以上のように解すべきである。無申告の場合には脱税の意思の存否が明確でないこともさることながら、課税権者において容易に調査等の対策に着手できるのに反して、過少申告の場合には脱税の意思が行為自体から推測されるのにもかかわらず、一応の申告があるために課税権者においてそれが過少であることに気付いて調査等の対策に着手することが極めて困難であるからである。そこで以上のような見地から本件の事実関係をみていくことにする。なお右のように考えた場合でも、脱税の意思を伴なわない単純な過少申告行為と偽りその他不正行為とみなされる過少申告行為との差は、主観面における脱税の意思の存否だけであるから、この脱税の意思が明白に認められる場合でなければ偽りその他不正の行為により税額の一部を免れたということにならないのはいうまでもない。２　さて、原告が昭和三九年、昭和四〇年の所得税確定申告（および修正申告しに際して、本件所得を全部除外して申告しなかつたことは当事者間に争いがない。ところで、原告は前述のように昭和四〇年八月から玉神汽船の代表取締役となつたが、それまでは白洋汽船とか日光汽船に勤務していたものであるから、その所得税は源泉徴収の方法で納税するわけで、自から申告する必要はなかつたと推認され、成立に争いのない乙第一七号証からもそのことが裏付けられる。そうすると同じ所得税とはいつても、内容において一方は給与所得、他方本件所得は営業所得であつたわけだが、その納税手続面においても前者は源泉徴収の方法によるので原告においては自から申告する必要がないにもかかわらず、後者においては自から申告しなければならないという関係にあつたことになる。そればかりか本件取引に附随して船舶登記という公示手段がとられることを考えると、原告本人尋問において原告が、不動産売買などのように放つておいても税務署の方で何らかの課税手続をしてくるものと考えていたと述べていることが、全く信用のできないものとも断じ難く思われる。
以上によれば、原告の行為は表面的にはもしくは課税権利者側からみれば過少申告という形態ではあるが、実質的にはもしくは納税義務者たる原告からみると本件所得についてだけの無申告という形態であつたと認められる。少なくとも自営業者がその所得申告に際して真実の所得額より低く申告するいわゆる過少申告行為とは相当程度その実体を異にするものということができ、その意味から前記１の偽りその他不正行為に該当するか否かの判断に際しては、明白な脱税意思をうかがわせるような何らかの客観的な事実があるかどうかという観点から考えていくのが相当というべきである。
３　（一）さて、前述のように原告の本件所得に対する被告の調査は、昭和四〇年分所得について数えてもその申告期限から二年以上経過した昭和四三年一一月に国税庁の資料に基づいて開始されたものであり、他方原告は調査に訪れた担当税務吏員に対し、それがいかなる事情によるものであつたかはともかくとして、解撤船権利売買やその斡旋の契約書、領収書、取引メモなどの書類を全く呈示しなかつたものである。
今仮りに、そういつた書類等が真実存在したが原告がそれらを故意に呈示しなかつたとすれば、原告は少なくともその調査を受けた時点において明白な脱税の意思を有していたものといわざるを得ないだろう。またそういつた書類が真実存在したにもかかわらず取引後直ちに原告がそれらを廃棄してしまつたということであれば、原告は昭和三九年および昭和四〇年の所得申告時においても既に脱税の意思を有していたといわざるを得ない。ところで証人Ａ、同Ｃの各証言および原告本人尋問の結果ならびに弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。すなわち、運輸大臣は内航海運業界の近代化を図るため昭和三八年ころから、一定基準以上の船舶を保有する業者が新たに船舶を建造しようという場合には手持の既存の内航船を解撤しなければならないこととして保有船舶に一定の限界を設け、また一定基準以上の船舶を保有していない業者には営業許可を与えないこととするとともに、さらに老朽不経済船を解撤して近代的経済船を建造する者に対しては船舶整備公団から低利の融資を行うという立法政策を展開した。このため許可基準に満たないこととなる業者が船舶量の増加を図ろうとし、また新船を建造する者が必要な船舶量を確保しようとして解撤船を買いあさるなどしたため、解撤船等の取引が活発化しその価格も急激に上昇することとなつた。しかも右のような事情からうかがえるように、解撤船とはそれ自体を利用するというものではなく、いわば新船舶建造権ともいうべきものを確保するための手段として取引需要の高かつたものである。以上の事実が認められる。以上の事実によれば解撤船の売買は船舶の現実の引渡を伴なうことの少ないいわば新船舶建造権の売買という性格を帯びたものであつて、その取引形態としては解撤船の権利証の交付だけによるという慣行が生じたとも予想され、そうであつてみれば通常の商取引とは異なり、原告が本人尋問で述べているように、船舶の権利証と委任状の交付による現金取引であつたから解撤船権利売買およびその斡旋に関連して契約書、領収書等の取引書類はもともと作成されることがなかつたというようにも推認できないわけではない。
また乙第六、第八、第一〇、第一一および第一二号証といつた原告の氏名が記載され原告名の印が押捺されている契約書が存在しているが、証人Ｃおよび原告本人尋問の結果によれば、昭和四二年一月ころまでは新船舶の建造に際して供する解撤船の所有関係を疎明する資料としては売買契約書の添付は必要でなかつたが、昭和四二年一月ころからは手続が厳格となりその添付が必要的になつた事実が認められる。そして以上の事実によれば、原告が本人尋問で述べているように、原告がその事務員に対して相手方が原告の委任状をもつて来て売買契約書に署名押印してくれと頼んできたときにはそうしても構わないと言つてあつたので、乙第六号証等の契約書はそのようにして事後に追完する形で、しかも相手方にのみ一部できた契約書であつたかもしれないと推認できないわけでもない。
なお契約書については右のように推測することができるとしても、常識的には取引メモとか帳簿上の控程度のものを原告は作成していたのではないかと思われるが、それも前述のように年月を経過した後のことであるから、遺失したということも十分ありうることである。
結局のところ、常識的には本件売買およびその斡旋にかかる何らかの書類が存在したのではないかと思われるにもかかわらず、以上の事実によればそれらの書類が存在したということ自体にも少なからぬ疑問が抱かれるばかりか、さらに仮りにそれらの書類が存在したとしても、それらを原告が取引後直ちに廃棄したとかあるいは税務吏員から調査を受けた際に故意に隠ぺいしたとかいうことについてはより一層の疑問が残るといわざるを得ない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人は、「原判決を取り消す。被控訴人の昭和四四年一月二三日開催の株主総会における原判決添付別紙第一目録記載の各決議および昭和四五年一月三一日開催の株主総会における同第二目録記載の各決議をいずれも取り消す。訴訟費用は第一・二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張および証拠関係は、次に付加するほか、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
（控訴人の主張）
一、　複数の株式は数量的に可分であり、また個々の株式は、それぞれ社員権を表章するものとして質的価値的にも同一であり、遺産分割の手続を経ず相続分に応じて共同相続人が当然分割相続するものと解しても、相続人間に何らの不利益も生じない。従つて、複数の株式は、金銭債権同様当然分割相続されるものと解すべきである。
二、　仮に、右主張が認められないとしても、昭和四三年一一月一八日Ａの相続人間の協議により、相続分に応じＢが二万九五二〇株、Ｃ同Ｄおよび控訴人の三名が各一万九六八〇株を取得するものとして、遺産分割がなされた。三、　控訴人が取得した株式につき名義書換がされていないとしても、控訴人を排除する目的で信義にそむき悪意で控訴人を招集しないことを計つたという特段の事情ある本件においては、控訴人の当事者適格を否定すべきではない。株主名簿の制度は会社の事務処理の便宜からのみ認められた制度ではなく、株主の権利の保護をする機能をも有するものであるから、株主名簿の制度を理由にかえつて株主の権利を害するような結論を導いてはならないのである。
（被控訴人の主張）
一、　控訴人の主張二の事実は知らない。
二、　仮に、控訴人主張のとおり、Ａの相続人が相続分に応じて株式を取得したとしても、控訴人が本件株主総会に出席できなかつたからと言つて、決議に重大な影響があることにはならない。何となれば、Ｂ、同Ｃ、同Ｄはそれぞれ固有の被控訴会社の株式を所有し（Ｂは一五〇二株、Ｃは一一三五株、Ｄは三万三七一七株）、いずれも本件株主総会に出席して賛成決議をしているのであつて、九・八四パーセソトの株式（一万九六八〇株）を所有するにすぎない控訴人が総会に出席したとしても、決議の結果が左右されることはないと考えざるを得ないからである。従つて、控訴人に対して右総会の招集通知をしなかつたことは、決議の取消事由とはならない。
（証拠）（省略）
理　　　　由
当裁判所も、控訴人主張の被控訴会社の株主資格は認められず、控訴人は本件各株主総会決議取消の訴を提起する権利を有しないものと判断する。その理由は、次に付加するほか、原判決の理由説示（原判決四枚目裏末尾より二行目以下六枚目裏末尾より二行目まで）と同一であるからこれを引用する。<要旨>複数の株式を有する被相続人につき相続が開始し、相続人が数人ある場合、右株式が当然に分割されると解</要旨>すべきではない。何故ならば、複数の株式を分割するとしても、一箇あるいは数箇の株式を共同所有するという関係は、換価しない限り依然として残存することを認めざるを得ない場合の起り得ることが避けられない（このことは、例えば、一〇〇〇株の株式を配偶者と二人の直系卑属が相続するという場合を想定してみても容易に理解できる。）から、金銭債権とは異なり数量的にも常に可分であるとはいえず、したがつて、複数の株式であつても可分性を有する財産権とみることはできないのである。仮りに、各相続人が整数の株式を取得することができ右のような事態は避け得られる場合であつたとしても、株券の発行されている本件のような場合（株券発行済であることは当事者間に争いがない。）、当該株券に化体された株式が複数であり（これが通常であろう。）、かつ、その株券も複数であるときは、各相続人が取得した株式がいずれの株券に化体されているのか確定できず、そのままでは株式の移転も譲渡もできないという不都合な事態が生ずる。相続人の相続分に対応する複数の株券があり、各株券記載の株式数が同数であるという極めて稀な場合であつても、ある相続人の取得すべき株券については、他に権利を主張するものの出現することもあり得るのであつて、当然に株券がそれぞれ各相続人に帰属することとなると相続人間に利益の均一性を欠くおそれがある。
二、　控訴人は、遺産分割によつて控訴人主張の株式を取得したと主張するが、右主張も採用できない。
なるほど、成立に争いのない甲七号証によれば、Ａの相続人であるＢ、同Ｃ、同Ｄおよび控訴人がＡの所有する株式八万八五六〇株を控訴人主張のとおりの割合で取得した旨昭和四三年一一月所轄税務署に相続税の申告がなされていることが認められ、右の事実は控訴人主張の遺産分割の協議成立の事実を一応推測させるものではあるけれども、原審控訴人本人尋問の結果と弁論の全趣旨に徴すると、控訴人と前記Ｄとは遺産分割の協議が円満に成立するような間柄ではなかつたことが窺われ、分割協議書の作成されたことの立証のない本件では、むしろ協議の事実はなかつたものとみるべきであり、前認定の相続税の申告は右の判断の妨げにはならない。のみならず、右申告どおりの協議がなされたとしても、各相続人の取得すべき株式を化体する株券を特定して取得する合意がなされたと控訴人は主張するものではないところ、右のような遺産分割の協議によつては相続財産を組成する株式について新たな共有関係を創設する効果をもつにとどまるものと解するのが相当である。もし、そう解しなければ、取得したとされる株式についての権利行使に不都合の生ずることは前項に説示したとおりである。
よつて、控訴人の本件訴は不適法として却下すべきものであるから、本件控訴を棄却し、控訴費用の負担につき民事訴訟法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人両名をそれぞれ懲役一年六月に処する。
被告人両名に対し、この裁判の確定した日から四年間右各刑の執行を猶予する。
原審における訴訟費用は、全部被告人Ｂの負担とする。
理　　　　由
各控訴の趣意は弁護人渡辺明作成（被告人Ａ関係）、弁護人水上喜景、同菅谷幸男連名作成（被告人Ｂ関係）の各控訴趣意書記載のとおりであるから、これらを引用する。
一　法令適用の誤りないし事実誤認の論旨について（被告人Ａ関係）所論は、「Ｃ」と表示された本件偽造シールについて、原判決は、これを署名を使用した私図画の偽造（刑法一五九条一項）であると認定したが、（１）右シールは、発音的記号（文字）だけが用いられているものであるから図画ではない、また、署名が同時に図画であるというのは概念矛盾であるから原判決には法令適用の誤りがある、（２）右文字は私記号（あるいは印章）であつて署名ではないから原判決には事実誤認がある、私記号であれば刑法で処罰されないから原判決には法令適用の誤りがある、また私記号でなく私印であるとしても本件は単なる印章偽造（同法一六七条一項）と解するのが相当であり、原判決には法令適用の誤りがある、と主張する。
しかし、原判決の事実認定および法令適用は相当であり、所論にかんがみ記録および証拠物を精査・検討しても、原判決には所論のような事実誤認あるいは法令適用の誤りがあるとは考えられない。
<要旨>記録・証拠物によれば、本件シール（本件偽造の対象とされたシールをいう。以下同じ。）は、本来音楽著作</要旨>権者から信託されて音楽著作物を管理している社団法人Ｄ協会、略称「Ｃ」、「Ｃ」（同協会は一〇年来この略称を使用している）が録音テープによる音楽著作物の使用者に対し、使用を許諾した際、その事実を証するために、使用者が製品に貼付することを条件として、原則として使用料の担保となる契約保証金と引き換えに交付しているものであること、本件シールは、昭和四一月一一月ころから本件当時まで五年以上も使用され、音楽著作物の取引業界では右シールの意味が十分に知られていたこと、本件偽造シール（末尾添付）は、本件のシールに酷似しており、横幅約二・四センチ、中央部の縦幅約〇・八センチの楕円形の白銀色台紙の上いつぱいにＣという黒色のローマ字六字を左から右に配列・印刷されたものであること、誰でも多少注意すれば、これがローマ字つづりで何かの略称であると判読できるけれども、その字体は、通常の活字体とは異なり、字線の幅が太く、形態も特異で、両端よりも中央部の文字が大きくなつているなど、シールの台紙も相まつて全体的に図案化されていること、現在この図柄について商標登録申請中であること等が明らかである。以上の事実を前提に検討すると、まず、右の「Ｃ」という文字自体は、Ｄ協会の英文略称をそのまま印刷した・文字による同協会の自己表現と認められるから、単なる印章・記号の類ではなく、署名にあたると解するのが相当である。また、本件シールは、多年協会が音楽著作物の使用を承認したことを証明するために交付・使用されていたものであるが、その趣旨は、業界内部ではもちろん、かなり一般的にも知られ、理解されていたと思われるから、右シールは、協会の自己同一性を表示すると同時に、さらに右の使用承認およびその証明という意味（思想性）をもち、この点も保護法益になつていると考えられる。したがつて、本件シールは、刑法一五九条一項にいう私文書あるいは私図画のいずれかにあたると解される。ところが、本件シールは、形状その他を全体的に観察すると、高度に図案化されており、文字的（発音記号的）要素よりも象形的要素の方が強いとみられる。このことは、Ｃという文字自体を読解できないものでも、多年の流通過程を通じその趣旨を理解し得るに至つている状況からもうかがわれる。したがつて、本件は、原判示のとおり、「、、、協会の署名を使用して、、、、を証明する図画を偽造し」と解するのが妥当である。論旨は理由がない。
二　事実誤認の論旨について（被告人Ｂ関係）
所論は、有限会社Ｅに印刷依頼をしたのはＦであるのに、被告人Ｂが同印刷において情を知らないＧに印刷させたと判示した原判決には事実誤認があるという。しかし記録によれば、被告人Ｂは本件シールの印刷をＦに依頼したが、同人の責任で印刷してくれるよう頼んだにすぎないのであつて、同人が他のものに印刷を頼むことを十分に予想していたこと、Ｆから順次情を知らないＨ、Ｉ、Ｇに印刷の下請けが頼まれ、結局、Ｇが印刷したことが明らかである。したがつて、同被告人はＦを通じ情を知らないＧに印刷させたものと認められる。Ｆを通じた旨の記載がなくても結論に変りはない。原判決には所論のような事実誤認はなく、論旨は理由がない。
三　量刑不当の論旨（被告人Ｂ関係）および量刑の職権調査（同Ａ関係）について。
本件偽造は、原判決も詳細に説示するように、著作権の使用料の支払を免れるため、計画的に本物に酷似した約二〇万枚のシールを偽造したもので、その使用により図画の信用を著しく害し、取引の安全、秩序を甚だしく乱したこと、協会に多額の損害を与えたこと等が明らかである。また被告人Ａは、本件を計画・遂行した主犯であり、被告人Ｂは、右偽造のほか山林売買に関し合計四五万円を構領した件でも有罪と認められているほか、古く昭和三三年には同じ横領罪で懲役刑（執行猶予付き）に処せられている。これら本件犯行の罪質・態様、結果の重大性、被告人らの反規範的態度等に徴すれば、両名の刑事責任は重大で、被告人らを各懲役一年六月に処した原判決の量刑も理解できないではない。
しかし、被告人Ｂは、偽造については、被告人Ａに誘われて参画したにすぎず、その利得もわずかであつたこと（被告人Ａから一〇万円とジユークボツクス一一台を受け取つたものの、印刷代にまわしたため手元には五万円しか残らなかつたようである）、原判決後被害協会と八〇万円で示談が成立し、すてに三〇万円を支払つたこと、横領事件についても既に被害者に五〇万円を支払つて示談が成立している
こと、


○　主文
本件各控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
（控訴人ら）
「原判決を取消す。被控訴人は控訴人Ａに対し三、六四五円、同Ｂに対し三、五〇九円、同Ｃに対し四、一六〇円、同Ｄに対し三、二三三円及び右各金員に対する昭和四四年一二月六日以降完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言。
（被控訴人）
主文と同旨の判決。
第二　当事者の主張
当審における当事者の主張は以下附記するほかは原判決事実らん記載のとおりであるからここに引用する。
（控訴人の主張）
「一　本件勤勉手当請求権の確定時期について
（一）　本件勤勉手当請求権については、任命権者である県教育委員会が、給与条例二三条二項に基づき成績率の具体的決定をすると共に、基準日到来と同時に、支給日を支払期日とする勤勉手当請求権を地方公務員において具体的に取得すると解される。
即ち、給与条例二三条二項にいう「任命権者が人事委員会の定める基準に従つて定める割合」とは、給与条例が任命権者に対し、人事委員会が定める基準の範囲内で、具体的な成績率を定める裁量権を与えていると解されるのであるが、任命権者がこの裁量権にもとづき、本件の場合のように具体的かつ画一的に成績率の決定をなした以上、条例上の効果として、職員は当然にその成績率に則した勤勉手当の具体的請求権を取得する。
法による委託された行政庁の裁量行為については、第一次的に行政庁の判断がなされないかぎり、司法権の行使はできないのが原則であることは間違いない。しかし、行政庁が第一次的裁量権を行使し、具体的な基準を設定すれば、その具体的基準には規範性が生じ、行政庁が右基準の適用を誤れば、当然に司法の判断の対象とされるのは、今日の学説判例の態度である。
（昀高裁第一小法廷行政処分取消請求事件昭和四〇年（行ツ）一〇一号、昭和四六年一〇月二八日判決、昀判民集二五巻七号一〇三七頁参照）地方公務員の勤勉手当請求権は給与条例で定められると同時に、請求権として給与支払義務者である県に対して権利を取得するものであるから、その権利が具体的に効力を発生するため、任命権者の成績率の具体的定めが必要とされるのであつて、その定めの趣旨は、職員の勤勉手当請求権に不公平、差別のないようにするための公正な手続を確保することを第一義的な目的とするものである。従つてたとえ、それが内部的な基準であつたとしても、その適用に誤りがあれば、その適用によつて不利益を蒙むる者は、その是正を求めうることは当然とされなければならない。特に地方公務員の勤務条件法定主義は、地方公務員の生存に直結した団交権、争議権を制限した代償とも云われ、また猟官主義の防止にあると云われる重要な制度であるから、勤勉手当請求権の具体的に成績率の定めにもとづく査定は、厳格な司法審査の対象とされ、また勤勉手当請求権は、任命権者の具体的な成績率の決定によつて、それに対応した具体的債権を取得するものといわなければならない。（二）　地方公務員法五八条三項は、地方公務員に原則的に労働基準法の適用を認めながら、他方で就業規則に関する同法八九条から九三条までの適用を除外している。それは、就業規則で規定すべき事項は地方公務員法自体によつて定められるが、同法二四条六項で給与、勤勉時間その他の勤務条件は、条例で定めるものとされ、条例、地方公共団体の規則または地方公共団体の機関の定める規程によつて定められている。このように勤務条件に関する法令等の規定が就業規則に代るものとなつているので、地方公務員の保護を充分に達成できるものとして、その適用を除外しているのである。
ところで就業規則は労働基準法九三条によつて、就業規則に定める基準に達しない労働条件を定める労働契約のその部分を無効とし、無効となつた部分は就業規則の定める基準が適用されるという、いわゆる規範的効力を認められている。本件の場合、就業規則の適用が認められているならば、勤勉手当が賃金としての性質をもつ以上、成績率の定めは、就業規則の規範的効力によつて当然に控訴人等は、（ア）良好な成績で勤務した場合一〇〇分の六一の適用を受け具体的な請求権を取得していたこと、明白である。しかるに前記のとおり、地方公務員が就業規則の適用を排除されたのは、勤務条件を就業規則以上に効力の強い法令によつて定められ、保護されるという点にある。それが勤勉手当に関しては、就業規則以下の保障しかないという解釈は不合理極まりないというべきである。就業規則は、労働基準法八九条で使用者に対し行政官庁に届出義務を科し、更に同法一〇六条で労働者に対する周知義務を科している。これは、就業規則の内容に対する行政官庁の監督を容易ならしめることと、労働者の労働条件を規律する就業規則を労働者に知らしめることによつて、権利、義務関係を明確にしようとする趣旨に基づく。
地方公務員の場合であつても、勤務条件が法令で定められるものであればある程、右就業規則の、労働者保護の精神は遵守されなければならない。従つて、本件の任命権者である県教委がなした人事委員会に対する給与規則三三条に基づく成績率の決定の報告および、出先機関の長に対する通知も、右就業規則の届出義務、周知義務に照らして判断されるべきである。


地公法五八条四項は地方公務員の勤務条件に関する労働基準監督機関の職権は、人事委員会が行うものと規定する。これは第一に、人事委員会は職員の利益保護機関たる性格を有しているので職員の勤務条件が法令の定めるところに従つて適正に維持されているかどうかを監視、監督する責任を有するものであること、第二に、人事委員会は、職員の勤務条件については昀も精通しており、必要がある場合には適切な措置を速やかに講ずることができること、第三に、地方公共団体という特定の事務所に勤務する職員の勤務条件についてのみ監督することは、技術的に比較的容易であることが挙げられる。この精神に基づき給与規則三三条は、「条例及びこの規則に基づいて任命権者が定めるべき事項について、これに関する定がされた場合は、そのつど人事委員会に報告するものとする」と規定したと解される。つまり人事委員会の地方公務員の勤務条件利益保護機関として、任命権者の勤勉手当の成績率の決定権の行使を監視、監督するを明らかにした規定である。就業規則に対する届出義務と同一性格の定といえよう。そうだとすると、任命権者である県教委が、出張所長に通知し、更に出張所長が管下各小中学校長に成績率の定を通知したのは、単純に原判決のいうように「各人毎の成績査定を便宜容易ならしめるためにした行政庁の内部的行為」と解すべきでない。成績率の定によつて、教職員はそれに応じた勤勉手当支給を一方的に決定され規律されるのであるから、その法的効果を発生せしめる当然の帰結として、任命権者である県教委は、その定めを教職員に周知させる義務を負わなければならない。教職員に対して、五段階の成績率の定めを周知させることにおいて、その具体的効力は発生するのである。その手続が、通知である。この理は、就業規則の周知義務と何等異るところがない。このように解すると、控訴人等の勤勉手当請求権の確定は、高岡出張所長が、昭和四四年一一月二一日管内小中学校長に成績率の定を通知し、学校長において、その頃所属職員に告知し得た段階で、支給日を支払期日とした確定債権が発生したものとみるべきである。
（三）　仮に、通知が教職員に対する周知手続でないとしても、任命権者である県教委の成績率の定は、勤務関係内部の定として、行政規則の性格を持ち、その性格は、給与条例を補充する法規であるところ、行政規則は、その性格上職員の事前の同意を前提として形成される法律関係を規律するものであるから、公示（告知）がなければその効力を生じないという性質のものではない。たゞし、法規の補充命令たる本件決定の如きは、条例等法規の委任を必要とする。このような性格を有する成績率の定は、任命権者がその定をなすと同時に効力を生じ、教職員は成績率に応じた確定勤勉手当請求権を取得することになる。
かかる関係においては、任命権者である県教委の成績率の定の通知は、事実行為にすぎず、勤勉手当支給の便を計るものにすぎないことになる。（なお、行政規則と目される指定が、法規の性質をもつことがある。）
そうだとすると、県教委の通知等を「各人毎の成績査定を便宜容易ならしめる内部行為」とする解釈は、次のような誤りがある。即ち、成績率の五段階決定により、学校長は、五段階のいずれに該当するかどうかを機械的にあてはめるにすぎず、全くの裁量権を失い成績査定を行つていない事実、又成績率の定によつて、給与支払権者自身がこの定に拘束され、この五段階を教職員に規律して適用していることを看過するものである。
勤勉手当が、本来能率給的性格を有するにもかかわらず、現実には、生活給的色彩が濃厚であるのも、右に述べたように成績率さえ、法的に規律され、成績査定の裁量性を失わせているところにある。
以上のとおり、成績率の定、報告、通知は単に行政庁の内部行為と解すべきでなく、条例の委任を受けて、行政庁が条例を補充すべく具体的な規律を定めたもので、教職員の勤勉手当請求権を具体化する内容の細目と手続であるというべきである。
（四）　なお、書面訓告に処分性のないことに関しては、控訴・被控訴人間に争いがない。先例上、国家賠償法に基づく損害賠償事件で訓告に制裁性を認めているのは、事実上訓告に制裁性が存していることを認定しているのであつて、訓告の法的性格として処分性を認めているのではない。若し、訓告に処分性を認めるとすれば、地公法上、懲戒規定に違反し、その訓告は明白且つ重大な瑕疵があり違法無効というべきである。
二　被控訴人の主張に対する反論
（一）　勤勉手当請求権について
被控訴人は、勤勉手当は任命権者が成績率を定めてはじめて具体的に支給される額が決定されるものであり、その意味で極めて特殊な性質をもつ手当であると主張し、「任命権者に職員の勤務成績の判定につき裁量権を与えること」が他の諸手当との区別の基準であることを強調しているのであるが、この主張によつても勤勉手当支給の基準をきめるまでの段階において違いがあつても一旦それがきまつてしまつた後は勤勉手当と他の諸手当との間に何らの差異がなくなることがわかるのである。而して控訴人がくり返し主張しているとおり、任命権者である県教委が給与条例二三条に基づいて五段階の成績率を決定したのはまさに裁量権に基づいて成績率を定めたのであり、それ以上裁量の余地はなくなるのである。即ち基準をきめる段階までは「裁量」があるが「裁量」の結果基準がきまつた以上被控訴人はそれに拘束されるのである。この意味において勤勉手当と他の諸手当との間に何らの差異はない。この段階になれば「勤勉手当以外の手当の額は全て法定の計算方法によれば自ずから算出される」のと全く同じ意味において勤勉手当額も算出される。一　度成績率がきまればあとは計算の問題が残るだけである。このことは給与や勤勉手当以外の手当の場合と全く同じである。例えば条例上給与や手当額が人事院勧告等によつて改訂された場合に特に個々の職員に対する具体的なあてはめの行為を待つまでもなく具体的請求権が発生するのであるが、それは支給基準が決まつた以上は計算の問題が残るにすぎないからである。勤勉手当の場合にのみ個々のあてはめ行為を必要とする被控訴人の主張は失当である。
（二）　成績率適用の主張について


被控訴人は昭和四五年六月一五日支給にかかる勤勉手当について、書面訓告を受けながら「良好な成績で勤務した場合」の適用を受けた者があると主張し、「本件任命権者の定める成績率は、勤務成績不良の徴表ないし原因たるべき事実を例示したもの」であると主張する。本件勤勉手当請求訴訟によつて、成績率が厳格に規定され、裁量の余地のない方式をとつていることに対する被控訴人の弱点を補おうとする作為にもとづく違法な措置をここにも暴露している。もし、被控訴人の主張どおりであれば、給与条例は、「任命権者は、人事委員会の定める基準に従い計算された割合による勤勉手当を支給する」と規定されているはずである。給与条例が「人事委員会が定める基準により定めた・・・・・・・・・・・・」と、わざわざ任命権者が定めるとしたのは、不明確な基準で、勤勉手当の支給額を差別や不公正な恣意が働かないようにするために、規定しているのである。前記一で述べたように、本件成績率はこのようにして被控訴人の主張するような勤務成績不良の徴表ないし原因たるべき事実を例示したものではない。たとえそれが内部決定であるとしても、その成績率の定は任命権者自身を拘束するのであつて、それに反する昭和四五年六月一五日支給の勤勉手当は違法というべきである。
（三）　本件年次有給休暇請求権について
この問題は昭和四八年三月二日昀高裁第二小法廷判決（昭和四一年（オ）第一四二〇号賃金請求事件）によつて、結着のみられたところである。しかるに、被控訴人は「学校業務の正常な運営を阻害するもの」との基準を一方的に設定し、本件はそれに該当すると主張している。これは明らかに原判決を正しく理解しない謬論である。原判決は「客観的に事業の正常な運営が妨げられるような事由が存する場合、すなわち、各学校毎に当該教職員の請求する時季に休暇を与えることによつて、児童、生徒に対する授業計画に回復しがたいような遅れが生ずる場合、あるいは児童、生徒を管理するに当り多大な支障を生ずることが予想される場合、その他学校業務の正常な運営が阻害される場合で、単に繁忙であることをもつてはこの場合に当らない」とし、「事業の正常な運営の阻害」という「事業」の判断例を示しているのである。
また、原判決が各学校とも支障がなかつた旨判示したことをもつて結果論であつて、「事前の判断基準」である「事業の正常な運営を妨げる場合」の解釈を誤るものがあるというが、原判決の右認定は、年休を承認する時点における状況から、「事業の正常な運営を阻害」していたか否かを判断していること文脈上明白であつて、被控訴人の主張それ自体に誤りがある。
更に、被控訴人は、原判決が「県教委の示唆を受けた高岡教育事務所長および同市教育長らの指導によつて校長が年休を不承認とした」との認定を非難して、「各学校とも組合大会への出席のため、昀低一名のほか組合または分会の役員などについての年休を承認している」と主張するが、教員数が全く同数であるＪ中学校とＫ中学校を比較すると、Ｊ中学校においては、中体連引率者二名、大会出席役員九名、大会出席年休一名、Ｋ中学校においては、中体連引率者一四名、大会出席役員三名、大会出席年休二名となり、Ｊ中学校は一三名、Ｋ中学校は一九名の教員が学校不在となる。Ｊ中学校の三名が中体連のため「事業の運営を阻害する」場合に該当するならば、なぜＫ中学校では年休が承認されたのであろうか。被控訴人の主張には一貫性が全くない。」
（被控訴人の主張）
一　本案前の抗弁は当審においてこれを撤回する。
「二　勤勉手当請求権の性質について
（一）　一般に、給与を決定する要素には、職員の年令、資格、勤続年数、経験年数、能力、職務、勤務成績などがあると考えられるが、実際の給与の決定は、これらの諸要素を全て等価値に考慮したり、また反対に一つの要素のみを考慮するといつたような単純な形でなされるのではなく、これらの諸要素が複雑にからみあつて給与が決定される場合が多い。これは、給与というものが本来複雑な性質を持つていることを示すものであるが、この複雑性は、給与のあり方に対していろいろな観点から要求されるところのものが極めて多いことに起因するにほかならない。しかし、これらの要求を全て基本給の体系の中に盛り込むことは、技術的にも、実際の運用の上でも困難であり、また給与体系が弾力性を失い、必ずしも好ましいことではない。そこで、経済的、社会的状勢等諸般の事情に応じて、弾力的に基本給を補完し、調整できる形の給与の存在が必然的に要請される。これが、手当と呼ばれる諸々の付加給の存在するゆえんである。
富山県一般職の職員等の給与に関する条例（以下「給与条例」という。）において定められている手当をその性質に応じて試みに分類すれば、（１）生活補助給的手当（扶養手当、通勤手当）、（２）職務加給的手当（給料の特別調整額、特殊勤務手当）、（３）勤務地による手当（遠隔地手当、へき地手当）、（４）給与水準を調整する手当（初任給調整手当、調整手当）、（５）超過労働手当（時間外勤務手当、休日勤務手当、夜間勤務手当、宿日直手当）、（６）業績報償的手当（期末手当および勤勉手当）などに分類することができる。
（二）　このように、いろいろな性質を持つ諸手当のなかで、一般に賞与と呼ばれる期末手当および勤勉手当は、業績報償的な手当の範ちゆうに分類されるものであるが、そのうちで期末手当は、勤務成績に関係なく支給されること（給与条例二二条）からみて生活給的色彩をかなりの程度持つものと考えられる一方、勤勉手当は、その者の勤務成績に応じて支給されるもので、その額の決定が一定の範囲内で任命権者の裁量にゆだねられていることを考えると、生活給的な性質を全く持たないとはいえないにしても、本来的な意味での業績報償的、能率給的な性質を強く持つものである。
この場合の業績報償とは、ほんらい個々の民間企業の収益状況と各人毎の従業員の勤務成績考課に応じて賞与が支給されるべきことを意味する。そして、期末手当および勤勉手当は、国家公務員の場合、人事院の民間給与実態調査の結果、民間従業員には夏季と年末に賞与が支給され、その一部は勤務成績を考慮して支給されている実情にかんがみ、従来の臨時手当および年末手当を期末手当一本にするとともに、職員の能率増進をはかる見地から新たに期末手当を設けるべき旨の昭和二七年度における人事院勧告に基づいて制度化されたのにならつて、各地方公共団体にも採用されたものである。


勤勉手当以外の手当は、業績報償的性質を有する期末手当をも含めてその額は全て法定の計算方法によれば自ずから算出されるが、勤勉手当は、右に述べたように、任命権者が成績率を定めてはじめて具体的に支給される額が決定されるものであり、その意味で極めて特殊な性質を持つ手当である。これは、勤勉手当が、職員の勤務成績を正当に評価することによつて健全な勤務意欲を増進させることを目的とするものであるところから、任命権者に、職員の勤務成績の判定につき、裁量権を与えることによつて、その運用をその本来の性質に即して弾力的に行おうとすることからくるものである。
このような勤務手当の性質を考えると、他の手当の場合とは異なつて任命権者による成績率の決定およびそれに引続く勤勉手当の支給額を決定する行為（個々の職員に対する成績率の具体的な適用）がないかぎり、職員は確定的な勤勉手当の請求権を取得しないのである。従つて、本件では、控訴人らは一〇〇分の六一の評定を受けていない以上、一〇〇分の六一の評定を前提とする具体的な勤勉手当請求権を取得しえず、本件訴訟のように一〇〇分の六一の評定を仮定した場合の勤勉手当の額と現実に支給されたそれとの差額の支払を直接求める給付訴訟を提起することはできないのである。
（三）　控訴人らは、「期末手当及び勤勉手当の支給について」と題する一一月一五日付教育長名の通知中における成績率の表示をもつて成績率の決定と同視し、一一月一七日付人事委員会に対する成績率の報告によつて具体的な確定請求権を取得した旨主張する。
しかしながら、右通知は、教育長の補助執行者としての権限を円滑に行使させる便宜のため、勤勉手当額の支出決定にあたつての指針を示した行政庁における純然たる内部行為にすぎず、控訴人らに具体的な確定債権を付与する根拠とはなり得ない。
さらに、前記のような勤勉手当の性質からして、一般的な成績率の定のほか、各人毎の具体的な成績率の適用決定がなければ勤勉手当の具体的な支給額は特定しないのである。そして、ほんらい勤勉手当の支給にあたつては、適正な勤務評定制度を基礎にして個別的に算定されるべきであるが、勤務評定制度が十分に活用されていない現状では、書面訓告や懲戒処分を受けたことに徴表される事実を勤務成績不良性の類型的な例示として、各人毎の具体的な成績率決定の指針ないし基準にすることには、十分な合理性が存するものというべきである。
三　勤勉手当請求権の取得について
勤勉手当については、任命権者が控訴人らに対して、その成績率を（ア）良好な成績で勤務した場合一〇〇分の六一に該当すると評定しその支給額を具体的に決定しない以上、控訴人らは、確定債権として、現実の支給額との差額の給付を求める請求権を取得することはできない。
（一）　控訴人らは、いわゆる個人タクシー事業の免許申請事業に関する昀高裁昭和四六年一〇月二八日判決などを引用しつつその主張を展開しているが、いずれも正当ではない。
右判決は、個人の職業選択の自由にかかわりを有する個人タクシー事業の免許の可否の基準に関する法律の趣旨を具体化した内部的な審査基準の適用についての判断を示しているものである。
ところで本件は、該当の教職員全員に勤勉手当を支給することを前提に、その成績率について、「人事委員会の定る基準」すなわち、「一〇〇分の四〇以上一〇〇分の九〇以下」の範囲内において任命権者に委ねられた裁量権に関するものである。しかも、その裁量権は、勤勉手当自体の能率給的な性格に由来するものであつて、前掲昀高裁の事案とは、裁量権の性質内容に根本的な差異が存するのである。さらに、右昀高裁の立場にたつても、当該事案においては行政庁の申請却下処分を取消すのみで、その後の措置は判決の拘束力（行政事件訴訟法三三条参照）に従い行政庁において改めて審査、決定することが義務づけられているのみであつて、必らずも当該申請が認められるとは限らないのである。また、行政事件訴訟法の下においても、行政庁に対する義務づけ訴訟や給付訴訟が認められないことは判例上明確である。行政庁が第一次的裁量権を行使した後の具体的基準の適用について司法審査の対象となり得るという抽象的命題を是認したとしても、現行法上、司法権と行政権の性質からくる以上のような制約、限界を無視することはできない。給料表の適用により機械的に計算される給料の支払請求や賃金カツトが違法であることを理由とする差額の支払請求ならびに時間外勤務手当の請求などが公法上の当事者訴訟や民事訴訟の形態で許されるのと同じ理を勤勉手当の請求、ことに任命権者に委された範囲における成績率の適用に関する本件事案に及ぼすことは現行法上不可能である。
（二）　控訴人らは、給与条例が「人事委員会の定める基準に従つて定める・・・・・・・・・」と規定しているのは、勤勉手当の支給額を差別や不公正な恣意が働らかないようにするためであると解しているがその趣旨を誤つている。控訴人らが指摘するような趣旨は、給与条例や給与規則に規定している措置、ことに人事委員会がその成績率の範囲を明記していることで尽されており、その範囲内において任命権者に成績率の運用に関する判断と決定を委ねることによつて、当該任命権者が所掌する職員の勤務成績に応じて支給するという勤勉手当本来の能率給的性格を発揮させる趣旨にほかならない。従つて、成績率の定は、内部行為であつて、その適用に関する文言の意味についても任命権者の意志によつて判断されなければならないのである。
四　各学校長の年休不承認と昀高裁昭和四八年三月二日判決との関係について（一）　昀高裁判所は、前記判決において、労基法第三九条の年休請求権の法的性質について、「休暇の時季指定の効果は、使用者の適法な時季変更権の行使を解除条件として発生するのであつて、年次休暇の成立要件として・・・・・・・・・・・・使用者の『承認』の観念を容れる余地はない」旨判示した。
しかしながら、右昀高裁判決の判旨は、本件事案における各学校長の処責が違法、不当であることを意味するものではない。すなわち、右昀高裁の事案は、林野庁営林署職員または国鉄職員に関する事案であつて、教職員のように労基法三九条が形式的には適用されるが、地方公務員法や地方教育行政の組織および運営に関する法律などによる特例、制約が許容される場合には、労基法の解釈として形成権説や指定権説を採りながら、教職員の年休について所属長の承認を要するとする原判決の論旨も充分首肯できるのである。


仮に、地方公務員たる教職員について、前記昀高裁判決の論旨が全面的に妥当するとしても、本件事案は、前記判決の事例のように他の事業場への争議行為を応援するための年休であることを理由に休暇を認めなかつたものではなく、「事業の正常な運営を妨げる場合」に該当する故をもつて、原告らの休暇を認めなかつたものであつて、両者はその事案を異にしているのである。
また年次休暇の「承認」または「不承認」が、法律上は、使用者による時季変更権の不行使または行使の意思表示にほかならないことも、前記判決中、国鉄郡山工場事件の判旨が明言しているところである。
以上のとおり、前記昀高裁の判決は、本件事案における各学校長の処置の違法性、不当性を導くものではなく、結局、「事業の正常な運営を妨げる場合しに該当するか否かの問題に帰着するのである。
（二）　本件事案につき、原判決は、学校業務の正常な運営が阻害されるような場合の例示として、「児童、生徒に対する授業計画に回復しがたいような遅れが生ずる場合、あるいは児童、生徒を管理するに当り多大な支障を生ずることが予想される場合」を挙示している。
しかしながら、右の例示のうち、前者は、「業務の正常な運営を阻害するもの」（労働関係調整法七条参照）という争議行為の定義にほぼ匹敵し、その解釈と混同しているものであつて、到底妥当とはいい難い。
学校業務の正常な運営という観点からは、予定された授業計画ないし学校行事の円滑な遂行が阻害されるおそれがあれば足りると解すべきである。また、後者の例示基準の可否は別論としても、本件事案の場合には、充分この要件に該当することは、証拠上も明白であつて、これに該当しないとした原判決の事実認定は不当である。
さらに、「事業の正常な運営を妨げる場合」に該るか否かは、事前の判断基準であつて、それは現実に事業ないし業務阻害の結果が発生することまで要するものではなく、その発生のおそれがあれば足りるものである（熊本地裁八代支部昭和四五年一二月二三日判決、労民集二一巻六号一七二〇頁参照）。（三）　原判決は、「各学校長が、年休を不承認としたのは県教委からの示唆を受けた高岡教育事務所長および同市教育長らの指導によるものであつて、代議員たる教職員が組合大会へ出席するのを困難にしようとの意図に出たものであると推認できる」と判示しているが、きわめて不当な判断である。すなわち、各学校長らは、むしろ、組合大会に対する配慮を充分示していたのである。
組合大会の開催日が、中体連行事開催日の決定より後に決定したことは争いがない。そして、中体連大会などのために、各学校においては当日、三分の一前後の教員が不在となり、別の学校行事に組み替えたとしても、これ以上年休を認めることは各学校における業務の正常な運営を妨げるような状況であつたにもかかわらず、あえて各学校においては、組合大会への出席のため、昀低一名のほか、組合または分会の役員などについての年休を承認しているのである。控訴人らの所属する各学校においても、現に、Ｅ（Ｌ中）、Ｆ（Ｍ中）、Ｇ（Ｊ中）について、年休が承認され組合大会に出席しているのである。
以上のとおりであつて、この点に関する原判決の判断には重大な事実誤認がある。
五　控訴人の主張に対する反論
（一）　勤勉手当の支給に関する通知の性質および成績率の決定について控訴人らは、勤勉手当の支給に関する教育長名の通知中における成績率の表示によつて、各人の成績率が客観的に確定し、該成績率の段階表示が具体的且つ明確であることを理由に、右通知の内容を各職員が知る知らないにかかわらず、各職員は右成績率の表示によつて具体的な請求債権を有する旨主張するものの如くであるが不当である。
すでに述べたとおり、右通知ないし成績率の表示は、具体的な勤勉手当額決定のための、任命権者の意図を伝える内部的指針であつて、もともと外部に周知されるべき性質のものではなく、それ故に、条例や規則中においても、通知の周知についてはもちろん一般的な通知に関する規定は存しないのである。従つて、成績率の表示などに関する通知の内容については、その文面の記載文言のみによつて判断されるべきものではないのである。
而して、本件事案における（イ）（ウ）（エ）（オ）の区分は、勤務成績不良の徴表ないし原因たるべき事実を例示したものであり、書面訓告や懲戒処分を受けた事実の有無のみによつて段階付けが固定してしまうものではない。勤務成績の評価は、その性質上対象期間中を通じての総合判断によるべきものであつて、一回的な事実によつて確定するものではないのである。
そして、書面訓告を受けた事実があつたとしても、（ア）の「良好な成績で勤務した場合」に位置づけることは可能である。現に、その成績率に関する段階的区分が本件事案と同じ（成績率の具体的定は異なる）である昭和四五年六月一五日支給にかかる勤勉手当について、その対象期間中に書面訓告を受けた者約三七〇名中、礪波、魚津教育事務所管内に限つても、少なくとも一〇名の教職員が良好な成績で勤務したものと評価され、「良好な成績で勤務した場合」の成績率が適用されている。
また、書面訓告などを受けない者についても、（イ）以下の評価をすることは理論上は充分可能である。
これらの理が、任命権者ないしその補助者の意図であり、実際上もその意図の下に運用されていることは、原審におけるＨ証人の証言しているところである。（二）　控訴人らは、民間企業における就業規則の性質との比較において、勤勉手当請求権の主張を展開しているが、いずれも理由がない。即ち、民間企業における賞与は、就業規則（給与規定）などによつてその基本的事項が定められているが、各支給期における具体的な支給金額は、生活給的要素や世間相場のほか、当該企業の収益状況および各人の勤務成績考課に応じて決定されているのである。而して、民間企業においては、各人の勤務成績考課によつて決定されるいわゆる査定部分の割合が公務員の場合以上に高いことは、勤勉手当に関する人事院勧告の推移などに照らしても明らかである。
そして、各従業員の査定結果やその基礎となる評定、考課の具体的内容を、賞与の支給に当つて、各人に周知させることは法律上、必要でないし、実際上もそのようなことは行なわれていないのである。従つて、民間企業における就業規則との比較を理由として勤勉手当請求権の具体的な取得を主張する控訴人らの見解は理由がない。
六　書面訓告の性質について


任命権者が控訴人らに対して一〇〇分の五五の成績率を適用したのは、書面訓告の原因たるべき控訴人らの義務違反行為であることは被控訴人が従来から主張しているところであるが、なお予備的に以下のとおり主張する。（一）　書面訓告は、職員に対する事実上の注意であつて、職員の法律上の地位には全く影響を生じないものであつて、その有効、無効を問題とする余地は存しないのである。（長野地裁昭和三九年三月一四日判決、行裁例集一五巻三号四四〇頁、神戸地裁昭和三九年七月一五日判決、行裁例集一五巻七号一四一五頁参照）もし、その違法性や無効性について論じるのであれば、行政事件訴訟法三条にいう「無効等確認の訴え」および「処分の取消しの訴え」の対象となる「行政庁の処分」または「公権力の行使」に当たる事実行為として、取消と無効の唆別を前提に、その瑕疵が重大かつ明白であつて無効原因に該当することを論証しなければならない筈である。
（二）　而して、仮に各学校長の年休不承認（時季変更権の行使）が違法であるとしても右不承認ないし、書面訓告には到底無効原因たる瑕疵が存するとはいい得ない。
すなわち、控訴人らの所属する各学校において当日、多数の教職員が学校で勤務できない状態にあつたことは控訴人らも熟知していたところである。したがつて、そのような状況の下でさらに、休暇を承認することが「事業の正常な運営を妨げる場合」には該らす、ひいては年休不承認の違法であることが一見して明らかであつたとはいえない。
（三）　また、控訴人らに対する書面訓告が行政訴訟の対象となる行政上の処分または事実行為に該当しないと解する場合には本件書面訓告について、その無効宣言判決を得て救済を図ることは不可能であり、ただその書面訓告のため損害を受け不法行為の要件を充すような場合に損害賠償等の方法により損害の回復を図るほかないのである。」
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　原判決理由らん第二の一項（同判決二三枚目表二行目から裏末行まで）の判示記載の事実は当事者間に争いがないから右記載をそのままここに引用する。二　ところで、控訴人らが本訴請求において主張の骨子とするところは、控訴人らが昭和四四年一二月五日に支給を受けるべき勤勉手当は良好な成績で勤務した場合の一〇〇分の六一という成績率を適用して算出された相当額の請求権として具体的に発生しており、そして右請求権の確定時期は、おそくとも、富山県教育委員会高岡事務所長が同年一一月二一日管内小中学校長に成績率の定を通知し、次いで学校長がその頃所属職員に右定を告知し得た段階においてであり、控訴人らは具体的に決定された右勤勉手当を法規所定の基準日到来と同時に支給日を支払期日とする請求権として取得したものであるというのである。
そこで、控訴人らの主張する本件勤勉手当請求権がその主張する時期において確定し、かつ具体的請求権として発生しうるべきものなのかどうかにつき先ず検討されなければならない。
三　（一）　公立学校の教員たる控訴人らが地方公務員として支給を受けるべき勤勉手当は、教育公務員特例法三条、二五条の五第一項、地方公務員法二五条に基づき定められた富山県一般職の職員等の給与に関する条例（成立に争いのない乙第一号証－以下本件条例という）二条、二三条にその根拠をおいていることは明らかである。
而して、同条例二三条一項においては、「勤勉手当は基準日（本件においては一二月一日）にそれぞれ在職する職員に対し、基準日以前六月以内の期間におけるその者の勤務成績に応じてそれぞれ基準日から起算して一五日をこえない範囲内において人事委員会規則で定める日に支給する。」と定め、同条二項においては、勤勉手当の額は、基準日に在職する職員が基準日現在において受けるべき給料の月額及びこれに対する調整手当の月額の合計額に任命権者が人事委員会の定める基準に従つて定める割合を乗じて得た額とする旨定めている。そして、右条例をうけて、富山県一般職の職員等の給与に関する（人事委員会）規則（成立に争いのない乙第二号証－以下本件給与規則という）は、条例二三条二項所定の「任命権者が人事委員会の定める基準に従つて定める割合」に関し、同規則三二条四項において、これを「期間率」に「成績率」を乗じて得た割合とし、さらに、同条五項（２）は、右期間率は基準日以前六月以内の期間における職員の勤務期間に応じてそれぞれの勤務期間に対応する期間率を指すものとし、これを別表（同規則別表第２５第２欄）で百分の四〇ないし百分の百の範囲内で細目化し、次いで、同条一〇項（２）は、本件の基準日（すなわち一二月一日）の区分における成績率につき、一〇〇分の四〇以上一〇〇分の九〇以下の範囲内で各任命権者がこれを定めるものとする旨規定しているのである。
以上の各規定を総合すると、勤勉手当の性質を生活給的な給与又は能率給的給与のうち、いずれの方に重点をおいて理解するにしても、当該職員の勤勉手当が、少くとも前記条例及び給与規則により定められた範囲内において任命権者が右職員に対する成績率を個別的かつ具体的に決定するのでなければその支給額が昀終的に確定されえない性質のものであることは明らかであるといわなければならない。（二）　そこで進んで、勤勉手当の支給額が具体的に確定する経過、ないしその時期、換言すれば、当該職員（すなわち本件においては控訴人らのこと）が被控訴人に対し具体的な勤勉手当請求権としてこれを取得する時期について検討する。先ず、任命権者の当該職員に対する勤勉手当の成績率決定に関し、その決定基準及び決定の告知方法等については本件条例はもとより本件給与規則は何らの規定も設けていないのである。ただ、「富山県一般職の職員等の給与に関する条例および規則の運用について」と題する富山県人事委員会の各任命権者あての文書（前記乙第二号証中所収）によれば、その「第一七期末手当および勤勉手当」の９項には、「任命権者は（本件給与）規則第二三条第一〇項に規定する職員の成績率を定めるについては当該職員の勤務成績報告書または勤務成績を判定するに足ると認められる事実を考慮して行なうものとする。」と謳つている。右は同委員会が任命権者に対し、本件給与規則三二条の解釈運用に関し、補充的に指針を与える一種の「指令」（国家公務員法一六条三項参看）と解せられ、各任命権者の当該職員に対する成績率決定に際しての基本的な運用指針であることは明らかであるが、これによつても、成績率の決定については、任命権者は当該職員の勤務成績を判定するに足る事実を考慮してこれを行なうべきであるという人事行政上当然ではあるが、極めて抽象的な指針を与えるのみで、勤勉手当の成績率決定における具体的な準則とはいい難いのである。


してみると、任命権者は、当該職員の勤勉手当の成績率を決定するには、勤勉手当が当該職員の勤務成績に応じて支給される給与の一種であること（本件条例二三条一項参照）にかんがみ、その規定の趣旨に合致するよう右決定権を行使すれば足りるのであつて、その成績率判定の基準、判定の方法等は前記のとおり本件給与規則所定の範囲（すなわち一〇〇分の四〇以上一〇〇分の九〇以下）内では任命権者の裁量に一任されているものと解することができるのである。もつとも、任命権者が裁量により職員の勤勉手当の成績率を決定しうるとしても、勤勉手当の支給の財源である当該地方公共団体すなわち被控訴人側の当該年度における支出予算の範囲からの制約をうけ、また、富山県一般職の職員全体相互間において成績率が公平に決定せられていること、（従つて、行政庁の内部でも成績率の決定権者（任命権者）に対して成績率決定に関する一定の基準が設けられていることは後記のとおりである）を要する点は自明の理というべきであろう。また、当審証人Ｉの証言によれば、国家公務員の給与につき初めて勤勉手当が創設された昭和二七年度以降昭和四二年度までの間、勤勉手当は期末手当と同様に一定の率をもつて支給するという運用方法がとられていたことが認められる（従つて、地方公務員の場合も同様の方法で勤勉手当が支給されていたことは弁論の全趣旨により容易に推認されうる）のであるが、だからといつて、法律又は条例に定められた勤勉手当本来の性質が任命権者の運用方法如何により変質するものでないことはいうまでもない。さればこそ、同証人の証言により認められるように、昭和四二年秋頃、国家公務員の勤勉手当の支給については法律の趣旨に従い運用すべきことが次官会議で確認され、昭和四三年度以降の勤勉手当の支給は法律の趣旨どおり実施されているのであり、この点は地方公務員の場合も同様であると解せられる。従つて、また、任命権者は成績率の決定に関し過去の運用の実績に拘束されることもないと解して妨げないであろう。
（三）　ところで、控訴人らの本件勤勉手当に関し任命権者が如何なる経緯でその成績率を決定したかにつき考察してみるに、成立に争いのない甲第一四号証、乙第三ないし第五号証及び原審証人Ｈの証言によると、原判決三七枚目表末行から三八枚目裏二行目まで記載の事実を認めることができ、右認定を左右するに足る証拠はない。
右認定事実によれば、県教育委員会が本件勤勉手当に関し、これを五段階に評価することとし、さらに各段階についての成績率を前記のとおりに決定したのが昭和四四年一一月一五日であること、次いで、右決定に基づき高岡教育事務所長が控訴人ら勤務の各中学校長提出にかかる各教員についての前記決定に則り計算した勤勉手当額の明細書に基づき本件勤勉手当に関する支出負担行為及び支出の決議をしたのが同年一二月三日であることが認められるから、控訴人らについて高岡教育事務所長が本件勤勉手当の成績率を定めたのは右日時であると解することができるのである。
而して、高岡教育事務所長が控訴人らの本件勤勉手当の成績率を決定すべき権限を有することは、原審証人Ｈの証言及び地方教育行政の組織及び運営に関する法律二六条により明らかであるところ、同事務所長が右成績率を決定するに際しては、県教育委員会の決定した五段階毎に定められた前記認定の成績率に依拠すべきことはいうまでもないところである。
（四）　問題は、同事務所長が右成績率決定に際してよりどころとしたところの県教委の決定にかかる成績率の基準につきその性質を如何に考えるべきかということである。
この点につき、控訴人らは右基準をば給与条例を補充する法規としての行政規則と解し、任命権者である県教委が本件給与条例二三条に基づいて五段階の成績率を定めた以上、任命権者は右基準に拘束され、あとは個々の職員について右決定にかかる基準に則り勤勉手当額を機械的に算定すれば足りると主張するのである。しかしながら右主張は以下の理由によりたやすく賛同し難い。（１）　本件条例及び給与規則は、すでに述べたとおり、任命権者が本件勤勉手当の成績率を定めるには一〇〇分の四〇以上一〇〇分の九〇以下の範囲内でこれを決定することと定めているだけであつて、任命権者が各職員のそれぞれの成績率を決定するに際しては、予め、一定の基準を設けてそれに則り決定を行わなければならないとか、右基準を設けるならばこれを職員一般に公知させるべきであるという義務は何ら課していないのである。任命権者は本来右給与規則所定の範囲内で法規の趣旨に則り合目的的に右決定権を行使すれば足りるわけである。前記のように本件条例及び給与規則が任命権者に認めている裁量処分権の実質はこの各職員に対する具体的個別的な成績率の決定そのものにあるのであつて、成績率の段階別による基準を設定することに本来の裁量権があるというものではないのである。（２）　しかしながら、国といわず、いずれの地方公共団体とを問わず、およそ任命権者が当該職員の勤勉手当における成績率を決定するに際しては、予め何らかの基準を設定し、その基準に則り成績率を決定していることが多いのは公知の事実であり、また右基準の内容も千差万別であることも、当審証人Ｉの証言により認められるところである。これはいうまでもなく、勤勉手当が国又は地方公共団体の支出予算の範囲内で支給されることにかんがみ、支出額の予め計数可能な基準の設定を必要とすること、大量の行政事務を短期間に迅速処理すべきこと、庁内全体の適正公平な処理等の要請から不可避的にその設定を促しているものということができるのであろうが、同Ｉ証人の証言にもあるように、成績率決定の基準として、成績普通者と成績不良者の二段階のみを設けているにすぎない行政庁のあるのをみてもわかるように、基準を設定しても、任命権者の当該職員の成績率を決定するに際しては依然として個別的具体的な成績率の決定という裁量処分権の行使によらなければ、当該職員の成績率は昀終的に確定されえないのである。（３）　これに対し、控訴人らは、富山県教育委員会が定めた本件五段階による成績率は基準としては極めて明白であり、高岡事務所長において当該職員の成績率を決定するに当つては裁量権限を行使すべき余地は全くないではないかと主張するのである。


○　主文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
○　理由
一　抗告人は、「原決定を取消す。原審本案訴訟（金沢地方裁判所昭和四五年（行ク）第九号依願免職処分取消請求事件）を新潟地方裁判所に移送する。」との裁判を求め、抗告の理由として別紙のとおり述べた。
二　（一）よつて案ずるに、抗告人の所論の骨子は、要するに、依願退職処分－正確には辞職承認処分－に関する限り任命権者以外に右処分の成立に関与しうるものはなく、また他の者がそれに影響を与えうる余地のないことを強調し、仮に金沢工事事務所において相手方（すなわち本件本案訴訟の原告）の退職願提出について同人の真意をただし、その翻意をうながし、或いは配置換に応ずるよう説得した事実があるとしても、同事務所のなした右一連の措置は本来下級行政機関としてそのようにすべき何らの責務も必要も認められないのに同事務所長が相手方の直属上司としての個人的情誼からこれをなしたにすぎず、本件処分の成立とは何らの関係もないというにあると解される。
（二）　しかしながら、抗告人の所論はたやすく肯認し難い。なるほど所論のとおり、「任命権者は、職員から書面をもつて辞職の申出があつたときは、特に支障のない限り、これを承認する」（人事院規則八－一二　職員の任免七三条）ものとされているので、当該職員から辞職願の提出がなされた場合、任命権者は特に支障のない限りすみやかに辞職承認処分をしなければならないのであり、行政庁側に特段の事由もないのに右辞職の承認を延伸したり、当該職員の辞職の理由をとりあげて辞職の承認を拒否することなどは許されないというのが右人事院規則の趣意であると解することができる。従つて、同規則の趣旨からすれば辞職願の提出された経過やその周辺の事情、ないしは第三者の意見聴取等は辞職承認処分の成立上不可欠の調査事項とはいえないとの解釈も一応成り立ちえよう。けれども、いうまでもなく行政処分は適法有効になされなければならないことを当然の前提としているのであつて、いまこれを本件係争行政処分である辞職承認処分についてみるに、同処分は、私人の行為とはいつても公法上の効果に結びつけられた辞職の申出という「私人の公法行為」の存在を前提として成立する行政行為であるから、辞職願の提出があつても右書面が当該職員から提出されたとは認め難いとき（すなわち、辞職の申出行為の不存在）や、辞職申出の意思表示に強度の瑕疵があり、もはや当該職員が任意にその官職を辞退するものとは到底認め難い場合には－本件本案訴訟では正にその点が請求の基礎（主要部分）をなしていることは相手方提出の訴状その他一件記録上明らかである－これらの点を看過してなされた任命権者の辞職承認処分は、その存立の基礎が全く失われたものとして、或いはそれに準じる程度の欠陥を具備するものとして右処分自体の効力がその影響をうけるに至ることは避け難いところといわなければならないのである。そうだとすると、任命権者である行政庁は職員から辞職申出がなされ、これを受理した場合には、右辞職の承認を与えるに先だち、右申出が真に当該職員からなされたものであるのかどうかについてはもとより、右辞職の申出につきその意思表示に瑕疵がないかどうかに関し慎重に調査すべき職責を有するものというべきであり、のみならず、その調査の方法、程度等に関しても当該事案に則して合目的的に行なわれるべきことは他の行政処分の場合と何ら異ならないことはあらためて述べるまでもないであろう。
してみれば、任命権者が当該職員の辞職願を受理し、その承認処分をなす準備として所要事項につき自ら調査するだけでなく、場合によつては当該職員の属する下級行政機関に前記事項の全部又は一部につき調査を命じ、或いは同行政機関の意見具申を徴すること等は行政事務遂行上当然の事柄に属することである。以上と異なる抗告人の主張は採用しない。
三　ところで、金沢工事事務所が抗告人の下級行政機関であることは建設省設置法一四条、一五条、地方建設局組織規程一四条により明らかであるところ、更に進んで同事務所が行政事件訴訟法一二条三項所定の本件依願退職承認処分に関し「事案の処理に当たつた」かどうかにつき検討されなければならない。そこで先ず、同法一二条三項にいう当該処分に関し「事案の処理に当たつた」との意義につき考えるに、同文言は、それ以外格別明確な制限も附されていないこと、同条項の管轄は旧法規定をあらため新設された特別管轄（新法では「専属管轄」とはされていない。）であること等も考慮して、「下級行政機関の事案の調査に基づく意見具申等によつて上級庁が処分をする等処分の成立に関与することを意味するものと解するのが相当である。


そこで、以上の観点に基づき本件について検討するに、本件記録を精査すると、原決定四枚目裏八行目「・・・・・・・・・・・・金沢工事事務所は、・・・・・・・・・・・・」から五枚目裏五行目「・・・・・・・・・・・交付していること」までの事実を認めることができる。右認定事実によれば、金沢工事事務所は、職員二八六名の人事考課に関し、かねてよりその一部を自ら決定するか、或いは重要事項について本局に意見具申を行なつていたこと（この点本件と無関係という抗告人の主張は採らない。）、相手方が抗告人宛本件辞職願書を提出しようとした際にも同書類を抗告人に送付するに先だち、これと連絡をとつて、予め相手方の真意をただしたうえ、その翻意をうながす等の措置を講じたばかりでなく、退職願を本局に送付するに際しては副申を付していること、同事務所長が退職の辞令を相手方に交付する際にも配置換の辞令を用意したうえ配置換に応ずるようなお説得などしている－本局側においては右辞職願の受理後もなんらみずから直接調査をした形跡がない－ことの以上が認められるのである。してみると、金沢工事事務所は相手方の辞職申出に関し、－抗告人と連絡をとつたうえ－右申出行為の存否、申出にかかる意思表示の瑕疵の有無等につき慎重な調査を遂げたうえ抗告人に意見具申を行なつたものであることを肯認しうるのであつて、抗告人においても同工事事務所の右意見具申を参考とすることによつて初めて本件辞職の申出に対し承認を与えることができたものと推認することができるのである（これに反する抗告人の主張は採り難い。）。従つて、以上のような経緯を総合し、考察すると、同工事事務所は、前記意味において、本件処分の成立に関与したものないし条理上これと同視し得るものと解して差支えないものと思われる。なるほど、金沢工事事務所長が相手方に対し辞職願の提出の真意を確め翻意をすすめ、配置換に応ずべきことをしようようしたことなどは、ひとつひとつ取上げれば直属上司としての個人的情誼からなした面も見られないではないが、同所長の右各所為はむしろ、本件辞職願申出に関し所要事項に関する一連の調査の一環としてなされたものとしての性質を有すると解すべきであり、結果的にみても右調査に基づく諸資料は抗告人において有効適切に本件処分をなすに際して当然用意さるべき有力な判断資料となつたことは明らかなところといわねばならないところであるから、抗告人のいうように同事務所長のなした前記一連の所為をことさら、個別的に評価し、（あるいは本局の意嚮に背馳するもののように主張して）その法律的意義を減殺するのは政府機関のあり方からいつても、社会常識の上からいつても、たやすく左袒し難く、当らないところというほかはない。
なお再言するに、抗告人が相手方に対し、下級行政機関（の長）である金沢工事事務所長のなした前記所為をあえて不要のものとか関知しないものと主張するようであるが、さように見られないことは従前説示するところから自明であり、しかも今日本件でさように主張するのは、信義則ないし条理に照らし、如何にも当を得ず、許されないものというべきものと思料される。
四　以上の次第で、金沢工事事務所は本件処分の事案の処理に当たつた下級行政機関と解することができるものというべく、したがつて行訴法一二条三項に則り同事務所の所在地を管轄する原審裁判所も本件本案訴訟につき管轄を有するというべきであるから、抗告人の本件移送の申立を却下した原決定は相当であり、従つて、本件抗告は棄却を免れない。
よつて抗告費用を抗告人に負担させて主文のとおり決定する。
（裁判官　三和田大士　夏目仲次　山下　薫）
（別　紙）
抗告理由
原決定は行政事件訴訟法一二条三項の法意を誤解し、かつ、依願退職処分の法的性格を看過し、金沢工事事務所等のとつた措置を不当に評価した違法があつて到底首肯し難い。
以下その理由を詳述する。
一　行訴法一二条三項は、「取消訴訟は、当該処分又は裁決に関し、事案の処理に当つた下級行政機関の所在地の裁判所にも提起することができる」と規定して、同条一項所定の一般管轄のほかに特別の土地管轄を認めているが、同項にいう「事案の処理に当たつた」ことの解釈については「単に処分庁の依頼によつて資料の収集を補助した程度ではなく、その処分の成立に関与したことをいう」（杉本良吉・行政事件訴訟法四九頁）とか、「単純に調査の嘱託等を受けて資料の一部を収集した程度ではなく積極的にその処分等に関与し、重要な影響を与えたことをいう」（南博方編・注釈行政事件訴訟法一四五頁）などと説かれているが、原決定も抽象的には「処分の成立に積極的に関与し、これに重要な影響を与えた場合は、行政事件訴訟法一二条三項にいう事案の処理に当たつたに該当するものと解すべきである」と述べているところからみれば一応は前同様の理解にたつように見受けられなくもないのである。
二　ところで、「事案の処理に当たつた」ことの解釈について下級行政機関の当該行政処分の成立に関する関与の仕方、程度あるいは影響が前記のように重視されるべきことは「事案の処理に当たる」という字句そのものの解釈からも十分これを引き出すことが可能であるが、さらにその立法経過をみることによつて一層明瞭といえるであろう。すなわち行政処分の中には形式上は中央官庁又は上級行政機関の行つた行政処分として成立しながら、その実際は、下級行政機関がその事務所管区域内において処分のための資料収集を行い、あるいは収集した資料にもとづいて評価・意見の具申を行つた結果を中央官庁なり上級行政機関がそのままもしくは相当程度に受けいれて処分に及んでいる例が少なくない。このような場合には下級行政機関所管地域内に処分と密接な関連を有する資料なり関係人なりが多数存在することが予想されるので、裁判における証拠調の便宜や、国民の権利救済の機会拡大という見地から下級行政機関所在地を管轄する裁判所にも土地管轄を認めることが合理的とされた結果、行政事件訴訟法一二条三項の新設となつたものと解されるのである。（杉本・前掲四八頁参照）


そうだとすれば、同条項の「事案の処理に当たつた」ものであるか否の判断は、具体的行政処分についてまず当該行政処分が成立するうえで法的にいかなる調査や資料収集あるいはいかなる評価や意見具申が手続上の要件として必要とされたか否か、またそれらは当該処分の成立にどの程度にまたいかなる点において重要とされたか否かを検討し、ついで下級行政機関が現実にそれらの諸点に関し、どのようにいかなる程度に関与したのかを探ることによつてはじめて可能となるはずである。他方当該行政処分の成立に関し直接、間接の関連はあつても処分の法的性質上、特に調査や考慮を要すべき事項とされない事柄については、それらはもともと処分の成立に影響を与える余地のないものであるから下級行政機関がいかにその事柄に関与しようともこれをもつて「事案の処理に当たつた」ことの判断基準となすべきものではないのである。（かく解さないと裁判所は本来一義的に明白なるべき土地管轄の有無を判断するについて、単なる事情とか背景についてもいきおい審理を要求されることとなり、遂には管轄の有無を確認し得ぬまま本案審理を余儀なくされる結果ともなるし、当事者は常に背景・事情を持ち出すことによつて随意の裁判所に訴訟を係属させることが可能となつて結果的に管轄の定めを無意味ならしめてしまうおそれがある。現に原決定はこの点を誤つたため、本件移送申立を却下するにあたり、本件辞職承認処分の成立とは明白に何ら影響や関連を持ちうるはずのない金沢工事事務所の所属職員に対する人事一般の関与の程度・内容について判断しこれをも同工事事務所が事案すなわち本件処分の成立に関与したことの理由として掲示する重大な誤りをおかすに至つているのである）。
三　そこで次に依願退職処分－正確には辞職承認処分について下級行政機関が関与しうる余地があるか否かを検討することとする。辞職承認処分は承認権者たる任命権者が職員から辞表の提出のあつた場合に国家公務員法六一条「職員の休職・復職・退職及び免職は、任命権者がこの法律及び人事院規則に従いこれを行う」との規定、及び人事院規則八－一二職員の任免七三条「任命権者は職員から書面をもつて辞職の申出があつたときは、特に支障のない限りこれを承認するものとする」との規定によつて行うところの一方的意思表示であり、右意思表示は特に支障のある場合を除いては理由のいかんをとわずすみやかにこれを行うべきものとして任命権者に義務づけられているものである。
従つて任命権者が辞職承認処分を行うについては、当該職員から退職願の提出のある以上他に何らの要件を必要とされず、退職願いの出された経過やその周辺の事情の調査、あるいは職員の退職意思の確認・調査、さらには退職願の扱いについての第三者の意見聴取等々はもとより不要の事柄に属し、かつ処分の成立に何らの影響を持ちうるものでもないのであつて、これを要するにこと辞職承認に関する限り任命権者以外に辞職承認処分の成立に関与しうるものはなくまた影響を与えうる余地はないのである（尤も辞職願に対し特に支障あるものとしてその承認を延期する場合は別論であることはいうまでもない）。しかるに原決定は上叙の点につき何ら考慮をめぐらすことなく、単なる処分までの事情・経過に目を奪われた当然の結果として、軽卒にも、「依願免職処分において・・・・・・・・・下級行政機関が当該職員の（退職の）真意をただし、慰留（し、）あるいは退職時期の交渉を行ない・・・・・・・・・意見具申を行う」などする措置をもつて任命権者に対し退職承認の可否や退職承認の時期を判断するための積極的資料収集並びに提供行為である旨速断し、かつこれらの措置は辞職承認処分に対する下級行政機関の積極的関与であり、重要な影響を与えた措置であると断言するという、重大な誤りをおかしているのである。


○　主文
原告が学校法人Ｐ２３大学理事の仮の地位にあることの確認を求める訴えを却下する。
その余の訴えにつき、原告の請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　申立て
一　原告
（一）　１　（主位的に）被告が昭和三八年八月二二日学校法人紛争の調停等に関する法律にもとづき原告に対してした学校法人Ｐ２３大学の理事および評議員の解職処分は無効であることを確認する。
２　（予備的に）前項の解職処分を取り消す。
（二）　原告が学校法人Ｐ２３大学理事の仮の地位にあることを確認する。（三）　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（一）　原告の（一）の請求をいずれも棄却する。
（二）　原告や（二）の訴えを却下する。
（三）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　主張
一　原告の請求原因
（一）　原告は、昭和三八年八月当時補助参加人学校法人Ｐ２３大学（以下、補助参加人あるいは学校法人Ｐ２３大学という。）の理事および評議員をしていたところ、被告は、同月二二日学校法人紛争の調停等に関する法律（昭和三七年法律第七〇号、以下、本件調停法という。）一〇条四項にもとづき原告に対し右理事および評議員を解職する旨の処分をした（以下、本件解職処分という。）。（二）　しかしながら、本件解職処分は次に述べる理由により無効である。（１）　本件調停法は憲法二二条一項に違反し無効であるから、本件解職処分も無効である。
本件調停法一〇条は、学校法人紛争調停委員による調停が成立しなかつた場合等において、当該学校法人に対し右調停の当事者であつた役員または評議員を解職すべきことを勧告し、あるいは右役員または評議員に対し辞職すべきことを勧告する権限を所轄庁たる被告に与えるとともに（同条一、二項）、右勧告が実現されない場合には、「当該学校法人の正常な管理及び運営を図るため他に方法がないと認めるとき」という要件のもとに右勧告にかかる者を解職する権限を被告に与えている（同条四項）。
ところで、憲法二二条一項は職業選択の自由を保障しているが、学校法人の理事または評議員が行政権によりみだりにその地位を奪われないことも職業選択の自由に含まれるというべきである。すなわち、国家資本によつて事業の経営が行なわれている場合は格別、そうでない場合には（学校法人Ｐ２３大学もこの場合にあたる。）、役員間に紛争が生じたり、あるいは役員の事業経営が下手だからといつて、行政権によりその役員の地位を奪うことは許されないのである。仮に、私立大学の経営に公共性があるとしても、それは国家事業を行なうような意味の公共性ではなく、いわゆる社会的公共性にすぎないから（この意味において国家が私立大学の経営に補助金を与えるのは憲法八九条に、違反する。）、行政権が私立大学の経営機構に干渉することは許されず、また、仮に、その公共性の故にある程度国家の監督が及ぶことを認めるとしても、行政権が私立大学の理事等の地位に干渉しうるのは、その者が法律に違反したとか、あるいは不正行為をしたとかいう場合に限られるべきである。
したがつて、本件調停法一〇条四項は、憲法二二条一項の保障する職業選択の自由を侵害するものであつて、無効というべきである。
（２）　本件調停法は、学校法人Ｐ２３大学の紛争にのみ適用する旨の黙約のもとに制定された特殊立法であつて、このように単一事件の解決のみに資するものは憲法で認められた法律とはいえないから、無効である。したがつて、本件調停法にもとづく本件解職処分も無効である。
（３）　本件調停法一〇条四項は、学校法人の理事ないし評議員が紛争の解決を訴求し、すでに裁判所の判断が示されている場合には、適用されないものと解すべきである。
ところで、原告は、学校法人Ｐ２３大学を被告として、原告が同大学の理事および理事長の地位にあることの確認を求める訴えを提起し、本件解職処分当時、右事件は名古屋高等裁判所に係属しでいたものであり（昭和三七年（ネ）第六三四号、以下、この事件を本件名古屋高裁事件という。）、また、名古屋地方裁判所は昭和三五年一〇月二一日原告が学校法人Ｐ２３大学の理事の地位を有することを本案判決の確定に至るまで仮に定める旨の判決をし、これにより原告は理事の地位を保全されていた（以下、この判決を本件地位保全判決という。）。さらに、原告は、学校法人Ｐ２３大学の理事長として、Ｐ２３大学学長Ａを相手に同人の収受した学校法人Ｐ２３大学の入学金や授業料等の金員を裁判所の選任する管理人へ引き渡すことなどを求める仮処分を申請したところ、名古屋地方裁判所は、昭和三七年四月六日Ａに対し、同人が収受し、保持する学校法人Ｐ２３大学関係の受験料、入学金、授業料等の金員を同裁判所が別に選任する管理人に引き渡すこと、いかなる名義をもつてするを問わず、また、何人よりするを問わず、受験料、入学金、授業料等の金員を収受し、借り入れてはならないことなどを命ずる判決をした（以下、この判決を本件管理人引渡判決という。）。
このように、原告は、学校法人Ｐ２３大学の紛争を裁判により解決するため右に述べたような裁判を求め、すでに本件地位保全判決や本件管理人引渡判決において裁判所の判断が示されていたのであるから、本件調停法一〇条四項は適用の余地がないのである。したがつて、本件解職処分は何ら法的根拠なしになされたものであるから、無効である。
（４）　本件解職処分は、憲法三二条および七六条二項後段に違反し、無効である。


学校法人Ｐ２３大学の紛争は理事者間における同大学の管理運営に関する紛争であつたが、その根本は誰が正当な理事であるかにかかつていた。そこで、原告は、右根本の紛争を裁判によつて解決することを求め、裁判所の判断に従うことを提唱し、右（３）において述べたようにいくつかの民事訴訟を提起したのである。すなわち、本件解職処分当時、本件名古屋高裁事件が係属しており、また、すでに本件地位保全判決や本件管理人引渡判決において裁判所の判断が示されていたのである。しかるに、被告が本件解職処分をしたため、同処分にはいわゆる公定力があるので、本件名古屋高裁事件における訴訟物である原告の学校法人Ｐ２３大学の理事たる地位は一応喪失せしめられることになり、その結果、右事件における原告の請求は棄却されるほかなくなり、ここに、原告の民事裁判を受ける権利は本件解職処分により奪われてしまつたのである（もつとも、現実には、本件解職処分がなされた直後に名古屋高等裁判所より判決言渡期日の指定を受けたので、原告は請求が棄却されることは必至であるとみて昭和三八年一一月七日に本件名古屋高裁事件の訴えを取り下げた。）。すなわち、本件解職処分は、何人も裁判所において裁判を受ける権利を奪われないことを保障する憲法三二条に違反するとともに、行政機関である被告が学校法人Ｐ２３大学の理事の地位の存否に関し終局的に判断を与えたことになり、行政機関は終審として裁判を行なうことはできないとする憲法七六条二項後段に違反する。のみならず、本件解職処分は、原告の学校法人Ｐ２３大学の理事および評議員たる地位を奪うものであるから、それは本件地位保全判決や本件管理人引渡判決において示された裁判所の判断と矛盾し、これを踏みにじるものといわなければならない。学校法人Ｐ２３大学の紛争のうち根本的なものは、前記のとおり、誰が正当な理事であるかというきわめて司法的解決に親しむ事項であり、かかる事項について裁判所の判断がすでに示されている場合には、行政機関は裁判所の判断を尊重し、右判断の線に沿つてその権限を行使すべきである。しかるに、本件解職処分は、これに反し、裁判所の判断を踏みにじるものであつて、司法権を侵すものといわなければならない。
（５）　憲法三一条において規定するいわゆる適正手続の保障の精神は行政手続にも及ぼされるべきである。学校法人における正当な理事は誰であるかという紛争について裁判所に民事訴訟が係属し、すでに裁判所の判断が示されている場合にも仮に本件調停法一〇条四項が適用されうるとしても、それは同法制定後に民事訴訟が提起された場合に限り許されるべきである。そうではなく、本件調停法制定当時すでに民事訴訟が提起されていた場合にも、同法一〇条四項の適用が許されるとすれば、それは、民事紛争の解決については裁判権が至上であると考えて民事訴訟を提起した国民に対し右一〇条四項を遡及的に適用することにほかならず、それは憲法三一条の精神に違反するといわなければならない。
（６）　本件解職処分は憲法二九条に違反するので、無効である。何人も正当な補償なしにその財産権を侵害されることのないことは憲法二九条の保障するところである。原告は学校法人Ｐ２３大学の理事および理事長として月額一〇万円の報酬請求権を有していたのであるが、かかる報酬請求権をともなう理事ないし理事長の地位は憲法二九条において保障する財産権に含まれるものと解すべきである。ところで、本件解職処分は原告の学校法人Ｐ２３大学の理事たる地位を失わしめるものであるが、それが公共の福祉のために有効とされるならば正当な補償がなされなければならないにもかかわらず、原告には何らの補償も与えられていないので、結局、本件解職処分は憲法二九条に違反するといわざるをえない。（７）　本件解職処分は、その手続が違法であるので無効である。（ア）　本件調停法は、学校法人紛争が生じ、これにより学校法人の正常な管理および運営が行なわれなくなり、かつ、そめため当該学校法人が法令の規定に違反するに至つた場合には、まず、学校法人紛争調停数員による調停を行ない、調停が成立しなかつた者については解職または辞職勧告を経たのち、当該学校法人の正常な管理および運営を図るため他に方法がないと認められるどきに解職することができる旨規定している。ところで、本件解職処分に先立つて行なわれた調停は、調停委員の人選、調停委員会の運営ならびに調停案の内容のいずれの点においても違法である。すなわち、被告が学校法人Ｐ２３大学の紛争の調停のため任命した調停委員はＢ、Ｃ、ＤおよびＥの四名であるが、いずれも同法人の紛争に利害関係を有するものであつて、公正な第三者とはいえない。また調停委員会の運営は常に文部省管理局長により指導され、調停委員独自の判断や行動はなされず、各調停委員が原告に面会した時間は合計二時間を出ないのである。さらに、調停案の内容は、本件地位保全判決や本件管理人引渡判決を踏みにじり、Ｐ２３大学学長Ａを責任者とする教授団、職員および学生の各代表者からなる三者審議会による経営の違法な管理を是認する結果になるとともに、後記のようなＦ一派による学校法人Ｐ２３大学の敷地予定地であつた国有土地の払下げ・転売の不正行為を隠ぺいするものであつた。このように、本件解職処分に先立ち行なわれた調停は違法であるから、右処分は無効である。


（イ）　右（ア）において述べたように、本件調停法一〇条四項にもとづく解職をするにはこれに先立ち解職または辞職の勧告を経ているわけであるが、右勧告にあたつては私立大学審議会の意見をきかなければならないこととされている。本件解職処分にあたつても、これに先立ち私立大学審議会の意見がきかれたが、右審議会の組織、運営、諮問の内容のいずれにおいても違法の要素がある。すなわち、私立大学審議会の委員はいずれも被告の意のままになる者ばかりで、公平な第三者とはいえず、右審議会の審議は密行され、原告には弁明の機会が与えられず、被告提出の資料のみにもとづいて審議が行なわれ、また、右審議会への諮問にあたり、何故本件地位保全判決や本件管理人引渡判決に従つた解決方法はとりえないのか、あるいはＰ２３大学学長Ａを責任者とする三者審議会がどのような不正行為をしているのかなどといつたことについてまつたく説明がなされなかつた。このように、私立大学審議会への諮問は違法になされたから、本件解職処分は無効である。（８）　本件解職処分は、学校法人Ｐ２３大学の正常な管理および運営を図るため解職以外にも方法があるのになされたものであるから、無効である。すなわち、本件解職処分当時すでに本件地位保全判決や本件管理人引渡判決がなされていたのであるから、被告としてはまずこれらの判決に従い、その内容の実現に努力するという方法があつたはずである。さらに、原告は名古屋簡易裁判所に民事調停の申立てをしていたので、右調停により紛争を解決するという方法があつたはずである。しかるに、原告の解職以外には方法がないとした被告の判断は誤りであり、本件解職処分は無効である。
のみならず、Ｇは、昭和三八年七月に文部大臣に就任したが、その後わずか三週間たらずで本件解職処分をしたのであり、本件調停法一〇条四項に定める解職の要件である他に方法がないかどうかについて十分に時間をかけ、自ら慎重に判断するということをせず、もつぱら下僚の意見を鵜呑みにしたものであつて、その判断の方法は違法である。さらに、本件解職処分の通知書には何故解職以外に方法がないと判断したかの理由が示されておらず、ことに原告自身の非行が示されていないのであつて、被告の判断は恣意的といわざるをえない。
このように、本件解職処分は、本件調停法一〇条四項に定める解職の要件がないのになされたものであり、さらに、右要件の判断の仕方が恣意的であるから、無効である。
（９）　本件解職処分は、公序良俗に違反し、無効である。
（ア）　学校法人Ｐ２３大学の沿革
学校法人Ｐ２３大学は、第二次大戦前Ｈが経営していた理工科専門学校が戦後急速に膨張し、昭和二四年に財団法人Ｐ２３大学に組織を改め、私立学校法の施行にともない昭和二六年三月に学校法人となつたものであり、Ｈが当初の理事長であつた。学校法人Ｐ２３大学には大学院、大学、短期大学、付属高等学校等が設置されており、大学は法商学部、理工学部、薬学部、農学部が設けられている綜合大学である。
（イ）　学校法人Ｐ２３大学紛争の経過
昭和二九年一一月ごろ学校法人Ｐ２３大学に第一次紛争が発生した。紛争は、表面的には、Ｈ理事長が法学部を東京へ進出させる計画を独断専行しようとしたことに対する批判として起こり、理事会もＨを支持する派（以下、Ｈ派という。）とこれに反対する派（その筆頭はＦである。以下、Ｆ派という。）に分裂した。この第一次紛争は、昭和三三年八月両派間に私法上の和解が成立して解決するに至つたが、その間、Ｈが一時理事長を辞任するといつたこともあり、また、両派から互いに民事訴訟の提起や仮処分の申請がなされ、名古屋地方裁判所において理事長の職務執行停止や理事長の職務代行者選任の仮処分がなされたりした。この間、原告はＨ派に属し、一貫してＨを擁護した。右私法上の和解の内容は、Ｈを理事長に推すこと、Ｈ派の理事はそのまま理事になるとともに、Ｆ派（もつとも、Ｆは表面より退き、教授団が表面に出て来ていた。）の推す理事も二名認めること、過去のことは水に流す方針をとり、愛学の精神に出でた行為はこれを罰せずとの声明書を出すことというものであつた。


第一次紛争解決後、しばらくして、学校法人Ｐ２３大学の理事者間に、表面的には紛争中の事務の後始末の方法や学校運営の方法をめぐつて意見の対立が生じた。すなわち、Ｈ派は、声明書にいう愛学の精神に出でた行為はこれを罰せずとの趣旨は過去の一切の不正行為の責任を問わないという趣旨ではなく、不正行為ことに刑事犯罪にふれる行為の責任はこれを追及しうるものと解し、これを追及しようとした。これに対し、Ｈの息子Ｉを中心とする派（以下、Ｉ派という。）およびＦ派は反対した。また、Ｈはかねてより農学部のあつた愛知県春日井市＜以下略＞の鷹来工廠跡へ大Ｐ２３建設の理想を抱いていたが、たまたま大学本部等のあつた名古屋市昭和区＜以下略＞の敷地について明渡訴訟を提起され、転借していた学校法人Ｐ２３大学が敗訴したのを機会に、大学本部等を鷹来工廠跡へ移転する計画を推し進めようとした。これに対して、ＡＰ２３大学長を中心とする教授団は猛烈に反対し、Ｈ理事長の退陣を要求した。そこで、Ｈ理事長は、昭和三四年七月一七日Ａ学長の学長たる地位を罷免するとともに、同月二六日ごろＩらの理事を解任し、さらに、Ｈ理事長の退陣を要求した二〇名位の教職員を解雇した。ここに、第二次紛争が発生するに至つた。第二次紛争は全学的な規模で行なわれ、対立抗争する各派より互いに民事訴訟の提起や仮処分の申請が行なわれた。昭和三四年一一月には教授会、職員組合および学生会の各代表よりなる三者審議会が結成され、同会がＰ２３大学の経営を違法に管理するに至つた。すなわち、学生は授業料等の延納を決議し、これに相当する額を愛知労働金庫に預金し、この預金を担保に同金庫より三者審議会が金員を借り入れ、教職員の給料等に支出した。Ｈは、これに対抗するため、一時従来の主義主張を捨て各派の理事会の大合同を図ろうとしたが、その結果、原告と意見の衝突を生じ、原告の理事長たる地位を解任する挙に出たりしたが、昭和三五年一一月一一日にＨが死亡した後は、原告がＨの従来の主義主張を承継した。その主義主張とは、まず経理の不正を追究し、これを正常明白な状態におくこと、紛争の解決はすべて法的手段にのみ訴え、裁判所の判断に従うこと、さらに自主独立の精神をもつて建学の業にあたることであつた。とくに、原告は、本件管理人引渡判決や本件地位保全判決に従うことを紛争解決の要として強調した。しかるに、三者審議会と結託したＩ派およびＦ派はまつたくこれに従おうとしなかつた。
（ウ）　国有土地の払下げ・転売
学校法人Ｐ２３大学の紛争は、第一次および第二次紛争を通じ、これを表面的に観察すれば、右に述べたように同法人の管理運営の方法をめぐる理事者間の、そしてさらには教職員をも巻き込んだ紛争としてとらえることができるのであるが、この紛争の真相は、Ｆ派による国有財産の払下げ・転売による不法利益の追求とその障害となるＨ派の排斥にあり、さらにはＦ派による学校法人Ｐ２３大孝の乗取りにあつたのである。
すなわち、Ｈはかねてより愛知県春日井市＜以下略＞所在の旧鷹来工廠跡地約二二万坪を綜合Ｐ２３大学の建設予定地と見立て、関係官庁等に懇請嘆願した結果、学校法人Ｐ２３大学は昭和二六年四月には右跡地の南北両側合計約八三、〇〇〇坪を国（東海財務局）より借用することができ、ここに農学部が設置された。その後、右鷹来工廠跡地に薬学部を設置することを計画し、被告の認可もえ、さらに、昭和三四年にはＰ２３大学の本部等を右鷹来工廠跡地に移転する計画を推し進めようとした。
しかるに、右鷹来工廠跡地全部（学校法人Ｐ２３大学においてすでに借用していた農学部の敷地をも含めて）の払下げを受け、利益をえようと目論む者がいた。それは、ほかならぬＦであり、同人を中心とするＦ派であつた。Ｆ派は、右計画を実現するためには、まず、学校法人Ｐ２３大学の鷹来工廠跡地への集結計画を破壊する必要があつたのであり、そのために同法人に紛争を起こさせ、さらには右集結計画を理想としてこれを実現しようとするＨ派を排斥し、同法人の経営権を掌握する必要があつたのである。そして、まず、Ｆ派は、第一次紛争中である昭和三〇年に薬学部の教授団と結託し、被告の認可まで受けていた薬学部の設置場所を新たな認可ないし認可の変更を受けることなく鷹来工廠跡地から名古屋市昭和区天白町八事に変更し、そこに薬学部の校舎を建設してしまつた。校舎建築の申請をしたのは農学部長であり、これを許可したのはＥ愛知県知事であり、建築工事を請け負つたのは学校法人Ｐ２３大学の理事長代理をしていたＪであつた。次に、Ｆ派は、大学本部等の鷹来工廠跡地への移転計画を破壊すべく、教授団と結託し、教授団をして右計画に猛烈に反対させるとともに、Ｈ理事長退陣要求運動を起こさせ、同理事長によるＡ学長を始めとする二〇名ほどの教職員に対する罷免、解雇を行なわせ、ここに第二次紛争を発生させるに至つた。そして、昭和三五年八月には、国有財産東海地方審議会において、鷹来工廠跡地のうち中央部分の約一一万坪をＦが代表取締役をしていた東洋プライウツド株式会社へ払い下げることが決定され、その後、昭和三八年一月に第一次分約八万坪が、同年五月には第二次分約三万坪がいずれも同会社へ払い下げられた。ところで、同会社は右第二次分約三万坪の払下げを受けるや二週間後にはその子会社を通してこれを松下電器株式会社へ転売し、一〇億円にのぼる利益をみた。
（エ）　本件調停法の制定


ところで、この間、Ｈ派ことに原告は、三者審議会による経営の違法管理を正常に戻し、不正行為の責任を問うとともに、司法的手段（裁判）により紛争を解決することを提唱し続けた。Ｆ派およびこれと結託した三者審議会の教授団は、原告の正論に耳をかさず、数多くの司法権無視の行為（裁判所の仮処分判決に従わず、これを無視した行為）に出たばかりでなく、経営の違法な管理によつてえた不正な資金等を使つて文部官僚や議員団へ働きかけた。そして、その結果、ついに昭和三七年四月四日本件調停法が制定されるに至つたのである。本件調停法の内容は、学校法人紛争を解決するために学校法人紛争調停委員による調停制度を設けるとともに、調停不成立の場合に被告に理事の解職権を与えるというものであつた。法文の形式上は一般的な法律として制定されてはいるが、その制定にあたつては学校法人Ｐ２３大学の紛争についてのみ適用するものであることが公然と密約され、しかも限時法とされているのであつて、それは、Ｆ派による国有財産（鷹来工廠跡地）の取得を確実にするとともに学校法人Ｐ２３大学経営の違法管理を隠ぺいするため、Ｈ派を排斥すること、ことに原告を解職することを当初からの目的として制定されたものであつた。それ故、被告は、本件調停法の制定にあたり国会に対してした提案理由の説明のなかで、Ｆ派および教授団による経営の違法管理を秘匿し、本件地位保全判決や本件管理人引渡判決においてすでに裁判所の判断が示されていたにもかかわらず、いまだこれが示されていないかのように説明し、あたかも原告が不正行為をしているかのように印象づけているのである。
（オ）　本件解職処分の断行
昭和三七年六月ごろ本件調停法にもとづく調停が開始された。そして、昭和三八年六月二一日調停案が発表されたが、その主な内容は、役員、評議員および学長はすべて辞任し、被告において仮理事を選任すること、紛争の中心的役割を果たしてきたと思われる教授については仮理事会において進退を決すること、三者審議会は調停委員の指定する日に解散し、入学金や授業料等の金員はすべて裁判所の選任した管理人へ引き渡し、同人はこれを仮理事会に引き継ぐこと、Ｈの遺族に対しては特別の優遇方法を講ずることなどであつた。この詞停案に対し、多くの者は力つきてこれを受諾するに至つたが、正論の士である原告やＫらはこれを受諾しなかつた。そこで、ついに同年八月二二日本件解職処分がなされるに至つた。
（カ）　公序良俗違反
本件解職処分は、Ｆ派による鷹来工廠跡地の払下げ・転売による不正利得および教授団（三者審議会）による経営の違法管理にもとづく不正利得を隠ぺいするとともにＦ派による学校法人Ｐ２３大学経営権の収奪（乗取り）を表現するために、なされたものである。このことは、本件解職処分後、被告は七名の仮理事を選任したが、そのうちの五名が鷹来工廠跡地の払下げ・転売の一派であつたこと（すなわち、Ｆは払下げを受けた東洋プライウツド株式会社の代表取締役、Ｚは同会社のもと嘱託、Ｌは払下げを決定した国有財産東海地方審議会会長、ＥおよびＭは同会委員であつた。）からも明らかである。
このように、本件解職処分は不法な目的のためになされたものであの、しかも前記（４）において述べたように本件地位保全判決や本件管理人引渡判決を無視し、司法権を侵害するものであるから、それは公序良俗に違反し、無効であるといわなければならない。
（三）　本件解職処分が無効であることは右（二）において述べたとおりであるが、仮に無効とはいえないとしても、取消事由たる瑕疵にはあたると解すベきである。
（四）　本件地位保全判決がなされ、原告が学校法人Ｐ２３大学の理事の地位を仮に定められていたことは前記（二）の（３）において述べたとおりである。ところで、右仮の地位は本件解職処分がなされたことによりただちに喪失せしめられるものではない。しかるに、被告は、原告が学校法人Ｐ２３大学の理事の地位にあることを認めず、理事が欠けたとして仮理事の選任等の行為に出ているのである。（五）　よつて、被告に対し、本件解職処分が無効であることの確認と原告が学校法人Ｐ２３大学理事の仮の地位にあることの確認を求め、本件解職処分の無効確認請求が認められない場合の予備的請求として同処分の取消しを求める。
二　被告の本案前の主張
原告の訴えのうち原告が学校法人Ｐ２３大学理事の仮の地位にあることの確認を求める訴えは、次の理由により不適法である。
（一）　原告の右理事の仮の地位確認請求における訴訟物は私立大学の設置を目的としている学校法人Ｐ２３大学の理事の地位であり、それは原告と同法人との間における私法上の法律関係である。被告は国の行政機関にすぎず、私法上の法律関係の確認を求める訴えについては当事者能力を有しない。（二）　そればかりでなく、法律関係の直接の当事者でない第三者に対して右法律関係の確認請求を維持するためには、原告においてこれを維持しなければならない格別の利益を有することが必要であるが、原告は理事の仮の地位の確認を補助参加人たる学校法人Ｐ２３大学に対して求めれば足りるのであつて、被告に対し右確認請求を維持する格別の利益を有しないことは明らかである。したがつて、右確認を求める訴えは訴えの利益を欠くものというべきである。（三）　本件解職処分が無効とされまたは取り消された場合には、同処分がない状態が確認されあるいは同処分がなかつた状態に復帰するのである。したがつて、原告の理事の仮の地位確認請求における究極の目的は、本件解職処分の違法性を争うことによつて達せられるはずのものであるところ、原告は右違法性を争い右処分の無効確認請求（予備的に、取消請求）を提起しているのであるから、これと重複して理事の仮の地位の確認を請求することは、原告にとつて事実上および法律上何らの利益を与えるものでもない。したがつて、右理事の仮の地位確認の訴えは訴えの利益を欠くというべきである。
三　請求原因に対する被告の答弁および主張
（一）　請求原因日の事実のうち、被告が本件解職処分をしたことは認めるが、その余の事実は知らない。
（二）　請求原因（二）の（１）の事実のうち、本件調停法一〇一条が原告主張のような内容であることは認めるが、同条四項が憲法二二条一項に違反し無効であるとの主張は争う。


憲法が国民に保障する基本的人権は決して無制限に認められるものではなく、常に公共の福祉による制約を免れえないのである。職業選択の自由についても同様であつて、憲法の条文自体において公共の福祉による制約を明記しているのである。ところで、学校法人の設置する学校、すなわち私立学校がわが国の学校教育において重要な一翼をにない、その特色ある教育と伝統ある学風によつて教育文化の進展に多大の貢献をなしてきたことは衆知の事実であり、私立学校が極めて公共性め高い存在であることはいうまでもないところである。このように私立学校が公共性の高い存在であつてみれば、その経営主体たる学校法人の役員または評議員の間に当該学校法人の管理および運営についで紛争が生じ、このため学校法人の正常な管理および運営が行なわれなくなり、かつ、そのため当該学校法人が法令の規定に違反するようなことになると、公共の福祉のうえからゆゆしいことである。ことに、学校法人Ｐ２３大学における紛争は、大学の管理運営に関する意見の対立に端を発し昭和二九年に発生したか、さらに役員の地位、権限をめぐる争いに発展し、他面理事者と教職員団とが相対時する情勢をも招くに至つた。その後、昭和三三年に和解によつて一たん解決をみたが、わずか一年を出でずして再燃し、紛争が激化、長期化するにしたがい大学の公共性に照らしもはや放置できない段階に達するに至つた。それにもかかわらず、紛争関係者による自主的な解決は裁判手続による解決をも含めてほとんど見通しが立たなかつたので、被告としでは私立学校法六二条による解散を行なうほかなかつた。しかし、解散となると社会的影響がはなはだ大きく、解散に至る前に何とか紛争を解決することが強く要望され、そのためには新しい立法がどうしても必要となつた。そこで、被告は、学校法人運営調査会（私学関係者一三人、国・地方公共団体の職員三人、学識経験者四人の合計二〇人から構成されていた。）の答申のうち「調停制度を設けること」との部分をとり入れて、本件調停法を制定したのである。本件調停法は、まず調停委員による当事者間の斡旋を行ない、合意による紛争の解決に努め、あるいは調停委員の作成する調停案を当事者に示して受諾を勧告するなどの調停による紛争の解決を図つている（同法三条ないし九条）。そして、調停によつては紛争が解決せず、紛争にかかるある役員または評議員を解職しなければ当該学校法人の正常な管理および運営を図ることができないと認められるときは、予め、当該役員または評議員に弁明の機会を与え、かつ、私立学校審議会等の意見を聞いたうえで、被告は当該学校法人に対し右の者を解職することを勧告し、あるいは直接右の者に対し辞職することを勧告できることとしている。そして、右の者が解職されずあるいは辞職しない場合において、当該学校法人の正常な管理および運営を図るため他に方法がないと認められる場合に初めて被告に右の者を直接解職することを認めている（同法一〇条）このように、本件調停法は慎重な手続を経たうえで、しかも最後の手段として学校法人の役員または評議員の解職な認めているのであつて、学校法人Ｐ２３大学におけるように紛争が激化、長期化し、正常な管理運営を回復するため他に方法がない場合には、右解職も私立学校の公共性、すなわち公共の福祉のうえからまことにやむをえない措置といわなければならない。したがつて、本件調停法一〇条四項は憲法二二条一項に違反するものではない。
なお、原告は国家が事業の経営に出資していない場合には行政権によりその役員を解職することは許されない旨主張するが、国家が役員を直接解職する権限を有するかどうかは、当該事業に対し国家が出資しているかどうかによつて決まるものではなく、もつぱら事業の有する公共性に着眼し、公共の福祉のため直接に解職する必要があるかどうかによつて決まるのである。このことは、地方鉄道法三七条、軌道法二七条、輸出入取引法三二条の一〇、中小企業団体組織に関する法律六七条等においで行政権による役員の直接解職を認めているが、当該事業には国家は何ら出資していないことからも明らかである。
（三）　請求原因（二）の（２）の事実および主張は争う。本件調停法は学校法人Ｐ２３大学紛争の解決に資することを主たる目的として立法されたものではあるが（それ故右紛争に本件調停法を適用して解決するために要する期間を二年と見込んで、二年間の時限立法とされた。）、その適用が右紛争にのみ限定されるものではなく、当時本件調停法三条に規定するような学校法人紛争が存在したとすればもちろんそれにも適用されるはずのものであつた。のみならず、仮に本件調停法が原告主張のように学校法人Ｐ２３大学紛争の解決のみを目的とした立法であるとしても、何ら憲法に違反するものではなく、一つの案件のみを解決するための法律の制定も立法府の自由に委ねられているのである。（四）　請求原因（二）の（３）の事実のうち、本件解職処分当時、本件名古屋高裁事件が係属しており、本件地位保全判決や本件管理人引渡判決がなされていたことは認めるが、その余は争う。
（五）　請求原因（二）の（４）の事実のうち、本件解職処分により原告の学校法人Ｐ２３大学における理事たる地位が一応喪失せしめられたことおよび原告が本件解職処分後本件名古屋高裁事件の訴えを取り下げたことは認めるが、その余は争う。


（１）　本件名古屋高裁事件は原告の訴えの取下げにより終了したものであつて、本件解職処分により終了したものではないから、同事件における原告の裁判を受ける権利が本件解職処分により侵害される旨の原告の主張は失当である。（２）　被告は、学校法人Ｐ２３大学の紛争が長期にわたり、かつ、深刻となつて、学校の有する公共性に照らし、もはや放置できない段階に達したと認められたので、同法人の正常な管理運営を図るための措置として、本件調停法にもとづき本件解職処分を行なつたものである。もともと、同法人の紛争には法律的紛争とともに非法律的紛争も多く含まれているところであるが、本件解職処分は、それらの紛争の一切を考慮して、同法人の正常な管理運営を図るための必要最少限度の措置として行なわれたものである。それは、裁判所に係属する法律的紛争について、裁判所に代つて事実を確定し、当事者の主張する権利義務の存否を確定するというように、いわゆる裁判を行なうものでは決してない。それとは別の角度から、すなわち、右に述べたように同法人の正常な管理運営をはるために郎された行政措哲たのである。したがつて、本件解職処分を目して行政庁たる被告が最終的に裁判を行なつたものとし、憲法七六条に違反するとの原告の主張は失当である。また、このような本件解職処分の結果として、たまたま係属中の訴訟が訴えの利益を失い、そのため本案について裁判を受けることができなくなつたとしても、それは訴えの利益の喪失に伴う当然の結果にすぎず、これをもつて裁判請求権が侵害されたと主張しうる筋合のものではない。もし、訴えの利益を違法に喪失せしめられたというのであれば、そのこと自体を争えば足り、本件解職処分についても、これに不服がある者はこれを争えばよいわけであつて、この場合に、本件解職処分の結果他の訴訟の訴えの利益が失われることを本件解職処分の違法または無効事由として主張することは本末転倒の議論というほかない。
このことは、被告が私立学校法六二条にもとづきＰ２３大学に対し解散を命ずる場合を仮定してみれば容易に理解しうるところである。すなわち「この場合、理事の地位の確認を求める訴訟が係属しているときは、解散により通常その訴えの利益が失われるので、原告の主張に従えば、被告はどのような事態になろうとも解散を命ずることができないことになるのであり、このような結果が不合理であることは多言を要しない。したがつて、本件解職処分が本件名古屋高裁事件における原告の裁判を受ける権利を侵害した旨の原告の主張は失当である。（３）　原告は、本件地位保全判決によつて保全された原告の理事たる地位を解職することはすでに示された裁判所の判断を踏みにじり、司法権を侵害するものである旨主張する。しかしながら、原告の右主張の根底には、一たん仮処分で理事の地位が保全されると、以後、何人も理事の地位に対して一指も触れられなくなるということを前提としているのではないかと思われるが、その前提は誤りであり、地位保全の仮処分にはかかる効果は生じないのである。ことに、本件地位保全判決は、原告の理事たる地位を解任する旨の理事会の決議の効力について争いがあり、果して原告が学校法人Ｐ２３大学の理事の地位にあるのか否か不明であつたので、暫定的に原告が理事の地位にあるものと定めたにすぎず、すなわち、原告が理事会の決議前に有していた理事の地位を暫定的に確認したにすぎず、それ以上に別個の新しい地位を創設したものでは決してないのである。本件地位保全判決の効力がこのようなものであるとすれば、被告、が本件解職処分をすることは何ら差し支えなく、まして司法権侵害の問題を生ずる余地はまつたくないといわなければならない。（４）　原告は、本件解職処分は本件管理人引渡判決において示された裁判所の判断を踏みにじり、司法権を侵害するものである旨主張する。しかしながら、本件解職処分は原告の学校法人Ｐ２３大学における理事たる地位を解職するものであつて、Ａに対し裁判所の選任した管理人に入学金や授業料等の金員の引渡し等を命ずる本件管理人引渡判決とは直接には何らの関係をももたないものであるから、原告の右主張は失当である。
（５）　なお、司法権の侵害によつて被害を被むるのは国家であつて、原告ではないから、司法権を浸害するので本件解職処分は憲法に違反する旨の主張は、主張自体理由がないといわなければならない。
（六）　請求原因（二）の（５）の主張は争う。
そもそも、憲法三一条は刑事手続に関する規定であつて、行政手続に関しては適用されない。それ故、行政手続である本件解職処分が憲法三一条に違反するかどうかの問題を生ずる余地はない。仮に、憲法三一条が行政手続に関しても適用ないし準用されるとしても、同条は国民の権利、自由を制限する場合には法律の定める手続によらなければならないことを要請しているものと解されるところ、本件解職処分は本件調停法一〇条にもとづいて行なわれたのであるから、何ら憲法三一条に違反するものではない。
（七）　請求原因（二）の（６）の主張のうち、本件解職処分が憲法二九条に違反するとの主張は争う。


憲法二九条三項は、財産権を公用徴収する場合に補償すべきことを規定したものであるところ、学校法人の理事たる地位は右にいう財産権に該当しないばかりでなく、理事たる地位を解職することは公用徴収に該当しないので、本件解職処分には補償を提供する必要がない。したがつて、補償を提供しなかつたことを理由として本件解職処分は憲法二九条に違反す番旨の原告の主張は失当である。（八）　請求原因（二）の（７）の（ア）の事実のうち、本件調停法の規定が原告主張のとおりであることおよび学校法人Ｐ２３大学紛争の調停のために被告の任命した調停委員が原告主張のとおりであることは認めるが、その余は争う。被告の任命した調停委員は当時として望みうるもつとも公正、妥当な人選であつた。すなわち、ＢはＰ２３大学が所属する私立大学協会の会長であり、かつ、日本医科大学理事受の職にあり、また、かつて私立大学審議会の会長を勤めたこともある、いわば私立大学界の代表的な存在といえる。さらに、同人は、後述の学校法人Ｐ２３大学のいわゆる第一次紛争について名古屋地方裁判所より調停委員に指定され、裁判所による調停に尽力しており、その調停が不調に終つた後にも個人的な努力によりついに第一次紛争を解決に導いたものであり、第二次紛争についても被告の依頼により事実上の調停にあたり、学校法人Ｐ２３大学の紛争について事情に通じていた。ただ、同人は第一回調停委員会に出席した後、ほとんど調停活動を行なうことなく死亡している。Ｃは、私立大学審議会の委員であつて、早稲田大学総長の要職にあり、学者、教育者として代表的な存在であつた。Ｄは、名古屋商工会議所会頭、東海銀行頭取の地位にあり、いわば地元財界の代表的な存在である。Ｅは、愛知県知事の地位にあつて、いわば地元政界の代表的な存在である。したがつて、これらそれぞれ人物、識見ともに各界の代表的な存在として社会的に認められた人々が合議のうえ調停を進めていくのであるから、そこに対立する一派に偏した不公平な調停が行なわれる余地はなく、紛争の実情に即し、私学の特殊性を生かし、しかも広い視野に立つての判断にもとづく妥当な解決に資することも期待できるのである。もとより、右各調停委員は自らの判断にもとづき合議を経たうえで調停にあたつたものであつて、文部省管理局長に指導されたものではない。文部省組織令三九条一三号により学校法人紛争調停委員に関する事務は文部省管理局振興課の所管事務とされていたので、管理局長や振興課長が調停に立会い、調停委員を補佐することは職務上至極当然のことである。原告が調停委員に面接して意見を述べたのは八回に及び、ことに昭和三八年三月一四日の面接だけでも優に二時間位はかかつている。原告は、本件調停法にもとづく調停の内容が本件地位保全判決や本件管理人引渡判決を無視している旨主張するが、民事判決と右調停とはそれぞれ独自の存在意義をもつた紛争解決のための法的制度であつて、両者の間に上下、優劣の関係はないから、仮に右調停の内容が本件地位保全判決等に矛盾、抵触するところがあつても調停が判決を無視したとの非難を受ける道理はなく、まして違法の問題を生ずる余地はない。のみならず、調停案において、いわゆる三者審議会は調停委員の指定する日に解散し、学校法人Ｐ２３大学に帰属すベき金員の保特者は調停委員が指定する日に右金員を管理人に引き渡し、管理人はその金員を仮理事会に引き継ぐことという条項があることからもわかるように、調停においては、可能なかぎり本件管理人引渡判決の趣旨を生かし、これを尊重しようとしたものであり、さらに、文部省側は、調停委員の意を受けて、いわゆる三者審議会の構成員に対し再三にわたり本件管理人引渡判決に従うよう説得したのであり、その結果、昭和三八年度の入学受験料約九〇〇万円余の引渡しがなされているのである。また、原告は、本件調停法にもとづく調停はいわゆる三者審議会による違法な経営管理を是認する結果になる旨主張するが、このような異常な状態を解消し、学校法人Ｐ２３大学の管理運営を正常な状態に復帰せしめることこそ、本件調停法にもとづく調停の終局の目的であつたといえるのである。さらに、原告は、右調停はＦ一派によるＰ２３大学の敷地予定地であつた国有土地の払下げ・転売の不正行為を隠ぺいするものである旨主張するが、右払下げは大蔵省の東海財務局において行なわれたことであつて、被告や調停委員のまつたく関知しないところである。（九）　請求原因（二）の（７）の（イ）の事実のうち、被告が本件調停法にもとづき本件解職処分をするに先立ち私立大学審議会の意見をきいたことは認めるが、その余は争う。
仮に原告主張のように私立大学審議会の組織、運営等に公正でない点があつたとしても、そのことにより同審議会の答申が当然に違法となるものではなく、また、仮に、違法となるとしても無効ということはできず、もともと被告はその答申に拘束されずに独自の立場で原告に対し辞職の勧告を行なうことができるのであるから、答申が違法であつても原告に対する辞職の勧告、その後の本件解職処分が違法となるものではない。
のみならず、私立大学審議会の委員は私立学校法一九条にもとづき被告が任命しているが、その人選は公平に行なつている。また、同審議会の運営も公平に行なわれているが、原告に対し同審議会に出席して意見を述べる機会を与えなかつたのは、これを許す規定がなく、しかも原告にのみこのような機会を与えて対立派に与えないのはかえつて不公平となるおそれがあるからである。なお、本件調停法一〇条三項によれば弁明の機会は処分庁たる被告により与えられることになつているのであつて、まつたくその機会が奪われているものではない。また、審議会への諮問にあたつては、調停の経過、紛争の実態の説明の際に原告主張の事実が述べられているのである。
（一〇）　請求原因（二）の（８）の事実のうち、本件解職処分当時本件地位保全判決や本件管理人引渡判決がなされていたこと、Ｇが昭和三八年七月に文部大臣に就任したこと、本件解職処分の通知書に被告が何故解職以外に他に方法がないと判断したかの理由が示されておらず、原告の非行も示されていないことは認めるが、その余は争う。


（１）　原告を解職する以外には学校法人Ｐ２３大学の正常な管理運営を図る方法はたがつた。すなわち、同法人においては、役員、評議員が三派に分裂して互に自派の正当性を主張し、対立派の人々の地位を否認して抗争に明け暮れ、そのため理事会、監事、評議員会といつた同法人の管理機関はまつたく機能を喪失していた。そして、大学部の財政面はいわゆる三者審議会が、教学面は協議会がそれぞれ事実上管理するという変則的な状況にあつた。このような状況を解消して正常な管理運営を図るためには、従来対立抗争してきた役員等に代えて、荒廃した同法人を管理運営して行くだけの実力をもつた管理機関、すなわち、正当にして強力な管理機関を新たに樹立することが先決条件である。新たな管理機関を樹立することなくしては、従来の紛争をまつたく解消し、同法人の正常な管理運営を図ることはおぼつかない。そして、新たな管理機関の構成についても、従来の役員、評議員は、その地位をめぐつて数十の訴訟が提起されているところからも明らかなように、すべてその地位に争いがあつて誰が正当な地位にあるのか容易に決し難い状態にあつた。それで、たとえば対立する三派のうちの一派あるいは二派を立てて他派を斥ける方法により、あるいは三派のうちよりそれぞれ数名あてを選ぶ方法により学校法人Ｐ２３大学の新しい管理機構を構成しようとしても、それを選ぶ基準に窮する。仮に、何らかの基準により従来の役員、評議員の中から新しい管理機関を構成したとしても、一〇年来の紛争による感情的、利害的対立は深刻なものがあつたので、紛争が再燃することは必至とみるほかなかつた。それに、新しい管理機関の構成員となる者とそれにより排除される者との間にしこりを残すことになつて、紛争の根本的な解決を期することはできない。そのうえ、地元各界の間では従来の役員、評議員に対して紛争中の言動し照らしきわめて批判的な空気が強く、また、学生、教職員も、ことに原告派に対して強い反感を示していたので、従来の役員、評議員が再び新しい管理機関の構成員となつた場合は、とうてい内外の支援を期待することはできなかつた。人的、物的設備において破綻に瀕している学校法人Ｐ２３大学にとつて、学生、教職員、地元各界の力強い支援がなくては、とうてい正常な管理運営を行なうことはできないところである。以上のような事情から、学校法人Ｐ２３大学の再建にふさわしい管理機関を作り出すためには、従来の役員、評議員にすべてその地位を去つてもらつて、陣容を一新するよりほかに方法がなかつたのである。このことは、本件調停法にもとづく調停案においても解決策として同様の方法が指向され、さらに右調停案に対し紛争当事者二〇名のうち一七名が同意しているということからも、当然の結論といえる。調停案を受諾した一七名の人々は、調停条項に従いそれぞれ役員、評議員の地位を去ることを承諾しているが、これは、あくまでも原告を含む調停案を受諾しなかつた三名をもあわせて、従来の役員、評議員が全員同時に辞職することを条件に、辞職の承諾をしているのである。したがつて、原告を含む三名が辞職しない以上、右一七名の辞職もありえないわけで、いぜんとして従来の役員、評議員はその地位にとどまつて紛争は解決されないのである。それで、原告を含む三名が辞職しない以上、同人らを解職する以外にＰ２３大学の正常な管理運営を図る方法がなかつたのである。
この点につき、原告は、本件管理人引渡判決に従つて紛争を解決する方法があつた旨張主するが、被告には調停委員と同様何ら法的強制力を与えられておらず、いわゆる三者審議会の管理する学校法人Ｐ２３大学に帰属すべき金員を強制的に管理人に引き渡させることはできないのである。仮に、何らかの方法により右金員の引渡を実現したとしても、それによつて同法人の紛争が解決するわけのものではない。現に、被告の説得により三者審議会より管理人へ金員の一部が引き渡されたが、その配分をめぐつて新たな争いを生じたばかりでなく、役員の地位をめぐる訴訟を初めとして、その他、多数の対立する役員間の訴訟はいぜんとして係属し、いつまでも紛争の解決にはいたらない学校法人Ｐ２３大学の紛争を一挙に抜本的に解決し、正常な管理運営を図るためには、調停案の線に沿つて従来の役員、評議員を一新し、同時に三者審議会も解散して、新しい仮理事会のもとに管理運営を図つていくよりほかに方法はないのであつて、原告主張のように紛争当事者の一部の主張にこだわり紛争中の一部の事態に対処するだけでは、とうてい事態の根本的解決は期することができないのである。
また、原告は、原告が名古屋簡易裁判所へ申し立てた民事調停を利用する方法があつた旨主張するが、右調停は昭和三七年一一月二九日に申し立てられ、同年一二月一二日に第一回期日が指定されたもののようであるが、まつたく調停活動が行なわれないまま日時を経過し、昭和三八年一〇月一六日に取り下げられているのである。もともと、調停は当事者の互譲により紛争を解決しようとするものであるから、当事者が調停に協力しない場合には、いつまで経つでも紛争の解決は期待できないのである。のみならず、右民事調停において仮に調停が成立したとしても、それは紛争関係者の一部にしかすぎない民事調停の当事者間において、しかも特定の事項について紛争が解決するにとどまり、必ずしも学校法人Ｐ２３大学の正常な管理運営が回復されるとは限らないのである。
（２）　Ｇが文部大臣に就任したのは昭和三八年七月一八日、本件解職処分をしたのが同年八月二二日であるが、その間文部省の事務当局より詳細な報告を受け、また、原告より提出された冬種書面をも十分検討のうえ、本件解職処分を行なつたものである。
次に、本件解職処分の通知書には「貴殿を解職する以外には、学校法人Ｐ２３大学の紛争を解決し、同法人の正常な管理及び運営を図るために他に方法がないと認められるからである」としか記載されていないが、解職処分の通知書に理由を付すべきことは何ら法令上要求されているものではないから、右程度の理由しか付されていなくても、そのこと自体から違法の問題を生ずる余地はないのみならず、理由の付記が簡単だからといつて十分検討をしていないとか、あるいはその判断が恣意的であると速断しえないことはいうまでもない。
さらに、原告は、本件解職処分の通知書に原告の非行に関する記載がない旨主張するが、そもそも原告に非行があることは本件解職処分の要件とはされていないのであるから、原告の右主張は主張自体失当である。
（一一）　請求原因（二）の（９）の本件解職処分が公序良俗に反し無効であるとの主張は争う。
（１）　同（二）の（９）の（ア）の事実は認める。


Ｈ理事長はＰ２３大学の創立者であるところから、創立以来とかく独裁的な学校運営が多かつたようである
たまたま、昭和二九年九月ごろＨ理事長は理事会に計ることなく独断で法学部の東京進出を計画し、東京に建物を購入し、被告に学部設置の認可申請を行なつた
これが契機となつて日ごろＨ理事長の独裁的運営に不満をもつていた理事、教職員らは一せいにＨ理事長の排斥運動を起こし、ここにいわゆる第一次紛争が始まつた
そして、役員、評議員はＨ理事長派とその反対派に分裂して、互に主導権を争い、同年一一月一五日の理事会においてＨ理事長は理事、理事長の地位を辞任した
その後、Ｊ理事が理事長事務取扱となつたが、登記簿上はいぜんとしてＨ理事長のままであつた
Ｈは昭和三〇年六月ごろより再び理事長であると称して行動を始めたため、反対派は同年九月二八日Ｈの理事、理事長登記を抹消し、Ｎ理事の理事長就任の登記を行なつた
このころから両派の間で訴訟によりその地位を争う法廷闘争が始まり、名古屋地方裁判所は、同年一〇月七日仮処分によりＮ理事長の職務執行停止を命じ、かつ、もと東北大学教授で弁護士であるＯを理事長代行者に選任した
そして、名古屋地方裁判所および名古屋高等裁判所に両派より一〇数件の訴訟が相乱れて提起され、長期にわたり激烈な法廷闘争が行なわれた
また、両派は互に相手方を刑事告訴したこともあつて、紛争は一層深刻となつて行つた
この間昭和三二年五月ごろより一〇月ごろまでの間、訴訟り係属していた名古屋地方裁判所において、白木伸裁判官が調停主任どなり、調停委員にＢ（私立大学協会会長で日本医科大学理事長）およびＰ（明治大学学長）を指定し、調停を試みたが成功しなかつた
その後、昭和三二年一二月にＯは理事長職務代行者の地位を辞任し、代つて衆議院議員であつたＱが職務代行者に任命された
このように紛争は続いていたが、昭和三三年五月ごろよりＢによる事実上の斡旋が行なわれ、ようやく同年八月一四日両派の間に和解が成立した
そして、Ｈが再び理事長に就任し、新しい理事会が構成されて、「我々は今回の内紛のよつて来た源泉について卒直、深甚なる反省を行ない、将来再びかかる不祥事を重ねざるよう、私学の本義に則し、自主と伝統の上に立ちながら、経営を組織化し、寄付行為の誠実なる施行体制を確立するとともに、諸般の処務規定の整備をいそぎ、もつて、明朗清新なる民主的学園を建設する決意である
さらに、内紛に伴う各人の行為は、これが愛学の精神に出でたる以上これを責め不当に解雇するがごとき小乗の途をとることなく、総智総力を統合し、もつて大乗的再建を図る所存である
」旨の理事声明が発表された
ここに第一次紛争は終つた
原告は第一次紛争中法商学部教授であつたが、Ｈの訴訟代理人として終始法廷闘争に従事した
第一次紛争解決後、しばらくして、再び学校法人Ｐ２３大学の理事の間に紛争中の事務の後始末の方法や学校運営について意見の対立を生じた
すなわち、Ｈ理事長や原告（昭和三三年一二月理事就任）は第一次紛争中の反対派の行動について責任を追求しなければならないとして、反対派の中心であつたＲ理事兼教授らの罷免を主張し、また、慣例として確立していた学長、学部長の公選制を廃止して理事長による任命制にしようと計画したり、あるいは名古屋市昭和区天白町八事にある薬学部を春日井市＜以下略＞にある農学部内に移転して、薬学部の跡に歯学部を新設しようと計画した
これに対し、Ａ学長理事、Ｉ、Ｓ両理事らは、紛争中の反対派に対する処分は和解の際の理事会声明に反し、かつ、再び紛争を惹起すると反対し、また、学長、学部長の公選制の廃止は民主的学園の建設を唱つた理事会声明に反し、かつ、教学の自由、独立が侵されると反対し、あるいは既存学部、学科の内容の充実こそ緊急の問題であつて、歯学部の新設を計ることは財政的に無理であると歯学部の新設に反対した
その他教職員の任免、学内規約の整備、大学の設備充実のやり方等についてもＨ理事長に独断専行の傾向が復活したとして、反対する空気が高まり、次第に学校法人Ｐ２３大学の運営は円滑に行なわれなくなつた
そこへ、昭和三四年七月一七日にＨ理事長は、理事会、協議会（各学部長と各教授会において互選された二名あての協議員をもつて組織される）、教授会等の正規の議決を経ることたく、独断でＡ学長理事の学長たる地位を罷免し、続いて同月二六日ごろ反対派のＩ、Ｓ両理事を解任し、また、監事、評議員の任期満了な理由に自分に有利な監事、評議員の選任を行なつた
さらに、そのころ四学部長、短大部長、教務部長、学生部長、教職課程部長、図書館長、事務局長事務取扱、各学部事務長、庶務課長等Ｈ理事長の意向に同調しない教職員一九名を解雇した
そして、Ｈを理工学部長に、原告を法商学部長に、また、その他の後任にもＨ理事長に同調する者を任命した
ここに、役員および評議員はＨ理事長派とその反対派に分裂して抗争することとなり、それに教職員、学生まで加わつて紛争が一段と大きくなり、いわゆる第二次紛争が勃発した
Ｈ理事長によつて解任されたＡ、Ｓ、Ｉの各理事は名古屋地方裁判所の仮処分により理事の地位を保全するとともに、前記のとおり任期満了を理由に退任させられた評議員を母胎として昭和三四年一一月ごろよりＴを理事長とする事実上の理事会を発足させた
そのため、登記されているＨ派理事会と事実上のＴ派理事会の二つが対立して存在し、互に正当性を主張して争い、抗争に明け暮れたため、理事会は学校を管理運営する機能を失つた
Ｈ派理事会では四囲の状勢の進展に伴い昭和三四年一一月五日Ｕを、また、昭和三五年二月一四日に原告を順次理事長に選任しその旨の登記を行なつているが、実権はいぜんとしてＨが握つていた
その後、Ｈと原告は意見の対立をきたし、従来の二派が三派に分裂して争うようになつた
すなわち、Ｈは同年五月一一日に原告の理事長、理事の地位を解任して、自ら理事長に就任するとともに、原告の後任としてＫらを理事に選任し、それぞれその旨の登記を了した


（２）　同の（９）の事実のうち、Ｈ派に反対する派の筆頭がＦであるとの点を除き、その余は認める。
学校法人Ｐ２３大学における第一次および第二次紛争の経過は次のとおりであつた。
（３）　請求原因（二）の（９）の（ワ）の事実のうち、学校法人Ｐ２３大学が旧鷹来工廠（旧名古屋陸軍造兵廠鷹来製造所）跡地のうち北端の三三、〇〇〇坪と南端の四七、七九七坪を国より借り受け、ここに農学部を設置していたこと、同法人が右場所に薬学部を設置することを計画し、被告の認可をえていたが、その後、薬学部は名古屋市昭和区天白町八事に移転されたこと、右跡地のうちの中央部約一三万坪が昭和三八年一月九日および同年四月二七日の二度に分けてＦが代表取締役をしていた東洋プライウツド株式会社へ払い下げられたこと、同会社は右払い下げを受けた土地のうち約四二、〇〇〇坪を右第二次払下げを受けた後間もたく他に転売したことは認めるが、その余は争う。東洋プライウツド株式会社に対する旧鷹来工廠跡地の中央部の払下げと学校法人Ｐ２３大学の紛争や本件解職処分とは何らの関連もない。そもそも、同法人は右中央部の土地について所有権や賃借権等の使用権限を有しないことはもちろん、同土地の払下げを受けるについて何らの優先権をも有しておらず、払下げの申請をもしていなかつた。
（４）　請求原因（二）の（９）の（エ）の事実のうち、原告がその主張のような提唱をし続けたこと、昭和三七年四月四日に本件調停法が制定されたこと、本件調停法の内容が原告主張のような内容のものであることは認めるが、その余は争う。本件調停法が制定されるに至つた経緯は次のとおりである。すなわち、前記（２）において述べ、たように、学校法人Ｐ２３大学の紛争は激化、長期化し、大学の有する公共性に照らしてもはや放置できない段階に達しているにもかかわらず、紛争関係者による自主的な解決は裁判手続による解決をも含めてほとんど見通しが立たなかつた。被告は、Ｘ、Ｂ、Ｙといつた私学界の有力者三名に依頼して、調停を試みたが成功せず、私立大学審議会に対し学校法人Ｐ２３大学役員の解職の勧告を諮問したところ、同審議会は解職の勧告が行なわれて運営の正常化ができないかぎり、Ｐ２３大学の解散もやむをえない旨の答申を行なつたので、昭和三五年六月二二日学校法人Ｐ２３大学に対し私立学校法五九条三項にもとづき役員の解職を勧告したが、無視されてしまつた。そこで、被告としては同法六二条による解散を行なうほかなかつたが、解散となれば社会的影響がはなはだ大きく、解散に至る前に何とか紛争を解決することが強く要望された。ことに、前記のように破綻に瀕し大学であるにもかかわらず、毎年二、〇〇〇名位の学生が入学し、常時六、〇〇〇名位の学生が在学していたので、地元においても学校法人Ｐ２３大学の存続を図りたいという強い要望がなされた。そこで、被告は学校法人運営調査会の答申のうち調停制度を設けることという部分をとり入れることにし、本件調停法が制定されるに至つたのである。
（５）　請求原因（二）の（９）の（オ）の事実のうち、原告やＫらが正論の士であるとの点を争い、その余は認める。
長年にわたる激しい紛争の中においては、紛争当事者にはそれぞれ相当の言い分があり、これらの是非善悪を客観的に一概に決することは必ずしも容易なことではない。
（６）　請求原因（二）の（９）の（カ）の事実のうち、被告がＦ、Ｌ、Ｅ、ＭおよびＺを仮理事に選任したこと、Ｆが鷹来工廠跡地の払下げを受けた東洋プライウツド株式会社の代表取締役であり、ＬおよびＥが右払下げの答申をしたころの国有財産東海地方審議会の委員であつたことは認めるが、Ｚかもと右会社の嘱託であつたかどうかは知らず、その余は争う。
Ｅは右払下げの答申をした右審議会には出席していない。（一二）　請求原因（三）の主張は争う。
（一三）　同四の事実のうち、本件地位保全判決がなされていたことおよび被告が原告の学校法人Ｐ２３大学の理事の地位を否定し、同法人には理事が欠けたとして仮理事の選任等の行為に出たことは認めるが、その余は争う。本件地位保全判決は、原告がなお従来どおり学校法人Ｐ２３大学の理事の地位にあることを本案判決の確定に至るまで暫定的に確認する確認的裁判にすぎず、これにより実体的法律関係と離れた別個の訴訟上の地位を原告に対し創設・付与する非訟的・形成的処分ではない。すなわち、本件地位保全判決は、いわゆる任意の履行に期待する仮処分と称されているものであつて、執行力も形成効も有せず、学校法人Ｐ２３大学の理事会による解任決議前に原告の有していた理事たる地位が暫定的に確認されるにすぎないのである。したがつて、実体法上の原告の理事たる地位が本件解職処分により消滅せしめられる以上、本件地位保全判決は将来に向つて関係人に対する拘束力を失なつたものというべきである。
四　補助参加人の主張
（一）　学校法人Ｐ２３大学紛争の性質および原因について（１）　学校法人Ｐ２３大学における紛争はいわゆる第一次紛争および第二次紛争を合わせ前後一〇年の長期にわたつたが、その主な紛争は役員間における同法人の管理運営の方針についての対立抗争であり、それは主として妥当性ないし合目的性に関する非法律的紛争であつた。そして、この非法律的紛争とは別個にあるいはこれに随伴して理事や理事長の地位の存否、教職員に対する解雇の効力の有無といつた法律的紛争が惹起されたのである。学校法人Ｐ２３大学におけるこのような各種の紛争は正常な管理運営を著しく阻害し、かつ、その結果法令の規定に違反する事態が生ずるに至つたのである。


（２）　学校法人Ｐ２３大学のいわゆる第一次紛争の原因は、同法人の創立者であり理事長であつたＨの寄付行為や学則を無視した油断専行の学校経営とこれに対する他の理事や教職員の不満にあつた。すなわち、Ｈは、ほとんど理事会を開くことなくほしいままに学校経営を独断専行し、経理事務のうち主なものはＨの私宅で行なうなど財政をきわめて不明朗にし、教職員の待遇もその個人的好意によつて左右し、既設学部、学科の内容の充実を図ることなく、いたずらに新しい計画を追い求めたりした。このようなＨの独裁的態度や大学を私物化する態度に対し他の理事や教職員、学生は強い不満を抱いていたところへ、昭和二九年八月にＰ２３大学の法学部を東京へ進出させる計画をＨが独断専行しようとしたため、ここにいわゆる第一次紛争が発生するに至つたのである。
第一次紛争中、原告はＨをせん動し、同人の好まない訴訟を提起せしめ、自らその代理人となりあるいは当事者となつて、紛争を拡大紛糾せしめた。（３）　いわゆる第二次紛争（この紛争はさらに昭和三六年二月一四日にＶ理事長職務代行者がその地位を失うまでとそれ以後本件解職処分がなされるまでの二つの時期に区分することができる。）の原因は、Ｈ理事長および原告が第一次紛争解決に際し発表された理事会声明を無視し、第一次紛争中反対派に属した人々の責任を追求しようとしたことにある。理事や評議員は二派あるいは三派に分れて抗争し、教職員や学生も巻き込まれ、数多くの民事訴訟が提起され、紛争は末期的症状を呈するに至つた。
原告は、第二次紛争の当初においてはＨを支援していたが、その後同人とも対立抗争するに至り、公然と学校法人Ｐ２３大学の理事長を僣称し、同法人の資産を違法に処分し、管理運営を破壊せしめるような行動をとるに至つた。
（二）　本件調停法一〇条四項の合憲性について
（１）　教育の自由ないし私立学校経営の自由を保障する憲法上の明文の規定はないが、右のような自由が原則として憲法の保障するところであることは思想・良心の自由、表現の自由、学問の自由ないし職業選択の自由を保障する規定の精神から明らかである。学校教育法および私立学校法は学校法人による私立学校設置の自由を認めている。
しかし、学校教育はどこまでも国の将来を荷うべき青少年の人づくりを目的とする事業であり、その意味で高度の公共性を有するものであるから、学校法人による私立学校設置の自由も私人の完全な自由に放任しておくことは許されない。そこで、私立学校法は学校法人の設立、管理、解散、助成および監督について詳しく規制し、また、学校教育法は私立学校の設置は監督官庁の定める設置基準に従わなければならないとし、私立学校法により私立学校の設置廃止等はつねに監督官庁の認可にかかわらしめられているのである。
すなわち、私立学校の正常で健全な運営は決して単なる私事ではなく、高度に公的な関心事である。換言すれば、学校法人の紛争が生じ、その正常な管理運営が妨げられ、その結果、私立学校における教育の円滑な実施が行なわれないことは、何よりも教育を受ける学生にきわめて悪い影響を及ぼし、各国民に十分な教育を確保する国家としては無関心ではいられないのである。
（２）　本件調停法は学校法人の紛争を解決するための国の関与の一方式を定めたものであるが、同法一〇条四項は被告に学校法人の役員の解職権を与えているので、それは教育の自由ないし私立学校経営の自由を侵さないかということが問題となる。本件調停法はあくまで紛争の当事者間に自主的調停を成立させることを第一義とし、それが成功せず、しかもほかに方法がないときに最後の手段として被告に役員の解職権を認めているのである。しかも、それもやむをえない臨時の措置という建前をとり、二年間の限時法としているのである。本件調停法がこのようにきわめて慎重な態度で、多くの条件の下に、最後の伝家の宝刀的手段として被告に役員の解職権を認めたことは、学校法人Ｐ２３大学のような目にあまる紛争により教育機関としての能力を失つたような場合を考えれば、教育の公共性からいつて十分に承認されると解すベきである。なお、国のある事業への介入の適否は、ひとえに当該事業の公共性の性質および程度によつて決すべきであり、国が当該事業へ出資しているかどうかによつて決すべきものではない。
（３）　本件調停法一〇条四項は裁判を受ける権利を侵さないかということが問題となる。同条項にもとづく役員の解職権は、学校法人の紛争を解決し、正常な管理運営を図り、もつて私立学校における教育の円滑な実施に資するために被告に認められた行政処分である。それは、当該役員が役員たる地位を取得したかどうか、あるいはその地位を喪失したかどうかを判断するものではなく（役員の地位確認訴訟においてはまさにかかる事項が審判の対象となる。）、一応役員の地位を有していることを前提として、当該学校法人の正常な管理運営を図るため他に方法がないと認められるときに、将来に向つて当該役員の地位を失わせるためになされる行政処分である。もとより、この行政処分の合法性については行政訴訟を提起して争う途が残されているのである。本件調停法一〇条四項は裁判を受ける権利を侵すものではなく、紛争の司法的解決を抑止するものでもない。
（４）　なお、本件調停法一〇条四項は、学校法人の正常な管理運営を図るため他に方法がないと認められる場合に、被告に役員の解職権を与え、その行使により学校法人の紛争を解決し、もつて学問の自由と学生の教育を学ける権利を保障しようとするものである。すなわち、同条項は決して学問の自由を侵すものではない。
（三）　本件解職処分の合憲性について
原告は、本件解職処分当時原告の提起した理事の地位確認請求訴訟が名古屋高等裁判所に係属していたが（本件名古屋高裁事件）、被告が本件解職処分をした結果右訴訟は必然的に原告の敗訴に終らざるをえないので、本件解職処分は原告の裁判を受ける権利を侵害する旨主張する。しかしながら、裁判を受ける権利とは本案の裁判を受ける権利、すなわち、訴えを却下されずに請求の当否につき裁判を受ける権利を意味するにとどまり、本案について勝訴の裁判を受ける権利までをも意味するものではないのである。本件解職処分により原告の理事たる地位が将来に向つて失われる結果、本件名古屋高裁事件においては原告の請求が棄却されることになるが、それは本案の裁判であつて、決して原告の裁判を受ける権利を侵害するものではないのである。
（四）　本件解職処分の合（適）法性について


（１）　原告は、本件解職処分以外にも、裁判、とくに当時すでに示されていた裁判所の判断、とりわけ本件管理人引渡判決に従つて学校法人Ｐ２３大学の紛争を解決するという方法があつたので、本件解職処分は本件調停法一〇条四項の要件がないのになされた違法無効のものである旨主張する。
（ア）　しかしながら、学校法人Ｐ２３大学の紛争中に裁判所へ提起された民事事件の数は約一〇〇件にものぼり、たとえば同法人の管理運営に関する紛争をめぐる主な民事事件をあげれば第一次紛争中のそれは別表（一）のとおりであり、第二次紛争中のそれは別表（二）のとおりであつた。そして、同一の法律問題に関し相反する裁判がなされたため、紛争を裁判によつて根本的、終局的に解決することが困難であつた。その顕著な例としては、理事長が欠けている場合に他の理事が各自学校法人Ｐ２３大学を代表する権限を有するかどうかに関する。これを積極的に解するものとしてはたとえば別表（二）の番号４７、５２、６１の各事件についてなされた裁判例があり、消極に解するものとしてはたとえば別表（二）の番号２１、２２、４８、５０、５１、５３、５６、５８の各事件についてなされた裁判例がある。また、ある理事の選任決議を無効とする裁判がなされた場合、右裁判がなされるまでの間は右理事の参加する理事会によつてなされた他の理事の選任も無効となるかどうか、あるいはある理事の地位を保全する仮処分がなされた場合、右仮処分以前に右理事の参加していない理事会によつてなされた他の理事の選任は有効かどうかにつきいずれも積極、消極両様の裁判がなされた。こりように、同一の法律問題について同一の裁判所で裁判官を異にするにしたがい異つた裁判がなされ、ことに仮処分事件についてはその性質上最高裁判所へ上告できないため裁判の統一が期待できなかつたのである。
（イ）　本件管理人引渡判決による紛争解決の可能性について本件管理人引渡判決は、Ｐ２３大学学長Ａに対し、同人が学校法人Ｐ２３大学のために入学金や授業料等として収受し、保持する金員を裁判所の選任する管理人に引渡すことを命じるとともに、入学金や授業料等に相当する金員の借入れを禁止しているものであるが、名古屋地方裁判所がＰ１を管理人に選任したのちはＡは右のような金員を収受し、保持しあるいは借り入れるということをまつたくしなかつたので、右判決に違反するということはなかつた。のみならず、Ａは教職員組合、学生会を鋭意説得して受験料を自ら収受し（本件管理人引渡判決はＡが自ら受験料を収受すべきことまでも命じているものではないが）、昭和三八年二月二二日Ｐ１管理人に対し九、三八二、五〇〇円を引き渡した。そして、Ａは本件管理人引渡判決に従いＰ１管理人に対し授業実施のため緊急に支払うことを必要とする経費八、八四三、五四三円の交付を請求したが、同人はこれに応じなかつた。そのため、教職員組合や学生会はＰ１管理人に対する不信感を一層強くし、以後Ａの説得に応じようとしなかつた。そもそも、本件管理人引渡判決は、Ａに対する関係でなされたものであつて、その他の者に対して作為、不作為を命ずるものではないから、これによつて紛争を全体的に解決することは困難であるばかりでなく、同判決において定められている管理人の権限は暫定的であり、しかも消極的に金銭を預かるといつた程度のことであつて、何ら大学経営のための積極的な権限が与えられているものではなく、ましてや正当な理事長や理事が誰であるかを確定するものではなかつたのであるから、これによつて紛争を解決することは不可能であつた。また、Ａの行為と本件解職処分とは何ら関係がないのであるから、本件解職処分が本件管理人引渡判決を無視するものであるとの主張は失当である。そもそも、本件管理人引渡判決は紛争が根本的、終局に解決されるまでの（その解決は必ずしも本案訴訟による解決のみを予定するものではない。）暫定的な仮の措置であつて、本件調停法にもとづく調停および本件解職処分、被告による仮理事の選任という一連の行為によつて学校法人Ｐ２３大学の紛争が終局的、根本的に解決されるに至り、本件管理人引渡判決はその役割を終えたものと解すべきである。
（２）　原告は、本件解職処分はいわゆる三者審議会による経営の違法管理を隠ぺいし、また、Ｆ派による旧鷹来工廠跡地の払下げ・転売という違法な目的を達成させるために、正論の士である原告を排除するためなされたものであるから（薬学部の八事校舎への移転も右目的を達成させるための一環としてＰ２３大学な旧鷹来工廠跡地から追い出すためになされた。）、それは公序良俗に違反し、無効である旨主張する。そこで、ここではいわゆる三者審議会なるものの実態についてまず述べ、ついて薬学部の八事校舎への移転について、最後に、原告は決して正論の士ではなく、非行があつたことについて述べる。
（ア）　いわゆる三者審議会について
学校法人Ｐ２３大学の第二次紛争中にいわゆる三者審議会が生まれたが、それは同法人の経営を管理するものでは決してなかつた。すなわち、Ｈ理事長は昭和三四年八月主要教職員の大量解雇を行なつたり、全教職員に対する俸給支払を停止したりし、その停止が四か月に及ぶに至り、教職員の生活の窮乏はたえうる限界に達し、授業の継続は不可能になつてきた。さらに、そのうえ、ガス、水道、電気料金の不払が累積し、これらの供給が停止されるに至り、学生の実験も放棄しなければならなくなつてきた。かかる事態に対処し、授業や実験の継続を可能とするため、学生たちは学生会において授業料の延納を決議するとともに、それぞれ授業料相当額を学生会に預託し、学生会はこれを教職員組合の名義を借りて愛知労働金庫に預金し、他方Ａ学長に対し授業継続に必要な経費を貸与し、また、教職員組合に対しては生活資金を貸与する旨を申し入れてきた。そこで、貸主たる学生会の代表と借主たる教職員組合および大学協議会の各代表が貸借問題を交渉検討するため、定期的に毎月一回、その他必要に応じて臨時に会合を持つようになつた。これがいわゆる三者審議会であつて、それは金銭収支の主体となつたり、学校経営を担当する機関ではなく、あくまでも金銭の貸借を交渉する場にすぎなかつたのである。
（イ）　薬学部の八事校舎への移転について


原告は、薬学部の八事校舎への移転はＦ派が薬学部の教授団と結託して行なつたもので、Ｆ派による旧鷹来工廠跡地の払下げを受ける計画の実現のための一環として行なわれたものである旨主張するが、事実無根である。右移転は当時の理事長職務代行者であるＯ（同人はＨの申請にもとづき裁判所により選任されたものである。）の承諾のもとに行なわれたものであり、そもそも薬学部は農学部の校舎を借りて教育が行なわれていたが、施設として不十分であり、地理的にも不適当であつたうえに、農学部の敷地内に薬学部の校舎を建築するについては東海財務局より許可をえていなかつた。そして、たまたま法商学部を設置してある駒方校舎に余裕があつたので、昭和三〇年四月ごろここに仮に移転し、約一年後に八事校舎に薬学部校舎を建築して移転したのである。右建築を請負つたのは当時の理事Ｊが代表者をしている会社であつたが、それは財政的に苦しい学校法人Ｐ２３大学を救うために同会社がもつとも低廉な請負金額を申し出てくれたためである。
（ウ）　原告の非行について
原告は自らを正論の士である旨主張するが、決してそうではなく、原告には次のような非行があつた。
（ａ）　原告は、第二次紛争中、学校法人Ｐ２３大学の寄付行為の定める場合にあたらないのに、しかもその定める手続にもよらずに、同法人の財産である山林、宅地、寄宿舎建物等を売却してしまつた。そのうえ、右売却代金の使途は不明である。
（ｂ）　原告は、Ｐ２３大学教授としての地位を放棄し、弁護士の地位を悪用して、学校法人Ｐ２３大学の紛争に介入しこれを助長拡大させ、訴訟代理人としてあるいは自ら当事者として約一〇〇件にのぼる民事事件を裁判所に提起し、紛争の解決を困難ならしめるとともに、神聖な教育の場を法廷闘争の渦中に陥れた。とりわけ、入学許可禁止や学生募集禁止の仮処分を伸請したのは常軌を逸しているといわざるをえず、また、民事訴訟を有利に展開するため無根の事実をねつ造しし、相手方を告訴告発することを常套手段としたが、これは弁護士の品位をけがしたものといわなければならない。
（五）　本件解職処分後の学校法人Ｐ２３大学について学校法人Ｐ２３大学の役員と称していた者たちは本件調停法にもとづく調停の条項に従い辞任したりあるいは被告の解職処分によりすべてその地位を失うことになつたので、被告はＥほか六名を仮理事し選任した。仮理事会はただちに声明を発して大学再建への熱意を示したところ、教職員は仮理事会への全面的な協力体制を確立して仮理事会の管理下に教育と研究に従事し、学生会も授業料延納決議を解消し、仮理事会の下に正常な経営の管理を回復させるに至つたのである。そして、仮理事会は昭和三九年二月一九日三雲次郎ほか七名を理事に選任し、この理事の手によつて学校法人Ｐ２３大学の再建が着々と進められ始めたのである。（六）　本件解職処分の本件地位保全判決に及ぼす影響について本件解職処分は将来に向つて原告の理事たる地位を失わしめるものであるが、それはただちに本件地位保全判決によつて保全された原告の理事としての仮の地位を失わしめるものではなく、本件地位保全判決の取消事由となるにすぎない。なお、本件地位保全判決は取り消されていないが、補助参加人が本件解職処分後原告を理事として遇しなかつたことは、同処分後の事情であつて、同処分の効力に影響を与えるものでないことはいうまでもない。
五　被告の主張に対する原告の答弁
学校法人Ｐ２３大学における第一次および第二次紛争の経過に関する被告の主張（三、（二）、（２））は争わない。ただし、それは紛争の表面的な経過であつて、紛争の真相は原告がすでに請求原因（一、（二）、（９）、（ウ）ないし（カ））で述べたとおりである。
第三　立証（省略）
○　理由
第一　本件解職処分の無効確認請求について
一　学校法人Ｐ２３大学の沿革と紛争の経過
学校法人Ｐ２３大学の沿革に関し原告の主張する事実（一、（二）、（９）、（ア））ならびにその紛争の経過に関し原告の主張する事実（一、（二）、（９）、（イ）、ただし、Ｈ派に反対する派の筆頭がＦであるとの点を除く。）および被告の主張する事実（三、（二）、（２））は、その紛争の経過が表面的な経過にすぎないものであるかどうかはしばらくおき、いずれも当事者間に争いがない。


成立に争いがない甲第四号証、同第四五号証、同四七号証、同第四八号証、その方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるので真正な公文書と推定すべき丙第九号証の一ないし三（ただし、同号証の二のうちＰ２作成の認諾書は弁論の全趣旨によりその成立を認める）、同第一〇号証の一、二、同第一一号証、同第二〇号証の一、同第二一号証、同第二二号証の一、二、同第二六号証の二、同第二八号証、同第三一号証、同第三三号証、同第三四号証の二ないし四、同第三五および第三六号証の各一、二、同第三八号証の二ないし四、同第四〇号証、同第四二号証、同第六一号証、同第八〇号証、証人Ｐ３の証言および弁論の全趣旨により成立が認められる丙第五号証、同第一二号証（ただし、裁判所の受付印の部分はその方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるので真正な公文書と推定する。）、同第一三および第一五号証の各一、二ならびに同第一八号証（ただし、いずれも裁判所の受付印および消印の部分はその方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるので真正な公文書と推定する。）、同第二〇号証の二、三、同第二三号証、同第二四号証、同第二六号証の一、三、同第二七号証、同第二九および第三〇号証（ただし、いずれも裁判所の受付印と消印の部分はその方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるので真正な公文書と推定する。）、同第三二号証の「、二、同第三四号証の一、同第三七号証（ただし、裁判所の受付印と消印の部分はその方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるので真正な公文書と推定する。）、同第三八号証の一、同第三九号証（ただし、裁判所の受付印の部分はその方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるので真正な公文書と推定する。）、同第四一号証（ただし、裁判所の受付印、期日呼出状及答弁書催告状および封筒の部分はその方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるので真正な公文書と推定する。）、同第四三号証の一ないし三、同第四四号証に弁論の全趣旨を総合すれば、学校法人Ｐ２３大学の管理運営の方法をめぐる紛争に関し第二次紛争中に裁判所へ提起された民事事件の主なるものは別表（二）のとおりであることが認められ、この認定に反する証拠はない。
二　本件調停法の制定とその内容
（一）　本件調停法の制定


成立に争いがない甲第四二号証の一、二、同第四三号証、乙第二ないし第一〇号証、同第一一号証の一ないし四、その方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるので真正な公文書と推定すべき乙第一二号証の一、二、同第一三ないし第一七号証、弁論の全趣旨により成立が認められる丙第一九号証、同第五〇ないし第五二号証、同第八八ないし第九二号証、同第九五号証、同第九八号証、同第九九号証、同第一〇二ないし第一〇六号証、甲第八、九号証、同第五三号証に証人Ｐ４および同Ｐ５の各証言を総合すれば、本件調停法が制定されるに至る経緯は次のとおりであつたことが認められ、この認定を覆えずに足りる証拠はない。昭和三四年七月学校法人Ｐ２３大学に第二次紛争が発生し、前記認定のように、次第にそれが深刻化し、かつ、長期化するにしたがい各方面から強い関心を呼ぶようになつた。衆参両議院の文教委員会においても同年一〇月以降数度にわたり右紛争問題をとりあげ、Ｈ理事長その他の関係者を喚問したり、被告ならびに文部省当局に対し右紛争の解決のために最大の努力を払うよう超党派的立場で要望した。さらに、地元各界の士より被告に対し私立大学の公共性の見地から積極的に紛争の解決に乗り出すよう強い要望がなされた。そこで、被告は昭和三五年一月二〇日第一次紛争を和解に導いたＢ（私立大学協会会長で日本医科大学理事長）とＸ（私立大学審議会委員で日本大学理事長）およびＹ（法政大学常務理事）の三名に紛争当事者間の調停を依頼した。右三名は、紛争の実情を調査するとともに、同年五月までの間に三度にわたり紛争当事者に対し紛争解決の方法について勧告をしたが聞き入れられなかつた。そこで、右三名は同月一八日被告に対し、報告書を提出したが、その中で、学校法人Ｐ２３大学には数々の法令・寄付行為違反の事実があり、その運営は正常とはいえず、私立学校の公共性の立場からもはや放置しておくことは許されないので、被告において、調査を行ない、私立学校法にもとづく役員解職の勧告を行ない、それが受け入れられないときは解散命令もやむをえない旨報告した。そこで、被告は係官を現地に派遣して調査を行ない、同年六月一五日私立大学審議会に対し役員解職の勧告を諮問したところ、同審議会は解職の勧告が行なわれ、運営の正常化ができないかぎり、学校法人Ｐ２３大学の解散もやむをえない旨の答申をしたので、被告は同月二二日学校法人Ｐ２３大学に対しＨほか六名の役員の解職を勧告したが、無視されてしまつた（なお、この段階で原告は被告に辞表を提出していたので、右解職の勧告からは除外された）。また、一方、被告は主として私立学校関係者から構成される学校法人運営調査会を設け同月八日学校法人の紛争の防止および解決の方法について諮問したところ、同年一〇月一四日「学校法人の紛争の原因は種々であるが、帰するところは関係者の公共性に対する認識の欠如によるということができる。学校法人の管理の適正を期するためには、理事・評議員等学校法人の機関の選任・解任の方法、権限の明確化等検討すべき問題が少なくないが、これはしばらくおき、少なくとも次のような措置を講ずることが必要である。（ア）調停制度を創設すること。学校法人紛争は本来訴訟に適しない事例が少なくないので、公正迅速な解決を図る趣旨から、調停の方法により解決を図ることが適正と考えられる。すなわち、学校法人紛争の定義を明らかにし、その紛争により教育の遂行に支障を生じたとき、これを調停委員の調停に付することができることとし、調停成立後当事者が正当な理由なく違背した場合、私立大学審議会の意見をきいてその是正を命じ、その他法令違反等一定の要件の下に、同審議会の意見をきいて役員の解職等の措置をとることができることとすること。（イ）学校法人の解散に関する制度を整備すること。学校の公共性にかんがみ教育上の見地から清算学校法人に対する現行の裁判所の監督の一部を所轄庁に移す等、学校法人の解散に関する現行制度について整備を行なうこと。すなわち、学校法人紛争により学校法人の正常な運営が著しく阻害され、その設置する学校法人に管理されることが適当でない場合を解散命令の事由とするとともに、学生、生徒等が在学している私立学校を設置する学校法人が解散した場合、所轄庁が清算人を選任・解任しうるものとし、あわせて当該私立学校の設置者変更の途を開く等の措置をとること。」という趣旨の答申をえた。被告としては私立本校法六二条により学校法人Ｐ２３大学に解散を命ずる方法が残されていたが、常時六、〇〇〇名位の学生と多数の教職員を擁するＰ２３大学に対し解散命令が出された場合、その社会的影響は大きく、地元においても何とか紛争を解決してＰ２３大学の存続を図りたいという強い要望がなされたので（ことに、地元選出の国会議員一〇名は党派を超えて「Ｐ２３大学の問題は、すでに長期にわたり、教学に重大な影響を与え、最悪の事態も予想され、憂慮にたえない。この際文部省は、国会の意向に従い、三斡旋委員の意思にそつて、Ｐ２３大学問題解決のため速やかに断固たる決意をもつて役員を一新し、一日も早く教職員、学生が安心して研究と勉学とに専念しうる大学たらしめるよう努力すべきである。地元衆参国会議員団は超党的に一致して自ら努力することを申し合わせるとともに、強くこのことを文部省に要望し、その成果を期待する」旨の声明書を出していた。）、各方面において被告による解散命令に至る前段階の解決方法が模索された。そして、前記学校法人運営調査会の答申のうちの調停制度を法制化し、これにより紛争を解決しようという動きが強くなり、途中、社団法人日本私立大学連盟からの反対の動きもあつたが、結局、政府提案により昭和三七年四月四日に法律第四〇号として本件調停法が制定され、公布されるに至つた。
（二）　本件調停法の内容


本件調停法の目的は、学校法人紛争（同法二条三項において、学校法人紛争とは学校法人の役員または評議員の間における当該学校法人の管理および運営についての紛争をいうと定義されている。）が生じ、これにより学校法人の正常な管理および運営が行なわれなくなり、かつ、そのため当該学校法人が法令の規定に違反するに至つた場合において、当該紛争の処理に関し調停その他の措置を定めることにより、学校法人の正常な管理および運営を図り、もつて私立学校における教育の円滑な実施に資することにある（同法一条）。すなわち、学校法人紛争により、学校法人の正常な管理および運営が行なわれなくなり、そのため当該学校法人が法令の規定に違反するに至つた場合において、所轄庁は、当事者の申し出または審議会の建議もしくは審議会の意見を聞き、職権により調停委員（三人以上五人以下とし、事件ごとに、審議会の委員その他学識経験者のうちから任命する。）に調停を行なわせることができる（同法三、四条）。調停委員は、当事者に出頭を求めて意見を聞き、資料の提出を求めることができ（同法五条）、また、調停成立前の措置として、調停の成立を困難にするおそれがある行為につき必要な勧告を行なうことができる（同法六条）。調停は、当事者の全部または一部の間に合意が成立することによつて成立するほか（同法七条）、調停委員が全員一致で調停案を作成し、期限を付して当事者に受諾を勧告し、当事者がこれを受諾することによつて成立する場合もある（同法八条）。所轄庁は、成立した調停の内容を確保するため、当事者や学校法人から必要な報告を求め、また、調停内容に違反した場合等に是正のため必要な措置を命ずることができる（同法九条）。所轄庁の是正命令の違反者または調停の成立しない当事者について、その者が当該役員または評議員の職にとどまつていたのでは学校法人の正常な管理運営を図ることかできないと認めるときは、所轄庁は、あらかじめその者に弁明の機会を与えるとともに審議会の意見を聞いたうえ、当該学校法人に対しその者の解職の勧告をすることができることとし（同法一〇条一、三項）、なおこの場合、当該学校法人が勧告にかかる措置を実施することができないと認められるときは、直接その者に対し辞職を勧告することができ（同法一〇条二項）、さらに、勧告にかかる者が解職されない場合または辞職しない場合において、学校法人の正常な管理および運営を図るため他に方法がないと認められるときは、所轄庁は当該勧告にかかる者を解職することができる（同法一〇条四項）。なお、本件調停法は施行の日から起算して二年を経過した日に効力を失うこととされている（同法付則四項）。
三　本件解職処分とその効力
被告が昭和三八年八月二二日原告に対し本件調停法一〇条四項にもとづき学校法人Ｐ２３大学の理事および評議員を解職する旨の処分（すなわち本件解職処分）をしたことは当事者間に争いがない。原告は本件解職処分は無効であると主張するので、その主張する無効事由について順次検討する。
（一）　本件調停法一〇条四項は憲法二二条一項に違反するか。教育事業ないし私立学校運営の自由は、営業の自由の一種として、憲法二二条一項で保障する職業選択の自由に含まれると解すべきである。さらに、私立学校の経営者がその創意と責任において自主的に学校を管理運営していくことにより学校教育をより豊かなものにし、ひいては憲法がひろく保障している学問の自由、思想・良心の自由、表現の自由等の精神的自由を実質的に稔り多いものとしていくことが期待されているというべきである。しかしながら、他方、学校教育は、国の将来を荷うべき青少年の人づくりを目的とする事業、すなわち、あらゆる政治権力の源泉たる主権者として各国民がその責任を分担していくに足りる肉体的および精神的能力を具えるようになることを目的とする事業であり、その意味で高度の公共性を有するものである。


教育基本法は、その前文において、民主的で文化的な国家を建設し、世界の平和と人類の福祉に貢献しようとする憲法の理想の実現は根本において教育の力にまつべきものであり、個人の尊厳を重んじ、真理と平和を希求する人間の育成を期するとともに、普遍的にしてしかも個性豊かな文化の創造をめざす教育を普及徹底しなければならないとし、六条一項において、法律に定める学校は公の性質をもつものであつて、国または地方公共団体のほか法律に定める法人のみがこれを設置することができるとしている。これをうけて、私立学校法は、学校法人の設立、管理、解散について規定をおき、設立の際の寄付行為やその後の寄付行為の変更を所轄庁（同法四条により私立大学および私立大学を設置する学校法人の所轄庁は被告とされている。）の認可にかからしめ、国または地方公共団体による補助金の交付等による助成と助成を受けている学校法人に対する所轄庁の勧告権限を定め、また、私立学校や大学の学部等の設置廃止を所轄庁の認可にかからしめ、所轄庁の私立学校に対する報告書の提出を求める権限や私立学校が法令の規定に違反した場合等の閉鎖を命ずる権限を規定し、さらに、学校法人が法令の規定に違反し、または法令の規定にもとづく所轄庁の処分に違反した場合において、他の方法により監督の目的を達することができない場合には、所轄庁は学校法人に対し解散を命ずることができる旨を規定している。これら私立学校法にもとづく学校法人ないし私立学校に対する規制は、私立学校の特性にかんがみ、その自主性を重んじるとともに、公共性を高めることにより、私立学校の健全な発達を図ることを目的としているわけである（同法一条）。換言すれば、私立学校の教育を個性豊かな創意にみちたものにするためには、これを設置している学校法人の管理運営の自主性を尊重する必要があるとともに、教育め公共性の面からは、右管理運営が正常に行なわれ、これにより私立学校の教育が円滑に実施されることが公共の福祉の強く要請するところとなるのである。すなわち、学校法人ないし私立学校に対する種々の規制は、教育の公共性という公共の福祉の観点から合理化されるわけであるが、いかなる規制でも許されるというものではなく、その限界（すなわち、規制が許される場合とその方法・程度についての限界）は右公共性の要請と私立学校経営の自由ないし学校法人における管理運営の自主性の要請との調和点に求められなければならない。ところで、本件調停法一〇条四項は、被告に対し学校法人の理事や評議員を解職する権限を与える点で、私立学校経営の自由ないし学校法人における管理運営の自主性を制限し、これに干渉することを認めるものであることは明らかである。そこで、この制限ないし干渉が許されるものであるかどうかを考えるに、本件調停法は、前記のとおり、学校法人紛争が生じ、これにより学校法人の正常な管理運営が行なわれなくなり、かつ、そのため当該学校法人が法令の規定に違反するに至つた場合に、まず調停委員による調停により紛争の当事者間に自主的に紛争を解決させることを第一義とし、調停が成立しない場合には、その成立しない当事者が理事等の職にとどまつていたのでは当該学校法人の正常な管理運営を図ることがでぎないと認められるときは、あらかじめその者に弁明の機会を与えるとともに、審議会の意見を聞いたうえで、その者の解職ないし辞職の勧告をなし、それが聞き入れられない場合に学校法人の正常な管理運営を図るため他に方法がないと認められるときに、最後の手段として所轄庁による理事等の解職が認められることになつているのである。学校法人紛争が生じ、その正常な管理運営が妨げられ、学校法人が法令の規定に違反し、その結果、学校教育の円滑な実施が行なわれなくなることは、何よりも教育を受ける学生に対しきわめて悪い影響を及ぼすものであるから、国家がこのような紛争の解決のために最大の協力をすることはまさしく公共の福祉の要請に応えるところといわなければならず、学校法人における正常な管理運営を回復するために、他に方法がないと認められる場合に（この要件の認定は所轄庁の恣意に委ねられているものではなく、公平な第三者が客観的にみて他に方法がないと認められる場合であることを要すると解すべきである。）、調停や審議会への諮問という慎重な手続を経たうえで、学校法人に対する解散命令（私立学校法六二条）といつた終局的な段階に至る前の救済方法として被告に理事等の解職権を認めることは、教育の公共性という公共の福祉の観点からみてまことにやむをえないものといわなければならない。ことに、前記認定のような学校法人字城大学における紛争のように、紛争が長期化かつ深刻化し、まつたく異常な事態が持続する場合には、私立学校における教育の円滑な実施を確保し、学生の正常な教育を受ける権利を守るために、本件調停法一〇条四項のような制度を設けることは十分承認されうると解すべきである。
以上は、主として学校法人自体の私立学校経営の自由ないしその管理運営の自主性と教育の公共性という観点から、本件調停法一〇条四項が憲法二二条一項に違反しないかどうかを検討したのであるが、さらに、特定個人が学校法人の理事等になる自由ないし理事等の地位を行政権によりみだりに奪われない自由との関連においても検討する必要がある。これらの自由が憲法二二条一項で保障する職業選択の自由に含まれることは明らかであるが、これらの自由も絶対無制限のものではなく、公共の福祉に反しないかぎりで認められるものであるところ、右に述べたように、学校法人における正常な管理運営を回復し、教育の公共性を実現するために慎重な要件と手続の下に被告に対し理事等の解職権を認めても、公共の福祉の観点からやむをえないものというべく、教育という高度の公共性を有する事業を経営する学校法人の理事等という特殊の職業を選択した者としては高度の公共性の面からくる右の自由に対する制限ないし干渉を承認するほかないというべきである。したがつて、本件調停法一〇条四項は憲法二二条一項に違反するものではない。原告は、行政権が私立大学の理事等の地位に干渉しうるのはその者が法律に違反したとかあるいは不正行為をしたとかいう場合に限られるべきである旨主張するが、右干渉が許されるものであるかどうかは、前記のとおり私立学校経営の自由（理事等の職業を選択する自由を含む。）ないし学校法人における管理運営の自主性の要請と教育の公共性の要請との兼合いによつて判断されるべきであり、原告主張のような要件を必ずしも必要とするものではない。
なお、本件調停法一〇条四項により被告に理事等の解職権が認められるのは、これにより学校法人の正常な管理運営を回復し、私立学校教育の円滑な実施に資するためであつて、すなわち、学校法人紛争により危機に陥つている学問の自由等の精神的自由を回復するためにほかならないから、これらの自由を侵害するものでないことはいうまでもない。


（二）　本件調停法は単一事件処理のためのものであつて、憲法に違反するか。本件調停法が、学校法人Ｐ２３大学の紛争をきつかけとし、この紛争の解決方法を模索する過程で生まれたものであることは前記本件調停法制定の経緯について述べたところからも明らかであり、それが二年間の限時法とされていることや成立に争いがない甲第四二号証の二によれば本件調停法案が衆議院の文教委員会において審議された際、当時の文部大臣が同法案を成立させて適用しようと考えているのは当面卒直にいつてＰ２３大学の問題以外にはなかろうと思う旨答弁していることが認められることを合わせ考えれば、本件調停法は主として学校法人Ｐ２３大学の紛争に適用することを意図して制定されたものということができよう。しかしながら、その法文を見れば明らかなように、本件調停法は、必ずしも学校法人Ｐ２３大学の紛争にのみ適用することを当然の前提としているものではなく、ひろく学校法人紛争に適用することができるような形で制定されているのであつて、この点において原告の主張は前提を欠き理由がないといわなければならない。（三）　本件解職処分は法律の根拠を欠くか。
原告は、本件調停法一〇条四項は、学校法人の理事ないし評議員が紛争の解決を訴求し、すでに裁判所の判断が示されている場合には適用されないものと解すべきである旨主張するが、同条項の法文のうえからも、また、本件調停法の制定に関する資料である前掲二、（一）の各証拠を検討してみても、原告主張のように制限的に解すべき根拠は何ら存在しない。
したがつて、本件解職処分は本件調停法一〇条四項という法律の根拠にもとづいてなされたものである。
（四）　本件解職処分は憲法三二条および七六条二項後段に違反するか。本件解職処分当時本件名古屋高裁事件が係属しており、本件地位保全判決や本件管理人引渡判決がなされていたことは当事者間に争いがない。（１）　原告は、本件解職処分は本件名古屋高裁事件における原告の裁判を受ける権利を侵害する旨主張する。
原告が本件解職処分後に本件名古屋高裁事件の訴えを取り下げたことは当事者間に争いがないから、右事件はこれにより終了したものというべく、本件解職処分により右事件における原告の裁判を受ける権利が侵害された旨の原告の主張は失当である。
のみならず、何人も裁判所において裁判を受ける権利を奪われないことは憲法三二条の保障するところであるが、そこで保障されているのは本案の裁判を受ける権利にとどまり、本案において勝訴の裁判を受ける権利までも保障されているわけではないと解すべきである。本件解職処分は学校法人Ｐ２３大学における原告の理事および評議員たる地位を将来に向つて失わしめるものであり、それには行政処分としてのいわゆる公定力があるため、本件名古屋高裁事件においては、少なくとも本件解職処分がなされた以後は同処分のなされたことが弁論に上程されるかぎり原告の理事および評議員たる地位を否定せざるをえず（もつとも、本件解職処分が無効と判断される場合にはこのかぎりでないことはいうまでもない。）、したがつて、原告の理事および評議員たる地位の確認を求める請求は棄却されざるをえないことになるが、これはとりもなおさず本案についての裁判にほかならず、原告の本案の裁判を受ける権利は本件解職処分により何ら影響を受けないのである。したがつて、本件名古屋高裁事件における原告の裁判を受ける権利が本来解職処分により侵害された旨の原告の主張は、この点からも失当である。
（２）　原告は、本件解職処分は行政機関である被告が学校法人Ｐ２３大学における原告の理事たる地位の存否に関し終局的に判断を与えるものであり、憲法七六条二項後段に違反する旨主張する。
本件名古屋高裁事件における審判の対象（訴訟物）は学校法人Ｐ２３大学における原告の理事の地位の存否であり、原告が理事の地位を取得したかどうか、取得したとしてその後喪失したかどうかが争点となるものであるところ、本件解職処分は、これらの争点について裁判所に代つて事実を認定し、法律判断をするものでは決してなく、原告が理事の地位にあることを一応前提としたうえで、学校法人Ｐ２３大学における紛争（それには法律的紛争とともに非法律的紛争も多く含まれている。）の一切を考慮し、同大学における正常な管理運営を回復し、教育の公共性への侵害を除去するという観点からなされる行政措置なのである。もとより、この行政措置としての本件解職処分に対しては、これにより権利ないし法律上の利益を侵害されたと主張する者は抗告訴訟を提起し、司法的救済を求めることができることはいうまでもない（現に本訴がそれにあたる。）。
したがつて、本件解職処分が憲法七六条二項後段に違反する旨の原告の主張は失当である。
（３）　ところで、本件名古屋高裁事件が係属しているということは、たとえその事件の原告がその事件についてなされる裁判によつてのみ紛争を解決することを希望し、これを提唱している場合において本、裁判以外の紛争解決方法（たとえば、和解、調停、右（２）に述べた行政措置による解決方法など）を排除するという法的効果を生ぜしめるものでないことは明らかである。ことに、学校法人Ｐ２３大学における紛争のように法律的紛争のほかに非法律的紛争も多く含まれている場合には、右の理は一層明らかである。そして、この場合に裁判以外の紛争解決方法がとられても、これにより司法的解決方法（裁判）を抑止し、司法権を侵害したものであるとの非難があたらないことはいうまでもない。
また、本件地位保全判決がなされているということは、以後、何人も別個の事実関係や法令の根拠にもとづき理事の地位を新たに喪失せしめるような行為をしてはならないとの法的効果を生ぜしめるものではないのである。このことは、右仮処分判決の性質を暫定的・確認的なものと考えるかそれども形成的なものと考えるかによつて異なるものではない。
さらに、本件解職処分は原告の学校法人Ｐ２３大学における理事および評議員たる地位を解職するものであり、Ａに対し裁判所の選任した管理人に入学金や授業料等の金員の引渡し等を命ずる本件管理人引渡判決とは直接には何らの関係をももたないものである。
してみれば、本件解職処分が本件地位保全判決や本件管理人引渡判決をふみにじり、司法権を侵害するものである旨の原告の主張は失当である。（五）　本件解職処分は憲法三一条に違反するか。


一般に行政手続にも憲法三一条が適用されるかどうかはともかく、営業の自由ないし職業選択の自由に対する制限ないし干渉が問題となる場合には少なくとも同条の精神に反することは許されないと解するのが相当である。ところで、本件調停法によれば、前記のとおり、調停委員による調停・解職または辞職の勧告・解職処分という手続を段階的に踏むことになつており、解職または辞職の勧告をするにあたつては当該勧告にかかる者に対し弁明の機会を与えるとともに審議会の意見をきかなければならないことになつている。すなわち、本件解職処分がなされるにあたつては慎重な手続を踏むことが要請されるとともに、調停委員による調停および解職または辞職の勧告にあたつての弁明の機会において原告の言い分は十分に聴取されることになつているのであるから、憲法三一条の精神に反することはないといわなければならない。
原告は、本件調停法制定当時すでに学校法人における正当な理事は誰であるかという紛争につき民事訴訟が提起されていた場合にも同法一〇条四項の適用が許されるとすれば、それは民事紛争の解決については裁判権が至上であると考えて民事訴訟を提起した国民に対し同条項を遡及的に適用することにほかならず、憲法三一条の精神に違反する旨主張する。しかしながら、民事訴訟が係属しているということはそれ以外の紛争解決方法を排除するという法的効果をもつものでないことは前述のとおりであるから、本件調停法制定当時同法に定める学校法人紛争が現に存在する以上これに同法を適用しても遡及適用かどうかの問題は生じないと解すべきである。
（六）　本件解職処分は憲法二九条に違反するか。
原告は、本件解職処分は原告の学校法人Ｐ２３大学における理事ないし理事長としての月額一〇万円の報酬請求権を公共の福祉のために奪うものであるから、正当な補償をしない以上、憲法二九条に違反する旨主張する。しかしながら、学校法人の理事ないし理事長は、学校法人より委任ないし委任類似の契約によりその業務の管理運営を委ねられている役員であつて、法律上当然に報酬請求権を有するものではないのである。原告の場合仮にその主張のように月額一〇万円の報酬請求権を有していたとしても、それは原告が理事ないし理事長の地位にあることを前提とし、かつ、原告と学校法人Ｐ２３大学との特約にもとづき認められるところの、理事ないし理事長たる地位より派生的・付随的に生じたものというべきである。したがつて、本件解職処分により原告の理事ないし理事長たる地位が将来に向つて失われる結果、原告主張の報酬請求権も以後発生しなくなるのであるが、それは本件解職処分の派生的・付随的効果にすぎないとかうべきである。すなわち、原告の理事ないし理事長たる地位は憲法二九条にいう財産権ないし私有財産にはあたらないと解するのが相当である。さらに、また、本件解職処分は公共の福祉のためになされるものではあるが、学校法人の理事ないし理事長たる地位はそもそも公共的使命を有すべきものであるところ、これが果たせなくなつている場合に、これを回復するためになされるものであつて、それは私有財産を公共のために用いる場合にはあたらないと解するのが相当である。
これを要するに、本件解職処分が憲法二九条に違反する旨の原告の主張は失当である。
（七）　本件解職処分の手続は違法であるか。
原告は、本件解職処分に先立つて行なわれた調停委員による調停および辞職の勧告（の際の私立大学審議会の意見）はいずれも違法であるから、本件解職処分は無効である旨主張する。
調停委員による調停および辞職の勧告と本件解職処分とは一応別個独立の行為として前者の違法は後者には影響を及ぼさないと一応みることもできるが、本件解職処分は営業の自由ないし職業選択の自由に対する公共の福祉の観点からの制限ないし干渉たる性質を有し、それが慎重な手続を経て行なわれることも本件解職処分が憲法二二条一項や三一条に違反するものではないとする理由の一つであることは前述のとおりであるから、調停委員による調停や辞職の勧告という手続を踏んでおくことが本件解職処分をするための必要不可欠の前提をなすといわなければならない。したがつて、調停委員による調停や辞職の勧告という手続を踏まなかつた場合はもとより、これを形式的には踏んでも実質的には踏まなかつた場合と同視しうる場合、すなわち調停委員による調停や辞職の勧告が無効と解されるような場合には、本件解職処分も無効となるもめと解するのが相当である。そこで、本件解職処分に先立つて行なわれた調停委員による調停および辞職の勧告が無効と解されるかどうかについて判断する。
（１）　調停は無効か。
原告は、まず、被告が学校法人Ｐ２３大学紛争の調停のために任命した調停委員はいずれも右紛争に利害関係を有するものであつて、公正な第三者とはいえない旨主張する。調停委員は事件ごとに審議会の委員その他の者で学識経験を有するもののうちから所轄庁により任命されるのであるが（本件調停法四条一項）、具体的に誰を調停委員に任命するかはその事柄の性質上所轄庁の広範な裁量に委ねられているものと解するのが相当である。したがつて、仮に公正な第三者と思えない者を調停委員に任命したとしても、そのために調停手続全部が無効となるものではない。のみならず、被告が学校法人Ｐ２３大学の紛争の調停委員としてＣ、Ｂ、ＥおよびＤの四名を任命したことは当事者間に争いがないところ、証人Ｐ５の証言および同証言により成立が認められる乙第三三号証の一ならびに証人Ｐ４および同Ｃの各証言によれば、Ｃは、早稲田大学総長で私立大学審議会の委員であり、もと私立大学連盟の会長も六、七年間務めたことがあること、Ｂは、日本医科大学理事長で私立大学協会の会長もし、学校法人Ｐ２３大学の第一次紛争中名古屋地方裁判所により調停委員に任命されて調停にあたり、それが不調に終つた後も個人的な努力によつて右第一次紛争を和解に導いたものであり（これらのことは前記認定のとおりである。）、私立大学審議会の委員をしていたこと、Ｅは、愛知県知事であり、Ｄは、東海銀行頭取で名古屋商工会議所会頭をしていたことが認められるが、右四名の者が学校法人Ｐ２３大学の紛争に利害関係を有し、公正な第三者とはみられないことを認めるに足りる証拠はない。むしろ、右認定の事実によれば、ＣとＢは私学界の代表として、Ｅは地元政界の、Ｄは地元財界の各代表として、しかもＢは学校法人Ｐ２３大学紛争の事情にも通じている者として選ばれているのであつて、その任命は正に当をえたものとさえいうべきである。


次に、原告は、調停委員会の運営は違法である旨主張するが、調停委員会の運営をどのようなものにするかについては本件調停法およびその施行令に若干の規定がある（たとえば、本件調停法五条では調停委員は期日を定めて当事者に対し出頭を求めてその意見をきき、または資料の提出を求めることができる旨を、施行令四条では調停委員は委員長を互選し、委員長は調停委員を代表する旨を、同五条では調停は調停委員の合議によつて行なう旨などを規定している。）ほか、特別の法令の規定がないので、事柄の性質上調停委員の広範な裁量に委ねられているものと解するのが相当である。したがつて、調停委員会の運営上の問題は原則として調停手続を無効ならしめるものではないと解すべきである。
のみならず、証人Ｐ５の証言および同証言により成立が認められる乙第三三号証の一、二ならびに証人Ｐ４および同Ｃの各証言によれば、本件調停法にもとづく調停委員の庶務に関する事項は文部省組織令により文部省管理局振興課の所掌事務とされていたため、同局長や同課長その他同課の職員が調停委員会の庶務を担当したが、調停手続そのものはＣ委員長はじめ調停委員が主体的にこれを進めたこと、調停委員が調停のため直接原告と面接したのは昭和三七年九月七日、同年一二月七日、昭和三八年三月一日、同月九日、同月一四日、同月二三日、同年六月六日、同月七日の八回に及んでいることが認められ、この認定に反する証拠はないので、調停委員会の運営が違法である旨の原告の非難はあたらない。次に、原告は、調停の内容が違法である旨主張するが、原告との間には調停が成立しなかつたのであるから、原告の右主張は調停委員が受諾を勧告した調停案の内容が違法である旨の主張であると解したうえで考．えるに、調停はもともと調停委員の斡旋によつて当事者間に合意が成立しあるいは調停委員の示した調停案を当事者が受諾することによつて紛争を解決することを目的として行なわれる一連の手続であるから、調停委員の示した調停案の内容が仮に違法であつたとしても、調停手続全部が無効となるものではないと解するのが相当である。のみならず、民事裁判と本件調停法にもとづく調停とはそれぞれ独自の存在意義をもつた紛争解決のための法的制度であるところ、本件地位保全判決や本件管理人引渡判決がなされているということは他の紛争解決制度による紛争の解決を排除するものではないと解するのが相当であるから、仮に調停委員の示した調停案の内容が本件管理人引渡判決と牴触するとしても、そのことのゆえに違法となるものではないというべきである。また、原告は、調停委員の示した調停案の内容はいわゆる三者審議会による経営の違法な管理を是認する結果になる旨主張するが、前記本件調停法の制定に関して述べたとおり（二、（一）、そもそも本件調停法はいわゆる三者審議会による経営の違法な管理をも含めて学校法人Ｐ２３大学における紛争を早急に解決し、正常な管理運営を回復するために制定されたものであり、本件解職処分に先立つて行なわれた調停も右のような目的のためのものであることは証人Ｐ４、同Ｐ５および同Ｃの各証言によつて認めうるところであるから、原告の右主張は失当である。さらに、原告は、調停委員の示した調停案の内容はＦ一派による国有土地の払下げ・転売の不正行為を隠ぺいするものである旨主張するが、右不正行為と右調停案との間に関連性を認めることができないことは後記認定のところから明らかであるから、原告の右主張も失当である。
（２）　辞職の勧告は無効か。
原告は、被告は辞職の勧告をするにあたり私立大学審議会の意見を聞いたが、同審議会の委員は被告の意のままになる者ばかりで、公平な第三者とはいえない旨主張する。しかしながら、私立大学審議会の委員は私立学校法一九条二項により「私立大学の学長若しくは教員又は私立学校を設置する学校法人の理事」および「学識経験のある者」のうちから被告により任命されることになつており、その任命にあたつては学識経験者をどの程度任命できるかといつた定数について（同条三、四項）と委員候補者の推選について（同法二〇条）法の制約があるほかは、具体的に誰を委員に任命するかは事柄の性質上被告の広範な裁量に委ねられているものと解するのが相当である。したがつて、右任命の適否は私立大学審議会の答申を無効とするものではないと解すべきである。
次に、原告は、私立大学審議会の審議は密行され、原告に対し弁明の機会が与えられず、被告提出の資料のみにもとづいて行なわれたので違法である旨主張する。しかしながら、私立大学審議会の審議へ原告のような紛争の当事者を出席させ、弁明の機会を与えるべきである旨を定めた規定はないから、右のような機会を与えなかつたとしても違法となるものではなく（本件調停法一〇条三項によれば、辞職の勧告をするにあたつては所轄庁により当該勧告にかかる者に対し弁明の機会が与えられることになつてやる。）、また、私立大学審議会の審議が被告提出の資料のみにもとづいて行なわれたとしても、これを違法とする旨の規定は何ら存在しない。次に、原告は、私立大学審議会への諮問にあたり被告のした紛争の事案の説明が不十分であり違法である旨主張する。しかしながら、私立大学審議会への諮問にあたりいかなる事情をいかなる程度に説明するかということは諮問を求める被告の広範な裁量に委ねられていると解するのが相当であるから、原告の右主張は失当である。
（八）　本件解職処分は本件調停法一〇条四項の要件をみたすか。原告は、本件解職処分は本件調停法一〇条四項にいう「当該学校法人の正常な管理及び運営を図るため他に方法がないと認めるとき」にあたらないのになされたものであるから無効である旨主張する。そこで、本件解職処分以外にも学校法人Ｐ２３大学の紛争を解決し、教育の公共的使命を果たすべき方法があつたかどうかについて検討する。


（１）　前記一において述べたように、昭和一二四年七月に学校法人Ｐ２３大学に第二次紛争が発生し、次第にそれは深刻化し、かつ、長期化するに至つた。理事や評議員たちは離合集散をくり返し、二派、三派に分裂して互に自派の正当性を主張し、対立派の人々の地位を否認して抗争亡、そのため誰が正当な理事、評議員であるか容易に確定しがたい状態が継続し、理事会や評議員会といつた学校法人Ｐ２３大学における管理運営機関はまつたくその機能を喪失してしまつた。そして、学校法人Ｐ２３大学における大学部の財政面はいわゆる三者審議会が、教学面は協議会がそれぞれ事実上管理するという違法状態が続いた。原告は、紛争の当初よりＨを支持し、同人と行動を共にしてきたが、昭和三五年五月ごろに至り同人と意見の対立をきたし、同月一一日同人より理事長、理事の地位を一方的に解任されるや、本件地位保全判決をえて理事の地位を保全した。同判決においては、Ｈの理事長としての職務執行を停止し、もと名古屋弁護士会会長をしたこともあるＶがその職務代行者に選任されたが、紛争は一向に解決するに至らなかつた。同年一一月一一日Ｈが死亡した後は、原告を中心とする派、Ａを中心とする派、Ｉを中心とする派の三派に分裂して抗争を続け、相互に理事長、理事、学長等の地位の存在または不存在確認請求等の民事訴訟を提起し、これらの訴訟を本案とする仮処分を申請し、その数は数十に及んだ。また、相互に刑事告訴も行なわれた。紛争、か深刻化し、かつ、長期化するにしたがい、各方面より被告に対し私立大学の公共性の見地から紛争の解決に積極的に乗り出すよう強い要望がなされるに至つた。そこで、被告は、昭和三五年一月Ｂ、ＸおよびＹの三名に紛争当事者間の調停を依頼し、同人らが調停に努めたがこれも成功しなかつた。そして、前記二、（一）に述べたような事情により本件調停法が制定されるに至つた。
（２）　成立に争いがない甲第三号証、同第一一号証、同第一二号証、同第一四号証、同第一七号証の一、二、同第五〇号証、同第五一号証、乙第一号証、同第一八ないし第二〇号証、同第二六ないし第三一号証、その方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるので真正な公文書と推定すべき乙第三二および第三四号証、証人Ｐ５の証言により成立が認められる乙第二三および第二四号証、同第二五および第三三号証の各一、二、証人Ｐ３の証言により成立が認められる丙第五号証、証人Ｐ４、同Ｐ５、岡Ｐ３、同Ｃおよび同Ｓの各証言ならびに原告本人尋問の結果（第一、二回）を総合すれば、本件調停法にもとづく調停および辞職の勧告の経緯は次のとおりであつたことが認められ、この認定を覆えずに足りる証拠はない。
本件調停法が制定された後、Ａより同法三条にもとづく調停開始の申出がなされたりしたが、被告は学校法人Ｐ２３大学の紛争について職権をもつて調停を開始することにし、私立大学審議会の意見を聞いたうえ昭和三七年七月一〇日調停委員として前記認定のとおりＣ、Ｂ、Ｅおよび鈴木享市の四名を任命するとともに、調停にかかる当事者としてＰ６、Ｐ７、原告、Ｐ８、Ｐ９、Ｐ１０、Ｐ１１、Ｓ、Ｐ１２、Ｐ１３、Ｉ、Ｗ、伴林、Ａ、Ｋ、Ｐ１４、Ｐ１５の一七名を指定した。同月二六日第一回調停委員会が開かれ、Ｃを委員長に互選し、文部省当局より紛争の経過および現状の説明を受けた。以後昭和三八年六月二一日までの間、調停委員会は回を重ねてあるいは東京においておるいは名古屋において直接当事者に面接して意見を聴取し、当事者提出の文書により事情を把握し、当事者間に種々斡旋を試みた（なお、Ｂは昭和三七年九月一六日に死亡したので、その後の調停活動は残りの三調停委員によつて行なわれた。）。しかしながら、当事者は三派に対立したまま、ついに合意の成立に至らなかつた。ことに原告は調停開始直後の昭和三七年七月二六日に文部大臣を被告として東京地方裁判所に本件調停法は憲法違反の法律であることを理由に調停委員任命の無効確認を求める訴えを提起し（のちに、原告を紛争当事者としてした調停手続開始決定の無効確認を求める訴えに変更した。）、調停に対し非協力的な態度を示した（東京地方裁判所は昭和三八年一一月一二日に原告の請求を棄却する旨の判決を言い渡した。）。
三　派の主張の要点は次のとおりであつた。
（ア）　Ａ派
紛争の原因はＨを中心とする理事の大学経営のあり方を理解しない運営にあり、原告派はこれに同調し、助長してきたもので、役員、評議員として不適当である。また、原告派は正規の手続を経ることなく財産を不当に処分するなど違法行為を重ねており、その行動を信頼することができない。さらに、原告派の理事はその地位の正当性に疑問がある。大学再建のためには、現在の役員、評議員は全員辞任し、一新される必要がある。いわゆる三者審議会による管理は正当にして有能な理事会が成立すれば移管する。
（イ）　原告派
紛争の本質はＡを中心とする教授団による経営権の乗取りであり、いわゆる三者審議会が学校を管理し、原告派の役員、評議員は学校経営より違法に排除されている。この三者審議会による経営管理を解消し、法人の運営を理事会に回復し、教職員側の背任を追及する必要がある。ことに、本件管理人引渡判決において三者審議会の保管する授業料等の金員は裁判所の選任する管理人に引き渡すことが命じられているにもかかわらず、これが履行されないのは法秩序を無視するものである。右判決が履行されることが先決である。
（ウ）　Ｉ派
紛争の本質は一部教授団の経営権の乗取りであり、その責任を追及する必要がある。しかし、役員、評議員は大学の公共性を無視した経営を行ない、Ｐ２３大学の運営を混乱に陥入れた責任があり、全員辞任すべきである。三派の主張の要点は右のとおりであり、それぞれ自説を固執して譲ろうとしなかつた。この間、昭和三八年一月一七日以降、Ｐ１６名古屋高裁長官の依頼を受けてＰ１７名古屋大学総長が紛争当事者間の斡旋に乗り出し、各派間の斡旋に努めたが、結局、これも成功するに至らず、ついに同総長は同年三月一五日斡旋を打ち切つた。


調停委員は、学校法人Ｐ２３大学における紛争の経過および調停の経過を総合的に考察した結果、右紛争を解決し、破綻に瀕している同大学を再建するためには管理機関の地位を争いのない状態にすることが先決であり、そのためには従来役員または評議員と称している者その他紛争について重要な役割を演じたと認められる者にその地位から去つてもらい、私立学校法にもとづき所轄庁が職権により仮理事を選任し、これに事後処理および再建の方策の一切を委ねる以外に適当な解決策はないとの結論に達した。そこで、調停委員は、同年六月二二日別紙調停案記載の内容の調停案を作成し、これを全当事者（同月一五日にＰ１８、Ｐ１９およびＰ２０の三名が新たに当事者に加えられ、当事者は二〇名になつていた。）に示し、同月三〇日までに受諾するよう勧告した。これに対し、原告、ＫおよびＰ１１の三名は右調停案を受諾しなかつたが、その余の一七名はこれを受諾した（ただし、調停案にかかる調停条項第一項にもとづき役員や評議員等を辞任することについては、紛争当事者の全員が同時に辞任することを条件に辞任することを承諾した。）。調停委員は本件調停法八条五項にもとづき同年七月一三日再び原告ほか二名の非受諾者に対し舞停案を受諾するよう勧告したが、右三名はついに応じなかつた。その後、同条四項に定める手続がなされ、右一七名の受諾者の間に同年七月二〇日調停が成立するに至るとともに、原告ほか二名の非受諾者については調停が終了した。被告は、学校法人Ｐ２３大学における紛争の経過および調停の経過にかんがみ（調停委員と同様学校法人Ｐ２３大学の正常な管理運営を回復するためには従来の役員や評議員等が一新される以外に方法はないとの結論に達した。ところで、前記のとおり、調停が成立した一七名の者は紛争の当事者が全員同時に辞任することを条件に辞任することを承諾していたので、原告ほか二名の非受諾者が辞任しない以上右一七名の者の辞任もありえず、いぜんとして従来の役員や評議員等の地位にとどまつているので、事態は何ら解決されないことにある。そこで、被告は、原告ほか二名も辞任するか、辞任しなければ解職するより以外には学校法人Ｐ２３大学の正常な管理運営を回復する方法はないとの結論に達し、同年七月三一日本件調停法一〇条三項にもとづき原告ほか二名に対し弁明の機会を与えるとともに、私立大学審議会の意見を聞いたうえ、同条二項にもとづき同年八月一〇日原告およびＫに対し理事、評議員の地位を、Ｐ１１に対し評議員の地位をそれぞれ同月一七日までに辞職するよう勧告したが、いずれも無視された。そこで、被告は同月二二日本件解職処分をするとともに、Ｋに対し理事および評議員の地位を、Ｐ１１に対し評議員の地位をそれぞれ解職する旨の処分をした。
（３）　本件調停法が制定された日の二日後に本件管理人引渡判決がなされたことは前記認定のとおりである。原告は、右判決に従うという方法によつて学校法人Ｐ２３大学の紛争を解決する方法があつた旨主張する。しかしながら、右判決は、仮処分としての暫定的性質を免れず、また、いわゆる任意の履行に期待する仮処分の一種として執行力を有せず、さらに、前記認定のとおり右判決に対してはＡより控訴がなされていて確定していなかつた。そして、被告としてはＡに対し右判決に従うよう説得することはできても、それ以上に強制力により右判決に従つた状態を実現させる手段を有してはいなかつた。のみならず、右判決は裁判所の選任する管理人が学校法人Ｐ２３大学の金員を保管すべきことを定めたにすぎず、右管理人が右大学の管理運営全般を行なうべき旨を定めたものではないから、これにより正常な管理運営機関が構成されるものではなく、したがつて、従来の役員や評議員の対立はいぜんとして続くことになるのである。すなわち、紛争の根本的な解決は右判決に従つた状態を実現することによつてはなしえず、やはり、その地位について争いがなく、しかも多数の支持がえられる正常な管理運営機関を構成することによつてはじめてなしうるものというべきである。
（４）　原告が本件地位保全判決により学校法人Ｐ２３大学の理事たる地位を保全されていたことは前記認定のとおりである。原告は、右判決に従うという方法によつて紛争を解決するという方法があつた旨主張する。右主張が具体的にいかなる内容を意味するか必ずしも明らかではないが、右判決により理事の地位を保全されていた原告に対しては本件解職処分をすることなくその理事たる地位を残すという方法で紛争を解決する方法があつた旨の主張であるとすれば、前記認定のとおり、紛争当事者が全員同時に辞任しない以上調停成立にかかる一七名の者も結局辞任しないこととなり、紛争は一向に解決しないこととなる。
（５）　原告が名古屋簡易裁判所へ民事調停の申立てをしたことは当事者間に争いがなく、成立に争いがない乙第二二号証によれば、右調停は原告ほか五名が申立人となりＡほか二名を相手方として昭和三七年一一月二八日に申し立てたものであることおよびその第一回調停期日が同年一二月一二日に指定されたことが認められるが、弁論の全趣旨によればその後の調停活動は行なわれなかつたことが認められる。したがつて、右調停によつて紛争を解決することは困難であつたといわざるをえず、しかも、右調停は紛争当事者のうちの限られた者の間における調停であるから、紛争全体の根本的解決を右調停に期待することは無理であるというべきである。
（６）　以上（１）ないし（５）に述べたところにもとづいて考えるに、深刻化し長期化した学校法人Ｐ２３大学の紛争を全体的、根本的に解決するためには、まず何よりもその地位について争いがなく、しかも、多数の信頼をえられる正常な管理運営機関を構成することが必要であり、そのためには紛争の経過および調停の経過に照らし従来の役員や評議員等とされている者はすべてその地位を退き、これを一新する必要があり、そのためには原告を解職する以外に方法がなかつたものといわなければならない。したがつて、本件解職処分は本件調停法一〇条四項にいう「当該学校法人の正常な管理及び運営を図るため他に方法がないと認めるとき」にあたらないのになされた旨の原告の主張は失当である。


（７）　原告は、．Ｇは文部大臣に就任後わずか三週間たらずで本件解職処分をしたものであり、本件調停法一〇条四項に定める解職の要件である他に方法がないかどうかについて十分に時間をかけて慎重に判断するということをせず、もつぱら下僚の意見を鵜呑みにしたものであつて、その判断の仕方は恣意的である旨主張する。しかしながら、、判断に用いた期間が短いからといつて（もつとも、被告の主張によれば、Ｇが文部大臣に就任したのは昭和三八年七月一八日であるというのであるから、本件解職処分までに三六日間あつたことになる。）、必ずしもその判断が恣意的であるということはいえないのみならず、本件においては右（６）において述べたように本件解職処分をする以外には紛争の全体的、根本的解決はできない状態にあつたのであるから、被告（文部大臣Ｇ）の判断は正しかつたといわなければならない。
また、原告は、本件解職処分の通知書には何故解職以外に方法がないと判断したかの理由が示されておらず、ことに原告自身の非行が示されていないので、被告の判断は恣意的である旨主張する。しかしながら、解職処分の通知書に理由を付すべきことは法令上要求されているものではなく、理由の付記が簡単だからといつて（成立に争いがない甲第一八号証によれば、本件解職処分の通知書には「貴殿を解職する以外には学校法人Ｐ２３大学の紛争を解決し、同法人の正常な管理および運営を図るため他に方法がないと認めるからである」旨の理由が付記されていることが認められる。）、その判断が恣意的であるとはいえず、また、そもそも原告に非行があることは本件解職処分の要件ではないのであるから、本件解職処分の通知書に原告の非行が示されていないのはむしろ当然であるといわなければならない。原告の前記主張は失当である。
（九）　本件解職処分は公序良俗に違反するか。
一般に、行政処分に公序良俗の法理が適用ないし類推適用されるかどうかについては議論のあるところである。民法九〇条は公序良俗に反する事項を目的とする法律行為は無効である旨を規定するものであり、それは法律行為、すなわち私人の自由な意思によつて形成される法律行為について個人意思の自治を制約するものであるから、その形成実現につき行政庁の意思の優越性が認められているところの行政処分に関しては同条自体の適用ないし類推適用はないと解するのが相当である。しかしながら、同条の背後にはすべての法律関係は公序良俗に反してはならないとの理念がひそんでいると解するのが一般であるところ、この理念は単に私法にとどまらず、法律秩序全般に通ずる法の一般理念と解することができるので、それは行政処分にも妥当すると解するのが相当である。
したがつて、たとえば、ある行政処分が法律の定める手続に従い、法律の定める要件のもとに行なわれた場合でも、当該行政斤の意図する真の目的が人倫に反しあるいは社会的正義に反すると認められる場合には、その行政処分は公序良俗に反し違法性を帯びるものと解するのが相当である。もつとも、この場合その行政処分が無効となるかどうかは、行政処分の瑕疵についての無効と取消しの区別に関する一般理論に従い、公序良俗に反することが重大かつ明白な瑕疵といえるかどうかによつて決すべきである（そして、一般に公序良俗に反することは重大な瑕疵にあたるとみることができるので、それが明白であるといえるかどうかによつて無効かどうかが決まるということになる。）。
これを本件に則していえば、原告主張のように、被告はＦ派と結託し、Ｆ派による鷹来工廠跡地の払下げ・転売による不正利得（これをえるために学校法人Ｐ２３大学に紛争をまきおこした。）および三者審議会の教授団による経営の違法管理にもとづく不正利得を隠ぺいするとともにＦ派による学校法人Ｐ２３大学の経営権の収奪を実現することを真の目的として、その障害となる原告に対し本件解職処分をしたという事実が仮に認められるとするならば、本件解職処分は、それが本件調停法に定める手続と要件に従つて行なわれたものであるとしても、公序良俗に反し違法性を帯びるものと解すべきである。


そこで、原告の右主張事実の有無について考えるに、原告はその本人尋問（第一、二回）の際右主張に副う供述をし、また、成立に争いがない甲第五六号証によれば、昭和四〇年二月一六日に開かれた衆議院の大蔵委員会においてＰ２１議員が「承知をしておつたとなつたらまことにもつてこれはけしからぬ処分のしかたです。なぜならばＰ２３大学の理事を追い出すためにだれがその理事にかわりに入つたかというと東洋プライウツドの社長のＰ２２という人が学校の仮理事に飛び込んでさらにそれと提携をしている親分子分のような深い関係にある人、すなわち名古屋前商工会議所会頭Ｆというのですが、この経済界に顔のきく人も理事に入れたわけです。そして払下問題をめぐつてこの二人の実力者に反対する者の首をちよん切ろうというので、ちよん切るために政治家を動かし財界を動かして私学紛争に関する特別法まで国会でつくらせて、公共のために国の土地を使いたいという人たちを追つ払い東洋プライウツドにこれが売り払われた。まことにもつて奇々怪々な事件ですよ。そういうことを知つておつて東洋プライウツドに払い下げしたとなつたら、まことにもつて財務局の処置は手抜かり――手抜かりでは済まされない、その裏に何かがある、この事件は汚職のにおいがぷんぷんとしている、そうあなたはお考えになりませんか。」と大蔵省国有財産局長に対して質問していることが認められる。さらに、旧鷹来工廠跡地のうち学校法人Ｐ２３大学が借用していた南北両端の約八万坪を除く中央部約一三万坪が昭和三八年一月九日および同年四月二七日の二度に分けてＦが代表取締役をしていた東洋プライウツド株式会社へ払い下げられたこと、本件解職処分後に被告は七名の仮理事を選任したが、その中にＦのほか右旧鷹来工廠跡地の東洋プライウツド株式会社への払下げを答申したころの国有財産東海地方審議会の委員をしていたＬおよびＥが含まれでいたことは当事者間に争いがない（原告は、さらに、仮理事に選任されたＺは東洋プライウツド株式会社のもと嘱託をしていたことがあり、Ｍは国有財産東海地方審議会の委員をしていた旨主張する。右両名が仮理事に選任されたことは当事者間に争いがないが、郵便官署作成部分の成立については当事者間に争いがなく、その余の部分については原告本人尋問の結果《第一回》により成立が認められる甲第五七号証の一、二によれば、原告およびＫあての各書簡中にＺがかつて東洋プライウツド株式会社の相談役をしていたことがある旨の記載があることが認められるけれども、右書簡には署名がなされておらず、右書簡のみではＺがもと東洋プライウツド株式会社の嘱託をしていたことを認めるに十分でなく、他にこれを認めるに足りる証拠はない。また、原告本人尋問の結果《第一回》により成立が認められる甲第二七号証によれば、Ｍが国有財産東海地方審議会委員名簿に記載されていることが認められるが、同号証によればそれは昭和三八年九月三〇日現在の委員名簿であることが認められるので、Ｍが鷹来工廠跡地約一一二万坪の東洋プライウツド株式会社への払下げを答申した当時《成立に争いがない甲第三五号証によれば、それは昭和三五年八月一日であることが認められる。》の国有財産東海地方審議会の委員であつたことを認めるに十分でなく、他にこれを認めるに足りる証拠はない。）。
しかしなから、原告本人もＰ２１衆議院議員も被告がＦ派と結託している事実を具体的に明らかにしていないのみならず、証人Ｍおよび同Ｐ５の各証言によれば、学校法人Ｐ２３大学の紛争が始つてから本件解職処分がなされるまでの間に文部大臣も管理局長も数回交代があつたことが認められるところ、そのうちの誰とあるいはすべてとＦ派がどのように結託したかについて原告は何ら主張しない。これを要するに、学校法人Ｐ２３大学の紛争の真相が、仮に原告主張のように、Ｆ派による鷹来工廠跡地の払下げ・転売による不正利得および三者審議会による経営の違法管理による不正利得を隠ぺいするとともにＦ派による学校法人Ｐ２３大学の経営権の収奪にあつたとしても、前記原告本人尋問の結果（第一、二回）および甲第五六号証によつては被告とＦ派とが結託していた事実を認めるに十分でなく、また、被告より学校法人Ｐ２３大学の仮理事として選任された七名のうち三名が鷹来工廠跡地の払下問題に関係をしていたという事実を合わせ考えても被告とＦ派が結託していた事実を認めるに十分ではないといわなければならない。その他右結託の事実を認めるに足りる証拠はない。
してみれば、本件解職処分が公序良俗に反する旨の原告の主張はその余の点を判断するまでもなく失当ということになる。
四　結論
以上のとおり、原告の主張する本件解職処分の無効事由はいずれも認めることができないので、本件解職処分の無効確認を求める原告の請求は理由がないことになる。
第二　本件解職処分の取消請求について
一　本訴の適否


本件解職処分が昭和三八年八月二二日になされたものであることは前記認定（第一、三）のとおりであり、本件解職処分無効確認の訴えが同年九月三日に提起されたものであることは本件記録上明らかである。したがつて、本件解職処分無効確認の訴えは同処分取消訴訟の出訴期間内に提起されたものであることが明らかである。ところで、行政処分取消訴訟の出訴期間内に提起された行政処分無効確認請求にはその取消請求を含むものと解すべきであるから（最高三小昭和三三年九月九日判決、民集一二巻一三号一九四九頁参照）、本件解職処分無効確認請求にはその取消請求も含まれているものと解すべきである。この考えに立てば、本件解職処分無効確認の訴えを同処分取消訴訟の出訴期間内に提起した原告が新たに同処分取消請求を追加的に併合することは無意味であり、同処分の違法性の有無については同処分無効確認請求に含まれているところの同処分取消請求において判断すべきであり、予備的な同処分取消しの訴えは不適法として却下すべきであるようにも思われる。しかしながら、原告がまず行政処分の無効確認を求め、それが認められない場合に予備的にその取消しを求めたいという意思を有している場合には、この意思を不合理なものとして無視してしまうのは相当でなく、法律上も考慮に値するものとしてこれを尊重するのが相当である。本件記録によれば、原告は当初本件解職処分無効確認の訴えを提起していたが、昭和四七年八月二九日の第四二回口頭弁論期日において陳述した第三〇準備書面において本件解職処分取消請求を予備的に求める旨の請求の趣旨の変更の申立てをしていることが明らかであるから、右変更の申立てがなされた時点において、当初本件解職処分無効確認請求に含まれていた同処分取消請求（選択的併合の形で含まれていたと解するのが相当である。）がその併合の態様につき予備的併合の形に変更されたものと解するのが相当であり（もとより、この場合には出訴期間の遵守に問題はないと解すべきである。）、以後本件解職処分の取消事由の存否はもつぱら予備的に併合された同処分取消請求の中において判断するのが相当である。
二、本件解職処分の違法性の有無
原告が本件解職処分の違法事由として主張するところのものがいずれも違法でないことは前記（第一、三）のとおりである。そして、前記第一、三、（七）および（八）において述べたところによれば、本件解職処分は、本件調停法に定める手続に従い、同法一〇条四項の定める要件のもとに行なわれたものであることが認められるので、違法性はないと解すべきである。
してみれば、本件解職処分の取消しを求める原告の予備的請求も理由がないことになる。
第三　理事の仮の地位の確認請求について
原告は、本件地位保全判決により学校法人Ｐ２３大学の理事の地位を保全されていたとして、被告に対し右理事の仮の地位にあることの確認を求めている。しかしながら、右理事の仮の地位は原告と学校法人Ｐ２３大学との間の私法上の法律関係であるところ、私法上の法律関係の確認を求める訴えについては国の行政機関である被告には当事者能力がないというべきである。したがつて、その余の点を判断するまでもなく、右理事の仮の地位にあることの確認を求める訴えは不適法といわなければならない。
第四　むすび
以上のとおりであるから、本件解職処分の無効確認請求および（予備的な）その取消請求をいずれも棄却し、学校法人Ｐ２３大学の理事の仮の地位にあることの確認の訴えを却下し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　高津　環　牧山市治　上田豊三）
（別紙）
調停案
学校法人Ｐ２３大学においては昭和二九年以来当該学校法人の管理および運営をめぐつて紛争を繰り込し、これに関連していまなお係属中の訴訟または告訴も数十に及んでいる。その結果、三者審議会と称する変則的な組織が結成され、学校の運営は、事実上これらの組織により運営される事態にまで進展してしまつた。紛争の当事者についてみれば、各人の立場からそれぞれ言い分はあるであろう。しかし、果てしなく紛争を続けることは事態をますます紛糾させるだけで一向に解決の見込みがたたないばかりでなく、学校がいつまでも変則的な組織により運営されることは公益上許されるものではない。また、関係当事者の本意は、ただ争うことそれ自体にあるのではなく、むしろ一日も早く混乱から脱却し、Ｐ２３大学をそのあるべき本来の姿に建直して将来の発展を期するにあるものとみるべきである、、これが共通の目標であるかぎり、関係当事者さえ大乗的な見地に立つて事に臨めば打開策が見出せない理由はないはずである。
ところで、Ｐ２３大学を再建するにはまず法人の各機関を争う余地のない姿に建直すことが先決条件であるが、それには役員または評議員とされている者その他紛争について重要な役割を演じたと認められる人びとにその地位から去つてもらつたうえで、法律の定めるところに従い所轄庁が職権をもつて仮理事を選任し、これに事後処理および再建の方策の一切を委ねる以外に適当た解決策はないものと考えられる。
調停委員はこの見地に立つて、左記の調停条項を提示する。
調停条項
一　学校法人Ｐ２３大学の役員および評議員ならびにＰ２３大学学長とされでいる者は、すべて辞任することとし、辞表を調停成立後調停委員が指定する日までに調停委員に寄託すること。
二　学校法人Ｐ２３大学の役員および評議員ならびにＰ２３大学学長の辞任後の役員、評議員および学長は、次の方法によつて選任すること。１　所轄庁は、職権をもつて五名以上八名以内の仮理事を選任する。２　仮理事をもつて構成する理事会（以下、仮理事会という。）は、所定の手続を経て、学長、監事および評議員を選任する。
３　仮理事会は、適当と認める時期に、学校法人Ｐ２３大学の寄付行為の定めるところによつて理事の選任手続を進める。
三　すでに自発的に辞意を表明し、辞表を調停委員に寄託した教授を除き、Ｐ２３大学の再建を図るため、退任させることが適当と認められる教職員については、仮理事会において、新たに選任されるＰ２３大学の学長および学部長と協議のうえ、所定の手続を経て、その進退を決すること。
四　現にＰ２３大学の学部長、短期大学部長、教職課程部長および図書館長である者ならびに協議会の構成員である者は、その役職を辞任することとし、辞表を調停成立の日までに調停委員に寄託すること。これらの者は仮理事会が必要と認める期間、上記の職に、就任しないこと。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は「原判決中控訴人敗訴の部分を取消す。被控訴人の反訴請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は主文第一項同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実上並びに法律上の陳述、証拠の提出、援用、認否は、次に訂正、付加するほか原判決事実摘示（原判決二枚目裏二行目から同一〇枚目表一行目まで）と同一であるからこれをここに引用する。
一　原判決三枚目表末行の「減額」の次に「控除」を加え、同六枚目裏六行目及び一二行目に「専問」とあるのをいずれも「専門」と訂正する。二　控訴代理人は次のとおり述べた。
１　抗弁事実１項中控訴人が勤務先たる学校において勤務しなかつたことは認めるが、その余は否認する。同２項の事実は認める。控訴人は学校外において勤務をなしたものである。
２　教育の職務は、これを行う者が教育内容について高い専門的力量と適切な教育方法を採用する能力をもつことを必要とする専門職であり、教職にある教員は不断に研究と修養に努めることが要請され、研修がその職務の不可欠の内容をなすものであるところ、教育は教育基本法第一条及び第二条所定の教育の目的及び方針にもあるとおり自発性、自主性、創造性を養うものでなければならないから、これに伴い、教員に要請される右研修はそれ自体自発的、自主的、創造的に行われることが必要である。同じく地方公務員であつても、教員につき教育公務員特例法（以下教特法という。）が地方公務員法第三九条の研修規定とは別にとくに一章を設けて研修に関する規定を設けているのも、教員に要請される研修が、単に勤務能率の発揮及び増進のための手段として行われる一般地方公務員の教育訓練や研修と異なり、教育という職責遂行上不可欠の要素をなし、且つそれが研修の自由をもつ自主研修であることを必要とするという特殊性を有することによるものである。この点において教育公務員たる教員は、公務員としての医師や裁判官と共通する自律的専門性、特殊性を有する。
教員に要請される研修の右特殊性は、憲法二三条の学問の自由の保障のもとに、同法第二六条が定める教育を受ける権利を実現する専門職たる教職の本質に基づくものであつて、法令上憲法の右各法条のほか、教育基本法第二条及び第一〇条により保障されているものであるが、教特法所定の研修規定も現行の教育法制の基本理念のもとにあるものである以上、同法第二〇条第二項は、研修が教員の職務遂行上必要不可欠なものであることを前提に、勤務時間内校外自主研修を一定の要件のもとに勤務そのもの、少くとも勤務と同視すべきものとして積極的に保障した規定であるといわなければならない。
すなわち、教特法第二〇条第二項は、勤務時間内校外自主研修の必要性を前提としつつ、同時にそれが本来の勤務場所を離れて行われるものであること、且つ授業への支障をも考慮してこれを本属長の承認事項としたに過ぎないものである。しかも、授業に支障があるかどうかは、単に予定された授業時間に予定の授業が行われないことをさすのではなく、授業に実質的な支障を生ずることを意味し、振替などにより容易に回避でき、又は学期末までに回復できる程度の支障の場合は、不承認の事由とはなり得ないものというべきである。また、研修がどの範囲で職務とされるかは、校外で行われるか、あるいは研究集会の主催者が誰であるかに関係なく、更に参加についての職務命令の有無にも関係なく、当該研修の客観的性格すなわち教育活動との関連性の有無によつて定められるべきであるが、右認定は教育基本法第一条及び第二条の基本的立場からなさるべく、教育の専門性、自主性、創造性の見地から、外見上一見明白に教育活動との関連性を欠くと認められる場合のほかは、研修を行う個々の教員の判断に従うべきであり、もし関連性に疑いのある場合及び授業への支障の有無に危惧のある場合には、本属長の裁量に委ねるのではなく、職員会議における検討を経てその合理的範囲が具体的に決定されるべきである。
けだし、教育活動を有効且つ適切に行うために、何をどのような方法で研修することが必要、有益であるかは、実際に教育に携わる教員ないし教員の構成体である職員会議がもつとも明確に判断し得るというべきであつて、この点で教員の研修は、その職務が当局の企画と指揮命令のもとに行われ、どのような知識、技能の習得が職務遂行上必要であるかを当局が判断し得る一般の公務員の場合とは基本的に異なるのであり、また教員は、学問上、教育上の研究の成果に触れ、これを媒介としつつ、みずからの教育内容と教育方法のあり方を自由に研究することが認められて、はじめて真の教育が可能となり、教育の進歩が期待できるからである。しかも、前記のように教員の自主的研修ないし研修の自由が教育の本質上要請され、憲法、教育基本法にも保障されているものである以上、教員の研修に対する教育行政の本来の任務は教員の自主的な研修活動に対する条件整備にとどまるものといわなければならず、教特法第一九条第二項、第二〇条第二項は、この趣旨で研修に関する行政の条件整備義務を定めたものというべきである。地方教育行政の組織及び運営に関する法律第四五条によれば教育委員会も研修を企画し実施できる旨を規定するが、右研修もまたその本質は前記条件整備ないし指導助言の実質をもち、教員に対し研修のための機会の一つとして提供することを趣旨とするものでなければならず、他の民間教育団体や職員団体の主催する研修会とまつたく同列の地位にあるものであり、そのいずれの研修を選ぶかは教員の自由な判断に委ねられるのが本来である。行政当局（教育委員会又はその委任を受けた校長）は内容的に真にすぐれた研修を提供するよう努力し、教員の自主的な研修を大いに奨励援助すべき義務あるのみで、これを強制することは許されず、またこれを規制し、その機会を奪うことをしてはならない。


結局、教特法第二〇条第二項の本属長の承認については、研修がその内容上勤務に不可欠であり、勤務そのものと認めるべき範囲のものである時は勿論、上記のとおり教員ないし職員会議の判断により教育活動との関連性があると認定された場合には、本属長が承認をしなかつた場合にも、教員は自主研修権の行使として適法に学校を離れて研修を行うことができるものと解すべきである。承認がない限りこれができないというのでは、自主研修権は抹殺されてしまう結果とならざるを得ない。この意味において教特法第二〇条第二項所定の承認は、本属長の自由裁量行為ではなく、覊束的確認的行為と解すべきである。また、研修は教育活動とともに不可分的に教員の職務を構成するものであるから、右本属長の承認は、職務専念の義務を免除することについての承認を意味するものではなく、ただ本来の勤務場所を離れて職務（研修）を行うことについての承認と理解すべきであつて、同条項は地方公務員法第三五条の職務専念義務の特別除外法規ではない。もつとも、この点につき、「白老町職員の職務に専念する義務の特例に関する条例」（昭和二六年白老町条例第四号）第二条は、地方公務員法第三五条に基づき職務専念義務の特例として、研修を受ける場合を職務専念義務免除の対象にあげているが、前記のとおり、教員にとつて研修に職務そのものと理解すべきであり、これを前提としてこの条例を解釈すると、研修を受ける場合を職務専念義務免除の対象として規定した右第二条第一号は、教員を除いた白老町の一般職員にその適用をみるにとどまり、教員には適用されないものと解すべきである。仮りに右条例の規定が教員にも適用されるものとして制定されているとすれば、教員の研修の特殊的意義を十分に理解せず、一般地方公務員の研修と同視した点において条例制定上の過誤に基づくものというほかはない。本件において控訴人は、職務専念義務免除による研修参加の承認を求めているが、これは、従来行われてきた実務上の取扱いに従つたというだけのことである。
３　控訴人が参加した本件教研集会は、教員組合の組織の目前の強化や直接的に目指すものではなく、教員の研究の自由確保を組合の組織に期待し、教員組合の組合員各自が集団的学習を通じて自主的な教員としての自己を確立することを目指して行われたものであるから、右への参加は教特法が保障する教師の自主的職務研修権の集団的行使とみるべきものである。控訴人は研修参加をすることにより勤務に就いていたのであり、仮りに右研修参加とみることができないとしても、少くとも勤務に準ずべきものである。被控訴人の主張は、「教育公務員特例法第二〇条の解釈について」（昭和二九年一二月一八日委初第五の二一号初等中等教育局長回答）にみられる教特法第二〇条についての文部省の見解を基調とするものであるが、文部省もかつては右のような見解ではなかつた。すなわち、「教員の勤務時間について」（昭和二四年二月五日発学第四六号文部次官通達）においては、教特法第二〇条の校外自主研修について、同条の規定による研修の場合は当然勤務とみるべきであるとの見解を示し、校外自主研修についての職務性を当然のこととして肯定していたのである。
本件教研集会を共催し、控訴人もこれに所属する北海道教職員組合は、地方公務員法上の職員団体であるが、同時にそれは専門職である教員の組織集団でもある。しかるに同法第五二条第一項所定の職員団体の定義に照すと、同法第五五条の二第六項が給与を受けながらなすことを禁じている職員団体のための業務、活動とは、勤務条件の維持改善を図ることを目的としてなされる業務、活動をいうものと解すべきであるから、教育労働者の教育法的特殊性に基づき前記組合がもつ右労働組合としての性格と職能団体としての性格との二面的性格のうち、後者の性格に基づき教員の専門的組織集団として行う活動は、同条項にいう職員団体の業務活動とはいえない。これに個々の教員が参加するのは、職員団体のためにその業務、活動を行うというものではなく、自己の日常の職務たる教育活動のためであり、専門職たる教員の組織集団としての教育研究活動の場である本件教研集会に広い意味での職員団体の活動的色彩のものが多少混在していても、そのことによつて全体としての右集会の研修たる性格が否定されるものではない。本件において控訴人は、控訴人の勤務している白老小学校が、その地域的特殊性に基づき抱えているアイヌ民族問題を研究テーマとして本件教研集会に参加しているのであるが、右は教育活動と密接な関係を有しているものであるから、職務としての研修にほかならない。ちなみに、右白老小学校でも、前年まではなんら異議なく職務専念義務免除の取扱いが行われていたのであるし、北海道教育委員会も、かつては全道教育研究集会の後援団体の一員に加わり、右研修参加について公費保障の建前をとつていた。４　なお、被控訴人は、本件において、控訴人に年次有給休暇を利用する余地があつたと主張する。しかし、年次有給休暇の制度は、本来、労働者の生存権確保のための制度である。すなわち右制度は、労働者が継続的職務から離れて精神的、肉体的に疲労した労働力を回復するとともに、その余暇を利用して休養、旅行等をすることにより生活を充実させ、人たるに値いする生活を維持することを目的とする制度であつて、教特法第一九条第一項が規定するその職務を遂行するための研修制度とはなじまない。しかも、年次有給休暇は、これを利用するか否か、またこれをいかなる目的に利用するかを本来労働者が任意に選択すべきものである。従つて、時間内校外自主研修への参加につき年次有給休暇の利用を強制することはできないのであるから、校長が控訴人に対し有給休暇の利用を拒まず、右利用を推めたからといつて、これにより控訴人に研修参加の機会を与えたということにはならない。それに、教特法の右条項によれば、研修は職責遂行のために絶えず努めなければならないものとしているのであるから、年間昀長わずか二〇日間しかない年次有給休暇を、このために振り向けることを要求すること自体妥当性を欠くというべきである。
５　控訴人の本件教研集会参加の申出に対し校長が承認、不承認の明確な意思を表示せず、結論において不承認とした措置は法律上当然に無効であるが、仮りにこれが無効でないとしても、右措置には取消原因たる違法があるから、少くともこの点において被控訴人の本件過払給与返還請求権は結局発生しないというべきである。三　被控訴代理人は次のとおり述べた。
１　（一）原判決三枚目表八行目に「本来の勤務」とあるのを、「北海道学校職員の給与に関する条例（昭和二七年北海道条例第七八号）第一三条所定の勤務に当る本来の勤務」と訂正する。
（二）　原判決七枚目裏一一行目に「再抗弁事実１項は認める。」とある次に、「ただし、本件教研集会が教特法第一九条及び第二〇条に規定する研修に該当するとの点は争う。」と付加する。