これを要するに、原判決が、「Ｃ１４証言は、重要な事実についてあいまい、矛盾する点が多く、その証言をそのまま採用することには疑問がある。」としたのは、誤りであつて、失当というの外はない。
そこで、進んで、原判決が信用性があるとした被告人の原審供述、弁護側証人Ｃ１５、同Ｃ１６、同Ｃ１７の各証言について順次検討を加える。まず、被告人の供述（原審第三三回公判）を要約すれば、「信号ボツクス付近に、組合員三〇人位が、スクラムを組む状態ではなく、バラバラに逃げて集つてきた。私も逃げてきてその中に入つた。鉄道公安職員が前から押してくるので、前の組合員が押されて自分に突き当つてきた。私の何処に突き当つたかは判らないが、私は倒れそうになつた。それで、自分は倒されまいとして思わず右手で右横にいた組合員の背中か肩をつかんだ。その時鉄道公安職員が、私の右腕だつたと思うが、つかんで引張り出そうとした。それで、右の組合員をつかまえて、引張り出されまいとして頑張つたけれども、その人がふりほどいて逃げた。私の前の組合員も逃げた。その時に、三、四名の公安職員が襲いかかるように、どうつと私をつかまえ、私を線路側の方に引きずつていつた。」というのである。この供述は、被告人側の冒頭陳述における主張（記録五冊、二〇七二丁）と異なつていることに留意する必要がある。すなわち、右主張においては、只被告人は）行動隊員らのすぐ後に位置するようになり、押されてきた行動隊員がどう動いたのか、その身体にぶつかつて後によろけ、危くころがりそうになつた。そのとき、いきなり線路の方を向いた被告人の左側から公安職員の一人か、ヤツケの左肩口を掴んで線路の方へ引張つたので、被告人は身体を廻されながら、右手で手近な行動隊員の肩をつかんで引き出されないように頑張つた。その行動隊員も少なくとも一人の公安職員から腕か肩口を掴まれているような状態だつたが、すぐ振りほどいて逃げた。それと、同時に五、六人の公安職員か一斉に向つてきて……一番線の線路の方へ引ずり出した。」といい、「公安職員が被告人のヤツケの左肩口を掴んで線路の方に引張つた。」という点が、前記被告人供述中の「思わず、右手で右横の組合員の背中か肩を掴んだ、その右腕を公安職員がつかんで引張り出そうとした」旨の供述部分と全く異なつているのである。そして、右被告人供述によつても、被告人の前にいた組合員は、被告人とどのような位置関係にあつたのか、被告人に突当つたというが、被告人の身体の何処付近にどのように突当つたのか、また、突当つた組合員が前にいるというのに、右横の組合員の肩か背中をつかまえた被告人の右腕を、公安職員がどちら側からどのようにしてつかまえたのか、判然としないのである。これを、前述のＣ１４証言やＣ１３証言に対比すれば、その具体性において格段の差があることが明白であろう。
次に、原判決が、被告人Ａ３の供述と符合する証言をしたという原審証人Ｃ１５の証言（原審第三一回公判）は、次のとおり。
「……ずつと人をかき分けながら捜して前の方に行つたわけです。ちようど、その時「もう少し、後ろに退がらんか」というような声だつたと思うが、公安職員が三人位で突いてきた。それは、線路より一米半位離れていたと思う。（記録、六冊二八三九丁）私自身後ろに退つた。そうして後からＡ３と判つたが、その人の右後側になつた。そういう状態の中で、その人も後ろに退つてきた。そして、私が背が低いから、瞬間的に私の肩を右手で掴んだと思うんです。そういう状態の中で、突いてきた公安職員が、「こやつがやつた、掴まえろ」ということで、Ａ３の左の方からずるずる出るようになつた。（記録二八四〇丁、二八四一丁）私は逃げ出してから、「誰れか、ぱくられたぞ」と大声で叫んだけれども、誰も判らなかつた。とにかく、責任者に知らせねばと思つたが、全然見当がつかなかつた。そしたら集合という声がかかつたので、第二ホームの方に行つた。
（記録二八四三丁）Ａ３が連れて行かれる前、Ａ３がどんなことをしたか、それは判らない。（記録二八四五丁）」というのである。
右Ｃ１５証言は、被告人供述と一部符合するかのような供述ではあるが、これを仔細に検討すると、Ｃ１５証人自身、被告人が逮捕される前一体何をしたのか、果たして公安職員を殴つたのか否かを全く現認していないし、しかもＣ１５自身が、公安職員三人から直接突かれて後退したのか、自己の前の組合負に押されて後退したのかも判然としない。（尤も、Ｃ１５証人は、当審では、後者の趣旨を証言している。）加うるに、同証人の「前から押されて被告人Ａ３の右後側まで退つた後、被告人も一たん後ろに退つてきてＣ１５の肩（証言では左右どちらの肩か不明）を右手で掴んだと思う。」旨の供述や「Ａ３の左からずるずる出るようになつた。」旨（Ｃ１５証人は、当審でも同趣旨を供述している。）の供述は、被告人供述の「前の組合員が自分に突き当つたので、ころがされそうな状態になり、自分は倒れまいとして、右手で右横にいた組合員の肩を掴んだ」とか、「右横にいた組合員の背中か肩を右手で掴えた後、右腕と思うが、公安職員が掴んで引張り出そうとした」旨の供述とは、明らかに異つているのである。さらにまた、Ｃ１５証言によれば、「『誰か、ぱくられたぞ』と大声で叫んだのに、誰も判らず、責任者も見当がつかなかつた」というのであつて、これは、後記Ｃ１７の原審証言中の「私は、第三行動隊第三班の責任者であつたが、被告人Ａ３が公安職員に掴つた際、私は『何もしておらんではないか、でつちあげるな、離せ』などと大声をあげながら、抗議をした」旨の供述（記録六冊、二四四五丁、二四六三丁）と全く異なつているのである。


さらに、原審証人Ｃ１６の証言（原審第二八回公判）は、次のとおり。「Ａ３は、公安官と対峙したような形になつた時、昀前列ではなかつた。（記録、六冊二五二二丁）Ａ３の前にいた組合員を公安官が突いたので、足場も悪かつたため、突かれた組合員が後ろに倒れかかつたので、後ろの人達が支える形になつた。（記録二五一三丁）Ａ３は、前の人が倒れかかつてきたし、自分もその余勢で倒れそうになつたので、反射的に体が後ろに倒れるので、手が前に出て、前の人を支えるという状態であつたようである。反射的に手を出した瞬間に、公安官が大声をあげて飛びかかつてきた。Ａ３の手は前の人を支えるというよりも、自分の体が後ろに倒れたから自然前の人の肩あたりまで伸びたように記憶している。公安官は、Ａ３が前に手を伸ばしたとき、Ａ３の左腕か肩あたり（左の腕のつけ根付近）を掴えたと思う。そして、そのまま引きずり出された。私は、大分地本のＣ１７を当時知つていたし、同じ班に属していたが、そのＣ１７が付近にいたか、記憶にない。（記録二五一七丁）Ａ３が捕つたのは、図面の「イ」地点、公安官が「ロ」地点、私が現認したのは「ハ」地点で、Ａ３までの距離は三、四米であつた。（記録二五〇八丁、二五〇九丁）」というのである。
右のＣ１６証言によれば、被告人が前の組合員を支えるようにその肩あたりに手を出した瞬間に、公安職員が大声をあげて飛びかかつたというのであるが、その手を出したというのは、左右何れの手か、両手なのか判然とせず、しかも被告人の前に組合員がいたというのに、公安職員がどのようにして被告人に飛びかかつたのか、皆目不明であつて、具体的ではない。加えて、被告人が、前の組合員の肩あたりに手を伸ばしたという点と公安職員が、被告人の左腕か肩のあたりをつかまえてそのままＡ３を引きずり出した、との点は、前記被告人供述と明らかにくい違つている。さらに、Ｃ１６証言によれば、同人は、被告人が逮捕されたのを目撃し、かつ、被告人を奪い返そうと思つて、前記「ハ」の地点から少し被告人の後を追いかけた位であるというのに（記録二五二〇丁）、当時顔見知りで、当日同じ班に属していた大分地方本部委員長Ｃ１７が、被告人が逮捕された現場近くにいたかどうかの記憶がなく、また、後記のように、Ｃ１７証人が、被告人を逮捕した公安職員に対し「何もしていないではないか、でつちあげるな、離せ」などと大声で叫びながら、抗議をした状況を目撃していないのである。
次に、原審証人Ｃ１７の証言（原審第二八回公判）は、「自分は当時動労大分地方本部の委員長で、当日は第四行動隊の第三班の責任者であつた。信号ボツクスよりもさらに博多寄りの方に三、四名の公安職員がいて、「後ろにさがらんか」などといつて砂利盛りに集つている組合員を後ろに押しやる状態であつた。後ろにいた連中は、自分も一緒に倒れまいという風にして、前の方に押し返すというような格好であつた。（記録六冊二四六一丁、二四六二丁）大柄な組合員は、逆に後ろの方から、自分も倒れまいとして前の方にそいつを受けて倒れかかるというような事態が瞬間的に起こつたが、その時「こいつを掴まえろ」と大きな声をあげて、三、四人の公安官が大柄な男を掴まえた。（記録二四六三丁）前の組合員が押されてのけぞるので、後ろにいた組合員はそれを支えるような格好であつた。（記録二四六四丁）私は、「なにもしとりやせんではないか、でつちあげるな、離せ」というようなことを大声でどなりながら、公安官に抗議をしたが、全然相手にされないで、その大柄な男が連れて行かれた。大柄な男が公安官から捕つたという位置は、図面で示すと、大柄な男が「イ」、公安官が「ロ」、私が「ハ」で、私と大柄な組合員との距離は、四、五米位てあつた（記録二四六五丁）」というのである。しかし、右のＣ１７証言によつても、被告人が倒れまいとして前の組合員を支えるため、どのようにしたのか、左右何れの手を出したのか、両手を出したのか不明であるし、被告人の前に組合員がいるというのに、公安職員がどのようにして被告人を捕えたのか、その前の組合員はどうなつたのか、全く不明であつて、具体的でない。そしてまた、前の組合員をその背後から支えるという状況は、前記被告人供述やＣ１５証言ともくい違つている。また、公安官に対する抗議の状況もＣ１６証言と異なつている。
以上見たように、被告人供述を初めＣ１５、Ｃ１６、Ｃ１７の三証言は、具体性を欠くうえ、重要な点において、くい違つており、これを前記Ｃ１２、Ｃ１４、Ｃ１３三証人の各証言に対比すれば、その信憑性において遥かに劣るといわねばならない。しかるに、原判決がこれを措信しなかつたのは、証拠の取捨選択並びに証拠の価値判断を誤つたものというの外はない。
さらに、原判決は、公安職員らの「Ｂ５」号着機周辺およびその進路前方線路枕木付近のピケ隊員に対する実力排除の状況について「鉄道公安職員は、四列縦隊を組んで着機西側面及び前方に線路内を向いてならんでいたピケの組合員らに対し、着機の後方炭水車付近から着機の進路方向へ、ピケの組合員らの側面に向けて一団となつてドツと突込み、組合員を押しながら進んでいつた。そのあとから警察官が排除に加わつた。不意をつかれた組合員らは、着機側面から前方に至るまでほとんど将棋だおしに倒れ、はずみに側溝に落ち込んだり、靴がぬげたりし、あるいはうつぶせに倒れているところを踏まれたりして混乱した。打撲傷等の傷害を負う者もいた。鉄道公安職員の中にも勢あまつて側溝に落ちる者がいた。ちりぢりばらばらになつた組合員らは、安全な場所を求めて、ある者は機留線を越えて物資部南側広場の支援労組員の群れの中にかくれ、ある者は第一ホームの北端から博多方向にのびている幅約一〇メートルの空地に逃げ、ある者は一たん機留線を越えて西北方向に逃げながら、右空地に組合員らが集つているのを見て、知人を求めて再び線路を越えて右空地にかけ込むなど右往左往し、右着機付近のピケツテイングに加つていた第四行動隊のほとんどが放心状態のため完全な団体行動がとれない状態になつた。」と判示している。


原判決の右判示は、弁護側証人Ｃ１７、同Ｃ１６、同Ｃ１５、同Ｃ２０、同Ｃ２１らの各証言や被告人の原審供述を重視して右の如く認定したものと認められるが、しかしこれらは、いずれもその信用性に疑問があり、却つて、現場写真帳（一）（当庁昭和四五年押第五〇号の符第六号）のＮｏ．１、Ｎｏ．２、Ｎｏ．３に示されている「Ｂ５」号着機前方線路枕木付近に多数のピケ隊員がスクラムを組んで立ち並んでいる状況やＮｏ．５、Ｎｏ．６、Ｎｏ．７、Ｎｏ．８に示されている「Ｂ５」号着機の左側面に多数のピケ隊員が密着している状況とか、原審証人Ｃ１２、同Ｃ１４、同Ｃ１３、同Ｃ２２（原審第九回、第一〇回、第二回公判）、同Ｃ５（原審第六回公判）、同Ｃ６（原審第一三回公判）の各証言、司法警察員作成の実況見分調書、検察官作成の検証調書を綜合すると、次の事実が認められる。す
なわち、
第一節（６）で説明した経過で、Ｃ５公安室長が退去勧告をした上、午后七時二八分ころ、遂に実力排除を命じたので、鉄道公安職員らは、実力排除を開始したのであるが、その排除というのは、公安職員らが、昀初「Ｂ５」号着機の左側にいたピケ隊員を着機から離して排除し、さらに、着機の前方線路の両外側枕木付近にスクラムを組んで立ち並んでいたピケ隊員を、いわゆる車両接触限界外に、軌条から約一米位の範囲に両手などで押して退去させるもので、専ら着機が安全に通行できる限度に排除したものであつて、組合員の中には押し返えすものもいたが、公安職員はこれを押し返えし、組合員が再び車両接触限界内に近ずかないように、いわゆる逆ピケを張つていたのである。そして、「Ｂ５」号着機の前方から博多寄りの上り一番線の出発信号付近まで二四、五米位まで排除したのである。Ｃ１２、Ｃ１４、Ｃ１３の三人も、右の排除行為に加つていたが、スクラムを組んでいる組合員の背後にいた者が、少しずつ、博多寄りに移動し、本件犯行現場である博多に向つて線路右側の信号ボツクス付近で、しかも公安職員の手薄なところに、ピケ隊員二、三〇名が線路近くまで進出し、線路の内側を向いて妨害する体勢をとり、そのうち前列の一〇名位がスクラムを組んで右側軌条外側の枕木付近に立ち並んだ。この状況を現認した、右三名を含む五、六名の公安職員か危険を感じ、着機の安全な運行を確保するため、本件犯行現場にかけつけ、再びピケ隊員を枕木外側の土盛りまで排除したのである。そして、その排除中に、被告人に関する本事件が発生したものである。
そして「Ｂ５」号周辺のピケ隊員を公安職員らが、右のように排除するに当り、原判決のいうように、一団となつて不意に突込んだこともなく、またピケ隊員を突き倒すとか、側溝の中に落ち込ませた所為に出たこともなく、ピケ隊員を追いかけて捕える必要性も目的もなかつたことが明らかで、前記原判示の「ちりぢりばらばらになつた組合員らは、安全な場所を求めてあちこち逃げるなど右往左往し、第四行動隊の組合員のほとんどが放心状態のため完全な団体行動がとれない状態になつた」という状況は、全く存在しなかつた事実が認められる。原判決の右判示は、事実を誤認したものである。
以上の次第で、原判決が信用性の高い原審証人Ｃ１２、同Ｃ１３、同Ｃ１４の各証言を排斥し、信用性の薄い原審証人Ｃ１５、同Ｃ１６、同Ｃ１７の原審各証言および被告人の原審供述を措信できるものとし、結局本件公訴事実を肯認する証拠がないとして被告人に無罪を言い渡したのは、証拠の取捨選択並びに証拠の価値判断を誤つた結果、事実を誤認したものであつて、それが判決に影響を及ぼすことが明らかで、検察官の所論は、理由があり、原判決中被告人に関する部分は、刑訴法三九七条一項、三八二条に従いこれを破棄すべきである。
第三節　破棄自判
以上、第一節、第二節に説明したとおり、原判決は全部破棄を免れないから、当裁判所は、刑訴法四〇〇条但書に則り左のとおり本件について自判する。
（罪となるべき事実）


○　主文
一、原告の本件請求のうち、被告が原告に対して昭和四五年四月三〇日付でなした原告の昭和四三年分所得税の更正ならびに過少申告加算税賦課処分の取消を求める部分は、これを却下する。
二、原告のその余の請求は、これを棄却する。
三、訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　申立
一、原告
１、被告が昭和四五年四月三〇日付「昭和四三年分所得税の更正加算税の賦課決定決議書」を以つて原告になした原告の昭和四三年度分所得税の更正および過少申告加算税の賦課決定ならびに同四五年八月二七日付同名の文書を以つて原告になした原告の右同年度分所得税の再更正及び過少申告加算税賦課決定処分は各々全部につきこれを取消す。
２、訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
二、被告
１、本案前の申立
（一）　本訴請求のうち、昭和四五年四月三〇日付更正処分および過少申告加算税賦課決定処分の取消を求める部分を却下する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
２、本案に対する申立
（一）　原告の請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
第二、主張
一、原告
（請求原因）
１、原告は、西暦一九〇一年生れで所得税法上居住者に該当するものであるが、昭和四三年一月一日横浜市中区＜以下略＞所在の宅地四五四・六七七平方メートル、同番＜以下略＞所在の宅地三七七・五五三平方メートル、同番＜以下略＞所在の宅地三四・五七八平方メートル（原告の持分三分の二）および同番二〇所在の宅地一〇三・八〇一平方メートル（原告の持分四分の三）（以下これらの宅地を「本件不動産」という。）を訴外関東不動産管理株式会社（以下［訴外会社」という。）に現物出資として引渡し、同訴外会社の普通株式（発行価額は一株につき額面額の金五〇〇円による。）を二万六、四〇〇株取得した。
２、ところで、原告は、昭和四四年三月一五日昭和四三年度分所得税確定申告、昭和四五年二月二三日同修正申告をなしたが、右修正申告の際本件不動産の譲渡所得として前記株式の発行価額である額面総額金一三二〇万円を基準とし、その結果得られる金二八六万二、五〇〇円を以つて譲渡所得として申告し、同修正申告に基づき原告が納付すべき所得税額を同年四月一四日までに納付した。しかるに被告は、同年四月三〇日付「昭和四三年分所得税の更正加算税の賦課決定通知書」を以つて原告の申告に係る譲渡所得金額を金八〇四万六、四〇〇円（総所得金一、〇〇三万二、三五六円）に増額更正し、老年者控除金七万七、五〇〇円は適用ない旨更正し、その結果申告納税額を原告の申告額より金二四五万〇、三〇〇円多い金三八七万八、四〇〇円（総税額三八九万五、五〇〇円）と更正し、同時に金一二万二、五〇〇円の過少申告加算税を賦課する決定をたし入た旨通知し、（以下これを「本件更正処分」という。）さらに同年八月二七日付右同各文書を以つて右更正決定通知中に税額計算の誤り、があつたとして申告納税額を金三九八万九、二〇〇円（総税額四〇〇万六、三〇〇円）と増額再更正し、過少申告加算税を金一二万八、〇〇〇円賦課する決定をなした旨通知（以下これを「本件再更正処分」という。）した。原告は、被告の本件更正処分を不服として昭和四五年六月一〇日東京国税局長に対し異議の申立をなし、同年九月八日右申立が棄却されるや、さらに同年九月二五日国税不服審判所長に対し請求をなしたが、同四六年四月二七日同審判所長はこれを棄却する旨の裁決を下し、同決裁書謄本は同月二九日原告に送達された。その経過は、別紙一記載のとおりである。
３、被告がなした本件更正処分にはつぎの理由が付されており、また本件再更正処分には「本件更正処分の税額算定に計算上の誤りがあつたので再更正する。」旨の理由が付されている。
即ち、原告が申告において、本件不動産の譲渡により得た収入金額を、取得した前記株式の発行価額たる額面総額金一、三二〇万円としたのは誤りであつて、所得税法第三六条第一項、第二項の規定により取得した株式の取得時における時価により収入金額を算定すべきである。
そして、被告によれば右時価の算定は、現物出資により本件不動産が引渡される直前の昭和四二年一二月三一日現在における右訴外会社の貸借対照表の資産の額に、現物出資の結果同会社の資産となるに至つた本件不動産の時価（訴外会社が本件不動産を受け入れた際不動産鑑定士のなした評価額）を加えた金額を、右訴外会社の発行済株式総数で除して一株当りの金額を算出し、これに原告が現物出資の結果取得した同会社の株式総数二万六、四〇〇を乗じて計算すべきものとし、そのような計算方法により算出した金二、二二八万一、六〇〇円をもつて原告の取得した株式の取得時における時価である、とした。
しかして、被告の計算方法により算出した収入金額を基にして所得金額を計算すると原告の昭和四三年における総所得金額は金五〇〇万円を超えることになり老年者控除が適用されない結果となるから、本件不動産の譲渡所得を前一の二のとおり更正し、所定の過少申告加算税を賦課した、としている。４、しかしながら被告の右計算方法は、所得税法第三六条第二項の解釈を誤つたもので、その結果本件更正処分およびこれと同一内容の本件再更正処分は、いずれも違法なものとして取消さるべきである。
（一）　譲渡所得課税の目的は資産の値上りによりその資産の所有者に帰属する増加益を所得としてその資産が所有者の支配を離れて他に移転するのを機会にこれを清算して課税するものと解されている。ところで譲渡所得金額の算定は譲渡の対価として現実に受くべき収入金額を基礎として算出するものであり、対価が金銭以外の物または権利その他の経済的な利益をもつて収入される場合には、これら物または権利を取得し、もしくは利益を享受する時に於る価額によるものとされている。（所得税法第三六条第二項）。


（二）　本件は現物出資として譲渡された資産の譲渡所得に関して収入金額を算定する場合に関するものであり、当該資産の対価が金銭として受取られるのではなく株式として受取られるものであるから右所得税法第三六条第二項が適用されることになるのであるが、本件における争点は右同条にいわゆる「物又は権利を取得する時における価額」との条文の解釈如何にかかつている。（１）　被告は、右条文の意味を物または権利を取得する時の時価を指すとして、株式の額面によらずに市場性のある株式については取引相場が、市場性のない株式についてはその相続財産評価法による価額がそれぞれ時価であるというのであるが、株式の価額が同法第三六条第二項の適用の関係で問題となる一事例即ち株式配当により取得する株式の価額については所得税法施行令第八三条は「配当を受けた株式にかかる収入金額はその株式の額面金額（無額面株式の場合は発行価額）による。」旨規定しているのであつて、このような規定があることから考えても同法第三六条第二項は必らずしも常に被告の主張するような時価の意味に解釈すべきではない。
（２）　ところで、同条文中には取得した物または権利の価額の算定方法を何ら規定していないのであるから、他に特別な定めのない限り同条文の意味は所得税法の下における具体的な課税の目的に照らし公平の見地に立つて合理的に解釈すべきものである。
現行所得税法の下における資産の譲渡所得に関する所得金額の把握方法を概観するに、ある資産の売買取引がなされたとき、売主の譲渡所得は当該取引によつて約定された売買代金を基礎にして算定されるのであつて、その資産の客観的な時価によるものではないのである（但し無償ないし低廉譲渡の場合は例外である。）。そしてこのことは資産譲渡の対価が金銭であろうと物または権利によつて得られようと所得金額把握の原則を異にしなければならない理由はない。即ち対価が物または権利により得られる場合においても、当事者が当該物または権利の価額を定めていれば（これはとりもなおさず当事者が譲渡する資産自体の取引価額を定めていることになる。）その当市者の定めた価額によるべきことを当然としなければならない。したがつて同法の第三六条第二項の「物又は権利を取得する時における価額」とは次のとおりに解釈すべきである。
（イ）　取引当事者かその物または権利につき定めた価額があればこれによる。（ロ）　右約定価額の存しないときは、当事者が通常これに依つたであろうと考えられる価額として取引の時において当該物または権利につき客観的な取引価額が存する場合にはかかる客観的な取引価額による。
（ハ）　右約定価額、客観的取引価額も存しない場合には合理的な方法によりその価額を算定する。
（３）　そこで本件の現物出資について同法第三六条第二項を適用する場合の解釈
について考察するに、
（イ）　現物出資とは会社と出資者との間において出資者は現金に依らず現物で出資し、会社はこれに対して株式を発行して交付するという一つの取引なのである。しかして株式会社法の下における資本充実の原則に従い現物出資をする場合においても出資する資産は金銭による適正な評価が下され、その評価額に見合う数の株式が現物出資者に対して発行されるのであり、その発行される株式数はもとより右評価額を発行価額で除して得られるのである。これは右取引において一面におりて出資する資産をその適正に評価された金額で会社に譲渡することを合意すると同時に他面において右評価額を出資額として株式の発行を受けることを意味している。従つて右出資額は現物出資者が取得する株式について、取引当事者である会社と出資者間において定めた取引価額であるといわねばならない。（ロ）　株式が発行される場合、これが会社設立詩の発行であると新株発行であるとを問わず、発起人または取締役は当該発行すべき株式の一株当りの発行価額を定めることになつており、この発行価額は発行される株式が額面株式であると無額面株式であるとを問わず定めなければならないのであるし、また額面株式を発行する場合においても常にその額面価額と同額に定められるとは限らないのである。そして発行価額は株式を発行する会社がその都度自由に決定し、これを希望する者に対して公表するという意思表示というべきものであつて、出資希望者は当該発行価額により株式引受の申込をなすのであつて、これはあたかも一般の物品の売買において売主が提示する価額に対しその価額で購入することを欲する買主がこれを買い受けるのと同様である。かかる意味において株式の発行により取得される場合の株式は発行価額という当事者双方の意思表示により定められた価額を有しているのであつて、当事者間にその対象となる価額を定めることのない相続や贈与によつて取得される場合とはその性質を異にするのである。
よつて現物出資による資産の譲渡につき譲渡所得金額を所得税法第三六条第二項によつて算出する場合は、第一に取得する株式につき取引当事者の定めた価額というべき出資金額が存在するのであるからこれをもつて収入金額とすべきことになるし、第二に仮に右出資額を当事者の定めた取引価額と認めないとしても右株式につき当事者が依つたであろうと解すべき「発行価額」なる客観的取引価額が存するのであるからこれに基づいて出資額ないし取得した株式の「発行価額」の総額として収入金額を算定すべきことになるのである。
（被告の主張についての認否）
被告の主張のうち、１項中の事実関係はすべて認め、同３項の本件譲渡所得以外の所得金額についての主張は争わないが、その余の主張は争う。
二、被告
（本案前の申立の理由）
原告の昭和四三年分所得税にかかる同四五年四月三〇日付更正処分（本件更正処分）は、同一年分について同四五年八月二七日付で再更正処分（本件再更正処分）がなされているので、後の処分に吸収され、その存在を失つたので独立して取消を求める利益はない。
（請求原因に対する認否）
１、請求原因１ないし３項の事実は認める。
２、同４項のうち（一）項、（二）項の冒頭の主張は争わないが、その余の主張はすべて争う。
（被告の主張）
１、本件更正処分および本件再更正処分中の本件譲渡所得にかかる収入金額の算定
方法
（一）　所得税法第三六条第二項は、譲渡所得の計算上金銭以外の物又は権利その他経済的な利益をもつて収入する場合の収入金額は、その金銭以外の物又は権利その他経済的な利益を取得した時の価額によると規定している。ところで、原告は、その主張のように昭和四三年一月一日に原告が代表取締役である訴外会社に対して、本件不動産を現物出資として引渡し、訴外会社の記名式額面普通株式（以下「株式」という。）二六、四〇〇株を取得したものであるから、当該現物出資により生ずる譲渡所得の収入金額は、原告が取得した右訴外会社の株式の時価によることとなる。


（二）　そして右株式の時価は次のとおり算定される。（１）　わが国における中小株式会社の株式の大部分は証券市場に上場されず、しかも、株券の流通がまつたくなされていない状況であるところから、株式の時価を算定する場合には、証券市場に上場されてその流通性が保障されている株式（以下「市場性ある株式」という。）と一般に公開されていない株式（以下「取引相場のない株式」という。）とに区別して算定することが必要となる。すなわち、市場性ある株式の時価は、市場価格により容易にその価格を把握することができる。一方、取引相場のない株式の時価は、市場価格がないところから市場性ある株式のようにその価額を容易に把握することはできないため、その時価の算定は次に述べる方法によることとなる。
（２）　取引相場のない株式であつても、市場性ある株式の発行会社と比較してその事業規模、取引金額および資産の保有状況等が類似するような規模の会社が発行している株式の時価は、その会社と類似の営業を営む会社の株式が有する市場価格を基に、配当金額、利益金額および純資産価額等を勘案して算定することも可能であるが、事業規模、取引金額および資産の保有状況等がきわめて小規模であつて、しかも当該会社の株式の大部分を特定の株主ないしはその同族関係者等によつて所有されているような会社では、その株主は当該会社を支配する地位にあり、株式は会社資産の持分としての性格に重きがおかれてくるのであるから、そのような大株主が所有する株式については、類似業種会社の株式が有する市場価格を基に株式の時価を算定することは著しく不合理なことであり、このような小規模な会社の株式の時価は、純資産価額によつて評価するのがもつとも合理的な方法ということができる。
資産の時価に関する算定方法を定めている相続税財産評価通達によれば、取引相場のない株式で同族株主が取得した株式の評価は、会社の規模に応じ類似業種比準価額法類似業種比準価額を基礎そしてこれに純資産価額等を加味した評価法および純資産価額法によることとされでいるが、右通達は、資本金が一億円未満、総資産価格（帳簿価額）が三千万円未満で、かつ、年間取引金額が六千万円未満（但し卸売業については総資産価額五千万円未満、取引金額一億五千万円未満）であるいわゆる小会社の株式の評価については、純資産価額法によることとしている。（３）　ところで、本件増資により株式を発行した訴外会社は、昭和四一年一二月二日に資本金九四〇万三、〇〇〇円で設立され、その後一回の増資を経て本件増資の直前の決算期である昭和四二年一二月三一日現在の資本金は一、八四〇万三、〇〇〇円、資産の帳簿価額は一、九五九万六、一七二円であり、右訴外会社の昭和四二年一月一日から同四二年一二月三一日までの事業年度における取引金額は、二四一万二、〇〇〇円（雑収入は除く。）しかも原告が発行済株式の約九九・九パーセントを保有する同族会社で、株式は上場されず、売買事例もないのであつて、とうてい類似業種比準価額法を採用しうる事業規模を有せず、右相続税財産評価通達に規定する小会社に該当するものであるから、右訴外会社の株式の評価は、純資産価額法によるのがもつとも合理的な算定方法であるといえる。（４）　右に述べた純資産価額法は、会社が保有する資産の額（時価による評価換後の額）から負債の額を控除した純資産の額を同日現在の発行済株式総数で除して一株あたりの評価額を算定する方法である。
しかして本件増資にかかる払込期日は昭和四三年一月二日であるので、新株発行の効力はその翌日である同四三年一月三日に発生することどなるのであるから、本件株式の評価は、右訴外会社の昭和四三年一月三日（以下「評価日」という。）現在における右訴外会社の資産の額から負債の額を控除した純資産の額を同日現在の発行済株式総数で除した一株あたりの時価を算定することとなるが、右訴外会社は、本件増資直前の昭和四二年一二月三一日で決算を行つているので、当該決算により作成した貸借対照表を基にして評価日現在の純資産の額を算定すると次のとおりとなる。
（イ）　まず、本件各処分に際してなした算定によると、つぎのとおりである。右訴外会社の昭和四二年一二月三一日現在の貸借対照表を基礎とし、当該貸借対照表に計上されている資産のうち、土地および建物については不動産鑑定士が作成した鑑定評価書に記載されている評価額により評価換を行つたうえで資産の総額を三、五九四万九、三四〇円と算定し、右金額から負債の額二五三万五、六一八円および欠損金一三三万九、四四六円の合計額三八七万五、〇六四円を控除した金額三、二〇七万四、二七六円に本件土地の評画額（不動産鑑定士が作成した鑑定評価書に記載されている金額）二、一三二万一、三六三円を加算して純資産の額五、三三九万五、六四一円を算出した。右純資産の金額を昭和四三年一月三日現在の右訴外会社の発行済株式総数六三、二〇六株で除して一株あたりの時価八四四円を算出し、これに原告が現物出資により取得した株式数二万六、四〇〇株を乗じた二、二二八万一、六〇〇円を本件譲渡所得にかかる収入金額と認定したものである。（ロ）　ところで、その後被告が正しく算定したところによるとつぎのとおりである。
ａ　資産の価額
（１）　右訴外会社の昭和四二年一二月三一日現在の貸借対照表に計上されている資産の総額は、流動資産一四九、八二七円（当座預金一二九、八九八円、現金一〇、〇〇〇円および前払費用九、九二九円の合計額）および固定資産一九、六八〇、〇〇〇円（土地一四、八〇〇、〇〇〇円、建物四、六〇〇、〇〇〇円および車輌二八〇、〇〇〇円の合計額、ただし、建物および車輌については減価償却累計額を控除しない額である。）の合計額一九、八二九、八二七円であるが、当該貸借対照表に計上されている固定資産のうち土地一四、八〇〇、〇〇〇円および建物の一部三、六〇〇、〇〇〇円は、右訴外会社の設立ならびに昭和四一年一二月二七日の増資に際して原告から現物出資として引渡しを受けたものであつて、不動産鑑定士が作成した鑑定評価書による評価額と帳簿価額とを対比して示すと次のとおりとなる。
＜略＞
右固定資産のうち、土地については、本件評価日以前に鑑定評価が行なわれており、土地の価格は日々騰貴しでいるところから、右評価額は本件評価日現在の時価を上回つていないものと認定して右評価額を本件評価日における評価額とし、また、建物については、右評価額によつて取得されたものと認定して資産の額を算定した。


（２）　右訴外会社は、建物および車輌について帳簿価額を基礎として減価償却費の計算を行なつているが、本件純資産の価額を算定するにあたつて建物のうち現物出資にかかるものについては、評価額を基礎として減価償却費相当額を算出するのが合理的であると認められるので、当該評価額を基礎として右訴件会社が保有する減価償却資産の減価償却費相当額を算出すると次のとおりとなる。
＜略＞
（３）　本件増資により、原告が右訴外会社に対して昭和四三年一月一日に引渡した土地は、本件評価日現在において右訴外会社が保有する資産であるから、資産の額に算入されることとなるが、その価額は本件現物出資にかかる検査のため選任された検査役Ａが作成した検査報告書に添付されている鑑定評価書によれば、二一、三二一、三六五円であり、当該価額を本件現物出資により引渡された土地の評価額と認定した。
（４）　右に述べたところから、評価日現在における右訴外会社の資産の価額は、（１）右訴外会社の昭和四二年一二月三一日現在の貸借対照表に計上されている資産の合計額一九、八二九、八二七円に（２）本件増資前に現物出費された土地および建物の評価額と簿価との差額一六、四一五、九四〇円（（１）に掲げた表の差額欄の合計額）および（３）本件増資により引渡しを受けた土地の評価額二一、三二一、三六五円（（３）の金額）を加算した五七、五六七、一三二円から（４）減価償却額三四〇、九二九円（（２）に掲げた表の減価償却額欄の合計額）を控除した五七、二二六、二〇三円となる。
ｂ　負債の額
右訴外会社の負債の額は、昭和四二年一二月三一日現在の貸借対照表によれば二、五三五、六一八円（未払金二二、一一八円、借入金二、四二七、五〇〇円、前受金八〇、〇〇〇円および未払税金六、〇〇〇円の合計額である。）であり、決算の翌日から評価日である昭和四三年一月三日までは年始の休暇であるところから、当該負債の額は評価日まで異動がなかつたものと推認し、同額を評価日現在の負債の額と認定した。
ｃ　純資産の価額
右に述べたところから、右訴外会社の評価日現在の純資産の価額は、資産の価額五七、二二六、二〇三円（１（５）の金額である。）から負債の額二、五三五、六一八円（２の金額である。）を控除した五四、六九〇、五八五円となる。右において算定した右訴外会社の純資産の価額五四、六九〇、五八五円を基に、本件増資により原告が取得した新株の一株あたりの時価を算定すると、当該一株あたりの時価は、右純資産の価額五四、六九〇、五八五円を評価日現在の発行株式総数六三、二〇六株で除して得た金額である八六五円となる。原処分における本件株式の時価の算定方法については、前記（イ）で述べたとおりであるが、原処分は、本件株式の時価を算定するための基礎となる純資産の価額を算出するにあたつて、資産の額から負債の額を控除したうえ、さらに右訴外会社の昭和四二年一二月三一日現在の貸借対照表に計上されている前期繰越欠損金九五九、六七五円および当期損失金三七九、七七一円の合計一、三三九、四四六円をも資産の額から控除している。
しかしながら、前記繰越欠損金および当期損失金は、複式簿記の方法により誘導される名目的数値であつて、本件純資産の価額を算定するにあたつて資産の額から控除すべき性質のものではない。したがつて、原処分が本件株式の一株あたりの時価を八四四円とした計算方法には誤りがあり、本件株式の一株あたりの時価は、前に述べたとおり八六五円が正当な時価となるが、右の時価を基に譲渡所得にかかる収入金額を算定すると二、二八三万六、〇〇〇円（右一株あたりの時価八六五円に本件増資により原告が右訴外会社から交付を受けた株式数二六、四〇〇株を乗じた金額である。）となり、原処分が算定した譲渡所得にかかる収入金額二、二二八万一、六〇〇円を上回わることとなる。
２、被告の右算定方法が合理的であること
原告は、本件譲渡所得にかかる収入金額につき、原告が本件現物出資の対価として得た訴外会社発行の株式数にその発行価額（本件の場合額面額）を乗じたものとすることを相当とすると主張するが、右主張はつぎのとおり理由がない。（一）　原告は、資産の譲渡対価が金銭により得られる場合には、取引価額をもつて収入金額として取扱うのであるから、対価が物又は権利により得られた場合においても当事者が当該物又は権利の価額を定めていればその当事者の定めた価額によるべきであるとして、本件における現物出資により交付された株式の価額について、「株式会社法の下における資本充実の原則に従い現物出資をする場合においても出資する資産は金銭による適正な評価が下され、その評価に見合う数の株式が現物出資者に対して発行される」から、「当事者が一面において出資をその適正に評価された金額で会社に譲渡することを合意すると同時に他面において右評価額を出資額として株式の発行を受けることを意味」し「従つて右出資額は現物出資者が取得する株式について、取引当事者である会社と出資者間において定めた取引価額であると言わなければならず・・・・・・・・・株式はすべて一律に『発行価額』によつて発行されることから見れば、『発行価額』ば発行時における株式の客観的な取引価額である」と主張し、本件についての譲渡所得の収入金額は、株式の額面価額によつて算定されるべきである旨主張する。
しかしながら、譲渡には、売買のほか、交換、競売、公売、収用、物納および本件の如き現物出資等いろいろの態様のものがあるが、所得税法はその収入金額の計算について同法第三六条で規定しているのであつて右譲渡の態様のうち、売買の如くその対価を金銭で受領する場合は、その代金額を収入金額とするのであるが（同条一項）、その対価を金銭以外の物や権利等をもつて取得する場合は、譲渡する物や権利等の評価額やその名目額（額面額）によるべきものとせず、譲渡によつて取得する物や権利等のそのものの取得の時における価額、すなわち時価（取得時の経済的価値）によつて収入金額を計算すべきものとしているのである（同条第一項かつこ書、第二項）。
したがつて、現物出資にかかる譲渡所得の収入金額は、当該出資により取得した株式の額面価額とは関係なく、取得した株式自体の経済的価値により算定されることになる。


（二）　前述の如く本件譲渡所得の収入金額は、原告が現物出資により取得した訴外会社の株式の経済的価値により算定されるものであるが、右経済的価値とは、交換価額、換言すれば、その株式が不特定多数の者の間で自由な取引が行なわれる場合に成立する客観的交換価額でなければならない。
原告が現物出資の目的とした土地の評価額は、原告も自認されている如く二、一三二万一、三五六円であるにもかかわらず、右訴外会社の取締役会は本件土地の価額を一、三二〇万〇、〇〇〇円と決定しているのであるが、現物田資にかかる譲渡所得の収入金額は、所得税法第三六条第二項に定められているとおり、現物出資する資産の価額によるものではなく、現物出資によつて取得した株式の客観的交換価額により計算されるものである。
したがつて、株式の額面価額をもつて本件譲渡所得にかかる収入金額を算定すべきであるとする原告の主張は、失当である。
（三）　原告は所得税法施行令第八三条の規定から見ても、所得税法第三六条の規定を必らずしも被告主張の如く「時価」の意味に解釈すべきものではない旨主張される。
しかしながら、原告が引用する所得税法施行令第八三条の規定は、配当所得の金額（所得税法第二四条）の算出に関して、株式会社が商法第二九三条ノ二、第一項の規定に基づき新たに発行する自己の株式をもつて利益の配当をした場合の特例であり、まさに所得税法第三六条第一項の「別段の定め」に該当する場合にあたるものである。右所得税法施行令第八三条の規定を根拠として、本件譲渡所得にかかる収入金額を現物出資により取得した株式の額面価額により算定すべきであるとの原告の主張は明らかに失当である。
３、本件更正処分および本件再更正処分の適法性
（一）　以上のとおり本件各処分における認定によれば本件不動産の譲渡所得にかかる収入金額は金二、二二二万一、六〇〇円であるところ、これから取得費および譲渡経費金五八八万八、八〇〇円（原告が確定申告書に添付した譲渡所得の明細に記載した金額）、特別控除額金三〇万〇、〇〇〇円（所得税法第三三条第四項による）を控除した差引譲渡益は金一、六〇九万二、八〇〇円となり、これに二分の一を乗じた金八〇四万六、四〇〇円が本件譲渡所得である。（二）　また、原告の昭和四三年分の所得には、前項のほかに不動産所得の金額一〇二万七、五〇〇円、雑所得の金額五六万二、四五六円、給与所得の金額三九万六、〇〇〇円があるので（これらはへずれも原告が修正申告書に記載した金額のとおりである）、その総所得金額は金一、〇〇三万二、三五六円となる。（三）　なお、原告は、修正申告において課税総所得金額を算出するにあたつて、老年控除額金七万七、五〇〇円および基礎控除額一五万七、五〇〇円の合計額二三万五、〇〇〇円を総所得金額から控除しているが、原告の更正後の総所得金額は前記のとおり金五〇〇万〇、〇〇〇円をこえるため、老年者控除を適用することができないことになる。
（四）　このため、原告の課税総所得金額は、総所得金額一、〇〇三万二、三五六円から基礎控除額一五万七、五〇〇円を控除した金九八七万四、〇〇〇円（一〇〇円未満の金額は切捨）となる。
被告は、右の課税総所得金額に所定の税率を適用して税額を算出し本件更正処分をなしたが、その税額算定に計上の誤りを発見したので、これを更正するため本件再更正処分をなしたものである。
（五）　なお、被告がその後本件株式の評価額を適正に計算すること、前記１の（二）の（４）の（ロ）のとおり、一株あたりの時価が本件処分のそれを上回わり、したがつて原告の本件譲渡所得にかかる収入金額も同様に上回わることになるが、本件処分はその範囲内にありいずれにしても適法である。（六）　よつて、被告のなした本件更正処分および本件再更正処分は適法である。
第三、証拠（省略）
○　理由
第一、請求原因１、２項の事実については当事者間に争いがない。右事実によれば、被告の原告に対する昭和四三年分所得税の同四五年四月三〇日付の本件更正処分は、同年八月二七日付で、右処分につき税額算定に誤りがあつた（総所得金額については右処分と全く変わらない。）との理由で本件更正処分がなされたところ、本件更正処分はその後の本件再更正処分によつて吸収化体されてその外形が消滅し、その存在を失つたものと解すべきであるから、仮に原告主張のように本件更正処分に瑕疵があつても、後処分の本件再更正処分の瑕疵として承継されることとなるので、原告は後の処分である本件再更正処分のみを取消の対象とすれぼ足り、もはや前処分である本件更正処分の取消を求める法律上の利益はなくなつたものというべきである。
よつて、原告の本訴請求のうち、本件更正処分の取消を求める部分は、却下を免れない。
第二、そこで、以下本件再更正処分の適法性について検討する。一、前認定のとおり、原告は昭利四三年一月一日その所有せる本件不動産を、訴外会社の増資にあたり、現物出資としてこれを引渡し、右訴外会社の普通株式（発行価額は一株につき額面額の金五〇〇円）二万六、四〇〇株をその対価として取得した。
二、ところで、右のように不動産を現物出資という形式で法人に譲渡する場合も、譲渡人が右不動産を所有していろうちに生じた値上りによる増加益の所得を実現して譲渡所得を得たことになるから、所得税法第三二条にいう譲渡所得の発生を来すべき資産の譲渡に該当すべきところ、当該資産譲渡による所得が金銭以外の物または権利その他の経済的な利益による収入によつて形成されるときは、その所得たる収入金額の算定は同法第三六条第二項によれば、「当該物もしくは権利を取得し、または当該利益を享受する時における価額」をいうものとされているから、本件の場合、原告が取得した訴外会社の株式の時価によつてこれを算定するものと解すべきである。


原告は、右の収入金額の算定を同人の取得した株式の発行価額（額面金額）によるべきである旨主張するが、つぎのとおり採用することができない。すなわち、原告の主張するところは、要するに、現行所得税法上資産譲渡の対価が金銭であるときは、一定の制限内において、当事者間で自由に定めた価額をもつて譲渡所得に係る収入金額と算定されることになつているのであるから、対価が物または権利等の金銭以外のものであるときも、右の理はそのまま妥当しその物または権利等につき当事者が自由に約定し、または約定したであろう価額によるべきであり、したがつて現物出資者の取得する株式の価額についても、会社と出資者はその有する客観的価値によらずに自由にこれを約定しうるところ、本件のように株式の価額を当事者間で約定したときは、譲渡所得に係る収入金額の算定は右約定価額たる発行価額によるべきであるというのである。
しかしながら、原告も自認するように譲渡所得の課税原理は、保有資産の値上り益に対する課税を、当該資産の譲渡を機会にとらえようとするものであり、その資産の価値ないし値上り益はその際得られた対価によつて顕現したものと見ることができるから、それに基づき算定せざるを得ないところ、その対価が金銭でなされたときは、金銭はその一つの機能として元来他の財貨の価値の尺度たる機能を有するところから、その対価が幾莫の価値を有するか即ち当該資産譲渡によりそれが幾莫の価値に具現したかは、その金銭の数額によつて一義的に定まるのである。それゆえ当該資産の有する通常の取引価額を無視して当事者が所得税法の定める制限内で自由にその譲渡価額を右取引価額により低廉に定めたところで、対価を金銭で収受する限り譲渡人はまさに当該資産譲渡により金銭で表示されたその約定価額の価値のみしか取得することができないのであるから、当該資産を保有していた値上り益も結局その限度でのみ享受したに過ぎないわけである。したがつて、右の場合同法第三六条第一項に規定のとおり、当事者の約定価額を基準として課税すれば、譲渡所得課税の目的からすれば充分である。ところが、その対価が金銭以外の物又は権利であるときは、いかに当事者間でその物又は権利につきそれらの有する客観的価値を離れて取引価額を約定したところで、それはその物又は権利の有する客観的価値に影響を与えないということができる。
換言すれば、譲渡人が対価として得た金銭以外物又は権利は譲渡人においてその客観的価値を更に価値尺度である金銭に改めて替え得る可能性を常に含むものであるから、当該資産は譲渡により得られた金銭以外の物は権利の客観的価値相当の価値に変換し、譲渡人はその価値をまさに享受したとみることができる。従つて前記譲渡所得課税の目的からすれば、その対価が金銭以外の物又は権利である場合、それが金銭の場合と同一視することは許されず、前者の場合当然その物又は権利の客観的価値、すなわち時価によるべきであるということができ、同法第三六条第二項は右の趣旨を規定したものと解するのが相当である。そしてこの理は、金銭以外物が額面のある株式であろうとも、株式が額面と異る価格を以つて流通し得る可能性のある以上変りはないというべきである。
また、原告のその他の主張も同条を正解しないかあるいは独自の見解にもとづくものであり、採用することができない。
三、そこで原告が取得した株式の客観的価値を算定することとする。１、訴外会社は、昭和四一年一二月二日資本金九四〇万三、〇〇〇円で設立されたものであるが、その後一回の増資を経て、本件増資の直前の決算期である昭和四二年一二月三一日現在では資本金が金一、八四〇万三、〇〇〇円、資産の帳簿価額が金一、九五九万六、一七二円となり、昭和四二年一月一日から同四二年一二月三一日までの事業年度における取引金額が、金二四一万二、〇〇〇円（雑収入は除く。）であること、訴外会社は、原告が発行済株式の約九九・九パーセントを保有するいわゆる同族会社であり、また右株式は証券市場に上場されておらず、過去において売買事例が皆無であることは当事者間に争いない。２、ところで、所得税法には株式の時価の評価方法について何ら規定をもうけていないが、右認定事実による訴外会社の如き小規模の小会社であり、かつその株式が上場されず売買事例もなく、またその株式のほとんどすべてを特定の株主（原告）によつて所有されているような会社では、その株主が当該会社を支配する地位にあり、株式は会社資産の持分としての性格に重きが置かれてくる傾向が極めて強いものというべきであるから、このような株式会社の株式の客観的価額は、被告主張のような純資産価額法によつて評価することが合理的であると解される。原告は、当事者の合意した発行価額が株式の客観的価格であるかの如き主張をしているが、右主張が採用できないことは前に説示のとおりであり、その他訴外会社の株式の時価についての合理的評価方法は主張立証されていない。
３、そこで純資産価額法によれば、会社の保有する資産の額（時価による評価換後の額）から負債の額を控除した純資産の額を、同日現在の発行済株式総数で除して一株あたりの価額を算定しようとするものであるところ、訴外会社における本件増資にかかる払込期日は昭和四三年一月二日なので、新株発行の効力はその翌日である同年同月三日に発生することになる（この点につき当事者間に争いがない。）から、本件株試の評価は、右訴外会社の同月三日現在における右純資産価額法によつて算定することになり、訴外会社は昭和四二年一二月三一日で決算を行つているので、当該決算により作成した貸借対照表を基にして昭和四三年一月三日現在の純資産の額を算定すると次のようになる。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
一　当事者の求めた裁判
１　控訴人
原判決を取消す。
被控訴人が、控訴人の昭和四〇年四月一日から同四一年三月三一日までの事業年度の法人税について、昭和四一年九月二九日付でした更正処分のうち、欠損金額（雑損失）九八三万七〇八二円を否認した部分を取消す。
訴訟費用は第一・二審を通じて被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨。
二　当事者の主張及び証拠関係
次に付加するほか、原判決事実摘示のとおりである。
１　主張
（一）　控訴人
（１）　本件立木代金は本件土地の賃借権取得価額に含められるべきものではない。その理由は次のとおりである。
（イ）　本件では土地賃借権の純然たる取得価額自体が既に時価を遥かに上回つている。しかもなお、立木代金を法人税法施行令（以下単に「令」といい、法人税法を「法」という。）五四条にいう「事業の用に供するために直接要した費用」に当るものとして右土地賃借権取得価額に含まれるとすることは、その時価に比し、余りにもその簿価が高額となつて会計原則上好ましくない。（ロ）　また直接要した費用として当該費用が取得価額に加えられる理由は、通常、当該費用が購入資産の増加に寄与しているから、との考えに基づく。ところが本件では、取得した賃借権の価値は立木の除去によつてなんら増加するところがない。従つて、立木代金を加算すべきものとすることは不合理である。（ハ）　更に、右令五四条にいう「直接要した費用」とは、これを本件についていえば、整地、防壁・上下水道、石垣の工事等本件土地自体の利用に直接要した費用をいい、地上立木の取得費用まで含むものではない。なるほど、ゴルフ場開設のためには立木の一部を除去することも必要ではある。しかし、それはあくまで取得した立木の伐採による反射的効果としてえられるものである。このようなわけで、立木取得の費用は土地賃借権とは間接的な関係にあつて直接的関係にあるものではない。
（２）　仮に、本件立木代金が土地の賃借権取得価額に含められるべきものとしても、損金経理ないし減価償却等が認められるべきである。その理由は次のとおりである。
（イ）　立木代金は、既述のとおり本件土地の賃借権取得に通常必要な価格に上積みされたもので、このような性質のものである以上、損金経理が認められて然るべきであり、そうすることに違法な点はない。
（ロ）　しかも、本件土地賃借権は、既述のとおり物権的色彩が甚だ弱く、時の経過に伴つて価値の減少すること明らかな性格のものである。もつとも、令一三条は、時の経過により価値の減少しないものは減価償却資産から除くものとし、立法者の意思としては、土地又はその上に存する権利はこれに属する、とするのであろう。しかし他面、法三三条・令六八条では、土地等についてさえ、災害等による著しい損傷の場合、損金経理をすることが認められている。この規定の趣旨に、右にみた本件土地賃借権の性格及び時価を上回る立木代金がその上回る分に見合つた土地賃借権の価値増加を来していないこと等を考え合せるならば、立木代金は一応コース施設勘定として資産計上したうえ、除去に応じてその償却が認められるべきである。
（ハ）　また、取得立木の本件土地賃借権に対する経済的効果が右のとおりであることに鑑みれば、減価償却資産又は繰延資産等に関する規定の類推によつても償却が認められるべきである。
（二）　被控訴人
控訴人の右主張はいずれも、前提事実を異にするか、ないしは、全く独自の見解に基づくもので、理由がない。
なお、控訴人は、本件土地の賃借権取得価額自体既に著しく時価を上回つていたということを基調として、主張をする。しかし、右「時価」自体しかく明白でない。それは、山林を、山林そのものとして、あるいは、立木伐採のため一時的に賃借するというような場合と、ゴルフ場開設目的のため半永久的に賃借するようになるというような場合とでは、賃借権取得価額に差が生じるこというまでもないからである。しかも、自由主義経済体制の下での取引では、当然、需給の相関関係や買受側の将来性等を見込んでの強度の取得希望等の諸要因がからみ合つて、いわゆる「時価」を上回る価額による取引がされることは決して少なくない。というよりむしろ常識といえる。本件も右事例の一つである。従つて、この点についての控訴人の主張は理由がない。
また控訴人は立木代金を土地の賃借権取得価額に算入することは立木の除去によつて賃借権の価値がなんら増加しないのであるから不合理である等の趣旨の主張をする。しかし右主張は、もともと本件ゴルフ場の開設が山林を開発して自然美を生かしたゴルフ場の実現にあつたのであり、そのため美観を保つのに役立つ立木は残す一方、施設に支障となる立木は除去する必要があつたこと明白で、そこでは立木取得は土地賃借権取得と密接不可分の関係にあつたのであつて、その理由がないこと明らかである。
控訴人はまた、減価償却を認めるべきである、との主張中で、法三三条、令六八条による損金経理の認められていることをあげてこれを類推すべきであるかのようにいう。しかし右規定は、減価償却資産についての減価償却と関係のない、全く別個の観点から損金経理を認めたものである。いかに類推とはいえ、右規定を根拠に減価償却資産以外の固定資産についてまで減価償却を認むべしとすることは論理の飛躍にすぎ、その当をえないこというまでもない。
２　証拠（省略）
○　理由
一　当裁判所は、当審で付加された主張及び証拠関係を加えて検討したが、なお控訴人の主張は理由がないものと認めるものであつて、その理由は、次に付加・訂正するほか、原判決理由説示のとおりである。
１　原判決一一枚目裏八行目の「おおむね」から同九行目の「伐採除却」までを「その大部分が邪魔になるのでこれを伐採除去」と改める。２　控訴人は当審で、本件土地賃借権は減価償却資産に属するとして、（一）（２）（ロ）の主張をする。


主　　　文
原告の請求は、棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告訴訟代理人は、「特許庁が、昭和四六年一〇月二五日、同庁昭和四二年審判第五九二号事件についてした審決は、取り消す。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を求めた。
二　被告指定代理人は、主文同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、請求の原因として、次のとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四〇年四月二日、別紙記載のとおり、子持円輪郭内に籠文字で「寿」の文字を輪郭内に副うように表わし、その右側に若干重画するように同大の子持円輪郭を表わし、その内部に嘴と頭部を左に向け両翼を内円に副つて丸く拡げた鶴を図案化してなる商標（以下「本願商標」という。）につき、商品の区分第一一類「電気機械器具、電気通信機械器具、電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。）、電気材料」（以下「電気機械器具等」という。）を指定商品として商標登録出願をしたところ、昭和四一年一二月八日拒絶査定があつたので、昭和四二年一月一七日これに対する審判を請求し、同年審判第五九二号事件として審理されたが、昭和四六年一〇月二五日、「本件審判の請求は、成り立たない。」旨の審決（以下「本件審決」という。）があり、その謄本は、同年一二月二三日原告に送達された。
二　本件審決の理由の要点
本願商標の構成、指定商品および登録出願日は、前項記載のとおりであるが、登録第七〇四、一八二号の商標（以下「引用登録商標」という。）は、嘴と頭部を左に向け両翼を拡げ、全体を円輪状に表わした鶴を図案化してなり、本願商標の指定商品と同一の商品を指定商品として、昭和三九年四月九日登録出願、昭和四一年四月一四日登録されたものである。
本願商標と引用登録商標とを比較すると、本願商標の対称的に表示された左右の円輪中、一方は「寿」の文字を図案化したものであり、他方は鶴を図案化したもので、両者は認識の対象が、文字と図形との差異があるばかりでなく、「寿鶴」なる一般的な熟語もないから、両者のいずれからも、それぞれ独立して称呼、観念を生じうべく、したがつて、右側の輪郭中に顕著に表示された鶴の図形より、「つる」（鶴）の称呼、観念をも生ずるものであるというを、取引の経験則に照らし、相当とする。
他方、引用登録商標は、鶴の図形を顕著に表示してなるものであるから、これからは単に「つる」（鶴）の称呼、観念を生ずるものと認められる。してみれば、両商標は「つる」の称呼および「鶴」の観念を共通にする類似の商標と認められ、また、両商標は、指定商品についても相抵触することは明らかであるから、商標法第四条第一項第一一号の規定により、本願商標の登録は拒絶すべきものである。
三　本件審決を取り消すべき事由
本願商標の構成、指定商品および出願年月日ならびに引用登録商標の構成、指定商品、出願および登録の年月日が、いずれも審決認定のとおりであることは認めるが、本件審決は、次のとおり、その判断を遺脱した違法があるとともに、本願商標および引用登録商標が称呼および観念において類似しないにかかわらず、両者は称呼、観念上類似すると誤認し、ひいて誤つた結論を導いた違法があるから、取り消されるべきである。すなわち、
１　本件商標登録出願に対して、特許庁が昭和四一年一二月八日にした拒絶査定の理由は、「本願商標は、その構成上『ことぶき』の称呼、観念をも生ずるとものと認められるから、引用商標の『ＫＯＴＯＢＵＫＩ』（登録第五四一、一五一号）とは類似のものと認める。」というのであつたので、原告は、これを不服として審判を請求したところ、昭和四五年九月一七日、「本願商標は、引用登録商標と類似であり、かつ、引用登録商標の指定商品と同一または類似の商品に使用するものである。」旨の拒絶理由の通知があつたので、原告は、本願商標は鶴寿（つることぶき）の称呼、観念を有する旨の主張を含む意見書を提出した。このような場合には、審決において、商標法第五六条第一項において準用する特許法第一六〇条の規定に基づき、原査定を取り消すか、あるいは、査定の理由と審判において発見した異なる拒絶の理由とについて、審理のうえ、審決すべきであるにもかかわらず、本件審決においては、右のいずれの点についても判断がされていないのであるから、本件審決は、この点において、判断の遺脱がある。
２　引用登録商標の図形は、鳥類の鶴の自然的表現にかかる図形ではなく、古来、一般に、紋章として使用され、「つるのまる」（鶴の丸）と称呼され、特殊な観念を表現する図柄とされていることは、顕著な事実である。したがつて、世人は、引用登録商標を一目した場合、直ちに「鶴の丸」の紋章を想起し、これを「つるのまる」とのみ呼称するのであり、紋章的意味を離れて商品などに用いられるときは、「つるまる」と呼称することも周知のところで、引用登録商標から「つる」の称呼および「鶴」の観念を生ずることはありえない。


他方、本願商標は、上記「鶴の丸」の紋章を右側に配し、その左側に籠文字で「寿」の文字を表わした同大の子持円輪郭（右側の円輪と重画する部分は欠ける。）を配してなる結合商標であり、古来、慶事に用いられる「鶴は千年、亀は万年」の意味の一つを表現する「鶴寿」の意味を文字と図形を結合して表示したものであり、商取引上「つることぶき」と呼称されていることは周知の事実であるから、本願商標から「つる」の称呼および「鶴」の観念を生ずることはありえない。右のとおり「つるのまる」（鶴の丸）または「つるまる」（鶴丸）とのみ称呼あるいは観念される引用登録商標と、「つることぶき」の称呼と「鶴寿」の観念を有する本願商標とでは、その称呼および観念の点において互いに著しい差異を有し、加えて、外観上も顕著な差があるのであるから、両者は、商取引上、出所につき混同を惹き起こすおそれの全くない、非類似の商標というべきものである。なお、このことは、本願商標と同一の商標および引用登録商標と同一の商標が、引用登録商標の指定商品と指定商品を異にする、同一人の商標登録出願において、ともに登録されていることに徴しても明らかであり、本件審決が、本願商標について、引用登録商標と類似するとの理由で、登録できないものとしたのは、従前の統一的行政解釈に反するものというべきである。
第三　被告の答弁
被告指定代理人は、請求原因に対する答弁として、次のとおり述べた。原告の主張事実中、本件に関する特許庁における手続の経緯および本件審決の理由の要点ならびに本願商標の構成および指定商品ならびに引用登録商標の構成、出願および登録の日、指定商品がいずれも原告主張のとおりであることは認めるが、その余は争う。本件審決の判断は正当であり、原告主張のような違法の点はない。本件審決は、商標法第五六条第一項において準用する特許法第一五九条第二項の規定により、審判において発見した、査定の理由と異なる新たな拒絶の理由を開示し、これに対して原告から提出された意見書を勘案したうえ、判断を下したものであり、判断遺脱の違法はない。
引用登録商標から「つるのまる」（鶴の丸）または「つるまる」（鶴丸）の称呼、観念を生ずることは、必ずしも否定しないが、鶴の両翼を丸く上に拡げて図案化された図形からは、その図形が鶴であること自体に、まず、一般人の注意を強く惹くものというべきであり、引用登録商標から、単に「つる」（鶴）の称呼、観念をも生ずるとみるのが、取引の実情に副うものである。他方、本願商標は、図形と文字という異なつた表現態様から構成されているところ、簡易迅速を旨とする取引場裡にあつては、商標全体の構成上、商品の出所を識別するに最も特徴を有する部分から自然に生ずる称呼および観念をもつて、商品の出所を識別し、取引するものであることは、取引の慣例であるから、本願商標からは、単に「つる」（鶴）の称呼、観念を生ずるとするのが自然である。原告の主張する「鶴寿」なる語は、長命やめでたいことを同様に表わす「鶴」および「寿」の文字を重ね合わせた語であるが、両者を結合したため別個の意義を生ずるものではなく、また、そのような語が日常使用され、あるいは、親しまれているものではなく、本願商標から取引上、「つることぶき」（鶴寿）の称呼、観念を生ずることは、極めて稀であるとみるのが、取引の通念に照らし、相当である。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実）
一　本件に関する特許庁における手続の経緯および本件審決理由の要点、本願商標および引用登録商標の構成および指定商品、ならびに、引用登録商標の出願および登録の年月日が、いずれも原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。
（本件審決を取り消すべき事由の有無について）
二　原告は、本件審決には、その主張（三の１）の点につき判断遺脱があり、違法である旨主張するが、元来、拒絶査定に対する審判においては、拒絶査定に対する不服の主張の当否を判断するため、続審として、出願事件そのものの再審査を行なうものであり、再審査の結果、拒絶査定における拒絶理由をもつて拒絶するのは相当でないが、別個の拒絶理由をもつて拒絶するのを相当とする場合には、原査定と結論において同一となるから、原査定を取り消すことなく、審判請求は成り立たない旨の審決をすべきものであり（このことは、商標法第五六条第一項ならびに特許法第一五八条および第一五九条の規定に徴し明らかである。）、したがつて、原告主張の経緯のもとに、本件審決がされたことは、もとより、当然のことであり、この点につき本件審決には何らの判断遺脱の違法もないというべきである。これと異なる見解に立つ原告の主張は、商標法第五六条第一項により準用される特許法第一五九条および第一六〇条の法意を正解したものとはいいがたく、到底採用しえない。
三　原告は、本願商標および引用登録商標からは、いずれも「つる」（鶴）の称呼観念を生ぜず、両者は非類似の商標である旨主張するが、その主張もまた理由がないものといわざるをえない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は「原判決を取消す。被控訴人は控訴人に対し、金四五万円およびこれに対する昭和四四年四月二四日から支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決ならびに仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は「控訴棄却」の判決を求めた。
第一、　主張
（控訴代理人の陳述）
（一）　控訴人は被控訴人振出の別紙目録記載の小切手一通（以下本件小切手という）を現に所持するものであるが、昭和四四年四月一六日、控訴人と被控訴人との間でこの小切手に関して、次のとおりの和解をした。（１）　被控訴人は控訴人に対して金五五万円の支払義務あることを認め、即日金一〇万円、同月二三日金四五万円を支払う。
（２）　被控訴人が右の支払を終えた場合には控訴人は本件小切手を被控訴人に返還する。
（二）　右約旨に従い被控訴人は金一〇万円を支払つたが残金四五万円の支払をしない。
（三）　よつて控訴人は被控訴人に対し金四五万円とこれに対する弁済期の翌日である昭和四四年四月二四日から完済に至るまで民法所定年五分の割合による損害金の支払を求める。
（なお控訴人が原審においてした主たる請求《小切手金請求》は、当審において被控訴代理人の同意を得て取下げられた。）
（四）　被控訴人の抗弁事実中、控訴人と訴外Ａとが賭碁をしその為同訴外人が控訴人に対し賭金一五〇万円を支払わねばならなくなつたことは認めるが、右訴外人がその支払に窮し被控訴人に実情を打ちあけて本件小切手を借り受けこれを控訴人に交付したことは知らない。
和解契約は権利の存在について存する争いをやめるためになされるもので、その本来的な社会的機能は「この紛争の止揚」という目的が達成されてこそ発揮される。
本件和解契約において被控訴人が控訴人に対して承認した金五五万円（うち金一〇万円支払済）が本件小切手金の減額によるものであるか、或はまた和解金として新に創設されたものであるかにかゝわりなく、また本件小切手債権の取得が不法の契約によるものであつたとしてもこれによつて直ちに本件和解契約を無効とすべきものではない。これに加えるに被控訴人は本件小切手が不法原因にもとづき控訴人の取得するところとなるであろうことを承知の上自らこれを振出し、かつその予期通りの経過を経て紛争が生じたものであることを十分了知して本件和解契約を締結したものであつて、その間になんらの錯誤も存しないばかりか、紛争終結を意欲して前記支払義務をあえて承認したものであるから本件和解契約にはなんらの瑕疵も存せず右契約は有効である。昭和一三年一〇月六日大審院判決の説くところも正にここにあるのである。
（被控訴人の陳述）
（一）　控訴人主張の請求原因事実はすべてこれを認める。（二）　抗弁として訴外Ａは控訴人と賭碁をし、その為、右訴外人は控訴人に対し金一五〇万円を支払はねばならなくなり、その支払に窮した訴外人は被控訴人に実情を打ちあけて本件小切手を借り受けこれを控訴人に交付した。この小切手金支払について控訴人主張の和解契約がされたものであつて和解契約の前提となつた小切手金請求は権利の濫用として許されず、これを前提とする和解契約は無効である。
民法六九六条は権利の存否につき、後日これに反する確証がでた場合の規定であつて、本件のように不法の原因によつて生じた小切手譲渡行為について和解が成立した場合、右の不法の原因を確証と同様に解し和解を有効と解することは、社会秩序の維持を目的とする法の精神に反することが明らかで、かゝる解釈は許されない。
第二、　証拠（省略）
理　　　　由
一、　控訴人が請求原因として主張する事実は当事者間に争がない。二、　被控訴人は本件和解契約は無効であると主張するので判断する。<要旨>控訴人と訴外Ａが賭碁をした結果、同訴外人が控訴人に対し賭金一五〇万を支払わねばならなくな</要旨>つたことは当事者間に争いがなく、本件小切手は右訴外人が賭金支払のため被控訴人にその実情を泣訴して借り受け控訴人に交付したものであることは、原審証人Ａの証言、原審における被控訴人Ｂ本人尋問の結果および成立に争のない甲第一号証、右本人尋問の結果真正に成立したものと認められる乙第一号証を総合してこれを認めることができる。そして、右証人の証言および右本人尋問の結果によると、その後本件小切手金の支払につき、控訴人は本件小切手が右の経緯によつて振出されたものであることを知りながら、被控訴人と折衝の結果本件和解契約に及んだものであることが認められる。以上の事実関係からすると、本件和解契約はたとえ当事者間に争いのある法律関係を互譲によつて確定する目的にいでたものであつても、これを有効な和解契約と認めるわけにはいかない。何故ならばもともと公序良俗に違反する無効の債務負担行為に基づく債務につき、弁済のために小切手が振出され若しくは交付されたからといつて、右債務の反公序良俗性が払拭され有効な債務となり得べきものではなく、また右反公序良俗性の故に無効な債務を弁済するため振出し或は交付された小切手上の債務につきその弁済の限度方法を定めるにすぎない和解が成立したとしても、（それが確認的にされたものと解すると創設的なものと解するとを問わず、）右和解は実質的に見て控訴人をして賭博による金銭給付を被控訴人から受けさせることを目的としたものにほかならず、この点においてそれ自体公序良俗に違反し無効であることを免れないといわなければならない。控訴人引用にかかる大審院判例の見解は当裁判所の採らないところである。それ故、右和解の有効であることを前提とする控訴人の本訴請求は棄却を免れず、これと結論を同じくする原判決は結局正当である。
よつて民訴法三八四条に従い本件控訴を棄却し、訴訟費用の負担について同法第九五条、第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　川添利起　裁判官　荒木大任　裁判官　田尾桃二）
別　紙
小切手目録
額　　　面　　　　金一〇〇万円
振　出　人　　　　被控訴人
振　出　日　　　　昭和四四年三月十三日
支　払　地　　　　東京都渋谷区
支　払　人　　　　第一相互銀行渋谷支店


主　　　　文
一、　原判決を次のとおり変更する。
１　被控訴人不二タクシー株式会社および同Ａは控訴人に対し、連帯して、金一、七五七万七、九〇四円および（イ）金八五〇万円に対する昭和四五年九月二五日から、（ロ）金八〇七万七、九〇四円に対する昭和四九年五月一七日から、（ハ）金一〇〇万円に対する本判決確定の日からそれぞれ完済にいたるまでの年五分の割合による金員を支払わなければならない。
２　被控訴人Ｂ、同Ｃおよび同Ｄは、控訴人に対し、被控訴人不二タクシー株式会社および同Ａと連帯して各金五八五万九、三〇一円および（イ）金二八三万三、三三三円に対する昭和四五年九月二五日から、（ロ）金二六九万二、六三四円に対する昭和四九年五月一七日から、（ロ）金三三万三、三三三円に対する本判決確定の日からそれぞれ完済にいたるまでの年五分の割合による金員を支払わなければならない。
３　控訴人のその余の請求を棄却する。
二、　昭和四九年（ネ）第二、六八七号事件附帯控訴人らおよび同第二、七五四号事件附帯控訴人らの附帯控訴をいずれも棄却する。三、　訴訟費用のうち、（イ）第一審関係の分は四分し、その三を控訴人の負担とし、その一を被控訴人らの連帯負担とし、（ロ）第二審の附帯控訴関係を除く分は被控訴人らの連帯負担とし、（ハ）附帯控訴関係の分は各事件ごとにその附帯控訴人らの連帯負担とする。
四、　この判決主文第一項のうち控訴人の勝訴部分にかぎり仮に執行することができる。被控訴人不二タクシー株式会社および同Ａにおいて、各自または共同して、金一、八〇〇万円の担保を供し、被控訴人Ｂ、同Ｃ齢よひ同Ｄにおいて、各自または被控訴人不二タクシー株式会社および同Ａと共同して、金五九〇万円の担保を供するときは、それぞれの被控訴人らに対する右仮執行を免れることができる。
事　　　　実
控訴人兼昭和四九年（ネ）第二、六八七号事件附帯被控訴人、同第二、七五四号事件附帯被控訴人代理人は、「（一）原判決のうち控訴人の敗訴部分を取り消す。（二）被控訴人不二タクシー株式会社および被控訴人Ａは控訴人に対し、連帯して、金一、七五七万七、九〇四円および金八五〇万円に対する昭和四五年九月二五日から、金九〇七万七、九〇四円に対する昭和四九年五月一七日から各完済にいたるまでの年五分の割合による金員を支払わなければならない。（三）被控訴人Ｂ、同Ｃおよび同Ｄは控訴人に対し、連帯して各金五八五万九、三〇一円および金二八三万三、三三三円に対する昭和四五年九月二五日から、金三〇二万五、九六八円に対する昭和四九年五月一七日から各完済にいたるまでの年五分の割合による金員を支払わなければならない。（四）訴訟費用は第一および第二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決および仮執行の宣言を求め、各附帯控訴事件につき、それぞ
れ附帯控訴棄却の判決を求め、
被控訴人ら、昭和四九年（ネ）第二、六八七号事件附帯控訴人らおよび同第二、七五四号事件附帯控訴人ら代理人は、それぞれ控訴棄却の判決を求め、右両附帯控訴事件につき、「（一）原判決の附帯控訴人ら敗訴部分のうち金四五四万九、三一四円およびこれに対する昭和四五年九月二五日から完済にいたるまでの年五分の割合による金員の連帯支払を命じた分（附帯控訴人Ｂ、同Ｃおよび同Ｄについては右金員の各三分の一）を超える部分を取り消す。（二）附帯被控訴人の右各取消部分に相当する金員についての請求を棄却する。」との判決を求めた。当事者双方の事実上および法律上の主張ならびに証拠の関係は、次に付加・訂正するほか、原判決書の事実欄のうち第一審被告Ｅ関係を除くその余の記載と同じであるから、これを引用する。
（控訴人兼昭和四九年（ネ）第二、六八七号事件附帯被控訴人、同第二、七五四号事件附帯被控訴人〈以下第一審原告と略称〉の主張）一、　第一審原告の本件事故による逸失利益は、さきに主張したとおり一億一、四九五万六、七五五円であるが、当審ではそのうち一〇％にあたる一、一四九万五、六七五円を内金として請求するにとどめる。また、慰藉料はさきに二〇〇万円を相当として請求したが、これを四〇〇万円に、弁護士費用として同じくさきに一、〇〇〇万円を請求したが、これを弁護士手数料五〇万円、弁護士謝金五〇万円、合計一〇〇万円にそれぞれ減額する。したがつて、第一審原告の本件事故にもとづく損害賠償金債権元金（被控訴会社より弁済を受けた内金三〇万円を控除）一、七五七万七、九〇四円とこれに対する民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を本訴において請求するのである。
二、　逸失利益の算定根拠については、さきに主張したとおりであるが、原審口頭弁論終結後、第一審原告につき本件事故の後遺症による労働能力の喪失が現実に現われ、医院開業当時の診療時間を継続することが困難となり、また他方診療終了後の安息時間においても身心の苦痛が甚だしく、日夜困窮している状態にある。このような後遺症にもとづく労働能力喪失を考えると前記逸失利益の金額は決して不当ではない。
（被控訴人兼昭和四九年（ネ）第二、六八七号事件附帯控訴人〈以下、第一審被告と略称〉らの主張）


一、　第一審原告が本件事故後に市立静岡病院に入院したのは、同人の左大腿骨骨幹部の骨髄炎によるものである。すなわち、第一審原告は九才の時左大腿骨骨髄炎および化膿性股関節炎に罹患したことがあり、本件交通事故後に罹患した右骨髄炎は本件交通事故による骨折等の外傷が直接の原因ではなく、右外傷後長期の臥床により体力が衰えていた後に昭和四三年八月末頃から勤務に復帰し、病巣のある左大腿部の負担が大きくなり、それが誘因となつて少年期に患つた前記骨髄炎が再発したものであるから、右骨髄炎にかかる費用および損害の全額を本件交通事故による損害として第一審被告らが賠償の責に任ずべき道理はない。二、右の次第であるから、第一審原告の請求する損害のうち、（イ）市立静岡病院の入院費および診療費三九万四、四七九円、（ロ）右入院中の付添看護料五万二、八八〇円、（ハ）入通院諸雑費のうち市立静岡病院入院中の四二日分（昭和四三年一〇月一日より同年一一月一一日まで四二日間、一日三〇〇円の割合で計算）一万二、六〇〇円、（ニ）休業損害のうち昭和四三年九月分より同四四年八月分までの四〇万五、二七一円、以上合計八六万五、二三〇円については、その二分の一にあたる四三万二、六一五円が第一審被告らの賠償すべき額であり、また（ホ）慰藉料は三五〇万円、（へ）弁護士費用は四〇万円が相当である。よつて、被控訴人らの賠償すべき額は、（１）前記（イ）ないし（ニ）の四三万二、六一五円、（２）入通院のための交通費二万〇、九五〇円、（３）国立静岡病院入院中の二〇三日間の入院諸雑費六万〇、九〇〇円（昭和四二年九月六日より同四三年三月二六日までの二〇三日間、一日三〇〇円の割合で計算）（４）休業損害のうち昭和四二年九月分より同四三年八月分までの四三万四、八四九円、（５）慰藉料三五〇万円、（６）弁護士費用四〇万円、以上合計四八四万九、三一四円から第一審被告会社の弁済金三〇万円を控除すると残額四五四万九、三一四円となり、右残額およびこれに対する第一審原告請求の遅延損害金の額を超える支払請求は理由がない。
（被控訴人兼昭和四九年（ネ）第二、七五四号事件附帯控訴人〈以下、第一審被告と略称〉らの主張）
一、第一審被告（被控訴人兼昭和四九年（ネ）第二、六八七号事件附帯控訴人）らの当審における主張第一、第二項と同じであるから、これを引用する。二、　仮に右慰藉料に関する主張が理由がないとしても、第一審原告の入院期間二四五日（約八か月）、通院期間三二二日の傷害に対する慰藉料として四〇〇万円を請求するのは多額にすぎる。
（証拠の関係）（省略）
理　　　　由
一、　本件交通事故の態様、責任原因および損害は、次に付加訂正するほか、原判決書の事実欄のうち第一審被告Ｅ関係を除くその余の記載内容と同じであるから、これを引用する。
<要旨第一>（一）　引用にかかる原判決の認定するとおり、第一審原告は九才の時左大腿骨骨髄炎および化膿性股関節炎に</要旨第一>罹患したことがあり、本件交通事故後に罹患した骨髄炎は同事故による骨折等の外傷が直接の原因ではなく、右外傷後長期の臥床により体力が衰えていた後の昭和四三年八月二六日頃当時奉職中の国立静岡病院整形外科医長の勤務に復帰したが、ほどなくして左大腿部痛を生じ、レントゲン検査の結果、骨髄炎が左大腿骨骨幹部に認められたので、同年一〇月一日から市立静岡病院整形外科に入院し、手術療法として病巣掻爬術を受け同年一一月一一日退院し、その後翌四四年一月一二日まで自宅で療養を続け、翌一三日勤務に復したのであるが、右は当初の勤務復帰後に病巣のある左大腿部の負担が大きくなり、それが誘因となつて少年期に患つた骨髄炎が再発したものである（以上の事実は、原判決書の摘示する証拠のほか、当審における第一審原告本人尋問の結果によつて認められる）。しかしながら、本件交通事故と右骨髄炎の再発との間の因果関係を否定しえないことも原判決の論ずるとおりである。ところで、上記の事実によると、第一審原告が少年時に前記骨髄炎等に罹患することがなく通常の健康状態の持主であつたならば右骨髄炎の再発などという事態を招くことはなかつたのであるが、たまたま被害者たる第一審原告が右病歴を有する特殊な健康状態にあつたため、これが本件交通事故と競合して右骨髄炎の再発という余病の発生をみるにいたつたものと認めるべきである。このように被害者の余病の発生が事故を唯一の原因とするものでない場合において、その余病にもとづく全損害を事故にもとづくものとするのは、不法行為責任としての損害の公平な負担という立場からみて不当であり、むしろ右のような場合には、事故が余病の発生に対し寄与したと認められる限度において加害者に賠償責任を負担させるのが相当であり、しかも両者の間に相当因果関係の認められる範囲内では、その因果関係のある損害を特別事情による損害として、加害者に当該事情についての予見があつたか否かを考慮する余地はないものと解すべきである。
これを本件についてみるのに、第一審原告の本件事故による受傷の部位、程度、骨髄炎再発の状況、経過を総合考量するときは、同原告における前記骨髄炎の再発に対する本件事故の寄与の程度は五〇％と認め、第一審原告の市立静岡病院入院に関する損害額のうち五〇％の限度において、本件事故と相当因果関係があるものとして、第一審被告らに負担させるのが相当である。
（二）　そこで、第一審原告の損害額について検討する。１　市立静岡病院の治療費関係　　一九万七、二三九円第一審原告が市立静岡病院に入院費および治療費として三九万四、四七九円を支払つたことは当事者間に争いがなく、その五〇％は一九万七、二三九円（円未満切捨。以下これに同じ）となる。
２　右入院中の付添看護料　　二万六、四四〇円
第一審原告が市立静岡病院に入院中の付添看護料として五万二、八八〇円を支払つたことは当事者間に争いがなく、その五〇％は二万六、四四〇円となる。
３　入通院交通費　　二万〇、九五〇円
第一審原告が国立静岡病院および市立静岡病院に入通院するための交通費として二万〇、九五〇円を支出したことは当事者間に争いがない。
４　入院雑費　　六万七、二〇〇円


第一原告が国立静岡病院に昭和四二年九月六日から翌四三年三月二六日まで二〇三日間と、市立静岡病院に昭和四三年一〇月一日から同年一一月一一日まで四二日間、通算二四五日間（原判決は通算約二四六日入院したとするが正確てない）入院し、その間少なくとも一日あたり三〇〇円の入院雑費を支出し、国立静岡病院関係分が六万〇、九〇〇円であることは当事者間に争いがなく、市立静岡病院関係分が一万二、六〇〇円であることは計数上明らかであり、その五〇％は六、三〇〇円であるから、その合計は六万七、二〇〇円となる。
５　休業損害　　六五万七、九四八円
第一審原告は本件事故当時国立静岡病院に整形外科医長として勤務し、本件交通事故にあわなければ、昭和四二年九月六日から同四四年四月一五日までの間三五二万六、六九五円の給料余の収入があるはずであつたが、前記入通院および自宅療養のため勤務先を休んだため、現実には諸手当等を除く本給二六八万六、五七五円が支給されたにとどまり、その差額八四万〇、一二〇円の得べかりし利益を失つたのであるが、引用にかかる原判決の摘示する甲第二号証によると、右のうち第一審原告が市立静岡病院に入院した昭和四三年一〇月分以降の得べかりし利益は合計三六万四、三四四円のところその五〇％は一八万二、一七二円であり、これに昭和四二年九月分より同四三年九月分までの合計四七万五、七七六円を総計すると六五万七、九四八円となる。
６　逸失利益　　二、〇四六万六、六二六円
<要旨第二>（１）　第一審原告は、昭和四八年七月三日国立静岡病院を退職し翌八月一日から静岡市内で個人で整形外科</要旨第二>医院を開業したが、本件事故による後遺症によつて労働能力を二七％喪失したとし、そのことによる逸失利益を損害としてその賠償を請求するので、この点について判断する。交通事故による被害者が後遺症のため顕著な労働能力の低下をきたしている場合には、事故の前後を通じて減収を生じておらず、むしろ事故後の転職によつて事故前より収入が増加していたとしても、直ちに労働能力低下による財産的損害が発生していないと断定することはできない。なぜならば、被害者にそのような後遺症がなく、事故前に具有していた通常の労働能力を発揮したならば、事故後にも現実に得た収入以上の収入を得られるであろうことはみやすい道理であるから、労働能力はその行使によつて収益をあげうるものであつて、それ自体において財産的価値を有するものというべきである。したがつて、被害者が事故に伴う後遺症によつて労働能力の低下をきたしているときは、その低下した労働能力が従事している職種に関連をもつものであるかぎり、労働能力低下による財産的損害が発生しているものというべきであり、事故前後の収入の差額、同職種に従事する者の平均を上まわる収入があることなどは、右損害を評価し、損害額を算定するうえでの事情にすぎないものと解するのが相当である。
これを本件についてみるのに、第一審原告の前記開業による診療収入が整形外科医の平均収入を上まわつていることは引用にかかる原判決の判示するとおりであるが、他方、第一審原告は昭和四八年五月現在において頭痛感、左肩関節部の自発痛および倦怠感、左上前腕から小指などの尺骨側のシビレ感および疼痛、左股関節の運動障害と左股関節部および左大腿部の疼痛、右眼の疲労感などの自覚症状があり、また右股関節等の運動障害のために左股関節強直の状態にあつて左足の靴下および靴を履くのがむづかしく、寝台車の梯子段を登ることができないのでその中、上段を使用することができず、長時間の手術に従事するのが困難な状態にあることも同じく原判決の判示するとおりである。さらに当審における証人Ｆの証言および第一審原告本人尋問の結果によると、第一審原告は国立静岡病院に勤務中、事故前には極めて精力的に医業に従事し、同病院より帰宅するのが午後一〇時ないし一一時のことがまれではなかつたが、本件事故を経て医院を開業してからは疲労度が顕著であつて、午後の診療時間は当初二時から六時受付までとしていたが、これを続けることが苦痛となつてきたため、事実上三時頃から診療をはじめ、昭和四九年二月からは六時受付までを五時受付までにくり上げ、さらに日曜日のほか木曜日を休診日として休養していることが認められ、これに反する証拠はない。以上の事実および引用にかかる原判決認定の諸事情を総合勘案するときは、第一審原告は昭和四八年八月一日より平均して一〇％を下らない労働能力低下による損害を蒙り、それが稼働余命年数全期間に及ぶものと認めるのが相当である。なお、原審証人Ｇ、Ｈの各証言、当審における第一審原告本人尋問の結果のなかには、右認定以上の労働能力低下をきたしている旨の供述があるが、それらは供述者の現状にもとづく見解にすぎず、第一審原告はその専門の医師的立場と経済的能力とによつて今後の稼働余命年数中には心身の状況を回復して若干の労働能力の向上を期しえられる可能性が期待できないこともないことなどを考慮すれば、右各供述を参考としながらも、なお右一〇％の労働能力低下を相当と考えられる。また、静岡労災病院整形外科医師佐藤正泰が第一審原告の前記後遺症を労災補償身体障害等級表準用第一〇級程度の障害が加重されたと診断していることは原判決の判示するとおりであり、昭和三二年七月二日基発第五五一号労働省労働基準監督局長通牒によつて、右労働障害第一〇級の労働能力喪失率が二七％とされていることは公知の事実であるが、右は主として肉体労働者が労働能力を喪失した場合を対象として示されたものであつて、これを直ちに高度の知的作業を伴う整形外科の開業医である第一審原告の場合に適用することはできないので、右通牒もまた前記認定の妨げとなるものではない。


（２）　原審における第一審原告本人尋問（第二回）の結果およびそれによつて成立を認めうる甲第二〇号証の一、第二〇号証の二の一の一ないし三によると、第一審原告が整形外科医院を開業した昭和四八年八月一日から同年一二月三一日までの五か月間に保険収入二、七九〇万八、二三七円（一か月平均五五八万一、六四七円）、自由診療収入四八〇万〇、五一九円（一か月平均九六万〇、一〇三円）、合計三、二七〇万八、七五六円（一か月平均六五四万一、七五〇円）の診療収入を得ており、税務当局では医師の所得に対する経費等として、前者につき七二％、後者につき五七・一％の控除を承認しているため、第一審原告もそれに準じて控除をした残額を実収入として納税申告をしていることが認められる。他方、当審における証人Ｆの証言および第一審原告本人尋問の結果によると、第一審原告の開業当初においては、保険診療収入は月額五〇〇万円ないし五五〇万円であつたが、昭和四九年二月より医療費等の改正があり、同月以来それまでより二〇％程度の減収があり、ことに前示のとおり診療時間を短縮したりなどした関係もあつて、右二月より保険収入が月額三〇〇万円程度に減じたことが認められ、右によると第一審原告の昭和四九年二月頃以降の保険収入は月額三〇〇万円、自由診療収入は月額七七万円（従来の収入九六万円より約二〇％を控除）を下らない額であると認定される。ところで、逸失利益の算定のように将来の不確定な収入を予想してその額を算出するについては、算定基準時中の一時的高低にこだわることなく、口頭弁論終結時に接着した時期における収入を基準とするのが公平の観念に合致するので、右にあげたうち後者を第一審原告の逸失利益算定の基準とするのが相当である。右診療収入に対する所得率は前記経費等を控除すると、保険収入分が二八％であるから月額八四万円、自由診療分が四二・九％であるから月額三三万〇、三三〇円、合計一一七万〇、三三〇円であるところ、第一審原告の労働能力低下による損害一〇％を考慮すると、その額は月額一三万〇、〇三六円とみるべきである。そして、前出甲第二〇号証の二の一によると、第一審原告は昭和五年四月二九日生れであると認められ同人の医院開業時の年令は四三才余であり、その職業の性質などを勘案するときは少なくとも六二才余まで稼働可能と認められるから、稼働余命年数は一九年間である。そこで第一審原告の昭和四八年八月一日から一九年間の逸失利益をホフマン式係数にもとつき年五分の中間利息を控除して計算すると、二、〇四六万六、六二六円（１３０，０３６×１２×１３，１１６＝２０，４６６，６２６）となる。
７　慰藉料　三五〇万円
本件事故による第一審原告の慰藉料は三五〇万円を相当とする。
８　弁護士費用　　一〇〇万円
当裁判所は本件における諸般の事情を総合するときは、第一審被告らが第一審原告に賠償すべき弁護士費用（手数料および謝金を含む）は一〇〇万円をもつて相当であると認める。
（三）　右に説示したところによると、第一審原告は本件交通事故による損害賠償として、（イ）前記１ないし７の合計二、四九三万六、四〇三円および（ロ）８の一〇〇万円、総計二、五九三万六、四〇三円の請求権を有するところ、第一審被告会社が右損害賠償債務の内金として三〇万円を支払つたことは当事者間に争いがなく、第一審原告がこれを右（イ）の損害賠償請求権から控除している主張の趣旨からして第一審被告会社との間に争いがないとみられるので、これを控除すると、右（イ）の残額は二、四六三方六、四〇三円であり、これに右（ロ）の一〇〇万円を加えると、二、五六三方六、四〇三円となり、第一審原告は本訴においてそのうち、一、七五七万七、九〇四円を請求している。
そして、第一審原告は右請求権のうち八五〇万円に対する不法行為後の本訴状送達の日（第一審被告らに対する最後の送達の日）の翌日であることが本件記録によつて明らかな昭和四五年九月二五日から完済にいたるまでの民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求めているので、この点は理由がある。次に残額九〇七万七、九〇四円について請求拡張を申し立てた口頭弁論の日の翌日である昭和四九年五月一七日から完済にいたるまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める部分について審案するのに、そのうち前記（ロ）の弁護士費用一〇〇万円を控除した八〇七万七、九〇四円については理由があるが、右弁護士費用に関しては、その支払義務がいつ履行され、弁済額がいつ到来するかについでは確証がないので、その分に対する遅延損害金の発生を確認できないが、委任事務については通常その事務を履行した日に報酬を請求しうるものとされているため、少なくとも本判決の確定とともにその弁済期が到来するとみるのが相当であるから、右については本判決確定の日から完済にいたるまでの民事法定利率年五分の割合による遅延損害金を請求しうるものというべきである。
二、　以上の次第であるから、第一審原告の本訴請求は、（１）第一審被告会社および第一審被告Ａに対し連帯して一、七五七万七、九〇四円および（イ）八五〇万円に対する昭和四五年九月二五日から、（ロ）八〇七万七、九〇四円に対する昭和四九年五月一七日から、（ハ）一〇〇万円に対する本判決確定の日からそれぞれ完済にいたるまでの年五分の割合による金員を、（２）第一審被告Ｂ、同Ｃおよび同Ｄに対し、第一審被告会社および同Ａと連帯して、各五八五万九、三〇一円および（イ）二八三万三、三三三円に対する昭和四五年九月二五日から、（ロ）二六九万二、六三四円に対する昭和四九年五月一七日から、（ハ）三三万三、一二三三円に対する本判決確定の日から、それぞれ完済にいたるまでの民事法定利率年五分の支払を求める部分にかぎり許容しうるにとどまるというべきである。よつて、第一審原告の本訴請求は、右に説示した限度において正当であるが、その余は失当であるから、これと異なる原判決を変更したうえ、右に説示した限度で認容し、その余は棄却し、また第一審被告らの附帯控訴はいずれも理由がないので棄却し、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、九五条、九三条、九二条および八九条を、仮執行の宣言およびその免脱の宣言につき同法一九六条をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。


○　主文
一、原告らの請求をいずれも棄却する。
二、訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
（原告ら）
一　被告が原告Ａに対して、昭和四五年七月九日付でなした昭和四四年分所得税の総所得金額を五七三万〇、四七二円とする更正処分のうち総所得金額七一万三、五六二円を超える部分及び同日付でなした過少申告加算税八万五、四〇〇円の賦課決定処分をいずれも取消す。
二　被告が原告Ｂ、同Ｃ及び同Ｄに対して、いずれも同日付でなした昭和四四年分所得税の総所得金額を三六六万九、〇九六円とする更正処分のうち総所得金額四二万四、四八九円を超える部分、及びいずれも同日付でなした過少申告加算税四万四、三〇〇円の賦課決定処分をいずれも取消す。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
（被　告）
主文同旨の判決。
第二　当事者の主張
（原告らの請求原因）
原告Ａは被告に対し、昭和四四年分所得税について七一万三、五六二円を総所得金額として確定申告したところ、被告はこれに対し昭和四五年七月九日付で総所得金額を五七三万〇、四七二円とする更正処分及び過少申告加算税八万五、四〇〇円の賦課決定処分をなした。
また、原告Ｂ、同Ｃ及び同Ｄは被告に対し、昭和四四年分所得税についてそれぞれ四二万四、四八九円を総所得金額として確定申告したところ、被告はこれに対し同日付でそれぞれ総所得金額を三六六万九、〇九六円とする更正処分及び過少申告加算税四万四、三〇〇円の賦課決定処分をなした。
そこで、原告らは、右各処分を不服として昭和四五年九月二日被告に対して異議申立てをしたが、被告は同年一一月三〇日右異議申立てをいずれも棄却したので、原告らはさらに同年一二月二八日国税不服審判所長に対して審査請求をしたところ、昭和四六年一一月四日付で右審査請求をいずれも棄却する旨の裁決がなされ、同月一八日裁決書謄本の送達を受けた。
しかしながら、被告の原告らに対する右各更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分はいずれも違法であるから、その取消しを求める。
（請求原因に対する被告の認否）
すべて認める。
（被告の抗弁）
一　原告らは、神戸市＜以下略＞宅地一五一・二三平方メートルの借地権及び同地上の木造瓦葺三階建三一〇・一三平方メートルの建物を各共有（その持分は原告Ａにおいて三分の一、原告Ｂ、同Ｃ及び同Ｄにおいてそれぞれ九分の二宛）していたが、都市再開発法附則三条の規定により廃止される前の公共施設の整備に関連する市街地の改造に関する法律（以下、市街地改造法という。）によつて、右所在地区に市街地改造事業が施行され、昭和四三年八月五日右事業の施行者である神戸市にそれぞれ右借地権及び建物の各共有持分を譲渡した。
そして、原告らは、右譲渡により神戸市から払渡しを受けるべき対償の三、一八三万六、七一一円と原告らの支出にかかる一、六一九万七、二八九円の合計額四、八〇三万四、〇〇〇円をもつて市街地改造法の規定する別紙目録記載Ａ及びＢの建築施設の部分の給付を受ける権利（以下、建築施設譲受権という。）を神戸市から取得した（原告らの醵出金額の割合及び右建築施設譲受権の共有持分は、いずれも右借地権及び建物の持分に同じ。）。その後、原告らは、昭和四四年一一月に右Ｂの建築施設譲受権をＥに、三、〇〇〇万円で譲渡した（原告ら各自の所得金額はそれぞれ右共有持分に比例した金額である。）。
二　原告らの右建築施設譲受権の譲渡による昭和四四年分譲渡所得は次表のようになる。
（一）　原告Ａ分
＜略＞
（二）　原告Ｂ、同Ｃ及び同Ｄの各人分
＜略＞
右の譲渡所得金額を加えると、原告らの昭和四四年分の総所得金額、所得税額は次表のようになり、被告は、これに基き本件更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分を行なつたもので、これらの処分には何ら違法の点はない。
（一）　原告Ａ分
＜略＞
（二）　原告Ｂ、同Ｃ及び同Ｄの各人分
＜略＞
（抗弁に対する原告らの認否）
一　第一項は認める。
二　第二項のうち、原告らの本件譲渡資産の収入金額及び必要経費、雑所得金額、所得控除金額がそれぞれ被告主張のとおりであり、被告主張の根拠により各課税額を計算すると、被告主張のとおりとなることは、認める。
（原告らの再抗弁）
一　原告らは、昭和四四年分所得税申告当時、昭和四五年七月三一日原告らの居住の用に供する土地、建物を四、五〇〇万円で取得をし、かつ、取得の日から一年以内に居住の用に供する見込であつた（原告らの共有持分は右借地権及び建物の持分に同じ。）。
二　そこで、原告らは、昭和四四年分譲渡所得に１ついて、租税特別措置法附則（昭和四四年法律第一五号）第八条第一項の規定により、同項第一号の規定を選択した。すなわち、原告らは居住用財産の買換えの特例規定（右昭和四四年法律第一五号による改正前の租税特別措置法（以下、旧法という）第三五条第二項による同条第一項の準用規定）の適用を受けるため、被告に取得価額の見積額の承認申請書を提出するとともに、昭和四四年分所得税確定申告書に旧法第三五条第三項に規定するこれらの規定の適用を受けようとする旨の記載をしたうえ、右の特例規定の適用の結果次のとおり譲渡資産の譲渡がなかつたものとして譲渡所得は零となるので、他の所得についてのみ確定申告をしたものである。
（一）　原告Ａ分
＜略＞
（二）　原告Ｂ、同Ｃ及び同Ｄの各人分
＜略＞
三　ところが、被告は、右建築施設譲受権の譲渡は、旧法第三五条に規定する「土地若しくは土地の上に存する権利又は家屋」の譲渡に該当しないとして、原告らの右承認申請を認めず、前記更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分をなしたものである。
四　しかし、被告のなした右処分は旧法第三五条の解釈を誤つたものであつて、その詳細は次のとおりである。


（一）　原告らがＥに譲渡した右建築施設譲受権は旧法第三五条に規定する家屋に該当する。
すなわち、市街地改造法第四〇条、第四一条によると、建築施設の部分の譲受け予定者等は工事完了公告の翌日において、建築施設の部分を取得すると定められてはいるが、右取得の対価は既に旧権利の施行者への譲渡に際して施行者である神戸市に支払われているのであるから、建築施設の部分の給付を受ける権利とはいつても、実質的には請負代金全額を先払した注文者と同様の地位にあることは明らかである。そうだとすれば、建築中の建物が請負代金支払の場合にあつては、進行の程度に応じ注文者に帰属するのが当然とされるように、施設建築物についても建設の当初より実質的には原告の予定個所に対する所有権があるといつても妨げなく、同法第四一条の規定は所有権保存登記をなし得る時期を画一的に定めた規定と理解すべきである。
しかも、右譲渡当時右施設建築物は殆ど完成し、当初は昭和四四年一一月中に完成公告がなされる予定であつたが、施行者側の事情によりこれが遅延したのであるから、譲受けるべき建築施設の部分の実質的所有権は原告に帰属していたと解すべきであり、従つて、右建築施設譲受権は旧法第三五条に規定する家屋に該当するものというべきである。
また、課税実務上の扱いも、旧法第三五条に規定する特例の主眼は再購入資産が居住用のものであることにあるので、この点については厳格に解されているが、譲渡した不動産については極めて柔軟に運用されているのが実情である。（二）　原告らは、原告ら共有の前記借地権及び建物の対償三、一八三万六、七一一円の譲渡所得について、昭和四三年分の所得税確定申告に際し、旧法第三三条の二に規定するいわゆる一、二〇〇万円の特別控除の特例を選択した。被告は、旧法第三五条に規定する買換えの特例が認められるのは右譲渡所得について旧法第三二条第一項の特例を選択した場合のみであるように主張するが、旧法第三二条第五項は同法第三五条の買換えの規定と直接のつながりはなく、たまたま第三二条第五項で譲渡時期が決定され、その結果買換えの特例を受けることが可能となつたにすぎず、それ以外の場合を排除する意味ではない。
（再抗弁に対する被告の認否）
一　第二、第三項は認める。
二　第四項のうち（一）の当該施設建築物が昭和四四年一一月に殆ど完成したことは知らない。また、当該施設建築物が昭和四四年一一月に完成予定であつたことは認める。（二）の原告らが原告ら共有の前記借地権及び建物の対償の譲渡所得について、昭和四三年分の所得税確定申告に際し、旧法第三三条の二に規定する特例を選択したことは認める。
三　原告らがＥに譲渡した右建築施設譲受権は建築施設の部分そのものではないのであるから、旧法第三五条第一項に規定する「土地等又は家屋」に該当せず、「居住用財産の買換えの場合の課税の特例」の規定の適用はない。もつとも、建築施設譲受権であつても、旧法第三二条第五項前段に該当するときは、例外的に右特例の規定の適用はあるが、本件において原告らは前記借地権及び建物の神戸市による買収に伴う旧法の特例について、同法第三三条の二に規定する「特定公共事業の用地の買収等の場合の課税の特例」を選択し、同法第三二条第一項に規定する「換地処分等に伴い資産を取得した場合の課税の特例」の規定の適用を受けていないので、同条第五項前段の規定の適用はない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因事実、抗弁第一項の事実及び再抗弁第二、第三項の事実は、当事者間に争いがない。
二　そこで、原告らの譲渡した建築施設譲受権が旧法第三五条の規定する譲渡資産に該当するか否かにつき判断するに、同条は取得資産及び譲渡資産として、いずれも「土地若しくは土地の上に存する権利又は家屋」をあげているが、同条が住宅建設を促進する見地から取得価額の引継ぎの方法による譲渡所得の繰延べを認める趣旨でもうけられ、右「土地の上に存する権利」とは土地そのものを利用することを目的とする権利をいうものであり、また、右規定が右のような政策目的を達成するための税制上の特別の優遇措置であるから、税負担の公平の見地からその要件は限定的に解すべきものといわなければならない。
ところで、右建築施設譲受権は、市街地改造法によつて認められた建築施設（施設建築物及び施設建築敷地）の部分の給付を受ける権利であつて、その譲渡又はそれを目的とする質権の設定は、民法第四六七条の規定に従い、施行者に通知しなければ施行者その他の第三者に対抗することができず、建築施設の部分の譲受け予定者は、施行者によつて建築施設整備事業に関する工事が完了しその旨公告された日の翌日において、管理処分計画において定めた建築施設の部分を取得するものとされている。従つて、建築施設譲受権は、具体的な使用収益権限を伴わない建築施設の部分の給付を受ける債権にすぎないものというべきであるから、同条の規定する譲渡資産には該当しないものといわざるを得ない。
原告らは、本件においては、建築施設部分の対価は既に施行者である神戸市に支払われ、当初は昭和四四年一一月中に完成公告がされる予定であり、譲渡当時施設建築物は殆ど完成していたにもかかわらず、施行者側の事情により完成公告が遅延したのであるから、同条を適用すべきであると主張するが、建築施設は工事完了の公告の日までは施行者に帰属し、建築施設の部分の譲受け予定者は右建築施設譲受権を有するにすぎないのであるから、仮りに右の諸事実が認められるとしても、同条に該当するものとはいえない。
また、原告らが、原告ら共有の借地権及び建物の対償三、一八三万六、七一一円の譲渡所得について、昭和四三年分の所得税確定申告に際し、旧法第三三条の二に規定するいわゆる一、二〇〇万円の特別控除の特例を選択したことは当事者間に争いがないのであるから、原告らが右建築施設譲受権の譲渡について同法第三二条第五項の適用を受ける余地はなく、従つて、いずれにしても原告らが右権利の譲渡について、同法第三五条の定める特例の適用を受けることはないものといわざるを得ない。
よつて、その余の要件について判断するまでもなく、原告の再抗弁は理由がない。三　原告らの本件譲渡資産の収入金額及び必要経費、雑所得金額、所得控除金額がそれぞれ抗弁第二項のとおりであり、右により各課税額を計算すると同項のとおりとなることは、当事者間に争いがない。
以上によれば、被告のなした本件更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分には、違法はなく、適法というべきである。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が原告に対してなした昭和四五年一月七日付懲戒免職処分はこれを取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は昭和二七年三月三一日外国語（英語）の中学校教諭免許状を取得し、被告により中学校教諭に任命され、昭和三六年四月一日から宇部市立挑山中学校の教諭として勤務してきた。
２　被告は原告に対し昭和四五年一月七日「原告は昭和四四年二月から挑山中学校の授業を担当する生徒に対し、授業時間中に毛主席語録（以下毛語録という）を解説し、その立場から時事問題を解説し批判するなどの言動があり、更に同年三月一三日学級活動の時間に、担任する三年七組の教室において、出席生徒全員に対して毛語録を読んで貰いたい旨述べて各人に一冊ずつ右語録を配布した」との事由をもつて、右はいずれも中学校学習指導要領に逸脱した教育であり、また政治的目的をもつて政治的目的を有する文書である毛語録を配布したもので、地方公務員法第三二、三三条に違反するとの理由をもつて、懲戒免職する旨の懲戒処分（以下本件処分という）をなした。
３　しかし原告のなした行為は正当な教育活動であつて、何ら懲戒を受ける理由はないから、本件処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する被告の認否
請求原因１、２項の事実を認める。
三　被告の主張
１　原告は学校教育の時間内に生徒に対し毛沢東思想、中国共産党思想をたたえ、右思想を吹き込み感化させる偏向教育、政治教育を行つたものである。即ち（１）　原告は特別教育活動、道徳、英語の授業時間中、ことに昭和四四年二月頃から、担当する生徒に対し毛沢東思想、中国共産党思想をたたえ、毛語録を引用解説し、その立場から時事問題を解説批判し、かたわら自由主義、民主主義を非難した。なお原告の毛沢東思想、中国共産党についての引用解説は、単に歴史的な客観的な事実を教えるとの立場によつてなされたものではなく、原告は生徒に右思想を吹き込み感化する意図をもつてこれをなしたものである。（２）　原告は前記意図のもとに担当する二年生の英語の授業及び昭和四三年夏休みの三年生の英語の課外授業の教材として毛語録の一部を教材として利用した。この教材は、その内容としては「山を動かした愚かな老人」という古い中国の物語であるが、その後に「今日、二つの大きな山は、重荷のように中国人民の上に横たわつている。一つは帝国主義で、もう一つは封建制度である。中国共産党は、これらの山を堀りつくすことを決心しました。私たちは仕事を続け、やむことなく働かねばならない。そして私たちも神を感動させよう。」との一節があるもので、原告の前記意図はこのような毛語録の一部を教材に利用したことから明らかである。（３）　原告は昭和四四年三月一三日学級活動の時間に教室においてその担任する三年七組の出席生徒全員に対して毛語録を読んでもらいたいと述べて、各生徒にこれを配布した。
２　原告の（３）の行為は当時の新聞等各報道機関によつて山口県のみならず、全国民に報道された。
３　原告は学校教育法第二八条四項により、生徒の教育を掌ることを本務とするから、生徒の教育を遂行するに当り、教育基本法、学校教育法等の法律の定めるところに従わなければならないところ、中学校における教科は学校教育法第三八条、第一〇六条により文部大臣が定めることとなつており、同法施行規則第五三条で教育課程及び各教科が明定され、同規則第五四条の二により教育課程の基準は文部大臣が別に公示する中学校学習指導要領によらなければならないことが規定されているから、原告は右学習指導要領に従い生徒の教育に専念すべきであるのにかかわらず、右学習指導要領を明らかに逸脱して前記（１）乃至（３）項のとおり毛沢東思想、中国共産党思想を植えつけようとする教育をなしたものである。また原告は公立学校の教育公務員として教育公務員特例法二一条の三の規定により国立学校の教育公務員の例である人事院規則一四－七が適用され、同規則の規定する政治的行為をしてはならないのにかかわらず、右（３）のとおり政治的目的をもつて政治的目的を有する文書である毛語録を配布したものである。
原告の右各行為は地方教育公務員の服務上の義務に著しく違反するうえ、地方公務員法第三二条の法令遵守義務に違反する。更に原告の右行為は広く世間に知れ渡つたことにより、公正なるべき教育及び教職員に対する世人の信用を著しく失墜させたものであるから、同法第三三条の規定に違反する。
よつて被告は同法第二九条一項一号、二号により原告に対し本件処分をなしたものである。
４　なお被告は本件処分をなすに当り、次の事実を裁量の基礎とした。（１）　原告は中国共産主義の信奉者であることから（そのこと自体は何等問題とすべきでないが）、処分理由事実のほかにも授業の際担当する生徒に対し毛沢東思想、中国共産党思想をたたえ、わが国の政治、社会を非難する言動が多かつた。（２）　原告は地方公務員としてその職務を行うに当り法令及び上司の職務命令に忠実に従う義務があるにもかかわらず、日常桃山中学校校長・教頭に対して反抗的態度を示し、独自の法律解釈を主張して上司・同僚と口論する等の言動が多かつた。
（３）　原告は宇部市教育委員会から昭和三四年一月二四日付をもつて「昭和三三年一〇月二八日山口県教職員組合の勤務評定反対統一行動にあたり、校長の承認を得ないで所定の勤務時間中に職務に専念することを怠り、職場を離脱して服務の秩序を乱した」ことを理由に口頭訓告を受けた。
（４）　原告は被告から昭和三七年一月一二日付をもつて「宇部市教育委員会が昭和三六年一〇月二六日同市立中学校第二、第三学年の生徒に対し昭和三六年度全国中学校一せい学力調査を実施するにあたり同市立桃山中学校校長Ａが原告にテスト担当者として同調査のテストの実施を命じたにもかかわらず、これを拒否し当日テストの業務に全く従事しなかつた。」ことを理由に減給三箇月の懲戒処分を受けた。


（５）　原告は宇部市教育委員会から昭和三九年五月六日付をもつて「山口県教職員組合が教職員定数増加その他の要求をかかげて昭和三九年二月六日から同月二七日までの間五回にわたつて争議行為を行つた際これに参加して同月二七日ほしいままに職場をはなれて争議行為を行つた」ことを理由に文書訓告を受けた。（６）　原告は被告から昭和四二年一二月二七日付をもつて「服務の監督権者たる宇部市教育委員会及び所属校長のたびかさなる注意にもかかわらず、昭和四二年一〇月二六日日本教職員組合の指令による違法な統一行動に参加し、同日午前八時一〇分から同九時〇九分までの間職務に専念する義務を怠つた」との理由で減給三箇月の懲戒処分を受けた。
四　被告の主張に対する原告の認否および反論
１　被告主張１項に対して
（１）　右同項（１）のうち授業中に時事問題の解説をしたことおよび主として昭和四四年二月頃から授業中毛語録を引用解説したことはこれを認める。（２）　同項（２）のうち昭和四三年夏休みの英語課外授業の教材として毛語録の一部を利用したことは認める。
（３）　同項（３）の毛語録配布の事実自体は認める。（４）　しかしながら原告は生徒に対して毛沢東思想や中国共産党思想を吹込みこれに感化させる偏向教育、政治教育をしたことはない。毛語録を配布するについても政治的目的はなかつた。原告はこれらの行為を生徒を教育する過程における教師としての良心に従つた教育実践活動の一部としてしたものである。（イ）　まず毛語録乃至中国共産主義思想は現実の実践に裏付けられた極めて正当な価値のある思想であり、これによつて中国人民は列強の支配を脱することができたものである。日本国憲法も中国共産主義思想を排除し或いは否定するものとは解されない。
（ロ）　毛語録が現代のすぐれた教育書であることは公知の事実である。原告が引用し或いは教材に用いたのはこのうちで人格的教育に最もふさわしい部分であつた。これらの部分は特定の社会や条件をこえて普遍的状況に妥当する真理をのべたものであり、ソクラテスや孔子によつてのべられても不自然でない類いのものである。原告の教材に用いた部分は内容の深さと教訓的意義からしても抜群のものであつて、教材として不適格とすべきいかなる理由もない。（ハ）　原告が毛語録や中国共産主義について生徒に教えたのは、生徒に社会人としての正しいあり方を示唆し正しい道徳観念を教育するためであつた。教師が生徒の自主的な生活態度や公民としての資質を育てるについていかなる教材によりいかなる教育方法を選択するかは、学級活動については当該教育者の自主的判断に委ねられるところである。
（ニ）　原告はクラスの生徒全員から敬愛されて似顔画や万年筆等を貰い感謝の意を表されたことから、これに応えて座右の書とする毛語録を生徒達の幸福と向上を祈つて贈つたものであつて、教育者の態度として非難さるべき点はない。（ホ）　原告は数々の講習会、研修会等に出席し研究を積んで山口県下の英語教員の中でも指導的立場にあり、授業内容および形式に工夫をこらして、英語教育の陥りやすい生徒の選別差別や技術偏重の弊害を克服し、勉強が身につくように努力した。道徳や学級活動を担任するについても、謙虚で真実を大切にする態度を生徒に教え、勉強することの真の意義を掴ませるよう努力してきたものである。
２　被告主張３項に対して
前記のような事実関係からして被告指摘の原告の行為はすべて学習指導要領を逸脱するものでないことは勿論、何等違法とさるべきものではない。
３　被告主張４項に対して
本件懲戒処分の裁量の基礎として被告の主張する事実のうち（２）の事実を否認する。原告は意見をのべ、また議論したのみである。（３）乃至（６）の事実については、原告が被告指摘の各斗争に参加して一定の処分を受けたことはあるが、これを裁量の基礎事実にすることは著しく妥当性を欠く。原告は有数の組合活動家であり、日教組を主体とするこれら統一行動において指導的役割を果したことは事実であるが、これらの斗争はいずれも正当な行為であつた。のみならずこれらの斗争では組合の統一指令に従つて参加した者のほぼ全員に対して懲戒処分のなされるのが通例であるから、このような意味での処分を受けた事実を本件の如き教育内容の偏向を問題とする案件の裁量の基礎とすることは許されない。しかも（４）の事実については昭和五一年一月被告と県教組との間で和解が成立し、裁量の基礎となしえないことに合意されている。
第三　証拠（省略）
○　理由
一、原告が昭和二七年三月三一日外国語（英語）の中学校教諭免許状を取得し、被告から中学校教諭に任命され、昭和三六年四月一日以降宇部市立桃山中学校教諭として勤務したことおよび、被告が昭和四五年一月七日請求原因２項のとおり原告に対して本件処分をしたことは、いずれも当事者間に争いがない。二、本件処分の理由として被告の主張する事実（事実摘示第二当事者の主張、三被告の主張）について検討する。
（一）　まず右主張のうち（２）の、英語の授業の教材に毛語録の一部を利用したとの事実は、本件処分時には被告によつて処分理由とされることなく、本訴提起後に至つて主張されたにすぎないこと弁論の全趣旨に照して明らかであるから、これを処分理由たる事実と認めるべきものではないと解されるので、この事実の存否およびその評価については後記裁量に関する判断に譲る。（二）　原告が授業時間中に生徒に時事問題の解説をしたことおよび主として昭和四四年二月頃以降の授業時間中生徒に毛語録を引用解説したことは、いずれも当事者間に争いがない。


（１）　原告（第一、二回）本人尋問の結果によれば、原告においては毛語録を愛読し高く評価してこれを座右の書とし、授業中にもこれを教室内に携行して生徒の進学、就職問題等について語るに際し生徒の面前でこれを読んで利用したことおよびこれが道徳教育の一環としての意味合いをもつものであつたことが認められるところ、成立に争いのない乙第四号証によれば、毛語録は中華人民共和国の成立前後に亘り毛沢東がマルクス・レーニン主義の中国における具体的状況への適用として書いた著書、論文等からの抜粋であり、史的唯物論の立場に立つて階級闘争と革命を鼓吹し、毛沢東の思想および中国共産党の主義主張を普及させることを目的とする文書であつて、その一部に独立して取上げれば一般的な人生訓とするに適する部分があるにしても、これを前後との脈絡において読めば、これらの部分もまた右の目的を達する意図に貫かれたものであることが認められる。（２）　いずれも証人Ｂの証言と右本人尋問の結果とによつて成立を認めうる乙第三一号証の二、三および右本人尋問の結果によれば、原告においては日本がアメリカ合衆国に従属しておりまた日本の教育が軍国主義の復活強化につながる状況にあるとの認識に立ち、教育を通じてこれらの状況を改めるために努力する方法でもあるいわゆる民族民主教育を推進する立場をとり、この立場から見て当時の政府、文部省および被告委員会を売国反動派と名指すべきものと考えていたもので、政治的なものを含む時事問題をこの立場から生徒に解説し、またこの立場にとつて毛沢東の思想乃至毛語録が、以前の中国と類似の状況にあると自ら考える日本の状況の下での自己の思想乃至行動に対する指針として価値高いものと考えていたことが認められる。
（３）　ところで成立に争いのない乙第一号証によれば、原告が授業中に毛語録を読んで利用する方法により或いはいわゆる民族民主教育推進の立場に立つて生徒に語りかけたことから、生徒の間に卒業を目前にひかえての感想乃至回想として、原告はよき教師であつた、指導に感謝する、色々な話を聞いて大変役に立つた等の反応に加えて、原告がいわゆる西欧型民主主義乃至自由主義に対して徹底的に批判し過ぎる、民主主義や日本の政治を批判し過ぎる、自由主義の良いところも認めてほしい、毛沢東には飽き飽きしたという者もいる、毛沢東を良い人だとばかり応援するだけでなく批判することも大切だということに気付かなければならないと自分は思う、等の反応のあつたことが認められる。
またいずれも証人Ｃの証言によつて成立を認めうる乙第一八乃至二〇号証、証入Ｂの証言によつて成立を認めうる同第二一乃至二七号証によれば、原告が授業中に毛語録を利用したことによつて該利用の事実およびこれに対する生徒の反応が一部の父兄に伝わり、時事問題についての原告の前記認識および立場からする解説の事実も伝わつて、これら父兄の間に原告が自由主義乃至は日本の政治体制を批判し中国共産主義を生徒に教えこむ教育をしているとの反応のあつたことが認められる。（４）　これらの事実によれば、原告において生徒の進学、就職問題等につき生徒に語るに際して毛語録中の人生訓的な部分を利用するについても、当該部分の切離された教訓的内容を生徒に理解体得させるにとどまらず、毛沢東の思想乃至毛語録自体について解説を加え、時事問題についての前記立場からする解説批判とあわせて毛語録に盛られた毛沢東の思想およびこれに導かれた中国共産党の主義主張を価値高いものとして教え、そのように理解させる努力をしたことが推認される。以上の認定を左右するに足る証拠はない。
（三）　原告が昭和四四年三月一三日、担任の三年七組の出席生徒全員に毛語録を配布したことは当事者間に争いがない。
いずれも証人Ｃの証言によつて成立を認めうる乙第二八、二九号証の各二と右証言によれば、右配布の日がこれら生徒の卒業式の前日に当り、配布したのが教室での朝の学級活動時間中であり、配布を受けた生徒の数は四〇名であつたことおよび、右配布に際して原告の生徒達にのべた言葉が、是非読んでもらいたい、読みたくない者は捨てようとどうしようと構わないが自分の気持としては心の糧として読んでもらいたい、との趣旨のものであつたことが認められる。一方乙第四号証と前掲本人尋問の結果によれば、原告においては毛語録の一冊毎の末尾見開きの白紙部分に、祝卒業の文字、宛名（受贈生徒の氏名）、日付および原告の住所氏名をゴム印で押捺し乃至は筆記したものを配布したことが認められる。これらの認定を左右するに足る証拠はない。
これらの事実によれば、原告においては生徒らの卒業記念に毛語録を贈り、生徒らがこれを将来に亘つて読むことを強く希望し、これが担任教師から贈られた卒業記念品として生徒の手許に保持されるのを期待したことが明らかであるところ、当時までの前記認定の授業時間中における毛語録の利用状況および後記認定英語教材への利用の事実とあわせれば、原告においては日頃生徒に語りかけて来た原告の考え方乃至その前提となる立場並びに、これと共通しこれを裏付けるものとしての毛沢東思想の内容およびこれに対する原告の高い評価を生徒に一層印象付けて記憶にとどめさせ、生徒らをこれに共鳴させることを期待したものであつたことが推認される。
（四）　以上の毛語録の利用解説、配布行為および時事問題の解説の全般を通じて、原告において毛沢東思想乃至中国共産党の主義主張に対する批判的検討の必要を教え、或いはこれに対立する思想乃至主義主張と対比して客観的立場から双方の長所欠点を教え、或いは両者の優劣がたやすく決し得られるものでなく殊に年令、生活経験からして中学生にとつては簡単にこれを決しようとすべきものでない旨を教えるなどしたことをうかがうに足る証拠はない。かえつて前掲乙第一号証、同第二一乃至二七号証と弁論の全趣旨に照せば、原告において右のような教え方をしなかつたことが推認される。
（五）　ところで中学校学習指導要領（昭和四四年四月一四日文部省告示第一九九号による改正前）の第１章第３道徳教育第二段は「道徳教育の目標は教育基本法および学校教育法に定められた教育の根本精神に基く。すなわち（中略）民主的な国家および社会の発展に努め、進んで平和的な国際社会に貢献できる日本人を育成するため、その基盤としての道徳性を養うことを目標とする。」と定める（右改正後の第２道徳教育第二段もほぼ同文）。


教育基本法は前文で、教育が日本国憲法の精神に則つたものであるべきことを定め、同法第六条は学校および教育の公共性の見地から、学校の教員が全体の奉仕者である旨を、同法第八条は法律に定める学校に一定の政治教育および政治活動を禁止する旨を、同法第一〇条は教育が不当な支配に服することなく行われるべき旨を、それぞれ定める。また学校教育法第三六条は中学校における教育の達成目標として、国家及び社会の形成者として必要な資質を養うこと等を定める。中学校における教育は学校教育法第三八条、第一〇六条、同法施行規則第五四条の二の定めにより中学校学習指導要領を基準としてなさるべきものとされているところ、右指導要領を法規命令と解するか指導助言と見るかに拘りなく、中学校における道徳教育乃至道徳教育としての意味合いをもつ教育活動が教育基本法および学校教育法に定められた教育の根本精神にもとづいてなされるべきことは義務教育の性質上当然であり、中学校の教師がこれに反する教育をしてならないことは本質的にこれらの法条の要求するところと解される。
これらの法条に定められた教育の根本精神が、日本国憲法の基本たる民主主義の政治原理を尊重することにあり、また教育において特定の政治思想乃至特定の政治勢力の主義主張を一方的に価値高いものとして教えこみ或いはそのように理解するよう教育指導することを一般的に排するにあることは、これら法条の文言自体から明らかに看取されるところである。
前記認定の原告の各行為が右法条の根本精神に反するものであることは明らかであり、これに対し原告の主観的意図においてこれらの行為が教育的観点からなされたものであることは前掲本人尋問の結果によつて認められるにしても、これらの行為に出て毛沢東思想および中国共産党の主義主張を生徒に教えこむことが原告にとつて自己の教育的観点の実行そのものにほかならなかつたことは右証拠と弁論の全趣旨に照して明らかであるから、教育的観点からなした行為であることは右違反の事実を左右するものでない。
また原告は地方公務員たる中学校教諭の職にあつたところ、中学生を教育指導するにつき教諭が政治的に公正且つ客観的な態度を保持することがその職の信用の基礎をなすものであることは前掲各法条に照して明らかであり、これに対して原告は授業中生徒に対して特定の政治思想乃至政治的主義主張を一方的に価値高いものとして教えこむ行為をしたものであるから、原告はこれらの行為に出ることによつてその職の信用を傷つけたものというべきである。
このようにして原告は地方公務員法第三二条、第三三条前段に違反したものとして、同法第二九条第一項第一、二号に該当するものである。なお被告は原告の毛語録配布行為が人事院規則一四－七の定めにふれる旨主張するけれども、乙第四号証によれば毛語録が我国内の特定の政党その他政治団体を支持し又はこれに反する目的を有する文書に該当するものとは認められず、また国家公務員法第一〇二条および右規則を通観すれば、右規則にいう特定の政党その他政治団体に外国のものを含むと解すべきものとも考えられない。よつていずれにせよ原告の右行為が右規則にふれるものとすることはできない。三、被告が本件につき懲戒免職処分を選択したについて裁量の点に争いがあるので検討する。
（一）　まず被告主張（事実摘示第二の三の４）（１）の事実は前掲各証拠によつて認められたところである。
（二）　同（２）の事実については、証人Ｃの証言によつて成立を認めうる乙第三〇号証の一、証人Ｄの証言によつて成立を認めうる同号証の二、証人Ｅの証言によつて成立を認めうる同号証の三と右各証言によれば、Ｃ校長着任以来同校長の方針と県教職員組合の方針とが対立していたこともあつて、校務分掌、教育課程の編成方法、教育公務員特例法改正、これに反対する争議行為の適法性等につき原告において、単に校長等と異なる意見をのべて議論するにとどまらず、自己の主義主張に忠実な余り議論を無用に繰返し或いはこのため職員朝礼時間を引延し職員会議の議題を消化しきれなくすることもあつたことが認められるが、日常反抗的態度を示し或いは独自（他に同意見が殆どないとの意味で）の法律解釈を主張して口論したとの事実についてはこれを認めるに足る証拠がない。
（三）　同（５）（６）の各事実については、公務員の職務上作成したものと認められることにより成立を認めうる乙第一六号証と成立に争いのない同第一七号証とによつてこれを認めることができる。
（四）　同（３）（４）の事実については本件処分時乃至行為時までの経過年数の長いことからして、情状の資料とするに疑問があるので敢えて触れない。（五）　原告が英語の授業の教材に毛語録の一部を使用したとの被告主張事実を本件処分理由たる事実と認め得ないことは前記判示のとおりであるが、裁量の判断資料としてはこれを考慮に入れるべきものと解されるので、ここに検討する。原告が昭和四三年夏休みの英語課外授業の教材として毛語録の一部を使用したことは当事者間に争いがない。乙第四号証およびいずれも成立に争いのない同第二、三号証と前掲本人尋問の結果によれば、原告においては毛語録の一節の内容を平易化した英文を同年度の二年生の授業および三年生の夏休み課外授業に用いたものであることが認められ、この認定を左右するに足る証拠はない。ところでこれら証拠によれば、右教材が元来一個の目的に向つてたゆまず努力することの尊さを読む者に教える内容のもので、貴重な人生訓としての意味を持つものであることが認められるので、これを教材に使用すれば生徒に英語の読解力および文法的知識を与える効果があるにとどまらず、生徒の人格を養い人間的成長の糧を与える効果もあることが明らかである。
しかしながらこれら証拠によれば、この教材に取上げられた一節は毛沢東が昭和二〇年六月当時の中国の内外政治情勢に対して中国共産党のなすべき活動の指針を与える趣旨で記したものであることが認められ、この事実と前記認定事実関係に照せばこの教材が英語教育およびこれを通しての一般的人生訓の教育材料とされるにとどまらず、原告において毛沢東の思想および中国共産党の活動、主義主張をたたえて教えこむために利用されたことが推認されるところである。（六）　これら認定事実に照して前記認定の本件処分理由とされた事実およびその法律違反性（前記第二項（二）乃至（五））を見れば、被告が原告に対して懲戒免職を以て臨んだことに裁量の逸脱があつたものとすることはできない。なお原告において熱心な教育者であり、英語の教育方法について研究を重ねて実効をあげ、またテニスの指導によつて生徒に対する教育的効果をあげて来たことは原告本人尋問の結果と弁論の全趣旨に照して明らかであるけれども、これらのことは本件事案の性質上懲戒免職処分の選択を重きにすぎるものとすべき事由とするに足りない。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
（控訴人）
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
（被控訴人）
主文と同旨
第二　当事者の主張
次に付加するほか、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
（控訴人）
一　原判決は、「一〇年定年制は昭和四三年一〇月二一日実施の退職金規程において採用された」とし、これが就業規則にも規定されているとして、本件退職金の支給の根拠を右就業規則、退職金規程に求めている。しかし、右規則、規程は、次のように矛盾に満ちたものであり、およそ実効を有したものとはいえない。ｌ甲第二号証によると、本則である就業規則の実施日が昭和四五年一一月一六日であるのに対し、その付属的なものである退職金規程の実施日は昭和四三年一〇月二一日となつている。このように付随する規程が本則より二年も前に発効するというのは不合理である。なお、右退職金規程は、就業規則、給与規程、旅費規程等とともに一括編綴され、昭和四五年一一月一六日天満労働基準監督署に届出がなされたものである。
２　被控訴人の定年制は、一般に市販されている定形化された書式の就業規則に、その二八条にただ一行「又は勤続満一〇年に達したもの。」とタイプで加筆されただけのものであり、原判決が認定しているような、労使が時間をかけて真剣に規則改訂に取組んだ結果とはとうてい考えられない。
３　右退職金規程と同日に実施されたという給与規程（乙第三号証）が実施されたのは、昭和四五年四月分以降である。
要するに、本件退職金規程は、昭和四五年一一月以前は、形式的にも実施しえなかつたものである。
二　原判決は、勤続一〇年定年制が就業規則に明記されている以上、再雇傭については原則として会社に選択権がある、という。しかし、仮に右のような制度となつていても、勤続一〇年に達した従業員が再就職を希望した場合、特段の事情のないかぎり、会社は再雇傭を拒否できない、というのが現今の労働慣行である。実際にも、被控訴人は、勤続一〇年に達した従業員について、ほとんどもとの身分のままで雇傭を継続しており、本人が継続雇傭を希望しているのに拒否したという例は全くない。
三　原判決は、被控訴人が再雇傭を拒否できるのに、実際には誰に対しても拒否していない理由として、「退職者にかわるべき若い労働力を確保できなかつたことと、会社の主力になつて働くべき者が多く含まれていたこと」をあげる。しかし、被控訴人が一〇年定年制を採用したのは昭和四三年一〇月であり、それに伴う大量の「定年退職者」が出たのは翌四四年三月である。そして、昭和三〇年代のいわゆる高度成長期に人つて後、慢性的な若年労働者の不足がとりわけ被控訴人のごとき中小企業において常態化していたのである。その結果として、一〇年定年制を採用しても、現実に一〇年勤続者を退職させえない状況にあることは、はじめから判つていたはずである。また、会社の主力になつて働くべき者が多く含まれていることも、はじめから明確に認識していたのである。そうだとすると、被控訴人は、一〇年定年制を採用した当初から、一〇年ごとに従業員の意思如何にかかわらず現実に退職させることなどは、全く考えていなかつたといわなければならない。原判決は、一〇年定年制を採用した理由の一つに「被控訴人の業種がさほど熟練を要しない職種であるから永年勤続者が退職しても会社運営に支障を来すおそれが少ないこと」をあげるが、このことと右の「退職者に会社の主力になつて働くべき者が多く含まれていたこと」とは明らかに矛盾する。
なお、被控訴会社は昭和四〇年に会社更生法が適用された由であるが、そうであればそのころ退職希望者の大半は退職してしまつているはずであるから、さらに昭和四三年になつて、多数の退職者が出ることを見込んだ一〇年定年制を採用するというのは不合理である。
四　原判決は、再雇傭時に新たに明示の雇傭契約はなされていないが、黙示の雇傭契約が締結されたものと解しうるとし、その際、勤務条件等が変化していないことについては、一〇年定年制採用当初の事務的な不慣れが原因であると認定している。しかし、これらは、勤務条件等の切換基準が、労働慣行や労働協約によつて明確に存在することを前提とするものであるところ、本件においてはそのような切換の基準は存在しない。
五　原判決は、再雇傭時に勤務条件に変化がなかつたのは当初の事務的な不慣れが原因であるとし、「その後は明確に区切りをつけている」と認定している。しかし、本件の退職金の支給を受けた従業員であるＡ、Ｂについてみるに、昭和四四年三月三一日一〇年定年制により退職したとして右退職金を受領したうえ、同年四月一日再雇傭され、同四六年七月一〇日付で被控訴会社の役員就任に伴い再度退職し、退職金の支給を受けたものであるが、その際、退職金規程による退職金とは別に慰労金なる名目で、Ａには三〇万四〇〇〇円が、Ｂには二八万円が支給されている。ところで、この慰労金の性格、支給基準は不明確であり（退職金規程にも給与規程にも明記されていない）、再雇傭後の勤続年数、他の一般従業員に対する支給状況からみて高額にすぎ、一〇年定年制による退職前の勤務も配慮されているといわざるをえない。これを要するに、被控訴人の一〇年定年制の運用は極めて曖昧である。
六　原判決は、一〇年定年制が租税回避の目的を有するものでないことを強調しているが、問題は、租税回避の目的の有無ではなくて、社会通念上「退職」に該当する事実があつたか否かである。そして、既述のように、被控訴人が一〇年定年制を採用した理由として原判決のあげるところは首肯し難く、従業員の側でも、その意思に反して退職させられることはないとの経営者の言質があつたればこそ、一〇年ごとの賞与の支給と区別のつかない意識状態でこの制度に同意したものである。ちなみに、被控訴会社代表者は、被控訴人が倒産状態から離脱し、営業成績が順調になつた昨今においても、一〇年定年制をやめる意思が全くないという（原審供述）。そうすると、原判決のように、再建時の事情に基づいてこの制度の合理性を論ずるのは的はずれである。そして、この制度の現時点における合理性は全然立証されていないから、一〇年定年制は実態のないものであり、租税対策以外の何ものでもない。


七　所得税基本通達（昭和四五年七月一日直審（所）三〇）三〇－二は、原判決の説示するように、退職の事実がないのに支給される金員を一定の条件のもとに退職手当として取扱うことを認めている。これは、同一の雇い主との間で雇傭関係が存続するという観点からすれば、たしかに退職の事実はない場合であるけれども、社会通念上退職に準ずる事実すなわち身分、地位、職務内容に激変があつたときに退職一時金が打切り支給されることが世上往々にしてあることに鑑み、そのような場合のみその実体からみて退職所得としての性質を有するものと認めるのであつて、本件のような、退職またはそれに準ずる事実が全く認めれらない場合にまで退職手当と扱うことを認めているものではない。
社会一般通念としての退職金とは、五〇才、六〇才というような労働力が相当程度衰退したと想定される年令を前提とし、定年後の生活保障を目的としたものであるから、一般給与所得に比し軽課する措置をとつているのであつて、右基本通達は、五年、一〇年といつた短期間の定年制による退職を予想して出されたものではない。換言すれば、同一労働者が同一企業から三度も四度も退職するなどという事態は全く予定していないのである。実質的にみても、なんらの身分の変動もなく雇傭関係が継続している本件の場合において、老後の保障とか失業時における生活維持といつた社会政策的配慮は全く無用である。
八　企業の倒産に対する不安から、将来の退職金支給を確実ならしめるために、税法は、退職給与引当金の引当を認め、これを損金に計上することを認めている（所得税法五四条、法人税法五五条）。もつとも、これは企業内の引当であるから、従業員からみれば、倒産の不安を回避できない。そこで、ことに中小企業の退職金の原資を企業外に積立てる方策として、昭和三四年に制定された中小企業退職金共済法に基づき、中小企業退職金共済事業団等が行なう退職金共済制度あるいは企業が信託会社等と締結する「適格退職年金契約」があり、税法においても所要の規定（所得税法施行令七〇条、法人税法施行令一三五条）を設け、退職金の支払いを確実にしようとしている。このような退職金の確保と企業の負担軽減のため多くの企業が利用し税法上も容認されている制度を、被控訴人は採用せず、会社が再建途上にあり、将来に不安があるという事情だけから、一〇年定年制を採用したのであつて、このような制度によつて支給された金員について退職所得として優遇軽課するというようなことは、税法上認められないところである。
（被控訴人）
一　被控訴人は、鉱石ラジオの製造販売等を業とする、いわゆる中小企業であるところ、昭和四三年に問題の退職金規程が明文化されるまでは、社内の取決めとして、勤続年数が一〇年を越えても、退職金は基本給の一〇か月分と定められていた。これは、勤続一〇年以上になる従業員に対して、暗に退職を勧告するという趣旨のものであり、しかも、被控訴人の業種の性質上従業員に熟練労働者を必要としないため高令の従業員を優遇するということもなかつたので、従来から、会社の幹部になる者以外は、一〇年前後の勤務で退職する例が多かつた。本件一〇年定年制採用の背景には、このような事情があり、この制度は従来の慣行をとり入れたものに過ぎない。
二　被控訴人は、昭和四〇年一一月に会社更生手続開始決定を受け、爾来、再建の途を歩んだわけであるが、その更生の途上で本件一〇年定年制を採用したわけは、一面では、会社再建の意欲のない従業員を整理する必要があるということと、他面では再建に必要な人材は確保したいという点にあつた。したがつて、右の狙いを達成するためには、残留組の従業員にも一応退職金を払つて将来退職金の支給を受けられなくなるという不安を解消するとともに、その人達を整理される従業員よりも退職金の面で優遇する必要があつた。
本件一〇年定年制が、右のような二面をもつている以上、その後の経済状況や労働市場の変動により、そのいずれかの一面だけが目立つような形で、運用がなされたとしても（実際には、その後の若年労働者の不足のため、再雇傭する事例が多くなつた）、そのことをとらえて、本件一〇年定年制が有名無実であるというのは、誤りである。被控訴人はあくまでも再雇傭について諾否の自由を有しているし、昭和四七年以降の退職者の動向をみても再雇傭が原則とはなつていない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　当裁判所も、被控訴人の本訴請求は正当であつて、これを認容すべきものと考える。その理由は、以下に付加するほか、原判決理由説示と同一であるから、これを引用する。
１　控訴人の主張について
被控訴人の一〇年定年制は、原判決認定のとおり労使双方の合致した意向を退職金規程（昭和四三年一〇月二一日実施）に表現したものであつて、右規程自体を就業規則とみることができるから、本件退職金支給に根拠がないという非難はあたらない。
２　控訴人の主張二ないし四について
右の定年制が就業規則に明記されている以上、一〇年を経過した時点において法律上雇傭契約は一旦終了するものといわなければならない。もつとも、原判決認定のとおり定年者の殆んどは勤続一〇年後も引き続き被控訴会社に勤務しており、会社との間に明示の再雇傭契約を締結した事跡は認められないけれども、それは雇傭契約が更新され、会社との間に黙示の再雇傭契約を締結したものと理解されないわけではなく、法律上の退職を認めることの妨げとはならない。
３　控訴人の主張五について
被控訴会社代表者の原審供述により成立を認めうる甲第三号証及び同代表者の原・当審供述並びに弁論の全趣旨によれば、被控訴会社は、Ａに対し、同人の二回目の退職に際し、退職金規程により算定された退職金のほかに慰労金なる名目で二二万八〇〇〇円を支払つたこと、同様に、Ｂに対しては二一万円を、Ｃに対しては二万四〇〇〇円を、Ｄに対しては三万二〇〇〇円をそれぞれ慰労金の名目で支払つたことが窺われるが、成立に争いがない甲第二号証及び被控訴会社代表者の当審供述によると、これらの金員の支払いは、退職金とは別に会社への貢献度に応じて被控訴人がとくに支給したものであつて、後の退職金の計算において一〇年定年制による退職前の一〇年間が加味されたわけのものではないことが認められ、必ずしも一〇年定年制による運用が曖昧であるとはいえない。
４　控訴人の主張六について


主　　　　文
原判決を次のとおり変更する。
被控訴人は控訴人に対し、七七〇万円及びうち七〇〇万円に対する昭和四八年七月二〇日から支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。控訴人のその余の請求を棄却する。
訴訟費用は一、二審を通じ、その四分の一を控訴人、その余を被控訴人の負担とする。
この判決中控訴人勝訴部分は、仮に執行することができる。
事　　　　実
一　申立
控訴人は「原判決を取消す。被控訴人は控訴人に対し一〇三一万円及びうち九三八万円に対する昭和四八年七月二〇日から支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言を求めた。
被控訴人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
二　主張・証拠関係
当事者双方の主張及び証拠関係は、次に付加訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
１　控訴人の主張
（一）　Ａ（以下本件患者という。）には子がなく、控訴人は唯一の相続人である。
（二）　請求原因３（被控訴人の責任）の補足
（１）　本件におけるように特異体質者の麻酔によるシヨツク死は稀な事柄であるとしても、かような特異体質者の存在、麻酔中毒との関係並びに麻酔中毒の治療方法については、一般医学書にも記述され、医師たる被控訴人はこれを予見する義務がある。（なお、診療事故死の事例中、本件のような耳鼻科における非アルカロイド系薬剤の局所麻酔による薬物シヨツク死は約五％に達している。）（２）　麻酔によるシヨツク死を避けるには、「１」できるだけシヨツク発生を予防する方法をとること、「２」一刻も早くシヨツクを発見すること、「３」予め十分な救急設備を準備しておくこと、「４」適切な救急措置を行うことが必要である。
麻酔専門医にかかると、麻酔死のような最悪の事態は皆無に近く、本件患者においても死の結果は避け得たと考えられる。
（３）　本件にあつては、術前の検査がシヨツク防止の観点から十全になされたといえず、前記（２）「１」「２」の点において必要な注意がなされたといえない。
また、シヨツク発生後の蘇生術、とくに呼吸と循環の確保が適切に行われていない。麻酔中毒に対する蘇生術は短時間に適切に施行されなければならず、この要請にこたえ得る人的・物的設備が必要である。ところが、被控訴人及び補助者らいずれも救急蘇生術につき十分な知識経験がなく、実際、被控訴人あるいは補助者によりなされた用手人工呼吸、閉胸心マツサージの方法も適切といえず、その他の処置は有害無益であつた。したがつて、前記（２）「３」「４」の点においても必要な注意がなされたといえない。
（４）　もとより、被控訴人は麻酔専門医でないが、一般に医師が専門外の医療を行う場合には、特段の事情のない限り、専門医並みの注意と設備が要求され、開業医の設備の範囲内で一応適切とされる程度の処置をとれば足りるというものではない。
（５）　麻酔中毒が急迫危険なものであつて、開業医一般の設備の範囲内で一応適切な施術がとられても死の結果が回避し得ないことがある事実は、被控訴人ら医師はこれを認識し、一方、患者やその家族はこれを認識していないのが普通である。したがつて、開業医はかような危険をはらむ治療に当つては、患者らに事前に説明し、場合によつては大病院への転医を指示する等の措置をとらなければならない。患者らは、開業医に受診するに当つては、かように期待するものであつて、医療契約の債務の本旨は右理解にたつてその内容が定められるべきである。（もし、一般開業医においては、比較的軽微な疾患の治療により死の転帰をみるのも一定の場合やむを得ないことであるとすれば、開業医に対する一般の期待が過剰であることを認識させる方策が確保されていなくてはならない。）
（三）　請求原因４（損害）について
原判決三丁表一一行目に「金二三八万円」とあるのを「金五〇〇万円」と、同丁裏七行目に「現価を求めたものである。」とあるのを「現価を求めたもの二三八万円に、主婦労働分を加えると、本件患者の死亡による逸失利益は、五〇〇万円を下らない。」と改める。
同一一行目全部を削る。
（四）　原判決四丁表一ないし三行目を次のとおり改める。「５．よつて、控訴人は被控訴人に対し、以上の損害中一〇三一万円及びうち弁護士費用以外の損害九三八万円に対する本訴状送達の翌日たる昭和四八年七月二〇日から支払済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。」
２　被控訴人の主張
（一）　前記１（一）の事実は認める。
（二）　原判決五丁裏一行目「緊急用気管切管器」とあるのを「緊急用気管切開器」と改める。
３　当審において追加された証拠関係（省略）
理　　　　由
一　１被控訴人が肩書住所で気管食道、耳鼻咽喉科医院を営む医師であること、控訴人の妻Ａ（昭和四年二月一〇日生、本件患者）が被控訴人に対し副鼻腔炎治療を依頼し、被控訴人の指示により昭和四七年六月八日その手術を受けることとなつたこと、右手術のため被控訴人のした局所麻酔注射（以下本件注射という。）により胸腺リンパ体質であつた本件患者がシヨツク症状を呈し、右注射後間もなく同日午後三時一五分頃死亡したことは、当事者間に争いがない。２　成立に争いのない乙第二号証、被控訴本人尋問の結果（原審第一回）により成立を認める乙第一号証、右本人の尋問結果（原審第一、二回及び当審）によれば、次の事実を認めることができる。
（一）　本件患者は、昭和四五年一〇月二一日から翌年五月一二日まで副鼻腔炎等治療のため被控訴人医院に通院し、その後しばらく通院を中止し、同年一一月二四日から再び通院していたが、長期にわたる保存的療法によつても治癒の傾向が認められず、鼻閉塞、鼻汁過多等の症状が続くので、被控訴人は、右疾患の治療として右医院において昭和四七年六月八日午後に、副看護婦Ｂ、薬剤師Ｃの補助の下に両副鼻腔根本手術を実施することとした。


（二）　被控訴人は、前記診療の間、本件患者から、薬疹、アレルギー、シヨツクの出たことのないこと、以前麻酔を用いる虫垂炎、ヘルニヤの手術を受けたが異状のなかつたことを聞いており、また、本件患者にサルファ剤注射、インフルエンザ予防注射をした際も、鼻処置として本件注射に使用した〇・五％塩酸プロカインを塗布または噴霧した際にも異状が認められなかつた。（三）　被控訴人は、術前管理のため右手術前日の七日午後八時頃本件患者を右医院に入院させ、血圧測定、視診、触診、聴診等により身体に異状のないものと認め、同日午後一〇時頃精神安定剤インシドン五〇ミリグラムを投与し、翌八日午後一時三〇分頃鎮痛鎮静剤ンセゴン一五ミリグラム、午後二時三〇分頃前麻酔薬弱オピスコ〇・二ＣＣの各皮下注射をし、その間本件患者の状態につき自ら監視をした。
（四）　（本件注射の施行）被控訴人は本件患者に対し、局所麻酔薬アドレナリン加〇・五％塩酸プロカインを同日午後三時頃から三回にわたり約一分間隔で、右顔面翼状口蓋神経節部、右顔面三叉神経第二枝幹、右上顎粘膜及び下眼・神経孔周辺に合計約一〇ＣＣそれぞれ注射し、その後約五分間容態を観察し異状のないことを確かめ、さらに右薬剤五ＣＣを右鼻腔下鼻道粘膜及び下甲介粘膜周辺に注射した。
（五）　右四度目の注射後間もなく、本件患者は熱感、胸内苦悶感を訴えたのち、顔面四肢の痙攣が出現し、さらに顔面蒼白・口唇チアノーゼを呈し、呼吸困難となつた。
（六）　被控訴人は、本件患者が右シヨツク症状を呈するや、直ちにまず〇・五％ビタカンフア一ＣＣ二本を皮下注射し、口唇チアノーゼ、呼吸不全を認めた際、〇・三％塩酸ロべリン一ＣＣ二本を皮下注射し、同時に酸素吸入をするため、口部にマスクを当てたが、その時既に呼吸停止しており、同医院備付の装置で酸素吸入を行うには、人手を要し、また患者の顔面の様子が観察できないのでこれを断念し、自ら毎分六〇回の割合で両手で胸部を圧迫する非開胸心マツサージをなすと同時に、補助者Ｃをして用手人工呼吸法をさせ、同Ｂをして〇・五％ビタカンフア一ＣＣ一本の皮下注射、ぶどう糖二〇ＣＣ二本の静脈注射をさせた。しかし、午後三時一五分頃心音、呼吸の停止が確認され、その後三〇分間被控訴人の右心マツサージ、Ｃによる用手人工呼吸が続けられたが、蘇生するに至らなかつた。（七）　被控訴人の医院には、患者のシヨツク症状発生等に備えて、救急用として酸素吸入装置（但し、与圧装置＝バツグを欠く。）、酸素ボンべ、緊急用気管切開器、補液用のぶどう糖注射液その他被控訴人主張の薬剤を用意していた。（八）　本件患者は、本件手術施行前において、慢性副鼻腔炎、胸腺リンパ体質を除いては、臨床・解剖いずれの所見によつてもその身体機能に特段の病変・異常がなかつた。もつとも、解剖所見によれば、肝臓・副腎に潜在的機能障害があつたと考えられないわけでないが、その程度も軽く、それ自体問題とするに当らない。３　本件患者の解剖所見（前記乙第二号証）と前記２の経過によれば、Ｄの原審鑑定及び当審鑑定証人尋問の結果に徴し、本件患者の右シヨツク症状はブロカインの相対的過量に基く遅発性中毒反応であつて、これをその死因と断ずることができる。
二　以上の事実を基礎として、原審各鑑定人の鑑定及び当審鑑定証人尋問の各結果を用いて、被控訴人の不法行為法上の責任について検討する。<要旨>１　一般に、医師の診療行為は患者との診療契約に基くのを原則とするところ、診療契約に基き医師の負担</要旨>する基本的債務は、医師（善良な管理者）としての判断に基いて適時適切な診療行為をなすにあると解せられ、診療行為の内容については医師の裁量に委ねられたものとみるべき範囲は相当広汎である。しかし、診療行為も患者の身体に対する侵襲である一面を有するものの多いことは否定し得ず、かような診療行為については、仮にそれが医師としての適切な判断に基づくものであつたとしても、なおことの性質上患者の承諾を待つてはじめて許容されるものというべきであるが、単に診療契約を結んだということだけでそのすべてにつき有効な承諾があつたものとは解することは困難である。本件手術のように患者に特別の負担・危険を伴う診療行為については、応急の場合その他特段の事情ある場合を除き原則として、個別の承諾を必要とすると解すべきである。そして、右承諾の意味に関し、医師の患者に対して診療の対象たる疾患及び診療内容につき説明を与えるべき義務の存否・内容についてはなお論議を待つべきものがあるが、その専門的知識と技能に基き診療行為を許容されている医師と一般人たる患者との関係に鑑みれば、患者に特別の負担・危険を伴う診療行為については、患者が右診療行為の意味（これに伴う危険を含む。）を認識し又は当然認識すべき場合を除いては、これに先立ち医師がその説明を与えない限り、右行為に対する有効な承諾がなされ得るものとは考えられない。したがつて、右説明を欠く承諾は、通常有効な承諾とはいえないと解すべきである。
２　被控訴人は、医師として本件患者の求めに応じてその慢性副鼻腔炎の治療を行つていたものである。しかし、本件患者はもとから手術を予定して被控訴人の治療を求め、受診を継続していたものとはいえない。
そこで、被控訴人が右疾患の治療として前記手術を施行しようとしたのが適切か、本件患者がこれに有効な承諾を与えたといえるか否かを次に検討する。本件患者の右副鼻腔炎は、前記治療経過からすると、右手術施行時において、もはや保存的療法による治癒は期待できず、特段の支障の認められない限り、右手術の施行は医学上相当なものである。
本件患者のように胸腺リンパ体質の者はさほど多くなく、しかも、シヨツク症状発現前にこれを識別する方法は存しないから、患者がこの体質であるかもしれないとして右手術を回避すべきものといい得ず、本件患者にその他右手術の支障となるべき事由は認められない。
しかし、胸腺リンパ体質の患者は、稀ながら存在し、この事実は被控訴人もこれを認識していた（被控訴本人尋問結果ー原審第一回ーにより認める。）ところ、右体質の存否はあらかじめ識別できない以上、この体質を有する患者に対し手術のため麻酔薬を施用し、これによるシヨツク症状が発生し場合によつては死に至ることがあり得るわけで、この可能性については医師たる被控訴人はこれを予見し、すくなくとも予見すべきであつたことが明らかである。


そこで進んでこの場合における生命維持の方策・可能性について言及すると、右シヨツクのうち大半を占めるのは、本件において現に発生した麻酔薬の相対的過量に基く遅発性中毒反応であるから、これに限つていえば、耳鼻咽喉科等の医師一般の能力・設備をもつてしては、適切な処置を講じ得ないため、死の結果を未然に防止することを必ずしも保し難く、本件にあつても、後記のようにシヨツク発生後において医師（被控訴人）あるいは補助者らに、すくなくとも重大顕著な過失がないにも拘らず患者が死亡している。一方、もし、手術及び術前処置が麻酔医の立会及びその他救急設備の完備した条件下でなされた場合には、シヨツク発生に拘らず死に至る場合は皆無に近い。
ところで本件患者の前記疾患は重篤ではなく、手術が相当とはいえ、その時機を争うようなものでもない。したがつて、手術及び術前処置に伴う危険につき、本件患者がこれを的確に認識した場合でもなお、被控訴人による手術を選択したか否かは疑わしく、控訴人として右手術を延期ないしは取止めにし、または他の救急設備の完備した条件の下での手術を選んだであろうことも十分に考えられるのである。そして、そうであるとすれば、被控訴人としては本件患者に右手術及び術前処置とこれに伴う危険に関し、一切の細目に及び教示を要求されるわけではないが、右危険すなわち、副作用たるシヨツクないしこれに因る死亡の結果の重大性に照らし、右シヨツク発現の可能性はその頻度がさほど大きくないにしても患者が右手術を承諾するか否かを決するに重要な要素とみられるべき範囲に属し、医師として事前にこれを説明すべきものといわなければならない。そして、右説明の義務は、後記３（五）に説くとおり救急措置に欠陥ありとしながら結局医師に過失なしと判断される本件のような場合においては特に強調されるべきものと考える。しかるに、本件全証拠によるも、被控訴人が本件患者に対し事前に自己の施行すべき右手術に伴う副作用の危険につき説明を与えたと認め得ず、かつ、本件患者がこの点につき自ら認識していたと認めることもできない。よつて、被控訴人の本件患者に対する右手術の施行はその有効な承諾を欠いていたものといわざるを得ない。
３　その余の点については、本件事故に関し被控訴人にその責を問うことができない。すなわち、
（一）　医師は、その表示する診療科目に属する通常の診療行為をなす場合には、その時点における医学水準に照らし、その科の臨床医一般に要求される注意義務を尽くすことが要求され、またその程度をもつて足るのを原則とする。被控訴人の本件患者に対する副鼻腔炎の治療は、本件手術についても、耳鼻咽喉科の診療所を営む臨床医の日常的な診療の範囲を超えないことは、原審証人Ｅの証言、被控訴本人尋問結果（原審第一回）により明らかであり、右手術施行に際し、麻酔科の専門医の関与が要求されるわけでもなく、また手術施行者たる医師に麻酔科専門医に要求される注意義務が存するとはなし得ない。（二）　被控訴人の本件注射より前の診療行為については、本件患者を前日入院させて、所要の検査、投薬、監視等の診療をなし、かつ手術に適応する身体条件の保持を図り、異状を認めなかつたため、予定どおり本件注射をするに至つたもので、医師としての注意義務に欠けるところはない。
（三）　本件注射自体については、これに使用した塩酸プロカインは、局所浸潤麻酔に利用し得る薬剤中、最も副作用の小さいものであり、また、その量も常人の安全使用量の一〇分の一以下であつて、これを患者の容態を観察しながら数分間に血管外に分注した方法もまた適切である。以上のとおり適切を欠く点は存しない。（四）　また、被控訴人は本件患者のシヨツク症状発生後遅滞なくこれを発見し、救急措置を開始しており、この点にも落度はない。（五）　しかし、被控訴人のとつた救急蘇生術は、客観的にいえば種々の欠陥がある。すなわち、
麻酔薬による中毒症に対する処置として必要なのは、呼吸と循環の確保にある。前者に最も効果的な方法は一〇〇％酸素による人工呼吸であるが、当時これに適当な器具の備付がなく（与圧装置がないため利用し得なかつた。）、用手人工呼吸も気道閉塞の有無を確認した形跡すらないので、気道を確保したうえ適当な方法でなされたと認め得ない（相当の訓練を経たものでなければ有効な用手人工呼吸はなし得ないところ、被控訴人や補助者がその能力を有したと認められない。）。また、静脈点滴の確保もなされない。心マツサージは呼吸停止の状態では効果を認め得ないところ、前記のとおり有効な人工呼吸はなされていないのであるから、これまた効果がない。皮下注射はその薬効はともかく、当時の循環状態では無意味である。以上要するに救急蘇生術として有効適切な措置は全くとられなかつたというほかはない。
また、被控訴人の医院に用意していた酸素吸入装置等の設備は、食道気管科を併せ表示する医院としては不十分ということができる。
しかし、耳鼻咽喉科の臨床医が屡々施行する副鼻腔炎根治手術及びその術前麻酔に、麻酔医、すくなくとも救急蘇生術に練達した補助者を関与させることを要求することはできず、麻酔医等が現在しない限り、シヨツク発生後死亡まで極めて短時間であることに鑑みると、本来被控訴人らに有効な救急措置を期待することは困難であり、たとえ救急器具が完備していたとしてもこれを適切に利用して有効な救急蘇生術を施し得るものと断ずることはできない。
結局、この点についても、被控訴人の責を問うことはできないことに帰する。４　以上に述べたとおり、本件患者の死亡は手術のために施用した麻酔薬の注射に基因するものであつて、右手術ひいてはそのための本件注射は本件患者の有効な承諾を経ない点において違法であり、被控訴人は不法行為として、本件患者の死亡により生じた損害を賠償すべき義務がある。
三　１　本件患者が控訴人の妻であつて、昭和四年二月生（事故時四三才）であることは当事者間に争いがなく、控訴人主張の会社に勤務し同主張の収入を得るとともに、控訴人の妻として家事に従事していたことは、成立に争いのない甲第二号証と弁論の全趣旨によりこれを認めることができる。
そして、本件患者が胸腺リンパ体質、肝・副腎の軽度の潜在的機能障害の点を除くと、通常の健康体であつたことは既に述べたところである。これら体質等を有しても、時段のことのない限り、通常人同様に生命・健康を保持することができるものというべきである。
２　（逸失利益）１の事実によると、本件患者は、右手術による事故にあわなければ通常人におけると同様、右事故以後すくなくとも二〇年間毎年同年齢の女子雇傭労働者の平均的賃金相当の財産上の収益を挙げ得るものとして、逸失利益を算定するのが相当である。


主　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の申請を却下する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は主文同旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上の主張および証拠の関係は、左記に付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから引用する。
控訴代理人の陳述
一、本件見習社員契約締結における申込者は被控訴人であり、承諾者は控訴人（以下単に公社ともいう）であつて、控訴人が被控訴人に発した昭和四四年一一月八日付採用通知（以下本件採用通知という）の法的性格は見習社員契約締結の過程における承諾者側の一つの行為にすぎず、本件採用内定取消通知の法的性格も右契約締結過程における契約締結手続進行を中止する旨の意思表示であるから、本件見習社員契約は締結されていない。
（一）　公社の募集案内の法的性格は見習社員契約締結の申込の誘引であり、被控訴人がその誘引に応じて見習社員採用試験を受験したのはその申込であつて、その後の本件採用通知等一連の手続は、公社の誘引にもとずく申込からその承諾に至る過程の手続であるから、被控訴人は見習社員契約の申込者の地位にあり、公社はその承諾者の地位にあるのであり、その手続の進行中に申込者と承諾者の立場が逆転することはありえない。試験による選考、採用通知、誓約書や身元保証書の提出、懇談会開催、健康診断等の諸行為は、辞令書交付という形式における公社の確定的承諾の意思表示に至るに必要な一連の手続である。
（二）　公社が見習社員を採用するためには「職員及び準職員採用規程」および「準職員の雇用等に関する取扱についてという職員局長通達」（以下準職員雇用通達という）に定める諸手続を経なければならないが、「職員及び準職員採用規程」によれば、見習社員を採用するには、募集（第四条）、採用試験（第六条）、身上調査（第一〇条）、誓約書、身元保証書、戸籍謄本または抄本の提出（第一一条）、就業規則の提示説明（第一二条）をしなければならないし、準職員雇用通達によれば、右採用規程を受けて採用手続について細則的な規定をし、特に誓約書、身元保証書、戸籍謄本または抄本を提出させた後辞令書を交付する定めになつている。右各規定を総合すると、公社の見習社員採用手続においては、試験合格、身上調査において問題がないことが前提となることはもちろんであるが、本件採用通知後の手続に限れば、誓約書、身元保証書の提出が見習社員契約申込に対する公社の承諾の意思表示のための欠くべからざる要件であり、辞令書の交付が公社の見習社員契約締結完了のための要件であつて、公社の確定的承諾の意思表示は辞令書の交付によつてなされるべきことが窺われるのである。すなわち、公社の見習社員契約締結過程は右辞令書交付をもつて完了するのであり、これを労働契約の成立の要素である申込と承諾という面から考察すれば、採用希望者の応募あるいは受験行為が申込行為で、承諾者としての公社の辞令書交付が承諾行為といえるのであり、前記採用手続のうちすくなくとも再度の健康診断、誓約書や身元保証書等必要書類の受領が公社の承諾行為の前提要件とされているのである。労働者は誓約書、身元保証書を提出することによりその意思決定を慎重にし、かつその意思表示を明確にすることができ、使用者は誓約書、身元保証書の提出を受けて労働者の意思を明確に了知し得るとともに、労働者の誠実な労務給付を確保したり、労働者の責めによる企業の損害を担保することができるのであつて、特に使用者としては誓約書、身元保証書が重要であることはいうまでもなく、本件誓約書は法令その他公社の定める諸規定を遵守するという内容のものであつて、公的機関たる公社職員には特に要求されるものであるから（日本電信電話公社法（以下単に公社法という）三四条、準職員就業規則第四条）、特段の事情のないかぎり、辞令書の交付前、さらには誓約書、身元保証書の受領前に公社が見習社員契約申込に対する確定的な承諾をすることはありえない。したがつて、再度の健康診断、誓約書や身元保証書の提出受領を経て辞令書の交付がなければ、見習社員契約が締結されたとはいえないのである。（三）　労働契約はその性質上内容を明確にして疑義を生じないようにする必要があるから、当事者間の合意に基づき採用に関する一切の手続の終了をもつてその成立の時期とすべきであつて、本件見習社員採用手続も辞令書の交付をもつて完了し、この辞令書という書面で公社の承諾の意思表示が確定的になされたときに本件見習社員契約が成立するものというべきである。そして、公社の意思もそこにあるのであるから、公社の特別の意思表示なきかぎり、辞令書の交付前に当事者の合意によつて見習社員契約が成立することはありえない。本件の被控訴人にかかる採用手続においては、右原則を変更すべき特別の事情は認められないから、公社が辞令書の交付も行わず、かつ誓約書、身元保証の受領もしていない段階において確定的承諾の意思表示をしたと認めることはできない。
（四）　本件採用通知は公社の正式の見習社員採用手続には定められていないもので、実際上の必要から便宜使用されているものにすぎず、その内容も昭和四五年四月一日付で見習社員に採用するとして、さらに入社を辞退する者は公社に通知するよう要請する（昭和四五年四月一日の辞令書交付までは入社辞退を自由に認めると解される）とともに、誓約書、身元保証書を懇談会に持参し提出するよう要求し、また入社前の再度の健康診断で異常があれば採用を取り消すことがあるとしているのであるから、本件採用通知により被控訴人の申込に対する承諾がなされた（見習社員契約の締結）と解することはできない。
（五）　本件見習社員採用手続において、本件のごとき採用通知を受けた者が昭和四五年四月一日の辞令書の交付をまたず公社の見習社員の身分を取得することになると、その者が現に他の官公庁や会社の職員である場合、その者は現在の官公庁や会社の職員の身分と公社の職員の身分を二重に有することになり、これは兼職禁止を規定した公社法第二八条二項、公社準職員就業規則（疏乙第一八号証）第一一条の他の業務関与制限、前記準職員雇用通達（疏乙第二〇号証）の各趣旨に違反するし、本件採用通知書の「昭和四五年四月一日付をもつて見習社員に採用する」という明文にも反する。


（六）　本件採用内定取消がなされた昭和四五年三月二〇日現在においては、公社の辞令書交付も行われていないばかりか、被控訴人は公社から要求された誓約書、身元保証書の提出もしていなかつたのであるから、いまだ見習社員契約が締結されたとはいえず、その締結の過程にあるものというべく、本件採用内定取消通知は見習社員契約締結手続の進行を中止する意思表示としての効力を有し、したがつて被控訴人は公社の見習社員としての地位を取得していない。二、仮に本件採用通知が解除条件付、始期付見習社員契約の申込と解されるとしても、本件採用内定取消通知時には、いまだ被控訴人の確定的承諾はなされていないから、本件見習社員契約は締結されていない。仮に本件採用内定取消通知時に既に被控訴人の承諾がなされていたものとして、本件見習社員契約が締結されたものとしても、本件採用通知における解除条件の内容は健康上の理由に限られるものではなく、見習社員として雇用するにふさわしくない人物であることも当然その内容となつており、かつ本件採用内定取消通知時には本件見習社員契約の効力発生の時期は到来していないから、本件採用内定取消通知時被控訴人はいまだ見習社員としての身分を取得していない。したがつて、本件採用内定取消通知を見習社員の解雇と同視することは許されず、準職員就業規則第五八条に定める免職事由を必要とするものではない。
（一）　仮に公社の本件採用通知が解除条件付、始期付見習社員契約の申込と解されるとしても、被控訴人は確定的な承諾の意思表示をしていない。採用内定者は誓約書、身元保証書等書類の提出を要求されているのであるから、採用内定者が誓約書、身元保証書のような重要な書類の提出をしないということは、確定的意思表示を留保している場合が多く、いまだ確定的承諾の意思表示はなされていないとみるべきである。被控訴人は誓約書、身元保証書を提出していないのであるから、たとえ「貸与被服の号型調書について」なる書面に基づいて報告表を提出し、入社懇談会に出席したとしても、これをもつて確定的承諾の意思表示をなしたものとみるべきではない。被控訴人は、控訴人が本件採用通知とともに送付した「貸与被服の号型調書について」なる書面に基づいて被控訴人が貸与被服号型報告表を提出したことを捉らえて、被控訴人が本件見習社員契約について確定的承諾の意思表示をなしたと主張するが、公社が見習社員採用手続過程において「貸与被服の号型調書」を実施している目的は、公社では毎年一万人に近い職員を新規採用している現状にかんがみ、大量の被服サイズ別所要量の概数を把握し、被服取扱業者に対する早期発注を要するためのものにすぎず、採用内定者個々人の体型に完全に適合した被服を準備するためのものでないから、これをもつて見習社員契約締結に結びつけることは当を得ない。
なお、本件見習社員の労働条件の内容は、勤務場所、採用職種については、昭和四五年四月一日の辞令書交付によつて確定的に定まるものであり、本件採用通知書に記載する勤務場所、採用職種はあくまでも一応の予定にすぎず、採用内定者の入社辞退等に伴う公社の要員計画の調整を行う関係から、本件採用通知書に示された勤務場所、採用職種が変更される事例は相当数存在するし、さらに給与条件の明示が「一ケ月二万六、〇〇〇円程度」の表示で十分であるとすることは固定給の職員の給与条件の明示程度として疑問である。給与は労働者はもとより使用者にとつても重要な条件であつて、給与は年令、学歴、経験年数により個別的に決定されるべきものであるから、何円程度で決定されているとみることは実情に反する。（二）　一般に契約に付される「始期」には契約の効力の発生自体が始期にかかる場合と契約の目的たる義務の履行が始期にかかる場合があるが、本件見習社員契約に付せられた始期は本件採用通知書の「昭和四五年四月一日付で採用する」という文言や公社職員の兼職禁止の趣旨からみて、契約の効力の発生自体が始期にかかるものであることが明らかである。したがつて、本件採用内定取消当時いまだその始期は到来していなかつたのであつて、右取消当時被控訴人は見習社員の身分を取得していなかつたのであるから、本件採用内定取消事由として見習社員解雇事由を必要とするものではない。
（三）　本件採用通知における解除条件の内容は、健康上の理由ばかりでなく、見習社員として使用するにふさわしくない人物であること、しかもその不適格性の程度も見習社員としての身分を取得していないのであるから、見習社員の免職事由よりも軽度のものでたりることは当然である。そして、本件採用内定取消事由が右解除条件に該当することは後述するとおりである。
三、本件採用内定取消事由は、それらを総合して判断すれば、本件採用通知における解除条件ないし見習社員契約締結手続進行を中止すべき正当事由に該当し、仮に見習社員契約が成立していたとしても見習社員の免職事由にも該当する。（一）　被控訴人は豊能地区反戦青年委員会に所属するものであるが、同反戦青年委員会は単なる政治結社と異なるものである。たしかに反戦青年委員会の当初の目標は日韓条約批准阻止斗争であつたが、その統一行動のなかで反戦青年委員会は急進派学生とともに警官隊としばしば衝突騒ぎを起し、そのため反戦青年委員会を結成させた社会党、総評も手をやいていたものである。その後、日韓条約可決とともに斗争目標を失い、さらに急進派学生集団の浸透により分派斗争（内ゲバ）を繰り返し、砂川基地斗争（昭和四二年五月二八日）、羽田斗争（同年一〇月八日）、国際反戦斗争（昭和四三年一〇月二一日）、東大斗争支援行動（昭和四四年一月一八日、一九日）、数次にわたる成田斗争とその暴力行為を拡大し、昭和四四年四月二八日には「霞が関に解放区を」と叫んで新橋、銀座周辺や渋谷などで暴れ廻り、最近成田空港阻止斗争、沖縄返還協定批准阻止斗争等で暴力性を一段と激化している。反戦青年委員会は統一組織でなく各分派の集合にすぎないものとしても、各分派は過激性の程度に幾分の差異はあつても、みな過激であることに変りはないのである。そして被控訴人の所属する豊能地区反戦も昭和四四年一〇月二一日の首都制圧斗争に参加し、火炎ビンを用いた大街頭武装斗争を誇示し、同年一一月一六日、一七日の佐藤訪米阻止斗争にも参加し、武力斗争を標榜しているのである。このことは豊能地区反戦が発行している豊能反戦ニュース（疏乙第二二号証ないし第二五号証）によつても明らかである。
このように反戦青年委員会そして豊能地区反戦は、その主義主張もさることながら、その行動は暴力的、破壊的であり、その実体は決して単なる政治結社というべきものではなく、過激的武装団体というべきである。かような団体に所属する構成員はその団体の主義、行動に賛同しているものであるから、構成員個人の具体的過激行為の存否にかかわらず、すべての構成員について破壊的武力行為を惹起する危険性を推定すべきものである。そして本件で控訴人が問題としているのは、右団体の行動、それに関連する被控訴人の行動の危険性であり、右団体や被控訴人の「信条」そのものではない。


（二）　さらに右団体そして豊能地区反戦の標榜する主義主張をみても、それは憲法第一四条、労働基準法第三条の保障する「信条」に含まれるものではない。政治的意見さらに政治的斗争方針は常に具体的な政治の方向についての実践的な志向を伴うものであるから、民主主義、自由主義という特定の政治的立場を前提とする憲法体制では、その政治的立場そのものを否定しようとする政治的意見に対しては、自らの存立を防衛するために、多かれ少かれ差別的取扱いをする必要に迫られる場合がある。その場合に、もし政治的意見が「信条」に含まれると解するならば、そうした政治的意見を理由とする差別も全面的に許されないことになるが、そう解することは民主主義の原理からみてきわめて不合理である。憲法第一四条にいう「信条」は、民主主義における法の下の平等の趣旨からいつて、もつぱら宗教的、倫理的ないし政治的な根本信念を意味するのであり、政治的斗争方針はいうにおよばず、多かれ少かれ具体的な政治的意見はそれに含まれないと解すべきである。具体的立法をみても、国家公務員法（以下国公法という）第二七条、地方公務員法（以下地公法という）第一三条は何れも「人種、信条、性別、社会的身分、門地」によつて差別してはならないとするとともに「政治的意見」「政治的所属関係」によつて差別してならないとするが、「政治的意見」「政治的所属関係」による差別の禁止については特に例外を認める。すなわち、両法とも「日本国憲法又はその下に成立した政府を暴力で破壊することを主張する政党その他の団体を結成し、又はこれに加入した者」は官公職に就く能力を有しないと定める（国公法第三八条第五号、地公法第一六条第五号）。この例外はまさしく「政治的意見」または「政治的所属関係」による差別にほかならないが、両公務員法は、それらを例外として認めつつ、それら以外の「政治的意見」または「政治的所属関係」による差別を禁止しているのである。このように国公法、地公法において明確に「信条」と「政治的意見」「政治的所属関係」は区別されており、この立法の態度をみても、憲法第一四条の「信条」の中に「政治的意見」「政治的所属関係」が含まれないことは明らかである。もし「信条」が「政治的意見」を含むとすれば、憲法体制そのものを暴力で破壊しようとする政治的意見を国の行政組織から排除することすらできなくなるが、憲法が、自らの破壊者をも容認しなくてはならないと解することは、法の下の原理が憲法の自殺を容認ないし要請すると解することであり、不条理である。
憲法第一四条の「信条」は政治的意見を含むものでなく、政治的意見による差別をも禁止するかどうかはすべて立法に任されているのである。そして労働基準法（以下労基法という）第三条の「信条」も憲法第一四条の精神を労働関係に適用しようとするものであるから、その「信条」は特別の理由のない限り、憲法にいう「信条」と同義に解すべきこともちろんである。
反戦青年委員会さらに豊能地区反戦の主義主張は、「日韓批准阻止斗争」「羽田斗争」「佐藤訪米阻止斗争」「出入国管理法反対デモ」「安保紛砕」「日帝打倒」等々の斗争スローガン（疏乙第二一号証ないし第二五号証）に示されるように、すべて時の具体的政治問題についての意見であることは明らかで、さらに先の「大街頭武装斗争」のスローガンにみられるように憲法が否定する武力主義をも主張しているのであり、右団体の意見が憲法あるいは労基法の「信条」に含まれないことはいうまでもない。したがつて、仮に公社が反戦青年委員会への加入を理由として採用内定の取消をしたとしても、憲法第一四条、労基法第三条に違反するものではない。
（三）　被控訴人は、豊能地区反戦青年委員会の構成員として昭和四四年一〇月三一日午後九時ごろ、大阪鉄道管理局前付近において、無届デモに参加し、道路交通法第七七条、大阪市公安条例違反の現行犯として逮捕され、同年一二月一一日起訴猶予処分となつたが、かかる被控訴人の非違行為は公社の見習社員としてふさわしくない者としての評価を避けられない。


公社は公衆電気通信事業の合理的かつ能率的な経営の体制を確立し、公衆電気通信設備の整備および拡充を促進し、ならびに電気通信による国民の利便を確保することによつて、公共の福祉を増進することを目的として設立された企業であり（公社法第一条）、その資本金は全額政府が出資している（同法第五条）。その結果公社は公共企業として社会的に高く評価されている。公社がこのような企業であり、その業務の公共性が高度であるところから、法は公社の職員に対しても、誠実に法令を遵守し、全力を挙げてその職務の遂行に専念すべきことを命じ（公社法第三四条）、罰則の適用に関しては法令により公務に従事する者とみなされている（公社法第三五条、第一八条）。このようなことは一般私企業にはありえないことである。その反面公社職員は、一般社会から、右のような公共性の高度な企業に勤務し、その職務に専念しているものとしての好ましい評価を与えられている。このような社会的評価は職員としての信用であり、そのような社会的評価を保持することが職員としての品位と解される。さらに職員は公社に勤務する関係で、職場あるいは作業場における業務遂行義務を負うばかりでなく、職員としての身分を有することにより、一個の企業体としての公社の組織の構成に参加し、公社に向けられる一般社会の評価としての信用の一端に関与することになる。公社の職員としての品位、信用もこのことに密接不可分に関連している。そこで職員である以上公社の保有する有形、無形の利益を損わないようにすべき信義則上の義務を負い、事の性質上右義務は職員が企業外に在る場合でも免れることはできない。このような観点に立つて、公社法第三一条第三号の降職あるいは免職事由である「その職務に必要な適格性を欠くとき」の意義を考えると、その職務とは職員としての義務を意味し、従つてその職務に必要な適格性とは職員としての適格性であり、この点準職員就業規則第五八条第七項は明確に「職員としての適格性を欠くとき」としている。さらに「職員及び準職員採用規程」第一三条第四項、準職員雇用通達の雇用制限第七項（ク）にもそれぞれ準職員として不適格と認められる者は雇用してはならないとされているのであるから、本件採用通知における解除条件の一つとして、見習社員として不適格と認められることが含まれていることは当然である。したがつて職員または準職員としての不適格性とは職場あるいは作業場における業務遂行上の適格性というように狭く解すべきではなく、広く公社職員が前述のように保有する社会的評価としての信用、品位を損うことなく職員の負担する右信義則上の義務を果すに足りる人物、人格であるかどうかということである。ところで公社職員が無届デモを強行し、道路交通法、公安条例に違反し、逮捕されるということは、その職員が幹部であるにしろ平職員であるにしろ、公社が前述のように一般企業とは異なつた公共企業であり、その職員が高い信用を保有するところからみて、一般国民の批判を招くことは容易に推測できるところであり、ひいて公社およびその職員の社会的評価を損うことは見やすい道理である。したがつて、社会規範無視の行動をする危険性の強い人物を公社が職員として採用できないことは当然である。さらに社会規範無視の態度は企業内においても企業秩序無視につながり、特に反戦青年委員会一般の斗争方針の一つに「生産点」「企業拠点」斗争（疏乙第二一号証、第二三号証）があることからみて、被控訴人も公社に入社すれば、公社内で越軌行為を繰り返している反戦グループと同様な越軌行為を繰り返す危険性は極めて強いといえる。なお、公社の機械職員は、通常いわゆる工作機械などを操作して製造作業を行なう職務でなく、局内交換機等通信用機械設備、通信設備用電力機器、電話機、会社などにある内線電話交換機等の点検、調整、修理さらには多数の利用者と直接応対し、電話の故障等の受付あるいは修理手配等を通じて、一日中、電話や電報サービスを円滑に提供するための中枢部門にあたる重要な仕事をその内容とし、通信の安全性確保あるいは国民の重要な基本的人権である通信の秘密保持に直接かかわりをもつているのである。
一般に企業が労働者を採用する場合には、調査するために時間的余裕が必要であり、そのため企業はは募集に着手してから、試験、面接、調査を経て内定、試用（見習）という経過を経たうえで本採用をするのである。本件では、被控訴人はいまだ試用段階にも達しない純粋の調査段階にあるものであり、本件採用通知における解除条件の意義は見習社員としての適格性を欠く虞れのある者を企業組織に入る前に排除しようとすることにあるのである。
（四）　被控訴人は昭和四五年三月一五日万国博覧会々場中央口駅において反戦青年委員会参加の安保万博紛砕共斗会議の構成員が万国博紛砕を叫んで無許可デモを強行しようとした際、右集会に参加したものであるが、公社が本件採用内定取消通知当時被控訴人の右非違行為を認識していたと否とにかかわらず、被控訴人の右のような具体的非違行為は職員としての不適格性の徴憑にすぎず、本件採用内定取消事由はあくまで職員としての適格性を欠くということであり、右不適格性を徴憑する事実で右取消決定時までに存在していた事実は、取消決定者が現実に認識していたか否かにかかわらず、主張できることは当然である。（五）　被控訴人は、公社内で越軌行為を繰り返している反戦グループと同じ反戦青年委員会に所属している者であつて、豊能地区反戦自体の過激性、反戦青年委員会一般の過激性、その斗争方針の一つとしての「生産点」「企業拠点」斗争からみて、公社が被控訴人を公社の職員として採用するときは、職場内部の規律を乱し、業務を阻害するとともに公社に対する国民一般の不信を招く恐れがあるとして、被控訴人を見習社員として採用するのはふさわしくないと判断するのは相当である。
被控訴代理人の陳述


一、被控訴人は昭和四四年八月公社の社員公募に応ずることによつて、公社に対し労働契約の申込をなし、公社は同年一一月八日被控訴人に対し本件採用通知を出すことによつて、入社前に再び健康診断を行ない、その結果就労に堪え得ないと認められるような異常の発見された場合を解除条件として昭和四五年四月一日を就労の始期とする労働契約締結の承諾をなし、その発信により右内容の契約が成立した。仮に公社が昭和四四年一一月八日被控訴人に対してなした本件採用通知が労働契約の申込であるとしても、これに対し被控訴人が「貸与被服の号型調査について」なる書面に対する報告表を同年一二月二〇日の期限までに送付したことは承諾の意思表示にほかならないから、この時点で解除条件付、始期付労働契約が成立した。仮に右報告表の送付が承諾の意思表示と認められないとしても、被控訴人は昭和四五年三月四日大阪市中央公会堂において開催された入社懇談会に出席し、健康診断を受け、さらに特別面接を受けることによつて、確定的に申込に対する承諾の意思表示をなしたものということができるから、この時点で右健康診断の結果について後日異常が判明した場合を解除条件として昭和四五年四月一日を就労の始期とする労働契約が成立した。そして、右契約は被控訴人が昭和四五年三月四日入社懇談会に出席した際、健康診断を受け、異常がなかつたことによつて、右条件の不成就は確定的となり、以後被控訴人と公社との間には同年四月一日を就労の始期する労働契約が確定的に成立した。


（一）　控訴人は、本件見習社員採用手続においては、「職員及び準職員採用規程」および準職員雇用通達に定める諸手続を経なければならず、誓約書、身元保証書の提出が見習社員契約申込に対する公社の承諾の意思表示のための欠くべからざる要件であり、辞令書の交付が公社の右契約締結完了のための要件であるから、この手続を経ていない段階において、公社が入社についての確定的承諾の意思表示をしたとは認められないとか、辞令書の交付により公社の承諾の意思表示が確定的になされ、そのときに見習社員契約を成立させるのが公社の意思であると主張するが、契約の成立をどの時点で把らえるかは当事者双方の合理的意思解釈の問題であり、単に公社の意思に一方的に委ねることは妥当でなく、これこそまさに採用内定状態に関する社会的規範意識によつて判定されるべき問題である。すなわち、公社の採用手続の一〇〇パーセントの履践がなければ労働契約の締結がないと解すべきものでなく、定型化している採用手続のどの段階において労働契約の成立が認められるとするかは企業と労働者の契約意思の合理的解釈の問題であつて、この場合企業側の採用手続の文言は一つの参考資料となつても、それ自体を絶対化し、労働者は使用者が定めた契約内容、要式を受け入れるか否かの自由しかないものとはいえないことは当然であり、労働者側の契約意思を無視することは許されない。公社の採用規程による採用手続のうちどれだけが履践されることによつて見習社員契約が締結されたとみることができるかは、就職申込者と公社双方の合理的な意思解釈にもとづいて決定されるべきものであり、その場合の合理的解釈の基準としては、就職申込者ならびに公社の双方において契約成立の合意がどの時点で客観的に明確化したかによつて判断せられねばならない。また、その場合採用が内定していながら確定的に労働契約締結に至らないことによる就職申込者の地位の不安定に対する合理的配慮が当然に加えられねばならない。そして、かかる観点からすれば、公社と被控訴人の契約成立の時点を、被控訴人が採用通知を受けて後まもなく「貸与被服の号型調査について」なる書面に対し所定期日までに報告表を送付した時点に求めることが原判決のように入社懇談会に出席した時点に求めるよりも妥当である。けだし、公社による被控訴人に対する採用通知は被控訴人において就職を希望するかぎり、また再度の健康診断において異常が発見されないかぎり無条件で採用する旨の通知であり、したがつて、公社より被控訴人に対しなされたその後の書面送付等はいずれも被控訴人の公社入社を自明の前提とするものばかりであり、確定的に採用するか否かが不確定であるような表現や留保は少しも存しないからである。（二）　「職員及び準職員採用規程」第一一条は「職員に採用または準職員に雇用することが決定した者には、別に定める場合を除き、次の書類を提出させなければならない」とし、第二項において「前各号の提出書類に虚偽の記入をし、または正当な理由がなくて、所定の期日までにこれを提出しなかつたときは採用または雇用の決定を取り消すことができる」としているのであるが、この規定においてはむしろ公社の意思として、採用を確定的に決定していることの趣旨が極めて明らかである。すなわち、公社の内部意思として（準）職員に採用することが確定的であるものに対して右規程第一一条第一項所定の書類の提出を義務づけられているのであつて、右書類の提出によつてはじめて公社の採用意思が明確になるものでないことが示されている。また辞令書の交付のごときは右規程には記載されていないのである。このことは採用通知の発送とこれに応じる就職申込者の意向表明によつて一定の段階で労働契約が成立するに至ることを示すものである。控訴人は採用通知から採用辞令書の交付に至る過程全体が公社の就職希望者の採用申込に対する承諾の過程であるというけれども、そのしからざる所以は右規程第一一条によっても明らかであり、原判決が正しく指摘するとおり採用通知は公社による解除条件付ではあるが確定的な労働契約の申込なのであり、以後の手続はすべて就職申込者の側の就職意思を明確にする、すなわち、公社の労働契約の申込に対して就職申込者が確定的に承諾を与えてゆく過程なのである。したがつて、右規程第一一条による書類の提出や辞令書の交付は、それ自身何ら見習社員契約の成立の必要要件ではなく、労働契約の成立を前提とし、今後実際の労働関係に入つてゆくことについての両者の確定的意思を形式的に表明したものにすぎない。規程第一一条第二項にいう誓約書等を所定の期日までに提出しない場合の採用決定取消の規定は、所定期日までの誓約書等の不提出が見習社員契約の一箇の解除条件とされていることを示すものではあつても、見習社員契約の成立要件を意味するものではない。（三）　控訴人は、本件のような採用通知を受けた者も現実に入社式を終え辞令書の交付を受けるまでは職員としての意識を持たず、自由に入社を辞退しているのが実情であるというが、採用内定状態はあくまで始期付労働契約が成立しているにとどまるもので、現実の労務は提供されておらず、公社の直接の管理権は及んでいないのであり、したがつてまだ公社職員の資格を付与されていないのであるから、職員としての意識をもたないことはむしろ当然なのであるが、さりとて控訴人のいうように自由に入社を辞退しているのが実情だということは全くありえない。採用通知に対してこれに応じて就職する意思を明示した就職申込者の圧倒的多数は、以後入社予定日以降は確定的に公社職員となることを期待し、かつ確信しているのであつて、このためすべての生活設計をそのスケジユールにあわせ、かつ右以外の就職の機会をすべて放棄しているのである。すなわち、採用内定状態において、採用内定者は労働契約締結を前提としなければ到底理解できない拘束状態にあるのであつて、これによつても労働契約締結の事実を推認することができるのである。（四）　本件見習社員の労働条件は本件採用通知書に労働契約締結に必要な範囲で明らかになつたものというべきであつて、勤務場所、採用職種は採用通知書の中で具体的に特定されており、賃金についても募集案内に記載されている金額がほとんどその通り決定されているのである。仮に現実の就労に際して採用通知書に記載されている勤務場所や採用職種が若干の変更をみることがあるとしても、これは現実の就労過程において起りうべき配転、職種変更に準じて考察されるべき問題であり、労働契約の成立自体に何らの影響を及ぼすものでない。二、控訴人は、本件採用内定取消当時被控訴人が見習社員の身分を取得していなかつたから、見習社員解雇事由を必要とするものでないと主張するが、本件見習社員契約はおそくとも被控訴人が入社懇談会に出席した段階で成立していたものであり、ただ右契約の履行である就労の始期を昭和四五年四月一日と定めていたものにすぎないから、本件採用取消当時労働契約は適式に成立していたのであつて、これにつき見習社員解雇事由を必要とすることは極めて当然といわねばならない。被控訴人と公社との間に成立した始期付労働契約の始期とは就労の始期であつて、労働契約の効力の発生自体を始期にかからせるものではない。したがつて、就労を前提にしない契約上の権利義務は既に発生しているとみるべきであるから、公社法第三一条、公社準職員就業規則第五八条等の規定は既に被控訴人および公社間に適用されるものといわねばならない。


（一）　控訴人は、公社法第二八条第二項（兼職禁止）、公社準職員就業規則第一一条（他の業務関与制限）等の趣旨ならびに採用通知書の「昭和四五年四月一日付をもつて見習社員に採用する」という文言からして、本件では労働契約の効力の発生自体が始期にかかつていると主張する。しかし、右兼職禁止および他の業務関与制限等の規定は、実際に就労を伴う兼職または他の業務関与から生じることあるべき弊害を除去する趣旨のものであるから、就労を始期にかからしめる限り、契約の効力の発生自体を認めても何らその趣旨に反するものではない。換言すれば、右兼職禁止および他の業務関与制限等の規定は、実際に就労を伴う兼職ならびに他の業務関与を禁止または制限したものであるから、右規定の存在を根拠にして、本件見習社員契約を就労ではなく効力の発生についての始期付のものであると解すべき論理的必然性は全く存しない。また、採用通知書の文言自体も、契約の効力自体を始期にかからせているものとしか解釈し得ないものではなく、就労を始期にかからせているものと解釈するに何らの妨げもないものである。（二）　仮に右始期が契約の効力発生自体に関するものであるとしても次のとおり主張する。すなわち、始期付権利は始期が必らず到来するものであるから、条件の成否未定の間の条件付権利よりも遥かに確実であり、それ故により一層保護されなければならないものである。したがつて、契約の効力自体についての始期付権利であつても、その性質上当然別異に扱われるべき場合を除いては、始期到来後の権利と同等に扱われるべきこと民法第一二八条の類推適用により、またそれを俟つまでもなく当然である。ところで本件の如き労働契約の解除については、右始期到来前と到来後で、すなわち現実の労働関係が生じる前の時期と現実の労働関係が生じた後の時期で、扱いを異にすべき合理的理由は全く存しない。したがつて、本件労働契約の効力自体が始期にかかつているとしても、契約解除に関しては、始期到来後に適用されるべき公社法第三一条、公社準職員就業規則第五八条等が適用ないし準用されるといわねばならない。
三、本件採用内定取消は、公社法第三一条、公社準職員就業規則第五八条等の各規定該当の事由なくしてなされたものであるから、無効である。（一）　控訴人は、反戦青年委員会および豊能地区反戦は、主義主張、行動ともに暴力的、破壊的で、その構成員は被控訴人を含めてすべて破壊的武力行為に出る危険性があると主張する。しかし、かかる主張は全く独善的な類推である。豊能地区反戦青年委員会についてみれば、これは大阪中央電報局において「マツセンスト」等を行なつたグループとはいかなる内的関連もなく、また、控訴人が武力斗争主義を示すものとして挙げる疏乙第二二号証ないし第二五号証については、その全部が豊能地区反戦青年委員会が昭和四四年九月ごろ学生を主とする部分と労働者を主とする部分に事実上分裂するに至つた以後において、学生を主とする部分によつて豊能地区反戦の名の下に配布されたとみられる文書であつて、被控訴人が属していた労働者を主とする部分が発行した文書ではなく、被控訴人とは無関係なものである。また、控訴人が反戦青年委員会一般を非合法的暴徒呼ばわりすることは絶対に許されない。ひとくちに反戦青年委員会といつてもその組織と実体は極めて多様であり、なかには過激な斗争戦術を宣伝実行するものも存在するが、これは全体からみれば比較的少数であり、これをもつて反戦青年委員会の全体的性格を規定することは到底許されないのである。
（二）　控訴人は「政治的意見」による差別は憲法第一四条、労基法第三条に反しないと主張する。
（１）　しかし、控訴人のいう「政治的な根本信念」と「政治的意見」の区別は甚だ曖昧かつ恣意的であり、また控訴人のいう「その政治的立場そのものを否定しようとする政治的意見」なるものは具体的には、社会主義、共産主義または暴力革命主義の主張になると思われるが、それならばこれはむしろ「政治的な根本信念」というべきものであつて、それは憲法第一四条の「信条」に含まれる筈である。逆に右の「政治的意見」が「安保反対」や「日韓条約反対」等の個別的な政治問題についての意見であるとすれば、それは憲法の「政治的立場そのものを否定」するものであるまい。仮に個別的な政治問題についての意見そのものの中に、たとえば全面的な体制の変革への志向なり、武力による目的達成の主張なりが含まれるとしても、それは個別的政治問題についての意見の属性ではなく、その背後にある「政治的な根本信念」にほかならない。そもそも「政治的な根本信念」と「政治的意見」なるものが抽象的にはともかく具体的思想について明瞭に区別し得るとは考えられないし、仮に区別し得るとしても、それは恣意的な区別にしかならないと考えられる。
（２）　控訴人は、国家公務員法（以下国公法という）第二七条、第三八条第五号、地方公務員法（以下地公法という）第一三条、第一六条第五号を挙げてその主張の根拠としているが、国公法第二七条、地公法第一三条に「……信条……又は第三八条第五号（地公法では第一六条第五号）に規定する場合を除くの外政治的意見若しくは政治的所属関係によつて、差別されてはならない」とあるのは、むしろ差別の合理的限界を厳格に規定しようとしていることに意味があるので、このような場合、信条と政治的意見とが内容的に排斥し合う観念であると解さねばならぬ理由はない。その上、下位法規である国公法、地公法の規定の用語をもつて、最高法規である憲法の解釈の重要な決め手にすることは、解釈方法として疑問がある。（３）　控訴人は「信条」と「政治的意見」の違いを強調したうえで、政治的意見による差別をも禁止するかどうかはすべて立法に任されていると主張するが、憲法第一四条は民主主義の理念に照して不合理と考えられる差別の理由の代表的なものを例示的に列挙したものと解すべきであるから、「政治的意見」が「信条」に含まれないとしたところで、立法者が任意に差別することは同条によつて許されない。そもそも憲法第一四条第一項前段の「法の下に平等」である旨の規定によつて、法律上の差別は一般的に禁止されているのであつて、同後段はその重要な場合の例示でしかないのであるから、控訴人主張のように「信条」と「政治的意見」を区別することに殆んど意味がない。


（４）　控訴人は、憲法が自らの破壊者をも容認しなくてはならないと解すると、憲法の自殺を容認ないし要請すると解することであり不条理であると主張するが、この論法でいけば、憲法と相容れない思想は保持することも表現することも任意に禁じ得ることになる。およそ思想表現の自由は民主主義の社会の基盤をなすものであり、強度の保障が要求されるが、とりわけ政治的な思想表現の自由は、それが民主主義の最も肝要な要素であるが故に強度の保障を受けるべきものである。たとえ憲法の政治的立場と相容れない思想であつても、その思想の保持および表現の自由は保障されなければならない。憲法は思想を保持する自由を無制限に保障している（憲法第一九条）。思想の保持自体を規制すべき合理性は皆無だからである。表現の自由については一定の制約があるとされながらも、その制約には「明白かつ現在の危険」などという厳格な基準が設定されるべきことは多数の学説判例の一致するところであり、あらゆる思想の表現を含めてその自由については強度の保障が認められているのである。政治的意見による差別的取扱いは、それが単なる意見の保有に対するものであれば、すべて憲法第一九条および第一四条に違反し、意見の表現に対するものである場合も原則として憲法第二一条および第一四条に違反するものであるといわねばならない。
（三）　控訴人は、被控訴人が道路交通法違反等で逮捕され、起訴猶予処分となつたことを捉らえて本件採用取消事由に該当すると主張し、公社の社会的評価を云為する。
（１）　しかし、公社の社会的信用とはつまるところ公社法第一条にいう目的、すなわち公衆電気通信業務をいかによく成し得たかにかかつているものであつて、それが公社の社会的信用というべきである。公社はそれ以上にその職員の私生活にわたつてまでさまざまの監督規制をなすべき責務を国民に対して負つているわけではないから、職員の私生活上での行為の如何は、それが職員としての労働力の質の評価に影響を与えない以上、公社の社会的信用を左右するものではない。したがつて、職員も右の限度でのみ公社の社会的信用の維持をなすべきことが要求されるにすぎない。
（２）　被控訴人は道路交通法違反等で逮捕され、起訴猶予処分となつたが、これが私生活上の事柄であり、しかも職員としての労働力の質の評価に影響を与えるものでないことは、単なる取締法規の違反で、しかも起訴猶予処分とされた程度のもので軽微であり、犯罪の成否も甚だ疑問であるような場合であつたこと、また、被控訴人の予定されていた職務が非管理的機械的労働であつたこと等により明らかである。被控訴人の職務が通信の安全性確保や秘密保持に関係していたことは右の結論を左右しない。控訴人は、被控訴人の社会規範無視の態度は企業内においても企業秩序無視につながると主張するが、右の如く果して違法性を具備していたのかどうかさえ不明確な被控訴人の行為を、社会規範無視の態度と断定し、しかもこれを直ちに企業秩序無視につながるものとするのは早計である。また控訴人は、反戦青年委員会一般の斗争方針の一つに「生産点」「企業拠点」斗争があることからみて、被控訴人も公社内で越軌行為を繰り返す危険性は極めて強いとも主張するのであるが、反戦青年委員会一般という不当な拡張解釈をなし、「生産点」「企業拠点」斗争なるものが合法的なものかどうか、それについての被控訴人の考え等の論証を一切捨象して、被控訴人が越軌行為を繰り返す危険性が極めて強いと結論づけるのは明らかに不当である。
（四）　控訴人は、被控訴人が昭和四五年三月一五日万国博覧会々場中央口駅において反戦青年委員会参加の安保万博紛砕共斗会議の構成員が万国博紛砕を叫んで無許可デモを強行しようとした際、右集会に参加したことを把えて、本件採用内定取消事由に該当すると主張し、具体的非違行為は職員としての不適格性の徴憑にすぎず、本件採用内定取消事由はあくまで職員としての適格性を欠くということであると主張する。しかし、徴憑といつてみたところで、不適格性の判断は、徴憑たる具体的事実の総体以上のなにものでもないから、右は空虚な議論でしかない。問題は当該取消の意思表示が有効になされたか否か、いいかえればいかなる具体的根拠にもとづいてなされたか、それが当該取消を有効とするに足るものであつたかどうかである。取消時に取消決定者が認識していない事実は取消の根拠として考慮されたことのある筈がなく、それは取消が有効になされたかどうかの判断にとつては無縁である。
証拠関係（省略）
理　　　由
一、本件見習社員契約の締結（採用内定）について
（一）　被控訴人の控訴人に対する採用の申込から採用試験の受験を経て採用に至つた経緯に関する事実について、当裁判所の判断するところは、原判決摘示のとおりであるから、その該当部分（原判決一八枚目裏二行目から二一枚目裏五行目まで）を引用する。


（二）　右認定の事実関係を総合して本件見習社員契約の成立の点を判断すると、控訴人（以下公社ともいう）の社員公募は契約申込の誘引と解すべきであり、これに対する被控訴人の第一次および第二次試験の受験申込が契約の申込となるものというべきである。そして、控訴人から被控訴人に対して発した昭和四四年一一月八日付採用通知書（疏甲第四号証）が右申込に対する承諾であつて、これによつて、被控訴人が再度の健康診断に異常があつた場合には、これを解約原因の一つとして、控訴人において解約し得るものとし、その効力発生の始期を昭和四五年四月一日として見習社員契約の締結があつたものと解すべきであり、昭和四四年一一月八日に成立したものというべきである。もつとも、応募者である被控訴人は受験の放棄を始めとする応募の撤回の自由を有し、応募者に対し何らの拘束力をも課すものでなく、公社のなした本件採用通知にも、すでに認定したとおり、もし被控訴人において入社を辞退するような場合にはすみやかに公社に対し連絡すべき旨被控訴人を拘束する趣旨でないことを明らかにしているのであるが、その趣旨は、多数の応募者のうち少数の辞退者の予想される本件見習社員の公募の性質上、応募者に申込の拘束力を排除したものであつて、公社もそのため応募者の申込の拘束力を排除して承諾したものと解すべきであるから、本件見習社員契約は、昭和四五年四月一日の契約の効力発生の始期まで被控訴人の申込の撤回権を留保しつつ、成立したものというべきである（このような申込の撤回権が留保されたからといつて契約締結の可能性が失われたものではないから、前記受験申込をもつて契約の申込ということに支障はない）。被控訴人は、本件見習社員契約は昭和四五年四月一日を就労の始期として同年三月四日に成立したと主張するが、本件採用通知書には「昭和四五年四月一日付で採用する」旨採用日時（就労日時ではない）を記載しているほか、いまだ被控訴人において身元保証書、誓約書を提出せず、公社の就業規則の明示もなく、当時再度の健康診断を要する段階であつたから、昭和四五年四月一日は就労の始期ではなく、契約効力発生の始期と解するのが相当である。（三）　当裁判所も、公社の被控訴人に対する本件採用通知によつて、公社と被控訴人との間に見習社員契約の予約が成立したものではないと判断するものであつて、その理由は原判決摘示のとおりであるから、その該当部分（原判決二三枚目表一〇行目から二九枚目表四行目「解することができる。」まで）を引用する（ただし、原判決二三枚目裏一行目「右通知によつて……」から二三枚目裏九行目）「……明らかであるから」までを削除し、同所に「採用通知により将来において労働契約を締結しようという合意が成立したものとみられるべき場合には、これを労働契約の予約と解する余地があるけれども、本件採用通知にはそのような趣旨を含むものとは認めがたいので、単に本件採用通知書により被控訴人に見習社員としての拘束力を認めていないという理由だけでは、」を挿入する。また、原判決二六枚目裏三行目「公社の申請……」から五行目「……できる。」までを削除し、同所に「公社の被控訴人に対する採用手続は、公社が被控訴人に対し昭和四四年一一月八日付採用通知書を発したときをもつて終了し、公社がその後実施した再度の健康診断は解約原因の存否の調査であり、公社がその後予定していた入社懇談会、職場見学の実施、身元保証書、誓約書の受領、辞令書の交付等も見習社員契約成立の確認、契約成立後の労務管理の準備等のためのものであつて、採用手続の一環としてなされるべきものでないと解することができる。」を挿入する。）。（四）　控訴人は、公社の見習社員採用手続は、試験による選考、採用通知、誓約書、身元保証書の提出、懇談会開催、健康診断等一連の契約締結過程を経て、辞令書交付によつて完了し、これをもつて公社の確定的承諾の意思表示がなされるべきであつて、本件採用通知をもつて公社の承諾の意思表示がなされたものとなすことはできないし、このとき本件見習社員契約が成立したとすることはできないと主張する。しかし、本件採用通知は被控訴人が公社の行なう試験による選考に合格し、採用基準に達したという事実の通知、すなわち観念の通知とみるべきでなく、既に認定のとおり、本件採用通知書には「昭和四五年四月一日付で採用する」旨記載しているのであるから、本件採用通知により、同日付で被控訴人が公社の見習社員としての資格を取得するという法律効果に向けられた確定的な承諾の意思表示がなされたものと認めるべきである。そして、このことは本件見習社員採用手続は、本件採用通知によつて終了し、その後の再度の健康診断は解約原因の存否の調査であり、入社懇談会、職場見学の実施、身元保証書、誓約書の受領、辞令書の交付等は見習社員契約の成立（ただし、契約の効力は同年四月一日に発生する）の確認、労務管理の準備等のためのものであつて、これを本件採用通知後の一連の採用手続とは認めがたいところからも明らかである。したがつて、本件採用通知が見習社員契約締結の過程における一つの行為にすぎず、本件採用内定取消通知は契約締結手続の進行を中止する意思表示であるとする控訴人の主張は採用できない。１　控訴人は、本件見習社員契約の申込者が誓約書、身元保証書等を提出することが、右申込に対する公社の承諾の意思表示のための欠くべからざる前提要件であり、公社の辞令書交付が契約締結完了のための要件であると主張するが、この点についての当裁判所の判断は、控訴人の予約の主張について判断したところと同一（原判決二五枚目表七行目から二七枚目表末行目まで）であるからこれを引用する。
２　控訴人は、本件採用通知は公社の正式の見習社員採用手続には定められていないもので、それには昭和四五年四月一日付で見習社員に採用するとし、さらに入社を辞退する者は公社に通知するよう要請しているところよりすれば、本件採用通知により被控訴人の申込に対する公社の承諾がなされたものと解されないと主張するが、本件採用通知が公社の正式の見習社員採用手続に定められていないからといつて、契約存続の可能性が失われたものとはいい難く、これを公社の承諾の意思表示として認められないとする理由は見出しがたいし、本件採用通知が昭和四五年四月一日付で見習社員に採用するとし、入社を辞退する者は公社に通知するよう要請している趣旨は、本件見習社員の公募の性質上、応募者に申込の拘束力を排除したものであつて、公社もそのため応募者の申込の拘束力を排除して承諾したものと解すべきことは、既に認定したとおりである。


３　控訴人は、また、本件採用通知により被控訴人の見習社員契約締結の申込に対し公社の承諾の意思表示がなされたとすれば、被控訴人は昭和四五年四月一日の辞令書の交付をまたず、公社の見習社員の身分を取得することになるが、それでは公社職員の兼職禁止（公社法第二八条二項）、他の業務関与制限（公社準職員就業規則第一一条）の趣旨に反すると主張するが、本件見習社員契約は昭和四五年四月一日をその効力発生の始期として締結されたものであるから、被控訴人は昭和四五年四月一日をもつて公社の見習社員としての身分を取得するものであつて、控訴人の指摘するような兼職禁止、他の業務関与制限の趣旨に抵触しない。二、本件見習社員契約の解約（採用内定取消）について（一）　被控訴人が豊能地区反戦青年委員会の構成員であつたこと、被控訴人が同反戦青年委員会の一員として昭和四四年一〇月三一日の国鉄労働組合、動力車労働組合の機関助士廃止反対の集会に参加し、無届デモとして規制を受け、道路交通法、大阪市公安条例違反により現行犯として逮捕され、起訴猶予処分となつたこと、被控訴人が昭和四五年三月一五日同反戦青年委員会の一員として安保万博紛砕共斗会議主催のデモおよび座り込み集会に参加したこと、公社職員のうち反戦青年委員会系の派閥の一つである共産主義者同盟（ブント）に所属する青年労働者の一部が一連の越軌行為を繰り返し、公社は職場の安全と秩序が阻害され、その業務の遂行に著しい支障を生じたこと、公社が被控訴人に対し昭和四五年三月二〇日付で本件採用内定を取り消すに至つた経緯に関する事実について、当裁判所の判断するところは、原判決摘示のとおりであるから、その該当部分（原判決二九枚目裏一行目から三三枚目表九行目までを引用する（ただし、原判決三一枚目裏一二行目「公社側においては……」から三二枚目表二行目「……理解していたところから」までを削除し、同所に「反戦青年委員会なるものの性格と公社の情報収集能力からは、その正確な実態を把握することは極めて困難であつたが、公社としては、反戦青年委員会の過激な非合法活動に関する新聞報道、反戦青年委員会の発行、配布する機関紙、宣伝紙、関係者等の意見等によつて、反戦青年委員会はその各分派の過激性の程度に差異はあつても、みな過激であることに変りはないものと認識していたところから、」を挿入する。原判決三三枚目表五行目「その頃すでに……」から同七行目「……迫つたので、」までを削除する。）。
（二）　本件見習社員契約は、被控訴人が再度の健康診断に異常があつた場合には、これを解約原因の一つとして、公社において解約し得るものとし、その効力発生の始期を昭和四五年四月一日として締結されたもの（採用内定）であることは既に認定したとおりであるが、本件採用内定の取消は、昭和四五年四月一日をその効力発生の始期として締結された見習社員契約の解約（採用内定者の解雇）であつて、採用内定者である被控訴人はいまだ具体的な就労義務を負うことなく、賃金も支払われていないのであるから、労働基準法の適用は受けないものであり、また、公社法第三一条公社準職員就業規則（疏乙第一八号証）第五八条も直接その適用を受けないものと解する。しかし、本件見習社員契約がその効力発生の始期を昭和四五年四月一日として締結されたもの（採用内定）であるからといつて、公社は自由にこれを取消（解約）し得るものではないのであつて、もし解約事由なくして取消（解約）した場合は解約の要件を欠くものとして無効といわなければならない。そして、前記採用通知書には本件見習社員契約は被控訴人が再度の健康診断に異常があつた場合にはこれを解約し得る旨明示しているが、本件見習社員契約締結（採用内定）の性質、目的に照らすときは、解約事由はこれに限定されたものと解すべきではなく、被控訴人が再度の健康診断に異常がある場合、その他公社において被控訴人が公社の見習社員として適格性を欠くものと認むべき事由がある場合にも、公社は内定者である被控訴人に対し、予告期間をおくことなく即時に解約をなし得るものと解するのが相当である。（なお、公社の職員及び準職員採用規程《成立に争のない疏乙第一九号証》一三条四号に、準職員不採用条件として、「その他公社の……準職員として不適当と認められる者」と定められている）。（三）　控訴人は、本件見習社員契約の解約（採用内定取消）について、被控訴人が公社の見習社員としての適格性を欠くものと認むべき事由として、前記（一）に関連したことを主張するので判断する。


被控訴人は豊能地区反戦青年委員会の構成員であるが、昭和四四年一〇月三一日午後九時ごろ大阪鉄道管理局前において国鉄労働組合、動力車労働組合の機関助士廃止反対の集会に豊能地区反戦青年委員会所属の一員として参加した際、約五〇名の集団を指揮して車道に出てシユプレヒコールをしながら若干の移動をした行為について、待機中の警察機動隊から無届デモとしての規制を受け、道路交通法第七七条、大阪市公安条例違反の現行犯として逮捕され、同年一二月一一日起訴猶予処分となつたこと、公社職員のうち反戦青年委員会系の派閥の一つである共産主義者同盟に所属する青年労働者の一部が昭和四四年一〇月三日大阪中央電報局において政治スローガンを掲げ、「マツセンスト」と称して玄関前に座り込み、同月一七日同局六階の労務課をバリケード封鎖し、窓から垂幕や反戦の赤旗をつるし、また同月二〇日同局屋上で火炎びんを投下し、ついで公社の職員らしい者を含む五名の男女が同年一一月一三日火炎びん様のものを所持して同局に乱入し、さらに近畿電通局管内の過激派反戦グループに属するものと考えられる者らが、昭和四五年一月二八日佐藤首相の訪米阻止斗争に参加し京浜蒲田駅で逮捕された公社職員について懲戒解雇者が出たことに抗議して、大阪市外電話局、和泉電報電話局等において火炎びん様のものを投入するといつたような事件を起こし、これら一連の行為によつて公社の職場の安全と秩序を阻害され、その業務の遂行に著しい支障を生じたことは既に判示したとおりである。そして、原審証人Ａの証言により真正に成立したと認める疏乙第二一号証、当審証人Ｂの証言により真正に成立したと認める疏乙第二二号証ないし第二五号証、原審証人Ａの証言、原審における被控訴本人尋問の結果によると、次の事実が認められる。すなわち、反戦青年委員会は社会党、総評が結成させたもので、昭和四〇年八月に日韓条約批准阻止斗争を目標として発足したものであるが、その当時は一応全国反戦（団体加盟）の下に地区反戦（団体、個人加盟併用）があり、統制された組織の態をなしていたけれども、その後日韓条約可決とともに斗争目標を失ない、昭和四一年秋以降急進派政治団体の浸透によつて、とくに地区反戦では分派を繰り返し、各派閥間において反戦派の奪い合い潰し合いが行なわれた結果、実質的な統一指導部を欠く不確定組織の総体にすぎなくなつていた。各地区反戦の多くは全国反戦の統制に従わず、「ベトナム反戦全国行動大阪集会」（昭和四三年六月一五日）、「米軍弾薬輸送阻止斗争」（同年六月一七日、七月二〇日、二一日）、「大阪空港軍事使用反対デモ」（同年八月一七日）、「砂川斗争」（同年九月二二日）、「国際反戦斗争」（同年一〇月二一日）、ついで「沖繩奪還中央行動」（昭和四三年一一月七日）、「東大斗争支援行動」（昭和四四年一月一八日、一九日）、「成田斗争」（同年三月二一日）と次第に過激な行動へと暴走をつづけ、昭和四四年四月二八日には「霞が関に解放区を」と叫んで、急進派学生とともにヘルメットを被り、手拭で覆面をして、東京都内の新橋、銀座周辺や渋谷などで、交番に投石したり角材を揮つたりして機動隊と衝突を繰り返えして暴れた。その後「外相訪米阻止斗争」（昭和四四年五月三〇日、三一日）、「アスパツク粉砕斗争」（同年六月八日）とつづき「沖繩斗争勝利」、「佐藤訪米阻止」等のスローガンをかかげて各地で集会を開催し、同年一〇月二一日東京をはじめ全国各地で「１０・２１統一行動」、「１０・２１国際反戦デー」と称して過激な行動をくりひろげた。被控訴人の所属する豊能地区反戦青年委員会は、その発行、配布している「豊能反戦ニユース」（疏乙第二二号証ないし第二五号証）によれば、同反戦青年委員会が白ヘル軍団として首都制圧斗争（昭和四四年一〇月二一日）に参加し、火炎ビンで武装して機動隊に突撃し、新橋解放の快挙をなしとげたと誇示し、全大阪反戦青年委員会内部における社青同、革マル等「首都制圧斗争」に参加しなかつた部分と袂別し、「佐藤訪米阻止斗争」（昭和四四年一一月一六日、一七日）を斗う部分が結成する大阪地区反戦連絡会議に結集することを決定し、「佐藤訪米阻止斗争」に参加することを呼びかけ、「武力による攻防によつて決せられるというこの地平は決して後退するものではない」として、武力斗争を標榜していた。以上のとおり認められる。当審証人Ｂの証言および当審における被控訴本人尋問の結果によると、被控訴人が所属する豊能地区反戦青年委員会は「１０・２１国際反戦デー」を契機として「佐藤訪米阻止」を主張する過激派とこれに反対する一派に分裂し、前記「豊能反戦ニユース」はその過激派が発行、配布したものであつて、被控訴人は過激派に反対する一派に属することとなつたというのであるが、原審における被控訴本人尋問の結果によると、被控訴人はその所属する豊能地区反戦青年委員会が前記大阪地区反戦連絡会議に属する旨供述していることが認められるのであつて、被控訴人が果して豊能地区反戦青年委員会の「佐藤訪米阻止」を主張する過激派から分裂した他の一派に属するものであるのかどうかは必ずしも定かではない。
ところで原審証人Ａの証言によると、公社はおそくとも昭和四五年三月二〇日被控訴人に対し本件採用内定取消を通告した当時には、右認定のような事実関係をほぼ認識していたことが認められるから、公社において被控訴人が単に反戦青年委員会に所属しているというだけでなく、非合法活動を誇示し、武力斗争を標榜する豊能地区反戦青年委員会に所属し、同委員会の構成員として昭和四四年一〇月三一日の大阪鉄道管理局前における無届デモを指揮し、起訴猶予処分になつているとはいえ、これに関連して法律違反の具体的越軌行為がある以上、公社の職員として稼働させた場合、当時前記のように近畿電通局管内の局所で過激な越軌行為を繰り返していた反戦グループに同調して職場の秩序が乱され、業務が阻害される具体的な危険性があると判断したこと自体は十分首肯できるものがあるのであつて、公益性、社会性の極めて強い企業体である公社が被控訴人には公社の見習社員としての適格性を欠くものと認むべき事由があるとしたことは不当とはいえない。けだし、いわゆる内定者については、見習社員の解雇基準におけると同様の裁量範囲を認むべき根拠がないからである。


１　被控訴人は、被控訴人が所属する豊能地区反戦青年委員会と大阪中央電報局において「マツセンスト」等を行なつた反戦グループとはいかなる内的関連もなく、豊能地区反戦青年委員会が発行、配布した前記「豊能反戦ニユース」（疏乙第二二号証ないし第二五号証）は、同委員会が過激派グループとこれに反対するグループに分裂した以後において、被控訴人の属していない同委員会の過激派グループが豊能地区反戦青年委員会の名の下に発行配布したもので、被控訴人とは無関係であつて、ひとくちに反戦青年委員会といつても、組織と実体は多種多様であり、少数の過激的な反戦青年委員会をもつて全体的性格を類推するのは独善的で許されないと主張する。たしかに反戦青年委員会が昭和四一年秋以降急進派政治団体の浸透によつて、とくに地区反戦では、分派を繰り返し、実質的な統一指導部を欠く不確定組織の総体であつて、各地区反戦ではその間に過激的なものから比較的そうでないものまで存在するであろうことも推認できないではなく、豊能地区反戦青年委員会と大阪中央電報局において「マツセンスト」等を行なつた反戦グループとの内的関連性についても、これを積極的に肯定し得ないものがあり、また、前記「豊能反戦ニユース」を発行、配布したものが豊能地区反戦青年委員会の過激派グループであるのかどうか、被控訴人がその過激派グループに属するのかどうかも定かでないのであるけれども、反戦青年委員会なるものの性格と公社の情報収集能力からは、その実態を正確に把握することは極めて困難なものがあつたのであるから、前記認定のような事実関係からは、公社としては、被控訴人が単に反戦青年委員会に所属しているだけでなく、非合法活動を誇示し、武力斗争を標榜する豊能地区反戦青年委員会に所属し、同委員会の構成員として大阪鉄道管理局前における無届デモを指揮し、これに関連して法律違反の具体的越軌行為がある以上、公社の職員として稼働させた場合、当時近畿電通局管内の局所で過激な越軌行為を繰り返していた反戦グループに同調して職場の秩序が乱され、業務が阻害される具体的な危険性があると判断したのはまことにやむをえないものがある（不適格性の判断についての裁量の範囲をこえていない）のであつて、被控訴人としては、当時多くの地区反戦が全国反戦の統制に従わず、前記認定のような過激な非合法活動を繰り返す中で、豊能地区反戦青年委員会に所属し、その所属する同委員会が前記認定のような「豊能反戦ニユース」を発行、配布して、非合法活動を誇示し、武力斗争を標榜していたのであるから、被控訴人が豊能反戦青年委員会の過激派グループに属していたかどうかにかかわらず、公社の右のような判断を甘受しなければならないと考える。２　被控訴人は、また、被控訴人が昭和四四年一〇月三一日午後九時ごろ、大阪鉄道管理局前において無届デモに参加し、道路交通法、大阪市公安条例違反により逮捕され、起訴猶予処分となつたが、これは起訴猶予処分とされた程度の軽微なものであつて、犯罪の成否も甚だ疑問であるような場合であり、しかも私生活上の事柄であり、非管理的機械的労働を職務とする見習社員としての労働力の価値の評価に影響のないものであるから、これを本件採用内定取消（解約）の事由とすることは許されないと主張する。しかし、被控訴人が大阪鉄道管理局前において無届デモに参加し、道路交通法、公安条例違反により逮捕され、起訴猶予処分となつた事案は、これを可罰的違法性の観点から犯罪の成立を否定すべきものであるとはにわかに断定しがたいところであるが、起訴猶予処分となつたところよりみれば、これを軽微であると評価できないではなく、また、企業外の私行であることも当然であるけれども、本件は右事案を懲戒権（懲戒解雇）の対象として考察しようとするものでないことはいうまでもなく（もろちん企業外の非違行為といえども、当然には懲戒権の行使が制限されるわけでない）、いまだ公社の見習社員でなく、企業内の地位を持たない被控訴人が公社の見習社員として適格性を有するかどうかを判定するための資料とするものであつて、公社は、公衆電気通信事業の合理的かつ能率的な経営の体制を確立し、公衆電気通信設備の整備および拡充を促進し、ならびに電気通信による国民の利便を確保することによつて、公共の福祉を増進することを目的として設立した企業（公社法第一条）であり、公共性、社会性の極めて強い企業体であるところから、公社としては、本件事案に示すような被控訴人の具体的越軌行為を、既に認定したような各地区反戦青年委員会の多くの一連の過激な非合法活動と非合法活動を誇示し武力斗争を標榜する豊能地区反戦青年委員会に被控訴人が所属しているという背景の中で把え、被控訴人はたとえ機械職として非管理的労働を職務とするものであつても、右のような公共性、社会性の極めて強い企業体に見習社員として採用するときは、公社の職場の秩序が乱され業務を阻害される具体的な危険があると判断したのであつて、このことによりいまだ企業内における地位を有していない被控訴人を（将来）公社の見習社員としては適格性を欠くと判断したものである。そして、従業員を企業外に排除する懲戒解雇の場合は、企業内の従業員につきその適格性の有無を判断するに必要な資料は豊富にあるのであるけれども、本件のように採用内定の段階で適格性の有無を判断するに必要な資料が豊富とはいえない状態においては、本件事案が軽微であり、被控訴人の企業外の私行であり、被控訴人が機械職として非管理的な職務を内容とするからといつて被控訴人主張のように本件採用内定取消（解約）が解約の事由なくしてなされたものとは認めがたい。