○　主文
本件申立てをいずれも却下する。
申立費用は申立人の負担とする。
○　理由
一　申立人の申立ての趣旨及び理由は別紙一記載のとおりであり、被申立人の意見は別紙二記載のとおりである。
二　当裁判所の判断
疎明資料によれば、申立人の申立の理由一１及び２に記載の各事実を一応認めることができる。
ところで、行政庁の処分に不服を有する者が、行政庁を被告として処分の取消しの訴を提起してこれに勝訴したとしても、取消しの訴の提起は処分の効力等を妨げないこととなつている関係上、不服申立人は、違法処分の存続により回復の困難な損害を受け、勝訴が無意味となる虞れがあるため、処分の効力等を一時停止して当事者間の法的状態につき暫定的な安定を図り、不服申立人の権利保全及び損害防止に役立てようとするのが行政処分執行停止制度である。したがつて、執行停止が許されるためには、執行停止することにより申立人の権利が一時的ではあつても保全され、その結果損害の発生又は拡大が防止される場合でなければならない。ところで、消防法は危険物給油取扱営業の持つ災害発生の危険性に鑑み、行政警察目的達成のため、取扱所を設置しあるいは変更しようとする者は市長等の許可を受けなければならず（一法一一条一項）、また、右許可を受けた者が取扱所を設置し、又は変更したときは市長等が行う完成検査を受け、安全性に関する技術上の基準に適合していると認められた後でなければ使用してはならない旨規定し（同条五項本文）、これを受けて政令八条三項は、市長等は完成検査を行つた結果、技術上の基準に適合していると認めた場合には完成検査済証を交付すべき旨定め、これに違反した者には刑罰が課されることになつている（法四二条一項一号の二、二号）。そうとすれば、危険物給油取扱所を設置し、これを使用して給油取扱業務を営もうとする者は、市長等の許可及び完成検査済証の交付を受けない限り、消防法との関係では適法な給油取扱営業をなし得ないものと言わなければならない。そして本件において、申立人の主張する損害を避けるためには、申立人が本件給油取扱所において営業を開始することが必要であるが、仮に本件申立てが認容されるとしても、本件各処分がなされていない段階に復旧するにすぎず、申立人において適法に営業が開始できるわけのものではないのであるから、本件申立てによつては、申立人の権利を保全し、損害の発生及び拡大を防止することは不可能であることとなる。この点に関し、申立人は、第一に、執行停止があれば、有効な申請状態に復し、行政庁が欲すれば、改めて執行停止決定の趣旨をも考えて許否決定がなされ得る法的期待が生じ、行政庁は、当該処分が裁判所から否定的な評価を受けたことにより、法的にも道義的にも許可処分及び完成検査済証交付処分をしなければならなくなる、第二に、完全に許可があつたのと同様の意味にはならないが、営業を行政庁が妨害してはならない効果、あるいは執行停止あることを前提として妨害禁止の仮処分が許される状態にまで回復する、第三に、刑事上の処罰を免れることとなるから、執行停止により回復の困難な損害を避け得ることになると主張する。しかし、本件申立てが認容されたとしても、被申立人は、許可処分をし、あるいは完成検査済証を交付すべき義務を負担するわけでもないし、改めて許可処分等をする可能性がないとは言えないが、これは法的保護に値する期待とはいい難い。また、申立人において消防法上の処罰を受けることなく営業できたり、申立人の営業を被申立人が妨害してはならない効果が生じたり、申立人において被申立人を相手方として妨害禁止の仮処分を取得する可能性が生じるとは解し難く、申立人が執行停止の効果として主張するところは、いずれも当裁判所の採用しないところである。以上のとおりで、申立人の本件申立ては、その申立ての利益を欠くことになるから不適法であると言わなければならない。
よつて、申立人の本件申立てを却下することとし、申立費用につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　鐘尾彰文　木村修治　加藤　誠）
別紙一
執行停止申立書
申立の趣旨
被申立人が申立人に対し、長崎市＜地名略＞に設置予定の給油取扱所につき昭和五一年二月二五日なした完成検査済証を交付しない処分、及び同月二八日になした右給油取扱所の変更許可申請に対する不許可処分の各効力は、本案判決の確定するに至るまでこれを停止する。
申立費用は被申立人の負担とする。
申立の理由
一　本案について理由のあること
１　申立会社は石油製品、ＬＰガスの販売会社であるが、長崎市＜地名略＞に赤迫城総合スタンドとの名称でいわゆるガソリンスタンド（給油取扱所）を設置することを計画し、消防法一一条一項前段一号により昭和四八年九月一八日に被申立人に対し、給油取扱所設置許可申請をしたが、当初、申立会社は給油取扱所の形態につき屋内給油所形態のものを予定していたので、その旨の申請をしたところ、被申立人は同月一九日設置を許可した。
４　以上のとおり、本件各処分は違法であり取り消しを免れないものである。
二　効力停止の必要性
申立人は、以上の理由で本件処分取消訴訟を提起しているが、本件給油取扱所を完成させるため長期間を費し、五、五〇〇万円にものぼる工事費を投入して、昭和五一年三月一日より開業することとして従業員を採用し、宣伝活動も行い、月当り一〇〇万円の純益を見込んでいたにもかかわらず、本件違法処分により開業することができず、右損害は経営を圧迫し、申立会社の社会的信用も失墜しつつあり、今後も営業不能の状態が続けば経営危機に直面することとなるし、殆ど完成している設備を放置すれば酸化が進んで使用不能となり、そうなれば給油取扱所設備の特殊性のため、改修工事は新設の数倍の大工事となり、事実上営業不能となるが、これらはいずれも金銭では償えない重大な損害であり、回復の困難な損害である。また、執行停止決定があれば、申立会社は本件設備を使用して営業を開始する予定であるが、本件設備は、被申立人の要求しているへいの有無を問わず防災及び安全上全く問題のないものであるから、執行停止がなされ営業が開始されたとして公共の福祉し重大な影響を及ぼす虞れは全くない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役三年に処する。
原審における未決勾留日数中一〇〇日を右刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人および弁護人桂川史作成の各控訴趣意書記載のとおりであるから、これらを引用する。
論旨は、いずれも原判決の量刑不当を主張するのであるが、これに対する判断に先立ち、まず、職権をもつて案ずるに、原判決は、罪となるべき事実として、「被告人は、第一、（一）昭和三八年六月二一日中野簡易裁判所で窃盗罪により懲役二年に処せられ（同年七月六日確定）、同四〇年四月一一日右刑の執行を受け終わり、（二）昭和四〇年一一月一二日松戸簡易裁判所で窃盗罪により懲役一年一〇月に処せられ（同月二七日確定）、同四二年九月一一日右刑の執行を受け終わり、（三）昭和四三年八月二日神奈川簡易裁判所で窃盗罪により懲役二年二月に処せられ（同月一七日確定）、同四五年九月一日右刑の執行を受け終わり、（四）昭和四六年四月九日大津地方裁判所で住居侵入、常習累犯窃盗罪（（三）の刑の執行終了後に犯したもの）により懲役三年に処せられ（同月二四日確定）、同四九年三月九日右刑の執行を受け終わつたものであるが、さらに、常習として、昭和四九年七月一日午前一時四〇分ごろ、奈良市ａ町ｂ番地のｃＡ方において、同人所有にかかる現金八、五〇〇円およびレザー製手提袋一個（時価約六〇〇円相当）を窃取し、第二、窃盗の目的で他人の住居に侵入しようと企て、一、昭和四九年七月一日午前一時一〇分ごろ、奈良市ａ町ｄ番地のｅＢ方で、同人方に侵入するため、階下六帖の間の南側アルミサツシガラス戸のガラスを破つて手を中にさし入れ、施錠をはずして右ガラス戸を引きあけたけれども、おりから同帖の間で就寝中の家人がその物音に目をさまして起き出たため、そのまま逃走して侵入の目的を遂げず、二、同日午前二時二〇分ごろ、同町ｆ番地Ｃ方で、同人方に侵入するため、階下裏勝手口ガラス戸のガラスを破つて手を中にさし入れ、施錠をはずそうとしたけれども、まだはずせない間に物音に気付いた右Ｃに誰何されたため、そのまま逃走して侵入の目的を遂げず、三、同日午前二時三〇分ごろ、同町ｇ番地のｈＤ方で、同人方に侵入するため、階下応接間南側アルミサツシガラス戸のガラスを破つて手を中にさし入れ、施錠をはずしたけれども、右応接間に放し飼いにされていた犬に吠えられたため、そのまま逃走して侵入の目的を遂げなかつたものである。」との事実を認定し、第一の事実にりき盗犯等ノ防止及処分ニ関スル法律三条（二条）を、第二の一ないし三の各事実につき刑法一三二条、一三〇条をそれぞれ適用しており、右第一の窃盗が盗犯等ノ防止及処分ニ関スル法律三条の要件を具備していることは原判決挙示の証拠により明らかであるところ、右証拠によれば、右第一の窃盗は、午前一時四〇分ごろ他人の住居に侵入してなされたものであることが明らかであり、而も、右第二の一ないし三の各住居侵入未遂は、被告人が右第一の犯行日の午前一時一〇分ごろから午前二時三〇分ごろまでの間に、窃盗の目的で三回に亘り他人の住居に侵入しようとしてその目的を遂げなかつたものであり、さらに、被告人の検察官に対する供述調書および当審で取り調べた判決謄本四通によれば、被告人の右第一の（一）ないし（四）の前科の各窃盗罪は、いずれも夜間他人の住居に侵入して犯した窃盗罪であり、右（四）の前科の住居侵入罪も窃盗の目的で夜間他人の住居に侵入したものであつて、これらの事実に徴すると、被告人の右第一の窃盗は、同法二条の定める構成要件、即ち、常習として夜間人の住居に侵入して窃盗罪を犯した場合に該当することが<要旨第一>明らかである。そうすると、被告人の右第一の窃盗は、同法二条の要件を具備すると共に同法三条の要件をも</要旨第一>具備していることになるから、かかる場合、同法二条および三条の関係をどのように考え、どのように擬律すべきかが問題となるところ、この点については、同法の二条と三条は、規定相互の関係からいずれが優先するともいずれが他方を吸収するとも断じ難く、これは立法の不備であつて、同法の二条と三条は選択的に適用されるべきものと解する見解（昭和四四年九月一八日高松地方裁判所判決、刑事裁判月報一巻九号九五四頁）があり、実務上も、同法の二条と三条の適用が起訴する際の検察官の選択に委ねられている場合があることは否定できないが、右判決のような解釈は法律論としては正当ではなく、同法三条が「前条ノ例ニ依ル」と規定しているのは、同法二条に該当する窃盗の常習者以外の窃盗の常習者のうち一定の前科がある者については前条と同様に処罰する、との趣旨であつて、同法の二条と三条とは補充関係にあるものと解するのが相当である。
そうすると、被告人の右第一の窃盗に対しては同法二条のみが適用され、同法三条は適用されないことになるから、被告人の右第一の窃盗が同法三条に該当するものと認め、右第一の事実を認定した原判決には、法令の解釈適用を誤り、その結果事実を誤認したか、又は、単に事実を誤認した違法が存するものといわなければならず、右の違法は判決に影響をおよぼすことが明らかであり、而も、原判決は、右第一の事実と第二の一ないし三の各事実を併合罪として単一の刑をもつて処断しているから、原判決はその全部につき破棄を免れない。
よつて、量刑不当の控訴趣意に対する判断を省略し、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条、三八二条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により当裁判所においてさらに次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
第一、　原判決の罪となるべき事実第一を、当審で予備的に変更された訴因に基づき次のとおり変更して認定する。
被告人は、常習として、夜間である昭和四九年七月一日午前一時四〇分ごろ、窃盗の目的で奈良市ａ町ｂ番地のｃＡ方に侵入し、同所において同人所有にかかる現金八、五〇〇円およびレザー製手提鞄一個（時価約六〇〇円相当）を窃取したものである。
第二、　原判決が適法に確認した罪となるべき事実第二の一ないし三のとおりである。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）


主　　　　文
原決定を取り消す。
本件保釈取消請求を却下する。
理　　　　由
本件抗告の趣意は、弁護人大倉道由作成の抗告申立書記載のとおりであるから、これを引用する。
論旨は、要するに、原決定は、（一）、被告人は昭和四七年六月一日の公判期日に正当な理由なく出頭しなかつたこと、（二）、被告人は裁判所の許可を受けることなく昭和四七年六月一一日から同月一八日までの間、広島県因島方面に旅行して指定条件に違反したこと、を理由として被告人に対する保釈を取り消したが、右（一）については、さきに原裁判所のした同一の理由による保釈取消決定に対する抗告審において、被告人の不出頭は刑事訴訟法九六条一項一号の「正当な理由なく出頭しないとき」にあたると解するのは相当でないとの判断がなされたうえで、原裁判所の右決定が取り消されているので、裁判所法四条により原裁判所は右抗告審の判断に拘束され、再度これを保釈取消の理由とはなしえないものであり、右（二）については、被告人が旅行したのは六日間に過ぎず、指定条件に違反していないので、保釈取消の理由とはならない、したがつて、右（一）、（二）の理由により保釈を取り消した原決定は違法であるから、その取消を求める、というのである。
よつて所論にかんがみ本案事件記録ならびに当庁昭和四七年（く）第Ａ号ないし第Ｂ号保釈取消決定に対する抗告申立事件記録を調査して案ずるに、これらの記録によると、原裁判所は被告人に対し、（１）、神戸地方裁判所昭和四七年（わ）第一二〇号覚せい剤取締法違反被告事件（同年一月二六日勾留）について、同年二月八日保証金二〇万円で、（２）同裁判所同年（わ）第Ｃ号銃砲刀剣類所持等取締法違反・火薬類取締法違反被告事件（同年二月一〇日勾留）について、同年二月一九日保証金一五万円で、（３）、同裁判所同年（わ）第Ｄ号傷害被告事件（同年四月二三日勾留）について、同年五月四日保証金一五万円で、各保釈許可決定をし、被告人はその都度釈放されたこと、右各保釈許可決定には、「七日以上旅行をしたり又は転居する際は、事前に書面をもつて裁判所に届け出て許可を受けること」との条件が付されていること、ところで、右（１）、（２）の事件を併合した事件の第三回公判期日であり、かつ、右（３）の事件の第一回公判期日にあたる同年六月一日午後一時の公判期日に被告人が出頭しなかつたため、原裁判所は同日職権で、正当な理由なく公判期日に出頭しなかつたことを理由として、右各保釈許可決定を取り消し、かつ、保証金全部を没取する旨の決定をしたこと（以下この決定を第一次保釈取消決定ともいう）、右決定に対しては弁護人から抗告の申立がなされたか、その理由は要するに、被告人は、右六月一日公判に出頭するため、自動車を運転し、所用先の奈良から神戸市へ向かう途中、自動車が故障し運行不能となつたため、修理工場に救援を求めるなどしているうちに時間が経過し、所定の午後一時にはとうてい出頭できないことが明らかになつたので、弁護人の事務所へ電話をし、同事務所の事務員に右事情を弁護人に連絡してくれるよう伝言しておき、そのまま帰宅したのであつて、裁判所へは弁護人から右事情を説明して諒解を得てくれるものと軽く考え右公判期日に出頭しなかつたのであるから、その不出頭は結局正当な理由によるものであるというものであつたところ、抗告審である大阪高等裁判所は、自動車修理工場の証明書を取り調べ、被告人および弁護人の陳述を聞くなどの事実取調べをしたうえ、弁護人主張の事実を認めたうえ、被告人の右公判期日への不出頭は、自動車が故障したため間に合わなくなつたもので、やむを得ない事由によるものであると判断し、刑事訴訟法九六条一項一号にいう「正当な理由がなく出頭しないとき」にあたると解するのは相当でないとして、同月二〇日、第一次保釈取消決定を取り消したこと、右取消決定に対しては特別抗告の申立はなく、同年七月二日右決定が確定したこと、ところが、その後検察官の調査により、前記六月一日被告人の自動車が故障したとの事実は全くなく、さきの抗告審で提出した前記証明書は、被告人が知人を介して自動車修理工場の係員に依頼し、保釈取消を免れるために作成して貰つた内容虚偽のものであり、同日の公判に被告人が出頭しなかつたのはもつぱら被告人においてその公判期日を失念していたことによるものであることが判明するとともに、さらに被告人が原裁判所の許可をうけないで、同年六月一一日から同月一八日までの間、広島県因島方面に旅行していたことも判つたので、同年一〇月六日、検察官から同法九六条一項一号および五号に違反したことを理由として前記各保釈の取消請求がなされ、原裁判所は翌七日右検察官の請求をいれて、（一）、被告人は、昭和四七年六月一日の公判期日に正当な理由がなく出頭しなかつた、（二）、被告人は、裁判所の許可をうけることなく、昭和四七年六月一一日から同一八日までの間、広島県因島方面に旅行して指定条件に違反した、との二個の理由で、前記各保釈を取り消し、かつ、保証金全部を没取する旨の決定をしたこと、以上の事実が認められる。
そこで、右（一）、（二）の理由により原裁判所が前記各保釈の取消決定をしたことの当否を検討することとする。
（一）　について
所論は、原裁判所が右（一）の理由で前記各保釈を取り消したことは上級審の裁判の拘束力を規定した裁判所法四条に違反すると主張するので、まずこの点について案ずるのに、同条は、審級制度を前提とする規定であつて、上級審裁判所がある事件についてした下級審裁判所の裁判を不当として破棄または取り消してその事件を下級審裁判所に差し戻しまたは移送をした場合において、その差戻しまたは移送を受けた下級審裁判所は、当該事件に関するかぎり、上級審裁判所の示した判断に拘束され、これと異なる判断をすることができない旨を定めたに過ぎないから、本件のように、差戻しまたは移送された事件にかかるものではなく、第一次保釈取消決定およびこれについての抗告審の決定とは別個独立になされた保釈取消決定については、たとえ同一事項を判断の対象とするものであつても、同条の適用はなく、原裁判所は、原決定をするにあたり、同条によつては右抗告審の決定に示された判断に拘束されるものではないと解すべきである。したがつて、同条違反をいう所論はこれを採用しがたい。しかし、だからといつて、さきの抗告審の決定になんらの拘束性もないと解するのは早計である。


○　主文
一　被告が原告に対して昭和四八年九月一八日付でした不服申立却下決定を取消す。
二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告
１　被告が原告に対して昭和四八年九月一八日付及び同年一二月七日付でした各不服申立却下決定をいずれも取消す。
２　主文第三項と同旨
二　被告
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和三八年九月一六日三重県知事から同県職員として採用され、久居土木事務所、上野土木事務所、雲出川開発建設事務所、津土木事務所などで勤務した後、昭和四四年六月一六日からは伊賀福祉事務所に勤務していたものであるが、昭和四八年五月三一日付で三重県知事から同県教育委員会へ出向を命ぜられ、同年六月一日付で同委員会から同県県立上野商業高等学校事務職員として採用された。２　原告は、右三重県知事のした出向命令に不服があつたので、昭和四八年七月二七日、地方公務員法四九条の二第一項により被告に対し行政不服審査法による不服申立をしたところ、被告は、同年九月一八日付で右申立を却下したので、原告は、同年一一月一七日、さらに右却下決定について被告に対し再不服申立をしたところ、被告は、同年一二月七日付で右申立も却下した。
３　しかしながら、原告の右各不服申立は、地方公務員法、行政不服審査法等に基づく適法なものであるから、これを却下した右各決定には瑕疵があるので、これの取消を求める。
（一）　本件出向命令は地方公務員法四九条の二第一項の不利益処分に該当するから、本件各不服申立は適法なものである。
出向に際しては、前の勤務機関の任命権者が出向を命ずる辞令を交付し、それを受けて受入れ機関側の任命権者が当該職に任命するという辞令を交付するのであつて、出向を命ずる機関の任命権者の行為か能動的行為であり、受入れ機関側の任命権者の行為が受動的同意であると考えるべきであり、本件においては地方公務員法四九条二項の不利益処分の説明書を三重県知事が交付していることからしても、出向を命ずる機関の任命権者である三重県知事の行為が主体的なものである。又、職員の任用に関する規則（昭和三二年一〇月一一日三重県人事委員会規則六－五）七条二項によれば、「任命権者を異にする職員を任用する場合には、当該職員が現に任用されている職の任命権者の同意がなければならない」とされており、出向を命ずる機関の任命権者は、受入れ機関側の任命権者の任用行為について、同意するか否かの決定権を有しているところ、右同意の有無によつて、各該職員の身分変動の効果も左右されるのであるから、右同意に法的効力がないということはできず、右同意が取消されれば、受入れ機関側の任用行為は、当然に効力を失うものである。
従つて、本件における三重県知事の出向命令は、地方公務員法四九条の二第一項の不利益処分にあたるものというべきであり、本件各不服申立は適法なものとして受理されるべきものであるから、これを却下した本件各決定には瑕疵がある。（二）　仮にそうでないとしても、本件不服申立は行政不服審査法五七条、五八条の趣旨により適法として受理されるべきである。
（１）　任命権者である三重県知事は、出向辞令を交付する際には、行政不服審査法五七条による教示義務があるのにもかかわらず、なんらの教示をしていない。従つて、同法五八条に照らせば、三重県知事を相手方とする不服申立は、適法なものとして受理されるべきであるから、これを却下した本件各決定には瑕疵がある。（２）　仮りに、出向における任命権者が三重県教育委員会であるとしても、同委員会は、原告に採用通知を交付するに際して、なんらの教示もしていない。従つて、同法五八条の趣旨に照らせば、三重県知事を相手方とする不服申立は、教育委員会を相手方とする適法なものとして受理されて然るべきであるから、これを却下した本件各決定には瑕疵がある。
（三）　仮にそうでないとしても、補正を命じないでした本件却下決定は違法である。
（１）　前記のとおり、三重県知事も三重県教育委員会も、不服申立についてなんらの教示をしなかつたので、原告は、被告人事委員会に対して、出向命令に不服があるから、どのような手続を取ればよいか教えを請うたところ、三重県知事を相手に不服の申立なすべきであること、そのためには、知事に対し処分の事由を記載した説明書の交付を請求し、その交付を受ける必要があること及び不服申立期間等を教えてくれた。
そこで、原告は、三重県知事に請求して処分の事由を記載した説明書の交付を受けた後、右説明書を持参して被告に再度不服申立の手続を尋ねたうえ、本件不服申立をしたところ、被告は、補正命令もなさず、突然、右不服申立を却下した。（２）　ところで、行政処分に対する不服申立は、本来行政機関内部で自主的に解決すべきものであり、とりわけ、被告人事委員会は、地方公務員についての公正な人事行政を保障する中立公正な第三者機関で、地方公務員の蒙つた人事行政上の不利益処分を救済するという職務を有し、地方公務員のなす不服申立に対して妥当な解決を図るべく、これに努力すべき職責を有しているところ、本件不服申立期間は六〇日という短期間で、いつたん却下されれば再度の不服申立をする余地はなく、原告は、不服申立の内容の当否についての審査を受けえないまま、本件出向処分を甘受しなければならなくなるのであり、前記のとおり、本件出向処分を争うには、知事のした出向命令をとらえるべきか、教育委員会のした任用行為をとらえるべきかは明確でなく、この点に関する教示もなかつたうえ、被告から知事を相手方とすべきであるとの指導を受けて本件不服申立に至つたのであるから、被告としては、原告との不服申立の趣旨に則り、補正を命ずべきであつた。（３）　そうすると、本件却下決定は、補正命令をすべき場合にこれをしないで安易に却下された点において、不利益処分についての不服申立に関する規則（昭和二六年八月一〇日三重県人事委員会規則一一－一）六条一項、二項、三項等の規定の趣旨に沿わない瑕疵がある。


４　又、原処分たる出向命令には、次のような瑕疵があるから、これを看過してなされた右各却下決定は違法であり、これの取消を求める。（一）　不当労働行為である。
原告は、昭和三八年三重県職員として採用されて以来、三重県職員労働組合（以下県職労という。）の組合員として活動に参加し、同四一年からは県職労一志支部雲出川開発事務所分会長、同支部青年部常任委員、同副部長を歴任し、同四三年には県職労青年部副部長、同四五年より四六年まで同部長をつとめ、その後県職労伊賀支部執行委員となり、活発に組合活動をしてきた。
本件出向命令にかかる今回の異動は、原告を含め、同伊賀支部執行委員八名中四名が異動にかかり、同支部の組織に大きな打撃を与えるもので、明らかに組織破壊を意図したものであり、又、本件出向命令によつて原告がこれまでの活動を通じて築いてきた組合内での信頼関係を破壊し、組合員としての権利、執行委員としての資格、地位をも奪い、日常の組合活動を継続不能とするもので、明白な不当労働行為である。
（二）　不利益処分で権利の濫用である。
原告は、職場並びに主管課の上司の勧めにより、二万七、五〇〇円の公費とあわせて、それと同額程度の私費をかけ、多忙な職務の遂行と平行して家庭的、肉体的、精神的な負担に耐えて、一年がかりで社会福祉主事の資格を取得した。右は、知事の事務の執行を補助するのは社会福祉主事であるという法に基づき、職務の必要性から取得したものであるが、同時に原告のこの仕事に対する意欲と情熱、強い希望によるものである。
本件出向命令は、職場や主管課の意向や原告の希望を無視した、不合理、非能率なものであり、又、知事部局から教育委員会へという任命権者の交替は、勤務時間の変更、共済組合、互助会員の身分変更等をもたらし、労働条件及び身分保障に重大な変更と不利益をきたすものであり、本人の同意がない以上、このような不合理、非能率、不利益な処分は、違法、不当で、権利の濫用であるというべきである。（三）　労使慣行無視である。
これまでの労使慣行によれば、異動は、公正を期し、本人の意思と条件を尊重するため、あらかじめ各人より提出させた異動希望調書を参考に原案が作られ、一週間前に本人に内示し、本人の意思を確認のうえ発令がなされていた。今回の異動に際しては、原告は、異動希望調書においても、昭和四八年五月二五日の内示時においても、伊賀福祉事務所における勤務を希望しており、所属長には今回の異動に異議がある旨訴えたが、右異議は、所属長に握りつぶされ、主管課及び人事当局にまで到達せず、結局異議がないものとして手続が進められてしまい、異動の変更、取消の時期を失してしまつた。
右は、労使慣行無視で違法である。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１は認める。
２　同２は、昭和四八年一一月一七日付の再不服申立を同年一二月七日却下したとの点を否認し、その余を認める。
３　同３は争う。
４　同４は争う。
三　被告の主張
１　本件出向命令は地方公務員法四九条の二第一項の不利益処分にあたらない。出向とは、同一地方公共団体の機関相互間の職員の交流に際して行われる人事異動の発令形式であつて、現に、ある機関の職員である者を任命権者の異なる他の機関の職員に異動させることであり、前の勤務機関の任命権者の同意と出向先の機関の任命権者の任用行為があつてその効果の発生するものであるところ、出向命令とは前の勤務機関の任命権者が出向先の機関の任用行為に同意を与えたことを当該職員に通知する行為にすぎず、それ自体としては異動につき直接の法的効力を生ぜしめるものではなく、当該職員の法的地位に直接の変動をもたらすものではないから、地方公務員法四九条の二第一項所定の不利益処分にあたらない。従つて、被告は、前記不利益処分についての不服申立に関する規則六条一項に基づき原告の申立を不適法として却下したものであり、被告のした右処分は適法なものである。
２　教示義務違反の点について
教示をしなかつたとの点は、原処分庁に関することであり、被告のした本件却下決定の適法、違法の点とは無関係である。
３　補正を命じなかつたとの点について
前記不利益処分についての不服申立に関する規則六条二項で補正を命じることができるとされているのは、形式的要件に欠ける場合等、同条一項に規定する人事委員会が受理又は却下の決定をすることが不可能な場合を指すものというべきところ、本件不服申立は、三重県知事を相手方とする、同知事のした出向命令に対するものであり、その限りでは補正を命ずべき不備の点はなく、右不服申立の内容を教育委員会を相手方とする、同委員会のした任用行為に対する不服申立に変更させることは、補正の範ちゆうを逸脱するもので、被告に右の点の変更を命ずべき義務はない。また、右規定は裁量規定であつて、これをしなかつたとしても却下処分が無効となるというものではない。
４　請求原因４に対して
本件却下決定に対しては、本決定固有の違法を主張しうるのみで、原処分たる出向命令の違法を主張することは許されない（行政事件訴訟法一〇条）から、原告の右主張は本件訴訟の審理の対象とはならない。
四　原告の反論
被告の主張四に対して
行政事件訴訟法一〇条二項の裁決の取消の訴の対象となるべき裁決は、処分についでの審査請求を棄却した裁決、即ち、本案について判断して原処分を正当として維持したものを意味するのであり、本件却下決定のような、本案についてなんら判断していない却下裁決の場合は、右法条に該当しない。第三　証拠（省略）
○　理由
第一　被告のした昭和四八年九月一八日付却下決定について一　原告が昭和三八年九月一六日三重県知事から同県職員として採用され、主張の土木事務所などの勤務を経て、昭和四四年六月一六日から伊賀福祉事務所に勤務していたところ、昭和四八年五月三一日付で三重県知事から同県教育委員会へ出向を命ぜられ、同年六月一日付で同委員会から同県県立上野商業高等学校事務職員として採用されたこと、右出向命令について原告が昭和四八年七月二七日、地方公務員法四九条の二第一項により被告に対し行政不服審査法による不服申立をしたところ、被告が同年九月一八日付で右申立を却下したことはいずれも当事者間に争いがない。


そして、成立に争いのない甲第一、第二号証によると、右争いのない出向の方法として、三重県知事は原告に対し昭和四八年五月三一日付をもつて人事異動通知書という表題のもとに三重県教育委員会へ出向させる旨の通知書を発し、同じく右争いのない採用の方法として、三重県教育委員会は原告に対し同年六月一日付をもつて人事異動通知書という表題のもとに三重県立上野商業高等学校事務職員に採用する旨の通知書を発したことが認められる。
二　被告のした前記却下決定の適否について
１　三重県知事のした出向命令は地方公務員法四九条の二第一項の不利益処分に該
当するか否かについて
地方公務員法一七条は、任命の方法として、職員の職に欠員を生じた場合においては、採用、昇任、降任又は転任のいずれか一の方法により職員を任命することができる旨規定し、同法を受けた職員の任用に関する規則（昭和三二年一〇月一一日三重県人事委員会規則六－五、成立に争いのない乙第二号証の二）六条は、採用、昇任、降任、転任についての定義を置き、同規則七条一項は、任命の方法として採用、昇任、降任、転任を、同条二項は、任命権者を異にする職員を任用する場合においては、当該職員が、現に任用されている職の任命権者の同意がなければならないと規定して、任命権者の異る職員の人事異動が、任命の方法として許容されることを前提とする規定を置き、職員任免事務取扱規程（昭和四〇年四月三〇日三重県訓令第七号、成立に争いのない乙第二号証の三）二条は、その（七）において、出向を、現に職員である者を県の機関で任命権者の異なる機関の職員に異動させることと定義しているのであつて、出向は、任命の一方法として許容されるべきものであり、その内容に応じて前記昇任　降任、転任のいずれかに該当するものと解される。
しかして、前記認定の発令の形式からすると、出向命令それ自体は独立して完結する任用行為ではなく、受入れ機関側の任命権者の発令があつて始めて完結する任用行為であるということができ、しかも、特別の規定のない限り、任命権者の権限は、その部内の機関に属する職に限られる（地方公務員法六条一項）から、当該職員が受入れ機関側に属する職へ任用されるという法律効果は、受入れ機関側の任命権者の行為によつてもたらされるものであり、前の勤務機関の任命権者は、右法律効果を直接発生せしめる行為をなしえないものと考えられる。そうすると、前の勤務機関の任命権者のする出向命令は、前記受入れ機関側の任命権者のする任用行為に対して前の勤務機関の任命権者の同意が必要となることに鑑み、前の勤務機関の任命権者が受入れ機関側の任命権者に対して右同意を与えた事実を当該職員に通知する意味を持つにすぎないもので、当該職員に対して直接の法的効果を生ぜしめるものではないと考えるべきである。ところで地方公務員法四九条の二第一項の不利益処分といいうるためには、当該職員に対して直接の法的効果を生ぜしめる処分でなければならないところ、前記のとおり、出向命令は直接の法的効果を生ぜしめる処分ではないから、右にいわゆる不利益処分にあたらないものというべきである。
なお、出向において、前の勤務機関の任命権者のした同意に瑕疵があると思料する当該職員は、受入れ機関側の任命権者のする任用行為があつた後に、右任用行為が不利益性を有する限り、右同意に瑕疵のあることを主張し、右任用行為を対象として、地方公務員法四九条の二による不服申立、さらには行政訴訟をなしうるものと解すべきであり（前記職員の任用に関する規則七条二項参照）、そして、右手続により右任用行為が取消されたときには、当該職員の前の勤務機関における従前の地位が当然に復活するものと解される。
以上のとおりであつて、本件出向命令は地方公務員法四九条の二第一項の不利益処分に該らないから、本件不服申立が適法である旨の原告主張は理由がない。２　本件不服申立は、行政不服審査法五七条、五八条の趣旨により適法として受理
されるべきか否かについて
行政不服審査法五八条は、行政処分をする行政庁（以下原処分庁という）が不服申立なすべき行政庁（以下不服申立庁）等を教示しなかつた場合に、当該処分について不服があるが、不服申立庁を知りえないという者を救済するため、とりあえず原処分庁に不服申立書を提出させ、これをもつて適式の不服申立と取り扱う旨の規定である。
前頭甲第一、第二号証、成立に争いのない甲第四号証、原告本人尋問の結果によれば、三重県知事が本件出向通知書を、三重県教育委員会が本件採用通知書をそれぞれ原告に発するにつき、いずれも不服申立の可否等につき教示をしていないことが認められるが、前記のとおり、原告は、正規の不服申立庁である被告人事委員会に不服申立をしているのである（地方公務員法四九条の二第一項）。そうすると、不服申立庁が不明のため原処分庁に不服申立をした場合でないから、行政不服審査法五八条の規定を適用する余地はなく、この点についての原告の主張は理由がない。


３　補正を命じないでした本件却下決定は違法であるか否かについて本件において、原告は、昭和四八年五月三一日付で三重県知事から同県教育委員会へ出向を命ぜられ、同年六月一日付で同委員会から三重県立上野商業高等学校事務職員として採用されたのであるが、前掲甲第一、第二号証、第四号証、成立に争いのない甲第三号証、第五号証、第六号証の一、第九号証、証人Ａの証言、原告本人尋問の結果によれば、原告は、昭和三八年三重県職員として採用されて以来県職労に加入し、支部執行委員、青年部部長などを経て、伊賀福祉事務所在任中の昭和四六年には伊賀支部執行委員となつており、又同事務所在任中の昭和四七年三月一一日に社会福祉主事の資格を取得していたところ、前記の出向により、かねて希望していた社会福祉主事の仕事が実現したのに、これができなくなり、又右事務所における組合活動がかなりの打撃を受けるなどの不服を抱いたが、三重県知事も教育委員会も不服申立につきなんらの教示もしなかつたので、不服申立の方法を指導してもらうべく、教育委員会から辞令交付を受けた日の翌日である昭和四八年六月二日及び同月四日、被告人事委員会へおもむき、応待した同委員会事務局総務課審査係長Ａに、右出向に関するいきさつ、不服の点等を説明して、右異動に対する当面の身の処し方、不服申立手続等について指導を求め、同人から法規集等を示されて指導を受け、右示唆を受けて、同日三重県知事に対し、地方公務員法四九条二項に基づく説明書の交付方を請求し、同月一五日付で三重県知事から説明書の交付を受けた後、翌七月二七日付で、被告人事委員会に対し、不当労働行為、権利の濫用、労使慣行無視等の違法の事由があることを理由として本件不服申立をしたこと、右Ａは、原告に対する右指導のいきさつをＢ次長に報告し、事務局長は、原告の不服申立に関する資料を被告人事委員会に提出するとともに、人事委員の合議の席に列席して事務局の意見を具申し、人事委員会は、人事院に照会して取寄せた同院の出向についての法律的見解を参考に、事務局から提供された資料、報告に基づき検討を加え、本件不服申立が三重県知事のした出向命令に対する不服申立であると把握したうえ、右出向命令は、法的効力を生じないとの前記１で説示したと同趣旨の理由で右不服申立を却下した（却下したとの点は前説示のとおり当事者間に争いがない。）ことが認められる。
ところで、前記１において説示したとおり、出向において、前の勤務機関の任命権者のした同意に瑕疵があると思料する当該職員は、受入れ機関側の任命権者のする任用行為があつた後に、右任用行為が不利益性を有する限り、右同意に瑕疵のあることを主張し、右任用行為を対象として、地方公務員法四九条の二による不服申立をすることができるのであるから、原告の不服申立を三重県知事のした出向命令に対してなされたものと把握する限り、その不服申立は前説示したような理由で許されないが、これを、三重県知事のした同意に瑕疵があることを不服申立の事由として、教育委員会の任用行為に対してなされたものと把握すれば、適法なものとして許されることになるのである。
さて、前掲甲第五号証によれば、本件不服申立書には処分を行つた者として「三重県知事Ｃ」と、又、処分の内容として「人事異動（出向人事による不当配転）」と、処分を受けた年月日として「昭和四八年五月三一日」と各記載されていることが認められることからすると、不服申立書の形式上からは、本件不服申立は三重県知事のした出向命令に対するものと把握しうるが如きであるが、前記説示したところからすると、原告は、三重県知事が教育委員会の任命行為に同意を与えたことが不当労働行為や権利濫用等に該当するとして本件人事異動そのものに不服があるものと理解することができ、このような観点から右不服申立書の記載をみれば、処分をした者として「三重県知事Ｃ」と、処分を受けた年月日として「昭和四八年五月三一日」と各記載されているのは、後述するとおりのやむを得ない事情に基づく誤記であつて、右は、右不服申立書の処分の事由と記載とあわせ考えれば、知事のした同意の瑕疵を不服申立の事由とすることを表示しているものと解釈することができ、処分の内容として「人事異動（出向人事による不当配転）」と記載されていることは、知事の同意と教育委員会の任用行為との両者から構成される本件出向人事そのものを対象として不服申立をしているものと解釈することができ、以上を要するに、本件不服申立書は、知事のした同意に不当労働行為や権利濫用に該当する瑕疵があるとして教育委員会のした任用行為を対象に不服申立をしたものと解釈することかできるものというべきである。
ひるがえつて、被告人事委員会の職責を考えると　同委員会は、地方公務員についての公正な人事行政を保障する中立公正な第三者機関で、地方公務員の蒙つた人事行政上の不利益を救済する職務を有しており（地方公務員法八条参照）、又、地方公務員が争議行為を禁止されていることの代償措置として、その勤務条件、労働条件の改善に実効ある努力をしなければならない職責を有しているものというべきである。


○　主文
被告は訴外普通地方公共団体三瓶町に対し金二三七万五、七六四円を支払え。訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一、当事者の求めた裁判
一、原告ら
主文同旨
二、被告
１、本案前の申立
原告らの訴を却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
２、本案についての申立
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第二、当事者双方の主張
一、被告の本案前の主張（適法な監査の不存在）
１、原告らの本件に関する監査請求は昭和四〇年五月三〇日に監査委員により受理された。
２、原告らの主張する違法な行為とは、被告が昭和三五年九月一〇日から昭和三九年九月九日までの間に金二三七万五、七六四円につき予算に基かない違法支出をなし、三瓶町に同額の損害を与えたというにある。
３、しかしながら地方自治法（昭和三八年六月八日法律第九九号により改正のもの、以下同法を単に新法という）第二四二条第二項によれば、右第二四二条第一項の規定による監査請求は当該行為のあつた日から一年を経過したときはこれをすることが出来ない旨定められている。そして昭和三八年六月八日法律第九九号の附則第一一条によれば、右第二四二条第二項の期間は右新法施行の日から起算するとされ、右新法施行の日は同附則第一条により昭和三九年四月一日である。４、よつて原告らの監査請求のうち昭和三五年九月一〇日から昭和三九年五月二九日までの部分は新法第二四二条第二項の一年の期間を経過した後に請求されたものであるから不適法である。監査請求がかくの如く不適法である以上たとえ監査委員の監査が行われたとしても適法な監査を経由したことにはならないので、右不適法な監査請求を前置とする本訴もまた不適法であつて却下を免れない。５、原告らの主張の「正当の理由」の存在を否認する。二、被告の本案前の主張に対する原告らの認否および主張（「正当な理由」の存在）
１、被告主張１、２、３、および４のうち本件監査請求のうち昭和三五年九月一〇日より昭和三九年五月二九日までの部分は新法第二四二条第二項の一年を経過した後に請求されたものであることは認める。
２、被告は監査請求が不適法である旨主張するが、監査委員がこれを受理していることからも明らかなように本訴における予算外支出は原告らが監査請求をした昭和四〇年五月当時になつてはじめてその事実が発覚するに至つたのである。それは「交際費」という名の町執行部および一部議員の飲食費、上級官庁公務員に対する理由なき接待費のために予算外支出を行つていたものであり、町民への発覚をおそれた被告を始めとする執行部が巧妙な陰蔽工作を行つたことによる。そうだとすると、原告らが昭和四〇年五月になつて右事実を探知し直ちに監査請求をしたことは新法第二四二条第二項但書の「正当な理由」がある場合に該当するというべきである。
よつて被告の本案前の抗弁は理由がない。
三、原告の請求原因
（一）　主位的請求原因（新法第二四二条の二第一項第四号に基づく請求原因）１、原告らは愛媛県西宇和郡三瓶町の住民であり、被告は昭和三五年九月一〇日から昭和三九年九月九日まで右三瓶町長の地位にあつたものである。２、被告の前任者たる三瓶町長は昭和三二年度から昭和三四年度までの間に金二〇四万九、二六〇円の、被告は町長に在任中の昭和三五年九月一〇日から昭和三九年九月九日までの間に金二三七万五、七六四円の通算合計金四四九万四、三四〇円につき交際費として予算に基づかない違法支出をなし、三瓶町に同額の損害を与えた。
３、原告らは右支出の事実を確認したので、昭和四〇年五月三〇日新法第二四二条第一項に基づき損害補填のため必要な措置を求めて住民監査請求をした。４、三瓶町監査委員訴外Ａ、向Ｂは原告らの請求が理由あることを認め、三瓶町議会および当時の三瓶町長訴外Ｃに対し、すみやかに所要予算の追認ならびに予算措置および正当な支出手続を講ずるよう勧告した旨を同年七月二七日に原告らに通知した。ただし支出額は原告らの主張が昭和三五年九月から昭和三九年八月までに金五〇二万七、三〇七円の違法支出があつたというのに対し、右監査の結果は前記２記載の支出額を内容とするものであつた。
５、当時の三瓶町長訴外Ｃは右監査委員の勘告に従い、昭和四〇年七月二一日議案第一九九号をもつて昭和四〇年度三瓶町一般会計補正予算を計上提案したが、その歳出補正において補正額四四九万五、〇〇〇円を組入れ、右補正予算は同日議決され、翌七月二二日に執行された。
６、しかしながら、右訴外監査委員および訴外三瓶町長Ｃの右措置は予算外の違法な支出による損害を補正予算の形式で補填したもので許され得ない措置である。従つて被告が三瓶町長在任当時前記違法な予算外の支出をしたことにより三瓶町に与えた損害について未だ損害は補填されたといえず被告はその賠償の責を負わねばならない。
被告は右補正予算の議決およびその執行により被告のなした支出の違法性は治癒されたと主張するがそれは不当である。


何故なら予算は一会計年度における歳出歳入の見積を内容として自主法として制定されるもので地方公共団体は予算に従つた支出をなすべき拘束を受けるはずのものである。新法第二〇八条によれば地方公共団体の会計年度は毎年四月一日に始まり翌年の三月三一日に終るものとされ、新法第二二〇条によれば地方公共団体の長は政令で定める基準に従つて予算執行に関する手続を定め、これに従い予算を執行すべきこと、および歳出予算の経費の金額は各款の間または各項の間において相互に流用することはできぬことが規定されている。本件の支出は雑支出項における交際費である。だからこの支出により他の予算項目は予算に従つた支出が不可能となつたはずであり、右新法第二二〇条の禁止している各項相互の流用が行われたのか、さもなければその他の違法による予算執行が行われたものである。そして、こうした過年度の違法支出を補正予算形式で補填することは許されない（新法第一一八条、同第二二〇条第三項、新法施行令第一四八条、第一六〇条）。もし過年度の予算についての補正を認めるとすれば、それは国その他の地方自治体の財政制度の根本的破壊をもたらすことは明らかでありそれは禁止されているのである。７、原告は新法第二四二条ないし第二四二条の二の規定の立法的由来並びに条文の内容を検討するときは特別権力関係において派生する特殊な法律関係の是正につき住民に訴権を付与すると同時に有貴職員に対する直接の請求権も同時に規定したものと解釈するので、本訴第一次的請求原因を新法第二四二条の二第一項第四号によるものとする。
なお新法第二四二条の二と新法二四三条の二との関係を述べるなら、前者は自治体の不正を住民の不断の監視という側面からの是正をしようとするものであり、後者は自治体が自主的に内部的な矛盾不正を処理していく際の手続規定とみるべきである。そして新法第二四二条の二の出訴の手続要件として新法第二四三条の二の手続が必要であるという規定もない。従つて被告のいうような新法二四二条の二が新法第二四三条の二を前提としているという見解には反対する。また仮に被告の主張どおりとしても、被告の自認するとおり右新法第二四三の二の適用は昭和三九年四月一日以前の支出については問題とならない。
（二）　予備的請求原因（新法第二四二条の二第一項第四号と民法第七〇九条に基づく請求原因）
１、被告は前記町長在任中予算外の支出をなして訴外三瓶町に二三七万五、七六四円の損害を与えたが、これは被告の故意（過失）に基づくものであることは明らかである。
２、従つて仮に被告の主張するように新法第二四二条の二第一項第四号の前提となる請求権の性格は民法上のそれであるとしても被告の行為は民法第七〇九条の不法行為に該当するもので原告らは予備的にこれを主張する。
四、請求原因に対する認否および被告の主張
１、請求原因（一）１は認める。
２、同（一）２につき合計金四四九万四、三四〇円の予算外の支出が行われたこと、被告のみをとればその町長在任中金二三七万五、七六四円の予算外支出があつたことは認める。
被告は町長として支出命令をしたもので、その命令は昭和三五年九月一〇日から昭和三九年三月三一日までの間である。
３、同（一）３、４、５は認め同（一）、６、７は争う。４、（法律上の主張ー新法第二四二条の二のみからは請求権は発生しない）（１）　新法第二四二条の二第一項第四号の規定による損害賠償は普通地方公共団体に代位して行うものである。これは普通地方公共団体がその職員に対して実体法による損害賠償請求権を有する際に、住民が地方公共団体に代位して右請求権を行使し得る資格あるいは権能を認めたにすぎない。新法二四二条の二第一項第四号により直ちに住民が職員に対し損害賠償請求権を取得するものではない。（２）　その実体法上の損害賠償請求権は民法および地方自治法の定めるところによるものというべきである。
そして新法第二四三条の二の規定は昭和三八年法律第九九号により全文改正が行われたが、同法律附則第一条により同条の施行は昭和三九年四月一日であり、右附則第一二条によればこの法律施行前の事実に基づく地方公共団体の職員の賠償責任については新法第二四三条の二の規定にかかわらずなお従前の例によるものとされている。従つて本件について言えば、昭和三九年四月一日以降の支出（但し被告は右四月一日以降の支出を否認している。）については新法第二四三条の二〇適用が問題となり、昭和三九年三月三一日までの事実については民法の不法行為責任の有無が問題となるというべきである。
（３）　そして新法第二四三条の二の規定の適用がある場合については、住民は地方公共団体の長が同条により賠償責任を負うべき職員に対して賠償を命じないときは、長の怠る事実について監査請求を行い、その結果等について不服があるときは新法第二四二条の二第一項第三号により怠る事実の違法確認の請求を行い長に賠償命令の実行を促すべきものである。そして新法第二四二条の二が賠償に関し一連の手続を定めていることにかんがみ、これを履まなければならないと解すべきであるから、その手続をしていない本件請求は許されないと解すべきである。（４）　職員が民法上の不法行為責任を負うべき場合については後述する。（５）　とにかく実体法上の損害賠償責任を前提とせずに新法第二四二条の二第一項第四号のみを根拠としては職員に対する損害賠償責任は認められないので右主張のない原告らの本位的請求は棄却されるべきである。
５、予備的請求原因（二）１につき被告が予算外の支出命令をしたことが認められるが、これは違法であるとの点および被告が町に損害を与えたとの点は否認する。（なお民法の不法行為が適用されるのは被告の見解によれば昭和三九年三月三一日以前の行為である。）
６、三瓶町は昭和三二年度から昭和三八年度において累積赤字の解消のため地方財政再建促進特別措置法の適用を受けており、予算につき国および県の行政指導を受ける立場にあつたので交際費の額については自由な計上が困難な立場にあつた。しかし町の行政の運営上必要な交際費は右制限にかかわらず支出を余儀なくされるので、町長は必要なものについては歳出予算額をこえて支出命令を出さざるを得なかつたから、予算外の交際費の支出を不適法とする実質的な理由は存しなかつたのである。そのうえ再建促進特別措置は予定どおり完了したのである。必要な経費を支出したものであるから実質的な違法性はなく、また損益相殺により損害は発生していない。
民法の不法行為における違法性と支出関係の法令違反の意味の違法とは同一の意義ではない。支出関係の法令に違反することが直ちに民法の不法行為という違法にあたるものではない。


監査員の監査においても「公的な交際費として支出したものであり適正と認められる」とされ、ただ「予算措置を怠つていたことは甚だ遺感であり」と述べられているのである。
７、（違法性の治癒）
（１）　仮に被告の支出命令が違法であるとしても、町議会は昭和四〇年七月二一日昭和四〇年度の補正予算の議決に際し過年度支出の交際費として歳出を議決し、この予算に基づいて七月二二日に過年度分町長交際費として支出が行われた。こうした事後の予算議決により、債務の負担および支出は違法性が治癒されたと考えるべきである。また予算に計上されていない支出がそのこと自体において不法行為に該るものとしても、事後議会においてそれを容認する趣旨の議決があれば、地方自治法の予算関係法令に違背する点について治癒されるかどうかに別としても、不法行為における違法性は治癒ないし消滅するものと解される。予算外ということは議会を経ないという点においてのみ違法性があるのであるから、この点につき後に議会の議決が得られればこの点についての瑕疵は治癒されるものと解するのが相当である。
五、被告の抗弁
１、（除斥期間あるいは消滅時効の援用）
（１）　前記のとおり昭和三九年三月三一日までの行為については民法上の不法行為責任の有無が問題とされ得る。しかし職員が民法上の不法行為責任を負うべき場合でも新設された新法第二四三条の二の規定の趣旨をしんしやくすべきである。（同条九項は民法上の賠償責任の規定を排除している。）そして同条三項但書によれば事実発生の日から三年の除斥期間が定められているので、民法上の不法行為責任についても三年の除斥期間とするめが妥当である。仮にそう解し得ないとしても、民法第七二四条には損害を知りたる時より三年の消滅時効を定めているので、三瓶町は支出のあつた日に損害の発生を知つているものである。そして被告に対する訴の提起は本訴における被告変更の許可決定の日すなわち昭和四二年八月一二日である。従つて昭和三九年八月一一日以降の行為による賠償義務は、三年の除斥期間または消滅時効期間の経過により消滅したものである。（２）　なお、原告らの監査請求は賠償義務者に対する権利主体者（三瓶町）の権利内容そのものの主張ではないから、時効中断の効力はない。また被告の変更許可による期間の宥怒は出訴期間の遵守についてのみ（行政事件訴訟法第一五条第三項）であつて、時効中断の関係では変更の許可決定の時をもつて訴の提起と認むべきである。
（３）　原告らの後記消滅時効の見解中被告の後継町長が監査結果を了知したのは昭和四〇年七月一七日である事実は認める。
２、（責任の軽減の主張）
（１）　前記のとおり民法上の不法行為責任を負う場合でも新法第二四三条の二の規定の趣旨を斟酌すべきである。そうすると、同条第二項によれば損害が二人以上の職員によつて生じた時はそれぞれの職分に応じ、かつ発生原因の程度に応じて賠償の責に任ずるとされている。
（２）　支出命令については、収入役が、新法第二三二条の四第二項により確認の義務があり、予算にない費目の支払をすることが違法であるとすれば、収入役にも責任が生じる。従つてその分だけ被告の責任は軽減されるべきである。
六、抗弁の認否および原告らの主張
１、抗弁１（１）（２）につき、被告変更の許可決定が昭和四二年八月一二日にあつたことは認めるがその余は争う。除斥期間の適用はない。また形式上はなるほど被告は三瓶町の代表者であつたが、自ら違法行為をしていたものであるから、被告の了知は三瓶町の事実認識とは同視し難く、時効の起算点は結局原告らの監査請求によつて後継代表者が監査手続を経て正式にこれを了知したとき（昭和四〇年七月一七日）と解すべきである。従つて消滅時効の完成はない。２、抗弁２（１）（２）について、予算外支出が被告の支出命令とこれに基づく収入役の支払によつて行われたのは事実であるが、収入役の命令服従行為があつたことをもつて、被告の責任が軽減される理由はない。勿論収入役も責任を免れるところではないが、自治体の最高責任者である被告の支出命令がなければ、本件予算外支出の起りようはなかつたからである。
第三、証拠（省略）
○　理由
一、本案前の抗弁について判断する。
１、原告らの本件監査請求が昭和四〇年五月三〇日になされたこと、原告らの右監査請求のうち昭和三五年九月一〇日から昭和三九年五月二九日までの部分は新法第二四二条第一項所定の一年を経過した後になされていることは当事者間に争いがない。
２、そこで原告らは一年以内に監査請求ができなかつた「正当の理由」が存在すると主張するので判断する。
原本の存在およびその成立に争いのない乙第一号証、証人Ｂ、同堀内秋長、同Ｅの各証言ならびに原告Ｆ同Ｇの各本人尋問の結果を総合すると、三瓶町は昭和三二年度から昭和三八年度まで累積赤字解消のため地方財政再建促進特別措置法の適用を受け、予算につき国および県の行政指導を受ける立場にあつたのであるが、被告は本件予算外支出につき国および県或いは三瓶町議会に報告せず、町執行部以外の者に明らかにしなかつたので、予算外支出行為は何ら問題にされることなく、三瓶町議会も昭和三二年度から昭和三八年度の歳入歳出予算および決算を認めてきたこと、しかるに昭和三九年九月の町長選挙のころから同年末にかけて町長選挙に立候補し当選したＣ町長が以前（昭和三二年から昭和三四年まで）町長をしていた時代に予算の使い込みをやつたとの噂が流れ出したので、町議会の有力議員が調査したところ、被告が町長在任中（昭和三五年九月から昭和三九年九月まで）に交際費として予算外支出を行つていたことが判明し、一部町会議員も右事実を知るに至つたこと、原告らは同年末にＨ町会議員からＣ町長および被告町長の在任中合計八百万円余りの予算外支出の交際費があつたことを聞き、監査請求しようとしたが、地方自治法を調査した結果監査請求をするには事実証明が必要であることが判明したので、是非公けに出来る資料が欲しいと思つていたところ、昭和四〇年二月一八日同町のＩ宅でＣ町長とＪ町会議員と原告らが集まつた際原告らの質問に対し被告が町長在任中五〇二万七、三〇七円の予算外支出の交際費があつたことをＪ議員が認めたので、原告らは同年五月三〇日右事実を書面にして本件監査請求に及んだものであること、が認められ、右認定に反する証拠はない。


３、右認定事実および当事者間に争いのない事実によれば、被告の本件予算外支出（交際費）は極めて内密に行われ、その最終行為が終つて一年以上も経過した昭和三九年一二月頃に三瓶町の有力町会議員によつて予算外支出の具体的な事実が発覚し、原告らもその頃右予算外支出の話を聞き、それから一年以内である昭和四〇年五月三〇日に監査請求をしたのであるから、被告が予算外支出をした時から一年以内に監査請求できなかつた「正当な理由」があるものと認めるべきである。したがつて、被告の本案前の抗弁は採用し得ない。
二、原告らの主位的請求原因について判断する。
原告らは新法第二四二条の二第一項第四号により直ちに住民が有責職員に対し損害賠償請求権を行使できると主張する。しかし右条項には「普通地方公共団体に代位して行う当該職員に対する損害賠償の請求」と規定されているとおり、同条項に基づく住民の損害賠償請求は、普通地方公共団体が実体法上有する損害賠償請求権を住民が普通地方公共団体に代位して請求するものであり、右規定は住民が地方公共団体に代位して右請求権を行使し得る資格ないし権能を認めたものにすぎない。（いわゆる「代位請求」と呼ばれるものである。）よつて、原告らの主位的請求原因はその余の判断をするまでもなく失当である。
三、原告らの予備的請求原因について判断する。
１、原告らは愛媛県西宇和郡三瓶町の住民であり、被告は昭和三五年九月一〇日から昭和三九年九月九日まで右三瓶町長の地位にあつたものであること、および被告が町長時代二三七万五、七六四円の予算に基づかない交際費を支出したことは当事者間に争いがない。
２、原本の存在およびその成立に争いのない甲第四ないし第七号証、乙第二、第三
号証、証人Ｂ、同Ｄ、同Ｅの各証言によれば、
（１）　、右予算外支出は被告が町長に就任した昭和三五年九月一〇日から地方財政再建促進特別措置法の適用を受け終つた昭和三八年三月三一日までの間になされたこと、（２）、当時三瓶町の予算で交際費は昭和三五年頃で五、六〇万円、昭和三八年頃で一〇〇万円足らずであつたが、右予算外支出は予算化された交際費をすべて支出してまだ足りなかつた部分であつたこと、（３）、被告は（２）の事実をよく知つていたので支出命令書には当然記入すべき「款・項・目・節」の欄は白紙で命令していたこと、（４）、右予算外支出金は主として三瓶町の港湾の改修工事や埋立工事を視察に来る上級官庁の国や県の職員の接待費に費消され、金融機関からの一時借入によつて賄つていたこと、以上の事実が認められ右認定に反する証拠はない。
３、（本件予算外支出の違法性）被告は本件予算外支出は町の行政の運営上必要かつ適正な交際費であるから、不法行為における実質的違法性はなく、単に支出関係の法令違反にすぎないと主張する。しかしながら、地方公共団体はその主要な財源を住民の租税に依存するものであるから、一会計年度の財政運営の基礎をなす歳出予算が議会で議決されると、歳出予算はたんなる支出の見積表ではなく、歳出の予定準則として、地方公共団体の執行機関に対して歳出予算の定める支出の目的・金額・時期において、その財務行為を拘束するのであり、本件のように交際費は、予算科目に組まれていたがもはや支出すべき金額がなくなつた場合は予備費の充用（旧法二三七条）または当該年度における補正予算の議決を経るなどの会計手続を経て支出するほかないところ、本件は右何らの会計手続をとることなく、金銭を支出したのであるから違法であること明白である。仮に、三瓶町のために必要な支出であつたとしても、地方財政再建促進特別措置法の適用を受けていた趣旨にも反し、地方財政の健全な運営を阻害する重大な違法でもあり、純然たる支出関係の手続違背にすぎないと言うことは出来ない。
４、（損害について）右の如き違法な支出命令により二三七万五、七六四円の支出行為があつた以上三瓶町に同額の損害が発生したと推定すべきところ、本件の予算外支出行為により三瓶町はなんらか当然支出すべきものを免れ、あるいは反対になんらかの利益を得ているといつた損益相殺の具体的立証もないから、三瓶町は右金額の損害を受けたものと認めるべきである。
５、以上１、２、３、４のとおり、被告は故意に違法な予算外の交際費を支出したことにより、三瓶町に二三七万五、七六四円の損害を与えたものというべきである。
四、（被告の違法性の治癒の主張について）三瓶町監査委員訴外Ａ、同Ｂは原告らの請求が理由あることを認め、三瓶町議会および当時の三瓶町長Ｃに対しすみやかに予算外の違法支出金四四九万四、三四〇円を追認し、その予算措置および正当な支出手続を講ずることを勧告したこと、およびＣ町長は右監査委員の勧告に従い昭和四〇年七月二一日町議会に対し過年度分交際費として四四九万四、三四〇円を予算化した昭和四〇年度三瓶町一般会計補正予算を計上提案し、右補正予算は同日議決され、翌七月二二日過年度分町長交際費として四四九万四、三四〇円が支出されたことにしたことは当事者間に争いがない。被告は予算外支出の違法は議会の議決を経ていない点に違法があるのであるから、その後昭和四〇年度の補正予算で予算外支出を過年度支出の交際費として歳出を議決したことにより、予算外支出の違法性は治癒されたと主張する。そこで予算外支出の過年度分交際費を補正予算形式で予算措置をすることの適否について判断する。


地方自治法（昭和三八年六月八日法律第九九号の改正前のものー以下旧法という）は地方財政の健全な運営をはかる一手段として歳入歳出の計算にしめくくりをつけて会計経理を明確にするため、会計年度およびその独立の原則を定め、当該年度の歳出は、当該年度の歳入をもつて賄い、又当該年度中においてのみ執行し得ることとした（旧法第二三四条地方自治法施行令（昭和三八年政令三〇六号による改正前のものー以下旧施行令という）第一四四条参照）。そして右原則を極端に適用すると実際の財政運営に適合しない場合を生じるので例外として継続費の逓次繰越（旧法第二三六条、旧施行令第一五六条）繰越使用（旧法第二三六条の二）、過年度収入および過年度支出（旧施行令第一五五条）、前年度剰余金の繰入（旧施行令第一四七条）および翌年度歳入の繰上充用（旧施行令第一六三条）の措置が認められているのである。（ちなみに例外として認められている過年度支出は既往年度所属の経費が債権者から請求されないことなどの事由により支出に至らなかつた場合において現年度予算をもつて支出することを言うのであつて、本件の如く既往年度においてすでに支出のあつたものについて過年度支出の予算措置をとることは許されない。）そして、補正予算は既定の予算に追加その他変更を加える必要が生じたときに作成出来るものであるが、右独立の原則にかんがみ、会計年度経過後においては、これを変更するため補正予算を作成することができないものである。（旧施行令第一六〇条）しかるに本件補正予算は過年度（昭和三五年度から昭和三八年度まで）においてすでに支出されている交際費を昭和四〇年度において補正したというのであるから、旧法第二三四条旧施行令第一四八条に違反した違法な補正予算というべきである。
よつて違法な補正予算措置（違法な補正予算案に対し議会の議決があつたとしてもその議決自体が違法であつて、これによつて適法なる補正予算となるものではない）により被告の予算外違法支出が治癒されることはない。五、（除斥期間の主張について）被告は職員が民法上の不法行為責任を負うべき場合でも、昭和三八年法律第九九号により新設された新法第二四三条の二第三項但書の規定の趣旨を斟酌して事実発生の日から三年の除斥期間を適用すべきであると主張するが、新法附則第一二条によれば「この法律の施行（昭和三九年四月一日）前の事実に基づく地方公共団体の職員の賠償責任については新法第二四三条の二の規定にかかわらずなお従前の例による」とあり、新法第二四三条の二の規定で新設された三年間の除斥期間は適用されないこと明らかであるから、被告の右主張は採用できない。
六、（消滅時効の主張について）被告は町長として自分自身の不法行為はよく知つていたのであるから三瓶町は予算外支出の不法行為のあつた日と同じ日に同町に損害が発生したことを知つていたものであり、したがつて、被告の不法行為責任は原告が三瓶町に代位して被告に訴を提起した昭和四二年八月一二日までに三年の消滅時効が完成しているので、その援用により消滅したと主張する。しかしながら、被告と三瓶町はまさに被告の不法行為責任の有無、程度をめぐつて利益相反する場合であるから、被告に三瓶町を代表して被告自身に不法行為責任を追求する権利を認めることは妥当ではなく、法人とその代表者とが利益相反する場合、その代表者に利益相反する部分につき代表権限を有しないものとした民法第五七条の規定は、すべての団体に適用できる一般原則と認められるから、同条を類推適用して、被告には町長時代三瓶町を代表して被告個人に不法行為責任を追求する権限を有しなかつたものと言うべく、かかる場合には、その不法行為者である被告に代り町を代表してその不法行為責任を追求し得べき者がその不法行為のあつたことを知つた時から消滅時効期間が進行すべきものと解するを相当とする。そうすると、被告が自己の右不法行為を知つていたとしても消滅時効はこれによりてその進行を開始するものではない。また証人Ｅの証言によれば、予算外支出による接待の会合には町長、助役、収入役、担当課長が町役場側を代表して出席し、町長を代理する助役も被告の本件不法行為に加担していたことが認められ、右認定に反する証拠もないから、助役にも利益相反行為として三瓶町を代表して被告の不法行為責任を追求する権限はない。そして、その他に右不法行為当時三瓶町を代表して被告の不法行為責任を追求し得る者が本件予算外支出を知つていたとの点につき主張、立証がないから、結局前記一、２に認定したとおり、被告の後継町長であるＫ町長が右予算外支出を知つたときからその消滅時効期間が進行するものというべく、同町長が就任後早くとも昭和四〇年二月一八日Ｊ議員からの話で初めて被告の右不法行為を知つたものと認められるので、原告らが被告に訴訟を提起したことになる、被告変更の許可決定の日である昭和四二年八月一二日までには三年の消滅時効の完成はないものと言わなければならない。
七、（責任軽減の主張について）被告は不法行為責任を負う場合でも新設された新法第二四三条の二の規定を斟酌して収入役の責任だけ被告の責任を軽減すべきことを主張するが、前記五で判断したとおり、新法第二四三条の二の規定は適用がないから右主張は採用できない。
八、以上のとおりであるから被告が三瓶町に対し二三七万五、七六四円を支払うように求めた原告らの本訴請求は理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　秋山正雄　梶本俊明　馬淵　勉）


主　　　　文
一、　原判決中一審原告勝訴の部分を除きその余を取り消す。二、　一審被告Ａ、同Ｂを除く一審被告ら八名は、一審原告とともに別紙目録記載の土地につき愛知県知事に対し農地法第五条の規定による許可申請手続をなし、右許可があつたときは一審原告に対し、右土地につき名古屋法務局古沢出張所昭和三六年九月二五日受付第二六〇〇九号、原因昭和三六年九月一三日売買予約、権利者訴外Ｃ（同出張所昭和三八年四月一八日受付第一一六二九号附記登記、原因右同日譲渡、権利者一審原告）なる所有権移転請求権保全仮登記に基く本登記手続をせよ。
三、　一審被告Ａ、同Ｂは一審原告が右本登記手続をなす場合においてはこれを承諾せよ。
四、　一審被告Ａの控訴を棄却する。
五、　訴訟費用中一審被告Ａの控訴費用は同人の負担とし、その余の部分は第一、二審とも一審被告らの負担とする。
六、　この判決は、第四項に限り仮に執行することができる。
事　　　　実
一審原告訴訟代理人は、
一、　原判決中一審原告勝訴の部分を除きその余を取り消す。二、　一審被告Ａ、同Ｂを除くその余の一審被告らは、一審原告とともに別紙目録記載の上地（以下「本件土地」という。）につき愛知県知事に対し農地法第五条の規定による許可申請手続をなし、右許可のあつたときは、一審原告に対し、名古屋法務局古沢出張所昭和三六年九月二五日受付第二六〇〇九号、原因昭和三六年九月一三日売買予約、権利者訴外Ｃ（同出張所昭和三八年四月一八日受付第一一六二九号、原因同日譲渡、権利者一審原告）なる所有権移転請求権保全仮登記に基く本登記手続をせよ。
一審被告Ａ、同Ｂは、一審原告が右本登記手続をなすことを承諾せよ。一審被告Ａは、一審原告に対し、本件土地の周囲に設置した鉄条網を撤去せよ。訴訟費用は、第一、二審とも一審被告らの負担とする。との判決並に工作物収去を命じた部分につき仮執行の宣言を求める。
三、　仮に、右二の請求が認容されないときは、
一審被告Ａ、同Ｂを除くその余の一審被告らは、訴外Ｃ（多治見市ａ町ｂ丁目ｃ番地）とともに本件土地につき愛知県知事に対し農地法第五条による許可申請手続をなし、右許可があつたときは、右Ｃに対し前記受付第二六〇〇九号仮登記に基く本登記手続をせよ。
一審被告Ａ、同Ｂは、一審原告が右本登記手続をなすことを承諾せよ。訴訟費用は、第一、二審とも一審被告らの負担とする。との判決を求める。
旨申し立て、一審被告Ａの控訴に対し、一審被告Ａの控訴を棄却する、控訴費用は同一審被告の負担とする、との判決を求めた。
一審被告Ｄ、同Ｅ三名、同Ａ、同Ｂ各訴訟代理人、一審被告Ｆ法定代理人は、一審原告の控訴を棄却する、当審における新請求（予備的請求）を棄却する、控訴費用は一審原告の負担とする、との判決を求めた。
一審被告Ａ訴訟代理人は、原判決中一審被告Ａ敗訴の部分を取り消す、一審原告の請求を棄却する、訴訟費用は第一、二審とも一審原告の負担とする、との判決を求めた。
一審被告Ｅ、同Ｇ両名は、当審において適式の呼出を受けながら各口頭弁論期日に出頭せす、答弁書その他の準備書面をも提出しなかつた。当事者双方の事実上の陳述並びに証拠の提出、援用、認否は左に附加するほか原判決事実摘示と同一である（ただし、原判決五枚目裏五行目から同七枚目表五行目までおよび同九枚目表三行目の「予備的請求原因」から同四行目の「成立したこと」までを削る。）から、これをここに引用する。
（一審原告の主張）
一、　本件土地の当初の所有者Ｅは、訴外Ｃに対し本件土地を売り渡したのであるが、農地法所定の愛知県知事の許可がないので、ただちに所有権移転登記ができないため、売買予約を原因とする所有権移転請求権保全仮登記を経由したのである。従つて、Ｅは、Ｃに対し、本件土地につき印鑑証明書を添付した不動産売渡証書、地目変更に要する委任状、所有権移転登記手続に必要な委任状等を交付ずみであり、かつ、県知事に対し農地法五条による許可申請手続並びに右許可ありたるときは、所有権移転登記手続をなすべき義務を負つていたものである。二、　そこで、一審原告は、訴外Ｃから同人がＥに対して有する本件土地売買契約上の買主たる地位並びに前記仮登記に基づく地位を譲り受け、前記仮登記につき譲渡を原因とする移転の附記登記を了し、他方、昭和三八年四月一八日右Ｅとの間に、一審原告は本件土地を直接Ｅから買い受ける、同訴外人は一審原告のため農地法所定の転用許可申請手続をなす旨の売買契約を締結し、その旨の不動産売買公正証書を作成し、追加代金として六〇万円を右Ｅに支払つた。三、　すなわち、一審原告は、Ｅの相続人たる一審被告ら（ただしＡ、Ｂの両名を除く。）に対し右公正証書に基づく売買契約により所有権移転登記手続の請求をなすこともできるし、また、訴外Ｃから譲渡を受けた仮登記に基いて本登記請求をもなし得るのであつて、本訴においては後者を選択訴求しているものである。換言すれば、第一審原告は、訴外Ｅとの間に前記公正証書により、本件上地の所有権移転の合意並びに農地転用許可申請をなすべき合意をなしており、かつ、訴外Ｃから仮登記の譲渡をも受けているので、直接Ｅに対し右仮登記の本登記手続を請求することができるのである。
四、　予備的請求の原因（当審において追加）。
もし、第一次請求が認められないときは、訴外ＣはＥに対し本件土地につき前記受付第二六〇〇九号の仮登記に基づく本登記を請求し得る権利を有し、また、一審原告は右Ｃに対し本件土地の所有権移転登記をなすことを請求する権利を有するのであるから、債権者代位権に基づき右Ｃの権利を代位行使し、一審被告ら（Ａ、Ｂを除く。）に対しＣに対し前記仮登記の本登記手続をなすことを求める。一審被告Ａ、同Ｂは右本登記手続をなすにつき承諾をなすべきである。


（一審被告Ｅ三名、同Ａ、同Ｂの主張）
予備的請求の原因は争う。
訴外Ｃの仮登記は既に一審原告に譲渡されており、同訴外人は何らの権利も有していないから、同人の権利を代位行使する旨の一審原告の請求は失当である。また、農地につき農地法五条所定の許可ありたることを条件とする所有権移転登記手続を求める代位権の行使は違法である。
証拠関係（省略）
理　　　　由
一、　訴外Ｅが、昭和二七年八月二九日相続により本件土地の所有権を取得したこと、右訴外人が昭和三六年九月一三日訴外Ｃに対し、本件土地を愛知県知事において宅地に転用する許可を与えることを条件として所有権を移転する旨の契約をなし、右Ｃにおいて右権利を保全するため同年同月二五日本件土地につき名古屋法務局古沢出張所同日受付第二六〇〇九号をもつて同年同月一三日売買予約を原因とする所有権移転請求権保全仮登記をなしたこと、その後、昭和四一年二月一一日にいたり本件土地につき一審被告Ａのため同四〇年一一月二二日売買を原因とする所有権移転登記が、また、一審被告Ｂのため同四一年一月三一日停止条件付代物弁済契約を原因とする所有権移転仮登記並びに右同日設定契約を原因とする根抵当権設定登記がなされたこと、以上の事実は一審被告Ｅとの関係においては民訴法一四〇条三項によりこれを自白したものとみなされ、一審被告Ｇ両名、同Ｆとの関係においては、公文書であるから真正に成立したものと認められる甲第一号証、原審証人Ｈの証言により成立を認め得る同第四号証、原審証人Ｉの証言および同証言により成立を認め得る同第九号証を綜合してこれを認めることができ、その余の一審被告らはいずれもこれを認めている。
二、　一審原告が、昭和三八年四月一八日訴外Ｃから本件土地に関する同人の権利の譲渡を受け、即日前記古沢出張所受付第一一六二九号をもつてその旨附記登記をなしたことは、一審被告Ｄはこれを認め、一審被告Ｅとの関係では民訴法一四〇条三項によりこれを自白したものとみなされ、その余の一審被告らとの関係では、前記甲第一号証、原審証人Ｉ、同Ｈ、当審証人Ｃの各証言、右Ｈ証人の証言によつて成立を認める甲第三号証（一審被告Ｅ三名、同Ａ、同Ｂは成立を認める。）を綜合してこれを認めることができる。しかして、前記甲第一、三、四、九号証、公文書であるから真正に成立したものと認められる同第二、五、六号証、右Ｈ証人の証言によつて成立を認め得る同第七、八号証、前記Ｉ、Ｈ、Ｃ各証人の証言を綜合すれば、訴外Ｃは、昭和三六年九月一三日当時の所有者Ｅから本件土地を買い受けたが、本件土地は農地であつて、農業を営んでいない右Ｃはこれにつき所有権移転登記を受けることができないので、ひとまず、前記のように所有権移転請求権保全仮登記をなしたうえ、代金全額を支払い、Ｅの署名捺印ある本件土地の売渡証書、地目変換および売買による所有権移転登記用の委任状、同人の印鑑証明書等を受け取つていたこと、しかるに、本件土地につき所有権移転の本登記がなされないうち、昭和三八年四月頃右Ｃは訴外Ｊの仲介により前記Ｅとの売買契約による権利を一坪当り三万円の割合で一審原告に譲渡し、同月一八日前記認定のように所有権移転請求権保全の仮登記につき譲渡を原因とする附記登記を経由したこと、その際一審原告は右Ｊの指示により後日Ｅから間違いなく本登記を受けることができるようにするためとのことで、右同日Ｅとの間で、「一審原告は、本件土地をＥから代金六〇万円で買い受ける。Ｅは一審原告の請求があつたときは本件土地を宅地に転用するための許可申請手続をなす。右許可があつたときは、Ｅは一審原告に対し所有権移転登記手続をなす。」ことを要旨とする不動産売買契約公正証書を作成したうえ、六〇万円をＥに支払つたこと等の事実を認めることができ、右認定をくつがえすに足りる証拠はない。
<要旨>右認定の事実関係によれば、Ｃは農地法五条所定の愛知県知事の許可を条件として本件土地をＥ</要旨>Ｅから買い受け所有権移転請求権保全の仮登記を取得し、次いで右売買契約上の買主たる地位を一審原告に譲渡し、右仮登記につき譲渡の附記登記をなしたのであるから、これにより一審原告は右Ｅに対し直接買主たる地位に立つにいたつたものというべく、次いで、一審原告は右Ｅに対し本件土地につき宅地に転用する許可申請手続をなすべきことおよび右許可ありたるときは一審原告のため所有権移転登記手続をなすべきことを約せしめ、もつて、右買主たる地位の譲渡につき右Ｅの承諾を得たのであるから、これによつて、直接右Ｅに対し本件土地につき愛知県知事に対する転用許可申請並びに右許可ありたるときにおいて前記仮登記の本登記手続をなすべきことを求め得るにいたつたものというべきである。
もつとも、右Ｅの一審原告に対する右許可申請並びに登記手続をなすことの承諾は形式的には両者の間の売買契約の条項として合意されたものではあるけれども、右は一審原告やＪが法律に暗かつたため売買契約の形式を践んだにすぎず、その真意は本件土地を重ねてＥから買い受けるというにあつたものではなく（Ｅに支払われた六〇万円は本件土地の売買代金としては著しく低額である。）、Ｃより取得した仮登記に基づく地位を保持しつつ、確実に右Ｅより本件土地の移転登記を得ようとするにあつたことは疑いを容れないから、右合意が形式上売買契約の条項の一部とされていることはいまだもつて前記のように解することの妨げとなるものではない。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は「原判決を取消す。控訴人が西陣郵便局集配課計画係の業務以外の業務に従事する義務のないことを確認する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は主文同旨の判決を求めた。当事者双方の主張、証拠の提出・援用・認否は、左記のほか、原判決事実記載と同一であるから、これを引用する。
（控訴人）
郵政省は、全国各地の職場で全逓信労働組合（以下全逓という。）各支部との団体交渉事項としては、労働基準法三六条に基く時間外労働協定および同法二四条に基く賃金控除協定しかありえないとして、それ以外のすべての事項についての団体交渉を拒否する方針を強行し、全逓の組合運動方針に忠実でない職員の育成と結集に努めたり、第二組合たる全日本郵政労働組合の拡大に便宜を供与したりして、全逓の組織弱体化を図つている。京都西陣郵便局長が昭和四二年五月二七日控訴人に対してした配置換は、郵政省のとつている右のような施策を背景にして行われたものにほかならない。また集配課外務係における班制度の実施に伴う主任発令は、外務職員に関するものであつて同課計画係の組替とは何ら関連のないものである。控訴人は几帳面な性格であり、事務能力に優れており計画係としての勤務は優秀であつたから、もし同局長において配置換を行わなければならないとすれば、控訴人の希望した庶務課等に配置換するのが適切であつたのである。要するに、同局長において、控訴人を郵便課通常係に配置換しなければならない正当な理由はなかつたのである。
（証拠）（省略）
理　　　由
一、控訴人は郵政省職員であるが昭和三五年一二月六日から京都西陣郵便局集配課計画係員として同局に勤務していたところ、同局長Ａが昭和四二年五月二七日人事移動通知書および口頭をもつて控訴人に対し郵便課通常係に勤務することを命ずる旨の配転命令をしたことは当事者間に争がない。
二、まず、右配転（配置換）命令が任命権者である西陣郵便局長の「行政庁の処分」（行訴法三条二項）であるかどうかについて考えてみる。控訴人は郵政省職員であつて、公共企業体等労働関係法（以下公労法という）二条一項イにいう郵便等の事業（企業）に勤務する一般職に属する国家公務員である。ところで、郵政省職員を含む五現業公務員の職務と責任の特殊性に基いて、日本国有鉄道等公共企業体の職員にも適用される公労法が、国家公務員法（以下国公法という。）の特例として、現業公務員に適用される（国公法附則一三条、公労法四〇条二項）けれども、公労法は国公法一条と精神を同じくするものである（国公法附則一三条）。したがつて、現業公務員に公労法が適用されるからといつて、直ちに、その勤務関係をもつて私企業の従業員のそれと同じく私法契約関係であるということはできない。営利主義および自由競争原理に立つ私企業においては、労働者側の利潤の分配要求の自由も当然に是認せられ、労働者が団体を結成して使用者と対等の立場において団体交渉をなし、賃金その他の労働条件を集団的に決定して協約を結び、あるいは同盟罷業等を行つてその交渉の行詰りの解決を図ることが、何らの制約なしに許されるのを原則としている。これと全く同一のことが、そのまま、現業公務員の勤務関係に認められるべきでないことは、その職務の公共性と地位の特殊性に照らして当然であるといわねばならない（昀高裁昭和四八年四月二五日判決民集二七巻四号参照）。したがつて、現業公務員につき、国公法のうち一般職の国家公務員たる身分と不可分のものは、その適用を除外されておらず（公労法四〇条一・二項参照）、その適用を除外されていない国公法三五条は「……その任命権者は、法律又は人事院規則に別段の定のある場合を除いては、採用、昇任、降任又は転任のいずれか一の方法により、職員を任命することができる。……」と規定（なお郵政省設置法二〇条は「郵政省に置かれる職員の任免、昇任、懲戒その他人事管理に関する事項については国家公務員法の定めるところによる」と規定する。）しており、国公法三五条にいう「転任」には「配置換」（人事院規則八ー一二第六条）が含まれるところ、採用、昇任、降任については、それぞれ国公法三六条、三七条、七五条・七八条が要件法規としてその要件を定めているけれども、配置換（転任）については要件法規は定められていない。したがつて、国公法三五条は、配置換につき当該公務員の同意を要せず、かつ任命権者の公権力の行使としての配置換をするについて裁量を許容したものと解すべきである。現業公務員の勤務関係を実質上私法契約関係とし、その配置換の処分をもつて形式的行政処分であると解する見解は、採用できない。してみると、西陣郵便局長が控訴人に対してした前記配転命令は、「行政庁の処分」であるといわなければならない。
三、控訴人は、右配転命令は重大かつ明白な瑕疵があり、当然無効であると主張し、その理由を掲げているので検討する。（１）まず、控訴人は右配転命令は本人の同意を要すると主張するけれども、その同意を要しないことは前記のとおりである。したがつて控訴人の右主張は採用できない。（２）次に、右配転命令は、裁量権の範囲を逸脱しまたは裁量権を濫用したもの、仮にそうでないとしても不当労働行為に当ると主張するけれども、右主張をいずれも採用できない理由は、成立に争のない甲第一五号証および当審証人Ｂの証言によつても右主張を認めるに足りないと判断するほか、原判決理由三および四（原判決二四枚目裏九行目から三一枚目表九行目まで）と同一であるから、これを引用する。してみると西陣郵便局長は右配転命令をなすについて、事実（控訴人主張の前記各消極的要件事実）の誤認はないから、重大な瑕疵はないものというべく、その誤認が明白であるか否かにつき判断するまでもなく、控訴人の当然無効の主張は採用することができない。そうすると、右配転命令は有効であつて、控訴人は西陣郵便局郵便課通常係の業務に従事する義務があるものというべく、控訴人の本訴消極的確認請求は理由がないといわねばならない。
四、よつて、結局右と趣旨を同じくする原判決は相当であるから、控訴人の本件控訴はこれを棄却するべく、控訴費用の負担につき民訴法九五条八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　山内敏彦　阪井●朗　宮地英雄）


○　主文
本件訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　申立
（原告ら）
被告が昭和五一年一一月一六日訴外中部電力株式会社に対してなした右訴外会社の渥美火力発電所第三号機及び第四号機設置に対する同意を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。
との判決を求めた。
（被告）
主文と同旨の判決を求めた。
第二　主張
（原告ら）
請求原因
一　中部電力株式会社（以下「中部電力」という。）は、愛知県渥美郡＜地名略＞地内に出力二四〇万キロワツト時の火力発電所を建設する計画を立て、通商産業省の認可を受けたうえ、昭和四四年六月頃同所で建設に着手し、第一号機、第二号機を設置完成し、昭和四六年から営業運転を開始した。
二　右第一号機、第二号機の営業運転の結果、右発電所から排出された煤煙による大気汚染のため人体及び農作物に顕著な被害をもたらし、排出温水による海水温度の上昇のため海産物の収穫が激減する等の公害を発生するに至つた。三　そこで、渥美町は、中部電力との間に、昭和四九年七月二四日、公害防止協定（以下「本件協定」という。）を締結した。そして、本件協定第五条には「会社は、発電所の主要施設または公害防止施設の増設または変更を行う場合は、事前に町と協議して同意を得るものとする。」と定められているので、中部電力は渥美町の同意がなければ発電所の増設をすることができないのである。四　ところが、中部電力は、同発電所第三号機、第四号機（いずれも出力七〇万キロワツト時）を設置しようとして、本件協定第五条に基づき渥美町に対し同意を求めた。
五　渥美町を代表する被告（当時の町長Ａ）は、昭和五一年一一月一六日中部電力に対し右増設につき同意を与えた（以下「本件同意」という。）。六　本件協定の法的性質は行政（公法）契約である。
現代の環境・欠害行政は、地域住民の生存権、環境権を保護することを目的とし、企業経済活動の自由に対する規則という社会国家的理念に立脚する作用である。産業活動の無制約な発展は、必然的に排出物を爆発的に増大させ、大気、水などの環境を破壊し、ひいては人間の生命健康をも害するに至つた。環境は人間の生活に不可決であり、かつ、無限、無尽蔵なものではなく、有限の人類共有の財産ともいうべきものである。従つて、良き環境を享受することは、すべて国民に等しく認められる利益であるが、環境破壊行為は、環境を独占的に利用し、環境を汚染減耗させる違法行為であるから、原則として許されず、特に許容された場合にのみ許されることとなる。そこで、自由に行なえない汚染物質排水行為を例外的に許容するためには、各汚染物質発生源について個々具体的な施策が実施されることを要する。右のような施策を法律、条例で一律的に定めることは不可能に近い。このようにして、公害防止協定は、現行法上の公害規制を補完あるいは代替する行政手段として、地域社会の実情や個別的発生源の特性に応じた適切かつ有効な具体的措置をとりきめようとするものであり、近時、健康や環境を守ろうとする地域住民の規範意識の成長を基礎として、地方自治体の環境対策の重視と企業の社会的責任の自覚とがあいまつて、多数の協定が締結されるようになつた。公害防止協定は、法令あるいに条例に根拠規定を有するものではないが、自治体と企業との任意の合意に基礎をおき、公害防止のため具体的な作為、不作為の義務の定めを内容とするものである。かかる具体的な義務を定めた条項はたとえ罰則、行政強制を加えることができなくても、法的な拘束力を承認すべきである。すなわち、義務の不履行ある場合には司法上の強制に訴えることができると解されるのである。
しかして、公害防止協定は、地域住民の健康の保護、生活環境の保全という公共の利益のため締結されるものであり、公害規制のための行政手段としての性格を有するものであるから、民事（私法）契約ではなく、行政（公法）契約である。本件協定も右と同様の性質をもつ行政（公法）契約である。七　本件同意は抗告訴訟の対象たる「公権力の行使」に該当する。１　本件協定第五条の趣旨は、現在問題となつている第三、第四号機の建設を含め主要施設の増設について、渥美町が中部電力に対し増設をしないよう一般的な不作為義務を命じ、同町の同意によつてこの不作為義務を解除することを定めたものである。
本件協定は、企業との合意に基礎をおく行政手段であるから本来の権力的行政手段そのものではないが、本件協定によつて同町が取得した公害規制の権限は、権力的行政手段と同様の構造と機能をもつものであつて、本件同意は、いわば準権力的行政手段として、「許可」と同様、抗告訴訟の対象たる公権力の行使に該当するというべきである。
２　現代における行政は、社会公共の秩序維持を目的とした行政にとどまらず、生活保障、資金交付、物資役務の提供、公共施設の設置など各様の作用に及んでいるが、これは必ずしも特定人に対する行政行為の形式で行なわれるものではなく、第三者との契約、行政指導、事実行為など非権力的な法形式によつて行なわれることが多いのであり、権力的手段と非権力的手段とが複雑に混合し、純粋に権力的手段と考えられる行政以外の行政によつて、国民生活は規律され、また、重大な影響を受けているのが現実である。従つて、権力行政と非権力行政とを峻別し、「権力行政は抗告訴訟、非権力行政は当事者訴訟」といつた類型的二分論を絶対視していたのでは、国民生活を左右する公役務活動の適法性を司法的に確保することが困難であり、国民の権利救済をはかることは不可能である。このようにして、行政処分の中には、公定力、不可争力のある行政処分のほかに、広く利害関係者がその法益救済のために行政機関の行為を直接に促えて対世的な是正を求め得る形式的行政処分を包含せしめることが承認されるべきである。
しかして、公権力の行使としての公権力性は、行政庁が国民個人の法益に対して事実上の支配力をもつている状態を広く指すものというべきであり、これに対して国民の法益救済を行なう必要があるのである。
本件同意は、原告ら地域住民にとつては、建設されるべき第三、第四号機の操業による健康や生活環境の侵害の危険をもたらす不利益処分である。渥美町が右増設に同意すれば、その同意が期待されたような公害防止の機能を果たさない場合でも、地域住民としては同意のもたらす結果である健康や生活環境の侵害について実際上これを甘受することを余儀なくされるのである。従つて、同町は、右増設についての同意、不同意によつて地域住民の健康保護や生活環境の保全について事実上の支配力を有しているのであるから、地域住民は本件同意を公権力の行使としてその適法性について直接これを訴訟において争い得る途が開かれるべきである。


ハ　第三、四号機の増設は、地域住民の健康や生活環境に対して重大な侵害をもたらすものであるから、本件同意の権限を有する被告としては、少なくとも、（一）公開された資料に基づく環境影響評価の実施、（二）その結果の住民への完全な公開、（三）そのうえで地域住民の合意の確認の手続を経ることが、条理上必要であるというべきである。
しかるに、本件同意は、右手続のいずれをも経ていないから、違法である。九　本件同意は、相手方である中部電力に対し第三、四号機の建設を可能ならしめる利益処分であるが、同時に原告ら地域住民に対しては逆に建設される第三、四号機の操業により健康や生活環境の侵害の危険をもたらす不利益処分である。本件同意により環境権の侵害があり、少なくとも法的保護に値いする地域住民の生活利益の侵害があるから、地域住民たる原告らは本件同意の取消を求める法律上の利益を有する。
一〇　よつて、原告らは被告に対し、本件同意の取消を求める。
（被告）
本案前の主張
一　本件同意は、行政事件訴訟法三条二項にいう「行政庁の処分その他の公権力の行使に当る行為」ではない。すなわち、抗告訴訟の対象となる「処分」とは当該行為が公権力の行使としてなされたものであることが必要であり、「公権力の行使」とは行政庁が法令の規定に基づき優越的地位に立つて行なう行為をいうのである。しかるに、本件同意は本件協定第五条に根拠を有するにすぎず、本件協定は渥美町と中部電力とが対等の立場において任意に締結したものであり、法令又は条例の規定に基づくものではない。本件協定は、渥美町が地域住民の公共的利益を保護するために締結したものである点において公的な性格を有する面は否めないとしても、同町が特定の法令の根拠に基づき優越的地位ないし強制力を背後にもちつつ行なつた行為ではなく、これによつて具体的な事実について中部電力に対し公法的な義務を課し、権利を設定するなどの公法的な効果の発生を目的とするものではない。従つて、本件協定第五条に基づく本件同意は、行政処分その他公権力の行使には該当しない。一般に、「許可」とは行政法令による一般的な禁止を特定の場合に特定人に解除する行為であるが、本件においては、許可の前提となるべき行政法令による一般的な禁止という事実が存在しないから、これを解除するということもあり得ず、本件同意は「許可」ではない。また、本件同意は中部電力に対して権利又は法律関係を設定する行為ではないから、特許でもない。
二　原告らは本件同意の取消を求める法律上の利益を有しない。本件協定は渥美町と中部電力との間に締結されたものであるから、これにより原告らは同町もしくは中部電力との間に何ら権利義務の関係に立つものではない。また、本件協定第五条の同意によつて、原告らの権利義務ないし法的地位、法的利益に影響を与えるものではない。
さらに、本件同意の趣旨は、中部電力からなされた増設の協議申入れに対し、大気汚染防止対策その他が確実に措置されるならば異存はない、といういわば当然のことを答えたにすぎないものである。従つて、中部電力は、本件同意に基づき増設することのできる法的地位を獲得するものではなく、諸般の法律の根拠に基づく一連の手続、行為を履践し、それらの要件を満たして初めて増設することができるのである。そうであるから、仮に本件同意の取消しをみても、中部電力の法的地位に及ぼすことはなく、原告らの権利の救済には役立たない。従つて、原告らは本件同意の取消を求める法律上の利益を有しないのである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　行政における法治主義を基本原理とする我が国の法制は、行政庁による公権力の行使につき厳格な実体的、手続的要件を設定し、これらの要件を具備しなければ公権力の行使を許さないものとして、公権力の行使の適正を確保するとともに国民の権利利益を保護し、他方、一旦公権力の行使があつた場合には、たとえそれに瑕疵があつても、無効の場合を除き、公定力、不可争力等の効力を認めて、公権力の行使に関する法律関係の安定を図つている。
行政事件訴訟法三条二項には「この法律において「処分の取消しの訴え」とは、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為（次項に規定する裁決、決定その他の行為を除く。以下単に「処分」という。）の取消しを求める訴訟をいう。」と規定し、同法一四条において取消訴訟については一定の出訴期間を定め、出訴期間徒過後はもはや当該公権力の行使の取消しを求めることができないものとしているが、これらを含む同法上の諸規定は前記理念の実定法的具現にほかならないのであつて、処分の取消しの訴えは行政処分その他公権力の行使を対象とし、行政処分その他公権力の行使の取消しを求めるには、行政事件訴訟法三条二項に定める処分の取消しの訴えの形式によらなければならないのである。
二　本件訴訟は同法三条二項に定める処分の取消しの訴えとして提起されているから、その対象である本件同意が「行政処分その他公権力の行使に当たる行為」であるか否かについて検討する。
成立に争いのない乙第一、三号証及び弁論の全趣旨によれば、本件協定は、法令上の根拠は有しないが、渥美町地内にある中部電力の火力発電所から排出される煤煙、温水等により地域住民の健康や生活環境が侵害されることを防止する目的をもつて、昭和四九年七月二四日渥美町と中部電力との間において対等の立場で任意に締結されたいわゆる公害防止協定であり、その内容は、公害防止計画書に基づく諸対策の実施、技術開発、違背時の措置、管理組織、測定検査の実施、汚染予報時の措置、事故時の措置、苦情の処理、損害の補償等について定め、その第五条第一項には「会社は、発電所の主要施設または公害防止施設の増設または変更を行う場合は、事前に町と協議してその同意を得るものとする。」と定められていること、中部電力は第三、四号機の増設について右条項に基づき同町に対し協議したところ、同町を代表する被告（当時の町長Ａ）は昭和五一年一一月一六日中部電力に対し本件同意を与えたことが認められる。


主　　　文
一、被告が昭和四〇年一〇月三〇日付でなした
（一）　原告の昭和三八年三月一日から昭和三九年二月二九日までの事業年度分の法人税に関する欠損金を一三万三、九七二円と更正した処分のうち、同欠損金一三三万三、九七二円を右金額に減少せしめた部分（ただし熊本国税局長の審査決定により取り消された部分二七万九、二二四円を除く。）
（二）　原告の昭和三九年三月一日から昭和四〇年二月二八日までの事業年度の法人税を一九万七、五〇〇円、過少申告加算税を九、八五〇円とする課税処分（ただし熊本国税局長の審査決定により取り消された部分を除く。）をいずれも取り消す。
二、訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
一、原告訴訟代理人は主文と同旨の判決を求め、被告指定代理人は、第一次に「原告の請求中、昭和三八事業年度の法人税に関する更正処分の取消しを求める部分を却下し、昭和三九事業年度の法人税、過少申告加算税の課税処分の取消しを求める部分を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求め、第二次に「原告の請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
二、原告訴訟代理人は請求原因としてつぎのとおり陳述した。（一）　原告は旅館業を営む法人で、かねてから青色申告書を提出することについて政府の承諾を受けているものである。
（二）　原告は昭和三八年三月一日から昭和三九年二月二九日までの事業年度（以下たんに昭和三八事業年度という）の法人税に関し、原告会社代表社員Ａが昭和三八年五月一九日から同年七月二日まで欧米へ出張した時要した総費用一五七万四、四〇九円のうち一二〇万円を営業経費として損金に計上し当期の欠損金を一三三万三、九七二円として確定申告したところ、被告は昭和四〇年一〇月三〇日付をもつて、原告の右事業年度の欠損金を一三万三、九七二円と更正した。（三）　さらに被告は右同日付をもつて前記更正決定に基づき、原告の昭和三九年三月一日から昭和四〇年二月二八日までの事業年度（以下たんに昭和三九事業年度という）の法人税に関し、繰越欠損金控除額を過大に申告したものとして該期の原告の所得額を五九万八、五三二円と更正し、これに対する法人税額を一九万七、五〇〇円、過少申告加算税を九、八五〇円として更正賦課する旨の各処分をなし、そのころ原告に通知した。
（四）　そこで原告は被告の右各更正決定を不服として、昭和四〇年一一月二七日熊本国税局長に対し、審査請求をしたところ、同局長は昭和四二年三月七日付をもつて原告の昭和三八事業年度の欠損金については、前記旅費一二〇万円のうち、二七万九、二二四円のみの損金算入を認容して原処分の一部を取り消し、該期の欠損金を四一万三、一九六円とする旨の裁決をなし、つづいてこれに基づき昭和三九事業年度の原告の所得金額を三一万九、三〇八円とし、これに対する該期の法人税額を一〇万五、三六〇円、過少申告加算税を五、二五〇円としてこれを賦課する旨の裁決をなし、右裁決の通知は昭和四二年三月一一日原告に到達した。（五）　ところで、右被告の更正処分はつぎの理由によつて違法であり取消しを免れない。
１、被告の昭和三八事業年度に関する更正決定の通知書の更正理由欄には、たんに「旅費否認」と記載されているのみであつて、右記載は理由の附記を全く欠いているに等しく、附記理由不備の違法がある。
２、かりに右主張が理由がないとしても、原告会社代表社員Ａの前記海外出張は原告会社所属の別府商工会議所婦人会の推せんによつて、ワシントンで開催された国際婦人会議に日本代表団の一員として出席し、それを機会に各国婦人団体有力者と交歓し、婦人企業経営者の活動の実情を視察するために欧米九か国を歴訪したものである。したがつて、右代表社員の出張は原告会社の事業経営と直接、間接に関係を持ち、かつ必要なものというべきであつて、その経費は当然に税法上の損金算入が認められなければならない。しかるに被告の処分は右経費（ただし熊本国税局長の審査決定により取り消された部分を除く）を否認し、該期の欠損金を不当に減少した違法がある。
３、そして、被告は右不当に更正した昭和三八事業年度の欠損金を基礎として、つづく昭和三九事業年度の繰越欠損金を一三万三、九七二円と更正し、前記（三）記載のとおりの課税処分をなした。右課税処分は昭和三八事業年度における不当な更正処分を前提としてなしたものであるから、これまた違法である。（六）　よつて、原告は被告に対し請求の趣旨記載のとおりの判決を求めるため本訴請求におよんだ。
三、被告指定代理人は、本案前の抗弁として、　原告は昭和四二年一一月六日の本件第二回準備手続期日において、新らたに昭和三八事業年度に関する被告の更正決定についてその取消しを求める訴を追加提起したのであるが、右年度の更正決定に対しては原告はさきに熊本国税局長宛審査請求をなしたところ、同局長は昭和四二年三月七日右請求に対する裁決をなし、同裁決書は同月一一日原告に送達された。したがつて右新訴の提起は原告が右の裁決を知つた日から三か月内に提起することを要するにもかかわらず、その出訴期間を徒過してなされた違法があり、右訴の追加的変更は許されないものであり、かりに右追加的変更が許されるものとしても右訴は却下を免れない。
と述べ、請求原因に対する答弁および主張として、つぎのとおり陳述した。（一）　請求原因第一ないし第四項の事実はいずれも認める。（二）　同第五項の主張はすべて争う。


（三）　原告は、被告の昭和三八事業年度に関する更正決定の通知書につき附記理由不備の違法がある旨主張するが、更正処分に附記すべき理由の記載の程度は当該具体的個別的な処分について更正にかかる数額が申告額のうちのどの部分をどのように更正した結果算出されたものであるかが、当事者に理解される程度に記載されていれば足りると解され、右通知書の記載で申告額のどの部分をどのように更正したか明らかとなつているので、何ら不備ではなく、手続的な違法はない。（四）　つぎに原告会社代表社員Ａが昭和三八年五月一九日から同年七月二日までの間に欧米に渡航した海外出張旅費一二〇万円は左記の理由によつて原告会社の欠損金とは認められない。すなわちＡは同年六月一九日からワシントンで開かれた国際婦人協議会に東京商工会議所婦人経営研究会の日本代表団の副団長として出席したのであるが、同人はそれを機会に欧米各地を観光旅行したものである。したがつてその旅行費用一二〇万円はＡ個人が負担すべきものである。しかるに原告は右旅費を原告会社の経費として算出し、欠損金として計上していたので、被告は右旅費を原告会社の業務遂行上必要な経費ではなく、会社代表社員Ａに対する賞与と認め、その支出は利益処分であつて損金に計上すべきものでないからこれを否認したものである。
（五）　さらに原告会社の出資金の総額は一〇万円（代表社員Ａが二万円、同人の夫であるＢが八万円を各出資）であるから昭和四〇年法律第三四号による改正前の法人税法（以下たんに法という）第七条の二第一項第一号にいわゆる同族会社である。したがつて元来代表社員であるＡが支出すべき経費を原告会社が支出した行為は同会社の法人税の負担を減少する結果となるので法第三〇条第一項によつてもこれを否認することができる。
（六）　そして法第九条第五項によると、損金に算入できる繰越欠損金は確定申告によつて既に確定したものであることを要するところ、昭和三八事業年度の更正処分が既に確定していることは前述のとおりであり、右年度分の更正決定が確定しているかぎり、その額のみが翌三九事業年度の損金に算入されるのは当然である。したがつて既に確定した昭和三八事業年度の更正された欠損金のみを繰越欠損金に算入してなした昭和三九事業年度の各課税処分には何らの実体的違法はない。（七）　なお、昭和三八および三九事業年度の確定申告、更正決定、審査裁決の明細は別表第一、第二記載のとおりである。
四、原告訴訟代理人は、被告の主張に対する認否としてつぎのとおり陳述した。（一）　被告の主張第三ないし第六項は争う。
（二）　同第七項中別表第一の科目二２、四、別表第二の科目三３、四、五、六の各計数はいずれも争うがその余は認める。
五、立証（省略）
理　　　由
一、まず被告主張の本案前の抗弁について判断する。
被告は、昭和三八事業年度に関する昭和四〇年一〇月三〇日付更正決定（同年度の欠損金一三三万三、九七二円を一三万三、九七二円に減少せしめた部分―ただし熊本国税局長の審査決定によつて取り消された部分を除く。）の取り消しを求める訴は出訴期間を徒過してなされたものであるから不適法であると主張する。本件記録によれば、原告は昭和三九事業年度の法人税および過少申告加算税に関する被告の昭和四〇年一〇月三〇日付課税処分の取消しを求める訴を昭和四二年六月一〇日所定の手続を経て適法に提起したが、昭和四二年一一月六日の本件第二回準備手続期日において、新らたに昭和三八事業年度に関する前記被告主張のとおりの取消しを求める訴の追加的変更をなしたことが明らかである。そして、右訴の変更の申立は新訴の提起とみられるから、民事訴訟法第二三五条の規定によれば出訴期間が遵守されたか否かは右新訴が提起された昭和四二年一一月六日を基準として決定されることになり、右更正決定に対する熊本国税局長の審査裁決の通知が原告に到達したのは昭和四二年三月一一日であることは当事者間に争のないところである。
しかしながら、本件における原告の昭和三九事業年度の法人税および過少申告加算税の賦課処分の取消しを求める訴は、その主張にかかる取消原因たる実体的瑕疵をみると、「原告会社は昭和三八事業年度における欠損金を一三三万三、九七二円と確定申告したところ、被告はこれを一三万三、九七二円と更正決定し、さらに同時に翌昭和三九事業年度の法人税に関し、原告が前記昭和三八事業年度の欠損金額一三三万三、九七二円を前提として該年度の繰越欠損金を算出していたのに対し、被告は右昭和三八事業年度に関する更正決定額を基礎として原告が昭和三九事業年度の繰越欠損金控除額を過大に申告したものとし、これを更正して、請求の趣旨記載のとおりの賦課決定をなしたこと、しかして、被告がなした昭和三九事業年度の法人税および過少申告加算税の賦課決定の基礎となつた昭和三八事業年度の法人税に関する更正決定には、その更正決定通知書に附記理由不備の手続的瑕疵および原告会社代表社員Ａの海外渡航費一二〇万円を理由なく否認した実体的瑕疵があるから違法であつてその取消しは免れず、したがつて、昭和三八事業年度の法人税に関する更正決定を前提とする昭和三九事業年度の前記賦課処分もまた違法である」として、その取消しを訴求しているものであることは本件記録に徴して明らかである。そうすると昭和三八事業年度に関する更正処分は昭和三九事業年度の更正賦課処分に連鎖的な関連性を有する結果、もし、昭和三八事業年度に関する更正処分を確定させてしまつては昭和三九事業年度に関する更正賦課処分の取消しを訴求することが無意味となる（法第九条第五項によると、損金に算入することができる繰越欠損金は確定申告によつて確定されたものであることが要求されている。）関係にあるのであつてしかも本件においては原告は昭和三八事業年度についての更正決定についても不服のあることを訴状記載の請求原因中において具体的に表明しているところ、かような場合には、原告の訴の追加的変更は何ら請求の基礎を変更したものでも、訴訟の進行を著しく遅延せしめるものでもないから許容され右訴の出訴期間の起算日につき最初の訴提起時を基準として判断することはおよそ法が行政処分はたんに相手方の利害に関するだけでなく、一般公共の利害にも関係するところが大きいので長くその効力を不確定な状態におくことを避けるために出訴期間制度を設けた趣旨になんら違背しないものと考えてさしつかえないものというべきである。


そうとすれば、本件昭和三八事業年度に関する昭和四〇年一〇月三〇日付更正決定の取消しを求める訴について、被告主張のような出訴期間徒過の瑕疵はないものというべく、この点に関する被告の本案前の抗弁は採用することができない。二、つぎに本案について判断する。
（一）　まず昭和三八事業年度に関する更正処分の適法性につい検討する。原告主張の請求原因第一、第二、第四項の事実は当事者間に争がない。原告は被告がなした昭和三八事業年度に関する更正決定の通知書に附記理由不備の違法がある旨主張するところ、成立に争のない甲第一号証の一（法人税額等の更正通知書）によれば、その「更正の理由」欄には、「貴法人備え付けの帳簿書類を調査した結果、所得金額等の計算に誤りがあると認められますから次のように申告書に記載された所得金額等に加算減算して更正しました。」と不動文字で印刷され、「加算金額一、旅費否認一、二〇〇、〇〇〇円代表者海外渡航費、計一、二〇〇、〇〇〇円」と記載されていることが明らかである。ところで法第三二条がいわゆる青色申告についてその申告額等を課税庁において更正する場合には、更正通知書にその理由を附記しなければならない旨規定しているが、その趣旨を考えてみると、いわゆる青色申告による納税を政府から認可された法人には、課税庁が課税基準の基礎となる営業実績を正確に把握できるよう一定の帳簿書類を備え付ける法的義務が課せられているところ、その反面として課税庁は右法的義務に従つてなされた帳簿書類の記載を信用尊重して課税しなければならず、ただ右帳簿書類を調査した結果当該課税基準又は欠損金額の計算に誤りがあると認められる場合にかぎつて申告額を更正しうるものとし青色申告にかかる更正を制限しているうえ、さらに更正する場合にはその理由を更正決定書に附記することを要求しているのであるから、その理由を附記させる趣旨は、右のように原則として信用尊重されなければならない帳簿書類の記載を更正することにかんがみ、右帳簿書類の記載を否認して更正しうるだけの合理的資料を反面調査等によつてしゆう集し、それに基づく結果によつて否認したゆえんを具体的に附記させることとし、課税庁の更正決定を慎重ならしめるにあると解せられる。そして右趣旨に徴すれば、理由記載の程度としては、たんに更正にかかる数額が申告額のうちのどの部分をどのように訂正した結果算出されたものであるかが記載されているだけでは足りず、申告額について更正された部分がいかなる資料に基づき、いかなる理由によつて更正されたものであるかという点についてまで具体的根拠を示してこれを記載することが必要であると解するのが相当である。そこで本件についてこれをみるに、被告の昭和三八事業年度に関する更正決定通知書に附記されている前記記載はその更正の理由として、たんに原告の申告額に対して、代表者の海外渡航費一二〇万円を否認する旨記載されているにすぎず、いかなる資料に基づきいかなる理由によつて否認更正されたものかという具体的根拠は何ら示されていないところ、更正した科目の性質から更正された理由が一見明瞭な場合（たとえば誤記誤算）は格別、とりわけ本件のように、別府市という国際的観光地で旅館業を営む法人の代表社員が海外に渡航したような場合には、旅館の経営は総合的な観光開発の中でその営業方針なり経営改善が可能になるという側面を有していることにかんがみ、一般的にみれば観光的要素を含んだ旅行とみられるときでも、ただちにこれが原告会社の事業の遂行と全く関連のないものと判断することはできないのであり、右科目を否認するか否か、またいかなる限度否認するかは、当該海外渡航の目的、旅行先、その経路期間等を総合勘案して具体的個別的に決定されるべきものであるから、その決定にあたつてはかなり正確、厳密な資料をしゆう集し、これを検討しなければならないのであつて、課税庁としては、右調査を経たのち、これから得られた結果に基づいて否認更正した理由を具体的に記載しなければならないものというべきである。
そうすると前記理由欄の記載は、右説示にてらし、とおてい法第三二条の要件を充たしているものとは認められないものといわねばならない。したがつて昭和三八事業年度に関する被告の更正処分は右規定に違反してなされた手続的な違法があるというべく、被告の右更正処分は実体的な瑕疵の有無を判断するまでもなく、この点で取消しを免れない。
（二）　つづいて昭和三九事業年度に関する更正賦課処分の適法性について検討する。
原告は昭和三九事業年度の法人税に関し、前記昭和三八事業年度における原告会社代表社員Ａの海外渡航費一二〇万円を欠損金とみて、昭和三九事業年度の前五年以内の繰越欠損金を一三四万六三二円として別表第二（イ）欄記載のとおり確定申告をなしたところ、被告は右確定申告に対し、まず原告が加算項目として価格変動準備金の繰越超過額四、七〇〇円計上していたのを申告に加算すべきでないものとして修正し、ついで原告が減算項目として計上していた前記前五年以内の繰越欠損金額を、昭和三八事業年度の欠損金が減額されたとしてこれを一三万三、九七二円と減額修正し、その結果差引五九万八、五三二円の所得があるとして、これに対し法人税一九万七、五〇〇円、過少申告加算税九、八五〇円を賦課したものであることは当事者間に争がない。
しかして被告がなした昭和三八事業年度分の法人税に関する繰越欠損金を一三万三、九七二円と更正した処分のうち同欠損金一三三万三、九七二円を右金額に減少せしめた部分（ただし審査請求によつて取り消された二七万九、二二四円を除く。）は前段認定のとおり、手続的瑕疵があつて取り消されるべきものであるから、昭和三九事業年度において減算項目として計上されうる前五年以内の繰越欠損金額としては未だ確定されていないものというべきである。しかるに被告は右昭和三八事業年度に関する欠損金が確定したものであることを前提として、前認定のとおり昭和三九事業年度に関する本件更正賦課処分をなしたものであり、右処分は法第九条第五項の規定に違反してなされた違法のものというべきである。そうだとすると、被告がなした昭和三九事業年度に関する更正賦課処分もまた取消しを免れない。
三、以上のとおりであつて、被告に対して本件各処分の取消しを求める原告の本訴請求はいずれも正当であるからこれを認容することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　土井俊文　奥平守男　田中観一郎）
（別表第一、第二省略）


主　　　文
一、被申立人は、被申立人と申立人間の当庁昭和五〇年（行ウ）第八号不当労働行為救済命令一部取消請求事件の判決確定に至るまで、申立外全愛知金属産業労働組合と被申立人間の愛労委昭和四八年（不）第九号不当労働行為救済申立事件において申立人が昭和五〇年三月一三日なした命令の主文第一項に別紙禁止事項記載の行為をしてはならないとの限度において従わなければならない。二、申立費用は被申立人の負担とする。
理　　　由
一、申立人は、被申立人と申立人間の当庁昭和五〇年（行ウ）第八号不当労働行為命令一部取消請求事件（以下「本件取消請求事件」という。）の判決確定に至るまで、申立外全愛知金属産業労働組合（以下「組合」という。）と被申立人間の愛労委昭和四八年（不）第九号不当労働行為救済命令申立事件において、申立人が昭和五〇年三月一三日なした命令（以下「本件救済命令」という。）の主文第一項及び第二項に従わなければならない旨の決定を求め、その理由として次のとおり主張する。
（一）　申立外組合は、被申立人が申立外城北工機労働組合（以下「城北労組」という。）の結成を画策して、組合の下部組織たる全愛知金属産業労働組合城北工機支部（以下「支部」という。）の分裂を工作し、更に、城北労組結成後、支部の組合員を城北労組の組合員と差別した行為は、労働組合法第七条第三号に該当する不当労働行為であるとして、昭和四八年六月二二日、申立人に対して不当労働行為救済の申立をなし（愛労委昭和四八年（不）第九号不当労働行為救済申立事件）、申
立人は、右事件につき昭和五〇年三月一三日、
「１　被申立人は、城北労組の育成を画策し、支部の組合員に対し、企業内労働組合への改組を工作し、脱退を勧奨し、城北労組の組合員と不当に差別するなどして、組合の運営に支配介入してはならない。（以下必要に応じ「本件不作為命令」という。）
２　被申立人は、「被申立人は支部の運営に支配介入したことを陳謝し、今後かかることのないよう誓約いたします」旨を記載した被申立人会社代表取締役名義の誓約文を本件救済命令書交付の日から七日以内に会社構内の見やすい場所に掲示しなければならない。（以下必要に応じ「本件掲示命令」という。）３　組合のその余の請求は棄却する。」
旨の本件救済命令をなし、同命令書写は同年三月一四日被申立人に交付された。被申立人は、同年三月二九日、名古屋地方裁判所に本件救済命令の主文第一項及び第二項の取消を求める訴を提起し、これは現に同裁判所に係属中である。（二）　ところで、本件取消請求事件の判決確定に至るまで本件救済命令の内容が実現されないならば、右救済を受けた組合の正当な組合活動に重大な支障を及ぼすことになり、ひいてはその壊滅をきたすことになるなどの回復し難い損害を及ぼすことにもなり、これでは憲法第二八条の保障する団結権その他の団体行動権を侵害から保護しようとする不当労働行為制度の趣旨が没却されることになる。（三）　そこで、申立人の公益委員会議は、昭和五〇年四月一四日労働委員会規則第四七条に基づき、本件取消請求事件に関し、本件救済命令についての労働組合法第二七条第八項による緊急命令の申立を行なうことを決定した。（四）　よつて、前記のとおりの決定を求める。
二、（一）　疎明によれば、申請の理由（一）記載の事実、及び、申立人は本件救済命令において、被申立人は支部が被申立人の従業員によつて結成された旨の通告を受けた昭和四八年二月二六日過頃から同年五月一六日頃までの間、次のような一連の組合の運営に支配介入する不当労働行為をなしてきた旨を認定していることが一応認められる。
即ち、
１　被申立人は、支部の結成通告を受けた直後頃から、代表取締役らの役員を通じて支部の支部長に対し、企業内組合でなければ団体交渉に応じられない、企業内組合に改組すれば大幅賃上げ等の労働条件改善に応じる意向がある旨言明した。２　被申立人の右意向を受け、さらに被申立人会社役員と意を通じつつ、支部の支部長は支部の組合員に対し支部の企業内組合への改組を勧奨し、また、支部を脱退して別組合を結成する意向を示してこれへの協力を依頼した。被申立人会社役員も支部の組合員に対し支部長の右行為に協力すべきことを依頼した。３　かくして結成されることとなつた被申立人の従業員による企業内組合としての城北労組の結成準備大会が昭和四八年三月二六日開かれた際、被申立人は、役員を通じて従業員に対し右大会への出席を指示し、職制たる従業員を積極的に関与させて支部の組合員から脱退者を募らせ、また、多数従業員を勤務時間中にもかかわらず右大会に出席させた。支部の支部長も被申立人会社役員と意を通じて組合員の動揺をはかるべく集合した組合員に対し支部を脱退し別組合を結成する旨表明した。４　被申立人会社役員は、城北労組に加入させる従業員の人選、その規約作成に直接参画してこれを援助するとともに、城北労組の組合員に対し勤務時間内に組合員勧誘活動をなすことを命じまた許可を与えた。被申立人会社の職制たる従業員も、被申立人の意向を受けて従業員に対し支部に加入していると社会生活上においても会社の待遇においても不利益を被ることになる旨の発言をなした。５　被申立人は、城北労組との団体交渉においては交渉内容確認書の調印をなしたにかかわらず、これと平行して進められていた支部との団体交渉においては、両組合を差別する意図から、同支部との交渉内容確認書の調印を拒絶した。６　被申立人は、昭和四八年四月二〇日城北労組との間に労働協約が締結されたことに伴ない、翌二一日支部の組合員の動揺をはかるべく、「城北労組との間に労働協約が締結された、城北労組の組合員には労働協約を、その他の者には就業規則が適用される」旨の声明文を掲示し支部の組合員には賃金その他で不利益な取扱いがなされるであろうことを従業員に推測させるとともに、支部からの要求にもかかわらず右協約内容を同年五月三〇日に至るまで発表しないでいた。そして、被申立人は同年五月三一日の給料支払日に、支部の組合員に対して城北労組の組合員より一万円以上低額の給料を支給した。


７　被申立人会社役員は、同年四月二〇日、同年五月一六日にも、支部の支部長に対し、支部の企業内組合への改組ないし支部からの脱退を勧奨した。（二）　前項記載の事実により、当裁判所は被申立人が右一連の不当労働行為を行なつてきたものと一応認める。
（三）　右不当労働行為が、被申立人による組合及び支部に対する嫌悪を基底として、支部と被申立人により育成を受けた城北労組の併存という労使関係の下で、各種の態様をもつてなされてきた一連の行為であるとの性質、態様、労使関係の諸状況に、疎甲第三号証（組合本部書記長の陳述書）によつて一応認められる現在においても被申立人と組合の間には各種の問題をめぐつてなお緊張した関係が継続していること、被申立人が本件救済命令を不服としてその取消を求め本件取消訴訟事件を提起している事実を総合すれば、被申立人が将来においても同種ないし類似の不当労働行為を反覆するであろうことが十分予測される。してみれば、これをこのまま放置しておくことは、労働者の団結権その他の団体行動権を保護するうえで回復し難い障害をきたすことになるであろうことはいうまでもないことである。（四）　しかして、申請の理由（三）記載の事実についても疎明により一応認められる。
三、本件不作為命令について
（一）　労働組合法第二七条によつて労働委員会の救済命令を通じてする不当労働行為救済制度の特色は、その認定にかかる不当労働行為が存しなかつたならば実現されていたであろう労使関係を回復し、この意味において、正常な労使関係が将来にわたつて進展していく基盤を形成することを基本的目的としつつ、それぞれの不当労働行為の態様、性質、労使関係の諸状況等に応じて、労働者の団結権その他の団体行動権が具体的に被つている侵害の結果を効果的かつ迅速に回復するための合理的救済方法を付与し得る広範な裁量権を労働委員会に認めている点にある。したがつて、労働委員会は、その認定した不当労働行為が単なる過去の一回的な性質を有するものではなく、これと同種または類似した行為が将来にわたつても同様に反覆される虞れが多分に存在すると認められる場合には、右目的からして当然に、当該予想される将来の行為をも不当労働行為に該当するとの明示もしくは黙示の判断のうえに立つて、これをあらかじめ包括的に禁止する不作為命令を発することも許されると解すべきである。使用者が将来の行為を禁止されたからといつて、それが右の範囲内にとどまる限りにおいては、弁明の機会を不当ないし違法に奪われたものということはできない。
ところで、救済命令の違反については一定の制裁が科されることになつているのであるから（労働組合法第二八条、第三二条）、救済命令は、作為命令たると不作為命令たるとを問わず、当該命令自体が著しく抽象的であるためこれを受けた使用者においてその履行をするのにいかなる行為をなすべきか、また、いかなる行為を避止すべきかを具体的に判断し得ないものであるならば、このような救済命令は、少なくとも労働組合法第二八条及び第三二条との関係においては効力を有し得ないものというべきである。しかしながら、救済命令の内容が右の意味において抽象的か否かは、単に救済命令の主文の記載のみによつて判断すべきものではなく、理由中の記載をもあわせて合理的に判断すべきものである。（二）　これを本件不作為命令についてみるならば、申立人は本件不作為命令において、その認定にかかる被申立人の過去の不当労働行為と同種又は類似の行為として、別紙禁止事項記載の被申立人の将来予想される行為を、「申立外城北工機労働組合の育成を画策し、申立人（本件申立外）全愛知金属産業労働組合の城北工機支部の組合員に対し、企業内組合への改組を工作し、脱退を勧奨し、申立外城北工機労働組合の組合員と不当に差別するなどして、申立人（本件申立外）全愛知金属産業労働組合の運営に支配介入」することに該る旨の判断に立つてあらかじめ禁止した趣旨であることが明らかである。
それ故、被申立人において本件不作為命令違反の責を避けるために、何がその違反になるかを予じめ弁別してこれを避止し、あるいは、これを避止するに必要な措置を講ずるに難くないといえる。したがつて、本件不作為命令が、被申立人において禁止の対象とされている行為を知り得ないままに制裁を受ける危険性の存するというような実質的に重要な瑕疵を帯びているとは考えられず、本件不作為命令がいわゆる抽象的不作為命令として制裁規定の適用に親しまないものと解することはできない。
（三）　それ故、本件不作為命令が別紙禁止事項記載の行為をあらかじめ禁止したものと解される限度においてはその違反について労働組合法所定の制裁を発動することが許されるものであつて、前認定のとおり右命令によつて実現せんとした措置を直ちに実現させることを必要とする事情が存在していると一応認められる本件の場合においては、右の限度において本件不作為命令について緊急命令を発するのが相当である。なお、本件不作為命令が、右限度を超えて、なお別種の被申立人の将来における行為をも制裁をもつて禁止する意味を有しているとするならば、その部分は制度本来の趣旨からみて効力を生じないものというべきである。
四、本件掲示命令について
本件不作為命令について緊急命令が発せられるならば、申立人が主張する本件緊急命令申立により防止せんとする組合の団結権その他の団体行動権に対する回復し難い障害の発生の除去は一応その目的を達成することができるものといえる。それ故、本件不作為命令についての緊急命令に併せて本件掲示命令についてもこれを発することが必要であるというためには、被申立人において、本件不作為命令についての緊急命令を無視し、そこで禁ぜられた各種具体的不当労働行為を将来も反覆するであろう具体的危険性が存在し、それを防止するために被申立人に当該掲示行為を履行させることが緊急に必要であるとすべき特段の事情が疎明されることを要すると解すべきである。けだし、かかる緊急命令は、救済命令によつて命ぜられた掲示行為の履行及びそれによつて使用者に課さんとした多分に精神的ないし心理的負担を、当該救済命令確定以前の段階で、事実上将来においては回復不能の形態で完結的に満足させてしまうことに帰するのみならず、かかる作為義務自体が、使用者に対し一般的に義務付けられている事項ではなく、また、不当労働行為が禁止されていることの反射的効果として履行せざるを得ない事項でもなく、当該救済命令によつていわば創設的に当該使用者に課される作為義務であるからである。しかして、本件の場合においては、右のような特段の事情についての疎明はなく、かえつて、疎甲第三号証によれば、組合及び支部は被申立人との関係においてなお相当の力量を有しているばかりか、各種友誼団体等からの精神的支援をも受けていることが窺われるのであつて、本件不作為命令についての前記限度における緊急命令に併せて本件掲示命令についても緊急命令を発さなければその団体行動権の保障にとつて回復し難い損害を及ぼすことになるであろうとの緊急の必要性を認めることはできない。
したがつて、本件掲示命令については緊急命令を発しないこととするのが相当である。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人両名の弁護人下飯坂潤夫作成名義の控訴趣意書、同補充書および同弁護人外三名共同作成名義の控訴趣意書（誤記訂正を含む。）、同補充書に、これらに対する答弁は、検事古谷菊次作成名義の答弁書、同補充書にそれぞれ記載してあるとおりであるから、いずれもこれを引用し、これに対して当裁判所は、つぎのように判断する。
弁護人下飯坂潤夫外三名の控訴趣意第一中の訴訟手続の法令違反の論旨（同補充第一の一を含む。）および弁護人下飯坂潤夫の控訴趣意第一（同補充を含む。）について。
論旨は、要するに原裁判所が検察官の訴因変更請求を許可し、変更後の訴因につき有罪の言渡しをしたことをもつて訴訟手続の法令違反があると主張するものである。
よつて、まず、論旨指摘の原審訴訟手続の経過につき記録を調べてみるに、本件公訴事実は、昭和三一年一二月二五日付起訴状によると、「被告株式会社Ａは、（中略）月賦販売の方法によつて繊維製品、家具、皮革製品、電気機具その他の販売業を営むことを目的とするもの、被告人は、右会社の代表取締役でその業務全般を統轄処理するものであるが、第一、被告人は、被告会社の前記業務に関し法人税を逋脱することを企て、Ｂその他の従業員と意思を通じて、右会社の仕入、売上等取引の一部を公表決算より脱漏せしめる等経理上の不正処理を行ない、昭和二九年六月三〇日、東京都世田谷区若林町二七〇番地所在世田谷税務署において、同署々長に対し、昭和二八年五月一日から同二九年四月三〇日までの間の事業年度における法人税の確定申告をするに際し、同事業年度における所得金額は、二〇、二三七、九〇〇円、これに対する税額は八、四九九、九一八円であるのにかかわらず、ことさらに所得金額を七、八九六、一〇〇円、これに対する税額を三、三一六、三六〇円と過少に申告し、もつて不正の行為によつて差引き五、一八三、五五八円の法人税を逋脱し、第二、被告会社は、その業務に関し、被告人において右第一のとおり法人税を逋脱したものである」というにあり、検察官の本件訴因変更の請求は、昭和四二年九月一六日付検察官の原裁判所に対する訴因変更請求書の記載によると、右公訴事実中、所得金額「二〇、二三七、九〇〇円」とあるのを、「八一、二五六、五二一円」に、税額「八、四九九、九一八円」とあるのを、「三四、一二七、七三〇円」に、差引税額「五、一八三、五五八円」とあるのを、「三〇、八一一、三七〇円」に各訂正したく訴因変更を請求するというものであり（なお、申告所得金額「七、八九六、一〇〇円」とあるのを、「七、八九六、一四五円」と訂正）、これに対し原裁判所は第一〇回（昭和四二年一一月二日）公判期日において右請求書に基づく訴因変更許可決定を宣告したものであるが、その理由の骨子とするところは、右請求は逋脱所得、逋脱税額を拡張するもので、公訴事実の同一性を害しないものであること、右請求の根拠は主として所得計算方法の変更、なかんづく売掛金に関する従前の実現主義基準を発生主義基準に変更することにあり、従つて立証関係も大部分は従前の資料を利用するというにあつて、審理経過等からしても、右許可によりとくに訴訟が著しく遅延するとは認められないこと、本件差戻判決は売掛金計算に関しいわゆる実現主義を前提とすべきか否かについては何ら触れるところがないから、発生主義基準に変更したからといつて、その拘束力に牴触することにはならないし、右各主義の当否は最終的に裁判所が判断することであるから、検察官がその一方を主張することは自由であるというにあることが明らかである。


そして、論旨は、これに対し、検察官の右訴因変更請求は、なるほど、これを形式的表面的にみれば、公訴事実中の金額の変更請求に過ぎないもののようにみられるけれども、それは右原決定も触れているように、所得計算の原則の変更、すなわち、売掛金計算につき実現主義から発生主義へ基準原則を変更したうえ、発生主義による計算方式に基づいて金額を変更しようとしているものであり、しかも本件につき課税当局の行なつた課税および告発の行政処分、検察官の起訴、第一次第一審並びに控訴審の審判も実現主義に基づき行なわれていたもので、本件差戻判決の拘束力の点、さらには関係基本通達の解釈上、当該法人が所得計算につき発生主義、実現主義のいずれをとるかはその自由であり、そのいずれかが選択された以上、課税当局がこれを変更することはできないこととされていたこと等に徴すると、右訴因変更請求は、公訴事実の同一性を害するものであり、かつ、本件のように起訴後一〇年以上を経過した後になつては、刑訴法一条、憲法三七条の趣旨からしても、許すべからざるものであるというにあると認められる。<要旨>よつて、審按するに、本件公訴事実の本旨とするところは、すでに引用したところから明らかなように、被</要旨>告人並びに被告会社が特定の一事業年度において実際の所得金額はいくらいくらであつたのに、これを下廻る、これこれの所得しかなかつたとして虚偽の過少申告をなし正当な法人税額と右申告税額との差額を逋脱したというにあるのであるから、本件訴因変更請求のように、同一事業年度における実際の所得金額の増加、ひいて逋脱税額の増加を求めるに過ぎないものは、いわゆる公訴事実の同一性を害するものではないと解するのが相当である。もつとも、本件においては、検察官主張にかかる所得金額、ひいて逋脱税額の増加は、被告会社の当期分、すなわち、第三期分の所得計算につき従来の方式を変更し、第一、二期と同様の発生主義に準拠した結果であり、しかもここに至るまでの経過が所論指摘のとおりであることも明認されるところであるが、記録によれば、当期の売掛金ないし月賦販売利益の計算方法につき、被告会社が第一、二期については発生主義に拠つたのに、第三期については、いわゆる現金主義（これが当時の法人税基本通達二五〇による実現主義に拠つたものと認められないことは、後に触れるとおりである。）に拠つたものであることについては、本件差戻前の第一次第一審において検察官が冒頭陳述として主張し、被告人、弁護人側においても、これを受け、とくに第三期において発生主義基準を採らなかつたことについて陳弁している形跡が窺われるし、また、記録を調査してみても、本件訴因変更請求により被告人側の防禦に実質的な不利益を生ぜしめたような形跡も認められないし、かつ、本件差戻判決の判示自体に照らし、本件訴因変更請求許可決定をすることが右拘束力に牴触するものともいえず、すすんで右決定後の訴訟の経過に徴してみても、被告人側が特段の反証活動を強要される結果となり、訴訟を著しく遅延せしめたものとも認められないので、結局検察官の本件訴因変更請求を許可した原決定は相当と認めるのほかなく、これを目して訴訟手続の訴訟法ないし憲法違反であるとする主張は採用の限りでなく、論旨は、理由がない。
下飯坂弁護人外三名の控訴趣意第一中、事実誤認、法令適用の誤りの論旨（同補充第一の二を含む。）について。
論旨は、被告会社は当期にかかる決算書の貸借対照表中に、月賦未収分商品科目を設けていること、さらには右科目の期末売掛金を第四期分に計上、申告していること等を根拠に、被告人、被告会社においては所得隠匿の意思のなかつたことは明白であつて逋脱犯は成立しないから、この点において原判決には事実誤認、法令適用の誤りがあると主張し、とくに、原判決の（逋脱所得計算説明）の二、売掛金の４、三期末売掛金公表額の項の説示、すなわち、「被告会社は、当期申告において、未収分商品という科目下に、五、三四四万三、三二四円を計上しているが、前述したとおり、右の未収分商品は、当期発生の売掛金の原価を表示したものである。
そうすると、被告会社は、発生主義における売掛金、すなわち別紙計算書による売掛金実際額中、右同額を公表しているとしなければならない」との部分を利益に援用するものである。


しかしながら、原判決は、すでに、（逋脱所得計算説明）の二、売掛金１において、被告会社は、当期確定申告において、売掛金としては、表勘定の期首売掛金残額を計上し、当期発生の売掛金を全く計上しないという、法人税法上許容され得ない処理方法を採つたものとしたうえ、所論の公表貸借対照表上における未収商品科目の計上に触れて、右は期日未到来売掛金の原価ではなく、当期発生の全売掛金の原価を表示したものであることが認められるとし、結局、被告会社は脱税の意図のもとに殊更に通達基準によることが可能な会計処理すらしていなかつたものとしているところであり、右認定判示は記録に徴し優に是認するに足りるところである。そもそも、論旨も認めるように、当時の法人税基本通達二四九、二五〇によれば、被告会社の営むような割賦販売に対しては、その損益算入につき売買契約の効力発生日または商品等引渡しの日時が属する事業年度の損益に算入すべきものとする原則（いわゆる発生主義）が緩和され、当該事業年度において収入すべき年、月賦金に対応する売却益を見積り、当該事業年度の益金に算入すること（いわゆる実現主義）、言葉を換えていえば、期日未到来分の売掛金に関するかぎり、当期の所得として計上することを要しないとする方法が例外的に認められていたものであるところ、被告会社が第三期に計上した「月賦未収分商品」とは、いわゆる「割賦基準における未収商品」すなわち、期日未到来分売掛金の原価ではなく、当期発生の全売掛金、従つて期日到来分、未到来分の全部を含めたものの原価を意味していることが明らかである以上、いわゆる実現主義に準拠したとしても計上することを要求される期日到来分に対応する売却益を見積り、当該事業年度に計上するという措置を採らなかつたとの非難を免れ得ないことは当然であり、しかも、かように計上方法を採つた経緯につき、被告人自ら、昭和三一年一一月二〇日付検察官宛ての上申書中において、「二十八年度決算期に於てＢ税理士から二十八年度は二十六、二十七年度より契約販売高が著しく増加したので、同年度決算は期末決算期日を超えて翌事業年度に入金する。月賦未収金は之を翌期の売上に計上する会計処理方法によるべきであるとのことで、当社としてはその通りに決算書を作成して貰つた次第であります」と述べ、第三期の利益を翌期に繰り延べ、結局、当期の所得を秘匿する、いわゆる逋脱の犯意があつたことを自白しているのであつて、所論指摘の、被告会社がなした未収商品科目下の公表金額は、前述したとおりのもので、発生主義ないし実現主義による売掛金としてのそれでない以上、右逋脱の犯意を否定するに足りる証拠資料となるものではなく、原判決が、右科目下の金額が当期発生の売掛金の原価を表示したもので、発生主義における売掛金実際額中、右同額を公表しているものとしなければならないといつているのも、単に売掛金の数額算出上言及したに過ぎないものであり、原判決としては、上記引用のとおり、被告会社に逋脱の犯意があつたことを認めたうえ、以上のとおり判示したものであることは、全判文を通読すれば、自ら明らかなところである。そしてまた、被告会社が第三期の未収収益（期日未到来分）を第四期の所得として申告、納税したことは、原判決も、（逋脱所得計算説明）の二、売掛金１の第四期において、これを認める趣旨の説示をしているところであるが、同時に、犯則所得は、逋脱犯成立時において客観的に確定しているものであることも原判決説示のとおりであつて、犯意の存否に影響をおよぼすことがらでないことはいうまでもないところである。なお、すでに述べたとおり、被告会社は、第一、二期においては前記通達二四九による発生主義によつて売掛金を計上してきたのに、第三期に至つて、突如として、法人税法並びに基本通達の解釈上許容されない、いわゆる現金主義による計上方法を採用したものである以上、課税ないし検察当局において、被告会社の現金主義による計上方法を否認して、実際の売掛金を算出するに当つては、被告会社の要望を容れて実現主義に依拠することはとにかくとして、第一、第二期と同様、発生主義に依拠することは、すでに被告会社に前示のような逋脱の犯意が認められるものである以上、何ら差支えないところというべきであつて、この点に関する原判示並びに売掛金計算方法も相当として是認することができる。これを要するに、原判決には所論のような事実誤認、法令適用の誤りは存しない。論旨は理由がない。
下飯坂弁護人外三名の控訴趣意第二（同補充第二、第三を含む。）について。論旨は、要するに本件差戻判決は、法人税逋脱犯の罪となるべき事実を構成する実際の所得金額を確定するには、その前提として当該事業年度の総益金および総損金の内容をなす個々の益金または損金、すなわち、純資産の増加または減少の原因となるべき各個の具体的事実を証拠により認定する必要があるとしたうえ、第一次第一審判決は検察官主張にかかる修正貸借対照表上の資産および負債に属する各勘定科目につきこれを証拠によらないで認定した違法がある旨判示していることからすれば、原審は右法律的判断に拘束され、右判断に従つて判決すべきであるのにかかわらず、原審は右判示の趣旨を誤り解し、結局において、逋脱犯を認定するには、益金、損金または資産、負債を構成する各勘定科目の数額を証拠により認定すべき旨判示したものであると解すべきであるとし、各勘定科目、とくに現金、売掛金、棚卸商品等にかかる具体的事実を証拠によつて認定することなく、その各数額を何らかの証拠による、単なる推計によつて算出しているに過ぎないものであるから、原判決には、本件差戻判決の拘束力に背反するという、訴訟手続の法令違反があるのみならず、法人税逋脱犯を構成する事実の認定につき法人税法の解釈、適用を誤つたものであり、とくに本件逋脱犯における構成要件該当事実の一つである売掛金勘定の具体的事実が証拠によつて確実に認定されていない以上、その余の勘定科目に属する具体的事実の立証の有無を問題とするまでもなく被告人は無罪である旨主張するものと解される。


しかしながら、所論指摘の本件差戻判決中の関係部分並びに右にかかる原判決の判示部分を仔細に吟味、検討するに、所論は、右両者の趣旨とするところを正解しない結果による独自の見解を出でないものであつて、採用に値しないものといわざるを得ない。すなわち、本件差戻判決の判示をみるに、立論の出発点として、「法人税法の定めによれば、法人税の課税標準たる法人の各事業年度の所得は、その当該事業年度の総益金から総損金を控除した金額によるとされ、具体的には各事業年度の総益金及び総損金の内容を構成する個々の益金又は損金、換言すれば純資産の増加又は減少の原因となるべき一切の事実を法人の貸借対照表ないし損益計算書を通して把握」すべきであるとしていることからみると、右判示は、法人税法違反の逋脱犯の罪となるべき事実を構成する実際の所得金額を確定するには、貸借対照表ないし損益計算書の借方、貸方の全勘定科目の内容を、それぞれの科目につき確定する必要があるとの当然の事理を明らかにしたにとどまるものと解するのが相当であつて（このことは、原判決もとくに指摘しているとおり、本件差戻判決が、第一次第一審判決の認定中、被告会社が八〇〇万円の架空借入工作をしたことだけから、同額の逋脱所得があつたと認定した点を捉えて、証拠による認定をしない違法があるとしていることからも優に窺い知ることができる。）、右見解に立つかぎり、本件差戻判決のいう「個々の益金又は損金、すなわち、純資産の増加又は減少の原因となるべき各個の具体的事実」が、所論のいうように、つねに「法人の貸借対照表の各勘定科目に示されている各個の益金又は損金の具体的内容、金額、帰属等の具体的事実」を指すものであり、従つて売掛金についていえば、期首期末の具体的事実、すなわち、販売月日、販売品目、数量、金額、相手方等の具体的内容が売掛債権ごとに証拠により明らかにせられなければならないとする趣旨までも含むものなどとはとうてい解することはできないところである。所論の趣旨における具体的事実が会計学上のいわゆる取引事実を意味するとすれば、原判決もとくに説示しているように、逋脱所得の認定は損益計算法によるほかないこととなるが、法人税を逋脱するため、会社が正しい経理をせず、帳簿も伝票も完備していないような情況のもとにおいて、損益計算法のみにより実際所得が計算され得るなどということは、およそ考えられないところであつて、原判決も説示するように、会社が売上を除外する等、経理の実態を秘匿する場合には、財産増減法によらざるを得ないことは当然であり、しかもこの方法によつても実際所得の最少限度を算出、確定するものであるかぎり、被告人側に何ら不利益を与えるものではないし、右計算の過程において、いわゆる直接証拠のみならず、間接証拠が用いられることがあるとしても、いわゆる論理法則、経験法則に反しないかぎり、訴訟法上、かような採証方法が許されないとするいわれは存しない。
以上の見地に立つて、原判決中の本件各勘定科目の数額の認定につき、本件記録並びに証拠物を精査のうえ検討してみるに、何ら訴訟法違反その他の違法を見出すことはできない。論旨は理由がない。
下飯坂弁護人外三名の控訴趣意第三について。
論旨は、要するに原判決は期末資産については、これ以下ではない、すなわち、最少限、期首資産については、これ以上ではない、すなわち、最大限の証明がなされることによつて、財産増減法による最少限の逋脱所得の証明が可能であるとしているが、右理論によれば、当期である第三期の期首資産を最大限に証明することは、同時に前期である第二期の期末資産を最大限に証明したことになり、とくに原判決のいう、期末資産の最少限の証明ということとは全く相反した証明方法に転化せざるを得ないので、原判決理由には理由の不備ないし理由のくいちがいがあるとの趣旨を主張するものであるが、第三期の期首資産を最大限に証明するといつても、それはあくまでも証拠に基づくものである以上客観的には何ら被告人側の不利となる筋合のものではなく、要するに原判決の右判示部分は財産増減法による逋脱所得の確定について当然のことを説示したに止まるものであり、所論は畢竟言葉の論理を操つる独自の所論という外はなく、採用の限りでない。下飯坂弁護人外三名の控訴趣意第四（同補充第四を含む。）について。論旨は、要するに原判決は被告会社に法人税逋脱の事実がないのに逋脱があるとの予断のもとに、本来検察官に属する挙証責任を被告人に転換したうえ、被告会社の当期である第三期の資産増額は、専ら被告人個人および有限会社Ｃ、同Ａからの持込み資産によるものであつて、被告会社の当期の事業取得によつて発生したものではないのに、右事実を看過し、被告会社の当期、期末、期首における売掛金、在庫商品等の主要資産勘定科目の金額につき、証拠によらず、杜撰な推計計算を行ない、その結果算出された増差額の大部分は売掛金の計算基準を実現主義から発生主義に変更することによつて生じたもので、いわゆる通脱犯意を欠く売掛金増差額であるのに、右推計計算による、実際所得金額と申告所得金額との差額のすべてを逋脱所得と認定した点において、判決に影響をおよぼすことの明らかな法令違反、事実誤認があるとする趣旨の主張をするものである。
しかしながら、原判決中の別紙修正貸借対照表および別紙逋脱所得計算書、税額計算書の各記載を、挙示にかかる各関係証拠と対比、検討してみるに、すべて肯認するに足りるものであることにかんがみれば、原判示の犯罪事実が証拠に基づくものであることは明白であつで、被告人側に有罪の予断をもち、挙証責任を転換して不利益な事実認定をしたものでないことは勿論であり、また、原審において検察官の訴因変更請求が許可され、本件売掛金の計算方法につき実現主義基準から発生主義基準に変更されたことによる増差額につき被告人側に逋脱の犯意がないといえないことについては、すでに弁護人らの控訴趣意第二に対し説明したとおりであるので（被告人は、第一次第一審公判においても、その審理において、数額の点は別として、逋脱の事実そのものは認めている。）、論旨はとうてい採用の限りでない。以下においては、論旨の根拠とする事由中重要なもののみにつき説明を加えておく。
（一）　持込み資産について。


主　　　　文
原判決主文第一項を取消す。
控訴人Ａの請求中控訴人青山建設有限会社の請求が認められないことを条件とした部分の訴を東京地方裁判所に差戻す。
控訴人Ａのその余の控訴、控訴人青山建設有限会社の控訴をいずれも棄却する。
前項にかかる控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
控訴人ら代理人は「（１）原判決を取消す。（２）被控訴人らは控訴人Ａに対し各自金九五万円を支払うべし。（３）被控訴人東京冷機工業株式会社は控訴人青山建設有限会社に対し金三〇万円を支払うべし。（４）仮りに（３）の請求が認められないときは、被控訴人らは控訴人Ａに対し金一〇〇万円およびこれに対する昭和四三年六月二六日から支払ずみまで年六分の金員を支払うべし。（５）訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人ら代理人は各控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張および証拠の関係は、控訴人ら代理人において「仮りに控訴会社の本件冷暖房取付けの工事請負契約の履行に代る損害賠償の請求が理由がなく、かつ被控訴会社による右契約の解除が有効と認められる場合には、予備的に被控訴会社に対して不当利得として金三〇万円の支払を求める。すなわち本件契約成立とともに控訴会社が被控訴会社に対して支払つた金三〇万円については本件冷暖房機引取の後はそのままこれを同会社にとどめておくことは法律上の原因を欠くものであるから、被控訴会社は右金三〇万円を不当に利得しているものというべきである、被控訴会社主張の自働債権の存在を争う。」と述べ、被控訴人ら代理人において控訴会社の右主張に対し、「被控訴会社は控訴会社に対し本件冷暖房機二基の売買代金一五五万円より右冷暖房機を撤去し他に売却した売却額の合計金一〇一万五、〇〇〇円を差引いた額金五三万五、〇〇〇円につき債務不履行による損害金債権を有するものであるから、これを自働債権とし、控訴会社より右売買代金の内金として被控訴会社が受領した金三〇万円の返還債権を受働債権として本訴において対当額につき相殺する。」と述べ、控訴人ら代理人が当審における控訴人兼控訴会社代表者Ａの尋問の結果を援用し、被控訴人ら代理人が当審証人Ｂの証言を援用したほかは、原判決事実摘示のとおりであるがらこれを引用する。
理　　　　由
一、　控訴人Ａの本件訴訟の当事者適格の有無に関する当裁判所の判断は原判決理由一において説示するところと同一であるがらこれを引用する。二、　次に当裁判所は当審における弁論および証拠調の結果をしんしやくしさらに審究した結果、控訴人Ａの控訴の趣旨（２）の請求および控訴会社の同（３）の請求はいずれも失当としてこれを棄却すべきものと判断するものであつて、その理由は次に附加訂正するほか原判決理由三ないし五において説示するところと同一であるからこれを引用する。
（１）　原判決一四枚目表九行目に「本件契約締結に際しての、原告会社が代金の支払を遅延したときは被告会社は無催告で解除し、直ちに本件冷暖房機を引取ることができる旨の特約は、」とあるのを「しかし被控訴会社は控訴会社と本件契約締結に際し、控訴会社が代金の支払を遅延したときは、被控訴会社は無催告で契約を解除し、直ちに本件冷暖房機を引取ることができ、控訴会社は右引取について異議がない旨特約しているのであるから、控訴会社は右の場合に被控訴会社が契約解除のうえ本件冷暖房機を撤去し引取ることを予め承諾していたものというべきである。しかして右特約は」に訂正する。
（２）　同一五枚目異二行目の「本件契約の解除」の次に「および機械の引取はなんら信義則に反するものではなく、契約の解除」を加える。（３）　当審における控訴人兼控訴会社代表者尋問の結果中右に引用した原判決の認定に反する部分はたやすく措信しがたい。
三、　次に控訴会社の不当利得の主張について判断する。控訴会社が被控訴会社に対し本件契約成立とともに本件冷暖房工事の請負代金の内金として金三〇万円を支払つたことは当事者間に争がなく、その後本件契約が解除されたことは右に引用した原判決の説示するとおりであるから、控訴会社は被控訴会社に対し不当利得として右金三〇万円の返還債権を有するものというべきである。ところが当審証人Ｂの証言によれば、被控訴会社は本件撤去した冷暖房機二基を合計金一〇一万五、〇〇〇円で他に売却し、控訴会社の代金支払遅延がなければ被控訴会社が取得したであろう本件工事代金一五五万円から右金額を差引いた金五三万五、〇〇〇円の損害をこうむつたことが認められ、しかしてこれは控訴会社の債務不履行によつて被控訴会社がこうむつた損害であるがら、被控訴会社は控訴会社に対して右金額の損害賠償債権を有するものというべく、しかして被控訴会社はこれを自働債権とし控訴会社の前記金三〇万円の返還債権を受働債権として相殺を主張しているので、右相殺の結果右返還債権は消滅したものというべく、従つて控訴会社の不当利得の主張も理由がない。
<要旨>四、　次に控訴人Ａの本件請求中控訴の趣旨（４）の請求は控訴会社の控訴の趣旨（３）の請求の認められないことを</要旨>条件としたものであつて、それだけをとらえればいわゆる主観的予備的併合にあたるものというべきであるが右請求の相手方当事者である被控訴人らはすでに控訴の趣旨（２）（３）の請求の相手方たる当事者となつているものであつて、当初から本件訴訟において第一次的に相手方たる地位にあり、その点からいえば右併合は客観的併合の場合と変りはなく、同一の訴訟手続内において当初から当事者として関与しつつ、他の当事者に対する他の請求の当否について判断された後に、自己の請求が判断されるべき関係にあるものであるから、純粋な主観的予備的請求とは異なりなんら相手方の防禦権を害せず訴訟の不安定をきたすおそれはないと考えられるから、このような場合における併合はこれを適法なものと認めて差支ない。


主　　　文
特許庁が昭和四二年一一月一八日、同庁昭和三四年審判第六一八号事件についてした審決を取り消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求め、被告訴訟代理人は「原告の請求は、棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、本訴請求の原因として、次のとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和三四年一一月二六日、被告を被請求人として、被告が商標権者である登録第五三九五二四号商標について、登録無効の審判を請求したが、特許庁は、同庁昭和三四年審判第六一八号事件として審理のうえ、昭和四二年一一月一八日、「本件の審判請求はこれを却下する。」旨の審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、昭和四三年一月一〇日原告に送達された（出訴期間は昭和四三年五月九日まで延長）。
二　本件審決の理由の要点
審判請求人である原告は、日本国内に営業所を有しないドイツ民主共和国の外国法人であるが、ドイツ民主共和国は一九五六年三月二六日パリー条約の再適用を宣言し、さらに一九六四年七月一〇日パリー同盟条約（リスボン改正）及び原産地虚偽表示の防止に関するマドリッド協定等への加入宣言をし、一九六四年一二月一五日スイス国政府によって同条約加盟各国に対しその旨の通知がなされた。しかるに、これに対し、日本国政府は昭和四〇年一月一六日上記ドイツ民主共和国のパリ条約への加入宣言に基づく一般的効力の発生を留保し、わが国に対し、その効力を生じない旨の反対宣言をしていることが明らかとなった。してみれば、単に同国がパリー条約に対する加入宣言をしたというだけでは、請求人がわが国における本件審判請求をなすについて権利能力を有するものと認めることができない。また、相互主義の適用については、上記のような経緯に徴すると、わが国は、ドイツ民主共和国を旧特許法第三二条（旧商標法第二四条によつて準用せられている）にいう、その者の属する国に該当しないものとし、同国との関係においては日本国内に住所又は営業所を有しない外国人の権利享有能力に関する相互主義の適用を認めるに至つていないものと解するを正当とし、その他条約又はこれに準ずべきものに特段の協定もないから、本件に相互主義の適用を認めることもできない。よつて、商標法施行法第七条第八項を適用して、請求人の本件審判請求を却下することとする。
三　本件審決を取り消すべき事由
本件審決は、次の諸点において法律の解釈適用を誤つた違法があるから取り消さるべきものである。
１　本件審決は、実体的権利能力と手続的当事者能力とを混同して、原告の本件無効審判請求を却下したものである。すなわち、民事訴訟法における当事者能力を有する者と民法における一般的権利能力を有する者とが必ずしも一致しないように、旧商標法（大正一〇年四月三〇日法律第九九号）においても、商標権又は商標に関する権利という実体的権利の主体となることのできる地位又は資格である権利能力と無効審判という手続上の諸効果の帰属主体となりうる能力（審判当事者能力）とは別個の概念であつて、その適用の面を異にするのである。そして旧商標法第二四条により準用せられている旧特許法第三二条は実体的権利についてのみ規定するものであるにもかかわらず、本件審決が無効審判当事者能力の有無に関し同条を適用したことは誤りである。
無効審判は一の行政争訟であつて、無効審判に関し、明文の規定のない場合には、行政争訟としての性質から解釈決定されるべきであり、したがつて、無効審判における、当事者能力については、行政争訟法たる行政事件訴訟法、行政不服審査法の規定を類推して、民事訴訟法の当事者能力の規定によるとするのが妥当である。
したがつて、ドイツ民主共和国法人たる原告は、民法第二条及び第三六条にもとづき、民法上一般的権利能力を有しており、この一般的権利能力にもとづいて、民事訴訟法第四五条により民事訴訟法上の当事者能力を有すると同時に、旧特許法上無効審判当事者能力を有するものである。本件審決は、この点の解釈を誤り、原告の無効審判当事者能力を否定した違法がある。
２　本件審決は、わが国は、ドイツ民主共和国を旧特許法第三二条にいう、その者の属する国に該当しないものとし、同国との関係においては相互主義の適用を認めるべきではないとしているが、これは旧特許法第三二条中の相互主義に関する規定の解釈を誤るものである。すなわち、原告は、日本に住所も営業所も有しない外国人（ドイツ民主共和国法人）であつて、原告の属する国たるドイツ民主共和国は国としての実質を有し、日本国民に対し、同国国民と同一の条件により特許権及び特許に関する権利を法律上保護しており、まさに旧特許法第三二条に規定する相互主義が認められる場合の要件を充たしている。旧特許法第三二条で規定する相互主義の主旨は、日本国民の工業所有権に関する権利を実効性ある諸法律制度により保護してくれるような国の国民には、当然に日本においても日本国民と同様に保護するということにあるのであつて、日本で保護を求める者の属する本国を日本国政府が国として承認しているかどうかは問わないと解すべきである。したがつて、旧特許法第三二条の相互主義の規定は、ドイツ民主共和国法人たる原告についても適用があり、原告は旧特許法上の権利能力者として、本件無効審判を請求する資格を有するといわなければならない。現に、特許庁は昭和四四年二月以降、ドイツ民主共和国国民の特許商標等の出願を受理し、それぞれ所定の審査手続を進めているのである。


３　本件審決は、ドイツ民主共和国が一九五六年三月二六日パリ条約の再適用を宣言し、さらに一九六四年七月一〇日にパリ条約（リスボン改正）等への加入宣言をしたこと、及び一九六四年一二月一五日スイス国政府がその旨を同条約加盟各国に通知したことを認めながら、日本国政府が昭和四〇年一月一六日上記ドイツ民主共和国のパリ条約への加入宣言にもとづく一般的効力の発生を留保し、わが国に対し、その効力を生じない旨の反対宣言をしていることが明らかだから、単に右加入宣言があつたというだけでは原告が本件審判請求をなすについて権利能力を有するものと認めることはできないとするが、これはパリ条約の解釈としてドイツ民主共和国の同条約への加入の効力を留保できないにもかかわらず、これを留保することができるものとして原告の本件審判請求能力を否定した違法なものである。すなわち、パリ条約第一六条においては、同条約は、いかなる国でも加入できる開放条約であることを明らかにし、これに加入しようとする国は同盟国の同意又は承認をなんら必要とせず、外交上の経路を通じてスイス国政府へ加入通告し、かつその加入通告がスイス国政府から同盟各国へ通告されれば、一定期間経過後当然に同条約への加入の効力を生ずる旨を規定している。これを本件についてみれば、本件審決も認めているとおり、ドイツ民主共和国は外交上の経路をとおしてパリ条約への加入をスイス国政府へ通告し、同政府は、その旨を同盟各国へ通告しているのであるから、ドイツ民主共和国のパリ条約への加入はこれにより当然に法的効力を生じているのである。もつとも、日本国政府は、ドイツ民主共和国を承認していないかもしれないが、パリ条約第一六条第一項に規定される「この条約の当事者でない国」とは日本国政府が承認した国に限られるものではなく、国家としての実質を有し、国際社会において、国家として活動し、本条約を遵守、履行する能力がある国は全て含まれるのである。
そしてドイツ民主共和国は、実質的にも国家であるから、日本国政府による承認の有無にかかわらず、パリ条約に適式に加入しているものというべきである。したがつて、ドイツ民主共和国国民は、わが国において工業所有権の保護に関し内国民と同一の保護を受けるべきものであつて、原告が本件無効審判を請求するについてもその資格を有するものといわなければならない。
第三　被告の答弁
被告訴訟代理人とは、答弁として、次のとおり述べた。原告主張の請求原因事実中、特許庁における手続の経緯及び本件審決理由の要点が、原告主張のとおりであることは認めるが、その余は争う。本件審決の判断は正当であり、原告主張のような違法の点はない。
（１）　民法における一般的権利能力と民事訴訟法における当事者能力とは必ずしも一致しないことは原告主張のとおりであるが、旧商標法第二四条により準用せられる旧特許法第三二条には「外国人ニシテ国内ニ住所ヲモ営業所ヲモ有セサルモノハ・・・・・特許権又ハ特許ニ関スル権利ヲ享有スルコトヲ得ス」と規定し、本来わが国内に住所、営業所を有しない者は商標権又は商標に関する権利を享有する能力を有しない旨を明らかにしており、しかもここにいう権利には、商標権に関する審判請求をなすについての権利を包含することはいうまでもない。したがつて、原告が本件無効審判請求をするについて当事者能力を有しないとした本件審決は正当である。
（２）　原告は、旧商標法第二四条により準用せられる旧特許法第三二条における「其ノ者ノ属スル国」を日本国政府が承認した国に限定すべきではない旨主張するが、相互主義を適用するか否かは国際間における工業所有権の保護に関する問題であるから、右法条にいう「国」とは原則的には他の国家による承認を得て国際法上主体性を有している「国家」であるべきである。そしてさらに未承認国家であつてもそれが国としての実質を有していると認められるものをも含むという解釈を採りうる場合があるとしても、未承認国に対し同条に規定する相互主義の適用を認めるについては、徒らに当事者個人が具体的事案に関連して恣意的に判断することが許されるべきものではなく、あくまでも、当該国政府において、未承認国が工業所有権を有効に保護しうる実体を有する存在であるか否かを広く国際的視野に立つて高度の政治経済的見地から判断したうえ、その国に相互主義の取扱いをする旨の方針を決定しこれを宣明することを要するものと解すべきである。本件においては、本件審決当時、日本国政府はドイツ民主共和国について右相互主義の適用を否定していることが明らかであるから、同国につきこれを適用すべきものではなく、したがつてこれと同趣旨の本件審決は正当である。
もつとも、わが国特許庁が昭和四四年二月以降、ドイツ共和国国民の特許商標等の出願を受理し審査を行つていることは原告主張のとおりであるが、それ以前にかかる本件審決当時にはかかる取扱いはなされておらず、またそれ以後も審判の請求に関してはかような取扱いは認められていないものと解すべきである。（３）　パリ同盟条約は加盟条約は加盟国間における工業所有権の保護に関する国際法規であるが、国家としての国際法主体性は他の国家による承認を前提とし、承認以前の国家は単なる事実上の存在にすぎず国際法的には国家として存在しない。わが国としては、ドイツに関しては西ドイツ（ドイツ連邦共和国）のみを唯一の国家として承認し、東ドイツ（ドイツ民主共和国）に対しては今日にいたるまで一貫してこれを国家として承認しておらず、したがつて、パリ条約第一六条に規定する「国」として認めず、ひいては同国が同条に規定する条約上の加入手続を採つたとしても、これを「同盟国」としては認めていないのである。パリ条約はいかなる国でも加入できる開放条約であることは原則としては正当であるが、パリ条約に加入を希望する者に対して、これを国家として承認し、同盟国として認めるか否かは、すでに同条約に加盟している同盟国の自主的判断に委ねられているのであつて、パリ条約第一六条に定める手続が履行されることによつて、未承認国が当然に加盟国の資格を取得するものではない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（当事者間に争いのない事実）
一　本件に関する特許庁における手続の経緯、本件審決理由の要点が、いずれも、原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。
（本件審決を取り消すべき事由の有無について）
二　原告が肩書地を本店所在地とし、日本国内に営業所を有しない外国法人であることは、本件弁論の全趣旨に徴し、明らかである。


主　　　文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理　　　由
一、本件記録によれば、抗告会社は、昭和四四年九月三〇日付をもつて、東京地方裁判所から「被申立人は、被申立人を原告とし、申立人を被告とする当庁昭和四四年（行ウ）第一五五号救済命令取消請求事件の判決が確定するまで、申立人が中労委昭和四二年（不再）第五三号事件において維持した東京都地方労働委員会の昭和四二年八月二二日付命令（都労委昭和四一年不第二〇号不当労働行為申立事件）に従い、ａ、ｂ、ｃ、ｄらを、昭和四〇年五月七日当時の原職に復帰させ、同人らの技能を回復させるために必要な訓練を行ない、昭和四〇年五月八日以降原職に復帰するまでの間に同人らが受けるはずであつた賃金相当額を支払わねばならない。」との決定をうけ、右決定は翌一〇月一日抗告会社に送達されたこと、しかるに、抗告会社は、昭和四〇年五月七日当時の原職である中央運航所乗員部（現在は、運航乗員部と名称変更）の、ａは航空士、ｂはＤＣ―八型機の航空機関士、ｃはＣＶ―八八〇型機の副操縦士、ｄはＤＣ―八型機の副操縦士に復職させず、また乗務させるために必要な訓練を行なわなかつたこと、昭和四五年八月にいたつて、ようやく、右原職に復帰させる旨の辞令を出し、ａ・ｂの両名についてはシラバス（訓練要綱）を明示して訓練を開始したが、副操縦士であるｃ・ｄの両名については、訓練に危険があるとの理由から今だに訓練を開始していないこと、以上の事実を認めることができる。
二、右緊急命令不履行を理由として、東京地方裁判所は、昭和四五年五月一八日付をもつて、抗告会社を過料二〇〇万円に処する旨の決定をしたのであるが、抗告会社は、右決定は違法であると主張し、その取消と抗告会社を処分しない旨の裁判を求めるので、当裁判所は、ｅ、ｃの両名を審問したうえ、以下抗告人の抗告理由について判断する。
三、訓練の要否、程度および内容は抗告会社の判断で定まるから、緊急命令中訓練を命じる部分は訓示的なものであり、また訓練の内容は不特定であるから、訓練を命じる部分は強制に親しまず、その不履行に対して制裁を科するのは憲法三一条に違反するとの主張について。
右四名の者は、解雇以来四年余の間乗務していないこと明らかであるから、実質的に原職に復帰する（すなわち、辞令面だけではなく、実際に航空士・航空機関士・副操縦士として飛行機に乗務する）ためには、若干の訓練を要することは明らかである。前記都労委命令が、原職復帰とならんで、技能を回復するために必要な訓練を命じているのは、実質的に原職復帰させることを目的とするものにほかならない。すなわち、右命令は、かつて乗務していたａらが四年余のブランクによつて低下した自己の技能を回復し、抗告会社において乗務させるのが適当と認める技能水準に達せしめる程度の訓練を抗告会社に義務づけているものと解すべきであるから右命令をもつて単に訓示的なものということはできない。さらに、航空士であるａ、ＤＣ―八型機の航空機関士であるｂについては、すでに訓練内容が明示され、それに従つた訓練が開始されていること前認定のとおりであるから、その訓練内容が不特定であるとはいえないこと明らかである。また、副操縦士の訓練についても、前記両名審問の結果と本件記録を総合すれば、副操縦士は機長を補佐し、機長に故障があるときは、これに代つて操縦捍を握り飛行機を目的地まで操縦する任務を有するものであるから、かつて乗務していた副操縦士が四、五年のブランクの後に乗務するために必要な訓練は、離着陸の操縦を中心とし、各般の条件を想定し、これに対処しうべき操縦技術を練磨することを目的とし、担当教官において、実機に副操縦士として乗務するに適当な操縦技能に達したと認める段階にいたつて完了するものであつて、その期間は、各個人の能力の差によつて若干の相違はあるにせよ、訓練の内容は自ら確定しており、学科、シユミレーター、実機の各訓練を合わせ、おおむね六か月程度を要することが認められるので、副操縦士についても、訓練内容が不特定であるとはいえない。抗告人の主張は理由がない。四、裁判係争中の四名の者については、情緒安定、教官との相互連繋を期待することができないので、特に副操縦士の訓練に危険性があり、訓練実施は不可能であるとの主張について。
飛行訓練の内容は、各種の困難な条件を想定して行なわれ、寸秒を争う判断、操作と乗員のチーム・ワークとによりこれに対処しうべき技術を鍛練することを目的とするので、乗員の情緒安定および相互連繋とこれを支える精神的共同がすぐれて緊要であり、その欠如は、しばしば生命の危険を伴う事故に直結するとする抗告会社の主張は本件記録に顕われた諸資料に徴し首肯しうべきところである。したがつて訓練に当る教官と訓練生との間に信頼関係を欠如せる場合に、一方が他方の訓練に当ることは教育的効果の点は別として、叙上の意味において危険であり、このような関係に入ることは双方の嫌忌するところであろうことは想察に難くない。そして、このことは、一たび危険が発生すれば共に生命を失うことになりかねないという事実のみから、にわかに否定し去るわけにはいかないと思われる。ところで、本件記録に顕われた資料によれば、本件解雇の原因となつた争議行為の前後を通じａらに相互信頼感を破壊するような行き過ぎと見られるべき言動があり、これがために教官側においても反感を持ち同人らの訓練を担当することを忌避する意向を示していることが認められる。しかしながら、ｅ審問の結果によれば、このような意向を明示している者は教官十数名のうちの大半というに帰する。したがつて、右事実をもつて訓練の実施が不能であるとし、これを無視して発せられた本件緊急命令の訓練を命ずる部分の違法を主張する抗告会社の主張もまた採用するに由なきものというべきである。
五、よつて、原決定には、所論の違法は認められず、その判断は相当であるから、本件抗告を棄却し、非訟事件手続法二〇七条五項により、抗告費用は抗告人の負担とし、主文のとおり決定する。
（裁判官　仁分百合人　瀬戸正二　土肥原光圀）
（別紙）
本件抗告の趣旨は「原決定を取り消す。」というのであり、抗告の理由は、次のとおりである。


（一）　抗告人（以下会社という。）に対し、ａほか三名の「技能を回復させるために必要な訓練を行なう」ことを命じている本件緊急命令の基礎たる東京都労働委員会の昭和四二年八月二二日付命令（再審査手続における中労委昭和四四年六月一八日付命令も同様）においてはａらの技能の低下した事実およびその程度についてはなんら認定するところがなく、右命令の趣旨は必ずしも明らかでないが、もしａらの技能が低下しているならば、その低下の程度に応じてその技能回復のための訓練をすべきことを命じたものと解するほかなく、そうだとすれば、もし技能に低下がなければ訓練の必要がなく、また低下がある場合にはその低下の程度に応じて訓練の内容が異つてくるものといわざるをえない。
ａらは、いずれも国家試験に合格してＣＶ―八八〇型機ないしＤＣ―八型機副操縦士、航空士（機種の限定がない）航空機関士の資格を有し、法規上はいつでも乗務するに妨げないのであるが、航空会社は、このような法規上の資格を有する者に対してさらにカンパニー・チエツクを行ない、その技能を判定して乗務させるかどうかを決する取扱としているから、ａらを乗務させるについては会社において右のカンパニー・チエツクを行なう必要があり、カンパニー・チエツクにおける技能判定の水準は各航空会社によつて異なるが、法規上定められた水準があるわけではなく各航空会社において自主的に決定するところに委ねられているわけである。しからば、本件緊急命令にいう「技能回復のための必要な訓練」は、会社がａらを乗務させるために必要と考える技能を回復させるためのものであることは明白で同人らの技能の低下の有無、程度、さらにはこれにもとづく訓練の要否、程度および内容はすべて会社の判断に委ねられているものといわなければならず、本件緊急命令中訓練を命ずる部分は、その実施の要否および内容が命令の名宛人の判断、決定に一任されている意味において性質上訓示的なものであり、またその内容に特定がないものというべきである。このような命令を過料ないし刑罰をもつて強制することは憲法三一条に違反する。
原決定は、右の点に思いを致さず、会社に強制力ある緊急命令違反があると認定し、これに過料の制裁を科した違法がある。
（二）　抗告人が、ａら四名の技能を回復させるに必要な訓練を実施しないのは、訓練は、訓練に当る教官と訓練生との間に信頼関係が存在し、かつ教官が熱意をもつて訓練に当つて、はじめてその実効を期待しうるのであつて、訓練を強制することによつては、その効果を期待しがたいこと、訓練は、機械的になしうる性格のものでなく、教官が全人格を投入して、はじめてこれを行なうことができるものであり、したがつてこれを強制することは人格尊重の理念に反することおよび航空機を用いてする訓練は生命の危険を伴うもので、そのような危険な行為を強制することは現代の文化観念上是認しがたいことによる。さらに右第三点の危険性の理由を敷
えんすれば、
（１）　訓練の内容は、高度約三万フイートの上空で急激な気圧低下を起したことを想定して行なう非常緊急降下、油圧装置が故障した場合の操作、水平安定板故障のままの進入着陸等そのどれ一つとつてみても事故と向い合わせの極めて危険なものである。
（２）　会社が、このように危険な訓練を敢えて行なうのは、定期便の運航中万一右のような事故が起きた場合にも旅客の安全を確保しうるよう、充分乗員の技術、チームワークを鍛練しておくことにあることはいうまでもない。会社が自主運航を開始した昭和二七年以来人身事故皆無という世界でも第一位の実績を誇り得る背後には、前述した如く非情な迄に過酷な訓練があるのであり、この訓練の危険なことは、この訓練のために過去三年間に一二名もの訓練殉職者を出しているところからも知ることができる。
（３）　ところで、会社は、右の如き訓練を実施するに当つては、機材の完壁な整備は勿論のこと、乗員の相互連繋とそれを支えるべき乗員の情緒安定には特に留意し、情緒の安定に支障を及ぼすような事態がある場合には、直ちに訓練を中止しているのである。
（４）　このように、会社が神経質すぎる程に乗員の情緒安定性及び相互連繋に留意しているのは、近年の目をみはる程の機材の精度・信頼度の向上に伴ない、事故原因のうち人的要因の占める割合が増大しているからに外ならない。しかも、ますます高速・大型化してゆく航空機を安全に運航するために、今や、乗員の技倆・人的資質は殆んどその極限を要求され、僅かの精神的不安定、連繋の欠如が直ちに重大な事故に直結することは火をみるより明らかであるからである。（５）　しかるところ、ａら四名は、ＳＣＮ航法に対する理由のない反対、或は解雇時及びその後の言動から他の乗員・教官から強い反撥を受けており、右に述べた乗員相互の連繋が全く期待しえないばかりでなく、会社としても今尚係争中であつて情緒安定を期し難い同人らに全幅の信頼を措き得ないので緊急命令による技能を回復させるに必要な訓練を実施しなかつた。
本件訓練は、債務者たる会社の意思のみをもつて行なうことができないものである。会社が訓練を行なうには訓練担当の教官に命じ、または他の航空会社に委託して実施しなければならない。この場合、教官は会社との雇傭契約にもとづいて訓練を行ない、また他の航空会社は会社との委任契約にもとづいて訓練を行なうことになるが、いずれも第三者たることに変りがなく、会社はこれら第三者の協力がなければ本件緊急命令を実施しえないのである。
しかも、訓練が生命の危険を伴うものであることは上記のとおりであるから、右第三者と訓練生との間に人間的な信頼関係を必要とすることはいうまでもなく、第三者の協力を安易に期待しうる場合でないことは明らかであるから、このような作為を会社が強制されるいわれはないといわなければならない。しかるに、原決定は、右の点に考慮を払わず、ａらの訓練を命ずる本件緊急命令が間接強制に親しむものと漫然誤解して、会社に対し過料の制裁を課したものであつて、その違法であることは明白である。


主　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審を通じすべて被控訴人の負担とする。
事　　　実
昭和四九年（行コ）第五一号事件控訴人（以下「控訴人委員会」という。）指定代理人および同年（行コ）第五二号事件控訴人ら（以下「参加人」または「参加人ら」という。）訴訟代理人は、それぞれ主文同旨の判決を求め、被控訴人訴訟代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
各控訴人らおよび被控訴人の事実に関する主張および証拠関係は、次に附加するほかは原判決事実摘示と同じであるから、これを引用する。
第一　被控訴人の主張
本件再審査命令は、被控訴人が参加人日本労働組合総評議会全国金属労働組合東京地方本部プリンス自動車工業支部（以下「参加人支部」または「支部」という。）所属組合員を時間外勤務（休日勤務を含む。以下「時間外勤務」または「残業」という。）に就業させなかつたことが同組合員を全日産自動車労働組合（以下「日産労組」という。）所属組合員と差別して取り扱つたものであり、これによつて支部の組織の弱体化を図つた行為として労働組合法（以下「労組法」という。）七条三号所定の不当労働行為に該当するとし、同一認定に基づいて東京都地方労働委員会（以下「都労委」という。）が被控訴人に対して発した「被申立人（被控訴人）は、支部所属組合員に対し時間外勤務を命ずるにあたつて同支部組合員であることを理由として他の労働組合員と差別して取り扱つてはならない。」旨の命令（以下「本件初審命令」または「初審命令」という。）を支持したものであるが、右命令は違法であり、取消を免れない。その理由は、要約すれば次の点にある。
一　不当労働行為認定の誤り
（一）　被控訴人が実施していた残業に支部組合員を就かせなかつたことが他組合すなわち日産労組所属組合員との差別取扱にあたり、これによつて被控訴人が支部に対して支配、介入を行つたものということができるためには、（１）支部組合員が日産労組員と同様に右残業に服する意思を有していたこと、（２）それにもかかわらず被控訴人がことさらに支部組合員に残業をさせなかつたことの二つの要件が充たされることが必要である。しかるに、被控訴人が、昭和四二年六月三日から同四三年一月二六日までと、同四六年六月一八日から同四七年四月一八日までの間に行つた支部との団体交渉において、被控訴人が実施していた後述の計画残業に服するよう明示的ないし黙示的申入れをしたのに対し、支部は当初から一貫して右計画残業に反対する態度をとり続けていたのであるから、他に特段の立証のないかぎり、支部組合員は日産労組員と同様に右残業に服する意思がなかつたものといわざるをえない。しかるに右の特段の立証は遂になされていないのであるから、被控訴人が支部組合員を残業させなかつたことが不当な差別取扱にあたらないことは明らかであり、これを肯定して被控訴人が支部に対する支配、介入を行つたものとした初審命令およびこれを支持した本件再審査命令は、いずれもその前提事実について認定を誤つたものといわなければならない。
（二）　初審命令および再審査命令が右のような認定の誤りを犯した一つの理由は、被控訴人が実施していた残業が合併前の旧プリンス自動車工業株式会社（以下「旧プリンス」という。）において行われていた残業とその性質および内容を異にするものであることに対する理解が十分でないことによるものである。すなわち、旧プリンスにおいても一定の生産計画をたててそのもとで業務を運営していたことに変りはなく、旧プリンスの荻窪、三鷹、村山の三工場の製造部門でもこれに応じて一定の残業計画がたてられていたが、その実施については各職場の上長が個別的に部下と接衝し、その都度その同意を得るという方法がとられ、基本的に従業員各自の同意を基礎とするものであつたため、従業員の恣意によつて所要の残業要員が容易に得られず、作業運営に難渋することが少なくなかつた。ただ旧プリンス時代においては、生産計画および残業計画自体が必要作業時間についての大まかな見積り（ストツプ・ウオツチ方式）に基づいてたてられていたので、残業要員の一部に欠缺を生じても、他の残業者が能率をあげたり、別の日に能率をあげて作業の遅れを取り戻したり、また生産工程の構成上各工程間に仕掛品を置くことができたので、これによつてカヴアーする等の方法をとることができ、これによつて右の難点がさほど顕在化するにいたらなかつたのである。これに対し、被控訴人の実施した残業は、限られた機械設備と限られた人員を利用して生産能率を増大せしめる方法として、昼夜二交替制をとり、これと不可分な勤務体制として勤務時間の延長、休日出勤等の時間外勤務制（計画残業）をこれと組み合わせたものであり、作業時間は厳格に見積られ（ワーク・フアクター方式）したがつて残業が従業員の恣意によつて左右されることなく予定どおり確実に行われることが必要不可欠の要素をなしているものである。それ故被控訴人は、日産労組との協定に基づき、毎月の残業計画についてはその前月に同労組と協議してこれを決定し、同労組員は特段の理由のないかぎり当然にこれに従つて残業するという形で、右残業が計画どおり支障なく行われてきたのである。しかるに支部は、右の昼夜交替制のもとにおける夜間勤務に服することを拒否し、また、残業についても、これを労働者の意思を無視する強制残業であるとして正面から反対しているのである。
（三）　のみならず、仮に被控訴人が支部の要求を容れて支部組合員の夜間勤務を免除し、昼間勤務のみに服せしめ、かつ、支部の要求するような形で昼間勤務の日産労組員と同一の残業をさせるとすれば、それはかえつて旧支部組合員を日産労組員より優遇するという逆の差別待遇となり、被控訴人としてはとうていとることができない措置といわざるをえず、現に日産労組は被控訴人に対しかかる差別取扱に対する強い反対の意思を表明しているのである。それ故、被控訴人が日産労組員と同一の条件のもとにおける残業を強く主張し、この条件に従わないかぎり支部組合員の残業組入れを拒否していることには正当かつ合理的な理由があり、これをもつて不当な差別取扱、ひいては支部に対する支配、介入とするのは、全くいわれなき非難といわなければならない。


（四）　各工場の製造部門と異なり、間接部門においては昼夜交替勤務制はとられていない。しかし、間接部門における残業についても、被控訴人は、製造部門における残業との均合等を考慮し、日産労組との間で残業時間を一日四時間、一か月五〇時間とする旨の協定を結び、これを実施してきた。しかし支部は、これに対しても一日二時間、一か月四〇時間という条件を主張し、日産労組員と同様の条件のもとで残業させるとの被控訴人の申入れを拒否し、残業に就く意思のないことを表明している。また支部は、間接部門における残業問題に対し各人の作業の質および量の問題を持ち出し、これについての解決が残業に服する先決事項であると主張しているが、この問題は残業に服したのちの過程においておのずから解決される事柄であつて、これが先決されなければならない問題とは考えられないから、支部があくまでその先決を主張しているのは、結局において支部が残業に服する意思がないことを表明しているものにほかならないというべきである。
二　救済命令の内容の不適法性
（一）　本件再審査命令が支持した初審命令における主文は前述のとおりであるが、右命令は著しく抽象的であり、被控訴人に対して具体的にいかなる措置をとることを命じているかにつき明確性を欠いている。被控訴人は、支部組合員に対しても日産労組員と同一条件における残業をさせることを命じたものと解し、支部に対してこれに沿つた申入れをしているのであるが、参加人らは、支部が夜間勤務に服することを承諾すると否とにかかわらず、現状のもとにおいて直ちに支部組合員に対し時間外勤務をする機会を与えるべきことを命じたものと解し、控訴人委員会もまた、ほぼ同様の見解を示している。このように大きな解釈の相違をもたらすような命令は、それ自体あいまいで不明確な命令として違法である。（二）　仮に右命令が参加人らの主張するような内容のものであるとすれば、前述のように日産労組員より支部組合員を優遇する取扱をすべきことを命じたことになり、正義に反し、かつ、平等取扱を旨とする不当労働行為制度の趣旨に違反するものとして違法であるといわなければならない。
三　救済の必要性の消滅
被控訴人は、初審命令が発せられたのち、前述のように昭和四六年六月一八日から同四七年四月一八日までの間支部と団体交渉を重ね、日産労組員と同一条件で支部組合員に残業をさせる旨を反覆して申し入れてきた。それ故、支部組合員が残業をしないのは専らその意思によるものであり、したがつて仮に初審命令において不当労働行為と認定された支部組合員の残業組入れ拒否が不当労働行為にあたるとしても、少なくとも右昭和四六年六月一八日以降においては被控訴人による不当差別取扱なるものは消滅しており、また将来におけるその反覆のおそれも存しない。それ故、控訴人委員会は、少なくとも再審査命令の段階においては、もはや初審命令を維持する必要性が失われたものとしてこれを取り消すべきであるのに漫然とこれを維持したのは、救済の必要性の判断を誤つたものといわざるをえず、違法として取り消されるべきである。
第二　控訴人委員会の主張
一　不当労働行為の成否
被控訴人が支部組合員らを本件計画残業に組み入れることを拒否したことが不当な差別取扱であり、これによつて支部に対する支配、介入を行つたものとして労組法七条三号の不当労働行為となるかどうかについては、単に被控訴人がいかなる名目上の理由によつて右残業組入れを拒否しているかという点のみを切り離して考察するだけでは不十分であり、被控訴人が旧プリンス三工場における日産型交替制と計画残業の導入にあたり、およびその以後においてとつてきた態度、被控訴人と支部との間の団体交渉の経緯、その間における双方の主張と態度等諸般の事実関係を慎重に検討し、右残業組入れ拒否についての被控訴人の真の意図がどこにあつたかを洞察して判断すべきものである。控訴人委員会が右の観点から被控訴人の本件残業組入れ拒否を不当労働行為と認定した理由の要点は、次のとおりである。（一）　被控訴人は、昭和四二年二月一日旧プリンス三工場の製造部門に日産型交替制と計画残業を導入して以来、日産労組との間では毎月協議して残業計画を定め、同労組員に対する関係でこれを実施してきたにかかわらず、支部組合員については、支部に対しなんらの提案も交渉もしないままで一方的にこれを昼間勤務のみに組み入れ、かつ、計画残業からは一切除外してきた。このことは、交替性のない間接部門においても同様であつた。
（二）　被控訴人は、右のような支部組合員の残業組入れ拒否は、支部が右計画残業を強制残業であると主張してこれに絶対反対の態度を表明していたからであるという。しかし、被控訴人は、果して支部が右残業に絶対反対なのかどうか、いかなる形態の残業ならこれに応ずるのか、その間に調整の余地はないか等について支部の意向を打診し、説得ないしは合意に到達するための努力を全くせず、一方的に支部組合員の残業組入れを拒否しているのである。もつとも、被控訴人と支部との間には当初支部の存在そのものについて認識の食い違いがあり、そのために事実上団体交渉の基盤に欠けるところがあつたが、しかしその後労働委員会の命令によつて右の状態が解消され、両者間に団体交渉が行われるようになつてからも、被控訴人が支部に対して日産型交替制と計画残業の内容を具体的に説明したのは漸く昭和四三年一月二六日の団体交渉の席上においてであり、それまでは、支部組合員に残業をさせない理由については単に支部組合員との間の信頼関係が欠けているからと答えるのみで、他は専ら抽象的な議論のやりとりに終始していたのである。他方支部はその情宣活動において被控訴人の計画残業に対し強制残業反対等の表現を用いて批判的態度を示していたけれども、果して支部がどこまで残業に反対であるかは、具体的なその内容と理由の説明をしたのちの交渉過程を通じて明らかになるはずであるのに、被控訴人は前述のようにこのような労をとつていない。これらの事実や本件再審査命令書理由第一・３・（９）記載の事実に照らすと、被控訴人が支部組合員に残業をさせないのは、支部が「強制残業反対」の態度をとつているからではなく、支部および支部組合員に対する嫌悪感からにほかならないこと、ひいては残業をさせないことにより支部に一定の打撃を与える意図があつたものと認めざるをえない。


（三）　被控訴人はまた、計画残業は昼夜交替制と不可分であるのに、支部は夜間勤務に服することには絶対反対の態度をとつていたから、日産労組員との均合上からも支部組合員を昼間勤務のみに就け、しかも日産労組員と同じに残業をさせることはできなかつたという。しかし被控訴人が支部に対して遅番組入れを提案したのは前記昭和四三年一月二六日の団体交渉においてであり、それまでは被控訴人において前述のように支部組合員を一方的に昼間勤務のみに組み入れていたのである。そしてこの状態が一年間も継続し、支部組合員がこのような勤務状態を一種の既成事実として受けとつていたとも考えられることや、支部が従前から被控訴人のとつている遅番勤務体制に対して批判的であつたこと（もつとも、支部は夜勤に絶対反対であつたというわけではなく、昭和四二年一二月の団体交渉において、たとえ被控訴人の容認しえない内容のものであつたにせよ、夜勤についての一定の条件を提示している。）等の関係から、支部との団体交渉においてこの点に関する早急な合意の成立を望みえない状況にあつたのであるから、被控訴人としては、ともかくも差別取扱であるとの主張がされていた昼間勤務の残業組入れ問題と遅番組入れ問題とを切り離し（この両者が被控訴人のいうように不可分一体のものと認められないことは、後述のとおりである。）、両者につき平行的な交渉をする等弾力的なやり方をすることが可能であり、またそうすべきであると考えられるのに、被控訴人は夜間勤務を承認しないかぎり昼間勤務に伴う残業は絶対に認めないとの硬直した態度をとり続けてきたのである。それ故、被控訴人の掲げる遅番組入れに対する支部の反対という理由は、単に名目上のものにすぎず、真実は前述のように残業組入れ拒否による支部組合に対する経済的圧迫の意図に出たものであると考えざるをえない。このことは、被控訴人が夜間勤務の全くない間接部門においても支部組合員の残業を一切認めない態度をとつていたことからも、十分に裏づけられるのである。（四）　被控訴人は、初審命令後の昭和四六年六月一八日以降の支部との団体交渉の経過を挙げ、被控訴人が日産労組員と同一の条件の下で残業させる旨の申入れをしているのに支部はこれを拒絶しており、そうである以上被控訴人が支部組合員を残業に組み入れないことには正当な理由があるから、不当な差別取扱に当たらないという。しかし、右事実は初審命令後の事実であつて、右命令の基礎となつた不当労働行為の成否そのものとは関係がなく、単に後述する救済の必要性との関連で問題となりうるにすぎない。否、かえつて右昭和四六年六月一八日の団体交渉まで間接部門においても支部組合員に残業をさせなかつた事実にこそ着目すべきである。
二　救済命令の内容の適法性
初審命令は、支部が残業を申し入れたにもかかわらず被控訴人が交替制勤務に服する他労組員の昼間勤務者と差別して残業を命じなかつたこと、交替制をとつていない間接部門の支部組合員に対しても同様の取扱をしたことが不当労働行為であると認定し、救済命令を発したものであり、控訴委員会も同様の認定のもとにこれを支持したものであるから、右命令が、支部組合員につき、交替制が実施されている職場にあつては交替制勤務の早番に従事する他組合員と、また交替制をとつていない間接部門にあつては他組合員と、残業について差別することを禁止したものであることは明らかであり、被控訴人のいうような不明確性は存しない。なお、右命令は夜間勤務について全く触れていないが、これは、夜間勤務問題は被控訴人の主張するように計画残業と不可分一体のものではなく、前者については後者と切り離し、団体交渉を通じて解決せられるべきものと考えたためである。両者が可分であることは、昭和四二年八月下旬から旧プリンス荻窪工場の支部組合員が村山工場に応援勤務した際に、夜間勤務に服さなかつたにもかかわらず残業をさせていたことや、夜間勤務のない間接部門のことを考えても明らかである。被控訴人が交替制に服するという条件と残業とが結びついているというのは、結局のところ夜間勤務に服する者に対する一種の優遇措置として残業が命ぜられるというにとどまるのであつて、交替制と計画残業との本来的不可分一体性を理由づけるものではない。なお、右救済命令により被控訴人のいうような一見逆差別ともいうべき結果が生ずるようにみえるけれども、しかしこのような結果は、被控訴人が会社内に複数の労働組合が存在するのにことさらに支部を無視して交替勤務制と計画残業を一方的に実施したことによるものであるから、これをもつて右救済命令を違法とするにはあたらない。
三　救済の必要性
被控訴人は、初審命令後支部に対し支部組合員の残業組入れを申し入れているから、不当労働行為状態は解消し、右命令を維持すべき必要性が消滅したという。しかし、右申入れの事実をもつて不当労働行為の状態が解消したということができないのみならず、かかる状態が一時解消しても、その再発のおそれがある場合にはなお救済の必要性は失われないのである。控訴人委員会は、初審命令後もその履行がなされておらず、また被控訴人が不当労働行為の成立を全面的に争つている態度にかんがみ、なお初審命令を維持すべき必要性があると判断したものであつて、その間になんらの違法、不当はない（なお被控訴人は、本件再審査命令後の昭和四八年六月四日以降支部組合員を計画残業に組み入れているが、この事実が再審査命令取消の理由となりえないことはいうまでもない。）。
第三　参加人らの主張
一　不当労働行為の成否


（一）　本件支部組合員の残業組入れ拒否が不当労働行為を構成するかどうかは、被控訴人の右行為が支部の存在を嫌忌し、その存在または活動を圧迫、封殺する不当労働行為意思をもつてなされたものかどうかにかかつている。そしてこのような意思の有無を判断するについては、単に右残業組入れ拒否行為のみに着服することなく、被控訴人が支部に対してとつた一連の行動および態度との関連においてこれを考察、評価して判断しなければならない。被控訴人は、昭和四一年八月一日の旧プリンスとの合併の前後を通じ、旧プリンス時代に同会社内の唯一の労働組合であつた支部の存在を嫌忌し、これを排除して日産労組を合併後の旧プリンス三工場における唯一の労働組合としようと考え、職制を通じて支部の参加人全国金属労働組合（以下「全金」という。）からの離脱工作を行い、右三工場内に第二組合を成立させ、これを全金から脱退させ、なお第一組合として残存している支部の存在を否定し、その後右第二組合を吸収した日産労組のみを唯一の労働組合として専らこれらとのみ交渉し、さらに支部組合員に対しさまざまな圧迫を加えたのである。そのために参加人らは、旧プリンスの支配介入行為に対する救済の申立、団体交渉不当拒否に対する救済の申立等さまざまの不当労働行為救済の申立を都労委に対して行い、これらはいずれも認容されて救済命令が発せられた。被控訴人が支部の存在を認め、これと団体交渉をもつようになつたのも、これを命ずる昭和四一年七月一二日の都労委の命令、これに対する被控訴人の再審査申立を棄却した昭和四一年一一月二六日の控訴人委員会の再審査命令が出されたのちのことである。本件残業組入れ拒否は、かかる背景のもとにおいてなされたものであることを直視しなければならない。
（二）　被控訴人は、本件残業組入れ拒否は、専ら支部がこれに反対しているためで、右のような不当労働行為意思に基づくものではないという。しかし、支部は旧プリンス時代においても残業そのものに反対したことはなく、さらに一定の条件のもとに夜間勤務にも服していたのであつて、被控訴人との間で労働基準法三六条による協定が成立すれば、残業をするのに吝かではなかつた。しかるに被控訴人は、支部がその教宣活動において強制残業反対をその要求主張の一項目として掲げているのをとらえて残業反対の意思を表明したものとなし、支部に対し、昭和四三年一月二六日の団体交渉までの数次の団体交渉においても被控訴人のとつている昼夜交替勤務制や計画残業の内容、必要性を具体的に説明することをせず、また右一月二六日の団体交渉においても右の点に関する日産労組との協定の内容を示さず、要するにこれにつき誠意ある団体交渉を行おうとはしないで、支部組合員を残業に組み入れると業務上の阻害を生ずると称して一方的に支部組合員の残業を一切拒否し、リリーフマンによる代替という異常な措置をとつてきたのである。これらの点からみれば、被控訴人の本件残業組入れ拒否の真の理由が、被控訴人の主張するごときものではなく、まさに支部抑圧の目的にあつたものであることが明らかである。（三）　被控訴人はまた、前記日産型交替制と計画残業とは一体不可分の関係にあるところ、支部は夜間勤務に強く反対しているので、支部組合員だけを夜間勤務に就かせないで昼間勤務の残業をさせるのは、日産労組員を逆差別することになるから、このような状況のもとでは支部組合員の残業組入れ拒否もやむをえないという。しかし、間接部門においてはもともと夜間勤務はなく、したがつて右のような問題を生ずることがないのに、被控訴人は昭和四二年二月以降間接部門においても支部組合員の残業を拒否し、日産労組員と差別しているのであるから、右理由が真実のそれでないことは明らかである。のみならず、夜間勤務に就くことが労働者にとつて不利であるかどうかは主観的な価値観の問題であつて、夜間勤務即不利な労働条件というわけのものではない。参加人全金は、夜間勤務に対し一般的に反対の態度をとつているが、それは夜間勤務に伴う割増賃金や深夜勤務手当等の経済的利益を犠牲にしても夜間勤務に就かないことが望ましいとする立場に立つからであつて、日産労組がこれと異なる価値観から夜間勤務を容認したとしても、それはそれで一つの立場であるにすぎない。それ故、支部組合員に昼間勤務のみをさせ、しかも日産労組員と同一の残業を認めることが日産労組員に不利な差別取扱であるとする被控訴人の主張はあたらない。
（四）　被控訴人は、旧プリンス時代の残業と被控訴人の計画残業とは全くその本質を異にするものであつたという。しかし、旧プリンスにおいても一定の生産計画のもとで残業予定がたてられ、これにしたがつて所属長の業務命令による残業が行われていたことに変りはなく、両者の相違は、旧プリンス時代においては特殊業種を除いて深夜勤務がなく、深夜勤務の場合には残業がないという点だけにすぎない。そして支部は、旧プリンス時代の残業に対しては、協定に基づく協力を惜しまなかつたのである。なお被控訴人は、夜勤残業が旧プリンス事業部門に導入されたのは昭和四二年二月からであるというが、昭和四一年八月一日の合併時からすでに部分的に夜勤体制が導入されていたのであり、支部組合員はこれに該当しなかつたけれども、残業は従来どおり行つていたのである。
二　救済命令の内容の適法性
初審命令が命じている救済の内容は、被控訴人は支部組合員に対し残業を命ずるにあたつて、支部組合員であることを理由として他の労働組合員と差別して取り扱つてはならないというのであり、支部が夜勤制度や「強制残業」に反対の言明をしているからとか、日産型交替制に服するようにとの被控訴人の申入れを支部が拒否したからといつて、そのことを理由として支部組合員の残業組入れを拒否してはならない旨を命じたものであることは明らかであるから、その内容において被控訴人のいうような不明確性は存しない。
また、被控訴人が右命令を実行した場合には、その結果支部組合員は平日勤務のみに服し、しかもこれに附帯する残業にも就くこととなるのに対し、日産労組員は平日勤務と深夜勤務の交替制および各これに附帯する時間外勤務に服することになり、同一職場内に勤務時間体系を異にする二種の労働者が存在することとなるが、これはがんらい被控訴人が昭和四二年二月の新勤務時間体系の導入に際して支部となんらの交渉を行わず、不当労働行為意思をもつて支部組合員のみを別異の勤務体制に服させたことによるものであり、いわば被控訴人がみずから招いた結果ともいうべきであるから、かかる結果を生ずるからといつて初審命令およびこれを支持した再審査命令を違法とすることはできない。
三　救済の必要性
被控訴人は、本件初審命令後の事実を挙げて救済命令維持の必要性が消滅したものとし、これを取り消さなかつた本件再審査命令の違法を主張するが、控訴人委員会は初審命令後においても本件不当労働行為の除去、原状回復は実現されていないと判断して初審命令を維持したものであり、行政委員会である控訴人委員会のかかる判断は、裁判所もまたこれを尊重すべきものである。
第四　当審における証拠（省略）
理　　　由


第一　本件の争点
請求原因一（ただし、昭和四八年一月三一日当時における支部組合員数を除く。）および二の各事実ならびに初審命令が被控訴人において支部所属の組合員に対し残業を命じなかつたことが労組法七条三号に該当する不当労働行為であると判断し、控訴人委員会が本件再審査命令において右判断を相当としたものであることは、いずれも当事者間に争いがない。本件における争点は、第一に右不当労働行為の成立に関する判断が相当かどうかであり、第二に本件再審査命令が維持した初審命令の定める救済措置の内容の適否および初審命令後の事情の変更によつてこれを維持すべき必要性が失われたのに、これを維持した点において本件再審査命令に取消されるべき違法があるかどうかにある。そこで、以下において右各争点に対し順次判断を加える。
第二　本件不当労働行為の成否に関する控訴人委員会の判断の適否一　不当労働行為の性格とその成否に関する労働委員会の判断被控訴人が昭和四二年二月一日から旧プリンス事業部門三工場においていわゆる日産型交替制と計画残業を実施したが、支部組合員のみは右残業に一切組み入れなかつたことは、後述のように当事者間に争いがない。初審命令および本件再審査命令は、前記のように、被控訴人の右残業組入れ拒否が支部組合員であることを理由として日産労組員と差別的に取り扱つたものであり、これによつて支部の弱体化を図つたものとして労組法七条三号の不当労働行為に該当すると判断したのに対し、被控訴人は、支部組合員に対しては日産労組員と同一条件のもとでの残業組入れを提案したのに支部はこれを拒否し、残業に就く意思を有していなかつたのであるから、支部組合員を残業に組み入れなかつたのには正当な理由があり、いかなる意味においても差別取扱にあたらず、これによつて支部の弱体化を図つたものとはいえないと抗争する。
思うに、労働組合に属する労働者に対する使用者の労働関係上の処遇が組合員である故をもつてする差別的取扱にあたるかどうか、また、これを通じて当該組合の存在および活動に圧力を加える行為であつて、組合に対する支配介入行為とみるべきものであるかどうかは、事柄の性質上極めて微妙な判断を要求する場合が少なくない。すなわち、一般に使用者と労働組合とはそれぞれ自己に有利な労働条件の獲得をめぐつて相互に利害が対立する関係にあるから、使用者は、自己の利益の追求上労働組合の交渉力が強大となることを警戒し、多かれ少なかれその弱体化を望む傾向を内在せしめており、労組法七条が使用者の一定の反組合的行為を不当労働行為として禁止しているのもそのためであると考えられるが、他面使用者はもとより法の禁止に触れないかぎりにおいて自己の利益追求のための活動の自由を有し、労働組合や労働者に不利益な行動態度をとることも許されるのであり、したがつて具体的場合に労働条件の決定等に関して使用者のとつた労働組合ないしは労働者に不利益な特定の行為が右の両者のいずれの範疇に属するかを判定することの困難な場合を生ずることを免れないのである。とくにこれらの場合における判定基準としてしばしば重要な役割を果たすのは、使用者の側における反組合的な意図ないし目的の存否であるが、このような使用者の主観的な意図や目的も、使用者の不当労働行為を禁止する法制のもとでは、その存在を明白に窺わしめるような形では現われないで、一見正当な主張や正当な理由に基づく行為の形をとつて現われることが多く、このような場合における右の意図、目的の存否の判断には格別の困難と微妙さがあるということができる。それ故、以上のような場合において使用者の特定の行為がほんらい使用者の自由に属する範囲の行為であるか、それとも労働組合活動に対して不当な阻止的ないしは歪曲的影響力を行使するものとして不当労働行為と目すべきものであるかを判断する場合には、当該行為の外形や表面上の理由のみをとりあげてこれを表面的、抽象的に観察するだけでは足りず、使用者が従来とり来たつた態度、当該行為がなされるにいたつた経緯、それをめぐる使用者と労働者ないしは労働組合との接衝の内容および態様、右行為が当該企業ないし職場における労使関係上有する意味、これが労働組合活動に及ぼすべき影響等諸般の事情を考察し、これらとの関連において当該行為の有する意味や性格を的確に洞察、把握したうえで上記の判断を下だすことが必要であることは、改めていうまでもないところである。労働委員会は、労使関係において生ずべきこの種の問題につきとくに深い専門的知識経験を有する委員をもつて構成する行政委員会として法が特に設けたものであるから、右の不当労働行為の成否に関する労働委員会の判断は、右の意味においてこれを尊重すべきものであり、その判断の当否が訴訟上争われる場合においても、裁判所は、委員会の作成した命令書における理由の記載のみに即してその当否を論ずべきではなく、命令書中に明示的にはあらわれていないが、労働委員会の考慮の中にあり、判断の一基礎となつたと想定される背景的事情や関連事実の存否にも思いをいたし、これらとも関連づけて当該認定もしくは判断が十分な合理的根拠を有するものとして支持することができるかどうかという見地からその適否を審査、判断すべきものと考える。そこで、以下において右の見地から本件不当労働行為の成否に関する控訴人委員会の判断の適否を検討する。
二　会社合併をめぐる旧プリンス三工場の労働情勢
命令書理由第１・３・（１）および（２）記載の事実は当事者間に争いがなく、これらの事実と文書の体裁により成立を認めうる丙第一、第二号証、第四ないし第六号証、第一五号証、甲第一〇号証、成立に争いのない丙第三、第七号証、第二四号証の一をあわせると、次の事実が認められる。


（一）　昭和四一年八月一日被控訴人と合併する前の旧プリンス（従業員約七、八〇〇名）においては、参加人全金に属する全金東京地方本部プリンス自動車工業支部が唯一の労働組合であり、他方被控訴人会社においては日本自動車産業労働組合連合会（以下「自動車労連」という。）に属する日産労組が唯一の労働組合であつた。昭和四〇年五月三一日旧プリンスと被控訴人との間において合併に関する覚書が調印、公表されるにおよび、前記支部は右合併に対する組合としての態度決定に迫られ、中央執行委員会の決議として、合併に伴う労働条件の引下げを行わないこと等の要求項目を打ち出してこれを組合員に発表するとともに、幹部役員らは日産労組や自動車労連の幹部との間に話合いを行つたが、後者は、前記支部の方針をもつて、合併に反対し、かつ、日産労組、自動車労連と対決する方針であると批判し、話合いは進展しなかつた。その後前記支部は中央執行委員会で定めた方針を中央委員会でも確認したが、他方日産労組や自動車労連の幹部は、前記支部の定期大会や中央委員会等に出席した機会に右支部の運動方針を批判し、合併成功のため右支部の中央執行委員を除く組合員らと交流して早急に組織統一を図る必要を説き、また、日産労組の定期大会においてはこれを同労組の方針として決定する等の行動をとつた。このような事情のもとにおいて、右支部の内部にも動揺が生じ、執行部の方針に対する批判的な動きが強くなり、数次の臨時大会を経て昭和四一年三月三〇日の臨時大会において支部の全金からの脱退および支部の名称をプリンス自動車工業労働組合（以下「プリンス自工組合」という。）と改称することを含む規約改正等を決議し、次いで同年四月二日全員投票によつてこれを承認し、会社および全金にその旨を通告するにいたつた。右組合は合併とともに日産自動車プリンス部門労働組合（以下「プリンス部門組合」という。）と改称したが、その後昭和四二年六月日産労組に統合された。他方右の動きに同調しない前記支部の一部の組合員らは、上記の一連の決議の効力を否定し、プリンス自工組合は支部とは別個の第二組合であり、支部は依然として全金に属する支部として存続していると主張し、会社（旧プリンス）に対し一五二名の組合員名を通告して団体交渉を申し入れる等の活動を継続した。
（二）　これらの一連の動きに対し、会社（旧プリンス）側は、合併を成功させようとする立場から、おのずから日産労組やこれに同調する支部内の動きに対し好意的であり、前記支部の全金からの脱退、プリンス自工組合への改称の時点において全金に属する支部は消滅したものとして前記残存組合員らによる団体交渉の申入れを拒否し、合併後の労働条件につきプリンス自工組合とのみ協定を結び、合併後の被控訴人もまたこれと同様の態度をとつた。このような会社側の態度に対し、全金や支部は、（１）日産労組の支部組合員らへの働きかけに対する会社（旧プリンス）の側面援助を労組法七条三号の支配介入行為であるとして、（２）支部に対する団体交渉拒否を同条二号の不当労働行為であるとして、それぞれ都労委に対し救済申立を行い、また、（３）合併後に被控訴人が行つた支部組合員六名の配置転換を同じく同条一号の不当労働行為として救済申立をする等の抗争措置をとつた。前掲命令書理由第一・３・（２）記載の各救済命令は、いずれもこれらの申立に基づいて発せられたものである。右各救済命令のうち、（１）についてのそれは初審命令の段階で確定し、（２）についてのそれは初審命令を維持した再審査命令が確定し、（３）については、初審命令に対する再審査手続の段階で原職復帰の線に沿う和解で解決した。
三　被控訴人および旧プリンスの交替制勤務と残業の実態この点に関する当裁判所の認定は、次に訂正、附加するほかは、原判決理由三記載（原判決一五枚目裏二行目から同一七枚目表一〇行目まで）と同じであるから、これを引用する。
原判決一五枚目裏三行目「成立に争いのない」とある部分の次に「乙第二七号証、」を、同「乙第六五号証、」とある部分の次に「原審における」をそれぞれ附加し、同四行目「および同証言」とある部分を「同証言および当審における証人Ａの証言」と訂正し、同行目の「プリンスにおいて」とある部分から同八行目の「認められる。」とあるまでを次のように訂正する。
「旧プリンスにおける残業は、支部との間におけるその上限についての協定に基づいて実施されていたが、その方法は、製造部門については毎月一定の生産計画のもとにおいて必要と思われる残業予定時間を支部に通告するが、これにつき特にその承諾を徴することはなく、実際に残業をさせる場合は、班長ないし係長等の現場上司が各部下に対して個別的に残業に服するかどうかを確かめ、残業応諾者だけでは不足の場合には適宜他の部署から応援を求める等の方法によつて所要人員を確保し、これらの者に対して業務命令を出すというやり方であつたこと、この方法によるときは必ずしも所要人員が得られず、当日予定された生産成果が得られないこともあつたが、次の日に能率をあげて挽回するとか、また必ずしも徹底した一貫作業方式を採用していなかつた関係上部分的にいわゆる「作りだめ」を行い、これを工程間に置くことによつてカヴアーする等してほぼ計画どおりの生産を行つていたこと、事務技術部門においては従業員から随時所属長に申し出て、その許可を得て残業を行う方法がとられていたこと、支部組合員の残業実績は、一般従業員の平均残業時間の半分から三分の二程度であつたこと（ただし合併後は残業自体の量が減つたこともあつて、ほぼ同様か、ないしは平均を上廻ることもあつた。）が認められる。」
四　本件残業問題発生をめぐる諸事情
この点に関する当裁判所の認定は、次に訂正、附加するほかは、原判決理由記載（原判決一八枚目表一行目から同二〇枚目裏四行目まで）と同じであるから、これを引用する。


（一）　原判決一八枚目表一行目から二行目にかけての記載部分を「（一）被控訴人と旧プリンスとの合併に関連して支部組合員の間に意見が対立し、組合の分裂を生じたこと、これに関連して不当労働行為救済の申立がされ、これに対して救済命令が発せられたことは、いずれも上記二記述のとおりである。」と訂正する。（二）　原判決一八枚目表五行目「甲第五、」とある部分を「甲第二、第三号、第四号証の一、二、第五号証、第六、第七号証の各一、二、」と訂正し、同六行目「第四一号証」とある部分の次に「、丙第二四号証の二、三、当審における証人Ｂの証言によつて成立を認めうる乙第一二号証」と附加し、同「証人Ｃの証言」とある部分を「原審における証人Ｃ、当審における証人Ｂの各証言」と訂正し、同「原告は」とある部分から同一八枚目裏一行目までを次のとおり訂正する。「全金や支部は、前記被控訴人に対して団体交渉に応ずべきことを命じた救済命令の確定と前後して被控訴人に団体交渉を申し入れ、その後団体交渉の日時、場所、出席者等に関して相互に数回にわたる文書によるやりとりがあつたのち、漸く昭和四二年三月二二日に支部と被控訴人間の団体交渉が開始されるにいたつたこと、この団体交渉方式の決定については全金や支部から被控訴人内部における上層部の責任者の出席を要求したが、被控訴人はこれに応ぜず、結局被控訴人側からはプリンス事業部労務次長を首席とする課長クラスの者六名が出席するものとされたこと、右第一回の団体交渉から同年六月三日までの六回にわたる団体交渉においては、後述するプリンス事業部門三工場内における紛争にからむ暴力事件の問題のほか、主として相当期間団体交渉が行われなかつたことにより懸案となつていた合併に伴う賃金、退職金等に関する問題や支部の春闘要求事項である賃上げの問題等に関する論議に費やされたことが認められる。」
（三）　原判決一八目枚裏一〇行目「乙第三九号証」とある部分の次に「、丙第二四号証の二」を附加し、「証人Ｃ」とある部分を「原審における証人Ｃ」と、同一九枚目表三行目「夜勤」とある部分から同四行目「行なつてきたこと」とある部分までを「深夜勤務は、労働者の安全、健康の保持の見地から原則的に反対であるとの基本的立場をとり、情宣活動等においてそれを表明していたこと」と各訂正する。
（四）　原判決一九枚目表五行目の次に行を代えて次のとおり附加し、同六行目「（五）」とある部分を「（六）」と訂正する。
「（五）　成立に争いのない丙第九号証、弁論の全趣旨により原本の存在と成立を認めうる丙第一〇号証、当審おける証人Ｄ、同Ｅ、同Ｆの各証言によつて成立を認めうる丙第一一ないし第一四号証と右各証言をあわせると、命令書理由第一・３・（６）記載の事実およびこの紛争においては支部組合員らに対して暴行が加えられる等のことがあり、全金や支部は昭和四二年一月二七日被控訴人に対してこれにつき抗議を申し入れたこと、翌昭和四三年一月被害者らから被控訴人および加害者らに対する不法行為による損害賠償請求訴訟が東京地方裁判所に提起されたこと、右事件は昭和四六年一二月二二日ほぼ右原告ら請求の線で裁判上の和解により終結したこと、その後は同様の形での紛争は発生していないが、支部組合員らと職場内の直接の上司や同僚との間の人間関係は必ずしも良好でなく、支部組合員らはどちらかといえば疎外されている傾向にあることが認められる。」（五）　原判決一九枚目裏四行目の「（六）」とある部分を「（七）」と訂正し、同五行目「甲第一号証、」とある部分の次に「丙第二四号証の二、三」を附加し、同六行目「証人Ｃの」とある部分を「原審における証人Ｃ、当審における証人Ｂの各」と、同「昭和四」とある部分から同二〇枚目表四行目までを次のとおり各訂正する。
「被控訴人と支部との団体交渉においては、上記のように昭和四二年六月三日までは主として当面緊急の問題が議題とされていたが、支部は、これらの問題が一段落した段階における議題として同日の団体交渉ではじめて残業についての差別取扱の問題を提起したものであること、その後同年一一月二八日までの間数回にわたつてこの問題に関する話合いが行われ、前記命令書理由第１・３・（８）記載のようなやりとりがあつたが、この間支部は専ら支部組合員を残業から除外しているのは被控訴人の会社の方針なのかどうか、その理由は何か、それは支部組合員を不当に差別するものではないか等を追求し、これに対し被控訴人側は、右は被控訴人の方針ではなく、残業反対の立場をとつている支部組合員に対する現場職制の不信感に由来するものであるといい、更に支部が強制残業反対の立場をとりながら残業させないのが不当差別だというのは矛盾ではないかと反論し、これに対して支部が前記のように三六協定に基づく残業に対しては反対するものではないと応酬する（支部は同年八月六日の団体交渉においてこの見解を表明している。）等の状況で推移し、全体として相互の不信感に基づく揚げ足とり的応酬に終始し、相互の了解および合意の到達を目的とする積極的、建設的な論議、交渉とはみ難く、特に被控訴人側の姿勢にそのような傾向が看取されるようなものであつたことが認められる。」（六）　原判決二〇枚目表四行目の次に行を代えて次のとおり附加する。「（八）前掲乙第三九号証、丙第二四号証の二、同号証によつて成立を認めうる乙第一三、第一五、第一八、第二一、第二三、第二四号証をあわせると、支部は上記残業問題に関する団体交渉の経過に照らして支部組合員らの残業組入れ拒否の理由を現場の各職制について調査することとし、同年一二月組合員を通じて職制に説明を求めさせたところ、その説明内容は命令書理由第１・３・（９）記載のようなものであつたこと、そこで支部は、このままでは残業問題についての手詰り状態が打開されないと考え、後述のように都労委に対してこれにつきあつせんの申請をしたものであることが認められる。」
（七）　原判決二〇枚目表五行目「（七）」とある部分を「（九）」と、同七行目「（八）」とある部分を「（一〇）」と各訂正し、同八行目「第四一号証、」とある部分の次に「丙第二四号証の二、」を、同九行目「乙第二九号証」とある部分の次に「、前掲丙第二四号証の二によつて成立を認めうる丙第八号証の一、二および当審における証人Ｂの証言」を各附加し、同「昭和四三年一月二六日」とある部分から同裏四行目までを次のとおり訂正する。


「右昭和四三年一月二六日の団体交渉は、前年の一二月一五日付の支部からの団体交渉の申入れに基づき、かつ、前記のように都労委あつせん員の勧告によつて開かれたものであるが、被控訴人は右交渉の席上においてはじめて支部に対し、日産型交替制と計画残業は組み合わされて一体をなすものであるとしてその内容およびこれに従つた場合における手当等について具体的な説明を行つたこと、そして日産労組は右のような勤務体制を承認し、これに服しているのであるから、支部もこれと同じ態度をとらないかぎり支部組合員を残業に組み入れることはできない旨、および夜間勤務のない部門については各職場の職制がその判断によつて残業をさせるが、これらの者が支部組合員に残業をさせないのは、一般に支部組合員が日産労組員と同じ勤務体制に服さないからだと考えられる旨を述べたこと、これに対し支部は、残業協定と夜間勤務協定とは別個の問題であり、夜間勤務については支部は原則的には反対の立場をとつている旨を述べたこと、更に夜間勤務に関する質疑応答の過程において、被控訴人側から夜間勤務において二時間の残業をする場合には、定時変更措置として二二時の始業時刻を二時間繰り上げて二〇時とし、翌日四時から六時までが残業となる旨の説明がはじめてなされ、これに関する論議が交わされたことが認められる。」
五　初審命令後の推移
初審命令後の推移に関する当裁判所の認定は、次に訂正、附加するほかは、原判決理由四の（九）（原判決二〇枚目裏五行目から同二二枚目表末行まで）と同じであるから、これを引用する。
（一）　原判決二〇枚目裏六行目「乙第五八号証、」とある部分の次に「丙第一七、第一八号証、前掲丙第二四号証の二、三、原審における」を、同七行目「第一一号証、」とある部分の次に「原審における」を、同八行目「右各証言」とある部分の次に「、当審における証人Ｂ、同Ａの各証言」を各附加する。（二）　原判決二〇枚目裏九行目「１」とある部分を「（一）」と、同二一枚目表四行目から五行目にかけて「これに対して」とある部分から同裏三行目までを次のとおり各訂正する。
「これに対し支部は、右申入れのうち製造部門については、日産型交替制に伴う遅番勤務に服することを認めるか認めないか、どの程度これを認めるかは、被控訴人との間で生産計画、設備計画等一切の関連要素を検討し、これらを煮つめたうえで結論を出すべきであるとの立場から原則的には遅番勤務反対の従来の立場を主張し、他方被控訴人はあくまで交替制を含む日産労組と同一条件を支部が承認しないかぎり、支部組合員を残業させるわけにはゆかないと主張して歩み寄りがみられなかつた。また、間接部門については、支部は、被控訴人の提案は「必要がある場合に残業を命ずる」というのであるが、現実に支部組合員はほとんど残業を必要としない作業や、従前にくらべて質の低い作業に就かされているから、これが改善されないかぎり右の提案を受け入れることができないと主張し、被控訴人側はこれに対し、右作業の質や量の問題は、現実に残業に就いたのちの過程でおのずから是正される問題であるとして譲らず、これまた合意をみるにいたらなかつた（なお支部は、その後昭和四九年五月、右の作業上の差別および昇進に関する差別を不当労働行為であるとして都労委に救済の申立をしている。）。」（三）　原判決二一枚目裏四行目「２」とある部分を「（二）」と訂正し、同二二枚目表末行の「生じている。」とある部分の次に、「（ただし、当審における証人Ｂは、右のように支部組合員の残業就労率が低いのは、長年残業から外されていたため生計維持上内職やアルバイト等をしていたことによる惰性や、職場における日産労組員との人間関係の冷却による勤労意欲の阻害等によるものである旨証言しているが、このような事情が一つの原因をなしているであろうことは、推断に難くない。）」を附加する。
六　支部組合員数の変遷
前掲丙第二四号証の二およびこれにより成立を認めうる丙第三七号証によれば、支部に属する組合員の数は、前記のように昭和四一年四月一〇日現在においては一五二名であつたが、昭和四二年四月には一一六名、昭和四三年四月には一〇八名となり、以来逐年減少して、昭和四八年一月当時は九〇名ないし九一名（被控訴人は九〇名と主張し、控訴人らは九一名と主張しているが、前掲丙第三七号証においては九二名とされており、本件にあらわれた資料からはその正確な数を確定し難い。）となるにいたつたこと、これはいずれも右組合員らの退職によるものであることが認められ、また、上記認定の諸事実に照らすと、右退職については残業できないための収入減という経済上の理由が一つの大きな理由をなしているものと推認される。
七　控訴人委員会の認定の適否
そこで、進んで上記認定の事実関係に照らして本件不当労働行為の成立を認めた控訴人委員会の認定の適否を検討する。


（一）　本件における不当労働行為成否の問題の要点は、被控訴人会社内に日産労組（あるいは事実上これと同一視しうるプリンス自工組合またはプリンス部門組合）と支部という傾向を異にする二つの労働組合が併存している状況のもとにおいて、被控訴人がその一方の組合との間で結んだ協定に基づいて実施している勤務体制に他方の都合が反対しているからという理由で、後者の組合員を右の勤務体制の一環としてその中に組み込まれている残業に就かせることを拒否したことが後者の組合に対する関係で労組法七条三号の支配介入行為を構成するかどうかという点にある。一般に、右のように同一企業内に性格、傾向を異にするとはいえそれぞれ自主性をもつ複数の企業労働組合が併存している場合においては、使用者は、各組合に対して中立的態度を保持すべく、そのうちの一組合をより好ましいものとしてさらにその組織の強化を助けたり、他の組合の弱体化を図るような行為を避止すべきことは、労組法の上記規定の要求するところであるが、他方具体的な労使関係または労働条件に関する問題についてそれぞれの労働組合の主張内容や主張態度が異なるかぎり、これに対する使用者の対応のし方にもおのずから相違を生ずることを免れず、したがつて、使用者の行為が上記中立性のわくを逸脱するものでないかぎり、右の対応のし方の相違やその結果がそれぞれの組合に利不利を生ずることはやむをえない成り行きというべきものであつて、これにつき使用者を咎める筋合はないといわなければならない。例えば、労働条件の決定等について使用者が各組合との間にわけ隔てなく誠実に団体交渉を行い、一方の組合との間では合意が成立し、右組合所属の従業員に対してはこれに基づく待遇を与えることとなつたのに対し、他方の組合との間では右のような合意が成立しないため、その組合所属の従業員に対しては同一待遇を与えないという結果になつたり、また、使用者が当該企業内における勤務体制や労働条件の斎一化を図る必要から、一方組合との間で妥結した労働条件等を他方の組合との団体交渉において強く主張し、容易に譲歩の色を示さないため、交渉が難航したり、場合によつては妥結にいたらないようなことがあつたとしても、それらはいずれも使用者と労働組合との間の自由な取引活動の帰結にすぎないものとみられ、これをもつて直ちに組合に対する不当な差別ということはできないのである。しかしながら、他方右のような団体交渉の推移や帰結が単に使用者の無色な取引活動によるものでなく、使用者においてこれらが後者の労働組合ないしはその組合員に及ぼす影響とそれが多かれ少なかれ右組合の組織を弱体化させる効果を生ずべきことを予測し、むしろ主としてはそのような計算ないし意図のもとにことさらに団体交渉を難航させたり、これを不成功に終らせるような行動態度をとつたものと認められる場合には、それはもはや上記中立性のわくを逸脱した行為といわざるをえず、労組法七条二号の団体交渉応諾義務の違反にとどまらず、更に同条三号の労働組合に対する支配介入行為に該当するものといわなければならない。使用者の具体的行為が上述の両者の範疇に属するかは、しばしば極めて微妙かつ困難な判断を要求する問題であり、これについては単に行為の外形ないしは表面上の理由のみにとらわれることなく、関連する諸般の事情との関連を考慮し、その行為のもつ意味や性格を洞察、把握したうえでこれをしなければならないことは、さきに一般論として述べたとおりである。
（二）　これを本件についてみるのに、被控訴人は、前記のように、旧プリンスとの合併前から日産労組との協定に基づいて実施していた昼夜二交替勤務制と計画残業を合併後の昭和四二年二月一日から旧プリンス事業部門にも導入し、支部組合員を除く同部門の他の従業員をこれに組み入れたにもかかわらず、支部組合員のみはこれに組み入れなかつたのであるが、被控訴人はその理由として支部が右の勤務体制に反対している点を挙げていること、支部自身もまた右勤務体制を無条件で承認することを拒否し、被控訴人と支部との団体交渉においても結局この点に関する了解に到達しなかつたこと、被控訴人の採用した前記交替制と計画残業とは、所与の生産設備と労働力を十二分に活用して生産効率を挙げることを目的として考え出された勤務体制であり、その目的からするかぎり両者は密接な関連性を有し、また、右の勤務体制が所期の効果を挙げるためには、労働者側がこれに対して協力的であり、就労に関して右の勤務体制による円滑な作業運営に障害となるような行動態度をとらないことが要求されること、したがつて支部が右の勤務体制に全面的に同意せず、残業についても組合員がこれに就くかどうかを予め予測し難いような態度をとるかぎり、使用者の立場からむしろこれを全面的に残業から排除した方が計画遂行上得策であり、その意味においては、支部組合員に対する残業組入れ拒否も、それだけを切り離して抽象的、外形的に観察すればそれなりの合理性をもつ措置であると考えられることは、いずれも被控訴人の指摘、主張するとおりである。それ故、右の諸点のみに着眼するかぎり、被控訴人の支部組合員に対する本件残業組入れ拒否は、使用者がその企業目的遂行上の要求として合理化されうる主張を支部が受け容れなかつた結果とられた措置であるにすぎず、支部に対する不当な差別と目すべきものではないとすることも、一応成り立ちうるみ方であると考えられる。しかしながら、他方上記二ないし六において認定した事実によれば、（１）　日産労組と支部との間には労資関係や労働条件のあり方について見解の相違があり、前者は後者より被控訴人の措置に対して理解的かつ協力的態度をとつていること。
（２）　被控訴人と旧プリンスとの合併問題に対しても、日産労組が極めて積極的であるのに対し、支部は旧プリンス部門の既得の労働条件が低下するおそれがあるとして、また、合併後の企業内における組織統一の問題とも関連して、これに対し消極的であり、両者の対立や、その間における日産労組の働きかけ等もあつて、支部の内部に動揺が生じ、結局組合員の大多数は全金から脱退してプリンス自工組合となり、支部は僅か一五二名の組合員を擁する少数組合となつてしまつたこと。（３）　この間において被控訴人は終始日産労組（ないしはプリンス自工組合またはプリンス部門組合）に対して好意的態度をとり、反面支部に対しては非好意的であり、当初は支部の存在そのものを否定し、その後労働委員会の命令により支部を独立の労働組合と認めてこれと団体交渉をするようになつてからも、交渉の全過程を通じ一般に懸案の問題を誠実かつ真剣に解決するために積極的な提案や説明、説得を行うという態度に欠け、概して消極的、受身の態度に終始しているようにみうけられること。