営業所に派遣されてきてはじめて控訴会社が買主であることを知つたがすでに代金受額後であつたのでこれを了承した、というような事実関係であつたとすれば、意思表示の主観的合致を欠き、株式の売買は有効に成立し得ない。
（二）　原審の認定事実によれば、本件株式の売買代金は金九五〇万円であるのにＢがＡに手交した小切手は合計金九七〇万円であり、その間に金二〇万円の差があるのに、原審はこの点につき「不明朗な所為」という謎の如き一語を用いているのみで、首肯するに足る理由を付していない。売買に関連して現実に金九七〇万円の金員が授受された以上、その金員は一応売買代金と認められるべきであり、そうとすれば、原審の認定は覆らざるを得ないであろう。本件の売買が被控訴人主張の如き株式の売買でないことは売買代金額の点よりしても明らかである。（三）　控訴人がＦタクシーより買受けた自動車のうち三台については月賦金が金一、三二〇、七六〇円残つており、Ｇ自動車株式会社に対する分は昭和三二年四月一日以降、Ｈ自動車株式会社に対する分は同年三月二五日以降、いずれも九か月間の長期月賦払の約であつたが、もし控訴人がＦタクシーに売買代金一、一〇〇万円を支払つた後同社が右二会社に月賦金を支払わないようなことがあるとすると、控訴人が損害を蒙る（主だつた資産を売渡した後のＦタクシーはもぬけの殻同様である）ので、売買代金のうちの金一三〇万円の支払に代え、月賦金債務中同額を脱退的に引受け、控訴人の立場の安全を期したものである。もし、これと反対に、控訴人がＦタクシーの株主二二名から株式を買受け、その代金の支払に代え債務引受をしたのであるならば、前記二自動車会社が株主らに対して金一三〇万円の債権を有していなければならない筈であるがそのような債権は全く認め難いところである。そうだとすると、控訴人が右株主らのために脱退的債務引受をなすことは絶対に不可能である。本件売買が株式の売買ではなく、控訴人主張のような自動車その他の売買であることは右の点よりしても明瞭であるといわなければならない。（四）　法人税法施行規則第二三条の九および一〇（昭和三七年政令第九五号「法人税法施行規則の一部を改正する政令」による改正前のもの）は憲法に違反する政令であり、右政令に基づく本件課税処分は違法である。法人税法施行規則第二三条の一〇は昭和二八年政令第一六三号で追加されたものであるが、株式代金を合併交付金とみなしこれに課税することを規定したものであり、同条の九は、合併法人が納付する被合併法人の清算所得に対する法人税又はその法人税にかかる地方税額に相当する金額を合併交付金とみなし被合併法人の清算所得金額を計算することを規定したものであつて、いずれも法律によらずして国民の納税義務を新たに設定した法規命令であるから、憲法第八四条第三〇条の規定に違背し当然無効の法令である。憲法第七三条の六号にも明記してあるとおり、内閣は憲法および法律の規定を実施するためにのみ政令を制定することができるのであるところ、前記政令は、法人税法に規定がなく、本来交付金でないところのものを「交付金とみなす」として、新たに租税対象を創設し、国民に納税義務を課さんとするものであるから、実質上の立法であり、明らかに租税法律主義に違反する。なお、被控訴人は、法人税法第九条第七項を根拠として前記政令が憲法違反でない旨主張するが、同項は「所得の計算に関し必要な事項」に限り命令で定めることができる旨規定しているにすぎず、前記政令の定めている事項は「所得の計算に関し必要な事項」の範囲外であるから、被控訴人の主張は失当である。さらにまた、右政令は、税法の精神ならびに社会の通念に照らし著るしく不当過重な内容を有するものである。被合併会社たるＦタクシーの清算所得は株式の売買代金九五〇万円から右会社の資本金一九〇万円を控除した七六〇万円と算定される。Ｆタクシーとして、債権債務を差引けばそのほかに何も残らないことは被控訴人も認めているところであつて、右の七六〇万円以外に税金の対象となるべき所得のあるべき筈はない。もしこの七六〇万円に対し法人税法上の税率をかけて課税されるならば、条理上少しもおかしくはないのであるけれども、前記政令と通達のカラクリによれば、課税対象となる清算所得金額は実に実質所得の約三倍の金二〇、七二四、九三〇円となり、納付すべき法人税は金九、二六七、〇一〇円と算出されてくるのである。
国家が実質上の利益の、全額を税金として巻きあげてしまうことの不合理はいうまでもないが、本件課税処分はその全額を巻きあげてもなお足りず、それよりも更に金一、六六七、〇一〇円も多い税金を課そうとするものである。しかもなお、前記の無申告加算税を加えるならば、驚くなかれその税金額は金一、一五八万三、七六〇円也の多額に上るに至る。かくのごとき課税は如何なる暴政の国に在つてもありうべからざることであつて、かかる結果を招来する政令の憲法違反であることは明白である。


（五）　控訴人が本件清算所得についての確定申告書を法定の期限内に提出しなかつたことについては正当の理由があるから、本件無申告加算税の賦課は違法である。控訴会社としては、本件取引は甲第一号証（自動車営業権譲渡譲受契約書）記載の目的物の売買であるという意思であつたから、これにつき納税の申告をしなければならないなどとは考えなかつたし、控訴会社の当時の代表取締役ＣもＦタクシーの株式を買受けた認識はなかつた。かりに株式を買受けた認識があつたとしても、株を買えば納税の義務が発生するなどと考える者は皆無である。控訴人は実体上資産も何もないＦタクシーを吸収合併したのであつて、このような合併から納税義務が発生するとは通常何人も考え及ばないところである。全国七千の弁護士があるが、本件のような事案に遭遇した弁護士でない以上、到底この納税義務を知り得ないであろう。法人税法施行規則第二三条の九や一〇のごとき条文はいかなる六法全書にもなく、法人税担当の税務官以外には知る由もない規則である。よつて本件無申告加算税の賦課は違法である。
（被控訴人の主張）
（１）　控訴人は、訴外Ａは契約当時相手方が誰であるかを知らなかつたのであるから、売買契約は成立し得る筈がない旨主張する。しかしながら、巷間の取引では買主の氏名を表面に出さないで代理人が話をすすめていくことはよく行なわれているところであつて、本件の場合、Ｂは控訴人の代理人としてＡとの交渉に当つたものであるが、控訴人の要望により、控訴人の名を先方に表明しなかつただけであつて、とくに本人の氏名を表示しなくとも契約は有効に成立すると解すべきである。（２）　本件株式の売買代金が金九五〇万円であること、右売買に関連しＡが金九七〇万円を受領していることを被控訴人は争うものではない。しかし、売買に関連して代金額以上の金員が授受されたからといつて直ちに売買契約そのものの存在を否定することは早計である。大きな取引が成立した場合に、代理人や仲介人に対し、売主或は買主の方から謝礼金を出すことは通常よく行なわれるところである。本件において、Ａは、株式売買の話をとりまとめＦタクシーの各株主の代理人となつて契約を締結したほか、各株主の株式引受証やＦタクシーの役員の辞任届をまとめてこれを買主に引渡し、株式譲渡代金受領後はこれを各株主に配分するなど重要な行為を実行して来たものである。このような場合、株式の譲渡を望んでいた控訴人側から謝礼を受けても何ら異とするに足りない。本件において、契約では手附金は金八〇万円と定められていたところ、控訴人の手附の交付に当り八〇万円と二〇万円の小切手二通を交付しているのであつて、このこと自体で金二〇万円は謝礼の趣旨で交付されたものであることがほぼ推認できるのであるが、更に本件売買に関連してＢに交付された小切手三通、合計金九七〇万円のうち、八〇万円と八七〇万円の二通の支払人は百十四銀行松山支店であるのに、二〇万円の支払人は伊予銀行であつたことおよび現に控訴人が本件売買に尽力したＢに対し金一五万円、Ｄに対し金二万円の謝礼金を支払つている事実を考え合せれば、本件金二〇万円がＡに対する謝礼であることは極めて明らかである。（３）　控訴人がＦタクシーの手形債務金一三〇万円を免責的に引受けたような事実はない。
Ｆタクシーの株式の売買は同会社の積極消極財産とは関係がなく、その財産に何らの影響をも生ずるものではない。本件の場合は、株式の譲渡とは別箇に後日Ｆタクシーと控訴会社が合併した結果、被合併会社であるＦタクシーの手形債務が合併会社である控訴人に承継されたのにすぎないのである（商法第四一六条第一項、第一〇三条）。ただ控訴人の商業帳簿には、合併登記前にＦタクシーの資産、負債を引き継いだ旨の記帳はあるが、これは株式譲渡によりＦタクシーの実権を掌握した控訴人が将来の合併を予定しそのように記帳したものであつて、何ら異とするに足りないものである。
（４）　本件課税処分は何ら憲法に違反するものではない。法人が合併した場合において課税される清算所得の計算は旧法人税法第一二条の二第一項第二号に定めるところであるが、当時施行の法人税法施行規則第二三条の九および第二三条の一〇にいわゆるみなし交付金は政令の規定をまつまでもなく清算所得の本質から当然課税所得の範囲に計算されるべき性質のものであつて、政令は単にこれを確認する意味において規定しているのにすぎない。かりに右の各政令が租税対象を創設した規定であるとしても、清算所得の範囲の決定は多分に計算技術的な面が多いので、法律はこれを政令に委任することとしているものである。すなわち、旧法人税法第一二条の二第五項によると、「第九条第七項の規定は、第一項の清算所得の計算について、これを準用する」とあり、その第九条第七項には「……所得の計算に関し必要な事項は命令でこれを定める」とある。この法律の委任により前記政令が定められているのであるから、なんら租税法律主義に反するものではない。
これを更に詳細に説明すると、次のとおりである。
法第一二条の二にいう「合併法人が被合併法人の株主、社員又は出資者に対して交付する株式又は出資の価額の総額及び金銭の総額」には、現実に被合併法人の株主等に交付されたものと、さらに実質的にこれに交付されたと同一視し得るものを含むと解すべきである。それは、清算所得課税の本旨が被合併法人の株主等が合併に際し取得する所得を対象とする以上当然のことである。清算所得に対する法人税等は、本来は被合併法人が負担すべき性質のものなのであるが、租税立法の技術上、合併法人に納付義務を負わせたのにすぎない。従つて、合併法人がこれを納付した場合には、経済的には被合併法人の株主等に交付した金銭等と同様であるといわなければならない。このことを更に具体的に表現すれば、被合併法人の株主等は、合併法人から税引後の交付金を受けたともいえるし、また、現実に受けた交付金に税金をプラスした実質交付金から税金だけを合併法人に渡し、代理納付してもらつたともいえるであろう。およそ法人税、所得税を問わず、課税標準とされる金額はすべて税込所得であり。清算所得についても異例ではあり得ないのである。なお、別の観点から考えてみると、解散による清算の場合においては、清算法人自らが税を負担するのに対し、合併の場合においては、合併法人が被合併法人の税を負担するという相違点があるが、かりに解散による清算法人の残余財産（税引前）と合併により被合併法人の株主等に交付された株式等の価額とが同一と仮定した場合には、株主等に還元される金額は後者の方が税相当額だけ多いことは自明の理である。このような場合に課税標準を同一として課税することは明らかに不合理であり、清算の形態が異なるからといつて不均衡な取扱いを許すことは法の所期するものではない。


故に、「みなし交付金」は性質上清算所得の一部を構成し、税法上は法第一二条の二第一項第二号に定める合併交付金に含まれると解さなければならないし、かく解することが法の定めに昀も合致するのである。
次に、合併を意図して合併前に被合併法人の株式等を取得した場合、これが旧法人税法第一二条の二第一項第二号の交付株式、金銭等に当たらないかどうかの問題であるが、これは当たらないと仮定した場合の不合理をあげることによつて自づと解決されるであろう。いま、当たらないとした場合の不合理点の第一は、合併による交付株式、金銭等と同様の経済的効果が発生していることである。第二は、単に時期が合併前であるという相違があるだけであるにもかかわらず、清算所得の発生がなくなることである。すなわち、被合併法人の株式等をあらかじめ取得しておいて合併すればみずから保有する株式等については新株の引当の必要がないため、受入資産は計算上保有株式と振り替わるだけとなり、清算所得は発生しない。第三は、株式を譲渡した被合併法人の株主等はその譲渡について所得税を課せられない。所得税法上個人の有価証券にかかる譲渡所得は非課税とされているためである。この結果、法人、個人を通じて合併により生ずべき課税を回避できることとなる。このようなことが許されることは、あり得べからざることで、課税の公平という原則に照らし、排除されなければならない。
次に法律の委任についてであるが、税法そのものは技術的な性格があり、具体的な課税に必要とする所得の計算方法について細大もらさず法律を設けることは困難な場合がある。したがつて、税法では大綱を定め細目的な規定は税法の定める範囲内で政令に委任することは、許容されるべく、法第一二条の二第五項において清算所得の計算方法について政令に委任することは適法である。そしてここにいう計算方法とは、法に定める大綱を具体化することを指すものというべきである。よつて、前記各政令は憲法に違反せず、本件課税処分は適法である。（５）　控訴人が本件清算所得についての確定申告書を法定の期限内に提出しなかつたことについては正当の理由はない。
法人税法第二五条の二（昭和二八年法律第一七四号追加によるもの）第一項によれば、合併法人は合併の日から二か月以内に被合併法人の清算所得金額及び当該清算所得に対する税額を記載した申告書を提出しなければならず、また同条第三項により、被合併法人に清算所得について納付すべき法人税がない場合も同様であるとされている。したがつて、かりに控訴人の主張するように合併による清算所得がなく、納付すべき法人税がない場合においても、被合併法人の合併の時における貸借対照表その他合併に関する書類、合併により承継した資産の明細書を添付した申告書を提出しなければならない。それにもかかわらず、控訴人はこれを提出しなかつたものであり、また提出できなかつたことについて、交通、通信のと絶等、正当な事由もなかつたのであるから、控訴人に対し無申告加算税を決定したことは適法である。
なお、控訴人は、清算所得がないから申告をしなかつたとか、あるいは株式を譲り受けて合併した場合清算所得の課税の適用があることを知らなかつたとか主張するが、それらの事由は申告をしなかつたことについての正当の事由ということはできないのである。
（証拠関係）（省略）
理　　　由
当裁判所も控訴人の本訴請求は認容できないと判断するものであつて、その理由は、次に訂正、付加するほかは、原判決の理由と同様であるから、それを引用する。
一　原判決一五枚目表六行目に「志奈乃のおいて」とあるのを「志奈乃において」と訂正し、一八枚目表五行目に「二五日」とあるのを「二一日」と訂正する。二　控訴人が当審において提出した書証のうち、甲第二五号証の一ないし七、第二七号証の一ないし一四、第三一号証は、当審証人Ｃの証言によりその成立を認めることができ、右各書証には、株式の売買なる被控訴人の主張に十分適合しないかの如き記載もないではない。しかし、本件の取引は経済的には単なる株式の売買でなくしてＦタクシーなる会社そのものの買収であり、当事者間では合併を前提として事務が処理されていたことを考慮すれば、右の各書証は未だ本件取引を株式の売買とみることの妨げとなるものではない。当審証人Ｃの証言中、控訴人の主張に副う部分は、原判決が挙示した各証拠および認定した諸事情に照して採用できず、ほかに原判決の認定を左右するに足るべき証拠はない。
三　控訴人の当審主張（一）について。
しかし、買主の代理人において本人の氏名を明示せず、売主において買主本人の氏名を知ることができなかつた場合においても、売主が目的物をその代理人の依頼者たるべき者（本人）に売渡すことに異議のない場合は、売買契約は有効に成立するものと解せられ、売主において買主の氏名を知らなかつた場合は常に売買契約が不成立となるとの法理は発見することができない。原審認定のような事情であつたからといつて、直ちに本件売買契約が無効に帰するいわれはないから、控訴人の主張は理由がない。
四　同じく（二）について。
しかし、一般に買主が代理人に対し、代金の昀高限を示して目的物を買入れることを委任し、代理人がその努力により昀高限以下で売買を成立させた場合にはその差額を代理人に取得させるという事例がないではなく（代理人がその差額を広義の運動費として使用する場合もあろう）、また、買主が代理人や仲介人に対し、買受代金と謝礼金とを一括して交付することも全くあり得ないことではなく、控訴人主張のように、買主がその代理人に手渡した金員がすべて売買代金額と認められなければならないものではない。原判決の挙示した証拠によると、売主の代理人であるＡは買主の代理人であるＢより金九七〇万円を受領しながら売主ら（自己を含む）に対しては金九五〇万円を交付し、差額金二〇万円はＢの承諾のもとに自らにおいて取得したものと認められる（この認定に反する原審および当審証人Ａ（（又はＥ））Ａの証言は信用できない）。しかし、原判決挙示の証拠によると、右の一株金二五〇円総額にして金九五〇万円なる代金額は、何ら売主本人たるＦタクシーの株主らおよび買主本人たる控訴人の意思に反するものではないことが認められ、かりにＡにおいて右金二〇万円の取得につきＦタクシーの株主らの了解を得ていなかつたとしても、それだからといつて売買契約が有効に成立しなかつたことになるものではない。結局、本件株式の売買は代金額金九五〇万円で成立し、金二〇万円は買主側よりＡに交付された謝礼金であると認められるから、控訴人の主張は理由がない。
五　同じく（三）について。


しかし、Ｇ自動車株式会社外一社がＦタクシーの株主らに対して金一三〇万円の債権を有していなければ控訴人が絶対に金一三〇万円の債務の引受をなし得ないものではない。右自動車会社二社と控訴人およびＦタクシーの意思の合致さえあれば、債務は有効に移転するのであり、それ以外の格別の条件を必要としない。ただ、全く無償で他人の債務を引受けることはまずあり得ないところから、控訴人がＦタクシーの株主から株式を買受けたとした場合に、控訴人が別の人格者たるＦタクシーの債務を負担する動機、原因が問題となるに止まる。しかし、この点については、原判決もとくに説明を付しているところであつて、本件取引の背景を考慮すれば、控訴人がＦタクシーの債務を引受けたところで何ら不合理ではあり得ない。しかも、本件の場合、控訴人が真正な意味での債務引受契約（債務の特定と自動車会社の承諾を要する）をしたと認めるに足る証拠はなく、実質は、控訴人とＦタクシーの間で、将来の合併を予測の上（合併が実現すればＦタクシーの債務は当然に控訴人において承継し、あえて債務引受を要しない）、自動車会社二社に対する債務金一、三二〇、七六八円中一、三〇〇、〇〇〇円はＦタクシーの出捐において処理することを要しない旨協定し、その協定との関連において本件株式の売買代価が決定されたのにすぎない（なお合併の実現により控訴人は右金一、三〇〇、〇〇〇円の債務を当然承継し、右債務を支払つた）と認められ、控訴人の右主張は理由がない。
六　同じく（四）について。
昭和三七年政令第九五号による改正前の法人税法施行規則第二三条の九は、合併法人が被合併法人の税金を納付した場合の清算所得の計算についての定めとして、「法人が合併した場合において、合併法人が納付する被合併法人の清算所得に対する法人税（被合併法人が解散した後に合併した場合には、当該解散に因る清算所得に対する法人税を除く。）又はその法人税額に係る地方税法の規定による道府県民税額若しくは市町村民税額若しくは清算所得に対する事業税額に相当する金額は、これを合併法人が被合併法人の株主、社員又は出資者に対し、合併に因り交付する金銭とみなして被合併法人の清算所得金額を計算する。」と規定しており、また同条の一〇は、合併法人が合併前に被合併法人の株式を取得した場合の清算所得の計算についての定めとして、「法人が合併した場合において、合併前に合併法人が取得した被合併法人の株式があり、その取得に因り被合併法人の清算所得金額が不当に減少する結果となると認められるときは、当該株式の取得に要した金額は、合併法人が被合併法人の株主、社員又は出資者に対し合併に因り交付する金銭とみなし、当該株式については、合併法人の株式の割当又は引当があつたものとみなして被合併法人の清算所得金額を計算する。」旨規定している。しかしながら、旧法人税法第一二条の二（清算所得の計算についての条文）の第五項は、「第九条第七項の規定は、第一項の清算所得の計算について、これを準用する」旨規定し、その第九条第七項は、「……第一項の所得の計算に関し必要な事項は、命令でこれを定める」（註、「第一項の所得」とは内国法人の各事業年度の所得）旨定めていて、前記法人税法施行規則第二三条の九および一〇は、この法律の規定（法律の委任）に基づく命令であると解することができるのである。この点に関し控訴人は、旧法人税法第九条第七項は「所得の計算に関し必要な事項」に限り命令で定めることを許しているにすぎず、前記各政令は、右の範囲を超え、新たに租税対象を設定し国民に納税義務を課そうとするものであるから、違憲の法規である旨主張する。しかし、前記規則第二三条の九は、被合併法人の清算所得の計算に際し、合併法人において代つて納付することとなる法人税又はその法人税にかかる地方税相当金額を合併交付金とみなし、被合併法人の清算所得を計算するというだけの規定であつて、一般に税法上の所得が税込所得であり、清算所得課税の本旨が被合併法人の株主等が合併に際し取得する所得を対象とするものであることから考えれば、右税金相当額は理論上清算所得の一部を構成すべきものであつて、右の規定は公平上当然の取扱を定めたものであるといえよう（なお、法人が解散した場合には、その法人自らが右の税金を納付することになるのであり、その場合との均衡からいつても、右の取扱は当然であるといわなければならない）。また右規則第二三条の一〇は、合併法人において合併を予期してあらかじめ被合併法人の株式を取得しておけば新株割当の必要がないため清算所得が発生せず（合併法人の保有株式が他の受入資産に変化するのみとなる）、株式を譲渡した株主にも現行法上所得税課税がなく、容易に租税が回避されて不公平となるところから、その株式取得に要した金額を合併法人が被合併法人の株主等に交付する金銭とみなし、当該株式については、合併法人の株式の割当又は引当があつたものとみなして、被合併法人の清算所得金額を計算する、という趣旨の規定と考えられ、合併法人が合併を予期して株式取得のため支払つた金銭は、その経済的実質において、合併に際し被合併法人の株主等に交付される金銭と差異はないから、両者を法律上同一視することは、何ら法人税法の趣旨に反せず、むしろ清算所得の本質に適合する所以であると称し得る。そうだとすると、右政令の各規定は、決して新たに課税対象を設定したり国民に納税義務を課したりするものではなく、法律の清算所得についての定めを補足、敷衍しているに止まるものであつて、旧法人税法第一二条の二第五項第九条第七項にいう「（清算）所得の計算に関し必要な事項」についての定めであると解することができるから、控訴人の主張は理由がない。次に控訴人は、前記各政令規定は著るしく不当過重な課税を招来するものであるから、憲法違反である旨主張する。しかしさきに述べたところから自ら明らかなように、合併法人において被合併法人に代り納付することとなる税金や、合併を予期しあらかじめ株式取得のため支払われる金銭を合併交付金とみなすこと自体は、別に不当過重な課税結果をもたらすものではない。また現行法人税法は本来の意味の法人税課税のほか、被合併法人の株主等の受ける個人的利益に対する課税をも同時に行なうものと解されるが、これは立法政策の問題である。ただ、本件の場合、控訴人にとり、課税処分そのものが甚だ意外であつたばかりか税額も著るしく多額と映じたであろうことは、弁論の全趣旨上窺うに難くないけれども、それは実は、控訴人が現行租税法制をよく知らず、控訴人の負担することとなる税金を考慮に入れれば適切でない代金で本件株式を買入れたからにほかならないのであつて、控訴人の違憲の主張は理由がない。
七　同じく（五）について。


主　　　文
原判決を取消す。
被控訴人両名の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は第一、二審を通じ被控訴人両名の負担とする。
事　　　実
（申立）
控訴人　　　主文同旨の判決を求める。
被控訴人ら　いずれも控訴棄却の判決を求める。
（主張および証拠）
当事者双方の主張および証拠関係は、左のとおり補うほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
控訴人
一、別紙（乙）記載のとおり主張する。
二、（証拠省略）
被控訴人ら
一、別紙（甲）記載のとおり主張する。
二、（証拠省略）
理　　　由
一、原審での被控訴人ａの本人尋問の結果によると、被控訴人ａは昭和三八年四月ごろ、台湾から勉学のため来日し東京教育大学に学んでいたｂと知り合い、同人と交際を続け、両親の承諾のもとに、昭和三九年秋ごろから内縁関係に入り、昭和四二年一二月二〇日両名の間に被控訴人ｃが出生し、同人はｂの認知を受けるに至らなかつたが、被控訴人らとｂとは、同人が昭和四三年三月二七日後記のとおり台湾に強制送還されるまで、被控訴人らの当時の住所地東京都三鷹市＜以下略＞等で夫婦親子として愛情のある平和な家庭生活を送つていたことが認められ、これに反する証拠はない。
そして、ｂが昭和一〇年一月一八日台湾に生れ、台湾師範大学を卒業後、昭和三七年体育学の勉学のため、わが国に正規のパスポートを所持して入国、同年四月東京教育大学に入学し、勉学を続けて、同四二年三月修士課程を了したものであり、ｂの右パスポートは昭和四〇年四月に有効期限が切れたが、同人は更新を求めず、昭和四三年三月二六日にいたつたところ、同日午後四時ごろ仮放免更新手続のため東京入国管理事務所に出頭した同人に対し、同所長ｄが退去強制令書を発付し、ｅ警守長が直ちにこれを執行してｂを横浜入国者収容所に収容したうえ、翌二七日午前九時四〇分羽田空港発の航空機に乗せて同人を台湾へ強制送還した事実は当事者間に争いがない。
二、被控訴人らは、まず、ｂに対する右退去強制令書の発付処分が、政治犯罪人不引渡の国際慣習法ないし逃亡犯罪人引渡法（昭和三九年法律第八六号による改正後のもの）第二条第一、二号に違反してなされた違法のものであると主張する。
ところで、退去強制処分と犯罪人の引渡とは、ゆらい、別箇の処分であることはいうをまたないが、本件全資料に徴しても、ｂに対する本件退去強制処分が、これに託して、同人を政治犯罪人として中華民国に引渡す目的をもつて－送還先を台湾と指定し－なされたものとは、とうてい認め難い（なお、出入国管理令第五三条参照。）。
そこで、なお考究するに、
（一）　成立に争いがない乙第九号証（昭和三九年五月一三日東京地方裁判所受付、鑑定人ｆの鑑定書）および同第一〇号証（同庁昭和三七年（行）第一二九号事件鑑定人ｆの鑑定人調書）に、同じく成立に争いがない乙第一一号証（前同事件鑑定人ｇの鑑定書）および同第一二号証（同事件証人ｇの証人調書）ならびに同第一三号証（同事件鑑定人ｈの鑑定書）同第一四号証（同事件証人ｈの証人調書）および当審証人ｈの証言（但し同第一三、一四号証および同証言はそれぞれその一部）をあわせて考えると、次のとおり認めるのが相当である。１、犯罪人引渡の制度は、一般国際法としては、いまだ確立したものとは、いい難い。犯罪人引渡は、国内法または個別的条約の定めるところに従つて実施されており、必ずしも文明国に認められた法の一般原則とは称しえない。２、政治犯罪人不引渡の原則は、自由と人道に基づく国際通誼ないし国際慣行であつて、いまだ確立した一般的な国際慣習法であるとはいえない。従つて、憲法第九八条第二項所定の確立された国際法規とはいえない。（もつとも政治犯罪人たる理由でその引渡が拒否されたとき、これを非友誼的行為と考えないという慣習法が成立しているとはいえる）。そして、このことは、いわゆる純粋の政治犯罪によるものと否とにかかわらない。
ただ、相当多数の国の憲法その他の国内法は、政治犯罪人不引渡を定めていて、その限りでは、それがその国の国内法として確立しているといえる。
なお、ふえんすると、
（１）　政治犯罪人不引渡の原則は、ゆらい、一面において自由と博愛を擁護しようとする道義的な動機から出発しているが、他面において進歩的勢力の増強をはかろうとする政治的意図にもとづくことも深かつた。さらにいえば、それは、自由と平等を基調とする民主国家の利益のために主張されてきたもので必ずしも個人的な人権擁護のためのみから行われてきたものではない（そしてそれぞれの各国の意図ももとより一様ではない。）。
（２）　政治犯罪人不引渡の原則は文明国の一般的慣行であり、いわゆる純粋の政治犯罪人については、條約でも慣行でも引渡をしないことに一致しているようであるけれども、厳密にいえば、不引渡の国際法上の義務があるわけではない。すなわち、政治犯罪人の不引渡の原則は「人道的な権利の要請」にとどまつており、いまだ「法的な義務の要請」にまで高まつてはいない。
（３）　ちなみに、いわゆる政治的難民をその意思に反して本国に送還してならないこと－権利らん用となる場合を別として－も、国際慣習法として確立するまでに至つていない。
（４）　人権に関する世界宣言（第一四条）－および国際連合憲章－は、法的拘束力を有しない。


（５）　かくて、国際法上は、政治犯罪人に対しても当該国家の秩序、公共の福祉を理由として、その滞在を拒否し、追放を命ずることができるのみならず政治犯罪人をその本国に引渡すことすら必要あれば、国家の自由であるといわなければならない。もとより道義よりみれば、国家の不信義の問題を生ずることがありえても、この場合の政治犯罪人引渡を国際法上違法とはいい難い。（一九三五年アメリカの国際法学者が共同研究の結果作成したハーバート法典案の逃亡犯罪人引渡の部において、その第五条が、「被請求国は……〔政治犯〕の引渡を拒絶することができる。」旨規定していることおよび右の規定が許容的な規定の形式を取つていることの説明として「国家がもし選ぶときには国家は政治犯罪の故に請求される人間の引渡をなぜ妨げられなくてはならないか、その理由はない」、「若干の国が、緊密な結合関係にあるために、或はお互の政治制度が同一性をもつているために、政治犯罪の引渡を望ましいと考えることは、充分にあるだろう」、「被請求国の見解の何たるかに関係なく政治犯罪を理由とする引渡は決して許されないとする一般に承認された国際法規は存在しない」と述べていることも、政治制度を異にし或は同じくする諸国が互いに対立共存して混在する国際社会の現段階では特に注目される。）
以上述べたところと所見を異にする前記乙第一三、一四号証および証人ｈの証言（各部分）は、たやすく、採用することができず、他に右認定を動かすに足りる資料はない。
（二）１、次に、現行の逃亡犯罪人引渡法第二条第一、二号は、「一、引渡犯罪が政治犯罪であるとき。二、引渡の請求が、逃亡犯罪人の犯した政治犯罪について審判し、又は刑罰を執行する目的でなされたものと認められるとき。」は「逃亡犯罪人を引き渡してはならない。」と規定する（国内法的に、国の政治犯罪人不引渡義務を認めたものと解される。前記乙第一一、一二、一四号証参照。なお、乙第九、一〇号証は右規定を訓示規定と解している。）。
２、しかし、同法第一条は、『この法律において「請求国」とは、日本国に対して犯罪人の引渡しを請求した外国をいう。』（第二項）、『この法律において「引渡犯罪」とは、請求国からの犯罪人の引渡しの請求において当該犯罪人が犯したとする犯罪をいう。』（第三項）、また『この法律において「逃亡犯罪人」とは、引渡犯罪について請求国の刑事に関する手続が行なわれた者をいう。』（第四項）と定める。
３、してみると、同法第二条第一、二号を適用し国の政治犯罪人不引渡義務を認めるに当つては、当該外国（請求国）で当該犯罪（引渡犯罪）について刑事に関する手続が行われていることおよびその外国から日本国に対しその犯罪人の引渡請求があることが、法律の定める不可欠の要件というべく、たやすく、その拡張解釈や類推解釈により国の政治犯罪人不引渡義務を拡げることが許されないことは、この法律が、わが国との間に犯罪人引渡條約を締結している外国から同條約に基づいて犯罪人の引渡請求があつた場合および犯罪人引渡條約を締結していない外国から引渡條約に基づかないで引渡請求があつた場合の国内法的措置を規定するため制定されている、というこの法律の性格からいつて、当然といわなければならない。４、ところで、本件において、ｂについて、中華民国で、被控訴人主張の犯罪につき刑事手続が行われたり、同国から日本に対しその犯罪人としてｂの引渡請求があつたことを認めるに足りる証拠はない。
この点につき、（１）　被控訴人らは、ｂは日本国内でなした台湾独立運動が中華民国において懲治●乱条例に違反することは明らかであり、右条例違反の国外犯としてｂが台湾において処罰されることは確実である。そして逃亡犯罪人引渡法第二条第一、二号の規定の趣旨は、政治犯罪人は引渡し要求があつた場合でも引渡してはならないというところにあり、同法違反の問題は、この不引渡しの原則に反したか否かにあるのであるから、当該政治犯罪人が「請求国の刑事に関する手続が行われた者」であるか否かは、引渡し義務を負う場合の要件にすぎず、実質的に政治犯罪人として処罰が確実である限り、同法第二条第一、二号に規定する不引渡の義務の要件ではないと主張し、前記乙第一四号証や当審証人ｈの証言もこれにそうかのようであるが、前段説示するところから明らかなように、右主張にはたやすく左袒し難い。これについて、ｂが被控訴人ら主張の政治犯罪を犯し本国で処罰されるべき確実性があるか否かというような事実は、ことさら、これを認定するまでもないところである。のみならず、本件にあらわれた全証拠資料によつても、そのような確実性があるという事実を認めるに足りない。
（２）　また、被控訴人らは、ｂに対する本件退去強制処分は、中華民国政府からの政治犯罪人引渡、要求すなわち、それは正規の外交機関を通じての「引渡し請求」ではないが、その実質においては、まさに「引渡し請求」というべきものがあつて、これに対し、日本国政府が、国府側の刑事犯の引取りをスムースにするためという配慮から、その応諾としてなしたものである旨、原審証人ｉ（当時の法務省入国管理局長）の証言を引用して、るる主張するが、同証言によつても、中華民国政府から日本国政府に対し、ｂの犯罪人引渡請求がなされたものと認めることはできない－右証言内容はいわゆる台湾独立運動者を含めすべての中国人被退去強制者の送還の問題として述べられているのみである－から、実質上「引渡し請求」がなされ、これに対し実質上その引渡しがなされたとはいいえない。従つて、被控訴人らの主張は当らないものといわなければならない。
なお、原審証人ｉ、同坂上吉男の各証言によると、ｂが送還された際台北空港に駐日国府大使がこれを出迎えたことが認められる（この認定に反する証拠はない。）が、右各証言の全趣旨に徴すると、右事実は、直ちに、被控訴人らの主張を裏書きするものとは認め難い。
さらに、被控訴人らは、実質上、政治犯罪人において引渡し要求がなされ、これに対し、実質上その引渡しがなされるとすれば、－前記、刑事に関する手続の要否の問題におけると軌を一にし－逃亡犯罪人引渡法に定める引渡手続があつたか否かにかかわらず、同法第二条第一、二号に違反する旨主張し、前記乙第一四号証や当審証人ｈの証言は、また、これにそうかのようであるが、前提事実が認められないことは既に説明したところであるから、右主張はその前提を欠くのみならず、同法を不当に拡張解釈するものというほかないことは、前記説示するところからも明らかであり、たやすく左袒することはできない。
（三）　そうすると、他に格別の主張立証がないかぎり、ｂに対する本件退去強制令書の発付処分は、国際法の面からいつても、国内法の面からいつても、すべて適法のものというべきである。


三、次に、ｂに対する退去強制令書の執行の適否について考えるに、ｂが昭和四三年三月二六日午後四時ごろ仮放免更新手続のため、東京入国管理事務所に出頭したところ、同所長ｄが退去強制令書を発付し、ｅ警守長が直ちにこれを執行してｂを横浜入国収容所に収容したうえ、翌二七日午前九時四〇分羽田空港発の航空機に乗せて同人を台湾へ強制送還したことは前示のとおりであり、弁護士大野正男、同山川洋一郎らが夜を徹してｂに対する退去強制令書発付処分取消しの訴えとその執行停止申請をなすべく準備にあたり、同年三月二七日午前八時に東京地方裁判所に右本案訴訟を提起し（同庁昭和四三年（行ウ）第五六号）あわせて執行停止の申立をなし（同庁昭和四三年（行ク）第七号）（ｂが果して大野弁護士らに訴訟委任をしたか否かについては当事者間に争いがあるが、この点はこれを措く。）直ちに法務省入国管理局長、同局次長および同省訟務局長に対し電話でその旨伝え、裁判所の執行停止申立について判断が示されるまでｂの強制送還を待つて欲しい旨要請し、同日午前九時過ぎごろには右事件の係属した同庁民事第二部書記官からも、右訴えの提起と執行停止の申立がなされた旨東京入国管理事務所総務課長に電話連絡がなされたことは当事者間に争いがなく、原審での証人ｉ、同坂上吉男、同ｄ、同ｋ（第一、二回）、同ｌの各証言によれば、ｂは、前示のとおり、昭和四〇年四月にパスポートの有効期限が切れて後は毎月一回所在確認を受けるため東京入国管理事務所に出頭し、いわゆる仮放免の更新を繰り返すことによつてわが国に在留していたものであるので、法務省入国管理局としてはｂを台湾（本国）に強制送還することとし、同人から法務大臣に出されていた異議の申出（特別在留許可申請）につき、昭和四三年二月一二日同局内の裁決委員会において、同人がわが国に在留する目的は既に達せられたとの理由でこれを棄却すべき旨決し、法務大臣が右同様の裁決をなしたこと、なお、ｂは自己のなした台湾独立運動により強制送還されれば処罰を受けるという申立をしていたのであるが、当局は、駐日中華民国大使館を通じての折衝により同人は台湾において処罰を受けないという判断に立つて強制送還を実施することにしたこと、右法務大臣の裁決は、前示のとおりｂが昭和四三年三月二六日午後四時ごろ仮放免更新手続のため東京入国管理事務所に出頭したとき告知されたこと、ｂの保証人となつていた台湾青年独立連盟委員長のｋは同六時過ぎごろｂが退去強制令書を発付され収容された旨の連絡を受けると直ちにｂとの面会を求めたが、時間外であるとの理由でそれを拒否されたことから、事態の異常なことを感じ、同日午後八時ごろ法務省入国管理局長宅を訪れｂに対する退去強制令書の発付処分につき裁判所にその執行停止の申立てをなすので、それについての裁判がなされるまでの間、せめて一日だけでも送還を待つて欲しい旨懇請したが容れられなかつたことが認められ、右認定の妨げとなる証拠はない。被控訴人らは、退去強制令書の執行は東京地方裁判所においてその執行停止命令がなされることを回避する意図のもとに、同人の裁判を受ける権利を奪うためになされたものであり、かつその権利を侵害するものであると主張するが、本件に現われた全証拠によるもこれを確認することができず、却て前顕証人坂上吉男の証言により成立を認め得る乙第三号証の一、二、前顕証人ｉ、同坂上吉男、同ｄの各証言および弁論の全趣旨によれば、法務省入国管理局の幹部間においては、これまで控訴人主張の二、三の退去強制令書の執行事件において、控訴人主張の東京入国管理事務所前での台湾青年独立連盟員による約一週間にわたる坐り込み、ハンスト等の異常な事態、強制送還のため収容された中国人らの自殺、ハンストによる自損行為等の事故が生じたので、本件退去強制令書の執行にあたつては、先ずこれらの事故を防止し収容中のｂの生命、身体の安全をはかり、無事送還するための方策が検討され、同年二月中旬ごろ、前記裁決の告知をした翌日直ちにｂを送還することにする旨の協議がなされていたが、中華民国側との折衝が完了していないため、具体的にその日時が決定していなかつたので、同月二六日ｂが仮放免の更新手続のため東京入国管理事務所に出頭した際には、右裁決の告知もｂの収容もしなかつたこと、そして翌三月一〇日過ぎごろにいたり、同局幹部間において、ｂが仮放免の更新手続のため入国管理事務所に出頭する予定の同月二六日に右裁決を告知し、直ちに同人を収容して、翌二七日午前九時四〇分羽田空港発の航空機に乗せて同人を台湾に強制送還する旨決し、これを駐日中華民国大使館に連絡する等その準備を進め、同月二三日ごろになつてはじめて右入国管理事務所にその旨伝えるに至つたこと、以上のような協議の過程において法務省入国管理局の幹部間においては以前ｂと同じく台湾青年独立連盟員であつたｍおよびｎを強制送還しようとした際東京地方裁判所において送還の執行停止がなされた事例についても考慮されたけれども、送還実施のだんどりが前記のように異例といえるほど慎重に協議決定されたのは同裁判所において執行停止命令がなされることを回避する意図のもとに、同人の裁判を受ける権利を奪うためになされたものではなく、あくまでも同人の生命、身体の安全をはかることを主眼とし送還を円滑迅速に実施することを考慮した結果によるものであることが認められる。


ところで、わが国に在留している外国人は、日本国民と同じく憲法第三二条により裁判所において裁判を受ける権利を保障されるものと解すべく、違法な退去強制処分により自己の権利、利益を侵害されたと主張する外国人は憲法第三二条によりわが国の裁判所に対し司法的救済を求めて出訴する権利を有することは当然である。従つて、当該外国人は、行政事件訴訟法の定めるところにより、当該退去強制処分の取消しの訴えを提起し、これに附随してその執行停止の申立をすることができる。しかし、行政事件訴訟法第二五条第一項は「処分の取消しの訴えの提起は、処分の効力、処分の執行又は手続の続行を妨げない。」と規定しており、－この規定と同条第二、第三項の規定とを対比して考察すると、－当該外国人は前記権利を行使し裁判所に出訴したからといつて、それだけでは直ちに、当該行政庁は裁判所の判断を受けるため裁判があるまで強制処分に基づく執行を差し控える法律上の義務はない。従つて、当該外国人の申立による裁判所の執行停止決定があるまでは退去強制処分に基づく執行を妨げられないものというべく、その結果裁判所の執行停止決定がなされる前に執行が終了し、右申立がその利益を欠くにいたり申立却下の裁判を受くるに至つたとしても、当該外国人は執行により憲法第三二条により保障された権利を奪われたということはできない。蓋し、憲法第三二条は裁判所による裁判を受ける権利すなわち出訴権－本件の場合処分取消しの訴を提起し、かつ執行停止の申立をし、その当否についての裁判を受ける権利－を保障したに過ぎず、出訴者に有利な裁判－本件の場合執行停止の決定、処分取消しの判決－を受ける権利までも保障したものではないからである。また、前記執行が憲法第三一条にも違反しないことは多言を要しない。しよせん、被控訴人らの主張は採用することができない。
（なお、附言するに、被控訴人らはｂに対する右退去強制令書の執行は、同人の裁判を受ける権利を侵害するものであり、右権利侵害がなければ執行停止決定等の司法的救済により、すくなくとも、本案判決確定までは、被控訴人らは、ｂと離別せずにすんだという点において右令書の執行は違法であると主張するが、同令書の発付処分が前記のように適法のものと認められる本件においては、右主張はそれ自体当らないものというほかはない。）
したがつて、他に格別の事情がないかぎりｂに対する本件退去強制令書の執行も適法であつたというべきである。
四、以上の次第であるから、ｂに対する本件退去強制令書の発付処分およびその執行が違法であるとし、それによつて被控訴人らがその権利を侵害されたとして、国家賠償法にもとづき、控訴人国に対して、その損害の賠償を求める本訴請求は、その余の点について判断するまでもなく、理由がないものとして棄却を免れないものといわなければならない。
よつて、右と異なり、被控訴人らの請求を認容した原判決は、これを取消すこととし、民事訴訟法第三八六条、第九六条、第八九条、第九三条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　久利馨　三和田大士　栗山忍）
（別紙乙）
控訴人の主張
第一　ｂに対する退去強制令書の発付処分ならびにその執行の適法性一　政治犯罪人不引渡の原則と国際慣習法の成否。
原判決は、政治犯罪人を引渡してはならないという国際慣習法が確立されていると認定している。控訴人は、原審で主張したように、かかる国際慣習法は確立されていないと考えるがさらに原判決の認定に対して次のように反論する。１、国際慣習法が成立するためには、具体的な国際慣行が確立され、それに加えてその慣行が法的拘束力を有するものとして国際社会で認められていることが必要である。
ところで、現実の慣行として原判決が認定しているところは、一九世紀末頃以降逃亡犯罪人の引渡しに関する条約（二国間の）では、ただ一つの例外（一八八八年のロシア、スペイン間の条約）を除くすべての条約で、引渡犯罪に政治犯罪を含まず、かつ政治犯罪人は引渡さない旨の規定をおいていること、政治犯罪人不引渡しを規定する条約の大部分は義務的命令的な形で規定し、ごく少数のものが権能的許容的な形で規定し、諸国の国内法でも義務的命令的な形で政治犯罪人の不引渡しが定められている場合が多いこと、憲法上政治犯罪人不引渡しの規定を持つ国が多くなつてきていること、ここ一世紀来具体的実行においても政治犯罪人の引渡しを拒絶していることの四点である。
問題は、以上のような慣行が単なる事実上の慣行に止まらず、法的拘束力を有する国際慣習法となつているかどうか、いいかえれば、政治犯罪人不引渡しを国家の義務とする国際慣習法となつているかどうかにある。
この点の認定の根拠として、原判決は、多くの条約や憲法その他の国内法令で、政治犯罪人不引渡しを義務的命令的な形で規定していることを挙げている。この考え方は、政治犯罪人不引渡しが単なる国家の権能の発動にすぎないならば、国家に不引渡しの義務を負わせる規定を設ける必要ないしは意味がないというものであろう。しかしながら、一般に憲法その他の国内法令において国際法上は国家の義務ではないことを国家の義務として規定することはままあることであつて、国内法令の規定から直ちに国際法の成立を認めることはできない。したがつて、重要なのは条約の定め方である。しかし、二国間の条約で一方の当事国の負う義務は、他の当事国に対するものであるが、一方の当事国からなされる逃亡犯罪人の引渡要求に応じないという義務を、引渡しを要求される国家が要求する国家に対して負うというのは無意味である。したがつて、二国間の条約で政治犯罪人不引渡しを義務的な形で定めてあつても、その意味は不引渡しの義務を定めたものと解することはできない。この点について、当該犯罪人が引渡し要求の当事国の国民ではなく、第三国が外交保護権を有する場合もあり、不引渡しの義務を定めることは無意味ではないとの見解がある。しかし、二国間の条約で政治犯罪人不引渡し義務を定めるのが無意味であるというのは、引渡しを要求する国に対してその要求を拒否する義務を負うというのは論理的に無意味であるというのであつて、外交保護権を有するということによるものではないから、このような見解は誤つている。以上の次第で、二国間の条約において不引渡しが義務的命令的な形で定められているからといつて、条約上不引渡しの義務が定められていると解しこれを根拠として不引渡しを義務とする国際慣習法が成立していると認定することはできない。二国間の条約で政治犯罪人不引渡しについて義務的命令的な形で規定されていても、二国間の条約という性質上それは政治犯罪人が引渡しの対象にならないことを明確にし、強調した趣旨のものにすぎないと解するのが相当であろう。


さらに、少数ではあるにせよ許容的な形で規定した条約のあることは不引渡しが一般的な義務であるという慣習法の成立を妨げるものである、許容的な規定の下では引渡しをすることも可能なのであつて、そうなれば不引渡しが義務であることと矛盾する、逃亡犯罪人引渡条約で政治犯罪人不引渡しを規定するのは、引渡義務の対象から政治犯罪人を除くためであるから、許容的な形での規定のあることが不引渡しの義務があるとの認定の妨げにならないという議論があるが、もしこれが正しいならば、同様に義務的命令的な形での規定のあることも不引渡しの義務の存在を認定する根拠にならないということになろう。
以上のように、政治犯罪人不引渡しに関する規定が大部分の条約や国内立法で義務的命令的な形で規定されているということは、不引渡しを義務付ける国際慣習法の成立を認定する根拠にならないと考える。
２、政治犯罪人不引渡しが「原則」と称されていることも、不引渡しを義務とする国際慣習法の成立の根拠にはならない。すなわち、原則と称されていることから、当然に規範性を有することになるかどうかについても問題があろうが、かりに政治犯罪人不引渡しの原則が規範性を有するとしても、政治犯罪人の不引渡しが逃亡犯罪人引渡条約のある場合とは、政治犯罪人不引渡しの規定がなくても、条約上の義務違反にならない、あるいは条約のない場合には国際礼譲に反しないという内容の慣習法であると考えることも可能であつて、政治犯罪人不引渡しが「原則」と称されていることは不引渡しが義務となつていると認定する根拠にはならない。３、原判決は、国際法が人権の尊重に重点を置くようになるに従い、どうみても純粋な政治犯罪とみえるものについては、人権の尊重の立場から、国家は政治的便宜の考慮を押えて、不引渡しが「原則」として法的意味をもつことになつた、と解するのは根拠のあることであるという。しかし、歴史的に見るならば、政治犯罪人不引渡しの慣行の成立には、単なる人道上の立場だけではなく、逃亡政治犯罪人を保護することが自国の政治的立場上有利であるという配慮が強く働いていたことは否定し難いところである。いいかえれば、政治的便宜と人道主義の二つが政治犯罪人不引渡しの慣行が国際社会で行なわれるようになつた実質的理由であると考えられる。このような歴史的事情から見ると、政治犯罪人不引渡しの原則は、すくなくとも、その成立の当初には国の政治的便宜を押えて不引渡しの義務を課するものではなかつたと解されよう。ただ、その後国際社会において人権尊重を重要視する傾向が強まつて来てはいるけれども、国が人権を尊重すべきことが一般的な国際法となるまでに至つていないことから考えて見れば、政治犯罪人不引渡しの原則が、たとえどうみても純粋な政治犯罪とみえるもの（このようなものがあるのかどうかも次に述べるように問題であるが）についてであつても、政治的便宜を押えてまで不引渡しを義務付けるものに変つていると解する根拠は乏しいと考えられる。４、歴史的にみるならば、元来、国家は逃亡犯罪人を引渡し又は引渡さない自由を持つているのであるが、逃亡犯罪人を引渡すことが国際間の慣例ないし礼譲となり、政治犯罪人不引渡しはこの慣例ないし礼譲の例外として認められるに至つたものである。
このような政治犯罪人不引渡しの原則の性格からみるときは、政治犯罪人不引渡しの原則だけを取り出して不引渡しが法的に義務付けられているという意味での国際慣習法になつていると考えるのは甚だ根拠に乏しいものである。５、原判決は、政治犯罪の概念が多義的、不確定的であることが国際慣習法の成立を妨げるかという点について、政治犯罪人不引渡しの原則が「どうみても政治犯罪であるという厳格に純粋な政治犯罪に当るものに限られ、これを確定することはさして困難ではない」というが、相対的政治犯罪についてはもとより純粋の政治犯罪についてもその意義は複雑多義でいまだ一致した解釈は見出されていないのが現状であつて、原判決の見解は首肯し難い。
６、さらに、政治犯罪人は、手続的に請求国から政治犯罪処罰のための引渡請求があるか、或いは政治犯罪について有罪判決を受けるか、または起訴されるか、逮捕状が出ている等、請求国によつて当該犯罪人に対する処罰のための行為が行なわれていることが必要とされていて、かかる要件は国際慣習法の成立の認定にあたつては厳格に解すべきであるにもかかわらず、原判決は、これと同視しうる程度に処罰の確実性があると認められうる事情があれば足りると解しているが、全く根拠のない見解であつて誤つている。
二　原判決は政治犯罪人不引渡の原則の解釈適用を誤つている。１、右に述べたように、原判決認定の政治犯罪人不引渡しの原則は国際慣習法ではないと解すべきであるが、かりに国際慣習法たる性質を有するものがあるとしても、その内容は現実に国際社会で行なわれている慣行、すなわち前述したように本国から逃亡した犯罪人について本国から処罰の引渡要求があつた場合に、逃亡先の国家がその者の犯罪を政治犯罪と認めれば引渡さないという慣行が国際法上の義務になつているというに止まるべきものである。一般に国際慣習法は現実の慣習の範囲内でのみ成立すべく、特に国内社会と異なつて法的な統制力の弱い国際社会においては、この点が厳格に解釈認定されなければならない。しかるに原判決は、なんら現実の慣行に基づくことなく、この原則を不当に拡く認定したもので誤つている、その詳細は次のとおりである。（一）　政治犯罪人不引渡しの原則は本国からの要求に対し犯罪処罰のために引渡す場合にのみ関するものである。しかるに、原判決はこれを外国人の追放の場合にまで拡張するという誤りを犯している。
（二）　政治犯罪人不引渡しの原則は、「逃亡」犯罪人引渡しについての原則であり、右の政治犯罪人は、政治犯罪処罰を免れるために「逃亡した者」に限られる。しかるに原判決は、この要件を無視している。
（三）　政治犯罪人不引渡しの原則の手続的要件（形式的要件）は本国が政治犯罪処罰のために引渡しを求めているということである。しかるに原判決は、本国からの引渡し要求がなくても本国における政治犯罪による処罰が客観的に確実であることをもつてその要件を充足すると解している。すなわち、「政治犯罪処罰のための引渡し請求」を「本国における政治犯罪処罰の客観的確実性」に置き替えてしまうという誤りをおかしている。
（四）　以上要するに原判決は、政治犯罪人不引渡しの原則が一八世紀以来の逃亡犯罪人引渡しという特殊な場合の中で生成されて来たものであるという歴史的事実、ことに、この原則生成の昀も重要な根拠が、ここ一世紀来の逃亡犯罪人引渡しに関する多くの条約の規定によることを全く無視し、不当に拡大するものというべきである。
２、以上述べたように、いわゆる政治犯罪人不引渡しの原則が確立された国際慣習法として認められるためには厳格な要件が必要であり、この原則の適用を受ける者は、本国において純粋の政治犯罪を犯した者に限られ、しかもそのために有罪判決を受け、または訴追されているか、あるいは少くとも捜査が開始され、これを免れるために逃亡して来たもので、しかも本国から引渡しを要求された場合に限ると解される。


三　ｂは政治犯罪人不引渡しの原則にいう政治犯罪人に該当しない。ｂは昭和三七年一一月留学生として中華民国（台湾）より本邦に入国する以前に本国において政治犯罪を犯したとして本国政府より引渡しを求め、あるいは本国において同人に対する訴追がなされ、あるいは捜査が開始されていたものではない。原判決が、ｂをもつて政治犯罪人であると認定したのは、同人が昭和三八年台湾青年独立連盟に加入し、昭和四〇年には同連盟の中央委員兼情報部長のポストにつき、台湾独立と蒋介石政権の圧制を訴える政治運動に参加したこと、その具体的行動として同連盟が度々行なつたデモ行進やハンストに参加したことをあげ、これをもつて同人の行為が中華民国の「懲治●乱条例二条一項に該当し（中華民国刑法一〇〇条一項所定の内乱罪に該当する）重刑に処せられるべきものと認めるを相当」とするということによるものである。しかし、前記懲治●乱条例二条一項によれば「刑法第一〇〇条第一項、第一〇一条第一項、第一〇三条第一項、第一〇四条第一項の罪を犯した者は死刑に処する」とあり、さらに、原判決の引用する中華民国刑法一〇〇条一項によれば「国体の破壊を意図し、国土を窃取して根拠地となし、又は非合法の方法をもつて国憲を変更し、政府を●覆するため実行に着手した者は七年以上の有期徒刑に処し、首謀者は、無期徒刑に処する」と規定している。これらの条文の文言よりすれば、かりにｂがわが国において原判決挙示のような政治的活動を行なつたとしても、いまだもつて右条文にいう「実行に着手した者」に該当しないことは明らかであるといわなければならない。
しかも、ｂが中華民国へ送還後日本在留中の行動のゆえに処罰を受けないことは、中華民国大使館の公式の言明によつて明らかにされていたのみならず、実際に送還された後は、本籍地において両親らとともに平穏に生活しているのである。このことから見ればｂが本国送還後在日中の台湾独立運動について重刑に処せられることが確実であるとの原判決の認定が全くの杞憂にすぎなかつたことは明白というべきである。
四　本件退去強制処分は「政治犯罪人不引渡しの原則」にいう引渡しとは、全く別個の処分である。
ｂは、わが国において不法残留したことにより退去強制令書の執行という手続によつてその本国たる中華民国に送還したものであつて、ｂを犯罪人として中華民国に引渡したものではない。
ｂが逃亡政治犯罪人不引渡しの原則の適用を受ける政治犯罪人に該当しないことはこれまで縷々述べてきたところであるが、原判決が、ｂに対する退去強制令書の発付処分ならびにその執行は送還先を台湾と指定した退去強制であつて形式上は本国（台湾）への引渡しそのものではないが、退去強制令書の執行は送還先に送還してなされるものであり、その実質は本国（台湾）への引渡しとなんら異なるところはない、としている。
そもそも、犯罪人引渡しというのは、犯人の行為が自国の領域内で行なわれたものでもなく犯行によつて自国の安寧秩序がみだされたというものでもなく、また、自国民の利益が害された訳でもない、つまり自国にとつて利害関係のない行為を行なつた人を、他国の刑罰権を実現させるために、わざわざ逮捕して他国に送り届けるという労をとることであり、したがつて他国に対するサービスにほかならない。これに反し、退去強制とは出入国管理令二四条各号の一に該当する外国人の本邦からの退去を強制することをいい、直接に当該外国人の身体に強制力を加えて国外に退去させるのであつて、犯罪人引渡しのごとく処罰を行なう権限を有する請求国の官憲に引渡すものではなく、この点において逃亡犯罪人の引渡しとは全く性質を異にする別個の処分である。なお、この点につき、一八九二年国際法協会がジユネーブにおいて採択した「外国人の入国許可及び退去強制に関する国際規則」はその第一五条に「退去強制と犯罪人引渡とは、それぞれ別個の独立した処分である。犯罪人引渡の拒否は、退去強制権の放棄を含むものではない。」（高梨正夫著、密航者法論九頁）と規定しており、国際法上においても退去強制と犯罪人引渡しは全く別個の独立した処分として明確に区別しているのである。五　ｂに対する退去強制令書発付処分ならびにその執行は逃亡犯罪人引渡法二条一号、二号に違反しない。
１　原判決は、ｂが政治犯罪人であると断定したうえ、「昭和四二年秋、わが国の法務大臣、法務省入国管理局長らが台湾を訪問した際、同局長から、台湾の国民政府の要職者に対し、従来同政府がわが国から台湾へ送還すべき刑事犯罪人の引取りを拒否していたため、その引取り方を要求したところ、同政府の要職者からわが国において台湾独立運動を行なつている者の強制送還を要求されたこと、当時、わが国の法務省入国管理局としては、国民政府から右のように刑事犯罪人の引取りを拒否されてこれら犯罪人の送還事務の遂行が困難な問題となつていた矢先でもあり、また、国民政府との友好上からも同政府要職者からの要求を拒否することができず、これを受け容れた」と認定し、このような事実認定に基づいて「ｂに対する上記退去強制令書発付処分ならびにその執行は、逃亡犯罪人引渡法二条一、二号にいう政治犯罪を犯した同人を、本国（台湾）政府の引渡し要求に応じて引渡す目的をもつてなされたものであると認むべき右法条にも違反し、違法であるといわざるを得ない」と判示する。


２　しかしながら、ｂがいわゆる政治犯罪人に該らないこと、特に本国送還後の処罰のおそれのなかつたことについては前記詳述したとおりであるが、さらに、証人ｉの証言によれば、同証人は「台湾政府側といたしましては刑事犯の引取りは承知いたしました。しかし刑事犯のみならずその他の不法在留者についても考慮してもらいたい」「平たくとれば台湾独立運動以外の不法在留者も含むわけでございますし、先方はまた私の方からも共に台湾独立運動者というようなことばは全然出もしませんし出しもいたしません」と証言しており、原判決の認定したような、刑事犯罪を犯した被退去強制者の引取りと引き換えにいわゆる台湾独立運動者のみの引渡し要求がなされた事実は存しないのである。のみならず、同証人は、「日本政府がだれを送還するかということは自主的にこの入管令を運用するわけであるとそういうふうに申しておきました」と述べ、いわゆる台湾独立運動者も含めすべての中国人被退去強制者の送還の問題として明確に証言しているのである。したがつてこの点に関する原判決の事実認定は証拠の取捨選択を誤りかつ右証人の証言の真意を理解しない誤つた判断に基づくものといわざるを得ない。３　次に原判決はｂに対する退去強制令書発付処分ならびにその執行が逃亡犯罪人引渡法二条一、二号にいう政治犯罪を犯した同人を本国政府の引渡し要求に応じて引き渡す目的をもつてなされたと判示しているが、これは明らかに誤つている。すなわち、逃亡犯罪人引渡法二条一号、二号には「政治犯罪」という用語が用いられているものの、同法にいう「引渡犯罪」とは、請求国からの犯罪人の引渡しの請求において当該犯罪人が犯したとする犯罪をいい（同法一条三項）、また、「逃亡犯罪人」とは、引渡犯罪について請求国の刑事に関する手続が行なわれた者をいう（同条四項）のである。
ｂは前記のとおり、中華民国においてなんら犯罪を犯しておらず、したがつて同人に対する刑事訴追がなされていないばかりか捜査も開始されていないのであつて、もちろん本国からわが国に対しｂの引渡しを求めてきた事実も存しないのである。
また、逃亡犯罪人引渡法にいう逃亡犯罪人の引渡し請求は、請求国の外交機関からわが国の外務大臣に対してなされるのであつて、外務大臣はその請求が引渡条約に基づいて行なわれた場合には、その方式が引渡条約に適合しないと認めるとき、請求が引渡条約に基づかないで行なわれた場合には相互主義の保証がなされないときを除いて引渡請求書または外務大臣の作成した引渡しの請求があつたことを証明する書面に関係書類を添付してこれを法務大臣に送付し、法務大臣は、外務大臣からの右の書面を受け取つたときは、一応明らかに逃亡犯罪人を引き渡すことができない場合に該当するかどうか等、また、引渡しの請求が引渡条約に基づかないで行なわれた場合において逃亡犯罪人を引渡すことが不相当でないかどうか（不相当と認定する場合には外務大臣と協議を要する）を判断し、それらにあたらないと認めるときは、東京高等検察庁検事長に対し、関係書類を送付して逃亡犯罪人を引き渡すことができる場合に該当するかどうかについて東京高等裁判所に審査の請求をなすべきことを命ずるのである。
そして、審査の請求を受けた東京高等裁判所はすみやかに審査を開始し決定をするが、その決定前に当該逃亡犯罪人に対し意見を述べる機会を与えなければならないとされている。東京高等裁判所は、逃亡犯罪人を引渡すことができる場合に該当するときは、その旨の決定をするが、その決定の裁判所の謄本の送達があつたときは東京高等検察庁検事長は意見を付して関係書類とともにこれを法務大臣に提出し、法務大臣は、さらに引き渡すことが相当であるかどうかを審査し引き渡すことが相当であると認めるときは、東京高等検察庁検事長に逃亡犯罪人の引渡しを命ずる。この引渡しの命令を受けた東京高等検察庁検事長は逃亡犯罪人が拘禁されている監獄の長に対し引渡しを指揮する。
一方、法務大臣は、外務大臣に逃亡犯罪人の受領許可状を送付し、外務大臣はこれを請求国に送付し請求国の官憲は引渡しの場所において引渡し期限内にこの受領許可状を逃亡犯罪人を拘禁している監獄の長に示して逃亡犯罪人の引渡しを求める。この引渡しの求めがあつたときは当該監獄の長は請求国の官憲に逃亡犯罪人を引き渡すのである。
以上のとおり、逃亡犯罪人引渡法に規定する手続と出入国管理令に基づく退去強制手続とは全く別個の手続であつて、ｂに対しては逃亡犯罪人引渡法にいう引渡し請求はもちろんなかつたものであり、出入国管理令所定の手続に従い外国人の出入国及び在留の公正な管理の目的を達成するために行なわれた本件退去強制令書発付処分ならびにその執行につき、逃亡犯罪人引渡法違反のそしりをうけるいわれは全くない。
第二　ｂに対する退去強制令書の発付処分ならびにその執行につき故意または重大な過失は存しない。
原判決は、ｂに対する退去強制令書の発付処分ならびにその執行は同人がその執行停止の申立につき裁判所の判断をうるに必要な時間的余裕を与えることなく、また同人が執行停止の申立をなしたことを知りながらあえてこれを避けるためになされたものであつて、このため同人が退去強制令書発付処分の違法を裁判所に訴えその救済を受ける機会を奪つたことは法務省入国管理局担当官の故意もしく重大な過失の責めがあると判示する。
しかし、原審においても主張したようにｂに対する退去強制令書の執行は、裁判所において執行停止命令がなされることを回避する意図のもとに同人の裁判を受ける権利を奪うためになされたものではない。


すなわち、法務省入国管理局としては、昭和四二年八月二五日東京入国管理事務所において、中国人ｍおよびｎの両名に対し法務大臣裁決に基づき退去強制令書を発付し収容した際、両名の所属する台湾青年独立連盟員が抗議に押しかけ、同所前に座り込みハンストを実施する等同所の業務遂行を妨害し、また、同月二六日横浜入国者収容所に移送した両名もハンストを行ない身体の衰弱のため同年九月二日武蔵野日赤病院に入院せしめ、同年九月四日仮放免するのやむなきに至つたことなどの経緯もあつたので、ｂの生命身体の安全を図り、円滑なる送還を実施するためには種々検討した結果、収容の期間をできる限り短かくして送還することが昀良の方法との結論に到達し、収容の翌日に送還する方針を決定するに至つたのである。よつて右方針に基づいて次のような送還計画を樹立したのである。すなわち、当時ｂは東京入国管理事務所主任審査官より法務大臣の裁決の告知あるまでの間仮放免を許可されており、その仮放免の条件の一つとして毎月一回二六日（当日が日曜日または祝祭日で休日である場合はその前日か、または翌日）に東京入国管理事務所に身柄確認のため出頭義務を課せられていたのであるが、昭和四三年二月一二日になされた法務大臣の裁決をその直近の出頭日である同月二六日に告知して退去強制令書を発付し翌二七日に送還するにはそれまでに中国側との交渉する見込がなかつたのでやむなく裁決の告知および退去強制令書の発付、収容はその次の出頭日である三月二六日に、そして、送還を翌二七日に決定したもので、右決定に基づき、三月二六日午後四時ｂが東京入国管理事務所に出頭した際、担当官より法務大臣の異議申出が理由がないとの裁決を告知するとともに同所主任審査官の発付した退去強制令書を示して執行し、直ちに横浜入国者収容所に収容し、翌二七日午前九時四〇分羽田発ＣＡＬ八〇一便（台北行）に搭乗させて送還したのである。
ところで、原判決はｂに対する退去強制令書発付処分取消の訴えとその執行停止申請が昭和四三年三月二七日午前八時に東京地方裁判所になされたと認定しているが、ｂは本件退去強制処分に対して取消請求訴訟ならびに執行停止申請をする意思を有していなかつたし、また、現実に訴訟提起ならびに申立をしなかつたのである。このことは再三にわたる同人の声明書、杉本裁判長あての書簡により明らかであり、同人が横浜入国者収容所に収容されてから羽田において航空機に搭乗するまでの間一度も送還を忌避するような申立はもちろん訴訟提起に関して申し述べたことがなかつたことが同人が訴え提起の意思を有しなかつたことを雄弁に物語るものといえよう。原判決は、台湾青年独立連盟は昭和四二年八月同連盟員であるｍ、ｎの両名が退去強制令書の発付を受けて退去強制を受けようとした際、右の弁護士（すなわち、大野正男、山川洋一郎弁護士）らに同連盟として訴訟委任し、当裁判所において同月三一日その送還部分の執行停止決定を受けている等のこともあつて同連盟において検討した結果、連盟員が退去強制処分を受けることになつた場合は弁護士大野正男、同山川洋一郎らに訴訟委任をなし、その手続は同連盟委員長ｋがすることに決定しておりｂも右検討に参加し、ｋに対し個人的にもかかる緊急事態に立ち至つた場合の処置を一切委任していたと認定しているが、もし、ｂが事前に訴訟提起を依頼しておいたものとすれば、当然自署した委任状を用意する筈であると考えるのが自然であろう。また、原判決は前記ｍ、ｎの両名が訴訟委任したのは弁護士大野正男、同山川洋一郎であるとしているが、実際に右両名の訴訟委任を受け訴訟を提起したのは弁護士小田成光、同入倉卓志、同国本明、同武田峯生の四名であつたのである。
さらに原判決は、ｂの自筆にかかる声明書、杉本裁判長あての書簡の記載がその真意に基づいて真実を記載したものとは認めることができないと判示しているがこれは全く誤つた判断に基づくものであつて、ｂが収容されてから訴訟提起に関してなんら申し述べたことがなかつたことは、証人坂上吉男の証言に照しても明らかなことである。
以上のとおり、本件退去強制令書の執行の手続は、ｂの裁判を受ける権利を侵害する意図のもとになされたものでなく、同人の生命身体の安全をはかるためやむをえずとられたものであり、また同人は本件処分に関して訴訟を提起する意思を有せず、現実に訴訟を提起しなかつたのであるから、本件執行により同人が裁判所に訴え、その救済を受ける機会を奪つたことにはならない。さらに、もし、かりに同人が訴訟を提起し、執行停止の申立をしたものとしても送還完了するまでに裁判所の決定がなかつたものであり、本件退去強制令書の執行が違法とされる理由はない。
したがつて、本件退去強制令書の執行にあたり法務省入国管理局担当官において故意もしくは重大な過失が存しない。
第四　被控訴人らにはなんら損害は生じていない。
ｂが政治犯罪人に該当せず、したがつて同人に対する退去強制令書発付処分ならびにその執行が適法であることは右に述べたとおりである。しかるに原判決は、被控訴人らが民法七一一条にいう近親者に含まれ、ｂを同人に対する違法な退去強制令書の発付処分ならびにその執行によつて奪われ、同人とその妻あるいは、子として幸福な家庭生活を送れる可能性はほとんどなくなり、ｂが生命の侵害を受けた場合にも比肩しうべきあるいはこれに比して著しく劣らない程度の精神上の苦痛を被つたとしている。
被控訴人らがｂの送還によつて一時本邦において生活をともにできなくなつたことは認められるが、それはｂが留学生として入国を許可されたものであり、昭和四二年三月東京教育大学大学院修士課程修了により入国目的が終了し、在留期間更新申請が不許可と決定されたにかかわらず出国せず、不法残留していたもので、所詮本邦に在留することは許されず、わが国においてはｂと生活をともにすることはできない状態にあつたものである。
しかも、ｂが送還後も処刑されるおそれがないばかりか、本籍地台湾省高雄県において両親等と平和に生活しているのであり、被控訴人らにおいてｂと生活をともにする意思があれば台湾に赴き生活することが十分できるのである。被控訴人ａが、昭和四二年六月来日したｂの姉に伴われ台湾を訪れ、ｂの両親をはじめその親族らに会つて来た事実があるのであり、ｂ送還後に至つて台湾を訪れることが不可能となつた事実も存しないのである。
したがつて、この点に関する原判決は事実認定を誤つており、被控訴人らに慰籍料請求権の生ずる余地はないといわなければならない。
（別紙甲）
被控訴人らの主張
第一、ｂに対する退去強制令書の発付処分ならびにその執行の違法性


一、（政治犯罪人不引渡の原則は国際慣習法である）
（一）　控訴人はまず、逃亡犯罪人引渡条約の圧倒的多数や憲法その他国内法令が政治犯罪人の不引渡を義務的、命令的に規定していることを一根拠にして、政治犯罪人不引渡の原則を国際慣習法であるとした原判決に対し、右の点は国際慣習法の成立を認める根拠たりえないと縷々主張する、そこで被控訴人は以下において、その主張に対し反論を加えることとする。
（１）、まず控訴人は、一般に国際法上は国家の義務ではないことを憲法その他国内法令において義務とすることはままあることだから国内法令の規定から直ちに国際法の成立を認めることはできないと主張する。しかしながら逃亡犯罪人の引渡、不引渡は自由とされている国際法の下で国家が「政治犯罪人の不引渡」という国際関係における義務を憲法その他国内法上で負うことは国家の国際法上の権能を自ら制約することであるから、国際社会における規範意識と無関係に自発的に行われるはずはないのであつて、多くの国が憲法その他の国内法令で殆んど例外なく政治犯罪人は「引渡してはならない」と義務的命令的に規定していることは政治犯罪人不引渡の原則が国際社会において法規範性を持つに至つていることの一つの有力な証拠であるといわなければならない。
（２）、次に控訴人は、二国間の条約において、政治犯罪人不引渡について義務的命令的な形で規定されていても、条約上一方の当事国が他方の引渡を要求する当事国に対して不引渡の義務を負うということは無意味なことであるから、その規定は、不引渡の義務を定めたものと解することはできないのであつて、単に政治犯罪人が引渡の対象にならないことを明確にした趣旨の規定にすぎないと主張する。しかしながら、二国間の条約で、一方の当事国の負う義務が他の当事国に対するものでなければならぬという必要はない。原判決判示のとおり、国際法の場合、義務国に対応し、権利国が存在しなければならぬとする論理的必然性はないのであつて、真の権利者が人類全体や社会一般という場合がありうるのであり、この理は条約の場合においても変りはない。控訴人も、労働者保護の条約や国際人権規約等自国の管轄下の個人の人権の確保を約束するような昀近の多国間の条約においては締結国間に権利国と義務国の対応関係がないから条約上国家には人権を保障する「義務」はないとまでは言わぬであろう。
控訴人が二国間の条約についてだけは別であると主張するのであれば、それは何故にであるのか全く理解できぬところである。
要するに、二国間の逃亡犯罪人引渡条約において、政治犯罪人の不引渡を単に引渡義務の例外規定に止めず、義務的、命令的に規定したのは、正に、相手国に対する不引渡という限度で、自国の管轄下の政治犯罪人を保護すべき義務を条約上負うということを認めたからにほかならない。その場合、他国による外交的保護の裏付けがない場合が多いため、保護の実効性が少いかも知れぬが、それでも国家の国際法上の義務がそこに存在することは否定できないのである。（３）、さらに控訴人は、少数ではあるにせよ、政治犯罪人の不引渡を許容的な形で規定した条約のあることは、不引渡が一般的な義務であるという慣習法の成立を妨げるものであると主張する。
しかしながら、原判決ものべているように、不引渡の規定は、それが許容的な形の規定の場合でも一般の犯罪人の引渡義務に対する例外規定としておかれているのであつて、政治犯罪について引渡義務を否定するのが主眼であり、意識的に引渡義務の例外に止める趣旨の規定ではなく、従つて少くとも不引渡の「義務」の否定でないことは確かである。そして、「不引渡の自由」を持つものが同時に不引渡を義務とする約束をもつことも論理的に不可能ではなく、むしろその自由の行使の一結果であるということは、正に原判決の判示するとおりである。控訴人は許容的な規定の下では引渡をすることも可能だから、引渡が義務であることと矛盾すると主張するがこれが論理的に誤まりであることは原判決の右の点に関する判示部分の論理に照せば明らかであろう。
（二）　次に控訴人は、政治犯罪人不引渡が「原則」と称せられていることも国際慣習法の成立の根拠にはならないと主張する。しかしながら、国際法上、本来一般犯罪人の引渡は国家の自由であるべきなのに、とくに政治犯罪人の不引渡が「原則」としてとらえられ、かつ条約や国内法令にまでほとんど例外なくそれが表明されていることは、単に政治犯罪人の不引渡が条約や国内法令で引渡、不引渡の自由の特則として認められていると解するより、政治犯罪人は引渡してはならないという規範が国際社会において定着してきたことは即ち国際慣習法が成立したことの表われであると解するのが自然である。
なお、控訴人は政治犯罪人不引渡の原則が規範性を有するとしても、それは逃亡犯罪人引渡条約に政治犯罪人不引渡の規定がなくても、条約上の義務違反にならない、あるいは条約のない場合には国際礼譲に反しないという内容のものであるにすぎないとも考えられると主張するが、政治犯罪人を引渡さないことが、条約上に不引渡の規定がなくても条約上の引渡義務違反とはならず、条約なき場合にも逃亡犯罪人引渡しの国際礼譲に反しないとされる所以は、正に政治犯罪人は引渡すべきでないとする規範意識が国際社会に存在するからに外ならない。即ち条約の引渡義務等を明文の規定なくして否定できるということは、逆に不引渡の義務の存在を裏書きするものに外ならないのである。
（三）　さらに控訴人は、政治犯罪人不引渡の原則は、少くともその成立当初においては、国の政治的便宜を押えて不引渡の義務を課するのではなく、むしろ、人道主義と共に、政治犯罪人を保護することが自国に有利であるという政治的便宜が不引渡しの慣行の形成をもたらしたのであり、この点に国が人権を尊重すべきことが、未だ一般的な国際法となるに至つていないことを考え併せると、右原則は政治的便宜を押えてまで不引渡しを義務付けるものに変つていると解することはできないと主張する。
確かに政治犯罪人不引渡しの原則の形成途上において、国の政治的便宜という問題が、それを法的な原則とすることのブレーキとなつたことはあろう。しかしながら原判決判示のとおり、道義的社会的な非難を伴わない純粋な政治犯罪については、むしろ政治的処罰のために政治的便宜によつて引渡されることがあつてはならないという規範意識が、人道主義のみならず、政治思想の基礎の上に、ここ一世紀ほどの間に固まつてきているのであつて、政治犯罪人不引渡しの原則が国際社会における共通の「政治思想」として、政治的便宜を押えるに至つているのである。
のみならず、戦後「国際連合憲章」が制定され、ついで「人権に関する世界宣言」が採択され、さらにはこれに法的拘束力を付与した「人権規約」が制定されて、国家は内外人を問わず、人権を尊重すべきであるということが強調されるに至つて、国際法上も、人権の尊重に重点がおかれるようになり、特に「人権に関する世界宣言」の一四条一項が「何人も他国において迫害から保護を求め、かつこれを享有する権利を有する」と規定するに至つたこともあつて、人権尊重の立場が政治的便宜の考慮を押えて政治犯罪人の不引渡しを法的な「原則」にまで高めるに至つたとも言えるのである。


（四）　控訴人は、また政治犯罪人不引渡しの原則は逃亡犯罪人引渡しの慣例ないし礼譲の例外として認められたものだから、政治犯罪人不引渡しの原則だけを取り出して、法的義務であると考えるのは根拠に乏しいと主張する。その言わんとするところ、必ずしも明らかではないが、不引渡の原則は、引渡しの慣例ないし礼譲の例外としてのみならず、条約上の引渡し義務の例外としても、ほとんど例外なく認められており、「引渡し」が慣例ないし礼譲に止まり未だ「引渡しの原則」なるものはないのに対して「不引渡し」については「原則」として、とらえられてきたということを考えると、「不引渡しの原則」は引渡しの慣例等の単なる例外にすぎないとする控訴人の主張が誤りであることは明らかであろう。（五）　控訴人は原判決が「どうみても政治犯罪であるという厳格に純粋な政治犯罪に当たるもの」を確定することはさして困難ではないとしているのに対し、純粋の政治犯罪についても、その意義は複雑多義で未だ一致した解釈は見出されていないと論難する。
しかしながら「政治犯罪」という概念は、我国における実定法である「逃亡犯罪人引渡法」においても、なんら定義や限定を加えることなく引渡しに関する制限を規定するものとして使用されているほどのものであつて、狭義の政治犯罪人についてまで慣習法の成立を否定に導くほど不確定なものでは決してない。控訴人も右実定法上の「政治犯罪」なる概念を多義的、不確定なものとして右実定法上の不引渡し義務の法規範性を否定することまではしないであろう。（六）　さらに控訴人は、国際慣習法としての政治犯罪人不引渡しの原則の適用を受けるには政治犯罪処罰のための引渡し請求があるか、有罪判決を受けたか、起訴されるか、逮捕状が出ている等請求国によつて処罰のための行為が行なわれているという厳格な要件が必要であるのにかかわらず、原判決は、何らの根拠なくして「これと同視しうる程度に処罰の確実性があると認められうる事情があれば足りる」と解していると論難する。
しかしながら、起訴ないし逮捕状の発付等を要件とする趣旨は、政治犯としての処罰の客観的確実性を要件とするところにあるのだから、原判決が「被請求国において、客観的にこれらと同視しうる程度に処罰の確実性があると認めうる事情がある」場合も不引渡しの原則の適用対象となると判示したことは、根拠のあることであり、むしろ政治犯罪処罰のための引渡請求や起訴や逮捕状の発付の事実等という形式的事実を絶対的要件とすることは、逮捕状等によらずして、人身を拘束したり起訴や公開の裁判という手続によらずに秘密裡に政治犯を処罰する非民主的国家に対し、政治犯罪人を引渡すことは全て許されるという結果を生むこととなり、極めて不合理なのである。
かかる非民主的国家への政治犯罪人の引渡をチエクするには原判決の前記判示のごとく政治犯罪人の要件を実質的に考えることが必要なのである。（七）　以上要するに、原判決が少くとも純粋な政治犯罪について、手続的には請求国からの政治犯罪処罰のための引渡請求があるか、政治犯罪について有罪判決を受けるか、または起訴されるか逮捕状がでているか、少くとも被請求国において客観的にこれらと同視しうる程度に処罰の確実性があると認めうる事情がある場合には、当該政治犯罪人を引渡してはならないという国際慣習法が成立していると判断した点については、正当というべきであつて、控訴人の主張するが如き誤りはないと言わなければならない。
二、（原判決は政治犯罪人不引渡しの原則の解釈適用を誤つているとの控訴人の主張について）
（一）、控訴人は、政治犯罪人不引渡しの原則が国際慣習法であるとしても、それは現実の慣行からして「政治犯罪処罰のため」の「本国からの要求」に対して政治犯罪処罰を免れるために「逃亡した者」を引渡してはならないという内容のものに止まるものであると主張する。
しかしながら、政治犯罪人不引渡しの原則が一般犯罪人の引渡、不引渡は自由という原則の中で、その例外として法規範性を取得した実質的根拠は、人道主義ないし人権の尊重にあるのだから、「不引渡しの原則」の法規範としての中心は「政治犯罪人を迫害の待つ国に引渡すことは許されない」という点に求めうるべきであつて、本国から「引渡しの要求」があつたから、あるいはそれが政治犯罪処罰を免れるため「逃亡した者」であるから引渡すべきではないというものでは決してないのである。世界の文明国の多数が締結している難民の地位に関する条約三二条一項は、「締結国はいかなる方法によつても、難民をその人種、宗教、国籍、特定の社会団体への所属若しくは政治的思想のゆえにその者の生命又は自由が脅される地域の国境に追放し若しくは送還しないものとする」と明記しており、引渡要求の有無などは問題にしていない。
（二）、控訴人は政治犯不引渡しの原則は「逃亡」犯罪人不引渡しに関する原則であるとするが、逃亡犯罪人の引渡しに関する条約ないし国内法における犯罪人引渡の場合についても、引渡犯罪から「国外犯」を除外することなく、控訴人のいう「逃亡」犯罪人でなくても引渡義務を負つているのであるから（我国の逃亡犯罪人引渡法参照）このことからも政治犯罪人不引渡しの義務は、当該政治犯罪人が当該政治犯罪を本国内において犯し、逃亡してきた者か、他の国において行なつた者であるのかを問わずに負うものと解すべきである。前述の「難民の地位に関する条約」において保護されるべき難民を同条約一条二項は定義して「人種、宗教、国籍、特定社会団体への所属、若しくは政治的意見の理由によつて迫害を受ける明確な惧れがあるために国籍国外にある者で自国の保護を受けることができず、又は右のような惧れのため自国の保護をうけることを望まないものとしている」要するに不引渡の原則は本国において政治犯罪を犯した者に限つて適用されるとする理由は少しもないのである。
（三）、また控訴人の主張のように不引渡の原則の手続的要件として本国が政治犯罪処罰のために引渡しを求めていることが必要だとすれば、実質的には政治犯罪処罰を目的にしていても、他の理由を建前として引渡しを要求する限り、実際上引渡が許されることとなり、不引渡の原則は有名無実のものとなるから、この手続的要件を実質化して、原判決のように本国における政治犯罪処罰の客観的確実性に求めることは、極めて正当なことであつて不引渡しの原則の本来の趣旨に合致するものではあれ、決してそれから逸脱するものではない。
（四）、なお控訴人は、原判決が不引渡しの原則を外国人の追放の場合にまで拡張していると非難するが、原判決は、追放が実質において引渡しである場合には不引渡しの原則が適用されるとしているに止まり、一般的に追放にも適用があるとしているものではないことは明らかであり、この点においても、原判決は正当であるといわなければならない。
三、（ｂは政治犯罪人引渡しの原則にいう政治犯罪人である）（一）、控訴人は、ｂが原判決の挙示するような政治活動を行なつたとしても、未だ原判決判示のように懲治●乱条例二条一項、中華民国刑法一〇〇条一項にいう「国憲を変更し、政府を●覆するため『実行に着手した者』」には該当しないと主張する。


しかしながら原判決が認定した台湾の政治的、社会的状況、および政治犯処罰の実情、特に処罰の具体的ケースからして明らかなように、蒋介石政権下の台湾においては、独裁的な専制政治が支配して、民主々義の基本原理が否定されており、特に特務機関による政治犯罪人の取締り、処罰が秘密裡に行われ、人権侵害がはなはだしく、政治犯の処罰は過酷であつて、しかも手続的保障に欠けており、懲治●乱条例等の治安法令は、その構成要件の曖昧さのため極めて拡張され、かつ恣意的に解釈運用されているのであつて、このような台湾における政治犯罪取締り体制と処罰の実情にｂの属していた台湾青年独立連盟の目的・性質と、ｂの具体的な台湾独立運動を照すと、「実行の着手」なる概念が容易に不当に拡張解釈され、ｂの右運動は、刑法一〇〇条一項、懲治●乱条例二条一項に該当するものとして処罰を受けることは明らかである（特にｑ、ｒ事件およびｓ事件の起訴状の内容と求刑を参照（甲第一八号証および甲第一九号証））。
仮にｂの行為が懲治●乱条例二条一項に該当しないとしても、●乱組織または集会に参加した者として、同条例五条に該当し重刑に処せられることは、昀近のｔ教授（台湾独立運動家）の国外脱出及びこれに対する国府の厳罰命令によつても明らかである。
従つて、ｂが純粋な政治犯として処罰されることは確実であるといわなければならない。なお、このことは一介の台湾青年にすぎないｂの送還に際し、台北空港に駐日国府大使が出迎えていたことからも窺われる。
（二）、控訴人は、中華民国大使館の公式言明からして、処罰を受けないことは明らかであつたとし、実際にも送還後は平穏に生活しているから、重刑に処せられることが確実であるとした原判決の認定は全くの杞憂にすぎなかつたと主張する。ｂは現在に至るまで刑事的処罰はされていないようである。しかしそれは我国世論の入管当局の措置に対する厳しい批判と、本件訴訟の提起があつたため、訴訟が終了しそのほとぼりがさめるまで処罰を見合せているのにすぎず、ｂは政府の厳重な監督下にあり、決して自由な身ではないのである。
この点については、原審において被控訴人が詳細に述べたところであるが、要するに、熱心な台湾独立運動家であつたｂから突然変異ともいうべき手紙が台湾の大変な田舎から二度にわたつて原審裁判長宛に来たり（乙第五号証、第六号証）、原審裁判所の二回にわたる召換にもかかわらず、そして日本側にはｂの来日について何の支障もなかつたのにかかわらず、経済的には十分来日が可能なｂが遂に当公判廷に現われなかつたことこそ、現在のｂの状態を端的に表わしているものである。（三）、なお控訴人は、中華民国大使館の公式言明によつて、処罰を受けないことは明らかにされていたとするが、客観的に政治犯に迫害を加えていると疑われる国の大使館の言明を信ずるほど我々は愚かではない。このことは、ハンガリーのナジ首相に関する歴史的事例に照してみれば、そのような公式の言明が、ｂの安全を真実保証したものとは到底思われないのである。
四、（本件退去強制処分は実質において政治犯罪人の引渡しである）控訴人は、ｂに対する本件退去強制処分は、犯罪人の引渡しではない旨縷々主張する。
確かに犯罪人の引渡しと、退去強制令書の執行とは、法律上は概念を異にする。しかしながら、退去強制令書の執行は送還先に送還してなされたものであるから、その実質は引渡しとなんら異らず、犯罪人の引渡しの方法として退去強制を行うこともありうるのであつて、法律上概念が別であるからといつて、両者が全く無関係であると言うことはできないのである。
国際法学者フオシーユの言葉を借りれば、追放は「偽装された犯罪人引渡」になりうるのである。
本件についてみれば、本件退去強制処分は正に「偽装された政治犯罪人の引渡」なのである。
要するに「政治犯罪人不引渡の原則」は、政治的理由により迫害が加えられるおそれが客観的に存する国にその者を送り返さないということであつて、たとえ引渡しの手続が、退去強制の形式をとつていようともその実質が政治犯罪人の引渡しである以上、右原則に違反するといわざるをえない。
五、（本件退去強制処分は逃亡犯罪人引渡法三条一、二号に違反する）（一）、控訴人は、昭和四二年秋、我国の法務大臣、入国管理局長らが台湾を訪問した際、右局長が国民政府の要職者に対して、刑事犯罪人の引取り方を要求したところ、逆に我国で台湾独立運動を行つている者の強制送還を要求され、局長はその要求を拒否できずに受け容れたとする原判決の認定に対し、右事実認定は証拠の取捨選択を誤り、かつ当該入国管理局長である証人ｉの証言の真意を理解しない誤つた判断に基くものであると主張する。
しかしながら、証人ｉの証言によると、国民政府の要職者に対し、日本にいる台湾人の刑事犯の引取りを要請したところその要職者より「その他の不法在留者についても考慮してもらいたい」と言われたことは明らかである。そして、この「その他のもの」というのが何をさしているかについて、証人ｉは「もちろん、第一次的には、さきほどおつしやいましたいわゆる台湾独立運動などをやつているものもさしておるかと思」い、「もちろん向こうの意図するところ、あるいは私の推測でございますから、台湾運動者のことと思いました」と証言しており、その意味するところが台湾独立運動家などの政治犯をさすものであるということを以心伝心に理解したというのである。
そして、同証言によると、帰国後、在日国府大使館と接触をしている送還実施担当課長などの話を聞いたところ、国府側の刑事犯の引取りをスムースにするためには、政治犯を送還することが必要である旨を確認したというのである。とすれば、ｂの本件強制送還は、このような外交的配慮の下になされたものであり、国民政府の右のような引渡し要求は、正規の外交機関を通しての「引渡し請求」ではないが、その実質においては、まさに「引渡し請求」というべきものであつて、入管当局も刑事犯罪の引取りをスムースにするため、国府からの右要求に応じｂを送還したものであることは明らかであるといわなければならない。殊に前述の如く、ｂの送還確認のため台北空港にわざわざ駐日大使が出迎えている事実こそその間の事情を物語つて余りある。
（二）、以上のような事実関係からすると、要するにｂに対する本件退去強制処分は、国民政府からの政治犯罪人引渡要求に対する応諾としてなされたものであつて、その実質において、逃亡犯罪人引渡法二条一、二号の少くとも趣旨には反するものであるといわなければならない。


（三）、控訴人は、この点について、ｂは中華民国においてなんら犯罪を犯しておらず、従つて同人に対する刑事訴追がなされていないばかりか捜査も開始されていないのであり、本国からｂの引渡しを求めてきた事実も存しないから、同法二条一、二号の要件を欠き同法違反の問題は生じない旨主張する。しかし、逃亡犯罪人引渡法二条一、二号に規定する「政治犯罪人不引渡しの原則」の適用を受ける政治犯罪人であるためには、前述したとおり、本国で犯罪を犯したということは要件ではないのに対しｂが日本国内でなした台湾独立運動が中華民国において懲治●乱条例に違反することはこれまた前述のとおり明らかで、右条例違反の国外犯としてｂが台湾において処罰されるであろうことは、ｑ・ｒの事件やｓの事例に照しても確実である。
さらに引渡し要求の点についても、前述のとおり本国の国民政府が台湾独立運動家の引渡しを要求してきたことは事実であり、これに応じる趣旨でｂを送還したのでもあるから、台湾独立運動家の一人であるｂについても引渡し要求があつたと見るべきであることは当然である。
そして、逃亡犯罪人引渡法二条一、二号の規定の趣旨は政治犯罪人は引渡し要求があつた場合でも引渡してはならないというところにあり、同法違反の問題は、この不引渡しの原則に反したか否かにあるのであるから、当該政治犯罪人が「請求国の刑事に関する手続が行われた者」であるか否かは、引渡し義務を負う場合の要件にすぎず、実質的に政治犯としての処罰が確実である限り、同法の二条一、二号に規定する不引渡の義務の要件ではないと解すべきである。とすれば、本件退去強制処分は同法二条一、二号自体に違反する違法な処分であるといわなければならない。
（四）、さらに控訴人は、ｂに対しては逃亡犯罪人引渡法にいう引渡し請求は勿論なかつたのであるから、逃亡犯罪人引渡法違反の問題は全く生じないと主張する。しかしながら、控訴人が縷述する同法上の規定に従つた引渡手続は引渡を義務づける際の要件ではあるけれども、不引渡し義務を負う場合の要件ではない。けだし同法の規定に従つて、引渡し請求をすれば、引渡してはならない義務を負うのに対し、規定に従わずに引渡し請求をなした場合には不引渡しの義務を負わず、要求に従つて引渡したとしても、同法違反の問題は生じないというのは不合理であるからである。右の手続規定は要するに引渡請求のあつた場合の「手続」を定めたものであつて、その手続が行われなかつたからといつて、逆に実体規定である「政治犯罪人」不引渡の原則に反しないなどということにならないことは論理的に明らかである。
従つて、実質上、政治犯罪人について引渡し要求がなされ、これに対し、実質上その引渡しがなされるとすれば、同法による手続があつたか否かに拘らず逃亡犯罪人引渡法二条一、二号に違反する行為といわなければならない。第二、本件退去強制処分に関する故意若しくは重大な過失について一、控訴人は本件強制送還の手続は、ｂの裁判を受ける権利を侵害する意図の下になされたのではなく、同人の生命、身体の安全をはかるため、やむをえずとられたものであると主張する。
しかしながら、控訴人も自ら認めるところの、収容期間をできる限り短かくして送還するという本件送還の方法は、控訴人の弁解にもかかわらず、ｂの裁判を回避するために行なわれた違法なものであつて、同人の生命、身体の安全をはかるためにやむなくとられたものでは決してないのである。
この点の主張について被控訴人は原審において詳しく述べているが、要するに、入管当局においてはｂからの裁判提起を予期していたことが当時の警備課長であつた証人ｊの「今回も執行停止が出るかもしれんということは考えに入つております」との証言等から十分認められることと客観的にみても結果的に裁判を受ける時間的余裕を与えずに極めて短時間のうちに収容して送還するという異例の方法がとられていることからしても入国管理局担当者の故意ないし重大な過失の存在が十分窺われるが、なによりもｉ証人が台湾青年独立連盟の委員長ｋに語つた「ｍ・ｎのときは執行停止をとられてしてやられたと局内ではいつているから今回はその余裕を与えない」という言葉こそ、入管当局の真意を表わすものである。それであるからこそ、ｋ委員長の一日でも待つて欲しいとの懇願も無視し、さらには裁判所に対し執行停止の申立てをなした旨の知らせを受けながらこれをも無視して退去強制令書の執行を強行したのである。
もし、ｂの生命の安全を与えていたというのなら、台湾へ送還されれば、極刑に処せられると主張して本邦における在留を懇願していたｂのその言い分を何故に裁判所において聞こうとしなかつたのだろうか、入管当局が考えていたのは一夜にして送還すれば裁判にもならず、デモや座り込みの対象にもならず、都合がいいという「行政の便宜」にすぎないのであろう。
二、控訴人はさらに、ｂは本件処分に関し、訴訟を提起する意思を有せず、現実に訴訟を提起しなかつたのであるから、本件執行により裁判所の救済を受ける機会を奪つたことにはならないと主張する。
（一）、しかしながら、控訴人がその主張の根拠とするｂの声明書や杉本裁判長宛の書簡等については前述したようにそれまでのｂからすれば、突然変更ともいうべきものであり、しかも杉本裁判長の名前等、台湾でしかも田舎におつて平穏に暮していれば知ることのできない事柄が書簡に記載されてくることからすれば、むしろ逆に、その書簡等からｂの真意を離れた作意を推認することの方が自然なのであつてこれらの声明書、書簡はｂの真意に出たものではないというべきである。（二）控訴人はｂが収容されてから羽田で航空機に搭乗するまでの間一度も訴提起等に関して申し述べたことがないことはｂが訴提起の意思を有していなかつたことを雄弁に物語るものであるとしている。
しかしｂは前回のｎ・ｍ両名の強制送還に際し、他の盟員に共に万一の際は裁判手続など一切をｋ委員長に一任していたことでもあり、突然権力によつて人身の自由を奪われ、死の恐怖の待つ台湾に送られることとなつたｂが、一人でしかも短時間のようにあらためて訴訟の具体的手続などを係員にいうはずはない。しかも入管当局はｋ委員長の面会申込も受付けず、ｂ一人を拘禁状態におき、そのまま強制送還したのであつて、その間ｂが訴訟のことを口にしなかつたなどと今になつて主張するが如きは、厚顔の極みという他はない。（三）、また控訴人はｂが事前に訴訟提起を依頼していたとすれば、当然自署した委任状を用意する等であると主張するが、手続的なことをｋに任せる旨決定したのであるからｂを含む連盟員が自署を考えなかつたのはむしろ自然であつて、このような署名代行は法律実務上ままあることなのである。


○　主文
被告が原告に対し昭和四五年三月二三日付でなした「原告から被告に対する同年二月二三日付児童扶養手当認定請求を却下する」旨の処分を取消す。本件のその余の部分の訴を却下する。
訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
（一）　当事者の申立
（１）　原告
「（イ）主文第一項と同旨、（ロ）被告は原告が昭和四五年三月から同年八月までは一ケ月金二一〇〇円、同年九月から一ケ月金二六〇〇円の各割合による児童扶養手当の受給資格を有する旨の認定をしなければならない。（ハ）主文第三項と同旨」の判決を求める。
（２）　被告
本案前の申立として、「原告の本訴請求中、（ロ）の請求を却下する。」との判決を求め、本案に対する申立として、「原告の本訴請求中、（イ）の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求める。
（二）　当事者の主張
（１）　原告の請求原因事実
（イ）　原告（本名・Ａ）は国民年金法別表記載の一種一級に該当する視力障害者として、同法に基づく障害福祉年金を受給しているものであるところ、昭和二三年三月六日夫と離婚して以来、原告の次男Ｂ（昭和三〇年五月一二日生）を養育して現在に至つている。従つて、原告は児童扶養手当法（以下手当法という）第四条第一項第一号所定の要件を具備し、同第五条所定の児童扶養手当（以下手当という）の受給資格を有するものである。
（ロ）　そこで、原告は昭和四五年二月二三日被告に対し、手当の受給資格について認定の請求をしたところ、被告は同年三月二三日付で右請求を却下する旨の処分をした。そこで、原告は同年五月一八日付で被告に対し異議申立をしたが、被告は同年六月九日付で右異議申立を棄却する旨の裁決をした。その裁決理由は、原告が障害福祉年金を受給しているので、手当法第四条第、三項第三号（以下本件条項という）に該当するというのであつた。
（ハ）　しかしながら、本件条項は、左記のとおり、日本国憲法（以下憲法という）第一三条、第一四条第一項および第二五条第二項に違反し、無効なものである。
（Ａ）　憲法第一四条第一項違反について
国民年金法による障害福祉年金は、傷害または廃疾を要件として、当該個人に対して支給されるものであり、他方、手当法による手当は、児童の心身の健やかな成長に寄与するために支給されるものであるから、その実質的な受給権者は児童であり、その現実の支給を母に対してなしているに過ぎないものである。そして、手当法は右の趣旨から、生別母子世帯の場合に限定せず、同居の父が廃疾のために公的年金を受給している場合、或いは母以外の者が児童を養育している場合にも手当を受給し得るものとしているのである。しかるに、本件条項によつて、母が、障害福祉年金を受給している児童は手当を受給し得ない結果となつているのであり、この結果を手当法の前記趣旨および内容に照らせば、母が障害福祉年金を受給している児童を、母が障害福祉年金を受けていない児童と差別し、前者に対し不利益を負わせていることが明らかである。このことは憲法第一四条第一項所定の「差別」に該当し、本件条項は右憲法の条項に違反するものといわざるを得ない。
（Ｂ）　憲法第二五条第二項違反について
原告は身体障害者であるにも拘らず、母子世帯を支えなければならないという二重の生活上の負担を負つているのである。そして、原告と同様の境遇にある世帯は、一般の家庭と比較して貧困であることは勿論、前記（Ａ）記載のような手当を受給し得る世帯と比較しても、寸毫も裕福ではない。そして、前記（Ａ）記載のとおり、障害福祉年金と手当は、その趣旨・目的を異にするものである。従つて、原告のような境遇にある世帯に対しては、当然右二個の給付を併給すべきものである。しかるに、本件条項は、前記生活実態を看過し、右二個の給付の併給を禁止しているのであるから、単に手当法本来の目的を没却しているのみでなく、憲法第二五条第二項に違反した条項であるといわざるを得ない。
（Ｃ）　憲法第一三条違反について
手当は児童の心身の健やかな成長に寄与するために支給されるものであるのに、母が身体障害者として障害福祉年金を受給しているという事実、即ち、手当法の目的とは関係のない事実を理由として、手当の受給資格を奪う本件条項は、児童を個人として尊重しないものであり、憲法第一三条に違反するものである。（ニ）　そうすると、本件条項を適用して、被告が原告に対し昭和四五年三月二三日付でなした「原告から被告に対する児童扶養手当認定請求を却下する」旨の右処分もまた、違法であつて、取消を免れないのみならず、被告は原告が昭和四五年三月から同年八月までは同年二月二三日当時の給付額である一ケ月金二一〇〇円、同年九月からは昭和四五年法律第一一四号附則第一条および第三条による手当法改正後の給付額である一ケ月金二六〇〇円の各割合による手当を受給する資格がある旨の認定をすべき義務がある。
（ホ）　よつて、原告は被告を相手方とした上、被告がなした前記却下処分の取消、および被告において原告が右（ニ）記載の割合による手当の受給資格を有する旨の認定をすべき旨の判決を求める。
（２）　被告の答弁（主張を含む）
（甲）　本案前の答弁
原告の本訴請求中、（ロ）部分の請求はいわゆる義務付け訴訟であり、行政庁の一次的判断権を侵害するものであつて、三権分立の原則に反し、行政事件訴訟法上許されないものであるから、不適法な訴として、却下されるべきである。
（乙）　本案の答弁


（イ）　原告主張の事実は、その内、（イ）の事実中、原告が視力障害者（一種一級）であつて、国民年金法に基づく障害福祉年金を受給していること、原告が昭和二三年三月六日夫と離婚し、原告の次男Ｂ（昭和三〇年五月一二日生）を養育していること、および（ロ）の事実は、認めるが、その余は争う。殊に、原告は本件条項が憲法第一四条第一項に違反すると主張するが、右主張は失当である。即ち、憲法第一四条第一項所定の差別事由の内の「社会的身分」とは、人の出生によつて決定される社会的な地位または身分であると解されるところ、本件条項所定の「公的年金給付を受けることができる地位」は、これに該当せず、その他憲法第一四条第一項の要件を充足するものではないから、本件条項については、元来、憲法第一四条違反の問題は起こり得ないものである。また、原告は同居の父が廃疾である世帯、および母以外の者が児童を養育する場合を以て、原告のような生別母子世帯と比較し、手当の支給について差別が存在すると主張している。しかしながら、右比較は同質の事例間のものとはいえず、原告の主張の根拠となるものではない。
（ロ）　主張
（Ａ）　手当法の社会保障法体系における地位
手当法は国民年金法を補完するものである。即ち、国民年金法は保険制度によつて、老齢・廃疾または生計中心者の死亡という所得能力の喪失または減退を招く事故があつた場合、その人の所得の一部を保険金によつて保障しようとの趣旨に出るものである。そして、その内容は保険料を主たる財源とする拠出制の老齢年金・障害年金・母子年金等を給付することを基本とし、貧困のために右拠出をなし得ない者などを救済する制度として、無拠出制の老齢福祉年金、障害福祉年金、母子福祉年金などの福祉年金を設けている。そして、母子福祉年金は夫が死亡した場合のいわゆる死別母子世帯（国民年金法第六一条所定）を対象とするものであり、離婚によるいわゆる生別母子世帯に対しては、その離婚という人為的な要素が保険制度になじまないものであるとして、支給されない。しかしながら、その生活実態においては、死別・生別母子世帯間に差がないので、生別母子世帯に対して年金を支給しないことは、児童福祉の見地から見ても妥当でなく、社会保障体系上不均衡であると考えなければならなかつた。そこで、前記母子福祉年金を補完する制度として、手当法が制定されたのである。
（Ｂ）　本件条項の趣旨および合理性
前記（Ａ）記載の如き手当法制定の経緯および手当法の社会保障法体系における地位からすれば、その基本たる国民年金法において、公的年金の併給を避けているのであるから、母子福祉年金制度の補完的作用を営むに過ぎない手当法による手当の支給においても、公的年金との併給を避ける旨の本件条項が存在することは、何ら不合理ではない。そして、右のように併給を避ける理由は、態様の異なる保険事故を所得保障制度として共通の指標となる稼得能力の低下または喪失としてとらえ、複数の保険事故が同一人について発生した場合であつても、受給資格者の稼得能力の低下または喪失の程度が、事故に比例して単純に倍加されることにはならないと考えられることになるのである。
そして、手当の支給制度は公的年金と同様、生活保護とは異なり、最低限度の生活を保障する救済施策ではなく、一般世帯の稼得能力の減少または喪失による家計への影響を緩和しようとするための、いわば防貧的施策であるから、受給者の具体的なニードに対応する必要はなく、その支給要件や給付額は行政庁の裁量に属すると解すべきである。そして、本件条項は右支給要件を消極面から規定したものである。
原告は父が廃疾であり、母が健全である有子家庭や、母以外の者が児童を養育している場合には手当が支給され得ることを以て、本件条項が憲法第一四条第一項に違反するとの主張の根拠としているが、仮に右両事例が原告のような母子世帯と同質のものとして比較し得るものであり、本件条項により形式上の差別が存するとしても右両事例に対しては、手当を支給すべき左記の如き理由があるのであつて、右差別は合理的なものである。即ち右両事例の内、前者の事例においては、母は廃疾の父の扶養と児童の監護という二重の負担を負い、その生計費においても三人分を必要とするのに対し、原告は児童を監護する負担を負うに止まり、二人分の生計費を要するのみである。更に、後者の事例においては、母以外の者が手当を受けるには厳格な要件を充足しなければならず、その結果、右養育者と児童の世帯は、常に母の世帯と全く離別し、二個の生活単位を形成している場合となつているのであつて、各世帯の各々の稼得能力の喪失に対応せしめる必要があることについては、離別した父が障害福祉年金の給付を受けている場合に、母子家庭の健全な母が手当の支給を受ける必要があるのと同じ理があるのに対し、原告のような母子家庭の場合には一個の生活単位が存在するのみである。このように、前記両事例および原告のような母子世帯は、互にその生活実態が異なるものであるから、これを異別に取扱つても、何ら不合理ではない。
（３）　被告の主張に対する原告の反論
（甲）　本案前の答弁について
いわゆる義務付け訴訟といえども、行政庁の義務が裁量の余地のない程明瞭であり、且つ個人の権利或いは利益が侵害される場合には、許されるべきものであるところ、本件訴訟においては、手当の認定請求をした原告が受給資格を有するか否か、並びに手当の支給額については、それぞれ手当法第四条および第五条によつて、いずれも明瞭であり、被告の裁量を入れる余地は全くない。従つて、本訴請求中、（ロ）の請求は適法である。
（乙）　本案に対する主張について
児童扶養手当制度は児童手当制度の一として理解すべきものであつて、母子福祉年金制度な補充し、生別母子世帯に対する所得保障をするための制度ではない。元来、社会保障の対象となる事故には、収入の減少と支出の増加と、更に両方をもたらすものが考えられる。従つて、保険事故の重複を稼得能力の低下または喪失の事由の重複とのみ解して、併給を制限する根拠とするのは妥当でない。障害福祉年金は廃疾による稼得能力の低下または喪失に対して支給されるものであり、一方、手当は一定範囲の児童に対して、児童の健やかな成長の糧として支給されるものである。即ち、右年金と手当は、本来、無関係なものであり、一方を給して事足れりとなし得るものではない。


被告は複数の保険事故が同一人について発生した場合であつても、受給資格者の稼得能力の低下または喪失の程度が、単純に倍加されることにならないと主張して、併給禁止規定としての本件条項が合理的なものであると主張の根拠とするが如くである。しかしながら、障害福祉年金と手当は、前述のとおり、それぞれの保障する生活上の必要（ニード）が異なるうえ、国民の現実の生活面においては、共に防貧的作用を営むものというよりは、むしろ救貧的意味を持つているのである。ここで、視覚障害者世帯および母子世帯の生活実態と社会保障の現状について論及
するに、
（ｉ）　視覚障害者世帯
視覚障害者の生活実態について、社団法人東京都身体障害者団体連合会が行つた東京都における視覚障害者（児）実態調査報告によると、昭和四三年三月一日現在における一級および二級の視覚障害者のうちの一三・一％が生活保護を受けており、また、国民年金法の厳格な支給制限にも拘らず、障害福祉年金を受けているものは五一・七％にのぼつている。更に同報告によれば、何らかの職業についている者は五三・八％に過ぎず、その七四・四五％は、はり・きゆう・あんまのいわゆる三療に従事するものであり、就業者の一ケ月平均収入は金三万円未満の者が五一・二％となつている。そのうえ、五〇才以上の女性について見れば、その六〇％が他に依存して生活せざるを得ない現状である。そして、これらの視覚障害の女性は、一般の女性に比べて家政能力・作業能力が低く、通常の生活にさえも大変な困難が伴つているといえるだけでなく、右能力の不足を補うために、他人の手を借りなければならず、そのための出費をもしなければならないから、最低限度の生活の維持さえも困難な極度の貧困に陥つているというのが現状である。
（ｉｉ）　母子世帯
厚生省が行つた全国母子世帯実態調査によると、昭和四二年八月一日現在において、二〇才未満の子供がいる母子世帯は全国に約五二万三〇〇〇世帯あり、この五〇％が一ケ月平均収入金三万円以下の低所得であり、生活保護を受けている者は全体の一〇・六％となつている。昭和四三年三月現在の全国の生活保護率一・五％と比較すれば、母子家庭の生活が身体障害者家庭の生活と同様、一般家庭に比べて如何に貧困であるかが明白である。しかるに、例えば昭和四四年度の神戸市における母子三人世帯（母三〇才無職、長男九才、長女四才）の生活保護基準による最低生活保障水準は、世帯当り金二万八〇五九円である。このような生活保護費では、憲法が保障する健康で文化的な最低限度の生活維持には程遠いといわなければならない。
右の生活実態に照らせば、原告のような一級の視覚障害者が子供を監護して生活することが、如何に困難であり、障害福祉年金によつては保障されない部分としての児童の養育費に対する需要が、如何に切迫したものであるかが明らかである。即ち、原告にとつては、手当は防貧的意味ではなく、救貧的意味を持つものである。
（三）　当事者の立証（省略）
○　理由
（一）　原告が国民年金法別表記載の一種一級の視力障害者であり、国民年金法に基づく障害福祉年金を受給していること、原告が昭和二三年三月六日夫と離婚し、原告の次男Ｂ（昭和三〇年五月一二日生）を養育していること、および請求原因（ロ）記載の事実は、いずれも当事者間に争いがない。（二）　そこで、原告が請求原因（ハ）において主張するように、本件条項が果して憲法に違反するか否かについて検討してみよう。先づ、憲法第一四条第一項に違反するか否かについて検討する。
（１）　憲法第一四条第一項は、国民に対し法の下の平等を保障したものであり、同条項挙示の人種、信条、社会的身分、門地等の差別事由は、例示的なものである。そして、同条項中の「社会的身分」とは、広く人が社会において占める或る程度継続的な地位を指すものであつて、人の出生によつて決定される社会的な地位または身分に限定されるものではないと解するのが相当であるから、本件条項中の「公的年金を受けることができる地位」もまた、右の「社会的身分」に類するものといい得るのであり、憲法第一四条第一項は、このような地位による差別をも禁止しているものといわなければならない。
そして、手当法第四条第一項各号所定の受給資格の要件を充足する者も、公的年金を受給し得る場合には、本件条項により、手当を受け得ないこととなつているのであるが、このことは、手当法の与える手当の受給という利益の面において、公的年金を受けることができる地位にある者を然らざる者との間において、差別しているということができる。元来、手当の受給資格の要件をどのようなものとするかについては、立法時における立法者の裁量に属するわけではあるけれども、その裁量により制定された手当法上の差別的取扱が、著しく合理性を欠く場合には、当該差別を生ぜしめる規定は、憲法第一四条第一項に違反し、無効なものといわなければならない。
（２）　そこで次に、手当法の趣旨を明らかにし、手当の受給権者を確定するなどして、右差別の合理性の有無を検討する。
（イ）　手当法制定の経緯


いずれも成立に争いのない甲第六および第一八号証、乙第一号証の二、第二号証、第三および第四号証の各二に、証人Ｃ、同Ｄ、同Ｅの各証言を総合すると、昭和三四年に国民年金法が制定されて、国民の老齢・廃疾・死亡という事故による長期にわたる稼得能力の喪失または減少に対処するための国家的施策として、保険技術を使用して、所得の保障を行う制度が、自営業者・家事従事者などを含む一般国民を対象として設けられたが、その内の一つの制度として、拠出制の母子年金制度および無拠出制の母子福祉年金制度が設けられたこと、右母子福祉年金は、夫と死別したことによる母子世帯のみを対象とするものに過ぎず、夫と離婚したことによる生別母子世帯に対しては、その離婚という人為的な要素が保険制度になじまないものとして、国民年金法による保障をなし得ないものとされたこと、しかしながら、母子世帯の生活の困窮の点においては、死別・生別各母子世帯のいずれにおいても変るものでなく、生別母子世帯に対し何らかの所得保障をしないことは、その世帯の児童に対する福祉の面から見ても妥当でなく、死別母子世帯との間の均衡を失するものであるとの反省がなされたこと、また、父から遺棄されている母子・母以外の者が児童を養育している場合・父がいても廃疾である場合などのように生別母子世帯と同様の困窮家庭に対しても、所得保障をすべきであるとの要望が出されたこと、右のような反省や要望を容れて、手当法が昭和三六年一一月二九日法律第二三八号として制定され、昭和三七年一月一日から施行されるに至つたことをいずれも認めることができる。この認定を左右するに足る資料はない。（ロ）　そして、手当法第一条は手当法の目的を「児童の福祉の増進」と規定し、同法第二条は手当支給の趣旨を「児童の心身の健やかな成長に寄与すること」と規定した上、同法第四条第一項は同項各号の要件に該当する児童の母または養育者に対し、手当を支給する旨を規定している。
（ハ）　そこで、手当の受給権者の点について検討するに、前記（ロ）記載の手当法の各条文の文言からすれば、手当の実質的受給権者は児童であるかの如くであるが、前記（イ）記載の手当法制定の経緯、および手当法第四条第一項が、手当を児童の母またはその養育者に対し支給すると定め、同条第三項が、母或いは母以外の児童の養育者についての手当支給の除外事由を定めていること、手当法が「児童手当」としないで、「児童扶養手当」の用語を用いていること、並びに証人Ｃ、同Ｄの各証言中の「手当の受給権者は母である」旨の供述などに照らして考えると、手当法は児童の福祉の増進を究極の目的としながらも、立法技術の面では、国民年金法にならい、児童を監護する母或いは母以外の児童を養育する者を手当の受給権者とし、これらの者に対し、「児童扶養手当」という文言どおり、児童の扶養料として、手当を支給することにしているといわなければならない。（ニ）　そうすると、本件において、本件条項が憲法第一四条第一項との関連において考察されなければならないのは、次のような関係においてであるということができる。即ち、（Ａ）　原告は手当法第四条第一項第一号の要件に該当する児童を養育している母であり、その児童を監護しているのであるが、原告が国民年金法別表記載の一種一級（両眼の視力の和が〇・〇四以下のもの）の視覚障害者（証人Ｆの証言によれば、原告は全盲であることが認められる。）として障害福祉年金を受給しているために、本件条項に該当し、手当の支給を受けることができない。ところが、原告と同じように、両眼の視力の和が〇・〇四以下の障害者として、障害福祉年金を受給している場合であつても、それが父である場合には、その妻であり、且つその間の児童を養育している母でもある女性に対しては、手当が支給されるという仕組みになつている（手当法第四条第一項第三号、同条第二項第七号但書）。換言すると、障害福祉年金を受給している父と、健全な母と、児童との三人の世帯に対しては、障害福祉年金と手当とが支給され得るのに反し、障害福祉年金を受給している母と、児童のみの二人の世帯に対しては、障害福祉年金が支給されるのみであつて、手当は絶対に支給されないことになつているわけである。ところで、右二つの事例を対比してみると、手当の支給について、障害者として公的年金を受け得る者が、母であるか又は父であるかということ、若しくは母が障害者であるか又は健全であるかということの差違によつて、いずれも前者の母に対しては手当が支給されず、後者の母に対しては手当が支給され得るという事態が、本件条項の存在によつて惹起されていることが、確知されるのである。そして、この場合、前者の母において受ける被差別感が、かなり大なるものであろうということは、一般社会人として、容易に感得し得るところであり、一国を構成する国民相互の社会連帯の理念に照らし、一部の国民が右のような被差別感に苦悩していることを放置しておいてよいか否かということが、問われなければならない。（Ｂ）　そこで、すすんで、右の差別の合理性の有無・程度について、検討する必要があるが、これが検討の便宜上、被告主張の諸点を省みつつ、考察することにする。
先ず、被告は「前記（Ａ）記載の二つの事例の対比は、同質の事例間のものではないから、差別の存否を論ずることはできない」旨を主張する。しかしながら、右両事例はいずれも一世帯に一人の廃疾程度の障害者がいる場合の対比であり、同程度の貧困家庭を支えている母として、本来は共に手当法による保障を受け得る地位にある者同士の間における対比である。そして、憲法第一四条は国民の生活面における実質的な平等を保障する趣旨をも有するものであるから、憲法第二五条第二項に基づく社会保障施策においても、合理的な理由なくして、一般人をして著しい差別と感じさせる取扱がなされてならないことは勿論である。そうすると、前記対比は同質の事例間における対比であるといい得るのみならず、これが対比により、前記両事例間には、憲法第一四条第一項所定の差別事由に該当する事由による差別、即ち、性別による差別、並びに障害者であるとの社会的身分類似の地位による差別という二重の意味の差別が存することが明認されるのであつて、被告の右主張にはたやすく左祖し難い。


次に、被告は「本件条項による手当法上の差別的取扱は、合理的なものである」旨を主張するので、次に、その点について検討する。前記記載の手当法制定の経緯からすれば、被告の主張するように、手当法は、国民年金法による母子福祉年金制度を補完して、母子福祉年金の支給対象とならない生別母子世帯の母などに対して、その稼得能力の喪失または減少に対処せしめるための防貧的施策であるかのようである。しかしながら、手当法は同法第四条第一項において、生別母子世帯に限らず、母以外の者が児童を養育している世帯、更には、父が同法別表に定める程度の廃疾の状態にある世帯などに対しても配慮し、手当を支給すべきものとしているのであつて、これは手当法が児童の福祉のみを目的とする児童手当法類似の独自の意義および機能を持つていることを示すものであり、単に国民年金法を補完するに過ぎない趣旨のものとは考えられない。従つて、「国民年金法第二〇条、第六五条において、公的年金相互の併給を避けているのであるから、同法の補完作用を営むに過ぎない手当法において、公的年金との併給を避けるのは当然である」旨の被告の主張は、たやすく首肯し難い。そして、国民年金法の併給禁止規定自体も、特段の合理性を有するわけのものではなく、主として財政上の理由によつて存在しているに過ぎないものであることは、証人Ｄの証言によつても、窺い得るところである。次に、被告は「複数の保険事故が同一人について発生した場合であつても、年金或いは手当によつて保障すべき稼得能力の喪失または減少の程度が倍加されるものではないから、各保険事故に対応する年金或いは手当の給付を併給しなければならないものではない」旨を主張する。しかしながら、原告のような全盲の女性の生活実態は、後記記載の統計事実からも明らかなとおり、最早、喪失または減少すべき如何程の生活上の余裕もない状況にあると認められるのであるから、年額年四万八〇〇円程度の少額の障害福祉年金が支給されているとの一事により、稼得能力の喪失または減少すべき程度云々を論じることは、本件条項の合理性を説明する根拠としては、薄弱であるのみならず、本件の場合においては、障害福祉年金によつて補わんとするのは、原告個人の身体障害であつて、原告において養育中の児童については、右年金は何ら関知するところがないのであり（この点において、障害福祉年金は、同じ公的年金給付の一とされている母子福祉年金が、母と子を一括し、子をも配慮の対象として、母子世帯そのものの脆弱性を補わんとしているのと質的に差異があることに留意する必要がある）、右障害福祉年金と手当とは、その保険事故というべきものが全く別個独立であつて、カバーする範囲が少しも重複しないわけであるから、これら両給付を併せて行うことが、不合理であり、不当な結果を招来するという議論は、とうてい首肯し得ないものであるから、被告の右主張は妥当でないといわざるを得ない。
更に、被告は「手当法が国民年金法と同様、一般世帯の稼得能力の喪失または減少による家計への影響を緩和しようとするための防貧的施策の趣旨に出るものであるから、手当法が生別母子世帯の特定のニードに対応するものではないとしても、不合理ではない」旨を主張する。しかしながら、原告と同じ境遇にある生別母子世帯においては、手当は救貧的機能を発揮していることを、後記（３）記載の統計事実および証人Ｇの証言から窺うことができるのである（なお、附言するに、たとえ手当が母子福祉年金を補完するものであり、防貧的な意味しか持つものでないとしても、本件条項により、原告のような境遇にある世帯に対しては、母が障害福祉年金を受給しているという事実のみを以て手当の支給をしないことは、「児童の福祉の増進」という手当法の目的が簡単に放棄されてしまう結果となるのであつて、その意味において、本件条項は手当法の趣旨を没却し、児童を尊重する精神にも反している規定であるということができる）。
また、被告は「廃疾の父を抱えている世帯の母に対して手当を支給するのは、同世帯の母が父の扶助と児童の監護という二重の負担を負つているからであり、これに対し、原告のような世帯においては、母は児童を監護するという一つの負担を負つているのみであるから、公的年金と手当を併給する必要はない」旨を主張する。しかしながら、原告の世帯においては、母自体が自己の生計を維持することすら極めて困難な状況にあり、健全な母に比べれば、やはり、自己の障害それ自体と、児童の監護という二重の負担を負つていることには変りがないのであるから、被告の右説明は、本件条項の合理性を肯認せしめるに足るものではない。以上のとおり、被告の諸々の説明にも拘らず、前記の本件条項による差別的取扱については、その合理性を是認する理由を発見することができない。（３）　しかしながら、若し関係者らの経済生活が、かなり余裕があるといい得る程度のものであるならば、その間に差別が存在し且つ当該差別に若干の不合理があるといい得る場合においてもその差別を生み出している法規を憲法第一四条第一項違反と断じ、無効に帰せしめるまでの必要性に乏しいと思料されるから本件条項の違憲性の有無を判断するに当つては、原告と同じ境遇にある者がその生活実態において極度に困窮し、これに対し障害福祉年金と共に、手当をも支給することが、社会保障制度の趣旨である所得保障の観点から見て、極めて切実かつ緊迫した必要性があることが前提されるものといわなければならない。そこで、次に、その点に関し、視覚障害者世帯および母子世帯の各別につき、それぞれその生活実態を検討してみよう。
（Ａ）　視覚障害者世帯
成立に争いのない甲第一二号証によれば、身体障害者の内特に視覚障害者の生活は一般に極めて苦しいものであり、昭和四三年三月一日現在における東京都内の一級および二級各視覚障害者合計一二六八人の内の約一三％が生活保護を受けており、これは昭和四三年三月現在の全国の保護率一・五％の約八倍の高率であること、国民年金法の厳格な支給要件にも拘らず、障害福祉年金を受けている者は、右の内、五一・七％にのぼつていること、更に、何らかの職業についている者は右の内、五三・八％であるところ、その就業者中、七四・五％は、はり・きゆう・あんまなどのいわゆる三療に従事していること、右就業者の一ケ月平均収入は、金三万円未満の者が七一・七％であること、また、原告のような五〇才以上の女性（この点は成立に争いのない甲第一号証によつて認めることができる）についてみれば、その六〇％が他の人に依存して生活しなければならない現状であること、そのうえ、これらの視覚障害の女性は、一般の女性に比べて、家政能力・作業能力が低く、通常の生活にさえも大変な困難が伴つているといえるだけでなく、右能力の不足を補うために、他人の手助けを必要とし、そのための出費をもしなければならない状況であることをいずれも認めることができる。この認定を左右するに足る資料はない。
（Ｂ）　母子世帯


主　　　文
特許庁が昭和五二年審判第六二一一号事件について昭和五四年二月一六日にした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
原告は、主文第一、二項と同旨の判決を求め、被告は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　当事者の主張
（原告）
請求原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和五〇年八月九日、別紙第一に記載のとおり「ＪＡＸ」の欧文字を横書きにして成る商標（以下、「本願商標」という。）につき、第一二類「輸送機械器具、その部品及び附属品（他の類に属するものを除く。）」を指定商品として商標登録出願をしたところ、拒絶の査定を受けたので、昭和五二年五月六日審判を請求した。この請求は昭和五二年審判第六二一一号事件として審理されたが、昭和五四年二月一六日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決（以下、「本件審決」という。）があり、その謄本は同年三月一〇日原告に送達された。
二　本件審決の理由の要点
本願商標の構成及び指定商品は前項に記載のとおりであるが、昭和四四年五月一二日出願にかかる登録第一〇二三五一六号商標（以下、「引用商標」という。）は、別紙第二に記載のとおり、「ジヤツク」の片仮名文字を横書きにして成り、第一二類「輸送機械器具、その部品及び附属品（自動車及び他の類に属するものを除く。）」を指定商品とし、昭和四八年七月三〇日登録されたものである。本願商標は「ＪＡＸ」の欧文字より成るものでるから「ジヤツクス」の称呼を生ずるということができる。
他方、引用商標は、「ジヤツク」の片仮名文字を同一書体、同一大で横書きにして成るものではあるが、該文字は、これをその表記どおりに「ジ」「ヤ」「ツ」「ク」と読むことにより、これが一般に親しまれている語を想起させるといつたような事由を見出し難いものであること及び「ジヤツク」とその構成文字を同じくする「ジャック」の文字が、兵士の絵を画いたトランプの絵札を意味する語として一般に親しまれていること等を勘案すれば、「ジヤツク」の文字より成る引用商標に接する取引者、需要者は、これから直ちに親しまれている語「ジャック」を想起し、これを「ジャック」と読む場合がむしろ多いとみるのが経験則上相当であつて、引用商標は「ジャック」の称呼を生ずる。
そこで「ジャックス」と「ジャック」の称呼を比較すると、両称呼は、「ジャック」の音を共通にし、異なるところは、前者の末尾音「ス」の有無だけである。そして、前者の末尾音「ス」は、「ジャック」の音に軽く添える程度に発音される上、その発音において比較的明確さを欠く末尾に位置するものであるから、該音の有無が称呼全体に及ぼす影響は僅かなものというべく、両称呼は、それぞれ全体として称呼したときは、彼此誤つて聴取されるおそれがあるとみるのが相当である。そうすれば、両商標は、称呼において紛らわしい類似の商標というべきものであるし、引用商標の指定商品は本願商標の指定商品に包含されているから、本願商標は、商標法第四条第一項第一一号の規定に該当し、登録することのできないものである。
三　本件審決の取消事由
１　商標の類否
本願商標は、「ＪＡＸ」の欧文字三字から成るもので、これを英語風に読んだとき生ずる発音は「ジヤクス」である。
引用商標は、「ジ」「ヤ」「ツ」「ク」の四文字が同一書体で同一大で示される構成から成つているから、その称呼は表記どおりの「ジ」「ヤ」「ツ」「ク」であり、それ以外は考えられない。「ジヤツク」を「ジャック」と読むのは誤読であつて、小学校でもかかる誤読をしないように教育されている。しかるに、審決は、引用商標「ジヤツク」から「ジャック」の称呼を生ずると認定しているのであつて、独断的な誤読に基づく誤りである。右のように、本願商標は「ジャクス」の称呼を有するのに対し、引用商標は「ジ」「ヤ」「ツ」「ク」の称呼を有している。そして前者は「ジャ」「ク」「ス」の三音から成るように発音され、後者は「ジ」「ヤ」「ツ」「ク」の四音から成るように発音されるものであり、かつ、それぞれ構成し順次対照さるべき各音（なお、後者の「ク」に対応する前者の音はない。）も著しく相異するのであるから、両商標は称呼上非類似である。
両商標が外観上非類似であることは特に説明を要しないところであり、また、観念上の点においては、両者とも特別の観念を有しないもので、非類似であることは明らかである。
２　指定商品の類否
原告は、昭和五四年七月四日、特許庁に「指定商品一部放棄書」を提出して、本願商標の指定商品中、「船舶、航空機、鉄道車両、自転車、その他の輸送機械器具、それらの部品及び附属品並びに自動車のタイヤ、チユーブ」を放棄した。この放棄によつて、本願商標の指定商品は、「自動車、その部品及び附属品（自動車のタイヤ、チユーブ及び他の類に属するものを除く。）」に縮限された。本願商標の指定商品は右のように縮限されたのであるが、これを引用商標の指定商品と対比すれば、本願商標の指定商品中には引用商標の指定商品及びその類似商品は包含されなくなつた。
３　以上の事由により、本願商標と商標法第四条第一項第一一号の規定に該当するとした本件審決は違法であり、取消を免れない。
（被告）
請求原因の認否と主張
一　請求原因一、二の事実は認める。
二　請求原因三の１について
その主張は争う。原告の主張は失当であり、審決の判断は正当である。その理由は、前記「本件審決の理由の要点」に記載のとおりである。
三　請求原因三の２について
その主張の日に原告から指定商品の一部放棄書が提出されたことは認めるが、その余の部分は争う。
審決取消訴訟は、審決時における出願の内容を標準として、審決の当否を争うものであるから、審決時には判断しえなかつた事態が審決後に生じたとしても、これが審決になんらの影響を及ぼすものでないことは明らかである。ところで、本願について指定商品の一部放棄書が提出されたのは昭和五四年七月四日であつて、審判における審決がされた後であるから、この放棄は、審決の判断になんら影響を及ぼすものではない。
（原告）
被告の「請求原因の認否と主張」の三について
一　放棄の遡及効


商標登録出願が先願にかかる商標との関係において、もしくは先願にかかる登録商標との関係において、登録要件の存否が決る場合においては、当該出願の一部が放棄され、取下げられ、もしくは無効にされ、また、先出願の全部又は一部が放棄され、取下げられ、もしくは無効にされ、あるいは先出願について査定もしくは審決が確定するという事態が発生したときは、当該出願もしくは先出願は初めからなかつたものとみなすのが商標法の基本的な構造を形成する理念であると解せられる。すなわち、商標法は、審査さるべき当該出願もしくはその出願の障碍として引合いに出された先出願に一時的に登録の障碍となる事由が存在したとしても、その障碍事由を可及的に限定し、出願の有効性を確保することを意図しているのであつて、この理は、元来商標制度は商品の出所表示機能を商標に求め、その機能を果すものである限り可及的に出願の有効性を確保し商標権を付与する途を選んでいるのであつて、いたずらに出願を排斥することを無用のこととしていることに基づいている。このような商標法の基本理念は同法第八条第三項の規定に現われている。このような商標法の基本理念からすれば（形式的には、同法第八条第三項の規定の類推解釈により）、商標登録の出願が先願にかかる登録商標との対比によつて登録要件の存否が左右される場合において、当該出願の放棄（一部の放棄）のもたらす効果については遡及効を有すると解すべきものである。したがつて、原告が昭和五四年七月四日特許庁に申出た指定商品の一部放棄は、その商品の限度において出願は初めからなかつたものとするものであつて、結局、本件審決は違法となるを免れないのである。被告の主張は、本件の場合には妥当しないものである。
二　判断の基準時
商標登録の出願について、登録を許すべきかどうかの判断は、登録時を基準にして判断されるのであつて、審査においては査定の時であり、拒絶査定に対する審判においては審決の時が基準となる。しかして、拒絶を相当とする審決に対する取消訴訟において、当該出願につき登録を許すべきかどうかの判断は、判決後の特許庁の再審理の時点、すなわち登録時に持越されているのであるから、取消訴訟においては当該口頭弁論の終結の時点において審決の当否の判断をすべきこととなると解するのが正当である。そのように解しなければ、登録要件を具備した出願を排斥する結果となつて不当である。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因一、二の事実は当事者間に争いがない。
二　そこで、原告主張の取消事由の有無について検討する。原告が、本件審決がされた昭和五四年二月一六日の後である同年七月四日、特許庁に対し本願商標の登録出願につき「指定商品の一部放棄書」を提出したことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第五号証によれば、右放棄書には、右登録出願につき、その指定商品のうち「船舶、航空機、鉄道車輛、自転車、その他の輸送機械器具、それらの部品及び附属品並びに自動車のタイヤ、チユーブ」（以下、「放棄商品」という。）の商品を放棄すると記載されていることが認められる。
そうすれば、本願商標の指定商品は、右指定商品の一部放棄により、出願の当初に遡つて、放棄商品以外の残余の商品に減縮されたものと解するのが相当である。何故ならば、商標登録出願は、商標の使用をする一又は二以上の商品を指定して商標ごとにされるもので（商標法第六条第一項）、商標登録出願の分割（同法第一〇条）のない限り一個の出願と観念されるものではあるが、ここに指定商品の一部放棄とは、出願当初の指定商品が二以上ある場合に、その一部を除外して、残余の商品に指定商品を減縮する行為と認められるところ、商標登録出願は一定の指定商品について商標の登録を求める出願人によつてされるものであり、指定商品を二以上とするか否かは出願人の選択に任せられていて二以上の指定商品は可分のものであるから、一個の出願においても、の出願についての査定又は審決が確定するまでの間は、いわゆる指定商品の一部放棄として、出願人が二以上の指定商品をその一部に減縮することは可能であり、この場合、一個の出願についてされる指定商品の減縮は、除外される商品については、他に法律的関係の存在を主張する意図は全く認められないので（商標登録出願の放棄についてさえ、他の出願との法律的関係が問題とされる最も典型的な場合である先後願の関係において、商標法第八条第三項は、その出願が初めからなかつたものとみなす旨の遡及的消滅を規定しているほどである。）、当初の指定商品の一部を出願の時点に遡つて撤回する意思表示であると解するのが相当であり、出願の当初に遡つて減縮の効果を生ずるからである。被告は、審決取消訴訟における違法性判断の基準時は審決時点であるから、審決後に生じた原告の指定商品一部放棄の行為は審決の判断になんら影響を及ぼすものではない、と主張するけれども、前示のとおり、本件の指定商品の一部放棄は審決後になされたものとはいえ、出願の当初に遡つて指定商品減縮の効果を生ずるのであるから、採用できない。
前示争いのない事実及び前掲甲第五号証並びに弁論の全趣旨によれば、本願商標の指定商品は、「自動車、その部品及び附属品（自動車のタイヤ、チユーブ及び他の類に属するものを除く。）」に減縮され、引用商標の指定商品は、「輸送機械器具その部品及び附属品（自動車及び他の類に属するものを除く。）」であることが明らかであるところ、被告は、本願商標の残存する指定商品と引用商標の指定商品との類似について、何ら主張立証していないから、結局、両商標の指定商品間における同一又は類似の関係は解消されたものといわねばならない。したがつて、引用商標との対比において、本願商標を商標法第四条第一項第一一号に該当するとした審決の判断は、その余の取消事由について判断するまでもなく誤りであり、審決は、違法として取消を免れない。
三　以上のとおり、原告の本訴請求は理由があるのでこれを認容し、訴訟費用の負担については行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　荒木秀一　藤井俊彦　杉山伸顕）
別紙
＜１２１５２－００１＞


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が原告に対し昭和四八年九月一三日別紙物件目録（一）記載の土地についてなした仮換地指定処分を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は別紙物件目録（一）記載の土地（以下本件従前の土地または＜地名略＞、＜地名略＞の土地という。）の所有者である。
２　被告は別府国際観光温泉文化都市建設計画石垣第二土地区画整理事業（以下本件土地区画整理事業という。）の施行者である。
３　被告は原告に対し昭和四八年九月一三日本件従前の土地について別紙物件目録（二）記載の土地を仮換地と指定する処分（以下本件仮換地指定処分という。）をなした。
４　しかるに本件仮換地指定処分は次のとおり違法なものであるから取消さるべきである。
（一）　本件仮換地指定処分は換地計画を定めずになされたものである。（二）　ところで土地区画整理法（以下法と略称する。）九八条一項は土地区画整理事業施行者がなしうる仮換地指定処分として次の二種類を定めている。すなわち第一は同項前段に定める土地の区画形質の変更もしくは公共施設の新設、変更の工事を施行するために必要がある場合であり、指定された仮換地は将来被指定者の換地となるべきものではなく単に工事施行のため一時従前の土地の使用収益を停止するかわりにこれに照応する他の土地を仮に使用収益させるにすぎないものとされ一時利用地的仮換地指定処分と呼ばれるものである。この仮換地指定の場合換地計画の策定なくなされうるものであることは原告も争わない。第二は同項後段に定める換地計画に基づき換地処分を行なうために必要がある場合であり、この場合に指定される仮換地は、将来そのまま換地となることが予定され、換地計画の存在を前提とするから、換地予定地的仮換地指定処分と呼ばれるものである。したがつて、当該仮換地が前段と後段のいずれによつて指定されたものであるかは、指定された仮換地が一時利用地的であるか換地予定地的であるかという仮換地の性質如何によつて決められるものであり、ただ単に、工事の必要のためか、換地処分を行なう必要のためかという、仮換地指定の目的のみによつて決せられるものではない。
ところで、本件仮換地は、将来換地となることが予定されている仮換地である。このことは、つぎの事実によつて明らかである。
（１）　本件仮換地指定通知に際し被告が原告に交付した「仮換地及び耕作上の諸問題について」と題する書面には、「仮換地とは仮換地を受けた土地を登記するまでには確定測量等各種の調査が必要であるため、登記完了までの措置であります。」と記載されている。
（２）　本件仮換地のうち八四－一街区には、三四二・〇〇平方メートルのうち使用不能個所が二〇一・二〇平方メートルも存在する。
（３）　被告は、本件仮換地指定段階において、換地計算書を作成し清算計算までしている。
（４）　被告が従来から行つて来た土地区画整理事業においては、仮換地がおおむねそのまま換地に指定されている。
そうすると、本件仮換地指定処分は、将来換地となることが予定されている土地を仮換地と指定したものであり、前記後段の指定に該当するものであるが、被告は、仮換地指定案を作成し土地区画整理審議会の承認を得たのみで、換地計画の策定をなさずに本件仮換地指定処分をしたものであるから、右処分は違法であつて取消されるべきである。
（三）　被告は、本件仮換地指定処分は工事のため必要があつたから前段の仮換地としてなされたものであると主張するが、たとえそのような必要があつたとしても、工事のため必要があることと換地処分をするため必要があることは論理的排斥関係にあるものではなく、工事のため必要であり、かつ、将来の換地予定地として指定される仮換地もあるのであつて、その場合には、工事の必要があるという一事で前段の仮換地指定処分をすることが許されるものではなく、換地計画を定めたうえで後段の仮換地指定処分がなされなければならない。すなわち、右二種類の仮換地指定処分の相違は換地計画の有無にあるところ、換地計画の決定は関係権利者の変動された具体的権利義務の内容を確定するものであつて、そのため換地計画決定前に換地計画の公衆による縦覧、縦覧開始日の公告、利害関係人の意見提出権等関係者の権利保護の規定がおかれており、右いずれの仮換地指定処分にあたるかにより当該関係者の処分に対する意見提出の機会の有無が決せられるのである。けだし仮換地指定処分は不利益処分であつて従前の土地についての関係権利者は原則として右処分に対し何らかの手続的保障が与えらるべきであるが、一時利用地的仮換地指定処分の場合は工事のための一時的処分であるから法律上例外的に右のような保障を要しないものとされているのである。したがつて、将来換地となることが予定されている場合に、工事の必要を理由として前段の仮換地指定をすることが許されるとすれば、右のような手続的保障なしに実質上後段の仮換地指定をすることが許されることになり、この場合将来換地計画が定められる段階でこれに対し手続的保障があるとしても、その時には仮換地指定をすべて終り、工事も既に完了しているのであるから、このような既成事実が積上げられたのちにあつては、右手続的保障の意味は存在しない。
以上のとおり、たとえ本件仮換地指定処分について工事のための必要があつたとしても、前記のとおり本件仮換地が将来換地となることが予定されているものである以上、後段の仮換地指定処分をすることが許されるにすぎないのであるから、換地計画を定めることなくなされた本件仮換地指定処分が違法であることに変りはない。
５　よつて原告は被告に対し本件仮換地指定処分の取消を求める。二　請求原因に対する認否請求原因１ないし３の事実は認める。同４のうち（一）の事実は認めるが、（二）、（三）の主張は争う。
三　被告の主張
本件仮換地指定処分は法九八条一項前段にもとづくものであるから換地計画を定めずになされても違法とはいえない。


（一）　すなわち法九八条一項は施行者が仮換地指定処分をすることができる場合として（１）土地の区画形質の変更若しくは公共施設の新設変更にかかる工事を施行するため必要がある場合（同項前段）（２）換地計画に基づき換地処分を行うために必要がある場合（同項後段）の二つの場合を規定しているが、右（１）の場合は換地処分を行なう前に工事のため一時的に使用収益権を他に移す必要のある場合すなわち一時利用的な意味で指定する場合であり、右（２）の場合は換地計画が既に策定されているが、換地処分を行なうにはまだ準備不十分であつて換地計画に定められた換地を一応仮換地として指定しておく必要がある場合すなわち換地予定地的な意味で指定する場合である。
そして同項前段の仮換地指定処分をなしうるための要件について他に特別の定めがあるとは認められないから施行者は土地区画整理の工事のため必要がある以上換地計画があると否とを問わず、また換地計画を定めることが特に困難な事情があると否とに拘らず同項前段の仮換地指定処分をすることができる。（二）　そこで本件仮換地指定処分についていえば、本事業計画は都市計画街路を幹線道路として商店及び住宅の建設に適するように縦横の区画街路あるいは用水路を新設し、かつ公園を配して市街地を造成しようとするものであつて、本件従前の土地が存在する吉弘地区には昭和四八年度事業としては区画街路八二号線、八三号線の造成新設が計画されているところ右八二、八三号線の区画街路予定地はいずれも本件従前の土地内にあつて施行者である被告が右各街路を造成するためには本件従前の土地の使用収益権能を他に移すために仮換地を指定する必要がある。したがつて本件仮換地指定処分は同項前段の仮換地指定処分であること明らかである。
（三）　よつて本件仮換地指定処分は適法である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし３記載の事実及び本件仮換地指定処分が換地計画を定めずになされたものであることは当事者間に争いがない。
二　原告は、本件仮換地指定処分が換地計画の策定なくして本件従前の土地についてなされたことを違法であると主張するので以下この点につき判断する。ところで法九八条一項によれば、仮換地を指定することができる場合として（１）土地の区画形質の変更若しくは公共施設の新設若しくは変更にかかる工事のため必要がある場合（同、項前段）と（２）換地計画に基づき換地処分を行うため必要がある場合（同項後段）が規定されている。右規定の文言及び法が前段と後段の仮換地指定処分を区別している趣旨からすると、前後の仮換地指定処分は、土地の区画形質の変更又は公共施設の新設若しくは変更の工事をするため従前の土地の使用収益を停止させ、その代りに右土地に照応する他の土地を仮に使用収益させる処分であり、工事の円滑な進行をはかることを目的としているが、他方後段の仮換地指定処分は換地計画が策定されてはいるが工事が完了していないなどの事情により換地処分をすることができない場合に将来換地となることが予定されている土地を指定するものであつて、仮に使用収益させることにより関係権利者の権利関係を早期に安定させることを目的としており、したがつて、前段の仮換地指定処分をするには必ずしも換地計画を定める必要はなく、工事のため必要性が認められれば足りるが、後段の仮換地指定処分をするためには、換地計画が定められていることが前提条件となつているのである。右のとおり、施行者は、前段所定の工事のため必要がある場合には、換地計画が定められていない段階にあつても、仮換地指定処分をすることができるものであるから、本件仮換地指定処分にこのような必要が存在したか否かを検討すると、成立に争いのない乙第二号証の一ないし三、第三、四号証、証人Ａの証言によると、次の事実が認められる。すなわち本件土地区画整理事業の施行区域は別府市の境川、春木川の両河川、国鉄日豊本線、都市計画街路朝見北石垣線に囲まれた約五〇万六〇〇〇坪の区域であつて、そのうち本件従前の土地が存在する吉弘地区については昭和四六年頃計画街路八二、八三号線が新設されることとなり、八二号線は＜地名略＞の、八三号線は＜地名略＞の土地の各一部をそれぞれ通過することとなつたため、本件従前の土地は、いずれも道路設置工事の対象となつた。
以上のように認められ、右認定を覆えすに足りる証拠はない。そうすると、本件従前の土地については、いずれも道路新設工事のため土地の使用収益権能を他に移す必要があつたと認められるから、本件仮換地指定処分は、前段の要件に合致するものといわなければならない。
三　原告は、本件仮換地指定処分は後段の仮換地指定処分としてなされたものであると強調し、その根拠として、本件仮換地がいずれも将来換地となることが予定されているものであることを指摘する。そこで、この点について検討するに、成立に争いのない甲第一号証の一ないし五、第二号証、証人Ａ、同Ｂの各証言によれば、請求原因４（二）（１）ないし（４）記載の事実を認定することができ、右認定を覆えずに足りる証拠はない。右事実は、いずれも本件仮換地が将来換地となるように予想されていることの徴憑であると解することができる。しかし、法九八条二項によれば、前記前段の仮換地指定処分をする場合にも、法によつて定められている換地計画の基準を考慮してなされなければならないものと定められているうえ、前段の仮換地指定処分の場合に将来当該仮換地が換地となることを予想して指定することはさまたげられるものではないから、前記のような事情があるからといつて、それだけで本件仮換地指定処分が後段の仮換地指定処分としてなされたものと認めるべきことになるものではない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。（第一次的請求として）被控訴人は控訴人に対し原判決添付別紙物件目録記載の鋼材と同種同量の鋼材を引き渡せ。もし右引渡が不能のときは金二〇、四七〇、三八八円およびこれに対する昭和四四年八月一六日から支払ずみに至るまで年六分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被控訴人の負担とする。（第二次的請求として）被控訴人は控訴人に対し金一六、〇一八、六〇〇円およびこれに対する昭和四四年八月一六日から支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被控訴人の負担とする。」との判決ならびに右給付請求の部分について仮執行の宣言を求める旨申し立て、被控訴代理人は、主文第一項と同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張、証拠関係は、次のとおり付加訂正するほかは、原判決の事実欄に記載のとおりであるから、これを引用する。
控訴代理人は、第二次的請求につき、
一、　原判決添付別表第二の番号５および６の荷渡指図書は、被控訴人の発行にかかるものであり、被控訴人の本来の営業活動としてなされたものであるから、被控訴人とＡと共同してなした不法行為であるというべきである。二、　仮に被控訴人自身の不法行為でないとしても、被控訴人の担当社員がＡと共同してなした不法行為であり、この不法行為は被控訴人の社員がその職務に関してしたものであるから、被控訴人は民法七一五条により使用者として右不法行為に対する責任を負わなければならない。
と陳述した。
原判決六枚目裏三行目の「慣行されている」とあるを「慣習として行なわれている」、同九枚目表三行目の「第二号証の一ないし七」とあるを「第二号証の一ないし七（ただし、第二号証の七は写し）」と各訂正する。
理　　　　由
一、　当裁判所は、控訴人の本訴請求をいずれも理由がないと判断するが、その理由の詳細は、次に付加訂正するほかは、原判決の理由欄に記載のとおりであるから、これを引用する。
<要旨>二、　原判決一一枚目裏四行目の「本件荷渡指図書」から同一三枚目裏八行目の「そして、」までを削除し、こ</要旨>こに「本件荷渡指図書は法律が直接には規定していない証券であつて、商法所定の倉庫証券とはその性質・効力を異にするものであることは明らかである。一般に、寄託者から受寄者たる倉庫業者に対し荷渡先を指定したうえこれに受寄物たる商品を引き渡すことを依頼するいわゆる荷渡指図書（または荷渡依頼書）が、荷渡先から第三者に交付されたのちであつても、特段の事情のない限り、寄託者において受寄者に対する通知により依頼（指図）を撤回することができると解するのが相当である（最高裁判所昭和三五年三月二二日第三小法廷判決、民集一四巻四号五〇一頁参照）。そして、荷渡指図書の性質に関しては、荷渡指図書の所持人は弁済受領資格を有するにとどまり、受寄者（被指図人）に対する荷渡指図書記載の物品の引渡請求権を有せず、荷渡指図書の引渡を受けることにより右物品につき第三者に対抗しうる所有権を取得するものでもないと解すべきであるから、この性質に鑑み、右特段の事情とは、受寄者による引受ないし荷渡指図書の所持人に対する引渡をいい、従つて、これらの特段の事情のない限り、寄託者は、荷渡指図書の呈示後でも、受寄者に対する意思表示により、有効に荷渡指図の撤回をすることができ、何人にも右撤回の効力を主張することができると解すべきである。
ところで、本件においては、控訴人より右特段の事情についてはなんら主張・立証がないのであるから、被控訴人は受寄者（倉庫業者）に対する通知により本件鋼材の引渡依頼を撤回することができるものであるところ、原審の証人Ａの証言及び弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる乙第一号証の一、二、原審の証人Ｂの証言によつて真正に成立したと認められる同第二号証の一ないし六、右証人Ａ、同Ｂの各証言によれば、被控訴人は昭和四三年一〇月一五日Ａの代理人であるその兄との間において、本件鋼材等の売買契約を合意解除したうえ、その翌日頃右受寄者に対し本件鋼材の引渡を差し止めるよう、引渡依頼を撤回したものであることが認められる。
そうすれば、控訴人は本件荷渡指図書によつて本件鋼材を受領する資格をも確定的に失うことになつたものといわなければならない。控訴人がこのような受領資格を確定的に失うに至るのは、荷渡指図書の性質・効力から当然生ずるものである。以上により、控訴人が本件荷渡指図書の所持人であることを理由に、被控訴人に対し本件鋼材の引渡請求権を有しないことはもちろん、単にその受領資格をも有しないことになつたのであるから、控訴人の鋼材引渡請求が右いずれの意味におけるものとしても、その請求の理由のないことは明らかである。また、控訴人が右の受領資格を確定的に失うに至るのは、荷渡指図書の性質・効力から当然生ずるものであることは前記のとおりであるから、このことと被控訴人とＡとの売買契約の解除により第三者である控訴人がＡとの売買契約により取得した権利が害されない（民法五四五条一項但書）ということとは別問題である。従つて、民法五四五条一項但書に関する控訴人の主張も採用の限りでない。（控訴人がＡとの売買契約に基づき本件鋼材の所有権を現実に取得したとして、その所有権に基づき被控訴人に対し右鋼材の引渡を請求していないから、この点についでは判断しない。）。」を加える。同一四枚目表四行目の「なお」とあるを「更に」と改め、同六行目「右記載行為」の前に「前述のような荷渡指図書の性質・効力からみて、」を加え、同八行目の「は困難」とあるを「のできないことは明らか」と改める。原判決一四枚目表九行目から一六枚目表一行目までの二の全文を削除し、同一六枚目表二行目の三を二と改め、同行目の「いずれも」の前に「その余の点について判断するまでもなく、」を加え、同一六枚目裏九行目の「これ」とあるを「右撤回」と改める。


主　　　文
１　原告らの主位的、予備的各請求をいずれも棄却する。２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求める裁判
１　原告ら
（一）　主位的請求
１　被告が昭和五一年一一月二九日、三〇日に開催した第二四回定期中央大会において、福祉事業資金については、組合員が毎月積立てている生活資金積立金の昭和五二年三月一日以降の利息をも充当する旨の決議およびこれに伴なう別紙第一の規約改正の決議が無効であることを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
（二）　予備的請求
１　被告は、原告らが昭和五二年二月二八日まで被告に委託して積立てていた別紙第二記載の生活資金積立金に対する同年三月一日以降発生する利息金をそれぞれ原告らに帰属させなければならない。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
１　原告らの主位的および予備的請求はいずれも棄却する。２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者双方の主張
一　原告ら主張の請求原因
１　（当事者）
被告は、訴外旭硝子株式会社の従業員約一万名をもつて組織する労働組合であつて、京浜、研究所本社、船橋、千葉、鹿島、愛知、関西、高砂、北九州等に支部をおく単一組織である。
原告らは訴外会社の従業員であり、かつ被告組合の組合員である。
２　（被告の機関と運営資金について）
被告組合には最高決議機関として中央大会、中間決議機関として中央委員会があり、執行機関として中央執行委員会がある。
また被告組合の運営資金は、昭和五二年二月二八日までは、組合員から徴収する組合費（後述の生活資金積立金を除く。）、特別積立金、共済資金、寄付金、その他の収入をもつてこれにあてることになつていたが、これを詳述すれば、次のとおりである。
すなわち被告組合の一般運営資金については本来の組合費をあてていた。一般運営資金以外の経費の支出および資金の充実をはかるため、被告組合は特別積立金を積立て、これを労働協約団体交渉費、雇用者退職金、犠牲者補償金等に使用し、また場合によつては一般会計および共済資金の運転資金に流用し、もしくは他への融資金にあてることができることとなつていた。
なお被告組合には共済制度があり、共済給付の資金には、共済資金をもつてあてることになつていた。
３　（生活資金積立金について）
また被告組合では闘争時における組合員の生活に備えるため昭和三一年以降生活資金積立金制度を設けているが、昭和五二年二月二八日までの右制度の概要は次のとおりである。
（１）　積立額は右制度設立当初は一人一カ月金一〇〇円であつたが、昭和三五年から金二〇〇円、昭和三九年から金三〇〇円、昭和四九年一二月からは金一〇〇〇円と改訂されている。
（２）　またその納入方法としては、各組合員が毎月生活資金積立に要する資金を組合費に含めて納入するが、組合の一般運営資金に充てる本来の組合費とは算定においても区分されており、また支部に納入された本来の組合費が全額本部に納付されるのに対し、生活資金積立金は支部が組合員の個人名義で預金通帳又は預金台帳によつて金融機関に積立てることとなつており、本来の組合費と生活資金積立金ははじめから画然と異なる会計処理がなされていた。
（３）　さらにその利息については、年一回利息金が元金にくりいれられ、支部は必ず年一回積立金残高を組合員個人に通知することになつていた。（４）　なお、その払戻しについては、中央委員会（闘争時には中央闘争委員会）の決定によらなければ、払戻すことはできないが、組合員が組合を脱退した場合は全額払戻すことになつていた。
４　（本件決議の内容）
（１）　被告組合は、昭和五一年一一月二九、三〇日の両日に亘つて第二四回定期中央大会を開催し、組織内における福祉制度充実をはかるため福祉事業の設立とこれに伴なう規約等の改正を決議した。
右福祉事業制度は、要するに従前の共済制度を発展的に廃止し、その内容を充実させようというものであつて、右制度および改正規約等は昭和五二年三月一日から実施することとなつていた。
（２）　右大会において、福祉事業資金については、組合員が毎月積立てている生活資金積立金の昭和五二年二月二八日現在の積立額に対する同年三月一日以降発生する利息および同月以降毎月積立てる同積立金に対して発生する利息と従前の共済資金（この大会で福祉資金と改称）をもつて充当すること、これにともない別紙第一のとおり規約規程の一部を改正することが決議された。（３）　右改正規約によれば、従前組合員個人名義であつた生活資金積立金の預金名義は変更され、組合員個人の元金にくりいれられていた積立金の預金利息は昭和五二年三月一日以降発生するものについては組合の運営資金に充てられることとなり、終局的に組合員個人に払戻されることはなくなつた。
５　（本件決議の無効）
（１）　本件の生活資金積立金は、本来の組合費と区別され、闘争時における組合員の生活に備える目的で、個人名義に積立てられ、払戻しは右積立金の目的から中央闘争委員会又は中央委員会の決定によらなければならないが、脱退により組合員資格を失えば全額組合員に払戻されることとなつていたのであり、したがつて生活資金積立金は組合員個人に帰属するものであるからその利息金も又組合員個人に帰属するものである。
（２）　してみると、本件生活資金積立金については、たとえ、被告組合の中央大会の決議をもつてしても組合員個人に帰属する預金を勝手にその預金名義を変更したり、その利息金を処分することはできず、本来的に組合員個々の同意を得るべき事柄であつて、大会の決議の対象となし得ないところであるから、右のような内容の本件決議は無効というべきである。


なお改正された規約等のうちには無効とならない部分の存在することも考えられるが、本件規約等の改正が一括提案されたものであること、改正の内容が生活資金積立金の利息金を福祉事業資金に充当するという明らかな無効部分を主要な柱として行われていることから規約改正決議が一括無効になるものと解すべきである。（３）　さらに、次のような観点からも本件決議は無効というべきである。すなわち、被告組合の組合員は、それぞれ均等な取扱いを受け、平等な権利を有すべきものであるのに、本件決議では勤続年数が長く生活資金積立額の多い者ほど多額の福祉事業資金を負担し、勤続年数が短く同積立額の少ない者ほど少額の負担をすることとなり、その間に何らの合理性も認められないから、かかる内容の決議は公序良俗に反し無効である。
６　（無効確認の利益について）
確認訴訟は原則として、現在の権利又は法律関係の存否を確認の対象とするものである。しかし現在の権利又は法律関係の個別的な確定が必ずしも紛争の抜本的解決をもたらさず、かえつて、それらの権利又は法律関係の基礎にある過去の基本的な法律関係を確定することが、現に存する紛争の直接かつ抜本的な解決のため最も適切かつ必要と認められる場合には確認の利益が認められる。ところで株式会社における株主総会、労働組合における大会、社団法人における総会等は、その決議の内容によつては株主、組合員あるいは社員らに権利義務の変更をもたらし、その決議を前提にして次々に新しい権利義務が生ずることが考えられる。したがつてかかる団体の機関の決議は、その団体と構成員の権利又は法律関係にあたり確認訴訟の対象となりうるものであり、かつ基本たる機関決議の効力の確認をすることによつて、これを前提として多発することが予想される紛争を一挙に解決することができるので確認の利益が認められるべきである。
したがつて本件決議についても、無効確認の利益があるものというべきである。
７　（予備的請求における付加事実）
原告らが昭和五二年二月二八日現在積立てている生活資金積立金は別紙第二記載のとおりである。
よつて、原告らは、被告に対し、主位的には本件決議の無効確認を求め、それが認められないときには予備的に予備的請求の趣旨記載のとおりの判決を求めるものである。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
なお、下部議決機関として支部大会および支部委員会が存在する。２　請求原因２の事実も認める。
３　請求原因３の（１）ないし（４）の事実については、同（２）の生活資金は支部が組合員の個人名義で預金通帳又は預金台帳によつて金融機関に積立てることとなつているとの点を除き、認める。
なお、生活資金積立金の徴収方法およびその預金手続は次のようになされている。
すなわち、生活資金積立金は組合費としてチエツクオフされているものであり、各工場毎にチエツクオフされた組合費を組合支部が受けとり、これから生活資金積立金を控除し、各組合支部長がこの控除された生活資金積立金をまとめ一括して近くの労働金庫に支部長もしくは支部名義で預金し積立て、かつこれを積立預金個人別明細表により組合支部が管理しているものである。
４　請求原因４の（１）ないし（３）の事実は認める。５　請求原因５の（１）ないし（３）はいずれも争う。６　請求原因６についても争う。
７　請求原因７の事実のうち、原告らが昭和五二年二月二八日の時点で積立てていた生活資金積立金が別紙第二記載のとおりであることは認めるが、その余は争う。
三　被告の主張
１　生活資金積立制度設立の経緯およびその性格
昭和三一年四月の被告組合の結成第一回定期大会において生活資金の積立制度設立が決議され、ここに被告組合の生活資金積立の制度が正式に発足することになつた。右積立金制度は組合員多数の協力により組合闘争時における組合員の生活を相互に支え合うこと、すなわち、闘争時における組合員の生活を確保し且つそれによる組合の結束力の強化を目的として設立されたものである。右積立金制度は被告労働組合の旧規約第七四、七五条に定められることになつたが、その積立の方法等の細目は右旧規約第七五条により各支部の生活資金積立規程に委ねられることになつた。ところで、このように、積立方法等の細目まで被告組合で一律に定めることを避け、特に右のような規定の構成にした理由は、被告組合が昭和三一年の右組合大会によつて初めて単一組合として成立したこと、それ以前は連合会組織として各支部が独立性をもつて活動してきたことから急激な変化を避ける意味から過渡的な措置として細部の定めを各支部の規定に委ねることにしたことによる。したがつて、後日単一組織化が各支部末端まで浸透した段階で各支部によつてまちまちとなつているこれらの過渡的、暫定的な規定を廃止し、被告組合による統一された制度としてその規定が整備されることは当時から当然に予定されていたものであつた。
そこで、各支部は、過渡的措置ながらも被告組合規約第七五条に基づき、その支部毎に生活資金積立規程を作り、それにより積立方法、積立場所、払出し、管理等について定めつつこの制度の実施を始めた。しかし被告組合各支部のうち、「積立金の所有権」なる項目を入れ、「その元金および利息についてこれを積立てた支部員個人の所有とする」等と明文をもつて定めていたのは、被告組合の一三支部のうち尼崎支部、千葉支部等第四支部にすぎず、しかも、これは支部段階の規定にすぎず、これが後の組合規約の改正を制約するものではなかつた。ところで、昭和四八年八月、単一組織としての運営をより充実するために組織機構全般の改正を提案した被告組合第一六回臨時大会が開かれ、そこでの決議により組合規約が大幅に改正された。そして生活資金積立の方法等の細部についても、従来の「各支部毎の生活資金積立規程」による方法から、被告組合が直接定める規約施行細則に一本化されることになり、単一労働組合にふさわしい形に整備され、それと同時に各支部の運営方法も大幅に改められ、被告組合が直接定める支部運営規程によることになり、これにより従来の各支部毎に定められていた支部規約、諸規程はすべて廃止されることになつた。
したがつて、改正前の旧規約又はこれらの支部規約に根拠を置いて各支部毎に制定されていた生活資金積立規程等も、右臨時大会後その効力を喪失することになつたのである。その結果、右臨時大会後においては、生活資金積立金は改正後規約第七二条、七三条および施行細則第一二条、一四条によつて徴収管理されることになつた。


以上の経緯からも明らかな如く、生活資金積立金制度は被告組合の連合体から単一組織への組織変更と同時に発足したもので、従来の各支部の事情を配慮する意味から積立金制度の運営方法について、あえて組合規約自身で細部まで定めず、規約による授権によつて各支部の積立規程によりこれを定めることを委ねたのであつた。その結果上記尼崎、千葉支部の如き支部規約、規程が三、四出来たが、しかしこれはあくまで被告組合の規約の授権によるものであつたのであり、そもそも右規約そのものが改正されて支部規程への授権が廃止されることにより、その存在の根拠を失なつたものである。
なお本件決議の内容たる生活資金積立金の利息を福祉資金として徴収する件については、昭和五一年一一月の第二四回定期大会において突然決議されたのではなく、昭和四九年一一月の第二二回定期大会以来被告組合は右方針を組合大会および被告労働組合機関紙を通じて全組合員に周知徹底せしめ、且つ右新しい方式に対する全組合員の合意のとりつけのために十分なる情宣活動を行ない、右大会の直前には約三カ月の間に職場集会並びに支部の機関審議を二回も経由し、その各職場集会、支部大会の賛成を得たうえ中央大会で決議されたのである。したがつて生活資金積立金の利息の組合徴収については、各組合員に対し十分にその趣旨を徹底し、且つ各組合員の意見を十分に反映し、極めて民主的な手続により組合員の総意に基づいて決定されたものといいうる。
２　生活資金積立金に対する組合の統制の及ぶ範囲についてそもそも生活資金積立金の制度は、組合の管理下に組合員が協力して闘争時の組合員の生活に備え、且つそれにより組合の結束の強化を図る目的の下に組合の制度として設けられたものであつて、その制度の趣旨からしても組合の統制を受けることは当初より予定されていたものである。さればこそ、その積立金の払戻しも組合機関（中央闘争委員会、中央委員会）の決定によるとされ、また毎月の積立金額も当初金一〇〇円であつたものが、金二〇〇円、三〇〇円、一〇〇〇円と順次改正されてきたが、これらの改正も各組合員の個々の同意なしに組合の決議のみによつて改正されてきたのである。
このように生活資金積立金は、単なる組合員の純然たる個人的な預金とはその性格を異にし、組合の強力な統制の下におかれてきたわけであつて、この点は組合活動の一つとして設立された右生活資金積立金制度そのものの性格から当然に導かれる帰結であり当初から各組合員も了承済みのものであつた。ところで、本件で問題となつているのは、第二四回の組合大会決議により生活資金積立金の利息を組合費たる福祉資金の支払のために組合が徴収することにした点である。しかしこれは右組合の統制下にある右生活資金積立金の性格からしても、組合の統制権の範囲内のものとして当然許されるべきものというべきである。もとより組合の統制といえども無制限に及ぶものではないが、ことは組合大会の決議に基づく福祉資金の徴収方法にすぎないのであつて、これが組合の統制権の範囲内のものであることは明らかである。
すなわち、まず被告組合の福祉活動そのものが「経常的に必要を予測される組合の活動」であり「その資金にあてる目的のもとに定期的に一定の割合で徴収される」福祉資金は通常の組合費に属するものである。
したがつて福祉資金の増額を組合大会において適法に決議した以上各組合員は組合費の増額の決議としてこの決定に拘束され、その納入につき具体的債務を負担することになる。そして、右のようにして各組合員が具体的に納付義務を負うことになつた福祉資金（組合費）につき、これを各組合員の「財布」から新に出捐させることを避け、その代りに既に積立てられている生活資金積立金から生ずる利息を徴収しこれに充当することにしたのが本件組合大会決議である。これは、組合員から新に組合費を支出させることが各組合員にとつて新たな経済的負担であることを考慮し、既に積立てられた生活資金積立金の利息から徴収しこれに充当することが組合員にとつても有利であるとの判断に基づくものであつた。このような趣旨による本件組合大会決議が、その「内容」、「程度」、「態様」の各点からしても組合の統制権の範囲内の有効なものであることは明らかである。なお原告らは、右組合大会決議が組合費支払において、生活資金積立金の利息から充当することにしている点をとらえ「財源の指定」であるとし、これを「多数決原理になじまない個人財産の処分を決議したに等しい」と非難しているが、組合費徴収の財源を指定している点は、毎月の給与からチエツクオフされる組合費さらに期末手当時に徴収される特別積立金、福祉資金（特別徴収金分）の場合も同様であつて財源の指定自体には何ら問題は存在しない。
３　また、原告らは、生活資金積立金の額の多い者程、福祉費を多く負担することになり、不公平であり公序良俗に反すると言うが、生活資金積立金が多い者は、それだけ勤続が長く、給与も比較的多額である筈であり、したがつて資力に応じて負担する結果になつているのであつて、決して公序良俗に反する如きものではない。組合員間の互助を目的とする福祉（共済）制度においては、むしろ「収入の少ない者、弱者」と「収入の比較的多額の者」とを一律に扱わないことの方が、相互扶助の制度にふさわしいといえる。しかも徴収される利息分の格差も、最も多額の者と平均額の者とせいぜい四〇七円程度の差であつて公序良俗違反が問題となるとは到底考えられない。
四　原告らの反論
生活資金積立金は、中央闘争委員会又は中央委員会の決定によらなければ払戻すことができないが、一旦払戻しの機関決定がなされ、あるいは組合員が脱退した場合は、組合員が自分で今迄積立てた積立額（利息金を含む）全額の払戻金を取得し、自分の積立金を他の組合員にプールするということはありえず、したがつてその性格は「組合員が、組合員たる資格を保有する間、……積立規程に掲げる目的を達成するために所定の方法により運用することを組合に委託した組合員個人の積立預託金としての性格を有する」ものというべきである。そして、本件においては、生活資金積立金の利息金は、組合員が積立てた分に対する利息金が、組合員名義の積立額に加算され、一年に一度元金に加えられていた。したがつて原告らを含む組合員全員は、改正規約実施以前に醵出した生活資金積立金については、利息金が個人名義の積立金に加算され、一年に一度元金に繰入れられることが組合と約定されているものとして疑いをいれる余地がない。換言すれば組合員は、個々人の同意なくして、将来利息金が積立金に加算されなくなるということは予想もしていなかつたのである。