（二）　相続税法六六条四項の「相続税又は贈与税の負担が不当に減少する結果となると認められる場合」という規定も、租税法律主義に違反するものではない。けだし、同法条が租税回避を防止するため新たに租税法律関係を設定する規定であることにかんがみると、公益法人等の役員の構成、施設・資金の運用・管理及びこれらの重要事項の決定、解散した場合の残余財産の帰属等が多様であり、当該公益法人等に対する財産の提供、贈与等によるその提供者、贈与者の親族等の相続税又は贈与税の回避行為の態様も多種多様であるから、右条項が前記の趣旨・目的を達成するため、右のような用語を使用することも止むを得ないというべきであり、また、右条項に該当するか否かの決定は税務官庁の裁量に委ねられているものではなく、当該公益法人等と右提供者、贈与者等又はこれらの者の親族その他の特別関係者との関係や当該法人の運営及び財産の管理の実態に照らして、合理的かつ客観的に決せられるからである。
４　相続税法六六条四項の医療法人に対する適用の相当性
（一）　（昭和三四年（行）第一一二号事件関係）
医療法人は、同条項の「公益を目的とする事業を行う法人」に該当する。（１）　相続税法六六条四項所定の「公益を目的とする事業を行う法人」とは、同条項が当該法人の例示として、民法三四条により設立された法人、日本赤十字社、商工会議所、社会福祉法人、宗教法人、私立学校法六四条四項により設立された法人、労働組合、国家公務員又は地方公務員の団体等を掲げていることにかんがみると、民法上の公益法人と特別法により設立された公益的法人を含むものであつて、それらの法人の行う事業がいずれも公益性をもつ点に着目して設けられた法人の包括概念と解される。
なお、この点について、原告Ｂは、労働組合又は公務員の団体の行う事業は公益性を有しないから、旧法人税法五条一項一号又は三号に掲げる法人は「公益を目的とする事業を行う法人」の例示とはいえない旨主張するが、労働組合等の行う事業は、労働者の経済的地位の向上という労働者共通の利益のために行われるものであるから、かかる事業も一種の公益を目的とする事業である。（２）　ところで、医療法人は、病院又は診療所を開設・経営することを主たる目的とし、これによつて医療事業を行うものであるところ、そもそも医療事業は、国民の健康保持のため不可欠なもので、その業務は直接国民の生命の保全、身心の健康等公衆衛生に深いかかわりをもつものであり、事の性質上営利の目的のみをもつて行われるべきでないのであつて、医師が診療につき公法上の義務を課され（医師法一九条）、医療行為等について国の指示権に服する（同法二四条の二）ごときは、その現れの一端であり、このことからも医療事業は公益性をもつ事業というべきである。そして、すべての国民に必要な医療を確保するには、公的医療機関のみならず、民間医療機関の整備・充実が図られなければならないが、私人による病院又は診療所の建設、設備の改善等は、資金の面で多くの困難を伴い、また、個人経営の病院等については、開業医の死亡により医療事業の継続に支障を来たすなど、病院等の経営の維持・継続が困難な事例がみられることから、資金の集積を容易ならしめるとともに、事業の永続性を確保するため、私人の病院等に法人格を与える必要性が認められていたところ、医療事業に法人格を付与するに当たり、これを商法上の会社とすることは前記の医療の非営利性という点から望ましいものではなく（医療法七条二項ー昭和三七年法律一五九号による改正前のものー、以下「旧医療法七条二項」という。）、他方、すべての病院が民法上の公益法人たる資格を取得することも期待し難いので、かかる医療事業の特殊性にかんがみ、医療事業について、特別法たる医療法による特別の法人（医療法人）の制度が設けられたものと解される。また、旧医療法が、医療法人は、社団又は財団の形態をとるものとし（三九条）、剰余金配当の禁止（五四条）、設立、定款、寄附行為の変更に関する行政庁の認可（四四条、四五条、五〇条）、決算の届出（五一条）、業務会計の報告（六三条）、業務停止、設立認可の取消し（六四、六六条）、解散、合併、残余財産の処分に対する行政庁の認可（五五条ないし五七条）等に関し種々の法的規制を加えているのも、医療法人の公益性を確保し、これが営利企業化することを防止し、かつ、法人形態の社会的信用を確保するため一定規模の設備の維持・充実、組織内容の公示、行政監督の徹底を図る趣旨と解される。したがつて、医療法人は、いわゆる営利法人ないし公益法人以外の法人に属し、更に医療事業の性質からみて「公益を目的とする事業を行う法人」に該当するものというべきである。（３）　同原告は、医療法人が財団又は社団の形式をとつたのは、資金の蒐集及び事業の永続性の確保という医療法人制度制定の歴史に由来するものであつて、医療事業の公益性によるものではないと主張するが、資金蒐集、事業の永続性の確保という医療法人制度の目的は、法人格を取得することによつて達成されるのであつて、法人格を取得することと事業の営利性とは本来関係のないことである。すなわち、医療法人が法律上非営利的な特殊法人として設立を認められたのは、前記のように医療事業が国民の保健衛生上欠くことのできない公益性、非営利性を帯びていることに基づくものにほかならない。もとより、医療事業により収益をあげることは可能である（法人税法施行規則ー昭和三三年政令一五号による改正前のもの（以下「旧法人税法施行規則」という。）ー一条の三第一項三〇号）けれども、公益性自体が収益性を否定するものではなく、また、公益法人等（旧法人税法五条一項）も収益事業を営むことはなんらその本質に矛盾するものではないから、医療法人の事業が収益性を有するからといつて、そのことから直ちに医療事業の公益性を否定することはできない。


また、同原告は、個人の医療事業については旧相続税法上公益を目的とする事業ではないとして同法一二条一項三号、二一条の三第一項三号は適用されず、所得税法上もこれを営利事業としているのに、これが法人形態に変ることにより法律上公益性を付与されることはあり得ないし、また、法人税法は医療法人を営利法人と同様に扱つているから、これを相続税法上公益法人に類似した法人とすることは、租税体系上の矛盾であつて許されないと主張する。しかし、医療事業が公益性・非営利性を有する事業であることは前述のとおりであるから、医療事業を営む者は、旧相続税法一二条一項三号、二一条の三第一項三号所定の「公益を目的とする事業を行う者」に該当するというべきであるが、非課税の取扱いを受けることができないのは、これら条項の定める政令の要件をみたすことができないためにほかならない。また、旧所得税法九条は、医療事業から生ずる所得を事業所得として規定しているが、このことから直ちに医療事業が営利事業であるということは相当でない。更に、公益法人及び公益を目的とする事業を行う法人が、公益目的遂行のために要する財源獲得の手段ないしは公益目的の実現として収益事業を行うことはなんら右法人の性質と矛盾するものではなく、医療法人は、法人税法上非課税法人、公益法人等以外の一般の普通法人として、課税上は営利法人と同様の取扱を受けているけれども、それは、もつぱら医療法人の行う事業が収益事業であるからにほかならず、医療法人が営利法人たる性質を有するからではない。
（４）　よつて、医療法人は、相続税法六六条四項の「公益を目的とする事業を行う法人」に該当するものというべきである。（二）　（昭和三四年（行）第一一二号事件関係）
医療法人に対する財産の贈与又は遺贈等によつて相続税法六六条四項所定のように、当該贈与者又は遺贈者の同族関係者の「相続税又は贈与税の負担が不当に減少する結果になる」ことはあり得る。
（１）　同条項は、公益法人等に対し財産の提供、贈与等があつた場合に、財産の提供者、贈与者又はその親族等が当該法人の施設の利用、余裕金の運用、解散した場合の残余財産の帰属等につき一切の権限を有しているのと同様の事情にあるのにかかわらず、財産の提供者、贈与者等の親族等に相続税又は贈与税が課されず、相続税又は贈与税の負担が著しく不公平な結果となることを防止する趣旨のものであるから、出資持分の定めのある法人については同条項が適用される余地はない。しかし、出資持分の定めのない法人の場合は、財産の提供又は贈与等により当該提供、贈与等にかかる財産は、当該法人のものとなり、また、出資持分がないため持分の移転の際に相続税又は贈与税を課することはあり得ず、したがつて、財産の提供者、贈与者又はその特別関係者が右財産を実質的に支配している場合には、提供者、贈与者について相続が開始し、又は親族等が当該財産を支配することとなつた際には、実質的に提供者、贈与者の相続人又は親族等が右財産を取得したのと同様の事情にあるにもかかわらず、相続税又は贈与税の課税権を行使し得ないこととなるから、財産の提供者、贈与者等の親族その他同族関係者の相続税、贈与税の負担が不当に減少する場合を生ずることがあり得るといえる。（２）　同条項の贈与者又は遺贈者の同族関係者の相続税又は贈与税の負担が不当に減少する結果となるかどうかは、当該法人に対する財産の提供又は贈与の時点において、当該法人の社会的地位、評価、定款若しくは寄附行為の定め、役員の構成、収支の経理及び財産の管理の状況等からみて、財産の提供者、贈与者の同族関係者の相続税又は贈与税の負担が不当に減少する結果となると認められる事実が存すれば足り、結果的にだれにどれだけの相続税又は贈与税の負担の減少を来たしたかを確定的に明らかにする必要はないというべきである。（３）　財団たる医療法人は出資持分のない法人であつて、その運営の態様等によつては、相続税又は贈与税の負担が不当に減少する結果になることもあり得るのであるから、これに対し前記条項を適用することは可能である。なお、原告らは、医療法人制度は、相続税又は贈与税を課さないことによつて医療事業の永続性を図るものである旨主張するが、同制度が事業の永続性を一目的とするからといつて、それがために医療法人を設立しさえすればいかなる場合においても相続税又は贈与税を課さないこととしたものとはとうてい解することができない。けだし、さもなければ、個人の開業医は、医療事業の実態はそのままにしながら法人格を取得することによつて容易に相続税又は贈与税を免れることができ、租税負担の公平を著しく害するからである。
（三）　旧相続税法一二条一項三号及び二一条の三第一項三号は、公益を目的とする事業を行う者のうち、「政令で定める者」がその公益を目的とする事業の用に供することの確実な財産だけを非課税財産としているのであり、同条の委任を受けた同法施行令二条及び四条の三は、その委任の趣旨を受付て、慈善、学術、宗教等社会通念上収益性の余地がないような事業、すなわち、専ら公益の事業を行う者がその公益を目的とする事業の用に供する財産だけを非課税財産とする旨を定めているのである。したがつて、社会通念上も現実にも収益性をもつている医療法人の事業の用に供する財産が右規定の非課税財産に当たらないことは明らかである。（四）　相続税法六五条及び六六条四項の適用の順序については、同法六五条一項の「第六六条第四項の規定の適用がある場合の外」との規定の文言に照らして明らかなように、まず六六条四項の適用の可否が問われるべきであり、同条項の適用がない場合にだけ六五条の適用の可否が問題になるのである。したがつて、公益法人等に対して財産の贈与等が行われたことにより当該法人から特別の利益を受ける者がいるような場合であつても、その者が当該財産の贈与者等の親族等同族関係者に当たるため、当該財産の贈与等によりその者の贈与税等の負担が不当に減少する結果となると認められるときは、まず同法六六条四項が適用されることになるのである。
被告らは、従来から、特別の利益を受ける者に対しての課税、すなわち、同法六五条の適用を主張しているのではなく、原告らの設立に伴う財産の提供は、当該財産の提供者の親族等の相続税又は贈与税の負担が不当に減少する結果となると認められるときに該当すること、すなわち、原告らに提供された財産が提供者とその親族等の支配を完全に脱していないことの根拠として、医療法人の役員の構成等及び財産管理の状況等について主張しているものであつて、本件処分の適用法条にはなんら誤りはない。
（五）　医療法人に対して相続税法六六条四項を適用しても信義則又は禁反言の原則に違反しない。


（１）　課税処分にいわゆる信義誠実の原則又は禁反言の法理をどの程度適用し得るかは甚だ疑問であるばかりでなく、昭和二七年法律第五五号による相続税法の一部改正等は、次に述べるように、決して原告ら主張のような意図や経過によつて行われたものではない。
まず、医療法人という特殊な法人を認めることによつて私的な医療事業の経営主体に容易に法人格を取得する途を開いた昭和二五年の医療法の一部改正は、主として私人による病院建設等のための資金の集積を容易にするために行われたものであり、医療事業に対して特別な租税負担の軽減を与えることを目的として行われたものではない。また、この改正によつて期待されたのは、数人以上の開業医の共同出資等による名実ともに出資者個人とははつきりと区別された強力な経営主体の出現であつて、医療事業の実態をそのままにしておいて相続税等の租税負担だけを免れさせることは同改正法の本旨ではなかつた。もつとも、同法立案の当局者らは病院の永続性を保たせることをもその目的の一つに挙げていたようであるが、病院が法人格を取得する結果、出資者ないしは経営者個人の財産とは別の存在となることを期待したもので、これをもつて開業医個人の財産保持に特別な便宜を与えようとしたことの根拠とすることはできない。また、原告らは、政府委員の説明を援用しているが、右説明の趣旨とするところは、当時の相続税法の下では経営主体が法人格を取得している限り、当然その法人の所有に属する財産については出資者、経営者の死亡によつては、相続税の問題は起こらないことになるという結果を説明したに過ぎないものであつて、医療法人制度が相続税の負担を免れるためにのみ利用されることを是認したり、あるいはそのために重大な課税の不公平が生ずるに至つても相続税法の改正等は絶対に行わないことなどを約束する趣旨ではなかつたのである。
（２）　しかるに、この医療法によつてその後に設立された医療法人の中には、当初の期待に反して、その実体が個人の開業医時代のそれとなんら異なるところがなく、法人格は、相続税を免れるための単なる形式として利用されているに過ぎないものが多かつたので、重大な課税上の不公平を生ずるに至つた。そこで、医療法の本来の趣旨に沿わない医療法人等による租税の回避を防止し、課税の公平を回復するために、国民の総意たる国会の議決に基づいて相続税法の一部改正が行われたものであり、この改正は、まことにやむを得ない合理的な立法措置というべきものであつて、もとより医療法の一部改正の趣旨に反するものではない。そして、右相続税法の一部改正規定は、昭和二七年一月一日以後に設立された医療法人等に適用されることになつた（附則一項）が、国税当局においては、数次にわたる通達や説明会を通じて、同規定の適用範囲等の周知徹底をはかるとともに、それまでの間に設立された医療法人等については相続税又は贈与税の負担を不当に減少させることにならないように組織を変更すること等を条件として、同規定の立法趣旨に反しない限度で、若干の特別措置を認めて、不用意な医療法人の設立等によつて思わぬ課税を受けることのないように配慮し、行政指導をしたのである。
５　相続税法六六条四項の原告らへの適用の根拠
原告らを設立するためにされた財産の提供により、当該提供者の同族関係者の相続税又は贈与税の負担が不当に減少する結果となると認定した根拠は、以下のとおりである。
（一）　原告塩田会について
（１）　原告塩田会の設立当時の役員構成は、別紙第三目録記載のとおりであつて、親子及びその妻等の同族関係者のみからなつていたが、その後も理事五名のうち四名までが財産提供者ｐ２の同族関係者によつて占められていて、寄附行為によると、寄附行為の変更及び財団の解散は、理事の総数の五分の三の同意を得、かつ、主務官庁の認可を受けて行い得るし、財団解散の場合の残余財産の処分は、出席理事の過半数による理事会の議決を経、かつ、主務官庁の認可を得て行い得るものと定められているのであるから、これらも容易に行うことができる。（２）　現に同原告が財産提供者ｐ２らの私的支配に服していることは、次の事実からも明らかである。
（ア）　同原告の開始貸借対照表には、同原告に寄附された財産とは無関係に、ｐ２個人の医療事業用の全資産と同事業に伴う全債務とが計上されていて、同原告に帰属すべき財産がｐ２及び同族関係者ら個人の財産と明瞭に区別されておらず、同原告は実際には同人ら個人と別個の存在としての実態を備えていない。（イ）　同原告は、その設立当初のころ使用人たる事務長が不正使用したという診療収入二八七万一八五〇円について、経理上雑損失の処理をすることもなく、長期間にわたつてこれを銀行預金勘定で貸借対照表の資産の部に計上していたが、この架空預金を昭和三五年四月一日から同三六年三月三一日までの事業年度において初めてその半額に当たる一四三万五九二五円について不良資産の雑損による償却の処理を行つた。このような多額の資金をなんら関連のない銀行預金勘定で処理し、また雑損で随時容易に処理できるということは、利益調整をはかつたともみることができ、私的支配の現れといえる。
（ウ）　同原告の診療収入と関係のある預金がｐ２の同族関係者個人、勤務医師、架空名義などでされており、また、これらの預金及び同原告名義の預金にｐ２の同族間係者の金銭が混同して入出金されている。すなわち、（ａ）　協和銀行坂本支店の普通預金（通帳番号Ｂ五八三三）は、ほとんど同原告の診療収入であるのにかかわらず、ｐ３個人名義で預入されており、しかも、右預金には前監事ｐ４名義の神戸銀行三河島支店の当座預金より払い出された小切手が入金されている。
（ｂ）　神戸銀行三河島支店における○○の架空名義で設定された定期預金の利子の残額四万五三八五円が昭和三八年五月四日に同支店のｐ４の当座預金に入金されている。


（ｃ）　同原告の診療収入が勤務医師ｐ５名義で富士銀行坂本支店の普通預金口座（通帳番号新五九二八）に預入されていたが、昭和三六年八月一四日に解約して、新たに同支店にｐ３名義の普通預金口座を設け、更に、これを同年一二月一三日に解約して同支店に架空名義であるｐ６の普通預金口座を設けている。（ｄ）　同原告の理事長ｐ３名義で三菱銀行上野支店の当座預金口座に預金されている診療収入から、昭和三六年一月三〇日振り出された小切手を、ｐ４の娘ｐ７が入手して現金化し、また、同年八月三日同預金より振出しの小切手が、ｐ８個人名義の第一銀行本郷支店の普通預金口座（通帳番号一二、二〇〇）に入金されている。更に、前記理事長名義の当座預金より振り出された小切手の大部分が同原告の代表権のない事務長ｐ９によつて裏書されている。
（二）　原告Ｃについて
（１）　原告Ｃの設立当時の役員構成は、別紙第三目録記載のとおりであつて、その過半数は、寄附者本人である理事長ｐ１０の同族関係者によつて占められており、その後も五名の理事のうち四名がｐ１０の同族関係者であつて、同原告の運営は同人らの意のままになつている。
（２）　また、同原告の寄附行為二九条は、「本財団が解散した場合の残余財産は、理事会の議決を経、主務官庁の認可を得て処分するものとする。」と規定しており、同二一条及び二三条は、理事会の定足数が理事の過半数であり、理事会の議決は出席理事の過半数で決し、可否同数のときは議長（理事長）の決するところによる旨定めているので、残余財産が同理事長又はその同族関係者に帰属する可能性は十分ある。
原告の資産の管理についても、理事の構成、議決方法からみて、右理事長又は同族関係者に特別の利益を与えるおそれがある。
（３）　さらに、同原告が右理事長又はその同族関係者と経理・運営上完全には分離されておらず、同人らに特別の利益を与えていることは、次の各事実からも明らかである。
（ア）　ｐ１１は月額四万五〇〇〇円ないし四万二〇〇〇円、ｐ１２は月額三万九〇〇〇円ないし四万六〇〇〇円、ｐ１３は月額三万円の各給与をそれぞれ同原告から受けているが、同人らの身分、事務量、地位等からみて極めて不均衝であり、過大である。
（イ）　同原告の所有不動産たる病院建物の一部一〇畳間は右理事長及び識本ｐ１１が使用しているが、賃料は支払われていない。
（ウ）　同原告の寄附行為六条一号の別紙財産目録（乙第二号証の一の二）及び開始貸借対照表（同号証の一八の二）には、同原告に寄附された財産とは無関係にそれらの書類を作成した時における右理事長個人の医療事業用の全資産と同事業に伴う全債務とが計上されている。これは、同原告に帰属すべき財産が右理事長ら個人の財産と明瞭に区別されておらず、同原告が、実際には右理事長ら個人とは別の存在としての実態を備えていなかつたことを示している。（エ）　同原告の理事長ｐ１０は、中野区＜以下略＞の土地一〇一九・二〇平方メートル（三〇八・三一坪）を無条件で同原告に提供したものであるから、同人は以降右土地についてなんらの権限も有しなかつたにもかかわらず、昭和三六年四月七日の臨時理事会で右土地のうち同人の私宅敷地部分四七二・七二平方メートル（一四三坪）の借地権が同人個人に帰属することを確認する旨の決定をさせたうえ、これを売却し、その代金で北多摩郡＜以下略＞に同人の個人資産を取得している。（１）　同原告の理事会は、同原告の清瀬分院の敷地が隣接地である右理事長個人の所有土地にまたがつているとして、同人が同原告に支払うべき別の土地の地代と右土地の地代とを一致させたうえ相殺する旨を議決している。
（三）　原告Ｄについて
（１）　原告Ｄの役員構成は別紙第三目録記載のとおりであつて、六名のうち四名が、財産提供者であり、かつ理事長でもあるｐ１４とその同族関係者によつて占められ、昭和三九年八月に同族関係者でない理事二名が交替したが、同人らは同原告の運営には全く関与せず、無関心である。したがつて、同原告の運営は右理事長又はその同族関係者の意のままになつている。
（２）　また、同原告の設立当初の寄附行為では、「本財団が解散したときの残余財産は理事総数の三分の二以上の同意を経、且主務官庁の認可を得て本財団と類似の目的を持つ他の医療法人に寄附する。」（二六条）とされていたが、昭和二九年三月一五日に同規定は「本財団が解散したときの残余財産は、理事総数の三分の二以上の同意な経且主務官庁の認可を得て処分する。」と変更され、残余財産の処分先に関する制限が削除された。これによつて、同理事長の同族関係者が残余財産を取得する可能性がいつそう強くなつたのみならず、同原告の設立後間もなく、このような重要な寄附行為の変更を容易に行つたことは、同原告の実態を示すものである。
同原告の資産の管理についても、寄附行為の規定、理事会の構成からみて、同原告が右理事長又は同族関係者に特別な利益を与えるおそれがある。（３）　更に、同原告が右理事長又はその同族関係者から経理・運営上完全には分離されておらず、同人らに特別の利益を与えていることは、次の諸事実からも明らかである。
（ア）　同原告所有の家屋一二五・六一平方メートル（三八坪）のうち約四九・五八平方メートル（一五坪）を右理事長が居宅として使用しているが、その賃料は、昭和三〇年一二月までは月額二〇〇〇円、その後は月額三〇〇〇円と定められており、余りにも安い。
（イ）　同原告にはほとんど毎期売上計上もれが認められるほか、右理事長の子のための学校への寄附金を同原告の損金に計上している等、右理事長の経理と同原告のそれとは分離されていない。
（ウ）　同原告の開始貸借対照表には、提供された財産とは無関係な右理事長個人の開業医当時の負債、ことにその租税公課までが掲げられていて、これを同原告が承継したことになつている。


（エ）　同原告は、その診療所及び近隣の広告板の表示にその名称を全く用いることなく、右理事長個人の開業医時代の「小川歯科医院」との名称を使用している。（オ）　同理事長は、その所有家屋を同原告に提供したにもかかわらず、直ちにはその所有権移転登記手続をせず、昭和三七年四月三日に至り滞納処分による差押に際して初めて代位による所有権移転登記が行われた。
（カ）　同原告は、提供をうけた建物を右理事長の個人病院時代と同様に同人とその同族関係者に私的に利用させ、同人個人して負担すべき電話料、寄附金及び公租公課を同原告が負担している。
（キ）　同原告は、その剰余金の分配に当たる役員賞与を損金経理により右理事長個人に支給し、同原告の収入に計上すべき売上金を除外してｐ１４が私的に費消した。
（ク）　同原告は、昭和三二年四月一日から同三三年三月三一日までと同三五年四月一日から同三六年三月三一日までの両事業年度に、銀行等から融資をうけて、右理事長の居宅等を増築しているが、その際その工事の内容やそれに必要な借入金等の問題が理事会にはかられた形跡はない。
（四）　原告Ａについて
（１）　原告Ａの設立当時の役員構成は、別紙第三目録記載のとおりであつて、理事五名のうち三名及び監事が、財産提供者であり、かつ理事長でもあるｐ１５とその同族関係者によつて占められており、残りの理事二名は同原告の使用人にすぎない。なお、その後昭和二九年二月ころ理事ｐ１６と同ｐ１７に代つて理事に就任したｐ１８とｐ１９はいずれも勤務医師で、実質は同原告の使用人にすぎず、結局同原告は右理事長の私的支配に服している。
（２）　同原告の設立時の寄附行為によると、原告が解散した場合の残余財産は、理事会の議決を経て、国又は地方公共団体に寄附する旨規定されている（二六条）が、右規定も理事総数の三分の二以上の同意を得、かつ、主務官庁の認可を受ければ改正できる（二三条）から、同原告の前記理事構成からみて、同原告が解散した場合の残余財産が前記理事長又はその同族関係者に帰属する余地は十分ある。現に、右規定は、昭和三一年五月三一日付で「本財団が解散した場合の残余財産は理事会の議決を経て医療法及民法に定める処により帰属すべきものに帰属する。」と改正されているのであつて、この場合、財産提供者本人又はその同族関係者が残余財産を取得する可能性がある。なお、右規定は、その後更に「本財団が解散したときの残余財産は、国又は地方公共団体又は本財団と類似の目的で医療事業を行う他の法人に帰属する。」（三七条）と改正された。しかし、相続税法六六条四項の規定は、個人所有の財産が財団たる医療法人に対して提供された際の相続税又は贈与税の負担を回避する行為を防止するためのものであるから、当該財産の提供があつた時点においてこれをとらえて課税すべきものである。したがつて、同条項に該当するか否かは、財産の提供の時点における当該法人の実態に即して判断すべきであつて、その後における当該法人の実態の変更により同条項に該当しないものとなつたとしても、課税処分の効力にはなんら影響ないものというべきである。してみると、仮に、同原告が、前記のとおり寄附行為二六条を変更した結果、相続税法六六条四項に該当しなくなつたとしても、同原告に対する本件各処分の効力になんらの消長をきたすものではない。
また、同原告の資産の管理は、理事会で決めた方法によつて理事長が行うべきものとされていた（寄附行為八条及び二一条一項、乙四号証の一〇の二）から、同原告の理事会の構成からみて、同原告はその資産の管理においても、同理事長又はその同族関係者に特別な利益を与えるおそれが十分にあつた。（３）　更に、同原告が同理事長又はその同族関係者から経理・運営上完全には分離されておらず、同人らに特別の利益を与えていることは、次の諸事実からも明らかである。
（ア）　同原告の理事ｐ２０は、設立当時は学生であり、その後も富山市に居住しているので理事としての職務を執行したとは考えられない。（イ）　同原告と同理事長又はその親族、知人との間には全く不明瞭な金銭貸借が数年にわたつて行われている。
（ウ）　同原告に提供された建物が同理事長とその妻によつて無償で利用されている。
（エ）　同理事長個人が負担すべきガス・電気・水道料を同原告が負担している。（オ）　同原告の収入に計上すべき給食収入を同理事長が私的に費消し、同原告の剰余金の分配に当たる役員賞与を損金経理により同理事長に支給している。（カ）　そのほか、同原告の経理は、極めてあいまいで、その売上もれの一部が同理事長に支給され、同理事長に対する貸付金や税金が同原告の仮払金として支払われ、同原告の収入金を同理事長個人名義の預金としている。（４）　なお、同原告は、昭和四〇年三月三一日付で大蔵大臣より租税特別措置法（昭和四〇年法律第三二号による改正前のもの。以下「旧租特法」という。）六七条の二第一項の適用について同法施行令（昭和四二年政令第一〇九号による改正前のもの。以下「旧租特法施行令」という。）三九条の一三第一項に規定する要件を充たしているものとして承認されたが、相続税法六六条四項に該当するか否かは財産の提供の時点における当該法人の実態に即して判断すべきであつて、その後の右実態の変更は右判断には関係ないことは、既に前記（２）において述べたとおりである。
（そして、同原告は、まさに、旧租特法施行令三九条の一三第一項所定の要件に適合するために、昭和三九年一二月一二日附で寄附行為の全部変更をしたのであつて、これにより新たに評議員制がとり入れられ、役員構成も設立当時とは全く異なるものとなり、同理事長等との間の金銭貸借も清算され、この時点において始めて同理事長又はその同族関係者等による私的支配の可能性がなくなつたのである。）
（５）　原告Ｂについて


（１）　原告Ｂの設立当時の役員構成は、別紙第三目録記載のとおりであつて、理事四名のうち三名及び監事は、財産の提供者かつ同原告の理事長たるｐ２１とその同族関係者によつて占められ（しかも、理事ｐ２２は名義的なもの。）、理事ｐ２３も使用人にすぎないから、同原告の運営は、右理事長とその同族関係者の意のままに行われるおそれが十分にある。
（２）　同原告の設立時の寄附行為によると、同原告が解散した場合の残余財産は、理事会の決議を経、かつ、主務官庁の認可を得て処分することが定められており（二四条）、また、右理事会の決議は、出席理事の過半数により、可否同数のときは議長（理事長）の決するところによる旨規定されている（一九条）ので、同原告の理事の構成からみて、同原告が解散した場合の残余財産は、前記理事長又はその同族関係者に帰属する可能性が十分ある。
また、同原告の資産の管理は、理事会の決議を経て定めた方法によつて理事長が行う旨定められている（寄附行為八条）ところ、同原告の理事構成及び議決方法からみて、同原告は、その資産の管理において、同理事長又はその同族関係者に特別な利益を与えるおそれがある。
（３）　さらに、同限告が同理事長又はその同族関係者から経理・運営上完全に分離されておらず、同人らに特別の利益を与えていることは、次の諸事実からみて明らかである。
（ア）　理事ｐ２４は、非常勤理事であり、年令六二才の老女であるが、同原告の設立当初から昭和二八年一二月まで月額八〇〇〇円という比較的に高額な給与を受けており、また、ｐ２１は年額六三万円の、ｐ２５は、年額二四万円の過大な給与の支給を受けている。
（イ）　ｐ２１の住居は、昭和三〇年一二月ｐ１（ｐ２１の弟）が同原告に贈与した家屋の一部九二・五六平方メートル（二八坪）であり、同原告はこれをｐ２１に月額三〇〇〇円の賃料で賃貸しているように経理していて、仮に右が事実であるとしても、極めて賃料は安い。
（ウ）　電話料、電気料、ガソリン代、ガス料及び水道料は、同原告がｐ２１の分も含めて支出しており、右理事長ら個人の生活費と同原告の経費とが明確に区分されていない。
（エ）　同原告と同理事長又はその親族との間でしばしば金銭の貸借が行われている。
（オ）　同原告に同理事長が提供した財産のうち、宅地は昭和三七年に至つてもその所有権移転登記手続がされておらず、建物も、贈与された時直ちに所有権移転登記手続が経由されなかつた。
６　原告塩田会の相続税債務不存在確認の訴えについて仮に、本件（一）決定に原告塩田会の主張のような違法があつたとしても、それらはいずれも重大かつ明白な瑕疵とはいえないから、同決定が無効である理由とはならない。してみると、本件（一）決定が無効であることを前提とする同原告の相続税債務不存在確認の請求は、理由がないことが明らかである。
第四　被告らの主張に対する原告らの認否及び反論
一　被告らの主張に対する認否
１　被告らの主張１ないし４及び６の各点は、いずれも争う。２　被告らの主張５の（一）の事実のうち、原告塩田会の役員構成が被告主張のとおりであること、同原告が事務長の横領した診療収入を当初経理上雑損失として処理せず、銀行預金勘定に計上していたが、その後これを雑損失として処理したこと、同原告の協和銀行坂本支店の普通預金が理事長の個人名義で行われていたこと、ｐ４名義の神戸銀行三河島支店の当座預金より払い出された小切手を同原告において現金化したことがあること、○○名義の預金の利子残額が同一銀行におけるｐ４名義の預金に入金されたこと、同原告の診療収入が勤務医師ｐ５名義で富士銀行坂本支店に預金されていたこと、ｐ７が昭和三六年一月三〇日同原告振出しの三〇万円の小切手をみずから裏書きして支払いを受けたこと、同原告が同年八月三日二〇万円の小切手をｐ８に交付し同人はこれを第一銀行本郷支店の同人名義の預金口座に入金したこと、同原告振出しの小切手が同原告の事務長ｐ９によつて裏書きされていることは、いずれも認めるが、その余の事実は争う。３　被告らの主張５の（二）の事実のうち、原告Ｃの役員構成が被告主張のとおりであること（ただし、ｐ１１は設立当初の理事ではなく、昭和二九年の理事の増員に伴い就任したものである。）、同原告の残余財産の処分に関する寄附行為の規定が被告ら主張の内容であること、ｐ１２及びｐ１３の月給が被告ら主張の金額であつたこと、ｐ１０が同原告の病院建物の一部一〇畳間を一時無償で使用したことは認めるが、その余の事実は争う。
４　被告らの主張５の（三）の事実のうち、原告Ｄの役員構成が被告主張のとおりであること、残余財産の処分に関する同原告の寄附行為の規定内容が被告主張のとおりであること、同原告所有の家屋のうち約一五坪の部分をｐ１４が使用し、その家賃の定めが被告主張のとおりであること（ただし、同家屋には、同原告の住込従業員三、四名の宿舎としての使用部分が含まれている。）、同原告に昭和二九年及び同三一年一二月決算期の未収入金計上もれと同三四年四月中の日計伝票の計算違いがあつたこと、同原告が昭和三〇年四月一日から同三一年三月三一日までの事業年度に日本大学医学部に寄附し、これを損金に計上したこと、同原告が設立準備中の負債や租税債務を承継したこと、同原告がその診療所に「小川歯科医院」の名称を使用していること、ｐ１４がその提供にかかる家屋の所有権移転登記手続を経由するのが遅れたことは、いずれも認めるが、その余の事実は争う。５　被告らの主張５の（四）の事実のうち、原告Ａの設立当時の役員構成が被告主張のとおりであつたこと、同原告の残余財産の処分に関する寄附行為の規定がそれぞれ被告主張のとおりであつた（二回の変更を含む。）こと、理事ｐ２０が同原告設立当時は学生であり、その後約一年間富山市に居住していたこと、同理事長が同原告設立後暫定的に約一年間同原告の病室の八畳間に居住したこと、同原告が同理事長の右居住期間に使用したガス、電気・水道料を負担したことは認めるが、その余の事実は争う。


６　被告らの主張５の（五）の事実のうち、原告Ｂの設立当時の役員構成が被告主張のとおりであつたこと、同原告の残余財産の処分に関する寄附行為の規定が被告主張のとおりであること、理事ｐ２４が同原告よりその設立当初から昭和二八年一二月まで月額八〇〇〇円の給与を受けており、また、同原告から、ｐ２１が年額六三万円の、ｐ２５が年額二四万円の給与を受けていたこと、ｐ２１がｐ１の贈与した家屋の一部を同原告から賃借して居住し、月額三〇〇〇円の賃料を支払つていたこと（ただし賃借面積は二八坪ではなく、一四坪である。）、同原告が電話料金をｐ２１の分も含めて支払つていること、同原告と同理事長との間で金銭の賃借関係があること（ただし、電気料金の立替の関係によるもの。）はいずれも認めるが、その余の事実は争う。
二　原告らの反論
１　相続税法六六条四項の原告らに対する適用の不当性
（一）　原告塩田会
（１）　原告塩田会の役員構成及び寄附行為の規定は被告主張のとおりであるが、これをもつて、同原告の運営が同理事長又はその同族関係者の意のままになるとか、同原告の残余財産がそれらの者に帰属することになるということはできない。（２）　また、（ア）同原告設立当初の事務長が不正を働らき、銀行取引に使用する理事長の印を無断で改印して小切手を偽造し、これをもつて同原告の富士銀行坂本支店の預金の払戻しを受けて横領したりなどしていた。そこで、同原告としては、かかる不正が行われたのは同銀行が安易に改印届を受理したことによるものであるとして、同原告にはその責任がないものと信じていたので、右の払い戻された預金はいぜん存在するものとして、これを当初は雑損失としては経理しなかつたが、偽造手形の所持人の同原告に対する手形金請求訴訟に敗訴し、銀行も無過失を主張して預金の払戻しに応じなかつたので、止むなく、右預金を雑損失として処理したものである。したがつて、右の会計処理は、利益調整によるものではなく、なんら同理事長らの私的支配を意味するものではない。
（イ）　協和銀行坂本支店の普通預金取引は昭和三四年ころからのものであり、その取引名義はｐ３となつていたが、これは同原告の取引であつて、これに個人の預金は全く含まれていなかつた。このような取扱いは、事務の未熟に由来するものと思われ、昭和三八年一〇月ころ監督官庁たる東京都知事から注意を受けた後は、右取引名義を同原告名義に改めている。
また、ｐ４名義の神戸銀行三河島支店の当座預金は、同人個人のものである。右預金から払い出された小切手がｐ３名義の預金口座に入金されたのは、ｐ４の子であるｐ７が同原告に勤務しており、ｐ４がｐ７に金銭を与えるために小切手を振り出し、ｐ７がこれを同原告に依頼して現金化し、同原告がこれを前記預金口座に振り込んだことによるのである。
（ウ）　京極ｐ４は、ｐ４の旧姓名であつて、同名義の預金はｐ４個人のものである。京極ｐ４名義の預金の利子残額がｐ４名義の預金に入金されたことは、同一銀行における同人の預金口座に同人の別口座の預金が移されたことを意味するにすぎない。
（エ）　同原告の診療収入が勤務医師ｐ５名義の富士銀行坂本支店の普通預金口座に預入されたのは、同医師がそのころ事務長ｐ９と共謀して同原告の診療収入を横領して同口座に預入したためである。
（オ）　同原告の預金口座から振り出された小切手をｐ７が現金化したのは、同人が同原告に勤務していて、右小切手の支払いをうけたうえ同原告の昭和三六年一月末日の諸支払いに充てたためである。また、同原告の振出しにかかる小切手がｐ８名義の預金口座に振り込まれたのは、同原告が昭和三六年七月末に同人から借り受けた二〇万円の債務について右小切手をもつて弁済したからである。更に、同原告の振出しにかかる小切手はｐ９事務長によつて裏書きされたのは、同原告の預金化する方法にすぎない。（二）　原告Ｃ
（１）　原告Ｃの設立当初の役員構成並びに残余財産の処分及び理事会の議決方法に関する寄附行為の規定は被告主張のとおりである（ただし、ｐ１１は設立当初からの理事ではない。）が、これをもつて同原告の運営が同理事長又はその同族関係者の意のままになつているとか、同原告の残余財産が同理事長らに帰属することになるということはできない。
（２）　また、（ア）同原告は、昭和二九年に清瀬分院を設け、ｐ１１がその事務長兼理事に就任したところ、同分院の事務長の職務は多忙で残業も多かつたから、同人に対する給与としては、月額四万二〇〇〇円ないし四万五〇〇〇円は相当であつたが、現実には月額約三万円が支給されるにとどまつた。ｐ１２は、同原告の中野本院の事務長兼理事であるところ、本院には数十名の従業員がおり、約五〇のベツトの設備があるうえ、同人は同原告の全体の経理事務を担当していたのであるから、同人が月額三万九〇〇〇円ないし四万六〇〇〇円の給与を受けるのは相当であつて、過大ではなかつた。ｐ１３は、同原告の医療社会事業部長兼理事であり、右医療社会事業は入退院の相談とその手続、医療に対する社会保障を受けることの相談とその手続、患者の精神的・経済的な諸問題の相談及びその解決等であつて、これを担当するためには広い知識が必要であつたので、同人に対する月額三万円の給与は相当であつて、過大ではない。
（イ）　同原告の病院の一部一〇畳間をｐ１１が使用したことはなく、同人は練馬区＜以下略＞の自宅に居住していた。また、同理事長は、病院に隣接して自宅を所有しており、同原告の病院拡張のためこれを同原告に賃貸して病室に改修した際、一時右一〇畳間に居住したことはあるが、これは一時的であり、しかも同原告の便宜のためやむを得ずにしたことであつて、むしろ同原告としては同理事長に相当の立退料を支払うべきところこれをも支払わず、いわんや賃料を請求できる筋合のものではない。


（ウ）　同原告の同理事長は、提供財産たる土地の西側の一一五坪六合四勺の部分に木造建物を所有していたので、右土地を同原告に提供した後は右部分については借地権を有することとなつたが、同三六年一月ころ右建物を取りこわし、その敷地部分の借地権を他へ譲渡したものである（同人が右敷地部分として一四三坪の借地権を譲渡したのは、錯誤に基づくもので、その差額分は後日同原告に返済した。）。
（三）　原告Ｄ
（１）　原告Ｄの役員構成並びに残余残産の処分に関する寄附行為の規定は被告主張のとおりであるが、これをもつて同原告の運営が同理事長又はその同族関係者の意のままになつているとか、同原告の残余財産が同理事長らに帰属することになるということはできない（そもそも、相続税法六六条四項の規定からみて、理事長（又は財産提供者）に残余財産が帰属する可能性を問題にすることは無意味である。また、寄附行為の変更後も残余財産の処分について主務官庁の認可を要する点は変りがないし、右変更自体行政指導に従つたものである。）。（２）　また、（ア）同原告所有の家屋三八坪（一二五・六一平方メートル）のうち同理事長の居宅部分と被告が主張する約一五坪（四九・五八平方メートル）には、同原告の住込み従業員三、四名の宿舎となつている部分が含まれており、病院の慣例上医師、看護婦等の宿泊は通常のことである。したがつて、右住込み従業員の占用部分と同理事長の占用部分との比率を考えると、同理事長の月額二〇〇〇円ないし三〇〇〇円の家賃が安すぎるということはない。（イ）　同原告についてほとんど毎期売上計上もれが認められると被告は指摘するが、これは窓口事務の不慣れによる診療日計表の計算違いであつて、その金額は微々たるものである。また、医業界においては、医療技術上の諸問題の解決、医師の補充等の面から、医師とその出身大学との間には密接な関係があり、これは医療事業経営上必要であつて、病院がそのため大学に寄附をすることがあるが、これは右の観点から医療事業上の経費と認められるべきものである。被告が問題視している同原告の昭和三〇年四月一日から同三一年三月三一日までの事業年度中の合計六〇〇〇円の日本大学医学部に対する寄附金は、その額も僅少であり、同理事長の子が右大学医学部に入学したのは昭和三八年四月であるから、そのために前記寄附をしたものでないことは明らかである。
（ウ）　同原告の開始貸借対照表に寄附された財産以外に負債等が掲げられているのは、設立申請の日から設立認可の日までに数か月が経過しているためで、この間業務を継続し、同原告の設立準備もしなければならなかつたから、設立準備中の負債や未払いの租税債務を承継したことになるのであつて、その間に資産の内容に変化が生ずるのは当然である。
（エ）　同原告がその診療所に「小川歯科医院」の表示を用いているのは、同原告の医療法人としての名称と診療所名とが異なるためにほかならず、同原告の実態が同理事長の個人開業医時代のそれと変りがないためではない。（オ）　同理事長の同原告に対する家屋の所有権移転登記手続が遅延したのは、同原告の資金繰りの関係から登録税及び不動産取得税の負担を考慮したからである。（カ）　昭和三二年四月一日から同三三年三月三一日までと同三五年四月一日から同三六年三月三一日までの両事業年度の工事は、いずれも同原告の診療施設等の拡充に伴う増改築であつて、同理事長の居宅等の増築ではない。また、寄附行為所定の理事会附議事項における「借入金額の昀高限度」とは、その事業年度の限度額であるから、借入の都度理事会の決議を要するものではない（なお、前記増改築に伴う銀行等からの借入についても、このような理事会の決議があつたことはいうまでもない。）。
（四）　原告Ａ
（１）　原告Ａの設立当時の役員構成は、被告主張のとおりであるが、これをもつて同原告の運営が同理事長又はその同族関係者の意のままとなつているということはできない（なお、同原告の理事は、昭和三〇年八月一三日現在すでに五名中ｐ１９、ｐ２６、ｐ２７の三名が同理事長の同族関係者ではなかつたのであり、さらに同三六年一一月九日現在も同様であつた。）。
（２）　同原告の現行の寄附行為三六条は、解散したときの残余財産は国若しくは地方公共団体又は同原告と類似の目的で医療事業を行う他の法人に帰属するものと定め、財産提供者やその親族らがこれを取得することはできないこととなつており、また同原告の役員としては理事、監事のほかに評議員の制度があり、これらを相互に兼ねることはできないし、その選任については親族関係者及びこれらと特殊な関係にある者の数が役員総数の一〇分の四未満となるようにしなければならず、資産管理の方法、事業計画及び収入予算、剰余金の処理については、理事会及び評議員会双方の議決を要し、決算については、監事の監査を経たうえ理事会及び評議員会双方の承認を受けなければならないこととなつてあり、現にそのとおり実施されている。
（３）　更に、（ア）理事ｐ２０は同原告設立当時は明治大学の学生であり、昭和二九年三月卒業後は約一年間富山市に居住したが、その後は東京に居住しており、理事の職務を執行し得ない状況にあつたわけではない。（イ）　同理事長が、同原告設立後暫定的に約一年間病室の八畳間に居住したことはあつたが、右居住は、宿直医を兼ねていたものである。また、その一年間に同理事長が個人として使用した同所のガス、電気、水道の各料金を同原告に負担させたとしても、それは計量器の関係上料金を分離して計算できなかつたためでおり、金額としても微々たるものに過ぎず、同理事長に不当の利益を与えたという程のものでもない。
（ウ）　同原告の売上計上もれの一部が同理事長に支給されていると被告は主張するが、右は同原告の設立後の不慣れのためのもので、現実に同理事長に支給されたものではなく、税務処理上、同理事長に対する賞与と認定されたものである。また、被告は、同原告の仮払金中に同理事長に対する貸付金や税金等がある旨主張するが、そのこと自体両者の経理が分離されていることを示すもので、現在は返済されている。更に、同原告がその収入金を同理事長個人名義の預金としているとすれば、それは事務処理の不慣れによるものに過ぎない。


（４）　そのうえ、同原告は、昭和四〇年三月三一日大蔵大臣より旧租特法六七条の二第一項の適用について、同法施行令三九条の一三第一項所定の要件を充たしたものとして承認された。したがつて、同原告の運営を財産提供者ないしその同族関係者が支配し、特別の利益を得ているとはいえない。
（五）　原告磯病銃
（１）　原告Ｂの設立当時の役員構成並びに残余財産の処分及び理事会の議決方法に関する寄附行為の規定は被告主張のとおりであるが、これをもつて、同原告の運営が同理事長又はその同族関係者の意のままになつているとか、同原告の残余財産が右理事長らに帰属することになるということはできない（残余財産が同理事長に帰属する可能性の有無を問題にすることが無意味であることは既に述べたとおりである。）。
（２）　また、（ア）同原告がｐ２４に対しその設立当初より昭和二八年一二月分まで月額八〇〇〇円の給与を支払つていたのは、同人が同原告の入院患者のまかない関係を指示する職務に従事していたことに対する報酬であつて、多額に過ぎるものではない（なお、同人は当時五七才で健康であつた。）。ｐ２１は、同原告の理事長であるばかりでなく、医師の資格も有するのであるから、同人が仮に他の病院に医師として勤務すれば、月額一〇万円の給与を受け得る経験と能力とを有していたのであつて、年額六三万円の給与はむしろ過少である。ｐ２５は、同原告の常勤理事、理事長代理であるうえ、事実上の事務長でもあり、普通病院の事務長の月給は三万円ないし四万円であつたから、年額二四万円の給与は過大ではない。（イ）　同理事長が居住していたのは、同原告に贈与された建物のうち、一四坪（四六・二八平方メートル）に過ぎず、しかも同原告の入院患者が多い場合はここを病室として利用しており、かつ、同理事長は常時当直医の職務をも担当しているから、同人の賃料が低額に過ぎるということはない。
（ウ）　ガス、水道のメーターは、同理事長個人の使用分と同原告のそれとは別個に設けられていて、その料金も別個に支払われている。電気については、別個にメーターが設けられてはいないが、いつたん同原告がその料金を支払つた後、決算期に同理事長個人の使用分を合理的に算出したうえ、これを同理事長から同原告に支払つている。また、同原告の自動車を同理事長及びその家族が個人的に使用するようなことはなく、ただ電話料金は、個人的使用の記録がないため、同原告が全額負担している。
（エ）　同原告と同理事長との間の金銭貸借関係が決算期末に行われていることは事実であるが、前記の電気料金が決算期末に清算されているので、当然のことである。また、同理事長がその所有の資産を売却してその代金を同原告に貸与し、同原告がこれをその所有不動産の改築資金に充てたことはあるが、これは、同理事長が同原告の経営に熱心な証左であり、同人と同原告とが経理・運営上分離されていないためではない。
２　原告塩田会の相続税債務不存在確認の訴えについて納税者が租税債務の存否について、既に国に対する債務不存在確認の訴えによつてこれを争い、司法審査を求めている間に、課税庁が右債務が存在するものとして課税処分をした場合には、当該納税者が右処分を争うことは明らかであるから、同人は訴願前置の手続を経ることなく、右訴えを随時右処分取消しの訴えに変更し得るものと解すべきである。
ところで、原告塩田会の変更後の訴えは、取消訴訟の形をとつていないが、その不存在確認訴訟の係属中に本件（一）決定がされたのであつて、かかる場合には取消訴訟への訴えの変更をするまでもなく、同決定の一切の違法事由が同決定に基づく租税債務不存在の確認の理由になるとみるべきであるから、右債務不存在の要件として、同決定に重大かつ明白な瑕疵があることは要しないものと解すべきである。
第五　証拠関係（省略）
○　理由
一　本件各処分の経緯
請求原因一の事実は、すべて当事者間に争いがない。
二　本件各処分についての違法・無効事由の存否
１　本件各処分の理由附記の適否
（一）　旧相続税法三六条一項は、税務署長が相続税額又は贈与税額を更正し、又は決定した場合には、その理由を附記した書面によりこれを納税義務者に通知する旨定めているが、その附記すべき理由の程度は、右理由附記を命じた法の趣旨及び行政処分の性質に照らすと、青色申告書にかかる更正の理由附記の場合とは異なり、当該処分がどのような理由でされたかを被処分者において知り得る程度のもので足りると解すべきである。思うに、青色申告書にかかる更正の場合に理由附記が要求されるのは、青色申告書の提出は、政府の承認をうけた法定の帳簿書類を備え付け、申告にかかる所得の計算が右の帳簿書類の正当な記載に基づくものであることが制度上担保されていることにより、その帳簿の記載を無視して更正されることがない旨を納税者に保障しているのであるから、その更正通知書に附記すべき理由も、帳簿との関連においていかなる具体的根拠に基づいて更正するかを明らかにする程度のものでなければならないのであるが、これに対し、相続税又は贈与税の場合は、右のように申告にかかる課税標準の計算が法定の帳簿書類の正当な記載に基づくものであることを担保し得る制度があるわけではなく、しかも、更正のみならず無申告の場合の決定の通知書にも理由附記を要求しているのであるから、青色申告書にかかる更正の場合と同程度の理由附記を要すると解するのは相当でなく、相続税又は贈与税にかかる更正又は決定の通知書に理由附記を命じた法の趣旨が、一般行政処分における理由告知の場合と同じく、行政庁の恣意を抑制するとともに被処分者の不服申立てに便宜を与えることにあることにかんがみ、被処分者が当該処分がどのような理由でされたかを了知し得る程度で足りるものと解すべきであるからである。


（二）　そこで、本件各処分についてこれをみると、（１）　本件（一）ないし（四）決定の各通知書には「相続税法第六六条第四項により申告義務があるにもかかわらず申告がないので決定する。」との理由ないしは同旨の理由が附記されていたこと、本件（五）（２）決定の通知書には「大田区＜以下略＞ｐ１が昭和三〇年一二月二〇日医療法人（財団）磯医院に対し追加出えんがあつたにもかかわらず贈与税の申告がないので相続税法第六六条第四項により決定する。」との理由が附記されていたことは、当事者間に争いがないところ、以上の附記理由は、原告らが相続税法六六条四項に基づき納税義務を負つていること、原告らが右の申告義務を履行していないこと並びに被告税務署長ら及び下谷税務署長が右理由により前記各処分をしたことを明らかにしているから、これをもつて旧相続税法三六条一項所定の理由附記の要件を充足しているものというべきである。したがつて、前記各決定並びに本件（二）決定を前提とする本件（二）更正及び本件（四）決定を前提とする本件（四）更正に関する限り、原告らのこの点についての主張は失当である。（２）　ところが、本件（五）（１）決定の通知書には、「申告しようようせるも申告書提出せざるため」その理由が附記されているにすぎないことは当事者間に争いがないが、右の附記理由をもつては、いかなる理由により原告Ｂが納税義務を負うのかすら明らかでなく、前記条項の要求する附記理由としては全く不十分であるから、同決定は違法というほかなく、取消しを免れない。
２　更正・決定をするについての調査の存否
（一）　旧相続税法三五条一項ないし三項は、税務署長が更正又は決定をするには、その調査によるべき旨を定めているが、その趣旨とするところは、更正又は決定が全く根拠となるべき資料もなくしてされてはならないとすることにあるものと解すべきである。
（二）　そこで、本件各処分について以下この点を検討する。いずれも成立に争いのない乙第一号証の一、同号証の一二の一ないし五、第二号証の一の一、二、同号証の四ないし六、第三号証の一、三、四、同号証の一三の一、二、第四号証の一、同号証の一〇の一ないし四、第六号証の一の一ないし三、同号証の二、三及び弁論の全趣旨を総合すると、被告税務署長ら及び下谷税務署長は、本件各処分当時において、少くとも同被告ら及び同税務署長に対する原告らの各法人設立申告書及びその添付書類である各原告の寄附行為、財産目録、貸借対照表（ただし、原告Ｃ、同Ｂについての貸借対照表の添付の有無は不明。）等によつて、それぞれ各原告の組織・運営の大綱、役員構成、寄附行為の内容（解散時の残余財産の処分方法、理事会の議決方法等を含む。）等を把握していたことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はないから、同被告ら及び同税務署長は、少くとも右のような資料に基づいて本件各処分をしたものと推認される。したがつて、本件各処分には、原告ら主張のような調査欠如の違法はないものというべきである。
３　相続税法六六条四項の違憲性の有無
相続税法六六条四項の違憲性をめぐる争点については、既に昭和二九年（行）第五八号、同三三年（行）第四七号の各事件に関しては、その中間判決において当裁判所の判断が示されているので、ここでは右判決後に右各事件に併合された昭和三四年（行）第一一二号事件に関する限度において、この点を判断することとする（後記４の各争点についても同様である。）。
（一）　相続税法六六条四項の趣旨
相続税法六六条四項の趣旨は、公益を目的とする事業を行う法人（以下「公益事業法人」という。）を設立するための財産の提供があり、又は公益事業法人に財産の贈与若しくは遺贈があつたときに、その財産の提供者、贈与者又は遺贈者の同族関係者が当該法人を私的に支配して、その提供等にかかる財産の使用・収益を事実上享受し、あるいは当該財産が昀終的にこれらの者に帰属することになるような状況にある場合には、実質的には前記の同族関係者等が当該財産を取得したのと同様な状態にあるのにかかわらず、これらの者には相続税又は贈与税が課されないことになるが、そのうえ当該法人も個人でないためこれに対しても課税が行われないとするならば、相続税又は贈与税の負担に著しく不公平な結果をもたらすことになるので、このような同族関係者等の相続税又は贈与税の負担の回避を防止するため、右のような場合には、当該法人を個人とみなして、財産の提供等があつた時点において、当該法人に対して相続税又は贈与税を課することとしたものであるということができる。
（二）　憲法八四条の趣旨
ところで、日本国憲法八四条は、いわゆる租税法律主義の原則を宣明しているところ、同原則の趣旨は、課税要件を法定することにより行政庁の恣意的な徴税を排除し、国民の財産的利益が侵害されないようにすることにあるのであつて、その趣旨からすれば、課税要件については、とくに実定法のうえで明確に規定されていることが要請されるのであるが、他方、税法の対象とする国民の経済生活上の現象は、千差万別であるうえ生成・変化しているのであるから、税法においては、既定の法概念にとらわれず社会経済現象の実態に即応する用語を使用することも避けられない。そして、税法といえども、その法解釈によつて規定の意味内容を明らかにすることが許されるのは当然であつて、当該用語の合理的な法解釈によつてその規定の意味内容が客観的に認識できる場合には、その課税要件が不明確であるとはいえないから、そのような法規も租税法律主義に反しないものと解するのが相当である。（三）　相続税法六六条四項の「公益を目的とする事業を行う法人」なる用語の明
確性
そこで、まず、前記（二）の観点から右条項の「公益を目的とする事業を行う法人」という用語について検討する。なるほど、右用語は実定法上必ずしも一般化されたものではなく、右概念を類型的に把握することは困難であるが、「公益」及び「法人」の概念は私法上の解釈に依拠すればその意味内容は明確であるから、前記用語の内容はおのずから一定の限界を画し得るばかりでなく、同条項は「その他公益を目的とする事業を行う法人」と規定していて、その例示として旧法人税法五条一項一号又は三号所定の法人を掲げているから、前記用語の意味する法人がこれらの法人と類似する法人であることが明らかである。したがつて、右用語は、以上の各点及び同法条の前記（一）の趣旨・目的に照らして解釈することによつて、その意味内容を客観的に認識し得るものということができ、租税法律主義に反するものではない。


（四）　同条項所定の、同族関係者の相続税等の「負担が不当に減少する結果とな
ると認められる場合」なる用語の明確性
相続税法六六条四項が租税回避を防止するための規定であることは前記（一）のとおりであるところ、公益事業法人に対する財産の提供、贈与等によるその提供者、贈与者等又はその同族関係者の相続税又は贈与税の回避行為の態様は多種多様であるから、同条項の趣旨・目的を達成するためには右のような用語を用いることも止むを得ないのであるが、右条項に該当するか否かの判断は、原告Ｂの主張のように、税務官庁の裁量に委ねられるものではなく、当該法人と財産提供者等又は同族関係者との関係、当該法人の経理及び財産の運用・管理の実態等に照らし、経験則に従つて合理的かつ客観的に行うべきであり、かつ、そのように行い得るということができる。したがつて、右用語も適用上明確性に欠けるところはなく、租税法律主義に反するものとはいえない。
よつて、この点に関する同原告の主張は、いずれも理由がない。４　相続税法六六条四項の医療法人に対する適用の可否（一）　まず、医療法人が同条項所定の「公益を目的とする事業を行う法人」に該当するか否かについて検討する。
（１）　相続税法六六条四項所定の「公益を目的とする事業を行う法人一とは、その例示として、日本赤十字社、商工会議所、民法三四条の規定により設立した法人、社会福祉法人、宗教法人、私立学校法六四条四項の規定により設立した法人及び労働組合等、要するに、民法上のいわゆる公益法人と特別法により設立された公益的法人を掲げていることにかんがみると、これらの法人の行う事業がいずれも公益性を有する点に着目して設けた法人の包括概念である、と解すべきである。原告Ｂは、この点について、労働組合等は公益性を有するものではないと主張するが、労働組合等の行う事業は、労働条件の維持改善その他労働者の経済的地位の向上という労働者共通の利益のために行われるものであるから、このような事業も一種の公益を目的とするものということができ、同原告の主張は失当である。（２）　ところで、医療法人は病院又は診療所を開設・経営して医療事業を行うことを主たる目的とするものであるところ、そもそも医療事業は、国民の健康保持のために不可欠なもので、その業務は、直接国民の生命の保全、身心の健康等公衆衛生に深いかかわりをもつものであつて、事の性質上利益の追求を第一目的とするものでないことは明らかであるから、その事業は公益性を有する事業ということができる。ところが、すべての国民に必要な医療を確保するには、公的医療機関のみならず、民間医療機関の整備・充実が図られなければならないところ、個人経営の病院等については、施設の建設・改善のための資金調達面で困難を伴ううえ、開業医の死亡により医療事業の継続に支障をきたすこともあるので、資金の集積を容易化するとともに、事業の永続性を確保するため、これらの病院等に法人格を与える必要があつた。そこで、医療事業に法人格を付与するに当たり、これを商法上の会社とすることは医療の非営利性に照らして望ましいものではなく（旧医療法七条二項）、他方、あらゆる病院が民法三四条による公益法人の資格を取得することも期待し難いので、医療事業について特別法たる医療法による医療法人の制度が設けられたものと解される。医療法が、医療法人は社団又は財団の形態をとるものとし（三九条）、剰余金配当の禁止（五四条）その他経理面（五一条、六三条）、組織面等（四四条、四五条、五五ないし五七条、六四条、六六条）において種々の法的規制を加えているのも、その趣旨の一半は医療法人の公益性を確保し、その営利企業化を防止することにあるというべきである。
したがつて、医療法人は、営利法人でないことは明らかであり、また公益法人そのものでもないが、むしろ、両者の中間的存在であつて、公益を目的とする事業を行う法人に該当するものということができる。
（３）　同原告は、医療法人が財団又は社団の形式をとつたのは、資金の蒐集・事業の永続性の確保という医療法人制度制定の沿革に由来するものであつて、医療事業の公益性によるものではない旨主張するが、医療法人が同原告主張の右目的を達成するには法人格を取得すれば足りるのであつて、法人格の取得と事業の営利性・公益性とはもともと関係のない事柄である。もつとも、医療法人がその事業により収益をあげることは可能であり、医療事業が収益事業と認められることもあり得る（旧法人税法施行規則一条の三第一項三〇号）が、公益法人等も収益事業を営むことができ（旧法人税法五条一項）、そのこと自体なんら公益性と矛盾するものではないから、医療法人が収益事業を営むことをもつて直ちに医療事業を営利事業ということはできない。
また、同原告は、個人の医療事業については、相続税法上公益を目的とする事業でないとして旧相続税法一二条一項三号、二一条の三第一項三号の非課税財産の規定の適用はなく、所得税法上もこれを営利事業としているので、これが法人形態に変わることにより法律上公益性を付与されることはあり得ないうえ、法人税法も医療法人を営利法人と同様に扱つているから、これを相続税法上公益法人類似の法人とすることは、租税体系上の矛盾であつて許されないと主張する。しかし、医療事業が公益性を帯びていて、本来非営利的性質を有する事業であることは、前記（二）のとおりであつて、医療事業を営む者は旧相続税法一二条一項三号、二一条の三第一項三号所定の「公益を目的とする事業を行う者」に該当するものというべきであるが、非課税の取扱いを受けることができないのは、これらの条項の定める政令の要件を充たすことができないからにほかならず、相続税法上、医療事業が「公益を目的とする事業」に該当しないからではない。また、旧所得税法九条は医療事業から生ずる所得を事業所得として規定しているが、同法上の事業所得は、商業、工業、農業、水産業、医業、著述業等の一定の事業から生ずる所得をいうのであつて、同法上事業所得として規定されていることをもつて、直ちに医療事業が営利事業であるとすることができないのはいうまでもない。更に、公益を目的とする事業を行う法人が収益事業を行うことがなんら右法人の公益性と矛盾するものでないことは、既に述べたとおりであるところ、医療法人は、法人税法上非課税法人、公益法人等以外の一般の法人として、課税上は営利法人と同様の取扱いを受けているが、それは専ら医療法人が収益事業を営むからにほかならず、医療法人が営利法人たる性質を有するからではない。よつて、同原告のこの点に関する主張も理由がない。


（４）　したがつて、医療法人は相続税法六六条四項所定の「公益を目的とする事業を行う法人」に該当しないとの同原告の主張は採用するに由ない。（二）　次に、医療法人に対する財産の提供、贈与等については、相続税法六六条四項所定の財産の提供者、贈与者等の同族関係者の相続税又は贈与税の負担が不当に減少する結果となると認められるということはあり得ないか否かについて考察する。
（１）　相続税法六六条四項は、前記３の（一）の趣旨からすれば、出資持分の定めのある法人については、財産の提供、贈与等の後も持分の移転の際に相続税又は贈与税を課し得るから、その適用の余地はないが、これに対し、財団形態の医療法人のように出資持分の定めのない法人については、前記３の（一）のとおり当該法人に対する財産の提供、贈与等の後もその財産の提供者、贈与者等又はその同族関係者がこれを取得したのと同様な状態にあるのにかかわらず、相続税又は贈与税を課されないこととなり、これらの者の相続税、贈与税の負担が不当に減少する結果となる場合もあり得るというべきである。
そして、同条項の規定のように、同族関係者らの相続税、贈与税の負担が不当に減少する結果となるか否かは、財産の提供、贈与等の時点において当該法人の定款若しくは寄附行為の定め、役員の構成、財産管理の状況等に照らして、財産の提供等のない場合に比し同族関係者らの相続税又は贈与税の負担が不当に軽減する結果となるといい得れば足りるのであつて、同原告主張のように、結果的にいかなる者にどれ程の相続税等の負担の減少をきたしたかを確定する必要はないものと解するのが相当である。
（２）　ところで、同原告は、医療法人制度の立法趣旨は、相続税又は贈与税を課さないことによつて医療事業の永続性を図るものであると主張する。しかし、医療法人制度の一つの目的が医療事業の永続性の確保にあるからといつて、そのために医療法人に対してはいかなる場合にも相続税又は贈与税を課さないこととしたものと解することはできない。けだし、仮にいかなる医療法人に対しても相続税又は贈与税を課し得ないとするならば、個人の開業医は、医療事業の実態はそのままにしながら法人格を取得することによつて容易に相続税を免脱することができ、租税負担の公平を著しく害することになるからである。
また、同原告は、医療法人が取得する財産は旧相続税法一二条一項三号又は二一条の三第一項三号に当たるから相続税又は贈与税を課し得ない旨主張する。しかし、右の各条項は、「公益を目的とする事業を行う者で政令で定めるもの」が当該公益を目的とする事業の用に供することが確実な財産に限り非課税にしているところ、右政令に当たる同法施行令二条及び四条の三は、前記法条の趣旨に則り慈善、学術、宗教等社会通念上およそ収益の余地がないような事業、すなわち、専ら公益の事業を行う者がその公益を目的とする事業の用に供する財産に限つて非課税財産とする旨を定めている。とすれば、医療法人の事業は、社会通念上も現実にも収益事業を含んでいるのであるから、その事業の用に供する財産が右規定上の非課税財産に該当しないことは明らかというべきである。
（３）　よつて、医療法人に対する財産の提供、贈与等により、贈与者等の同族関係者の相続税又は贈与税の負担が不当に減少することはあり得ないとの同原告の主張は、採用することができない。
５　課税の対象及び適用法条を誤つた違法の有無
原告らは、被告税務署長ら及び下谷税務署長は原告らの解散時における残余財産の帰属について特定の者に特別の利益を与える可能性、原告らの施設の利用について特定の者に特別の利益を与えていることなどを処分理由として主張しているから、これによれば相続税法六五条を適用すべきこととなり、同法六六条四項を適用してした本件各処分は違法であると主張する。しかし、同法六五条は、このような場合について明文で「第六六条第四項の規定の適用がある場合を除く外」適用される旨を定めているから、後者が前者に優先して適用されるべきことは明らかであつて、原告らの右主張は失当というほかない。
６　相続税法六六条四項の適用による信義則違反等の有無更に、医療法人に対して相続税法六六条四項を適用するのが、原告ら主張のように、政府当局者等の言動に照らして、信義則又は禁反言の原則に反するか否かについて検討する。


成立に争いのない甲第五、第八号証によると、医療法人制度を創設するための医療法の一部を改正する法律案が審議された第七回国会厚生常任委員会において、政府委員たる厚生省医務局次長が、右法律案提出の根本目的は、病院建設促進のための資金の集積を容易ならしめること及び病院の永続性を確保することにあるが、後者の目的は、個人開設の病院について、その病院長が年輩になり後継者に病院を承継させる場合に多額の相続税を課されるために病院経営を継続し得ないことが起つている実情であるので、かかる場合にも医療法人に組織替えしておくことによりそのような問題を解決することも目指している旨、提案理由を説明し、また、同委員会の質疑において、医療法人設立に当たり出資された場合に医療法人又は出資者に対して課税がされるかとの問に対し、「出資をした場合には税金はかかりません。それから昀近税法改正の方針が変りましたようでありまして、財団法人に寄附をいたします場合、・・・・・・贈与税を課さないということに方針が改まつたということを聞いております。」と回答していることが認められるが、これらの発言は、当時の相続税法の下では、法人の財産について、出資者等の死亡による相続税の課税の余地がないから、結果的に医療法人に対しても相続税の問題は起らないとの趣旨を説明したほか、財団法人に対する贈与税の課税に関する法改正の見込みを述べたものに過ぎず、これをもつて、医療法人制度が相続税等の負担を免れるために利用されることまで、政府において是認したものとはとうてい解されず、一方、証人ｐ２８、同ｐ２９の各証言及び原告Ａ、同Ｂの各代表者尋問の結果中には、当時、当局の職員等が、医療法人の設立により開業医の死亡等による相続税の課税等を免れ得るとしてその設立を勧奨又は指導したとする供述があるが、これらの当局職員等の指導・勧奨の趣旨は、結局、前認定の第七回国会厚生常任委員会における政府委員の説明と同趣旨に出たものであつて、もとより、その後、医療法人制度が相続税等の免脱のために利用される事態を生じても、医療法人に対する相続税等の課税を許容するような法改正はいつさい行わないことまでも保障したものでないことは自明の理であつて、当時右のような当局者の指導があつたことを根拠として、その後、相続税法六六条四項のごとき法律を制定すること及び同法条に基づいて課税処分を行うことが信義に反するということはできない。
よつて、医療法人に対し相続税法六六条四項を適用するのは信義則ないし禁反言の原則に反するとの原告らの主張は、失当というほかない。
７　相続税法六六条四項の原告らへの適用の可否
相続税法六六条四項の趣旨が公益事業法人に対する財産の提供者、贈与者等又はその同族関係者による前記３の（一）のような相続税又は贈与税の負担回避を防止することにあることは、既に述べたとおりであるから、公益事業法人に対する財産の提供、贈与等があつた場合に、当該提供、贈与等の時点において、当該法人の役員等の構成・機能、収入支出の経理、財産の管理状況、解散のときの残余財産の帰属、その他の定款・寄附行為の定め等からみて、当該財産の提供者、贈与者等又はその同族関係者が当該提供等にかかる財産を私的に支配し、その使用、収益を事実上享受し、あるいは当該財産が昀終的にこれらの者に帰属するような状況にあるときは、同条項所定のこれらの者の相続税又は贈与税の負担が不当に減少する結果となると認められる場合に該当するものと解するのが相当である。そこで、以下、これを各原告について考察する。
（一）　原告塩田会
原告塩田会は、本件（一）決定にかかる租税債務の不存在確認請求をしているが、このような租税債務不存在確認請求は、当該債務の原因たる課税処分に無効事由、すなわち、重大かつ明白な違法があることを前提とするほかないところ、本件（一）決定については、前記１ないし６の各点に関して違法のないことは既にみたとおりであるうえ、相続税法六六条四項の同原告に対する適用に関しても、同原告の役員構成並びに寄附行為の変更、同原告の解散及び解散に伴う残余財産の処分についての寄附行為の規定が被告国の主張のとおりであることは当事者間に争いがない以上、一応財産提供者等による提供財産の私的支配の事実を認めるべき根拠があるものということができ、仮に、同原告が反論１の（一）で指摘するような同原告における諸経理の解釈等をめぐる事実についての下谷税務署長の誤認があつたとしても、これらは、本件（一）決定について重大かつ明白な違法事由に当たらないことは明らかであるから、同原告の主張自体失当といわざるを得ない。ところで、同原告は、納税者が課税処分以前から当該租税債務について不存在確認の訴えによつてこれを争つている間に課税処分がされた場合には、当該処分について訴願前置手続を経ることなく、前記訴えを当該処分取消しの訴えに変更し得るから、当該処分に基づく租税債務不存在確認請求についても無効事由の存在は不必要である旨主張するが、処分取消しの訴えに変更し得るからといつて、該処分に基づく租税債務不存在確認の請求において処分の無効事由の存在を要しないとするのは独自の見解であつて、採用できない。
（二）　原告Ｃ
（１）　役員の構成等
原告Ｃにおける設立当初（財産提供当時、以下同じ。）の役員構成がｐ１１の点を除き、別紙第三目録記載のとおりであることは当事者間に争いがなく、これによれば、当初の理事四名中理事長ｐ１０、理事ｐ３０の親子は、いずれも同原告に財産を提供した本人であるうえ、証人ｐ１２の証言によると、その他の理事たるｐ１２及びｐ１３は、いずれも同原告設立以前からｐ１０の使用人（後者は、同人の元患者の妻でもある。）であり、その後も同原告の事務職員であつたことが認められる（なお、成立に争いのない乙第二号証の二〇及び証人ｐ１２の証言によると、昭和二九年一〇月以降は、ｐ１０の次女ｐ１１が理事として加わり、その結果、同族関係者のみで理事会の過半数を占めることになつたことが認められる。）。また、成立に争いのない乙第二号証の二によると、同原告の監事ｐ３１もｐ１０の娘の夫であることが認められる。
したがつて、同原告の運営は、後記（２）の理事会の議決方法を考え合わせると、織本一雉及びその同族関係者の意思に基づいて行われるおそれがあつたということができる。
（２）　残余財産の処分等に関する寄附行為の規定


同原告の寄附行為は、同原告が解散した場合の残余財産は理事会の議決を経、主務官庁の認可を得て処分すること、また、理事会の議決は、出席理事の過半数で決し、可否同数のときは議長（理事長）の決するところによると定めていることは、当事者間に争いがないから、同原告の解散の場合には、主務官庁の認可が要るとはいえ、残余財産がｐ１０又はその同族関係者に帰属することになる蓋然性が高いことは否めない。
また、成立に争いのない乙第二号証の一の一によると、寄附行為上、同原告の資産は理事会の議決を経て定めた方法によつて理事長が管理する旨定められているから、前記の理事会の構成及び議決方法等にかんがみ、同原告の資産が理事長であるｐ１０又はその同族関係者の意向のままに管理されるおそれがあつた。
（３）　経理状況及び財産管理の実状
（ア）　成立に争いのない乙第二号証の一〇二及び証人ｐ１２の証言によると、同原告に対して寄附行為により提供された財産には、その設立認可の日の前日の状態におけるｐ１０、ｐ３０の医療事業上の全資産及び同事業に伴う全債務が含まれていることが認められる。
（イ）　前掲乙第二号証の一の二及び証人ｐ１２の証言によると、ｐ１０は、前記の財産提供後も、その提供にかかる財産の一部である同原告の建物（同人の従前の私宅）を無償で使用し続け（次女ｐ１１も一時同居した。）、昭和三二年右建物が同原告の病室として使用されるに至つた後は、同原告の他の建物の一〇畳間を無償で使用していたことが認められる。
（ウ）　いずれも成立に争いのない乙第二号証の九ないし一一、同号証の一二の一、二、同号証の一三ないし一五、同号証の一九の一ないし三及び証人ｐ１２の証言並びに弁論の全趣旨を総合すると、ｐ１０は、同人所有の中野区＜以下略＞所在の土地を、同原告に対し、なんの留保もなしに提供したにもかかわらず、昭和三六年四月七日同原告の臨時理事会において右土地のうち同人の元私宅敷地部分の借地権が同人に帰属することを確認させたうえ、これを、同原告の承諾を得てｐ３２ほか二名に売却し、その代金で北多摩郡＜以下略＞に自己の土地、建物を取得したこと、また、同理事会において同原告の清瀬分院の建物が隣接地たるｐ１０の所有土地にまたがつていることを確認させたうえ、右土地分の賃料と同人が同原告に支払うべき別の土地の賃料とを一致させたうえ相殺する旨を決議させたことが認められる。
（エ）　更に、被告中野税務署長は、以上のほかに、同原告の理事たるｐ１１、ｐ１２、ｐ１３の各給与が不当に高額である旨主張するが、本件全証拠によつても右事実を認めるに足らない。
したがつて、右認定の（ア）ないし（ウ）の事実からすれば、同原告の経理、財産管理は、ｐ１０及びｐ３０又はその同族関係者のそれと実質上明瞭には区別されていないことが推認できる。
（４）　以上の（１）ないし（３）の各事実を総合すると、同原告が新たに医療法人の法人格を取得した後も、その経営の実態はｐ１０が個人として経営していた当時の病院の経営と実質的に異なるところはなく、同原告は財産の提供者たるｐ１０及びｐ３０又はその同族関係者によつて私的に支配され、その提供財産の使用、収益は事実上同人らによつて享受され、同原告の残余財産は昀終的には同人らに帰属するおそれがあるため、右財産提供者の同族関係者らの相続税又は贈与税の負担が不当に減少する結果となるものと認めることができる。したがつて、この点に関する同原告の主張も採用するに由ない。
（三）　原告Ｄ
（１）　役員の構成等
原告Ｄの設立当時の役員の構成が別紙第三目録記載のとおりであることは、当事者間に争いがなく、これによると、理事六名のうち四名が財産提供者たるｐ１４及びその同族関係者である。また、成立に争いのない５乙第三号証の二、七によると、その他の理事のうちｐ３３はｐ１４の知人である関係上理事として名を貸したに過ぎず、理事会に出常したことも、議事録や決算書に目を通したこともなく、同原告の運営には全く関与しなかつたこと、後に理事に就任したｐ３４もｐ１４の知人で、理事会には年一、二回出席する程度であまり熱心に同原告の運営に参加したものではないことが認められる。したがつて、同原告の運営は、後記（２）の理事会の議決方法を勘案すると、ｐ１４及びその同族関係者の意向に沿つて行われるおそれがあつたということができる。
（２）　残余財産の処分等に関する寄附行為の規定
同原告の解散時における残余財産の処分に関する規定（設立当初のもの及びその後改正されたもの）が被告蒲田税務署長主張のとおりであることは当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第三号証の六によると、現在の規定は設立二か月後に変更されたものであることが認められるが、変更後の規定によれば、当初の規定にあつた残余財産の処分先についての制限も削除され、これをただ理事総数の三分の二以上の同意と主務官庁の認可によつて処分し得る旨を定めている（なお、証人ｐ２９の証言によると、同原告がこのような寄附行為の変更をしたのは、同被告から原告の組織を社団法人か個人経営かに変えるよう二者択一を迫られた結果であることが窺われるが、その後同原告は社団法人又は個人経営に変つたわけではなく、しかも規定は右変更を加えたままのものである。）。
したがつて、同原告が解散したときの残余財産がｐ１４又はその同族関係者に帰属する蓋然性は十分あるということができる。
また、成立に争いのない乙第三号証の一によると、同原告の資産は、寄附行為上、理事会の議決を経て定めた方法により理事長が管理する旨定められていることが認められる。したがつて、前記理事会の構成を考え合わせると、同原告の資産は、理事長でもあるｐ１４又はその同族関係者の意向に従つて管理されるおそれがある。
（３）　経理及び財産管理等の実状


（ア）　成立に争いのない乙第三号証の一三の一、二及び証人ｐ２９の証言によると、同原告の開始貸借対照表には、ｐ１４個人の開業医当時の借入金、未払代金、租税債務等の消極財産が掲げられており、結局同原告は同人の開業医時代の積極・消極の事業用財産をすべて引き継いだものであること、同原告は、昭和二九年四月から同三〇年三月までの事業年度における法人税の申告の際にも、損金としてｐ１４個人の都民税、事業税等を計上していることが認められる。（イ）　成立に争いのない乙第三号証の一一の二及び証人ｐ２９の証言によると、ｐ１４は同原告に提供した建物の一部を使用し、その月額賃料を二〇〇〇円ないし三〇〇〇円と定めていたが、右賃料は必ずしも毎月支払われたわけではなく、半年分一括して支払われたり、同人の債権と相殺勘定により決済されたりしていたことが認められる（なお、同被告は、右賃料が不当に低額である旨主張するが、本件全証拠によつてもこれを認めるに足らない。）。
（ウ）　成立に争いのない乙第三号証の四、五及び証人ｐ２９の証言によると、同原告の病院の電話はｐ１４及びその家族も使用していたが、同人らがその料金を負担することはしなかつたこと、同原告は昭和三〇年四月から同三一年三月までの間に日本大学に対し六〇〇〇円を寄附したが、右はｐ１４が研究その他の点で大学とのつながりをもつ必要があつたためであることが認められ、右認定に沿わない乙第三号証の四の一部は証人ｐ２９の証言及び弁論の全趣旨に照らして採用できない。（エ）　成立に争いのない乙第三号証の八及び証人ｐ２９の証言によると、ｐ１４が同原告の設立の時に同原告に提供した建物の登記簿上の所有名義は、八年余の後に滞納処分のため代位による所有権移転登記手続が経由されるまで同原告に移転されなかつたことが認められる。
（オ）　証人ｐ２９の証言によると、同原告は昭和三五年四月から同三六年三月までの事業年度にその診療所の建物の一部を改築した際に、ｐ１４の居宅部分を増築したことが認められる。
（カ）　しかし、前掲乙第三号証の四、五及び証人ｐ２９の証言によつても、いまだ同原告がｐ１４に役員賞与を損金経理により支給し、また、同原告の収入に計上すべき売上金をｐ１４が私的に費消したとの同被告の主張事実は認めるに足らず、他に右事実を認めるべき証拠もない。また、同被告は、同原告が診療所等の表示にその名称を用いず、ｐ１４の個人開業医時代の名称を用いている点を指摘するが、これは、前掲乙第三号証の一及び弁論の全趣旨によると、同原告が寄附行為により診療所として「小川歯科医院」を設置する旨を定めている結果であつて、これをもつて直ちにｐ１４による同原告に対する私的支配の徴ひようとみることは相当でない。
右認定にかかる（ア）ないし（オ）の事実からすれば、同原告の経理及び財産管理は、ｐ１４又はその同族関係者のそれと実質上明瞭には区別されておらず、また、右財産の事実上の使用、収益が同人らによつて享受されていることが推認できる。（４）　以上の（１）ないし（３）の事実を総合すると、同原告の経営の実態は、医療法人となつた後もｐ１４の個人開業医時代の診療所の経営と実質的に異なるところはなく、同原告は財産の提供者たるｐ１４又はその同族関係者によつて私的に支配され、その提供財産の使用、収益は事実上同人らによつて享受され、同原告の残余財産は昀終的には同人らに帰属することになるおそれがあるため、右同族関係者らの相続税又は贈与税の負担が不当に減少する結果となるものと認めることができる。したがつて、この点に関する同原告の主張も採用することができない。
（四）　原告Ａ
（１）　役員の構成
原告Ａの設立当時の役員構成が別紙第三目録記載のとおりであることは当事者間に争いがなく、これによれば、理事五名のうち三名及び監事は、財産提供者であり、かつ、理事長でもあるｐ１５とその同族関係者により占められていることが明らかである。
しかし、成立に争いのない甲第一三号証の一、二及び同原告代表者尋問の結果によると、その後右理事については、設立後まもない昭和二九年二月ｐ１６及びｐ１７に代つて同原告の勤務医師小野光春、ｐ１９が理事に就任して以来、数回にわたり理事の交代があつたが、すべてこのような勤務医師の理事就任であり、新理事はいずれもｐ１５の同族関係者ではなかつたこと、現在では、理事五名中ｐ１５とｐ３５を除く三名及び二名の監事全員は全く右ｐ１５と同族関係はなく、寄附行為の規定上も、同族関係者は役員総数の一〇分の四未満でなければならない旨定められていることが認められる。
なお、被告は、理事ｐ２０は当時学生であり、その後も富山市に居住していたので理事の職務を執行しなかつた旨主張するが、同原告代表者尋問の結果及び弁論の全趣旨（一部争いのない事実を含む。）によると、ｐ２０は、理事就任当時は大学四年生であつたが、卒業後同原告の事務を担当する予定であつたため理事に就任したもので、その後家庭の事情から会社に就職し、転勤により約一年間富山市に転居したが、その間富山市在住の時期を除き、理事会に出席していたのであり、欠席の時は理事長に委任状を提出していたことが認められ、右認定を覆すに足る証拠はないから、被告の右主張は理由がない。


また、前掲甲第一三号証の一、二、成立に争いのない乙第四号証の一二によると、現行の寄附行為では、同原告の役員として、理事と監事のほかに、評議員制度が設けられていて、評議員（一二名ないし一八名）は、他の役員との兼任を禁止されるうえ、その総数のうちいわゆる同族関係者は一〇分の四未満に制限されているところ、役員の選任、寄附行為の変更、資産管理方法、収支決算、財団の解散等重要事項については理事会のみならず評議員会の議決ないし承認を得なければならない旨定められており、現にそのとおり実施されていることが認められる。してみると、同原告の運営が、役員構成の点からｐ１５及びその同族関係者の意のままに行われるおそれがあると断ずることはできない（なお、相続税法六六条四項に該当するか否かの判断の基準時が、被告指摘のとおり、医療法人に対する財産提供の時と解すべきことは、既に前記７の冒頭において述べたところであるが、このことは、その後の事実関係を基準時における当該医療法人の諸状況を推認する徴ひようとして斟酌することを妨げるものではない。）。
（２）　残余財産の処分等に関する寄附行為の規定
同原告の解散時における残余財産の処分に関する寄附行為の規定（変更後のものも含む。）が同被告主張のとおりであることは当事者間に争いがなく、これによると、設立当初は、解散時の残余財産は理事会の議決を経て国又は地方公共団体に寄附する旨定められ、現在も、残余財産は国又は地方公共団体又は本財団と類似の目的で医療事業を行う他の法人に帰属すると定められているが、その間昭和三一年五月には、残余財産は理事会の議決を経て医療法及び民法に定めるところにより帰属すべきものに帰属すると改正されている。なるほど、右改正により寄附先についての制限が削除され、私的支配がより容易になつたことは明らかであるが、同原告代表者尋問の結果によると、右改正は、当時の同原告の事務長が組織を社団法人に変えざるを得なくなるときのことを考慮のうえ行つたもので、その後同原告は、法人格を変更しないことに決めた時に直ちに現在のような規定に戻したことが認められるから、右改正は特殊事情に基づく暫定的なものであつたとみることができる。そして、設立当初及び現在の規定によると、同原告の残余財産がｐ１５又はその同族関係者に帰属する余地は全くないというべきである。
また、成立に争いのない乙第四号証の一〇の二及び前掲甲第一三号証の一、二によると、同原告の資産の管理は、寄附行為上、設立当初は、理事会が定めた方法によつて理事長が行う旨定められていたが、現在では、理事会及び評議員会の議決を経て定めた方法によつて理事長が行うものとされていることが認められる。したがつて、同原告の資産の管理は、設立当時の規定においては、ｐ１５又はその同族関係者の意向に沿つて行われるおそれがあると解する余地もなくはなかつたが、むしろその後の規定等の諸状況からみて、同原告の場合、そのようなおそれはなかつたものと推認するのが相当である。
（３）　経理及び財産管理等の実状
（ア）　ｐ１５が同原告設立後暫定的に約一年間同原告の病院の八畳間に無償で居住していたことは当事者間に争いがなく、同原告代表者尋問の結果によると、同人の妻も同室に同居していたが、同人らの居住は、当時同病院には他に適当な当直医がいなかつたため、同人が当直医を兼ねたことにもよることが認められ、また、ｐ１５が右の病院居住の期間中使用したガス・電気・水道の料金をみずから負担しなかつたことは当事者間に争いがないが、同原告代表者尋問の結果及び弁論の全趣旨によると、右料金部分はメーターの関係上金額の分離が困難であるうえ、極めて少額である一方、ｐ１５は同原告から宿直医の手当の支給を受けていなかつたことが認められる。したがつて、ｐ１５がこのように賃料や光熱費を支払わなかつたことは、当直医が必要であり、かつ、当直医手当が支給されていなかつたことを考慮すると、あながち同人が不当な利益を受けていたというには当たらない。（イ）　成立に争いのない乙第四号証の六ないし八及び同原告代表者尋問の結果によると、同原告が法人税の申告に当たりｐ１５に対する賞与を損金に計上したため被告により否認されたこと、また、同申告について、入院患者・付添看護婦の給食収入の計上もれが指摘されたことが認められるが、前掲乙第四号証の八その他本件全証拠によつてもいまだｐ１５が右給食収入を私的に費消したとの点は認めるに足らず、右認定の事実をもつて、ｐ１５が同原告を私的に支配していることの一徴ひようとすることは困難である。
（ウ）　更に、被告大森税務署長は、同原告とｐ１５又はその親族等との間に不明瞭な金銭貸借関係がある旨主張する。そして、前掲乙第四号証の六、成立に争いのない同号証の二、四、五、七及び同原告代表者尋問の結果によると、同原告がｐ１５から、又は同人らを通じてその親戚等から短期借入れをしていることが認められるが、右事実によつて、直ちに、同原告の経理とｐ１５のそれとが明瞭に区別されていないとか、同人が同原告から特別の利益を得ているということができないのはいうまでもない。
（エ）　かえつて、前掲乙第四号証の一〇の二、成立に争いのない同号証の一〇の三、四及び弁論の全趣旨によると、ｐ１５らから同原告に提供された財産には、他の同種医療法人の設立の場合に往々にしてみられるように財産提供者の負債等が含まれているというような事実は全くないことが認められる。
（４）　旧租特法六七条の二の大蔵大臣の承認等
同原告が昭和四〇年三月三一日旧租特法六七条の二第一項の適用上、公益の増進に著しく寄与し、かつ、公的に運営されていることにつき同法施行令三九条の一三第一項所定の要件を充たしているものとして大蔵大臣の承認を受けたこと、したがつて、同原告については右時点において財産提供者らによる私的支配、利益享受等がなかつたことは、当事者間に争いがない。
また、前掲乙第四号証の一〇の三、四及び同原告代表者尋問の結果によると、同原告は、設立当初は資産六三五万余円、病院一、従業員二〇名余であつたのが、現在では、資産約二億円、病院三、従業員一〇〇名余となつて、着実に拡大・充実されてきたことが認められる。


（５）　以上認定の（１）ないし（４）の事実を総合勘案すると、同原告は、被告主張のように、設立当初はｐ１５の個人開業医時代の病院経営とさして変らなかつたのに、その後一〇年を経て前記の大蔵大臣の承認をうけた時点において、その承認にふさわしい実態をもつものに変容したとみるべきではなく、むしろ設立当初からｐ１５又はその同族関係者によつて私的に支配され、その財産の使用・収益を同人らが享受するという状況にはなかつたものと推認するのが相当である。よつて、同原告に対して相続税法六六条四項を適用してした本件四更正は、違法であつて、取消しを免れない。
（五）　原告Ｂ
原告Ｂに対する本件各処分のうち、本件（五）（１）決定が理由附記の不備によつて違法であることは前示のとおりであるから、ここでは本件（五）（２）決定について検討する。したがつて、相続税法六六条四項の適用の可否を判断すべき基準時は、ｐ１から当該財産の贈与がされた時点である。
そして、成立に争いのない乙第一号証の五及び同原告代表者尋問の結果によると、ｐ２１の弟にあたるｐ１が同原告に贈与したとされる財産たる建物は、昭和一八年にｐ２１が家督相続により取得したところ、同人の応召中に同人の同意を得ることなくその所有名義がｐ１に変更されていたもので、本来ｐ２１の所有であつて、その所有名義も同人に回復されるべきものであるところ、同人はすでに同原告を設立しており、その事業用財産を同原告にすべて提供していたので、ｐ１から直接同原告に贈与する形式をとつたことが認められるから、その実質はｐ２１による贈与とみるべきものである。
（１）　役員の構成
同原告の設立当初の役員の構成が別紙第三目録記載のとおりであることは当事者間に争いがないが、成立に争いのない乙第一号証の三、七及び証人ｐ２８の証言並びに同原告代表者の尋問の結果によると、右役員のうち、ｐ２２は昭和二九年一〇月一日ｐ３６と交代し、ｐ２３は、同三一年一〇月一日ｐ２１の母ｐ２４と交代したことが認められる。したがつて、同原告設立当時は、同原告の理事四名のうち三名及び監事がｐ２１及びその同族関係者であつたのであり、更に、ｐ１から同原告に建物が贈与された（以下「本件贈与」という。）のち、まもなく、理事四名のうち三名が同人の近親者によつて占められるに至つたのである。そして、成立に争いのない乙第一号証の六、同号証の一二の一ないし三及び原告代表者尋問の結果によると、同原告の定時理事会は毎年度二回、四月及び三月に開催される建前になつているが、実際には年一回四月ころ開催されるに過ぎず、ときには理事会は、決議録を各理事の間に回してその押印を得ることをもつて代えられていたことが認められる。
したがつて、同原告の運営は、後記（２）の理事会の議決方法を考え合わせると、本件贈与の前後を通じてｐ２１及びその同族関係者の意向に沿つて行われるおそれがあつたということができる。
（２）　残余財産の処分等に関する寄附行為の規定
同原告の寄附行為上、同原告が解散した場合の残余財産は、理事会の決議を経、かつ、主務官庁の認可を得て処分する旨、また、右理事会の決議は、出席理事の過半数により、可否同数のときは議長（理事長）の決するところによる旨定められていることは、当事者間に争いがないから、同原告の残余財産は、前記の理事の構成からみて、ｐ２１又はその同族関係者に帰属することになる蓋然性が高いということができる。
また、前掲乙第一号証の一二の三によると、同原告の資産は、理事会の決議を経て定めた方法によつて理事長が管理する旨定められていることが認められるところ、同原告の前記の理事の構成及び議決方法を考え合わせると、同原告がその資産の管理上、ｐ２１又はその同族関係者に特別な利益を与えるおそれが十分あるというべきである。
（３）　経理及び財産管理の実状
（ア）　ｐ２１が本件贈与になる建物の一部（一四坪）を本件贈与の時以降同原告から当初の月額賃料三〇〇〇円の約で賃借してきたことは、当事者間に争いがなく、前掲乙第一号証の七、証人ｐ２８の証言及び同原告代表者尋問の結果によると、ｐ２１は右居住により同原告の宿直医を担当していたが、同人のほかにその家族も右建物に居住してきた（同建物のその他の部分は、時により同原告の炊事場、従業員宿舎、病室等に使用されたことがある。）ところ、その賃料は必ずしも定期的に支払われているわけではなく、ｐ２１の同原告に対する貸金債権をもつて相殺勘定されたり、ときには全くその支払いがなかつたため、同原告の法人税の申告につき被告荒川税務署長からこの点を指摘されたことがあることが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
しかし、右賃料（その後増額されたものも含む。）が低額に過ぎるとの同被告の主張は、ｐ２１が前示のとおり当直医を兼ねていたこと及び同人とその家族の占用部分が明確でないことなどを考慮すると、前掲乙第一号証の七その他本件全証拠によつても、これを認めるに足らない。
（イ）　前掲乙第一号証の七、証人ｐ２８の証言及び弁論の全趣旨を総合すると、ｐ２１とその家族の光熱費及び水道料金は、昭和三三年にメーターが分離されるまでは同原告によつて一括して支払われていたが、同人は毎月その自己負担分の支払いをしたわけではなく、期末に同人の同原告に対する貸金債権をもつて相殺勘定したり、ときには全く支払いがされなかつたために同被告によつてその旨指摘されたこともあること、また、ｐ２１やその家族は同原告の電話を使用したが、その料金は計算が困難であるとの理由により全く支払われていないこと、更に、同原告は、入院患者や従業員のための賄用の食品とともにｐ２１及びその家族分も一括して購入することがあつたが、これがその都度清算されていた形跡はなく、同原告の法人税の申告につき、同被告によりその賄費の一部が否認されたことがあること、ｐ２１が同原告の自動車を私的に使用することもなくはなかつたが、そのガソリン代等を負担したことは全くなかつたことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。


○　主文
被告が昭和五二年五月二七日付で原告に対し、原告の昭和五〇年一二月一日から昭和五一年一一月三〇日までの事業年度の事業に係る事業所税についてした更正処分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文と同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
（一）　原告会社は、カーペツトの製造販売を業とするものであるが、被告に対し、昭和五〇年一二月一日から昭和五一年一一月三〇日までの事業年度の事業に係る事業所税について別表（一）記載の内容の申告をしたところ、被告は昭和五二年五月二七日付で原告会社に対し、同表（二）記載の内容の右事業所税の更正処分をした。原告会社はこれに対し同年七月二〇日異議申立てをしたが、被告は同年八月一九日これを棄却する旨の決定をした。
（二）　原告会社は、その事業の用に供している堺市＜地名略＞所在の事務所兼倉庫（床面積五、〇九〇・三八平方メートル・以下「本件建物」という）が、地方税法七〇一条の三四第三項二二号（昭和五三年法律第九号による改正前のもの・以下「旧地方税法七〇一条の三四第三項二二号」という）に該当する施設であつて非課税であるとの見解のもとに申告をした。ところが、被告は、本件建物は右非課税規定に該当せず、ただ、そのうち福利厚生施設である部分七三・五七平方メートルだけが非課税であるとの見解を採つて本件更正処分をした。（三）　本件建物は、原告会社が民間金融機関から資金を借り入れて建築したものであるが、その敷地（四、七〇二・三〇平方メートル）は、原告会社が、訴外日本敷物団地協同組合を介して訴外中小企業振興事業団から中小企業振興事業団法二〇条一項二号イ所定の資金（以下「高度化資金」という）を借り入れて取得したものである。
（四）　原告会社は、昭和四三年から本件建物の所在地の周辺に逐次土地を取得して建物を建築又は取得してきたが、これらの資金は、すべて日本敷物団地協同組合を介して中小企業振興事業団から高度化資金の貸付けを受けてまかなつた。ところで、原告会社は、本件建物の建築に当つても高度化資金の借入れを右組合に申し込んだ（高度化資金の貸付けには実務上このような方法が採られている）が、同組合の金融事業規定によつて借入のわくが定められており、原告会社の場合既にその限度に達していたため、再三の交渉にもかかわらず高度化資金の借入れができず、やむをえず民間金融機関の資金で本件建物を建築した。（五）　本件建物は、その全部が旧地方税法七〇一条の三四第三項二二号に該当すると解すべきである。すなわち、
右規定は、中小企業振興事業団法二〇条一項二号イ又はロ所定の事業を行う者が、高度化資金の貸付けを受けて事業を実施している場合には、その事業の用に供する施設は非課税とする旨定めているが、原告会社の場合、右の事業主体に関する要件に該当し、本件建物の取得について高度化資金の貸付けを受けている。したがつて、本件建物はまさに右規定に該当する。
（六）　結論
１　被告の本件更正処分は、旧地方税法七〇一条の三四第三項二二号の解釈を誤つた違法があるので、その取消しを求める。
二　請求原因に対する被告の答弁と主張
（認否）
請求原因（一）ないし（三）の事実は認め、同（四）の事実は不知、同（五）の主張は争う。
（主張）
旧地方税法七〇一条の三四第三項二二号は、事業所税の課税客体である建物（事業所用家屋）それ自体が高度化資金の貸付けを受けて建築された場合の規定であつて、その建物が高度化資金の貸付けを受けて建築されたものでなければ、その敷地が高度化資金の貸付けを受けて取得されても右条項に該当しない。このことは、条文の文理解釈からも、また、事業に係る事業所税の課税客体が建物（資産割）と従業者の給与（従業者割）のみであつて、土地ではないことからも明白である。ちなみに、昭和五三年法律第九号による改正後の地方税法七〇一条の三四第三項二二号によれば、右の被告の主張がより一層明確に裏づけられるのであつて、新法の趣旨は旧法の下においても十分尊重されるべきである。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　当事者間に争いがない事実
請求原因（一）ないし（三）の各事実は当事者間に争いがない。二　旧地方税法七〇一条の三四第三項二二号の解釈について
（一）　旧地方税法七〇一条の三四第三項二二号は、
（１）　中小企業振興事業団法二〇条一項二号イ又はロの中小企業構造の高度化に
寄与する事業で政令で定めるものを行う者が、
（２）　高度化資金の貸付け等を受けて当該事業を実施する場合における、（３）
当該事業の用に供する施設で政令で定めるもの
につき、当該施設に係る事業所床面積及び従業者給与総額に対しては事業に係る事業所税を非課税とする旨規定している。
ところで、本件の場合、原告会社が右（１）の要件に、また本件建物が右（３）の要件に各該当することは、被告が明らかに争わない。
そこで、本件の争点は、右（２）の要件に該当するかどうかという問題に帰着する。以下、この争点について検討する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役五年に処する。
原審における未決勾留日数中一四〇日を右刑に算入する。押収してある納税証明書七通（東京高裁昭和五〇年押第五三六号の一ないし五、七、九）、納税証明書写九通（同押号の一八、三一、四四、五〇、五九に各添付）の各変造部分及び納税証明書八通（同押号の七ないし一四）、納税証明書写八通（同押号の八五、九一、九七、一〇三に各添付）の各偽造部分を没収する。訴訟費用は、別紙記載のとおり被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人平岡俊将、同坂間孝司、同笠原力連名の控訴趣意書及び控訴趣意補充書、弁護人田原義衛作成名義の控訴趣意補充書、同その二及び同その三（但し、同弁護人は、当審第四回公判期日において、「理由齟齬」の主張の点は裁判所の職権調査を促す趣旨であり、同第五回公判期日において右「控訴趣意補充書その三」は裁判所の職権発動を促す趣旨及び量刑事情として述べる趣旨である旨それぞれ陳述した）に各記載するとおりであり、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事西村常治作成名義の昭和五〇年一一月一九日付、同五一年一月一七日付各答弁書に各記載するとおりであるから、ここに、これらを引用する。弁護人平岡俊将、同坂間孝司、同笠原力の控訴趣意第一及び弁護人田原義衛の控訴趣意第一点の（一）（法令解釈適用の誤の主張）について、所論は、要するに、原判示第一ないし第四の原判示各証明書の原判示各事項欄の改ざんは、これに続く複写文書の作成のためのものであつて、被告人らには原判示の改ざんの各証明書の原本をいずれも真正なものとして使用する意図が全くなく、「行使の目的」を欠くから、犯罪が成立せず、また、右各証明書の改ざんは、その複写文書を作成するための準備行為であつて、刑法上の「予備」を構成するに止り、犯罪を構成せず、更にまた、原判示第一ないし第四、第七、第八、第一二、第一四の改ざんの各証明書の複写文書は、原本ではなく、あくまでも写であつて、いずれも被告人らが自由に作成することのできる内容虚偽の私文書に過ぎないから、右各複写文書の作成行為は、いずれも公文書偽造罪を構成せず、仮に、右各複写文書が、公文書に当たるとしても、いずれも無印公文書と解すべきであるから、原判示第一ないし第四の各事実に対し有印公文書変造・同行使の、原判示第七、第八、第一二、第一四の各事実に対し有印公文書偽造・同行使の該当法条を各適用した原判決は、法令の解釈適用を誤つたものであり、右誤りは、判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。


そこで、所論にかんがみ検討すると、文書偽造罪における「行使の目的」とは、他人に対し、偽造（変造）文書を真正な文書と主張して、当該文書の作成名義、内容につき他人を誤信させようとする目的をいうものと解すべきところ（大審院大正二年四月二九日判決・大刑録一九―五三二頁参照）、なるほど被告人らにおいて原判示第一ないし第四の原判示各証明書の原判示各事項欄の改ざん行為（変造）はその各改ざんした各証明書の原本をいずれも真正な文書としてそれ自体を証明用に使用する意図がなかつたことは所論指摘のとおりであるが、右各証明書の改ざん行為は、これを複写機を用いてその改ざんに係る公文書と同一作成名義、同一内容の複写文書（以下写真コピーという）を作成しこれを原判示用途に使用するためであつたことは原判決の認定<要旨>するとおりであるから、被告人らとしては、物理的に右改ざんに係る原判示各証明書自体を他人に対し、行使</要旨>する目的がなかつたにせよ、右各証明書と同一の作成名義、内容でその原本自体の存在に取引上疑問を抱かせない後記各写真コピーを作成することにより、これを介して、右改ざんに係る原判示各証明書を真正な文書として他人に対し主張する意図であり、かかる場合、たとえ写真コピーを介するにせよ、改ざんした証明書の内容の真正を主張せんとするものである以上、行使の目的をもつて原判示各証明書を改ざんしたものと認めるに支障はないというべきである。そして、原判示各証明書の改ざんに行使の目的を認めうる限り、改ざんによる変造行為は完成し、これを単に写真コピー作成のための準備行為ないし予備行為として不可罰視することは許されない。この点の論旨は理由がない。また、公文書偽造（変造）罪は、公文書に対する公共的信用を保護法益とし、公文書が証明手段としてもつ社会的機能を保護し、社会生活の安定を図ろうとするものであるから、公文書偽造（変造）罪の客体となる文書は、これを原本たる公文書そのものに限る根拠はなく、原本の写であつても、それが原本と同一の意識内容を保有し、証明文書としてこれと同様の社会的機能と信用性を有するものと認められる限り、偽造（変造）の客体たる文書に含まれるものと解するのが相当であり、複写機等を使用し、機械的方法により原本を複写した写真コピーは、写ではあるが、複写した者の意識が介在する余地のない機械的に正確な複写版であつて、紙質等の点を除けば、その内容のみならず筆跡、形状にいたるまで原本と全く同じく正確に再現されているという外観をもち、これを見る者をして、同一内容の原本の存在を信用させるだけでなく、印章、署名を含む原本の内容についてまで、原本そのものに接した場合と同様に認識させる特質をもち、複写した者の意識内容でなく、原本作成者の意識内容が直接伝達保有されている文書とみうるものであり、このような写真コピーは、そこに複写されている原本が右コピーどおりの内容、形状において存在していることにつき極めて強力な証明力をもちうるものであり、それゆえに、公文書の写真コピーが実生活上原本に代わるべき証明文書として一般に通用し、原本と同程度の社会的機能と信用性を有するものとされている場合が多いから、公文書偽造（変造）罪の客体たりうるものであつて、原本と同一の意識内容を保有する原本作成名義人作成名義の公文書と解すべきであり、右作成名義人の印章、署名の有無についても、写真コピーの上に印章、署名が複写されている以上、原本作成名義人の印章、署名のある文書として文書偽造（変造）罪の客体たりうるものと認めるのが相当であり、原本の複写自体は一般に禁止されているところではないが、原本の作成名義を不正に使用し、原本と異なる意識内容を作出して写真コピーを作成することは、もとより原本作成名義人の許容するところではなく、行使の目的をもつてするこのような写真コピーの作成は、公務所又は公務員の作成名義を冒用して本来公務所又は公務員の作るべき公文書を偽造（変造）したものに当たることは、最高裁判所昭和五一年四月三〇日第二小法廷判決に示すとおりである。そこで、これを本件についてみると、本件各写真コピーは、いずれも公務員である税務署長等がその職務上作成すべき同税務署長等の職名及び記名押印のある法人税納税証明書等を改ざんし、これを複写機で正確に複写した形式外観を有する写真コピーであつて、いずれもＡ協会からの信用保証決定を得るための添付資料として提出され、同協会においてこれと同一内容の原本の存在を信用して異議なく受理され原本と同一の証明力を有する文書として扱われていたものであることは明らかであるから、本件写真コピーは改ざんにかかる原本と同様の社会的機能と信用性を有する文書と解しても差支えない。してみると本件各写真コピーは、いずれも原判示の税務署長等の記名押印のある有印公文書に該当し、これらを原判示の方法で作成行使（ただし、原判示第二の変造公文書行使は、後記のとおり当裁判所判示の方法による）した被告人の原判示第一ないし第四の各所為は、有印公文書変造・同行使罪（ただし、原判決は、原判示第二の事実につき変造有印公文書行使の事実摘示を欠く）、原判示第七、第八、第一二、第一四の各所為は有印公文書偽造・同行使罪に該当するものというべきであるから、原判決には所論のような法令解釈適用の誤は存しない。所論は、確かに聴くべき見解を展開するものではあるが、複写技術が格段に飛躍し、証明手段として写真コピーが原本に代わるものとして一般的に使用されている現在の社会の状況を考えれば、文書偽造の客体を原本に限るとする理論にも確たる根拠がないこととあいまち、最高裁判所の前記引用判例は解釈論として十分説得力のあるものと考えられるので、当裁判所もこの判例に従うことにした。従つて、この点の論旨も採るを得ない。
なお、職権をもつて調査すると、原判決は、その理由「罪となるべき事実」第二において、被告人の原判示変造法人税納税証明書及び同事業税（法人）・都民税納税証明書の一括行使の事実の摘示がないのにかかわらず、その理由「法令の適用」の項において、右第二の事実に変造有印公文書行使に関する刑法六〇条、一五八条一項、一五五条二項、同条一項を適用し、原判示の一所為数法、牽連犯の罪数処理をしたうえ、一罪として変造有印公文書行使罪（法人税納税証明書）の刑で処断し、かつ、納税証明書写二通の各変造部分は原判示第二の変造有印公文書行使の犯罪行為を組成した物として同法一九条一項一号、二項により没収しているから、原判決は、理由相互間にくいちがいのあることが明らかであるから、原判決は、この点において到底破棄を免れない。よつて、その余の控訴趣意に対する判断を省略し、刑訴法三九七条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により被告事件につき更に判決する。


主　　　文
被告は原告らに対し、それぞれ別表一請求総額欄記載の金員及び右金員のうち同表（イ）欄記載の金員に対する昭和四六年八月二六日から、同表（ロ）欄記載の金員に対する昭和四八年六月二六日から、同表（ハ）欄記載の金員に対する昭和五〇年五月二六日から、同表（ニ）欄記載の金員に対する昭和五二年三月二六日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
訴訟費用は被告の負担とする。
この判決は仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文と同旨。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
被告は東京都に本部、大阪市ほか全国九か所に支部を置き、船積貨物の積込み、陸揚げの際行なうその貨物の個数ないし容積、重量の計算と証明を業（以下検数業務という）とする社団法人であり、原告らは被告の従業員として被告大阪支部に所属し、また、産業別労働組合である全日本港湾労働組合関西地方築港支部全日検分会（以下分会という）に所属する組合員である。
２　就業時間中の組合活動に対する賃金カツトの存在
原告らは、別表二の△印記載の各日に前記分会の活動に従事するためその旨被告に届出て休業したところ、被告としては、このような場合の賃金については後記の理由により月額賃金の五〇分の一のカツト（以下五〇分の一カツトという）にとどめるべきであるのにかかわらず、被告はそれを越えて、月額の二五分の一の賃金カツトを行ない（以下二五分の一カツト、又は本件賃金カツトという）、結局原告らはいまだ合計にして別表一請求総額欄記載のとおりの受くべき賃金（二五分の一カツトと五〇分の一カツトとの差額）をえていない。
３　本件賃金カツトに至る経緯
（一）　昭和三三年四月一日施行の被告の就業規則二三条によると「就業時間中に組合運動……その他協会の業務に関係のない事由で就業しない時はこれを欠勤、遅刻、又は早退として取扱う。但し、不当労働行為となるものを除き労働組合と協定した場合はその協定による。」と規定され、附属規定七条によると「無届にて欠勤又は休務した場合は一日に付各人の月額の基準内賃金（本給、家族手当、役付手当）の二五分の一を減額する。理由を付して届出て欠勤又は休務した場合には各人の月額の基準内賃金の五〇分の一を減額するものとする。」と規定されていた。（二）　右各規定を受けて、昭和三三年九月二五日、被告と当時分会が二重加盟していた企業内労働組合である全日本検数労働組合（以下全日検労組という）との間に、「就業時間中の組合活動に関する取扱」と題する協定が結ばれ（これに基づいて、更に被告大阪支部と全日検労組大阪支部分会との間に細部の取決めが行なわれた）組合執行委員会出席の場合はその旨を前日までに、拡大執行委員会、評議員会、代議員会に出席の場合はその旨を三日前までに、上部団体等の会議出席の場合はその旨を前日までにいずれも被告大阪支部長に届出ることを条件としてそれぞれ待機扱い（港湾荷役、検数業務を必要とする船舶入港が不確定で予測し難いため、それに備えて被告は相当人員を現実の業務につけることなく待機させるのが通常で、その人数の中に組み入れる扱いをすること）とし、賃金カツトをしない取扱いが行なわれ、実際には右取決めにかかる待機扱いは右所定の場合のみならず、組合活動一般に及ぼされ、すべて待機扱いとされてきた。
（三）　分会では昭和三〇年代から昭和四八年一月二七日まで、分会員が就業時間中に組合活動をする場合は、その氏名、組合活動の内容、日時、場所を明示し、分会長名で被告大阪支部長宛に右組合員の「配置の便宜をお計り下さい」と記載した申入書で事前に届出をなし、同四八年二月一日からは全日本港湾労働組合関西地方築港支部執行委員長と分会長の連名で右同趣旨の内容を記載した申入書により事前の届出をなし（右申入書の提出によつて、被告は従業員の作業配置と業務遂行の障害を避けることが可能となる）、当該分会員は必らず右内容通りの組合活動に従事し、被告もこれを許容してきたものである。
（四）　昭和三四年冬期一時金の支給をめぐる紛争（不当労働行為救済申立事件）において、大阪地労委は昭和三五年七月九日、「使用者は、業務の特殊性に鑑み、申立人が予め届出をし、使用者の承認を得た場合に限り、申立人組合員の待機時間中の組合活動を認める」との勧告を出し、被告もこれを受けて、その後も前記の取扱いは何らの変更がなされなかつた。
（五）　被告は昭和三五年八月三一日、前記協定を三ケ月後の同年一一月二九日限り失効させる旨の通告をなし、右通告後待機中の組合活動を認める（賃金保障）一方、執行委員会等の諸会議につき賃金不支給を前提として会議出席を認めることを骨子とする「就業時間中の組合活動について、組合活動に関する協定（案）」を分会に提案したが、分会の拒否に会い、妥結に至らなかつた。そして、就業時間中の組合活動に関する賃金取扱いは被告各支部の実情に合わせた処理に委ねられることとなり、大阪支部においてはこの協定破棄以降も賃金取扱いに何らの変更もなかつた。
（六）　ところが、昭和三〇年代の後半、日本経済の高度成長下に港湾整備が進められ、港湾荷役の取扱量が増大するにつれて被告の事業も拡大し、それに伴つて従業員の大巾増が必要となつたが、必要な人員確保がなされず、そのため、従来分会員の就業時間中の組合活動については、事前の届出によつて常に配置上の便宜をはかりえたものが、便宜をはかりえない事態が生じ、待機時間が減少するに至つた。そこで、被告は、前記分会の事前届出により、作業配置上就業時間中の組合活動従事予定者を作業ローテーシヨンからはずすことが支障ないという意味で配置上の便宜をはかれる場合には、従来どおり該当者を待機扱いとして賃金を全額保障するとの原則を維持したが、右便宜がはかれないとの回答をした場合には、五〇分の一をカツトするようになり、原告Ａは昭和三七年二月一三日初めて五〇分の一カツトを受け、他の組合員もその頃同じカツトを受け、以後、右取扱いは昭和四四年一〇月一六日まで固定化し、存続した。


また、これとは別に、被告は昭和三六年一二月以降、分会がスト権を確立し、ストライキ等（部分ストを含む）何らかの形で被告に対する闘争体制を組んでからそれが終結する時点までの間、当該就業時間中の組合活動がストライキ行為と同視しうると評価された場合には二五分の一カツトを行なつた。（七）　分会は、これらの取扱いに対し、その人員増要求を被告が無視した点に問題があるものの、現実に生じた人員不足下で従業員全体の待機時間が減少している状況に一定の理解を有しており、加えて、東京、横浜の各被告支部において、昭和三六年一二月一日以降就業時間中の組合活動のための届出欠勤を前記就業規則二三条に定める一般の届出欠勤と同様に取扱つていた事情を考慮して、昭和三七年頃以降、被告大阪支部との間にストライキ等対抗関係が発生した場合でない限り、分会の前記事前届出に対し配置上の便宜がはかれない場合には、一般の届出欠勤の場合の就業規則上の取扱いと同じく不就労に対し五〇分の一カツトをなすことを容認し、他方分会と被告大阪支部との間に右のような対抗関係が生じた場合の二五分の一のカツトは当然のこととしてこれをも容認し、このような取扱いは昭和四四年一〇月一六日まで約八年間存続したのであつて、法的確信に支えられて慣行化したといわなければならない。
（八）　ところが、被告は昭和四四年八月一四日に開催された中央経営協議会において、突如として、従前の就業規則二三条一項を改め、二七条一項として「組合運動、……その他協会業務以外の用務は勤務時間外に行なうものとする」と規定し、勤務時間内の組合活動に対しては賃金を保障しないとの提案をなし、組合側がただちに反対意見を述べ、同年九月八日団交を申入れたにかかわらずこれを拒否し、全国的には同年九月一六日から実施した。
（九）　被告大阪支部においては同年一〇月一五日に被告側の説明会がもたれ、分会では翌一六日文書で被告に対し、労働組合の自主的立場と必要性から憲法、労働法規に認められた団結権と表現の自由を自由に行使する立場を明確にし、従来の業務の閑散時における待機扱いでの組合活動の許容と、組合活動による不就労を一般の不就労と差別扱いしない運用を改変する就業規則の改訂は認められないとの意見を提出したが、右就業規則の改訂は同日付で実施され、以後、就業時間中の組合活動については、分会の前記形式での事前届出に対し配置上の便宜をはかれない場合には二五分の一カツトが行なわれるに至つた。
（一〇）　そして、原告らは別表二の△印記載の各日に前記事前の届出をしたうえ組合用務のため欠勤したところ、それらが前記慣行の区分によると「配置の便宜をはかれない」通常の場合であるにかかわらず、被告はすべて二五分の一カツトを行なつたものである。
４　被告における就業時間中の組合活動に対する賃金保障の不可欠性（一）　検数業務は港湾運送荷役に従属し、それはまた荷主、船舶運航業者に実態として従属しているところ、船舶運航業者は船舶の運航回数が多ければ多い程より大きな利潤をあげうるから、その意向にそい船舶貨物の荷役（積込み及び陸揚げ）は昼夜連続して行なわれ、これに伴い検数業務も昼夜連続の作業となる必然性を有する。
しかも、個々の検数労働者が一つの船舶荷役に伴う検数業務に従事し、一旦その作業ローテーシヨンに組み込まれると、当該荷役作業が終わらない限り終業時間終了と同時に時間外労働を拒否して陸にあがることは、必然的に共同作業中の他の検数労働者にその分の業務のしわ寄せを及ぼすことになるから、実際問題としてできないといわなければならない。
したがつて、例えば、昭和三八年に取決められた「休日及び時間外労働に関する協定」によると、月間昀高時間外規制時間数は四〇〇時間というおよそ規制といえない極端な数字となり、昭和四五年のそれでも一三〇時間とされ、同年九月分に限定しても徹夜回数が一〇日にのぼる者が出てくるという事態が生じ、現に組合員一人あたり残業時間が二、三時間となつている。
このような労働の実態の下では、実質的には定時の終業時間はなく、一つの船舶の荷役作業の終了がその終業時間であるといつて過言でなく、港湾荷役関連産業に従事する各種の労働者は、その労働が有機的関連をもつて流れ作業に位置づけられるが故に、およそ組合活動を就業時間中に行なうことが不可避となり、当然のこととしてこれを（賃金保障下で）行なう権利を獲得している実情にある。被告においても、労働組合の存在を容認する限り、就業時間中の組合活動は必然的に保障されねばならないということができるし、そのうえ被告大阪支部においては、職場が大阪港沿岸に分散していることも就業時間後の組合活動を困難にしており（組合役員が一斉に集り得ない）、組合員がいつ徹夜作業対象者になるかあらかじめ予知することができないから、事前に組合の活動計画を組むことが不可能であることも留意されるべきである。
（二）　更に、検数労働者の賃金は、右のような過酷な労働条件下におかれながら他産業同規模企業と比較して極めて低い水準にあるから、右不可避に要請される就業時間中の組合活動は、これを理由に賃金カツトが行われるとすれば事実上困難となり、それは組合活動の否定、団結権の否認を意味するといつてよく、また、憲法における団結権の承認も具体的な作業実態に即してこれを保障したものであるから、被告における賃金保障下での就業時間中の組合活動は、その効果として容認されなければならない。
５　本件賃金カツトの違法性
本件賃金カツトは次の理由により違法である。
（一）　不当労働行為
本件賃金カツトは、分会の組合活動の抑圧、制限、その弱体化を狙つたもので、労組法七条一号、三号に該当する。すなわち、
（１）　被告の純益増は、その業務の労働集約的な性格よりして、その従業員の賃金をできるだけ低く抑えることによつて達成できるものであるところ、被告はその目的のために第二組合の育成、組合役員に対する不当解雇処分、管理職昇格を利用しての組合脱退工作など数々の組合破壊工作をなしてきた歴史があり、本件賃金カツトもその延長線上に位置づけられ、前記のように就業時間内の組合活動の必要性を充分認識したうえでこれを財政面より締め付けることによつて困難にし、組合の団結行動を抑圧し、組合の労働条件改善要求闘争の発展を抑え込もうとする意図の下に行なわれた組合運営に対する支配介入の狙いを有するものといわねばならない。
（２）　前記のとおり、就業時間中の組合活動についての五〇分の一の賃金カツト（賃金保障の面から逆にいえば同額の保障）が慣行化し、労働組合の団結権保障が具体的に存在しているにかかわらず、これを一方的に破棄、侵害することは組合活動への支配介入である。
（３）　一般の届出休務が就業規則上五〇分の一カツトにとどめられているのに対し、組合活動を理由とする場合の届出休務を二五分の一カツトにするのは組合活動を唯一の差別理由とする不利益取扱いである。


（二）　慣行の一方的破棄の違法、無効
被告においては、前記４のような労働実態よりして、団結権の具体的保障の形式と内容をなすものとして、就業時間中の組合活動がその賃金保障下に容認されねばならない必然性があつたが、そのうえ、我国における企業別労働組合が欧米の工場委員会や経営協議会の労働者代表の機能を兼ね、使用者との協定による労働条件の画一的集団的処理に寄与し、更には従業員に対する世話役的機能を果し、企業の労務管理の一部肩代りを行なつてきたこと、組合の財政基盤が脆弱で十分な人数の組合専従者を置く余裕がなかつたことなどの事情が根拠となつて労使双方共就業時間中の組合活動が賃金保障下で行われることを慣行として認めてきたのである。こうした慣行は組合が強力で自主的な場合程組合活動により勝ちとつた既得権として認識され、合理性を有するものとされているが、分会においてもこの例にもれない。このような慣行を分会の同意なくして被告が一方的に破棄することは憲法上の団結権保障とその具体的展開を抑圧、規制し、右団結権保障を画餅に帰す不合理なものであつて、それ自体違法、無効というべきである。
（三）　労働契約内容の一方的変更の違法、無効
（１）　被告においては賃金の計算基準として月給制を採用しており、このような場合、欠勤等により給与総額より賃金カツトをするについては、就業規則（給与規定）上、労働協約上の根拠が必要であるというべく、そうでない限り、右賃金カツトは労働契約内容の一方的変更として違法、無効であり、労働基準法二条の労働条件の対等決定原則にも違反するといわねばならないところ、被告においては、そのようなものとして前記就業規則二三条及びこれを受けた附属規定七条が存したのみであるから、その基準を越える本件賃金カツトはその根拠を欠くというほかない。（２）　前記３（六）のとおり、被告は昭和三七年頃から、事前届出による就業時間中の組合活動に対し、前記就業規則と附属規定通りの賃金カツトを行ない始め、それが昭和四四年一〇月まで事実たる慣習として定着したことによつて労働契約の内容に取り込まれたと解すべく、労働契約の内容となつた以上は、労働者個人の同意なくしてこれを不利益に変更することは許されないといわねばならない。本件賃金カツトはこの観点からみても違法、無効である。
（四）　就業規則変更の不合理性
本件賃金カツトは、前記３（ハ）のとおり、従来の就業規則二三条を改め、新に第二七条に「組合運動……その他協会業務以外の用務は勤務外に行うものとする」と規定することをもつて、強行したものであるが、労使間で長年承認された慣行を使用者側が一方的に労働者側に不利益に変更すべく就業規則を改訂し、あるいはその運用を改めることは不合理であるから無効というべきである。
６　結論
よつて、原告らは被告に対しそれぞれ別表１請求総額欄記載の金員及び昭和四四年一一月分（同年一〇月一六日から同年一一月一五日までの分、以下同じ）から同四六年八月分までの賃金（別表一（イ）欄記載の金額）についてはその昀終賃金支払期日である同四六年八月二五日の翌日から、同四六年九月分から同四八年六月分までの賃金（同表（ロ）欄記載の金額）についてはその昀終賃金支払期日である同四八年六月二五日の翌日から、同四八年七月分から同五〇年五月分までの賃金（同表（ハ）欄記載の金額）についてはその昀終賃金支払期日である昭和五〇年五月二五日の翌日から、同五〇年六月分から同五二年三月分までの賃金（同表（ニ）欄記載の金額）についてはその昀終賃金支払期日である昭和五二年三月二五日の翌日から各支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実中、原告らが別表二の△印記載の各日に組合用務のため被告業務を欠勤したこと、被告が当該欠勤日一日につき二五分の一の賃金カツトを行なつたこと、この場合と右欠勤日に五〇分の一の賃金カツトを行なつたとした場合との差額合計が計算上別表一の各請求総額欄記載の金額となることは認めるが、その余の点は争う。
３　同３については、
（一）　同（一）の事実は認める。
（二）　同（二）の事実中、昭和三三年九月二五日全日検労組と被告との間に原告主張の協定が結ばれ、被告大阪支部と全日検労組大阪支部との間でもその適用をみ、同支部でその細目事項が定められたことは認めるが、その余の事実は争う。（三）　同（三）の事実中、分会員が就業時間中に組合活動をする場合分会から原告主張の届出があつたことは認めるが、それが被告業務に与える影響の点、分会員が右申入に従い必ず組合活動を行なつた事実、被告がこれを許容していたとする点は争う。
（四）　同（四）の事実中、原告主張の大阪地労委の勧告（内容の点は除く）があつた事実、これを労使とも受け入れた事実は認めるが、その余の事実は争う。（五）　同（五）の事実中、被告が昭和三三年九月二五日締結された前記協定の破棄通告をなし、これに代る提案をなしたこと、右提案は分会に受け入れられず、その後、就業時間中の組合活動に対する処理は被告各支部ごとに適宜行なわれたことは認めるが、その余の点は争う。
（六）　同（六）の事実中、昭和三〇年代後半から日本経済が高度成長時代に入り、原告主張の港湾の整備、港湾荷役量の増大、被告事業活動の拡大、従業員の増員の必要があつたこと、その中で待機時間が減少して組合活動に従事する分会員に対し配置の便宜がはかれない場合が生じてきたこと、右便宜がはかれる場合は従来どおり賃金カツトしないが、はかれない場合は五〇分の一カツトを行なうに至つたこと、その取扱いが昭和四四年一〇月一五日までみられたこと、昭和三八年以降分会がスト権を確立したと被告が判断した時点から事実上争議が妥結した時点までの間、被告の就労要求に対し従業員がこれを拒絶した場合は二五分の一カツトを行なつたことは認めるが、その余の点は争う。
（七）　同（七）の事実中、右賃金カツトの取扱いにつき分会から格別異議が出なかつたことは認めるが、その余の事実は争う。
（八）　同（八）の事実中、被告が原告主張の日にその主張の提案をなし、且つ実施したことは認めるが、その余の事実は争う。


（九）　同（九）の事実中、原告主張の日に被告大阪支部で分会との間に原告主張の説明会がもたれたこと、分会が必ずしも右提案を了解しなかつたこと、被告大阪支部では昭和四四年一〇月一六日以降原告主張の組合活動のための休務に対しては二五分の一カツトを行なつてきたことは認める。
（一〇）　同（一〇）の事実中、原告主張の日に二五分の一カツトを行なつたことは認めるが、その余の事実は争う。
４　同４（一）、（二）の各主張は争う。
５　同５については、
（一）　同（一）の事実中、一般の届出休務が就業規則上五〇分の一カツトにとどめられていることは認めるが、その余の事実は争う。
（二）　同（二）の主張は争う。
（三）　同（三）の事実中、被告において月給制を採用していることは認めるが、その余の主張は争う。
（四）　同（四）の事実中、被告が原告主張の就業規則の改訂を行なつたことは認めるが、その余の主張は争う。
６　同６の主張は争う。
三　被告の主張
１　本件賃金カツトに至る背景事情
（一）　被告業務内容の推移
日本経済が高度成長時代に入る前の昭和三〇年代中頃までは、港湾の設備、港湾事業の近代化が全く省みられず、検数事業にあつても、生産性の低い、極めて古い経営が行なわれ、作業面でいえば、船舶の入港情報が確実でないこと、船舶荷役の計画性がないことのほか、検数業者間の競争も加わつて検数需要の波動性が顕著であつたため、いやおうなくかなりの待機人員（手待人員）や待機時間の存在を余儀なくされてきた。
ところが、その後日本経済は着々として成長発展し、生産力の向上、流通機構の合理化がはかられ、貿易活動の急伸に伴ない、港湾産業の古い企業体質や慣行の徹底的な見直しが強く求められた結果、船会社の集約、埠頭及び倉庫の新増設に続いて港湾運送会社の整理、統合等が進められ、各種大型荷役、運搬機械の導入、荷造り方法、荷役方法の大幅な改良が、更には船舶通信会社の発達により船舶入港時間の情報収集も的確となつたため、荷役作業計画、荷役会社間の荷役日数調整等荷役作業の近代化についても改良が加えられた。
このような状況の下で、検数事業は一方で事業者の集約、統合を進め、過当競争を排除して業域の安定がはかられた結果、船内荷役計画に合わせた効率的な配員、待機人員の減少、待機時間の合理化が可能となり、昭和三〇年代中頃までかなりあつた待機時間は、その後の業務量の増加と業務の合理化の中で減少し、昭和四〇年代には殆んど消滅するに至つた。
（二）　分会活動の展開
原告らが所属する分会は全日本港湾労働組合（以下全港湾ともいう）を構成する一組織であり、全港湾はその本部を東京都に置き、全国に九地方本部を有する産業別全国単一労働組合であつて、その上部組織として全国港湾労働組合協議会があり、全港湾関西地方本部の組織地域は遠く中国地方に及び、関西地方築港支部には昭和五〇年四月現在全日検分会を含む二七分会がある。分会の主たる共闘関係団体としては大阪港湾労働協議会、全国検数労働共闘会議、全日検全国労組共闘会議、大阪検数共闘会議等多くの組織が存し、分会の活動は、それ自体の機関活動及び内部的な日常活動のみならず、上級機関と関連する全港湾関係、共闘関係の活動があり、検数業務は港湾運送事業法でいう一般港湾運送事業、船内、はしけ、沿岸作業の各業務と有機的にからみあつている関係上、これらの組織と共闘して、あるいは産業別単一組織の中で活動せざるを得ず、その結果被告との団体交渉はもとより、それ以外に築港支部段階での対角線交渉及び集団交渉にも分会の役員が築港支部の役員として、あるいは団交委員として出席し、また各種共闘幹事会、共闘中央懇談会あるいは大港労協の集団交渉にも出席している。このように、組合の組織が縦横に複雑であるに加えて全日検分会の活動が活発であるため、その活動は多種多様であり、就業時間中の組合活動は件数、延時間数のいずれも年々増加し、特に昭和四三、四四年の増加傾向が顕著となつた。
２　本件賃金カツトに至る経緯
（一）　協定の存在
被告と全日検労組との間には昭和三三年九月二五日付「就業時間中の組合活動に関する取扱い」と題する協定が存し、全日検労組大阪支部にもこれが適用されていた。


この協定はいわゆる被告の経費援助に関するもので、その内容は次のとおりである。（１）執行委員会等の各種委員会について一カ月三回を越えない範囲と回数を限定し、事前に被告の職制と協議のうえできる限り作業に支障のない時間及び方法をとることを前提として待機扱いとし、この場合を有給に取扱うこととする。（２）拡大執行委員会、評議員会、代議員会、その他これに類する会議についても回数を月一回以内に限定し、事前に職制と協議のうえ作業に支障のない時期及び方法をとり、結局被告業務の中での待機時間の中でこれを行なつて待機扱いとし、この場合を有給に取扱うこととし、以上の二場合は、当時被告業務の中では前述したような事情で待機時間が多く、右の程度なら事前に職制と協議することにより作業に支障のない時期及び方法をとることが可能であつたので、右各種会議等に出席する委員等につき待機時間中にこれを処理せしめることとしたものである。また（３）上部団体等の会議に出席するについては、人数と回数を昀小限度にとどめ、これを前日までに支部長に願い出ることによつて待機時間中に出席しうるよう配慮せしめ、この場合をも有給に取扱うこととした。これも待機時間が相当あり、人員の配置にも相当余裕があつた事情を背景とするものであり、以上の各場合についても一人一か月の回数を協議のうえ支部において定めることができるものとし、必ずしも組合活動が被告の業務遂行と離れて組合において自由に行ない得るものとはしなかつた。更に、（４）支部定期大会についても年一回以内に限定し、作業に支障のない時期及び方法をとり、あらかじめ被告の承認をえた場合に限り待機扱いとし、この場合も有給に取扱うこととした。年一回の支部定期大会については、当時の被告業務の待機時間の実情から、作業に支障のない時期及び方法をとることが可能であつたから、あらかじめ被告の承認をえて行なつた場合に限り右取扱いをしたのである。（５）中央委員会、中央大会への出席は、組合活動として必要限度の日数につき被告に願い出て許可を得ることを前提に待機扱いとし、この場合をも有給とした。出席予定者につきこれを待機時間内にやりくりして他の人員を作業につかしめる便宜供与を行ない、経費援助をしたものである。更に、（６）団体交渉出席については待機扱いとするが、続行手当等の時間外手当は原則として支給しないこととした。これは労使交渉であるから有給にする趣旨である。右協定は、被告業務の特性をふまえたうえで就業時間中の組合活動について労使で協議せしめ、作業に支障のない時期及び方法で組合活動を行なわしめることによつて待機扱いとし、賃金保障をしようとしたものであるが、昭和三四年から三五年にかけて、特に被告大阪支部では組合は就業時間中の組合活動を組合の意思により自由にこれを行ない被告の承認、同意なしに一方的に行なえるものとし、しかもそれを待機扱いとして取扱い、有給にすることを求めたため、末端職場段階での取扱い実態は右協定の趣旨に反し、混乱するに至つた。
（二）　地労委の勧告
このような経緯の中で、大阪地労委は昭和三五年七月九日、全港湾大阪地方本部と被告大阪支部との間で別の不当労働行為事件につき協定が成立するにあたり、事件審査の過程から被告内における労使慣行の誤りを発見し、その是正のために右労使に対し勧告をなし、右労使はともにこれを受け入れた。右勧告は、被告内の労使関係が正常な枠を越え労組法に抵触するおそれがあつて、組合本来の活動に対しても経費援助というべき実態が散見されたため労使の正常な枠を示す目的でなされたもので、その第三項は経費援助に関する限界を示し、それによれば「使用者は、業務の特殊性に鑑み申立人（組合）が予め届出をし、使用者の承認をえた場合に限り、申立人組合員の待機中の組合活動を認め、一方同組合員は、待機中の組合活動においても使用者の業務上の指揮、命令に従うこと」とある。右にいう「業務の特殊性に鑑み」とは、当時は被告業務の中で待機時間が相当あり、待機していた作業者が多数いたことを指すもので、右勧告条項の趣旨は、このような背景の中で、組合から就業時間中の組合活動をなすべく届出があつた場合は、使用者はその者を待機せしめ他の作業者を適時配置して、待機時間中の組合活動として承認することが可能であつたから、そのような使用者の事前の承認をえた場合に限り待機中の組合活動として認め、これを有給とするが、待機中の組合活動中においても使用者側に業務上の必要を生じた場合は直ちに業務上の指揮、命令に従つて業務に就かなければならず、組合の届出があつても使用者が承認できない場合には就業時間中の組合活動は認められないとするもので、業務の必要があり待機にできない場合には時間中の組合活動として承認する余地がないことを示している。
（三）　協定の破棄
被告は、大阪支部に限らず全国的に行なわれていた右経費援助のあり方が労組法の精神にそぐわず、また徐々に被告協会の業務も繁忙になることが予想されたので、昭和三五年八月三一日付協定破棄通告をもつて前記協定を同年一一月二九日限り破棄する旨組合に通告し、九月一六日の中央経営協議会でそれに代る提案を呈示し、組合との協議を求めた。しかし、右提案については組合の了解をうるに至らず、同日以降各支部ごとに経費援助に関する取扱いをなすこととなつた。
（四）　昭和三五年九月以降の大阪支部の取扱い
分会は、組合活動を行なうにあたり、分会長名義で被告大阪支部宛に日時、場所、氏名を明記し、「左記のとおり組合業務を行ないますので配置の便宜をお計り下さい」と記載した申入書二部を通常組合活動日の前日夕方までに届出て、いわゆる就業時間中の組合活動に対する配置の便宜方申入をし、これに対して被告は次のような内容を申入書に記入し、一部を分会に交付し、以降その記載に従つて次のような賃金の取扱いを行なつてきた。
（１）　「了解」「承認」「了承」
この場合は被告と分会との交渉とか、賃金専門委員会に関するもので、参加人員が少数であるから配置の便宜がはかり得るものとして、全額保障した。
（２）　「可能な限り配慮する」
組合活動の種類からみて、可能な限り配置の便宜をはかろうとするもので、全額保障した。
（３）　「執行委員は承認、右以外の評議委員は午前中承認、午後より就業を条
件」
この場合、執行委員については組合の役職上やむを得ないものとして承認して全額保障し、右以外の評議委員については午前中のみ全額保障し、午後は就労しなかつたとしても五〇分の一カツトにとどめた。
（４）　「繁忙につき就業を前提に開催のこと」
この場合、組合活動が行なわれても五〇分の一カツトにとどめた。
（５）　「繁忙につき日中就業後に行なわれたい」


この場合、日中就業せず組合活動が行なわれても五〇分の一カツトにとどめた。（６）　「配置の便宜ははかれません」「便宜ははかれず就業されたい」この場合でも分会は組合活動を行なうことがあるが、五〇分の一カツトにとどめた。
（７）　「就業拒否」
この場合は単に配置の便宜がはかれないという趣旨にとどまらず、もし業務を遂行しなければ被告の命令に違反したものとして、あるいは被告の就労要求に対し組合活動の立場から対立する行為をとつたものとして二五分の一カツトを行なう趣旨である。その典型的な事例は、分会が争議権を確立して労使間が争議状態となり、被告と対立するものとして被告の意思如何にかかわらず就業を放棄する場合であり、これはストライキで就業を拒否するのと同じ状態であると考えてこのような取扱いをした。
（８）　その他
分会の組合活動の性質を考えて全額保障をした場合、配置の便宜ははかれない趣旨の回答をし、あえて組合活動をした者に五〇分の一カツトした場合、実質労使関係が対立状態にあり、被告の意思にかかわらず分会の対抗意思で就労を拒否したと解し二五分の一カツトした場合など区々に分れる。すなわち、就業時間中の組合活
動に関する取扱いについての分会の要求は、
（イ）　組合活動の種類、参加者の組合役職名、組合活動の数及び参加人員等にかかわりなく、これらはすべて組合独自の判断でなしうるものであるので被告はこれ
に差別を設けないこと、
（ロ）　被告は分会の申入がある場合配置の便宜をはかり、待機扱いとして賃金を全額保障すること、というのであるが、被告は、組合活動の種類、参加者の役職、組合活動の量、人員を考慮し、他方被告業務の繁閑、作業計画、出勤状況等も検討して便宜供与せざるをえないもの（例えば協議）については経費援助をなし、本来は組合の負担でなすべきもので、被告としては特に配置の便宜をはかる必要を認めないものについては五〇分の一の賃金カツトにとどめ、ただ被告と組合との対立関係が明白であり、被告として経費援助をすべきでないもの、典型的には争議中の組合活動があげられるが、その場合にとどまらず、例えば被告が業務繁忙のため就労されたい旨申入れ、また職場において就労命令を出しても、これを無視して組合活動を強行しようとするような場合については就業拒否の扱いをして、賃金についても二五分の一カツトをなしてきたのである。
そして、組合活動により五〇分の一の賃金カツトをする取扱いは、昭和三六年以降すでに行なわれ、二五分の一カツトの取扱いは同三八年以降みられるところであり、特に同四二年、四三年、四四年と年々二五分の一カツトをする事例が増加してきた。これは、組合活動の種類と量が年々増加し続けたこと、しかも、分会において、組合活動は組合の自主的判断で自由になしうるものでこれに対する被告の規制を認めないとして組合活動を独自の判断で行ない、これに対し、被告は、就業時間中の組合活動の相当数が五〇分の一カツトにとどまることは組合活動のあり方として労組法の趣旨からも不適当であるうえ、大阪地労委の前記勧告の趣旨ともほど遠いと解したこと、他方被告の業務は年々繁忙を極めるようになり、作業の合理化が進み、いわゆる待機時間と待機人員が少なくなり配置の便宜で待機扱いとする余地がなくなつてきたこと、しかも、分会が被告の意思に反して組合活動を強行する場合が多くなつたので、被告としては就労を真向から拒否したものと考えざるをえなかつたことなどから、二五分の一カツトの取扱いが現実にふえてきたのである。
（五）　組合との協議と就業規則の改正
前記のとおり、昭和四二年、四三年、四四年と年々被告業務が多忙を極め、待機時間、待機人員が少なくなつてきた中で、被告各支部において、組合は独自の判断で組合活動を行ないうるとの立場から、就業時間中であると否とを問わず組合活動が広範囲に行なわれてきた。これに対し、被告は昭和四四年春闘の中央団体交渉の席上、組合活動を理由とする恣意的な不就労が常態化している問題につきその改善方を組合に求めたことがあるが、その後も組合側の自主的な改善はみられず、かくては被告の業務遂行にも支障をきたすと考えざるをえなかつたので、被告は就業規則改正を目論み、二七条に「組合活動、その他協会業務以外の業務は勤務時間外に行なうものとする。ただし不当労働行為となるものを除き、別に定めた場合はその定めによる。」として、被告が認めたもの以外は勤務時間外に行なうことを原則とし、特に労使交渉、専門委員会、福利厚生関係などについてはその都度組合と協議して時間中に行なうことを認め、したがつて、これについてのみ賃金保障をするけれども、それ以外の場合は被告と組合との対抗関係が明白になつたものとして賃金保障をしない取扱いにすることに決定し、同四四年八月一四日、同年一〇月一七日の中央経営協議会の席上その趣旨を説明し（大阪支部では同年一〇月一五日分会と協議している）、同年九月一六日就業規則の改正手続を終了した。（六）　昭和四四年一〇月一六日以降大阪支部の取扱い右のとおり、就業規則上組合活動は就業時間外に行なうことが明記されたので、その立場をふまえ大阪支部では同年一〇月一五日分会と話合いの場をもち、今後は就業時間中の組合活動は原則として認めないこと、もしこれに反して組合員が組合活動のため休務した場合は、ノーワーク・ノーペイの原則に従つて二五分の一カツトをせざるをえない旨説明し、協議を経た。分会は必ずしもこれを了解しなかつたが、被告は同月一六日以降組合活動による休務については、経営協議会、労使交渉、その前後の常任執行委員会、賃金専門委員会、共済会関係、地労委関係等特別の場合（これらは賃金全額保障）以外は二五分の一カツトを行なう取扱いとした。
３　検数業務の就業態様と賃金水準


検数業務は海上作業と陸上作業に分かれ、就業時間帯としては日中作業、半徹夜作業、徹夜作業とあるが、陸上作業は日中作業を原則とし、徹夜作業は年間を通じて極くまれである。連続作業となる徹夜作業は海上作業に見られるが、それに従事する従業員は被告大阪支部の場合海上作業課に所属する者が中心であり、少くとも昭和四〇年代から五〇年代にかけて作業方法が著しく改善され、支部全体の徹夜人員は一〇ないし五パーセントとなつている。昭和三〇年代において海上作業の内徹夜作業は約三〇パーセントを占めたが、その実態は相当の変化をきたしている。したがつて、組合役員を日中作業に配置することはそのパーセンテージからみて容易であり、且つ配置時点でどの作業が日中作業かどの作業が徹夜作業かは練達の配置係であれば見易いところであるから、分会執行委員が所定労働時間外に組合活動を行なう旨申入れたときは被告が配置上の考慮をなすことは可能であるし、時間外労働については三六協定により本人の自由な意思をもつて時間外労働、休日労働を行なうことを了解、承認した時に限るとされ時間外労働なり徹夜作業を労働者の意思にかからしめているので、組合役員がこの権限を行使しえないはずはない。原告らは、就業時間中の組合活動に対する賃金保障が必然性を有するものとし、例えば低賃金を云々するけれども、被告の賃金水準は他産業、同規模企業と比較して必ずしも低劣ではないし、また、カツト分を組合で保障しているのであるから、賃金の多寡は本件の問題と無縁である。
４　本件賃金カツトの正当性
（一）　慣行による労働契約の成否
被告と原告ら従業員の間に原告ら主張のような五〇分の一カツトの労働契約が成立していないことは次の理由により明らかである。
（１）　組合員からの事前届出の欠如
組合用務のための事前欠勤届については、これまで、当該組合員個人が直接被告支部に就業規則二一条所定の様式で欠勤の前日午後五時までに届出て所属長の許可を受けたことはなく、分会は、かねてから就業時間中の組合活動は組合の自主的判断でできるのであり、ただこれに従事する組合員を待機扱いにして賃金の保障を得ようとの考えの下に、終始分会長が被告大阪支部に対し前記のような内容の配置便宜方要請申入をなすという形でこれを行なつてきたのであり、これにより就業規則上の取扱いと内容的に同じ五〇分の一カツトにとどめた事例が相当数あつたのは事実であるが、これをもつて、就業規則二一条に定める届出と同じ届出をしたとして、同規則上の取扱いと同じ取扱いをなすという慣行が成立し、労働契約の内容となつたことを根拠づけることはできない。
（２）　被告による就労時間中の組合活動に対する賃金カツトの多様性仮に、分会からの配置便宜方申入書をもつて右就業規則上の届出と同じ意味の届出があつたものと解するとしても、右届出があつた場合常に五〇分の一カツトという一定の取扱いをしたのではなく、前記のとおり、被告は分会の要請どおり賃金を全額保障したこともあるし、配置の便宜をはかりえないときは五〇分の一カツトしたこともあるし、あるいは被告として是非就労してほしいと要請した場合にも分会がその意思を頭から否定して組合活動を強行した場合（特に争議の場合）には、就労拒否として二五分の一カツトをしたこともある。もつとも、争議の場合被告は争議権の確立を明確に認識しうるものでなく、ほぼそれに近いと思われる時点から事実上妥結したと思われる時点までにつき二五分の一カツトを行なつたのであり、その限界は明確なものでなかつたうえ、この期間中にも賃金を全額保障したことも、五〇分の一カツトにとどめたこともあり、必ずしも画一的に二五分の一カツトをしたわけではない。
また右五〇分の一カツトをした場合も、就業規則上の私用による届出欠勤と同じ取扱いをしなければならないという考え方からそうしたのではない。そして、昭和四三年、四四年度においては被告業務が多忙となり、分会の申入による待機扱いをすることが困難になつてきた反面、分会は組合活動の量と質を次第に増加させてきたため、就労拒否即被告と分会の対立関係の顕在化として二五分の一カツトをなす場面が増加したことは前記のとおりである。なお、原告らは配置の便宜をはかれない旨の被告の回答により現実に就労したこともあるし、休務権（有給休暇）を行使したこともある。このような事情の下では、労使間に原告ら主張のような慣行が成立したということはできない。
（３）　一定の事実状態が反復又は継続しているからといつて、そのことだけでこれがただちに労働契約の内容となるものではない。


慣行が労働契約の内容として認められるには、当該慣行が、企業社会一般において労働関係を律する規範的な事実として明確に承認され、あるいは当該企業の従業員が一般に当然のこととして異議をとどめず、当該企業内においてそれが事実上の制度として確立しているようなものであることを要すると考えられる。被告大阪支部の行なつた取扱いはたかだか同支部においてのみ行なわれている方法であつて、広く検数業界において行なわれているものではなく、このような場合企業の画一的処理の要請上、被告が労働契約の内容とするまでの意思をもついわれがないことは顕著であるが、それはともかくとして、大阪支部の労使関係においても必ずしも労働関係を律する基本的な事実として明確に右取扱いが承認されたわけではないし、また、大阪支部の分会員が一般に当然のこととして異議をとどめず、大阪支部においてそれが事実上の制度として確立しているようなものでもない。分会は当初から、配置の便宜をはかられたい旨の申入をし、被告がこれを待機時間として取扱い、したがつて全額保障することを求め続けてきたのであつて、この事実からしても、大阪支部の分会員としては労働関係を律する基本的事実として右取扱いを明確に承認したものでも、また、当然のこととして異議をとどめず事実上の制度として確立したものでないことは明らかである。被告側からみても、前記のとおり、昭和三三年からの諸般の事情の推移の中で、そのときどきの業務の繁閑、配置の人員及び組合活動の内容、人員、組合役職関係等を考慮して、各現場においてしかるべく処理し、その一部に配置の便宜がはかられない場合において、組合が組合活動を行なつたときに五〇分の一カツトにとどめて経費援助したことがあるが、被告側の就労要求の意思が強い場合には就労拒否として二五分の一カツトをしたこともあり、全般的な運用としては順次経費援助を制限する方向で運用されてきたのであつて、この点からしても、労使関係を律する基本的事実として被告において明確に承認された性質のものではない。（４）　前記のとおり、昭和三三年九月二五日締結の協定とその取扱い、同三五年七月九日付大阪地労委の勧告とその受け入れ、昭和三六年頃よりの待機時間の減少に伴う五〇分の一カツトの実施、更には組合活動の質的量的拡大の中で増加した就業拒否に対する二五分の一カツトの事例の増加は、被告の分会に対する経費援助のあり方の変遷であることが明らかであり、その経過、内容からみても、また、原告らが就業時間中の組合活動によりカツトされた賃金はすべて組合から補填されていることからみても、右取扱いは集団的労使関係の場における問題であるといわざるをえず、従業員と被告との間の個別的労働関係の問題として、原告らと被告との間の労働契約の内容に転化される性質のものではない。
（二）　賃金カツトに関する昭和四四年一〇月一六日以降の取扱い変更の合理性（１）　組合が、就業時間中の組合活動を、全国的な産業別組合の特質を顕著に現わした広範囲のものとして年々質的にも量的にも増大させ、それに伴ない分会執行委員の就労日が他の従業員に比して極端に少くなつて企業従業員として不適当な状態となり、しかも、形式上は被告に配置の便宜方取りはからいの申入書をもつて届出るけれども、組合活動は被告の意思とは無関係に組合の自由意思によつて行ないうるとの考えの下に、被告の就労要求を全く無視して組合活動を行なう態度に出、かくては、前記待機時間の減少に伴ない業務運営に支障を生ずる事態となり、被告による組合活動を理由とする組合員の恣意的な不就労の改善方要請にも応じなかつたため、被告としては集団的労働関係における労使の対立関係が顕著になつたものと考えざるをえず、かねてから、例えば争議状態の場合、あるいはそこに至らなくても労使の対立関係が顕著である場合については二五分の一カツトをしてきた経過もあるので、この際大阪支部に限らず全社的にノーワーク・ノーペイの原則に則り、今後は就業時間中の組合活動を原則として認めず、この場合の欠務一日につき二五分の一カツトをする方針を定め、前記のとおり、昭和四四年八月一四日開かれた中央経営協議会、同年一〇月一七日の中央団体交渉においてもその趣旨について組合に説明して協議を行ない、更に、被告大阪支部においても同年一〇月一五日分会と話合い、右の点について組合の了解を求めるための努力をなし、組合はこれにつき必ずしも完全に了解はしなかつたが、同月一六日以降右画一的取扱いをなすに至つた。
これに関連して同年九月一六日就業規則を改正し、就業時間中の組合活動を認めないとの原則を規定上も明らかにした。これは就業規則に基づく就業時間中の組合活動に対する取扱いの変更ではなく、それとは別個の集団的労使関係における経費援助の取扱い変更の問題である。
右取扱い変更前の諸事情（組合側、被告側双方の著しい事情の変更）に加えて、右取扱いの変更は急激のものではなく、昭和三三年以降の取扱いの徐々の変更の延長線上にあり、しかも、その変更は労使協議のうえ相当期間を経てなされたものであること（信義則上の要請を充分に満たしたこととなる。）、分会と被告との間において経費援助に関する協約は存在せず、被告の意思に基づく種々の取扱いが被告各支部において行なわれていたにすぎないこと、経費援助を廃止することが現行法上合理性を有するものであること、賃金カツトされる個々の分会員は賃金カツト分を組合から補填されていて必ずしも金銭的不利益をもたらさないこと、組合活動は組合の費用と負担において行なわれるべきものであるところ、右取扱い変更により右正常な取扱いが現実になされるに至つていること、しかも、被告は就業時間中の組合活動についてすべて賃金カツトをするのでなく、労使の交渉関係、福利厚生関係等については全額保障する制度をとつていることを総合すれば、仮に原告ら主張の慣行が存在し、労働契約の内容となつていたとしても、右取扱いの変更は合理性があるものとして許容されなければならない。
（２）　ノーワーク・ノーペイの原則の適用の合理性
前記のような著しい労使関係の事情変更により、被告は就労時間中の組合活動につきノーワーク・ノーペイの原則を適用する立場に戻ることとなつたが、それは次の理由により合理性がある。すなわち、
労働契約は労働者が提供した具体的労働の対価として賃金を支払うことを内容とするものであるから、労働者が労働力を使用者の支配下に提供しない限りは労働契約の履行がなく、対価としての賃金債権も当初から発生するに由ないものであり、労働者が就労時間中に組合活動を行なう場合は、その労働力は使用者の支配圏を脱しており、まさに右の場合に該当する。賃金が月給制として支払われている場合にも、それは単なる賃金の支払期間の定めであつて、現実に労務の提供がない限り賃金債権が発生しないことは明らかである。


もつとも、賃金は労働者の生活を保障するものであり、月給制の労働者はその月給を目安に生計をたてているものであるから、多少の勤怠があつても月給が減額されないように配慮されていることが労務政策上望ましいことは当然であり、かかる賃金の生活保障機能に着目すれば、たとえ欠勤等の事由により賃金債権は発生していなくともこれを支払うことは何ら差支えない事柄であり、一般に欠勤の場合に届出があれば賃金カツトをしないとか、五〇分の一カツトにとどめることも世間によくみられるところであり、被告も労働者の生活を保障するという観点から個人の利益を配慮して就業規則をもつてかねてよりそのような取扱いをしてきた。しかしながら、組合活動による欠勤の場合はまた別個の観点から考えるべきものであつて、個別的労働関係における欠勤は労働者個人の利益を配慮することに合理性があるが、使用者と対抗関係に立つ集団的労使関係においてはかかる配慮は無用のことであり、むしろ、労組法は労働組合の自主性を強調し、使用者の組合に対する資金援助を禁止するのみでなく、これを受けた場合は組合としての資格を与えない態度をとつているのである。したがつて、原則として労働時間中の組合活動について賃金を支払うことは、それが直ちに不当労働行為にあたるか否かは別としても同法の精神に反することは明らかであつて、私用による欠勤等とはその取扱いを異にするのが当然であると考えられる。
（３）　原告らは、右取扱い変更は組合が反対の意見を表明し、個々の組合員が同意していないから無効であると主張するけれども、労使間には何らの労働協約も存在しないし、労働契約の内容として原告主張のようなものは存在しない。仮に何らかの慣行が認められたとしても、それは集団的労使関係上のものであること前記のとおりであるから、事情の変更に基づく合理性のある内容のものとして被告が組合に提案し、組合と協議を経たうえ相当期間の後に取扱いを変更した以上、組合が反対の意見を表明していても、また組合員が同意していないからといつて、直ちに無効になるものではない。
（４）　仮に、原告らが主張するような労働契約が成立していたとしても、その内容は労働に対していかなる賃金が支払われていたか、その賃金をいかに変更したかの問題ではなく、労働をしない組合活動による休務の場合にいかなるものを支払つていたかの問題であり、広い意味での労働条件の一つであることは認めても、労働の対価としての賃金の性格を有するものではないから、ひとたび与えたものは労働者の同意のない限り絶対に奪い得ないという性質のものではない。（三）　就業時間中の組合活動に対する賃金保障に合理性があるとする原告らの主
張に対する反論
（１）　原告らは、被告の就業規則上の届出欠勤の取扱いを持出して右合理性を理由づけようとするが、これは個別的労使関係における労働者個人の利益を配慮した保障的制度であつて、組合活動の場合にこれと同列に扱わねばならない理由はない。
（２）　原告らは、従前就業時間中の組合活動が出勤扱いであつたり、待機扱いであつて、賃金カツトがなかつたことを指摘するが、それは従前待機時間なり待機人員が相当数あつたため待機扱いとすることが可能であつた事情によるもので、今やそのような事情が消滅したのであるから、その取扱いも変更されることはやむをえないところである。
（３）　また、賃金の中には、原告ら主張のように家族手当、通勤手当、別居手当、住宅手当等の具体的労働の対価の性質をもたないものがあるけれども、それは広義の賃金であり、いわゆる生活保障的性質を帯びるものであり、ここで問題になるのは本来の労働の対価としての賃金の問題である。
（４）　更に、原告らは、日本における企業内組合の取扱いを強調するが、原告らの属する分会はいわゆる企業内組合ではなく、全国的組織の産業別労働組合であることは原告らの認めるところであり、組合業務が企業内活動に限らず、組合用務のための自主的な活動が全国的な規模で広範囲に行なわれている以上、それを被告がすべて経費援助しなければならない理由は全くない。
もつとも、原告らも指摘するように、組合の業務中労働者の福利更生面のものについては、被告業務の肩代り的機能をもつけれども、これらについては被告は終始一貫して賃金保障をしてきたのである。
（５）　原告らは、検数業務が定時に終ることが少なく、丸一日を結局休まなければならないことの多い状況にあるから、組合活動による欠務については二五分の一カツトはなされていなかつたと主張し、原告らの職場及び組合活動のあり方において右のような事情はある程度認められるけれども、そのことが二五分の一カツトがなされていなかつた理由でなく、待機時間との関係から当初は全額保障、その次の段階では相当量が五〇分の一カツト、その後は二五分の一カツトと取扱いが変更されてきたのであり、それは被告側の事情と組合側の事情との相関係の中で順次取扱いが変更されてきたまでである。
（四）　被告による不当労働行為の主張に対する反論
原告らは、前記取扱い変更は被告により従前の組合活動の保障を一方的に制約する支配介入の意思をもつてなされたもので、労組法七条一号、三号により無効であると主張するけれども、被告は、法律に照らしてむしろ支配介入にあたると考えざるをえないような状態を改善したまでであり、しかもその措置により組合活動を封殺する意思はなく、現実に従前に劣らず広く組合活動が行なわれているのである。戦後二、三年間我国労働組合の多くが、経費援助を受けていたけれども、その後時代の変遷とともにあるべき姿に変更されてきたのは公知の歴史的事実であり、本件もそのような位置づけのもとに正当に理解されなければならない。
四　被告の主張に対する原告の反論


１　本件賃金の五〇分の一カツトが分会に対する経費援助であるとの主張について労組法七条三号但書は、労使間の協議又は交渉の際の賃金支給、福利厚生基金への寄附、昀小限の広さの事務所の供与の三つの場合以外の使用者からの経費援助は不当労働行為になると規定したが、この法文を形式的に解釈すれば組合集会のための会社施設の無償使用、チエツク・オフの慣行、在籍専従者の組合専従期間の勤続年数への加算等もすべて不当労働行為となり、その結果はわが国の企業別組合の団結権保障を否定することにもなる。また逆に、就業時間中組合活動の賃金保障であるにかかわらず、右労使間協議、交渉の賃金保障について例外的にせよ許容したことに合理性はないことになるし、もしこれを使用者の経営活動の面から是認するならば、日本の労働組合組織が福利厚生面で重要な役割を果すなど労務管理事務（権限）の一部を肩代りしている面のあることを思えば、団体交渉、協議の時間のみ賃金保障するのもそれが就業時間中の一定の組合活動と質的に区別されるものでない以上不可解である。結局のところ、労組法七条三号但書の解釈は、労働組合の自主性を擁護し、御用組合化を防止するとの同法の目的からの目的的解釈を行なわなければならず、当該労使関係において具体的、実質的に問題をみる必要がある。そして、労働者の団結体が自主的で、現に存在する団結、現に団結のために機能している条件をこそ具体的に判断し、それ自身を保障することが必要である。とりわけ、わが国の企業別労働組合にとつて団結権の具体化する場が企業である以上、一層このことは重要視されなければならない。
一般にこうした労働慣行の存在、その生れくる必然性を我国の企業別労使関係の構造にみることができるのであり、これらは使用者の団結承認義務に伴う受忍の範囲のものとして理解されるべきである。
２　本件賃金カツトがノーワーク・ノーペイの原則に基づくとの主張についてノーワーク・ノーペイの原則は「労働なければ賃金なし」という労働契約の一般原則を表明したものであつて「具体的労働がなければ賃金を支払うべからず」といつた法的強制力をもつものではない。このことは、被告においても就業規則上届出欠勤の場合欠勤一日につき二五分の一カツトをするとは定めていないこと、一般に賃金は生活保障の趣旨を含み、その中には家族手当、通勤手当、住宅手当、休業手当等具体的労働に対応しない部分もあることなどからして明らかである。かえつて、月給制がとられている場合など賃金が固定している場合には、労働者の責に帰すべき欠勤、遅刻、職場離脱、早退等についても、これらの義務違反の程度が重要な場合のみ賃金の一定の減額が行なわれ、そうでない限りは減額されないのがむしろ普通であり、欠勤、早退等については賃金カツトされないのが労働慣行であつて、これをカツトするには労使間の合意が必要と解すべきである。就業時間中の組合活動に対する賃金保障は、組合活動が違法でない限りは憲法、労組法で保障され、労働者の生存権を具体的に保障する不可欠の権利である団結権の具体化したものとして使用者の受忍すべきものであるうえ、前記組合活動の労務管理的機能を考えれば合理性があるし、また、組合員は就業時間中組合活動に従事する間も賃金を唯一の生活の糧とする労働者たる地位を失わないことからいつても、必要であるということができる。反対に、就業時間中の組合活動に従事する労働者の労働の代りは他の労働者が代替しているのであるから、当該労働者が休務したため業務に支障があつて他の労働者に特別の賃金を支払つたり、アルバイトを採用したなどの特別の事情がない限り、右の場合に賃金カツトをすることは使用者において右カツト分を不当に利得するという不合理なことになる。３　就業時間中の組合活動による業務支障、従業員間の就業時間格差について就業時間中の組合活動従事者の延人数が昭和三六年以降同四四年までの間増加傾向にあることは被告主張のとおりであるが、被告大阪支部の従業員数も連年大巾増加傾向にあり、そのことによつてより組合活動が多様かつ多量になることは必然的結果であるから、従業員全体との割合の点で組合活動の増加があるのでなければ業務支障が拡大したということにはならないというべきである。この観点よりすれば、右期間における従業員一人当り及び組合員一人当りの就業時間中組合活動従事回数は、それぞれ月間〇・二ないし〇・三回及び月間〇・三回前後に固定し何ら増加傾向になく、したがつて、被告の業務支障度にも何ら変化がないといわなければならない。
また、組合活動の量の増加には必然性と正当性がある。すなわち、港湾労働の歴史は封建的、後進的労働実態をめぐる歴史であり、雇用不安、低賃金、労働災害の多発を必然とする労働環境等、どれをみても他産業と比較にならぬ劣悪なもので、福利厚生の点をみてもほとんどないといつても過言でない。被告で働く労働者においても右事情は共通であり、分会の労働条件向上のための活動が、権利意識の自覚とともに質的、量的に拡大するのは当然である。港湾労働の実態は、船舶の入港に伴い貨物の積込み、陸揚げが行なわれる際の共同、連帯作業であり、検数労働も右作業の流れに組み込まれている以上その労働条件は被告以外の事業者にも規制されているというべく、したがつて、検数労働者を含む港湾労働者の労働条件維持、向上のための活動は荷主、港湾運送事業者にも向けられる必然性があり、それ故、分会においても、その上部組織である全港湾の活動に結集するのみならず、港湾内の各種の共闘組織への参加、活動が必要となるわけである。
４　配置の便宜がはかれない旨の被告の通告に対する分会の対応について組合用務のための届出欠勤対象者が被告業務に従事したり、休務権を行使したことがあると被告は主張するが、右事例はごく例外的に存在するものであり、業務に従事したケースは検数業務にトラブルが生じたりして引継が不可能になつて下船することができなくなつたときのような緊急事態に限つてであるし、休務権行使は急病等、緊急の私の理由によつて組合活動に従事できなくなつたような場合に行なわれたもので、当然の措置である。
第三　証拠関係　（省略）
理　　　由
一　請求原因１の事実は当事者間に争いがない。
二　原告らが別表二の△印記載の日に組合活動のため欠勤し、これに対し、被告が欠勤一日につき二五分の一カツトを行なつたことは当事者間に争いがない。三　そこで、五〇分の一カツトの労使慣行と同内容の労働契約の成立について判断する。


１　就業時間中の組合活動に対する賃金保障のあり方の変遷について（一）　請求原因３（一）の事実は当事者間に争いがない。（二）　昭和三三年九月二五日被告と当時分会が二重加盟していた企業別労働組合である全日検労組との間に「就業時間中の組合活動に関する取扱」と題する協定が結ばれ、被告大阪支部と全日検労組大阪支部との間でもこれが適用されたことは当事者間に争いなく、成立に争いのない甲第二六号証によれば、右協定の内容は、（１）執行委員会等の各種委員会への出席は、正規執行委員会をもつて原則として一か月三回を越えない範囲で行ない、事前に作業担当次長、課長、所長と協議のうえ、出来うる限り作業に支障のない時期及び方法をとることとし、前日までに支部長に届出るものとする。（２）拡大執行委員会、評議員会、代議員会、その他これに類する会議への出席は、出来うる限り回数を月一回以内にとどめ、作業担当次長、課長、所長と協議のうえ作業に支障のない時期及び方法をとり、原則として三日前までに支部長に願い出るものとする。（３）上部団体及び友誼団体の会議への出席は、人員と回数を昀小限度にとどめ、そのつど所属長を経て前日までに支部長に願い出るものとする。（４）以上の三場合を待機扱いとする。但し右三場合を通じて一人一か月の回数を協議のうえ支部において定めることができる。（５）支部定期大会への出席は、年一回に限つて作業に支障のない時期及び方法をとり、あらかじめ協会（被告）の承認をえた場合に限り待機扱いとする。（６）中央委員会、中央大会への出席は、あらかじめ協会に願い出て許可をえた場合に限り、原則として左表に示す日数以内の所要日数を待機扱いとする（として別表を定めた）。（７）団体交渉への出席は出勤扱いとするが、続行手当等の時間外手当は原則として支給しない、というものであることが認められる。
また、右協定の細目について大阪支部と全日検労組大阪支部との間で取決めがなされたことは当事者間に争いがない。
そして、証人Ｂの証言（第一、第二回）、弁論の全趣旨によれば、右のような協定、取決めがなされたのは、当時被告の業務が生産性の低い前近代的な段階にとどまつており、船舶の入港情報が不確実でその荷役について計画性がなかつたうえ、検数業者間の過当競争ともあいまつて検数業務の需要の波動性が著しかつたところから、被告が多くの待機人員ないし待機時間をかかえていたため、就業時間中の組合活動に右のような便宜を与えることが可能であつたことが重要な契機をなしていた事実が認められ、これを覆えすに足る証拠はない。
（三）　分会が右協定に従い、昭和四八年一月二九日まで（但し、右協定自体が同三五年一一月二九日限り失効したことは後記のとおり）、分会員が就業時間中に組合活動に従事する場合その氏名、組合活動の内容、日時、場所を明示し、分会長名で被告大阪支部長宛に右分会員の配置便宜をはかられるよう文書で事前に届出（以下分会の届出というときは右届出をいう）をしたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第二九号証、第四三号証の一、証人Ｃ、同Ｄの各証言、原告Ｅ、同Ａ各本人尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すれば、右協定締結後、後記昭和三六年末か昭和三七年初頃まで右分会の届出のあつた場合には特に問題となることなくすべて待機扱いとする取扱いが行なわれ、実際上右協定に定めた場合のみならず、広く一般の組合活動の場合にも同様の取扱いが行なわれたことが認められる。（四）　成立に争いのない甲第二七号証、乙第一七、第一八号証、原告Ｅ、同Ａ各本人尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すれば、大阪地労委は、全港湾大阪地方本部と被告大阪支部との間の昭和三四年冬期一時金をめぐる紛争（不当労働行為救済申立事件）を審理する過程において、右両者の間には団体交渉開催の手続等も定まつておらず、また、就業時間中の組合活動に対する便宜を無反省、無原則に行なつているかに見える未成熟な労使関係が存在することに気づき、正常な労使関係を築く方途の一つとして、昭和三五年七月五日、「使用者は、業務の特殊性に鑑み、申立人（組合）が予め届出をし、使用者の承認を得た場合に限り申立人組合員の待機中の組合活動を認め、一方同組合員は、待機中の組合活動においても使用者の業務上の指揮、命令に従うこと」との条項を含む勧告を出し、両者ともこれを受け入れたこと（内容は別として、大阪地労委が右のような勧告を出し、これを労使双方が受け入れた事実は当事者間に争いがない）、その内容は事前届出があれば必ず当該組合員を待機扱いにするというものではなかつたが、以後しばらくは従来どおりの取扱いが続けられたことが認められる。
（五）　成立に争いのない乙第二〇号証、証人Ｂの証言（第二回）によれば、被告は全日検労組に対し昭和三五年八月三一日付協定破棄通告をなし、前記就業時間中の組合活動に対する取扱いに関する協定は同年一一月二九日限り破棄する旨通知し、その結果、右協定は同日限り失効したことが認められ、成立に争いのない甲第一七号証、右証言、原告Ａ本人尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すれば、被告は右破棄通告の後、待機中の組合活動を認める（賃金カツトなし）ものの、執行委員会等の諸会議については賃金不支給を前提としてその出席を認めることを骨子とする「就業時間中の組合活動について、組合活動に関する協定（案）」なる代案を分会に提示したが、分会の了解がえられなかつたこと（被告が前記協定に代る提案をしたが、分会の了解がえられなかつたことは当事者間に争いがない）、その後右の問題に関する取扱いは被告各支部ごとの適宜の処理に任されたこと、被告大阪支部では右の事情によつて従前の取扱いに何らの変更もなかつたことが認められる。（六）　日本経済が昭和三〇年代後半から高度成長時代に入り、貿易の拡大に伴い港湾施設が整備され、港湾荷役量が増大したことは当事者間に争いなく、証人Ｄ、同Ｃ、同Ｂ（第一回）の各証言、原告Ｅ本人尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すれば、その結果検数業務も繁忙となり、必然的に事業活動の近代化、合理化が進行し、それとともに検数業界においては、前記待機人員、待機時間が次第に削減されるに至り、分会の届出に対し、人員のやりくりがつかないため申出組合員の業務配置の便宜をはかりがたい旨回答をなし、この場合においても分会側では、組合活動は被告の意向による制肘を受けず、分会の自主的判断に従つて行ないうるとの立場に立つて、当該分会員において欠勤のうえ組合活動を行なうという事態が生ずるに至つたことが認められる。


（七）　成立に争いのない乙第五号証の一ないし一二二七（但し一一五五、一一七五、一一七六を除く）、乙第六号証の一、二、甲第四八号証の三、四、証人Ｃ、同Ｄの各証言、原告Ａ本人尋問の結果によれば、前記のように就業時間中の組合活動により業務に支障を生ずることがあるに及んで、被告は大阪支部において、昭和三六年末か昭和三七年初頃から前記分会からの届出に対し右配置の便宜がはかれない場合には、五〇分の一カットをすると共に、その頃からいわゆる春闘、年末一時金要求闘争等に際し、労働条件についての組合の要求その他をめぐつて労使間に一致点が見出せず、争議（部分ストを含む）に発展した場合には、スト権が確立された時点（但し、被告がそう認知した時点）から事実上交渉が妥結した時点まで、組合活動を理由に分会から届出のうえ欠勤した者に対し、右争議行為に参加したか否を問わず二五分の一カツトを行なうようになつたこと、しかし、配置の便宜がはかれる場合とか、作業計画上必ずしも支障なしとはいえないけれども、組合活動の種類、参加者の役割、人数等を考え、賃金保障もやむをえないと判断した場合、すなわち労使の団体交渉、中央経営協議会、これらの前後の執行委員会、共済等従業員の福利関係、地労委関係の組合業務に従事する場合には、従前どおり賃金が全額保障されたことが認められる。
そして、成立に争いのない甲第四九ないし五一号証、原告Ａ本人尋問の結果、弁論の全趣旨によれば、被告大阪支部では、以上の区別による三種の取扱いは昭和四四年一〇月一五日まで存続したことが認められる。
（八）　ところで、被告は、右二五分の一カツトは、争議の場合にとどまらず、被告が業務繁忙のため就労命令を出しても分会側が組合活動は分会独自の判断でなしうるとの立場からこれを拒否するときは、分会と被告の間に争議と同様の対立、抗争の関係が顕著であると考えた場合も行なつた旨主張し、これを裏づけるものとして乙第三〇ないし第四六号証を提出するが、成立に争いのない甲第六〇号証、乙第五号証の一一八、三六二、三六三、四三七ないし四七一、五五一、六〇三、六二二、六二三、一〇二六、乙第六号証の二、乙第八号証の一ないし二〇（欄外押印部分を除く）、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる乙第四八ないし第五〇号証、証人Ｃ、同Ｄの各証言、原告Ａ信義本人尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すれば、被告における争議は、毎年春闘が概ね三月下旬頃から始まつて五月下旬ないし六月初旬頃終り、夏季一時金闘争が六月中、下旬頃から始まつて七月中、下旬頃終り、更に秋季闘争と冬期一時金闘争が大体連続して一〇月下旬ないし一一月初旬頃から始まつて一二月初旬に終ることが認められ、この事実と証人Ｄの証言によると、右乙第三〇ないし第四六号証中の二五分の一カツトしたと思われる事例はいずれも右各種の闘争とのかかわりを否定しきれないから、争議と無関係な時期に被告主張のような対立、抗争の関係が発生して二五分の一カツトが行なわれた事実を認めるに十分でなく、証人Ｂ（第一回）の証言中右被告主張にそう部分はにわかに措信しがたく、他にこれを認めるに足る証拠はない。
また、右乙第四八ないし第五〇号証、証人Ｃの証言、原告Ｅ本人尋問の結果によると、分会におけるスト権確立後争議の妥結までの間にも、全額賃金保障し、あるいは五〇分の一カツトにとどめたことがあることが認められるけれども、被告はスト権確立時を正確に把握していなかつたこと（被告はこれを認知できた時から二五分の一カツトを行なつたことを自認するから、それは正確なスト権確立時点より遅れがちになると推測される）、団体交渉及びその前後の執行委員会の場合はそれが就業時間中に行なわれても賃金保障していたこと、正式な手続をふんだ争議妥結の前でも事実上妥結しさえすれば二五分の一カツトをしない取扱いであつたことの三点は被告の自認するところであり、この事実に前記乙第五号証の一五四、証人Ｃ、同Ｄの各証言によつて認められる争議のあとでの労使間交渉によりさかのぼつて特定の日の賃金支給につき合意のできることがあつた事実を勘案すると、右被告主張の事例は、特別の事情があつて前記（七）記載の三種の取扱いからはずされた極めて例外的なものと認められるから、通常の原則的な取扱いが前記三種の区分に従つたものであることを認めるに障害となるものでないといわねばならない。（九）　前記のように、五〇分の一カツトを実施する以前は長い間就業時間中の組合活動をすべて待機扱いとして賃金保障してきた経過があること、就業規則上一般に事前届出による欠勤は五〇分の一カツトにとどめる規定になつていること、成立に争いのない甲第一九号証、原告Ｅ、同Ａの各本人尋問の結果によつて認められる当時被告東京、横浜の各支部では全面二五分の一カツトの取扱いを敢行したため、組合との間にトラブルを生じ結局労使間で五〇分の一カツトにとどめることの合意が成立した事実、前記のとおり、五〇分の一カツトの原則的取扱いが昭和四四年一〇月一五日まで確固として続けられたことの各事実に成立に争いのない甲第一二号証の記載内容とを合わせ考えると、被告大阪支部では、右五〇分の一カツトを実施するにあたつて、実施以前の右の事情を十分認識し、企業経営に対する影響を見通し、労使間の円滑な関係を念頭においたうえで昀も合理的なものと判断して実施にふみ切つたと推認するのが相当である。
この点について、証人Ｃ、同Ｄは、右五〇分の一カツトの実施は明確な一定の意図に基づかない単に恩恵的なものであると供述するが、被告が、営利を追及する企業として漫然実施したものであることを信ずべき根拠に之しく、右証言部分はたやすく信用できない。


他方、原告Ａ本人尋問の結果、弁論の全趣旨によれば、分会及びその分会員においても、前記待機時間が実際に減少している事実を直視し、且つ前記就業規則の規定内容、右被告東京、横浜の各支部での紛争経過を考えた結果、以前の取扱いに比し不利になることを承知のうえで、右五〇分の一カツトをやむをえない措置として甘受することとし、以後その取扱いが原則化されるにつき一切異議を述べなかつたことが認められる（また、二五分の一カツトも右同様被告と対立、抗争している場合としてやむをえない措置であると考えたことが認められる）。２　五〇分の一カツトを内容とする労働契約の成立について（一）　以上の事実によれば、被告大阪支部は昭和三六年末か昭和三七年初頃就業時間中の組合活動に従事する分会員につき、分会から業務配置の便宜方はかられたい旨の文書による届出があつた場合において、配置の便宜がはかられないときは五〇分の一カツトをする取扱いを実施したが、右実施にあたつては明確な目的意思をもつてこれを行ない、また、分会及びこれに属する原告ら従業員においても、従来の取扱いより不利となつたにかかわらずあえてこれを甘受したことが認められ、しかも、右取扱いは約八年間変わることなく実施され、労使間においてかかる取扱いがなされたことにつき何らの疑義がなく、当然のことと認識されてきたことが推認されるから、右取扱いは労使慣行（事実たる慣習）として黙示的に被告と個々の分会員の間の労働契約の内容となつたと解するのが相当である。（二）　被告は、組合用務のため欠勤した場合にその分会員個人から就業規則上の届出欠勤と同じ意味での届出がなされたことはなく、常に分会長から業務の配置の便宜をはかられたい趣旨の申入書が届出られただけであると主張するが、労働契約の内容に一定の効果の発生を第三者の行為にかからしめる定めを含ませたとしても、当該事項が労働契約の内容たりえなくなるものでないことはいうまでもなく、まして本件の場合、分会は分会員と別違のものでなく、分会員は分会の構成員であるから、届出の関係では実質的に分会の届出は分会員の届出とみなして差支えないと考えられる。なお、右届出は、就業規則上の事前届出とその趣旨において必ずしも一致しないが、ここでの問題は、就業規則上の届出と同じ届出があつたから同じ取扱いをなすということではないから、右主張は採用できない。（三）　被告は、前記分会の届出に対し賃金を全額保障したこともあるし、五〇分の一カツトにとどめたこともあり、あるいは二五分の一カツトしたこともあつてその取扱いは区々であるから労働慣行は成立しないと主張するが、この点については、前記のとおり、右取扱いの区分の選択は特別の事情のない限り一定の基準に従つてなされたことが認められるから、右取扱いの内容が三種に分かれたことをもつて労使慣行自体の成立を否定する理由とはなしえない。（四）　また、一定の事実状態が反復又は継続しているからといつて、それがただちに労働契約の内容となるものでないことは被告主張のとおりであるが、本件の場合、就業時間中の組合活動の範囲に関する三種の取扱いは、前記のとおり少くとも被告大阪支部の規模においては全従業員に関し長年固定的に行なわれてきたのであり、しかもその取扱いをなすにあたつては労使双方に一定の目的意思ないし意識的受容があり、その後も当事者間に長期間何らの異議がなかつたのであるから、右取扱いが被告大阪支部の従業員に関する労働契約の内容となつたものと解して差支えないというべきである。


被告は、被告事業の画一的処理の要請上、被告が大阪支部に限つて右取扱いを労働契約の内容とする意思をもついわれがないと主張するが、右画一的処理なるものは事業経営の一つの理想であつても、必然的絶対的な原則とみるべき論拠はなく、のみならず、証人Ｃの証言、弁論の全趣旨によつて認められる右三種の取扱いが長期間にわたつて被告大阪支部の判断に任され、被告の承認の下に行なわれてきた事実を勘案すると、被告が右の点に関し画一的処理の必要を感じ、その意図を有していたとみることはできない。このような事情の下では、大阪支部の取扱いは被告自身の意思の表現であると解するのが相当であり、これを受け入れた原告ら従業員の意思とあいまつて右のような労働契約条項を成立させたとみて妨げないと考える。なお、被告は、被告が右取扱いを労働契約の内容となすべき明確な意思を有していなかつた論拠として、昭和三三年以来就業時間中の組合活動に対する便宜供与（被告のいう経費援助）を順次制限する方向で運用してきたことをあげるが、確かに前述したところからみて右傾向が存するうえ、前記乙第四六号証によれば、昭和四三年以降二五分の一カツトをした事例が増加していることが認められるけれども、前記三種の取扱いが確立した後右五〇分の一カツトの区分基準を等閑にして二五分の一カツトをなし、そのため右区分があいまいになるに至つたことを認めるに足る証拠はないこと前記のとおりであり、二五分の一カツトが数量的に増加したことが認められるにすぎないから、従前より右傾向があつたからといつて、右期間における右三種の取扱いをなすという確定的意思がなかつたということはできない。（五）　被告は、就業時間中の組合活動に対する前記賃金保障に関する取扱いは、いわゆる組合活動に対する経費援助に該当し、分会と被告の間の集団的労働関係の場における問題であつて、個別的労働関係の問題ではないと主張する。しかしながら、就業時間中の組合活動に対する賃金保障は、性質上就業時間中に勤務につかないでも使用者において賃金を給付するという側面と、組合活動をしたことに対し組合が負担することあるべき報酬を使用者が肩代りする側面とを有し、前者は個別的労使関係の側面、後者は集団的労使関係の側面と解されるのであり、右両側面が混然と存在し截然と分けがたいのが通常であつて、本件の場合もその例外でないと考えられる。すなわち、組合活動を理由とする欠勤に賃金を保障する場合、それが組合活動を行ない易くすることは明らかで、これを前提に労使間の円滑な関係を維持することを狙いとしてこれをなすという契機（集団的労使関係における配慮）があつたことは否定しえない（それが労組法にいう経費援助になるか否かは別として）ところであるが、他方、賃金は何よりも従業員個人にとつて重要なものであるから、これに関する取決めは特別の事情がない限り個々の従業員との間に結ばれるものと解するのが相当であるし、使用者が賃金カツトをなしうるのにそれをしない場合、労働者に対する賃金の生活保障的機能に着目してこれを可能な限り保障することが労働力の再生産を促し、且つ精神的にも士気の向上につながつて企業活動の能率的運営にかえつて良い結果をもたらすという利点があることを念頭においていると解するのが自然であり、また、就業規則上一般に欠勤の場合五〇分の一カツトにとどめる取扱いをしていることについて右生活保障的機能を考慮してこれを行なつている旨被告が自認している本件にあつては、組合活動による欠勤とはいえ右就業規則と同じ賃金保障をしているのであるから、分会との団交を通じて右取扱いがなされたのでもない以上被告が右個人的労使関係における配慮をなしていると十分推認することができるといわなければならない。もとより集団的労使関係における事項であるからといつて同時に個人的労使関係における事項たりえないというわけのものでもない。
被告における就業時間中の組合活動に関する取決めは、前記のとおり昭和三三年九月二五日の組合と被告との間の協定（労働協約）に始まるのであり、組合と被告との合意という形をもつて行なわれ、しかもその内容は就業時間中の組合活動に対しこれを待機扱いにするという便宜を与えるというのであるから、その限りではそれは集団的労使関係の問題としてとらえるのが適当とも思われる。しかしながら、そこでの当事者の関心は、当時はいわゆる待機時間があり余る程あつたからこれを組合活動にふりあてるということであり、それは手続的な手間がかかることは別として実質的に被告に何らの犠牲負担をしいるものではなく、いわゆる組合活動に対する使用者の経費援助とは別の性格、意味あいを有するものであつて、前記両側面とは違つた観点から理解されるべきものというべきである。そしてそれは、協定破棄後も五〇分の一カツト実施まで基本的に変化はなかつたとみることができる。すなわち、前記五〇分の一カツト実施にあたつては、前記のように分会の届出に対し配置の便宜がはかれず、したがつて、欠勤を強行すれば業務に支障をきたすというそれまでとは違つた背景事情があり、そこで始めて真の意味での就業時間中の組合活動に対する賃金保障の問題が現れたというべく、被告においてはこの時点でこの問題に対する発想の質的転換があつたと解すべきであるから、それ以前の取扱いのあり方をもつて、五〇分の一カツト実施以後の関係の性格を推しはかることは相当でない。


また、被告は、本件賃金カツト実施後それを組合において補填しており、現実には従業員に損失が発生していないことを指摘して、五〇分の一カツト（逆に言えば、五〇分の一の賃金保障）が組合活動に対する経費援助であることの証左であるとし、集団的労使関係の問題であることの論拠の一つとするが、原告Ａ本人尋問の結果によれば、右補填の事実は認められるけれども、もともと組合が所属組合員の組合活動に対し一定の報酬を支払つていてこれを被告が代つて支給するに至つたのであればともかく、本件においては前記のとおり、待機時間を組合活動にふりあてることが困難となり、就業時間中の組合活動に対する賃金保障をなすべきかの切実な問題に直面して、被告において前記のような様々な考慮をめぐらしたうえ、五〇分の一のカツトにとどめたものであり、しかも、労使間の団体交渉を経ておらず、被告の一方的措置で行なわれた場合であるから、結果として賃金カツト分が分会により補填され、従業員個人に損失がなかつたからといつて、右五〇分の一カツトにとどめた処置が集団的労使関係の場に限つた問題であるということはできない（組合活動に対する報酬を組合が支給するか否かは組合の選択すべき、組合運営政策上の問題であつて、必ずしも右支給を行なうとは限らないから、分会の右補填は被告の賃金カツトとの間に論理的必然性はなく、したがつて、五〇分の一カツトの実施はもともと組合の負担すべきものを被告が肩代りしたものとはいえない）。四　次に、本件賃金カツトの正当性について判断する。１　前記のとおり、分会の届出に対し業務の配置の便宜がはかれない場合五〇分の一カツトをなすという取扱いは、被告と従業員の間の労働契約の内容をなしていると認められる以上、これを変更するには特別の事情のない限り従業員全員の承諾がなければならないことは当然であるといわねばならない。２　被告は、右取扱いの変更は、被告事業活動の繁忙及び分会組合活動の質的、量的増大並びに被告の意思を無視した就業時間中における組合活動の強行という労使双方の事情の変更に基づくもので、正当性があると主張するので、この点について
みるに、
（一）　前記のとおり、日本経済が昭和三〇年後半から高度成長時代に入り、貿易の拡大に伴い港湾施設の整備、港湾荷役量が増大したことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第二三号証の一ないし三、原告Ｅ本人尋問の結果により真正に成立したと認められる甲第四二号証、成立に争いのない乙第二一ないし第二五号証、原告Ｅ本人尋問の結果、証人Ｂの証言（第一、第二回）に弁論の全趣旨を総合すると、その結果荷役機械の新増設、荷造方法の改良等が進み、企業の整理統合も行なわれて過当競争が排除され、通信技術の進歩によつて船舶入港情報も的確となつたため、必然的に港湾各種企業の営業活動の効率化合理化が可能となり、被告においても検数業務の作業計画の立案が容易となつて従来多量にあつた待機時間も殆んどなくなり、事業活動が繁忙となつたことが認められ、他方、前記甲第二三号証の二、第二四号証、成立に争いのない甲第三三号証、原告Ｅ本人尋問の結果により真正に成立したと認められる甲第三四号証の一ないし三、第三五号証の一ないし一一、原告Ａ本人尋問の結果により真正に成立したと認められる甲第四一号証の一、成立に争いのない同号証の二、三、第四二号証の一、二、第四六、第四七号証、証人Ｃ、同Ｄの各証言、原告Ｅ、同Ａ各本人尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すれば、被告の事業が活況を呈しその規模が拡大するにつれて、分会員数の増加、職場の分散をみたばかりか、港湾関係企業の発展に伴い、全国的あるいは大阪港全体の規模で解決を求められる労働環境、労働条件に関する多種多様にして複雑な問題の生起に直面し、被告内部での組合活動を越えて全港湾関係の活動、大阪港関係の共闘組織との連係活動を活発化させ、そのため就業時間中に組合活動を行なう回数も増え、しかもそれは組合活動故に被告の就業要請を無視して右活動が行なわれることになる（現実に業務に支障が生じた）という事態に立至つたことが認められる。
（二）　しかしながら、我国法秩序は社会全体の向上発展を根本理念とし、これに資するが故に私有財産、営業活動の自由を認めるが、他方で国民に実質的平等を保障するためその規制をはかり、労働基準法、労働組合法等各労働関係法規において労働者の保護につとめているのであり、かかる法律の理念に照らすと、労働者の唯一の生活の糧である賃金に関する事項を労働者の承諾なくその不利益に変更することは、それによる企業活動の合理化なくしては倒産も予想されるなど企業の存亡にかかわる事態が発生したというような特段の事情のない限り是認されないと解するのが相当であり、本件にあつては、被告の右措置は要するにその一方的な営利追及目的に支障をきたすが故に賃金に関する定めを労働者に不利益に変更しようとするものであつて、信義則の一環である事情変更の原則の適用をみるべき場面ではないといわねばならない。
被告は、五〇分の一カツト（逆にいえば五〇分の一の賃金保障）は組合活動に対する経費援助であり、これを廃止することはかえつて労組法の趣旨にそうと主張するが、右賃金の取扱いは、組合活動による欠勤を一般の欠勤と同じ取扱いにしようとするものであるから、労組法所定の組合活動に対する支配介入の一場面としての経費援助というに値しないというべきである。
（三）　また、組合活動に対する賃金カツト分は組合から補填されているから従業員個人に損失はないとの被告主張も、他からの補填があつて結果的に従業員が賃金カツトの不利益を被らなかつたからといつて、右賃金カツト自体の正当性を理由づけうるものではないから、採用できない。


（四）　加えて、およそ事情変更を理由に労働契約の内容の変更を要求しうるのは、当該条項を定めた時点において当事者が予想しえなかつた事由が発生し、同条項を維持することが社会通念上著しく公平を欠き不当と認められる場合に限ると解するのが相当であるところ、前記五〇分の一カツトは、業務上配置の便宜がはかれないのにかかわらず組合活動をした場合に行なわれるものであつて、業務に支障がある場合であり、この点五〇分の一カツトの廃止の前後で事情の質的変化はないうえ、五〇分の一カツトの慣行が強固に確立したといえる時代である昭和三〇年代末から同四〇年代初めは既に我国社会経済の急激な発展過程に入り、その時点で、右取扱いが廃止された昭和四四年一〇月段階での企業活動の繁忙といわゆる待機時間の大幅減少の事態は十分予想しえたと推認しうるし、分会の活動も、既に昭和三〇年代初めの段階で全国的規模で行なわれていた全港湾関係の活動あるいは大阪港関係の他産業組合との共同活動も含め、その活動の範囲、種類とも大規模且つ複雑な様相を呈してきたことは前記認定のとおりであるから、昭和四四年一〇月当時の前記のような組合活動のあり方も予想しうるところであつたと考えられ、就業時間中に被告の意向にかかわりなく組合活動が行なわれたことも従前から組合がとつてきた態度であることは前述のとおりである。しかして、被告においてこれらの予想を折り込んだうえでの事業経営が不可能であつたことをうかがい知る資料もないから、前記五〇分の一カツトの廃止は事情変更を根拠としてこれを正当化するに由ないものといわねばならない。
（五）　更に、被告は、特定従業員が就業時間中の組合活動に従事する回数が極めて多数となる場合は企業従業員としての立場を逸脱しているから、これに対し賃金を支給することはない旨主張するが、なるほど証人Ｂの証言により真正に成立したと認められる乙第九号証、原告Ａとの関係では成立に争いなく、その余の原告との関係では弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる乙第一三号証の一ないし一二、成立に争いのない一四号証の一ないし一二、証人Ｂの証言、原告Ｅ本人尋問の結果によれば、特定の分会員が組合活動のために就労しない場合が増加している事実が認められる。しかしながら、被告主張の賃金保障廃止の正当性を判断する基準は、当該分会員の行動が前記五〇分の一カツトにとどめた趣旨目的に照らし、右取扱いをなお維持することが被告にとつて耐えがたいものとなつたか否かに求められねばならないと解されるところ、分会員全体の観点からこれを考察すると、分会員数が増加した場合それに伴い組合活動が数量的に増加するのは必然的であり、本件の場合も、成立に争いのない甲第三一号証、原告Ｅ本人尋問の結果によれば、こうした契機に基づく組合活動の増加があつたにかかわらずこれに組合役員数の増加が伴わなかつたため、特定個人（役員）の組合活動の増加という結果をきたしたにとどまることが認められ、この事実によれば、分会員の増加に応じて役員数を増加し、これに組合活動を分散していれば右の問題は解消していたわけで、右にみたところよりしてこのような事情は被告の予想しえなかつたところとはいえないから、被告に予想外の不利益を与え右五〇分の一カツトにとどめた目的趣旨に反し耐えがたい結果となつているということはできない。ただ、特定従業員に組合活動が集中することは、その企業にとり養成をはかつてきた当該従業員の仕事の熟練が失われ、あるいは仕事を通じて獲得しうべき将来の熟練、その従業員の対外的信用を期待しえなくなるという損失があることは明らかであり、被告においてこの面の損失を重視するなら、分会及び全従業員に事情を説明してその改善方を申入れ、それが受け入れられない場合には、従業員全体の問題として五〇分の一カツトの取扱いを廃止しうる根拠が与えられると解されるが、前記のように基本的には五〇分の一カツトの取扱いが個々の従業員との労働契約の内容になつていると解される以上、かかる努力なくして（証人森本昇の証言によると、被告が就業時間中の組合活動の増加に対しその善処方申入を行なつたことがある事実は認められるが、右活動の特定個人への集中については特に問題としたことを認めるに足る証拠はない）特定従業員の行動を原因として（従業員の選んだ役員の行動であるとはいえ）、全従業員との間の労働契約条項を変更することには正当な根拠があるとはいいがたいというほかない。せいぜい当該従業員限りでその賃金保障要求に対し、許容しがたい限度で権利濫用として不支給の措置が是認される場合がありうるにすぎないというべきである。
五　ところで、弁論の全趣旨によれば、本件賃金カツトの行なわれた別表二△印記載の各日は、前記三種の取扱いのうち、分会から届出のあつた分会員に対し業務配置の便宜のはかれない平時の場合にあたり、五〇分の一カツトにとどめるべき場合であることが認められ、これに反する証拠はないから、被告の行なつた本件賃金カツトは右各日につき五〇分の一カツトを越える部分につき違法であり、原告らはその給与差額部分の支給を受けうべきものといわねばならない。そして、右差額合計が計算上原告ら各自につき別紙一各請求総額欄記載の金額になることについては当事者間に争いがない。
六　そうだとすると、原告らが各自被告に対し、別表一各請求総額欄記載の右各金員及び遅延損害金の請求として、昭和四四年一一月分（同年一〇月一六日から一一月一五日までの分、以下同じ）から同四六年八月分までの賃金（別表一（イ）欄記載の金額）についてはその昀終賃金支払期日である同四六年八月二五日（賃金支払日がその月の二五日であることについては弁論の全趣旨によつて認める）の翌日から、同四六年九月分から同四八年六月分までの賃金（同表（ロ）欄記載の金額）についてはその昀終賃金支払期日である同四八年六月二五日の翌日から、同四八年七月分から同五〇年五月分までの賃金（同表（ハ）欄記載の金額）についてはその昀終賃金支払期日である同五〇年五月二五日の翌日から、同五〇年六月分から同五二年三月分までの賃金（同表（ニ）欄記載の金額）についてはその昀終賃金支払期日である同五二年三月二五日の翌日からそれぞれ支払済みに至るまで年五分の割合による金員の支払を求める原告の本訴請求はすべて理由があるから、これを認容し、訴訟費用の負担について民事訴訟法八九条を、仮執行の宣言について同法一九六条を各適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　上田次郎　東修三　田中亮一）
（別紙、別表省略）


主　　　　文
被告人Ａ、同Ｂに対する原判決（原審昭和四五年（わ）第七三号、七五号事件）および原判決（原審同年（わ）第六四号、六五号事件）中被告人Ｃに関する部分、原判決（原審同年（わ）第六六号、第六八号、七一号、七二号、七四号事件）中被告人Ｄ同Ｅに関する部分をそれぞれ破棄する。
被告人Ａを罰金三五、〇〇〇円に、
同　　Ｂを罰金三〇、〇〇〇円に、
同　　Ｃを罰金二〇、〇〇〇円に、
同　　Ｄを罰金三〇、〇〇〇円に、
同　　Ｅを罰金二〇、〇〇〇円に、
各処する。
被告人らにおいてその罰金を完納することができないときは同被告人らにつきいずれも金一、〇〇〇円を一日に換算した期間その被告人を労役場に留置する。
理　　　　由
（控訴の趣意）
本件控訴の趣意は、福岡高等検察庁宮崎支部検察官検事荒井三夫提出、宮崎地方検察庁検察官検事増田光雄作成名義の各控訴趣意書（三通）に記載のとおりであるから、これを引用する。
（当裁判所の判断）
検察官の控訴趣意第一点（法令の適用の誤りの主張）について、所論は要するに被告人らに対する各原判決は法令の適用にあたり、いせえびの不法採捕、不法販売の各所為についてその罪数をそれぞれ包括一罪とし、且つ不法採捕の所為と包括一罪である区域外無許可操業の所為とを一所為数法として法条を適用したが、被告人らの本件採捕の各所為と本件販売の各所為はいずれも一回ごとに一罪を構成し、包括一罪である無許可操業と各採捕は併合罪の関係にあると解すべきであるから、原判決は犯罪の個数についての法令の解釈適用を誤り、その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかなものとして破棄を免れないというのである。よつて按ずるに罪数の確定は要するに具体的な事案の主観的な側面並びに客観的な事実関係を確定し、それに当該法全体及び当該条項の目的、趣旨等を勘案して定めるべき法律問題であると思料する。
（採捕、販売の罪数）
一、　そこで先づ本件事案の具体的な情況等につき記録ならびに証拠を精査して検討するに、次の諸事実が認められる。
１　被告人らはいずれもＦ漁業協同組合の組合員であつて固定式刺網漁業を営んでいるものであるが、同漁業は共同漁業権に基づき所定の海域で営むことになつており、右海域以外で同漁業を営む場合には県知事の許可を受けなければならず且つ宮崎県においては水産資源の保護培養を目的の一として宮崎県漁業調整規則（以下規則という）を制定し、毎年四月一五日から八月三一日迄の期間保護水産物であるいせえびの採捕および採捕にかかるいせえびの所持、販売を禁止していることを熟知し乍ら数回所定の海域外で固定式刺網漁業を営むとともにいせえびの採捕をしたこと。
２　被告人らの本件採捕行為は各原判決別表記載のとおり、その期間および回数自体漁業者のそれとして見た場合でも各回の行為は必ずしも近接した日時に連続的に行なわれたものとは云い難く、採捕したいせえびは毎回その日かその翌日のうちに料理店或は鮮魚仲買業者に持参して販売していたこと。３　被告人らの本件採捕の漁法は前日瀬に網を建て、翌日その網を揚げるという式の固定式刺網漁法であり、出漁の都度網を建てる一回性のものであつて、定置漁法とは異なること。
４　いせえびの採捕禁止期間中は（イ）被告人Ａはマキリ漁を行ない、その漁の行き帰りを利用して本件いせえびの採捕をしていたこと（記録一九四丁乃至一九五丁）、（ロ）同Ｂは引縄漁等を行ない、その漁獲が少ないのでついいせえびの採捕をしたこと（同八一丁乃至八三丁）、（ハ）同Ｃは一本釣或は日傭労務者をしていて、その合い間にいせえびの採捕をしたこと（同一〇〇丁、一〇一丁）、（ニ）同Ｄは引縄漁をしていたが、その合い間にいせえびの採捕をしたこと（同二二六丁乃至二二七丁）、（ホ）Ｅは一本釣り漁をしていてその合い間にいせえびの採捕をしたこと（同一三〇丁乃至一三一丁）。


以上の諸事実を総合すると被告人らの本件各採捕＝販売行為は当初から連続的に行なういわゆる包括的犯意の発現された行為とは到底認め難い。二、　しかも規則第三五条第一項、第五六条第一項第一号において毎年四月一五日から八月三一日までの間いせえびの採捕を禁止し、その違反に対し刑罰を科することとした趣旨は、同期間がいせえびの産卵期に当ることから漁業の許可を受けた者なると否とを問わず何人の採捕をも禁じているもので、これは主として水産資源の保護培養を図る目的で制定せられたものであつて、漁業生産に関する基本的制度の制定、漁業調整機構の運用を目的とした漁業法に由来するというよりは、むしろ水産資源の保護培養を目的とする水産資源保護<要旨第一>法に由来するものと考えられるから、『同条項が禁止する採捕行為は、本来的に個々の行為であり、業態的</要旨第一>（集合的）行為ではない。従つて、被告人らの本件各採捕行為は、いずれも各出漁毎にいせえびを採捕すると同時に既遂の状態に達し、その都度いせえびの保護培養に対する法益を侵害する結果を生ぜしめているものであつて、各採捕行為全体を総合して初めて水産資源が侵害されたものと考えるべきではない。』三、　次に規則第三五条第二項において「前項の規定に違反して採捕した水産動植物又はその製品を所持し、又は販売してはならない」旨規定しているが、その趣旨は採捕につづく所持、販売をも並列的に禁止することによつて採捕の禁止を実効あらしめんとしたものであり、ここに販売の意義は同規則が採捕行為について先に二で説示したとおり行為者の身分ならびに反覆の意図等を問わず絶対的に禁止している法意に即すれば、<要旨第二>『販売行為についても必ずしも職業犯的意図を有するものに限る必要がなく、反覆累行される有償譲渡は勿</要旨第二>論のこと、一回限りの有償譲渡をも防遏する必要があることはいうまでもないので、右販売は単なる「有償の譲り渡し」を意味するに過ぎないものと解す』べく、しかも本件の各販売行為についてもそれがとりわけ包括的犯意のもとに行われたと認めるに足りる証拠はないので、採捕行為が前述のとおりそれぞれ各別の意思の発現に出でたものである以上、その採捕にかかるいせえびをその都度販売する行為もまた各回別個の意思の発現に基づくものであるとみるのが相当である。四、　そうすると被告人らの本件各採捕行為と各販売行為については、各採捕行為はその採捕毎に一罪、各販売行為はその販売の都度、その回数毎に独立した一罪を構成し、以上が刑法第四五条前段の併合罪の関係にあるものと解すべきであるのに、各原判決がここに出でずに各採捕について包括一罪、各販売について包括一罪をそれぞれ認め、両者を併合罪としたのは、罪数についての判断を誤り正当に法令の解釈、適用をしなかつたことに帰しその誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかである。
（無許可操業と採捕の関係）
一、　被告人らの本件無許可操業の所為は、被告人らが有する共同漁業権の免許に指定された各原判示別表記載の海域外において、宮崎県知事の許可を受けずに固定式刺網業をなしたことによつて成立した職業犯であつて、これらはいずれも同一人により多数回反覆して行なわれたものである点においてすべて包括一罪を構成するものであるが、被告人Ｄ、同Ｂ、同Ａ、同Ｃの四名がそれぞれ単独で無許可操業をした以外に他の共犯者と共謀して無許可操業をなしたのは前者と犯罪の主体、日時、場所を異にし、別個独立の一罪を構成するものと解するのが相当である。二、　本来本件の無許可操業は、免許の指定区域以外において操業することを重視して漁業調整上、その操業行為自体を禁止したもので、漁獲物が何であるかを問わず成立する職業犯であるのに対し、いせえび採捕の罪は前記二で説示のとおり、その禁止期間中は原則として何人に対しても漁場、漁法の如何を問わず水産資源保護の見地から、その採捕行為を禁止しているものであつて、唯一回の採捕行為といえどもその完了と同時に既遂となるものである。
<要旨第三>三、　従つて『いせえび採捕禁止期間中になされた無許可操業といせえびの不法採捕とは、たまたま漁法が固定</要旨第三>刺網漁であつたという自然的行為の面において重なり合つたにすぎず、両者はその立法趣旨、規制の対象、侵害法益、犯罪の性格、態様並びに構成等を異にするものであるから、これらを純然たる一個の行為であると法的に評価することはできず、両者は併合罪の関係にある』ものと解するのが相当である。
しからば各原判決がこれを一所為数法の関係にあるとしたのも法令の解釈、適用を誤つており、その誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかである。以上説示のとおり論旨は理由があるので、被告人Ａおよび同Ｂに対する原判決ならびにその余の被告人らに対する各原判決中関係被告人の部分は破棄を免れないので、量刑不当の論旨につき判断を省略し、刑事訴訟法第三九七条、第三八〇条を適用して、これらを破棄し、同法第四〇〇条但書により、次のとおり判決する。各原判決の適法に認定した被告人らの関係事実に法律を適用すると、被告人らの判示所為中、共犯者と共謀して無許可操業をした点および単独で無許可操業をした点（包括一罪）はそれぞれ宮崎県漁業調整規則第七条第九号、第五六条第一項第一号（なお前者は刑法第六〇条）に、採捕の点はいずれも原判示別表の番号毎にそれぞれ同規則第三五条第一項本文、第五六条第一項第一号に、販売の点は同様別表番号毎にそれぞれ同規則第三五条第二項、第五六条第一項第一号に該当するので、いずれも所定刑中罰金刑を選択し、以上の被告人らの各所為はそれぞれ併合罪であるから、刑法第四五条前段、第四八条第二項により各罪所定の罰金の合算額の範囲内において被告人らに対しそれぞれ主文掲記のとおり罰金刑に処し、被告人らにおいて右罰金を完納することができないときは、同法第一八条によりそれぞれ金一、〇〇〇円を一日に換算した期間その被告人を労役場に留置することとし、原審および当審における訴訟費用は刑事訴訟法第一八一条第一項但書により被告人らに負担させないこととして、主文のとおり判決する。


○　主文
本件申立を却下する。
申立費用は申立人らの負担とする。
○　理由
（当事者の主張）
本件申立の趣旨は、「被申立人が、申立外蒲郡市に対し、昭和四八年九月二九日、四八指令港第三－一〇号をもつてなした、蒲郡市＜以下略＞地先水面面積一四六、六二一・八九平方メートルの公有水面の埋立を免許する旨の処分の効力は、本案判決の確定あるまでこれを停止する。申立費用は被申立人の負担とする。」というものであり、その理由の要旨は別紙（一）記載のとおりである。これに対する被申立人の意見の要旨は別紙（二）記載のとおりである。
（当裁判所の判断）
一、本件各疏明資料によれば、次の事実を一応認めることができる。１　本件公有水面埋立免許処分は、申立外蒲郡市の申請にもとづき、被申立人が昭和四八年九月二九日、四八指令港第三－一〇号をもつて蒲郡市＜以下略＞地先水面面積一四万六六二一・八九平方メートルの公有水面（以下本件水面という）につき埋立を行なうことを免許する旨の処分である。
２　蒲郡市は、右水面の埋立地を都市再開発関連用地および市内交通緩和のためのバイパス建設敷地として利用することを予定している。３　申立人井立養魚株式会社を除くその余の申立人ら（以下会社外申立人らという）は別紙申立書添付物件目録記載の土地（以下本件土地という）につき各九〇分の七の持分を有し、他の共有者とともに本件土地を申立人井立養魚株式会社（以下申立会社という）に賃貸しており、申立会社は右土地の大部分を占める池沼を利用し、鰻、ボラ、スズキ等を養殖して養魚業を営んでいる。４　本件土地と公有水面（海面）とは護岸提防によつて境界を画されており、右提防の南西端付近には樋門が設置されており、右樋門の両わきから海面に向つて直角に石造りの防砂提二本が突出している。
本件土地と本件公有水面とは昀短距離で約七〇メートル離れているが、右防砂提二本があるため、その各先端から本件公有水面までの距離は北側において約二五メートル、南側において約七・五メートルとなつている。
５　申立会社は現在潮の干満を利用して前記樋門から養魚場へ海水の取排水をなしている。
以上のとおり一応認められる。
二、被申立人は、本件処分と右処分にもとづき申立外蒲郡市が行なう事実行為としての埋立工事は別個独立のものであり、右埋立工事は行政事件訴訟法二五条二項の「処分」「処分の執行」「手続の続行」のいずれにもあたらず、又本件処分自体によつては申立人らは何らの損害をも被らないのであるから、右埋立工事により回復困難な損害を被ることを理由として本件処分の執行停止を求めることは失当であると主張する。
ところで、本件処分は申立外蒲郡市に対して本件水面埋立の権利を設定したにすぎないものであるから、本件処分のみによつては直ちに申立人らが損害を被るということはありえないものである。
しかし、行政処分によつて権利の設定を受けたものが当該処分にもとづき本来予定された方法でその権利を実現する場合、右権利実現行為は当該行政処分による行政目的達成のための手段たる意味を有するものであるから、右権利実現行為およびこれを根拠づける行政処分を一体とみて、公法的規制に服せしめるとともに、権利実現行為によつて第三者の権利利益を侵害し損害を与える場合は、右損害は当該行政処分による損害と解し得べきてあり、右損害を受ける第三者は右行政処分の効力を争う適格を有するものと認めるのが相当である。
そして本件埋立工事は本件処分によつて設定された権利をその予定された方法で実現する行為であり、申立人らは前述のように右工事およびその埋立完成によつて権利を侵害されると主張しているのであるから、申立人らの本件申立は適法である。三、本件処分によつて申立人らが受けるおそれのある損害について
１　本件埋立工事の施行に伴う損害
本件各疏明資料によると、以下の事実が一応認められる。（１）　本件埋立工事は、仮護岸、しゆんせつ、間仕切、埋立、本護岸の各工事の順序で施行される計画である。
（２）　仮護岸工事は、まず埋立てるべき本件水面の外周に添つて長さ五メートルの松丸太を一メートル間隔で二列（列と列の間は約一〇メートル）海底に打込み、さらにこれを補強するために外海に面した列の丸太の周囲に捨石を積み上げ、右二列の丸太にそれぞれ厚さ三センチメートルの板を打ち付け、外海と埋立地とを区切る。
次に、土砂流出防止のために外海に面している板にはＦＰシートを、埋立地に面している板には帆布をそれぞれ張り付けるが、右ＦＰシートは土砂流出防止にはすぐれた効果を発揮するという実験結果の報告もあり、各地の埋立工事現場で汚濁防止のために使用されている。
そして、右のようにして作られた巾一〇メートルの板囲いの溝の中に後記しゆんせつ工事によつて採取された海底土砂を投入し、その上に良質な山土を乗せて工事用基準面（朔望平均低潮面下六センチメートル）から約三メートルの高さまで盛土をして仮護岸を建設する。
（３）　しゆんせつ工事は仮護岸の前面の海底からポンプ式しゆんせつ船により土砂を採取する方法で行ない、右採取された土砂は排砂管を通じて前記仮護岸の埋立用の土として使われる。
右しゆんせつが行なわれる海底土砂は細砂質であり、ヘドロ・重金属類が堆積しているとは認められない。
（４）　右仮護岸およびしゆんせつ工事は昭和四八年一二月頃着工し、翌四九年三月頃に終了したが、右工事の前後工事現場付近の海水の水質検査がなされたが、工事による海水汚濁を認めるには至らなかつた。
（５）　埋立工事は埋立区域を五区画に仕切つて、順次埋立てる方法が採用されたが、右方法によれば、埋立区画内の海水は土砂の投入により汚濁を生ずるが、まもなく土砂は沈澱し、ある程度浄化された海水は水抜き管を通つて次に埋立てられる区画へ放出される。昀後の埋立区画の海水はある程度土砂で汚濁したまま直接外海へ排出されるが、申立会社の養魚業に対する影響を昀少限度にするために、本件埋立地をはさんで前記樋門から昀も遠い仮護岸から海中に排出されるよう考慮されていた。また、埋立用土砂は良質の山土が使用された。
（６）　本護岸は仮護岸の外周に添つて築かれ、工事箇所によつて細部の工法は異なるものの、いずれも矢板式工法が用いられた。


右方法は仮護岸の前面に鋼矢板を打込み、一部には基礎安定のため栗石を積み込み、工事用基準面から約二・五メートルの高さまでコンクリートを張つて築造する方法であり、山土は内側の埋立てのために用いられるだけであり、他のコンクリートト、栗石からは海水の汚濁は生じない。
（７）　本件工事継続中である昭和五〇年三月頃、工事現場付近ではノリが生育しており、潮干狩りもできるような状態であつた。
以上のとおり一応認められる。
以上の各事実によれば、本件埋立工事に際し、起業者である蒲郡市は工事現場付近の海水汚濁防止のために十分な注意を払つているが、多少の汚濁を生じることは避けられないこと、右汚濁は土砂の混入によるものであることが認められる。そして、申立会社が右汚濁した海水を前記樋門を通じて取水する可能性を否定することはできないが、右汚濁海水によつて申立会社の養魚業に影響が及ぶことを疏明するに足りる資料はなく、また前記汚濁はその性質上一時期の経過によつて浄化されるものであるから、仮りに申立会社の養魚業に多少の影響があるとしても一時的なものであつて永続的なものであるとはとうてい認められないから、損害が生じたとしても、金銭賠償で償うことができる程度のものということができる。従つて本件埋立工事による海水汚濁により申立会社に対し行政事件訴訟法二五条二項所定の回復困難な損害を生ずるということはできない。
２　本件埋立による海岸地形の変化による損害
（１）　申立人らは、本件埋立によつて樋門より突出した二本の防砂堤と埋立地との間隔が極端に狭くなるため、海水が滞留し、海の汚濁が顕著になりその結果魚類の養殖に適する海水の取水が全くできなくなり、申立会社の養魚業経営は不可能になると主張するが、疏明資料によれば、本件埋立地付近の海水の流れは潮の干満によるものが主たるものであるところ、前記樋門付近は潮の干満の差が激しく、大潮の時は完全に、小潮の時でも海底をわずかに海水がおおう程度に干上がること、および仮護岸工事が完了し海岸線の地形が埋立工事完成時とほぼ同じ形となつた後の昭和五〇年三月ころ、本件埋立地付近で海苔が採取され潮干狩も行なわれていたことが一応認められ、右事実によれば、本件埋立工事が完成しても海水が滞留し、海水の汚濁が進むとは認められず、その他申立会社の養魚業に多大の影響を与える如き海水の変化、汚物の堆積等が生ずると認めるに足りる疏明はない。なお、蒲郡市においては、将来、前記防砂堤のうち南側防砂堤を北側防砂堤と同程度に短かくすることを計画していることが認められる。（２）　さらに申立人らに、本件埋立により周辺の生態系が破壊され、シラス鰻の採捕が完全に不可能になると主張する。
本件埋立工事によりシラス鰻の生息地域に影響が生じないと断定することはできないけれども、疏明資料によれば、申立会社のシラス鰻の採捕量は、昭和四八年から同五〇年の各年度においてそれぞれ一・八キログラム、九・六キログラム、一〇・二キログラムであつて、埋立工事開始後にむしろ漸増していることがうかがわれ、埋立工事によりシラス鰻の採捕が困難になることの疏明はない。右いずれの点においても、本件埋立によつて申立人らに回復困難な損害が生ずるものということはできない。
３　本件埋立地の利用に伴う損害
申立人らは、本件埋立地が利用されることにより人的物的交流が過密となり、さらに公害を発生する工場の建設される可能性もあり、自然破壊、環境破壊を招くと主張する。
しかし、本件埋立地に公害を発生する工場が建設されることの疏明はなく、埋立地がその本来の目的に従つて利用されるならば人的物的交流が現在よりも密になることは当然であるが、これによつて申立人らが具体的にいかなる損害を被るかについては十分な疏明がない。
４　本件埋立地付近の公有水面がさらに埋立てられることによる損害申立人らは、本件埋立に続いて、蒲郡市＜以下略＞地先の公有水面が埋立てられようとしており、右埋立がなされば前記樋門付近の海面が著しく汚染されると主張するが、右別個の公有水面の埋立免許処分ないし埋立工事は本件処分とは別個独立のものであり、右別個処分による損害は本件処分による損害ということができない。５　以上、本件処分により申立会社に行政事件訴訟法二五条二項にいう回復の困難な損害を生じるものということはできない。
会社外申立人らは本件土地を申立会社に賃貸しているのであり、現在は賃料を得ているのみであるから、本件処分によつて何らかの損害を受けるとしてもそれは金銭上填補可能の損害であるから、行政事件訴訟法二五条二項にいう回復の困難な損害とはいえない。
四、以上のとおり、本件処分によつて申立人らに回復困難な損害を生ずるものということはできす、本件申立はその余の点について判断するまでもなく理由がないからこれを却下することとし、申立費用の負担につき民事訴訟法八九条、九三条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　山田義光　窪田季夫　辻川　昭）
別紙（一）
申立の理由
一、申立人井立養魚株式会社（以下申立会社という）は昭和四六年四月設立された法人で、養殖魚類の生産並に販売、魚類の養殖、研究、生産並に販売等を目的としている。
その余の各申立人らは、いずれも別紙物件目録記載の土地につき、九〇分の七の各持分を有し、申立外Ａ外六名と共に、右土地を申立会社に賃貸しているものである。
被申立人は公有水面埋立法（以下法という）第二条にもとづき、公有水面埋立免許出願者より申請のある埋立免許出願につき、免許を賦与する権限を有する行政庁である。
二、被申立人は、申立外蒲郡市に対し、昭和四八年九月二九日、申立の趣旨第一項記載の公有水面（以下本件公有水面という）について、埋立免許をなした。三、本件埋立免許は、本件公有水面に関し権利を有する者がないことを前提としてなされたもので、法第四条第三項第一号に違背し、違法である。（一）　申立会社は、別紙物件目録記載の土地を、その所有者である申立外Ａ外六名及び申立人Ｂ外二名から昭和四六年四月頃賃借し、右池沼において鰻、ボラ、スズキ等の魚類の養殖生産を行なつているものである。
右土地の一一三番一の池沼の外側には面積約二七〇アールの護岸提防が右五筆の土地を囲い込むように存在し、公有水面との境界を形成している。右堤防の南西端附近には巾員五・五米の取排水樋門が設置されており、養魚地から海面への排水並に海面からの養魚池への取水はすべてこの樋門の開閉を通じて行なわれている。


右樋門の両脇から西方に向つて石造りの導流堤二本が海面に突出しており、北側のそれは四九米、南側のそれは六五米の長さを有する。（別紙図面参照）。導流堤は潮の干満によつて運ばれる土砂等が樋門及びその近辺に到来するのを防除し、且つ流水を容易ならしめるための施設で、樋門の取排水機能を能率的かつ円滑的に行なわしめるものである。
（二）　本件五筆の池沼は、明治二四年頃幡豆郡西尾村の住人申立外Ｃが護岸堤防を建築して造成したところから、通称浅井新田と呼ばれてきた。右Ｃは明治二七年四月二七日申立外Ｄに対し浅井新田を譲渡、次いで同三〇年七月一九日同Ｄは同Ｅに譲渡、更に翌三一年二月一六日同Ｅは申立外鹿島製塩合資会社に譲渡した。同鹿島製塩合資会社はこの池沼を利用して海水から塩を採取し、塩田として使用していた。明治四二年第一次塩田整理に伴い、製塩業は廃止されたため、本件池沼は同年七月二九日申立外東海養魚株式会社に譲渡され、以降申立外東海養魚株式会社は池沼を養魚池として昭和一五年頃まで継続して利用していた。同年五月二七日申立外Ａは本件池沼を同東海養魚株式会社より売買により取得し、昭和一九年頃まで同人が鰻、ボラ等の養殖業を営んでいたが、昭和一九年以降は営業を変更して製塩業を自ら営むと同時に、本件池沼のうち約一町歩を申立外愛知化学株式会社に賃貸し、同会社もまた製塩業を営業していた。昭和二八年右二者の製塩業は廃止され、Ａの子供申立外Ｂが養魚業の営業を開始し、以降昭和四六年まで営業を継続したが、申立会社の設立に伴い右営業は申立会社に承継された。この間昭和四二年一二月一八日申立外Ａは所有権の一部を申立人Ｂ外八名に贈与し、Ａの持分は九〇分の二七、その余の各所有者は持分各九〇分の七となつた。（三）　以上のとおり本件池沼は明治二四年以来現在に至るまで実に八〇年以上もの長期間に亘り継続反復して養魚池又は塩田としての利用がなされてきた。前記取排水樋門も頭初から存在し、塩田に海水を導流させ、廃水を廃出し、養魚場の取排水を行なつてきたことはいうまでもない。そしてこの利用につき異議を唱える者はおらず、その継続的海面利用は社会的に承認されてきたもので、慣習法上の権利である。
右経過からすれば申立会社は法第五条条四号の「慣習により公有水面より引水を為し又は公有水面に排水を為す者」に該当することは明らかである。その余の各申立人らも、別紙物件目録記載の土地の所有権の取得にともない、前主の有した公有水面より海水を引水し、かつ公有水面に排水をなす権利を承継し、右土地を申立会社に賃貸することによつて、右取排水権を同会社に使用させている関係にあり、申立会社同様法第五条第四号の「慣習により公有水面より引水を為し、又は公有水面に排水を為す者」に該当する。
（四）　申立人らは本件公有水面に関し権利を有する者である。本件公有水面の位置並に範囲は別紙図面のとおりである。これによつて明らかなように、取排水樋門に接続するサル堤防のうち、六五米の長さを有する堤防の先端から僅か四米離れたところが、本件公有水面の区域の東端にあたる。このような場合、申立人らが本件公有水面から引水を為し、本件公有水面に排水を為す者にあたることは、当然のこととして肯定さるべきである。特に海水の引水は潮流の動きや、潮の干満を利用して行なうものであつて、本件公有水面が全て埋立てられるときは、魚類の養殖に不可欠な汚染のない海水の引水は到底望み得なくなること必定である。そればかりでなく、本件護岸堤防と公有水面埋立区域との間にはきわめて狭少な海面を残すのみとなつて、海水は滞留し本件池沼から排水も沖へ流されないため、海の汚濁が顕著となることは避けられない。このような事態は、引水及び排水それ自体を不可能にするものであることから考えても、申立人らが本件公有水面に関し、引水・排水をなす者であると解するのは、まことに妥当である。
被告が本件免許に付した命令第一〇条に「埋立地に隣接する排水樋門については背後地の排水機能整備のため、別途指定する位置に付替えること」とあるが、このことは被告自らが本件埋立により取排水が困難となることを自認していることを示していると言わねばならない。
四、本件埋立免許処分に基づく埋立工事が実施されるときは、申立人らが回復困難な損害を蒙ることになり、これを避けるため本件処分の効力の停止を求める緊急の必要性がある。
（一）　申立会社は前記のとおり本件池沼を養魚場としてその営業の基本的設備として使用し、鰻、ボラ、スズキ等をここにおいて養殖している。これら魚類の養殖のため本件池沼と海面との境界に設置してある取排水樋門の開閉を適宜行うことにとつて新鮮な海水を引水し、あるいは池沼内の水を海面に排出しており、この取排水の業務は養魚業にとつて不可欠なものとなつている。またシラス鰻は申立会社が右樋門付近にて採捕し、これを養殖するのが常であつた。申立人Ｂが養魚業を営んでいた昭和四一年から同四五年頃までは毎年七〇二八〇キログラムのシラス鰻の採捕が可能であつたが、申立人会社が設立された昭和四六年以降はその捕獲量は激減したとはいえ、なお一〇～一五キログラムは可能であつた。シラス鰻の激減は工場廃水、家庭廃水に基因する湾内の汚染が第一次的に指摘されるが、ここ蒲郡市にあつては市沿岸部の数次に及ぶ公有水面の埋立てが海洋汚染を加速度的に進行させたものに他ならない。また浅井新田の東北海面に設置された水面貯木場とこの南に隣接する木材整理場の新設は、海の汚濁を決定的なものとし、申立会社の魚類養殖に甚大な打撃を与えた。
（二）　本件埋立工事の進行により、限界にまできている海の汚染は、さらに進行することは確実であり、一担埋立工事が着工されるならば原状回復は絶望的である。
まず第一に埋立地の護岸堤防工事により海は荒され、海水の汚染を不可避的に発生せしめる。第二に、海底をしゆんせつすることにより埋立土をつくり、これをもつて埋立てするために、しゆんせつによる海の汚濁が生ずる。第三に埋立により生態系は破壊され、生物は生存することができなくなる。シラス鰻の採捕が全く不可能となることは明らかである。