（なお、補助参加人は右自白を撤回して、右推せんの事実を争うもののようであるが、右自白が真実に反することを認め得るような証拠はない。成立に争いない甲第一号証も、第一頁のＪ候補推せんの記事、第二頁の「トヨタ労組豊田給連三役協議会」の記事、同じく「編集後記」の記事を総合すると、給連が衆議院議員選挙については、候補者の推せんをしないが、豊田市長選挙については、Ｊ候補を推せんする旨の態度をとつたことを窺い得るから、補助参加人の右主張を支持するには足らず、他に同人の右主張を支持し得るような証拠はない。）（２）　前出の乙第七号証の一、成立に各争いない甲第八、第九号証の各一、二、同第一二、第一三号証の各一ないし三、同第二六号証当審における被控訴人本人尋問の結果、これにより成立を認める甲第二七号証、弁論の全趣旨により各成立を認める甲第三、第四号証、同第五四号証の一、二、同第六三号証、郵便官署作成部分については成立に争いなく、その余の部分は弁論の全趣旨により成立を認める甲第一六号証の一、二、原審証人Ｆ同Ｍの各証言、原審における被控訴人本人尋問の結果を総合すると、給連が左記の地方選挙において、それぞれ拡大役員会（本部役員と支部長との会合）の決定にもとづき、左記の候補者を推せんしたことが認められる。
（イ）　昭和三四年度豊田市議会議員選挙において
Ｅ、Ｇ、Ｉ
（ロ）　同三八年度豊田市議会議員選挙において
Ｇ、Ｒ、Ｅ、Ｂ、Ｉ
（ハ）　同四二年度豊田市議会議員選挙において
Ｅ、Ｂ
（ニ）　昭和三九年愛知県会議員補欠選挙において
（ホ）　同四二年度同県会議員選挙において
Ｓちなみに、右各候補者は、いずれもトヨタ自工の現職員、又は、旧職員で、トヨタ労組の推せんをも受けていたものである。
（３）　控訴人らは、右認定に援用の各書証の証明力を争つているが、控訴人らの各反駁の趣旨は、いずれも首肯し難いものである。前出甲第二七、六三号証によると、前出甲第一三号証の一ないし三の各記載内容は、公職選挙法一四九条一項による新聞広告であつて、候補者作成の原稿通り掲載せられたはずのものであることが認められるから、これを掲載した新聞に対する信頼度とは無関係に信頼してよいものと思われる。
同じく甲第一二号証の一ないし三は、同号証の一によると、加茂タイムス社から候補者に対し発せられたアンケートに対する回答であることが認められるから、前同様、右新聞社に対する信頼度とは無関係に信頼を措いて支障ないものと考える。なお、甲第一二号証の二のうち「推せん豊田市給連Ｈが当時の給連会長であつたとすれば、給連がＧを推せんした趣旨に解するのが自然であり、控訴人のいうように給連会長の肩書を持つＨ個人が推せんした趣旨には解し難いものである。（４）　甲第八、第九号証の各一、二は、いずれも地方新聞社の取材した選挙情報ではあるが、甲第五四号証の一、二ば右内容を裏付けるものであり、他方、Ｅ、Ｂは前記のように、前回の三八年選挙にも給連の推せんを受けて当選していること、給連は同四二年の県議選に候補者Ｓを推せんしていることを考え合せると、右第八、第九号証の一、二、の記載どおり、給連が四二年度市議選でＥ、Ｂの両名を推せんしたのは事実であると認むべきである。
（５）　控訴人らは右推せんの事実を争そい、右は給連関係者が個人として推せんしたに過ぎぬとか、トヨタ労組から推せんを求められたが拒絶したとか反駁するが、右反駁の趣旨に沿つて前記認定に抵触する原審ならびに当審証人Ｃ、同Ｆの各証言、当審証人Ｂ、同Ｌの各証言は前記認定に援用の諸証拠に照らし、措信し難く、他に前記認定に反する証拠もない。
（６）　控訴人らは、単に公職候補者を推せんするのみでは、選挙運動にはならず、政治活動にもならぬ旨反駁するが、推せん行為は公職選挙法上の選挙運動にならぬ場合でも、政治活動と認められるものであり、公職候補者の推せんを目的とする団体が政治資金規正法の対象とされることは、同法第三条第二項の文言上明白なところである。
４　次に給連が各種選挙に際し、どの程度の選挙運動をおこなつていたかを考えることにする。
（１）　前出の甲第一号証、原審ならびに当審における各被控訴人本人尋問の結果、原審証人Ｃの証言の一部によると、昭和三九年度の豊田市長選挙におけるＪ候補については、給連は選挙の三ヶ月も以前に、同候補の顔写真入り四段抜きの推せん記事を、機関紙「給連たより」に掲載し、これを当時の五二支部、会員総数一万名以上に配布してその選挙支援活動をしたこと、他の推せん候補についても、機関紙等により会員に周知させる方法をとつていたことが認められる。（２）　被控訴人は、給連が推せん候補のため、戸別訪問その他あらゆる集票活動をした旨主張し、原審証人Ｍの証言、原審ならびに当審における各被控訴人尋問の結果中には、その趣旨の部分もある。
しかしながら、右各供述は、証人Ｃ、同Ｆの原審及び当審での各証言に牴触するうえ、前に認定したように、給連がトヨタ労組員を主力とするとはいえ、企業別組合をこえた各種給与所得者の地域的組織であり、さして強い統率力を持つとも思われない点を考え合せると、前掲各供述はにわかに措信し難いところといわなければならない。
もつとも、前出の甲第五四号証の一、二、弁論の全趣旨により各成立を認める同第四八、五〇、五二号証の各一、二、同第四九、五一、五三号証によると、トヨタ労組が各種選挙にあたり、給連組織を中心に運動を推進しようとした事跡は認められるが、そこに認められるのは飽く迄トヨタ労組のフラクシヨン活動であり、これを以て給連の活動と解することはできない。


（３）　なお成立に各争いない甲第七号証の一、二、原審証人Ｃの証言、当審証人Ｎの証言によると、給連がＪ候補を推せんした昭和三九年の豊田市市長選挙の期間中に、給連東部支部で、会員に石けん、石けん入れ等を無償配布して問題になつたことは認められるが、前記証人Ｃ、同Ｎの各証言によると、右は、同支部の慣例にしたがい、同支部定期総会の記念品として配布されたものであることが認められるので、そのこと自体の当否を別として、買収その他の選挙運動を以て目すべき限りではない。
５　成立に各争いない甲第一〇号証の五ないし一一、原審証人Ｆ、同Ｃの各証言、当審証人Ｃの証言の各一部によると「豊田市会議員選挙において、給連又はその支部が、それぞれ役員会の決定にしたがつて、主として給連推せん候補者を対象として、次のような金品を寄附していることが認められる。（１）　昭和三四年四月選挙において、候補者Ｇに、給連より酒二升（見積金額一、〇〇〇円相当）、同Ｅに、給連山之手支部より三ツ満多会、山ノ手会と共同にて現金五、〇〇〇円（なお原審証人Ｃの証言によると、三ツ満多会というのは給連丸山東支部の対象区域の部落会であつて、構成員は両者相互に共通する者が多いが、給連とは別個の団体であることが認められる。）。（２）　昭和三八年四月選挙において、候補者Ｅ、同Ｂ、同Ｒに給連より各金一、〇〇〇円宛、同Ｇに、給連二区支部より金一、〇〇〇円、同Ｔに、給連豊田地区の支部より金一、〇〇〇円。
６　成立に各争いない甲第一〇号証の一ないし三によると、昭和四二年四月の豊田市会議員選挙に際し、候補者Ｕ、同Ｂ、同Ｅに対し、Ｃ（当時の給連会長）より、各金二、〇〇〇円宛の寄附のなされていることは認められるが、右金員が給連会計より支出されたことを認めるに足る証拠は存しない。
なお候補者Ｒに丸山会より見積額六、九〇〇円相当の便宜の供与されていることは、前出甲第一〇号証の七によつて認められるが、原審証人Ｃ、当審証人Ｖの各証言、後者により各成立を認める甲第五、第六号証によると、丸山会は給連丸山西支部と管轄区域を同じくする部落会であつて、構成員は相互に共通するものが多く、丸山会副会長の一人は、給連支部長が就任し、給連丸山西支部が受けた本件補助金が、丸山会にそのまゝ交付されるなど両者は密接な関係にあるが、団体としてはそれぞれ別個の存在であることが認められる。原審証人Ｆの証言中、右認定に抵触する部分は措信しない。
その他給連丸山西支部が丸山会の行動を左右していることを認め得るような証拠もない。
それゆえ、丸山会のなした寄附金を以て給連丸山西支部のなした寄附金と同一視することはできない。
７　控訴人らは、右記各寄附金は給連の構成員が個人としてしたもので、給連としてしたものでない旨反駁するが、原審ならびに当審証人Ｆ、Ｃの各証言、当審証人Ｌの証言中右反駁の趣旨に副つて、前記認定に抵触する部分は、前記認定に援用の諸証拠にてらし措信し難く、他にこれに反する証拠もない。８　上来認定にかゝる給連の選挙活動を総合して考えるに、給連は相当長期間にわたり、地方選挙の際に相当数の立候補者を推せんおよび支持してきたことが認められるものであり、右の状況に照らすと、給連の前記各選挙活動をその時々の偶発的な行動と解することは困難であり、むしろ前に認定した会則所定の給連の目的「会員の社会的経済的地位の向上」達成のための一手段として、継続的に選挙活動をしてきたものと解するのが相当である。
そうだとすると、給連は、公職の候補者を推せんし、支持する目的をも有するところの政治資金規正法第三条第二項に該当する団体というべきである。
五、結論
（一）　上記を総合するに、本件補助金は、主として給連の各支部がなす公益（文化・体育・衛生・福祉等）活動を対象にして支出せられたものであるところ、上記のとおり各支部によりその活動の程度は区々であるけれども、総体において、上記認定のような支部活動が認められるものである。これらのうち衛生、福祉活動は問題なく公益に関するものであるし、文化、体育等の諸活動が、仮りにその対象者を会員又はその家族のみに限つていたとしても、前出の丙第二号証の二により認め得る給連会員（昭和四一年当時約二万一〇〇〇人）およびその家族の数が、豊田市総人口（当時約一〇万人）の中に占める割合を考えると、給連会員およびその家族の心身両面における向上は、単に同人らの利益のみにとどまるものではなく、豊田市民全体の利益につながるものというべきである。
なお上記によると、支部会費を石けん等記念品代につかつた支部もないではないが、認定し得るのは東部支部等の少数例にとゞまるものである。又、本件補助金が給連本部から同支部へ交付されるとき、支部より本部に上納すべき木部会費と相殺されたところが多いので、本件補助金の一部が実質給連本部経費にあてられていたのではないかとの疑いもないではない。しかしながら仮りにそうであつたとしても、前に認定した給連本部の活動（給連自体のための組織活動を除く）は、単に会員の利益擁護のみにとゞまらず、広く豊田市民一般の利益につながるものであり、その成果の点では種々の評価はあり得ようが、豊田市内の給与所得者（消費者）を豊田市最大の組織にまとめてこれを背景とした活動には期待をよせられて然るべきものがあり、公益に資するものといつて支障ないと思われる。他方、給連が公職候補者の推せんの目的をも有する団体であり、若干の政治活動もあつたことは認められるが、上記のとおり、その政治活動の大部分は地方選挙の際の候補者の推せんの程度にとゞまり、それ以上の積極的な選挙運動又は政治行動の行なわれた形跡はこれを見出すことが困難である。
又、選挙運動又は政治活動のための金品の支出として認め得るものも前記認定の程度であり、個々の支出の金額は一口一、〇〇〇円程度にとゞまるし、その総合計額も本件補助金の額と対比して僅少度にとゞまるものといつて支障がない。これらの点を考え合せると、仮りに本件補助金の一部が給連の政治資金、選挙資金に流れ込むことがあつたとしても、その量は微々たるものであり、これによつて生じる実害は乏しいものと思われる。


○　主文
１　被告は、原告等に対し別表２（認容額一覧表）の「時間外勤務手当金」欄記載の金員及び「附加金」欄記載の金員の合計額並びに前者の金員に対する昭和四三年八月一五日（ただし、原告Ａについては同年四月六日）から、後者の金員に対する本判決確定の日の翌日から各完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　原告等のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は、被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告等
１　被告は、原告等に対し別表１（時間外勤務手当金一覧表）の「請求額」欄記載の金員の倍額およびこれに対する昭和四三年八月一五日（ただし、原告Ａについては同年四月六日）から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は、被告の負担とする。
３　仮執行の宣言
二　被告
１　原告等の請求を棄却する。
２　訴訟費用は、原告等の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　別紙（一）原告目録の番号１ないし９の原告九名は、被告が学校教育法二条にもとづき設置した渚滑中学校の教職員であつて、その勤務時間は一週間につき四四時間であり、その割振りは平日において午前八時から午後四時までとされているところ、右原告等は、別表１（時間外勤務手当金一覧表）の「年月日」欄記載の年月日に、「時間」欄記載の時間、同中学校において学校長の指示により「内容」欄記載の勤務をし、時間外勤務を行なつた。
２　別紙（一）原告目録の番号１０ないし２２の原告一三名は、被告が学校教育法二条にもとづき設置した潮見中学校の教職員であつて、その勤務時間は一週間につき四四時間であり、その割振りは四月から九月までの間は平日において午前八時五分から午後四時五〇分まで、一〇月から三月までの間は午前八時二五分から平日は午後五時一〇分まで、土曜日は午後零時二五分までとされ、日曜日は勤務を要しない日であるところ、右原告等は、同表の「年月日」欄記載の年月日に、「時間」欄記載の時間、同中学校およびその他の場所において学校長の指示により「内容」欄記載の勤務をし、時間外勤務を行なつた。
３　市町村立学校教職員給与負担法一条によれば、市町村立学校の教職員の給料その他同法に規定する諸手当は都道府県においてその支払義務があるが、時間外勤務手当については当該学校の設置者たる市町村にその支払義務がある、したがつて、被告は、原告等の右時間外勤務に対して労働基準法三七条一項によつて時間外勤務手当を支給する義務があるが、未だにこれを支払わない。４　原告等の当時の一か月の本俸は、それぞれ同表の「本俸」欄記載のとおりであり、法令により計算した時間外勤務手当の一時間当りの額は、それぞれ同表の「単価」欄に記載のとおり（二行に記載した分は＊印の付されていないもの）である。５　そこで、原告等は被告に対し、同表の「請求額」欄記載の時間外勤務手当金および労働基準法一一四条によるこれと同額の附加金の合計額およびこれに対する本訴状送達の日の翌日たる昭和四三年八月一五日（ただし、原告Ａについては同年四月六日）から完済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求原因に対する答弁
１　請求原因１、２の事実中、学校長が原告等に対し時間外勤務を指示したとの点は否認する。原告等主張の時間外勤務をした時間についての認否は、別表１（時間外勤務手当金一覧表）の「認否」欄に記載のとおりである。その余の事実は認める。
２　同３の事実については、被告が原告等の時間外勤務に対し、時間外勤務手当を支給しなかつたことは認めるが、その余は争う。
３　同４の事実については、一部の原告等にかかる法令により計算した時間外勤務手当の一時間当りの額が同表の「単価」欄に＊印を付した金額であるほかは、全部認める。
三　被告の主張
別紙（三）のとおり
四　被告の主張に対する原告等の反論
別紙（四）のとおり
第三　証拠（省略）
○　理由
一　別紙（一）原告日録の番号１ないし９の原告九名が、被告が学校教育法二条にもとづき設置した渚滑中学校の教職員であつて、その勤務時間は一週間につき四四時間であり、その割振りが平日において午前八時から午後四時までとされていること、別紙（一）原告目録の番号１０ないし２２の原告一三名が、被告が同法条にもとづいて設置した潮見中学校の教職員であつて、その勤務時間は一週間につき四四時間であり、その割振りが四月から九月までの間は平日において午前八時五分から午後四時五〇分まで、一〇月から三月までの間は午前八時二五分から平日は午後五時一〇分まで、土曜日は午後零時二五分までとされ、日曜日は勤務を要しない日であること、原告等が別表１（時間外勤務手当金一覧表）の「年月日」欄記載の年月日（原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅの昭和四二年四月一二日分を除く。）に、その勤務をした時間についてはしばらくおき、右各学校およびその他の場所においてそれぞれ「内容」欄記載の勤務をし、時間外勤務を行なつたこと、以上の事実は当事者間に争いがなく、右除外分については、当該原告等主張の事実を認めるに足りる証拠がない。
そこで、まず原告等が勤務をした時間について検討する。１　原告番号１から９までの原告九名の時間外勤務（前記除外分を除く。）および原告Ａの昭和四一年四月四日、六月三日、七月二一日、九月一四日、一一月一九日、昭和四二年一〇月二七日の時間外勤務（いずれも職員会議）の時間が同表の「時間」欄記載のとおりであることは、当事者間に争いがない。２　成立に争いがない甲第二、第九号証、原告Ａ本人尋問の結果によると、原告Ａの昭和四一年七月一七日の時間外勤務（市中体連体育大会）の時間は同表の「時間」欄記載のとおりであることが認められる。


３　右甲第九号証、右本人尋問の結果によると、原告Ａ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｅが昭和四二年一月二二日にした時間外勤務（市中体連スケート大会）の時間は同表の「時間」欄記載のとおりであることが認められる。４　成立に争いがない甲第一号証、右甲第九号証、右本人尋問の結果によると、原告Ａ、同Ｊ、同Ｇ、同Ｉ、同Ｅ、同Ｋが同年七月二日にした時間外勤務（市中体連駅伝大会）の時間は同表の「時間」欄記載のとおりであることが認められる。５　成立に争いがない甲第三号証、右甲第一、第九号証、右本人尋問の結果によると、原告番号１０ないし２２の原告一三名が同年七月一六日にした時間外勤務（市中体連体育大会）の時間は同表の「時間」欄記載のとおりであることが認められる。
６　成立に争いがない甲第四号証、右甲第一、第九号証、右本人尋問の結果によると、原告番号１０ないし２２（１７を除く。）の原告一二名が同年八月二〇日にした時間外勤務（四地区中体連ソフトボール大会）の時間は同表の「時間」欄記載のとおりであることが認められる。
７　成立に争いがない甲第五、六号証、右甲第一、第九号証、右本人尋問の結果によると、原告番号１０ないし２２（１３、１７、１９を除く。）の原告一〇名が同年九月一〇日にした時間外勤務（市中体連陸上競技大会）の時間は同表の「時間」欄記載のとおりであることが認められる。
８　以上２ないし７の認定に反する証拠はない。
二　右認定の時間外勤務につき、原告等は学校長の指示によるものであると主張し、被告はこれを否認して、原告等の自発的意思にもとづく奉仕行為であつて、時間外勤務手当の対象となる勤務ではないと主張するので、以下この点につき判断する。
（職員会議関係）
成立に争いがない甲第一〇号証および弁論の全趣旨によれば、次のような事実が認められ、この認定を左右する証拠はない。
すなわち、職員会議は、一般に市町村立の小・中学校において、戦前から定期的にまた必要に応じて臨時的に開催されてきたものであり、学校長、教頭および出席した教職員の中から選出された者が議長となつて、（イ）学校運営に関する事項、例えば年間教育計画の樹立、学校予算の配分、校務分掌の分担の問題、（ロ）校長からの指示連絡、（ハ）教職員相互間の報告、連絡等の議題について、討議検討あるいは伝達がなされ、さらには必要に応じて重要議題については決議も行なわれ、会議の経過および結果は職員会議録に記録されていた。職員会議の開催については、あらかじめ黒板等を利用して明示的ないし黙示的に校長または教頭から通知がなされることが殆んどであり、職員会議には、支障のある者を除いてすべての教職員が出席し、会議の途中で公私の所用で退席する者もいたが、その場合でも、退席者は学校長に理由を告げて退席の承認を求め、学校長の承認を得たうえで退席するのが普通であつて、格別の理由がないのに会議に欠席したり、中途退席する者はいなかつた。職員会議が開催される時刻は、大体において授業の終了したいわゆる放課後であつて、通常午後三時三〇分ないし四時ごろであり、一方終了時刻は一定せず、会議の内容によつては、当日の勤務時間を過ぎることがあり、時には夕食をとりながら会議を継続したこともあつた。しかして、職員会議において討議、議決された事項は、そのまま学校長を拘束するわけではないが、実際には、学校長は会議の結果を尊重して学校運営を行なつており、職員会議の右のような実情は、全国の市町村立小・中学校において、古くから殆んど共通していたものである。以上の認定事実と道内の各市町村教育委員会が制定した各市町村立学校管理規則六条の「校長は、校務の運営上必要があるときは職員の会議を開き、所属職員の意見を求めて適正な学校運営に努めなければならない。」との規定とをあわせて考えると、学校における職員会議は、形式的には学校の校務を掌理する学校長の諮問機関たる性格を付与されているが、実際上は学校運営のための議決機関として重要な役割を果しているものと考えられ、それ故学校長も職員会議の有するこのような役割を重視して教職員に出席を促し、各教職員の意見を聞き、会議の結果を尊重して学校の運営にあたつているものと認められる。そうすると、教職員が職員会議に出席することは、自己の職務の遂行上必要不可欠のものであり、教職員にとつてその職務行為の一部に属するものというべく、しかも会議への出席は学校長の明示ないし黙示の命令にもとづくものとみるのが相当である。そして、渚滑中学校、潮見中学校における職員会議が、前記認定の職員会議の一般的な実情と異なるものであり、その出席が自発的意思にもとづく奉仕行為であることを認めるに足りる証拠のない本件にあつては、原告番号１ないし１０の原告一〇名の職員会議への出席による時間外勤務は、時間外勤務手当支給の対象になるものといわなければならず、被告の主張は理由がない。
（中体連大会関係）
前記甲第一号証から第九号証まで、証人Ｌの証言（後記信用しない部分を除く。）、原告Ａ本人尋問の結果を総合すると、次のような事実が認められ、この認定に反する右証言の一部はたやすく信用することができず、他にこれを左右するに足りる証拠はない。
道内の各地区にある中体連（中学校体育連盟）は、スポーツを通じての学校教育の振興と発達を図るための学校相互の連絡協議を行なうと共に、各種大会の開催により技術の向上と親睦を期することを目的とした団体であつて、紋別地方には、同地方の四ブロツクの中学校をもつて構成する紋別地区中体連と紋別市立の中学校をもつて構成する紋別市中体連があり、各種の大会を開催していたほか、網走管内の四地区の中体連が連合して開催する各種の大会も行なわれていた。中体連には管下の中学校が殆んど加盟していて、保健体育担当の教職員が役員となつて会の運営に当り、財源は負担金、大会参加料等によつてまかなわれ、各中学校では通常ＰＴＡ会費や生徒会費等の一部をもつてこれにあてていた。


中体連の主催する各種の大会の開催については、関係市町村の教育委員会も共催あるいは後援をしていた。大会は昭和四一、二年当時は日曜日に開催されていたが、日程が決められると、各中学校では職員会議を開いて参加を正式に決定し、学校長から教育委員会へ参加の旨を報告することが義務づけられていた。大会の運営に当る教職員とその担当役割も右職員会議で同時に決定されていたが、自校のグランドが会場となる当番校の場合には、会場の設営等の諸準備を含めて、原則として全部の教職員が大会の運営に当るのが普通であつた。一方、大会に選手として出場する一校当りの生徒の数は種目によつて異なり、選手の少ない種目では一〇名内外であつたが、陸上競技の場合には一〇〇名以上を数えていた。そして、出場選手は各中学校のクラブ活動としての運動部に所属する生徒が主であり、大会の参加はクラブ活動の延長としての一面もあつたが、小規模の中学校でも練習と努力次第では優勝の機会が得られるので、その教育的効果は教職員間でかなり大きく評価されていただけでなく、文部当局においても、従来から対外的運動競技の教育的意義を認めて、各中学校に対し参加を奨励し、特に教育委員会が主催、共催または後援する対外的運動行事については積極的に参加するよう指導していた。右認定事実によると、教職員が中体連大会の運営に当ることは、生徒の大会参加が中学校学習指導要領（昭和三三年一〇月一日文部省告示）に定められている特別教育活動としてのクラブ活動（生徒会活動としてのそれを含む。）と密接不可分の関係にあり、教育的価値も大であるから、教職員の本来の職務の一部に属するものというべきであり、運営に当る教職員が学校長の諮問機関たる職員会議によつて決定されているものである以上、学校長の指示に基づくものといわなければならない。従つて、大会の開催日の関係等のため勤務時間外に大会の運営に当ることがあつても、これを教職員の自発的奉仕行為ということはできない。三　次に、市町村立学校の教職員については、仮に時間外勤務がなされても時間外勤務手当を不要とする事実たる慣習があるから、原告等の本訴請求は許されないとの被告の主張について検討する。
労働基準法は、一日の労働時間について八時間制の原則（三二条一項）をとりつつ、その例外として時間外労働を一定の要件のもとに許容する（三六条）一方、この要件を具備しない違法な時間外労働については、これをなさしめた使用者を処罰する（一一九条一号）ことによつて、違法な時間外労働が行なわれないよう制度的措置を講じているが、同時に適法な時間外労働についても、割増賃金の支払い（三七条一項）を使用者に罰則づき（一一九条一号）で義務づけることによつて、採算の面から間接的に無制限の時間外労働が行なわれることを防止しようとしており、これらの規定は、地方公務員である市町村立学校の教職員についても適用される（地方公務員法五八条三項）。これらの規定から明らかなように、労働基準法は、労働者保護のため、時間外労働をさせることを使用者に対し極力制限しているのであるが、被告主張の事実たる慣習に効力を認めるときは、同法の法意を無視することになるのは明白であるばかりでなく、刑罰をもつて違法な時間外労働が行なわれることを防止しようとしている同法の規定を脱法的に潜脱することになつて、到底是認することができない。したがつて、仮にそのような慣習が存在するとしても、公の秩序に反する無効な慣習といわなければならず、被告の主張はそれ自体失当である。
四　以上のように、被告の主張は理由がないことに帰し、原告等は本訴請求にかかる時間外勤務手当の請求権を有するものといわなければならない。そして、市町村立学校の教職員に対する時間外勤務手当は、市町村立学校職員給与負担法一条に列挙された給与項目に含まれず、当該学校の設置者たる市町村において負担すべきものであるから、被告は、原告に対し右時間外勤務手当を支払う義務がある。そこで、本訴請求額について判断する。
１　まず、原告等の本件時間外勤務（ただし、原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅの昭和四二年四月一二日分を除く。）の時間が別表１（時間外勤務手当金一覧表）の「時間」欄に記載のとおりであることは、先に認定したとおりである。ところで、労働基準法三七条の割増賃金支給の対象となる時間外勤務とは、同法三二条または四〇条所定の労働時間をこえたものをいうから、法定時間より短い勤務時間の定めがされている場合には、これをこえて勤務をしたとしても、法定時間の範囲内においては、割増賃金支給の対象とはならず、右勤務に対して通常の賃金による時間外勤務手当を請求できることは格別として、割増賃金の請求権はないものというべきである。そして、原告Ａの昭和四一年一一月九日の勤務は、法定時間内の勤務であることが明らかであるから、右勤務にかかる同原告の本訴請求は、割増賃金の請求としては失当であるが、割増賃金の範囲内で通常の賃金を請求する意思があるものと解されるので、通常の賃金による時間外勤務手当請求として取り扱うこととする。
しかして、原告等の当時の本俸が同表の「本俸」欄に記載の額であることは当事者間に争いがないところ、右本俸に基づき法令により計算した時間外勤務手当（割増賃金）の一時間当りの額（以下「単価」という。）が、後記の一部の原告等の関係を除き、同表の「単価」欄に記載の額であることも当事者間に争いがなく、原告Ｃ、同Ｄの本俸三万四、三〇〇円に対する単価が二二五円、原告Ｃ、同Ｄ、同Ｋの本俸三万六、二〇〇円に対する単価が二三七円、原告Ｅの本俸二万八、六〇〇円に対する単価が一八八円、本俸三万〇、九〇〇円に対する単価が二〇三円、本俸三万二、六〇〇円に対する単価が二一四円、原告Ｍの本俸六万五、五〇〇円に対する単価が四三〇円、本俸七万〇、四〇〇円に対する単価が四六二円、原告Ｊ、同Ｎの本俸五万五、三〇〇円に対する単価が三六六円、原告Ｏの本俸四万七、五〇〇円に対する単価が三一一円、原告Ｐの本俸三万五、五〇〇円に対する単価が二三三円となること、なお、原告Ａの前記通常賃金請求分については、法令により計算した通常賃金の一時間当りの額が二一八円となることは計算上明白である（ただし、五〇銭未満は切捨て、五〇銭以上は一円とした。）。


してみると、原告等の本件時間外勤務手当金は、各原告ごとに別表２（認容額一覧表）の「時間外勤務手当金」欄記載の額になるから（なお、計算上、原告Ｍの昭和四二年七月一六日分については二、一五〇円、八月二〇日分については一、八四八円、九月一〇日分については四六二円、原告Ｊ、同Ｎの同年八月二〇日分については一、四六四円、原告Ｊの同年九月一〇日分は三六六円であるが、請求の範囲に止める。）、原告等の本訴請求は正当（原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ａ、同Ｏ、同Ｋについては右の限度で正当）である。
２　次に、附加金の請求について考えるに、前記の通常賃金による時間外勤務手当の請求分（原告Ａ）に関しては、使用者に附加金の支払義務がないことが法文上明らかであるから、これについての請求は主張自体失当であるが、その余の分に関しては、被告が原告等に対し本訴による附加金の請求がなされるまでに本件時間外勤務手当を支払つていないことは当事者間に争いがないので、当裁判所は、労働基準法一一四条により、被告に対し附加金として別表２（認容額一覧表）の「附加金」欄記載の金員を原告等に支払うことを命ずることとする。従つて、原告Ｑ、同Ｒ、同Ｓ、同Ｔ、同Ｕ、同Ｍ、同Ｊ、同Ｎ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｖ、同Ｈ、同Ｗ、同Ｉ、同Ｐの請求は正当であるが、その余の原告等の請求については、右の限度で正当、その余は失当である（ちなみに、附加金は未払いの時間外勤務手当金と同額とされているが、原告Ｍ、同Ｊ、同Ｎについては、前記のような計算額よりも請求額が少ないため、いずれの額を基準として附加金の支払いを命ずべきかが問題となり得るところであり、この点に関し、附加金の請求については後記の支払義務発生の態様に鑑み、未払いの時間外勤務手当金の額ないしはその計算根拠のみを主張すれば足り、附加金としていくらの請求をするかを明示する必要はないとの見解も成り立つが、当裁判所としては、金員支払いの請求である以上、請求額の明示を要し、裁判所もこれに拘束されるものと解する。）。
なお、附加金に対する遅延損害金の請求について考えるに、附加金の支払義務は、労働者の請求により裁判所がその支払いを命ずることによつて初めて発生するものと解すべきであるから（最判昭和三五年三月一一日、民集一四巻三号四〇三頁参照）、裁判所が支払いを命じた判決が確定した日の翌日から遅滞に陥るものといわなければならない。
五　以上のとおり、原告等の本訴請求は、被告に対し別表２（認容額一覧表）の「時間外勤務手当金」欄記載の金員及び「附加金」欄記載の金員の合計額並びに前者の金員に対する本訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな昭和四二年八月一五日（原告Ａについては同年四月六日）から、後者の金員に対する本判決確定の日の翌日から各完済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度において理由があるから、これを認容すべきであるが、その余の請求は失当として棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九二条を適用し、仮執行の宣言についてはこれを付さないのが相当であると認めて、主文のとおり判決する。
（裁判官　青木敏行　上野　茂　井上弘幸）
別紙（一）（二）（省略）
別紙（三）（被告の主張）
１、原告主張の勤務は、原告の自発的意思にもとづく奉仕行為であり、時間外勤務手当支給の対象となる勤務ではない。
２、仮に、原告主張の勤務が時間外勤務手当支給の対象となるとしても、市町村立学校の教職員については時間外勤務手当を不要とする事実たる慣習があるから、原告には時間外勤務手当請求権はない。
すなわち、市町村立学校の教職員は、一般公務員に比較して俸給面において優遇されているほか、その出退勤は比較的自由とされ、学校の休業期間の大半は、自宅研修の名目下に、自宅その他勤務場所以外で十分な休養をとりうる実情にあつたため、かかる勤務実態と引き換えに時間外勤務手当を不要とする時間外勤務を行なつてきた。そして、この時間外勤務手当を不要とする慣習は昭和二二年以来全国の各市町村立学校に共通して広く行なわれてきたから、この慣習は当然事実たる慣習の成立要件を充足するものであり、またかかる慣習自体なんら公の秩序に反するものでもなく、しかも原告および被告において右慣習による意思を有していたのであるから、原告の本訴請求は右慣習の存在により許されない。
別紙（四）（被告の主張に対する原告の反論）
（職員会議関係）
学校における職員会議は、長年にわたる慣行として定期的に、また必要に応じて開催され、右会議には学校長、教頭および校務のため支障ある者を除くすべての教職員が出席し、校長、教頭または教職員の中から選出された者が議長となつて、（イ）学校運営に関する事項、（ロ）教育内容の討議、（ハ）校長からの指示連絡、（ニ）教職員相互間の報告連絡、（ホ）学校行事、生徒の生活指導、校務分掌、クラブ指導分担および対外競技参加、などの議題についての討議決定が行なわれ、会議の経過および結果は職員会議録に記録されている。このように、職員会議は、終局的には学校長の掌握のもとに開かれる学校の運営、児童・生徒の教育を円滑かつ効果的に行なうための必要不可欠な重要機関であつて、教職員は右会議に出席しなくては自己の職務遂行上に多大の支障を来たすこととなる。したがつて、右会議に出席することは当然に教職員の職務の一部に属し、しかも、出席は学校長の明示または黙示の命令によるものであるから、これを自発的意思にもとづく奉仕行為というのはあたらない。
（中体連大会関係）
（一）　根拠と目的


主　　　　文
原判決を取消す。
本件訴を却下する。
訴訟費用は、第一、二審とも控訴人らの負担とする。
事　　　　実
第一、　当事者の求めた裁判
一、　控訴人
原判決を取消す。
（本位的請求の趣旨）
控訴人らに対し、被控訴人Ａ、同Ｂは原判決添付物件目録記載第一の土地について、被控訴人Ｂは同目録記載第二の土地について、被控訴人丸楽紙業株式会社は同目録記載第三の土地について、所有権移転登記手続をせよ。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
（予備的請求の趣旨）
被控訴人Ａ、同Ｂは、控訴人らに対し、右目録記載第一および第二の各土地につ
いて、
（イ）　控訴人らが農地法五条記載の届出をするについて協力し、（ロ）　右届出受理と同時に、昭和二三年六月頃の返還契約を原因として、所有権移転登記手続をなし、かつ、右地上耕作物を収去して、右各土地を明渡せ。訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人Ａ、同Ｂの負担とする。
二、　被控訴人ら
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
三、　被控訴人Ａ、同Ｂ
（予備的請求について本案前）
控訴人らの予備的請求を却下する。
（同本案）
控訴人らの予備的請求を棄却する。
第二、　双方の主張および証拠関係は、次に付加、訂正するほか、原判決事実摘
示のとおりである

一、　控訴人らの主張
（１）　予備的主張
仮りに、本件買収処分が有効とすれば、Ｃは、昭和二三年六月頃、本件各土地の買受申込書を城東区農地委員会に提出する際、Ｄに対し、「本件各土地を時期をみて返還する」旨を約した。
（２）　被控訴人Ａ、同Ｂの主張に対し、
（イ）　自創法二八条、同法施行令二二条、同施行規則一〇条一一条は、いずれも法的拘束力のない訓示規定であつて、時期をみて返還するというのは、農地法三条のみではなく同法五条によつてもよいのであり、本件各土地は市街化区域内に在るので同法条による移転は容易であるから、Ｄが農業者でなかつたにしても、返還が不能ではない。
（ロ）　返還契約は、自創法の趣旨に反するものではないから、公序良俗に反する契約ということはできない。
（３）　Ｃは、農地委員等から、本件各土地について買受申込書の提出を勧められ、非小作地であることの理由で、仲々これに応じなかつたが、強引に買収され、第三者に売渡されるかも知れないとの緊迫した状勢が生じて来たので、Ｄのために、本件各土地を保全する手段として、自己名義で買受申込書を提出し、これが売渡を受けることを決意したものであつて、本件各土地について、買収の不法性を十分に知悉しながら、これが売渡を受け、一時預つていたものに過ぎないから、Ｃの本件土地占有は、他主占有であつて、仮りに自主占有とすれば悪意であり、少くとも過失があつたものといわなければならない。
二、　予備的請求に対する被控訴人Ａ、同Ｂの主張
（本案前）
本訴は前訴と重複する不適法な訴である。
（本案について）
控訴人ら主張の返還契約を否認する。仮りに、右契約が存在したとしても、農地の売渡を受けたものが、自作をやめようとするときは、政府が買戻し、自作農として農業に精進する者に売渡さなければならないのに、Ｄは医師で農業者ではないから、売渡を受ける資格がない。従つて、右契約は、給付の不能が法律上、始めから確定している契約であり公序良俗に反する無効な契約である。
三、　証拠関係（省略）
理　　　　由
先ず、控訴人らの本件訴の適否について判断する。


主　　　　文
原判決中被告人Ａに対する詐欺事件（昭和三六年六月二〇日起訴、原審昭和三六年刑（わ）第二五七号のうち）に関する部分を破棄する。被告人Ａを懲役八月に処する。
ただし、この裁判確定の日から二年間右刑の執行を猶予する。訴訟費用中当審証人Ｂに支給した分の全部及び同Ｃに支給した分の二分の一を被告人Ａの負担とする。
検察官のその余の控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官が提出した東京地方検察庁八王子支部検事渡辺薫作成名義の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、被告人Ａ及び同Ｄにつき弁護人本谷康人が、被告人Ｅにつき弁護人平原謙吉及び同平原昭亮が連名で、被告人Ｆにつき弁護人坂井改造及び同金子汎利が連名で、提出した各答弁書記載のとおりであるから、いずれもこれを引用し、検察官の控訴趣意（事実誤認）に対し、次のとおり判断する。
第三　被告人Ａ及び同Ｅに対する昭和三六年六月一三日付起訴状記載の耕地整理法違反の公訴事実（原審同年刑（わ）第二四〇号被告事件、ただし、当審において土地区画整理法違反と罰条を変更）に関する部分について一　原判決は、右公訴事実については、被告人Ｅが昭和三五年三月中旬被告人Ａ方においてＡの妻Ｇを介して被告人Ａに現金一万円を供与し、被告人Ａがその供与を受けた事実は、これを認めたが、被告人Ａ及び同Ｅの検察官に対する供述調書中の各供述よりも原審公判における各供述の方が信用できるものであるとし、これに依拠して、右現金一万円は、当時その工事中であつた被告人Ａの自宅の改修祝として授受されたものであつて、賄賂ではないとし、無罪の言渡をしたことに帰するものである。
二　しかし、被告人Ａは、原審のＡグループ第一回公判においては、「Ｈ、Ｅの両名より昭和二九年末頃にＨ所有の農地約二〇四坪の売買の斡旋を頼まれ、その尽力をした結果、三〇年六月下旬両名間に売買ができ、当時ＥよりＡの尽力に対して謝礼金を払う旨の申出があつたが、これを辞退したところ、三五年三月頃自宅を改築するに際し、Ｅが予ての謝礼として妻に渡し、妻が受取つたもので、私もその趣旨の下に受取つた。」と、被告人Ｅは、右回公判において、「Ａに一万円渡した趣旨はＡが述べたとおりです。」とそれぞれ述べ、これを要するに、両被告人とも、一万円がＡの行為に対する謝礼の性質を有する金員であることは認めるが、謝礼の対象となつた被告人Ａの行為は、同被告人の組合理事者としての行為ではなく、同被告人が昭和三〇年六月下旬個人としてＨよりＥに農地売却の斡旋をした行為であつたとしていたものであり、被告人Ｅは、同第七回公判においても、当初検察官が質問した際には、「Ａの妻に地所を世話してもらつたお礼のしるしだといつて渡した。」とか、「最初二一〇坪の地所を世話してもらつたお礼のつもりである。」と供述し、弁護人の質問に対し、僅かに「家を直しているからといら気持もあつた。」と供述していたに過ぎず、被告人Ａが自宅の改築祝として受取つたと述べるよらになつたのは同第七回公判からであり、同Ｅが同趣旨のことを判然と供述するようになつたのは同第一一回公判からのことであることにもかんがみると、問題の一万円がＡ宅の改築祝であつたとする両被告人の公判供述を信用することには疑問をさしはさまざるを得ない。そして、原判決認定のとおり改築祝の趣旨で供与したものであるとすれば、被告人Ｅにおいてこれを供与する際にその趣旨に相当する挨拶の言葉があつても不思議ではない場合であるのに、被告人Ａの妻Ｇの司法警察員に対する昭和三六年五月二三日付供述調書によれば、Ｅは「お菓子でも買つてくれ」とかいつて差し出したと、右同人の検察官に対する同年六月二日付供述調書によれば、Ｅは「これで子供さんにお菓子でも買つてやつて下さい」といつてのし袋を出したというのであつて、改築祝に相当する挨拶の言葉のあつたことは認められないこと、被告人Ｅは、原審及び当審各公判において組合が決定した自宅及び工場の移転補償費の金額に不満があつたというが、当初組合側が都の算定方式に従つて査定した金額が一三三万余円であつたのが最終的には二四二万五〇〇〇円となり、同被告人が右の補償金額で移転を承諾する旨の承諾書を組合に入れたのが昭和三五年三月一〇日であり、いわばその直後に現金一万円を供与したという時間的関係にあることが認められること、その他被告人Ａの検察官に対する昭和三六年六月一日付供述調書によれば、ＡとＥとは古いつき合いではあるが、歳暮、中元のやりとりをしていない間柄であつたことが、なおまた被告人Ｅの当審公判廷における供述によれば、同被告人が現住地に住居等を移転新築した際には被告人Ａからお祝いとして清酒二升が届けられた程度であつたことが、それぞれ認められるのであり、これらの事実をも参酌して考えるとすれば、一万円をＡ宅の改築祝であるとする両被告人の原審公判における各供述はいよいよ信用し難く、むしろ捜査官に対する各供述調書中の供述の方が自然でもあり、信用できるものというべきである。而して、このことは、被告人Ｅが当時在宅のまま供述を求められていたものであり、被告人Ａについても、この一万円の供与を受けたことが逮捕、勾留の被疑事実となつていたもので、勾留の初期にこの点についての供述調書が作成されていることに徴しても首肯できることである。
そして、右各供述調書をも含めて原審及び当審において取り調べた一切の関係証拠を総合してみると、問題の一万円は、被告人Ｅが当時組合業務を執行していた被告人Ａに対し、組合保留地一九号の三の売却及び移転補償額の決定につき好意ある取扱いを受けたことに対する謝礼としてこれを供与し、被告人Ａとしても、右の趣旨のものであることを知りながらその供与を受けたということがむしろ相当である。


三　ところで、本件公訴事実は、「被告人Ａは耕地整理法により設立認可されたＩ土地区画整理組合発足当時より組合副長の職にあり、同組合が土地区画整理法によりＩ土地区画整理組合となつた昭和三五年三月一日より引続き組合理事となり同月二五日理事長となつたものである」とするが、原審及び当審において取り調べた証拠によれば、被告人Ａは、昭和二九年一月一六日以降、昭和二九年法律第一二〇号土地区画整理法施行法第一〇条の規定による改正前の都市計画法（大正八年法律第三六号）第一二条第二項の規定によつてその準用を認められていた耕地整理法の規定に則つて設立されたＩ土地区画整理組合の組合副長の地位にあつたが、右組合が、昭和三五年三月一日昭和二九年法律第一一九号土地区画整理法第一四条の規定に基づく東京都知事の設立認可を受け、同法による組合、すなわち新組合となつた後においては、同年三月二五日開催の組合総会において理事に選任され、同月二二八理事間の互選によつて組合理事長に就任したものであること、換言すれば、被告人Ｅより問題の現金一万円の供与を受けた同年三月中旬の時点においては未だ理事に選任されていなかつたことは明白であり、この認定を覆えすに足りる証拠は存しない。もつとも、証拠によれば、被告人Ａが同年三月一日から三月二四日までの間においても旧組合の組合副長の地位にあつた当時と変りなく組合業務の執行をしていたことを認めることができるのであり、被告人Ａは、検察官に対する昭和三六年六月六日付供述調書において、右の期間中新組合の業務を執行したことの根拠として「組合長、組合副長及び評議員は任期満了の後も後任者の就任する迄其の職務を行なわなければならない」という旧組合の組合規約第六条第三項の規定を挙げているが、新組合が法律的には新たに設立された組合であり、旧組合の施行した土地区画整理は土地区画整理法施行法第三条第七項の規定により新組合の設立認可があつた時において土地区画整理法により施行される土地区画整理事業となり、旧組合の施行する土地区画整理として残るものが全く存しなかつたことにかんがみれば、旧組合規約を昭和三五年三月一日以降において適用する理由はないというべきであるから、被告人Ａの前掲供述は首肯できないものであり、結局のところ、被告人Ａ自身が当審公判廷において供述するとおり、新組合の設立認可はあつたが組合総会を開催する運びに至らず、新組合の業務を執行する者がないため、同被告人等旧組合の役員であつた者が単に事実上その業務の執行をしていたものと認めざるを得ない。
検察官は、昭和三六年六月一三日付起訴状においては、本件に適用されるべき罰条として土地区画整理法第一三七条第一項本文、第一三八条第一項を掲記していたが、原審第一回公判においてこれを耕地整理法第九一条の二、第九一条の三等と変更する甲立をして、これが許可され、当審公判に至つてこれを再び土地区画整理法第一三七条第一項本文、第一三八天条第一項と変更する申立をし、これが許可されたという経緯であり、土地区画整理法施行法第三条等、ことに第三条第七項の規定に徴すれば、検察官が本件に対し新法、すなわち、土地区画整理法の罰則の適用を主張すること自体は正当であるというべきであるが、同法第一三七条第一項本文は、耕地整理法第九一条の二第一項本文が「組合長、組合副長、聯合会会長、聯合会副会長、臨時代理者、評議員又ハ組合会議員其ノ職務ニ関シ賄賂ヲ収受シ又ハ之ヲ要求若ハ約束シタルトキハ二年以下ノ懲役ニ処ス」と規定していたのに対し、「個人施行者（法人である個人施行者にあつては、その役員又は職員）又は組合の役員、総代若しくは職員（以下「個人施行者等」と総称する。）が、其の職務に関して賄ろを収受し、又は要求し、若しくは約束したときは、三年以下の懲役に処する。」と、同第一三八条第一項は、これを承けて「前条第一項から第三項までに掲げる者に対して賄ろを供与し、又はー云々」とそれぞれ規定し、役員については、同法第二七条第一項が「組合に、役員として、理事及び監事を置く。」と規定し、これを理事及び監事に限定することを明らかにしているとみられるのである。そして、<要旨>同法第二七条第三項の規定によれば、理事及び監事は原則としては定款の定めるところにより組合員のう</要旨>ちから総会で選挙されてその任務に就くこと、すなわち、組合員の信任を受けてその地位に就くものとされていることでもあるから、右罰則を制定した趣旨が、土地区画整理事業の公益的重要性を重視したことにあることはもちろんであるとしても、前記の手続を経て正規に理事または監事になつたものでない者は、たとえ事実上理事または監事の職務に相当する内容の職務を執行していた者であつても、同法第一三七条第一項の罰則の対象となるものでないことは、罪刑法定主義の本義に照らしても是認されるべき当然の結論であるといわなければならない。本件の場合、被告人Ｅが同Ａに供与した現金一万円が、Ａが旧組合の組合副長として昭和三二年から手がけて来た一九号の三の組合保留地のＥに対する売却及びＥの住宅、工場の移転補償額の決定につきそれが決定を見るまでの過程において好意ある取扱いをしたことに対する謝礼の性質を有することは、先に認定したとおりであるから、耕地整理法にいわゆる事後収賄の罰則規定があれば、それが適用される可能性はないわけではないが、耕地整理法にはその趣旨の罰則規定はないのであるから、被告人Ａの所為は、この点からしても処罰することができないものである。
なお、被告人Ｅの供与の所為を土地区画整理法第一三八条第一項によつて処罰できる限りでないことは、以上のことの当然の結論である。四　以上の次第で、当裁判所とは見解を異にはするが、原判決が、昭和三六年六月一三日付起訴状記載の公訴事実につき、犯罪の証明がないとして被告人Ａ及び同Ｅに対し無罪の言渡をしたことは、結局正当であるから、右公訴事実に関する論旨は理由がないことに帰する。
（その余の判決理由は省略する。）


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告は、原告に対し、金六二三万四、七五〇円及びこれに対する昭和四三年一一月六日以降支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は、被告の負担とする。
との判決並びに仮執行の宣言を求める。
二　被告
主文同旨の判決を求める。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許発明を「本件特許発明」という。）の共有権者であつた。
登録番号　第二四六三六四号
名称　天然色写真の製造法
出願　昭和二九年三月一日
（特願昭二九ー三八四三）
公告　昭和三二年七月二五日
（特公昭三二ー五四八六）
登録　昭和三三年一〇月二一日
２　本件特許権の共有権者及びその共有持分は、原告が二分の一、訴外富士写真フイルム株式会社、同小西六写真工業株式会社、同オリエンタル写真工業株式会社が各六分の一である。すなわち、本件特許権の共有持分については、共有に関する契約書において、一方当事者である原告を甲、他方当事者である右訴外三社を乙と表示して契約したのであるから、共有持分は、甲、乙各二分の一、したがって、原告が二分の一、右訴外三社が各六分の一となるのである。登録原簿には、被告が主張するとおり、持分割合の記載はない。しかし、被告は、登録の欠缺を主張するについて、正当の利益を有しない。３　本件特許発明の願書に添付した明細書の特許請求の範囲の項の記載は、次のとおりである。
「使用すべき多層感光材料の各乳剤層の分光特性の最大感光域を測定し、それら各最大感光域にそれぞれ最大透過率を有する各単色フイルターを使用して順次露光することを特徴とする天然色写真の製造法。」
４　右特許請求の範囲の項の記載を区分説明すると、次のとおりである。（Ａ）　多層感光材料を使用して天然色写真を製造する方法であること。（Ｂ）　使用すべき多層感光材料について、その各乳剤層の分光特性の最大感光域を測定すること。
（Ｃ）　その各乳剤層について、それぞれ単色フイルターを使用すること。（Ｄ）　その各単色フイルターは、各乳剤層の分光特性の最大感光域に、それぞれ最大感透過率を有するものであること。
（Ｅ）　前述の各単色フイルターを透過させた各色光により順次一回ずつの露光を与えるものであること。
５　本件特許発明の特許請求の範囲に記載された技術的事項のうち、「各乳剤層の分光特性の最大感光域」、「単色フイルター」、「測定」の意味は、次のとおりである。
（一）　「各乳剤層の分光特性の最大感光域」について（１）　多層感光材料は、ほぼ三五〇ないし五〇〇ミリミクロンの波長光（青色光）に感光する青感光層、五〇〇ないし六〇〇ミリミクロンの波長光（緑色光）に感光する緑感光層及び六〇〇ないし七〇〇ミリミクロンの波長光（赤色光）に感光する赤感光層の三層の乳剤層を有している。しかし、各乳剤層が、それぞれ具体的に何ミリミクロンから何ミリミクロンまでの波長に感光するか（感光波長領域）は、感光性付与の方法、増感の方法等によつて異なり、また、露光時間の長短によつても異なる。
（２）　ところで、同種の多層感光材料においては、露光時間（露光量）と各乳剤層の感光波長領域との間には、次のような一定の相関関係がある。すなわち、露光時間を除々に延長すると（露光量を増大すると）、それについて、各層の感光波長領域も除々に拡大する。ところが、余り露光時間を長くすると、緑感光層及び赤感光層までが、ハロゲン化銀乳剤に固有の波長領域内にある三五〇ないし五〇〇ミリミクロン前後の波長光（すなわち、青感光層のみに感光させることを予定していた青色光）に共通に感光するようになる。
（３）　このように、露光量が増大し、青色光によつて、緑感光層や赤感光層までが感光するようになつては、各層の三原色分別機能が失われるから、天然色写真材料としての意味がなくなる。
（４）　したがつて、前述の緑感光層や赤感光層が四〇〇ミリミクロン前後の波長光に感光するようになる直前の状態における各乳剤層の感光波長領域が、それぞれの感光層の感光波長領域の最大ということになる。
（５）　この乳剤が何ミリミクロンから何ミリミクロンまでの波長の光に感光しうるかという感光の領域を示す用語が、「感光域」であり、他方「感度」という用語は、乳剤が光に対してどの程度感じ易いかという感光の度合を示すものであつて、両者は、区別して用いられている。
（６）　本件特許発明の明細書は、前述（５）の意味で「感光域」という語を用い、前述（４）のとおり、各乳剤層が、分光特性（三原色分別機能）を発揮しうる限界内において示す各感光域の最大領域を示すために、「最大」という語を用いているのである。
（７）　右のとおりであるから、本件特許発明にいう「分光特性の最大感光域」とは、露光量の増大によつて三層の乳剤層が共通に感光してしまう部分を切り捨てて分光比感度曲線を見た場合における各層の感光波長領域を指すと解すべきものである。
（二）　「単色フイルター」について


（１）　単色とは、単一の色、すなわち、色の七色の原色をいう。その七色とは、赤、緑、青、シアン、マゼンダ、黄のほか、光の場合は白、色材の場合は黒を加えた七色をいう。したがつて、単色とは、光の場合は、第一次原色である赤（ほぼ六〇〇ないし七〇〇ミリミクロンの光域の色光）、緑（ほぼ五〇〇ないし六〇〇ミリミクロンの光域の色光）、青（ほぼ四〇〇ないし五〇〇ミリミクロンの光域の色光）の総称である。それ故、単色フイルターとは、右の第一次原色光を、それぞれ透過するフイルター、すなわち、赤フイルター（約六〇〇ないし七〇〇ミリミクロンの光域に透過極大を有するフイルター）、緑フイルター（約五〇〇ないし六〇〇ミリミクロンの光域に透過極大を有するフイルター）、青フイルター（約四〇〇ないし五〇〇ミリミクロンの光域に透過極大を有するフイルター）の総称である。（２）　このことは、本件特許発明の明細書の記載から明らかである。
（イ）　明細書には、
「本発明の方法は……白光を用いず色光を用いるものであつて而も各３原色感性ハロゲン化銀乳剤の色感能に最も適応した換言すれば各層の最大感光域と合致した色光を用いることになるので……」という記載があるが、右記載によれば、単色フイルターの意味は、右（１）に述べるとおりとなる。被告は、明細書の単色フイルターは、被告の主張する単色光フイルターを意味するとするが、右単色光フイルターによる色光では、「三原色感性ハロゲン化銀乳剤に最も適応した色光」、「各層の最大感光域の合致した色光」とはいえない。
（ロ）　本件特許発明の実施例の説明において、単に、「赤フイルター」、「緑フイルター」、「青フイルター」といつており、透過領域のきわめて狭いフイルターを用いるとはいつていない。
（ハ）　本件特許発明の明細書の記載全体をみても、三色に分解して順次露光することによる効果を述べているだけで、被告主張の単色光フイルターを用いることによる効果は、全く説明されていない。
（３）　本件特許発明の関連特許発明及び実用新案の明細書において、本件特許発明の単色フイルターに相当するものを、「赤、緑、青の三色フイルター」、「赤フイルター」、「緑フイルター」、「青フイルター」などと称していることからみても（特許公報昭三二ー九四三九、実用新案公報昭三六ー二〇四八七、同昭三三ー五〇六二。甲第二号証の一ないし三参照）、本件特許発明の明細書にいう「単色フイルター」は、前述の原告の主張のとおりに解すべきである。被告主張のとおり、「単色フイルター」という語を、「モノクロマテイツクフイルター」ないし「単色光フイルター」と同義に用いる例はあるが、前述（２）、（ハ）からみて、本件特許発明の「単色フイルター」が、被告の主張する「単色光フイルター」を意味するとは解しえない。
（三）　「最大感光域の測定」について
前述原告主張の最大感光域を測定することであつて、これは、各乳剤層の分光特性に適応した各色光を得るために、いかなる単色フイルターを用いたらよいかを判別する行為である。
６　本件特許発明の作用効果及びこれに関する明細書の記載について説明すると、次のとおりである。
（一）　作用効果について
（１）　多層感光材料は、三層の乳剤層が各別に感光する。そのため、単純露光の方法によるときには、各乳剤層ごとの適当な露光量を与えることができず、その結果、特定の色が強くなつたり、三色相互間のカラーバランスがくずれることが多い。これを避けるため、補正フイルター、特に、モザイクフイルターを用いるとしても、フイルターの選択には熟練を要し、色補正は因難である。本件特許発明は、右欠陥を克服し、カラーバランスをよくするための色補正を行う一方法を提案開示したものである。すなわち、本件特許発明は、多層感光材料の各乳剤層が感光の役割を分担している赤色光、緑色光、青色光の各色光ごとに各別に、かつ順次に、露光時間の長短を調整して露光を行うことによつて、色補正をし、カラーバランスのくずれを防ぐことができるのである。（２）　また、単純露光の方法による場合、特定の乳剤層の有する最高濃度を出そうとして、露光量を増大させると、その感光すべき波長光によつて、他層にも感光が及んで、不必要な発色が生じ、その部分の発色は、他層で発色すべき発色と混色（色カブリ）して、色彩純度が低下する。そのような混色を避けるためには、低い露光量を選択するほかないが、そうすると、高濃度の発色が得られず、実際上、露光域（露光寛容度）が小さくなる欠陥が現われる。ことに、天然色印画（カラーペーパー）の場合には、反射光でみるという特質上、乳剤層を薄くして、露光量のわずかな変化によつても、濃度変化が、大となるようにしてあるので、元来露光寛容度が小さいのであるが、それが更に少さくなるから、前述の単純露光における欠陥が顕著である。
ところで、本件特許発明は、天然色写真を製造するために、乳剤層の最大感光域の範囲内に最大透過率を有する単色フイルターを用いるので、ある乳剤層には感光を与え易く、他層には感光を与え難い、各乳剤層の色感能に適応した色光が得られ、この色光で露光させるので、各乳剤層の色分解能を十分発揮でき、写真の色彩純度も向上するし、ひいては、露光量の幅が大となるので、露光域（露光寛容度）も増大し、高濃度の発色が得られる。
（二）　明細書の記載の説明
明細書は、原告のした実験の結果に基づき、前述（一）の作用効果を説明している。すなわち、
（１）（イ）　明細書添付の第一図（イ）は、赤色光による感光濃度曲線（陰画）比較図であるが、この図面において、実線で示す本件特許発明を用いた場合と、破線で示す単純露光方式を用いた場合とを比較すると、前者の方が、曲線形状が滑らかで、最高濃度が高く、濃度変化の差が大きく、露光域が広く、しかも、前者には、前述の不必要な混色によつて生じる長Ｓ字状の変転曲線が見られない。（ロ）　第一図は、緑色光による感光濃度曲線（陰画）比較図であるが、この図面においても、前述（イ）と同様のことが認られ、単純露光方式より本件特許発明による順次露光方式の方がすぐれていることを表わしている。（ハ）　第一図（ハ）は、青色光による感光濃度曲線（陰画）比較図であるが、この図面においても、単純露光の場合を示す破線に変転曲線が認められないこと以外は、前述の（イ）のとおりである。


（２）　赤、緑、青各色光の再現色感光濃度曲線（反転曲線）比較図である第二図（イ）、（ロ）、（ハ）においても、本件特許発明の方法による方法が、単純露光方式によるよりも、最高濃度が高く、最低濃度が低く、濃度変化の差が大であつて、本件特許発明の長所を表わしている。
（３）　また、三原色光源の透過率曲線比較図である第三図（イ）、（ロ）、（ハ）をみても、本件特許発明の方法による場合（第三図の（ロ）場合）の方が、単純露光方式による場合（第三図（ハ）の場合）よりも、はるかに三原色光源の分光透過率曲線（第三図（イ））に近似しており、被写体色をより忠実に再現していることが認められる。
７　被告は、天然色写真印画を製造するために、昭和四〇年一一月一日から昭和四二年一〇月末日ころまでは、別紙目録（一）の方法（以下「被告方法（一）」という。）を、昭和四二年一一月一日ころから昭和四三年九月三〇日ころまでは、同目録（二）の方法（以下「被告方法（二）という。）をそれぞれ実施した。８　本件特許発明の方法と被告方法（一）、（二）とを比較すると、次のとおりである。
（一）　被告方法（一）、（二）は、三層の乳剤層をもつ「さくらカラーペーパー」を用いて天然色写真印画を製造する方法であるから、本件特許発明の構成要件（Ａ）に該当する。
（二）　被告方法（一）、（二）は、各乳剤層の分光特性の最大感光域を訴外小西六写真工業株式会社が測定して得た結果を、被告において利用しているから、本件特許発明の構成要件（Ｂ）に該当する。
第三者の行為を利用することは、自らそれをしたのと同一に評価しうる。（三）　被告方法（一）、（二）は、各乳剤層について、それぞれ三色分解フイルターを使用しているから、本件特許発明の構成要件（Ｃ）に該当する。
（四）　前述（三）の各フイルターの最大透過率は、
（１）　被告方法（一）においては、
（イ）　青フイルター四三六・五ミリミクロン
（ロ）　緑フイルター（ラツテンＮｏ．五七）五二八・五ミリミクロン
（ハ）　赤フイルター七〇〇ミリミクロン
であり、
（２）　被告方法（二）においては、
（イ）　青フイルター前述（１）、（イ）と同じ
（ロ）　緑フイルター（ラツテンＮｏ．五八）五三二・四ミリミクロン
（ハ）　赤フイルター前述（１）、（ハ）と同じ
であつて、それぞれ、各乳剤層の分光特性の最大感光域、すなわち、青感光性乳剤層三四八ないし四七六ミリミクロン、緑感光性乳剤層四七六ないし五七三ミリミクロン、赤感光性乳剤層六〇〇ないし七三六ミリミクロンの範囲内にあるから、本件特許発明の構成要件（Ｄ）に該当する。
（五）　被告方法（一）、（二）は、前述の各フイルターを透過させた色光により、順次一回ずつの露光を与えて焼付けるので、本件特許発明の構成要件（Ｅ）に該当する。
したがつて、被告方法（一）、（二）は、本件特許発明の技術的範囲に属する。９　被告は、故意又は過失により、本件特許権を侵害して昭和四〇年一一月一日から昭和四二年一〇月末日ころまで被告方法（一）の方法により、昭和四二年一一月一日から昭和四三年九月三〇日までは被告方法（二）の方法により、「さくらカラー・プリンター４Ｎ型」九台を用いて、天然色写真印画を製造販売した。そして、右天然色写真印画の「さくらカラー・プリンター４Ｎ型」一台当りの平均月間売上高は、昭和四〇年一月一日から昭和四一年四月三〇日までは金二〇二万七〇〇〇円、同年五月一日から昭和四二年四月三〇日までは金二〇〇万四〇〇〇円、同年五月一日から昭和四三年九月三〇日までは金一九四万五〇〇〇円である。したがつて、昭和四〇年一一月一日から昭和四三年九月三〇日まで売上高総額は、昭和四〇年一一月一日から昭和四一年四月三〇日までの間の月間売上高金二〇二万七〇〇〇円にその間の月数六及びプリンターの台数九を乗じた金一億九四五万八〇〇〇円、昭和四一年五月一日から昭和四二年四月三〇日までの間の月間売上高金二〇〇万四〇〇〇円にその間の月数一二及びプリンターの台数九を乗じた金二億一六四三万二〇〇〇円、昭和四二年五月一日から昭和四三年九月三〇日までの間の月間売上高金一九四万五〇〇〇円にその間の月数一七及びプリンターの台数九を乗じた金二億九七五八万五〇〇〇円を合算した金六億二三四七万五〇〇〇円となる。ところで、原告は、被告の前述の侵害行為により、通常受けるべき実施料相当額の損害を受けたものというべきところ、本件特許発明の実施について通常受けるべき実施料相当額は、前述の天然色写真印画の販売価格の二パーセントに当たる額が相当であるが、原告は、前述のとおり、本件特許権について二分の一の共有持分を有するので、原告が本件特許発明の実施について通常受けるべき実施料相当額は、右二パーセントの二分の一、すなわち一パーセントとなるから、前述の金六億二三四七万五〇〇〇円の一パーセントである金六二三万四七五〇円が、本件侵害により原告が被つた損害となる。
１０　よつて、原告は、被告に対し、金六二三万四七五〇円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である昭和四三年一一月六日以降支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求原因に対する被告の認否及び主張
１　請求原因１は、認める。
２　同２のうち、共有権者が原告主張のとおりであることは認めるが、共有持分の点は否認する。共有持分は、共有権者すべてにつき、各四分の一である。契約書の記載が、原告主張のとおりであることは認めるが、契約書の表示は、記載を簡略化するための便法でしかなく、このことは、その後締結され、そして、共有登録の原因証書とされた共有承諾書等に、原告主張の共有持分についての記載がないことからも明らかである。


右のとおり、本件特許権の共有に関する契約において、共有持分の割合については、何らの特約もなかつたのであるから、民法第二五〇条、第二四六条により、各共有者の持分は、相均しいものと推定され、各四分の一であるというべきである。仮に、原告ら共有権者が、前述の契約において、原告の共有持分を二分の一とする旨約したとしても、現行特許法は、特許権の特定承継について、登録を効力要件としており、旧法により登録された特許権についても、経過規定により、右の理があてはまるところ、登録原簿に、本件特許権の持分割合についての記載がないから、前記推定のとおり、持分は相均しいものとして、これに絶対的効力を認めるほかない。
３　同３、４は、認める。
４　同５の原告主張の技術的事項の解釈が、本訴の直接の争点であることは認めるが、その解釈内容は争う。
（一）　同５、（一）、（１）、（２）、（３）は、認める。ただし、いずれも技術常識である。したがつて、実際の商品としての多層感光材料は、三原色分別機能が失われるに至らない、それよりはるかに低い露光量で露光されることを予定し、そのようなものとして設計されている。同５、（一）、（４）で原告が主張するとおりの感光波長領域が客観的に存することは認めるが、多層感光材料は、右に述べるとおり設計されているので、原告が主張するような波長領域を考えることは、技術上無意義であり、したがつて、原告主張のような波長領域を表現する術語もない。同５、（一）、（５）の原告の主張中、一般に「感光域」という語が、何らかの感光波長幅を意味するために用いられていること、この語と「感度」という語とが、区別して用いられていることは認める。同５、（一）、（６）は争う。後述のとおり、本件特許発明の明細書は、原告主張のとおりに読解することはできない。同５、（一）、（７）は争う。後述のとおり、「分光特性の最大感光域」とは、各感光層の有する分光特性の「最大感光度」を示す波長部分について、多少の幅をみた表現である。
原告主張のような感光波長領域の最大幅を採り上げることは、技術的に無意義であり、かつ、原告主張のとおりに解すると、本件特許発明の明細書中の発明の詳細なる説明や特許請求の範囲の他の記載事項との関係において、矛盾が生ずる。すな
わち、
（１）　「最大感光域」という語は、本件特許発明の明細書中に定義のない新造語であつて、原告の説明は、本訴で始めてされた当業者にとつて予想もつかない意味内容のものである。
（２）　明細書中には、原告の主張とは反対に、被告主張のとおりに解することのできる説明がある。すなわち、明細書の実施例１の説明中では、「最大感光域」という語を、広い幅をもつ領域としてではなく、一定の波長値として表しているのである。
原告は、右実施例中の数値が、積分平均値であると主張するが、そうすると、実施例中の数値は、技術的にみて全く無意味なものとなり、原告主張の本件特許発明とも何らの関連がなくなつてしまう。原告の主張は、明細書の記載について、明細書の上からは誰にも判らない独得の意味を付与しようとするものである。（３）　原告の最大感光域及び単色フイルターの説明にしたがうと、本件特許発明は、後述のとおり、公知技術になつてしまう。
（４）　また、原告の解釈にしたがうと、本件特許発明は、公知技術による公知の効果すら挙げられない場合が生ずる。例えば、特性曲線の山のふもとの重合部分に最大透過率を有するフイルターを使用した場合である。すなわち、各種の多層感光材料の分光特性を示す比感度曲線図によれば、青感光性乳剤層の山と緑感光性乳剤層の山は、ふもとにおいて重なり合つているが、この重なり合つた波長部分に最大透過率を有するフイルターを使用して露光を行えば、そのフイルターは、原告のいう光の三原色青、緑、赤のフイルターではなく、シアンのフイルターとなり、明細書に述べていることに反して、色分解能は十分に発揮されず、印画の色は混じり合つてしまう。このように、原告の解釈にしたがうと、本件特許発明が意図している効果を全く期しえない方法ですら、本件特許発明の技術的範囲に属するという結果になつてしまう。
（５）　本件特許発明の特許請求の範囲には、「最大感光域の測定」が要件の一つになつている。もし、「最大感光域に最大透過率を有するフイルターを用むる」という語の意味を、原告主張のとおりに解すると、右測定工程は、全く無意味、不必要とならざるをえなくなる。何故ならば、測定するまでもなく、一般の多層感光材料は、請求原因５、（一）、（１）で原告が述べるような特性を有しており、これに、原告が請求原囚５、（二）、（１）で主張するような三色（赤、緑、青）フイルターをかけて露光すれば、これらのフイルターの最大透過率を示す波長光が、赤、緑、青光の波長域内にあることはいうまでもないので、当然に、原告の主張する最大感光域に最大透過率を有するフイルターを使用したことになるからである。このような結果になる原告の解釈は、不自然であるというべきである。「最大感光域」という語は、次のとおり解釈すべきである。「最大感光域」とは、感光層の各層における最大感度（マキシマム・センシテイヴイテイ）を示す波長部分についての多少の幅をみての表現と解するのが合理的である。その理由は、次のとおりである。
（イ）　前述のとおり、明細書の実施例中、「最大感光域」として一定の波長値で表現していること。
（ロ）　明細書中には、「３原色感性ハロゲン化銀乳剤層の色感能に最も適応した換言すれば各層の最大感光域と合致した……」との説明があること。（ハ）　前述のとおり、「最大感光域」を一々測定する必要があるということは、とりもなおさず、それが、マキシマム・センシテイヴイテイを示す波長部分であることを示していること。
（ニ）　被告主張の解釈にしたがえば、原告主張の解釈によるときよりも、かえつて、本件特許発明の目的とする色彩純度の向上が期待できること。（ホ）　被告の主張する解釈によれば、本件特許発明の技術的範囲が、ザ・ブリテイシユ・ジアーナル・オブ・フオートグラフイ・一九五三年七月一〇日発行・三五三頁から三五五頁の公知技術（乙第七号証）と全く同一であるということにならないで済むこと。


（二）　同５、（二）、（１）は争う。技術の分野において、原告主張のような用語法は存しない。「単色フイルター」とは、「モノクロマテイツクフイルター」（ｍｏｎｏーｃｈｒｏｍａｔｉｃ　ｆｉｌｔｅｒ）の訳語であつて、別名「ナローバンドフイルター」（ｎｏｒｅｗーｂａｎｄ　ｆｉｌｔｅｒ）ともいい、その特性が、きわめて狭い透過波長幅（一般に、最大透過率の二分の一の透過率で定めた透過帯の幅、すなわち、半値幅をもつて表わす。）すなわち、大きくても五〇ミリミクロン未満の値を示すフイルターである。しかるに、原告は、「色分解（用）フイルター」ないしは「三色分解（用）フイルター」（カラーセパレーシヨンフイルター）と同義であると主張する。しかし、「色分解（用）フイルター」と「単色フイルター」とは、当該技術分野において、明確に使い分けられているのである。同５、（二）、（２）、（イ）に原告が主張するような記載が、明細書中にあることは認めるが、「色光を用い」、「而も……最も適応した……合致した」という記載は、被告の主張を裏付けこそすれ、原告主張の趣旨にそうとはいえない。同５、（二）、（２）、（ロ）で原告が主張する実施例の記載も、原告の主張を裏付けるものではない。けだし、被告主張の意味における単色光フイルターを用いるとしても、それらも、赤、緑、青フイルターであるからである。同５、（二）、（２）、（ハ）は争う。順次露光の効果は、周知であり、明細書がそのような自明のことを、ことさら発明の新規な効果として特筆しているとは解しえない。同５、（二）、（３）も争う。
「単色フイルター」の語は、前述のとおり解釈すべきである。その理由は、次のとおりである。
（１）　明細書の用語の解釈は、定義がない限り、その語の通常持つている意味に解すべきであつて、出願人の出願当時の表示されていない内心の意思によるべきではないところ、本件特許発明の明細書には、「単色フイルター」について格別の定義も、説明もない。
（２）　写真用フイルターは、種々の観点から分類できるが、目で見て赤、緑、青色フイルターでも、一般の三色分解フイルターとそれより透過波長幅のきわめて狭い単色フイルター（単色光フイルター、モノクロマテイツクフイルター、ナローバンドフイルター）とは、外国においても、日本においても、前述のとおり、明確に区別されている。
（三）　同５、（三）は争う。「測定」は、本件特許発明の一要件であるが、原告主張の最大感光域を測定することは、全く無意義である。その理由は、前述のとおりである。ただし、測定目的が、使用フイルターの選択にあることは認める。５　同６は、争う。
（一）　同６、（一）、（１）のうち、多層感光材料は、三層の乳剤層が各別に感光すること、単純露光の場合、原告主張の理由によりその主張するようなカラーバランスがくずれる結果となることがありうること、原告主張のような補正方法があること、本件特許発明が色補正を行う一方法を提案したものであることは認めるが、その余の事実は否認する。同６、（一）、（２）は争う。一般市販の多層感光材料は、単純露光により原告主張のような色カブリが生じるような条件下の露光を、通常の用法として予定していないこと前述のとおりであるから、原告の課題設定は、無意味なものである。
（二）　同６、（二）は争う。明細書からは、本件特許発明の発明者が、どのような実験をしたのか、皆目判らない。すなわち、
（１）　一般のカラーネガフイルムの示性曲線は、有効露光域内においては、一定の傾斜をもつた右上りのほぼ直線形をとるが、上下では、種々の理由から、線が横にねるようになる（例えば、ジヤーナル、オブ、ザ、ソサイアテイ・オブ・モーシヨン・ピクチヤー・アンド・テレビジヨン・エンジニアー一九五二年六月号（乙第六号証の二）の四六八頁上段のＦｉｇ４）。また、露光量が、感光材料の有効露光域を超えて、ある限度以上に大となれば、ハロゲン化銀固有の感光波長領域内の波長光にも感光するようになるから、不必要な感光による発色が加算されることにより、示性曲線に変化が生じる。この場合には、濃度の加算により、示性曲線は、横にねるのでなく、かえつて、傾斜が急峻に立ち上るのが当然である。この変化を除くため、黄色フイルターを用いて短波長を切つてやれば、示性曲線は、変転部分が除かれる以外は、その位置もカーブの状態も、ほぼ元のとおりとなるのが当然である。曲線が左方向や右方向にずれることはない（ただし、フイルターによる光の吸収を考慮すれば、フイルターを用いたときの曲線は、元の位置よりも右にずれるが、左にずれることは決してありえない。）。
ところが、第一図（イ）によると、フイルターを用いた場合、同一露光量でも濃度が大となり、したがつて、全体として示性曲線が左方向にずれている。このような奇妙な結果が生じえないことは、前述のとおりである。原告は、線の位置を判り易くするためにずらした旨主張するが、明細書の図面が、正しい実験結果を示していないというに等しい。単純露光とフイルターを用いて露光したときとで、露光時間を適宜変更しているというのであれば、実線が破線の左にずれている理由も判らなくはないが、そのような実線をしたことは、明細書には全く開示されておらず、当業者において、発明の効果を全く把握できない。第一図（イ）の破線は、ｌｏｇ３付近において一旦ねてから立ち上つているところ、不必要な感光によりその発色が加わつて、混色により濃度が増大すれば、示性曲線の傾斜は急峻になるのが当然であるから、右のように一旦横にねるのは、不必要な感光によるものではない。これは、露光量が、その感光材料の有効露光域を超えたことを意味するはずである。そうすると、このような感光材料にフイルターを使用して露光したからといつて、示性曲線の横にねる特性が変更されて、曲線の傾斜がより急峻になるはずがない。第一図（イ）の破線と実線の傾斜の相違は、不可解至極である。（２）　第二図について。


一般のカラーリバーサルタイプのフイルムの示性曲線は、右下りの形をとる。原告の主張にしたがえば、本来第二図（イ）の破線は、ハロゲン化銀固有の感光波長領域内の光の影響を受けて、ネガフイルムの場合とは逆に、凹みができ、かつ、カプリ濃度が小となるはずであるが、明細書の図面には、それが見られない。また、実線と破線の傾斜が異なり、かつ、交差するということも、厳密な実験では考えられないことである。
更に、実線と破線とは、第二図のすべてにおいて、左上方に移るにつれて開いていく形状になつているが、これであると、露光量が零で、フイルターをかけてもかけなくとも、もともと変りがないはずのときに、フイルターの効果が最大に現われるということになる。
（三）　仮に、原告の作用効果に関する説明を前提とすると、原告は、現在市販されていない劣悪な感光材料、すなわち、普通の撮影や焼付の条件の下で変転曲線が現われる感光材料の、この欠陥を克服することを課題としていることになる。ところが、被告が現在使用しているさくらカラーペーパーにせよ、原告が実験に供したとする富士カラーネガテイブにせよ、もともと単純露光方式を採つた場合、原告主張のような欠陥を有していないのであるから、本件特許発明を適用する前提を欠くものというべきである。原告は、明細書の図面と作用効果の説明を通して、本件特許発明が、被告方法に関係ないことを別の面から自認しているというべきである。６　本件特許発明の解釈に当つては、次の公知技術が斟酌されるべきである。（一）　カラーネガからカラーポジを得る方法（これも、本件特許発明の一実施態様である。）において、単純露光でなく、三色分解フイルターを用いる露光が有効であることは、公知のジヤーナル・オブ・ザ・ソサイアテイ・オブ・モーシヨン・ピクチヤー・アンド・テレビジヨン・エンジニアー一九五一年九月号（乙第四号証の一、二）、映画技術二二号・昭和二七年八月一日発行（乙第五号証の一ないし三）、ジヤーナル・オブ・ザ・ソサイアテイ・オブ・モーシヨン・ピクチヤー・アンド・テレビジヨン・エンジニアー一九五二年六月号（乙第六号証の一、二）に説明されている。右乙第六号証は、カラーポジからカラーネガを複製する場合についても述べている。
原告主張の、右乙第四、第五、第六号証は、本件特許発明出願公告に対する異議事件において引用されたが、三種のフイルターの使用方法を示していないとの理由により排斥され、本件特許権が確定したとの事実は認めるが、右事実は、審査のずさんさ及び無定見さを示す意味しかない。
（二）　被告方法（一）、（二）と同一の実施態様、すなわち、カラーネガからカラープリントを複製するのに、三色分解フイルター（原告のいう、本件特許発明の実施に用いる赤、緑、青の三色フイルター）のセツトを用いて順次露光する技術及びその利点が、実際のプリンターの写真まで掲載して、公知のザ・ブリテイシユ・ジヤーナル・オブ・フオートグラフイ一九五三年七月一〇日発行三五三頁から三五五頁（乙第七号証）に開示説明されている。
原告は、右乙第七号証は具体的技術内容を示していない旨主張するが、乙第七号証は、本件特許発明の出願に先立ち、原告所属の大学の図書館に受け入れられているものであつて、その内容を検討すれば、それと原告が主張する意味での本件特許発明との間に相違点がないことは明らかである。
７　同７は、ラツテンＮｏ．五七の緑フイルターの最大透過率を示す波長が約五二〇ミリミクロン、同ラツテンＮｏ．五八の緑フイルターの最大透過率を示す波長が約五二五ミリミクロンであると主張する（イーストマン・コダツク社フイルター説明書・日本語版一九六八年九月号。乙第一五号証。）ほかは、原告の主張事実を認める。
被告方法（一）、（二）は、前述の公知の技術的思想に基づき、多層感光材料と三色分解フイルターを用いて、順次露光方式により露光しているのである。訴外小西六写真工業株式会社は、本件特許発明が、その実施により感光発色される材料（カラーネガフイルムからカラープリントを得る場合は、カラーネガフイルムではなく、カラー印画紙）の最大感光域に合致した部分において最大透過率を示す単色フイルターを用いるのとは反対に、カラーネガフイルムの色素の最大吸収率を示す波長部分において最大透過率を示すようなフイルターを選択したうえ、被告に対し、その使用を指定指示しているのである。
８　同８、（一）は認める。同８、（二）は争う。訴外小西六写真工業株式会社は、原告主張の意味におけるカラーペーパーの最大感光域を、天然色印画の焼付法のために測定しておらず、本訴係属前に、測定結果を被告に知らせたこともないのであつて、被告は、被告方法（一）、（二）において問題にすることもない原告主張のような最大感光域いかんについては知らなかつたし、測定結果を利用する必要もなければ、利用したこともない。被告は、被告方法（一）、（二）において、原告主張の最大感光域を測定していないのである。同８、（三）は争う。本件特許発明における単色フイルターと三色分解フイルターとが異なることは、前述のとおりであるから、被告方法（一）、（二）における三色分解フイルターの使用は、本件特許発明の構成要件（Ｃ）に該当しない。同８、（四）のうち、緑フイルターについての数値を除き、各数値部分は認めるが、その主張は争う。本件特許発明にいう最大感光域の意味は、被告主張のとおりであるから、被告方法（一）、（二）は、本件特許発明の構成要件に（Ｄ）該当しない。同８、（五）は、認める。以上のとおりであるから被告方法（一）、（二）は、本件特許発明の技術的範囲に属しない。
９　本件特許発明にかかる方法は、最大感光域の測定の工程と順次露光工程とに大別されるところ、原告の、本件特許発明の構成要件（Ｂ）と被告方法（一）、（二）との対比の主張によれば、原告が被告方法と称しているものは、訴外小西六写真工業株式会社と被告とが、右工程別に行為を分担し共同している全体としての行為を指すことになる。ところが、右訴外会社は、本件特許権の共有持分権者であり、その実施行為は自由であるはずである。このような場合に、被告の行為を違法とするための原告が依拠すべき法理論としては、単に、被告が右訴外会社の測定の結果を利用したとの主張のみでは、不十分であるというべきである。
１０　侵害の違法性の欠如（先行技術利用の抗弁）


被告の行為は、侵害行為についての違法性を阻却する。不法行為や特許権侵害の構成要件該当行為は、原則として権利侵害に違法性が認められるからこそ、権利者からの救済、請求が許されるのである。そして、この違法性を阻却する事由は、成文法の文言によつて限定されるものではなく、超法規的違法性阻却事由が、一定の場合に認められるべきである。
前述のとおり、カラーネガからカラープリントをするに当り、三色フイルターのセツトを用いて順次露光する方法は、公知であり、この点に疑いを容れる余地はない。被告方法は、右公知技術の一態様をそのまま実施しているに過ぎない。そうすると、被告方法（一）、（二）は、公衆の自由財産ともいうべき技術を実施しているに過ぎないから、本件特許発明の技術的範囲が、どうであれ（その確定をまつまでもなく）、適法というべきである。
１１　原告の信義則違反ないし権利濫用の抗弁
（一）　前述１０の主張が理由がないとしても、前述のとおり、完全公知の技術的思想を要旨とする発明について特許権を取得した者が、右特許が過誤特許であることを知りつつ、これに基づいて、他人の行為の差止又は損害賠償等の請求をすることは、権利の濫用ないし信義則違反であつて、許されないものというべきである。（二）　仮に、右（一）の主張が容れられないとしても、本訴請求は、次の理由により失当である。すなわち、
（１）　原告は、千葉大学工学部において、天然色写真の基礎研究及び応用研究に従事してきた者であるが、本件特許発明につき、特許出願をし（当初は他人名義で）、その特許出願公告につき、訴外富士写真フイルム株式会社、同小西六写真工業株式会社及び同オリエンタル写真工業株式会社から異議を申立てられた後、他人を介して示談を申し入れ、その結果、原告と右三社間の共有関係が成立したのである。
（２）　右共有関係が成立した昭和三三年より数年も前から、右各社は、指定のカラー写真現像焼付引伸し等を行う業者に、これらの業務をさせるべく、プリンター及びカラーペーパーを供給していたのであり、右業者らは、当時のカラープリンターにより、必要に応じて順次露光を行つていたが、昭和三五年に順次露光方式専用のカラープリンターが国内で発売され、この方式によるカラー印画は、業界で公然実施されるに至つていた。
（３）　原告は、その職業上、自己の所属する大学の図書館に受け入れられた自己の研究分野に属する事項を専門に取り扱う雑誌である前掲乙第七号証の存在を知つており、業界における前述の事情も知悉していたのに、本件特許権に対する無効審判請求の除斥期間が経過するまでは、フイルムメーカー又は前述の業者に対して何らの請求もせず、本件特許権に関する特許問題が業界に全く存しない状態にしておき、右期間が経過した後である昭和四一年ころから、フイルムメーカーに対して、本件特許権に関連した請求をし始めたのであるが、被告を含む多くの現像業者は、この間の事情を全く知らず、平穏に業務を遂行していたのである。（４）　特許権者が、長期間にわたり、権利の行使をすることなく過ごし、そのため、一般に当該発明の実施については、もはや権利侵害による責任追及がされないものと信頼されるに至つた場合、過失なくこの信頼に依拠して業務を開始した者に対する権利行使は、信義則に違反し、又は、権利の濫用であつて、許されないものというべきであり、少なくとも、右善意無過失に業務を開始した者が、その後相当の年月にわたり、その事業を知つているはずの権利者から、何らの警告も受けることなく、事業を継続してきて、特許権侵害に基づく請求をされることはないと信じるに至つたような事情があるときには、権利者の権利行使は、信義則違反、又は、権利の濫用に当るというべきである。
被告は、右（１）、（２）、（３）に述べた事情から、本件特許権に関する侵害問題など全く予期せず事業を開始したのであり、その後本訴提起まで、何ら原告からの警告を受けることもなく、自己の行為につき特許権侵害を理由とする請求などないものと思つていたのであるから、原告の本訴請求は、取引界における信義則違反ないし権利の濫用として許されないものというべきである。（５）原告の後述三の５の主張事実は、一部否認する。すなわち、前述のとおり、順次露光方式専用プリンターが国内で用いられるようになつた昭和三五年から六年後の昭和四一年七月に、訴外三菱製紙株式会社が、順次露光方式によるカラープリンターを発表し、これを系列下のカラー現像所に使用させたいとの意向を表明したところ、原告から本件特許権についての実施料の支払いを要求したので、同社からの問合わせにより、昭和四一年一一月に本件特許権の共有権者らが集つて協議をしたことがあるが、その際本件特許発明の実施に該当するとの理由で有償許諾を提案したのは、原告だけであり、この問題は、そのまま未解決に終つている。また、昭和四一年七月に、訴外株式会社大沢商会が、三色分解自動プリンターを輸入販売する旨広告したので、原告以外の本件特許権の共有権者らにおいて、右プリンターが本件特許発明と関係があるかどうかを問い合わせようとして、原告の意向をたずねたところ、原告が既に単独で実施許諾をしている旨述べたので、右問合せの書面を差し出さないままに終つたことがあるが、本件特許権の共有権者四名が、連名の内容証明郵便をもつて、右大沢商会に警告を発したなどという事実は、全く存しない。原告の主張は、事実に反する。
１２　同９は争う。
ただし、被告が、昭和四〇年一一月一日から昭和四二年一〇月末日ころまで被告方法（一）の方法により、昭和四二年一一月一日から昭和四三年九月三〇日までは被告方法（二）の方法により、「さくらカラー・プリンター４Ｎ型」九台を用いて天然色写真印画の製造販売をしたこと、右プリンター一台当りの平均月間売上高が、昭和四〇年一一月一日から昭和四一年四月三〇日までは金二〇二万七〇〇〇円、同年五月一日から昭和四二年四月三〇日までは金二〇〇万四〇〇〇円、同年五月一日から昭和四三年九月三〇日までは金一九四万五〇〇〇円であることは認める。
なお、前述の自由な技術の抗弁が認められないとしても、右抗弁中に主張した事実によれば、被告には本件特許権侵害について過失がなく有責性が阻却されると解するのが相当である。
三　被告の主張に対する原告の反論
１　被告は、本件特許発明の明細書の実施例中では、最大感光域という語を、広い幅をもつ領域としてではなく、一定の波長値として表わしている旨主張して、これを最大感光域という語に関する被告の解釈の裏付けにしようとするが、感光域と感度とは、明らかに別異であり、単一波長の感光域などありえないのに、これをあえて単一波長値で表示しているのは、各最大感光領域の代表波長として、各乳剤層の分光比感度の積分平均波長値を挙げたものである。


２　被告は、原告の解釈にしたがうと、本件特許発明は、公知技術による公知の効果すら挙げられない場合が生ずると主張し、その例として、特性曲線の山のふもとの重合部分に最大透過率を有するフイルターを使用した場合を掲げるが、右の場合でも、単純露光の場合よりも良好な結果を得られる。
３　被告は、本件特許発明の明細書の図面の解釈に関して、黄色フイルターを用いて短波長光を切つてやれば、示性曲線は、変転部分が除かれる以外は、その位置もカーブの状態も、ほぼ元のとおりとなるのが当然である旨述べているが、青色光（第一層の感光領域に属する波長光）を完全に吸収するような理想的な黄色フイルターは、多層フイルムに用いられていないから、被告の主張は、架空論である。現在用いられている銀コロイドフイルターは、青色光をある程度吸収するものの、完全に吸収することなく、したがつて、青色光には本来感光してはならない第二層、第三層が、不必要な青色にも感光してしまうことは、ある程度不可避のことであつて、変転曲線の出現も避けられないところである。ただ、変転曲線が出現するに至るまでの露光域が広いか狭いかが問題なのである。
また、被告は、明細書の第一図、第二図の実線と、破線との左右の位置関係について不可解である旨主張するが、第一、第二図は、実線と破線について、その曲線形状を対比するために作図されたものであり、その左右の位置関係そのものは重要ではなく、光量の変化に対してどのような濃度の変化を示すかということである。つまり、図面の横軸は、光量の相対的変化を示すに過ぎず、それに付された目盛は、単なる目安のためだけであつて、絶対光量を示すものではない。絶対量を示すのであれば、Ｃ・Ｍ・Ｓ（キヤンドル・メーター・セコンド）と付記するのが例である。
更に、被告は、「……一旦横にねるのは、不必要な感光によるのではなく、これは、露光量がその感光材料の有効露光域を超えたことを意味するはずである。そうすると、このような感光材料にフイルターを用いて露光したからといつて、示性曲線の横にねる特性が変更されて、曲線の傾斜がより急峻に立ち上るはずはない。」旨主張するが、一回露光の場合には、比較的早い時期に変転曲線の出現がみられるから、それだけ有効露光域が狭く、したがつて、露光寛容度が小さいのに対し、三色分解露光の場合には、変転曲線の出現がみられず、それだけ有効露光域が広がり、したがつて、露光寛容度が大となるということであつて、この変転曲線の出現は、原告が、実験によつて確認したものである。
なお、被告が、第二図について、指摘するところは、すべて残留銀を残す反転現像の性格から当然の事柄である。反転現像においては、反転時のカブリを防ぐために、原則として、第一現像の際に、カブリが生ずるまでの現像（過度現像）を行うのであり、そのうえで、第二露光によつて残留銀を画像として取り出すのである。したがつて、変転曲線を生ずるような露光域の部分は、反転現像のプロセスの性質上、現像の過程で消滅してしまうため再現曲線には、変転曲線が生ずることはないわけである。
４　公知技術に関する被告の主張は、理由がない。乙第四、第五、第六号証は、訴外小西六写真工業株式会社が、本件特許出願公告につき、特許異議の申立をした際、公知文献として引用したものであるが、三種のフイルターの使用方法を示していないとの理由により排斥されたものである。
また、乙第七号証は、具体的技術内容を示していない。同号証の記載から明らかなとおり、三色分解順次露光方式による天然色写真の製造技術は、研究がされていただけで、実施可能なまでに確立されてはいなかつた。それを原告が、研究の結果、実施可能なものにして本件特許発明につき特許出願したものである。５　被告の前述二、９、１０、１１の主張は、いずれも争う。なお、被告は、原告が本件特許権に対する無効審判請求の除斥期間が経過するまでは沈黙していながら、その期間が経過するや本件特許権に関連した請求をし始めた旨非難しているけれども、たまたま、そのころから三色分解露光方式による自動カラー・プリンターが普及し始め、本件特許権の実施に関する問題が生じてきただけのことである。丁度そのころ、訴外株式会社大沢商会が、アグフアーの三色分解自動カラー・プリンターを輸入販売する意向を示し、これについて訴外小西六写真工業株式会社が、本件特許権の侵害となるとして、本件特許権の共有者に協議を求めてきた結果、共有者四名連名の内容証明郵便にて、右大沢商会に警告を発した。また、同じころ、訴外三菱製紙株式会社から、系列のカラー現像所を作り、そこで三色分解方式による自動カラー・プリンターを採用するので、本件特許発明の実施許諾を受けたい旨の申入れがあつた。そこで、右三菱製紙及びその系列のカラー現像所に対する実施許諾の可否・条件等について本件特許権の共有者四名が協議をしたが、その際原告から、原告以外の共有三社の各系列のカラー現像所の実施を野放しにしておいて三菱製紙の系列だけを規制するのは不公平だから、三菱製紙に対する実施許諾をする機会に、右共有三社の各系列のカラー現像所に対する実施許諾についても協定しておくべきであると提案したところ、右共有三社と原告との間で、本件特許権の技術的範囲に関する解釈に対立を生じた。そこで、原告は、ひとまず、これら実施許諾に関する問題をすべて棚上げにして、本件特許発明の技術的範囲を確定すべく、テストケースとして、本訴を提起したという次第である。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告が本件特許権の共有権者であつたこと、本件特許発明の特許出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲の項の記載が請求原因３の項のとおりであること、被告が天然色写真印画を製造するために、昭和四〇年一一月一日から昭和四二年一〇月末日ころまで別紙目録（一）の方法（被告方法（一））を、昭和四二年一一月一日ころから昭和四三年九月三〇日ころまでは別紙目録（二）の方法（被告方法）（二））をそれぞれ実施したこと（ただし、ラツテンＮＯ五七の緑フイルターの最大透過率及びラツテンＮＯ五八の緑フイルターの最大透過率の各数値を除く。）は、当事者間に争いがない。
二　成立に争いがない甲第一号証（別添本件特許発明に係る特許異議の申立による公報の訂正。以下右訂正された公報を単に「本件公報」という。）によれば、本件特許発明の構成要件は、次のとおりであることが明らかである（この点は、当事者間においても争いがない。）。
（Ａ）　多層感光材料を使用して天然色写真を製造する方法であること。（Ｂ）　使用すべき多層感光材料について、その各乳剤層の分光特性の最大感光域を測定すること。


（Ｃ）　その各乳剤層について、それぞれ単色フイルターを使用すること。（Ｄ）　その各単色フイルターは、各乳剤層の分光特性の最大感光域に、それぞれ最大透過率を有するものであること。
（Ｅ）　前述の各単色フイルターを透過させた各色光により順次一回ずつの露光を与えるものであること。
三　そこで本件特許発明と被告方法（一）、（二）とを、右認定の本件特許発明の構成要件及び被告方法（一）、（二）を示す別紙目録の記載に基づいて対比する。１　被告方法（一）、（二）は、三層の乳剤層をもつ「さくらカラーペーパー」を用いて天然色写真印画を製造する方法であるから本件特許発明の構成要件（Ａ）を充足するものであることは明らかである。
２　本件特許発明の構成要件（Ｂ）の「分光特性の最大感光域について、原告は、露光量の増大によつて三層の乳剤層が共通に感光してしまう部分を切り捨てて分光比感度曲線を見た場合における各層の感光波長領域を指すと解すべきである旨主張するのに対し、被告は、感光層の各層における最大感度を示す波長部分についての多少の幅をみての表現であると解すべきである旨主張する。よつて考究するに、弁論の全趣旨によりその成立が認められる乙第二七、第二八号証によれば、本件特許発明の出願当時、「最大感光域」の用語は、特定の意味ないし定義をもつ用語として通用していたものでないことが認められ、また成立に争いがない甲第一号証（本件公報）によれば、「最大感光域」の用語について、本件特許発明の発明の詳細なる説明の項には、その意味が定義付けられておらず、明細書全体の記載からも、原告主張の意味の用語として使用されていることを一義的に確定することは困難である。原告は、「最大感光域」の用語の意味が前述の原告主張のとおりに解すべき理由として、（一）多層感光材料の青感光層、緑感光層及び赤感光層がそれぞれ具体的に何ミリミクロンから何ミリミクロンまでの波長に感光するか（感光波長領域）は、感光性付与の方法、増感の方法等によつて、また露光時間の長短によつて異なること、（二）ところで、同種の多層感光材料においては、露光時間と各乳剤層との感光波長領域との間には、露光時間を除々に延長すると、それにつれて各層の感光波長領域も除々に拡大するという関係にあること、しかし、余り露光時間を長くすると、緑感光層及び赤感光層までがハロゲン化銀乳剤に固有の波長領域にある三五〇ミリミクロンないし五〇〇ミリミクロン前後の波長光に共通に感光するようになること、（三）このように露光量が増大し、青色光によつて、緑感光層や赤感光層までが感光するようになつては、各層の三原色分別機能が失われるから、天然色写真材料としての意味がなくなること、（四）したがつて、緑感光層や赤感光層が四〇〇ミリミクロン前後の波長光に感光する直前の状態における各乳剤層の感光波長領域が、それぞれの感光層の感光波長領域の最大ということになること、（五）この乳剤が何ミリミクロンから何ミリミクロンまでの波長の光に感光しうるかという感光の領域を示す用語が、「感光域」であること、（六）右（四）のとおり、各乳剤層が分光特性を発揮しうる限界内において示す各感光域の最大領域を示すために、「最大」という語を用いているものであることを主張するところ、被告は、原告主張の右（一）（二）及び（三）の各事実、右（四）で原告が主張するとおりの感光波長領域が客観的には存すること、右（五）で原告が主張する「感光域」という語が、何らかの範囲の感光波長を意味するために一般に用いられていることは、これを争わないところである。しかしながら、前掲甲第一号証（本件公報）によれば、右争いがない事実は、「最大感光域」の語を説明するための事実として本件特許発明の明細書に記載されているものではなく、明細書の記載に基づかない一般的な説明であり、右事実をもつて、本件特許発明の構成要件（Ｂ）の「最大感光域」の語が、原告主張のとおりの意味に用いられているとする根拠とはしえない。また、前掲甲第一号証（本件公報）によれば、本件特許発明の発明詳細のなる説明の実施例１の項に、「使用すべき内型多層印画紙の各乳剤層の分光特性の最大感光域を測定し、赤光六五〇ｍμ、緑光五五〇ｍμ、青光四五〇ｍμであつたとする。」（本件公報二頁左欄一七行目ないし一九行目）との記載があることが認められ、右記載によれば、明細書自体、原告の主張に反し、「最大感光域」を一定の波長値で表現し、幅のある領域としては表示していないのである。この点について、原告は、単一波長の感光域などありえないのに、これをあえて右のとおり単一波長値で表示しているのは、各最大感光領域の代表波長として、各乳剤層の分光比感度の積分平均波長値を挙げたからである旨主張する。しかし、前掲甲第一号証（本件公報）によれば、本件特許発明の明細書には、原告主張のとおりの数値を指示するものと窺わせるに足りる記載は存しないことが認められる。更に、成立に争いがない乙第九号証の一ないし三、前掲乙第二七、第二八号証によれば、本件特許発明の出願当時、前述のとおり「最大感光域」という通念的な用語は存せず、また逆に原告がこの語が意味するとする、各感光層が露光量の増大につれて、他の感光層が感光すべき波長の光にも感光してしまう直前の感光波長幅を指す通念的な用語例も存しなかつたこと、分光感度曲線において、曲線のすそ野の両端の間の幅を示す用語としては、「感光波長域」あるいは「感光域」という用語があり、その用語には、「最大」の語を冠する意味がないことが認められ、右認定事実によるも、本件特許発明の明細書における「最大感光域」の語を、原告主張の意味における一定の技術的思想を開示するものとして特定して解することはできない。


そうすると、被告方法（一）、（二）において使用する「さくらカラーペーパー」の各乳剤層の感光波長領域は、青感光性乳剤層が三四八ないし四七六ミリミクロン、緑感光性乳剤層が四七六ないし五七二ミリミクロン、赤感光性乳剤層が六〇〇ないし七三六ミリミクロンであるといつても、右感光波長領域が、本件特許発明の構成要件（Ｂ）の「分光特性の最大感光域」に該当するかどうか明らかではなく、したがつて被告がその使用にかかるカラーペーパーについて、各乳剤層の「分光特性の最大感光域」をその天然色印画焼付法のために測定使用しているとは断じえないから、被告方法（一）、（二）が本件特許発明の構成要件（Ｂ）を充足するとする原告の主張は、これを肯認することができない。３　本件特許発明の構成要件（Ｃ）は、「各乳剤層について、それぞれ単色フイルターを使用すること。」であるところ、原告は、「単色フイルター」とは、赤フイルター（約六〇〇ないし七〇〇ミリミクロンの光域に透過極大を有するフイルター）、緑フイルター（約五〇〇ないし六〇〇ミリミクロンの光域に透過極大を有するフイルター）、青フイルター（約四〇〇ないし五〇〇ミリミクロンの光域に透過極大を有するフイルター）の総称である旨主張するのに対し、被告は、「単色フイルター」とは、「モノクロマテイツクフイルター」の訳語であつて、別名「ナローバンドフイルター」ともいい、その特性がきわめて狭い透過波長幅（一般に、最大透過率の二分の一の透過率で定めた透過帯の幅、すなわち半値幅をもつて表わす。）、すなわち大きくても五〇ミリミクロン未満の値を示すフイルターである旨主張する。
そこで審究するに、原告は、「単色フイルター」が原告主張の意味のフイルターを指すことの理由として、（一）明細書には、「本発明の方法は…白光を用いず色光を用いるものであつて而も各３原色感性ハロゲン化銀乳剤層の色感能にも最も適応した換言すれば各層の最大感光域と合致した色光を用いることになるので……」という記載があること、被告主張の意味に解すると、そのフイルターの色光では、「三原色感性ハロゲン化銀乳剤に最も適応した色光」、「各層の最大感光域と合致した色光」とはいえないこと、（二）実施例の説明において、単に「赤フイルター」、「緑フイルター」、「青フイルター」といつており、透過領域のきわめて狭いフイルターを用いるとはいつていないこと、（三）明細書の記載全体からみても、三色に分解して順次露光することによる効果を述べているだけで、被告主張の単色光フイルターを用いる効果は、全く説明されていないこと、（四）本件特許発明の関連特許発明及び実用新案の明細書において、本件特許発明の単色フイルターに相当するものを、「赤、緑、青の三色フイルター」、「赤フイルター」、「緑フイルター」、「青フイルター」などと称していることなどを挙げている。ところで、前掲甲第一号証（本件公報）によれば、原告の右主張事実中、（一）、（二）及び（三）の各事実が認められる。しかしながら、右（一）の事実が原告の主張を支持する前提としては、「最大感光域」の語が原告主張のとおりの意味を表わすものであることを前提とするものであるところ、右語が原告主張のとおりの意味を表わすものであると解しえないことは、前説明のとおりであるから、右（一）の事実を、「単色フイルター」が原告主張の意味のものであることの理由とすることはできない。次に、右（二）の事実については、被告において、単色光フイルターも、赤、緑、青フイルターであるから原告の主張を支持する事実たりえないと主張するところ、成立に争いがない乙第二二号証の一ないし三、前掲乙第二七、第二八号証によれば、本件特許発明出願当時から、「単色フイルター」は、単色光フイルターともいい、モノクロマテイツクスフイルターの訳語として、透過光線の波長の範囲が非常に狭いフイルターを指し、厳密にいうと半値幅が一〇ｍμないし二〇ｍμ程度であり、半値幅の狭いものほど純粋な単色フイルターといわれていること、しかし一般にモノクロマテイツクフイルター又はナローバンドフイルターと呼ばれて使用されているものには、更に半値幅の広いものがあること、被写体の色彩を三原色成分に分解するもので、赤、緑、青に透過率極大を有する広帯域のフイルターには、三色分解フイルター（カラーセパレーシヨンフイルター）という用語が用いられていること、三色分解フイルターと単色フイルターと同義に用いる用語法はないことが認められ、右事実によれば、「単色フイルター」の語は、明細書において特に定義がなされているか、その他ある特定の意味に用いられていることが明らかでない本件特許発明の場合においては、透過光線の波長の範囲が非常に狭いフイルターを意味するものと解するほかはなく、三色分解フイルターを指すものと解することはできない。明細書には、「赤フイルター」、「緑フイルター」、「青フイルター」との記載はあるが、「単色フイルター」がある特定の意味に用いられていることが明らかではなく、右記載から、「単色フイルター」を原告主張の意味に解することはできない。関連特許発明及び実用新案の明細書に本件特許発明と同一の用語法がみられるとしても、同様である。
そうすると、本件特許発明の構成要件（Ｃ）の「単色フイルター」は、原告主張の意味に用いられているものと解するにしては、技術的思想の開示として不十分であり、かえつて、透過光線の波長の範囲が非常に狭いフイルターを意味するものと解するのが相当である。
ところで、被告方法（一）において使用する青、緑、赤（Ｂ、Ｇ、Ｒ）の各フイルターは、原告の主張によれば、ラツテンＮｏ．九八のＢフイルター（最大透過率四三六・五ミリミクロン、半値幅七〇〇ミリミクロンまでとして約五〇ミリミクロン）、ラツテンＮｏ．五七のＧフイルター（最大透過率五二八・五ミリミクロン、半値幅約七五ミリミクロン）、ラツテンＮｏ．二九のＲフイルター（最大透過率七〇〇ミリミクロン、半値幅約八〇ミリミクロン）であり、被告方法（二）において使用するＢ、Ｇ、Ｒの各フイルターは、原告の主張によれば、ラツテンＮｏ．五八Ｇのフイルター（最大透過率五三二・四ミリミクロン、半値幅約五七ミリミクロン）のほかは、被告方法（一）のフイルターと同一であるというのであり、原告の右主張のとおりであるとしても、被告方法（一）、（二）に用いられている各フイルターは、前認定から明らかなとおり、「単色フイルター」ということはできない。
そうすると、被告方法（一）、（二）は、本件特許発明の構成要件（Ｃ）を充足するものとすることはできない。


４　前説明のとおり本件特許発明の構成要件（Ｂ）の「分光特性の最大感光域」の技術的内容を明らかにしえない以上、被告方法（一）、（二）において用いられる各フイルターが、各乳剤層の分光特性の最大感光域に、それぞれ最大透過率を有するものであるかどうかを明らかにすることができないことになる。したがつて、被告方法（一）、（二）が、本件特許発明の構成要件（Ｄ）を充足していると認めることもできない。
５　被告方法（一）、（二）は、同方法に用いられる各フイルターを透過させた色光により順次一回ずつの露光を与えて焼付けるものであるから、本件特許発明の構成要件（Ｅ）にいう順次露光の方法を採用するものではあるが、右各フイルターは、「単色フイルター」ではないから、結局被告方法（一）、（二）は、同構成要件を充足しないこととなる。
６　右のとおりである以上、被告方法（一）、（二）は、本件特許発明の技術的範囲に属するとするに由ないものといわざるをえない。
四　よつて、原告の本訴請求は、その余の争点について判断するまでもなく、理由がないので、これを棄却することとし、訴訟費用の負担について、民事訴訟法第八九条を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　荒木秀一　高林克巳　清永利亮）
（別紙）
目録（一）
（１）　第一～一図及び第一～二図は、自動露光装置「さくらカラープリンター４Ｎ型」（小西六写真工業株式会社製）の説明図であつて、第一～一図は同露光装置の概略側面図、第一～二図は露光系のタイムチヤートである。（２）　第一～一図の装置において天然色写真陰画（カラーネガ）及び天然色写真印画紙（カラーペーパー）を所定の位置に配置して、シヤツターを露光光線の経路内に挿入した状態でランプを点灯し、第一～二図にタイムチヤートで示すように、まずＢ（青）フイルターを挿入してシヤツターを開き適当な時間だけＢ露光を行ない、次いで、シヤツターを挿入してＧ（緑）フイルターを挿入し、かつ、Ｂフイルターを除去してシヤツターを開き適当な時間だけＧ露光を行ない、最後に再びシヤツターを挿入してＲ（赤）フイルターを挿入し、かつ、Ｇフイルターを除去してシヤツターを開き適当な時間だけＲ露光を行ない、シヤツターを挿入した後Ｒフイルターを除去し露光を終了する。
一般に各色光による露光時間は同一ではなく、また、それぞれの露光時間は光電管によつて製禦される。
このようにして露光されたカラーペーパーは、現像及び定着処理される。（３）　使用するカラーペーパーは「さくらカラーペーパー」（小西六写真工業株式会社製）であつて、その各乳剤層の分光特性は第二図に示すとおりである。第二図は、分光比感度曲線を得るため回折格子型分光機を使用し、これに光源……一〇〇Ｖ二〇〇Ｗタングステンランプ（色温度三一二〇度）
調整用フイルター……ＣＣ八〇Ｙ、ＣＣ七〇Ｍ
ウエツジ……Ｎウエツジ及びハンセン絞り併用（光量差〇～二）を用いて「さくらカラーペーパー」を分光機の受光面に置き三〇秒間露光を与えて後現像処理し、その三乳剤層共通感光部分（黒色に発色した部分）の頂点を横軸にとつて作図したものであるが、その場合に示す各乳剤層の感光波長領域は、
青感光性乳剤層……三四八～四七六ミリミクロン
緑感光性乳剤層……四七六～五七二ミリミクロン
赤感光性乳剤層……六〇〇～七三六ミリミクロン
であり、各乳剤層の最高感度波長点は、
青感光性乳剤層……約四〇〇ミリミクロン
緑感光性乳剤層……約五四〇ミリミクロン
赤感光性乳剤層……約六八〇ミリミクロン
である。
（４）　使用するＢ、Ｇ、Ｒの各フイルターは、第三～一図に示すとおりの分光透
過率特性を有する、
ラツテンＮｏ．九八のＢフイルター（最大透過率四三六・五ミリミクロン、半値幅七〇〇ミリミクロンまでとして、約五〇ミリミクロン）ラツテンＮｏ．五七のＧフイルター（最大透過率五二八・五ミリミクロン、半値幅七五ミリミクロン）
ラツテンＮｏ．二九のＲフイルター（最大透過率七〇〇ミリミクロン、半値幅約八〇ミリミクロン）
である。
（５）　また、使用する天然色写真陰画である「さくらカラーネガフイルム」（小西六写真工業株式会社製）に用いられているＹ・Ｍ・Ｃの各色素の分光濃度特性は第四図に示すとおりであり、それら各色素が最高濃度を示す波長点は、
Ｙ色素……約四四七ミリミクロン
Ｍ色素……約五二六ミリミクロン
Ｃ色素……約六九〇ミリミクロン
である。
（６）　右（１）（３）（４）（５）の器材・材料を使用して右（２）の方法により焼付けを行う天然色写真印画の製造法。
なお、この場合カラーペーパーの分光特性の測定は特に行なわない。右（４）の各フイルターの選定は、右（１）の露光装置・右（３）のカラーペーパー・右（５）のカラーネガフイルムの製造者である小西六写真工業株式会社の指示に基づくものである。
目録（二）
右（一）の場合の（四）で使用するＧフイルターが第三～二図に示すとおりの分
光透過率特性を有する、
ラツテンＮｏ．五八のＧフイルター（最大透過率五三二・四ミリミクロン、半値幅約五七ミリミクロン）
であるほかは、右（一）と同じ器材・材料を使用して右（一）の（２）の方法により焼付けを行う天然色写真印画の製造法。
第１～１図
＜１１９０７－００１＞
第１～２図
＜１１９０７－００２＞
第２図
＜１１９０７－００３＞
第３～１図
＜１１９０７－００４＞
第３～２図
＜１１９０７－００５＞
第４図
＜１１９０７－００６＞
＜１１９０７－００７＞
＜１１９０７－００８＞


主　　　　文
原判決を全部破棄する。
被告人三名をそれぞれ罰金一〇、〇〇〇円に処する。
右罰金を完納することができないときは、金一、〇〇〇円を一日に換算した期間、当該被告人を労役場に留置する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、名古屋地方検察庁検察官検事中嶋友司名義の控訴趣意書に、これに対する答弁は、弁護人小栗孝夫名義の答弁書に、それぞれ記載されているとおりであるから、ここにこれらを引用する。
一、　控訴趣意中、愛知県公安条例（以下、単に県条例という。）の解釈に誤りがある旨を主張する論旨について。
所論は、要するに、原判決は、（一）、行進又は集団示威運動（以下、単に集団行動という。）について、県条例四条三項に基づく条件を付しうる場合を「当該集団行動が公共の安全を危険ならしめるような事態を惹起することが明瞭であると認められる場合」のみに限定し、しかも、県条例五条一項後段のいわゆる条件違反の罪が成立するための要件として、「当該集団行動が直接公共の安全を危険ならしめるような事態を惹起すること」をも要求し、かてて加えて、（二）、条件違反の罪を規定した県条例五条一項後段は、いわゆる集団行動の単純参加者にすぎないものをも処罰する趣旨の規定ではない旨を説示しているのであるが、原判決の示した右（一）および（二）のような解釈は、県条例の明文の規定を無視した独断的、恣意的解釈以外のなにものでもないのであつて、これが不当であることは明らかである、というのである。


そこで、まず、右所論のうち（一）の部分について考えてみると、そもそも、集団行動は、それが公共の福祉に反するような不当な目的又は方法によるものでないかぎり、本来国民の自由になしうるところであるから、いわゆる公安条例により、これらの集団行動につき一般的な許可制を定めて事前に抑制するがごときことは、表現の自由を保障した憲法二一条の趣旨に照らして、とうてい許されないところといわなければならない。なるほど、所論も強調しているように、集団行動は、単なる言論、出版等による表現とは異なつて、その性質上、ときとして一般公衆の生命、身体、自由、財産ないしは公共の安寧、秩序を侵害し、又はこれに脅威を与えるというような危険な事態にまで発展することのありうることを否定することができないのであるから、集団行動にみられるこのような特質にかんがみると、公共の安寧、秩序を維持し、地方住民の安全と利益を保持すべき責任を負担する地方公共団体において、地方公共の安寧、秩序が不当な集団行動によつて侵害されるのを防止するための必要かつ最少限度の事前の措置として、特定の場所又は方法による集団行動につき、合理的かつ明確な基準のもとに、あらかじめ許可を受けしめ、又は届出をなさしめることとし、とくに、公共の安寧、秩序に対して明らかに差し迫つた危険をもたらすことが予見されるような集団行動については、これを禁止し、又はこのような危険を回避するのに必要かつ最少限度の制約を付しうる旨の規定を、いわゆる公安条例のうちに設けることにしても、なんら憲法の保障する国民の自由を不当に侵害することにはならないものと解すべきであろう。これを本件の県条例についてみると、まず、その四条一項は、集団行動の許可について、「公安委員会は、第二条の申請があつた場合には、行進又は集団示威運動が直接公共の安全を危険ならしめるような事態を惹起することが明瞭であると認める場合の外、これを許可しなければならない。」と規定し、これによつて、公安委員会をして、原則として許可を義務づけ、不許可となしうる場合を厳格かつ最少限度に制限しているのであるから、県条例が集団行動を一般的に禁止していないことはいうまでもないし、また前記の基準に照らしてみても、集団行動の許否自体に関する県条例四条一項の規定が、憲法の保障する表現の自由の一態様たる集団行動の自由を不当に制限する趣旨にいでたものでないことは、きわめて明らかであつて、疑いをいれないところというべきであろう。ところで、県条例は、その四条三項において、所論にいわゆる条件付与の要件ないし基準について、「第一条の許可に際し、公安委員会は、公共の安全又は公衆の権利を保護するために必要と認める場合には、前条に掲げる事項について必要な条件を付することができる。」と規定している。しかして、県条例の運用いかんによつては、この種の条件付与が事実上正当な集団行動をも制約する機能を営むに至るという危険性を伴うことは、なんびともこれを否定し得ないところであるから、上述のような憲法の趣旨に照らすならば、この種の条件付与が許されるための要件ないし基準としては、集団行動自体の許否を決する場合におけると同様に、「もし、なんらの条件をも付することなく集団行動を許すとすれば、その集団行動が公共の安全を維持するうえに直接危険を及ぼすことが明瞭と認められる場合」に限定さるべきであり、また、このような場合に付しうる条件の内容も、「公共の安全を保持するうえに必要かつ最少限度のもの」にかぎらるべきものといわなければならない。しかるに、右摘録にかかる県条例四条三項は、単に、「……公共の安全又は公衆の権利を保護するために必要と認める場合……」と定めているにすぎないから、県条例の定めているこのような基準は、一見すると、集団行動自体の許否を決する場合のそれに比較して、はなはだしくゆるやかに過ぎるものといわざるを得ないのである。しかしながら、県条例といえども、これが憲法の保障する国民の自由を不当に制限する目的ないし趣旨にいでた立法でないことは勿論であるから、このような視点にたつて県条例四条三項を同条一項と総合して合理的に考察するならば、右四条三項は、公安委員会をして、単に、「公共の安全又は公衆の権利を保護するために必要と認める場合」であれば、直ちに集団行動に対して、県条例三条に定められた対象事項につき必要な条件を付することを許容するという趣旨にいでたものと理解すべきではなく、かえつて、上述のように、もし、なんらの条件をも付することなく集団行動を許すとすれば、それが直接公共の安全を危険ならしめるような事態を惹起することが明瞭であると認められる場合にかぎり、公共の安全を保持するうえに必要かつ最少限度の条件を付しうる、という趣旨にいでたものと理解すべきである。県条例四条三項は、まさにこのようなものとして理解すべきであり、また、このように理解することによつて、はじめて集団行動に対して条件を付することが、真にやむを得ない最少限度の措置として、憲法に適合する所以を是認することができるであろう。検察官は、集団行動に対して条件を付しうる要件ないし基準として、県条例の文言どおり、「公安委員会が公共の安全又は公衆の権利を保護するために必要と認める場合」であることを要し、かつ、これをもつて足りる旨をしきりに強調し、県条例四条三項をこのように解釈することこそが、県条例の規定の文言に忠実な所以であり、また、このように解釈しても、なんら審法の保障する表現の自由を不当に侵害することにはならない旨を主張するけれども、右所論の採るを得ないことは以上の説示によつて明らかというべきである。<要旨>ちなみに、本件証拠によると、県公安委員会は、被告人らの参加した本件集団行動につき、（１）、行進の隊</要旨>列は四列以下の縦隊とすること、（２）、うずまき行進、蛇行進およびことさらに隊列の巾を広げ、もしくは遅足行進、停滞その他一般の交通に障害を及ぼすような形態にならないこと、（３）、行進中においては、プラカード、旗竿などを振り廻し、又は横に倒すなど、人に危害を及ぼすような状態にならないこと、という三条件を付したことが認められる。ところで、これらの条件は、勿論、その文言とおりに形式的に理解さるべきではなく、上述のような条件付与の本質にたちかえつて、これを合理的、機能的に理解しなければならないのである。そして、このような観点にたつて、これらの条件を検討するとき、われわれは、これらの各条件について、いずれも、「公共の安全に対して直接危険を及ぼすことか明らかな……」という趣旨の実質的制限が伴つていることを看取することができるのである。本件の集団行動に対して、県公安委員会の付した条件の意味、内容をこのようなものとして理解するとき、これらの条件は、前記の基準に照らして、まさに、やむを得ない最少限度の制限ということができ、したがつて、これがなんら憲法に牴触しない所以を首肯することができるものというべきであろう。そうだとすれば、集団行動が「公共の安全に対して直接危険を及ぼすことが明らかな事態を惹起すること」もまた県条例五条一項後段のいわゆる条件違反の罪が成立するための不可欠の構成要件要素というべきであるから、もし、当該集団行動が右説示のような「公共の安全に対して直接危険を反ぼすことが明らかな事態を惹起」しないかぎり、いまだ当該集団行動を構成する個個人の行為は、条件違反の罪の構成要件を充足するに至つていないものと理解せざるを得ないのである。


ところで、原判決が、条件付与の要件ないし基準など所論（一）の点について説示しているところは、以上の説示と同旨に帰着するものと理解されるので、所論（一）の点に関する原判決の法令解釈には、所論のような違法のかどは存しないものといわざるを得ない。
つぎに、所論（二）の部分について考察してみると、原判決が、いわゆる集団行動の単純参加者は条件違反の罪を規定した県条例五条一項後段の行為主体のうちに含まれない旨の説示をしていることは、なるほど所論の指摘しているとおりである。この点について、当裁判所は、原判決の説示に賛同することはできないのであつて、検察官の所論と同じく、県条例五条一項後段が、条件違反の集団行動に単に参加したに過ぎないものをも含めて、条件違反の行為にいでたものをすべて処罰する趣旨の規定であると解するものである。たしかに、原判決も指摘しているように、このような県条例の規定が、他の多くの地方公共団体によつて制定せられた公安条例に比較して、かなり特異のものであることは、これを否定することができないであろう。しかしながら、他面公安委員会において条件を付しうる場合の要件およびその条件の内容を、前説示のように憲法の趣旨に従つて厳格に理解する以上、条件違反の行為は、とりもなおさず、直接公共の安全を危険ならしめるような事態を惹起する行為にほかならないのであるから、その違法性の程度は、その行為主体がいわゆる単純参加者である場合をも含めて、かなり高いものがあることは、これを認めざるを得ないのである。このような観点にたつて考察すれば、集団行動の単純参加者をも含めて、条件違反にいでたものに対しては、すべて刑事罰をもつて臨むことにした県条例五条一項後段の規定は、その立法政策の当否の問題は別として、必ずしも、それほど合理性に乏しいものでもないというべきである。もとより、単純参加者をも処罰の対象とした県条例五条一項後段の規定が憲法二一条に違反して無効であるなどとはとうてい考えられないのである。そうだとすれば、いわゆる集団行動の単純参加者は、県条例五条一項後段の条件違反の罪の犯罪主体たり得ない旨の説示をした原判決には、法令の解釈を誤つた違法があるものといわざるを得ないのであるが、原判決は、挙示の証拠により、被告人らが、本件の集団行動において、いわゆる単純参加者としての行動のみに終始したものではなく、かえつて条件違反の集団行動を指揮誘導するというがごとき積極的行為にいでたものであるとの事実を認定し、このような事実認定に立脚して、被告人らが優に条件違反の罪の犯罪主体たりうることを肯定しているのであるから、結局、原判決に存する右のような法令解釈の誤りは判決の結論に影響を及ぼすものではないといわざるを得ない。なお、所論は、右のような法令解釈の誤謬を犯した原判決においては、本件の集団行動に際し、とくに条件違反の行動を指揮誘導するというような積極的行為にいでた被告人らの犯情が、単純参加者を含むその余の条件違反者の犯情に比較して、ことに悪質、重大な所以が看過されているものと認めざるを得ないから、原判決に存する前記のような法令解釈の誤りが、少なくとも本件の量刑に重大な影響を及ぼすことは明らかである、と主張する。しかしながら、およそ刑の量定は、当該犯罪の法定刑ないし処断刑の範囲内において、被告人の年令、性行、経歴を初め、犯行の動機、態様、罪質、犯行後の状況など証拠によつて認められる諸般の情状を総合考量して行なわれるべきものであるから、本件においても、原判決にみられる右程度の法令解釈の誤りが被告人らの量刑に所論の指摘するような影響を及ぼすことがあるなどとは、とうてい考えられない。
これを要するに、原判決には県条例の解釈を誤つた違法があり、しかもこの違法が原判決の結論に影響を及ぼすことが明らかである旨を主張する本論旨は、いずれもその理由がないことに帰着し、採るを得ない。
二、　控訴趣意中、道路交通法（以下、単に道交法という。）の解釈に誤りがある旨を主張する論旨について。
所論は、要するに、原判決は、集団行動が公安委員会の付した条件に違反することなく行なわれた場合においては、仮にその集団行動を構成する個々人の行為が外形上道交法七六条四項二号に違反するようなことがあるとしても、その行為は、社会的に認容された行為として、右道交法違反の罪を構成しない旨を説示しているのであるが、このような原判決の判断には、道交法の明文の規定を無視した違法のかどがあるものといわざるを得ない、というのである。
そこで考えてみると、一般に、本件のような道路上において行なわれる集団行動にあつては、仮にこれが公安委員会の付した前説示のような条件になんら違反するところなく行なわれたというような場合であつても、事柄の性質上、その集団行動を構成する参加者個々人の行動のうちに、道交法七六条四項二号の禁止するような行為が、ある程度しかもほとんど不可避的に随伴して起こるという事態のありうることを否定することができないのである。ところで、すでに説示したように、正当な集団行動が憲法の保障する表現の自由の一態様であることに深く思いをいたし、かつ、このような集団行動においても、前記のような随伴現象がほとんど不可避的に起こらざるを得ないということをも併せて考量すると、少なくとも、その集団行動が公安委員会の許可に基づき、しかも公安委員会の付与した条件になんら違反することなく行なわれたものであるかぎり、仮にその集団行動を構成する個々の参加者の行動のうちに、形式的にみて右道交法の禁止しているような行為が含まれているというようなことがあつたとしても、そのような行為は、社会的に認容された正当な集団行動のなかに包摂された行為、すなわち正当な集団行動と同じように社会的に認容された行為にほかならないのであつて、なんら右道交法違反の罪を構成するものではないと解するのが相当である。所論の点に関して原判決の示した法律的見解も、右に説示したところと同趣旨に帰着するものと認められるので、原判決に所論のような法令解釈の誤りはなく、論旨は採るを得ない。三、　控訴趣意中事実誤認を主張する論旨について。
所論は、要するに、被告人らに対する本件公訴事実中、Ａ党愛知県本部前道路上での約五分間にわたる「すわりこみ」の部分につき、原判決が、本件の「すわりこみ」によつて、いまだ著しい交通障害が生じたものとは認められないとして、右の部分について、被告人らを無罪にしたのは、証拠の評価を誤り、事実を誤認したものといわざるを得ない、というに帰着する。
よつて、判断すると、被告人らに対する本件公訴事実中、所論のＡ党愛知県本部前道路上（正確には、名古屋市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号先車道上）での「すわりこみ」の部分について、原判決が、本件の「すわりこみ」によつて著しい交通障害が生じたものとは認められないとして、右の部分につき被告人らを無罪としたことは、なるほど所論の指摘するとおりである。


そこで、原審が、適法に取り調べた証拠を精査し、さらに当審における事実調べの結果をも参酌して、原判決の右事実認定の当否を検討するに、これらの証拠を総合すれば、被告人らが、本件の集団行動に参加した学生デモ隊一三〇名とともに「すわりこみ」を行なつた現場は、南北にのびる市道Ｂ通りの西側車道上で、同市道は、現場の北方約三〇メートル付近で、東西にのびる市道Ｃ通りと交差して、通称Ｄ交差点を形成していること、市道Ｂ通りも、市道Ｃ通りも、車両の通行量はきわめて多く、現場付近の交通は著しく輻湊しており、前記のＤ交差点においては信号機による交通整理が行なわれていること、市道Ｂ通りの車道幅員は全部で約二九・三メートルあるが、道路のほぼ中央部分に市電の軌道敷があるほか、現場付近においては右市電軌道敷の西側に隣接して安全地帯が設けられているため、安全地帯以西にあたる西側車道部分（北行車両三車線分）の幅員は約一〇・七メートルにとどまること、（なお、以上は、いずれも本件集団行動当時における現場付近の状況）、ところで、本件の「すわりこみ」が約五分間にもわたつて交通のきわめてひんぱんな前記のような市道Ｂ通り西側車道上において行なわれたことのゆえに、この間右道路を南方から北進して現場にさしかかつた車両のほとんどが同所付近において停滞するのやむなきに至つたばかりでなく、警官隊の規制によつて、「すわりこみ」が中止されたのちにおいても、現場付近における同市道の交通状況が、通常の状態に回復するまでには、なお相当時分を要し、この間における現場付近の交通混乱は著しいものがあつたといわざるを得ないこと、以上の事実を認定するに十分である。そして、右認定のような事実関係に照らすと、原判決の説示しているように、被告人らがすわりこんだ本件現場は車道の西側端沿いの部分であつて、その占拠幅員は、歩車道の境界線より約二・七メートル（占拠面積約二三平方メートル）であつて、場所的には、四列縦隊として適法に行進できる道路面積を超過していないこと、その他右のような交通混乱は、本件のデモ隊の右側（東側）に二列になつて並進していた機動隊員が、デモ隊による「すわりこみ」の継続中も、ひき続きその右側（東側）に佇立していたことなどのために一層拍車をかけられたものと考えられることなど、証拠により認めうる諸般の状況を十分考慮に容れて検討してみても、被告人らが本件の集団行動に際して行なつた前記のような「すわりこみ」によつて、現場付近においては著しい交通障害が起こり、ひいては、直接公共の安全を危険ならしめるような事態を惹起することが明らかな状態を現出するに至つたことは、明らかであつて、疑いを容れないものというべきである。そうだとすれば、被告人らの行なつた本件の「すわりこみ」がいわゆる条件違反の罪の構成要件を充足し、かつ道交法七六条四項二号に違反し同法一二〇条一項九号に該当する犯罪を構成することは明かといわなければならないから、被告人らの行なつた本件の「すわりこみ」によつては、いまだ著しい交通障害の状態は生じなかつたものと認めるのほかないとして、本件公訴事実中、右の「すわりこみ」に関する部分について、被告人らを無罪とした原判決には事実誤認の違法があることに帰着し、しかも原判決の犯した右事実誤認の違法が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、原判決は、この点において全部破棄を免れない。本論旨は理由がある。
よつて、量刑不当の論旨に対する判断を省略して、刑訴法三九七条一項、三八二条に則り、原判決を全部破棄するが、本件は、原審および当審において取り調べた証拠により、当裁判所において、直ちに判決することができるものと認められるので、同法四〇〇条但書に従い、さらに判決する。
（罪となるべき事実）
被告人三名は、昭和四三年一月一九日、Ｅ号の佐世保港入港に反対するＦ実行委員会が、名古屋市ａ区ｆｇ丁目所在のＧ交差点から同区ｈ町所在のＨに至る間の道路上において集団示威行進を行なつた際、学生約一三〇名とともに同行進に参加したものであるが、同行進は、愛知県公安委員会から、「うずまき行進、蛇行進、またはことさらに巾を広げ、もしくは遅足行進、停滞その他一般の交通に障害を及ぼすような形態にならないこと」などの条件で許可されていたのにもかかわらず、同日午後六時一四分ごろから同三一分ごろまでの間、同区ｆｇ丁目ｉ番ｊ号先から同丁目ｋ番ｌ号先に至るＢ通り道路上において、共謀のうえ、右許可条件に違反して、四列縦隊で幅約六メートルから八・七メートル距離約八二メートル、幅約八・二メートル距離約一八・七メートルおよび幅約九・四メートル距離約一三・五メートルの三回にわたり、交通秩序に著しい障害を及ぼすような蛇行進を行ない、さらに、同日午後七時五分ごろから同一〇分ごろまでの間、同区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号先車道上において、右隊列のまま、著しく交通秩序を妨害するような方法ですわりこみ、もつて公共の安全を直接危険ならしめるような事態を惹起することが明らかな状態を現出するに至らしめたものである。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）
被告人らの判示所為中、いわゆる公安条例―正確には、行進又は集団示威運動に関する条例（愛知県条例昭和二四年第三〇号）―違反の点は、包括して、刑法六〇条、右県条例五条一項後段（四条三項）、罰金等臨時措置法二条一項に、道交法違反の点は、刑法六〇条、道交法一二〇条一項九号、七六条四項二号、罰金等臨時措置法二条一項にそれぞれ該当するところ、右県条例違反の罪と道交法違反の罪との間には、一個の行為で数個の罪名に触れる場合にあたる関係があるので、刑法五四条一項前段、一〇条に則り、そのうち重い前記県条例違反の罪の刑によつて処断することとし、判示条件違反の態様、程度を初め、被告人らが本件集団行動に参加するに至つた動機、目的およびその集団行動において果たした役割など、証拠により認めうる諸般の情状を総合考量して、その所定刑中罰金刑を選択し、所定金額の範囲内において、被告人三名をそれぞれ罰金一〇、〇〇〇円に処し、被告人らにおいて、右罰金を完納することができないときは、刑法一八条により、金一、〇〇〇円を一日に換算した期間、当該被告人を労役場に留置することとし、なお、原審および当審における訴訟費用は、刑訴法一八一条一項但書に従い、これを被告人らに負担させないこととする。


主　　　　文
１　昭和五〇年（ネ）第二八九九号事件のうち、第一審被告に対する控訴及び同年（ネ）第二九〇九号事件の控訴を却下する。２　本件のその余の控訴を棄却する。
３　原判決主文第二項に「被告亡Ａ相続財産」とあるのを「第二八九九号事件控訴人ら」と更正する。
４　控訴費用は、控訴人らの負担とする。
事　　　　実
第一当事者の求める裁判
一　第二八九九号事件の控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人Ｂの請求を棄却する。
３　原判決別紙物件目録（二）記載の土地が控訴人らの共有（控訴人Ｃの持分三分の一、その余の控訴人らの持分各九分の二）に属することを確認する。４　被控訴法人は、右土地につき、控訴人らに対し、相続を原因とし右持分による所有権移転登記手続をせよ。
二　第二九〇九号事件の控訴の趣旨
１　原判決中控訴人関係部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は、第一審、第二審ともに被控訴人の負担とする。
三　各控訴の趣旨に対する答弁
１　被控訴人Ｂ（第二八九九、第二九〇九号事件）
各控訴棄却の判決を求める。
２　被控訴法人（第二八九九号事件）
控訴棄却の判決を求める。
第二当事者の主張及び証拠
次のとおり附加訂正するほか原判決事実摘示と同一であるから、ここにこれを引用する。
一　原判決七枚目裏一行目の「Ｃ」を「Ｃ」と訂正する。二　原判決八枚目表四行目の「一月二三日」を「一月二三日生」に改める。三　原判決九枚目表二行目の「ソビエト連邦共和国」を「ロシヤ・ソビエト連邦社会主義共和国（以下、「ロシヤ共和国」という。）」と、また「チヤリヤビンスカヤ市」を「チエリヤビンスク市」と訂正する。
四　原判決一一枚目裏四行目の「ペンザ」を「ヴァシキリァ」と訂正する。五　原判決一三枚目表一一行目の「原本の存在も」を「原本の存在及び成立を」と改める。
六　当審における第一審原告（Ｂ）の主張
１　亡Ａは、個人としてではなく、旧東京回教徒団体の代表者として、礼拝堂及び学校を建設するため、Ｄらから金一一万円の寄付を受けたものてある。仮に、右寄付が亡Ａ個人になされたとしても、同人への帰属は信託的なものでしかない。２　旧東京回教徒団体は、ロシヤ革命により亡命して来た東京在住のトルコ民族糸回教徒（当時無国籍）により大正一四年頃結成されたもので、昭和九年初めごろ、アヤズ・Ｉを中心とするイデル・ウラール・トルコ・タタール・宗教文化協会（イスハキ派）が結成され、亡Ａを中心とする一派と対立するようになつたが、この内部対立は、亡Ａが昭和一三年五月一六日に国外追放となつてからは実質的に解消し、昭和二六年九月三〇日に右のイデル・ウラール・トルコ・タタール・宗教文化協会が正式に東京回教徒団体に復帰合併してからは形式的にも解消して、東京華山トルコ人民族宗教団体と改称し、更に、昭和二八年に構成員が全員トルコ国籍を取得したことを機縁として、東京トルコ協会と改称して現在に至つているのであるから、歴史的にみて旧東京回教徒団体と現在の東京トルコ協会との間には継続性及び同一性がある。
３　もつとも、甲第一六号証の二〇には、「東京回教団は解散し改めて東京地方在住回教徒を分子としＥを団長とする東京回教団は八日午後三時結成を見たり。」という記載があるが、新団長Ｅは、もともと東京回教徒団体の長老であつて、亡Ａ逮捕後の団体にあつて中心となるべき者であり、また会員及び会則などについて何らの変更もなかつたことからみて、この文書は、派閥抗争を終結させた意味あいを持つているに過ぎず、団体の継続性及び同一性に何らの影響も与えない。同文書中の「解散」という記載は、亡Ａを追放した当時の当局者らが、両派対立の解消をことさら強調するためにした観念的、政治的な表現であつて、もとより団体の消滅を意味するものではない。
４　権利能力なき社団は、社団法人とその実体を同じくする団体であり、個々の構成員を超越した別個の単一体として理解されるものであるから、その属人法を考えるに当たつては、法人の属人法の決定基準に準じて判断すべきものである。もつとも、権利能力なき社団については設立準拠法がありえないから、商法第四百八十二条の規定を根拠として、その活動の本拠の所在地の法を属人法としなければならない。そして、既に述べたように、旧東京回教徒団体は東京において結成され、東京を礼拝その他の宗教活動、教育文化活動その他の事業活動の本拠とし、総会も東京で開かれ、昭和一二年以降渋谷区ａ町にモスク及び回教学校を設置して活動の中心地としてきたから、その属人法が日本法であることはいうまでもない。船舶法第一条、外国人土地法第二条、外国人の財産取得に関する政令第二条などは、外国法人の一般的権利能力について定めたものではないから、権利能力なき社団について、その設立者又は構成員の国籍をもつて属人法決定の基準とするのは適当ではない。
５　仮に、Ｃ、Ｆ、Ｇ、Ｈが亡Ａの相続人であるとしても、相続財産法人に相続財産管理人が選任されている場合において、相続人が判明し、その相続人が相続の承認をしたときは管理人の代理権は当然消滅し、相続人は訴訟手続を受継ぐことを要するものと解すべきところ、本件において右の四名は第一審において独立当事者参加をしており、その参加申立ての中に黙示的に訴訟受継の申立てが含まれていたものと解すべきであるから、その参加申立てを却下した原判決が誤りであつたと解する余地があるが、本件では、右四名は、原審において本件の実体上の争点である本件不動産の帰属について攻撃防禦を尽くしたのであるから、民事訴訟法第三百八十八条の問題は生じえない。
七　当審における第一審被告兼当事者参加人（Ｃ）、第一審当事者参加人ら
（Ｆ、Ｇ、Ｈ）及び第一審被告法人の主張


１　本件土地建物の所有権帰属は、本件寄付金が亡Ａ個人に対してなされたか、旧東京回教徒団体に対してなされたかによつて定まるものと解すべきところ、醵金者らは、亡Ａのみと親しかつたことから、同人の思想、行動に共鳴し、それを具体化するための協力金として、亡Ａにより自由に使用されることを予想し、認識して本件寄付をする決意を有するに至つたものであるから、右寄付が亡Ａ個人に対してなされたものであることは疑問の余地がない。仮に、亡Ａの背後に旧東京回教徒団体があり、本件寄付を受けるに際し右団体の存在や寄付金の使途についての説明があつたとしても、そのために被寄付者が亡Ａ個人から旧東京回教徒団体に変る筈はない。また、当時の東京回教徒団体は、イスハキ派と亡Ａ派との二派に分裂し、対立抗争している時代であつたから、そのような不安定な団体に対して多額の寄付がなされるとは考えられない。
２　第一審原告の主張する如く、旧東京回教徒団体がＩを中心とするイデル・ウラール・トルコ・タタール・宗教文化協会と亡Ａを支持するマハラ・イスラミヤとに分裂した訳てはない。東京回教徒団体とマハラ・イスラミヤとは同義であり、昭和八年Ｉが来日してマハラ・イスラミヤとは別個の団体である右協会を設立し、これにマハラ・イスラミヤの構成員の一部が脱退加入したものであるから、マハラ・イスラミヤが二つの団体に分裂したものとはいえない。（Ｉは、元来マハラ・イスラミヤの会員ではなかつた。）前記協会は、Ｉ離日後はほとんど活動を停止し、次第に団体としての機能を失つて自然消滅し、他方マハラ・イスラミヤは亡Ａ離日後も活動を継続していたが、終戦後間もない頃（昭和二一年から同二二年頃）からその活動を停止した。そこで、昭和二八年に、無国籍であつた在東京並びに近郊の元マハラ・イスラミヤ会員全員及び元文化協会会員全員がトルコ国籍を取得するに当たり、トルコ人の民族、文化高揚並びに親睦を目的として東京トルコ協会が設立され、右全員がトルコ人の資格において加盟したものである。従つて、東京トルコ協会とマハラ・イスラミヤとの間には、何らの継続性、同一性もない。３　旧東京回教徒団体規約によれば、右団体は、回教を信ずる成年者により構成される純然たる宗教団体てあつて、その構成員の民族、国籍を問わない。他方、東京トルコ協会は、何よりも先ずトルコ人の団体であることを大前提とし、トルコ人の民族、文化の高揚及び親睦を図るため、その範囲内で民族、歴史、文化、宗教的活動をすることを目的とし、その構成員が回教徒である必要はない。従つて、旧東京回教徒団体と東京トルコ協会とは、全くその目的、構成を異にする別箇の団体であるといわなければならない。
４　法例第二十五条の規定によれは、「相続ハ被相続人ノ本国法ニ依ル」ものとされている。ところで、亡Ａは、昭和四七年八月二二日にロシヤ共和国チエリヤビンスク市において死亡し、その死亡証明書には「市民Ａ」の記載があるから、同人は死亡当時にはロシヤ共和国の国籍を有していたものと認められる。また、一九六一年一二月八日にソ連邦昀高ソビエトにおいて採択された「ソ連邦及び加盟共和国民事立法の基礎」（以下「基礎」という。）第一二七条第三項は「ソ連邦における建物の相続は、あらゆる場合において、ソビエトの法律によつて定められる。」と規定しているから、ソ連邦外にある不動産の相続問題については、その所在地法によることになる。かくて、反致が成立するから、本件土地建物の相続準拠法は日本法てある。
八、九、一〇、一一（証拠関係省略）
理　　　　由
第一　第一審原告（Ｂ）の請求について。
一　次の各事実は、当事者間に争いがない。
１　本件土地は、もとＪの所有であつた。
２　右土地については、昭和一二年八月六日東京区裁判所淀橋出張所受付第八五五〇号をもつて、亡Ａのために、同年同月同日売買を原因とする所有権移転登記がされている。
３　本件建物については、昭和二九年四月二一日東京法務局渋谷出張所受付第一〇八九一号をもつて、Ｃのため所有権保存登記がされている。二　本件土地建物の所有権の帰属について。
１　成立に争いがない甲第一二号証の一、原本の存在と成立に争いがない同第一六号証の一、二、三、一三、一五、成立に争いがない同第一八号証、原審証人Ｋの証言により真正に成立したものと認められる同第二〇号証及び成立に争いがない乙第五、第一一号証、官公署作成部分については成立に争いがなく、その余の部分についてはＦ本人の当審における供述により真正に成立したものと認められる乙第一四号証並びに原審証人Ｌ、同Ｋ、同Ｍ（後記措信しない部分を除く。）の各証言及びＣ本人の原審における尋問の結果（後記措信しない部分を除く。）を総合すれば、次のような事実が認められる。
（一）　昭和二年か三年頃に、亡Ａが中心となり、ソ連邦から日本に亡命中のトルコ系回教徒のうち在京の者が集まつて、東京回教徒団体（マハラ・イスラミヤ。以下「教徒団」という。）を結成した。
（二）　教徒団は、純然たる宗教団体であつて政治に関与せず（規約第二条）、祭礼、葬儀の執行、礼拝所及び墓地の管理等の宗教活動のほか、子弟の教育、団体員相互の親睦向上等を主な目的としていた。
（規約第四条）
（三）　教徒団は、昭和五年に団体員や日本人協賛者の寄付と銀行からの借入れとによつて、豊多摩郡ｂ町大字ｃ字ｄｅ番地のｆ号に一七九坪位の土地を取得して、その地上に木造二階建の回教学校校舎兼礼拝所を建築した。（四）　しかし、教徒団は法人格を有しないため、代表者Ａの名義で右土地建物について所有権移転登記及び保存登記手続をした。
（五）　その後、元三菱銀行会長Ｄほか一〇名位の日本人が、教徒団の代表者で日本の政財界に知人が多く付き合いの広かつた亡Ａに対して寄付を申し出た。当時教徒団の活動か盛になるにつれて建物が狭過ぎて支障を来すようになり、独立の礼拝堂（モスク）もないので新たに学校校舎と礼拝堂とを建築する必要があつたけれども、教徒団の内部には、異教徒の寄付金で教会を建てることはできないという強硬な反対があつたのて、結局亡Ａが個人で寄付を受けた上でそれを改めて同人が教徒団に寄付することになつた。


（六）　かくて、教徒団は、前記の日本人らから得た一一万円位の寄付金で、昭和一二年八月六日にＪから本件土地を買い入れ、直ちに同地上に建築に着工して昭和一三年三月に校舎（本件建物）を、同年五月に礼拝堂をそれぞれ完成した。（七）　本件土地については、前記のとおり昭和一二年八月六日に亡Ａ名義で所有権移転登記がされたが、本件建物については保存登記がされることもなく放置された。
２　原審証人Ｎ、同Ｍ及びＣ本人は、原審において、本件土地建物を取得するに当たり日本の財界人から受けた寄付金は、教徒団に対してなされたものではなく、亡Ａ個人に対してなされたものであり、従つて右物件も同人の所有であつた旨供述しているが、前認定のごとく、亡Ａ個人で寄付を受ける形式にしたのは全く宗教上の理由によるものであり、更に、前掲甲第一二号証の一、同第一六号証の一三、及び原審証人Ｋの証言によれば本件建物の落成式が教徒団の行事として挙行されている事実（この認定に反する原審証人Ｎの証言は措信しない。）に照らして、たやすく措信し難い。
３　もつとも、乙第一号証には、本件土地建物を寄付財産とする財団法人の設立手続を亡Ａが弁護士Ｎに委任する旨の記載があるが、この点はなんら前記認定に反しないばかりか、かえつて本件土地建物が亡Ａの固有財産でなかつたことを裏付けるものである。（原審証人Ｋの証言によれば、回教徒学校を財団法人にすることは、早くから団体員の間で話題になつていたことが認められるし、仮に亡Ａが本件土地建物の真の所有者であつたのならば、日本国外追放直前の同人としては自己の家族に名義変更することを三宅弁護士に依頼する方が自然であると考えられるから、乙第一号証は、本件土地建物が亡Ａの個人所有に属することを前提として作成されたとの原審証人Ｎの証言は、たやすく措信し難い。）また、乙第三号証（建築物使用認可証）に亡Ａが本件建物の建築主として記載されていること、乙第一〇号証の一（亡ＡからＣにあてた手紙）の「教会、学校などは……私の財産となつています。」との記載、乙第一一号証（請負契約公正証書）の「亡Ａは、自己の所有すべき回教礼拝堂及附属校舎の新築方を合資会社師田組に注文した」との記載、乙第一二号証の一（建築申請）に本件建物の建築主が亡Ａと記載されていること、乙第一四号証（土地所有権移転登記申請）に本件土地の買主が亡Ａとされていること、乙第一五号証の一、二（昭和二七年度固定資産税徴税令書及び領収証書）が亡Ａあてに作成されていることなども、前記認定を覆すに足りない。
４　以上の次第であるから、本件土地建物は亡Ａ名義で登記され或いは建築されているけれども、実際には教徒団の所有に属していたものと認めるのが相当である。
三　教徒団と東京トルコ協会との継続性ないし同一性について。１　原審証人Ｌの証言により真正に成立したものと認められる甲第一号証、成立に争いがない甲第一五号証、原本の存在及び成立に争いがない甲第一六号証の五、七、九、一八、二〇、二一の一、前掲甲第一二、第二〇号証並びに原審証人Ｌ、同Ｋの各証言及びＣ本人の原審における供述を総合すれば、次のような事実が認められ、他にこれを覆すに足りる証拠はない。
（一）　昭和八年にＩが来日してから後、教徒団は、Ｉを支持する一派と亡Ａを支持する一派との間で対立抗争が激化し、遂に前者を中心とするイデル・ウラル・トルコ・タタール文化協会と後者を中心とするマハラ・イスラミヤに分裂した。（二）　かくて、亡Ａの存在か帝国政府の回教徒政策の障害になるようになつたので、同人は、昭和一三年五月一二日に行われた礼拝堂落成式直前である五月五日にスパイの容疑で拘禁され、六月上旬に自由退去の形式で満州国へ追放された。（三）　その後、次第に両派の対立も緩和して、昭和二六年九月には再び合併して東京華山トルコ人民族宗教団体となり、更に昭和二八年に東京トルコ協会（以下「協会」という。）と名称を改めて今日に至つている。（四）　協会は、東京及びその近郊に居住する一八才以上のトルコ人を正会員とし、トルコ民族の歴史、文化、宗教、市民的存在の保持高揚を目的とし、その構成員は教徒団と殆んど同じである。
２　右認定の事実に徴すれば、教徒団と協会との間に事実上の継続性があることは疑問の余地がないから、更に両者が法律上の同一性を有するか否かについて検討することとする。
<要旨第一>３　社団の国籍を決定する第一の規準は、その活動の本拠の所在地であり、第二の規準はその構成員であ</要旨第一>る。従つて、先ず第一に外国にその活動の本拠を有する社団は外国の社団である。また、たとえ本邦にその活動の本拠を有する社団でも、その構成員の半数以上が外国人であるか（外国人土地法第二条参照）、或いはその代表者中に外国人がいる場合（船舶法第一条第四号参照）には、やはり外国の社団である。
（一）　前記認定の事実に徴すれば、教徒団はその活動の本拠を東京に有したけれども、ソ連邦から日本に亡命したトルコ系回教徒をその構成員としていたし、成立に争いがない甲第一八号証によれば、役員の全員がトルコ糸回教徒であつたと認められるから、明らかに日本国籍の社団ではない。しかし、一九一七年一一月七日以後にソビエト当局の許可なしにソ連邦を去つた者は一九二一年一二月一五日法及び一九二四年の国籍法第十二条第一号の規定によりソ連邦の国籍を失うから、教徒団の構成員はいずれも無国籍者であり、教徒団は無国籍の社団になる。無国籍の社団については、その活動の本拠が所在する地の法をもつて属人法と看做さなければならない。（法例第二十七条第二項参照。）従つて、教徒団は、日本法上の権利能力なき社団と看做される。


（二）　前認定の事実に徴すれば、協会は、東京及びその近郊に居住する一八才以上のトルコ人を正会員とするから、明らかにトルコ国籍の社団である。（トルコ民法第五十三条は、経済的目的を有しない社団であつても、団体を構成する多数人の意思が表明されているときは、法人格を取得することができるものとする。）（三）　日本法上の権利能力なき社団と看做される教徒団とトルコ国籍の社団である協会とが法律上同一性を有するといいうるためには、日本法によつてもトルコ法によつてもその同一性が承認されなければならない。（一九五六年六月一日にハーグで締結された「外国の会社、社団及び財団の法人格の承認に関する条約」第三条第一項参照。）
（１）　日本法上、二つの社団が同一性を有するといいうるためには、構成員が同一であり、かつ、目的が同一でなければならないと解されるところ、教徒団と協会とはその構成員が殆んど同一であること及び教徒団の目的がトルコ系回教徒の宗教活動、子弟の教育、相互の親睦、相互扶助などにあり、他方、協会の目的はトルコ民族の歴史、文化、宗教、市民的存在の保持高揚にあり、その目的もほぼ同一であると認められることは前記認定のとおりであるから、教徒団と協会とは日本法上その同一性を承認しうると言つて良い。
（２）　次に、トルコ法上、二つの社団の同一性を認識する基準は明らかでないが、前掲トルコ民法第五十三条が「団体を構成する多数人の意思の表明」を社団が法人格を取得する要件としている点からみて、やはり構成員及び目的の同一をもつて同一性認識の規準としているものと解される。従つて、教徒団と教会とはトルコ法上もその同一性を承認されると思われる。
４　以上の次第であるから、教徒団と協会との間には継続性ないし同一性があり、協会は、本件土地建物について教徒団が有した所有権を承継したことになる。５　もつとも、協会がトルコ法上権利能力を有するか否かは明らかでないが、外国法人は、国、国の行政区画及び商事会社を除くほか、その成立を認許されず（民法第三十六条第一項）、認許されない外国法人は権利能力がない社団、財団として取り扱われるのであり、他方、外国において権利能力がない社団、財団も本邦においてこれを権利能力がない社団、財団としてその活動を認めて差し支えないから（前記条約第六条第一項参照。）、いずれにしても、協会は、本邦において、権利能力なき社団として代表者である第一審原告（Ｂ）の名において訴えまた訴えられることができる訳である（昭和二七年八月二一日の大蔵省通商産業省告示第一号別表二二により、トルコ人は「外国人の財産取得に関する政令を適用しない外国人」に指定されているから、トルコ法上の社団である協会も本件土地建物の所有権を取得することができる訳である。）
四　よつて、第一審原告の第一審被告ら（Ｃ及び法人）に対する本訴請求は理由がある。
第二　第一審当事者参加人ら（Ｃ、アサード、Ｇ、Ｈ）の請求について一　原本の存在及び成立に争いがない乙第三〇号証によれば、亡Ａは、昭和四七年八月二二日にロシヤ共和国チエリヤビンスク市において死亡したものと認められる。（この事実は、参加人らと被告法人との間では争いがない。）二　亡Ａの相続人の存否が不明であるとして、昭和四八年六月二〇日に、東京家庭裁判所においてＯがその相続財産管理人に選任されたことは、各当事者間に争いがない。
三　第一審原告は、仮に参加人らが亡Ａの相続人であるとしても、相続財産管理人が選任されている限り、参加をする適格も利益を有しないと主張する。しかし、相続準拠法が外国法である場合には、相続開始後の保全措置について本邦の裁判所に認められる管轄権は、当該の財産が本邦に所在することを理由とする例外的なものに過ぎない。また、右保全措置の一環として任命された相続財産管理人は、手続形態の代替可能性の原則に従い、相続準拠法上の相続財産管理人であるから、その権限も相続準拠法によつて定まる。従つて、参加人らが参加の適格ないし利益を有するか否かを判断するためには、単に相続財産管理人の選任の取消（選任の審判の取消ではない。）の有無を審査するだけでは足りず、右参加請求について本邦の裁判所が管轄権を有するか否か、及び相続準拠法上相続財産管理人の存在が相続人（と主張する者）の権利行使の障害とならないかどうかを審理しなければならない。
<要旨第二>四　相続権に関する訴訟については、被相続人が昀後に常居所を有した国の裁判所に原則的管轄権がある。</要旨第二>（民事訴訟法第十九条参照）前掲乙第三〇号証によれば、亡Ａの昀後の常居所地はロシア共和国チエリヤビンスク市であつたと認められるから、本邦の裁判所に原則的管轄権はない。次に、たとえ被相続人が本邦に昀後の常居所を有しなかつた場合にも、本邦に所在する相続財産に関する事件については、本邦の裁判所に例外的管轄権がある。（民事訴訟法第八条参照。）従つて、本件参加請求については、本邦の裁判所に例外的管轄権がある。
五　相続準拠法の確定及びその適用
１　法例第二十五条の規定によれば、相続準拠法は「被相続人の死亡当時の本国法」であるところ、前掲乙第三〇号証によれば亡Ａは死亡当時ロシヤ共和国の市民であつたと認められるから、その本国はソ連邦であり、その準国際私法によりいずれの共和国の法律によるかを定めることになる。
２　ソ連邦においていかなる準国際私法が行われているかは明らかでない。しかし、既に認定した如く、亡Ａかロシヤ共和国の市民であつたこと及びその昀後の常居所地であるチエリヤビンスクがロシヤ共和国にあることを考慮すれば、亡Ａの属人法はロシヤ共和国法であると考えられる。従つて、相続準拠法は、一九六四年六月一一日にロシヤ共和国昀高ソビェトにおいて採択され、同年一〇月一日から施行されたロシヤ共和国民法典（以下「ロシヤ民法」という。）になる。<要旨第三>３　基礎第百二十七条第三項は、ソ連邦に所在する建物の相続についてはソビエト法か適用されるものと</要旨第三>しており、この規定は相続分割主義を採用したものと認められる。従つて、本件土地建物の相続については日本法に反致されるが（法例第二十九条）、ソビエト国際私法は一般に反致を認めるので二重反致が成立し、結局、相続準拠法はロシヤ共和国民法になる。４　ロシヤ民法第五百二十二条の規定によれば、被相続人の配偶者及び子が第一順位の法定相続人とされている。


（一）　そこで、Ｃについては、亡Ａとの間の「婚姻の成立」が「相続」の先決問題になる。
先決問題の準拠法は、本問題の準拠法の所属国の国際私法により定められる。一九六九年七月三〇日にロシヤ共和国昀高ソビェトで採択され同年一月一日から施行されたロシヤ共和国婚姻・家族法典（以下「ロシヤ家族法」という。）第百六十二条第三項、第四項の規定によれば、婚姻成立の要件は婚姻挙行地法によるものとされている。ところで、当審証人Ｐの証言により真正に成立したものと認められる乙第一八号正の一、二及びＦ本人の当審における供述により真正に成立したものと認められる同第一八号証の三並びにＣ本人の当審における供述を総合すれば、亡ＡとＣが大正一五年六月三日に奉天においてイスラム法の方式で婚姻したことが認められ、民国七年（大正七年）八月六日に施行された中華民国法律適用条例第二十六条第一項但書は、行為の効力を規定した法律の定める方式によることができるものとし、同条例は第十条第一項で婚姻の効力は夫の本国法によるものとしているから、結局亡Ａの本国の宗教上の儀式に従つた前記婚姻は有効に成立したことになる。従つて、Ｃは、亡Ａの配偶者として相続権を有することになる。<要旨第四>（二）　Ｈ、Ｇ、Ｆについては、亡Ａとの間の「嫡出親子関係の成立」が「相続」の</要旨第四>先決問題になる。この場合、先決問題の準拠法を指定すべき本問題の準拠法所属国（ロシヤ共和国）の国際私法が、「嫡出親子関係の成立」についてどのような立場をとつているかは必ずしも明らかでない。（外国人及び無国籍者に対するロシヤ家族法の適用について定めた同法第五編には、この点に関する規定が見当たらない。）しかし、ロシヤ家族法第百六十条第二項は、子の国籍取得について血統主義をとりながら、父系の優先を認めず、父母の血統に同等の価値を認めているから、嫡出親子関係の成立についても母の夫の属人法又は母の属人法のいずれか一つだけを準拠法に指定しているとは考えられないし、また、子が母の夫の嫡出子とみられるべきか否かは母の夫の属人法により、母の嫡出子とみられるべきか否かは母の属人（ａ）項（７）号により、子の国籍取得について父母の血統に同等の価値を認めるアメリカ合衆国がこの立場をとる。）は、子の身分法によるものとする立場（一九五二年の移民及び国籍法第三百一条が母の夫と母との関係で別箇に定められることになり家族の統一という見地からみて望ましいものとはいえない。そこで、結局、本件における「嫡出親子関係の成立」については、子の属人法によるのが適当てある。もつとも、外国の公文書であるから真正に成立したものと認められる乙第二二号証、官公署作成部分については成立に争いがなく、その余の部分はＦ本人の当審における供述により真正に成立したものと認められる同第二三号証、公文書であるから真正に成立したものと認められる乙第二四号証及びＦ本人の当審における供述を総合すればＨ、Ｇ、Ｆはいずれも出生の時には無国籍でその後トルコ国籍を取得したものと認められるので、そのいずれによるかを決しなければならない。元来、親子関係成立の基礎となる事実は出生であるから、その準拠法を決定する時点は出生の時であるべきであろう。しかし、出生時に無国籍であつた子が、その後に或る国の国籍を取得したときには、寧ろその国の法律を準拠法にした方が子の利益になと考えられる。そして、このような考え方がロシヤ共和国の国際私法の基本原理に抵触するとは考えられないので、本件における「嫡出親子関係の成立」の準拠法はトルコ法と解するのが相当である。そして、トルコ民法第二十四条以下の規定によれば、婚姻中に出生した子については、母の夫が父とされており、前掲乙第二二、第二三号証及びＣ本人の当審における供述により真正に成立したものと認められる乙第二五号証の一、二並びにＣ本人の当審における供述を総合すれば、Ｈ、Ｇ、Ｆはいずれも亡ＡとＣとの婚姻中にＣを母として出生したものと認められるから、亡Ａとの間に父子関係かあることになる。従つて、Ｈ、Ｇ、Ｆは、亡Ａの子として相続権を有することになる。<要旨第五>（三）　原判決は、参加人らと亡Ａとの身分関係を確認するのに昀も重要な証拠となる戸籍関係書</要旨第五>類がないことを参加請求を排斥する根拠の一つにあげている。しかし、現在一般に承認されている国際私法上の原則によれは、身分関係の立証に身分証書以外の立証を許すか否かの問題は、婚姻の成立についても、嫡出親子関係の成立についても、当該の法律関係の準拠法により決せられる。ところで、昭和初期の奉天省においては、婚書又は庚帖の作成を婚姻の成立要件としない地方もあつたから、婚姻の成立を立証するについて身分証書以外の立証を許したものと認められる。また、嫡出親子関係の成立について、トルコ法がどのような証明方法を要求しているかは明らかでないか、身分証書の原簿が存在せず或いは失われた場合に、他の方法による証明を許さないとは考えられない（フランス民法第四十六条参照。なお、トルコはフランスと共に国際戸籍委員会（Ｃ・Ｉ・Ｅ・Ｃ）に加盟しているから、フラソス法と同一の原則によつているものと思われる。）。従つて、亡Ａと参加人らとの身分関係が身分証書によつて証明されないからといつて、参加請求を排斥する根拠にはなりえない。５　本件土地建物が相続財産を構成するか否かは相続準拠法によつて定まり、右土地建物が相続の客体となりうるか否かは所在地法によるから、本件土地建物が相続人である参加人らによつて承継されるためには、その所在地法である日本法がその被相続性を肯定し、更に、相続準拠法が本件土地建物の相続財産への帰属を容認しなければならない。


（一）　本件土地建物は、勿論、日本法上相続の対象となりうる。（二）　ロンヤ民法第百五条第二項は、住居の個人所有を認めており、同法第五百三十八条第二項の規定は住居が相続の対象となりうることを当然の前提としているから、ロシヤ民法は本件建物の相続財産への帰属を認める。<要旨第六>（三）　ロシヤ民法第九十五条第二項は、土地が私的所有の客体となることを認めないから、この規定が相</要旨第六>続能力に関する規定てあれば、ロソヤ法上相続人となる者は、外国所在の土地を相続することができないことになる。これは、いわゆる法律関係の性質決定の問題であるが、ロシヤ民法前文に明らかなとおり生産手段の国家的所有がソビェト体制の基礎であること及びロシヤ民法第九十五条第二項が土地を国家の絶対的所有としていることに照して、前記の規定はロシヤ共和国に所在する不動産の性質に関する規定であつて、ロシヤ共和国所在の土地が相続されえないことを定めたに過ぎないものと解するのが相当である。従つて、本邦に所在する本件土地については、ロシヤ法上も相続財産を構成しうることになる。
<要旨第七>６　相続人が不存在であるか否かは、相続準拠法であるロシヤ民法によるべきところ、同法第五百五十六</要旨第七>条の規定によれば、相続財産の中に住宅その他管理を必要とする財産があり、相続人が相続を承認する以前に被相続人の債権者によつて訴が提起された場合には、公証事務所（公証事務所のない地方ては、勤労者代議員地方ソビェト執行委員会）が財産の保管者を任命することとされているから、東京家庭裁判所が昭和四八年六月二〇日に選任した相続財産管理人Ｏは、前記の規定による財産保管者としての権限を有することになる。ところで、ロシヤ民法第五百五十五条第二項によれば、相続財産保護の措置はすべての相続人による相続の承認まで継続するものとされているから、前記相続財産管理人の権限も相続人である参加人ら全員が相続を承認したときに消滅するわけである。他方、ロシヤ民法第五百四十六条第二項の規定によれば、相続人が相続開始地の公証機関に相続承認についての申立てをしたときに相続を承認したものとされているから、参加人らが相続財産である本件土地建物の所在地を管轄する東京地方裁判所に当事者参加の申出をした昭和四八年一二月二七日に相続承認の申立てをしたものと解すべきであり、従つて、前記相続管理人の権限もこの日以後消滅したものというべきである。もつとも、ロシヤ民法第五百四十六条第三項によれば、相続の承認は相続が開始した日から六箇月以内に行わなければならないものとされているので、亡Ａが死亡した昭和四七年八月二二日から六箇月を経過した後になされた本件参加申出を相続承認の申立てとみることには問題がないわけではない。しかし、ロシヤ民法第五百四十七条第一項前段は、相続承認期間は、裁判所が期間徒過についてもつともな理由があると認めたときには延長されうるものとしており、本件の場合のように、相続開始地がロシヤ和国チエリヤビンスク市であり、相続人全員が同国外に居住しているときには、期間徒過についてもつともな理由があると認められる。従つて、期間徒過後一年以内にされた本件参加申出は有効な相続承認の申立てである。（ロシヤ民法第五百四十七条第一項後段は、他のすべての相続人の同意があれば、期間後の相続承認の申立ても有効であるとしているから、この点からも右の結論を肯認しうる。）
７　以上の次第であるから、参加人らの本件参加申出によつて、被告法人は存在しなかつたものとみなされ、前記相続財産管理人の権限は消滅し、参加人らが本件訴訟を当然に承継することになる。（民事訴訟法第二百十一条参照）それ故、本件参加申出は受継申立と善解して受理すべきものであり、右受継により、参加人らは被告法人の地位を承継するとともに、第一審原告に対する本件土地の共有権確認を求める請求は、反訴と理解すべきこととなる。従つて、被告法人の本件控訴及び参加人らの被告法人に対する控訴は、いずれも訴訟の主体を欠き不適法であるから却下すべきものであり、参加人らの第一審原告に対する請求については反訴としてその当否につき判断の必要がある。（参加人らは、既に原審において本件土地の所有権の帰属について弁論を尽くし、原判決も（予備的ではあるが）これにつき判断を加えているのであるから、当審において実体判断をしても、いわゆる審級の利益を奪うことにはならないので、この請求部分につき原審に差し戻すことなく、みずから判断を示すのが相当てある。）
六　そして、本件土地建物が協会の所有に属し、亡Ａの相続財産を構成するものでないことは既に認定した通りである。従つて、本件建物について第一審被告Ｃに対して、また、本件土地について第一審被告法人を承継した参加人らに対して、それぞれ所有権移転登記手続を求める第一審原告の本訴請求は理由があり、これを認容した原判決主文第一、二項部分は（同第二項につき、主文のとおり更正すべきものであるが）結局正当であるから、この部分に対する控訴を棄却すべく、また、第一審原告に対して本件土地が参加人らの共有に属することの確認を求める参加人らの請求は理由がないが、原判決はこの部分に関する参加申立を不適法として、実体判決をしていないので、当審においても単に参加人らの控訴を棄却すべきものである。
第三　結論
よつて、第二八九九号事件のうち被告法人に対する控訴及び第二九〇九号事件の控訴を却下し、その余の控訴を棄却することとし、第二八九九号事件控訴人らが第二九〇九号事件控訴人を承継したことにより、原判決主文第二項を主文のごとく更正し、控訴費用の負担について民事訴訟法第八十九条、第九十三条第一項本文の規定を適用して主文のとおり判決する。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
特許庁が昭和五二年四月八日同庁昭和五一年審判第一二〇七四号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文と同旨。
第二　原告の請求原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、別紙第一記載のとおり「カロメツクス」の片仮名文字を左横書きにしてなり、商標法施行令第一条別表第三一類調味料、香辛料、食用油脂、乳製品を指定商品とする登録第一一五九〇〇三号商標（昭和四六年九月一〇日登録出願、昭和四九年四月二五日出願公告、昭和五〇年一〇月六日登録。以下、「本件商標」という。）の商標権者であるが、特許庁は、被告が昭和五一年一一月八日にした本件商標の登録無効の審判請求に基き、同庁昭和五一年審判第一二〇七四号事件として審理した結果、昭和五二年四月八日、本件商標の登録を無効とする旨の審決をし、その審決謄本は昭和五二年五月二六日原告に送達された。
二　本件審決の理由の要点
（一）　本件商標の構成、指定商品並びに登録出願、登録の年月日は前項掲記のとおりである。
（二）　これに対し、本件商標の登録出願前の登録出願に係り、別紙第二記載のとおり「ＳＡＲＯＭＥＸ」の欧文字を左横書きにしてなり、商標法施行令第一条別表第三一類調味料、香辛料、その他本類に属する商品を指定商品とする登録第八八六四〇二号商標（昭和四四年一月二七日登録出願、昭和四五年六月二五日出願公告、昭和四六年一月二〇日登録。以下、「引用商標」という。）が存在する。（三）　そこで、本件商標と引用商標の類否について検討する。本件商標は、「カロメツクス」の片仮名文字を書してなるものであるから、「カロメツクス」の称呼を生ずることが明らかであり、一方、引用商標は、「ＳＡＲＯＭＥＸ」の欧文字を書してなるものであるから、これを親しみ易いローマ字風読みにして「サロメツクス」と称呼されるとみるのが最も自然である。本件商標より生ずる「カロメツクス」の称呼と引用商標より生ずる「サロメツクス」の称呼とを比較するに、両者は、いずれも六音構成であつて、第二音以下の「ロメツクス」の音をことごとく同一にし、僅かに語頭の第一音において「カ」と「サ」の差異を有するものであるが、第二音以下の「ロメツクス」の音が聴者に強く印象づける語感を有し、語頭において「カ」と「サ」の差異があるとはいうものの、「カ」と「サ」は母音を共通にする同列音に属し、やや近似した音であるところから、いずれも促音を伴う「メ」にアクセントがかかつて発音される点、及びいずれも特定の語義を有しない造語よりなるものである点等が相俟つて、両者をそれぞれ一連に称呼するときは、その語調語韻がきわめて相近似したものとなり、取引上彼此聴き誤るおそれのある類似の商標と判断せざるをえない。してみれば、本件商標と引用商標とは、その外観、観念について論及するまでもなく、称呼上類似の商標といわなければならない。
（四）　したがつて、本件商標は、引用商標と類似し、かつ、その指定商品も引用商標のそれと牴触するものであり、さらに、引用商標の後願にかかるものであることも明らかであるから、商標法第四条第一項第一一号の規定に違反して登録されたものというべく、同法第四六条第一項第一号の規定により、その登録を無効とすべきものとする。
三　本件審決の取消理由
本件商標及び引用商標のそれぞれの構成、指定商品並びに登録出願、登録等の年月日についてした本件審決の認定は争わないが、本件審決は、本件商標と引用商標との類否判断において、以下に述べるとおり、事実を看過誤認し、経験則違背の判断をした結果、両者が称呼上類似の商標である旨の誤つた結論に至つた違法があるから、取消されるべきである。
（一）　構成音数
本件審決は、本件商標及び引用商標からそれぞれ生ずる「カロメツクス」と「サロメツクス」がいずれも六音構成であると認定しているが、右認定は、他の認定部分と矛盾しており、誤りというべきである。すなわち、本件審決は、両者がいずれも促音を伴う「メ」にアクセントがかかる旨認定しているが、そうとすれば、促音「ツ」は、独立して発音されるものではなく、必ず前音「メ」と一体となつてこれにアクセントを与えると同時に、後者「ク」との間に短い間隔を与える作用を有するだけであるから、促音「ツ」を音数中に算入することは許されないはずである。してみると、本件審決は、「ツ」が「メ」にアクセントを付加するための単なる記号であることを認めながら、他方ではこれを実音として算入しているのであつて、右音数に関する認定は誤つている。
（二）　語幹


本件審決は、両者における第二音以下の「ロメツクス」が聴者に強く印象づける語感を有する旨認定しているが、現実には、第一音と第二音以下とを分断して、「カ」「ロメツクス」及び「サ」「ロメツクス」と称呼されるものではないから、本件審決が無理に「ロメツクス」なる不自然な語幹を抽出し、これが両者に共通であるとした点は誤りであり、経験則にも反している。すなわち、本件商標と指定商品を同じくする商標に、「マツクス」、「テツクス」、「レツクス」、「メツクス」等の「○ツクス」型語尾音節（但し、○は鼻音、促音以外の任意の音を示す。）を用いることは周知の慣習であつて、「○ツクス」型語尾のうち「子音＋ｅｘ」型語尾を有する登録商標がきわめて普通にあり、「メツクス」なる語尾を有する登録商標も多数存在するのである。本件商標及び引用商標の各称呼もそれぞれ、「カロ」または「カロメ」及び「サロ」または「サロメ」を語幹とし、これらに「ｍｅｘ」または「ｅｘ」の慣用語尾を附加したにすぎないもので、両者はそれぞれ「メ」にアクセントを置いて、「カロメツクス」及び「サロメツクス」と二音節一連に称呼されるのが自然であり、「ロメツクス」の部分が一つの音節として聴者にまとまつた語感を与えるとは到底いえない。そして、後半の「メツクス」の部分は、前記のとおり、慣用語尾であるから、両者の特徴は、必然的に語頭部の「カロ」及び「サロ」にあるというべきであり、聴者の関心は当然語頭部に向けられるとみるのが経験則上も正しく、語頭部の語感差が両者の識別において重要な意義を持つているのである。したがつて、本件審決が、「ロメツクス」の部分を抽出し、これが聴者に強く印象づける語感を有するとしたのは誤りでであつて、この誤りが両者における語頭部の語感差を看過させ、ひいて両者の類否判断を誤らせるに至つたものである。
（三）　語頭音「カ」と「サ」の類否
両者の語頭音である「カ」（Ｋａ）と「サ」（Ｓａ）が母音を共通にする同列音に属することは争わないが、本件審決がこれらをやや近似した音であると認定したことは、音声学的に誤りであるのみならず、商標の称呼類否判断における経験則にも反している。すなわち、
「カ」と「サ」のそれぞれの子音である「Ｋ」と「Ｓ」は、「Ｋ」が軟口蓋音（後部上あごの軟かい部分で調音されるもの）で無声の破裂音であるのに対し、「Ｓ」は歯裏音（上前歯の裏側で調音されるもの）で無声の摩擦音であつて、音声学上、相互に類似しない語音とみなされており、破裂音である「カ」は発声上明るい強音（開放音）であるから聴者に強烈な印象を与えるのに反し、摩擦音である「サ」は暗い弱音（閉鎖音）であるため聴者にそれほど強い印象を与えることができない。また、両者の語頭音「カ」及び「サ」は、両者に共通する第二音「ロ」という中間音（弱音）が存在することにより、必然的に共通語尾「メツクス」との直結が遮断され、その結果、両者は「カロ　メツクス」及び「サロ　メツクス」という二音節の称呼を生じるようになり、前記のとおり「メツクス」が慣用の語尾であることと相俟つて、「カロ」と「サロ」の相違が一層強調され、聴者に印象づけられるのみならず、一連に称呼される場合、「カロメツクス」は語頭音「カ」に第二のアクセントが存在するのに対し、「サロメツクス」は語頭音「サ」に第二のアクセントが存在するとしてもきわめて弱く、両者の語調にも差異が生ずるのである。このように、両者における語頭音「カ」と「サ」はそれぞれ破裂音と摩擦音であるという本質的な差異があり、本件審決が認定するようにやや近似した音とはいえず、この相違により聴者は両者を明確に識別しうるのである。現に、特許庁は、旧第五五類の著名商標「ＣＡＬＴＥＸ」に対し、後願商標「ＳＵＬＴＥＸ」を非連合独立の商標として登録を許した（但し、商標権者は同一人である。）が、右二つの商標は、称呼上、ともに五音二音節であり、語頭音の「カ」と「サ」が相違するのみで、「テツクス」なる共通の語尾音を有する点において、本件商標と引用商標との関係と全く同一である。なお、「カ」と「サ」に比べて一層近い関係にあると考えられる「カ」と「ア」の関係について、「カ」が強音であることを理由に類似性を否定した事例もある。したがつて、本件審決のように「カ」と「サ」が近似すると認定したことは、特許庁の従来の慣行に著しく反するもので、経験則違背というべきである。
（四）　語頭音の重要性
本件審決は、語頭音の類否が商標の類否判定の指標として最も重視されるべきであるとの経験則を無視した点において、経験則違背があるというべきである。一般に、商標における語頭音は必ず第一番目に発声され、聴者に対し最も強烈な印象を与えるものであるから、ある二つの商標の間において、称呼上語頭音が明瞭に区別しうれば、他に特段の事情がない限り、両商標を非類似として扱うことが、特許庁における長年の経験則であつた。従来の事例には、語頭音の差異が称呼の識別上重要な要素であるとの理由で非類似としたものが多い。本件審決は、論拠を明示することもなく、多くの先例と矛盾する判断をしたものであつて、不当である。
（五）　造語商標と連想作用
本件審決は、本件商標及び引用商標がいずれも造語よりなるものと認定しているだけで、その内容につき考察していないが、造語商標における連想作用の可能性を看過したことは誤りである。
一般に、造語よりなる商標でも、完全に観念がないものばかりでなく、ある特定の観念を示唆もしくは連想させる商標があり、その特徴的な部分が人々の記憶する観念と一致するとき、当該商標はその観念と結びついた印象を視聴者に与えるから、他の商標と混同する可能性が当然に減少する。そして、本件商標「カロメツクス」からは、「カロー氏酸」、「カロリー」という用語のほか、養毛料の商標「カロヤン」を連想し、一方、引用商標の称呼「サロメツクス」からは、演劇等において有名な女性の名前「サロメ」やガスライターの商標「サロメ」、外用消炎剤等の商標「サロメチール」、「サロンパス」を連想し、とりわけ右女性名「サロメ」を連想させる可能性が大きいから、本件商標と引用商標とは弁別が容易であるとすべく、本件審決がこれを無視したことは誤りである。


第二　被告の答弁
一　請求原因一、二の事実はいずれも認める。
二　同三の本件審決に取消事由が存在するとの主張は争う。本件審決の認定及び判断に誤りはない。
（一）　構成音数
本件商標も引用商標も本件審決が認定するとおり六音構成である。すなわち、促音も一音節をなすとするのが相当であり（特許庁編「商標審査基準」）これは長年の検討の結果に基く基準であつて、本件審決の認定に誤りはない。また、構成音数が五音にしても六音にしても、比較的長い称呼であることに変りはない。
（二）　語幹
本件審決は、本件商標及び引用商標の称呼における語幹については何ら言及せず、また「ロメツクス」を分離して称呼される語幹であるとしているわけでもなく、ただ両者における「ロメツクス」の部分が聴者に強く印象づける語感を有するとしているにすぎない。この点に原告の主張するような事実誤認や経験則違背はない。なお、「メツクス」が慣用語尾であるとしても、両者の類似性を否定する理由とはならない。
（三）　語頭音「カ」と「サ」の類否
本件審決が「カ」と「サ」とをやや近似した音と認定したのは、これらがいずれも無声音であつて、母音を共通にするという趣旨であり、右認定に誤りはない。原告が主張する「カ」と「サ」の音声学上の相違は、個別的に観察した場合の相違にすぎず、商標中の他の音を無視してこれらの類否を即断することはできない。
（四）　語頭音の重要性
一般に、称呼類否の判定において語頭音が重要であることは原告主張のとおりであるが、本件商標や引用商標のように比較的長い称呼においては、語頭音が音質または音質上著しい差異があるときにはじめて非類似と判断されるものであつて、本件審決の判断に経験則違背はない。
（五）　造語商標と連想作用
一般的に商標の連想作用は必ずしも否定するものではないが、本件商標と引用商標からは多くの一般人に原告が主張するような連想が生ずるとは考えられない。なお、本件審決は、造語であることが称呼上の類似性を助長すると判断しているのであつて、観念上の類否を論じているものではない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因一、二の事実、すなわち、本件に関する特許庁における手続の経緯、本件商標及び引用商標の構成、指定商品、登録等の年月日並びに本件審決の理由の要点は、いずれも当事者間に争いがない。
二　原告は、請求原因三において、本件商標と引用商標とが称呼上類似するとした本件審決の判断を誤りであると主張するので、順次検討する。
（一）　構成音数について
促音については、長音符の場合と同様に、これを一音として算入する考え方もありうるから、本件審決が本件商標及び引用商標の各称呼を六音構成であるとしたことをもつて直ちに誤りということはできず、また、これが「メ」にアクセントがかかるとしたことと矛盾するものでもない。さらに、両者が、五音構成であるとしても、あるいは六音構成であるとしても、比較的長い同数音の称呼であることに変りはなく、この音数認定の差異が両者の類否判断に影響を及ぼすものとは認められない。
（二）　語幹について
本件審決は、「ロメツクス」の部分が「カ」や「サ」と分離されて発音される音節であるとか語幹であるとしているのではなく、両者における第二音以下の「ロメツクス」の音が全く同じであり、僅かに語頭の第一音「カ」と「サ」において相違があるけれども、「ロメツクス」の音が聴者に強く印象づける語感を有するとしていることが明らかである。そして、「カロメツクス」も「サロメツクス」も同数音からなる比較的長い称呼であり、相違する語頭第一音の「カ」と「サ」が母音を共通にし、それぞれの語頭の「カロ」及び「サロ」は比較的平板に発音されて促音を伴う第三者「メ」にアクセントが置かれるから、両者の語調、語韻に特段の相違点を見出すことはできない。また、後述のとおり、両者からは語調、誤韻に区別を生じさせるような特定の観念が当然に連想されるとは認め難いことをも併せると、「ロメツクス」という両者の共通部分が聴者に強い印象を与えるとした本件審決に格別誤りがあるとはいえない。
（三）　語頭音「カ」と「サ」の類否について
原告は、本件審決が両者の語頭第一音「カ」と「サ」をやや近似した音であるとしたことが誤りであると主張する。「カ」と「サ」のそれぞれの子音「Ｋ」と「Ｓ」は、前者が後部上あごの軟かい部分で調音される破裂音であるのに対し、後者が上前歯の裏側で調音される摩擦音である点において差異があることは、原告の主張するとおりであるが、「Ｋ」と「Ｓ」はいずれも無声音であり、また、原告も自認するとおり、「カ」と「サ」は母音を共通にする同列の清音であるから、この点において「カ」と「サ」をやや近似した音であるとしても、これを誤りとすることはできない。なお、原告は、「カ」と「サ」との間には破裂音（強音）と摩擦音（弱音）という本質的な相違があり、アクセントの強弱にも差があるから、「カロメツクス」と「サロメツクス」は全体的な語調にも相違がある旨主張するが、両者における第一音「カ」と「サ」は前示のとおりやや近似した音であり、また、第二音以下の「ロメツクス」の音が全く同一であつて、それぞれの語頭の「カロ」及び「サロ」が平板に発言され、促音を伴つた第三音の「メ」に強いアクセントが置かれ、全体が一連に発音されるものであることが明らかであるから、「カ」と「サ」の発音ないしアクセントの強弱及び全体の語韻、語調において本件商標と引用商標とに称呼上特段の相違があるとは認め難く、原告の右主張は理由がない。また、原告は、登録商標「ＣＡＬＴＥＸ」に対し後願商標「ＳＵＬＴＥＸ」の登録がされた事例等をもつて、「カ」と「サ」をやや近似した音であるとすることの不当を主張するが、右のごとき例があるとしても、むしろ、比較的長い同数音の称呼からなる商標間において、そのうち僅かに相違する一音がさらに母音をも共通にする場合、この共通する点が称呼の類否判断においてきわめて重視されることは、自然の帰すうであり、したがつて、本件審決に原告主張のような不当はない。
（四）　語頭音の重要性について


主　　　文
被告が昭和五二年二月四日にした、昭和四八年実用新案登録願第二八〇三九号の出願に対する不受理処分を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文と同旨の判決
二　被告
（本案前の申立）
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
（本案に対する答弁）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
第二　当事者の主張
一　原告の請求の原因
１（一）Ａは、昭和四二年四月七日名称を「苗植機」とする考案につき、実用新案登録出願（同年実用新案登録願第二九二七一号。以下、「本件原出願」という。）をした。
（二）原告は、昭和四七年一月八日右Ａから本件原出願にかかる実用新案登録を受ける権利を譲り受け、同月一七日被告に対し、その旨の出願人名義変更届をした。（三）次いで、原告は、昭和四八年三月五日本件原出願の一部を分割して新たな実用新案登録出願（同年実用新案登録願第二八〇三九号。以下、「本件出願」という。）とした。ところが、被告は、昭和五二年二月四日付の書面をもつて本件出願を不受理とする旨の処分（以下、「本件不受理処分」という。）をし、右書面は同月二一日原告の出願代理人弁護士Ｂに送付された。本件不受理処分の理由は、「１出願人が原実用新案登録出願のものと相違する。（注）原出願には昭和４７年１月１７日付で出願人名義変更届が差し出されている。」というものである。（四）そこで、原告は、昭和五二年四月二二日被告に対し、本件不受理処分につき、行政不服審査法による異議申立をしたところ、被告は同年一二月一二日付で右申立を棄却する旨の決定をし、その決定書謄本は同月二一日原告に送達された。（五）なお、本件原出願については、昭和五〇年四月二六日の出願公告を経て、昭和五一年九月二七日登録（登録番号第一一四四五八七号）がされた。２　しかしながら、本件不受理処分は、以下に述べるとおり違法であつて、取消されるべきものである。
（一）本件不受理処分は、本件出願に伴つて原告が享有するに至つた法律上の利益、すなわち、実用新案法第三条及び第七条の規定に基づく出願日付に関する利益並びに同法第一〇条の規定に基づく審査を受ける権利を一方的に剥奪する不利益処分であるから、法律上の根拠なくしては行いえないものである。しかして、実用新案法及びこれが準用する特許法には、いわゆる不受理処分に関する根拠規定は全くない。すなわち、本件不受理処分は法律上の根拠なくして行われたものであつて、違法である。
（二）仮に方式不備の出願につき不受理処分が可能であるとしても、その理由は方式に関する単純かつ形式的な事項に限られるべく、また、これを行いうる期間も方式審査のために必要と思われる合理的期間、すなわち、出願日から精々一か月程度の期間に限定されるべきである。そして、一旦方式審査を済ませ、適法な出願として受理し、出願番号通知書を出願人に送付したときは、その後において出願に瑕疵のあることが判明したとしても、右瑕疵が補正可能なものである場合には、被告としては、直ちに不受理処分をすることなく、まず、実用新案法第五五条第二項において準用する特許法第一七条第二項の規定に基づき、出願人に対し、右瑕疵の補正を命ずべき義務を負うものである。
ところで、本件出願の願書（甲第一号証の六の一）の出願人欄には、原告ではなく、前記Ａの氏名が記載されていたが、一方、本件原出願の出願人は、前記のとおり、すでに昭和四七年一月一七日右Ａから原告に変更され、本件出願の願書に添附すべき委任状は本件原出願における原告の委任状が援用されているのであり（すなわち、両出願は同一の代理人によつて行われた。）、しかも、分割出願を行うことができるのは分割出願時における原出願の出願人のみであるから（実用新案法第九条、特許法第四四条）、以上の点を総合、勘案すれば、本件出願の出願人は原告であり、ただ、その出願代理人が願書における出願人の表示を、原告とすべきところ、本件原出願の従前の出願人である「Ａ」と誤記してしまつたものであることが客観的に明白であつたということができる。すなわち、本件出願の願書における出願人の表示を右Ａから原告に改めることは、単なる誤記の訂正であつて、出願人の変更ではないから、本件出願における右の瑕疵は、実用新案法第五五条第二項、特許法第一七条第二項第二号の規定に該当し、その補正が許容されるべきものである。
なお、本件出願の願書（前掲甲第一号証の六の一）には、これに添附すべき委任状につき、「原出願時のものを援用する。」との記載があるが、右において援用された委任状とは、本件原出願手続における原告の前記Ｂ弁護士に対する委任状（甲第一号証の五の三）を指すものである。けだし、本件原出願手続における前記ＡのＢ弁護士に対する委任状（甲第一号証の四の四）は後に提出された出願人名義変更届（甲第一号証の五の一）によつてすでに効力を失つており、本件出願時において援用可能な委任状は前記原告の委任状のみであるからである。しかるに、被告は、本件出願につき、一度はこれを適法なものとして受理し、出願番号通知書を出願代理人に送付したうえ、担当審査官をしてその出願内容に関する実質的な審査をさせておきながら、その出願日から実に約四か年を経過した時点において、出願人である原告に何ら補正の機会を与えることなく、突如として本件不受理処分に及んだものである。しかも、本件不受理処分の時点においては、本件原出願につきすでに登録が経由されていて、再度の分割出願はできなくなつていたばかりか、本件出願の内容は、本件原出願についての出願公告によつてすでに公知となつていたため、新たな出願として出願し直すことも、もとより不可能であつたものである。したがつて、本件不受理処分は、いずれにせよその違法であることが明らかである。
３　よつて、原告は本件不受理処分の取消しを求める。
二　被告の本案前の申立の理由


１　本件訴えは、弁理士Ｃが原告の訴訟代理人として提起したものである。しかしながら、本件訴えは被告が実用新案登録出願についてした不受理処分の取消しを訴求するものであるから、弁理士がこれを提起する適法な資格を有しないことはいうまでもない（行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第七九条第一項、弁理士法第九条ノ二、実用新案法第四七条第一項）。したがつて、本件訴えは、訴訟代理人の資格を欠く者によつて提起された不適法な訴えであるから、却下されるべきである。ところで、原告は、本訴において前記Ｃ弁理士による本件訴えの提起を追認したとし、これによつて本件訴えの提起はその瑕疵が治癒され、遡及的に有効となつた旨主張する。しかしながら、訴訟代理人の資格制限に関する民事訴訟法第七九条第一項の規定の趣旨は、地方裁判所以上の上級裁判所の管轄事件は一般に事案が複雑であり、法律事務の専門家として公認された弁護士に代理させることが、訴訟手続の円滑、迅速かつ確実な運営に資するという公益的見地に出たものであるから、非弁護士が訴訟代理人としてした訴訟行為は、単に弁護士である訴訟代理人に代理権が欠けていたというだけの場合とは異なり、追認によつてこれを有効とする余地はないのである。けだし、非弁護士による訴訟代理行為の効力を、当事者の意思によつて左右しうるとしたのでは、前記法条の趣旨に反することになるからである。２　また、原告は本件不受理処分の取消しを求める法律上の利益を有しないから、本件訴えは不適法として却下されるべきである。
すなわち、本件不受理処分は、その性質上、本件出願の出願人であつて本件不受理処分の名宛人たるべき者以外の第三者の権利又は法律上の利益を害するものでないことはいうまでもない。そして、本件出願の出願人が誰であるかは、専ら本件出願の願書及びその添附書類から判断すべきであるところ、右願書（甲第一号証の六の一）によれば、その出願人欄には「Ａ」と、代理人欄には「弁護士弁理士Ｂ」と、また、添附書類目録欄の委任状の項目には「原出願時のものを援用する。」とそれぞれ記載されているのである。しかして、この「原出願時」の委任状とは、その文言から明らかなとおり、本件原出願の願書の添附書類として提出された委任状（甲第一号証の四の四）を指すものであるところ、右委任状は、前記Ａがその出願手続を前記Ｂ弁護士に委任するというものである。したがつて、本件出願の出願人は原告ではなく、右Ａであるというほかはない。また、本件不受理処分の名宛人も右Ａであることが明らかである（甲第一号証の七及び八）。そうすると、原告は本件不受理処分の取消しを訴求する法律上の利益を有しないものというべきである。なお、原告は、右Ａの委任状は後に提出された出願人名義変更届によつてすでに効力を失つており、本件出願の時点において援用可能な委任状は右名義変更届の際に新たに提出された原告の委任状のみであるとして、前記「原出願時」の委任状とは原告の委任状を指すものである旨主張する。しかしながら、右主張は、援用された委任状の特定の問題とその委任状の効力の問題とを混同するものであるばかりか、出願手続と名義変更手続とが別個、独立であることを看過したものであり、また、前記文言の文理にも反するものであつて、到底是認することができない。
三　請求の原因に対する被告の認否
１　請求の原因１の事実中、本件出願の出願人が原告であること及びＢ弁護士が本件出願における原告の出願代理人であることは否認するが、その余は認める。２（一）同２（一）は争う。
出願が不適法であり、かつ、その瑕疵が補正によつて治癒しえないものである場合に、その出願を不受理処分に付しうることは、法が当然予定しているところというべきである。
（二）同２（二）も争う。
ところで、原告は、本件不受理処分をするに当たり、被告は原告に対し、補正の機会を与えるべきであるのにこれを与えなかつた違法がある旨主張する。しかしながら、本件出願の出願人がＡであることは前述のとおりであり、一方、同人は昭和四七年一月八日本件原出願にかかる実用新案登録を受ける権利を原告に譲渡し、同月一七日その旨の出願人名義変更届も経由されていたのであるから、同人には分割出願である本件出願をする資格がなかつたものである（実用新案法第九条第一項、昭和四五年法律第九一号による改正前の特許法第四四条第一項）。すなわち、本件出願はその出願人に関する要件において右法条に違反する不適法なものであり、しかも、その瑕疵は補正によつて治癒しえないものであることが明らかである。また、原告は、本件不受理処分は本件出願の出願日から約四か年という長期間を経過した後に行われたものであるから違法であるとも主張するが、本件出願が分割出願としての本質的要件を欠く不適法なものであること既述のとおりであつて、このような場合には長期間が経過したからといつて、不受理処分を行いえなくなるというものではない。
四　本案前の申立の理由に対する原告の反論
１　本案前の申立の理由１は争う。
本件訴えはＣ弁理士が原告の訴訟代理人として提起したものであること及び同弁理士が訴訟代理人としての資格を欠くことは、被告主張のとおりである。そこで、原告は、昭和五三年六月七日の本件第一回口頭弁論期日において、Ｃ弁理士による本件訴えの提起を追認した。したがつて、本件訴えの提起は、その瑕疵が治癒されて遡及的に有効となつたものである。


ところで、被告は、民事訴訟法第七九条第一項の規定が訴訟代理人として弁護士資格を要求する趣旨は、専ら訴訟手続の円滑、迅速かつ確実な運営という公益的見地に出たものであるとし、非弁護士による訴訟代理行為を追認によつて有効とする余地はない旨主張する。しかしながら、右法条が訴訟代理人として弁護士資格を要求する趣旨は、第一次的には被告の主張するように公益保護の目的に出たものではあるが、第二次的には法律専門家の知識、経験を利用することによつて本人の利益を保護するという私益保護の側面をも合わせ持つものである。そして、民事訴訟法第八七条は、同法第五四条の規定を準用して、瑕疵ある訴訟代理行為の追認を認めている。すなわち、同法は、代理資格の存在を訴訟代理権の発生・存続要件としているのである。したがつて、代理資格を欠く者の訴訟行為は、いわゆる代理権の欠缺の場合に該当し、追認によつて遡及的に有効となると解すべきである。加えて、本件には次のような特別事情がある。まず、本件訴えを提起したのは弁理士であるところ、弁理士は、特許、実用新案等に関する事項につき、当然に裁判所において当事者又は訴訟代理人とともに出頭して陳述することができるばかりか（弁理士法第九条）、審決等に対する訴訟に関しては単独で訴訟代理人となることもできるのであるから（同法第九条ノ二）、これを全くの無資格者と同視するのは不当である。しかも、Ｃ弁理士が本件訴えを提起したのは、同弁理士が自己に代理資格があると誤信したことに基づくものであつて、意図的なものではないから、追認を認めたところでいわゆる非弁行為を助長することにはならない。また、本件訴えの提起につき追認を認めたとしても、訴訟手続の円滑な運営という公益上の要請にも全く反しない。反面、右追認が認められないとすれば、出訴期間に制限のある本件においては、再度の出訴が不可能であるため、原告は実質上訴権行使の機会を奪われることになるのである。
以上、法理論的にも、また、実質的見地からしても、本件訴えの提起については追認が許容されてしかるべきである。
２　同２も争う。
本件出願の出願人は原告であり、しかも、このことは本件出願及び本件原出願の手続の経緯に照らして客観的に明らかであつたことは、既述のとおりである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　本案の判断に先立つて、まず、本件訴えが適法であるか否かにつき判断する。本件訴えは弁理士Ｃが原告の訴訟代理人として提起したものであること及び本件訴えは被告が実用新案登録出願についてした不受理処分の取消しを求めるものであることは、本件記録上明らかである。そして、弁理士が右不受理処分の取消し訴訟を提起する訴訟代理人としての資格を有しないことはいうまでもないから（弁理士法第九条ノ二、実用新案法第四七条第一項、行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第七九条第一項）、本件訴えの提起は元来不適法かつ無効であつたことになる。ところで、原告訴訟代理人Ｄ及び同Ｅが昭和五三年六月七日の本件第一回口頭弁論期日において、Ｃ弁理士による本件訴えの提起を追認したことは、本件記録上明らかである。しかして、非弁護士が訴訟代理人としてした訴訟行為についても、民事訴訟法第八七条、第五四条の規定における代理権の欠缺の場合に準じて、本人又は権限ある者による追認が許されると解するのが相当である。したがつて、Ｃ弁理士による本件訴えの提起は、前記追認によりその行為時に遡つて有効となつたというべきである。右説示に反する被告の主張は採用しない。なお、原告が本件訴えを提起する法律上の利益を有するか否かの点は、本案請求の当否と関連する問題であるので、次項において合わせて判断する。二　請求の原因１の事実は、本件出願の出願人及び本件不受理処分の相手方が原告であるかどうかの点を除き、当事者間に争いがない。
そして、右争いのない事実及びいずれも成立に争いのない甲第一号証の四の一、四、同号証の五の一ないし三、同号証の六の一、二によれば、本件出願の願書（甲第一号証の六の一）中、その出願人欄には「Ａ」、代理人欄には「弁護士弁理士Ｂ」、添附書類目録欄の委任状の項には「原出願時のものを援用する。」との各記載があること、一方、本件原出願の出願人は当初右Ａであつたところ、その後本件原出願にかかる実用新案登録を受ける権利は同人から原告に譲渡され、その旨の出願人名義変更届がされたものであるが、右譲渡及び名義変更届の前後を通じ一貫して、その出願手続には前記Ｂ弁護士が出願代理人として関与したこと、そして、本件原出願手続における委任状としては、出願当初願書の添附書類として提出されたＡのＢ弁護士に対するもの（甲第一号証の四の四）と、右名義変更届の際に新たに提出された原告の同弁護士外一名に対するもの（甲第一号証の五の三）とがあることが認められる。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人伴廉三郎提出の控訴趣意書、同補充書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、検察官高田勝提出の答弁書に記載されたとおりであるから、ここにこれらを引用し、当裁判所は次のとおり判断する。控訴趣意第一点について。
論旨は要するに、本件森林窃盗の訴因は、窃取行為の客体となつた松の木三〇本位の所有者および占有者が明示されていないため不特定であり、したがつて本件公訴は当初から無効であり、補正追完により有効になることはあり得ないから、原審は、刑訴法三三八条四号により公訴棄却の判決をすべきであつたのに、原審が、右松の木の所有者および占有者について検察官に釈明させ、また本件山林の所在地名につき訴因の変更および起訴状の訂正を許可したうえ、被告事件につき審理して有罪判決をしたのは、憲法三一条に違反し、不法に公訴を受理したものであるというのである。
そこで検討すると、記録によれば、本件における森林窃盗の当初の訴因は、差戻前の第一審第三回公判期日において、起訴状記載の封印破棄の訴因を変更して主張されるに至つたもので、その内容は、「被告人は、Ａの申請によつて昭和四二年二月二一日、八日市場簡易裁判所の仮処分決定により八日市場市ａ字ｂｃ番のｄ山林一反二畝三歩、八日市場市ａ字ｅｆ番のｇ山林一反歩に対し、被告人の占有を解き、これを千葉地方裁判所八日市場支部執行官にその保管を命じ、被告人は右山林内に立入り工作してはならない旨の仮処分が執行されていることを知りながら、昭和四七年一月八日ころ、前記山林内に執行官の許可なく立入り、同山林に生育していた黒松、赤松（長さ四・五米、直径二〇糎位）三〇本位（時価五万円相当）を伐採搬出して窃取したものである。」というものであつた。ところが、検察官は、差戻後の原審第一回公判期日において、右訴因のうち、「ｅｆ番のｇ」という部分を「ｅｆ番のｈ」と訴因変更すること、および「ｂｃ番のｄ」という部分を「ｅｃ番のｄ」と訂正することを申し立て、原審裁判所は、右の訴因変更および起訴状の訂正を許可した。さらに、原審第三回公判期日において、原審裁判所は、本件訴因のうち、窃取行為の客体である前記松の木の具体的な所有者および占有者を明らかにするよう検察官に釈明を求めたところ、検察官は、同第四回公判期日において、（一）前記松の木の占有関係については、それが生えていた前記の山林について、昭和四二年二月二一日八日市場簡易裁判所から執行官保管・被告人の立入工作禁止の仮処分決定が発せられ、同月二三日千葉地方裁判所八日市場支部執行官によつて右決定が執行されたことにより、右松の木が同日以降執行官の占有保管に移つたこと、（二）また、右松の木の所有関係については、（イ）被告人の父Ｂ（昭和三三年一二月三〇日死亡）の相続人であるＡ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈおよび被告人の共有であるか、又はＡの単独所有であり、（ロ）かりに被告人の単独所有であるとしても、刑法二四二条により森林窃盗罪にあたるものであつて、右（二）（イ）の共有の主張とＡの単独所有の主張は択一的な主張で、（二）（ロ）の主張は（イ）の予備的主張である旨書面に基づいて釈明した。そして、原判決は、右松の木の所有関係については（二）（ロ）の予備的訴因を採用し、その他の点については、前記の変更および訂正がされた後の訴因と同一の事実を認め、被告人を有罪にしたものである。
ところで、起訴状に記載された訴因が明確でないときでも、それが訴因の本質的部分の記載を欠くため、いかなる事実を罪となるべき事実として主張したかを全く知り得ない場合はともかく、罪となるべき事実が一応識別できる程度に具体的に記載されているかぎり、ただちに公訴を棄却すべきでなく、不明確な部分について検察官に釈明を求め、検察官がこれを補正し、訴因を明確にしたときは、その公訴提起を有効なものと解して妨げない（昭和三三年一月二三日最高裁判所第一小法廷判決、刑集一二巻一号三四ぺージ参照）。この見地からみると、本件森林窃盗の訴因は、行為の日時・客体・方法については、当初から具体的に記載されており、前記地番、地名の変更、訂正も地番の誤記を是正し、かつ字名表示の変更に即応させたものと認められるのであつて、本件各山林は仮処分の対象として当初から特定されていたというべきである。また行為の客体である松の木の占有者についても、執行官保管の仮処分が執行されている旨の記載によつて執行官の占有するものであるとの趣旨が明らかであるから、訴因は一応特定しているものと解せられる。ただ、右松の木の所有者名が明示されていなかつたために、その特定が不充分であつたに過ぎないのである。したがつて、差戻後の原審裁判所が、この点について検察官に釈明を求めたのは当然の処置であり、検察官が前記のように訴因を補正したのは適法であつて、これにより訴因が明確になつた本件では、その公訴提起は有効であり、刑訴法三三八条四号により公訴棄却の判決をすべき場合にあたらないから、原審の訴訟手続および原判決に所論の違法はない。
したがつて、論旨は理由がない。
控訴趣意第二点について。
論旨は要するに、原判決が挙示する執行官Ｉ作成の仮処分点検調書謄本によつても、原判決認定の各山林、したがつて、そこに生えていた本件松の木三〇本位が執行官の占有下にあつたとは認められないから、原判決にはこの点で事実誤認および理由不備ないし理由のくいちがいがあるというのである。そこで検討すると、原判決挙示の執行官Ｉ作成の仮処分点検調書謄本によれば、本件松の木が伐採された山林の所在地名が、八日市場市ａ字ｂｃ番のｄ、山林一反二畝三歩および同市ａ字ｅｆ番のｇ、山林一反歩である旨記載され、原判決の認定する場所と異なつていることは所論のとおりである。


しかし、右点検調書中の「ｂ」という字名は、昭和四二年三月三一日に行われた土地台帳および登記簿の一元化の際、字名の表示が変更され、「ｅ」と表示することになつたものであり、また、点検調書中の「ｅｆ番のｇ」の表示は、関係証拠によれば、「ｅｆ番のｈ」の誤記に過ぎないものであり、したがつて、前記執行官が点検した場所と原判決が認定した場所が同一の場所であることは、原判決が「争点に対する判断」の項の一、本件行為の対象について、と題する部分において、詳細に説明するとおりである。
そして、原判決は、右執行官作成の仮処分点検調書謄本のみに基づいて犯行の場所を認定したのではなく、原判決挙示の関係証拠を総合してこれを認定したもので、これらの証拠によれば、犯行の場所が原判決の認定する場所であり、しかも昭和四二年二月二一日に八日市場簡易裁判所がＡの申請により、被告人に対し執行官保管・立入工作禁止の仮処分決定をして、同月二三日千葉地方裁判所八日市場支部執行官Ｊがこれを執行した場所であることが明らかであるから、原判決には所論の事実誤認はなく、理由不備ないし理由のくいちがいも認められない。論旨は理由がない。
控訴趣意第三点ならびに補充控訴趣意について。
論旨は要するに、原判決は、被告人の原判示所為につき、森林法一九七条、刑法二四二条を適用して被告人を処断したのであるが、森林窃盗罪に刑法二四二条を適用することは、罪刑法定主義に反し許されないから、原判決には法令の解釈適用を誤つた違法があるというのである。
<要旨>そこで検討すると、原判決は、原判示各山林が被告人の所有に属すると判断したうえ、執行官の占有してい</要旨>た右山林に生育する松の木三〇本位を伐採搬出したという被告人の原判示所為について、刑法二四二条の適用があり、森林法一九七条（昭和四九年法律第三九号による改正前のもの。以下同じ。）の罪が成立するとの解釈に基づき、右各法条を適用して処断したものと解せられる。ところで、森林法一九七条（森林窃盗罪）は、旧刑法（明治一三年太政官布告第三六号、明治一五年一月一日施行）三七三条に由来し、同条のうち森林においてその産物を窃取する所為に関する部分が明治三〇年法律第四六号森林法三七条に取り入れられ、同四〇年法律第四三号森林法八三条を経て現行森林法に受け継がれた規定である。そしてその処罰の対象となる行為の行われる場所が森林内であるため、占有ないし管理の態様が一般にゆるやかで、その産物が盗まれ易い状態に置かれていること、また行為の客体も土地に定着して生育する物で一般の動産と異なり、財産的価値も通常比較的少ないことなどの点において、刑法上の一般の窃盗罪に比べてやや性質が異なり、類型的にその違法性が低く、責任性も軽いため、特別の行為類型を設けて一般の窃盗罪より軽く処罰することにしたものと解せられる。そして、森林法は、右一七九条のほか、一九八条において保安林の区域内での森林窃盗罪を規定し、二〇四条において一九七条、一九八条の未遂罪を罰する旨の規定を置いているが、刑法二四二条に相当する規定は置かれていないのである。他方、刑法二四二条は、規定の沿革および立法趣旨に徴して、本来所有権の保護を目的とする同法二三五条等の処罰の範囲を拡張し、自己の所有する財物に対しても盗罪の成立することがあることを定めた特別規定と解されるのであるが、同条はその適用範囲を「本章ノ罪ニ付テハ」と限定しているのであるから、刑法第三六条の定める窃盗罪等に限つて適用があるものと解するのが相当であり（詐欺および恐喝の罪については別に同法二五一条の準用規定がある。）、森林窃盗罪が窃盗罪の一類型であるからといつて、このように処罰の範囲を拡張する趣旨の規定を明文がないのに同罪に類推適用することは、罪刑法定主義に反するから許されないといわなければならない。また、刑法二四二条は総則規定ではないから、同法八条の適用のないことも当然である。
もつとも、森林法に明文がなくても、刑法二四四条が森林窃盗罪に適用されるとする判例（最高裁判所第三小法廷昭和三三年二月四日判決、刑集一二巻二号一〇九ページ）があるので、森林窃盗罪が沿革的にみて窃盗罪の一類型であることにかんがみると、刑法二四二条を森林窃盗罪に適用しても不合理ではないようにも考えられる。しかし、刑法二四四条は、被告人と被害者との間に所定の親族関係があれば刑を免除し、又は告訴を待つて論ずるという処罰阻却事由ないし訴訟条件に関する規定であるから、同条を森林窃盗罪に適用することは、被告人に利益な解釈である。これに反し、同法二四二条は処罰の範囲を拡張する実体的規定であるから、これを森林窃盗罪に適用することは、被告人に不利益な解釈であることが明らかである。また、沿革的にみても、刑法二四四条に相当する旧刑法三七七条の規定は、旧刑法第三編第二章第一節「窃盗ノ罪」の節の末尾に置かれていたのであるから、その規定の位置、内容にかんがみ、同法三七三条所定の森林窃盗罪にも適用する趣旨であつたものと解せられる。これに反し、刑法二四二条に相当する旧刑法三七一条の規定は、「自己ノ所有物ト雖モ典物トシテ他人ニ交付シ又ハ官署ノ命令ニ因リ他人ノ看守シタル時之ヲ窃取シタル者ハ窃盗ヲ以テ論ス」というもので、同法三六六条ないし三七〇条の規定の次に置かれていたのであるから、その規定の位置、内容にかんがみ、右の五箇条所定の普通窃盗・震災時窃盗・侵入窃盗・集団窃盗・持兇器窃盗の処罰の範囲を拡張するものであつて、右三七一条の規定の後に置かれ、普通窃盗より特に軽い刑罰を定めていた同法三七二条の田野窃盗、同三七三条の森林窃盗等の罪にまで適用されるものではなかつたと解するのが正当と考えられる。このことは、森林窃盗罪が森林法に規定されるに至つたことによつて一層明白になつたといわなければならない。


○　主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　双方の求める裁判
一　原告
１　被告が原告に対して昭和四〇年三月三〇日付でした停職六月の懲戒処分（以下本件懲戒処分という）を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（本案前）
１　原告の訴を却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（本案）
主文と同旨。
第二　双方の本案前の主張
一、被告の主張
原告は、本件懲戒処分後の昭和四一年一〇月一〇日に、愛媛県公立学校教員を退職し、教育公務員としての身分を喪失しているから、本件懲戒処分の取消訴訟によつて回復すべき利益は、なんら存在しないことが明らかであるので本件訴はすみやかに却下されるべきである。
二、被告の主張に対する原告の答弁並びに主張
（答弁）
原告が、被告主張の日に愛媛県公立学校教員を退職し、教育公務員としての身分を喪失したことは認める。
（主張）
１　原告は、昭和三二年四月一日から同四一年三月三一日まで、在籍のまま愛媛県下公立学校教職員をもつて組織する愛媛県教員組合（以下県教組という）の専従役員であつたが、その後、昭和四一年四月一日職場に復帰した際、本来原告の勤務年限・勤務実績などを考慮するならば、本俸が二等級二五号給に昇給されるべきところ、その期間中に本件懲戒処分を受けたことにより、二等級二四号給にとめおかれ、そのために退職時までの本俸及び諸手当については、別表一給与等不利益計算書記載のとおり合計金一万六、六一八円が、退職金については別表二退職手当不利益計算書記載のとおり金一二万三、七五〇円がそれぞれ減収となり、不利益を受けた。
したがつて、本件懲戒処分により原告が本来受くべき権利が害されたまゝとなつているので、その取消しを求めるについて法律上の利益がある。２　なお、右別表二退職手当不利益計算書における非就労月数算定の基礎となつた、昭和三三年一〇月二〇日付停職五月及び同年一二月五日付停職二月の各懲戒処分については、原告が無効確認の訴（予備的に取消しの訴）を提起し、当庁昭和三四年（行ウ）第一号事件として係属中である。
三、原告の主張に対する被告の答弁並びに反論
（答弁）
原告が昭和四一年四月一日職場に復帰し、その時の本俸が二等級二四号給とされたこと・退職手当は、昀終本俸月額を五万九、九〇〇円、勤続期間を原告主張の算出方法で三〇年として計算がなされたこと・非就労月数算定の基礎となつた各処分のうち、本件懲戒処分以外の他の処分に対しては、原告が無効確認の訴（予備的に取消しの訴）を提起し、当庁に係属していることを認める。
（反論）
１　一般に、専従休暇から職場に復帰した教員の復帰時における給与については、専従休暇中本来の職務である児童・生徒の教育に従事していないので勤務の実態が存在せず、そのため勤務成績良否の判定が不可能であるから、昀短昇給期間を良好な成績で勤務した場合に行なう昇給の取扱例は適用されず、そこでは勤務成績の良否とは無関係な基準によつて新たに決定されるもので、このことは原告の復帰時の給与の決定の場合も同様で、原告の場合には、その勤務年限・専従休暇の期間・学歴・他の教員の給与との均衡及び病気等の事由による休職者の職務復帰時における給与の調整の取扱例等を総合的に検討し、二等級二四号給が妥当なものと判断のうえ行なわれたものであつて、本件懲戒処分とは全く関係がない。２　また、退職手当算定の基礎となる勤続期間の計算は、職員として在職した期間によるものとされており、その在職期間の計算は、職員となつた日の属する月から退職した日の属する月までの月数によるとされている（愛媛県職員退職手当条例「以下退職手当条例という」第七条第一項及び第二項参照）ところ、原告の場合、その在職期間は昭和一〇年三月三一日から昭和四一年一〇月一〇日までであるので、その月数を計算すると三一年八箇月となるが、右在職期間のうちに地方公務員法（以下地公法という）第二七条及び第二八条の規定による休職、または同法第二九条の規定による停職等の事由により、現実に職務に従事することを要しない期間のある月（現実に職務に従事することを要する日のあつた月を除く）が一つ以上ある場合には、その月数の二分の一に相当する月数を在職期間から減算することとされ（退職手当条例第七条第四項参照）、原告の場合、休職及び本件懲戒処分を含む停職により減算される月数一二箇月が存することとなり、そこで在職期間三一年八箇月から右一二箇月を減算すると三〇年八箇月となるが、一年未満の端数を切り捨てることになつているので（退職手当条例第七条第六項参照）、退職手当算定の基礎となる原告の勤続期間は三〇年とされたもので、仮りに本件懲戒処分（停職六月）がない場合の原告の勤続期間を計算すると、右減算すべき月数一二箇月のうち、本件懲戒処分により減算すべき月数三箇月を差し引いた残りの月数九箇月を右在職期間から減算して三〇年一一箇月となる（計算方法は別表二３（２）記載のとおり）が、先に述べたように、一年未満の端数切り捨てにより同様に三〇年となり、結局本件懲戒処分の有無にかかわらず、その勤続期間に変動がないい。したがつて、本件懲戒処分は退職手当算定の基礎となる原告の勤続期間に何ら影響を及ぼさないこと明らかである。
第三　双方の本案の主張
一、請求原因


１　被告は、愛媛県の合議体の教育行政機関であつて、県費負担教職員（市町村立学校職員給与負担法第一条及び第二条に規定する職員）の任命権を有するものである（地方教育行政の組織及び運営に関する法律第三七条第一項）。２　（一）被告は、昭和四〇年三月三〇日に、当時愛媛県公立学校教員であつた原告に対し、停職六月の懲戒処分（本件懲戒処分）を行なつた。（二）　本件懲戒処分の理由は、「昭和三九年六月七日付『えひめの教育復刊第一八号（以下復刊第一八号という）』により、昭和三八年度全国小・中学校学力調査における愛媛県内の調査に、数々の不正が行なわれた旨の悪質な虚構の事実の発表を行なうなど、右調査に数々の不正が行なわれたかのごとく世間に疑惑の念をいだかせ、これにより愛暖の教師を著しく侮辱し、その信用を傷つけたことは、地公法第三三条の規定に違反する行為であり、全体の奉仕者としてまことに遺憾な行為である。しかも、右行為に対して何ら反省の情が認められない」というにある。３　そこで原告は、本件懲戒処分を不服として、昭和四〇年五月二七日愛媛県人事委員会に審査請求をしたが、この審査請求は同委員会に現在係属中であつて、右請求の日から三箇月を経過するも、いまだ裁決がない。
４　しかしながら、本件懲戒処分には事実誤認及び法令の適用を誤つた違法があるので、その取消しを求めるべく本訴請求に及ぶ。
二、請求原因に対する被告の答弁
１　請求原因１２及び３の事実を認める。
２　請求原因４の主張を争う。
三、被告の主張
１　（一）原告は、昭和三八年度の全国小・中学校学力調査における愛媛県内学力調査（以下学力調査或いは学力テストという）に関し、同県の小・中学校教職員（以下県教職員という）が次のような不正を行ない、あるいは行なおうとしたごとき記事を掲載した復刊第一八号を編集のうえ、昭和三九年六月七日ころこれを発行し、右記事を公表した。
（１）　「四、学テ当日の実態」と題する部分中（一五～一七頁）
イ　「１　座席の配置転換と受験態度」の項において
（ｉ）　学テ当日だけ成績優秀児を右側へ、不振児を左側へ座席を変更させ、後者が前者の答案を見やすくなるように配置換えし、、その結果テストの成績が大変良
かつた旨の記載
（ｉｉ）　学テ当日が迫ると、席かえ・展示物・指で正答を示すなどのほか、成績優秀児の左側に成績不振児の机をつけるなどのことをしようとした旨の記載
ロ　「２黙認という中で」の項において
（ｉ）　年表・地図など取り除かねばならない教室の展示物をそのままにし、あるいは新たに展示物を掲示し、また小学校理科テストの際、先生が黙つて指で正答を
示したほか、カンニングを許した旨の記載
（ｉｉ）　テストの際読んではならない問題の正答箇所を抑揚をつけて読み、あるいはテスト期日前に送付されたテスト用紙を不正に取り扱つたかのごとき記載
ハ　「３不振児処置」の項において
（ｉ）　学テの前日、成績不振児に対し「学テ当日休むよう」指示した旨の記載（ｉｉ）　学テ当日に成績不振児を休ますよう指示しようとした旨の記載
ニ　「４採点操作」の項において
（ｉ）　実在しない生徒の答案を教師が記入して満点の答案を作成し、テストを受けた成績不振児の答案を事故として採点対象から除外し、あるいは採点の際自校の零点の答案を隠したほか、抽出して報告する場合に、他のクラスの上位のもののテ
スト結果をたきあわせて報告を行なつた旨の記載
（ｉｉ）　採点の際自校の答案を採点して、採点に手心を加えたかのごとき旨の記載（２）　原告名義の「学力テストの実態報告にあたつて」と題する巻頭言中、原告が、実態報告を出すにあたつて収録掲載した前記記載のごとき事実は、ごくまれな特異例ではないとして、あたかも復刊第一八号掲載の前記記事が真実であるかのご
とき旨の記載
（二）　原告は、昭和三九年六月七日ころ、学力調査について、読売新聞松山支局の記者に対し、報道されることを知りながら「テストの成績をあげるため、事前に正解を生徒に教えるというあまりにも非常識なケースさえ出ている」旨の発言をなしし、その結果同月八日付読売新聞紙上に原告の談話として同旨の内容の記事が掲載され報道がなされた。
（三）　原告は、さらに同月一一日にＮＨＫ松川中央放送局の記者に対しても、報道されることを知りながら「Ｐ１調査団の報告（東京大学教授Ｐ１を団長とする香川・愛媛文部省学力調査問題学術調査団が、昭和三九年六月九日高松市で昭和三八年度の愛媛香川両県における全国小・中学校学力調査の実態報告として『テスト当日成績の悪い生徒を休ませたり、先生が正しい答えを指で押えて知らせたり、正しい答えを書いた紙切れを見せたりしているような不正手段が横行している』旨公表したもの）は事実で、不正があつた学校名などについて、いつでも被告委員会と対決できる」旨の、あたかもＰ１調査団が公表した不正事実が真実存在したかのごとき発言をし、その結果同日午後七時二五分から五分間のローカルニユースの中で同旨の放送が行なわれた。
２　被告は、前記復刊第一八号の発行及び読売新聞並びにＮＨＫ松山中央放送局の各報道の結果、愛媛県内において学力調査にかかる不正問題が表面化し、世論の大きな問題となつたので、昭和三九年六月一三日付教総号外「昭和三八年度実施の全国小・中学校学力調査報告について」と題する愛媛県教育長名の文書をもつて、各市町村教育委員会に対し、学力調査にかかる不正事実の有無を調査したところ、各市町村委員会からは、いずれも学力調査を厳正かつ公平に実施し、原告公表にかかる不正事実は全くない旨の報告がなされ、それにより、学力調査に関し原告公表にかかる不正事実がなかつたことが確認されたので、昭和三九年六月一六日に、県教育長が原告及び当時の県教組書記長Ｐ２を県教育長室へ招き、学力調査にかかる不正事実の具体的摘示を求め、さらに同月一九日には被告委員会事務局総務課長Ｐ３、及び同事務局主幹Ｐ４が、県教組事務局に原告を尋ねて、県教組中央執行委員長原告宛県教育長名の「学力調査に係る不正等の事実について」と題する文書を手渡すとともに、重ねて具体的に不正事実の摘示を要求したが、ついに、原告からはその事実の摘示を受けることができなかつた。


３　ところで、前記のとおり被告の調査によれば、原告公表にかかる学力調査の不正事実は全く存在せず、いずれも原告のねつ造にかかる虚構の事実にすぎないものであつて、この虚構の事実を原告がことさら公表したために児童・生徒・父兄及び一般県民に、昭和三八年度の学力調査に不正があつたのではないかとの疑念を生ぜしめ、さらに、教育に対する失望の念をいだかせ、そのため単に教育界を混乱させ、教育に対する県民の信頼の低下を引き起こしたばかりでなく、円滑な教育行政の遂行にも支障をきたし、公の利益をも害する結果を招来させたものであつて、かかる原告の公表行為は、公務の民主的かつ能率的運営を保護しようとする地公法第三三条の信用失墜行為の禁止規定に違反し、同法第二九条第一項第一号はもとより、第三号の全体の奉仕者たるにふさわしくない非行に該当することは明らかである。
４　そこで被告は、原告の前記公表行為及び公表事実の基礎となつた具体的事実の摘示拒否の態度について、同人の在籍校を所管する愛媛県喜多郡河辺村教育委員会と慎重に協議を重ね、同村教育委員会から被告に対し、昭和三九年一〇月一七日付懲戒処分の内申書が提出されたので、右内申書にもとづき検討を加えた結果、原告の前記公表行為は、いずれも虚構の事実の摘示により、県教職員を侮辱し、その信用を傷つけ、さらに教育公務員として全体の奉仕者たるにふさわしくない行為であつて、地公法第三三条に規定する信用失墜行為の禁止規定に違反し、同法第二九条第一項第一号及び第三号に各該当するものと判断して本件懲戒処分を行なつたものである。
以上のとおり、本件懲戒処分は適法な手続に従い、公平な裁量による適法な処分であつて、違法または不当とされるいわれはない。
四、被告の主張に対する原告の答弁
１　（一）被告主張１（一）の事実を認める。
（二）　被告主張１（二）の事実のうち、原告が昭和三五年六月七日ころ、読売新聞松山支局の記者に対して、被告主張にかかる内容の発言をし、それと同旨の報道がなされたことは認める。たゞし、新聞紙上に原告の談話として掲載された内容は、原告の表現そのままではなかつた。
（三）　被告主張１（三）の事実のうち、原告が昭和三九年六月一一日に、ＮＨＫ松山中央放送局の放送記者に対して、Ｐ１調査団の報告は事実である旨答え、被告主張にかかる内容の放送がなされたことは認めるが、「不正があつた学校名などについて、いつでも県教育委員会と対決できる」とは述べておらず、この点は、記者より「県教組は法廷闘争をやつてでも黒白をつける意思があるか」と聞かれたのに対し、原告が「法廷闘争を当方からするということは筋にあわないことであり、したがつて法廷闘争に訴える考えなどない。たゞし、先方からかあるいは誰からか法廷に訴えられるという時期には受けて立つ用意がある」旨のことを述べたにすぎない。
２　被告主張２の事実のうち、被告がその主張にかかる号外を出したこと、さらに昭和三九年六月一九日被告主張の職員が原告を尋ね、その主張にかかる文書を原告に手渡したことはいずれも認めるが、その余は争う。
３　被告主張３の事実を否認し、または争う。
４　被告主張４の主張を争う。
五、被告の主張
１　昭和三六年から強行された悉皆調査としての文部省全国学力調査は、その以前に行なわれていたサンプリングテストとは性格を異にし、現場の教師に威圧を与え、教育計画を混乱せしめ、学力調査対象外の教科や他の教育活動に支障をきたさせ、テストの点だけで評価する教育の歪みを生ぜしぬ、差別教育を助長し、生徒・教師及び父母の間の好ましい人間関係を疎外する等の問題を引き起こし、特に曖媛県下では、学力向上の名のもとに、被告の指導により学力調査対象外の教科の授業が大幅に犠牲にされたうえ、学力調査の試験問題が前学年の学習内容から出題されるところから、学力調査の準備として前学年の学習内容の復習、補習が繰り返され、おびただしい数のワークブツクと練習テストがおこなわれ、そのため年を逐うごとに、テスト準備教育、つめこみ教育が氾濫し、差別教育が強化されて、よつて、教育の場から脱落した児童・生徒がそのまま放置される結果を生み出し、さらには、学力調査実施自体に関しても数々の不正が行なわれるようになつたので、これら事態を深く憂慮した県教組が、被告に対し右の弊害是正を求める申入れをしたが、被告は、これをまじめに取り上げようとせず、他方県教組及び所属の教師による弊害防止も、昭和三一年から実施された勤務評定制度のもとで組合員数が激減し少人数となつたため、容易に達成できる状況にはなかつたので、結局、学力調査の実態を広範囲な父母及び地域住民に訴え、その協力のもとで是正を求めるほかないと判断し、前記公表をするにいたつたもので、復刊第一八号の刊行は、県教組の機関誌活動の一環として行なつたものである。