一　原告の請求原因一ないし四の事実、ならびに同三の（一）の第一引例が、原告主張のような事実関係により本件実用新案の登録出願前に公知であったことは認めるが、同五の審決を違法であるとする原告の主張は争う。二　第二引例の紙片は、単なる週刊誌ようのものの切り抜きで、それが外国のものか国内のものかはわからない。その紙片は、化粧部屋にいる女性を中心に、種々の化粧用具が雑然と置かれ、その中に手鏡か卓上鏡かと思われる鏡が置かれている図をうつした写真である。
この写真と第一引例とを総合しても、本件実用新案が容易に推考できるようなものではない。
第四　被告Ｅの答弁
（その陳述したものとみなされた答弁書により）原告の請求原因五の審決を違法であるとする原告の主張を争う。
第五　証拠関係（省略）
理　　　由
１　原告の請求原因一ないし四の事実（被告らの本件実用新案権、特許庁における手続の経過、原告の審判請求の理由の要旨および本件審決の要旨）は、被告Ａはこれを認め、被告Ｅは明らかに争わないから、これを自白したものとみなされる。２　原告主張の第一引例の手鏡が、おそくとも昭和二八年以降、被告Ａらの手により製造され、大阪地方の各百貨店で盛んに販売されて、本件実用新案の登録出願の当時すでに公知のものとなっていたことは、本件弁論の全趣旨によってこれを認めることができる。
３　つぎに、原告主張の第二引例の手鏡について検討すると、甲第三号証の二、四、第四号証の一ないし三（本件の甲号各証の成立は、いずれも被告Ａの認めるところであり、また被告Ｅはこれを自白したものとみなされる。）、検甲第二号証、および証人Ｆ、Ｇ、Ｃ（後記不措信部分を除く。）の各証言によれば、昭和二九年一一月ごろ、京都市＜以下略＞にある化粧品、小間物類の小売業「ようじ屋」の主人の妻Ｆは、同店にある外国雑誌のなかに、柄のところから首が起き上がり、卓上に置いた場合に鏡の部分を立てて使うことのできる新型の手鏡の写真が載つているのを見つけ、これを取引先の鏡屋稲部商店の店員Ｃに示してそのような手鏡の製造を依頼し、同雑誌のその写真の部分（はがきよりやや小さい大きさのもの）を切り取つてＣに渡したこと。
この外国雑誌は、ようじ屋の主人Ｈが、営業上の新しいアイデアを得るため、折にふれて近所の書店または国内の旅行先で買い求めた外国雑誌類のひとつであること。
その手鏡の写真の切抜きは、Ｃから稲部商店の主人Ｂに渡され、Ｂはこれを取引先である被告Ａに渡して製造を依頼し、被告Ａはこれを鏡製造業のＧに渡してその製造の下請けをさせ、Ｇはこの写真を見て手鏡をつくり、昭和三〇年春頃試作品を被告Ａに渡し、同年四月一七日（本件登録出願の二日後）に同人から稲部商店に納品され、同店からようじ屋に納入されたこと。
この試作品は、鏡保持枠杆の両端部に王冠の装飾片を付した止金具がつけてある点を除けば、前記写真に示されたものと、外見上も、また前記のように鏡の部分が柄の首のところから起き上がり、卓上鏡として用いた場合に鏡の部分を立てて使うことができるという機能の面でも、すこしも違わないものであり、それはまた検甲第二号証の手鏡と同じ品であったこと。写真では首の関節部分の構造は見えないけれども、その部分の両側に突起があることから、鏡保持枠杆とその外側の握柄体とを貫通してボールトを通しその両端部で締着してあることが容易に観取されたこと。そして、実際に試作品をつくつたＧは、右の関節部分をはじめ、手鏡の各部の構造その他の点で、前記写真だけをみて右手鏡を作成するについて格別の工夫を必要とするような困難を感じなかったこと。
以上の各事実を認めることができ、この認定に反する被告Ａ本人の供述および証人Ｃの証言部分は、措信しない。
４　この認定事実によれば、右手鏡（すなわち第二引例）の写真の掲載されていた外国雑誌は、昭和二九年一一月以前の時期に、京都市内または国内のどこかの書店その他この種刊行物を取り扱う店舗において公然と一般に販売されていたと推認するのが相当であるから、本件実用新案の登録出願前に国内に頒布された刊行物にあたるというべきであり、その写真にもとづいて当業者が検甲第二号証と同じ手鏡（ただし王冠の止金具を除いたもの）を製作することは、何ら格別の考案を用いるまでもなく、容易であったといわなければならない。
５　そこで、検甲第二号証の手鏡と本件実用新案の手鏡とを対比してみると、首の関節部分の蝶番構造において、前者は、鏡保持枠杆の両端部および曲杆状握柄体の一部にそれぞれバカ孔を設け、これらのバカ孔に緊締螺杆（ボールト）を挿通し、緊締螺杆の両端部を座板を介してナットで締着しているのに対し、後者は、鏡保持枠杆１の両端部１′・１′に螺孔部７を、また曲杆状握柄体１０の一部にバカ孔１１・１１（前記「登録請求の範囲」には、「バカ孔螺孔部１１・１１」または「バカ螺孔部１１・１１」と表現されているが、バカ孔と螺孔とは本来異なる構造を指し、本件考案の場合は、それらの孔および螺孔部７に「緊締螺杆１２を螺挿して鏡主体６を曲杆状握柄体１０に起倒自在に締着」することからみて、その１１・１１はバカ孔を意味するものと解される。）を設け、このバカ孔１１・１１と前記螺孔部７との間に緊締螺杵１２を螺挿して………締着している点で両者は構造上の差異があるが、その他の点では、両者はまったく一致することが認められる。ところで、甲第一号証の一によれば、本件実用新案の説明書中には、この蝶番部分に関する作用効果として、「緊締螺杆１２による定着部が一の関節部として作用し鏡主体６を任意の角度に自由に起伏させることができる」ことおよびそれに伴う使用方法の多様性についての記載があるにとどまり、その蝶番部の構造として、とくに右のような特定の構造を採用したことによる作用効果については、何も記載するところがない。
してみれば、本件実用新案の右蝶番部分の構成としては、前記のように、一の関節の作用により鏡主体を任意の角度に自由に起伏させ得るような構造であれば足るのであつて、前期の特定の蝶番構造は考案構成の要部とはされていないと解するのが相当であり、したがつて、さきに指摘した検甲第二号証の手鏡と本件実用新案の手鏡に存する相違点は、設計上任意に取捨選択しうる範囲の微差ということができる。


主　　　文
１　債権者が債務者の従業員としての地位にあることを仮に定める。２　債務者は債権者に対し、金九二万四、〇〇〇円及び昭和五二年一一月一日以降本案訴訟の第一審判決言渡にいたるまで毎月末日限り金四万二、〇〇〇円を仮に支払え。
３　債権者のその余の申請を却下する。
４　申請費用は債務者の負担とする。
事　　　実
第一　当事者が求めた裁判
一　申請の趣旨
１　主文第一項同旨
２　債務者は債権者に対し、昭和五一年一月一日以降、毎月末日限り金四万七、五〇〇円、毎年六月末日限り金四万五、〇〇〇円及び毎年一二月末日限り金六万七、五〇〇円を仮に支払え。
３　申請費用は債務者の負担とする。
二　申請の趣旨に対する答弁
債権者の申請を却下する。
第二　当事者の主張
一　申請の理由
１　債務者青森放送株式会社（以下、単に債務者会社という。）は肩書地に本社を置く放送法上の一般放送事業者であり、債権者は、昭和五〇年五月六日以降同年一一月二八日まで、債務者会社の素材部の部室においてテレビ用コマーシャルフイルムの編集業務に従事してきたものである。
２　債権者が債務者会社素材部において右労働に従事するに至つた経過は以下のとおりである。
（一）　債務者会社は、ビルの清掃管理等の業務を営む申請外東洋建物管理株式会社（以下、単に東洋建物という。）との間で、昭和五〇年五月、その素材部におけるフイルム編集作業につき、左記内容の請負契約（以下、本件請負契約という。）を締結した。
（１）　東洋建物は、債務者会社素材部に労働者四名を派遣し、フイルム編集作業に継続して従事させる。
（２）　債務者会社は東洋建物に対し、右四名の労務の対価（請負代金）として毎月二八万一、〇〇〇円（その算出基準は、四名分の月額賃金一八万円、同通勤費計一万円、同一時金月額相当分計三万七、五〇〇円及び管理費五万三、五〇〇円の合計金額）を支払う。
（二）　東洋建物は本件請負契約上の作業を担当させるため労働者の募集広告をし、債権者はこれに応募して、同年五月六日、債務者会社人事部部長らによる面接を経て採用され、同日から債務者会社素材部においてフイルム編集業務に従事するようになつた。
３　債権者は、形式的には本件請負契約にもとづいて東洋建物から派遣されたものであるが、フイルム編集作業は債務者会社素材部の業務の一部としてこれに有機的に組み込まれているばかりか、作業の指揮監督はすべて債務者会社によつてなされ、勤務時間、休日等の労働条件は債務者会社がその就業規則にもとづいて定め、出退勤の管理も債務者会社が行なつている。作業は素材部の部室内で正社員と何らの区別なくなされ、必要な機材備品はすべて債務者会社のものを使用しているほか、福利厚生施設の利用も正社員との間に区別はない。賃金は東洋建物から毎月末日、月額四万二、〇〇〇円を支給されていたが、実態は東洋建物が、前述のとおり債権者ら派遣労働者の賃金を基礎に定められた「請負代金」を債務者会社から受領し、労働者供給手数料を差引いて債権者らに分配しているにすぎず、本来ならば債務者会社から直接かつ、何らの差引なく全額を支給されるべきものである。右のとおり、実質的な使用従属関係は債務者会社との間に成立していたものであり、債務者会社と東洋建物との本件請負契約は労働者供給事業を禁止した職業安定法四四条に違反し、債権者と東洋建物との労働契約は労働基準法六条の趣旨にてらし公序良俗違反の契約であつて、いずれも無効であり、労働契約関係は、昭和五〇年五月六日、債務者会社が債権者をフイルム編集作業に従事させ、かつ、債権者が現に就労したことにより暗黙のうちに債権者と債務者会社との間において直接成立したものである。
４　債務者会社は、昭和五〇年一一月二八日、東洋建物に対し本件請負契約を解除する旨の意思表示をするとともに債権者に対し同日以降の就労を拒否した。５　しかし、本件請負契約は前述のとおり無効であるから、その解除は意味がなく、債権者と債務者会社との労働契約関係に何らの消長を及ぼすものではない。仮に右解除及び就労拒否が債権者に対する解雇の意思表示であるとしても、右解雇には何ら正当な理由がなく解雇権の濫用であつて無効である。６　以上により、債権者は債務者会社の従業員たる地位にあり、これに対し、前記「請負代金」中の賃金、通勤費及び一時金相当分を賃金として、毎月末日限り四万七、五〇〇円、一時金は債務者会社の支払方法に準じて夏期及び年末に按分し毎年六月末日限り四万五、〇〇〇円、毎年一二月末限り六万七、五〇〇円の各金員の支払請求権を有する。
７　債権者は、債務者会社によつて就労を拒否され、毎月支給されるべき賃金を受取ることができず、毎日の生活に困窮している状態である。よつて、本申請に及ぶ。
二　申請の理由に対する答弁及び債務者会社の主張
１　申請の理由第１項は認める。ただし、債務者会社は東洋建物に対し、作業場所として素材部の部屋の一隅の使用を許し、債権者は東洋建物の従業員として同所において勤務したものである。
同第２項のうち、債務者会社と東洋建物との間に、テレビ用コマーシヤルフイルムのつなぎ合わせ作業について請負契約が締結されていたことは認めるが、その内容を含め、その余の事実は否認する。
同第３項は否認する。
同第４項のうち、請負契約の解除及び就労拒否の事実は認める。ただし、請負契約は昭和五〇年一一月三〇日まで存続し、また、解除は東洋建物との合意によるものである。
同第５、６項は争う。
同第７項は否認する。
２（一）　債務者会社は、昭和四八年一月、東洋建物に対し、債務者会社で使用するテレビ用コマーシヤルフイルムを放送順につなぎ合わせる作業につき、月間九、〇〇〇本のフイルムをつなぎ合わせ、一か月分の放送用フイルムを完成させることに対して代金として月額三二万円を支払う旨の請負契約（本件請負契約）を締結した。東洋建物は本件請負契約にもとづいて、債務者会社が使用を許した素材部室内の作業所にその従業員を派遣し、右請負業務を遂行した。（二）　債権者は東洋建物に採用され、右請負業務担当を命じられて素材部室内の作業所で東洋建物の現場責任者の指揮命令及び監督の下に作業に従事していたものである。


（三）　債務者会社は都合により本件請負契約を昭和五〇年一一月三〇日限りで東洋建物との協議により解約し同時に素材部室内の作業所使用も終了したので、部外者である債権者の入室を禁じた。東洋建物は債権者に対し本社勤務を命じたが、債権者はこれを拒否し、よつて東洋建物は債権者を解雇した。３　以上のとおり、本件請負契約はなんら違法無効なものではないし、債権者は東洋建物の従業員であつて、債務者会社と労働契約関係に立つものではないから、債権者の本件仮処分申請は被保全権利を欠き、また、債権者は使用者である東洋建物に対する就労を自ら拒否し、よつて労働契約を破棄されたのであるから保全の必要性もない。
理　　　由
一　申請の理由第１項の事実、同第２項の事実のうち、債務者会社と東洋建物との間にフイルム編集作業につき本件請負契約が締結されていたこと、並びに同第４項の事実のうち、本件請負契約が解除されたこと及び債務者会社が債権者の就労を拒否したことは、いずれも当事者間に争いがない。
二　右争いのない事実と、成立に争いのない疎甲第一号証の二、同第一一号証の一、二、同第一三、一四号証、同第二七号証、疎乙第二ないし第四号証、同第八号証、同第一三号証の七、同第二一号証、同第二五号証、証人ａの証言により真正に成立したと認められる疎甲第一七号証、証人ｂ、同ｃ、同ｄ、同ｅ、同ｆ及び同ａの各証言並びに債権者本人尋問の結果を総合すると以下の事実が認められ、この認定に反する右各証人及び本人の供述部分は措信せず、他にこれを左右するに足りる証拠はない。
１　債務者会社は肩書地に本社を置く放送法上の一般放送事業者であり、テレビ、ラジオの広告放送による広告料を主要な収入源としている企業であるが、昭和四八年一月、会社内部の機構整理改編にともない、従来その雇用する社員（以下、正社員という。）に担当させていたテレビ放送用コマーシヤルフイルムを放送順につなぎ合わせる作業（以下、本件フイルム編集作業という。）を外部の請負業者から派遣される作業員に行なわせることとし、当時債務者会社の本社社屋の清掃、警備、電話交換等の作業を請負わせていた東洋建物にこれを依頼した。東洋建物は青森市内に本店を置き、「建物及びその付属品の総合管理委託業務、建物の衛生清掃用機械器具用品全般の販売、荷扱作業の委託業務及び以上に附帯する一切の事業」を営業目的とする資本金一、〇〇〇万円（昭和四八年当時は三五〇万円）の株式会社であつて、当時、債務者会社を含む諸企業、官公署等の清掃、警備、電話交換、受付等の仕事を請負つていたが、本件のごときフイルム編集ないしこれに類する作業は定款の目的に含まれておらず、また現実にも従来取扱つたことがなく、したがつて右作業に必要な施設、設備等はもちろん、右作業に適する従業員をも擁していなかつた。
そこで東洋建物は、債務者会社と協議の結果、新たに中学卒業程度の女子作業員三名を募集して債務者会社に派遣し、債務者会社の施設、器具備品等を無償で使用して作業にあたらせ、月間九、〇〇〇本のフイルム接続を標準作業量とし、実績としてこれを下回りあるいは上回つたかどうかにかかわりなく毎月一定額の対価の支払を受けることなどを約した。これが本件請負契約であるが、これについて契約書等の書類は作成されず、口頭による契約であつた。そして右約定において債務者会社が東洋建物に支払うべき対価は、作業員一名あたりの賃金等相当分に作業員数を乗じた額に「管理費」として東洋建物取得分を加算した額という内訳により算出され、昭和五〇年一一月当時においては、一名あたりの賃金を四万五、〇〇〇円、通勤費を二、五〇〇円、年額一時金（賞与）を賃金月額の二・五か月分としこれを月割にした額として三万七、五〇〇円などと定め、これらの四人分の合計額の二〇パーセント程度の金額を東洋建物の取得すべき「管理費」として加算し、月額約三二万二、〇〇〇円と決められ、これが債務者会社から東洋建物に支払われていた。右契約にもとづき、東洋建物はその名において、同年二月、日刊新聞紙上に「青森放送ＴＶ・編集要員（女子、中卒程度）若干名」なる募集広告を出し、これに応募した女子三名を採用して、債務者会社に派遣しフイルム編集等の作業にあたらせたが、一〇日間位後に、三名では要求作業量を十分に消化できないので、急遽もう一名を採用派遣し、これにともなつて債務者会社から支払われる前記対価は作業員一名分の賃金等に相当する額が増額された。
２　昭和五〇年五月退職による欠員一名を補充するため、債務者会社の要請を受けて、東洋建物はその名において先と同趣旨の新聞広告により本件フイルム編集用の作業員を募集し、債権者がこれに応募した。
債権者は、同月四日、東洋建物社屋において東洋建物業務課長ｃと面接し、労働内容、条件等についての説明を受け、同月六日午前九時ころ、東洋建物から呼出しを受けて再度これを訪れ、直ちに右ｃに連れられて債務者会社へ行き、同社ロビーにおいて債務者会社庶務部長ｄ及び同素材部長ｅに紹介され、そのさいｃは債権者が提出してあつた履歴書をｄらに見せた。
右面談が一五分ほど続いたのち、債権者はｅ素材部長によつて債務者会社内の素材部の部室に案内され、勤務場所として同部室を指定され、即時勤務を開始した。３　債権者は、本件フイルム編集作業についての経験知識がなかつたため、当初の一週間位にわたつて素材部長や他の正社員、派遣作業員らから作業の手順等についての指導を受けた。
作業の概略は、債務者会社編成部が作成配布する運行表にもとづき、これに記載されたフイルム、音声用カートリツジテープ、テロツプカード等の素材を収納棚から取出してその指示する順序にしたがつて接続あるいは整理し、放映の済んだ分は解体分離して収納棚に戻すというものであり、運行表の読解、フイルム接続技術等を習得するほかは特に専門的知識や技量は要しないが、その作業の性質上債務者会社の放送業務の工程に直結し、そして作業の遅延や過誤は正常なテレビ放送及び広告依頼主との契約の履行上重大な支障を及ぼすものであり、そのため遅れた場合には同部室の正社員も作業を応援することがあり、また、完成したフイルムが運行表どおりかどうかの点検は素材部長が自らあるいは正社員に命じてこれを行なつていた。
また、債権者ら派遣作業員は右のように素材部室において、債務者会社所有の器具用品を用い、同部所属の正社員と混つて作業にあたつていたものであり、派遣作業員中には東洋建物から命じられて他の作業員を指揮監督すべき地位にあつた者はなく、派遣作業員を含め、同部室に配置されている全員が素材部を統括する素材部長による指揮監督の下にあつた。


東洋建物からはその従業員ｆが債務者会社に派遣された東洋建物の従業員を監督し、東洋建物本社との連絡にあたる職責を有する現場主任として派遣されていたが、同人の指揮監督はもつぱら清掃、警備等他の請負作業に従事している作業員に対するものであつて素材部に配置された債権者らに関しては毎月の賃金を東洋建物から運んで来て支給する程度の関与しかしていなかつた。債権者らの始業、終業時間、休憩時間等は、東洋建物の就業規則によらず、債務者会社の職場規律に従つており、休日も同様であり東洋建物では採用していない週休二日制によつていた。出退勤時間は債務者会社のタイムレコーダーにより正社員と同様に記録され、休暇の届出も素材部長に対してなされていた。債権者の賃金は採用当初は月額四万円であり、その後四万二、〇〇〇円に増額され、東洋建物が社会保険料、税金等を控除したうえでこれを支給していた。４　昭和五〇年一一月、青森公共職業安定所は債権者ら素材部作業員の派遣につき職業安定法四四条違反の疑いで債務者会社及び東洋建物の各担当者から事情を聞くなどして調査し、是正を勧告した。そこで債務者会社は東洋建物と協議のうえ、同月二八日、第１項記載の契約（本件請負契約）を同月末日限り解除し、債権者の素材部における就労を拒否した。
東洋建物は、同年一二月一三日ころ、債権者ら派遣作業員に対し清掃要員として他の企業等の建物において就労するよう配転命令を出したが、いずれも拒否され、翌昭和五一年一月八日付で債権者らを解雇する旨通知した。三　前認定の事実によれば、債権者が労働契約の一方の当事者であることは明らかである。
そこで次に、本件における主要な争点である右労働契約における他方当事者すなわち使用者が債務者会社であるかどうかにつき、当裁判所は、前認定の事実に基づき次のとおり判断する。
１　債務者会社と債権者との間に明示の労働契約が締結されたと認めることはできない。
しかし債権者の提供する労務は、その内容において機械的で単純な作業ではあるが、債務者会社にとつてはその営む放送事業の遂行上必要不可欠なものとして恒常的に確保する必要があり、また右労務の性質上、放送に向けられた一連の作業の一環としてそれに直結しているため、その企業組織に有機的に組み入れられて運用する必要があるものである。そして現に債権者は、債務者会社の構内施設においてその所有の設備資材等の一切を使用し、かつ出退勤、休憩時間、休暇等は債務者会社の職場規律に従い、債務者会社職制の指揮監督の下に拘束を受けて、直接債務者会社に対し労務を提供し、債務者会社がこれを受領していて、両者間には使用従属関係を本体とする事実上の労働関係が成立していること、そして債権者は右のようにして債務者会社に向けられた労務の堤供に対し賃金を支払われていたことが認められる。
以上のような事実関係の下においては、なお社会通念上債権者と債務者会社との間に労働契約が成立することを妨げると認められる特段の事情がない限り、両者間には少くとも暗黙のうちに意思の合致による労働契約が成立しているものといちおう認むべきである。
２　ところで右の事情の有無に関し、債務者会社と東洋建物との間に、新たに東洋建物がその名で募集採用する労働者を債務者会社に派遣させて本件フイルム編集作業に従事させ、これについて債務者会社は東洋建物に対し対価を支払う旨の合意が成立し、そして債権者は東洋建物の募集に応募し、東洋建物の従業員たる身分を有するものとして、賃金も東洋建物から支給されていたことが認められる。したがつてこれによれば、債務者会社と東洋建物との間の右合意は、いちおう、本件フイルム編集を契約目的とする民法上の請負契約の形式をそなえ、これに伴い債権者との雇傭契約は東洋建物との間に成立した形式をとつていることが認められるからして、右事実は債権者と債務者会社との間の前記労働契約の成立を否定する事情にあたるといえなくもない。
しかしながら東洋建物は、成程、独立の企業体として活動しているが、その営業目的はもつぱら建物及びその付属品の総合委託管理業務、建物の衛生、清掃用機械器具用品等の販売であつて、右業務に適した人的物的施設をそなえていたに過ぎなかつたものであり、本件のごときフイルム編集業務が右営業目的に含まれていないのはもちろん、従来これを扱つた経験もなく、また現在に至るまで本件を除いて取扱つていないのであるからして、東洋建物は本件フイルム編集の業務に関しては、もともと、自主性を発揮し、自ら右成果に必要な人的物的施設を支配して、右業務を遂行し得る能力を全くそなえていなかつたといえるし、他方本件フイルム編集作業はその性質上債務者会社の企業組織に組み入れられて遂行される必要があつたのである。
したがつて、いかなる質の労働者を何人募集採用するかの点に関しても、本件フイルム編集作業内容が機械的単純であつたことから、債務者会社としては採用すべき労働者の質に細かく配慮をつくし、厳重な選考手続を経る必要がなく、この点については相当程度東洋建物に委ねたところがあつたとはいえ、東洋建物が全く独自に決定し得る立場にあつたとは認め難く、採用人員を含めて、採用すべき労働者の年齢、学歴、性別等前記募集広告に記載された基本的事項については債務者会社の意向を受けていたものと推認されるし、債権者が採用の際債務者会社庶務部長らから一五分間位面接されたことは、単なる儀礼的な紹介の域を越え、採否についての実質上の権能を債務者会社が保有していたことを窺わせるものである。そして債権者は形式上東洋建物の従業員とされていたが、勤務の実態は前記のとおりであつて、債権者が東洋建物の指揮監督の下に拘束を受けて就労する状態は全くなかつたものであり、東洋建物は債権者に対し賃金を支給していたのみである。そして賃金の直接の支給者が誰れであつたかというようなことは、その事柄の性質上いかようにも操作し偽装し得ることであるから、労働契約における使用者が誰であるかを考慮するについて、債権者に対する賃金の直接の支給者が東洋建物であつたとの事実をさまで重要視することはできない。
また東洋建物が債務者会社から本件フイルムの編集業務について支払われた毎月の報酬額の算定の基礎は前認定のとおりであつて、その額は完成した仕事の多少にかかわりなく毎月定額であり、その内訳は東洋建物が債権者ら派遣従業員に支給すベき賃金等を基礎とし、これに一定率を乗じて得た金額を管理費という名目で東洋建物の利得分として加算するというものであつて、この点からしても東洋建物がその計算によつて業務活動をしたことに対する報酬としての実質は希薄であつたといえる。
加えて債権者は本件フイルム編集という職種で応募しその合意の下で労働契約の締結に応じたものである。そして派遣元である東洋建物には同種の職場はないから、債権者が派遣元に戻つた場合に受け入れられる余地のある職場はせいぜい労働契約の内容となつていない建物清掃作業の類いのものであり、したがつて債務者会社から右就労を拒否されれば、結局解雇同然の結果を余儀なくされるに至るものである。


主　　　　文
１　原判決を破棄する。
２　被告人Ａを罰金五万円に、同Ｂを罰金三万円に処する。３　被告人らが右の各罰金を完納することができないときは、金二、五〇〇円を一日に換算した期間、当該被告人を労役場に留置する。４　押収してある別紙一覧表記載の物件（当庁昭和四九年押第七九四号符号一ないし二八および三〇）を被告人Ａから没収する。５　原審および当審における訴訟費用は、全部被告人両名の連帯負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官の差し出した控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用する。
薬事法は、その六四条、五五条によつて、医療用具の製造業の許可を受けていない者が業として製造した医療用具につき、これを販売の目的で陳列することを禁止している。そして同法二条四項は、医療用具とは、「人若しくは動物の疾病の診断、治療若しくは予防に使用されること又は人若しくは動物の身体の構造若しくは機能に影響を及ぼすことが目的とされている器具器械であつて、政令で定めるものをいう」とし、これを受けて同法施行令一条は、医療用具を同令別表第一のとおりとすると定め、その別表第一は、衛生用品の項目の中に「性具」を掲げているのである。
被告人両名は、共謀のうえ医療用具製造業の許可を受けていない者の製造した性具を販売目的で陳列したものであるとして起訴されたのであるが、原判決は、薬事法施行令別表第一にいう「性具」を「通常人が性交若しくは性交類以行為をなすに際し、性感を昂進させる目的で性器に付着し或いは性器に接触させて使用する器具」と定義すべきであるとし、一般性がないもの、すなわち通常人が性的行為に使用するものとはいえないものは性具に当たらないとの解釈のもとに、本件起訴にかかる陳列品は性具とは認められないとして、被告人らに対し無罪の言渡をしたのである。
しかしながら、右別表第一において医療用具の一項目として定められている衛生用品のうち、（一）月経処理用タンポン、（二）コンドーム、（三）避妊用具の各器具がいずれも通常の生理的現象に対応するものであるからといつて、次の（四）の性具もまた通常の生理的現象たる通常人の性的行為に関するものに限られると解すべき必然性はないし、当該器具が一般的、日常的に使用されるものでなくとも、社会を構成する人々の多種多様な生活の中で、ある一部の範囲において使用されることが予想され、かつそれを使用する人の身体等に障害を及ぼすおそれがあるとすれば、保健衛生上好ましくないのであるから、薬事法はその立法趣旨に鑑みても、当然そのような器具の製造や販売についてこれを規制の対象に含めているものと解さざるを得ない。
<要旨>そして、性具という字句の意義や、前記薬事法二条四項の規定の趣旨に徴すれば、薬事法施行令別表第一に</要旨>掲げる「性具」とは、人が性交若しくは性交類似行為（自慰を含む）に際し性感の刺激、増進ないし満足のために性器に付着あるいは接触させて使用することを目的とする器具をいうものと解するのが相当と思われる。
なお、この点に関する厚生省の従前からの行政解釈は、性具とは、主として性欲若しくは性的快楽の刺激、増進若しくは満足または自涜に用いることが目的とされている器具類をいうものとしているが、右は、性器に対する付着、接触を要件として明確にしていない点で、十分なものとはいえない。
ところで、本件押収にかかる各証拠物中別紙一覧表記載の各物件は、その外観を見れば、それぞれ巧みに粉飾されていていかにも玩具的であるし、一般人に直ちに使用意欲を起こさせるというものではなく、中にはそのままの形で使うとすれば危険感すら覚えさせるものもあつて、一般的な実用性に富むものと見がたいことは原判決の指摘するとおりであるが、厚生省薬務局薬事課課長補佐であつたＣが原審証人として、また被告人Ｂが司法警察員に対する供述調書（一九八丁以下の分）の中で、それらの使用方法について説明するところに徴して、右の各証拠物をさらに仔細に検討し、かつ原審で取り調べたその他の関係各証拠および当審における事実取調の結果をも総合して考察すると、右の各証拠物は、そのままの状態で使えるものはもちろん、そうでないものでも、粉飾部分を取り外すとか、コンドームをかぶせるなど簡単な方法をとれば、性交若しくは性交類似行為（自慰を含む）に際し性器に付着あるいは接触させて使用することが十分に可能であり、かつ、このようなものを用いることが清純、素朴、正常な愛情的雰囲気と相容れず、その使用効果も自然的でないとしても、人々の多様を極める生活の中で、もとより一般的、日常的ではないがある一部の範囲の性行動において、一時的にあるいは場合によつては継続的にさえ、性感の刺激、増進ないし満足のためこれらの器具を性器に付着あるいは接触させて用いることは、十分あり得るものと考えられるし、またこれらの物は、右のようにして使用されることを想定し目的としたうえで、なんぴとかによつて業として製造されたものであることも、これを認めざるを得ないのである。従つて、本件起訴にかかる別紙一覧表記載の各物件は、いずれも薬事法施行令別表第一に掲げる「性具」に該当するものと認められる。そして、被告人らがこれらの品物を前記のような実質をもつものとして販売目的で陳列したものであることもまた、関係各証拠を総合してこれを認めることができるのである。（起訴にかかる物件中、押収物符号二九の「金のすず」は、その本来の用法はともあれ、被告人らはこれを女性の性感を高めるため性交に際し女性の耳にはさんで使用するものとして取り扱つていたことがうかがえるので、本件の対象物から除外しなければならない。）
なお、弁護人は、性具に関しては、関係法令中にその定義規定もなければ、いまだ一般に確立された定義もなく、その意味内容が極めて不明確であるから、このような概念を処罰の根拠とすることは罪刑法定主義を保障した憲法三一条に違反すると主張するが、性具について、同じく衛生用品として同列に規定されているコンドームその他の器具と対比しながら、その意味内容を社会通念に照らして合理的に解釈すれば、性具を先に述べたように定義することができ、かつ具体的には、性具に当たるものとして別紙一覧表記載のような品物を予想することが必ずしも困難とは思われないから、性具に関する規定が、刑罰法規としてその構成要件の定め方が特に不明確に過ぎるとはいえず、弁護人の右主張は採用できない。以上の次第であるから、原判決は性具に関する法令の解釈・適用を誤つたものといわなければならず、その誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかである。論旨は理由がある。
よつて、刑訴法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書を適用して、当裁判所においてさらに判決する。
（罪となるべき事実）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は原告の負担とする。
事　　　　実
（原判決の主文）
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
（請求の趣旨）
被告が原告に対して昭和（以下略）四六年九月二〇日付でなした原判決添付別紙目録記載の建物に対する撤去命令を取消すとの判決。
（不服の範囲）
原判決全部。
（当事者双方の主張）
次を付加するほか、原判決事実摘示のとおりである。
一、　原告
原判決は、文化財保護法（以下単に法という）八〇条一項にいう「現状変更行為」とは、指定当時の現状の物理的変更を伴ういつさいの行為を指し、個別的因果関係を明確にする必要はない旨判示した。しかしながら最近における国土開発、社会生活の急激な変化に伴い財産権との調和を計るためには、現状変更行為の解釈についても、もつと具体的明確性が要求されるのである。すなわち、法四条二項四項は、文化財を国民的財産とみなすとともに、関係者の財産権の尊重を定めているのであるが、法八〇条一項を原判決のように解するならば、原告所有の本件土地は、文化財保護の名の下に、土地利用の自由を奪われ、所有権の内容は空虚なものとなるから、かかる規制は、補償なくして行ない得ない筈のものである。被告は、法八〇条一項は、現在の使用状態を推持する限り何らの制限をも課してはおらず、その範囲では、財産権の行使は自由であると主張するが、本件土地につき現状のままでの使用、収益、処分は、現実には何らの利用もできないのに等しく、かかる場合まで補償を要しないとすることはできない。古都における歴史的風土の保存に関する特別措置法九条一項、自然公園法三五条一項等が不許可補償の規定をおくゆえんもここに存する。しかるに、かかる規定を欠く法八〇条一項は、財産権を保障した憲法二九条に違反し違憲無効であるから、同条に基き発せられた本件現状回復命令は、取消しを免れない。本件処分前に被告が原告に対してなした説明、指導あるいは近く土地買収の予定であること等は、被告の行政措置の問題であるに止まり右規定の違憲性を救済するものではない。更に、被告は長期間に亘り原告の法八〇条一項の許可申請に対して許否の決定を下さずまた具体的な補償措置はとつていないから補償的措置を尽した旨の被告の主張は事実に反する。
二、　被告
（一）、　憲法二九条一項の財産権不可侵の保障は、絶対的なものではない。同条二項は、財産権の内容は、公共の福祉に適合するように法律で定めるものとしており、これは、財産権の内容のみならずその行使についても公共の福祉に適合する限りでのみ不可侵性を保障した趣旨と解すべきである。憲法一二条が、同法の保障する自由および権利について、これを濫用しではならず、常に、公共の福祉のために利用する責任を負うものと定めていることからもこのことが、裏付けられる。そして、憲法二九条二項は、同条三項により補償を要する財産権の内容及びその行使に対する規制のみならず、補償を要しない規制をも包含するものであつて、具体的に個入の享有する財産権の内容およびその行使の制限が、態様、程度並びに公共的重要性等からみて、関係者の受認すべき枠内に止まるならば、補償を要しないというべきである。同条三項の正当な補償が完全な補償ではなく、相当な補償で足るとされるのは、財産権の使用収益または処分の権能が制限されたものである以上、財産権の価格も特定の制限をうけるのが当然であり自由な取引による価格まで補償する必要がないと考えるからに外ならない。
（二）、　法八〇条一項は、史跡名勝天然記念物に関しその現状を変更しまたは軽微な程度に止まらない保存に影響を及ぼす行為をしょうとするときは、文化庁長官の許可を受けなければならない旨定める。これは、文化財が、わが国の歴史、文化等の正しい理解のために欠くことのできないものでありかつ将来の文化の向上発展の基礎をなすものであるため（法三条）、文化財のうち重要な価値のあるものにつきたとえそれが個人の私有財産であつても、同時に国民の公共的財産としての性質をもつものとして、国民全体ひいでは世界人類のために保存活用を図り、もつて国民の文化的向上に資するとともに、世界文化の進歩に貢献せしめる必要がある（法一条四条二項）ため、すなわち憲法二九条二項にいう公共の福祉のために対象物件の形状機能に高度の公共的価値を認めてその物を現状のまま使用、収益、処分することを許容する一方、現状変更行為または軽微な程度に止まらない保存に影響を及ぼす行為を一般的に禁止し、文化庁長官の許可をうけることによりその禁止を解除するという態様、程度において財産権の行使を制限するものである。したがつて法八〇条一項による財産権の制限は、その態様、程度からして、文化財の保存活用によつてもたらされる公共的利益のために現状を損うような現在の使用状態の変更は、許可にかからしめるが、現在の使用状態を維持する限りにおいては、何らの制限をも課してはおらず、その範囲での財産権の行使は自由であるからこの程度の財産権行使の制限は、憲法二九条二項の容認する公共の福祉のための枠内にあるというべきである。すなわち、法八〇条一項の許可制による個人の不利益は、一定の限られた不作為義務の履践ないし将来における新たな権利行使の制限に止まるのであつて、価値の高い文化財の保存活用という大なる公益目的の実現に照らすと、憲法二九条二項三項による補償を条件とすべき程に特別重大な犠牲を個人に強いるものとはいえないので、法八〇条一項が、現状変更行為等の許可制を定めながら、損失補償の規定を設けていないからといつて、同項が憲法二九条三項に違反する違憲無効のものとはいえない。


それゆえ法八〇条五項に基づいてなされた本件処分は違憲無効ではなく、これを違法事由として処分の取消しを求めることも許されない。因みに、最高裁大法廷四三年一一月二七日判決刑集二二巻一二号一四〇二頁によれば、財産権行使の制限として許可制を定めていても、当然に補償を要するものではないから、補償に関する規定を欠く法令の効力が当然違憲無効となるものではないとされており、この判例によれば、本件処分の効力に消長を来すことはありえないのである。（三）、　前掲最高裁大法廷判決は、一定の事実関係の下においてではあるが、個人が公共の福祉のために一般的に当然受忍すべき財産権の制限の範囲を超えて、特別の犠牲を課した場合には、憲法二九条三項を根拠として、現実にこうむつた損失を具体的に主張立証して別途補償請求する余地を認めるとともに、その故に、補償規定を欠く財産権の制限を定める法令の規定も違憲無効ではなく有効と解している。右判例に従う限り、原告の場合においては、別に本件処分により蒙つた損失補償請求訴訟を提起するのは格別として、処分取消訴訟である本訴において、損失補償規定の欠缺をもつて処分の違法事由として主張することは、認められない。更にいえば、原告は、法八〇条一項に基く現状変更の許可申請を被告より却下されたに拘らずこれを無視し、再三の行政指導にも従わず本件土地上に建物を建築して賃貸し収益を得ているものであり、不許可処分により具体的に財産権の制限を受忍すべきことによつて特別の犠牲を強いられ現実に損失を生じている者ではないから不許可補償をうける資格を有しない。仮にこの場合でも不許可補償を肯定するとしても、原判決の認定するとおり、本件土地は、近い将来国によつて時価相当額をもつて買上げられる予定で予算上の措置もとられており、右買上げは、本件土地の使用制限から被る原告の不利益に対する補償的措置とみるべきである。のみならず被告は、右補償的措置を前提として不許可処分をするとともに、これを無視して原告が本件土地上に建物を建築することを取りやめさせるべく、再三の行政指導をし建築中においても撤去費用を分担するとまで申し出て、建築を中止させようとしたのであるから、被告としては、十分な補償的措置を尽したものというべく一般的抽象的に法八〇条一項および五項につき損失補償規定の欠缺あることを理由として本件処分の違憲性を主張する原告の主張は、本件の具体的解決には、資するところがないといわなければならない。
（証拠）（省略）
理　　　　由
当裁判所も原告の本訴請求は失当と判断するものであつて、その理由は、次のとおり付加するほか、原判決理由記載のとおりである。
一、　法八〇条一項の現状変更行為について
案ずるに、文化財保護法が、（１）法二条に定める歴史上、芸術上ないし学術上価値の高い有形無形の文化的所産、民俗資料、遺跡および名勝地等の文化財を保存活用し、もつて国民の文化的向上に資するとともに世界文化の進歩に貢献することを目的として制定され（法一条）、（２）文部大臣は、記念物のうち重要なものを史跡、名勝または天然記念物に指定することができ、そのうち特に重要なものを特別史跡、特別名勝または特別記念物に指定してその旨官報で告示するとともにその所有者、占有者等に通知して同法及びこれに基づいて発せられる文部省令、文化庁長官の指示に従い、管理および復旧に当らせ（法六九条七四条）、（３）もし管理が適当でないため史跡名勝天然記念物が滅失、き損、衰亡または盗取されるおそれかあるときは、文化庁長官の命令勧告に従い、管理方法の改善、保存施設の設置その他管理に関し必要な措置を講じなければなら<要旨第一>ない（法七五条三一条七六条等）、旨を定めた法の趣旨に鑑みるときは、法八〇条一項の現状変更行為とは、</要旨第一>当該史跡名勝天然記念物に関し、文部省令の定めるところにより現状維持の措置を講じないで、その現状に物理的作為的変更を加える行為を指称し、必ずしも当該行為と文化財自体に対する影響との間に個別的因果関係の存在を要するものではないと解するを相当とする。けだしそうでなければ全然無関係の場合は格別として、本件のように地下遺構の存在を推定されている埋蔵文化財の場合において、予め、目的物の破損破かい等特別の関係を証明しない限り、地盛り、家屋の建設等文化財の調査研究等を至難ならしめる行為をもなしうることとなつて、文化財の現状維持保存を目指した文化財保護法の趣旨目的を抹殺するに至るからである。したがつて原告が、特別史跡平城宮跡に存する原告所有の本件土地上に建物を建築した行為は、その余の判断をなすまでもなく、明らかに、法八〇条一項の現状変更行為に該当するから、被告か同条五項に基き建物撤去を命じた処分は、やむをえないといわなければならない。右の点に関する原告の主張は理由がない。
二、　法八〇条一項と憲法二九条との関係
原告は、原告所有の本件土地は、文化財保護の名の下に、土地利用の自由を奪われ、所有権の内容を空虚<要旨第二>なものと化せしめており、かかる規制は補償なくしては行ない得ないと主張する。なるほと文化財保護法も</要旨第二>しくはこれに基く文化庁長官の指示命令により特別史跡の土地所有権に対し現状変更行為が禁止されるときは、田、畑、草地その他従来の土地使用関係（原審における原告本人尋問の結果によれば本件土地は従前は田であつた。）以外の使用目的をもつてする権利行使の自由が制限されることにより消極的損害が生ずる可能性があるが、土地所有者に対する不作為義務を課する規範の設定は、まずもつて文化財を構成する財産権自体に内在する社会的制約の反映というべきであるから、この程度の使用制限があつても、必ずしも常に損失補償を要すると解すべきではない。もつともこれにより土地の有効利用を本質とする土地所有権の内容が形骸化するおそれがある程度にまで、社会的制約を超える特別の負担を課するときは、所論のとおり損失補償の要否が検討されなければならない。けれども、元来土地は、国土を形成する物体として、これを対象とする権利は公共の福祉に適合するように法律をもつていかようにでもその内容を定められるべきものであり、文化財保護法が前叙の目的をもつて文化財の現状変更行為を禁止したからといつて、そのゆえに、直ちに違憲の法律ということはできない。同法により土地所有権行使の自由が、著るしく制限され事実上剥奪される場合であれば、土地所有権者は、憲法二九条三項により直接国に対し正当な補償を請求し得べきであるから、法八〇条一項が現状変更行為を禁止する代償として、補償の規定をおかなかつたからといつて、これをもつて違憲無効の法律ということはできない。


○　主文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
一　原告ら
１　被告が、原告らの不利益処分についての不服申立事件につき、昭和四五年九月八日付をもつてした右申立を却下する旨の裁決は、いずれもこれを取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
二　被告
主文同旨の判決。
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因
１　原告らは、いずれも富田林市の職員であり、かつ同市職員組合の組合員であるところ、原告らの任命権者である同市々長Ａ（以下市長という）は、原告らが昭和四五年六月九日から同月一二日までの間、右職員組合の行なつた坐込み斗争に参加したのは、違法な争議行為であるとして、同月三〇日付をもつて原告らを文書訓告（以下本件訓告という）に付したうえ、これを理由として、原告らに対しそれぞれ定期昇給三か月間延伸（以下本件昇給延伸という）の処分を行なつた。２　原告らは、右訓告および右昇給延伸は地方公務員法（以下地公法という）五六条により禁止されている不利益取扱であるとして、同法四九条の二に基づき、同年八月一五日被告に対し、これが不服申立（以下本件不服申立という）をしたところ、被告は、同年九月八日付をもつて、右申立を却下する旨の裁決（以下本件裁決という）をした。
被告の右却下の理由は、本件訓告は富田林市当局が職員たる原告らの職務遂行の改善、向上に資するために行なつた事実上の行為であつて、同法四九条の二にいう処分と認められず、また、本件昇給延伸については、原告らが良好な成績で勤務したという評価がなされなかつたために、同市の「一般職の職員の給与に関する条例」九条により、その昇給が停止されたのであり、右同様同法四九条の二の処分に該当しないから、原告らの右申立は審査の対象となるべき処分の存在を欠くというのである。
３　しかしながら、本件裁決には、以下に述べるとおり裁決固有の違法が存在するから、右裁決は取り消されるべきである。
（一）　被告は、前記のとおり本件訓告および本件昇給延伸がいずれも地公法四九条の二にいう処分と認められないというのであるが、左記のとおり右訓告と右昇給延伸とは不可分の一体として同条にいう処分に当るものというべきである。（１）　もともと、訓告は、単に職員の職務上の義務違反に対する矯正措置たるに止まるべきものであるが、本件訓告は、その実質においてこれと異なるものである。すなわち、原告らの前記任命権者である市長は、前記昭和四五年六月三〇日原告らに対し、前記文書訓告たる本件訓告を発令すると同時に、文書訓告を受けた者に対しては、それぞれの昇給月に昇給させないとの意思決定を行なつているのであつて、このことは、右同日富田林市当局が部課長会議を招集して、右意思決定どおりの言明をし、これを各課長において直ちに各課員に口頭で伝達していることからも明らかである。したがつて、本件訓告は、通常の訓告の場合と異なり、本件昇給延伸をいわば予想して発令されたものというべきである。（２）　一方、本件昇給延伸についていえば、従来富田林市においては、職員に対する勤務評定の制度がなく、職員は、特段の事由ことに破廉恥な犯罪行為を行なつたとか、あるいは職務を日常的に処理できない程度に長期の欠勤をしたとかいうような事由の存する場合を除いて、通常の態度、状況で勤務をすれば、前回の昇給から一二か月を経過すると、当然に昇給しているのが実情である。つまり、実際上は、勤務成績の良好であることが昇給の特別の事由ではなく、勤務成績の不良であると明白に認められる事由の存することが昇給の欠格事由となつているのである。しかるところ、市長は原告らに対し、本件訓告を発令したうえ、原告らに勤務成績不良と認められる特段の事由が存在しないのに、本件昇給延伸をし、原告らに対しいわれのない差別と経済的不利益を被らせているが、前記のような昇給制度運用の実態からみて、右昇給延伸は原告らが右訓告を受けたことを唯一の前提としてなされたものであつて、右訓告に伴う制裁たる実質をそなえているものといわなければならない。
（３）　したがつて、右訓告と右昇給延伸とは、互いに他方を存在の要素とし、いわば前者は形式、後者は内容として、不可分の一体をなし、地公法の規定する懲戒処分たる減給処分に相当するものというべきであるから、同法四九条の二にいう処分に該当するものといわなければならない。なお、以上のことは、仮に右訓告および右昇給延伸が行政事件訴訟法における処分性を有しないとしても、職員の意に反する不利益処分として、同様に解すべきである。
（二）　以上のとおり、本件訓告および本件昇給延伸は、一体として地公法四九条の二の不服申立の対象となる不利益処分というべきであるから、被告は、原告らの請求により公開口頭審理を行ない、右訓告ないし昇給延伸の対象となつた原告らの前記坐込み斗争の実態、その違法性の有無についてはもちろん、富田林市における職員の昇給制度の現状等について、原告らに十分主張、立証の機会を与え、もつて右訓告および右昇給延伸の当否について審理をつくし、かつ判定すべき責務を負担していたものといわなければならない。
しかるに、被告は、右訓告と昇給延伸とを形式的に分離してとらえ、右はいずれも地公法四九条の二の不服申立の対象となる不利益処分にあたらないとして、なんら実質的な審理をしなかつたばかりか、逆に、富田林市においては、前記給与条例九条に定める定期昇給の運用についての基準が定められておらず、また勤務評定制度も実施されていないために、原告らの勤務成績を判定する資料等がなんら存在していないのに、本件昇給延伸は原告らが良好な成績で勤務したという評価がなされなかつたためである旨判断して、結局原告らの本件不服申立を却下するとの本件裁決
をしたものである
（五）　したがつて、右裁決には、事実誤認ないし審理不尽の違法があるのみならず、また原告らの公開口頭審理の請求を無視した手続違背もあるから、右裁決はいずれにしても取消を免れない。
４　よつて、原告らは被告に対し、右裁決の取消を求める。
二　被告の答弁および主張


１　請求原因１のうち、本件昇給延伸か本件訓告を理由としてなされた処分であるとの点は争うが、その余はすべて認める　同２は認める。同３はすべて争う。２　本件訓告および本件昇給延伸は、いずれも後記のとおり地公法四九条の二にいう不利益処分には当らないから、被告は原告らの本件不服申立を却下する旨の本件裁決をしたものであつて、右裁決には、なんら違法は存しない。（一）　まず、本件訓告についていえば、右訓告は　別段原告らのいうように、本件昇給延伸を内容とし、これと不可分一体の関係にある処分とみるべきものではない。すなわち、もともと、かかる訓告は、職員に職務遂行上不適当な行為があつた場合に、その職務遂行の改善、向上に資するために、当該職員に対し、指揮監督の権限を有する者が行なう事実上の措置であつて、右職員の法律上の地位になんら影響を及ぼすものではないから、本来右地公法の規定による処分たる性質を有するものではないのである。のみならず、仮に原告らのいうように、前記任命権限を有する市長が本件訓告発令の日に、文書訓告を受けた者に対しては、定期昇給を延伸する旨の意思決定を行ない、その旨を職員全員に伝達したとしても、ことは同様である。けだし、前記処分といいうるためには、単に任命権者の意思の表示があつただけではたらず、これによつて、直接一定の法的効果が発生することを要するものと解すべきところ、後述（（二）（１））するところから明らかなように、そもそも昇給延伸は任命権者の一定の措置による法的効果とは到底解しえないが、仮にそのように解しうるとしても、かかる任命権者の意思決定が原告らを含む職員全員に伝達されたからといつて、それだけで本件訓告を受けた原告らに対し、本件昇給延伸という効果が具体的に発生するわけではない。したがつて、本件訓告が、原告らのいうように、右昇給延伸をその内容とし、これと不可分な一体関係にある処分として、本件不服申立の対象となるなどということは、法的には到底ありえないことである。
（二）　次に、本件昇給延伸自体もまた、原告らのいうように、本件訓告の制裁的実質として地公法四九条の二にいう処分となるものではない。（１）　富田林市においては、地公法二四条六項を受けて、「一般職の職員の給与に関する条例」（昭和三二年一二月二〇日条例第一五号）が制定されているが、右条例九条によれば、職員は、一二か月の観察期間を「良好な成績で勤務したとき」に、「直近上位の号給に昇給させることができる」ものとされている　したがつて、職員が右観察期間を経過したからといつて、当然に昇給するものでもなければ、また任命権者に対し、いわゆる昇給請求権を取得するものでもなく、ただ右任命権者において右観察期間を良好な成績で勤務した職員に対し、その裁量で直近上位の号給への昇給措置をとることができるにとどまるものであるから、職員の昇給の性質は任命権者の措置の単なる反射的利益に過ぎない。それゆえ、富田林市の職員が、右観察期間を良好な成績で勤務したのに昇給しなかつたからといつて、それは任命権者が特段の処分をしたことによるものではなく、単に昇給の措置をとらなかつたという不作為に基づく結果にすぎず、これにより当該職員に対し法律上別段の不利益を与えるものではないのである。このことは、本件昇給延伸についても同様であり、いわんや右昇給延伸が本件訓告の内容として懲戒処分としての制裁的実質を有するものではなおさらないというべきである。（２）　仮に、任命権者のかかる昇給延伸という不作為になんらかの処分性が認められるとしても、これについてはいわゆる不利益処分の審査請求をすることができないものというべきである。すなわち、本来職員の人事委員会または公平委員会に対する右審査請求は、任命権者の権限に基づいてなされた具体的な、かつ違法、不当な処分を是正し、または救済することをその目的とする制度であるところから、これら委員会の審査の結果に基づく判定も、原処分の承認、修正および取消に限定され（地公法五〇条三項）、しかも右修正も原処分の同一性を超えない範囲内に止まるものとされている（昭和三三年八月二五日法制局一発第二五号）。したがつて、右判定の結果、任命権者による新たな処分を要しないで直接当該職員の受けた不利益処分の是正または救済が行なわれることになるが、本件のようないわゆる昇給延伸の場合、右委員会がこれを不作為処分として取り消しても、それによつて審査請求者たる職員が直ちに昇給するものではなく、当該職員が昇給するためには、任命権者の新たな行政処分たる昇給措置が必要であり、またかかる不作為処分を具体的処分である昇給措置に修正することは、原処分の同一性を超えることになるため不可能なことは明らかである。
それゆえ、当該職員が右昇給延伸について、地公法四六条に基づく措置要求をすることは格別、右審査請求の制度目的からしても、右昇給延伸は前記委員会の審理になじまない性質のものであるといわなければならない。（三）　以上のとおり、本件訓告と本件昇給延伸とは、いずれも地公法四九条の二所定の不服申立の対象たる不利益処分にあたらないところ、このことは、被告の左記調査により明白となつた。すなわち、被告は、昭和四五年八月二〇日および同年九月三日の両日に、それぞれ委員会を開催し、富田林市の不利益処分についての不服申立に関する規則六条一項により、申立人たる原告ら、あるいは処分者側の代理人を喚問して事実関係等を調査したが、右調査の結果によれば、前記のとおり、右訓告は通常行なわれている事実上の矯正措置にすぎず、また本件昇給延伸も、原告らが良好な成績で勤務したとの評価がなされず、そのため任命権者たる市長の昇給措置が行なわれなかつたことによるものであつて、いずれも不服申立の対象たる処分ではなく、原告らの本件不服申立は明白に不利益処分の存しない場合に該当する。
（四）　そこで、被告は、原告らの右不服申立を却下する旨の本件裁決をしたものであつて、右裁決には、なんら取り消されるべきかしは存しない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告らが富田林市の職員であり、かつ同市職員組合の組合員であること、原告らの任命権者である市長において、原告らが昭和四五年六月九日から同月一二日までの間、右職員組合の行なつた坐込み闘争に参加したのは、違法な争議行為であるとして、同年六月三〇日付で原告らを本件訓告に付したこと、次いで、原告らに対し本件昇給延伸がなされたこと、原告らが、右訓告および右昇給延伸は地公法五六条で禁止されている不利益取扱であるとして、同法四九条の二に基づき、同年八月一五日被告に対し本件不服申立をしたところ、被告が原告ら主張の請求原因２記載の理由をもつて、これを却下する旨の本件裁決をしたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。


二　原告らは、本件訓告と本件昇給延伸とは、不可分の一体として、地公法四九条の二にいう不利益処分に当るところ、これが右不利益処分に該当しないとして、原告らの本件不服申立を却下した本件裁決には、違法がある旨主張する。１　そこでまず、右訓告の処分性の有無について考察する。地公法五〇条三項は、同法四九条の二による不服申立に対し、人事委員会または公平委員会は審査の結果、原処分を承認し、修正し、または取り消し、さらに必要な場合に、必要かつ適切な回復措置を指示すべきものとし、そのなしうる判定の種類を限定している。この規定の趣旨から考えると、任命権者の職員に対する不利益な公権力の行使であつて、しかもこれにより当該職員の地位に法律上の効果を生ぜしめる行為すなわち、いわゆる行政処分のみが同条項の処分に該当するものとみなければならない。
けだし、例えば人事委員会または公平委員会が原処分を取消す場合に即していえば、任命権者のした行為とこれにより生じた相手方たる職員の法的地位の変動との間に、右行為の効力を否定するならば、その形成的効果として当該職員の法的地位が法律上当然に右行為前の状態に復帰する関係にあるのでなければ、人事委員会または公平委員会のする裁決は、なんら当該職員の地位を確定することにはならず、したがつて、その救済もはかることができないからである。換言すれば、任命権者の公権力の行使であつても、職員の地位に法律上、もともとなんらの影響も及ぼさない行為は、到底これを右処分とみることができないのである。これを本件についてみるのに、原告らの主張する本件訓告による不利益とは、ひつきよう本件昇給延伸を指すものであつて、このことは原告らの主張自体から明白である。ところで、富田林市の職員につき、いわゆる文書訓告を受ける等の特段の事由がない限り、該職員において当然に定期昇給をする旨の給与条例の規定等でもあれば格別、かかる規定等の存在しないことが弁論の全趣旨によつて明らかな本件においては、仮に被告において、本件訓告を取り消すことにより、その効力を否定する旨の判定をしても、これによつて原告らが本件昇給延伸を受けなかつたのと同様な法律関係が形成され、当然に右昇給をしたのと同一の地位を取得するものでないことは明白である（もとより、任命権者でない被告が修正の名のもとに原告らに対する右昇給措置をなしえないものであることはいうまでもない）。結局、訓告は、それが口頭によるものであれ、また文書によるものでもあれ、元来職員に職務遂行上不適当な行為があつた場合、その職務遂行の改善、向上に資するために、当該職員の職務上の監督者が行なう事実上の行為であつて、職員の地位には法律上当然に別段の影響を及ぼすものではないというべきである。このことは本件訓告に関しても同様であつて、右訓告につき、仮に原告らのいうように、市長が、文書訓告を受けた者の昇給を延伸するとの意思決定等を行なつたからといつて、これによりその事実上の行為たる性質がなんら変更を受けるものではない。したがつて、前記説示に照らし、本件訓告をもつて地公法四九条の二にいう不利益処分とは到底解しえないものといわなければならない。
２　次に、本件昇給延伸が右地公法の規定にいう不利益処分であるかどうかについて考察する。
前記説示から明らかなように、右規定にいう不利益処分とは、職員の法的地位に不利益な変動をもたらす任命権者の行為を意味するところ、成立に争いのない乙第二号証によれば、富田林市の「一般職の職員の給与に関する条例」（昭和三二年一二月二〇日条例第一五号）九条は、職員の定期昇給につき、「一二ケ月を良好な成績で勤務したときは、直近上位の号給に昇給させることができる」旨規定しているから、原告ら職員は、任命権者である市長が昇給措置を行なうことによつて、初めて具体的な昇給額の請求権を取得するものであつて、右措置以前に当然に右請求権を有するものではない。また、この規定からは、原告ら職員が任命権者に対して昇給措置をとるように申請ないし請求する権利を有するものと解することもできず、他にそのような請求権を認めうべき法的根拠も存在しない。そうであれば、いわゆる昇給延伸は、任命権者である市長が職員に対し昇給措置をとらないという不作為の結果に過ぎず、これを当該職員の法的地位に不利益な変動をもたらす右任命権者の行為であるとみるべきものではない。このことは本件昇給延伸についても同様であるから、右昇給延伸は、富田林市における定期昇給制度の実態の如何にかかわらず、地公法四九条の二にいう不利益処分と解しえないものであることが明白であるといわなければならない。
もつとも、職員が任命権者の恣意によつて不当に昇給を延伸されるなど、任命権者の前記不作為に公平を欠く点がある等の事由が存在するものとすれば、右昇給延伸は地公法四六条にいう給与に関する事項であるから、当該職員は右規定に基づき公平委員会等に対し、同条によりいわゆる措置要求を行ない、さらに右要求に対する判定の結果如何によつては、これに対し行政訴訟を提起するなど然るべき方法を講ずることによつて、右のような給与に関する不当な差別からの救済を求めうる余地がある。したがつて、右昇給延伸が同法四九条の二にいう不利益処分に当らないと解したからといつて、別段原告ら職員の救済の途がとざされているとはいえないのである。
３　以上のとおり、本件訓告および昇給延伸は、原告ら主張のような両者の実質的関連性の有無ないしは富田林市における定期昇給の運用の実態の如何にかかわらず、いづれも地公法四九条の二にいう不利益な「処分」と解し得ないことは、明らかである。ところで、公平委員会たる被告としては、本件不服申立の適否の審査に当たつて、右申立の対象である任命権者の行為が、右のように明白に不利益な「処分」に該当しない場合には、原告らの請求があつたからといつて別段公開口頭審理の手続を経ることを要しないものと解するのが相当であり、また不服申立自体が不適法である場合には、その当否をいちいち審理すべき責務を負担すべきものでもないというべきである。
なお、原告らは、被告には原告らの勤務成績評定の資料等がないことを理由に、被告において、本件昇給延伸は原告らが良好な成績で勤務したという評価がなされなかつたためである旨判断したのは事実誤認である旨非難し、なるほど、被告の前記却下理由（請求原因２）中には、その旨の判示がなされているところ、右判示は措辞やや簡にして、明確を欠くうらみがないわけではない。しかし、右理由中の前後の文言を照合すれば、被告の判断の骨子は、原告らに対する昇給の停止すなわち本件昇給延伸は、原告らにつき右評価がなされなかつたことによるが、かかる昇給停止という不作為は、右評価の如何にかかわらず、地公法四九条の二にいう処分性を有しないというにあることが明白である。そして、右判断は、前記説示に照らし是認できるから、原告らの右非難は理由がない。


主　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は、主文同旨の判決を求め、被控訴人は、本件控訴を棄却する、控訴費用は控訴人の負担とする、との判決を求めた。
当事者双方の事実上および法律上の陳述ならびに証拠の関係は、控訴代理人においてつぎのとおり陳述したほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（控訴代理人の新たな陳述）
地方税法第七三条の二第一項にいう「不動産の取得」とは、私法上の不動産の取得を意味するものであり、これと別異に解すべき理由はない。これを本件においてみるに、なるほど民法上は、合意解除はもとの契約により生じた法律効果は、すべて遡及的に消滅すると解されている。しかし、そのことは、もとの売買契約により被控訴人から訴外三輪不動産株式会社に本件の不動産の所有権が有効に移転し、合意解除によりふたたび被控訴人が所有権を取得することを否定するものではない。つまり同会社の所有権取得の事実があり、ふたたび被控訴人に所有権取得の事実がある以上、被控訴人に対しても、その取得時において課税されてしかるべきである。
理　　　由
一　被控訴人が訴外三輪不動産株式会社に本件土地を売り渡すこととして所有権移転登記をし、その後合意解除を原因として右移転登記の抹消手続をしたこと、被控訴人が同会社の代表取締役であることは、いずれも、当事者間に争いがない。右争いのない各事実に、成立に争いのない甲第三号証、乙第一号証および乙第四号証ならびに原審における証人Ａの証言および被控訴本人の供述を総合すると、（一）　被控訴人は、昭和四一年三月一日、自己が代表取締役をしている右会社との間で、本件土地を代金二二〇万円余で同会社に売り渡す旨の売買契約を締結し、同月一八日その旨の所有権移転登記を済ませたこと。
（二）　右売買は、借地人と明渡しの交渉をするための便宜も考えてしたものではあるが、単に名義だけを変えたのではなく、真実所有権を移転し代金を授受する意思のもとに締結したこと。
（三）　ところが、同会社は代金を支払える見込みがたたず、また借地人との交渉が進展しないこともあつて、被控訴人の土地返還の求めにより、昭和四二年八月一五日、両者の間で右売買契約を合意解除し、同月二四日前記移転登記の抹消手続をしたこと。
等の事実を認めることができる。右被控訴本人の供述中には、右（一）の売買は仮装のものであるという趣旨の部分があるけれども、これは、同じ被控訴本人の他の供述部分に照らし信用できず、ほかには右の各事実認定を動かすに足りる証拠はない。なお、右売買および合意解除は、いずれも、取締役・会社間の取引ではあるが、右認定のように所有権移転登記および抹消登記が経由されていることと、成立に争いのない甲第五号証および本件口頭弁論の全趣旨によると、右各取引については取締役会の承認もあつたものと推認することができる。二　そこで、右認定の売買および合意解除が、地方税法第七三条の二第一項の「不動産の取得」という不動産取得税の課税原因にあたるかどうかを判断する。（一）　まず売買についてみるに、その契約の効果として、本件土地所有権は、被控訴人から三輪不動産に移転したものというべきである。被控訴人は、代金未払を理由にこれを争うけれども、代金未払の一事をもつて所有権がまだ売主に留保されていると解することはできないのみならず、前記のように所有権移転登記まで済んでいる以上、所有権の移転はもはや確定的であるというほかはない。なお、成立に争いのない甲第六号証によると、西宮税務署長は、三輪不動産が支払つた不動産取得税は被控訴人のための立替金であるとの理由で法人税の更正決定をしたことが認められるけれども、それ自体、右に説示した所有権の移転を否定するものではないから、右の判断の妨げとはならない。
このように、右認定の売買によつて、本件土地の所有権が被控訴人から三輪不動産に移転したのであるから、地方税法の適用にあたつても、同会社は「不動産の取得」をしたものと解すべきである。
（二）　つぎに合意解除について考察するに、前記一の（三）で認定したところからすると、本件の合意解除は、民法第五四一条以下のいわゆる法定解除におけると同様、売買契約がはじめからなかつたのと同一の法律効果を生じさせようとする趣旨のものと解される。しかし、合意解除が契約の遡及的消滅を目的とするといつても、すべてが白紙にもどるわけではなく、すでに三輪不動産に本件土地所有権が移転し、不動産取得税の課税要件が充足されたという事態まで除去してしまうことはできない。また、右認定のように合意解除を原因として所有権移転登記が抹消されていても、それは、不実の登記を是正し真正な所有名義を回復するためのものではなく、合意解除という新たな法律要件の発生に伴うものと理解しなければならない。要するに、合意解除がその趣旨に従つて契約の遡及的消滅という効果をもつのは、契約の拘束力から解放されるための手段にすぎず、一方、不動産取得税の課税というのは契約の拘束力とはおよそ関係がない（契約の効力として課税されるのではない）のであるから、不動産取得税の課税という観点からするかぎり、いつたん買主に移転した所有権が売主のもとに再度移転するものと扱うのが相当である。これと反対の見解もないではないが、（甲第四号証参照）、契約を存続せしめつつ相手方の履行を期待して自己の権利の保護をはかることもできたはずであり、合意解除は当事者の自由な選択にもとづくものであるから、所有権の再移転と扱われてもやむをえないところである。
したがつて、本件の合意解除による土地所有権の被控訴人への復帰も、「不動産の取得」として、不動産取得税の課税要件を充足するものといわざるをえない。三　以上のように、被控訴人は、昭和四二年八月一五日、本件土地を取得したものであるところ、控訴人が被控訴人に対し同年一一月一〇日付納税告知書によつて不動産取得税一二三、九九〇円の賦課処分をしたことは、当事者間に争いがない。そして、成立に争いのない乙第五号証および第六号証によつて認められる本件土地の固定資産価格からすると、右税額の算定は適正なものということができる。よつて、本件賦課処分にはなんら違法の点はないから、その違法を前提とする被控訴人の本訴請求は理由がなく、これを認容した原判決は不当であるから、民事訴訟法第三八六条、第九六条、第八九条に従い、主文のとおり判決する。
（裁判官　村上喜夫　賀集唱　潮久郎）


主　　　文
本件仮処分申請を却下する。
訴訟費用は申請人の負担とする。
理　　　由
一　申請人は「被申請人は、申請人の職種を第一級無線技術士の資格を有する者が備えている知識を必要とするものにとどめおかねばならず、申請人に対し申請人を被申請人の技術局技術制作部送信課から技術局放送部に配置転換するとの意思表示をしてはならない。」との仮処分の裁判を求め、その理由は、要するに、申請人は第一級無線技術士の資格を有するところ、被申請人との間に同資格を有する者が備えている知識を必要とする職種に限定して労働契約を締結した。ところが被申請人は、申請人が承諾もしないのに昭和五一年二月一〇日申請人を同月二〇日付で技術局技術制作部送信課から技術局放送部に配置転換することを内示した。しかし配転先は前記労働契約によつて定められた職種外であり、申請人の同意なくして被申請人はこのような配転命令をなし得ないものである。しかし、このままでは被申請人は同月二〇日右配転の意思表示をなすことは明らかで、そうすれば申請人はこの命令を拒否するか、従うかの二者択一を迫られ、前者を選ぶときは業務命令拒否を理由に解雇が予想され、一旦配転に応ずると、仮処分ないし本案訴訟で勝訴するまで第一級無線技術士の誇りをないがしろにされる労務に従事せざるを得ず、よつて受ける精神的屈辱は筆舌に尽し難い。よつて申請人は、前記の労働契約に基き被申請人に対して、申請人の職種が第一級無線技術士の資格を有する者が備えている知識を必要とするものであることの確認を求める請求権を有し、右確認請求の本案訴訟を提起する準備をしているが、前述の事情から一旦本件配転命令がなされると回復し難い損害を蒙ることになる。よつて、本件申請に及んだというにある。二　被申請人は「申請人の申請を却下する。申請費用は申請人の負担とする。」との裁判を求め、申請の理由に対する答弁として、申請人と被申請人間に成立した労働契約は申請人の主張するような職種を限定した労働契約ではない。すなわち、被申請人が申請人を採用する当時、第一級無線技術士の有資格者を募集していたところ申請人はこれに応募し、被申請人会社の正規の入社手続を経たうえ就業規則に従つて試用期間六ケ月を経て昭和三七年七月一日社員となつたものである。
右入社に際し、被申請人と申請人との間で文書による雇用契約を締結したが、その内容は次のとおりである。
（イ）申請人は、被申請人会社の定める就業規則を承認し、これに従つて就業する義務を負う。（ロ）被申請人会社は申請人を就業規則に定める労働条件をもつて就業させる義務を負う。（ハ）この契約締結後、就業規則の改廃があつた時は、被申請人会社、申請人ともにそれに従うものとする。
そして当時の被申請人会社の就業規則第三四条には「社務の都合により、任地の変更、職種、職場の異動又は社外業務に出向させることがある」と定められている。
以上のとおり、第一級無線技術士たる資格を採用の条件としたものであるがその職種を限定して雇用契約を締結したものではない。
保全の必要性は争う。なお、配転命令の発令前の内示の段階で将来ありうべき配転命令の意思表示を事前に禁止したり、配転の効力を停止せしめたりする仮処分の申請は許されないものである。概ね以上のとおり主張した。三　そこで検討するに、本件仮処分の申請のうち、申請の趣旨前段は具体的配転の当否には何ら言及していないもので、それだけでは実効を収め得るものではないから、その要点は申請の趣旨後段にあるものと考えられる。そしてそこでは申請人は、本件労働契約に基き、被申請人は申請人の同意なき限り、申請人に第一級無線技術士有資格者としての知識を必要とする職種以外の業務に就労することを命ずることを得ず、申請人は同職種以外の業務に従事する義務を負わないという法律関係を被保全権利として、労働契約で限定合意された右職種の範囲を越える技術局放送部への配転の意思表示の事前差止めを求めるというにある。かりに申請人主張の限定された労働契約の存在を前提とするならば本件疎明によつて認められる技術局放送部は第一級無線技術士の知識を要する職場として適当とはいえないから、申請人の同意なくして同職場へ配転命令がなされたときは前記の職種を限定された労働契約上の法律関係を被保全権利として右配転命令の効力を停止し、従前の職場に労働契約の存続することの仮の地位を求めることが可能であるが、本件にあつては疎明によると被申請人は前記放送部へは未だ配転するとの意思表示はなく、その前段階である内示があつたに過ぎない。そして右内示によつては申請人の労働契約上の地位には法律的に何らの変動をきたすものではないから、前記労働契約上の地位にあることの仮の地位を認めることは理論的に困難であるといわなければならない。
そして申請人主張の労働契約の存在を前提としても、申請人が被申請人に対し就労請求権を有するものとはいえず、現段階で不作為請求権を肯定することもできないと解される。
なお、申請人の主張する被保全権利の構成を配転命令権なる形成権の不存在確認請求権と理解してみても、一般に形成権の存否を争おうとする者は、形成権行使後にその形成の効果を争いその無効を前提とする権利関係を主張して争えば足りるのであるから、形成権の行使前にその不存在を確認の対象とする利益はないと言うべきであつて、かかる形成権不存在確認請求権なるものを被保全権利とする本件配転命令の事前差止めの仮処分申請も認め難いものといわなければならない（この点、申請人には本件配転命令が発令されればこれを拒否するかこれに従うかの二者択一を迫られ、拒否すれば被申請人によつて業務命令拒否を理由に解雇されることが予想されるし、これに従つたうえで本件配転命令の効力停止を求める仮処分を申請したり本件配転命令の無効確認訴訟を提起したとしても、その本案判決が確定するまでは不本意な職場で労働しなければならないという事実上の不利益が予想されることにかんがみ、形成権の存否についての争いが裁判所の判断に適する程度に成熟し裁判所による即時確定の利益、必要が認められるときには、形成権行使前にその不存在を訴求することができる、とする見解もあり得ようが、これは民事訴訟理論として是認し難いばかりか、仮に右見解を前提にしてみても、本件の場合、配転命令未発令の現段階において、申請人に対してなされるかも知れない将来の配転命令の有効無効という紛争の最終的解決に裁判所の判断を求めることが有効適切と言える程度に前記紛争が成熟しているとは認め難い。）。
よつて、申請人の職種が被申請人との間の労働契約上の合意によつて、申請人の主張するようなものに限定されていたか否かを含むその余の点を判断するまでもなく、本件申請は失当であるから却下せらるべく、民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり決定する。
（裁判官　岡野重信　中根与志博　榎下義康）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
控訴の趣意は、弁護人田島久嵩、同星野タカ、同児島惟富共同提出の控訴趣意書及び同補充書記載のとおりであるから、これを引用する。控訴趣意第一点について。
所論は、要するに、原判決は本件当時の生活保護基準が違憲・違法とは断じ難いと判断しているが、同基準が健康で文化的な最低限度の生活を維持するに足りない劣悪・違法なものであることは明らかである、したがつて原判決には憲法二五条、生活保護法一条、二条、三条、八条、一二条、一三条の解釈適用、採証法則を誤つた違法、重大な事実誤認、理由不備、審理不尽などの違法があると主張する。思うに憲法二五条は、すべての国民が健康で文化的な最低限度の生活を営み得るように国政を運営すべきことを国の責務として定めたもので、国が直接個々の国民に対して具体的・法律的な権利を付与し、これに照応する義務を負担したものではない。ただ国民は、憲法の趣旨を生かすために制定された法律、すなわち生活保護法によつて、厚生大臣の定めた保護基準による最低限度の生活を保障され、同法による保護請求権を有するものと解される（同法二条、八条一項参照）。もとより右の保護基準は、健康で文化的な最低限度の生活を維持するに足りるものであることを要するが（同法八条二項）、ここにいう「健康で文化的な最低限度の生活」とは、固定した絶体的概念でなく、そのときどきの文化的・政治的・経済的状勢によつて流動する相対的概念であり、その具体的内容は、ある程度の個人差・地域差を免れない事柄の性質上、多数の不確定的要素を綜合考量してはじめて決定され得るものである。したがつてその認定判断は、厚生大臣の合目的的裁量（これは審議会の答申にもとづいて行われるが、最後には種々の条件を考慮した政治的判断による）に委ねられ、この結果については、当不当の問題として政府の政治的姿勢・責任が問われることはあつても、直ちに違憲・違法の問題を生ずるわけではない。単にその裁量が現実の生活条件を全く無視した著しく低い基準を設定する等、明らかに憲法・生活保護法の趣旨に反すると認められる場合にたけ、権限の濫用として違法の問題を生ずることが<要旨>あると解するのが相当である（以上昭和四二年五月二四日Ａ訴訟事件最高裁大法廷判決参照）。記録を精査</要旨>し、かつ当審における事実取調べの結果をも参酌すると、本件犯行当時の保護基準は、社会福祉審議会生活保護分科会の中間報告にもとづき、それまで「エンゲル係数方式」によつていたものを合理的に改善した「格差縮小方式」によつて算定したものであること、この方式は昭和四〇年度から実施されており、従来「エンゲル係数方式」によつて算定された保護基準を前提としながら、一般の生活水準が相当伸びてきている状況にかんがみ、その伸び率以上に生活保護基準を伸ばし、両者の格差を縮小することをねらつたものであること、昭和四〇年度から四四年度にいたる扶助基準改定率は政府の経済見とおしによる個人消費支出の伸び率よりも〇・一ないし三・三パーセントほどうわまわるところで決定されていること、その結果、昭和四三年度および四四年度の一般勤労世帯と被保護労働者世帯の消費支出の格差は、東京都の場合で約五三パーセントにまで縮小され、そのうち一人当りの飲食物費支出は、昭和四三年度で一般勤労者世帯が月六、三九八円、被保護労働者世帯が五、〇二四円、四四年度で前者が月七、一三四円、後者が五、七一一円となつていて、その格差はそれぞれ七八・五パーセント、八〇・一パーセントにまで縮小されていること等の事情が認められる。これらの事情に徴すれば、当時の生活保護基準は、いちおうの合理的な算定方式によつて設定されており、明らかに憲法・生活保護法の趣旨・目的に反するといえるほど低額・劣悪であつたとは考えられない。論旨は結局理由がない。控訴趣意補充書第一点について。
所論は、本件保護基準が違憲・違法でないとしても、これが適正な基準を大幅に下廻つていることは明らかであり、国がこのような基準しか設定せず憲法上の義務を怠つている場合には、原則として刑罰を科することは許されない、適正基準を確定し、生活保護費、現実の収入などを合算して、これが右の適正基準をこえる場合にはじめで処罰てきるのである。そうであるのに原判決が適正基準を具体的に確定することも、被告人の全収入がこれを越えたかどうかを判断することもしないて、直ちに違法性を認めたのは、審理不尽、理由不備、法令適用の誤りであると主張する。
しかし、健康で文化的な最低限度の生活とは、先に説いたとおり流動的な相対的概念であつて、その具体的内容は、事柄の性質上多数の不確定要素を勘案して決定せざるをえないものてあるから、特定の時期をかぎつても、それを算術的正確さで明確に決定するのは困難である（所論が引用する厚生省の予算要求説明書は、予算要求のための資料であつて、ここに記載された数字を動かしがたいものとみることはできない）。このような事情にかんがみ、その最終決定は、厚生大臣が専門・技術的な審議会の答申にもとつき合目的・政治的観点から下すべきものとされているのである。したがつて、裁判所がその適正な具体的基準を認定しこれを基礎に問題を判断すべきであるという所論は、裁判所に託された司法審査の限界をこえた要求というほかなく、原審が適正基準を確定しなかつたことが不当・違法であるとはいえない。論旨は前提を欠き採用できない。
控訴趣意第二点について。
所論は、要するに、原判決は、「保護基準が違憲・違法なものであつても、」被告人が毎月三五、二五〇円から七〇、八七八円の収入を得ていながら本件犯行に及んだのであるから、これを正当な権利行使と認められないと説示するが、保護基準が違法ならば、適正な基準額にみつるまでの保護請求権を有するはずであり、その限りにおいて被告人の行為は右の請求権の行使であり、国には財産的被害がないから無罪である。かりに被告人の収入が一部適正基準をこえた場合にも被告人にはどの部分が超過したのか区別がつかず騙取の故意がないからやはり無罪である、原判決には審理不尽、理由不備、事実誤認などかあると主張する。しかし、所論指摘の原判決にいう「保護基準が違憲・違法なものであつても」という趣旨は、原判決全体をよむと、「自己の生存権を確保するためなら国に対しどんな手段に訴えてもよいという筋合いのものではない、そこにはおのずから限度があり、欺罔という違法な手段で過分な保護費を入手することまで正当な権利行使とみることはできない、かりに所論のような保護請求権があるとしても、その行使は、適正な手段・手続によるべきである。」というにすぎないと解される。またこれまでに明らかにした事情にかんがみれば、法律上被告人に欺罔の意思がないとすることは困難である。以上の理由でこの点の論旨も採用することはできない。控訴趣意第三点について。


所論は、元来不正受給には行政指導・行政処分が優先し、実際にもそのような取扱いしかされていなかつたのに、被告人が「Ｂ会」の理事をしていたためこの組織を壊滅させるため及び生活保護費受給者を減らすためという政治的・政策的意図からした違法な公訴の提起であるから、刑訴法三三八条四号により公訴を棄却すべきであり、これをしなかつた原判決は、刑訴法一条、検察庁法四条の解釈を誤り、刑訴法三三八条四号に違反していると主張する。
しかし、およそ詐欺罪にあたる不正受給の容疑がある場合に、これを捜査し公訴を提起し得ることはいうまでもない。生活保護法の諸規定にかんがみても、不正受給にかぎつて行政指導、行政処分を優先させるべきであるとは思われない（この点は後述）。また、本件が長期にわたつて行われ、被害総額も四〇五、五三〇円に達していることなと事案の具体性に着目すれば、当時の被告人の家庭の生活状況、犯行の動機等を考慮しても、本件が処罰に値いしない行為とは認めがたく、他の同種事案に対する判決例と比較しても本件起訴に公平さを欠く点があつたとは考えられない。なお所論にかんがみ記録を検討しても、本件起訴が不当な政治的考慮にもとづいて行われたという証拠はない。論旨は理由がない。控訴趣意第四点および同補充第二点について。
<要旨>所論は、要するに、本件には生活保護法八五条本文を適用すべきであり、これに刑法二四六条一項を適用し</要旨>た原判決は、右各法条の解釈適用を誤つていると主張する。しかし、原判決のかかげる証拠によれば原判示事実を優に認めることができ、これが刑法二四六条一項に該当することは疑いない。たしかに本件は同時に生活保護法八五条本文にも触れるものと認められる。しかし同条但書は、刑法に正条があるときは刑法によつて処罰する旨明確に規定しているから、本件につき詐欺罪を適用した点に違法はない。所論指摘の所得税法二三八条は規定の態様・趣旨を異にし、本件に適切でない。論旨は理由がない。控訴趣意第五点について。
所論の要旨は、被告人の担当ケースワーカーＣは、被告人が稼働―収入を得ていることをある程度知つており、また福祉事務所も被告人の本件程度の別途収入は容認しながら生活保護費を支給していたものと思われるから、欺岡行為とそれによる錯誤はない、原判決が本件を詐欺罪と認定したのは、刑法二四六条一項の解釈適用を誤り、採証法則に違反して事実を誤認したものであるという。しかし、Ｃは原審で証人として尋問を受けたさい、昭和四四年一〇月末か一一月初旬に被告人が働いて収入を得ているとの旨の電話密告を受けたので、被告人に会つて真否を確かめ、保護辞退の申請手続をとらせた、その以前には被告人が働いていたことは知らなかつたとはつきり証言しており、この供述の信用性には格別の疑問点は見あたらない。もつとも、ケースワーカーが被保護世帯における若干の臨時収入の存在を感知しながら見て見ぬふりをし、これを深く追求しないことがあることは証拠上も否定しがたい。しかし本件のように一定の会社に雇われ、継続して相当額の収入を得ているような場合まで、これを看過して保護費を支給する取扱いがされていたとは考えられない。このことは、被告人につき保護打切りの措置がとられた経緯に照らしても明らかである。なお別途収入のある場合にこれを届出ることは法律的義務と認めるほかないこと、（生活保護法六一条参照）、被告人がこの義務を怠つて所定の届出を全くしなかつたこと、このため福祉事務所長が被告人に別途収入のあることを知らず、被告人を有資格者と誤信して毎月法定の保護費を交付していたこと等は、証拠上疑いがない。したがつて原判決に所論のような誤りがあるとは考えられない。論旨は理由がない。
控訴趣意第六、第七点について。
所論は、本件行為は可罰的違法性がなく、また被告人に対して真実の収入額を屈出させることの期待可能性もないから無罪である、原審はこれらの点で刑法二四六条一項の解釈適用を誤り、重大な事実誤認、審理不尽の違法を犯したものであると主張する。
たしかに生活保護基準が相当低く、被告人のように育ちざかりの学童二人と病弱な妻を抱え、自らも持病を有するものにとつて、保護費だけて生計を立て、子供達を養育し教育することが容易でなかつたことは証拠上も察するにかたくない。しかも被告人の場合、生活保護を受ける前からの借金が累積し、これを保護費の中から返済していたというのであるから、なおさらであつたと思われる。被告人が持病をおして警備会社に就職した心情は十分理解できる。これらの点については同情を禁じえないとともに、政治的・行政的施策が一層適切に行われるよう期待する。しかし、生活保護を受けているもの一般の苦しい生活の実態、これに近い生活を送つている低所得の人達が数百万に及んでいる事情に、被告人が得た収入が毎月三五、二五〇円から七〇、八七八円でその大部分は生活保護基準額をうわまわつていたこと、それにもかかわらず一年以上も全然収入の届出をせず、結局合計四〇五、五三〇円もの金員を扶助費名下に入手したものであることなとをあわせ考え、あれこれ勘案すれば、本件について違法性がないといえるほど事案が軽微であるとか、被告人に期待可能性がないとかいうことは困難である。論旨は理由がない。そこで、刑訴法三九六条に則り、本件控訴を棄却し、当番における訴訟費用は同法一八一条一項但書に従い被告人に負担させないこととして、主文のとおり判決する。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、参加によつて生じた分を含めて、原告の負担とする。
事　　　実
（申立）
一　原告は、「参加人を申立人とし、原告を被申立人とする都労委昭和五一年（不）第八一号不当労働行為救済申立事件につき、被告が昭和五一年一一月一六日付でなした救済命令を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求めた。
二　被告及び参加人は、いずれも、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
（主張）
一　原告の請求の原因
１　参加人を申立人とし、原告を被申立人とする都労委昭和五一年（不）第八一号不当労働行為救済申立事件につき、被告は、昭和五一年一一月一六日付をもつて別紙命令書記載どおりの救済命令を発した。そして、同命令書の写は、同月三〇日原告に交付された。
２　別紙命令書の理由中の「第一　認定した事実」についての認否は、次のとおりである。
（一）　１（１）記載の事実は認める。
（二）　同（２）記載の事実中、病院が独立の事業体であるとの点は否認する。その余の事実は認める。
（三）　同（３）記載の事実は認める。
（四）　２（１）乃至（４）記載の各事実は認める。
このほかに、参加人は四月二六日付で原告に対し争議の通告をした。その目的は、原告の提案中の妥結月実施の条項に対して反対するというのではなく、賃金の引上げ額そのものが低額なので不満だというものであつた。そして、このような参加人の基本方針・態度は六月まで維持された。従つて、四月二七日の団体交渉における参加人の反対は、四月中に妥結調印するには時間的余裕がなかつたという理由からではない。
（五）　同（５）記載の事実中、病院が実質的な団体交渉に応じない態度を堅持したとの点は争う。その余の事実は認める。
（六）　同（６）記載の事実は認める。
原告の賃金引上げ回答中の定期昇給（三・三パーセント）の点は各人の昇給時期に従つて実施している。
３　ところで、本件救済命令には、不当労働行為が成立しないにも拘らず、その成立を認めた違法がある。
（一）　「条件の合理性」の点について
元来、労使間で合意（協定）した内容の実施は、合意が成立した時から将来に向つて実施するのが自然であり、当然の姿である。遡及を強制されるような根拠があれば格別、それがない限り、妥結時から実施するのが合理的であり、正しい。本件の場合、従来の姿が不合理なものであつたから、原告はこれを合理的な形に改めようとしたのである。不合理なものを合理的なものに改めることは、それ自体合理性のある行為である。それについて更に特段の理由を要求するのは誤りである。従来賃金引上げの実施を四月に遡らせていたのは、労使間でそのような内容の合意が成立し、その合意に従つていたからに過ぎない。具体的な合意がないのに遡及して実施していたものではない。本件ではそのような合意が成立していないのであるから、従来の例を適用できないのは当然である。
およそ賃金引上げ等の協定における金員支給の実施期日の定めは、協定の本質的・基本的な内容をなすものである。もし金額だけを示して、実施時期を示さないような、即ち実施時期不明の回答をしたならば、そのようなものは回答としての体をなさないものである。従来でも、必ず実施時期に関する内容を含んだ合意がなされていた。このように実施時期は、賃金引上げ回答に必須の内容であり、賃金引上げと一体をなすものである以上、本件救済命令のいうように、調整的配慮をなす意思がある時以外にこれを付すことができないなどということはできない。本件救済命令は原告が実施時期を一方的に付した条件であるかのようにいうが、そうではない。参加人は昭和五一年六月七日以降も賃金引上げの遡及実施という主張に固執し、実施時期をめぐつて両者間に対立があつた。利益紛争において労使間にこのような対立がある場合には、その解決は労使の力関係によつて決せられるべきである。
妥結月実施の例としては、かつて原告と参加人との賃金引上げ交渉において、諸手当分は妥結月の翌月から実施したことがあるし、昭和五二年度の賃金引上げ交渉においても、基本給そのものについては同年四月三〇日に妥結月実施の合意がなされて、同月一日から実施されたことがある。
以上要するに、実施時期に関する原告の回答に合理性がないとする被告の判断は誤つている。
（二）　「条件提示の時期と維持」の点について
社会通念上、一事業場限りの労働組合にとつて、一週間という期間は、回答内容を検討し、その諾否を決するのに決して困難な期間ではない筈である。参加人自身も先年同じ期間内に諾否を明確にしたという実績がある。本件救済命令は客観的事実に反した判断をしている。原告としては、参加人とのそうした先例を跳まえ、更に併存する二つの組合のうち新労が四月二二日に同一内容の回答を提示され遅滞なく応諾し得た事実をも併せて、参加人についても新労と同じく四月実施のための妥結に十分な期間があると期待して、同月二三日の回答をしたのである。本件救済命令は、新労が四月二二日の回答に遅滞なく応諾し得たことにつき、事前に原告側の職制と協議し内容を検討していたからではないかなどと推測している。しかし、新労は四月二〇日に参加人とともに原告の第一次回答の提示を受けて拒否しているのであるから、仮に四月二二日の第二次回答の内容につき事前の協議をしたとしても、その期間は僅か一、二日のことに過ぎない。これに比べて、参加人に与えられた一週間の期間は十分なものであつたといわなければならない。
（三）　「賃上げ額の受諾」の点について
参加人が自己の都合で必要以上の期間を過ぎても諾否を明示しないことはもとより自由であるとしても、正確には一か月半という異常な長期間の経過をもつて「やむをえない相当期間」であるとするのは、被告の偏見と独断以外の何物でもない。妥結月実施という原告の回答に対して、参加人が実施期間に関して応諾の回答をせず、金額のみについて承諾と答えれば、その答がいつされたものであつても、賃金引上げを四月に遡及して実施すべきであるというのは、あまりにも非論理的である。
（四）　「病院の団体交渉態度」の点について


原告が妥結のための団体交渉を求めるのは原告の提案に過ぎない。それを押して実質団交に持込めるかどうかは、偏えに労使の力関係にかかる問題にほかならない。一歩譲つて、本件救済命令のいうとおり、原告の団交態度が正当でないというのであれば、正当な団体交渉を応諾するように命令するのが被告として法律上なし得る唯一の手段である。それ以上に、労使交渉で合意されるべき内容にまで立入つて命令することは、行政権の濫用である。およそいかなる団交拒否事件であつても、その団体交渉の妥結なしに組合の要求どおりの内容を履行するよう使用者に命令することは、到底救済命令のなし得るところではない。本件で四月に遡及して賃金引上げを実施せよというのは、まさにそうである。
（五）　「条件固持の影響」の点について
原告が参加人の要求に対し全く何の回答も示さなかつたのならば格別、第一次回答は具体的な有額回答であり、これを拒否された後、更に条件付で第二次の改善回答を提示したのであるから、これは使用者の対応として通常見られるところと特に異なる点はなく、問題にされるところはない筈である。本件救済命令は原告が制裁的に不利益を課したに等しいというが、使用者が労働組合の要求どおりの回答をしなければ不当労働行為になるというものではない以上、仮令使用者の回答が労働組合にとつて気に入る内容でなくても、それから先は労使の力関係によつて解決されるべきものである。労働組合が使用者に対して非力な場合には、不利益な内容の回答を応諾するか、それとも全く妥結に至らないままに終るか、いずれかの結果を甘受しなければならないこともあり得る。元来労使間で妥協によつて合意され設定された労働条件は、仮令客観的な公正さから程遠いという場合であつても、当該労使間ではこれを公正なものと見るほかないのである。従つて、こうした企業内自治の結果について、第三者たる労働委員会が不当労働行為救済の手続によるのであろうとも、徒らにこれを不公正であるとして干渉し介入することは、労使間の自治という大原則を侵す越権行為であるといわなければならない。本件の場合、参加人において原告の回答全体を応諾することが客観的に不可能と認めるべきいかなる事由もない。参加人が応諾しないのはその自由な意思による選択の結果である。本件救済命令のような判断は、使用者の回答の自由を侵すだけでなく、労働組合の自由意思による選択の存在すら否定し、その団結権と労使の自治を侵害するものというべきである。
（六）　「病院の主張」の点について
仮に本件救済命令がいうように参加人が対抗手段として受諾を引延ばしたという事実がないとしても、逆に本件救済命令は参加人が六月七日の時点又はそれ以前に原告の条件付回答を呑んで妥結することが不可能であつたという具体的事実を何も認定していない。それにも拘らず、妥結を見ない結果が直ちに原告の態度と責任によるものというのは論理の飛躍であり、むしろ感情的非難であるとさえいえる。対抗手段としての引延しの場合以外には、参加人の判断と結果（責任と選択）があり得ないような考え方は、あまりにも短絡していると評するほかない。そもそも妥結とは労使間に合意が成立することであり、両当事者それぞれの意思が合致しなくては成立しないものである。換言すれば、労使いずれか一方だけの行為によつて成立するものではない。本件の場合、原告の回答が提示された後は、これを受諾するか否かが参加人の意思と選択に任されているものである。このことは、参加人が「諾」と答えれば、それ以上原告の何らの行為を俟つまでもなく妥結することからして明らかである。妥結するに至らなかつたのは、参加人が「諾」と言わなかつたからに過ぎない。この事態が何故に原告の態度と責任によるというのか、疑問である。既に原告が四月二三日参加人に第二次回答を提示したのに対して、参加人は六月七日までこれに対する諾否を表明しなかつた。本件救済命令は少なくとも六月七日まで妥結の可能性がなかつたことを必然の事態として認識していたとしか思えない。これがどうして原告の態度と責任の結果なのであろうか。更に重要なことは、参加人は、原告の四月二三日提示の第二次回答に対して、新労が同日に組合大会の決議を経て受諾したことを知悉していたにも拘らず、右妥結内容を大幅に上廻る「基本給の一五パーセントと一律一万円」の引上げ要求に固執し、四月二六日には争議の通知すら行い、原告の回答に対して妥結する意思は全くなく、右要求を六月七日まで固持していたのである（もつとも、争議は実施していない）。もとよりこのような参加人の態度は自らの意思と選択の結果であつて、何ら批判さるべきものではないが、問題は、このことに触れることなく、あたかもすべて原告の態度と責任であるかの如く断ずる被告の判断である。４　又、本件救済命令が原告に対し昭和五一年四月一日に遡及して賃金引上げを命じたのは違法である。


（一）　本件救済命令は原告に対して未だ妥結していない賃金引上げの実施を命じた。原告が労働組合の要求に対し未だ合意していない金額について法律上支払義務を負わないのは自明の理である。賃金引上げ要求の解決は労使両当事者の合意によりなさるべきことである。賃金をいくらに引上げようという命令は、不当労働行為救済の命令に親しまない。救済命令は使用者が単独でなし得る行為を対象とするものである。本件救済命令が、原告と参加人との合意成立に俟つべき賃金引上げ要求の解決について、一方的に原告の行為であるように見ているのは根本的な誤りである（日本メールオーダー事件・東京高裁昭和五〇年五月二八日判決参照）。（二）　賃金引上げ要求は利益紛争である。使用者は労働組合の要求に必ず応諾しなければならない義務はない。零回答することも、条件付回答することも自由である。労働組合の団体交渉権の保護は使用者が妥結しなければならないまでも保障するものではない。使用者が本件のように条件付回答を提示することをもつて不当労働行為であるとするのは、使用者の有する回答の自由の剥奪である。そればかりでなく、使用者の合意を俟たず、その意思に反して合意が成立したのと同じ結果の実現を命令することは使用者の意思表示の自由の侵害であるとともに、財産権の侵害でもある。この点でも、本件救済命令は行政権の限界を越えている。もし被告のいうように未妥結であること自体を不当とするのであれば、更に団体交渉を進めて妥結に至るよう努力する行為を命令すれば足りる。未妥結であるのに妥結したのと同一の状態になるよう命令することは論理の飛躍であり、救済命令の内容としても違法である。同時に、使用者と労働者の団体交渉権を無視するものである。（三）　本件救済命令は、昭和五一年度の賃金引上げ要求に関して、「今日に至るも全面的妥結に至つていない」との事実認定をなしたにも拘らず、この未妥結の問題につき、主文第一項において昭和五一年四月一日に遡つて賃金引上げを実施することを命じている。賃金の支払をするのは原告であるから、もしその支払が原告にとつて法律上の義務でないならば、原告は義務なくして支払を強いられるという財産権の侵害を受けることになる。本件では、労使間に未だ賃金引上げの合意が成立していないのであるから、参加人所属の組合員はこの請求権を有しないし、原告も支払義務を負つていないのである。本件救済命令は原告に義務なき支払を強制することにより、賃金引上げ要求に対する原告の諾否の自由、即ち財産権処分の自由を侵害するものであつて、憲法第二九条に違反する命令である。５　よつて、原告は、本件救済命令の取消しを求める。
二　被告の答弁
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２について
本件救済命令は別紙命令書記載のとおりである。本件救済命令には何らの違法もない。
３　同２（六）の事実中、原告が賃金引上げ回答のうち定期昇給分三・三パーセントは各人の昇給時期に従つて実施していること、同３（一）の事実中、参加人が昭和五二年四月三〇日原告との間に同年度の賃金引上げを交渉し、妥結月実施の条項を含めて合意したので、同年四月一日に遡つて実施を受けたこと、同３（六）の事実中、参加人が原告に対して争議通知をしたが、争議は実施していないことは認める。同３、４のその余の事実及び主張は争う。
４　同４、５の主張に対する被告の反論は、次のとおりである。（一）　本件救済命令は、交渉未妥結を理由とする原告の賃金引上げ実施の拒否を不当労働行為と認定したものである。従つて、原告の主張は、本件救済命令の性質を誤解し、ひいては労働委員会の救済命令の性質を誤解している。「労働組合法が、………使用者の右禁止規定（注、労働組合法第七条）違反に対して労働委員会という行政機関による救済の方法を採用したのは、使用者による組合活動侵害行為によつて生じた状態を直接是正することにより、正常な集団的労使関係秩序の迅速な回復・確保を図るとともに、………労働委員会に対し、その裁量により、個々の事案に応じた適切な是正措置を決定し、これを命ずる権限をゆだねる趣旨に出たもの」（第二鳩タクシー救済命令取消請求事件・最高裁昭和五二年二月二三日大法廷判決）であり、本件救済命令も、原告が「一方的に妥結月実施の条件を付し、かつこれに固執する行為・態度は支部の自主的運営に介入し、結果的に新労組合員らとの間に差別を来たし、支部並びにその組合員に精神的並びに経済的動揺を与え、支部の弱体化を招く行為であるといわざるを得ない」から、「これを救済する必要がある」と判断するとともに、原告の交渉態度から見て実質的な交渉による妥結を期待し得ないことに鑑み、その是正措置として賃金引上げの遡及実施を命ずることを適当と認めて、その旨を命じたのである。原告の参加人に対する賃金引上げの実施義務の存否については、何ら判断していない。
（二）　原告の賃金改訂交渉における対応は、これを実質的に見た場合、交渉継続中とは評価し得ず、むしろ参加人の自由な意思による交渉・妥結権に対する侵害と評価すべきである。本件救済命令はこれを是正することを目的としたものである。（三）　不当労働行為救済命令制度は、労働組合法第七条に規定する労働者の団結権・団体行動権を侵害する使用者の一定の行為を対象とするもので、使用者が単独でなし得る行為だけを対象とするものではない。本件救済命令は、原告が「一方的に妥結月実施の条件を付し、かつこれに固執する行為、態度」をもつて合意の成立を阻害し、参加人の「自主的運営に介入し、結果的に新労所属の組合員らとの間に差別を来たす」ものとして不当労働行為と認定したのである。共同行為における使用者の行為に着目したに過ぎない。
（四）　利益粉争だからといつて、使用者は常に力関係の問題として完全な回答の自由を有しているわけではない。それは労働条件の対等決定という労働組合法の期待する範囲内での自由に過ぎない。従つて、使用者が回答に付する条件も、それが取引に値せず、団体交渉の進展を妨げるものである時は、右趣旨を没却するものというべきである。そのような条件をその度合を越えて固執する行為・態度は、労働組合を不当に抑圧するものとして支配介入が成立するのである。本件の妥結月実施の条項は、労使間の力の不均衡に乗じて原告の提案をそのまま参加人に呑ませる手段として採用されたものと認められる。即ち、参加人がその条項を受入れなければそれだけ交渉が長引き参加人に不利益になるから、これを受入れざるを得なくなることを見越し、それを狙つたものである。これは労使間の交渉において守らるベき信義則に照らして著しく不公正であり、合理性を欠く。従つて、原告が「一方的に妥結月実施の条件を付し、かつこれに固執する行為、態度」は参加人に対する支配介入となり、結果的には新労所属の組合との間に差別を来たすから、参加人所属の組合員らに対する不利益取扱ともなる。
（三）　参加人の答弁


１　請求原因１の事実は認める。
２　同２（六）の事実中、原告が賃金引上げ回答のうち定期昇給分三・三パーセントは各人の昇給時期に従つて実施していること、同３（一）の事実中、参加人が昭和五二年四月三〇日原告との間に同年度の賃金引上げを交渉し、妥結月実施の条項を含めて合意したので、同年四月一日に遡つて実施を受けたこと、同３（六）の事実中、参加人が原告に対して争議通知をしたが、争議は実施していないことは認める。同３、４のその余の事実及び主張は争う。
３　参加人は、原告の回答した妥結月実施条項の合理性について、次のとおり反論する。
一般に、複数組合が併存する事業場において、使用者から双方の組合に同一内容の回答があつて、一方の組合がこれを受諾したのに、他方の組合が自らの選択によつてこれを拒否した結果、他方の組合に所属する組合員が事実上不利益な取扱を受けたとしても、そのこと自体が直ちに不当労働行為に該当するとはいえないかもしれない。しかし、使用者の回答の内容に合理性のない部分があつて、組合がその部分を拒否した結果右のような不利益を受けたというような場合には、結局それは合理性のない不利益取扱であり、不当労働行為に該当すると考えるベきである。使用者が賃金引上げの回答に際し一つの条件を付した場合には、特にその条件の合理性を吟味しなければならない。理論上は、例えば業績が良好で原資が十分あるにも拘らず、組合の弱体化を企んで零乃至極少額の回答しかしなかつた場合等には賃金引上げの回答自体の合理性が問われることもあり得よう。そもそも賃金の支払ということは、使用者にとつては基本的・最抵限の義務であり、労働者にとつては基本的・不可欠の権利である。賃金について他の組合所属の組合員に比して不利益取扱を受けるとすれば、一定期間同一の労働に従事していながら、その労働に対する対償について差別扱を受けるということになる。従つて、賃金引上げの回答に付される条件の合理性は極めて強いものでなければならない。それは賃金引上げと関連性を有する条件というだけでは足りず、賃金引上げにとつて客観的に必要な絶対不可欠の条件でなければ合理性があるとはいえない。本件の妥結月実施の条項に関しては、厳密な考察を加えるまでもなく、合理性のない条件であることは明白である。四月に遡及して実施する賃金引上げ額をいくらにするかというのが、原告における賃金引上げ交渉の慣行であつた。そして、これは、全国の賃金引上げ問題においても、社会通念となつている。物価の変動等毎年の事情の変更に応じて、一年に一回賃金額を見直す必要のあることからも合理的な慣行である。原告は、本件において妥結月実施の条件につき何ら具体的な合理性の主張をしていない。これは事実上合理性のないことを認めているに等しい。原告がこのような条件を付した唯一最大の理由は、参加人が団体交渉権・ストライキ権を行使しないようにするためである。いわば賃金引上げを餌として参加人の目の前にぶら下げながら、当然の権利を取上げるということである。労使の力関係で決すべき問題であつても、使用者には団体交渉権・ストライキ権を否認する形ではできないという制約が当然伴うのである。
（証拠）省略
理　　　由
一　請求原因一の事実は、当事者間に争いがない。
二　そこで、先ず原告と参加人との間の昭和五一年度賃金引上げ交渉の経過等について検討する。
１　別紙命令書の理由の「第一認定した事実」中、１（１）及び（３）記載の各事実、１（２）記載の事実のうち病院が独立の事業体であるとの点を除くその余の事実、２（１）乃至（４）及び（６）記載の各事実、２（５）記載のうち原告が実質的な団体交渉に応じない態度を堅持したとの点を除くその余の事実は、いずれも当事者間に争いがない。
又、原告の賃金引上げ回答中の定期昇給分三・三パーセントについては各人の昇給時期に従つて実施していること、参加人が原告に対して争議通知をしたが、争議は実施していないこと、参加人が昭和五二年四月三〇日原告との間で同年度の賃金引上げを交渉し、妥結月実施の条項についても合意したので、右賃金引上げが同年四月一日に遡つて実施されたことも、当事者間に争いがない。２　右の昭和五一年度の交渉経過等について更に敷衍するに、右の争いのない各事実に、いずれも成立に争いのない乙第三号証の一乃至二八、同第四号証の一乃至二六、同第五号証の一、二、及び丙第一号証を総合すると、次の各事実を認めることができる。
（一）　参加人の賃金引上げの要求と原告の第一次回答（１）　参加人は、昭和五一年三月二二日付の「要求書」（乙第三号証の二）をもつて、原告に対し、昭和五一年度の賃金引上げとして、「昭和五一年三月の基本給を基準として一五％プラス一律一〇、〇〇〇円を四月一日より引上げること」などを同年三月三一日までに書面をもつて回答するよう要求した。原告は、右要求を受けたものの、賃金の引上げに当つては俸給表全部に亘つて細かく計算しなければならず、その計算が参加人の求める期限までには到底終りそうになかつたので、昭和五一年三月三一日付の「回答書」（乙第四号証の二四）をもつて参加人に対し、「要求事項について現在鋭意検討中でありますが末だ具体的回答について結論を得るに至つておりません。結論がでるまで回答を猶予されたくご協力下さい。」と回答した。
（２）　原告は、同年四月一五日付の「病院ニユース第四六号」をもつて、賃金引上げについての基本的考え方を発表した。（もつとも、本件の証拠上ではその詳細は不明である。）そして、同月一七日付の「申入書」（乙第三号証の三、同第四号証の三）をもつて、参加人に対し、同月二〇日午後三時三〇分から一時間前記要求事項についての団体交渉を開きたいと申入れた。


右申入れにかかる団体交渉（乙第五号証の二には「午後零時三〇分から」との記載がある。）において、原告は、参加人に対し「回答書」（乙第三号証の四）を手交した。それには、賃金改訂について、「昭和五一年三月度職員一人当り平均基本給に対し、定昇、諸手当を含めた平均五％の源資をもつて適正配分いたします。」と記載してあつたが、これは従来の賃金引上げ交渉における原告の第一次回答に比べると極めて簡単なものであつた。参加人は、賃金引上げ額が低いことを理由に右回答に同意するのを拒否した。そして、この団体交渉は一時間位で終つた。（３）　新労は、昭和五〇年五月一一日に結成された組合であつて、原告が春闘で新労と交渉するのは、昭和五一年が始めてであつた。原告は、昭和五一年四月になつて、新労からも賃金引上げを求められたので、参加人との団体交渉後（乙第五号証の二には「午後二時三〇分から」との記載がある。）、新労との団体交渉を開き、参加人に示したのと同様の平均五％（定昇、諸手当込み）の回答を提示した。新労は、当初から具体的な金額を挙げた要求をしなかつたばかりか、原告の賃金引上げ案に対しても低額であるとの理由で同意を拒否したのみで具体的な金額による賃金引上げの要求はしなかつた。
（二）　新労との団体交渉の妥結
（１）　原告は、昭和五一年四月二二日、新労と団体交渉を開き、「平均八・五％（平均一万〇一九六円）の源資をもつて次のとおり配分する。ただし暫定給扱いとする。①基本給分の増額は平均三・一三％（職員一人当り平均三七五五円）、②昭和五一年度見込定昇平均三・三％（職員一人当り平均四〇〇〇円）、③精勤手当新設（影響率一・四％、一六七四円）、④医師手当増額（影響率〇・六四％、七六七円）、医師超勤打切手当・管理職手当の改訂、食事手当を昭和五一年四月より廃止、実施期間は基本給分については妥結の月より、諸手当改訂分については妥結の翌月より、ただし精勤手当については実施に必要な措置が完了することを条件とする。」という内容の提案をした。これには各職務の主な給与を取上げて年令・現行給与・増給額・精勤手当・予定定昇額・べア額計・改訂額・べア率等についての詳細な表と、精勤手当支給基準が添付されていた。（なお、前回の団体交渉において極めて簡単な第一次回答をした後、中一日を置いただけで詳細精緻な第二次回答をしたことにつき、原告は、被告委員会での審問において、既に計算の基礎ができていたので係数を変えるだけの簡単な操作により十分可能であつた、精勤手当も以前から考えていたものである、と説明している。）
新労は、第二次回答に対して質問をし、原告の応答を得た後、組合大会に諮つたうえ返答すると言つて、団体交渉を終了した。そして、翌二三日組合大会を開いて承認を得た後、同日中に原告と右回答どおりの協定を結んだ。（２）　新労は、この間の経緯につき、昭和五一年四月二六日付発行の「組合通信第二〇号」（乙第三号証の八）に、「新しいパターンによるベアの決定」という見出しのもとに、「新たに組合執行委員会並びに役員と病院管理者との協議会を発足させ、実質的な討議を行い、基本的な了解に乗つとり、一つの試案の提出を求め、これを組合大会で検討するというパターンをとりました。」との記事を記載している。
（三）　原告の第二次回答と団体交渉
（１）　原告は、前記の四月二〇日の団体交渉が終了した後、参加人に対し、同月二三日午後五時から六時までの間団体交渉を開きたいと申入れた。そして、新労の前記組合大会とほぼ同じ頃から始められた原告と参加人との団体交渉において、原告は、新労に提示したのと全く同一内容の「回答並びに申入書」（乙第三号証の六）を第二次回答として手交し、これを読上げた。そして、この回答には、原告の最終回答であることが記載されていた。参加人は、この回答の内容を十分に検討する時間的余裕がなかつたので、団体交渉では、原告に対して生活給がどの部分かなどと質問しただけで終つてしまつた。
ところで、右回答中にある所謂「妥結月実施」の条項は、参加人所属組合員の勤務する中央病院だけではなく、原告の経営する他の病院等においても、従前にはその例を見ない新しいものであつた。前年の昭和五〇年度の賃金引上げの春闘は同年五月下旬に妥結したのであるが、その実施は四月一日に遡つて行われた。その際にも、交渉中は実施時期について格別の議論はなく、最終案に至つて四月一日の実施が決つたという経緯があつた。


原告は、右四月二三日の団体交渉においては、妥結月実施の条項を新たに提案した理由につき何も説明しなかつた。ただ、新労に対しても同じ提案をしたので、新労との間に差をつけたくない旨の発言をしただけである。参加人も、第二次回答の引上げ額が低いとか、妥結月実施の条項はおかしいのではないかとか、又、四月実施にできないのかなどと発言し、精勤手当についても疑問があると述べただけで、実施時期については、双方とも特に時間をかけて議論をしなかつた。参加人は、今後も妥結月実施の提案が繰返されると、時間を十分かけて交渉を進めることができないことになり、無理をしてでも妥結を急がなければ、実質的に不利益を受けることになるのではないかと考え、そうなることを恐れた。結局、右団体交渉においては、参加人は、この第二次回答に同意することを拒否した。この時点では、参加人が四月中に組合大会を開くこと自体は必ずしも不可能ではなかつたが、参加人は、原告側からまだ話合う時間が十分あると言われたこともあつて、更に交渉を続けたいとの希望と期待を捨切れず、四月中に組合大会を開く予定を組まなかつた。（２）　原告は、被告委員会での審問において、右第二次回答に当り妥結月実施を新しく提案した理由として、当初は引上率五パーセントの第一次回答に同意が得られるのであれば、いつ妥結しても四月一日に遡つて実施するつもりであつた、それが拒否されたため第二次回答を作成することになつたが、これは原告として譲り得る最大限のものであつた、これまで原告が最終案を提示した後でも、参加人から何度もストを打たれ、昭和四九年の春闘ではそれが六回も繰返されて、その都度引上げ額が一〇〇円宛増加するということもあつた、極論すれば参加人の要求額に達するまで団体交渉を続けなければならない虞れがあつた、妥結月実施の条項がないと、折角妥結点に達しながらストを打たれることを覚悟しなければならぬ、そこで、このような事態に立至るのを避けるため右条項を設けたのである、しかも従業員の半数以上で組織された新労が第二次回答で妥結しているのに、参加人にだけ更に上積することはできない、交渉が長引き実施が遅れたとしても、賃金引上げ額に更に上積みをして遅れた分の埋合せをすることは考えていない、両組合とも同じ内容で決めるつもりであつた、従つて、妥結が五月以降にずれ込んでも、団体交渉によつて引上げ額を増額するとか、実施を妥結月以前に遡らせる配慮は全然していなかつた、勿論実施の細目は話合うつもりであつた、と説明している。（３）　原告は、昭和五一年四月二四日付の「申込書」（乙第三号証の七、同第四号証の五）をもつて、同月二七日午後五時、「四月二三日付病院からの回答並びに申し入れに対する貴支部組合の諾否について」団体交渉を申入れた。（４）　参加人は、昭和五一年四月二六日付の「労調法第三七条による争議通知」（乙第四号証の二）をもつて、原告に対し争議の通知をした。これには、争議行為の目的として、参加人が同年三月二二日付の要求書記載の要求事項等を挙げるとともに、争議行為の種類として、「保安要員を除く全部又は一部の組合員によるストライキ、怠業、その他あらゆる形態の争議行為」を挙げ、更に、争議行為の日時として、「昭和五一年五月七日以後本問題の完全解決に至る期間連日又は短時間」と、争議行為を行う場所として、病院等と、争議通知に至る経過として、前記経緯を略記したうえ、「四月一六日に臨時大会を開き討議した。その結果、要求実現をめざし具体的回答のないことを不満として無記名投票を行い、九二・五％の賛成を得てストライキ権を確立した。」とそれぞれ記載していた。しかし、この争議行為は実施されないまま現在に至つている。
（５）　原告は、四月二七日の団体交渉において、協定書案（乙第三号証の九）を示して、妥結を求めた。これは第二次回答（乙第三証の六）と全く同じ内容のものを協定書（案）にまとめたものに過ぎなかつた。参加人は、これは対して、賃金引上げ額が低いとの不満をもち、この案で協定する気はなかつた。ただ、精勤手当を本俸に移すことはできないかとか、これと有給・特別休暇との関係はどうなるかと質問したり、賃金引上げについて四月中の妥結調印は組合大会その他の手続上困難であるが、四月実施を求めると申述べたりしたものの、前日の争議通知に盛られた要求額を繰返すようなことはしなかつた。原告側は、四月中でもまだ団体交渉を行う時間があると言つたが、参加人は、同年三〇日に被告委員会で別件の審問があるため、同日に団体交渉を開くことは無理であると答え、五月一日あるいはその近辺で妥結しても四月一日に遡つて実施することはできないかと尋ねた。この質問に対して、原告側は、一日でも五月にずれ込めば絶対駄目だとは答えなかつたが、同時にその程度ならば四月一日に遡つて実施してもよいとも答えず、ただ、検討するようにと言つただけであつた。この団体交渉も、このような質問と応答をしているうちに時間が終了した。
（四）　原告の昭和五一年四月二八日付「お知らせ」
原告は、昭和五一年四月二八日付の「お知らせ」（乙第三号証の二一）という書面を、新労組合員を除く中央病院の全職員に直接配布した。このようにしたのは、参加人の組合員と非組合員との識別が困難であるという理由からであつた。そして、その書面には、「１　去る四月二三日付をもつて、病院と済生会中央病院労働組合との間で、昭和五一年度賃金について合意が成立し、妥結いたしました。したがつて、新賃金については、同組合に所属する職員には、協定に基づき四月一日より実施いたします。〈中略〉２　支部組合に所属する職員については、病院と支部組合との間に合意がありませんので、新賃金を支給することはできません。３　非組合員にも、病院と済生会中央病院労働組合との間で合意した協定内容と同一条件で、昭和五一年度新賃金を支給いたしますので、次の念書をもつて、四月三〇日までに所属長へお申し出下さい。提出されない職員については、支給致しませんのでご承知下さい。」とあり、それに続いて、昭和五一年四月三〇日付の「念書」として、「昭和五一年度の新賃金については、病院の回答額並びに前提条件を同意し、支給をうけることに同意いたします。」と印刷された切取部分があり、その末尾に署名押印する欄が設けられていた。
（五）　昭和五一年四月二八日以降の交渉


原告と参加人との団体交渉は、昭和五一年四月二八日以降は全く行われなかつた。原告は、参加人から賃金引上げの四月実施を求める同年五月六日付及び同月一二日付の団体交渉申入れに対し、同月一四日付の「回答並びに申入書」（乙第四号証の七）をもつて、「病院は四月二三日付貴支部組合宛に対して行つた賃金改訂などに関する最終回答は、四月二七日の団交においても言明したとおり、変更する考えはありません。したがつて、四月二七日病院より貴支部組合に手交した協定書（案）による妥結調印のための団交を開くよう重ねて申し入れます。」と答えるとともに、右のとおりの妥結を求めた。参加人は、同年五月一九日付で妥結調印のためだけの右申入れを拒否するとともに、実質的な団体交渉を開催することを求めた。これに対し、原告は、同月二一日付の文書（乙第三号証の一〇、同第四号証の八）をもつて、前同様の趣旨を伝えた。これには、「これ以上団交を重ねても無意味である。」と記載されていた。原告の同月二八日付の文書（乙第四号証の九）も同様であつた。参加人が原告からの団体交渉の申入れに応じなかつたのは、その団体交渉が妥結調印のためだけのものであり、以前にもこのような団体交渉を求められたことがあるが、参加人がその場で話合いをしようとして出席したところ、原告から「応諾団交に出席した」と言われ、出席したこと自体が提案の妥結あるいは応諾と取扱われかかつたことがあつたからである。
参加人の発行した昭和五一年五月一一日付の「組合ニユース第三八四号」（乙第四号証の二五）には、参加人が同月七日に臨時大会を開き、「現回答を不満として、団体交渉を重視して粘り強く交渉を重ねていく」ことを論議した旨の記事が載つている。
（六）　参加人の賃金引上げ額の同意とその後の交渉
（１）　原告は、昭和五一年六月四日付の「お知らせ」（乙第三号証の一三）をもつて、新労組合員と非組合員に対し同月七日に賃金引上げの差額分を支払う旨発表し、その頃、新労組合員と前記念書を提出した者に四月一日からの右差額分を支給した。
（２）　参加人発行の同年六月七日付の「組合ニユース第三八八号」（乙第四号証の二六）には、組合はこれまで職場大会を重ね、大会での討議を経て、五月三一日に合同委員会をひらき、賃上げ額については不満ではあるが現回答を認め、精勤手当等については基本的に反対であるが、今春闘ではその内容の問題点の改善を要求し、賃上げ四月実施をかちとつていく条件闘争への転換をきめました。」と記載されている。そして、参加人は、同じ日に原告に対し、「回答並びに申し入れ書」（乙第三号証の一四）をもつて、「昭和五一年四月二三日付病院回答による賃金引上げ総額については同意します。したがつて新賃金の支給については四月分より実施されるよう申し入れます。なお妥結に当り細部にわたり交渉が必要であると考えられますので早急に団体交渉を開催されるよう申し入れます。」と伝えた。（３）　これに対して、原告は、六月八日付の「病院回答による賃金引き上げ総額について同意すると称する回答並びに申入書に対する回答書」（乙第三号証の一五）なる文書をもつて、「１　三月二二日付支部組合の要求事項に対し、再三団交を行い、病院はすでに組合要求に対し最終回答を行いましたが、支部組合はこれを不満として当事者間に今もつて、合意が成立しておりません。ところが六月七日付をもつて病院回答の一部である賃金引き上げ総額についてのみ同意する旨の回答並びに申し入れがありました。この文書で明らかなとおり病院回答に同意されておりません。従つて、この回答並びに申し入れ書なる文書が、病院回答に同意するものでないことは明確であります。２　病院としては、昇給実施時期については、再三再四にわたり団交並びに回答書で明らかにしたとおり、済生会中央病院労働組合と同一条件である妥結月といたします。これを変更した協定を支部組合と結んだならば、東京高裁判決（昭和四九年（行コ）第二五号）でも明らかのとおり、それは済生会中央病院労働組合に対し差別的な不利益的取扱いとなりますのでできません。」と述べて、参加人の申入れに応じなかつた。参加人は、同月一九日付の文書（乙第三号証の一六）をもつて、再度同月七日付と同趣旨の申し入れをした。（４）　原告は、参加人に対し、六月八日（乙第四号証の一〇）、同月一〇日（乙第四号証の一一）、同月一七日（乙第四号証の一三）、同月二一日（乙第四号証の一四）、同月二五日（乙第四号証の一五）、同月二九日（乙第三号証の二二、同第四号証の一六）翌七月三日（乙第三号証の二七、同第四号証の一七）、同月七日（乙第三号証の二八、同第四号証の一九）、同月一三日（乙第四号証の二〇）、同月二七日（乙第四号証の二一）、翌八月一〇日（乙第四号証の二二）、同月一九日（乙第四号証の二三）の各日付で、それぞれ団体交渉の申入れ乃至その申入れに対する回答をしたが、いずれも前記第二次回答の内容を変更する意思なく、同回答のとおりに妥結調印するほかは交渉する意思のないことを明言している。
（七）　一時金問題
新労は、昭和五一年六月二三日、原告と第三回目の協議会を開いて一時金問題を話合い、原告から示された年間協定案を同月二五日の組合大会で受諾することに決めて妥結し、同年七月七日にその支給を受けた。
原告は、参加人に対し、第二次回答の妥結を求める前記団体交渉の申入れとともに、一時金問題についての団体交渉の申入れをも行い（その最初は昭和五一年六月一七日付の「申入書」〈乙第四号証の一二〉をもつて）、新労と妥結したのと同じ内容の協定書案（乙第三号証の二〇）をも交付した（但し、夏期賞与の支給日については、「六月二四日までに妥結した場合は七月七日とし、それ以降は妥結後一〇日とする。」となつていた。）。そして、原告からの右団体交渉の申入れにおいては、その前提として先ず賃金引上げについての前記第二次回答にすべて同意することを強調している。
（八）　結局、原告は、参加人との賃金引上げ交渉が末だ妥結していないことを理由に、参加人所属の組合員に対しては、定期昇給分を除く引上げ差額分を支払つていないし、夏期賞与についても、賃金引上げ額が確定していないため算定基準が不明であるとして、これを支給していない。


三　そこで、次に本件に関する不当労働行為の成否について検討する。１　団体交渉が一種の取引であることから考えると、団体交渉において労使の双方がその提案や回答の内容にいかなる条項を盛込もうとも、その条項が違法であるとかあるいは著しく合理性を欠くものでない限り、そのことだけで法律上これを非難することはできない。これを本件についていえば、原告と参加人との間の昭和五一年度賃金引上げの交渉において、原告が参加人に提示した昭和五一年四月二三日付回答中の、「実施時期は基本給分については妥結の月より、諸手当改訂分については妥結の翌月より」という所謂妥結月実施の条項も、賃金引上げの実施時期が最終的には労使の合意によつて決定されるべきものであることを考えると、これだけを取上げて直ちに違法であるとかあるいは著しく合理性を欠くものということはできない。そして、原告が参加人と新労との併存する二組合から昭和五一年度の賃金引上げの要求を受けて右条項を含む全く同一内容の回答を提示したのに対し、二組合がこれを受諾するかどうかは専ら双方の組合それぞれの自主的判断によつて決すべきものであるから、仮令新労が早期に妥結し、参加人が遅れて妥結したため、結果的に両組合所属の組合員に対する支給時期が現実に異なることになつても、それは双方の組合の自主的選択に基づくものであるのと同様に、新労が右回答を受諾し、参加人がこれを受諾しなかつたため、結果的には新労についてのみ賃金引上げが実施され、そのことによつて両組合所属の組合員間に差別が生じたとしても、それもまた双方の組合の自主的選択に基づくものということができるかもしれない。しかしながら、形式的にはそのようにいえる場合においても、右条項の提案された事情やこれをめぐる労使の交渉経過等から実質的に判断して、原告が右のような回答をし、これに固執した真の意図が参加人所属の組合員乃至その組合活動を嫌忌したことにあるとか、あるいは参加人の組合運営への支配介入を企図したことにあるとかの特段の事情の認められるときには、原告の行為乃至態度が不当労働行為を構成することもあり得るといわなければならない。
２　そこで、更に前記認定の事実関係に基づいて検討する。（一）　先ず、妥結月実施の条項の意味やその提案された事情について考えるに、右条項は、これでなければ賃金引上げを実施し得ないというようなものではないし、賃金引上げにとつて不可欠の前提となるものでも、直接の関連性をもつものでもない。賃金の引上げは、その必要性と労使双方の合意さえあれば、その実施時期をいかに遡及して実施することも可能であり、かつ、そのようにすることは何ら不合理なものではない。そして、本件においても、原告が参加人所属の組合員の賃金引上げを、妥結時期のいかんに拘らず、昭和五一年四月一日に遡つて実施することが不可能であるとか、不合理であると解すべき事情は認められない。のみならず、原告の第二次回答によれば賃金引上げ・諸手当改訂によつて従前支給していた食事手当を廃止することにしているが、その廃止時期は本来ならば賃金引上げと同時になるべきものであるのに、原告は、妥結がいつなされるか末だ分らない提案の段階において、これを確定的に昭和五一年四月からとしていることから考えると、原告としては賃金の引上げも四月から一律に実施する予定であつたと見ることができる。しかも、賃金引上げの団体交渉はその性質上妥結までいかに長引いてもよいというものではないが、この条項が設けられると、妥結遅延の責任がどちらの側にあるにせよ、それが遅れれば遅れる程参加人だけが一方的に不利益を受け、原告には格別の不利益を生じないものである。それだけに、原告が右のような性質の、しかも従前にその例を見ない右条項を提案した以上、その条項による交渉の円満な妥結を図るためには、先ず原告からその提案がいかなる動機・理由に基づくものであるかについての説明があつて然るべきものと考えられる。にも拘らず、原告は参加人に対して何の説明もしていないのである。ただ、原告が被告委員会での審問において述べたところから判断すると、原告の第一次回答（五パーセントの賃金引上げ）から第二次回答（八・五パーセントの賃金引上げ）への譲歩は原告としてなし得る最大限のものであるから、参加人にも何らかの譲歩を求めたというだけのことである。しかし、これだけでは、右のような条項を新しく提案する理由としては、あまりにも原告の都合だけを考えた一方的なものであつて、参加人乃至その所属の組合員を納得させるに足りるものとは考えられない。
なお、以上の点に関して、原告は、妥結時期のいかんに拘らず四月一日に遡及して実施すると、参加人が殊更に妥結を遅らせ、闘争を長引かせることになるという。確かに賃金引上げ問題について労使間に主張の対立がある以上、原告の案ずるような事態の生ずることもあり得ないわけではない。とはいえ、労使間の主張の対立は、先ず団体交渉の場において協議・交渉を尽して解決すべきものである。そして、その協議・交渉の結果次第では、争議行為の避けられない場合もあるかもしれないが、それはそれで当然のことというべきであつて、これをもつて参加人乃至その所属の組合員が不利益を甘受すべき理由とすることはできない。のみならず、原告がかかる事態に立至ることを嫌忌して、当初から参加人側の団体交渉や争議行為の手段を封じておこうとすることは、結局参加人の組合活動を嫌忌し、これを抑圧することに連なるものといわざるを得ない。
（二）　次に、妥結月実施条項の提示に対する参加人の熟慮期間の当否等について考えるに、参加人が原告から妥結月実施条項を始めて提示されたのは昭和五一年四月二三日であるから、この条項に従つて四月一日からの賃金引上げの実施を実現しようとするならば、遅くとも四月三〇日までの一週間以内に組合の意思決定をして妥結しなければならなかつたことになるが、これは右提案の重要性に比しかなり短い期間であるといわなければならない。又、原告の第二次回答中には、右条項のほかに、精勤手当の新設の提案もあつて、参加人が今後の精勤手当の取扱について疑問点を質し、問題点の改善を要望するために、四月二七日の団体交渉終了後も、これだけで妥結か否かを決断するわけにはいかないとして、なお原告側との協議・交渉を続行したいと考えたこともまことに無理からぬものであつたといわなければならない。他方原告としても、右条項は従前に例のない新しい条項であり、しかも、前示のとおり妥結が遅れれば遅れる程参加人にだけ不利益をもたらすものであるから、参加人がこれを容易に受入れず、反撥するであろうことは十分に予測し得た筈である。従つて、原告が真に早期妥結を望んでいたとするならば、参加人にその提案理由を説明して理解を求めるとともに、参加人側の事情をも斟酌するなどそれ相応の努力をすることが必要ではなかつたかと考えられる。これらの事情からすると、参加人が四月中に組合大会を開催すること自体は必ずしも不可能ではなかつたという事情を考慮に入れても、僅か一週間の期間が果してかかる重要な条項を含む原告の第二次回答についてその諾否を決するための熟慮期間として妥当であつたかどうかについては甚だ疑問なしとしない。


なお、原告は、原告と参加人との間の昭和五二年度賃金引上げ交渉において、同年四月三〇日に妥結月実施の条項を含めた合意が成立したことを強調して、本件の場合も参加人に四月中の妥結を求めたことは難きを強いたことにはならないと主張する。しかし、昭和五二年度は本件紛争によつて妥結月実施条項の諾否が深刻な問題となつた翌年度のことであるから、これと従前に例のない右条項が始めて提示された本件の昭和五一年度の賃金引上げ交渉の場合とを同様に考えることはできない。
（三）　更に、妥結月実施条項提案後の原告の態度等について見るに、原告は、四月二三日に第二次回答を提示し、同月二七日に協定書案にまとめた後は、参加人との実質的な団体交渉を固く拒否し、これを全然行つていない。原告は、協定書案の無条件一括妥結の手続を行うためだけに参加人と会合することを求めはしたが、その内容について改めて協議し交渉する意思は全くなく、そのために労使が交渉することは無意味であるとまで言切つている。このように原告が無条件一括受諾を求める態度を固持し、更には参加人が六月七日に賃金引上げ額について同意をした後も、これを受入れず、なお無条件一括妥結を求め、それ以外の団体交渉には一切応じない態度をとり続けたことは、原告側の都合と立場を強調するあまり、そのことによつて生ずる参加人乃至その所属組合員の不利益を無視するものであつたと評さざるを得ない。
右の点に関し、原告は参加人との間にも新労と同一条件の協定を結ぶ必要のあることを強調する。しかし、新労が妥結月実施の条項を受諾するかどうかは新労が独自に決すべきことであつて、そのために参加人に対しても当然にその受諾を強制し得るものではない。もし新労が先に妥結したため、原告が参加人に対し新労に倣うべきことを強制し得るとすれば、それこそ、新労を重視し参加人を軽視して、両者を差別することになるといわなければならない。のみならず、新労と原告とが協定妥結の前に開いた協議会の内容がいかなるものであつたかは本件の証拠上必ずしも明らかではないものの、少なくとも第二次回答前に原告と新労の幹部とが集つて協議していることは明らかであつて、このこと自体原告が新労と参加人とを差別していた一つの徴憑というべきであるとともに、このこととその後の団体交渉、協定妥結の経過から見て、原告は、各協議の結果、新労に第二次回答を提示した時点において既に、新労がこれを容易に受入れるであろうとの見込みを十分にもつていたものと推認しても、強ち無理な推認であるとはいえないであろう。そして、新労については、妥結月実施の条項があるが故に四月一日からの実施を目指して四月中の妥結を急いだという事情は見当らないのである。そうだとするならば、新労にとつては、賃金引上げを「四月一日より実施」との直截な表現をとろうとも、あるいは「妥結の月より実施」との本件提案のような表現をとろうとも、いずれにしてもその実体は異ならず、ただ表現形式上の差異があるに過ぎないと見るのが相当である。これに対し、このように新労にとつては単に表現形式上の差異に過ぎない妥結月実施の条項も、参加人にとつては現実に実施時期に差異をもたらすものとなるのであり、換言すれば、参加人にとつては、形式的には新労と同一条件であるかもしれないが、実質的には同一条件ということはできないのである。そうすると、原告が参加人と新労の双方の組合に対して同一条件による協定を求めたと強調することは、実質的な根拠に乏しいというほかない。


又、原告は、もし原告が参加人の要求に従つて妥結月実施の条項を撤回し、参加人の要求するとおり四月一日実施の協定をしたならば、結果的に見て新労に対し差別的な不利益取扱をすることになると主張して、複数組合併存下の使用者の中立維持義務を強調する。しかし、前示のとおり、原告が参加人に対し新労に倣うべきことを強制し得る理由はない。しかも、差別的な取扱になるか否かは形式よりも実質を重視して判断しなければならないところ、参加人所属組合員に対して四月一日に遡及して賃金引上げを実施した場合、確かに形式的には平等を損うように見えないでもないが、実質的に見て新労所属の組合員にいかなる不利益が生ずるのか、いかなる点で差別的取扱になるのか、本件においては原告の何ら明らかにしないところである。従つて、原告の右主張も理由がないといわなければならない。（四）　法律による団体交渉の保護は、もとより労使双方が相手方の要求を受入れて労働協約を締結しなければならない義務までも課しているものではないけれども、双方が相互に相手方の主張を理解し合い、説得を重ね、譲歩できるところは譲歩して、一致点を見出すための真摯な努力をすべきことを期待していることはいうまでもない。従つて、もし当事者がそのような努力を尽さないならば、それは不誠意であるとの評価を受けても仕方のないことといえよう。ところで、前示の経過から見ると、原告の参加人に対する態度にはそのような努力の跡を窺うことはできない。原告が具体的な説明もせずに最終案として突如提示した第二次回答について短期間内に参加人の無条件一括受諾を求め、その態度を固持して実質的な団体交渉の開催に応ぜず、六月七日に参加人が賃金引上げ額に同意する旨表明した後もなお無条件一括受諾を求める態度を頑なに固持して、一切の交渉を排除したことは、使用者としての誠実な努力を欠いたものといわざるを得ないのみならず、団体交渉を継続して円満な解決を図ろうとする参加人の要望と努力を無視し、ひいてはその団体交渉権の行使や団体行動に制限と圧力を加えるものというべきである。そして、原告が新労所属の組合員や非組合員に対しては四月一日から賃金引上げを実施し、現実にその差額分を支給しているにも拘らず、参加人所属の組合員に対しては交渉の未妥結を理由に賃金引上げを実施しないことは、参加人所属の組合員に対しその組合員であることの故に差別するとともに、精神的な動揺・混乱を与え、経済的な圧迫を加えて参加人の弱体化を図ろうとしたものと推認せざるを得ない。もつとも、妥結月実施の条項を含む第二次回答の無件条一括受諾に固執したのは原告であるが、参加人もまた妥結月実施の条項の撤回を求める反対提案に固執しているのではないかとの見方もあり得るかもしれない。しかし、参加人が原告に申入れた内容の詳細は必ずしも明らかではないものの、前記の認定事実から窺われるところによれば、参加人は賃金引上げの実施時期についての団体交渉を求めたものであり、そして、これは賃金引上げがいつから実施されるかの結論が偏えに団体交渉の場における双方の交渉・協議に俟つべき性質のものであるからであつて、四月一日実施を受入れること以外は一切論議の対象としないなどとの頑固な態度をとつたものでないことは明らかである。従つて、このような参加人の態度をもつて、単に第二次回答に対する同意か不同意かのみの返答を求めることに固執した原告の態度と同列に見ることはできない。まして、参加人が第二次回答を受けてから賃金引上げ額の同意をするまでの一か月余の期間の経過は、原告にとつては格別不利益を伴わないのに比べて、参加人にとつては妥結の遅延によつてそれだけ不利益が増大することになるのであるから、参加人が好んで交渉の引延しを図つたとは考えられない。しかも、その間に実質的な団体交渉が開かれたのであれば、妥結の遅延による参加人の不利益はその選択の結果であるといい得る余地があつたかもしれないが、本件ではそのような余地はないのである。そうすると、原告が前示のような強硬な態度をとつた裏には、参加人とその所属組合員を、新労とその所属組合員あるいは非組合員から殊更に差別して不利益に取扱おうとする意図があつたものと推認せざるを得ない。
３　従つて、以上のような原告の一連の行為乃至態度は、これを実質的に見れば、労働組合法第七条第一号及び第三号所定の不当労働行為に該当するというべきである。
四　最後に、本件救済命令の適否について考えるに、労働委員会による不当労働行為の救済命令は、不当労働行為によつて生じた状態をそれがなかつたのと同じ状態に回復させるために必要な事実上の措置をとることを命ずるものであつて、私法上の法律関係の存否の判断に基づいて法律上の措置をとることを命ずるものではない。そして、この場合、救済命令の内容をどのようにするかについては法令に具体的な定めはないけれども、右の目的の範囲内において、労働委員会の裁量に委ねられているものと解される。してみれば、本件において、被告が原告に対し、前示不当労働行為の救済に必要な事実上の措置として、参加人所属の組合員に生じている不利益を回復するための昭和五一年四月一日からの賃金の引上げと、参加人に対する支配介入の回復のためのポスト・ノーチスとを命じたことはいずれも相当なものであつたというべく、労働委員会としての裁量権の範囲を逸脱したものではないというべきである。
従つて、本件救済命令の内容には原告の主張するような違法はないといわなければならない。
五　以上の次第であるから、原告の本訴請求は理由がないのでこれを棄却し、訴訟費用（参加によつて生じた分を含む。）の負担につき、民事訴訟法第八九条、第九四条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　奥村長生　富田郁郎　石井宏治）
（別紙）
命令書
東京地労委昭和五一年（不）第八一号
昭和五一年一一月一六日　命令
申立人　全済生会労働組合中央病院支部
被申立人　社会福祉法人恩賜財団済生会支部東京都済生会中央病院
主　　　文
１　被申立人社会福祉法人恩賜財団済生会支部東京都済生会中央病院は、申立人全済生会労働組合中央病院支部所属の組合員に対し、昭和五一年度賃金引上げを昭和五一年四月一日に遡つて実施しなければならない。
２　被申立人は、本命令書受領後一週間以内に五五センチメートル×八〇センチメートル（新聞紙二頁大）の白紙に、左記のとおり明瞭に墨書して、従業員の見易い場所に、一〇日間掲示しなければならない。
昭和　年　月　日
全済生会労働組合中央病院支部執行委員長Ａ殿
東京都済生会中央病院院長Ｂ


昭和五一年度賃金引上げについて、貴組合が賃上げ額を受諾したにもかかわらず妥結月実施条項を受諾しないことを理由に、当病院が貴組合員に賃金引上げを実施しないことは不当労働行為であると、東京都地方労働委員会で認定されました。今後は、このような方法で貴組合員に不利益を与えることはいたしません。この掲示は、同地方労働委員会の命令によつて行なうものであります。
（注、年月日は文書を掲示した日を記載すること）
３　被申立人は、前各項を履行したときは、すみやかに文書で当委員会に報告しなければならない。
理　　　由
第一　認定した事実
一　当事者等
（１）　申立人全済生会労働組合中央病院支部（以下「支部」という。）は、被申立人病院の従業員約一三〇名が組織する労働組合である。（２）　被申立人社会福祉法人恩賜財団済生会支部東京都済生会中央病院（以下「病院」という。）は、社会福祉法人恩賜財団済生会支部東京都済生会が経営する総合病院であるが、独立の事業体であり、従業員約五〇〇名は、病院が直接雇用している。
（３）　なお、病院には、昭和五〇年五月一一日に結成された申立外済生会中央病院労働組合（以下「新労」という。）があり、支部からの脱退者を加えて現在支部組合員の約二倍の組合員を擁している。
二　支部の昭和五一年度賃金引上げ交渉経過等について（１）　昭和五一年三月二二日、支部は病院に対し、五一年四月一日より基本給の一五パーセント及び一律一万円の賃上げを要求し、三月三一日までにこれが回答を求めた。病院は同要求に対し、回答期限の延期を求め、四月二〇日の団体交渉において平均五パーセント（定昇諸手当込）の引上げを回答したが、支部は引上げ額を不満としてこれを拒否した。一方、病院は、新労の賃金引上げ要求に対しても、同日新労との団体交渉において同一内容の回答をなしたが、新労もこれを拒否した。（２）　四月二二日病院は新労との団体交渉において、第二次回答として平均八・五パーセント（平均一〇、一九六円、定昇諸手当込）の賃上げ、その他管理職役付手当、精勤手当支給基準等詳細にわたる提案をなし、実施時期は、基本給については妥結の月より、諸手当改訂分については妥結の翌月よりとした。新労は翌二三日組合大会に諮り、これを承認し、同日受諾調印した。
（３）　四月二三日病院は、新労の上記組合大会時と同じ時間の支部との団体交渉において、新労に対すると同一内容の第二次回答書を最終案として掲示したが、支部は主として賃上げ額を不満としてこれを拒否した。そこで、病院は同月二七日の団体交渉において支部に対し、第二次回答を協定書（案）としたものに調印することを申入れたが、支部は、組合大会その他の手続上、四月中の妥結は困難であると述べて、これを断つた。
なおかような妥結月実施という条件は従来の回答書には含まれていなかつた。（４）　病院は新労と賃上げ交渉成立後まもなく、四月二八日全従業員に対し、「お知らせ」と題する文書を配布して、①新労所属組合員は協定に基づき四月一日から新賃金を支給する、②支部組合員に対しては合意が成立していないので新賃金を支給しない、③非組合員に対しては新労との協定と同一条件を承認すれば新賃金を支給する旨を通知し、さらに六月四日「お知らせ」という文書をもつて、六月七日賃上げ差額分を支払う旨を通知し、同日これを右該当者に支払つた。（５）　病院は支部に対し、四月二七日より八月二九日まで繰返し右協定書（案）に基づいて受諾調印することを要求し、またはこれがための団体交渉を申入れた。支部もまた回答について実質的交渉のために数回、団体交渉を申入れた。しかし、病院側のいう団体交渉は「病院回答による受諾調印のため」という条件附のものであつて、別途支部宛の文書によつて最終回答を変更する意思がないこと、回答の内容について団体交渉を重ねることは無意味であることを通告して、病院は団体交渉によつて最終回答を変更する意思のないことを強調し、回答内容の変更を求めるような実質的な団体交渉には応じない態度を堅持し、他方支部は病院の回答を無条件に承認するためだけの団体交渉には応じられないとしたので、多数回にわたり団体交渉の申入れは繰り返されたが、現実には行なわれなかつた。（６）　六月七日、病院は新労の組合員らに四月一日からの賃上げ差額分を支給した。当日、支部は病院に対し、回答による賃上げ額を承認し、四月一日からの実施を申入れた。
病院は、支部の右承認申入れは、病院の回答中実施を妥結月とする部分を承認していないので、回答を全体として一括承認したものではないとして、賃上げ額についての合意を認めず、あくまでも回答を無条件に承諾することを要求し、その後も前記のように妥結調印のための団体交渉の申入れをつづけ、賃上げ交渉が未だ妥結していないことを理由に、支部組合員に対しては賃上げ差額金を支払つていない。また夏期一時金についても賃上額が確定していないため、算定基準が不明であるとして未だ妥結にいたらず、支給されていない。
第二　判断
一　申立人は、本件妥結月実施払は、支部組合員に比して制裁的、差別的取扱いをすることによつて、支部組織を弱体化することを意図したものであると主張して、支部組合員に対しても他の従業員同様四月に遡つて新賃金を実施することを求め、被申立人は、支部組合員に対して新賃金を実施していないのは、支部との賃金交渉が妥結していないことによるものであり、それは支部自身の独自の判断と選択の結果にすぎないと主張して申立ての棄却を求める。
二　労使が賃上げ等の団体交渉において、その提案や回答に条件を付することは一般に認められるところである。しかしながら、その条件の内容または維持の方法が違法、不当であり、あるいは著しく合理性を欠く場合はこの限りでない。本件において、病院は支部に対し賃上げ額等とともに実施時期を妥結月とすることを回答し、両者を一括かつ全面的に受諾することをもつて妥結の条件とし、これを固持した。
（１）　条件の合理性について


（ア）　まず実施期日を条件の一内容としたことであるが、従来永年の間、このような条件の提示はなく、賃上げ額が妥結したときに、その実施時期を四月に遡らせることを合意していたのが慣例であつた。ところが病院は五一年四月の賃上げ交渉において、それも四月二〇日の回答にはなく、同月二三日の第二次回答において初めて、条件として実施時期を提示したのであつて、たとえ自由なる交渉手段とはいえ、従来の慣例を変えるについてそれなりに相当な事由があるはずであるが、その主張疎明はなく、他にその合理性を納得する事由は見当らない。（イ）　次に賃上げ額と実施時期を抱合せ、一括して受諾を求めそのうちの賃上げ額について承諾があつても、実施時期について受諾がない限り妥結と認めないという条件は、両者が総合的かつ弾力的に調整されることを予定される場合は格別であるが、病院においてこのような調整的配慮をなす意思は認められず、文字通り抱合せ受諾を求めるばかりであつて、支部が六月七日賃上げ額を受諾した後も実施時期についての受諾がないとして賃上げを認めないのは、その合理性を理解し難い。
（２）　条件提示の時期とこれが維持について
（ア）　病院は四月二〇日平均五パーセント賃上げするという第一次回答をなした後、支部及び新労より拒否を受けるや、中一日をおいて四月二二日に新労に、翌二三日に支部に賃上げ額、精勤手当等について詳細な回答提案をなし前記のように妥結月実施の条件を付し、同月二七日の支部との団体交渉において回答内容については一切変更に応じない態度を強く示したため賃上げ実施を受けるためには四月中に残されたわずか三日間に回答を全面的に受け入れる外はないこととなつたわけであるが、このように余日の少ない期間内に回答内容を慎重に検討し、諾否を決することを支部に期待することは無理を強いるものである。序でながら、新労は病院の回答を受け、翌二三日これを全面的に受諾しているけれども新労がこのように短時日の内に受諾することができたことは、その経過を記載した新労の組合通信によれば事前に病院職制と協議し、内容を検討していたからではないかと推察されるが、それはともかく、支部が新労にならない四月中の短期間内に回答を受諾することを期待することはできない。
支部が四月一日から実施を求めているのに対し、四月二三日に妥結月実施を提案することは時期的に公正ではない。病院が誠実に実施時期を提案するとすれば、支部が回答内容を検討するために必要とする相当期間をおくか、妥結時より右相当期間を遡らせる等相応の配慮がなされて然るべきである。（イ）　支部は病院回答の実体的内容について検討する余裕がなく四月を過ぎたので、五月に入り新に妥結月実施の問題が現実化し、両者間において同問題が確執の種となり今日に至るも全面的妥結に至つていない。このような結果は病院が前記のような相応の配慮をしなかつたことに起因するものといわざるを得ない。
（３）　賃上げ額の受諾について
支部は六月七日賃上げ額を受諾したが、病院回答より右受諾までの期間は、回答を受諾するため、検討等に要する相当期間の範囲内であつて不当に長いものと非難するに当らない。昭和五〇年度までの春闘妥結時期は、例年五月末頃であつたこと、五一年に初めて実施時期についての条件提示と病院の強固な交渉態度が示されたこと、精勤手当等の提案が賃上げ額回答と抱合わされたこと、新労結成により複数組合として初めての春闘交渉であつたこと、並びに新労が早期に、四月中に妥結したこと等例年にない事情が発生し、支部としては、これらの情況のなかにあつて、種々の検討、判断、意思集約等一か月余の期間を要したことはやむを得ないものと考える。
病院が支部より要求の申入れを受けてから回答を準備するため、一か月余を要したことを考え合わせれば、右受諾の期間は相当期間内であつて、六月七日に受諾したことによつて、病院に対し四月からの実施に損害又は支障を与えたとは認められない。従つて賃上げ額の受諾が六月七日に至つてなされたからといつて、同月より賃上げを実施しなければならない理由とはならない。
（４）　病院の団体交渉態度について
病院は前記認定第一の二（５）のように病院の回答内容について四月二七日以後支部に対し、いわゆる妥結のための団体交渉を執拗に要求し、それ以外の実質上の団体交渉には一切応じようとしないし、今日まで同問題について団体交渉は行われていない。
（５）　条件固持の影響について
病院が前記のような条件を提示し、これを固持し、実質的な団体交渉に応じないことは、結果的に支部の団体交渉権を無視し、その争議権の行使を牽制し、回答の無条件受諾を半ば強制し、受諾を遅延することについて、制裁的に不利益を課することとなる。このような結果と効果を来すような条件、態度は許されないものと考える。現に、支部は五月以降回答内容について実質上団体交渉をすることができず、賃上げ額を受諾したが、今日まで実施されていない実情である。
（６）　病院の主張について
病院は、支部が病院回答を受諾しないのはその判断と選択によるものであると主張するけれども、支部がその判断と結果により病院に対する対抗手段として、妥結月実施の条件受諾をことさらに引延ばしているという疎明はない。これが妥結をみないのは病院側の態度と責任によるものであることは上記縷述のとおりであつて、支部の責任と選択の結果ではない。
（７）　以上の判断を綜合すれば、病院が一方的に妥結月実施の条件を付し、かつこれを固執する行為、態度は支部の自主運営に介入し、結果的に新労組合員らとの間に差別を来たし、支部並びにその組合員に精神的並びに経済的動揺を与え、支部の弱体化を招く行為であるといわざるを得ない。よつてこれを救済する必要があり、その程度、方法は主文のような内容を相当と認める。三　なお病院は、支部は単位労働組合の下部組織に過ぎないから、独立して救済申立てをなす資格がないと主張して、本件申立ての却下をも求めているけれども、支部は労働組合法第二条及び第五条第二項の規定に適合しているので、本件申立ての資格を有し、病院の主張は採用できない。
第三　法律上の根拠
以上の次第であるから、支部が賃上げ額を受諾したにも拘らず妥結月実施条項を受諾しないことを理由に賃上げを実施しないことは労働組合法第七条第一号および第三号に該当する。
よつて、労働組合法第二七条および労働委員会規則第四三条を適用して、主文のとおり命令する。


主　　　文
一、原判決を取消す。
二、被控訴人の訴を却下する。
三、訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。当事者双方の事実上の主張、証拠の提出、援用、認否は左記のとおり附加するほか原判決事実摘示のとおり（但し、原判決五枚目表二行目の末尾に「その意味において、審査庁は処分庁の上級行政機関となるものである。」を、同裏九行目の「出訴することは」の次に「機関訴訟（行政事件訴訟法第六条）であると解され、現行法上、これを認めた規定はなく、」を、同一〇行目の末尾に「そして、行政不服審査の制度は、行政権の内部において行政権の自己統制ないし行政監督の実をあげようとするものであるから、決して司法的裁判作用の前審級的意味を有するものではなく、これとは作用の系統を異にする並列的（択一的又は併用的）な制度である。されば、原処分庁に審査庁の裁決についての出訴権が認められていないからといつて、憲法第七六条あるいは争訟制度の本質に反するものでないことは明らかである。」を、一一枚目裏五行目の「決められるものではない。」の次に「定住の事実の判断にあたつては、問題となる時点だけの居住の事実だけでなく、その前後の居住関係も、他の生活関係の事情と共に考察して客観的にこれを定めるべきであり、また、」を、一二枚目裏八行目の末尾に「即ち、Ａの程度の病状や入院期間を以て、病院に住所があると見ることはできないし、Ｂの住所退去はＡの意思とは関係のない事情に基くから、これにより定住の事実が消滅したとも言えないからである。」を、一三枚目裏末行の「考えて、」の次に「単純に入院したことから、従来の住所を離れてしまつたものと考えることは常識に反し、入院前の市町村に住所を認めるべきであり、又入院経過から見ても」を、それぞれ加える）であるから、これを引用する。
控訴人の主張、
一、被控訴人の原告適格について
（一）　国民健康保険法（以下「法」という）は、保険者を市町村として行政処分をなさしめているのであつて、行政庁たる市町村長をしてなさしめているのではない。市町村は一義的であり、この市町村の行つた行政処分に対する不服審査を控訴人にさせているのである。従つて控訴人の裁決に行政処分権者たる被控訴人が拘束されるのは当然の事理に属するのである。
（二）　行政不服審査法或は行政訴訟法が行政処分に対する不服申立の相手方をその処分をした行政庁としているのは、不服申立の便宜のためであるにすぎず、本来ならば、権利主体である行政主体を相手方にすべきものであろう。そして行政庁は自己の意思を行政主体の意思として発動できる権限を法令上与えられている行政主体の機関である。被保険者資格の認定については、行政処分として、行政庁の意思表示が行政主体の意思とみなされる関係にあり、行政主体は行政庁の意思表示以外の意思を持ちえないのである。然るところ行政庁は、行政不服審査法四三条一項により、裁決に拘束されるのであるから、行政主体も亦、結果的に裁決に拘束されるといわざるをえない。従つて、行政主体たる保険者が裁決に不服を申立てることは法理上ありえず、被控訴人は控訴人の裁決の取消を訴求する原告適格を有しないと言わなければならない。
二、国民健康保険法上の住所について、
法八条の「当該市町村の区域内に住所を有しなくなつた」の意味については、法七条は「市町村が行う国民健康保険の被保険者は、当該市町村の区域内に住所を有するに至つた日……からその資格を取得する。」と規定し、法八条一項で「市町村が行う国民健康保険の被保険者は、当該市町村の区域内に住所を有しなくなつた日の翌日……から、その資格を喪失する。」と規定している。本件では、訴外Ａが昭和三八年三月一日以降、大阪市の「区域内に住所を有しなくなつた」と解すべきか否かが、本案における唯一の争点であるところ、法は住所概念を使用して、保険関係成立の有無、資格の得喪、その他の要件を規定しているが、それはもとより、住所概念の実体的な内容自体から事理の当然として、そうあるべきだからそうしているのではなく、この実体的概念をして、機能を果させるために技術的に導入されたものにほかならない。従つて、住所の実本的な意味、内容は、民法におけるそれと異るところはないとしても、住所概念をして、その賦与された機能を必要且つ十分に果さしめるべく、法八条一項をはじめ、その他の規定も合目的的、合理的に解釈すべきものと考えられる。
法は、国民皆保険の趣旨に基き、他の制度による被保険者である者以外はすべて何れかの市町村の行う国民健康保険の被保険者とすることとしている。既に、何れかの市町村の行う国民健康保険の被保険者として資格を取得し、現に病院へ収容されて療養の給付を受けているにかゝわらず、その給付開始後、何らかの事由で、入院前の住所が、現在では住所で無くなつたが、然し他の市町村の区域内に住所を設定した事実が認められない場合（病院が住所であるというのは、論ずるまでもなく非常識というものであろう）、もはや、当該市町村は、保険者でなくなり、当該被保険者は、その資格を喪失したとして、療養の給付が行われないならば、当該入院患者は療養半ばにして法の外に放り出されることとなるが、法はかゝる不合理と言わんよりは冷酷無惨ともいうべき仕打を認める趣旨であろうか（入院患者の中には、●々、療養を専一にするため、入院にあたつて、従来の住所をはじめ、その身近を整理する者も、まゝありうるし、従つて入院中は住所のないこともありうる。この場合、専心療養の給付をうけるための措置により、結果は療養を受けることができなくなるという甚だしく不合理な結果になる）。法がかくも冷酷無惨でない証拠には、その五五条で、日傭労働者健康保険法の被保険者となつたことによつて、資格を喪失した者についても、なお、同法による療養給付が受けられるに至るまでの間（同法では、被保険者であつても、一定の要件を満たさなければ療養の給付はうけられない）、継続して、従来の保険者から療養の給付を受けることができると規定している。以上のような法の趣旨に則して法八条一項を解するならば、そこに「当該市町村の区域内に住所を有しなくなつた」とされる意味は、他の市町村に住所を有するに至つたことに因つて、当該市町村の区域に住所を有しなくなつた場合と解すべきである。従つて、訴外Ａは、法八条一項に該当せず、従前の住所によつて取得した被保険者資格を喪失することなく、従つて被控訴人が依然として保険給付をなすべきである。


国民健康保険実務における住所をめぐる保険給付の取扱いは、（イ）　現に居住している甲町所在の家屋が罹災し、乙町の旅館に一時避難しているが、再度、従前の場所に住所を設定する意思のない場合は、新たに住所が設定されるまでは、資格を喪失しないと解すべきであり、この間、従前の住所によつて保険給付を行つている。
（ロ）　例えば北海道から九州へ転任のための旅行中の転任途上においては、転任地の住所によつて保険給付を行うこととしている。この場合、特段の事由のない限り、転任先に住所があると認むべきである。蓋し、そこに定住の意思あることは疑なく、通常の場合、転任先に住宅が確保されており且つその住宅に入居すべく赴任の途についているのであるから、定住の意思が客観的に実現されていると認められるからである。
被控訴人の主張、
一、被控訴人の原告適格について、
（一）　行政不服審査法四三条一項の規定による裁決の拘束力は、講学上、「行政行為の拘束力」として説かれる性質のものであつて、「不可争力」又は「形式的確定力」を意味するものでないことは言うまでもない。同条は「裁決は関係行政庁を拘束する」と規定しているが、もとより、かゝる意味の裁決の拘束力は、行政庁についてだけでなく、審査請求人にも及ぶのであるが、審査請求人は、裁決に不服があればこれを出訴して争いうるわけで、右の拘束力があるということと、裁決を争いうるかどうかということは、別個の問題である。従つて、同条の規定を直接の根拠として裁決に対する地方公共団体の出訴が当然否定されるものということはできない。
（二）　実体組織法上、処分庁が審査庁の指揮命令に服従すべき場合には、それがたまたま行政不服審査手続によつて、上級庁の意思が表明された場合であつても、下級庁の服従義務が変らないのは当然であつて、この場合に、処分庁が審査庁の裁決を争いえないことに異論はないが、本件の場合のように、実体組織法上、処分庁と審査庁との間に、一般的指揮監督関係が存在しない場合には、審査庁による原処分の取消は一つの組織体内部の自己反省ではなく、一つの権利主体の意思が、他の権利主体の意思に優越することを意思するのであつて、このような場合に、地方公共団体に出訴を認めないのは、自治権の侵害というべく、憲法九二条の趣旨に反する。
（三）　国民健康保険に関しては、都道府県知事の附属機関である国民健康保険審査会が保険者に対して、一般的指揮監督権限を有していないことは勿論であるが、知事についても、国民健康保険が団体委任事務であることからして、機関委任事務におけるような権力的な指揮監督権が認められているわけではなく、法一〇八条の規定により保険者から報告を徴する等の権限が与えられているほか、地方自治法の団体委任事務に係る非権力的権限が与えられているにすぎず、保険者（市）に対して訓令をしたり、保険者の処分を取消す権限は知事には与えられていない。控訴人は、行政不服審査制度が、行政監督の作用を持つものであるから、審査庁の裁決には処分庁に対する優越的妥当力が認められるべきであると主張するが右のような実体組織法上の指揮監督関係に係わりなしに、行政不服審査一般について、このような考え方をすべき根拠はない。行政不服審査制度が行政の適正な運営を確保するための監督としての本質を有するとしても、地方公共団体に出訴を認めたからと言つて、右監督権の行使が阻害されるわけのものでもない。右制度に於て、地方公共団体に出訴を認めることによつて、原処分に不服を有する私人には争いの早期確定を妨げるという不利益を与えるものの、実体上の権利については、何らの侵害を加えるわけではなく、出訴が認められないことによる右のような実体組織上の不合理を考えると、この程度の不利益が私人に負わされてもやむをえない。
（四）　右の主張が認められないとしても、次のような意味において、保険者は、裁決を争つて出訴しうる。
法の法律関係は、私保険と異る面が多いが、然し一般的に社会保険における保険者は、公共事務の主体として合法的に組織され、利用強制が定められており、又給付関係の内容が法律によつて規範化されているからと言つて、それだけではその法律関係をすべて公法関係と考える根拠にはならない。又法律関係が行政行為によつて基礎づけられるということも、その法律関係の内容を公法関係とする理由にはならず、保険料が自力執行力をもつ債権であるということも、法律関係全体の公法的性質を推定せしめるものではない。
仮りに、一般に社会保険といわれる部門の法律関係が公法関係として構成されているとしても、このような場合の権力行使は、実質的基盤において伝統的な公権力の行使の場合とは異るのであり、基本的には保険者と被保険者との当事者関係と解すべきである。
二、国民健康保険法上の住所について、


国民健康保険の被保険者資格の得喪の要件である住所は、単に、保険給付の面にのみ重点を置いて解釈すべきではなく、その他の国民健康保険事業の事務の運営面（例えば保険料の徴収、被保険者証の検認、更新事務等）をも見落すことはできない。控訴人は「保険給付開始後、何らかの事由で入院前の住所が現在では住所でなくなつたが、然し、他の市町村の区域内に住所を設定した事実が認められない場合に、もはや、当該市町村は保険者でなくなり、当該被保険者はその資格を喪失したとして療養の給付が行われないならば、当該入院患者は療養半ばにして法の外に放り出されることとなり……」というが、他の市町村の区域内（場合によつては病院の所在地）に住所を設定した事実がないと言えるかどうかが、まさに問題である。入院中に旧来の住所を喪失するということは極めて例外的な場合であり、このような場合を、当該入院患者の家族が尚旧来の住所に居住していて、当該患者を扶養しているとか、又は旧来の住所に家財道具を残して何時でも帰来できるような状態である場合と区別して取扱うのは当然であり、又当該入院患者は、入院前の市町村の被保険者資格を失つても、他の市町村のそれを取得することとなるのであるから、殊更支障はなく、法の外に放り出されるわけでもない。国民健康保険実務における住所をめぐる保険給付の取扱は（イ）　大阪市に居住していた者が、火災により建物を焼失した場合は、火災後の客観的、主観的事情により結論を異にする。当該居住者の所有する建物が焼失した場合、直ちに再築して再び居住する蓋然性が強く、且つ居住者もその意思を有していると認められる場合は、住所に変更はないものとして取扱つている。焼失建物が借家であり、賃貸人が建物再築の意思を有しない場合、又は再築されても賃貸人が居住者と再び賃貸借契約を結ぶ意思が明らかに無いと認められる場合には、居住者の意思にかゝわらず、従前の地に住所を有しないものとして取扱つている。居住者が従前の地に居住の意思が全く無く、他の地に定住の意思を以つて居住するに至つたような場合は、従前の地に住所を有しないものとして取扱つている。但し、これらの場合についても、火災発生後、直ちに、判断しうるものでないため、相当期間の経過により、具体的事情が客観的に明らかになるのを待つて判断する。（ロ）　転任のため旅行中である場合には、大阪市より甲地に転出のため旅行中である場合、転出の日の翌日より、大阪市の被保険者資格を喪失する。右が転入のための旅行中である場合には、転入の日より大阪市の被保険者資格を取得する。即ち、転住のための旅行期間中は、大阪市の被保険者資格はないものとして取扱つている。
（被控訴代理人の立証）（省略）
（控訴代理人の立証）（省略）
理　　　由
被控訴人が国民健康保険法に基く国民健康保険事業を行う者であり、昭和三七年八月七日以来右保険の被保険者であつた訴外Ａが、昭和三八年五月六日以降は大阪市内に住所を有していなかつたと認めて、同日以降の同人の被保険者資格を認めなかつたところ、同人がこれを不服として、同年九月二一日控訴人に対し審査請求をしたのに対し、控訴人は同年一二月二〇日付を以て、右訴外人が昭和三八年五月六日以降も大阪市内に住所を有していたとし、控訴人が右訴外人に右保険による療養給付を行うべき旨の裁決をなし、この裁決書が昭和三九年一月二九日被控訴人にも送達されたことは当事者間に争がなく、被控訴人は、右控訴人の裁決が違法であるとして、控訴人を相手方として右裁決の取消を求めるために本訴を提起したものであることは、被控訴人の主張自体により明白である。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人Ａ、同Ｂをそれぞれ罰金五、〇〇〇円に、被告人Ｃ、同Ｄをそれぞれ罰金三、〇〇〇円に処する。
右の罰金を完納することができないときは、金一、〇〇〇円を一日に換算した期間その被告人を労役場に留置する。
各被告人に対し、公職選挙法二五二条一項の規定を適用しない。原審および当審（差戻前の控訴審を含む。）における訴訟費用のうち、原審証人Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊに支給した分は被告人Ａ、同Ｂの連帯負担とし、その余のうち原審および差戻前の当審証人Ｋに支給した分を除いたものは被告人四名の連帯負担とする。
理　　　　由
（控訴の趣意）
被告人らの弁護人島田正雄、同青柳孝雄、同秋山昭一、同鶴見裕策が連名で提出した控訴趣意書および右各弁護人が差戻後に提出した控訴趣意補充書に記載されているとおりであるから、これを引用する。
（当裁判所の判断）
控訴趣意第七点のうち公訴棄却の主張について。
論旨は、本件公訴の提起はＬ党に対する政治的弾圧のみを狙つたもので憲法一四条に違反するから、本件公訴は棄却されるべきものである、というのである。しかしながら、一件記録および証拠物を検討すれば、本件における捜査の端緒は、捜査機関がことさら被告人らに目をつけて探知したことによるものではなく、被告人らが選挙人方を訪問した際、たまたまＭ会員により被告人らの行動が捜査官憲に通報されたことによるものであることが認められるし、また、本件公訴を提起するについては、これを証明するに足りるだけの証拠が収集されていたことが認められるのであつて、その他諸般の情況からみても、被告人らが共産党員または同調者であるところから、検察官がことさらにＬ党の組織に損害を与えその政治活動を権力をもつて弾圧する意図のもとに公訴権を乱用して本件公訴を提起するに至つたものとは認められない。したがつて、本件公訴提起が法の下の平等を規定した憲法一四条に違反して無効なものであるという論旨は理由がないというほかはない。控訴趣意第一点について。
論旨は、要するに、原裁判所が被告人らの行為を公職選挙法一三八条二項および同法一三八条の二に違反するとしたのは、被告人らに対する予断、偏見に基づくものであり、また、憲法の要請する裁判官の良心を否定し、公正な裁判をふみにじるものであつて、原判決は破棄を免れない、というのである。そこで、一件記録を検討して考察するのに、原裁判所は、一九回におよぶ公判期日を重ね、当事者双方の主張、立証を十分尽させたうえ判決をしているのであつて、その審理の経過全般からみても、原裁判所において本件につき所論のような予断あるいは偏見をいだいていたことを窺わせる形跡はない。もつとも、原裁判所は被告人らの本件行為につき同法一三八条二項および同法一三八条の二を適用して被告人らを有罪としているのであるから、結局被告人らおよび弁護人の主張は採用されなかつたわけであり、所論はこの点をとらえて原裁判所に予断、偏見があつたと主張するもののごとくである。しかしながら、原判断が被告人らに不利益であつたからといつて、右裁判を目して直ちに予断ないし偏見をもつてなされたものと即断しえないことはいうまでもないところで、のちにも述べるように、前記各条項の解釈適用については政治活動の自由との関係において法律上問題の存することは所論指摘のとおりであるけれども、それは要するに法解釈の問題にほかならないのであつて、原判決の内容に徴してみても、原裁判所において被告人らが共産党員ないし同調者であることなどに基づく政治的な予断ないし偏見をいだき、その所産として右のような判決をするに至つたとの推測を可能ならしめる客観的事由はなんら見出すことができない。したがつて、また、原裁判所が憲法が要請する裁判官の良心を否定する不公正な裁判を行なつたと解する余地も存在しないのである。所論は弁護人独自の推断に基づくものであつて、とうてい採用しえない。控訴趣意第四点および各控訴趣意補充について。
論旨は、原判決は事実を誤認し、公職選挙法一三八条の二の解釈適用を誤つた違法、さらに審法三一条に違反した違法がある、というのである。<要旨>そこで、考えてみるのに、公職選挙法は、その一四章の三において、選挙の際において政党その他の政治団</要旨>体の行なう政治活動について一定の規制をしている。これは、政党その他の政治団体が政治活動を行なうことは本来なんどきといえども自由であるべきであり、むしろ公職に就く者の選挙に際しては、一層その活動が活発であることが当然であることにかんがみ、選挙期間中であつても政治活動を行なうことができることを明らかにするとともに、他面、次に述べるようにその政治活動は間接にはその政党その他の政治団体所属の候補者の当選に有利に作用する性質を有することがあるため、これを無制限に許すときは実質において選挙運動に近い効果を生ずることになりかねず、かたがたいずれの政党等にも属しない候補者との著しい不均衡を生ずるおそれもあるので、これに一定の規制を加えることとしたものと解される。それゆえ、政党その他の政治団体が政治活動として行なう諸種の行為は、それが単なる政治活動の域に止まるかぎりは、たとえ選挙期間中であつても、一四章の三の各規定の制限内においてこれを自由に行なうことができると同時に、およそ政党その他の政治団体の政治活動がその政党等の政策に共鳴しこれを支持する者の増加を図ることをその主要な目的の一つとしていることを考えると、その政治活動の結果として支持者が増加し、ひいてその政党等に所属する候補者の当選に間接に有利に作用することがあるのはその性質上認めざるをえないところであるが、それは政治活動に当然随伴する効果であつて、政治活動の概念と選挙運動の概念とを区別しこれに対する取扱を異にしている公職選挙法の建前からすれば、そのことを理由としてこのような政治活動が直ちに同法にいう選挙運動にあたると解すべきでないことは明らかである。


しかしながら、さらに考えると、右のように一四章の三の規定の上では本来自由であるべき政治活動であつても、特殊の状況のもとに行なわれ、あるいは特殊の態様で行なわれる等なんらかの要素が付加されて、単なる政治活動の域を越えることとなれば、公職選挙法のいう選挙運動たる性質をも帯びるに至り、同法一三章の選挙運動の制限に関する規定の適用を受けることもありうると解しなければならない。けだし、政治活動であつてもそれが同時に選挙運動たる性質を帯びることは十分考えられるところであつて、もしその場合にこれを自由に放任するにおいては、政治活動の名のもとに同章の規定による諸種の選挙運動の制限を免れることができることになり、これらの規定の存在を無意味ならしめるからである。ところで、しからば政党その他の政治団体の政治活動がいかなる場合に選挙運動たる性質を帯びるかというと、従来、選挙運動の定義としては、一定の議員候補者を当選させるため投票を得または得させるため直接あるいは間接に有利な諸般の行為をなすことをいい、直接に投票を得または得させる行為に限定されないとされているのであるが（大審院昭和四年（れ）第九八一号同年九月二〇日第一刑事部判決、別集八巻四五〇頁、同昭和二年（れ）第一四八九号同三年一月二四日第一刑事部判決、刑集七巻六頁等参照）、少なくとも政党その他の政治団体の政治活動としてなされた行為については、前にも述べたようにそれがその性質上結果においてその所属候補者の当選に有利に作用することがあるのにもかかわらず本来許されていることにがんがみれば、この定義を文字どおり広く適用すると政治活動もまた当然選挙運動に該当することとなつて、明らかに法の趣旨を没却するに至るから、右の定義中の「間接に」という文言はその点を考慮し限定して解釈する必要があるといわなければならない。すなわち、その行為が単にその政党等の支持者の増加を図りひいてその所属候補者の当選に有利に作用するという程度のものであるならばそれは単なる政治活動であると解すべきであり、その行為がその程度を越え、特定の候補者への投票により強く結びつくような形態をとつた場合にはじめて選挙運動たる性質を帯びるに至ると解するのが相当である。
そこで、以上述べたことを前提として本件で問題とされている署名運動についてみると、公職選挙法はその一三八条の二に署名運動禁止の規定を置いているのであるが、政党その他の政治団体が選挙期間中に政治活動の一つとして署名運動を行なつても、それ自体は禁止されていないこと同法一四章の三（本件の場合は二〇一条の六）の規定からみて明らかであり、かつ政治活動と選挙運動との関係につき前述したところよりすれば、政党等の政治活動としてなされた署名運動についても、それが前記法条による禁止の対象となるのは、単なる政治活動の程度を越えて選挙運動の性質を帯びるに至つた場合に限ると解すべきであり、右一三八条の二がその禁止する署名運動を「選挙に関し、投票を得若しくは得しめ又は得しめない目的をもつて」するものと限定して規定しているのもこの趣旨を明らかにしたものと解される。


次に、では署名運動はいかなるものが選挙運動たる性質をもつかについて考えてみなければならないわけであるが、およそ署名運動とは、一定の目的をもつて署名を収集する行為を指すのであつて、その内容は要求、請願、抗議その他多岐にわたるけれども、いずれにしてもその場合の署名は一定の内容をもつた意思表示たる性質を有するものである。そして、この点に着眼すれば、特定の候補者を支持しまたはこれに投票する旨、あるいはこれを支持せずまたはこれに投票しない旨のなんらかの形での意思表示を内容とする署名を求める行為がここで禁止される署名運動に含まれることは疑いがない。けだし、この場合は、口頭の意思表示の場合と比較して、署名者が自らのした署名という形による意思表示に自ら心理的に拘束される度合が強く（多くの場合、署名運動が多数人の署名を連記する署名簿によつて行なわれ、その結果各人の署名したことが他の者にも了知される関係にあることにも注意する必要がある。）、選挙人の自由な意思による投票を妨げ、特定候補者に対する投票に強く結びつく危険があると考えられるからである（名古屋高裁昭和三五年一一月三〇日判決、刑集一三巻九号六四五頁参照）。したがつて、この種の型の署名運動は、それ自体すでに単なる政治活動であるということはできず、まさしく特定候補者のための選挙運動たる性質を有するものといわなければならない。そして、この種の署名運動は、その署名する事項が特定の候補者の投票に関することを内容としていることを必要とする反面、そのような事項を内容とするものである限り、これを行なう場所および時期等のいかんにかかわりなく、前記の規定によつて一般に禁止されていると解すべきである（これを第一の型の署名運動という。）。しかしながら、さらに考えてみると、法が署名運動を禁止している趣旨はこれのみに尽きるものではないと解される。署名運動の本質は、右に述べたように署名という形式による各人の意思表示を収集するところにあるのであるが、同時に、それは、署名運動を主催する者がその内容をなす事項を熱心に推進していることを相手方（署名を求める相手方）に印象づける効果を伴うことも否定しがたいところである。たとえば、本件で問題となつている政党名の物価値上げ反対の署名運動についていえば、この署名運動自体が相手方に対し、その政党が物価値下げに熱意を有し熱心にこれと取り組んで活動しているとの印象を与えることは確かだといわなければならない。もつとも、それだけのことであれば、これは署名運動一般に共通のことであつて、それにより同党に対する支持者が増え、それが間接に同党所属の候補者の当選に有利に働くことがあつても、同じことは政党その他の政治団体の許された他の政治活動についてもいえることであるから、これをもつて直ちに同法一三八条の二の禁止する署名運動だとはいうことができないであろう。たとえば、駅前広場その他の公共の場所においてこの種の署名運動が行なわれても、それは前述した許された政治活動に属し、禁止さるべき筋合いのものではないと解される。しかし、署名運動のもつ右の効果にかんがみると、これに他の要素が付加され結びついた場合においては、特定の候補者に投票を得しめるための選挙運動たる性質を帯びやすいことも認めざるをえないところで、もしそれが右のようにして選挙運動たる性質を有するに至り、しかもこれを戸戸について行なうということになれば、それは同法一三八条二項が同条一項の戸別訪問に該当するものとみなしている政党その他の政治団体の名称を戸別に言いあるく以上の効果があるともいうことができる。そして、右のように政党その他の政治団体の名称だけを戸別に言いあるく行為すら公職選挙法が禁止していることを考えると、本件のような署名運動が選挙運動の性質を帯びる場合にこれを戸別に行なうことも、これを禁ずるのが同法の趣旨に合致すると解すべきであり、換言すれば、同法一三八条の二が署名運動を禁止している趣旨の中には、このように戸別訪問の禁止を免れることとなる場合をも考えて、この種の署名運動（これを第二の型の署名運動という。）をも禁止する趣旨をもあわせ包含していると解するのが相当であつて、このことは、同条が新たに設けられた際の国会における論議からも窺われるところである。また、本件につき上告審判決が第一次控訴審判決を破棄した理由のうちに法令の解釈適用の誤りが挙げられているが、それはこの趣旨を暗に含むものとも解されないではないのである（なお、控訴趣意補充の中には、戸別訪問禁止の規定の違憲をいう部分があるが、この規定が違憲であると解されないことは、最高裁判所のしばしばの判例に示されているとおりであるから、この主張は採用しがたい。）。
ところで、いま、本件についてこれをみるのに、被告人らのした署名運動（ただし、後記無罪とすべき行為を除く。）は、単にＬ党名をもつて物価値上げ反対運動に賛同する旨の署名を集める形態のもので、これに署名する者をしてＮに投票しなければならぬとの心理的拘束を与えるような性質のものであるとは認めがたいから、前記第一の型に属する署名運動であるとはいえない（現に、各署名者が証人として述べているところによつても、その署名をしたことによつて署名者がＮ候補に投票しなければならないとの心理的拘束を受けたというような事実は認められない。）。しかしながら、本件の署名運動が署名を求める相手方である選挙人に対しＬ党が当面一般庶民にとつて関心の深い物価問題に熱意を有しこれと熱心に取り組んで活動しているとの印象を与える作用を有するものであることはすでに指摘した
ところから明らかであり、このことと、
（イ）　当時参議院議員通常選挙に東京地方区でＬ党から立候補した候補者はＮ一人であり、その政見の中には右署名運動により賛同を求める項目と同旨のスローガンが掲げられていたのであるから、署名を求められた者がこれによつてＮ候補を連想するのは自然であり、なお、その際単に署名簿にＬ党の党名が印刷されていただけでなく、さらに口頭で運動の主体たる同党の党名をその都度言つたことは、右の連想を一層強める作用をしたと考えられること（なお、一言すれば、当審における事実の取調の結果によると、右の選挙において物価値上げ反対の趣旨のスローガンを政見として掲げた候補者はＮ候補一人ではなく、他の何名かの候補者も同旨のスローガンを掲げていたことが認められる。しかし、右に述べた趣旨からすると、Ｌ党が物価問題に熱意を有することを印象づけることとＮ候補が同党唯一の候補者であり、しかも同旨の事項を政見に掲げていることとの結びつきが重要なのであつて、他の候補者が同じような政見を掲げているかどうかは右の判断にとつては重要ではない。）、
（ロ）　この署名運動が行なわれたのは投票日である七月一日にきわめて接近した六月二六・二七・二八日のことで、署名を求めた相手方はすべて選挙権者またはその家族であるから、これらの者としてはこの運動と選挙とを結びつけて考えやす
い状況にあつたと認められること、


（ハ）　この戸別に署名を求めた際購入してもらう目的で携行し、現に一部の相手方には購入を求めた昭和三七年六月二三日付Ｏ号外には第一面からほとんど全面的にＮ候補の写真、政見、これを推薦する趣旨の記事など同人の選挙に関する記事が掲載されていて、これを示された相手方としては、この号外と署名を求める行為とを関連させて、暗黙のうちにＮ候補への投票を依頼に来たと考える可能性もあり、そうでないとしても、このＯ号外は署名運動をＮ候補に直接結びつける印象を与える作用を営むものであることは否定できないところで、このような号外を同時に販売する目的で携行したことは本件署名運動を単なる政治活動以上のものたらし
めていると考えられること、
（ニ）　以上のことにあわせて、この署名運動が公開の場所で行なわれたのではなく、各戸の屋内でいわば一対一の関係で行なわれたもので、その行為が相手に与える前記のような印象は比較的強かつたと考えられること、（ホ）　被告人らが本件の署名運動をするに至つた動機は、Ｎ候補の票読みをした際、今の状勢ではＮ候補の当選が楽観を許さないということから、同候補への票をふやすためであつたと認められることを総合して判断すると、この署名を求めた行為は、単なる政治活動の域を越えて、特定の候補者であるＮ候補への投票により強く結びつく選挙運動の性質を帯びるに至つたとみるのが相当で、このことは、その相手方の中に被告人らの行為が選挙に関係していると感じた者がかなりあつた事実からも裏づけられるところである。
もつとも、右のようにその行為が選挙運動と解されるとはいつても、それはその形態および効果においてかなり間接的なもので、その選挙運動性が濃厚な部類に属するものとはいえず、また、被告人らのこれに対する違法の意識の程度も比較的低かつたものと認められる。しかしながら、それにもかかわらずその行為が選挙運動たる性質を有すると解される以上は、このような行為を戸別に行なつたことは、同法一三八条一項の戸別訪問の禁止と同じ趣旨での前述の第二の型の署名運動にあたるといわざるをえず、また、その行為が選挙運動と認められることと前記（ホ）で述べたような被告人らの本件署名運動の動機・目的とからみれば、被告人らにＮ候補に役票を得しめる目的があつたものと解するに妨げないから、被告人らのした本件署名運動を同法一三八条の二に違反するとした原判決の判断は要するに正当であつて、この点に事実誤認、法令の適用の誤りがあるとする論旨は理由がないといわなければならない。
なお、所論は、被告人らの本件所為に同法一三八条の二を適用した原判決は憲法三一条に違反するというのであるが、原判決は別に刑罰法規の拡張解釈ができるという判断を示しているわけではなく、所論は要するに公職選挙法一三八条の二の構成要件を不当に拡張解釈をした法令適用の誤りがあるというに帰するものであるから、右の点をとらえて審法三一条に違反するという論旨も理由がない。　控訴趣意第三点および各控訴趣意補充について。
論旨は、原判決は事実を誤認し、公職選挙法一三八条二項の解釈適用を誤つた違法、さらに同条項の構成要件を無限に拡大適用して憲法三一条に違反した違法がある、というのである。
公職選挙法一三八条二項は、「いかなる方法をもつてするを問わず、選挙運動のため、戸別に、演説会の開催若しくは演説を行なうことについて告知をする行為又は特定の候補者の氏名若しくは政党その他の政治団体の名称を言いあるく行為」を同条一項に規定する禁止行為すなわちいわゆる戸別訪問に該当するものとみなしてこれを禁止しているのであるが、この規定の適用にあたつても、その行為が政党その他の政治団体の政治活動としてなされたものであるからといつて当然これにあたらないとはいえないこと、およびそれが単なる政治活動の範囲内に止まる場合にはこれに該当するものではなく、それが選挙運動たる色彩・性質を帯びるに至つた場合にはじめてその適用の対象となると解すべきことは、前の論旨に対する説明の中で述べたのと全く同一であり、ことにこの規定ではその行為が「選挙運動のため」すなわち選挙運動としてなされる必要のあることが明示されていることからみて、そのことは一層明瞭である。
ところで、まず、右の規定がその所定の行為を禁止している法意を考えてみるのに、それは、その規定の位置およびその規定の体裁からみれば、そこに規定する行為を同条一項のいわゆる戸別訪問に準ずる行為とみたものであることは明らかで、要するにそれは、戸別に選挙運動としてその所定の告知もしくは言い歩きを行なうことが、戸別訪問の場合と同様の弊害を伴うところから、これを禁止したものと解される（いわゆる戸別訪問の禁止が違憲といえないことは、前に述べたとおりである。）。それゆえ、この法意からすれば、その行為の形態が所論のように戸外から一方的に呼びかける行為に限られるとはとうてい解することができず、通常の訪問の形態によるものも当然そこに含まれるものとしなければならない。次に、同項が規定する告知をしまたは言いあるく行為について考えてみると、これらの行為が選挙運動として行なわれたのでなければならないことは前に述べたとおりであるが、その行為がはたして選挙運動たる性質を有するかどうかは、個々の行為につきその行為の内容、行為の行なわれた際の状況、これと合わせてなされた行為など諸般の事情を総合して判定せらるべきもので、あらかじめ一律にその行為の型を定めることはできないというべきである。所論は、この点に関し、「名称を言いあるく」とは、行為者の具体的な働きかけとこれに影響された相手方の具体的な投票行為とが結びつく程度に確然とした積極的なものでなければならないから、単に訪問者が党名を言うだけでは足らず、「〇〇党に投票して下さい」という程度に明瞭な形で行なわれなければならない、と主張する。しかしながら、もし所論のように「投票して下さい」とまで言つたとすれば、それはむしろ本件の場合同条一項の戸別訪問にあたるとも解されるのであつて、同条二項が党名を言う以外に右のような文言を言うことを必要としていないことは明らかであるから、右の所論は採用するわけにはいかず、また、その政党等の名称を言いあるく行為というのは、その名称のみを言いあるく場合に限らず、他の行為に付随して名称を言いあるく場合をも含むと解されるから、署名運動等の別の行為を行なうにあたつてその主体を伝えるために言つたからといつて、そのことから直ちにその行為が同条項にいう「名称を言いあるく行為」にあたらないともいえない。要は、その行為が選挙運動とみられるかどうか、その点によつて決まるのである。


そこで、本件において被告人らが戸別にＬ党の名称を言いあるいたとされている行為について考えてみるのに、それは党名だけを言いあるいたものではなく、原判示署名運動を行なう際にその運動の主体を明らかにする意味で言つたものと認められる。ところで、右の署名運動は、前の論旨に対する判断の中で説明したように、単なる政治活動の程度を越えた選挙運動の性質を有するものと認むべきであるが、この署名運動とＬ党の名称を言つてあるいたこととの間に密接不可分の関係があつて一体をなしていることは前に述べたところから明らかであり、いいかえれば、この党の名を言いあるいた行為は本件の場合署名運動を含めた選挙運動行為の一環をなすものといわなければならないから、やはり選挙運動たる性質を有するというのほかなく、これによつてみれば、被告人らの行為はまさしく「選挙運動のため、戸別に、……政党……の名称を言いあるく行為」にも該当するといわざるをえない（ちなみに、同法一三八条の二の構成要件の中には政党等の名称を言いあるくことは含まれておらず、政党名などを言いあるかないで同条違反の署名運動をすることも可能であるから、政党の名称を言いあるいた原判示所為は署名運動の罪の中には吸収されず、一応別罪を構成するものと解される。）。そうであるとすると、被告人らの党名を言いあるいた行為が同法一三八条二項に違反するとした原判断もまた正当だといわなければならない。
なお、所論は、原判決は公職選挙法一三八条二項の構成要件を無限に拡大して適用したもので憲法三一条に違反する、というのであるが、この論旨の理由のないことはすでに控訴趣意第四点に対する判断の末尾において述べたところによつて明らかである。
控訴趣意第二点について。
論旨は、原判決は被告人らに対し公職選挙法一三八条二項、一三八条の二を適用しているが、本件では被告人らの内心の意思・意図が処罰の対象とされているといわざるをえないから、憲法一九条に違反し、外形的行為が違法でないのに処罰の対象となつた点で憲法二一条、三一条に違反し、被告人らが共産党員ないしは支持者であつたことからことさらに選挙運動をしたものとして問題にされているという点で審法一四条に違反する、というのである。
しかしながら、思うに、目的犯と呼ばれる犯罪において主観的要素である内心の目的が行為を違法ならしめまたはその違法性を強度ならしめるものであることは認めざるをえないところであるが、その場合でも主観的要素によつて違法となりまたは違法性の強められた外部的行為が行なわれることによつてはじめて行為者が処罰されるのであつて、外部的行態にあらわれない内心の状態・思想そのものを処罰の対象とするのとは全く場合を異にするのである。ことに、本件で問題となつている公職選法一三八条二項および一三八条の二についていえば、すでに説明したように、その行為が選挙運動たる客観的性質を有することが行為自体および諸般の情況上認められることを要するのであり、これが戸別に行なわれたという客観的事実と結びついて違法とされるのであるから、決して単なる投票を得しめる目的などの内心の意図だけによつてその行為が違法となるというようなものではない。それゆえ、これらの法条を適用したことが思想および良心の自由をおかすものでないことは明らかであつて、憲法一九条に違反するとの論旨は理由がなく、また、外形的に違法でない行為を処罰する点で憲法二一条、三一条に違反するとの論旨もその前提を欠くものといわざるをえない。なお、これらの規定がその性質上行為者の所属政党・支持政党のいかんにかかわらずこれに該当する事実があれば適用さるべきものであることはいうまでもなく、被告人らの本件所為に対し原判決がこれを適用したのも、その行為がこれに該当すると判断したからであつて、被告人らが共産党員ないし同党の同調者であつたためであるなどとはとうてい考えられないから、憲法一四条違反の論旨もまた採用するによしない。
控訴趣意第五点について。
論旨は、原判決が訪問先をＰ、被訪問者をＫとする事実（原判決添付の別紙一覧表その三の２）につき公職選挙法一三八条二項および同法一三八条の二を適用したのは、事実を誤認し、法令の適用を誤つたものである、というのである。そこで、一件記録を検討し、当審における事実取調の結果を参酌して検討してみるのに、所論の右事実は、被告人らにおいて自発的かつ任意にＰ方を訪問したものでなく、Ｑ住宅内のＭ員である居住者らによつていわば強制的に右Ｐ方に連れ込まれ、いわゆるつるし上げを受けたものであることが明らかである。ところで、公職選挙法一三八条二項および同法一三八条の二は、いずれも自己の意思により任意に右各条項規定の行為を行なうことを禁止しているものてあることはいうまでもないところであるから、原判決がこの行為を前記各条項に違反するものとしたのは、事実を誤認したか、あるいは法令の解釈適用を誤つたかのいずれかであるといわなければならない。しかしながら、本件においては三日間にわたり原判決添付の別紙一覧表（その一ないし三）記載の二一戸（Ｒ住宅、Ｓ社宅、Ｑ住宅）（ただし被告人Ｃ、同Ｄについては二日間にわたり一五戸）を戸別に訪問して行なつた行為が起訴されているのであつて、右の一連の行為は包括一罪を構成するものと解すべきであるから、他の行為が有罪である以上論旨の指摘する行為については主文において特に無罪の言渡をすべきものではなく、また、その行為が前記のように多数の行為の中の一つにすぎない点からみれば、原判決の前記の誤りは刑の量定に明らかに影響があるとも考えられない。これを要するに、原判決には事実誤認または法令適用の誤りはあるけれども、右判決に影響を及ぼすことが明らかでないといわざるをえないから、結局論旨は理由がない。
控訴趣意第六点について。
所論は、原判決の挙示するＴ、被告人Ｃ、同Ｄの検察官に対する各供述調書に任意性、信憑性を欠き、原審証人Ｕ、同Ｔの各証言は信用性がないので、被告人Ａ、同Ｂと被告人Ｃ、同Ｄらとの共謀を認定した原判決は事実を誤認し法令の適用を誤つたものである、というのである。


主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
原告訴訟代理人は「被告が昭和四八年三月一〇日なした昭和四七年一〇月八日執行のａ町議会議員補欠選挙における選挙の効力に関する裁決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、その請求の原因として一　原告は昭和四七年一〇月八日施行された佐賀県小城郡ａ町議会議員補欠選挙に於て無投票当選をなしたものである。
二　右補欠選挙はａ町議会議員に一名の欠員を生じたことにより、ａ町選挙管理委員会がａ町議会議長から同年九月二一日に欠員通知を受け、公職選挙法第一一三条第三項の規定に基づいてａ町長選挙に便乗して行なつたものである。三　右補欠選挙の効力に関し、訴外Ａから異議の申出があり、ａ町選挙管理委員会は昭和四七年一一月一六日付決定を以て、右異議の申出を棄却したところ、同年一二月六日右訴外人から右決定に対し審査の申立がなされた結果、被告は昭和四八年三月一〇日付裁決書を以て、ａ町選挙管理委員会がなした右決定を取り消し、本件補欠選挙を無効とする旨裁決し、該裁決書の告示は同年三月一九日になされた。被告の右裁決の理由とするところは、ａ町選挙管理委員会が欠員通知を受けたのは昭和四七年九月二一日であり、ａ町長選挙および本件選挙の期日の告示の日は同年一〇月一日であり、公職選挙法第一一三条第三項但書中「選挙の期日の告示の日前一〇日以内」とは、選挙の期日の告示の日の前日を第一日として逆算し、一〇日日にあたる日以内であると解すべきであるから、本件選挙については、告示の日の前日すなわち九月三〇日を第一日として逆算し、一〇日日にあたる日は九月二一日であり、右委員会が欠員通知を受けた日もまた九月二一日であるので、本件選挙は同法条に抵触して執行されたものであつて、同法第二〇五条第一項に規定する「選挙の規定に違反する」ものであるから無効であると謂ふにある。四　しかしながら、同法第一一三条第三項但書中、「選挙の期日の告示の日前一〇日以内」というのは、選挙の期日の告示の日を第一日として逆算し、一〇日目にあたる日以内の意味であり、これを本件選挙にあてはめると、町長選挙の期日の告示の日は一〇月一日であるから一〇日目にあたる日は九月二二日となる。よつて、欠員通知を受けた日である九月二一日は一一日目にあたり、同法第一一三条第三項但書の規定には抵触しない。
五　また同法第一一三条第三項本文は、いわゆる便乗補欠選挙を執行しなければならない場合について規定しているが、同項但書において、市町村の議会議員の選挙については、当該市町村の他の選挙の期日の告示の日前一〇日以内に当該選挙に関する事務を管理する選挙管理委員会が、議会議長から議員の欠員通知を受けた場合は「この限りではない」と規定している。右但書の規定は選挙管理委員会に選挙執行上の準備のための期間を配慮したものである反面、議員の欠員を努めて除去しようとする同法条の法意を斟酌すると、告示の日前一〇日以内に欠員通知を受けた場合に選挙の準備ができかねるときは、便乗選挙をしなくてもよいとの趣旨であり、十分選挙の準備ができるときは執行してもよく、選挙を執行するか否かは選挙管理委員会が諸般の事情を考慮して定めることができるものと解すべきである。しかるところ、本件においては、ａ町議会議員訴外Ｂが町長選挙に立候補するため、地方自治法第一二六条の規定により、ａ町議会議長に辞職願を提出したのは昭和四七年九月一八日であり、この時点でａ町議会の議員に欠員が生じるのは確定的であり、公職選挙法第一一三条第三項に規定する補欠選挙の要件は実質上ととのつていたと考えられるし、選挙執行の準備に支障を来すことはなかつた。従つて、本件選挙は同法第二〇五条第一項の「選挙の規定に違反することがあるとき」には該当しないから、被告が本件選挙がこれに該当し無効のものであるとしてなした前記裁決処分は法の解釈を誤つたもので取り消さるべきである。六　かりに、本件補欠選挙が、同法第二〇五条第一項の規定する「選挙の規定に違反することがあるとき」に当たるとしても、同項の「選挙の結果に異動を及ぼす虞がある場合」にあたらないので、本件選挙を無効と裁決し又は判決することはできない。
すなわち、同項にいう「選挙の結果に異動を及ぼす虞がある場合」とは、その違反がなかつたならば選挙の結果、すなわち、候補者の当落に現実に生じたところと異なつた結果の生ずる可能性のある場合をいうものと解すべきであるところ（昭和二九年九月二四日最高裁第二小法廷判決参照）、本件補欠選挙に於ては、欠員一名のところ立候補者は原告唯一名にして、他に立候補者なく、原告が無投票当選したものであるから、本件補欠選挙が同法第一一三条第三項但書の規定に違反するところがあつたとしても、選挙の結果、すなわち候補者の当落に現実に生じたところと異なつた結果を生ずる可能性のある場合には該当しない。従つて、本件補欠選挙を無効と裁決することはできない筋合である。
七　よつて、請求の趣旨のとおりの判決を求める
と述べた
証拠（省略）
被告訴訟代理人は主文と同旨の判決を求め、答弁として一　請求原因一、二、三項の事実は認める。
二　請求原因四項の主張は争う。
三　請求原因五項のうち、訴外Ｂ議員が町長選挙に立候補するため、地方自治法第一二六条の規定によりａ町議会議長に辞職願を提出したのが昭和四七年九月一八日であつたことのみを認め、その余の原告の主張事実はすべて争う。四　請求原因六項の主張は争う。
と答え、その主張として
一　公法上の期間計算については、将来に向つて計算する場合は勿論のこと、過去に遡つて計算する場合も特別の規定がある場合のほかは、初日を算入しないでその翌日または前日を起算日と解するのが相当である。


この計算方法は行政解釈として確立された原則と言つてよく、行政実例上も選挙事務、一般行政事務を通じ一貫してこの方法に従つている。本件補欠選挙において、ａ町議会議長から同町選挙管理委員会に欠員通知がなされたのは、昭和四七年九月二一日で、選挙の期日の告示の日である同年一〇月一日の前日から逆算して一〇日日にあたるから、公職選挙法第一一三条第三項但書の規定する「一〇日以内」の欠員通知に該当すること明白であり、従つて、本件補欠選挙は右法条の規定に抵触して執行されたものである。
二　しかして、同法第一一三条第三項但書は強行規定と解するのが相当であるから、選挙管理委員会が選挙執行上の準備に支障を来すことがないからということで、その裁量により補欠選挙を執行することはできないのである。このことは行政解釈上においては、同法条を強行規定と解することが既に確立されており、選挙実務もこれに従つているのである。
かりに、原告主張のように、当該選挙管理委員会の裁量により選挙の執行が許されると解するときは、選挙執行上の実務の混乱を激発し、更に立候補予定者選挙民、政党、諸団体等に政治的に利用される虞もあり、選挙管理委員会自体が収拾すべからざる窮地に陥る危険が生じるから、同法条は強行規定と解し、形式的画一的に同法条違反の有無を決すべきである。
三　以上のように、本件便乗補欠選挙は重大な法定要件を欠く場合であるから、同法第二〇五条第一項の「選挙の結果に異動を及ぼす虞」があるか否かを問わず、その選挙は無効というべきである。
すなわち、同条項が選挙無効の裁決をなすには「選挙の規定違反」のみならず「選挙の結果に異動を及ぼす虞」がある場合に限つたのは、同法第一一三条第三項但書の規定に違反して行われた選挙の結果が、無投票当選となつた本件補欠選挙のような特殊な場合を予定しないで規定を設けたものと解すべきであるから、本件補欠選挙については、同法第一一三条第三項但書規定違反の事実があることのみを判断し「選挙の結果に異動を及ぼす虞」に論及することなく選挙無効の裁決をなした被告の判断に違法の廉はない。
四　かりに、被告の前項の主張が容れられないとしても、ａ町選挙管理委員会が同法第一一三条第三項但書の規定を遵守していたら、本来、本件補欠選挙は執行されず、当選人の生ずる余地もなかつたことになるところ、同町選挙管理委員会は同条項但書の規定についての被告の指導警告を無視して選挙を執行した結果、現に原告が当選人となつていることは選挙の結果に異動があるものというべく、本件補欠選挙は無効と解すべきである。
と述べた、
証拠（省略）
理　　　　由
一　請求原因一、二、三項の事実は当事者間に争いがない。二　ところで、公職選挙法第一一三条第三項は、同条第一項の議員の欠員がその定数の一定割合を越えるに至つたときに行なわれる通常の補欠選挙のほかに、議員の欠員が右一定割合を越えない場合においても、他の選挙に便乗させて行なわなければならないいわゆる便乗補欠選挙の要件を規定し、同条第三項但書において、本件のような町議会議員の便乗補欠選挙については、町選挙管理委員会が便乗される他の選挙（本件においては町長選挙）の告示の日前一〇日以内に町議会議長から議員の欠員通知を受けたときはこの限りでないと規定している。原告は先ず公職選挙法第一一三条第三項但書中の「選挙の期日の告示の日前一〇日以内」とは、選挙の期日の告示の日を第一日として逆算し、一〇日目に当る日以内と解すべきであるとして、ａ町選挙管理委員会の執行した本件補欠選挙は選挙の規定に違反していないと主張する。
<要旨第一>しかし、右の「選挙の期日の告示の日前一〇日以内」とは、選挙の期日の告示の日の前日を第一日として</要旨第一>逆算し、一〇日日に当たる日以内をいうと解すべきである。けだし、このように解釈するのが、告示の日前一〇日以内と特に〃前〃という文言を使つた用語法にも叶い、かつ特段の明文の規定のない限り、公法の期間計算にも妥当すると解すべき民法の期間計算方法にも合致するからである。
尤も、証人Ｃ、同Ｄの各証言によると、選挙の期日の告示は慣行として当日の午前零時に行われていることが認められるところ、民法第一四〇条がその但書において、其期間が午前零時より始まるときは、初日を算入する方法をとつているので、選挙期日の告示の日当日を初日として算入すべきである旨の異論も予想される。しかし、公職選挙法第一一三条第三項但書中の「選挙の期日の告示の日前一〇日以内」というのは、期間計算の起算点が午前零時より始まるものであるとは規定文言から到底考えられず、また「一〇日以内」とは、いわゆる便乗補欠選挙を実施するための市町村選挙管理委員会の準備期間を指すものと解するので選挙の告示の日は一〇日の日の期間計算の初日に算入すべきでないと解する。そうすると、ａ町議会議長より昭和四七年九月二一日になされた議員欠員の通知は、便乗されるａ町長選挙の告示の日である同年一〇月一日を基準として、前記方法で計算すれば、「選挙の期日の告示の日前一〇日以内」になされた場合に当たるものといわねばならない。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、札幌高等検察庁検察官検事鎌田好夫提出の控訴趣意書記載のとおりであるから、ここにこれを引用し、これに対し、つぎのように判断する。論旨は、原判決には、法令の解釈適用に誤りがあり、右誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかである。すなわち、原判決は、「被告人Ａは、昭和四四年四月一二日午後一〇時三〇分頃、天塩郡ａ町字ｂ町ｃ丁目ＢことＢ経営のＣ食堂店内において、飲酒中のＤ（当時三六年）がからんで来たことに立腹し、矢庭に同人の顔面を一回殴打し、さらにその場にうつ伏せに転倒した同人の胸部、腹部を数回蹴り上げて暴行を加え、被告人Ｂは同日午後一一時二〇分頃、同店内において、通路に仰向けに横たわつていた右Ｄの態度に立腹し、その足を掴んで土間を引き店外に引きずり出し、さらに起き上つて店内に入つて来た同人の胸元を掴んで店外に押し出したうえ、同店前路上において、同人の右側腹部を蹴りつけて暴行を加え、因つて同人を同月一五日午後七時二二分同町Ｅ病院において、肝臓裂挫傷、十二指腸裂傷のため死亡するに至らしめたものであるが、被告人両名のいずれの暴行により右傷害致死の結果を生ぜしめたものか知ることができないものである」との公訴事実に対し、事実関係は公訴事実のとおり認めながら、刑法二〇七条の同時犯の規定の適用のあるのは、数人による暴行が同一場所で同時に行なわれたか、あるいは少くとも時間的、場所的に近接してなされた場合に限られるとし、しかも右の時間的、場所的近接性の判断にあたつては、各暴行の時間的、場所的間隔をたんに数量的にのみ把えて決することはできず、結局、各暴行の動機、罪質、態様、暴行者相互間の関係等から、少くとも一連の行為と認められる場合でなければならないとしたうえで、本件につき同条の適用を否定して暴行罪の限度で被告人らの罪責を認めた。しかし、刑法二〇七条において各暴行の時間的、場所的近接性を要求する趣旨は、当該各暴行行為と傷害ないし死の結果とを社会的事象としてとらえ、それが社会通念上「同上の機会」に行なわれた「一連の行為」と認められるような情況下で行なわれることを要求するということであつて、右の判断の要素として、各暴行の動機、原因等を挙げた原判決は、明らかに同条の解釈を誤つたものであり、また右の見解に従えば、原判示事実関係のもとにおいて、同条の適用を認めうることが明らかであるから、結局、本件につき同条の適用を否定した原判決には、明らかに判決に影響を及ぼすべき法令の解釈ないし適用の誤りがある、というのである。よつて審按するに、原判決も詳細に説示するとおり、刑法二〇七条は、もともと数人によるけんか闘争などのように、外形的にはいわゆる共犯現象に類似しながら、実質的には共犯でなく、あるいは共犯の立証が困難な場合に、行為者を知ることができず又はその軽重を知ることができないというだけの理由で、生じた結果についての責任を行為者に負わせ得ないとすることの不合理等に着目し、刑事政策上の要請から刑法の個人責任の原則に譲歩を求め、一定の要件のもとに、共犯者でない者を共犯者と同一に扱うことにしたものである。したがつて、右立法の趣旨からすれば、同条の適用を認め得るのは、原則として、（イ）数人による暴行が、同一場所で同時に行なわれたか、または、これと同一視し得るほど時間的、場所的に接着して行なわれた場合のよう<要旨第一>に、行為の外形それ自体が、いわゆる共犯現象に強く類似する場合に限られ、かりに、（ロ）右各暴行間の時間</要旨第一>的、場所的間隔がさらに広く、行為の外形面だけでは、いわゆる共犯現象とさして強度の類似性を有しない場合につき同条の適用を認め得るとしても、それは、右時間的、場所的間隔の程度、各犯行の態様、さらに暴行者相互間の関係等諸般の事情を総合し、右各暴行が社会通念上同一の機会に行なわれた一連の行為と認められ、共犯者でない各行為者に対し生じた結果についての責任を負わせても著しい不合理を生じない特段の事情の認められる場合であることを要すると解するのが相当である。この点に関する原判決の説示は、細部においてやや表現を異にする部分もあるが、その趣旨は、結局これと同一であると認められ、おおむね首肯するに足りる。（なお、この点に関する検察官所論は、各暴行が社会通念上同一の機会に行なわれた一連の行為と認め得るかどうかの判断は、前記のとおり、「当該各暴行と傷害ないし致死の結果を、社会的事象としてとらえて」判断すべきであるとするのであるが、その趣旨は必ずしも明らかでない。ただ、所論の趣旨を合理的にそん度するに、右は、前記（ロ）のような場合についても、数個の暴行と死傷の結果の発生との間の時間的間隔が比較的短いこと、各暴行が、いずれも当該結果を惹起する蓋然性が高いものであること、他の者の行為の介入の余地がないこと等の事実が認められる限り、前記諸点を一切考慮することなく、ただちに同条の適用を認めるべきであるとするもののようであるが、右のような見解は、同条の解釈を不当に拡大するものであつてにわかに賛同し難い。）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人横山正一の控訴趣意書に記載されたとおりであるからこれを引用する。
控訴趣意第一点について。
論旨は要するに、道路交通法第七二条第一項前段にいわゆる「交通事故」は過失による人の死傷または物の損壊を指称し、本件のように故意をもつて自動車を利用して他人に傷害を負わせたというべき場合はこれに該当せず、従つて救護等の義務違反の罪は成立しないものと解すべきか、或は傷害罪に吸収されるものと解すべきであるから、本件につき救護等の義務違反の罪の成立を肯定した原判決は法令の適用を誤つた違法を犯したものであるというのである。
しかして原判決は罪となるべき事実として、被告人は、昭和四六年八月一日午前零時三〇分ころ、東京都渋谷区ａ町ｂ番ｃ号先道路において、運転中の普通乗用自動車をＡ運転の普通乗用自動車に衝突させて同車を損壊する事故を起したのに、報告義務を尽すことを怠り（第一）、前記自動車を運転して逃走中、間もなく同町ｄ番ｅ号先道路において一時停止した際、被告人車両を追いかけてきた相手車両の同乗者Ｂ（当時二一年）から前記事故についての話合いのために降車を求められるや、とつさにその場から逃走しようと決意し、同女が自車助手席左側のドアの取つ手を握つているのを無視して発進し、同町ｄ番ｆ号先交差点を時速約三〇キロメートルで左折したため、同女が左片手で前記取つ手を握り車体に接触してぶらさがつているのを知りながら、時速約四〇キロメートルに加速して同町ｇ番ｈ号先路上まで約二〇〇メートルの間走行し、同所において同女を路上に転落させ、よつて同女に入院加療約一か月間を要する原判示の傷害を負わせ（第二）た旨認定した上、第三事実として、前記第二記載のように、運転中の前記自動車からＢを転落させて傷害を負わせる交通事故を起したのに、直ちに運転を停止して同女を救護し、道路における危険を防止する等法律に定める必要な措置を講じないで逃走した事実を認定し、右救護等の義務違反の点につき道路交通法第七二条第一項前段、第二七条を適用し、これと前記報告義務違反（第一）、傷害（第二）とを併合罪として処断していることは判文上明らかである。
そこで本件につき傷害罪のほか救護等の義務違反の罪の成立を肯定した原審の判断の当否につき考察すると、原判決挙示の関係証拠によれば、原判示第二の傷害の犯行は、被告人車両の連続した運転行為の過程において発生したもので、当時被告人は最初からＢに対し、自車の運行を手段として傷害を負わせることを意図したのではなく、判示第一の物損事故を惹起し、現場から自車を運転して逃走する途中において、被告人の降車を求め、被告人車両のドアを握つている同女に対し傷害の故意を生じたことを肯認することができる。
従つて本件傷害は、道路交通法第七二条第一項前段にいう「車両等の交通による人の死傷」に該当するものというべきである。ところで、同条項の規定する「直ちに車両の運転を停止して、負傷者を救護し、道路における危険を防止する等必要な措置を講」ずべき義務、すなわち救護等の義務は、負傷者の保護という当然の要請のほか、同法の目的とする「道路における危険を防止し」、「交通の安全と円滑を図り」、「道路の交通に起因する障害の防止に資する」（第一条参照）ために道路行政上の要請から当該車両の運転者その他の乗務員に課せられたものであつて、この観点に立てば、救護等の義務は、負傷の結果が前記条項にいう「車両等の交通」により生じたものと認められる限り、原因行為につき故意過失の有無を問わずこれを課する必要があるものというべきであり（原判決引用の各判例参照）、しかもその必要性については、故意ある場合と過失ある場合との間に質的相違があるとまでは認められず、また救護等の義務違反の罪と傷害罪とは保護法益および構成要件を異にするから、後者の罪が成立するからといつて、前者の罪がこれに吸収されるいわれはない。以上の説示<要旨>にてらせば、本件のように、自動車を運転中、そのドアを握つている被害者に対し、傷害の故意をもつて同人</要旨>を転落、負傷させた場合においても、それが前述のように前記条項にいう「車両等の交通」による負傷に該当する以上は、直ちに車両の運転を停止して、負傷者（被害者）を救護し、道路における危険を防止する等必要な措置を講ずへき義務を免れるものではないと解するのが相当である。しかるに被告人は、これを怠りそのまま逃走したものであるから、傷害罪のほか道路交通法違反としての救護等の義務違反の罪をもつて問擬されるのは当然といわなければならない。しからばこれと同趣旨の見解のもとに、傷害罪に救護等の義務違反の点が吸収されないとして、本件につき同条項を適用処断した原審の判断は、結局正当として是認すべきであり、所論のような法令の適用の誤りはない。所論はこれと異なり、同条項は過失犯による死傷の場合の救護等の義務を規定したものであるという見解を前提となすもので、既にこの点において採用できないのみならず、救護等の義務違反を前述のように解することは、前に説示したとおり、当該傷害の結果が車両等の交通により発生したことを前提とするものであるから、所論のように、およそ道路上におけるすべての傷害行為について救護等の義務があるとされなければ法律上不公平な扱いとなるなどと主張するのは失当といわざるをえない。論旨は理由がない。
同第二点について
論旨は量刑不当の主張である。
しかし記録により認められる本件各犯行の罪質、動機、態様、とくに原判示第二の犯行は、自己の酒気帯び運転と物損事故による処分を免れるため逃走を企て、被告人の降車を求めて被告人車両のドアの取つ手を握つている被害者を引きずり、時速約三〇キロメートルないし四〇キロメートルで約二〇〇メートルの距離を走行することにより被害者を路上に転落させた結果、入院加療約一か月間を要する傷害を負わせたものでその犯情は悪質であることのほか、被告人は業務上過失傷害、道路交通法違反罪による罰金前科七犯を有することなど諸般の情状にてらすと、その刑責は相当に重く、被害者と示談が成立したこと、被告人の反省悔悟の情など被告人に有利な諸事情を参酌しても原審の量刑はやむをえないものであると認められる。論旨は理由がない。
よつて刑事訴訟法第三九六条により本件控訴を棄却することとして、主文のとおり判決する。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は「特許庁が昭和三九年一一月一八日、同庁昭和三五年審判第二七三号事件についてした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は主文同旨の判決を求めた。
第二　請求原因
一　特許庁における手続の経緯
登録第四六〇二七五号実用新案「毛糸編機の摺動板」（以下「本件実用新案」という。）は、昭和三〇年四月一九日Ａによつて登録出願され、昭和三二年四月六日登録された。被告は昭和三五年九月一六日Ａから本件実用新案権を譲り受けた。原告は昭和三五年四月四日特許庁に対しＡを被請求人として本件実用新案の登録無効審判を請求した（昭和三五年審判第二七三号）。特許庁はこれに対し、昭和三五年九月一九日被告を被請求人として審判手続を続行する旨を原告に通知したうえ、昭和三九年一一月一八日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年一二月二〇日原告に送達された。
二　本件実用新案の要旨
摺動板１に定着したカム板２、４の左右両端に屈折カム板５、６を屈曲し得るように枢着し、其の側面にスプリング７、８を接着せしめ、摺動板１の側面にそれぞれ摺動杆１３、１４を摺動自在に支持板１５、１６により支持し、摺動杆１３、１４の屈曲先端１１、１２を屈折カム板５、６の先端に係合せしめ、摺動杆１３、１４に設けた切欠１９に弾性線１８を嵌入せしめるようにした毛糸編機の摺動板の構
造（別紙図面参照）
三　審決理由の要点
（一）本件実用新案の要旨は、前項掲記のとおりである。（二）原告（請求人）は本件実用新案の登録を無効とすべき理由として次のとおり主張した。
（１）昭和二五年特許願第七八四三号（特許第二〇九一一七号）（以下「第一引用例」という。）のカム構造は、模様編、引返し編編成を可能にした点において、目的および作用効果が本件実用新案と同一である。また、昭和二八年特許願第一七四九〇号（第一引用例の追加特許願）（以下「第二引用例」という。）および同年特許願第二二三六〇号（第一引用例の分割特許願）（以下「第三引用例」という。）には、その実施例に本件実用新案の構造と同一原理にかかるあこべ山および同一構造である屈曲カムが明示され、その作用効果は本件実用新案と同一である。したがつて、本件実用新案は旧実用新案法（大正一〇年法律第九七号）第三条にいう新規性を有しない。
（２）各引用例記載の発明は、いずれも原告（請求人）によつて発明された特許出願されたものであるから、これと同一である本件実用新案の登録は、冒認者のためになされたものである。
（３）被告（被請求人）の答弁書は、特許法第一三四条の指定期間ならびに審判手続続行通知後年月を経過した後に提出された不適法なものであるから却下されるべきである。
（三）そこで審理すると、特許法第一三四条は、審判長の行うべき手続を規定したものであつて、審判の審理中に被請求人が審判長の指令の有無にかかわらず自発的に答弁書を提出することを妨げるものではない。したがつて原告の（３）の主張は採用することができない。
（四）第一引用例の特許出願は、昭和二九年七月二八日出願公告された。その発明の要旨はカム装置に関するものではないが、その明細書および図面には、メリヤス編機のカム装置に関し、ライジングカム（８）（８′）をニッテイングカム（９）の両側に配しかつライジングカムを休止させる装置を設け、柄編および引返し編を可能にする旨説明されている。
そこで、本件実用新案と第一引用例の記載とを比べてみると、編針を休止させて柄編の編成を可能にするという作用効果において両者は一致する。しかし、本件実用新案は、このような作用効果を要旨とするものではなく、その要旨とする「屈折カム板（５）（６）を屈曲し得るように枢着し、その側面にスプリング（７）（３）を接着せしめ、摺動板（１）の側面にそれぞれ摺動杆（１３）（１４）を摺動自在に支持板（１５）（１６）により支持し、摺動杆（１３）（１４）の屈曲先端（１１）（１２）を屈折カム板（５）（６）の先端に係合せしめ、摺動杆（１３）（１４）に設けた切欠（１９）に弾性線（１８）を嵌入せしめるようにした」具体的構造は、第一引用例記載のものと相違する。またこの構造により屈折カム板（５）（６）を摺動杆により屈折させてその位置に保持するという、第一引用例記載のものとは異なる効果を奏する。
したがつて、本件実用新案、その構成および具体的作用効果からみて、第一引用例記載のものと同一またはこれに類似するものとは認められない。（五）第二および第三引用例の特許願は、本件実用新案の登録出願前に出願されたが、その登録出願前に出願公告されたものではない。したがつて第二および第三引用例の明細書および図面に記載された事項は、本件実用新案の登録出願前に公然知られたものではない。
以上のとおりであるから原告の（１）の主張は採用することができない。（六）原告は、本件実用新案の登録出願人が誰の権利をいつどのように冒認したのかについて具体的には何も主張しない。したがつて、原告の（２）の主張は採用することができない。
（六）よつて、本件実用新案の登録は、原告主張の理由によつては、実用新案法第二六条によりなお効力を有する旧実用新案法第一六条第一項に基づき無効とすることができない。
四　審決を取消すべき事由