所論は要するに、（１）静岡県庁内管理規則（以下、庁内管理規則又は規則と略称する。）特にその第六条の規定は、憲法の保障する労働基本権、大衆行動の自由等を、その目的・理由の如何を問わず一率に制限するものであるから、同規則自体憲法第二十一条、第二十八条、第九十五条に違反するものであり、これを有効と解した原判決は法の解釈を誤つたものである。（２）仮に右庁内管理規則自体は憲法に違反しないとしても、本件にこれを適用したのは憲法第二十一条、第二十八条に違反する。即ち、本件庁内管理規則に基づきなされた原判示第二の退去命令の発動適用は、Ｑ組合の切実な要求、緊急な交渉の必要性、憲法に保障された団結権、団体交渉権の行使等被告人ら組合員の行動のもつ目的、その正当性等については一切これを無視し、管財課職員の一方的判断で行われたものであり、原判決は判決に影響を及ぼすべき憲法解釈、法令解釈の誤りを犯したものである、というにある。（一）、　庁内管理規則の違憲性に関する主張について。<要旨>（１）、　所論は、庁内管理規則が違憲である根拠として「県庁舎等は県民に対して広く解放されるべきもので</要旨>ある。しかるに、同規則、特に第六条は憲法の保障する労働基本権、大衆行動の自由等（以下、集団行動と略称する。）をその目的・理由の如何を問わず一率に制限しこれを禁止している」旨主張する。案ずるに、庁内管理規則が県庁舎等における執務環境の整備と庁内秩序の維持（以下、この両者を含めて県庁舎等の正常な管理と略称する。）を図ることを目的として制定されたものであることは第一条に照し明白であり、この県庁舎等の正常な管理が県において自治体等としての使命及び機能を果すため不可欠ともいうべき重要な事項であることも多言を要しない。而して、規則によれば、第五条はプラカード、旗等を掲げる行動について、許可を要するとはいいながら、県庁舎等においてこれを行ない得ることを明定しており、これらの行動のうちには労働組合等の行なう集団行動もこれを含んでいるものと解する。このことは、規則が県庁舎等の正常な管理と労働組合等の行なう集団行動とを常に相対立するものとはみていないことを示すものであつて、規則は決して所論の如くこの種集団行動が県庁舎等において行なわれる場合これをその目的・理由・態様等の如何を問わず一率に制限する趣旨のものではない。
これらの法条をはじめとして規則が定めている各法条をつぶさに総合考察すると、規則は憲法に保障された表現の自由及び動労者の団体行動権等はこれを尊重しながらも、他方かかる集団行動がこれに潜在する一種の物理的力によつて支持されていることから、時に異常な昂奮等の状態に陥り、常軌を逸する行為に移り易く、ために庁内の執務環境を阻害し、秩序を破壊するような不慮の事態に発展することに備え、そのような事態を回避するに足りる最少限に必要な限度において規制を加えているに過ぎないと認めるのが相当である。従つて第五条は勿論第六条も如上の限度の規制をしているに止まりこれを越えるものとは解されないから、結局労働組合等の行なう集団行動も県庁舎等の正常な管理に不当な支障を来すものでない限りこれを許容する趣旨と認められ、しかも右はやむを得ない規制である。しからば庁内管理規則は所論の如く所論憲法の諸法条に違反するものではない。（２）、　尚、原判決が、静岡県知事が地方自治法第百四十九条第六号により県庁舎等について管理権を有し、その作用として、県庁舎等の管理のため、単にこれを財産として管理するだけでなく、庁内秩序をはかる一般的準則を制定できること並びに庁内管理規則の内容及びその規則の法的性格等について判示していることはすべて相当である。
（３）、　以上の説示を総合考察すると、右規則が憲法第二十一条、第二十八条、第九十五条に違反する旨の所論は採用できない。
（二）、　本件に庁内管理規則を適用したことの違憲性に関する主張について。よつて案ずるに、原判示第二の退去命令の当否、延いては同不退去罪の成否を判断するためには、被告人らＨ組合員に対し県庁舎より退去を求めた同庁舎管理者側とこれを拒否した被告人らＨ組合員側の双方についてそれぞれの具体的動機とその行為の態様とを相関的に考慮する必要のあることは所論のとおりである。
ところで、
（１）、　記録によれば、原判決の、昭和三十八年十二月以降同四十一年十二月に至るまでの間ＢとＨとの間で行なわれた交渉の経過、同四十一年十月行なわれたいわゆる一〇・二一闘争に関連するＢの処分及びそれに対するＨの撤回要求並びに同四十一年度末定期人事異動の内示及びそれに対するＨの修正要求の各経緯、本件当日被告人ＡらＨ組合員がＨ本部に参集し、Ｂ企画室分室に赴くに至つた目的・意図及びその経過等に関する認定は相当であり、事実誤認はない。（２）、　次に、被告人ＡらＨ組合員がＢ企画室分室前に到着後判示第二の退去命令の出されるまでの原判示県庁別館四階廊下における状況について案ずるに、記録によれば、原判示当日午前十時頃被告人Ａは組合員約二百名の先頭に立つて、原判示県庁別館内Ｂ事務局各室の存在する四階廊下に赴き、右多数の組合員は同階教育委員会総務課から学校教育課に至る長さ約二七メートル、幅二メートル前後の廊下は勿論のこと、三階及び五階に通ずる各階段附近一帯に略一杯に立ち並び喧騒を極め、且つ、企画室分室附近においては前記控訴趣意第二点について認定の如く、警備並びに応接に出ていたＤら教育委員会の職員をいきなり実力を以て排除し、「教育長を出せ」「（入口を）開けろ」等と叫び、企画室分室の扉のガラスを損壊する等の行為があり、更に、同分室及び総務課各出入口附近においては、その後も、組合員多数が群つて「開けろ」等と叫びながら各出入口の扉を手拳で乱打し足で蹴る等喧騒を極めたこと、右の結果、企画室等の職員は勿論のこと、同階の経理課等他課の職員らまで職務遂行のため外部に出られなかつたのみならず、室内での執務にも著しい障害を受けたことが認められる。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人両名の弁護人下飯坂潤夫作成名義の控訴趣意書、同補充書および同弁護人外三名共同作成名義の控訴趣意書（誤記訂正を含む。）、同補充書に、これらに対する答弁は、検事古谷菊次作成名義の答弁書、同補充書にそれぞれ記載してあるとおりであるから、いずれもこれを引用し、これに対して当裁判所は、つぎのように判断する。
弁護人下飯坂潤夫外三名の控訴趣意第一中の訴訟手続の法令違反の論旨（同補充第一の一を含む。）および弁護人下飯坂潤夫の控訴趣意第一（同補充を含む。）について。
論旨は、要するに原裁判所が検察官の訴因変更請求を許可し、変更後の訴因につき有罪の言渡しをしたことをもつて訴訟手続の法令違反があると主張するものである。
よつて、まず、論旨指摘の原審訴訟手続の経過につき記録を調べてみるに、本件公訴事実は、昭和三一年一二月二五日付起訴状によると、「被告株式会社Ａは、（中略）月賦販売の方法によつて繊維製品、家具、皮革製品、電気機具その他の販売業を営むことを目的とするもの、被告人は、右会社の代表取締役でその業務全般を統轄処理するものであるが、第一、被告人は、被告会社の前記業務に関し法人税を逋脱することを企て、Ｂその他の従業員と意思を通じて、右会社の仕入、売上等取引の一部を公表決算より脱漏せしめる等経理上の不正処理を行ない、昭和二九年六月三〇日、東京都世田谷区若林町二七〇番地所在世田谷税務署において、同署々長に対し、昭和二八年五月一日から同二九年四月三〇日までの間の事業年度における法人税の確定申告をするに際し、同事業年度における所得金額は、二〇、二三七、九〇〇円、これに対する税額は八、四九九、九一八円であるのにかかわらず、ことさらに所得金額を七、八九六、一〇〇円、これに対する税額を三、三一六、三六〇円と過少に申告し、もつて不正の行為によつて差引き五、一八三、五五八円の法人税を逋脱し、第二、被告会社は、その業務に関し、被告人において右第一のとおり法人税を逋脱したものである」というにあり、検察官の本件訴因変更の請求は、昭和四二年九月一六日付検察官の原裁判所に対する訴因変更請求書の記載によると、右公訴事実中、所得金額「二〇、二三七、九〇〇円」とあるのを、「八一、二五六、五二一円」に、税額「八、四九九、九一八円」とあるのを、「三四、一二七、七三〇円」に、差引税額「五、一八三、五五八円」とあるのを、「三〇、八一一、三七〇円」に各訂正したく訴因変更を請求するというものであり（なお、申告所得金額「七、八九六、一〇〇円」とあるのを、「七、八九六、一四五円」と訂正）、これに対し原裁判所は第一〇回（昭和四二年一一月二日）公判期日において右請求書に基づく訴因変更許可決定を宣告したものであるが、その理由の骨子とするところは、右請求は逋脱所得、逋脱税額を拡張するもので、公訴事実の同一性を害しないものであること、右請求の根拠は主として所得計算方法の変更、なかんづく売掛金に関する従前の実現主義基準を発生主義基準に変更することにあり、従つて立証関係も大部分は従前の資料を利用するというにあつて、審理経過等からしても、右許可によりとくに訴訟が著しく遅延するとは認められないこと、本件差戻判決は売掛金計算に関しいわゆる実現主義を前提とすべきか否かについては何ら触れるところがないから、発生主義基準に変更したからといつて、その拘束力に牴触することにはならないし、右各主義の当否は最終的に裁判所が判断することであるから、検察官がその一方を主張することは自由であるというにあることが明らかである。


そして、論旨は、これに対し、検察官の右訴因変更請求は、なるほど、これを形式的表面的にみれば、公訴事実中の金額の変更請求に過ぎないもののようにみられるけれども、それは右原決定も触れているように、所得計算の原則の変更、すなわち、売掛金計算につき実現主義から発生主義へ基準原則を変更したうえ、発生主義による計算方式に基づいて金額を変更しようとしているものであり、しかも本件につき課税当局の行なつた課税および告発の行政処分、検察官の起訴、第一次第一審並びに控訴審の審判も実現主義に基づき行なわれていたもので、本件差戻判決の拘束力の点、さらには関係基本通達の解釈上、当該法人が所得計算につき発生主義、実現主義のいずれをとるかはその自由であり、そのいずれかが選択された以上、課税当局がこれを変更することはできないこととされていたこと等に徴すると、右訴因変更請求は、公訴事実の同一性を害するものであり、かつ、本件のように起訴後一〇年以上を経過した後になつては、刑訴法一条、憲法三七条の趣旨からしても、許すべからざるものであるというにあると認められる。<要旨>よつて、審按するに、本件公訴事実の本旨とするところは、すでに引用したところから明らかなように、被</要旨>告人並びに被告会社が特定の一事業年度において実際の所得金額はいくらいくらであつたのに、これを下廻る、これこれの所得しかなかつたとして虚偽の過少申告をなし正当な法人税額と右申告税額との差額を逋脱したというにあるのであるから、本件訴因変更請求のように、同一事業年度における実際の所得金額の増加、ひいて逋脱税額の増加を求めるに過ぎないものは、いわゆる公訴事実の同一性を害するものではないと解するのが相当である。もつとも、本件においては、検察官主張にかかる所得金額、ひいて逋脱税額の増加は、被告会社の当期分、すなわち、第三期分の所得計算につき従来の方式を変更し、第一、二期と同様の発生主義に準拠した結果であり、しかもここに至るまでの経過が所論指摘のとおりであることも明認されるところであるが、記録によれば、当期の売掛金ないし月賦販売利益の計算方法につき、被告会社が第一、二期については発生主義に拠つたのに、第三期については、いわゆる現金主義（これが当時の法人税基本通達二五〇による実現主義に拠つたものと認められないことは、後に触れるとおりである。）に拠つたものであることについては、本件差戻前の第一次第一審において検察官が冒頭陳述として主張し、被告人、弁護人側においても、これを受け、とくに第三期において発生主義基準を採らなかつたことについて陳弁している形跡が窺われるし、また、記録を調査してみても、本件訴因変更請求により被告人側の防禦に実質的な不利益を生ぜしめたような形跡も認められないし、かつ、本件差戻判決の判示自体に照らし、本件訴因変更請求許可決定をすることが右拘束力に牴触するものともいえず、すすんで右決定後の訴訟の経過に徴してみても、被告人側が特段の反証活動を強要される結果となり、訴訟を著しく遅延せしめたものとも認められないので、結局検察官の本件訴因変更請求を許可した原決定は相当と認めるのほかなく、これを目して訴訟手続の訴訟法ないし憲法違反であるとする主張は採用の限りでなく、論旨は、理由がない。
下飯坂弁護人外三名の控訴趣意第一中、事実誤認、法令適用の誤りの論旨（同補充第一の二を含む。）について。
論旨は、被告会社は当期にかかる決算書の貸借対照表中に、月賦未収分商品科目を設けていること、さらには右科目の期末売掛金を第四期分に計上、申告していること等を根拠に、被告人、被告会社においては所得隠匿の意思のなかつたことは明白であつて逋脱犯は成立しないから、この点において原判決には事実誤認、法令適用の誤りがあると主張し、とくに、原判決の（逋脱所得計算説明）の二、売掛金の４、三期末売掛金公表額の項の説示、すなわち、「被告会社は、当期申告において、未収分商品という科目下に、五、三四四万三、三二四円を計上しているが、前述したとおり、右の未収分商品は、当期発生の売掛金の原価を表示したものである。
そうすると、被告会社は、発生主義における売掛金、すなわち別紙計算書による売掛金実際額中、右同額を公表しているとしなければならない」との部分を利益に援用するものである。


しかしながら、原判決は、すでに、（逋脱所得計算説明）の二、売掛金１において、被告会社は、当期確定申告において、売掛金としては、表勘定の期首売掛金残額を計上し、当期発生の売掛金を全く計上しないという、法人税法上許容され得ない処理方法を採つたものとしたうえ、所論の公表貸借対照表上における未収商品科目の計上に触れて、右は期日未到来売掛金の原価ではなく、当期発生の全売掛金の原価を表示したものであることが認められるとし、結局、被告会社は脱税の意図のもとに殊更に通達基準によることが可能な会計処理すらしていなかつたものとしているところであり、右認定判示は記録に徴し優に是認するに足りるところである。そもそも、論旨も認めるように、当時の法人税基本通達二四九、二五〇によれば、被告会社の営むような割賦販売に対しては、その損益算入につき売買契約の効力発生日または商品等引渡しの日時が属する事業年度の損益に算入すべきものとする原則（いわゆる発生主義）が緩和され、当該事業年度において収入すべき年、月賦金に対応する売却益を見積り、当該事業年度の益金に算入すること（いわゆる実現主義）、言葉を換えていえば、期日未到来分の売掛金に関するかぎり、当期の所得として計上することを要しないとする方法が例外的に認められていたものであるところ、被告会社が第三期に計上した「月賦未収分商品」とは、いわゆる「割賦基準における未収商品」すなわち、期日未到来分売掛金の原価ではなく、当期発生の全売掛金、従つて期日到来分、未到来分の全部を含めたものの原価を意味していることが明らかである以上、いわゆる実現主義に準拠したとしても計上することを要求される期日到来分に対応する売却益を見積り、当該事業年度に計上するという措置を採らなかつたとの非難を免れ得ないことは当然であり、しかも、かように計上方法を採つた経緯につき、被告人自ら、昭和三一年一一月二〇日付検察官宛ての上申書中において、「二十八年度決算期に於てＢ税理士から二十八年度は二十六、二十七年度より契約販売高が著しく増加したので、同年度決算は期末決算期日を超えて翌事業年度に入金する。月賦未収金は之を翌期の売上に計上する会計処理方法によるべきであるとのことで、当社としてはその通りに決算書を作成して貰つた次第であります」と述べ、第三期の利益を翌期に繰り延べ、結局、当期の所得を秘匿する、いわゆる逋脱の犯意があつたことを自白しているのであつて、所論指摘の、被告会社がなした未収商品科目下の公表金額は、前述したとおりのもので、発生主義ないし実現主義による売掛金としてのそれでない以上、右逋脱の犯意を否定するに足りる証拠資料となるものではなく、原判決が、右科目下の金額が当期発生の売掛金の原価を表示したもので、発生主義における売掛金実際額中、右同額を公表しているものとしなければならないといつているのも、単に売掛金の数額算出上言及したに過ぎないものであり、原判決としては、上記引用のとおり、被告会社に逋脱の犯意があつたことを認めたうえ、以上のとおり判示したものであることは、全判文を通読すれば、自ら明らかなところである。そしてまた、被告会社が第三期の未収収益（期日未到来分）を第四期の所得として申告、納税したことは、原判決も、（逋脱所得計算説明）の二、売掛金１の第四期において、これを認める趣旨の説示をしているところであるが、同時に、犯則所得は、逋脱犯成立時において客観的に確定しているものであることも原判決説示のとおりであつて、犯意の存否に影響をおよぼすことがらでないことはいうまでもないところである。なお、すでに述べたとおり、被告会社は、第一、二期においては前記通達二四九による発生主義によつて売掛金を計上してきたのに、第三期に至つて、突如として、法人税法並びに基本通達の解釈上許容されない、いわゆる現金主義による計上方法を採用したものである以上、課税ないし検察当局において、被告会社の現金主義による計上方法を否認して、実際の売掛金を算出するに当つては、被告会社の要望を容れて実現主義に依拠することはとにかくとして、第一、第二期と同様、発生主義に依拠することは、すでに被告会社に前示のような逋脱の犯意が認められるものである以上、何ら差支えないところというべきであつて、この点に関する原判示並びに売掛金計算方法も相当として是認することができる。これを要するに、原判決には所論のような事実誤認、法令適用の誤りは存しない。論旨は理由がない。
下飯坂弁護人外三名の控訴趣意第二（同補充第二、第三を含む。）について。論旨は、要するに本件差戻判決は、法人税逋脱犯の罪となるべき事実を構成する実際の所得金額を確定するには、その前提として当該事業年度の総益金および総損金の内容をなす個々の益金または損金、すなわち、純資産の増加または減少の原因となるべき各個の具体的事実を証拠により認定する必要があるとしたうえ、第一次第一審判決は検察官主張にかかる修正貸借対照表上の資産および負債に属する各勘定科目につきこれを証拠によらないで認定した違法がある旨判示していることからすれば、原審は右法律的判断に拘束され、右判断に従つて判決すべきであるのにかかわらず、原審は右判示の趣旨を誤り解し、結局において、逋脱犯を認定するには、益金、損金または資産、負債を構成する各勘定科目の数額を証拠により認定すべき旨判示したものであると解すべきであるとし、各勘定科目、とくに現金、売掛金、棚卸商品等にかかる具体的事実を証拠によつて認定することなく、その各数額を何らかの証拠による、単なる推計によつて算出しているに過ぎないものであるから、原判決には、本件差戻判決の拘束力に背反するという、訴訟手続の法令違反があるのみならず、法人税逋脱犯を構成する事実の認定につき法人税法の解釈、適用を誤つたものであり、とくに本件逋脱犯における構成要件該当事実の一つである売掛金勘定の具体的事実が証拠によつて確実に認定されていない以上、その余の勘定科目に属する具体的事実の立証の有無を問題とするまでもなく被告人は無罪である旨主張するものと解される。


しかしながら、所論指摘の本件差戻判決中の関係部分並びに右にかかる原判決の判示部分を仔細に吟味、検討するに、所論は、右両者の趣旨とするところを正解しない結果による独自の見解を出でないものであつて、採用に値しないものといわざるを得ない。すなわち、本件差戻判決の判示をみるに、立論の出発点として、「法人税法の定めによれば、法人税の課税標準たる法人の各事業年度の所得は、その当該事業年度の総益金から総損金を控除した金額によるとされ、具体的には各事業年度の総益金及び総損金の内容を構成する個々の益金又は損金、換言すれば純資産の増加又は減少の原因となるべき一切の事実を法人の貸借対照表ないし損益計算書を通して把握」すべきであるとしていることからみると、右判示は、法人税法違反の逋脱犯の罪となるべき事実を構成する実際の所得金額を確定するには、貸借対照表ないし損益計算書の借方、貸方の全勘定科目の内容を、それぞれの科目につき確定する必要があるとの当然の事理を明らかにしたにとどまるものと解するのが相当であつて（このことは、原判決もとくに指摘しているとおり、本件差戻判決が、第一次第一審判決の認定中、被告会社が八〇〇万円の架空借入工作をしたことだけから、同額の逋脱所得があつたと認定した点を捉えて、証拠による認定をしない違法があるとしていることからも優に窺い知ることができる。）、右見解に立つかぎり、本件差戻判決のいう「個々の益金又は損金、すなわち、純資産の増加又は減少の原因となるべき各個の具体的事実」が、所論のいうように、つねに「法人の貸借対照表の各勘定科目に示されている各個の益金又は損金の具体的内容、金額、帰属等の具体的事実」を指すものであり、従つて売掛金についていえば、期首期末の具体的事実、すなわち、販売月日、販売品目、数量、金額、相手方等の具体的内容が売掛債権ごとに証拠により明らかにせられなければならないとする趣旨までも含むものなどとはとうてい解することはできないところである。所論の趣旨における具体的事実が会計学上のいわゆる取引事実を意味するとすれば、原判決もとくに説示しているように、逋脱所得の認定は損益計算法によるほかないこととなるが、法人税を逋脱するため、会社が正しい経理をせず、帳簿も伝票も完備していないような情況のもとにおいて、損益計算法のみにより実際所得が計算され得るなどということは、およそ考えられないところであつて、原判決も説示するように、会社が売上を除外する等、経理の実態を秘匿する場合には、財産増減法によらざるを得ないことは当然であり、しかもこの方法によつても実際所得の最少限度を算出、確定するものであるかぎり、被告人側に何ら不利益を与えるものではないし、右計算の過程において、いわゆる直接証拠のみならず、間接証拠が用いられることがあるとしても、いわゆる論理法則、経験法則に反しないかぎり、訴訟法上、かような採証方法が許されないとするいわれは存しない。
以上の見地に立つて、原判決中の本件各勘定科目の数額の認定につき、本件記録並びに証拠物を精査のうえ検討してみるに、何ら訴訟法違反その他の違法を見出すことはできない。論旨は理由がない。
下飯坂弁護人外三名の控訴趣意第三について。
論旨は、要するに原判決は期末資産については、これ以下ではない、すなわち、最少限、期首資産については、これ以上ではない、すなわち、最大限の証明がなされることによつて、財産増減法による最少限の逋脱所得の証明が可能であるとしているが、右理論によれば、当期である第三期の期首資産を最大限に証明することは、同時に前期である第二期の期末資産を最大限に証明したことになり、とくに原判決のいう、期末資産の最少限の証明ということとは全く相反した証明方法に転化せざるを得ないので、原判決理由には理由の不備ないし理由のくいちがいがあるとの趣旨を主張するものであるが、第三期の期首資産を最大限に証明するといつても、それはあくまでも証拠に基づくものである以上客観的には何ら被告人側の不利となる筋合のものではなく、要するに原判決の右判示部分は財産増減法による逋脱所得の確定について当然のことを説示したに止まるものであり、所論は畢竟言葉の論理を操つる独自の所論という外はなく、採用の限りでない。下飯坂弁護人外三名の控訴趣意第四（同補充第四を含む。）について。論旨は、要するに原判決は被告会社に法人税逋脱の事実がないのに逋脱があるとの予断のもとに、本来検察官に属する挙証責任を被告人に転換したうえ、被告会社の当期である第三期の資産増額は、専ら被告人個人および有限会社Ｃ、同Ａからの持込み資産によるものであつて、被告会社の当期の事業取得によつて発生したものではないのに、右事実を看過し、被告会社の当期、期末、期首における売掛金、在庫商品等の主要資産勘定科目の金額につき、証拠によらず、杜撰な推計計算を行ない、その結果算出された増差額の大部分は売掛金の計算基準を実現主義から発生主義に変更することによつて生じたもので、いわゆる通脱犯意を欠く売掛金増差額であるのに、右推計計算による、実際所得金額と申告所得金額との差額のすべてを逋脱所得と認定した点において、判決に影響をおよぼすことの明らかな法令違反、事実誤認があるとする趣旨の主張をするものである。
しかしながら、原判決中の別紙修正貸借対照表および別紙逋脱所得計算書、税額計算書の各記載を、挙示にかかる各関係証拠と対比、検討してみるに、すべて肯認するに足りるものであることにかんがみれば、原判示の犯罪事実が証拠に基づくものであることは明白であつで、被告人側に有罪の予断をもち、挙証責任を転換して不利益な事実認定をしたものでないことは勿論であり、また、原審において検察官の訴因変更請求が許可され、本件売掛金の計算方法につき実現主義基準から発生主義基準に変更されたことによる増差額につき被告人側に逋脱の犯意がないといえないことについては、すでに弁護人らの控訴趣意第二に対し説明したとおりであるので（被告人は、第一次第一審公判においても、その審理において、数額の点は別として、逋脱の事実そのものは認めている。）、論旨はとうてい採用の限りでない。以下においては、論旨の根拠とする事由中重要なもののみにつき説明を加えておく。
（一）　持込み資産について。


主　　　文
第一審債権者らの控訴、第一審債務者の控訴を、いずれも棄却する。控訴費用はこれを二分し、その一を第一審債権者らの負担とし、その余を第一審債務者の負担とする。
事　　　実
第一審債権者（以下単に「債権者」という）ら代理人は「原判決中債権者ら敗訴の部分を取り消す。第一審債務者（以下単に「債務者」という）は債権者らに対し、それぞれ別紙目録（一）、同（二）各記載の金額を仮に支払え。訴訟費用は第一、第二審とも債務者の負担とする。」との判決、ならびに「債務者の控訴を棄却する。」との判決を求め、債務者代理人は「原判決中債務者敗訴の部分を取り消す。債権者らの仮処分申請を却下する。訴訟費用は第一、二審とも債権者らの負担とする。」との判決、ならびに「債権者らの控訴を棄却する。」との判決を求めた。
当事者双方の事実上、法律上の主張、ならびに疏明資料の提出、援用、認否は、次のとおり付加するほか、原判決の事実摘示（添付の一覧表を含む）と同一であるから、これを引用する。
一　当審において債務者代理人は次のとおり主張した。１　債権者らの協議義務違反の主張は時機に遅れた攻撃防御方法であつて却下せらるべきである。すなわち、わが民事訴訟法は、訴訟遅延の幣害を除去するために、時機に遅れた攻撃防御方法を制限し、訴訟の初期において争点と証拠の整理を完了することを要請し、準備手続を経た場合にはその手続中に主張しなかつた攻撃防御方法を口頭弁論において提出することができないとしている。ところで攻撃防御方法の提出が時機に遅れたとは、当該訴訟の経過に照らし、早期に提出することが客観的にみて当然と思われるのに、それをしなかつたことを意味する。本件の場合、債権者らが仮処分申請をしたのが昭和三九年二月二四日で、その後同年三月一七日の原審第一回口頭弁論期日から同年六月二三日の第五回口頭弁論期日まで五回にわたり、双方の主張整理のための準備的口頭弁論が開かれ、同年八月二日の第六回口頭弁論期日から本質的口頭弁論に入つたのであるが、債権者らは同年七月二九日に協議義務の存否に関する重要な資料である協定書を疏甲第一号証として持ち出し、かつ、その証拠説明書を持ち出しながら協議義務違反の点につきなんら触れることがなく、昭和四〇年一〇月一二日の第一三回口頭弁論期日に至つて初めてこれを主張するに至つたのは、明らかに時機に遅れたものであることはもちろん、時機に遅れたことにつき故意または重大なる過失があつたというべきである。しかも第一五回口頭弁論期日以降の証拠調は主として協議義務違反の点に関して行なわれているから、右主張の提出が訴訟の遅延を生ぜしめていることは明らかである。２　仮に協約の人事約款が懲戒解雇を含むものとしても、昭和三七年三月六日の団体交渉において当事者間の合意により懲戒解雇を含まない趣旨に変更されたものであること、先きに主張したとおりであるが（原判決二六枚目表一三行目以降参照）、仮に右主張が認められないとしても、右団体交渉以後は、債務者は懲戒解雇については協議義務がないものとして取り扱い、これに対し組合は、その後本件協議義務違反の主張をするに至つた昭和四〇年一〇月一二日までの三年六カ月の間、なんらの異議を申し立てることなく経過しているが、このことは、債務者の右取扱いにつき組合が同意ないし承認を与えたものか、または、組合および組合員自体が協議権を破棄したものというべきであるから、懲戒解雇に関する協議約款はその効力を失つた。たしかに、昭和三七年五月上旬以降に債務者がなした懲戒解雇等の処分につき、組合側から抗議や処分撤回の申入れを受けた事実はあるが、これらはいずれも処分の実体上の不当を理由としているものであつて、協議義務違反を理由とするものではないから、右の抗議態容から見ても、債務者に協議義務がないことが明らかである。
３　仮に右主張も容認されず、債務者に協議義務があつたとしても、債務者会社取締役会長Ｐ1が債権者らを代表する全道労協議長らと約三カ月にわたり前後三回の協議を行なつているから、債務者に協議義務違反の責はない。４　債権者Ｐ2の解雇理由について。
債権者Ｐ2の解雇理由（１）の昭和三七年一月二九日から二月一日まで四日間の無断欠勤は、全く家事都合によるものであつて、組合用務のためのものではない。しかも同人は従来から遅刻・欠勤が多いうえ、債務者は従来から従業員に対し欠勤について厳格な届出を遵守させてきていたので、債務者会社薄野支店長らの管理者がＰ2に再三注意したのであるが、なおかつ改めることなく本件無断欠勤におよんだのである。それでも債務者は同人が組合の委員長であることを考慮し、同人が反省し今後改めるということで始末書を提出するならば、今回に限り軽いけん責処分ですますこととして、その旨伝えたのであるが、同人は反省することなく却て反抗的態度を示し、再三のしようようにもかかわらず始末書を提出しなかつたのであるから、右無断欠勤をとらえて懲戒解雇理由の一とすることは、なんら妥当性を欠くものではない。なお、債務者が右無断欠勤の点で同債権者をいまだけん責処分に付していないことは、右の経緯からも明らかである。
次に解雇理由（２）の業務妨害の点について次のとおり主張する。なるほどストライキは、労働者が、使用者の労働者に対して有する労務指揮権を排除し、その持つ労働力を利用させないことを目的としているから、ストライキ中に労働者の労働義務に対応する業務命令を発しても無効として排除されることは当然であるが、使用者が施設管理権に基づいて発する業務命令は、労働義務に対応するものでないから、右命令が権利の乱用にわたらない限り、労働者はこれに服従する義務を負うものといわねばならない。本件の場合において債務者の発した業務命令が施設管理権に基づくものであることは明らかであるから、債権者Ｐ2らはこれに従う義務がある。のみならず、本件乗客待合室兼勤務乗務員控室は広さ約一〇平方メートルで、既に分裂していたいわゆる第二組合所属の従業員が債務者の指揮監督のもとに平常どおりの業務に従事していて、債務者が営業の場所として現に使用中のものであつた。加えて右待合室の隣りはわずかの壁をへだてて配車室があつた。こうした待合室に債権者Ｐ2ら約一〇名が立入りこれを占拠し、かつ、騒ぎ立てるので、その間二時間にわたり、債務者の業務執行が阻害された。しかも札幌の場合はどの業者もいわゆるハイヤー営業と、いわゆるタクシー営業との二本立営業であるから、営業所における電話および乗客待合室兼乗務員控室は、営業上重要な存在となつているのであつて、電話で註文を受けること、客に待合室を利用させることは、債務者の本来の業務そのものというべきである。


次に解雇理由（３）の車両の無断持出しの点について補足する。債務者の就業規則にいうところの「無断持出し」という概念は、原判決が認定している「不正使用」という場合をも含む広い意味のものである。けだし、会社の指示に反して自動車を車庫に格納せず、これを自己の用途に供することは、会社の業務から自動車とともに離脱する点において「無断持出し」の場合となんら異なるところはないからである。なお、債務者は、従来から組合員が組合集会に参加するため自己の担当車を利用することを禁止していたし、いわゆる第二組合に対してこれを許容していた事実はない。
さらに解雇理由（４）のビラはりによる業務妨害の点について補足する。使用者が、組合活動に利用させるため企業施設内に掲示板を設置し、それ以外の場所に掲示することを禁じている場合に、組合が掲示板以外の場所にビラをはることが職場秩序を乱すものであることは論をまたないところ、本件において債務者は右同様の措置をとり、かつ、債権者Ｐ2その他の組合員にしばしばその旨警告していた。しかるに同人らは、その警告を無視し、しかも麦粉で作つた糊を洗車ブラシを用いてビラの裏側に塗付し、木造建物を汚損、損傷することなしにはこれをはぎとりえない状態でビラをはりつけた。のみならず、かかるビラはりは、五月七、八日の両日にのみ行なわれたものでなく、同月五、六日には勤務中の組合員を動員し、かつ、事業用自動車約一〇両を使用し、札幌市＜以下略＞所在の債務者会社社長宅、および同市＜以下略＞所在の同会社総務部長宅付近の電柱、街路樹、建物等に約一〇〇枚をはり、本件の同月七日のビラはりは、債務者会社の本社事務所入口一帯になされ、債務者が債権者Ｐ2に対し厳重に注意するとともに、ホースを用いて水をかけ、ビラをはがし、糊を洗い落としたのに、翌八日再び同様のビラはりを行なつたものであつて、同人らの行為は、全く職場規律を無視した悪質きわまりないものであり、債務者が同人を就業規則に従つて処分することは、企業防衛上やむをえない処置というべきである。
５　債権者Ｐ2は、本件解雇を承認した。すなわち同人は、昭和三八年九月六日組合と債務者間に取りかわされ、「Ｐ2は解雇により就労できない」旨記載してある確認書（疏乙第七号証）に、組合執行委員長として記名、押印しているが、執行委員長であるＰ2と、個人であるＰ2とは不可分な存在であるから、右記名押印は、個人としても解雇を承認したものというべきである。
６　保全の必要性について。
原判決は、債務者に対し別表三（原判決添付目録引用）記載の金員の仮払いを命じているところ、債権者らは生活保護法による給付を受領しているほか、他で稼働して若干の収入をえていて、これらの金員の合計額は一カ月約三万円程度となつているから、右の債務者が仮払いを命じられた金員を合わせると、債権者らの収入は一カ月約七万円となる。ところで、仮に本件解雇が無効であるとされた場合、債務者がいわゆるバツク・ペイとして債権者らに支払うこととなる金員は、ひとり当り一カ月四万一、〇〇〇円前後であるから、原判決のように債務者が別表三記載の金員を仮払いすることは、債権者らに対し、同人らが勝訴の本案判決をえた場合以上の利益を与えることになり、必要性の限度を越えているといわねばならない。二　債務者の右主張に答え、債権者ら代理人は次のとおり主張した。１　協議約款違反の主張が時機に遅れた攻撃防御方法であるとの債務者の主張は、これを争う。たしかに、債権者らが右の主張をしたのは原審第一三回口頭弁論期日においてであるが、右時点においては右主張に関する債権者らの立証は、一応終つていて新たな立証を要しない状態にあつたうえ、不当労働行為、権利乱用の主張に関する立証として証人、本人計五名の尋問が行なわれることに予定されていたのであるから、このような場合には、右主張の提出が訴訟の完結を遅延せしめる場合にあたらないし、その後右主張をめぐる証拠調が行なわれてはいるが、それは債務者がいわれなき反論をしたためのものであり、債権者らとしては、かかる反論を予期だにしなかつたのであるから、債権者らに故意はもちろん過失もなかつた。２　組合が協議権を放棄したとの債務者の主張も争う。組合は、債務者が次々とした懲戒処分が、不法、不当で、しかも一方的に行なわれたものであることに、そのつど抗議し、あわせて団体交渉の開催を要求してきた。このことは組合が協議権を放棄していないことを如実に示すものである。
３　債務者が協議義務を果たしているとの債務者の主張も争う。組合は全道労協議長らに協議の委任をした事実はない。
４　債権者Ｐ2の解雇理由に関する債務者の主張も争う。５　債権者Ｐ2が解雇を承認したとの債務者の主張を否認する。Ｐ2が組合の委員長として債務者指摘の確認書（疏乙第七号証）に記名、押印したのは、当時の労、使間の状勢から、まず組合員が就労することを第一義的課題とし、そのため処分撤回問題を一時保留し、その解決は将来にまつほかなかつたからである。なお、組合の意思がＰ2個人の意思にならないこと、もちろんである。６　保全の必要性がないとする債務者の主張は、これを争う。債務者は、みずからの違法行為に目をつぶり、債権者らが最後の手段として生活保護を受け、その足らざる部分を不安定な臨時的方法で補い、かろうじて生活を続けているのに、それがゆえに仮処分の必要性がないと主張するのは、本末を転倒しているばかりか、仮処分という制度を無にするものである。
三　（証拠省略）
理　　　由
一　当事者間の雇傭関係等
債務者が札幌市内においてタクシー業を営む株式会社であること、債権者らは、いずれも期限の定めなく右会社に雇用されタクシー運転の業務に従事しており、債権者Ｐ2が同会社の従業員で組織する第一ハイヤー労働組合（以下単に「組合」という）の執行委員長、債権者Ｐ3がその副執行委員長、債権者Ｐ4がその書記長、その余の債権者らがいずれもその執行委員であること、債務者が昭和三七年五月八日債権者Ｐ2に対し、昭和三八年一一月二八日その余の債権者らに対し、それぞれ懲戒解雇に付する旨通告したことは、いずれも当事者間に争いがない。
二　本件各懲戒解雇通告に至る経緯


成立に争いのない疏甲第七ないし第一二号証、同第一四ないし第二四号証、同第三一号証、同第三三ないし第四九号証（ただし、同第三九号証は表面の部分のみ）、同第五九、第六〇号証、同第六二、第六三号証、同第六四号証の一ないし五、同じく疏乙第六ないし第八号証、同第二四号証の五ないし一三、同第二五号証の二、同第二五号証の四、五、同第二六号証の一、二（同第二六号証の二については原本の存在も争いがない）、同第二八号証の八、一一、同第三二ないし第三四号証、同第三七号証の一、二、同第三九号証、同第四五号証、同第四六号証の三、同第四九号証の一、二、同第五一号証、原審証人Ｐ5の証言により成立を認めうる疏甲第五号証、その体裁および内容から日刊新聞であると認めうる同第五二号証の一ないし八、原審証人Ｐ6の証言により成立を認めうる疏乙第四号証の一、二、同第三〇号証、原審証人Ｐ7（第一、二回）同Ｐ8（第一、二回）の各証言により債務者主張のような写真であることが認められる疏乙第九号証の一ないし五、同第一一号証の一、二、同第一二号証の一ないし六、同第一三号証、同第一四号証の二ないし一二および一四、同第一五号証の一ないし五、および八ないし二九、同第一六号証の一ないし一九、同第一七号証の一および四ないし一二、同第一八号証の一ないし三、同第一九号証の一ないし一四、同第二〇号証の一ないし九、原審（第一ないし第四回）および当審証人Ｐ6、原審証人Ｐ9、同Ｐ10、同Ｐ11、同Ｐ12、同Ｐ7（第一、二回）、同Ｐ13、同Ｐ8（第一、二回）、同Ｐ5、同Ｐ14、当審証人Ｐ16、同Ｐ17、同Ｐ18の各証言、原審および当審における債権者Ｐ2（原審第一、二回）、同Ｐ4、同Ｐ19各本人尋問の結果、原審における債権者Ｐ3（第一、二回）本人尋問の結果を総合すると、次のような事実が疏明される。
１　組合は昭和三一年一一月に結成され、それと同時に全国自動車交通労働組合（以下「全自交」という）の下部組織で、全自交北海道地方連合会（以下「地連」という）の札幌地区の組織である全自交北海道地方札幌連合会（以下「札幌連合会」という）に加盟した。
２　債権者Ｐ2は、組合結成と同時に組合に加入し、代議員に選出され、翌三二年一一月から三五年九月まで執行委員をつとめ、三五年九月執行委員長に選出され、以後継続してその地位にある。また三五年から三七年にかけて地連の執行委員となり組織部長をつとめ、三七年には札幌連合会の執行委員となり教宣部長をつとめ、組織拡張のため活動した。
３　組合は、昭和三七年二月六日全自交の行なう春季闘争（以下「春闘」という）の一環として、五、〇〇〇円の賃上げ、最低賃金一万五、〇〇〇円、運転手の基本給二万五、〇〇〇円の月給化などの要求九項目（全自交傘下労組の統一要求七項目、単組要求二項目）を会社に提出するとともに、統一要求七項目については中央業者団体へ交渉権を委譲し、右団体と全自交との統一交渉とすることを要求した（この事実は、当事者間に争いがない）。
４　そして、三月六日、一六日に会社、組合間で団体交渉（以下「団交」という）がもたれたが、会社は交渉権委譲を拒否し、組合は、同月二〇日以降全自交の指令にもとづく三回の時限ストをもつてこれに応じた。四月七日に至り、組合は、統一団交によらないことを了承し、組合要求項目について会社との間に団交が開かれたが、要求項目に趣旨の不明確な点があつたので、同月九日要求書の一部訂正を行なつた（三月六日と四月七日に団交が開かれた事実は、当事者間に争いがない。）５　ところで、組合の前副執行委員長で当時札幌連合会の委員長であつたＰ5、組合の副執行委員長のＰ20、執行委員のＰ21、Ｐ8、Ｐ22らは、かねてから債権者Ｐ2らの行動を過激であるとしてＰ2を中心とする執行部に批判的な立場をとつていたが、同年二月下旬折から病気入院中であつた右Ｐ5は、「（１）春闘について全自交は、札幌地連および各単位組合に対するオルグ活動を強化するであろうこと、（２）業者の組織であるハイヤー協会としては、それに対処し、春闘の足並みを乱すため加盟組合の地連脱退を策し、できうれば脱退に踏み切らせること、（３）それが成功すれば地連の共産党員は動けなくなること、（４）第一小型ハイヤーにおいては、まず会社がＰ2の賃金カツトを行なうこと、そうすると組合はＰ2に補償せざるをえなくなり問題が起こることになるから、そうした事態を招くためＰ2を泳がせておくこと、（５）管理職と組合穏健派との人間関係を強化し、会社側のＰ・Ｒを行ない、Ｐ2とＰ20との間のあつれきを利用すること、（６）三役交渉を避け、執行委員全員交渉にして真実を正しく伝えるようにすること」等の方策を記載したいわゆるＰ5メモを作成して右Ｐ21らに交付して検討を求め、かつ、右Ｐ21らに右メモの要旨を会社側に伝えるよう依頼した。そして三月三〇日夜札幌市内の夕鶴旅館に、右Ｐ5、Ｐ20、Ｐ8その他約三〇名の組合員が集まり、Ｐ2委員長の行動を過激であると批判しあつたのであるが、途中Ｐ2らは右集会を察知し、約一〇数名で右集会の場に押しかけ、右Ｐ20らの分派活動を非難して双方激しく応酬しあつた。Ｐ5は右集会後会社の営業車で会社社長Ｐ16宅を訪れ、同社長に右集会の状況を報告し、また、右の車代は社用扱いとされた。
６　組合は、四月五日右事態に対処し、春闘に組合員の力を結集させるため全員集会を開いた。席上Ｐ20副委員長は、Ｐ2の行動等を非難し、春闘問題より先きに組合運営について討議すべきであることを主張し、これがいれられなくなると、同人を含む批判派組合員約二〇名が退場した。
７　同月一〇日の会社との団交の席上、Ｐ21、Ｐ8、Ｐ22らの執行委員は、Ｐ2委員長が、組合において訂正のうえ提出した要求書を独断で撤回した等の理由で、Ｐ2委員長を追及した。


８　翌一一日前記Ｐ5、Ｐ20、右Ｐ21、Ｐ8、Ｐ22ら約三五名の者は、Ｐ5を執行委員長、Ｐ20を副委員長、Ｐ21を書記とする第一小型ハイヤー労働組合（以下「第二組合」という）を結成し、翌一二日それぞれ組合に脱退届を提出するとともに、会社に第二組合結成の届出をした。会社は直ちに右届出を受理し、その旨社報をもつて公示した。組合は会社に対し、第二組合を認めたことに抗議した（一部の組合員が脱退して第二組合を結成した事実は、当事者間に争いがない）。９　同月一四日会社は組合に対し同日付文書をもつて春闘要求には全面的に応じられない旨回答した。
１０　同月二七日開催された第二組合の臨時大会に、会社側は社長以下幹部が出席して会社側の新賃金体系案等を説明し、大会はこれを承認し、一両日後に会社と第二組合間に新賃金協定が締結された。なお、この日は組合と会社との間に団交が開かれる予定で、組合側は定刻からその会場に待機していたが、会社側は右の第二組合の大会の方に出席していて姿を見せなかつた。（会社と第二組合との間に協定が成立した事実は、当事者間に争いがない）。
１１　四月二八日組合は、全自交の統一行動として午前八時から正午まで時限ストを行ない、その間に会社菊水支店で決起大会を開いた。大会終了後約三〇名の組合員は、待合室兼運転手控室（以下「控室」という）で時限スト終了時まで待機していた。ところで同日は第二組合員が就労していたが、右の状況なので右控室に隣接した配車室の窓から配車の指示を受け、また右控室の中の組合員がさわがしいため、配車室では電話を十分聞きとれない状態であつた。そこで会社の総務部長Ｐ6が電話でＰ2委員長に組合員を控室外に出すよう指示したが、組合員は結局時限スト終了時刻まで退去しなかつた（同日組合が時限ストを行ない、控室に組合員が入つた事実は、当事者間に争いがない）。
１２　五月一日会社は第二組合の組合員に新賃金協定に基づく勤務割を実施した。このため組合の組合員の一部には担当車両を変更される等の影響が出た。１３　同日組合の組合員Ｐ23とＰ24が第二組合の組合員Ｐ25とけんかし、Ｐ24、Ｐ25がそれぞれ全治三週間の負傷をしたが、この件につき会社は同月四日にＰ23を、同月七日にＰ24をそれぞれ懲戒解雇し、Ｐ25にはなんらの処分もしなかつた。なお、Ｐ23、Ｐ24はその後間もなく組合を脱退し第二組合に加入し、それと同時に会社は右両名の懲戒解雇をいずれも取り消した。
１４　組合は同月四日豊川稲荷で臨時大会を開いたが、このとき勤務中の組合員の中に担当車で会場に乗りつけた者がおり、それらの営業車一二台は大会終了まで約七時間同所に駐車していた。また組合は、同月八日に時限ストを行ない、その際組合員は営業車四台に分乗して札幌市役所豊水出張所で行なわれていた札幌連合会の集会に参加し、右営業車四台はその間約二時間同所に駐車していた（同月四日豊川稲荷で大会が、同月八日豊水出張所で集会が開かれた事実は、当事者間に争いがない）。
１５　同月六日組合の執行委員のＰ26、Ｐ27、Ｐ28、Ｐ29の四名、ならびに組合員のＰ30ら六名は、勤務中営業車一〇台を使用してＰ16社長、Ｐ6総務部長の各自宅付近の電柱に、解雇の撤回や団交の開催を訴えるビラをはり、また、組合は翌七日および八日会社の本社内の組合事務所前の階段のまわりや事務室外側の廊下の壁に、処分の撤回、要求の早期解決、団交の開催とそれへの社長の出席などを訴えるビラ約二〇枚を貼付した。右六日のビラはりにつき、会社は七日Ｐ26らの執行委員四名をそれぞれ一〇日間の出勤停止処分に、Ｐ30らの組合員六名をそれぞれ訓戒処分にした（同月七、八日に組合員がビラはりをした事実、会社が同月七日四名を出勤停止処分に、六名を訓戒処分にした事実は、当事者間に争いがない）。１６　また会社は同月八日組合の執行委員である債権者Ｐ19を、入院中でありながら前記四月二八日の時限ストに参加したという理由で配車係から運転手に降職させた。同人は四月一六日国立病院に入院し、同月三〇日退院しているが、財政担当の執行委員であつた関係から、組合員に組合活動による賃金カツト分を支払うため、右時限ストの際菊水支店に行つていたもので、僅か三、四〇分で右支払いの事務をすませ直ちに病院に戻つたものであるが、退院の翌日の五月一日から出勤していた。
１７　さらに会社は右五月八日組合の執行委員長である債権者Ｐ2を原判決の事実摘示第二の二の１の「（債権者Ｐ2について）」と題する部分の（一）、（二）（原判決の一七枚目表五行目から一八枚目表九行目まで記載の理由で懲戒解雇にした（この事実は、当事者間に争いがない）。


１８　このように組合員に対する出勤停止、訓戒、懲戒解雇などの処分があいついだため、組合は春闘要求に処分撤回の要求を加えて会社に団交を求めた。ところが五月一〇日組合が支援労組の所属員を含めて七、八〇名もの多数で団交に臨んだことから、会社が交渉人員の制限を主張し、その後同月二二日に北海道地方労働委員会（以下「地労委」という）が示した「（イ）交渉委員は双方八名以内とする。（ロ）傍聴は相手方の同意を必要とする」などのあつ旋案を会社、組合双方が受諾し、これにより同月二四、二六、二八、三〇日と団交が開かれたが、実質的討議はなされず、右三〇日会社は「四月一四日付の回答書をもつて、組合の春闘要求に対する最後回答とする」として団交の打切りを宣言した（五月一〇日、二四日、二六日、二八日、三〇日に団交が開かれた事実、五月一〇日の団交後二四日の団交までの間に、地労委からあつ旋案が示された事実は、当事者間に争いがない）。１９　さて組合は、第二組合に移る者が逐次ふえ、効果的なストができない状態に陥入つたので、前述のとおり処分撤回、団交再開などを要求するビラはりやビラまきを行なうようになり、六月七日以降は連日会社本社入口、車庫、配車室、二階事務室一帯に対するビラはりをくり返し、ビラはりは次第に激しさを加えた。殊に同月九日には組合員、支援労組員数一〇名が本社におしかけ、洗車ブラシにのりをつけ、新聞紙を四つ切りにした紙片に首切り反対、要求貫徹、団交要求、賃上げ要求などの文字を朱色あるいは黒色スミなどで記載した約四三〇枚にのぼるビラを、社長室、事務室の壁、天井、窓ガラスなど一面にはりつめたばかりでなく、職員が執務中の机、いす、壁の油絵等にもところかまわずはりつけ、清掃後もそのあとが残るなど会社建物施設、備品などの効果、体裁を著しく毀損し、会社の業務遂行を妨げた。
２０　会社は、はじめ管理職や事務職員の手でビラの清掃にあたつていたが、六月中旬には事務処理に支障をきたすようになつたので、暴力団に関係のあるＰ31にビラ清掃を請け負わせるに至り、同人ないしその輩下の者と組合員との間にトラブルが生じ、傷害事件にまで発展した。
２１　六月一九日、組合員二〇数名、支援労組員約八〇名が午前九時ごろから会社菊水支店車庫内に集結して、会社に無届けで、夏期一時金要求、春闘未解決組合支援のための決起集会を開き、かたわら右建物の壁や窓ガラスにアジ文句を朱書きしたり、ビラをはり、殊に同支店配車室周囲外側窓ガラスにはすき間なくビラをはりつけて配車指示を不能ならしめ、その間、労働歌の放送や示威演説をくり返すなどして同支店の業務を妨害し、同支店長の指示でビラはぎにかかつたＰ31輩下の者との間に紛争を起し、双方に軽い怪我人が出た。これに興奮した組合員、支援労組員二〇数名は社長以下Ｐ6総務部長ら会社幹部の責任を追及するとして同日午後一時半ころ会社本社に押しかけ、そのまま居すわり、二〇日夜半から翌二一日朝にかけて事務室内の机、窓ガラスなど各所におびただしい数のビラをはりつけ、会社の執務を不能にし、二一日午後三時ころ会社管理職総出による立退き要請にも応ぜず、以来本社事務室を占拠するに至つた（六月一九日組合員が本社に入つた事実は、当事者間に争いがない）。
２２　また、六月一九日午前、組合は菊水支店において出勤停止中の組合員Ｐ32を乗務せしめるなど会社側の配車指示に従わず、同日午後からは、組合員の乗務する営業車一〇数両の客席両ドアやトランクにビラをはりつけたまま運行するなど会社の指揮管理を無視排除し、さらに同日以後組合員による売上げは、実質一〇〇〇円前後ないしはそれよりはるかに下まわり、極端に減少してきた。２３　そこで、会社はこれに対抗して、六月二二日組合に対し同日午前九時以降全事業所において無期限にロツクアウトする旨通告し、会社施設への立入禁止および車両の返還を求めた（会社が同日ロツクアウトの宣言をした事実は、当事者間に争いがない）。
２４　しかし、組合は同日午後一一時三〇分ころ菊水支店仮眠室から寝具一〇数点を持ち出したうえ、引き続き本社事務室を占拠し、さらに営業車六両（その後、六月二六日第二組合員Ｐ15、Ｐ33の二名が担当車をもつたまま組合に復帰したので、その数は八両となつた。会社はこれを理由として同月中に右両名を解雇した。）をほしいままにビラはりなどに使用し、しばしばメーター不倒のまま運行し、また会社の指揮管理を排して旅客運送をし、かたわら、菊水支店、薄野支店に連日組合員多数で押しかけ、執ようにビラはりをくり返し、さらに入院留守中の社長私宅はじめ会社幹部私宅に多数のビラをはりつけ、衣類に糊をかけたりし、このため七月二日にはＰ2委員長ほか数名の組合員がＰ31輩下の者から暴行を加えられ、傷害を受けるなどのことがあつた（組合が六月二二日菊水支店仮眠室から寝具を持ち出した事実、そのころ車両八両を保管した事実は、当事者間に争いがない）。２５　会社は、六月二七日札幌地方裁判所に組合の本社建物および営業車八両とその車検証、エンジンキーの占有排除ならびに会社事業場に対する立入禁止などの仮処分を申請し、その審尋手続中の七月二〇日、「（イ）会社と組合は相互にその争議行為をやめ、組合員は会社の管理の下に正常な業務に従事すること、（ロ）会社と組合は今後二カ月間は一切の争議行為を行なわないこと、（ハ）会社と組合はお互いに誠意をもつて団交すること」との旨の和解の成立をみた（会社が札幌地方裁判所に立入禁止等の仮処分を申請し、その手続中の七月二〇日に和解が成立した事実は、当事者間に争いがない）。
２６　ところが、その後、和解条項の履行についての会社、組合間の折衝において、前示Ｐ15、Ｐ33両名の解雇撤回と就労を求める組合の主張をめぐり、右和解条項の解釈履践につき意見の一致をみず、組合の会社本社事務室の占拠および会社の指揮命令に従わない車両の運行状態が続いたので、会社は、七月二八日再び組合に対し、同日午後一時以降全事業所につき無期限のロツクアウトを通告するとともに、同月三〇日札幌地方裁判所に前同旨の仮処分を再度申請し、翌三一日申請に添う仮処分決定を得て、八月四日執行した（和解条項の履行をめぐり意見が一致せず、会社が七月二八日再びロツクアウトを宣言した事実は、当事者間に争いがない）。


２７　右仮処分執行により、本社事務室および車両八両に対する組合の占有は解かれたが、組合は車検証およびエンジンキーについては見当らないと称して執行吏に対する引渡しを拒否した。また、組合は八月六日本社建物に接着して入口前歩道上に天幕小屋を構築し、以後一カ月余りの間これを存置して会社の本社使用を妨げた。
２８　争議解決をはかるための交渉は八月三一日から続けられ、組合側はやがて春闘要求を取り下げ、立ち上り資金、処分問題に限定して交渉を進めたが、会社は車検証、エンジンキー、仮眠室備付の寝具の返還、本社屋上の赤旗の撤去が先きであるとして、一二月七日まで一〇数回にわたる団交が開かれたのに歩み寄りがみられなかつた。その後昭和三八年三月末にも二回の団交がもたれたが、結論がでなかつた。同三八年八月一二日地労委の勧告により同月二二日から会社と組合側との間に団交が再開され、九月六日、「（イ）組合は会社の指揮管理の下に正常な業務に服する。（ロ）労使双方は就労の日より二カ月間一切の争議行為をしない。（ハ）会社は同日午後一時ロツクアウトを解除する」などの事項を内容とする確認書が取り交わされ、会社は、同日午後一時ロツクアウトを解除し、その後組合員の就労に先き立つて身体検査を行ない、かつ、個別に就労意思を確かめるなどしたうえで、就労させ、組合員は同月一七日以降二六日までに全員就労して、ここに約一年半にわたる争議状態はようやく終結した。当時組合員は三〇名余りに減少し、逆に第二組合員は一〇〇名を越えていた（九月六日ロツクアウトが解除され、同月一七日から就労が始まつた事実は、当事者間に争いがない）。
２９　以上の争議の過程においては、組合執行委員長債権者Ｐ2以下組合役員である債権者ら全員が一団となつてこれが企画、指導、実行にあたつてきた。３０　就労後の組合員の稼働状況は、なんらの不都合も起さず良好であつて、以後の団交においては、有給休暇、石炭手当、昇給問題などについて交渉を重ね、一一月四日の団交においては、組合は、その前回において申入れをしていた職能給の判定取扱い、債権者Ｐ4ら就労の遅れた者に対する補償、石炭手当などの件については会社回答で了承するとし、なお未解決の問題について次回団交を同月二三日から二五日ころに行なうと定められた。
３１　ところが同月一五日債務者会社の社長Ｐ16がその地位を退き、Ｐ34がこれに代り、ついで同月二八日債務者は、債権者Ｐ2を除くその余の債権者らを原判決の事実摘示第二の二の１の「（Ｐ2以外の債権者らについて）」と題する部分の（一）、（二）（原判決の一八枚目表一〇行目から一九枚目裏九行目まで）記載の理由で懲戒解雇した（社長の交代を除くその余の事実は、当事者間に争いがない）。
三　債権者Ｐ2に対する懲戒解雇の当否
債務者が昭和三七年五月八日債権者Ｐ2を債務者主張の理由（すなわち、無断欠勤のほか前記二項の１１、１４、１５等の事実に関する責任追及）で懲戒解雇したこと、前述（二項の１７）のとおりであるが、当裁判所は、右解雇はこれを正当とすべき実質的理由を欠き就業規則の適用を誤つたもので無効であり、また、債権者らが就業規則の適用の誤りを主張することは、時機に遅れた攻撃防御方法の提出に該当しないと判断する。その理由は、原判決の理由説示第二の二の３（原判決の五八枚目表二行目から七三枚目裏三行目まで）と同一であるから、これを引用する。のみならず、右認定のとおり本件懲戒解雇がこれを正当とすべき実質的理由を欠いている事実に、前記一項記載の事実および前記二項の１ないし３１記載の諸事実を合わせ考察し、殊に、Ｐ2が長年執行委員長として組合の組合活動を企画、指導していたこと、Ｐ2らに批判的なＰ5らが第二組合を結成するに当つては、Ｐ5らと債務者との間になんらかの連絡があつたものと推認せざるをえないこと、債務者が第二組合の育成に協力し、その組合員をＰ2らの組合の組合員より利益に取り扱つていること等をしんしやくすると、債務者は、組合の中心的存在であるＰ2を嫌悪し、かつ、組合の弱体化をねらい、前記の解雇理由を口実としてＰ2を企業外に排除しようと意図したものと推認せざるをえず、したがつて本件懲戒解雇は、労働組合法第七条第一号に該当する不当労働行為であつて、無効であるというべきである。それゆえ、債権者Ｐ2に対する本件懲戒解雇は、解雇の効力をめぐるその余の争点につき判断するまでもなく、無効である。
ところで債務者は、債権者Ｐ2は昭和三八年九月六日の確認書に記名押印することによつて本件解雇を承認したと主張する。たしかに、成立に争いのない疏乙第七号証（疏甲第四〇号証と同じ）によると、右同日債務者と組合との間に取りかわされた確認書には、Ｐ2は解雇により就労できない旨の条項があり、右確認書にはＰ2が委員長として組合を代表し記名押印していることが認められる。しかし成立に争いのない疏乙第五一号証、原審証人Ｐ9、当審証人Ｐ18の各証言、原審における債権者Ｐ4本人尋問の結果、当審における債権者Ｐ2本人尋問の結果を総合すると、本件争議解決への努力は、昭和三七年一一月ごろから活発となり、翌三八年春ごろには全北海道労働組合協議会（全道労協）、札幌地区労働組合協議会（地区労）も積極的に解決に乗り出し、これに全自交中央本部、全自交北海道地連および組合を加えた五者で解決のための共闘会議を組織し、同年八月には地労委から解決への努力方の勧告も受け、債務者としばしば交渉を重ねていた。その過程において、組合はＰ2委員長の解雇撤回を求め、債務者はこれを拒否して両者譲らぬため、共闘会議側においても債務者側においても、右解雇問題を取り上げていては解決困難であるとし、債務者がロツクアウトを解き、組合側は就労して一応正常の労使関係を回復するのが先決であると考え、やがてその線にしたがつた交渉が進められてきた。したがつて前記確認書の調印にあたつて、組合側は、Ｐ2委員長の解雇撤回、就労問題は、同様の立場におかれていたＰ33のそれとともに、その後二カ月間の平和期間のうちに債務者と交渉を重ねていきながら解決しようと考えていたものであり、したがつて調印の時点において確定的にＰ2の解雇、不就労を承認する趣旨のものではなかつたこと、債務者においても組合の右の意図を推察していたことが窺われる。そうしてみると、前記確認書の調印は、組合においてＰ2の解雇を承認したものでないことはもちろん、Ｐ2個人において自己の解雇を承認したものでもないというべきであつて、債務者の前記抗弁は採用できない。


四　Ｐ2を除くその余の債権者らに対する各懲戒解雇の効力債務者が昭和三八年一一月二八日Ｐ2を除くその余の債権者ら（以下本項においては単に「債権者ら」という）を債務者主張の理由（すなわち前記二項の１９、２２、２４等の事実に関する責任追及）でそれぞれ懲戒解雇したことは、前述（二項の３１）のとおりであり、前記二項認定の事実中債権者らに対する解雇事由となつた事実によれば、組合のしたビラはり、本社事務室の占拠、菊水支店運転手仮眠室備付寝具の持出し、車両の占有運行等の行為は、社会通念上許容さるべき範囲を逸脱し、使用者の業務遂行行為を積極的に妨害し、かつ、その財産支配を阻止するものといわざるをえないから、これら行為が、前示のような春闘要求をめぐる債務者との間の深刻な対立、抗争の中で行なわれたものであり、殊に右抗争の過程において第二組合が結成され、それと債務者との間に新賃金協定が妥結し、新勤務割りが実施されたり、Ｐ2委員長はじめ多数の組合員が懲戒解雇等の処分を受け、また、債務者が暴力団に関係のあるＰ31にビラはがしを請け負わせ、組合員が右Ｐ31およびその輩下の者から暴行を受けたりするなど、組合を刺激させる要因が多々あり、組合としても勢い必要以上に実力を誇示する方向に赴いたであろう等の事情をしんしやくしても、正当な争議行為の範囲を越えたものと評価されねばならない。したがつて、かかる行為を企画、指導、実行した執行委員である債権者らが、その責任を追及されたとしても、それが適切な時期、方法において行なわれた場合には、直ちにこれを不当な措置と断ずることはできない。
しかしながら、本件各解雇は、債務者が昭和三八年九月六日組合との間に確認書を取りかわして、ロツクアウトを解除し、債権者らを含む組合員全員が就労して稼働状況も良好であり、約一年半の長きにわたつた争議が終わつて労使の間がようやく正常化しようとしたやさきに突如として行なわれたものであること、債務者は、従前しばしば債権者らの争議責任を追及する態度をみせてはいたが、右確認書作成の際には強く争議責任を留保する態度には出ず、結局確認書には債権者らに対する争議責任留保に関するなんらの取りきめもなされなかつたこと、本件の違法行為は昭和三七年六、七月ごろになされているのであつて、当時これを理由とする責任追及ができなかつたわけでもないのに（現にＰ2委員長らの懲戒解雇が時期を失せず行なわれていたことに対比する）、一年以上経過してのちに行なわれていること、当時組合員は僅か約二五名にすぎないのに、そのうち執行部全員を解雇したものであること、先きにＰ2委員長の解雇の効力について判断した際述べたとおり、Ｐ5らが第二組合を結成するに当つては、Ｐ5らと債務者との間になんらかの連携があつたものと推認せざるをえず、しかも債務者が第二組合の育成に協力し、その組合員を債権者らの組合の組合員より利益に取り扱つていたこと等の事情を合わせ考察すると、本件各懲戒解雇は、組合の決定的壊滅をねらい債権者らが組合員であることを実質的理由としてなしたものであると評価せざるをえない。それゆえ、本件各懲戒解雇も、労働組合法第七条第一項に該当する不当労働行為であつて、無効であるというべきである。
してみれば、債権者らに対する本件各懲戒解雇は、解雇の効力をめぐるその余の争点について判断するまでもなく、無効である。
五　賃金請求権の存否
以上説明のとおり、本件各懲戒解雇はいずれも無効であるから、債権者らは、いずれも債務者の従業員としての地位を失なわず、債務者から各解雇当時の労働条件に従つて処遇されなければならないことは当然である。したがつて、特段の事情のない限り、賃金についても解雇当時にさかのぼつてこれを請求する権利がある。ところで債務者は、債権者Ｐ2について、組合およびＰ2本人が昭和三八年九月六日に同人の解雇、不就労を承認したから、同人は賃金請求権を有しないと主張する。しかし、組合およびＰ2が確定的に右の承認をしたと認め難いこと、先きにＰ2の解雇の効力について判断した際に判示したとおりであるから、右主張は採用できない。
しかして、債権者Ｐ2の昭和三八年九月二四日から昭和四一年五月分（四月一六日から五月一五日まで）までの賃金合計額が別表一（原判決添付目録引用）のとおりで、その後の一カ月分の賃料額が別表二（前同）のとおりであり、その余の債権者らの各昭和三八年一一月二八日から昭和四一年五月分（四月一六日から五月一五日まで）までの賃金合計額が別表一のとおりで、その後の一カ月分の賃料額が別表二のとおりであることは、当事者間に争いがない。したがつて債権者Ｐ2はその請求にかかる昭和三八年九月二四日以降、その余の各債権者は、その請求にかかる同年一一月二八日以降それぞれ右の金額の賃金請求権を有することになる。なお、賃金の支払期が毎月一六日から翌月一五日までの分を翌月二五日に支払うことになつていることは、弁論の全趣旨によつてこれを認めることができる。ところで、債務者は、債権者らの各賃金債権中昭和四一年六月一三日までに二年を経過している分は時効により消滅したと主張し、また、債権者らは昭和三九年一月から同年一〇月一九日まで札幌市内のハイヤー会社で稼働し収入をえているから、その収入額を民法第五三六条第二項ただし書にしたがい賃金から控除すべきであると主張するが、後述のとおり当裁判所は、昭和四一年七月五日以前の賃金分については仮払いの必要性がないと判断するので、右主張に対する判断をするまでもなくこれを採用しない。
六　保全の必要性
原審における債権者Ｐ4本人尋問の結果（第二回）に弁論の全趣旨を総合すると、債権者らは、いずれも他に特別の資産を有せず、債務者から受ける賃金を唯一の収入として生活していたものであることが認められるから、債権者らが債務者の従業員としての地位を仮に認められることの必要性、ならびに特別の事情のない限り前記賃金相当額の金員の仮払いを受ける必要性があるといいうるところ、右金員の仮払いについては、当裁判所も原判決が必要性を認めた限度において必要性があり、その余は必要性がないものと判断する。その理由は、次のとおり付加するほか、原判決七五枚目裏四行目から七七枚目裏一〇行目までと同一であるから、これを引用する。


主　　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人ら代理人は、主文と同旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上、法律上の主張ならびに証拠の提出、援用および認否は、つぎに付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する（ただし、原判決事実摘示中、「オ」とあるを「第」と、「予金」とあるを「預金」と、「仮りに」とあるを「仮に」とそれぞれ改め、原判決三枚目―記録五九〇丁―表一五行目の「占有権の」を削除し、原判決六枚目―記録五九三丁―表一二行目の「異動」を「移動」と改め、原判決一一枚目―記録五九三丁―表一二行目の「粉争」を「紛争」と改め、原判決一七枚目―記録五九九丁―表一〇行目の「ないし四」のつぎに「が被告Ａ、同Ｂ主張どおりの写真であることおよび」を加え、同表一三行目の「一ないし七」のつぎに「（乙第二号証の一ないし七中裏面の被告Ｃの署名、肩書地の記載ならびに名下の印影は偽造である）」を加え、同裏五行目の「同Ｄ」のつぎに「、同Ｅ」を加え、同裏一二行目の「一ないし四」のつぎに「（本件土地の昭和二七年頃の状況を撮影した写真）、」を加える）。
（主張）
一　控訴人Ｃの主張
１　利息制限法違反、消費貸借契約の不成立、消費貸借契約の合意解除、錯誤、詐欺、公序良俗違反および信託法第一一条違反の各主張はすべて撤回し、被控訴人主張の消費貸借契約の成立を認める。
２　ところで、右の消費貸借契約はつぎのような約定の下になされたものであり、これにつき昭和三〇年三月二九日作成された公正証書には、その旨の記載がなされている。
（一）　控訴人Ｃは、昭和三〇年三月二六日、被控訴人から二二七〇万円を弁済期昭和三〇年六月二六日、期限後の損害金日歩四銭と定めて借りうけた。（二）　控訴人Ｃは、本債務の担保としてその所有にかかる本件土地に順位第一番の抵当権を設定した。
（三）　控訴人Ｃが期限の利益を失つたときは、被控訴人はその選択により本来の請求に代え代物弁済として本件担保物の所有権を取得すべきことを特約した。たゞし、被控訴人は、遅滞なく日本勧業銀行をして本件担保物の坪当り時価を鑑定せしめ、その結果本件債務金額を超過する部分があるときは直ちにこれを債務者に返還すべきものとする。
（四）　控訴人Ｃは、本契約による金銭を弁済しないときは直ちに強制執行をうけるべきことを認諾した。
３　すなわち、被控訴人の控訴人Ｃに対する貸付金の支払いを担保するために、本件土地に対し抵当権を設定し、かつ、抵当物件たる本件土地について代物弁済の予約をし、この代物弁済について被控訴人の清算義務が定められているとともに、控訴人Ｃの他の一般財産に対する強制執行による貸付金の回収ができることをも定められている。それゆえ、右代物弁済予約は、本来の代物弁済予約すなわち被控訴人が本件土地の所有権を取得することを本来の目的とするものではなく、その狙いは本件土地が有している金銭的価値を被控訴人の債権の優先的満足の手段として拘束することにある。したがつて、被控訴人が昭和三〇年八月五日付書面により本件土地を代物弁済として取得する旨の意思表示をしたとしても、これにより直ちに本件土地の所有権が控訴人Ｃから被控訴人に移転、帰属するものではなく、また、これにより直ちに被控訴人の控訴人Ｃに対する貸付金債権が消滅するものでもない。いいかえれば、予約完結の意思表示による所有権の移転は、それによつて債権者たる被控訴人に対し本件土地の評価により債権の優先弁済を得せしめ、剰余金があればこれを清算金として債務者たる控訴人Ｃに返還させることを目的とする清算の権利を与えるにすぎないものであつて、このことは最高裁判所昭和四九年一〇月二三日判決の趣旨に照らしてあきらかである。
４　このように、被控訴人が担保物である本件土地の所有権を確定的に取得するためには、これに先だち評価清算をなすべき義務があるのであつて、しかも、その評価清算は、第一に日本勧業銀行による本件土地の時価の鑑定を必要とし、第二に評価後直ちに本件土地の時価額と債権金額との差額を控訴人Ｃに返還しなければならないのである。しかるに、本件では右の二つの要件はいずれも具備されていないから、本件代物弁済予約にもとづく清算は終了していないといわざるをえず、右清算が終了しないかぎり、被控訴人は控訴人Ｃに対して本件土地の完全な所有権を主張することは許されないのである。被控訴人は、評価清算の時期は代物弁済予約完結の意思表示時であるとして、右当時における本件土地の評価金と債務の元利金の差額に利息を付した金額を弁済供託したが、清算はこれをなした時点における時価を基礎としてなされるべきであるから、右供託は無効である。５　控訴人Ｃは、本件公正証書にもとづく債務元金二二七〇万円およびこれに対する昭和三〇年六月二七日から昭和四九年一二月二七日までの日歩四銭の割合による遅延損害金六四六八万五九二〇円の合計八七三八万五九二〇円を住友銀行東京営業所振出し、日本銀行本店支払いの小切手をもつて準備し、昭和四九年一二月二七日、控訴人Ｃの訴訟代理人が被控訴人の住所地においてその代表者である副理事長Ｆに対し右債務の弁済のため現実に提供したが、同人はその受領を拒否した。そこで、控訴人Ｃは、右八七三八万五九二〇円を東京法務局に対し右同日同法務局昭和四九年度金第一四一三七九号をもつて弁済供託した。
したがつてこれにより本件公正証書にもとづき被控訴人が控訴人Ｃに対して有する債権は消滅し、これにともない被控訴人が本件土地について有する担保権もすべて消滅した。
二　被控訴人の主張
１　控訴人Ｃの主張の撤回に異議はない。


２　控訴人Ｃは、本件公正証書にもとづく貸金の元利金を弁済供託したから、被控訴人が本件土地について有する担保権は消滅したと主張する。そして、控訴人Ｃがその主張のとおりの弁済供託をしたことは認めるが、右主張は、本件公正証書にもとづく金銭消費貸借契約の趣旨に反するか、もしくは、その引用にかかる最高裁判決の趣旨を誤解したもので正当ではない。すなわち、本件公正証書には控訴人Ｃが主張するとおりの約定が記載されているが、そのうち前記一、２、（三）の条項は、控訴人Ｃの債務の担保を目的とするものではなく、抵当権の本来の実行に代え、簡易な決済手段を定めたにすぎないものである。本件契約当時債権担保のために通常行なわれていたいわゆる丸取りの代物弁済予約とはせず、また、代物弁済予約の仮登記もしないで、わざわざ清算条項がおかれているのはこのことを示すものである。換言すれば、右の代物弁済予約は、本来の代物弁済を企図したものであつて、債務者の利益のために清算条項を特約したものと解するのが素直な解釈である。このように解すれば、この代物弁済予約における当事者の意思は、予約完結の意思表示により控訴人Ｃの債務を確定的に消滅させると同時にその時点における本件土地の評価額をもつて清算することを内容とするものであつたというべきである。したがつて、被控訴人が控訴人Ｃに対してした昭和三〇年八月五日付書面による代物弁済予約完結の意思表示により本件土地は確定的に被控訴人の所有に帰し、あとは右時点における本件土地の適正な時価と控訴人Ｃの債務との清算関係が残るにすぎない。
のみならず、代物弁済予約完結の意思表示が到達した後の昭和三〇年一〇月末ころ、被控訴人の訴訟代理人Ｇが控訴人Ｃ宅を訪れた際、同人は右予約完結の意思表示により本件土地の所有権が被控訴人に移転したことを認め、本登記手続に必要な委任状、印鑑証明書の交付を約束するとともに自己の債務が右所有権の被控訴人への帰属により消滅したことを認めていたのであつて、仮に前記主張が理由ないとすれば、右時点で所有権移転のあらたな合意が成立したものというべきである。なお、控訴人Ｃは、いわゆる仮登記担保について判示した最高裁判所昭和四九年一〇月二三日判決を援用するが、本件の仮登記は、被控訴人が本来の債務の履行に代えて本件土地の所有権を取得すべき旨の予約完結の意思表示をした後、控訴人Ｃが所有権移転登記手続に協力しないため、東京地方裁判所の仮登記仮処分命令によりなされたものであつて、仮登記を手段とした代物弁済の予約といえないことはあきらかであり、右最高裁判決の趣旨は本件には妥当しないというべきである。３　仮に、右最高裁判決の趣旨が本件の代物弁済予約に妥当するとしても、いわゆる仮登記担保の場合には帰属清算型が原則であり、しかも、評価清算によつて目的物の所有権は確定的に債権者に移転し、同時に本来の債務が消滅するというのである。しかして、右の評価清算は清算金の提供によつて完了するものと解されているが、本件では清算金の提供が約定されており、鑑定評価により予約完結時の客観的な清算額の確定ができるのであるから、清算金の提供をまつまでもなく予約完結の意思表示によつて評価清算は完了し、本来の債務は消滅し、その後は単に清算金の支払いが残るにすぎないと解すべきである。このように解するのがきわめて常識的であり、本件の契約によつて当事者が意図したところにもそうというべきである。もともと、昭和四二年以来一連の最高裁判決によつて発展させられてきたいわゆる仮登記担保に関する法理は、契約の解釈としてなされたものであることは多言を要しないところであつて、本件のごとく約定の内容が明確なものについてまで右の法理を適用し、契約解釈の名のもとに当事者の意図した契約内容を変更することになれば、契約自由の原則を侵害し、ひいては立法権がその合理的裁量をもつてなしうるにすぎないことを司法権が行なうことになり違憲のそしりをまぬかれないことに留意すべきである。
４　右のように、本件では予約完結の意思表示によつて評価清算は完了したのであり、したがつて右意思表示の時期をもつて評価清算の時期と解すべきところ、被控訴人は、昭和四七年一月二五日、日本不動産研究所の鑑定結果にもとづき、代物弁済の予約完結の意思表示をした時点における本件土地の評価額二四〇〇万円と右当時における本件債務金の元利合計二三一〇万八六〇〇円の差額八九万一四〇〇円およびこれに対する右意思表示の時から昭和四七年一月二五日まで商事法定利率年六分の割合による利息八八万三六一円をあわせた一七七万一七六一円を弁済のため供託したから、これによつて清算金の支払いもすべて完了したことになり、したがつて、控訴人Ｃは被控訴人に対して直ちに本件土地につき仮登記にもとづく所有権移転登記手続をすべき義務がある。
なお、右差額金の清算が遅れたのは、公正証書で指定した日本勧業銀行が従来は私人の依頼による鑑定を引きうけなかつたことによるもので、そのため、被控訴人は、原審においても予約完結の意思表示当時における本件土地の時価の鑑定を申し出ていたが、控訴人Ｃから評価清算の主張がなされなかつたこともあつて採用されるに至らなかつたものである。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
一　被控訴人の控訴人Ｃに対する請求について


１　被控訴人が、昭和三〇年三月二九日、控訴人Ｃに対し、二二七〇万円を、弁済期昭和三〇年六月二六日、期限に債務を弁済しないときは本来の請求に代え代物弁済として本件土地を取得しうるとの約定のもとに貸付けたことは当事者間に争いがなく（従来は右貸借の事実およびその効力について根本的な対立があり、原審および当審における審理のほとんどをその究明に費してきたが、控訴人Ｃは当審の最終段階で貸借の事実およびその有効性を認めるに至つた）、成立に争いがない甲第一号証（右消費貸借契約につき作成された公正証書正本であつて、その原本は乙第八〇号証）によれば、右代物弁済予約の具体的内容は、右貸金債務の担保として本件土地に順位一番の抵当権を設定するとともに、控訴人Ｃが期限の利益を失いまたは約定の期限を徒過したときは、被控訴人はその選択により本来の請求に代え代物弁済として本件の担保物の所有権を取得することができる、ただし、被控訴人は遅滞なく日本勧業銀行をして本件担保物の坪当り時価を鑑定させ、その結果本件債務金額を超過する部分があるときは直ちにこれを控訴人Ｃに返還するというものであることが認められ、右認定に反する証拠はない。しかして、右認定の事実によれば、本件の代物弁済予約は、被控訴人が控訴人Ｃに貸付けた二二七〇万円の支払いを担保する目的を有するものであることはあきらかであり、その趣旨とするところは、債権者たる被控訴人が担保物たる本件土地の所有権を取得すること自体にあるのではなく、右土地の有する金銭的価値に着目し、その価値の実現によつて自己の債権の排他的満足を得ることにあり、本件土地の所有権の取得は、かかる金銭的価値の実現の手段にすぎないものというべきである（最高裁判所昭和四九年一〇月二三日大法廷判決・民集二八巻七号一四七三頁参照）。
２　これに対し、被控訴人は、本件は控訴人Ｃの債務の担保を目的とした代物弁済の予約ではなく、抵当権の本来の実行に代えた簡易な決済手段を定めたにすぎないと主張するが、債権担保のために設定された抵当権の目的物件を本来の請求に代えて取得することは、それ自体債権担保の目的をもつもの以外のなにものでもないといわざるをえないし、本件の全証拠によつても、本件の代物弁済予約が債権担保以外のなんらかの目的を企図したものと認めることはできない。もつとも、弁論の全趣旨によれば、本件では、代物弁済予約にもとづく所有権移転請求権保全の仮登記が、右予約の締結と同時にはなされないで、予約完結の意思表示後に裁判所の仮登記仮処分命令によつてはじめてなされたことが認められるが、原審および当審証人Ｅ、当審証人Ｇの各証言によれば、予約の締結と同時に仮登記をしなかつたのは、当時、本件土地につき東京都との間で売買の話がもちあがつていたことから、仮登記をしてもすぐに抹消しなければならない事態が予想されたことと、右売買が実現すれば期限前にも貸金全額の返済が約定されていたことによることが認められるうえ、もともと仮登記は公示方法の一種であつて法律行為の成立要件ではないから、仮登記が予約の締結と同時になされなかつたからといつて、債権担保の目的を認定するうえでの支障となるものではない。また清算条項がおかれているのは、被控訴人が代物弁済の実行によつて被担保債務の履行以上の利益を得ることを防止し、代物弁済による所有権の移転を債権担保の目的に限定しようとしたものであることがあきらかであつて、最高裁判所の判決によつて発展させられてきたいわゆる清算型代物弁済予約に関する理論と同様の結果を当事者の合意によつて実現しようとしたものと解するのが相当であり、清算条項の存在こそは債権担保の趣旨をもつとも明瞭に表現したものというべきである。
なお、被控訴人は、本件の代物弁済予約における当事者の意思は予約完結の意思表示によつて本件土地の所有権を確定的に被控訴人に帰属させると同時に控訴人Ｃの債務を同様に消滅させることを内容とするものであつたとの主張をするが、本件の全証拠によつても、本件の代物弁済予約において、目的たる土地の所有権の移転時期ないし被担保債務の消滅時期に関して具体的な約定のあつたことを認めることはできず、この点は、後述するように、本件の代物弁済予約の趣旨をみきわめたうえで解釈によつて補充するほかにないものである。また、被控訴人は、控訴人Ｃは予約完結の意思表示後被控訴人の訴訟代理人に対して本件土地の所有権が被控訴人に移転したことを認め本登記手続に必要な委任状、印鑑証明書の交付を約束するとともに自己の債務が右所有権の被控訴人への帰属により消滅したことを認めていたと主張し、仮定的に右事実は所有権移転のあらたな合意に該当するとの主張をする。そして、前掲証人Ｇの証言中には、右約束の存在を基礎づける供述部分があるが（控訴人Ｃが債務の消滅を承認していたとの点については証拠がない）、右供述は当審における控訴人Ｃ本人尋問の結果と対照して直ちには信用できないのみならず、仮に控訴人Ｃが右主張のごとく本登記手続に必要な書類の交付を約束したとしても、ほかに特別の事情があつたことの認められない本件では、それは単に本件土地の所有権が清算特約つきで被控訴人に移転したことを認めたにすぎないもので、本件の代物弁済予約の有効性を承認した以上のものとはいえないから、右約束をもつて、あらたな所有権移転の合意とみることができないのはもとより、本件土地の所有権の移転時期ないし被担保債務の消滅時期に関して、代物弁済予約の内容を補充する具体的な約定とみることもできない。


３　つぎに、被控訴人は、本件では清算金の提供が約定されており、鑑定評価により予約完結時の客観的な清算額の確定ができるのであるから、予約完結の意思表示によつて評価清算が完了し、その後は清算金の支払いが残るにすぎないと解すべきであり、評価清算も予約完結の意思表示当時の価額を基準としてなすべきであるとの主張をする。そして、被控訴人が、その主張するとおり、昭和三〇年八月六日控訴人Ｃに到達した書面により同月一〇日効力が発生したと認めるべき予約完結の意思表示をしたこと、昭和四七年一月二五日、右意思表示の効力発生当時における本件土地の評価額から被担保債務の元利合計額を控除した残額に年六分の割合による利息を付加した金額を弁済供託したことは当事者間に争いがない。しかしながら、前述したように、本件の代物弁済予約は、被控訴人は予約完結の意思表示後遅滞なく日本勧業銀行をして本件土地の坪当り時価を鑑定させ、その結果本件債務金額を超過する部分があるときは直ちにこれを債務者に返還するという内容のものであるから、評価清算が完了したといえるためには、少なくとも、本件土地の時価を鑑定することと、右時価が債務金額を超過するときはこれを返還することの二つの要件を具備することが必要であつて、単なる予約完結の意思表示のみでは予定された評価清算が完了したとい<要旨>えないことはあきらかである。これに対して、評価清算の基準時については、右約定によつて予約完結の</要旨>意思表示後遅滞なく本件土地の時価を鑑定すべきものとされていることにかんがみるならば、これを予約完結の意思表示の時期と一致させる趣旨であつたと解しえないではないが、いうまでもなく、このことは評価清算が予約完結の意思表示に近接して行なわれることが当然の前提となつているのであつて、本件のように、予約完結の意思表示と評価清算の間に一六年以上もの隔たりがある場合はもはや右約定の予想しないところであるといつてよく、したがつて、かかる場合における評価清算の基準時については、むしろ、解釈によつて合理的に確定することが許されているものと解するを相当とする。けだし、評価清算が約定どおり行なわれずに延び延びとなつているにもかかわらず、その基準時についてのみ約定に拘束力を認めこれに変更を加えることができないものと解することは、評価の適正を欠き著しく不合理な結果となることは一見して明白だからである。かようにして、予約完結の意思表示の時期をもつて評価清算の基準時と解する被控訴人の主張は、本件のごとき事案には妥当しないのであつて、むしろ、本件の代物弁済予約が債権担保を目的とするものであり、しかも当初から評価清算の約定がなされていて債権者たる被控訴人が被担保債務の履行以上の利益を得ることにきびしい制限が課せられている趣旨を直視するときは、評価清算は現実にこれをなす時点での目的物の時価を基準とするのがもつとも合理的であり、それがまたいわゆる清算型代物弁済予約の法理にも適合するものというべきである。
被控訴人は、評価清算の内容ないしその基準時に関して契約解釈の名のもとに当事者の合意を変更することの不当性を主張するが、右に述べたとおり、評価清算の内容については約定によつて明確であつて解釈による変更の余地もその必要も存しないし、評価清算の基準時については、評価清算が予約完結の意思表示後遅滞なく行なわれず両者の間に一六年以上もの隔たりがある本件では、むしろ右事実をふまえた合理的な解釈を施すことこそ法の理念にかなうものというべきであつて、右主張は失当といわざるをえない。そして、前述したことは、評価清算の遅れたのが、控訴人Ｃにおいて代物弁済予約そのものの効力を否認して長期間抗争してきたこと、あるいは、被控訴人主張のように、本件の公正証書によつて指定された日本勧業銀行が従来は私人の依頼による鑑定を引きうけなかつたことに起因するからといつて、別異に解すべき理由とはならないものというべきである。してみれば、本件では、予約完結の意思表示のみによつて評価清算が完了したものといえないのはもとより、右意思表示当時における本件土地の価額を基準として評価清算をすべきであるともいえないから、被控訴人がした前記評価清算は、これをなすべき基準時の採用を誤まつた不適法なものである。のみならず、当審における鑑定人Ｈの鑑定結果によれば、被控訴人が清算金等の弁済供託をした昭和四七年一月二五日当時における本件土地の価額は一億一五九〇万円を下るものではなかつたことが認められるから、評価清算は現実にこれをなす時点での目的物の価額を基準とすべきであるとの前記説示によると、被控訴人が控訴人Ｃに返還すべき清算金は三八二〇万二四四〇円となるので（１１５，９００，０００〈本件土地の評価額〉―｛２２，７００，０００〈被担保債務金額〉＋５４，９９７，５６０〈被担保債務金額に対する弁済期の翌日である昭和３０年６月２７日から弁済供託をした昭和４７年１月２５日までの日歩４銭の割合による遅延損害金〉｝＝３８，２０２，４４０円）被控訴人が本件でした一七七万一七六一円の弁済供託は、本来返還さるべき清算金の二〇分の一以下であつて絶対額が低すぎるため、右の弁済供託について清算金の全部弁済はもとより一部弁済としての効力をも認めることはできない。
４　このように、被控訴人がした評価清算は不適法であり、これにもとづいてなされた弁済供託も無効であつて、評価清算はいまだ完了していないことに帰着するところ、これに引きかえ、控訴人Ｃは、本件の被担保債務金額と遅延損害金の全額を弁済供託したことにより、被控訴人が本件土地について有する担保権も消滅したと主張するので、進んでこの点について検討する。控訴人Ｃの訴訟代理人が、昭和四九年一二月二七日、被控訴人の代表者Ｆに対し、住友銀行東京営業所振出しの小切手をもつて、被担保債務金額二二七〇万円とこれに対する弁済期の翌日である昭和三〇年六月二七日から昭和四九年一二月二七日までの日歩四銭の割合による遅延損害金六四六八万五九二〇円の合計八七三八万五九二〇円を弁済のため提供したが、その受領を拒否されたので、右同日、東京法務局に対して右合計額を弁済供託したことは、当事者間に争いがない（なお、前掲甲第一号証の公正証書には、利息は別途契約によるとの記載があるが、前掲証人Ｅ、同Ｇの各証言によれば、右利息は日歩四銭の約束であつて、消費貸借契約の締結と同時に弁済期までの分が前払いされていることが認められる）。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審の未決勾留日数中六〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人五味和彦の提出した控訴趣意書に、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事今野健の提出した答弁書に、それぞれ記載されているとおりであるから、いずれもこれを引用する。
控訴趣意第一点について
所論は、原判決は被告人の本件所為に対し、印紙犯罪処罰法一条前段を適用して被告人を処罰したが、右法条は「帝国政府ノ発行スル印紙」を偽造した者を処罰する規定であるから、右法条に「帝国政府」とあるのを「日本国政府」と読み替える規定が示されなければ、右法条のみに基づいて、日本政府発行の印紙を偽造した被告人の本件所為を処罰することは、許されないものと解すべきである。そして、以上の主張が正当であることは、昭和二二年の刑法改正の際、刑法一条一項につき、それまで法文に「帝国」とあつたのを「日本国」と改めるだけのために、わざわざ右法条の改正が行なわれたことなどによつても明らかというべきであるから、結局、原判決には理由不備ないしは判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがあるものというべく、原判決はこの点において破棄を免れないというのである。
よつて考察するに、原判決が印紙犯罪処罰法一条前段を適用して、被告人の本件日本政府発行の印紙を偽造した所為を処罰したものであること、及び右印紙犯罪処罰法一条前段の法文は、行使の目的を以て「帝国政府ノ発行スル印紙」等を偽造又は変造した者を処罰する旨を規定しているものであることは、いずれも所論指摘のとおりである。そこで、所論が、右印紙犯罪処罰法の法条に「帝国政府」とあるのを、「日本政府」と読み替える規定を示さないで、同法条のみによつて直ちに、「日本政府」の発行する印紙を偽造した被告人の本件所為を断罪するのは許されない、と主張する根拠としているところ、すなわち、昭和二二年法律一二四号刑法の一部を改正する法律によつて刑法一条が改正された事情について調査、検討するに、なるほど、右刑法の一部改正法律によつて、刑法一条一項中「帝国内」とあつたのが「日本国内」に、同条二項中「帝国外」とあつたのが「日本国外」に、「帝国船舶」とあつたのが「日本船舶」にそれぞれ改められ、その結果、それまで同法一条の法文に用いられていた「帝国」という用語が、右改正法律により、「日本国」もしくは「日本」という用語に改められたことも、これまた所論指摘のとおりであるが、右改正の事情については、これより先、わが国の基本法典である憲法の改正が行なわれた際、その題名が「大日本帝国憲法」から「日本国憲法」に改められ、「帝国」という用語が憲法から一切姿を消すに至つたので、このように国の基本法典において「日本国」という国の呼び方が用いられるなうになつたのに即応して、刑法においても、右憲法の改正に伴つて行なわれた前記昭和二二年法律一二四号による改正の機会に、刑法一条につき「帝国」とあつたのを「日本国」もしくは「日本」に改めることとされたものであることが窺われる。これに対し、印紙犯罪処罰法は前記憲法改正以後その改正が行なわれる機会がなかつたため、その法文中の「帝国政府」という用語がそのまま存置されて現在に至つているものと思われる。しかし、刑法一条における右の改正も単なる国の呼称の改正に過ぎないのであつて、「帝国」もしくは「帝国船舶」といい、あるいは「日本国」もしくは「日本船舶」というのも、その意味する実体には何ら変りがないのであるから、右改正はその限りにおいては全く実質に関係のないものといえるのであつて、この改正のゆえに刑法一条の適用に差異を生じたということは全くなく、従つて、同法改正の実際においても同法一条の改正に関しては、これに対応する経過規定は、これを必要としなかつたのであ<要旨>る。刑法一条の改正における以上の関係は、印紙犯罪処罰法についても同様であつて、「帝国政府」というも<／要旨>「日本政府」というも要するにわが国の政府のことであり、従つて、「帝国政府ノ発行スル印紙」というのも「日本政府ノ発行スル印紙」というのも所詮わが国の政府の発行する印紙を指称するにほかならず、それぞれ全く同意義であり、その意味する客体は異ならないのであるから、原判決のように、印紙犯罪処罰法一条を適用して日本政府の発行する印紙の偽造を処罰することは、何ら妨げのないところであるというべきであり、このために特別に読み替え規定を必要とするいわれは全く存在しない。なお、昭和二三年大蔵省告示三九号により、「帝国政府」の文字を使用した従前の収入印紙の形式が、「日本政府」の文字を使用した形式に改められるとともに、従前の形式の収入印紙については、当分の間これを使用することができると定められたことは、所論の指摘するとおりであるが、これも結局、その前年に上記の憲法改正が行なわれたことに即応して収入印紙の形式が改められたに過ぎないものと考えられるとともに、これにより一旦収入印紙の形式が改められれば、その後は従前の形式による収入印紙と新形式による収入印紙と、形式の異る二様の収入印紙が生ずるに至るのであるから、その改正の際に、従前の形式の収入印紙の効力に関する経過的規定を設ける必要の生ずることは当然であつて、この場合に右の経過規定が設けられたからといつて、直ちに本件の場合についても、「帝国政府ノ発行スル印紙」の偽造等を処罰することを定めた印紙犯罪処罰法をもつて、これと同一物である日本政府発行の収入印紙の偽造行為を処罰するためには、別個に「帝国政府」を「日本政府」と読み替える規定を必要とするというべきいわれは毫も存しない。そして、大正九年勅令一九〇号印紙をもつてする歳入金納付に関する勅令が昭和二三年法律一四二号印紙をもつてする歳入金納付に関する法律に改められたのは、前記憲法の改正により右の勅令によつて規定されていた内容が、日本国憲法の下においては法律をもつて定めるのを相当とする事項とされるに至つたことによるものと考えられ、また、右法律が、その附則七項によつて、従前の勅令に基づいて定められた収入印紙の形式等は、この法律の規定によつて定めたものとみなす旨規定しているのは、右法律によつて従前の勅令（大正九年勅令一九〇号）が廃止されることに伴う措置にほかならないことは明らかであるから、これらの事実は印紙犯罪処罰法一条の適用に関する所論の主張とは全く関連性がなく、従つて、所論の主張を何ら裏づけるものでないことも、これまた同様である。これを要するに、原判決には、所論のような理由の不備もしくは法令適用の誤りのいずれも見出し得ないから、論旨は理由がない。
控訴趣意第二点について


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人指定代理人は「原判決を次のとおり変更する。被控訴人は控訴人に対し、金一、二五八、五四二円および内金三三、七七五円に対する昭和四〇年九月三日から、内金二九、五四〇円に対する昭和四〇年一〇月二九日から、内金二八、九八六円に対する昭和四〇年一〇月三〇日から、内金八七、〇一一円に対する昭和四〇年一一月一三日から、内金一四〇、七九九円に対する昭和四〇年一二月四日から、内金一一一、〇八二円に対する昭和四〇年一二月二三日から、内金一六二、八九一円に対する昭和四一年一月二二日から、内金一六七、二〇九円に対する昭和四一年二月二二日から、内金九八、九三七円に対する昭和四一年三月二九日から、内金九三、六二二円に対する昭和四一年五月一四日から、内金四七、二四八円に対する昭和四一年六月一日から、内金三二、六七二円に対する昭和四一年六月二九日から、内金三五、六九五円に対する昭和四一年七月二二日から、内金一四四、三二〇円に対する昭和四一年一〇月二八日から、内金一九、〇二九円に対する昭和四一年一一月二六日から、内金一五、〇四三円に対する昭和四一年九月三〇日から、内金二、二〇三円に対する昭和四一年一二月二一日から、内金一、六六一円に対する昭和四二年二月二四日から、内金一、六九一円に対する昭和四二年二月二四日から、内金三、二五八円に対する昭和四二年四月二二日から、内金一、八七〇円に対する昭和四二年四月二八日から各支払ずみまでそれぞれ年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決及び仮執行の宣言を求め、被控訴人訴訟代理人は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の主張及び証拠関係は、次のとおり付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する（別紙１、２を含む）。
一、　控訴人の主張
（一）　本件事故は専ら加害者の一方的過失によつて発生したものであり、被害者には全く過失がない。
即ち、本件加害車両の運転者Ａは、本件事故の約四〇分前、空腹状態において日本酒一合五勺を飲み、全身に酒気がまわつた状態で加害車両を運転し、事故現場の制限速度は時速四五キロメートルであるのに時速六〇キロメートルで走行し、本件交差点の南側にはこれに接して横断歩道が設けられており、かつ左方道路は家屋にさえぎられて見通しが悪いのであるから、同交差点を通過する場合は減速徐行する義務があるのにこれを怠り、被害者の自転車が先に交差点に入つたのであるからその進行を妨げではならない義務があるのにこれを怠り、前方三八メートルの地点に被害者である訴外Ｂを認めながら警音器を吹鳴することもなく時速六〇キロメートルで進行を続け、右被害者の手前二〇メートルに迫つてはじめて急制動の措置をとり、さらに、右措置とともに左に転把するか、あるいはそのまま直進すれば被害者との衝突を避けることができたにもかかわらず、逆に右に転把したため、結局被害者の自転車後部に自車を衝突させたものであり、過失は一方的に右Ａにある。これに対し、被害者Ｂは、日常しばしば本件交差点を横断していたので、加害車両が進行する国道四一号線は本件交差点附近において最高速度を時速四五キロメートルに制限されていること、本件交差点には信号機がなく、かつ左右の見通しが良くないので、右国道を進行して本件交差点を通過する車両は、交通法規に従い減速徐行するのが通常であることを認識していたものであり、従つて、本件加害車両についても当然それが交通法規に従つた走行をするとの信頼に基づいて横断可能と判断したのである。そして、その判断が正当であつたことは、衝突地点が国道の加害車両通行帯を被害者が横断し終ろうとする〇・六メートル手前であり、しかも被害者の自転車後部に加害車両の右前部が衝突していることからも明らかである。即ち、かりに加害車両が時速六〇キロメートルで走行することなく、制限速度である時速四五キロメートルを遵守していたならば、被害者が右衝突地点を無事通過後に加害車両が同地点を通過することになり、その結果本件事故は発生していなかつたはずであるから、横断についての被害者の判断に誤りはなかつたといわなければならない。
（二）　かりに被害者である訴外Ｂに幾分かの過失があり、賠償額の算定においてこれを斟酌すべきものとしても、右Ｂは、控訴人が同人に対し療養費等を給付した時点において、被控訴人に対し、過失相殺による減額を考慮してもなお後述のとおり少くとも金三、六五八、五四二円の損害賠償請求権を有しており、この金額は控訴人の給付額一、二五八、五四二円を上廻るものであるから、控訴人が代位によつて取得した債権額は右損害賠償請求権のうち自己の給付額全額と同額である。即ち、訴外Ｂが本件事故による受傷を原因として蒙つた損害は、治療費として一、二五八、五四二円を要したことに止るものではなく、ほかにも得べかりし利益の喪失による損害、精神的苦痛による損害などがあり、これらの損害に対する賠償分を含めれば、同人が被控訴人に対し取得する損害賠償請求権の額は、多少の過失相殺をしたとしてもなお被控訴人の給付額である一、二五八、五四二円を上廻ること明白であり、Ｂと被控訴人との間の本件事故に基づく損害賠償請求訴訟において、被控訴人はＢに対し金二、四〇〇、〇〇〇円を支払う旨の和解が成立したこともこのことを物語つている。右和解は、損害賠償請求権の一部が代位によつて控訴人に移転していることを前提とし、また、かりに被害者にも過失があるとすれば過失相殺も考慮したうえ成立したものと考えられるが、それでもなお被控訴人はＢに対し金二、四〇〇、〇〇〇円の支払義務を認めたのであるから、控訴人が一部を代位取得する時点においては、Ｂは被控訴人に対し、少くとも控訴人が給付した療養費等相当額である金一、二五八、五四二円と右和解金額二、四〇〇、〇〇〇円とを合計した金三、六五八、五四二円の損害賠償請求権を有していたとみることができる。
訴外Ｂの有した損害賠償請求権の額は以上のとおりであるところ、同一事故によつて生じた同一の身体傷害を理由とする損害賠償請求権は一個であると解されるから（最判昭和四八年四月五日民集第二七巻第三号参照）、代位の目的たる権利の範囲は、一個の債権たる右損害賠償請求権の全部であつて治療費相当部分に限定されるべきものではない。


二、　被控訴人の主張
控訴人が訴外Ｂに療養費等を給付したことによつて同人の有する損害賠償請求権の一部を代位取得したとしても、Ｂの有する損害賠償請求権は過失相殺を受忍せざるを得ない瑕疵を帯有するものであるから、その一部が代位によつて移転する場合においでも、代位取得される債権には当然同様の瑕疵が付着しているものと解すべきである。
なお控訴人の援用する前記判決は訴訟上一部請求があつた場合には一個の訴訟物である全損害に基づく損害賠償請求権についての過失相殺を経たうえでその当否を判断すべきであるというものであり、損害の一部填補による代位の時点で右の過失相殺の操作をなすべきことを判示したものではない。
原裁判所が訴外Ｂの損害賠償請求権の一部請求ともいうべき本件訴訟を審理するに際し、同時に訴外Ｂからのいわば残部請求訴訟も同一裁判所に係属しており、両者につきほぼ同時に和解勧告がなされたところ、Ｂと被控訴人間の訴訟は過失割合を加害者側七〇％、被害者側三〇％とみる原裁判所の勧告に従つて、控訴人主張の代位分を除く損害額を確定したうえ、被控訴人がＢに対し金二、四〇〇、〇〇〇円の損害賠償債務を認めることで和解が成立したが、本件訴訟は控訴人において右勧告案を不満としたため和解成立に至らなかつたものである。このような事例の解決にあたつては、債務者に対し本来的債務以上の負担を与えてはならないという配慮を第一とすべきであり、代位による一部請求者と残部請求者との間の問題は両者間の調整で解決されなければならない。
理　　　　由
一、　訴外Ａは、昭和三九年一二月二六日午後九時五分頃、大型特殊自動車（タンクローリ下車、以下加害車両という）を運転して、愛知県小牧市大字ａｂ番地先国道四一号道路を進行中、交差道路の左方から交差点に進入し国道を横断しようとした訴外Ｂ乗用の自転車に自車を衝突せしめ、よつて同人に対し頭蓋骨皹裂骨折、右大腿骨骨折等の傷害を負わせたこと、被控訴人は当時右加害車両を自己のために運行の用に供していたことは当事者間に争いがない。
二、　被控訴人の免責の抗弁について
被控訴人は免責の一要件として前記Ａの無過失を主張するが、これを認めるに足りる証拠はない。かえつて、原本の存在と成立に争いのない乙第三、第四号証、第七ないし第九号証、第一一、第一四号証によれば、加害車両通行道路は本件交差点附近において最高速度が時速四五キロメートルに制限されていたこと、加害車両は時速六〇キロメートルで本件交差点にさしかかつたこと、加害車両の運転者は前方約二〇メートルの地点に国道を左から右へ自転車で横断中の被害者を発見し、急制動の措置をとつたが及ばず被害者の自転車後部に自車右前部を衝突させたものであること、右衝突地点はセンターラインの左側数十センチメートルのところであり、被害者は加害車両通行帯から脱出する寸前に衝突されたものであることが認められ、この事実から、かりに加害自動車の急制動時における速度が時速四五キロメートルであつたならば、急制動による減速効果はより大きく現われ、その結果被害自転車は加害車両と衝突することなく無事その前面を通過できていたであろうとの推論が可能であり、このことは加害車両の右速度違反と本件事故との間に因果関係が存在することを意味するから、本件事故は加害車両の運転者であるＡの過失がその一因となつていることを認めることができる。
そうすると、その余の点について判断するまでもなく被控訴人の免責の抗弁は理由がなく、被控訴人は加害車両の運行供用者として、自動車損害賠償保障法第三条により、前記Ｂが本件事故による受傷に起因して蒙つた損害につき賠償責任を負うといわなければならない。
三、　損害
成立に争いのない甲第四号証の一ないし四によれば、前記Ｂは本件事故によつて負傷したため、金一、二五八、五四二円に相当する治療を必要としたことが認められ、従つて、同人は本件事故により治療費関係だけでも右と同額の損害を蒙つたことを認めることができる。
同人が蒙つた損害が右に止るものでないことは証拠上もうかがわれるところであるが、本件において右以外の損害の額を算定することは、後記第六項に述べるところがら不必要と解する。
四、　損害の填補
成立に争いのない甲第五号証の一ないした、原本の存在及び成立に争いのない乙第五、第一六号証によれば、前記Ｂは航空自衛隊第三航空団第一〇二飛行隊に所属する自衛官であり、本件事故による受傷は公務によらない負傷であるところから、控訴人は、防衛庁職員給与法第二二条の規定に基づき、Ｂの負傷の治療のために要する費用を、原判決別紙１、の支払年月日欄記載の日に、同支払金額欄記載のとおり支給し、その結果、前項に認定したＢの損害は全額填補されたことが認められる。
五、　控訴人の代位
控訴人がＢの損害を填補したことによつてＢの被控訴人に対して有した損害賠償請求権を代位取得するものであるか否かについでは、防衛庁職員給与法が労働者災害補償保険法第二〇条、健康保険法第六七<要旨第一>条、国家公務員共済組合法第四八条のような規定を有しないため疑義の存するところであるが、防衛庁職員</要旨第一>給与法第二二条の規定に基づく給付は自衛官等についてその疾病または負傷の際の療養を充分ならしめることを目的としてなされるものであつて、右の療養を要したことにつき損害賠償責任を負う第三者の負担軽減を目的とするものではないと解せられ、右給付によつて不法行為者あるいは自動車運行供用者として損害賠償責任を有する者が終局的にその義務を免れるとすることには合理性を見出すこともできないから、右給付についても、民法第四二二条および前記労働者災害補償保険法第二〇条等の規定を類推して、給付者は給付額の限度で加害者に対する損害賠償請求権を代位取得すると解するのが相当である。
そうすると、控訴人はＢに対し前記第四項に認定したとおりの給付をしたことにより、Ｂが被控訴人に対して有した損害賠償請求権を、給付の都度代位取得したものといわなければならない。
六、　代位取得の範囲について


主　　　　文
原判決中被告人Ａに関する部分を破棄する。
被告人を懲役三年六月および罰金五〇〇〇円に処する。原審における未決勾留日数中一五〇日を右懲役刑に算入する。右罰金を完納することができないときは、金五〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
原審における訴訟費用は、被告人と原審相被告人Ｂ、同Ｃとの連帯負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人滝井朋子作成の控訴趣意書および控訴趣意補充書記載のとおりであり、これに対する答弁は、大阪高等検察庁検察官検事服部卓作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意中事実誤認ないし法令適用の誤の論旨について。所論は、まず、原判示第一の一の強盗強姦の事実について、（一）　本件財物取得行為は、いずれも被害者Ｄの不知の間になされたものであるから、右財物取得行為とＤに対する暴行、脅迫との間には因果関係が存在しない。よつて、本件財物取得行為は強盗罪の構成要件を充足するものではない。（二）　原判決は、「Ｅホテル」においてＤが入浴中、腕時計一個、指輪一個、ネツクレス一個を対象として、被告人がＢ、Ｃと強盗を共謀した、との事実を認定しているのであるが、被告人が右Ｂ、Ｃとそのような共謀をした事実は存在しない。
（三）　原判決認定の事実によれば、強盗の共謀は、被告人が姦淫した後、Ｄが入浴中になされた、というのであるが、強盗強姦はいうまでもなく強盗が強姦することを予定した犯罪であるから、強姦終了後に強盗の犯意が生じた場合には、強姦罪、強盗罪の二罪が成立するのであつて、強盗強姦罪は成立しない。しかるに、原判決が被告人の所為を強盗強姦罪に該当するとしているのは、以上の点につき法令の解釈適用の誤および事実誤認があることによるものである。つぎに、所論は、原判示第一の三の恐喝の事実について、原判決は、被告人がＢ、Ｃと共謀のうえ、金員を喝取しようと企て、被害者Ｆから現金二万七〇〇〇円を喝取した、との事実を認定しているが、被告人は右Ｂ、Ｃから助勢を求められ、被害者が正当な対価さえも支払わないと誤解していたものであるから、被告人において不法の領得をなすべき意思はなかつたのであり、原判決はこの点において事実を誤認している。
というのである。
よつて、記録を精査し、当審における事実取調の結果をも参酌して案ずるに、<要旨第一>強盗強姦の事実に関する所論（一）について、刑法二三六条一項にいう強盗罪は、通常犯人が財物を奪取する意</要旨第一>思で他人に暴行、脅迫を加えてその反抗を抑圧したうえ、その財物を奪取することによつて成立するのであるが、犯人が他の目的で他人に暴行脅迫を加えてその反抗を抑圧した後、あらたに右反抗抑圧の状態を利用して財物を奪取する意思を生じ、その財物を奪取した場合にも同様に強盗罪が成立すると解するのが相当である。
そして以上いずれの場合であつても、財物の奪取は、犯人自身が被害者から直接財物を奪取することによつてなされるのが典型的な事例であるが、これと趣をことにして、すでに反抗を抑圧された被害者が交付する財物を、その情を知りながら受領することによつて行なわれたり、あるいは反抗を抑圧された被害者がたまたま気付かない間になされたものであつても差支えないものと解するのが相当である。これを本件についてみると、原判決挙示の関係証拠によれば被告人およびＢ、Ｃは原判示第一の一記載の如き経緯でＤを「Ｅホテル」二階五号室に連れ込み、同女に対し同室に付置された浴室に入ることを命じ、同女はその言いなりに洋服を脱ぎ同室のテレビの上に置く際、原判示腕時計を右洋服の間に隠したこと、Ｂは同女が入浴中に右腕時計を奪つたこと、その後Ｃ、Ｂの順で同女を強いて姦淫した後、Ｂは抗拒不能に陥つている同女に対し原判示指輪、ネツクレスの交付を要求し、同女はやむなくこれらをＢに交付し、同人において受領したこと、そのころ同女は洋服を着ようとして右腕時計がなくなつていることに気付いたが、何時誰がとつたかについては知つていないことが認められ、以上の事実によると、Ｂの右財物取得行為がいずれも強盗罪に該当することは叙上説示に照して明らかであるといわなければならない。


つぎに、同所論（二）について、原判決挙示の関係証拠を総合すると、Ｂは原判示第一の一記載の如く自動車内でＤから一万円札一枚を強取し、「Ｅホテル」においてホテル代を一万円で支払い、釣銭のうちから各三〇〇〇円を被告人およびＣに分前として分配したが、被告人は当日Ｂが所持金のないことを知つていたことから、同人がＤから奪つたものであることを知りながらこれを受取つていること、同判示の如くＤを入浴させている間、Ｃが同室のテレビの上に置いてあつたＤ所有の腕時計一個を探し、Ｂおよび被告人に「ええ時計や、貰ろとこか」と言つたのに対し、被告人が「そんなことをすると強盗になるぞ」と嫌味を言つたが結局、右腕時計はＢにおいて処分することになり、被告人もＢが処分すれば分前を貰えるので、それ以上反対もせず黙つていたこと、そのころＣがＢに対し、指輪もネツクレスもあるからとつて処分することを告げ、Ｂもこれを了承したが、被告人は前同様の理由で黙つていたこと、その後Ｂは、Ｃが部屋を出た際、被告人に対し「兄ちやん、Ｃが時計を二万五〇〇〇円で買うたると言つているが、Ｃは信用できないから儂が捌いておくわ」と話し、被告人はこれに対し「まかしとくわ」と答えたこと、右犯行当日の夜被告人、Ｃ、Ｂの三名がいつも溜り場にしている「Ｇ」の前に集つた際、Ｂは右腕時計、指輪、ネツクレスを捌いた分の分前であると言つて、被告人、Ｃに対し各一万円を渡し、被告人はこれを受領していることが認められ、以上の事実を総合すると、被告人は、Ｃ、Ｂが前記腕時計、指輪、ネツクレスをＤから奪取することを相談しているのを傍らで聞いており、右の犯行を認容し、暗黙裡にこれに同調したものと認めるのが相当であり、その際、被告人とＣ、Ｂとの間に右財物を強取することの共謀が成立したものということができるのである。<要旨第二>さらに、同所論（三）について、原判決の認定する事実は、被告人はＣ、ＢとＤを強いて順次姦淫</要旨第二>することを共謀のうえ、まず、被告人において、すでに行なわれた暴行、脅迫によつて抗拒不能の状態に陥つている同女を強いて姦淫し、同女が入浴している間に、被告人はＣ、Ｂと同女の所有する腕時計等を強取しようと共謀のうえ、Ｂにおいて右腕時計を同女の知らない間に強取し、ついでＣ、Ｂの順で前同様抗拒不能の状態にある同女を強いて姦淫し、さらにＢが同女から同女所有の指輪およびネツクレスを強取したというものであるところ、Ｂが右腕時計を強取した段階では、未だ被告人ら三名の全員の輪姦の実行行為は終了しておらず、右三名共謀による右腕時計の強取の後に、なおＣ、Ｂにおいて強姦の実行行為に及んでいるのであるから、その時点においてはじめて、被告人ら三名はいずれも「強盗婦女を強姦したるとき」に該当し、強盗強姦罪の刑責を免れえないものであり、これと被告人の前顕姦淫行為とは被害者が同一であることおよびこれらの所為が同一機会に引き続いてなされた一連のものであることから右両者は併合罪ではなく包括して強盗強姦罪の一罪が成立するものと解するのが相当である。（なおＢについては、それらの所為に先立つて行なわれた現金一万円の強盗の所為も同様の理由により包括して強盗強姦罪一罪が成立することとなる。）所論は、専ら被告人の姦淫行為とＢによる強取行為の先後の関係のみに着目して強姦罪と強盗罪の併合罪であると主張するのであるが、被告人ら三名の強姦終了後に強盗の犯意を生じた場合には右の結論は正しいけれども、本件はその輪姦行為中に強盗の犯意を生じたものであるから、叙上説示の如く結論を異にするのであつてその間に何等矛盾は存在しない。
つぎに、恐喝の事実に関する所論について、原判決挙示の関係証拠を総合すると、被告人は、原判示第一の二記載のようなＦの態度に立腹して同人をＣの白タクに乗せたまま引き返してきたＢおよびＣから「三人連れの客を料金一〇〇〇円という約束で八尾まで乗せて行つたところ、相手がごんたくを言つて金を払わんので、つれて来たから一緒に来てくれ」と聞かされ、それ迄の経緯の概略を知つたこと、そして被告人、ＣおよびＢは意思相通じ共謀のうえ、原判示第一の二記載の如くＦに対し暴行を加えたこと、そうしているうち被告人はＢ、Ｃが白タク料金の請求に藉口してＦから金員を取ろうとしているものと考え、Ｆに対し「何故金を払わんのや」「一〇〇〇円位ですむと思うのか」と申し向け、Ｂにおいて原判示第一の三記載の如くＦのポケツトから金員を取り出して取得し、これを被告人に渡し、被告人においてこれを受領したこと、そして約一時間位後に食堂「Ｈ」において、右取得金を一人宛約六六〇〇円として被告人、ＢおよびＣにおいて分配したことが認められ、以上の事実によると、被告人がＦから白タク料金あるいはそれを上回る金員の支払を請求する意思を有し、ＢおよびＣと暗黙裡に意思相通じ共謀したものであることは明らかであり、そのために行使した手段が権利の行使として社会通念上一般に是認される程度を越えるものであることをあわせ考えると、被告人に原判示第一の三の金員の取得につき不法領得の意思があつたものと認めるのが相当であり、被告人の所為が恐喝罪を構成するものであることは明らかである。してみると、前記認定にかかる各事実と同一の事実を認定し、被告人の原判示第一の一の所為を強盗強姦罪に、原判示第一の三の所為を恐喝罪に問擬した原判決の事実認定および法令の適用は正当であつて、その他所論にかんがみ記録を精査しても、原判決に所論のような事実誤認あるいは法令の解釈適用の誤があるとは認められない。論旨は理由がない。
控訴趣意中量刑不当の論旨について。


○　主文
原告の請求はいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が別紙物件目録（一）記載の土地につき昭和五一年五月一日原告に対してした昭和五一年度の固定資産税及び都市計画税の各賦課処分は、いずれもこれを取消す。
２　被告が昭和五一年七月一〇日した原告の右各賦課処分に対する異議申立を棄却する旨の決定を取消す。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告と訴外大阪府は、昭和五〇年一月一〇日、原告の所有する別紙物件目録（一）記載の土地（以下本件土地（一）という。）と、訴外大阪府の所有する同目録（二）記載の土地（以下本件土地（二）という。）とを交換する旨の契約をした。右交換契約においては、本件土地の所有権は右の契約日をもつて移転する旨約定されたので、同日以降、原告は本件土地（一）の所有権を失うとともに本件土地（二）の所有権を取得し、訴外大阪府は本件土地（二）の所有権を失うとともに本件土地（一）の所有権を取得した。
２　そして、本件土地（一）については、大阪法務局堺支局昭和五一年三月三〇日受付第二四四〇二号をもつて原告から訴外大阪府に対し、また、本件土地（二）については、同法務局同支局同日受付第二四四〇三号をもつて訴外大阪府から原告に対し、いずれも昭和五〇年一月一〇日付交換を原因とする各所有権移転登記がされた。
３　ところで、昭和五一年度の固定資産税及び都市計画税の賦課期日である同年一月一日においては、本件土地（二）の登記簿上の所有名義は、前述のとおり、なお訴外大阪府に存していたのであるが、訴外堺市長は原告に対し、同年五月、本件土地（二）について地方税法第三四三条第二項後段、第七〇二条二項に基づいて昭和五一年度の固定資産税及び都市計画税の各賦課処分をしたので、原告はこれに応じて右の賦課にかかる税を納付した。
４　ところが、前記賦課期日においては、本件土地（一）の登記簿上の所有名義は、前述のとおり、なお原告に存していたので、被告は原告に対し、同年五月一日、本件土地（一）について地方税法第三四三条第二項前段、第七〇二条第二項に基づくものとして昭和五一年度の固定資産税（年額一四七四万〇一六六円）及び都市計画税（年額二一〇万五七三八円）の各賦課処分（以下本件各課税処分という。）をした。
５　そこで、原告は被告に対し、昭和五一年五月三一日、本件各課税処分は地方税法の解釈を誤つた違法のものであるとして異議申立をしたが、被告は、同年七月一〇日、右申立は理由がないとして棄却する旨の決定をした。
６　（法律上の主張）
被告の本件各課税処分は違法である。なぜならば、原告は前記１の交換契約の前は本件土地（一）の所有者であり、それ以後は本件土地（二）の所有者であつたが、同時に右各土地の所有者であつたことはないにもかかわらず、昭和五一年度の固定資産税及び都市計画税の賦課に関しては、訴外堺市長からは本件土地（二）の真実の所有者として、また、被告からは本件土地（一）の登記簿上の所有名義人として、それぞれ課税されるというのであるから、実質上二重課税を受けるのに等しく、このような結果は著しく正義に反するものであつて、地方税法がこのようなことを容認しているはずはないからである。
右のような結果になつたのは、被告が地方税法第三四三条及び第七〇二条の各第一、二項の解釈を誤つたからにほかならない。すなわち、同法第三四三条第一項は、あくまで真実の所有者に対して課税すべきであるとの原則を宣言し、同法条第二項前段は課税の便宜という見地から政策上行政庁に調査義務を免除したに過ぎないものであつて、納税義務者の側で、自己登記簿上の所有名義はあつても所有権はない旨を立証すれば、納税義務を免れることができる旨を同法条第二項後段は、第一項の原則をそのまま適用し、真実の所有者についての調査義務を免除しない旨をそれぞれ定めたものと解すべきである（第七〇二条についても同様である。）。７　よつて、被告が本件土地（一）につき昭和五一年五月一日原告に対してした昭和五一年度の固定資産税及び都市計画税の各賦課処分は違法であり、また被告が同年七月一〇日原告に対してした異議申立棄却決定も右の違法を看過した点で同様に違法であるから、いずれもその取消を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求の原は１の事実のうち、前段は不知、後段は否認する。２　同２の事実は認める。
３　同３の事実は不知。
４　同４、５の事実は認める。
５　同６、７の主張について争う。被告の本件各課税処分及び異議申立に対する決定はいずれも適法にされたものであり、原告の主張は独自の見解にすぎない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　（事実関係）
請求の原因２、４、５の各事実は当事者間に争いがなく、同１、３の各事実は、いずれも成立に争いのない甲第一、第二号証、第三、第四号証の各一、二及び弁論の全趣旨によつてこれを認めることができる。
二　（法律上の判断）
右の事実関係に基づいて、原告の本件各課税処分取消請求の当否について検討する。
地方税法第三四三条第二項、第七〇二条第二項が、租税収入の確保、徴税費用の節減等課税上の技術的考慮から、少なくとも地方団体に対する関係においては、固定資産税及び都市計画税の各納税義務者を当該年度の初日の属する一月一日の土地登記簿等に所有者として登記又は登録されている者とし、いわゆる台帳課税主義によることとしたことは明らかであり（最高大昭三〇・三・二三判、民集九巻三号三三六頁、最高三小昭四七・一・二五判、民集二六巻一号一頁各参照）、もとよりその土地、家屋の真の所有者が誰であるかは問うところではないから、本件各課税処分にはなんら違法なところはないというべきである。


主　　　文
本件申立をいずれも却下する。
申立費用は申立人らの負担とする。
理　　　由
第一、申立人らの申立および被申立人の意見
申立人らの本件申立の趣旨および理由は別紙「申立書（別紙訴状抜萃を含む）」記載のとおりであり、これに対する被申立人の意見は、別紙「意見書」および「補充意見書」記載のとおりである。
第二、当裁判所の判断
一、本件代執行令書の通知に至る経緯
本件全疎明資料によると、政府は、航空交通の発展に伴い、首都圏に新に公共用の空港を設置する必要を認め、昭和四一年七月四日、新東京国際空港（以下新空港という。）の位置を、千葉県成田市三里塚町を中心とする地区と定めたこと、昭和四一年七月三〇日、新東京国際空港の設置、管理を行うため、新東京国際空港公団（以下公団という。）が設立されたこと、同公団は、新空港の敷地面積を約一、〇六五ヘクタール（うち民有地六七〇ヘクタール）とし、滑走路ＡＢＣ三本を主体とする空港を、昭和四九年三月三一日完成する事業計画のもとに、右敷地となるべき民有地の買収について交渉を重ね、昭和四五年三月三日までに、起業地の八二・二％の用地の買収契約が成立したこと、しかしながら、新空港の位置が決定された直後から、新空港の建設を積極的に阻止する動きが生じ、空港反対同盟による組織的な反対運動などもあつて、残余の用地については、任意の買収が困難な情勢に立至つたこと、そこで、公団は、新空港建設事業遂行のため、昭和四四年一二月一五日、土地収用法により建設大臣の事業の認定を受け、翌一六日その旨告示され、次いで、同年三月三日、千葉県収用委員会に対し、別紙目録記載の土地（以下本件土地という）について、裁決申請及び明渡裁決申立てを行い、同委員会は、昭和四五年一二月二六日、権利取得の時期及び明渡しの期限を、昭和四六年一月三一日とする権利取得裁決及び明渡裁決をし、同裁決は、その頃、別紙所有者目録記載の申立人らを含む本件各土地の所有者、関係人に告知されたこと、起業者である公団は、同年一月二八日、右土地所有者、関係人に補償金の払い渡し又は供託を完了したが、同人らは、収用、明渡の時期までに、同土地の明渡を行わないため、更に、同年二月一日、被申立人に対し、土地収用法第一〇二条の二、第二項により、本件土地の引渡し及び物件の移転の代執行を請求したこと、被申立人は、同年同月二日、行政代執行法第三条第一項により、当該各土地上の物件を同年同月一二日まで収用土地外に移転することを戒告したが、義務者らは、指定の期限までにその義務を履行しないため、被申立人は、同年二月一六日、代執行令書をもつて、土地収用法第一〇二条第二項及び行政代執行法の定めるところにより、代執行をなすべき時期を、同年二月二二日から同年三月一四日までとして、その通知を行つたことが認められ、右通知は同年二月一八日までに右各義務者に到達したことが窺える。
二、本案の係属
申立人らが、被申立人の代執行令書による通知処分の取消を求め、これを本案として、本件執行停止を申立てたことは、本件記録により明白である。
三、本件申立中不適法な申立について
申立人らは、本件代執行令書の通知に続く代執行手続の停止を求めるものであるが、右申立人らのうち、所有者目録記載の申立人らは、それぞれ、右代執行令書の通知を受け、代執行手続の義務者となつているものであることは、上記認定のとおりである。
又同手続において、義務者とされず、その通知を受けていないものであつても、代執行の対象となる土地又は移転すべき地上物件に関し、起業者に対抗し得る何等かの権利を有するときは、同物件につき、第三者を義務者としてなされた代執行手続に対し、右権利にもとづいて、その違法を主張し、取消を訴求するとともに、執行の停止を求め得るものと解することができる。
（イ）　そこで、本件についてこれをみるに、疎乙第一七号証ないし第二一号証、同第二九、第三〇号証の各一ないし六、同第八一号証の一ないし一二、同第八二号証によれば、別紙所有者目録記載の申立人らは、それぞれ、同目録所有物件記載の土地を共有し、かつ同地上の別紙立木目録記載の樹木を共有していることが認められるから、申立人らの各所有する物件にかぎり本件代執行手続の停止を求めることができるものというべく、自己の権利にかかわりのない他の物件については、その申立は不適法というべきである。（但し共有者たる申立人らのうち次項に掲げる三名を除く）
（ロ）　疎乙第一七ないし第二二号証、同第五六号証の一ないし六によれば、別紙所有者目録記載の申立人のうち、Ａ、Ｂが、昭和四一年一二月一五日物件目録３の土地を、Ｃが同５の土地を、いずれも持分権者の一名と、無償使用貸借契約を締結した旨の契約確認証が存在すること、別紙使用借人目録記載の申立人らが（９ないし１３を除く）同様各土地の持分権者の一人と、上記同様の契約を締結した旨の契約確認証が存在することが認められる。しかし、同契約は、本件土地において、肥料、燃料用の薪、ソダ、干草を採取することを目的とするものであり、いずれも、土地の共有者の一名が、多数を相手方として用益させる形式をとり、一筆の土地についての借主は、約五〇名ないし三〇〇余名に及び、その契約の締結の日は、本件土地が多数の者の共有となつた時期とほぼ同一であつて、これらの事情からすれば、右契約は、果して、上記目的のもとに有効に成立したものであるか否か、大いに疑問なしとしないが、本件における疎明の段階においては、一応上記確認証が存在するので、右申立人らは同目録の物件欄記載の各借用物件について、それぞれの物件の所有者に対してなされた本件代執行手続にかぎり、その違法を主張し、本件執行停止を求めることができるものと解することができる。但し、同目録９ないし１３の申立人らは、無権利者と契約を締結しているので、同契約は無効であり、本案について取消を求めることができず、右申立人らの本件申立は不適法である。（ハ）　以上のほか、申立人Ｄ、Ｅは、具体的個別的な権利を主張せず、これを認めるに足る疎明もないので、右申立人らの本件申立は不適法である。
四、本件申立の理由の有無について


そこで、上記（イ）（ロ）の申立人らに、本件代執行手続の続行により生ずる回復困難な損害を避ける緊急の必要性があるか否かについて、検討する。
（イ）　申立書中申立の理由三、（１）について
申立人ら主張の損害は、要するに、まず第一点として、新空港建設事業そのものによつて広範囲にわたる起業地内外の農地が収奪されるという、申立人ら個々の損害を超えた多数人の蒙むる一般的、間接的な損害を、第二点として、工事の進行および完成によつて起り得る公害により北総地域の農業と住民生活の破壊という結果が生ずるであろうという、申立人ら個々の範囲を超えた一般的、環境的な損害を指すものである。しかしながら、行政事件訴訟法における執行停止制度は、行政権の作用により、権利又は法律上の利益を侵害されるものに対し、緊急の救済を目的とするものであり、本件においては、代執行令書による通知処分の違法を主張し、これにもとづく執行手続の停止を求めるものであるから、本件各土地の収用自体によつて蒙る損害を主張するものであるならば格別、申立人ら主張のような、個々の申立人と直接的具体的にかかわり合いのない一般的、間接的かつ抽象的な損害は、救済の対象となり得る損害に当らない。
（ロ）　同三、（２）について
申立人らの主張は、要するに、本件代執行手続が違法に行われることを予測し、かつこれを前提とした損害をいうものと解される。しかしながら、このような損害の救済は執行停止制度の目的とするところではないから右主張は失当である。（ハ）　ところで、右申立人らは、上記のように、所有権又は一応の使用借権をもつものであるから、本件代執行の続行により、回復しがたい損害を蒙ることが推測されないでもないから、この点について判断をつけ加えることとする。本来、執行停止における「損害」とは、係争の処分が違法であるか否かは、本案の確定をまたなければ明白とならず、その間、行政目的の遂行のため、同処分が執行され、手続が続行された結果、金銭的賠償をもつてしては●補しえない損害を生ずるとか、その他社会通念上、損害の回復が容易ではない場合の損害をいうものと解されるのであつて、たとえ、物理的に原状への回復が困難であつても、一般的価値観をもつてすれば、これにかわる、同価同種の結果を取得し得ることが困難ではない場合や、生ずべき損害が行政目的の遂行と対比して受忍すべき限度と認められるときは、これらを回復しがたい損害ということはできない。ところで、疏甲第一ないし第六号証の各一、二、疏乙第九号証、同第一七ないし第二二号証、同第二三号証の一ないし四、同第二四号証、同第二九、第三〇号証の各一ないし六、同第七五号証の一、二によれば、所有権者である申立人らは、いずれも、本件各土地につき、別表記載の共有部分をもつにすぎず、物件目録１ないし４の各土地は、水田と山林を区画する水路沿いの山林の斜面に位置する帯状の土地であり、同土地は本来刈上地と称し、水田への日照と収穫の便宜のための空地であるところ、右土地に続く水田は、既に公団に買収されて、その刈上地としての用途を失つたものであること、右１ないし４の土地上には、別紙立木目録（１）ないし（４）のとおり自然に生立したと認められる雑木を主とする立木が生立する（現在は殆ど立木は伐採されている）に過ぎないこと、５の土地は、谷地田の先端に位置する湿地であり、同土地は、同目録（５）のとおり、松、杉、雑木が相当数生立する山林であるが、従前は立入ることの困難な土地であつたこと、６の土地は、農道に隣接する三角形の山林であり、同地上には、同目録（６）のとおり、雑木を主とする立木約二一本が生立していたこと（現在では殆ど伐採されている）、右各土地は、いずれも、新空港の建設に反対する多数の者が、一筆の土地を共有する、いわゆる一坪運動の土地と推測され、昭和四一年九月より同年一二月の間に、共有者に所有権移転登記がなされていること、現在は、右２ないし６の土地には、ほら穴、小屋等が作られているが、もともと、同土地は、単なる原野、山林であつて、特別の用途に供せられていたものではないこと、一方、本件土地は、一項認定の新空港建設のための第一期工事Ａ滑走路の敷地予定地であり、同工事は、昭和四六年三月三一日完成を目途としていることが認められる。
したがつて、本件代執行により、本件地上の物件が収去され、その結果、同土地が起業者に引渡され、工事が遂行されるとしても、これによつて受ける損害は、右土地の用途および立木の現況から、金銭的補償をもつて満足すべきものというべく、しかして本件疎明によつて認められる新空港の建設の公共性、必要性と対比するときは、右損害は上記申立人らにおいて受忍すべきものといわねばならない。又一応の使用借権をもつと認められる上記申立人らは、本件土地および地上物件に対する右権利を失うこととなるが、同損害は僅少のものというべく、前同様金銭の●補をもつて足るものといわねばならない。
五、以上の次第であるから、申立人らの申立は、いずれもこれを却下し、申立費用の負担につき、民事訴訟法第八九条、第九三条一項本文を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　渡辺桂二　大内淑子　勝又護郎）
別紙土地目録（省略）
別紙所有者目録（省略）
別紙使用借人目録（省略）
別紙立木目録（１）～（６）（省略）
（別紙）
申立書
申立の趣旨
一、千葉県知事Ｆが昭和四六年二月一六日付でなした、千葉県収用委員会において千収委二六〇号で裁決した別紙物件目録記載の土地上の物件の移転に関する代執行令書による通知の取消を求める本案判決確定に至るまで、右通知に続く代執行手続の続行を停止する。
二、申立費用は、相手方の負担とする。
との決定を求める。
申立の理由
一、当事者
（１）　申立人
別紙申立人目録記載の申立人らは、別紙物件目録記載の各土地のいずれかにつき所有権、占有権を有する者、ないしは、右各土地のいずれかへ立入り、採草、採木を行なう権利を有する者、もしくは、新東京国際空港建設によつて、生存権その他の基本的人権を脅やかされている者であつて、相手方千葉県知事の行なう右各土地上の物件移転に関する行政代執行手続の取消、執行停止を求めるにつき法律上の利益を有する者である。
（２）　相手方
相手方千葉県知事は、千収委第二六〇号で千葉県収用委員会が違法な一方的分割裁決をなした前記六筆の土地上の物件の移転につき、昭和四六年二月一六日付代執行令書による通知をなしたものである。


二、執行停止の申立を無視した代執行令書による通知の違法申立人らは、千葉県収用委員会が千収委第二六〇号で裁決した別紙目録記載の土地上の物件につき昭和四六年二月一二日までに移転完了を求める旨の千葉県知事のなした戒告処分の取消を求める訴を、同年二月八日千葉地方裁判所に提起するとともに、同日、右本案判決確定に至るまで、右戒告に続く行政代執行手続の続行を停止する申立を同裁判所に対して行つた。
相手方は、右申立の事実を知つたにもかかわらず、二月一六日に、右戒告に続く代執行手続を強行して、本件代執行令書による通知に及んだものである。およそ、行政権の行使について、裁判所の判断が一方当事者から求められているときに、右代執行手続の続行停止の申立に対する決定を待つことなしに代執行手続を続行せしめたことは、申立人による司法的救済の道を奪うものである。憲法三二条は、「何人も、裁判所において裁判を受ける権利を奪はれない。」と規定する。相手方の本件通知の処分は、申立人の右裁判を受ける憲法上の権利を侵害する違法の処分であり、当然無効というべきである。
のみならず、代執行手続の続行停止の申立に対する決定の結果を無視して、代執行手続を続行せしめて本件通知に及んだことは、行政権の行使の名の下にする、司法権の蹂躙に他ならず、右通知処分の違法は、まことに明白である。申立人による戒告処分に続く代執行手続の続行の停止を求める申立が御庁に提起されておりながら、相手方において、かかる違法を強行する事態を現認した以上、相手方が法、裁判所を無視して、警察権力等の実力を用いて農民らに対して、無法の暴力を行使する蓋然性は極めて高いといわなければならない。本申立に及ぶ理由の一端も、また、ここにある。
三、代執行手続の続行による回復困難な損害
（１）　農民の生活を破壊する空港建設強行手段としての代執行本件代執行令書による通知は、形式的には、前記六筆の土地上の物件の移転の代執行を行う旨の通知という態様であるが、その実体においては、空港建設に反対する農民から土地を収奪し、生命ともいうべき農地から強権的に農民を追い立てる一連の代執行手続の一環である。
したがつて、本件土地上の物件の移転の代執行の続行による回復困難な損害については、単に当該土地上の物件についてのみ判断されるべきでなく、いわゆる新東京国際空港建設事業そのものの強行によつて生ずる回復困難な損害がまず判断されなければならない。
前記六筆の土地物件の代執行早期実施の方針の理由として、相手方たる友納千葉県知事は、「今回代執行を要請された土地は、いろいろな角度からみて農民たちの生活と密接な関係は薄いとみられるし、このまま放置すれば公益に反すると判断したため」（二月一〇日付毎日新聞千葉版）と述べている。右主張は、前記土地と農民の生活との関係を著しく矮小化しており事実に反するものであるのみならず、違法な分割申請、分割裁決を是としてのみ展開されうる不当な主張である。
そもそも、前記土地の代執行は、第一に本件起業地内土地物件の全収用手続の重要な一環であり、違法な分割申請・分割裁決に基く代執行の強行とその既成事実化は、残る全収用対象土地所有者ならびに関係人に対し、農地収奪という回復困難な生活上の損害を与えることは明白である。
第二に、前記土地の代執行は、前記のごとく空港建設事業の重要な一環であり、右代執行によつて進行するところの空港建設事業が起業地内外の農地を収奪するのみならず、騒音・排油による作物破壊・排気による大気汚染・汚濁した排水等々の公害をまきちらし、北総一帯の農業と住民生活を破壊することは明らかであり、空港周辺の住民に対し回復困難な生活上の損害を与えるものである。本来、前記土地を収用する必要を生ぜしめたところの本件空港建設事業の起業地内外の農民・住民の生活に対するはなはだしい損害を考慮すべきところ、右損害を不当に捨象して、代執行による損害を前記土地を所有している農民らにとつてのみの損害のみに矮小化した右主張は全く不当といわねばならない。（２）　農民の生命、身体に対する回復不可能な損害の発生申立人らは、前記六筆の各土地に掘られた地下壕において居住し、もつて右土地を占有しているものである。
かかる土地占有者に対して、その身体に実力による拘束を加えて占有を解くことは、直接強制となり、代執行によつてこれを許すことはできない。（広岡隆・行政代執行法五六頁）
また、土地収用法第一〇二条の二第二項前段における「物件」に、建物、立木は含まれるが、「護岸・トンネル・溝・石垣・井戸・溜池の類は、土地の観念の中に包摂される。」ものであつて、移転の対象となる「物件」ではあり得ない。したがつて、地下壕等を「移転」と称して破壊する行為は、とうてい許されないものである。しかしながら、相手方千葉県知事は、移転の対象たる物件の表示において、「その他一切の物件」というきわめて不特定なる文言を挿入したこと、および、かつての立入測量における警察官、公団関係職員らの法外の暴力行使の事実に鑑みるならば、地下壕の中に居る農民らに対して暴力を行使する事態は、高度の蓋然性がある。
とくに本件において、警察権力の違法な介入のおそれがある。すでに成田警察署長は、Ｇ三里塚・芝山連合空港反対同盟委員長宛の昭和四六年二月一二日付書面において、危険防止の名目下に穴に入らないようにと申入れている。右は警察官職務執行法第四条第一項（避難等の措置）、同第六条第一項（立入）を正当化するための準備的行為であることは、同月一五日付Ｇ委員長による「警察の卑劣かつ不当な干渉に抗議する」声明によつて明白である。しかしながら、右の如き警察権力の介入は、警職法に違反する違法を侵すものである。
すなわち、警職法第四条第一項中には「工作物の損壊」の文言が規定されているが、穴が代執行によつて除却さるべき物件とならないことは前述のとおりであるから、相手方、起業者たる新東京国際空港公団、警察権力は、占有者による占有を侵害して、右穴を損壊することは許されない。
また、「反対同盟に対する公団と警察権力の一体化した不当のあらざる限りは自然崩壊の恐れはないものと認め」（前記声明第四項）られるのである。警察権力ないし起業者公団が自ら違法な「工作物の損壊」を仕かけ、これを理由に右穴への立入り等の措置を強行することは、まことに無法きわまる違法行為と言わなければならない。
明治三三年六月二日に制定された行政執行法第四条は、「当該行政官庁ハ天災、事変ニ際シ又ハ勅令ノ規定アル場合ニ於テ危害予防若ハ衛生ノ為必要ト認ムルトキハ土地、物件ヲ使用、処分シ又ハ其ノ使用スルコトヲ得」と規定されていたが、悪名高き同法は敗戦直後に廃止されているのである。


警察権力が行なわんとすることは、明治時代に制定された行政執行法に基くもので、現行法においては、いかなる意味でも容認し得ないものである。しかるに、物件の特定を欠くとともに違法な警察権力の介入が予測される代執行が実行されるならば、相手方が責任を負うべき混乱と流血の惨事は必至であり、相手方らの行為による落盤による死亡、負傷事故の発生も憂慮されるのである。したがつて、本件代執行手続の続行が行なわれるならば、人の生命、身体に対する回復困難な損害を生じることは、明らかである。
四、戒告の違法性の承認
戒告の瑕疵は、代執行令書による通知に承認される（徳島地裁昭和三一年一二月二四日判決、行裁例集七巻一二号二九四九頁）。
したがつて本件代執行令書による通知は、相手方の二月二日付でなした戒告が違法であるが故に、その根拠を欠き右通知は違法たるを免れない。すなわち、戒告は、無効な収用裁決に基きなされたものであり、（千葉県知事による戒告処分取消請求事件訴状、請求の原因第二項………別紙抜萃第二項）、関係人、占有者への通知を欠き（同第三項……別紙抜萃第三項）、移転すべき物件につき特定を欠き（同第四項……別紙抜萃第四項）、代執行の名目において直接強制を農民に加える蓋然性が高く（同第五項……別紙抜萃第五項）、不当な履行期限を定めている（同第六項……別紙抜萃第六項）ものであつて、右違法を承継する本件通知は、とうてい代執行の実行へ向けて適法な手続たり得ない。したがつて、右違法な戒告を前提とする代執行令書による本件通知も当然違法というべきである。
五、緊急の必要性
相手方千葉県知事は、二月一六日付で代執行令書を発送したが、右令書において代執行の時期は二月二二日より三月一四日までと定められており、二月二二日まであとわずかに四日間である。
しかも相手方は、前記六筆の土地が生活上の基盤ではないこと、ならびに工事に七ケ月かかり時間的余裕がないことを理由として二月中の早期収用の方針を固めていることが報道されている。
明渡し期限切れ直後二月一日の空港公団の代執行申請に対し、相手方は翌二日直ちに戒告を発し、その履行期間をわずか八ないし九日間という不当な短期間に定め、さらに二月一二日の戒告期限切れ直後の二月一六日には、本申立書申立の理由二において述べたとおり、司法を無視して違法に代執行令書による通知処分をなした。
さらに相手方は、日本国政府Ｈ官房長官の、反対派を説得することは困難であるから早急に代執行の実行をとの指示に容易に迎合したのである。以上の事実から、相手方が二月二二日にも代執行を強行する可能性は極めて高いものと判断せざるを得ない。
代執行による申立人らの回復困難な損害の発生はきわめて切迫している。したがつて、執行停止を求める緊急の必要がある。
戒告処分取消請求事件訴状抜萃
二、無効な収用裁決に基く戒告の違法
収用裁決取消請求事件訴状に明らかなごとく、千葉県収用委員会は、期日の指定、審理方式につき、まことに独断的一方的な審理指揮を強行し、ついには、土地所有者、関係人の意見を全く聞くことなしに一方的に審理を打切つて、違法きわまる分割裁決を●造したものである。
したがつて、千収委第二六〇号による裁決は、当然に無効というべく、これに基く代執行手続の一環としての戒告処分は、その根拠を欠いており、当然に無効といわなければならない。
三、関係人、占有者への通知の欠如
被告千葉県知事は、千収委第二六〇号によつて明渡裁決された六筆の土地につき、千葉県収用委員会が、所有者として一方的に憶断した者について戒告を行うのみであつて、本件六筆の土地を占有する権限を認める旨の無償貸借契約を結び独立して、本件六筆の土地を占有する者に戒告の通知を怠つたものである。したがつて、一四四九名の関係人については、いずれも、右通知がなされなかつたものであり、かかる戒告処分の手続には、著しい違法があるといわなければならない。右関係者、占有者への通知の義務がかりに法定されていなくても、行政の衝に当る者として当然なすべきことであり、長崎地裁昭和三七年一月三一日判決（下民集一三巻一号一三三頁）の趣旨に鑑みると、明らかに知事による戒告通知の欠如は、著しく不当であり、したがつて、違法というべきである。
四、移転すべき物件の不特定
戒告書においては、「物件の表示」として「収用土地（原文カツコ内省略）の上にある物件（別表記載のとおり）その他一切の物件」と記載している。別表においては、物件として立木を詳細に摘示しているが「その他一切の物件」を付記することによつて、本件戒告は、特定性を欠くにいたり、戒告たるべき本来の性質を喪失して無効の戒告書と化したものである。
そもそも土地収用法第一〇二条の二第二項前段により、代執行の対象とせられる引き渡すべき「物件」は、「物」すなわち、権利の客体とされている有形的な利益、外界の一部と定義づけられる一般的概念とは、異なるものであることは、明らかである。
「土地収用法一〇二条の二第二項前段により、代執行の対象とせられる引き渡すべき「物件」とは建物などの土地に定着する物件で、土地とともに収用せられるものである。」（広岡隆・行政代執行法五六頁）
また、土地収用法第二条にいう「土地」の観念に関連して「民法第八六条第一項にいう『定着物のなかで、独立の物として取扱われる建物・立木は別とし、土地と一体をなす機械、橋、堤防、護岸、トンネル、溝、石垣、井戸、溜池の類は、土地の観念のなかに包摂される。」（高田賢造・新訂土地収用法四六頁）ことは、明らかである。
一方において、二月一二日までに移転を完了すべき旨を求めながら物件を特定しないことは、代替的作為義務の対象の不明確なままなされた違法の戒告といわざるを得ない。しかも右不特定かつ包括的な物件の表示を行なわなければならない特段の事由も明らかにされず「その他一切の物件」なる表示がなされているのであり、かかる戒告書は、明白な瑕疵があつて、無効といわなければならない。
五、代執行の名目による直接強制の強行の蓋然性


行政代執行においては、直接強制を行うことが許されないことは、明白である。「引渡し義務者が、引渡しの対象である土地・建物をその身体をもつて占有し、引渡しを拒否する場合は、その身体に実力による拘束を加えることによつて、占有を解く必要があり、このような作用は、直接強制に属し、代執行の観念のなかに包摂されるものではないのであつて、右の規定（土地収用法第一〇二条の二第二項前段）に基いて、このような作用まで行ないうるとは解せられない。」（広岡隆・行政代執行法五六頁）のである。
しかるに、「一切の物件」の意義を法外に広く解釈するとともに、きわめて不当にも警察権力等を導入して、警察官らの実力の行使を先頭に代執行が行われるならば、右は違法の直接強制に他ならない。
かかる無法な代執行が強行されたならば、土地と一体をなすトンネル内に座りこんでいる反対同盟傘下の農民らは、生命の危険にさらされることは、明らかである。右無法の代執行手続を進めるための一環として本件戒告がなされているものであつて、本件戒告を取消さなければ、被告らにとつて不測の事態がひき起されるおそれが明白である。
六、不相当な履行期限
戒告をなし得るためには、行政代執行法第三条第一項に規定する、「相当の履行期限」が定められなければならない。
本件代執行の対象とされる六筆の土地上の物件については、昀初の裁決がなされたものであることから、右六筆の土地および物件を如何に扱うかは所謂成田空港建設の成否にかかわる重大問題である。したがつて、履行期限は、起業者新東京国際空港公団の工事の都合によつて決めるべきものでなく、空港反対派農民の立場に立ち「戒告の時点から起算してその満了までに義務を履行することが社会通念上可能な期限でなければならない。」（広島隆・前掲書一三八頁）のである。本件戒告のごとく、戒告書到達後わずか九日間の履行期限を定めるが如きは、とうてい、同法の予想する「相当な履行期限」とは認められない。三里塚・芝山連合空港反対同盟傘下の農民の反対の意志が強固であることをもつて右期限を短縮することは、とうてい許されない。
建物移転の代執行に当り戒告書到達の日から一〇日以内と履行期限が定められていた場合に、それ以前に二度にわたり約三箇月の期間を定めて建物移転を命じた事実を認めて、はじめて、右履行期限の相当性を認めた判例（前橋地裁昭和二九年七月一七日決定、行裁例集五巻一七〇六頁）の存在に鑑みるとき、本件履行期限が不当であり、その結果、本件戒告の同法第三条一項に違反することは明白である。
（別紙）
意見書
目次
一、本件申立の中には次に述べるように本案につき理由のないことが明らかなものである。
二、執行停止の申立を無視した代執行令書による通知の違法について
三、代執行手続の続行による回復困難な損害はない
（一）　空港建設強行手段としての代執行は農民の生活を破壊するとの主張について（二）　農民の生命身体に対する回復不可能な損害発生の主張について
（三）　移転すべき物件の不特定の主張について
（四）　代執行の名目による直接強制の強行の蓋然性の主張について
四、戒告の違法性の承継について
五、緊急性の必要性について
六、本件執行停止は公共の福祉に重大な影響をおよぼすおそれがある
申立の趣旨に対する答弁
本件申立を却下する
申立費用は申立人らの負担とする
との裁判を求める。
理　　　由
一、本件申立の中には次に述べるように本案につき理由のないことが明らかなものがある。
（一）　申立人らは本案訴訟において「被申立人が昭和四六年二月一六日付でなした代執行令書による通知処分はこれを取消す」との判決を求めている。ところで被申立人は同日付をもつて別紙目録（一）記載の申立人ら二五名に対するほか、申立外八六名に対し、それぞれ所有する土地ならびに立木について代執行する旨の通知処分をなしたものであるから、申立人らは右一一一名に対する各代執行令書の通知処分のうちいずれの取消を求めているのか明らかでない。しかしながら、被申立人としては申立人が右通知処分全部の取消を求めているものとして意見を述べる。まず、代執行令書による通知処分をうけたことのない者が、他人の負つている義務について当該義務者に対してなされた右通知処分の取消を求めることは、原則として訴えの利益を欠き不適法であることは当然である。したがつて、別紙目録（一）記載の申立人らの本案請求のうち、それぞれが所有する土地および立木についてなされた右通知処分以外の通知処分の取消を求める部分は不適法であり、また別紙目録（二）および（三）の申立人らは何等の通知処分を受けておらず、すべて他人に対する右通知処分の取消を求めているのであるから、これらの者の本案訴訟はすべて不適法である。
（二）　別紙目録（二）記載の申立人らは、同申立人らが本件各土地のいずれかに立入り採草採木を行なう権利を有する本件各土地に対する右通知処分の取消を求めるにつき、訴えの利益を有すると主張するのであろうが、右の者らが右のような権利を有しているとは認められない。すなわち、右申立人らは右のような権利を有することの唯一の証拠として「数通の無償貸借契約確認証」という文書（疎乙第五六号証の一乃至六）を収用委員会に提出したが、右確認書の内容は以下に述べるような理由により全く措信できない。
（イ）　右無償貸借契約の内容をみると、たとえば二畝二六歩の土地について三五六名（同第五六号証の三）、二四歩の土地について二二五名（同号証の五）というような多数の借主がおりこの様な契約は社会通念上ありえない。（ロ）　右無償貸借契約の借主の大半はそれぞれ借用にかかる土地から相当遠距離に居住している者達であり、経済的あるいは作業的見地からみて右のような契約を締結する筈がない。
（ハ）　肥料などの採取を目的とする契約であるならば、通常農業経営の主体である世帯主が借主となれば足るものであるが、右契約においては世帯主を含め家族全員が借主として名前を連ねている例が大半であり、このような契約は社会通念上ありえない。
（ニ）　右契約の借主には十歳未満の幼児が多数含まれており、その中には生まれたばかりの乳幼児が含まれている。


（ホ）　「右無償貸借契約確認証」が作成されたのは、いずれも昭和四五年四月三〇日であるが、その内容をみると契約の締結日は事業認定の告示の日である昭和四四年一二月一六日より前の昭和四一年一二月一五日に●及させている。以上の事実にかんがみると、右契約はもつぱら本件各土地の収用を妨害する目的でなされた名目的なものにすぎないことは明らかである。（三）　つぎに申立人らは本件代執行令書による通知処分を取消すことによつて代執行手続に続く新東京国際空港の建設を排除し「生存権その他の基本的人権」に対する脅威を防止する法律上の利益があると主張するもののようであるが、そもそも代執行令書による通知処分を取消す訴えの利益が認められるのは、右通知処分およびこれに後続する代執行によつて直接かつ具体的な権利の侵害が生じる場合に限られるのであつて、申立人ら主張のような一般的抽象的な不利益を予防するために本件通知処分の取消の訴えを認めることはできない。
以上述べたように、申立人らの本案訴訟の中には不適法として却下すべきものがあり、この部分については本案につき理由のないことが明らかである。二、執行停止の申立を無視した代執行令書による通知の違法について申立人らは、戒告処分の取消を求める訴を、昭和四六年二月八日千葉地方裁判所に提起するとともに、右戒告に続く行政代執行手続の続行を停止する申立をしたにもかかわらず、同月一六日、右戒告に続く代執行手続を強行して本件代執行令書による通知に及んだことは、申立人の裁判を受ける憲法上の権利を侵害する違法の処分であり、当然無効というべきである旨主張する。
しかしながら、行政事件訴訟法は、取消訴訟の提起に伴い当然に行政処分の停止的効果が生じないという「執行不停止原則」をとり（同法二五条一項）、それを前提として「執行停止の制度」を定め、その要件を規定している（同法二五条二項以下）。したがつて、裁判所において、執行停止の要件を是認し、執行停止決定をすることによつて、はじめて執行停止の効果が生ずるのであつて、執行停止の申立をしたからといつて、当然に執行停止の効力を生ずるものでないことは明白である。申立人の主張は、執行停止の申立をすることによつて、事実上執行停止をえたのと同一の状態を作りだそうとするもので、その不当なことは明らかである。なお、被申立人は、同年二月二日戒告処分をなし、同月八日申立人が前記執行停止の申立をすると、同月一三日右申立に対する意見書を提出し、同月一六日、代執行期間を同月二二日から三週間と定めた本件代執行令書による通知をしたものであつて、右の経緯からみても、申立人の裁判を受ける憲法上の権利を侵害されるという非難の当らないことは明白である。
三、代執行手続の続行による回復困難な損害はない。
（一）　空港建設強行手段としての代執行は農民の生活を破壊するとの主張について申立人らは、本件代執行令書による通知はその実体において、空港建設に反対する農民から土地を収奪する一連の代執行手続の一環であり、かつ、右代執行によつて進行する空港建設事業は、騒音・排油による作物破壊・排気による大気汚染・汚濁した排水等の公害をまきちらし、北総一帯の農業と住民生活を破壊することは明らかであり、空港周辺の住民に対し回復困難な生活上の損害を与えると主張する。しかしながら、申立人らの主張する損害は、被申立人がさきに提出した千葉地方裁判所昭和四六年（行ク）第一号執行停止申立事件についての意見書（以下「意見書」という）第三の本文および一、二（五八頁以下七六頁まで）において述べたように、右のような一般的かつ抽象的な損害は、本件代執行の執行停止を求めうる損害ではない。のみならず本件代執行によつて申立人が主張するような北総地帯の農業破壊および公害による生活破壊が生じないことは明らかであり、申立人らの主張は理由がない。
（二）　農民の生命身体に対する回復不可能な損害発生の主張について申立人らは、本件代執行対象地に掘られた地下壕において居住し、右土地を占有している者であるから、その身体に実力による拘束を加えて占有を解くことは直接強制となり、代執行によつてこれを許すことはできないと主張する。しかし、申立人らは、申立書記載の肩書住所地に居住しているものであつて、右地下壕に居住している事実がないことは、意見書第三の三に記載しているとおりである（七六頁以下七九頁まで）。
また、代執行手続により直接強制をすることが許されないことはいうまでもないが、被申立人は代執行を適法に実施することは勿論であるから申立人らの主張は理由がない。
（三）　移転すべき物件の不特定の主張について
申立人らは、代執行令書の物件の表示欄が収用土地の上にある物件その他一切の物件として記載されてあることをもつて、代執行令書の対象の物件の特定を欠くと主張する。
しかしながら、意見書の第二の三（四六頁以下四九頁まで）において、すでに被申立人が述べたように明渡裁決によつて被収用土地の明渡しが命じられた場合には、裁決において補償の対象とされることにより移転を命じられた物件はもとより、その余の物件であつても、これを残置したままでは、土地を明渡すことができない物件であれば、これが一切を除去（移転）して土地を明渡すべきことは当然であり、また、かかる物件の表示としては右の程度の表示をもつて十分であるというべきである。
（四）　代執行の名目による直接強制の強行の蓋然性の主張について、申立人らは、本件代執行が行なわれれば、警察官を導入して代執行の名の下に直接強制が行なわれる蓋然性が強いと主張する。
しかし、右の点は、本件代執行令書による通知に後続する代執行の方法に関する違法を主張するのであるから代執行令書自体の違法理由の主張とはなり得ないものである。
四、戒告の違法性の承継について
申立人らは、被申立人が昭和四六年二月二日付でなした戒告が違法であるから、本件代執行令書による通知はその根拠を欠き違法であると主張する。しかしながら、本件戒告に何ら違法の点はないことは前記意見書の第一の二の（三）および第二の一乃至五（二九頁以下五四頁まで）において、被申立人が述べているとおりであり、申立人の主張は失当である。
五、緊急性の必要性について、　申立人らは、同月二二日にも本件代執行を強行する可能性が高いから、代執行による申立人らの回復困難な損害の発生が切迫しており、執行停止を求める緊急の必要があると主張する。
しかしながら、意見書第三の四（八三頁以下一〇一頁まで）で述べたように本件代執行手続の続行による損害は存在しないか、あるいは存在するとしても、回復困難なものではない以上、代執行の期日が切迫したとしても、その執行停止を求める理由は全くないといわねばならない。


六、本件執行停止は、公共の福祉に重大な影響をおよぼすおそれがある。申立人主張のとおり本件執行停止を受けることになれば、意見書第四（一〇三頁以下一三二頁まで）記載のとおり公共の福祉に重大な影響をおよぼすおそれがある。
別紙目録（一）～（三）（省略）
（別紙）
補充意見書
被申立人は、すでに提出した意見書の左記箇所について次のとおりふえんして述べる。
一　申立人らの無償貸借契約の内容（一、（二）、（イ）六頁）二　無償貸借契約の土地の現況および借主の住居について（一、（二）、（ロ）六頁）
三　申立人らの主張する損害について（三、（一）一八頁）四　農民の生命身体に対する回復不可能な損害の発生について（三、（二）一九頁）
五　緊急性の必要性について、（五、二五頁）
一　申立人らの無償貸借契約の内容について
申立人らの申立書物件目録（以下目録という）一番ないし六番の土地の貸主および借主の内訳は、無償貸借契約確認証（疎乙第五六号証の一ないし六）によれば別紙のとおりである。
したがつて、借主の中で申立人らが右物件目録の借主となつているものは同目録一番の土地が八名、同目録二番の土地が一名、同目録三番の土地が七名、同目録四番の土地が一名、同目録五番の土地が五名、同目録六番の土地が五名であつて、意見書別紙目録（三）記載のＤおよびＥは本件土地について無償貸借契約の当事者ではない。
また、疎乙第三一号証の裁決書（三一頁ないし三二頁）によれば、別紙の二の土地の貸主欄に記載してある池上弘雄は当該土地の所有者ではなく、別紙の三の土地の所有者であり、別紙の三の土地の貸主欄に記載してあるＩ、Ｊ、Ｋ、Ｌは当該土地の所有者ではなく、別紙二の土地の所有者である。
なお、現在までに申立人らが千葉県収用委員会へ提出した書類（疎乙第五六号証の二）によると無償貸借契約の対象土地の所在は、成田市駒井野一、七七一番となつており、これは目録二番の土地の所在（同市同町字広田一、〇〇二番の一）と明らかに異なり同一土地とは認め難く、目録二番の土地については、無償貸借契約なるものは存在しないように思われる。
二　無償貸借契約の土地の現況および借主の住居について
本件土地の現況
申立人らの目録一番ないし四番の土地は、いずれも谷地田に接する傾斜面に存在する原野である。
以上の土地は、いわゆる刈上地であつて、樹木を植栽しないことによつて下方に隣接する水田の日照を確保し、落葉を防止することにより水田の効用を確保することを本来の目的とする土地である。ところが、右水田は、いずれも任意買収によつてすでに空港公団用地となつているのであるから、刈上地の存在価値はなく、右土地の使用収益価値は著しく低減している。
同目録一番の土地は、奥行約四メートル、間口約二二メートルの帯状の土地であり、その面積は、八六・四〇平方メートルである。
右土地に存在する経済的価値のある物件は、五年生の松一本（胸高直径一、五センチメートル）、四年生の柿（根廻り一八センチメートル）一本のほか、雑木一六本にすぎない。この雑木は、胸高直径一、五センチメートルから四センチメートル、樹齢では、五年から一二年程度のものである。本件土地の共有者は二〇名であつて、右土地から、約五キロメートル以上離れたところに居住している。目録二番の土地は、奥行約六メートル、間口約二五メートルの帯状の土地であり、その面積は、一八二・八九平方メートルで、この土地に存在する物件は、五年生の杉一本（胸高直径一・五センチメートル）、一〇年生および一二年生の松四本（胸高直径三センチメートルから四センチメートル）のほか、雑木一三本（胸高直径一センチメートルから一八センチメートル、樹齢三四年生一本を除き、他は四年生からおおむね一〇年生である。）にすぎない。
右土地の共有者は二〇名であつて右土地から約四キロメートル以上離れたところに居住している。
目録三番の土地は、奥行約四メートル、間口約九〇メートルの帯状の土地であり、その面積は、三二七・五四平方メートルである。
この土地に存在する物件は、一〇年生および伐期到来の松二本（胸高直径三センチメートルおよび三〇センチメートル）一〇年生の杉一本（胸高直径一〇センチメートル）のほか、雑木三一本である。
右土地の共有者は一八名であつて、うち一一名が右土地から約五キロメートル以上離れたところに居住し、うち三名が約九キロメートル以上離れたところに居住し、残りの四名は横浜市、八日市場市、千葉県松尾町に居住している。目録四番の土地は、奥行約五メートル、間口約一九メートルの帯状の土地であり、その面積は、九七・六九平方メートルで、この土地に存在する物件は、わずかに雑木一〇本である。
右土地の共有者は、一三名であつて右土地から約七キロメートル以上離れたところに居住している。
目録五番の土地は、面積五六五・〇二平方メートルであつて、現況は窪地に樹木が自然に成育した山林である。この土地にある物件としては、伐期到来の松一本（胸高直径六〇センチメートル）、三年生から一一年生の杉五九本（胸高直径一センチメートルから二二センチメートル、樹齢三年から三二年）雑木三四本である。右土地の共有者は一二名であつて、右土地から約四キロメートル以上離れたところに居住している。立木九七本中九四本は右一二名の共有であり、残り三本は申立外三名の所有である。
目録六番の土地は、面積二二六・五四平方メートルであつて、現況は平坦な三角形の土地で自然に樹木が成育した山林である。この土地に存在する物件は、伐期到来の松一本（胸高直径四〇センチメートル）、二八年生の柿二本（根廻り六〇センチメートル）、四年生から九年生の栗五本（胸高直径一二センチメートルから三〇センチメートル）のほか、雑木一五本であつたが、昀近に至り本件代執行にそなえ、これを妨害するためのバリケード用材としてほとんど、伐採されてしまつている。右土地の共有者は二五名であつて、右土地から約六キロメートル以上離れたところに居住している。申立人らのうち共有者となつているものは、以上六筆の土地を新空港建設反対運動のために取得し、右反対運動に使用している事実は認められるものの、土地本来の用途にはまつたく使用していない。これらの事実からみて、本件土地は自然のままに放置されているものであつて、農業経営上特別に必要な土地ともいい難く、樹木も右のような状況であるから農業経営上必要なものとは解せられない。
三　申立人らの主張する損害について


申立人らは昭和四六年（行ク）第一号申立人Ｇ外一二二名被申立人千葉県知事間戒告処分執行停止申立事件において「新空港建設事業は、空港敷地内外の広大な農地を収奪するのみならず、騒音などの公害によつて、北総地域の農民をはじめ住民の生活を根底的に破壊するものであり、本件戒告に続く代執行手続の続行によつて、本件六筆の収用対象地が、空港建設に用いられるならば北総地帯における農業の破壊、周辺住民の生活の破壊という回復困難な損害を生ずる。」と主張する。これに対する昭和四六年二月一三日意見書第三で述べたとおり申立人らの主張する損害は、本件代執行の執行停止を求めうる損害ではない。すなわち、行政事件訴訟法二五条二項にいう「処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる回復の困難な損害」とは、処分、処分の執行又は手続の続行によつて具体的かつ直接的に生ずる損害でなければならない。
これを本件代執行についてみれば、本件代執行によつて、本件六筆の土地が強制的に明渡されたのち、本件裁決あるいは戒告が確定判決によつて取消されるまでの間に、申立人らが本件六筆の土地を使用収益できないことによつて蒙むる損害である。しかるに、申立人らの主張する損害は、前述のとおり、本件六筆の土地の使用収益とはまつたく関係のない北総地帯の農業破壊および公害による地域住民の生活破壊というものである。このような一般的かつ抽象的な損害は、右にいう損害には該当しない。たとえ、申立人らが、北総地帯において農業を営み、その住民として生活するものであつて、新東京国際空港（以下新空港という）建設にともなつて農業破壊あるいは生活破壊という被害をうける可能性があるとしても、これは極めて間接的な被害にすぎず、本件代執行の停止を求めるに足る直接具体的な損害ではない。したがつて、申立人らの主張は主張自体失当である。しかも、以下に述べるとおり、本件代執行によつて北総地帯の農業破壊および公害による生活破壊が生じないことは明らかであり、申立人らの主張は理由がない。
北総地帯の農業破壊について
（一）　申立人らは、新空港建設事業は、空港敷地内外の肥沃かつ広大な農地を収奪するのみならず北総地域の農民をはじめとする住民の生活を根底から破壊するものであると主張する。
しかしながら、新空港の敷地のうち民有農地であつた部分の面積は約四四九ヘクタールである。そして、申立人らのいう北総地帯の範囲は明らかではないが、新空港の存在する千葉県北部七市五郡の農耕地面積約八万ヘクタールに比すれば、この程度の農地の潰廃をもつて、北総地帯の農業破壊というのは、大げさすぎる主張である。しかも、本件戒告の対象となつている六筆の土地の総面積は、わずか一、四八六・〇八平方メートルにすぎず、しかもその現況は原野および山林である。したがつて、これらの土地が本件代執行ののち飛行場用地として、事業の用に供されたとしても、およそ北総の農業地帯の破壊ということとは関係のないことである。なお、新空港の敷地面積一、〇六五ヘクタールのうち、民有地は六七〇ヘクタールであるが、このうち五八四ヘクタールはすでに任意買収を終え、空港建設工事のため転用されており、空港敷地の転用は本件執行とはかかわりなく行なわれている。
（二）　申立人らは北総地帯の農民をはじめとする住民の生活を根底から破壊するものであると主張しているが、新空港設置によつて農業経営に支障を生じる者に対しては、以下述べるように、代替地の提供、職業転換対策などの措置を講じているので、それらの者が生活に窮するということはない。
（１）　代替地
代替地としては、成田市およびその近隣町村内の地区に、千葉県において民有地約三〇〇ヘクタールを買収したほか（代替地の取得ならびに配分については新東京国際空港公団および千葉県が協力して行なつている。）国有地約一〇〇ヘクタール（旧下総御料牧場のうち空港および付帯施設用地となる部分以外の残地の一部）、県有地約一〇〇ヘクタール合計約五〇〇ヘクタールが確保されており、このうち造成を必要とする面積は約二五〇ヘクタールであり、造成工事の内容としては開墾、開畑整地のほか、必要な地区に畑地かんがい工事を実施している。代替地の配分についていえば、空港周辺地区の代替地を希望する者が多かつたので、関係者の了承を得て空港用地の提供面積に応じ二町以上の場合は七反五畝、二町未満五反以上は五反、五反未満三反以上は、二反五畝、三反未満は七畝あて配分し、これら地区とあわせてその他の地区を希望する者、およびその他の地区を希望する者については、おおむね従来の規模に見合う面積を限度として配分している。その結果、昭和四五年末において、代替地の希望者五一二名に対し、約三五六ヘクタールの配分を完了し、未配分については、今後の用地買収に応じて逐次配分する予定である。
（２）　職業転換対策
新空港設置に伴う離職者の生活再建問題は、用地取得にあたつて不可欠の対策であり、これについては、昭和四一年七月四日閣議決定がなされているが、公団としては、この閣議決定の趣旨に沿つて強力に推進しており、その具体的方策としては、居住地、営業地および営農地のあつせん、営業の指導、離職者の生活設計についての各種相談など総合的な施策が講じられている。
なお、新空港における空港関連事業の従業員の総数は、昭和四六年度約一万一〇〇〇名、同五一年度約二万四、〇〇〇名と推定されており、各年度とも相当数の地元住民が就職することが可能である。このため、昭和四三年一一月一日、芝山町に千葉県立芝山専修職業訓練校が発足し、離職者の転職を容易かつ有利にするための職業訓練ならびに空港関連事業の従業員としての養成が開始され、さらに今後の航空界の発展に伴つて、急速に増大する雇用需要に対処するため、昭和四五年四月二〇日成田市に空港関連事業の従業員の総合的な養成センターとして、国立成田高等職業訓練校が設置された。


また、空港に関連する事業としては、清掃業、運輸業、ハイヤー、タクシー業、警備保障業、ガソリンスタンド業をはじめ、食堂みやげ物店、花屋など地元民の経営可能な事業が数多く考えられる。そこで新東京国際空港公団は、地元民でこれらの事業の経営を希望する者に対し、資金計画、経営計画、需要推定その他の助言、相談に応じるとともに、羽田空港における当該事業の実態調査についての便宜を図つている。なお、構内営業はできる限り地元住民に優先的に開放することとした。以上述べたように、新空港の設置によつて土地を失なう者に対しては、代替地が用意されており、また職業転換についても細心の考慮が払われているものである。四　農民の生命身体に対する回復不可能な損害の発生について申立人らは、御庁昭和四六年（行ク）第一号申立人Ｇ外一二二名被申立人千葉県知事間戒告処分執行停止申立事件の申立書の申立の理由二（２）において、本件代執行対象地に掘られた地下壕に居住すると主張するが、この点については、同事件に対して被申立人が提出した昭和四六年二月一三日付意見書第三の三で述べたとおり、申立人らは、右申立書記載の肩書住所地に居住しているものであつて、右地下壕に居住している事実はない。当該地下壕は、収用裁決の出された（昭和四五年一二月二六日）直後の昭和四六年一月六日項から目録二番、三番、五番、六番の土地に設置されたものであり、その形態は、人が中腰でかろうじて入ることができる程度の高さ約一、五メートル、巾約一メートル程の横穴状のもの、その横穴から上に抜ける竪穴状のもの、巾約一メートル、深さ約一、五メートル、長さ約二〇メートル程のいわゆるざんごう、あるいはその上に簡単なおおいをし土をのせたものなどがあるが、いずれもこれらは床などはなく、もちろん電気、水道は通じておらず、加えて換気が悪い所もあり、長時間そこに滞在することはできず、まして人の居住のために用いられるというようなものではない。
これらは、単に代執行に備え一時的に立入り、代執行を違法に妨害するために設置されたものであることは明らかである。
さらに申立人らは、前記申立書において本件代執行によりその身体に実力を加える直接強制をするかのような主張をするが、代執行手続により直接強制をすることが許されないことはいうまでもない。さらに、申立人らは、代執行により移転の対象とならない地下壕などを移転と称して破壊し、その際、その中にいる農民らに対して暴力を行使し、あるいは、落盤事故を生ぜしめるような事態が発生するかのような主張をする。しかしながら、被申立人としては、代執行は適法に実施することはもちろんであり、これに対して申立人らにおいて違法な抵抗を示したとしても、人身に危害を加えるような行為をするはずもない。
要するに、申立人らが、本件代執行により混乱と流血の惨事は必至であるかのような主張をするのは、申立人らが違法に実力をもつて代執行の実施を妨げることを前提としているものであつて、これをもつて代執行について執行停止を求める法律上の理由とはなりえないものである。
五　緊急性の必要性について
申立人らは「相手方千葉県知事は二月一六日付で代執行令書を発送したが右令書において代執行の時期は二月二二日より三月一四日までと定め、令書の発送と執行の間は僅か四日間である」として代執行令書による通知と代執行の時期の始期との時間的間隔が短きに失する違法があると主張するもののようである。しかしながら、千葉県収用委員会は、昭和四五年一二月二六日本件各土地について権利取得の時期および明渡しの期限をいずれも同四六年一月三一日とする権利取得裁決および明渡裁決をなしたのにかかわらず、申立人らは明渡し期限の同月三一日を経過しても本件各土地の引渡しおよび地上物件の移転義務を履行しなかつたため、被申立人は、同年二月二日申立人らに対し戒告書をもつて当該各土地上の物件を同年二月一二日までに必ず移転すること、もしその期限までに履行しないときは代執行を行なう旨の戒告をなしたが、申立人らはなおも右期限までに右義務を履行しなかつたので、被申立人は、行政代執行法の定めるところに従つて同月一六日付で申立人らに対し代執行の時期を昭和四六年二月二二日から同三月一四日までと定め、なお執行責任者、代執行費用の概算による見積額などを代執行令書をもつて通知したものである。
代執行をなすべき時期と代執行令書による通知との間にどれだけの時間的間隔を置くべきかについては代執行法には明文の規定はない。しかし行政代執行法が、戒告のほかに、代執行令書による通知という手続を定めた趣旨は、代執行についての相手方の予測可能性を確実ならしめるという意味において相手方を保護するために、代執行をなすべき時期、執行責任者および費用の概算による見積額を通知して、これから行なわれるべき代執行の内容とそれに対する受忍義務を具体的に確定することにある。したがつて代執行令書による通知と代執行をなすべき時期との時間的間隔は、相手方が代執行の内容とそれに対する受忍義務を了知するだけの時間的間隔があれば足るものと云わなければならない。行政の実際において義務者が代執行令書を受領してから目前に迫つた代執行を避けるため義務を履行することが少なくないとしても、それは単なる事実上の効果にすぎず本来代執行令書による通知処分の目的とするところではない。
本件代執行令書による通知と代執行をなすべき時期との間に四日間の時間的間隔があることは申立人らの自認するところであるから、申立人らが本件代執行の内容とそれに対する受忍義務を了知するには十分であつて何等の違法を伴うものではない。
（別紙）（省略）


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が昭和四九年六月四日原告に対してしたたばこ小売人不指定の処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は昭和四九年三月二六日被告に対したばこ小売人指定の申請をしたところ、被告は同年六月四日不指定の処分（以下「本件処分」という）をした。そこで、原告はこれを不服として同年七月二八日行政不服審査法に基づき審査請求をしたが、日本専売公社総裁は昭和五〇年八月一一日付で右請求を棄却する旨の裁決をし、右裁決は同月一九日以降原告に送達された。
２　（一）本件処分の理由は、たばこ専売法（以下「法」という）三一条一項三号の「予定営業所の位置不適当」、同四号の「標準取扱高不足」並びにたばこ小売人指定関係規程（以下「規程」という）五条一項二号の「標準距離不足」、同五号の「標準取扱高不足」に該当するというものである。
（二）　しかし、次に述べるように、被告のした本件処分は違法であるので、取消を免れない。
（１）　原告は昭和四六年から毎年のように被告に対したばこ小売人指定の申請をしてきたが、その都度、法三一条一項四号及び規程五条一項五号の各「標準取扱高不足しを理由として不指定となり、本件処分に先立つ昭和四八年八月にも同様の申請をしたが、同年一〇月五日同じ理由で不指定となつた。しかるに、その後間もなくの昭和四九年一月一七日原告の予定営業所から約七〇メートル離れたところに住居を有するＡがたばこ小売人指定の申請をしたところ、同年三月一六日その指定がなされた。
（２）　原告の予定営業所とＡ方とは右のようにきわめて近い距離関係にあり、当時、たばこの販売量に影響を及ぼすような付近住宅の増加もなかつたから、Ａ方が標準取扱高に達するものとして指定がなされたとすれば、原告の場合も右取扱高に満たないという合理的理由はないはずである。それ故、原告について標準取扱高不足ということはありえない。
（３）　被告は、右のとおりＡに先立つて申請していた原告を不指定としながら、Ａの申請を容れて同人をたばこ小売人に指定したうえ、本件処分においては不指定の理由として「標準距離不足」を追加した。しかし、右理由は被告が前記経緯でＡを小売人に指定した結果発生したものであり、その不利益を原告に負わせることはできない。従つて、これを理由として本件処分をするのは被告の有する指定権の濫用であつて、許されないものである。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の（一）の事実は認める。同（二）の（１）の事実中、原告方とＡ方との距離の点を除き、その余は認める。右両者間の距離は約九〇メートルである。同（２）及び（３）の主張は争う。
三　被告の主張
１　（一）たばこ販売の権能は国に専属し（法二条）、この権能は日本専売公社（以下「公社」という）が行使する。公社は指定したたばこ小売人にたばこを販売させることができ、公社または指定小売人以外の者は販売してはならない（法二九条）。従つて、公社の行うたばこ小売人の指定はいわゆる特許に属し、公社の自由裁量行為である。すなわち、右指定は消費者に対する偏りのないたばこの供給とより多くの売上げという勝れて企業政策的考慮に基づいてなされるものであるから、いかなる場合に何人を小売人に指定するか否かは公社の企業政策的見地からする自由裁量が許されるといわなければならない。
法三一条はたばこ小売人指定の規準を定めているが、右規準は右のような企業政策的見地に基礎をおく合理的裁量権行使の方策として設けられたもので、訓示的な準則と考えるべきものであり、公社による補充を要するもの、あるいは適用に幅のあるものがあり、その具体的適用においては公社の裁量に委ねられる部分が多い。右規準はこのような趣旨から解釈されなければならないし、小売人の指定にあたり実質的にみて裁量権の逸脱濫用にわたることがない限り、適法な指定処分がなされたものと解すべきである。法三一条は右のように公社による補完あるいは具体化を予定しているところ、公社は、たばこ小売人指定の準則として規程を定め、規程の運用に関し「たばこ小売人指定関係規程運用要領」（以下「運用要領」という）を設けている。これらの規程、運用要領の制定、改廃及び解釈適用についても公社の企業政策的見地からする裁量に委ねられているのであつて、これらの準則は裁量権の行使が適正であつたか否かの判断の目安となるものではあるが、それが逸脱濫用にわたるか否かは、法三一条の適用の場合と同様に、それのみで決しうることではないといわなければならない。
（二）　以上の点を本件処分に関係する指定規準についてみると、次のとおりである。
本件処分は法三一条一項三号、四号に該当するという理由でなされているが、右三号の「営業所の位置が・・・・・・・・・・・・たばこの小売業を営むのに不適当と認められる場合」という規準は、たばこ専売の担当者としての公社の企業政策的考慮からする専門的知識によらなければ具体的判断は不可能であり、同四号の「取扱の予定高が公社の定める標準に達せず、・・・・・・・・・・・・」という「公社の定める標準」は公社の企業政策的見地から定めるのでなければ意味をなさないものである。また、右の点に関し規程に定められた規準として標準距離あるいは標準取扱高なるものがあるが、これらは住宅の密集度、繁華街か否かなどを指標とする環境区分または等地毎に定められており、そこでは公社の裁量に基づき幅のある認定や区分を避けることができないし、予定営業所の取扱予定高が「公社の定める標準」に達するか否かの判断は、同営業所周辺の住宅分布状況、商店街か住宅街か、人の流れ、購買傾向など公社の専門的知識と経験に基づく裁量によつてせざるをえないものである。


ところで、規程（五条二項、八条二項）及び運用要領（３・６）によると、たばこ小売人の指定について競願制度の定めがあり、一定の標準距離内または供給対象を同一にする地域内にあつて同月中及び実地調査前に提出された申請及び争訟継続中の処分にかかる申請については、競願として取り扱い、予定営業所の位置、店舗の構造等を比較し、優位にある方を指定することとしている。もし小売人指定処分が覊束処分であり、申請者に規準に定める最低の条件さえ整つていれば必ず指定しなければならないとすれば、右のように申請者を一定の時期でくくつて優劣を比較するという競願制度を採ることとは理論上調和し難いものがある。この面からみても、右処分の企業政策的配慮による裁量性を否定することができない。競願制度に関連し、運用要領（３・６）は、当該申請の前月を第一月とし第六月までさかのぼつた期間内に提出された申請のうち現状において規程に定める欠格条件（但し、標準取扱高に達しない場合を除く）に該当しない者を含めて優劣の比較を行い、優位にある方に欠格事由がなく、かつ前の申請が優位の場合は申請者に営業意思のあることを条件として指定する（一たん不指定にした方が優位にあるときは不指定処分を取り消して）という参考競願の定めを設けている。右規定の趣旨は、小売人指定につき、より多くの売上げ、偏りのない供給を目指しあわせて前の申請の欠格条件該当性の判断について見直しをしようとするもので、企業政策的考慮に基づく自由裁量性が端的に表われているということができる。
２　本件処分は、以下に述べるように適法になされたものである。（一）　標準距離不足（法三一条一項三号、規程五条一項二号）について右の規準となる標準距離は規程三条によつて環境区分毎に定められているが、さらに環境区分の認定には運用要領（２・１）に標準が定められており、地域の実情を十分勘案して認定される。この標準にあてはめると、原告申請の予定営業所の所在地は市制施行地の住宅地（Ｂ）に該当し、標準距離は三〇〇メートルであつた。しかるに、原告の予定営業所と既設小売人の大迫店との距離は約九〇メートルしかなく、標準距離が不足していた。
（二）　標準取扱高不足（法三一条一項四号、規程五条一項五号）について規程四条一項には各等地毎に標準取扱高が定められているところ、その等地は運用要領（２・３（２））によつて市制施行地の住宅地（Ｂ）は六ないし一〇等地の範囲内で決められることとなるが、右運用要領の取扱いについての通達によつて、環境区分を同じくする地区内の既設小売人の一店あたり平均取扱高に〇・八を乗じて得た金額の直近下位の標準取扱高に対応する等地とすることができることになつており、これによると、原告申請の予定営業所所在地区内の既設小売人六店の一店あたり月平均取扱高に〇・八を乗じて得た金額が一五万円を超えているので七等地と決定された。従つて、本件申請に適用される標準取扱高は一か月一五万円であつた。しかして、原告の予定営業所の取扱予定高は、現地の道路、住宅の分布状況等によつて供給見込範囲内の住宅数に類似小売人の一戸あたり月平均消費高を乗じて算出したところ、九万五〇〇〇円と算定され、前記標準取扱高に達しなかつた。（三）　右（一）及び（二）に関し、環境区分の認定、すなわち住宅地（Ａ）か同（Ｂ）かの判断、等地決定の際の同一環境として平均取扱高を求めた地区の範囲や供給見込範囲の認定、標準とした類似小売人の選定などいずれも公社の専門的知識、経験に基づいた裁量によつてなされたものであり、本件の処理について特段の不合理な点は存しないし、裁量権の行使に逸脱ないし濫用はない。原告は、特に標準距離不足の点について、原告の本件申請と前回申請との中間で大迫店を指定したため距離不足が発生したのであるから、これを理由として不指定にするのは指定権の濫用であると主張する。しかし、公社は大迫店の申請につき法及び公社の諸規定に定める規準を満たしていると判断して指定したのであり、仮に違法事由があつたとしても、その指定が権限ある機関によつて取り消されない以上有効として扱われるのであるから、いかなる意味においても指定権の濫用となる理由を見出すことはできない。
なお、大迫店の申請は原告の前回の申請と前記参考競願の関係になつたので、被告は運用要領に従つて両者の優劣比較を行つた。その結果、予定営業所の位置が、大迫店は錫山県道に面し、しかも三叉路の角地にあるのに対し、原告申請のものは右三叉路から約九〇メートル南に入り、さらに道路から約五メートル入り込んだ高いところにあつて、錫山県道からは見通しがきかない状況にあつたので、大迫店が明らかに優位にあつたものである。このように、参考競願において大迫店の申請が優位にある点も考慮して同店を指定したのであり、裁量権の逸脱ないし濫用はない。
四　右三の主張に対する原告の認否と反論
１　右三の１の主張は争う。
たばこ小売人の指定は公社の自由裁量に任されているというべきではなく、むしろ、公社による小売人の指定が行政の一環としてなされるものである以上、公正、平等になされなければならず、そのよるべき規準を定めたのが法三一条一項の規定であると解するのが相当である。要するに、小売人の指定は法規裁量に属するものというべく、公社は申請者が法三一条一項各号のいずれかに該当するときは小売人に指定しないことができるが、右各号のいずれにも該当しない場合には必ず小売人に指定すべきであり、もし不指定の処分をしたときは右処分は違法な処分となるのであつて、自由裁量に属するということはできない。
２　同２の事実は争う。
規程等によれば、たばこ小売人が準市街地・住宅地（Ａ）にある場合その標準距離は二〇〇メートルとされ、市街地の場合は一五〇メートルとなつている。鹿児島市＜地名略＞付近は右規準による準市街地・住宅地（Ａ）もしくは市街地に該当するとされるところ、昭和三二年頃、同所で約二五メートルを隔てて二軒のたばこ小売人が指定されている。
また、昭和四九年六月には、大迫店から二四七メートルの距離にある坂元酒店がたばこ小売人に指定されたが、右距離が規程等にいう住宅地（Ｂ）の制限距離三〇〇メートルに足りないことは明らかであり、仮に同店付近につき住宅地（Ｂ）から同（Ａ）への環境区分の変更があつたとしても、当時の状況からみて右変更の要因を欠いていたものである。
被告の主張する自由裁量の実態は右のようなものであつて、標準取扱高不足あるいは標準距離不足は規程等の運用によりどうにでもなることを示している。
五　右四の２の主張に対する被告の認否及び再反論
１　右四の２の事実中、昭和三二年頃鹿児島市＜地名略＞付近で二店の小売人指定がなされたこと、及び昭和四九年六月坂元酒店に対し小売人の指定がされたことは認めるが、その余の点は争う。


２　鹿児島市＜地名略＞付近に指定された二店舗間の距離は約四〇メートルである。当時はたばこ小売人指定関係の規準として「製造たばこ販売事務取扱手続」があり、その一三条一項三号に小売人の指定ができない場合として、「予定営業所と既設小売人の営業所の距離が次の標準に達しない場合、但し製造たばこの取扱高が一一条の標準に達すると認められる場合はこの限りでない。」と定められている。当時の指定申請に関する書類が残されていないので詳細は明らかでないが、おそらく右但書により取扱見込高が標準に達すると認められて指定されたものと推測される。
また、坂元酒店と大迫店との距離は約二七〇メートルであるところ、坂元酒店付近は当時住宅が増加しつつあり、ほどなく住宅密集地となることが明らかに予想されたので、昭和四九年四月以降住宅地（Ａ）として環境区分された。同地区の標準距離は二〇〇メートルであるから、坂元酒店の指定処分に何らの問題もない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１及び２の（一）の各事実は当事者間に争いがない。二　たばこ小売人指定処分の法的性質について判断する。法二条は、製造たばこの販売等の権能は国に専属すると規定し、同三条は、国に専属する右権能等は公社に行わせると定め、同二九条一項では「公社は、その指定した製造たばこの小売人に製造たばこを販売させることができる。」とし、同条二項で「公社又は小売人でなければ、製造たばこを販売してはならない。」旨を定めている。このように、法がたばこの販売等について専売制を採用し、公社に小売人指定の権能を与えていることからすると、公社によるたばこ小売人の指定は、申請者に対し同人が当然には有していないたばこ販売の権利もしくは資格をあらたに付与する行為であるということができる。
しかしながら、このことから小売人の指定が直ちに公社の自由裁量に委ねられているといえるかは問題であり、なお検討が必要である。
右のとおり、たばこの販売等について専売制が採用されているのは、国の財政上の見地から必要な収入を確保することを主たる目的とするものであるが、それとともに、消費者に対しいかなる土地においても同一品質、同一価格のたばこを販売することによつて、その需要を均等に充たす機会を与え、公衆の日常生活の利便を図ろうとする・目的に出たものである。従つて、公社の行うたばこ小売人の指定についても、右の趣旨、目的に副う勝れて企業政策的あるいは専門技術的な見地に立つた考慮がなされることは当然であるが、反面、右の指定制度が適正かつ公平に運用されることにより、小売人となろうとする者や消費者が受ける利益を保護すべき要請の存することも否定できない。
法三一条一項は、公社によるたばこ小売人の指定について、その規準を設けており、その一号ないし六号で小売人の指定をしないことができる各場合を規定している。法がこのように、小売人指定の規準に関し抽象的包括的に公社の裁量に委ねることなく、具体的個別的な規定を設けているのは、前述の企業政策的配慮に基づくことは勿論であるが、同時に、小売人指定制度の適正かつ公平な運用を確保することによるものであると解される。そうだとすると、たばこ小売人を指定するか否かについては、右規定の趣旨からする一定の覊束性を免れないのであつて、右指定処分が専ら公社の自由裁量に属するということはできず、また、法三一条一項各号の規定が公社の裁量についての訓示的な準則を定めたものにとどまるということもできない。それ故、公社は、申請者が右各号のいずれかに該当するときは小売人に指定しないことができるが、そのいずれにも該当しない場合には不指定とすることはできないものであり、もし右の場合に不指定の処分をしたときは、違法な処分となるといわなければならない。
ところで、本件処分の理由は、法三一条一項三号の「予定営業所の位置不適当」、同四号の「標準取扱高不足」に該当するというのであるが、右三号には「営業所の位置が・・・・・・・・・・・・不適当と認められる場合」、四号には「製造たばこの取扱の予定高が公社の定める標準に達せず、・・・・・・・・・・・・」との文言があり、右各号の規定自体その具体的適用において、公社による裁量判断や公社の定める準則によつて補充されることを予定していることが認められる。このため、右法規に則り、公社は規程を設けて標準距離あるいは標準取扱高等を定め、さらに規程の運用に関し運用要領を定めている。しかし、右の規程、運用要領の定めやその運用については、もとより法規の趣旨が包含する程度の妥当性を保持することが要求されるのであり、これをもつて直ちに小売人指定処分の自由裁量性を根拠づけることはできない（なお、後記認定の本件処分の理由づけとなつた規程及び運用要領の該当条項は、いずれも法の予定する妥当性の範囲内にあるものと認められる。）。
もつとも、前記のようなたばこ専売制度の目的及び小売人指定に関する法規の趣旨から考えると、公社の行う小売人指定については、企業政策的または専門技術的見地に基礎をおく裁量の余地が相当広く認められていると解すべきである。その意味で、規程（五条二項、八条二項）及び運用要領（３・６）において、同一地域内の一定期間内における複数の申請について、先願主義によらずにこれを競願として取り扱い、その優劣を比較検討して条件のより優るものを小売人に指定することとし、あるいは、一たん不指定となつた者についても、その後同一地域内の他の者が一定期間内に申請したときは、これらの者を競願関係にある場合と同様に取り扱つて審査の対象とする参考競願の制度を設けていることも、許容されると解される。三　進んで、本件処分の適否について判断する。
１　本件処分の理由中、まず、標準距離不足の点を検討する。前記当事者間に争いのない事実によれば、本件処分の理由の一は法三一条一項三号の「予定営業所の位置不適当」及び規程五条一項二号の「標準距離不足」であるが、被告の主張によると、前者の「予定営業所の位置不適当」がすなわち後者の「標準距離不足」に相当し、両者は本件不指定事由として同一の事由を指称すると解されるので、以後、右不指定事由を「標準距離不足」に統一して考察することとする。


規程五条一項二号には、小売人の指定をしてはならない場合として「予定営業所と小売人の営業所との距離が三条の標準に達しない場合」と定め、同三条で、小売人の環境区分別に標準距離を定めている。右環境区分の認定標準については、運用要領（２・１）において、繁華街、市街地、準市街地、住宅地（Ａ）（主として住宅、アパート等が多く、建物の占める割合が比較的高い地域。住宅団地及び新興住宅街）、住宅地（Ｂ）・集団部落（住宅地域内に空地、田畑、庭等が広い面積を占め、建物の占める割合が比較的低い地域。農林漁業者の家屋を主体として家屋が点在ないし小規模の集団をなしている地域）に分類して定めており、これを規程三条の標準距離にあてはめると、市制施行地の標準距離は繁華街が一〇〇メートル、市街地が一五〇メートル、準市街地・住宅地（Ａ）が二〇〇メートル、住宅地（Ｂ）・集団部落が三〇〇メートルとなる。
成立に争いのない乙第四、第五号証の各一ないし三、第九号証の一、二、第一五号証の一ないし六、証人Ｂの証言により真正に成立したものと認める乙第七号証、証人Ｃ（第一回）、同Ｄの各証言によれば、原告の本件小売人指定申請に基づいて昭和四九年四月一一日公社職員が実地調査をした当時、原告申請の予定営業所の所在地（原告の肩書住居に同じ）は、鹿児島市郊外にあり、同市から指宿市に至る国鉄指宿線坂之上駅の西方約八〇〇メートルのところをほぼ東西に走る錫山県道からさらに約九〇メートル南西方に入つた地点に位置し、原告が小売人となつた場合の供給見込範囲内には約六五戸の人家が点在しており、建物の占める割合が比較的低かつたこと、そこで、被告は右調査結果に基づき、原告の予定営業所につき前記環境区分で住宅地（Ｂ）、従つて標準距離は三〇〇メートルと判定したこと、しかるに、当時、前記錫山県道から原告の予定営業所方向に折れる三叉路の角地に店舗をもつＡが既に小売人に指定されており、右Ａ方営業所と原告の予定営業所との距離（両営業所のそれぞれの間口の各中間点間の距離を各営業所前の道路の流れに沿つて実測したもの）が約九〇メートルであつたので、被告は前記標準距離三〇〇メートルに不足すると認定したことが認められ、原告本人尋問の結果も右認定を覆すに足りず、他にこれを左右すべき証拠はない。
しかして、前掲各証拠によると、被告がした前記環境区分及び標準距離等の決定の経緯において手続上の瑕疵や判断の誤りがあつたことは認められず、これに前記認定事実を総合して考えると、本件小売人指定の申請に対し、被告が「標準距離不足」に該当すると判定したことは相当であつたと認められる。２　請求原因２の（二）の（１）の事実は、原告の予定営業所とＡ方間の距離の点を除き、当事者間に争いがない（前記のとおり、右両者間の距離は約九〇メートルである。）。
原告は、本件小売人指定申請に先立つて原告が同様の申請をしたのに対し、被告は昭和四八年一〇月五日「標準取扱高不足」のみを理由として不指定としていたのに、その後、原告方近くに居住し指定の条件もほとんど変りのないＡ方から指定の申請がなされるや、昭和四九年三月一六日同人を小売人に指定したため、原告方について「標準距離不足」が生じたもので、これを理由とする本件処分は指定権の濫用であつて許されない旨主張する。
しかしながら、Ａに対する小売人指定の事情は暫らくおくとして、一度小売人に指定されたうえは、同人が権限ある機関による取消その他の理由によつて小売人としての地位を喪失しない限り、同人が小売人として扱われるべきことは当然である。それ故、被告が本件申請において、原告の予定営業所に関し既設小売人であるＡ方との関係で標準距離不足であると認定したとしても、これをもつて指定権の濫用であるということはできない。
なお、規定五条二項、運用要領（３・６）には、前述のとおり参考競願の制度が設けられている。
前記乙第七、第一五号証の一ないし六、成立に争いのない甲第五号証、同乙第一七号証、証人Ｂの証言により真正に成立したものと認める乙第一〇、第一二号証、証人Ｃ（第一、二回）、同Ｄの各証言によれば、Ａの小売人指定申請による実地調査は昭和四九年二月一二日に行われたが、右申請と原告の昭和四八年八月の申請（同年一〇月五日不指定となつたもの）とが前記参考競願の関係に立つたので、被告は運用要領に従つて両者の優劣の比較検討を行つたこと、その結果、予定営業所の位置が、Ａ方は前記錫山県道に面し、しかもこれから原告方方向に折れる三叉路の角地にあるのに対し、原告方は右三叉路から約九〇メートル南西方に入り、さらに原告方前の路面より約一・六メートル高く、約五メートル入り込んだところにあり、右県道から原告方営業所の存在が確認できない状況にあつたため、被告はＡの申請が原告の申請よりも優位にあるものと認め、右の点をも考慮して他に欠格条件のなかつたＡを小売人に指定したことが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
右認定事実によると、被告は、Ａの申請を審査するに際し、これに先立つてなされた原告の申請をとり上げて両申請を具体的に比較対照し、その結果、より優位にあつたＡを小売人に指定しているのである。してみると、その後原告のした本件申請について、大迫店との関係で標準距離不足を生じ、これを理由に本件処分がなされたとしても、けだしやむをえないところであり、実質的にみても、被告に指定権の濫用があつたということはできない。
３　原告は、被告による規程等の運用が恣意にわたり、これを逸脱してなされている事例として、昭和三二年頃鹿児島市＜地名略＞付近で標準距離に著しく不足する関係にある二か所の店舗が小売人に指定された旨主張する。しかして、右二か所の店舗が原告主張の頃小売人に指定されたことは当事者間に争いがないが、右指定のなされた地域は本件申請に係る地域と同一もしくはその付近にあるわけではないうえ、十数年前の事案であつて、これをもつて本件処分の適否の判断に影響を及ぼすような事情であるということはできないから、主張自体採用するに由ないものである。


主　　　文
原判決中、地方自治法二四二条の二に基づく請求を棄却した部分を取り消す。被控訴人は津市に対し、金七六六三円およびこれに対する昭和四〇年五月六日以降支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。原判決中、慰藉料請求を棄却した部分に対する控訴を棄却する。訴訟費用中、地方自治法二四二条の二に基づく請求につき生じた部分は第一、二審とも被控訴人の負担とし、慰藉料請求につき生じた部分は第一、二審とも控訴人の負担とする。
この判決は、控訴人勝訴の部分に限り、仮りに執行することができる。
事　　　実
控訴代理人は「原判決を取り消す。被控訴人は津市に対し金七六六三円及びこれに対する昭和四〇年五月六日以降支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。被控訴人は控訴人に対し金五万円およびこれに対する昭和四〇年一月一四日以降支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の事実上、法律上の主張は、次に付加訂正するほか原判決事実摘示のとおりであるから、ここに右記載を引用する。
請求原因第三項第二段落（原判決書二枚目表一行目より三枚目裏一行目まで）中、「（津市教育委員会は………収入役をしてなさしめたものである。）」とある部分および第三段落（原判決書三枚目裏五行目より一〇行目まで）中、「………が内部的には教育委員会の………共同でこれに関与したものというべきある。」とある部分並びに被告の答弁第一項（原判決書六枚目表一三行目より裏一行目まで）のうち、「被告教育委員会は右金員の支出行為には関与していない。」とある部分を、それぞれ削除する。
（控訴代理人の陳述）
第一　本件訴訟の意義
一、精神的自由に関する憲法秩序保持の訴訟
本件訴訟の骨子は次のとおりである。即ち、地方公共団体である津市が主催して、神社神道の神職が主宰する地鎮祭を挙行し、これに要する費用を公金である津市の予算から支出したことは憲法二〇条及び八九条に違反するから、右公金の支出責任者である被控訴人津市長ａ個人は、右憲法の各条項及び地方自治法二条一五項、同法一三八条の二に違背し、違憲違法に支出した右金員（初穂料、供物青物代等金七、六六三円）を津市に対し賠償せよ等の請求をなすものである。世上、土木建築工事に際し、神道式に則つた地鎮祭がしばしば挙行されているが、この種の行事を本件の如く国や地方公共団体が主催して行うことは政教分離の原則を確立した日本国憲法の下においては許されず、行政実例をみるも、昭和二一年一一月一日発宗第五一号地方長官宛内務・文部次官通達以降今日に至るまで、一貫して、この種の宗教的儀式ないし行事を地方公共団体が主催することを厳しく禁じているのである。
若し本件訴訟について、地鎮祭なるものは、いわば日常的に行なわれているのであり、またこれに支出される費用も通常は極めて少額であるから、これを違憲違法な支出として訴訟を提起してまで争う必要はないとの考えがあるとすれば、右見解は精神的自由の本質について著しく理解を欠くものといわなければならない。成程、本件訴訟は、その基礎とする自然的事実は、日常的儀式に関する少額の金員支出であるが、そこには国民の精神的自由の中核をなす、否、基本的人権の根幹をなすところの信教の自由及び政教分離の原則に関わる憲法上の重要な問題が潜んでいるのである。原判決が右の自然的、表面的事実にのみ目を向け、控訴人の本件請求を退けたことに控訴人及び参加人らは全く承服することができない。原判決は、後に述べるように明治憲法の下における国民の精神的自由侵害のいまわしい歴史に徴し、日本国憲法が厳粛に確立した日本国民の精神的自由に関する憲法秩序を形骸化するものである。
さて、本件訴訟には憲法解釈上の論点が多々あるがとりわけ重要な理論上の問題は次の二点である。即ち第一に戦前戦中、明治憲法下において、〃神社は宗教に非ず〃という説明によつて実際には宗教である神社神道が国家権力と結びついて特権を得、他宗教を抑圧し以つて国民の精神的自由の侵害を招いたのであるが、その神社神道が憲法上宗教であるか否かが、本件地鎮祭の宗教性の有無に関連して問題とされている。本件訴訟は歴史的背景をもつ右の問題について裁判所の判断を初めて求めるものである。第二に神社神道の行事たる地鎮祭が憲法二〇条三項にいう宗教的活動か否か、とくにこれがいわゆる習俗化して宗教的意義を全く失つたものであつて宗教的活動ないし行事としての実質を失つているか否かが本件の重要な争点になつているのである。
ここで留意せられたいのは、神社神道においては後にも述べるように地鎮祭と同様の神道式儀式によつて宗教団体としての日常の活動が行なわれていることである。万一にも神社神道は宗教でないとされた場合はもちろんのこと、地鎮祭が宗教的活動でないと判断されるようなことがあるとすれば、〃神社は宗教に非ず〃とされた戦前の宗教暗黒時代におけると同様に神社神道は真実宗教であるにかかわらず、憲法上宗教として取り扱われないことになる。したがつて神社神道と国や公共団体との公の結びつきが野放しとなり結局他宗教の上に立つてこれを抑圧し、また無宗教の自由を侵害するところとなりかねない。更に地鎮祭その他の神社の祭儀が宗教の儀式、活動ではないということになれば、国や公共団体が国民に対し公権力をもつて儀式に参加することを強制してもさしつかえないこととなり、とどのつまり、政教分離の原則が崩壊することはもちろん国民の精神生活上もつとも根幹的な人権である信教の自由の保障も全く危くなるというおそれが生ずるのである。このことは単なる危惧ではない。とりわけ現在の政治、社会情勢をみると昭和四二年に国家神道と密接な関連のある紀元節が復活し（これは特定宗教たる皇室神道と神社神道の祭日である紀元節祭が公的に権威づけられたものである）、神社神道の一神社である靖国神社の国営化を図る靖国神社法案が再三にわたつて国会に提出されその成立が期されている。
これらの一連の神道国教化の動きに対し教育、宗教、歴史、文化の各界や革新団体を中心とする国民各層の反対の動きも又活発である。紀元節問題についてみると、右国民各層を結集した「紀元節」問題懇談会が早くから結成されるなど、国民多数の根強い紀元節反対の勢いを背景に反対運動が持続的に展開され、そのため紀元節法案は昭和三二年以来九回に渡つて国会に提案さのれながら、審議未了廃案となり、建国記念日の日を審議会で定めることとする、いわゆる審議会方式をとる誤魔化しによつて、ようやく昭和四一年に至つて初めて成立するという経過をたどつたのである。


又、靖国神社法案については戦前戦中の国家神道のしつこくの悪夢の醒めやらぬ宗教界からまず反対の動きが出、早くからその意思表明が行なわれて来たが、昭和四二年同法案作成が具体化し自民党村上代議士のいわゆる村上私案が発表されるや、仏教、キリスト教、新宗教（ＰＬ教団、立正佼正会等）、教派神道等、神社神道以外の各宗派が反対の声明を行ない、且つ、これら団体の加盟、関係する靖国神社問題連絡会議が結成され、法案の研究調査、国会政府への請願、集会デモ、ハンスト、霊じ簿抹消の請求等同法案に対するあらゆる形態の反対運動が以後、今日まで行なわれているのである。
特に特筆すべきことは、初めて靖国神社法案国会提出が決定された昭和四四年五月、神社神道を除く主要な宗教団体全部が一致して佐藤自民党総裁に対し同法案を提出しないよう強く要望したことである。
明治以来、各宗教団体が一致して政治的行動をともにしたことは、いまだ嘗て無いことであり、いかに同法案が宗教界にとつて重大な意味を持つものであるかを物語るものである。現在では右の宗教団体に限らず教育、文化、歴史、各界労働組合、市民団体、自民党を除く各政党など、各界の広汎な反対運動がたかまつており、靖国神社法案は二回に渡つて廃案となり今日に至るもいまだその成立をみないのである。後に詳説するように日本国憲法が政教分離の原則を宣言するに至つたのは、明治憲法の下における国民の信教、思想、言論、集会等民主主義政治を支える基本的自由の著しい侵害のもととなつた神社神道と政治権力とのゆ着を排除するためであつた。右の如く国家神道復活の兆の顕著な現下の社会情勢の下において裁判所がわが国における政教分離の原則の憲法事実を顧み国民の精神的自由に関する憲法秩序を保持されることを切望して止まない。
二、住民訴訟の意義
本件訴訟は地方自治法二四二条の二に基く住民訴訟である。住民訴訟は、憲法に定める「地方自治の本旨」なかんずく「住民自治」の原則に根底を有し、これを具現するために制度化されたものであり、そのねらいは後に述べるように住民に〃私設法務総裁〃としての役割を果たせることにある。
住民訴訟の訴権を与えられているものは地方公共団体の納税者ではなく、住民である。このことは、住民訴訟の目的が納税者の利益の擁護に止まるものではなく、より広く、地方公共団体の機関または職員の違法な財務会計上の行為に対して、地方自治行政の公正と住民全体の利益を保障するところにあることを意味する。住民訴訟は「いわば法規維持を目的とする特殊の訴訟」なのであり（福岡地判昭和三一年三月一四日行裁例集七巻三号六五六頁）、「弾劾的民衆争訟の性格を帯有するもの」なのである（静岡地判昭三〇・五・一三行集六巻五号一二四二頁）。従つて、本件公金支出の違法性の判断は、その支出行為が法に適合し、住民の意思に基いて行なわれたものであるかどうかという視点からなされなければならないのであつて、その額が少額であることは本件公金支出の違法性を左右するものではない。ちなみにわが国の住民訴訟はアメリカ各州のｔａｘｐａｙｅｒｓ’ｓｕｉｔに範をとつたものであり、基本的にこれと趣旨、目的を等しくするものであるから、当初は「納税者訴訟」と呼ばれていたが、前記の如くこの訴訟を提起するための要件として原告が地方公共団体の納税者であることは要求されていないからこの呼名は的確な表現ではない。こうした理由から、昭和三八年改正前の地方自治法の下においても、この訴訟を「住民監査請求訴訟」「住民訴訟」と呼ぶことがあつたが右改正の際に制度の大巾な手直しがなされ、正式の呼称を「住民訴訟」とすることになつたのである。
なお、住民訴訟は、この制度の母国であるアメリカ各州においては、沿革的にいえば、元来、納税者の利益を擁護することを目的とするものであつた。アメリカでは、この訴訟を認めることの理由づけとして、地方団体の職員の行つた違法または不正な財務行政上の行為は信託受益者である納税者に対して信託違反を構成するとか（株主訴訟類推説）、地方団体の職員の違法・不正な公の財務会計の運営は納税者の税負担の増加を招くことになるから、納税者はかような行為を裁判で争う利益があるとか（税負担増加説）いう説明がなされてきた。しかし、今日では、アメリカでも、株主訴訟類推説や税負担増加説は十分の理論的根拠に乏しい古めかしい学説であるとしてしりぞけられ、これに代つて州または地方団体の機関または職員が職務上の法的規制に違背して行為した場合に、これによつて生じた公益侵害を市民・住民・選挙民等の公的権利の侵害として構成し、従つて、これらの者に訴権を認めるべきであるとする出訴適格拡張説が、この種の訴訟を基礎づける有力な論拠となつている。そうして、これに伴つて、出訴事項もいわゆる財務的事項から非財務的事項にまで拡張される傾向がみられ、納税者訴訟は、次第に、市民訴訟と呼ばれるにふさわしいものになりつつある。今日のアメリカ各州の市民訴訟のねらいは、選挙民、市民、納税者などに〃私設法務総裁〃としての役割を果たさせることにあるといえよう。
わが国の住民訴訟は、昭和二三年の第二次地方自治法改正の際に、旧二四三条の二（昭和三八法九九による改正前）の規定によつて制度化されたものであるが、当初から、この訴訟を提起するための要件として、原告が地方公共団体の納税者であることは要求されていないのである。
わが国では、住民訴訟制度は、直接請求、住民投票などと並ぶ地方公共団体の住民の直接参政の手段の一種であり、新しい直接的民主制の一方式として設けられたのである。このことは旧二四三条の二の規定の提案者がこの規定は「住民自治参与の範囲を拡張する等の措置」の一環をなすものである旨説明していることからも明らかである。尤もこの場合、住民は、いわば能動的地位に立つて地方公共団体の意思決定に参与するわけではない。しかし住民としての地位に基づく訴権を行使し、裁判権の発動を促すことによつて違法な財務会計行政の管理・運営を防止・匡正し、もつて行政運営を地方公共の利益と住民の利益に合致するようにしむけるという特別な方法で自治政の運営に参与するものとみることができる。地方自治は民主主義の学校である。地方公共団体の一住民が住民自治の見地から、憲法の定める信教の自由、政教分離の原則に思いを至し、提訴し、かつ、これに多数の住民が訴訟参加している本件訴訟は、単なる損害賠償請求の民事訴訟とは異り、住民の手によつて地方自治運営の公正を確保するための住民の参政権の一環をなす訴訟であることに裁判所は充分留意され、本件の審判に当られることを切望して止まない。
第二　信教の自由及び政教分離の原則の意義
一、信教自由、政教分離条項の沿革


信教の自由は、歴史的にみて自由権の中核的地位にある。信教の自由こそが世界で初めてのアメリカ人権宣言を生み出す大きな原動力となり、ついでその後世界各国で作られた近代憲法の文字どおりすべてに採り入れられたのである。明治憲法は国民の意思によつて成立したのではなくいわゆる欽定憲法であり、かつ神権天皇制を根本義としていたから真の意味の近代的憲法とはいえなかつたが、信教の自由に関しては、一応の保障をなした。しかしその条項は「日本臣民ハ、安寧秩序ヲ妨ケス及臣民タルノ義務ニ背カサル限ニ於テ、信教ノ自由ヲ有ス」（二八条）との限定つきであつた。しかして憲法が神秘的な神権天皇制を根本としていたことと相まつて、〃神社は宗教に非ず〃との説明によつて神社と国とを結びつけ、事実上神道を国教化し後に詳しく述べるように国民に対し神社参拝を強要するなど国民の信教の自由や他の宗教団体の活動を制限抑圧したものである。右のような戦前戦中の特定宗教と国との結びつきが信教の自由、思想・良心の自由の破壊を招き、そしてそれによつてわが国が軍国主義・戦争へと押し進んでいつた苦い経験に鑑み、日本国憲法は第一に信教の自由を何らの限定なく絶対的に保障する（二〇条一項前段、二項）とともに、国と特定宗教との結びつきを排除して信教の自由の確実な保障を図ることを大きな目的として徹底した政教分離の原則を確立したのである（二〇条一項後段、三項、八九条）。
二、信教の自由の絶対性・マイノリテイの人権
信教の自由は人間の精神の自由、信条の自由の中核である。即ち個人の宗教的信念宗教心はその人にとつて世界観、人生観（生きるという意味）の基本であるからこれを抑圧制限されあるいはその信抑を曲げることを強要されるなどのことは死にも等しいとされるような精神的価値を持つているのである。そのうえもともと信教の自由のような精神的自由は内心において考えることを基本的要素としているから他の人権との衝突が起る可能性は極めて少ない。したがつて以上二重の理由で公共の福祉を理由とする権利の制限は昀少限－ほとんど零といつてよいほどの狭い範囲に止められるべき性質のものであり、いやしくも信教の自由に関する限りは、公権力による制限や抑圧は、絶対になされるべきではないといつて過言ではない。なお、原判決は、本件地鎮祭に参加した津市職員や関係市民の大多数は、津市が本件地鎮祭を主催したことを信教の自由の侵害になるとは考えていないかのように認定し、控訴人が己の信教の自由を侵害されたとして提起した本件請求を排斥したようにも受け取れる。原判決の右認定は後に詳説するように早計に失するが、仮に神社神道による地鎮祭に参列することを自己の信条に反すると考える国民は数少いとしても、このことを以つて本件の信教の自由侵害の有無の判断資料とすることは許されない。
思うに人権条項のねらいは、あらゆる政治価値の根元をなす個々の人間を、自由な存在として取扱おうとするところにある。人権条項が保障しようとしているのは、個々の人間の人権であり自由である。マイノリテイの権利の確保ということが人権規定の根底にあることは異論あるまい。たとえ少数者であつても、彼らが宗教的自由（無宗教の自由）を侵害されたと訴えるとき、その少数者の自由を保障するのが正に人権条項であろう。特に精神生活の自由に関する人権条項は厳格に解釈されなければならないと思う。
若し仮に裁判所が大部分の国民が神社神道による地鎮祭に馴染んでいて少しもこれに違和感を感じていないのだから（このような認定はそれ自体後に述べるように誤りである）、この程度はかまわないのではないかと考え控訴人及び参加人らの主張を排斥する態度に出るとすれば、それは人権の本質についての理解を欠いた態度といわなければならない。この点で高柳鑑定人が公立学校の教室での祈りを違憲とした米国昀高裁判所の判決が相当ひどい批判攻撃を受けた例を挙げ「人権条項を厳しく解釈する判決は、社会の健全な常識ある人々と自称する可成り広範な層の人からは必ず悪口をいわれる宿命にあるように私は思います」と述壊していたことを想起されたい。
三、政教分離原則の目的とその独自性
１、制度的保障としての政教分離原則
右のとおり信教の自由が個人にとつて極めて価値の高い自由権であるにかかわらず、それが確実に保障されることは必ずしも容易ではなく、とくに我国では前記のとおり現実に甚しく侵害されてきたのである。その原因について考えてみると我々は歴史上の事実によつて特定宗教と国や公権力とが結びつき、その宗教に特別な地位や権力、権威を与えた場合に必ず信教の自由の侵害が行なわれることを発見する。欧米においてその例は枚挙にいとまがないが我々にとつては、我国の戦前戦中の国家神道による信教の自由の破壊がもつとも身近なしかももつとも深刻な例である。
信教の自由は、国家権力が国内の一切の宗教を掌握し、これを自由に駆使した場合存在しえない。又国家権力が特定の宗教を支持しかつそれに特権を与えた場合も同様である。それは必然的に他の宗教を不利に取扱うという結果をもたらすからである。国家が宗教的確信をその支配下におくことを断念すればするほど信教の自由は実現される筈である。すなわち政教分離なくして信教の自由は保持できない。政教分離は信教の自由を具体的に実現せしめる現実的手段であり、信教の自由の重要な制度的保障の原理なのである（「現代国家における宗教と政治」相沢久著勁草書房刊一七七頁以下参照）。
２、政教分離原則の独自性
政教分離原則は、信教自由の楯（制度的保障）としての性質に止まることなく、さらにそれ以上のものを目指す独自の目的性をもつている。すなわち政府と宗教との結合はそのこと自体宗教を墜落させ同時に政府を破壊する可能性をもつからである。これについて米国昀高裁判所のブラツク裁判官が一九六二年のエンゲル対バイターレ事件において明快に説いている「政府が特定の宗教と通ずること、あるいは宗教活動を行なうこと、極端な時は国教を作ることだがそれはその宗教の宗旨と違う信抑を持つ人々に憎しみと軽べつと侮辱をひきおこし危険だ。政府自身にとつて甚だ危険なことだ。他方、宗教、教会、宗派にとつても致命的なことだ。何故なら宗教が政府の支持を頼りにして宗教を拡げることになり、それは宗教としては一般民衆の尊敬を失うことになる。宗教は宗教そのものによつて信徒の心をつかむところにその本質がある。政府の手を借りてそれを行うのは宗教の本質を失うことになる。それほど重大なものだからおよそ世俗の権力は手を触れてはいけない」。政教分離原則は信教自由の楯としての役割の外にそれをこえてこのような独自の価値をもつているものである。政府や公権力が特定宗教と関係をもつこと。すなわち政教分離原則を破ることは当該の宗教以外の宗教や一般国民にとつて信教の自由の重大な脅威・侵害となるばかりでなく、関係をもつた当該の宗教自体にとつても政府にとつても結局決して好ましい結果をもたらさず、かえつてこれを堕落破壊させるのである。政教分離原則はいかなる場合でも厳格に守らなければならない重要な大原則なのである。


第三　わが国における政教分離の原則の憲法事実
日本国憲法が政教分離の原則を明確に宣言した理由は、既にしばしば触れたように、わが国における国家神道によるイデオロギー的な支配を完全に払拭することにあつた。ここではわが国における政教分離の原則の憲法事実を明確にするため、日本国憲法成立の前後にわたり、国家神道の動向を探り、わが国における信教の自由の実態を明らかにしよう。
一、神道の特質
一般に宗教学上宗教は自然宗教（民族宗教）と創唱宗教（世界宗教）とに二大別される。自然宗教とは原始宗教やユダヤ教の如く創始者をもたない宗教でありふつう世界的普遍性をもたないから一民族の範囲内しか伝播せず民族宗教として性格づけられる。創唱宗教はキリスト教、仏教のように創始者をもちその教説に拠る宗教であつてすべて世界的規模において伝播する可能性をもつているという意味で世界宗教である。神社神道は民族宗教（自然宗教）の一つである。民族宗教（自然宗教）はもともと未発達な生産段階（原始社会）での共同体的な社会集団による生活と生産のための儀礼中心の宗教であつたから、日本の原始社会のようなイネ作りを主体とする農耕社会ではイネの豊饒を求める農耕儀礼が民族宗教の主要な内容を形成した。民族宗教の特徴は以上のことからわかるように宗教教義ないし宗教イデオロギーが整然と体系化されるということはむしろ少なく儀礼に主要な機能があるのである。神社神道も祭祀中心であり教義が必ずしも正確に体系化されていないがそれは右の理由によるものである。そしてとくに神社神道は地理的に孤立した日本で生成したため、その周延部分においては仏教、儒教等他宗教と接触して宗教としての自己を形成し展開したが、主体をなす神社祭祀そのものは一九世紀中葉国家神道形成に至るまで原始宗教以来の共同体の祭祀形態を持続した点際立つた特徴がある。
原始社会で営まれる民族宗教は、小規模な社会集団の全成員による生活と生産の共同体を維持するための儀礼であつた。民族宗教の集団はそのまま社会集団でありこの共同体から抜け出すことはその人間の死を意味していた。神社神道はこのような原始社会での観念形態を残存させているから今日でもそのような考え方のあらわれが随所に残つている。氏子制度はその典型的な名残りであり産土神観念もそうである。右の共同体構造は個人の宗教的自由を無視する結果となるものであるから今日においてはもちろん容認されるべき性質のものではない。神社神道が共同体意識を貫こうとすれば必然的に近代憲法（日本国憲法）の信教自由の条項と矛盾確執を生ずるところとなるのである。国民全体のための神社であるとする靖国神社の国営化問題は個々人の信教の自由を抹殺する神社側の共同体意識の露骨な現われである。神社神道による地鎮祭を公共団体が主催することは正に右の誤れる共同体意識の発露に外ならない（甲第五四号証の一岩波新書村上重良著「国家神道」一～一一頁参照）。
以上述べたところからわかるように神社神道は発生の機序やその本質からして国や公共団体など共同体と結びつきやすい性質を有しているのであつて近代憲法の定める信教の自由や政教分離の原則に関してはもつともその侵害の可能性の大きい危険な面をもつているといわなければならない。次に国家神道による人権侵害の歴史的事実を明らかにし、近時における国家神道復活の動向を指摘しよう。
二、戦前戦中の国家神道による人権侵害
１、国家神道の成立
明治維新の際、維新政府は神権天皇制をもつて政治の根幹とし宗教的イデオロギー面においては、神権天皇制にもつとも相応し結びつきやすい神社神道、宮中神道を事実上国教化した。これは明治四年発布された三条の教憲（第一条敬神愛国ノ旨ヲ体スベキ事、第二条天理人道ヲ明ラカニスベキ事、第三条皇上ヲ奉戴シ朝旨ヲ遵守スベキ事）によつて天皇崇拝と神社信仰を主軸とする神権天皇制の宗教的政治的イデオロギーの基本を示してこれを確立せしめた。ここに国家神道が成立し以后昭和二〇年の敗戦まで八〇年間国民にこれを強制しその信教の自由を侵害し軍国主義化の精神的背景を作つたのである。国家神道、公権力による侵害例は枚挙にいとまがない。
２、大本教に対する弾圧
大本教は大正一〇年と昭和一〇年の二回にわたつて政府から弾圧をうけた。とくに二回目の弾圧は治安維持法違反及び不敬罪の廉で教主ｃ等約三〇〇名の教職者・信者を大量検挙したのを初め神殿の破壊、墓の発掘、出版物の発禁処分等に及ぶもので近代宗教史上昀大の弾圧であつた。
大本教は元来明治二五年ｄが神がかりして開教した習合神道系の創唱宗教で艮（うしとら）の金神による復古的農本的な「世の立替え立直し」を訴えて神政の理想世界「みろくの世」の実現を約束していたものである。この民衆救済の教義が、国家神道を基調とする神権天皇制国家の国体の教義とあい容れなかつたため、右の如き大弾圧を受けたものである。
３、ひとのみち教団（現ＰＬ教団）に対する弾圧
大本教の第二次弾圧のすぐあと昭和一一年ひとのみち教団が弾圧をうけ教主、幹部等多数が検挙された、ひとのみち教団は教育勅語を教典として実利的な小市民的道徳を説くむしろ国策に忠実な習合神道系の新宗教であつたが天照大神を太陽とし教育勅語に卑俗的な解釈を加えた等の理由で徹底的な弾圧を蒙つた。政府はたとえ国体の教義に従順な宗教であつても各宗教が国家神道の昀高神について独自の解釈を加えることは天皇の宗教的権威を損うものとして絶対に許さなかつたのである。
４、日本キリスト教団第六部及び第九部に対する弾圧
日本キリスト教団は昭和一六年政府の直接間接の圧力によつて多数のプロテスタント系教派を合同して成立させられたものであつて、そのこと自体甚しい信教の自由の侵害であつたが、右教団の第六部及び第九部いわゆるホーリネス教会と呼ばれる宗派に対しては警察力による直接の弾圧であつた。すなわち昭和一七年六月二六日右第六部と第九部の主なる牧師一〇六名は治安維持法違反によりいつせいに検挙されそのうちほとんどが起訴された。ここで注目しなければならないことは、なぜキリスト教団の他の部（宗派）は直接の弾圧をうけずホーリネス教会だけ弾圧をうけたかということである。ホーリネス教会は神権天皇制・国家道下において現人神とされた天皇より彼らの信仰するキリストの方が主権者であることを明言し、当時国民はだれでも強制されていた神社参拝を自己の信仰に矛盾する偶像崇拝であるとして断然これを拒否し、また当時国民が皆神棚に祭つていた伊勢神宮の分身の性格をもつ大麻を一切うけないとの態度を明確にしていたのである。さらに近所の氏神様の祭には参加せず、教会の前に町内の神社のお祭のおしめが張られるとこれを切つて捨てるという厳しい態度を示していたのである。
このようにみてくると同教会が元来保守的信仰をもつもので政治的に活動するような傾向の全くなかつたことから考え、政府の弾圧の理由は、同教会が国家神道を拒否する純粋な態度をとつたことにあると断定せざるを得ないのである。