請求原因二（三）１の事実は法律上の意見を除き当事者間に争いがない。原告は審査庁が審査請求の当否についての判断を適正に行なうためには処分庁に対し弁明書の提出を求めて弁明を聞くとともに、その副本を審査請求人に送付してその弁明内容を知らせこれに反論の機会を与えてその争点を整理もしくは確定することを法律上一義的に義務附けられている旨主張するところ、なるほどそのようにして審査手続を進めれば、審査庁は処分庁が処分をしたことについての弁明を明確な形で知ることができるうえ、審査請求人に対しその弁明内容ひいては処分の理由を知らせることはその権利救済の見地から有益であるにはちがいないが、しかしいかなる手続に従つて審査を行なうかは法律の定めるところによるのであり、そもそも現行の行政不服審査制度の下における審査手続は同じく国民の権利救済のための制度といつても裁判所のような第三者機関が当事者の参与した対審的構造の下に慎重に進める訴訟手続などとは異なり、処分庁の一上級行政庁にすぎない審査庁が主宰する簡易迅速な手続による権利救済を目的としているにすぎず、しかもその審理方式は対審的構造をとらず職権主義を基調としたものであること等を考えると、審査庁自らにおいて弁明書の提出を求めなくてもその他の資料によつて事案の争点が充分明確に把握でき、裁決をするのに支障がないと判断したような場合までも含めて常に審査庁において、処分庁に対し弁明書の提出を求めその提出を得た後審査請求人にその副本を送付しこれに対する反論を待つたうえでないと審査手続が進められないものと解するのは妥当ではなく、審査庁が処分庁に弁明書の提出を求めるが否かはその裁量に委ねられているというべきである。そしてこのことは同法条の明文上からも明らかである。また同法は審査請求人の審査庁に対する弁明書副本送付請求権についても何らふれるところがないから、審査請求人から弁明書副本の送付請求があれば審査庁としては常に必ず処分庁に対し弁明書の提出を求め、その提出を得てその副本を審査請求人に送付すべき義務があるもの上も解されない。従つて本件審査手続において審査庁である被告大阪国税局長が原告からの弁明書副本送付請求に対し処分庁である被告西淀川税務署長に対し弁明書の提出を求めておらず、従つてその提出がないからこれを応じられないとした処置には違法はないから原告のこの点の主張は失当である。
（二）　本件裁決が審査法第三三条第二項に違反する審査手続に基づいてなされたとの主張について。
請求原因二（三）２の事実は法律上の意見を除き当事者間に争いがない。ところで同法条が閲覧の対象として予定している書類等が処分の理由となつた事実を証するのに限られるのか、処分庁から審査庁に提出された一切の書類等がその対象となるのかは多少問題がないでもないが、少くとも処分の理由となつた事実についての証拠書類等が閲覧の対象となることは間違いないところ、被告大阪国税局長が閲覧を拒否した書類としては原告からの閲覧請求当時原処分庁から送付のあつた本件所得調査書があつたこと、右所得調査書中には原告の取引先に対する反面調査結果等の記載があり、この部分は閲覧請求の対象となる本件更正処分の理由となつた事実を証する書類に該当すること、右閲覧拒否の理由は同被告において右調査書の閲覧を拒むについて正当な理由があると判断したからであることは被告らにおいていずれも自認するところであるから、ついで被告大阪国税局長が本件所得調査書の閲覧を拒否するについて正当な理由があつたとの被告らの主張について判断する。
閲覧拒否の正当理由として被告らが主張するところに詳細にわたるが、要するに、閲覧請求にかかる書類等が第三者の個人的秘密又は行政上の秘密にかかわるときは公務員の守秘義務（国家公務員法第一〇〇条第一項）との関連において常に閲覧拒否の正当理由がある場合にあたると解すべきこと、被告大阪国税局長においてかりに原告の請求に応じて本件所得調査書の閲覧を許せば、調査に応じた取引先が税務当局に対し原告との取引関係を明らかにした結果原告の申告所得が過少であることが判明しこれを理由に本件更正処分がなされたことが原告に明らかとなる結果爾後原告との取引関係の円滑を害される虞れがあるのみならず、調査に応じた取引先においてもこの点を懸念し、調査に応じる場合においても調査に応じたことを他にもらさせないことを条件としてこれに協力することがしばしばであるのが実情であり、それ故右の取引先が調査に応じたこと及び調査に際しいかなる資料を提供したかということは調査に応じた取引先にとつて保護すべき個人的秘密であること、また本件所得調査書にはこのほか行政上の秘密である調査技術に関する事項も記載されていること、従つて本件所得調査書は第三者の個人的秘密又は行政上の秘密にかかわるから被告大阪国税局長においてこれが閲覧を拒否するについて正当理由があつたというにある。
しかしてかりに被告らの主張のように閲覧請求にかかる書類等が第三者の個人的秘密又は行政上の秘密にかかわるときはこれが閲覧拒否につき正当理由がある場合にあたると解するとしても、次のとおり被告らのこの点の主張は失当である。先ず被告らが第三者である取引先の個人的秘密に属するとして主張する事項は法律上保護すべき個人的秘密にはあたらず、従つて被告大阪国税局長においてかかる事項を原告に披瀝しても公務員の守秘義務に反することにはならないから本件所得調査書が取引先の個人的秘密にかかわることを理由にこれが閲覧を拒むことは許されないものというべきである。尤も本件所得調査書の閲覧を許した結果原告において調査に応じた取引先が税務当局に取引関係を明らかにした結果原告の過少申告が当局に発覚し、本件更正処分を受けるに至つたことを知れば人情の常として原告において右の取引先の所為を快く思わずその取引が何かと円滑を欠くにいたることは想像できなくないが、これとても同被告において右のとおり本件所得調査書の閲覧を拒めない以上已むを得ないこととしなければならない。ついで被告らは本件所得調査書には行政上の秘密である調査技術に関する事項の記載があつたと主張するが、かりにそうだとしても右記載にかかる部分は本件更正処分の理由となつた事実を証するのでないことが明らかであり、もともと閲覧に供する必要のないものであるから、もしこの部分が他の部分と分離可能であればこの部分を閲覧に供する部分から任意除けばよく、またこの部分と他の部分とが渾然一体となつていて分離不能であれば、この部分に紙を貼付するなり、消去するなりして原告の目に触れない状態にすればすむことであるから本件所得調査書中その一部分にその主張の行政上の秘密にかかる事項の記載があるとの故を以てこれと関係のない部分までの閲覧を拒むことは許されないというべきである。以上のとおりで被告大阪国税局長が本件所得調査書の閲覧を拒否したことについて正当な理由があつたとの被告らの主張は失当であるから、被告大阪国税局長が本件所得調査書の閲覧を拒否した処置は審査法第三三条第二項の規定に反し違法であるというべきである。


○　主文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
〔請求の趣旨〕
一　被告北海道開発局長が昭和四六年九月二三日付で原告ら（但し、原告Ａを除く）に対してした別表処分の種類および程度欄（以下、処分欄という）記載の各懲戒処分はいずれもこれを取消す。
二　被告北海道開発局網走開発建設部長が昭和四六年九月二三日付で原告Ａに対してした別表処分欄記載の懲戒処分はこれを取消す。
三　訴訟費用は被告らの負担とする。
〔請求の趣旨に対する答弁〕（被告両名）
主文と同旨
第二　当事者の主張
〔請求原因〕
一　原告らは、いずれも別表所属部局欄記載の場所において勤務する北海道開発局職員（国家公務員）である。
二　原告らは、人事院勧告の完全実施及び適正な勧告をなすべきことを要求して昭和四六年七月一五日午前八時三〇分から二九分間以内の職場集会を企画、実施し、参加したところ、被告北海道開発局長は原告ら（但し、原告Ａを除く）に対し、被告北海道開発局網走開発建設部長は原告Ａに対し、それぞれ昭和四六年九月二三日付をもつて、国家公務員法（以下、国公法という）九八条二項等に基づき、別表処分欄記載のとおりの各懲戒処分をした。
処分理由は次のとおりである。
１　原告Ｂは、全北海道開発局労働組合（以下、「全開発」という）中央執行委員長として、当局の告を無視して、昭和四六年七月一五日勤務時間内職場集会（以下、「本件集会」ということがある）を指導し、多数の職員をこれに参加させた。また、同日北海道開発局において行われた本件集会の実行に関与した。２　原告Ｃは、全開発書記長として、当初の警告を無視して、前同日本件集会を指導し、多数の職員をこれに参加させた。また、同日北海道開発局において行われた本件集会を指導した。
３　原告Ｄは、全開発副中央執行委員長として、当局の警告を無視して、前同日本件集会を指導し、多数の職員をこれに参加させた。また、同日札幌開発建設部において行われた本件集会の実行に関与した。
４　原告Ｅは、全開発会計長として、当局の警告を無視して、前同日本件集会を指導し、多数の職員をこれに参加させた。また、同日建設機械工作所において行われた本件集会の実行に関与した。
５　原告Ｆは、全開発中央執行委員として、当局の警告を無視して、前同日本件集会を指導し、多数の職員をこれに参加させた。また、同日北海道開発局において行われた本件集会の実行に関与した。
６　原告Ｇは、全開発中央執行委員として、当局の警告を無視して、前同日本件集会を指導し、多数の職員をこれに参加させた。また、同日土木試験所において行われた本件集会の実行に関与した。
７　原告Ｈは、全開発本局支部書記長として、当局の警告を無視して、前同日北海道開発局において行われた本件集会を指導した。
８　原告Ｉは、全開発函館支部執行委員長として、当局の警告を無視して、前同日函館開発建設部において行われた本件集会を指導した。９　原告Ｊは、全開発函館支部書記長として、当局の警告を無視して、前同日函館開発建設部において行われた本件集会を指導した。
１０　原告Ｋは、全開発函館支部副支部執行委員長として、当局の警告を無視して、前同日函館開発建設部において行われた本件集会の実行に関与した。１１　原告Ｌは、全開発室蘭支部書記長として、当局の警告を無視し、前同日室蘭開発建設部において行われた本件集会を指導した。
１２　原告Ｍは、全開発室蘭支部執行委員長として、当局の警告を無視して、前同日室蘭開発建設部において行われた本件集会を指導した。１３　原告Ｎは、全開発旭川支部書記長として、当局の警告を無視して、前同日旭川開発建設部において行われた本件集会を指導した。
１４　原告Ｏは、全開発旭川支部執行委員長として、当局の警告を無視して、前同日旭川開発建設部において行われた本件集会を指導した。１５　原告Ｐは、全開発留朋支部書記長として、当局の警告を無視して、前同日留朋開発建設部において行われた本件集会を指導した。
１６　原告Ｑは、全開発留朋支部副支部執行委員長として、当局の警告を無視して、前同日留朋開発建設部天塩川幌延治水事業所において行われた本件集会を指導した。
１７　原告Ｒは、全開発留朋支部執行委員長として、当局の警告を無視して、前同日留朋開発建設部において行われた本件集会を指導した。１８　原告Ｓは、全開発稚内支部執行委員長として、当局の警告を無視して、前同日稚内開発建設部において行われた本件集会を指導した。１９　原告Ｔは、全開発稚内支部書記長として、当局の警告を無視して、前同日稚内開発建設部において行われた本件集会を指導した。
２０　原告Ｕは、全開発稚内支部副支部執行委員長として、当局の警告を無視して、前同日稚内開発建設部浜頓別出張所において行われた本件集会を指導した。２１　原告Ｖは、全開発帯広支部書記長として、当局の警告を無視して、前同日帯広開発建設部において行われた本件集会を指導した。
２２　原告Ｗは、全開発釧路支部書記長として、当局の警告を無視して、前同日釧路開発建設部において行われた本件集会を指導した。


２３　原告Ｘは、全開発釧路支部執行委員長として、当局の警告を無視して、前同日釧路開発建設部において行われた本件集会を指導した。２４　原告Ｙは、全開発石狩川支部執行委員長として、当局の警告を無視して、前同日石狩川開発建設部において行われた本件集会を指導した。２５　原告Ｚは、全開発石狩川支部書記長として、当局の警告を無視して、前同日石狩川開発建設部において行われた本件集会を指導した。２６　原告Ｐ１は、全開発網走支部執行委員長として、当局の警告を無視して、前同日網走開発建設部において行われた本件集会を指導した。２７　原告Ｐ２は、全開発網走支部副支部執行委員長として、当局の警告を無視して、前同日網走開発建設部において行われた本件集会の実行に関与した。２８　原告Ｐ３は、全開発帯広支部執行委員長として、当局の警告を無視して、前同日帯広開発建設部において行われた本件集会を指導した。２９　原告Ｐ４は、全開発帯広支部副支部執行委員長として、当局の警告を無視して、前同日帯広開発建設部において行われた本件集会を指導した。３０　原告Ｐ５は、全開発土試支部書記長として、当局の警告を無視して、前同日土木試験所において行われた本件集会を指導した。
３１　原告Ｐ６は、全開発土試支部執行委員長として、当局の警告に無視して、前同日土木試験所において行われた本件集会を指導した。３２　原告Ｐ７は、全開発土試支部副支部執行委員長として、当局の警告を無視して、前同日土木試験所において行われた本件集会を指導した。３３　原告Ｐ８は、全開発建機支部執行委員長として、当局の警告を無視して、前同日建設機械工作所において行われた本件集会を指導した。３４　原告Ｐ９は、全開発建機支部書記長として、当局の警告を無視して、前同日建設機械工作所江別工場において行われた本件集会を指導した。３５　原告Ｐ１０は、全開発建機支部副支部執行委員長として、当局の警告を無視して、前同日建設機械工作所において行われた本件集会を指導した。３６　原告Ｐ１１は、全開発札建支部執行委員長として、当局の警告を無視して、前同日札幌開発建設部において行われた本件集会を指導した、。３７　原告Ｐ１２は、全開発札建支部書記長として、当局の警告を無視して、前同日札幌開発建設部において行われた本件集会を指導した。３８　原告Ｐ１３は、全開発特別中央執行委員として、当局の警告を無視して、前同日札幌開発建設部において行われた本件集会の実行に関与した。３９　原告Ａは、全開発網走支部書記長として、当局の警告を無視して、前同日網走開発建設部において行われた本件集会を指導した。
三　原告Ｅは昭和四六年一一月一〇日、同Ｘは同月二〇日、その他の原告らは同月一七日、本件懲戒処分に対して国公法九〇条、人事院規則一三―一に基づき人事院に審査請求の申立をし、同日受理され、その後三か月が経過した。四　被告ら主張の処分事由の存在と法令の適用に対する認否１１項前文中、職場集会が勤務時間内であることは否認し、その余は認める。（一）　１項（一）の内、第四三回中央委員会の方針の要約中の「勤務時間内に食い込む」職場大会の部分は否認し、その余は認める。
（二）　１項（二）の内、「勤務時間内」の部分を否認し、その余は認める。（三）　１項（三）は認める。
（四）　１項（四）の内、「全開発の七一年賃金要求に対しては、被告北海道開発局長においては当該要求にかかる交渉にも応じてその要望を聞き、」及び「また、同庁においては全開発から要望を直接聞き、」の部分は認め、その余は知らない。（五）　１項（五）の内、全開発が昭和四六年七月一五日北海道開発局本局をはじめ、管下の一三地方部局中一二の地方部局において、二九分間の職場集会を行つたことは認め、その余は不知又は否認する。
２　（一）（１）２項（一）（１）の前文は認める。
（２）　２項（一）（１）イの内、昭和四六年五月三〇日に第四三回中央委員会が開催されたこと、同委員会に括孤書内の賃金闘争方針が提案されたこと、右方針が原案どおり可決されたことは認めるが、右中央委員会を２項（一）（１）前文に記載された原告らが開催し、同委員会に賃金闘争方針を提案した事実は否認する。（３）　同ロの内、同項記載の機関紙が発行され各支部を通じて職員に配布されたことは認めるが、その余は否認する。
（４）　同ハの内、昭和四六年七月六日拡大戦術委員会が開催され、同項記載の分析が行なわれ七月一五日の争議行為の内容が確認され、同年七月七日ごろこれが各支部に指令されたことは認めるが、その余は否認する。（５）　同ニの内、昭和四六年七月一三日から一五日にかけて、同項記載のビラが各支部を通じて職員に配布されたことは認めるが、その余は否認する。（６）　２項（一）（２）前文の内、昭和四六年七月一五日別表中「原告が当日自ら指導、関与した集会の実施状況」欄中、同欄記載の職場集会が行われた事実は認めるが、その余は不知又は否認する。
（７）　２項（一）（２）イ・ハ・ニ・ホ・への事実はすべて否認する。（８）　同ロの事実は認める。
（９）　２項（一）（３）の内、昭和四六年七月一五日大略被告主張の人数に及ぶ多数の職員の参加する職場集会が行なわれた事実は認めるが、その余は否認する。（二）　（１）２項（二）（１）前文の内、同所記載の原告が、同所記載のとおりの支部役員の地位にあつたこと、昭和四六年六月二二日ごろ、それぞれの支部において同所記載の内容の批准投票が行われたこと、同所記載の全開発本部の指令が、分会執行委員長会議等を通じて傘下各分会に伝達されたこと、昭和四六年七月七日ごろから一五日にかけて、それぞれの支部において同所記載の支部機関紙等が発行され、分会等を通じて職員に配布されたこと、昭和四六年七月一五日、別表中「原告が当日自ら指導、関与した集会の実施状況」欄に記載の職場集会が行われたことは認める。その余は不知又は否認する。


（２）　２項（二）（１）イ以下の事実中、イ・ロ・ハ・ニ・へ・ト・リ・ヌ・ル・ヲ・ワ・カ・ヨ・タ・レ・ソ・ツ・ナ・ラ・ム・ウ・ヰ・ノ・オ・ク・ヤ・マ・ケ・フの各事実は認める。ホの事実中、決議文の採択をしたことを否認し、その余の事実を認める。チの事実中、激励電文の読みあげをしたことを否認し、その余の事実を認める。ネの事実中、決議文の提案をしたことを否認し、その余の事実を認める。
（３）　２項（二）（２）の内、別表中「当該部局における集会の実施状況」欄記載の内容は知らない。
（三）　２項（三）の内、原告Ｐ１３が同所記載の本部役員の地位にあつたこと、同所記載の集会が行われたことは認めるが、その余は否認する。３３項の主張は争う。
４　全開発は、昭和四六年七月一五日午前八時三〇分から二九分間以内の本件集会を実施したが、北海道開発局においては勤務開始時間は午前八時三〇分からであるところ、ごく一部の現場を除き、従来より午前九時までに出勤した職員については遅刻扱いしないという慣行が確立していた。よつて、本件集会は勤務時間内に行われたものではない。被告らは、午前八時半から同九時までは出勤簿整理時間であると主張するが、交通至便の都市部を含め、北海道内一律に午前九時まで出勤とされている現実に鑑みるならば、出勤簿整理時間なるものは、全く形式にしかすぎず、実質は、午前九時が始業時となつていることは明白であり、このことは、大半の官公庁で実施されている公知の事実である。
五　（本件懲戒処分の違法事由）
１　国公法九八条二項は憲法二八条に違反する。
公務員の職務の性質、内容はきわめて多種多様であり、公共性のきわめて強いものから、私企業のそれとほとんど変わるところのないものまである。従つてそのような公務員の職務の多様性と公共性の強弱とを顧慮することなく、その公共性を理由に、全ての国家公務員の一切の争議行為を一律に禁止している国公法九八条二項は、公務員の労働基本権を保障した憲法二八条の趣旨に反し、必要やむをえない限度をこえて争議行為を禁止したものとして、違憲の規定といわざるをえない。右事情を顧慮し特定の職務に従事する公務員の労働基本権を制限する場合が仮にあるとしても、それは合理性の認められる必要最小限度のものにとどめなければならないことはいうまでもない。従つて、争議行為を制限する場合にも、一律に全面的に禁止するものであつてはならず、部分的あるいは調整的な規制にとどめられるべきものである。ところが国公法九八条二項はこの点について全く考慮することなく争議行為を全面的に禁止しているのであるから、憲法違反といわなければならない。２　（一）仮に、国公法九八条二項が合憲だとしても、労働基本権の制限は、労働基本権の行使によつて守られる権利と、それによつて生ずる国民生活全体の利益（公共性）への侵害とを各種公務の多様性を考慮しつつ、個別的具体的に比較衡量して決定すべきであり、争議行為を禁止するのは、争議行為によつて国民生活全体の利益を直接害し、国民生活に重大な支障をもたらすおそれのある場合に限られるべきであり（最高裁大法廷昭和四一年一〇月二六日判決刑集二〇巻八号九〇一頁、同昭和四四年四月二日刑集二三巻五号三〇五頁）、右場合を更に具体的に言えば、制限・禁止することができる争議行為は、その事業もしくは職務の性質・内容から見れば、職務の一時停廃によつて、一般的かつ直接的に国民の生存の根底というべき生命・身体の安全、健康に有害な危険を惹起する蓋然性を有する部門に属し、個別的、具体的規制をもつてしては、右の危険を回避することが著しく困難な事業もしくは職務に限られるというべきであり、そのように解しなければ違憲である。（二）　そこで北海道開発局の業務の公共性について検討する。（１）　北海道開発局が所掌している業務は、道路・河川・港湾・農地に関する公共事業であり、北海道における社会資本の充実と資源開発にその基本目的をおいている。右事業を大別すると、「建設」と「維持管理」に分けられる。「建設」では国民は道路や港湾の完成、河川改修、ダムの造成、農地開発などにより交通運輸、物資流通、資源開発、災害予防などの面において、直接あるいは間接に利益を享受する。また、「維持管理」の面では交通の面における行政サービス、災害予防などの面においてこれまた直接あるいは間接に利益を受ける。まず「建設」の面から考えるならば、これは将来にむかつての事業であり、道路、港湾、ダム、農地開発等ほとんどの事業が計画から完成まで数年かかるのが普通である。そうして完成してはじめて国民は利益を受けるのであるが、その利益の受け方も社会資本の充実のうえに立つて、企業等が生産活動をたかめ、まわりめぐつて利益を受けるという間接的利益享受がほとんどである。従つて、数日間その業務が争議行為によりストツプしたとしても国民生活全体の利益を直接に害し、国民生活に重大な支障をもたらすものでは全くない。次に「維持管理」の面では、豪雨豪雪、洪水などによる突発的な事故の場合を除いては、短期間の争議行為により国民生活全体の利益を直接に害するものではない。


（２）　北海道開発局において実施している事業を施行方法の面から分けると「請負工事」と「直営工事」とがあり、「請負工事」は年々増加し、主要業務の八〇ないし九〇％は民間に請負わせる「請負工事」で占められ（道路の建設、改良、補修、河川改修、同維持補修、港湾の建設、空港の建設、農用地開発、土地改良事業等）、民間企業が請負つても採算のとれない業務分野について、わずかに直営が行われているにすぎない（道路清掃、道路の部分的補修、街路樹のせん定等）。請負工事の場合に、北海道開発局の職員が行うべき業務を大別すると、「工事の調査、設計」「工事の発注」「工事の監督」「工事の検定」である。さて、請負工事の場合、国民が期待している公共物の建設の直接の担い手は請負業者である。従つて、請負工事が発注されている限りにおいて、北海道開発局の職員が争議行為を行つても、工事が停止することはありえない。つまり請負工事においては、開発局の労使紛争の如何にかかわらず、工事契約にもとづいて工事が進捗するのであつて、国民生活にとつて影響がおよぶ余地はないのである。もつとも「工事の調査、設計」過程でストライキが実施され「工事の発注」が遅れることはありうるが、これにより国民生活に影響が出るのは極めて長期間ストライキが行われた場合に限られる。次に問題となるのは「工事の監督」「工事の検定」業務であるが、これは請負工事に不正疎漏がないよう行う業務である。これらの業務は、四六時中監督員らが立ち合つて行うものではないし、争議行為により数日停止したとしても後に回復しえないものではない。以上のとおり北海道開発局の業務の八〇ないし九〇％を占める請負工事については北海道開発局の職員が数日間争議行為をしても、国民生活に影響を与えることは考えられない。次に直営工事の場合であるが、直営工事の場合は請負工事と異なり工事の直接の相手が北海道開発局の職員であるということから、争議行為をおこなつた場合、工事そのものが停滞するという問題がおきてくる。そこで以下それぞれの事業の内容を個々的に検討する。
（Ａ）　道路維持事業について
道路維持事業は、国道あるいは指定地方道において、すでに完成、改良された道路の維持補修ならびに道路用地管理の業務からなりたつている。道路の維持補修とは、要するに道路の状態を良好に保ち交通に支障のないようにすることであるが、道路というのは集中豪雨や地震などの場合を除いては長い時間をかけて徐々に悪化するのであつて、道路の維持補修もそれらの状況を勘案しながらもつとも悪化の激しいものから順次補修するという対応でおこなわれるものである。従つて、終日ストライキをおこなつたとしても、ストライキ終了後通常の業務に就労しさえすれば、国民生活にはさしたる影響を及ぼさないですむ種類の業務である。次に道路用地管理の業務であるが、これはいわゆる道路占有に関する業務であり、北海道開発局にとつて唯一の窓口業務である。この業務は格別処理件数が多いわけではなく、また即日即決といつたものでもないので、争議行為により業務が数日停廃しても国民生活にさしたる影響を及ぼすものではない。
（Ｂ）　河川維持事業
この事業は基本的には（Ａ）の道路維持事業と同様に考えることができ、要するに洪水時以外は緊急的性格を帯びていない業務であつて、短期日の争議行為によつて国民生活に支障が生ずるとは考えられない。
（Ｃ）　緊急的業務
直営事業のなかには、前記のように災害時における道路、河川の維持修理という緊急的業務がある。
これらの業務が争議行為によりストツプした場合、国民生活に重大な影響を与える場合がありうることはたしかである。しかし、こうした事態はめつたにあることではないし、災害復旧に従事する北海道開発局職員の数は全体からみれば少数であり、保安要員の確保さえしてあれば争議行為をしても国民全体の利益をそこなうことはなく、実際にも全開発労働組合が争議行為を行う場合には、あらかじめ当局に対して災害時にただちに出勤する旨を通知し、あるいは災害発生危険箇所には監視員など、いわゆる保安要員を配置して、国民生活に支障のないよう配慮しているのであつて、争議行為により緊急的業務が停廃し、国民生活に影響が出ることはありえないし、実際にもなかつたのである。
（Ｄ）　なお、冬期間における道路除雪作業は、道路維持事業の一型態であり、北海道の気象条件からして夏期間における道路維持事業からみると、国民生活との係わり合いは深いと言えるが、それとても豪雪あるいはそれに準ずる降雪時でなければ、緊急性をもつているわけではなく、降雪期間中だからといつて争議行為によつてただちに国民生活に重大な影響を及ぼすとは一概に言えないのである。（三）　そこで本件集会について考えると、北海道開発局の事業及びこれに従事する原告らの職務内容はその性質上前記のように争議行為の制限を必要とするとは言えず、また、本件集会は、慣行上の始業時刻たる午前九時（但し、ごく一部の現場を除く）まで乃至始業時わずか二九分間以内の、しかも冬季と異なり除雪等の作業を必要としない夏季の職場集会であり、なんら業務上の支障も起きず、国民生活上のなんらの障害も不利益も発生せず、まして国民生活全体の利益を強度に侵害したともいえないから、そもそも国公法九八条二項の禁止する「争議行為」に該当しない。
３　仮りに本件集会が国公法九八条二項により禁止されたものであるとしても、争議行為という団体的性格の行為に対し、個別的労働関係における服務規律違反に対する制裁ともいうべき懲戒処分を課することはできないのである。また公共企業体等労働関係法（以下公労法という）一八条と国公法九八条三項との対比からいつても、同条項は争議行為禁止違反の効果として公労法一八条同様に解雇を予定しているだけであつて、懲戒処分を予定しているものとは解されない。従つて、原告らの行為に対し懲戒処分をもつてのぞむことは違法である。４　本件懲戒処分は懲戒権の範囲を逸脱し、あるいは懲戒権を濫用したものである。即ち本件集会については、前記の如く平常は午前九時始業の慣行があり、その下で午前八時三〇分から五九分までの二九分間以内で行われたものであり、その態様も平穏な職場集会であり、国民生活に何らの不利益も障害ももたらされなかつたのであるから、本件懲戒処分は懲戒権の範囲を著しく逸脱し、あるいはこれを濫用したものといわなければならない。
六　よつて、原告らは被告らに対し、本件懲戒処分の取消を求める。
〔請求原因に対する認否及び被告らの主張〕
一　請求原因一の事実は認める。同二のうち、人事院勧告の完全実施及び適正な勧告をなすべきことを要求しては否認し、その余は認める。同三の事実は認める。
二　（処分事由の存在と法令の適用）
１　本件集会に至る経緯


原告ら、北海道開発局職員（国家公務員）が昭和四六年七月一五日に行つた勤務時間内における職場集会は、いわゆる総評・公務員共闘の七一年賃金闘争における統一行動として実施されたものであつて、その経緯は、次のとおりである。（一）　公務員共闘は、昭和四六年三月一二日、七一年賃金闘争の方針として、「七月中旬に全職場一時間のストライキを構えて闘う」旨の戦術を設定したが、原告らが組織する職員団体である全開発もまた、この方針に呼応して、同年五月三〇日、第四三回中央委員会を開催し、「公務員共闘の設定する七月中旬の統一行動日に、実力行使として早朝一時間、勤務時間内に食い込む職場大会を、組合員の批准投票による六〇パーセント以上の賛成を条件に行う。その細部については、拡大戦術委員会の検討を経て、中央執行委員長が指令する。」旨の方針を決定した。（二）　その後、公務員共闘は、同年六月一一日、統一行動日を七月一五日とすることを決定した。そこで全開発は、前記第四三回中央委員会において決定したところに従い、同年六月二二日ごろ、「時間内一時間の実力行使を実施すること」について組合員による批准投票を行い、さらに、同年七月六日、拡大戦術委員会を開催して、統一行動日における争議行為の具体的内容について検討した。その結果、統一行動日には「早朝勤務時間内二九分の職場大会を行うこと」を確認し、同年七月七日ごろ、この旨を全開発の各支部に指令し、各支部はまた、これを各支部の機関を通じて組合員に指示した。
（三）　前記のような、原告らが組織する全開発の動向に対し、被告北海道開発局長は、総理府総務長官談話、内閣官房長官談話及び北海道開発庁長官談話を掲示して全開発及び職員に、違法行為に対する警告を行つたほか、全開発に対しては、全開発中央執行委員長にあて被告北海道開発局長名の警告文書を交付するなどして、違法行為の計画の中止と、万一違法行為が実施された場合には厳しい態度で臨まざるを得ない旨を通告し、職員団体としての良識ある行動をとることを促し、また、職員に対しては、同被告名による警告文を掲示し、さらに各職員にあて同被告名の警告文書を交付するなどして、違法な行動に参加することのないよう国家公務員としての自重を促し、万一違法な行動に参加した場合には厳しい態度で臨まざるを得ない旨を周知した。
（四）　なお、全開発の七一年賃金要求に対しては、被告北海道開発局長においては当該要求にかかる交渉にも応じてその要望を聞き、これを上級官庁である北海道開発庁に伝え、また、同庁においては全開発から要望を直接聞き、その趣旨を関係機関に伝えるなど、北海道開発庁および同被告において、それぞれなし得る限りの努力を払つていたものである。
（五）　しかしながら、全開発は、前記被告らの事前の警告および努力にもかかわらず、昭和四六年七月一五日、本件集会を実施し、かつ、当日の解散通告、就業命令を無視して、これを敢行したものである。
その結果、同日、北海道開発局本局をはじめ、管下の一三地方部局中一二の地方部局及び二三九の出先機関中一八二の出先機関において、始業時から二九分間以内の勤務時間内における職場集会が一斉に実施され、これに管理職員等を除く当日の在庁職員約八、五〇〇名中のおよそ七八パーセントに及ぶ約六、六〇〇名の職員が参加してその職務を放棄するに至つたものである。
２　本件集会に関する原告らの行為
（一）　（１）原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ及び同Ｇは、別表中「当時の組合役員」欄に記載のとおり本部役員の地位にあつたところ、次に掲げる行為を行つた。
イ　昭和四六年五月三〇日、第四三回中央委員会を開催し、同委員会に、「政府に対して公務員労働者に対する賃上げの具体的回答を求めるため、七月中旬に行われる公務員共闘統一行動に参加する。実力行使の具体的な内容は、早朝一時間、時間内に食い込む職場大会とする。実力行使に先立ち批准投票を実施する。批准は、組合員の六〇パーセント以上の賛成を必要とする。実力行使の細部については、拡大戦術委員会の検討を経て、中央執行委員長が指令するものとする。」旨の賃金闘争方針を提案した。その結果、右方針は原案どおり可決された。ロ　昭和四六年六月一〇日、「大幅賃上げをめざし、一票投票に結集を」との見出しで「さあ！職場でみんながたたかう賃金闘争にするために、ともにガンバろう」旨の記事を登載した機関紙を発行し、各支部を通じて職員に配付することにより、職員に批准投票を行うよう働きかけた。
ハ　昭和四六年七月六日、第四三回中央委員会において決定した賃金闘争方針に基づいて、拡大戦術委員会を開催し、中央の賃闘情勢、批准投票の結果に対する分析を行うとともに、七月一五日の争議行為の内容を「早朝時間内二九分の職場大会」
とすることを確認し、
同年七月七日ごろこの旨を各支部に指令した。
ニ　昭和四六年七月一三日から一五日にかけて、「政府は交渉拒否、賃上げを抑える政府、人事院、七月一五日のストで要求を前進させよう」、「組合員の皆さん、七・一五の実力行使にはみんな揃つて参加しましよう！」と登載したビラを、各支部を通じて職員に配付することにより、職員に七月一五日の争議行為に参加するよう働きかけた。
（２）　右各原告は、さらに、昭和四六年七月一五日当日、別表中「原告が当日自ら指導、関与した集会の実施状況」欄に記載のとおり支部における各勤務時間内職場集会を当該支部の役員らをして実施させ、かつ、当該集会に関し、次に掲げる行為を行つた。
イ　原告Ｂは、全開発本局支部の当該集会を実施させるため職員が集会に参加するようあるいは集会に参加した職員が集会から離脱しないよう、また集会に対する当局側の措置を見張るための監視を庁舎内で行つた。
ロ　原告Ｃは、全開発本局支部の当該集会において、集会に参加した職員を激励する挨拶を行つた。
ハ　原告Ｄは、全開発札建支部及び石狩川支部合同の当該集会を実施させるため、庁舎玄関前附近で、職員に対し集会へ参加するよう呼びかけを行い、また、当該集会を実施させるための前同様の監視を行つた。
ニ　原告Ｅは、全開発建機支部の当該集会を実施させるための前同様の監視を庁舎玄関附近及び集会場で行つた。
ホ　原告Ｆは、全開発本局支部の当該集会を実施させるための前同様の監視を庁舎内で行つた。


ヘ　原告Ｇは、全開発土試支部の当該集会を実施させるための前同様の監視を第一庁舎裏口玄関附近及び集会場で行つた。
（３）　よつて、右各原告は、昭和四六年七月一五日、前記１（五）に記載のごとく六、六〇〇名に及ぶ多数の職員を本件勤務時間内職場集会に参加させるに至らしめたものである。
（二）　（１）別表中「原告の氏名」欄に記載する各原告のうち、（一）に掲げた各原告及びＰ１３を除くＨほか三〇名の各原告は、別表中「当時の組合役員」欄に記載のとおり支部役員の地位にあつたところ、昭和四六年六月二二日ごろ、それぞれの支部において、「闘争の山場では、時間内一時間の実力行使を実施すること」について職員の賛否を問う争議行為のための批准投票を行い、また、昭和四六年七月七日以降、それぞれの支部において、前記全開発拡大戦術委員会の確認を経て発せられた全開発本部の指令を分会執行委員長会議、分会長会議、分会長・班長会議、分会代表者会議、支部拡大戦術会議、分会代表者班長会議、支部拡大戦術委員会、又は支部闘争委員会等を通じて傘下各分会に伝達し、さらに、昭和四六年七月七日ごろから一五日にかけて、それぞれの支部において、七月一五日の争議行為への参加を呼びかける記事を登載した支部機関紙等を発行し、分会等を通じて職員に配付することにより、職員に七月一五日の争議行為に参加するよう働きかけるなどの行為を経て、昭和四六年七月一五日当日、別表中「原告が当日自ら指導、関与した集会の実施状況」欄に記載のとおり各勤務時間内職場集会を他の支部役員らとともに実施し、かつ、当該集会に関し、次に掲げる行為を行つた。イ　原告Ｈは、全開発本局支部の当該集会において、争議行為に至る経過の報告、決議文の読み上げ・提案及び閉会宣言を行つた。
ロ　原告Ｉは、全開発函館支部の当該集会において、集会をもつ上げる挨拶及び団結がんばろうの音頭取りを行つた。
ハ　原告Ｊは、全開発函館支部の当該集会において、開会宣言、争議行為に至る経過の報告、激励電文の読み上げ、決議文の読み上げ・提案、団結がんばろうの司会及び閉会宣言を行つた。
ニ　原告Ｋは、全開発函館支部の当該集会を実施させるための前同様の監視を玄関ホール附近で行つた。
ホ　原告Ｌは、全開発室蘭支部の当該集会において、開会挨拶、争議行為に至る経過の報告、決議文の採択及び団結がんばろうの司会並びに閉会宣言を行つた。へ　原告Ｍは、全開発室蘭支部の当該集会において、集会をもり上げる挨拶、決議文の読み上げ及び団結がんばろうの音頭取りを行つた。ト　原告Ｎは、全開発旭川支部の当該集会において、争議行為に至る経過の報告を行つた。
チ　原告Ｏは、全開発旭川支部の当該集会において、集会をもり上げる挨拶、激励電文の読み上げ、決議文の提案・採択の司会、団結がんばろうの音頭取り及び閉会宣言を行つた。
リ　原告Ｐは、全開発留萠支部の当該集会において、争議行為に至る経過の報告及び決議文の読み上げを行つた。
ヌ　原告Ｑは、全開発留萠支部幌延分会の当該集会において、争議行為に至る経過の報告、決議文の読み上げ・提案及び閉会挨拶を行つた。ル　原告Ｒは、全開発留萠支部の当該集会において、集会をもり上げる挨拶を行つた。
ヲ　原告Ｓは、全開発稚内支部の当該集会において、集会をもり上げる挨拶を行つた。
ワ　原告Ｔは、全開発稚内支部の当該集会において、争議行為に至る経過報告及び決議文の読み上げを行つた。
カ　原告Ｕは、全開発稚内支部浜頓別出張所分会の当該集会において、争議行為に至る経過の報告を行つた。
ヨ　原告Ｐ１は、全開発網走支部の当該集会において、集会をもり上げる挨拶及び団結がんばろうの音頭取りを行つた。
タ　原告Ｐ２は、全開発網走支部の当該集会を実施させるための前同様の監視を庁舎玄関附近及び集会場人口附近で行つた。
レ　原告Ｐ３は、全開発帯広支部の当該集会において、集会をもり上げる挨拶、閉会挨拶、団結がんばろうの音頭取り及び閉会宣言を行つた。ソ　原告Ｐ４は、全開発帯広支部の当該集会において、開会の挨拶及び議事の進行を行つた。
ツ　原告Ｖは、全開発帯広支部の当該集会において、争議行為に至る経過の報告、激励電文の読み上げ及び決議文の読み上げ・提案を行つた。ネ　原告Ｗは、全開発釧路支部の当該集会において、開会の挨拶、社会党釧路総支部役員及び釧路地区労働組合協議会役員の紹介、激励電文の読み上げ、当局に対する決意を述べる演説並びに決議文の提案をして議事の進行を行つた。ナ　原告Ｘは、全開発釧路支部の当該集会において、集会をもり上げる挨拶、閉会の挨拶及び団結がんばろうの音頭取りを行つた。
ラ　原告Ｙは、全開発札建支部及び石狩川支部合同の当該集会において、集会をもり上げるため、団結がんばろうの音頭取りを行つた。
ム　原告Ｚは、全開発札建支部及び石狩川支部合同の当該集会において、争議行為に至る経過の報告を行つた。
ウ　原告Ｐ５は、全開発土試支部の当該集会において、集会スローガン及び決議文の読み上げを行つた。
ヰ　原告Ｐ６は、全開発土試支部の当該集会において、集会をもつ上げる挨拶及び団結がんばろうの音頭取りを行つた。
ノ　原告Ｐ７は、全開発上試支部の当該集会において、開会の挨拶および議事の進行を行つた。
オ　原告Ｐ８は、全開発建機支部の当該集会において、集会をもり上げる挨拶、賃
金要求内容の説明、勤務届表の記入方法の指示、
団結がんばろうの音頭取り及び閉会宣言を行つた。
ク　原告Ｐ９は、全開発建機支部江別工場分会の当該集会において、開会宣言、議長選出の司会、集会をもり上げる挨拶、勤務届表の記入方法の指示及び閉会宣言を行つた。
ヤ　原告Ｐ１０は、全開発建機支部の当該集会において、議長挨拶および議事の進行を行つた。


マ　原告Ｐ１１は、全開発札建支部及び石狩川支部合同の当該集会において、集会をもり上げる挨拶、原告Ｚが行つた争議行為に至る経過の報告の補足、勤務届表の記入方法の指示及び議事の進行を行つた。
ケ　原告Ｐ１２は、全開発札建支部及び石狩川支部合同の当該集会において、決義文の読み上げ提案を行つた。
フ　原告Ａは、全開発網徒支部の当該集会において、争議行為に至る経過の報告及び激励電文の読み上げを行つた。
（２）　その結果、別表中「当該部局における集会実施状況」欄に記載のとおり、それぞれの部局において、本件勤務時間内職場集会が実施されるに至つたものである。
（三）　原告Ｐ１３は、別表中「当時の組合役員」欄に記載のとおり本部役員の地位にあつたところ、昭和四六年七月一五日当日、別表中「原告が当日自ら指導、関与した集会の実施状況」欄に記載のとおり、全開発札建支部および石狩川支部合同の当該集会を当該支部の役員らをして実施させ、かつ、そのための前同様の監視を庁舎玄関前附近で行つた。
３　本件各懲戒処分の理由
（一）　前記１および２のとおり本件勤務時間内職場集会は、被告らの数回にわたる事前の警告及び当日の解散通告又は就業命令を無視して敢えて実施され、多数の職員がこれに参加してその職務を放棄したものであるから、業務の正常な運営を阻害するものとして、国公法九八条二項の規定により禁止された争議行為に該当するものであることが明白である。
（二）　よつて、前記２記載の各原告の行為は、原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｊ、同Ｌ、同Ｎ、同Ｐ、同Ｔ、同Ｖ、同Ｗ、同Ｚ、同Ｐ５、同Ｐ９、同Ｐ１２及び同Ａ、並びにＱの各行為は、国公法九八条二項後段の規定に該当し、原告Ｉ、同Ｋ、同Ｍ、同Ｏ、同Ｒ、同Ｓ、同Ｕ、同Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ３、同Ｐ４、同Ｘ、同Ｙ、同Ｐ６、同Ｐ７、同Ｐ８、同Ｐ１０、同Ｐ１１及び同Ｐ１３の各行為は、国公法九八条二項前段、後段のいずれにも該当し、（１）当時職員として職務に専念する義務を免除されていた原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｊ、同Ｌ、同Ｎ、同Ｐ、同Ｔ、同Ｖ、同Ｗ、同Ｚ、同Ｐ５、同Ｐ９、同Ｐ１２及び同Ａ並びに同Ｑは国公法八二条一号に該当し、（２）　当時職員として職務に専念する義務を有する原告Ｉ、同Ｋ、同Ｍ、同Ｏ、同Ｒ、同Ｓ、同Ｕ、同Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ３、同Ｐ４、同Ｘ、同Ｙ、同Ｐ６、同Ｐ７、同Ｐ８、同Ｐ１０、同Ｐ１１及び同Ｐ１３は、国公法八二条一号及び二号に該
当するので、
被告らは、各原告の行為の内容、職員団体における地位、各本件勤務時間内職場集会の規模などを総合勘案し、各原告を別表中「処分の種類および程度」欄に記載のとおりそれぞれ処分したもので、この処分は適法かつ妥当なものである。
４　いわゆる出勤簿整理時間の性格について
（一）　本件勤務時間内職場集会が行われた午前八時三〇分から午前九時までの時間帯は、出勤簿整理時間と呼ばれ、この時間内に出勤して出勤簿に押印した者は勤務開始時間までに出勤したものとして取扱うことが事実上行われており、昭和四六年七月当時もこの取扱いが行われていたことは原告ら主張のとおりである。（但し、全部の職場において、このことが行われていたわけではない。）（二）　原告らはこのことをもつて、北海道開発局における勤務時間は午前九時からとされていたかの如く主張するが、この主張は次に述べる理由により失当というほかない。
１　昭和四六年七月当時の北海道開発局職員の勤務時間については、政府職員の勤務時間に関する総理府令（昭和二四年一月一日、総理庁令第一号として公布されたが総理府設置法付則により総理府令となる）第一項が「政府職員の勤務時間は休日を除き次のとおりとし、日曜日は勤務を要しない日とする。
月曜日から金曜日まで
午前八時三〇分から午後五時まで。但し、その間に三〇分の休憩時間を置く。
土曜日
午前八時三〇分から午後零時三〇分まで。」と規定しており、船員等特別の勤務に従事する職員を除き、勤務開始時間が午前八時三〇分であつたことは明らかである。
２　出勤簿整理時間は、北海道開発局設置当時の住宅事情、交通事情等を考慮して行われてきたものであるとともに、その後のこうした事情の変化にも拘らず今日まで行われているものであるが、このような取扱いは１に述べた如く事実上のものであつて、勤務時間の変更のような法規上の根拠を有するものではない。３　すなわち、出勤簿整理時間は、単に職員がその時間内に出勤して出勤簿に押印すれば、その者を勤務開始時間に出勤したものとして取扱い遅刻とはしないという消極的効果を付与するにすぎず、勤務時間自体を変更したり、当該時間内の勤務義務を免除したりするものではない。
４　従つて、当該時間内といえども北海道開発局当局の支配管理下にある勤務時間であることには何ら変わりがないのであるから、本件勤務時間内職場集会の如く多数の職員が職員団体の意思に従い、当局の管理を排して集団的に職務を放棄することは、国公法九八条二項に違反するものである。（なお、全司法警職法事件判決・東京地裁昭和四三年（行ウ）第四五号、昭和五一年一〇月二五日判決参照）
三　（本件懲戒処分の違法事由の主張に対して）
１　請求原因五１の主張は争う。


国家公務員の争議行為及びそのあおり行為等を禁止する国公法の規定が憲法二八条に違反するものでなく、また国家公務員の行う争議行為に同法によつて禁止されるものとそうでないものとの区別を認めるべきでないこと、さらに右規定に違反し、違法とされる争議行為に違法性の強いものと弱いものとの区別を設け、右規定違反として同法八二条により懲戒処分をすることができるのはそのうち違法性の強い争議行為に限るものと解すべきでないことは、最高裁の判例（いわゆる全農林警職法判決・最高裁大法廷昭和四八年四月二五日判決刑集二七巻四号五四七頁）とするところであり、原告らの主張は失当である。
２　同五２の主張は争う。
国家行政機関は、国権の一作用たる行政の主体として、国家公共事務を遂行すべく設置されたもので、その義務の公共性については、その設置目的からしておのずと明らかである。そして、国家行政機関の所掌する業務は、当該行政機関の内部組織を通じて、すべて組織的系統的にそこに勤務する職員が分掌し、かく運営されているわけであるから、当該行政機関が統一体として十分な組織機能を発揮し、その行政目的としての公益の実現を達成するためには、職員相互が密接な連携を図りつつ、ふだんにそれぞれの職責を果たすことが必要不可欠である。かくして国家公務員の職務の公共性は、個々の職員の個別的担当職務ではなく、個々の職員が一体となつて従事している国の業務の全体的公共性―業務の目的ないしそれが国民生活に果たす役割－として把握すべきものであつて、原告らの、業務の目的や役割を離れて業務を個別的部分的にとらえ、あるいは業務の実施方法からその公共性の強弱を論じるがごとき主張は、ものごとの本質を看過した全く当を得ない議論である。原告らの主張する北海道開発局の執行する事業に対する把握は、これらの事業が、国策として樹立された北海道開発計画に基づき北海道開発のために実施されている点の認識に欠け、はなはだ妥当を欠くものである。前記全農林警職法判決が、「公務員は、公共の利益のために勤務するものであり、公務の円滑な運営のためには、その担当する職務内容の別なく、それぞれの職場において、その職責を果たすことが必要不可欠であつて、公務員が争議行為に及ぶことは、その地位の特殊性及び職務の公共性と相容れないばかりでなく、多かれ少なかれ、公務の停廃をもたらし、その停廃は勤労者を含めた国民全体の共同利益に重大な影響を及ぼすか、又はその虞れがあるからである。」と判示していることも、これらのことをまさに端的に言い表わしたものということができる。しかも北海道開発事業は、戦前戦後を通してわが国経済社会の発展に、積極的な役割を果たしてきたものであり、国民生活全体の利益と密接な関連を有し、きわめて公共性の高いことは明らかである。従つて、その業務の停廃は、国民生活全体の利益を害し、国民生活に重大な影響をもたらすものといえる。原告らの主張はいずれの点においても失当である。３　同五３の主張は争う。
４　同五４の主張は争う。
国家公務員について懲戒事由がある場合に懲戒処分を行うかどうか、行うときにいかなる処分を選ぶかは、懲戒権者の裁量に任せられており、右裁量権の行使としてなした懲戒処分は、それが社会観念上著しく妥当を欠き、裁量権を濫用したと認められる場合でない限り違法とならないことは、いわゆる全税関神戸税関事件判決（最高裁昭和五二年一二月一一〇日判決民集三一巻七号一一〇一頁）等が判示するとおりである。本件集会は、公共性を有する行政機関である北海道開発局の一部の職場にとどまらず、ほとんどの職場において行われ、極めて多数の職員が職場を離脱して参加したものであり、しかもそれが当局の再三にわたる警告を無視して強行されたことは軽視し得ないものである。また、本件集会は、公務員に対する賃上げの具体的回答を政府に対して求めるためと称して行われたものであり、北海道開発局長に何ら権限のない事項にかかるものであることも明白である。原告らは右集会において指導的言動を行つたものであるから、このような事情を勘案して行つた本件懲戒処分は、およそ裁量権を逸脱したものとはなりえない妥当なものである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因一及び三の事実並びに同二の事実の内、原告らの要求内容を除く部分は、当事者間に争いがない。
二　懲戒処分の理由たる事実の存否
１　被告らの主張する本件集会に至る経緯の内、前文及び（一）ないし（三）については、本件集会が勤務時間内に行われたとの点を除き当事者間に争いがない。また、同（四）、（五）については、全開発の七一年賃金要求に対して被告北海道開発局長が当該要求にかかる交渉に応じてその要望を聞いたこと、北海道開発庁が全開発からその要望を直接聞いたこと、全開発が昭和四六年七月一五日北海道開発局本局をはじめ、管下の一三地方部局中一二の地方部局において二九分間の職場集会を行つたことは当事者間に争いがない。
２　本件集会に関する原告らの行為については、次の各事実が当事者間に争いがない。
（一）　原告らが、本件集会当時別表中「組合役員」欄に記載のとおり本部又は支
部の役員の地位にあつたこと
（二）　本件集会に関し、次に掲げる原告らの行為のあつたこと（１）　原告Ｃは、全開発本局支部の当該集会において、集会に参加した職員を激励する挨拶を行つた。
（２）　原告Ｈは、全開発本局支部の当該集会において、争議行為に至る経過の報告、決議文の読み上げ・提案及び閉会宣言を行つた。
（３）　原告Ｉは、全開発函館支部の当該集会において、集会をもり上げる挨拶及び団結がんばろうの音頭取りを行つた。
（４）　原告Ｊは、全開発函館支部の当該集会において、開会宣言、争議行為に至る経過の報告、激励電文の読み上げ、決議文の読み上げ・提案、団結がんばろうの司会及び閉会宣言を行つた。
（５）　原告Ｋは、全開発函館支部の当該集会を実施させるための被告ら主張のごとき監視を玄関ホール附近で行つた。
（６）　原告Ｌは、全開発室蘭支部の当該集会において、開会挨拶、争議行為に至る経過の報告、団結がんばろうの司会及び閉会宣言を行つた。（７）　原告Ｍは、全開発室蘭支部の当該集会において、集会をもり上げる挨拶、決議文の読み上げ及び団結がんばろうの音頭取りを行つた。（８）　原告Ｎは、全開発旭川支部の当該集会において、争議行為に至る経過の報告を行つた。


（９）　原告Ｏは、全開発旭川支部の当該集会において、集会をもり上げる挨拶、決議文の提案・採択の司会、団結がんばろうの音頭取り及び閉会宣言を行つた。（１０）　原告Ｐは、全開発留萠支部の当該集会において、争議行為に至る経過の報告及び決議文の読み上げを行つた。
（１１）　原告Ｑは、全開発留萠支部幌延分会の当該集会において、争議行為に至る経過の報告、決議文の読み上げ・提案及び閉会挨拶を行つた。（１２）　原告Ｒは、全開発留萠支部の当該集会において、集会をもり上げる挨拶を行つた。
（１３）　原告Ｓは、全開発稚内支部の当該集会において、集会をもり上げる挨拶を行つた。
（１４）　原告Ｔは、全開発稚内支部の当該集会において、争議行為に至る経過報告及び決議文の読み上げを行つた。
（１５）　原告Ｕは、全開発稚内支部浜頓別出張所分会の当該集会において、争議行為に至る経過の報告を行つた。
（１６）　原告Ｐ１は、全開発網走支部の当該集会において、集会をもり上げる挨拶及び団結がんばろうの音頭取りを行つた。
（１７）　原告Ｐ２は、全開発網走支部の当該集会を実施させるための前同様の監視を庁舎玄関附近及び集会場入口附近で行つた。
（１８）　原告Ｐ３は、全開発帯広支部の当該集会において、集会をもり上げる挨拶、閉会挨拶、団結がんばろうの音頭取り及び閉会宣言を行つた。（１９）　原告Ｐ４は、全開発帯広支部の当該集会において、開会の挨拶及び議事の進行を行つた。
（２０）　原告Ｖは、全開発帯広支部の当該集会において、争議行為に至る経過の
報告、
激励電文の読み上げ及び決議文の読み上げ・提案を行つた。（２１）　原告Ｗは、全開発釧路支部の当該集会において、開会の挨拶、社会党釧路総支部役員及び釧路地区労働組合協議会役員の紹介、激励電文の読み上げ並びに当局に対する決意を述べる演説をして議事の進行を行つた。（２２）　原告Ｘは、全開発釧路支部の当該集会において、集会をもり上げる挨拶、閉会の挨拶及び団結がんばろうの音頭取りを行つた。（２３）　原告Ｙは、全開発札建支部及び石狩川支部合同の当該集会において、集会をもり上げるため、団結がんばろうの音頭取りを行つた。（２４）　原告Ｚは、全開発札建支部及び石狩川支部合同の当該集会において、争議行為に至る経過の報告を行つた。
（２５）　原告Ｐ５は、全開発土試支部の当該集会において、集会スローガン及び決議文の読み上げ等を行つた。
（２６）　原告Ｐ６は、全開発土試支部の当該集会において、集会をもり上げる挨拶及び団結がんばろうの音頭取りを行つた。
（２７）　原告Ｐ７は、全開発土試支部の当該集会において、開会の挨拶及び議事の進行を行つた。
（２８）　原告Ｐ８は、全開発建機支部の当該集会において、集会をもり上げる挨拶、賃金要求内容の説明、勤務届表の記入方法の指示、団結がんばろうの音頭取り及び閉会宣言を行つた。
（２９）　原告Ｐ９は、全開発建機支部江別工場分会の当該集会において、開会宣言、議長選出の司会、集会をもり上げる挨拶、勤務届表の記入方法の指示及び閉会宣言を行つた。
（３０）　原告Ｐ１０は、全開発建機支部の当該集会において、議長挨拶及び議事の進行を行つた。
（３１）　原告Ｐ１１は、全開発札建支部及び石狩川支部合同の当該集会において、集会をもり上げる挨拶、原告Ｚが行つた争議行為に至る経過の報告の補足、勤務届表の記入方法の指示及び議事の進行を行つた。
（３２）　原告Ｐ１２は、全開発札建支部及び石狩川支部合同の当該集会において、決議文の読み上げ提案を行つた。
（３３）　原告Ａは、全開発網走支部の集会において、争議行為に至る経過の報告及び激励電文の読み上げを行つた。
３　前記争いがない事実のほか、成立に争いのない乙第五号証の一ないし七二、証人Ｐ１４の証言により成立を認める乙第六号証の三、証人Ｐ１６の証言により成立を認める乙第七号証の三・六、証人Ｐ１７の証言により成立を認める乙第八号証の三・四、証人Ｐ１８の証言により成立を認める乙第九号証の三、証人Ｐ１９の証言により成立を認める乙第一〇号証の三、証人Ｐ２０の証言により成立を認める乙第一一号証の二、弁論の全趣旨により成立を認める乙第一二号証の三、証人Ｐ２０、同Ｐ１４、同Ｐ１６、同Ｐ１７、同Ｐ１８、同Ｐ１９、同Ｐ２１、同Ｐ２２、同Ｐ２３、同Ｐ２４、同Ｐ２５、同Ｐ２６、同Ｐ２７の各証言、原告Ｓ、同Ｐ３、同Ｐ８、同Ｚ、同Ｐ２、同Ｈ、同Ｑ、同Ｃ各本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（一）　原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ及び同Ｇは、全開発本部役員として次の行為を行つた。
（１）　昭和四六年五月三〇日、第四三回中央委員会を開催し、同委員会に、「政府に対して公務員労働者に対する賃上げの具体的回答を求めるため、七月中旬に行われる公務員共闘統一行動に参加する。実力行使の具体的な内容は、早朝一時間、時間内に食い込む職場大会とする。実力行使に先立ち批准投票を実施する。批准は、組合員の六〇パーセント以上の賛成を必要とする。実力行使の細部については、拡大戦術委員会の検討を経て、中央執行委員長が指令するものとする。」旨の賃金闘争方針を提案した。その結果、右方針は原案どおり可決された。（２）　昭和四六年六月一〇日、「大幅賃上げをめざし、一票投票に結集を」との見出しで「さあ！職場でみんながたたかう賃金闘争にするために、ともにガンバろう」旨の記事を登載した機関紙を発行し、各支部を通じて職員に配付することにより、職員に批准投票を行うよう動きかけた。


（３）　昭和四六年七月六日、第四三回中央委員会において決定した賃金闘争方針に基づいて、拡大戦術委員会を開催し、中央の賃闘情勢、批准投票の結果に対する分析を行うとともに、七月一五日の争議行為の内容を「早朝時間内二九分の職場大会」とすることを確認し、同年七月七日ごろこの旨を各支部に指令した。（４）　昭和四六年七月一三日から一五日にかけて、「政府は交渉拒否、賃上げを抑える政府、人事院、七月一五日のストで要求を前進させよう」、「組合員の皆さん、七・一五の実力行使にはみんな揃つて参加しましよう！」と登載したビラを、各支部を通じて職員に配付することにより、職員に七月一五日の争議行為に参加するよう働きかけた。
（５）　昭和四六年七月一五日当日、全開発各支部等における各勤務時間内本件集会を各支部の役員らをして実施させ、さらに、本件集会に関して、次の行為を行つた。
イ　原告Ｂは、全開発本局支部の当該集会を実施させるため、職員が集会に参加するようあるいは集会に参加した職員が集会から離脱しないよう、また集会に対する当局側の措置を見張るための監視を庁舎内で行つた。
ロ　原告Ｄは、全開発札建支部及び石狩川支部合同の当該集会を実施させるため、庁舎玄関前附近で、職員に対し集会へ参加するよう呼びかけを行い、また、当該集会を実施させるための前同様の監視を行つた。
ハ　原告Ｅは、全開発建機支部の当該集会を実施させるための前同様の監視を庁舎玄関附近及び集会場で行つた。
ニ　原告Ｆは、全開発本局支部の当該集会を実施させるための前同様の監視を庁舎内で行つた。
ホ　原告Ｇは、全開発土試支部の当該集会を実施させるための前同様の監視を第一庁舎裏口玄関附近及び集会場で行つた。
ヘ　原告Ｐ１３は、全開発札建支部及び石狩川支部合同の当該集会を当該支部の役員らをして実施させ、かつ、そのための前同様の監視を庁舎玄関前附近で行つた。（二）　別表原告の氏名欄ＨないしＰ１２の三〇名の各原告は、全開発各支部役員として昭和四六年六月二二日ごろ、それぞれの支部において、「闘争の山場では、時間内一時間の実力行使を実施すること」について職員の賛否を問う争議行為のための批准投票を行い、また、昭和四六年七月七日以降、それぞれの支部において、前記全開発拡大戦術委員会の確認を経て発せられた全開発本部の指令を分会執行委員長会議、分会長会議、分会長・班長会議、分会代表者会議、支部拡大戦術会議、分会代表者班長会議、支部拡大戦術委員会又は支部闘争委員会等を通じて傘下各分会に伝達し、さらに、昭和四六年七月七日ごろから一五日にかけて、それぞれの支部において、七月一五日の本件集会への参加を呼びかける記事を登載した支部機関紙等を発行し、分会等を通じて職員に配付することにより、職員に七月一五日の本件集会に参加するよう働きかけるなどの行為を経て、昭和四六年七月一五日当日、別表中「原告が当日自ら指導、関与した集会の実施状況」欄に記載のとおり各勤務時間内職場集会を他の支部役員らとともに実施し、かつ、当該集会に関し、次に掲げる行為を行つた。
（１）　原告Ｌは、前記の行為のほか、決議文の採択を行つた。（２）　原告Ｏは、前記の行為のほか、激励電文の読み上げを行つた。（３）　原告Ｗは、前記の行為のはか、決議文の提案を行つた。（三）　原告らの前記各行為により、昭和四六年七月一五日北海道開発局本局をはじめ管下の一三地方部局中一二の地方部局及び大半の出先機関において、ほぼ別表「原告が当日自ら指導関与した集会の実施状況」及び「当該部局における集会の実施状況」欄記載のとおりの場所、時間、参加職員数をもつて本件集会が一斉に行われ、これに管理職等を除く当日の在庁職員約八五〇〇名中少くとも七七パーセントに及ぶ約六六〇〇名の職員が参加してその職務を放棄した。（四）　なお、本件集会は、同集会当日の被告らの解散通告、就業命令を無視して敢行された。
以上の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。


４　次に本件集会が勤務時間内に行われたものかどうかを検討する。（一）　全開発が昭和四六年七月一五日に行つた本件集会が、同日午前八時三〇分以降午前八時五九分までの間に行われたことは当事者間に争いがない。（二）　昭和四六年七月一五日当時の北海道開発局職員の勤務時間については、政府職員の勤務時間に関する総理府令（昭和二四年一月一日総理庁令第一号）第一項が「政府職員の勤務時間は、休日を除き次の通りとし、日曜日は勤務を要しない日とする。月曜日から金曜日まで　午前八時三〇分から午後五時まで。但し、その間に三〇分の休憩時間を置く。土曜日　午前八時三〇分から午後零時三〇分まで。」、同令第二項が「通勤のため利用する交通機関が著しく混雑する地域に所在する官庁に勤務する政府職員の勤務時間は、主務大臣が内閣総理大臣の承認を得て別に定めることができる。」、同令第三項が「現業その他の特別の勤務に従事する政府職員の勤務時間は、主務大臣が別に定めることができる。」と規定し、同令第三項の規定に基づき北海道開発局において特別の勤務に従事する職員の勤務時間の特例に関する総理府令（昭和三七年九月二八日総理府令第五三号）第一項が「北海道開発局において、現業その他特別の勤務に従事する職員の勤務時間については、北海道開発庁長官が定める。」と規定し、北海道開発局に勤務する船員の勤務時間について（昭和三四年一月三一日人事院指令一五－一）が第一項で「人事院は、一般職の職員の給与に関する法律（昭和二五年法律第九五号）第一四条第二項の規定に基き、北海道開発局に勤務する海事職俸給表（二）の適用を受ける職員の勤務時間を一週間について四八時間とすることを承認する。」第二項で「前項の勤務時間の割振については、北海道開発庁長官の定めるところによる。」と規定しており、現業その他特別の勤務に従事する職員ないし船員の勤務時間についての北海道開発庁長官の定めがない限り昭和四六年七月一五日当時の北海道開発局職員の勤務開始時間は、右により午前八時三〇分であつたことが明らかである。（三）　ところで、本件集会当時、北海道開発局の大部分の職場において午前八時三〇分から午前九時までの時間帯は出勤簿整理時間と呼ばれ、この時間内に出勤して出勤簿に押印した者は勤務開始時間までに出勤したものとして取扱うことが事実上行われていたことは当事者間に争いがない。そして、原本の存在及び成立に争いがない乙第四号証、証人Ｐ２０の証言により成立を認める乙第三号証の五、証人Ｐ１４の証言により成立を認める乙第一四号証の二、証人Ｐ１６の証言により成立を認める乙第一五号証の二、証人Ｐ１９の証言により成立を認める乙第一七号証の二、弁論の全趣旨により成立を認める乙第一八号証の一、証人Ｐ２０、同Ｐ１４、同Ｐ１６、同Ｐ１７、同Ｐ１８、同Ｐ１９の各証言によれば、右取扱いは、昭和二六年北海道開発局設置当時から、交通事情等を理由に行われてきたものが、今日までそのまま運用されてきたものであること、昭和四六年七月一五日の出勤時間については、その前日北海道開発局各部局の管理者が、文書又は口頭で翌日は正規の勤務開始時間である午前八時三〇分までに出勤するよう当日に限り、出勤簿及び休暇等処理簿は使用しないで勤務届表を使用するよう指示したことが認められ、右認定に反する証拠はない。
（四）　ところで、右出勤簿整理時間の取扱いは、それ自体法令で定められた勤務開始時間を変更するものではなく、単に職員がその時間内に出勤して出勤簿に押印すれば、その者を勤務開始時間までに出勤したものとして取り扱い遅刻とはしないという消極的な効果が付与されているにすぎない。従つて、職員は、出勤簿整理時間を他の目的のために自由に利用しうるものではなく、この時間内に出勤した職員は直ちにその職務に従事する義務があるのであり、北海道開発局当局もその者に対し、その職務に従事することを命じうるのである。更に、当局はその職員に対し午前八時三〇分までに出勤するよう指示することもできるものである（現に、これまでにも、そのような指示がなされたことはあつた）。そうすると、北海道開発局職員が、当局の許可なくかつ当局の午前八時三〇分に出勤するようにとの指示にもかかわらず、午前八時三〇分以後に職場集会を開催しこれに参加することは、勤務時間内の行為として、国公法九八条二項等に違反することになりうるといわざるをえない。
三　国家公務員法の適用
以上の認定事実及び判示によれば、全開発各支部が昭和四六年七月一五日に行つた本件集会は、公務員共闘の統一行動の一環として、全開発中央本部の指導の下に、賃金要求貫徹を目的とし、当局の数回にわたる事前の警告、当日の解散するようにとの通告、就業命令等を無視して勤務時間中に二九分間以内で行われ、多数の職員がこれに参加して職場を放棄したものであり、業務の正常な運営を阻害するものであるから国公法九八条二項前段によつて禁止された争議行為に該当し、原告らの前記認定行為は、次のとおり同法八二条所定の懲戒事由に該当するものと解することができる。
１　原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ及び同Ｇは、いずれも全開発本部役員かつ組合専従者（この点は原告Ｃ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨により認められる）として中央委員会において決定された本件集会実施の議案の提案に関与し、機関紙を発行することにより、職員に批准投票を行うよう働きかけ、拡大戦術委員会において早朝時間内二九分の職場集会の実施を確認し、各支部を通じて職員に右職場集会への参加を働きかけ、もつて本件集会を指導し、かつ本件集会を実施させるための監視をしたもので、原告らの右行為は、争議行為を企て又はその遂行を共謀し、かつ争議行為をなしたものとして、国公法九八条二項前後段に違反し、同法八二条一号に該当する。


２　原告Ｈ、同Ｊ、同Ｌ、同Ｎ、同Ｐ、同Ｔ、同Ｖ、同Ｗ、同Ｚ、同Ｐ５、同Ｐ９、同Ｐ１２、同Ｑ及び同Ａは、いずれも全開発支部役員かつ組合専従者又は職務専念義務のない者（この点は原告Ｚ、同Ｈ各本人尋問の結果及び弁論の全趣旨により認められる）として、全開発各支部において本件集会を実施し、右集会の進行に関与したもので、同原告らの各行為は争議行為をなしたものとして少くとも国公法九八条二項前段に違反し、同法八二条一号に該当する。３　原告Ｉ、同Ｋ、同Ｍ、同Ｏ、同Ｒ、同Ｓ、同Ｕ、同Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ３、同Ｐ４、同Ｘ、同Ｙ、同Ｐ６、同Ｐ７、同Ｐ８、同Ｐ１０、同Ｐ１１及び同Ｐ１３は、いずれも全開発支部役員（但し、原告Ｐ１３は全開発本部役員）として全開発各支部において本件集会を実施し、右集会の進行に関与したもので、同原告らの各行為は争議行為をなしたものとして少くとも国公法九八条二項前段に違反し、いずれも当時職員として職務に専念する義務を有していたから、同法八二条一及び二号に該当する。
四　国家公務員法九八条二項の合憲性等
１　原告らは、公務員の職務の性質、内容はきわめて多種多様であり、公共性のきわめて強いものから、私企業のそれとほとんど変わるところのないものまであるのであつて、そのような公務員の職務の多様性と公共性の強弱とを顧慮することなく、その公共性を理由に全ての国家公務員の一切の争議行為を一律に禁止している国公法九八条二項は、公務員の労働基本権を保障した憲法二八条の趣旨に反し、必要やむを得ない限度をこえて争議行為を禁止したものとして、違憲の規定といわざるを得ないと主張する。
そこで考えるに、国家公務員も勤労者であるから、憲法二八条の保障は原則的には国家公務員に対しても及ぶものと解すべきであるが、しかし、国家公務員については、その従事する職務に公共性がある一方、法律によりその主要な勤務条件が定められ、身分も保障されているほか、適切な代償措置が講じられているのであるから、国公法九八条二項がこのような国家公務員についてその争議行為及びそのあおり行為等を禁止しても、それは、勤労者をも含めた国民全体の共同の利益の見地か
らするやむを得ない制約であり、
憲法の右規定に違反するものではないと解するのが相当である。（最高裁大法廷昭和四八年四月二五日判決刑集二七巻四号五四七頁参照）２　次に原告らは、国公法はその争議行為によつて国民生活全体の利益を直接害し、国民生活に重大な支障をもたらすおそれのある争議行為だけが禁止されていると解釈すべきであり、北海道開発局の業務内容及び本件集会の態様から、本件集会は国公法九八条二項の争議行為に該当しないと主張する。しかしながら、国公法九八条二項の立法趣旨に照らすと、同規定は国家公務員の争議行為を区別したうえ、原告らの主張するような特定の争議行為のみを禁止し、その余の争議行為を禁止していないと解するのは相当でない（前記昭和四八年四月二五日大法廷判決及び最高裁第三小法廷昭和五二年一二月二〇日判決民集三一巻七号一一〇一頁参照）から原告らの主張はそもそもその前提を欠き失当である。３　さらに原告らは、仮に本件争議行為が国公法九八条二項により禁止されたものであるとしても、争議行為という団体的性格の行為に対し、個別的労働関係における服務規律違反に対する制裁ともいうべき懲戒処分を課することはできないし、同条三項は、公労法一八条との対比からいつて、争議行為禁止違反の効果として解雇を予定しているだけであつて懲戒処分を予定しているものとは解されないから、本件争議行為に対し懲戒処分をもつてのぞむことは違法であると主張する。しかしながら、公労法一八条については、公労法一七条一項違反の争議行為に対しても国公法八二条の規定による懲戒処分の対象とされることは免れないと解される（最高裁第三小法廷昭和五三年七月一八日判決民集三二巻五号一〇三〇頁参照）から、公労法一八条との対比は理由にならないし、また、労働者の争議行為は集団的行動であるが、その集団性のゆえに、参加者個人の行為としての面が当然に失われるものではないから、違法な争議行為に参加して服務上の規律に違反した者は懲戒処分を免れえないといわなければならない（前記昭和五三年七月一八日第三小法廷判決参照）。よつて原告らの主張は失当である。
五　懲戒権の濫用の主張について
裁判所が懲戒権者の裁量権の行使としてされた公務員に対する懲戒処分の適否を審査するにあたつては、懲戒権者と同一の立場に立つて、懲戒処分をすべきであつたかどうか又はいかなる処分を選択すべきであつたかについて判断し、その結果と右処分とを比較してその軽重を論ずべきものではなく、それが社会観念上著しく妥当を欠き、裁量権を濫用したと認められる場合に限り違法と判断すべきものと解するのが相当である（最高裁昭和三二年五月一〇日第二小法廷判決民集一一巻五号六九九頁、前記昭和五二年一二月二〇日第三小法廷判決参照）。そこで各原告について右裁量権濫用の有無を検討する。
１　原告Ｂ、同Ｃについて


（一）　右原告らは、いずれも停職一月の懲戒処分を受けているものであるが、前記認定のとおり右原告らは、全開発中央執行委員長及び同書記長として争議行為である本件集会の実行を共謀して職員に右集会への参加を働きかけたものである。（二）　原告らの行為のため、前記認定のとおり、本件集会当日北海道開発局の七七パーセント以上の職員が右集会に参加しその職務を放棄するに至つたもので、職場離脱の時間がそれほど長時間にわたるものではなく、また、そのため業務処理が遅れ具体的に問題が生じたことがなかつたとしても、右職場離脱が公共性を有する行政機関であり、かつ、出張所、事業所、工場等二三九もの現場機関を有する（この点は成立に争いない甲一号証、二号証の一、弁論の全趣旨により認められる）北海道開発局の一部の職場だけでなく大半の職場で行われたこと、しかも、それが当局の数回にわたる事前の警告、当日の解散通告、就業命令を無視して敢行されたことも軽視できない。また、前出乙五号証の一、証人Ｐ２０の証言により成立を認める乙第三号証の一、二、原告Ｃ本人尋問の結果によれば、本件集会は人事院勧告の完全実施及び適正な勧告をなすべきことを交渉当事者ではない政府及び人事院に要求すべく行われたものであるうえ、政府はその前年の昭和四五年度より人事院勧告を完全実施しており、本件集会数日前の内閣官房長官談話、総理府総務長官談話中にも「政府は昨年度から人事院勧告の完全実施を行つているところであり、かつ、本年度の公務員の給与改定については、人事院において、現在鋭意検討が進められている段階である。」旨の文言があり、原告らにおいてもこれらの事情は十分認識していたことが認められ、他方、全開発の七一年賃金要求に対して被告北海道開発局長が当該要求にかかる交渉に応じてその要望を聞いたこと、北海道開発庁も全開発からその要望を聞いたことは前記のように当事者間に争いがなく、同被告においても全開発より聞いた要望を全開発の伝達方希望に従つて北海道開発庁に伝えたことは証人Ｐ２０の証言及び原告Ｃ本人尋問の結果により認められる。また、同原告本人尋問の結果によれば、全開発は公務員労働組合共闘会議を通じ、また、国家公務員労働組合賃金獲得連絡協議会に役員を派遣して政府及び人事院との交渉の機会を持つていたことも認められる。
（三）　また、前出乙第四号証及び成立に争いのない甲第四号証の二によれば、原告Ｂは、全開発中央執行委員長として本件と同種の勤務時間内職場集会を指導し、もつて争議行為を企て又はその遂行を共謀したとして昭和四四年一二月一九日付で四月間俸給の月額の一〇分の一減給処分に処せられたこと、原告Ｃは、全開発書記長として本件と同種の勤務時間内職場集会を指導したとして、昭和四三年一二月一一日一月間俸給の月額一〇分の一減給処分に、昭和四四年一二月一九日付で三月間俸給の月額一〇分の一減給処分に処せられたことが認められる。（四）　右のような右原告らの行為の性質、態様、地位等諸般の事情を考慮すると、停職一月という本件懲戒処分が社会観念上著しく妥当性を欠くものとまではいえず、他にこれを認めるに足る事情も見当らない以上、右処分が懲戒権者に委ねられた裁量権の範囲を越えこれを濫用したものということはできない。
２　原告Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇについて
右原告らは、いずれも一月ないし六月間俸給の月額の一〇分の一減給処分を受けているものであるが、前記認定のとおり、右原告らは、全開発本部役員として、本件集会の実行を共謀して職員に右集会への参加を働きかけたものである。そして、前記１（二）認定の事実を考慮し、更に前出甲四号証の二によれば、原告Ｄ、同Ｅは、全開発中央執行委員及び会計長として昭和四四年一一月一三日本件同種の勤務時間内職場集会を企て、指導したとして同年一二月一九日付で一月間俸給の月額一〇分の一減給処分に処せられたことが認められるほか、右原告らの行為の性質、態様、地位等諸般の事情を考慮すると、一月ないし六月間俸給の月額の一〇分の一減給という本件各減給処分が社会観念上著しく妥当性を欠くものとまではいえず、他にこれを認めるに足る事情も見当らない以上、右処分が懲戒権者に委ねられた裁量権の範囲を越えこれを濫用したものということはできない。３　原告Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎ、同Ｏ、同Ｐ、同Ｑ、同Ｒ、同Ｓ、同Ｔ、同Ｕ、同Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ３、同Ｐ４、同Ｖ、同Ｗ、同Ｘ、同Ｙ、同Ｚ、同Ｐ５、同Ｐ６、同Ｐ７、同Ｐ８、、同Ｐ９、同Ｐ１０、同Ｐ１１、同Ｐ１
２、同Ｐ１３、同Ａについて
右原告らは、いずれも一ないし二月間俸給の月額の一〇分の一減給処分を受けたものであるが、前記認定のとおり、右原告らは全開発各支部役員として（但し、原告Ｐ１３は全開発本部役員として）北海道開発局本局、各地方部局等及び各出先機関において本件集会を実施し、右集会の進行に関与したものである。そして前記１（二）認定の事実を考慮し、更に、前出甲第四号証の二、乙第四号証により認められるところの原告Ｓは、かつて全開発副中央執行委員長として本件と同種の勤務時間内職場集会を指導したとして昭和四三年一二月一一日一月間及び昭和四四年一二月一九日三月間の各俸給の月額の一〇分の一減給処分に処せられたこと、原告Ｘは、かつて全開発副執行委員長として本件と同種の勤務時間内職場集会を指導したとして昭和四三年一二月一一日一月間俸給の月額の一〇分の一減給処分に処せられたこと、原告Ｊ、同Ｉ、同Ｍ、同Ｐ８、同Ｐ５及び同Ｚはいずれも昭和四四年一二月一九日付で本件同種行為について一月間俸給の一〇分の一減給処分に処せられたこと及び原告Ｐ３本人尋問の結果により認められるところの同原告は争議行為により以前にも懲戒処分を受けていることのほか、右原告らの行為の性質、態様、地位等諸般の事情を考慮すると、一月ないし二月間俸給の月額の一〇分の一減給という本件減給処分が社会観念上著しく妥当性を欠くものとまではいえず、他にこれを認
めるに足る事情も見当らない以上、


所論にかんがみ、記録を仔細に調査したうえ、次のとおり判断する
昭和四五年一一月一二日付起訴状記載の公訴事実をみるに、その第二は『被告人Ａ、同Ｂ（いずれも原審相被告人）の両名は、共謀のうえ、同年（昭和四五年）一〇月一六日午後一一時三〇分ころ、前記キヤバレー「Ｃ」において、右Ｄに対し、同女の髪の毛を手で交々引張つたり、被告人Ａが手拳で顔面を数回殴打したり、同女の脇腹を足蹴りにして床上に転倒させ、さらに同店前駐車場に駐車中の普通乗用自動車内に連れ込み「今日はカチカチに頭にきた
ヤキを入れてやる
」などと申し向けつつ被告人Ａが同女の化粧箱をとり上げて同女の頭部を殴打したり、被告人Ｂが髪の毛をつかみ頭部を数回手拳で殴打するなどの暴行を加え、もつて数人共同して暴行を加え』というのであり、被告人に対する訴因は、前記起訴状記載の公訴事実第三の『被告人Ｅ、同Ａ、同Ｂの三名は、共謀のうえ、右Ｄから金員を喝取しようと企て、同年一〇月一七日午前〇時三〇分ころ、名古屋市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番地Ｆビル地下ホストクラブ「Ｇ」において、同女に対し「俺はＨのために金を使つたんや
お前金を出せ
」など怒号し、同女の座つていた丸椅子を足蹴りして同女を転倒させたり、同女の頭部を手拳で数回殴打し、更に卓子上にあつた食塩瓶で同女の頭部を数回殴打するなどの暴行を加えたうえ、同女を同日午前一時三〇分ころ、前記Ｉホテル四階客室に連れ込み、さらに同女に対し「これぽつちのヤキですむと思うと大間違いだ
生爪をはいだり、歯を五、六本抜くぐらいのことはやつてやる
」「Ｈには入墨を入れるのや、探すのに組の者を大勢使つて七、八〇万円の金を使つた
お前はＨの女なんだから三〇万円だせ
」「三〇万円の金はお前がパンパンをやつても作れ
」などと申し向けて脅迫しつつ金員を要求し、もしこの要求に応じなければ同女の身体などに更に暴行を加えかねない態度を示して同女を極度に畏怖させ、その場において、同女をして、同月二四日金三〇万円を支払う旨約束させて、もつて不法の利益を得るとともに、前記暴行により同女に加療約三七日間を要する頭部、右手、左大腿部挫傷等の傷害を負わせ』たものであるというのである
しかるに、原判決はその罪となるべき事実第三において『被告人Ａ、向Ｂの両名は共謀のうえ、以前被告人Ａとともに前記キヤバレー「Ｃ」に勤めていたことのあるＨが同被告人に不義理を重ねたまま所在不明になつたことを種に、右Ｈと親しくしていた前記Ｄから金員を喝取しようと企て、同年同月一六日午後一一時三〇分頃前記キヤバレー「Ｃ」において、右Ｄに対し、同女の髪の毛を交々手で引張つたり、被告人Ａにおいて手拳で顔面を数回殴打したり、脇腹を足蹴りにして床上に転倒させ、更に同店前駐車場に駐車中の普通乗用自動車内に連れ込み、「今日はカチカチに頭にきた、てつていてきにやきを入れてやる」などと申し向けつつ、被告人Ａにおいて手拳乃至同女のハンドバツクで同女の頭部顔面等を殴打し、被告人Ｂにおいて同女の髪の毛をつかんで押えつける等の暴行を加えた上、翌一七日午前零時過ぎ頃名古屋市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番地Ｆビル地下一階ホストクラブ「Ｇ」へ連行し、被告人Ａにおいて同所において被告人Ｅの面前で「親分さんの前に出て挨拶をせんのか」「Ｈのために金を使つた
お前金を出せ」などと怒号し、同女の坐つていた椅子を足蹴りして同女を床に転倒させ、同女の頭部を手拳で数回殴打し、更に卓上の食塩瓶で同女の頭部を数回殴打する等の暴行を加え、被告人Ｂにおいて倒れている同女の髪や肩をつかんで引き起しては被告人Ａの方へと突きとばす等の暴行を加えたが、この有様を見た被告人Ｅも被告人Ａ、同Ｂの同女に対する既発の暴行脅迫を利用し、これに加わることによつて同女から金員を喝取しようと企て、ここに被告人三名共謀の上、被告人Ｅにおいて「こういうものはいつみてもおもしろい、ええ音だ」などと云つて右暴行に気勢を添えたのち、「この女は俺が連れて行く」と述べて自己の運転する普通乗用自動車に同女を乗用させ、被告人Ａ、同Ｂは別の車に乗つて追随し、同日午前一時半頃同女を前記Ｉホテル四階客室に連行し、更に同所において被告人Ｂが「昀初からおとなしくついてくればこんな痛い目に会わんですんだのだ」、被告人掘口が「これぽっちのヤキで済むと思つたら大まちがいだ
今日はボテボテにヤキを入れてやる」、被告人Ｅが「俺がやるならこんなに甘くはない
生爪をはがすぐらいのことはやるし、歯の五、六本ペンチで抜いてやる」などと交々同女を脅迫した上、被告人Ａにおいて「Ｈの入れ墨代は一二万円もした
Ｈを探すには組の者を何百人も使つて六〇万円使つておる
お前は三〇万円出せ」被告人Ｅにおいて「お前が金を作つてこんとＡに指をつめてもらわにやならん
三〇万円位はお前の体を張つても作つてこい」などと申し向けて金員を要求し、もし右要求に応じなければ同女の身体に更にどのような暴行を加えるかわからない言動を示して同女を極度に畏怖させ、その場において同女をして同月二四日午後八時に前記キヤバレー「Ｃ」で現金三〇万円を交付する旨約束させて、もつて財産上不法の利益を得るとともに、右一連の暴行により同女に加療約三七日間を要する頭部、右手、左大腿部挫傷等の傷害を負わせ』たものであると認定し、右認定の事実に対する被告人の所為を刑法六〇条、二四九条二項の恐喝罪、同法六〇<要旨>条、二〇四条の傷害罪に問擬している


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年一〇月に処する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人相沢登喜男、同大池龍夫、同大池崇彦共同作成名義の控訴趣意書に記載されているとおりであるから、ここにこれを引用する。論旨第一点について。
所論の要旨は、原判決は訴因変更の手続を経べきであるのに、この手続を経ないで被告人に対し訴因としてかかげられていない事実、すなわち審判の請求を受けない事件について判決をなしたもので、刑事訴訟法三七八条三号の事由があり、破棄を免れないというのである。
よつて、刑事訴訟法三九七条一項、三七八条三号により原判決を破棄したうえ、同法四〇〇条但書により当裁判所に溶いて更に判決する。
（罪となるべき事実）
被告人は、昭和四五年一〇月一七日午前零時三〇分頃、名古屋市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番地Ｆビル地下一階ホストクラブ「Ｇ」において飲酒していた折、Ａ、Ｂの両名がＤ（昭和二三年一月八日生）を同所に連れ込み、被告人の席の前の丸椅子に座らせ、Ａにおいて同女に対し「親分さんの前に出て挨拶せんのか。」「ビール位ついでサービスせんのか。」と怒号し、同女の顔面を手拳で殴りつけた後被告人に「こいつはＨの前の女やぜ」と伝えるにおよび、被告人は、かねてより右Ａが、同人に不義理を重ねたまま所在不明になつたＨのことを種に、右Ｈと親しくしていたことのある前記Ｄから金員を喝取しようとしている情を察知していたので、ここに被告人は暗にＡ、Ｂと共謀のうえ、同女から金員を喝取しようと企て、Ａにおいて同女に対し「Ｈのために金を使つた。お前金を出せ。」などと怒号し、同女の座つていた丸椅子を足蹴りして同女を床に転倒させ、同女が立ち上がるや同女の頭部を手拳で数回殴打し更に卓上のガラス製食塩瓶で同女の頭部を数回殴打し、あるいは床に倒れた同女の腕や大腿部等を靴覆きのまま数回蹴りつけるなどの暴行を加え、Ｂにおいて倒れている同女の髪や肩を掴んで引き起してはＡの方へ突きとばすなどの暴行を加え、その間被告人は「こういうものはいつみてもおもしろい、ええ音だ。」などと云つて右両名の暴行に気勢を添え、同女の頭部より流血したのを見て、ひとまず暴行を止めさせたうえ、「この女は俺が連れて行く」と云つて、自己の運転する普通乗用自動車に同女を乗車させ、Ａ、Ｂは別の車に乗つて追随し、同日午前一時半頃同女を同市ａ区ｅ町ｆ丁目ｇ番地Ｉホテル四階客室に連行し、更に同所において、Ｂが「昀初からおとなしくついてくればこんな痛い目に会わんですんだのだ。」、Ａが「これぽつちのヤキで済むと思つたら大まちがいだ。今日はボテボテにヤキを入れてやる。」、被告人が「俺がやるならこんなに甘くはない。生爪をはがすぐらいのことはやるし、歯の五、六本ペンチで抜いてやる。」などと交交同女を脅迫したうえ、Ａにおいて「Ｈの入れ墨代は一二万円もした。Ｈを探すには組の者を何百人も使つて六〇万円位使つておる。お前は三〇万円出せ。」、被告人において「お前が金を作つてこんとＡに指をつめてもらわにやならん。三〇万円位はお前の体を張つても作つてこい。」などと申し向けて金員を要求し、もし右要求に応じなければ同女の身体に更にどのような暴行を加えるかわからない言動を示して同女を極度に畏怖させ、その場において同女をして同月二四日午後八時に同市ａ区ｈｉ丁目ｊ番ｋ号所在のキヤバレー「Ｃ」で現金三〇万円を交付する旨約束させて、もつて財産上不法の利益を得るとともに、前記「Ｇ」における暴行により同女に加療約三七日を要する頭部、右手、左大腿部挫傷等の傷害を負わせたものである。
（証拠の標目）（省略）
（累犯前科）
被告人は、昭和四〇年四月一二日津地方裁判所伊勢支部において、暴力行為等処罰ニ関スル法律違反、傷害、暴行の罪により懲役一年（未決勾留日数五〇日算入）に処せられ、該裁判は同年一一月二七日確定し、同四一年一〇月二三日右刑の執行を受け終つたもので、右事実は検察事務官作成の被告人に対する前科調書および同四五年一一月一〇日付判決書謄本によつてこれを認める。
（法令の適用）
被告人の判示所為中恐喝の点は刑法六〇条、二四九条二項に、傷害の点は同法六〇条、二〇四条、罰金等臨時措置法三条一項一号にそれぞれ該当するところ、右は一個の行為で二個の罪名に触れる場合であるから、刑法五四条一項前段、一〇条により一罪として犯情の重い恐喝罪の刑をもつて処断することとし、前示前科があるので、同法五六条一項、五七条により再犯の加重をした刑期範囲内で処断することにするが、被告人の情状について検討を加えるに、被告人はかつて暴力団Ｊ組糸Ｋ組に属し、自らＬ組を組織しその組長となり、その後右Ｌ組を解散したとはいうものの、Ｍ社社長として実質的には右組織を温存し、本件共犯者のＡ、Ｂはいずれも被告人の支配下にあるものであり、本件犯行の動機もＨがＡに不義理をしたということを種に、右Ｈと以前親しくしていたことがあるという関係で、何ら責めらるべき点のない女性より金員を喝取しようとしたもので、その態様は、右女性に対し執拗な暴行脅迫を加えて金員提供の約束をさせ、右暴行により重大な傷害を生ぜしめるという典型的な暴力団犯罪であつて、本件における被告人の言動からも前記組組織の解散が全くの擬装に過ぎないことが裏書されており、本件により被害者の受けた肉体的、精神的苦痛は測り知れないものがあり、被告人が前記暴行について直接手を下していないとはいうものの、判示のごとく自己の支配下にあるＡ、Ｂの暴行行為に積極的に気勢を添えているのであつて、その犯情はまことに悪質でありその責任は重大といわなければならないが、幸に被告人らの得たる不法の利益は現実化するに至らず、被告人において被害者Ｄに対し治療費等として二五万円を支払つたこと、原判決後被害弁償の追加に替えて五万円を財団法人Ｎ協会Ｏ支部に寄附したこと、その他諸般の情状を総合考察したうえ、被告人を懲役一年一〇月に処することとする。
よつて、主文のとおり判決する。


主　　　　文
原判決中被告人に関する部分を破棄する。
被告人を懲役二年に処する。
原審における未決勾留日数中四〇〇日を右刑に算入する。この裁判確定の日から四年間右刑の執行を猶予する。
原審における訴訟費用中証人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈに支給した分は原審相被告人Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎとの連帯負担とする。
原審の訴因変更許可決定により追加された、被告人が昭和四四年一〇月二一日午後七時二五分ころ東京都新宿区ａ町ｂ丁目ｃ番地Ｏ交差点付近道路上で兇器準備集合、公務執行妨害をした、との訴因については、公訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は被告人Ｐ、弁護人高木伸學、同千葉睿一連名提出の控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は検事辰巳信夫提出の答弁書のとおりであるからここにこれらを引用する。
控訴趣意第二点について。
論旨は、要するに、原判決は、被告人が昭和四四年一〇月二一日午後七時五分ころ東京都新宿区戸塚町二丁目一九一番地警視庁戸塚警察署前付近路上においてした兇器準備集合及び公務執行妨害の各所為と同日午後七時二五分ころ同都同区ａ町ｂ丁目ｃ番地先Ｏ交差点付近路上においてした前同各所為をもつて、それぞれ同一犯意を継続して行つた兇器準備集合及び公務執行妨害の各包括一罪となる所為と判断し、原審第八回公判において、検察官が前記戸塚警察署前付近路上の各所為についての当初の訴因に、前記Ｏ交差点付近路上の各所為についての訴因を追加する訴因変更の請求をしたのを許可したのは、公訴事実の同一性のない事実について訴因変更を許可したもので判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続上の法令違反をしたものであり、またこれにもとずいて原判示事実を認定したのは審判の請求を受けない事件につき判決をしたもので刑訴法三七八条三号後段の事由に当る違法がある、また仮りに右訴因変更許可決定が当初の訴因事実を明確にしただけのものとするならば、右訴因変更によつても、包括一罪とした各行為はそれぞれ明確にされていないのに一括したまま審理の対象としたもので、訴因不特定のまま訴訟手続を進行させた訴訟手続上の法令違反があり、これが判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。
記録によると、原審第八回公判期日において、検察官は左記の訴因、すなわち、
被告人は
第一昭和四四年一〇月二一日午後七時五分過ぎころ、東京都新宿区戸塚町二丁目一九一番地戸塚警察署前付近道路上において、多数の者が共同して投石、火炎びん投てき、殴打等により警備の警察官らの身体・財産に対し危害を加える目的をもって多数の石塊・火炎びん・鉄パイプ等を準備して集合した際、鉄パイプを所持して右集団に加わり、もつて他人の身体・財産に対し共同して害を加える目的で兇器を
準備して集合し、
第二　多数の者と共謀のうえ、前同日向時刻ころ、前同所付近において、被告人らの違法行為を制止・検挙する任務に従事中の警視庁警察官らに対し、多数の石塊や火炎びんを投げつけ、鉄パイプで殴りかかるなどの暴行を加え、もつて右警察官
らの職務執行を妨害し
たものである、
との訴因につき、
公訴事実第一の記載中、「午後七時五分過ぎころ」の次に、「から午後七時二五分ころまでの間」を、「戸塚警察署前付近道路上」の次に、「および同町ｂ丁目ｃ
番地先Ｏ交差点付近路上」を加える、
と書面にもとずいて訴因変更請求をし、口頭で右訴因変更は公訴事実第二についても請求するものである旨補足し、同第九回公判期日において、原審は右訴因変更を許可する旨の決定をしたことが明らかである。
右訴因変更請求は、公訴事実第二にも及ぶ旨が検察官提出の訴因変更請求書には明確に指摘されていないが、公訴事実第一について日時、場所が変更されたものであるから、公訴事実第二の「前同日同時刻ころ、前同所付近において」は、これをうけて変更されたものと解することもできること、検察官が口頭でこの趣旨を明らかにしていること、第八回公判期日における訴因変更請求の手続の効果は同日不出頭許可をうけて出頭しなかつた被告人にも及ぶこと、同公判期日における弁護人の訴因変更申請に対する意見も不出頭の被告人に対しても訴因変更請求があつたことを前提としていること等からみて、右訴因変更は公訴事実第二についてもされたものと認めるのが相当である。
そこで当初の訴因事実と訴因変更により追加された訴因事実との間の公訴事実の同一性について検討する。
記録、原審の取り調べた各証拠、当審の事実取調の結果によると、被告人は昭和四四年一〇月二一日午後七時五分過ぎころ、東京都新宿区戸塚町二丁目一九一番地警視庁戸塚警察署前付近のいわゆるＱ通り路上で、約二〇〇名からなる軍団組織に編成された学生らが共同して、警備中の警察官らの身体・財産に対し危害を加える目的をもつて、多数の者が火炎びん・鉄。パイプ等を所持して集合した際、鉄パイプ一本を持つてこれに加わつたこと、同所で、右学生らと共謀のうえ、被告人らの右の違法行為の制止・検挙に当つた警視庁第五、第七、第八方面機動隊に属する警察官らに対し、投石、火炎びん投てき等をしてその公務の執行を妨害したこと、右集団は右機動隊によつて直ちに規制され、一部の学生らは逮捕され、他の学生らは前記Ｑ通りを北方に、あるいは東西両側の路地に算を乱して逃げ去り、付近は静穏に復したこと、被告人は右道路東側の路地に逃げ込み、そのうちに付近に逃げ込んだ他の学生らも三三五五加わつて三〇ないし四〇名となり、ともかくｄ地区に行こうとして通称Ｒ通りに出たこと、その後同日午後七時二五分ころ前同町ｂ丁目ｃ番地先Ｏ交差点付近で機動隊が阻止線を張つているのを見て、これを突破しなければｄ地区へは到達できないとして、携えていた火炎びん、鉄パイプをもつて、共同して右警備中の警視庁第八方面機動隊に属する警察官らの身体・財産に害を加える目的をもつて、集団となり、たがいに意思を通じて右警察官らの阻止線に突進し、火炎びんを投げつけ、鉄パイプ等で殴りかかり右警察官らの被告人らの違法行為を制止・検挙する公務の執行を妨害したこと、被告人は同所付近で、兇器準備集合、公務執行妨害で現行犯逮捕されたことが認められる。


<要旨>右の事実関係から考察すると、当初の約二〇〇名の学生らの組織的集団による戸塚警察署前付近路上におけ</要旨>る兇器準備集合状態は、同集団の同所における機動隊員に対する投石、火炎びんの投てき等の所為に対する機動隊の規制によつて四散し、一度解消したもので、刑法二〇八条ノ二にいう「集合」の要件を欠くに至つたものであり、その後の前記Ｏ交差点付近路上での集団は、時間的、場所的な近接性、当初の集団である約二〇〇名の中の約三〇ないし四〇名ではあるが、ともかく当初と集団構成員が共通していること、数量は少くなつたが当初と兇器の同一性があることか認められるにしても、当初の組織的集団の解消後新たに生じた集団であり当初の集団の継続とは認められずまた証拠によれば前に戸塚警察署前付近路上において阻止線隊形を張り右約二〇〇名の学生集団の公務執行妨害の対象となつた警察官らとＯ交差点付近路上において阻止線を張つて右約三〇ないし四〇名の学生の公務執行妨害の対象となつた警察官らとはその人数、構成内容においてもその対抗力においても異なつていたものであり、右戸塚警察署付近路上における学生集団と機動隊との衝突による紛争は一旦鎮静され、その紛争状態は右Ｏ交差点付近に至る間の道路上で継続しではいないのであるから、右両地点における兇器準備集合及び公務執行妨害の各所為はそれぞれ日時、場所を異にする別個の紛争であり、これをそれぞれ包括して一罪として評価することはできず、各独立した数罪となると認めるのを相当とする。
それゆえ、原審が前記のように検察官の訴因変更請求を許可したのは公訴事実の同一性の限度を害したもので、刑訴法三一二条一項に違反し、これにもとずき審理判決をしたのは刑訴法三七八条三号後段の審判の請求を受けない事件について判決をした違法があり、予備的主張について判断するまでもない。原審は本件において、当初の訴因事実及び変更後の訴因事実をそれぞれ認め、それぞれ兇器準備集合及び公務執行妨害の包括一罪の不可分の関係にあるものとして認定処断しているのであるから、刑訴法三九七条一項、三七九号、三七八条三号後段により、原判決中被告人に関する部分の全部につきこれを破棄すべきであるが、本件控訴趣意中、警察官らの原判示第二の警察官らの職務執行は適法性を欠く旨主張する点は、証拠によると、警察官らは、被告人らが兇器準備集合の違法行為に出たため、その現に行われている犯罪を制止し、検挙するに至つたものであることが認められるから、公共の安全と秩序の維持を職責とする警察官の正当な職務執行であることは明らかで到底採用できないし、被告人の所為が違法性を欠くとの主張、量刑不当の控訴趣意については後に判断を示すとおりであつて、同法四〇〇条但書によつて当裁判所において更に次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
被告人はＳ同盟に所属し、昭和四四年一〇月二一日のいわゆる一〇・二一国際反戦デーにおいて、機動隊の阻止線を突破し、ｄ地区を制圧すると共に首相官邸を占拠するとのスローガンの下に、同年九月五日Ｔ大学Ｕ校舎で開催された右同盟の下部組織であるＶ戦線の結成大会において、Ｗと称する部隊が組織編成された際、右
Ｖ戦線の議長となつたものであるが、
第一　昭和四四年一〇月二一日午後七時五分過ぎころ、東京都新宿区戸塚町二丁目一九一番地警視庁戸塚警察署前付近道路上において、約二〇〇名の学生らが共同して、投石、火炎びんの投てき、鉄パイプ等による殴打等により警備中の警察官らの身体、財産に危害を加える目的をもつて、多数の石塊、火炎びん、鉄パイプ等を準備して集合した際、鉄パイプ一本を所持して右集団に加わり、もつて他人の身体、財産に対し共同して害を加える目的で兇器を準備して集合し、第二　右の約二〇〇名の学生らと共謀のうえ、前同日同時刻ころ、前同所付近において、被告人らの違法行為を制止し、検挙する職務に従事中の警察官らに対し、多数の石塊、火炎びんを投げつけ、鉄パイプで殴りかかる等の暴行を加え、もつて
右警察官らの職務の執行を妨害し
たものである。
（証拠の標目）（省略）
被告人、弁護人らは、被告人の本件所為は目的において正当であり、当時の情況上やむをえない所為であつて、全法秩序からみて超法規的に違法性を阻却すると主張するが、被告人がどのような政治的信条をもつにせよ、そのこと自体は自由であるが、これを達成するために判示のように社会の平穏、秩序を侵害するような過激な実力を行使することは現行法秩序においては到底これを容認することができないものであるから、右主張は採用できない。
なお本件当時における警察官らの職務執行が違法であることを前提として正当防衛を主張する点があるけれども、その前提において失当であることはすでに判示したところにより明らかであるから右主張は採用できない。
（法令の適用）
被告人の判示所為中第一は刑法二〇八条ノ二、一項、罰金等臨時措置法三条一項一号（刑法六条、一〇条により昭和四七年法律第六一号による改正前のもの。）に、同第二は刑法九五条一項、六〇条に該当するから、所定刑中いずれも懲役刑を選択し、以上は同法四五条前段の併合罪であるから、同法四七条本文、一〇条により重い判示第二の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役二年に処し、同法二一条により原審における未決勾留日数中四〇〇日を右刑に算入するが、被告人が現在本件の所為について反省をし、政治的活動から退いて学業に励んでおり、節度のある社会生活を続けることが期待できる等の情状に照し同法二五条一項を適用し、この裁判確定の日から四年間右刑の執行を猶予することとし、原審における訴訟費用中証人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈに支給した分のは刑訴法一八一条一項本文、一八二条により原審相被告人Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎとの連帯負担とする。
なお、
被告人は
第一　昭和四四年一〇月二一日午後七時二五分ころ東京都新宿区ａ町ｂ丁目ｃ番地先Ｏ交差点付近路上において、多数の者が共同して投石・火炎びん投てき、殴打等により警備の警察官らの身体・財産に対し危害を加える目的をもつて、多数の石塊・火炎びん・鉄パイプ等を準備して集合した際、鉄パイプを所持して右集団に加わり、もつて他人の身体・財産に対し共同して害を加える目的で兇器を準備して集
合し、


○　主文
一　本件訴えを却下する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対し、昭和三三年八月一日福岡県三三公四、五四〇号をもつてなした化製場設置許可は現にその効力を有することを確認する。２　訴訟費用は、被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、被告より、昭和三三年八月一日福岡県三三公第四、五四〇号をもつて、営業所を大牟田市＜以下略＞とする化製場設置の許可（以下「本件化製場」及び「本件許可」という。）を受け現在に至つている。
２　原告は、本件化製場を飼料の製造を目的として設置し、当初は獣骨処理による飼料等の製造をなしていたが、昭和三四年一〇月ころより右獣骨処理に加えて羽毛処理による飼料製造を併用したので、そのころ、口頭で大牟田保健所長を経て福岡県知事に対し取扱原料の種目の変更の届出をなした（当時は書面での届出を要する旨の行政指導はなかつた。）。
３　原告は、本件化製場設置当時は天日を利用して飼料の乾燥をなしていたが、かねてより大牟田保健所から人工乾燥に切り替えるよう行政指導がなされていたので、昭和三六年ころより人工乾燥及びそれに付随する付属設備を設置したが、それは本件化製場の構造設備自体を基本的に変更したものではなく、したがつて、右設置によつても本件化製場の設備の同一性は何ら害されていない。４　ところで、へい獣処理場等に関する法律（以下「法」という。）三条二項によると、へい獣処理場の施設又は区域を変更しようとする者は、都道府県知事の許可を受けなければならないところ、原告は前項で述べたとおり本件化製場の施設又は区域を変更したことはない。また、別紙記載の「へい獣処理場等に関する法律の疑義について」と題する厚生省環境衛生局乳肉衛生課長回答（以下「本件回答」という。）のうち設問２についての回答によると、法一条五項の規定による化製場としての許可を既に受けており、従前の構造設備の変更を要しない場合は、羽毛を原料として飼料を製造することになつても、あらたな許可を要せず、へい獣処理場等に関する法律施行規則（以下「規則」という。）三条の規定に準じて品目変更の届出をすれば足り、更に同条によると、その届出方法は保健所長を経て都道府県知事に届け出ることになつているところ、原告は昭和三四年一〇月ころより獣骨処理による飼料の製造に加え羽毛処理による飼料製造を併用したので、そのころ被告に大牟田保健所長を経てその旨届け出たことは前記２項で述べたとおりである。５　そして、そもそも営業許可が失効するには、当該許可がいつたん与えられた以上、その許可を受けた者が、当該営業を廃止するか、事実上第三者に営業譲渡をなし当該営業から一切手をひくか、あるいは死亡するか、または、当該営業施設自体が滅失する等、客観的外形的に明白に許可が失効したと認められる場合を除いては、許可権者の許可取り消し等の明白な意思表示（行政処分）が必要であると解されるところ、本件許可にあつては、客観的外形的に明白な許可失効に該当するような事由もなく、また許可取り消しに関する行政処分もなされていないにも拘らず、被告は、原告が昭和四五年二月七日付で届出をなした化製場処理品目追加変更及び化製場設置者の住所変更届に対して、本件許可が失効している、即ち、原告は昭和三六年一二月ころ本件化製場を廃止し、爾後新たにＡが無許可にて本件化製場を使用して羽毛処理による飼料製造をなしているとして、右届出を受理しない。よつて、原告は被告に対し、本件許可が現在もなお有効に効力を有していることの確認を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実中、本件許可の事実は認める。
２　同２の事実中、原告が本件化製場を飼料の製造を目的として設置し、当初は獣骨処理による飼料等の製造をなしていた事実及び昭和三四年一〇月ころより右獣骨処理に加えて羽毛処理による飼料製造を併用した事実は認めるが、その余の事実は否認する。
３　同３の事実は否認する。詳細は次項の被告の主張で述べるとおりである。４　同４の事実は争う。詳細は次項の被告の主張で述べるとおりである。５　同５の事実中、被告が、原告が昭和四五年二月七日付で届出をなした化製場処理品目追加変更及び化製場設置者の住所変更届に対して、本件許可が失効している、即ち、原告は昭和三六年一二月ころ本件化製場を廃止し、爾後新たにＡが無許可にて本件化製場を使用して羽毛処理による飼料製造をなしているとして、右届出を受理しない事実は認める。
三　被告の主張
１　原告は、へい獣処理による飼料製造に対する本件許可は、現に行われている羽毛処理による飼料の製造に対する許可をも包括することを前提として、本件許可が現在もなお有効に効力を有することの確認を求めている。しかしながら、本件許可は、羽毛処理による飼料の製造に対する許可を包括するものではない。即ち、法一条五項によると、化製場は獣畜を原料とする処理施設で羽毛のもとになる鳥類はこれに含まれず、羽毛を原料とする処理施設は法八条による別施設である。したがつて、この両施設に対する許可は別制度となつており、化製場の許可を有していても、原料が獣骨から羽毛に変われば、法八条により準用される法三条一項の許可が必要なのである。
ところで、原告は、本件回答のうち設問２についての回答を根拠として、本中の場合は従前の構造設備に変更はないので法八条準用の許可は不必要で規則三条の規定に準じた品目変更届で足るとし、これによつて本件許可に羽毛処理による飼料製造の許可も含まれる旨主張する。


しかしながら、右回答は、その設問２によつて明らかなとおり、化製場の許可を受け、その営業もしている中で羽毛処理による飼料製造を行つた場合について答えたもので、原告の場合は、昭和三六年一二月ころには獣骨による製造は全くなくなり羽毛処理のみによる飼料製造を行うに至つたものであるから、右回答を根拠とすることはできない。のみならず、本件構造設備は、昭和三三年の許可当時は別紙図面（一）記載の状況にあつたが、昭和三九年一二月二七日ころには別紙図面（二）記載の状況に変更され（本件許可に際し、右図面（一）記載の化製室の部分に乾燥器を設置することを条件として付していたが、右年月日ころには右図面（二）記載の倉庫部分に乾燥器を設置していた。）、更に昭和四三年三月二二日ころには、別決図面（三）記載の状況に変更された（本件許可に際しては、右図面（一）記載の化製室の部分が製造場とされていたが、右年月日ころには右図面（三）記載の乾燥機、原料貯蔵室の部分が製造場と変わつていた。）。この状況の事実は、本件回答２にいう従前の構造設備の変更にも該当するもので、これをもつてしても原告の主張は根拠がない。
２　本件許可は既に失効している。
法三条一項の許可は、いわゆる業態別、対物的許可であり、更に対人的許可でもある。したがつて、これらの許可の対象となる要素を勘案して許可施設としての当該施設が同一性を失つたと認むべき場合は、取消処分を待つまでもなく許可そのものが失効することは至極当然のことといわなければならない。そこで、これを本件についてみるに、前項で述べたとおりの品目及び構造設備の変更並びに本件化製場の実質上の支配者、即ち許可対象としての人的要素が原告からＡに変更されている事実に鑑みるとき、本件許可は、少なくとも昭和三六年一二月には施設の同一性を失つたことにより当然失効したといわざるをえない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告が自らを本件化製場の設置者として本件許可を受けたことは当事者間に争いがない。
いずれも成立に争いのない甲第五及び第八号証（第五号証については原本の存在についても争いがない。）並びに弁論の全趣旨を総合すると、本件化製場の実質上の設置者は原告の弟であるＡであり、原告を設置者として本件許可を受けたのは単なる便宜上の理由からにすぎないことを認めることができる。即ち、Ａは昭和二三年ころ本件化製場の設置場所において同人所有の化製場を設置し、千倉化製工業所なる名称で右化製場を経営管理し、獣骨を原料として肥料あるいは油の製造をしていたところ、原告が昭和二四年ころから右工業所で働くことになつたのであるが、右工業所の経営及び管理の実権は依然としてＡが握つており、原告はＡから営業利益に応じた一定の金員を受けるという一従業員的地位にあつたにすぎなかつたのにかかわらず、昭和二四年ころ初めて右化製場営業の許可を大牟田保健所から受けるにあたり、便宜的に兄である原告名義で許可を受け、更にその後の本件許可も右同様便宜的に原告名義で受けたことを認めることができ、他に右認定を覆すに足る証拠はない。
そして、前掲各証拠にいずれも成立に争いのない甲第六、第七号証及び乙第三号証（甲第六及び第七号証については原本の存在についても争いがない。）並びに証人Ｂ及び同Ｃの各証言を総合すると、本件許可後現在に至るまで本件化製場の経営及び管理の実権を一貫して原告ではなくＡが握つていることを認めることができる。即ち、原告は本件許可を受けたころからおよそ一〇年間程は本件化製場に勤務することなく、九州フエルトに三、四年、その後松岡テントに三、四年、更にその後大和炭素に勤務するといつた状態で、その間Ａが本件化製場を経営管理し、原告は本件許可の名義料名下に盆と正月とに各金四、五万円程をＡから受取つていたにすぎないこと、そして、原告は昭和四五年ころから再び本件化製場に勤務するに至つたのであるが、その後もＡから一定額の給料を受け取るにすぎない一従業員的地位にあることを認めることができる。もつとも、いずれも成立に争いのない甲第三及び第四号証によれば、原告名義で昭和四五年二月七日付で被告宛に本件化製場の化製場処理品目追加変更届及び化製場設置者住所変更届がなされていることが認められるが、他方前掲各証拠によれば、本件許可当時から現在に至るまでの大牟田保健所あるいは福岡県の種々の行政指導は事実上Ａを相手方としてなされており、同保健所あるいは同県の本件化製場への立入検査の際の立会あるいは交渉にもＡがあたつているほか、昭和四〇年一〇月ころの県からの本件化製場合理化資金五〇〇万円の借入もＡがなすなど、対外的にもＡが本件化製場の設置者及び管理者として現在まで活動していることが認められ、これらの事実に照らすと、右変更届等は、本件許可が原告名義でなされていることから、Ａが便宜的に原告名義でなしたものと認めるのが相当である。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審の未決勾留日数中二七〇日を原判決の本刑に算入する。当審における訴訟費用は、全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人森本宏一郎および被告人が差し出した各控訴趣意書に記載してあるとおりであるから、これらを引用する。
弁護人の控訴趣意第一点（法令適用の誤りの主張）について。所論は、（１）爆発物取締罰則は、旧憲法の制定前の明治一七年、太政官が勅旨を奉じ布告第三二号として制定したものであつて、議会の関与により成立したものではないから、命令としての効力しか保有せず、昭和二二年法律七二号一条により、すでに失効したものであり、仮りにそうでないとしても、（２）同罰則一条の構成要件のうち「治安ヲ妨ケ又ハ人ノ身体財産ヲ害セントスル目的」は、その概念が極めて不分明・不明確であつて憲法三一条に違反する、（３）同罰則一条の規定する刑罰は極めて苛酷であり、憲法三六条に違反する、（４）同罰則一条は、主として行為者の「治安妨害目的」を禁圧の対象とし、反体制的思想・信条を処罰理由としているから憲法一四条に違反する旨主張する。
しかし、所論（１）の点については、爆発物取締罰則は旧憲法の施行と共に、その七六条一項により、旧憲法上の法律と同一の効力を認められたもので、昭和二二年法律七二号一条では命令に該当するものとされておらず、現行憲法施行後もなお法律としての効力を保有するものと解される（最高裁昭和二四年四月六日、同三四年七月三日、同四七年三月九日判決参照）から、所論は採用できない。次に所論（２）の点については、同罰則一条の「冶安ヲ妨ケ」、「人ノ身体財産ヲ害セントス」という用語は、文理上もそれほどあいまいでなく、同罰則の趣旨・目的に照らして合理的に解釈されるべきであるから、その意味するところには、おのずから限界があり、決して不分明・不明確であるとはいえない（前記昭和四七年三月九日最高裁判決参照）。所論の違憲の主張は、前提を欠き、採用できない。さらに所論（３）の点については、憲法にいう「残虐な刑罰」とは、不必要な精神的・肉体的苦痛を内容とする人道上残酷と認められる刑罰を意味するものと解するのを相当とする（昭和二三年六月三〇日最高裁判決参照）から、この点に関する所論も前提を欠き、採用できない。また所論（４）の点については、同罰則一条は、爆発物の有する強大な破壊力にかんがみ、その使用行為を処罰の対象とするものであつて、もとより単なる「治安妨害目的」を処罰するものではなく、同条項所定の目的をもつて所定の行為をすれば、その行為主体の思想・信条・身分にかかわりなく、何人でも処罰されるものであつて、憲法一四条に違反するものではない。この点の論旨も、理由がない。
被告人の控訴趣意第三点（憲法違反の主張）について。所論は、要するに、爆発物取締罰則は、革命運動、階級斗争を圧殺するために、重刑を規定した、違憲の立法であるというが、同罰則は、爆発物の使用が公共の安全と秩序を害し、人の生命、身体、財産に危害を及ぼす可能性が極めて強大であることにかんがみ、これに厳罰をもつて臨んでいるにすぎないと解されるから、所論は前提を欠き採用できない。
弁護人の控訴趣意第二点（事実誤認）並びに被告人の控訴趣意第一点（法令解釈の誤り）および同第二点（事実誤認）について。
原判示事実は、原判決のかかげる証拠により十分に認めることができ、記録および証拠物を精査し、かつ、当審の事実取調べの結果に徴しても、原判決の事実認定に判決に影響を及ぼすことの明らかな誤認があるとは考えられない。また法令の解釈適用にも誤りがない。以下各論点ごとに判断する。
（一）　所論は、原判決は、本件爆弾の内容物、構造、発火装置等を、鑑定人Ａ他一名作成の回答書謄本（以下Ａ鑑定書という。）、および鑑定人Ｂ作成の回答書謄本（以下Ｂ鑑定書という。）、によつて認定したが、これらの鑑定書は、被告人の使用した爆弾とすりかわつた他の爆弾について鑑定した疑いがあり、結局原判決は証拠によらないで爆発物と認定した誤りがあるという。しかし、関係証拠、殊にＣの検察官に対する供述調書謄本、司法警察員Ｄ作成の実況見分調書謄本、同人作成の「爆発物鑑定処分にともなう見分状況について」と題する書面（以下Ｄ報告書という）、Ａ鑑定書、原審公判廷におけるＡの供述を総合し、当審における同人の尋問の結果に徴すると、被告人が原判示日時に原判示派出所裏に設置した爆弾は、当日午後一一時五〇分ころＣ巡査によつて発見され、現場でタイヤ、砂袋等により安全化装置が施されたこと、その後板橋警察署に搬送され、翌二四日午後二時ころ同所で水没処理後四九時間を経て、Ａの手で解体されたこと、その後直ちに警視庁科学検査所にはこばれて厳重に保管されていたこと、ついで同人らによつて同爆弾の構造、内容物等が鑑定されたことが明らかであり、その間に、これが他の爆弾とすりかえられ、あるいはとりちがえられた可能性があつたとは到底考えられない。所論が爆弾の同一性を争う根拠として指摘する二点について検討すると、（１）Ｄ報告書とＡ鑑定書とでは、爆弾の内容物の重量・形状に相違があるという点は、Ｄ報告書が爆弾の内容物に水が入りこんで重量が増加し、水溶化した、水没処理直後の爆弾の見分状況に関するものであるのに対し、Ａ鑑定書は、それから相当日時を経過し、水分が蒸発し、薬品が固形結晶化したそれの見分を記載した結果であるからであると考えられる。また（２）本件爆弾は、同一機会に製作された他の爆弾と、内容物の種類、重量において差異があり、これは、製作者・Ｅが、各爆弾は総て同一の爆薬を用いて製作した旨述べていることと明らかに矛盾するという点は、同人が爆弾のいわゆるうなぎの部分（濃硫酸を起爆薬に到達させるためのプラスチック管）の製作に関与しただけで、爆薬の調達・調合などには一切関係していないと認められる状況にかんがみ、別に問題ないと思われる。論旨は理由がない。


（二）　所論は、また、原判決は、本件爆弾の威力を、新桐ダイナマイトに換算して約七五グラムの爆発効果をもつ爆発物と説示しているが、これは本件爆弾の起爆エネルギーを工業雷管程度と仮定し、これに基いて本件爆弾の威力を認定したもので、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認であるという。しかし、Ｂ鑑定書およびＢの原審公判における供述を総合すれば、同人は本件爆弾の起爆薬が爆発性の著しい雷汞と塩素酸カリウムの混合物で、これに濃硫酸が接触すると直ちに化合発火し、短時間の爆燃を経て、爆轟に移行することなどを鑑定し、鑑定人としての学識経験上、起爆薬が「工業用雷管程度の起爆エネルギーを有している」と仮定して爆弾の威力を推定しても結論において誤りがないとの見解のもとに、その威力を新桐ダイナマイトに換算して約七五グラムの効果をもつと鑑定したものと解される。そして右鑑定の結果は、当審における同人作成の回答書および同人の公判供述によつて、ほぼ間違いなかつたことが裏付けられたものと認められる。したがつて、原判決には、爆発物の認定について、所論のような誤りがあるとは考えられない。論旨は理由がない。
（三）　所論は、さらに、本件爆弾は、起爆装置に構造上の欠陥があり、起爆装置としての作用を果し得なかつたものであるから、爆発物にあたらないと主張する。
<要旨第一・二>関係証拠によれば、本件爆弾の時限発火装置は、スポイトの頭部に濃硫酸を入れ、これに化繊綿を詰めた</要旨第一・二>ビニール管を接続し、その末端に起爆薬を包んだポリエチレン皮膜を結びつけたもので、スポイトの頭部の上方を切断することにより濃硫酸かビニール管の化繊綿を伝わつて落下し、末端の起爆薬に到達する構造となつていたこと、ところが本件爆弾は、一時間ないし一時間半で爆発するよう装置されていたのに、設置後水没処理されるまでの十数時間のうちには爆発を起さなかつたこと、その原因としては、何らかの理由で、スポイト内の濃硫酸が右の時間内に起爆薬にまで到達しえなかつたことによることをそれぞれ認めることができる。しかし、原判決のかかげる証拠によると、本件爆弾は、直ちに爆弾として使用できるように完成されたもので、その核心である起爆装置（時限発火装置）にも別に不合理な点はないと認められる。しかも当審における事実調べの結果、すなわち本件起爆装置とほぼ同様のそれを作つて試みた硫酸の落下状況に関するＡの実験結果とこれに関する同人の公判供述に徴すれば、実験例二一例中一九例が硫酸の落下をみ（同人作成の昭和四八年五月二二日付報告書）、またＦ他二名による実験結果に徴すると、プラスチツク管の一端が完全に密封されている場合、同管内の化繊綿が連続していない場合、スポイトの口が接着剤、ゴミなどで蓋された状態になつている場合、または硫酸の量が少ない（約二ｃｃ以下の場合）場合には、硫酸が完全に流下せず、したがつて爆発を生じえないことがあるが、そのような特別の事情がなければ硫酸は起爆薬に到達すると認められる（同人ら作成の「スポイト式手製鉄パイプ爆弾の不発生に関して」と題する書面）。以上の事実および本件爆弾と同一人によつて製作され、ほぼ同様の構造を有するとみられる爆弾が本件の約一か月前警視庁第Ｇ機動隊「Ｈ寮」玄関に仕掛けられ爆破に成功している事実（コンクリート製水槽が幅約七一センチ高さ約四二センチにわたつて破壊される等、破壊力は相当はげしい。昭和四六年九月二六日付実況見分調書参照）に徴すると、本件爆弾の起爆装置は、スポイト内の濃硫酸を、スポイトの先端部分を切除することによつてビニール管内の化繊綿に落下侵透させ、起爆薬に到達させるという根本的な構造のうえでは格別の欠陥はなく、爆発を惹起する相当高度の危険性をもつていたものと認められる。本件爆弾が前記いずれの原因によつて爆発しなかつたかは明らかでない（本件については、設置の際一度倒れたので、その際硫酸がこぼれ、このため爆発に至らなかつた疑いもある）。しかし、爆発物取締罰則の趣旨・目的にかんがみると、同罰則一条にいう爆発物とは、直ちに爆発物として使用できるよう完成されたものでなければならないが、たまたまこれに多少欠陥があり爆発しえない場合でも、その欠陥が根本的構造上のものでなく、操作をあやまるなどしないかぎり、爆発する相当高度の危険性をもつと認められるものであれば足りると解されるから、前記のような構造を有する本件爆弾は、同条の爆発物に当ると認めるのが相当である。弁護人引用のラムネ弾に関する昭和三八年一月一七日付最高裁判決（原審福岡高裁昭和三六年八月三一日）は、事案を異にし、本件に適切でない。論旨は理由がない。
（四）　所論は、なお、原判決は、被告人には、治安を妨げ、人の身体、財産を害する目的がなかつたのに、これを認めた点で、判決に影響を及ぼす事実誤認がある旨主張するが、記録によれば、この点につき原判決が示した判断は正当と思われるから、論旨は理由がない。
弁護人の控訴趣意第三点（量刑不当）について。
記録によれば、本件は、過激政治組織であるＩに所属する被告人が、同組織の計画した都内数ケ所の警察官派出所に一斉に時限爆弾を設置して爆破させ、社会不安を惹起しようという戦術に加わり、本件爆弾設置の責任者となつて、これを本件派出所裏に設置したという事案であり、右犯行の罪質、態様、目的、動機、本件爆弾の破壊力、地方の人心に与えた不安と衝撃、被告人の果した役割等に照らし、被告人の刊事責任はきわめて重大であり、被告人に前科がないこと、幸い爆弾が不発に終つたことその他所論指摘の被告人に有利な事情を十分斟酌しても、原判決の量刑は相当であり、不当に重いとは考えられない。論旨は理由がない。そこで刑訴法三九六条、刑法二一条、刑訴法一八一条一項本文に則り、主文のとおり判決する。


主　　　　文
一　原判決中被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃに関する部分を破棄する。二　被告人Ａを懲役一五年に、被告人Ｂを懲役一二年に、被告人Ｃを懲役三年六月にそれぞれ処する。
三　右被告人三名に対し、原審における未決勾留日数中各二四〇日を、それぞれその刑に算入する。
四　押収してある手錠一個（東京高裁昭和四九年押第六八六号の一六）、木刀様こん棒一本（同号の一〇）、折れた木刀一本（同号の一一）を被告人Ａ、同Ｂから、同回転式けん銃一丁（同号の二五）、けん銃実包三発（同号の二六）、ケース入り改造けん銃五丁（同号の三四ないし三八）、空気銃一丁（同号の二七）、小銃用実包一二発（同号の三一）、改造けん銃用の実包七発（同号の三二）、あい口一振（同号の三九）、短刀一振（同号の四〇）、覚せい剤粉末一包（同号の四二）を被告人Ａから、それぞれ没収する。
五　被告人Ｄの控訴を棄却する。
六　同被告人に対し、当審における未決勾留日数中三〇〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人Ａ、同Ｄの弁護人名波倉四郎、同荒山国雄（連名）、被告人Ｂの弁護人杉田雅彦及び被告人Ｃの弁護人小林健治が提出した各控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、検察官作成の答弁要旨と題する書面に記載されたとおりであるから、これらを引用する。一　被告人Ａの弁護人の控訴趣意第一点の二、被告人Ｂの弁護人の控訴趣意第一及び被告人Ｃの弁護人の控訴趣意第一点について。
各所論は、原判示第一の（一）の事実につき、原判決は被告人ＡがＥから落し前名下に金員を強取しようと考え、被告人Ｂ、同ＣらにＥにけじめをつけさせるよう命じたことにより、被告人らの間で強盗の共謀が成立した旨認定しているが、被告人らにはＥから金員を強取しようという意思はなかつたのであるから、原判決は事実を誤認したものであるというのである。
しかし、原判決挙示の関係各証拠を総合すれば、所論の点を含めて原判示の事実を認めることができる。すなわち、右証拠によつて認められるように、被告人Ｂ、同ＣらがＥに対し原判示の行為に及んだのは、右Ｅが覚せい剤の売買についてトラブルを生じさせたことから、債権の取立てや覚せい剤の売買を渡世とする暴力団Ｆ会の会長である被告人Ａから同人にけじめをつけさせるよう命ぜられたためであるが、右のけじめをつけさせるという意味については、被告人らはその検察官に対する各供述調書において、場合によつてはＥに暴行・脅迫を加えて同人から金員を取ることである旨述べているのである。そして、現に被告人Ｂ、同ＣらがＥを原判示のハイツＧに連れ込み、同人に対し原判示のような暴行・脅迫を加えてその反抗を抑圧し、同人から四六万円を強取している事実を考え併せると、被告人Ａが被告人Ｂ、同ＣらにＥにけじめをつけさせるよう命じ、被告人Ｂらがこれを受けた時点において、被告人らの間で原判示のとおり、場合によつてはＥから金員を強取しょうとの共謀が成立したものと認めざるを得ない。
被告人Ｃについて所論は、原判決が原審相被告人Ｈに対しては強盗の共謀を認めず、同人と同じ立場にあつた被告人Ｃに対してこれを認めたのは背理であるというけれども、前記のＥは被告人Ｃの紹介によつて被告人Ａから覚せい剤をわけてもらうようになつたもので、その際被告人ＣはＡに対し、Ｅが不始末をすれば自分が責任をもつと約束していた関係上、Ｅにけじめをつけさせることは是非とも必要なことであつたのである。そうであるからこそ、被告人ＣはハイツＧにおいて、Ｅに対し、「このけじめをどうつけるか。落し前の二、三〇万円では話にならない。」などと言つて金員を要求し、同人をして五〇万円を出すことを承諾させるなど本件において重要な役割を果しているのである。このように被告人ＣはＨとは立場が異なつているのであるから、同被告人に対し強盗の共謀を認めたからといつて、所論のように背理とはいえない。
また所論は、被告人ＡがＥから取得した四六万円のうち、同人が監禁を解かれた後である一二月二八日の二〇万円と一月八日の八万円は被告人らの暴行・脅迫と因果関係がないから強盗罪は成立しないという。なるほどＥは一二月二五日夜監禁を解かれ帰宅を許されているけれども、Ｅの原審公判廷における証言によれば、同人が右両日金員を提供した経緯は、暴力組織Ｆ会の構成員である被告人らのハイツＧにおける原判示の強烈な暴行・脅迫により、反抗を抑圧され畏怖状態が継続している事情の下に原判示の金員が順次提供されたものであることが明らかであるから、右金員についても強盗罪が成立するというべきである。次に所論は、被告人Ｃは被告人ＢらがＥに手錠をかけるのに反対したものであつて、監禁罪の共同正犯とは認められないという。確かに、被告人Ｃは被告人Ｂらに対し手錠をかけないでくれといつたことは認められるが、他方、被告人らの検察官に対する供述調書を総合すると、被告人ＢらがＥに手錠をかけ同人を監禁することになつたのは、被告人Ａから電話でその旨命ぜられたことによるもので、被告人Ｃとしても被告人Ａにきてもらいその指示を受けなければならない立場にあつたことから、被告人Ａの命令に従つてＥを監禁すること自体には異論はなく、ただその方法として手錠をかけることに反対であつたに過ぎなかつたものと認められる。従つて、被告人Ｃにおいても監禁罪の共同正犯としての責任は免れない。その他、所論にかんがみ記録を精査し、当審における事実の取調の結果を併せ検討してみても、原判決には所論のような事実の誤認は存しないから、論旨は理由がない。


二　被告人Ａ、同Ｄの弁護人の控訴趣意第一点の一、三及び第二点について。各所論は、原判示第三の事実につき、被告人Ａ、同ＤにはＩから金員を強取しようという意思はなかつたのに、原判決が被告人両名に対し強盗致死罪の成立を認めたのは事実を誤認し、その結果法令の適用を誤つたものであるというのである。しかし、被告人Ａは、Ｊから同人がＩから受け取るべき給料の取立を依頼され、配下の原審相被告人Ｋに対し、「取り立ててやれ。話が判らない様だつたら少し位しめてもいい。」と命じ、Ｋがこれを承知し、さらに被告人Ｂらもこれに加功することになつた際、右被告人らが、いずれも、Ｉの態度いかんによつては同人に暴行・脅迫を加えて同人から金員を強取することもやむを得ないと考えていたことは、これらの点について述べている被告人らの検察官に対する各供述調書及び被告人Ｂ、及び右ＫらがＩに対してとつた行動に照らして明らかである。所論は、被告人Ａの前記の命令は謀議の内容としては具体性を欠くというけれども、被告人Ｂ及び右ＫらはいずれもＦ会の構成員として被告人Ａの命令と厳しい統制の下に日頃行動を共にしていたものであるから、被告人Ｂ及び右Ｋにおいて被告人Ａの意図を十分に理解しえたものと認められる。従つて、被告人Ａの命令にもとずいて、原判示のとおり被告人らの間で強盗の共謀が成立したとしても不合理ではない。被告人Ｄについては、なるほど、同被告人は原審及び当審において、Ｉに暴行をしたのは皆がしているので自分も加わつたに過ぎず、被告人ＢらがＩから金員を強取しようとしていることは知らなかつたと供述している。しかしながら、Ｌ及びＭの検察官に対する各供述調書によれば、被告人Ｄは被告人ＢらがＩに対し金の支払を求めて暴行を加えているのを、ふすまを開けたままの隣の部屋で見ていたのであるから、被告人Ｂらの意図を察していたことは明らかであり、検察官に対する供述調書ではその旨供述しているのである。そして、被告人Ｄは事情を知りながら被告人Ｂらに加担し、Ｉに対し原判示の暴行を加えたのであるから、被告人Ｄにおいても強盗致死罪の共同正犯としての責任は免れない。
以上のとおりで、原判決には事実の誤認及び法令適用の誤りはないから、論旨は理由がない。
三　原判決の被告人Ａ、同Ｂに対する法令の適用について。<要旨>職権をもつて案ずるに、刑法四六条二項にいう「其一罪ニ付キ無期ノ懲役又ハ禁錮ニ処ス可キトキ」という</要旨>のは、法定刑に選択刑があるときは選択を加えたうえ、法律上の減軽事由があるときはそれに法律上の減軽を施したものが無期刑である場合を指すと解すべきところ、原判決は、被告人Ａの所為につき法令を適用するにあたり、原判示第三の強盗致死罪につき所定刑中無期懲役刑を選択した（本件では法律上の減軽を施す事由は存しない。）のであるから、これと併合罪の関係に立つ原判示その余の罪（いずれも所定刑中懲役刑が選択されている。）は、同条項にいう「他ノ刑」に当たり、これを科すべきではないのに、原判決が、同条項は、宣告刑が無期刑になるべき場合を規定した趣旨であつて本件はこれに当たらないとしたのは、法令の解釈適用を誤つている。更に、原判決は、同法七二条の加減の順序に関し、同条は、同時に加重減軽すべき事由があるときの順序を定めたものであるところ、本件はこの場合に当たらない（本件は正にこの場合にほかならない）との独自の解釈に立つて、前記強盗致死罪を含む各罪について酌量減軽をした後併合罪の加重を施すという誤りを犯した結果、同被告人に対し懲役二〇年という宣告刑を導き出している。しかしながら、そもそも酌量減軽は、宣告刑を決定するにあたり犯情に照らしてなお重きに失すべき法定刑ないし処断刑の範囲を裁判上緩和するための手段であるから、法律に定めるすべての加減を終えた最終段階で行なわれるべきものであつで酌量減軽をした後併合罪の加重を施した原判決は同法七二条の明文に反しその趣旨を没却するものである（昭和四〇年一一月二日最高裁判所第三小法廷判決・刑集一九巻八号七九七頁及び改正刑法草案五二条各参照）。そして、もし前記強盗致死罪につき所定刑中無期懲役刑を選択したうえ酌量減軽をするならばその処断刑は懲役七年以上一五年以下であるのに、原判決は懲役二〇年の宣告刑を導き出しているのであるから、右法令適用の誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかだといわねばならない（なお、この点についても前記草案五〇条二号は、無期の懲役又は禁固を軽減するときは、七年以上二十年以下の懲役又は禁固とする、と定めている。）。原判決は被告人Ｂについても右と同様の誤りを犯した結果、その影響の下に共犯者間の地位や行為の態様等を考量のうえ懲役一五年の宣告刑を導き出したものと考えざるを得ないから、右法令適用の誤りはやはり判決に影響を及ぼすことが明らかであるというべきである。以上の次第で原判決中被告人Ａ、同Ｂに関する部分は、その余の論旨に対して判断をするまでもなくこの点において破棄を免かれない。
よつて、刑訴法三九七条一項、三八〇条により原判決中同被告人らに関する部分を破棄したうえ、同法四〇〇条但書に従い、被告事件につき、つぎのとおり判決をする。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　原告の昭和四八年二月一日から昭和四九年一月三一日までの事業年度について、被告が昭和五〇年五月二四日付「法人税額等の更正通知書及び加算税の賦課決定通知書」をもつて、法人税額を更正し、過少申告加算税を賦課した更正決定処分を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨の判決
第二　当事者の主張
一　原告の主張
１　原告は、織物の製造販売を業とする会社であるが、原告が昭和四八年二月一日から昭和四九年一月三一日までの事業年度分法人税について、別表（一）記載のとおり、確定申告（以下「本件申告」という。）をなしたところ、被告は昭和五〇年五月二四日付で、同表記載のとおりの更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下、両処分ないし前者を「本件更正処分」といい、特に後者は「本件賦課決定」という。）をなした。
原告は本件更正処分を不服として、昭和五〇年六月二六日、国税不服審判所長に対し審査請求をしたが、昭和五一年一〇月一八日付をもつて、これを棄却する旨の裁決があり、同月二〇日、その旨の通知を受けた。
２　被告のなした本件更正処分の理由（以下「本件理由」という。）の要旨は次のとおりである。
原告申告の償却額は、金五四万一、三五五円であるが、そのうち、金三六万八、〇三六円は償却超過額であり損金には算入されない。というのは、昭和四八年六月、原告が取得した冷暖房設備（以下「本件冷房機」という。）について機械として特別償却しているが、右は建物附属設備と認められ、特別償却の適用はないからである。
３　しかしながら、本件更正処分は左記の理由により違法である。（一）　本件冷房機は、減価償却資産の耐用年数等に関する省令（昭和四〇年三月三一日、大蔵省令第一五号、以下「省令」という。）別表第二、番号四四の織物設備に該当し、かつ租税特別措置法（昭和三二年三月三一日、法律第二六号）第四五条の二、同法施行令第二八条の五にいう中小企業者等の機械の特別償却を受ける場合に該当する。
すなわち、一般に紡績、織物等の産業においては、織機作動能率向上及び品質管理上、温湿度調整が必要とされ、現に省令別表第二、番号四四の織物設備に係る機械及び装置の細目と個別年数表の細目（大蔵省の取扱通達）中にも給排水ポンプ、ボイラー、変圧器、配電盤とともに温湿度調整機が掲げられており、しかも訴外野間織物構造改善工業組合からなされた織物の構造改善事業計画変更承認申請に当つて温湿度調整装置をとり上げ、同装置として冷房機等を設置しているところであり、今後、合成、複合織維織物の増加に伴い工業内の温湿度の調整は極めて重要となつてくるとされ、温湿度調整の必要性は、織物業界の常識である。原告は、織物製品の品質と生産性向上のために、温湿度調整を目的とする単一の機械設備の設置を計画したのであるが、国内においてかゝる単一の装置は探索したが見当らず、やむなく噴霧給湿装置及び本件冷房機を取得し、事業の用に供したもので、両装置を併用し一体となつて温湿度調整装置としての機能を分担するものであつて、噴霧給湿装置のみを切り離して、温湿度調整機と認め、本件冷房機を除外するのは不当である。
そうだとすれば、本件冷房機の減価償却の計算は別表（二）記載のとおりで、当期償却額は金五四万一、三五五円となる。ところが、被告は本件更正処分において、右額な金一七万三、三一九円しか認めていない。
（二）　本件更正処分は理由附記が不備であり、違法である。原告は、青色申告をしている内国法人であり、税務当局はその更正に際し、更正通知書に更正の理由を附さなければならない（法人税法第一三〇条第二項）。一般に、法が行政処分に理由を附記すべきものとしているのは、処分庁の判断の慎重、合理性を担保してその恣意を抑制するとともに、処分の理由を相手方に知らせて不服の申立に便宜を与える趣旨に出たものである。しかしながら、本件理由はまず第一に、なぜに本件冷房機のみが温湿度調整装置に該当せず、織物機械としての特別償却ができないのか明示されておらず、第二に、行政処分における理由附記の内容及び程度は、いかなる事実関係に基づき、いかなる決規を適用して当該処分がなされたのかを処分の相手方において、その記載自体から了知しうるものでなければならないのに、償却限度額とされた金一七万三、三一九円が、いかなる法規上の根拠により、いかなる計算方法によつたか全く明らかでなく、違法である。４　仮りに本件更正処分が正当であるとしても、本件賦課決定は違法である。すなわち、過少申告加算税は正当な理由がある場合、賦課されず（国税通則法第六五条第二項）、これは本来の意味の税ではなく、政策的あるいは懲罰的色彩の濃い税であるところ、原告は本件申告を専門家である税理士の訴外Ａに依頼し、同人は事実関係のみならず法令、通達を精査のうえ、前記３（一）のとおりの判断に到達したもので、本件申告をなすには正当な理由が存し、そもそも右加算税の問題は生ぜず、本件賦課決定は取消しを免れない違法がある。そう解さないと、納税者は申告に際し、事前に税務署へ相談に行くことを強制されることとなり、申告納税方式（自主申告制度）は重大な危機に陥る。
５　よつて原告は被告に対し、請求の趣旨記載の判決を求める。
二　原告の主張に対する認否
１　原告の主張第１項、第２項の事実は認める。
２　同第３項（一）の事実中、原告が係争事業年度内に噴霧給湿装置及び本件冷房機を取得し、事業の用に供したこと、被告が本件更正処分において本件冷房機につき当期償却額を金一七万三、三一九円と計算したこと、本件冷房機が省令別表第二、番号四四の織物設備に該当し、且つ租税特別措置法第四五条の二の機械及び装置に該当するとすれば、その当期償却額は原告主張のとおりの計算になることはいずれも認め、その余は争う。同項（二）は争う。
３　同第４項の事実中、本件申告にかかる経緯については不知、その余は争う。
三　被告の主張
１　本件冷房機は省令別表第一の建物附属設備のうち、冷暖房設備（冷凍機の出力が二二キロワツト以下のもの）を該当する。


（一）　法人税法上機械及び装置とは一体となつて物の生産の目的に供される機械装置をいい、通常機械と呼ばれるものでも、建物と一体となつて建物の効果価値を高めるものは、法人税法上建物附属設備に該当するものと解される。そこで、一般に工場建物の構造上外気との遮断が不完全な織物工場の場合、製織工程における糸切れの原因は夏季の高温多湿ではなく、むしろ冬季の低温乾燥にあると考えられており、原告工場の存する西脇地区でも同様であるところ、仮りに高温多湿の場合において製品の品質管理上温湿度調整装置を欠くことができないとしても、右工場建物は外気との遮断が不完全で、気象条件の影響を受けやすいことが認められ、原告の工場建物内が、右装置を是非とも必要とする程の状態に至ることは考えられず、従つて本件冷房機が原告の製織工程における糸切れ等の防止に専ら必要な設備とみることは相当でなく、他に本件冷房機の設置により製品の品質向上等噴霧給湿装置と一体となつて生産目的に供されていると認めるに足る事情も存しない。してみれば、本件冷房機の設置は、専らその本来の目的である工場内の冷房機の役割を果たすのみで、労働環境改善を目的としたものというほかない。原告の噴霧給湿装置は機械装置には該当するが、温湿度調整機ではない。また、本件冷房機は温湿度調整機ではない。
すなわち、温湿度調整機というのは、温度及び湿度の高低をともに調整する機能を備えているものを指し、単に給湿のみの機能を有する噴霧給湿装置が温湿度調整機に該当しないことは明らかである。同様に温度調整だけの本件冷房機もこれに該らない。
（二）　原告が取得した本件冷房機は別紙添付図面上に朱色で表示された部分に設置されており、これに接続する右図面上に緑色で表示された「冷風又は温風」等の装置部分は、昭和四〇年一〇月頃の取得にかかる暖房設備（冷却室、送風機及び送風ダクト等、以下「旧設備」という。）で、本件申告について、建物の暖房設備（建物附属）として計上されている。そうすると、右設置の経過からみて本件冷房機の設備費は、旧設備の改良のためのものとみるほかなく、建物附属設備の取得価額を構成するものであつて、且つ機械及び装置として租税特別措置法第四五条の二の特別償却の対象たりえないものである。
（三）　本件冷房機は省令別表第一の建物附属設備のうち冷房設備（本件冷房機である日立チラーユニツト水冷式の機種の出力は二二キロワツトまでであるから、耐用年数は一三年である。）に該当し、同表第二の機械装置のうちの織物設備や租税特別措置法第四五条の二の機械装置ではない。
すなわち、企業会計における減価償却資産の耐用年数は、各企業が自主的に各資産毎に定めるものであるが、法人税法では、各企業の恣意性の介入を排除し、租税の公平負担を実現するため、各種減価償却資産をその属性や用途に応じて類型化し、各類型毎に耐用年数を法定しているところ、省令別表第一の建物附属設備の中に冷房設備が特掲されており、右冷房設備とは、建物自体を冷房し、建物の効用を増加させる設備を指称するものと解されるところ、同表の耐用年数は右の目的のために使用され得る期間の長さである。
ところで原告が主張する、本件冷房機による製品の品質管理の効用とは本件冷房機で建物自体を冷房することにより糸切れや織むらを防止することをいうのであるが、仮に、本件冷房機にかかる効用があるとしても、それは本件冷房機の使用価値の減耗期間、即ち、耐用年数の長短に影響を及ぼすことはできない。よつて本件冷房機の耐用年数について建物自体を冷房することを属性とする省令別表第一の冷房設備と別異に取扱い、同別表第二〇機械装置としてその耐用年数によるべき根拠はない。
なお、冷房設備であつても、高精度の温度調整が不可欠の製造工程にあつて、このため特に無窓の密閉式の構造を施された工場内に設置されており、建物内の居住性の向上を目的とする一般の冷房設備の機能を越えて、専ら製造工程の一環として、右温度調節の機能を有すると認められる場合には、機械装置として取扱い得る余地があり、この場合は、高精度の性能が期待されるだけに常に新しい型式の導入が要請され、陳腐化による機能的減価が一般の冷房設備と異なるなど、その使用価値の減耗期間は一般の冷房設備と相異することが考えられるからである。従つて、税法上もかかる場合の冷房設備の耐用年数については、省令別表第一の冷房設備と取扱いを異にし、機械装置としての法定耐用年数を適用するのも合理的理由がある。ところが、原告の工場は、いわゆる鋸型の天井構造で、広い窓があり、かつ木製の窓枠であるから、一般の工場建物と異なるところはなく、本件冷房機が一般の冷房設備以上の高精度の温度調整目的で設置されたものとは認め難い。そうすると、本件冷房機の当期償却額は別表（三）記載のとおりの計算により、金一七万三、三一九円となり、原告主張の償却額は、金三六万八、〇三六円超過することになる。
２　本件更正処分の理由附記は違法でない。
本件理由は、本件更正処分の対象となる事実について、昭和四八年六月取得の冷房設備に関するものであること、その設備を機械として経理し、更に特別償却していること及びその設備の償却限度額をそれぞれ摘示したうえ、その設備について資産の属性判断において原告の経理が誤つており、右設備は建物附属設備と認められ、これに伴つて、特別償却の適用がなくなり、原告の計算した本件冷房機に係る償却限度額のうち償却超過額は損金に算入されないこと等が詳細に記載されており、何らの違法はない。
３　本件更正処分は法人税法上における減価償却資産についての耐用年数の適用及び租税特別措置法第四五条の二の特別償却の適用に関し、本件申告に誤りがあることによりなしたものであり、原告が右適用上の解釈について誤つていることにつき正当の理由があるとは認められない。
四　被告の主張に対する認否及び原告の反論
１０　被告の主張第１項（一）の事実は否認する。
本件冷房機は、温湿度調整機に該当する。


温湿度調整機で完全な機能を有するものとは、温度の高低、湿度の高低の四つのコントロールがすべて可能なものをいうと思われるが、現実には実用として採用されておらず、被告もその旨要求していないうえ、原告の噴霧給湿装置は、加湿の機能しか有しないのに温湿度調整機として認めているのであるところ、本件冷房機は除湿、加冷の二つの機能を有しており、しかも右噴霧給湿装置と一体となり三つの機能を有する以上、温湿度調整機に該当することは明白である。ことに、織物業において、以前は経糸に天然繊維を使用していたが、現在は合成繊維が主流で、それに従い織物に使用するのりも、でんぷんから合成のりに変わつており、ために高温下でのその使用は織旬品質上悪影響がある。また織物機も高温下では膨脹するので、規格通りの織物もできない結果となる。更に湿度の点においても、高温多湿の夏において、織物の品質管理上望ましい温湿度のコントロールが可能となる。なお、被告が主張する外気との遮断なるものは相対的で、被告において何ら専門的調査もしなかつたことと合わせ、極めて恣意的なもので、根拠は何も存しないことは明らかである。
（二）　同第１項（二）は争う。
（イ）　機械に該るか建物附属設備に該るかは、申告によるのではない。（ロ）　既存の設備を一部利用したからといつて新設の機械（設備）の性質が左右されるものではない。噴霧給湿装置と同様、配管工事、電気工事は性質上建物を利用しなければならない。また、本件冷房機は簡単に分離できるものである。（三）　同第１項（三）は争う。
減価償却資産の区分の問題と耐用年数の計算方法の問題は全く別のことである。工場内の温度は構造の相異にかかわらず、外気の影響を受けるのであり、温度調整の必要度は糸、のり、繊維などによつて決まることであり、工場の「無窓、密閉」とは論理的に関連はない。
２　同第２項を争う。
本件更正処分の理由附記は違法である。
本件理由は判断の結果を示しているにとどまるところ、判断理由を明示していない以上、法が理由附記を要求した前記趣旨を没却するもので違法である。証人Ｂの証言によれば、本件冷房機を織物設備でなく、建物附属設備であると認定したのは、原告工場がかまぼこ型の屋根でなく、鋸型の屋根であり、外気との遮断が完全でないので、品質算理上冷房機は不必要であるということである。しかし、右は「常識」であり、科学的根拠に基づくものでないばかりか、証人自身、原告工場の外気との遮断の状態を一度も確認したことはなく、まして冷房機が品質管理に役立つているかどうかも知らない。本件更正処分において、もし右証言程度の理由附記をしておれば、被告において真面目に検討される可能性もあつたであろうし、原告においても、証人らに原告工場の外気密閉の良さを示したり、品質向上の資料を提供し、再更正を促すことができた筈である。
３　同第３項を争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告の主張第１項、第２項の事実並びに第３項のうち、原告が本件係争事業年度内に噴霧給湿装置及び本件冷房機を取得し、事業の用に供したこと、被告が本件更正処分において本件冷房機につき当期償却額を金一七万三、三一九円と計算したこと、本件冷房機が原告主張のとおりの属性を有するものとすれば、当期償却額が別表（二）記載のとおりの計算関係になることは、いずれも、当事者間に争いがない。


二　そこで、本件冷房機が減価償却資産として省令別表第一の建物附属設備のうち冷暖房設備（冷凍機の出方が二二キロワツト以下のもの）に属するのか、それとも同表第二、番号四四の織物設備に属するのかについて判断する。成立に争いのない乙第二ないし第四号証、赤線で囲まれた部分については証人Ｃの証言により真正に成立したと認められ、その余の部分の成立は争いのない乙第一号証並びに証人Ｂ、同Ｃ、同Ａの各証言及び原告会社代表者本人尋問の結果を総合すれば、本件冷房機は日立チラーユニツトＲＣＵ、二〇〇二型、出力一五キロワツトの水冷式冷却装置であつて、一般に、事務所、病院、ホテル等の室内冷房に使用されているものであること、原告の工場においては別紙図面上に朱色で表示された部分が右に該当し、これに接続する同図面上に緑色で表示された「冷風又は温風」「暖房機室」「送風機」「冷却室」の部分は、原告が、昭和四〇年に取得した暖房設備（旧設備）であること、本件冷房機のうち同図面の「水冷機」（チラーユニツト冷却装置）で冷水を造つて、これを同図面の「冷水送水管」で前記冷却室（右冷却室は原告が旧設備を設置したときに、将来、冷房装置を設置することを予定して、その頃、備付けておいたものである）に送り、こゝで冷水をポンプで噴射させて（右噴射装置は本件冷房機とともに設置された）、飛沫となし、このようにして作られた冷風を旧設備の送風装置を利用して工場内に送るように仕組まれていること、原告は旧設備についてはこれを暖房設備（建物附属）として申告していることが認められ、右認定に反する証拠はない。一般に冷房機は、その性質上、建物内部の冷房の機能を果たす目的で造られるものであり、本件冷房機である日立チラーユニツトＲＣＵ二〇〇二型も右と類を異にするものではない。そうして右認定事実によれば原告の旧設備は建物の暖房のみの目的で設けられたものであるが、本件冷房機はこれに冷房の目的を加えるものであつてその設備費は旧設備の改良のために支出されたもので、建物附属設備の取得価額を構成するものということができる。三　ところで、成立に争いのない甲第三号証、原告会社代表者本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第一号証、証人Ａの証言および原告会社代表者本人尋問の結果によれば織物業界において、現在は合成繊維が主流となり、その製造過程において使用する合成糊の関係から、温、湿度の調整が製品の品質に影響することが大きく、大蔵省の取扱通達においても温湿度調整機が省令別表第二の織物設備の細目として掲げられており、通商産業大臣に対する織物の構造改善事業計画変更承認申請に際しても温湿度調整装置が掲上されていること、織物の製造過程において、温度として二二ないし三〇度、湿度として五〇ないし六〇パーセントが好ましい状態であつて、温度が三〇度を超え、もしくは、一〇度を下るような場合、又は湿度が前記パーセントを著しく超え、もしくは、四〇パーセントを下るような場合には糸切れ、織むらが多くなり、静電気が活発になる等して製糸に悪影響が生ずること、温度と湿度とは相関関係にあり、温度が上昇することによつて湿度が低下することが認められる。法人税法上損金額の計算上認められる減価償却資産の償却については償却資産の種別によつて耐用年数とこれに応じた償却率が定められており、その中で冷房、暖房、通風を含め冷凍機の出力が二二キロワツト以下のものは建物およびその附属設備の種別に入り、温湿度調整機を含め織物設備は機械および装置の種別に入り、前者の耐用年数が一三年、後者のそれが一〇年と定められていることが明らかである（法人税二条二四号、同法施行令一三条、第四八条一項、第五六条、省令別表第一、第二）。右区分に徴して考えるならば建物と一体となつて建物の効用価値を高めるものは、通常、機械として呼ばれるものであつても、右効用に応じた耐用年数があり、法人税法上、建物および附属設備に該当し、右と異なり物の生産の目的に供される機械類は、建物の効用価値を高めるものとは異なつた耐用年数があり、法人税法上、機械および装置に該当することとなる。仮に冷房機の通常の使用により建物を冷房することが同時に製品の品質管理にも効用があつたとしてもそれは冷房機としての耐用年数の長短に影響を及ぼすことではない。しかし、冷房設備をもつて建物の冷房にとどまらず、又は建物の冷房とは別に、専ら製造工程の一環としてのみ温度調整の機能を果たすために設けられたような場合にあつてはその耐用年数の長短にも差異のあることが考えられ、かかる設備についてこれを法人税法上の機械および装置として取扱う余地がある。これを本件についてみるに前記乙第一号証、証人Ｃ、同Ｂの各証言によれば原告工場の構造は屋根が鋸型で天窓は木枠で大きく、外気との遮断が完全でないこと、大阪国税不服審判所神戸支所国税審判官、訴外Ｄ及び同審査官、訴外Ｃが、昭和五〇年九月一九日、原告工場に赴いた際、同日午後二時五〇分頃において、原告工場内の温度は三一度（地上三メートル位の高さ）、湿度は五五パーセントであつたが、その際本件冷房機は稼動していなかつたことが認められ、右認定事実と前記第二項認定事実からしても、本件冷房機を温湿度調整装置として機械および装置と評価することは困難である。
従つて、本件冷房機は租税特別措置法第四五条の二第一項、同法施行令第二八条の五の機械および装置とは認められない。よつて、本件冷房機の当期償却額は別表（三）記載のとおりであつて、この点について被告のなした本件更正処分に違法はないといわねばならない。
三　次に、原告は本件更正処分の理由附記が不備であり、違法である旨主張するので、この点につき検討する。
成立に争いのない甲第二号証によれば、本件理由は別表（四）記載のとおりである。
１　法人税法第一三〇条第二項が、青色申告書に係る法人税の課税標準等の更正をする場合には更正通知書にその理由を附記しなければならないとしているのは、更正処分庁の判断の慎重、合理性を担保してその恣意を抑制するとともに、処分の理由を相手方に知らせて不服申立ての便宜を与える趣旨に出たものと解される。２　そこで、本件理由につき、右法の趣旨に照らし、原告主張の如き理由不備の点があるかどうか順次検討を加えることとする。
（一）　本件冷房機の属性判断の理由明示について


主　　　文
一　申請人が被申請人から毎月後記金員の支給を受ける場合には、その支給を受ける都度、それと引換に各支給額の四分の一に相当する金員を供託することを条件として、次のとおり定める。
被申請人は申請人に対し、昭和四五年九月七日から本案判決確定に至るまで毎月二〇日限り金一九、九二〇円ずつ（但し、昭和四五年九月は金一五、九三六円）を仮に支払え。
二　申請費用はこれを四分し、その一を申請人の負担とし、その余を被申請人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求める裁判
一　申請人
（一）　申請人が被申請人に対し労働契約上の権利を有する地位にあることを仮に定める。
（二）　被申請人は申請人に対し、昭和四五年一月から本案判決確定に至るまで毎月二〇日限り金一九、九二〇円ずつを仮に支払え。
二　被申請人
（一）　本件申請を却下する。
（二）　申請費用は申請人の負担とする。
第二　当事者双方の主張
一　申請の理由
（一）　（権利の存在とこれについての争い）
１（１）　申請人は昭和四〇年四月一日被申請人（以下電々公社と略称することもある）に入社してその職員となつた。同四三年一月からは電々公社東京統制電話中継所（以下東中と略称する）第二伝送部第一試験課に勤務し、市外伝送同軸ケーブル保守の職務に従事していた。
（２）　申請人は昭和四四年四月一日以降、機械職二級として、被申請人から毎月二〇日に金三三、二〇〇円の給与の支払を受けていた。（３）　申請人は、その後刑事々件に関し起訴されたため昭和四四年一一月二〇日被申請人から休職の発令を受けた。電々公社では、刑事々件に関して起訴されたことによる休職（以下起訴休職と略称する）の発令を受けた職員は、本来の給与の六割相当の支給を受けられることになつている。
（４）　したがつて申請人は被申請人の職員であつて、被申請人に対し右休職発令後である昭和四五年一月以降毎月金一九、九二〇円（前記三三、二〇〇円の六割相当額）の給与の支払を求める権利を有する。
２　しかるに被申請人は、昭和四四年一二月二五日以降申請人が被申請人の職員であることを争い、職員として処遇しない。
（二）　（保全の必要性）
申請人は被申請人から受ける給与を唯一の収入としてこれまでその生活を維持して来たものである。貯えはない。なお申請人の家庭は、父親が昭和四〇年一月九日に既に病死しており、母（五六才）、兄一人（二七才）、弟二人（二一才と一八才）の五人家族であるが、資産は全くなく、母は包装工、兄は工員として働き、一ヶ月合計金八〇、〇〇〇円の収入はあるものの、弟らは在学中であり、右収入をもつてしては一家の生計を維持することができないので、一、二年前まで母子年金の交付を受けていた程であつた。申請人は、同四四年一〇月二一日兇器準備集合罪等の被疑事実により現行犯逮捕され、引き続いて勾留されていたところ、同四五年九月七日にようやく保釈されたが、保釈保証金の捻出には大いに苦慮した。通学していた日本大学夜間部も右勾留中の授業料怠納により退学に処せられた。申請人は保釈されて以来生活に困窮するに至つており、本案判決を待つていたのでは著しい損害を被る恐れがある。
二　申請の理由に対する答弁
申請の理由（一）のうち、１の（１）ないし（３）は認める。１の（４）は争う。２は認める。（二）の事実については、申請人がその主張のとおり現行犯逮捕され、勾留され、保釈されたことのみ認め、その余はすべて否認する。
三　抗弁
（一）　被申請人の総裁の委任を受けた関東電気通信局長Ａは、申請人に日本電信電話公社職員就業規則（以下就業規則と略称する）第五九条七号、一八号および二〇号に該当する所為があり、かつその情極めて重いとして、所定の懲戒手続を経たうえ、昭和四四年一二月二四日日本電信電話公社法（以下公社法と略称する）第三三条一項、就業規則第五九条を適用して、申請人を懲戒処分として免職する旨発令した。その辞令書は郵便で送付されて翌二五日に申請人に到達した。就業規則第五九条の規定は次のとおりである。
職員は、次の各号の一に該当する場合は、別に定めるところにより、懲戒されることがある。
（中略）
七　職員としての品位を傷つけ、または信用を失うような非行があつたとき
（中略）
一八　第五条の規定に違反したとき
（中略）
二〇　その他著しく不都合な行為があつたとき
右一八号に引用の就業規則第五条の一項には、
「職員は、みだりに欠勤……（中略）……してはならない。」と定められている。なお、被申請人は申請人に対し、本件懲戒免職処分を発令すると同時に解雇予告手当として金三七、〇〇〇円の支払を準備し、右処分の辞令書送付と同時にその旨を申請人に通知した。
（二）１　昭和四四年一〇月二一日、いわゆる国際反戦デーといわれた当日は、社会、共産両党、総評が中心となつて計画した「安保廃棄、沖縄の即時無条件全面返還、佐藤訪米抗議、国会解散、ベトナム侵略反対統一行動」の集会が行われた。しかしこれとは全く別行動として反代々木系学生ならびに反戦青年委員会の若手労働者らの過激集団は、当日の朝から東京都内の各所で散発的なゲリラ活動を起し、夕方から夜にかけてさらに激しい実力行動に移り、公共建造物や交通機関などを占拠したり損壊するなどし、東京、新宿、高田馬場駅付近を中心として主要街に混乱状態を引き起し、このため東京都内の各所においてこれら過激集団と警備に当つていた警視庁機動隊との間に衝突が起り、同日だけで一、二〇〇名以上の者が現行犯逮捕された。


当日彼らは、警察署や交番を次々に襲い、投石したりあるいは火災びんを投入したりした。付近の自動車に放火もした。さらにまた、彼らは国鉄の主要駅構内に乱入し、線路上をヘルメツト、角棒姿で走りまわり機動隊と衝突を繰り返すなどし、東京都内各地は暴徒の町ともいうべき状態になつた。投石用に割られた敷石や看板で車は各所で立往生し、国電は午後より間引運転を行つたが、山手、中央、京浜東北の各線は午後三時以降運行本数は平常の三分の一にまで減じ、特に山手線は一時完全な麻ひ状態となつた。また西武新宿線をはじめとする私鉄やバスなどの運行も同様に阻害され、東京都民に多大の迷惑を及ぼした。このような状況から当日は休校とした学校も多く、官公庁をはじめ多くの企業が半日あるいは早退とせざるを得ない状態であつた。なお、高田馬場駅付近から新宿駅付近にかけては、もつとも過激行動の目立つた地域であり、中核派系反戦青年委員会が主力部隊として火災びんの投てき、投石を行い、さらに電車や信号機を壊すなどの暴挙があつた。そして右の出来事は直ちに新聞、テレビ、ラジオなどで日本全国に報道されたが、前記暴力集団の行動は広く世のひんしゆくを買つた。２　申請人は当日、江東地区反戦青年委員会のメンバーと行動をともにして過激集団の集団暴力事件に参加し、当日午後六時ころから同六時四〇分ころまでの間、東京都新宿区＜以下略＞所在国鉄山手線、西武新宿線高田馬場駅付近から同区＜以下略＞所在国鉄戸山アパート西側付近線路上および同アパート敷地周辺に至る間において、多数の者が共同して投石、火炎びん投てき、殴打などにより警備の警察官らの身体、財産に対し危害を加える目的をもつて多数の石塊、火炎びん、角材などを準備して集合移動した際、角材を所持して右集団に加わつた。３　申請人は当日の行為が兇器準備集合罪等に当るものとして現行犯逮捕され、昭和四四年一一月一二日兇器準備集合罪で起訴された。
前記集団暴力事件で兇器準備集合罪等で逮捕され起訴された者の中に申請人ら電々公社職員もいることは新聞等で広く報道された。
４　申請人の前記犯行は偶発的かつ単純な暴行傷害事件などとは本質的に異なる。それは暴力集団の威力をもつて公然と公共建造物や交通機関などを占拠ないし損壊し、公の秩序を破壊することを目的として計画的に敢行された前記集団的暴力犯罪の一環をなすものであつて、極めて反社会的、反道徳的なものといわなければならない。
しかるに申請人は敢て前記のような非違行為に出たため、申請人自身が職員としての信用を失つたばかりでなく、被申請人の信用も甚しく害され、また被申請人職員の名誉も傷つけられた。さらに申請人の前記所為は、申請人らに同調する一部の被申請人職員の間に秩序軽視の念を誘起させ、被申請人の企業秩序維持の面にも悪影響を及ぼした。
５　以上の次第で申請人の前記非行は就業規則第五九条七号に該当し、かつその情は極めて重いものである。
就業規則第五九条七号についての申請人の後記主張はすべて争う。被申請人は国家社会の神経系統といわれる電信電話事業の経営を国民から付託されている極めて公共性の高い企業であり、それ故被申請人職員の職務内容、特に服務規律などについては一般私企業の場合と異なり、立法上国家公務員に近い取扱いがなされている（公共企業体等労働関係法第一七条・第一八条、公社法第三三条・第三四条、第一八条・第三五条、刑事訴訟法第二三九条二項・昭和二七年政令第二八七号日本電信電話公社関係法令準用令）のであつて、したがつてこれら被申請人の業務内容および性格からして、その職員の懲戒については一般私企業と同一視されるべきではなく、国家公務員に準ずる取扱いがなされるべきものである。被申請人は右のとおり公共の福祉に密接に関連する公衆電気通信事業を経営している公共企業体であつて、被申請人職員は国民の重要な基本的人権たる通信の秘密の保持ならびに通信の安全性の確保に関与するものであるから、その職務の遂行に当つて公正誠実であることはもとより、職務外にあつても国民の信頼を裏切るような重大な反社会的犯罪を犯すことは許されるものではない。そして被申請人職員が職務外においてこのような犯罪を犯した場合でも、それはその職員自身の品位を傷つけ信用を失墜するにとどまらず、その使用者である被申請人自体の信用をも失わせるものであり、国民からその公正さを疑われることになるのであつて、被申請人の企業秩序の維持ないし利害に密接に関連するものといわざるを得ない。したがつて、このような場合には、被申請人の懲戒権の行使は当然許容されなければならないものである。（三）　仮に、申請人の（二）の２の行為が就業規則第五九条七号に該当しないとしても、それは同条二〇号に該当するものであり、その情については前同断である。
なお、就業規則第五九条二〇号についての申請人の後記主張は争う。（四）１　申請人は昭和四四年一〇月二二日から同年一一月一一日までの間において、出勤すべき一六日間出勤しなかつた。因みに、申請人に対するその主張の起訴休職処分は同年一一月一二日に日付を遡らせてなされたので、同日以降は出勤しないことになつていた。
申請人が右のように出勤しなかつたことには何ら正当の理由がなかつたものであり、しかもそれは無断でなされたものである。なお、被申請人の職員の服務においては、所属長の承認を受けないで欠勤すれば、届出の有無を問わず無断欠勤として取扱われることになつている。
２　したがつて申請人が右のように出勤しなかつたことは就業規則第五条一項の「みだりに欠勤し」た場合に該当し、同第五九条一八号に該当するものであり、その日数その他前示諸般の事情に照らせば、その情重いものである。３　申請人主張の後記四抗弁に対する答弁（四）の２の、（１）前段は認めるが、後段は争う。申請人は逮捕され勾留されることもあることを十分に予想しながら敢て前記のような非違行為に及んだものである。このことは、申請人がその友人Ｂ（東中第二伝送部第二整備課勤務）に対し、昭和四四年一〇月二〇日に、若し同月二二日朝申請人と連絡がとれなかつたときは申請人が逮捕されたと思つて申請人に代つて年次有給休暇の申請をしてくれと頼んだ事実のあることによつても窺われる。したがつて申請人が出勤できなかつたことについて責を負うのは当然である。
（２）後段および（３）の事実は認める。しかし申請人の休暇申請は所属長の事前承諾なしに突然なされたものであり、被申請人は正当な業務上の支障があつたので、申請人申請にかかる年次有給休暇はいずれも付与しないことにした。（五）　以上述べたとおりであるから申請人に対する本件懲戒免職処分は有効であり、したがつて申請人は昭和四四年一二月二五日以降被申請人の職員の地位を有しないものである。
四　抗弁に対する答弁


（一）１　抗告（一）の事実は認める。
２　就業規則第五九条七号の規定は、企業施設内の作業秩序の維持を本旨とする就業規則制定権の範囲を逸脱し、職員の全人格を支配せんとするものであるから憲法第一九条、第二一条に違反し無効である。
（二）１　抗弁（二）のうち１は不知。２は否認する。３の前段は認めるが、後段は否認する。４は否認する。５前段は争う。
２　被申請人とその職員との労働関係に関する立法上の取扱い（公共企業体等労働関係法第三条、第八条、第二六条ないし第三五条、第四〇条一項）からすれば、その関係は一般私企業におけるそれと同一の私法関係とみるべきものである。したがつて被申請人の有する懲戒権は支配、服従という権力関係から認められるものではなく、懲戒規定の存する就業規則についての被申請人とその職員との合意により認められるものである。このような合意に基礎を置く就業規則は、一般に協力作業にともなう作業秩序の維持と多数労働者の労働条件を統一的、画一的に取扱うための準則たる性格を有するものであり、これに規定される懲戒は企業秩序維持の必要から使用者の指揮命令に違反した労働者に対し課される制裁である。そうだとすると被申請人の懲戒権は企業秩序の維持には関係のない被申請人職員の企業外の私行には及ばないものである。仮にそれに及ぶとしても、作業秩序の観点からしてその職員を被申請人の職員たらしめておくことが被申請人の存亡にかかわる程重大な場合に限るものと解すべきである。しかるに被申請人の主張する申請人の行為は企業外の私行であつて、被申請人の企業内秩序に何ら影響を及ぼすものではない。しかも申請人は一介の平職員に過ぎず、右行為は破廉恥罪とか涜職罪というようなものでもないから、被申請人職員全体の不名誉となつたり、被申請人の信用を傷つけたりするものではなく、したがつてそれが就業規則第五九条七号に該当する余地はない。
（三）１　抗弁（三）前段は争う。
２　前述したところの懲戒権の根拠および性質、就業規則の一般的性格ならびに就業規則第五九条一号ないし一九号が七号および一六号を除いてすべて企業施設内での規律違反や職務懈怠および業務に関連する非行ないし刑法上の犯罪であつて、その性質上電々公社の信用や利益を明らかに害するかまたはその恐れのある行為を対象としていることからして、同条二〇号を理由とする被申請人の懲戒権行使も、その職員の被申請人内部における行為に限られるべきであり、仮に業務外の行為に及ぶとしても、作業秩序の観点から客観点にみてその職員を被申請人の職員たらしめておくことが被申請人の存立にかかわる程重大な場合に限られるものと解すべきである。したがつて申請人の行為が（二）の２で述べたようなものである以上同条二〇号に該当する余地はない。
（四）１　抗弁（四）の１については、申請人が被申請人主張の間の一六日間出勤しなかつたことは認めるが、その余は否認する。２は争う。２（１）　既に述べたとおり、申請人は昭和四四年一〇月二一日兇器準備集合罪等を犯したとの嫌疑で現行犯逮捕され、引き続き勾留され、同四五年九月七日にようやく保釈されたものであり、したがつて被申請人主張の同四四年一〇月二二日から同年一一月一一日までの間は出勤することが不可能だつたものである。そして申請人に対する右逮捕、勾留は違法なものであるから、出勤できなかつたことについて申請人に責はない。
（２）　申請人は昭和四四年一〇月二一日現在で年次有給休暇を五日ないし一〇日未消化のまま残していた。
それで申請人は同年同月二二日友人Ｂ（東中第二伝送部第二整備課勤務）を代理人として申請人の上司であるＣ（同部第一試験課長）に対して、同日からの四日間の年次有給休暇の申請をした。
（３）　その後申請人は、接見に来た斉藤浩二弁護士に対し休暇届の提出を依頼し、同弁護士および前記Ｂによつて、同年同月三〇日申請人の当分の間休暇をとる旨の休暇届を東中第二伝送部第一整備課長Ｄを経由して前記Ｃ課長に提出し、年次有給休暇の申請をした。
（４）　被申請人が前記三抗弁（四）３で主張の事実中、被申請人が、申請人から前記年次有給休暇の申請があつたとき、休暇を付与するにつき業務上の支障があつたとの点は否認する。
五　再抗弁
（一）１　申請人は、昭和四四年一〇月二一日に兇器準備集合罪を犯したものとして同年一一月一二日東京地方裁判所に起訴され、これによる刑事々件は目下同庁に係属中である。
申請人が同年同月二〇日、右のように起訴されたことにより被申請人から休職の発令を受けたことは既に述べたとおりである。
２　ところで公社法第三二条は、職員が刑事々件に関して起訴されたため休職とされた場合の休職の期間につきその事件が裁判所に係属する間と定めているが、これには起訴休職中の職員を、その起訴にかかる行為を理由として免職することは一切許されないとの趣旨を含むものと解すべきである。しかるに本件懲戒免職処分は申請人の起訴休職中に該起訴にかかる行為を理由としてなされたものであるから、同一事由で申請人に二重に不利益を課したものであり、かつ公社法第三二条に違反するものとして無効である。
３（１）　申請人は、被申請人の職員をもつて組織されている全国電気通信労働組合（以下組合と略称）の組合員である。組合と被申請人との間に、本件懲戒免職処分がなされた当時効力を有していた労働協約として、休職の発令時期等に関する協約（四四中約第四号ー二、以下協約というときはこれを指す）がある。右協約には次のような条項がある。
第一条一項　職員が左の各号の一に該当する場合は休職を発令するものとする。ただし、第四号の場合において、その事案が軽微であつて情状がとくに軽いものについては、休職を発令しないことができる。
同項四号　刑事々件に関し起訴されたとき
第三条二項　刑事々件に関し起訴された者の休職の期間は、その事件が裁判所に係属する間とする。


（２）　右協約第三条二項は、刑事々件に関して起訴されたことによつて休職とされた組合員たる職員の職員たる地位を保障するために特に定められたものである。したがつて、仮に公社法第三二条について前示のような解釈が採り得ないとしても、右協約三条二項については、起訴休職中の組合員たる職員をその起訴にかかる行為を理由として免職することは一切許さない趣旨を含むものと解すべきである。現に、起訴休職中の職員については、該起訴にかかる行為を理由として免職するようなことは一切行わないことが長年の労使慣行となつていた。しかるに本件懲戒免職処分は、申請人の起訴休職中に該起訴にかかる行為を捉えて、これを就業規則第五九条七号に該当するものとしてなされたものであるから、これは前記協約第三条二項に違反し、長年の労使慣行を一方的に破棄するものとして無効である。
（二）１　申請人は電々公社に入社して以来、病欠、遅刻、早退もせず、極めて熱心に職務に従事する一方、昭和四一年四月からは日本大学理工学部二部電気科に入学して勉学にはげみ、職場においても組合の職場委員、班長、東中青年会議委員などを兼任し、職場仲間からの信頼も厚く、これまで被申請人から非難を受けるような行為は一度もしたことがなかつた。
２　ところで被申請人がその職員に対してなし得る懲戒処分には、免職、停職、減給、戒告の四種のものがあるが、懲戒処分をなすに当り、右四種のうちどれにするかを恣意的に選択することは固より許されない。選択される懲戒処分は、その対象となつた非違行為と対照して見て、客観的に妥当なものでなければならず、社会通念上是認されるものでなければならない。
しかるに、被申請人は申請人を懲戒するのに免職という最も重い処分をもつてした。
しかし、これは明らかに申請人に酷であつて、懲戒権が濫用されたものというべきであり、したがつて本件懲戒免職処分は無効である。
六　再抗弁に対する答弁
（一）１　再抗弁（一）のうち１は認め、２は争う。３の（１）は認める。３の（２）は争う。
２　申請人は、起訴休職中の職員を懲戒免職にすることは前記休職の発令時期等に関する協約第三条二項に反し許されないとして昭和四五年六月二日東中職場苦情処理委員会に苦情解決請求をした。この請求については同職場苦情処理委員会、東京搬送通信部地区苦情処理委員会、関東地方苦情処理委員会および苦情処理共同調整会議において苦情処理に関する協約（被申請人と組合との間に締結されたもの）に則つて慎重に審理されたが、結局起訴休職中の職員を懲戒免職にできるか否かは休職の発令時期等に関する協約の解釈、運用の問題であつて団体交渉事項に該当するとの結論に達し、苦情処理共同調整会議が同年九月三〇日付で申請人の前記苦情解決請求を却下した。
右の事実は申請人の再抗弁（一）３（２）の主張が失当であることの証左である。
（二）１　再抗弁（二）のうち１の事実は否認する。２の末段は、争う。２　申請人は昭和四四年九月一五日にも九・一五全関東反戦総決起集会に参加し、その際東京都公安条例違反で逮捕された前歴があり、このような非違行為歴を有する被申請人職員は稀である。
第三　疎明関係（省略）
理　　　由
一、申請の理由（一）１の（１）ないし（３）および２の事実（入社、給与、休職等）は当事者間に争いがない。
二、そこで懲戒免職処分の抗弁について判断する。
（一）１　抗弁（一）の事実（本件懲戒免職処分の発令等）は当事者間に争いがない。
２　申請人は就業規則第五九条七号の規定が違憲無効であると主張するが、その前提とされている主張を採用できないから、右主張は前提を欠くものとして失当である。
（二）　抗弁（二）（就業規則第五九条七号該当事実の主張）について１　抗弁（二）の１の事実（昭和四四年一〇月二一日国際反戦デーにおける反代々木系学生、反戦青年委員会の労働者らの集団的行動等）は、乙第二号証の一ないし一二第二五号証の一ないし九（いずれも新聞であつて、成立に争いがない）第一五、第一六号証の各一、二第一八号証（その方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるからいずれも真正に成立したものと認められる）の各記載によつて疎明される。
２（１）　抗弁（二）の２の事実（昭和四四年一〇月二一日の国際反戦デー当日における申請人の行動）については、
イ　申請人が角材を所持していたか否かの点はしばらく措き、その余は前示乙第二号証の一ないし一二第一五、第一六号証の各一、二の各記載および証人Ｅの証言ならびに前段認定の事実によつて疎明される。
因みに、右乙第一六号証の一、二の各記載によれば、申請人が行動をともにしていた江東地区反戦青年委員会のグループを含む集団は、当日午後五時ころ西武新宿線下落合駅に集合し、線路上を歩いて高田馬場駅まで至つたもののように窺える。ロ　前示乙第一五号証の各一、二および前示証人の証言によると次の事実が疎明される。
（イ）　当日午後六時二〇分ころ、機動隊が、高田馬場駅の新宿駅寄り線路付近にいる学生等の集団を検挙すべく、線路上を新宿方向に進み、国鉄戸山アパート前に至つたところ、突然同アパートの敷地から白ヘルメツトをかぶつた約一〇〇名ないし一五〇名くらいの集団が機動隊めがけて激しく投石してきた。（ロ）　そこで機動隊は右集団を検挙すべく、その背後に廻つたところ、これに気付いた右集団の中から機動隊めがけて数本の火炎びんが投げられ、アパート敷地は火の海のようになつた。さらに投石も一斉になされた。右集団の大半の者は角材を所持していたが、その角材で機動隊員に殴りかかつた者もいた。機動隊員が検挙活動に入るや彼らは角材を投げ捨てて逃げた。
（ハ）　機動隊員Ｅは、右集団の一員であつた申請人を追跡し、午後六時四五分ごろ国鉄アパート階段上で同人を逮捕したが、申請人は「反戦」と書いたヘルメツトをかぶり、タオルで覆面をし、ヘルメツトの中にさらに一枚タオルを入れており、軍手をしていたが、これはかなり汚れていた。
右（イ）ないし（ハ）の事実によると、申請人がイ前段で認定した集団に加つていた際、角材を所持していた蓋然性は相当に高い。仮に角材を所持していなかつたとしても、警備の警察官に投げるための石を所持していたことはまず間違いないと思われる。


（２）　右に認定したところが正しいとすれば、当日の申請人の行為は、他人の身体、財産に対し共同して害を加える目的で兇器を準備して集合したもの、即ち兇器準備集合罪を犯したものといわざるを得ない。
３　抗弁（二）の３前段の事実（申請人の現行犯逮捕、起訴）は当事者間に争いがなく、後段の事実（新聞報道）は、前示乙第二号証の一〇ないし一二の記載によつて疎明される。
４　昭和四四年一〇月二一日の国際反戦デー（以下国際反戦デーというときは当日のそれをいう）における反代々木系学生や反戦青年委員会の若手労働者らの前認定の暴力的行動は、その動機や目的が何であつたにせよ、法治国家としては到底許し難い所為であり、反社会性の極めて高度なものといわざるを得ない。彼らの行動を目撃し、あるいは報道機関の報道によつて知つた一般国民が、その反社会的な異常さに驚き、怒り、あきれたことは少くとも東京都では公知の事実であり、前示乙第二五号証の一ないし九の各記載からもこれを十分に窺うことができる。ところで前認定の申請人の行為は、それ自体反社会性の強い罪に触れるものであるが、前認定したところによれば、前認定の申請人の行為は、反代々木系学生や反戦青年委員会の若手労働者らが国際反戦デーを期して計画的に敢行した集団的過激行動の一環としてなされたものと見ないわけにはいかないのであつて、この観点に立つと申請人の前記行為についての反社会性の評価は加重するのを免れないところである。当時申請人は被申請人の職員であつた。被申請人は、公衆電気通信事業の合理的かつ能率的な経営の体制を確立し、公衆電気通信設備の整備および拡充を促進し、ならびに電気通信による国民の利便を確保することによつて、公共の福祉を増進することを目的として設立された企業であり（公社法第一条）、その資本金は全額政府が出資している（同法第五条）。被申請人が右のような企業であり、その業務の公共性が高度であるところから、法は被申請人の職員に対し、全力を挙げてその職務の遂行に専念すべきことを命じており（同法第三四条二項）、このようなことは一般私企業では例を見ないところである。その反面被申請人の職員は、一般社会から、右のような公共性の高度な企業に勤務しその職務に専念しているものとしての好ましい評価を与えられている。右のような社会的評価は職員としての信用と言い換えてもよい。また、右のような社会的評価を保持することが職員としての品位だと解して大過ないであろう。
このように考えて来ると、国際反戦デーにおいて申請人が前認定のような反社会性の著しい非違行為を敢てなし、前認定のように報道されたことにより、申請人が被申請人の職員としての品位を傷つけ、信用を失つたものであることはこれを認めないわけにはいかない。
また、申請人を含む被申請人の職員が国際反戦デーの集団過激行動に参加して逮捕され起訴され、それが新聞等で報道されたことが被申請人に対する一般国民の批判を招いたことは、被申請人が一般企業とは異つた前述のような公共企業であることから容易に推認できることであつて、前示乙第二号証の一〇、一一の各記載にもその一端が窺われる。したがつて申請人の前記非違行為は、現実に被申請人の信用を害したものといわざるを得ない。申請人がその主張するように一介の平職員であつたにせよ、はたまた申請人の前記行為が破廉恥罪とか涜職罪とかではなかつたにせよ、事実は右認定のとおりであつたことを否定できない。被申請人は、申請人の前記行為により一般の被申請人職員の名誉が傷つけられたと主張するが、その点の疎明は充分でない。
さらに被申請人は、申請人の前記行為は、申請人らに同調する一部被申請人職員の間に秩序軽視の念を誘起させ、被申請人の企業秩序維持の面にも悪影響を及ぼしたと主張するが、右主張前段についての疎明は充分でない。しかし右主張後段はあり得べきことだと考えられる。けだし、被申請人職員の中にも、社会一般から激しい非難を浴びた国際反戦デーにおける集団過激行動に参加した者としての申請人ないしその同調者に対し、非難の目を向ける者が少くなかつたであろうことは容易に推察のできることであり、そのことによつて直接、間接に醸成される職員間の違和は企業秩序維持に影響なしとしないと思われるからである。５（１）　申請人は、被申請人の懲戒権は職員の企業外の私行には及ばないから、申請人の前記行為は就業規則第五九条七号に該当しない旨主張する。それでこれについて考えてみる。
被申請人の職員に対する懲戒権は被申請人の総裁に与えられている（公社法第三三条）。これは、被申請人が前叙のような企業として公共性の極めて高い業務を営むものであるところから、被申請人がその企業目的を達成するのにマイナスになるような職員の非違を戒めて企業としての秩序を維持するために必要なものとして法が特に総裁に懲戒権を付与したものと解される。この点一般私企業において使用者が従業員に対して有するを通例とする懲戒権とその法的根拠を異にするものがある。そうだとすると、総裁の有する右懲戒権は被申請人の企業秩序を維持するために必要な場合即ち職員の非違によつてそれが現実に害されたか、または害される恐れが生じた場合に限つてその行使が許されるという言わば内在的な制約を受けるものというべきであるが、他方被申請人の業務の高度の公共性ならびにその職員が公社法上右のような総裁の懲戒権のもとにあることのほか前叙のように職務専念義務を課され、さらに罰則の適用に関しては法令により公務に従事する者とみなされること（公社法第三五条、第一八条）等を考慮すると、職員に対する総裁の懲戒権が奉仕すべき企業秩序なるものはこれを作業秩序ないし経営秩序というように狭く解するのは相当でなく、広く被申請人が前叙のような企業として保有する有形、無形の利益（社会的評価としての信用を含む）を保持するための秩序と解するのが相当である。このようなものとしての被申請人の企業秩序は職員の企業外の非違行為によつても害されることがあるが、その場合若しそれが企業外の行為であるとの一事でもつて総裁の懲戒権行使が制限されるものとすると企業秩序の維持は全きを得ないことになり、法が職員に対する懲戒権を総裁に与えた前示の趣旨が貫徹できないことになる。


他方、職員が被申請人に勤務する法律関係は、職員が公社法上前叙のような規制を受けているため多少問題の存するところであるが、私法上の雇用契約関係と解される（したがつてそれは公法上の関係ではないから職員に対する懲戒処分には行政庁の行政処分に見られるようないわゆる公定力は認められないことになる。）。したがつて職員は、雇用契約上の義務ないしこれに伴う信義則上の義務の履行について欠けるところがない限り、その行動について被申請人からとやかく言われる筋合は毛頭ない。しかし、職員は、被申請人との間の右のような法律関係を継続することを媒介として自己の経済生活を営むほか、好むと好まざるとに拘らず一個の企業体としての被申請人の組織の構成に参加し、社会的、客観的な事実として被申請人に向けられる一般社会の評価としての信用の一端に多かれ少かれ与かるのである。前述の職員としての品位なり信用なりもこのことと密接不可分に関連している。それ故職員は職員である以上被申請人の保有する有形、無形の利益を損わないようにすべき信義則上の義務を負うものといわなければならないが、事の性質上右の義務は職員が企業外に在る場合でも免れることができない。そうである以上、職員が企業外の非違行為によつて企業秩序を害したため懲戒処分を受けることがあつても止むを得ないものといわなければならない。
このように考えると、職員の非違行為が企業外でなされたとの一事によつて総裁の懲戒権行使が制約されることはないといわなければならず、したがつて申請人の前記主張は前提が失当となるから採用できない。
（２）　申請人は、企業外で非行をなした職員に対する懲戒は、作業秩序の観点から該職員を被申請人の職員たらしめておくことが被申請人の存亡にかかわるほど重大な場合に限るべきであるとの前提のもとに申請人の行為は、かかる場合に該らないから、それが就業規則第五九条七号該当の余地はないと主張する。しかし職員の非行に対する被申請人総裁の懲戒権を右前提のように極端に狭く解すべき合理的な理由は発見できない。右主張も前提が失当であるから採るを得ない。
（３）　当裁判所は、申請人の前記非違行為は就業規則第五九条七号に該当するものであつて、その情は重いものと考える。
（三）　抗弁（四）（就業規則第五九条一八号該当事実の主張）について１　申請人が昭和四四年一〇月二二日から同年一一月一一日までの間に本来は出勤すべきであつた一六日間出勤しなかつたことは当事者間に争いがない。２（１）　申請人が右のように出勤しなかつたのは申請人が国際反戦デーに兇器準備集合罪等の嫌疑で現行犯逮捕され、引き続き勾留されていたためであることは当事者間に争いがない。
申請人は、右逮捕勾留は違法なものであつたから右不出勤につき申請人に責はないと主張するが、申請人が国際反戦デーに兇器準備集合罪を犯したと一応認められることは前示認定のとおりであり、申請人の逮捕勾留が違法であつたと認めるに足る疎明資料はない。弁論の全趣旨によれば、申請人は国際反戦デーの前日に、友人の職員Ｂに対し、若し一〇月二二日（国際反戦デーの翌日）に申請人と連絡がとれなかつたら申請人が逮捕されたと思つて申請人に代つて年次有給休暇の申請をしてくれと頼んだことが認められるが、この事実と国際反戦デーでの申請人のとつた前示のような行動とから推せば、申請人は当日逮捕され、引続いて勾留されることのあることは十分予期していたものと考えられる。したがつて申請人の右主張は失当といわざるを得ない。
（２）　申請人が昭和四四年一〇月二二日前記Ｂを代理人として、その主張のとおり同日から四日間の年次有給休暇の申請をし、また同年同月三〇日、当分の間休暇をとる旨の届をその主張のとおり提出して年次有給休暇の申請をしたことは当事者間に争いがない。右の事実に申請人本人の供述、乙第一、第五号証（成立に争いがない）、乙第六号証（その方式、趣旨から真正の成立を認める）の各記載ならびに弁論の全趣旨を総合すると右申請の当日である同月二二日現在で申請人が被申請人から発給を受けていた年次有給休暇のうち現実の給付を受けていなかつた日数は四日であつたと一応認められる。
被申請人は前記休暇申請は所属長の事前の承諾なしに突然なされたものであり正当な業務上の支障があつたので申請人に右有給休暇をいずれも付与しなかつたと主張する。
前記休暇申請が右主張のとおり突然になされたことは申請人が明らかに争わず自白したものとみなされるが、これによれば少くとも右休暇申請のなされた当日即ち昭和四四年一〇月二二日と同月三〇日に関する限り、被申請人が申請人に年次有給休暇を付与するにつき正当な業務上の支障があつたであろうことは容易に推察される。しかし右休暇申請中その翌二三日以降ならびに三一日以降にかかる部分については、申請人に年次有給休暇を付与するにつき被申請人に正当な義務上の支障があつたことの疎明はない。したがつて前記休暇申請により申請人は昭和四四年一〇月二三日、二四日、二五日、三一日（前示乙第六号証の記載によると本来は出勤日）の四日間を年次有給休暇としたものであつて、この四日間は出勤業務を免れたことになる。
（３）　以上認定の事実、前示乙第六号証の記載および弁論の全趣旨によると１で判示の一六日間のうち申請人が出勤すべきであつたのに欠勤した日数は一二日間であること、このうち三日間（昭和四〇年一〇月二七日から二九日まで）については、申請人から被申請人に対し欠勤する旨の意思の表明が全くなかつたことが認められる。
３　以上認定したところによれば、申請人の右認定の一二日間の欠勤は、正当の理由の認め難いものであり、就業規則第五九条一八号、第五条一項に該当するものと認められる。
（四）　進んで再抗弁（一）（起訴休職と懲戒免職の関係についての主張）について１　申請人が昭和四四年一〇月二一日に兇器準備集合罪を犯したものとして同年一一月一二日東京地方裁判所に起訴され、これによる刑事事件が目下同庁に係属中であること、申請人が同年同月二〇日右のように起訴されたことにより被申請人から休職の発令を受けたことは当事者間に争いがない。
２　申請人は起訴休職中の職員をその起訴にかかる行為を理由として懲戒免職することは同一の事由で職員に二重に不利益を課するものであり、公社法第三二条が起訴休職の期間をその事件が裁判所に係属する間と定めている趣旨に違反し許されないと主張する。


思うに、使用者が雇用中の労働者に就労を継続させるのを不適当とする事情（例えば労働者の病気）が発生したと認める場合であつても、右事情の発生につき労働者に責がないと認められるか若しくは労働者に責があるか否か不明なときや、右事情が一時的なものであつて将来それが解消することを期待する余地があるときは、直ちに労働者を解雇するのを適当としないことがある。一般に、休職は、このような場合に使用者が労働者の解雇を回避するために行う措置であつて、雇用関係そのものは維持しつつ労働者の就労義務を免除するものである。しかしかかる休職は給与の減額をともなうのが通例であり、特に使用者が労働者の就労を不適当と認める事情のいかんによつては、いかに就労義務の免除を受けるとはいつても、休職は労働者にとつて事実上不利益な処分として現われる。したがつて使用者が労働者を休職させることのできる事由について制限を受けたり、労働者を休職としておく期間について制限を受けたりすることになると、それだけ労働者の地位が保障されることになる。
公社法第三二条一項は、被申請人が職員を休職させることのできる事由を限定して職員の地位の保障を図つたものと解される。ところで職員が刑事事件に関して起訴されたときその意に反して休職とされることのあるのは、公社法第三二条一項によつても免れないこと明らかであるが、このような休職は、職員が刑事事件に関して起訴されたこと（これは起訴の対象となつた非違行為とは別の事実である）により該職員に就労を継続させることが不適当であると認めた被申請人が該職員を解雇するのを避けるために行う措置であつて、起訴の対象となつた非違行為の責任を問うものではない。公社法第三一条は職員の解雇を免職と呼び、降職と並べてその発令事由を制限しており、被申請人は職員が刑事事件に関して起訴されたことによつて該職員を免職することはできないが、これは同条の規定がしからしめるのであつて、それによつて前叙の起訴休職の本旨は、若干覆われる嫌いはあつても変ることはない。
他方、公社法第三三条に規定され、総裁が行うこととされている懲戒処分は、職員の非違行為があつたときその責任を問うことを本旨とするものであり、そのうち免職処分はその手段として該職員を被申請人から排除するものであることは言うまでもない。
そうだとすると職員に対する起訴休職処分と、該起訴の対象となつた非違行為による懲戒免職処分とは、処分者、目的、事由、効果すべての点で異るものといわざるを得ない。両者は別のものである。したがつて起訴休職中の職員を該起訴の対象となつた非違行為の故に懲戒免職処分に付することは公社法上毫も妨げのないものであり、それが同一の事由によつて職員に二重の不利益を課するものであるという非難は当たらない。
つぎに、公社法第三二条三項は、起訴休職の発令を受けた職員の休職期間は、その事件が裁判所に係属する間とする旨規定しているが、これは起訴休職者の休職期間は長くてもその事件が裁判所に係属する間を超えることはない趣旨のものと解され、それ以外の意味を含むものとは解し難い。したがつて右条項は、起訴休職中の職員に対して該起訴にかかる行為による懲戒免職処分が許されないことの根拠とはなり得ないものである。
以上のとおりであるから申請人の前記主張は採り得ない。３　申請人が被申請人の職員をもつて組織されている全国電気通信労働組合の組合員であること、組合と被申請人との間に申請人主張の休職の発令時期等に関する協約と題する労働協約が締結されていること、職員の起訴休職に関して右協約に申請人主張のとおりの条項が存することは当事者間に争いがない。申請人は、右協約第三条二項の刑事事件に関し起訴された者の休職の期間は、その事件が裁判所に係属する間とする、との定めには起訴休職中の組合員たる職員を該起訴にかかる行為を理由として免職することは一切許さない趣旨を含むものであると主張する。
労働協約は労使関係を規整する自治的法規範であるから、これに含まれる条項の解釈に当つては、協約締結の当事者間で行われている解釈を尊重しなければならない。そこでまずこれを見るに、組合と被申請人との間に前記協約第三条二項につき一致した解釈として申請人主張のような解釈が行われていることについてはこれを認めるに足りる疎明資料がない。申請人の主張の労使慣行についても疎明はない。そこで当裁判所の考えを示さざるを得ないが、当裁判所は、前記協約第三条二項は、その文言から見て、公社法第三二条三項、就業規則第五二条三項（これは公社法の右条項をなぞつたもののように思われる）をなぞつたに過ぎないのではないかと推測する。そうだとすれば、それには前述した公社法第三二条三項の趣旨を超える意味はないことになり、申請人が主張するような趣旨は含まれていないことになる。少くとも前記協約第三条二項を申請人主張のように解するに足りるだけの資料の疎明はない。
右のとおりとすると申請人の前記主張は失当ということになり、それを前提として本件懲戒免職処分を無効とする申請人の主張は失当といわざるを得ないことになる。
（五）　つぎに再抗弁（二）（解雇権濫用の主張）について甲第一号証（成立に争いがない）の記載によれば申請人は被申請人に入社以来一度も病欠、遅刻、早退などをすることなく職務に従事し、昭和四四年四月からは日本大学理工学部二部電気科に入学して勉学にもはげみ、職場においても労働組合の職場委員などをしたりして熱心に活動していたことが認められるが、右認定事実ならびに申請人が平職員に過ぎず、そのなした行為も破廉恥罪というような性質のものではないことを考慮しても、（二）、（三）で認定した申請人の非違行為に照らすと本件懲戒免職処分が著しく妥当性を欠くものとは言い難いから申請人の権利濫用の主張は失当である。
（六）　以上のとおりであるから本件懲戒免職処分は有効と認められ、したがつて申請人主張の権利は、その疎明がないことになる。
三、申請の理由（二）の事実（保全の必要性）は、申請人本人の供述によつて疎明される。右事実によれば、申請人が仮処分を必要としているのは、勾留から保釈された昭和四五年九月七日以降である。なお同日以降同月三〇日までの申請人の休職者としての給与額は日割計算すると金一五、九三六円となることが計算上明らかである。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
一、双方の申立
原告は、「被告が原告に対し、訴外笠岡ブルドーザー工事有限会社の滞納国税につき、昭和四三年九月二一日付納付通知書でした第二次納税義務の告知処分は、これを取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は主文同旨の判決を求めた。
二、原告の請求原因
（一）　被告は、原告に対し昭和四三年九月二一日付納付通知書をもつて、訴外笠岡ブルドーザー工事有限会社（以下滞納会社という）の滞納税金合計四、〇六九、三三〇円につき、原告が納付すべき金額の限度額を一七、五一三、七〇〇円として第二次納税義務を課する告知処分（以下本件処分という）をした。（二）　原告は、同年一〇月一〇日被告に対し右処分について異議申立をしたところ、被告は、昭和四四年七月一一日原告が第二次納税義務を負担する納付限度額を一二、九二二、〇〇〇円とする旨原処分の一部取消の決定（以下本件異議決定という）をし、同月二三日付書面をもつて原告にその旨通知し、同書面は同月二四日原告に到達した。
（三）　しかし本件処分は右異議決定による一部取消後もなお次の理由により違法である。
（１）　被告の原告に対する昭和四三年九月二一日付納付通知書には、原告が第二次納税義務を負う根拠規定として「国税徴収法第三九条」と記載され、備考欄には「岡山県浅口郡＜以下略＞宅地一、〇〇四・九五ｍ２外一一筆および笠岡市＜以下略＞の宅地、同町家屋番号＜以下略＞の家屋に対するもの」と記載されていた。ところで国税徴収法三二条、同法施行令一一条によれば、納付通知書には「その者につき適用すべき第二次納税義務に関する規定」を記載すべきものとされているが、その趣旨は単に規定の条項のみを記載すれば足りるということではなく、第二次納税義務の成立要件を規定した法条のうちで該当する条項及び該当要件を記載させる趣旨であると解すべきであるから、国税徴収法三九条所定の第二次納税義務を通知する書面においては、納税者が行なつた処分の時期及びその内容、第二次納税義務者の受けた利益、納税者と第二次納税義務者との関係等について被通知書が書面自体によつて理解し得る程度の記載が要求されるのである。ところが前記納付通知書に記載された文言によつては、原告は第二次納税義務を負う理由を理解することができないから、本件納付通知書の記載は不備であり、従つて右納付通知書による本件処分は違法である。
（２）　原告は、昭和四二年一〇月二五日滞納会社から別紙物件目録記載の各不動産（以下本件不動産という）を代金一、二〇〇万円で譲受け、同年一一月二九日いずれも所有権移転登記を経たが、本件不動産の譲受価格は近隣の取引事例を参考にした当時の適正な時価によるものであつて、「無償又は著しく低い額の対価」（国税徴収法施行令一四条）によつて取得したものではないから、本件処分はその要件を欠くものであつて違法である。
（３）　被告は本件処分においては本件不動産の譲受当時の評価額を一九、五一三、七〇〇円としたにもかかわらず本件異議決定においてはその評価額を二四、九二二、〇〇〇円と増額しており、本件不動産の評価額を原告に不利益に変更しているから、異議決定は行政不服審査法四七条三項に違反し、無効である。従つて原告による本件不動産の譲受当時の時価としては一九、五一三、七〇〇円が維持されているものというべきところ、原告の譲受額一、二〇〇万円は時価の六〇パーセントを超えるから、「著しく低い価格」による譲受けであるとすることはできない。（四）　よつて原告は、本件処分の取消を求める。
三　被告の答弁及び主張
（一）　請求原因（一）（二）の事実は認める。同（三）の事実については（１）のうち、本件納付通知書に原告主張の記載があつたこと、同（三）の（２）のうち原告が昭和四二年一〇月二五日滞納会社より本件不動産を代金一、二〇〇万円で譲受け、同年一一月二九日その所有権取得登記を経たことは認め、その余は争う。（二）　第二次納税義務者に対する納付通知書の記載事項を規定した国税徴収法施行令一一条一項四号は、「その者につき適用すべき第二次納税義務に関する規定」を記載すべきことを規定しているのであるから該当法条を記載すれば足り、従つて「国税徴収法第三九条」と記載した本件納付通知書には記載上の瑕疵はない。かりに「国税徴収法三九条」と記載した程度では足りないとしても、被告は、原告に対する昭和四四年一〇月一五日付「納付通知書の一部訂正について」と題する書面により、本件納付通知書の備考欄の記載事項を補完し、本件処分の具体的根拠を説明しているのであるから、右瑕疵は治癒されている。（三）　滞納会社は、昭和四三年九月二一日当時法定納付期限が昭和四二年九月一一日までに到来した国税（源泉所得税、法人税及びこれらの附帯税）合計四、六四八、〇九四円を滞納しており、被告は、滞納会社に対し滞納処分を執行したが、同会社には滞納国税を徴収するに足る資産がなく、徴収すべき額に不足すると認められる状態にあつたところ、その原因は、滞納会社が昭和四二年一〇月二五日原告に対して、本件不動産を当時の時価が二四、九二二、〇〇〇円であるにもかかわらず、わずか一、二〇〇万円という著しく低い価額で譲渡したためであつた。ところで滞納会社から原告に対する本件不動産の譲渡は、同会社の滞納国税のいずれの法定納期限についても、その一年前の日以後の譲渡に該当し、かつ滞納会社は、出資総額を一五〇万円とする会社で、そのうち代表取締役Ｃの出資額は九〇万円、その長男Ａ及びその妻Ｂの出資額は各五万円であり、これら三名の出資額計一〇〇万円は同会社の出資総額の一〇〇分の五〇以上になるから法人税法（昭和四五年法律第三七号による改正前のもの）二条一〇号イに規定する同族会社でありまた同族会社を判定する基礎となつた右Ｂは原告の実姉であるから、原告は滞納会社の親族その他の特殊関係者に該当する。
そこで被告は、原告が受けた利益の限度である一二、九二二、〇〇〇円につき原告に第二次納税義務を課したものであるから、本件異議決定により維持された限度において本件処分は適法である。


（四）　原告の異議申立に対する審査の対象は、原告の納付限度額を一七、五一三、七〇〇円とした本件処分が適法か否かということであるから、納税限度額を一二、九二二、〇〇〇円と原告に利益に変更した本件異議決定は何ら行政不服審査法四七条三項に違反するものではない。
四、被告の主張に対する原告の答弁及び反論
（一）　被告主張事実のうち、被告が昭和四四年一〇月一五日付「納付通知書の一部訂正について」と題する書面により、本件納付通知書の備考欄の記載事項を補完し本件処分の具体的根拠を説明したこと、滞納会社の滞納税額、その法定納期限、被告が滞納会社に滞納処分を執行したが、同会社に滞納国税を徴収するに足る資産がなかつたこと、滞納会社が被告主張の事由によつて同族会社に該当することは認め、その余は否認する。
（二）　本件不動産のうち、別紙物件目録（一）記載の宅地（以下甲物件という。）については、東側隣接地所有者と境界について紛争があること、砂防用溜池を設ける必要があること、甲物件の国道側は、直接国道に接する部分の距離は短かく、国道との間に帯状の国有地が介在している部分が長く、また国有地との境界附近に数本の電柱が存するため、宅地使用上障害となること、甲物件内に存する農道三本を廃止し、これに代るべき農道を新たに甲物件の西端境界沿いに南北にわたつて敷設する必要があることといつた減価要因があるから、甲物件の評価については、これらの事情を斟酌すべきである。
（三）　不動産の譲受価格が著しく低い対価であるか否かの判定時期については、取引のなされた時から口頭弁論終結時までの間に、右低額対価性を左右する事情が存し得るから、口頭弁論終結時をもつてその判定時期と解すべきであり、従つて本件譲渡行為時以後に原告が本件不動産に投下した費用をも考慮して、著しく低い価額による譲渡か否かを決定すべきである。
五、証拠関係（省略）
○　理由
一、請求原因（一）、（二）の事実、滞納会社が、昭和四三年九月二一日当時法定納期限が昭和四二年九月一一日までに到来した国税（源泉所得税、法人税及びこれらの附帯税）合計四、六四八、〇九四円を滞納しており、被告において滞納処分を執行したが、同会社には滞納国税を徴収するに足る資産がなかつたこと、並びに同会社が昭和四二年一〇月二五日原告に対し本件不動産を一二〇〇万円で譲渡したことはいずれも当事者間に争いがない。
二、ところで原告は、本件処分については異議決定による一部取消後においてもなお違法がある旨主張しているので、その当否について以下検討する。
（一）　納付通知書の記載について
被告の原告に対する昭和四三年九月二一日付納付通知書に原告が第二次納税義務を負う根拠規定として「国税徴収法第三九条」と記載され、備考欄に「岡山県浅口郡＜以下略＞宅地一、〇〇四・九五ｍ２外一一筆および笠岡市＜以下略＞の宅地、同町家屋番号＜以下略＞の家屋に対するもの」と記載されていたことは当事者間に争いがない。
ところで国税徴収法施行令一一条一項は、第二次納税義務者に対する納付通知書の記載事項として、滞納者の氏名、滞納額、第二次納税義務者から徴収しようとする金額等の外、四号として「その者につき適用すべき第二次納税義務に関する規定」を記載すべきものとしているが、その目的の一つは課税根拠を相手方に知らせることによつてその不服申立に便宜を与えるためと解されるから、納付通知書には第二次納税義務を認めた原因としての具体的事実を記載することが望ましいことはいうまでもない。しかし本件に関係ある国税徴収法三九条所定の第二次納税義務についていえば、同条はもともと詐害行為に当る行為があつた場合その行為の取消が行なわれたと同一の効果を行政処分によつて実現するため設けられた規定であるから、納付通知書に条文の記載があれば滞納者と第二次納税義務者間の行為の具体的内容が納付通知書上明らかでなくても、その行為の当事者としての第二次納税義務者としては国税徴収法施行令一一条一項一号ないし三号所定の記載と相まつて課税理由は自ら理解できる筈であるし、また文理解釈上も「その者につき適用すべき第二次納税義務に関する規定」とは第二次納税義務を定めた法条のことを指称するものというべきであるから、前記施行令一一条一項四号所定の記載としては、「国税徴収法三九条」と記載すれば足りるものと解するのが相当である。しかも本件の場合納付通知書に記載された前記備考欄の記載によれば、他の記載と相まつて原告は原告が滞納会社から本件不動産を譲受けた価格が時価よりも著しく低いことが課税理由となつていることを知り得たものと推認できる。したがつて納付通知書の記載が不備であるとの原告の主張は採用できない。（二）　本件不動産の譲渡価格が著しく低い額の対価か否かについて（１）　まず滞納会社が本件不動産を譲渡するに至つた経緯については、成立に争いない乙第二号証の一一、第一三、第一四号証、証人Ａの証言（第一、二回）及び原告の本人尋問の結果によると、滞納会社が原告に対し本件不動産を譲渡したのは、原告の姉婿で訴外東洋ベントナイト株式会社の代表者である訴外Ａが同会社の資金を父Ｃが名目上の代表者で実質的にはＡが経営の衝に当つている滞納会社外一会社に流用しているということを理由に昭和四二年九月東洋ベントナイト株式会社内において代表者Ａと出資者間に紛争が生じたことから、解決策として滞納会社の所有財産を処分してその代金を東洋ベントナイト株式会社と滞納会社の運営資金に充てる必要が生じたためであつて、処分価格については運営資金として必要な額等を考慮して一、二〇〇万円と定め、右Ａの妻Ｂの実弟に当る原告に譲渡したことが認められる。


（２）　そこで進んで本件不動産が譲渡された昭和四二年一〇月二五日当時の時価について検討するのに、成立に争いない乙第二号証の二、三、第五号証の一ないし一二証人Ａの証言（第二回）によつて真正に成立したものと認める甲第二号証の二、原告本人尋問の結果により真正に成立したものと認める甲第五号証、証人Ｄの証言によつて真正に成立したものと認める乙第三号証、証人Ｅ、同Ｄ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ａ（第一、二回）の各証言、原告の本人尋問の結果、鑑定人Ｅの鑑定の結果及び検証の結果を総合すると、本件不動産のうち甲物件及び別紙物件目録（二）記載の土地（以下乙物件という）は、笠岡市を含む備後工業特別地域と倉敷市水島地区を中心とする岡山県南部新産業都市の中間に存する同県浅口郡＜以下略＞のうち国道二号線沿いの地域であること、里庄町の人口は、同町が昭和四〇年三月前記工業特別地域に編入されたことと、また昭和四二年日本鋼管株式会社及び関連企業が近隣の福山市に進出したことによつて増加傾向にあり、同町の国道二号線沿いには機械、鉄鋼、土木、食品等の事業所が多数設置されるようになつたこと、甲物件の所在する地域は丘陵地であつて大規模な宅地化は困難ではあるが、開発用地が少ないこと、交通の便が良いこと、電気、上水道の引込が可能であることなどから将来は国道二号線沿いは小規模商工業用地として、周辺は住宅用地として発展が期待されること、甲物件は三角形状の造成土地で、その北側は建設省用地を挾んで国道二号線に面しており、その土地内には小山状の高地ないし土砂の堆積がある外、大部分は凹凸のままの不整地で、土地中央部より南側は湿地状を呈している土地であること、甲物件とその東側に隣接する岡山県浅口郡＜以下略＞、同所＜以下略＞との間の境界については、Ａが、隣地所有者の承諾を得ることなしに公図上の境界よりも更に東側に有刺鉄線柵を設置してそれが境界線であると主張するために紛争が生じていたが甲物件の面積は少なくとも不動産登記簿上の地積を下回るものではないこと、また甲物件内には送電用支柱が数本存するが、これらはいずれも所定の手続を経ることにより移転が可能であること、他方甲物件においては国道二号線の新設工事用として土砂を採取したあとに残存する土砂が降雨によつて流出するので、これを防止するため、南北に七メートル、東西に一〇メートル位の池と直径約五メートルの池が設けられていることや、国道二号線との間に建設省用地が介在し国道には部分的に接するに過ぎないこと、更に現状は雑草におおわれた道らしきものがあるのみで現実には使用していない農道が公簿上三本存し、これらについては廃止または他へ移転する手続等がとられていないこと等の減価要因があること、次に乙物件のうち公簿上保安林であるものについてはその解除手続がとられていないこと別紙物件目録（三）記載の物件（以下丙物件という）については、土地は角地ではあるが、建物が存するため使用収益上の制約があるし、建物自体は仮設建物であること、財団法人日本不動産研究所は甲物件の昭和四四年一月二三日当時における時価を三、一六〇万円であると鑑定していること、ところで甲物件附近の地価上昇率が高かつたことから右研究所公表の「六大都市を除く地域別市街地価格推移指数表」により算出される昭和四二年一〇月から昭和四四年一月までの地価上昇率の二倍の上昇率を示したものと前提して右鑑定価格から昭和四二年一〇月当時の時価を推算すると二、二〇〇万円を超えること、鑑定人Ｅは昭和四二年一〇月二五日当時における時価として甲物件は二一、〇五二、〇〇〇円（三・三ｍ２当り約一〇、一八九円）、乙物件は三、〇七三、〇〇〇円（三・三ｍ２当り約一、六三八円）、丙物件は二、九五七、〇〇〇円で本件不動産全部については二七、〇八二、〇〇〇円であると鑑定していることが認められる。また証人Ｇの証言及び同証言により真正に成立したものと認める乙第六、第七号証によると、株式会社富士銀行は、昭和四一年七月末頃甲物件を担保として融資するに当り甲物件の価格を二、二九九万円余と評価し、また笠岡信用組合は同年九月頃乙物件を担保として融資するに当り乙物件の価格を一、三〇〇万円余と評価していることが認められる。
以上の認定事実に証人Ｈの証言によつて真正に成立したものと認められる乙第八号証の一、二、同号証の二の一、二、同号証の三、同号証の三の一、二、同号証の四ないし一〇、同号証の一〇の一ないし三、同号証の一〇の五、六、同号証の一一、同号証の一一の一、第九号証によつて認められる近隣土地の売買事例、殊に本件不動産の譲渡が行なわれた昭和四二年一〇月二五日に時期的に接近する同年一二月一一日に田五七一坪が五八六万円（三・三ｍ２当り一〇、二六二円余）で売買された事例のあることを斟酌すると、昭和四二年一〇月二五日当時における本件不動産の価格は少なくとも二、五〇〇万円を超えるものであると認めるのが相当である。前掲甲第五号証によると、株式会社西日本総合鑑定所は、甲物件の昭和四二年一〇月二〇日当時における価格について、一、五一〇万円である旨の鑑定をしていることが認められるが、この鑑定意見は採用しない。
しかして本件不動産の譲渡時の価格及び前記認定した本件不動産の譲渡に至る経緯ならびに原告と滞納会社との関係等諸般の事情を考慮すると、原告が滞納会社より本件不動産を時価をはるかに下廻る一、二〇〇万円で譲受けた行為は、国税徴収法施行令一四条にいう「著しく低い額の対価による譲渡」に該当するものというべきである。
なお、原告は、本件不動産の譲渡行為が著しく低い価額によるものであるか否かの判定は、口頭弁論終結時を基準としてなすべきである旨主張するが、右判定に際し、譲渡行為時以後の事情を考慮するとすれば、一旦著しく低い価額による譲渡がなされても、その後不動産の時価の変動等により口頭弁論終結時においては「著しく低い額の対価」に該当しない場合を生ずることになり、それでは譲渡行為によつて過度の利益を受けた第三者に第二次納税義務を課すことにより、租税の徴収を公正に行わんとする国税徴収法三九条の趣旨に照らし、納税告知処分の安定性、妥当性を著しく損うこととなるから、国税徴収法三九条にいう「著しく低い額の対価による譲渡」に該当するか否かについては、当該譲渡行為がなされた時点をその判定時期とすべきであつて、原告の主張は採用できない。


主　　　　文
一、　原判決を次のとおり変更する。
（一）　被控訴人は控訴人に対し、二一万円およびこれに対する昭和四五年五月九日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。（二）　控訴人のその余の請求を棄却する。
二、　訴訟費用は第一、二審を通じてこれを三分し、その二を控訴人、その余を被控訴人の各負担とする。
三、　この判決は、控訴人勝訴部分に限り、七万円の担保を供するときは、かりに執行することができる。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人は控訴人に対し、六二万八、〇〇〇円およびこれに対する昭和四五年五月九日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決ならびに仮執行の宣言を求め、被控訴人代理人は、控訴棄却の判決および仮執行免脱の宣言を求めた。
当事者双方の主張および証拠関係は、次に付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
（控訴人の主張）
一、　訴外Ａが被控訴会社のため控訴人に対してなした本件土地建物の買受方斡旋の依頼は、仲介契約における申込の誘引にとどまるものではなく、仲介契約における申込そのものである。そして右申込に応じた控訴人がＡを本件現場に案内したという事実は、既に仲介契約が成立したことを前提とする右契約の実行にほかならない。
本件において被控訴会社の事務取締役であるＢは、同常務取締役Ａが控訴人から本件土地建物の紹介（現場案内）を受けたことを知りながら、訴外Ｅ（第一宅建株式会社代表者）にひそかにこれを示し、同人と相通じて本件売買契約を成立させたものである。従つて被控訴会社はあえて控訴人を排除して右売買契約を成立させたことになる。
右によれば、控訴人の右仲介活動と右売買契約成立との間に因果関係が存在することはもちろん、被控訴会社はことさらに報酬請求権発生の条件の成就を妨げたものであるから、控訴人は、民法一三〇条により条件が成就したものとみなし得べきである。
二、　本件においては未だ報酬契約は成立していなかつたけれども、商人たる控訴人が前記一の如き斡旋活動を行つている以上、商法五一二条による報酬請求権を取得したものというべきである。
（被控訴人の主張）
一、　控訴人の前記主張事実のうち、Ａが控訴人から本件現場の案内を受けたこと、本件においては報酬契約が未だ成立していなかつたこと、控訴人が商人であることは認めるが、その余の事実は否認する。
二、　Ａは被控訴会社のために控訴人に対し本件土地建物につき買受仲介を委託したことはない。右Ａは控訴人の現場案内によりはじめて本件土地建物の存在することを知つたのであるから、それ以前に本件土地建物につき仲介契約が成立するいわれはないし、また現場案内を受けたとしても被控訴会社において取捨選択の自由を有するのであるから、その段階で仲介契約が成立したとみることもできない。控訴人の現場案内は本件土地建物につき仲介契約の申込の誘引とみるべきものである。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
一、　控訴人が昭和四四年四月八日宮城県知事から免許を受けた宅地建物取引業者であること、訴外Ａが被控訴会社の常務取締役であること、右Ａが昭和四五年一月五日頃控訴人事務所を訪ね、「被控訴会社が繁華街に五〇坪位の土地を欲しい。」旨話したこと、同年一月二八日控訴人がＡを本件土地建物の所在する現地へ案内し、その価額が二、〇〇〇万円位であると説明したこと、本件土地建物が訴外住友石炭鉱業株式会社（以下住友石炭という。）の所有であつたこと、被控訴会社が同年三月四日住友石炭から本件土地建物を代金一、九六〇万円で買い受ける旨の契約を控訴人を除外して締結したこと（右契約を以下本件売買契約という。）は、いずれも当事者間に争いがない。
二、　そこでまず、控訴人と被控訴会社との間に控訴人主張のごとき仲介契約が成立したか否かについて検討する。
（一）　前記争いのない事実に、原審証人Ｃの証言（第二回）によつて成立を認めうる甲第一号証、原審証人Ｃ（第一、二回）、同Ａ（第一、二回、但し、後記措信しない部分を除く。）、原審および当審証人Ｆ、同Ｅ（但し、後記措信しない部分を除く。）、同Ｂ（同上）、当審証人Ｄの各証言、原審および当審における控訴本人尋問の結果によると、次の事実が認められる。
（１）　Ａは、被控訴会社の代表権を有しない取締役であつて、被控訴会社においては同人が常務取締役なる名称を用いることを許容していたものであるが、Ａは、被控訴会社において不動産関係の事務を担当する専務取締役Ｂの実弟であつて、昭和四五年一、二月頃被控訴会社の同一事務所内において執務していた。（２）　被控訴会社は、かねてより仙台市内の繁華街において五〇坪位の土地を必要としていたので、昭和四四年一一月頃右のような土地の買受方斡旋を訴外第一宅建株式会社（代表者Ｅ）に依頼していた。
Ｅは右依頼に基き仙台市ａ町ｂ通り角の土地を探知して被控訴会社に紹介し、土地所有者と交渉を重ね、ほゞまとまるかのように見えたが、同年一二月二五、六日頃にいたり右土地所有者が売らないと言い出し、昭和四五年一月中旬頃には右交渉は不成立に確定した。
（３）　Ａは、昭和四五年一月五日控訴人事務所を訪れ、控訴人が不在であつたためその妻Ｃに対し、自己において必要とする宅地の買受方斡旋を依頼するとともに、控訴人が宅地建物取引業者であることの認識のもとに、被控訴会社の常務取締役たる地位名称を示し、被控訴会社のために、二、〇〇〇万円位の予算で、仙台市の繁華街（ｃ番丁からｄ町にかけて）の五〇坪位の土地（下を飲食店、上を事務所とするビルを建築できるような場所）の買受方斡旋をして欲しい旨申し入れた。これより先昭和四四年一二月頃、控訴人は同業者の会合の席で、Ｆ不動産こと訴外Ｆから住友石炭から売却方斡旋依頼を受けていたものを紹介されていたので、本件土地建物が売りに出ていることを知つていた。そこで控訴人の妻はＡに対し右希望条件にふさわしい物件として本件土地建物がある旨を説明し、控訴人帰宅後右申入の趣旨を伝えた。


（４）　そこで控訴人はその後数回Ａに対し電話連絡をしたが、同人が旅行中のため通じなかつたところ、昭和四五年一月二八日Ａから電話で物件を見たい旨の連絡があつたので、同日直ちにＡを同行して本件現場を案内したうえ、その所有者および売値（二、〇〇〇万円）を伝えた。これに対しＡは、値も安く、良い場所である、帰社して社長と相談したい旨話していた（Ａは、その当時常務取締役として被控訴会社が右のような土地を探していることおよびＥの斡旋が不調となつたことを知つており、従つてＡの右のような言動は被控訴会社の意を体してなされたものと推認できる。）。
次いで控訴人は、Ａが被控訴会社の常務取締役であることから買受方斡旋依頼につき権限があるものと信じ、右斡旋の交渉を進めるべく、Ｆに連絡したうえ、本件土地の図面を入手し、さらに登記簿謄本をも準備してＡに連絡したが、Ａからは何の音沙汰もなく、他面右依頼をとりやめる旨の連絡もなかつた。（５）　他方、同年二月に入り、ＥはＢから、本件土地建物を指示し、仲介の報酬も含めて二、〇〇〇万円で買受方斡旋を依頼された。その際Ｂは、本件土地建物を探知した情報源として、Ａの経営するバーのバーテンが客からききこんだものである旨の説明をしていた。しかし、右情報は控訴人から紹介を受けて知つていたＡから得たものとみられる（すなわち、ＡとＢとは前述の如き地位、身分関係にあること、広平がＥに本件土地建物を指示して買受方斡旋の依頼をした直前の時点において常務取締役であるＡが控訴人から本件土地建物の現場案内を受けていること、また右のような情報源に関する説明はそれ自体極めて信用性の低いものであることなどを考慮するとき、本件土地建物に関する情報は被控訴会社としてはＡを通じて控訴人から得たものと推認するのを相当とする。）。
（６）　そこでＥは早速住友石炭仙台支店に赴き、支店長と数回交渉を重ねた結果、一、九六〇万円で売り渡すことの承諾を得、同年三月四日Ｅ立会のもとに本件売買契約が成立して右代金の授受がなされた。そして被控訴会社は第一宅建株式会社に対し仲介の報酬として四〇万円（売買代金と合わせると二、〇〇〇万円となる。）を支払つた。
（７）　ところで、本件土地建物はもともと住友石炭からＦに売却方依頼された物件であつた関係上右支店長の連絡により本件売買契約成立の事実を知つたＦがＥに対し、前記報酬金の分配を請求した結果、Ｅは一八万円をＦに支払うことで話合がつき、その後右金員をＦに支払つた。
（８）　同年四月に入り控訴人はたまたま他から物件の仲介を依頼され、本件土地建物が売れたかどうかをＦに照会したところ、前記の（６）の事実が判明した。以上の事実が認められ、原審証人Ａ（第一、二回）、原審および当審証人Ｂ、同Ｅの各証言中右認定に反する部分はたやすく措信しがたい。<要旨>（二）　ところで、一般に依頼者（買受を希望する者）が宅地建物取引業者に対し不動産買受の仲介を依頼する</要旨>場合にも、依頼の端緒、内容において各種の態様が存在する。これを大別すると、（Ａ）売主の依頼に基き業者の側から特定の物件の買受を申し入れ、依頼者がこれに応じて業者に仲介を依頼する場合と、（Ｂ）これと反対に、依頼者の側から業者に対してある物件の買受方仲介を依頼する場合とがあり、（Ｂ）の場合においても、（イ）依頼者が当初から特定の物件を指示してその売買の成立の仲介（価格、代金支払方法の折衝等がこれに随伴することが多い。）を依頼する場合と、（ロ）依頼者は自己の希望する条件（場所、広さ、価格等）を示し、これに適合する物件の探知、紹介、調査、価格の折衝、契約の締結の仲介を依頼する場合とがありうる。そして右各場合によつてそれぞれ仲介契約成立の時期も自ら異るわけであるが、最も頻繁に行われている（ロ）の場合における、依頼者の依頼の内容は、特定の物件を指示してなすものではなく、自己の希望条件を示し、これに適合する未だ特定されていない物件についての買受方斡旋であるから、特段の事情のない限り、依頼者がその希望条件を示してその買受方斡旋の依頼（これが申込となる。）をなし、これに対し業者が承諾を与えたときに仲介契約が成立するものとみるべく、業者が希望条件に適合する特定の物件を探知して依頼者に紹介し、依頼者が当該物件につき改めて買受方斡旋の意思を表明したときにはじめて仲介契約が成立するものとみるのは相当でない（この場合において、依頼者が探知紹介された物件の買受を希望しないときは仲介契約の解除とみるべく、業者はいかに探知、紹介、交渉に尽力しても売買契約が成立しない以上報酬請求権を有しない。）。
右のような観点から本件をみるに、前記（一）（１）および同（３）の事実によれば、被控訴会社は商法二六二条によりＡのなした買受方斡旋依頼の行為につきその責に任ずべきものであるところ、前記認定の事実によると、Ａは控訴人が宅地建物取引業者であることの認識のもとに、控訴人事務所において控訴人の妻に対し、その用途、場所、広さ、価格等の希望条件を示してこれに適合する物件の探知および買受方斡旋を依頼したのであるからこれをもつて仲介契約の申込とみるべく、また控訴人が、これに応じて本件土地建物が売りに出されていることおよびその価格を告知したうえ本件現場の案内をしたのであるから、遅くともその時点までに被控訴会社と控訴人との間にＡの示した希望条件に適合する不動産についての仲介契約が成立したものというべきである。従つて控訴人のなした現場案内は右仲介契約に基く履行とみるべきものである。
三、　次に、右仲介契約と本件売買契約の成立との間に因果関係が存在するか否かについて判断するに、前記認定の事実によると、本件売買契約はＢから仲介依頼を受けたＥにおいて相手方と交渉し、その尽力により成立したものではあるけれども、そもそもその端緒は、Ａが仲介契約の履行として控訴人から紹介を受けて本件土地建物が売りに出ていることを知り、これを広平に告知したことにあり、その結果被控訴会社としてはその希望に適合するものとして本件土地建物を指示してその買受方斡旋をＥに依頼するにいたつたものであるから、本件売買契約は右のような控訴人による物件の紹介が機縁となつて成立したものというべきである。してみると、右仲介契約と本件売買契約の成立との間に因果関係の存することは明らかである。