原告らの所属する檜山地区の中学校および小学校においては、教員が勤務時間中に組合活動のために勤務場所を離れる場合に関する服務規律は、従来必ずしも厳格なものではなく、個々の教員が授業が行なわれている通常の時期において、組合活動に参加するために短時間勤務場所を離れるについては所属長の承認を求めるための正規の手続をとることなく、所属長に対し、単に予めまたは事後に口頭でその旨を申し出るだけで済ます取扱いがしばしばなされ、また組合活動のために長時間勤務場所を離れる場合でも、所属長の承認により、出張の扱い（正式の出張とは異なり出張旅費等は支給されない。）とするのが通例であつたこと、とくに春休み等の休業期間中に、個々の教員が買物、読書等の私的な行動をするについては、所属長に対し何らかの承認を求めることや事前に連絡をすることすらなく、長期の私的な旅行をする場合でもせいぜい所属長に対し旅行先等連絡場所を予め告げておく程度のことが行なわれていたにすぎなかつたこと、また、右休業期間中に組合活動に参加する場合においても、教員は多くの場合右のような事前の連絡すらしないで自由に行動していたものであつて、以上いずれの場合においても、個々の教員が私的用務や組合活動をするにつき、所属長に対し、右のように便宜的な口頭の申出や事前の連絡をしただけで義務免や有給休暇等の正規の手続をとらなかつたこと自体が問題とされたり、そのことによつて何らかの懲戒処分を受けたことは全くなかつたこと、ところが昭和三九年初めころから、上ノ国村における天の川かん排事業に関する北教組の前記支援活動について、右支援活動に参加することが教員上してふさわしい行為であるかどうかが同地区の住民の間で問題とされ、社会問題にまで発展するに至つたので、北海道および上ノ国村各教育委員会においても、右にみたように従来の服務規律がきわめてあいまいであつたことに着目し、急きよ教員が職務を離れる場合の手続等を明確にし、地公法三五条の定める職員の職務に専念する義務の免除（すなわち義務免）に関する本件条例や道義務免条例等の解釈を明確にして各教員に対しこれを周知徹底させるように積極的に指導監督するようになつたこと、もつとも、右当初は右各教育委員会においても、本件条例二条三号が道義務免条例と同様に組合専従職員でない者についても適用があるかどうかについては必ずしも見解が統一されておらず、原告Ａが訴外Ｃに対し義務免の承認をした同年三月ないし四月当時においても右の点に関する解釈が明確にはされていなかつたこと、そして原告Ａのように学校長の地位にある者にとつても、その当時は義務免の制度の趣旨、目的について明確な認識がなく、まして一般の教員にとつては義務免という用語自体周知されておらず、原告Ａが上ノ国村教育委員会等に呼出される等して本件処分が行なわれることがうわさされるにいたつた同年九月ころに至つてにわかに義務免の用語が一般の教員の間でも話題にのぼるようになつたこと、しかし、各学校の校長の間では、そのころに至つても、義務免の制度の趣旨については必ずしも十分には理解されておらず、教員が組合活動に参加する場合はすべて義務免の承認を得る必要があると指導したり、あるいは義務免については問題があるから有給休暇の承認をとるようにせよと指導したり、あるいは両手続の併用を指導するなど、各学校において組合活動参加のための承認手続に関する取扱いが必ずしも統一されていなかつたこと、したがつて、本件条例二条三号の定める義務免が組合専従職員でない者についても適用があるか否かの点については、右段階における各校長の理解はまちまちであつたこと、そして、本件処分が行なわれた日と同日である同年一一月一二日に同日付各地方教育局長、各直轄学校長および各市町村教育委員会教育長宛の北海道教育委員会教育長通達が発せられ、右通達において、教員が組合活動に参加する場合には義務免の承認手続を経なければならない旨および当該市町村が制定している職員の職務に専念する義務の特例条例に「もつぱら職員団体の業務に従事する場合」と規定されている場合は、右規定はいわゆる専従職員以外の職員には適用されない旨の明確な公定解釈がはじめて打ち出されたこと、以上の事実を認めることができる。


この点に関し、前記Ｄ証人は、上ノ国村において学校管理規則を制定した昭和三三年一〇月一七日の時点ですでに本件条例二条三号が組合専従職員に限つて適用される旨の説明会がなされ、それ以降本件処分にいたるまで一貫して所属の各教員に対して右解釈を周知徹底させてきた旨供述し、前記乙第一四号証にもこれと同旨の記載があるが、右はいずれも前記甲第七号証、前記証人Ｃ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊの各証言および原告Ｂ本人尋問の結果に照らし採用し難く、また、前記乙第一三号証によると、上ノ国村内の校長のうちには、右のような解釈を認識していた者もあつたことが窺われないではないが、それは例外的な存在であつて、一般には、右解釈が周知徹底していたものではなかつたことが同号証によつて認められるから、結局同号証も前記認定と何ら抵触するものではない。（３）　右によると、教員が勤務時間中に勤務場所を離れる場合の服務規律について檜山地区の中学校等におけるその取扱いはきわめてあいまいなものであつたのであり、とくに春休み等の休業期間中においては、教員が義務免や有給休暇等正規の手続をとらずに組合活動に参加しても、従来そのことの当否が問題とされたりそれが懲戒処分の理由とされたりしたことはなかつたものであつて、これに加えるに、右休業期間中における組合活動その他自宅研修以外の行為について職務専念義務違反を理由とする懲戒処分の例が本件処分にいたるまで一度もなかつたこと（この事実は当事者間に争いがない。）をもあわせ考えると、本件処分は、本件条例二条三号の解釈につき、学校長の間ですら必ずしも明確な認識がなされていなかつた状況のもとにおいて、原告Ａが同条例の趣旨を正しく理解し、休業期間中の教員の職務専念義務につき、従来の取扱いとは全く異なる厳格な取扱いをなすべきであつたことを同原告に期待し、これを前提としてなされた処分であつたということができるから、本件処分は、同原告と同様に学校長の地位にありながら職務専念義務に関してあいまいな取扱いをしていたものの、これに対して何の処分も受けなかつた他の学校長の場合と比較して権衡を失し、唐突の感を免れることができない。しかしながら、右事実をもつてしては、いまだ本件処分が、原告Ａが北教組の組合員であることの故をもつて不利益な取扱いをしたものと推認するに足りない。すなわち、前記各証拠によれば、天の川かん排事業をめぐる前記支援活動に関して、昭和三九年一一月一二日付で懲戒処分を受けた者は、本件各原告の他は当時檜山郡江差町立江差中学校長であつた訴外Ｍであつて、同人は、同年三月二四日から四月二四日にいたるまでの間、四名の所属教員に対し、義務免の承認をしたことが江差町条例に違反する措置であり、校長としての職務上の義務に違背するものであるとの理由により、原告らと同じく戒告処分を受けたものであることが認められるところ、同人が原告Ａと同様北教組の組合員であつたか否かの点については本件全証拠によつても明らかではなく、また、原告Ａと同様に校長の地位にありながら同原告と同様に同年三月ないし四月当時前記支援活動に関して義務免の承認を与えたにもかかわらず何らの処分も受けなかつたとか原告Ａの場合よりも軽微な処分で済まされた事例が他に存したかどうかの点についての立証もないのであつて、これらに前記認定のとおり、右支援活動が当時社会的にも問題となつたのを機に、被告が従来のあいまいな服務規律をより厳格にしようとしたことが本件処分の一契機をなしていることをもあわせ考えると、結局、前認定の各事実によつては、原告Ａに対する本件処分が同原告が北教組の組合員であることの故をもつて不利益な取扱いをしたものと認めるに足りないのである。以上のほかには、本件処分が原告Ａに対する不当労働行為であることを雅認させる事実を認めるに足りる証拠はない。（二）
原告Ｂ関係
原告Ｂに関して原告らが主張するところは、本件戒告処分は原告Ｂが職員団体の正当な行為をしたことの故をもつて不利益な取扱いをしたものに該当するというにあるから、まず、原告Ｂが本件支援活動に参加したことが職員団体の正当な行為に該当するかどうかの点について判断するに、地公法五二条一項によれば、職員団体とは職員がその勤務条件の維持改善を図ることを目的として組織する団体またはその連合体をいうのであり、同法五五条一項によれば、一地方公共団体の当局は、登録を受けた職員団体から、職員の給与、勤務時間その他の勤務条件に関し、及びこれに付帯して、社交的又は厚生的活動を含む適法な活動に係る事項に関し、適法な交渉の申入れがあつた場合においては、その申入れに応ずべき地位に立つ」のであつて、これと労組法七条の趣旨を綜合して考察すれば、少くとも政治的な行為であつて、しかも職員の給与、勤務時間その他の勤務条件およびこれに付帯する事項の維持改善を図ることと全く関連を有しないものは職員団体の正当な行為に該当しないと解すべきである。
本件についてこれをみるに、前記各証拠によれば、本件支援活動は、上ノ国村において、農民組合等が上ノ国土地改良区の経理等に不正があつたとして起した抗議行動につき、北教組が昭和三九年三月を中心として右農民組合等の行動を支援する行動であることが認められるところ、北教組が農民のこのような行動を支援した動機・目的は・本件各証拠によつては必ずしもあきらかではなく、また農民のこのような政治的活動を支援することが直ちに職員の勤務条件等を維持改善することと関連を有するものということはできないから、結局右支援活動は、勤務条件等と全く関連のない政治的活動の域を出るものではなく、したがつて、原告Ｂの前記行為が職員団体の正当な行為であつたということはできない。そうとすれば、原告Ｂが右行為をしたことの故に同原告を不利益に扱つたとしても、これをもつて不当労働行為ということはできない。
３　そこで次に、原告ら主張の期待可能性の不存在ないし処分権限の濫用の点について判断する。
（一）　原告Ａ関係


原告らは、原告Ａが訴外Ｃからの義務免の請求を不承認とするように期待することが不可能であつた旨主張するところ、右主張は、ひつきよう同原告の右承認行為を理由とする本件戒告処分が被告の有する処分権限を濫用したものないしは裁量の範囲を逸脱したものであつて違法であるというにあると解されるから、以下は右処分権限の濫用ないし裁量の逸脱の有無について検討する。前記甲第一、七号証および前記証人Ｃの証言によると、原告Ａは、昭和六年に教員となつて以来継続して教職に従事し、昭和二六年二月から現在にいたるまでは引続き学校長の地位にあつたものであるが、学校長に就任いらい、所属の教員が勤務時間中に組合活動に参加する場合には、当該教員から口頭でその旨の申出がなされるのを常とし、同原告は、その都度これを了承する扱いをしていたこと、ところが、同原告が出席した昭和三九年二月開催の学校経営研修会において、道の係官から、義務免の趣旨等に関聯して、教員が勤務時間中に組合活動に参加するについての承認は義務免の承認に該るが、その手続については従来の慣行どおりで差支えない旨の説明がなされたこと、同原告は、義務免という言葉自体は昭和三四年ころから知つていたものの、その制度の趣旨内容についての確たる認識がなく、右研修会における係官の説明によつて初めてこれを理解したものであつたが、その際には本件条例二条三号の義務免が組合専従職員に限つて認められるものである旨の説明はなかつたこと、他方、同原告は、訴外Ｃから従来前記天の川かん排問題に関して種々の相談を受けていたが、昭和三九年になつて右の問題がにわかに世間の注目を浴び、前記研修会において義務免について説明がなされたこともあつて、本件支援活動に参加することについては慎重に対処するように同人に勧めていたところ、同年三月から四月にかけて同人から右支援活動に参加する旨口頭で申入れを受けたので、同原告は、同人の右支援活動に参加する日が一日を除いて他はいずれも春休み期間中であつたために学校の授業にも支障がないものと判断し、義務免の承認の趣旨で右申入れを承認したこと、右承認は、同原告が訴外Ｃに対し、単に口頭で同人の申入れを了承する旨を伝えたものにすぎず、出勤簿等の書面上に義務免の承認をした旨の記載をする等の形式を整えた処理は何もなされなかつたし、Ｃとしても、それまで同原告と右支援活動の問題についてしばしば話し合つてきたことおよび春休み期間中の私的活動につき従前安直に取り扱われてきたことから、右の支援活動に参加するとの申入れについても、正規の手続に則つて義務免の承認を求めることを念頭においてなしたものではなく、従来の方法にしたがつて単に右支援活動に参加する旨を同原告に伝えたにすぎなかつたこと、次いで同年五月に開催された校長研修会において、同原告は、被告の函館支部係官から、教員が勤務時間中に組合活動をする場合には義務免の承認によつて処理してよいと思うが、天の川かん排問題をめぐる本件支援活動についてはやや疑問があるので本庁に照会した後改めて指示をすることとし、それまでは従来の慣行どおりで差支えない旨説明を受けたが、ここでも本件条例二条三号が組合専従職員に限つて適用される旨の説明はなかつたこと、さらに同月一八日の上ノ国村教育委員会において同原告が右支援活動の問題に関して調査を受けた際にも、前記Ｃに対する本件承認手続が義務免であれば問題ない旨の説明を受けたこと、ところが、同年九月一〇日ころになつて、同委員会は、同原告のなした右承認手続には問題があるとの見解を示し、その後上ノ国村の校長会において被告から、本件条例は組合専従職員に限つて適用される旨の説明がなされ、さらに本件処分がなされた同年一一月一二日、被告教育長の前記通達において、本件条例に関する右解釈が正式に発表されるにいたつたこと、以上の事実を認めることができ、これを覆えずに足りる証拠はない。
右によると、原告Ａは、訴外Ｃから本件支援活動に参加するため学校を離れる旨の申出がなされたのに対して、このような場合組合専従職員ではなかつたＣに対して義務免の承認をすることは本件条例二条三号が許容するところであつて何ら違法ではないとの認識のもとに右承認をしたものであることが窺われるのであるが、本来学校長の地位にある同原告としては、教員の職務専念義務等服務規律一般につき十分な知識を有していなければならず、本件条例二条三号が前記のとおり組合専従の場合にのみ適用されるものであることについても十分に認識していなければならなかつたのであつて、同原告が右承認当時たまたま右条号の正確な意義を知らなかつたからといつて、そのことの故に右条号に抵触する承認をしたことにつき直ちにその責を免れうるものではなく、むしろ右条号の理解に欠けるところがあつたことにつき学校長の地位にあるものとしての職責を十分に果たしていなかつたとの非難を受ける余地がないではない。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は「原判決を取り消す。控訴人が被控訴人に対し、被控訴人の従業員として雇傭契約上の地位を有することを確認する。
被控訴人は控訴人に対し、二〇七万六八四〇円及び昭和四五年一一月一日以降右記載の雇傭契約終了にいたるまで、毎月一五日限り、月額三万八四六〇円あての金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決及び金員支払部分につき仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は主文同旨の判決を求めた。当事者双方の事実上の主張及び証拠関係は、次のとおり付加する外は、原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する。
（控訴人の主張）
（一）　昭和三九年下期以降同四一年上期における被控訴会社の生産は、銅の採鉱、鋼製煉、石炭採掘及び機械部門において、年ごとに伸張し、販売も順調に伸び、決算期ごとに経営利益、配当可能利益をあげ、黒字が累積して、収益力と財産状況も急激に向上しており、全産業との比較においても劣ることなく、また高崎工場を含む機械事業部は、独立した体制をとり、その製造販売する機械類は、本件解雇前から順調に伸張していたから、仮に会社全体が赤字経営であつたとしても、高崎工場は不況の状況にあつたとはいえず、従つて本件解雇当時、被控訴会社ないし高崎工場が赤字不況の状況にあつたことを前提とする本件解雇は理由がない。（二）　被控訴人は、本件解雇の理由として、高崎工場における一人当りの人件費は他社の平均値に比較して高く、従業員一人当りの付加価値が低く、労働分配率が高い、その上間接工が直接工に比べ多いから、これを是正する必要があると主張するけれども、人件費を他社並みに引き下げるためならば、高額者を解雇すべきであつて、控訴人ら女子を解雇してもその目的は達成できず、高崎工場全体の販売収入高の規模と解雇された者の賃金総額の比較からして、控訴人らの解雇によつても付加価値は殆んど変らないか、変つたとしても極めて微々たるものである。また控訴人ら女子の解雇により直接工と間接工の比率がどれだけ是正されることになるのか疑問であるから、本件解雇は合理的理由がない。
（三）　企業合理化によつて間接部門である女子工員一〇名の余剰が出たとしても、これを直接部門に配置し、直接工と間接工の比率を是正することも充分可能であるにかかわらず、この措置をとらず、また控訴人ら女子の解雇後、同人らが従事していた業務が廃止された事実もないから、本件解雇は企業合理化に藉口した既婚女子の職場からの締出しである。仮に右事実が認められないとしても、本件解雇は企業合理化に名をかり、従来被控訴人の労務政策に反対して来た控訴人を職場から排除するためのものであつて、解雇権の濫用である。
（四）　本件解雇は労働協約第二九条第一項に違反し無効である。被控訴人は本件解雇は就業規則第七三条の「已むを得ない事業上の都合によるとき」に該当するとしているが、右条項は労働協約の解雇制限より緩やかであり、従つて労働協約と抵触する。就業規則が労働協約と抵触するときは、労働協約が優先するところ、労働協約第二九条第一項（解雇制限規定）の第一号は、使用者側において緊急不可抗力により事業の継続が不可能になつた場合であり、第二ないし第四号は、従業員側において肉体的または法的に労務の提供が不可能になつた場合を規定するものであるから、第五号の「前号に準ずるやむをえない事由があるとき」に該当するとして解雇するには、第一ないし第四号に準ずる事情の発生を必要とする。しかるに本件解雇は右の事情にないにかかわらず行われたものであるから、労働協約の右規定に違反し無効である。
（五）　被控訴人の後記（四）の主張は争う。労働協約の存在自体については争いがないのであるから、控訴人が右（四）の主張をしたからといつて、訴訟の完結が特に遅延することはない。
（被控訴人の主張）
（一）　控訴人主張の（一）は争う。本件人員整理は世上一般にみられるような企業の存続が危惧され、それを脱出するため行つたものではなく、復配体制の確立及び被控訴会社の将来の飛躍に備え、生産のブレーキになつている欠陥部分を改善することを目的とするものであつたから、会社全体ないし高崎工場に、経理上若干の利益があつたからといつて何ら不思議ではなく、機械事業部はいわゆる独立採算制をとつておらず、毎期に設定された利益目標を達成する責任を有するが、事業部の売上収入は本社に集中し、所要資金は本社から事業部に交付し、その資金の枠内で自主的に運用するものである。
（二）　控訴人主張の（二）は争う。本件人員整理後労働分配率は昭和四一年下期に四五パーセントになり、同期における直接工は五〇名増により二三〇名となり、これに対し間接工は二〇名減じて一四〇名となつた。
（三）　控訴人主張の（三）は争う。高崎工場における機械製作の作業は、軽作業や単純な反覆作業と異なり、重量のあるものを扱う作業であり、油を使用するため身体を汚染する筋肉労働であるから、女子には不適である。控訴人ら女子の解雇後、同人らが従事していた業務が全部廃止されたわけではないが、その業務のある部分は廃止され、他の部分は簡素化されて残存し、他の係の業務と統合することにより余剰となつたものである。
（四）　控訴人主張の（四）は、時機に後れた攻撃方法として却下すべきである。殊に本件訴訟は第一審において準備手続を経、要約調書が作成されたにかかわらず、同調書には控訴人の右主張の記載がないから、控訴人は民事訴訟法第二五五条によりその主張ができない。右主張が認められないときは、控訴人の右主張事実中、被控訴人が本件解雇につき就業規則第七三条を適用したこと及び労働協約に控訴人主張どおりの条項があることは認めるが、その余は争う。
（証拠関係）（省略）
理　　　由
一、当裁判所は、控訴人の本訴請求はこれを棄却すべきものと判断するものであり、その理由は次のとおり付加訂正する外は、原判決の理由と同一であるから、その説示を引用する。


（一）　原判決二一枚目表八行目の「（第一回）」を削除し、同九行目の「右証言によれば、次の事実が認められる。」とあるを「原審証人Ａ、当審証人Ｂ、同Ｃの各証言によると次の事実が認められ、右と異なる当審証人Ｄの証言により成立を認める甲第一九号証及び右証人の証言は措信せず、その他右認定を左右する証拠はない。」と訂正し、同二二枚目表九行目及び末行の各「（第一回）」、同裏二行目の「（第二回）」、同三行目の「（第一、二回）」、同四行目の「（第一、二回）」を各削除し、同四行目の「同Ｅ」の次に「当審証人Ｆ」を加え、同二四枚目裏五行目の「（第二回）」、同六行目の「（第一、二回）」、同二六枚目表九行目及び一〇行目の各「（第二回）」、同裏八行目の各「（第二回）」を各削除し、同二七枚目裏三行目の「証人Ｇ」の次に「当審証人Ｆ」同三一枚目表四行目の「女児」の次に「の外夫の母」を各加え、同裏一行目の「○○○○○」とあるを「○○○○○」と訂正し、同三三枚目裏一〇行目及び一一行目の各「（第二回）」、同三四枚目表二行目の「（第二回）」を各削除し、原判決全部を通じ、「原告本人尋問の結果」とあるを「原審及び当審における控訴人本人尋問の結果」と読み替えるものとする。
（二）　成立に争いのない甲第二〇ないし第二四号証、第二五号証の一ないし二二、第二六号証、第二七号証の一ないし一一、第二八号証の一ないし五、第二九、第三〇号証、第四二、第四三号証当審証人Ｃの証言により成立を認める乙第二三号証、原審証人Ａ、当審証人Ｃの証言及び弁論の全趣旨によると、公にされた被控訴人の営業報告書、有価証券報告書等によれば、昭和三九年上期から同四一年下期にかけ、被控訴人の経営は表面上黒字になつていること、しかしその利益のうちには被控訴人所有の鉱業用地及び社宅用地といつた固定資産を売却して得た臨時の利益等のいわば通常の営業活動から出た利益でないものが含まれていること、これを年度別にみると、昭和三八年上期は純利益五一八七万円中、固定資産処分益が四五三万二〇〇〇円で、実質利益が四七三三万八〇〇〇円、同下期は純利益五六八二万七〇〇〇円中、固定資産処分益が一四五四万九〇〇〇円で、実質利益が四二二七万八〇〇〇円、同三九年上期は純利益六〇五九万七〇〇〇円に対し、固定資産処分益が一二億八八一五万六〇〇〇円で、実質的には一二億二七五五万九〇〇〇円の赤字であり、同年下期は純利益六一四九万八〇〇〇円に対し、固定資産処分益が三八九万五〇〇〇円、そして貸倒引当金繰入取崩差額が六〇〇〇万円で、実質的には二三九万七〇〇〇円の赤字であり、同四〇年上期は純利益四八六二万円に対し、固定資産処分益が一億四〇五一万八〇〇〇円で、実質的には九一八九万八〇〇〇円の赤字であり、同年下期は純利益六七一六万八〇〇〇円に対し、固定資産処分益一億一〇八九万九〇〇〇円で、実質的には四三七三万一〇〇〇円の赤字であり、同四一年上期は純利益三二四九万四〇〇〇円に対し、固定資産処分益一億五一三九万六〇〇〇円、そして石炭関係補給金四二二九万二〇〇〇円で、実質的には一億六一一九万四〇〇〇円の赤字であり、同年下期は純利益二七四四万一〇〇〇円に対し、固定資産処分益一五八九万二〇〇〇円、石炭関係補給金五二二〇万円、合理化費用補填金取崩一億五〇〇〇万円、久利鉱業施設移転補償金一億三六四〇万円で、実質的には三億二七〇五万一〇〇〇円の赤字となつていること、従つて被控訴人は昭和三九年下期以降、本件解雇が行われた昭和四一年三月当時にかけて実質的には赤字経営が続いていたこと、ところが赤字決算が出ると、金融機関や取引先の信用を失い、営業活動に支障を来たすため、固定資産の売却等によつて、その不足分をうめたため黒字になつていること、また昭和三八年六月以降、石炭金属部門の外に、本社に機械事業部を設け、高崎、小山、足尾の三機械工場を直接機械事業部長の指揮管理下におき、機械部門全体の総合的運営を図つているが、しかし、機械事業部は独立採算制をとつているものではなく、毎期設定された利益目標を達成する責任は課せられているものの、事業部の売上収益は本社に集められ、所要資金は本社から事業部に交付され、その資金の枠内で自主的に運用していたに過ぎないことが認められ、右認定と異なる当審証人Ｄの証言により成立を認める甲第一九号証、及び右証人の証言は措信せず、また成立に争いのない甲第四号証の一ないし一五は、従業員の勤労意欲を喚起し、鼓舞するための宣伝をかねた社内報であるから、その記載内容がそのまま会社の経営の実体を示すものとはいえないので採用できず、他に右認定を左右する証拠はない。
そうすると、本件解雇当時、被控訴会社の経営は赤字不況ではなく仮に会社全体が不況の状況にあつたとしても、高崎工場は独立した体制をとり、かつ不況でなかつたから、本件解雇は理由がないとする控訴人の主張は採用の限りでない。（三）　昭和四一年三月ころにおける高崎工場の従業員一人当りの付加価値は、他社のそれよりも低く、逆に労働分配率は他社に比べ上廻つており、このような生産性の低さは、主として間接部門の比率が高いことに原因するものであり、高崎工場における昭和四一年一月現在の従業員総数は三三八名中直接工一四七名に対し、間接部門に含まれる間接工と準直接工の合計が一九一名であつたことは、原判決の判示するとおりである。原審証人Ａの証言及び弁論の全趣旨によると、右のような実態を是正し、生産性の向上を図るには、単に高額の者を解雇することによつてその是正ができるようなものではなく、生産性低下の原因となつている間接部門の事務の簡素化と人員の整理を行う必要があつたが、本件人員整理を含む間接業務の簡素化、能率化を図る対策を実施した結果、同四一年下期における労働分配率は四五パーセント近くに減じ、また同期における直接工は増加して二三〇名となつたのに対し、間接部門は一四〇名に減じ、その後高崎工場の生産は次第に向上して来ていることが認められ、右認定を左右する証拠はない。


主　　　文
一　被告は、原告ａに対し金五八万一八三八円及び内金二九万〇九一九円に対する昭和四六年五月二五日から、内金二九万〇九一九円に対する本判決確定の日の翌日から各支払済に至るまで年五分の割合による金員を、原告ｂに対し金一九〇万三八四六円及び内金九五万一九二三円に対する昭和四六年五月二五日から、内金九五万一九二三円に対する本判決確定の日の翌日から各支払済に至るまで年五分の割合による金員を、原告ｃに対し金九七万一三六二円及び内金四八万五六八一円に対する昭和四六年五月二五日から、内金四八万五六八一円に対する本判決確定の日の翌日から各支払済に至るまで年五分の割合による金員を、原告ｄに対し金二六万七八六四円及び内金一三万三九三二円に対する昭和四六年五月二五日から、内金一三万三九三二円に対する本判決確定の日の翌日から各支払済に至るまで年五分の割合による金員をそれぞれ支払え。
二　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
四　この判決は、第一項記載の金員のうち主たる認容金額につき各六分の一の限度において、昭和四六年五月二五日以降の附帯認容金額につき各三分の一の限度においてそれぞれ仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告ａに対し金五八万四二六二円及びこれに対する昭和四六年五月二五日から支払済に至るまで年五分の割合による金員を、原告ｂに対し金一九一万〇二七二円及びこれに対する右同日から支払済に至るまで年五分の割合による金員を、原告ｃに対し金九七万三四九〇円及びこれに対する右同日から支払済に至るまで年五分の割合による金員を、原告ｄに対し金二六万八二四四円及びこれに対する右同日から支払済に至るまで年五分の割合による金員をそれぞれ支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　第１項につき仮執行宣言。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
３　担保を供する仮執行免脱宣言。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告ｂ、同ｃは昭和四三年八月以前から、同ａは昭和四四年六月から、同ｄは同年一二月から、それぞれ大阪市立淡路中学校に勤務する校務員であつて、地方公務員法第五七条の「単純な労務に雇用される」地方公務員であり、被告は原告らに対し給与支払の義務を負う者である。
２　原告らの本来の勤務（以下、本務という）は、月曜日から金曜日までは午前八時三〇分から午後五時一五分（休憩時間四五分を含む）まで、土曜日は午前八時三〇分から午後〇時三〇分までである。本務以外の宿直勤務は午後五時一五分から翌日午前八時三〇分までであり、そのうち午後一〇時から翌日午前五時までの間は深夜勤務に該当する。また、日曜、祝日の日直勤務は午前八時三〇分から午後五時一五分までである。
３　原告らは、昭和四三年八月から同四五年八月までの間において、大阪市教育委員会の指示を受けた淡路中学校長の命令を受けて、本務以外に別紙一記載のとおり宿直・日直勤務（以下、宿日直勤務という）に従事した。４　原告らがなした右宿日直勤務に対する労働基準法（以下、法ともいう）第三七条所定の割増賃金（以下、超過勤務手当という）は、別紙二ないし五各Ｄ欄記載のとおりであり、その算出方法、支払期日は以下（一）ないし（三）記載のとおりであり、超過勤務手当算出の基礎となる原告らの本俸及び調整手当の金額は、別紙二ないし五の本俸、調整手当各欄記載のとおりであり、右によつて算出される超過勤務手当の計算関係は別紙二ないし五記載のとおりである。（一）　宿日直勤務の時間数は、超過勤務手当の支給割合を異にする時間帯毎に一か月を積算し、一時間未満の端数はその端数が三〇分以上のときは一時間とし、三〇分未満のときは切り捨てる。
（二）　一時間当りの超過勤務手当額は、深夜勤務を除く宿日直勤務については本俸と調整手当の合計金額を一八七・五で除して得た数に一〇〇分の一二五を乗じた金額であり、深夜勤務については本俸と調整手当の合計金額を一八七・五で除して得た数に一〇〇分の一五〇を乗じた金額である。
（三）　超過勤務手当は、当月分を翌月二〇日に支給する。５　しかるに、被告は原告らに対し宿日直手当として原告らのなした前記宿日直勤務各一回につき昭和四四年一一月までは金八七五円の、同年一二月以降は金一〇〇〇円の各割合による金員を支払つた（原告らの受領した宿日直勤務に対応する宿日直手当の支給金額は別紙二ないし五既受取額欄記載のとおり）のみで、その余の支払をなさない。
６　よつて、原告らは被告に対し、原告らの前記４記載の超過勤務手当から既に宿日直手当として受領した金額を差し引いた未払超過勤務手当（別紙二ないし五各Ｆ欄記載の金員）及び被告が法第三七条に違反して超過勤務手当を支払わないので法第一一四条に基づく右未払超過勤務手当金額と同額の附加金並びに右各金員に対する支払期限後である昭和四六年五月二五日から各支払済に至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１ないし５の事実はすべて認める。
三　抗弁
１　原告らの宿日直勤務は、次のような理由により法第四一条第三号にいう断続的労働に該当し、かつ労働基準法施行規則（以下、規則という）第二三条所定の所轄労働基準監督署長の許可（以下、二三条許可ともいう）に値する内容のものであるから、法第三二条ないし第四〇条の規定は適用されず、よつて、被告は原告らに対し、超過勤務手当を支払うべき義務はない。


（一）　原告らの本務の内容は、平常勤務としては一日二回午前・午後の区役所への逓送便、大阪市教育委員会・銀行への連絡、職員室、校長室その他校舎内外の清掃、施設器具の修理、ガス湯沸かし器を使用して湯茶を沸かすことなどであつて、常態として身体または精神緊張の少ないものであり、手待時間が作業時間より多く断続的労働に該当するものである。
（二）　宿日直勤務の内容は、講堂・体育館等の鍵の保管朝夕の校門の開閉、廊下のシヤツターの閉鎖や職員室・校長室・事務室を施錠し、緊急電話・文書を収受することであり、非常災害等が発生した場合を除いては宿直室において食事をしたり、睡眠をとつたり、テレビをみたり、読書などをしているのが通常の状態であり、その業務は間歇的である。右勤務は原則として宿直室内ですることをもつて足り、特別の場合以外は巡視は不要としている。このため、校舎内に火災報知器、防犯警報器を設置している。また、電話の収受についても校内電話の二回線を宿直室に切換えることとしているが、官公署等と異なり宿日直勤務中に学校に電話のかかつてくることはほとんどない。宿直室には、二人分の寝具のほかガスストーブ一台、簡単な炊事器具、白黒テレビ一台、昭和四五年三月頃からはカラーテレビ一台が備えてある。そして、校務員の勤務を軽減するため、火元・戸締りの責任は教員に分担させ、始業時刻より早く登校する生徒のためには生徒管理に必要な教員が出勤している。
原告ら主張の宿直勤務時間にくい込む種々の会合の準備の多くは本務の時間内になされているものであり、後始末は会合に参加した人と共に行なうのが通常で、会合は会議室・図書室でなされるが同室の机の配列は会合に適するようになされているから後始末に机を動かしたりすることなどの必要はなく、後始末としては湯茶接待の片付けがあるにすぎず、宿直勤務を特に加重するものではない。原告らは、宿日直勤務中決まつて行なう労働として校舎の施錠及び巡回、職員室・校長室の清掃並びに早朝の諸業務の三つをあげ、このための実働時間として四時間半ないし五時間はかかる旨主張するが、組合の実施した実態調査によつても右三業務のための実働時間は昀高一九五分昀低九〇分にすぎない。なお、宿直勤務につき、午後一〇時から翌日午前五時までは就寝時間である。右のような宿日直勤務のうち、宿直勤務については原告ら四名の校務員が、日直勤務については他の女子校務員一名と共に五名が交替に行なつているのであり、また、原告らの宿日直勤務の回数を軽減するため宿日直補助員としてアルバイトを使用することもある。
以上、要するに原告らの宿日直勤務は、法第三二条、第三七条等でいう通常の労働時間の労働とは異質の極めて軽微かつ間歇的な勤務であり、法第四一条第三号にいう断続的労働であつて、そのうえ労働時間は僅少で手待時間の極めて長いものである。
（三）　ところで、法第四一条第三号の断続的労働の要件として以下の四点があげられる。
（１）　作業自体が本来間歇的に行なわれるもので、したがつて、作業時間が長く継続することなく中断し、しばらくして再び同じような態様の作業が行なわれ、また中断するというように繰り返されるものであること。（２）　実作業時間の合計より手待時間（労働時間中の実作業に就かない時間であつて、休憩時間を含まない）の合計が多く、かつ、実作業時間の合計が八時間を超えないものであること。
（３）　労働及び手待時間中の危険性ないし有害性または精神緊張度の高いものでないこと。
（４）　断続的労働従事者については、労働時間・休憩のみならず休日に関する規定も適用されないのであるから、ある一日は継続的労働であつても他の日に通常の勤務に就くというような形を繰り返す勤務については、休日に関する規定を排除しても労働保護上差し支えないとする理由が成り立たないので、「常態として断続労働に従事する者には該当しない」こととなり、除かれるべきであること。行政実例は、右四要件を前提として小学校の用務員について原則的に監視または断続的労働であると認定している。
また、法第四一条第三号にいう「断続的労働に従事する者」とは、断続的労働を本務とする者に限定されない。すなわち、同条同号の規定は、その規制対象を必ずしも断続的労働を本務とする者に限定するものと解すべきではなく、他の業務に従事する者がその本務以外にこれに附随して宿日直勤務に従事する場合においてもこの両種の業務を合わせ一体として考察し、労働密度の点から過度の労働に至らず、労働時間、休憩及び休日に関する法的規制を宿日直勤務に関する限り除外しても労働者の保護に欠けるところがないと認められる場合をも包摂する趣旨の規定と解するのが相当である。
（四）　規則第二三条は、宿日直勤務のうちでも比較的軽易な労働内容の断続的業務について法第四一条第三号の適用があることを示したものであり、右の限定された趣旨において規則第二三条は法第四一条第三号に基づく解釈規定であると解すべきである。
（五）　被告は、原告らに対し一回の宿日直手当として昭和四四年一一月までは金八七五円を、同年一二月以降は金一〇〇〇円を支給してきた。二三条許可に関する昭和三〇年八月一日基発第四八五号通達によれば、同種の労働者に対して支払われている賃金の一人一日平均額の三分の一を下らない手当額の支給をすることが右許可の条件となつているところ、前記宿日直手当は右基準をはかるに超えるもので、宿日直勤務の対価としては充分な金額である。また、原告らの宿日直勤務は、昭和二二年九月一三日基発第一七号による二三条許可の基準に合致し、宿日直の回数に関する昭和二三年四月一七日基収第一〇七七号が原則として日直については月一回を、宿直については週一回を基準とし、それを超えるものは勤務回数が頻繁にわたるものとして許可を与えないとする趣旨にも該当し、小規模公署の宿日直に関する昭和三四年三月二三日基発第一七六号、人員僅少な駅の宿直に関する昭和二六年九月一九日基収第四四二二号、昭和三三年二月一三日基発第九〇号及び前記基収第一〇七七号の例外をなす昭和二三年九月二九日基収第三四五八号、昭和三三年二月一三日基発第九〇号の通達の趣旨を総合勘案するならば、労働密度も薄く精神緊張も少なく、かつ充分睡眠のとれる原告らの宿日直勤務には、相当な対価を支給しているのであるから二三条許可を受けられるものである。
（六）　大阪市教育委員会及び淡路中学校校長は二三条許可を受けていないが、前記のとおり、原告らの宿日直勤務は実質的に二三条許可を受け得る職務内容であるから、右許可を得ずしてなされた宿日直勤務であつても法第三七条の超過勤務手当を支払う義務はない。


２　被告は原告らに対し、別紙六記載のとおり特定の用務のため超過勤務を命じ、右各超過勤務に対応する時間外勤務手当を同別紙記載のとおり支給した。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１の主張は争う。
同１（一）の事実中、原告らの本務が断続的労働に該当するとの点は争う。原告らは本務として被告主張の職務を含め次のような職務を行なつている。
（一）　毎日必ず行なう定型的な業務
（１）　清掃業務
午前八時三〇分の始業時から職員朝会に参加して、教頭または校長から当日の学校行事、運営についての予定、教職員からの連絡などの伝達を受けた後、校務員全員が分担箇所を定めて一せいに校門、校庭、校舎周り、道路、便所の清掃作業にとりかかり午前一〇時頃まで行なう。学校は広く、便所の個数も多いので朝の清掃は容易な作業ではない。また、運動場、校舎周りの清掃もガラス片を拾い集めたりして生徒の怪我や危険を防止することに注意し、諸設備の補修箇所の有無の点検をも兼ねているのである。
（２）　逓送業務
午前一〇時頃には逓送業務がある。市・区役所、教育委員会、他の学校・園から学校宛の文書が学校所在地の区役所に収集され、逆に学校から右の各機関宛の文書をまとめて区役所に持参し、区役所でそれら文書の授受を行なう。逓送も物理的な運搬作業にとどまらず、授受される文書に関する必要な説明の伝達、不備な書類の補正の指摘があれば、それを担当者に伝えて補正を求めるなどして遂行される。
（３）　入出金業務
同時刻頃に校費、学級費、ＰＴＡ会費等の入出金業務のため、金融機関に出かける。預金通帳の数は学校に一通ではなく教員一人で昀少限三冊の通帳をもつている所もある。さらに、校費の各費目、ＰＴＡ会計等いくつかの通帳があり、これらの入出金がその必要の都度行なわれ、比較的少額な口であつても厳格な取扱いを求められつつ大量の口数の入出金となるから担当校務員の精神緊張と責任は決して軽いものとはいえない。
なお、午前一〇時頃から正午近くまで二名が前記逓送、入出金業務に従事し、残つた者は後述する常時遂行すべき業務に従事しているのである。午後にも約一時間三〇分一名が前記同様の入出金業務に従事する。
（二）　日常的に常時行なわれる業務
（１）　清掃作業及び塵埃の処理などの業務
前記朝の清掃作業のみで校内の清潔、美観を保持できるものではないので、校務員が自主的に、場合により管理職や教員の指示に従つて、日常的に午後の勤務として常時側溝、屋上、校舎の裏、生徒の清掃作業で不十分な校舎、講堂等の清掃など広範な場所を順次清掃し、除草し、整理整頓している。塵埃の処理についても、生徒が毎日投棄するについて、それを教育的観点を配慮しつつ援助して完成させ、その後始末をつけたうえ、週二回の塵埃の回収時には、回収業者に協力してその処理を円滑、完全に行なわせる必要がある。これらが常時校務員の業務として遂行されている。
（２）　校舎施設、設備、教具類の整備・補修などの営繕業務校内の電気・ガス・水道・下水道などの設備の現状を把握し、その簡易な修繕、専門業者の施工・工事に対する協力もまた校務員の業務である。特に生徒が多数利用する水道の利用について、漏水の有無や、栓の正常な開閉の可否の点検、あるいは不良なものの応急的修理を求められ、また、汚物による排水の不調は常時発生するといつても過言ではない。したがつて、その都度下水の整備も不可欠な業務としてこれを担うのである。窓ガラス・電球の入れ替え、ストーブ・扇風機の設置、調整、保管、机・椅子・黒板・朝礼台の修理、教材の整備などは校務員がその職務として遂行しているところである。また、校務員の中で大工仕事の特技をもつ者は掲示板・演壇・ベンチ・目隠屏を作り、建物の庇を取付けるほかコンクリート通路・会所の新設等の作業まで行なつている者もある。
（３）　園芸作業、小動物の飼育などの作業
学校には多くの樹木・草花があり、花壇・藤棚等が設けられていて、これらの栽培、剪定、維持、管理の作業も校務員の業務として日常的に行なわれている。鶏・兎・小鳥・リス・犬・金魚等の小動物の飼育についても同様である。またこれらが生徒の教育の一環として行なわれる場合にも校務員の手助け、援助がなければならず、樹木・動物の名称、性質、育成方法を教え、作業の手本を示すことも校務員によるところが大きいのである。
（４）　受付、監視などの業務
校務員室は校門の入口付近の設けられ、学校の受付を兼ねている。学校への来訪者は意外と多く、父兄はもとより、各種業者、地域住民、卒業生、警察・消防署、教育委員会の職員、市・区役所職員が来訪し、校務員はこれらと応接して必要な連絡、案内、湯茶の接待をその業務として行なつている。特に生徒の忘れ物（傘・弁当・教材等）の父兄からの届け、伝達は日常茶飯事であり、これとてゆるがせにできないところである。また、開放的な学校の校内には外部からの侵入者もあり、危険物の持ち込みや、生徒に危害を加える侵入者の発見、危険防止のため監視することは精神の緊張を伴う業務であることはいうまでもない。
（５）　連絡、物品の授受、搬送、立会などの業務
前記の逓送業務のほかに学校と他の学校、諸官庁、地域諸団体、ＰＴＡ役員、医療機関（保健所・校医）との間の相互間における書類の交付、口頭による伝達によつて行なわれる連絡業務もまた種々雑多なものがある。また、教材・給食用材料・備品等の授受、搬送及び検品、数量の確認、さらには螢光灯・電池・やかん・フイルム・園芸用品・縄・釘等の物品購入の業務も校務員が行なう。これらは随時日常的に発生する業務であつて、繁閑の差はあつても毎日確実に発生していたことはいうまでもない。
（６）　湯茶沸し、給食の搬送等生徒の世話をする業務これらが生徒と直接的に接して連日校務員によつて行なわれている業務であることはいうまでもない。
（三）　学校行事に付随して生ずる業務


学校行事を成功裡に行なうことは教育効果を達成するうえで極めて重要な意味をもつものであるが、年間学校行事としては、入学式、春の遠足、家庭訪問、プールの運営、修学旅行、林間・臨海学舎、秋の遠足、運動会、社会見学、教科市・区の研究会、新一年生の適正入学への広報、耐寒訓練、卒業式があり、これらに付随して校務員は入学式、卒業式、運動会の会場整備、飾りつけなどの設営、備品・用具の点検、備付、収納等の業務を行ない、遠足、林間・臨海学舎、修学旅行、耐寒訓練に付添つて事故の発生を防止し、迷い子の探索、誘導、必要な救護、連絡等の業務を行なうのである。また家庭訪問に際しては、教員を家庭に案内する必要もあり、研究会についてはその会場の設営、湯茶の接待、その後始末も校務員が行なつているのである。
これらが円滑に遂行されることの必要及びそれ自体およそ単純な作業とはいい得ないことはいうまでもないところであろう。まさに校務員は学校教育を遂行するうえでの不可欠な補助者としてこれをみるべきである。
（四）　突発的な緊急事態によつて発生する業務
学校には種々の緊急な事態が発生する。その多くは生徒の事故、病気であるが、教員は授業を放棄することができないので医療機関への同行、父兄への送り届けは校務員によつて行なわれる。さらに、非行のあつた生徒について、校長等の指示により警察へ赴いて身柄を貰い受け、父兄に連絡をとるなどの業務が発生する。そして、火災や震災等の事態が発生すれば、防災に努め、学籍簿等を持出し、しかるうえ教員と共に生徒の安全をはかつてこれを救護、誘導すべきことがその任務として求められていることはいうまでもないところである。
校務員は以上に記載したような実に広汎で種々雑多な業務を常時かつ随時遂行すべき義務を負つているのである。前記（一）ないし（四）の業務が混然一体となつて間断なく展開され、「手待ち」の状態にはほとんどならないというのが勤務の実情であるから、単純な業務が間歇的に行なわれているとはいえない。校務員は、かつて「小使い」と呼ばれ教師に身分的に隷属し、教師の私用も含めて使い走りをするものとみられていた。現在でも右のような状態が完全に解消されているとはいえないが、戦後、教育理念は発展し、学校を教育活動の拠点としてとらえ、学校に勤務する全職員が一体となつて学校を運営し教育活動も教室内の授業のみに限定してみるのではなく、生徒の学校における生活全体を広く把握して教育活動を展開するに至り、校務員も学校に勤務する職員として学校の運営及び生徒の教育活動に参加する自覚の下に職務を遂行するに至つている。現に、校務員は教育環境を保全するために運動場を整備し、校庭の緑化、美観を維持することに尽力し、直接生徒と接する機会にしつけを教え、危険な行動や非行化する生徒の指導、校外学習の附添、健康や安全に支障のある場合の養護や連絡などの生活指導を行ない、さらに、授業を円滑に行なうための教材の購入、備品の整備の業務や学校間、地域との連絡、伝達業務など文字どおり学校教育の推進にとつて必要不可欠な具体的職務を担つてこれを遂行している。また、校務員は常に生徒の学校生活と共同する中でその労働を展開しているのであり、校務員の作業も未分化な状態であつて、模倣性の強い生徒に対しまず安全をはかり、手本を示し、注意援助するなどの配慮をもつて遂行されなければならず、しかも、それらは生徒の発展段階に照応した態様が求められるのである。それ故、校務員の作業は満足な結果のみならず、作業過程自体が教育的機能を担うものである点に特徴をもつ。また、学校は地域社会における社会教育の場であり、学校教育は地域社会によつて支えられている。校務員の業務も学校と地域社会を結合する役割を担うものがあり、これらの業務も増加し重要なものとなつている。
以上のように、校務員の担う労働は学校教育の推進にとつて不可欠な職務を分担し、多種多様な作業が終日生起し、かつ教育的機能を作業自体が帯有するという点において特徴があり、単純な作業自体が本来間歇的に行なわれるといつたものではなく、校務員の労働は精神緊張度の高いものである。また、原告らは昼休みの休憩時間も満足にとれない程多忙であり、原告らの本務は断続的労働といえるものではない。
２　抗弁１（二）の事実中、原告らが宿日直勤務として講堂・体育館等の鍵の保管、朝夕の校門の開閉、廊下シヤツターの閉鎖や職員室・校長室・事務室を施錠し、外部からの緊急電話・文書を収受していること、校内電話の二回線を宿直室に切換えることとしていること、宿直室には、二人分の寝具のほかガスストーブ一台、簡単な炊事器具、白黒テレビ一台、昭和四五年三月頃からはカラーテレビ一台が備えてあること、宿直勤務につき当日午後一〇時から翌日午前五時までは就寝時間であること、宿直勤務については原告ら四名の校務員が、日直勤務については他の女子校務員一名と共に五名が交替に行なつていることは認め、その余は否認する。昭和四三年四月校舎内に防犯警報器が設置されたが一週間後に作動しなくなり、その後修理もされていないから原告ら校務員は巡視をせざるを得ない状態である。また、教員が各教室・校長室・職員室等の火元責任者と定められているが、実際には原告ら校務員が学校の全施設の火気、戸締りの責任を負担している。原告らは宿日直勤務として以下の業務を行なつている。
（一）　宿直勤務
宿直勤務は、本務終了後引続き、休憩時間もなく午後五時一五分から翌日午前八時三〇分までの間継続するが、そこで行なわれる労働の内容は、およそ次に述べるようなものである。
（１）　毎回必ず行なわれるもの
（イ）　校舎の施錠及び巡回
施錠業務とは、学校の業務が終了した後、部外者の侵入を防止するために、すべての出入口の施錠を行ない、また、シヤツターを閉鎖する。しかし、この業務については、それと同時に他の多くの重要な業務が行なわれている。すなわち、すべての教室に立ち入つて残留者の有無を確認し、窓がすべて閉つているか否かも点検して、開いている窓があればそれを閉め、また、便所などについては、必ずそこに立ち入つて外部の侵入者の有無を確認しなければならない。さらに、校内のガスの元栓の閉鎖、ストーブなどの消火、電灯の消灯、漏水の有無などの確認を行なう。このような施錠及び点検業務は、広い全校舎内を一人の宿直者のみによつて行なうため、少なくとも一時間半ないし二時間を要する。
（ロ）　職員室及び校長室の清掃
職員室と校長室の清掃は、椅子をどけて床のほぼ全面について掃き掃除を行ない、すべての机の上や書棚の桟などを雑巾で拭き、湯呑や灰皿を清掃することなどが主な内容となつている。これに要する時間は約一時間である。
（ハ）　早朝の諸業務


早朝に行なわなければならない主な業務は、すべての出入口の解錠、シヤツターの開放、校門の開放を行ない、玄関の清掃を行なつたうえ、職員室及び校長室に湯呑、お茶、ポツトなどを用意し、給食材料の搬入に立会つて数量などの確認や搬入の手伝いを行なうなどである。こうした早朝の業務は、全体で少なくとも二時間は要する。
以上が、宿直勤務者が毎回必ず行なわねばならない業務であり、これらに要する時間は少なくとも四時間半ないし五時間である。
（２）　毎回必ずあるとは限らないが頻繁にある業務
（イ）　プールの設備に関する業務
夏場はプールの設備を利用するが、それに伴つて、宿直者は水の入れ換え業務や夜間の安全管理業務などを行なわなければならない。前者は夕方に水を抜き、三ないし四時間で水が完全に抜けた後注水し、さらに深夜に注水状態を点検して朝までに満水になるよう注水量を調整することなどが主な業務内容である。後者は、夜間侵入してプールで泳ぐ者がいるかどうかに常に注意を払い、そうした者がいる場合は、すみやかに校外に退去させることがその業務内容である。
（ロ）　各種会合の準備、後片付け
公立の中学校は、地域住民の生活と密接な関連を有し、社会教育や文化的諸行事などのための各種の会合が校舎内で夜間頻繁に行なわれており、そのための準備や会合の後片付けが宿直者の重要な業務となつている。こうした会合は、ほとんどが午後七時頃から始まるが、その開始までに宿直者は会場の設営や湯茶の準備を行なう。また会合の終了はほとんどが午後一〇時頃になるが、その後片付けとして、湯呑・灰皿の清掃、机・椅子の整頓などを行なわなければならない。さらに会合が行なわれている間も、会合出席者への電話の取りつぎなどの業務が行なわれている。こうした業務は、少なくとも一時間以上は要するものである。
（ハ）　電話や外来者の応対とその処理
宿直勤務時間中、学校に電話がかかつてくる場合が多い。たとえば、父兄からの生徒の下校確認、教員の住所などの問い合わせ、生徒の欠席あるいは遅刻の連絡、天候が不順な場合の遠足などの学校行事の決行の有無の問い合わせ、警察からの生徒の補導の連絡など、さまざまな電話がある。宿直者は、そのすべてについて応対しなければならないと共に、必要に応じて教員への連絡など必要な処置をしなければならない。
また、宿直勤務中には、外来者たとえば取引業者などが学校を訪ねてくる場合がよくある。その場合もその応対を行なうとともに必要な処置をとらなければならない。
（二）　日直勤務
日直勤務は、午前八時三〇分から午後五時一五分までであるが、この間に従事する業務の主な内容は、電話や外来者の応対とその処理、校舎や校庭を使用する各種会合や行事の準備と後片付け、プールや運動器具などの設備の安全管理などがあるが、その具体的内容は宿直勤務の場合とほぼ同様である。（三）　以上述べた宿日直勤務の実態の特徴はおおむね次の諸点にある。（１）　宿日直勤務中に従事する業務の内容は、本務と同一ないし類似のものが多くある。ただその性格は教育的なものから管理的なものへとその重点が移行するが、出火や盗難などの事故が発生すれば法的及び社会的責任を追求される立場にあり、その意味で精神緊張が要求される業務である。
（２）　宿日直勤務の間は、そのすべてが拘束された時間であることはもちろんであるが、そのなかで実労働時間の占める割合がかなり高いことが重要な特徴である。特に、宿直勤務の場合は毎回必ず行なわなければならない業務が実労働時間として少なくとも四時間半ないし五時間もあり、それに毎回必ずあるとは限らないが、頻繁に行なわれる業務が数多くあり、そうしたものを含めると毎回の宿直勤務中には少なくとも六時間以上の実労働時間があるといわなければならない。（３）　本件で問題とされている宿日直勤務は、それだけが独立して単発的に行なわれるのではない。すなわち、宿直勤務の場合は本務に引き続いて行なわれ、その終了後に翌日の本務が継続するため、結局、必ず連絡して三二時間もの長期間が拘束された時間となる（しかもそこに占める実労働時間の割合は少なくとも六割から七割にもなる）。しかもこうした宿直勤務が週二回も強制されていたのである。また、日直勤務の場合も本務及び宿直に引き続いて行なわれることがよくあり、こうしたときも連続した三二時間のすベてが拘束時間となる。なお、本件では、なかには宿直勤務を連続して二日間行なつている者もあり、この場合は結局五六時間もが連続して拘束時間となつている。
（４）　宿直勤務については、そのなかに就寝時間が午後一〇時から翌日午前五時まで認められているが、この時間帯ももちろん拘束時間であつて自由で解放された時間ではない。特に、いつ災害や事故が発生したり、電話や来訪者の応対をしなければならないかもわからず、常に待機時間的な意味をも兼ねており、仮眠程度の睡眠しかとれないのが実態である。また、就寝時間にあたる深夜は、宿直者の身体の安全に対する危険性が著しく高く、現実に学校の宿直者が殺人等の被害者となるケースが数多く発生している。こうしたことからも就寝時間帯の宿直者の精神緊張度は相当に高いものとなつている。
３　抗弁１（三）及び（四）は争う。


労働基準法は、第四章の労働時間等を規定するにあたつて、当該労働者の従事する労働については、本務とか付随的労務とかの区別をせず、その労働者の労働全体を通覧して、その労働の性格を規定するという態度をとつている。したがつて、たとえば法第三七条の適用に関しても、同一の労働者がある労働についてはその適用を受け、他の労働についてはその適用を否定されるというような事態を全く予定していないのである。すなわち、第四章の労働時間等に関する原則規定の適用が除外される例外的な場合は、法第四一条に該当する場合のみであるが、この規定は、あくまで一定の業務に従事する労働者を対象としているのであつて、その時々に従事する労働そのものを対象としているのではない。したがつて、たとえば当該労働者の従事する労働が全体的にみて監視または断続的労働である場合は、その労働者は、第四章の労働時間等に関する原則的規定の適用を全く排除されるが、逆に当該労働者の従事する労働が、全体的にみて監視または断続的労働でない場合は、その労働者は、第四章の労働時間等に関する原則的規定の適用を全面的に受けるのであり、たとえ部分的に監視または断続的労働を行なつたとしても、その部分だけ例外的な取扱いを受けるのではない。これが、第四章の労働時間等に関する規定の仕方であり、このことは、行政当局も是認しているところである。すなわち、行政当局は、法第四一条第三号の解釈について、断続的労働に常態として従事する者であることを要件としており、たとえば、「一週のうち第一日目は監視、断続的労働、第二日、第三日目は通常の労働、第四日目はまた監視、断続的労働といつたように、断続的労働と通常の労働とを繰り返すような労働者については、断続的労働とはみなされない」としている（昭和二八・二・一三基収第六三一一号）。法第四章の労働時間等に関する規定、特に第四一条の規定を以上のように解することは、その文理上からも当然であるが、このことは、法が労働者保護法であることからもまた当然といわなければならない。すなわち、八時間労働制及びそれに付随する規定は、労働そのものが本来従属的なものであることから、これに一定の時間的限定を加えることによつて労働者を保護しようとしているのである。したがつて、この制度は本来従事する労働の種類にかかわらず全労働者に適用されるべきものであるが、政策的にその例外を認めるとしても、それは、当該労働者の従事する労働全体の内容を評価して、この規定の適用を除外しても、その労働者にとつて過酷にならないと認められる場合に限られなければならない。このことは、逆に、その従事する労働全体の内容を評価して、適用除外を認めるべき例外的な場合とは認められない労働者についてはこの規定に基づく厳格な時間的限定が守られなければならず、八時間を超えて行なわれる労働は、それが監視的であろうと断続的であろうと、その内容にかかわりなく、すべて特別な労働として本人の同意なしに強制されてはならないのであり、このように規定することによつてはじめて労働者保護法に値するといえるのである。
規則第二三条は、本来の業務（これは監視または断続的労働ではない）を別にもつ者が、その業務の終了後に付随的に従事する宿日直という特別の労働のみを対象としており、これは、前述した法第四一条の規定の仕方と全く異質のものである。したがつて、規則第二三条の根拠を法第四一条第三号に求める解釈は法第四一条第三号の要件として、断続的労働に常態として従事する者であることを要求している前述の行政解釈と論理的に矛盾するといわなければならない。また、規則第二三条は、規定されている位置からみても、法第四一条第三号の解釈規定とはいえない。すなわち、規則第二三条は、法第四一条とは関係のない労働時間の計算に関する規則第二二条と第二四条との間に位置しており、法第四一条第三号に基づくものとして規定されている規則第三四条とはあまりにもかけ離れた位置に規定されている。むしろ、規則第二三条は、右のように労働時間に関する規定のなかに位置され、かつその文理上においても「法第三二条の規定にかかわらず」とされていることからしても、法第四一条とはかかわりのない独立した法第三二条（労働時間）の例外規定と解するしかないであろう。行政解釈は、規則第二三条は、法第三四条（休憩）及び第三五条（休日）の適用をも排除しており、単に法第三二条だけをあげているのは例示にすぎないとしているが、あまりにもご都合主義的な解釈である。規則第二三条は、法第三二条の例外を定めた規定で、しかも法第四一条にその根拠が求められず、法上にはどこにもその根拠条文を見い出すことはできないから、規則制定権の範囲を逸脱する点において憲法に違反すると共に、労働条件に関する基準を法律によらないで定めたものとして憲法第二七条第二項に違反する無効な規定といわなければならない。
規則第二三条につき憲法違反の疑問を強く呈しつつも、わが国で宿日直勤務が広く行なわれている実態から、これを違憲・無効な規定といいきることに躊躇を感じ、宿日直勤務を野放し状態にせず監督庁の許可にかかわらしめた方が保護法的目的にかなうという理由で、これを合憲的に解そうとするものがあるが、こうした考え方は、立法論と解釈論とを混同したものであり、労働者保護を目的として、労働条件の昀低基準を定めた法の解釈としては正しくない。けだし、わが国で宿日直勤務が広く行なわれている実態があるということから、解釈的にもこれを是認しようとする態度は、定められた昀低基準以下の実態を規範化するものであつて、労働条件の昀低基準を定めた強行規定としての法の生命を失わせるものである。また、宿日直勤務を野放し状態にせず、監督官庁の許可にかかわらしめる方が労働者保護の目的にかなうという善意の発想も、労働者保護という観点からすれば一歩後退した議論であつて、法が労働条件の昀低基準を定めたものであるならば、これを厳格に解釈してそれに反する違法状態を除去する強力な行政指導をこそ監督官庁に求めるべきである。いずれにしても、時々しか行なわれず、しかも労働密度もそれほど高くない付随的な労働について、厳格な手続と割増賃金を要求することは現実的でないという考え方は安易すぎる。前述したように、本来本務について八時間労働制が適用される場合は、それを超える労働はその内容如何にかかわりなく、特別な労働として本人の同意なしに強制されないなど保護規定の適用が徹底されてはじめて八時間労働制の労働者保護法としての趣旨が生かされるといわなければならない。
以上のように、本務が監視または断続的労働でない場合は法第四一条第三号に該当せず、また、規則第二三条が憲法に違反する無効な規定であることからすれば、右１（一）記載のとおり、本務が監視または断続的労働でないことが明白な本件では、それに引き続く宿日直勤務は、その内容にかかわりなく、法第三七条に基づく所定の時間外割増賃金が支払われるべき労働といわなければならない。４　抗弁１（五）は争う。


本件宿日直勤務は規則第二三条の「断続的な業務」にあたらない。仮りに、規則第二三条が合憲・有効な規定であるとしても、違憲・無効の疑いが多分にあると共に、法で定められたものの例外を認めるものであるから、その解釈は厳格にされるべきである。特に規則第二三条は、本来断続的な労働でない通常の本務をもつ者が引き続き宿日直勤務をする場合であるから、そこでの「断続」の解釈は本務を対象として判断される法第四一条第三号の「断続」よりもより厳格になされなければならない。この点は、行政解釈も認めているところであり、「常態としてほとんど労働する必要のない職務のみを認める趣旨」であるとしている（昭和二二年九月一三日基発第一七号）。規則第二三条を合憲と解釈するならば、少なくとも「断続」の意味をこのように解することが昀低の条件といわなければならない。
前記通達は、「断続」の意味をこのように解釈すると共に、許可を与えるための基準を勤務態様、手当、頻度、設備などの面で設定している。このうち、勤務態様については、「原則として通常の労働の継続は許可せず、定時的巡視、緊急の文書または電話の収受、非常事態発生の準備等を目的とするものに限つて許可すること」としている。この点を本件宿日直勤務についてみると、前述のような実態からしてこの基準に合致しないことは明らかである。特に、本件の場合は通常の労働の継続にあたる労働が多くあり、また、実労働時間の占める割合が著しく高いことなどから、とうてい「常態としてほとんど労働する必要のない勤務」などといえるような実態ではない。
また、前記許可基準のうち、頻度の点については「一定期間における勤務回数が頻繁にわたるものについては許可を与えない」こととし（昭和二三年一月一三日基発第三三号）、具体的には「原則として日直については月一回を、宿直については週一回」を基準としている（昭和二三年四月一七日基収第一〇七七号）。この点についても、本件では宿直については全員必ず週二回行なうこととされ、また、日直についても必ずしも月一回に限らず二回以上行なう場合が多く、極端な場合は、宿直が連続して二日間行なわれるため拘束時間が連続して五六時間にも及んだり、あるいは宿直、日直、宿直、本務が連続して行なわれるため拘束時間が四八時間に及ぶ場合もあり、この基準を著しく逸脱している。なお、行政の設定した許可基準では、例外として人員が不足し、かつ「勤務の労働密度が薄い場合」には、実態に応じて週一回を超える宿直、月一回を超える日直についても許可して差支えないとしている（昭和二三年九月二九日基収第三四五八号、昭和三三年二月一三日基発第九〇号）。しかし、本件宿日直勤務の前述したような実態からすれば、「勤務の労働密度が薄い場合」にあたらないことはいうまでもなく、したがつて、こうした例外に該当しないことは明白である。
以上のように、勤務の態様及び頻度についての二つの基準からみて、本件宿日直勤務は二三条許可が与えられるような「断続的な業務」にはあたらない。また、こうした基準以外にも、前述した宿日直勤務の諸特徴からしても、法第四章の原則規定の適用が除外されてもよいような「断続的な業務」とはとうていいえない。したがつて、仮に規則第二三条が有効な規定であつたとしても、本件ではその適用を受ける余地はないといわなければならず、本件宿日直勤務には所定の割増賃金が支払わなければならない。
５　抗弁１（六）につき、前段は認め、後段は争う。
被告は、本件宿日直勤務につき規則第二三条の許可を受けていない。二三条許可は、法第四章に規定された諸原則の適用除外を受けるための絶対要件であり、この「許可」を受けていない本件では、当然所定の割増賃金が支払われなければならない。
被告は、右許可を受けていなくても、宿日直勤務の実態が許可を得られるような「断続的な業務」である場合には、割増賃金の支払義務は生じないと主張するが、勤務の実態を論ずるまでもなく、許可を受けてないという手続的瑕疵のみによつて、法第四章の諸原則の適用除外を受けるための要件を欠いているといわなければならない。その理由としては、まず、規則第二三条及び法第四一条第三号の規定が、いずれも文理的に、断続的労働であることの実態があることのほかに許可を得ること自体を原則規定の適用除外のための独立の要件としていることがあげられる。また、法の立法目的、すなわち、法は労働者保護法として労働条件の昀低基準を定めたもので、強行法規性を有することはいうまでもなく、その点からすれば、この基準については使用者による恣意的な扱いを許す余地はないから、行政庁の許可という手続面での準則はこうした昀低基準を現実の労使関係の場において維持させるための重要な担保であり、使用者がこれに違反した場合には、単に刑事制裁を受けるにとどまらず、特別な民事上の免責効果も付与されないと解すべきである。特に、本件のように、法で定められた昀低基準自体が例外的に適用されない場合を規定しているときには、その要件は厳重に定められるべきであり、使用者による恣意的扱いをより一層排除するために、実態面のみならず手続面での要件についても、それが充足されない限り、こうした例外的な割増賃金の支払義務の不発生という民事上の効果そのものが発生しないといわなければならない。したがつて、本件では、労働基準監督署長の許可を受けていないことは明らかであるから、宿日直勤務の実態を論ずるまでもなく、当然所定の割増賃金が支払われなければならない。
６　抗弁２の事実は認める。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１ないし５の事実は、いずれも当事者間に争いがない。二　そこで、抗弁１について検討する。
抗弁１の事実中、大阪市教育委員会及び淡路中学校校長が二三条許可を受けていないことは当事者間に争いがない。


ところで、原告らは、法第四一条第三号及び規則第二三条の適用範囲並びに規則第二三条の法的有効性について争うので、まずこの点について考察する。法第四一条第三号は、労働密度が特に稀薄で、身体または精神緊張が比較的少なく、労働若しくは業務が間歇的であるため、労働時間中においても手待ち時間が多く実作業時間が少ない労働に従事する労働者について、その労働の特殊性の故に労働時間、休憩及び休日に関する厳格な法の規定を等しく適用することがかえつて他の労働の規制と実質的均衡を失する結果になる場合において、法定の厳格な制限を加えることなく所轄行政官庁の規制にゆだねることによつて当該労働者の保護に欠けることがないようにするとの趣旨のもとに規定されたものであり、右立法趣旨からすれば、法第四一条第三号は、その規制対象を断続的労働を本務とする者に限定していると解すべきではなく、他の業務に従事する者がその本務以外にこれに附随して宿日直勤務に従事する場合においても、本務とこれに附随する宿日直勤務を合わせ一体として考察し、労働密度の点から過度の労働に至らず、労働時間、休憩及び休日に関する法的規制を宿日直勤務に関する限り除外しても労働者の保護に欠けるところがないと認められる場合をも包摂する趣旨の規定と解するのが相当であつて、規則第二三条は、右のような労働内容をもつ宿日直勤務という断続的業務について法第四一条第三号の適用のあることを示す、いわば同法条の特殊な場合の解釈規定と解すべきである。
よつて、原告らの前記主張は理由がない。
右のとおり、規則第二三条は法第四一条第三号の解釈規定であるから、規則第二三条にいう所轄労働基準監督署長の許可は、法第四一条第三号の行政官庁の許可に相当するものであるが、法第四一条第三号は法第四章及び第六章の労働時間、休憩及び休日に関する規定の適用を除外するにあたり、当該労働が単に監視または断続的労働であるとの実体的要件のみならず行政官庁の許可を形式的要件としているのである。すなわち、法は届け出や行政官庁の認定（たとえば第一九条第二項等）と行政法上一般的禁止の解除を意味する許可とを用語上区別したうえで法第四一条第三号においては許可を要件としていること、同条第三号は、監視または断続的労働という労働密度の稀薄な特殊な労働につきその特質に相応した規制をするため、形式的な労働時間や休憩及び休日に関する制限をとり除きはするものの、実質的に法第四章及び第六章の規定する労働時間、休憩及び休日に関する規定の趣旨を生かし、それを確保し、もつて労働者を保護するとの労働基準法の目的を達成するため右制限の除去を行政官庁の許可にかからしめたものであり、これを詳論するならば、監視または断続的労働といつても千差万別であるため同条第三号の許可を付し得る労働か否かにつき実態調査をし、実状を十分把握したうえで許可・不許可を決する必要があり、また、許可するに際しても全面的かつ画一的に第四章及び第六章の労働時間、休憩及び休日に関する規定の適用・不適用を決するのではなく、当該許可に附款を付することによつて労働の実態に即応した労働時間、休憩及び休日に関する規制をなし、もつて労働者の保護に十全を期することとしたのであり、単に監視または断続的労働であるか否かを認定すれば足りるというものではないこと、さらには、行政官庁は一般に許可制度を通じて社会情勢に即応した労働行政目的を実現すべき責務を負つているものということができるところ、労働者の労働時間、休憩及び休日に対する行政官庁の監督的機能の実効性を十分に担保することからも、法第四一条第三号の許可は文字どおり一般的禁止を特定の場合（本件では監視または断続的労働の場合）に特定人に解除するとの意味の許可と解さなければならないのである。
そこで、法第四一条第三号所定の許可の意義を右のように解した場合、法は前記実体的、形式的二要件を法第四章及び第六章で定める労働時間、休憩及び休日に関する規定の適用除外の要件としているところ、監視または断続的労働に従事する者について、同条の許可を受けないで法第四章及び第六章で定める労働時間、休憩及び休日に関する規定に反する労働に従事させた場合には、右労働が実体的要件を充足するものであつたとしても形式的要件を充足していないために右規定の適用を除外される旨主張し得ないものと解するのが相当である。これは、前記説示のごとく規則第二三条が、法第四一条第三号の解釈規定であり、同条の許可と二三条許可とは同一のものと解すべきであるから、二三条許可を受けていない場合にも右と同様に規則第二三条の適用を主張し得ず、法の原則にもどるものと解さねばならない。そうだとすれば、二三条許可を受けていない被告の場合には、被告のその余の主張を判断するまでもなく、被告は原告らに対し本務を超える宿日直勤務に対し法第三七条によつて割増賃金を支払う義務がある。
そして、前記割増賃金の計算の基礎となる賃金は、「通常の労働時間又は労働日の賃金」（法第三七条第一項）であるところ、原告らの宿日直勤務に対する割増賃金額は前記のとおり当事者間に争いがない。


なお、被告は、原告らの宿直勤務時間のうち午後一〇時から翌日午前五時までは就寝中の時間であるとの指摘をし、右時間が完全に仕事から離れることを保障された時間であるかのごとき主張をするので、以下若干の検討を加える。宿直勤務の午後一〇時から翌日午前五時までは就寝時間であることについては当事者間に争いがなく、成立（甲第四号証については原本の存在も）に争いのない甲第四号証、第八号証の一ないし四〇六、第九号証、第一一、一二号証及び乙第二号証の一ないし四二並びに証人ｅの証言及び原告ａ本人尋問の結果を総合すると、宿直勤務日の午後一〇時から翌日午前五時まで（以下、これを深夜という）就寝して差支えないとの取扱いはなされてはいたが、右就寝について明確な定めがあつた訳ではなく、まして右時間帯を休憩時間とする旨の明確な定めもなかつたこと、原告らが別紙一記載の宿直勤務をした時には校務員一人が宿直勤務をなす、いわゆる単直制であつて、宿直室において火災その他緊急の事態が発生した場合に備えて寝泊りする必要があり、それ故自由に淡路中学校外へ外出することが許されてはおらず、また、宿直勤務の具体的遂行は慣行に従つて運用されてきていたが、ＰＴＡその他の会合が催された場合、使用許可は午後一〇時までであつても実際はそれ以降に及ぶ場合があり、ときには午前〇時頃になることもあつたこと、そして、右会合の後片付けは原則として主催者がすることになつていたが校務員がすることもあり、また、右会合終了後使用した室や校門などの施錠をする作業も残つていたこと、宿直時間中の電話は校務員室に切換えられており深夜学校への電話があつた場合応対を余儀なくされること、深夜に外部から侵入する者があつた場合、とりわけ夏場にプールを使用するために来る者が多く、それらの者を学校外へ排除する仕事があつたこと、さらに原告らは校舎等の管理をはじめとする右のような職務を遂行するため深夜巡視することがあつたことを認めることができ外に右認定を左右するに足る証拠はない。
右認定事実によれば、原告らは、深夜時間中就寝することができるとの取扱いになつていたものの、これを休憩時間などのように完全に仕事から離れることを保障する旨規則等によつて規定されていた訳ではなく、現に原告らは午後一〇時以降も職務に従事しあるいは電話の応対などの必要が生ずればこれに従事しなければならなかつたのであるから、原告らは深夜時間中も完全に仕事から離れることを保障されていたということはできず、いわば単なる仮眠をなす程度の時間であると解するのが相当である。
よつて、被告は、原告らの午後一〇時から翌日午前五時までの宿直勤務について深夜の割増賃金の支払を免かれることはできないのである。三　抗弁２の事実は当事者間で争いがない。
四　そうすると、被告は原告らに対し、別紙二ないし五各Ｄ欄記載の超過勤務手当から抗弁２記載の個別的に命じた超過勤務に対して支給された別紙六記載の割増賃金額と原告らが既に宿日直手当として受領した金額（別紙二ないし五各Ｅ欄記載の金額）を差し引いた未払超過勤務手当金（原告ａについては金二九万〇九一九円、同ｂについては金九五万一九二三円、同ｃについては金四八万五六八一円、同ｄについては金一三万三九三二円）の支払義務を有するものということができる。五　次に法第一一四条に基づく附加金の請求について検討する。被告は、大阪市教育委員会及び淡路中学校校長が二三条許可を受けることなしに原告らに宿日直勤務を命じ従事させたのであるから、超過勤務手当を支払わねばならないにも拘らず宿日直手当として宿日直勤務一回につき昭和四四年一一月まで金八七五円、同年一二月以降金一〇〇〇円を支給した（ただし、別紙六記載の個別的に命じた超過勤務については除外する）のみで今日に至るもその余の超過勤務手当を支払わないのであるから、法第三七条に違反するものであること明らかといわなければならない。
よつて、当裁判所は被告に対し、法第一一四条に基づき、原告ａについては金二九万〇九一九円、同ｂについては金九五万一九二三円、同ｃについては金四八万五六八一円、同ｄについては金一三万三九三二円の附加金の支払を命ずることとする。
なお、附加金の支払義務は法第一一四条により使用者に課せられた義務の違背に対する制裁として裁判所がその支払を命ずることによつて発生する義務であるから、右附加金の支払義務は本判決の確定時に遅滞に陥るものと解するのが相当である。
六　以上の次第で、原告ａの本訴請求は金五八万一八三八円及び内未払超過勤務手当金二九万〇九一九円に対する支払期後である昭和四六年五月二五日から、内附加金二九万〇九一九円に対する本判決確定の日の翌日から各支払済に至るまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の、原告ｂの本訴請求は金一九〇万三八四六円及び内未払超過勤務手当九五万一九二三円に対する支払期後である昭和四六年五月二五日から、内附加金九五万一九二三円に対する本判決確定の日の翌日から各支払済に至るまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の、原告ｃの本訴請求は金九七万一三六二円及び内未払超過勤務手当金四八万五六八一円に対する支払期後である昭和四六年五月二五日から、内附加金四八万五六八一円に対する本判決確定の日の翌日から各支払済に至るまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の、原告ｄの本訴請求は金二六万七八六四円及び内未払超過勤務手当金一三万三九三二円に対する支払期後である昭和四六年五月二五日から、内附加金一三万三九三二円に対する本判決確定の日の翌日から各支払済に至るまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の各支払を求める限度において理由があるからこれを認容し、その余はいずれも失当であるからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、第九二条但書を、仮執行宣言の申立については、右未払超過勤務手当金の三分の一（主たる認容金額の六分の一）及びそれに対する昭和四六年五月二五日以降の遅延損害金の三分の一の各限度において相当と認め同法第一九六条第一項を適用し、その余の仮執行宣言申立及び担保を供する右免脱宣言の申立については、その必要がないものと認めてこれを却下することとし、主文のとおり判決する。
（裁判官　上田次郎　松山恒昭　上垣猛）
（別紙一～六）　省略


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担する。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人は控訴人に対し金一八万一、五一五円およびこの内金八万四、二〇八円に対する昭和四二年七月一日以降完済に至るまで日歩五銭の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の主張ならびに証拠の関係は、左のとおり付加するほかは、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
（控訴人の主張）
一、　中小企業等協同組合法に基づく組合は、その行う事業によつてその組合員に直接の奉仕をすることを目的としており（同法第五条第二項）、組合自体が金銭的利益を計るため、組合員の事業または家計等の助成を図るための事業以外の事業を行うことは許されないのであつて、組合が行うことができる事業は、同法により限定されている（信用協同組合については同法第九条の八）。　したがつて、組合は商人でなく、組合の事業は、商法第五〇二条掲記の行為と同一または類似のものであつても、商行為とはならない。この点は、判例学説上の通説である。ところで、同法は、一定の事項について商法を準用する場合には、特にその旨の準用規定を設けており（同法第九条の七の五、第三二条、第四二条、第六九条、第八二条の八等）、旧産業組合法におけるがごとく「本法ニ別段ノ規定アルモノヲ除クノ外商法及商法施行法中商人ニ関スル規定ヲ準用ス」る旨の一般的準用規定を設けていないことは、商法の一般的準用を認めない趣旨であると解される。すなわち、同法は、商法の準用を明文をもつて制限的に列挙しているのであつて、右列挙した事項以外の事項については、商法の一般的な適用ないし準用を排斥しているものと解するのが正当である。しかるに、同法中には、組合員に対する資金の貸付について商法を適用ないし準用する旨の規定は全く存しないのであるから、右貸付金の消滅時効は、民法の規定により一〇年であるというべきである。二、　信用協同組合においては、組合員資格、組合の事業は法定されており、組合は組合員のためのものであり、組合員の経済活動を助成する機関であつて、組合の利益と組合員の利益は究極的に一致している。組合の財産即ち組合員の財産であり、組合との関係は、経済的に一心同体であり、なんらの対立関係もなく、組合と組合員以外の純然たる第三者との関係とは全く異なる性格のものである。したがつて、組合と組合員との間の取引については、商行為の規定を適用ないし準用すべきではない。
本件において、被控訴人は控訴人の組合員であつて、右組合員たる資格において貸付を受けたのであるから、純然たる第三者でないことは明白であり、被控訴人がたとい商人であつたとしても、右貸付金返還債務につき商法の規定を適用ないし準用すべきではない。
理　　　　由
一、　各成立に争のない甲第六号証の一、同号証の三、同号証の四の一、二、同号証の五、原本の存在ならびに成立に争のない同量証の二を総合し、これに弁論の全趣旨を参酌すれば、控訴人は昭和三二年一〇月一〇日被控訴人に対し金九万六、五〇〇円を弁済期同年一二月一七日、利息日歩五銭の約で貸与し、被控訴人は昭和三三年四月一二日右元金の内へ金一万二、二九二円を支払い、昭和四二年六月三〇日現在において、控訴人は被控訴人に対し元金残額八万四、二〇八円およびこれに対する昭和三三年四月一三日以降昭和四二年六月三〇日までの日歩五銭の割合による損害金一四万一、六三七円、以上合計金二二万五、八四五円の債権を有し、一方被控訴人は控訴人に対し金四万四、三三〇円の昭和三一年一一月二〇日付定期積金による債権（弁済期昭和三三年一一月二一日）を有していたところ、昭和四二年六月三〇日控訴人は右損害金債権と定期積金債務とを対当額で相殺し、その結果、被控訴人は控訴人に対し、元金残額八万四、二〇八円、右損害金残額九万七、三〇七円以上合計一八万一、五一五円および右元金八万四、二〇八円に対する昭和四二年七月一日以降完済に至るまで日歩五銭の割合による損害金を支払うべき債務を負担するに至つたことを認めることができ、他に右認定を左右するに足る証拠はない。二、　次に、被控訴人は、昭和四三年一二月二一日原審第六回口頭弁論期日において商法第五二二条の消滅時効の援用をしたので按ずるに、当裁判所は、控訴人主張の貸付金債権は、その弁済期である昭和三二年一二月一七日から五年を経過した昭和三七年一二月一七日をもつて消滅時効が完成し、消滅するに至つたものと判断する。
<要旨>すなわち、中小企業等協同組合法に基づいて設立された組合は、同法第一条の目的を達するために、同法</要旨>所定の事業のみを行なう法人であつて、組合自体が金銭的利益を得ることを目的とするものではないから、商法上の商人ではないと解される。しかしながら、その目的はあくまでも組合員の経済的利益を図るにあり、その意味において経済的団体たる性質を有する。同法の組合の一種である信用協同組合は、銀行より金融を受ける便宜を有しない中小企業者、勤労者に対し、金融上の需要を、銀行の補助機関として充足する機能を営むものであつて、組合員か商人である場合に、組合員に対する資金の貸付は、組合の側からみれば、金銭的利益を得ることを目的としてなすものではないから商行為ではないが、組合員の側からこれをみれば、その営業のためにする行為にほかならず、したがつて商法第五〇三条により商行為である。組合と組合員との組合員たることに基づく内部的な取引であるという理由によつて、組合員のために商法上本来商行為である取引が、商行為でなくなると解することは、前記の如く組合が経済的団体たる性質を有する点にかんがみ、妥当でない。しかして、当事者の一方のために商行為たる行為については商法を双方に適用することは、商法第三条の明定するところであり、中小企業等協同組合法に同条の適用を排除するなんらの規定もないのであるから、右貸付については商法の適用があるものといわなければならない。本件において、控訴人は信用協同組合であつて商人ではないが、被控訴人が「明正社印刷所」の商号により印刷業を営む商人であることは当事者間に争がないから、控訴人主張の貸付金債権については、商法第五二二条の適用があるものと解せざるを得ない。


主　　　文
原判決中被控訴人らの申請を認容した部分を取り消す。被控訴人らの申請をいずれも却下する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
事　　　実
控訴代理人は「原判決を取り消す。被控訴人らの申請はこれを却下する。申請費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張並びに疎明関係は、次に付加するほか原判決事実欄に記載してあるとおりであるから、これをここに引用する（ただし、原判決八枚目表二行目に「別かれ」とあるのは「分かれ」の、（証拠関係につき中略）誤記と認めて訂正する。）。
（控訴代理人の陳述）
一　アセチレン部門閉鎖の必要性についての補足
１　控訴人会社においては、アセチレンの製造原価中に占める人件費の割合が業界における専業メーカーとの比較においてはもちろん、大手酸素メーカーの兼営するアセチレン部門と比較しても類を見ないほど高かつた。このことが同部門の業績を悪化させるに至つた主要な原因の一つである。
すなわち、一般にアセチレン専業メーカーは、その規模は兼営メーカーに劣るが、本来労働集約的なアセチレン製造作業に適するよう低廉な労働力を採用し、その賃金を激しい市場競争に耐え得る水準にとどめるよう極力努めているのに対し、兼営メーカーは、主要部門である酸素製造部門が技術の飛躍的進歩に応じて設備集約的な企業になるにつれ賃金も高騰するに至つたという事情があるため、これに影響されてアセチレン製造部門の賃金も常に専業メーカーのそれに比べて上位に位置していた。そして控訴人会社の現業男子労働者の賃金水準は他の兼営メーカーのそれと比較しても昭和三七年ないし四四年の八年間において第一位又は第二位という高位にあつたのであるから、結局アセチレン業界全般を通じて控訴人会社の賃金は昀高の水準にあつたということができる。一方、控訴人会社の生産能率について見ると、アセチレン業界においては通常従業員一人一か月当たりの生産量が生産能率比較の指標とされているが、控訴人会社においては昭和三八年以降昀高時においてもわずか一・七トンにとどまり、一トン程度の場合すら少なくなかった。これに対し、業界においては専業及び兼営メーカーを含めて六トン程度が常識とされており、昭和四〇年以降においては八トンないし一〇トンにも及ぶ高能率のメーカーすら珍しくなく、日ならずしてこれが業界の主力をなすに至つた。そのため、控訴人会社が日興酸素と合弁で設立し、京葉地区におけるアセチレンの供給源としていた東興アセチレン株式会社は、六トン前後の生産能率を維持していたにもかかわらず赤字が累積し、昭和四四年九月には操業を停止して会社を解散するのやむなきに至つたのである。まして控訴人会社の場合、前記のような状況にあるアセチレンの生産を今後も継続するときは、累積赤字が一層増大することは極めて明らかであつた。
２　アセチレンの製造、供給の自動化を主体とする設備投資によつてその生産能率を高めることは、ほとんど期待することができないものである。すなわち、アセチレンの製造工程は極めて簡単なものであるため、もともと機械化する余地がほとんどなく、わずかに、カーバイトをアセチレン発生器に投入する工程においてベルトコンベヤー等を利用して工程の一部を自動化する方式が考えられるにとどまる。そのような方式を採用した同業者もあつたが、右方式を採用した場合、自動投入に便利なカーバイトの小塊を原料とするときは、その価格が人力投入方式で使用される大塊の価格より一五パーセントも高いうえに、カーバイトの小塊は空気中の水分と反応していわゆる風化現象を起こす割合が大塊の場合より格段に高いという欠点があり、他方、大塊を原料として自動投入を行うときは、その形状から装置の運転に円滑を欠くこととなるため、看視要員の常時配置を必要とするという欠点があり、結局のところ自動投入方式の採用による製造原価低減の効果はほとんどないのであつて、現に、同装置を設置した兼営メーカーは、控訴人会社のアセチレン部門閉鎖と相前後していずれもそのアセチレン部門を廃止しているのである。右に述べた自動投入以外にはアセチレンの製造工程において人力作業を機械に代替する余地はなく、したがつて同業各社においても機械化した事例はない。次に、アセチレン発生工程の自動化については、控訴人会社も検討を重ねてきたところであるが、仮に右装置を設置するとすれば、昭和四四年一〇月当時の概算においてボンベ詰アセチレン用の第二発生のみで四七〇万円を要し、更に日本鋼管水江製鉄所及び日立造船神奈川工場に対するパイプラインによるアセチレンの供給をも自動化する場合には一、一〇〇万円余を要するものと見込まれた。ところが、仮にこれらの設備を行つたとしても、これによつて節減される人員は第二発生関係における三直交替要員のうちの各直一名ずつにすぎず、前記パイプラインによるアセチレン供給には少くとも常時各直一名を配員する必要があり、しかも当時組合は昭和四四年九月一九日提出の要求書によつて右の第二発生の自動化及びパイプラインによるアセチレン供給装置のブロアー化等の設備投資を行つたうえでなおかつ当時の実人員より四名も多い人員配置の要求をしていたのであるから、この点からしても自動化による人員の節減は全く望むべくもないという実情にあつた。かようにして、アセチレンの発生やパイプラインによる供給の自動化によるコスト低減の効果はほとんど期待することができず、かえつて設備の減価償却費や金利負担の増加によつて経済的にはマイナスとなるおそれすらあり、自動化に要した投下資本を回収し得る見とおしも立たないという情況にあつたのであるから、前述の自動投入方式のもつ欠陥をも考え合わせるときは、控訴人会社がアセチレン部門について自動化のための装置を設置しなかつたのは企業経営上当然の措置であつて、これをもつて控訴人会社がことさら設備投資を怠つた証左とすることは見当違いというべきである。
３　控訴人会社のアセチレン部門においては、昭和三六、七年以降作業要員数をめぐつて労使間の紛争が絶えず、中には民事、刑事の諸事件まで伴い、期間も九ケ月に及ぶという長期紛争すら発生するという状態であり、このような労使関係の不安定もまた控訴人会社の同部門に対する合理化施策が所期の成果を挙げるに至らなかつた原因の一つである。もとより労使関係においては、双方それぞれの言い分があり、一律に是非を判定することは困難であるとしても、本件アセチレン部門の閉鎖に至るまでの全過程を通じてみるとき、労使関係の不安定の主たる原因が、控訴人会社側においてせめて生産能率を一歩でも業界の水準に近付けて赤字の縮減を図るべく要員問題につき当然かつ昀低限度の協力を繰返し要請したのに対し、組合側が業界や会社側の置かれている実状を無視し、一切の合理化は労働強化につながるとして極めて硬直した独善的な態度で、ただ反対のための反対に終始したことにあるものと言つても決して過言ではない。


しかして、アセチレン部門を閉鎖した他の兼営メーカーにおいては、労働組合の柔軟な対応姿勢により閉鎖に先立つ数年間のうちに他部門への配置転換に応じた従業員が多かつたため、アセチレン部門の所属人員の減少が著しく、閉鎖時に整理対象となつた人員は相対的に極めて少なくなつていたのに対し、控訴人会社においては、組合の硬直した姿勢に禍いされて減員は専ら自己都合退職の場合に限られ、配置転換による減員は自ら希望したわずか二名にすぎず、アセチレン部門の閉鎖当時約五〇名の従業員を擁し、操業の継続を前提とする合理化は到底望み得ない状態であつた。
二　アセチレン部門従業員の整理解雇の必要性についての補足１　控訴人会社は、酸素部門等においても従来からかなりの過剰人員を抱えており、昭和四〇年以降男子従業員の新規採用を停止し、定年、自己都合退職等による自然減員をまつて人員の縮減に努めてきたものであつて、アセチレン部門の従業員を他の部門に受入れる余裕は全くなかつた。
会社が隆昌期にあれば、酸素部門に過剰人員があつても事業規模を拡張することにより過員の解消を図ることができるが、昭和四五年ごろの酸素業界は未曽有の設備投資時代であつたにもかかわらず、控訴人会社は、アセチレン部門の赤字に禍いされて従来業績が振わず、無配の時期などもあつたため得意先や金融機関の信用がないこともあつて、新たに資本を調達して事業規模を拡張する余力がない状態であつた。控訴人会社の全事業場及び川崎市所在の事業場について部門別、職種別従業員数の年度別推移を見ると、本件整理解雇直前の昭和四五年八月一日現在の全従業員数は昭和五〇年一月一日現在のそれと比較して一一七名（うち四八名がアセチレン部門の従業員）も多く、また昭和四五年八月一日現在の川崎在勤者数は昭和五〇年一月一日現在のそれと比較してアセチレン部門の従業員を除いても五〇名多い。これによつても分かるように、控訴人会社が昭和四五年八月当時アセチレン部門以外の部門においても多数の過剰人員を抱えていたことは明らかである。他方、大手の同業各社である日本酸素、帝国酸素及び大同酸素においては、そのアセチレン工場の閉鎖に当たつて整理解雇は行われず、全従業員が配置転換により他の部門に吸収されたが、右三社と控訴人会社とを対比すると、その当時における経営規模の伸び率が全く異なつており、右三社は非常に余裕のある経済状態で、酸素部門の設備投資に力を注いでおり、従業員の新規採用もさかんに行われていた。日本酸素には以前鶴見工場と玉川工場という比較的近接した二つのアセチレン工場があり、両者を合わせて昀盛期には一三〇ないし一四〇名位の従業員がいたが、これを玉川工場に集約し、昭和四五年七月に同工場が閉鎖された当時には従業員数が五〇名を割つている状態であつた。この例にも示されているように、同業各社は、それまでにアセチレン部門の集約や縮少を実施して同部門の従業員数を減少させていたため、それぞれの閉鎖時点における同部門の従業員数は昀盛期と比較すれば極めて少なくなつており、その全従業員数中に占める割合も低くなつている一方、経営規模の拡大に伴つてアセチレン部門以外の部門での増員が必要となつていたため、アセチレン部門の従業員を社内の他部門に受入れる余力があつたものであり、この点が控訴人会社の場合と著しく異なつていた。
更に、控訴人会社においては昭和四三、四年当時自己都合退職者数は多かつたが、アセチレン部門の閉鎖に伴つて生じた余剰人員を将来とも抱えて行ける力があればともかく、当時控訴人会社は辛うじて同業各社から落伍しないことでせい一杯の状況にあつたし、景気が悪化すれば自己都合退職者が減少するばかりでなく仕事量そのものが減少して更に新たな過剰人員が生ずるのは自明の理であるから、将来の自己都合退職者の発生をあてにすることは許されず、将来その発生の確実な定年退職者数は向う五年間をとつてみても三八名に過ぎなかつた。したがつて、アセチレン部門の従業員を他部門に過員を承知で配置転換し、将来の自然減耗を頼みとして徐々に過員の解消を図る措置を講ずることは、控訴会社にとつて難きを強いるものであり、その実行は極めて困難であつた。
２　被控訴人らは、昭和三八年以降における控訴人会社全体の収支は相当額の黒字を続け、株式配当率も順次増加してきたから、会社の経営上アセチレン部門の従業員を他部門に吸収し得る余裕がなかつたとはいえないとして本件整理解雇の不当性を論ずるが、昭和四五年当時の経済界は有史以来の好況下にあつたもので、その時期に控訴人会社が昭和三八年以来の無配や低配当をようやく脱却して一割配当を行い得たとしても、その一事をもつて経営が将来にわたり安定するに至つたとするのは早計であり、まして全く就労すべき業務のなくなつた約五〇名にも及ぶアセチレン部門の従業員をそのまま抱えていける余裕が生じたなどとみることは到底不可能である。


すなわち、当時酸素業界においては需要の増加に伴つて各社間の設備投資競争は極めて激烈であつた。もともと酸素製造業は一般に装置産業と呼ばれる業種の典型であつて、各メーカーの売上高や販売面における競争力は、その設置している酸素製造装置の生産能力や生産コストによつておのずから決定される。このような業界の特殊性から、控訴人会社も他社に劣らない設備投資を行わない限り業界における売上のシエアーを拡大することはもちろん維持することすらできなくなる。昭和四五年当時、控訴人会社の主力工場である川崎、千葉の両工場の主たる営業地盤である京浜及び京葉工業地帯においては、同業各社が従来とは桁違いに大型の液体酸素製造機（以下「液酸機」と略称する。）を相次いで設置しており、たとえば、昭和四二年日本酸素による千葉臨海石油コンビナート向けの毎時生産能力七万三、四〇〇立方メートル（酸素、窒素、アルゴン合計）に及ぶオンサイトプラントの新設、昭和四四年東京液化酸素社（日本酸素及び帝国酸素が資本参加）による横浜根岸における液化天然ガスの冷熱を利用した新方式の毎時生産能力一万立方メートル液酸機の設置、昭和四五年日本酸素相模原工場における毎時生産能力一万立方メートル液酸機の設置、昭和四六年帝国酸素を中心とする川崎オキシトン社による川崎臨海石油コンビナート向けの毎時生産能力七、〇〇〇立方メートルオンサイト液酸機の設置というように、目白押しの状態で大型設備投資が行われていた。これに対し、控訴人会社が保有していたのはいずれも昭和三〇年代に取得した旧式の高圧型小型液酸機三基であり、その毎時生産能力も三基合計で四、〇〇〇立方メートルにすぎず、そのほか昭和四〇年代に設置したものとしては控訴人会社が太陽酸素ほか一社と合弁で設立した三洋酸素の毎時生産能力三、五〇〇立方メートルの液酸機しかないという状態であり、大手同業各社との間の設備投資面における較差は広がる一方で、控訴人会社は市場競争力においても著しい劣位に置かれていた。昭和四五年四月期において控訴人会社が一億五、七〇〇万円の純利益を挙げ、株式配当率を前期の年八パーセントから年一〇パーセントに増加することができたのは、支払利息及び減価償却費が減少したことによるものであり、大手の同業各社がいずれも支払利息及び減価償却費を逐年増加させながらもなおかつ利益を増加させていたことと対比すると、控訴人会社と大手の同業各社との間では、利益を挙げ得た原因が全く異なるのである。累年物価騰貴を伴う現時の経済状況の下においては、常に現有設備の減価償却費以上の設備投資を行わなければ現有の生産能力を維持することができないが、控訴人会社にはそのような設備投資を行うに足りる収益性がないため、設備を更新する余裕がなく、したがつて控訴人会社は現有設備の旧式化による固定資産の実質上の喰漬しによつて、単に見掛けの上だけの利益を計上していたにすぎないのである。
控訴人会社の基幹生産設備である液酸機は、前述のとおりいずれも旧式の小型高圧式のもので、昭和四〇年代の技術革新の著しかつた時期においては、設備そのものが陳腐化し、経済的にも競争力を失つており、昭和四五年当時には他社と同様の中・低圧式大型液酸機に更新する必要に迫られていたが、毎時生産能力二、〇〇〇立方メートルの大型液酸機を設置するとした場合には機械装置だけで八億円、付帯設備を合わせると全体で一〇億円を要すると見込まれ、右の設備投資のために自己資金を充当する余裕がなかつたので、資金の大部分は外部からの借入に頼らざるを得ない情況にあつた。しかし、右の設備投資に伴う金利及び減価償却費を計算すると、初年度では一期（半年）当たり一億三、〇〇〇万円に達し、税引前利益はほとんど計上することができず、無配に転落することは明白であり、このようにして控訴人会社は、従来の経営状態のままでは、設備更新を行えば業績の極端な悪化を招き、ひいてはその存立も困難となるおそれがあり、さりとて設備の更新を行わなければ遠からず生産能力及び売上高が激減し、会社自体の維持も確保できなくなるというジレンマに陥つていた。その原因は控訴人会社の収益性が低かつたことに帰するのであるが、控訴人会社の収益性が低かつたのは、アセチレン部門の労働分配率、すなわち労務費を含めた付加価値中に占める労務費の割合が、昭和三八年一〇月期から昭和四〇年四月期までにおいて六六パーセントないし八九・八パーセントという高率を示し、その後においては一〇〇パーセントを超える場合があるばかりでなく、計算上マイナスとなる場合すら少なくなかつたという、およそ通常の経営においては予想することのできない異常な高率にあつたことによるものである。控訴人会社がその経営の改善を図るためには、右のような異常な労働分配率を示しているアセチレン部門を閉鎖する以外に方法のなかつたことは当然であると同時に、同部門の閉鎖による遊休人員を他部門に吸収した場合には、その労務費を他部門が負担しなければならなくなり、その場合は会社全体の労働分配率が一層高いものになつて、経営の破綻すら招来しかねなかつたことは、極めて容易に推認されるところである。
３　川崎工場のアセチレン部門以外の部門又は他の事業場において希望退職者を募集し、退職者の補充としてアセチレン部門の従業員を配置転換する方法を採用することは、当時の情況下にあつては著しく困難であつた。すなわち、昭和四五年当時においては、有効求人率が一・四一という高率を示しており、本件整理解雇当時控訴人会社が希望退職者を募集した場合には他の企業からの誘引が激しく行われることは明らかであり、当時における同業各社の相次ぐ設備増強によるおう盛な求人状況に照らすと、他社の誘引の主な対象となるのは採用後すぐにでも役立ち得る熟練労働者であることも容易に推認された。そして、仮に希望退職者の範囲を限定して募集した場合であつても、アセチレン部門の閉鎖や同部門の従業員の整理といういわばアセチレン部門に限定された問題とは異質のシヨツクを他の部門の従業員に与えることとなるので、その影響を受けて酸素部門の液酸機運転熟練者や得意先との接触の深い有能な営業担当者が他社に引抜かれるおそれがあり、そのような事態が生ずれば控訴人会社は生産及び営業の両面にわたつて致命的な打撃を被ることが明らかであつた。以上のとおりであるから、川崎工場のアセチレン部門以外の部門又は他の事業場において広く希望退職者を募集し、希望退職によつて生じた欠員の補充としてアセチレン部門の従業員を配置転換する方法を採るべきであつたとするのは、当時の実情を無視した極めて非現実的な議論であつて、他部門の熟練労働者が退職した後に不熟練のアセチレン部門の従業員を新技術を修得せしめる時間的余裕もないまま配置転換することは、当該部門の生産能率に重大な障害を与える結果となることは明らかであり、かような方法による解決を期待するのは、経営者に対し当面の目的である企業護持に逆行する方策の採用を求めることに帰着し、その不当であることはいうまでもない。三　アセチレン部門の閉鎖とこれに伴う同部門の従業員の解雇に関する手続につい
ての補足


１　アセチレン部門の閉鎖は、控訴人会社が昭和四五年七月一六日に組合に対しその旨を通知したことによつて突然表面化したものではなく、控訴人会社は昭和三九年以来、作業要員問題に関する労使間交渉の過程において、アセチレン部門の生産能率の低いことが同部門の存廃に直接かかわる問題であることを具体的に繰り返し説明して組合側の理解と事態改善のための協力とを求めてきたものであり、組合としても、遅くとも昭和四四年九月ごろには、このまま推移するときは早晩アセチレン部門の閉鎖が避けられない実情にあること及び閉鎖の際は直ちにこれが同部門の従業員の解雇につながることを感知し、更に昭和四五年三月に控訴人会社から組合川崎支部に対するアセチレン部門の別会社化の提案があつたことにより、同部門の閉鎖時期が切迫していることを十分予測し得たものである。したがつて、アセチレン部門の閉鎖及び同部門の従業員の整理計画を控訴人会社が発表してからこれを実施するまでの期間が一か月間であつたことは、決して猶予期間として短かきに失するものではない。
２　控訴人会社が組合に対しアセチレン部門の閉鎖及び同部門の従業員の整理計画を通告した後その実施に至るまでの一か月間に、労使間において三回の団体交渉が行われたが、その席上会社側が、他部門における過剰人員の実情や産業界全般における求人逼迫の状況からして、アセチレン部門の従業員の他部門への配置転換及び希望退職者の募集はいずれもその実施が極めて困難である旨を説明したのに対し、組合側からは、配置転換について二、三の簡単な質問があつたのみで、希望退職者の募集については質問すらなく、ましてこれらの措置の実施等につき会社側に対しなんらの要求も提出されず、前記三回にわたる団体交渉の都度、組合側は、具体的な意見及び提案を一向に示さず、ただ閉鎖の実施の延期を求めるのみであり、いつまで延期すればよいのか、またその時期に歯止めがあるのかは皆目不明であつた。一方、アセチレン部門の現場においては八月に入つてから年次有給休暇をとる者が急増し、特に八月一〇日以降は出勤率が極度に低下したため、アセチレンの製造はほとんど停止状態となつた。そこで控訴人会社としては、このまま漫然とアセチレン部門の閉鎖及び同部門の従業員の解雇の実施を延期しても事態の進展が期待できるとは思われず、同部門の操業が事実上停止状態にあるのに前記措置の実施を延期する場合には合理化問題自体の解決にも支障をきたすおそれがあるため、やむをえず予定どおり八月一五日付けをもつて閉鎖及び解雇を実施するに至つた次第であり、なお、その後における組合との交渉の経過及び結果は、従来主張したとおりである。
３　帝国酸素、日本酸素及び大同酸素の三社は、それぞれのアセチレン部門を閉鎖した際、労働組合に対し閉鎖計画を示して交渉し、その同意を得たうえ閉鎖を実施したが、右三社においては、控訴人会社におけるのと異なり、いずれも労働協約に組合員の解雇につき同意約款又は協議約款が存在していたのであるから、アセチレン部門の閉鎖に際し右三社が講じた手続を例に引いて控訴人会社の措置を非難するのは当を得ないものというべく、本件解雇の手続について同意約款又は協議約款が存在する場合と同程度に組合との間で十分な事前協議が尽くされていないことを理由として解雇の効力を否定することは、信義則の法理の適用を誤るもので、明らかに不当である。
（被控訴代理人の陳述）
一　控訴人の当審における主張一は争う。
控訴人が原審以来主張しているアセチレン部門の赤字額や作業能率に関する計数は、控訴人会社に都合がよいようにことさら作為を加えて得られた数値であつて、正確性を欠くものである。
また、控訴人会社のアセチレン部門への実質的な設備投資額は昭和三八年以降わずか二〇〇万円程度にすぎず、同業各社が設備の自動化によつて生産性を高めたのに対し、控訴人会社の場合は人員削減に終始したのであつて、これによつても控訴人会社が所要の設備投資を怠つていたことは明らかである。二　控訴人の当審における主張二は争う。アセチレン部門の従業員の他部門への配置転換は次に述べるとおり決して困難なものではなかつた。１　昭和五〇年一月現在における控訴人会社の従業員数が昭和四五年八月当時におけるアセチレン部門を除くその余の部門の従業員数よりも減少しているとしても、それは結局のところ設備改善もしくは労働強化による生産性の向上又は作業の下請化の結果生じた現象であつて、昭和四五年八月当時アセチレン部門を除くその余の部門は将来「合理化」を予定している職場であつたというにとどまり、その従業員数は当時の生産態勢下にあつては決して過員の状態にあつたものではない。昭和四〇年以降における定年、自己都合等退職による従業員の自然減は男子だけでも年間平均三四名にのぼつていたが、昭和四〇年から昭和五〇年一月までの間控訴人会社は従業員のいわゆる減耗無補充の方針を採つていたため、かえつて全社的に見ると従業員数は欠員状態にあつたものである。
２　控訴人会社は本件解雇通告後昭和四九年末までの間に男女従業員一〇〇名余（うち男子従業員七〇名余）を採用している。新規採用にかかる女子従業員の従事すべき職務が仮に事務部門の補助的業務であつたとしても、職種の性質にこだわらず急場をしのぐためアセチレン部門の従業員を一時的に右業務に従事させることを考慮すべきであつた。また、新規採用にかかる男子従業員の職種が技術関係、営業関係及び保安関係要員であつたとしても、アセチレン部門の従業員による代替性がないとはいえないし、右新規採用者中には、本件解雇通告当時予測し得なかつた経営事情の変化により、その後新たに開始した業務の要員として採用した者が若干含まれているとしても、そのような予測を超えた経営事情の変化が起きた場合に対処し得る態勢を日頃から確立しておくのが経営者の社会的責務であつて、そのためにはアセチレン部門の従業員をいつたん他部門に配置転換しておき、経営事情に変化が生じた際に新規事業部門に再配置転換することによつて処理すべきであつたと考えられる。
３　控訴人会社においては現にアセチレン部門の従業員を他部門に配置転換した先例がかなりあつたし、大手酸素各社はアセチレン工場の閉鎖に際し従業員の他部門への配置転換を実施している。また、本件解雇通告後アセチレン製造業以外の種々の業種の会社が控訴人会社に求人の申込をしている。これらのことから見ても、アセチレン部門と酸素部門等の他部門との間においては作業技能面で従業員の互換性が乏しいという控訴人の主張は当たらない。


なお、大手酸素各社は、そのアセチレン部門の閉鎖に際し従業員を極めて自然に他部門に配置転換し得る経営上の余裕があつたわけではなく、他部門に欠員がなかつたにもかかわらず、各社ともそれ相当の工夫と努力により一名の解雇者も出さずに整理問題を処理、解決したものである。
４　従来述べたとおり、控訴人会社は、会社全体としては昭和三八年以降も逐年その事業規模を拡大して着実に業績を挙げてきたものであつて、昭和四五年四月の決算期においては、税引後の純利益として対前期比五〇パーセント増の一億五、〇〇〇万円を計上しており、これに伴い株式配当率も従来の年八パーセントから年一〇パーセントに引上げられた。そして控訴人会社は、本件解雇通告の約半年後に資本金全額を出資して子会社の新洋酸素株式会社を設立し、更に同会社に対し八億五、九〇〇万円余を貸付けている。また現在控訴人会社は年間二億ないし三億円程度の利益を計上し、堅実な業績伸長を続けている。このように、控訴人会社の経営状態は順調であり、アセチレン部門の従業員を解雇しなければ経営が破綻するというような状況にあつたものではなく、解雇を回避することは十分に可能であつた。５　およそ人員整理を実施するに当たつては、解雇をできるだけ回避するための努力の一つとして希望退職者募集の方法が採られるべきことは多言を要しない。本件の場合においては、全従業員を対象として希望退職者を募つたとしても、予め人員や応募条件等を定めたうえ組合の協力のもとに実施すれば控訴人のいうような「全従業員の動揺」や「熟練労働者の引抜き」などの弊害が生ずるおそれはなかつたのであつて、この点に関する控訴人の主張は見えすいた遁辞にすぎない。また控訴人会社はアセチレン部門の従業員のみを対象としても希望退職者募集の方法を事前に講じ得たはずであり、現に解雇通告を受けた従業員四七名中、一七名は八月一五日又はその直後の段階で任意退職の形式により控訴人会社を退職し、その余の三〇名のうち被控訴人らを除く一七名も、結局は任意退職の形式をとることを条件にさかのぼつて退職に同意するに至つたのである。したがつて、控訴人会社としては、まず希望退職者を募集し、これによつて欠員の生じた職場にアセチレン部門の従業員を配置転換することを真剣に考慮すべきであつたし、その実行は決して困難なものではなかつたのである。
三　控訴人の当審における主張三は争う。
１　本件整理解雇の特異性は、控訴人会社が、その創立以来昀高の業績を挙げる一方でアセチレン部門の閉鎖と全従業員の一割にも及ぶ同部門従業員の全員解雇を突然に通告したこと、他に解雇を回避し得る手段の検討すら行わずに右通告後わずか一か月で一方的に解雇を強行実施したことの二点に存するのであつて、その解雇の手続自体を見ても社会通念上首肯すべきものでなかつたことは明らかである。２　昭和三九年以降六年間にも及ぶアセチレン部門の要員問題に関する労使間の交渉中に、控訴人会社側から組合側に対しアセチレン部門を閉鎖する方針が示されたことは一度もなかつたし、まして同部門の閉鎖と同時に同部門の全従業員が解雇されるであろうことまで予測し得るような事情は全く存在しなかつた。３　控訴人会社は、昭和四四年一〇月ごろからアセチレン部門の閉鎖問題につき本格的な検討を始め、昭和四五年三月の役員会において閉鎖もやむなしとの結論に達し、その後アセチレン対策委員会を設け閉鎖の基本方針と具体的措置等の検討打合せに入り、同年六月五日アセチレン部門の閉鎖と同時に同部門の従業員全員を解雇することを決定し、閉鎖及び解雇の実施に関する準備作業に入り、諸準備の完了をまつて同年七月一六日アセチレン工場の閉鎖と従業員全員の解雇を発表したが、その間控訴人会社は組合に対し事情を説明し協力を求めた事実は一度もなく、終始穏密裡に事を運び、文字どおり突然に従業員の全員解雇を通告したのである。そして右解雇通告後も控訴人会社は、組合との間に何一つ協議が整わないのにアセチレン工場の閉鎖と従業員の解雇をかねての計画に従い遮二無二強行したのであつて、そこには話合いによつて円満解決を図るという姿勢はいささかも見受られず、控訴人会社のとつた右の一連の措置は、余りにも自己防衛本位で、従業員の立場や都合を考えない唐突かつ性急なものであつたとの非難を免れることはできない。４　本件工場閉鎖及び従業員の全員解雇は、労使双方にとつて創立以来未曽有の重大な問題であつた。したがつて、控訴人会社としては、この問題を組合に通告するについては組合内部における十分な討議の時間的余裕を与えるとともに、団体交渉においても他の案件よりも一層時間をかけ組合の意見を聴取して円満解決をめざすのが労使間における当然の信義則である。しかるに、控訴人会社は、工場閉鎖及び従業員全員解雇の実施時期のわずか一か月前に右計画を組合に通告し、事実上右計画の実施を容認することを前提とする退職条件等に関する組合側の希望を提示するよう性急に要求し、わずか四回の団体交渉を行つたのみで既定計画どおり全員解雇を強行実施したのであるから、控訴人会社のとつた右措置は労使間の信義則をふみにじつたものと断ぜざるを得ない。
（疎明関係）（省略）
理　　　由


一　控訴人が酸素、アルゴン、窒素、アセチレン、液化石油ガス等各種高圧ガスの製造、販売、これらのガスの製造装置、付帯機械器具等の製造、販売その他の付帯事業の経営を目的とする株式会社であつて、東京都品川区に本店を置き、東京都ほか五市に営業所及び出張所を、川崎市、千葉市及び東京都に工場をそれぞれ有していること、昭和四五年当時の控訴人会社の資本金額は一五億二、〇〇〇万円であつたこと、被控訴人らは、いずれも控訴人に雇用されて昭和四五年八月当時控訴人会社川崎工場のアセチレンガス製造部門（以下「アセチレン部門」という。）に勤務していた従業員であつて、昭和四五年以前から、控訴人会社の従業員を主たる構成員として組織された合成化学産業労働組合連合東洋酸素労働組合（以下単に「組合」という。）川崎支部に所属する組合員であつたこと、控訴人は、昭和四五年八月一五日限り川崎工場のアセチレン部門を閉鎖したが、これに先立ち同年七月二四日被控訴人らを含む同部門の従業員全員（ただし、同部門の製造二課長の職にあつた従業員一名を除く。以下同じ。）に対し、アセチレン部門の閉鎖に伴い同年八月一五日限り解雇する旨の意思表示（以下「本件解雇通告」という。）をしたこと、昭和四五年当時における控訴人会社の就業規則五二条本文には、「社員（注。従業員をいう。）が次の各号の一に該当するときは三〇日前に解雇予告するか、平均賃金三〇日分以上を支給して解雇する。」、同条八号には、「やむを得ない事業の都合によるとき」との規定があり、本件解雇通告は右就業規則五二条八号に該当する事由があることを理由としてなされたものであること、以上の各事実は当事者間に争いがない。
二　そこで、控訴人会社川崎工場のアセチレン部門の閉鎖に伴う被控訴人ら従業員の整理解雇が右就業規則五二条八号にいう「やむを得ない事業の都合による」ものと言い得るか否かについて判断する。
１　およそ、企業がその特定の事業部門の閉鎖を決定することは、本来当該企業の専権に属する企業運営方針の策定であつて、これを自由に行い得るものというべきである。しかし、このことは企業が右決定の実施に伴い使用者として当該部門の従業員に対する解雇を自由に行い得ることを当然に意味するものではない。我国における労働関係は終身雇用制が原則的なものとされており、労働者は、雇用関係が永続的かつ安定したものであることを前提として長期的な生活設計を樹てるのが通例であつて、解雇は、労働者から生活の手段を奪い、あるいはその意思に反して従来より不利な労働条件による他企業への転職を余儀なくさせることがあるばかりでなく、その者の人生計画を狂わせる場合すら少なくない。したがつて、労働者を保護するために、たとえ労働基準法一九条一項に見るように、法律の明文によつて使用者の解雇の自由が制限されていることがあるが、そのような場合に当たらないときであつても、先に述べたように解雇が労働者の生活に深刻な影響を及ぼすものであることにかんがみれば、企業運営上の必要性を理由とする使用者の解雇の自由も一定の制約を受けることを免れないものというべきであり、控訴人会社の就業規則五二条が使用者側の都合による従業員の解雇を無制約なものとせず、「やむを得ない事業の都合によるとき」に限定したのは、右に述べた事理を就業規則上明文化したものと解されるのである。


しかして、解雇が右就業規則にいう「やむを得ない事業の都合による」ものに該当するといえるか否かは、畢竟企業側及び労働者側の具体的実情を総合して解雇に至るのもやむをえない客観的、合理的理由が存するか否かに帰するものであり、この見地に立つて考察すると、特定の事業部門の閉鎖に伴い右事業部門に勤務する従業員を解雇するについて、それが「やむを得ない事業の都合」によるものと言い得るためには、第一に、右事業部門を閉鎖することが企業の合理的運営上やむをえない必要に基づくものと認められる場合であること、第二に、右事業部門に勤務する従業員を同一又は遠隔でない他の事業場における他の事業部門の同一又は類似職種に充当する余地がない場合、あるいは右配置転換を行つてもなお全企業的に見て剰員の発生が避けられない場合であつて、解雇が特定事業部門の閉鎖を理由に使用者の恣意によつてなされるものでないこと、第三に、具体的な解雇対象者の選定が客観的、合理的な基準に基づくものであること、以上の三個の要件を充足することを要し、特段の事情のない限り、それをもつて足りるものと解するのが相当である。以上の要件を超えて、右事業部門の操業を継続するとき、又は右事業部門の閉鎖により企業内に生じた過剰人員を整理せず放置するときは、企業の経営が全体として破綻し、ひいては企業の存続が不可能になることが明らかな場合でなければ従業員を解雇し得ないものとする考え方には、同調することができない。けだし、使用者はいつたん労働者を雇用した以上客観的、合理的事由のない単なる自己都合によつてこれを解雇する自由を有しないことは前述のとおりであるけれども、資本主義経済社会においては、一般に、私企業は、採算を無視して事業活動及び雇用を継続すべき義務を負うものではないし、また、事業規模の縮小の結果労働力の需要が減少した場合に、全く不必要となつた労働力をひきつづき購買することを強制されるものではなく、雇用の安定による労働者の生活保障、失業者の発生防止等の観点から私企業に対し、前記以上に雇用に関して需要供給の関係を全く無視した特別な法的負担を課する根拠は現在の法制のもとにおいては認められないからである。なお、解雇につき労働協約又は就業規則上いわゆる人事同意約款又は協議約款が存在するにもかかわらず労働組合の同意を得ず又はこれと協議を尽くさなかつたとき、あるいは解雇がその手続上信義則に反し、解雇権の濫用にわたると認められるとき等においては、いずれも解雇の効力が否定されるべきであるけれども、これらは、解雇の効力の発生を妨げる事由であつて、その事由の有無は、就業規則所定の解雇事由の存在が肯定されたうえで検討されるべきものであり、解雇事由の有無の判断に当たり考慮すべき要素とはならないものというべきである。２　よつて、右に述べた判断基準に照らし、まず、控訴人が決定、実施したアセチレン部門の閉鎖措置の必要性・合理性の有無について検討する。（一）　控訴人会社が酸素、アルゴン、窒素の製造、販売等のほかに昭和二八年からアセチレンガスの製造、販売をも行うこととし、川崎工場内にその製造部門を設置し、以来一七年間にわたりその製造、販売を行つてきたこと、控訴人会社のアセチレン部門の業績は、当初の約五年間は同業者が少なく市況も安定していたため一応順調な伸展を見せ、それに応じて控訴人会社も同部門の設置の増強、拡大に努力してきたこと、しかし、昭和三四年ごろになると、中小の酸素製造業者をはじめ高圧ガス販売業者、カーバイト製造業者などが続々とアセチレンガスの製造、販売を開始し、業者間の競争が激化するようになつたこと、昭和三八年ごろから新しくプロパン、プロピレンなどの石油系の溶断ガスが出現し、アセチレンガスの大口需要者である鉄鋼、造船、造機等の業者がアセチレンガスに代えて石油溶断ガスを使用する傾向が生ずるに至つたことは、当事者間に争いがない。成立に争いのない疎乙第一〇六号証の三、原審証人ａの証言によりいずれも真正に成立したと認める同第四号証の一ないし一五、同第五号証の一ないし六、同第六、第七号証の各一、二、同第八号証、同第九号証の一、二、同第一〇ないし第一三号証、原審証人ｂの証言によりいずれも真正に成立したと認める同第一八号証、同第二二号証、弁論の全趣旨によりいずれも真正に成立したと認める同第六四号証、同第六七号証、第六八号証の一、二、原審証人ａ、同ｂの各証言に前記当事者間に争いのない事実を総合すると、次の事実を認めることができる。


元来、アセチレンガスの製造工程は極めて簡単であるうえ、その製造設備や操業は比較的少額の資金によつても実施可能であるため、前述のとおり昭和三四年ごろ以降中小の酸素製造業者をはじめ多数の業者がアセチレンガスの製造業界に進出し、全国におけるアセチレン製造工場数は、控訴人会社が川崎工場にアセチレン部門を設置する直前の昭和二八年七月当時には一五工場にすぎなかつたのに対し、昭和三八年末には八五工場にも達し、各地に工場が設立されて製品の供給過剰を招くに至つた。そのため、アセチレンガスの市況は昭和三五、六年ごろから次第に悪化し、加えて、昭和三八年ごろから爆発の危険性の低い石油系溶断ガスが大量かつ安価に生産、供給され、前述のとおりアセチレンガスの大口需要者である鉄鋼、造船、造機等の業者がアセチレンガスに代えて石油系溶断ガスを使用するようになつたことからアセチレンガスの需要の伸びが急速に鈍化し、アセチレンガスの価格の低落に拍車がかけられ、控訴人会社の溶解アセチレンの販売価格は、昭和三二年ごろには一キログラム当たり約三〇〇円程度であつたのが、昭和三八年には約二二〇円となり、更に、昭和四三年下期から同四四年上期にかけては一九三円弱にまで落ち込んだ。ところで、アセチレン業界においては、従業員一人一か月当たりの生産量が生産能率比較の指標とされているが、一般には六トン程度が常識とされているのに、控訴人会社においては昭和三七年までは冬期で約一・八トン、夏期で約一・四トンないし一・六トンであり、昭和三八年以降は昀高時においても一・七トンにとどまり、一トン程度の場合すら珍らしくなかつた。そのため、控訴人会社におけるアセチレンガスの製造原価中に占める人件費の割合は、他の同業者に類例を見ないほど高率となつており、他方、アセチレン部門の従業員の賃金水準は他の大手酸素同業各社（日本酸素株式会社（以下「日本酸素」という。）、帝国酸素株式会社（以下「帝国酸素」という。）、大阪酸素工業株式会社（以下「大阪酸素」という。）及び大同酸素株式会社（以下「大同酸素」という。））に比較して遜色のないものであつたため、このことがひいてはアセチレンガスの製造原価を高める結果を招き、控訴人会社は市況の悪化を克服することができなかつた。以上に述べたような原因によつて、控訴人会社のアセチレン部門の収支は昭和三八年上期から赤字に転落するに至り、その赤字額は毎年累積して、昭和四四年下期までに総額約四億一、六〇〇万円に達した。
以上のとおり認められ、被控訴人ｃは当審における本人尋問において、兼営製造業者のアセチレンの生産能率は一人一か月二トン前後であつて、六トンというのは特殊な事例である旨供述しているが、前掲疎乙第一〇六号証の三及び原審証人ａの証言に照らすと右供述は採用することができない。
原審証人ａの証言によれば、同人が作成した疎乙第四号証の一ないし一五の部門別損益計算書には、アセチレン部門の従業員のアセチレンガス製造作業以外の作業によつて生じた収益はアセチレン部門の売上欄に計上されず、「その他」の部門の売上欄に含めて計上されていることが認められるが、右収益の原価がアセチレン部門の労務費その他の原価欄に計上されているか否かはこれを認めるに足りる資料はなく、かりに計上されているとしても、右証拠によれば前記のアセチレン部門の赤字の状況を大きく左右するほどの数額ではないことが認められるので、疎乙第四号証の一ないし一五が控訴人会社のアセチレンの製造に伴つて生じた赤字額をことさら誇張して記載されたものであるとはにわかに断じ得ない。その他、疎甲第八〇号証、第一二二号証、第一七一号証、第一七二号証の一、二、第二二五号証、第二二六号証の一、二をもつてしても前記認定を左右するに至らず、他に右認定を覆えすに足りる疎明資料はない。


（二）　右のようなアセチレン部門の業績の悪化に対処すべく控訴人会社が執つた措置について見ると、昭和三四年当時の控訴人会社のアセチレンガス製造装置は第一、第二工場ともに毎時一五立方メートルのもの各四基であつたこと、昭和三五年中に控訴人会社が第二工場の製造装置四基を毎時三〇立方メートルのものに切り換えたこと、控訴人会社が、昭和三六年五月に日本鋼管水江製鉄所にアセチレンガスを供給するためのパイプラインとガス昇圧ブロワー装置を、また、昭和三八年一一月に日立造船神奈川工場にアセチレンガスを供給するためのパイプラインをそれぞれ完成させたことは、当事者間に争いがなく、成立に争いのない疎甲第九七、第九九号証、第一〇〇号証の一、二、第一〇四号証の二、第一〇五号証、第一四八号証の一ないし四、第一五五号証の一、三、原審における被控訴人ｃ本人尋問の結果によつて真正に成立したと認める疎甲第三七、第一〇八号証、前掲疎乙第八号証、同第一二号証、同第一八号証、同第二二号証、同第六四号証、原審証人ａ、同ｂ、同ｄの各証言、原審における被控訴人ｃ本人尋問の結果を総合すると、控訴人会社は右のほかアセチレンガスの販売量を増加させるため、昭和三四年から同三七年までの間に、それまでは控訴人会社所有のアセチレン容器は約一万六、〇〇〇本（一本当たりの充てん量約六キログラム）にすぎなかつたのを約三万三、〇〇〇本に増加させるなど、アセチレン部門の生産能力の増強、アセチレン容器の増加、大口需要者に対するアセチレン供給設備の改善等につきそれなりの努力をしてきたこと、更に控訴人会社は、人件費の節減によるアセチレンガスの製造原価の引下げを図るため組合ないしその川崎支部と交渉を重ね、組合側の協力を求めたこと、しかしながら、以下に述べるような控訴人会社における労使間の不安定が禍いして、生産性の向上及び製造原価の引下げはいずれも所期の目的を達することができなかつたこと、すなわち、昭和三六年から同三七年にかけて控訴人会社は川崎工場のアセチレン部門の従業員に過剰人員があるとして配置転換による合理化を試みようとしたことから、同部門の要員の過不足や適正配置問題をめぐつて労使間で紛争が発生し、控訴人会社は組合川崎支部と交渉の結果、昭和三七年五月一四日、アセチレン部門の第一、第二工場の製造装置各四基と日本鋼管水江製鉄所に対するアセチレンガス昇圧ブロワー装置を運転させることを前提として、三交替制各直の作業人員を二〇名とし、欠勤や有給休暇等による欠員が生じても出勤者数が一八名に達しているときは右各装置を運転することを主たる内容とする、いわゆる二〇名要員覚書の協約を同支部との間で締結し（以上の事実は当事者間に争いがない。）、紛争を一応収拾したが、控訴人会社はその後も組合に対し要員の削減と作業能率の向上を求めたのに対し、組合は従業員の労働強化であるとしてこれに強く反対したこと、そのため、せつかく完成した日立造船神奈川工場へのパイプラインも稼働しないまま約六か月間も放置されるという事態が生じたこと（右事態が生じたことは当事者間に争いがない。）、その後、アセチレン部門の労使間には、要員問題をめぐり昭和三七年一二月二〇日のいわゆる一九名要員団交確認、昭和三八年七月一五日のいわゆる一六名要員覚書（止むをえない事由により第一工場が運転できない場合につき）、昭和三九年五月四日のいわゆる日立送アセ問題に関する一九名要員等確認（組合は二名増員要求を取り下げ、作業員一直一九名ないし一七名では第一工場二基（バテ瓶充填）、第二工場四基及び水江送アセ作業を行い、一六名ないし一四名では第二工場四基と水江送アセ作業を行い、日立送アセについてはマニホールド方式で作業を行う。）昭和四二年一一月一一日のいわゆる一四名要員覚書（第二工場の製造装置四基、水江及び日立送アセ装置の運転につき）、昭和四四年一月一八日のいわゆる機械運転台数規制を含む一四名要員覚書などの協約が締結されたが（右各協約が締結された事実は当事者間に争いがない。）、これらはいずれも暫定的なものにすぎず、要員問題をめぐる労使間の紛争は依然として絶えなかつたため、生産能率は向上せず、人件費の節減によるアセチレンガスの製造原価の引下げはその目的を達するに至らなかつたこと、以上の事実を認めることができる。被控訴人らは、控訴人会社は他の大手同業各社に比べて設備の自動化、容器の改良等についての努力を怠つていた旨主張し、疎乙第一四号証の一及び四によると、昭和三五年を基準とした控訴人会社の全事業部門に対する設備投資額の伸び率は、昭和四二年から同四四年までの三年間は酸素大手五社中の昀下位にあることが認められるが、右の事実から直ちにアセチレン部門に対する控訴人会社の設備投資が他の大手同業各社のそれと比較して不十分であつたものと断定することは不可能である。また、成立に争いのない疎甲第二四八号証の二、同第二四九号証の三、当審証人ｅの証言によると、アセチレンの製造能力を向上させるため、他の大手同業各社のうち帝国酸素及び大同酸素はカーバイトの自動投入方式を採用し、控訴人会社も、昭和三七、八年当時は社内報で近くアセチレン製造設備を自動化する方針である旨言明していたが、その後控訴人会社においては設備の自動化は遂に実施されなかつたことが認められる。しかしながら、前掲ｅ証言及びこれによつて真正に成立したと認める疎乙第一四七号証によると、カーバイトの自動投入方式を採用した場合、カーバイトの小塊を使用するときは省力化には役立つが、原料価格が割高となるうえ原料の風化による損失が生じやすい欠点があり、カーバイトの大塊を使用するときは原料のコスト面からは有利であるが、投入が連続的に円滑に行われるようにするためには看視要員の常時配置が必要であつて省力化の実を挙げることができず、結局、自動投入方式は人力投入方式に比べて採算上必ずしも有利とはいえないこと、右各証拠と成立に争いのない疎甲第一一号証、原審証人ｄの証言によると、アセチレンの製造は、その工程が極めて簡単であるため、原料であるカーバイトの投入を自動化すること以外には機械化の余地がほとんどない事業部門であることが認められる。したがつて、控訴人会社がアセチレン製造設備の自動化を実施しなかつた事実をとらえて設備投資を怠つたものと評するのは当たらず、他に控訴人会社が設備投資その他の面においてアセチレン部門の業績向上のための企業努力をかくべつ怠つていた事実を認め得る資料はない。


（三）　前記２（一）の認定に供した各疎明資料のほか、原審証人ｄ、当審証人ｆの各証言、弁論の全趣旨により真正に成立したと認める疎乙第四六号証、右ｆ証人の証言によつて真正に成立したと認める疎乙第一五七号証を総合すると、昭和三八年ごろ以降における酸素製造業者兼営のアセチレン部門の業績の悪化は、ひとり控訴人会社に特有の問題ではなく、大なり小なり業界共通の問題であつて、控訴人会社のアセチレン部門を含む昭和四三年までに開設された全国の酸素製造業者兼営のアセチレン部門の工場総数三五（うち大手業者のもの一八）のうち、昭和三九年から同四八年までの間に閉鎖されたものは一六（うち大手業者のもの一一、控訴人会社のアセチレン部門の閉鎖の時点より早い時点で閉鎖されたもの八）にのぼつており、更に昭和五〇年七月までには大手酸素製造業者のアセチレン部門は全部閉鎖されていること、右のように酸素製造業者によるアセチレン部門の経営が不利なものとなつたのは、アセチレンガスの供給過剰の傾向に加えて、アセチレンガスの製造については設備の近代化が大型化による経費節減の余地が少なく、酸素製造業者などによる大規模経営方式よりもアセチレンガスの専業製造業者による小規模経営方式の方が生産費が安く、有利となつたためであり、いわば業界の構造の変化に起因するものであること、控訴人会社はアセチレン部門の業績の悪化を防止するため前述のような種々の対策を講じたけれども、その効果はあがらず、同部門の赤字は年を追つて増大し、特に昭和四一年以降は、同部門の要員の削減、配置転換等に関する労使間の紛争が影響するところも大きかつたが、毎年六、〇〇〇万円から一億円近くにも及ぶ欠損となり、昭和三八年上期から昭和四四年下期に至るまでの累積赤字額は前認定のとおり約四億一、六〇〇万円に達したこと、昭和四〇年代に入ると、アセチレンガスの原料であるカーバイトの慢性的不足による価格の高騰、経済の高度成長に伴う人件費や運賃の急激な増大はアセチレンガスの製造原価の上昇傾向を不可避なものとし、その結果、通常の工夫や努力をもつてしてはアセチレン部門の赤字を黒字に転ずることは不可能であると考えられるようになるとともに、さきに認定したような労使間の事情から、組合ないし組合川崎支部に対し要員の思い切つた削減や作業能率の飛躍的な向上を求めることも困難であると考えられるに至つたこと、他方、控訴人会社の主力営業部門である酸素部門は昭和三八年以降もかなりの業績を挙げ、控訴人会社全体の収支は相当額の黒字であり、昭和三八年から昭和四四年に至るまでの間における控訴人会社の純利益の合計額は約一七億二、九〇〇万円（税引後純利益は約一〇億四、九〇〇万円）に達したが、酸素製造業はその生産高及び売上高が主としてその製造設備の能力の如何によつて左右されるいわゆる装置産業であつて、当時酸素業界は各社が競つて設備投資を行つていた時代であり、前記の期間内におけるアセチレン部門の約四億一、六〇〇万円にも及ぶ累積赤字額は控訴人会社全体の業績の伸長、酸素部門の設備の拡大を少なからず阻害し、控訴人会社の酸素部門は大手同業各社のそれと比較して生産能力その他において相当の立遅れを余儀なくされ、たとえば、系列下のオンサイトプラント及び共同製造会社を含めた大手同業者間の酸素の生産能力を比較すると、昭和三五年には、控訴人会社の一に対し、日本酸素四、帝国酸素三、大阪酸素及び大同酸素いずれもほぼ一であつたのが、昭和四五年には、控訴人会社の一に対し、日本酸素四七、帝国酸素一二、大阪酸素二、大同酸素六となり、その間に著しい格差が生ずるに至つたこと、その結果、アセチレン部門をこのままの状態で存続すれば控訴人会社全体の経営にも深刻な影響を及ぼし、酸素業界の競争に伍してゆくことは困難となることが予測されたことが認められる。
もつとも、原審証人ａの証言によつて真正に成立したと認める疎乙第一五号証によると、控訴人会社の株式の配当率は、昭和三七年には無配であつたのが、昭和三八年下期から年四分に、昭和四一年上期から年六分に、昭和四二年下期から年八分に、更に昭和四四年下期から年一割に順次増加していることが認められるけれども、成立に争いのない疎乙第四号証の一ないし一五、原審証人ａの証言及び右証言により真正に成立したものと認められる疎乙第一七号証、当審証人ｇの証言及び右証言により真正に成立したものと認められる疎乙第一五八号証によれば、昭和四五年ごろのわが国産業界の稀にみる好況の影響により、控訴人会社の酸素部門においてもその売上の伸長がみられるが、前記期間中における同社の営業成績は実質的には必ずしも好転したものではなく、利払、減価償却差引前利益は特段に大巾な上昇はなく、税引前利益が上昇し、配当又は増配に転じたのは、同社が格別の設備投資を行わなかつたため、支払利息、減価償却費が逐年減少したことに主たる原因があり、事業収益に格段の増大があつたことによるものではないこと、一割配当をすることは、同社が資金を導入するうえで無理をしてでもこれを実現する必要があつたことが認められ、控訴人会社における右配当増加等の事実もアセチレン部門の赤字が同社の経営全体に及ぼす影響についての前記認定を妨げるものではなく、他に前記認定を覆えすに足りる疎明はない。


（四）　成立に争いのない疎甲第五、六号証の各一、二、同第七号証、同第八号証の一、二、原審証人ｂ、同ｄ、当審証人ｆの各証言によれば、控訴人会社は、昭和三八年ごろからアセチレン部門の合理化、赤字解消につき検討し、組合又は組合川崎支部と交渉を重ねたが、同部門の従業員の減員、酸素部門への配置転換等について組合川崎支部の協力を期待することができない状況にあることが明らかになつたので、同四四年一〇月頃からは、同部門の存廃について検討を重ねた末、控訴人会社におけるアセチレン部門の収支の改善はもはやほとんど不可能な状態であることにかんがみ、大手酸素同業各社との企業間競争から落伍しないようにするためには、アセチレン部門を全面的に閉鎖するなどこれを控訴人会社の経営から切り離す以外に方法がないという結論に達したこと、しかし、アセチレン部門の閉鎖は、同部門に勤務している従業員の生活に重大な影響を及ぼすことになるため、控訴人会社は、昭和四五年三月ごろから、同部門の従業員の雇用をできるだけ継続したまま同部門の営業を第三者に譲渡する案や、同部門の従業員を経営主体とする別会社を設立する案などを検討し、特に後者の案については、同年三月三〇日組合川崎支部に対しこれを提示して（この点は当事者間に争いがない。）別会社の経営を引受ける意思の有無について回答を求めたが、前者の案は、同部門の営業の適当な譲受人を見いだすことができず、後者の案は、その構想が具体的に確立したものではなかつたこともあつて、経営の責任を組合員に転嫁するもので検討に値いしないとの理由で組合川崎支部から一蹴されたため、いずれも実現するに至らなかつたこと、控訴人会社は、その後も検討を重ねたが、結局、同年六月五日の取締役会において、アセチレン部門を全面的に閉鎖するとともに、同部門に勤務している従業員全員を解雇する旨を決定したことが認められる。
（五）　以上に認定したところによれば、控訴人会社のアセチレン部門の業績の不振は、一時的なものではなく、同業各社に共通する業界の構造的な変化と控訴人会社に特有な生産能率の低いことに起因し、その原因の除去はいずれも困難であり、同部門の収支の改善はほとんど期待することができず、このままの状態で漫然と放置するときは、少なくとも主力部門である酸素製造部門が設備投資その他において同業各社との競争にさらに大きく立ち遅れ、大手同業各社との企業格差が拡大し、ひいては会社経営に深刻な影響を及ぼすおそれがあつたことが明らかであるから、控訴人会社がその経営の安定を図るため、会社の採算上多年マイナスの要因となつているアセチレン部門を閉鎖するに至つたことは、企業の運営上やむをえない必要があり、かつ合理的な措置であつたものといわざるを得ない。３　次に、控訴人会社がアセチレン部門を廃止した結果、全企業的に見て、過剰人員が生じたか及び右部門の従業員を控訴人会社の他部門に配置転換する余地があつたかどうかについて検討する。


（一）　控訴人は、控訴人会社では酸素部門等においても従来からかなりの過剰人員を抱えており、昭和四〇年以降男子従業員の新規採用を停止し、定年、自己都合退職等による自然減員をまつて人員の縮減に努めてきたものであつて、アセチレン部門の従業員を他の部門に受入れる余裕は全くなかつた旨主張する。控訴人会社が昭和四〇年以降、一部の女子事務員を除き一般的に従業員の新規採用を停止していた事実は当事者間に争いがなく、前掲疎乙第二二号証、いずれも成立に争いのない疎甲第二九九号証の一ないし六九、同号証の九〇ないし一〇一、疎乙第七二号証、同第一四四号証の一ないし五六、当審証人ｅの証言によつていずれも真正に成立したと認める疎乙第一二六号証の一、二、同第一三七号証の一、二、同第一四四号証の五七、同第一四七、第一五七号証、原審証人ｂ、同ｄ、当審証人ｅ、同ｆの各証言を総合すると、本件解雇通告の前後においては、控訴人会社では酸素部門を含む全生産部門において人員縮減の方針がとられ、前記のように昭和四〇年から全般に新規採用を停止していたものであるが、そのころ及びその後の控訴人会社の男子職員新規採用者数は、昭和四〇年度上半期（年度とは毎年四月一日から翌年三月末日までをいう。以下同じ。）一名（労務部長付課長待遇の管理職）、昭和四三年度上半期二名（本社守衛）、昭和四七年度上半期一名（本社開発部開発課研究係員）、昭和四八年度上半期四名（本社生産部技術課技術係員二名、本社開発部開発課開発係員一名、本社労務部在籍新洋酸素株式会社出向要員一名）、同年度下半期九名（国分寺営業所製造課凍結粉砕係員四名、千葉工場製造課生産二係員三名、同工場守衛一名、千葉営業所営業係員一名）、昭和四九年度上半期三名（新洋酸素出向要員一名、本社生産部技術課技術係員一名、足利営業所製造課石油ガス生産係員一名）、同年度下半期二名（本社生産部技術課技術係員一名、本社労務部在籍一名）であつたこと、右のうち昭和四七年度採用者及び昭和四八年度上半期採用者の合計五名は、いずれも技術職員であつて、現業職員を新規に採用したのは昭和四八年一一月になつてからであること、昭和四八年度下半期に国分寺営業所で合計四名の新規採用を行つたのは、ポリエチレンを凍結して粉砕する受託加工作業の注文が昭和四八年から急増したことに伴い、右作業の三交替勤務体制を実施するため増員の必要が生じたことによるもので、このような経営事情の変化は本件解雇通告当時には予想し得ないものであつたこと、もつとも、控訴人会社は、昭和四〇年度から昭和四四年度までの五年度間に定年退職者二七名中から一五名をＢ嘱託として採用し、更に昭和四五年度から昭和四九年度までの五年度間に定年退職者三四名中から二〇名をＢ嘱託として採用しているが、このことは嘱託の採用を必要とする欠員が現にあつたことを意味するものではなく、控訴人会社は五五歳定年制を採つていたところ、累次にわたる組合の定年延長の要求に対処するため、組合との協定に基づき、定年退職者についてこれをＢ嘱託として一年を単位とする再雇用及びその更新を行うこととしたものであり、Ｂ嘱託の採用はいわば実質上の定年延長措置であつて、これを新規採用と全く同視することはできないこと、控訴人会社のアセチレン部門以外の部門の男子従業員数は、昭和四五年八月一日現在において四二二名（うち、事務一三五、技術五九、現業一九一、特務三七）であつたのが、昭和五〇年一月一日現在では三五五名（うち、事務一二八、技術七一、現業一三〇、特務二六）となつており、右期間中に合計六七名の減少（うち、事務七名減、技術一二名増、現業六一名減、特務一一名減）をみているにもかかわらず、右減員に関して組合との紛争も特段に発生せず、控訴人会社の生産販売高は石油シヨツクによる一時的な景気後退の時期を除けばむしろ増勢を示しており、その間昭和四八年八月以降労働時間を全社全部門にわたつて週実働四二時間制から四〇時間制に変更し、年間一〇〇時間以上の時間短縮を実施したが、これによつて業務上の支障は全く生ぜず、機械、設備等につき特筆するほどの改善も認められないのにむしろ各種の作業能率は向上していることが認められる。
以上の事実によると、本件解雇通告当時、控訴人会社にはアセチレン部門以外の事業部門においても川崎工場及びその他の事業場を通じ新たに補充を必要とするような男子従業員の欠員がなかつたばかりか、かえつて数十名に及ぶ過員を擁しており、特に現業職員及び特務職員の著しく高い比率の過員状況から、控訴人会社としては右の過員の解消に努めていたものと認められる。


（二）　被控訴人らは、昭和四〇年以降控訴人会社の従業員数は全社的に見ても欠員状態にあつた旨主張し、疎甲第二六四号証によると、川崎工場及び川崎営業所の在勤者数は昭和三七年以降昭和四三年まで逐年減少してきたこと、前掲乙第一二六号証の一、二によると、控訴人会社の男子従業員数は、昭和四四年四月から昭和四五年四月までの一年間だけをとつて見ても、川崎在勤者（アセチレン部門に勤務する者も含む。）で二〇名減、全社的には三五名減となつていることが認められるが、右減員数が即欠員であるというのは当たらず、前認定の状況に照せばむしろ過員が逐年減少しつつあつたものと認めるのが相当である。被控訴人らは、また、控訴人会社は昭和四〇年以降五〇名以上の女子従業員を採用しており、その中には従来男子従業員が従事していた職場に配置された者もいる旨主張する。前掲疎甲第二九九号証の一ないし六九、同号証の九〇ないし一〇一、疎乙第一二六号証の一、二、同第一四四号証の一ないし五七、同第一四七号証、当審証人ｅの証言によつて真正に成立したと認める疎乙第一四四号証の五八によると、控訴人会社は、昭和三九年度から同四四年度までの間に女子従業員五二名を新規採用したが、右期間内における女子従業員の退職者数は七四名であり、実質的には減員となつていること、また、昭和四五年度から同四九年度までの間における女子従業員の新規採用者数は七〇名であるが、その間六九名が退職しているので、純増は一名にとどまること、右一名の純増が生じたのは、昭和四五年八月から同五〇年一月までの間に川崎工場で男子事務員四名が減員され、他方、川崎営業所で男子事務員及び女子事務員各一名が増員された結果によるものであり、在籍人員数の上で見る限り川崎在勤者全体を通じ男子三名減、女子一名増となるため、あたかも従来男子が担当していた職務を女子が担当することになつたような観を呈するが、その職種はいずれも事務職であるうえ、右の女子一名の純増が生じた時期は昭和四七年以降であることがうかがわれる。したがつて、右に認定した控訴人会社の女子従業員の採用状況から、本件解雇通告当時控訴人会社の男子従業員に欠員があり又は近く欠員の生ずる見込みがあつたものと推認することは不可能であり、他に控訴人会社において従来男子従業員が配置されていた職場に女子従業員が配置された実例があつたことを認めさせる疎明はない。
（三）　次に、控訴人会社における前記過員の解消に関する見とおしについて見ると、前掲疎乙第一四四号証の五七によれば、控訴人会社の男子従業員数は、昭和三九年度末（昭和四〇年三月三一日）現在で六三〇名（うち管理職四七名）、昭和四四年度末（昭和四五年三月三一日）現在で四八三名（うち管理職四二名）であつて、右の五か年間における管理職以外の従業員の自然減は全職種、全事業部門を通じて合計一四二名であり、その年間平均は二八・四名であつて、昭和四五年度以降もほぼ同様の自然減が見込まれていたものと認められる。右の年間減員見込数は全事業部門の合計であつて、そのうちアセチレン部門以外の部門の男子従業員の年間減員見込数は、これをつまびらかにすることができないが、これを年間二八・四名と仮定しても、アセチレン部門以外の部門における過員を自然減によつて解消するためには、前記の過員状況からすれば、昭和四五年当時今後少くとも二年以上を要すると見込まれていたものと推認され、前掲疎乙第一四七号証によると、実際には、その後生じた石油シヨツクによる景気の下降や雇用不安等により自己都合退職者が減少した結果、前記過員が解消したのは昭和五〇年になつてからであつたことが認められる。
他方、前掲疎甲第二九九号証の六五、疎乙第一二六号証の二によると、アセチレン部門の閉鎖当時同部門に勤務していた従業員（課長一名を除く）は、総員四七名で、その職種は、製造二課管理係員一名が技術職である以外は、被控訴人らを含むその余の従業員四六名はすべて工場現場の作業に従事するいわゆる現業職であつたことが明らかであるから、被控訴人ら現業職に属する従業員を他部門に配置転換するとすれば、その対象となるべき職種は、現業職及びこれと類似の職種である特務職に限られるのが相当ということができる。ところが、他部門においては現業職及び特務職は当時過員であり、近い将来欠員が生ずる見込はない状態にあつたことは前述のとおりである。右のように、他部門において労働力の需要がなく、また、近い将来右需要の生ずることも期待し得ない事情にあつた以上、アセチレン部門の閉鎖により全企業的に見ても右部門の従業員は剰員となつたことが明らかであるといわなければならない。
（四）　右の点に関し、被控訴人らは、アセチレン部門の従業員を女子事務員に退職者が生じた場合の補充として暫定的に右職場に配置する等の配慮をすべきであつた、あるいは将来経営事情が変化して事業範囲を拡張し新規業務を開始する場合に備えて、アセチレン部門の従業員を新規業務要員として温存しておくべきであつた旨主張するけれども、被控訴人らは現業職員であつて、その従事している業務は女子事務員の従事すべき業務と職種の代替性のないことが明らかであるし、また、アセチレン部門の閉鎖当時において、将来事業範囲を拡張し新規業務を開始する計画が存したことを認め得る資料もないので、右主張はいずれも採用することができない。


更に、被控訴人らは、控訴人会社が、アセチレン部門の従業員の配置転換先を確保するため他部門の従業員について希望退職者を募集する措置を講ずべきであつたのに、これを怠つた旨主張するところ、他部門の従業員について控訴人会社が希望退職者の募集をしなかつたことは控訴人の認めるところであり、同社が右の措置をとつたならばアセチレン部門閉鎖によつて余剰人員が生ずることを防ぐことができたか否かは不確定の事実ではあるが、一般に企業が特定の事業部門を閉鎖するに当たり、同事業部門の従業員の配置転換先を確保するために他部門の従業員につき希望退職者を募集すべき義務があるか否かは、当時の諸般の事情を考量して判断されるべきものである。しかして前掲疎乙第二二号証、同一五七号証、原審証人ｂ、当審証人ｆ、同ｅの各証言及びこれによつて真正に成立したと認める疎乙第二四号証並びに弁論の全趣旨を総合すると、本件アセチレン工場閉鎖の当時はわが国経済の高度成長の昀盛期に当り、産業界一般に求人難の時期であつたため、控訴人会社としては、全従業員について希望退職者を募集するときは、他企業とくに規模拡張中の同業他社から控訴人会社の酸素部門、営業部門の従業員に対する引抜きを誘発することを恐れたこと、また、希望退職者を募集する以上は、その方法に工夫を加えたとしても、控訴人会社において必要とする熟練従業員等がこれに応じた場合に、これを阻止することは困難であるとともに、これらの従業員に代えて技倆未熟なアセチレン部門の従業員を配置するときは、少なくとも当分の間作業能率の低下は避けられないこと、さらに、前記のとおり控訴人会社の酸素部門等においては現業職員及び特務職員につき多大の過員を抱え、自然減耗による減員の方針を維持してきたところであるから、右部門の希望退職者に代えて全般に年齢の比較的若いアセチレン部門の従業員を配置するときは、右人員の合理化計画に支障が生ずる恐れがあつたこと、昭和四五年七月中旬に控訴人会社が本件整理解雇を行う旨を公表したところ、四七名の被解雇者について地元の同業各社や大手有名会社を中心に関東一円の企業一二二社から延べ一、二二〇名に及ぶ求人の申入れが控訴人川崎工場に殺到し、当時は再就職事情が極めて良好であつたことが認められる。以上の事実を勘案すると、控訴人会社が当時全社的に希望退職者を募集することによつて会社経営上大きな障害が生ずることを危惧したのはあながちこれを杞憂として理由なしと断ずることはできず、右認定の事実を総合考量すると控訴人会社は当時希望退職者を募集すべきであり、これによりアセチレン部門閉鎖によつて生ずる余剰人員の発生を防止することができたはずであるということはできない。その他被控訴人らは、控訴人会社の経営状態はアセチレン部門の従業員を解雇しなければ経営が破綻するような状況にあつたものではなかつた旨、るる主張するけれども、右主張は、企業内に生じた過剰人員を整理せず放置するときは企業の経営が破綻することが明らかな場合でなければ従業員を解雇し得ないことを前提とするものであるところ、右前提の採用できないことは既に説示したとおりであるから、右主張は、本件解雇がやむを得ない事業の都合によるものであるかどうかの判断に影響を及ぼすものではない。
４　上記説示のとおり、控訴人会社のアセチレン部門の閉鎖により、同部門の従業員は昀高責任者である製造二課長以下四八名がことごとく過剰人員となつたものである。そして、控訴人会社は前記のとおり既に企業全体に過剰人員を擁していたのであるが、そのうちから控訴人会社が具体的な解雇対象者として被控訴人らを含むアセチレン部門の従業員（管理職たる課長一名を除く）四七名全員を選定したことは、一定の客観的基準に基づく選定であり、その基準も合理性を欠くものではないと認められる。けだし、アセチレン部門は他部門とは独立した事業部門であり、これを全面的に廃止したことにより企業全体としての過員数が一層増加するに至つたのであつて、この過員数の増加をくいとめるため、管理職以外のアセチレン部門の従業員全員を整理解雇の対象者とすることには、当時としては相当な理由があつたということができるからである。
５　以上のとおりであるから、本件解雇は就業規則にいう「やむを得ない事業の都合による」ものということができ、本件解雇について就業規則上の解雇事由が存在することは、これを認めざるを得ないものというべきであり、他に右認定を妨げるべき特段の事情の存在は認められない。


三　被控訴人らは、本件解雇通告は、雇用契約関係を規律する信義則に違反したものであり、また、権利を濫用したもので、違法無効であるという。そこで検討すると、控訴人会社が昭和四五年六月五日の取締役会でアセチレン部門を全面的に閉鎖するとともに同部門に勤務している従業員全員を解雇することを決定するに至つた経過については、前記二・２・（四）において認定したとおりであり、前掲疎乙第二二号証、原審証人ｂ、同ｄの各証言によると、控訴人会社は更にその後右閉鎖及び解雇の実施期日及び方法について検討したうえ、同年七月上旬ごろ、実施期日を同年八月一五日とし、解雇者に対しては退職金規定による退職金のほかに勤続年数等を考慮した特別加給金、予告手当及び帰郷旅費を支払うこと等を決定したことが認められる。そして、右決定に基づき、控訴人会社が昭和四五年七月一六日に組合及び組合川崎支部に対し右決定の趣旨を通知するとともに、全従業員に対し右閉鎖及び解雇の理由を説明したアセチレン工場部門白書を配布し、更に、同月二四日被控訴人らを含むアセチレン部門の全従業員に対し本件解雇通告をし、同年八月一五日同部門を閉鎖するに至つたこと、昭和四五年当時、控訴人会社と組合との間には、組合員である従業員の解雇問題につき事前に協議すべき旨の労働協約等は存在しなかつたのであるが、控訴人会社は、アセチレン部門の閉鎖及びそれに伴う同部門の従業員の解雇につき組合の理解と協力を得るため、前述のとおり昭和四五年七月一六日に組合に対し右閉鎖及び従業員の解雇の実施方を通知したほか、本件解雇通告後右閉鎖の実施に至るまでの間に、同年七月三〇日、八月七日及び同月一四日の三回にわたり組合と団体交渉を行つたこと、しかし、組合は、控訴人会社のアセチレン部門の一方的な閉鎖及び従業員の解雇には原則的に反対である旨主張し、右閉鎖の実施期日の延期を要求するのみで、問題解決の具体的方法については何らの対案も提示しなかつたので、控訴人会社は組合の了解と協力を得ないまま同年八月一五日に予定どおり右閉鎖及び同部門の従業員の解雇を決行したこと、以上の事実は当事者間に争いがなく、原審証人ｄの証言及び成立に争いのない疎乙第二八号証によれば、控訴人会社は、同月一二日付をもつて右従業員各人に対し同月一五日に前記退職金、三〇日分の解雇予告手当等を川崎工場において支給する旨をあらためて通知したことが認められる。
右の事実関係に徴して明らかなとおり、控訴人会社が取締役会で決定したアセチレン部門の閉鎖及び同部門の従業員の全員解雇の方針を組合及び組合川崎支部に対しはじめて通知したのは同年七月一六日であり、解雇対象者である被控訴人らに対し本件解雇通告をしたのは同月二四日であり、右閉鎖及び解雇を実施したのは右通知の日から約一か月後、本件解雇通告の日から約二〇日後であつて、控訴人会社が組合と協議を尽くさないまま短期間のうちにアセチレン部門の閉鎖及びそれに伴う従業員の解雇を強行したことは、いささか性急かつ強引であつた感がないではない。
しかしながら、当時控訴人会社においては解雇問題につき組合と事前に協議すべき旨の労働協約等が存在しなかつたことは前述のとおりである。そして、控訴人会社が昭和三八年から同四五年に至るまでの長期間アセチレン部門の赤字経営を続け、結局、同部門を閉鎖してその従業員全員を整理せざるを得ない羽目に陥つた原因については、前記二において詳細に認定したとおりであり、控訴人会社の経営陣に特段の責められるべき落度があつたものとは認められない。そのうえ、前掲疎乙第一八号証、同第二二号証、成立に争いのない疎乙第四三号証、同第六一号証によると、控訴人会社は従来から組合川崎支部に対し、アセチレン部門の赤字が逐年増加しており、会社経営上放置しがたい状況にあること並びに同部門における人員削減と作業能率の向上が急務であることを繰り返し説明していたこと及びこれが実現できないときは、同部門の存廃が早晩検討されなければならないことも会社側から説明されていたことが認められ、更に、控訴人会社が昭和四五年三月三〇日組合川崎支部に対し、同部門の従業員を経営主体とする別会社を設立する案を提示して経営引受けの意思の有無を打診したことは既に認定したとおりであつて、成立に争いのない疎甲第七号証によれば、右の案につき同組合支部の賛意を得られなかつた控訴人会社は、同組合支部に対し、アセチレン工場に関する会社の決意は遠からず発表する旨を伝えていることが認められ、これらの事実からすると、少くとも控訴人会社はアセチレン部門の従業員に対し同部門の将来は楽観を許さず、早晩その存廃が問題とされることを知らせており、同部門の閉鎖及び本件解雇が全くの抜打ち的措置であつたと断定することはできない。また、成立に争いのない疎甲第一五号証、原審における被控訴人ｃ本人の供述により成立の真正が認められる疎乙第一六四号証、当審証人ｅの証言によれば、アセチレン工場においては控訴人会社の前記解雇の通告があつたこと等により同年八月に入つてからは欠勤者が増加し、同月一〇日以後は同工場の操業が殆ど停止する状態となり、一方同月一四日の組合との団体交渉は中断のまま組合側の申入れにより終つてしまつたので、控訴人会社としては同工場の閉鎖、解雇を延期する措置をとるに至らなかつたことが認められ、原審及び当審における被控訴人ｃ本人の供述中には、右八月に入つてからアセチレン工場の操業が低下又は停止したのは控訴人会社がカーバイトの入荷を差止め、かつアセチレン容器の入手を不能にしたためである、とする部分があるが、右の供述は前記証人ｅの証言、右証言により成立の真正が認められる疎乙第四八、第四九号証の各一、二及び同第五〇号証に照らし採用できない。このような事情のもとにおいては、控訴人会社が組合と十分な協議を尽くさないで同部門の閉鎖と従業員の解雇を実行したとしても、他に特段の事情のない限り、右の一事をもつて本件解雇通告が労使間の信義則に反するものということはできない。


ところで、原審における被控訴人ｃ本人尋問の結果によつていずれも成立の真正を認め得る疎甲第二〇二号証の一、二、同第二〇三ないし第二〇五号証、同第二〇六、第二〇七号証の各一、二、同第二〇八号証、前掲疎乙第四六号証によると、帝国酸素、日本酸素、大同酸素等の大手酸素製造業者がその兼営するアセチレン部門を閉鎖した際には、労働組合と協議を尽くした結果、いずれも同部門の従業員を他の事業部門に配置転換するなどの方法を講じることにより、整理解雇者を一名も出さないで事態を解決したことが認められるけれども、右各証拠のほか、いずれも成立に争いのない疎乙第八四ないし第九〇号証の各一、二、同第九一号証の一ないし三、同第九二号証の一、二、当審証人ｅの証言、同証言によつて真正に成立したと認める疎乙第七六、第七七号証、同第七八号証の六一、同第一四七号証に弁論の全趣旨を併わせると、帝国酸素、日本酸素及び大同酸素においては、控訴人会社と異なり、会社と労働組合との間にいわゆる人事協議約款が存在していたこと、右三社の労働組合は合理化問題について柔軟な態度をとつており、右三社のアセチレン部門の従業員は同部門の閉鎖前から徐々に配置転換により減少していたため、同部門の閉鎖時における従業員数の全従業員数に対する比率が低下していたこと、右三社は昭和四〇年から昭和五〇年にかけて毎年多数の男子従業員を新規採用しており、右三社においては、酸素部門等の事業規模が年々拡張され、アセチレン部門の従業員を配置転換により吸収し得るだけの労働力の需要があつたことを推認することができ、これらの諸点において右三社は控訴人会社と比べ全く事情を異にしていることがうかがわれる。したがつて、右三社がアセチレン部門を閉鎖した際に労働組合と協議を尽くした結果整理解雇者を出さなかつたという実例があるからといつて、これと比較して、控訴人会社の執つた本件整理解雇の措置が信義則に反し、解雇権の濫用であるとするのは、当たらないものというべきである。被控訴人らは、控訴人会社が全従業員について希望退職者を募集するなどしてアセチレン部門の従業員の整理解雇を極力回避する措置を講じなかつたことをもつて本件解雇手続における信義則違背であるとして非難するが、控訴人会社に対し右のような措置をとることを期待することは、当時の事情からみて困難であつたことはさきに説示したとおりである。また、被控訴人らは控訴人会社がアセチレン部門の従業員につき希望退職者を募集し、解雇者を減じ又は無くする措置を講じなかつたことをも同様に非難するが、前掲疎乙第二二号証によれば、本件整理解雇の実施後控訴人会社は組合と団体交渉を重ね、組合は会社の方針を承認し、解雇に応じた従業員については希望退職として取扱い、一人金一六万円の餞別金を加給することなどを合意し（以上は当事者間に争いがない。）、その後昭和四五年一一月二四日までに被控訴人らを含む二五名（本件仮処分事件の当初の申請人）を除く被解雇者全員が同年八月一五日付けの退職願を控訴人会社に提出して希望退職の取扱いを受けたが、右二五名の者は退職願の提出を拒否していたことが明らかであるから、希望退職を募集したとしても、アセチレン部門においては少くとも被控訴人らを含む二五名以上の者がこれに応ぜず、右の者らについて解雇を避けようとすれば、前記のとおり全社的に希望退職者を募集して配置転換をはかり、又はこれをせずにそのまま右の者らを他部門に吸収する以外にはなく、前者が期待できなかつたことは前示のとおりであり、後者についても前認定の控訴人会社の当時の他部門の現業職及び特務職の従業員の数及びその過員状況からすれば、右人員をそのまま控訴人会社において温存することを期待することができなかつたことは既に説示したところと同じである。以上に説示した諸事情を総合考量すると、控訴人会社が全社的にあるいはアセチレン部門の従業員につき希望退職者募集の措置を講じなかつたことをもつて信義則に違反するほど不当なものであつたと解することはできない。その他、本件に現われたすべての資料を検討しても、被控訴人らに対する本件整理解雇が被控訴人ら主張のように労使間の信義則に反し、又は解雇権の濫用にわたるものと認めることはできないので、被控訴人らの前記主張は失当である。四　被控訴人らは、控訴人のした本件解雇通告は、不当労働行為に該当し、無効である旨主張するところ、被控訴人らが組合川崎支部所属の組合員であり、組合活動を行つてきたことは当事者間に争いがない。しかしながら、本件解雇は、上来説示したとおり、就業規則に定める「やむを得ない事業の都合」によりなされたものであり、控訴人会社において被控訴人らが活発な組合活動を行つてきたことを嫌悪し、被控訴人らを職場から排除することにより組合川崎支部の団結力ないし団体行動力を弱体化する目的をもつて本件解雇を行つた旨の被控訴人らの主張事実は、全疎明資料によつてもこれを認めるに足りない。
よつて、右主張もまた採用することができない。
五　以上に認定・判断したところによれば、控訴人会社が被控訴人らに対してした本件解雇通告は有効にその効力を生じたものというべく、これによつて被控訴人らは昭和四五年八月一五日限り控訴人会社の従業員の地位を喪失したものである。したがつて、本件仮処分申請は被保全権利の疎明がないことに帰着し、保証をもつて疎明に代えることも相当でないので、右申請は全部排斥を免れない。これと一部結論を異にし、被控訴人らの申請の一部を認容した原判決は、当審の前示判断と牴触する限度で失当として取消を免れず、本件控訴は理由があるので、民事訴訟法三八六条、九六条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　外山四郎　近藤浩武　鬼頭季郎）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
事　　　　実
一　控訴人は、「原判決を取消す。控訴人と被控訴人との間の函館簡易裁判所昭和四七年（ト）第一七号土地立入妨害禁止仮処分申請事件について、同裁判所が同年四月一〇日になした仮処分決定を認可する。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は、控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
二　当事者双方の主張は、左記のとおり付加訂正するほか、原判決の事実中、当事者の主張として摘示されているとおりであるから、これを引用する。（一）　控訴人は、次のとおり陳述した。
１　本件農地の時効取得の主張は、控訴人が昭和三七年二月一六日と昭和四七年二月一六日の両時点において、本件農地を占有していたので、その間、所有、の意思をもつて善意、平穏かつ公然に占有していたとの推定規定を援用するものである。
２　農地の所有権の移転についての知事の許可は、所有権移転の効力の発生要件であり、従つて知事の許可がない限り農地所有権移転の効力は発生しないものであるから、仮に、被控訴人が控訴人に対し、その主張のごとく、本件農地について、知事に対する許可申請手続をなし、その許可を条件に所有権移転登記手続をなすべき旨の反訴を提起し、それを認容する確定判決を得たとしても、そのことによつて被控訴人が本件農地について所有権を取得したことが公に確認せられたとはいい得ないから、被控訴人の反訴の提起によつて控訴人の取得時効が中断されることにはならない。
（二）　被控訴人は、次のとおり陳述した。
１　控訴人が昭和三七年二月一六日から昭和四七年二月一六日までの間、本件農地を所有の意思をもつて占有していたことは認める。
２　知事の許可を条件に農地の売買がなされた場合、その許可がない限り、農地の所有地が買主に移転しないことはいうまでもないが、この場合にあつても、買主は、売主に対し、農地法所定の許可申請手続をなすことを求める請求権を取得するとともに、農地法所定の許可を停止条件として所有権を取得すべき条件付所有権を取得しているものである。
従つて、買主は、売主に対し、農地法所定の許可を条件として所有権移転登記手続をなすことを求める訴を提起することができ、時効の中断は、適法な訴の提起に伴う付随的効果であるから、農地法所定の許可を条件とする所有権移転登記手続請求の訴の提起によつて、農地についての取得時効の中断を認めても農地法の規制に違反するものではない。
三　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　控訴人は、本件農地の所有権を時効により取得したものである旨主張する。
よつて案ずるに、
（一）　控訴人が昭和三七年二月一六日から昭和四七年二月二六日までの間、本件農地を所有の意思をもつて占有していたことは当事者間に争いなく、これによれば、控訴人が右の期間中、本件農地を善意、平穏かつ公然と占有していたことが法律上推定される。
（二）　しかしながら、
１　成立に争いない甲第一号証の一、二、原本の存在及び成立に争いない甲第一一、第一二、第一八号証、弁論の全趣旨によつて真正に成立したものと認める甲第五、第六号証、成立に争いない乙第一、二号証の各記載に弁論の全趣旨を総合すると、左記（１）ないし（３）の事実を認めることができる。右認定に反する証拠はない。なお、左記（４）の事実は、本件記録によつて認められる本件訴訟の経過として明らかである。
（１）　控訴人は、昭和三四年四月一八日頃、訴外Ａから、本件農地を、代金九〇万円で買受け、昭和三七年二月一六日、本件農地の所有権の移転につき北海道知事から農地法所定の許可を経たうえ、同年二月二〇日本件農地について控訴人への所有権移転登記を経由した（知事の許可と登記の経由については当事者間に争いがない。）。
（２）　ところで、被控訴人は、本件農地の所有権を訴外河村沢治から交換によつて取得したと主張し、控訴人に対し、昭和三六年九月頃本件農地の引渡を求めてきたので、控訴人は、昭和三七年一月一一日、函館簡易裁判所に対し、被控訴人を相手として、本件農地は控訴人の所有であることの確認を求める旨の訴を提起したところ（同裁判所昭和三七年（ハ）第一三号事件）、これに対し、被控訴人は、本件農地を昭和三六年二月九日に控訴人から代金二八万円で買受けたことを理由として、控訴人に対し、本件農地の所有権を被控訴人に移転するための農地法所定の許可申請手続とこれを条件として被控訴人に所有権移転登記手続を求める反訴を提起した（同裁判所昭和三九年（ハ）第一三号事件）。その結果、第一審では双方とも請求を棄却されたため、双方控訴したが、審理の途中、本件農地の所有権が控訴人に帰属することを被控訴人が認め、確認の利益を失つた関係上、控訴人は本訴を取下げた。その結果、被控訴人の反訴についての控訴についてのみ審理が進められたが、控訴審では、第一審判決を取消したうえ、被控訴人の反訴請求を認容する旨の判決がなされた。そこで、控訴人は、右控訴審判決に対し上告の申立をしたが、昭和四三年七月二九日上告棄却の判決があり、右控訴審判決は同日確定した（右訴訟の提起及び結果については当事者間に争いない。）。
（３）　そこで、被控訴人は、昭和四五年六月二五日頃までの間に、他に農地を買求めるなどして健全な農家の実績をつくりあげたうえ、同年九月二九日本件農地の所有権の移転につき北海道知事から農地法所定の許可を受け、同年一〇月一四日本件農地について被控訴人への所有権移転登記を経由した。なお、昭和四五年九月二九日に右知事の許可があつたときまで、本件農地が控訴人の所有であつたことを被控訴人は認めてきており、これを争つてはいない。


○　主文
１　本件訴えのうち、原告Ａの、被告が原告Ａに対し昭和三三年三月五日になした昭和二九、三〇年度分所得税の再調査の請求に対する決定処分のうち、昭和二九年度分所得税の課税総所得金額金一、四一一、六〇〇円を超えない部分および昭和三〇年度分所得税の課税総所得金額金一、九五〇、〇〇〇円を超えない部分の取消しを求める部分は、いずれもこれを却下する。
２　原告等のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は原告等の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告等の申立て
１　被告が原告Ａに対し昭和三三年三月五日になした昭和二九、三〇年度分所得税の再調査の請求に対する決定処分のうち、各課税総所得金額二八〇、七九七円を超える部分はいずれもこれを取消す。
２　被告が原告Ｂに対し同日なした昭和二九、三〇年度分所得税の再調査の請求に対する決定処分はいずれもこれを取消す。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決を求める。
（原告等の申立は、主位的と予備的に分れ、右と異なるところがあるけれども、その全部を合理的に整理して右のように解する。）
二　被告の申立て
主文同旨
の判決を求める。
第二　原告等の請求の原因
一　昭和二九、三〇年当時、原告Ａは京都市＜以下略＞において松永洋行という商号により繊維卸商を営んでいた者であり、原告Ｂは同店の店員であつた。二　１　原告Ａは、被告に対し、原告の昭和二九、三〇年度分各所得税について、課税総所得金額を別紙第一表１確定申告欄記載のとおり確定申告したところ、被告は、昭和三一年五月一六日、これを同表２更正処分欄記載のとおりとする旨の更正処分（以下本件更正処分という）をなし、同日、被告は、原告Ｂに対し、原告の昭和二九、三〇年度分各所得税について、課税総所得金額を別紙第二表１決定処分欄記載のとおりとする旨の決定処分（以下本件決定処分という）をなした。２　そこで、原告等は、同年六月一四日、被告に対し、それぞれ右各処分について再調査の請求をしたところ、被告は、昭和三三年三月五日、原告Ａの課税総所得金額を別紙第一表３再調査決定処分欄記載のとおりとし、原告Ｂの課税総所得金額を同第二表２再調査決定処分欄記載のとおりとする旨の決定処分（以下本件再調査決定処分という）をなした。
３　そこで、原告等は、同年四月四日、大阪国税局長に対し、本件再調査決定処分についてそれぞれ審査の請求をしたところ、同国税局長は、昭和三七年二月一六日、いずれもこれを棄却する旨の決定をなし、その旨そのころ原告等に通知した。三　しかしながら、被告の本件再調査決定処分には次のような違法がある。
１　手続的違法
（一）　いわゆる税務抗告訴訟の訴訟物は、課税処分の違法性それ自体であると考えられる。民事上のいわゆる債務不存在確認訴訟に類似するものと考えるべきではない。つまり、課税処分の適否は、実体的にのみ判断（係属年度中の原告等の客観的、抽象的租税債務と課税処分によつて発生した具体的租税債務との対比）すべきではなく、課税処分自体を捉えて、これが処分時においてすでに充分の合理性を有する適法な処分であつたか否かを判断すべきである。
（二）　しかして、本件再調査決定処分の違法性は、被告が何らの合理的根拠なしに、原告等の課税総所得金額をいわゆるドンブリ勘定方式で認定した点、つまり、適正合理的な手続により所得の認定を受けるべき原告等の法的利益を侵害した点に存し、この事実は、本件更正処分および本件決定処分から本訴に至るまでの被告の主張する原告等の課税総所得金額の変遷により明らかである。かかる行政処分は、納税義務者たる国民に対していわゆる合法課税を保障する憲法三〇条および法定手続の保障を規定した憲法第三一条の趣旨からして、当然に無効たるべきものであり、取消しを免かれない。
２　実体的違法
また、原告Ａの正当な課税総所得金額は、別紙第一表４記載のとおりであり、原告Ｂのそれは零であるか、多くとも同第二表３の原告の主張欄記載のとおりであつて、被告の本件再調査決定処分は、これを超える限度において過大に認定した違法があり、本件再調査決定処分は、いずれも右金額を超える限度において取消しを免れない。
第三　被告の答弁および主張
（本案前の主張）
原告Ａは、自ら請求原因二において主張するように、その昭和二九、三〇年度分各所得税について、課税総所得金額を第一表１確定申告欄記載のとおりそれぞれ金一、四一一、六〇〇円および金一、九五〇、〇〇〇円とする確定申告をしているから、これを越えない部分の取消しを求める訴えは不適法であり、却下されるべきである。
（本案について）
一、請求の原因に対する答弁
１　請求の原因一の事実のうち、原告Ｂが松永洋行の店員であつたことは否認する、その余の事実は認める。なお、この点については、後記（二、２）のとおりである。
２　同二の事実は認める。
ただし、被告がした本件再調査決定処分は、原告等のなした再調査の請求を受けて、再調査を行ない、その結果なされたものではなく、当初の更正処分および決定処分等が、本件事案の特殊な事情のため早晩訂正されるべき性質のものであつたのでなされた単なる誤謬訂正である。つまり、右誤謬訂正は、当初の更正処分および決定処分と一体となるものである。
なお、原告等のいう「再調査の請求」は、書類上は審査の請求と題して提出されたものであつたが、被告は、本件事案の複雑性ともからんで、再調査の請求とすべき補正命令を出すことなく、そのまま審査の請求として扱うことがむしろ妥当であると判断し、そのまま受理したという事情があつたので、もともと、本来の再調査の請求はなかつたのである。従つて、右誤謬訂正の一か月後である昭和三三年四月四日に原告等が提出した審査の請求は不要のものであつて、大阪国税局長のなした決定処分は右審査の請求に対する決定処分ではなく、原告等のいう再調査の請求を審査の請求としてなした決定処分である。
３　同三の事実は否認する。
二　被告の主張
１　手続的違法について


被告のなした本件更正処分、本件決定処分、本件再調査決定処分、大阪国税局長のなした審査決定処分および被告の本訴における主張は、全てその所得額認定の根拠（理由）を同じくするものである。原告等が、被告の本件更正処分および本件決定処分から訴訟に至るまでの所得金額の主張の変動のみを捉えて、このような認定は、同一の合理的根拠に基づいているものとは考えられず、適正合理的な方法により所得の認定を受けるべき法的利益を侵害されているので、そのこと自体により取消原因となる旨主張するのは失当である。
本来、課税処分取消訴訟において審理の対象となるのは、原処分（本件再調査決定処分）において認定した課税標準の存否であつて、処分の理由、根拠の当否ではない。従つて、被告としては、課税処分において認定した所得金額を維持するため、異つた理由に基づく異つた（より大きい）所得金額を主張したとしても何ら差支えないというべきである。
２　松永洋行の営業主体について
原告等は、松永洋行の経営者は、原告Ａであり、原告Ｂは単なる店員に過ぎない旨主張するが、次のような事実から右主張は失当である。すなわち、（一）　原告等は、兄（Ａ）、弟（Ｂ）の間柄であつて、戦前に相前後して台湾から渡来して、神戸市に居住し、その後京都市に転住した。そして、戦後の経済の混乱期には、従来営んでいた繊維製品の販売業のほかに、種々の事業を営み、多額の利益を得て財をなしたのであるが、これはいずれも原告等の共同事業によつて得たものであつた。
原告等は、これによつて、原告Ａ名義で京都市および東京都所在の不動産を取得し、近江絹糸株式会社の株式の半数も買占め、原告Ｂ名義で大阪市所在の不動産を取得し、多額の手形割引による金融を行なう一方、原告等は、国際新聞社に出資して、原告Ａが社長に、原告Ｂが副社長にそれぞれ就任したが、そのころ同社の経営が不振であつたため、原告Ａが多額の資金を次々に同社に注ぎ込み、このため原告Ｂは、原告Ａが独断で手形を発行するのを防止する目的で、同人名義の銀行預金を自己名義として、共有財産の保全を図つた。このようにして、原告等は、共同で事業を行ない、かつ、共同で莫大な資産を取得し、管理運営していたものである。（二）　昭和二九年に至り、原告等は、新たに香港貿易を企図し、双方協議のうえ、原告Ａは香港に渡航して香港市場の市況の調査および日本からの輸出貨物の販売を、原告Ｂは日本に残留して仕入、輸出その他の業務をそれぞれ担当し、本件再調査決定処分の主要部分を占める後記３のいわゆる「すり替え貿易」を開始した。そして当該事業の遂行に際して、従業員等は、主人としての原告Ｂの指揮を受けて行動し、また取引先の商社等も同人を松永洋行の店主として応対して来たものである。
（三）　しかも、原告Ｂは、本件「すり替え貿易」とは別に、手形割引、貸金等を行なつて利益を収めている。これは、原告等が事業の共同経営者であればこそ許されたのである。
（四）　原告Ｂの資産は極めて膨大なものであり、このことは、事業の共同経営者として莫大な利益を享受していたことを裏付けるに充分である。すなわち、（１）　昭和三八年五月同人の死亡当時、同人の相続人等が申告したことにより判明した財産（正味資産）だけでも金一九四、七八五、六一六円にのぼる。（２）　また、原告Ｂは、本件係争年度である昭和二九、三〇各年度分の所得税、加算税、利子税合計金四〇、二五二、三三〇円を昭和三八年二月四日全額納付している。
（３）　さらに、原告Ｂは、中華民国留日京都華僑総会事務局長叢振華によれば、伊勢湾台風、赤十字共同募金等に多大の寄付をしている。（五）　なお、甲第一号証の二によると、原告Ｂの供述として、あたかも同人が自ら犯罪の危険を負担し、活動を行なつているのに拘らず、台湾の慣習の故に、事業の収支はすべて兄原告Ａに属するかのような記載がある。しかし、台湾においては、一家の財産は家長たる父がこれを管理し、家族はその他の特有財産を持ちえないが、父が死亡すればその男子間で財産が分配されるのであつて、台湾独特の家族制度というも、結局、もつぱら父とその子供との関係において、子供が特有財産を持ちえないというにとどまり、兄弟間で問題になることはない。
かりに、原告Ａが家長で、原告Ｂがその家族であるとしても（ただし、原告Ａは長男でないから家長になりえないし、原告Ｂも同棲の兄弟でないから家族とはならない。）、なお、財産は、兄弟の共有となるというのが台湾の慣習であつて、甲第一号証の二はこの点において信用できない。その他同書証は、全体としてその内容の真実性に疑いがある。
以上の事実によれば、原告Ｂは、対内的に業務決定権を持ち、対外的にも代表権限を有し、取引の実際に当つて、むしろ自己の計算のもとに行動していたことさえうかがわしめる地位にあつたのであるから、原告Ａと共に、松永洋行の共同経営者として事業の収益をも亨受していたことは、疑う余地のないところである。
３　松永洋行の「すり替え貿易」等について
原告等の共同経営にかかる松永洋行が営業した「すり替え貿易」（以下、単に本件すり替え貿易という。）の内容は次のようなものであつた。（一）　昭和二九、三〇年ごろ我国では、国際市場における競争価格の制約等から、「国内高の輸出安」といつた二重価格制の商品があつたので、かかる商品を輸出することを条件として安く仕入れ、実際はこれを輸出しないで国内で売却すれば二重価格の値幅の利益があるので、この点に着眼した原告等は、次のような方法によつて莫大な利益をあげるに至つた。


（二）　すなわち、輸出許可を受けて安く仕入れ、一旦保税倉庫に搬入した商品（主として毛織物、以下、単に本家荷物という。）を、別にひそかに搬入した同一荷姿の輸出許可のない商品（主として綿織物、以下単に分家荷物という。）とすり替えて、分家荷物を香港に船積輸出（密輸出）し、本家荷物は、保税倉庫からひそかに搬出（密輸入）して、国内で売却する、いわゆるすり替え輸出を行ない、また、輸出を条件として安く仕入れ、一旦保税倉庫に搬入したが実際には輸出手続をとらないで倉出した商品（以下単に未通関荷物という。）を国内で売却し、さらに、毛製品の輸出については、通産局から輸出許可を受けると、原毛輸入外貨割当の基礎となる羊毛リンク証明書が交付されるが、当時、同業者間においては、右証明書はそのまま有償で取引されていたから、原告等は自らその交付を受けて、通常の繊維品販売以外の方法をも行なつて事業所得を得ていたものである。
４　営業利益の帰属主体について
（一）　原告等の配分関係
前記２のとおり、松永洋行の営業は、原告等の共同経営にかかるものであり、その資産も原告等の共有に属する。そして、その共有持分は、民法第二五〇条の規定により、相均しいものと推定されるから、本件においても、特に反証のない限り、利益もまた原告等に均等に帰属することになる。
（二）　香港一〇社との配分関係
本件すり替え貿易による総利益は、原告等の松永洋行に帰したものとみるべきである。（この点の原告等の主張に対する反論は、後記（第五、一、二、）参照。）
５　原告等の事業所得について
（一）　原告等の共同経営にかかる松永洋行は、前記３のような営業を行ない、昭和二九、三〇各年度において、第三、四表のとおりの事業所得を得ていた。（二）　原告等の右事業所得のうち、争いのある本家荷物および未通関荷物の売上の明細は、第五表のとおりである。
（三）　なお、第五表の「売上先」のうち、「推定分」について付言するに、本家荷物、未通関荷物については、倉庫業者神戸富島組備付の倉庫台帳に基づいて、保税倉庫における搬出商品を把握し、これをもとにして可能な限り売上先を探索し、そこで収集しえた取引資料をもとにして売上を計上したが、同倉庫から搬出されているにも拘らず、遂にその売上先が判明しない商品があつたため、それらの商品については、止むなく売上を推定したものである。右推定にあたつては、当該商品の時価および原告等の同一商品の取引実例を検討して、売上については、取引例の昀低価額により、原告等の不利益にならないよう充分配慮した。
６　原告等の不動産所得について
（一）　原告Ａ
原告Ａが、京都市内に所有する建物を賃貸して得た不動産所得は、第六表のとおりである。
（二）　原告Ｂ
原告Ｂが、大阪市内に所有する建物を賃貸して得た不動産所得は、第七表のとおりである。
７　原告等の課税総所得金額について
前記５、６によつて明らかなとおり、原告等は、昭和二九、三〇各年度において第八表のとおりの課税総所得を得ていたものである。
よつて、本件再調査決定処分にかかる原告等の昭和二九、三〇年度分各課税総所得金額は、右７の原告等の各課税総所得金額の範囲内にあるから、本件再調査決定処分は適法である。
第四　被告の主張に対する原告の答弁および反論
一　被告の主張に対する答弁
１　被告の主張１、２の事実はいずれも否認する。
２　同３の事実のうち、原告等が被告主張のすり替え貿易を行なつたことは認める、但し、原告等が、本件すり替え貿易によつて莫大な利益をあげるに至つたとの事実は否認する。
３　同４の事実は否認する。
４　同５の事実につき、
（一）　原告等の昭和二九、三〇年度分共同事業利益計算第三、四表のうち、いずれも「収入の部」「売上」「本家荷物・未通関荷物」欄記載の数額およびこの変動に伴い当然変動すべき「支出の部」「利益」欄、「合計」欄記載の各数額は否認する。その余は認める。（同表中に、○（認める）、×（否認する）として表示した。以下同じ。）
（二）　原告等の昭和二九、三〇年度分の各本家荷物・未通関荷物売上明細（第五表）のうち、いずれも「売上先」「推定分」欄記載の数額および「合計」欄記載の数額は否認する。その余は認める。
５　同６の事実は認める。
６　同７の事実については、原告等の課税総所得金額（第八表）のうち、いずれも「事業所得」欄記載の数額および「総所得」欄記載の数額は否認する、その余は認める。
二　原告の反論
１　本件すり替え貿易による利益の算定について
（一）　本件すり替え貿易による利益の算定にあたつて注意すべきことは、その利益額が、被告の計算するような本家荷物の転売利益額そのものでは決してないということである。
本件すり替え貿易の全貌を仮定の数字を用いて図式化すれば、第一〇表のようになる。すなわち、
（１）　香港側一〇社、つまり本件すり替え貿易に関する関税法違反被告事件における検察側の指摘によれば、香港松永行（これはＣ、Ｄ、原告Ａの共同事業で、原告Ｂは無関係である。）大東行、東記行、友朕公司、仁興行、福興行、大春行、サムウツド貿易商会、東南貿易公司、マカオ源成号等の一〇社が、日本松永洋行に対し、本件すり替え貿易のためと称してＬ／Ｃ一、〇〇〇を開設する。（２）　松永洋行は、これをもつて本件分家荷物を六〇〇、本家荷物を四〇〇、合計一、〇〇〇分を日本国内で買入れる。
（３）　松永洋行は、本家荷物一、〇〇〇分と称して、実は分家荷物六〇〇分をすり替え輸出する。
（４）　香港側一〇社は、分家荷物を仕入価格以下の値四〇〇で香港側において売上げる（損失二〇〇）。
（５）　松永洋行は、本家荷物を仕入価格に比して相当の高値七〇〇で日本国内において売上げる（利益三〇〇）。


（６）　一方、香港側一〇社は、日本商社、たとえば伊藤忠および丸紅飯田等から、いわゆるアンダープライス輸入をする。つまり、真実は五〇〇で買入れながら、表面上は二五〇として輸入し、Ｌ／Ｃも二五〇分のみ開設し、残額二五〇を、いわゆる闇ポンド（スターリングポンド）決済することを約する。（７）　香港側一〇社は、このアンダープライス輸入品を正常な価格五五〇で香港等において売上げる（利益五〇）。
（８）　香港側一〇社は、松永洋行に対し、日本商社との前記残額二五〇の闇ポンド決済を委託する。
（９）　松永洋行は、右委託に基づき日本商社と闇ポンド決済するが、いわゆる円安のため、為替換算差損五〇が生ずる（損失五〇）。
以上のような経過をたどつて、客観的に獲得された利益は、結局において一〇〇となる。この計算を勘定式で示すと第一一表のようになる。（なお、運賃その他の諸掛はすべて仕入価格に含めて計算している。）
以上によつて明らかなとおり、本件すり替え貿易による利益額が、本家荷物の転売利益額そのものではないのである。
（二）　このことは、前記被告事件において、検察側でさえ明確に認めている位である。すなわち、検察側の冒頭陳述によれば、少くとも次の事実は明白である。（１）　本家荷物の日本国内における売上げでは、原則として利益が生じたこと。（２）　分家荷物の香港等における売上げでは、常に損失を生じたこと。（ちなみに、原告等の記憶によれば、右売上額は運賃その他の諸掛を含めた仕入価格の七ないし八割程度であるのが通常であつた。）
（３）　闇ポンド決済に際して、日本円の相場安のため、常に為替換算差損が生じたこと。　（ちなみに、原告等の記憶によれば、右換算差損額は、決済同額の三ないし四割程度であるのが通常であつた。）
（三）　しからば、本件すり替え貿易による正当な利益額が幾らかというに、原告等としては、これを算定することがほとんど不可能である。なぜなら、算定の基礎とすべき記録のほとんどが、前記被告事件で押収領置されているうえ、香港側一〇社の記録も入手できないからである。
従つて、原告等としては、本件すり替え貿易による利益として被告の認定した、本件再調査決定処分の算定額が、不当に高額のものであることを指摘するに止まらざるを得ない。
２　営業利益の帰属主体について
（一）　本件すり替え貿易による営業利益の帰属主体に関する被告の主張が、いかに根拠のないものであるかは、本件における各処分の総所得金額それ自体が、雄弁に物語つているところであるが、前記被告事件における検察側の次のような主張によつて、一層これが明白となる。
すなわち、前記冒頭陳述によれば、次のような事実が指摘されている。（１）　本件すり替え貿易には、前記香港側一〇社が協力したこと。（２）　「これら商社も、本件犯行に加わることによつて、その利を収めようとしていた。」こと。
（３）　香港一〇社の中、香港松永行は、前記のとおり原告Ａ等三名の共同事業であつて、原告Ｂは無関係であつたこと。
（二）　しからば、松永洋行にいくばくの利益が帰属したかというに、前記の事情から、その絶対額の算定はほとんど不可能であるが、次のごとく割合で表わすことはできる。すなわち、松永洋行と香港側一〇社との約定によると、前者は後者の開設したＬ／Ｃの額の二％に相当する金額の金員を、本件すり替え貿易に関する手数料として受領していたのである。
第五　原告の反論に対する被告の答弁
一　本件すり替え貿易による利益の算定について
原告等は、被告が計上する実益に乏しいものとして除外した分家荷物の転売損および為替損を主張するが、被告はかような事実を知らない。１　およそ「商人」である原告等が、利益を得る目的をもつて商行為をする場合、単にすり替えの目的のみを持つ分家荷物であつても、それを売却してみすみす損失の生ずるような商品を取扱うとは考えられない。また、原告等の用いていた「双喜」の意味するところは、本家荷物、分家荷物の双方に利益があることであり、原告等提出の書証自体において、少なくとも損がなかつたことを自認している。（甲第一号証の一、第二号証の三等。）さらに、香港と日本間の通信物でも分家荷物についても利益を得ることに腐心しており、分家荷物により利益をあげた時期もあつたし（甲第四号証）、かりに、たまたま相場の変動等により損失が生じたとしても、それは一部について、極めて僅少なものでしかたく（原告等の主張する仮定例はその昀も顕著なものである。）、むしろ多少とも利益の生ずる商品を扱つたものと推認するのが、当を得た推測ということができる。
このことは、為替損についても同様であつて、ある時期についてみれば、為替益を得ていたのである。
２　従つて、分家荷物、為替益等による利益は、僅少であるから、本家荷物の取引による莫大な利得と比較すれば、訴訟上これを計上して争う実益に乏しいため、被告はこれを除外したものである。
３　なお、原告等援用の検察側の冒頭陳述中の当該部分は、単に一部の被告人等の供述に基づいたものであるばかりでなく、分家荷物の売買による損益の発生は、もともと犯罪成立に直接関係しない事実であつて、単に説明上、事情として述べたものに過ぎない。
二　営業利益の帰属主体について
本件すり替え貿易による総利益の帰属について、原告等は、香港一〇社なるものが本件すり替え貿易に関与し、松永洋行は、香港一〇社の開設したＬ／Ｃの額の二％に相当する額の金員を手数料として受領していたに過ぎないと主張するので、次のとおり反論する。
１　原告等のいう香港一〇社なるものは、その存在自体が不明であり、また、かりにそれらが存在していたとしても、その果した役割なるものは、抽象的説明に終始し、所得計算の基礎とするに足りないものである。
２　本件すり替え貿易は、その発想においても、実行行為ないしその危険の程度についても、あくまでも日本側がその主体となるものであることは明らかであり、その利益も日本における本家荷物の転売益が、主要源泉となつている。従つて、かりに、香港一〇社なるものが介在したとしても、原告等としては、逆に日本側から香港一〇社に対して、輸入の名義貸手数料ないしＬ／Ｃ開設手数料のごときものを支払えば足りたであろう。


３　香港、日本間の往復電報、手紙等からみても、香港から原告Ｂへの指図がなされている一方、同人から香港への指図が行なわれており、これらは、同人等に代表される松永洋行が、自己の事業を行なつていることの証左にほかならない。以上の事実によれば、松永洋行が、香港一〇社から単なる手数料しか受取れない立場にあつたということは考えられず、この点に関する原告等の主張は失当である。４　かりに、日本側と香港側とが、総利益を折半したものとしても、原告等の所得は第九表のとおり、いずれも本件再調査決定処分の数額を上廻るものである。
第六　証拠の提出、援用および認否（省略）
○　理由
第一　本件訴えの適否について
一　原告等の請求原因二の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、被告の本案前の申立てにつき判断する。
いわゆる申告納税制度は、自己の所得につき昀もその間の事情に通じている納税義務者自身の申告という行為によつてその課税標準等を確認し、これによつて納税義務者と課税権者との間の具体的租税法律関係を発生させることを目的とするものである。そして所得税法（昭和三七年国税通則法の制定による改正前のもの、以下同じ）は、右制度を採用し、かつ、納税義務者が確定申告書を提出した後において、申告書に記載した所得税額が適正に計算したときの所得税額に比し過少であることを知つた場合には、更正の通知があるまで、当初の申告書に記載した内容を修正する旨の申告書を提出することができ（同法二七条一項）、右と逆の事実を知つた場合には、確定申告書の提出期限後一ケ月を限り、当初の申告書に記載した内容の更正の請求をすることができる（同条六項）と規定している。そして、租税債務を可及的速かに確定させるという国家財政上の要請および、前記のとおり自己の所得につき昀もその間の事情に通じている納税義務者自身の申告を尊重するたてまえから、申告内容の訂正については、他に特段の事情がない限り、右修正申告および更正の請求という手続以外の方法でこれを主張することは許されない趣旨であると解するのが相当である。
本件において、原告Ａは、本件再調査決定処分のうち、同原告の昭和二九、三〇年度分各課税総所得金額金二八〇、七九七円を超え、各申告額を超えない部分についてもその取消しを求めているのであるが、右各部分については所得税法所定の期間内に更正の請求をした事実の主張立証はないのであり、かつ、更正の請求以外の方法をもつてその取消しを求めることを相当とする特段の事情の主張、立証はないから、本件訴えのうち、原告Ａに対する本件再調査決定処分中の、昭和二九年度分所得税の課税総所得金額金二八〇、七九七円を超え、金一、四一一、六〇〇円を超えない部分、および昭和三〇年度分所得税の課税総所得金額金二八〇、七九七円を超え、金一、九五〇、〇〇〇円を超えない部分の取消しを求める部分は、いずれも不適法のものであるから却下を免がれない。
三　１　次に、右一に認定の事実と弁論の全趣旨に照らすと、左の事実を認めることができる。
原告等は、被告に対し、本件更正処分および本件決定処分につき、それぞれ審査の請求と題する書面をもつて再調査の請求をしたが、被告は、本件事案が複雑であることに鑑み、これを補正させることなくそのまま審査の請求として取扱うことを相当と認めてこれを受理し、かつ、その後、本件再調査決定処分をなして、本件更正処分および本件決定処分にかかる各課税総所得金額を減額し、原告等は、本件再調査決定処分を適式の再調査決定処分であると解釈して手続上これらにつき大阪国税局長に対し審査の請求をしたが、同国税局長は、原告等の右審査の請求を不要と認めて、原告等が昭和三一年六月一四日被告に対してなした再調査の請求を審査請求として受理し、かつ、本件再調査決定処分を、さきの本件更正処分および本件決定処分と一体をなすものとして取扱い、実体的に審理したうえ、昭和三七年二月一六日右昭和三一年六月一四日の各請求をいずれも棄却した。２　以上認定の事実によると、原告等の再調査の請求には方式上の欠陥があつたが、被告がこれを補正させることなく受理したことにより、その瑕疵は治癒され、その後被告および大阪国税局長が、本件再調査の請求を審査の請求として取扱つたものということかできる。
ところで、所得税法四九条四項によれば、税務署長において再調査の請求を審査の請求として取扱うことを適当と認め、かつ、再調査の請求をした者がこれにつき同意した場合（同条項一号）、または、再調査の請求をした日から三か月の期間内に税務署長の再調査決定処分の通知がなされず、かつ再調査の請求をなした者が当該期間内に別段の申出をしなかつた場合（同条項二号）には、当該再調査の請求は、審査の請求とみなされるのであり、右法意に照らして、税務署長において再調査の請求を審査の請求として取扱うのを適当と認めるときは、まず再調査の請求をした者に同意を求めるのが相当で、全然同意を求める手続をとらずに審査の請求として取扱うことは法の予想しないところであるけれども、後者の場合は、同条項二号に該当するものと解して妨げのないものである。従つて、本件においては、原告等が被告に対し、再調査の請求をなした昭和三一年六月一四日から三か月経過した同年九月一四日に大阪国税局長に対して審査の請求がなされたものとみなされることになる。
さて、本件再調査決定処分は、所得税法四四条六項にいう再更正に該らないことは勿論であり、また、原告等にとつて利益な処分であり、かつ、本件更正処分および本件決定処分につき、既に再調査の請求をなし、それがみなす審査請求として受理された後の処分であることに鑑み、本件更正処分および本件決定処分にかかる課税総所得金額を極めて大幅に減額するものであつて、単純な誤記、違算などの訂正に止るものとは解し難い面も否定できないところではあるが、他に特段の事情が認められない本件においては、これを減額再更正処分として独立した不服申立ての対象となす利益を認める必要はなく、さぎの本件更正処分または本件決定処分と一体をなすものとして、これによる減額部分については、当初から本件更正処分または本件決定処分に含まれていなかつたものと解して妨げがない。従つて、原告等としては、本件再調査決定処分につき何等不服申立手続を経る必要はなく、みなす審査請求に対する決定後所定の期間内に本件再調査決定処分により課税総所得金額が減額されたさきの本件更正処分および本件決定処分につき取消しを求める訴えを提起すれば足りるのである。


３　本件訴えが昭和三七年五月七日提起されたことは記録上明らかであるから、結局、二に説示の部分を除く本件訴えは、被告が昭和三三年三月五日本件更正処分および本件決定処分を各減額した処分の取消しを求めるものであつて、所得税法五一条一項の訴願を経た適法のものということができる。
第二　課税処分取消訴訟の審理の対象および手続的違法性について１　行政処分は、その目的、性質、内容に応じて適正な手続によつて適正な内容を実現するものであることが要請されることは当然のことである。そして、適正な手続を経るという手続的要件および適正な内容を実現するという実体的要件のいずれについても、もしそれに瑕疵があつてその瑕疵が国民の権利の保護の観点から看過し得ないほど重大なものであるときは、当該行政処分は違法性を帯び、取消されるべきであると解するのが相当である。
２　従つて、課税処分の取消訴訟においても、税務署長の課税処分が適正な内容を実現するものであるか否かだけが審判の対象となるのではなく、当該課税処分が適正な手続を経てなされたものであるか否かも審理の対象となるのである。そして、当該課税処分が、被処分者の所得を認定するに際して、何ら合理的な資料根拠に基づかず全く恣意的になされたというような手続的瑕疵がある場合には当該課税処分は違法のものとして取消されるべきものである。
二　１　ところで、証人Ｅの訂言および同証言により真正に成立したものと認める乙第三号証の一ないし一一、乙第四、五号証によれば、本件再調査決定処分の経過に関し、左の事実が認められ、これに反する証拠はない。（一）　昭和三一年ころ、名古屋地方検察庁が原告等のすり替え貿易による密輸出密輸入を関税法違反として摘発したことから、同年四月ころ、大阪国税局において、Ｅを統轄国税査察官とする査察部第二部門が原告等の脱税調査告発に乗り出し、名古屋地方検察庁で押収済みの関係帳簿および各商社の帳簿等証拠物件を参考にする一方、同査察部自ら松永洋行の各取引先商社に対する反面調査を行い、各商社からは松永洋行との取引状況につき書面で回答を得た。（二）　同査察部は（一）の査察の結果および査察により得た資料の一切を被告中京税務署長に提供した。
（三）　被告は、右資料に基づき、原告等の毛製品の仕入れ、販売等の取引関係およびそれに要したと認められる経費の支出関係を整理したうえ、原告等につき、昭和二九、三〇年度を通じて合計約三億円位の所得があつたと認定したが、貿易による国外の利益を予想して約半分の額を原告等の課税総所得金額の合計であると認め、これを基礎に昭和三一年五月一六日本件更正処分および本件決定処分をした。（四）　その後、被告は、原告等の所得に関して、香港におけるアンダープライス輸入による闇ポンド決済等で生ずる為替差損を考慮しなかつたことに気づいたため、あらためてこれを考慮したうえ、証拠上原告等を告発できる程度に確実な額であると認めた約六、〇〇〇万円を昭和二九、三〇年度を通じての原告等の課税総所得金額の合計額であるとして、これを基礎に、昭和三三年三月五日本件再調査決定処分をした。
２　右認定の事実によると、被告のなした本件更正処分および本件決定処分と本件再調査決定処分との間には原告等の課税総所得金額につき大きな差があるけれども、いずれの処分も同一の資料に基づき相当の根拠があつてなされたものであるということができる。
三　以上のとおりであるから、本件再調査決定処分が合理的な資料根拠に基づかない、いわゆるドンブリ勘定によるものであるから手続的に違法のものであるとの原告等の主張は理由がない。
第三　松永洋行の営業形態および利益の帰属主体について一　１　成立に争いのない甲第一号証の二、第二号証の三、第四号証、乙第六、八、九、一一、一二号証を総合すると、昭和二九年春ころまでの松永洋行の営業の経過は左のとおりであることが認められ、これに反する証拠はない。（一）　原告等は、台湾出身の兄弟であり、昭和七、八年ころ父親が台湾において松永洋行という名称で繊維製品卸商を始め、昭和一二年ころ、兄にあたる原告Ａが神戸市に松永洋行神戸出張所を設けて同市に移住し、昭和一六年ころから弟の原告Ｂも台湾日本間を往復するようになり、戦争の激化とともに同原告も同市に定住するようになつたが、昭和二〇年に戦災に遭つたため京都市に移り、原告両名において新たに松永洋行の名称で繊維製品の卸商を始めるに至つた。（二）　戦後に至り、松永洋行は、繊維品の統制機関の代行店、進駐軍の指定代行店をもするなどして相当の利益を上げ、さらに、昭和二三年ころからは台湾貿易を開始する一方、喫茶店、食品店なども営業した。
（三）　原告等は、これらの事業により財をなし、これを基に、原告Ａ名義で京都市中京区新町通錦小路上るおよび東京都中央区＜以下略＞所在の土地建物および京都大阪に約一四〇軒の建物を買い求め、近江絹糸株式会社の株式の半数をはじめ、東洋紡績株式会社、東亜紡績株式会社の株式を買い占め、原告Ｂ名義で大阪市＜以下略＞所在の土地建物を取得し、多額の手形割引による金融を行なつた。（四）　昭和二七年になると、原告等は、右大阪市＜以下略＞に松永洋行、東京都中央区＜以下略＞に松永洋行東京分処の二支店を設けたが、以後大阪の松永洋行が本店のような存在となり、主として原告Ｂが同支店の、原告Ａが東京支店の采配を振うようになつた。
（五）　さて、原告Ａは、昭和二四年ころ、大阪に本社のある国際新聞社に数千万円の出資をしてその社長に就任したが、同新聞社は毎月約二五〇万円の慢性的赤字経営であつたため、同原告は、松永洋行が貿易その他で上げる収益を次々とこれに注ぎ込み、また、同新聞社が産経新聞社から融資を受けるにつき同原告が保証人となつていたため、前記同原告名義の不動産も次々と差押えられたのをはじめ、後には原告Ｂも手形金融で不渡手形を掴むなどして損害を被り、あまつさえ、昭和二七年ころから、台湾政府がその貿易窓口を政府機関によることに制限したため松永洋行の貿易の途は閉されることになり、その収益は激減して、昭和二九年春ころになると、原告等の財産は、不動産を除いて現金、預金その他で約二、五〇〇万円に落ち込んだ。


（六）　このような状況の中で、一方で原告Ｂは自己等の財産の保全を図るため、昭和二八年三月ころから国際新聞社の副社長に就任し、同社の赤字対策に乗り出すと同時に、神戸銀行京都支店等にあつた原告Ａ名義の預金口座を全て自己名義に替え、原告Ａが国際新聞社等のために勝手に手形を振出せないようにし、他方原告等は、昭和二八年末に、貿易の新市場開拓の相談をし、原告Ａが香港市場の調査をすることに決め、昭和二九年三月ころ同原告は香港へ渡つた。２　被告の主張３のとおり、松永洋行がすり替え貿易を行なつたことは、原告等がこれによつて莫大な利益を上げたとの点を除いて当事者間に争いがなく、証人Ｆの証言（二回）の一部、および成立に争いのない甲第二号証の三の一部、第四、五号証、乙第一〇号証、証人Ｅの証言により真正に成立したと認める乙第一三号証、第一八号証、成立に争いのない乙第一五ないし第一七号証、第一九ないし第三二号証、第三六、三七、三九号証を総合すると左の事実を認めることができる。（一）　昭和二九年三月香港へ渡つた原告Ａは、Ｄおよび兄Ｇの子Ｃとともに香港で繊維製品の貿易卸売を業とする松永行という商号の店を設けた（以下これを香港松永行という）。
また、日本に残つた原告Ｂは、以後松永洋行の全従業員を指揮命令統率し、日本における営業についての決定権を握り、松永洋行の代表者として行動し、取引の相手方商社等も、同原告を松永洋行の代表者と信じて疑わなかつた。（二）　原告Ａは、香港市場の状況をつぶさに調査し、随時電話、電報、手紙をもつて原告Ｂに連絡し、同原告は、国内市場の状況を松永洋行の従業員に命じて調査して原告Ａに連絡し、相互に緊密な情報交換をしたうえ、その時々に応じて、一方において原告Ａは香港市場で昀も売れ行きがよく、かつ、国内価格、輸出価格、香港での市場価格とを比較して損失を生じない、あるいは損失の昀も小さい商品を、他方において、原告Ｂは、国内価格が輸出価格に比してできるだけ高い商品をそれぞれ選定したうえ、すり替え貿易を実施することにした。そのためには保税上屋において本家荷物と分家荷物とのすり替えをなす必要上、原告Ｂは税関貨物取扱をしている運送倉庫業株式会社富島組神戸支店のＨおよびその部下Ｉに対し右の情を明かしてその協力を要請し、その承諾を得た。（三）　こうして、原告等はいよいよすり替え貿易を実行に移し、まず三桃一〇、〇〇〇番キヤラコを本家荷物とし未晒綿布二、〇〇三番を分家荷物としたのを手始めに、当初のうち綿布どおしのすり替えを行なつたが、後に毛製品を本家荷物とし、綿製品を分家荷物とするようになり、さらにその後、すり替え貿易の発覚の危険をより小さくするため、再び綿製品どおしまたは人絹と綿製品とをすり替えるようになつた。さらに、昭和三〇年五月ころからは、香港、マカオ等における市場為替相場の円安を逆用して、国外から闇送金して多額の円の為替差益を獲得するため、本家荷物には国内価格の低い綿製品を、分家荷物には香港等国外市場価格の高い綿製品を選んですり替える方法に切り替えた。
（四）　原告Ａは、当初香港から松永洋行宛に信用状（Ｌ／Ｃ）を送る際、香港側輸入者として香港松永行名義を用いていたが、後、他人の協力を得て香港松永行の他に、大東行、東記行、友朕公司、仁興行、福興行、大春行、サムウツド貿易商会、東南貿易公司、マカオ源成号など計一〇社の名義で開設されたりを次々と松永洋行宛送るようになり、原告Ｂは、日本側輸出者として松永洋行の他、その従業員の名をとるなどして山本商事株式会社、加藤商事株式会社、津田貿易商会、遠山合資会社などの名義を頻繁に用いた。
（五）　原告Ａは、香港における分家荷物の売上金を松永洋行に闇送金し、原告Ｂは、これらを運転資金に充て、また逆に同原告も本家荷物の売上金その他を原告Ａに闇送金するなどした。さらに原告等は、状況に応じて電話、電報、手紙により、相互の資金の状態、その調達方法をはじめ、いかなる商品をいかなる価格でどこで取引すべきか、または取引を差控えるべきかについても指示し合い、本家荷物の販売により松永洋行が利益を上げることばかりでなく、分家荷物を販売する香港一〇社においてもこれにより利益を上げるように腐心した結果、双方で利益を収め得たところから、本件すり替え貿易を「双喜」と称していた。ところで、甲第一号証の二、第二号証の三の中には、原告Ａが香港に渡航した後は、同原告の妻Ｊが松永洋行の代表者となつてその営業全てにつき指揮、命令、決定権をもち、原告Ａは、すべて同女宛に連絡をし、これに対する応答も全て同女がしたのであつて、原告Ａは、単にＪを通じて原告林柄松の指図を受け、また同女の指揮命令に従つていただけであるとの趣旨の記載があるが、右は成立に争いのない乙第二四ないし三二、三六、三七、三九号証に照らしてとうてい信用できず、その他右認定に反する証拠はない。
３　成立に争いのない甲第一号証の二、乙第三八、四六号証によれば、原告等が昭和二九、三〇年度分の各所得につき課税された所得税については、昭和三七年四月二〇日現在、原告Ａは一、五〇〇万円、原告Ｂは三、〇〇〇万円納付済みであること、原告Ｂは、原告Ａが香港に渡航した後において、中華民国留日京都華僑総会や学校関係、あるいは伊勢湾台風の際および毎年の赤十字共同募金等に通常人の想像できない程多額の寄付をしていること、昭和三八年五月原告Ｂが死亡した当時その相続人等が申告したことにより判明した相続財産正味資産は、約二億円に達することが認められ、これに反する証拠はない。
４　以上認定の事実によれば、原告等は、松永洋行の経営方針、営業、職務の分担につき、相互に対等に協議して事を決し、各自が従業員を指揮命令しており、その間に優劣を認め難いばかりか、松永洋行の営業により得た利益についても各自が自由裁量的に各自の目的、行動に従つて殆んど相互に制肘されることなく運用していたことが明らかであるから、松永洋行の営業は原告等の共同経営であつたというべきである。


二　１　（一）証人Ｆの証言の一部、および前記甲第一号証の二、第二号証の三の一部、第四号証を総合すると左の事実を認めることができる。（１）　松永洋行は「双喜」と称する本件すり替え貿易により、本家荷物、未通関荷物、リンク証明書等の販売により国内で大きな利益を上げた。また、原告等は、右一、２、（二）および（五）で認定のとおり、分家荷物として香港市場において特に売り足が速く、かつ、香港市場においても損失の生じないあるいは損失の昀も小さい品物を選定し、かつ双方の利益を期して種々腐心していたところであるが、右分家荷物の量は、実際に通関手続を経た本家荷物の量の二ないし三割増であるのが常であり、しかも、右分家荷物の販売に当つた香港一〇社もこれによつて利益を上げることができた。そして香港為替市場における円安のため、香港松永行と松永洋行との間の闇送金に際して、為替差損自体の発生は免がれなかつたけれども、右分家荷物の取扱い高が莫大であつたため、結局全体としては分家荷物の密輸出入の為替決済で松永洋行に欠損を生ずることはなかつた。そればかりでなく、第三、一、２、（三）認定の如く原告等は、本件すり替え貿易末期の昭和三〇年五月から八月にかけては、本家荷物として分家荷物に比し国内市場価格の低い人絹、綿製品を選び、しかも本家荷物を殆んど密輸入して国内で販売することなく重複して通関させたうえ、分家荷物として香港市場価格が国内市場価格より高い綿製品を選んで密輸出し、これによつて松永洋行は香港一〇社に対し、本家荷物の手形金額と分家荷物の香港における市場価格との差額をポンド債権として獲得し、これを香港市場為替相場における円安を利用して闇送金のうえ決済し、公定為替相場による以上の円を日本において獲得し、これによつて為替差益を得ていた。
（２）　原告Ａは、右一、２、（四）認定のとおり、当初香港松永行名義でＬ／Ｃを送つていたが、同一人名義による度重なるＬ／Ｃの開設によつてすり替え貿易が当局に発覚する危険を避けるとともに、Ｌ／Ｃ開設資金の不足を補うため前記香港側各社の協力を得てＬ／Ｃの開設者になつてもらい、全ての１につき、その写を自己の下に集め、かつ、松永洋行からの送金は、全て香港松永行または同原告宛にさせ、他のＬ／Ｃ開設者に直接送金させたことはなかつた。また、同原告は、香港各社の協力を得るに際して、Ｌ／Ｃ開設者と松永洋行とはすり替え貿易による利益と、貨物の没収による損失とを折半すること、香港松永行は、香港各社の受ける利益の一パーセントを手数料として受け取る旨約していた。（二）　（１）ところで、証人Ｆの証言の一部および前記甲第一号証の二、第二号証の三の各一部には、本件すり替え貿易において、松永洋行は香港一〇社とその利益の折半を約していたのではなく、香港一〇社の単なる代理店としてＬ／Ｃの額の二パーセントを手数料として徴収していたにすぎないとの部分がある。しかし、証人Ｅの証言によつて、本件すり替え貿易に関して、松永洋行から香港への闇送金総額は約一四億円、逆に香港から松永洋行へのＬ／Ｃはじめ、正規または闇に送金された総額は約一一億円であることが認められること、本件両年度における本家荷物、未通関荷物の仕入総額は約七億四、三〇〇万円であることは当事者間に争いがないこと、前記甲第二号証の三によれば、その後、松永洋行は原告Ｂの経営するところとなり、昭和三七年当時同原告の所得税の申告額は約七、八百万円程度であつて、同原告は、右の外には当事者間に争いのない不動産所得を除くと特段収入の途はなかつたことが認められること、ならびに前認定のとおり本件すり替え貿易開始直前における原告等の不動産を除く資産が約二、五〇〇万円程度にすぎなかつたのに、昭和三八年五月当時には原告Ｂ一人の正味資産だけでも二億円に達しており、本件すり替え貿易は、松永洋行が極めて大きな危険を犯して保税上屋でのすり替え作業をしているのに比して、香港側においては、殆んど見るべき危険に晒されていないことからして、松永洋行が香港Ｌ／Ｃ開設者からその二パーセントという低率の手数料を徴することに満足することは常識上とうてい考えられず、もし、松永洋行が香港一〇社から二パーセントの手数料を徴収していただけであるとするならば、右認定の本件すり替え貿易における闇送金額、Ｌ／Ｃの総額あるいは本家荷物、未通関荷物の仕入総額ならびに後に認定するこれらの国内における販売総額のいずれをその算定基準にしても、右短期間における急激な資産の増大をとうてい合理的に説明することはできないことの諸事実に照らすとき、前記各証拠の一部はとうてい信用することができない。
（２）　また、証人Ｅの証言の中には、原告等は闇送金によつて予想以上の為替損を被つていたとの趣旨の供述部分があるけれども、前記甲第二号証の三によれば、前認定のとおり、原告Ｂ自身、分家荷物自体についてもその大量取引によつて為替決済による原告等の欠損はなかつた旨認めているのであつて、右供述部分によつては、分家荷物の売上金等の闇送金に際して香港為替市場等における円安による為替差損の発生を免かれなかつたという程度の事実を認め得るにすぎず、原告等が分家荷物の販売の総合収支において欠損を生じたことまでも認定することはできない。また証人Ｆの証言の中には、香港における分家荷物の販売によつて損失を生じた旨の供述部分があるけれども、右は、同証言の他の部分からも明らかな如く、分家荷物の販売により、損失を生ずる場合もあつたという趣旨にすぎない。以上のほかに、原告等が分家荷物の販売による総合収支で欠損を生じたことを認めるに足りる証拠はない。
２　以上認定のとおり、原告Ｂが短期間に莫大な私財を蓄積できたのは、ひとえに本件すり替え貿易による松永洋行の利益の分配にあずかつたがためであるというべく、また、松永洋行の経営形態とそこにおける原告等の間に地位の優劣が全然認められないことを考え合せるとき、松永洋行の営業利益の帰属につき原告等の間に特段の差等があつたことの立証がない本件においては、右利益は原告等に平等に帰属したものと推認するのが合理的である。


なお、前記甲第一号証の二、第二号証の三の中には、台湾では長男が全財産を管理する慣習があるところ、原告Ｂは原告Ａの弟である関係上、松永洋行の収益の分配に全くあずかつておらず、単に原告Ａから小遣い銭をもらうだけであつた旨の部分があり、証人Ｆの証言の中にもこれと符合する部分があるが、右はいずれも前認定の客観的事実に反し、とうてい信用できない。
第四　原告等の所得金額について
一　１　前記第三、二、１、（一）に認定のとおり、松永洋行は、本件すり替え貿易において、本家荷物、未通関荷物、リンク証明書の売り上げにより利益を上げ、しかも分家荷物の売り上げ、為替決済、闇送金等によつては結局損失を生じていないのであつて、原告等の所得の計算は、本家荷物、未通関荷物、リンク証明書の売り上げによる利益の算定のみに基づいたとしても、これによつて、原告等の不利益にならないことが明らかである。
２　（一）ところで、証人Ｅの証言および同証言により真正に成立したと認める乙第七号証の一、二によれば、左の事実を認めることができ、これに反する証拠はない。
Ｅを統轄査察官とする前記大阪国税局査察部第二部門は、本件再調査決定処分をするに際し、名古屋地方検察庁で当時押収していた松永洋行の各帳簿類、各商社の関係帳簿を調査する一方、同査察第二部門独自に松永洋行の取引先各商社の調査を行ない、松永洋行の本家荷物、未通関荷物の仕入れ状況とその販売状況につき各商社から書面で回答を得た。その結果、松永洋行が、本家荷物、未通関荷物として国内商社から仕入れ、一旦保税倉庫に搬入した後、これを搬出し、国内で売却したことは確認できたが、その中に売却先を確認できないものがあつた。そこで、Ｅは、松永洋行の従業員であつて、その商品の販売に従事していた山本貢をして右売却先不明の本家荷物、未通関荷物の売上価額の推定作業をなさしめ、当時考えられる昀低の取引価格を推定価額として確定せしめた。
こうして、松永洋行の本件すり替え貿易による本家荷物、未通関荷物の売買の明細を一覧表にした乙第七号証の一、二が作成された。
（二）　さて、右認定の事実によると、売却先不明の本家荷物、未通関荷物については、他に資料を取得できない以上、その売上金額を推計により算定するのはやむを得ない措置であると認められ、またその売上価額の推定方法は、当時松永洋行の従業員としてその商品の販売に従事しており、事情に通じている者をして、当時取引上考えられる昀低の価額を基準にして算定させたというのであるから、推計の方法としても合理的なものであると認められる。
二　１　さて、原告等の昭和二九、三〇年度分各共同事業利益計算については、各年度分とも、収入の部については本家荷物、未通関荷物の売上金額の合計金額、支出の部については利益金額と合計金額を除き、別紙第三表、第四表のとおりであることにつき当事者間に争いはなく、右本家荷物、未通関荷物売上明細については、各年度分とも推定分金額と合計金額を除き別紙第五表のとおりであることにつき当事者間に争いがない。また、原告等の本件両年度分各不動産所得の計算が別紙第六表、第七表のとおりであることについては当事者間に争いがない。２　（一）前記乙第七号証の一、二によると、本件すり替え貿易による本家荷物、
未通関荷物の売上先不明分の売上推計金課は
昭和二九年度　　金一六七、一六〇、一〇六円
昭和三〇年度　　金　五八、一四〇、〇七一円
であることが認められるから、これと前認定の当事者間に争いのない第五表の本家
荷物、未通関荷物の売上明細金額との合計は
昭和二九年度　　金四八六、六四一、三九二円
昭和三〇年度　　金五五六、四六〇、八五八円
となることが明らかである。
（二）　よつて、原告等の昭和二九年度分共同事業利益計算は別紙第三表の二のとおりであり、昭和三〇年度分のそれは同第四表の二のとおりであつて、その利益は
昭和二九年度　　金一一〇、六八八、五四八円
昭和三〇年度　　金二一四、七七二、七七八円
となり、右利益は前認定のとおり、香港一〇社と折半されるものと認められるか
ら、松永洋行の利益は
昭和二九年度　　金　五五、三四四、二七四円
昭和三〇年度　　金一〇七、三八六、三八九円
となり、前認定のとおり、この利益は原告等に折半して帰属するものと認められる
から、原告等各自の利益は
昭和二九年度　　金　二七、六七二、一三七円
昭和三〇年度　　金　五三、六九三、一九四円
となり、右が原告等の昭和二九、三〇年度分各事業所得金額である。（三）　右と、前認定の原告等の本件各年度分不動産所得（第六表、第七表）とを合せると、原告等の課税総所得金額は、別紙第九表の二のとおり
原告Ａについては
昭和二九年度　　金　二八、〇四一、一二七円
昭和三〇年度　　金　五四、一一七、八一五円
原告Ｂについては
昭和二九年度　　金　三二、五七六、二六六円
昭和三〇年度　　金　五七、一〇八、九九三円
となるから、本件再調査決定処分にかかる原告等の各課税総所得金額は、いずれも右範囲内にあるのであつて、被告がこれを過大に認定した違法はない。
第五　結論
以上のとおり、本件訴えのうち、原告Ａの、被告が原告Ａに対し昭和三三年三月五日なした昭和二九、三〇年度分所得税の再調査の請求に対する決定処分のうち、昭和二九年度分所得税の課税総所得金額金一、四一一、六〇〇円を超えない部分および昭和三〇年度分所得税の課税総所得金額金一、九五〇、〇〇〇円を超えない部分の取消しを求める部分は、いずれも不適法であるからこれを却下し、原告等のその余の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九三条一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　東　民夫　上野利隆　久保内　卓亜）


主　　　文
一　原告に対し、別紙請求金目録の被告氏名に冠した番号（以下、被告番号という）二番ないし一二番、一四番ないし一七番、一九番ないし二三番、二五番ないし一三八番、一四〇番ないし一六二番、一六四番ないし一六八番、一七〇番ないし二九五番、二九七番ないし三七九番、三八一番ないし三八四番、三八六番、三八八番ないし三九六番、三九八番ないし四二六番、四二八番ないし四三九番、四四一番ないし四四八番、四五〇番ないし四五五番、四五七番ないし四六一番の各被告は、同目録の各被告の認容額欄総計記載の各金員および、これに対する昭和三六年一一月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告の、第一項記載の各被告に対するその余の請求ならびに、同目録の被告番号一番、一三番、一八番、四二七番、四四〇番の各被告に対する請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、第二項記載の被告番号一番、一三番、一八番、四二七番、四四〇番の各被告と原告との間において生じた分は原告の負担とし、第一項記載の被告らと原告との間において生じた分は、これを三分し、その二を原告の負担とし、その余を同被告らの負担とする。
四　この判決の第一項は、かりに執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
（原告）
一　被告らは原告に対し、それぞれ別紙請求金目録総計欄記載の各金員および、これに対する昭和三六年一一月一日から完済にいたるまで年五分の割合による金員を支払え。
二　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決ならびに仮執行の宣言。
（被告ら）
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
第二　原告の請求原因
一　原告組合は、日本国有鉄道の職員によつて結成された法人格を有する単一労働組合である。
被告らは、日本国有鉄道の職員であり、遅くとも昭和三三年六月までに原告組合に加入し、原告組合大阪地方本部中央支部所属の組合員となつた者であり、別紙請求金目録の被告氏名に冠した番号（以下被告番号という）の一番ないし二三番、二五番ないし一三八番、一四〇番ないし一五八番の各被告は関西支社勤務職員で組織する右支部関西支社分会（昭和三四年四月現在在籍人員三八四名）所属の分会員であり、一五九番ないし一六二番、一六四番ないし一六八番、一七〇番ないし二五七番の各被告は大阪鉄道管理局経理部勤務職員で組織する右支部経理分会（昭和三四年四月現在在籍人員一一七名）所属の分会員であり、二五八番ないし二九五番、二九七番ないし三七二番の各被告は同管理局営業部勤務職員で組織する右支部営業分会（昭和三四年四月現在在籍人員一四八名）所属の分会員であり、三七三番ないし三七九番、三八一番ないし三八四番、三八六番、三八八番ないし三九六番、三九八番ないし四四八番、四五〇番ないし四五五番、四五七番ないし四六一番の各被告は同管理局施設部勤務職員で組織する右支部施設分会（昭和三四年四月現在在籍人員一六六名）所属の分会員である。
（なお、右一連番号中欠けた番号〔二四番、一三九番、一六三番、一六九番、二九六番、三八〇番、三八五番、三八七番、三九七番、四四九番、四五六番〕は欠番である）
二　原告組合員は原告組合規約第二四条第三号、第四号により組合費納入の義務を負担し、組合機関の決定に服す義務があるところ、原告組合の機関は次のとおり、組合費の月額を定め、また臨時納金を徴収することを決定した。
１　組合費の月額
原告組合の最高決議機関の大会（通称全国大会）は、第一八回定期全国大会で昭和三三年七月分から昭和三四年六月分までの、第一九回定期全国大会で昭和三四年七月分から昭和三五年八月分までの、第二〇回定期全国大会で昭和三五年九月分以降の、各組合費の月額を、〔各組合員の基本給月額×一、〇〇〇分の八＋六〇円＋九六円＋一〇円（ただし、一〇円未満は四捨五入とする）〕なる数式により算出される金額とすることを決定した。
右算式に、別紙請求金目録期間欄記載の期間内における被告らの各基本給月額をあてはめて算出した各被告の組合費の月額は、それぞれ同目録の組合費月額欄記載の金額のとおりである。
２　臨時納金
（一）　大会に次ぐ組合機関であつて、臨時納金の徴収の決定権を有する（組合規約第一七、第一八条）中央委員会は、第五三回中央委員会で第一次炭労カンパとして一〇〇円を、第五五回中央委員会で政昂資金として二〇円を、全組合員から徴収することを決定した。
（二）　大会は、第二〇回定期全国大会で、第二次炭労カンパとして一〇〇円を、第三次ないし第五次炭労カンパとして一五〇円を、弾圧対策費（安保斗争による犠牲者救援資金の略称）として五〇円を、それぞれ全組合員から徴収することを決定した。
三　前記組合費は、当月分を当月末日までに、前記臨時納金のうち第一次および第二次炭労カンパは昭和三五年一〇月末日までに、第三次ないし第五次炭労カンパ、弾圧対策費および政昂資金は昭和三五年一二月末日までにそれぞれ納入すべきものであつた。
四　なお、原告組合員が非組合員となつた場合の組合費等の徴収方法については第一三回定期全国大会で、次のとおり決定された。
（一）　非組合員となつた発令日が、その月の五日までの場合には当月分の組合費は徴収しない。
（二）　前項の場合、当月に臨時費を徴収することになつていた時には、右臨時費は徴収しない。