（ロ）　右以外のもののうち、末端の買主が仲介人に報酬を支払つたものについては、原則として、原告も譲渡価額の三％を報酬として仲介人に支払つたものとした。その理由は、仲介人は、契約を成立させた場合、売主、買主双方からほぼ同額の報酬を受けるのが通例であるところ、その額は売買金額一、〇〇〇万円まではその三％以内と定められており（本件取引当時施行の宅地建物取引業法一七条、同法施行細則〈昭和二七年香川県規則第六二号〉）且、右法律は罰則を以つて所定率以上の報酬を受けることを禁止しているので、末端の買主が売買価額の三％を支払つた場合は原告の支払つた額も三％とし、末端の買主がこれをこえる金額を支払つた場合も原告が支払つた額は三％とみなすべきであり、その反面、末端の買主の支払つた金額が三％未満の場合も、上限を三％とみなしたこととの均衡をはかり、且、原告に有利に譲渡費用を認める趣旨で、やはり三％とするのが相当だからである。但し、別表三の番号４８、５０については、末端の買主の支払つたと同率の二％によつた。
（ハ）　以上の方法で被告が算出した譲渡費用の明細は、別表四記載のとおりである。
（４）　譲渡所得金額
譲渡所得金額は、その年中の総収入金額からその資産の取得費、設備費、改良費および譲渡に関する経費（但し、本件では設備費、改良費は存しない。）を控除した金額であり、総所得金額に算入される額は、譲渡所得金額から一五万円を控除した残額の一〇分の五に相当する金額であるから（昭和二二年法律第二七号所得税法〈以下旧所得税法という。〉九条一項八号）各年分の課税標準たる総所得金額に算入される譲渡所得金額は別表二の「法定控除後の譲渡所得金額」欄記載のとおりとなる。
３、仮に前記取引における原告の行為が総合開発と末端の買主との間の売買の仲介に当るとしても、原告は、末端の買主から前記の譲渡価額を受け取り、その中から前記の取得価額を同社に交付し、その差額を仲介手数料として利得したものであるから、右利得は事業所得ないし雑所得にあたると解される。そして、旧所得税法九条一項によると、事業所得も雑所得も、総所得金額に算入される額はその年中の総収入金額から必要経費を控除した金額とされているので、その額は左記のとおりとなる。
＜略＞
これに前記各年分の配当所得および給与所得を合算して、原告の総所得金額を計算し、これと本件各土地の売却による原告の所得を譲渡所得とみた場合の総所得金額とを比較すると、次のとおりとなる。
＜略＞
以上の如く、右取引による原告の所得を譲渡所得とみた場合よりも事業所得又は雑所得とみた場合の方が、原告の各年分の総所得金額ははるかに高額となる。したがつて、仮に、原告の行為が売買の仲介であるとしても、それに基づく課税標準および税額は本件第二次処分のそれを下廻ることはないから、右認定の誤りは本件課税処分の取消事由とはならない。
４　無申告加算税について
原告は前記各年分の所得について、確定申告書を提出すべき事務があるにもかかわらず、一切その提出をしなかつた。そのため、昭和三五年分、同三六年分の各所得についての確定申告書の提出期限（各翌年三月一五日）の翌日から第一次決定処分および第二次再更正処分の各通知がなされた日までの間に三カ月をこえる期間がいずれも経過した。そこで、被告は、第一次決定処分及び第二次再更正処分に際し、昭和三五年分、同三六年分に関しては国税通則法附則九条、昭和三七年法律第六七号による改正前の所得税法五六条三項の規定により、昭和三七年分に関しては国税通則法六六条一項一、二号の規定により、何れも加算税の基礎となる税額（その算出の根拠は別表五（１）ないし（３）の通り）に昭和三五年分、同三六年分については、一〇〇分の二五の割合を、同三七年分については一〇〇分の一〇の割合を乗じて無申告加算税額を算出の上、これを賦課したものである。５、以上のとおり、被告の本件課税処分は適法であつて、取り消されるべき違法の事由は何ら存在しない。
四　被告の主張に対する原告の認否および主張
１、被告主張１、の金額のうち、昭和三五年分の給与所得、昭和三六、三七年分の各配当所得および各給与所得の額は認めるが、その余の金額はすべて争う。
２、被告の主張２、について
（一）　被告の主張２、（一）のうち、原告が総合開発から本件各土地を譲り受け、これを自ら他に売却・譲渡して譲渡所得を得たとの事実は否認する。すなわち、原告は同社の依頼を受けて、同社と末端の買主間の売買のあつせんをしたにすぎない。
右の意味においてならば、原告が、一部は自ら、その余は仲介人を使用して本件土地を被告主張の通り（但し、別表三中番号３１、３２、４６、４７、５９、６０、６２、６８ないし７０の各譲渡価額の点を除く。）譲渡し、同別表記載の取得価額相当の金額を総介開発に支払つたことは認める。
なお、右取得価額相当金額と譲渡価額との差額は、すべて、原告が売却のあつせんに使用した仲介人らの所得に帰したものであつて、原告は全然利得していない。右除外した事例の各譲渡価額に関し、先になした原告の自白は真実に反し、かつ、錯誤に出たものであるから、これを撤回する。
すなわち、番号３１、３２、４６、４７については、各その譲渡価額は別表三記載の各該当物件の取得価額と同額である。
番号５９、６６、６２については、買主である株式会社Ｘ鉄工所が政治資金捻出のために、故意に同社の取得価額を高しているだけであつて、原告の収入に帰すべき差益はない。
番号６８ないし７０については、同番号１４の譲受人Ａと番号６８ないし７０の譲受人Ｂとが母子の関係にあるため、右Ｂの要請により、右Ａに売却した際生じた取得価額と譲渡価額の差額分四二万八、七〇〇円だけ右Ｂに対して値引きした売却しているので、番号６８ないし７０の譲渡価額の合計額から右金額を控除する必要がある。
（二）　同（二）について
（１）　総収入金額に関する原告の答弁は、前記（一）のとおりであつて、別表三記載の各取引のうち、番号３１、３２、４６、４７、５９、６０、６２、６８ないし７０の各譲渡価額を否認する。その余の譲渡価額はすべて認める。（２）　取得費に関する原告の答弁は前記（一）のとおりであつて、別表三記載の各取得価額はすべて認める。


（３）　譲渡費用に関する被告の主張は争う。すなわち、（一）でも言及したように、取得価額相当金額と譲渡価額との差額はすべて譲渡費用として仲介人らの収入に帰したものである。
３、被告の主張３、については、原告が総合開発と末端の買主との間の売買の仲介をしたこと、被告主張の取得価額相当の金額を同会社に支払つたことならびに各年分の配当所得および給与所得の額はいずれも認めるが、譲渡価額、必要経費および事業所得又は雑所得ならびに総所得の各金額はいずれも争う。これらに関する原告の答弁および反対主張の詳細は、前記譲渡所得に関する被告の主張に対する原告の反論と同様である。
そして、仮に、別表三記載の各取引によつて原告に所得が発生しているとしても、被告は、それが譲渡所得にあたるものとして本件再更正処分をしたのであるから、右所得が譲渡所得に当らないとすれば、租税法律主義の原則から右再更正処分は違法なものとして直ちに取り消されるべきである。
４、被告の主張４、中、原告が、各年分の所得について、確定申告書を提出しなかつたこと、そのため、昭和三五年分および昭和三六年分の各所得についての確定申告書の提出期限から第一次決定処分および第二次再更正処分の各通知がなされるまでの間に、各三カ月をこえる期間の経過があつたことは認める。別表五（１）ないし（３）については、各総所得金額中給与所得および配当所得の各額、各所得控除額、各税額控除額、各源泉徴収税額は認めるが、その余の各金額は争う。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一、原告の昭和三五年分ないし昭和三七年分中各所得税に関する課税の経過（請求原因１ないし４）は当事者間に争いがない。
二、本件再更正処分の所得金額中、昭和三五年分の給与所得の金額、昭和三六、三七年分の配当所得および給与所得の各金額はいずれも原告の認めて争わないところである。
三、譲渡所得の主張について
１、訴外総合開発が昭和三一年頃高松市福岡町所在の塩田等約九万坪を買収し、これを宅地に造成して昭和三五年頃から分譲を始めたことは弁論の全趣旨から当事者間に争いのないところと認められ、原告が右分譲地の内本件各土地を右総合開発から一括譲渡を受け自己の資産として分譲したか或いは総合開発と末端買主との間の売買の仲介としてしたかの点は暫く措き、昭和三五年から同三七年の間に別表三の記載の通り（但し別表三の内番号３１、３２、４６、４７、５９、６０、６２、６８ないし７０の各譲渡価額の点は除く。）渕崎興業株式会社外七二名の末端買主らにそれぞれ売却したことは当事者間に争いはなく、右売却によつて原告が所得を得たことは後記認定め通りである。
２、被告は、原告は昭和三五、三六年中に本件各土地を総合開発から一括譲受けて分譲したと主張するのに対し、原告は、総合開発と買主との間の売買をあつせんしただけであると争うので、この点について判断する。


（一）　証人Ｃ（第一回）、同Ｄの各証言によれば、高松国税局調査官Ｃらが、昭和三八年一〇月四日、総合開発の法人税の調査をした際、同社々長Ｅ、同社総務部長Ｆらは、本件各土地は同社より原告へ売却したものであると答えたこと、その後昭和四〇年一二月一〇日、同国税局協議官Ｄが原告の所得税に関し、右Ｅ、Ｆに質問調査をした際も、同人らは右と同趣旨を述べていたことが認められ、又右Ｃの証言によつて真正に成立したと認められる乙第七号証の一、成立に争いのない乙第一二三号証にも右と同趣旨の記載がある。しかし後記（三）の冒頭に記載した各証拠に照らすと、右Ｅ、Ｆらが前記国税局職員らに供述した内容は真実を述べたものとはたやすく認め難く、又右Ｃ、Ｄの各証言によれば、右乙第七号証の一はＣ調査官による右調査の際のＥらの応答の趣旨を書面に作成したものであり、右乙第一二三号証もＤ協議官の調査の際Ｅの供述内容を録取したものであることが認められるから、右各乙号証の記載内容も右各証言中のＥらの供述についてと同様の理由によつて措信し難い。したがつて、以上の証拠によつては未だ原告が総合開発より本件各土地を一括して譲受けたものと認めることはできない。（二）　又、成立に争いのない乙第二七、第二九、第一二七号証の各二、同第五二号証の三、四、同第一二六号証、次の括弧内の各証拠により何れも真正に成立したと認められる甲第一二号証（証人Ｇ、同Ｈ、同Ｉの各証言および原告本人第一、二回尋問の結果。以下単に証人名のみを記載する。）、乙第九号証の八、同第一二五号証（以上Ｇ）、同第一七号証（Ｈ）、同第一九号証（Ｉ、原告本人第一回）、同第九号証の三ないし七、同号証の九ないし一四（以上Ｃ第一、二回）、乙第一一号証、同第一三号証、同第二六号証、同第二七、第三七号証の各一、二（以上Ｊ）、同第一四号証、同第三〇号証（以上Ｋ）、同第一六号証、同第二九号証の一、同第三一号証、同第五三号証（以上Ｌ）、同第一八号証の一、同第二八号証、同第三五号証、同第四三号証、同第五〇号証（以上Ｍ）、同第二〇号証（Ｎ）、同第二五号証、同第五二号証の一（以上Ｏ）、同第三九号証（Ｐ）、同第三六号証の一、二、同第四四号証（以上Ｉ）、同第三二号証、同第三八号証、同第四八号証、同第四九号証、同第一二四号証（以上Ｑ第二回）、および証人Ｆ（第一、二回）、同Ｈ、同Ｒの各証言ならびに原告本人尋問の結果（第一、二回）によると、原告は仲介人を使用して本件各土地を売却したが（但しごく一部は自ら売却した）、これらの売却に当り自ら売主となり、買主の選択、売買代金額の決定等も総て原告の責任においてなし、売買代金を受領すると、すべてこれを原告の預金口座に預金し、仲介人に嗣支払う手数料も原告の責任において支払つていたもので、総合開発に対しては売買成立の都度、売却物件、売却年月日、買主名等を報告するが、売却価格は報告していないこと、一方総合開発は右報告があるとその旨の記帳をするが、売却価格は一坪当りの基準価格（後記（三）に認定）に売却物件の坪数を乗じた金額を記載していたのであつて、同社が直接個々の買主について売却物件、売買価格等を調査確認することは一切していなかつたし、仲介人への手数料の支払等も一切していなかつたこと、原告が受領した売却代金は前記の如く一旦原告の預金口座に預金し、その後、原告は適宜の時期に適宜の金額を総合開発へ納入し、同社もこれをそれまでに原告が売却した物件の買主のうち適宜の者の代金として入金記帳していたこと、以上の事実が認められる（証人Ｇの証言中右認定に反する部分はたやすく信用出来ない。）。しかし、後記（三）冒頭掲記の各証拠に照らすと、以上の各事実も未だ被告主張の如く原告が本件各土地を総合開発より一括譲受けた上、各末端の買主に売却したものと推認するに充分ではない。そして他に右被告主張の事実を確認するに足る証拠は存しない。


（三）　かえつて、成立に争いのない甲第三ないし第一一号証、証人Ｆ（第一、二回）、同Ｓ、同Ｔ、同Ｈ、同Ｕ、同Ｖの各証言ならびに原告本人尋問の結果（第一、二回）に前記（二）の冒頭掲記の各証拠を総合すると、総合開発のなす前記塩田の買収は当初難行したのであるが、地元福岡町に在住し当時（昭和三一年頃）市議会議員の地位にあり、又総合開発の顧問の如き立場にあつた原告の尽力によつて右買収が成功したものであること、そして総合開発は右土地の造成完了後これをいくつかの区画（一区画は十数筆ないし二十余筆からなる。）に分つて分譲することとなつたが、当時同社の代表取締役であつたＳ、常務取締役であつたＴらは原告と極めて親密な間柄であつたし、又塩田の買収に協力貢献した原告に多少報いたいところもあり、併せて造成地の分譲を促進したいところから、市議会議員の地位にあつて顔も広く買手を探し易い立場にある原告に右造成地の一部の売却を依頼することとなり、原告に対し右造成地のうち区画番号四三九、四四〇、四四一、四四八、四四九について、区画毎に一坪当り概ね一万五、〇〇〇円ないし一万九、〇〇〇円とする基準価格（この価格は総合開発が一般に分譲する価格より若干安いものである。）を定めて売却方を依頼し、原告も右Ｓらの意図を充分了知してこれを承諾したこと、その際明示の合意はなかつたけれども、右土地の売却は原告に一任するものであり、区画内の各筆の売却価格は原告において自由に決定してもよいが、全体の売却代金額は右基準価格に売却坪数を乗じた額を下廻ることのないようにすると共に、それ以上の価格で売却できた場合はその差額を原告の利益とすることを、双方間で暗黙のうちに了解していたものであり、したがつて、右売却依頼に伴う総合開発から原告に対する謝礼については別段の合意はなされなかつたこと、斯くして原告は自己の責任において売却することとなつたので、気心の知れた仲介人を使用して買主を求め、自ら売主となり、売却条件の一切を原告の責任において決定し、一方総合開発も原告を信頼してこれに売却を一任したので、個々の売買については全く干渉しなかつたのであつて、その結果前記（二）に認定の如き処理がなされるに至つたものであること、ところが昭和三八年一〇月に至り、前記（一）に認定の、Ｃ調査官による総合開発の法人税の調査が行なわれた際、同社の総務部長であるＦらは右Ｃ調査官より、本件各土地を総合開発より原告へ一括譲渡したものでないのならば、同社の収入金額として末端の買主との売買価格を記帳すべきである旨指摘せられ、斯くては右価格を同社の収入金額として法人税を課せられる虞れがあるので、この事態を避ける為やむなく前記（一）に認定の如き供述を右調査官になし、併せて同調査官の要請により前記乙第七号証の一の書面を作成提出するに至つたものであり、その後昭和四〇年一二月に前記日認定のＤ協議官による原告の所得調査の際も、右Ｆは既にＣ調査官に右の如く述べ且乙第七号証の一の書面も提出しているところから、やむなく同旨の説明を右協議官になしたものであること、以上の通り認められる。証人Ｔの証言中右認定に反する部分はたやすく信用することは出来ない。そして以上の事実によると、原告は総合開発の依頼によつて同社所有の本件各土地を売却処分したものであつて、総合開発より一旦右土地の譲渡を受けた上自己の資産としてこれを売却したものでないことは明らかである。３、ところで譲渡所得税は、資産の所有者がその値上りによつて得た増加益に対し、当該資産の譲渡の際に課せられるものであるから、原告が、右の如く総合開発所有の土地を同社の依頼によつて売却し、これによつて利益を得ても、右利益をもつて譲渡所得といえないことは明らかである。したがつて、昭和三五年ないし同三七年中に、原告に譲渡所得があつたとする被告の主張は採用することは出来ない。
四、事業所得ないしは雑所得の主張について
１、先づ原告は、本件再更正処分は、原告が本件土地の売却に関与して得た所得を譲渡所得であるとしてなされたものであるから、それが譲渡所得に当らないとすれば、この点において既に右再更正処分は違法であり、取消されるべきであると主張するが、課税処分取消訴訟の審理の対象は、課税庁の決定した所得金額の存否そのものであり、原告の主張する具体的違法事由ではないと解すべきであるから、課税庁は訴訟の過程において再更正処分当時考慮されなかつた新たな事実でも、右処分を正当とする理由として主張することは可能であると解される（最高裁判所昭和四二年九月一二日第三小法廷判決、参照）。まして本件においては、再更正処分当時考慮されなかつた所得を新たに主張するものではなく、右処分当時考慮されたと同一の所得について、右処分当時これを譲渡所得と評価していたのを、訴訟において事業所得ないし雑所得と評価して主張するに過ぎないのであるから、右主張はもとより許されるものというべきであり、又、課税処分取消訴訟において斯る主張を許すことは何ら租税法律主義に反するものではないというべきである。そうすると、再更正処分当時の課税庁による所得の認定ないしは判断に誤りがあつたとしても、これをもつて直ちに右処分を違法として取消すべきものではないから、原告の右主張は採用出来ない。
２、そして、前記三の２の（三）に認定したところによると、原告は総合開発所有の土地をその依頼によつて末端の各買主に売却したものであり、これによつて原告は、前記認定の基準価格と後記認定の現実の売却価格との差額を利益として取得したものであるが、右利益は総合開発の委任によつて本件各土地の売却事務を処理したことに対する同社からの報酬としての実質を有するものとみるべきものである。したがつて右利益の所得税法（昭和三五年ないし同三七年当時施行のもの）上の所得類型は雑所得ないし事業所得に該当するものと考えられる。３、そこで原告の得た右利益が雑所得と事業所得との何れに該当するかについて更に検討する。


（一）　原告が本件各土地の売却事務を処理するに当り利益を得る目的を有したことは、前記三の２の（三）に認定の如き総合開発との間の暗黙の合意の存したことおよび原告本人尋問の結果（第一、二回）によつて認められる、原告が本件各ま地の売却に当り極く一部の土地を除き、大部分は総合開発から示された基準価格より高額に売却することを意図し、自己の使用した仲介人らにその旨を指示している事実によつて明らかである。そして原告は右事務の処理として昭和三五年七月頃から同三七年末までの間の二年半に亘り継続して合計七六筆、総面積約五、二〇〇坪におよぶ本件各土地を、渕崎興業株式会社外七二名の者にそれぞれ売却したものであつて、その取引回数は約七〇回におよんでいるのであり、後記認定の通り右取引による売却代金額は、昭和三五年度において二、八六二万二、三三〇円、同三六年度において八、六四四万二、五三七円、同三七年度において五二九万四、一二〇円、以上合計一億二、〇三五万八、九八七円に達し、又原告本人尋問の結果（第一回）によると、原告は右取引に約三〇名の仲介人を使用し、これに支払つた手数料総額は後記認定の通り五四八万〇、一九九円に達している。（二）　ところで、所得税法上、事業所得とは、経済的利益の取得を伴う事業活動によつて得られた所得をいうのであり、そして右の事業とは、営利を目的とする継続的行為であつて、社会通念上事業と認められるもの一切を指称し、もつぱら利潤追求を目的とするもののみに限られず、更にこれを職業として行なうことも、また、そのための特別の人的物的設備を具備することも必要ではないと解されるところ、右（一）に認定の如き本件取引の回数、筆数、面積、売却代金額、使用した仲介人の数および継続期間等からすると、原告の右行為は旧所得税法九条一項四号、同法施行規則七条の三、五号、所定の不動産業に該当するものと解するのが相当である。原告本人尋問の結果（第一、二回）によれば、原告は、これまで個人で不動産業を営んだことはなく、又本件各土地の売却に当り事務所を開きあるいは電話を架設する等の特別の物的設備を整備したこそはなく、従業員を雇つたこともないことが認められるが、これらの事実が右事業認定の妨げとはならないことは先に説示したとおりである。
五、事業所得金額の計算関係
１、総収入金額
（一）　原告が別表三記載の各年月日に同表記載の土地を同表記載の各譲受人に売却したこと、その売却価格は番号３１、３２、４６、４７、５９、６０、６２、６８ないし７０を除いて同表の各「譲渡価格」欄記載の金額どおりであることは当事者間に争いがない。
（二）　右に除外した各場合について、原告は当初被告主張の売却金額を認めたが、後に右自白を撤回し、右自白は真実に反しかつ錯誤に出たものであると主張するので、この点について判断する。
（１）　番号３１、３２の場合
証人Ｋの証言によれば、これらの取引については、取引当事者の協力が得られず、当事者に対する質問調査によつては取引内容を明らかにすることができなかつたので、やむなく、譲渡価額は推定によつたことが認められるが、同証言によれば、この推定した価額には確たる根拠があるわけではないことがうかがわれる反面、証人Ｕの証言および原告本人尋問の結果（第一回）によれば、これらの取引は実際には原告とＵの母Ｗとの間でなされたものであるが、両者は古くからの知り合いである関係から、原告は同表記載の取得価額で売却した事実を認めることができる。そして、自白が真実に反するものであることからすると、右自白は錯誤に出たものと推認するのが相当である。したがつて、自白の撤回が許されるべきであり、収入金額は別表三記載の取得価額と同額ということになる。
（２）　番号４６、４７の場合
証人Ｖの証言および原告本人尋問の結果（第一回）によれば、原告は、買主である株式会社佐々木商店の常務取締役Ｖと従前から面識があつたため、同表記載の取得価額で売却したことを認めることができ、右認定に反する証拠はない。そして、自白が真実に反するものであることからすると、右自白は錯誤に出たものと認めるのが相当である。したがつて、自白の撤回が許されるべきであり、収入金額は別表三記載の取得価額と同額ということになる。
（３）　番号５９、６０、６２の場合
原告本人尋問の結果（第一回）中には、原告は被告主張の金額を株式会社槙田鉄工所から一応受領したが、取得価額との差額四〇〇万円は、同社社長Ｘの当初からの依頼に従い、同社の建設用地確保等のための運動資金として国会議員Ｙに献金した旨の供述があるが、原告の右供述中、右Ｘとの取引には裏があるという部分は、これを裏付ける証拠が全然ないこと等に照らすと、にわかに信用できない。したがつて、これらの取引に関する自白の撤回は許されず、被告主張の譲渡価額をもつて収入金額となすべきである。
（４）　番号６８ないし７０の場合
原告本人尋問の結果（第一回）中には、右取引について原告の主張どおりの供述があるが、（３）の場合と同様の理由により信用できない。したがつて、自白の撤回は許されず、被告主張の譲渡価額をもつて収入金額となすべきである。（三）　以上（一）、（二）によると、原告が売却した代金の各年分毎の総額は昭和三五年分が二、八六二万二、三三〇円、昭和三六年分が八、六四四万二、五三七円、昭和三七年分が五二九万四、一二〇円となる。そして、原告はこのうち右別表三の「取得価額」欄記載の金額を総合開発へ納入したことは当事者間に争いはなく、その昭和三五年分の総額は二、二五二万一、九六〇円、同三六年分は六、一七八万四、三八〇円、同三七年分は一二〇〇万二、九二〇円であるから、原告の本件各土地の処分による報酬として得た収入の総額は、昭和三五年度においては二、四六五万八、一五七円、同三七年度においては二二九万一、二〇〇円となる。
２、必要経費
前認定のとおり原告は、本件土地のうち大部分は仲介人を使用して売却し、その余は原告自ら売却したのであつて、右売却の為に特別の人的、物的設備をなしたものではないから、右仲介人らに支払つた手数料は本件所得を得る為の必要経費と認められるが、それ以外に経費を要したことを認めるにたりる証拠はない。そこで右手数料の額について検討する。


（一）　原告本人尋問の結果（第一回）によれば、番号１４、３１、３２、４２、４６、４７、５９、６０、６２、６８ないし７０の各取引については、原告は仲介人を使用せず自ら売却に当つたことが認められるからこれらについて手数料の支出は考えられない。
また前記乙第一三号証によれば、Ｚの仲介した番号３および５の取引については、同女は原告からは仲介手数料を受領していないことが認められる。次に、取得価額と譲渡価額とが同額の番号１６ないし２０、６７、７１の取引については、原告は全然差益を得なかつたわけであるから、このような場合にまで仲介人に報酬を支払つたとは考えがたい。
そこで、これらの場合については、原告は仲介業者に対する報酬は支出していないものと認めることができる。
（二）　前記乙第一一号証、乙第一八号証の一、乙第四八、第四九号証、乙第一二号証、証人Ｑの証言（第一回）によつて真正に成立したものと認められる乙第二一号証、証人Ｈおよび同Ｒの各証言によれば、番号１１、１２、１５、４５、６３、６４の各取引を仲介したＨ、Ｒらは、原告の承認の上各売却代金のうち一坪あたり概ね二万〇、五〇〇円をこえる部分をＨらの取り分としたことが認められるから、原告は、二万〇、五〇〇円をこえる価額で売却された番号１１、１２、４５、６３、６４の各取引については、超過部分を仲介人に対する報酬として支払い（その額は別表六の該当番号欄記載のとおり）、番号１５の取引については、仲介手数料を支払つていないものと認められる。一部右認定に反する原告本人尋問の結果（第一、二回）は信用できない。
ところで、本件各取引当時施行されていた宅地建物取引業法一七条および同法施行細則（昭和二七年香川県規則第六〇号）によれば、宅地建物取引業者が宅地等の取引について一方の当事者を代理した場合に受けることのできる報酬額の限度は、取引金額一、〇〇〇万円まで（本件取引は総て一、〇〇〇万円未満である。）は取引金額の六％とされているので、原告は右各取引において、法規の許容する限度を上廻る報酬額を支払つたことになる。
この点について、被告は、法規の許容する限度を上廻る部分については、必要経費として原告の収入金額から控除すべきでないとの趣旨の主張をしているが、右法律（これに基づく細則を含む。以下この項において同じ。）の規定の趣旨は、不動産仲介業者が不動産取引における代理ないしは仲介行為によつて不当の利益を収めることを禁止するところにあると解され、したがつて、右法律に違反する報酬契約の私法上の効力いかんは問題であるとしても、現実に右法律所定の報酬額以上のものが支払われた場合には、所得税法上は右現実に支払われた全額を経費（右報酬の支払いを受けた不動産仲介業者については所得）として認定すべきものである。
（三）　右（一）、（二）以外の取引について
原告本人尋問の結果（第一、二回）によると、右（一）、（二）以外の取引はいずれも前記Ｈ、Ｒ以外の仲介人を使用してなされたものであること、原告はこれらの仲介人らに対しても右Ｈらの場合と同様各物件について売却価額を指値し、原告の代理人として末端の買主との間に売買契約を締結せしめ、右指値金額をこえる価額で売却できた場合は、その差額を仲介人らが報酬として取得することを承認していたことが認められるから、原告はこれらの取引についても仲介人らに相当の報酬を支払つたものと推認されるか（被告は、これらの取引のうち末端の買主が仲介人に手数料を支払つたと認められない取引について原告は手数料を支出していないものと推定しているが、左様に推定すべき合理的な理由はない。）、その実額を認めるべき証拠はない（原告本人の第一、二回尋問の結果中には、原告は前記（二）の取引を含め、すべての指値は別表三取得価額欄記載の金額に一、〇〇〇円を加えた額とした旨の供述があるが、この供述は、前記証人Ｈ、同Ｒの各証言ならびに乙第一三号証に照らして到底信用できない。なお、被告は、別表玉記載の番号２７ないし２９および番号３５ないし３７の各取引については、有限会社ひまわり不動産が仲介し、原告は同社に対して成約一件について一万円程度の報酬を支払つただけであると主張するが、右事実を認めるにたりる証拠はない。）。この点に関し（但し末端の買主が仲介人に手数料を支払つたと認められる場合につき）、被告は、一般に仲介人は売主、買主双方から同額の手数料を徴するのが通常であることを根拠に、末端の買主が仲介人に支払つた手数料の額を基準とし、前記宅地建物取引業法および同法施行細則に定める、売買代金の三％と推定すべきであると主張するが、右細則所定の三％は仲介人が仲介行為をした場合の報酬であつて本件の如く代理行為をした場合のものではないし、又先に認定した原告と仲介人との間の報酬についての合意内容およびこれと同旨の報酬を約した前記Ｈ、Ｒについてはその報酬額が売買代金の約一〇％に達している事実を考え併せると、原告が右Ｈら以外の仲介人に支払つた報酬も三％をこえるものと推定されるから、被告の右主張は採用し難い。ところで原告は前認定のとおり右仲介人らを自己の代理人として使用していたのであり、そして前記宅地建物取引業法および同法施行細則によれば、仲介人が取引当事者の一方を代理した場合に受けられる報酬の上限は取引金額一、〇〇〇万円まではその金額の六％とされているから、原告は譲渡価額の六％を仲介人に対する報酬として支払つたものと推定するのが相当である。なぜなら、法の許容する限度をこえる仲介手数料支払いの事実のごときについては、その不存在について事実上の推定が働くというべきであるし、もし、そのような特別の経費を要しているのであれば、その存在を立証することは納税義務者の方が容易であり、かつ有利なのであるから、納税義務者の側においてその額を主張立証するべきだからである。（四）　以上の方法によつて、原告が本件各取引に関して要した仲介手数料の額を算出すると、別表六記載のとおりであり、その各年毎の合計は、昭和三五年が一一九万三、九二一円、昭和三六年が三九六万八、六三一円、昭和三七年が三一万七、六四七円となる。
３、事業所得金額
事業所得金額は、その年中の総収入金額から必要経費を控除した金額であるから、原告の昭和三五年分ないし昭和三七年分の事業所得金額およびその内訳は別表七記載のとおりである。
六、総所得金額および無申告加算税について
以上によると、原告の昭和三五年分ないし昭和三七年分の各総所得金額およびその内訳は次のとおりである。
＜略＞


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中八〇日を原判決の本刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人山田克己提出の控訴趣意書に記載するとおりであるから、ここに、これを引用するが、これに対する当裁判所の判断は、次のとおりである。
控訴趣意第一点法令違反若しくは事実誤認の主張について、所論は、原判決は、原判示第一のＡ、同第二のＢに対する関係（但し同（二）の事実について）において、いずれも詐欺罪の成立を認め、被告人と同女らとの間には当時戸籍簿上婚姻関係があつても、被告人には本来のいわゆる婚姻意思を欠いていたのであるから、かかる事案においては刑法二五一条、二四四条前段の適用がないとしているが、被告人は、右Ａの場合も、Ｂの場合も、共に真実婚姻する意思のもとに、同女らと共に適式の婚姻届を了し、同棲のうえ、夫婦生活を送つていたものであるから、同女らに対する関係においては夫婦間の犯罪として刑法二五一条、二四四条前段の規定を適用すべく、従つて、右各事実については刑の免除の言渡をすべきである、というのである。
<要旨>然し、原判決引用の当該事実関係の証拠、特に、原判示第一事実につき、被告人の検察官に対する昭和四八</要旨>年七月三〇日付供述調書、同司法警察員に対する同年六月二七日付供述調書、Ａの司法警察員に対する供述調書、原判示第二事実につき、被告人の検察官に対する昭和四八年六月二六日付、同年七月三日付及び同月六日付各供述調書、同司法警察員に対する同年六月一七日付、同月二二日付、同月二四日付及び同年七月九日付各供述調書、Ｂの検察官に対する供述調書によれば、被告人は、真実右Ａ、Ｂと結婚して継続的に夫婦生活を営む意思はなく、同女らとの婚姻届を所轄区役所に提出しても、いずれ時期を見はからつて離婚離籍の手続をする意思であり、婚姻届を提出するというのは、専ら同女らをして、被告人と正式な婚姻関係にあり継続的に夫婦生活を営むことができるものと信用させ、その信用関係に乗じ、同女らを欺罔して金員を騙取するための手段としてなされたものであることが認定できるのである。そして、Ａとの間には、所轄区役所において、昭和四七年六月一七日婚姻届をし、同年七月一日離婚届をしたこと、Ｂとの間には、所轄区役所において、同年一〇月六日婚姻届をし、同年一一月八日迄戸籍簿上夫婦として記載されていたことは、関係証拠上明らかであるが、右両女との婚姻届はいずれも被告人が前記の意図のもとに、財物騙取の手段としてしたものであり、戸籍上の婚姻関係を作為したに過ぎないものであるから、被告人において、右両女と婚姻の意思のなかつたことはもとより、同女らにおいても被告人の真意を知つたならば被告人といずれも婚姻する意思はなかつたもので、婚姻はいずれも無効というべきであり、たとえ、その婚姻の無効が訴により明確にされない場合てあつても、前記の如く財物騙取の手段として戸籍上の婚姻関係を作為したに過ぎない場合においては、戸籍簿の外観上婚姻関係が認められるとしても、その戸籍簿上の婚姻関係の存続する間に被告人がＡ、Ｂから金員を騙取した原判示第一、同第二の（二）の各事実について、刑法二五一条、二四四条前段の規定を適用し刑の免除をするということは、もともと夫婦間の財物の得喪に法が立ち入らないとした前記法条の趣旨にも反するものというべく、これと同旨に出た原判決には、記録上所論の如き事実誤認のかどの認められないのはもとより、刑法二五一条、二四四条の解釈適用を誤つた違法はない。
論旨は理由がない。
同第二点事実誤認の主張について、
所論は、原判示第二の（三）の事実について、原判決は、被告人がほしいままにＢとの離婚届一通を作成偽造し、これを文京区役所戸籍係員に真正に成立したもののように装つて提出行使し、戸籍簿の原本にその旨不実の記載をなさしめた、との事実を認定しているが、Ｂは被告人との離婚に同意していたものであるから、原判決はこの点において事実の誤認がある、という。
然し、原判決引用の当該関係証拠、特に、Ｂの検察官に対する供述調書、同昭和四八年五月三日、同月一九日付司法警察員に対する各供述調書によれば、被告人は、昭和四七年一一月七日ころＢに対し、「結婚詐欺の件で警察が調べに来た、お前が警察にたれ込んだのだろう、警察が調べにくるから一時籍を抜く、」といつて同女との離婚届の提出を強く同女に迫つたが、籍を抜けばそれ迄被告人に貸したことにしてある金員の返済を受けることがてきなくなると思つた同女は、被告人の暴力を使つての離婚届の提出方要求に応ぜず、その後所轄の文京区役所係員に対し、被告人が離婚届を出しに行つても、同女は承知していないことだから、受理しないで貰いたい旨、わざわざ電話で申込んでいる事実も認められるのであり、同女か被告人の離婚の申出を承諾していたとの事実は論旨の独自の主張というべく、この点について、記録を精査してみても、原判決の事実認定に誤認を疑うべきかどはなく、原判示第二の（三）の事実は原判決引用の関係証拠上優に認定できるのであるから、論旨は理由がない。なお、論旨後段の主張について附言するのに、原判示Ｂとの婚姻が前記の如く無効であるとしても、そのことの故に、原判示第二の（三）の所為が罪とならないとの論旨は独自の主張であつて、とうてい採用の限りでない。
同第三点量刑不当の主張について、


主　　　文
一　原告の本件訴えのうち、被告住吉税務署長が原告の昭和三八年度所得税について昭和三九年六月一六日付でした、所得税額を二九万八、七八〇円とする更正処分の取消しを求める部分を却下する。
二　被告住吉税務署長が、原告の同年度所得税について昭和四〇年四月一五日付でした所得税額を三四万三、〇三〇円とする再更正処分のうち、所得税額九、六〇〇円を超える部分を取消す。
三　原告の被告住吉税務署長に対するその余の請求および被告大阪国税局長に対する請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用は原告と被告住吉税務署長との間においては原告について生じた費用を三分し、その二を被告住吉税務署長の負担とし、その余は各自の負担とし、原告と被告大阪国税局長との間においては全部原告の負担とする。
事　　　実
（当事者の求める裁判）
一　原告
（一）　被告住吉税務署長が、原告の昭和三八年度所得税について、（１）昭和三九年六月一六日付でした、所得税額を二九万八、七八〇円とする更正処分および（２）昭和四〇年四月一五日付でした、所得税額を三四万三、〇三〇円とする再更正処分をいずれも取消す。
（二）　被告大阪国税局長が、昭和四〇年三月一八日付でした、右更正処分（（一）の（１））に対する原告の審査請求を棄却する旨の裁決を取消す。（三）　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　被告ら
（本案前の申立）
（一）　原告の被告住吉税務署長に対する訴えを却下する。（二）　訴訟費用は原告と被告住吉税務署長との間においては原告の負担とする。
（本案の申立）
（一）　原告の請求はいずれもこれを棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
（当事者の主張）
第一　請求原因および本訴の適法性
一　原告は、肩書地において呉服業を営んでいる者であるが、原告の昭和三八年度
所得税について、
総所得金額　四七万一、二五〇円
控除総額　三五万三、三五〇円
課税される所得　一一万七、九〇〇円
税額　九、六〇〇円
として申告したのに対し、被告住吉税務署長は、昭和三九年六月一六日付で、
総所得金額　一八〇万六、〇〇〇円
控除総額　三五万三、三五〇円
課税される所得　一四五万二、六五〇円
税額　二九万八、七八〇円
とする更正処分（以下本件更正処分という。）をなし、これに対する原告の同年六月一八日付異議申立を棄却した。そこで原告は、同年九月一八日、被告大阪国税局長に対し、審査請求をしたところ、被告大阪国税局長より、昭和四〇年三月一八日、右審査請求を棄却する旨の裁決（以下本件裁決という。）を受けた。しかるところ、被告住吉税務署長は、さらに同年四月一五日付で、
総所得金額　一九五万三、五一五円
控除総額　三五万三、三五〇円
課税される所得　一六〇万〇、一〇〇円
税額　三四万三、〇三〇円
とする再更正処分（以下本件再更正処分という。）をなした。二　しかしながら被告住吉税務署長のなした本件更正処分および再更正処分には、次のような手続上および実体上の違法がある。
（一）　税務署長が、申告納税にかかる国税について、当該申告書にかかる課税標準等または税額等を更正するにあたつては、国税通則法（以下単に「通則法」という。）二四条により、（１）調査がなされること、（２）その調査の結果に基づいて、申告にかかる課税標準等または税額等のどの部分について、どのように相違して認定されたのかが、明らかにされたうえ、更正処分がなされることが要求され、（１）（２）のいずれを欠いてもその更正処分は違法として取消されるのである。本件において被告住吉税務署長は何らの調査もせず、従つて調査の結果に基づかずに、恣意的な推定計算により本件更正処分に及んだものであるから、取消しを免がれない。また本件再更正処分は、本件更正処分とその計算方法・内容が同一で、単に一部の経費計算の相違のためになされたにすぎないから、更正処分と要素が同一と言い得べく、従つて本件更正処分の前記手続上の違法は、本件再更正処分の違法でもあるから、本件再更正処分も同様に取消しを免がれないところである。（二）　さらに原告の昭和三八年度の総所得金額及び所得税額は、申告どおりであるところ、被告住吉税務署長の本件更正処分および再更正処分は、いずれも総所得金額及び所得税額を過大に認定した実体上の違法があるので取消さるべきである。三　次に被告大阪国税局長のした本件裁決には次の違法がある。原告は、昭和三九年九月一八日、行政不服審査法（以下単に「審査法」という）。三三条による書類等の閲覧を請求したところ、被告大阪国税局長は、同年一〇月三〇日、更正決定通知書、異議申立書、異議申立決定通知書、審査請求書のみを閲覧させたが、右の各書類は原告において閲覧の必要のないものであるので、原告はさらに被告住吉税務署長から提出された他の書類等の閲覧を求めたが、被告大阪国税局長は何ら正当な理由がないにもかかわらず、それを拒否したものである。これは審査手続における法令違反であるので、被告大阪国税局長のした本件裁決は取消さるべきである。
四　本訴の適法性について
（一）　被告住吉税務署長は、更正処分と再更正処分との関係につき、更正処分は再更正処分がなされることにより消滅するものとの理解に基づき、本件更正処分の取消しを求める訴えを不適法であると主張するので、この点に関する原告の見解を明らかにする。


更正処分と再更正処分との関係については、被告住吉税務署長の主張するように、更正処分の効力が再更正処分により消滅すると解すべきものではなく、要するに再更正処分によつて変更を生じた税額に関する部分についてのみ生じ、更正処分と再更正処分は併存するものである。このことは通則法二九条一項に「更正で既に確定した納付すべき税額を増加させるものは、既に確定した納付すべき税額に係る部分の国税についての納税義務に影響を及ぼさない」、同条二項に「既に確定した納付すべき税額を減少させる更正は、その更正により減少した税額に係る部分以外の国税についての納税義務に影響を及ぼさない」旨の規定等に照らし明らかである。これを増額再更正処分についてみれば、これは更正処分をそのままとし、税額の看過、脱漏した部分（増額部分）のみを追加する処分である。したがつて本件更正処分は本件再更正処分により何らの影響も受けないから、その取消しを求める訴えは適法である。
（二）　次に被告住吉税務署長は、原告の本件再更正処分の取消しを求める訴えを昭和四五年法律第八号による改正前の国税通則法八七条一項（現行一一五条一項）所定の不服申立手続を経由していないから不適法であると主張するのでこの点に関しても原告の見解を明らかにする。
行政事件訴訟法は、国民の訴権を保護する立場から不服申立前置制度を例外としている。なるほど旧通則法八七条一項本文は、課税処分等が大量集中的に行なわれ、かつ専門的事項に属することに鑑み、不服申立前置を義務づけているが、同項各号は、前記のごとく行政事件訴訟法の趣旨を尊重し、一定の事情のある場合には不服申立を経ることなく直接訴えを提起できることを規定している。本件においては、原告は更正処分について不服申立手続を経由しており、ただ右更正処分に対する出訴期間中にかつ出訴前に再更正処分がなされている。従つて同項三号（現行一一五条一項二号）は「更正決定等の取消しを求める訴えを提起した者が、その訴訟の係属している間に当該更正決定等に係る国税の課税標準等又は税額等についてされた他の更正決定等の取消しを求めようとするとき」と規定しているが、同号の趣旨に鑑みれば、同号は本件のような場合も含むと解すべきであり、少なくとも準用すべきである。
かりに、同号に該当しないとしても、同項四号後段（現行一一五条一項三号後段）に規定する「その他その決定又は裁決を経ないことにつき正当な理由があるとき」に該当する（もし、被告住吉税務署長の主張するように、本件の場合には再更正処分につきさらに不服申立手続を経由しても、棄却の決定および裁決がなされる概然性が強いのである。そうだとすれば、不服申立前置を要求することは、いたずらに納税者たる原告の権利救済を遅延させる結果を招くのみできわめて不合理である。）。
したがつて本件再更正処分の取消しを求める訴えも適法である。
第二　被告らの答弁および主張
（本案前の主張について）
一　原告は、本訴で更正と再更正（増額再更正）の二つの処分の取消しを訴求しているので、更正処分と再更正処分の相互関係を述べる。（１）　およそ所得は一体不可分のものであり、審理範囲を限定できるものではないこと、（２）同一処分権者のなした同一人の同一年分所得に関する処分が複数併存するのは不合理であること、（３）原告主張の見解によれば、更正処分および再更正処分について矛盾した判決がなされうるおそれがあること、（４）一次更正処分についてのみ取消判決があつた場合再更正処分の効力について疑問を生ずることなどの諸点に鑑み、再更正処分によつて当初の更正処分は消滅したものと解すべきであり、原告の本件更正処分の取消しを求める訴えは、訴えの対象を欠く不適法なものとして却下さるべきである（なお通則法二九条は、租税徴収面の手当に過ぎず、原告の主張するように更正処分と再更正処分の関係まで規定したものではないと解すべきである。）。
二　原告は、本件再更正処分の取消しを訴求しているが、本件再更正処分は、旧通則法八七条一項（現行一一五条一項）所定の不服申立手続が経由されていない。原告は、本件の場合は、同条一項三号（現行一一五条一項二号）に該当するから不服申立手続を経由する必要がないと主張するが、同号は更正決定等の取消訴訟が係属している間に、当該更正決定等に係る国税について、他の更正決定等がされた場合に関するものであり（同号は明文をもつて「その訴訟の係属している間に」と規定している）、本件の場合のように、訴訟の係属前になされた再更正処分の場合を含みあるいは準用すべきものと解する余地はない。
また、同条一項四号後段（現行一一五条一項三号後段）に該当するとの原告の主張も、再更正処分により所得額が増額されており、かつ本来所得は一体不可分のものであるから、あらためて不服申立手続を前置する実益に乏しいとするいわれはない。かりに、原告主張のように再更正処分による所得増加分が、更正処分による所得から分離、独立しているとしても、なお少なくとも、増加分については不服申立を前置すべきであり、原告が右手続を経ないことにつき、正当な理由ありとすることはできない。
したがつて、本件再更正処分の取消しを求める原告の訴えも、不服申立の前置を欠く不適法なものとして却下さるべきである。
（本案について）
一　請求原因一の事実はすべて認める。同二、三の各事実はすべて争う。二　原告は、被告住吉税務署長が何らの調査もせず、したがつて調査の結果に基づかずに本件更正処分および再更正処分をなしたと主張するので、この点に関し反論する。
通則法二四条にいう調査とは、課税標準等または税額等を認定するに到る一連の判断過程の一切を意味する。すなわち、税務官庁の証拠資料の収集に始まり、証拠資料の取捨選択、証拠の評価、経験法則の適用を通じての事実の認定、租税法その他の法令の解釈適用による法的な判断などを経て更正処分に到るまでのすべての行為（思考、判断）を含むきわめて包括的な概念であると解される。そしてかかる調査をいかなる方法で行うべきか等具体的な手続的規定は全く設けられていないから、処分庁のする証拠資料収集、事実認定および法律判断について、その手続面に関するかぎり、処分庁に裁量権が認められていると解すべきである。本件において、被告住吉税務署長は、部下職員である大蔵事務官Ａに調査を命じたところ、同事務官は、昭和三九年二月始めごろ原告店舗に赴き、原告の保存する帳簿および原始記録の提出を求めて、原告の提示した現金出納帳、仕入帳および一部原始記録（支払関係の証ひようの一部）を調べ、かつ原告から事情を聴取したうえ本件更正処分をなしたものである。
また本件再更正処分については、更正の基礎となつた所得金額の基礎に誤りがあつたので訂正したものである。


したがつて、この点に関する原告の主張は理由がない。三　被告住吉税務署長は、原告の昭和三八年度所得税の確定申告について検討した結果、所得が申告と異なるので、昭和三九年六月一六日付で本件更正処分をなし、さらに昭和四〇年四月一五日付で本件再更正処分をしたのである。（一）　原告の昭和三八年度所得額は、次のとおりでありその範囲内でした被告住吉税務署長の処分に何ら違法はない。そのうち収入金額（売上）については、後述する理由で推定計算により算出したものである。なお、外註費相当分とは、商品購買者の依頼により原告がその縫製加工を第三者に依頼し、支払つた金額相当額であつて、原告は当然商品代に含めているものであり収入金額の一部である。（１）　収入金額（売上）　一、九一二万〇、五四四円
（内、外註費相当分　一〇七万〇、三四五円）
（２）　必要経費　一、五六二万四、三三五円
１　売上原価　一、三五九万一、八〇〇円
２　一般経費（内訳別紙一記載）　七三万六、九六二円
３　特別経費（〃）　一二九万五、五七三円
（３）　専従者給与　七万三、七五〇円
（４）　所得金額（（１）から（２）および（３）の合計額を控除したもの）　三
四二万二、四五九円
（二）　収入金額（売上）を推定計算により認定した理由について被告住吉税務署長が原告の昭和三八年度所得税の調査を行つたところ、原告は売上について、同年九月八日（ただし七月二〇日から八月三〇日までを除く）までは、金銭出納帳に現金売上と売掛入金を区別していたが、その他の記載は全くなく、同日以後は日々の売上（現金売上のみか売掛を含むのか明らかでない）を一括して計上する方法をとつていたにすぎず、また七月二〇日から八月三〇日までの分については入金額の記載が全くなかつた。ところで原告は、全売上の相当部分が掛売であるが、金銭出納帳入金の裏付けの一部となる売掛帳またはこれに類する帳簿記録がなくしては、売掛金の整理または売上高を把握することができないことは自明である。しかるに原告から売掛帳またはその控えの提示がなかつた。したがつて帳簿記録相互間に有機的組織を持つこれらの記録の提示がされない状況下において、前述したような金銭出納帳を信用することはとうていできず、やむなく差益率を調査し、売上金額を推計したものである。
（三）　推定計算の方法について
被告住吉税務署長は、原告の店頭に展示するその販売商品である着尺、羽尺、帯類、雑品につき、各商品の種類別に値札価額、仕入価額を調査し、各合計値札価額から原告の申立てによる値引率一〇％を控除し、各合計仕入価額を差引いて差益を計算し、それを値引後価額で除して、着尺、羽尺、帯類、雑品それぞれの差益率を次のとおり認定したうえ、全商品の平均差益率を二四・七二％と計算したのである。
着尺類　二六・二八％
羽尺類　二四・三三％
帯類　二六・〇三％
雑品　二二・二二％
全商品平均　二四・七二％
そしてすでに判明している売上原価と合わせて売上金額を算出し、それに購買者の依頼による縫製加工賃は実費を徴収するのであるから、右売上金額にこれを加算して収入金額を認定した次第である。
右の計算過程を数式で表現すると次のとおりである。
１３，５９１，８００円÷（１－０．２４７）＋１，０７０，３４５円＝１９，１
２０，５４４円
（売上原価）　　　　　　　　　　（縫製加工賃相当額）　　　　　　　（収入金額）
（四）　推定計算の合理性について
原告は、被告住吉税務署長の認定した一〇％の値引率は、最低一〇％ということであり、平均値引率はさらに高率になると主張している。しかし、原告と同業であり、かつその位置、営業規模、顧客層、取扱商品がほぼ同じである訴外Ｂ、同Ｃの値引率は、それぞれ五ないし六％、三・四二％程度であつて、原告の同業者の値引の実態は、高々五ないし六％程度を超えないのが通常であると認められるから、原告の申立てに従つて値引率を一〇％と認めた被告住吉税務署長の主張する差益率二四・七二％は、値引の実情などを十分に反映させている合理的な差益率というべきである。
四　原告は、原告の審査法三三条による書類等閲覧請求に対し、被告大阪国税局長が閲覧させたのは、わずかに前掲四書類だけで何ら正当な理由がないのに、被告住吉税務署長から提出されたその他の書類等の閲覧を拒否したと主張するが、これは原告の昭和三八年度所得調査書（以下本件所得調査書という。）の閲覧許可がなかつたことを指摘しているものと推察される。
しかし、本件所得調査書は、原告の閲覧請求当時処分庁たる被告住吉税務署長から審査庁たる被告大阪国税局長に提出されていなかつたのであり、原告の閲覧請求に対して被告大阪国税局長が閲覧させたのは、処分庁である被告住吉税務署長から審査庁である被告大阪国税局長に送付されていた書類のすべてにわたつているから原告の主張は失当である。
そもそも書類閲覧請求は、審査法三三条の規定するところであるが、この規定からも明らかなように、処分庁がいかなる書類等を審査庁に提出するかは処分庁の裁量に委ねられており、（同条一項）、審査請求人が閲覧を求めうるのは「処分庁から審査庁に提出された書類その他の物件」に限定され、進んで審査庁に対して、処分庁からあらたに書類の提出を求めることまで請求しうるものではないのである（同条二項）。
処分庁は、国税に関する法律に基づく所得税の課税は事案が大量かつ回帰的に発生し、継続的に要件事実を認定する必要上、所得調査書を常に手許に存していなければ、円滑なる税務事務の進行がなされないため、審査手続においても所得調査書を審査庁に提出せず審査庁の審理担当協議官が処分庁に出向いて直接閲覧する方法をとつているので、本件の場合においても所得調査書は審査庁たる被告大阪国税局長に送付されなかつたのである。


また審理担当協議官は処分庁において直接閲覧したときに調査メモを作成しおよび資料を収集しているが、これは審査庁が自ら収集した資料そのものであることは明らかであり、これを原処分庁から提出された書類と同一視することはできない。審査法は、審査庁が自ら収集した資料を請求人に閲覧させることについては全く規定していないのであつて、このような資料を処分庁から提出された資料と同一視する何らの根拠もないのである。このような解釈が許されるためには、原処分庁の収集した資料の送付が処分庁に義務づけられており、かつ審査庁の審理がこの資料のみを前提ないし基礎にして進められるにかかわらず、何らかの事情で送付されなかつた場合に、審査庁が自らこれを閲覧し審査の資料に供しようとする場合でなければならない。しかしながら審査法がかような構造をとるものでないことはきわめて明白である。
なお、本件の場合において、前述の調査メモおよび資料は原告が書類閲覧をした昭和三九年一〇月三〇日にはいまだ作成されていなかつたのである。五　かりに、被告大阪国税局長のした本件裁決に右のような手続違背があるとしても、前記のとおり本件更正、再更正処分には違法が存しない以上本件裁決を取消すことはできないものと解せられる。なぜならかりに本件裁決を取消したとしても、原処分である本件更正、再更正処分を取消す余地がないのであるから、これを維持する裁決をあらためてなすだけのことで、原告には本件裁決を取消すべき法律上の利益は全くないのであるから、これが取消しを求める訴えは失当たるを免れない。
第三　被告の主張に対する原告の答弁および反論
一　原告の昭和三八年度所得算定につき、収入金額（売上）は争う、収入金額（売上）は、一、五七七万〇、八二六円である。外註費相当分が一〇七万〇、三四五円であることは認めるが、それは一、五七七万〇、八二六円に含まれるものである。必要経費（１売上原価、２一般経費、３特別経費）および専従者給与が被告住吉税務署長主張のとおりであることは認める。所得金額は争う。二　被告住吉税務署長が推計により収入金額（売上）を認定したことの違法性。被告住吉税務署長は、原告備付けの金銭出納帳の売上の記帳が不備であつたこと（七月二〇日から八月三〇日までは記帳が全く欠落していることおよび九月以降現金売上と売掛入金を区別していないこと）および金銭出納帳入金の裏付けの一部となる売掛帳またはこれに類する帳簿記録がないこと等から推計によらざるを得なかつたと主張している。
しかし、原告は金銭出納帳のほか売上日計表を記帳していたものである。右売上日計表は、七月二〇日から八月三〇日までは欠落しているが、それは僅か約四〇日間のことであり、また九月九日以降は現金売上と売掛入金とを区別していないが、これは売上時点と入金時点との二重計上を避けるために入金時点でのみ計上することにしたにすぎないのである。したがつて右日計表の記載は信用できるものであるので、原告は、七、八月を除く他の一〇ケ月分については右日計表を集計して算出し、七、八月分は、右一〇ケ月の売上が前年度である昭和三七年度のそれとほぼ同程度であつたので昭和三七年度の七、八月の日計表に基づいて計算し、原告の主張する収入金額（売上）一、五七七万〇、八二六円を求めたのである。右のように、原告主張の売上金額中、一〇ケ月分は正確な記帳に基づく実額を集計したものであり、七、八月分の算定方法も妥当であるから被告住吉税務署長の主張するような推定計算によつて売上を算定することは到底許されないものと言わねばならない。
三　推定方法の不合理性について
（一）　被告住吉税務署長が平均差益率を求める基礎となつた商品は、すべて陳列棚に置かれたものであつて、仕入直後のものであり、差益率も高いのである。しかし、原告の場合は、仕入値を割りあるいは仕入値程度で売却するいわゆる特価販売が全売上の約五〇％を占めていたのであるから（特価販売商品は店頭に置かれている）、差益率の高い商品のみを抽出して求めた被告住吉税務署長の主張する平均差益率は実体とかけ離れた不合理なものといわねばならない。（二）　呉服業は、四季により商品構成、売上金額、値幅の変化の激しい事業であつて、一時点の平均差益率から年間のそれを推計することは不合理である。しかるに被告住吉税務署長はあえて右方法を採用したのである。（三）　被告住吉税務署長の認定した一〇％の値引率は、最低一〇％の値引率になるとの原告の申立てを平均一〇％としたもので不合理である。被告住吉税務署長は、訴外Ｂ、同Ｃの値引率を引き合いに出して、同被告の主張を根拠ずけようとしているが、訴外Ｂは立地条件、営業規模、取扱商品が全く異なり、訴外Ｃは、立地条件は共通しているが、営業規模とりわけ仕入方法が全く異なるのであるから、同被告の主張を根拠ずけることはできない。なお原告は、昭和三八年当時、前後約二年六カ月の間、将来のための宣伝として安売りを営業政策としていたもので、これは訴外Ｂ、同Ｃと根本的に異なるところである。（四）　原告は、商店街のサービス・チエーンに加盟し、顧客に対して三％のサービス券を発行していた。このサービス券は招待旅行等に利用されあるいは次の販売時に金員の代用となるのであるが、顧客はサービス券の交付を受けるより、その部分に相応するだけ値引してもらいたいと要求する場合が多く、そのさい原告は右要求に応ずることが多かつたのである。
第四　原告の主張（第三、三、（四））に対する被告住吉税務署長の反論一　原告の主張するサービス券は、客寄せのために発行されたもので商品の値引には全く関係がなく、次に述べるとおり双方に争いのない広告宣伝費の一部を構成するものである。
（１）　原告が加盟しているサービス・チエーンは、商栄会粉浜サービス・チエーン（以下単に「会」という）と称し、各会員が共同で顧客にサービスして会員各自の売上増加を目的とし、会費は日掛七〇円でこれによつて会の運営費およびサービス券等を印刷する費用にあてている。
（２）　会は、会員共通のサービス券を一枚三〇銭で各会員に売渡し、この代金を顧客の招待旅行費用にあてている。
（３）　会員は会から購入したサービス券を商品売上額の三％（一〇円に対し三〇銭）の割合で台紙（サービス券貼付用）とともに顧客に渡す。（４）　会はサービス券を台紙に貼付して一定限度枚数を会員経由または直接会へ
持参した顧客を旅行に招待する
（５）　招待旅行に参加しない顧客が、サービス券を貼付した台紙と商品交換を希望すれば、台紙一枚（サービス券を二〇〇枚貼付したもの）を六〇円として会員の店で商品を渡す。


（６）　会は、会員が商品と交換して回収した台紙（サービス券を二〇〇枚貼付したもの）を会に持参すれば新しいサービス券二〇〇枚と交換する。したがつて、サービス券の最終回収者は会であり、サービス券の費用は、会費とサービス券売渡代金による会員の費用によつてまかなわれているのである。
（証拠）（省略）
理　　　由
（本件訴えの適否について）
一　原告の請求原因一の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、まず、本件更正処分の取消しを求める訴えの適否について判断する。先ず申告にかかる課税標準等または税額等について更正処分があつた後に再更正処分がなされた場合における両処分の関係如何を考察すれば、両処分は日時を異にする各別個の処分であるが、いずれも既に観念的かつ客観的には成立している一個の租税債務を、そのあるべき正当な数額に具体化するための行為であり、課税標準等または税額等を全体として確定するための処分であり、増額再更正処分にあつては、更正にかかる課税標準等または税額等の脱漏部分だけを追加確定する処分ではなく再調査により判明した結果に基づいて当初更正にかかる課税標準等または税額等を含め全体としての課税標準等または税額等を確定する処分である（通則法二四条、二六条）。したがつて再更正処分が行なわれれば、更正処分は、再更正処分の処分内容としてこれに吸収されて一体的なものとなり、独立の存在を失うに到るものと解せられる。原告は通則法二九条を援用して更正処分と再更正処分は併存するものと主張しているが、右の規定は既に更正に基づいてされた納付や徴収処分が無効にはならないことを規定しているにすぎないから、同条を根拠として原告の主張を正当と解することはできない。実質的にみても再更正処分の取消訴訟において、再更正処分による増差額のみならず、申告額を超える部分のすべてについてその手続上および内容上の一切の瑕疵を主張して審理を受けることができるのであるから、更正処分の存続併存を認めなくても納税者の救済としては十分である。したがつて既に再更正処分がなされている以上、当初の更正処分を独立の対象としてその取消しを求める利益はないというべきであるから、本件更正処分の取消しを求める訴えは不適法として却下を免れない。
三　次に、本件再更正処分取消しの訴えの適否について判断する。原告の昭和三八年度所得税の確定申告に対し、被告住吉税務署長は、昭和三九年六月一六日付で本件更正処分をなし、これに対する原告の異議申立を棄却し、原告の同年九月一八日付の審査請求に対し、被告大阪国税局長は、昭和四〇年三月一八日右審査請求を棄却したこと、しかるところ同年四月一五日付で被告住吉税務署長が本件再更正処分をなしたことは当事者間に争いがなく、本件訴えが同年六月一六日提起されたことは当裁判所に明らかなところである。そして本訴において原告は更正および再更正処分の各取消しを請求しているが、右再更正処分の取消しの訴えを提起するについて、原告が不服申立手続を経由していないことは原告において認めるところである。ところで昭和四五年法律第八号による改正前の通則法八七条一項本文（現行一一五条一項本文）は不服申立手続を経由することを訴え提起の要件として定めるがその趣旨とするところは、課税処分等が、大量集中的に行なわれかつこれに対する不服が要件事実の認定の当否にかかる処分であることから、課税庁の知識経験を利用して簡易迅速な方法で納税者の救済を図るとともに、税務行政の適正な運営を確保しようとするものであると解せられる。したがつて右不服申立前置がかえつて不当に納税者の権利救済を遅延させる等一定の事情がある場合は、この原則が適用されることなく直ちに訴えを提起できる（同条一項各号）ものと定め同条一項三号（現行一一五条一項二号）は、その一場合として「更正決定等の取消しを求める訴えを提起した者が、その訴訟の係属している間に当該更正決定等に係る国税の課税標準等又は税額等についてされた他の更正決定等の取消しを求めようとするとき」と規定し、更正処分に対する所定の不服申立手続を経由してその取消を求める訴えが係属している間に再更正処分がなされた場合には、その再更正処分について別異の不服申立手続を経由しないで取消訴訟を提起できるものとしているのである。原告は、同号の趣旨を探究するときは、同号は、本件のように更正に対する不服申立手続を経由し、当該更正に対する法定の出訴期間内にかつその出訴前に再更正処分がなされた場合をも含むと解すべきであると主張するけれども、本件のような場合を含まないことは、文理上明白である。しかし、更正処分に対する所定の不服申立手続を既に経由し、出訴の要件をととのえた納税者に対し、たまたまその出訴前に再更正処分がなされた場合、その再更正処分については、これに対し更に所定の不服申立手続を経由しなければ訴えの提起ができないとすることは、納税者に不当に繁雑な手続の覆践を要求することとなつて不合理であり、前述した不服申立前置の趣旨にもそわないものといわざるをえない。したがつて、本件のような場合は、再更正処分については同条一項四号後段（現行一一五条一項三号後段）の「その他その決定又は裁決を経ないことにつき正当な理由があるとき」に該当すると解するのが相当であるから、本件再更正処分の取消しを求める訴えは適法である。
（本案について）
一　本件更正処分および再更正処分に到る経緯
証人Ａ、同Ｄ、同Ｅの各証言および原告本人尋問の結果（いずれも信用しない部分をのぞく）ならびに証人Ｄの証言により成立を認められる乙第一号証の一ないし三を綜合すると、被告住吉税務署長が本件更正処分および再更正処分に到る経緯は次のとおりである。
１　原告の昭和三八年度所得税について、被告住吉税務署長から調査を命じられた大蔵事務官Ａは、昭和三九年一月末ごろから二月初めごろにかけて三回原告店舗に赴き、そのうち二回原告および当時会員であつた原告に、税金対策上の指導助言等をしていた住吉民主商工会の事務局員Ｅの立会のもとに、調査に従事した。２　すなわち同事務官は、原告に昭和三八年度の関連帳簿一式および原始記録の提示を求め、原告から金銭出納帳、経費内訳帳、仕入帳、商品出入帳および経費、仕入を証する原始記録たる請求書、領収書の提示を受けたが、掛売を記帳する売掛帳あるいはそれに類似する帳簿記録、および現金売上、掛売を含む全売上を裏付けるべき原始記録の提示を得られなかつた。


３　しかも、前記金銭出納帳は、昭和三八年九月八日（ただし同年七月二〇日から八月三〇日までを除く）までは、現金売上と売掛入金を区別して記帳していたが、記載の方法は右二区分の各につき一括して記載していたにとどまり、また同月九日以後は現金売上と売掛入金を区別せずに日々の全売上を一括して記帳する方式をとり、また七月二〇日から八月三〇日までは入金額の記載が全くなかつた。４　従つて、経費および売上原価は、実額にて算定することができたにもかかわらず、前記金銭出納帳のみによつては正確な売上金額を把握することが困難と考えた同事務官は、さらに金銭出納帳を裏付ける資料の提示を求めたが得られず、また原告の説明によつても納得がいかなかつた。
５　そこで推計によつて売上金額を算定することもやむを得ないと考えて、同事務官は、販売商品である着尺、羽尺、帯類につき商品出入帳から品数の多い着尺二二点、羽尺一〇点、帯類一六点を抽出し、各商品の種類別に値札価額、仕入価額を調査し（一部は現実に値札をみて値札価額を調査した）、各合計値札価額から一〇％の全商品平均値引率相当額を控除し、各合計仕入価額を差引いて差益を計算し、それを各合計値引後価額で除して着尺、羽尺、帯類それぞれの差益率を被告住吉税務署長主張のとおり求めたうえ、全商品の平均差益率を二四・七二％と計算した。６　その後に到り、原告の確定申告がなされたが、右確定申告書の総所得金額、所得税額が前記調査の結果からみて過少であると考えた同事務官はさらに確定申告書添付の所得計算書をも検討した結果、売上原価および経費等は調査したところと一致しており、唯売上金額のみの相違によつて総所得金額に差を生じていたので、当事者双方に争いのない右売上原価および一般同業者の標準差益率（各税務署で同業種同規模程度の業者を選び出し、大阪国税局で集計して作成したもの）を用いて売上金額を算出し所得金額を求めて昭和三九年六月一六日、本件更正処分がなされた（前記原告の平均差益率を用いずに一般同業者の標準差益率によつたのは、同事務官が両者がそれほど異ならないと考えたことによる）
７　本件更正処分の計算過程に誤りを発見して、被告住吉税務署長は昭和四〇年四月一五日再更正処分をなした。
以上の事実が認められ、右認定をくつがえすに足る証拠はない。二　そこで、まず原告の、被告住吉税務署長が何らの調査もせず、従つて調査の結果に基づかずに本件更正処分および再更正処分をなしたとの主張について判断する。
そもそも通則法二四条にいう調査とは、被告住吉税務署長の主張するように、課税標準等または税額等を認定するに至る一連の判断過程の一切を意味すると解せられる。すなわち課税庁の証拠資料の収集、証拠の評価あるいは経験則を通じての要件事実の認定、租税法その他の法令の解釈適用を経て更正処分に至るまでの思考、判断を含むきわめて包括的な概念である。そしてかかる調査の方法、時期など具体的な手続的規定は全く設けられていないから、その手続面に関しては課税庁に広汎な裁量権が認められていると解すべきであり、特に調査の時期についていえば、納税者の申告前たると申告後たるとを問わないというべきである。本件においては、前段認定のとおり、調査がなされかつその結果を基礎にして本件更正処分および再更正処分がなされたこと明白であるから、この点に関する原告の主張は理由がない。
三　次に被告税務署長のなした本件再更正処分は、原告の昭和三八年度の所得税額を過大に認定した違法があるとの主張について判断する。（１）　原告の昭和三八年度の売上原価が一、三五九万一、八〇〇円、一般経費が七三万六、九六二円、特別経費が一二九万五、五七三円、専従者給与が七万三、七五〇円であること、収入金額のうち、外註費相当分が一〇七万〇、三四五円であることはいずれも当事者間に争いがない。
（２）　したがつて、唯一の争点は売上金額がいかほどであるかに帰着するところ、被告住吉税務署長はそれを推計によつて計算することもやむを得なかつたものと主張し、一方原告は金銭出納帳のほか日々の売上を記帳した売上日計表（七月二〇日から八月三〇日まで欠落）が存在していたのであるから七、八月を除く一〇ケ月分については右日計表を集計して算出すべきであると主張している。ところで、推計課税に関する所得税法一五六条は財産若しくは債務の増減の状況、収入若しくは支出の状況、又は生産量、販売量その他の取扱量、従業員数その他事業の規模により推計することができる旨規定しているが、いかなる状況にあればかかる方法によることが認められるかは規定していない。しかし規定を欠くことが即無制限にかかる方法を許容するものではなく、そもそも推計課税は、帳簿書類の内容から正確な所得の計算ができない場合にも常に実額計算によつて課税しなければならないとすると課税の公平が期しがたいことから認められた方法であることおよび所得税法一五五条一項が青色申告書に係る更正は原則として帳簿書類を調査し、その調査によりなすことを規定していることを鑑みるときは、独り青色申告の場合に限らず、白色申告においても正確な内容の帳簿書類が完全に保管せられている以上、これを調査して所得を計算すべきでみだりにこれを無視して直ちに推計課税の方法によることは許されないが、他面帳簿書類の備付けがないかあつても不備な場合、記帳内容が不正確な場合、納税者が調査に協力しない場合等は、帳簿によつてその所得を認定することは不可能であるから推計課税の方法によることが許容されるものと解せられる。
本件においては、前段認定のとおりＡ事務官から帳簿記録の提示を求められた際、原告は売上金額を証する帳簿として金銭出納帳を提示したが、売上日計表、掛売を記帳する売掛帳、売上を裏付ける原始記録は一切提示せずしかも金銭出納帳の記載は不備でかつ一部脱漏があり不正確であると認められるのであるから、売上金額を推計により計算したことは相当と認められる（証人Ｅおよび原告本人は、Ａ事務官から帳簿等の提示を求められて、原告は売上日計表を提示したと供述しているが、右供述は証人Ａの証言に照らしてにわかに信用するわけにはいかない）。（３）　次に推計課税が適正であるためには具体的場合における推計が合理的であるとともに当該具体的推計方式以上に合理的な方式がないかあるいは執りえない事情があることを要するものと考えられる。


本件において被告住吉税務署長（Ａ事務官担当）は、原告の販売商品である着尺類、羽尺類、帯類につき、商品出入帳から品数の多い着尺二二点、羽尺一〇点、帯類一六点を抽出し、各商品の値札価額、仕入価額を右出入価額を右出入帳によつて調査し（もつとも一部は現実に値札を見て値札価額を調査した）、各合計値札価額から、商品の平均値引率につき、一〇％を相当と認めてこれを控除し、それぞれ各合計仕入価額を差引いて差益を計算し、それを各合計値引後価額で除して差益率を着尺類二六・二八％、羽尺類二四・三三％、帯類二六・〇三％と計算し、雑品の差益率を二二・二二％とし（本件全証拠によるも雑品の差益率の算出根拠が明らかでない）、右四種類の差益率を加算して、それを四で除し、全商品の平均差益率二四・七二％を求めたことは前記本案についての判断一の５に認定したとおりであり、被告住吉税務署長は本訴において、当事者間に争いのない売上原価一、三五九万一、八〇〇円を、一から右平均差益率〇・二四七を引いた数で除し、それに購買者の依頼による縫製加工賃一〇七万〇、三四五円（当事者間に争いがない）は実費を徴収するのであるからこれを加算し、収入金額（売上）一、九一二万〇、五四四円を主張しているのである。
そこで被告税務署長の認定した上記の平均差益率二四、七二％適用の合理性につき考察する。被告住吉税務署長が前認定のように商品出入帳の記帳によつて着尺、羽尺、帯類を抽出し、各商品の値引価額、仕入価額を調査していること（一部は現実に値札をみて値札価額を調査したわけであるが）からすれば商品出入帳の記帳は比較的正確かつ詳細で認定資料として一応は信を措くに足りるものと取扱つたことが推認されるところ、同被告においては右の記帳につき尚一層多量の商品を抽出する等詳密な方法を採用し得たにもかかわらず、漫然記載物品中品数の多いという程度の浮動かつ不明確な基準で着尺二二点、羽尺一〇点、帯類一六点を抽出したのみでその余の商品の存在を全く無視しているというのほかない。また着尺類、羽尺類、帯類それぞれの差益率を認定するにあたつても各種類内の商品数の割合が同一であること、すなわち着尺類を例にとれば抽出された二二点はそれぞれ同数存在することを前提にしているが右事実は全証拠をもつてしても認めるに足りないこと、前認定によつても雑品の差益率の算出過程が全く不明であること、さらに全商品の平均差益率を認定するにあたり、着尺類、羽尺類、帯類、雑品の商品数の割合が同一であることを前提としているが右事実も証拠上到底これを肯認しえないこと、等を総合すれば被告住吉税務署長の採用した平均差益率二四・七二％は、にわかにその正当性を認めることができない。
更に成立に争いのない乙第二号証、第三号証、証人Ｅ、同Ｆの各証言および原告本人尋問の結果を総合すれば次の事実が認められる（後記認定事実はいずれも昭和三八年のものである）。
１　原告および訴外ＣはＧ商店街において、訴外ＢはＨ商店街において、いずれも
昭和三八年以前より呉服業を営んでいること
２　Ｂは原告に比較し、大規模に営業していること
３　Ｂは一万円から三万円程度の商品がその取扱量の約半数を占め、Ｃの取扱商品の割合は、千円ないし三千円の商品がその三五％、四千円ないし一万円の商品がその五〇％、一万円ないし一万六千円の商品がその一五％であるに比し、原告の取扱商品の大多数は三千円ないし五千円の安価な商品であること４　Ｂの場合、小売値一万円以下の商品は仕入値の三〇％ないし三五％、一万円ないし三万円の商品は四〇ないし四五％、三万円以上の商品は五〇％の差益を見込んでいること、ただし三万円以上の商品でない場合においても顧客がもともと高級品と思つている商品については、三万円以上の商品と同程度の差益を見込んで小売値を決定していること、特価販売においても二〇％の差益を見込んでいること、平均
値引率は五ないし六％であること
５　Ｃの場合、一千円ないし三千円の商品は売値の三〇％、四千円ないし一万円、一万円ないし一万六千円の各商品はいずれも二五％が差益であること、特価販売についても二〇％程度の差益があること、特殊な仕入方法を採用し、千円から三千円の商品は呉服市から、四千円ないし一万円の商品は問屋および呉服市から、一万円ないし一万六千円の商品は問屋から、同業者（原告も含む）よりも一割ないし一割五分安く仕入れていること、そのためできるだけ値引しないこととし、平均値引率
は三、四三％であること
６　一方原告は薄利多売を営業方針とし、同業者に比較し特価販売等安売りが多いこと、全商品を平均し、仕入値の二割五分ないし三割程度の差益を見込んで売値を決定していること、平均値引率は少なくとも一〇％程度であること７　結局Ｂの平均差益率は二三・七七％であり、Ｃのそれは二三・三二％であること８　原告の平均差益率は、６の事実から計算すると、仕入値の二割五分の差益を見込んだ場合は、一一、一％、仕入値の三割程度の差益を見込んだ場合は一四、五％であること（その計算過程は別紙二記載のとおりである。）９　原告の昭和三七年度の所得額は、昭和三八年度（係争年度）の所得申告額四七万一、二五〇円とほぼ同一であること、昭和三七年および昭和三八年を通じ営業方
針、規模、取扱商品に変化はないこと
以上認定の１から９までの各事実を総合して考察すれば、訴外Ｂ、同Ｃの平均差益率二三・七七％、二三・三二％は原告のそれよりかなり高率のものとなつていることが明白である。したがつて訴外Ｂ、同Ｃ両名の各営業におけるものとの対比において原告に適用すべき平均差益率二四・七二％の相当性をいう被告住吉税務署長の主張は認容することができないところである。
また被告住吉税務署長が一般同業者の平均差益率を適用し原告の総所得金額を一九五万三、五一五円として本件再更正処分をなしていることは、前記のとおり当事者間に争いがないところ、右金額から一般同業者の平均差益率を逆算するとほぼ一八・〇％となるのであるが（その計算過程は別紙三記載のとおりである。）、８に認定した事実に照らし、右差益率も実体に合致しない不当に高い差益率であると言うべきである。


主　　　　文
本件異議の申立を棄却する。
理　　　　由
本件異議申立の趣意は、申立人提出の「異議申立」と題する書面記載のとおりであるから、これを引用する。
所論は、Ａの司法警察員に対する供述調書二通および検察官に対する供述調書一通は、Ｂ（以下「本人」という。）に対する窃盗被告事件（以下「本件」という。）の第一審公判において不同意の書面として取調がなされなかつた書証であるが、同一内容の書証でも、訴訟の発展にともない、その後顕出された全証拠との関連で検討した結果あらたな照明があてられ、その供述の変遷から虚構の経緯が浮かび上がり、不利と見えた証拠が実は有利な証拠であつたという場合があるのであつて、ことに本件では第一審弁護人と再審請求の弁護人とは同一人ではなく、別異の弁護人が別異の角度からあらたな評価をし、右書証の提出を求める場合は、刑訴法四三五条六号にいう「証拠をあらたに発見したとき」にあたるから、これをあらたに発見した証拠にあたらないとした原決定は違法かつ不当である、というのである。
そこで、所論にかんがみ一件記録器よび証拠物ならびに本件に関する検察官のいわゆる不提出記録を検討して考えると、本件は、公判当初から、問題の自動車の鍵（東京高裁昭和三七年押二一六号の七）が右自動車の保管者であるＣから本人に任意に交付され、本人がこれを用いて右自動車を持ち去つたものであるかどうかが強く争われていた事案であるところ、前記各供述調書は、本件の第一審（第二回）公判期日に検察官から証拠調の請求がなされたもので、第一審弁護人は右各書証に対する同意、不同意の意見の表明を留保し、次回（第三回）公判期日においていずれも不同意の意見を表明したことが認められる、そして、その供述者であるＡについては、右第三回公判において、弁護人から、本件自動車は本人において相手方の了解のもとに持つて来たものであることを立証するために、証人申請がなされ、右申請は採用され、次回の第四回公判期日に右証人の尋問が行なわれ、第二審公判においても、同証人はさらに職権により喚問されているのである。<要旨第一>よこで、右のような本件訴訟の経過にかんがみれば、右Ａの所論の司法警察員、検察官に対する各供述お</要旨第一>よびＡの第一、二審各公判における各供述内容、右各供述の変遷の状況等は本人および第一、二審弁護人の十分了知するところであつたと認めざるをえないところで、右のような状況のもとにおいては、当再審請求事件の原審において弁護人がその提出した意見書で主張している諸点、すなわちＡが当初予備鍵である前記同号七の鍵の存在について供述していなかつたこと、その後その点に関する同人の供述がその主張のように変遷していることなどをとらえて右予備鍵が自動車の物入れの中に入つていたものではなく、したがつて被告人が右予備鍵を用いて自動車を持ち去つたものでないと主張することは、本人および特に訴訟の専門家である第一、二審の弁護人としては、すでに第一、二審の段階において十分可能であつたといわなければならず、これが不可能であつたとの特段の事情は認められない。そして、刑訴法四三五条六号にいう「証拠をあらたに発見した」とは、原判決前には知られていなかつた証拠の存在ないしは内容がその後に至つて発見されたことを指すのであつて、その法意は、原判決前にその証拠が知られていた場合には、当該当事者として当然これを利用することが可能であつたのに、これを利用せずにおいて判決がすでに確定した後に再審の資料として援用することは許さないという趣旨であると解される。したがつて、本件の場合、原判決前に、前記のように当該証拠の内容が本人および弁護人に知られていてその利用が十分可能な状況にあつたと認められる以上、たとえ現実にはその当時これを利用することに思い及ばず、再審請求の段階に至つてそのことに気がついたとしても、これを目して前記法条にいわゆる「証拠をあらたに発見した」場合にあたるとはいえない。
<要旨第二>なお、右のように原判決以前において被告人側が前記各書証を利用することがすでに可能であつたというこ</要旨第二>とであれば、そのことによつてその書証はいわゆる新規性を有しないことになるのであるから、再審請求の際の弁護人が第一、二審の弁護人と別人であつて従前の弁護人と右書証に対する評価を異にするに至つたとしても、それによつてその書証が新規性を取得するものでないことはいうまでもない。けだし、再審請求におけるいわゆる証拠の新規性とは各当事者すなわち検察官または被告人にとつての新規性を意味すると解すべきところ、弁護人は被告人に代わりあるいは被告人のためにその防禦権を全うするために弁護活動をする者であつて、弁護人の変更はもとより当該当事者の同一性を害するものではないからである。かりに弁護人を異にするごにと証拠が新規性を取得するということになれば、法が再審事由として新規な証拠に限定した趣旨は全く没却される不合理な結果を認容せざるをえないことになるであろう。
以上の次第で、所論にかんがみ検討してみても、本件においては前記各書証が同法四三五条六号の新規性を有する証拠とは認められず、その再審事由に該当しないことが明らかであるから、これと同旨に出た原決定の判断にはなんら違法かつ不当な点はない。それゆえ論旨は理由がない。


主　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告は、原告らに対し、別表差額欄記載の各金員及び原告目録一記載の原告らに対し右各金員に対する昭和四七年九月一三日から、原告目録二記載の原告らに対し右各金員に対する同年一〇月一七日から各完済まで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行の宣言
二　被告
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は、航空運送事業を目的としてアメリカ合衆国法に準拠して設立された外国会社であり、原告らは、いずれも被告に雇用され、被告会社日本支店管内の労働者で組織するノースウエスト航空日本支社労働組合（以下「組合」という。）に属している者である。
２　被告は、昭和四七年七月一日、組合に対し、「米国パイロツト労働組合の組合員のうち、被告に雇用されている組合員（以下「パイロツト組合」という。）が全面ストライキに入り、被告の飛行便は全面運行停止になつた。日本支社（東京、大阪、沖縄）関係の業務はほとんどなくなるので、パイロツト組合のストライキが解除されるまで従業員を休業させる。」旨通告し、原告らに対し別表休業始期日欄記載の日に休業を命じ、原告らを右各日から同年一〇月七日ないし同年一一月一日まで就労させなかつた。
３　原告らは、被告から休業の通告があつたので、昭和四七年七月二日組合を通じてパイロツト組合のストライキ実施期間中といえども、被告の指示があればいつでも就労できる旨口頭で伝え、労務の提供をしたが、被告は右労務の提供を受領することが可能であつたにもかかわらず、原告らを就労させず、原告らの労務の受領を拒否した。従つて、原告らは、被告に対し民法第四一三条により右期間中の賃金請求権を有する。
４　仮に右主張が容れられないとしても、原告らの労務の給付は、被告の休業命令により就労が拒否されていたので、履行が不能であつた。右履行不能は、次のとおり被告の責に帰すベき事由により発生したものである。従つて、原告らは、被告に対し民法第五三六条第二項により右期間の賃金請求権を有する。（一）　被告の休業命令は、パイロツト組合のストライキに起因するものであるが、右ストライキは、同組合が被告との労働協約の改訂にあたり、被告会社における低劣な労働条件を業界の平均的水準にまで引上げることを要求したところ、被告においては右要求に応じうるだけの資力があつたにもかかわらず、これに誠実に対応せず、パイロツト組合がストライキを実施した場合、被告は、同社を含む米国の一部航空会社間で締結されている相互援助協定により他の航空会社からストライキの期間中一定額の補償を受けるので、何ら苦痛を感じないばかりかかえつて利益をあげることができるため、パイロツト組合をストライキに追い込もうと企図し、労働協約改訂申入れに対する回答に九ケ月もの長期間をかけ、しかも両者の交渉が行き詰つても何の打開策も構ぜず、労働協約の改訂交渉に対する誠実な姿勢を示さなかつたため発生したものである。民法第五三六条第二項にいう被告の責に帰すベき事由とは、労働契約に関する限りは、不可抗力を除くすベての事由をいうものと解すベきである。しかるに本件履行不能は、前記のごとくパイロツト組合のストライキによつて生じたものであつて、右ストライキは、被告にとつては単なる企業の内部事情にすぎない。従つて本件履行不能は、不可抗力によるものとはいえないから、被告は、同条項により前記休業期間中の賃金支払業務を免れることはできない。
また、前記ストライキの経緯からすれば、同条項につき右のような解釈をとらなかつたとしても、少なくとも本件においては、被告の責に帰すベき事由あるものといえる。
（二）　航空会社は、航空便が運行停止しても業務の全部が停止するものではなく、被告の努力次第で社員の研修訓練や通常の業務中にはなしえない書類の整理、職場環境の整備点検等の業務を作り出し原告らを就労させることが可能であつたのに、被告は、この努力をせず、パイロツト組合のストライキを奇貨として、当時被告と組合との間で労働協約改訂のため重ねられていた団体交渉を被告に有利に終結させるとともに、組合の組織を破壊することを目的として原告らを休業させたものである。しかも、被告は、非組合員のうち、スチユワーデス、ツアーエスコート、新規採用のいわゆる成田要員等その性質上休業を避け得ない者を除く他の従業員に対しては原則として休業を命ぜず、本来の業務以外の業務まで与えて就労させておきながら、組合員については非代替的職種の業務に従事する例外的な者を除き休業を命じるなど組合員と非組合員を差別して組合員を不利益に取扱つたものである。従つて、この点からも本件履行不能は被告の責に帰すベき事由によつて生じたものといわなければならない。
５　原告らの本件休業がなかつたならば受給しえた昭和四七年七月分（八月分）の賃金は別表七月分（八月分）平均賃金欄記載の金員であり、原告らは、被告から同月現実に労働した期間の賃金及び労働基準法第二六条所定の休業手当として同表七月分（八月分）支給総額欄記載の金員の弁済を受けたので、右賃金からこれを控除するとその残額は同表差額欄記載のとおりである。
６　よつて、原告らは、被告に対し昭和四七年七月分（八月分）の未払賃金として別表差額欄記載の金員及びこれに対する原告目録一記載の原告らに対しては弁済期後である昭和四七年九月一三日から、同目録二記載の原告らに対しては同じく同年一〇月一七日から各完済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１及び２の事実は認める。
２　同３の事実は否認する。
原告らは、被告の休業命令に従つて平穏に休業したものであつて、労務の提供はしていない。
３　同４（一）の事実は否認する。
労働者がストライキをするか、交渉によつて妥結するかは労使の力関係及び利益損失の計算に基いて決まるものであり、使用者の誠意のみによつて避けられる問題ではなく一種の不可抗力によるものであるから被告に帰責事由があるとはいい得ない。のみならず、被告とパイロツト組合の交渉は二〇〇項目以上の諸問題について、昭和四六年四月以降一年以上にわたり一〇〇回以上の交渉が重ねられ、右組合のストライキ実施の段階においてなお解決できないものであつたから、尚更被告の責に帰すベきいわれはない。


４　同４（二）の事実は否認する。
パイロツト組合のストライキのため飛行便の運行が全く停止し、その結果原告らの従事すベき業務がなくなつたため、被告は、組合との次のような合意に基いて原告らに休業を命じたものである。すなわち、被告は、昭和四七年七月二日パイロツト組合のストライキについて組合に事情を説明し協議を重ねた結果、組合との間で、ストライキによる業務停止期間中、組合員はその保有している休暇をとり、あるいは被告に対し労働基準法第二六条の休業を願出ることができるが、なお右による所期の従業員数を削減できない場合には被告は、同条により組合員に対し休業を命じうるものとし、右休業命令の適用順序は一九七二年一月三一日付で失効した労働協約の第二四条の規定に基づいて行なう旨の合意書を取交した。そして、右協約第二四条は人員削減の方法として「削減を要する職種についての執務能力と先任順位を以つて整理順位をきめる。職種先任順位が等しく執務能力も又同等なりと長上が判定した場合は会社先任順位の下の者が整理される」旨定め、さらに職種先任順位の算定については同協約第三三条Ｂ項において「会社に於いて勤務中断なしに一職種で働いた期間の総計により算定する」旨定めている。そこで被告は、右合意及び規定に従つて原告らに対し本件休業を命じたのである。５　同５の事実は認める。
三　抗弁
仮に、本件休業について被告に帰責事由が認められるとしても、被告と組合との間において原告らが労働基準法第二六条所定の平均賃金の一〇〇分の六〇以上の金員を請求しない旨合意した。すなわち、被告と組合との間において締結された前記合意の第四項で「本合意の第二、第三項の手続によつても仕事に見合つた従業員数に削減できない場合には、会社は労基法二六条の規定を適用し、従業員をレイオフなしうる」旨定めているが、右条項は、本件休業が労働基準法第二六条に定める場合にあたると否とを問わず、原告らの休業期間中被告は原告らの平均賃金の六〇パーセントを保障し、他方原告らは被告に対し右以外の金員を請求しないという趣旨のものである。
四　抗弁に対する認否
被告主張の合意書に被告主張の条項が記載されていることは認めるが、その余の事実は否認する。
五　再抗弁
被告主張の合意書によれば、本件休業と賃金請求権との関係が明らかでなく、被告から原告らが四〇パーセントの賃金請求権を放棄し、あるいは免除したと主張されるおそれがあつたため、組合の代表者ａはかかる主張の余地をなくするため、被告に対し「合意書に対する意見書」を合意書に添付する方法により、合意書に第五項として「合意書第三項及び第四項に云う労基法二六条規定に基づくレイオフについては労使間に解釈上争いがあるので別途交渉に依り解決を計る」旨の条項を加え、これを前記合意の内容とすることを条件として前記協約に合意することを申し入れ、被告はこれを承諾した。従つて原告らは、被告主張のように賃金債権の放棄ないし賃金債務の免除を認めたものではない。なお、仮に被告が右申し入れを承諾していないとしても、ａは、これを承諾しているものと誤信して右合意をなしたものであるから、右合意は動機の錯誤により無効であり、あるいは前記条件の不成就により合意はその効力を有しないものである。
六　再抗弁に対する認否
被告が原告主張の条項を内容とすることを承諾したこと及び組合の代表者において、被告が右のような承諾をしたと誤信していたことは否認し、その余の事実は認める。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因１及び２の事実は、当事者間に争いがない。二　原告らは、被告の受領遅滞により賃金請求権を取得した旨主張するが、雇用契約における受領遅滞も債務者の弁済提供の効果をもたらすのみであつて、これにより直接賃金請求権が発生するものとは解されない。従つて、その余の点について判断するまでもなく、右主張は失当である。
三　次に原告らの被告の責に帰すベき事由により労務の給付が不能となつたので原告らが賃金請求権を有する旨の主張について検討する。１　前記のとおり、原告らは、被告から休業を命ぜられたため右期間労務の給付ができなかつたのであるから、履行が不能であつたといえる。２　そこで被告の帰責事由の有無について検討する。
（一）　民法第五三六条第二項の債権者の責に帰すベき事由とは、故意、過失又は信義則上これと同視すベき事由をいうものと解せられ、このことは労働契約に関する場合も同様であるといわなければならない。そしてストライキを含む一切の争議行為は、労働者の団体がその意思決定に基き、その目的を達成するために行うものであつて、使用者に争議行為を停止する権限はないから、労働者が他の組合又は一部組合員のストライキによつて就労できない状態になつたとしても、使用者が不当な目的をもつて殊更に労働者をしてストライキを行わせるように企図したり、ストライキに至る経過について使用者の態度に非難されるベき点がある等特段の事由がない限りは、使用者の責に帰すベき事由があるとはいえないものと解する。（二）　そこで本件につき右特段の事由があるか否かを更に検討する。（１）　原告らは、被告が意図的にパイロツト組合をストライキに追い込んだ旨主張し、成立に争いない甲第四六ないし第五九号証、第六一号証、原告ｂ本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第一四号証中には、右主張の一部に副う記載部分があるが、右部分は、成立に争いのない乙第三号証に照らし、直ちに信用することができず、右乙第三号証、成立に争いのない甲第六二ないし第六四号証によれば、パイロツト組合と被告との交渉が長期に及び難航したのは、交渉項目が二〇〇以上の多数にわたり、かつ、双方が容易に自己の主張を譲らなかつたことによるものであるといわざるをえない。
（２）　原告らは、被告が相互援助協定に加盟していて、ストライキ期間中かえつて利益をあげ得るため、パイロツト組合をストライキに追い込もうと企図した旨主張する。


成立に争いない甲第七、八号証、第四二号証によれば、被告は、米国の一部航空会社との間においていわゆる相互援助協定を締結しているが、右協定の骨子は、右協定に加盟する航空会社がストライキにより航空便の運行が停止した場合、右会社と競合する路線を有する他社は、ストライキにより増加した収益から増収分の運行経費を控除し、その純収益をストライキのため運行を停止している会社に支払うものとし、右支払額がストライキ開始後二週目までは同社の運行経費の五〇パーセント、三週目はその四五パーセント、四週目はその四〇パーセント、五週目以降はその三五パーセントの額にそれぞれ満たない場合には、右協定に加盟する全社が右基準額に充つるまでその差額を補償するというものであること、被告は、パイロツト組合のストライキにより航空便の運行が停止したため、その期間の補償として右協定に加盟する他の航空会社から合計約四四〇〇万ドルの支払を受けたこと、米国においては、右協定のためストライキが多発し、かつ、長期化したとの議論があることが認められる。しかし、成立に争いのない甲第四〇号証、乙第九号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第一〇号証の一、二、第一一ないし第一三号証によれば、前記協定は、米国民間航空委員会により右のような議論を否定した上で認可され、連邦裁判所によつて認可の有効性も認められていること、パイロツト組合の本件ストライキによつて被告が被つた損害額（収入減）は約八六〇〇万ドルであつたのに対し、右協定によつて支払われた補償額は約四四〇〇万ドルであつて損害額を大幅に下廻り、その他右協定に加入している航空会社が一九七二年から一九七四年までの間に行われたストライキの際右協定によつて受領した補償額もいずれもストライキによつて受けた損害額に充たないことが認められる。従つて、前記相互援助協定が存するの故をもつて、直ちに被告が意図的にパイロツト組合をストライキに追い込んだものということはできない。
（３）　従つて、本件においては、前記特段の事由に相当するような事実は認めることができない。
（三）　原告らは、被告がパイロツト組合のストライキを奇貨として組合組織を破壊し、また、当時組合との間で行われていた昭和四七年度労働協約の改訂交渉を有利にするため、非組合員と組合員を差別し、主に組合員を休業させた旨主張する。（１）　証人ｃの証言及び原告ａ本人尋問の結果によれば、組合が被告に対し昭和四六年一二月に昭和四七年度の労働協約改訂のため要求事項を提出したこと、被告と組合は昭和四六年一二月から昭和四七年六月まで労働協約改訂のため団体交渉を重ねていたこと及び組合が右要求のため一八波のストライキを行つたことが認められる。
（２）　原本の存在及びその成立に争いのない甲第四五号証の一ないし四、乙第一、二号証、第四、五号証、第一五号証の一ないし一三、第一六ないし第一九号証、証人ｃの証言、原告ａ、同ｂ及び同ｄ各本人尋問の結果（但し、いずれも後記認定に反する供述部分を除く。）並びに弁論の全趣旨を綜合すれば、次の事実が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
（イ）　被告の日本支社は、組合との昭和四七年度労働協約改訂交渉において、組合から一時金の算定基礎に住宅手当を加算すベきである旨要求されていたので、昭和四七年六月二九日の団体交渉において本社に問い合わせた上でこれに対する返事をする旨回答し、翌三〇日に団体交渉を予定していたが、同日これを本社に問い合せたところ、本社は、パイロツト組合のストライキが差し迫りこれの対策で混乱していたため、右の件についての本社の回答が得られなかつた。（ロ）　同年七月一日本社からパイロツト組合がストライキに突入した旨の連絡を受けた日本支社は、パイロツト組合のストライキによる業務停止の対策として、スーパーバイザー以上の管理職にある者を除いた全従業員を各職場の業務の減少程度に応じて順次休業させることにした。そして被告は、同日従業員の休業の方法及び順序を定める合意書を作成し、これを組合に提示しその同意を求め、組合は翌二日右合意書に署名をしてこれに同意した。右合意書の第二項で「従業員は現在保持している休暇日数の枠内において休暇をとる事ができる。」、第三項で「従業員は労働基準法第二六条の規定に基づいたレイ・オフ又はリーブ・オブ・アブセンスを願い出ることができる。」、第四項で「本合意書の第二、第三項の手続によつても仕事に見合つた従業員数に削減できない場合には、会社は労基法第二六条の規定を適用し、従業員をレイ・オフなしうる。レイ・オフの適用順位は、一九七二年一月三一日付で失効した労働協約の第二四条の規定に基づいて行なわれる。」旨定められ、一九七二年一月三一日付で失効した労働協約第二四条では「Ａ　人員削減の必要が生じた場合はその削減を要する職種についての執務能力と先任順を以つて整理順位をきめる。職種先任順位が等しく執務能力も又同等なりと長上が判定した場合は会社先任順位の下の者が整理される。」と定められている。（ハ）　被告は、管理職にある者を除く全従業員を対象にして、各職場ごとに業務の減少程度に応じて順次休業を命じ、右休業の順序は、組合との合意に基いてなされた。管理職にある者が休業の対象から除かれたのは、ストライキ中における各職場の管理及び運行再開に即応し得る体制を整えておく等の業務上の必要があつたことによるものであつた。


主　　　文
１　被告大阪ロイヤル株式会社は別紙目録（イ）の釘を、被告国際鋲螺株式会社は別紙目録（ロ）の釘を製作し、譲渡し、貸し渡してはならない。２　被告両名は前項の各釘を廃棄しなければならない。３　訴訟費用は被告両名の負担とする。
事　　　実
第一　申立
（原告）　主文同旨の判決と仮執行の宣言
（被告ら）　原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者双方の主張
（原告）
一　原告は次の特許権者である。
１　出願日　昭和四七年一月二四日
２　出願公告日と公告番号　昭和五一年四月三日（昭五一ー一〇四一六号）
３　発明の名称　装飾化粧板の壁面接着施工法
４　登録日と登録番号　昭和五二年七月二〇日（第八七〇六二七号）
５　特許請求の範囲
目的の壁面その他の装飾化粧板を、接着剤を介して貼着させたる後、ゴム・合成樹脂系弾性材による柱状の圧着材を中間に備へた釘の打ち込みによつて、圧着材の拡張加圧面により、装飾化粧板の貼着全面への完全接着を行うようにしたことを特徴とする、装飾化粧板の壁面接着施工法。
二　本件特許発明の構成要件およびその目的とする作用効果は次のとおりである。（一）　本件特許発明は装飾化粧板の壁面接着施工であつて、（イ）　目的の壁面その他に、装飾化粧板を、接着剤を介して貼着させたる後、（ロ）　ゴム・合成樹脂系弾性材による柱状の圧着材を中間に備へた釘の打ち込み
によつて、
（ハ）　圧着材の拡張加圧面により、装飾化粧板の貼着全面への完全接着を行うよ
うにしたこと、
という三要件からなつている。
（二）　しかして、本件特許発明は右の三つの要件からなる壁面接着施工法であることによつて、次のような作用効果をあげることをその目的とするものである。（イ）　従来の押へ板７を不要とし、圧着材３に刺通された釘１のみで足りる。（ロ）　釘１の打込みに際し、圧着剤３が圧縮されて釘１を抱くことにより、あたかも釘１に指をそえたまま打込むように、打込時に釘１に曲りを生じることもなく、確実に真直ぐに打込むことが出来る。
（ハ）　圧着材３は釘１と装飾化粧板４表面間で圧迫変形して、その柱状高さの圧縮と共に拡張加圧面９が拡大して、きわめて強力に接着する。（ニ）　右の釘１の抜取りも極めて容易であり、釘１と圧着材３は再使用も出来る。
三（一）　被告大阪ロイヤル株式会社は別紙目録（イ）の釘（イ号物件）を業として製作して、「ボンドネイル」と記載した箱に納めて販売し、貸し渡している。（二）　被告国際鋲螺株式会社は別紙目録（ロ）の釘（ロ号物件）を業として製作して、「オサエ釘」と記載した箱に納めて販売し、貸し渡している。（三）　そして、右イ、ロ号各物件はポリエン化ビニール材により柱状圧着材③の中間に釘①を備えたものであり、目的の壁面その他に、装飾化粧板を接着剤を介して貼着させた後、これらを打ち込むことによつて前記二（二）の作用効果を生ずるものである。
四　本件特許は方法の発明についてなされている場合であるところ、被告らのイ、ロ号物件は本件特許発明の実施にのみ使用する物であるから、被告らの前記三（一）（二）の各所為は本件特許権侵害行為とみなされる（特許法一〇一条二号）。
イ、ロ号物件が多用万能であるという被告らの主張は認めることができない。１　そもそも本件特許発明における「ゴム・合成樹脂系弾性材による柱状の圧着材を中間に備へた釘」は、本件特許出願前には、存在しなかつたものであり、本件特許発明にかかる方法を実施するためにのみ発明せられた物であり、従つて、他に転用することを機能上、全く考えていないものであり、また、そのようなことは経済的でもない。しかるところ、被告らのイ、ロ号物件はまさに右「合成樹脂系弾性材による柱状の圧着材を中間に備へた釘」である。
２　被告らはイ、ロ号について色々な使用法があると述べているが、まず、一般論として、物にはその物に応じた使用目的と使用方法があり、その目的と機能に合つた用法をこそ「使用」というべきである。特許法一〇一条二号に「その発明の実施にのみ使用する物」というのも、物理的に他の用途に全く使用できない物という意味ではない。したがつて、物理的には他の用途に使用できる場合があつたとしても、その使用方法が実用的、経済的な使用でなければ、それは他の用途に使用したということはできない。換言すれば、このような場合はその発明の実施にのみ使用するものであるといわなければならない。
３　そして、以上のような観点からすると、被告らの主張する用法はいずれも実用的、経済的な使用法とはいえないものである。


まず、被告ら主張の（１）ないし（４）の用途には一般に押しピンが使用され、（５）の用途には一般にステツプルが使用されている。ところが、イ、ロ号をこれらの用途に使うと圧着材③の上に釘①が出た状態で使用されるから、手や衣服にひつかける危険があり、実用的でなく、またそれを使用するために金鎚等が必要であるから機能的にもよろしくない。また、これらは元来建築用に使用するものであるから大きな箱に入れて大量に販売され、値段も高いから、これを家庭用等としてカレンダー、カタログ等を貼るために購入使用することは経済的でもない。（６）の用法は雨戸樋の取付具に補助ピンとして使用するというのであるが、この場合、補助ピンはなくてもよいものをわざわざ使用しているのであり、しかもそのピンは全く取付けの機能を果していない。また、被告らのいう補助ピン（いわゆるタツチエースの釘。検乙第二九号証）の太さは一・四二ミリメートル、長さは一六ミリメートルであるのに対しイ、ロ号物件の太さは〇・九一ミリメートル、長さは二二ミリメートルであるから右補助ピンはもともとイ、ロ号物件ではない。そして、これらの形状の相違はそれぞれの使用目的の相違からきている。すなわち、イ、ロ号物件は壁面接着に使用するので、釘穴の跡が細いほど目立たず美しい仕上りができる。長さも二〇ミリメートル以上あるので強固な圧着が可能となつている。これに対しタツチエースの釘を壁面接着に使うと径が大きいので壁面に大きな穴があき、長さが不足するので強固な圧着ができない。４　なお、被告ら主張にかかる原告の本件および別件特許の存在とその出願経過、および米国特許の存在は認めるが、これに基いて本件特許権の行使が内在的に制限されるとの主張は争う。
権利濫用の主張も争う。
五　よつて、原告は被告らに対しそれぞれ請求趣旨のとおりの請求をする。
（被告ら）
一　原告の主張一ないし三はいずれも認める。同四は争う（ただし、その２で述べている一般論はおおむね妥当と考える。）。
二　被告らのイ、ロ号物件は多用万能であり、単に原告の本件特許方法の実施にのみ使用する物ではないから、その製造販売等を業としても何ら本件特許権の間接侵害とはならない。すなわち、
イ、ロ号物件は左記のとおり色々の用途に使用されており、かつこれらの用途はすべて実用的、経済的である。
（１）　室内装飾用（アクセサリー押え釘）
（２）　衣料品雑貨の陳列用
（３）　カレンダー、ポスター類の押え釘
（４）　カーテン、敷物、のれんの押え釘
（５）　コードの室内配線用
（６）　建築用の雨戸樋取付部材（補助ピン）（タツチエース）なお、原告は右（６）で使用する補助ピンについてその寸法について云々するが、本件特許で用いる釘の大小は特許要件になつていないからその主張は妥当を欠く。
三　本件特許の審査過程等以下に述べる点からすると本件特許権の行使には内在的な限界があると解すべきである。すなわち、本件特許要件（ロ）にいう「ゴム・合成樹脂系弾性材による柱状の圧着材を中間に備へた釘」（とりもなおさず本件イ、ロ号物件）は本件および後記別件各特許の出願前から公知公用のものであり、当業界の慣用技術または自由技術であつたとみるべきである。１　まず、本件特許は次に述べるとおり当初「構造の特許」として出願されていたところ、のちに「方法の特許」に変更されており、このことは（ロ）の要件の釘自体がすでに公知であつたことを示している。すなわち、本件特許は昭和四七年一月二四日「壁面へ合板等を糊接着させる場合の圧力釘」として原告から出願されたものであるが（特願昭四七ー八九二五号）、その後昭和四八年三月一二日手続補正書が提出され、その名称は「化粧合板等の壁面接着のための圧力釘」と変更されると同時に明細書及び図面も補正された。
それが昭和四八年一〇月一七日（特開昭四八ー七七二五一号）として特許出願公開された。そして、昭和五〇年一〇月一六日拒絶理由通知書に基づき手続補正書が提出され、更に「装飾化粧板の壁面接着施工法」という方法特許に変更されると共に、明細書及び図面を補正した結果、漸く昭和五一年四月三日特許出願公告昭五一ー一〇四一六号として公告され（昭和五二年三月八日特許査定）昭和五二年七月二〇日特許第八七〇六二七号として六年有余の歳月を費してかろうじて登録に至つたものである。
２　次のような特許も存在する。
（イ）　米国特許第三〇七二九一号
（ロ）　同　第三〇三二七六九号
（ハ）　同　第二九四四二六一号
３　原告は次のような別件特許についても出願し公告されている。
（１）　出願日　昭和五一年二月一一日
（２）　発明の名称　化粧合板用の仮止釘
（３）　出願の種類　特許願
（４）　出願番号　特願昭和五一年一四一三一号
（５）　特許請求の範囲
直径１ｍｍ以下の貼釘の中間位置に紫外線透過率の高いポリ塩化ビニール、ポリエチレン又はポリプロピレン等の合成樹脂材よりなりその大きさが直径４ｍｍー７ｍｍ、長さ４ｍｍー７ｍｍである弾力材を刺し留めたことを特徴とする化粧合板用仮止釘。


ところが、右特許出願の当初の明細書における特許請求の範囲は「貼釘の中間位置に紫外線の透過率の高いポリ塩化ビニール、ポリエチレン又はポリプロピレン等の合成樹脂材よりなる弾力材を刺し留めたことを特徴とする化粧合板用仮止釘」であつたところ、右仮止釘はその特許出願時（昭和五一年二月一一日）公知（昭和四八年六月三日付日刊工業新聞）又は右公知のものより当業者なら容易に発明できるもので（進歩性なし）、概括して公知の範疇に属していた。そこで、前記（５）のとおり補正され、特に傍線を付した部分の技術要件を必須の要件として加えることによつてのみその特徴が認められ、かろうじて特許出願公告となつたものである。従つて、当初の合板用仮止釘の技術は、昭和五一年二月一一日以前は公知のものであつたとしなければならない。そうだとすると、被告らのイ、ロ号物件の製造販売を原告の本件特許権の間接侵害であるとしてその差止を求める原告の権利行使は許されない。四　かりにそうでないとしても原告の本件特許権の行使は権利の濫用であつて許されないものであり、その理由とするところは、前記三で明らかなとおりイ、ロ号物件はそれ自体技術として高く評価できるものは何ものも存しないものであつて、社会公共的に何人も自由に使用できるものであり、原告のような一私企業のみに独占使用を許容することは特許制度の趣旨に反するものである反面被告らは原告の権利行使により著しい損害を蒙る、という点にある。
五　以上のとおりであるから被告らはいずれにしても原告の本訴請求に応じることができない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　原告主張の請求原因一（原告が本件特許権を有すること）、二（本件特許権の構成要件と作用効果）、三（被告大阪ロイヤルがイ号物件を、同国際鋲螺がロ号物件を各製造販売等していることおよびイ、ロ号物件の機能、用法、効果）の各事実は当事者間に争いがない。
右の事実によると、本件特許は方法の発明についてなされている場合であることおよび被告ら製造販売にかかるイ、ロ号物件はいずれも右特許の構成要件（ロ）にいう「合成樹脂系弾性材による柱状の圧着材を中間に備へた釘」に該当し、まさに本件特許方法の実施に使用する物であることが明らかである。二　原告は、右イ、ロ号物件は本件特許発明の実施にのみ使用する物であると主張し、被告らはこれを争いイ、ロ号物件の使用方法は多様である旨主張しているので、以下その当否について検討する。
１　特許法一〇一条二号所定の間接侵害の存否に関し、当該方法特許の実施に使用する物についてはたして「他の用途」があるかどうかを決するためには次のような点が考慮されるべきである。すなわち、
まず、一般に、物にはそれが製造された目的、その物の有する機能等に由来してその物に備わつた特性に適わしい本来の用途があると考えられる。方法特許の構成要件に組込まれた物もまさに右の意味において当該方法発明の実施に適合するものとして考えられた技術的所産であるはずである。したがつて、特許法一〇一条二号にその物の「使用」というのも当該発明の一環としてその実施に最も適わしい本来の用法を指していると解される。
してみると、右法条号の解釈に関連して当該物の「他の用途」（他の使用法）の存否を検討するにさいしても、これと同じように、その存在を肯定するためには、単にその物が「他の用途」に使えば使いうるといつた程度の実験的または一時的な使用の可能性があるだけでは足りないことはもちろん（身近な例として洗濯ばさみを文具用の紙ばさみに用いるが如き場合参照）、「他の用途」が商業的、経済的にも実用性ある用途として社会通念上通用し承認されうるものであり、かつ原則としてその用途が現に通用し承認されたものとして実用化されている必要があると解すべきである。
けだし、これに反し「他の用途」を前記特許法一〇一条二号所定の「使用」と別異に広く解すると、同法条号の適用範囲を徒らに狭くし、ひいては折角のその立法趣旨を没却することになるからである。


２　これを本件についてみるに、被告らの主張する「他の用途」（被告らの主張二の（１）ないし（６）の用途）のうち、（１）ないし（５）の用途については、被告らの立証（検乙第三ないし第一一号証、第一二号証の一、二、第一八ないし第二一号証、第二五ないし第二八号証参照ーーただし、検乙第六、第一一号証で撮影されているカーペツト押さえ用に使つている釘はその釘①の頭部において本件イ号またはロ号物件と同一のものとは受けとれない。ーー）をまつまでもなく、イ、ロ号物件がこれらの用途に使つて使えなくはないことは経験則上明らかである。しかし、原告と主張立証するとおり、（１）ないし（４）の用途（室内装飾用等）には本来の物（商品）としてかねてから各種の押ピンがあり（それぞれ原告主張のものまたは写真であることに争いない検甲第三ないし第一八号証、第二三号証の一ないし一一、第二七号証の一、三、四、第二八号証の二、四、証人【Ａ】の証言によつて原告主張のような写真であると認める同第二七号証の二、第二八号証の一、二一参照）、（５）の用途（コードの室内配線用）には同じくステツプルがあり（原告主張のものであることにつき争いない検甲第二〇、第二一号証、第二九、第三〇号証に証人【Ｂ】の証言によつて真正に成立したものと認める甲第六、第七号証および同証人の証言をあわせ参照）、これらがその用途に最も適合していることが明らかである反面、いまイ、ロ号物件をこれらの用に供するときは、柱状圧着材③の緑色の半透明着色によつて美観を呈することはあるとしても（ただし、押しピン、ステツプルでも同様のことは可能）、圧着材の③の本来の機能である圧着作用を活用しているわけではなく、また（１）ないし（４）の用途では押しピンと異なり釘打ち作業を必要とし、かつ釘①が長いためその頭が通常出たままで不安定であり、人の手足に引つかける危険性もある点において、また（５）の用途についても以上のほか釘①がフイーダー線内部の鋼線に当ることによる危険性もある点（前掲証人【Ｂ】の証言参照）等において前記既製商品に比し機能面において全体として劣るところがあり、これを越えるものとは言い難い。すなわち、イ、ロ号物件は要するに「圧着」材を付した直径〇・九ミリメートル、長さ二二ミリメートルの「釘」であつて、被告ら主張の前記のような用途は未だ実用性ある本来の用途として承認され定着しうるものということのできないものである。のみならず、イ、ロ号物件のこれらの用法が現実に一般的に通用定着しているとも解し難い。乙第二号証の一、二、第三ないし第九号証、前掲検乙第四ないし第一一号証、第一二号証の一、二、第一八ないし第二一号証や証人【Ｃ】、同【Ｄ】、同【Ｅ】の各証言によると現に本件イ、ロ号各物件が散発的にこれらの用途に用いられていることも窺われないではないが、なお一般的な通用を証するものとは言い難い。もつとも、乙第一号証、検甲第二五号証、検乙第一号証等によると、被告大阪ロイヤルにおいては昭和五一年六月七日の業界誌「電線新聞」にイ号物件の広告をし、同物件を「万能かり止めくぎ」と謳い、「電線、ＴＶアンテナコードの屋内配線用として従来のステーブルにかわる！」としてその販売代理店を募集しているほか、イ号物件の包装箱にも「合板、ボードの仮止め用」のほか「室内装飾用」等被告ら主張の用途を列記し「万能釘」であると謳つていることが認められるけれども、右の事実だけで前示のような用法の実態自体に関する判断を左右することはできない。かえつて、前記各証拠や検甲第二六号証等によつても、イ、ロ号物件はたとえば一箱二、〇〇〇本入とか一、五〇〇本入となつて、その量の点で被告ら主張のような主として家庭用または商店陳列用の用途としては適しくなく、かえつて本件特許方法実施のために適わしい大量販売を目論んでいるように思われる。また、証人【Ｆ】、同【Ｇ】の証言によると、原告側の商品「かり釘」においては被告ら主張のような用途には一向売り捌けず、専ら建築金物問屋を介して本件特許方法実施のために大量に売却されていることも認められる。
次に被告ら主張の（６）の用途（雨戸樋の取付具の補助ピンとしての用法）についても、それぞれ原告と被告ら主張のようなものであることにつき争いない検甲第三一号証、検乙第二九号証、証人【Ｈ】の証言によつて真正に成立したと認める乙第一二、第一三号証に同証人の証言を総合すると、右補助ピンなるものは本訴提起後である昭和五三年九月ごろ雨戸樋保持具の卸販売を業とする株式会社山本興業が右保持具の取付けにさいし補助ピンを使うことを考え、被告国際鋲螺に特別に注文加工を依頼したというのであつて、本件イ号はもとよりロ号物件とも異なるものであることが認められる（補助ピンの釘は太さ一・四ミリメートル、長さ一六ミリメートルであるのに対し具体的なイ、ロ号物件の釘①は太さ〇・九ミリメートル、長さ二二ミリメートルである。）から、右補助ピンの用法をもつて本件イ、ロ号物件の「別の用途」であるとすることはその前提においてすでに失当である。３　他に本件イ、ロ号物件の「他の用途」が存するとの主張立証はない。そうすると、被告らのイ、ロ号物件は原告の本件方法特許発明の実施にのみ使用する物というべきである。
三　そこで次に被告らの三および四の主張（原告の本件特許権行使の制限および権利濫用の主張）について検討する。
原告の本件特許および別件特許の存在およびその出願経過が被告ら主張のとおりであることは原告も自認するところである。そして右事実関係および成立に争いない乙第一四号証の三によると昭和四八年六月三日の時点において「化粧合板用仮止めくぎ」として釘の頭に弾力材をかませたものが他社から発売されている旨業界新聞に報道されていることが認められる。しかし、右の時点は本件特許が出願され、すでに原告によつて同一のものが提案された後であることが明らかであるから（出願日昭和四七年一月二四日）、前記のような物の存在のゆえに本件特許権の行使が何らかの意味で制約されなければならない合理的理由は見出し難い（このことは本件特許が被告ら主張のような数次の手続補正を経ていることや別件特許の出願経過によつても左右されるところはない。）。
そうすると被告らの三の主張は失当であり、また主としてこれと同一の事実関係に依拠して主張する四の主張も失当で、その他、本件に顕出された全証拠によつても他にこれらの主張を肯認するに足る証拠はない。


主　　　文
一、原告らの被告延岡郵便局長に対する訴を却下する。二、原告らの被告国に対する請求をいずれも棄却する。三、訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
当事者双方の申立ならびに事実上の主張は別紙準備手続要約調書のとおりであるからここにこれを引用する。
理　　　由
第一、当事者間に争いない事実
一、原告全逓信労働組合（以下「全逓」と称す）は、被告国によつて雇用され、郵政省所管事業所に勤務する労働者が組織する労働組合であり、原告全逓信労働組合宮崎県北部支部（以下「支部」と称す）は全逓に加入する労働者のうち宮崎県延岡市、西臼杵郡および東臼杵郡の一部に所在する郵便局に勤務する労働者が組織する労働組合であり、全逓の下部機関を構成するものである。二、被告国は、郵政事業等を営む行政機関として郵政省を置き、その地方支分部局である郵便局をして現業事務を行わしめるものであり、被告局長は郵便局の事務を掌理し、原告支部に対応して省側を代表する公共企業体等労働関係法（以下「公労法」と称す）九条に定める交渉委員である。
三、原告支部代表者支部長Ａは、被告延岡郵便局歴代局長又は同局の各課長との間に（別紙準備手続の要約調書に添付の別紙目録〔以下別紙目録（一）と称す〕のうち第一につき局長Ｂと、同第二につき郵便課長Ｃと、同第三につき庶務課長Ｄと、同第四につき右Ｃ・Ｄと、同第五につき貯金課長Ｅと、同第六につき保険課長Ｆと、同第七・第八・第九につき郵便局長Ｇと各署名押印した。右各課長のうちではＤのみが前記交渉委員である。）別紙目録（一）各記載の日時に、同目録記載内容の各書面を作成の上双方署名・押印した。
右各書面の表題には「確認書」、「服務についての確認事項」、「議事録」、「議事録確認書」と、又末尾には「上記議事録として確認する」旨の各記載がある。
四、被告局長は、昭和三六年八月一二日、右各書面に記載の事項を破棄することをその内容とする「破棄通告書」と題する書面を原告支部あてに送達し、以来右各条項を無視している。
五、郵政大臣あるいはその代理人は全逓中央執行委員長あるいは右代理人との間に別紙目録（二）の１ないし１８に記載の各日時に各表題を有する労働協約（以下中央協約と称す）を、また熊本郵政局人事部長あるいはその代理人は九州地方本部執行委員長あるいはその代理人との間に、同目録の１９ないし２２に記載の各日時に各表題を有する労働協約（以下地方協約と称す）を締結したが、そのうち同目録２の協約（有効期間の起算日は協約締結日）第五条には、団体交渉で決定した事項は、原則として直ちに成文化し、双方の代表者が記名押印する旨の記載（以下記名・押印に関する条項と称す）がある。
右協約は同目録１１および１４の各協約（１４の協約の有効期限は昭和三一年三月三一日）中に引用されているから、右条項の有効期間は昭和二八年五月一二日から昭和三一年三月三一日までということになる。又九州地方においても、同目録２０の協約中の第四条には議事録を相互に確認した場合はその余白に確認者が署名・押印するものとする旨の定め（以下署名押印に関する条項と称す）があり、右協約の有効期間は昭和二八年九月一七日から同年一〇月三一日までであつた。さらに同目録１７の協約中にも記名押印に関する条項があり、右協約の有効期間は昭和三五年一二月一二日から昭和三六年六月三〇日までであつた。六、郵政省と全逓との間においては前項掲記の各労働協約により、中央・地方および支部の三段階にわたる交渉の場が設定され、団体交渉の運営が行われる手続になつているが、中央交渉においては、組合員の一般的・基本的労働条件の決定を交渉の主目的とし、服務表・勤務指定表および担務指定についても、昭和三三年四月一五日「勤務時間及び週休日等に関する協約」が締結されている。
七、別紙目録（一）の各確認事項の履行状況
（一）、同目録第一のうち五項については、当時のＨ庶務課長は既に転勤済である。
（二）、同第二全項は昭和三六年八月二二日新服務表が作成されているので全項変更されている。
（三）、同第四のうち一項に記載の郵便外勤作業室および郵便外勤休憩室の清掃（ふき掃除を含む）は現在外部業者に行わせている。
（四）、同第五に記載の過員は既に配置転換済である。（五）、同第六、第七の一・二項に記載の募集指導官制度および貸付監査票の庁外持出しは現在行つていない。
（六）、第八中三・四項については当局側が履行済である。（七）、第九全項は昭和三五年から三六年正月にかけ履行済である。
第二、争点に対する当裁判所の判断
「本案前の抗弁について」
一、被告局長の当事者能力
被告郵便局長は国の一行政機関であつて独立の人格をもたず、行政事件訴訟において被告あるいは参加人となりうる場合は別として、本件のように労働協約の効力確認を求める通常の民事訴訟においては、当事者能力を有しない。また、被告局長は公労法九条にいう「交渉委員」であるが、これをもつて本件訴訟における当事者能力があるとはいえない。
なぜならば、同条は公共企業体等又は組合を代表して団体交渉をする資格を認めた、いわば交渉手続に関して特別の定めをしたものに過ぎず、このことをもつて交渉委員に労働協約上の権利義務の主体としての資格を認めたものということはできないからである。
二、別紙目録（一）記載の各確認事項の確認の利益
本件につきこれをみるに、各確認事項は後記認定のとおり無権限者の締結した無効のものであるから、原告の被告国に対する右事項確認請求については棄却を免れず、訴の利益の有無につき判断するまでもない。けだし訴の利益は一般的には本案判決の前提要件であるけれども、その有無につき特に判断を要する事情がない限り本案に理由のないことが一見して明らかな場合には、便宜訴の利益の有無につき判断することなく本案判決をすることはさまたげないものであり、本件においても訴の利益の有無につき特に判断を要する事情は認められない。
「本案について」
一、被告局長・同局各課長の労働協約締結権の有無


（一）、郵便局長の権限については、郵政省設置法・郵政省職務規程に、郵便局課長の権限は郵便局組織規程に、各制定されているところ、それらには局長・課長らに労働協約締結権を付与する旨の規定は存しないし、又解釈上右結論を導びき出すことの出来る規定も見当らない。
（二）、被告局長および同局各課長の一部は、省側交渉委員として公労法九条により公共企業体等を代表して当該支部単位における組合側交渉委員と団体交渉する権限を与えられているけれども、更にすすんで協約締結権を有するかどうかについては明文の根拠を欠くし、労働協約は労働協約中協約に反する部分を無効にする「規範的効力」あるいは当事者間に債権・債務関係を生ぜしめる「債務的効力」を有し、労使間に昀も強い法的効果を及ぼすものであるから、右委員として団体交渉権限があるからとて、それだけで当然に協約締結権を認めることは出来ない。（交渉単位・交渉委員と協約締結権とが対応していないところに問題点はあり得るとしても、これも労使双方内部における組織の実体、その対応関係の現状のくいちがいなどからすると、必ずしも背理のものとはいえない。）
（三）、原告は、郵便局長・課長らの労働協約締結を禁ずる旨の法令がない限り右局長・課長らは自己の職制上の権限内事項について労働協約締結権を有する旨主張するので検討する。
（１）、郵便局長の職制上の権限はすべて郵政省職務規程により郵政大臣から授権されたものであり、その内容も人事あるいは予算の実施面に関するもののうち比較的軽微な事項について援権されているに過ぎないのであるし、その他本件各証拠、弁論の全趣旨によつても、郵政省の業務実施末端の下部機関である郵便局長が上局から人事・予算その他の面で独立した企画・変更権を有する一個の経営主体ないしそれに準じた裁量権の保持者と見ることは法文上また実質上からも困難である。従つて郵便局長は包括的な労働協約締結権を有する当事者としての労組法一四条の使用者にあたらない。（この点に関しては同じく公共企業体・国の経営する企業の中でも、その業務の目的・性質・組織のちがいによつて、結論を異にするところがあろう。）
（２）、そして、このように局長の権限が従属的であるとするならば、労働協約はその強い効力の故に、一たん締結されると、その権利・義務の帰属主体である国ひいては国民の利害を将来にわたつて拘束するものであるから、局長が国の郵政業務実施上またそのための組織維持のために定められた職制上の権限に属する事項だからといつて当然に労使間の契約関係に関する協約締結権まで有するとは言い難く、その授権の有無は使用者側の内部関係によるほかなく、本件では郵政省設置法・同職務規定ないし具体的な委任の問題となろう。法・規定による授権がないことは前示のとおりである。
（四）、したがつて郵便局長のもとでその権限に属する事項のうち軽微なものについてのみ委任を受けて権限を行使しているに過ぎない郵便局各課長（郵政省職務規程六条、昭和三三年七月一九日付延岡郵便局課長委任規程）が労組法一四条の使用者に該当せず、かつその職制上の権限内事項について当然には協約締結権を有しないことは前示郵便局長の権限に関する判断に照して明らかである。（五）、被告局長あるいは同局各課長らの労働協約締結権につき、郵政大臣による
明示の授権の有無
その方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙一号証ないし五号証、証人Ｉ・同Ｊ・同Ｂ・同Ｇの各証言を総合すると、労働基準法二四条同三六条の規定に基づく労働協約ならびに地方における団体交渉の方式に関する労働協約につき、郵政大臣は、各地方局の事情・特殊性を考慮した上で締結されるべきであるとして郵便局長にもその締結権を授与した事実を認めることが出来る。しかしながら右以外の協約締結については本件全証拠によるも右授権の事実が認められず、かえつて本項冒頭に掲記の各証拠によれば、前記のとおり強力な効力を有する包括的な労働協約の締結権を各地方郵便局長に与えるならば、本来全国的な規模で円滑に遂行されねばならない郵政省業務の統一性を乱すおそれがあることを理由に、右限定的な授権をのぞいては郵便局長にまでは授権していなかつた事実が認められる。
（六）、中央・地方協約による郵便局長あるいは各課長への労働協約締結権の授権
の有無
成立に争いない甲五、六、八、一〇（枝番号を含む）、一一号各証および理由第一の三、第一の五に記載の争いない事実を総合すると次の事実が認められる。別紙目録（二）に記載の各中央・地方協約中には郵便局長あるいは同局課長に対して労働協約締結権を与える旨の条項は存在しない。
只同目録２・１１・１４の各中央協約および同目録２０の地方協約中には記名（署名）押印に関する条項（前掲第一の五）が存在するけれども、右各協約中同目録１７を除いたものは昭和三一年五月の公労法改正以前交渉委員会制度が存した当時その運営に関して、中央・地方において各締結されたもので、同制度の廃止された右改正後の交渉委員である延岡郵便局長あるいは各課長には適用されない。また同目録１７の協約の内容はその表題のとおり団体交渉の方式・手続を定めたものにすぎない。
要するに、右各協約中に規定されている双方代表者あるいは確認者による記名（署名）押印に関する条項も団体交渉の際その決議事項につき記名（署名）押印して労使双方が確認しあうという事実行為につき規定しているにすぎず、更にすすんで右条項により支部単位の交渉委員である郵便局長あるいは課長らに協約締結権までをも付与したことを確認ないし表示しているとまではなしがたい。（七）、郵政大臣がいわゆる支部単位交渉委員たる被告局長あるいは同局各課長らの一部に対して労働協約締結権を黙示的に授権していたとみうる慣行の存否（１）、記名（署名）押印に関する条項を含んだ中央・地方協約が別紙目録（一）の各確認事項に先行して（但し別紙目録（二）の１７を除く）存在していたことは前項のとおりである。
又証人Ｋ・同Ｌの各証言によれば、前記破棄通告がなされた昭和三六年八月一二日に至るまでの間、郵政省側は組合あてに、右各確認事項の有効性につき格別の異議をはさんだ形跡も見受けられないことがうかがわれさらに右確認事項のうち相当数が当局によつて履行済であることは前掲第一の七のとおり当事者間に争いがない。


（２）、しかし、他方前項認定の諸事実に照らして考えると、右（１）の事実だけから原告主張のような慣行の存在を推認することは困難であり、その他本件係争局課もしくは他の郵便局におけるかかる慣行の存在を得心させるような立証はない。二、別紙目録（一）の各確認事項の表題には「確認書」、「服務についての確認事項」、「議事録」「議事録確認書」などと、また末尾には「上記議事録として確認する」旨の各記載がある。
このことだけからただちに右各確認事項が労働協約としての形式的要件を欠くとは言えないけれども、右事実に前記認定の諸事実を合わせ考えるならば、右事項はいずれも単に被告局長あるいは同局各課長と原告支部元支部長Ａ間で主として一回的な当面の諸問題に対する労使間の団体交渉の申し合せ事項を確認しあい、その改善をはかつたという事実行為の域をでないと解するのが相当である。三、別紙目録（一）記載の各確認事項が労働基準法二四条（賃金の支払）あるいは同法三六条（時間外及び休日の労働）に記載の各協約事項（いわゆる二四・三六協定）、又は団体交渉手続の方式に関する協約事項に該当しないことはその記載内容自体によつて明瞭である。
四、以上のとおりいずれの見地からも、被告局長あるいは同局各課長は、労組法上の当事者としての「使用者」にあたらないばかりか、これに対する一般的ないし当該事項に関する労働協約締結権の授権・委任の事実ないし法的根拠も認め難いから、別紙目録（一）に記載の各確認事項は、労働協約としては無権限者の締結した効力のないものと言わざるを得ない。右認定に反する鑑定人Ｍの鑑定の結果は、労働組合法一四条・公共企業体等労働関係法八条・九条等の法理ないし郵政省の組織に即した解釈とはいいがたく、採用できない。
従つて本件確認事項の破棄通告の違法性、ならびに損害の点（もつともこの点に関する具体的な立証は何もない。）につき検討するまでもなく、本件確認事項が有効な労働協約であることを前提とする原告らの各請求はいずれも失当というべきである。
第三、結論
よつて原告らの被告局長に対する別紙目録（一）の確認書による協約の効力確認の請求は、当事者能力を欠く者を被告とした不適法なものであるから、却下することとし、また原告らの被告国に対する各請求は、いずれもその理由がないので、棄却することとする。
訴訟費用の負担については、民事訴訟法八九条、九三条一項を適用した。
（裁判官　舟木信光　七沢章　鎌田義勝）
準備手続要約調書
原告　全逓信労働組合
同組合宮崎県北部支部
（原告らの申立て）
一、原告らと被告らとの間において原告全逓信労働組合宮崎県北部支部（以下「支部」という）と被告延岡郵便局長（以下「局長」という。）間における別紙目録記載の各労働協約（以下「本件各協約」という）が効力を有することを確認する。二、被告国は原告らに対してそれぞれ金五〇万円づつを支払え。三、訴訟費用は被告らの負担とする。
（被告らの本案前の主張に対する原告らの反ばく）
一、被告局長も本件各協約を何らの理由なく無視して原告らの権利を害しているものであるから本訴の被告たる適格がある。
二、以下の理由により何れも現在確認の利益を有する。（一）一項については中央協約が下記日時に締結されたことは認めるが本協約を暫定的とする特約があつたとの事実、下部機関において協議事項とすることができない旨定められた事実は否認する。
五項についてはＨ課長にのみ関する事項ではない。二項及び七項については法律上当然のことでもこれを当局が守らない以上協約として確認の利益あり。履行済との主張は否認する。
（二）新服務表は原告らの立場を無視して一方的に作られたものであり本協約確認の必要性あり。
（三）一項については、現在これらの清掃は外務業者に行わせていることは認めるが、協約の存在意義はある。三項について履行済との主張は否認する。（四）過員について既に配置転換済であることは認めるが、本協約は過員調整の一般原則に関するものであり確認の利益あり。
（五）下記制度は現在実行されていないが制度自体は存在する。（六）一項の指導官制度自体は存在する。
（七）三項、四項は履行済であることは認めるも尚確認の利益あり。（八）過年度について履行済であることは認めるが、特定期間に関するものではなく一般原則である。
（原告らの請求原因）
一、原告全逓信労働組合（以下「全逓」という。）は、被告国によつて雇用され郵政省所管事業所に勤務する労働者が組織する労働組合であり、原告支部は全逓に加入する労働者のうち宮崎県延岡市、西臼杵郡および東臼杵郡の一部に所在する郵便局に勤務する労働者が組織する労働組合であり、全逓の下部機関を構成するものである。
二、被告国は、郵政事業等を営む行政機関として郵政省を置きその地方支分部局である郵便局をして現業事務を行わしめるものであり、被告局長は郵便局の事務を掌理し原告支部に対応して省側を代表する公共企業体等労働関係法（以下「公労法」という。）第九条に定める交渉委員として原告支部と労働協約を締結する権限を有する。
三、原告支部は、被告歴代局長又はその代理人である各課長との間に別紙目録記載の日時に本件各協約を締結した。
四、然るに、被告局長は、昭和三六年八月一一日本件各協約を破棄する旨原告支部あて労働協約の破棄通告をなし、以来右協約を無視してこれが履行をなさない。五、原告らは、本件各協約を被告らが無視した不法行為により左記合計百万円の損害を受けた。
（一）これに対処するため現実に出費した費用
イ、オグル費金七三、三三〇円
ロ、動員費金一五〇、〇〇〇円
ハ、団体交渉及び組織対策費八二、〇三〇円
（二）原告らの無形的利益の損失金六九万四、六四〇円六、よつて原告らは、被告らに対して本件各労働協約が存在することの確認及び右損害金の賠償を求める。
（被告の主張に対する原告の答弁及び反駁）
第一、争う。


郵政省と全逓間において昭和二八年に「団体交渉並びに労働協約締結に関する労働協約」が締結され、これにより団体交渉の決定事項は書面化して双方代表が記名押印すると定められて以後昭和三一年の公労法改正による交渉委員制度になつてからも右慣行は双方で承認されて協約が締結されてきており本件各協約についても昭和三二年ないし三五年一二月に締結されて以降いずれも労働協約として相当長期にわたり双方により遵守されてきたものである。然るに被告らは、施設の不備、超勤が恒常化する程の要員の不足を無視し、その結果である郵便遅配を組合の責任に転嫁せんとして本件各協約を一方的に破棄したものである。第二、被告らの主張は何れも理由がない。
一、争う
（一）本件各協約は各局長ら又はその代理人である各課長らが公労法第九条、一〇条及びそれに基づく郵政省と全逓との間の労働協約に基づき、省側を代表する交渉委員として締結したものであり行政組織法上の権限の有無とは無関係に有効な協約である。交渉委員制度は郵政省と全逓間の昭和二八年の「団体交渉並びに労働協約締結に関する協約」により交渉委員会において団体交渉の結果決定された事項は成文化して双方代表が記名押印すると定められ、以後昭和三一年公労法の改正により交渉委員制度になつてからも右協約の締結方法等の方式は全て労使双方の間で承認されてきたものであり、昭和三五年一二月の中央交渉においても確認されている。右各協約及び慣行に基づき局長らは省側を代表して多数の労働協約を締結したものであり、本件各協約もその一部である。右の如く郵政大臣は局長が省側を代表して労働協約を締結する権限を自認ないし委任或いは追認してきており右権限に基づき局長らにより締結され省側交渉委員により記名押印された本件各協約の有効性に疑問はない。
そして、この結果地方における交渉の結論は、いずれも書面に作成し労働協約として双方が遵守してきたものである。本件協約もこのようにして作られたものである。因に九州地方においては、昭和二八年以来「九州地方における交渉委員会の運営に関する協定」第四条に基づき議事録を相互に確認した場合はその余白に確認者が署名押印するものとする旨定めている。又本部においては、「団体交渉の方式および手続に関する協約」において右趣旨の規定がある。このように被告のいう如き支部においては、単に交渉のみで基準法二四条三六条の協約以外管理者に協約締結権がないというのは失当である。仮に、労働協約は局長らの行政組織法上の権限内においてのみ締結さるべきであるとしても局長らはその職務上局内における職員に対し担務の指定、労働条件の変更等労務管理権業務命令権を有するものであるから右権限の行使に関し特に協約の締結を禁ずる旨の法令がない限り、右権限内の事項に関し協約締結権を有するものである。課長中には交渉委員の資格を有しない者がいたことは認めるが、郵便局内においては課長が単独で組合と協約を締結することはなく局長と密接な連絡のもとに局長を代理して担当課長が協約の締結にあたつたものというべきである。（二）中央交渉においては、組合員の一般的基本的労働条件の決定を交渉の主目的とし服務表、勤務指定表及び担務指定についても一応「勤務時間及び週休日等に関する協約」が締結されてはいる。しかしながら、当局が実際に各組合員の服務表等を作成するには、右中央交渉の決定を各地の実情に副うように具体化すること及び地域の特殊性に基づく労働条件を決定しなければならぬため、地方交渉という形で当該組合支部と協議決定せざるを得ないものである。
二、争う。
本件協約の内容はすべて労働条件そのものであり、それ自体としては管理運営に関する事項を含むとしても、具体的に職員の労働条件又は処遇関係に密接な関連を有する事項であり団体交渉及び労働協約締結の対象となるものである。三、争う。
被告ら主張の如き表題末尾部分のある文書が本件各協約のうちにあることは認めるが、その内容において労働条件に関し団体交渉の結果双方の合意に達した内容の記載であり、その履行を確保するために成文化され記名捺印もなされているのであり労働協約としての形式と実質を有する。
四、争う。
本件各協約の成立が被告ら主張の異常事態下でなされ、組合員が業務支障を惹起しかねない言動を示したこと、本件協約の存在によつて郵便物の滞留を生ぜしめた事実については何れも否認する。
被告　国
延岡郵便局長
（被告らの申立て）
第一、本案前について
原告らの被告局長に対する訴を却下する。
第二、本案について
一、原告らの請求をいずれも棄却する。
二、訴訟費用は原告らの負担とする。
（被告らの本案前の主張）
一、本訴は行政庁のなした処分の取消変更を求める抗告訴訟ではないから被告局長は当事者たる適格を有しない。
二、原告らが労働協約と称するもののうち左記については、以下の如く既に履行済又は事情変更等のため現在において確認の利益がない。（一）別紙目録記載第一中一項は郵政大臣と全逓中央本部の労働協約ができるまでの暫定的惜置に関するものとする特約があり右中央協約が昭和三三年四月一五日に締結され更に右協約において下部機関たる局長と組合支部において協議決定すべきでない旨定められた以上、失効しており確認の利益はない。五項についてはＨ課長は既に転勤ずみ、二項及び七項は法律上当然のことであり、又履行済。
（二）同第二全項は昭和三六年八月二二日新服務表が作成されているので全項変更されている。
（三）同第四中一項は現在これらの清掃は外部業者に行わせている。三項は履行済。
（四）同第五全項については過員については既に配置転換済。（五）同第六全項現在募集指導官制度及び貸付監査票の庁外持出しは何れも行つていない。
（六）同第七中一項、二項については右（五）と同様
（七）同第八中三項、四項は履行済。
（八）同第九全項は、いずれも昭和三五年から三六年正月にかけての特定の繁忙期に関することで、すべて履行ずみである。
（被告の答弁）
一、認める。
二、被告局長が原告支部と労働協約締結権を有するとの点を否認しその余の事実を認める。
三、否認する。但し、本件各協約中別紙目録第一、第七ないし第九については当時の被告局長が、その余は同郵便局の各課長らが原告支部長との間に別紙目録各記載の日時に同目録記載内容の如き各書面を作成した事実は認める。四、認める。但し、法律上当然拘束力のないものを無効宣言をしたのであり労働協約の破棄通告には該らない。
五、争う。
（被告らの本案に対する主張）


第一、本件各協約と称するものを無視するに至つた事情昭和三三年原告らが春期闘争としてなした争議行為の責任を問われて全逓中央執行委員長等三役が郵政大臣より全員解雇の行政処分を受けたが、全逓が右処分を無視して右解雇された三役をそのまま組合員として再選したため、郵政省は全逓を団体交渉等の当事者とは認めない方針をとり、そのため労使関係の真空状態を生じた。これに対して全逓は各郵便局職場毎に施設要員の不備不足を理由に郵便作業の停滞を生ぜしめるような態勢をとつて圧力を加え、郵便物を遅配させまいとする郵便局長をして公労法八条但書の管理運営に関する事項等本来郵便局長と組合間において約束できない事項についてやむなく約束させ書面化したものであり、延岡郵便局においても本件各確認書等の協定がなされた。その結果、郵便物遅配等の傾向が更に顕著となつたので、昭和三六年八月一二日延岡郵便局長は、右状態を解消し正常な郵便事業を回復するために本来違法無効で何らの拘束力をも有しない本件各協約と称するものを無効宣言したに過ぎないものである。第二、本件各協約と称する書面は、以下に述べる何れの事由より見ても無効のものである。
一、（一）行政組織法上郵政省の所管事務に関して国が原告らと労働協約を締結する場合にはその長たる郵政大臣がその締結権限を有することは当然であるが、その下級機関たる郵便局長、更にその補助機関たる課長は法令により特にその権限に属せしめられた事項、或いは郵政大臣より特別に権限を委任された事項についてのみを国を代表して事務を行なう権限を有するに過ぎない。然るに、現在郵政大臣より特別に労働協約締結権限を与えられている事項は交渉委員たる郵便局長について労働基準法第二四条、同第三六条に基づく協定を締結する場合及び地方及び支部における団体交渉の手続に関する協定を締結する場合に限られており、右以外に関して郵便局長及び課長は協約締結の権限を有せず、本件協約と称するものは各局長らが何らの権限なくして原告支部と締結した無効のものである。本件各書面を作成した各局長及び課長中公労法第九条の交渉委員として指名されていないものは勿論指名されている者であつても労働協約の締結権を有するものではない。
（二）郵政省と全逓との間においては労働協約により、中央、地方及び支部の三段階の交渉の場が設定され団体交渉の運営が行われる手続になつているが、この中で昀も重要な役割を有しているのが郵政省と全逓中央本部との問における中央交渉である。そして、この中央交渉により締結された中央協約において末端事業場である郵便局におけるあらゆる労働条件についてまで網羅的に決定されているため、下部交渉における団体交渉事項は中央交渉に含まれない下部に特有な事項にのみ限定され中央交渉事項に及ぶことは許されない。現実に下部における郵政省側交渉委員の労働協約締結権は労働基準法第二四条及び同第三六条に基づく協定ならびに下部における団体交渉の手続に関するものに限定されている。
（三）服務表、勤務指定表及び担務指定について
（１）郵政職員の勤務時間、休憩、休日および労務の提供内容としての勤務の種類、始終業時刻等については、中央協約に画一的、網羅的に規定されていて職員は、右の中央協約で定める労働条件のもとで使用者の労務指揮権に服することが労働契約上の義務とされているのである。
（２）服務表は、右の労働契約に基づき、中央協約において定められた勤務の種類、始終業時刻、休憩、休息、週休日を設ける方法等に関する規定を事業場の職員に実際に適用する場合において、その適用の範囲、仕方等を職員の利便に資するために明示した書面にすぎないから、職員の労働条件を何ら創設し、変更するものではない。
（３）服務表の性格は右のとおりであるから、その作成、変更は、まさに労働力を経営組織体に秩序づけるために本来的に使用者の有している労務指揮権の作用であり、右中央協約上も所属長の専権に委ねることが明定されているものである。したがつて、服務表の作成、変更は労使の共同決定に委ねる余地は全くないものであり、仮に共同決定したとすれば、中央協約の明文に違反するばかりでなく、使用者の労務指揮権を侵害することになり、無効な行為であることは明らかである。（４）また、勤務の指定は、職員の利便を図るため、服務表で明示された内容の範囲で所属職員が日々実際に服すべき勤務の種類と週休日を四週間単位で具体的に指定するものにすぎないから、当該事業場の業務を効率的に運営するため労働力を按配する労務指揮権の作用として、所属長の本来的な権限に属することは明らかであり、服務表の場合と同様中央協約もこの点を確認しているものである。（５）さらに担務の指定は、郵便局組織規程（昭和二五年公達第九号）に基づき設置されている課の分掌業務に従事することを命じ、あるいは、その課の分掌業務をさらに細分化した担務を命ずる等労働契約の範囲内において職員が日々実際に服すべき業務の内容を指定することをいうものであるからまさに所属長の労務指揮権に属する事項であり、これはそもそも中央協約自体も何ら関与していない事項である。
二、一般に団体交渉の対象は労働条件に関してであるが、公労法第八条但書は公共企業体等の管理及び運営に関する事項を団体交渉の対象から除外している。ここに言う管理及び運営に関する右事項の内容としては企業経営権の内容に含まれるもの、人事権、職務命令権（国家公務員法第八二条三号、九八条一項、一〇一条一項等）に関する事項、庁舎管理権（国有財産法）に関する事項がそれである。従つて、右管理及び運営事項について労働協約を締結しても右協約は公労法第八条但書に抵触して当然に無効である。本件各協約中以下の部分は管理運営事項を対象としているから無効のものである。
（一）別紙目録第一中一項については、服務表、勤務指定表の作成及び変更は中央協約（昭和三三年四月一五日付勤務時間及び週休日等に関する協約）で確認済のとおり所属長の職務命令権に属するものであり、二項については庁舎管理権にわたるもの、又二項から六項までは何れも労働条件に関する事項でない。
（二）同第二中の全項は全て職務命令権に関する事項
（三）同第三は上司の職務命令権に属すること
（四）同第四中、一項、三項は庁舎管理権、二項は職務命令権に属する事項（五）同第五中、一項、二項は人事権、職務命令権に、第三項は企業経営権に関す
るもの
（六）同第六中、一項、二項は人事権、三項は企業経営上の事項（七）同第七中、一項は人事権に二項は企業経営上の事項、三項は職務命令権に属
する事項
（八）同第八はすべて、人事権、職務命令権、庁舎管理権ないし企業経営権に属する。
（九）同第九、前第八同様


三、本件各協約と称するものの文書の形式において各書面の表題は「確認書」「議事録確認」とされているものがあり、又末尾に「上記議事録として確認する」旨の記載があり、「労働協約」とはなつていないし、内容においても労働協約として有効に締結しうる事項は存在せず両当事者間においてこれを労働協約として成立させる意思はなかつたのであるから労働協約としての効力を有しない。四、郵政事業は高度の公共性を有し、その業務の停滞は国民生活に重要な影響を及ぼすものであるから、郵便局における業務運営が正常能率的に運営されることは民法第九〇条の「公の秩序」ともいうべきものであるところ、本件各協約と称するものは、多数組合員が長時間にわたり局長等を取り囲むという異常事態下において局長らがこれに調印しなければ業務の支障を惹起しかねない言動を示したので、業務運営の責任者としての各郵便局長、課長らがやむなく自己の権限外の事項で、かつ管理運営事項にわたるものについてまで各書面に調印したのが本件各協約と称するものである。
その結果、右各文書の存在によつて現実に厖大な郵便物の滞留を生ぜしめ業務の正常な運営を阻害したものであり、仮に労働協約に該るとしてもその成立のいきさつ内容から公序良俗に反するものとして無効である。
以上の如く本件各書面は何れも労働協約としての効力を生じていないものであり、これが存在することの確認請求も、これが有効性を前提とする損害賠償の請求も失当であるから、本訴請求は何れも棄却さるべきである。
別紙目録（一）
第一、昭和三二年一一月一五日
一、服務表、勤務評定表の作成、変更及び其の他の労働条件に関することは一切組合と協議の上決定すること。
二、組合管理の器具物品には一切手をふれないこと。
三、業務命令によって組合員を萎縮させるような労働管理を行わないこと。四、権力をふりかざした弾圧や言動（例えば二口目には処分処分、或は組合から指図は受けないと云う言動）をやめること。
五、労務管理については庶務課長独断の疑いが強いので局長は責任をもつて善処すること。
六、労務管理については単に信念や見解程度で事を処理することなく確固たる根拠のある施策を行うこと。
七、団体交渉確認事項は誠実に守ること。
第二、昭和三五年四月七日
一、一番線及び二番線の引継は一四時から一五時までに行い二号便並びに市外区帰局後の事務を受ける。
二、特別区とは船倉、南町、中川原、東海の各区とする。三、一四番線は八時三〇分まで小包大区分とする。従つて同時刻まで区分未済があると認められる場合は主事はあらかじめ非常勤者を配置する。四、一四番線は土曜日に限り一一時以降一二時まで小包取集を行うものとする。従つて一〇時一六分以降一一時までは速達二号を行う。
五、前送する場合は組合と事前協議を行い実施する。
六、一一番線は土曜日に限り一六時以降一七時まで速達五号を行う。七、この服務表を実施した際に種々問題点が出た場合は充分組合と協議して善処する。
八、この服務表は昭和三五年四月一五日より実施する。
第三、昭和三五年四月三〇日
特〆郵袋到着の際は切手倉庫に於いて開袋作業が終了するまで本務者は一切手を付けず非常勤職員をもつて措置する。
第四、昭和三五年五月二四日
一、郵便外勤作業室及び郵便外勤休憩室の清掃（ふき掃除を含む）を一日一回（后一時三〇分から后二時まで）実施する。但し祝日、日曜を除く。二、対公衆から郵便物受領に出局し又は問い合せ等があつても官の責任で措置する。従つて組合員は一切これに協力せず、又官は組合員を使役しない。三、郵便課は事務の性質、内容から部外者の入局を禁止しているにかかわらず昀近は部外者の出入が多く犯罪事故の誘発を招くときがあるので確認者作成以降一切部外者の入局禁止を徹底して講じる。
第五、昭和三五年五月三〇日
一、一二本の服務表はそのままとして、一応暫定的に一名の過員の服務表及び担務は別途分会長と合議のこととするが、過員解消の場合は分会長と合議し定員通りの服務表及び担務とする。
二、過員調整は強制配置転換のない形で課長の責任で行うものとする。又組合員の希望を徴する時は、公平無差別を旨とし、一部のグループ或は特定人に対し、しようようすることは行わない。
三、貯金課内勤事務中「引揚国庫債券元利金支払事務」「国民年金支給事務」及び「恩給振替預入事務」等の激増と増設に伴い過員一名はこれを定員の中に入れるよう郵政局に対し充分努力する。
第六、昭和三五年八月四日
一、本人の意向を充分聴取し了解のない限り募集指導官の発令は行わない。二、募集指導官の出張及び指導について延岡局として派遺要請は行わない。三、貸付監査票の一方的局外持出しは行わない。
止む得ぬ事情から局外持出しを行う場合は、事前に組合と団交のうえ持ち出しを行う。
第七、昭和三五年九月二日
一、保険募集技術指導官の発令について（特定局関係）ア、組合員の了解のない限り、所属長は推せんしない。イ、指導官の派遣要請は労使双方のこの問題に関する結論が出るまで派遣要請は行わない。
二、貸付監査票の取扱について（特定局関係）
貸付監査票の一方的局外持ち出しは行わない。止む得ぬ事情から局外持ち出しを行う場合は、事前に組合員の了解を得て所属分会長又は執行委員と協議のうえ持ち出しを行う。
三、指定局事務打合会出席拒否について
組合員に対し意に反する出張発令は行わない。
第八、昭和三五年九月一三日
一、郵便内勤・勤務指定表の作成について
イ、主事が各種資料の提供と助言を行い課長が作成する。なお助言とは口答で応答することであり、直接本人が記入することではない。ロ、課長不在時における（イ）の事務処理は緊急止む得ざる場合にのみ課長代理、三番線の順でこれにあたる。
但し早朝の場合は課長に電話連絡して指示を受ける。
二、貯金課内勤の次の労働条件の解決について
イ、ペン先の取扱について
一週二回程度取替を行う、又公衆から申出があれば貯金課長において取替を行うこととする。
ロ、非常勤の採用を積極的やれについて
永続性のある人物を今後とも努力する更に非常勤の責任の所在を明示する。
三、貯金外勤の欠員後補充について
イ、郵内のＮを貯外に配置換することは止むを得ない。ロ、郵内に増員又は欠員を生じた場合はＮを郵内に配置換するよう実現方に昀大の努力をする。


主　　　　文
本件各抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人らの負担とする。
理　　　　由
一、　本件抗告の趣旨と理由
別紙記載のとおり
二、　当裁判所の判断
（一）　抗告理由一、二について
民訴法一五一条三項によれば、当事者は訴訟記録の謄写を裁判所書記官に請求することができるが、同項にいう訴訟記録とは、特定の事件に関して当事者から裁判所あてに提出される訴状・答弁書・準備書面・書証の写しや、裁判所の作成する口頭弁論調書・証拠調調書・裁判書の原本等、当事者・裁判所の共通の資料として利用されるため、受訴裁判所に保管される書面の総体をいい、訴訟記録は裁判所書記官がこれを保管する（裁判所法六〇条二項）。
ところで、抗告人は、本件磁気テープ（プログラムを含む。以下、本件磁気テープ等という）のように、文書提出命令に基づいて提出された文書（準文書）の原本が訴訟記録に含まれる旨主張するので検討する。
およそ文書の提出は、文書の原本・正本または認証謄本をもつてしなければならず（民訴法三二二条一項）、文書の写しをもつてすることができないが、提出者は期日に文書を携行して受訴裁判所及び相手方に提示すればよく、右提示された文書は、裁判所が必要と認め、これを留置（決定）しない限り（民訴法三二〇条）、その後は提出者に返還され、書証申出当事者によつて作成されたその写しか記録に編綴されうるにすぎない（民訴規則三九条）。従つて、文書提出命令によつて提出された文書の原本は、原本提出者の任意の了解により、または受訴裁判所の決定により、その証拠調の前後を通じて受訴裁判所に留め置かれることがあつても、訴訟記録に編綴されることはないから、民訴法一五一条三項にいう訴訟記録に含まれないと解するのが相当てある。これを本件についてみるに、一件記録によると、相手方（被告）は文書提出命令に基づき本件訴訟の第三四回口頭弁論期日において本件磁気テープ等を提出し、裁判長はこれを顕出したが、提出者かその保管を移転しない旨述べて持帰り、本件訴訟記録に編綴されておらず、また受訴裁判所の書記官においてもこれを保管していないことが認められるから、本件磁気テープ等は本件訴訟記録に含まれないものというべきである。なお、受訴裁判所においてなされた取寄記録等が受訴裁判所の書記官において保管されている場合、民訴法一五一条一項、三項を類推適用して同書記官に対し、その記録等に編綴されている書類の閲覧・謄写等の請求をし、これが許される場合があるが、この場合は前認定の本件の場合とは異なるから、別論である。従つて、抗告人の主張は失当であつて採用できない。
（二）　抗告理由三ないし五について
受訴裁判所の裁判所書記官は、その保管にかかる訴訟記録の謄写等を許すことができる（民訴法一五一条）けれども、当事者又は第三者が所持、保管する文書の謄写等を許す権限がないことはいうまでもない。
従つて、準文書たる本件磁気テープ等が相手方によつて所持、保管されている本件において、受訴裁判所の書記官にその閲覧、謄写等を許す権限がないことが明らかである。のみならず、磁気テープ等の特異性からみて、これを閲覧、謄写するということ自体許され得ないことは次に説示するところにより明らかである。そもそも、本件磁気テープ等の提出命令の可否について、当裁判所が当庁昭和五二年（ラ）第一二〇号事件につき同五三年三月六日にした決定（高裁民集三一巻一号三八頁）をもつて、本件磁気テープ及びプログラムが一体として民訴法三一二条にいわゆる文書に準ずるものであると判断したのは、磁気テープとプログラムを使用し、磁気テープに適合したコンピューター装置を用いてその内容をアウトプツトすることに<要旨>より、紙面等の上に見読可能な文言が顕出され得ることによるのである。かくして見読可能な文言が紙面</要旨>等の上に顕出され記載されたものが準文書たる磁気テープの写し、またはその内容を顕出した文書の原本そのものとなるのであり、この写しまたは原本が提出され記録に編綴されることにより、はじめて裁判所もこれを判断の資料となし得るのであつて、抗告人らが本件磁気テープ等が文書にあたるとしてその提出を求めた目的もここにあつたと考えられる。磁気テープ等が提出されても、それのみでは当事者も裁判所もなんらこれを役立てることができず、また抗告人が主張するように、磁気テープ及びプログラムそのものを如何に数多く複製して提出してみてもこの理は同一であることが明らかである。のみならず、本件磁気テープには、抗告人らが必要である旨主張した資料のほかに、多数の相手方企業に関する資料がインプツトされており、かつ磁気テープ自体の保管についても十分な設備と細心の注意を払う必要があるのである（この点に配慮して原審が磁気テープを留置する措置を採らなかつたことが窺知される）から、このような磁気テープ自体の複製を行なわせることの必要性がなく、これを行なわせることにより却つて相手方の権利を不必要に侵害するおそれがあるといわねばならない。
そして一件記録によると本件訴訟の第三四回口頭弁論期日において本件磁気テープの内容をプリントアゥトして見読可能のものとした文書が、相手方（被告）により、乙第二一号証の一ないし一四一、第一三号証の一ないし八四、第一四号証の一ないし三一八として提出され、右乙号各証の写しが本件訴訟記録の一部となつていることが認められるが、本件磁気テープ等は前示認定のように裁判所においてはもちろん裁判所外においても裁判所書記官によつて保管されていないのであるから、抗告人らが本件磁気テープ等について謄写―複製―請求権を有しないのはもちろん、裁判所書記官がその監督のもとに謄写人の裁判所外における謄写を許すこともできないというべきであり、またその必要がないことも前説示により明らかである。


主　　　　文
原決定中、抗告人Ａ１、同Ｂ１、同Ｃ、同Ｄ１、同Ｅ１、同Ｆに関する部分を、取消す。
東京地方裁判所昭和五〇年（ワ）第一〇七九七号慰藉料等請求事件につき、抗告人Ａ１、同Ｂ１、同Ｃ、同Ｄ１、同Ｅ１、同Ｆに対し、いずれも民事訴訟費用等に関する法律第三条による手数料の納付について訴訟上の救助を付与する。抗告人Ｇ１、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ１、同Ｍ、同Ｎ、同Ｏ１、同Ｐ１の抗告は、いずれもこれを棄却する。
理　　　　由
第一　抗告の趣旨
（一）　原決定中、抗告人らの申立を却下した部分を取消す。（二）　抗告人と相手方間の東京地方裁判所昭和五〇年（ワ）第一〇七九七号制裁金慰藉料等請求事件（以下本案という）について、抗告人らに対し、民事訴訟費用等に関する法律第三条による手数料の納付について訴訟上の救助を付与する。
第二　抗告の理由の要旨
（抗告人らに共通の抗告理由）
一　抗告人ら（ただし、抗告人Ｉ、同Ｋを除く）の資力につき、配偶者、親、子等の親族の収入を加算して考えることは不当である。
（一）　そもそも個人が提起する訴訟の費用を、親族が負担、立替をするなどということは、親族間の扶助協力の問題に属さない。抗告人らは、配偶者、親、子らに対して訴訟費用の負担、立替を権利として要求することはできないのである。もつとも一般論として、配偶者については、婚姻中に得た財産については相手方も相応の権利を有するから、負担、立替の要求が必ずしも不当でない場合もあろう。しかし、親が成年の子に対して自己の訴訟費用の負担、立替を要求できるということはあり得ない。それは法理としてありえないだけでなく、実際の国民感情としてもあり得ない。しかも、抗告人らは、それでなくても自己の疾病のために家族に精神的経済的に甚大な苦しみを与えているから、そのうえ訴訟費用の捻出までも家族（とりわけ子供）に要求するなどということは、あまりにも忍び難きを強いるものである。抗告人らの多くは、そこまで家族に迷惑をかけなければならないのなら裁判を断念せざるを得ない立場にある。このことは、裏を返せば、抗告人らの損害賠償債権について、子等には何等直接的利益はないというにほかならない。（二）　抗告人らの場合、親族の資産収入を考慮しないと国民感情にあわないとか、他の訴訟救助をうけられない者との均衡を失するというような高額の資産収入のある親族をもつている者は、実際上皆無である。
（三）　抗告人らの中で収入のある成年の子と同居している者も、その子と「生計を同じく」してはいない。
同居している関係から、共益費的な食費、光熱費などを一部共同支出している場合、あるいは従来どおり子の食、住の面倒を見てやつていることはある。しかしそれを越えて、収入支出を一つの財布にしていることはないし、勿論互いの資産や預金を管理できる立場にあるものでない。
（四）　原決定は、親や成年の子の収入を抗告人の資力として単純に全額算入しているが、これは不当である。配偶者や成年の子が働いて収入を得ている場合、当然それによる支出（通勤費、交際費、外食費、衣料費、租税）が伴い、一人で三〇〇万円の収入を得る場合に比し、二人三人で三〇〇万円を得る場合の方が生活に余裕がないことは明白である。
二　原決定は、昭和四九年の標準勤労者世帯（世帯人員三・八三人）の実収入を年間約二四七万円とし、抗告人らのクロロキン網膜症の治療費、該症による特別な生活支出、本件訴訟提起につき納付すべき手数料の額を勘案して、年収三〇〇万円を一般的合理的基準とした。しかしながら右基準は不当に低い。すなわち、第一に、訴訟の準備遂行に伴い当然必要な調査費用、弁護士費用、交通費、通信連絡費用等が一切考慮されていないが、従来の同種事件（例えばイタイイタイ病、スモン病訴訟など）はこの点を必ず考慮に入れている。第二に、従来の同種裁判例では、右のように治療費等の支出と訴訟の準備遂行に伴う多額の費用を考慮して訴訟救助を付与すべき資力の基準を、国民の一般生活水準を維持するに足る所得水準よりも高位に求めるべきであるとし、そのプラスアルファの額を大体一〇〇万円としてきた。しかも、右同種裁判例が出された昭和四七、八年に比し、昭和四九、五〇年は物価が三〇パーセント以上上昇している。そのうえ本件抗告人らの場合は、厖大なコピー代金二〇〇万円以上、鑑定費用患者原告一人につき金四〇万円以上、外国証人出廷費用金三〇〇万円等多額の経費が必至であり、また弁護士費用として各原告は金四〇万円をそれぞれ既に支払つており、そのほか東京地裁での統一訴訟という方式をとつたため通信連絡費や交通費の支出が莫大であり、また視力を奪われているため家族が介助を余儀なくされるなど、支出を余儀なくされ、もしくはされるべき治療費・家族の介助費用・訴訟の準備遂行費用が前記スモン等の例よりずつと多額である。そして貼用すべき印紙額も遥かに多額である。以上の事情を考慮するならば、本件の場合のプラスアルファは少なくとも一五〇万円を下るものではない。第三に、原決定が基準設定に使用した総理府統計局発行「家計調査報告書」によれば、標準勤労者世帯の実収入といつても、東京などの大都市では全国平均を年収にして二四万円位上回ることが明らかであるから、大阪東京などに居住している者については、都会の方が生活費が高いことに徴しても、年収二七〇万円をもつて一般的生活水準とするべきである。
三　（一）　本件の本案訴訟につき、抗告人らの勝訴の見込みが高いことは、疎明資料によつて明らかであり、本案訴訟において勝訴した者は訴訟費用を負担しないという原則に鑑みれば、勝訴の可能性が高い場合には、救助についての他の要件（資力）は相当緩和されるべきである。
（二）　本件の本案訴訟は薬害の被害者である抗告人らが、加害者でありかつ巨大な組織と資力そして専門知識を有する相手方らに対して被害の回復を求めて提起したものである。この事案の性格上、できるかぎり武器対等を保障するという観点からも、訴訟救助の要件は相当緩和されるべきである。
（抗告人ら各人の個別的抗告理由）
一　抗告人Ｇ１について
（一）　右抗告人と配偶者は共稼の形態であり、別個独立に収入を得ているから、一方のみが働いている場合の「実質的には収入は共有」という考え方になじまない。


（二）　右抗告人の妻Ｇ２は、二番目の子供を出産したとき育児家事に専念すべく勤めを止めようと考えたのであるが、右抗告人が本件被害のクロロキン網膜症に罹患している事実が判明し、それが進行性であることから、将来右抗告人が勤務を継続し得なくなることを考慮して、勤めを止めることができなかつた。そして一番目の子供をそのまま保育園にあずけると共に二番目の子供も零才の時から同所にあずけることを余儀なくされ、勤務を続けた。このように、本件被害に起因して働かざるを得ず育児家事をぎせいにして得た収入を単純合算して基準額との多寡を決することは不当である。
（三）　本件被害に関して、次の出費を強いられている。
１　子供の保育費二人分昭和四九年度月額六三〇〇円
２　クロロキン眼障害治療のため漢方薬月額約五〇〇〇円３　オプテスコープ（読書器。これは本件被害により読み書き不能となり、テレビ型画像に文字を拡大する機械てありこれでやつと読み書きが可能となる。）の代金が、昭和四九年七月三一日三〇万円、昭和五一年一月三〇日四〇万円。（四）　右抗告人は、現在会社で右オプテスコープを使用して建築関係の外国法規の翻訳の仕事に従事しているが、本件被害が進行性であることから、この仕事も長く続け得ず、退職せざるを得なくなる。
二　抗告人Ｈについて
（一）　右抗告人は、昭和四九年九月三〇日退職し、以後クロロキン眼障害のため再就職不能で現在に至り、本人の収入は皆無である。なお、右退職は定年後の嘱託を退いたものであつて、退職金はすでに五五才の定年退職時に支給をうけ、それが現在あるわけではない。
（二）　右抗告人は、長男所有の家屋に住まわせてもらつているので、強いて言えばその家賃分が経済的援助をうけていることになるが、本件提起当時右長男と同居していたものの、一緒に食事をする食費として月額五万円を支払い、他は財布は別であつて生計を一にしていたわけではない。しかも、右長男は当時ヤマハ発動機株式会社ａ支店長をしていたが、昭和五一年八月一七日ヤマハ大阪販売株式会社営業部長に就任し、同月三一日付で大阪府吹田市ｂ町に世帯を移転し、外形的にも両親である抗告人夫婦とは全く別個独立の生活生計を営むものであることが明瞭となつた。右長男夫婦には子供が二人居り、自分達の生活を守るのに精一杯であり、抗告人夫婦と相互に金銭的援助関係はない。
（三）　右抗告人の配偶者は、すでに六〇才に近いのであるが、抗告人が働けないので看護婦としては高令すぎると言われながらも働きつづけ、それに伴い出費は食費以外にもかさみ、右配偶者の年収一六〇万円程度の給与により、二人の生活を維持するのがやつとである。
（四）　右抗告人は、クロロキン眼障害の治療を以前から受けている済生会病院に、現在でも月に一回我孫子から東京品川まで通院している。医師は、治療方法がないと言いつつも、抗告人の希望をいれて診療をつづけてくれているが、自宅より駅、駅より病院までタクシーで行くため一回の交通費が二〇〇〇円かかるし、また医師への謝礼と出費は目に見えないところで出ていくのである。
三　抗告人Ａ１について
（一）　原決定が基準設定の基礎とした「家計調査報告書標準勤労者世帯の年間収入」という統計は、サラリーマンに限らず自家営業者も入つており、自家営業者の場合の年間収入は売上げ金から経費を控除した額である。ところが、右抗告人の夫Ａ２は、都立小岩高校勤務のサラリーマンである。サラリーマンの必要経費を算出することは簡単ではないが、所得税法はこれを一率に認め、それが簡易給与所得表にもとづく給与所得控除であり、これを控除したものが、自営業の場合の必要経費を控除した課税対象たる所得に該当するものである。したがつて、右控除をした場合の抗告人の夫の実収入（昭和四九年度）は、二三〇万一九四六円にすぎない。（二）　抗告入の夫は、五年前借家の増改築費として勤務先から四〇万円を借り、昭和四八年三月にも抗告人の治療費として同様二〇万円を借り、その月賦返済が毎月差し引かれ、それは年額にして約一〇万円である。また抗告人は現在慢性腎炎にもかかり鍼灸療法を行ない、一か月に二〇回程その治療をうけているが、それだけでも月額四万円となるうえ、それに通う交通費（船橋市ｃ団地から東西線ｄ町まで）が一回につき四六〇円、月額にして一万円もかかる。更に抗告人の夫も、昭和四九年秋に肺癌の疑いで入院し、昭和五〇年三月四日肺化膿症で右肺上葉切除の手術をうけ、同年四月に退院したが、そのため郵便貯金から昭和五〇年二月二五日に一〇万円、同年五月一日に一七万円を払戻すなど多額の出費がかかり、また手術時の輸血のためか肝炎にかかり、その治療のため、通院すると共に、抗告人同様鍼灸療法をうけるため一週間に一回通い、これらの交通費が一回につき二四〇円年間治療費と共に合計して一〇万円程になる。このほかに、抗告人は順天堂医院の内科と眼科に通い、その費用が年間約一〇万円かかる。加えて、息子Ａ３は生来虚弱体質で、同人も毎週土曜日小学校が終つてから鐵灸師に通つている。なお鍼灸の治療費は一回が二〇〇〇円である。
四　抗告人Ｂ１について
（一）　抗告人の母Ｂ２の収入は、食堂（一杯めし屋）経営によるものであるが、その年間総売上高が三九二万八八五〇円であつて、これから営業経費を控除した売上利益は六五万九一五七円にすぎない。
（二）　抗告人は心臓も悪く、昭和五一年中に手術を受けることになつているが、その費用概算は三〇万円を超えるといわれている。（三）　抗告人の弟は頭脳がよく今春麻布中学校に合格したにもかかわらず、母親は今後の学費等を考えて無理に同校を諦めさせ、教育大学付属中学に入学させた。抗告人らの生活は、このように学費すら心配しなければならない程の実情である。
五　抗告人Ｃについて


（一）　抗告人は板橋区の小学校教員であるから、その給与所得については、抗告人Ａ１がのべたとおり、サラリーマソとしての必要経費が控除されるべきであり、これを控除した場合の同人の年収は一九五万円にすぎない。（二）　原決定は、抗告人の資力につき、抗告人の老母（七八才）の遺族年金と恩給を加算しているが、右老母の収入は月になおすと五万円にしかならず、一人生活していく為めにも足りない程の額であり、課税の対象にもならず、まさに本人の生活のためにある僅かな年金を、抗告人の生活費や訴訟費用に流用することを考えたりすることは、極めて不当である。
（三）　抗告人の母はかねがね病弱であり、心臓病のための通院、急性気管支炎のため救急病院への入院、白内障のための入院手術など、抗告人は火の車の家計の中で同居を希望する母の面倒をみ、これを扶養して来た。しかし、昭和五一年三、四月抗告人が昼間勤めに出ている間に心不全の発作をおこし、不安となつたので、やむを得ず抗告人の実兄Ｑ方（明石市ｅｆ―ｇ―ｈ）で面倒をみてもらうことになり、四月二九日同所に転居し、住民登録も移した。したがつて、抗告人は既に右母と同居しておらず、抗告人の年収は現在税込みで年収二八〇万円余であるにすぎず、税金等を控除すると、月収の手取りは一二万円余である。（四）　抗告人は幾つかの大学病院の眼科で受診治療をうけて来たが、現代医学ではまだ治療法が確立されておらず、悪化してゆくばかりである。しかし腕をこまぬいているわけにゆかず高価な漢方薬を服み鍼灸の治療に通つたが、その治療費、交通費がかさみ昭和四九年度に半年間、昭和五〇年度に半年間治療しただけで、それを継続することができなくなつた。それ程に生活は苦しい。（五）　抗告人は眼が不自由なため普通人のように仕事ができず、そのため同僚等に仕事をかわつてもらつたり手伝つてもらわざるを得ず、その謝礼も考えなければならない。更に眼の不自由を補う一助のテレコやテープや電池などの出費すら年間二〇万円近くに達する。
六　抗告人Ｉについて
（一）　抗告人は、電々公社の職員であるから、給与所得控除後の実収入は、二九一万円余である。
（二）　抗告人が現在の職を続けることができるのは、定年まで考えてもあと二、三年で、現在の眼の症状からすると、それすらも不確かである。このように不安定な地位にある者としては、「可処分所得」はこれを挙げて退職後老後にそなえなければならず、すでに極端に不自由な生活をしている。
七　抗告人Ｄ１について
（一）　抗告人は、救助申立書に夫Ｄ２の年間収入を推定で記載したが、実際は二五六万円にしかならなかつた。そしてこれも給与所得であるから給与所得控除をすると実収入は一七〇万円程度である。
（二）　抗告人の長女Ｄ３は、昭和五一年五月二二日結婚し独立した家計を営んでいる。それまでにおいても、抗告人夫婦が娘の結婚準備のために、結納金をはじめ、タンス、蒲団、和服代等の出費を余儀なくされることはあつても、若い娘の僅かな収入を親のための費用（生活費や訴訟費用）にあてるため支出できるというような実態では全くない。
八　抗告人Ｊについて
（一）　抗告人は、昭和五〇年三月から吹田市ｉ町ｊ番ｋ号ｌに居住し、両親と同居していないし独立の生活を営んでいる。
（二）　両親には、抗告人を含めて四人の子が居り、抗告人だけを経済的に援助するということはできず、実際に抗告人は援助を受けていない。（三）　抗告入は、大学卒業時にすでにクロロキン網膜症に罹患していたので、それを考慮して就職先をきめ、そのため収入も比較的低く、そのうえ現在も日赤眼科に通院治療をつづけており、生活に余裕はない。
九　抗告人Ｋについて
（一）　抗告人の年収手取り額は、二九〇万円程であり、これで親子四人の生活をまかなつている。そのうえ、クロロキン網膜症のため保険のきかない鍼の治療に通い、その出費も相当額に達し、訴訟費用の負担ができる程生活は楽でない。（二）　抗告人は、勤務先において現在比較的眼を使わなくてすむ事務職の仕事をやらせてもらつているが、前記網膜症が進行性であるため、いつまでも勤務が続けられるか不明である。
一〇　抗告人Ｅ１について
（一）　抗告人の収入は、昭和五〇年八月から激減している。八月は傷病手当が付いたから一三万三七六三円を得たが、同年九月以降は七万二〇〇〇円くらいしか月収がなく、それは昭和五一年二月でも変らず、手取額としては五万二〇〇〇円程である。（昭和五〇年度所得は一八三万〇九五三円である。）更に抗告人は今まで入・通院で会社を休んでいたのであるが、昭和五一年五月末日で休職規定が適用されることは、視力の回復見込みがないから確実であり、その時から収入は全くなくなり、一年後に自然退職となる。
（二）　原決定は、抗告人と同居の長女、二女、三女の各収入を抗告人の収入に合算して訴訟救助の許否をきめているが、長女Ｅ２は昭和五一年五月にＥ３と、二女Ｅ４は一〇月にＲと結婚の予定であり、また、それまでの右の者らの収入のうち貯蓄できる分は結婚資金として必要なものである。
一一　抗告人Ｌ１について
（一）　抗告人の昭和四九年度の収入（税金、社会保険料込みで三一〇万四九一〇円）は残業賃金を含めた金額であり、昭和五〇年度は勤務先（三菱金属鉱業ｍ製錬所）の仕事量が減つたため昇給分を含めて右四九年度と同額の収入を得るのがやつとであつた。
（二）　抗告人は現在五二才であり、クロロキン被害にあつたのがかなり後年になつてからであつたので、おそらく定年（五五才）まで勤務は継続できると思うがその後の再就職は不可能であり、収入は皆無となる。すでに長男裕二が昭和五〇年初めに結婚した際、親としてやれるだけのことをやるために費用を出してやつたが、その負担はかなりになつたし、定年後の生活を考えれば、現時点でも訴訟貼用印紙代を支払う余裕がない。
（三）　原決定は、二女Ｌ２の収入（八八万四〇二四円）を合算しているが、仕事に出ればそれだけで出費はかさむものであるし、一人の人間が働きかつ生活してゆく上で、右のような収入で余剰が生ずべくもない。
一二　抗告人Ｆについて


（一）　抗告人の夫の昭和四九年度の収入（三〇五万二〇八六円）は、偶々勤務先会社の親会社が好景気のため仕事が多く回つて来たので、残業の連続の結果得られた収入であり、昭和五〇年度には二七八万五〇二二円の収入しかなかつた。（二）　抗告人は、クロロキン眼障害の治療のため漢方療法等をしており、それが年額にして約二〇万円から二五万円かかる。更にその目の不自由のため昭和五一年一月一二日に階段を踏みはずし、足を骨折し、三月現在でも病院に通つており、その費用も些少とは言えない。
（三）　抗告人の母は七七才で奈良県の実家の方で寝たきりの生活を送つており、被告人は毎月一万円宛の仕送りをしている。
一三　抗告人Ｍについて
（一）　抗告人夫婦は、岡山トヨタ自動車株式会社に勤めて、共働きをしていたのであるが、妻は就業規則に定める女子定年により、はるか以前に退職になつていたのであるが、抗告人の収入だけではやつてゆけないので、嘱託という形で会社に残つていた。しかも、それも昭和五〇年一〇月退職を勧告されやむを得ず退職をした。ところが、抗告人が昭和五一年五月で定年退職となり、その後は本件眼障害のため再就職が無理で、収入も皆無となるので、妻は昭和五〇年一一月から株式会社クレセントリースに再就職したが、そこでの給与は月額八万円であり、以前の職場で得ていた収入より少なくなつた。
（二）　原決定は、抗告人の二女の収入を考慮に入れているが、右二女は自分の得た収入を家に入れる程の収入はなく、けいこ事その他親の金銭上の援助をうけないで独立して自分自身でまかなつてゆくだけで一杯である。
一四　抗告人Ｎについて
（一）　抗告人の家族構成は、抗告人のほか配偶者、子供一人、養母の四名から成り立つが、その生活のための費用は月額約二二万九二〇〇円（年額約二七五万円）てある。このうち食費は普通の家庭より多額になるが、それは抗告人が腎臓病を患つているため低たんぱく高カロリーの食事を取らなければならず、どうしても食事に金がかかつてしまうからである。また抗告人は現在透析を受けているが、眼障害のため一人では行けず、タクシーで病院に通わざるを得ず、週三回で月に約二万五〇〇〇円程かかる。
（二）　抗告人は青果商を営んでいるが、仕事の性質上品物を識別したり帳簿等の書類を読まなければやつてゆけないのに、抗告人は眼障害のため自分でそれらの仕事ができず、そのため家事に専念すべき配偶者に無理して働いてもらつており、したがつて配偶者の収入はこのような働かざるを得ない労働の結果であり、また市場におけるせりもそれに参加できる有資格の従業員の助けをかりてやつているものの、もしその従業員にやめられれば仕事自体をやめなければならず、このような不安のもとに毎日の仕事が続けられているのである。このような収入が将来も約束されていない現時点で、抗告人の救助の申立を却下することは不当である。
一五　抗告人Ｏ１について
（一）　原決定は、抗告人の長男Ｏ２の収入を合算しているが、同人は福岡市ｎ区ｏｐ丁目ｑｒ荘に居住し、抗告人とは別居して独立の生活を送つており、その収入のすべては自己の生活の資にあてられ、抗告人は現実に同人の援助をうけていない。
（二）　抗告人の現住居は、六畳、三畳、台所、四・五畳しかなく、土地は借地である。家の建増しもしたいのであるが、それも出来ない経済状態であり、そのため前記Ｏ２も別居している次第である。
（三）　抗告人は、クロロキン眼障害のため一人では委託集金という仕事ができず、配偶者の助けがあつて辛うじてこれをなし得ているが、その配偶者の苦労たるや昼間自分の仕事をし、それを終えてから夜抗告人のために、目が不自由でも一人で仕事ができるように段取りをしているのである。それは、このようにしなければ生活してゆけないからであり、このように追いつめられた結果の労働に対する給与を、訴訟救助決定にあたつての資産に加えることは、結果のみを見てその原因、経過を考慮しないものであつて、不当である。
一六　抗告人Ｐ１について
（一）　抗告人の夫Ｐ２は医師でその給与収入は年額二四〇万円であるが、慢性肺不全症という病身のうえノイローゼのため通常の仕事はできず、いわば医師という名義貸料的な収入であつて極めて不安定なものである。更に、これには必要経費が含まれているから、給与所得控除をすれば、一六五万円にしかならない。（二）　原決定は、長男Ｓの収入を抗告人の経済事情として考慮したが、当時から長男の収入は抗告人の家計の助けとはなつていなかつた。しかも、長男は昭和五一年三月三一日結婚し別居しているから、同人の収入を抗告人の経済事情に加味すべきではない。
（三）　抗告人自身は、病院で人工透析をうけているため、家事が殆んどできず、御手伝いを頼む等一般家庭では考えられない出費がかさみ、したがつて現実の生活は食べて抗告人の医療費を支払うのが精一杯である。
第三　疎明（省略）
第四　当裁判所の判断
一　「勝訴の見込なきに非さるとき」の要件について
抗告人らの請求に関する「勝訴の見込なきに非さるとき」との要件についての当裁判所の判断は、原決定理由中の該当部分の判断と同旨であるから、これを引用する。
二　「訴訟費用を支払う資力がない」との要件について<要旨第一>（一）　現行民訴法一一八条にいう「訴訟費用を支払う資力がない者」というのは、その立法の経緯に徴して</要旨第一>も、自然人に関する限り、旧民訴法九一条に規定した「何人を問はす自己及ひ其家族の必要なる生活を害するに非されは訴訟費用を出すこと能はさる者」と同義同趣旨であつて、右にいう「必要なる生活」とは、当事者の身分相応の生活を意味するものでもなければ、人間として生存を維持するに足る昀低限度の生活を指すものでもなく、その中間に位置する生活が考慮されているのであつて、換言すれば、「必要な生活が害せられる」とは当該社会において一般人としての通常の生活をすることが妨げられることであると解するのが相当である。


そして、訴訟を提起し追行するにあたつては、当事者は、事件の内容性質に応じて、浅定訴訟費用のほかにも様々の準備調査の費用、弁護士費用その他訴訟追行に附随する諸費用を一定期間内に支出することが必要となることがあることは当然であつて、その支出が訴訟費用支弁のための経済力に影響を及ぼすことは明瞭である。したがつて裁判所が当事者に法定訴訟費用を支払う資力があるかどうか判定するにあたり、法定訴訟費用のほかに右の意味で必要な諸費用についても、おおよそどの程度のものが必要とされるかを考慮せざるを得ないことは、理の当然であるといわなければならない。
以上の見地にたつて本件をみるに、原決定が、総理府統計局発行の「家計調査報告書」に基き我が国の標準勤労者世帯（世帯人員三・八三人）の平均実収入（年間約二四七万円）を求め、この程度の年収額による生活をもつて我が国の一般的生活水準と認め、更に本案の性質内容に鑑みて抗告人らが現在もなおクロロキン網膜症の治療費の支出及び該症による特別な生活支出を余儀なくさせられていること並びに本案追行に要する費用を考慮して、原則として同居の家族四人までの世帯につき年収合計金三〇〇万円程度をもつて一般的合理的基準とし、右金額以下の場合には訴訟上の救助を付与することとしたのは、本件の全疏明に徴しまことに相当であると言わなければならない。
抗告人らは、右治療費の支出や特別な生活支出が多額に達し、更に弁護士費用四〇万円の支出や鑑定費用外国証人出廷費用等を考慮すると、右の基準の三〇〇万円は低きに失し、少なくとも四〇〇万円程度まで基準をひき上げるべきであると主張するが、疏甲第七二号証、第八六、八七号証その他記録の全趣旨に徴すれば、本案の原告数は抗告人らを含めて二三一名に達するから外国証人出廷の費用など原告らに共通に要する費用は、全員においてこれを分担すれば、各人の負担部分はさほど高額に達するとも思われず、各人の弁護士費用の支払も或程度分割支払が可能と認められ、また本案においては因果関係よりも責任問題に審理の重点があると認められることに徴すれば、各抗告人毎の医学的鑑定が必要不可欠なものであるとのことについては疏明が十分でなく、そのほか各人毎の日常の治療費や生活上の特別支出が平均以上に多額であるような特別な事情は、個別的具体的な事情として特別な疏明をまつてこれを審査すれば足りる問題であり、その点に関する判断は後記判示のとおりであつて、したがつてそのような個別的な特別の事情は別として、「原則的」一般的合理的基準としては、原決定の定めた三〇〇万円の基準が低きに失するものとは考えられない。
また抗告人らは、都市生活着の場合或いは給与生活者の場合に年収二四七万円の程度をもつて一般的生活水準と定めることは低きに失すると主張するが、原決定が基礎にした資料は、給与所得を主たる収入源とする勤労者世帯に関する統計であり、また住所が全国的に散在する多数の訴訟救助申立人らに対し共通の原則的一般的な基準設定をするためには、全国平均の統計に依拠するのが合理的であるから、右抗告人らの非難はあたらない。（ちなみに、原決定が用いた資料に基いて人口五万以上の都市の勤労者世帯の一か月平均実収入を調べて、これを全国平均のそれと比較した場合、前者が僅かに三五〇七円上まわるにすぎない。）<要旨第二>（二）　次に、資力の判定につき家族の収入を合算することの問題であるが、前述のように民訴法一一八条の解</要旨第二>釈上無資力とは自己及び其の家族の生活を害するのでなければ訴訟費用を支払うことができない状態を意味すると解せられるから、もしも其の自己及び家族の生活が自己及び家族の収入によつて維持されている場合には、当然その生計維持の全収入を合算すべきである。したがつて、当事者とその配偶者とが共に収入を得ているときは、特別の例外的事情の認められない限り、民法七五二条の法意や我が国における夫婦一般の生活実態に照らしても、その各収入の全額を合算して資力を考えるべきであるし、その余の家族において従来から家族全員の生活維持に拠出していた金額は、本人の収入と合算されるべきである。
しかしながら、右にのべた以外の形態の家族の収入は、当事者本人の資力とは言えないから、これを単純に機械的に本人の収入に合算してそれを本人の資力とすることは、正当ではない。しかし、さりとて常に合算すべきでないというのではなく、そのような形態の家族の収入でも、なお本人の収入と合算することが至当な場合が少なくない。
先ず第一に本人の資力とは、有形の財力ばかりでなく、無形の経済的信用力をも包含すると解すべきであり、家族に経済的余力がある場合には、本人においてその融通をうけ得る可能性の基盤が客観的に存在するから、そのような場合には、本人の信用として右家族の経済的余力は本人の収入と合算すべきである。また次に、収入ある家族に必ずしも右の意味の経済的余力があるとはいえないような場合であつても、例えば訴訟の共同当事者となつている等訴訟の結果につき本人と共同の利害関係を有している場合には、相互に一致協力して訴訟追行するのが当然であるから、その意味で互いに訴訟費用支弁の資力の不足を融通し合う可能性の基盤が客観的に存在し、したがつてこの場合にも本人の信用として右家族の収入を加えて本人の資力を考量すべきである。そして、右に述べた本人の信用として家族の有している資産収入を考慮する場合には、事柄の性質上当該家族が本人と同居しているか否か、生計を一にしているか否かによつて、その結論を左右すべきではない。
以上の見解のもとに本件を検討すると、原決定が、抗告人Ｇ１、同Ｍ、同Ｎ、同Ｏ１の各場合に各夫婦の収入を合算し、また、抗告人Ｈ、同Ａ１、同Ｄ１、同Ｆ、同Ｐ１の各場合にそれぞれ配偶者の収入を資力として考慮したこと自体は正当である。更に原決定が、抗告人Ｈの場合に長男の収入を、同Ｂ１の場合に母の収入を、同Ｃの場合に母の収入を、同Ｄ１の場合に長女の収入を、同Ｊの場合に父の収入を、同Ｅ１の場合に長女、二女、三女の各収入を、同Ｌ１の場合に二女の収入を、同Ｍの場合に二女の収入を、同Ｏ１の場合に長男の収入を、同Ｐ１の場合に長男の収入を、それぞれ合算していることも、疏甲第七二号証によれば、以上に掲げた各家族がいずれも抗告人らと共に本案の共同原告となつて慰籍料等を請求しているものであることが認められることに徴し、それ自体は正当としてこれを肯認すべきである。


結局本件においては、家族の収入の合算はすべて肯定されるのであるが、それを前提として各抗告人らが、それぞれその請求の訴額に応じ納付すべき民事訴訟費用等に関する法律第三条所定の手数料を納付するについて無資力の要件を具備しているかどうかについて検討をすすめる。
１　抗告人Ｂ１の場合、疏甲第二〇号証の一ないし九によれば、同抗告人は無職てあり、その家族で収入のあるのは同人の母のみであるところ、その営業収入から必要経費を差引いた所得は、昭和四九年度で六五万九一五七円であり、昭和五〇年度も同程度に過ぎず、したがつて同抗告人が本案の訴状に印紙として貼付すべき手数料（以下単に手数料という）五四万六四〇〇円を納付するについては、同抗告人は明らかに無資力であると認められる。
２　抗告人Ａ１の場合、疏甲第一七号証の一ないし二一によれば、同抗告人の夫は四三才で高等学校の事務長として年間三二〇万円余の給与を得ているものの、かねて居宅改築費及び抗告人の治療費として勤務先から借り入れた金員の月賦返済が給与から差し引かれ、その額は年に約一〇万円であること、更に同人は昭和四九年秋に肺上葉切除手術をうけて預貯金をつかい果たし、余後の血清肝炎治療のため年間少なくとも一〇万円を要し、また抗告人自身もクロロキンによる眼障害のほかに慢性腎炎に罹患し、それらの治療のために月額約五万円に及ぶ治療費及び交通費を要し、そのほか長男一一才が虚弱体質のため費用がかかるなどの事情にあつて、実情は経済的に全く余裕のない生活状態にあることが認められ、したがつて同抗告人が手数料四三万四四〇〇円を納付するについては、同抗告人は無資力であると認められる。
３　抗告人Ｃの場合、疏甲第三一号証の一ないし一六によれば、同抗告人は小学校教員として勤務し、その給与所得は約二八〇万円であり、たまたま本案提起当時頃まで同居しその後抗告人の兄方に引取られた七八才の母の遺族年金年額約三六万円、恩給年額約一五万円を加えて前述の基準である三〇〇万円を超えるのであるが、右老母はかねがね病弱であつて持病の発作を伴なう心臓病のための通院、急性気管支炎のための入院、白内障のための入院手術をするなど、同女の収入は、同女自身の肉体と精神維持のために必要不可欠のものであつて、その目的のためだけに費消され、他方抗告人自身眼障害により治療費交通費がかさむほか、教員としての仕事上試験問題や各種資料の作成、答案採点等眼をつかわねばならない仕事や、本来筆記しなければならない仕事が少なくなく、これらの仕事を遂行する上で眼の不自由を補うため他人の補助を仰いだり、他の教員以上に録音テープ等電気器具を使用せねばならず、それらの費用だけでも年間二〇万円近くに達し、その生活は経済的に余裕がないことが認められ、したがつて同抗告人が手数料四〇万〇九〇〇円を納付するについては、同抗告人は無資力であると認められる。４　抗告人Ｄ１の場合、疏甲第三六号証の一ないし八、九の（一）ないし（三）、一〇によれば、抗告人は全くの無職無収入であり、家族の中で夫と長女とが収入を得ているが、夫は既に一たん定年退職し、そのときの退職金はすべて自宅を建築した際の借入金の返済に充てられ、現在の収入は再就職によるものであるが税込みで年間約二五〇万円程度に過ぎず、現在大学に在学中の長男の教育関係費として毎月三万五〇〇〇円、八〇才の実母の生活費の仕送りとして毎月二万円を要し、他方長女は昭和五一年に入つてから結婚独立し、年間一七二万円程の収入は、挙げてその結婚前後の諸費用の支出及び結婚後の生活費に向けられ、家族全部の実際の生活維持は全く右夫の収入にのみ依存しており、抗告人の眼障害治療のための通院交通費も毎月八〇〇〇円はかかるなど、同抗告人方では苦しい家計をやりくりしている実情にあり、したがつて同抗告人が手数料三七万五九〇〇円を納付するについては、同抗告人は無資力であると認められる。
５　抗告人Ｅ１の場合、疏甲第四四号証の一ないし二二によると、同抗告人の収入は給与所得が昭和五〇年度には一八三万円程であるが、それは同年上半期に特別の手当がついたからであつて、本案提起当時の収入は月額約七万二〇〇〇円（諸控除を差し引くと月額約五万二〇〇〇円）程にすぎず、それも重度の眼障害等のため近く退職が見込まれており、同人の家族構成は妻と三女一男の六人世帯であり、そのうち長女が手取月額約七万円、二女が手取月額約六万円、三女が手取月額約五万六〇〇〇円の各収入を得ているが、右長女、二女は結婚相手もきまつて近く挙式結婚の予定であつて各人の収入はその結婚資金にあてなければならない実情にあり、そのほか同抗告人は眼障害のほかに多発性神経炎、白血球減少症のため本案提起当時二か月間の入院治療中であつて、その後も通院加療を要し軽労働に耐える程度にすぎず、現在以上の収入を得る見込みはなく、生活は全く窮屈て経済的には前途暗澹たるものがあることが認められ、したがつて同抗告人が手数料三四万九四〇〇円を納付するについては、同抗告人は無資力であると認められる。６　抗告人Ｆの場合、疏甲第四九号証の一ないし八によれば、同抗告人は無職無収入であり、夫及び長女と三人世帯で夫のみが収入を得ているか、夫の勤務先会社の好況時代はおわり、夫の昭和五〇年度の収入は二七八万円程にすぎず、その他抗告人が当審で主張する各事実が認められ、したがつて同抗告人か手数料四〇万〇九〇〇円を納付するについては、同抗告人は無資力であると認められる。７　その余の各抗告人については、各提出の疏明資料によれば、原決定認定の各本人ないし家族の各収入が認められるので、当審における各抗告人主張の各事情を掛酌しても、いまだ右抗告人らが手数料二八万二四〇〇円ないし五〇万七四〇〇円の手数料を納付することができない程に無資力であると認めることはできない。
三　結　論
よつて、抗告人Ａ１、同Ｂ１、同Ｃ、同Ｄ１、同Ｅ１、同Ｆについては、その救助の申立にかかる民事訴訟費用等に関する法律第三条による手数料の納付につき訴訟上の救助を付与すべきであるから、同抗告人らの抗告は理由があり、原決定中右抗告人らに関する部分はこれを取消して、右訴訟上の救助を付与するものとし、他方その余の抗告人らの抗告はすべて理由がないからこれを棄却するものとし、主文のとおり決定する。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は各被告人の弁護人儀同保名義の控訴趣意書に記載されているとおりであるから、これを引用する。これに対する当裁判所の判断は次のとおりである。
一、　論旨第一点、審理不尽理由不備の主張について
所論は、原判決は原判示第一の一、１の事実につき、本件パークロルエチレンが労働基準法六三条二項、四項に基く女子年少者労働基準規則八条三三号の列挙する鉛、塩素等に準ずる「有害なもの」に該当することを専門的資料に基き認定すべきであるのに、そのことなく当然明白なものとして認定している点において審理不尽であり、理由不備であると主張する。しかし原判決が証拠として挙示する労働省労働衛生研究所長Ａ名義の労働基準監督官Ｂに対する「鑑定嘱託に対する回答」によれば、被告会社の洗浄装置内の加熱槽、冷却槽より採取した洗剤液及び未使用の同液がいずれも四塩化エチレン（別称テトラクロルエチレン或いはパークロルエチレン）であることを明示し、昭和三五年一〇月一三日労働省令第二四号有機溶剤中毒予防規則は労働基準法を実施するため同規則を次のように定めるとして、定義条文第一条に有機溶剤とは常温及び常圧のもとにおいて揮発性の液体であり、かつ他の物質を溶かす性質を有するもののうち別表第一ないし第三に掲げるもの及びこれらのもののみの混合物をいうと規定し、別表第二中に四塩化エチレン（テトラクロルエチレン、パークロルエチレン）を掲げているのである。そして有機溶剤による中毒事故の発生を未然に防止するための同規則第三二条は使用者に対し指定された有機溶剤に係る有機溶剤業務を常時行う屋内作業場について、その内部の空気中における当該有機溶剤の濃度を定期的に測定した結果及びその結果に基いて有機溶剤の中毒の予防措置を講じた場合にはその措置の概要を記録し三年間保存すべきことを義務付けているのである。このことは、本件洗剤四塩化エチレン（パークロルェチレン）を含め有機溶剤は厳重な管理下に置かなければこれを取扱う者が中毒を起す虞れのあることを認めているからに外ならず、女子年少者労働基準規則八条三三号にいう鉛、塩素等に準ずる「有害なもの」に該当すること明らかというべきである。この点の原判決の認定を審理不尽による理由不備と論ずる所論は採用できない。
二、　論旨第二点ないし第四点法令の解釈、適用の誤りの主張について所論は、被告人等は被告会社において使用していた洗剤クレハパークロが女子年少者労働基準規則八条三三号のガスを発散する有害なものに当るパークロルエチレンであることを知らなかつたのであるから、事実の錯誤により原判示犯罪の故意を阻却し、犯罪の成立を認め得ないのに、原判決がこれを認定したことは刑法三八条二項の解釈を誤りその結果労働基準法を誤つて適用したものであると主張する。記録によれば被告人等はいずれもパークロ或いはクレハパークロと呼んでいた洗剤がパークロルエチレンであることを本件Ｃの事故死に至るまで知らなかつたと弁じているが、被告会社に本件洗剤を納品したＤ商事株式会社のＥは原審証人として被告会社に対しクレハパークロのパンフレット、Ｆより出されているパークロニユースを送付しており、担当者に対しパークロの有害性に関し説明していると供述し、記録編綴のパンフレットによればクレハパークロの品質、物性、使用方法、取扱上の注意を詳細に記載し、商品名クレハパークロの実質がパークロルエチレンであることを明確に説明しているのである。したがつて、被告会社の代表取締役として、その業務経営担当の最高責任者たる被告人Ｇおよび本件洗剤を使用する金属チユーブ洗滌作業所を担当所管する同会社製造第二課長たる被告人Ｈの両名が、その日常「パークロ」或は「クレハパークロ」と呼んでいた右金属洗滌用の洗剤が、前記パークロニユースやクレハパークロに関するパンフレット等に解説されているパークロルエチレンであることを諒知していたと推認し得る根拠は十分であるのみならず、本件労働基準法違反罪の犯意としては、右金属チューブ洗滌作業所において使用するクレハパークロと称する洗剤が「有害なガス等を発散するもの」であることの認識を有すれば、右「有害なガス等を発散するもの」の化学薬品名が「パークロルエチレン」であることを知悉する必要はないのである。すなわち、被告会社の金属洗滌作業所において使用していた通称「パークロ」或は「クレハパークロ」なる洗剤の正規の学名が「パークロルエチレン」であることを知ることは、本件違反罪の犯意の成立するためには必ずしも必要はないのである。所論は、原判決が「クレハパークロ」が「パークロルエチレン」と全く別個のものであるとの通念が存在しないとの理由により、被告人等は右両者が同一であることを認識していたとして、立証責任の判断を誤つた、と主張するのであるが、右両者同一の認識は本件違反罪の犯意成立のために必要ではないのであるから、原判決の右非違をとらえて、事実錯誤を主張する論拠とすることはできない。
被告人両名は、いずれも検察官に対し「本件金属洗滌作業所に発散するガスを吸引すれば麻酔状態に陥り、本件洗剤が有害ガスを発散するものであることは判つていた」趣旨の供述を繰り返えしながら、公判廷においては「麻酔性のあることは判つていたが有害とは思はなかつた」と供述し犯意を否認している。そして「麻酔性はあるが有害とは思はなかつた、と言うが、どう言うものがそれでは有害なのか」と反問されて「例えば猫いらずのようなもの」と答えているのである。有害の意義をそのように高度のものに固定して定義づけれ<要旨>ば、被告人らの公判廷における「有害とは思はなかつた」という供述も、首肯し得ないではない。しかし労</要旨>働基準法が、成年労働者の作業所に許容し、ひとり年少労働者の作業所に禁じている「有害ガス」の意味は、一度で取り返えしのつかないような結果を招来する高度の危険性を有するものでないことは明らかである。
新鮮な空気を吸えば比較的容易に回復はするが、換気を不十分にして長時間吸引してはならない。短時間で回復し、それだけなら目に見えた障害は起らないが、それでもそれを長期的、多数回にわたつて繰り返えすと健康状態に支障を来すおそれがある。作業所の換気につとめて留意し、長時間ガスを吸引しないようにという注意が、本件「クレハパークロ」についても無視してはならないものとされ、被告人両名は、自らの経験もあつて以上の有害性は十分に心得ていたことは記録上明認し得るところである。被告人両名が検察官に供述しているところは右の有害性についての認識をありのままに表明したもので、被告人らの本件違反罪の犯意を認定するに十分である。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一、当事者の求めた裁判
一　原告
「被告が、昭和四四年一二月一六日原告の昭和四三年分所得金額を金四五〇万三、九八〇円とした更正処分のうち金二一八万七、三八〇円を超過する部分は、これを取消す。」　との判決。
二　被告
主文と同旨の判決。
第二、当事者の主張
一、請求原因
１、原告は被告に対し昭和四三年分所得を、金二一八万七、三八〇円と確定申告したところ、被告は昭和四四年一二月一六日、右金額を金四五〇万三、九八〇円とする本件の更正処分をした。
２、しかしながら右更正処分において確定申告よりも所得金額を二三一万六、六〇〇円増額して課税するのは次の理由で不当であり、取消されるべきものである。すなわち被告は原告の昭和三七年分の所得に対して、昭和四一年三月一四日付で更正決定処分をしたが、右処分は名古屋国税局長によつて昭和四三年二月二六日取消され、すでに納付してあつた本税が還付されるにともない、還付加算金として二三一万六、六〇〇円が同年三月二二日原告に支払われた。被告は本件の更正処分において右還付加算金を原告の昭和四三年分の所得として他の所得二八一万七、三八〇円とあわせて総合課税するのである。しかし、国の誤まつた課税によつて約二年間凍結された税金を返すのであるから、その加算金は本来税金の利子および過誤による課税をした罰科の性格をもつもので非課税のはずである。かりに還付加算金が課税をまぬがれないとしても、総合課税をすべきではなく分離課税をすべきである。租税法の条文を形式的にあてはめて本件更正処分の課税が適法であるというのではなく、実質的に公平な課税をしなければならない。
３、よつて本件更正決定の取消を求める。
二、被告の認否および主張
１、請求原因１の事実は認める。
同２の事実のうち、本件更正処分の経緯、内容は認める。２、本件課税処分は正当である。
すなわち、還付加算金は国税を滞納した場合に延滞税が課されることとのバランスなどを考慮して還付金に付する一種の利子とみなされる。かりに原告が還付金を他に運用していたとしてもその利息は課税される。還付加算金もこれと同じく課税をまぬがれない。そしてその課税について不法行為などに基づく損害賠償金とはその性質を異にし、所得税法第九条一項二一号に規定する非課税所得にはあたらない。また還付加算金は利子的性格のものであつても、ただちに所得税法上の利子所得に結びつくものではなく、利子所得は同法第二三条に限定的に定められており、還付加算金がこれに含まれないことは文理上明らかである。さらに同法第三四条までに規定する他の所得区分にもあたらないから結局還付加算金は同法第三五条に規定する雑所得に該当し、他の所得と合算して課税されるものと解される。本件の更正処分はまさに右見解に立つて、昭和四三年三月二二日付をもつて原告に支払われた還付加算金二三一万六、六〇〇円を原告の昭和四三年分の雑所得と認め、他の所得二一八万七、三八〇円と合算して賦課決定をなしたものであつて、何ら違法はない。
○　理由
一、請求原因１、２の事実は、課税の当不当に関する主張をのぞき、当事者間に争いがない。
二、本件の場合のように、税務署長が納税者の所得の申告を増額する更正決定をしたところ、それが審査請求の結果取消されたときは、税務署長はその過納金をすみやかに還付しなければならない。その還付は一種の不当利得の返還といえよう。そして租税を滞納した場合に延滞税が課されることとのバランスなどを考慮して右の還付金には還付加算金が加算して支払われる。この還付加算金は当該税金が納付された日の翌日から還付のための支払決定の日までの日数に応じその金額に年七・三パーセントの割合を乗じて算出される。それは国が不当利得を返還するに当つて還付金に附する一種の利子と考えられる。原告は還付加算金に課税の過誤に対する罰科の性格があるというが、それは納税者を右過誤がなかつたのと同じ経済的立場に置こうとする配慮から課税官庁の悪意とか過失の有無にかかわらず支払われるものであつて、損害賠償ないし罰科の性格をもつものとはいえない。この還付加算金を非課税とする規定は所得税法に見当らない。原告がもし還付金に相当する額を課税されることなく預金する等利用できたとしても、そこから生れる果実には課税されるわけであるから、その果実に相当する還付加算金にも課税されるのはやむをえない。
さらに還付加算金に対する課税方法であるが、還付加算金は前記のとおり一種の利子と考えられるが、所得税法第二三条にいう利子所得に含まれないことは右規定の文理上明らかであり、さらに同法第三四条までに規定する所得区分にも当らないから、結局還付加算金は同法第三五条にいう雑所得にあたることになる。そうすると原告のいうように還付加算金だけを分離して課税することはできない。原告は法規の形式にこだわらず実質的に公平な課税をすべきであるといい、そのこと自体はもつともなことであるが、本件の還付加算金に課税することとその課税方法とに実質的な不衡平があると認められる根拠はない。三、原告が取消を求める本件更正決定は本件還付加算金をその支払われた昭和四三年分の原告の雑所得として、それを原告の他の所得二一八万七、三八〇円と合算して、同年度の原告の所得金額を四五〇万三、九八〇円であると更正し、それに所得税を課すものであつて、前記二の判断と同じ見解に立つた処分であり、正当である。原告がその取消を求めるのは理由がない。
よつて原告の本訴請求は、これを棄却することとし訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　水上東作　安田　実　中島尚志）


主　　　文
被告は、別紙イ号図面記載の学習杭を製造し、販売し又は拡布してはならない。訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求めた裁判
原告訴訟代理人は主文同旨の裁判を求め、被告訴訟代理人は「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
一、原告は、登録二八四三五五号意匠（昭和四一年一〇月二五日出願、同四三年五月一一日登録）の意匠権者である。
右登録意匠（本件登録意匠という）の意匠に係る物品は学習机であり、願書に添付された意匠を記載した図面の内容は別紙（一）の意匠公報に示されているとおりである。
右の図面は、六面図中の底面団及び左側面団がその他の四面図と符号しないが、これは作図上の誤記によるものであり、その瑕疵の程度も軽微であつて意匠の特定に欠けるところはなく、図面全体を綜合して判断するときは、本件登録意匠の構成は次のとおりであることが容易に判明する。
（イ）　長方形の天板の左右両側部下方に天板受梁を設け、これに天板の中央よりやや後方の位置で脚座に上下（上段は鞘部、下段は支柱）からなる天板脚を取り付けた逆Ｔ字型脚をそれぞれ取り付け、その両逆Ｔ字型脚の底部に横杆を取り付け、天板右下内側に右側天板脚と接して袖抽斗を取り付けてなる机本体に、天板背面端縁の左右両側部内方に各一本の天板奥行とほぼ同じ長さの書架脚を天板と直角にそれぞれ取り付け、書架脚上半部前方に梯形の側板を突設し、両脚間上部に横杆を、また両側板間下部に棚板を取り付け、その横杆と棚板の間に仕切りを設けてなる書架を取り付けたことを基本構成とする。
（ロ）　各部の構成として、袖抽斗部は両天板脚の中間未満の巾とし、抽斗底部の高さは天板脚の上下接続位置と同じくし、下方を空間とし、さらに奥行において側面が天板脚部より前方が大きく後方が小さく表われる構成とし、袖抽斗は同じ深さの三段からなり、それぞれに低い椀形の輪廓をなした引手があり、上下からなる天板脚にはその上段鞘部側面に三弁花形ノブ付の係止ネジ二個を、また下段支柱部に数個のネジ孔を設け、天板受梁は前半部を削いだ形状とし、天板左下方内側に左側天板脚と接して鉤形の支えが取り付けてあり、書架底部は厚目に表われ、また書架の仕切りは三個からなつている。
しかして、本件登録意匠の要部は前記（イ）の基本構成にあり、なかんずく書架を机天板の背部から二本の脚によつて机上部前面に突設した点に斬新さがあつて、該書架を設けるために机本体の意匠を逆Ｔ字型の脚を天板の中央より後方に配置して取り付けたことにより全体がバランスよく構成されている特長がある。二、被告は、鋼鉄製家具の製造販売等の事業を営む会社であるが、別紙イ号図面記載の学習机（以下イ号物件という）の製造販売を現に行なつている。
イ号物件の意匠は、
（イ）　長方形の天板の左右両側部下方に天板受梁を設け、これに天板の中央よりやや後方の位置で脚座に上下（上段は鞘部、下段は支柱）からなる天板脚を取り付けた逆字Ｔ字脚をそれぞれ取り付け、その両逆Ｔ字型脚の底部に横杆を取り付け、天板右下内側に右側天板脚と接して袖抽斗を取り付けてなる机本体に、天板背面部端縁の左右両側部内方に各一本の天板奥行とほぼ同じ長さの書架脚を天板と直角にそれぞれ取り付け、書架脚上半部前方に梯形の側板を突設し、両脚間部上に横杆を、また両側板間下部に棚板を取り付け、その横杆と棚板の間に仕切りを設けてなる書架を取り付けている。
（ロ）　各部の構成として、袖抽斗部は両天板脚間の中央未満の巾とし、抽斗の底部の高さは天板脚の上下接続位置と同じくし、下方を空間とし、さらに奥行において側面が天板脚部より前方が大きく後方が小さく表われ、袖抽斗は上二段が同じ深さで最下段はこれより深い三段からなり、それぞれの前板上部に皿形の輪廓をなした引手があり、上下からなる天板脚にはその上段鞘部側面に五弁花形ノブ付の係止ネジ一個を、また下段支柱部に数個のネジ孔を設け、天板受梁は全体が直線状であり、天板下左部に浅い中央抽斗板面が表われ、書架底板の下には左に蛍光灯カバーと右に小物入れとが直線的に表われ、仕切りは二個からなり、書架脚間底部天板上にバツクボードがある。
三、イ号物件の意匠を本件登録意匠と対比すると、イ号物件の意匠の基本的構成は本件登録意匠の要部と一致しており、また、各部分の構成においても、以下に述べる如く本件登録意匠と異なる特段の印象を与える点はみられないので、全体観察による綜合判断によれば両意匠は顕著に類似するものというべきである。（１）　天板受梁の側面形状について。本件登録意匠は前半部の下を削いだ形状であるのに対し、イ号物件の意匠は直線状であるが、机の一部分たる脇板の形状としては両者とも極めてありふれたもので意匠的創作意図は認められず、意匠として特に留意される部分でないから、右相異点は書架付学習机として両意匠が異なる特段の印象を惹起するものでなく、全体的になされる類否判断上は両者の間に差異がない。
（２）　天板支持脚の鞘形部に設けられた調節ノブの形状個数について。本件登録意匠は三弁花形のものが二個で、イ号物件の意匠は五弁花形のものが一個であるが、右形状は両者とも極めてありふれたものであり、個数の差異は構造に由来するもので、全体からみれば部分的かつ軽微な相異であるというべく、全体的類否判断上特段の差異ある印象を与えるものではない。


（３）　袖抽斗について。本件登録意匠とイ号物件の意匠は共に天板の右下部に三段抽斗を設け下方を空間とした点において一致している。ただ、各段の抽斗の深さが前者は三段とも同じであるのに対し、後者は上二段が同等で最下段はこれより深くなつており、また引手の形状が前者は低い椀形の輪廓をなしているのに対し、後者は皿形の輪廓をなして前板の上部に設けられている。しかし、右形状は共に袖抽斗において従来普通にみられるところであり、特に意匠的に創作、意図されたものでないから、この部分的相異は意匠の全体的類否判断上特段の差異的印象を与えるものではない。
（４）　中央抽斗について。イ号物件の意匠には袖抽斗の左側天板直下に浅い中央抽斗の前板面が表われているが、本件登録意匠にはこれが表われていない。しかし、学習その他の事務用の机において、袖抽斗のほかに中央抽斗を設けることは、極めてありふれたことであるから、これを設けたイ号物件の形状に特段の意匠的創作意図が表現されているとは認められず、イ号物件の意匠が本件登録意匠と意匠的に異なつた印象を与えるものとはいえない。
（５）　書架について。天板後端縁の左右に各一本の書架支柱を天板に直角に取り付け、その支柱間上部に前方に出張つた形状に書架を取り付け、その書架は底板と横支持杆と梯形の両側板と仕切りとからなつている主要な構成形状において、イ号物件の意匠は本件登録意匠と一致している。イ号物件の底板の下は蛍光灯カバー及び小物入れを取り取けた形状となつているが、前面から見れば底板が肉厚に表われる程度であつて、これは本件登録意匠の底板の肉厚状と大差なく、かつ、右蛍光灯カバー等は単なる付属品であるため、これらの存否から看者をして直ちに異なる特段の印象を惹起せしめるに至らない。
（６）　その他仔細な部分に存する相異点について。これらはいずれも付属的部分ないし部分的箇所に関するもので、本件登録意匠との全体的類否判断において判断を左右する程度の差異ではない。もともと、書架付学習机にあつては、机本体の基本構造と書架の形状及び机に対する取付状態とが最も看者の注意を惹くものであつて、机本体部の細部の機能的構造や付属部分等については、機能性の面で考慮されることはあつても審美的には特徴をもつた意匠部分として余り評価されないのが一般である。まして背部や底部の構造に至つては、意匠に係る物品が壁と床に接して使用する学習机であることの本質上、類否判断に当り考慮の対象とならないものである。
四、なお、本件登録意匠については、これを本意匠として類似第一号ないし第六号の各類似登録意匠がなされている。
そのうち、類似第五号意匠（昭和四三年一二月一〇日出願、同四五年三月一一日登録）の願書に添付された意匠を記載した図面の内容は別紙（二）の意匠公報に示されているとおりである。
同図面からすると、右類似第五号意匠の構成は、右側に設けた袖抽斗の上二段が浅く、最下段が深く、その引手は抽斗前板上部に皿形凹形状としてあり、袖抽斗の左側に天板に接して中央抽斗があり、逆Ｔ字型脚をつなぐ横杆は脚座より上方で両天板脚を直接継いでおり、高さ調節ノブは左右に各一個あり、書架部の棚板下方には直線状に照明体等があり、仕切りは両書架柱を継ぐ横杆に取り付けてあり、また両書架柱間下部の天板後縁にはこれに接して堰板状に腰高の本当りブツクエンドレールとブツクエンドを形成しており、上記の点以外は本意匠である本件登録意匠と同じ構成である。
ところで、イ号物件の意匠は右類似第五号意匠と殆んどそつくり同一といつてよいほど酷似しており、この点からもイ号物件の意匠が本件登録意匠と類似していることが窺われるのである。
五、よつて、被告のなすイ号物件の製造及び販売その他の拡布行為は原告の本件登録意匠の意匠権を侵害するものであり、然らずとするも少なくとも前記類似第五号意匠の意匠権を侵害するものであるから、原告は意匠法第三七条により、主位的に本件登録意匠の意匠権に基づき、予備的に前記類似第五号意匠の意匠権に基づいて、被告の侵害行為の差止を求める。
第三　請求原因に対する被告の答弁
一、請求原因一のうち、原告が本件登録意匠の意匠権者であること、本件登録意匠に係る物品は学習机であつて、その願書に添付された意匠を記載した図面の内溶が別紙（一）の意匠公報に示されているとおりであること、右図面の表現に六面図中の相互間において符合しない箇所があることは認めるが、本件登録意匠の構成並びにその要部に関する原告の主張は争う。
請求原因二の事実は認める。
請求原因三のうち、本件登録意匠とイ号物件の意匠との間に原告指摘の相異点があることは認める（但し、後述の如く他にもかなりの相異点が存する。）が、両者が類似する旨の原告の主張は争う。
二、原告の意匠権に存する瑕疵について
（一）　本件登録意匠は、その構成が客観的に不確定であり、意匠法第三条第一項にいう工業上利用することができる意匠に該当せず、もとよりイ号物件の意匠と対比して類否を論ずることもできない。
意匠法施行規則によれば、立体を表わす図面は正投象図法により作成することが
要求されているが、本件登録意匠の図面は、
別紙（一）の意匠公報を一見して明らかなように正面図、底面図、右側面図及び右側面図が相互に一致していない。およそ正投象図法によつて作成すべき六面図中の四面図が相互にくいちがつた形状を表現しているときは、これを単なる作図上の誤記によるものと解することは許されず、もはや意匠に係る物品の形象は認識不可能と判断しなければならない。
仮りに右図面の不一致を善解して意匠の構成を究明することが許されるとしても、本件登録意匠の図面からは以下に述べるように幾通りもの意匠が想定されるのであつて、唯一の特定した意匠を客観的に想定することは不可能である。（１）　先ず、正面図において天板下右側に表わされている抽斗は、底面図においては左側に表わされており、抽斗の位置が左右いずれであるか特定していない。（２）　右側面図には抽斗の前面に引手と思われる突出物が表わされているが、左側面図にはそれがなく、引手の有無が判明しない。
（３）　右側面図の水平脚の底面視は、水平脚の底面の外廓が現われるのみの筈であるのに、底面図には机の背面に近い箇所に横線が表わされており、この部分の具体的意匠が判明しない。


（４）　右側面図の逆Ｔ字型脚に支えられている天板受梁の先端、すなわち抽斗の正面に接近している上記受梁の端部の高さが正面図のそれと一致していない。（５）　右側面図における天板受梁の先端の二本線は底面図を参照するもいかなる意匠を表わすものか不明である。
（６）　背面図にみられる書棚両端のブツクエンドの後端を示す線が平面図と一致していない。
（７）　正面図、背面図及び右側面図にみられる書棚支柱上部外側のネジ頭は平面図に現われていない。
（８）　平面図によれば、机天板の書棚支柱に接する最後端は書棚支柱の一部にくい込んでいるように表わされているが、右側面図ではそうなつていない。（９）　正面図における抽斗の外廓において、その右側は支柱に達し、右支柱の正面視の左側を示す線と一致し、その上部は支柱の巾より若干広い巾の天板受に接するように表わされているので、支柱に接している部分と天板受に接している部分の境界線が右側面図に表わされる筈であるが、右側面図ではそうなつていない。（１０）　底面図と背面図の比較において、背面図では抽斗の左側輪廓線は支柱と同一線上にあるが、底面図では支柱より内側に示されており、正面図と対照しても一致していない。
（１１）　抽斗の前端の位置が右側面図と底面図で異なつている。（１２）　正面図及び背面図において左右支柱の下部水平脚に近い部分を連結するステーは支柱に到達結合されているが、底面図ではそのようになつていない。（１３）　右側面図においては、逆Ｔ字型支柱は伸縮式と思われ、上半部が鞘として下部支柱より巾広く表わされているが、正面図及び背面図では同一の巾に表わされている。
（１４）　右側面図では抽斗は天板の前後方向の位置で前寄りになつているが、底面図では後寄りに現わされている。
（１５）　右側面図において支柱下端の水平脚は天板の前後端とほぼ等しく表わされているが、底面図ではむしろ天板の前後端より後寄りにずれて表現されている。（１６）　平面図における左右棚柱間の書棚背部を示す平行線は底面図のそれとサイズが異なる。
（１７）　右側面図及び平面図に示されている書架柱の厚みと底面図における厚みが異なつている。
（１８）　正面図におけるフツクはどのように支柱に取り付けられているのか不明である。
（１９）　前記フツクの底面図示が背面図及び右側面図におけるそれと異なつている。
（２０）　水平脚の上部において左右支柱を連結するステーの取付ネジが底面図に示されていない。
以上のとおり本件登録意匠は不特定の箇所多数を包蔵しており、意匠の創作を完成したものとはいえず、いわんやその構成が原告主張の如きものであるとは到底認めることができない。
（二）　本件登録意匠は新規性を欠いている。すなわち、原告が本件登録意匠の要部であると主張する形状は、以下に述べるとおり本件登録意匠の登録出願前において既に公知であるか或いは業界において通常の知識を有する者であれば公知の形状を結合することにより極めて容易に作りえたものであつて、決して新規な創作ではない。
（１）　先ず、原告主張の机本体部分の基本形状は、元来被告が苦心の末改良を重ねて完成した意匠であつて、被告は、Ｈ型台脚上に二本脚を据え付けたことを要部とする学習机の意匠につき、登録第二八四七七四号及び同類似の一（いずれも昭和四〇年六月一五日出願、昭和四三年五月二一日登録）の各意匠登録を受けており、本件登録意匠は被告の右登録意匠を利用するものであることが明らかである。なお、本件登録意匠中、伸縮自在の支持脚とその昇降係止ネジも原告の創作にかかるものではなく、前記登録第二八四七七四号意匠において既に被告の創作として本件登録意匠の登録出願より一年四箇月前に出願されているものである。（２）　次に、書架の取付状態については、訴外【Ａ】の出願にかかる実用新案出願公告昭和三六年一八五五四号、訴外朝日工芸株式会社の考案発表した雑誌「家具と装飾」昭和四一年六月号三四頁所載の意匠、訴外立川能率器製造販売株式会社の考案発表した同誌同号三三頁所載の意匠、訴外高梨産業株式会社の考案発表した同誌昭和四一年五月号一七頁所載の意匠などによつて、机の天板後端縁の両側部に書架支柱を天板と直角に取り付け、両支柱間の上部前方に書架を取り付けた形状は既に公知となつていたものであり、この点も原告の創作にかかるものではない。（３）　さらに、側面全体の形状についても、訴外立川スチール工業株式会社が昭和四一年七月頃頒布した同社のカタログに同様の机の意匠が公表されて公知となつていたもので、原告の創案と称することはできない。
結局、本件登録意匠はその内容を検討してみると被告が権利を有する意匠とその他公知の意匠とを結合したにすぎぬものであつて、新規性を欠くものであることは明瞭である。
（三）　本件登録意匠には、前記（一）、（二）で述べたような登録無効の事由があるので、被告は昭和四四年三月一五日特許庁に対し登録無効審判を請求し、右審判請求事件は目下同庁において審理中であるが、早晩登録無効の審決がなされることは疑いを容れないところである。なお、原告主張の類似第五号の登録意匠は、本意匠たる本件登録意匠が審判によつて無効とされるときは、これと運命を共にすべき性質のものであるのみならず、被告のイ号物件の意匠が後述の如く昭和四三年七月三〇日にグツドデザインに選定されて公知となつた後に類似意匠登録の出願がなされたものであるから、被告は右類似意匠についても登録無効の審判を請求している。
ところで、登録無効の審判が確定するまでは一応形式的に意匠権が存在することはこれを否定できないが、原告の意匠権は前叙の如き無効原因のある登録に基づいて生じた瑕疵ある権利であり、他方、被告の実施するイ号物件の意匠は、机本体部分につき被告自らの有する登録第二八四七七四号意匠権を利用したものであつて、原告の意匠権を侵害する悪意に出た実施でないこと等を勘案すると、原告が本件登録意匠又はその類似第五号意匠の意匠権に基づいて被告に対し差止請求をなすが如きは、明らかに行き過ぎであり、右は権利の濫用にわたるものであつて許されない。
三、仮りに本件登録意匠に登録無効原因がないとしても、イ号物件の意匠は本件登録意匠と非類似である。