○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
被告が原告に対し、昭和四五年三月六日付でした、不動産取得税を六六二、三一〇円（ただし、昭和四九年九月一七日付で一部取消された後の金額）とする賦課決定処分を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は原告に対し、昭和四五年三月六日付で、原告とその前夫Ａの共有に属する別紙目録一の１ないし６の各不動産（共有持分の割合は、各二分の一）につき、原告がＡの各共有持分を譲受けたことを理由として、不動産取得税を六六四、六八〇円とする賦課決定をした。原告はこれを不服として大阪府知事に対し審査請求をして、棄却されたが、その後被告は、右決定において、別紙目録一の５の建物の課税標準が免税点にみたないのにこれを超えるものと誤認し、また課税額の計算も誤つていたことを理由として、昭和四九年九月一七日、右決定を一部取消し、不動産取得税を六六二、三一〇円とする旨の決定をした。
２　原告による別紙目録一の１ないし４、および６の各不動産についてのＡの共有持分の取得の経緯は、次のとおりである。
（一）　原告の亡父Ｂは、別紙目録二の各不動産を所有していたが、生前に目録二の５の山林および家屋を原告、Ａ、および両名の子のＣに共有物として、持分各三分の一の割合で贈与した。Ｂは、昭和三六年一二月二八日死亡したため、目録二の１ないし４の各不動産は、原告、Ｂの妻Ｄ、およびＢとＤの養子となつていたＡの三名が相続した。またＤは昭和三七年五月一七日死亡したので、Ｄの右相続分を原告とＡが相続した。その後原告とＡは、共同相続財産の分割として、目録二の１ないし４の各不動産をいずれも共有（共有持分は各二分の一）とした。なお目録一の９の宅地は、原告とＡが婚姻中共同で取得し、共有（持分は各二分の一）していたものである。
（二）　ところで、Ａは原告との共有にかかる右各不動産のうち、（１）目録二の１の宅地については、これを分筆し、そのうち目録一の１を除きその余の全てを、（２）目録二の３の宅地についてはその全てを、（３）目録二の２の宅地についてはこれを分筆し、そのうち目録一の６を除きその余の全てを、いずれも原告に無断で他に売却し、その代金を全額領得してしまつたため、原告は、神戸家庭裁判所に離婚の調停を申立て、昭和四四年一二月一九日、同裁判所において、Ａとの間に離婚の調停が成立した際、右売買を原告において承認し、Ａが売却した各不動産についての原告の各共有持分をＡに譲渡するかわりに、同人から、売却されずに残されていた目録一の１ないし９の各共有不動産についての同人の共有持分（目録一の７・８の山林および家屋については三分の一、その余の各不動産については二分の一）を譲り受けたが、この結果原告においてＡに譲渡した各共有持分の評価額以上の価額を有する持分を取得することになるので、その清算金として同人に八、〇〇〇、〇〇〇円交付し、同月二三日、財産分与を原因として各共有持分移転の登記手続をした。
以上のとおりであつて、原告による目録一の１ないし４、および６の各不動産についてのＡからの共有持分取得登記の登記原因は財産分与とされているが、実質的には共有物の分割としてなされたのであり、地方税法七三条の二第一項の「不動産の取得」には該当しないというべきであるから、この点を誤認した被告の本件決定は違法である。
二　請求原因に対する被告の答弁および主張
１　請求原因１の事実を認める。
２　同２中、原告が、昭和四四年一二月一九日、原告とＡの共有に属する目録一の１ないし６の各不動産につき、Ａの共有持分を譲り受けたことを認め、被告の本件決定が違法であるとの主張を争う。
３　不動産取得税は、一種の流通税として、不動産所有権の移転または原始取得の事実があれば、その原因の如何を問わず特に法定の非課税とされる場合（地方税法七三条の三ないし七に限定列挙）を除き課税されるべきものであり、また不動産の共有持分の取得も、不動産についての共有持分相当の所有権を取得することにほかならないから、法定の非課税の場合を除き課税の対象となる。従つて、仮に事実関係が請求原因２、（一）、（二）のとおりであつたとしても、原告による目録一の１ないし４、および６の各不動産についてのＡからの共有持分の取得は、Ａが先に無断売却した各共有不動産の売却代金の二分の一についての原告の返還請求権に対する代物弁済としてなされたか、原告とＡ間の売買（原告の代金債務は、右返還請求権と対当額で相殺）としてなされたか、または、Ａが先に売却した各共有不動産についての原告の持分と、目録一の１ないし９の各不動産についてのＡの共有持分との交換としてなされたかのいずれかであるが、いずれにしても、法定の非課税の場合に該当しないことが明らかであるから、被告の本件決定に違法はない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実（被告の本件決定の存在）は、当事者間に争いがない。二　原告が、昭和四四年一二月一九日、原告とＡの共有に属する目録一の１ないし６の各不動産につき、Ａの共有持分を譲り受けたことは当事者間に争いがない。そして右譲り受けるに至るまでの経緯が請求原因２の（一）、（二）として原告が主張しているとおりであることは、成立に争いのない甲第三、第四号証、第一〇号証の一ないし三、第一一号証、第一二号証の一ないし一〇、第一四号証、乙第一ないし第七号証、原告本人尋問の結巣とこれにより、真正に成立したと認められる甲第二号証の一ないし一五、第五、第六号証によつてこれを肯認することができる。そうすると右事実関係のもとにおいては、原告による目録一の１ないし４、および６の各不動産についてのＡの共有持分の取得が、原告の主張するように、実質的には、共有物の分割としてなされたとみることは可能である（大審院昭和一〇年九月一四日決定、民集一四・一六一七、参照）。


原告は、共有不動産の分割の一方法として共有持分の取得がなされた場合には、地方税法七三条の二第一項の「不動産の取得」に当らないと主張する。その根拠は必ずしも明らかではないが、本件の事実関係のもとでは、原告がＡに譲渡した各共有持分の評価額の総額に、同人に清算金として交付した金員を加えたものが、原告がＡから譲受けた同人の各共有持分の評価額の総額にみあうものであり、共有不動産の分割により、原告において実質的に経済的利益を得ていないこと、即ち、共有不動産の分割の前後において、原告の保有する経済的利益に変動がないことにあるように思われる。
しかしながら、不動産取得税は「不動産の取得」（地方税法七三条の二、第一項）に担税力を見出し、これに対して課税する流通税であつて、形式的に、不動産所有権の移転または原始取得の事実があれば、その原因如何を問わず特に法定の非課税とされる場合（同法七三条の三ないし七に限定列挙）を除き課税されるべきものであり、取得者の得た実質的な利益に着目して課税されるものではないし（最高裁第二小法廷昭和四八年一一月一六日判決、最民集二七・一〇・一三三三参照）また共有は、二人以上の者が共同で物を所有する法的形態であつて、不動産の共有持分の取得も不動産取得税の課税要件としての「不動産の取得」にあたるというべきであるから（行政裁判所昭和七年二月五日判決・行録四三・三五参照）、たとえ本件の場合のように数個の不動産の共有者が、共有物の分割として、各不動産の共有持分を交換し、その結果相互に保有する経済的利益に変動がない場合でも、そこに不動産の共有持分の移転がある以上、不動産取得税の課税要件としての「不動産の取得」があるといわなければならない。したがつて原告の右主張は、不動産取得税が流通税であることの特質を看過したものというべきであり採用することができない。
そして、前示の事実関係のもとにおいては、原告による目録一の１ないし４、および６の各不動産についてのＡの共有持分の取得が、法定の非課税の場合に当らないことは明らかであり、また課税標準および税額については、原告においてこれを争点とせず、被告の主張額を明らかに争わない。したがつて本件決定には、何ら違法とされるべき事由が存在しないことになる。
三　してみると、原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき、民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　下出義明　藤井正雄　石井彦壽）
（別紙）
目録　一
１、大阪市＜以下略＞
宅地　　　　一、一二九・二二ｍ２
２、同市＜以下略＞
家屋番号五番
木造瓦葺二階建居宅
床面積　一階　　一一五・七〇ｍ２
二階　　　四九・五八ｍ２
３、右同所
家屋番号　七番
木造瓦葺二階建居宅
床面積　一階　　一二五・五二ｍ２
二階　　　九三・〇五ｍ２
４、右同所
家屋番号八番
木造瓦葺二階建居宅
床面積　一階　　一二六・〇四ｍ２
二階　　一〇〇・七六ｍ２
５、右同所
家屋番号一三番
木造瓦葺二階建居宅
床面積　一階　　　二四・七六ｍ２
二階　　　一八・七一ｍ２
６、大阪市＜以下略＞
宅地　　　　　　六〇一・六八ｍ２
７、神戸市＜以下略＞
山林　　　　　　四一九・一〇ｍ２（四畝七歩）
８、右同所＜以下略＞
家屋番号一一三番
木造瓦葺二階建居宅
床面積　一階　　一二二・九〇ｍ２
二階　　　五九・三七ｍ２
附属建物　物置
木造瓦葺平屋建
床面積　　　　　　　二・三一ｍ２
９、名張市＜以下略＞
宅地　　　　　五一一七・三五ｍ２
目録　二
１　大阪市＜以下略＞
宅地　　　　二、〇三四・五一ｍ２
（注）、後に、一〇番＜以下略＞（目録一の１）、　一〇番＜以下略＞に分筆
２　同所＜以下略＞
宅地　　　　一、三八八・九七ｍ２
（注）、後に三七番＜以下略＞（目録一の６）、三七番＜以下略＞に分筆
３　同所＜以下略＞
宅地　　　　　　　一六・八六ｍ２
４　目録一の２ないし５の家屋
５　目録一の７、８の山林および家屋


主　　　　文
原判決中控訴人敗訴の部分を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は主文同旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上の陳述及び証拠の関係は、左記のほか原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一、　被控訴人の陳述の訂正、補足。
１、　原判決三丁裏四行目から六行目までを次のとおり改める。「（三）控訴人は、昭和四三年五月九日東京地方裁判所昭和四二年（ケ）第二三二号不動産競売事件において、本件ビルを六、三〇〇万円で競落し、同年六月五日右代金を支払つてその所有権を取得し、同年六月一一日その旨の登記を経由した。」
２、　同四丁裏七行目から八行目にかけて、「被控訴会社が控訴会社に対し、昭和四四年七月一四日本件借室を明渡すとともに、」とあるのは、右同日控訴会社に本件借室の占有を侵奪された、との趣旨である。
３、　同四丁裏末行に「１」とあるのを「２」と訂正する。４、　同五丁表四行目から五行目までを次のとおり改める。「（一）Ａは事務所用に賃貸して利益を得ることを目的として、本件ビルを建築し、建築後直ちに本件ビルの各室を約一〇名に賃貸して多額の収入（賃料収入年約一、〇〇〇万円）を得る一方、右ビルの管理のため特に管理人を雇つていたものであるｋくぁら、Ａの本件ビルの各室の賃貸は一の企業としてなされたものであることは明らかであつて、右は商法第五〇二条第一号の営業的商行為に該当するものである。そうして、本件借室の賃貸借契約は、契約当事者であるＡと被控訴会社の双方にとつて商行為たる行為である。」
５、　本件保証金は、本件借室の賃貸借契約において、賃料にも比肩すべき重要な要素を構成するものであつて、本件ビルの所有権を取得することによつて、被控訴人に対する右借室の賃貸人たる地位を承継した控訴人は、当然本件保証金返還債務をも承継したものであるが、その理由を更に詳細に述べると次のとおりである。（一）　ビルないしその中の貸室の賃貸借に際し、貸借人が賃貸人に保証金の名義で相当額の金員を差し入れることは、戦後のビル不足時代に始まつたものであつて、当時はこれによつてビル所有者に建築資金を貸与ないし援助する意味を持つていたが、時がたつに従つて、保証金の授受か慣行化し、賃貸人は借入金でビルを建築した場合は勿論、自己資金で建築した場合でも、中古のビルの場合でも、保証金の差入れを要求するようになり、またその額も建物の所在地、程度、賃貸階数等によつて一定の基準が定められるに至つた。このように、保証金の授受が慣行化し、その内容も定型化した今日においては、保証金は右にのべた当初の意味を失ない、賃貸人の個人的、内部的事情とは関係のない独立の存在として、賃借契約の要素を構成するものである。そうして、このことは被控訴人を含む本件ビルの各室の賃借人とＡとの各賃貸借契約についても同様である。
（二）　つぎに、本件借室の賃貸借の期間は五年であり（契約書第二条）、また本件保証金は五年据置き六年目から一〇年間に均等の割合で返還されるが（同第五条）、賃貸借契約か終了したときは右返還期限にかかわらず借室の明渡と同時に返済されることになつている（同第八条）から、結局、本件借室の賃貸期間と本件保証金の返済とは終期を同じくするものであつて、本件保証金は本件賃貸借と運命をともにするものであるといえる。従つて、この点からみても、本件保証金は本件賃貸借の要素を構成するものである。
（三）　また、賃貸人がその受け取つた保証金の運用によつて受ける利益は、原判決理由（原判決一〇丁表参照）もいうとおり賃料の一部を構成するものであつて、今日経済界においては、一か月の賃料の額に保証金の運用益（年一割の一二分の一）を加算して賃料の高低を比較するのが常識となつている。従つて、賃貸借契約からはなれた、単なる融資金としての保証金は存在しないといつてよいのであつて、このことも、保証金が賃貸借の要素であることの証左である。（四）　更に、ことを実質的に考えてみるのに、ビルないしその中の室の賃借人か保証金として、多額の金員を（因みに本件借室の場合は、三・三平方メードル一五万円である。）、無担保で、しかも長期間据置いた後、名目的な低い利息を付して年賦償還するという、およそ経済人として考えられないような不利な条件の下に差し入れるのは、たとえ売買又は競売によつて所有者が変つても、右賃貸借が借家法第一条によつて対抗力を生ずる以上、保証金返還義務か新所有者に承継されるという安心感があればこそである。しかも、ビルの買主ないし競落人は、所有権を取得するに当たり簡単な調査によつて、保証金の差入れの有無とその額を知り得るのであるがら、その返還義務を右の新所有者に負担させても、同人に不測の損害を与えることにはならない。そればかりではなく、本件においては、前記競売事件の記録に保証金の差入れがあることとその額が明示されていたうえに、日本経済新聞になされた公告にも右の点が明記されていたのであるから、控訴人は本件ビルの競落前に本件保証金の存在とその額とを知り得たものである。（五）　このように、本件保証金は本件借室の賃貸借契約の文言からしても、またその実質的な作用からしても、右契約の本来的、実質的な内容をなすものであるがら、その返還義務は、本件ビルの所有権の取得に伴ない、賃貸人たる地位を承継した控訴人に当然引きつがれるべきものであり、そのように解することが今日のビルの賃貸借の実態に即応するものである。
二、　控訴人の陳述の訂正、補足。
１、　原判決七丁表一〇行目から一一行目を次のとおり改める。「４控訴人は、被控訴人から本件借室の任意明渡をうけ、現在これを占有している。」


２、　本件保証金の差入れに関する契約は、本件借室の賃貸借契約とは別個の金銭消費貸借契約にすぎないのであつて、本件保証金は右賃貸借契約の構成要素をなすものではなく、また右保証金は右契約と密接不可分の関係にあるものでもないが、このことを更にくわしく述べると次のとおりである。（一）　本件保証金の差入れに関する契約は、Ａが本件ビルの建設のため調達した資金の返済にあてるため、本件ビルの各室の賃貸借契約をするに際して、控訴人を含む各貸借人から金員を借用することを目的としたものであるがら、その法律上の性質は、賃貸借契約とは別個の金銭消費貸借である。従つて、敷金が賃料の支払を担保することを目的とするため、賃貸借契約の重要な構成部分をなすのとことなり、保証金は賃貸借契約の構成部分てはないというべきである。だから、本件ビルの新所有者である控訴人は、保証金返還債務について債務引受等特段の合意をしない限り、本件ビルの所有権を取得したということだけで当然に、右債務を承継するものではない。
（二）　Ａと被控訴人との間の契約によれは、本件保証金は五年間据置いたうえ、第六年目から一〇年間で毎年一定の利息を付して均等の割合で返還されることになつていて、本件借室の賃貸借契約が存続中でも（なお、右契約の期間は被控訴人のいうとおり五年であるが、契約書第二条第二、第三項により更新されることが予定されている。）、保証金は逐次返却されることが契約当初から予定されているから、保証金は本件賃貸借と必ずしも運命をともにするものではない。この点からみても、本件保証金に関する契約と本件賃貸借契約とは別個のものであることが明らかである。
（三）　被控訴人はなお、（原判決理由も同様であるが）、賃貸人が保証金の運用によつて受ける利益は賃料の一部を構成し、保証金の収受によつて賃貸人は一方的に利益を受けると主張するが、賃借人とてもビルに入居することにより場所的利益を受けるのであつて、右の保証金の運用益は、右の場所的利益の対価であるいわゆる権利金にかわるものともいえる。このように、保証金差入れについては賃借人もまた利益を享受しているのであるから、保証金契約が賃貸人のみに一方的に利益を与えるものとみることは当を得ないし、保証金の運用益は賃料の一部を構成するものではない。
（四）　元来、ビル又はその室の賃借人は、賃貸人であるビル所有者、特にその資力を信頼して保証金を差し入れるものであるから、保証金は当初の賃借人の当初の賃貸人に対する融資金と解するのが当事者の意思に合致するものである。被控訴人のいうように、ビルの所有権取得にともない新所有者が当然に保証金返還義務を承継すると解することは、旧所有者すなわち旧賃貸人の無資力の危険を、一方的に新所有者に負担させるものであつて、当事者の意思に背致するうえに、公平の観念にも反する。なお、被控訴人は右の危険は予測可能であり、新所有者はこの危険を回避するために努めるべきであると主張するが、このような主張は経験則に反し当を得ない。
（五）　以上のとおり、本件保証金は敷金とちがつて、本件借室の賃貸借契約の構成部分ではなく、また保証金と賃貸借とは密接不可分の関係にもないのであるがら、本件賃貸借契約の目的物件である本件ビルの所有権を取得した控訴人が、被控訴人に対する本件保証金返還義務を当然に承継する理由はない。
三、　証拠（省略）
理　　　　由
一、　被控訴人主張の請求原因１（一）及び（二）記載の事実は当事者間に争いがなく、また、控訴人が昭和四三年五月九日東京地方裁判所昭和四二年（ケ）第二三二号不動産競売事件において、本件ビルを六、三〇〇万円で競落し、同年六月五日右代金を支払つて所有権を取得し、同年六月一一日その旨の登記を経由したことは、控訴人において明らかに争わないからこれを自白したものと看做すこととする。
二、　被控訴人は、まず、控訴人は本件ビルの所有権の取得に伴ない本件貸室の賃貸人たる地位を承継したので、同時に被控訴人に対する本件保証金返還債務をも当然承継したと主張する。
１、　そこで、本件保証金の差入れに関する事実関係を検討してみるのに、右一、認定の事実ならびに成立に争いのない乙第一号証、原審証人Ａの証言及び弁論の全趣旨によると、次のとおり認められ、これに反する証拠はない。（一）　本件保証金の差入れに関する事項は、本件借室の賃貸借契約書（乙第一号証）の第五条から第八条までに定められており、保証金に関する約定は右賃貸借契約と称される契約条項の一部をなす体裁となつている。（二）　右各条項によると、本件保証金は総額八〇二万五、〇〇〇円であつて（第五条第一項。ちなみに、右は賃料月額二三万、〇五〇円の約三四倍以上である。）、その二割に当たる金額を契約成立の日（昭和三八年六月一五日）に、残額を契約成立の日から半月後（昭和三八年七月一日）に賃貸人に預託すべきものとされ、なお右総額のうち賃料の六か月分にあたる一三八万〇、三〇〇円は、敷金として納付すべきものとされている（第七条第一項）。


右の敷金には利息をつけないことのほが、賃借人である被控訴人が賃料の支払を遅滞し、又は損害賠償その他本件賃貸借契約に基づき賃貸人であるＡに対し金銭債務を負担したときは、賃貸人は右債務の支払を請求するか、敷金の全部又は一部をその支払に充当するかを選択することができ、後者を選択したときは、被控訴人に対し何らの催告をしないでこれをすることができること、及び、この場合賃借人は充当の通知を受けた日から五日以内に前記の額に達するよう敷金を補充すべきことが定められており（第七条第二ないし第四項）、一方、賃貸人であるＡは、前記保証金から右の敷金を除いた残余六六四万四、七〇〇円（これが本件係争のものである。以下保証金というときは、特にことわらない限り、これを指す。）を、本件賃貸借契約成立のときから五年間はそのまま据置き、第六年目から、毎年日歩五厘の利息を加えて、一〇年間で毎年均等の割合で被控訴人に返済すべきものとされている（第五条第二、第三項、なお、この返済の約定は当事者間に争いがない。）。そうして、本件賃貸借の期間満了の際、被控訴人か本件借室の明渡を完了し、かつ右契約上の債務を完済したときは、Ａは被控訴人に前記敷金、保証金を直ちに返還すべきこととなつている（第八条（一））。ところで、賃借人である被控訴人は、（イ）本件賃貸借契約成立のときから二年間は止むを得ない事情がない限り右契約を解約することができず、また、（ロ）右二年経過後は正当な理由がある限り右契約を解約することができるが、右（ロ）の場合には敷金及び保証金は、右の期間満了の際と同様の要件の下に直ちに返還されるのに対して、右（イ）の場合には、Ａは、敷金は右同様直ちに返還すべきであるが、保証金は、本件貸室の次の入居者が決定し、その者から保証金が差し入れられるまで、六か月を限つて、その返還を留保できることになつている（第八条（二）ないし（七））。（三）　Ａは、被控訴人を含む本件ビルの室の賃借人全員から、被控訴人に対すると同様の約定の下に、保証金を収受したのであるが、それは本件ビル建築のため他から借入れした金員の返済にあてることを主な目的としたものであつた。<要旨>２　右認定の事実関係を前提として、本件保証金返還債務が控訴人に承継さるべきものであるがどうかを考</要旨>察する。
借家法第一条は、「建物ノ賃貸借ハ……建物ノ引渡アリタルトキハ爾後其ノ建物ニ付物権ヲ取得シタル者ニ対ツ其ノ効力ヲ生ス」と定めているので、賃貸借の目的となつた（引渡ずみの）建物の所有権が移転された場合、建物賃貸借契約の不可欠の内容をなす権利義務関係（賃貸人の建物を使用させる義務、賃借人の賃料支払い義務等賃貸借固有の内容をなす権利義務関係）が新所有者との間に承継されるものと解すべきことは当然である。ところで、敷金の差入れに関する権利義務関係は、右にいう建物賃貸借契約の不可欠の内容をなすものではないが、その差入れは、もつぱら、建物賃貸借契約に基づき賃借人が賃貸人に対し負担する賃料その他の債務を担保する趣旨において行なわれるものであつて、敷金に関する契約関係は、建物賃貸借に関する契約関係を離れて、独立にその存在意義を有するものではない。従つて、建物賃貸借契約関係が建物の所有権移転により新所有者との間に承継される以上、これに附従して、敷金に関する権利義務関係もまた、新所有者との間に承継されるものと解するのが相当であり、従来、かように解されて来たところである。ところが、本件においては、右にいう敷金の性質をもつ金員のほかに、保証金なるものが差し入れられていることは、前認定のとおりである。そして、前認定のような保証金差入れの趣旨、目的及び約定内容によれば、保証金に関する権利義務関係は、その根本の性格においては、賃貸人Ａに対する消費貸借上の権利義務関係にほかならず、これが本件借室の賃貸借契約の固有、不可欠の内容をなすものではないのはもとより、敷金に関する権利義務関係のように、賃貸借契約固有の権利義務関係に対し随従的性格を有するものとも認め難い。もつとも、前認定の約定内容によれば、保証金の差入れに関する権利義務関係は、本件「賃貸借契約」条項の一部にとり入れられており、その発生、存続及び消滅のいずれについても本件借室の賃貸借契約と密接に結び付けられていることは明らかであるが、それは、保証金授受の趣旨（借室の賃貸を条件に賃貸人に対しビル建築資金を融通するとの趣旨）にそうよう、特別の合意により、そう定めたというにとどまり、保証金授受に関する権利義務関係が、借室の賃貸借契約の固有の内容をなすことによるものでないのはもとより、これに対し随従的性格を有することによるものではない。従つてまた、かように特別の合意によつて結び付けられていることによつて、本来、性質を異にする二つの契約関係（賃貸借契約と消費貸借契約）が、一個の不可分の契約関係をなすものと解することも困難である。それ故、建物賃借人の保護を目的とする借家法一条の解釈として、本来消費貸借上の契約関係にほかならない保証金授受に関する権利義務関係が、当然に（賃貸人、賃借人及び建物の譲受人の三者の特別の合意によらないで）、建物の譲受人（競落による建物所有権の取得者）との間に承継されると解することは、現行法の解釈の域を超えるものとして、許されないところといわねばならない。（民訴法六五八条三号も、以上の見解を前提とするものと解される。）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は仙台高等検察庁秋田支部検察官検事穴沢定志が差し出した青森地方検察庁弘前支部検事有安俊夫作成名義の控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これをここに引用し、これに対して当裁判所は次のように判断する。所論は、原判決は本件公訴事実に対し、被害者Ａの受傷は、結局被告人運転の自動車との衝突により惹起されたものとは認め難いから犯罪の証明なしとして無罪の言渡をした。しかし、原審において取り調べた証拠によれば、Ａの受傷の原因は本件公訴事実のとおり同人の左大腿部に被告人車の右後車輪泥除け前部が衝突したことにあること明らかであるから、原判決はこの点で証拠の価値判断を誤り事実を誤認したもので判決に影響を及ぼすこと明らかであるというのである。
本件公訴事実は、
「被告人は自動車運転の業務に従事しているものであるが、昭和四三年五月二七日午後六時四五分ころ小型四輪貨物自動車を運転し、青森県中津軽郡ａ町大字ｂ字ｃｄ番地のｅ、Ｂ方付近道路を北方へ向けて進行し、同人宅前で一旦停止したのであるが、たまたま前方から歩行して来たＡ（当時二七才）と口論となつたうえ、発進するに際し、右道路幅員は約二・一メートルの狭隘にして自車の右側は川ぶちとなつており、川ぶちと自車右側部との間隔は約四〇センチメートルしかなく、同人は自車の右側運転席の右方すなわち川ぶちとの間に立つており、同人と車体との間隔は極めて接近していたうえ、同人は自車の荷台に手をかけていたのであるから、このような場合自動車運転者としては漫然そのまま発進するときは、同人に車体を接触させて川ぶちから転落させるおそれがあるので同人を安全な場所へ避譲させるか、または同人の動静を注意しつつ低速で進行し、右のような事故の発生を未然に防止すべき注意義務があるのに、同人の動静を注視することなく漫然と時速約七キロメートルの速度で発進進行した過失により、同人の左足に自車の右後車輪泥除け前部を衝突させて同人を右側の川に転落させ、よつて右衝突により同人に対し加療約一年二か月を要する左大腿骨完全骨折の傷害を負わせた」というのであるところ、原判決はこのうち、Ａの受傷の原因を除き、ほぼ公訴事実と同様の外形的事実を認めながら、右受傷が被告人車との衝突によつて生じたものとは認め難いという理由で無罪を言い渡したこと所論のとおりである。ところで、原判決の理由とするところは、被告人車の発進と本件受傷との間には法律上因果関係を欠くという趣旨であると解される。
そこでまず受傷の原因を除いて本件事故発生の経緯をみるに、原判決挙示の各証拠（原判決書二枚目裏一二行目ないし三枚目五行目に記載されたもの）に当裁判所の検証調書、当審における証人Ａの供述を加えて検討すると、（一）　昭和四五年五月二七日午後六時四〇分ころ、被告人は小型四輪貨物自動車を運転して本件公訴事実記載の本件道路を南から北へ向つて進行中、前方に自転車を押しながら姉のＣと共に対進歩行中のＡの姿を認めたのであるが、本件道路が二・一ないし二・七メートル程度の狭い道路であるため、Ｂ宅前付近でいつたん停車し、同人らをやり過ごそうとしたところ、Ａは被告人の姿を見付けて押していた自転車を傍らの土手状の斜面に倒しておいたうえ、停車中の被告人車の右側にまわり運転席右側ドアの窓枠付近に手をかけて、被告人に対し、あれこれいんねんをつけ、さらに水田の引水のことで文句をつけたりしたので被告人はこれに立腹しつつも適当にあしらつていたが、同人が多少酒気を帯びていたので同人に対し「用があるなら家に来い。」といつたところ、同人は右手を振つて「いかなが（行けの意）。」と被告人に発進を促す合図をした。そこで被告人は右合図を機に発進すべくＡを見たところ、同人の身体と被告人車との間は約二〇センチメートル離れていたので、バツクミラーをみながら時速約七キロメートルの低速で発進し、自車荷台中央部付近が同人の傍らを通過するまで同人の動静を注視したのみでそのまま走り去つたこと、（二）他方Ａは発進を促したのち、被告人車にかけていた手をはなし、道路右側に佇立して被告人の進行を見存つていたが、被告人車が自己の前を通過し終らぬうち、再び被告人車を停車させようと思い、被告人車の進行方向に二、三歩足を踏み出したところ、（原判決の認定は必ずしも明瞭ではないが、同人は被告人車が前を通過し終るまで道路右端に佇立していた如く解せられるのである、しかし原審および当審における証人Ａの証言によると前示のように認められる。）ごつんという音がして急に足の力が抜けるように足元からへたへたとくずれ、道路右側にある約三〇度位下り勾配の土手に転落してその下を流れる川に落ちこんだこと、（三）その際同人は加療約一年二月を要する左大腿骨完全骨折の傷害を負つた
こと
がそれぞれ認められる。


次にＡの受傷の原因についてみるに、前掲各証拠によれば、なるほど道路右側の土手には一部玉石をうめこんだコンクリート固めの部分が存すること原判決のいうとおりであるが、Ａの転落地点が右コンクリート状の部分であつたとする証拠は原判決挙示の証拠中被告人の供述（調書を含む）のみであつて、他の証拠、ことに事故後Ａを救助した関係者の供述等を綜合すると、Ａの転落地点は右コンクリート部分より北方の雑草が繁茂している土手であることが認められるから同人の受傷が転落により生じたものとは認めえないし、他方原審証人Ｄの供述及び原審検証調書等によると、Ａの受傷部位は左足蹠部の上方四五センチないし六五センチの間で大腿部外側から直接強力な打撃が加わつたときに生ずるものと認められ、右受傷を生ずる蓋然性の高いものは地上約六〇センチメートルの高さにある被告人車右後車輪泥除け前部付近と認められるところ、右泥除けは被告人車の外側部分よりも約五・五センチメートル車体の内側に設置されているので、Ａが被告人車の通過し終るまで、道路右端に佇立していたとする限り右泥除けによつて本件受傷が生じたとは認め難いけれども、前認定のようにＡは最後まで道路端に佇立していたわけでなく、被告人車が自己の前を通過する際、被告人車の進行方向に向つて足を二、三歩踏み出し、その直後足元からくずれるように右側土手に転落したと認められる以上、Ａの踏み出した左足が被告人車の車体の内側に入りこみ、前示泥除け前部と衝突した結果、本件受傷に至つたものと認めるのが相当である。してみると、被告人車の発進の事実とＡの本件受傷との間には因果関係の存すること明らかで、右と異なりこれを否定した原判決は結局事実を誤認したといわなければならない。
進んで本件における被告人の発進に際する注意義務解怠の有無について考えるに、一般に自動車を発進させる際、周囲に歩行者があつてこれらの動静によつては衝突ないし接触の危険があると判断しうる状況においては自動車運転者たる者は歩行者の危険回避能力に応じ、あらかじめ安全な場所に避譲させる等の手段をとることにより危険の発生を未然に防止すべき業務上の注意義務あることはいうをまたないところである。
<要旨>しかし、自動車周囲にいる歩行者があらかじめ発進の事実を予見し、これを促した場合には、その者の歩行</要旨>の姿勢、態度その他外部から観察できる徴表に照らし、自動車との接触ないし衝突を惹起するような異常行動にでることが予見される特段の事情があれば格別、そうでない限り、一応その者において自己の安全を維持するため行動を統制するものと信頼して通常の発進をすれば足り、歩行者においてことさら自動車に接近したりその進行を妨害する等異常な挙動に出ることまで予見してあらかじめこれらを避譲させる業務上の注意義務はないものと解するのが相当である。
これを本件についてみるに、被告人車の発進の経緯は前記（一）（二）認定のとおり、被告人は自車運転席右方路上に立つていたＡの発進を促す合図により自車を発進させたもので、本件道路は狭隘であつたとはいえ、被告人車の車体とＡの身体とは約二〇センチメートルの間隔があつて、発進によつてかならずしも接触ないし衝突の危険は予想されないばかりか、道路の右側も断崖のように避譲に適しない箇所とは異なり、約三〇度の下り勾配を有する土手状の斜面で、必要なときは右部分に片足もしくは両足をかけて避譲することも容易に可能であつたと認められる状況にあり、当時Ａは酒気を帯びていたとはいうものの、その酩酊度はさしたるものでなくその危険認識能力および回避能力において一般人より劣るとは考えられないし、かつＡは被告人車の傍らで被告人にいんねんをつけていたこと前示のとおりであるが、発進を促す合図を送つた際には、被告人に文句をつけることをあきらめ、被告人車から手を離し、佇立して被告人車の発進を見送る態勢に入つたと認むべく、以上のような状況に照らせば、Ａが発進後急に被告人車に追いすがるような異常行動に出る等被告人車と衝突の危険が予見される特段の状況があつたとは認めえない。
したがつて、右のような事情のもとでは、被告人に発進後のＡの異常行動を予見してあらかじめ発進前同人を避譲させるべき業務上の注意義務はないから、被告人が同人の合図を信頼し、発進前同人と自車との接触等の危険がないことを確認し、バツクミラーを見ながら時速約七キロメートルの低速で発進し（道路が狭隘であるからそもそも無謀な発進はできない）、自車荷台中央付近が同人の傍らを通過するまで同人の動静を注視しただけで自車がＡの傍らを通過し終るまで同人の動静ないし自車右側方の注視を続けなかつたとしても、なんら注意義務の違反はないものというべく、それ故本件事故の結果について被告人の過失責任を認めることはできない。
そうすると、本件公訴事実については犯罪の証明がなかつたことに帰するが、原判決は右と理由を異にするが結論において同一であるから、これを維持すべく、前示事実誤認は判決に影響を及ぼさないから論旨は理由がない。以上の次第で、本件控訴は理由がないから刑訴法三九六条により主文のとおり判決する。
（以下省略）


主　　　文
被告は、別紙イ号図面、ロ号図面及びハ号図面記載の各学習机を製造し、販売し又は拡布してはならない。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求めた裁判
原告訴訟代理人は主文同旨の判決を求め、被告訴訟代理人は「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
一　原告は、登録第二八四七七四号意匠（昭和四〇年六月一五日出願、昭和四三年五月二一日登録、以下本件登録意匠という）の意匠権者である。本件登録意匠の意匠に係る物品は机であり、願書に添付された意匠を記載した図面の内容は別紙意匠公報に示されているとおりである。本件登録意匠の特徴は、天板が左右一対の逆Ｔ字形脚体により支持され、かつ、その脚体が多数のボルト係止孔を有する逆Ｔ字形の下部脚体を天板から垂直に設置された扁平角筒状の上部脚体に擢動自在に嵌挿させ、上部脚体の側面下方部に装置された一個の調節ノブで天板の高さを調節できるように形成されていることであり、このような特徴を有する机の形状は、本件登録意匠の出願前には類を見なかった全く独創的なものである。
二　なお、本件登録意匠については、これを本意匠として類似１（昭和四〇年六月一五日出願、昭和四三年五月二一日登録）、同じく類似２（昭和四三年二月二八日出願、昭和四六年一月一三日登録）の各類似意匠登録がなされている。右各類似意匠はいずれも本意匠の前記特徴を具えており、本意匠との相異点は、（１）　本意匠においては袖抽斗が三段で、少し天板から離して固着されているのに対し、類似１では四段になり、天板に接して固着され、類似２では昀下段が深く上二段が浅い三段の袖抽斗が天板に接して固着されていること（２）　本意匠では天板受梁がないか、類似１及び類似２では天板受梁が存在する
こと
（３）　本意匠では中央抽斗がないが、類似２では中央抽斗を設けていること（４）　本意匠では上下二段の脚体が側面から見た場合それぞれ天板及び脚座の各中央位置に連結されているのに対し、類似２では天板受梁及び脚座の各中央よりや
や後方にずれた位置に連結されていること
等である。
三　被告は現に別紙イ号図面、ロ号図面及びハ号図面記載の各学習机の製造、販売、拡布を行なつている。右各学習机の意匠（以下、イ号図面のものをイ号意匠、ロ号図面のものをロ号意匠、ハ号図面のものをハ号意匠といい、これらを一括して被告意匠という）の特徴は別紙説明書記載のとおりである。四　本件登録意匠と被告意匠とを比較すると次のとおりである。
（一）　主な共通点
（１）　イ号意匠、ロ号意匠及びハ号意匠に係る各学習机は、いずれも机部分と書架部分とからなつており、書架部分は机部分の背面に四本の螺子で極めて容易に着脱しうる構造となつている。従つて、この意匠に係る学習机は書架部分を取り除いて机部分のみを使用することが可能である。そこで本件登録意匠と被告意匠の机部分の形状とを比較観察すると、両者とも左右一対の高さ変更装置付逆Ｔ字形脚体を有し、しかもその脚体が多数のボルト係止孔を有する下部脚体を天板から垂設された扁平角筒状の上部脚体に擢動自在に嵌挿させ、上部脚体の側面下方部に装着された一個の大きな調節ノブで天板の高さを調節できるように形成されている点で、意匠的考案としては全く同一である。
（２）　両者とも左側脚体と右側の袖抽斗との間に断面Ｌ字形の棚板が架設されており、その架設方法は相違するが正面視に表われた棚板の形状は殆ど同一である。
（二）　主な相異点
（１）　袖抽斗は両者とも三段であるが、本件登録意匠では三段とも同じ深さであつて天板から少し離れて固着されているのに対し、被告意匠にあつてはいずれも昀下段の抽斗のみが深く上二段が浅い袖抽斗が天板に接して固着されており、またその引手の形が異なる。
（２）　本件登録意匠には中央抽斗がないが、被告意匠にはいずれも中央抽斗がある。
（３）　本件登録意匠には天板受梁がないが被告意匠にはいずれも天板受梁がある。
（４）　逆Ｔ字形脚体と天板及び脚座との連結点が本件登録意匠では側面の中央位置であるのに対し、被告意匠においてはいずれも側面中矢からやや後方にずれた位置となつている。
（５）　調節ノブの位置が被告意匠では本件登録意匠におけるより少し上方に寄つている。
（三）　本件登録意匠と被告意匠との間には右に述べたような若干の部分的相異がみられるけれども、右（二）の（１）、（２）、（４）の相異点は本件登録意匠とその類似２の意匠との間に、同じく（３）の相異点は本件登録意匠とその類似１及び２の各意匠との間においても見受けられるところであり、同じく（５）の相異点は微差にすぎない。従つて、全体からみれば右各相異点は極めて部分的であつて、本質的な要部に関する差異とは謂い難い。
これに反し、前記（一）の主な共通点（１）に掲げた「左右一対の高さ変更装置付逆Ｔ字形脚体で天板を支持する形状」は、本件登録意匠において看者に強い印象を与える支配的部分であり、被告意匠の机本体部分はこの点において本件登録意匠と全く一致しているから、他に若干の部分的相異が存しても、その創作の要点が似ている以上、被告意匠の机部分は本件登録意匠と類似するものといわねばならない。


五　仮りに別紙イ号図面、ロ号図面及びハ号図面記載の各学習机が被告の有する学習机についての登録第二八四三五五号意匠（昭和四一年一〇月二五日出願、昭和四三年五月一一日登録）に類似する意匠の実施品であるとしても、被告の実施する意匠は被告の右登録意匠の先願にかかる本件登録意匠を利用するものである。意匠法第二六条にいう利用とは自己の意匠権を実施する場合、先願である他人の意匠権を全部実施することとなるが、先願である他人の意匠権を実施しても自己の意匠権を全部実施することにはならない関係をいい、利用関係が成立するためには先願である登録意匠と同一又は類似の意匠が後願である登録意匠又はこれに類似する意匠の中に独立的に存在していることが必要であるが、被告意匠にかかる各学習机はいずれも机部分と書架部分とが着脱自在であり、被告意匠中には机部分だけの意匠が独立して存在し、その部分の意匠が本件登録意匠と類似することは既に述べたとおりである。従つて、後願の被告登録意匠に類似する被告意匠を実施すれば、先願の本件登録意匠又はこれに類似する意匠を全部実施することとなり、先願の本件登録意匠を実施しても後願の被告登録意匠の全部の実施にはならない関係にある。
そうすると、本件において被告が被告意匠を実施するときは本件登録意匠との関係で意匠法第二六条にいう利用関係成立の要件を充すこととなるので、被告の右実施行為は原告の意匠権に対する侵害を構成する。
以上述べたように、被告意匠の机部分の意匠は本件登録意匠に類似するものであつて、その権利範囲に属し、被告が被告意匠の机部分の意匠を実施することは原告の権利を侵害するものであり、仮りに被告意匠が被告登録意匠の実施に当るものとしても、右各意匠は先願の本件登録意匠を利用するものであるから、いずれにしても原告の権利を侵害するものである。
よつて原告は本件登録意匠の意匠権に基づき、被告のなす別紙イ号図面、ロ号図面及びハ号図面記載の各学習机の製造及び販売その他の拡布行為の差止を求める。
第三　被告の本案前の答弁
原告は本訴において当初別紙イ号図面及びロ号図面記載の各学習机について被告のなす製造販売拡布の差止を求めていたところ、その後昭和四六年四月一六日付請求の趣旨拡張の申請書によつて別紙ハ号図面記載の学習机を差止請求の対象物件として追加した。しかし別紙ハ号図面記載の学習机についての差止請求は従来の請求と訴訟物を異にし、別訴によるべきものであるから、原告が右請求の趣旨拡張の申立書によつてなした訴の追加的変更には異議がある。
第四　請求原因に対する答弁
一、請求原因一の事実中、原告が本件登録意匠の意匠権者であること及び本件登録意匠における意匠に係る物品は机であり、願書に添付された意匠図面の内容が別紙意匠公報記載のとおりであることは認めるが、本件登録意匠の特徴に関する原告の主張は争う。
本件登録意匠は、底部を横杆で連結した左右一対の逆Ｔ字形脚部の上部に天板があり、天板下方に空間をおいて三段の袖抽斗を、また袖抽斗の左側に仕切棚を設けた机の形状であり、脚部は上下二段からなり天板の高さの調節を可能にしてあり、側面形状が脚部支柱を中心として天板、袖抽斗及び脚座が基本的に前後対称をなしているものである。
原告が本件登録意匠の特徴として主張する点は本件登録意匠の出願前から国内において公然知られていた形状であつて意匠の支配的部分をなすものではない。本件登録意匠の特徴は、逆Ｔ字形脚が机の前後方向の中央位置にあり、それに袖抽斗、昇降機構のノブ、脚座足掛などの細部にわたる構成が一体的に形成されている点にある。
二、請求原因二の事実は認める。
三、請求原因四のうち、本件登録意匠と被告意匠との間に原告主張の相異点があることは認めるが、その余の原告の主張は争う。
被告の製造販売する学習机は書架と机とが一体になつたもので意匠としては単一であり、机部分と書架部分を意匠的に分離分割したりまたその各構成部分を抽出して観察することは、全体としての意匠の具有する美感と異なる別異の美感を発生させ、意匠不可分の原則に反することとなるから、机部分の意匠のみを本件登録意匠と対比して両者の類否を論ずるのは失当である。
また、仮りに机部分のみを比較の対象としても被告意匠と本件登録意匠とは各部において重要な相異点があり、意匠としては非類似である。
すなわち
（１）　机部分の正面において、両者はそれぞれ袖抽斗を天板下の右側に設け、袖抽斗の下方に空間を残した点では一致しているが、袖抽斗の上下空間の配置具合、抽斗の深さ、引手の有無その他において差異があり、それぞれ意匠の配慮を異にしていることが窺われ、また、両者ともに袖抽斗の左方に棚板を有するが、棚板の取付位置、棚板囲い板の設置部位等において意匠として趣を異にするものがあり、更に、被告意匠には本件登録意匠にはない中央抽斗が設けてあるなどの差異がみられる。
（２）　机部分の左右側面において、本件登録意匠は机の支持脚を天板の前後方向の中央位置に直立させて机の前部と後部とを左右均斉に保ち、単調な外観を呈しているのに対し、被告意匠は天板の下に接して取り付けた受梁の形状を中央から前方と後方とで異なつた態様とし、机の支持脚を受梁の中央位置より机の背面寄りに取り付け、机の前部と後部とが左右不均斉の変化ある外観を呈するようにしている。更にこの側面における外観を机の天板後端縁に取り付けた書架の側面部と一体的に見るときは、被告意匠は書架部分と机部分との釣合いを保持している点に特徴が見出され、本件登録意匠のような単調なものとは別個の印象を看者に与えている。（３）　ただ、机部分の支持脚において両者は共に下段支柱部が上段鞘部に嵌挿されている点で軌を一にしているけれども、この構造自体は意匠に属さないものであり、意匠としてはこの支持脚が角柱形をなし、上段部が下段部より稍太目に形成されている点にあるが、この程度では特異の形状をなすものとはいえず、かかる点で一致するところがあつても、被告意匠が本件登録意匠に類似するものとなすことはできない。
（４）　被告意匠を本件登録意匠の類似１の意匠と対比しても両者の間には右（１）及び（２）の如き差異がある。なお、同類似２の意匠はもともと本意匠たる本件登録意匠と本質的に異なる非類似の意匠であるにもかかわらず、誤つて類似意匠登録がなされたものであるから、右類似２の意匠をもつて本件登録意匠の類似範囲を定める資料とすることはできない。


（５）　以上のように、机の意匠として重要な部分を占める正面及び左右側面並びにその他の部分を綜合して、被告意匠の机部分と本件登録意匠を比較するときは、両者は意匠上の特徴を異にすると共に看者に与える趣味感を異にし、類似の範囲に属さないものである。
まして、被告意匠は全体としてこれを見ると、机本体の背後に特殊な書架を取り付けてなる学習机の意匠であり、全体が均衡を保ち、本件登録意匠とは全く異なる独特の美感を表現しているのであるから、両者が類似していないことは明らかである。
四、請求原因五のうち、被告意匠がいずれも原告主張にかかる被告登録意匠と類似するものであることは認めるが、被告意匠が本件登録意匠を利用するものであるとの主張は否認する。
被告意匠の机部分が本件登録意匠と非類似であることは既に述べたとおりであるが、仮りに類似しているとしても、意匠法第二六条にいう他人の登録意匠を利用する場合とは、たとえば、ある物品の形状が他人の意匠権の目的となつている場合に、その物品の形状に更に特殊な模様を現わし、両者の結合により別個の意匠としたようなときを指すものであり、他人の登録意匠に係る物品の形状と同一又は類似の形状に新たな形状を結合して一個の物品の形状とした意匠については、同条の利用関係は成立しない。被告意匠は書架付学習机として一体不可分の意匠であるから、机部分の意匠と書架部分の意匠とが各独立して存在するものではなく、机部分の意匠を全体から分離して意匠の利用を論ずることは意匠の本質を誤るものであつて許されない。
五、原告は被告登録意匠と類似する書架付学習机を製造販売しており、これについては被告から原告に対する差止請求訴訟が別件として係属中であるが、原告はたまたま公知公用のありふれた本件登録意匠につき意匠権を有することを奇貨として、反対に被告に対し本件差止請求訴訟を提起するに至つたものである。本件登録意匠に対しては被告において登録無効審判を請求中であり、原告の本訴請求はまさに権利の濫用である。
第五　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　請求の追加による訴変更の許否についての判断
原告は本件訴状において別紙イ号図面及びロ号図面記載の各学習机につき被告のなす製造販売拡布行為の差止を求めていたところ、本訴係属中昭和四六年四月一六日付請求の趣旨拡張の申立書により、従来の請求を維持しつつこれに加えて新たに別紙ハ号図面記載の学習机につき被告のなす製造販売拡布行為の差止を求めるに至つた。右新請求の追加につき被告は異議を述べるので、これを許すべきか否かについて判断を示すこととする。
従来の請求と追加された新請求とは差止を求める対象物件を異にし、従つて訴訟物を異にすることは被告主張のとおりである。しかし、原告の請求はいずれも同一意匠権の侵害を理由として、被告のなす各種学習机の製造販売拡布行為の差止を求めるものであるから、請求の基礎は同一とみるべきである。しかもハ号図面記載の学習机は、イ号図面及びロ号図面記載の各学習机と比べ微細な部分については差異あるものの基本的形状において大差なく、意匠権侵害の成否に関する争点は新請求についても従来の請求のそれと全く同一であるから、新請求の追加により著るしく訴訟手続を遅滞せしむべき場合に当らないことが明らかである。従つて、原告のなした新請求の追加は適法であつて、これを許容すべきである。
第二　本案についての判断
一、原告が本件登録意匠の意匠権者であること、本件登録意匠における意匠に係る物品は机であり、願書に添付された意匠図面の内容が別紙意匠公報記載のとおりであることは当事者間に争いがなく、右意匠公報記載の説明及び図面によれば、本件登録意匠の構成は次のとおりであると認められる。
「脚座に上下二段からなる天板脚を直立させて据え付けた逆Ｔ字形脚を長方形の天板の左右両側部中央位置に取り付け、この天板脚の上段は扁平角筒状の鞘部とし、下段は多数のボルト係止孔を有する支柱となして上段の鞘部に嵌挿し、上段鞘部の側面下端付近に設けた花形輪廓の調節ノブ一個により天板の高低を調節しうるようにし、下段支柱の下端付近で角棒状の横行をもつて左右天板脚を連結し、天板右下内側に天板脚と接し天板との間に空間を置いて三段重ねの袖抽斗を設け、三段の各抽斗の深さは同等とし、袖抽斗の正面巾は両天板脚の中間未満の巾とし、袖抽斗底部の高さは天板脚の上下接続位置と同じくして下方に空間を残し、袖抽斗の奥行は天板脚を境として前後同等に表われるようにし、袖抽斗の左側に接して二段目の抽斗の底部と同じ高さに棚板を設け、この棚板の前縁左端は左側の天板脚に接し、その後縁は上方に折曲し、なお棚板左端は天板から垂下した鉤状の支持片をもつて支
持してなる机の形状」
二、被告が現に別紙イ号図面、ロ号図面及びハ号図面記載の各学習机を製造し、これを販売拡布していること並びに右各学習机の意匠の特徴が別紙説明書記載のとおりであることは、被告において明らかに争わないところであるから、これを自白したものと看做す。右争いのない被告意匠の特徴と別紙イ号ないしハ号図面の表現とを綜合すると、被告の実施する各意匠は、机に書架脚をもつて書架を結合させたもので、その構成は付属的部分に関し多少差異はあるものの、イ号意匠、ロ号意匠及
びハ号意匠のいずれも、机部分は


「長方形の天板の左右両側部下方に前方下面を少し削いだ天板受梁を設け、脚座に上下二段からなる天板脚を直立させて据え付けた逆Ｔ字形脚を天板の中央よりやや後方寄りの位置で右天板受梁に取り付け、この天板脚の上段は扁平角筒状の鞘部とし、下段は多数のボルト係止孔を有する支柱となして上段の鞘部に嵌挿し、上段鞘部の側面下端よりやや上方に設けた円形輪廓の調節ノブ一個により天板の高低を調節しうるようにし、脚座の下段支柱取付部位直下に角棒状の横杆を設けて左右の脚座を連結し、天板右下内側に天板裏面及び天板脚と接して三段重ねの袖抽斗を設け、その三段の各抽斗の深さは上二段が同等で昀下段はこれより深くし、各抽斗前面に浅い椀状輪廓の引手を設け、袖抽斗の正面巾は両天板脚の中間未満の巾とし、袖抽斗底部の高さは天板脚の上下接続位置と同じくして下方に空間を残し、袖抽斗の奥行は天板脚を境にして前方が後方より大きく表われるようにし、袖抽斗の左側に接して昀下段抽斗底部と同じ高さに棚板を設け、この棚板前縁左端は左側の天板脚に接し、その後縁及び左端縁は上方に折曲し、棚板上方の天板直下に浅い中央抽
斗を設けてなる形状」
であり、書架部分は
「机本体の天板背面端縁の左右両側部内方に各一本の書架脚を天板と直角にそれぞれ取り付け、書架脚上半部に側板を突設し、左右書架脚間に横杆を設け、左右側板間に棚板を取り付け、仕切りを付してなる形状」であることが認められる。三、本件登録意匠と被告意匠とを全体的に対比観察すると、本件登録意匠は単なる机の意匠であるのに対し、被告意匠は机に書架を結合して一個の物品となした学習机の意匠であつて、両者の意匠にかかる物品は同一性がなく、被告意匠は単なる机のみの意匠とは異なる審美感を惹起せしめるものと認められるから、意匠全体を比較すれば両者は非類似であるといわねばならない。
四、原告は、被告意匠は本件登録意匠を利用するものである旨主張し、被告はこれを争うので、まず、意匠の利用に関する当裁判所の見解を明らかにすることとする。
意匠の利用とは、ある意匠がその構成要素中に他の登録意匠又はこれに類似する意匠の全部を、その特徴を破壊することなく、他の構成要素と区別しうる態様において包含し、この部分と他の構成要素との結合により全体としては他の登録意匠とは非類似の一個の意匠をなしているが、この意匠を実施すると必然的に他の登録意匠を実施する関係にある場合をいうものと解するのが相当である。意匠法第二六条は登録意匠相互間の利用関係について規定するが、意匠の利用関係のみについていえば、他の登録意匠を利用する意匠はそれ自体必ずしも意匠登録を受けている意匠である必要はなく、意匠の利用関係は登録意匠と未登録意匠との間にも成立するものであり、他人の登録意匠又はこれに類似する意匠を利用した未登録意匠の実施が、他人の当該意匠権の侵害を構成することは勿論である。ところが、意匠権者は登録意匠及びこれに類似する意匠の実施を有する権利を専有する（意匠法第二三条）ところから、他人の登録意匠又はこれに類似する意匠を利用した意匠が偶々自己の登録意匠又はこれに類似する意匠である場合には、利用された側の意匠権者の独占的排他権と利用する側の意匠権者の実施権とが衝突するため、両者の関係を調整する必要がある。意匠法第二六条はかかる場合双方の登録意匠の出願の先後関係により先願の権利を優先せしめ、後願の登録意匠又はこれに類似する意匠が先願の登録意匠又はこれに類似する意匠を利用するものであるときは、後願にかかる意匠権の実施権をもつて先願にかかる意匠権の排他権に対抗しえないこととしたのである。
意匠の利用関係が成立する態様は、大別すると次の二つとなる。その一は意匠に係る物品が異なる場合であり、Ａ物品につき他人の登録意匠がある場合に、これと同一又は類似の意匠を現わしたＡ物品を部品とするＢ物品の意匠を実施するときである。その二は意匠に係る物品が同一である場合であり、他人の登録意匠に更に形状、模様、色彩等を結合して全体としては別個の意匠としたときである。右のいずれの場合であつても、意匠中に他人の登録意匠の全部が、その特徴が破壊されることなく、他の部分と区別しうる態様において存在することを要し、もしこれが混然一体となつて彼此区別しえないときは、利用関係の成立は否定されることを免れない。
さて、以上の見地に立つて本件をみるに、被告意匠に係る学習机は、机部分と書架部分とを結合してなるもので、構成部品として机を包含し、しかも外観上机部分と書架部分とは截然と区別しうるものである。従つてもし被告意匠の机部分が本件登録意匠と類似すると認められる場合には、被告は原告の登録意匠と類似の意匠を現わした机を部品とする学習机の意匠を実施することに帰するので、ここに利用関係の成立が肯定されることとなる。
被告は、被告意匠は書架付学習机として一体不可分の意匠であるから、机部分の意匠と書架部分の意匠とが各独立して存在するものではなく、机部分の意匠を全体から分離して意匠の利用の有無を論ずることは意匠の本質を誤るものであつて許されないと主張する。しかし、右主張は意匠の類否の問題と意匠の利用の問題とを混同するものというべきである。すなわち、意匠は、その全体から一個の美感が生ずるものであつて、意匠の類否は結局類似した美感を与えるか否かにかかつているから、類否の判断にあたつては意匠の全体を相互に比較すべきことはいうまでもない。これに反して、意匠の利用関係の有無は、双方の意匠が全体観察においては非類似であることを承認しつつ、一方の意匠中に他の登録意匠の全部が包含されているか否かを問題とするものであるから、その判断は、一個の意匠を構成する一部が登録意匠全部と同一又は類似であるかを検討することによつてなされるべきことはむしろ当然である。従つて、意匠の利用の観念が認められている以上、利用関係の成否を論ずるに当り一個の意匠の一部を分離して観察の対象とすることは決して意匠の本質を誤るものではなく、これと相容れない被告の主張は当裁判所の採用しないところである。
五、そこで、本件登録意匠と被告意匠の机部分とを対比して両者の類否を検討する。


（一）　両者は、脚座に上下二段からなる天板脚を直立して据え付けた逆Ｔ字形脚によつて天板を支持し、天板脚の上段は扁平角筒状の鞘部とし、下段は多数のボルト係止孔を有する支柱となして上段の鞘部に嵌挿し、上段鞘部の側面下部寄りに調節ノブ一個を設けて天板の高低を調節しうるようにし、左右天板脚を底部付近において角棒状の横杆により連結し、天板右下内側に天板脚と接して三段重ねの袖抽斗を設け、袖抽斗の正面巾は両天板脚の中間未満の巾とし、袖抽斗底部の高さは天板脚の上下接続位置と同じくして下方に空間を残し、さらに袖抽斗の奥行は天板脚部の前後にまたがり、袖抽斗の左側に接して底部寄りの高さに棚板を設け、この棚板の前縁左端は左側の天板脚に接し、後縁は上方に折曲した形状である点において一致している。その反面、両者の間には次のような差異があることが認められる。（イ）　本件登録意匠では天板左右両側の中央位置に直接天板脚を取り付けているのに対し、被告意匠の机部分は天板下に前方下面を少し削いだ天板受梁を設け、天板の中央よりやや後方の位置で天板受梁に支持脚を取り付けている。（ロ）　左右天板脚を連結する横杆の取付位置が、本件登録意匠では床面よりやや高いのに対し、被告意匠における横杆の取付位置は殆ど床面に接している。（ハ）　本件登録意匠では袖抽斗と天板裏面との間に空間があるのに対し、被告意匠の袖抽斗は天板裏面に接して設けられている。
（ニ）　本件登録意匠の袖抽斗は三段とも同じ深さであり、引手を設けていないのに対し、被告意匠では抽斗の上二段が同等で昀下段がこれより深くなつており、また引手が設けられている。
（ホ）　天板脚上段鞘部側面の調節ノブが本件登録意匠では花形輪廓をなし、鞘部昀下端付近に設けられているのに対し、被告意匠では円形輪廓をなし、鞘部昀下端よりやや高目の位置に設けられている。
（ヘ）　袖抽斗左側の棚板は、その取付位置が本件登録意匠では袖抽斗底部より上方であるのに対し、被告意匠では袖抽斗底部と同じ高さになつており、かつ、棚板左端部には本件登録意匠では支持片があるのに対し、被告意匠では支持片がなく、その代りに囲い板が設けてある。
（ト）　被告意匠の机部には本件登録意匠にはない中央抽斗が設けてある。（二）　ところで、本件登録意匠については、これを本意匠として類似１、２の各類似登録が存し、右各類似意匠は本意匠との間に原告主張二の（１）ないし（４）の差異あるにもかかわらず類似意匠として登録されたものであることは当事者間に争いがない。従つて右（１）ないし（４）の差異、詳言すれば、袖抽斗が天板裏面から離して取り付けられているか否か、その段数が三段であるか四段であるか、袖抽斗各段の深さが同等であるか否か、天板受梁があるかないか、中央抽斗があるかないか、天板支持脚の取付位置が天板側面の中央位置に当るかそれともやや後方にずれているか等の差異は、本件登録意匠の要部に関しない差異であることが推認できる。この点に関し、被告は、類似２の意匠は本件登録意匠とは本質的に異なる非類似の意匠であるにもかかわらず誤つて類似意匠として登録されたものであり、本件登録意匠の類似範囲を定める資料とはなしえない旨主張するけれども、右類似２の意匠が本意匠に類似するものとして登録されている以上、侵害訴訟において右類似意匠登録の効力を争うことは許されないから、被告の右主張は失当である。以上の事実を考慮し、これに成立に争いのない甲第三、四号証及び証人【Ａ】の証言を参酌すると、本件登録意匠の中核をなす特徴と認むべき点は、脚座に上下二段からなる天板脚を直立して据え付けた逆Ｔ字形脚によつて天板を支持し、天板脚の上段は扁平角筒状の鞘部とし、下段は多数のボルト係止孔を有する支柱となして上段の鞘部に嵌挿し、上段鞘部の側面に設けた調節ノブにより天板の高さを調節しうるようにし、天板脚底部付近において角棒状の横杆をもつて左右の逆Ｔ字形脚を連結し、天板下に天板脚の前後にまたがつた奥行きを有する袖抽斗を設けた形状にあるものと解せられ、被告意匠の机部分がこの点において本件登録意匠と軌を一にしていることは既に認定したとおりである。
（三）　被告は右認定の本件登録意匠の特徴と認むべき点はその出願前から国内において公知であつた旨主張し、成立に争いのない乙第四及び同第一二号証に資料として添付されている登録第二四八一三四号意匠（昭和三九年六月二日出願）の意匠公報図面には、天板を左右一対の支柱で支持し、この支柱を上下二段として二段とも側面に多くのボルト係止孔を設け、下段を上段に嵌挿してボルト止めすることにより天板の高低を調節するようにした机の形状が示されているけれども、右登録意匠の机は脚座と下段支柱が一体をなし、支柱の下端がラツパ状に広がつて脚座となつており、逆Ｔ字形とは些か趣きを異にするうえ、両脚座は半円状の切欠きを有する矩形の底板によつて連結され、袖抽斗も設けられていないものであり、これらの点において本件登録意匠とは顕著な差異があることが窺われる。その他本件に顕われた資料によつては、未だ被告の右主張事実を肯認するに足りない。（四）　そして、本件登録意匠と被告意匠の机部分との間の相異点としてさきに指摘した（一）の（イ）ないし（ト）の諸点のうち、（イ）（但し、受梁先端が削いである点を除く）、（ハ）、（ニ）（但し、引手の点を除く）及び（ト）の差異は、本件登録意匠とその類似２の意匠との間にもみられるところであり、その余の相異点は全体からみれば微細な差異であつて、いずれも本件登録意匠の要部に関する差異とはいえず、これらの差異があるため被告意匠の机部分が本件登録意匠と異なつた印象を看者に与えるものとは認め難いところであるから、被告意匠の机部分は本件登録意匠と類似するものと認めるのが相当である。六、そうすると、被告意匠は本件登録意匠に類似する机の意匠の特徴を生かしそのまま包含しているものというべく、しかも被告意匠中において右の机部分が書架部分と外観上截然と区別しうることは既に認定したとおりであるから、被告意匠を実施するときは必然的に本件登録意匠を実施する関係にあることが明らかであり、結局、被告意匠は本件登録意匠に類似する意匠を利用するものであるといわねばならない。


主　　　文
１、原告の本訴請求のうち別紙第三目録中Ａに対する掘さく許可処分ならびに国鉄に対する動力装置許可処分の取消しを求める部分を却下する。２、原告その余の請求を棄却する。
３、訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一、当事者の求めた裁判
一、原告
（一）、被告がなした別紙第一ないし第三目録記載の各行政処分を取消す、
（二）、訴訟費用は被告の負担とする、
との判決。
二、被告
（一）、原告の請求を棄却する、
（二）、訴訟費用は原告の負担とする、
との判決。
第二、本案前の抗弁
一、訴願前置および出訴期間について
原告の請求のうち、別紙第二、第三目録中「被告の本案前の抗弁」欄に「訴願欠如」「期間徒過」の記載がある各処分の取消を求める部分は、それぞれ行政事件訴訟特例法（以下、単に特例法という）による訴願前置を欠いていることないし出訴期間を徒過していることなどの理由によりいずれも不適法である。
二、追加的請求について
原告の請求のうち、別紙第二、第三目録記載の各処分の取消を求める部分については、行政事件訴訟法（以下、単に行訴法という）一九条によれば、同法一三条にいう関連請求又は民事訴訟法二三二条にいう請求の基礎の同一性がある場合にのみ追加的併合が許されるものであり、当該行政処分をめぐる紛争の解決に直接役立つ請求であつて、かつまた別訴によつて処理されるのは好ましくなく、一括処理するのを適切とするものでなければならず、単に原告にとつて便宜であるとか事実上又は法律上同種の原因にもとづく処分であるという理由のみによつては許されないものである。ところで、右追加的請求にかかる各処分は、原告が本件訴状においてその取消を求めた各行政処分（以下、単に当初の処分という）とその相手方を異にしあるいは相手方は同一であつても新たな掘さく、増掘、動力装置利用、公共的利用の各許可処分であり、当初の処分に対する取消請求とその請求の基礎に同一性がなく、また行訴法一三条にいう関連請求でもないから、右追加的併合は不適法である。
三、訴えの利益
別紙第一目録中の行政処分の中には、原告の選定者たる株式会社かめ福が、その代表取締役たるＢの名義で受けた公共的利用許可処分（昭和二九年一〇月二三日付指令薬一、七二七号ないし一、七二九号）が含まれているが、自己に対する許可処分の取消を求めることは訴えの利益を欠くものであつて不適法である。
四、許可処分の失効
本件各掘さく許可処分はこれにもとづく工事完了によつて目的を達成し、その効力は工事完了によつて消滅しているから、右失効している許可処分の取消を求めるについて、原告らに法律上回復すべき利益が存しない限り、これが取消を求める原告適格はないものというべきであるが、原告らの泉源は、後記浅層泉源地帯内のいわゆる低温地帯に所在し、各自の泉源の深度と泉温は曖昧であつて右法律上の利益が害されたものと断じがたい。よつて、原告らは、本件掘さく許可処分の取消を求める部分につき原告適格ないし訴えの利益を有しない。
第三、本案前の抗弁に対する原告の答弁
一、訴願前置および出訴期間についての正当事由
（一）、原告らの本訴請求のうち、訴願を経ないで提起した請求は、すでに訴願を経て訴えを提起した請求と同一理由にもとづくものであつて、被告は厚生省の誤つた温泉法解釈にもとづき温泉行政を行つてきたものであるから、すでになした原告らの訴願に対する厚生大臣のなした却下ないし棄却の裁判の存する限り同一理由にもとづく訴願が認容される可能性はなく、かかる訴願を経ることは徒らに手続きを重ねるのみで無益である。従つて、原告らは訴願を経ないで右追加的請求をしたことについて特例法二条但書により正当事由を有する。
（二）、原告らが本訴請求のうちの一部につきそれぞれその出訴期間内に訴えを提起できなかつたのは、本件各許可処分が原告らに対してなされたものではないためその処分年月日、内容等を被告の開示に待たねば知りえないにもかかわらず、被告が原告らに対し湯田朝倉地区温泉についての行政処分関係書類の閲覧を拒否してきたので原告らにおいて右行政処分の存在、内容を知りえなかつた理由によるのであつて、右出訴期間徒過につき原告らにその責任はない。また、被告は右温泉に関しつぎつぎと多数の本件許可処分をしており、原告らがそれらにつき逐一出訴期間を遵守して出訴することは不可能であり、かつ、原告らは被告の行政処分の全容をようやく本件訴訟手続中に知りえた後直ちにこれらに対し提訴したのであるから、出訴期間不遵守について行訴法一四条三項但書の正当事由を有する。
二、追加的併合の適法性
本件各行政処分は、同一泉脈に関する新たな掘さく等の許可処分であつて、これらは原告らの所有温泉の泉温低下につき累積的、総合的原因をなしており、原告ら所有温泉ならびに湯田温泉全般の泉温低下は、被告の本件各行政処分全部が不可分一体の原因となつて発生した結果であるから、追加的請求にかかる行政処分は当初の請求にかかる行政処分と共に原告らの所有温泉に関する権利侵害の競合的、累積的原因をなしている。従つて、当該許可処分がいかなる場合にいかなる者に対してなされたかは取消すべき処分を特定するために必要であるにすぎず、もともと各行政処分ごとにいかなる権利侵害が発生したかを明示することは不可能なことであり不必要なことでもある。よつて、右追加的請求は行訴法一三条六号に該当する関連請求である。
三、訴えの利益
原告の選定者株式会社かめ福は、その所有旅館の増改築により浴槽を増加する必要にせまられたため公共的利用の各許可処分を受けたのであるが、自己以外の者に対する別紙第一ないし第三目録記載の各処分の取消を求め、そのうち公共的利用の許可処分については衛生上有害でないかぎり許可しなければならないとする被告の温泉行政を争うものである。
四、許可処分の失効については、被告の主張を争う。
第四、原告の請求原因
一、原告らの地位
原告およびその選定者らは、山口市湯田において温泉井を所有し、同所に湧出する温泉を利用して旅館業などの事業を営み、かつ湯田温泉の保護、利用の適正などを目的として設立された湯田温泉組合に加入しているものである。
二、被告の行政処分
被告は別紙第一ないし第三目録記載のとおりの各行政処分をした。
三、訴願前置


原告および亡Ｃは昭和三〇年九月五日付書面をもつて別紙第一目録記載の各行政処分につきこれを不服として厚生大臣に対し訴願を提起したが、同年一二月九日、右各処分のうち指令第九六四号ないし第九六六号、同第九七四号、同第一、六七〇号の各行政処分については訴願棄却、同第九六七号、同第一、七〇六ないし第一、七三一号の各行政処分については訴願却下の決定があつた。
四、行政処分の違法性
（一）、本件許可処分の内容
温泉は、その成因、上昇力、成分、湧出量の増減、温泉水体形成の広さ等いずれの点からも土地所有者の管理支配しうるものではなく、またその含有物と熱量は単なる地下水とは異なる公共的資源であり、しかも温泉が流水であることにおいて地上の流水と変りはないから、温泉は土地所有権の目的外でありその法的性質はいわゆる公物である。従つて、都道府県知事が温泉に対する管理権能としてこの採取利用を許可する処分は、特定人に対し継続的に温泉を利用する権利を新たに賦与設定するものであつて単に所有権に対する警察的制限を解除するものではないから設権行為というべきである。
（二）、本件許可処分の性質
温泉法はその掘さく、増掘、動力装置の各許可について、温泉の湧出量、成分、温度に影響を及ぼしその他公益を害する虞れあるときは許可すべからずと定めており、その公共的利用の許可についても後記のとおり同法八条、四条を準用すべき以上は右同様であるから、右許可につき明白な基準を示しているのであつて、単なる公益原則のみを準則としているのではなく、極めて具体的な準則を示して都道府県知事の一義的解決を求めているのであるから、右許可処分の性質はいわゆる羈束裁量に属するものであり右準則に反する許可処分は違法である。
（三）、温泉法の趣旨
厚生省および被告は、温泉法六条につき、同条が工事完了までの間に適用されるものであつて、右工事完了後は同条による許可の取消その他の措置をなしえない（同法八条二項によつて同法六条を準用する場合も同様）、また同法一二条については、同条による温泉の公共的利用の許可申請に対しこれにより揚泉量の増加をきたすと否とにかかわらずその成分が衛生上有害でない限り許可すべきであるとしている。
右温泉法六条の解釈は、温泉の採取利用を土地所有権の当然の効果としてなしうるもののごとくであるが、原告主張のとおり本件行政処分を設権行為とする立場からは右解釈は容認しえない。もともと掘さく行為、動力装置はこれによつて揚泉がなされるから温泉保護のための許可の対象となるのであつて、ことに動力装置はその工事が完成して始めて付近の温泉に影響を及ぼすのであるから、右工事完成前にかぎりその許可を取消しうるにすぎないのであれば動力装置許可の場合に同法六条を準用する意味はない。従つて、同法六条の許可の取消、制限は工事完了前後の時期を問わないものというべきである。
次に、同法一二条の解釈については、同条は衛生上有害でない限り温泉の公共的利用許可申請を許可しなければならない旨を定めたものであるが、温泉の公共利用は揚泉量の増加を伴うから、温泉法の合理的合目的的解釈として、温泉の公共利用の場合も同法一二条によるほか同法八条を準用してその許可、不許可を決定すべきである。ところで、同法八条は、湧出路の増掘、揚泉量増加のための動力装置設置につき知事の許可を必要とする旨規定しているが、増掘および動力装置は揚泉量を増加させる方法手段として例示されたものにすぎず、右許可の対象事項は揚泉量を増加せしめる一切の行為を包含するのであるから、公共利用も同法六条の許可を受けなければならない。更に、温泉法制定以前の山口県ほか多くの府県における温泉取締規則および温泉法草案によれば、既設温泉に影響を及ぼし又は公益を害すると認められるときは、掘さく工事の完了の前後をとわずその許可を取消しうること、温泉利用を許可しないこと、許可を取消し又は利用を制限しうることを定めていたのであるが、かかる取扱いは現行温泉法においても温泉保護の見地から同様に行われるべきである。また、昭和二三年一二月七日山口県規則第九号山口県温泉法施行細則一〇条は温泉の公共利用許可申請書に一日間昀大利用量、浴槽の容積を記載すべきことを、同細則一一条に、知事が右利用許可申請に対し温泉保護上又はその適正利用につき必要があると認めるときは当該申請書以外に必要書類を提出すべきことを命じうるとしている。加えて、既設温泉および公益に支障ありや否やにつき山口保健所に調査報告をなさしめ、公共利用の許可申請を温泉審議会の議決に付してその答申を求めていることは、温泉の公共的利用の許可申請が同法八条の許可申請を併わせて有すべきことを前提としているのである。
（四）、被告の本件行政処分と泉温低下の因果関係
１、湯田温泉地帯の地質
湯田温泉は、その東北権現山下の母岩の亀裂または断層に沿つて上昇した温泉が亀裂口に接する沖積層に流れ入り東北より西南に向つて拡散している。しかして、泉源帯の右沖積層より更に深く存する古生層には斜長班岩が貫入し、右斜長斑岩層にも温泉が浸透して泉源帯をなしており、その中間には完全な不透水層である淤泥岩層が横たわり、これによつて深浅二層の温泉帯は遮断されているが、右深層部は地底より噴騰する温泉を貯溜しており、淤泥岩層が北に向つて次第に薄くなつてその尽きる地点の地蔵井手周辺で沖積層に噴き上り、その中を南方に向い舟状に拡散放流していて、結局両泉源帯の泉脈は一個であつて深層部からの揚泉も直接浅層部に影響がありいずれの層からの揚泉も湧出量をこえるときは全体として湯田地区の温泉を涸渇せしめるのである。更に、湯田温泉は付近に河川を控えて発達した層状泉であつて、温泉水帯をなす沖積層は河川の流れに運ばれた砂礫の堆積層であるから周辺の地下水も豊富である。かような地形においては温泉水体は、周辺の優勢な地下水の圧力と均衡を保ちつつほぼ水平の温泉静止水面を持つているのであるから、降雨による河川の増水によつて地下水の圧力が増加すれば温泉の湧出量が増加し温度も上昇するのであり、温泉水面に向つて温泉井を掘さく揚泉すればその周辺の温泉を汲み上げることにより温泉水面はその温泉井を中心として擂鉢状に陥没して平均水面を引下げるのであるから、多くの温泉井が掘さくされ揚泉されるときはその各温泉井毎に右同様の現象を来たして凹凸状の温泉水頭となつて平均水面が降下し、全体としての揚泉量が全湧出量を超過するときは周囲の地下水帯との圧力均衡が破れ、地下水は温泉水帯に侵入し、更にこれが掘さく井に達すれば泉温を低下せしめるに至るのである。かような現象は温泉地帯の下流の源泉に顕著にみられ、上流地区において深掘され過大揚泉が行われたときは下流地区に対して決定的打撃を与えることは当然のことである。
２、被告の行政処分


被告は、昭和二五年ころから温泉新掘さく、増掘、公共利用が湯田温泉の泉源を涸渇させて地下水を混入せしめこれにより泉温は低下することを知りながら、前記のとおり誤つた温泉行政にもとづき前記各許可処分をなし、湯田温泉の湧出量、温度等に悪影響を及ぼしその荒廃に拍車をかけてきた。特に、昭和三一年一一月以降被告の許可により山口県および山口市が共同して前記深層地帯に九本の試掘泉を掘さくし、その後うち七本の試掘泉を山口市所有とし、これから採取される一日三千ないし四千石の温泉に既設温泉を混じて湯田温泉配給協同組合に配水しているが、右深層地帯は湯田温泉の母なる泉源体であるから前記掘さくは右泉源体を荒廃させ結局湯田温泉全体を破壊するものである。なお、山口市所有の右各泉源の泉温そのものも過大揚泉のため逐年低下して前記配給のための必要泉温を維持することができなくなつたので、被告は更に深層地帯に山口市所有第一〇、第一一号温泉の掘さく許可処分をなし、これにもとづく掘さくがなされて配給の用に供されていたが、更に泉温が低下するため昀近には深層地帯から同第一二、第一三号温泉の掘さく申請がなされて被告はこれを許可したほか、第三者に対し既存温泉地帯の北東に続く朝倉地区において同所を湯田温泉区域外と称して昭和三七年以来右深層地帯に新掘さくの許可をしている。
３、揚泉量および泉源の深さと泉温低下との関係
湯田温泉の適正昀大揚泉量は一日八〇〇トンであるが、新掘さく、増掘、公共利用の増加により逐年その揚泉量が増加し、昭和一〇年には一日八五四トン、同一八年一、八五四トン、同二四年には一、一五八トン、同三三年には二、四七〇トンとなり、適正昀大揚泉量に比べ著しく過大揚泉となつている。このため温泉水帯と周囲の地下水帯との圧力的均衡が破れ、地下水が温泉水帯に侵入して泉温を低下せしめ、その平均泉温は昭和一一年四八・四度、同一八年四四・三度、同二四年四九・二度、同三二年三八・六度と低下した。また、昭和三二年までは湯田温泉は二〇メートル以上掘つてはならないとの一般通念とかかる被告の指導があつたため、深度二五メートル付近の深層部分は泉温をほぼ維持していたが、その後二〇〇メートルにおよぶ深掘が随所に行なわれるに至つて、浅層泉源および深度二五ないし五〇メートル程度の泉源の泉温は極端に低下した。
（五）、温泉審議会について
温泉法は温泉行政に関する諮問機関として温泉審議会を設置し、同法三条、四条、六条、八条、九条の各行政処分をなすときは都道府県知事は必ず右審議会の意見を聞かねばならない旨を規定しているが、これは温泉行政について都道府県知事の専断を防止し、温泉の保護と利用の適正をはかるためこれを民主的に運営させる趣旨である。山口県温泉審議会は知事を会長とし、県担当職員、学識経験者、温泉地域の温泉利用者代表からなつているが、被告はことさら昭和二七年七月から同三二年一一月一一日まで山口県昀大の温泉地域である湯田を代表する委員を委嘱しておらず、右以後は地元委員としてＤ外四名を臨時委員に選任しているが、右各委員は湯田温泉配給協同組合の組合員であり、湯田温泉破壊の昀大原因である山口市所有温泉より配給を受けているものであるから、右委員らが加つてなされた右組合の掘さく許可申請等に関する温泉審議会の議決は無効であり、右議決にもとづいてなされた本件各行政処分は違法である。
五、原告およびその選定者らは別紙第一ないし第三目録記載の各行政処分によつてその所有する温泉につき泉温低下の損害を蒙つて法律上の利益を害されたので右違法な各行政処分の取消を求める。
第五、請求原因に対する被告の答弁
一、請求原因一の事実中、原告およびその選定者らが湯田温泉組合員であることは認めるがその余の事実は不知。
二、同二の事実中、別紙第三目録記載の各行政処分のうち、Ａに対する掘さく許可および国鉄に対する動力装置設置許可処分はその事実がなく、須佐農協に対する動力装置設置許可処分は本件出訴当時未処分であるが、その余の原告主張の各行政処分の存在を認める。
三、同三の事実は認める。
四（一）、同四（一）の主張は争う。
温泉利用権は土地所有権の内容をなすものであるから、都道府県知事の前記許可は土地所有権の行使に対し公益的見地から加えた制限を解除する趣旨のいわゆる警察許可である。
（二）、同四（二）の主張は争う。
温泉法は既設温泉井所有者の既得の利益を直接保護するために存するのではなく、温泉源を保護するとともにその利用の適正化を図るという公益的見地に立脚し、同法四条所定の湧出量の減少、温度の低下または成分の変化は公益を害する恐れがある場合の例示ではあるが、都道府県知事は右の見地から特に必要な場合以外は温泉を湧出させる目的の土地の掘さく、増掘、動力装置設置許可申請に対しその許可を拒むことはできない。右公益的見地は具体的には、既設温泉井所有者と新規掘さく申請者との利害の衡平、調和という形で現われるのであるが、少しでも既存の温泉井に影響を及ぼすかぎり掘さくを許可してはならないものではなく、公益上の見地にたつて全体の温泉源を保護しその利用の適正をはかりながらその許否の判断をすべきであつて、右判断は専門技術的知識等を必要とするので右許可手続中には温泉審議会の意見を尊重すべきこととされている反面、都道府県知事が右許可を与えるか否かをその裁量に委ね、その裁量権の限界を越えないかぎりこれを違法視することはできない。
（三）、同（三）の主張は争う。
温泉法一二条による公共的利用許可は、既に掘さくされて現に採取されている温泉を公共の用に供する場合において、その用途にかんがみ衛生上の見地からこれを規制しようとするものであつて、原告主張のごとき温泉源の保護ないしは採取制限は同法三条、八条、九条に規律するところである。このことは、温泉利用許可処分が温泉審議会の意見聴取事項とされていないことからも明らかである（同法二〇条）。
（四）、同（四）の主張はいずれも争う。
１、湯田温泉の地質構造


湯田温泉の地質構造は、上部から順に沖積層、礫岩層、泥岩層、古生層、片岩類、古生類、および片岩類に貫入している斜長石斑岩によつて構成されており、含湯層は淤泥岩層により上部の浅層地帯とこれより下部の深層地帯に分かれている。しかし、この淤泥岩層は山口市所有第四号温泉試錐井付近では約七五メートルの厚さに達しているが、同第一号試錐井付近では右層は約二メートルの厚さを有するのみで深浅両含湯層が相接しており、泉源としては深層地帯の斜長石斑岩の部分が昀も優勢である。従つて、深層地帯の温泉は、主として右斜長石斑岩、時には古生層又は片岩類の亀裂をとおつて上昇し、淤泥岩層に被圧されて貯留され、徐々に西南方に流れているものであり、これら斜長石斑岩等の分布地域は山口市湯田温泉国道九号線以北幅二五〇ないし三〇〇メートル、東端は山口市所有第六号温泉試錐井の西方約四〇メートルの地点、西端は同第四号試錐井から西方約一〇〇メートルの地点である。また、浅層地帯の泉源は、深層の温泉水が淤泥岩層の発達していない同第一号温泉試錐付近からその上位の沖積層、礫岩層中に透入し、その岩層中を錦川に沿つて西南方約六〇〇メートル付近まで流下しているのであつて、一定範囲内での深層泉源からの揚泉は浅層泉源に影響を与えないものである。
２、泉温低下の一般的現象
あらゆる温泉地でも大正末期以後温泉の掘さくが増加し、特に戦後の観光ブームが温泉の開発に拍車をかけ、このため温泉の湧出量の減少、泉温の低下の現象が全国有名温泉でおこり、湯田温泉もその例外ではなかつた。このような社会情勢のもとで、新規掘さくを許可しなかつたならば現在のような状態にならなかつたであろうというような議論は非現実的なものである。なお、湯田朝倉地区の深層泉源の掘さくにあたり、被告の行政指導によりその温泉井を山口市所有とし、その管理のもとに温泉業者の団体である湯田温泉配給協同組合が温泉の公正、合理的な分配を実施していることは、泉源保護および利用の適正化の見地から高く評価することができる。
ところで、原告らの温泉井は本件各許可処分にかかる温泉井とかなり離れた位置に所在するばかりか、その所在する湯田地区の浅層地帯の泉温はすでに昭和二九年以前から逐年低下の一途をたどつているのであり、その泉温の低下は本件許可処分が原因しているものとはいえず、湯田地区の他の温泉井と同様に経年的な温度変化にすぎない。このような経年的な泉温低下の現象は全国的なものであつて、その原因は揚泉量の過大もさることながら、その他に地下水の汲上量増加、降雨量の減少、水田の減少、付近の土木工事、水道（みずみち）の変化、パイプの腐触等種々の原因があげられる。
（個々の許可処分の適法性）
別紙第一ないし第三目録記載の各行政処分は次のとおりいずれも裁量権の範囲を逸脱していない。
１、浅層地帯における許可処分の適法性
イ、掘さく許可の実情
Ｅに対する掘さく許可（昭和二九年指令薬九六七号）は、同人の利用する泉源が低温となり利用に耐えなくなつたため、その温泉井から約一メートル離れた場所に掘替えすることを許可したものであり、昭和二九年七月その工事に着手したが、当初期待した温泉を得られなかつたので右工事は中止され原状に復したものである。Ｆに対する掘さく許可（昭和二九年指令薬九六四号）は、昀も近距離にある温泉井から一五〇メートル以上も離れた地点におけるものであつて、右掘さくは至近距離の泉源になんらの影響を及ぼしていない。なお、右許可申請に関し、原告らの所属する湯田温泉組合の組合長亡Ｃは山口県知事に対し右許可を与えても差支えない旨具申している。
Ｇに対する掘さく許可（昭和二九年指令薬九六五号）は、従前の泉源の泉温が急激に低下しかつ湧出量が減少して利用に耐えなくなつたので原状回復のために旧温泉井から約一メートル離れた場所に掘替えすることを許可したものであり、右許可に際しては揚泉パイプの口径および動力は従前どおりとし、深度は付近の温泉井より深く掘さくしないとの条件を付している。
Ｈ（昭和三一年指令薬一二八号）、Ｉ（同一二九号）、Ｊ（同一、二一〇号）、中国電力山口支店（同一、二一一号）、Ｋ（同一、二一三号）、防長自動車株式会社（昭和三〇年指令薬一、〇五一号、同一、二六五号）に対する各掘さく許可は、すべて掘替え掘さくであつてかつ泉温および湧出量回復の必要があつたものであり、旧温泉井から約一メートルの至近距離の地点で前記Ｇと同一条件を付しているから、他の既設温泉井に以前より増して悪影響を及ぼしていない。
ロ、増掘許可の実情
Ｌ（昭和三一年指令薬一、二一二号）、Ｇ（同一、五二八号）、Ｍ（同一、五四八号）に対する各増掘許可はいずれも泉温および湧出量回復の必要が生じ旧温泉井から至近距離において前記Ｇと同一条件を付している。
ハ、動力装置許可の実情
山口鉄道療養所長に対する動力装置許可（昭和二九年指令薬九六六号）は、従前の二馬力のものに新たに一馬力の動力を追加設置するものであるが、右許可申請の趣旨は、浴槽に満水させるためには二馬力の動力を要するところ満水後は一馬力の動力で足りるからこれにより電力および揚泉量の節減を図るというにあつて、右許可は双方の動力を同時に使用しないとの条件を付している。Ｎに対する動力装置許可（同九七〇号）は、従前の三馬力の動力に新たに二馬力の動力を設置するものでその申請趣旨および許可に付した条件は右山口鉄道療養所長の場合と同じである。
地方公務員共済組合山口支部に対する許可（同一、六七〇号）は、従前設置していた四分の一馬力の動力に加えて新たに四分の一馬力の動力を追加設置するもので、その申請趣旨は従前の動力装置が故障した場合に予備動力を設置するにあつて、右許可に付した条件は前同様である。


Ｌ（昭和三〇年指令薬一一九号）、Ｍ（同一二一号）、Ｏ（同一二〇号）、防長自動車株式会社（同一二二号）、Ｄ（同七七七号）、Ｈ（同七七八号）、Ｐ（同一、五〇六号）、Ｑ（昭和三一年指令薬一、五一五号）、Ｇ（同二、〇五一号）に対する各動力装置許可は、従前使用していた動力装置を代替掘さくまたは増掘の際に取りはずしたので改めてこれを設置するための動力装置許可申請に対し、既設温泉井に殆んど悪影響もないのでやむを得ない措置として従来使用していた動力装置の範囲内で許可を与えたものである。
ニ、公共的利用許可の実情
いずれも温泉法一二条にもとづき衛生上有害であるとは認められないので許可したものであつて、右処分を違法とする原告の主張は前記のとおり理由がない。以上のように本件各行政処分はやむを得ないものであり、またこれらの許可処分によつて既設温泉井の湧出量、泉温、成分等に著しく影響を与えるものとはいえず、かつ温泉法の定める手続に則り適式に温泉審議会に諮問され、右審議会の意見にもとづいて行われたのであるから、被告が裁量権の範囲を逸脱してなした違法な処分とはいいがたい。
２、深層地帯における許可処分の適法性
湯田温泉地帯は以前錦川沿いに泉源が密集していたが、次第にその泉温が低下してきたので山口県は山口市と共同して昭和三〇年以後新泉源発見のため科学的調査を実施した。その調査結果にもとづき深層地帯の掘さくについては、深層泉源相互の影響をさけるため相互の間隔を一〇〇メートルとし、また山口市所有第一号試錐井の周囲東西約一キロメートル、南北約四五〇メートルの地域を保護地域として、右区域内における温泉の開発は山口市が推進し、右計画にもとづき浅層地帯とその地質構造上関連のうすい朝倉地区の深層地帯の掘さくを実施し、平均温度六二度、一日約五千石の湧出量を得られ、その配給先、配給量を山口市条例により設置された配給委員会が決定し、その配給事務の担当については浅層地帯の温泉井の所有者によつて組織された湯田温泉配給協同組合により公正、合理的に分湯されている。
イ、掘さく、増掘許可の実情
山口県および山口市に対する掘さく許可（昭和三一年指令薬一、五四九号）は、地質構造調査のためのテストボーリングを行う目的であつて温泉の利用を予定していない。
山口市に対する掘さく許可（昭和三四年指令薬二五四号の一ないし五、同三六年指令薬三〇一号の一、二、同三七年指令薬九四二号の三、四、同九四二号、同一、四一一号、同三八年指令薬六三九号、同九五六号）は、それぞれ山口市所有第三、二、一、四、五、九、八、一〇、一一、一二、一三、一四、一五号温泉であつて、右一四、一五号温泉を除くその余のものは山口市の管理の下に前記のとおり配給協同組合により分湯されており、そのうち同八、九、一四、一五号温泉は前記保護区域外にあり同一四号温泉は工事中止、同一五号温泉は工事未着手である。国家公務員共済組合（昭和三六年指令薬一二七号）、Ｒ（同三七年指令薬九三三号）、Ｓ（同七六号）、Ｔ（同六三三号の一、二）、Ｕ（同一、〇七〇号）、Ｖ（同一、〇七一号）、Ｗ（同一、〇七二号）、Ｔ（昭和三八年指令薬二三二号）、Ｒ（同一、二二七号）、国鉄（昭和三九年指令薬一、四四一号）、世界救世教神光教会（同五〇四号）、Ｔ（同五三六号）に対する各掘さく許可は、いずれも前記保護区域以外の地域におけるものであり、かつ前記のとおり相互に一定の間隔を保たせてある。
Ｘに対する掘さく許可（昭和三一年指令薬一、四五〇号）は、付近に既存の温泉井がなく、掘さく場所が錦川沿いの浅層泉源群から四〇〇メートル以上も離れているのでその影響はないとの温泉審議会の意見にもとづいているものである。須佐農協に対する増掘許可（昭和三七年指令薬一、九五一号）、従前の掘さく深度では必要泉温を得られないので更に増掘しなければならなくなり、調査結果および温泉審議会の意見を徴したうえで許可したものである。
ロ、動力装置許可の実情
いずれも掘さくした温泉井の孔底には十分な湯量があるにも拘らず自憤しないので、揚泉のため適当な動力装置の設置を許可したものであるが、掘さく後試験揚泉を行つてその影響のないことを調査済みである。
以上のように深層地帯の本件行政処分は湯田温泉全体の温泉源保護および利用の適正化という公益的見地から適切な措置であり、かつ前記浅層泉源群に与える影響があつたとしても極めて軽微であるから、これら掘さく許可処分等が被告の裁量権を逸脱した違法な処分とはいいがたい。
（五）、同四（五）の主張は争う
山口県温泉審議会条例三条一項によれば、温泉事業の従事者の中から右審議会の委員が選任されておればその審議会の構成は適法であり、特定の一地区の温泉業者が選任される必要はない。なお、被告は湯田地区温泉業者からも右審議会委員を委嘱すべく山口市市長および湯田温泉組合にその候補者の推薦を求めたが、原告らの内部的事情から推薦されなかつたのである。
第六、証拠関係（省略）
理　　　由
第一、本案前の抗弁について
一、訴願前置の欠如


被告は、原告の請求のうち別紙第三目録中被告の本案前の抗弁欄に「訴願欠如」の記載がある行政処分の取消を求める部分は特例法による訴願前置手続を欠いたものであるから不適法であると主張するのでこの点につき判断する。本件各行政処分のうち、被告主張の右各行政処分は行訴法付則一条、四条により特例法二条にいわゆる前審経由を必要とすべき場合に一応該当するにも拘らず、右各処分につき訴願その他の不服申立がなされることなく本訴に及んだことが明らかであるが、特例法が訴願前置制度を採用した趣旨は、行政処分庁において当該処分について再考の機会を与えて自主的解決を図ることにあるから、この目的から考えて無意義な訴願の経由を要求されるべきものではない。本件においてこれを見るに、訴願手続を経ていない行政処分は、既に訴願を棄却ないし却下された別紙第一目録記載の処分に対する不服申立理由と同一事情、同一理由、すなわち、共通の泉源をもつ湯田温泉地区において逐年泉温が低下する現象が被告のなした本件各行政処分にもとづくものであるとする主張をもつてその取消を求められているのであり、また被告は温泉法一二条の解釈につき訴願裁決庁たる厚生省の行政指導を仰ぎその見解にもとづき本件各許可処分に至つており、かつ被告が本件処分をなすにあたつては、温泉という未知の地下資源の利用が専門的技術的判断事項を含んでいるがために、後記のとおり諮問機関としての専門学者をまじえた温泉審議会が実質上参与機関として機能し、その答申が極力尊重されていたことがうかがわれる事情のもとにおいては、かりに追加的請求にかかる行政処分につき訴願を提起したとしても訴願裁決庁は前の裁決と同一の結論を下すであろうことが十分に推測しうることであり、行政機関内部の再審の機会は既に尽くされたものであつて、本件につきあらかじめ訴願前置の手続を要求することは意義がないというべきである。よつて、原告らが訴願提起手続をしないで本訴に及んだことについては特例法二条但書の正当事由を有し適法である。
二、出訴期間の徒過
被告は、原告の請求のうち別紙第二、第三目録中被告の本案前の抗弁欄に「期間徒過」の記載がある行政処分の取消を求める部分は特例法による出訴期間を徒過しているから不適法であると主張するから検討する。被告主張の右各行政処分については行訴法付則一条、七条により特例法五条三項の出訴期間（処分の日から一年間）が適用されるべきところ、右出訴当時いずれも右期間を経過していることが明らかであるが（但し、同目録中、昭和三八年七月一五日付指令第六三九号、同第九五六号山口市長に対する各掘さく許可処分、同年三月一一日付指令第二三二号Ｔに対する掘さく許可処分、昭和三七年一一月二八日付指令第一三五七号、同第一五五八号山口市長に対する動力装置許可処分、同年同月同日付指令第一三九二号Ｒに対する動力装置許可処分、昭和三八年三月一一日付指令第二三三号Ｔに対する動力装置許可処分は、いずれも前記付則により行訴法一四条三項が適用されるが、いずれも右出訴当時出訴期間を徒過していることが明白である）、同目録中、昭和三八年一〇月一日付指令第一二二七号Ｒに対する掘さく許可処分は処分日が昭和三八年一〇月一日であるところ本件出訴に及んだのは同三九年一〇月一日であるから出訴期間（行訴法一四条三項による）を徒過していないこととなる（民法一四〇条）、ところで、原告が本件訴えを提起するまでに右出訴期間を徒過するに至つた事情をうかがうと、本件各行政処分は極めてぼう大な数にのぼりかつ長期間にわたり第三者に対し相次いでなされているため、原告らがこれら行政処分を特定しその内容を検討するためには本件行政処分関係書類の閲覧を必要としたにもかかわらず、別紙第一目録記載の行政処分（以下、単に当初の処分という）につき本訴を提起しその審理の課程において被告はこれが開示に応じたのであるが、もともと本件紛争は、原告らが被告のなした本件許可処分によつて泉温低下の損害を蒙つたというに対し被告は右処分が原告ら主張のごとき影響を与えていないと反論しているのであるから、原告において泉温低下の原因が本件行政処分にもとづくものであることを確信して本訴にのぞむべきところ、その紛争の性質上右影響の有無を知るには当然相当程度の期間を必要とするのであつて、行政処分の瑕疵が処分当時潜在化しこれが外形上明確となるのは相当期間を経た後でなければ確知しえない。かような点を考慮すると、原告は前記出訴期間を二ケ月ないし四年七ケ月余り徒過しているけれども、この程度の期間の経過については特例法二条但書、行訴法一四条三項但書の正当事由（正当理由）があるものとして本訴は適法といいうる。
三、追加的併合の適法性
つぎに、別紙第二、第三目録記載の各行政処分の取消を求める追加的併合部分が適法なりや否やにつき当事者間に争いがあるので判断する。行訴法一九条は請求の追加的併合を、同法一三条六号にいう関連請求に該当するか又は民訴法二三二条にいう請求の基礎に同一性がある場合に審理の重複、裁判の矛盾抵触をさけて紛争を一挙に解決する趣旨から許容しているのであるから、その範囲は右目的趣旨から考え、単に各処分の取消事由が同種の原因にもとづくことのみでは許されない。ことに本件各行政処分の相手方および処分内容は同一ではなくそれぞれ別個独立の処分であるから、これらにつき関連請求として併合を許容することは疑問がないではない。しかしながら、原告が右追加的併合を求めているのは、その主張によればこれらはすべて同一泉脈に関する行政処分であつてこれらが不可分に累積的原因をなして原告ら所有の泉源に対し泉温低下の不利益を与えているというのであるから、当初の処分と追加的併合請求にかかる処分とはその違法事由をいわば共有し、本件訴訟の争点および攻撃防禦方法が殆んど共通しているのであり、何ら審理を複雑化することなく裁判の統一と訴訟経済の要請に合致することとなるのである。さすれば、かかる場合には追加的併合にかかる請求は当初の請求と関連請求の関係にあるものというべきであつて、この点に関する被告の本案前の抗弁は採用しない。
四、株式会社かめ福に関する訴えの利益
原告の選定者株式会社かめ福は、その代表取締役たるＢが個人名義で受けた公共的利用許可処分（昭和二九年一〇月二三日付指令薬一七二七号ないし一七二九号）の取消しを求めているが、被告の主張するように自己自身に対する許可処分の取消を求めるものではないから、ただちに不適法とすることはできない。
五、掘さく許可処分の失効


被告は、本件行政処分のうち掘さく許可処分はその工事完了によつて失効したが原告において行訴法九条かつこ書の法律上回復すべき利益を有しないと主張する。本件の訴えの利益については同法付則三条により同法九条を適用すべきであるが掘さく許可処分は単に温泉源を掘さく工事することの許可に尽きるものではなく、掘さくにより湧出する温泉を使用する利益を与えることにその本来の目的があるのであつて、かように温泉の使用を可能にする許可処分を内包しているのであるから、かかる掘さく許可処分がその内容の執行を完了するということはありえないことなのである。従つて、掘さくにもとづいて現に温泉を使用しあるいはその可能性があるかぎり、右掘さく許可処分は効力を保持しているものといわなくてはならない。しかして、原告は右掘さく許可処分によつてその所有泉源の泉温が下がつたというのであるから、右処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有するものといいうるのであつて、これに関する被告の抗弁は理由がない。
第二、原告らの地位
原告およびその選定者らが、湯田温泉組合の組合員であることは当事者間に争いがなく、成立につき争いのない甲第一七号証の三、同甲第二八号証の二、三、同甲第二〇〇号証の一ないし三、同乙第七号証の一ないし五および原告本人尋問の結果によれば、右組合は湯田温泉を保護しその利用の適正を図り公共の福祉の増進を計る目的をもつて湯田温泉の泉源所有者、供給者および利用者をもつて組織されているものであり、原告およびその選定者らは山口市湯田において温泉源を所有している者であることが認められ、右認定をくつがえすに足る証拠はない。
第三、行政処分の存在
被告が別紙第一ないし第三目録記載のとおりの各許可処分をしたこと（但し、第三目録中のＡに対する掘さくおよび国鉄に対する動力装置各許可処分を除く）は当事者間に争いがない。原告は右Ａに対する掘さく許可処分が昭和三五年二月中に、国鉄に対する動力装置許可処分が昭和三九年五月中にそれぞれなされたと主張し、成立につき争いのない甲第一三六号証によれば脇に関する右許可申請が山口県温泉審議会に諮問されたことがうかがえるが、本件全証拠によるも被告が右各申請にもとづき原告主張のとおりの右各許可処分をなしたことを認めるに足る証拠はない。そうすると、原告の本訴請求のうち右各許可処分の存在を前提とする右取消を求める部分はその対象を欠き訴訟要件を具備しないものとして不適法というほかない。なお、被告は須佐農業協同組合に対する動力装置許可処分（昭和四〇年一〇月一四日付指令薬三八－二八〇号）が本件出訴当時未処分であつて本訴は請求の客体を欠く旨論ずるが、右許可処分は本訴係属中に、訴え提起時に原告がその取消を求めたものと同一性を維持しつつ具体的に存在するに至つたのであるから、爾後本訴訟は訴訟要件が充足され適法となつたものと考えるべきである。
第四、訴願手続の経由
別紙第一目録記載の各許可処分につき原告主張のとおり訴願を提起し裁決があつたことは当事者間に争いがない。
第五、本件行政処分の適法性について
一、本件許可処分の内容
原告は、本件許可処分が特定の者に対し新たに継続的に温泉を利用する権利を賦与するものであるからいわゆる設権行為である旨主張し、これに対し被告は、右許可処分は土地所有権の行使に対する公益的見地からの制限を解除する警察許可である旨主張するのでこの点につき検討するに、温泉は地下で生成されその分布も広範であるが、一定範囲の泉源内に貯溜される部分については土地所有者の管理支配しえないものではないのであるから温泉採取権は土地所有権の内容をなすものというべきところ、各土地所有者が本来有する泉源利用権を恣に行使すればたちまち泉源を涸渇せしめるに至ることは見やすい道理であつて、かかる事態を未然に防止するために温泉掘さくまたは揚泉に制限を加える必要が生ずるのである。そうであれば本件各許可処分は土地所有権に対する警察的制限を解除するいわゆる警察許可の性質を有するものと解すべきである。
二、本件許可処分の性質
次に、本件許可処分が自由裁量行為であるか否かについて争いがあるので考察することとする。温泉法四条、八条によれば、温泉を湧出させる目的をもつてする土地掘さく、増掘、動力装置許可申請に対しては、湧出量、温度もしくは成分に影響を及ぼしその他公益を害する虞れがあると認められる場合以外はその許可を与えねばならない旨定めているのであるから、知事が当該許可をなす際には右各具体的事由（湧出量、温度、成分）を必ずその判断資料としなければならないことを拘束されているのであつて、この意味において右各許可処分は羈束裁量行為ということができる。しかしながら、右のごとき判断材料をもとにして、その影響の有無を審査し泉源保護ないし利用の適正化をはかる見地から許可を与えるか否かの判断をするには高度の専門技術的知識を必要とするのであるから、右許可手続中には諮問機関たる山口県温泉審議会の意見を聴取すべきこととされている一方、その許否は行政庁の裁量により決定されるべきことがらであつて、裁判所が行政庁の判断を違法視しうるのはその判断が行政庁に任かされた裁量権の限界をこえる場合に限ると解すべきである（昀高裁判所昭和三三年七月一日第三小法廷判決民集一二巻一一号一六一三頁参照）。また、原告は温泉法一二条にもとづく公共的利用許可処分についても右同様の主張をするが、右許可処分はつぎのとおり衛生上の見地から規制するにすぎないものであるから採用の限りではない。
三、公共的利用許可の基準
被告は温泉法一二条の公共的利用許可については成分が衛生上有害でないかぎり許可すべきものと主張し、原告は右許可については右のほか更に同法四条所定の事由の有無を審査すべきものであると反論する。同条は、公衆衛生的見地に立つた採取後の温泉の使用制限の規定であつて、直接、揚泉量の増加の規制を考えた規定ではないと解するから、当裁判所は右争点に関し被告と同一結論であるが、なお敷えんすれば下記のとおりである。すなわち、原告は、温泉法八条が湧出路の増掘、動力装置設置等の湧出量を増加せしめる方法を例示することによつて揚泉量を増加せしめる一切の行為を禁止しているから、公共的利用についても同条を準用すべきものと主張するが、同条が湧出量を増加させる手段方法を例示したものにすぎないと解せられるにしても、公共的利用が単に揚泉量の過大を予測させることからただちに同条の適用を受けるとすべき理由はない。


現行温泉法施行以前の山口県鉱泉規則五条六号において、温泉利用量の増加が許可事項と定められていたのであるが、かかる取扱いは現行法の規定せざるところであつて同法制定と同時に失効したものである。また原告は、昭和二三年山口県規則第九号山口県温泉法施行細則一〇条において一日間の温泉昀大利用量等が公共的利用許可申請書の記載事項とされていること、同細則一一条において右申請に対し温泉保護上又はその適正利用につき必要なときは右申請書以外に必要書類を提出しうべきこととして申請者に対し温泉割当制限を遵守する旨の誓約書を添付せしめていたことなどをその主張根拠とするが、将来の採取制限等温泉保護行政をなすにあたり右申請者の各温泉利用量を適格に把握しておくことはそれ自体意義があり右各措置も右趣旨に添うものといえるのであつて、これにより温泉法一二条が同法八条、四条を準用すべき理由とはならない。もつとも、成立に争いのない甲第二一、第二二号証、同甲第六五号証、同甲第一三四号証の二、同甲第一六二号証の一、二によれば温泉の成分が有害でないにも拘らず公共的利用許可申請が却下されたことがあり、あるいは右許可処分は温泉審議会の意見聴取事項とされていないのに（同法二〇条）かつて一時期その諮問を経ていた事実が認められるのであるが、かかる行政実例は過渡的なものであつて何ら前記解釈を左右するに足りない。更に原告は、温泉は無尽蔵に湧出しないのであるから公共的利用許可申請に対しても泉源保護規制が働くべきとし、また衛生上有害成分を含むため使用しえない温泉は日本に存しないからかかる観点からの規制は無用であると力説するが、採取量の制限による泉源保護ないし利用の適正化は温泉法九条の採取制限命令の発動によつてもその目的を達しうるのであり、また有害な成分を含有する温泉が存在しないとは断じがたいのであるから右原告の批判は失当というべきである。かくして同法一二条は、公共的利用許可申請に対しその許否をするに際しその用途に鑑み成分の検査を要求しているにすぎないのであつて、原告の主張は温泉の保護を強調するに急なあまり独自の解釈を展開するものといわざるをえない。
四、湯田温泉地帯の地質構造
証人Ｙの証言および弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第一号証（山口県湯田温泉調査報告）、同第二号証（山口市湯田温泉に就いて、と題する書面）、成立に争いのない甲第四〇号証（湯田温泉調査報告書）、同乙第四号証（湯田温泉の地質についての考察、と題する書面）ならびに証人Ｙ、同Ｚ、同Ｐ１の各証言を総合すればつぎの事実を認めることができる。山口市湯田温泉地区一帯は沖積平野であつて、地表面から深部に向い順次沖積層、第三紀層、古生層、片岩類（三群変成岩類）が分布し、そのうちの古生層や片岩類が泉源となつていて特に古生層に貫入している斜長斑石は温泉の湧出が著しく泉源として優勢なものであるが、その上部の第三紀層中に発達している淤泥岩層（シルト層）が完全な不透水層で下部から上昇せんとする温泉水を遮断しているため、右淤泥岩層の発達していない後記部分から沖積層および第三紀層中の礫岩層に透入した温泉水が一つの含湯層を形成し、淤泥岩層を境に深浅二層の含湯層（いわゆる深層、浅層泉源）が存在している。ところが、山口市所有第一号試掘泉（山口市＜以下略＞別紙「湯田温泉概念図」参照）付近は右淤泥岩層が昀も薄く約二メートル程度にすぎないため深浅二層の含湯層が直結していて、同所を中心にその周囲の右岩層は一般的に厚く発達して両層を分断している。しかして、浅層泉源の分布地域は前記一号試掘泉付近を中心に錦川に沿つて泉温を漸次低下させながら西に流下し数百メートルに達しており、深層泉源地域はこれにより更に広範な前記斜長斑岩分布地一帯であることが判明している。かように、湯田温泉は上流地域すなわち前記第一号試掘泉付近における斜長斑岩の優勢な泉源から湧出して、表層の沖積層および礫岩層を流下しその下流になるにしたがい温度の低下する温泉源と、これよりはるかに高温を保ち地下深所で上部への湧出を抑圧されている泉源とがあるが、結局泉源の基礎は同一のものであるから両泉源は相互に影響を及ぼす関係にある。もつとも、その相互影響は特に前記上流地域にあらわれるにすぎず、その他の地域では前記地質構造によりその影響が少ないものである。
五、湯田温泉の開発


前記四（湯田温泉地帯の地質構造）冒頭記載の各甲号証、成立につき争いのない甲第四一号証の一ないし七、同甲第四八、第四九号証および原告本人尋問の結果および弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第五六号証、同甲第一六七号証の一、二、第一六八号証の一、二、第一六九号証ならびに証人Ｐ２、同Ｐ３の各証言、原告本人尋問の結果（但し、後述採用しない部分を除く）によれば、以下のことが認められる。湯田温泉は付近に天下の奇勝秋吉台、秋芳洞をひかえ山口県の交通至便な代表的温泉地であるが、大正時代ころから温泉事業の発展に伴いその需要が急速に増大し、農商務省Ｐ４技師によりその中心を本格的に調査されて以来、温泉の効果的利用に資するための各種調査が行われた。すなわち、湯田温泉地帯は昭和初期ころから温泉利用者の増加により泉源の新掘さくないし増掘が行われる一方、泉温低下の現象が目立つてきたので、右Ｐ４に続いて、昭和二三年山口刑務所が湯田温泉地区から引湯する計画の是非を検討する目的で泉源の科学的調査がなされ、その結果、湯田温泉の泉温低下は揚泉量過大による人為的変化であつてこの現象を避けるためには電力統制等適当な方法による揚泉量制限規制が必要であるとの指摘がなされたが（甲第一、二号証）、泉温の低下が慢性化したため、山口県および山口市は昭和三一年専門学者に対し湯田温泉の熱源および湧出力の探査を依嘱し、これにもとづき同年九月から約三年間、試錐掘さく調査等かつての調査にない大規模な合同調査がなされた結果、前記説示のとおりの地質構造を解明し、泉源保護の方法として、今後は専ら深層泉源を開発揚泉すべきであるが前記一号試掘泉付近は浅層泉源に直接影響を与えるので同所での掘さくを避けて、同第三号（山口市＜以下略＞）、四号（同市＜以下略＞）試掘泉付近の深層から着手し深層泉源相互の影響に留意しつつ掘さくを進めるべきであるとの具体的報告をした。そこで昭和三四年七月山口県、山口市は、つるや旅館Ｌ外七名の発起人により、従来の所有泉源を廃止し地域の中心に高温の泉源を求め、合理的かつ適正な配給制度を実施する目的をもつて創立された後記湯田温泉配給協同組合との間で、深層泉源の利用方法を協議したが、その協定によれば、温泉の掘さくは山口市が行ないこれを管理し、右配給協同組合が温泉の配給事務を担当し、その配給先および配給量については山口市湯田温泉配給委員会の決定によるものとされた。その後、山口市所有第一ないし第五号温泉が順次掘さくされてこれらから揚泉される高温の温泉と、右組合員所有泉源から揚泉される低温の温泉とを混合して五〇度前後の温泉とし、これを必要とする浴場に前記のごとき方法で配給を開始し、更に同第八号ないし一三号温泉を掘さく揚泉しその一部ずつを右用途に供して配給量を増加してきた。かくして湯田温泉業者の多くがかような配給制の利益を受けるに至り、右配給機構を利用しない者は、十分な泉温を独自に保持しうるもの以外に原告らを含む配給を受ける意思のないもののみとなつた。
以上の事実を認めることができ、右認定に反する原告本人尋問の結果はにわかに採用しがたく、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
六、泉温低下とその原因
成立に争いのない甲第一九号証、同甲第四九号証、同甲第一七〇号証の一ないし一〇、同甲第一八八号証の一、二、第一八九号証の一、二、同甲第一九六号証、同乙第二号証の一ないし四、同乙第九号証の一ないし四および前記四（湯田温泉の地質構造）冒頭記載の各証拠ならびに調査嘱託回答書を総合すれば以下の事実が認められる。
浅層泉源地帯における平均泉温は、昭和一一年に四八・四度を有していたものが年々一度近くずつ低下し、同一八年四四・三度、同一九年には四四・一度となつたが、同二四年四九・二度に回復したところ、その後再び年一度内外の割合で低下し続ける状態に陥りながら前記深層泉源掘さくに至つた。一方、浅層泉源地帯の一日平均揚泉量は、昭和一一年に八五四トンであつたのが年々増大し、同一八年九月には一、八五四トンに達したが同一九年には前年の約四分の一に節減したところ、同二三年には八〇六トンとなり、翌二四年一、一五八トンに増加する現象を来たし、同三三年には二、五二〇トンにのぼつた。右事実と成立に争いのない甲第一五号証を照らし合わせると、昭和一九年から電力使用が規制されたため揚泉量が一時極端に減少し、これに対応して泉温が回復したことが明らかであるが、その回復は直ちには現われずに、むしろ、過去の揚泉量の過大によるいわば余後効として同年は前年より更に〇・二度低下し、泉温はその後遅れて序々に回復したものと考えられる（前記甲第二号証、同四〇号証中の「湯田温泉の消長とその開発」と題する報告部分）。また、成立に争いのない甲第一一二号証の一ないし四、第一一三号証のＡ、第一一三号証のＢ一、二、第一一四号証、第一一五ないし第一一九号証の各一、二、第一二〇号証のＡ、第一二〇号証のＢ一、二、第一二一ないし第一二三号証の各一、二、第一二四号証、第一二五ないし第一三〇号証の各一、二をあわせ考えると、深層泉源の開発後においても錦川沿いの浅層泉源地帯においてしばらくはかなりの数の公共的利用許可がなされ、これにともない全揚泉量の増加があつたことが推測される。かような泉温低下、揚泉量増加（入湯客の増加にもとづくものと認められる）の状況および前記五（湯田温泉の開発）記載のとおりいくたびかの科学的専門調査においていずれも揚泉量をひかえるべきことが指摘されていたことなど諸般の事情を考慮すれば、浅層泉源地帯の泉温低下の要因が、湯田温泉地区の過去の浅層における揚泉量が湧出量に比し過大であつた点にあることは、あらためて証人Ｐ１、同Ｙの指摘供述をまつまでもなく容易に首肯しうるところである。右各証人の証言によれば、泉温低下のその他の原因として、温泉水道（みずみち）の変化、パイプの腐触による地下水の混入、パイプ内の沈澱物、降雨量の変化、土地工事や冷暖房用の地下水揚水および水田の宅地化による地下水の減少、地盤の変化等があることが認められる。したがつて、これらも相俟つて泉温低下を招来しているものと認められる。


そこで更に、一般的に各種許可処分との関係で右揚泉量増加をもたらした原由を審究するに、温泉を湧出させる目的での泉源掘さくは、これが自噴せざる以上、動力装置による揚泉をしてその目的を達せざるをえないのであるが、弁論の全趣旨によれば温泉の大量使用は湯田温泉地区に関するかぎり旅館、保養所等における浴用にしぼられていることがうかがわれる。しかして、湯田温泉においては、泉温低下のきざしが顕われたころから温泉が自噴する泉源は極めてわずかであつて、深層泉源における掘さくにおいても自噴した時期は掘さく当初の一定期間にすぎないことが証人Ｐ２の証言および原告本人尋問の結果により認められる。してみると、土地掘さくがそれ自体泉源に影響を及ぼすこともありうるが、揚泉量の増加は、一般的には、動力装置ないし公共的利用が相俟つてその原因をなしているものといわざるをえない。もつとも、動力装置は、自噴しない温泉を揚泉するため必要かつ十分なものを設置せざるを得ないのであつて、揚泉量の増加は右動力の継続的使用によるものであるが、公共的利用はその使用目的の性質上当然に大量使用が予測されるのであるからかような両者の差異を留意すべき必要がある。
七、泉源保護対策
成立に争いのない甲第一二ないし第一四号証、同甲第二〇ないし二二号証、同甲第四五号証、同甲第五一号証、同甲第六三号証、同甲第六五号証、同甲第一三一号証、同甲第一六一号証の一ないし八、第一六二号証の一、二、同甲第一九二号証、前記甲第四一号証の一ないし七、同甲第五六号証、前記証人Ｐ２、Ｐ３、Ｙ、Ｐ１の各証言および原告本人尋問の結果（但し、後記採用しない部分を除く）により認められる湯田温泉の泉源保護対策なかんずく温泉採取制限に関する温泉業者および山口県、山口市等関係者の考慮した保護措置は以下のとおりである。前記説示のごとく泉温の低下が顕著になつたころ、山口刑務所は浅層泉源上流地帯のＡ所有泉源から分湯を受ける許可申請をなしたところ、被告は揚泉量制限の必要性から右申請を却下し、これを機会に被告は山口県温泉審議会に対し温泉採取量等の検討を要請することとなつた。同審議会は昭和二五年一〇月採取制限装置をとるべき旨を決議したのであるが、その具体的方法に妙案が出ないまま、照内旅館（Ｐ５）から若水旅館（Ｐ６）への分湯許可申請がなされこれをめぐつて右審議会内外において種々議論され、結局被告は右許可申請を書類不備として却下したものの、右再申請に対しては、前記のとおり厚生省の温泉法一二条に関する行政指導解釈もあつて、成分が衛生上有害でない限り許可せざるをえないとの判断に至つた。そこで被告は昭和二八年泉源保護対策として自主的な揚泉量制限方法をいろいろ提案したのであるが（量水器のとりつけ、配給制度の採用、電力メーターの設置、動力装置の能力軽減、汲み上げパイプの縮少等）、温泉業者の意見は四分五裂して一致せず、いずれもその実効性に乏しいものとの結論をえた。その間にも分湯等による公共的利用許可申請は増加し、ついに何ら効果的な泉源保護対策がまとまらないままに、処分を保留されていた右各申請につき本件行政処分（公共的利用許可）をなさざるをえなくなつたのであるが、前記のごとく泉源調査のため昭和三一年一〇月深層泉源を試験掘さくするに及んで同年一二月温泉配給制度を唱えて湯田温泉配給協同組合が設立され、また山口県温泉審議会は湯田問題対策特別委員会を設けて配給制を具体的に検討してその根本方針を打ち出し、前記のとおり配給体制が確立した。その後、右配給制度はもともと温泉を使用していなかつた旅館業者に対しても利用され、これにより分湯方法による公共的利用許可申請を間接的に抑止して、温泉の集団管理方式による泉源保護と利用の適正化がはかられている。そこで、かような保護対策のもとに、本件各許可処分が具体的にどのような事情下にどのように行われてきたかを個別的に検討することとする。
八、各許可処分における事情
（一）、浅層泉源に関する許可処分
成立に争いのない甲第二八号証の一〇、一七、同甲第三二ないし第三五号証、同甲第三七号証および前記証人Ｐ２、Ｐ７の各証言によれば、被告主張第五、四、（四）中「掘さく許可の実情」欄記載の各掘さく許可処分が同欄記載のとおりの事情のもとに同記載のとおりの位置、方法、条件付与においてなされたものであること、成立に争いのない甲第二八号証の一一、同甲第三三号証、同甲第七一号証の一および右各証人の証言により、被告主張第五、四、（四）中「増掘許可の実情」欄記載のとおりの許可事情のもとに同記載のとおりの各増掘許可処分をなしたこと、また成立に争いのない甲第二八号証の一一、一二、一六、一七、同甲第三二ないし第三四号証、同甲第七一号証の一、二および右各証人の証言によれば、被告主張第五、四、（四）中「動力装置許可の実情」欄記載のとおり各許可処分が同欄記載のとおりの必要性、馬力、使用方法をもつて与えられたものであることが認められ、これに反する原告本人尋問の結果は右各証拠にてらしにわかに採用しがたく、他に右認定をくつがえすに足る証拠はない。


ところで、別紙第一、第二目録記載中の各公共的利用許可処分は、前記三（公共的利用許可の基準）説示のとおりその成分が衛生上有害でないかぎりその申請を許可すべきものと解すべきところ、成立に争いのない甲第二八号証の一五ないし一七、同甲第三二号証、同甲第三四号証、同甲第七一号証の三および前記証人Ｐ２の証言によれば、右許可申請に対してはその申請書に加えて山口保健所作成にかかる使用温泉の成分検査結果副申書を提出せしめ、同保健所の衛生上支障なしとの判定をもとに右各許可を与えたものであることが認められ、右副申請以外に当該温泉の成分の有害性を判断する資料の存在は本件全証拠によるも認めがたいのであるから、右公共的利用の各許可処分はすべて適法といわざるをえない。そこでまず各掘さく許可についてみるに、掘さく許可一一件のうち新掘さくはＦに対する許可処分一件のみであり、右泉源は錦川沿いの浅層泉源地帯から北にはずれた場所に位置し、その余の掘さくは前記のとおり代替掘さくにすぎず、増掘許可三件は前記のとおりその周囲の温泉井の深度より深く掘さくしないこと等の条件を付しているのであるから、原告ら所有泉源の泉温への影響を極力避けるよう配慮されているものといいうる。また、動力装置一二件については、前記のとおりの予備動力ないし代替設置であつて、従来の湧出量を増加せしめるものではないのであるから、右掘さく同様に原告ら所有泉源の泉温への影響を極力避けるよう配慮されているものといいうる。加えて、前記六（泉温低下とその原因）説示のとおり浅層泉源地帯の泉温は昭和二四年以後逐年平均一度内外の割合で低下していたのであつて、前記乙第二号証の三、四、同第三号証によれば、浅層泉源に関する各許可処分当時を境いに原告ら所有泉源所在の浅層泉源下流地帯を全体としてみれば、その平均泉温に目立つた変化はうかがわれないところ、浅層泉源に関する各許可処分前の昭和二九年三月当時と深層泉源に関する各許可処分の実質的影響の出る直前と認むべき昭和三四年一月当時との泉温の変化を原告ら所有泉源についてみるに、Ｐ８所有泉源の俵屋では四五度が三八度に、亡Ｃ相続人共有泉源の緑屋、ふるかど、千登世ではそれぞれ三六・三度が二九度、四〇度が二九・五度、三二・五度が二四度に、株式会社かめ福（かめ福）では四三度が二六度になつていずれも低下し、Ｐ９所有泉源の工業クラブについては該当時期の比較すべき相当資料が不充分であるが、前記甲第四〇号証によればこれに昀も近い調査時期である昭和三三年九月当時との泉温の変化は四六度が二〇・三度となつていることが認められる。ところが、右亡Ｃ相続人共有泉源のうち富士の家については、昭和二九年三月以後もほぼ低下の一途をたどり、同三二年七月には二六・五度に衰えたものであつて、これが同三三年九月には三九度となり、同三四年一月も同温を保つているごとくであるが（乙二号証の四参照）、わずか一年余りの間に実に一二・五度の上昇を見たこととなりこれが保たれたのであれば、附近泉源の泉温が一様にかなりの割合で低下していることに徴すると極めて特異な現象といわざるを得ず、かような泉温上昇は、証人Ｐ１の証言により明らかにされた水道の変化によつて引き起こされた一時的なものではないかと考えられるのであつて、右泉源が昭和二九年以前の泉温に回復すべき他の特段の事情が認められない状況のものにおいては、右泉温の上昇は一時的な現象であつて実質的な温度は昭和三二年七月当時の二六・五度内外に衰退していたものと見るのが相当である（ちなみに、成立に争いのない甲第一七〇号証の三によれば、同泉源の昭和三四年一月の泉温は二九度となつており、少くとも当時三九度の泉温を保持していたかは疑わしく、右甲号証記載の温度が実際のものに近いものと認められる。）。
ところで、既に説示したように、公共的利用許可は衛生上有害でないかぎり（かりに結果として、泉源の温度低下を招来することがあつても）、適法といわざるを得ないところ、浅層泉源地帯における泉温低下の要因が同地帯の著しい揚泉量の過大に存し、各種許可処分のうち従来の揚泉量を過大ならしめた主たる原因はそれまでの公共的利用許可にあつたと認められることも既に説示したところから明らかであるから、右のごとく原告らの泉温の低下を引きおこした原因は、適法といわざるをえない公共的利用許可に多く起因したと認めるほかはない。のみならず、前記六（泉温低下とその原因）の項で泉温低下のその他の原因として説示した温度低下の諸要因のあることを考慮すると、浅層泉源に関する各種許可処分のうち公共的利用以外の掘さく、増掘、動力装置の各許可処分（これらが原告ら所有泉源の温度への影響を極力避けるよう配慮されたものであることは前記説示のとおりである）が原告らの泉温低下に寄与したと断ずることは困難であるし、かりに寄与したとしても微々たるものであろうと推測される。しかして掘さくないし動力装置がなされる以上、既存の温泉井に多少の影響を及ぼすことがあるのは事理当然であつて、温泉採取権の性質に鑑みれば、いささかの影響がある場合にもその許可をしてはならないものと解すべきではないから、ある程度の影響はこれを受忍すべきであるというべきである。
してみると、浅層泉源に関する各種許可処分をもつて違法となすことはできない。
（二）、深層泉源に関する許可処分


成立に争いのない甲第八七号証の一、二、同甲第八九号証の一ないし六、第九〇号証の一ないし三、第九一号証の一ないし四、同甲第九五号証の一、二、第九六号証、同甲第一〇五号証の一ないし四、同甲第一三四号証の二、同甲第一三七号証、同甲第一三九、第一四〇号証、同甲第一四五号証、同甲第一四七号証、同甲第一四九号証、同甲第一五三号証の一ないし五、第一五四号証の二ないし六、第一五五、第一五六号証および証人Ｐ１０、Ｐ１１、前記Ｐ３、Ｚ、Ｐ７、Ｐ１、Ｙの各証言によれば、深層泉源の掘さくについては、まず昭和三一年九月から約三年間にわたる泉源調査のためテストボーリングが必要となり、右調査団の専門学者の意見にしたがい、附近浅層泉源に影響を及ぼさぬよう既存温泉井から適当な間隔を保ち、かつ浅層泉源への影響の少ない地点を選んだうえ、昭和三一年指令薬一五四九号をもつて山口県、山口市に対する掘さく許可処分がなされ、引き続き前記調査報告書（甲第四〇号証）記載のとおり、第一号試掘泉附近を避け同第三、第四号試掘泉あたりから着手し、深層泉源の相互の間隔を一応一〇〇メートル（但し、山口市所有第一、第二、第三号泉のそれぞれ間隔は七〇メートル、九五メートルとなつている）以上を保ち、また附近深層泉源相互間の温度、湧出量の影響を留意して掘さくすべしとの専門学者の勧告に則り、右調査に関与した専門地質学者の意見に従い温泉審議会の答申をえてこれらの助言どおりに山口市に対する前記掘さく許可処分がなされた。ところが、右各泉源はかなりの深さに掘さくされているため、掘さく当初からないしその後しばらくしてから温泉が自然湧出しなくなり動力装置の必要性が生じ、それぞれ試験揚泉を行なつて附近深層泉源に及ぼす影響を調査し、右同様専門地質学者の意見によりその安全性を確認した後山口市に対する前記動力装置許可処分がなされたのである。以上の事実を認めることができ、右認定をくつがえすに足る証拠はない。
また、前記のとおり湯田温泉配給制度は山口県、山口市、湯田温泉配給協同組合間において、深層泉源の掘さくは山口市が行なう旨の協定がなされ、私人に対してはこれを許さない方針により温泉の有効な利用および泉源の保護を達せんとしたものであるが、成立に争いのない甲第九二号証の一、第九三号証の一、第九四号証の一、二、同甲第九八号証、同甲第一〇〇ないし第一〇三号証の各一、二、同甲第一〇四号証、同甲第一〇六号証の一、二、第一〇七号証の一、第一〇八号証の一、第一〇九ないし第一一一号証の各一、二、同甲第一三八号証、同甲第一四一ないし第一四五号証、同甲第一四七ないし第一五〇号証および前記証人Ｐ２、Ｐ１０、Ｐ３、Ｙの各証言によれば、右山口市所有泉源の掘さく処分がなされた後の昭和三六年二月二〇日以後国家公務員共済組合に対する掘さく許可以下別紙第三目録記載の山口市以外に対する各許可処分がなされ、右各許可処分の掘さく場所については、昭和三六年新たに掘さく規制区域として朝倉川南側、朝倉通り東側の山口市所有泉源地帯ないし錦川沿い浅層泉源地帯が指定され、右区域外における掘さく、動力装置のみに限定し、前記報告のとおり泉源相互間の間隔を保つべく配慮され、動力装置に際しては相当期間の試験揚泉を行なつて附近泉源への影響が調査されて、いずれも温泉審議会の答申および専門地質学者の指導の下になされたものであることが認められる。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一当事者の申立
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、控訴人に対し、別紙目録記載の各土地および建物（以下「本件不動産」という。）について、那覇法務支局一、九七〇年一〇月二日受付二二、七九六号抵当権設定登記、同支局同日受付二二、七九七号停止条件付所有権移転登記および同支局一、九七一年一月七日受付四八一号所有権移転登記の各抹消登記手続をせよ。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　控訴人は、昭和四五年九月三〇日、被控訴人から金二三、〇〇〇ドルを利息月三分、弁済期同年一二月三〇日の約定で借り受け、その際、被控訴人の右債権を担保するため、控訴人所有の本件不動産につき抵当権を設定するとともに、停止条件付代物弁済契約（以下「本件契約という。」）を締結し、被控訴人のため同年一〇月二日那覇法務支局受付第二二、七九六号の抵当権設定登記および同受付第二二、七九七号の停止条件付所有権移転仮登記をしたところ、被控訴人は、右弁済期経過後である同四六年一月七日に同支局受付第四八一号をもつて、右仮登記に基づく所有権移転の本登記を経由した。
２　本件契約は、前記消費貸借上の債権を担保するため締結されたものであるから、その実質は担保権設定契約と同視すべく、被控訴人において弁済期徒過による条件成就を原因として本登記を経由した後であつても、控訴人から債務を弁済すれば本件不動産の取戻しを請求すること（いわゆる取戻権の存在）ができるものと解すべきところ、控訴人は、被控訴人に対し、前記消費貸借上の債務につき、弁済期までの利息を月三分の割合で支払い、さらに、被控訴人において受領を拒絶することが明らかであつたから、昭和四六年三月四日、被控訴人の代理人冝保安浩に対し、元金二三、〇〇〇ドルとこれに対する同年一月一日から三月四日までの月三分の割合による遅延損害金一、四七二ドルにつき口頭による弁済の提供をしたうえ、同日、那覇法務支局に右元金二三、〇〇〇ドルと右同期間の利息制限法（一九五七年立法第八二号）所定の制限利率の範囲内で算出した遅延損害金五三一ドル五八セントを供託した。
３　したがつて、控訴人の被控訴人に対する債務は右弁済供託によりすべて消滅し、被控訴人の債権を担保するために締結された抵当権設定契約および本件契約はその効力を失つたから、被控訴人は控訴人に対し、本件不動産についてなされた前記各登記の抹消登記手続をする義務がある。
二　請求の原因に対する被控訴人の認否
請求原因事実中、控訴人において弁済の提供をしても被控訴人がその受領を拒絶することが明らかであつたとの点は否認するが、その余の事実はすべて認める。
三　被控訴人の抗弁（取戻権の消滅）
控訴人の本件不動産に対する取戻権は、つぎの事由により、控訴人の弁済供託前に消滅した。
１　（一）控訴人と被控訴人との間で、昭和四六年二月五日、那覇簡易裁判所において、控訴人主張の消費貸借上の債務につき左記内容の起訴前の和解が成立した。
（１）　控訴人は被控訴人に対し、元金二三、〇〇〇ドルと右元金に対する昭和四六年一月一日以降の利息を、同年二月一〇日までに支払う。（２）　控訴人が前項の弁済をしたときは、被控訴人は、本件不動産について抵当権設定登記、所有権移転登記の各抹消登記手続をする。（３）　控訴人が第一項の期日に元利金の弁済をしないときは、控訴人は、本件不動産の処分を容易にするため、同年三月一〇日かぎり、本件不動産のうち別紙目録三の建物を被控訴人に明渡す。
（４）　控訴人において第一項の期日までに元利金の弁済ができる見込みがないときは、被控訴人にあらかじめ通知することとし、互に協力して本件不動産を他に売却する。
（５）　前項の売却代金は、まず本件不動産について先順位債権者で一番抵当権者である訴外琉球銀行に対する控訴人の債務の弁済に、ついで被控訴人に対する第一項の債務の弁済に充当し、残余金は控訴人に返還する。（二）　そして、右和解によつて本件契約に基づいて発生した従前の関係は消滅し、控訴人と被控訴人との間に、あらたな債権債務関係、すなわち、被控訴人は昭和四六年二月一〇日までは本件不動産を換価処分することはできず、一方、被控訴人は、同日までにかぎつては債務を弁済して右不動産を取り戻すことができるが、右期間経過後は取戻権を失い、右和解条項第五項の清算金請求権を取得するにとどまるという関係が発生した。したがつて、右期間経過後である同年三月四日になされた控訴人の弁済供託はその効力を生じるに由ないものである。２　（一）右の主張が認められないとしても、つぎのとおり、控訴人の本件不動産に対する取戻権は消滅した。
すなわち、被控訴人は、控訴人の弁済供託前である昭和四六年二月一二日、本件不動産を処分してその代金から債権の優先弁済をうけるため、訴外クラウン商事株式会社（以下「訴外会社」という。）に対し、つぎの約定で本件不動産を売却した。
（１）　売買代金は一二〇、〇〇〇ドルとし、手付金二〇、〇〇〇ドルを契約成立と同時に支払う。
（２）　残代金は、本件不動産の引渡および所有権移転登記と同時に支払う。（３）　売主が書面により本件不動産を引渡すべきことを催告しても買主がこれに応じない場合には、買主は手付金を抛棄して契約を解除したものとみなし、また、売主が本件不動産の引渡が可能な状態になつてもその引渡と登記手続に協力しない場合において、買主が書面で催告し、なお履行がないときは、売主は、買主に対し手付金の倍額を返還する。
（二）　しかして、被控訴人は、即日、手付金二〇、〇〇〇ドルを訴外会社から受け取つた。
（三）　しかるに、控訴人の弁済供託は、右のとおり被控訴人において本件不動産の換価処分に着手し、その所有権が訴外会社に移転した後になされたものであるがら、控訴人はもはや右供託によつて本件不動産を取り戻すことはできないものというべきである。


四　抗弁に対する控訴人の認否
１　抗弁１（一）の事実は認めるが、同１（二）は争う。同２（一）の事実中、被控訴人がその主張の日に本件不動産を訴外会社に売却した事実は認めるが、売買契約の内容および同（二）の事実は知らない。
２　本件のような債権担保契約においては、債務者は、債権者が目的不動産を第三者に処分した後であつても、買主である第三者が所有権移転登記を終えるまでは債務を弁済して目的不動産を取り戻すことができるとするのが判例（最高裁判所昭和四六年五月二〇日判決）であるから、本件不動産につきいまだ被控訴人から訴外会社への所有権移転登記が経由されていない本件においては、控訴人は、前記弁済供託によつて被控訴人から本件不動産を取り戻すことができるものと解すべきである。
五　控訴人の再抗弁
１　（和解の無効）
（一）　被控訴人は、本件不動産の登記名義人となつたことを利用し、控訴人に対して本件債務金二三、〇〇〇ドルのほかに一〇、〇〇〇ドルを支払わなければ本件不動産を処分すると迫り、困惑した控訴人から一〇、〇〇〇ドルについて弁済期限を昭和四六年二月一〇までとする支払誓約書を徴したうえ、二三、〇〇〇ドルについて形式的に起訴前の和解を成立させたものであつて、このように短期間に一〇、〇〇〇ドルもの利益を得ることは暴利行為というべきである。このように、本件和解は、被控訴人の暴利獲得の目的でなされたものであるから、公序良俗に反し無効である。
（二）　かりに右主張が認められないとしても、控訴人は、昭和四六年一月一三日、被控訴人の要求に従つて金三三、〇〇〇ドルの債務を承認し、同年二月一〇日までに支払う旨の誓約書を被控訴人に差し入れていたから、控訴人と被控訴人との間には和解の対象となるべき民事上の争いは存在していなかつた。したがつて、本件和解は起訴前の和解としての要件を欠くもので、無効である。
２　（不動産売却についての対抗要件の欠缺）
被控訴人は、いまだ訴外会社に対して本件不動産の所有権移転登記を終えていないから、登記の欠缺を主張するにつき正当な利益を有する第三者たる控訴人に対し、所有権の移転（訴外会社への処分）を対抗することができない。
３　（処分禁止の仮処分の存在）
控訴人は、昭和四六年二月一五日、那覇地方裁判所において、弁済を条件として発生する目的不動産の所有権移転登記請求権を被保全権利とし、被控訴人を債務者とする、いわゆる処分禁止の仮処分決定を得、同日、その執行としての登記記入がなされた。
しかるところ、被控訴人の訴外会社に対する本件不動産の処分行為は右仮処分登記の前にされたが、その処分に基づく所有権移転登記は右仮処分登記の前になされていなかつたから、被控訴人は、右処分行為をもつて控訴人に対抗することができない。
４　（信義則違反、権利濫用による処分の無効）
控訴人は、被控訴人に対し、同年一月一一日および同一三日の二回にわたり、本件債務につき口頭による弁済の提供をしたが、被控訴人は、三三、〇〇〇ドルという法外な金額の支払いを要求して、その受領を拒絶した。したがつて、控訴人は履行遅滞の責を免れた反面、被控訴人は受領遅滞の責を負うに至つたのであつて、被控訴人としては、改めて正当な金額の支払を請求し、その支払がない場合にはじめて担保権の実行が許されるものとなつたと解すべきである。そして、かかる被控訴人の地位は本件和解の成立によつて消滅したものではない。けだし、右和解はその成立の日から僅か五日以内に三三、〇〇〇ドルを支払うべきことを内容とするが、控訴人の経済的能力に照らして、その履行がおよそ不可能であることは双方が十分に知つていたのであるがら、右和解における弁済期限に関する合意は効力を生じなかつたというべきだからである。
しかるに、被控訴人は暴利を得る目的で、あえて担保権の実行をしたのであつて、被控訴人の売却行為は、信義則に反し、権利の濫用にわたるものであるがら、効力を生じなかつたものというべきである。
六　再抗弁に対する被控訴人の認否
被控訴人が訴外会社に対し所有権移転登記を終えていないこと、控訴人主張の処分禁止の仮処分の執行がなされたことは認めるが、その余の主張は争う。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　１　控訴人が、昭和四五年九月三〇日、被控訴人から二三、〇〇〇ドルを利息月三分、弁済期同年一二月三〇日の約定で借り受け、その際、右被控訴人の債権を担保するため控訴人所有の本件不動産に抵当権を設定するとともに本件契約（債務不履行を停止条件とする代物弁済契約）を締結し、そのころ控訴人主張の抵当権設定登記および停止条件付所有権移転の仮登記を経由したこと、被控訴人が、右弁済期経過後である同四六年一月七日、右仮登記に基づく本登記を経由したこと、控訴人が同年三月四日、被控訴人の代理人冝保安浩に対し、右債務元金二三、〇〇〇ドルおよびこれに対する未払分の同年一月一日から同年三月四日までの月三分の割合による遅延損害金一、四七二ドルを被控訴人において受領を拒絶することが明らかであるとして口頭による提供をしたうえ、右元金二三、〇〇〇ドルおよびこれに対する右と同期間の利息制限法（一九五七年立法第八二号）所定の制限利率の範囲内で算出した遅延損害金五三一ドル五八セントを供託したことは、当事者間に争いがない。
２　しかして、本件契約は、被控訴人の控訴人に対する右貸金債権を担保し、被控訴人において本件不動産から債権の優先弁済を受けるために締結されたものであつて、停止条件の成就により本来の代物弁済契約を締結させるためのものではなく、担保権としての実質を有するものであること、したがつて、条件の成就により被控訴人が仮登記に基づく本登記を経由した後であつても、控訴人がその被担保債権を弁済すれば、担保に供した本件不動産の取戻しを請求することができるものであることは、当事者双方の見解の一致するところであつて、前記事実関係のもとにおいては、当裁判所もまた本件契約をもつてかかる性質を有する債権担保契約であると解するのを相当と考える。


そして、いずれも成立に争いのない甲第一、二号証および乙第七号証に口頭弁論の全趣旨を総合すれば、控訴人が被控訴人に対し口頭による弁済の提供をした当時、控訴人と被控訴人との間には、控訴人において支払をなすべき債務額に争いがあつたことが認められ、しかも、後記のとおり、当時被控訴人はすでに本件不動産を訴外会社に売却したあとであつたから、控訴人が前記元金とその遅延損害金の提供をしても、被控訴人においてこれを受領しないことが明らかであつたものと認めることができ、現実の提供を経ないでされた控訴人の弁済供託もそのかぎりでは適法な要件を備えていたものというべきである。
してみれば、控訴人において右供託前にいわゆる取戻権を喪失していたと認められるべき特段の事情のないかぎり、控訴人の右供託によつて本件消費貸借上の債務が消滅し、被控訴人は、前記各登記につき抹消登記手続をなすべき義務を負担するに至つたものといわなければならない。
二　そこで、被控訴人主張の取戻権喪失の抗弁について検討する。１　控訴人と被控訴人との間で、昭和四六年二月五日、被控訴人主張の内容の起訴前の和解が成立したことは、当事者間に争いがない。被控訴人は右和解によつて、本件契約に基づいて発生した従前の契約関係は消滅して新たな契約関係が発生し、被控訴人は、昭和四六年二月一〇日までの間本件不動産の処分を禁止され、控訴人は、同日までは債務を弁済して本件不動産を取り戻すことができる機会を与えられたが、同日の経過後は取戻権を失つて、被控訴人ら債権者において本件不動産の売却代金から優先弁済を受けた残額を肩算金として支払を求めうるにとどまることとなつたと主張する。
しかし、被控訴人の右主張はたやすく採用できないのであつて、その理由はつぎのとおりである。本件において、被控訴人が自己の債権の満足を受けるために、和解で定められた右弁済期の経過後に、和解の趣旨に従つて本件不動産を第三者に処分し、その代価から優先弁済を受けて目的を達するか、右弁済期の経過後であつても、その処分前に債務者である控訴人から直接被担保債権の弁済を受けて目的を達するかのいずれの手段によるかによつて被控訴人の受ける利益に差異はなく、むしろ後者によることは被控訴人にとつても簡便であり担保の目的にそうものというべきであるがら、右弁済期経過後は絶対に控訴人の弁済を許さないものと解する合理的理由を見出しがたく、他面、債務者である控訴人にとつて、右弁済期経過後、被控訴人が本件不動産の処分を故意に延滞し、あるいは適切な処分先を見出せないために処分に着手できない場合等に、控訴人みずから債務を弁済して債権関係の清算をはかることが許されず、ただ供手して被控訴人の処分代金による清算金の支払を待たなければならないという結果を是認することもまた合理的でない。かように考えるときは、本件の和解条項をもつて控訴人主張のような趣旨のものと解するのは相当ではなく、他にこれを控訴人主張の趣旨に解すべき特段の証拠はない。そして、後記三１に認定する和解成立の経緯に照らすと、本件和解の趣旨は、被控訴人が本件契約に定められた当初の弁済期の徒過を理由として本件不動産について仮登記に基づく本登記をなし、控訴人に対し本件不動産の明渡を求めてきたところから、控訴人はこれに対処し、被担保債権の弁済のため金策に奔走する一方、その金策について一応の目途が立つたため、本件和解において本件契約上の被控訴人の権利が処分清算方式による担保権であることを当事者間で確定するとともに、和解成立後五日間に限り被控訴人による本件不動産の処分を猶予してもらつてその間に被担保債権の弁済をはかることとし、右期間経過後は債権関係の清算のため被控訴人においてこれを他に処分することについて異議のないことを確定したものであり、被控訴人主張の控訴人による取戻権消滅の合意までをも含むものではない、と解するのが相当である。
<要旨>２　つぎに、控訴人が右和解において定められた弁済期である昭和四六年二月一〇日までに和解条項所定の</要旨>債務金の支払をせず、これを徒過したこと、被控訴人が、右弁済期後である同月一二日、訴外会社に対し本件不動産を売却したことは、当事者間に争いがなく、前顕乙第七号証といずれも成立に争いのない乙第二、三号証によれば、右売買契約は被控訴人主張のとおりの内容であつたことおよび被控訴人は、右契約成立の日に訴外会社から約定の手付金二〇、〇〇〇ドルの支払を受けたことを認めることができ、これに反する証拠はない。そして、右契約内容に照らすと、被控訴人の受領した手付金二〇、〇〇〇ドルは、代金の内払いに充当されるべきものであるとともに違約手付として授受されたものと認めるのが相当である。
しかして、被控訴人は、右のように訴外会社に本件不動産を売却したことにより、もはや控訴人は被担保債権を弁済して本件不動産の取戻しをはかることは許されなくなつたのであり、したがつて、右契約成立後になされた控訴人の弁済供託は、弁済としての効力を生じなかつたものである旨主張するところ、当裁判所もまた被控訴人の右主張を正当に考えるのであつて、その理由はつぎのとおりである。前記和解の趣旨が、和解に定められた弁済期の経過後被控訴人の側での債権の優先弁済を受けるにあたつては、これを第三者に売却しその代金から弁済充当を受けるものとする、いわゆる処分清算方式によるべきことを確認したものであることは前示のとおりであるから、被控訴人の訴外会社に対する本件不動産の売却は、とりもなおさず、右和解における約旨に従うものであつたといわなければならない（控訴人が、被控訴人に対し、和解条項の趣旨に従つて期限までの弁済の見込がない旨の通知をした事実を認めうる証拠はないが、右条項は債権者である被控訴人の利益のため定められたもので、期限徒過後は被控訴人は控訴人の承諾がなくても売却できる趣旨であつたと解すべきである。）。そして、本件のような内容を有する債権担保のための停止条件付代物弁済契約において、債権者においてその換価代金から優先弁済を受けるため目的不動産を処分したときは、もはや債務者は被担保債権を弁済してこれを取り戻すことは許されなくなるものと解すべきである。けだし、債権者が目的不動産を他に処分するという段階に達したときは、目的不動産の処分代金から債権の満足を得るという債権者の意思が客観的、確定的に表明され、すでにその実行に移されたのであるがら、かかる段階に至つてなお債務者の弁済という方法による取戻権の行使を許すことは約旨に従って行動する。債権者の信頼を害なうことになつて法律関係を不安定ならしめるだけでなく、右のような債権者と債務者間の債権関係の清算という内部的な関係だけが存在するにとどまらず、処分の相手方である第三者が利害関係をもつに至るから、かかる第三者の利益を保護する必要があるからである。


かかる見地に立つて本件をみると、前記事実関係によれば、被控訴人は、和解の趣旨に従つて昭和四六年二月一二日に訴外会社に対して本件不動産を売却するとともに、即日訴外会社から代金の内金でありかつ違約手付としての性格を有する二〇、〇〇〇ドル（売買代金の六分の一に相当する。）の手付金を受領したというのであつて、かように第三者との間で現実に売買契約が成立し、すでに違約手付の授受まで終つたという段階に達した以上、すでに本件不動産の換価処分がなされたものと解するのが相当である。したがつて、控訴人は、右の時期以後においては、他に特段の事情のないかぎり、もはや被控訴人に対し債務を弁済して本件不動産の取戻しをはかることは許されなくなつたものといわなければならない。この点につき、控訴人は、最高裁判所昭和四一年（オ）第六〇五号、同四六年五月二〇日第一小法廷判決を援用して、債権者が第三者に対して目的不動産を売り渡しても、第三者において所有権移転登記を終えるまでは債務者は債務の弁済をして目的不動産を取り戻すことが許されると主張し、また、控訴人は被控訴人による処分の相手方である訴外会社に対する関係では登記の欠缺を主張する利益を有する第三者にあたるところ、被控訴人は、本件売却について所有権移転登記を経由していないから、控訴人に対しては訴外会社に処分したことを対抗できないと主張する。しかして、被控訴人が訴外会社に対していまだ所有権移転登記を終えていないことは当事者間に争いがない。
しかしながら、右最高裁判決は、債権担保のため停止条件付代物弁済契約を締結した債権者が、条件の成就により代物弁済を受けて目的不動産の所有権を確定的に取得したとしてこれを第三者に転売したという事案について判示したものであることがその判文によつて窺われるから、本件のように処分清算方式による担保権であることについて債権者と債務者との間で明確な合意をしたうえ、債権者において債務者との間の約言に従い、被担保債権の清算の手段として目的不動産を売却したという場合とは事案を異にするのであつて、右判決をもつて、本件のような場合にも処分の相手方において所有権移転登記を経由しないかぎり、なお債務者に取戻権か存在することを認めたものと解さなければならないものではないというべきである。そして、債権担保のための停止条件付代物弁済契約上の権利者が被担保債権の弁済を得るため債務者所有の目的不動産を第三者に売却処分した場合には、目的不動産の所有権は、登記の過程に従い、所有者であつた債務者から債権者を介して買主たる第三者に移転されたことになり、債務者は第三者にとつていわゆる相次譲渡の場合における前々主にあたることになるから、債務者は民法一七七条所定の第三者にあたらず、したがつて、買主は債務者に対し登記なくしてその所有権の取得を対抗できるのである。
民法一七七条を援用する所論は、控訴人による弁済供託後に被控訴人による売却がなされた事案においては相当であるが、本件においては相当ではない。右の次第で、本件のような事案については、債務者による取戻権喪失の基準時を、債権者から第三者に対する所有権移転登記の完了時と解するのは相当でないというべきであるがら、控訴人の主張はいずれも採用することができない。」三　そこで、すすんで控訴人のその余の再抗弁事由について検討する。
１　和解無効の主張について
（一）　（民事上の争いの欠缺による和解無効）
本件和解が成立するまでの経緯について、前顕甲第一、二号証、乙第七号証と成立に争いのない乙第一号証によれば、当初の契約に定められた弁済期の経過後、被控訴人が本件不動産につき本登記を経由したうえ、昭和四六年一月一〇日ごろ、控訴人に対し本件不動産の明渡しを求めるに至つたので、控訴人は、債務の弁済のため金策に奔走する一方、債務額について争いを生じたので被控訴人と交渉を重ねたが、被控訴人が本来の債務元金二三、〇〇〇ドルに加えて一〇、〇〇〇ドルを支払うよう要求して譲らなかつたところから、そのころ訴外Ａを通じ被控訴人の要求する三三、〇〇〇ドルを借り受けることについて一応の目途も立つた控訴人は、不本意ながら被控訴人の要求額を諒承し、同月二一日、被控訴人の代理人冝保弁護士の法律事務所において、右被控訴人の代理人との間で本件和解の内容をなす具体的条項について合意をしたうえ、二月五日被控訴人を申立人とし控訴人および控訴人が代表者となつている別紙目録三の建物を使用中の会社を相手方として本件和解が成立したこと、その後、控訴人は、被控訴人に対し金一〇、〇〇〇ドルの支払誓約書を差し入れたが、結局、前記Ａからの金策が成功しなかつたため、和解に定められた弁済期に弁済できなかつたことを認めることができ、これに反する証拠はない。右に認定したところによると、控訴人と、被控訴人との間には債権の範囲について争いがあり、しかも、控訴人は、被控訴人から本件担保権実行として、本件不動産の明渡を要求され、これに対する権利を失うおそれがあつたところから、被担保債権の弁済をすべく被控訴人に対し明渡の猶予を求めた結果、互いにその権利関係について譲歩をなし、その権利関係を明確にするために本件和解の申立がなされ、和解の成立をみたものと認められるから、本件和解はその要件において欠けるところがなかつたものというべきである。控訴人の右主張は採用することができない。
（二）　（公序良俗違反による和解無効）
控訴人が、被控訴人から、控訴人の負担する本件消費貸借上の債務以外に一〇、〇〇〇ドルの支払を要求され、その支払を約したことはさきに認定したとおりである。しかして、前顕乙第七号証によれば、右一〇、〇〇〇ドルは被控訴人が控訴人に対し融資したことに対する「もうけ」としてその支払を要求し承諾を得たものであることが認められるから、その実質は、本件貸金の利息ないし遅延損害金にあたるというべきであるが、さきに確定した事実関係によれば、本件消費貸借における約定利率は月三分というのであり、また、控訴人が被控訴人に対し、当初の弁済期までの間月三分の割合による利息を支払つてきたことは当事者間に争いがないから、控訴人と被控訴人との間で、前記和解による利息支払約定のほかに、さらに右一〇、〇〇〇ドルの支払を約したとしても、その支払約定は、利息制限法所定の制限利率をこえる利息ないし遅延損害金の支払を目的とするものとして無効というほかはない。しかしながら、右の事情はいまだ本件和解の効力を左右するものではないし、他に右和解が公序良俗に違反し、無効であると認めるに足りる証拠はないから、控訴人の主張は採用しない。
２　処分禁止の仮処分の存在について


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和四九年六月一八日付でした原告の昭和四六年五月一日から昭和四七年四月三〇日までの事業年度の法人税の更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分（ただし、審査裁決により一部取り消された後のもの）を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、不動産売買仲介等を目的とする株式会社であるが、その昭和四六年五月一日から昭和四七年四月三〇日までの事業年度（以下「本件係争年度」という。）の法人税について、原告のした確定申告とこれに対する被告の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定（これらの処分は以下「本件課税処分」という。）並びに国税不服審判所長がした審査裁決の経緯は、次のとおりである。２　しかし、被告がした本件課税処分は、売上（収益）計上漏れがないのにかかわらず、売上（収益）計上漏れ一億三二六三万一二〇〇円があると誤認し、原告の所得を過大に認定したものであつて違法であるから、その取り消しを求める。
二　請求原因に対する被告の認否及び主張
（認否）
請求原因１の事実は認め、同２の主張は争う。
（主張）
１　原告の本件係争年度にかかる法人税の確定申告と本件更正処分による更正内容は、次のとおりである。
２　右表のうち争いのある（二）（１）の売上（収益）計上漏れ一億三二六三万一二〇〇円について説明すれば、次のとおりである。
（一）　原告は、不動産の売買及びその取引の代理もしくは仲介の事業を営み、代表取締役Ａ個人の主宰する同族会社であるが、昭和四六年一二月二一日に締結された訴外東京急行電鉄株式会社（以下「東急電鉄」という。）を売主、訴外興和不動産株式会社（以下「興和不動産」という。）を買主とする神奈川県伊勢原市＜地名略＞所在の一団の土地（三〇九筆一一万〇五二六坪。以下「本件土地」という。）の売買取引を仲介した際、同日及び昭和四七年一月二五日及び同年三月二五日の三回にわたり、東急電鉄から補填金名目で合計一億七六八四万一六〇〇円（以下「本件補填金」という。）及び仲介手数料名目で四四二一万〇四〇〇円を受領した。しかし、原告は、右受領の日の属する本件係争年度において、本件補填金のうち一億三二六三万一二〇〇円を預り金とする経理をし、これを当期の収益の額に計上しなかつたので、被告は、右金額を売上（収益）計上漏れと認定し、本件課税処分をした。
以下、右一億三二六三万一二〇〇円が原告の本件係争年度の売上（収益）であることを詳述する。
（二）　本件土地のうちには、地目が宅地、山林、原野、雑種地とされている土地（以下「本件非農地部分」という。）と、田、畑とされている土地（以下「本件農地部分」という。）とがあつたところ、前記Ａは、昭和四〇年以前より自己やＢ又は原告（以下「Ａら」という。）の名でこれらの土地を各所有者（以下「旧地主」という。）から買い集めていたが、本件農地部分については、農地法五条の許可を得ていなかつた関係上、右許可を停止条件とする条件付所有権を取得し、その仮登記を経由しただけとなつていた（以下においては、Ａらの取得した非農地部分の所有権と農地部分の条件付所有権とを一括して「本件土地の権利」という。）。そして、Ａらは、昭和四二年一二月二三日から同四三年一一月二九日にかけて、本件土地の権利を東急電鉄に譲渡し、東急電鉄は、前記のとおり、原告の仲介によつて右権利を興和不動産に譲渡したものである。その登記名義は、非農地部分については興和不動産に移転したが、農地部分については旧地主のままであつた。（三）　右仲介により原告か東急電鉄から受領した本件補填金は、名目上は、将来本件農地部分の所有権移転に伴い登記名義人である旧地主に対して何らかの金員の支払いが必要となつた場合に原告が自らの責任と負担においてこれを処理することを確約し、その費用として東急電鉄から受領したこととなつている。しかし、本件農地部分についてのＡらと東急電鉄との間の売買契約書によれば、東急電鉄が右農地上の権利の代金としてＡらに支払つた金員のうちには「離作補償料及び土地上の支障物件の完全撤去のために要する補償料等一切を含むものとする」とされていて、旧地主に対するいわゆる印鑑代のごとき補填金の支払いは右代金のうちから原告がすべきものとされているのであるし、更に、旧地主と東急電鉄との間においても、旧地主は「東急電鉄に対しいかなる事由があつても金銭につき一切の請求をすることができない」旨の覚書が交わされている。
このような東急電鉄の地位はそのまま興和不動産に承継されたのであり、したがつて、東急電鉄が興和不動産に対する本件農地部分の所有権移転を確保するために重ねて旧地主への補填金を自ら負担する理由はまつたくない。（四）　以上によると、原告が収受した本件補填金は、東急電鉄と興和不動産との間の前記売買を原告が仲介したことに対する報酬であるとみられるから、原告の本件係争年度の売上（収益）に属するというべきである。
三　被告の主張に対する原告の認否及び主張
（認否）
１　被告の主張１の更正の内訳のうち、売上（収益）計上漏れは否認し、その余は認める。
２　（一）同２（一）の事実は、本件補填金が本件係争年度の収益に属するとの点を除き認める。
（二）　同２（二）の事実は認める。
（二）　同２（三）のうち、Ａらと東急電鉄との間の売買契約書中に被告引用の文言が記載されていることは認めるが、東急電鉄と旧地主との間の覚書の記載内容は不知、その余は否認する。
（四）　同２（四）は否認する。
（主張）


１　本件補填金が授受されたのは、次のような事情によるものである。（一）　本件土地のうち農地部分については、将来興和不動産のために農地法上の転用許可を受けたうえその所有権移転登記手続並びに引渡しをすることが必要であつたが、登記名義人である旧地主が五〇名を越えていた点、Ａらが旧地主から買い集める際には、東急電鉄が土地開発をするものとして旧地主の協力を得たものであつたのに、東急電鉄が開発をすることなく興和不動産へ転売したため、旧地主から異議の出るおそれがあつた点、本件農地部分はその後市街化調整区域に指定されたことにより所有権移転登記までに長期間を要することになつた点などからして、右登記及び引渡しを完了するためには、極めて煩瑣な事務処理と、旧地主らから離作補償料或いは印鑑代等多大の費用の請求があることが当然予想されるところであつた。
（二）　東急電鉄は、本件農地部分の売主として、興和不動産に対し、その責任と費用で完全な所有権を取得させる債務（以下「完全所有権移転債務」という。）を負担したわけであるが、（一一）に述べたような事情があつたところから、その事務処理を円滑に進めるには、旧地主らとの間に面識と信望のあるＡ（原告代表者）が適任であると考えられたので、東急電鉄、興和不動産、原告の三者間の契約により、原告が東急電鉄の右債務を引き受け、東急電鉄は債務を免れることとなつた。（三）　そこで、東急電鉄は、同社と興和不動産との間の本件土地売買についての原告の仲介に対する報酬として四四二一万〇四〇〇円、原告の引き受けた右完全所有権移転債務の履行に要する手数料、費用として本件補填金一億七六八四万一六〇〇円を原告に支払つたのである。
２　以上のとおり、本件補填金は、東急電鉄が興和不動産に対して負担していた本件農地部分についての完全所有権移転債務を原告が引き受け、そのための一切の事務処理を請負つたことによる請負代金の前渡金なのであり、被告の主張するような売買の仲介に対する報酬ではない。
３　被告は、Ａらが東急電鉄に対して本来負担していた完全所有権移転債務を履行しさえすれば、東急電鉄の興和不動産に対する義務も当然履行されることになるのであるから、東急電鉄がその義務から免れるために本件補填金のごとき多額の金員を支払ういわれはない旨主張する。けれども、完全な所有権の移転がいつでも可能な状態にあり、かつ、東急電鉄の興和不動産に対する転売がＡらとの契約と近接した日になされたのであればともかく、本件にあつては、右転売は市街化調整区域指定後であり、かつ、Ａらとの契約から三年も経過した時期になされたのであり、しかも、右転売は、東急電鉄による土地開発のための取得という当初の説明に反しＡら及び旧地主の信を裏切るものであつた。Ａらは、旧地主から話が違うといつて非難され、契約の破棄を要求されるおそれがある。したがつて、Ａらの東急電鉄に対する完全所有権移転債務は、消滅したとはいえないまでも、少なくともＡらにおいてその履行を拒否し得る性質のものに変化したものというべきである。また、本件においては、登記等についての旧地主に対する協力要請がいつになるかわからず、買上げから相当の長期間を経過することは明らかであり、かかる場合、いつでも登記可能な状態を維持するためには、たえず旧地主と接触する必要があり、そのための費用も無視しえず、更には、実際に所有権移転登記手続に及ぶ際には、仮りに契約書等に一切の金銭の請求をすることができない旨の記載があつても、いわゆる印鑑代その他種々の名目で多額の金員を要求されることがあるのは、不動産取引における常識である。まして、本件では旧地主に対する約束違反があるのである。かかる事情を考えた場合、東急電鉄が、原告の引き受けた完全所有権移転債務の履行に対する諸費用として、本件補填金程度の額の支出をすることは、いわれのないこととはいえないところである。
四　原告の主張に対する被告の認否及び反論
（認否）
１　（一）原告の主張１（一）のうち、本件農地部分につき興和不動産のために所有権移転等の手続をする必要があつたこと、その旧地主が五〇名を越えていたこと、本件農地部分がその後市街化調整区域に指定されたことは認めるが、その余は争う。
（二）　同１（二）の事実のうち、東急電鉄が興和不動産に対して完全所有権移転債務を負担したことは認めるが、その余は争う。
（三）　同１（三）の金員支払の事実は認めるが、本件補填金の趣旨は否認する。２　原告の主張２、３は争う。
（反論）
１　原告は、本件補填金が本件農地部分についての東急電鉄の興和不動産に対する完全所有権移転債務を、原告が東急電鉄にかわつて履行することを請負つたことに対する前渡金であると主張するが、原告が履行すべき義務の具体的内容、履行期限、義務不履行の場合の損害賠償及び受領した金員の返還義務について何ら取決めがなされていないばかりか、原告が旧地主に対して所有権移転のための費用なるものを実際に支払つた形跡もないのである。
２　東急電鉄が興和不動産に売り渡した本件農地部分についての権利は、従前、東急電鉄がＡらから取得した権利そのものであつて、東急電鉄において何ら変質させたものではない。先に述べたとおり、原告主張の離作補償料、印鑑代の支払いについては、Ａらと東急電鉄との売買契約において既に解決済みのことであり、また、Ａらは、右売買契約において、東急電鉄もしくはその指定する者の名義に所有権移転登記手続をなす旨を約諾しているのであるから、同人らが右義務を履行すれば、東急電鉄が興和不動産に対して負担する完全所有権移転債務も、自動的に消滅するものであり、実際に東急電鉄が負担した債務は、Ａらの右義務の履行を保証したという程度のものでしかない。原告の主張によれば、東急電鉄は右の解決済みの離作補償料等の支払い及び右履行の保証を免れるために本件補填金のごとき巨額の支出をしたことになり、とうてい首肯できない。
３　原告が東急電鉄に肩代りして負つた本件農地部分についての完全所有権移転債務は、Ａらが東急電鉄に対する義務を履行すれば、原告には何らの負担も及ぼさないのであり、仮りに、Ａらが右義務を履行しなかつたために原告に負担が及んだとしても、それに要した費用は、当然にＡらから取り立てるべき性質のものである。したがつて、仮りに本件補填金が原告主張の右請負前渡金として授受されたものであつたとしても、原告は何ら実質的な負担をするものでないから、右金員を本件係争年度の収益に計上すべきものである。
第三　証拠（省略）
○　理由


一　請求原因１の事実は当事者間に争いがなく、また、被告の主張する本件更正の内訳のうち、売上（収益）計上洩れ一億三二六三万一二〇〇円を除くその余の項目についても、当事者間に争いがない。
二　そこで、右売上（収益）計上洩れめ存否について判断する。１　原告代表者であるＡは、昭和四〇年以前からＡらの名で本件土地の権利を旧地主から買い集め、これを昭和四二年から同四三年にかけて東急電鉄に譲渡したこと、東急電鉄は、昭和四六年一二月二一日原告の仲介により右権利を興和不動産に譲渡し、同日及び昭和四七年一月二五日及び同年三月二五日の三回にわたり、原告に対し補填金名目で合計一億七六八四万一六〇〇円及び仲介手数料名目で四四二一万〇四〇〇円（総額二億二一〇五万二〇〇〇円）を支払つたこと、原告は、右補填金のうち一億三二六三万一二〇〇円を預り金として経理し本件係争年度の収益に計上しなかつたこと、以上の事実はいずれも当事者間に争いがない。２　成立に争いのない甲第一、二、五、六号証、乙第一、六号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第三、四号証、乙第二号証と、証人Ｃ、同Ｄの各証言、原告代表者Ａ本人尋問の結果を総合すれば、次の事実を認めることができる。（一）　本件土地のうち非農地部分については、前記各売買に伴い旧地主から東急電鉄を経て興和不動産に移転登記がなされたが、農地部分については、農地法上の転用許可が得られていなかつたため、その登記名義は旧地主のままとなつており（これらの点は争いがない。）、右転用許可申請や登記申請をするためには旧地主の印鑑その他の協力が必要であつた。
そこで、右農地部分の権利なＡらから買い受けた東急電鉄は、Ａらとの契約において、（１）Ａらは右農地部分の転用許可申請に必要な書類を東急電鉄に交付すべく、右転用許可があつたときは、東急電鉄又はその指定する者の名義に所有権移転登記手続をすること、（２）東急電鉄が支払つた売買代金中には旧地主に対する離作補償料や地上物件撤去補償料等一切を含むものであること、を約定するとともに、旧地主との間においても、旧地主は東急電鉄に対して離作補償料その他一切の金銭上の請求をしない旨の覚書を取り交わした。
（二）　その後、東急電鉄は本件土地の権利を興和不動産に譲渡したが、農地部分に関する契約においては、（１）東急電鉄は興和不動産又はその指定する者に対し転用許可申請及び移転登記に必要な書類を交付すること、（２）旧地主に対する離作料その他一切につき興和不動産に迷惑をかけないこと等が合意された。他方、右契約と同時に、興和不動産、東急電鉄と、Ａのいわゆる個人会社である原告の三者間において協議が行われ、（１）本件農地部分について将来旧地主より離作補償料等の請求があつたときは、興和不動産と原告との間でこれを解決し、東急電鉄には金銭的な負担をかけないこと、（２）興和不動産が将来右農地部分の所有権移転等のために旧地主らの印鑑証明書等を必要とするときは、原告が東急電鉄にかわつて自己の負担でこれを交付すること等を取り決めた。
かくして、結局、本件農地部分の所有権移転については、原告が東急電鉄に肩がわりして直接興和不動産に対して義務を負い、旧地主との関係等も原告が処理することとなつた（この義務を担保するため、原告は興和不動産に対して後日抵当権を設定した。）。
（三）　ところで、東急電鉄は、原告に本件土地の権利の売却の仲介を依頼するにあたり、仲介手数料については具体的な約定をしないまま、希望売値を農地部分、非農地部分とも坪一万七〇〇〇円と指定し、もし売れないときは坪一万五〇〇〇円でもやむをえない旨伝えておいたところ、坪二万円（総額二二億一〇五二万〇〇二〇円）で興和不動産への売却が決つた。右売買契約が調印される直前ごろ、原告は東急電鉄に対し、右売買の仲介に関して三億円くらい貰いたい旨要求したが、東急電鉄は高すぎるとして難色を示し、交渉の末、坪当り二〇〇〇円、総額二億二一〇五万二〇〇〇円を東急電鉄が原告に支払うことで合意した。（四）　右交渉の過程において、原告は、今後の本件農地部分の所有権移転を円満に処理するためには旧地主に対していわゆる印鑑代等を渡すことも必要になるので、そのことを考慮した額を欲しいと主張し、東急電鉄もこれを了解はしたが、必要な印鑑代等の額についての具体的な話合いは全くされず、交渉は専ら原告に対する支払総額をいくらとするかについて行われた。東急電鉄では、右の坪当たり二〇〇〇円の支払をどのような形式でするかを検討した結果、右二〇〇〇円のうち四〇〇円（総額四四二一万〇四〇〇円）を仲介手数料名目で、残り一六〇〇円（総額一億七六八四万一六〇〇円）を補填金名目で支払うこととし、これと引換えに、「右補填金名目の金員は将来農地の所有権移転に伴い生ずる費用一切を含むものとし、・原告の責任と負担により処理することを確約する」旨の覚書を原告から徴した。
しかし、東急電鉄のした右額の振分けは格別の実質的理由があつてのことではなく単なる形式的・便宜的なものであり、原告としても、受領する金員の名目や内訳については何の関心も持つていなかつた。
以上のとおり認められ、原告代表者本人尋問の結果中右認定に反する部分は採用することができず、他に右認定を動かすに足りる証拠はない。３　右の事実によれば、原告は、東急電鉄にかわり、興和不動産のために、本件農地部分の転用許可及び所有権移転について自らの負担により旧地主の協力を取りつける義務を負うに至つたとはいうものの、旧地主に対するいわゆる印鑑代等のごとき費用は、将来具体的にいかほどの額を必要とすることになるか未確定であつたうえ、もともと、先にされたＡらと東急電鉄との間の売買契約においてＡらが受領ずみの代金によりこれを負担するものと定められていたのであるから、形式上は東急電鉄の興和不動産に対する義務をＡの個人会社である原告が新たに肩がわりしたからといつて、重ねて原告が東急電鉄から旧地主に対する印鑑代等の支払を受けうる筋合ではないというべきである。また、東急電鉄と原告との間で坪当たり二〇〇〇円の支払が取り決められた経過からみても、そのうちの補填金名目の部分に限つて、将来清算や返還の問題を生ずるものであるとか、その他仲介手数料名目の部分と異なる扱いを受けるものであるなどとは、双方とも全く考えていなかつたことが推認されるのである。


○　主文
一　被告が原告サンポー食品株式会社（以下、原告会社という。）に対し、昭和四二年三月二〇日付でした昭和三九年二月一日から昭和四〇年一月三一日までの事業年度分法人税更正処分および重加算税賦課決定処分（ただし、裁決により取り消された部分を除く。）のうち、所得金額五〇九万一、四四四円を超える部分を取り消す。
二　被告が原告会社に対し、昭和四二年三月二〇日付でした昭和三八年三月分、昭和三九年三月分、昭和三九年九月および昭和四〇年三月分、昭和四一年三月分の各源泉徴収所得税納税告知処分および不納付加算税賦加決定処分（ただし、裁決により取り消された部分を除く。）をいずれも取り消す。
三　被告が原告Ａに対し、昭和四二年三月二二日付でした昭和三八年度分、昭和三九年度分、昭和四一年度分の各所得税更正処分（ただし、昭和三八年度分、昭和三九年度分については、裁決により取り消された部分を除く。）のうち、別表（三）の「確定申告額」らん記載の各金額を越える部分をいずれも取り消す。四　被告が原告Ａに対し、昭和四三年五月一五日付でした昭和四〇年度分再更正処分のうち、二二八万一、五〇〇円を超える部分を取り消す。五　原告会社のその余の請求を棄却する。
六　訴訟費用中、原告会社と被告との間で生じた分はこれを一〇分し、その七を原告会社の、その三を被告の各負担とし、原告Ａと被告との間で生じた分は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告が原告会社に対し、昭和四二年三月二〇日付でした昭和三六年二月一日から昭和三七年一月三一日までの事業年度（以下、昭和三六事業年度という。）分、昭和三七年二月一日から昭和三八年一月三一日までの事業年度（以下、昭和三七事業年度という。）分、昭和三八年二月一日から昭和三九年一月三一日までの事業年度（以下、昭和三八事業年度という。）分、昭和三九年二月一日から昭和四〇年一月三一日までの事業年度（以下、昭和三九事業年度という。）分、昭和四〇年二月一日から昭和四一年一月三一日までの事業年度（以下、昭和四〇事業年度という。）分の各法人税再更正処分（ただし、昭和三九事業年度分は更正処分）および重加算税賦課決定処分（ただし、裁決により取り消された部分を除く。）のうち、別表（一）の「原告会社の主張額」らん記載の各金額を超える部分をいずれも取り消す。
２　被告が原告会社に対し、昭和四二年三月二〇日付でした昭和三八年三月分、昭和三九年三月分、昭和三九年九月および昭和四〇年三月分、昭和四一年三月分の各源泉徴収所得税納税告知処分および不納付加算税賦課決定処分（ただし、裁決により取り消された部分を除く。）をいずれも取り消す。
３　被告が原告Ａに対し、昭和四二年三月二二日付でした昭和三八年度分、昭和三九年度分、昭和四一年度分の各所得税更正処分（ただし、昭和三八年度分、昭和三九年度分については、裁決により取り消された部分を除く。）のうち、別表（三）の「確定申告額」らん記載の各金額を超える部分をいずれも取り消す。４　被告が原告Ａに対し、昭和四三年五月一五日付でした昭和四〇年度分所得税再更正処分のうち、二二八万一、五〇〇円を超える部分を取り消す。５　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
１　原告らの１ないし３の各請求をいずれも棄却する。
２　原告Ａの４の訴えにつき
（一）　（一次的に）右訴えを却下する。
（二）　（二次的に）右請求を棄却する。
３　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因
１　原告会社は、昭和三六ないし昭和四〇各事業年度分の法人所得につき、青色申告をもつて、別表（一）の「確定申告額」らん記載のとおり法人税の確定申告をしたところ、被告は昭和三九事業年度分を除く右各事業年度分について、別表（一）の「更正処分額」らん記載のとおり各更正処分をし、ついで昭和四二年三月二〇日付で、昭和三九事業年度分については、同表の「更正処分額」らん記載のとおりの更正処分および重加算税賦課決定処分を、その余の右各事業年度分については、同表の「再更正処分額」らん記載のとおりの各再更正処分および重加算税賦課決定処分をした。
２　原告会社は、右各（再）更正処分を不服として、昭和四二年四月二〇日、被告に対し異議の申立てをしたところ、被告は右申立てを審査請求として取り扱うことを適当と認め、原告会社もこれに同意したので、右異議申立ては同年五月一二日、国税通則法（昭和四五年法律第八号による改正前のもの、以下同じ。）八〇条一項二号により、福岡国税局長に対する審査請求とみなされ、同局長は昭和四三年四月八日、別表（一）の「裁決額」らん記載のとおり裁決し、前記各処分を一部取り消した。
３　しかし、前記各（再）更正処分のうち、前項の裁決により取り消された部分を除くその余の部分中、別表（一）の「原告会社の主張額」らん記載の各金額を超える部分は、いずれも次のような違法がある。
（一）　本件各（再）更正処分のうち、昭和三六、三七各事業年度分は、国税通則法七〇条一項一号に規定する法定申告期限である昭和三七年三月三一日および昭和三八年三月三一日から三年を経過した日以後の昭和四二年三月二〇日付でなされているから、同条に違反し違法である。


（二）　原告会社は、被告から法人税の青色申告書提出の承認を受けていたところ、被告は原告会社に対し、昭和四二年三月七日付で昭和三六事業年度以降の青色申告書提出承認取消処分をしたが、右処分の通知書には、単に「法人税法一二七条一項三号に掲げる事実に該当する。」と記載されているだけで、取消しの原因となる具体的事実の記載がなく、法が取消事由の附記を命じた規定の趣旨に違反し、重大かつ明白なかしがあるから、右取消処分は当然無効である。してみると、原告会社は本件各係争事業年度を通じて、青色申告法人であつたことに帰するから、更正処分の通知書には理由を附記しなければならず、かつ推計課税の方法により課税することができないのに、被告は本件（再）更正処分の通知書に理由を附記せず、かつ推計課税の方法により原告会社の所得金額を算出しているから違法である。（三）　原告会社の本件各係争事業年度の所得金額は、別表（一）の「原告会社の主張額」らん記載のとおりであるから、本件各（再）更正処分は、原告会社の所得金額を過大に認定した違法がある。
４　被告は、原告会社の代表取締役である原告Ａが、昭和三七ないし昭和四〇事業年度において、原告会社から別表（二）の「告知処分額」らん記載の賞与を受けた旨の事実を認定したうえ、原告Ａの源泉徴収義務者である原告会社に対し、いずれも昭和四二年三月二〇日付で、別表（二）の「告知処分額」らん記載のとおり、昭和三八年三月分、昭和三九年三月分、昭和三九年九月および昭和四〇年三月分、昭和四一年三月分の各源泉徴収所得税の納税告知処分および不納付加算税賦課決定処分をした。
５　原告会社は、右各告知処分を不服として、昭和四二年四月二〇日、被告に対し異議の申立てをしたところ、前記２同様、福岡国税局長に対する審査請求とみなされ、同局長は昭和四三年四月八日、別表（二）の「裁決額」らん記載のとおり裁決し、前記各処分を一部取り消した。
６　しかし、原告Ａは原告会社から賞与を受けた事実はないから、本件各告知処分のうち、前項の裁決により取り消された部分を除く部分はいずれも違法である。７　原告Ａは、昭和三八ないし昭和四一年度の給与所得につき、別表（三）の「確定申告額」らん記載のとおり、所得税の確定申告をしたところ、被告はいずれも昭和四二年三月二二日付で、別表（三）の「更正処分額」らん記載のとおり各更正処分をした。
８　原告Ａは、右各更正処分を不服として、昭和四二年四月二〇日、被告に対し異議の申立てをしたところ、前記２同様、福岡国税局長に対する審査請求とみなされ、同局長は昭和四三年四月八日、別表（三）の「裁決額」らん記載のとおり、昭和三八、三九年度分については、前記各処分を一部取り消す旨の裁決をし、昭和四〇年度分については、原告Ａの給与所得を更正処分額を上回る四三二万三、三五九円と認定して、右審査請求を棄却し、昭和四一年度分については、更正処分額を正当と認めて右審査請求を棄却した。そして、被告は昭和四三年五月一五日付で、福岡国税局長の右認定に基づき、原告Ａの昭和四〇年度の給与所得を四三二万三、三五九円と再更正処分をした。
９　しかし、右各（再）更正処分（ただし、昭和三八、三九年度分については、前項の裁決により取り消された部分を除く。）のうち、別表（三）の「確定申告額」らん記載の各金額を超える部分は、いずれも次のような違法がある。（一）　本件各（再）更正処分のうち、昭和三八年度分は、国税通則法七〇条一項一号に規定する法定申告期限である昭和三九年三月一五日から三年を経過した日以後である昭和四二年三月二二日付でなされているから、同条に違反し違法である。（二）　本件各（再）更正処分は、原告会社の売上脱漏額の一部を原告会社の所得と認定しながら、しかも同額を原告会社より原告Ａに対する賞与、すなわち原告Ａの所得と認定し、一方において原告会社に対し法人税を課し、さらに重複して原告Ａに対し所得税を課しているのは違法である。すなわち、仮に原告会社の売上脱漏額の一部が原告Ａに賞与として支払われ、原告Ａの所得になるものとすれば、特別の事情のない限り、原告会社は同額の損金を認められるべきであり、したがつて原告会社の所得はそれだけ減少し、またもしこれが原告会社の所得になるものとすれば、原告会社より原告Ａに対するいわゆる仮払いであつて、原告Ａの所得ではないから、被告が原告会社の売上脱漏額について、原告会社に対し法人税を課した以上、さらに原告Ａに対し所得税を課することはできない。（三）　原告Ａの本件各係争年度の所得金額は、別表（三）の「確定申告額」らん記載のとおりであるから、本件各（再）更正処分は原告Ａの所得金額を過大に認定した違法がある。
１０　よつて、原告らは被告に対し、本件各処分の取消しを求める。
二　被告の本案前の主張
本件訴えのうち、原告Ａの昭和四〇年度分所得税再更正処分の取消しを求める訴えは、原告Ａから不服申立てがなされておらず、不服申立ての前置を経ていないから、国税通則法八七条一項本文に違反し、不適法として却下されるべきである。
三　被告の本案に対する答弁および主張
１　請求原因１、２の事実、３の事実のうち、被告が原告会社に対しその主張のとおり青色申告書提出承認取消処分をしたこと、右処分の通知書に取消しの原因となる具体的事実を記載していないこと、本件各（再）更正処分の通知書に理由を附記していないことおよび４、５、７、８の事実はこれを認めるが、３のその余の事実および主張、６、９の事実および主張はいずれもこれを争う。
２　更正処分の期間遵守について
原告らは、被告の原告会社に対する昭和三六、三七事業年度の本件各再更正処分および原告Ａに対する昭和三八年度の本件更正処分は、いずれも国税通則法七〇条一項一号の法定申告期限から三年を経過した日以後になされたものであるから、違法であると主張する。


しかし、原告会社は右各事業年度において、偽りその他不正の行為により所得を隠ぺいし、法人税額の一部を免れていたので、被告は、国税通則法七〇条二項四号に該当するものとして、法定申告期限から五年を経過する日以前の昭和四二年三月二〇日付で本件各再更正処分をしているから、なんら違法はない。つぎに、原告Ａに対する昭和三八年度の本件更正処分は、原告会社の昭和三七事業年度において、原告Ａに対する認定賞与の発生が認められ、これにともない原告Ａの所得がその分だけ増加したためになされたものであるところ、原告Ａの右賞与は、原告会社が不正行為により隠ぺいしていた所得から生じたものであり、かつ原告Ａは原告会社の代表取締役として、このことを熟知していたにもかかわらず、これを隠ぺいして原告Ａの所得として申告しなかつたものであるから、被告は、国税通則法七〇条二項四号に該当するものとして、法定申告期限から五年を経過する以前の昭和四二年三月二二日付で本件更正処分をしているから、なんら違法はない。
３　青色申告書提出承認取消処分の効力について
原告会社は、被告が昭和四二年三月七日付でした昭和三六事業年度以降の青色申告書提出承認取消処分に対して、なんら不服の申立てをなさず、右処分が有効であることを前提として異議の申立てをしているのであるから、もはや右処分の効力を争うことはできない。してみると、原告会社は本件各係争事業年度を通じて白色申告法人であつたから、原告会社が青色申告法人であつたことを前提とする原告会社の主張は失当である。
なお、被告の本件各（再）更正処分は、推計課税の方法によりなされているものではない。すなわち、被告は、本件各係争事業年度につき、原告会社の帳簿書類を調査した結果、原告会社の所得に属する架空名義の簿外資産たる預貯金を発見し、直接これら資料に基づき、原告会社の所得金額を算出しているのであつて、このような方法で所得金額を算出することは、単なる推計課説方式ではなく、法人税法一三〇条一項の「法人の帳簿書類を調査し、その調査により当該課税標準又は欠損金額の計算に誤りがあると認められる場合」にあたる。もつとも、被告主張の後記損益面よりの売上もれの検討によれば、推計課税の方法をとつているのかのごとき主張がなされているが、右主張は、被告の本件各（再）更正処分の正当性を補強するために損益面からの検討をしているにすぎないのであつて、これをもつて、被告が推計課税の方法により、本件各（再）更正処分をしたものとすることはできない。
４　法人税と所得税との重複課税について
原告らは、原告会社の売上脱漏額の一部につき、一方において原告会社に対し法人税を課し、さらに重複して原告Ａに対し所得税を課することは違法であると主張する。
しかし、原告らの右主張は、賞与が法人税法三五条一項により損金不算入とされていることを忘却した失当な主張である。すなわち、被告は、原告Ａに対する認定賞与の発生にともない、原告Ａの本件各係争年度の所得税確定申告額に当該各年度分に帰属する認定賞与額を加算して本件各（再）更正処分をなしたものであつて、右認定賞与額が原告会社の所得になることは明らかであり、かつ賞与は法人税法上、損金不算入とされているのであるから、原告Ａに支給された賞与が、原告Ａの所得となり、これに所得税が課せられたとしても、なんら違法ではない。５　原告会社の法人税に対する（再）更正処分の適法性について（一）　原告会社の昭和三六ないし昭和四〇事業年度の法人税についての原告会社の異議申立額（原告会社の主張額）と被告の調査額（被告主張額）およびその差額は次のとおりである。
＜略＞
（二）　右表のうち、差引増加額、すなわち、原告会社の所得金額を修正すべき項目とその金額は次のとおりである。
＜略＞
（三）　右（二）の各項目の明細は次のとおりである。
（１）　昭和三六事業年度
（ア）　売上計上もれ三二七万七、四三〇円
原告会社の法人税調査において発見された原告Ａの妻Ｂ名義の郵便貯金および多数の架空名義の銀行預金（以下、架空名義の別口預金という。）について、その入金額を検討した結果、その資金の出所が不明で他に資金源を有せず、原告会社の売上およびリベート収入のなかから簿外預金をしたものと推定される金額は三五六万三、八八〇円であり、その明細は別表（四）のとおりである。そのうち、株式会社福岡銀行基山支店（以下、福銀基山支店という。）の旭製粉製麺名義の定期預金一五万九、六〇〇円が原告会社のリベート収入から、同銀行のＣ名義の普通預金に昭和三六年三月二七日預け入れた三万六、八五〇円、同年四月六日預け入れた九万円がいずれも原告会社の売上からそれぞれ入金したものであることは異議申立ての際、原告会社においてこれを認め、原告会社の主張額に算入されているので、これを控除した三二七万七、四三〇円が原告会社の売上計上もれの金額である。
（イ）　受取利息計上もれ　二〇万五、五五二円
原告会社の架空名義の別口預金から当期に生じた利息二〇万五、五五二円（福銀基山支店定期預金分一三万九、三三二円、株式会社三和銀行久留米支店《以下、三和久留米支店という。》定期預金分六万三、九七八円、福銀基山支店普通預金分二、二四二円）は原告会社の雑収入に計上すべきところ、原告会社はこれを記帳せず、利息を受け取つた都度、全額簿外預金しているので、右受取利息は原告会社の雑収入の計上もれである。
（ウ）　原材料架空仕入れ一万三、一六〇円
原告会社は架空の原材料費六一万六、一七八円を計上して、原告会社の当座預金より小切手を振り出し、右小切手で代金を支払つたように仮装し、うち六〇万三、〇一八円を福銀基山支店のＤ、Ｅ、Ｆ名義（いずれも架空名義）の定期預金に、うち一万三、一六〇円を同銀行のＣ名義の普通預金にそれぞれ入金している。そのうち、六〇万三、〇一八円が架空仕入れであることは異議申立の際、原告会社においてこれを認め、原告会社の主張額に算入されているので、これを控除した一万三、一六〇円が原告会社の架空仕入れの額である。
（２）　昭和三七事業年度
（ア）　売上計上もれ　　一六三万九、九〇〇円


原告会社の架空名義の別口預金の入金額のうち、その資金の出所が不明で他に資金源を有しないため、売上もれによるものと認定した金額は一八九万九、六〇〇円であり、簿外貸付金で他に資金源を有しないため売上もれによるものと認定した金額は四万円であり、その明細は別表（五）のとおりである。そのうち、福銀基山支店のＧ名義の定期預金に預け入れた三〇万円のうち、二九万九、七〇〇円が原告会社の売上から入金したものであることは異議申立ての際、原告会社においてこれを認め、原告会社の主張額に算入されているので、これを控除した一六三万九、九〇〇円が原告会社の売上計上もれの金額である。
（イ）　受取利息計上もれ　六八万五、四五五円
原告会社の架空名義の別口預金から当期に生じた利息六八万五、四五五円（福銀基山支店定期預金分五五万五、九六一円、三和久留米支店定期預金分一二万七、九一四円、福銀基山支店普通預金分一、五八〇円）は、前期同様、原告会社の雑収入の計上もれである。
（ウ）　事業税認定損　　　四〇万六、二七〇円
被告は、前期の裁決による所得金額五五九万五、九九八円と前期の更正処分による所得金額二二一万〇、三八八円との差額三三八万五、六〇〇円（一〇〇円未満切捨）に対し、一二パーセントの税率を適用して、四〇万六、二七〇円の事業税を認定し、原告会社の営業経費として所得から減算した。
（３）　昭和三八事業年度
（ア）　売上計上もれ　　一八四万四、七五五円
原告会社の架空名義の別口預金の入金額のうち、その資金の出所が不明で他に資金源を有しないため、売上もれによるものと認定した金額は二三二万一、〇〇〇円であり、簿外貸付金で他に資金源を有しないため売上もれによるものと金額は二、五二五円であり、土地購入代金で他に資金源を有しないため売上もれによるものと認定した金額は一五万九、二三〇円であり、その明細は別表（六）のとおりである。そのうち、福銀基山支店のＨ名義の普通預金に昭和三八年二月六日五万円、同月一四日一〇万円、同月一九日六万円、同月二二日五万円、同月二六日二一万七、五〇〇円、同年三月一一日一六万〇、五〇〇円それぞれ預け入れた合計六三万八、〇〇〇円が原告会社の売上から入金したものであることは異議申立ての際、原告会社においてこれを認め、原告会社の主張額に算入されているので、これを控除した一八四万四、七五五円が原告会社の売上計上もれの金額である。
（イ）　受取利息計上もれ　六二万四、五〇八円
原告会社の架空名義の別口預金から当期に生じた利息五九万一、七三八円（福銀基山支店定期預金分四九万一、五四円、三和久留米支店定期預金分九万九、〇八〇円、福銀基山支店普通預金分一、一三四円）、久井本店に対する貸付金の利息二、七七〇円、Ｉに対する貸付金の利息三万円、以上合計六二万四、五〇八円は、前期同様、原告会社の雑収入の計上もれである。
（ウ）　事業税認定損　　　　一万一、三一〇円
被告は、前期の裁決による所得金額一八万八、五五八円（前期の更正処分による所得金額は欠損）に対し、六パーセントの税率を適用して、一万一、三一〇円の事業税を認定し、原告会社の営業経費として所得から減算した。（エ）　青色申告書提出承認取消しにともなう申告調整　　五万三、一二六円（ａ）　価格変動準備金繰入の差額　　　三万四、〇三二円被告は、当初の更正処分において、原告会社が預金に計上していた価格変動準備金繰入額一〇〇万円のうち、三万四、〇三二円を繰入限度超過として否認し、所得に加算していたが、その後原告会社が昭和四二年三月七日付で青色申告書提出承認を取り消され、価格変動準備金の損金算入が認められなくなつたため、再更正処分において、前記繰入超過否認三万四、〇三二円を取り消し、あらためて一〇〇万円全額の繰入を否認したところ、原告会社は異議申立の際、当初の更正処分で繰入を否認され所得に加算されていた三万四、〇三二円をそのままにして、さらに一〇〇万円全額を所得に加算したので、右三万四、〇三二円を所得から減算した。（ｂ）　貸倒引当金繰入の差額　　　　　　一万九、〇九四円（ａ）　と同じく当初の更正処分において、繰入超過として否認された一万九、〇九四円を原告会社は異議申立の際、所得に加算したままであつたため、前同様、所得から減算した。
（４）　昭和三九事業年度
（ア）　売上計上もれ　　一八六万一、八一二円
原告会社の架空名義の別口預金の入金額のうち、その資金の出所が不明で他に資金源を有しないため、売上もれによるものと認定した金額は一八一万〇、八一二円、銀行借入金の返済額のうち、他に資金源を有しないため、売上もれによるものと認定した金額は五万一、〇〇〇円で、その明細は別表（七）のとおりであり、以上合計一八六万一、八一二円が原告会社の売上計上もれの金額である。
（イ）　受取利息計上もれ　六八万〇、八九六円
原告会社の架空名義の別口預金から当期に生じた利息六三万一、四二一円（福銀基山支店定期預金分五二万六、六〇五円、三和久留米支店定期預金分一〇万二、三八二円、福銀基山支店普通預金分二、四三四円）、Ｉに対する貸付金の利息三万円、Ｊに対する貸付金の利息一万九、四七五円、以上合計六八万〇、八九六円は、前期同様、原告会社の雑収入の計上もれである。
（ウ）　事業税認定損　　　三四万五、四八〇円


被告は、前期の裁決による所得金額四二七万二、八〇〇円（一〇〇円未満切捨）に対し、所得のうち年一五〇万円以下の金額の六パーセント、年一五〇万円を超え年三〇〇万円以下の九パーセント、年三〇〇万円を超える金額の一二パーセントの税率を適用して、三七万七、七三〇円の事業税を認定し、これより前期の更正処分による所得金額五三万七、五〇〇円（一〇〇円未満切捨）に対する六パーセントの事業税三万二、二五〇円を控除した三四万五、四八〇円を原告会社の営業経費として所得から減算した。
（エ）　青色申告書提出承認取消しにともなう申告調整　　三万六、九七二円（ａ）　価格変動準備金繰入の差額　　二万八、〇六二円原告会社は、前期において営業外経費の計上もれとなつていた三万四、〇三二円を、当期において営業外経費として所得より減算するとともに、繰入限度超過額として五、九七〇円を所得に加算しているので、三万四、〇三二円と五、九七〇円とび差額二万八、〇六二円を所得に加算した。
（ｂ）　貸倒引当金繰入の差額　　　　　　八、九一〇円原告会社は、前期において営業外経費の計上もれとなつていた一万九、〇九四円を、当期において営業外経費として所得より減算するとともに、繰入限度超過額として一万〇、一八四円を所得に加算しているので、（ａ）同様、その差額八、九一〇円を所得に加算した。
（５）　昭和四〇事業年度
（ア）　売上計上もれ　　　八八万一、二一二円
原告会社の架空名義の別口預金の入金額のうち、その資金の出所が不明で他に資金源を有しないため、売上もれによるものと認定した金額は一一八万一、二一二円で、その明細は別表（八）のとおりである。ところで、原告会社は従業員が労働組合を結成するにあたり、外郭団体の介入を排除するため、Ｂの郵便貯金より関係費用として三〇万円支出しているので、これを原告会社の営業外経費と認めて控除し、残金八八万一、二一二円が原告会社の売上計上もれの金額である。
（イ）　受取利息計上もれ　七〇万四、九五四円
原告会社の架空名義の別口預金から当期に生じた利息六八万四、九五四円（福銀基山支店定期預金分六八万二、八二八円、同支店普通預金分二、一二六円）、Ｋに対する貸付金の利息五、〇〇〇円、Ｌに対する貸付金の利息一万五、〇〇〇円、以上合計七〇万四、九五四円は、前期同様、原告会社の雑収入の計上もれである。
（ウ）　事業税認定損　　　三一万四、六七〇円
被告は、前期の裁決による所得金額五一三万六、四〇〇円（一〇〇円未満切捨）に対し、所得のうち年一五〇万円以下の金額の六パーセント、年一五〇万円を超え年三〇〇万円以下の金額の九パーセント、年三〇〇万円を超える金額の一二パーセントの税率を適用して、四八万一、三六〇円の事業税を認定し、これより前期の確定申告による所得金額二三五万二、二〇〇円（一〇〇円未満切捨）に対し、同様の税率を適用した事業税一六万六、六九〇円を控除した三一万四、六七〇円を原告会社の営業経費として所得から減算した。
（エ）　青色申告書提出承認取消しにともなう申告調整　　一〇万七、二五四円（ａ）　価格変動準備金繰入の差額　　五万八、〇六〇円原告会社は、確定申告で損金に計上した価格変動準備金繰入額一三〇万円のうち、繰入限度超過額六万四、〇三〇円を自己否認して所得に加算したが、青色申告書提出承認の取消しにともない、繰入額一三〇万円全額が損金に算入されないことになつた。ところが、原告会社は、異議申立の際、右六万四、〇三〇円をそのままにして、一三〇万円を所得に加算し、さらに、前期において繰入限度超過として所得に加算した五、九七〇円を当期の所得より減算しているので、六万四、〇三〇円から五、九七〇円を差し引いた五万八、〇六〇円を所得から減算した。（ｂ）　貸倒引当金繰入の差額　　　　三万五、一七四円原告会社に、確定申告で損金に計上した貸倒引当金繰入額一五〇万円のうち、繰入限度超過額四万五、三五八円を自己否認して所得に加算したが、青色申告書提出承認の取消しにともない、繰入額一五〇万円全額が損金に算入されないこととなつた。ところが、原告会社は、異議申立の際、右四万五、三五八円をそのままにして、一五〇万円を所得に加算し、さらに、前期において繰入限度超過として所得に加算した一万〇、一八四円を当期の所得より減算しているので、四万五、三五八円から一万〇、一八四円を差し引いた三万五、一七四円を所得から減算した。（ｃ）　退職給与引当金繰入の差額　　一万四、〇二〇円原告会社は、確定申告で損金に計上した退職給与引当金繰入額二五万円のうち、繰入限度超過額一万四、〇二〇円を自己否認して所得に加算したが、青色申告書提出承認の取消しにともない、繰入額二五万円全額が損金に算入されないことになつた。ところが、原告会社は、異議申立の際、右一万四、〇二〇円をそのままにして、二五万円を所得に加算したので、一万四、〇二〇円を所得から減算した。（四）　以上のとおり、原告会社の昭和三六ないし昭和四〇事業年度における被告調査の所得金額は、いずれも裁決により取り消された部分を除く本件各（再）更正処分額を上回るか右処分額と一致するから（前記（一）の表参照）、本件各（再）更正処分はいずれも適法である。


６　原告会社に対する源泉徴収所得税の納税告知処分の適法性について（一）　被告は、原告会社における架空名義の別口預金等により推定した売上もれ、受取利息もれ等の利益もれ金額について、その資産化状況を解明し、資産化状況の不明な金額は、原告会社の代表取締役である原告Ａ個人が取得した臨時的給与、すなわち役員賞与と認定した。そこで、各事業年度における認定賞与について、被告は、原告Ａの源泉徴収義務者である原告会社に対して、国税通則法三六条一項二号に基づき、納税告知処分をするとともに、同法六七条に基づき、不納付加算税の賦課決定処分をしたものであつて、認定賞与額、納税告知処分額および不納付加算税額（いずれも裁決による異動後の額）は次のとおりである。
＜略＞
（二）　右表における各事業年度の利益もれ金額、その資産化の内訳および認定賞与額の細目は、次の１とおりである（資産科目の増と負債科目の減は正数で表し、資産科目の減と負債科目の増は負数Δで表す。）。
＜略＞
７　原告Ａの所得税に対する（再）更正処分の適法性について前記のとおり、原告Ａに対する認定賞与の発生にともない、同人に対する給与所得がその分だけ増加したので、被告は、同人の各年度の所得税確定申告による給与所得に当該各年分に帰属する認定賞与額を加算して更正処分を行なつたものであつて、原告Ａの確定申告額、認定賞与額および被告の更正処分額（いずれも裁決による異動後の額）は次のとおりである。
＜略＞
四　本案前の主張に対する原告Ａの答弁
原告Ａに対する昭和四〇年度の所得税再更正処分については、訴願前置は不要である。すなわち、更正処分に対する審査請求をすでに経由していて、再更正処分に対する審査請求を行なつても結局徒労に帰し、行政庁の裁決内容に差異を来たさないことが明らかであるような場合（本件のように、更正処分による審査請求が棄却され、再更正による増額処分がなされた場合はこれにあたる。）には、納税者として、もはや同様の審査請求による救済を期待することができないことが明らかであるから、このような場合は、国税通則法八七条一項四号後段の「裁決を経ないことにつき正当な理由があるとき」に該当するものというべきである。
五　被告の主張に対する原告会社の答弁および反論
原告会社の主張額（異議申立額）が被告主張のとおりであること、原告Ａの妻Ｂ名義その他被告主張どおりの名義の預金がその主張どおりの金額で存在することは認めるが、右は原告会社の売上を流用するなど被告主張のような性質のものではなく、原告会社に帰属すべき金員ではない。右預金は原告Ａおよびその妻Ｂが原告会社成立前から所有していた金員ならびに原告会社成立後の同人らの給与その他の収入がその資金源である。他に資金源がないから、原告会社の売上もれであるとする被告の主張は、その前提事実に誤りがあり、結局独断にすぎない。仮に、長年月の間に、原告会社、原告Ａ、Ｂの三者間において、少額の誤りによる帰属の混乱があつたとしても、被告主張のように、判然としないものはすべて原告会社の収入であると認定するのは経験則に反する。右預金が原告会社の売上除外であると認定するためには、被告において、取引の相手方、金額等を示し、いかなる項目がどのように脱漏して右預金に入金されたかを主張立証すべきである。この点の主張立証のない被告の認定は単なる推測にすぎない。税法学上の事実認定に関する「疑わしい場合には課税せず。」の原則からしても、右損金が原告会社の売上除外であるとして課税することが許されないことは明らかである。
六　原告会社の反論に対する被告の再反論
被告が架空名義の別口預金が原告会社に帰属するものと認定した根拠および損益面より検討して被告の右認定が妥当であることは、次に述べるとおりであつて、原告ら主張のように単なる推測によるものではない。
１　架空名義の別口預金が原告会社に帰属するものと認定した根拠
（一）　架空名義の使用等
別口預金はＢ名義の郵便貯金を除き、いずれも架空名義であり、係争事業年度間において、普通預金に使用した架空名義は四口、定期預金に使用した架空名義は七〇口の多きに及んでいる。しかもその発見が容易にできないように、度度巧みに他の架空名義に切り替えられている。一例をとれば、福領基山支店のＣ名義の普通預金を昭和三六年一〇月一七日解約し、同日、同銀行にＨ名義の普通預金口座を設け、右Ｃ名義の預金残高一、五五〇円および解約利息六五円を預け入れている。また同銀行のＭ名義の普通預金を昭和三九年六月二九日解約し、預金残高二八万七、五八九円のうち、二六万八、四一〇円を定期預金に振り替え、残額一万九、一七七円をもつて、同日Ｎ名義の普通預金口座を開設している。
（二）　別口普通預金の入出金状況
係争五事業年度の別口普通預金の入出金状況は次表のとおりであるが、各年度とも入金に見合う出金が反覆して行なわれ、しかも係争五事業年度を通じて入金額と殆んど差異が認められないことは、商業人の普通預金利用の形態を表しているものであり、別口普通預金は原告会社の営業預金としての性格を有しているものと推断される。
＜略＞
（三）　別口定期預金の増加状況
各事業年度末の定期預金残高および係争事業年度の期首である昭和三六年二月一日の残高に対する各事業年度末の増加高は次表のとおりであるが、係争五事業年度を通じて約一、〇〇〇万円に及ぶ増加を示し、その資金出所としては、別口普通預金よりの振替、利息の切替、法人当座よりの振替およびＢ名義の郵便貯金よりの振替が六四五万一、六六八円あるが、残額の三三三万一、〇九〇円については資金出所が明らかでない。
＜略＞
（四）　原告会社の表預金との交流について
架空の原材料を計上して原告会社の当座預金より小切手を振り出し、別口普通預金および現金と合わせて、別口定期預金を次表のとおり発生させている。預金額は三口とも三〇万円であるが、架空原材料費であることを隠ぺいするため、表預金の出金および会社帳簿上はいずれも端数をつけ、この金額に福銀基山支店Ｃ名義の別口普通預金より払い出した金額および現金を合算して、各口を三〇万円としたものである。
＜略＞
（五）　原告会社が認めた除外利益について


架空名義の別口預金に入金されている金額のうち、一八二万七、一六八円については、原告会社の利益を除外して、別口預金に入金したことを原告会社自身が認めているのであつて、その明細は次のとおりである。
＜略＞
（六）　その他、原告Ａ、Ｂの収入等の財産状態からして、同人らに右のような多額の別口預金をなしうる能力がないこと、同人らに架空名義を用いる合理的な理由のないことおよび被告が昭和四二年三月七日付で原告会社に対し、法人税法一二七条一項三号の規定（その事業年度に係る帳簿書類に取引の全部または一部を隠ぺいしまたは仮装して記載し、その他その記載事項全体についてその真実性を疑うに足りる相当の理由があること）を適用して、昭和三六事業年度以降の青色申告書提出承認の取消処分を行なつたのに対し、原告会社はこれに対してなんら争つていないこと。
２　損益面よりの売上もれの検討
（一）　昭和三六事業年度
原告会社の記帳による期首在庫、期末在庫、仕入数量、売上数量、売上単価、差益率等から推計すると、当期における焼きそばの売上もれは二七万九、〇四〇円、製麺の売上もれは三一〇万四、〇〇〇円、小麦粉の売上もれは三五万〇、四五九円となり、これにリベート収入もれ一五万九、六〇〇円を加えると、三八九万三、〇九九円となつて、被告が架空名義の別口預金の入金額から検討して売上もれと認定した金額三五六万三、八八〇円にほぼ見合い、損益面から検討しても、被告の右認定額は実額にもつとも近接する金額であることを示すものであり、被告の認定は合理的というべきである。
（二）　昭和三七事業年度
前期同様の推計によると、当期における焼きそばの売上もれは三二万五、五八〇円、小麦粉の売上もれは一四二万七、一五七円、売上もれ合計一七五万二、七三七円となり、被告が別口預金の入金額から売上もれと認定した金額一九三万九、六〇〇円より若干少ないが、この程度の差異は両者の金額がいずれも推計である以上、ほぼ見合うものと考えてもなんら不都合はない。
（三）　昭和三八事業年度
前期同様の推計によると、当期における小麦粉の売上もれは一四一万九、六〇五円となり、これに売上もれの判明している亀の屋食品店に対する小麦粉売上代金六三万八、〇〇〇円を加えると、二〇五万七、六〇五円となり、被告が別口預金の入金額から売上もれと認定した金額二四八万二、七五五円より若干少ないが、前期同様ほぼ見合うものと考えても不都合ではない。仮にそのように考えられないとしても、裁決では売上もれ金額を二〇二万五、二一〇円と推計しているので、右二〇五万七、六〇五円とほぼ見合うのであるから、この点にかかる被告主張額は合理的である。
（四）　昭和三九事業年度
前期同様の推計によると、当期における小麦粉の売上もれは一一七万一、五六一円、ラーメン売上もれは五八万〇、一五五円、売上もれ合計一七五万一、七一六円となり、被告が別口預金の入金額から売上もれと認定した金額一八六万一、八一二円とほぼ見合うから、被告の右認定は妥当である。
（五）　昭和四〇事業年度
前期同様の推計によると、当期における売上もれはラーメンの売上もれ一一七万三、〇四二円であつて、被告が別口預金の入金額から売上もれと認定した金額一一八万一、二一二円とほぼ見合うから、被告の右認定に不合理はない。以上、五期を通じて、損益面から検討して推計した売上もれ金額の総合計と架空名義の別口預金の入金額から検討して推計した売上もれ金額の総合計を比較すると、前者は一、〇六二万八、一九九円、後者は一、〇七二万九、二五九円となり、両者は殆んど同額に近いものとなる。このことは各期の売上もれについての被告主張金額が実額にもつとも近い金額であることを示しているものとみるべきであつて、被告の主張に不合理はない。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　原告会社の法人税に対する（再）更正処分の取消請求について一　請求原因１、２の事実は当事者間に争いがない。
二　更正処分の期間遵守について
被告の原告会社に対する昭和三六、三七事業年度の本件各再更正処分が、いずれも国税通則法七〇条一項一号所定の法定申告期限である昭和三七年三月三一日および昭和三八年三月三一日から三年を経過した日以後の昭和四二年三月二〇日付でなされていることは被告の認めるところである。
しかしながら、後記認定のとおり、原告会社はその所得の一部を架空名義の別口預金にして不正の行為により所得を隠ぺいし、法人税額の一部を免れていたのであるから、被告は、国税通則法七〇条二項四号により、法定申告期限から五年を経過する日まで、すなわち、昭和三六事業年度分については昭和四二年三月三一日までに、昭和三七事業年度分については昭和四三年三月三一日までに更正処分をすればよいところ、本件各再更正処分はいずれもそれ以前になされているから適法である。
三　青色申告書提出承認取消処分の効力について
被告が、原告会社に対し、昭和四二年三月七日付で昭和三六事業年度以降の青良申告書提出承認取消処分をしたこと、右処分の通知書には単に「法人税法一二七条一項三号に掲げる事実に該当する。」と記載されているだけで、取消しの原因となる具体的事実の記載のないこと、本件各（再）更正処分の通知書にも理由の附記のないことはいずれも被告の認めるところである。
ところで、青色申告書提出承認取消処分の通知書に取消しの原因となる具体的事実の記載がなかつたとしても、右取消処分は当然無効ではなく、単に取消しの原因となるにすぎないものと解すべきところ、原告会社が右取消処分に対して法定期間内に異議申立て、審査請求ならびに出訴期間内に不服の訴えを提起していないことは原告会社の明らかに争わないところであるから、原告会社はもはや右取消処分の効力を争うことはできず、したがつて、原告会社が本件各係争事業年度を通じて青色申告法人であつたことを前提として、本件各（再）更正処分の効力を争う原告会社の主張は主張自体失当であるといわなければならない。
四　本件各（再）更正処分の実体上の適否について


１　本件各係争事業年度末において、被告主張にかかる別表（四）ないし（八）の各預金がその主張のとおりの預金残高で存在していたことは当事者間に争いがないところ、被告は、右各預金は原告会社の売上代金およびリベート収入のなかから簿外預金したもの、すなわち売上計上もれにあたると主張するのに対し、原告会社は、原告会社の代表取締役である原告Ａおよびその妻Ｂが原告会社成立前から所有していた金員ならびに原告会社成立後の同人らの給料その他の収入を入金したものであると主張するので、まず、この点について検討する。成立に争いのない乙条七二、七三号証の各一、二、乙第七四号証の一、ないし三、乙第七五号証の一、二、乙第七六号証の一ないし三、乙第七八号証の一ないし二九、証人Ｏの証言（第一回）により成立を認める乙第二ないし第四号証、乙第五号証の一ないし四、乙第六ないし第八号証、乙第一〇ないし第一二号証、乙第一三号証の一ないし三、乙第一四ないし第一六号証、乙第一八ないし第二四号証、乙第二五号証の一、二、乙第二六ないし第二九号証、乙第三一ないし第三五号証、乙第三六、玉七号証の各一、二、乙第三八、三九号証、乙第四〇ないし第四三号証、乙第四四号証の一、二、乙第四五ないし第四七号証、証人Ｐの証言により成立を認める乙第六二号証の一ないし七、乙第六三、六四号証、証人Ｏの証言（第二回）により成立を認める乙第六六ないし第六九号証、乙第七〇号証の一ないし三、乙第七一号証、証人Ｏ（第一、二回）、同Ｐの各証言、原告本人兼原告会社代表者尋問の結果の一部および弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。（一）　原告会社は、原告Ａが大正一〇年ころから個人で営んでいた米麦、麺類の仕入販売業を昭和二四年六月資本金二〇〇万円で法人組織としたものであるが、昭和三五年ころから急速に普及しはじめたインスタント食品の即席ラーメン、即席焼きそばなどを手がけるようになつて、業績が次第に向上し、昭和三八年には資本金を二、〇〇〇万円に増資して今日に至つたもので、その役員は、原告Ａが代表取締役、原告Ａの長男Ｑが専務取締役であるほか、原告Ａの一族で占め、その株式も原告Ａの一族で保有するいわゆる同族会社であること。
（二）　別表（四）ないし（八）の各預金は、Ｂ名義の郵便貯金を除いていずれも架空名義であり、架空名義の別口預金は、本件五係争事業年度を通じて、別表（四）ないし（八）の各預金を含めて、普通預金四口、定期預金七〇口（福銀基山支店六二口、三和久留米支店八口）の多数にのぼり、そのうち定期預金の本件各係争事業年度末の期末現在高をみると、福銀基山支店は、昭和三六事業年度末七七一万九、〇五九円、昭和三七事業年度末八九四万円、昭和三八事業年度末一、一五〇万円、昭和三九事業年度末一、三五五万円、昭和四〇事業年度末一、四六八万八、八四三円であり、三和久留米支店分は、昭和三六事業年度末一六三万〇、三七四円、昭和三七事業年度末一七五万八、二八八円、昭和三八事業年度末一八五万七、三六八円、昭和三九事業年度末一三〇万円（昭和四〇事業年度は全額解約）であり、しかも頻繁に切り替えが行なわれ、切り替えの都度名義を変えていること。（三）　右各預金のうち、普通預金の入出金状況をみると、各年度とも相当まとまつた金が頻繁に出し入れされ、しかも入金額と出金額に殆んど差異が認められないという営業型預金の利用状況がうかがわれること。
（四）　原告Ａおよびその妻Ｂの収入源は、原告会社から原告Ａに支給される給料がその主体で、昭和三六ないし昭和四〇事業年度において、原告会社から原告Ａに支給された給料は、それぞれ九八万円、一二〇万円、一二六万円、一七七万円、二四〇万円であり、しかも原告Ａの右給料は、給料支払日に原告会社の未払金勘定に一応預け入れられ、生活費などに必要の都度、右未払金勘定から払い出されていたこと。
（五）　右架空名義の別口預金は、当時インスタント食品が好況業種であつたのに原告会社の法人税の確定申告額がこれを反映していないとの疑いを持たれて、原告会社が福岡国税局国税部法人税課の特別調査を受けた際発見されたものであるが、原告Ａは右調査官から右預金の資金源を追及された際、右預金が原告会社の売上代金等を入金したものであることを認め、さらに後記のとおり、異議申立の際にも、右預金の一部が原告会社の売上代金等を入金したものであることを認めていること。
以上認定の事実を合わせ考えると、右別口預金の入金に見合う資金源が他に存在する疑いが少なく、普通預金の入出金状況が営業預金としての性格を有し、定期預金が原告Ａの貯蓄可能と思われる程度をはるかに超えて増加している状況が認められ、加えて右別口預金が発見された際、原告Ａにおいて原告会社の売上代金等を入金したものであることを認めていた事実などにかんがみると、右別口預金は、原告会社の簿外の売上代金の入金によるものと推認するのが相当である。以上の認定に反する証人Ｒの証言、原告本人兼原告代表者尋問の結果は措信しない。２　そこで、次に、各事業年度ごとに、本件各（再）更正処分の当否について検討する。
（一）　昭和三六事業年度の再更正処分について
（１）　売上計上もれ
前記乙第二ないし第四号証、乙第五号証の一ないし四、乙第六、七号証、証人Ｏの証言（第一回、以下、Ｏ第一回証言という。）によると、当期における原告会社の売上代金およびリベート収入による簿外預金の額は、別表（四）のとおり合計三五六万三、八八〇円であることが認められ、そのうち売上もれ一二万六、八五〇円、リベート収入もれ一五万九、六〇〇円、合計二八万六、四五〇円の利益もれについては、異議申立ての際、原告会社においてこれを認め、したがつて、原告会社の主張額に含まれていることが原本の存在および成立に争いのない甲第一号証によつて明らかであるから、これを控除すると、当期における売上計上もれの額は、三二七万七、四三〇円となる。
（２）　受取利息計上もれ


前記乙第二号証、乙第八号証、Ｏ第一回証言にとると、原告会社の架空名義の別口預金から当期に生じた利息は二〇万五、五五二円（福銀基山支店定期預金分一三万九、三三二円、三和久留米支店定期預金分六万三、九七八円、福銀基山支店普通預金分二、二四二円）であつて、原告会社の帳簿書類に計上されていないことが認められるので、右金額は、原告会社の雑収入の計上もれとなる。
（３）　原材料架空仕入れ
前記乙第三号証、乙第五号証の一、Ｏ第一回証言によると、原告会社は、昭和三六年二月一七日スープの原料代として二三万九、八六八円を村井商店に、同年四月四日包装材料費として二五万三、七五〇円を川口和三郎に、同月八日包装材料費として一〇万九、四〇〇円を同人にそれぞれ支払つたようにして、原告会社の当座預金から小切手を振り出し、これをそれぞれ福銀基山支店のＤ、Ｅ、Ｆ（いずれも架空）名義の定期預金に入金しているほか、同年三月三日加工費として一万三、一六〇円を平田製麺に支払つたようにして、原告会社の当座預金から小切手を振り出し、これを同銀行のＣ（架空）名義の普通預金に入金していることが認められるところ、以上合計六一万六、一七八円の原材料架空仕入れのうち、六〇万三、〇一八円については、異議申立ての際、原告会社においてこれを認め、したがつて、原告会社の主張額に含まれていることが前記甲第一号証によつて明らかであるから、これを控除すると、当期における原材料架空仕入れの額は一万三、一六〇円となる。（４）　右（１）ないし（３）の合計三四九万六、一四二円を原告会社の自認する当期の所得金額三〇九万九、八五六円に加算すると、六五九万五、九九八円となり、本件再更正処分の額（ただし、裁決により取り消された部分を除く。）五五九万五、九九八円を超えるから、本件再更正処分は適法である。
（二）　昭和三七事業年度の再更正処分について
（１）　売上計上もれ
前記乙第一〇、一一号証、第一三号証の一ないし三、第一四号証、Ｏ第一回証言によると、当期における原告会社の売上代金による簿外預金の額は、別表（五）１のとおり合計一八九万九、六〇〇円であることが認められ、前記乙第一五号証、Ｏ第一回証言によると、当期における原告会社の売上代金による簿外貸付金の額は、別表（五）２のとおり四万円であることが認められ、以上合計一九三万九、六〇〇円の売上計上もれのうち、福銀基山支店のＧ名義の定期預金に預け入れた三〇万円のうち二九万九、七〇〇円については、異議申立ての際、原告会社において売上代金から入金したものであることを認め、したがつて、原告会社の主張額に含まれていることが原本の存在および成立に争いのない甲第二号証によつて明らかであるから、これを控除すると、当期における売上計上もれの額は、一六三万九、九〇〇円となる。
（２）　受取利息計上もれ
前記乙第一〇号証、乙第一二号証、乙第一三号証の一ないし三、乙第一六号証、Ｏ第一回証言によると、原告会社の架空名義の別口預金から当期に生じた利息は、六八万五、四五五円（福銀基山支店定期預金分五五万五、九六一円、三和久留米支店定期預金分一二万七、九一四円、福銀基山支店普通預金分一、五八〇円）であつて、原告会社の帳簿書類に計上されていないことが認められるので、右金額は、原告会社の雑収入の計上もれとなる。
（３）　事業税認定損
法人の所得の計算上、前事業年度分に対する事業税は、当期において損金に算入するものとされているから、前期の裁決による所得金額五五九万五、九〇〇円（一〇〇円未満切捨）に対し、昭和三七年三月法律第五一号による改正前の地方税法七二条の二二の税率、すなわち、五〇万円以下の金額の七パーセント、五〇万円を越え一〇〇万円以下の金額の八パーセント、一〇〇万円を超え二〇〇万円以下の金額の一〇パーセント、二〇〇万円を超える金額の一二パーセントの税率を適用して算出した事業税六〇万六、五〇〇円から、証人Ｏの証言（第三回、以下、Ｏ第三回証言という。）によつて認められる納付ずみの、前期の更正処分による所得金額二二一万〇、三〇〇円（一〇〇〇円未満切捨）に対し、同様の税率を適用して算出した事業税二〇万〇、二三〇円を控除した四〇万六、二七〇円は、損金として、原告会社の所得から減算すべきである。
（４）　右（１）、（２）の合計二三二万五、三五五円から、原告会社の自認する当期における欠損金額一七三万〇、五二七円および右（３）の事業税認定損四〇万六、二七〇円をそれぞれ減算すると、一八万八、五五八円となり、本件再更正処分の額（ただし、裁決により取り消された部分を除く。）一八万八、五五八円と一致するから、本件再更正処分は適法である。
（三）　昭和三八事業年度分の再更正処分について
（１）　売上計上もれ
前記乙第一八号証、乙第二二号証、乙第二四号証、乙第二五号証の一、二、乙第二六号証、Ｏ第一回証言によると、当期における原告会社の売上代金による簿外預金の額は、別表（六）１のとおり合計二三二万一、〇〇〇円であることが認められ、前記乙第二七号証、Ｏ第一回証言によると、当期における原告会社の売上代金による簿外貸付金の額は、別表（六）２のとおり二、五二五円であることが認められ、また前記乙第二八号証、Ｏ第一回証言によると、原告会社は、当期において、別表（六）３のとおり、原告会社の売上代金のうち一五万九、二三〇円を原告Ａの妻Ｂの土地購入代金に充てていることが認められ、以上合計二四八万二、七五五円の売上計上もれのうち、六三万八、〇〇〇円については、異議申立ての際、原告会社において売上代金から入金したものであることを認め、したがつて、原告会社の主張額に含まれていることが原本の存在および成立に争いのない甲第三号証によつて明らかであるから、これを控除すると、当期における売上計上もれの額は、一八四万四、七五五円となる。
（２）　受取利息計上もれ


前記乙第一八号証、乙第二〇号証、乙第二三、二四号証、乙第二五号証の一、二、乙第二九号証、Ｏ第一回証言によると、原告会社の架空名義の別口預金から当期に生じた利息は五九万一、七三八円（福銀基山支店定期預金分四九万一、五二四円、三和久留米支店定期預金分九万九、〇八〇円、福銀基山支店普通預金分一、一三四円）であり、また前記乙第二〇号証、乙第二七号証、Ｏ第一回証言によると、久井本店およびＩに対する各簿外貸付金について、当期に、それぞれ二、七七〇円および三万円の利息が生じ、以上合計六二万四、五〇八円の利息はいずれも原告会社の帳簿書類に計上されていないことが認められるので、右金額は、原告会社の雑収入の計上もれとなる。
（３）　事業税認定損
前期の裁決による所得金額一八万八、五〇〇円（一〇〇円未満切捨）に対し（前期の更正処分による所得金額は欠損であるから、納付ずみの事業税はない。）、昭和三九年三月法律第二九号による改正前の地方税法七二条の二二による税率、すなわち、一〇〇万円以下の金額の六パーセントの税率を適用して算出した事業税一万一、三一〇円は、前期同様、損金として、原告会社の所得から減算すべきである。（４）　青色申告書提出承認取消しにともなう価格変動準備金、貸倒引当金繰入調整原告会社が昭和三六事業年度以降青色申告書提出承認を取り消されたことは前記のとおりであるから、価格変動準備金、貸倒引当金の損金算入が認められなくなつたところ、成立に争いのない甲第八〇号証の一、二、Ｏ第三回証言により成立を認める甲第八三号証の二、五および同証言によると、価格変動準備金の繰入超過額三万四、〇三二円および貸倒引当金の繰入超過額一万九、〇九四円が、被告主張のとおり重複して所得に加算されていることが認められるので、右各金額は、原告会社の所得から減算すべきである。
（５）　右（１）、（２）の合計二四六万九、二六三円を原告会社の自認する当期の所得金額二三二万五、五六二円に加算すると、四七九万四、八二五円となり、右金額から右（３）、（４）の合計六万四、四三六円を減算すると、四七三万〇、三八九円となり、本件再更正処分の額（ただし、裁決により取り消された部分を除く。）四二七万二、八四四円を越えるから、本件再更正処分は適法である。
（四）　昭和三九事業年度の更正処分について
（１）　売上計上もれ
前記乙第三一号証、乙第三四、三五号証、乙第三六、三七号証の各一、二、Ｏ第一回証言によると、当期における原告会社の売上代金による簿外預金の額は、別表（七）のとおり合計一八一万〇、八一二円であることが認められ、前記乙第三二号証、Ｏ第一回証言によると、別表（七）２のとおり、昭和三九年一〇月一六日、福銀基山支店からの借入金に返済された一〇万円のうち、五万一、〇〇〇円は、原告会社の売上代金から支出されたことが認められ、以上合計一八六万一、八一二円は当期における原告会社の売上計上もれである。
（２）　受取利息計上もれ
前記乙第三一号証、乙第三五号証、乙第三六号証の一、二、乙第三九号証、Ｏ第一回証言によると、原告会社の架空名義の別口預金から当期に生じた利息は、六三万一、四二一円（福銀基山支店定期預金分五二万六、六〇五円、三和久留米支店定期預金分一〇万二、三八二円、福銀基山支店普通預金分二、四三四円）であり、また前記乙第三三号証、乙第三八号証、Ｏ第一回証言によると、ＩおよびＪに対する各簿外貸付金について、当期に、それぞれ三万円および一万九、四七五円の利息が生じ、以上合計六八万〇、八九六円の利息はいずれも原告会社の帳簿書類に計上されていないことが認められるので、右金額は、原告会社の雑収入の計上もれとなる。
（３）　事業税認定損
前期の裁決による所得金額四二七万二、八〇〇円（一〇〇円未満切捨）に対し、昭和三九年三月法律第二九号による改正前の地方税法七二条の二二による税率、すなわち、一〇〇万円以下の金額の六パーセント、一〇〇万円を超え二〇〇万円以下の金額の九パーセント、二〇〇万円を超える金額の一二パーセントの税率を適用して算出した事業税四二万二、七三〇円から、Ｏ第三回証言によつて認められる納付ずみの、前期の更正処分による所得金額五三万七、五〇〇円（一〇〇円未満切捨）に対し、同様の税率を適用して算出した事業税三万二、二五〇円を控除した三九万〇、四八〇円は、前期同様、損金として、原告会社の所得から減算すべきである。（４）　青色申告書提出承認取消しにともなう価格変動準備金、貸倒引当金繰入調整成立に争いのない甲第八一号証の一、二、Ｏ第三回証言により成立を認める甲第八三号証の三、五および同証言によると、原告会社は、前期における価格変動準備金繰入超過額三万四、〇三二円を当期において所得から減算するとともに、当期における価格変動準備金繰入超過額五、九七〇円を所得に加算していること、また前期における貸倒引当金繰入超過額一万九、〇九四円を当期において所得から減算するとともに、当期における貸倒引当金繰入超過額一万〇、一八四円を所得に加算していることが認められるので、被告主張のとおり、右価格変動準備金繰入超過額の差額二万八、〇六二円および右貸倒引当金繰入超過額の差額八、九一〇円はいずれも所得に加算すべきである。
（５）　右（１）、（２）、（４）の合計二五七万九、六八〇円を原告会社の自認する当期の所得金額二九〇万二、二四四円に加算すると、五四八万一、九二四円となり、右金額から右（３）の三九万〇、四八〇円を減算すると、五〇九万一、四四四円となり、本件更正処分の額（ただし、裁決により取り消された部分を除く。）五一三万六、四四四円に満たないから、本件更正処分は、五〇九万一、四四四円の範囲内においては適法であるが、これを超える部分については違法であり、取消しを免れない。
（五）　昭和四〇事業年度の再更正処分について
（１）　売上計上もれ