主　　　文
一、本件申請をいずれも却下する。
二、申請費用は申請人らの負担とする。
事　　　実
第一、当事者の求める裁判
一、申請人ら
（一）　申請人らは、被申請人の従業員たる地位にあることを仮に定める。（二）　被申請人は、申請人らに対し別紙目録Ａ欄記載の各金員及び昭和五一年一二月一日以降本案判決確定まで毎月末日限り別紙目録Ｂ欄記載の各金員を支払え。（三）　申請費用は、被申請人の負担とする。
二、被申請人
主文同旨
第二、当事者の主張
（申請の理由）
一、（一）　被申請人は、肩書住居に本店をおき、洋服類の製造販売・仕入販売受委託販売を業とする資本金一〇〇〇万円の株式会社であり、社長ａの先代が大正元年に開業した個人営業を昭和二八年六月法人化したもので、店舗は本店のほか岡崎市＜以下略＞内に「レオ店」を、岡崎市＜以下略＞に「アドン店」を有していた。他に昭和四九年八月前記レオ内に「ダンデイ店」、同年一一月豊田市ユーマート内に「ヴアン店」を開設したが、昭和五一年三月いずれも閉鎖した。従業員は二二名、内店長三名である。
（二）　申請人ら一四名は被申請人の従業員であるが、全国一般労働組合愛知地方本部に個人加盟し、かつ右組合の岸本洋服店支部を構成している。二、被申請人は、昭和五一年一一月二日事業の継続ができなくなつたとして全店舗を閉鎖し、同月一〇日申請人らを含む従業員全員に対し、同月一一日限り解雇する旨口頭で通告し、同日株主総会の決議により解散したとして、同月一三日解散登記をなし、その後同月一七日申請人らに対する一〇月二一日から一一月一一日までの賃金と解雇予告手当一ケ月分を名古屋法務局岡崎支局に供託した。三、しかしながら、右解雇の意思表示は以下の理由で無効である。
（一）　店舗閉鎖－会社解散の不当性
被申請人の店舗閉鎖会社解散は真実なされたものでなく、将来事業を再開する意図が明らかで、申請人ら組合員を企業外に排除するための便宜的な措置として行つたものであるから、本件解雇は不当労働行為として無効である。
１　店舗閉鎖に至る経過
（１）　被申請人の昭和四八年度乃至五〇年度の総売上高及び損益は、別紙収支概要の売上高、営業外損益を含めた損益欄記載のとおりであり、被申請人の昭和四九年度以降の損失は会社設立以来はじめてのことである。（２）　右損失の主な原因は、昭和四九年八月のダンデイ店、同年一一月のヴアン店の新設、昭和五〇年三月オープンしたアドン店の改装等による借入金その利息と人件費など一般管理費の増加によるものである。即ち昭和四九年度の借入金は前年度の八九三七万円より一億五七三三万円へ急増した。しかるに被申請人は、当時石油シヨツク以後の不況時で所期に反して売上不振で損失が嵩むので、昭和五一年三月新設二店舗を閉鎖した。昭和五〇年度損失のうち九六六万円は右閉鎖にともなう保証金没収、投下諸設備廃棄によるものである。
（３）　昭和五一年六月から店舗閉鎖に至る一〇月までの間において、業界全体の傾向と同様に被申請人の経営状態も決して良いとはいえなかったが、倒産を必然とするものではなく、再建は十分可能であるのに、被申請人の経営努力は極めて不十分であつた。即ち被申請人は借入金が前記の如く一億七一三九万円で、支払利息が一七二六万四〇〇〇円にも及ぶのに、遊休資産などの処分によつて返済しようとする努力もなさず、ようやく被申請人所有の岡崎市＜以下略＞山林四筆のうち、二筆を昭和五一年八月二六日と、同年一一月六日に売却し、残る二筆及び額田郡＜以下略＞の山林二四四三ｍ２も売却可能であり、東海ユニーの保証金八六四万円、額田カントリ・ＮＹＣ・デベロツパー・オリエントクラブ・中央ビルなどの出資金九一五万円も取戻し可能であり、更に社長宅の土地・建物、社長の長男ｂ所有の岡崎市＜以下略＞の宅地六二七・三八ｍ２などの個人財産を提供すれば営業を継続できる。しかるにかえつて右ｂ所有の土地には同年一一月一三日受付でｃを債務者として高岡農業共同組合に対し極度額二六〇〇万円の根抵当権を設定している。（４）　被申請人は一一月一日開催された団体交渉で全店舗の閉鎖を発表した。閉鎖の理由は、一〇月二〇日及び三〇日を支払期日とする約束手形合計七五〇万円が不渡りになり、大手問屋三社（天神山・光洋クローシング・ジヨンストン勝根）の援助を受けられないので事業を継続することができないというのである。しかしながら、決済できなかつた手形総額はわずか七五〇万円であったにも拘らず、被申請人はこの不渡を避けるための努力を何もしていない。ゴルフ会員券などの処分もしていないし、従前やつていた役員の個人融資を導入することもしていない。即ち、昭和四八年度までは役員の個人融資を受け、昭和五〇年八、九月にも短期の融資を受け、そのうち一回は九〇〇万円という額であつた。更に組合側から手形不渡を避けるため、一時金の支給を延期するよう協力するとの申出もことわつて、一時金を支給したうえ不渡りにしている。
２　申請人らの組合活動と被申請人の対応について
（１）　被申請人においては、昭和五〇年六月高卒の新入社員が「性格不適」を理由に解雇されたことがきつかけとなつて労働組合をつくろうという気運が生じ、同年八月従業員九名が全国一般労働組合愛知地方本部に加盟し、同年一一月二三日には支部組織の承認を受けた。


（２）　昭和五〇年一〇月から一一月にかけて、年末一時金、休日、有給休暇等の要求をめぐつて、店長を含む従業員代表と被申請人との間で数次の交渉が行われ、同年一二月六日臨時休業にして交渉した結果一応の合意に達したが、文書化の段階で社長ａが所在をくらましたため、副社長ｄとの間で翌七日も臨時休業のまま交渉を継続する旨約した。しかるに、社長は翌七日あらわれて、職場復帰しなければ年末手当を支給しないと表明し、従業員が副社長と交渉しようとしたのに対し、一一〇番で警察官を呼ぶ挙に出た。ここで申請人らは、全国一般愛知地本に加盟し、岸本洋服店支部（以下「組合」という）を構成している事実を始めて通告して公然化し団体交渉を求め、ストライキに入ることを通告した。こうしてようやく前日の合意を文書化（以下「一二・七協定」という）することができた。他方被申請人は、この日早くも全繊同盟の役員と接触をもち、縫製員二名に対し、第二組合結成をすすめており、また同月一六日より申請外ｅが労務を担当するに至つた。被申請人と組合側はその後団体交渉を継続し、同月一九日年末一時金交渉が妥結した。（３）　被申請人は、昭和五一年一月一九日ダンデイ店とヴアン店の閉鎖を発表し、同月二六日希望退職募集の方針を打ち出した。組合はスト権を確立して交渉した結果、二月一四日被申請人との間で、被申請人は人員整理案を撤回し、組合は二店舗の閉鎖を認め、配置転換・業績向上について労使誠意をもつて協議することを合意した。しかし、配置転換については組合側が各店の位置付けをも考慮し、具体案を示して協議しようとしたのに対し、被申請人は運転免許のあるダンデイ店の一名を本店へ配転することに固執し、協議は進展しなかつた（なお、ダンデイ店、ヴアン店新設にともなう人員増は三名であつたが、閉鎖によりヴアン店の二名は退職した）。
（４）　昭和五一年春闘は三月一九日スト権を確立し、同月二二日より団体交渉に入つたが、被申請人の零回答、低額（五％）回答のため、闘争が長期化した。組合は四月一八日より腕章・ワッペン着用闘争を開始し、同月二四日にはジーパン着用闘争を開始し、同月二五日にはストライキを行つた。
被申請人は同月二六日ストライキ中の従業員の一部が本店内に立ち入つたことを住居侵入として告訴し、これに対し警察は即日来店して実況見分を行い、同月三日から七日にかけて組合員一二名の取調を行つた。また被申請人は四月三〇日組合員の各家庭に手紙を送つて切り崩しをはかり、五月一〇日低額回答のまま一二名の希望退職募集を公表し、組合員の動揺を策し、更に同月三〇日以降申請外ｅが組合員の各家庭を訪問し、切り崩しにつとめ、六月一一日組合員の一名が退職した。こうしたなかで、組合のジーパン闘争は同月二九日まで、腕章・ワツペン闘争は七月一七日まで継続され（この闘争は、納得のいく解決をするから解除してほしいとの副社長の要請にこたえ、解決をまたず解除された）、同月二六日基本的な合意が成立し、八月五日個人別賃金についても合意が成立して、春闘は終了した。（５）　夏期一時金闘争は、七月三一日要求を提出し交渉に入つたが、〇・九月＋商品券二万円の回答で進展をみなかつた。また、春闘妥結時に三店長についても時間短縮と昨年並賃金とにつき組合員に準じて扱うとの合意が成立していたにもかかわらず、実際には被申請人が店長に対してのみ時間短縮と二万七〇〇〇円アツプの大幅な昇給を行つたので、組合はその是正を求めたがこれも全く進展しなかつた。このため、組合は九月一一日スト権を確立するとともに、同月一二日非協力闘争を開始した。非協力闘争とは、顧客に対し商品の購売を積極的にはすすめない販売態度をとる争議形態である。この闘争は、同月二七日まで続けられたが、被申請人は同月二九日賃金遅配案を提示し、翌三〇日の支給日に八〇％、翌一〇月一日に二〇％を支給した。夏季一時金については一〇月八日に一ケ月分＋商品券二万円で妥結するに至つたが、前述の昇給是正の問題は解決されることなく終つた。（６）　以上の経過をみるに、組合公然化以来ストライキが実施されたのは二日にとどまるが、昭和五一年春闘、夏闘とも闘争が長期化し、そのなかで、春闘におけるジーパン闘争・夏闘における非協力闘争などの争議形態がとられ、洋服類の販売を業とする被申請人が、これらの組合活動を強く嫌忌していたことは明らかである。
３　債務整理の状況
（１）　被申請人の資産としては、預貯金は相殺、売掛金は半分回収、商品は全部処分済、不動産は若松町の土地のみ閉鎖前に処分、本町通アドン店の土地建物は一億五〇〇〇万円で売却予定、レオ店の敷金四六二万円、出資金一七四九万九一五〇円、保証金二六万八四〇〇円がいずれも未回収である。負債としては、岡崎信用金庫に対し一億二〇〇〇万円、大手問屋三社に対する支払手形、買掛金残債務一〇〇〇万円があり、小口債権者へはすべて支払済、このほか閉鎖直前退職金用にｃから借入れた八八〇万円がある。退職金用借入債務を別とすれば、支払うべき債務の合計は約一億三〇〇〇万円であるが、これに対し回収可能な仮払金出資金保証金二二〇〇万円、売却予定土地代金一億五〇〇〇万円というのであるから、アドン店の土地を売却した場合には四二〇〇万円もの剰余金が出る。明らかに黒字倒産である。（２）　被申請人の株主は、ａ（出資金一〇〇〇万円の内六五六万円）、妻ｄ（一七万円）、長男ｂ（三二〇万円）、二女ｆ（二万円）、妹ｇ（三万円）、妻の母ｈ（三万円）の六名で、代表取締役はａ、取締役はその妻と長男、右三名で九九・三％の株式を有する純然たる同族会社である。本店の店舗、車庫、それらの敷地はａの個人所有で、アドン店の土地、建物、若松町の土地のみが会社所有である。ところで被申請人のように、実質的には経営者の個人企業である場合には、少なくとも事業経営の基盤たる資産で、経営者の所有名義であるものについては、会社資産と同視して取扱うべきで、実際にも被申請人は岡崎信用金庫に対してこれらの個人名義の事業用資産に抵当権を設定している。このように事業経営の基盤たる本店の土地建物、しかも金融機関に対し、事業資金借入のため抵当権を設定していた物件が、完全に温存しうるような倒産を真正な倒産とみることはできない。
４　本店における事業再開の意図


社長ａらは、温存されている本店の土地建物を利用して事業の再開をはかろうとしている。即ち、被申請人は組合結成を理由に手形取引をやめ現金決済にきりかえていたが、倒産直前には再度手形取引を開始して不渡という外部的状況をつくり出したこと、しかも不渡処分は受けておらず、債権者会議等は開かれず、大手問屋三社以外の小口債権はもとより、大手問屋三社の債権も昀終的には弁済可能であること、大手問屋三社も従業員との問題解決を先行させるべきだとし、不渡後店舗閉鎖までの間に商品の引揚を行わなかつたこと、レオ店の営業場所であつた協同組合シヨツピングセンターの賃借店舗で店長らによつて営業を再開した「三光」に対し大手問屋三社が全面的に協力していること等々にてらして明らかである。
（二）　協定違反
被申請人と申請外全国一般労働組合愛知地方本部岸本洋服店支部とは、一二・七協定九項において、「被申請人は今後労働条件については労使協議決定する」旨合意している。右労働条件には「退職に関する事項」が含まれていることは明らかである（労働基準法一五条一項、同法施行規則五条四号、同法八九条三号）。しかるに本件解雇については労使間で協議決定がなされていないから、本件解雇は前記協定に違反し無効である。
（三）　解雇事由の不存在
本件解雇は、就業規則二三条一項五号「事業の縮小その他やむを得ない業務上の都合による時」に該当するとしてなされたものと考えられるが、「やむを得ない業務上の都合」というのは、あらゆる方法で経営努力をしたが、なお経営危機を打開できず倒産するに至つた場合をいうが、前記のように被申請人は経営努力を全く尽さず、再建の可能性が十分あるのに店舗閉鎖をなしたものであるから、本件解雇は解雇事由を欠き、解雇権の濫用として無効である。
四、以上の如く本件解雇は無効であるから、申請人らと被申請人との間には依然として雇用契約が存続しており、申請人らは従業員たる地位を有している。しかるに、被申請人は申請人らの労務提供を拒んでいるから、申請人らは被申請人に対し、反対給付である賃金の支払請求権を有している。右賃金額（平均報酬一ヶ月分）は、各申請人について別紙目録Ｂ欄記載のとおりであり、支給日は前月二一日より当月二〇日までのものを当月末日に支給することになつており、また申請人らは昭和五一年一〇月二一日より一一月一一日までの賃金について別紙目録Ｃ欄記載のとおり供託金還付により受領したので、申請の趣旨のとおり同月一二日以降の賃金請求権を有するものである。
五、申請人らは、今後も被申請人の従業員として引き続き就労する意思があるけれども、本案判決の確定するまで解雇された状況を続けることは被申請人の従業員としての将来に大きな不利益を受けることになり、また店補への立入りも禁止されているので組合活動の上でも重大な支障があり、かつ解雇されるまでは被申請人から支給される賃金のみにより生活を維持していたものであるから、賃金の支払がなければ直ちに困窮におちいらざるを得ない。
よつて、地立保全と賃金仮払を求めるため本申請に及ぶ。
（申請理由に対する被申請人の認否）
一、申請理由一（一）の事実は従業員数を除き、その余は認める。昭和五一年一一月末現在の従業員数はｉを除く二一名（内店長三名）である。同（二）の事実中ｉ以外の申請人らが従業員であつたことは認めるが、同女が従業員であつたことは否認する。申請人らの組合加盟は不知。
二、同二の事実は認める。
三、同三（一）前文は否認する。同三（一）１（１）の事実は認める。同（２）の事実中申請人ら主張のとおり三店舗の新設改装をしたこと、借入金が急増したこと、新設二店舗を閉鎖したことは認めるが、その余は否認する。同（３）の事実中第二三期営業年度末借入金及び支払利息、山林二筆の売却、ｂ所有土地上の根抵当権設定がいずれも申請人ら主張のとおりであることは認めるが、その余は否認する。同（４）の事実中申請人主張のとおり全店舗閉鎖を発表したことは認めるが、その余は否認する。
同三（一）２（１）の事実中昭和五〇年六月高卒新入社員を解雇したことは認めるが、解雇原因は否認する、組合結成の経過は不知。同（２）の事実中昭和五〇年一二月七日、同月一九日に申請人ら主張の各協定が締結されたこと、及び同月一六日より団体交渉に申請外ｅが出席したことは認めるが、同人が労務を担当していたこと、及び被申請人が全繊同盟役員と接触し第二組合の結成をすすめたことは否認し、その余は争う。同（３）の事実中昭和五一年一月一九日二店舗の閉鎖を、同月二六日希望退職者募集を夫々発表したこと、同年二月一四日申請人ら主張の合意が成立したこと、ヴアン店勤務の二名が退職したことは認めるが、その余は争う。同（４）の事実中申請人主張の争議が行われたこと、被申請人が組合員を告訴し、従業員の家族に手紙を送つたこと、希望退職の募集をしたこと、ｅが組合員の家族を訪問したこと、及び申請人主張の如き協定の成立は認めるが、その余の主張は争う。同（５）の事実中夏期一時金闘争の経過は認めるが、店長に対してのみ大幅な昇給をしたとの点は否認する。同（６）は争う。
同三（一）３（１）の主張は争う。申請人らの計算は、ｃに対する返済金を除外し、土地売却代金一億五〇〇〇万円、出資保証金二二〇〇万円が入金したことを前提としているが、出資金は全額が回収できるものではないし、土地も希望価額では売却できず、譲渡利益に対しては高率の課税がなされる。申請人らの主張は以上の点を除いて計算した空論である。同（２）の主張は争う。同三（一）４の事実は否認する。
同三（二）の事実中、申請人ら主張の協定が成立していることは認めるが、その余は否認する。
同三（三）は争う。
四、同四の事実中、申請人ｉを除くその余の申請人らの平均賃金額、供託受領額は認める（但し一一月分賃金額は否認する）。その余は争う。五、同五は争う。ことに申請人ｊは肩書住居において「柴田洋服店」の看板を掲げ、洋服の製造販売業を営み、相当の収入を得ているから、保全の必要性を欠くこと明らかである。
（被申請人の主張）


一、被申請人は、申請人ｉの労務を企業組織内に編入し支配したことはなく、同申請人との間には、雇用関係は存しない。即ち同女は昭和四七年一二月から被申請人の洋服類の仕事を請負つていたもので、被申請人はその仕事に対する報酬を全額出来高に応じた歩合で支払つている。当初右申請人は被申請人本店二階仕事場で仕事をしていたが、昭和四九年七月以降は自宅において仕事をしており、昭和五〇年九月頃から再び被申請人本店二階で仕事をしているが、これはズボンの裾の加工については同所の特殊ミシンを使用した方が便利であるからにすぎず、また被申請人が同女に対し出退勤の時間を定めたこともない。
二、（一）　前記のとおり、被申請人は申請人らに対し解雇の意思表示をなし、あわせて昭和五一年一一月一六日平均賃金一ヶ月分に相当する労働基準法所定の解雇予告手当金を名古屋法務局岡崎支局に弁済のため供託したが、被供託者である申請人らは既に供託受諾を原因として同法務局から右供託金全額の還付を受けた。従つて供託金の還付を受けた申請人らは解雇の効力を承認したものというべく、本件処分において解雇の効力を争うことは許されない。
（二）　また雇用保険法に基づく失業給付は被保険者たる労働者が失業したことを条件として給付されるものである。従つて失業給付を請求する労働者は事業主との間の雇用関係が消滅したことを自認した上でなければその給付を請求し得ないことは当然のことである。しかるに、申請人らは昭和五二年一月以降会社を解雇されたとして失業給付を受給している。してみれば、申請人らは本件解雇の効力を承認したものというべく、今更これを争うことは不当である。三、仮りに、以上の主張が理由ないとしても、被申請人は以下述べるとおり経営に行き詰まり、真実解散したのであるから、これに伴う本件解雇は有効である。
（一）　店舗閉鎖に至る経過
１　被申請人は昭和二八年六月八日洋服類の製造販売業等を営むことを目的として設立され、資本金は昭和四七年八月金四〇〇万円に、昭和四八年一一月二〇日金一〇〇〇万円に増資された。株主、役員は申請人ら主張のとおりである。被申請人の営業年度は毎年六月一日から翌年五月三一日までであるが、昭和四八年六月一日以降各決算時の収支は、別紙収支概要記載のとおりである。また被申請人は毎年粗利益を計算して将来の計画を策定しているが、別紙毎月損益表記載のとおり昭和五〇年二月以降毎月多額の損失を生じており、第二二期営業年度（昭和四九年六月一日から五〇年五月三一日まで）には会社設立以来はじめて約六五三万円の損失を計上するに至り、その対策について検討を重ねた。
２　被申請人の有する五店のうち、ダンデイ店は全店舗中昀も赤字が大きく、「ヴアン店」は豊田市内に昭和五〇年六月頃ジヤスコが進出したため損失が増大したので、被申請人は昭和五一年二月右二店舗を閉鎖し、損失の減少と経費の節減を図り、右閉鎖により当然従業員に剰員を生ずるので希望退職者募集を行つたが、組合の反対によりダンデイ店勤務の二名はレオ店に移籍し、余剰人員をかかえたまま営業を継続した。このため被申請人は毎月損失を重ね、第二三期営業年度決算期（昭和五〇年五月三一日現在）には一八六四万円余の損失を計上した。同年度には前年度の欠損にともなう租税還付金四五二万八五七五円を営業外収益として算入しているので、実質損失は二三〇〇万円余となり、また同期の負債は①買掛金約三五四七万円②借入金約一億七一三九万円③支払利息約一七二六万円等に及んだ。このような状況のため、被申請人代表者は本件建物賃料を会社から取得していたが、右営業年度には当初一ケ月半位を受領したのみでその余を放棄し、役員報酬も約一割を削減し、従業員に対しては希望退職者募集、親に対する協力依頼等の努力を重ねてきた。
３　元来被申請人の営業形態は洋服類を店頭に陳列し来店した顧客に従業員が応対してこれを販売するのが中心であるが、組合は昭和五一年四月以降申請人ら主張のとおり腕章、ワツペン着用闘争、ジーパン闘争を行い、このため売上げが激減し会社継続が危ぶまれた。そこで被申請人はこの経営状況を従業員父兄に認識してもらうとともに、倒産等の不測の事態を生じたときに迷惑をかけないようにするため、同月三〇日父兄に手紙を出したりした。同年五月の売上げは前年に比しておよそ半減したので、同月一〇日一二名の希望退職者募集をしたが、申出がないため被申請人はその後の経営に一層苦慮した。この状況を見ていた申請外ｅは自己の自発的意思で家庭訪問して希望退職の勧奨をした。また同年四月二六日組合員がストライキを行う旨通告してきたので、被申請人が本店のシヤツターを閉めておいたところ、一部組合員がこじあけて店内に立入つたため被申請人は刑事告訴した。以上の組合の争議は同年七月終結したが、この間売上げは大幅に減少し組合員の異様な服装による就業等のため顧客並びに金融機関に対する被申請人の信用を失墜した。
４　同年八月被申請人の経営状況は別紙毎月損益表記載のとおり約六〇〇万円近くの損失を生じ、資金に不足を来した。


被申請人は同月八日岡崎信用金庫から六〇〇万円の融資を受け、さらに同月下旬さきに売却した岡崎市＜以下略＞所在の土地二筆の売買残代金四三九万円が入金したので、これらをもつて同月末の給料等の支払にあてた。次いで九月に入り、被申請人は再三前記金庫に融資を懇請したが、経営状況が極度に悪いため拒絶された。このため、被申請人の問屋に対する毎月の支払は七日であつたが、支払資金がなく、大手問屋四社（マツクス、天神山、勝根、光洋）に懇請し、支払を約一ケ月程度待つてもらうこととし、金三〇万円支払期日同年一〇月七日、金四五〇万円支払期日同月一〇日、金一〇〇万円支払期日同月三〇日の各為替手形合計五通の引受を行つて九月の支払を免れた。しかし小口の仕入先には現実の支払をしたので被申請人の現金は殆んどなくなつた。従業員の給料は毎月末日払であつたが、九月三〇日には同月八日以降の売上金をもつて支払う外ない状態になり、同月三〇日朝給料の七割を、午後四時頃当日の売上金で一律一万円を、残額は翌一〇月一日に当日の売上金をもつて支払った。ついで一〇月七日の問屋支払日にも被申請人は前月以上に資金に困り、大手問屋三社（天神山、勝根、光洋）には、金三五〇万円支払期日同年一一月七日の為替手形合計三通の引受を行い、九月七日引受けた為替手形のうち金三〇万円支払期日一〇月七日と、金一五〇万円支払期日同月一〇日については取立に回つたので決済し、他の支払期日同月一〇日とする為替手形については同月二〇日まで支払期日を延期してもらつた。
５　一方、組合が七月三一日夏期一時金を要求し、九月一二日から非協力闘争を開始したことは申請人ら主張のとおりであるが、被申請人の前記のような営業形態のもとでは、組合員の行つた右闘争は被申請人の経営を破滅せしめるものであつた。しかし、被申請人は売上げを少しでも増してもらいたいために、一〇月一〇日基本給一ケ月分及び一律二万円（商品券にて代用）の夏期一時金を支払う旨の協定を締結し、同月一九日右協定に基づく一時金を商品販売代金をもつて支給した。しかし、被申請人には資金がなくなり、同月二〇日まで支払を延期してもらつていた為替手形金三〇〇万円を不渡りとした。右手形不渡りがおこるや東海銀行から借入金六五〇万円と預金の相殺が行われた。このような状況のため被申請人は組合に給料の支払猶予を要望したが、承知しないため、同月二〇日から同月三〇日までの売上金並びに預金の全部をもつて給料の支払に充てたが、同月三〇日が支払期日となつていた一〇月七日引受の金一〇〇万円の為替手形は不渡りとなつた。６　これより先一〇月二一日夜手形不渡りを知つた光洋が善後策を迫り、二三日光洋、天神山、勝根の大手問屋三社が商品の引揚を通告してきたので、被申請人代表者は何とか営業を続けたいと思い、同月末まで猶予を乞い、一一月一日右三社に対し支払の猶予と今後の援助を懇請したが承知してもらえなかつた。同日被申請人に存在した現金預金の残高は一一六万円、これに対し同月上旬支払わなければならない債務は、買掛金九二三万円、同年一〇月不渡りとなつた手形金四〇〇万円、一一月七日支払期日の到来する手形金三五〇万円、合計一六七三万円であつた。このように被申請人の資金状況は完全に行詰り、売上高は大巾に減少しているうえ、問屋の協力が得られないで、被申請人代表者はこれ以上営業を継続するのは不可能であると考え、一一月一日夜従業員にその旨を伝え、翌二日から店舗を閉鎖したものである。
（二）　倒産の原因
倒産の原因は、企業の実体を無視した申請人ら組合員の各種争議戦術により売上げが激減したことにある。即ち申請人らは前記のとおり昭和五一年の春闘時にはジーパン闘争と称してネクタイを着用せず、ひげをのばし、ジーパン、赤いアノラツクを着用し、更に腕章、ワツペンを着けて店頭に出で、九月には非協力闘争と称して店頭に出るが販売活動をしない等の争議戦術に出たのであり、これら戦術は自己の賃金を失うことなく、会社に対してのみ打撃を与えるものとして違法な組合活動というべきであり、ロツクアウトをする要件は充足していたが、組合との紛争を避けるためこれをせず被申請人は、忍耐強く交渉を続けてきたのであり、これら申請人らの違法な組合活動により売上げが激減し、会社経営は破局を迎えたのであり、その責任はこのような違法な争議戦術を考え指導した上部団体の役員及びこれに追従した申請人ら組合員に帰せしめらるべきものである。また申請人らは代表者個人の財産を提供すれば営業を継続できるというが、この見解は営業資金が一時的に不足した場合にのみ成り立つもので、被申請人の前記状況では倒産時期を若干延ばすだけの効果しかない。更に個人にしても株式会社にしても営業の自由が存するのであつて、被申請人代表者が債権者もしくは労働組合のために営業を継続すべき義務を負うものでないことも明らかである。
（三）　真実の解散
被申請人は解散後清算手続をすすめてきたが、アドン店の店舗並びに敷地を含む全不動産及び商品の換価処分をすべて終了し、あとは若干の売掛金買掛金の整理、保証金等の回収手続が残つているのみである。被申請人は企業再開の意図を有しないし、営業資産のなくなつた現状では再建することは不可能であり、被申請人と永年取引してきた大手問屋三社も法定手続に従つて売掛金の回収を迫つている現状では、被申請人代表者と問屋との信頼関係は失われ、個人として営業することも不可能である。従つて、被申請人が偽装解散したとの申請人らの主張は全く失当である。
四、協定書の解釈
一二・七協定は組合結成が被申請人に通知され突発的に発生したストライキの混乱中に作成されたものであつて、その九項は被申請人の企業廃止もしくは解散にともなう従業員の解雇を予想しているものではない。従つて、解雇について被申請人は申請人らと協議する必要はない。しかし円満に事態を処理するため、被申請人は昭和五一年一一月二日から九日間従業員に給与の全額を支給して協議を重ね、退職金についても多額の一時金（平均給与四ケ月分の一時金及び一ケ月分の解雇手当金。合計平均給与の五ケ月分）を支給することを提案した。従業員の平均勤続年数一年四ケ月、平均年令二二才であることからすれば、右一時金は解雇後の従業員の生活をも充分考慮した相当な額であるが、申請人らはこれに応じなかつたのである。
以上いずれの点からするも本件仮処分申請は理由がなく棄却されるべきである。
理　　　由


一、被申請人が申請人ら主張のとおりの洋服類製造仕入販売等を営み、本店のほか四支店を有する株式会社であつたこと、及び申請人ｉを除くその余の申請人らが被申請人の従業員であつたことは当事者間に争いがなく、疎明資料によれば、申請人ｉは、昭和四七年一二月頃被申請人に縫製工として入社し、同四八年九月に退社したが、昭和五〇年九月頃再入社したものであり、賃金はすベて出来高払であり　固定給部分はないものの、被申請人方において就労し、勤務時間も定められており、被申請人の指揮命令に服していたこと、右申請人に対する解雇予告供託書にも被申請人が使用者である旨明記されていることが認められるから、同申請人も被申請人の従業員であつたと解される。また疎明資料によれば、申請人らはその主張の日頃全国一般労働組合愛知地方本部に個人加盟し、かつ右組合の岸本洋服店支部を構成していたことが認められる。
二、申請人ら主張のとおり被申請人が事業の継続不能を理由に全店舗を閉鎖し、昭和五一年一一月一〇日申請人らを含む従業員全員に対し、同月一一日限り解雇する旨口頭で意思表示をし、解散決議、該登記、賃金及び解雇予告手当金を供託したことは当事者間に争いがない。
三、被申請人は、申請人らの為に被申請人が弁済供託した解雇予告手当金を申請人らが受領していること、申請人らが雇用保険法所定の失業給付を受領していることは、いずれも申請人らが解雇の効力を承認したものといえる旨主張するが、右供託金受領の一事をもつて申請人らが解雇を承認したものと解すべきでないことは勿論、失業給付も雇用保険法の規定上解雇の効力に争がある場合には一応認定支給を行い、裁判上解雇の無効が確定したようなときは右支給が取消されて、該受給者はこれの返還義務を負うものであるから、失業給付を受けているからといつて解雇を承認したことにはならないのであつて、被申請人の右主張は理由がない。四、そこで、本件解雇の効力について判断する。
（一）　店舗閉鎖に至る経過
被申請人の営業年度が毎年六月一日から翌年五月三一日までで、昭和四八年六月一日以降各決算期及び会社解散時の営業上の収支中売上高及び損益が別紙収支概要１、６欄記載のとおりであること、被申請人は昭和四九年度決算期に会社設立以来はじめて損失を計上したこと、以上の事実は当事者間に争いがなく、疎明資料によれば、右各年度の収支中別紙収支概要１、６欄をのぞくその余の売上原価等の状況も同表該当欄記載のとおりであること、昭和五〇年度（昭和五一年五月三一日現在）の損失一八六八万円は前営業年度の欠損にともなう租税還付金四五二万八五七五円を営業外収益として算入した上で生じたものであるから、実損失額は二三二〇万円余になることが認められる。
そして、その後も被申請人が毎月損失を出し遂に店舗閉鎖に至つたことは当事者間に争いがなく、その経過は疎明資料によると一応次のように認められる。（１）　被申請人は、元々はその先代が始めた個人企業で、戦後これを承継した被申請人代表者ａが昭和二八年株式会社に改組したもので、取締役はその妻ｄ、長男ｂの二名で、株式二万株（資本金一〇〇〇万円）の大半はａ家で所有している。ところで、被申請人代表者ａは、かねて百貨店に対抗するため、店の規模の拡張を企図していたが、昭和四九年八月ダンデイ店を、同年一一月ヴアン店を新設し、昭和五〇年三月アドン店を大改装した。その結果被申請人は西三河地方では大手の洋服店と称されるようになつた。しかし、右設備投資により昭和四九年度の借入金は前年度の八九三七万円より一挙に一億五七三三万円に急増し、その支払利息も年間一五〇〇万円余に及んだ（店舗の新設改装これにより借入金が急増したことは当事者間に争いがない）。これに加えて当時は昭和四八年の石油シヨツク以来の景気後退期にあつたので、右新設二店の業績は不振で損失を重ね、また既設三店も昭和五〇年春頃から売上げが減少しており、かくて昭和四九年度決算期（昭和五〇年五月三一日現在）に被申請人は前記の如く設立以来はじめて六五三万円の損失を計上した。被申請人代表者は本店建物の所有者として被申請人から賃料を取得していたが、昭和五〇年度には当初の一カ月分を受領したのみで残余を放棄し、役員報酬も約一割減額し、昭和五一年二月頃前記新設二店を閉鎖し（閉鎖にともなう差入保証金没収、投下諸設備の廃棄等により九六六万円の損失を生じた）、従業員に対しても前年比一四％売上増を目標に協力方を依頼するなどしてきたが、昭和五〇年七月以降も一向に売上状況は好転しなかつた。


（２）　被申請人においては、昭和五〇年八月申請人らのうち九名が全国一般労働組合愛知地方本部に加盟し、同年一一月二三日支部組織の承認を受けたが（その余の申請人らはその後遂次加盟）、それよりさき申請人らは一一月一日より休日、有給休暇、年末一時金要求などをなし、ついで通勤手当、基本給の大幅増額等一四項目につき要求し、一二月六日にアドン店において労使交渉をなし、休日、有給休暇等については一応の合意に達し、年末一時金等については断続審議することになり、申請人ら主張のとおりの経緯により翌七日前日の合意事項が書面化され（一二・七協定）、同協定において「会社は今後の労働条件については労使協議し決定する」旨をも定めた（一二月六日の交渉の経過、一二・七協定の締結、同協定に申請人ら主張の条項があることは当事者間に争いがない）。そして同月一九日年末一時金交渉も妥結した。翌五一年一月二六日被申請人は新設二店の閉鎖により剰員を生じたので希望退職者募集の方針をたてたが、組合がスト権を確立して反対したので撤回した（以上の事実も当事者間に争いがない）。右剰員は三名であつたが、二名が退職し、残る一名は本店へ配転された。ついで組合は昭和五一年春闘に年齢別賃上げ平均三万九八三一円の要求を掲げて三月一九日スト権を確立し、同月二二日より交渉に入つたが、被申請人が零回答しか出さないので、四月一八日より七月一七日まで勤務時間中腕章（赤色で幅一〇センチ「総評全国一般岡崎地区協議会」と記入）ワツペン（市販のプラスチツク製名札入に「七六春闘勝利」とマジツクで記入）着用闘争を開始した。しかしレオ店においては、即日協同組合シヨツピングセンターより「第三者からみればレオ全店従業員が春闘を行つているようにみられ、レオ全体の信用を失墜し、他の組合員及び従業員に多大の迷惑をかけるから直ちに着用は中止されたい。」との申し入れがなされたので、レオ店の組合員は同日腕章を取り外した。四月二三日被申請人が第六回団交で賃上げ五％（平均三二六四円）の回答と同時に、組合が要求していた服装手当を拒否したことから、組合はその抗議行動として翌二四日からジーパン闘争（ノーネクタイにジーパンを着用、ジーパンのない者は綿ズボン、コールテンズボン着用）を開始し（六月二九日まで継続）、更に右四月二五日団交の申し入れをしたが、何の回答もないため、翌二五日ストに入り、スト通告をうけた被申請人が本店表のシヤッターを閉めておいたところ、組合員の一部が本店内に入つたので、被申請人代表者がこれを刑事告訴する事態が発生した。四月三〇日には被申請人が従業員の身元保証人に労使交渉、経営の実情を訴え再建協力を依頼する文書を発送し、五月一三日には一二名の希望退職者を募集し、申請外ｅが組合員の家庭を訪問して退職の勧奨を行つた（腕章、ワッペン、ジーパン闘争、被申請人がスト中本店に入つた組合員を告訴し、文書を発送し、ｅが家庭訪問したことについては当事者間に争いがない）。これら被申請人のとつた措置について組合はすべて組合破壊を意図するものとして反発し対立感情をつのらせた。組合の賃上げ要求交渉は、その後も継続され、七月二六日に実働一日八時間に平均一万二〇〇〇円とし、刑事告訴は近日取下げる旨の協定が成立し、八月五日各人別賃金明細についても合意が成立して終了した（右協定成立時に被申請人側は、店長の賃上げも右協定に準じてなすことを組合に約した）。このような労使の緊張関係が続く間の昭和五〇年度決算期（昭和五一年五月三一日現在）の損失は、前記の如く二三二〇万円余で、負債の主なるものは、買掛金約三五四七万円、借入金約一億七一三九万円、支払利息約一七二六万円であつた。そして同年六月一日以降も別紙毎月損益表記載のとおり全く利益をあげることができず、八月には一ケ月間で約六〇〇万円近くの損失を生じた。同月八日被申請人は主力金融機関の岡崎信用金庫から八〇〇万円の融資を受け、ほかに岡崎市＜以下略＞所在の土地売買代金（昭和五一年六月四日、同年一〇月五日、同月一〇日の三回に四筆合計二二〇五万円）の内金四三九万円をもつて同月分給料等の支払にあてた。以後一〇月末までの毎月の損失、極度の資金不足の状況、大手問屋三社に対する為替手形の不渡状況（一〇月二〇日三〇〇万円、天神山、光洋分、一〇月三一日一〇〇万円天神山分）は、被申請人主張のとおりである。
（３）　このように被申請人の経営状況が切迫していたとき、七月三一日組合は夏期一時金の要求をしたが、申請人ら主張のとおりの回答しか得られなかつた。更に組合は、店長に対してのみ約二万七〇〇〇円の大巾な賃上げがなされたことを知り、団交の席上その理由を追求し、かつ店長の賃金明細の資料の提出を要求したところ、被申請人側は、当初はその事実を否定し、資料の提出もしなかつたものの、遂にその事実を認めたので、組合は被申請人が組合との協定を無視し、店長のみ優遇したことに抗議し、九月一一日スト権を確立し、翌一二日から非協力闘争（顧客が来店しても積極的には購買をすすめない闘争）を開始し（七月三一日組合が夏季一時金要求をなし、九月一二日より非協力闘争に入つたことは当事者間に争いがない）、九月二七日まで続けられ、右期間中の申請人らの売上成績は前年に比し著しく減少した。その後夏期一時金要求は、申請人ら主張の経過、内容で一〇月八日に妥結し、右一時金については同月一九日売上代金中から支給された。なお、被申請人代表者は春闘妥結時から九月下旬まで一切の団体交渉に出席せず、もつぱら副社長岸本ｄが交渉の責任者となつていた。また、昭和五一年度における申請人ら組合所属従業員の個人別売上成績は前年比で約半減している。（４）　このような経過を経て一一月一日被申請人の有していた現金及び普通預金の残高は全店を通じて一一六万円にすぎず、これに対し、同月上旬に支払を要する債務は、被申請人主張のとおり約一六七三万円であり、しかも金融機関から融資を拒絶され、大手問屋三社に支払猶予と今後の援助を懇請したが、承諾を得られず、かくて被申請人はこれ以上事業を継続するのは不可能であると考え、同日夜組合との団交席上において、全店舗の閉鎖を発表するに至つた（その後一一月七日に天神山分一〇〇万円、光洋分一五〇万円、勝根分一〇〇万円の各不渡手形を出している。なおこれら各不渡手形は、東海銀行支店間のこととして手形交換所における不渡処分はなされていない）。
（二）　被申請人の解散時の資産状況及び清算結果
疎明資料によれば、次の事実が認められる。


昭和五一年一一月一一日現在において、同年六月一日からの営業損益は約一一七万円を計上しているが、その資産状況の明細は別紙貸借対照表記載のとおりであり、これを要約すると、流動負債の総額は約一億六三五六万円、流動資産の総額は約七六一七万円、固定資産総額約七七二四万円、他に投資金約一七四九万円であり、差引積極資産の方が約七三四万円多く、債務超過までには至つていない。固定資産中アドン店の土地約一五八ｍ２、地上建物鉄筋四階建の評価額は、税務署に対する申告額約六三七万円になつているが、時価はこれより高い（なお、固定資産は、他に山林四筆があつたが、これは、前記のとおり、既に三一七〇万円余で売却処分され、その代金は、給料・銀行借入金等の支払にあてられた）。その後清算手続が進められ、流動、固定資産等を売却処分し、これにより借入金債務は完済となり、その他の各債務の支払も殆んど完了し、現在若干の売掛金、買掛金の整理、保証金の回収を残こすのみの状況である。
（三）　解散時における団交の経緯
疎明資料によれば、次の事実が認められる。
昭和五一年一一月二日から同月一〇日までの間連日に亘り主として退職条件について団交がなされた。被申請人代表者は、企業閉鎖の理由を説明したうえ予告手当金の外に四ケ月分の賃金を特別手当として支給する旨を告げ、その資金も他から約八八〇万円借り入れて支給の用意をなし、過去五年間の決算書、元帳等を組合の要求により提示した。しかし組合は、組合破壊を目的とする一時的休業であるとして、解雇、退職を納得せず、企業再開の場合は、申請人らを優先雇用することを文書で約束せよと要求し、労使交渉は不調となり、一一月一一日前記のとおり本件解雇通告がなされた。その後も労使交渉がなされたが、遂に不調に終つた。
（四）　本件解雇の効力
以上（一）ないし（三）の事実によれば、被申請人代表者は、ダンデイ店、ヴアン店の新設に伴う設備投資により借入金利息の増大、一般的経済不況に伴う売行不振に加えて、度重なる労使紛争による組合との圧れき、並びに申請人ら組合員の各種闘争戦術による売上げの著しい減少等のため、経営再建の目途が立てられず、大手問屋商社から援助を中止され、金融機関から融資を拒否され、経営意欲と自信を喪失し、その結果、企業閉鎖、解散に至つたこと、及び清算手続は殆んど完了していることが明らかである。被申請人は、前記のとおり西三河地方では大手の洋服店と称されていたのであり、疎明資料によれば、本店の土地建物、代表者本人の自宅の土地建物はいずれも代表者の個人所有であり、同人がこれらを担保に融資を受け、被申請人に短期貸付するなどの方法をとれば、手形の不渡りは未然に防止し得た筈であり、被申請人代表者が、この措置をとらなかつたことは、同人が被申請人を経営する意欲と自信を失つたことを示すものと評されても仕方あるまい。従つて、本件企業閉鎖、解散は、真実の閉鎖、真実の解散であると認められる。もつとも、本店の土地、建物は、前記のとおり、代表者の個人所有として現存しているものであるから、代表者が、他日個人として企業を始める可能性がないとは言えないけれども、解散時に、代表者が右のような計画を具体的に立てていた旨の疎明は皆無であること、被申請人が実質上代表者の個人企業そのものである旨の疎明（いわゆる法人格の濫用ないし形骸化の疎明）の存しない本件においては、右可能性の存在することから、直ちに本件企業閉鎖、解散を目して偽装解散と即断することはできない。
労使紛争の経緯については、先に詳細に説示したとおりであるが、就業時間中の服装闘争は、労務の提供に支障を及ぼすか、そのおそれが大であるときは、違法な組合活動と目すべきところ、前記申請人らの各服装闘争（腕章、ワツペン、ジーパン等）は、時間内組合活動としてなされたものであり、被申請人の業種からして、店頭における顧客に対し違和感を生ぜしめ、不快感を招き業務の円滑な遂行に支障を及ぼすか、ないしそのおそれが大であると考えられる。現にレオ店においては、同一建物内にある協同組合シヨツピングセンターからレオ全体の業務に支障を来たすとして中止申し入れを受けたことは前記のとおりであり、また、申請人らの昭和五一年度における個人別売上成績の著しい減退の一因は、右服装闘争にあると認められる。
また、非協力闘争は、怠業の一種であると解されるが、使用者はこの闘争により売上げが激減するときは、いわゆる防衛のためのロツクアウトも許されるのであつて、この闘争により被申請人の受けた打撃は、深刻なものがあつたと認められる。一方、組合との約束を無視した店長に対する昭和五一年度の大幅賃上、刑事告訴、警察官導入、身元保証人に対する文書送付、家庭訪問等被申請人側にも、いたずらに組合を刺激し、反感を抱かせるような所為が多々あつたことは否定できないところであり、労使は、今日の事態を招いたことについて、双方共にその責任があるというべきである。
しかしながら、本件全疎明によるも、本件企業閉鎖ないし解散が組合を破滅させることを決定的動機としてなされたものとは認められず、却つて、前記のとおり、被申請人代表者の経営意欲と自信を喪失した結果なされたものと認められる。そうであるとすれば、企業廃止の自由を認める我が国の法制からすれば、それが法律上許されない理由はないから、本件解散は有効というべく、これを理由とする本件解雇は、疎明資料により認められる被申請人就業規則二三条一項五号にいう「事業縮小その他やむを得ない業務上の都合による解雇」として有効と認める外はないから、解雇事由不存在、解雇権の濫用、不当労働行為にあたるとする申請人らの主張は、いずれも採用できない。
また、前記のとおり、被申請人は、本件解雇にあたり何回となく労使交渉し、解雇の理由退職条件等について協議しているのであるから、仮に一二・七協定が申請人ら主張のとおり解雇の場合を含むとしても被申請人は同協定に基づく義務は一応履行していると認められ、右協定がいわゆる協議約款であり、組合の同意を要件としているものとは認められない以上、協定違反の申請人らの主張も採用できない。五、以上の次第であつて、本件解雇は有効というべきであるから、その無効を前提とする申請人らの本件仮処分申請は、結局爾余の点を判断するまでもなく被保全権利の存在につき疎明がないことに帰するから、これを却下することにし、申請費用について民訴法八九条、九三条を適用し、主文のとおり決定する。
（裁判官　松本武　戸塚正二　林道春）
（別紙）
＜１９２７９－００１＞
＜１９２７９－００２＞
＜１９２７９－００３＞
（別紙目録省略）


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が昭和三九年八月二八日原告に対してした法人事業税及び法人都民税の各更正並びに法人事業税過少申告加算金課賦決定を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
主文と同旨の判決
第二　原告の請求原因
一　原告は、静岡県内に主たる事業所を東京都内に従たる事業所を有する法人であるが、昭和三七年一〇月一日東京都江東税務事務所長に対し、昭和三六年八月一日から同三七年七月三一日までの事業年度（以下「本件事業年度」という。）の法人事業税及び法人都民税（法人税割のみ。以下同じ。）につき、その税額をそれぞれ一九万三六五〇円、一〇万二二四〇円とする確定申告書を提出した。二　被告は、昭和三九年八月二八日原告の右確定申告に対し、法人事業税及び法人都民税の額をそれぞれ一五八万八二二〇円（うち既納税額三五万九七〇〇円）、七五万四二四〇円（うち既納税額一六万八七五〇円）とする各更正（以下「本件各更正」という。）並びに法人事業税過少申告加算金を六万一四二〇円とする賦課決定（以下「本件決定」という。）をした。
三　しかし、本件各更正は各税額を過大に認定したものであるから違法であり、したがつて、本件決定も違法であるから、原告は本件各更正及び決定の取消しを求める。
第三　請求原因に対する認否及び被告の主張
一　請求原因一及び二の事実は認める。同三は争う。
二　被告の主張
１　沼津税務署長は昭和三八年一二月二七日原告に対し、本件事業年度の法人税につき、所得金額二八七九万五七〇〇円、納付税額一一八三万九〇〇〇円とする更正（以下「本件法人税の更正」という。）をし、右更正に係る法人税額を静岡県知事に対し通知した。
２　静岡県知事は、原告の本件事業年度の法人事業税につき、その課税標準額の総額を二八七九万五七〇〇円とする更正をし、その額及び沼津税務署長から通知を受けた本件法人税の更正に係る法人税額を昭和一二九年五月二日付をもつて被告に対し通知した。
３　被告は右通知に係る法人事業税の課税標準額の総額及び法人税額を前提として本件各更正をしたから、同更正には何ら違法はない。したがつて、本件決定も適法である。
なお、本件法人税の更正を不服とし、その取消しを求めて原告が提起した訴訟は、昭和五〇年六月二七日原告敗訴（請求棄却）に確定しているから、同更正にも違法はない。
第四　被告の主張に対する認否
一　被告の主張１及び２の事実は認める。
二　同３のうち、静岡県知事の更正に係る法人事業税の課税標準額の総額及び本件法人税の更正に係る法人税額を前提として本件各更正がされたこと、本件法人税の更正を不服とし、その取消しを求めて原告が提起した訴訟が被告主張の日に原告敗訴（請求棄却）に確定していることは認めるが、右各金額はいずれも過大認定である。同金額を前提とした場合、原告が東京都に納付すべき法人事業税及び法人都民税の額が、被告の本件各更正のとおりとなることは認める。
第五　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因一及び二の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、本件各更正が違法であるか否かについて判断する。１　沼津税務署長が昭和三八年一二月二七日原告の本件事業年度の法人税につき、その所得金額及び納付税額をそれぞれ二八七九万五七〇〇円、下八三万九〇〇〇円とする更正をし、右法人税額を静岡県知事に通知したこと、静岡県知事が、原告の本件事業年度の法人事業税につき、その課税標準額の総額を二八七九万五七〇〇円とする更正をし、その額及び前記法人税額を昭和三九年五月二日付で被告に対し通知したこと、被告は右通知に係る各金額を前提として本件各更正をしたこと、右各金額を前提とした場合、原告が東京都に納付すべき法人事業税及び法人都民税の額が、被告の本件各更正のとおりとなることは　いずれも当事者間に争いがない。２　ところで　地方税法第七二条の三九第一項の規定によれば、事業を行う法人で事業税の納税義務があるもの（同法第七二条の四一第一項の規定に該当するものを除く。）の申告に係る事業税の課税標準である所得が、法人税の課税標準を基準として算定した事業税の課税標準である所得（以下「基準課税標準」という。）と異なるときは　基準課税標準により、申告に係る課税標準を更正するものとされているから、事業税の更正が基準課税標準によつてされている以上、納税義務者は、右課税標準額の過大を主張して右更正を争うことはできないというべきである。また、昭和三九年法律第一六九号による改正前の地方税法第七三四条第一項、第二項、第三項、第三二一条の一一第一項の規定によれば、申告に係る法人税額が法人税法の規定によつて更正された法人税額（以下「確定法人税額」という。）と異なるときは、都知事はこれを更正することができるとされているから、申告に係る法人税額の更正が確定法人税額によつている以上、納税義務者は、法人税額の過大を主張して、右都知事の更正を争うことはできないというべきである。３　そうだとすれば、本件各更正が本件法人税の更正に係る所得金額により静岡県知事が更正した課税標準の総額及び本件法人税の更正に係る法人税額を前提としてされていること前記認定のとおりである以上、原告は、右各金額の過大を主張して、本件各更正を争うことはできないというべきである。のみならず、本件法人税の更正の取消しを求めて原告が提起した訴訟が昭和五〇年六月二七日原告敗訴（請求棄却）に確定していることも当事者間に争いがない。そうすると、右各金額を前提とした場合、原告が東京都に納付すべき法人事業税及び法人都民税の額か、被告の本件各更正のとおりとなることは当事者間に争いがないから、本件各更正はいずれも適法なものといわねばならない。三　以上のとおり、本件各更正に原告主張の違法はなく、本件決定も適法というべきである。よつて、原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法第八九条の規定をそれぞれ適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　三好　達　時岡　泰　山崎敏充）


主　　　　文
原判決を破棄する。
本件を東京地方裁判所に差し戻す。
理　　　　由
上告代理人上野襄治の上告理由について
一　原判決が適法に確定した事実は次のとおりである。１　訴外新興証券は、昭和四八年二月一四日上告人からの買付委託により本件株券を買付け、そのころ上告人に交付し、上告人は、同四九年四月八日頃新興証券に対し右株券の売付を委託し、これを受けて同訴外人は同日訴外三洋証券に対しこれを売付け交付した。
そして、三洋証券は本件株券の名義書換をしようとしたが、本件株券につき後記のように除権判決があつたため、名義書換ができなかつたので、新興証券は三洋証券に対し、また上告人は新興証券に対し、いずれも同年一〇月一五日頃本件株券に代えて他の同種の株券を譲渡交付した。
２　一方、被上告人は、本件株券につき盗難を理由として、昭和四八年一一月一五日東京簡易裁判所に公示催告を申立て、昭和四九年九月一二日その除権判決を得、これにもとづき新たに株券の発行を得た。
二　原判決は右事実にもとづき、公示催告手続についての法律は、「証書喪失者に対し単にその喪失の一事の審査のみではこれに除権判決を与えず、その間慎重な手続をもつて善意取得者等にその権利の届出をなしうる機会を設け、かつ該届出があつたときはその者と証書喪失者間において実体上の権利の帰属を決する手続をも定めているのであり、しかも、（中略）公示催告制度に対する社会的需要は決して少なくないと認められるのである。従つて、右制度における公告方法の事実上の効果に若干の問題があるとはいえ、そのことから右公示催告制度ひいては除権判決制度を結果的に無視する如き結論を導くことは妥当といえず、たとえ善意取得者といえども、公示催告所定の届出を怠つた場合には、最早その権利を主張しえざるものと解するのが相当である。」と説示した上で、善意取得者たる上告人から本件株券を承継取得してこれを所持していた三洋証券は、前記除権判決の言渡により、本件株券の表章する実体上の権利たる株主権を喪失するに至つたものというべきであり、従つて、新興証券が三洋証券から、上告人が新興証券から順次右株主権を代位取得するに由ないものである、として上告人の請求を棄却した。<要旨>三　ところで、喪失株券に関する除権判決の効果は、右判決以後その対象とされた株券を無効ならしめ、除権</要旨>判決申立人に右株券を所持しているのと同様の法的地位（いわゆる形式的資格）を付与するにとどまり、それ以上に公示催告申立の時に遡つて右株券を無効とするものではなく、また申立人が実質上株主たることを確定するものでもないことは、その旨の最高裁判所判例（昭和二九年二月一九日第二小法廷判決）の存するところであり、さらに、もし除権判決申立人が実質的に無権利者であり、他に実質的株主の存する場合に、除権判決にもとづき申立人が株券の再発行を得たときにおいても、実質的株主は右除権判決申立人に対し再発行にかかる株券の引渡を求めうることについては異論をみないところである。そしてこのことは、公示催告とこれにつづく除権判決の制度が、そのうちに公示催告ないし除権判決申立人と公示催告期間内ないしは除権判決前に権利の届出をした者との間において、実体上の権利の帰属を決する手続を定めていないところから当然帰結されるところにすぎない。とすると、公示催告ないし除権判決の制度が権利の届出をした者と株券喪失者すなわち、公示催告ないし除権判決申立人との間において実体上の権利の帰属を決する手続をも定めている、と説く原判決は、この点についての法律の解釈を誤つた違法があるといわなければならない。もつとも、この点については、除権判決前に除権判決申立人の喪失した株券を善意取得した者がある場合に限り、除権判決によつて善意取得者はその所持する株券が将来に向つて失効するのみならず、実質的権利をも失うとする説がある。しかしながら、株券善意取得の制度は、権利の外観を信頼した者に権利を得させるという実体上の機能を有すると同時に、右株券によつて表章される権利を主張する者に、権利取得の経緯を逐一主張立証する煩を免れさせるという訴訟手続上の機能をも有しており、裁判所が株券の所持人が権利の承継取得者でないとしても善意取得者であるとの判断をなすことにより容易に権利の存在を認定できるのも、商法二二九条によつて株券に準用される小切手法二一条の善意取得の規定があるからにほかならないのであつて、裁判所が右各規定にもとづいてある者が株券によつて表章される権利を有すると認定する場合、その権利が最初の権利者から承継的に取得されたものではないことを確定している訳ではなのである。飜つて、除権判決は善意取得者を失権させるとの前記の説をとるとしても、除権判決は善意取得者の有無を確定したうえでなされる訳ではないから、除権判決申立人と他の権利主張者の争いは別の訴訟手続によつて確定されるほかないが、その場合その権利主張者は善意取得を援用することができないから、結局権利移転の経緯を個々具体的に主張立証しなければならないこととなり、これは右の権利主張者に難きを強いるものであることはいうまでもなく、結局善意取得者のみは除権判決によつて失権すると解することが、善意取得者のみならず、恐らく実質的権利者の殆ど全部をも事実上失権させるに等しい結果を招くことは見易い道理であり（除権判決申立人がもともと株券の所持人でなかつた場合、株券の所持を任意に失つたものである場合、株券をその意に反して喪失したが、表見代理等により、別人がこれを承継的に取得更に転々した場合などにこのような結果が起りうると思われる。）、かくては、前記最高裁判例の趣旨にももとり、かつは株券の流通性を著しく阻害することにもなるといわざるをえない。それ故当裁判所は前記の説を採ることはできず、株券の除権判決は株券の善意取得者の有する実質的権利（株主権）になんらの影響を及ぼさないとの見解を採るものであり、かく解したからといつて、善意取得者と株券喪失者との間の公平を失するともいえないし、また公示催告ならびに除権判決制度の実効性が損われるともいえない。
以上のとおりで、いずれの点からみても、原判決は株券の除権判決の効力に関し、法令の解釈を誤つたものであり、その違法が判決の結論に影響を及ぼすものであることはいうまでもないから、本件上告は理由があり、原判決は破棄を免れない。そして本件については訴外三洋証券の権利取得に対する抗弁の有無、事実審口頭弁論終結時における本件株券の株価などの点につき更に審理を尽くさせるため、本件を原審に差し戻すこととする。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告のための附加期間を九〇日とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は「特許庁が昭和四五年三月一九日同庁昭和三八年審判第五四二六号事件についてした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告指定代理人は主文第一、第二項同旨の判決を求めた。
第二　請求原因
一、特許庁における手続の経緯
原告は一九六〇年（昭和三五年）七月一一日アメリカ合衆国にした特許出願に基づく優先権を主張して昭和三六年七月四日「冷凍の魚切身の解氷滴を防止する方法」という名称の発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願したが、昭和三八年九月一〇日拒絶査定を受けたので、同年一二月二日審判を請求した（昭和三八年審判第五四二六号）。特許庁は右審判事件につき昭和四五年三月一九日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年四月一八日原告に送達された（出訴期間として三ケ月附加。）。
二、本願発明の特許請求の範囲
魚を切身にし、この切身に約一対一から二対一までのＨ２Ｏ対Ｐ２Ｏ５のモル比の分子的に脱水されたリン酸のナトリウム塩またはカリウム塩もしくはこれと食塩の混合物の水溶液を付与し、次いでこの切身を冷凍結させ、かくしてこの冷凍切身を油揚その他の調理に付与するときいわゆる「解氷滴」として知られている解氷による魚肉の水分損失を防止するようにしたことを特徴とする冷凍の魚の切身の解氷滴防止方法。
三、審決理由の要点
本願発明の要旨は前項掲記の特許請求の範囲のとおりである。昭和三五年三月二八日出願にかかる第三〇七二一七号特許の発明（以下「先願発明」という。）の要旨および特許請求の範囲は、「サバ、サンマ、イワシ、マグロ等の所謂赤身の魚をねり製品原料として、冷蔵、冷凍貯蔵するに当り、これら魚類の死後硬直終了前に縮合リン酸塩処理を行うことを特徴とする魚の処理法」である。
本願発明と先願発明とを比較すると、両者は生魚を冷凍結するに先立ち縮合リン酸塩（ポリリン酸のナトリウムまたはカリウムの塩）で処理する魚の処理法という大綱において一致し、次の諸点を問題点として指摘できる。（１）本願発明は魚の切身を被処理対象とするのに対し、先願発明では「サバ、サンマ、イワシ、マグロ等の所謂赤身の魚」を対象とする点、（２）本願発明ではリン酸塩処理が魚体を切身にした後であるのに対し、先願発明では魚の「死後硬直終了前」である点、（３）本願発明では調理時解氷による魚肉の水分損失を防止することが目的（作用効果）となつているのに対し、先願発明では解氷後ねり製品を製造するに当り足の強い生地を得ることが目的（作用効果）となつている点。しかし、右の（１）の点については、先願発明では切解しない全魚体を対象とするのか切身を対象とするのか明瞭でないが、サバ、マグロなどの大型魚類をも対象としていること、先願発明の明細書に「魚体又は魚肉の処理法の数例」と記載されていること、練り製品は必ずしも冷凍した全魚体を原料とするとは限らないことからみて、先願発明も切身を対象として含むものと認めるのが相当である。なお、本願発明の対象から赤身の魚を排除すべき理由はない。右（２）の点については、原告（審判請求人）は、先願発明では「死後硬直終了前」にリン酸塩処理するのに対し、一般に死後硬直後の魚体を切身にするのが普通であるから、本願発明のリン酸塩処理は死後硬直後であると解すべきである、と主張するが、魚の処理加工特に冷凍はなるべく新鮮なうちに行うのを可とするから、本願発明において積極的に死後硬直終了を待つて切身としリン酸塩処理を行うことを必要とする特段の事由は見出せない。したがつて、本願発明においても魚の死後硬直終了前に魚体を切身としてリン酸塩処理を行うことを妨げないものと解する。右（３）の点については、本願発明と先願発明の作用効果が一見異るようにみえるが、それは観点が多少異なるだけであり、要は縮合リン酸塩処理による鮮度の保持（鮮度劣化の防止）に帰着するから、実質上はなんら異なる点はない。何故ならば、同一魚種では鮮度がよい程「足」が強いことは周知であるし、解氷によつて魚肉に含まれる水分が損失すればこのこと自体冷凍魚の鮮度劣化にほかならないからである。以上のとおりであるから、本願発明とは、生魚を冷凍結するに先立ち縮合リン酸塩で処理し、その鮮度を保持して爾後の加工処理に便益を得るというその骨子とする発明思想においてなんら択ぶところがない。したがつて、本願発明は先願発明と同一に帰着するから、特許法第三九条第一項によつてこれを特許することができない。
四、審決を取り消すべき事由
先願発明の特許出願日および特許請求の範囲が審決認定のとおりであること、先願発明の特許請求の範囲の「縮合リン酸塩処理を行うこと」が本願発明の特許請求の範囲の「約一対一から二対一までのＨ２Ｏ対Ｐ２Ｏ５・モル比の分子的に脱水されたリン酸のナトリウム塩またはカリウム塩もしくはこれと食塩の混合物を付与し」という構成と同一であることは認めるが、本願発明と先願発明とは、以下に述べるとおり、目的および構成を異にするから、両者を同一発明であるとした審決は違法として取り消されるべきである。
（一）　先後願関係における発明の同一性判断
いうまでもなく、発明は技術思想であるが、それは一般に目的（課題）およびその目的解決のための具体的手段ならびにそれによつてもたらされる作用効果から成るものとされる。そして、発明が同一であるとは、同一の目的から出発して同一の解決手段により同一の作用効果を実現する場合をいうのである。すなわち、目的、解決手段（構成）、作用効果の総てにおいて同一でなければならず、いずれか一つが違つてしまえば、それだけで同一発明といえないことはいうまでもないのである。これは発明の同一性についての極く普通の考え方であると思う。ところで、特許法第二九条第一項各号の関係で発明と公知技術の同一性を問題にする場合には、通常それ程厳密に考えられていないかも知れない。それは、公知技術との関係を問題とする場合には、たとえ公知技術と全く同一ではないとしても、少なくともそれから容易に推考できるものとして同条第二項に該当する場合が多く、結局は同条内で第一項の問題か第二項の問題かというに過ぎないことになるからである。


しかしながら、先後願関係の場で発明の同一性を考える場合には、事情が全く異なつてくる。つまり先後願関係についての特許法第三九条には、先願の発明から容易に推考できるという価値判断を容れる余地がない。同条の関係で問題となるのは、条文上も明らかなように発明の同一性のみであり、同一でない限り後願を同条該当の故をもつて拒絶することはできないのである。したがつて、果して同一であるかどうかの判断は、発明の目的、解決手段、作用効果の総てにわたつて全く同じといえるかどうかという、同一性判断本来の基準によつて、厳格になされなければならないのである。
なお、発明の同一性判断の過程において重要なことは、目的、解決手段、作用効果のいずれについても、同一かどうかの判断の指標を何に求めるかということである。この指標の採りかた如何によつては、或るときは同一と判断され、或るときは同一でないと判断されることになる。たとえば、指標を具体的な、分化された所謂下位概念に求めれば別の範疇に入り、同一ではないと判断されるものでも、これを抽象化若しくは上位概念化された指標に従つて判断すれば同一範疇に入ることになり、同一と判断されるようなことも起り得る。
一般的にいつて、この指標を設定するについては次のことが注意されなければならない。第一に、原則として、同一性判断の指標はなるべく具体的、個別的なものに求められるべきであり、徒らにこれを抽象化若しくは上位概念化すべきではない。そもそも、発明とは常に具体的な問題意識から出発するものであり、目的、解決手段、作用効果のいずれにおいても元来抽象的ではあり得ない、ということからそれは当然のことである。殊に、発明の目的の同一性判断について、この点は重要な意味をもつ。何となれば、或るものを抽象化若しくは上位概念化するというのは、そこに解釈を容れるということであるが、発明の目的とは、発明者が当該技術思想によつて解決しようとした主観的な意図のことであるから、もともと特に具体的かつ個別的なものであり、後に第三者があれこれ解釈を加えるということには性質上なじまないものといわざるを得ないからである。第二に、同一性判断の指標を抽象化若しくは上位概念化されたところに求めることが許される場合があるとしても、それは次の二つの条件が共に満たされる場合に限られなければならない。それは、まず当該発明の出願当時の技術水準として、指標の抽象化を肯定すべき一般的状況が存在することである。例えば、当時の技術水準から見れば、発明の具体的な効果を或る上位概念によつて抽象化するには疑問が残るというような場合にはそれは許されない。そもそも発明は出願当時の技術水準に立つて評価されなければならないという原則から、これは当然のことである。次に、指標を抽象化することが、当該発明に関する客観的資料と矛盾しないことである。例えば、当該発明の明細書の記載は勿論、審査経過資料等客観的資料から見て限定解釈すべきものであることが明らかな場合には、これを上位概念に従つて評価することは誤りである。
（二）　目的（課題）の差異
（１）　審決の同一性判断の指標
審決は、本願発明と先願発明の目的の同一性判断の指標を「縮合リン酸塩処理による鮮度の保持（鮮度劣化の防止）」というところに求めている。しかしながら、このような指標によつて両発明は同一であるとするのは明らかに誤りである。まず、本願発明は、明細書の記載から明らかなとおり、冷凍の魚の切身の解氷滴を防止することにその目的がある。一方、先願発明は、赤身の魚を練り製品原料として使用する際に弾力性（足）を低下させないようにすることを目的とするものである。この両発明の目的は一見して明らかなように全く相違するものである。この明らかに相違する本願発明の目的と先願発明の目的を同一であるというために、審決では「鮮度の保持（鮮度劣化の防止）」という全く別個の指標をたててい
るのであるが、本願発明、先願発明ともに、
鮮度の保持（鮮度劣化の防止）などということを目的としているものでないことは、いずれの明細書にもそのような記載が全く認められないことから疑問の余地のないところである。
審決が、本願発明と先願発明は鮮度の保持（鮮度劣化の防止）という点で目的を同じくするものであるというのは、その根本において、発明の目的と作用効果を混同しているか、或は作用効果から逆にその目的を推測する考え方である。しかしながら、発明における目的と作用効果とは明らかに別の概念である。すなわち、発明の目的とは、発明者が当該技術思想によつて解決しようと企てた主観的な意図のことである。これに対して、発明の作用効果というのは、当該技術思想を適用することによつて実現される客観的な結果である。両者は明らかに別ものである。また、発明の目的は、いわば発明の原動力であり、発明の出発において具体的なものとして定まつているのである。したがつて、客観的な結果たる作用効果（仮にそれが同一であるとしても）から、逆に目的が同一であると推断するのは順序が逆である。
次に、本願発明、先願発明ともに、その作用効果が鮮度の保持（鮮度劣化の防止）にあると断定するのはそのこと自体誤りである。
まず、冷凍魚の切身の解氷滴防止ということと、赤身の魚を練り製品原料として使用する際に弾力性を保持し得るということが、いずれも鮮度が保持されるということと技術的には同一であるとする根拠は、出願当時の技術水準から認められることではない。審決にもその理由は何ら示されていないのである。また、特に先願発明について、赤身の魚を練り製品原料として使用する際に弾力性を保持し得るということを、鮮度保持という、いわば上位概念で抽象化してしまうのは、先願発明の明細書ならびに審査経過資料等客観的な資料からみて許されることではない。
（２）　先願発明の目的（課題）


先願発明の出願当時の技術水準を見るに、同出願についての昭和三六年九月一日付拒絶理由通知書の記載においても明らかなとおり、魚肉に高分子リン酸塩を混入して練り製品の弾力性ならびに粘着性を高めることは公知であつた（甲第四号証参照）。右のような同一技術分野に於けるリン酸塩の使用に公知の技術があつたにもかかわらず先願発明に特許性が認められたのは、先願発明がより分化専門化した水準における技術思想の創作であると認められたことによるものと考えられる。すなわち、先願発明は単に魚の処理に縮合リン酸塩を添加し、ねり製品に弾力性を与えたということではなく、一には、縮合リン酸塩の添加を魚の死後硬直終了前に行うこと、二にはサバ、サンマ、イワシ、マグロ等の赤身の魚を添加の対象魚として限定したことという分化専門化した技術思想を創作したものと考えられる。そこでの課題は赤身の魚のねり製品に弾力性（以下「足」ともいう）を与えることなのである。このことは先願発明の出願明細書の記載からも明らかであるが、なお、前記拒絶理由通知書に対する昭和三六年一〇月三一日提出の意見書（甲第五号証の二）の中で、出願人が、前記公知技術と比較して目的と効果が同一であることは争わず、「しかし、本発明とこの特許内容（前記公知技術を指す）とは次の二点で全く相違しております。すなわち、第一には処理時間の差であります。本発明における処理は水揚直後に行うものであるに対し、該特許は加工中、もしくは加工直前の処理であります。換言すれば、保蔵前と保蔵後の処理という差であります。第二には対象魚種の違いであります。白身の魚にあつては該当特許による処理によりねり製品の足は強化されますが、赤身の魚にあつては本発明による処理によつて初めて足が強化されます。」と述べているところからも明瞭である。先願発明の課題であるねり製品の足の形成については、足の生成機構を考察したうえで、その課題のより正確な認識が得られるであろう。足の形成の原因となるものは魚肉蛋白質である。魚肉蛋白質には親水性で容易に水に溶解するミオゲン類と、疎水性で塩類が存在するときに溶解するミオシン区蛋白質と、不溶性のコラーゲンおよびエラスチンなどからできている。ミオゲン類は全蛋白質の二〇ないし三〇％を占め、ミオシン区蛋白質は普通の鮮度の原料魚肉中ではアクトミオシンとして存在することが多く、細長い形をして、全蛋白質量の六〇ないし七〇％を占める。足の形成に直接関与するのはこのミオシン区蛋白質である。通常ねり製品を作る場合、魚肉をすりつぶすときにうすい食塩を添加し、これがアクトミオシンを溶出し、食塩中でアクトミオシンは伸びた繊維状になつているので、魚肉のすり身としてはきわめて粘性の強い状態となる。これをそれぞれの形状に成形して、蒸煮、湯煮、油であげる、焙焼などの加熱をほどこすと、アクトミオシンは熱凝固して、網目構造を形づくる。この網目構造のもつ物理的性質（ねり製品、例えばかまぼこを指で押すと弾力を感じ、指を放すと元の形となり、噛み切ると快い触感がある）を足というのである。
ところで、魚は死後ミオシン区蛋白質量に大きな変化が起るのであり、特に赤身の魚は、白身の魚と比較し、死後ミオシン区蛋白粒子に著しい変化がある。このことが、赤身の魚の足形成力が死後急速に低下する原因となつているのである。死後硬直期を過ぎると、魚は筋肉組織に含まれている酵素の作用によつて筋肉蛋白質が変化し、筋肉は次第に柔軟性を増すことになる。したがつて、白身の魚に比し、ミオシン区蛋白質の変化が急速に進行する赤身の魚にあつては、ミオシン区蛋白質の変化を白身の魚のそれの変化とできるだけ同じ位にするためには、水揚げ後可及的速やかに、少くとも死後硬直終了前までに縮合リン酸塩処理をすることが不可欠なのである。ミオシン区蛋白質の変化と縮合リン酸塩の相関々係は必ずしも学問的にも明確とはなつていない。このため、前記意見書においても出願人も「そもそも本発明の動機は赤身の魚の死後硬直前における縮合リン酸塩処理により、ミオシン区蛋白質の変性の抑制が可能ではないかという考えに基いております。」と述べているのである。
以上のとおり、先願発明の技術課題の焦点は、赤身の魚について、ミオシン区蛋白質の変性の抑制ということにあることは疑いの余地がない。他の蛋白質、すなわちミオアルブミン、ミオゲンなどは全蛋白質の二〇ないし三〇％を占めるにかかわらず、ねり製品の足形成を妨げるので、有用な蛋白質ではあるが、水さらしによつて他の栄養分と共に流出させてしまうのである。したがつて、先願発明では、ミオシン区蛋白質以外その他の栄養分の変性の抑制、その保持などは技術課題とは完全に問題外のものとされているのである。
（３）　本願発明の目的（課題）
本願発明も、先願発明と同じく、魚の処理に縮合リン酸塩を添加することにおいては変りない。しかし、この未分化、未専門化段階の公知技術思想を、更に分化専門化して、冷凍魚の切身の解氷滴損失防止を課題とするところが本願発明の本質となつているのである。既に述べたように、先願発明の課題とするところは、魚の処理に縮合リン酸塩を添加することには違いないが、その焦点はミオシン区蛋白質の変性の抑制（ひいてはねり製品にした場合の足形成保持）にあるのであつて、冷凍魚の切身の解氷滴損失防止を課題とする本願発明とは技術思想創作の出発点において既に根本的な差異があるのである。以下、この点を更に詳述する。解氷滴というのは、魚の切身の解氷時または料理したりするときに流出する水分をいうのである。この解氷滴は単に魚肉の中の水分を指すのではなく、その中には前述のミオシン区蛋白質は勿論ミオゲン類蛋白質のような可溶性蛋白質、ミネラル、ビタミン等重要な栄養分が含有されているのである。そして、この量は、長時間の冷凍貯蔵のものでは魚の重さの二〇％位にも達し、冷凍貯蔵一箇月のものでも一四％位になるのである。かような重要な栄養分の解氷時損失を可及的に減少しようとすることが本願発明の課題であつて、そのための凍結法や解凍法等が種々研究されてはいたが未だにこれを解決することはできなかつたのである。前述のとおり魚の死後の蛋白質の変性については未だに学問的にも明確になつていないで、先願発明において縮合リン酸塩処理がミオシン区蛋白質の変性の抑制にいかなる機能を営むかがわからないと同じように、本願発明において縮合リン酸塩処理がこれら可溶性蛋白質を含む重要な栄養分損失防止をいかなる機構によつて行われるか正確にわかつていない。本願発明の発明者が種々の経験、実験を重ねた結果特許請求の範囲記載のように特定の縮合リン酸塩処理をすることによりこの技術課題を経験的に解決したのである。
（４）　両者の差異


以上述べたとおり、本願発明の目的（課題）は、「冷凍魚の解氷滴損失の防止、すなわち、解氷時におけるミオシン区蛋白質およびミオゲン類蛋白質等の栄養分の損失防止」であるのに対し、先願発明の目的（課題）は、「赤身の魚のミオシン区蛋白質の変性の抑制によるねり製品の弾力性の保持」である。したがつて、本願発明では、足形成に重要なミオシン区蛋白質の変性の抑制ということはそもそも発明者の意識に登場すらしなかつたことであり、先願発明では、前述のとおり、ミオシン区蛋白質が足形成に機能することを妨げるミオゲン類蛋白質その他可溶性の栄養分をねり製品製造に不可欠の水さらしにおいて流出させるのであつて、両発明は全く相反する技術思想に基いているのである。審決が抽象的な「縮合リン酸塩処理による鮮度の保持（鮮度劣化の防止）」ということを比較対照の指標として単純に両発明が同一であると判断したのは、両発明の理解そのものの不完全を示すのみならず、重大な誤判であるといわざるを得ない。
（三）　構成の差異
本願発明の構成要件（発明の構成に欠くことができない事項。以下同じ。）は
１　魚の切身に
２　魚の死後硬直終了後冷凍結前に
３　縮合リン酸塩処理を行う
ことであり、対象魚の種類に限定はない。右の２のうち、「魚の死後硬直終了後」という要件は特許請求の範囲の記載からは明白ではないが、本願発明は魚の切身についての経験ないし実験に基づき創作された処理方法であり、魚を切身にするのは死後硬直終了後であるのが通常であるから、本願発明の縮合リン酸塩処理は死後硬直終了後になされなければならないものと考えるべきである。
これに対し、先願発明の構成要件は
１　赤身の魚に
２　全身に（切身としないで）
３　魚の死後硬直終了前に
４　縮合リン酸塩処理を行う
ことである。右の２が先願発明の構成要件であることはその特許請求の範囲からは明白ではないが、先願発明の明細書の実施例には、イワシについて「前記処分の溶液中に捕獲した直後のイワシを浸漬」するとあり、サンマについて「捕獲直後のサンマに前記縮合リン酸塩を振りかけ」ると記載されていることからみても、先願発明ではもともと死後ミオシン区蛋白質が急速に変性する赤身の魚を対象としているのであるから漁獲直後に全魚体を溶液に浸漬したり、振りかけたりして処理することを前提としていることが明らかである。
以上のとおり、本願発明と先願発明の構成要件は、縮合リン酸塩処理を行う時期、処理の対象となる魚種の範囲、処理時点における魚の形態において全く異なる。これは、前述のとおり、両発明の技術課題が出発点において基本的に異なることから由来するものであるが、この差異は両発明が同一であると認定するにはあまりにも重大な差異であるといわざるを得ない。
第三　被告の答弁
本件の特許庁における手続の経緯、本願発明の特許請求の範囲、審決理由の要点が原告主張のとおりであること、本願発明および先願発明の目的（課題）がいずれも原告主張のとおりであることは認めるが、その余の原告の主張は争う。発明の同一性の判断は、発明の目的、構成要件および作用効果の同一をみてなされなければならないものであることは当然であるが、それは表現された文言のみにとらわれず、客観的なものとして把握されるその実質についてなされなければならないものである。一方、独占権を与えるという特許法の根本精神および特許法第三九条第一項の規定から明らかなように一発明一特許の原則があるところからみて、発明の同一性の判断は、二重特許を排除するという面からもなされなければならないものである。ところで、比較する二発明において、その構成要件に相違するところがなければ、それは同一発明であると解される。すなわち、たとえ、表現された発明の目的および作用効果が異なつていても、発明の構成要件に差異がなければ、技術の本質からして両発明とも同一の目的が達成され、また同一の作用効果も奏されているものであるから、結局客観的な目的、作用効果は同一となる。したがつて、構成に差異がない限り、両発明は別異のものとはすることができないものである。次に、二発明の構成要件が全面的に一致しない場合でも、同一発明である場合がある。それは、発明の構成要件がその広狭の点のみで相違する場合である。この場合、両発明の技術的範囲は、広狭の差が生じるものの重複する部分が存在し、その部分については、両発明は全く同一のものである。そしてこの技術的範囲において重複する部分のある両発明を、仮に別異の発明であるとすると、そこには二重特許が発生することとなる。したがつて、この両発明も技術的範囲において重複する部分がなくならない限り、別異のものとはすることができないものであつて、実質的には同一のものである。したがつて、本願発明と先願発明とが同一であるか否かは、両発明の構成要件が客観的に同一であるか、またはその相違点が広狭の差にすぎず実質的に同一であるか否かによつて定まるものである。
本願発明の構成要件は、
１　魚の切身に
２　魚の死後硬直終了前または終了後冷凍結前に
３　縮合リン酸塩処理を行う
ことであり、対象魚の種類に限定はない。原告は右の２につき死後硬直終了後に縮合リン酸塩処理を行うことが本願発明の構成要件であると主張するが、本願発明の特許請求の範囲には、その処理の時期が冷凍結前であることは記載されているものの死後硬直との関係での時期は何も記載されていないし、発明の詳細な説明の項においても説明されていない。仮に本願発明において、死後硬直終了後に処理することが構成要件であるとすれば、それは技術的にみて無意味な処理時期の限定である。なぜならば、死後硬直終了後といえば、魚体はやわらかくなり、自己消化がすでに進行しており、鮮度の低下をきたしていることは従来より知られているところであり、しかも、死後硬直終了までには漁獲後短くとも一〇時間長くは四〇数時間の時間の経過が必要であるので、新鮮なうちに処理加工するを要する鮮魚について、長時間経過し魚肉の鮮度が低下してから処理を行い、ついで冷凍結するとは考えられないことであるからである。したがつて、死後硬直終了後に右の処理を行うことが本願発明の構成要件であるとはとうてい考えることができない。
一方、先願発明の構成要件は、
１　赤身の魚に
２　全身または切身に
３　魚の死後硬直終了前に
４　縮合リン酸塩処理を行う


ことである。原告は右の２につき「全身に（切身としないで）」縮合リン酸塩処理を行うことが先願発明の構成要件であると主張するが、先願発明の特許請求の範囲には縮合リン酸塩処理の時点における魚の形態について何らの限定がない。そして、（１）先願発明はサバ、マグロ等の大型魚類を対象としており、特にマグロについては冷凍するに当り全身より頭、内蔵を除去し、さらに背骨を取り除き（三枚におろす）、魚肉のみとしてブロツク状等にして冷凍結することが、従来より極めて周知慣用の冷凍方法であること、（２）先願発明の明細書の発明の詳細な説明の項には「魚体又はは魚肉の処理法の数例」という記載があり、右の「魚肉」は切身を指すものと解する以外には解釈のしようがないこと、（３）ねり製品は魚の骨、内臓は原料として使用せず魚肉のみを使用するものであることから考えれば、先願発明が、処理時点における魚の形態として切身を排除していると解する根拠はない。
以上のとおり、本願発明および先願発明の構成要件は実質的に同一であり、両者は同一発明である。よつて、審決には原告主張の違法はない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
本件の特許庁における手続の経緯、本願発明の特許請求の範囲、審決理由の要点が原告主張のとおりであること、先願発明の特許出願日および特許請求の範囲が審決認定のとおりであることは当事者間に争いがない。
本願発明の目的が「冷凍魚の解氷滴損失の防止、すなわち解氷時におけるミオシン区蛋白質およびミオゲン類蛋白質等の栄養分の損失防止」であり、先願発明の目的が「赤身の魚のミオシン区蛋白質の変性の抑制によるねり製品の弾力性の保持」であることは当事者間に争いがないから、両発明は目的を異にすることが明らかである。
そこで、両発明が目的を異にすることだけで直ちに両発明が別発明であるとすることができるかどうかについて次に判断する。この点につき原告は、発明は目的（課題）、構成、作用効果から成るから、そのいずれか一つが異なれば、二個の発明は同一発明とはいえない旨主張する。しかし、発明が目的、構成、作用効果から成ることは原告主張のとおりであるとしても、特許法第三九条第一項の立法趣旨が重複特許の排除にあることに照らせば、二個の発明が別発明であるとするためには、両発明の異なることが客観的に識別されうるものでなければならないことが明らかであるから、発明の同一性の有無を判断する基準は右の観点からこれを選ばなければならない。そうだとすると、発明の構成は発明を客観的に表現したものであるから、これを基準として発明の同一性の有無を定めることができる。すなわち、両発明の構成が全面的に一致し、または両者に広狭の差があるだけで部分的に牴触する場合は、構成の面から客観的に両発明を別個のものと識別することはできないのであるから、両者は同一発明であり、また両発明の構成が異なり互いに牴触しない場合は、これによつて両発明の異なることを客観的に識別することができるから、両発明は別発明であることが明らかである。これに対し、発明の目的は発明者の主観的意図であり、作用効果は本来客観的なものであるが、明細書に記載された作用効果は、発明者が認識したもの、または目的との関係で必要と考えたものだけに限られ、これまた主観的なものに過ぎないから、かような発明の目的または明細書記載の作用効果を基準として両発明の同一性の有無を定めることは許さるべきではないといわねばならない。しかも両発明の目的または明細書記載の作用効果がたとい異なつていても、両発明の構成が全面的に一致するか部分的に牴触する場合には、両発明は同一の作用効果を生ずるはずであり、ひいては両発明は客観的には同一の目的を達成するものともいいうるから、かような場合に、ただ単に主観的な目的ないし明細書記載の作用効果が異なることの故をもつて、両発明を別個のものとすることの不当なことは明らかなところであろう。以上の次第で、本願発明と先願発明が目的を異にしていても、それだけでは両発明が別発明であるとすることはできない。よつて次に、両発明の構成が全面的に一致しまたは部分的に牴触するか否かを検討することとする。
本願発明の特許請求の範囲記載の「約一対一から二対一までのＨ２Ｏ対Ｐ２Ｏ５のモル比の分子的に脱水されたリン酸のナトリウム塩またはカリウム塩もしくはこれと食塩の混合物を付与し」という構成が先願発明の特許請求の範囲記載の「縮合リン酸塩処理を行う」という構成と同一であることは当事者間に争いがない。前示当事者間に争いがない本願発明の特許請求の範囲と右の争いのない事実および成立に争いのない甲第二号証によれば、本願発明の構成要件は
１　魚の切身に
２　冷凍結前に
３　縮合リン酸塩処理を行う
ことであり、対象魚の種類に限定はないことが認められる。原告は、本願発明は右１ないし３のほかに、死後硬直終了後に縮合リン酸塩処理を行うことを構成要件とするものである旨主張する。しかし、前示当事者間に争いのない本願発明の特許請求の範囲にはその旨の記載のないことが明らかであり、前記甲第二号証によれば、明細書の発明の詳細な説明の項にも魚の死後硬直終了と縮合リン酸塩処理を行う時期との関係については何も記載がないことが認められるので、原告主張の右事項が本願発明の構成要件であると認めることはできない。原告は右主張を理由づける事情として、魚を切身にするのは死後硬直終了後であるのが通常である旨主張するが、右事実を認めるに足りる証拠は全くないのみならず、成立に争いのない乙第一号証の二、第四号証の二によれば、魚の死後硬直は漁獲後三〇分ないし三時間からはじまり、一〇ないし四〇時間続くこと、死後硬直終了後は魚肉の自己消化がはじまり、これを冷凍しても融解後に自己消化が一層速やかに起り、鮮度が著しく低下することが認められ、右の事実は本願優先権主張日である昭和三五年七月一一日前においても当業者間に周知であつたものと推認されるので、右年月日前当業者が魚を切身にしこれを冷凍結するのはいずれも死後硬直終了前であるのが通常であつたことがうかがわれる。したがつて、原告の右主張は採用の限りではない。一方、前示当事者間に争いがない先願発明の特許請求の範囲および成立に争いが
ない甲第三号証によれば、先願発明の構成要件は
１　赤身の魚に
２　魚の死後硬直終了後に
３　縮合リン酸塩処理を行う


主　　　文
被告が昭和三九年七月二四日付でした原告に対する休職処分を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求める裁判
原告訴訟代理人は「主文同旨」の判決を求め、
被告訴訟代理人は「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　原告の主張
一、本件処分の経過と人事院の判定
（一）　原告は福岡中央郵便局第一集配課に勤務する郵政省の現業職員で全逓信労働組合の組合員であるが、福岡中央郵便局集配課事務室において、昭和三八年八月一五日料金合計金一〇八円を納付しないで新聞郵送用帯封を使用して、同日付日刊アカハタ新聞三通を第三種料金別納郵便物の速達扱いとして配達相当区域の速達区分棚に挿入して差し出し、また、同年九月三日料金合計金一二円を納付しないで前同様帯封を使用して前同新聞二通を第三種料金別納郵便物として配達相当区域の道順組立台のうえに置いて差し出し、もつて、それぞれ不正に郵便に関する料金を免れたとの郵便法第八三条第二項、第一項違反の公訴事実により昭和三九年七月二〇日福岡地方裁判所に起訴されたところ、被告は昭和三九年七月二四日これを理由として原告に対し国家公務員法第七九条第二号により休職を命じ、同日付の処分説明書を原告に交付した。
（二）　そこで原告は、同年九月一七日人事院に対し、右休職処分の取消しを求めて不利益処分の審査請求をしたところ、人事院は昭和四三年一月一八日右処分を承認する旨の判定をし右判定書の正本はその頃原告に送達された。
二、休職処分の適用
ところで国家公務員法第七九条第二号の起訴による休職は、その制度の趣旨、目的、効果、および休職が被処分者に与える実際上の不利益に照らして任命権者の自由な裁量を許すものではないと解すべきところ、郵政省と全逓信労働組合との間に「休職の取扱いに関する協約」が締結され、その解釈と具体的運用について「職員の休職の取扱について」と題する郵政大臣官房人事部長通達（郵人第八八八号）が発せられ、これらによつて職員が起訴された場合における休職の実際の運用が行われている。
ところでこの種運用基準は国家公務員法第七四条以下に定める職員の分限についての公正を確保するために設定されたものと解されるから、その基準自体が国家公務員法および右協約の規定に照らして合理的でなければならないことはもちろん、右基準の適用も公正かつ客観的妥当なものでなければならず、その基準の解釈および適用が右休職制度の趣旨を逸脱する場合は、かくしてなされた処分は違法たるを免れない。
三、本件処分の違法
（一）　本件事案は軽微で情が軽い。
（１）　原告に対する起訴状記載の公訴事実にある原告が免脱した郵便料金は総額わずか金一二〇円であつてしかも現実の被害は発生していない。（２）　本件行為は形式的には違法な行為といわざるを得ないがこれに類する行為は原告の勤務する福岡中央郵便局において一般職員のみならず管理職員によつても公然もしくは半ば公然と行われ、それがまん延して慣行化していたから、原告の本件行為が職場秩序の維持と公務遂行上に支障となるおそれは少ないばかりか、かかる微細な行為がとがめられ処罰されるなどといつたことは予想だにされず、原告が本件行為をしたとしても、多分に無理からぬものがあつたといわなければならない。
（３）　このことは前記原告に対する刑事事件につき第一審である福岡地方裁判所が、公訴事実のとおりの事実を認定しながら、原告を郵便法違反事件としては法定刑の最下限である罰金一、〇〇〇円に処する旨の判決を言渡し、量刑不当を理由とする検察官の控訴も、福岡高等裁判所において棄却され、該判決は昭和四三年三月七日確定していることに徴しても明らかである。
（二）　本件起訴後原告を引き続き職務に従事させても支障はなかつた。（１）　地方郵便局は郵政省の地方支分部局として郵便、貯金、保険等の事務を取扱う官庁で、国民の信書および現金等をその委託に応じて大量に取扱い、国民の利益を尊重してその公務を遂行するものであるが、本件における被害者は郵政省自身であるからその犯罪の性質からして郵便利用者たる国民の公務に対する一般の信頼を損うものとはいえず、原告が引き続き職務に従事することによる支障は、あまりない。
（２）　本件事案の発生を許したのは原告の職場における本件に類する行為の黙認ないし慣行化にあつたことは前述のとおりであつて、原告の特別の不心得に起因するものとはいえないから、公務に対する一般の信頼性を確保するためには、まず被告ら管理者の姿勢を正すことが肝要であつて、原告のみを訴追したうえ休職に処するのは一方的責任転嫁であり、原告を休職にすることで解決される問題ではない。（３）　被告は昭和三八年九月三日本件摘発後不定期間原告に対し一部業務の執行停止を命じ、本件休職まで一〇月あまり、原告が一般郵便集配事務を取り扱うことを禁じていたから、これによつて、原告に十分反省、自戒の機会を与えるとともに原告の公務遂行に対する信頼性も回復したものというべきであるから、敢えて休職の挙に出る必要性はない。
（４）　原告は、これまで、郵便業務に関し不正行為を犯したことはなく、本件において二回の犯行を重ねたのは原告の直接の上司であるＡ集配課長らが組合活動に熱心な原告に悪意をもつて、第一回目の犯行を確認しながら敢えてこれを看過し、その後原告に対し注意するなどすることなく第二回目の犯行を待つて突如摘発するといつた常軌を逸した行為をとつたがためである。
本件のような行為は職員にとつて大して誘惑的なものでもないから、これが厳しく処罰されることがわかれば敢えてするおそれのある行為でもない。（三）　以上の諸事情によれば、本件事案は起訴そのものが公訴権の濫用として無効と判定されるべきものであつたし、懲戒免職の如き処分は到底考えられない事案であつて、前記通達第１、協約について、第２条（休職の場合）関係の３、の「事案軽微で情が軽く、本人を引き続き職務に従事させても支障がないと客観的に認められる場合」に該当し、しかも、刑事裁判の成り行きをみないと行政罰の程度も決し難い要素を持つていたから、右通達第１、協約について、第２条（休職の場合）関係の２「注」（１）、イ、の「休職を命ずることなく引き続き職務に従事せしめ裁判所の判決を待つ場合」に該当するというべきである。それにもかかわらず、原告に対し刑事裁判の長期化により懲罰を目的としない起訴による休職によつて実際上長期にわたり懲戒休職と同様な物質的精神的苦痛をもたらす休職にすることは明らかに休職制度の目的に反し、違法であつて取消しを免れない。


四、被告の主張に対する原告の反論
（一）　被告は本件事案が業務上の犯罪であるから犯情が重いと主張するが、その具体的理由は何ら示していない。刑事裁判所が右の点を含めて本件が軽微であると判断したものであることは明らかである。
（二）　また原告が本件以外にもアカハタ新聞を本件に類する手段方法で差し出した形跡があると主張するが、そのような事実はまつたくなく、被告は本件事案を重いものとするためのイメージづくりをしているにすぎない。（三）　つぎに被告は本件事案は国家公務員法第一〇二条にも違反するから犯情が重いと主張するが、つぎに述べるとおり理由がない。
１、もともと国家公務員法第一〇二条、人事院規則一四―七の第六項第七号はつぎのイ、ロ、ハの諸点からみて憲法第二一条に違反し無効であるから本件に適用さるべき余地がない。
イ、国家公務員法第一〇二条は法律によつて自ら基本的人権の制限を規定すること
なく、人事院規則に白紙委任していること、
ロ、同法および同規則が相まつて表現の自由という憲法上極めて重要な基本的人権についてあまりにも広汎、一般的な制限をし原告の如き機械的労務の提供者で、行政運営上も重要な地位にもいない現業職員が、政党の機関紙を手渡したり配達した
りする程度のことまでも禁止していること、
ハ、しかもこれら法条に違反する場合は同法第一一〇条第一項第一九号によつて刑罰を科されること。
２、被告は原告の所為が国家公務員法第一〇二条に違反することを原告が休職に処せられた昭和三九年当時何ら主張せず、昭和四二年五月三一日付最終陳述書をもつてした人事院における審理の最終陳述において突如主張しだしたもので、かかる主張方法は原告にとつて極めて不利益不公正なものでありしかもこれまで被告が本件事案と同種事件を国家公務員法第一〇二条違反として問題にしたことは全くなかつたのに、原告に関してのみこれを主張するのは差別的弾圧的であつて被告の所為は同法第七四条に規定する分限の根本基準に違反するばかりでなく、同法第二七条、憲法第一四条に違反し到底許されるべきものではない。かりに許されるとしても国家公務員法第一〇二条違反の罪の法定刑が郵便法第八三条第二項第一項違反の罪のそれよりも重いのに検察官がこれを起訴せず、不問に付したのはそれ相当の理由があつたのであるから、これをもつて本件処分を正当とすることはできない。
第三　被告の答弁および主張
一、答弁
１、原告の主張事実第一項は認める。
２、同第二項中原告主張のような「休職の取扱いに関する協約」が郵政省と全逓信労働組合との間に締結されていること、その解釈と運用基準について「職員の休職の取扱について」と題する大臣官房人事部長通達（郵人第八八八号）が発せられこれらによつて、職員が起訴された場合における休職の運用が行われていることは認めるが、その余の事実は争う。
３、同第三項中（一）の（１）の事実、（一）の（３）の事実中裁判の経過およびその結果、ならびに同項（二）の（１）の事実のうち地方郵便局が原告主張のとおりの事務を取扱う官庁であることは認めるが同項（一）（二）のうちその余の事実は争う。
同項（三）のうち、本件事案が刑事裁判の成り行きをみないと行政罰の程度を決し難いものであつたこと、は認めるが、その余の事実は争う。
二、被告の主張
国家公務員法第七九条第二号は、職員が刑事事件に関し起訴された場合においてはその意に反してこれを休職することができる旨規定し、郵政省と全逓信労働組合との間に締結された休職の取扱いに関する協約第２条第１項第４号によつても刑事事件に関し起訴された場合は休職の発令を行うものとするとされ、例外的場合にのみ、起訴による休職は事案によりこれを行なわないことができるとされ（同条第２項）休職にするか否かを任命権者の自由な裁量に委ねているものと解される。ただ、右認定が区々にならないように、具体的運用基準を指示したものがさきの人事部長通達にほかならず、これによつても休職を行なわないことができる場合とは、当該事案が職務上と否とにかかわらず軽微であつて、その情が軽いか、あるいは本人が当該事案を否認する等して裁判の結果を待つ要があり、かつ、いずれも本人を引き続き職務に従事せしめても支障がないと客観的に認められる場合に限るものとする（第１協約について、第二条（休職の場合）関係の２、３）としてこの理を明らかにしているのであるが、被告が原告を休職にしたのは本件事案は軽微とはいえず情状が悪く、右通達に該当する事由がないと判断したためであつて、その理由は次のとおりである。
（１）　本件において原告が免脱した料金は総額金一二〇円で現実の被害も発生していないが、犯行が行政運営上悪性であるか否かは免脱額の多寡のみでは決せられず、職務の公正の確保職場秩序の維持などの行政運営上の見地から判断されるべきものであるところ、右原告の所為は郵政省の業務に関する犯罪で、原告の職務上の地位を利用した郵便法第八三条第二項、第一項に該当する行為であるばかりではなく人事院規則一四―七（政治的行為）の第六項第七号の規定に該当し、国家公務員法第一〇二条に違反する。検察官は原告を郵便法違反の点についてのみ起訴したが本件行為は右のとおり国家公務員法第一〇二条にも違反するものであるから、これが起訴された場合は、原告は同法第一一〇条第一項第一九号により右郵便法違反の罪の法定刑よりも重い三年以下の懲役又は十万円以下の罰金に処せられるべきものであつた。


（２）　原告主張の如く、本件に類する行為が福岡中央郵便局において公然もしくは半ば公然と行われていたといつた事実は全くなく、むしろ、近時郵便職員による部内犯罪が頻発し世人の注目を集めていた折から、郵政省ではこの種犯罪については特に重視し、大臣訓示その他によつて、機会あるごとに職員に対し注意を喚起しており、部内歴一四年有余の原告がこのことを十分知悉していなかつたはずはないのに、くり返し本件犯行に及んだばかりか、右行為を原告の上司であるＡ集配課長らに摘発されるや犯行を否認し同人らに対し「全国にアピールして抹殺してやる」などの暴言を発し、反抗するなど、全く反省の色もなく情状が悪い。（３）　本件のような犯行はその現場を発見しないかぎりこれを未然に防止することが困難で、郵便の作業過程上も特段の監査方法がなく、容易に行いうるものであるところ、原告は本件以外に昭和三八年五月二三日頃、本件と類似する手段方法により一七通程度の日本共産党の機関紙アカハタ新聞を郵便区分棚に置いて差し出した形跡をＡ集配課長によつて現認されているほか、右アカハタ新聞を一週間に一、二回職場で職員に配布するなどしており更にこれを繰り返えすおそれもある。（４）　本件事案が刑事裁判の成り行をみないと行政罰の程度を決し難い要素を持つていたことは本件休職の妨げとならず、むしろ、本件は前記通達第一、協約について、第２条（休職の場合）関係の２、「注」（２）の「罪状が明白であつてかつ情状の重い場合はすみやかに所定の手続を経て懲戒免職の措置をとる」場合には該当せず、ひとまず休職処分をしその後の推移、特に裁判の結果等をみて懲戒処分にするかどうかを決すべき事案であつた。そして、原告は本件休職の発令後昭和四〇年一二月分までは無給であつたが、昭和四一年一月一日以降は本給の一〇〇分の六〇の休職給を受けさらに昭和四三年三月七日の刑の確定と同時に復職しているから長期休職による精神的、物質的制裁も受けていない。
三、結論
以上のとおり、原告は刑事事件に関し起訴され、事案軽微ではなく情状も悪く、このまま原告を引き続き職務に従事させることは他の職員に対し悪影響を及ぼすばかりでなく公務の公正な執行に対し国民一般の疑惑を招くなど行政運営上支障を生ずるおそれがあるものと認められるので、これを未然に防止するため、判決が確定するまでの間、職員としての身分を保有させたまま職務につかせないのが相当であると判断して休職にしたものであるから、本件休職処分は適法であり正当なものである。
第四　証拠（省略）
理　　　由
一、原告が福岡中央郵便局第一集配課に勤務する郵政省の現業職員で全逓信労働組合の組合員であること、原告が福岡中央郵便局集配課事務室において、昭和三八年八月一五日料金合計金一〇八円を納付しないで新聞郵送用帯封を使用して、同日付日刊アカハタ新聞三通を第三種料金別納郵便の速達扱いとして配達相当区域の速達区分棚に挿入して差し出し、また、同年九月三日料金合計金一二円を納付しないで前同様帯封を使用して前同新聞二通を第三種料金別納郵便物として配達相当区域の道順組立台のうえに置いて差し出し、もつて、それぞれ不正に郵便に関する料金を免れたとの郵便法第八三条第二項、第一項違反の公訴事実により昭和三九年七月二〇日福岡地方裁判所に起訴されたこと、被告は同年七月二四日これを理由として原告に対し国家公務員法第七九条第二号により休職を命じ、同日付の処分説明書を原告に交付したこと、原告は同年九月一七日右処分の取消しを求めて人事院に対し不利益処分の審査請求をしたところ人事院は昭和四三年一月一八日原処分を承認する旨の判定をし右判定書正本はその頃原告に到達したことは当事者間に争いがない。
二、起訴による休職処分の基準
（一）　起訴による体職制度の趣旨
（１）　起訴による郵政職員の休職の根拠については国家公務員法第七九条第二号があり、これには職員が刑事事件で起訴された場合においては、その意に反してこれを休職することができると定められている。右は公務員が国民全体の奉仕者として職務に専念する職務を負い、これに違反する場合は刑罰その他の不利益な処分を科せられる反面、法律又は人事院規則に定める事由による場合でなければその意に反して休職にすることはないとして公務員としての身分を保障しようとするものである。
（２）　そして、休職処分は職務上の義務違反をした職員に対する懲罰、非難の見地からではなく公務の適正な能率、運営の確保のため任用上の見地から規定した職員の身分に関する処分であつて、もともと、このような職員を秩序維持の見地から終局的に懲罰もしくは非難するにある懲戒処分とはその性質、目的を異にする。したがつて、職員が起訴によつて身体を拘束されるとか、公判廷へ出頭することによつてその職務に専念することに直接支障がある場合、あるいは職員が将来懲戒免職等を受けるおそれもあるから、これをそのまま職務に留まらせることが職員の公正と廉潔、ひいては職務の公正に疑いを生じさせ、公務に対する国民の信頼を失わせるなどの公務遂行上支障がある場合、あるいは将来有罪が確定した場合、それが公務員の欠格事由となることもあり得るから、かかる浮動的地位にある職員をそのまま職務に留まらせることが相当でない場合などにはこれを休職にする合理的理由があるといえるが、休職に処せられた職員は休職の期間中別段の規定なきかぎり何らの給与を受けられず（国家公務員法第八〇条第四項）その間他の私企業にも就きえず（同法第一〇三条）休職の事由が消滅しても定員に欠員がない場合は引き続き休職にされることがある（人事院規則一一ー四第三条第二項）など多くの実際上の不利益を蒙ることを考え合わせると、職員が起訴されたこと自体で直ちに職員の公正廉潔に対する疑いを生じさせるものであるとして、それだけの理由でこれを休職にすることは到底許されないものと解さなければならない。（二）　ところで起訴による休職の具体的運用基準につき郵政省と全逓信労働組合との間に「休職の取扱いに関する協約」が締結されており、また「職員の休職の取扱について」と題する郵政大臣官房人事部長通達（郵人第八八八号）が発せられ、これによつて職員の起訴による休職の実際の運用が行われていることは当事者間に争いがない。


そして、右協約第２条第１項第４号に職員が刑事事件に関し起訴された場合は休職の発令を行うものとするとあり、同条第２項は起訴にかかる休職は、その事案によりこれを行なわないことができると規定している。また前記通達第１、協約について、第２条（休職の場合）関係の３によれば、前記協約第２条第２項にいう休職を行なわないことができる場合とは当該事案が職務上と否とにかかわらず軽微であつてその情が軽いか、あるいは本人が当該事案を否認する等して裁判の結果を待つ要があり、かつ、いずれも本人を引き続き職務に従事せしめても支障がないと客観的に認められる場合に限るものとする。とあり、なお、同通達第２条（休職の場合）関係の２には刑事事件に関し起訴された者についてはあらかじめ事案の内容を検察庁および本人はもちろんその他関係方面について調査のうえじゆうぶん検討し休職にするかどうかを決めねばならないとされ、同項の「注」には起訴された者の身分関係は「休職を命ずることなく職務に従事せしめ裁判所の判断を待つ場合」「休職を命じ裁判所の判断を待つ場合」「休職を命じた後すみやかに懲戒処分を行なう場合」と明確に分類して規定されていることなどからも窺えるとおり、職員が起訴された場合であつても、休職を行うについてはさきに述べた起訴による休職制度の趣旨、目的、効果を十分勘案して判断しなければならないことが予定されているものと解すべく、したがつて、被告主張のように、右各規定が任命権者の自由な裁量を認めたものとは認められず、そこには一定の客観的制約があるものと解され、右制約の範囲を逸脱するときは裁量権を誤つた違法な処分といわなければならない。
三、そこで右基準によつて本件休職処分の適否につき検討する。（一）　前記のとおり本件原告に対する郵便法第八三条第二項第一項違反の公訴事実は、原告は福岡中央郵便局集配課事務室において昭和三八年八月一五日料金合計金一〇八円を納付しないで新聞郵送用帯封を使用して同日付日刊アカハタ新聞三通を第三種料金別納郵便物の速達扱いとして配達相当区域の速達区分棚に挿入して差し出し、また同年九月三日料金一二円を納付しないで前同様帯封を使用して前同新聞二通を第三種料金別納郵便物として配達相当区域の道順組立台のうえに置いて差し出し、もつてそれぞれ不正に郵便に関する料金を免れたというにあり、右公訴事実によるかぎり原告の料金免脱行為は回数二回ではあるが、通数は合計五通、金額は総額にしてわずか金一二〇円であつて極めて小額些少というほかはない。右公訴事実につき福岡地方裁判所はこれと同一事実を認定したうえ、原告を右郵便法違反事件としては法定刑の最下限である罰金一、〇〇〇円に処する旨の判決を言渡し、これに対し検察官から量刑不当を理由として福岡高等裁判所へ控訴があつたが、同裁判所においてこれを棄却し、該判決が昭和四三年三月七日確定したこと、右違反行為によつて実害は発生していないことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第九号証、第三一号証、第四〇号証ないし第四二号証ならびに証人Ｂの証言によれば、昭和三七年以降本件起訴のあつた昭和三九年七月二〇日までの間に、熊本郵政局管内において職員が起訴された事例三一件中二五件が休職、残り六件中四件は略式起訴であつたため休職にされず、二件は直ちに懲戒免職となつていること、休職にされた二五件中に郵便料金免脱の事案はないが、本件の如く刑事裁判の結果が罰金一、〇〇〇円に処せられるといつた科刑の軽いものはなかつたこと、職員による郵便法違反の事例としては佐賀県鹿島郵便局および諸富郵便局で、通信事務用封筒あるいは料金別納印のある封筒を使用して料金を納入せず普通郵便物（その内訳は前者使用分、登山案内二通、後者使用分、結婚通知一六通）を差し出した事件で検察官に送致されたが、いずれも起訴猶予となつていること、最近に職員が郵便法違反事件として起訴された小石川郵便局、堺郵便局を犯罪場所とするものをみると、前者は文京区労働組合協議会差出しのもの一二通を係員に交付発送させ料金九六円を免脱したもので罰条は本件と同じもの、後者は全逓信労働組合堺支部差出しのもの一〇通を郵便課差出区分棚に差しおき係員に処理させて料金一五〇円を免脱したもので、罰条は郵便法第八三条第一項によるものであり料金免脱額およびその方法等本件事案と大差がないにもかかわらず当該違反者は略式命令で罰金五、〇〇〇円の言渡しを受けたがいずれも休職にはなつていないことがそれぞれ認められ、以上の事実に照らすと本件事案は刑事事件としてはまさに軽微というほかはない。
もつとも、近時郵便犯罪が頻発し世人の注目を集めていた折から郵政省ではこの種犯罪については特に重視して、大臣訓示等により機会あるごとに職員に対し注意を喚起していたことは成立に争いのない甲第一一号証、第一八号証、第二一号証、証人Ａの証言により明らかで、本件は国家公務員の職務に関して行われた犯罪として決して軽視すべきものではない。けれども職務上の犯罪であるからといつてすべてが重大な犯罪ということにはならないのであつて、その犯罪の性格は当該事案について具体的、個別的に判断しなければならないことはいうまでもないことである。
これを本件について考えてみるに、成立に争いのない甲第七号証、第二〇号証、第二三号証、第二七号証、第二九号証、第三二号証、第三三号証、第三五号証を総合すると、原告の勤務する福岡中央郵便局においては一般職員が伝言、信書の配達などの私的用件を他の集配人に依頼するとか、管理職員の中にも記念切手の配達とその代金徴収などを担当区域の集配人に私的に依頼するとかのことがあつたし、特に、本件事犯と類似する通信事務用封筒が本来の業務目的以外にも利用されたりすることがあつたけれども、この種行為をした者がこれまで処罰されたり行政処分を受けたりしたことがなかつたことが認められるのであつて、本件が右のような事案と著しく異つた性格のものとも認められない。


そして成立に争いのない甲第一四号証、第一九号証、前記甲第一八号証、第二一号証、第二三号証および証人Ａの証言を総合すれば、本件のような職員の料金免脱行為に関し郵政当局は職員を監督すべき地位にある主事、主任らに対し、職員の中にアカハタ新聞を無料で差し出す者がいるから注意するようにとの内部的指示はしていたものの、それは職員に周知徹底させる趣旨というより監督者らに監視のための注意を喚起したにすぎないものであつて、広く一般職員まで示達されたものではないこと、そして、前記のように郵政当局が大臣訓示等により職員に対し郵便犯罪に関する注意を与えたのは、右のような部内だけにとどまるような事件ではなく、差出人である国民に直接損害を与えるような郵便事故に関するものであることが認められ職員に対し本件の如き料金免脱行為をしないよう注意を与えこれを周知徹底させる趣旨までも含んでいたことを認めるに十分ではなく、もとより国家公務員の原告が本件のような犯罪を犯すことは責められるが、原告が特に具体的な示達の趣旨に反したとしてこれを糾弾するのは当らない。
なるほど成立に争いのない甲第一一号証、第一七号証、第二二号証、および前記甲第一九号証、第二一号証、第二二号証ならびに証人Ａの証言によれば前記郵便局集配課長Ａらは原告が本件犯行以前にも本件と類似の手段方法で原告がアカハタ新聞を郵便として差し出したことを窺わせる形跡のあつたこと、原告が職場において一週間に一、二回アカハタを職員に配布していたことを了知していたこと、昭和三八年九月三日、本件犯行を監督者である前記集配課長Ａ、同課主事Ｃ、同課主任Ｄらが現認摘発し当該郵便物等を引上げるなど厳然たる態度をとると、原告は犯行を否認したうえ、同人らに対し「全国にアピールして抹殺してやる」などの反抗的言辞を発し、ふだんからも同人らに対し反抗的であつて、勤務成績も良好とはいえないことが認められる。
しかし、前記郵便局内における集配担当者の職務執行の際において安易に行われていた私的依頼事項の処理、あるいは本来公務用として無料で使用できる封筒が業務外に使用されるといつた互助的便宜な方法が、本来堅持さるべき郵政部内の秩序維持感覚を鈍麻させるに影響したと考えられないではないし、このような部内の雰囲気が、本件のような僅少の郵便料金なら免脱してもという法軽視を誘発させる起因となつたものといえなくはない。それ故にこそ同種犯行の繰り返えしの危険があつたことは否めないし、また、犯行を繰り返えしたからといつて特に非難が加えらるべきものでもない。
もとより、本件のような犯行はその性質上現場を看破しなければ防止することが困難であり郵便作業過程上特段の監査方法はないとしても、監督者らには前記の事情から本件原告の犯行を予知しえたと考えられるが、原告に対し特別の注意を与えることなく放置し、本件犯行を現認し突然厳格な処置をされるとなると、さほど重大なことではないと考えていた当事者にとつては非行者の心理として強くこれに反撥することは、ありえて、決して不思議ではない。そうだとすると、原告が監督者らに本件犯行を摘発されて反抗的態度をとつたとしても、それはことさら責めらるべきことではないことになる。その他原告がふだんから監督者に対し反抗的であつたとか、勤務成績も良好とはいえなかつたということがあつても、本件事案に影響すべき悪条件とはいえない。
また本件において原告が差し出した郵便物はいずれも日本共産党の機関紙であることは原告の明らかに争わないところであり、原告はこれを料金別納郵便物として郵便局内の郵便区分棚あるいは道順組立台のうえに置いたのであるから、通常の過程を経て名宛人に配達されることは必定で、このときをもつて原告は右機関紙を配布したものというべく、形のうえでは、国家公務員法第一〇二条第一項、人事院規則一四―七（政治的行為）第六項第七号に触れるものである。しかし、これが同法第一一〇条第一九号違反として刑罰をもつてのぞむほどの事案であるかどうかについては更に検討を要する。国の行政を担任することを職務とする国家公務員は、その職務の遂行にあたつては厳に政治的に中正の立場を堅持すべきであり、一党一派の政治団体に偏することは許されず、かくて、行政の運営は政治にかかわりなく法規のもとにおいて民主的かつ能率的に執行され、その安定性を保持しうるものであるから、国家公務員法第一〇二条は右の趣旨により国家公務員に対し一党一派に偏するおそれのある政治活動を制限しているのであつて、もとよりかかる制限は公共の福祉の要請に適合した合理性をもつものとして、表現の自由を保証する憲法第二一条に反するものではないし、また、人事院規則一四―七は前記国家公務員法第一〇二条第一項にもとずき国家公務員の上記職責に照らし必要と認められる政治的行為の制限を規定したものであるから同規則が国家公務員法の規定によつて委任された範囲を逸脱したものとは認められず、憲法第二一条に違反するものとも認められない。
しかし、右のように実定法規で表現の自由を制限している場合においても、表現の自由を保障する憲法第二一条の精神に則してその制限の意味を考えねばならないのであつて、これら両者の間の調和と均衡が保たれるよう、実定法規の適切妥当な解釈適用をしなければならない。
ところで、国家公務員の政治的行動が制限される所以は叙上の如く行政運営の公正を保持するにあるから、国の公権力の行使に関与し、国の行政運営に密接した職務を行う公務員が政治的行為をするときは、まさに一党一派に偏し行政の公正な運営を阻害するものとしてこれを制限するについて合理性をもつが、同じ公務員でも右のような国の行政に直接関与することのない現業職員が、自ら特定政党等政治団体の機関紙の発行、編集など刊行の基礎的な重要作業に関与することなく、単にわずかの限られた範囲内でのこれら機関紙の配布に関係した程度のものについては、前記行政運営の公正をみだす程度も軽少であり、これに刑罰を科するほどの違法性を認めることはできない。


これを本件についてみると成立に争いのない甲第五号証、第三七号証および前記第七号証、第九号証、第一四号証、第一七号証ないし第一九号証、第二一号証によれば本件において原告の取扱つたアカハタ新聞は合計五通でその名宛人Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈの四名（五通の名宛人のうち二名はＦで同一人）中前二名は、いずれも、福岡中央郵便局に勤務している原告の同僚、ＧはＫＢＣテレビに勤務しているが、勤労者演劇協議会で原告と知り合つたもの、Ｈは船員で原告は同人を直接知らないが、その妻を郵便配達を機縁に知り合つたもので、どちらかといえばＨ宛のものはその妻に宛てられたものであつて、これらの者は、いずれも原告と顔見知りで、原告はこれらの者の依頼で右アカハタ新聞を配布したにすぎないものであることが認められ、後記協定のとおり単に郵便集配の現業一般職員にすぎない原告が、限られた一部同志の者のために便宜をはかつてしたにとどまるのであるから、広く第三者に対し政治的行為活動をした場合とは異なり、国家公務員の行政における政治的不偏性、公正な職務執行保持の要請を著しく阻害するものとはいえず、これに刑罰を科するほどの違法性は認められない。特に検察官が原告を法定刑の重い国家公務員法第一〇二条違反の点について起訴せずわずかに、これよりも法定刑の軽い郵便法第八三条第二項違反の点についてのみ起訴したことも十分に考慮さるべきである。なお原告は被告が右国家公務員法違反の点を処分説明書に明らかにせず、ようやく昭和四二年五月三一日付最終陳述書をもつてした人事院における本件不利益処分審査の最終陳述において初めて主張したとして、右は原告に不利益不公正差別的弾圧的であつて国家公務員法第七四条に規定する分限の根本基準に違反するというが、本件は前記郵便法違反による起訴されたことを理由とする休職処分であり国家公務員法違反による起訴を理由とするものではないから、処分説明書に右の記載がなかつたからといつて違法とはいえないし、原告の請求による本件不利益処分審査の最終陳述において被告が初めてこれを主張したからといつて、これが原告主張のような法基準違反となるものではない。
右の次第であるから本件原告の行為が形の上では国家公務員法第一〇二条に違反するとしても実質的評価を加えるときは必ずしも同法違反として処罰するほどのこともなく、職務の公正確保、職場秩序維持など行政目的的見地からみても前記のとおり評価が加えられる本件事案のもとにおいては、なお事案軽微で情軽しと認めてよい。
（二）　原告を引き続き職務に従事させることの適否
原告が郵政省の現業職員であることは前記のとおりでありそして成立に争いのない甲第二号証および前記甲第一七号証第三七号証によれば原告は郵便の外務集配事務（当時は小包配達）という単純な機械的作業に従事していたにすぎないことが認められ、行政運営上基幹たる管理職の地位にあるものでもないから、本件行為を行つた原告を職務に従事させることによる影響は元来極めて少いといわなければならず、右行為が事案軽微で犯情も軽く、たとえ前記のように本件事件が摘発されたとき監督者らに対し反抗的態度に出たり日頃から反抗的であつたりしたうえ、勤務成績も良好といえなかつたとしても原告を引き続き職務に従事させた場合に格別の支障を生ずることが客観的に明らかであるとは認めるべき証拠は必ずしも十分ではない。また、原告が起訴されたとはいえ身柄拘束されていたとか、刑事公判廷へ出頭することによつて原告の職務専念義務に直接支障があつたことを認むべき証拠もない。そのうえ前記甲第一八号証、第二一号証、第三七号証によれば原告が本件行為を摘発された昭和三八年九月三日以後休職処分をうけた昭和三九年七月二四日までの一〇月余の間、被告は原告の担務を変更し一般郵便物の集配事務を取扱うことを中止し、局内における事故郵便物の処理ならびに配達資料の作成に当らせたことが認められ、これによつて原告に対し十分反省自戒の機会を与えたということができ、原告の公務遂行に対する信頼も回復したものと推測され、もとより叙上の事情から原告を免職（懲戒）処分にすべき事案でもないからさらにこれを休職にしなければならないほどの必要性もなかつたものといわなければならない。なお、被告は原告が休職の発令後、昭和四一年一月一日以降本給の一〇〇分の六〇の休職給を受け、さらに昭和四三年三月七日の刑の確定と同時に復職していると主張するが、たとえ、そうだとしてもこれによつて本件処分により原告の蒙るべき物質的精神的損害が回復されうるものでないからこれをもつて本件処分を違法でないとする理由にはならない。
四、以上のとおり本件事案は軽微であつて情も軽く、原告を引き続き職務に従事させても公務遂行上支障がないと客観的に認められる場合に該当し、原告を休職にせずに裁判の結果を持つべき場合であつたといわなければならない。それにもかかわらず原告が起訴されたことをもつて原告を休職にした被告の本件処分はその裁量権の範囲を誤つたものというべきであり、違法として取消しを免れない。現に原告が復職しているとしてもなお右休職処分取消の利益がある。よつて原告の本訴請求を正当として認容し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　生田謙二　早船嘉一　福田皓一）


○　主文
一　被告が昭和五一年一月三一日原告に対してなした違反建築物に対する措置命令を取消す。
二　訴訟費用は、被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、自己所有の北九州市＜地名略＞の土地（以下本件土地という。）の南側の高さ約六メー１ルの傾斜のり地に、のり下二・五メートルの石垣部分に継ぎ足して高さ三・四メートルの鉄筋コンクリート擁壁（以下本件擁壁という。）を築造したところ、被告は、昭和五一年一月三一日付で、本件擁壁は建築基準法六条、二〇条に違反しているとして、同法九条一項に基づいて、本件擁壁の除却を命ずる旨の違反建築物に対する措置命令（以下本件措置命令という。）をなした。２　しかしながら、本件措置命令は以下に述べるとおり違法もしくは著しく不当な処分であつて取消しを免れない。
（一）　本件擁壁の確認申請について
（１）　原告は、本件土地南側傾斜地の土砂崩れの危険を防止するため、昭和五〇年三月初め頃、コンクリート擁壁の築造を企図し、北九州市八幡西区役所に工事届出について教示を受けに行つたところ、同区役所工務係は本件土地は指定区域外であるから届出は不要である旨教示したので、原告は、同年五月二六日本件擁壁の築造工事に着手したが、工事中途の同年六月二〇日頃本件土地南側下に居住する訴外Ａらより、本件擁壁により日照権を侵されるとの苦情の申入れがあつたため、同人らの要望により迷惑料につき協議したが話し合いがつかず、同人らより本件擁壁の取壊し要求がなされるに至つた。
（２）　そこで、原告は、昭和五〇年七月一日再度八幡西区役所工務課に赴き、本件擁壁の現状を説明し、法律的に故障があるかどうか質したところ、本件工事には届出、認可等の手続は不要であるが特別指導をしてもよい旨の回答があつたので、右特別指導を要請したところ、担当係員は右指導の結果問題はないとのことであつた。その後、前記Ａらより市の宅地造成係の方に苦情の申入れがなされた模様で、市宅地造成係の担当者が現場を見分に来たが、その時も右担当者は本件擁壁工事につき届出、認可等の手続は不要であり現状では違法とは言えないが、本件土地南側下の居住者より苦情の申出があるので話し合いのうえで解決するようにとの勧告をした。
（３）　その後、原告は前記Ａらと金銭的な解決をはかるべく協議を続けたが、折合いがつかず、昭和五〇年七月中旬頃、同人らより本件擁壁が危険であると主張されるに至つたので、原告は本件擁壁の施工業者である有限会社松崎組に強度計算をするように要請したが、松崎組は既に工事の大半を終えていたため、強度計算をしないまま本件擁壁の工事を完了した。
（４）　原告は、昭和五〇年八月二九日北九州市建築審査課において、本件擁壁工事については確認申請が必要であり、その確認申請に際しては強度計算書を添付しなければならないとの説明を受けたので、原告より前記の経過を説明したところ、事後でもよいから確認申請をするように指示されたが、当時強度計算については専門家に依頼中であり、その計算書が完成するのは一ケ月後であつたため、原告より猶予を要請し、その了解を得た。
その後、昭和五〇年一〇月二日及び同月二一日の二回にわたり、北九州市建築局より建築基準法第六条一項の確認申請につき是正命令を受けたが、前記強度計算書が完成していなかつたのでそのつど担当者の了解を求めたところ、市としては形式上是正命令を出さざるを得ないので至急確認申請書類をそろえるようにとの指導を受けた。
（５）　原告は、昭和五〇年一〇月二二日本件擁壁につき工作物確認の申請書を提出したが、同年一一月二三日被告より本件擁壁が建築基準法に適合するかどうか決定することができない旨の通知を受けたので、その理由を問い合わせたところ、市の担当者は、本件擁壁の下の地質が不明なため審査できない旨説明したので、原告は直ちに地質調査にとりかかる旨申し出たところ、市の担当者も至急右調査をするように指示した。
（６）　前記のような経過の中、原告は前記Ａ及び同人の代理人と称する北九州生活互助会本部役員らから、迷惑料を支払うよう要求されていたが、その要求が過大であるため協議成立に至らななかつたところ、Ａらは北九州市建築局担当者に対し、執拗に本件擁壁の除却命令を出すよう要求するに至り、右担当者は原告に対しＡらと協議し解決することが建築確認の前提であるかの如き言動をするようになつた。
（７）　ところが、被告は昭和五〇年一二月三日原告に対し違反建築物に対する措置命令の事前通知をなしたので原告は直ちに公開聴問の請求をなすとともに、意見書を提出し、前記地質調査の結果をまつて結論を出すように申し出たが、被告は同月二六日聴問会を開催した後、右地質調査の結果を検討することもなく、昭和五一年一月三一日付をもつて本件措置命令をなした。
（８）　以上の次第であつて、原告の工作物確認申請が本件擁壁工事の完了後になされたのは、北九州市職員の手続教示の誤り等があつたためであり、原告は確認申請の手続を全く怠つたものではない。本来、建築確認等の事務を執行する行政庁は、住民に対し法規の遵守につき適切な指導、助言をなすべき行政上の義務を負担しているところ、その指導、助言を誤つたためにこのような事後申請という結果を招来したのであるから、これをもつて確認申請がなされなかつたということはできない。
（二）　本件擁壁の安全性について
（１）　本件擁壁の構造については、その完成後専門家によつて広範な検討が加えられ、その安全性が確認されている。
（２）　本件工作物の基礎部分の地質を調査した結果、その基盤は岩盤であることが判明し、沈下等のおそれはないことが明らかとなつた。（３）　以上のとおりであつて、本件擁壁は自重、積載荷重積雪、風圧、土圧及び水圧並びに地震その他の震動及び衝撃に対して安全な構造であることが明らかであり建築基準法二〇条に適合しているというべきである。（４）　しかるに、被告は、本件擁壁の安全性について十分な調査もせず、擁壁下の住民らの申入れに応じて本件措置命令をなしたのは、明らかに審査不備または事実誤認に基づくものである。


また、建築基準法の立法目的は同法一条に明記されているとおり、工作物を築造しようとする住民の権利と公共の福祉とを適合させることにあるのであるから、本件擁壁を築造することによつて自己の所有地を有効に使用しようとする原告の財産上の権利をたやすく無視することは許されないところ、同法九条一項に定められた措置命令には本件のような除却命令のほかに改善、修補等の是正措置を定めているのにかかわらず、被告が直ちに除却命令を発したのはその裁量を著しく誤つたものである。
３　以上述べたとおり、本件措置命令は違法であるから、取り消されるべきである。
二　請求原因に対する認否及び被告の主張
（請求原因に対する認否）
１　請求原因１は認める。
２　同２（一）のうち、
（一）　（１）及び（３）は知らない。
（二）　（２）のうち、昭和五〇年七月一日頃原告が八幡西区役所工務課をたずねたこと及びＡらより通報があり、担当者が現場を見に行つたことを認め、その余を否認する。
（三）　（４）のうち、昭和五〇年九月一日北九州市建築局指導部審査課において、本件擁壁工事については確認申請が必要であること及び右確認申請に際しては構造計算書が必要であることを説明し、至急確認申請書を提出するよう指示したこと、北九州市建築局は同年一〇月二日、同月二一日の二回、建築基準法六条一項の確認申請につき是正勧告をしたことを認め、その余を否認する。（四）　同（５）のうち、昭和五〇年一〇月二九日北九州市建築主事宛に原告から工作物確認申請書が提出されたことは認め、その余を否認する。（五）　同（６）りうち、右Ａらは北九州市建築局担当者に対し、執拗に本件擁壁の除却命令を出すよう要求するに至り、右担当者は原告に対し右Ａらと協議し解決することが右建築確認の前提であるかの如き言動をするようになつたとある部分を否認し、その余は知らない。
（六）　同（７）のうち、被告が昭和五〇年一二月三日、違反建築物に対する措置命令の事前通知をなし、原告から公開聴聞の請求がなされ、同月二六日聴聞会を開催したこと、同年一月三一日本件措置命令を発したことを認め、その余を否認する。
（七）　（８）を否認する。
３　同２（二）を否認する。
（被告の主張）
１　建築基準法六条違反反について
本件擁壁は既設擁壁（高さ二・五メートル、延長約三八メートル）の上に三・四メートルの鉄筋コンクリート造擁壁を継ぎ足して築造されたものであるから、建築基準法施行令一三八条一項五号に規定する工作物に該当し、同法八八条により同法六条一項の規定が準用される。したがつて、本件擁壁の建築については、工事着手前に確認申請書を提出し、建築主事の確認を受けなければならないのに、原告はこれを怠つたまま工事を完了させたもので、本件擁壁が違反構築物であることは明らかである。
２　建築基準法二〇条違反について
右のような本件擁壁の構造に照らし、
同法二〇条一項に規定する構造耐力については既設擁壁及び本件擁壁を一体の擁壁（高さ五・九メートル）として判断しなければならない。ところで、既設擁壁は宅地造成等規制施行令に規定する宅地造成に関する工事の技術的基準に基づき、高さ約二・五メートルの石積擁壁として施工されたものであり、それ以上の構造耐力を備えたものではないから、既設擁壁の上部に本件擁壁を継ぎ足す場合、既設擁壁の控え長さ、根入深さ及び裏込め、栗石部分等を補強する必要がある。
しかるに、本件擁壁の築造にあたつては右のように既設擁壁の補強は全くなされておらず、既設擁壁の安全性については何ら考慮されていないのであるから、既設擁壁及び本件擁壁を一体の擁壁として判断すれば、建築基準法二〇条一項に規定する構造耐力上の安全は確保されているとはいえない。
３　除却の是正借置の必要性について
（一）　既設擁壁及び傾斜地は、昭和四五年六月頃、旧住宅地造成事業法に基づき施工されたものであつて同法による竣工検査も受けているのであるから、本件擁壁を除却して原状に復しても土砂崩れ等のおそれはない。（二）　本件擁壁及び既設擁壁の安全を確保するには既設擁壁の補強が必要であるが、本件擁壁工事か完了してしまつた以上、本件擁壁を除却したうえで既設擁壁な補強する以外に方法はない。
（三）　本件擁壁下には四軒の民家があり、既設擁壁及び本件擁壁の一部でも崩壊した場合、直ちに人家人命に危険が及ぶ状態にあるから、公益上の見地からも本件擁壁を除却する必要がある。
よつて、本件措置命令には何らの違法はない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実は当事者間に争いがない。
二　１　原告が昭和五〇年七月一日頃、北九州市八幡西区役所工務係を訪ねたこと、訴外Ａらの通報により北九州市の担当者が本件擁壁の工事現場を見に行つたこと、原告が北九州市建築局指導部審査課から本件擁壁工事については確認申請が必要であることを知らされ、構造計算書を添えて至急に確認申請書を提出するように指示されたこと、原告が同年一〇月北九州市建築主事に工作物確認申請書を提出したことは当事者間に争いがない。
２　いずれも成立に争いのない甲第二、第六、第一三号証、乙第六ないし第九号証、原本の存在及び成立ともに争いのない乙第一二号証、原告本人尋問の結果によ
り真正に成立したと認められる甲第三、
第五号証、証人Ｂ、同Ａの各証言及び原告本人尋問の結果を総合すると次の事実が認められる。


（一）　原告は、昭和五〇年二、三月頃、本件擁壁の築造を企図したが、本件土地を買い受ける際に受領した物件説明書にのり面石積一メートル以上の工事は市の許可を要する旨の記載があつたのを記憶していたため、同年三月初め頃北九州市八幡西区役所工務課に赴いて擁壁工事に関する届出等の手続について教示を求めたところ、届出は不要である旨の回答を得たので、建設業者訴外Ｂに本件擁壁の築造を依頼し、同人は同年五月一八日頃本件擁壁の築造工事に着手した。（二）　その後、原告は二メートル以上の擁壁を築造する場合は届出を要する旨を人から聞いたので、同年七月頃再度八幡西区役所工務課に行き右の点を質したところ届出は不要であるが工事につき指導をしてもよいとのことだつたので、原告から依頼して同区役所の工務課員に本件擁壁工事を見に来てもらつたが、問題はないということで特段の注意、指導等は受けなかつた。また、更に念のため、市の開発課に問い合わせ、同課の紹介により宅地指導課にも訊したがいずれの係官も格別の許可、届出は不要である旨を述べた。
（三）　ところが、本件擁壁工事の進行中、本件擁壁下の家屋に居住している訴外Ａから本件擁壁工事に対し強い苦情が出され、同人らから北九州市に対し本件擁壁工事の是正につき申入れがなされたところから、本件擁壁工事完了後の同年八月末頃に至り、原告は北九州市建築局指導部審査課より連絡を受け、始めて本件擁壁工事については確認申請が必要であり、かつ右申請には構造計算書を添付しなければならない旨説明され、速やかに右申請書等を提出するように指示されたので、本件土地の売主である訴外日本電建から紹介されたＣという建築士に本件擁壁の構造計算を依頼し、その完成を待つて同年一〇月二九日頃本件擁壁についての工作物確認中請書及び構造計算書を北九州市建築主事に提出した。３　本件擁壁は高さが二メートルを越えるから、建築基準法八八条、同法施行令一三八条一項五号、同法六条一項により、その築造工事に着手する前に確認申請書を提出して建築主事の確認を得なければならないところ、原告が右に違背したことは明らかである。
しかしながら、右２記載の認定事実によると、原告は法令に則つて本件擁壁工事を行なう意思を有していたことは明らかであり、それにもかかわらず原告が本件擁壁工事完了後にその確認申請をせざるを得ないこととなつたのは、工作物確認申請についての北九州市側の極めて不適切な指導が原因になつているといわざるを得ず、確認申請懈怠の責を原告のみに負わせることはできない。ところで、建築基準法九条一項に基く措置命令は、後述のとおり違反の態様、程度に応じた内容のものでなければならないところ、同法六条一項違反の点については右認定のような事情があるのであるから、右違反があるからといつて直ちに本件擁壁の除却命令を発するのが相当でないことは明らかであつて、本件措置命令が適法であるか否かの判断については同法二〇条違反の点を検討しなければならない。三　１　証人Ｂの証言により真正に成立したと認められる甲第一号証の一、二、成立に争いのない乙第一〇号証、証人Ｂの証言、原告本人尋問の結果及び検証の結果を総合すると、本件擁壁は本件土地南側ののりに既に築造されていた高さ二・五メートルの石垣（以下既設石垣という。）の上に継ぎ足してたてられた・高さ三・四メートル、長さ約三八メートルの鉄筋コンクリート製の擁壁であること、本件擁壁の南側ほぼ直下には訴外Ａら三軒の住宅があること、本件擁壁築造工事を施工した訴外Ｂは擁壁工事につき専門的な知識、経験を有する者ではなく、本件擁壁の構造については強度計算もせずに、いわば我流の勘によつて設計施工したことが認められる。
そうすると、本件擁壁の規模、形状、環境、築造過程等からみて、その安全性については慎重な判断が必要であるといわなければならない。２　そこで、本件擁壁の安全性について検討するに鑑定の結果によると、既設石垣は工法としては高さ三メートル程度の普通の土留に用いられる規模のものであるところ、これを補強することなしにその上に本件擁壁な築造したために、既設石垣脚部の支圧力が極めて大きくなつていること及び本件擁壁には五つの控壁が取り付けられているが控壁に踵板がないため、回転、移動に対して埋戻し土重量の効果が得られずに不利であること等の構造上の難点があり、その結果、転倒については既設石垣脚部において常時、地震時ともに必要な安全率を若干下回り、水平運動については常時は問題がないが、地震時は既設石垣の脚部につききわどい安全率を示すこと、他方曲げ応力、沈下、変形については、格別の心配はないことが認められる。もつとも、原告本人尋問の結果並びに右により図面については真正に成立したこと及び添付写真については本件擁壁を撮影したものであることがそれぞれ認められる甲第八号証、第九号証、第一一号証によると、本件擁壁の底部の実際の長さは鑑定の前提となつた図面に記された長さよりも北側に約四〇センチ長く、控え壁の下部も実際は鑑定の前提となつた図面よりも若干厚くなつていることが認められるので転倒及び水平運動についての安全率は鑑定の結果よりも若干上昇することが予想されるけれども、それがどの程度であるかを判断すべき資料はない。なお、前掲甲第三号証記載の構造計算は本件擁壁がすべての面で安全であるとの結果を示しており、同号証の内容自体に乙第九号証及び原告本人尋問の結果を参酌すると、甲第三号証を作成したＣなる人物が専門の技術者であることは認められるけれども、同人がいかなる経緯で甲第三号証を作成するに至つたかが判然としないので、同号証中本件擁壁の安全性に対する判断部分はにわかに採用し難い。以上のとおり、本件擁壁には前記のような構造上の難点があり、現状のままでは安全性が十分に確保されているとはいえず、特に本件擁壁の南側ほぼ直下に人家の存在することを考慮すると、本件擁壁なこのまま放置しておくことは妥当でないが、これを直ちに除却しなければならない程の危険性を有するものであるとは認められない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は「原判決を取り消す。控訴人が被控訴人の従業員の地位にあることを仮りに定める。被控訴人は控訴人に対し、昭和四五年五月一五日以降、毎月二八日限り月額金六万三、一二〇円宛を仮りに支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
一、　控訴人の主張（申請の理由）
１．　控訴人は、昭和四五年二月一六日生コンクリートの製造販売を業とする被控訴会社に、コンクリートミキサー車の運転手として雇傭されたものである。ところが、被控訴会社は、同年五月一四日控訴人に対し、「貴方は入社して五月一五日付で三か月となりますが、この期間は就業規則第一一条に定める試用期間であり、試用期間の満了にあたつて会社が就業規則第一一条により本採用にするのに不適当と決定いたしましたので御通知いたします。つきましては五月一五日以降は出社する必要はありません。」と通告して来た。
２．　しかし、控訴人は前記通告当時試用期間中の者ではなかつたから、右通告による本採用拒否の意思表示は無効である。
すなわち、控訴人は被控訴会社に雇傭されるに先立ち同会社社長Ａと面接した際、同社長から基本給その他の賃金及び労働時間について告げられただけで、就業規則も示されず、まして三か月の試用期間をおくというような特段の説明はなかつた。従つて、控訴人は前記二月一六日に被控訴会社に期間の定めなく雇傭されたものであつて、試用期間をおいて採用されたものではないから、本採用拒否の意思表示はその前提を欠き無効である。
３．　仮りに、控訴人が試用期間中の者であつたとしても、試用期間中の労働関係と本採用後のそれとは、被控訴人が主張するように、全く別個のものではなく、試用期間がおかれていても、労働契約関係はその当初から期間の定めないものとして成立していると解すべきであるから、被控訴人のした本件本採用拒否の意思表示はそれによつて右労働契約関係を終了させるもの、即ち解雇の意思表示というべきものであるが、本件本採用拒否の意思表示は、権利の濫用であつて無効である。すなわち、控訴人はコンクリートミキサー車の運転手として雇われたものであるが、この業務はいわば単純な労務を提供するに止まり、その能力や業務への適性を評価することが困難なものではないから、管理者や特殊技能者などの場合と異なり、試用期間が設けられても実質的にはあまり意味を持たないうえに、本件においては、どういう目的で試用期間をおくのか、その間誰が指導にあたるのか、能力や適性をどういう基準によつて誰が判断するのか等の試用期間に関する具体的内容は何一つ定められず、また控訴人に明示されることはなかつたのであるから、試用期間中とはいうものの、その実態においては、控訴人は確定的に被控訴会社に雇われたのと何ら異ならないものであつた。従つて、被控訴会社は、控訴人が試用期間中であるという一事によつて当然に本採用を拒否することはできず、通常の解雇の場合と同様の事由（即ち、当該労働者を企業外に排除することを必要とする事由）があるのでなければ本採用を拒否することができないものというべきである。ところが、被控訴人が控訴人の本採用を拒否する理由として主張するところは、後記三において詳細に反駁するとおり、事実に相違しているうえにこれを本採用拒否の理由とすることは全く当を得ないものであるから、結局本件本採用の拒否は正当な理由に基づかないものというほかない。このような本採用の拒否は、まさに権利の濫用であつて、無効である。
４．　また、本件本採用の拒否は、労組法第七条第一号に該当する不当労働行為であるから無効であり、さらに控訴人の思想、信条を理由とするものであるから労基法第三条、憲法第一四条、第一九条に違反し無効である。すなわち、被控訴会社は、控訴人が被控訴会社に雇われる前に勤めていた訴外三協運輸株式会社において、全国自動車運輸労働組合（以下全自運と略称する。）の静岡地方本部三協運輸分会執行委員長として活発な組合活動を行なつた経歴があることから、控訴人が被控訴会社において組合結成の中心的な働き手となることをおそれ、事前にこれを封殺しようとして、控訴人を会社から放逐するために本採用を拒否したものであり、また、被控訴会社は控訴人に組合活動の前歴があることから、その思想信条を推認し、これに基づいて本採用を拒否したものである。そうして、以上の点についての具体的事実の詳細は次のとおりである。（一）　全自運は昭和三七年以来静岡県下の生コンクリート製造、販売等を業とする企業に働らく労働者を組織し活動を行なつて来たが、昭和四一年一一月には県内生コンクリート労組の単一組織として全自運静岡県生コン支部が結成され、業者の組織である県生コン協会に対しても統一要求を出し、交渉を求めるようになつた。これに対して業者は前記協会内に労務委員会を設けたが、被控訴会社の取締役Ｂもこれに参加し、全自運の動向については常に聞知していた。そのうえに、被控訴会社と同一系列の大阪、堺等にある各会社には全自運の組織があつて活発に活動を行なつており、また、被控訴会社が昭和四四年にその掛川工場として経営を引継いだ松林生コンにおいては昭和四二年の春闘に際して県下生コン業界でも特筆される程の激しい争議が行なわれたことがあり、これらの事情から被控訴会社は全自運について熟知していたものである。


一方、被控訴会社は県下の同業他社に比べて、賃金等労働条件が劣つているので、企業をこえた横断的な組織である全自運に従業員が加入することを極度におそれていた。現に、昭和四五年五月一六日被控訴会社の運転手を中心に結成されたが、諸般の事情から非公然の活動を止むなくされていた全自運清水宇部分会が本件第一審判決後である昭和四六年三月一六日公然化し、被控訴会社に対し要求を提出し、団体交渉の申入れをするや、被控訴会社の職制を中心に第二組合（清水宇部コンクリート工業株式会社従業員組合）を結成させ、「これに入らない者は全自運であるから解雇されるだろう。」とおどして従業員を加入させる一方、前記分会員に対しては陰に陽にいやがらせや差別等の手段を弄したことは、被控訴会社がいかに全自運をおそれ、かつ嫌悪していたかを示すものである。（二）　（１）　昭和四五年の春闘にあたり被控訴会社の従業員は、まだ労働組合は結成されていない状態ながら全員の集会において日額三〇〇円の賃上げを要求することを決定し、Ｃらの班長を代表として交渉を行なつていたが、同年五月四日の昼休みに行なわれた全従業員（運転手、プラント、試験室の従業員及び事務員）の集会においては、班長による交渉だけでは従業員の要求が通らないから、全員の意見をまとめて会社に持つて行くことが決議されたが、従業員の中からは、組合を作ろう、ストライキを決行しようという緊迫した意見も出ていた。そうして、この会議の内容の詳細は被控訴会社の十分知るところであつた。（２）　前記五月四日夜被控訴会社の従業員食堂で社長、取締役、工場長、課長らと従業員全員による交渉が行なわれたが（ちなみに、このような交渉はこれまでに例がなかつた。）、その席上控訴人ほ、会社側の平均七千円引上げという回答に対して、誰がいくらもらえるのかを具体的に明らかにするよう求める質問をし、社長から、　「入社一年以上は七千円、半年以上一年未満は五千円、三か月以下は三千円である。」旨の返事を引き出し、前記平均七千円という回答の偽瞞性を暴露したが、その際「資本家」とか「経営者」とか「労働者」というような従業員にとつては従来耳なれない言葉を使用したため、その発言は出席者全員に強く印象づけられた。
（３）　翌五月五日の就業時間中Ｂ取締役とＤ工場長は会社の応接室に従業員を一人宛呼びつけ、「賃上げの主謀者は誰か。」「控訴人はどういう人物か。」等問いただすと共に「会社の中にアカ、共産党がいる。」等申し向けたが、これは前日夜の集会における控訴人の発言内容に鑑み控訴人について調査するためにしたものであつた。
（４）　被控訴会社は、同年四月末頃偶然の機会に控訴人が静岡市内の三協運輸株式会社に勤務していたことを知つたのであるが、前記五月五日の後、被控訴会社の社長とＢ取締役は静岡市に赴き、三協運輸株式会社と資本系列を同じくする三共水産株式会社を訪ずれ、同会社で三協運輸株式会社当時の関係者Ｅについて約二時間にわたり控訴人の組合活動を中心に調査をし、またＢ取締役は同月一〇日再び三共水産株式会社に赴いて、控訴人の履歴書を借り受け、これを写し取つた。ところで、三協運輸株式会社においては、昭和四四年八月頃同会社が企業を閉鎖して全従業員を解雇しようとしたところから長期にわたり争議が発生し、控訴人は前記分会執行委員長としてこれを闘つたものであるが、この争議と前記分会の闘争とは当時静岡県下においてはあまねく知られていたところであつた。（５）　五月一一日午后四時四〇分頃控訴人は被控訴会社の応接室において、社長、Ｂ取締役、Ｄ工場長らから五月四日の事故について聞かれ、状況を説明したところ、「試用期間中にこのような事故を起したのでは従業員として不適格であるから任意に退職せよ。」と勧告され、控訴人がそれは納得できないと拒絶すると、社長は「もつと重大なことがある。君は経歴を詐称している。」とのべ、工場長はわざわざ経歴詐称を解雇事由と定める就業規則の当該個所を指示した。（６）　その翌日頃から従業員の間に控訴人が止めさせられそうだという噂が広がり、五月一二日に運転手全員が連名で「お願い書」という書面を作り会社に出したところ、社長はこれに対し「生コンクリートを固めたことは大したことではない。会社に入る前二年間どこに働いていたかという重要なことをかくしていた経歴詐称が問題である。」旨返答し、また当日Ｆ工務課長及びＧ車輌主任は数名の従業員に対し、控訴人が前の会社で組合活動をしていたことが問題であること、会社は控訴人がここ二、三年のうちに他の運転手を組合に引張り込むことをおそれていること、こういうわけで控訴人をやめさせるのであること等の趣旨のことを話しており、控訴人も五月一三日午后四時三〇分頃応接室において前記Ｇ主任から、今後一切組合活動をしないという一札を書けば、自分が頼んで止めさせられないですむようになるかも知れない旨を告げられた。
（７）　控訴人は、五月一三日退職願を出して任意退職をすることを拒否したので、被控訴会社はその翌日である一四日前記１のとおり、本採用拒否の意思表示をした。
（８）　前記（一）、のとおり全自運清水宇部分会は非公然のうちに活動を続けていたのであるが、被控訴会社はその存在を知り、昭和四五年六月末頃従業員Ｈに対し全自運から脱退するよう働きかけまた同分会員が本件の第一審において証人として出頭することを種々の理由を構えて妨害し、圧迫を加えた。（三）　以上の各事実に、後記三において述べるとおり被控訴会社の主張する本採用拒否の理由が事実に反し、しかも当を得ないものであることを考え合わせると、被控訴会社はかねてから全自運による組合活動を嫌悪していたところ、昭和四五年五月四日夜の集会における発言から控訴人の前歴を調査し、前に勤めていた三協運輸株式会社における組合活動の状況からして控訴人が全自運の活動家であることを知り、そのことから推して、近い将来控訴人が被控訴会社の組合の中心的活動家となることを恐れて、控訴人を企業外に放逐するため本件本採用拒否に及んだことが明らかである。従つて、右本採用の拒否は労組法第七条第一号に該当する不当労働行為というべきである。
また、前記（二）、（５）、（６）によると、被控訴会社は控訴人の経歴詐称を非難しつつ、その実、三協運輸株式会社における控訴人の組合活動から、控訴人が一定の思想信条を持つているものであると推認していることが明らかであつて、本件本採用の拒否は、控訴人の思想、信条を理由とするものでもある。従つて、本採用の拒否は、労基法第三条とそこに表現されている憲法第一四条、第一九条の趣旨に違反するものである。


５、　控訴人は労働者であつて、月額六万三、一二〇円の賃金を毎月二八日限り支払われていたものであつて、この賃金を唯一の生活の資とするものであつて、他に特に資産はない。
６、　控訴人は被控訴会社に対し、従業員たる地位の確認等の本案訴訟を提起しようとしているがその確定を待つていては回復できない損害を被るおそれがあるので、仮りに従業員たる地位を定めると共に、昭和四五年五月一五日から前記賃金の仮払をもとめて、本件仮処分を申請する。
二、　被控訴人の答弁及び主張
１　（一）　申請の理由１及び２記載の事実のうち、被控訴会社が昭和四五年二月一六日控訴人をコンクリートミキサー車の運転手として採用したこと及び被控訴会社が同年五月一四日控訴人に対しその主張のとおりの本採用拒否の通告をしたことは認めるが、その余はすべて争う。
被控訴会社は、同年二月一六日控訴人と期間三か月、日給一、四七〇円、業務コンクリートミキサー車の運転という内容の試用契約を締結したものである。すなわち、被控訴会社の就業規則第一一条には試用期間の定めがあるので、被控訴会社が運転手を採用するときはすべて試用期間をおくのが常であつて、特に控訴人だけを別異に取り扱うべき事情はなかつたうえに、同年二月一三日頃新聞広告に応募して来た控訴人に、Ａ社長が面接した際、試用である旨と前記契約内容を明示したし、採用の際控訴人に交付した辞令にも試用であることが記載されているものである。そうして控訴人は、本訴の当初において、この試用の事実を認めていたが後にこれを翻すに至つたのであつて、被控訴人はこの自白の撤回に異議がある。（二）　前記就業規則第一一条は「従業員は原則として採用の日から三か月以内を試用期間とする。試用期間満了の際会社が適当と認めた者は本採用とする。試用期間は勤務年数に通算する。」と規定しているが、被控訴会社がこのように試用期間を設けた趣旨は、その間被用者を実際に働らかせてみて、能力、人格その他従業員としての適格性を調査する為であるが、被控訴会社においては、試用期間中の勤務成績、勤務状態、生活態度、就業規則違反の有無等を勘案して人格と能力を評定したうえで本採用するかどうかを決定している。そうして、被控訴会社においては、試用期間中の者が、前記のようにして適格性を認められても、期間満了の際当然自動的に本採用になるものではなく、改めて本採用の決定をしその辞令を出して本採用とするものであり、また、適格性がないと評定された場合には、本採用しない旨の通知をすることになつている。従つて、被控訴会社においては、試用期間中の労働契約と本採用後のそれとは実体上別個のものであつて、試用期間中の労働契約は本採用の決定がなく、また、特に試用期間を延長する旨の意思表示のない限り所定の期間の満了によつて当然に終了するものであつて、前記本採用をしない旨の通知は、試用期間中の労働契約が期間の満了によつて終了し、被控訴会社はその更新をしないことを確認する趣旨のものである。従つて、控訴人と被控訴会社との間の労働契約関係は、前記試用期間の満了により終了したものである。仮りに、試用期間の満了により控訴人と被控訴会社の労働契約関係が終了したものでないとしても、前記の試用制度の趣旨からすると、被控訴会社は、試用期間中は、就業規則に定める解雇事由に該当しなくても、試用中の労働者との労働契約を終了させることができる大巾な解約告知権を有するものというべきであるが、被控訴会社のした前記本採用の拒否はこの解約告知権の行使であるから、これにより控訴人との間の労働契約関係は終了した。
３、　被控訴会社が控訴人を本採用しなかつたのは、（ア）コンクリートミキサー車運転手としての注意能力の著しい欠缺、（イ）会社に対する損害惹起、（ウ）経歴詐称及び（エ）日常の勤務状態、生活態度の不良という諸事由を総合して控訴人には被控訴会社の従業員としての適格性が欠けていると判断したからであるが、これらの事由の中には就業規則により解雇事由及び懲戒事由に当たるものもあるのであるから、本件本採用の拒否はもとより正当な理由に基づくものであつて、これを権利の濫用であるという控訴人の主張は失当である。そうして前記各事由の詳細は次のとおりである。
（一）　まず、コンクリートミキサー車運転手としての注意能力の著しい欠缺について。
（１）　控訴人は昭和四五年五月四日午前一一時頃その乗務車輌（ハイロ型コンクリートミキサー車、一三号車。）に生コンクリートを積んだまま出先きから被控訴会社清水工場に帰り下車したが、このような場合コンクリートミキサー車運転手は、常時エンジンを動かし、ドラム（生コンクリートの容器）の内の羽根を回転させ生コンクリートがドラムの内部で固まらないようにすべき注意義務があるのに、控訴人は生コンクリートが入つたままの状態で不注意にもドラム内の羽根の回転を止め、そのまま一時間半位放置し、ドラム内の生コンクリートを固めてしまつた。なお控訴人は当初上記の事実を認めていたが、その後これを争うに至つた。被控訴人はこの自白の撤回に異議がある。
（２）　同日午后〇時半頃控訴人は同僚から注意されてはじめてドラムの羽根の回転が止つていることを知つたのであるが、このような場合運転手としては上司や経験者と相談したうえ、生コンクリートの固まり具合によつて水を注入するとか、これをかき出すとかの適切な措置をとるべきものであるのに、これをせず漫然とミキサーのスイツチを入れてドラム内の羽根を回転させようとしたのであるが、その結果ドラム内の生コンクリートが既に固まつていたため、羽根回転用のチエーンが切れてしまつた。ドラム内の生コンクリートが固まりかけているのに、あえて羽根を回転させようとすれば無理が生じ、車輌の破損をもたらすであろうことは、コンタリートミキサー車の運転手であれば、誰でも容易に予見し得ることであるから、控訴人の前記行動は不注意極まるものというべきである。なお、控訴人は、最初ミキサーのスイツチを入れたこと及びこのことは同人の落度であることを認めていたのに当審においてこれを争うに至つたが、被控訴人はこの自白の撤回に異議がある。
控訴人はまた、チエーンが切れたのは被控訴会社が本来本件車輌に具えるべきシヤーピンを装着していなかつたからであると主張するが（後記三ー（三））、この主張は時機に遅れたものであるから却下さるべきである。なお、当日本件車輌には規格通りシヤーピンが二本装着されていたが、それにもかかわらずチェーンが切断したのは、偶々シヤーピンが正しく機能しなかつたからである。


（３）　以上のように控訴人がドラム内の羽根の回転を止めて生コンクリートを固めたこと及び生コンクリートが固まつたことを知つた後の処置に適切さを欠いて車輌を破損したことは、いずれも控訴人がコンクリートミキサー車の運転手としての初歩的な注意を甚しく欠いた結果というべく、このように注意能力を欠く控訴人は将来もつと重大な事故を起す危険性がある。被控訴人はこの点を最も重視しており、これだけで優に本採用拒否の理由たり得るものと考える。なお、控訴人は、本件事故後被控訴会社は直ちに事故の原因について所要の調査もせず、また控訴人からこの件について始末書を徴することもしないでおいて、本件事故を理由に本採用を拒否することは失当である旨主張するが（後記三、１（四）、）、まず、この主張は時機に遅れたものであるから却下さるべきであるうえに、被控訴会社が控訴人のいうような調査をしなかつたのは、事故直後控訴人がＤ工場長に事故の事実とその原因がうつかりしてミキサーのスイツチを切つたことにあることを認めていて、その必要がなかつたからである。また始末書を徴するのは、就業規則上懲戒処分の場合に限られるのであり、本件事故についての処分は未定であつたのであるから、始末書を徴することはまだその段階ではなかつた。従つて、以上の控訴人主張の事実は何ら非難に値しない。また控訴人は、被控訴会社は十分な教育や指示をしていないと主張するが（後記三１．（二）、（三））、控訴人に対しては入社直後の昭和四五年二月一六日頃、整備担当のＩが控訴人と同乗し、実際に操作方法を教えると共に、生コンクリート積載中は必ずドラム内の羽根を回転しておかないとコンクリートが固まり、コンクリートも車輌も使用不能になる旨の注意を与えている。控訴人は、羽根が止つているのに、ミキサーのスイツチを入れるとチエーンが切れることは知らなかつたともいうが、これは前記のとおりコンクリートミキサー車運転手の常識であり、まして控訴人は三級整備士の免許を持つているのであるから、その程度のことが判らないわけはない。さらに、控訴人は本件事故後も控訴人をそのまま運転手として働かせたのは、事故を重視していない証左であるというが（後記三、１．（四））、被控訴会社としては、すでに控訴人の試用期間が終りに近づいていたので、一切をその際決することにして、暫くそのままにしておいたにすぎないのであるし、また、控訴人は五月分の無事故手当の支払を受けたともいうが（同前）、そのような事実はない。
（二）　被控訴会社に対する損害の惹起について。
前記事故のため、被控訴会社は（ア）固つた生コンクリート約一万五、〇〇〇円相当を無駄にし、（イ）本件車輛の修理（ドラム内羽根三枚、メーンチエーン、アツセンブリー装着、コンクリート削り等）に合計六万五、六〇一円を要し、かつ（ウ）昭和四五年五月四日から同月一二日までの間修理のため本件車輌を稼動することができなかつたが、これらはすべて本件事故のため被控訴会社が現実に被つた損害である。
（三）　経歴詐称
（１）　控訴人は、昭和四一年八月三協運輸株式会社に雇われ、昭和四四年八月回会社を退社し、同年一一月初め豊永興業株式会社に臨時に雇傭され同月二八日退職したものであるが、控訴人は被控訴会社に採用される際提出した履歴書にはこの事実をいつわり、昭和四二年八月から昭和四四年一二月までは自家用トラツク運転手をした旨虚偽の記載をしている。
（２）　被控訴会社が従業員を採用する際履歴書を提出させるのは、これによつて従業員の能力、人格を調査するためであり、会社の人事管理ないし企業秩序は、これを前提としてなり立つものであるから、控訴人がいつわりの履歴書を提出して採用されようとしたことは、被控訴会社の企業秩序を破壊するものというべきである。
そうして、控訴人のした経歴の詐称は、被控訴会社に採用される直前の三年近くの長きに及ぶものであること、実際とは全く別の経歴を積極的に記載したこと及び控訴人のいうところによれば（後記三、３）あえてこれをしたことの諸点においてすこぶる重大であるというべきであるから、被控訴人は、控訴人の本採用を決定するに当つて、このような経歴詐称を到底不問に付することはできなかつた。しかも、被控訴会社は中小企業であつて従業員全員が相互に信頼し合うことが必要であるが、前記のような重大な経歴詐称を敢えてする控訴人の人格には疑問をいだかざるを得ないし、また、被控訴会社は中小企業の性格から、運転手でも将来管理職に登用して行く方針であるので運転手は単に運転技術が優れていればそれでよいというようには考えていないのである。
（四）　日常の勤務状態及び生活態度の不良について。（１）　控訴人は乗車する車輌や仕事について選り好みが多く、係の指示に従わず、車輌の点検整備について他の運転手に比して熱意が欠け、かつ実際の点検整備が不備でもあつて、そのため得意先に迷惑をかけたことがあり、また勤務中の言動が横柄で顧客に対し不快感を与えることがある等、その勤務態度は良くなかつた。（２）　また、被控訴会社の従業員が寮に宿泊等する場合には事前に会社の許可を得なければならないのに、控訴人は無許可でしばしば寮に宿泊したことがあり、その日常の生活態度にも問題があつた。
（五）　以上のような諸々の事由を総合して、被控訴人は控訴人が被控訴会社の従業員としての適格性を欠くものと認めて、本採用を拒否したのであるが、これに先立ち、昭和四五年五月一二日頃控訴人に対し特に前記（一）及び（二）の事実を指摘して、本採用する意思のないことを告げ、任意に退職するよう勧告したが、控訴人は応じなかつた。そこで、本件本採用拒否の通告に及んだものである。なお、その際被控訴人は控訴人に解雇予告にかわる三〇日分の賃金を提供したが、控訴人が受領を拒んだのでこれを供託した。


（六）　叙上のとおりであるから被控訴人が控訴人の本採用を拒否したのは正当の事由に基づき、かつ正当な手続によるものであるから、到底権利の濫用とはいえない。なお、控訴人は、本採用を拒否されたのは控訴人だけであるとか、事故を起したり経歴を詐称したりしても本採用を拒否されなかつた者があるといつて、控訴人の本採用拒否が均衡を失すると主張する（後記三５）。しかし、試用期間中に事故を生した者（Ｊ、Ｋ、Ｌ）に対しては、任意退職を勧告したところ、これらの者はこれに応じて自発的に退職したので、特に本採用拒否にまで至らなかつたにすぎないから、控訴人の場合を異例というのは当らないし、また本採用になつた者の事故は、その者の一方的過失によるものではなく、また経歴詐称については、それが試用中に判明しなかつたため結果的に本採用になつた者があるだけで、いずれも控訴人の場合とは事案を異にするから、この主張は失当である。４　本件本採用拒否が不当労働行為であるとの主張はこれを争う。また、控訴人は右本採用の拒否は、控訴人の思想、信条を理由とするものであるから労基法第三条、憲法第一四条、第一九条に違反し無効であるとも主張するが、これは時機に遅れたものであるから、まず、その却下を求め、かつその主張を争う。（一）　被控訴人は控訴人が前記４・（一）で主張するように、全自運の活動を知り、これを嫌悪したようなことはない。すなわち、控訴人主張の県生コン協会労務委員会は、特に労働運動の情報収集や労務対策を目的とするものではないから、Ｂ取締役がそのメンバーであるからといつて、被控訴会社が全自運について知悉していることにはならないし、被控訴会社の労働条件は同業他社に比して劣悪ではないから会社として従業員が全自運に加入することを恐れるわけはない。また昭和四六年三月一六日以降において会社が第二組合を作つたことも、控訴人主張のようなことをいつて従業員をおどしたことも、また全自運清水宇部分会に属する者に対していやがらせや差別をしたこともない。
（二）　（１）　控訴人主張の前記４（二）（１）の事実は知らない。すなわち、控訴人の主張するような集会があつたかどうか知らないし、まして、被控訴会社がその内容を知つているようなことはない。
（２）　前記（２）のうち、五月四日夕方集会が開かれたことはある。ところで、被控訴会社においては、賃金のベースアツプについては職制（主任・班長）との話合でこれを決めるのが例であつたので、昭和四五年四月頃から会社は職制と何度か会合を開いたが、その完全な了解を得られず、職制から全従業員に会社の方針を話して欲しいという申出でがあつたので、説明のため、集会を開くことにしたものである。右集会において社長から会社の方針について説明をしたが、これに対し従業員から特に積極的な意見も出ず、控訴人が、席上その主張するように、特別際立つた発言をしたような事実はない。従つて、この集会の実情は決して控訴人のいうようなものではなかつた。
（３）　翌五月五日Ｂ取締役及びＤ工場長が従業員を個々的に呼んだことはあるが、それは前夜の集会で会社の方針に対して積極的な意見が出なかつたのでこれに対してあらためて素直な意見を聞くためであつた。そうして、その際同人らは、控訴人主張のような質問をしたことはない。
（４）　被控訴会社のＡ社長とＢ取締役が五月五日過ぎの頃、静岡市の三共水産株式会社に赴き、Ｅに会つたことはある。ところで、被控訴会社が四月末頃、会社に出入りの資材商Ｍから控訴人がもと三共水産にいたことを聞知し、控訴人が提出した履歴書の記載に疑問を持つていたので、右両名は所用で静岡市に出たついでに三共水産株式会社に立ち寄つて、被控訴会社に入社する前の控訴人の経歴を確認調査したものである。
当時被控訴会社は控訴人に組合活動の経験があるなどということを予想したこともなかつたから、控訴人のいうように、右両名が控訴人の三協運輸株式会社における組合活動等について調査するわけがない。また、被控訴会社の本社は清水市にあるから、たまたま静岡市で起つた、しかも小規模な三協運輸株式会社における争議等の状況を知るわけがない。
（５）　前記（５）のうちのＡ社長の発言なるものは事実に反する。同社長は五月四日分本件生コンクリートを固めた事故を指摘して任意に退職することを勧告したところ、控訴人が「それだけですか」と質問したので「経歴詐称もある」といつたに止まる。
（６）　前記（６）のうち、Ａ社長、Ｆ課長及びＧ主任が、それぞれ控訴人主張のような発言をした事実はいずれも否認する。
（７）　右（８）記載の事実は争う。被控訴人は控訴人主張の全自運清水宇部分会の非公然活動なるものがあつたことを全く知らない。（三）　以上のとおりであつて、被控訴人が控訴人が三協運輸株式会社在職当時どのような組合活動をしたのか知らないし、また、控訴人は被控訴会社において、組合を結成しようとしたり、従業員を全自運に加盟させるべく勧める等の組合の活動をしてはいなかつたのであるから、会社として控訴人が近く組合の中心的人物になることを恐れるような理由は何もなかつたし、更に控訴人が果してどのような思想・信条の持主であるを知る由もなかつたのである。控訴人の不当労働行為及び労基法第三条等違反の主張は理由がない。
５．　控訴人は、その主張するように被控訴会社から月額六万三、一二〇円の賃金を毎月二八日に支給されていた者ではない。控訴人は、前記１のとおり日給一、四七〇円で雇われたものであつて、これをいわゆる日給月給として毎日まとめて二八日に支給されていたにすぎない。
また、現在は自動車運転手が不足しているから、控訴人も働こうとすればいつでも働くことができ、働きさえずれば生活に困ることはないから、本件仮処分申請は必要性を欠くものである。
三、　本採用拒否の事由についての控訴人の反駁
１、　五月四日の事故について。
（一）　控訴人が本件車輌から下車する際、その不注意でドラム内の羽根の回転を止めたことはない。即ち、控訴人は当日午前一〇時半頃生コンクリートを積んで現場に赴いたところＤ工場長から不要になつたので会社に帰るよう指示され、午前一一時頃帰社し、Ｎ配車係にその旨を報告し、同人の指示により、車のエンジンとドラム内の羽根を回転させるミキサーのスイツチを入れたまま車を車庫に入れたが、間もなくＮから車が邪魔になるので道路に出しておくようにとの指示があつたので、車を工場の外の道路上に止め、同様エンジンとミキサーのスイツチは入れたままにしておいたものであつて、控訴人はわざと或いはうつかりしてミキサーのスイツチを切つたことはない。


（二）　その後、控訴人は食事をし賃上げ問題を討議する集会に参加していたところ、午后〇時半頃同僚から本件車輌のミキサーが回つていないようだといわれ、急いで車のところに行つてみると、エンジンはかかつたままであつたが、ミキサーの回転は止つていた。控訴人はそれまで、ドラムの中の生コンクリートが時間がたつにつれてどのような状態になるものか、ミキサーの羽根が止つたときは先づもつて何をすべきかについて予め指示や教育を受けていなかつたし、コンクリートミキサー車について十分な知識もなかつたので、突発した前記の状況に驚き、突嗟にミキサーのスイツチを操作してみたところ、少し回転しただけですぐチエーンが切れてしまつたが、このようなことは全く予期もしないことであつた。（三）　この事故の責任が専ら控訴人にあるという被控訴人の主張は当を得ないものである。まず第一に、前記（一）のとおり、ドラム内の羽根の回転が止つたのは、控訴人の責に帰すべき事由によるものではない。第二に、被控訴会社は控訴人をコンクリートミキサー車の運転手として採用して以来、整備係が同乗して車の操作を一回実地に教えただけで、ミキサー車の構造や生コンクリートの性質について何の教育もしていないのであるから、前記（二）のようにミキサーの回転が止つた際控訴人において、被控訴人が主張するような挙に出ることはたやすく期待し得るものではない。従つて、控訴人が前記のような状況の下でまずミキサーのスイツチを入れたことを、あながちとがめることはできないものである。しかも、第三に、本件ハイロ型ミキサー車には、本来ミキサースイツチとチエーンとの伝導系統の中間にシヤーピンという特殊のボルトを取り付ける構造になつており、必要以上の力がドラム内の羽根にかかつた場合に、それが原因でチエーン等が破損するのを防止しているから、もし本件車輌に規格どおりシヤーピンが取り付けてあつたならば、控訴人がミキサーのスイツチを入れたことによつてドラムの羽根に過大な力がかかつたとしても、シヤーピンが折損することによつて、チエーンが切れるのは防げたはずであるのに、被控訴人がいうようにチエーンが切断したのは、本件車輌にはシヤーピンが取り付けてなかつたからである。従つて、本件におけるチエーンの切断という結果の発生は被控訴会社において本件車輌を整備していなかつたことによるのであつて、控訴人がスイツチを入れたことによるものではない。そうして、最後に、前記のとおり、日のあたる路上にコンクリートミキサー車を放置しておくときは、或いは本件のようにドラム内の生コンクリートが固まり羽根の回転が止るかも知れないことは、控訴人に当日業務上の指示を与えた上司等において十分予期し得たところであるから、その結果に対するそなえをしておくべきであるのに、それがなされていた形跡はない。このように、本件事故の原因は、専ら、控訴人に対し予じめ十分な教育と指示をせず、本件車輌の整備を怠り、かつ、当日の業務に関し具体的な配慮を欠いた被控訴会社にあるのであつて、これをおいて、専ら控訴人の非をならすのは、誠に当を得ないものである。
（四）　そうして、被控訴会社は本件事故後、特にその原因の調査もせず、控訴人にこれについて注意を与えて始末書を徴する等もせず、本件本採用拒否の通告をするまで一〇日余り控訴人をそのまま働らかせ、無事故手当までも払つているのであるが、これらは当時被控訴会社が本件事故を重視していなかつたことを示すものであり、本件において被控訴人がことさらに本件事故が重大であるかのように言うのは、その真の意図が奈辺にあるかを疑わせるものである。２、　会社に対する損害の惹起について。
本件車輌の生コンクリートは廃棄されたが、前記のとおり本件生コンクリートは、一旦現場に出荷されたが注文者の要請により引き取られなかつたものであるから、被控訴会社はその代金の支払いを受け得るものであつて、会社はこれを廃棄したことによつて何の損失も被つていないはずである。しかも、本件生コンクリートは製造後かなり時間がたつており、規格にあわなくなつている可能性が多いから、むしろ会社としては自らこれを廃棄すべきであつたともいえるのである。また、前記１・（三）のように本件車輌の整備が不十分であつたとすると、本件においてチエーンが切断した結果、その修理に要した費用及び本件車輌の休業による損失のすべてを控訴人の責任に帰することはできない。なお、被控訴会社の車輌は常に故障等が多く、常時一〇台前後が遊休していた。
このように考えると、本件事故により生じた損害は、仮りにあつたとしてもごく軽微なものであり、しかもそのすべてを控訴人の責に帰することはできないのである。
３、　経歴詐称について
控訴人が被控訴人主張のとおり三協運輸株式会社に雇われていたこと、被控訴会社に採用される際提出した履歴書にこの事実を記載せず、そのかわりに被控訴人主張のように記載したことは認めるが、それは、控訴人が三協運輸株式会社に在職していたことを記載すると、当時全自運に加盟していたことが知られ、それだけで警戒されて採用を拒まれるおそれがあると考えたからである。しかし、控訴人はコンクリートミキサー車の運転手として雇われたものであるから、たとえ控訴人が前記のように経歴を詐称したとしても、それによつて被控訴会社が控訴人の労働能力を評価するについて支障を与えたことにはならないのであつて、控訴人がその経歴をいつわつたことは、被控訴会社の能率や採算に影響を及ぼさず、また企業秩序を紊すものでもない。従つて、本件における経歴詐称は、控訴人を企業から排除すべき根拠となる程、重大なものではない。然るに、被控訴人において控訴人の人格まで云為して、この経歴詐称を強調することは、前記二４（二）に述べたところとあいまつて考えれば、本件本採用拒否が不当労働行為であることをおおいかくそうという、被控訴人の意図の現れにほかならない。４．　勤務態度及び生活態度の不良について。
被控訴人主張の事実はすべて否認する。控訴人の勤務態度が不良であるとして主張するところは、すべていわれのない中傷である。また、控訴人は会社の寮に二度にわたつて宿泊したことがあるが一度は会社の指示によるものであり、他についてはＢ取締役の許可を得ている。
５．　以上のとおり、被控訴人の主張するところは、そのどれを取つても、また全部を総合しても本採用拒否の理由とはならないものである。しかも、これまで被控訴会社の従業員で試用期間を終えて本採用にならなかつた者はなく、また試用期間中に事故を起した者や経歴を詐称していた者でも本採用されている例があるのであるから、被控訴人の主張するような理由で控訴人の本採用を拒否することは著しく均衡を失するものであつて不当である。
四、　疏明（省略）
理　　　　由
一、　控訴人が、昭和四五年二月一六日生コンクリートの製造販売を業とする被控訴会社にコンクリートミキサー車運転手として雇傭されたことは当事者間に争いがない。


ところで、控訴人がその際三か月の試用期間をおいて採用されたかどうかについて争いがあるので、まず、この点を判断する（なお、被控訴人は、控訴人は当初試用期間がおかれていた事実を認めていたのに、その後これを争うに至つたもので、この自白の撤回に異議がある旨主張するが、本件記録を調べてみても、控訴人が右のような自白をしたことは認められないから、被控訴人のこの主張は理由がない。）。成立に争いのない疏乙第五号証、原審証人Ｂの証言により真正に成立したと認める乙第七号証に、原審証人Ｏ、原審及び当審証人Ｐ、同Ｂの各証言、原審及び当審における被控訴人代表者本人尋問の結果ならびに弁論の全趣旨を総合すると、被控訴会社の就業規則第一一条には「従業員は原則として採用の日から三か月以内を試用期間とする。試用期間満了の際会社が適当と認めた者は本採用とする。試採用期間は勤続年数に算入する。」という規定があり、かつ、この就業規則は被控訴会社の全従業員に周知されていたこと、被控訴会社において従業員、特に運転手を新しく雇い入れるに際しては、三か月の試用期間をおくことを常としていること、控訴人は被控訴会社のした新聞広告に応募した者であるが、採用についての面接の際、被控訴会社代表者は控訴人に対し、給与その他の労働条件を告げたうえ、三か月の試用期間をおくこと、その間の勤務成績によつて従業員としての適格性があると認めれば本採用することを説明したこと及び控訴人は採用後直ちに掛川工場に配属されたのであるが、数日後同工場に送付されそこで控訴人に交付された辞令（疏乙第五号証）には「試用トシテ採用ス」との記載があることが認められ、原審及び当審（第一回）における控訴人本人尋問の結果及び成立に争いのない疏乙第二〇号証の記載中右認定に反する部分は措信せず、他にこれに反する的確な疏明はない。右認定の事実によれば、控訴人は前記昭和四五年二月一六日、三か月間の試用期間をおいて、被控訴会社に雇傭されたことが明らかである。<要旨第一>二、　そこで、このような試用期間の定めのある労働契約の性質について考えてみるのに、一般に使用者が労働</要旨第一>者を雇傭するに際して、一定期間（二・三か月ないし六か月を通例とする。）の試用期間を置く趣旨は、その間に被用者を実際に働かせてみて、その業務適性、労働能力等をいつそう正確に判断して被用者を引き続き雇傭するかどうかを決定することとする反面において、適格性を欠くと認める者をできる限り容易にかつ速やかに企業から排除することができるようにすることにあるものと認められる。従つて、試用期間の定めのある労働契約は、特段の事情のない限り、その締結の日に期限の定めのない労働契約として成立するが、ただ試用期間中は前記のようなこれを置く趣旨に鑑み、右適格性等の判定に当たつて使用者に就業規則等に定められた解雇事由や解雇手続等に必ずしも拘束されない、いつそう広い裁量・判断権（かような広い裁量・判断権を含む解雇権）が留保されているものと解するのが相当である。そうして、本件において、控訴人は前記のとおりコンクリートミキサー車の運転手として試用期間の存在を承知の上で雇われたものであり、また、本件に現われた全疏明によるも、控訴人との労働契約が右に判断したところと趣旨を異にするものであるとする特段の事情はこれを認めるに足りないから、控訴人と被控訴会社との間の本件試用期間つき労働契約は、前記の趣旨のものというべきである。被控訴会社の就業規則第一一条第二項に前記認定のとおり、会社が適当と認めた者を本採用とする旨の定めがあること及び成立に争いのない疏乙第一一号証及び弁論の全趣旨によると、被控訴会社においては、試用期間満了の後本採用になつた者に対して、あらためてその旨の辞令を与える取扱いであることが認められることは、未だ前記の判断を左右するものとは認め難い。従つて、被控訴人の主張のうち、試用期間中の労働契約と、その後の労働契約とが別個のものであることを前提とする部分は理由がない。そうして、被控訴会社が昭和四五年五月一四日控訴人に対し、控訴人の主張１．記載のような本採用を拒否する旨の通告をしたことは当事者間に争いがなく、前記判断に照らして考えれば、これは控訴人との間の労働契約関係を終了させる旨の解雇の意思表示にほかならないと認めるのが相当である。<要旨第二>三、　控訴人は、本件本採用の拒否（すなわち試用期間中にある控訴人に対する解雇）は権利の濫用である、と</要旨第二>主張するので、本採用拒否の理由の有無について判断をする。
１．被控訴人は五月四日の事故が最も重要であると主張しているが、まず、その事実関係について調べてみる。
（一）　原審証人Ｄと前示証人Ｂの各証言、前記控訴人本人（当審第二回を含む。但し、後記措信しない部分を除く。）と被控訴人代表者の各尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
（１）　控訴人は、初めの勤務場所である掛川工場から清水工場に配転された後、昭和四五年五月四日早朝から清水市内の「日本水産」の現場へ、乗務車輌（ハイロ型コンクリートミキサー車、一三号車。）を運転して生コンクリートを運んでいたが、午前一〇時過ぎ頃、右現場で、被控訴会社の清水工場Ｄから、控訴人の乗務する車の生コンクリートは不用となつたので工場に帰るよう指示され、生コンクリートを積んだまま午前一一時頃工場に戻り（生コンクリートを積載したまま工場に帰つたことは当事者間に争いがない。）、車庫に車を入れ下車したところ、ほどなくしてＮ配車係から、じやまになるので道路に出すよう命ぜられたので、車を工場の外の道路上に止め下車した。
（２）　控訴人は下車後昼食をし、工場の食堂で開かれた賃上げに関する従業員の集会に出席していたところ、午后〇時半頃、控訴人と同様路上に生コンクリートを積んだまま駐車しておいた自車の様子を点検に行つた同僚のＱから、本件車輌のドラム（生コンクリートの容器）内の羽根が止まつていると注意された（同僚から注意された事実は当事者間に争いがない。）。
（３）　そこで、控訴人が本件車輌にかけつけてみると、エンジンは回転していたが、羽根の回転が止まつていたので（羽根の回転が止つていたことは当事者間に争いがない。）、そのままではドラム内の生コンクリートが固まることをおそれ、直ちに運転席に上がり、羽根を回転させるスイツチを入れたところ、うなる音がしてまもなく羽根を回転させるためのローラーチエーンが切れた（チエーンが切れた事実は当事者間に争いがない。）。


（４）　控訴人は、前記Ｑらと共にドラム内に水を入れて生コンクリートを洗い消す等の応急措置をし、事故を聞いて来合わせたＤ工場長に対し謝罪した。かように認められ、前記控訴人本人尋問の結果及び疏甲第二号証の記載のうち、右認定に反する部分は措信せず、他にこれに反する証拠はない。（二）　つぎに、前記のようにドラム内の羽根の回転が止つた原因について考察する。
成立に争いのない疏甲第二六号証の一ないし三、弁論の全趣旨により真正に成立したと認める乙第一六号証、前示証人Ｄの証言、控訴人本人尋問の結果（但し、当審は第一、二回）に弁論の全趣旨を総合すると、本件ハイロ型コンクリートミキサー車においては、エンジンの動力が、電磁クラツチ（これがミキサーのスイツチで運転席のハンドルの左側にある。）を入れる（具体的には、上記スイツチを手前に引く。）と、第一プロペラシヤフト、第二プロペラシヤフト、センターベアリング、第三プロペラシヤフト、ミツシヨン、デフアレンシアル、ダブルローラーチエーン、ローラーチエーンの順序で伝導され、ローラーチエーンが回転して羽根が回転するが、前記ミツシヨンの部分には棒状のクラツチがあり、車外から動力の伝導を操作できること、従つて、羽根を回転させるには、エンジンを動かし、ミキサースイツチを入れ、前記ミツシヨン部分のクラツチを操作することが必要であり、逆に羽根の回転は上記の三つのうちのいずれか一つの操作（例えばミキサースイツチを向うに押して切る等。）によつて止まること、一旦羽根を回転させれば、停車中でもエンジンを切らず、スイツチを入れたままにし、ミツシヨンを作動させておけば、特に上記の伝導装置に故障がない限り、羽根はそのまま回転を続けること、生コンクリートは時間がたつにつれて水分が失なわれ固くなるため、羽根が廻りにくくなることはあるが、その結果前記スイツチが切れることはないこと及び本件事故当時本件車輌のエンジンから羽根までの前記伝導系統及びスイツチ等の電気系統には何も異状ないし故障はなかつたことが認められ、これに反する証拠はない。そうして、本件事故当時エンジンが動いていたことは前記（一）、（３）認定のとおりであり、また前記のとおり伝導系統特に、ミツヨンその他に異常ないし故障がなかつたことからすると、羽根の回転が止まつたのはミキサースイツチが切れたことによるものと一応推認されるところ、前記（一）認定の（３）の事実、即ち控訴人がミキサースイツチを入れたところ、うなる音がして間もなくチエーンが切れたことは、当時スイツチが切れていたことを示すもので、右推認を裏書するものといえる。従つて、羽根の回転が止まつたのは、ミキサースイツチが切れたことによるものというべきである。なお、当審証人Ｒの証言及び前記控訴人本人尋問の結果中には、羽根の回転が止まつた原因は他にあるかのようにいう部分もあるが、いずれも根拠のない推論の域を出ないから、採用しない。
（三）　それでは、どうしてミキサースイツチが切れたのであろうか。前記（一）、（２）、（３）認定のように、控訴人が、同僚のＱから羽根の回転が止まつていることを告げられ、本件車輌のもとにかけつけ、羽根の回転が止まつていることを認めるや直ちに運転席の前記ミキサースイツチを入れるという行動に出た事実は、控訴人にとつて羽根の回転が止まつた原因について思い当たるふしが、まずもつて上記スイツチであつたことを示すものであるが（因みに、前記控訴人本人尋問の結果によれば、控訴人は相当期間本件車輌に乗務していたことが明らかであるから、本件車輌の運転その他の操作に十分習熟していたものと認められる。）、この事実に、前記証人Ｄ、同Ｂの各証言及び被控訴会社代表者尋問の結果によつて明らかな、本件事故直後控訴人はＤ工場長に対し「うつかりしてスイツチを切つて生コンを固めてしまつた。
そしてスイツチを入れたらチエーンが切れた。済みません。」と述べて謝罪したこと及び成立に争いのない乙第二〇号証によつて明らかな、控訴人は本件において原審で審尋された際、スイツチを切つた旨述べている事実（なお、控訴人は、前記乙第二〇号証の審尋調書の記載は事実に反する旨主張するが、叙上の経緯に照らすと、この調書の記載が事実に反するとは認められないうえに、本件記録によると控訴人においてはこの調書の記載の正確性に異議があると主張してはいるものの、右調書に対し民訴法の規定により異議を述べ或いは更正を申し立てた形跡は認められないから、前記控訴人の本人尋問の結果のうち上記の記載が趣旨を異にするものであるとする部分は措信できない。）、を合せ考えると、前記スイツチが切れたのは、控訴人が前記（一）、（１）のとおりに下車する際、あやまつてこれを切つたためであると認めるべきである。
（四）　なお控訴人は、ローラーチエーンが切れた原因について、被控訴会社において本来本件車輌に付けておくべきシヤーピンを装置しなかつたことによるものである旨主張するが、後に述べるとおり、当裁判所はチエーンの切断という結果の責任を控訴人が負うべきかどうかということは、本件事故を本採用拒否の事由とすることが相当かどうかということを判断する上で、そこまでは判断する必要のないことがらであると考える。従つて、控訴人の前記主張が時機に遅れた攻撃防禦方法と認められるべきかどうかにかかわらず、この点に関する被控訴人の主張はどのみち採用することのできないものである。
（五）　以上のとおりであるから、、控訴人は前記のとおり本件車輌から下車する際あやまつてミキサースイツチを切り、ドラム内の羽根の回転を止め、一時間余も放置したため生コンクリートを固めてしまつたうえに、同僚の注意でこの事実を知つた後においても、適切な処置に出ることなく、いきなりミキサーのスイツチを入れるという挙に出たものと認めることができる（被控訴人は、控訴人は当初、下車に際しミキサースイツチを切つたこと及び、その後これを入れたことがその落度に当たることを認めていたのに、後にこれらの事実を争うに至つたもので、これらの自白の撤回には異議があると主張しているが、本件記録を精査しても、　控訴人において上記各事実を自白したものとは認められないから、この主張は採用しない。）。
２．　そこで上記認定の事実（以下この事実を簡単に本件事故ということがある。）をどう評価すべきかについて判断する。


（一）　生コンクリートは放置しておくと固まることは公知のところてあつて、生コンクリートを積載している限りコンクリートミキサー車のドラム内の羽根を常時回転させておくべきことは、いわば職業上の常識であつて、ミキサー車の運転手としては、走行中も、停車して一時車からはなれる場合にも、羽根の回転を止めないように常に注意を払うべきものであるから、控訴人が本件車輌から下車するに際して、ミキサースイツチを切つたことは、運転手として基本的な注意を欠いたものというほかない。控訴人は被控訴会社の運転手に対する教育訓練が足りなかつた旨主張するが、およそ生コンクリートを積載中にミキサースイツチを切つてドラム内の羽根の回転を止めてはならないことは、特段の教育訓練をしなければならないようなことがらには属しないうえに、前記認定の事実によれば、控訴人は当時被控訴会社においてコンクリートミキサー車の運転を始めて既に三か月近くもたつているのであるから、今更教育訓練を云為してミキサースイツチを切つたことの責任を免れうるものでないことは、いうまでもない。
（二）　次に羽根の回転が止まつているのを発見した場合の措置であるが、前記のように羽根の停止は生コンクリートの凝固に連らなることを考えると、ドラム内の生コンクリートの状態がどうであるか、羽根の回転停止の原因がどこにあるかを確かめず、また上司や同僚に指示等をもとめることもせず、いきなり控訴人のしたようにミキサースイツチを入れることは、これまた不注意のそしりを免れない。控訴人は、ここでも、このような場合どのように処置すべきかについて、被控訴会社から予じめ教育等を受けていなかつた旨主張し、前示控訴人本人尋問の結果中にはこれにそう部分があるが、運転手としては、まず、前記のような行動に出ることが職業上の常識であることは、原審証人Ｐ、同Ｈの各証言中に、それぞれこのような場合にはまず前記のような行動に出るであろうする部分があることによつても明らかであるから、右本人尋問の結果は、上記の判断を左右しない。その上に、前段でも述べたとおり、当時控訴人はコンクリートミキサー車の運転手として既に三か月近い経験があり、しかも成立に争いのない甲第一三、第一四号証によれば、控訴人は昭和四二年八月三級自動車ジーゼルニンジン整備士及び三級自動車シヤシ整備士の資格を取得しているのであるから、まず前記のような行動に出るべきことについては、いまさら被控訴会社の教育訓練をまつまでもないというべきである。してみると、控訴人が羽根の回転が止まつていることを認めてからとつた行動も、また、コンクリートミキサー車の運転手としての基本的な注意を欠いたものというべきである。
（三）　このように、控訴人が下車に際してスイツチを切つたことも、また羽根の回転が停止しているのを認めてからの処置を誤つたことも、ともにその甚しい不注意であると認められる以上、控訴人はこの点においてすでにコンクリートミキサー車の運転手としての能力及び適格性に欠けるところがあると一応いわざるを得ず、前述のように試用期間中にある被用者の業務適格性の判定について使用者に広い裁量・判断権が留保されていることに鑑みれば、なおさら、被控訴会社が右二つの点で控訴人に業務適格性がないと判断したことが不相当であるとは到底いいえないもの認めざるをえない。そうだとすると、上記の不注意のため更にどのような結果が生じたのか、或いは被控訴会社に対してどのような実害が生じたのかは、本件においてはもはやせんさくする必要がないことになるから、ローラーチエーンの切断が、スイツチを入れた直接の結果であるか及び本件事故による会社の被害がいくばくであるかについては、特に立ち入つて判断をしない。（四）　控訴人は、被控訴人も当初は上記の事故を重大視していなかつたとして種々主張する。まず、被控訴会社が、本件事故後その原因等について特段の調査をしていない点であるが、この事実は当事者間に争いがないけれども、前記認定のとおり、事故直後控訴人が、その原因をも含めて自己の責任を認めていたことからすると、特に調査を必要とする場合であるとも認められないのである。つぎに、始末書を徴しなかつた点についてであるが、この事実も当事者間に争いがないところ、前顕疎乙第七号証（就業規則）によると、始末書は、解雇に至らない懲戒の場合に、その方法として徴されるものであることが明らかであるのに、本件においてかような懲戒がなされたことを認めるに足る証拠はないから、この事実を以て、被控訴会社が本件事故を重視していなかつたことの現われとみることができないことはいうまでもないところである。最後に、被控訴会社は本件事故後も一〇日余り控訴人をそのまま働かせたとの点であるが、この事実も当事者間に争いがないところ、前記証人Ｂの証言及び被控訴会社代表者尋問の結果によると、これは当時被控訴会社としては、すでに控訴人の試用期間の終了もせまつていたので、控訴人の進退はその際決定すれば足りると考えていたことによるものと認められるので、これまた被控訴会社が本件事故を重視していなかつたことの証左とみることのできないものである。控訴人は、また被控訴会社は五月分の無事故手当を支払つたと主張し、成立に争いのない疎甲第五号証の三にはこれにそうかのような記載があるが、弁論の全趣旨により真正に成立したと認める疎乙第二一号証によると、右は五月分の無事故手当ではないことが明らかであり、他に右事実を認めるに足りる疎明はない。してみると、控訴人主張の各事実を以て被控訴会社が控訴人の本件事故を重大視していなかつたものとはいえないし、他に控訴人のこの主張を肯認できるような的確な疎明はない。
（五）　控訴人は、更に、本件本採用の拒否は従前の被控訴会社の従業員に対する処置に比して均衡を失すると主張する。なるほど前記証人Ｏの証言によると試用期間中に脇見運転をして追突事故を起した運転手が本採用を拒まれなかつたことが認められるけれども、この事実と控訴人の本件事故とは事案の性格を異にするから、この例を以て本件本採用拒否が不当であるということにはならない。しかも、前記証人Ｏ、同Ｂの各証言及び対控訴人代表者尋問の結果によれば、被控訴会社においては試用期間中はもとより本採用になつてからでも事故（主として交通事故）を起した運転手に対しては、事案が重大であるときは勧告のうえ任意退職させるのを常としていることが認められるから、既に認定したような本件事故の性質に、被控訴人が控訴人に対し本採用を拒否したのは、後述のように、控訴人が任意退職の勧告を拒否したことによるものであることを合せ考えると、本件本採用の拒否が均衡を失しているという主張はあたらない。
３．　更にその後の経緯について判断する。


いずれも成立に争いのない疎乙第一号証（疎甲第一号証も同じ）、同第二、同第三号証の一ないし三、同第四号証に、前記証人Ｂ、同Ｄの各証言、控訴人及び被控訴会社代表者の尋問の結果ならびに弁論の全趣旨を総合すると、被控訴会社は昭和四五年四月末から五月初めの頃、資材商として出入りしているＭから、控訴人が前に静岡市内の三協運輸株式会社に勤めていた者であると知らされ、そのことが採用にあたり控訴人の提出した履歴書に記載されていないところから、控訴人の経歴について疑いを持つに至つていたところ、同月五日過ぎ頃被控訴会社代表者とＢ取締役は静岡市に赴き、前記三協運輸株式会社と資本系列を同じくする三共水産株式会社を訪れ、同社の役員から三協運輸株式会社の従業員であつたＥを紹介され、同人について控訴人の経歴を調査した結果、前記履歴書に昭和四二年八月から昭和四四年一二月までは自家用トラツクの運転手であると記載しているのはいつわりで、実は昭和四一年八月から昭和四四年一一月頃まで前記三協運輸株式会社及びその後身である豊永興業株式会社に雇傭されていたこと（なお上記経歴詐称の事実は当事者間に争いがない。）が判明したこと、前記認定のように被控訴会社は控訴人の前記事故による進退の決定を三か月の試用期間が満了する際決定する心算であつたところ、右のような経歴詐称も判明したことから、控訴人を本採用とすることをせず試用期間の満了する日に解雇することとしたこと、そこで従前の慣例に従い、まず控訴人に対し任意退職を勧告することとし、同月一二日頃控訴人を呼び寄せ、被控訴会社代表者において本件事故の事実を挙げて、このような事情がある以上採用にはできないので退職してはどうかと勧めたところ、控訴人はかえつて退職を勧める理由はそれだけかと反問し、前記代表者において経歴詐称の事実もあると告げたが、結局控訴人は上記勧告に応じなかつたこと、そこで被控訴会社は控訴人に対し、同月一四日前記二認定のような本採用拒否の通告をし、その際あわせて三〇日分の賃金を解雇予告手当として支払うので取りに来るよう通知したが、控訴人が取りに来なかつたので後にこれを供託したことが認められ、これに反する疎明はない。４．　以上を総合して考えてみるのに、被控訴人は昭和四五年五月一四日、当時試用期間中にあつた控訴人に対し本件事故及び経歴詐称を理由として、本採用拒否すなわち解雇の意思表示をしたものであるが、前記２．において判断したとおり、控訴人は、試用期間中にある者として、本件事故を惹起したことだけで、すでに、コンクリートミキサー車の運転手として能力及び適格性を欠くとの評価を受けることはやむをえないところであり、控訴人に対する本採用の拒否すなわち解雇の意思表示は、正当の事由に基づくものといわざるをえず、また、解雇の手続の上でも、不当の点はないものというべきである。従つて、控訴人に対する本採用の拒否、すなわち解雇の意思表示が権利の濫用であるとの控訴人の主張は、採用できない。四、　控訴人は、更に、控訴人に対する本採用拒否は、労組法第七条第一号の不当労働行為に当たるから無効であり、また、控訴人の思想・信条を理由とするものであるから憲法第一四条、第一九条、労働基準法第三条に違反すると主張する（被控訴人は、控訴人の右主張のうち後段は、時機に遅れたものであるから却下を求めると主張するが、本訴の審理の経緯に鑑みると、未だ時機に遅れたものとは認められないから、右の主張は採用しない。）。
１、　弁論の全趣旨により真正に成立したと認める疎甲第二、第三号証に、前示証人Ｏ、同Ｈ、同Ｒ、同Ｂの各証言、控訴人本人及び被控訴会社代表者尋問の結果ならびに弁論の全趣旨を総合すると、次の各事実が認められ、右各証言及び本人尋問の結果のうちこの認定に反する部分はいずれも措信せず、他にこれに反する疎明はない。
（一）　控訴人は、従前から全自運に加盟し（因みに全自運は個人加盟を原則とする。）、前記のとおり静岡市の三協運輸株式会社に勤務していたが、昭和四四年八月頃、右会社が企業を閉鎖し全従業員を解雇しようとしたことから争議が起こり、控訴人は全自運静岡地方本部三協運輸分会の執行委員長としてこれにあたつた。右争議は相当長期に及ぶものであつたが、静岡市内のことであり、また同会社が小企業であつたこともあつて、清水市に本社をおく被控訴会社の役員等の関心をひくものではなかつた。
（二）　昭和四五年五月四日タ刻、同日昼休みの集会に続いて従業員の集会が開かれ、社長をはじめ使用者側関係者が出席して、同年春のべースアツプについて話合いがなされたが（以上のうち、夕刻集会が開かれたことと前記会社関係者が出席したことは当事者間に争いがない。）、その席上控訴人が社長に対して会社側の提案した平均七、〇〇〇円ということの意味を問いただす質問をした。（三）　翌五月五日Ｂ取締役とＤ工場長は、会社の応接室に運転手等従業員を個々に呼び、前夜のベースアツプに関する各自の意見を徴したが、その際二、三の者に控訴人の人物・性向等に関する質問をした。
（四）　被控訴人会社の社長とＢ取締役は前記三、３．のとおりの経過で、同月五日過ぎ頃、そろつて静岡市に出、三共水産株式会社においてＥにあい、三協運輸株式会社在職当時における控訴人の勤務ぶりその他諸般の事情を調査した。（五）　控訴人は、前記のとおり全自運に加盟していたが、被控訴会社在職当時は、試用期間中でもあつたので、被控訴会社の従業員を組織して組合を結成しようとするとか、全自運のため活動するとか等の組合活動として被控訴会社の注目を惹くような言動をしたことはなく、その他社内に組合結成の動きとして被控訴会社から警戒を以て見られるような現象も見受けられなかつた。なお、被控訴会社に全自運清水市部分会として、組合が発足するに至つたのは、控訴人が本採用を拒否された後である同年五月一五、六日のことであつて、しかも、その当座は、組合結成の事実も組合員各自の活動も非公然と称して他に秘匿されていたものである。（六）　被控訴会社の社長、Ｂ取締役等は、全自運という組織があること、全自運が静岡県下においても諸種の活動を行なつていることは知つていたが、被控訴会社の清水工場には労働組合がなかつたし、当時その結成の動きもなかつたので、上記の者らは全自運の活動等については、直接、自社に関する問題として差し迫つて関心を持つていたわけではなかつた。


主　　　文
本件各控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求めた裁判
一　控訴人は、「一　原判決を取消す。二　被控訴人らの請求を棄却する。三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求めた。二　被控訴人らは、主文同旨の判決を求めた。
第二　当事者双方の主張
控訴人が左記一のとおり述べ、被控訴人が左記二のとおり述べたほかは、原判決事実摘示のとおり（但し、原判決書二枚目表一〇行目の「就労日数」を「出勤日数」に改め、原判決書三枚目表七行目の「基本給」を「基本給（月額）」に改め、原判決書別表（同上、五七八頁）の「就労日数」を「出勤日数」に改める。）であるからこれを引用する。
一　控訴人は、次のとおり述べた。
（一）　仮りに、労働基準法（以下「労基法」という）第三九条一項にいう「全労働日」の中にストライキのため就労しなかつた日が算入されるべきでないとしても、それはストライキが正当なものである場合に限るものというべきである。しかるに被控訴人らが組合員として所属する訴外釧路交通労働組合（以下、単に「釧労」という）の行なつた本件ストライキは、次に述べるとおり違法なものであつたから、本件ストライキによる被控訴人らの不就労日数は、「全労働日」の中に算入されるべきである。
控訴人は、昭和五〇年三月当時、従業員一四四名、車両五三台でハイヤー、タクシー業を営む小規模の会社であつたが、右同月末日決算においては、当期損失金が約八六〇万円、繰越損失金が約一億二〇〇〇万円に達して、その経営は破綻し、その程度は、昭和五〇年四月三〇日に前経営者がその持株全部を譲渡して退陣した程に深刻であつた。そこで、控訴人の経営を立て直すためには、釧労の協力ないし節度が必要不可決であつた。ところが、釧労は、昭和五〇年三月末頃から春闘として、控訴人に対し基本給四万円アップ等の過大な要求をした。それで、控訴人としても会社案を用意し、これを釧労に提案した。ところが、釧労は、右提案を一顧だにせず、右の過大要求に固執し、遂にはこれを実現させるためと称して、その所属組合員に昭和五〇年六月八日から同年一〇月二五日までの長期に亘る本件ストライキを指令し、実施させた。ところが、本件ストライキは、結局その目的を実現することができず、昭和五〇年一一月一一日に控訴人と釧労との間で、控訴人が先になした提案と全く同一の条件で協定が締結された。右の経過からも明らかなように、本件ストライキは、その目的が不当なばかりでなく、その手段、態様等が常軌を逸し違法なものというべきである。
（二）　被控訴人らの後記（二）の主張について
右主張前段は争う。
右主張後段のうち、本件ストライキの期間が昭和五〇年六月八日から同年一〇月二五日までであること、その間控訴人が昭和五〇年七月二日から同年一〇月二四日までロツクアウトをしたこと、被控訴人らのいう純然たるストライキ期間中に被控訴人らが本来就労すべき日に本件ストライキのため就労しなかつた日数はいずれも一〇日であつたことは認めるが、その余は争う。
二　被控訴人らは、次のとおり述べた。
（一）　控訴人の前記（一）の主張について
１　本件ストライキが違法であつた旨の控訴人の主張は、控訴人が本件訴訟を遅延させるために、故意に時機に遅れて当審においてはじめて提出した攻撃防禦方法であつて、これにより本件訴訟の完結が遅延することは必至であるから、その却下を申し立てる。
２　控訴人は原審において本件ストライキが正当な争議行為であることについて明らかに争つていなかつたものであり、控訴人の右主張は自白の撤回に当たるが、被控訴人らは右自白の撤回に異議がある。
３　控訴人の右主張の事実は争う。
釧労がその所属組合員に本件ストライキを実施させたのは、賃上げその他組合員の労働条件を改善するためであつて、その目的においてなんら違法なところはなく、本件ストライキを昭和五〇年六月八日から同年一〇月二五日まで継続しただけでこれが違法なものとなるいわれはない。本件ストライキが右のように継続したのは、主として、釧労と控訴人との交渉の過程において、控訴人が賃上げの附帯条件として、釧労としては到底承認できないような、勤務時間延長等の労働条件の切下げを逆提案したことによるのであつて、ひとり釧労側だけの事由によるものではない。
（二）　仮りに労基法第三九条一項にいう「全労働日」の中にストライキのため就労しなかつた日も算入されるべきであるとしても、少くとも労働者が使用者のロツクアウトによつて就労しなかつた日はこれに算入されるべきではない。本件ストライキの期間は、昭和五〇年六月八日から同年一〇月二五日までであるが、この間昭和五〇年七月二日から同年一〇月二四日までは控訴人がロツクアウトをした期間でもあり、この期間は、本来就労すべき日であつても「全労働日」に算入されるべきでなく、従つて本件ストライキ期間中、本来就労すべき日であつて「全労働日」に算入されるべき日は、昭和五〇年六月八日から同年七月一日までの間及び同年一〇月二五日（以下、これを「純然たるストライキ期間」という）の中に含まれるもののみである。而して被控訴人らが、右純然たるストライキ期間における本来の労働日のうちストライキのため就労しなかつた日数はいずれも一〇日である。それでこの場合も被控訴人らはいずれもその全労働日の八割以上を出勤したことになる。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由


一　控訴人がハイヤー、タクシー業を営む会社であり、被控訴人Ａは昭和四九年九月二一日から、被控訴人Ｂは同年九月一九日から、被控訴人Ｃは昭和五〇年二月二日から、それぞれ控訴人に従業員として雇傭されたものであること、被控訴人らは、それぞれ控訴人に雇傭された日の翌日から一箇年間に別表出勤日数欄記載の日数は出勤し、右別表私病欠勤日数欄記載の日数は欠勤し（但しこれは被控訴人Ｃについてのみ）、別表スト不就労日数欄記載の日数はストライキにより就労しなかつたこと、被控訴人らがそれぞれ、右の雇傭された日の翌日から一年を経過した後の日であつて、労働日であつた右別表休暇年月日欄記載の日である二日間を労基法第三九条一項に基くものとして、事前に年次有給休暇として指定し（以下、これを「本件各年休指定」という）、それぞれ指定どおりに勤務を離れたことは、いずれも当事者間に争いがない。
二　そこで、被控訴人らが、本件各年休指定をしたときに、労基法第三九条一項に基いて年次有給休暇を指定することができたものであつたか否かについて検討する。
（一）　先ず、前記一に判示したところによれば、被控訴人らが本件各年休指定をしたときに、いずれも労基法第三九条一項にいう「一年間継続勤務した……労働者」に該当したことは明らかである。
（二）　次に、被控訴人らが本件各年休指定をしたときに、前一箇年間に労基法第三九条一項にいう「全労働日の八割以上出勤した」労働者に該当したか否かについて検討する。
１　被控訴人らは、正当なストライキによる不就労日数は労基法第三九条一項にいう「全労働日」に算入すべきではない、と主張し、控訴人はこれを争う。よつて案
ずるに、
労基法第三九条所定のいわゆる年次有給休暇は、わが国においても古くから恩恵的なものとして広く行われていた慰労休暇を、終戦後、同法を制定するに当たり、労働者の権利として制度化したものであつて、休日のほかに毎年一定日数の休暇を有給で与えることによつて労働者の心身の疲労を回復させ、労働力の維持、培養を図ることを目的とするものであることはいうまでもないが、同法同条が、労働者が単に、前一箇年間継続勤務したということだけではなく、前一箇年間に「全労働日の八割以上出勤した」ことをも要件として年次有給休暇が与えられるべきものとしていることに鑑みると、同法同条による年次有給休暇には、一定期間継続勤務した労働者の勤勉な労働に対する報償という趣旨も含まれていることは否定し得ないところであり、労働者が前一箇年間に「全労働日の八割以上出勤した」か否かは、その勤怠評価の基準としての意味をもつものといわざるを得ない。ところで一般に、労働日とは、労働契約上、労働者が出勤して労働すべきものと定められている日をいい、具体的には就業規則、労働協約等で労働日として定められた日のことであり、前一箇年間の全労働日とは前一箇年間の総暦日のうち所定の休日を除いた日の全部をいうものである。労働基準法第三九条一項にいう「全労働日」も、本来は、これをいうものであることは明らかである（以下、かかるものとしての全労働日を、「本来の全労働日」ということにする）。そこで労基法第三九条の適用上、労働者が前一箇年間に、「全労働日の八割以上出勤」したか否かを見るに当つて、その労働者が正当なストライキによつて就労しなかつた日を右「全労働日」に含めるべきか否かについて考察するに、労働者が団体行動をする権利は憲法の保障するところであり（憲法第二八条）、労働組合法上も使用者は、労働者が争議行為としての正当なストライキを行なつたとしても、その労働者に対して民事責任を追及し得ない（同法第八条）のみならず、そのことの故をもつて不利益な取扱をしてはならないこととされている（同法第七条一号）のであるから、その労働者に対する勤怠評価においてもそのことの故をもつて勤務を怠つたと評価してはならないものといわなければならない。しかるところ、労基法第三九条の適用上、労働者が前一箇年間に「全労働日の八割以上出勤」したか否かを見るに当つて、その労働者が正当なストライキによつて就労しなかつた日を「全労働日」の中に含めることにすると、労働者は正当なストライキを行なつたがために勤務を怠つたと評価されるのと同様の結果を招来することになる。これは憲法ないし労働組合法の前示各法条の趣旨と調和しない。しかしながら他方、労働者が正当なストライキのために就労しなかつた日は「全労働日」に含まれないとの前提のもとに、労働者が実際に出勤した日数が「本来の全労働日」の八割をわる場合にも、労基法第三九条所定の要件が充足される限り、使用者はその労働者に対して所定の日数の有給休暇を与えなければならないものとすることは、前叙のとおり、同法同条所定の有給休暇には、一定期間継続勤務した労働者の勤勉な労働に対する報償という趣旨も含まれているものであることを無視してしまうものであつて、その無視の程度は、労働者が実際に出勤した日数が少なければ少ない程それだけ高まるものといわざるを得ない。
それで、労基法第三九条の前叙の如き立法趣旨及びこれと憲法や労働組合法における前示関係規定との調和を考慮して、労基法第三九条一項にいう「全労働日」の中には、労働者が正当なストイライキのため就労しなかつた日数は含まれないものと解すると共に、労働者が同法同条同項によつて六労働日の有給休暇請求権を有する場合であつても、その出勤日数が「本来の全労働日」の八割をわる場合は、「本来の全労働日」の八割の六分の一に当たる出勤日数につき有給休暇一日の割合によつて、その全出勤日数についての有給休暇日数を算出し、これを超える日数の有給休暇請求権を行使することは、信義則に反し権利の濫用として許されないものと解するのが相当である。
以下、右の見地に立つて判断することにする。


２　被控訴人らがそれぞれ控訴人から雇傭されて一年間に、別表スト不就労日数欄記載の日数をストライキにより就労しなかつたことは、前記一に判示したとおりであり弁論の全趣旨によれば、右ストライキは、被控訴人らを含む、控訴人の従業員で組織する訴外釧路交通労働組合（以下「釧労」という）が控訴人に対して行つたものであることが認められるが、被控訴人らは右ストライキが正当なものであつたと主張し、控訴人はこれを争つて右ストライキは違法なものであつたと主張する。被控訴人らは、控訴人の右主張は、当審ではじめてなされたものであつて、本件訴訟を遅延させるために故意に時機に遅れて提出された攻撃防禦の方法であるとして、その却下を申し立てるが、控訴人が右主張（これは、右ストライキを正当なものとする被控訴人らの右主張に対する積極否認である。）を故意又は重大な過失に因り時機に遅れて提出したものとは認め難いから、爾余の判断をなすまでもなく被控訴人らの右申立は失当である。よつてこれを却下する。また、被控訴人らは、控訴人は原審において右ストライキが正当な争議行為であることについて明らかに争つていなかつたものであるから、控訴人の右主張は自白の撤回に当たるとし、右自白の撤回には異議があるというが、仮令、控訴人が原審において右ストライキを正当な争議行為とする被控訴人らの主張を明らかに争つていなかつたとしても、控訴人が当審でこれを争うことはなんら妨げられないから、爾余の判断をなすまでもなく右異議は失当である。そこで右ストライキが正当なものであつたか否かについて案ずるに、成立に争いのない甲第一、第二号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第一ないし四号証の各記載及び弁論の全趣旨によれば、右ストライキは、要するに、釧労が控訴人に対して、賃上その他組合員の労働条件の改善を要求しこれを実現することを目的として行なつたものであつたと認められ、従つて争議行為として正当なものであつたと認められる。右ストライキが、仮令、控訴人主張の如き控訴人の経営状態のもとにおいて行われたとしても、或いは釧労が控訴人主張の如き、控訴人から見て過大と思われる要求を掲げてこれを行なつたものとしても、はたまたそれがその主張の如き経過を辿つて終り、釧労としてはその目的を貫徹することができなかつたものであるとしても、そのことの故に右ストライキが違法であつたと認めることはできず、これが正当であつたという前示判断がかわるものではない。
３　右のとおりとすると、被控訴人らのストライキによる前記の不就労日数は、労基法第三九条一項にいう「全労働日」には算入されるべきではないことになるが、そうすると、本件各年休指定をしたときの前一箇年間における被控訴人Ａの全労働日は前判示のその出勤日数と同一日数の二一〇日となつて、その出勤率は一〇〇パーセントとなり、被控訴人Ｂの全労働日は前記出勤日数と同一日数の二一一日となつて、その出勤率は一〇〇パーセントとなり、被控訴人Ｃの全労働日は前記出勤日数一七五日と私病欠勤日数三日を合計した一七八日となつて、その出勤率は九八パーセント（一パーセント未満切捨）となり、被控訴人らはいずれも前一箇年間に「全労働日の八割以上出勤」したことになる。
（三）　以上のとおりであるから、被控訴人らは、本件各年休指定をしたときに、控訴人に対して労基法第三九条一項による年次有給休暇請求権を有したものと認められる。
（四）　なお、被控訴人らが本件各年休指定をしたときの前一箇年間における「本来の全労働日」日数が三〇〇日であつたことは弁論の全趣旨によつて明らかであるが、右三〇〇日の八割（二四〇日）の六分の一（四〇日）の出勤日数につき有給休暇一日の割合によつて、被控訴人ら各自の前一箇年間における前示の全出勤日数についての有給休暇日数を算出すると、それがいずれも少なくとも二日を超えることになることは計数上明らかであるから、被控訴人らの本件各年休指定によるその年次有給休暇請求権行使は、控訴人に対し信義則に反するものでもなければ、権利の濫用と目されるべきものでもない。
三　以上のとおりであるから、被控訴人らのした本件各年休指定により、被控訴人らの年次有給休暇はその指定のとおりに成立したものであり、従つて控訴人は被控訴人ら各自に対して右年次有給休暇の期間につき所定の賃金を支払うべき義務がある。
四　そこで、被控訴人らの本件各年次有給休暇期間の賃金額、その支払期について
案ずるに、
釧労と控訴人との間には、年次有給休暇期間の賃金（年休手当ともいう）の計算方法について、これを基本給部分と仮想歩合給補償部分の合算額とし、基本給部分は一日八時間、二五日間稼働を基準として基本給月額から時間給を算出して年次有給休暇期間（時間）に相当する賃金額を計算し、仮想歩合給補償部分は、仮想稼働高二万円の三三パーセントとする旨の協定が締結されていたこと、被控訴人らが本件各年次有給休暇をとつた時の基本給月額がいずれも金七万九〇〇〇円であつたことはいずれも当事者間に争いがなく、右事実によれば、被控訴人らの本件各年次有給休暇期間の賃金額は、次の計算式によりいずれも金一万二九二〇円となる。計算式（７９，０００円÷２５×８×１６）＋（２０，０００円×０．３３）＝
６，３２０円＋６，６００円＝１２，９２０円
ところで、控訴人がその従業員に対し、毎月二七日にその月分の賃金（各種手当を含む）を支払うことになつていたことは当事者間に争いがないから、控訴人は釧労の組合員である被控訴人ら各自に対し、本件年次有給休暇期間の賃金一万二九二〇円を、本件各年次有給休暇の直後の賃金支払日である別表賃金支払日欄記載の日に支払う義務を負つたことになる。


主　　　　文
１　原決定を取り消す。
２　相手方らの本件文書提出命令申立を却下する。
理　　　　由
１　抗告人は主文と同旨の決定を求め、その理由として、相手方らの本件文書提出命令申立は、民事訴訟法第三一二条各号のいずれによつても抗告人において提出義務のない文書にかかわるものであり、仮に同法条によつて右義務があるとしても、さらに同法第二八一条第一項第三号が類推適用されるべきであるところ、右文書の内容には抗告人及びその提携企業の技術上の秘密に関する事項が含まれているので、その提出を拒み得るものであるから、右申立を認容した原決定は取り消され、相手方らの右申立は却下されるべきであると主張した。相手方らの本件文書提出命令申立の内容及び理由は原決定書の該当欄に記載のとおりであるから、これを引用する。
<要旨第一>２　相手方らの本件文書提出命令申立は、まず、次のとおりその方式を備えていない。</要旨第一>
相手方らは右申立に当つて民事訴訟法第三一三条に定める事項を一応明らかにしているが、そのうち、当該文書によつて「証すべき事実」としては、要するに、本案訴訟で除却または運転の禁止を求めている原子炉（臨界実験装置）には構造上本質的な危険性が内在し、平常時運転においても常時放射能が照射される危険があり、また、操作上、技術上の過誤に伴なう事故の発生を免れないのに事故時の安全装置に欠陥があるので、事故時の爆発的な核分裂の連鎖反応に伴う発熱、放射能の照射等の危険が大きく、本案訴訟の原告ら（本件相手方ら）はその危険にさらされていること、を掲げるに止まつている。しかし、右に掲げられた事項は証拠価値に関する判断を超えた本件の本案訴訟で正に判断されるべき主命題であつて、「証すべき事実」とはなりえない。右主命題は、前記原子炉（臨界実験装置）の構造、運転、安全装置等に関する具体的な事実が確定され、それが前提となつて判断されるものであつて、証拠をもつて証すべき対象は、右具体的な事実であり、しかも、その事実の指摘すなわち主張があり、その主張を対立当事者において争う場合に限られるのである。そして、右事実に関する主張がすなわち民事訴訟法第三一条にいう「文書に関する相手方の主張」に当るのであつて、もし相手方らが「証すべき事実」として掲げる前記事項が右法条にいう「相手方の主張」となるとすれば、同法条の適用によつて前記のとおり証拠上の判断を超えた訴訟の主題に関する判断が法的に認定されるという不合理を招くのである。
文書提出命令の申立は、証拠方法としての書証申立の一方式である（同法第三一一条）。証拠の申出は、一般的にも要証事実を表示してなされるべきであり、（同法第二五八条第一項）、これを欠くか不明確かであれば、すでに証拠申出は不適法なものというべきであるが、弁論の全趣旨からしてその要証事実が或る程度推測できるか、対立当事者において強いて異議を申出でないかぎり、右の方式が必ずしも厳守されていないのみか、争いのない事実に関する証拠申出も許容されているのが現状である。この現状は、法制上その他諸般の事情から、訴訟外で十分な訴訟資料を収集、整理することがなく、これを口頭弁論の場に求め、真実発見の目標のもとに当事者も裁判所も証拠調手続の不備に寛容となる事情に基く。しかし、本件のように対立当事者において手続の厳格な運用に固執し、しかも弁論の全趣旨からしても右要証事実が分明でなく、とくに文書提出命令としてこれに応じない場合の法的効果の定めがある場合（同法第三一六条）には、その本来の建前に従う厳格性が要求される。
以上によつて、相手方らの本件文書提出命令申立には、法の要求する証すべき事実の明示を欠くことになり、同申立はその点で不適法であるというべきである。３　次に、相手方らの本件文書提出命令申立にかかる文書は抗告人においてその提出義務を負うものでもない。
民事訴訟法第三一二条各号は文書提出を拒み得ない場合を規定しているが、（イ）　同条第一号にいう当事者が訴訟において引用した文書とは、文書を所持する当事者がその内容を自己の主張事実の積極的または消極的な裏付けとして口頭弁論において引用した場合と解すべきところ、相手方らの主張によつても、抗告人において本件文書の内容をいかなる意味においても引用したとはいえない。（ロ）　同条第二号にいう挙証者がその引渡又は閲覧を求め得る文書とは、法規または契約上右引渡または閲覧を請求する権利を有すべき場合であるが、本件文書については相手方らにおいて抗告人に対しそのような請求権を有すべき法規または契約上の根拠は見出せない。
相手方らが主張する原子力基本法第二条に定める公開の原則は、相手方らに対し、前記装置設置許可申請書の引渡または閲覧を請求し得る権利を付与したものとはいえない。
（ハ）　同条第三号前段にいう挙証者の利益のために作成された文書とは、挙証者の法的地位を基礎づけるために作成されたものというべきところ、本件文書がそのようなものでないことは明らかである。
<要旨第二>同号後段にいう挙証者と文書の所持者との間の法律関係について作成された文書とは、これまた右両者</要旨第二>間の法的地位を基礎づけるものとして、同両者の直接または間接の干与によつて作成されたものであつて、たとえば、日記またはメモのように所持者が単独でその必要上作成したものを含まないものと解すべきところ、本件文書は間接にもせよ両者干与のもとに両者間の法的地位を基礎づけるものとして作成されたものとはいえない。


○　主文
本件訴状却下命令中抗告人Ａに関する部分を取消す。
本件訴状却下命令中その余の抗告人に関する部分を取消し、本件のうち同部分を岐阜地方裁判所へ差戻す。
○　理由
第一　抗告の趣旨と理由は別紙抗告状記載のとおりであり、抗告人Ａの右抗告理由の追加は別紙上申書記載のとおりである。
第二　当裁判所の判断
一　本訴状によれば、抗告人ら（本訴原告ら）の請求の趣旨は「相手方のなした恵那市立武並中学校の廃止処分（以下本件廃校処分という）を取消す。相手方の抗告人らに対してなした抗告人らの被保護者につき就学すべき中学校として恵那市立恵那西中学校と指定した各処分（以下本件就学指定処分という）を取消す。」というものであり、その理由は要するに、抗告人ら（本訴原告ら）は保護者として、その子女に義務教育を受けさせるため、相手方の設置する恵那市立武並中学校へ就学させるなどしてこれを利用する権利を有しているところ、本件廃校処分並びに就学指定処分によつて、抗告人らが保護者として、ひいては地域住民として、これまで右学校を利用することによつて享受し、将来も享受しうる子女に対する人格形成上必須不可欠の良好な教育環境を破壊され、右学校の利用権を違法に侵害されたのみならず、本件各処分は形式的にも文部省管理局長通達に違反する違法な処分であるから、これが取消を求めるというにあることが明らかである。右によれば、抗告人らが本訴によつて得ようとする利益目的は、抗告人らが本件各処分によつて失われ、あるいは失われる虞れのある前記良好な教育環境を回復し、これを確保しようとすることにあること、教育環境というものは経済的利益を伴うものではあるが、本質的には財産的評価のできない正しく教育文化的事柄であるから、本訴は財産権上の請求ではなく、非財産権上の請求であつて、その訴訟物の価額は民事訴訟費用等に関する法律第四条二項により金三五万円とみなされる。二　ところで、抗告代理人は、右廃校処分と就学処分の取消請求の関係について、就学指定処分は廃校処分に当然に付随する処分であるから、訴額の算定に当り民訴法二三条二項を準用すべき旨主張する。
なるほど、右廃校処分と就学指定処分とは事実上密接な関連性を有すること、したがつて訴額の算定にあたりこのことが考慮されるべきことは後記のとおりであるけれども、後者の処分が前者の処分を論理上前提としているわけではないし、抗告人らが保護者として、本訴の勝訴判決によつて得ようとする利益目的を達するためには廃校処分の取消を求めるより、むしろ就学指定処分の取消を求めることがより直截的抜本的解決策とも考えられることからすれば、右二つの処分のいずれが主でいずれが従であるとはにわかに即断しえず、それぞれ別個独立の処分というほかはないから、抗告代理人の右主張は採用しえない。
もつとも、右二つの処分の取消請求の関係については、前に述べた抗告人らが本訴の勝訴判決によつて享受し得る利益、目的という実質的観点及び訴訟物の価額の算定に関する民訴法二二条一項の趣旨に照らし、本訴の訴額算定に当り、右二つの請求ごとに非財産権上の請求として金三五万円とみなしてこれを合算するのではなく、全体として金三五万円とみなすのが相当である。
三　次に抗告代理人は、本件廃校処分の取消請求は、右廃校処分が相手方によつてなされた一個の処分であること、右請求が非財産権的請求であることなどから、本訴原告の数にかかわらず、一個の訴訟物であつて、訴の利益も一個である旨主張する。
右廃校処分の取消請求が廃校処分という一個の処分の取消請求であるというかぎりにおいては、これが一個の訴訟物であり、右廃校処分の性質上、その効果が事実上、地域住民全体に及ぶものであることは、抗告代理人の指摘のとおりであるけれども、行政事件訴訟法四二条がいわゆる客観訴訟といわれるものについて、特に法律により規定のある場合にのみこれを許していることや、相手方のなした中学校の廃止処分に対して、これが取消の訴をその地域住民であるということで許した規定もないことに照らすと、本件廃校処分の取消請求を前記のような事情があることから、地方自治法二四二条の二の住民訴訟などと同様に、訴により得られる利益につき当事者の数を無視して取扱うのは相当でない。
そうすると、本訴により得られる訴の利益、目的についても、原則に従い右請求の数のみならず、後記特別の事情の認められる本訴原告らを除く、その余の原告らの数によつて定められるべきものというほかはない。
加えて、本件二つの処分の取消を求める請求の関係について、訴額の算定上はこれを合算すべきではないとの考え方に立つときは、本訴の全体の訴額の算定にあたつては、右二つの請求を全体的統一的に把握しなければならないことはいうまでもないから、これを本件就学指定処分取消請求についてみると、右就学指定処分が、それぞれの抗告人ら保護者に対してなされた数個の処分であることは、抗告人らの自認するところであり、しかも右処分の適否は、前記廃校処分にも増して、それぞれこれを受けた保護者につき各別に検討判断されるべき性質のものである。してみれば右就学指定処分の取消請求が右保護者の数に応じて数個であることは明らかである。
よつて、本訴の訴訟物が一個であることから、訴の利益も全体として一個であり、訴額は全部で三五万円である旨の抗告代理人の主張は採用しえない。四　しかしながら、抗告人Ａは、本訴状却下命令（以下原命令という。）に対し、抗告の申立をしたうえ、当審において、原審補正命令に従い金三五万円に対する貼用印紙額三三五〇円を貼付したことが明らかであるから、本件訴状のうち右抗告人に関しては、本訴状の欠缺は補正されたものというべく、原命令を取消すべきである。
五　さらに、抗告人Ａを除く、その余の抗告人らについても、原審裁判長が、抗告人ら及びその他の本訴原告合計二六三名に対し、訴額を単純に一名につき金三五万円としてこれを合算し、金九二〇五万円に対する貼用印紙額四六万三四〇〇円から貼付ずみの金三三五〇円を控除した金四六万〇〇五〇円の印紙の追貼を命じたのは違法というべきである。