主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役八月に処する。
この裁判確定の日から三年間右刑の執行を猶予する。
原審及び当審における訴訟費用は、全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、検察官伊藤栄樹及び弁護人宮本正美作成の各控訴趣意書に記載してあるとおりであり、検察官の控訴趣意に対する答弁は弁護人宮本正美作成の答弁書に記載されたとおりであるから、いずれもこれを引用し、これに対して当裁判所はつぎのとおり判断する。
弁護人の控訴趣意第一点について。
論旨は要するに、原判決は、判示第一において、被告人が先行車両の動静を注視し、同車後方で一時停止して右先行車両の発進をまつて進行する等自車進路の安全を期して運転すべき業務上の注意義務があるのに、これを怠つたため、急制動の措置をとるに至り、その衝撃によつて被害者Ａに原判示の傷害を負わせた旨認定しているが、被告人は、先行車両が突然右折の合図を出して停車したため、やむを得ず急制動の措置をとらざるを得なくなつたものであつて、原判決は右の点についての審理を十分尽しておらず、理由不備の違法があるというのである。しかし記録を精査して検討すると、原判決挙示の証拠によれば、原判示の右認定を十分肯認することができる。すなわち、右証拠ことに原審証人Ａ、同Ｂの各供述、司法巡査及び検察官作成の各実況見分調書並びに被告人の検察官に対する各供述調書を総合すると、被告人はタクシーの運転手であるが、原判示の日時に、原判示の場所で、女客四名をタクシーに乗せ、時速約一五キロメートルで進行していたところ、約一〇メートル前方を先行中の普通貨物自動車が進路前方の交差点の手前で右折のため停止したのを認めた。ところが、同所は道路の幅員が片側約五メートルで、かつ当時道路左側に駐車している車両があつたため、右先行車両と駐車車両との間を自車が通り抜けるのが困難なほど狭くなつていたのに、被告人は容易にその間を通過できるものと軽信して前記速度のまま進行し、先行車両の後方約三メートルまで接近してその左側方を通過しようとしたため、前記先行車両に衝突する危険を生じ、急激にハンドルを左に転把するとともに急制動の措置をとつたけれども、その衝撃が急激であつたため、自車の助手席に乗つていた客のＡの額をフロントガラスの上に取りつけてあつた無線予約用プラスチツク器具に打ち当てさせ、その結果加療約六か月半を要する頚椎捻挫等の傷害を負わせたことが認められる。前掲証拠のほか原審で取調べたすべての関係証拠を検討しても、右認定を覆えすに足りない。そこで右に認定した事実に徴すれば、被告人に原判示のような過失の存することは明らかであつて、所論にかんがみさらに記録を精査しても、原判決に所論のような審理不尽及び理由不備の違法があるとは認められない。それで論旨は、理由がない。
弁護人の控訴趣意第二点について。
論旨は要するに、原判決は判示第二において、被告人が道路交通法七二条一項前段所定のいわゆる救護義務を尽さなかつた旨認定しているが、同法条は、路上において自動車の外部で発生した人身事故等の交通事故を主な対象とする規定であるから、本件のように車内で生じた軽微な事故にまで適用すべきではないと解される。そこで、原判決には、前記法条の解釈適用を誤つた違法があるというのである。しかしながら、車両等の運転者が、いわゆる人身事故を発生させたときは、直ちに車両の運転を停止し、十分に被害者の受傷の有無、程度を確かめ、全く負傷していないことが明らかであるとか、負傷が軽微なため被害者が医師の診療を受けることを拒絶した等の場合を除き、少くとも被害者に速やかに医師の診療を受けさせる等の措置を講ずべきであつて、運転者自身の判断で、負傷は軽微であるから救護の必要はないとして右の措置をとらないことは許されないものと解せられる（昭和四五年四月一〇日第二小法廷判決、刑集二四巻四号一三二ページ参照）。ところが本件においては、証拠によれば、被告人は、前記認定のような経過で被害者Ａが額に約四センチメートル大の傷を負つて血がにじんでいたことを認識していながら、被害を軽微なものと速断して「けがが大きくなれば、会社に電話して下さい。」といつて、自己所属の会社名、電話番号、姓名を記載した紙片を被害者に渡しただけで、直ちに車両の運転を停止して十分に被害の程度を確かめたうえ速やかに医師の診療を受けさせる等の措置を講じなかつたことが認められる。そして証拠によれば、被告人が被害者に対して医師の診療を受けることを促した事実はなく、他方被害者が被告人に対して医師の診療を受けることを拒絶した等の事実も認められない。
所論は、本件は車内で生じた軽微な事故であるから前記法条を適用すべきでない旨主張するけれども、車内において発生した負傷事故であつても、右法条の適用がないとはいえず、同法条が、路上において自動車の外部で発生した人身事故等の交通事故を主な対象とした規定であるというのは独自の見解であつて採用できない。また、被告人が被害者に対し前記のようなメモを渡したことで右法条所定の義務を尽したものともいえない。そうだとすると、被告人は道路交通法の前記法条の定める義務に違反したものであつて、原判決に所論のような違法はないといわなければならない。それで論旨は、理由がない。
弁護人の控訴趣意第三点について。
論旨は、原判決の量刑不当を主張するものであるが、本件についての当裁判所の量刑上の判断は、後記の破棄自判の所で示すので、所論に対する判断は省略する。検察官の控訴趣意について。
論旨は要するに、原判決が本件公訴事実中、起訴状第二の二記載の報告義務違反の点について被告人に無罪を言い渡したのは、法令の解釈適用を誤つたもので、その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである。そこで記録を調査すると、原判決は、「被告人は、昭和四七年一二月六日午後二時ころ、東京都渋谷区ａｂ丁目ｃ番ｄ号付近道路において、普通乗用自動車を運転中、自車の同乗者Ａに傷害を負わせる交通事故を起したのに、その事故発生の日時、場所等法律の定める事項を、直ちにもよりの警察署の警察官に報告しなかつたものである。」との公訴事実につき、証拠上右の事実を認めることができるとしながら、被告人は本件事故について、所定の事項を警察官に報告する義務がなかつたとして、その理由をつぎのとおり判示する。


主　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
（以下、被控訴人・第一審原告を第一審原告と、控訴人・第一審被告を第一審被告と、控訴人・第一審参加人を参加人と略称する。）
一　第一審被告及び参加人は、「原判決を取り消す。第一審原告の請求を棄却する。訴訟費用は、第一、二審とも第一審原告の負担とする。」との判決を求め、第一審原告は、主文第一項と同旨の判決を求めた。
二　当事者双方の主張及び証拠の関係は、次のとおり付加するほか、原判決事実欄の第二及び第三記載のとおりであるから、これを引用する。
１　第一審被告の付加陳述
（一）　団体交渉決裂後の情勢の変化について
団体交渉は、もともと労使の対立から始まるもので、この対立が明確になつて互いに譲歩の余地が見出せない場合でも、それのみで団体交渉を拒否する正当事由となるものではない。団体交渉には、たとえ妥決が期待できなくとも、労使双方が交渉の経過を通じて相互の理解を深めるという重要な機能がある。そして、一たん労使の交渉が決裂しても、労使紛争の流動的性格から、日時の経過と共に、客観的な事情の変更がなくとも、主観的に事情が変更し、団体交渉による解決の可能性が生じるのである。このような事情の変更の有無は、団体交渉を再開してはじめて確められるのであつて、事情の変更を団体交渉再開の要件とし、その立証責任を本来労働基本権を有する労働組合に負担させるのは相当でない。本件の場合、昭和四八年一月一七日に第一審原告が団体交渉決裂を宣言したが、その際当事者間で情勢の変化があれば団体交渉を再開する旨約束されたもので、これはすなわち団体交渉の余地が残されていたからである。また、右決裂後二か月ほどして、参加人が交渉再開を申し入れ、第一審原告がこれに応じたことからみても、両当事者とも、日時の経過と共に団体交渉の再開が有意義なものとなることを認めていたのである。そして、前記決裂宣言の後本件救済命令発令までに約一年一〇か月を経過し、その間に二次解雇の問題も派生しており、中途斡旋不成立の事実があつたが、その後なお一年二か月を経過していた。第一審被告は、以上の経緯を勘案裁量のうえ、両者の間にいま一度団体交渉をなさしめるのが、将来における労使関係改善のための一つの契機ともなりうるであろうとの行政的判断から、本件救済命令を発したもので、その判断に違法はない。
（二）　参加人の暴力の虞について
第一審被告は、本件救済命令書において、団体交渉申入れ及び団体交渉の場における暴力の行使を否定し、参加人に対し過去の非をくりかえすことのないよう厳しく戒めたうえで、原判決事実欄第二、三、３、（三）、（２）記載のとおり判断し、団体交渉の再開を命じたもので、第一審被告の判断に瑕疵はない。
２　参加人の付加陳述
（一）　団体交渉の余地等について
昭和四八年一月一七日までの団体交渉においては、第一審原告は、合理性のない一次解雇に固執し、いたずらに参加人の疲弊を望んで不誠実な態度に終始していた。右の日以後も、参加人としては、第一審原告に対しその不誠実な態度に猛省を促すことを先決問題として交渉の課題とすベきものとし、また一次解雇の理由とされた事実についての第一審原告の評価が従前変転していた理由を交渉を通じて明らかにするほか、第一審原告の解雇撤回の拒否は、結局参加人の組合活動を理由とするものでそれ自体が不当労働行為であり許されないものであることを原告に認識させることなど交渉を必要とする事項があつた。そのうえ、二次解雇については、全く団体交渉が行なわれておらず、またこの解雇も不当なものであつたから、なおさら団体交渉を必要としたのである。このように団体交渉の必要があつたことは、第一審原告自身が同年三月九日に団体交渉の再開に応じたことや、同年八月参加人によるいわゆる立会団交の申請に応じたことまた本件救済命令後のことであるが、参加人と第一審原告の間で団体交渉の予備折衝という形式で事実上の交渉が行なわれたことからして明らかである。そして、団体交渉の再開について、事情の変更を要件とし、その立証責任を労働組合に負わせることは、使用者に恣に団体交渉の拒否をする余地を与え、また事情変更の有無をめぐつて国家権力が労働組合の活動に対し過度の干渉をすることを容認する結果となり、粉争は無用に拡大することとなる。その不当なことは明らかである。
（二）　暴力行使の虞について
第一審原告が参加人の暴力行使として批難する行為は参加人の正当な争議行為に対し、第一審原告側が先制的に暴力を加えてこれを阻止しようとした結果、参加人がそれを排除し争議行為を防衛するため、やむを得ずして行なつたものに外ならない。参加人は、企業別組合の成立の条件がない中小零細企業の労働者が、個人の資格で加入するいわゆる合同労組である。第一審原告の従業員で参加人の組合員であつたのは、Ａ一名のみであり、このような労使関係の下では、ストライキその他の典型的な争議行為はなんらの効果をあげえないのである。そのため合同労組としては、使用者に対し団体交渉の開始を求めるほかなく、その議題、時間、場所等につき組合側の要望を容れるよう説得するなどに際し、必要な場合には、団結の威力を用い、使用者の正常な業務の運営を阻害する行為をして、使用者が組合の要求を受容することを期待するのである。このような実力を伴う団体交渉の申入れ等が、法的に保障されないとするならば合同労組の場合は労働基本権の保障は有名無実となるのであつて、右のような争議行為は現行法制下においても許容さるべきである。参加人は、本件争議においては言論による説得をするにとどめ、その際第一審原告の業務の一時的な停止が生じたことがあるが、暴力行為に及んだことはないのであつて、むしろ第一審原告の側に、適法な争議行為を暴力によつて阻止した責任がある。それ故、参加人と第一審原告間の紛議は、第一審原告がこのような過ちを改めることにより容易に回避できるのであるし、また右の紛議は、団体交渉の予備折衝又は団体交渉の再開を求めるに際し発生したものであつて、労使合意の下に団体交渉が再開されるならば、そのようなことが生じる余地はないものである。なお、不当労働行為成否の判断は、救済命令取消訴訟の口頭弁論終結時を基準としてすべきであつて、処分時を基準としてすべきではない。
３　第一審原告の付加陳述
（一）　団体交渉の余地等について


第一審原告は、昭和四八年一月一七日までの九回にわたる団体交渉において相互の理解を深めるため誠実に話合をしてきたのである。しかし、同日相互の間に一点の譲歩の余地もないことが確認されて、交渉は終了した。第一審原告はその際情勢の変化があれば団体交渉を再開する用意があると述べたが、これは当然のことを述べたにとどまり、もとより団体交渉の余地が残されていたものではない。その後団体交渉を再開するべき事情の変更はなく、単に日時が経過したにすぎない。第一審被告は日時の経過と共に主観的に事情が変更することがあるというが、その意味は不明であり、本件では単に参加人が団体交渉の再開を希望しているにとどまる。すなわち従来の膠着状態に変化はないのであつて、交渉が意味をもつ事情の変更はないのである。
（二）　暴力行使の虞について
昭和四八年三月一四日及び二二日の紛争は、参加人が自己の不当な主張を暴力で押し通そうとして発生したものである。第一審被告は、右紛争の責任が第一審原告にもあるというが事実の誤認によるものであり、また右紛争後一年数か月を経て暴力の虞はなくなつたというが、その後の参加人の暴力行為等に照しても、その虞は消滅してはいない。なお第一審原告の従業員で参加人の組合員であるのはすでに解雇したＡのみである。
４　参加人は、丙第五号証から第一五号証までを提出し、第一審原告は、同第五号証から第八号証まで及び第一五号証の成立を認め、第九号証から第一四号証まで（録音テープの録取書）については、当該録取に係る録音テープが存在することを認めると述べた。
理　　　由
一　当裁判所は、当審におけるものを含めて、当事者の主張及び証拠の全般にわたつて検討を加えたが、結局、原審と同様に、第一審原告の請求を認容して、本件救済命令を取り消すべきであるとの結論に達した。その理由は、次のとおり付加するほかは、原判決の理由欄の記載と同一であるからこれを引用する。
（当審における付加陳述等について）
１　第一審被告及び参加人は、本件紛争について昭和四八年一月一七日以降も、団体交渉の余地があつたと主張する。しかし、第一審原告が右同日団体交渉の決裂を宣言するにあたり、情勢の変化があれば団体交渉を再開する旨述べたことは、同人の自認するところであるが、このことだけでは団体交渉の余地があつたことを推認する資料とならないし、団体交渉の経過を録音したテープの録取書であることについて争いのない丙第九号証から第一四号証までによつても、前記の日までに交渉が尽された結果双方の間に全く譲歩の余地がないことが明らかになつたものと認められるのであつて、第一審被告及び参加人の右主張は採用に由ないものである。その後参加人が団体交渉の再開を申し入れ第一審原告がこれに応じた経過及び昭和四八年九月五日に東京都地方労働委員会委員の立会で団体交渉が開かれた経過は、原判決の認定のとおりで、団体交渉を有意義なものにする情勢の変化は認めえないのである。また二次解雇が右の情勢の変化にあたらないことは、原判決の認定のとおりであるし、参加人が主張する交渉課題あるいは交渉を必要とする事項は、前掲丙号証から判断すると、すべて前記決裂以前の交渉で取り上げられ論議の尽された事項と同一のものと認められるのであつて、あらためて団体交渉の課題としても意味がないものである。
２　次に、第一審被告は本件救済命令を発するにあたつて、日時の経過を重視したと主張し、また、同被告及び参加人は、事情の変更を団体交渉再開の要件とすべきではなく、またその立証の責任を労働組合に負わしめるべきではないと主張する。そして右主張のとおり団体交渉が決裂した後相当の日時が経過すれば、特別の事情がない限り、自然に紛争当事者間の緊張が沈静するなど第一審被告のいう主観的な事情の変化が生じ、団体交渉の再開が有意義なものとなるのが通常であるといいえよう。それ故、労働組合側に決裂後事情が変更したことの立証責任を負わせるといつても、右日時の経過により事情の変更が推認されると解すれば組合側に過酷な負担を負わせることにはならない。また主観的な事情の変更は、団体交渉が再開されてはじめて確められるという第一審被告の主張も理解に難くない。しかしながら、以上のことは、事態が通常の進展をみせた場合に妥当する立論であつて、本件の場合は、いささか趣きを異にする。


○　主文
一、被告が昭和四一年五月三〇日大阪都市計画事業新大阪駅周辺土地区画整理事業施行者として、訴外Ａに対し、仮に賃借権の目的となるべき宅地として、別紙仮換地目録第二の（２）の（イ）記載の土地を指定した処分の取消を求める訴えを却下する。
二、同日、同事業施行者として
１　被告が原告に対して、同目録第四の（１）記載の土地につき、同目録第四の
（２）記載の土地を、その仮換地として指定した処分
２　被告が訴外Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅに対して、それぞれ同目録第三の（２）記載の土地につき、別表（１）記載のとおり、仮に賃借権の目的となるべき宅地部分を
指定した処分
は、いずれもこれを取消す。
三、原告のその余の請求を棄却する。
四、訴訟費用は二分し、その一を原告の、その余を被告の各負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が、別紙仮換地目録従前の土地欄記載の各土地につき、昭和四一年五月三〇日、大阪都市計画事業新大阪駅周辺土地区画整理事業施行者としてなした仮換地指定処分は、これを取消す。
２　被告が、右同日、同事業施行者として
（一）　訴外Ａに対し、同目録第二の（２）の（イ）記載の仮換地全部につき（二）　同Ｆほか一名に対し、同目録第二の（２）の（ロ）記載の仮換地のうち九
五平方メートルにき
（三）　同Ｇに対し、同目録第二の（２）の（ロ）記載の仮換地のうち七〇平方メ
ートルにつき
（四）　同Ｂに対し、同目録第三の（２）記載の仮換地のうち一五四平方メートル
につき
（五）　同Ｃに対し、同目録第三の（２）記載の仮換地のうち三二一平方メートル
につき
（六）　同Ｈに対し、同目録第三の（２）記載の仮換地のうち三一平方メートルに
つき
（七）　同Ｄに対し、同目録第三の（２）記載の仮換地のうち四六平方メートルに
つき
（八）　同Ｅに対し、同目録第三の（２）記載の仮換地のうち二八六平方メートル
につき
それぞれ、仮に賃借権の目的たる土地部分を指定した処分は、これを取消す３　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決を求める。
二　被告
１　原告の請求はいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決を求める。
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　別紙仮換地目録「従前の土地」欄記載の各土地（本件第一従前地三筆、同二従前地六筆、同三従前地一筆、同第四従前地一筆）は原告が所有している。２　被告は、昭和四一年五月三〇日、大阪都市計画事業新大阪駅周辺土地区画整理事業（以下本件土地区画整理事業という）施行者として、右各土地につき前記目録「仮換地」欄記載の各土地を仮換地（本件第一ないし第四仮換地）として指定し、原告は同年六月三日、右各仮換地指定通知書の送達を受けた。３　しかしながら、前記仮換地指定処分には以下に主張するような違法事由があり、取消を免れない。
（一）　本件第一仮換地（二九－一ブロツク符号（４）の仮換地）について（別紙図面（一）参照）
（１）　本件第一仮換地の指定によれば、右仮換地は、従前の土地である東淀川区＜以下略＞の各土地を減歩したうえ、一括して、一箇の仮換地としたものである。（２）　右仮換地の指定は、右三〇、三一番地の土地が互に隣接し、かつ三九番地の一の土地については第三者の目的となつていないことから、漫然とこれら三筆の土地を一括して、一箇の仮換地としたに止まるのであるが、本件土地区画整理事業においては、他の狭小な土地については、当該土地の所有者が他により面積の広い土地を所有している限り、すべてこの他の土地と一括して仮換地指定がなされているところ、原告も、二九－二ブロツク内に仮換地の地積が、一、七四六平方メートルに達する土地のうち二九－二ブロツク符号（６）の仮換地の従前地）を所有しているのであるから、前記三筆の土地は、これと一括したうえで仮換地指定がなされるべきで、これは、土地区画整理事業の目的のひとつが過小宅地の整理統合にあることに鑑みても、当然とられるべき措置である。
（３）　しかるに前記仮換地は、右のような措置がとられなかつたために、地積はわずかに六三平方メートルの極めて不整形な三角形となつており、その指定処分は、従前の土地が同一状況下にあつた同ブロツク符号（２）等の仮換地を比較しても、著しく差別的な処分である。
（二）　本件第二仮換地（二九－二ブロツク符号（５）および（６）の仮換地）に
ついて（別紙図面（二）参照）
（１）　本件第二仮換地指定によれば、訴外Ａが借地権を有し占有中の西中島町＜以下略＞の各土地を一括して二九－二ブロツク符号（５）の仮換地とし、同所四五、四八、四九、五〇番地の四筆の土地を一括して同ブロツク符号（６）の仮換地として、右符号（５）の仮換地は符号（６）のそれの南西隅に隣接して指定したものである。
右従前の土地のうち五〇番地の土地には、原告の居宅が存在し、第三者の賃借権等権利の目的となつている部分は全くなく、南および西側において公道に面していた。また四五番地の土地は、右五〇番地の土地の北側に位置し、地上には第三者が原告から賃借している建物が存在する。
（２）　ところで、右符号（６）の仮換地指定は、以下に主張するように、その位置、形状等の立地条件、利用価値、利用状況において全く従前の土地と照応しておらず、その指定処分は違法である。


イ　右四五、四八、四九、五〇番地の従前の土地は、全体としては南、西および北側の三面において公道に面し、原告の居宅（これは移転を要する建物とされていない）のある五〇番地の土地も南および西側において公道に面して、南側には居宅とほぼ並行して門長屋、板塀があり、西側には板塀が隔てて道路があつた。また四九番地の土地の一部を除けばば、その全体の形状はほぼ矩形をなしていたロ　しかるに右仮換地指定によれば、右原告の居宅敷地部分には、訴外Ｉの同ブロツク符号（３）、（４）の仮換地が、その西側において隣接することとなり、原告の前記敷地部分の大部分は、これと訴外Ａに対する借地指定部分（二九－二ブロツク符号（５）の仮換地全部）、他人所有建物（Ｆ、Ｇら所有の同ブロツク符号（６）の仮換地地上の建物）、賃貸中の原告所有建物（前記従前の四五番地上建物）により囲繞されて、わずかに南側において公道に面するのみで、袋地と同様の状況になることが明らかである。また右仮換地の形状は、極端に複雑、不整形である。仮換地中原告自ら使用しうる部分は極度に狭小であるが、加えて、従前ほぼ長方形をなしていた原告方庭園は、訴外Ｇ、同Ａに対する借地あるいは借地部分の指定による割り込み等により全く形状が不整形となり、前記門長屋についてはその移転方法すら明らかでない。
このような次第で前記仮換地は、その従前の土地と比較して、利用方法が制限され、利用価値は著しく低下している。
（３）　さらに本件第二仮換地のうち符号（６）の仮換地指定処分には、その仮換地の従前地に借地権を有しない訴外Ｆほか一名、同Ｇに借地部分を指定し、同人らに右借地権があることを前提として、右仮換指定をなした違法がある。（４）　以上のような理由で、二九－二ブロツク符号（６）の仮換地指定処分が取消されるべきものである以上、この南西部分に相隣接して指定される同ブロツク符号（５）の仮換地指定処分も、違法となり、取消されるべきは当然である。このほか訴外Ａには、右符号（５）の仮換地の従前地（五五番地の一、二）の全部について借地権を有していたとして、右仮換地の全部に借地権が指定されているが、同人は右従前地の一部について借地権を有していたにすぎないから、その限りにおいて右（５）の仮換地指定処分は違法である。
（三）　本件第三仮換地（二九－三ブロツク符号（３）の仮換地）について（別紙図面（三）参照）
（１）　原告は、東淀川区＜以下略＞の本件第三従前地の一部を、訴外Ｂ、同Ｃ、同Ｈ、同Ｄ、同Ｅに賃貸していたが、同人らに仮に指定された右仮換地における借地部分の面積は、いずれも、前記仮換地全体の面積が従前の土地のそれより相当減歩されるにかかわらず、右従前地につき同人らが有していた借地部分の面積を著しく超えている。さらに訴外Ｊについては、現に借地権の有無をめぐつて訴訟が係属し前記従前地に借地権を有するか否か確定していないのに、すでにそれを有することが確定しているものとして、前記仮換地に仮に借地部分の指定がなされている。この結果、必然的に、原告が使用し得る仮換地部分は、著しく減少することになり、原告の権利は侵害されている。
（２）　さらに、前記Ｂらに対する借地部分の指定が別紙図面（三）赤線内のとおりになされると、同人らに対する借地指定部分を除き、原告自ら使用収益できる部分は、別紙図面（三）の黒斜線部分と右仮換地の南端部分の二か所に分離されることになる。
しかし、右黒斜線部分の面積はわずかに六四平方メートルで、それだけでは利用価値がないうえに、この部分は従前第三者が賃借占有していたのであるから、同人にこれを借地部分として指定すればよく、原告自ら使用収益できる部分は、前記仮換地の南端部分に一括集中するように、前記借地部分の指定をなすべきで、これを二か所に分離しなければならない理由は全くない。
四　本件第四仮換地（二九－五ブロツク符号（３）の仮換地）について（別紙図面（四）参照）
（１）　本件第四仮換地は、その位置、形状等の立地条件、環境、利用価値において全く東淀川区＜以下略＞の本件第四従前地と照応していないから、その指定処分は違法である。
すなわち、右従前地は、三面が公道に面し、その東側においては幹線道路に面しており、ほとんど正方形に等しい形状の土地で、新御堂筋線予定地内に位置していたが、前記仮換地は、その形状において奥行が深く、間口は狭く、また公道に面する部分はわずか一面しかない。
（２）　さらに本件第四仮換地指定処分は、訴外上野化学工業株式会社に対する仮換地指定処分（従前地西中島町七丁目三二、三三番地査定地積合計九六三・二七平方メートル、仮換地二九－五ブロツク符号（２）地積六九九平方メートル）と対比しても、著しく不平等な処分である。
右訴外会社の従前地（別紙図面（四）の青斜線部分、その仮換地は同図面の赤斜線部分）は、三か所に角地を有するとはいえ、幹線道路に面するのは東側の一面のみで、その形状もＬ字形であり、その形状、位置、環境、道路の利用状況等において、原告の本件第四従前地の方が優れていた。原告は、現在この本件第四仮換地を右訴外会社に賃貸しているが、将来その返還を受けて自らが使用する場合に、右従前地と比較して、その利用価値が劣ることは明らかである。４　つぎに、被告は昭和四一年五月三〇日、本件土地区画整理事業施行者として、訴外Ａ、同Ｆほか一名、同Ｇ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｈ、同Ｄ、同Ｅに対し、本件各仮換地のうち第一の一の２項記載の部分に、仮に借地あるいは借地部分を指定しているが、この指定処分は、つぎに述べる理由により違法であるから取消されるべきである。
（一）　訴外Ａには、本件第二仮換地のうち二九－二ブロツク符号（５）の仮換地全部が借地に指定されているが、同人はその従前地である東淀川区＜以下略＞の土地全部について賃借権を有していたのではない。


（二）　同Ｆほか一名は、同ブロツク符号（６）の仮換地の一部に借地部分の指定をうけているが、原告は同人らに対しては、本件各従前地のいかなる部分にも賃借権等の権利を設定したことはない。原告は、訴外Ｋに対して、本件第二従前地の一部である同町＜以下略＞の土地の一部を賃貸し、同人はその地上に建物を所有していたが、昭和三七年九月死亡し、その相続人らが昭和四一年一月二八日、右建物を前記Ｆらに譲渡した。このような経緯があつて、訴外Ｆらは被告に借地権の申告したものと思われるが、原告は右訴外人らに対し、賃借権譲渡の承諾を与えた事実は全くない。原告は、右訴外Ｆらを相手に、右建物の収去を求める訴えを大阪地方裁判所に提起し（同裁判所昭和四一年（ワ）三、一八七号事件）、右訴えは現に係属中である。
（三）　同Ｇは、同ブロツク符号（６）の仮換地の一部に借地部分の指定をうけているが、その従前地の賃貸借契約は、右指定以前の昭和三九年三月二一日に、同人の賃料不払を理由に解除されている。また、その指定処分によれば、借地部分が原告居宅正面中央に位置しており、原告の権利を侵害すること甚だしい。（四）　（１）前述のように、原告は本件第三従前地の一部を、訴外Ｂ、同Ｃ、同Ｈ、同Ｄ、同Ｅに賃貸していたが、前記被告の借地権部分の指定処分によれば、右訴外人らが賃借権を有すべき土地の面積は、右従前地における同人らの賃借面積を著しく超えるものである（その詳細は、別表（一）記載のとおりで、同表申告地積欄記載の面積が、従前地における賃借面積である）。本件第三仮換地の面積は、第三従前地のそれにくらべ減歩になつているのに、このように同人らに従前地におけるより以上の面積の借地部分を仮に指定することは、原告自ら使用収益し得る部分をそれだけ減少させることである。
（２）　また、すでに３の（三）の（２）において述べたように、本件第三仮換地のうち原告自ら使用収益できる部分を、二か所に分離するように右各借地部分を指定したのは、違法である。
５　よつて原告は、前記各仮換地指定処分および各借地ならびに借地部分の指定処分の取消を求める。
６　なお、原告の本件各仮換地に関する検尺が別紙図面（一）ないし（四）に表示されたとおりであること、本件各仮換地の減歩率が原告主張のとおりであることは認めるが、その余のブロツク内仮換地の減歩率は不知。
二　被告の答弁と主張
（本案前の主張）
原告は、昭和四六年三月二五日、訴えの変更申立書を提出して、訴外Ａらに対する借地、借地部分の指定処分の取消を求める訴えを新しく追加したが、右変更申立ての時期において、すでに行政事件訴訟法第一四条所定の出訴期間を経過しているから、右新訴の提起は不適法である。
（答弁）
請求原因１、２項の事実は認める。
同３項の（一）の事実中、（１）の事実および三〇および三一番地の土地が互に相隣接していることは認めるが、その余の事実は争う。
同３項の（二）の（１）の事実中、五〇番地の土地に第三者の権利の目的となつている部分がないことは不知、その余の事実は認める。
同３項の（二）の（２）、（３）、（４）の事実中、訴外Ｉの原告主張の仮換地が、原告の居宅敷地部分と西側において一部隣接することになること、訴外Ａ、同Ｆ、同Ｇに対し、原告主張のとおりの借地権あるいは借地部分の指定処分がなされていることは認めるが、その余の事実は争う。
同第３項の（三）の（１）の事実中、原告主張のとおり本件第三仮換地の指定処分、訴外Ｂら六名に対する借地部分の指定処分がなされたことは認めるが、その余の事実は争う。
同３項の（三）の（２）の事実中、原告自ら使用収益できる部分が原告主張のとおり二か所に分離していること、黒斜線部分の土地を従前第三者が賃借占有していたことは認めるが、その余の事実は争う。
同３項の（四）の事実中、原告主張のとおり本件第四仮換地の指定処分がなされたこと、右仮換地の公道に面する部分は一面しかないこと、訴外上野化学工業株式会社に対し、原告主張のとおりの仮換地指定処分がなされたこと、その従前地が三か所に角地を有することは認めるが、その余の事実は争う。同４項の事実中、原告主張のとおり各借地部分の指定処分がなされていることは認めるが、その余の事実は争う。
（本案の主張）
１　本件仮換地指定処分は、土地区画整理法（以下法と略称する）第九八条第一項に基づきなされたものであるが、本件各仮換地および周辺土地の状況、検尺関係は添付図面（（一）ないし（四））に表示するとおりで、原告の仮換地の減歩率およびその仮換地の存在する同一ブロツク内の仮換地の平均減歩率（施行地区全体の平均減歩率は二二・二パーセントである）は、別表（二）のとおりである。２　被告は、本件各仮換地の周辺において、（イ）二九－二ブロツク符号（５）、（６）の北西側および南側において、従前約三メートルにすぎなかつた道路を、西側および南側において、一六メートルおよび八メートルに整備、拡張し、（ロ）二九－三ブロツク符号（３）の東側において従前八メートルにすぎなかつた道路を九〇メートルの御堂筋線とし、さらに東側において、新大阪駅前線、西淡路南方線、南側において十三吹田線を設け、（ハ）西側に一、七三八坪に及ぶ公園を設ける等の環境の改善整備を計つており、原告に指定された、仮換地を全体としてみても、本件土地区画整理事業により、従前地よりは格段に利用価値が増大している。３　本件各仮換地指定処分はいずれも適法になされており、原告の請求は理由がない。
（一）　本件第一仮換地について


被告は、本件第一従前地のうち西中島町＜以下略＞の土地が、他の同所＜以下略＞の各土地から離れて存在し、極めて狭小な土地で（査定地積一四、一四平方メートル）、利用価値も乏しいので、右三〇、三一番地と合わせて、しかも従前地上の建物の利用価値を減少させないよう配慮しながら、仮換地指定をした。右仮換地は、地形が前記三〇、三一番地の従前地に類似し、地積も六三平方メートルあり、原告の主張するように狭小で不整形な土地ではない。原告は、狭小な土地の仮換地指定は、面積の広い土地と一括して行なうべきであるというが、土地区画整理法にはそのように取り扱わなければならない原則はない。
（二）　本件第二仮換地について
（１）　本件第二従前地のうち西中島町＜以下略＞の土地は、北西側および南側において幅員約三メートルの道路に面するＬ字型の極めて不整形な土地であつたところ、被告は、できる限り右土地の不整形な形状を矯正し、ほぼ原地において仮換地を指定した。西側の一部において、原告主張のように訴外Ｉの仮換地と隣接することになつたが、なお西側においても約六メートルにわたつて幅員一六メートルの道路に直接面しており、また南側においても、訴外Ｇ、同Ｆ、同Ａに対する借地指定部分を除いても、原告が使用し得る部分はなお幅員八メートルの道路に直接面しているから、原告が主張するように他の建物等に囲繞されることにはならない。また原告は、従前Ｉの仮換地との隣接部分には塀を設け、通行の用に供していなかつたのであるから、仮換地指定によつて利用状況が妨げられたとはいえず、従前原告が通路として利用していた門および道路に面する空地部分と仮換地指定後道路に面することになつた部分を比較しても、仮換地指定後に通行に支障が生じたとは考えられない。
（２）　ほぼ原地において仮換地を指定するにあたり、建物が地上に多数存在する場合には、極力その移転を少なくするのが社会経済上の要請である。本件においては、南側に八メートルの道路を設けるにつき、訴外Ｆほか一名および同Ｇ所有の各建物の移転が必要であつたが、訴外Ｆ所有の建物をそのまま北へ移転することは、原告所有建物が存在し不可能であつたので、添付図面（二）に表示した位置に移転し、同Ｇの建物はその西側に移転せざるを得なかつた。なお右ＦとＧの各借地の間の土地へは、原告所有の貸家が移転することになつている。（３）　このように右訴外人らに対する借地部分の指定については、原告および前記訴外人らの現地における土地の利用状況を十分考慮したうえで、最も合理的にその指定をなしており、原告使用部分の利用価値を減少させるものではない。（４）　原告は、、被告が訴外Ｆほか一名、同Ｇに対して、右従前地上に借地権を有する者として、仮換地上に仮に借地権の目的となる部分を指定した点についても不服を述べているが、同人らは、施行者である被告に対し法第八五条第一項の規定に基づき当該権利を証する書類を添えて適法に借地権の申告を行ない、その後に法第八五条第三項の規定による当該権利の消減の届出はなされていないのであるから、被告の右指定は何ら違法なものではない。
（三）　本件第三仮換地について
（１）　被告は、右仮換地を指定するに際し、仮換地の一部に借地権者の家屋が存在するので、その現況をできる限り考慮し、また東側道路（御堂筋線）と従前地の間に長さ五七メートルにわたる狭隘な三角地が介在するが、これは極めて狭小で独立して利用できず、これを除いて借地権の目的となる部分を指定すれば、右借地部分の土地は道路に面しないこととなり不都合であるので、右三角地を従前地に付加して仮換地指定した。その結果、訴外Ｂら五名の借地権指定部分の面積が、従前地における借地部分の面積よりもやや広くなつたが、本件第三仮換地は他の仮換地に比して相当減歩が緩和されているため、原告自ら使用し得る部分が不当に狭くなつたということはない。
（２）　原告自ら使用し得る部分が二か所に分離したのは、現地の建物の実状に即し、できるだけその利用価値を減少させないよう配慮して、前記Ｂらの借地部分を指定したためで、原告の主張するように原告が使用し得る部分が一か所になるように借地部分を指定することは、現地の状況からいつてほとんど不可能である。右二か所の土地は、幅員九〇メートルの御堂筋線に直接面しており、黒斜線の部分の土地についても利用価値の減少はない。
（３）　訴外Ｊに借地部分の指定をしたのは、同人が法第八五条第一項の規定に基づき適法に借地権の申告をしたためで、右指定は違法ではない。
（四）　本件第四仮換地について
（１）　本件第四従前地は、原告の主張するようにほぼ正方形で、二面において道路に面しているが、その道路の幅員は八メートルしかない。これにひきかえ、右仮換地の道路に面する部分は一面のみであるが、その道路は幅員九〇メートルの御堂筋線であり、仮換地の利用価値が従前地に比して増大していることは、疑いの余地がなく、また仮換地の形状も、従前地の利用状況に照らし、その使用に何ら支障を与えるものではない。
（２）　原告は、本件第四仮換地指定は、訴外上野化学工業株式会社に対する二九－五ブロツク符号（２）の仮換地指定と対比して、著しく不平等な処分であるというが、右訴外会社の従前地は三か所に角地を有し、二面が八メートル道路に、他の一面が六メートル道路に面しており、二面しか道路に面していない原告の従前地より位置、利用条件において優れていることが明らかであるから、それだけで不平等な処分ということはできない。
４　原告は、借地、借地部分の指定処分の違法を理由に仮換地指定処分の取消を求めているが（請求原因３の（二）の（３）、（４）、（三）の（１）、（２））、賃借権等の存する宅地にあつては、従前の宅地について仮換地を指定する処分と、その仮換地について賃借権等の目的となるべき宅地またはその部分を指定する処分は、別個の処分であるから、借地あるいは借地部分の指定処分の違法を理由に仮換地指定処分の取消を求めることはできず、その主張は、それ自体失当である。５　本件各借地ならびに借地部分の指定処分は、すでに述べたように、いずれも適法になされており、その取消を求める原告の請求は理由がない。
第三　証拠（省略）
○　理由


第一　本件各仮換地指定処分の取消を求める請求について一　まず、原告主張の請求原因１、２項の事実は当事者間に争いがなく、乙第一・第二号証（以下書証の成立については全て争いがないから、その旨の説示を省略する）、証人Ｌの証言によれば、全般的な事実として、本件土地区画整理事業においては、本件第二仮換地の西および南側で、従前幅員約三メートルにすぎなかつた道路を一六メートルおよび八メートルに拡張整備し、本件第三・第四仮換地の東側に幅員八〇ないし九〇メートルの御堂筋線を新設し、さらにこれらの仮換地周辺には、新大阪駅前線、西淡路南方線（幅員三〇メートル）、十三吹田線（同三〇メートル）、歌島豊里線（同三〇ないし四〇メートル）等の都市計画街路を通し、新大阪駅前広場およびグリーンベルト、難波一号公園（面積一、七八三坪）等の公共施設を設ける等の大規模な環境の改善整備が計画されていること、右施行地区全体における仮換地の平均減歩率は二二・二パーセントであることが認められる。二　つぎに、原告主張の本件各仮換地の指定処分に関する違法事由について、順次判断する。
１　本件第一仮換地について
（一）　本件第一従前地（三筆）を一括して本件第一仮換地を指定したこと、本件第一従前地のうち西中島町＜以下略＞および＜以下略＞の土地が互に相隣接していたことは当事者間に争いがない。
（二）　乙第一ないし第四号証、同第六号証の一ないし六、証人Ｌの証言によれば（１）　本件土地区画整理事業開始前および開始後の本件第一従前地と本件第一仮換地および周辺土地、道路等の広狭、位置関係は概ね、別紙図面（一）のとおりで
あること
（２）　本件第一従前地のうち三〇、三一番地の地上には建物が存在したのでその建物を移転しなくてもすむように本件第一仮換地はその位置に指定された（いわゆる原地換地）が、右従前地のうち同町＜以下略＞の土地は、右仮換地から北方へ六〇メートル以上離れた位置にあり、場所的に相当の隔たりがあつたが、面積が一四・一四平方メートル（査定地積）と狭小であるので、右三〇、三一番地の土地と一括して仮換地を指定したもので、減歩率は〇・四パーセント（二九－一ブロツク全体の平均減歩率は二・四パーセント）にすぎず、三九番地の一の土地を除く右従前地と本件第一仮換地の位置形状を比較しても、いずれも道路に二面を挾まれた三角形の土地で、わずかに従前地よりも仮換地の方が、東側の道路に面する部分で短かく、南西側の道路に面する部分で長いほかは、それほどの相違はなく、よく照応
していること
（３）　道路状況は、本件第一従前地は東および南西側において幅員約三メートルの道路に接していたが、本件第一仮換地においては、東側、南西側ともに幅員四メートルの道路に接しかつ、これらの道路はいずれも約一四メートル南に行くと東西に通ずる幅員八メートルの道路（新設、この道路を東へ行くと至近距離で前記御堂筋線に接続し、西に行くと約八三メートルで幅員一六メートルの道路（新設）に接続する）に、東側道路を約八七メートル北に行くと幅員一〇メートルの道路（新設）に、それぞれ接続することになつており、全体を客観的にみて、本件第一仮換
地を含む一帯の土地の交通の便利は増大していること
（４）　本件土地区画整理事業の仮換地指定において、面積が六三方メートル程度の狭い土地は、他のより広い面積の土地と一括して仮換地を指定しなければならないとする原則はなく、また本件第一従前地のうち三〇・三一番地の土地付近は、旧部落で家屋が密集しており、右地上の建物を本件第二仮換地のうち二九－二ブロツク符号（６）の仮換地付近まで移転させることは事実上不可能であること以上の事実が認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。（三）　右認定事実によれば、本件第一仮換地は、それだけでも独立して建物敷地等として利用できるだけの面積を備えていると認められるが、原告は、本件土地区画整理事業においては、この程度の面積の従前地についても他のより広い面積の土地と一括して仮換地指定がなされる原則があるのに、本件においてのみその措置がとられず、そのために狭小で極めて不整形な三角形の仮換地を指定されることになつたと主張する。しかし右認定によれば、そのような原則はなく、さらに、原告の主張するように、二九－二ブロツク符号（６）の仮換地の従前地と本件第一従前地を一括して、その仮換地を指定することは、付近に建物が密集していて従前地上の建物の移転ができないため、事実上不可能であると認められるから、そのような措置をとらなかつたとしても、本件第一仮換地の指定処分が違法であるとはいえず、原告の右主張は採ることができない。なお原告は、本件第一仮換地について、狭小で不整形の土地であると不服をいうが、それは、もとになる従前地の地積、形状によることであつて、前記認定事実にあるとおり、本件第一仮換地の指定は従前地と照応するように適正になされており、原告のみた差別的な指定処分をなした事実は全く認められない。
よつて、本件第一仮換地の指定処分に関する原告の主張はすべて理由がない。
２　本件第二仮換地について
（一）　本件第二従前地のうち訴外Ａが賃借し、占有中の西中島町＜以下略＞の土地を一括して二九－二ブロツク符号（５）の仮換地、同所＜以下略＞の四筆の土地を一括して同ブロツク符号（６）の仮換地としてそれぞれ指定したこと、右符号（５）の仮換地は符号（６）の仮換地の西南隅にこれと隣接していること、右五〇番地の地上には原告の居宅が存在し、南および西側において公道に面していたこと、右四五番地の土地は五〇番地の土地の北側に位置し、第三者が原告から賃借している建物が存在すること、訴外Ｉの同ブロツク符号（３）・（４）の仮換地が、原告の居宅敷地と西側において一部隣接すること、訴外Ａには右符号（５）の仮換地全部に仮に賃借権が、同Ｆほか一名、同Ｇには符号（６）の仮換地の一部に仮に賃借部分が、それぞれ指定されたことは当事者間に争いがない。（二）　甲第一・第二号証、乙第一ないし第四号証・同第七号証の一ないし七、検甲第一ないし第六号証（いずれも原告撮影の原告の居宅の写真であることに争いがない）、証人Ｌ、同Ｍの各証言、原告本人尋問、検証の各結果に弁論の全趣旨を総
合すると
（１）　本件土地区画整理事業開始前および開始後の本件第二従前地と本件第二仮換地および周辺土地、道路等の広狭、位置関係は、概ね、別紙図面（二）のとおり
であること


（２）　（イ）二九－二ブロツク符号（６）の仮換地の従前地（四五、四八、四九、五〇番地の土地）は、合計面積が一、八六〇・三一平方メートル（査定地積）に達する広大な土地で、四九および五〇番地の土地の一部を除けば、南北に長い矩形に近い形状の土地であるが、右部分が南東方向に突出しているため全体としてはＬ字形のやや不整形な形状の土地となつており、右仮換地も、右四五、四八番地の土地は原地がそのままの位置、形状で仮換地となつているが、四九番地の土地の大半、五〇番地の土地の一部は、本件土地区画整理事業により拡張されることになる南側道路の用地として提供され、また五〇番地の土地の一部には前記符号（５）の仮換地の一部が割込んだ形で指定されているうえに、これらに見合う別の土地が付加されているために、南半分でやや不整形な形状になつているが、全体としてみれば、右道路部分、他の仮換地部分となつた土地の面積はわずかで、ほぼ原地換地といい得るし、減歩率も六・一パーセントに止まる（二九－二ブロツクの全体の平均減歩率は八・四パーセント）こと
（ロ）　同ブロツク符号（５）の仮換地の従前地（五五番地の一、二の土地）は、三方を道路に囲まれた三角形の土地で、幅員約三メートルの道路を狭んで前記五〇番地の土地の南側に位置したが、その仮換地は（右従前地の大半が前記南側道路および西側道路の拡張部分にあたるため、その仮換地は従前地より北側へ右符号（６）の仮換地の南西隅に隣接する部分に指定され、その形状は正方形に近く、減歩率はやや高く二四・二パーセントであること
（ハ）　第二仮換地全体では、第二従前地よりも形状の不整形さは緩和されている
こと
（３）　（イ）二九－二ブロツク符号（６）の仮換地の従前地全体としては、北、西および南の三面で幅員約三メートルの道路に接していたが、右仮換地においては、西側の南端部分で幅員一六メー＋ルの道路（新設）に五・七メートル接し、Ｉの同ブロツク符号（３）、（４）の仮換地が接する部分では道路がなくなるが、西側北端では再び幅員四メートルの道路に一九・五メートル接し、南側では幅員八メートルの道路に三三・八メートル接し、北側は幅員四メートルの道路に全体が接しており、右西側北端の幅員四メートルの道路は別の道路を経由すると至近距離で右幅員一六メートルの道路に接続し、さらに右北側道路は約四〇メートル北へ行くと幅員一〇メートルの道路（新設）に、南側道路は約四〇メートル東へ行くと幅員九〇メートルの御堂筋線（新設）に、それぞれ接続することになつており、前記Ｉの仮換地が接することになつた部分の道路がなくなり、符号（５）の仮換地指定により南西側の道路が一部使用できなくなる等一部不便になつたところもあるが、全体的、客観的にみて、本件第二仮換地を含む一帯の土地の交通の便は著しく増大して
いること
（ロ）　二九－二ブロツク符号（５）の仮換地の従前地は、周囲を幅員約三メートルの道路に囲まれていたが、右仮換地は前記南側の八メートル道路と西側の一六メートル道路が交差する手前に位置し、交通の便等は極めて良好であること（４）　二九－二ブロツク符号（６）の仮換地の従前地（四五、五〇番地の土地）には、原告の居宅、土蔵、門長屋、通用門、中門があり（その位置は別紙図面（二）に表示したとおり）、原告は従来南西側の道路へ出入りするのにこの通用門中門を利用していたが、前述のとおり訴外Ｉの同符号（３）、（４）の仮換地が西側に一部隣接し、同符号（６）の仮換地（それは全部が訴外Ａの賃借地と定められた）が同図面表示のところに指定され、またこれも右図面に表示したとおり、訴外Ｇの借地部分が従前の借地の位置より中央寄り通用門に近い場所に指定され、同人の建物はそこに移転することになる（そのいきさつについては、つぎに認定するとおり）ために、原告自らが居宅敷地、庭園等として現に使用している土地部分（従前地のうち五〇番地の土地の一部）は、（イ）西側で幅員一六メートルの道路に約五・七メートル、南側で幅員八メートルの道路に約六メートル接するだけで、（ロ）南側の前記門長屋、通用門および中門はその位置から撤去しなければならず（なお通用門などは右（イ）の道路に接する部分に新設しなければならない）、その東側にある前栽も形状が不整形となり、そのために旧家としての風格も多少損われることになるが、（ハ）本件土地区画整理事業開始前においても、西側の公道に接していた部分には原告の居宅、堅固な土塀があり、西側の公道とは遮断されていたので、仮換地指定の前後で、それ程道路の利用状況に変更はないこと。（５）　本件第二従前地のうち、訴外Ｇは四九番地の土地の一部を、同Ｆ、同Ｎは五〇番地の土地の一部を、訴外Ａは五五番地の一、二の土地全部を、それぞれ賃借しているとして同人らは法第八五条第一項による適式な借地権の申告をなし（原告との連署ではなく、必要書類を添付して）それに基づいて被告は、訴外Ｇ、同Ｆ、同Ｎについては、借地上の家屋の移転が可能となるように配慮して、従前の借地部分とは全く離れた二九－二ブロツク符号（６）の仮換地上にそれぞれ仮に借地部分を指定し（その位置は別紙図面（二）に表示したところ）、訴外Ａには、同ブロツク符号（５）の仮換地全部を仮に賃借地と指定したこと、訴外Ｆほか一名に対する借地指定部分の面積は九五平方メートル、同Ｇに対する借地指定部分の面積は七〇
平方メートルであること
以上の事実が認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。（三）　右（一）および（二）の事実に基づき考えるに（１）　二九－二ブロツク符号（６）の仮換地は、従前地と比較して、利用方法が制限され、利用価値は著しく低下しており、位置、形状等の立地条件においても照応していない、との原告の主張は採るを得ない。


右仮換地は、ほぼ原地に指定されており、その形状は南半分においてやや不整形であるが、その度合は従前地とそれ程相違するものではない。道路状況についても、訴外Ｉの仮換地が接する西側部分で道路がなくなり、また同ブロツク符号（５）の仮換地指定とその訴外Ａに対する賃借地指定により、南西側の道路で一部使用不能となるところがあるが、原告は本件土地区画整理事業開始前においてもこれらの道路をすべて従前地からの出入りに利用していたわけではないし、全体的、客観的にみれば、周辺道路の幅員拡張、新設整備により格段に便宜がよくなつており、前記仮換地の利用価値は著しく増大していると認められる。さらに原告は、自らが居宅敷地等として使用している土地部分について、他人の仮換地、借地部分、建物に囲繞され、狭くなつたうえに袋地同様になつたというが、そのような事実は認められず、西側で幅員一六メートルの道路に約五・七メートル、南側で幅員八メートルの道路に約六メートル直接接して、従前と道路の利用状況に著しい変更がないことは前記認定のとおりで、ただ現在の通用門を利用して、そこから出入りすることはできないというに止まる。
このほか、門長屋、通用口、中門をその位置から撤去しなければならず、前栽の形状が不整形となり、そのために旧家としての風格が多少損われること等の事情は認められるが、これらは、別に清算金（仮清算金）の交付（法第九四条、第一〇二条）、建築物等の移転除却による損失補償金の交付（法第七八条第一項）等の方法によつて解決されるべきであつて、そのために本件第二仮換地の指定処分が違法になるものではないと解される。
（２）　二九－二ブロツク符号（５）の仮換地指定については、原告は固有の違法事由を主張していない（つぎに述べる賃借地の指定に関するものを除く）が、前記（一）および（二）の事実によれば、この指定も適法になされていると認められる。
（３）　このほか原告は、本件第二従前地に借地権を有しない者に仮に借地部分を指定し、あるいは従前地の一部につき借地権を有するにすぎない者に仮換地全部を仮に賃借地として指定したとして、それを理由に本件第二仮換地の指定処分は違法であると主張しているが、この主張は、つぎの理由によりそれ自体失当である。すなわち、借地権者（実体法上有効な借地権を有するか否かは別にして）に対する借地部分あるいは借地の指定処分は、従前地の所有者に対する（仮）換地指定処分とは別個のものであつて、借地権の存否、範囲は、土地所有者に対する（仮）換地の指定にあたつて考慮すべき事実となつておらず（法第八九条、）指定された借地権の実体上の存否、その範囲と、（仮）換地指定処分が適法であるか否かとは無関係だからである（法第八五条、第八九条、第九八条）。而して、実体上借地権を有しない者に借地部分が指定される等して、仮換地の指定をうけた者（本件の場合は原告）が損害をうけるような場合には、その借地部分の指定処分取消訴訟を提起すれば足り、右損害の救済のためには、それで必要かつ十分である。ところで、原告が本訴において主張する右事由は、本件仮換地指定処分それ自体についての実体上の違法事由ではなく本件第二仮換地における借地あるいは借地部分の指定処分の取消事由を主張するものであるから、右主張事実が認められたとしても、それは本件仮換地指定処分を違法たらしめるものではなく、結局主張自体失当といわざるを得ない。
（四）　以上の次第で、本件第二仮換地の指定処分に関する原告の主張はすべて理由がないということになる。
３　本件第三仮換地について
（一）　原告主張のとおり本件第三仮換地の指定処分がなされたこと、右仮換地の一部に仮に訴外Ｂら六名の借地部分が指定されたこと、その仮換地は減歩（減歩率七・三パーセント）になつているにかかわらず、訴外Ｊを除く五名に指定された借地部分の面積は、本件第三従前地における同人らの借地面積（申告地積）を上回ること（その詳細は別表（一）のとおりである）、この六名に対する借地部分の指定によると、本件第三仮換地のうち原告自ら使用収益できる部分は、別紙図面（三）の黒斜線部分と右仮換地の南端部分の二か所に分離されること、本件第三仮換地、本件第三従前地それに訴外Ｂら六名に指定された借地部分の広狭、位置関係が概ね、別紙図面（三）のとおりであることは当事者間に争いがない。（二）　ところで原告は、訴外Ｂら五名に、仮換地は減歩になつているにかかわらず、従前地におけるより以上の面積の借地部分が指定され、訴外Ｊについては、本件第三従前地上の借地権の有無について争いがありその存在が確定していないのに、借地部分が指定され、またこれらの借地部分の指定によつて、本件第三仮換地のうち原告自ら使用収益できる部分が二か所に分離されたとして、これらを理由に、本件仮換地指定処分は違法であると主張しているが、原告の右主張事由は要するに本件借地部分の指定処分の違法事由にすぎないのであつて、すでにさきに２の（三）の（３）で説明したとおり、本件仮換地指定処分の取消事由には該当しないというべきであるから、原告の右主張はそれ自体失当である。よつて、本件第三仮換地の指定処分に関する原告の主張は理由がない。
４　本件第四仮換地について
（一）　西中島町＜以下略＞の本件第四従前地について、本件第四仮換地が指定されたこと、右第四仮換地の公道に面する部分は一面しかないこと、訴外上野化学工業株式会社の同町七丁目三二、三三番地宅地合計九六三・二七平方メートル（以下上野従前地という）につき二九－五ブロツク符号（２）の仮換地地積六九九平方メートル（以下上野仮換地という）が指定されたこと、上野従前地が三か所に角地を有する土地であることは当事者間に争いがない。


（二）　乙第一ないし第四号証、同第九号証の一ないし七、証人Ｌ、同Ｍの各証言、原告本人尋問の結果によれば、（１）　本件土地区画整理事業開始前および開始後の本件第四従前地と本件第四仮換地、上野従前地と上野仮換地および周辺土地、道路等の広狭、位置関係が、概ね、別紙図面（四）のとおりであること（２）　本件第四従前地は、その全部が本件土地区画整理事業により新設される幅員九〇メートルの御堂筋線の道路用地となるので、その仮換地は二九－五ブロツクの一部に、従前地とは離れた位置に指定されたもので、その減歩率は二四・二パーセントである（二九－五ブロツク全体の平均減歩率は二四・七パーセント）こと（３）　右従前地は正方形に近い矩形状の土地（ただし北東隅は直角になつておらず切れている）で、東および北側で、それぞれ幅員八メートルの道路に接していたが（北東隅も直角になつておらず切れているため、形のうえでは若干道路に面していることになる）、本件第四仮換地は、東西に細長い矩形状の土地で、その東面（長さ八・五メートル）のみが南北に通じる前記御堂筋線に直接接するにすぎず、
その他の面はすべて他人の仮換地で囲まれていること
（４）　原告は、本件第四従前地全部を終戦前に、訴外上野化学工業株式会社に賃貸し、爾来、右上地は、同訴外会社が工場用地として使用してきたので、その仮換地である本件第四仮換地も、その全部を右訴外会社が賃借使用していること（現在木造倉庫が存在する）
（５）　上野従前地は、原告の本件第四従前地の西および南側に隣接する広大なＬ字形の土地で、その東および北側でそれぞれ幅員八メートルの道路に、西側で幅員五、六メートルの道路に、南側でも狭い道路に接していたが、その大部分が前記御堂筋線の道路用地となるために、原告の本件第四仮換地の北側に隣接してその仮換地が指定されたもので（一部は原地換地となる）、その減歩率は二七・七パーセントであるが、形状は向きは異なるがほゞ従前地の形に近く、その東面（長さ約二九メートル）が前記御堂筋線に、北面も東西に通じる幅員八メートルの道路（新設）に、それぞれ接しており、従前地の南側の狭い道路を別にすれば、仮換地の道路に接する部分の長さは従前地のそれに近く、しかも次に述べるように、二九－五ブロツク符号（１）の仮換地とも接続する位置に指定されており、訴外上野化学工業株式会社は、従前地、仮換地ともに、原告から賃借している本件第四従前地、仮換地と合わせて工場用地として使用しているが、上野仮換地は、従前地に比し、立地条件、環境、道路状況において優れ、その利用価値は著しく増大していること（６）　本件上野仮換地の西側には、同じく訴外上野化学工業株式会社の別の仮換地（二九－五ブロツク符号（１））が隣接し、右訴外会社は、これも合わせて工場
用地として使用していること
以上の事実が認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
（三）　右認定事実に基づき考えるに
（１）　（仮）換地は、従前地と（仮）換地とが、位置、地積、利用状況、環境等において照応するように定められなければならない（照応の原則、法第九八条第二項、第八九条第一項）とされているところ、本件第四従前地は、すでに東および北側において幅員八メートルの道路に接し、形状も正方形に近い矩形状の土地で利用価値は優れていたと認められるが、本件第四仮換地は間口の狭い奥行の深い形状の土地であるうえに、三方を他人の仮換地に囲まれ、公道に面するのは東側の長さ八・五メートルの部分のみであるから、その利用方法は制限され、本件第四従前地と比較して、その位置、形状等の立地条件、環境において劣り、利用価値は多少低下していると認められるから、従前地との照応関係において、疑問なしとしない。なるほど、本件第四仮換地に面する右公道は、幅員九〇メートルの御堂筋線で、従前地周辺道路の幅員とは比較にならないが、道路幅の広狭に正比例して直ちにそれに接する土地の利用価値が増大するというものではないし、道路に面する部分が右のように狭く、奥行が深ければ、その道路を十分活用することもできないと考えられる。
なお、従前の土地と仮換地とが照応するか否かを判断するにつき基準となるべき時期は（原則として整理事業開始の時であるところ、原告は本件土地区画整理事業が開始された当時、本件第四従前地全部を訴外上野化学工業株式会社に賃貸しており自ら直接使用していなかつたのであるが　右の賃貸借関係はその性質上当然に無限に存続するというものではないし　そうでなくても立地条件、環境、利用価値が劣れば地代等の収益は減少するのであるから、従前地を自ら直接使用していない場合においても、これらの点の照応を考慮しなければならないと解される。（２）　つぎに（仮）換地指定処分においては、右の照応の考慮のほかに、その指定処分が多数の者の間でなされるところから、他の者に対する（仮）換地との間で、不公平な結果が生じないように配慮しなければならないのであり（公平の原則）、もし特定の者に、合理的な理由がないのに、他の者に比して、著しく不利益な指定をしたと認められる場合には、その指定処分は違法であり、取消されるべきものと解される。
ところで、すでに認定したように、上野仮換地は、その従前地に比し、位置、形状等の立地条件、環境、道路状況において優れ、その利用価値は著しく増大していると認められるのに反し、原告の本件第四仮換地は、その従前地と比較して、立地条件、環境において劣り、利用価値も多少低下しているから、訴外上野化学工業株式会社に対する二九－五ブロツク（２）の仮換地との対比でみる限り、従前地に対する照応の関係、利用価値等について不自然なものがあり、原告に対する本件第四仮換地指定処分が、極めて不公平なものであることは、明らかである。被告は、原告の本件第四従前地が東および北の二面において道路に接するにすぎないのに対し、上野従前地が東、北および西の三面において道路に面していたことを強調するが、上野従前地の西側道路の幅員は比較的狭く、これおよびさらに狭い南側道路を除けば、原告の右従前地の方がむしろ道路に面する部分は長いのであるから、これだけの相違で、右のように極端に不公平な扱いが是認されるとは到底解されない。（３）　よつて、本件第四仮換地指定処分は、結局、照応の原則、公平の原則に反する違法な仮換地指定処分であるといわざるを得ない。（四）　右（三）の（１）ないし（３）のとおりで、本件第四仮換地の指定処分に関する原告の主張は理由がある。


第二　本件各借地ならびに借地部分の指定処分の取消を求める請求について
一　被告の本案前の主張について
土地区画整理法第九八条第一項に基づく借地あるいは借地部分の指定処分の取消訴訟についても、行政事件訴訟法第一四条による出訴期間の制限をうけると解されるところ、右条文によればこの取消訴訟は、その処分があつたことを知つた日から三か月以内に提起しなければならず、また処分の日から一年を経過した場合は、正当な理由がない限り出訴できないとされている。ところで、原告が訴えの変更を申立てて、訴外Ａらに対する借地あるいは借地部分の指定処分の取消を求める訴えを新しく追加したのが、昭和四六年三月二五日であることは記録上明らかであるが、本件訴状の記載によれば、原告は本訴が提起された昭和四一年八月四日当時すでに右各指定処分があつたことを知つており、また右各指定処分がなされたのは昭和四一年五月三〇日であるから（この点は当事者間にも争いがない）、すでに一年を経過していることも明らかで、形式的には、右訴えの変更による新訴の追加がなされた当時、すでに右の出訴期間を経過しているといわざるを得ないが、右訴状の記載によれば、原告は出訴期間内に提起されている本件各仮換地の指定処分の取消を求める訴訟において、最初からすでに、訴外Ａに対する借地指定（本件第二仮換地のうち二九－二ブロツク符号（５）の仮換地全部）を除き（これを争う意思が表明されたのは、右の訴えの変更申立て以後である）、その他の訴外Ｆらに対する借地部分指定処分（本件第二仮換地のうち二九－二ブロツク符号（６）の仮換地および本件第三仮換地の各一部）については、これを争う意思を表明しているから、このような場合には、出訴期間遵守の有無は最初の訴えの提起時を基準として判断するのが相当で、結局、訴外Ａに対する借地指定処分の取消を求める訴えは、出訴期間を経過しているため、不適法として却下を免れないが、その他の者に対する借地部分の指定処分の取消を求める訴えは適法である。
二　本案について
１　訴外Ｆほか一名、同Ｇに対する借地部分の指定について（一）　訴外Ｆ、同Ｎが本件第二従前地のうち西中島町＜以下略＞の土地の一部を、同Ｇが同所＜以下略＞の土地の一部をそれぞれ賃借しているとして、同人らが法第八五条第一項に基づき原告との連署ではなく、必要な書類を添付して適式に賃借権の申告をなし、それに基づいて被告が、昭和四一年五月三〇日同人らに本件第二仮換地のうち二九－二ブロツク符号（６）の仮換地にそれぞれ仮に賃借部分を指定したこと、その位置は別紙図面（二）に表示したとおりで、右規定にかかる賃借地部分の面積は、訴外Ｆらが九五平方メートル、同Ｇが七〇平方メートルであること、右賃借部分は、同人らの従前地上の建物の移転が可能であるように配慮してきめられたこと、以上の事実は、さきに第一の二の２の（二）の（５）において認定したところである。
（二）　原告は、同人らは右従前地に賃借権を有しておらず、訴外Ｇに指定された借地部分は、原告の居宅正面中央に位置するから、原告の権利を甚だしく侵害すると主張するが、その事実を認めるに足りるだけの証拠はない。而して、甲第二号証、証人Ｍの証言、原告本人尋問の結果、弁論の全趣旨によれば、同人らが従前地において賃借権を有していたか否かについては、現在もなお原告と同人らの間にこれをめぐつて紛争があり、訴外Ｆ、同Ｎとの間ではそれに関する訴訟が係属していることが認められる。
（三）　ところで、土地区画整理事業の施行者である被告としては、提出された権利を証する書類に基づき合理的に判断して、借地権者として申告した者が、その申告にもかかわらず借地権を有しないと明確に認められる場合以外は、借地部分を指定すべきであつて、従前地における借地権の有無について当事者間に争いがあり、そのために借地権の有無がいずれとも決められないような場合にも、借地部分の指定をすべきであると解される。それは、右指定処分が従前地における使用状態に照応した状態をつくりだせば足りるという対物処分的性質をもつことによるもので、実際にも従前地に真実借地権を有する者が、当事者間に紛争があるという一事をもつて、仮換地の使用が認められないことになれば、著しく不合理な結果を生ずることになるからである。（もちろん、借地権を有しない者に対する借地部分の指定によつて、その者が仮換地上になんら使用収益権を取得するものでないことはいうまでもない）。


すると本件の場合も、適法に借地部分の指定がなされたというべきであるから、同人らに対する借地部分の指定処分が違法であるとする原告の主張は理由がない。２　訴外Ｂ、同Ｃ、同Ｈ、同Ｄ、同Ｅに対する借地部分の指定について（一）　被告が、昭和四一年五月三〇日訴外Ｂら五名に対し、本件第三仮換地に、それぞれ仮に賃借部分を指定したこと、その位置は、別紙図面（三）に表示したとおりで、本件第三従前地における借地面積、指定にかかる賃借地部分の面積が別表（一）のとおりであること、右仮換地は減歩（減歩率七・三パーセント）になつているのに、同人らに指定された借地部分の面積は、従前地のそれ（申告地積）を上回ること、この借地部分の指定によると、原告自ら使用収益できる部分が、右図面の黒斜線部分と右仮換地の南端部分の二か所に分離されること、以上の事実について当事者間に争いがないことは、すでに第一の３の（一）においても述べたところである。そしてさらに、乙第一ないし第四号証、証人Ｌ、同Ｍの各証言、原告本人尋問の結果によれば、本件第三仮換地の指定によると、従前地は、原告自ら占有していた南端部分を除くその余の部分全部が、右仮換地に指定されており（いわゆる原地換地）、そのほかに訴外Ｂらが賃借している部分の東側にある南北に極端に細長い三角形状の土地が、右仮換地として付加されていること、右Ｂら五名には、仮換地指定前から賃借占有していた従前地部分は、地上に家屋等が３るので、ほぼその位置に借地部分の指定がなされたが、訴外Ｂ、同Ｃ、同Ｅには、さらにこれと接続する右三角形状の土地の一部にも、これに付加して借地部分の指定がなされていること、右五名の借地部分は、従前も西側のみが幅員四メートルの道路に面していたが、本件土地区画整理事業計画によつても、この道路はそのままの幅員で存続するし、この道路は、南へ行つても北へ行つても至近距離で幅員八メートルあるいは一〇メートルの道路（いずれも新設）に接続し、また右三角形状の土地の東側には幅員九〇メートルの御堂筋線（新設）が通じるので、借地部分の利用状況に変更はなく、環境は改善され、客観的な土地の利用価値は著しく増大していること、以上の事実が認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。（二）　ところで、法第九八条第二項、第八九条第一項によれば、仮換地上に仮に借地部分を指定するについても、仮換地指定の場合と同様、従前地の借地部分と仮換地の借地部分とが、位置、地積、利用状況、環境等において照応するように定められなければならないとされているが、右（一）の事実によれば、訴外Ｈに対して指定された借地部分を除き、仮換地における借地部分は、その面積が、従前地におけるそれ（従前地における地積は、借地部分の指定の趣旨からすると、実際の占有部分を測量して算定した査定地積によるのが相当である）を、一三から二一パーセント以上上回つており、従前地の借地部分と照応していないことが明らかである。いうまでもなく、従前地の借地部分と仮換地のそれとが照応するか否かは、前記の位置、地積、利用状況、環境等を綜合的に判断してきめることで、地積のみが照応していないからといつて、直ちに右のような結論になるわけではないが、本件においては、さきに認定したように、その他の位置、利用状況、環境等は従前地と十分照応しているのであるから、地積についても従前地におけると同程度のものを指定すればそれで照応することになり、十分というべく、それにもかかわらず、右のように相当上回る地積の土地を指定しているのであるから、右のように照応していないという結論にならざるを得ない。ともかく、従前地における借地部分に照応するより以上の借地部分を仮換地上に新たに設定するような権限は被告にはない。そして、このような指定がなされれば、それだけ、原告自ら直接使用し得る仮換地部分の面積が、減少することは、明らかである。
これについて被告は（イ）前記三角形状の土地にも借地部分を指定しなければ、訴外Ｂらの借地部分の土地が、前記御堂筋線に接しないことになつて不都合であるとか（ロ）このように借地部分を指定しても、本件第三仮換地は、他の仮換地に比して相当減歩が緩和されているため、原告自ら使用し得る部分が不当に狭くなることはないと主張するが、（イ）については、御堂筋線に接するように借地部分を指定しなければ、従前地の借地部分と照応しないというのではないし、もし同人らにおいて必要であれば、原告からその部分を借りうけることもできる（仮換地であるから賃貸借等債権契約による）のであるから、なんら不都合はなく、（ロ）については、それは、仮換地が減歩になつても減歩率が他の仮換地より低い場合（乙第八号証の一ないし三によれば、二九－三ブロツク全体の平均減歩率は一八・五パーセントである）には、それだけで、仮換地に従前地を上回る面積の借地部分を指定することも許されるとする考えを前提としているが、そのような考えは被告独自のもので、到底賛成できないから、右主張はいずれも採ることができない。（三）　前記（一）および（二）の事実によれば、訴外Ｈに対し指定された借地部分の面積は、従前地のそれ（査定地積による）をわずかに下回つており、それと位置、利用状況、環境等を綜合的に判断すると、仮換地の借地部分と従前地の借地部分とは照応していると認められる。
（四）　なお原告は、右のように借地部分が指定されると、本件第三仮換地のうちち原告自ら使用収益できる部分が、二か所に分離されることになるから違法であるとして、その理由によつても、訴外Ｈに対する借地部分の指定処分の取消を求めているが、さきに認定したように、同人については、従前地における借地部分に照応するように仮換地の借地部分が指定されているのであるから、その結果、原告の自ら使用収益できる部分が、二か所に分離されることになつたとしても、それはやむを得ないものというべく、その故に直ちに同人に対する右指定処分が違法になるとは解されない。
（五）　以上のとおりであるから、訴外Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅに対する本件各借地部分の指定処分は、照応の原則に反する違法な処分であるといわざるを得ず、この点に関する原告の主張は理由があるが、訴外Ｈに対する本件借地部分の指定処分が違法であるとする原告の主張は、理由がない。
第三　結論


○　主文
本件訴を却下する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告の請求の趣旨
「被告が原告に対して、昭和四七年三月二三日付でなした督促処分を取り消す。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決。
二　請求の趣旨に対する被告の答弁
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決。
第二　当事者の主張
一　原告の請求の原因
被告は、原告の昭和四六年度所得税六〇万一、二〇〇円がその納期限昭和四七年三月一五日までに完納されないとして、原告に対し、昭和四七年三月二三日付Ｆ第三三号の督促状により、本税六〇万一、二〇〇円、延滞税九〇〇円、合計六〇万二、一〇〇円について納期限を昭和四七年四月三日と指定して、その納付を督促した。しかしながら、原告は、かねて自己所有の農地一町五反余を自作農創設特別措置法により買収されたが、その買収令書の交付がないことから提起した農地買収処分無効確認請求事件の再審訴状却下命令に対する特別抗告却下決定に対し、昭和四五年四月二三日、更に、最高裁判所に特別抗告の申立をなしたにも拘らず、これに対する裁判の遅延により、相当額の損害を受けたが、同裁判所裁判官の故意または過失によるものであるから、国に対し、国家賠償法に基づく損害賠償債権を有するので、昭和四七年三月一五日、前記所得税の確定申告に際し、右損害賠償債権を自働債権として、前記六〇万一、二〇〇円の所得税債権と対当額において相殺する旨の意思表示をなし、右意思表示は、その頃、被告に到達した。従つて、原告の右所得税債務は消滅し、もはや、滞納の事実はないといわなければならない。しかるに、原告の右所得税滞納の事実を前提とする本件督促処分は違法である。かくて、原告は、昭和四七年六月一〇日、本件督促処分について、被告に異議の申立をしたところ、被告は、同月二九日、原告の右異議申立を棄却する旨の決定をした。
そこで、原告は、被告に対して、本件督促処分の取消を求めるため、本訴請求に及んだのである。
なお、原告は、被告の右督促状を受けた後、昭和四七年四月二八日、前記相殺の主張をなしたのに対し、被告は、同年五月二五日、国税については国税通則法の規定により相殺は許されない旨通知し、同年六月三〇日、原告が野村証券株式会社徳山支店に対して有する鹿島建設株式会社の株券二、〇〇〇株に対し、滞納処分による差押処分をしたので、これに対し、原告は、同年七月二四日、広島国税不服審判所に審査請求をしたが、国税不服審判所長は、同年一一月二七日、右審査請求を却下する旨の裁決をし、同年一二月四日、原告にその旨の通知をなした。
二　請求の原因に対する被告の答弁
原告の主張事実のうち、被告が、原告の昭和四六年度所得税について、原告に対し、その主張のとおり督促をしたこと、原告がその主張の頃なした、その主張のような相殺の意思表示が被告に到達したこと、原告主張の各日時、その主張のような経過によつて、その主張のような差押、審査請求、裁決がなされたことは認めるが、その余の点は否認する。
原告は、昭和四七年三月一五日、被告に対し、昭和四六年度分所得税の確定申告をなしたので、同日までに納付すべき所得税額を金六〇万一、二〇〇円と確定した。ところが、原告は、右所得税を納期限までに納付しないので、被告は、納期限から二〇日以内の昭和四七年三月二三日付Ｆ第三三号の督促状を原告に宛てて発し、右所得税および延滞税の納付を督促した。このように、被告の右督促処分は、国税通則法の規定に従つてなしたものであり、適法である。
仮に、原告主張の自働債権が存在するとしても、国税通則法第「三条は「国税と国に対する債権で金銭の給付を目的とするものとは、法律の別段の規定によらなければ相殺することができない。」と規定し、一般に国税債権と私人の有する金銭債権との相殺を禁止している。しかも、右法条にいう「法律の別段の規定」は現在までのところ制定されていないし、本件損害賠償請求債権が、この「法律の定める別段の規定」と認めることにできない。従つて、滞納の事実がある限り、被告の本件督促処分は適法であるといわなければならない。
従つて、原告の本訴請求は失当である。
第三　証拠（省略）
○　理由
本件訴は、原告において、被告が原告の昭和四六年度所得税について、原告に対し、昭和四七年三月二三日なした督促処分の取消を求めるものであるが、そのような督促が取消訴訟の対象となり得るかどうかについて検討する。現行法上行政訴訟において取消の訴の対象となりうるものは、国民の権利義務、法律上の地位に直接具体的に法律上の影響を及ぼすような行政処分等でなければならないと解するのを相当とするが（最高裁昭和四三年一二月二四日第三小法廷判決、民集二二巻一三号三一四七頁参照）、国税通則法第三七条および国税徹収法第四七条によれば、督促は、納税者が国税を納期限まで完納しない場合、その納税者に対してなされる納付の催告であり、租税の強制徴収手続たる滞納処分を実施するための前提要件であるから、督促しないで滞納処分を実施すれば、滞納処分が違法となる。督促は、本税にあわせて延滞税についてもなされるが、延滞税は、すでに額等の具体化した本税の納期限に完納されないことを条件とし、法定の割合によつて計算された額について、納税告知の手続を経て、本税に附帯して徴収されるものであり、督促そのものの効果ではない。また、督促は、国税徴収権の消滅時効の中断事由となるが、それ自体独立して国民の納税義務の存否および範囲に直接具体的な変動を及ぼすものではない。従つて、本件督促処分も、また、それによつて原告の権利義務に対して直接影響することはないと考えられるから、本件取消訴訟の対象にはなり得ないものと解すべきである。
そうしてみると、原告の本件訴は、その余の主張について判断するまでもなく、不適法として却下を免れない。よつて、訴訟費用の負担につき、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　濱田　治　山本博文　新谷　勝）


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
被告が原告に対し昭和四四年一二月二五日、原告が従前所有していた別紙目録記載の土地に２いてなした清算金額決定処分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は別紙目録記載の土地（以下「本件土地」という）の所有者であつたものであり、被告は本件土地等を区画整理の対象とする名瀬市都市計画第二次土地区画整理事業の施行者である。
２　被告は昭和四四年一二月二五日原告に対し、本件土地について「換地を交付せず、金銭をもつて清算する。その清算金額は五万六、九二一円とする。」旨の清算金額決定処分（以下「本件処分」という）をなした。
３　しかしながら、本件土地は名瀬市内随一の繁華街に存し、換地処分時における時価は一平方メートル当り六万円、総額にして九六二万三、四〇〇円を下らない。損失の補償について定める都市計画法六〇条の三の規定は、土地区画整理法三条の五、二項により都市計画事業として施行する土地区画整理事業についてその適用が排除されているが、これは土地区画整理法において、いわゆる公法上の損失補償の理論ないし精神を排しているものではない。すなわち、同法八九条は換地を定める場合、換地及び従前の宅地の位置、地積、土質、水利、利用状況、環境等が照応するよう定めなければならないとし、同法九一条は宅地地積の適正化について定める。また、同法九四条が清算金について定めているのも同趣旨に理解されなければならない。これらの各条文は私有財産を制度的に保障した憲法二九条に基づくものであることはいうまでもない。
従つて、本件処分における五万六、九二一円という清算金額は相当な補償をもはるかに下回る著しく不当なもので、憲法をはじめ前記各条文の解釈、精神にもとる違法なものであり、取り消されるべきである。
４　なお、原告は行政不服審査法に基づき、昭和四五年三月一二日鹿児島県知事に対し審査請求をしたが、同年一二月四日棄却され、同四六年一月六日建設大臣に対し再審査請求をしたところ、これも同五〇年四月六日棄却された。５　よつて、本件処分の取り消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１及び２の事実は認める。
２　同３の主張は争う。
３　同４の事実は認める。
三　被告の主張
１　土地区画整理事業における清算金の徴収または交付は、換地を定めまたは定めない場合において生ずる不均衡を是正しようとして行われるものである。清算金の算定は、従前の土地各筆の価額に、従前の土地の価額の総額に対する換地後の価額の総額の比を乗じて得た価額（これを「権利価額」という）が最も公平に換地指定された場合の換地各筆の価額であると考えられ、本件のように換地を定めなかつた場合においては、右権利価額が交付すべき清算金となるものである。清算金の算定が合理的でありながら、正当な補償でないという場合は考えられない。被告は本件土地に対する清算金の算定について、次項以下に述べるように、路線価式評価方法によつて評価した価額を基礎とし、特に本件土地の利用状況（現に公共の用に供されている道路）を考慮して行つたもので、右算定は合理的で適正なものである。
２　被告は、土地各筆の価額を算定するため、本件土地区画整理事業について内規として「各筆土地評定価格算定規準」（以下「算定規準」という）を定め、土地評価方法として路線価式評価方法を採用した。この評価方法は、街路ごとにこれに接する標準地を選定して、その単位地積に対する価格を指数で表わしたものを当該街路の路線価とし、これを基礎として同じ街路に属する画地についてその画地の特殊性に基づいてこれを増減して土地の評価を行うものである。この方法は最も妥当な評価方法であるとして各地の土地区画整理事業で採用されている。３　本件区画整理事業において調査したところ、街路（名瀬市路線番号五三）に面した土地で昭和三七年に坪あたり三万円で取引された事例があり、右価額は適正なものと判断されたので、換地後の路線価としてこれを基準に採ることとした。そして、本件区画整理地区内の最も繁華街である街路（路線番号四七）について右標準地と路線価指数を比較してみると、坪あたりの価格は三万三、〇〇〇円余となる。昭和三七年当時の年間地価上昇率は一〇パーセントと認められたので、右価格を昭和三六年に引き直してみると（引き直した理由は後述）、坪あたり三万円となる。これを標準路線価として、右街路の路線価指数一万二、二二六円で除して得た二・四五円が指数単価である。
つぎに、換地前の土地価額評価はつぎの方法によつた。本件土地区画整理事業の換地指定は二割減歩という面積主義によつてなされた。換地によつて幹線道路の位置、公共施設の場所など変つたところもなく、全体的に土地の価値が八分の一〇すなわち一・二五倍に増進していると見ることができたので、整理前の各街路の路線価は、整理前の各街路に照応する整理後の各街路の路線価を〇・八倍して得られることとなる。


整理後の土地の評価の時点として昭和三六年を基準として採つた理由はつぎのとおりである。清算金の算定について土地評価の基準時をいつにするかについては清算金の趣旨から考えなければならない。土地区画整理事業において、清算金の徴収または交付は、換地を定めまたは定めない場合において生ずる受益の不均衡を是正するために行われるものである。従つて、受益または損失の時期を考えるに、仮換地指定があれば、従前の土地に対する使用収益権限が仮換地指定された土地に移ることになる（土地区画整理法九九条）のであるから、実質的な交換分合が仮換地指定でなされると見ることができる。また換地計画において換地を定めないこととされる宅地について、使用収益の停止処分（同法一〇〇条）がなされた場合あるいは仮換地指定がなされた場合は仮清算（同法一〇二条）をすることができることに照らしても、仮換地指定時を土地評価の基準時とすることは理由のあることである。しかして、本件区画整理事業においては、仮換地指定は一時にはなされず、昭和三二年から昭和四〇年にかけてなされているので、全体の公平を保つという見地から、その中間時点である昭和三六年を基準時として採つたものである。なお、本件土地は、後述するように、公共の用に供されている道路であつたため、原告あるいは前所有者の使用収益はなされておらず、使用収益停止処分は必要なかつた。また、本件土地の隣接地周辺の土地の仮換地指定は昭和三五年になされている。
４　本件土地は、本件区画整理事業着手当時、市道として認定された公共用道路上にあつたので、土地区画整理法九五条一項六号の「公共施設の用に供している宅地」に該当するものとして同条六項を適用して換地を指定しなかつたものであるが、本件土地の区画整理後の評価は、区画整理前の道路に位置的に相当する街路（路線番号五四）に面するものとして評価すると、右街路の路線価指数は一万一、四四二であり、これに指数単価二・四五円を掛けると二万八、〇〇〇円（端数切り捨て）となり、これが右街路の坪あたりの路線価となる。従つて本件土地の換地前の価額は、その〇・八倍すなわち坪あたり二万二、四〇〇円（一平方メートルあたり六、七七六円）と評価された。
５　ところで、本件土地はもとカトリツク教会の私道として狭い道路てあつたのを、名瀬町長が昭和一〇年ないし一一年ころ、町道として整備すべく本件土地ほか一連の用地を買収し工事を行い、こうして町道（後に市制が布かれるとともに市道となる）として開設されて以来平穏に一般交通の用に供され、本件土地区画整理事業までその状態が継続してきたものである。道路としての供用開始手続がいかになされたかは現在資料が散逸し、具体的に明らかにすることはできないが、道路開設以来平穏に一般交通の用に供される状態が永続し、課税の対象となつていなかつたこと、地代、土地使用料に類するものも支払われておらず、道路が開設されて原告から換地指定の申し入れがなされるまでの間、権利を主張する者は誰もなかつたこと、本件土地以外にも道路敷となつている私人登記名義の土地が相当あつたがこれについても権利を主張する者がなかつたこと、時効制度の存在理由の一つとして永続した事実は事実上正当な根拠に基づくものである蓋然性が高いからであるといわれているが、本件土地についても前記のような事実を合わせ考えると道路供用に際して適法な権原取得があつたものと推定される。
道路としての使用権原取得原因であるが、本件土地周辺の道路敷地が昭和九年ころから昭和一一年ころにかけて分筆され、売買を原因として名瀬町に所有権移転登記がされている。本件土地は昭和一一年七月五日に旧土地台帳上分筆され、昭和一三年三月一日に分筆登記されているが、所有権移転については未登記のままになつていた。しかし、右分筆の時期からみて他の前記土地と同じ機会に道路敷として使用するため分筆手続がなされたものと推定でき、かつ所有権取得原因も他の土地と同様売買であつたと推定される。本件土地についての分筆手続に関する資料は現存していないところであるが、その分筆登記が当時の名瀬町の嘱託でなされたものであるならば、代位原因を証する書面として土地の一部について所有権を移転する旨の所有者の承諾書あるいは売買契約書が登記手続上必要であり、従つて本件土地のもとの所有者であるＡは所有権移転を承諾していたと推定される。また仮に右分筆がＡの申請によるものであるとすれば、分筆部分が道路沿いの細長い形であること、右Ａは本件土地が道路敷になつたのを知つていたと考えられることからみて、所有者において道路敷とすることを了解の上分筆手続をとつたものと考えられ、所有権移転を承諾していたものと推定される。
仮に、本件土地に対する名瀬町の所有権取得が認められないとしても、道路を開設するのは敷地所有権を取得してなすのが原則であるから、道路の管理は道路敷地に対して所有の意思をもつてする占有とみることができ、従つて被告は遅くとも昭和三一年ころには本件土地を時効取得していたことになる。本件においては、昭和三七年一〇月三〇日に前所有者から原告に対し所有権移転登記がなされたため被告において時効の援用をすることが無意味となつたが、もし原告への所有権移転登記がなければ被告は本件土地に対する時効を援用することにより使用権原を主張できた関係にあつた。権原取得を対抗できなくなつたという点では、本件は最高裁昭和四四年一二月四日第一小法廷判決（民集二三巻一二号二四〇七頁）のケースと共通している。本件においては積極的な時効援用はなかつたのであるが、永続した事実状態の保護を図る時効制度の趣旨からみて、永年にわたり平穏公然と一般交通の用に供されてきた事実を考えれば、道路法四条は本件にも当然適用あるものと解すべきであり、前掲最判の趣旨は本件にも妥当するということができる。また、本件土地周辺の道路敷地が旧道路法の適用下において国ではなく市町村によつて取得されていることから、道路敷が公共団体名義の道路は旧道路法にいう道路でなく単なる私道であるとされたとしても、現行道路法においては、県市町村道敷は管理者である公共団体が権原を取得するものとされているのであるから、現行法の適用に伴いその瑕疵は解消されたことになる。永続して市町村道として管理され、公衆の通行の用に供されてきたという事実のもとでは、道路認定、供用の手続に多少の瑕疵があつたとしても治癒されると考えるべきであり、少なくともその道路の果している公共的役割からみて、私権の行使を制限する道路法四条の規定は類推適用されるべきである。


６　本件土地は、右に述べたように道路敷地として公共の用に供されてきたもので、土地区画整理法九五条一項六号の「公共施設の用に供している宅地」に該当する。かかる土地を使用収益することは例え所有者であつても不可能である。このような土地を一般の土地と同様に評価することは同法九四条の趣旨からも適当でなく、土地の評価に際して大幅な減額をうけるのは止むを得ない。また、通常の土地評価法として取引事例比較法と収益還元法があるといわれているが、道路敷である土地について取引されることは稀であり、しかも何ら収益を得ていなかつたのであるから通常の評価方法で評価することはできない。清算金の算定は、目的たる土地の位置、地積、土質、水利、利用状況、環境等を総合的に考慮して額を定めるべきものである（土地区画整理法九四条）。そこで被告は、他都市の例などを参考にしながら、本件土地区画整理事業において、換地を定めない土地の評価について従前地の形状または利用状況を勘案して算定規準を設けた。これによれば、いわゆる私道等の換地を与えない土地については登記簿記載の地目によつて区分し、それぞれ該当路線価に次の比率を乗じて算定することになる。
（一）　有租の宅地であつたもの　百分の二〇
（二）　免租の宅地であつたもの　百分の五
（三）　田、畑であつたもの　百分の三
（四）　公衆用道路であつたもの　百分の二
本件土地の換地前の路線価は前述したとおり一平方メートルあたり六、七七六円と評価されたが、本件土地は免租の宅地であつたから、右算定規準に従い、右評価額に百分の五を乗じ基準地積一六〇・三九平方メートルを掛けて評価額五万四、二一一円を得た。
一方、本件事業区域内の換地前の評定価額の総額と、換地後の評定価額の総額の比率は一・〇五となつたので、本件土地の評定価額五万四、二一一円に一・〇五を乗じた五万六、九二一円をもつて本件土地の権利価額とし、この金額を原告に交付すべき清算金として算定したものである。
なお、右評価及び清算金の算定については評価員の意見を聞いて適正になされたものである（土地区画整理法六五条）。
百分の五を乗ずることについては、他都市の例でも百分の一〇以下を乗ずるとされていること、本件においては私道ではなく市道であつたこと、何らかの事情で所有権移転登記が未了であつたけれども被告において適法に使用権原である土地所有権を取得していたと推定される事情にあること、無租地でありかつ地代等は支払われていなかつたことなどに照らすと、本件土地の許算金の算定方法として相当な方法であつたといえる。
また、原被告間には、本件土地について原告の所有権を確認する確定判決が存在するが、そのことは右のような減額算定をすることにいささかも差し支えるものではない。道路敷地は道路敷地の状態で取引の対象とはなるが、それは道路としての効用を妨げない限度において、即ち道路法の制限内（道路法四条参照）でのみ私権の対象となるにすぎず、いわゆる公用負担付所有権としてその利用価値が大幅に低下するものである以上、その評価にあたつてもかかる制限のない土地に較べて大幅な減額を受けるのも止むを得ない。
７　以上述べたところで明らかなように、本件清算金の算定は合理的な方法でなされたもので、違法とすべき事情は何ら存しないから、原告の本訴請求は理由がない。
四　被告の主張に対する原告の認否及び反論
１　被告の主張のうち、本件土地について被告に対する所有権移転の登記がなされた事実がなく、原告の前所有者から原告に対し昭和三七年一〇月三〇日所有権移転登記がなされたこと、原被告間に本件土地について原告の所有権を確認する確定判決が存すること、被告は本件土地を道路として永年使用してきたことは認め、その余は争う。
２　本件土地について被告がなした清算金の算定では一平方メートルあたり約三五四円となるところ、鑑定人Ｂの鑑定によれば、本件土地付近の土地の一平方メートルあたりの時価は昭和四四年一二月（本件処分当時）において八万八、五一〇円、昭和五〇年一一月において二三万七、六七〇円であり、右清算金との差は余りに大きく、その差は路線価方式評価法なる算定方法によつても合理的に説明できないものである。
３　土地区画整理法九五条一項六号の「公共施設の用に供している宅地」とは道路を含まないと解すべきである。道路が廃止になれば更地としての宅地となり、その地上には何ら公共施設もないからである。
４　被告が本件土地に対してなした道路用地としての供用開始手続は次の事実からみて違法である。また、その違法は道路として永年使用されてきたという事実によつても治癒されるものではない。
（一）　被告は本件土地を道路敷地として使用開始する以前にもまたその後今日に至るまで土地所有者に対し何らの金員も支払つていない。（二）　原告は借地上に建物を所有しているが、昭和三六年ころ地主から明渡を要求されたため移転先を物色していたところ、Ｃの所有地を被告が道路として使用しており、都市計画としての土地区画整理事業が近々行われ、道路供用が廃止になることを知り、そうなれば換地が与えられることになるはずであるとの認識のもとに本件土地を買入れ所有権移転登記を了したものである。右Ｃは右登記手続前被告に対し代理人を通じて換地または買上げを申し入れていたのであるが、被告が本件土地について適法に所有権取得していたのであれば、名義がＣの時期に所有権移転禁止の仮処分をするとか直ちに本訴を提起することができたにもかかわらずこれをしなかつた。
（三）　原被告間の前記確定判決の存する鹿児島地方裁判所名瀬支部昭和三九年（ワ）第一五号土地所有権確認請求事件において、原告は「本件土地は名瀬市土地区画整理事業の施行区域内に存するので、右事業施行者である被告は、当然右土地に対する換地計画を定めて換地処分を行わなければならないのにかかわらず、被告は原告が再三換地処分を求めるも、右土地が従来道路敷地として使用されていたことから原告の所有権につき疑惑を抱くものの如く換地処分をなさないのみか事件をあいまいに葬り去らんとしているので、右土地が原告の所有である旨の確認を求めるため本訴に及んだ」旨主張したのに対し、被告は何らこれを争わなかつた。被告が本訴で主張しているように、本件土地についての権原取得が適法であるならば、右事件においてその事実を立証すべきであつた。右事件における被告の防禦のやり方はかえつて双方が立証をつくせば道路敷地の権原取得の違法性が露見するのを恐れていたやにみえなくはない。


（四）　地方公共団体が他人の所有地を道路にしようとする場合敷地の所有権を取得するのが原則であり、その場合、代金と引換えに所有権移転登記手続に必要な書類に所有者の署名捺印をさせるのが通常である。しかるに被告は二〇数年にわたつて登記移転手続をすることなく放置してきた。
（五）　本件土地区画整理事業において私人に登記名義が残つていた公共用道路敷
の所有者のうち、
前記算定規準による清算金の算定に不服であつたのは原告一人ではない。
第三　証拠（省略）
○　理由
本件土地はもと原告の所有であつたこと、被告は昭和四四年一二月二五日名瀬市都市計画第二次土地区画整理事業において、原告に対し本件土地について「換地を交付せず、金銭をもつて清算する。清算金額は五万六、九二一円とする。」旨の本件処分をなしたこと、原告は行政不服審査法に基づき昭和四五年三月一二日鹿児島県知事に対し審査請求をしたが、同年一二月四日棄却され、昭和四六年一月六日建設大臣に対し再審査請求をしたところ、これも昭和五〇年四月六日に棄却されたことは当事者間に争いがない。
二　まず、土地区画整理法（以下「本法」という）における清算金の制度について検討するに、土地区画整理事業の換地計画において換地を定める場合、換地及び従前の宅地の位置、地積、土質、水利、利用状況、環境等が照応するように定めなければならないとされているが（本法八九条）、具体的な整理事業においては、従前の宅地に厳密には照応しない換地が定まり、もしくは換地が存しないことも生じうるので、このような場合における施行地区内権利者相互間の不均衡を是正する必要が生ずる。このように、従前の宅地に対し法の定める標準に照応した客観的換地と、現実に施行者によつて定められる換地との間に過不足が生ずる結果、権利者相互間において、照応する客観的換地に対し現実に定められる換地の価格が大であるために不当に利益を受ける者や、現実に定められる換地の価格が小であるか、換地が定められないため何らの代償なくして客観的換地の一部または全部を失うと同一の損失を受ける者が出てくるので、このような施行地区内の宅地について換地処分の結果生ずる不均衡を過不足なく公平ならしめるため、施行者は過不足額を不当に利得した者から徴収し、損失を受けた者に交付し、もつて金銭で清算しようとするものが清算金の制度であると考えられる。
従つて、清算金の徴収は実質的にみて不当利得金の徴収であり、清算金の交付は実質において損失補償金の支払であるということができる。三　本法九四条は、清算金算出の標準として、従前の宅地と換地の位置、地積、土質、水利、利用状況、環境等を総合的に考慮すべきことを要求するところであるが、清算金の制度は当該土地区画整理事業施行地区内の土地を一体として右施行地区内における権利者相互間の不均衡を是正しようとするもつであるから、単に個々の権利者の従前の宅地と換地との各評定価額を比べ、その差額を徴収または交付するという方式は採りえず、施行地区内における換地についての宅地価額の総額と従前地についての宅地価額の総額とを比較し、前者の後者に対する比を各従前地の評定価額に乗じていわゆる権利価額を求め、これが換地各筆の評定価額と一致するならば最も公平に換地指定がなされたこととなり、右権利価額と現実に指定された換地各筆の評定価額との差が清算金として徴収または交付されることとなる。そして、本件の如く換地を指定しなかつた場合には右権利価額が清算金として従前の宅地の権利者に交付すべき金額となるものである。
従つて、施行地区内の宅地権利者は換地処分の結果損失を受けても、右各宅地の価額の評価が適正になされる限り、清算金の制度によりその損失を完全に補償されるものといわなければならない。
四　すすんで本件清算金算定の基礎となる被告の宅地価額評価の当否を検討する。本法六五条によれば、市町村は換地計画において清算金を定めようとする場合においては土地の価額を評価しなければならないものとし、その評価については市町村長が土地区画整理審議会の同意を得て選任した評価員の意見を聞かなければならないと定めているが、市町村のなすべき土地評価の方法そのものについては何らの規制もない。
成立に争いのない乙第一〇号証、証人Ｄの証言によれば、本件土地区画整理事業において、被告は評価員の意見を聞いたうえ内規として「各筆土地評定価格算定規準」を定め、土地評価方法として路線価式評価方法を採用したことが認められる。ところで、土地区画整理事業を施行するうえで施行者が決定すべき土地の価額は、施行地区内の各土地について平等な計算方法によつたというだけでは足りず、公平な方法によつて算出された結果が客観的な取引価格に一致するものでなければならないことはいうまでもない。
そこで、客説的な取引価格を決定する方法として従来、各土地の標準純収益を基礎として評価額を求めんとする客観的収益価格評価方法、実際の売買価格を比較して評価額を求めんとする売買価格比較法、各土地の実際の有形的状態について実情調査を行い、練達者の経験を基礎として達観して直接に価格を評価するいわゆる達観式評価法等が主張されているが、土地区画整理事業においては、大量の筆数の各土地について一定の基準時における価格を公平に算定する必要があり、しかも従前地及び換地双方について同種の価格算定方法を採用しなければならないものであるが、以上の評価方法はいずれもその要請に応えることが困難である。これに対し、路線価式評価方法は他の評価法のもつ難点を克服し、土地区画整理事業に伴う比較的短期日の間に大量の土地を同一時点で評価し、しかも右土地間のバランスをはかる要請に応える合理的な評価方法ということができる。五　成立に争いのない乙第二〇号証の一、二、証人Ｄの証言によると、被告は本件土地区画整理事業において調査したところ、施行地区内の仮換地指定中の土地で路線番号五三の街路に面するものが昭和三七年七月に坪あたり三万円で取引された事例があり、精通者の意見等を参酌して、右土地の取引価格をそのまま坪あたり三万円と評定したことが認められる。
また、成立に争いのない乙第一五号証、第一八号証の二、三、証人Ｄの証言によると、右土地の面する街路の路線価指数は一万一一〇九、施行地区内の最も繁華街である路線番号四七の街路の路線価指数は一万二二二六となることが認められ、右各指数を比較すると後者の価額は坪あたり三万三、〇一六円（３０、０００円×１２、２２６／１１、１０９＝３３、０１６円未満切り捨て）となる。六　証人Ｄの証言によると、本件土地区画整理事業において仮換地指定は一時になされず、昭和三二年から昭和四〇年にかけてなされているので、被告は全体の公平を保つという見地からその中間時である昭和三六年七月一日を土地評価の基準時として採用したことが認められる。


清算金の制度は、前述したとおり、換地を定めまたは定めない場合に生ずる受益の不均衡を是正するものであるから、施行地区内の権利者に受益または損失が生ずる時期をもつて土地評価の基準時とするのが相当である。そして、仮換地指定があれば従前の土地に対する使用収益権限が仮換地指定された土地に移転するのであるから（本法九九条）、施行地区内権利者の受益または損失は実質的な交換分合たる右仮換地指定によつて生ずるものと解される。これは、本法一〇二条が仮換地指定があれば仮清算できる旨規定することに照らしても理由のあるところである。そうすると、被告が全体の公平を保つという見地から、本件整理事業において仮換地指定がなされた中間時点である昭和三六年を土地評価の基準時としたことは適正なものといえる。
ところで、証人Ｄの証言によれば、当時土地の時価は一年に一〇パーセント上昇したことが認められる。
従つて、最も繁華街である右路線番号四七の街路の価格を右基準時である昭和三六年に引き直すと坪あたり三万〇、〇一四円（３３、０１６円×１０／１１＝３０、０１４円、円未満切り捨て）となり、被告がこれを三万円として標準路線価としたことは適正なものといえる。
そうすると、右街路の路線価指数は前述したとおり一万二二二六であるから、指数一個あたりの価格（指数単価）は二・四五円（小数三位以下切り捨て）となる。七　証人Ｄの証言によると、被告は土地区画整理審議会及び評価員にはかつたうえ、本件整理事業において二割減歩という面積主義を採用したこと、換地によつて幹線道路の位置、公共施設の場所など変更されたところもないことが認められ、これによれば換地前の土地の価格は本件整理事業により八分の一〇すなわち一・二五倍に増進したものとみることができる。
従つて、換地前の各街路の路線価は右各街路に照応する換地後の各街路の路線価を（〇・八倍して得ることができる。
八　前掲乙第一五号証、成立に争いのない乙第一八号証の四によれば、本件土地が換地前街路に面するらのとすると、その街路に位置的に相当する換地後の街路（路線番号五四）の路線価指数は一万一四四二となることが認められるので、換地後の右街路の坪あたりの路線価は前記指数単価二・四五円に右指数一万一四四二を乗じた二万八、〇三二円（円未満切り捨て）となる。従つて、被告がこれを二万八、〇〇〇円と決定したことは適正である。
そして、これを〇・八倍すると、本件土地についての換地前の街路の路線価である坪あたり二万二、四〇〇円（一平方メートルあたり六、七七六円）が算出される。九　本件土地が本件土地区画整理事業前道路として永年利用されてきたものであること、しかして、本件土地につき被告が所有権取得の登記を経たことがなく、原告の前所有者から原告に対し昭和三七年一〇月三〇日所有権移転登記がなされていることは、いずれも当事者間に争いがない。
成立に争いのない甲第一号証、同乙第二（原本の存在とも争いがない）、第四、第六ないし第八号証、第九号証の一ないし四、第一四、第一九、第二八ないし第三六号証、証人Ｄ、同Ｅ（第一、二回）、同Ｆ、同Ｇの各証言を総合すると、本件整理事業開始時において本件土地は市道の一部として利用されていたこと、右市道は、もと同所にカトリツク教会の私道があつたのを、被告（当時名瀬町）が昭和九年ないし昭和一一年ころ町道として拡幅工事を行い、幅員二・六ないし四・五メートルの通称天文館通りと呼ばれる本件施行地区内二番目の繁華街として、市制実施後も一般通行の用に利用されてきたこと、本件土地が町道敷となるについての関係書類は戦災や昭和三〇年の大火などの際に粉失したものと考えられ、現存しないこと、右道路の一部について被告が昭和三三年四月一日市道路線の廃止を行つていること、本件土地の周辺の土地で本件土地同様右天文館通りの敷地となつているものについて、昭和九年から昭和一一年にかけて旧土地台帳上及び登記薄上分筆手続が行われ、そのころ売買を原因として名瀬町に所有権移転登記がなされていること、本件土地は当時Ａの所有名義である名瀬市＜地名略＞の土地の一部であつて、道路敷相当部分である本件土地が昭和一一年七月五日旧土地台帳上分筆され、昭和一三年三月一日には分筆登記がなされたものの、名瀬町に対する移転登記はなされなかつたこと、本件土地について地代、土地使用料に類するものが支払われておらず、固定資産税が課せられていなかつたこと、本件土地について昭和一七年五月七日右ＡからＣに家督相続による所有権移転があり、昭和三七年一〇月二七日付でその旨の登記を経た後、同年九月一五日の売買を原因として同年一〇月三〇日右Ｃから原告に所有権移転登記がなされているが、右Ｃは本件整理事業開始時、被告から換地を与えないことについて同意を求められたことから初めて道路敷となつているＡ名義の本件土地が存在することを知つたもので、その当時本件土地がどこに位置するかも知らなかつた状態であつたこと、本件土地が道路敷とされていることについて権利者から異議が申立てられたことがないことが認められ、右事実に弁論の全趣旨を勘案すると本件土地は昭和一一年ころには被告（当時名瀬町）により道路敷として適法に買収され、道路拡幅工事が施されて道路管理者たる名瀬町長が町道として認定したうえ供用開始の告示を行い、以後管理してきたものと推認することができ、ただ、被告がその所有権移転登記を了する前に前所有者の承継人から原告に移転登記が経由されているので、被告はその所有権取得をもつて原告に対抗できない関係にあるものと認められる。
成立に争いのない甲第一六、第一七号証並びに前記Ｇの証言中、名瀬町が本件土地を取得するについて代金を支払つていない旨の供述がなされている部分は、前掲乙第六、第七、第二九ないし第三六号証に照らしにわかに措信できない。ところで、旧道路法上市町村道の敷地の所有権は国に帰属するものとされているが、本件土地は名瀬町名義で取得されている。しかし、町道の敷地を町名義で取得していたとしても、当該町長が実体的にはこれを国に帰属するものとして国の機関として管理しているときは、これをもつて旧道路法上の道路と解することが可能である。また、現行道路法では市町村道はその管理主体である市町村がその敷地利用権を取得することとされているので、現行道路法のもとでも道路法上の道路と解してよい。


主　　　文
原判決を取消す。
被控訴人らの請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
事　　　実
一　当事者の求めた裁判
（控訴人の申立）
主文同旨の判決。
（被控訴人らの申立）
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
二　当事者双方の主張ならびに証拠関係は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。
（控訴人の主張）
別紙（控訴人の主張）のとおり
（被控訴人らの主張）
別紙（被控訴人の主張）のとおり
（証拠関係）（省略）
理　　　由
一　本件特許第四一三一九〇号は、訴外サントル・ナシヨナル・ド・ラ・ルシエルシユ・シアンテイフイク（ＣＮＲＳ）が一九五九年四月一五日ならびに同年一二月三〇日の両フランス特許出願による優先権の主張をして、昭和三八年六月五日公告を経て、同年一〇月三一日特許登録になつたもので、被控訴人大日本製薬株式会社が本件特許につき被控訴人らの主張の内容を有する専用実施権の設定登録を得たこと、被控訴人ラジヤンス・ナシヨナル・ド・バロリザシオン・ド・ラ・ルシエルシユ（ＡＮＶＡＲ）は昭和四五年八月二六日譲渡により本件特許権を取得し、同年一
一月一三日その登録を経たこと
本件特許の明細書の請求の項の記載は「無水有機媒質中で、一般式ＣＯＯＨ（但し、Ｒはクロルフエノキシメチル又はアルキルクロルフエノキシメチル基を示す、以下同様）で現わされる酸のハロゲン化物一モルを適当なアミノアルコール又はアミノチオール一又は二モルと反応させるか、又は遊離酸を前記アミノアルコール又はアミノチオールに相当するハロゲン化アミンと反応させ、昀後にこの反応生成物を所望の酸類又はハロアルキルと反応させることを特徴とし、
一般式＜１２０１２－００１＞
（但し、Ｒは上記と同様の基、Ｘは酸素又は硫黄原子、Ａは側鎖又は直鎖を有する二価の炭化水素基、Ｒ′及びＲ″は水素原子又は夫々が同一か又は異なる不飽和又は飽和の脂肪族、芳香族又は複素環の一価残基又は同時にヘテロ原子又はヘテロ原子をもつていない二価残基又は一価残基若くは水素原子及びＡ基と環状鎖を形成する二価残基を示す、以下同様）により現わされる新規塩基性エステル類及び該エステルと酸類又は第四級無毒ハロゲン化アルキル化剤との附加塩の製造方法」である
こと、
メクロフエノキセート（Ｐ－クロルフエノキシ酢酸のβ－ジメチルアミノエチルエステル）は、本件特許の目的物を示す右一般式において、ＲをＰ－クロルフエノキシメチル基＜１２０１２－００２＞、Ｘを酸素、Ａをエチレン基（－ＣＨ２ＣＨ２）、Ｒ′、Ｒ″をいずれもメチル基（－ＣＨ３）として選んだ物質
構造式＜１２０１２－００３＞
であり、これに塩化水素を反応させた物が塩酸メクロフエノキセートであり、右メクロフエノキセートおよび塩酸メクロフエノキセートはいずれも本件特許の目的物
質に含まれること
控訴人が昭和四五年四月一〇日から右塩酸メクロフエノキセートを製造し、製剤のうえ、販売していること、その製造造方法（控訴人方法）が別紙目録記載のとお
りであること
はいずれも当事者間に争いがない。
二　被控訴人らは、控訴人方法は本件特許方法と同一性を有する製法である旨主張するので検討する。
１　前示本件特許請求の範囲の項の記載によれば、本件特許方法により塩酸メクロ
フエノキセートを得るためには、
無水有機媒質中で
イ　Ｐ－クロルフエノキシ酢酸のクロライドとβ－ジメチルアミノエタノールとを
一モル対一モルの割合で反応させる（ａ１法という）
ロ　Ｐ－クロルフエノキシ酢酸のクロライドとβ－ジメチルアミノエタノールとを一モル対二モルの割合で反応させてメクロフエノキセートの遊離塩基を生成せし
め、これに塩化水素を反応させる（ａ２法という）
ハ　Ｐ－クロルフエノキシ酢酸とβ－ジメチルアミノエチルクロライドとを反応さ
せる（ｂ法という）
ことにより製造することができるのであり、これら製法は原料の組み合せからみて、いずれも脱ハロゲン化水素反応を行わしめて目的物を得るものであることが認められる。
２　控訴人方法は、別紙目録記載のとおり「Ｐ－クロルフエノキシ酢酸とβ－ジメチルアミノエタノールとを、無水操作を施さないキシレン中で、反応によつて生成する水を連続的に分離しながら反応せしめ、次いで塩化水素ガスを吹込み、塩酸メクロフエノキセートを得る方法」である。
３　右本件特許方法と控訴人方法とを対比すると、本件特許方法では、Ｐ－クロルフエノキシ酢酸のクロライドとβ－ジメチルアミノエタノール、またはＰ－クロルフエノキシ酢酸とβ－ジメチルアミノエチルクロライドとを出発物質とする（いずれか一方にハロゲン化物を用いる）のに対し、控訴人方法はＰ－クロルフエノキシ酢酸とβ－ジメチルアミノエタノールとを出発物質とする（遊離の酸と遊離のアルコールを用いる）ものであつて、両者は出発物質の組合せを異にする方法であること、本件特許方法は脱ハロゲン化水素反応を行わしめるものであるのに対し、控訴人方法は脱水反応を行わしめるものであること、本件特許方法は無水有機媒質中で反応を行わしめるものであるのに対し、控訴人方法は副生物として水が生じて媒質と混在するから無水有機媒質中の反応ということができないことがそれぞれ認められ、したがつて、控訴人方法は本件特許方法によるものでなく、両者はその方法を異にするものであるというべきである。
そうすると、被控訴人らの右主張は理由がないことが明らかで、採用することができない。
三　被控訴人らは、控訴人方法は本件特許方法と均等であり、控訴人方法により塩酸メクロフエノキセートを製造販売する行為は本件特許権を侵害するものであると主張するので検討する。


特許制度は、新しい技術を公開した者に対しその報償として一定の期間一定の条件のもとに特許権という排他的な権利を付与するものであるから、右権利により制約を受ける第三者に対する法的安定性との権衡上、その効力の及ぶ範囲は明確に公示されるべきであり、その限りにおいて権利としての保護を受けうるものであると解すべきである。そして、特許発明の技術的範囲したがつて権利範囲は、願書に添付した明細書の「請求の範囲」の記載に基づいて定められるのであるから、「請求の範囲」の記載以外のものには原則として排他的効力が及ばないというべきである。特許請求者は、特許権の付与を受けうべき事項はこれを「請求の範囲」に記載して請求することができるのであるから、これを記載しなかつたことによる不利益は自ら負担すべきである。ただ、具体的な権利範囲の認定にあたつては、形式的に「請求の範囲」の記載の文字のみに拘泥することなく、その他の記載事項および添付図面の記載をも認定資料として実質的にその範囲を確定すべきものと解する。また、特許請求者は、その明細書の「発明の詳細な説明」の項に、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に、その発明の目的、構成及び効果を記載し、「請求の範囲」の項には、発明の詳細な説明に記載した発明の構成に欠くことができない事項のみを記載しなければならないのであるから、実験的経過と結果が重視される化学方法の特許にあつては、実験的事実に裏付けされた発明の目的、構成および効果を「発明の詳細な説明」の項に記載し、その構成要件事項を「請求の範囲」の項に記載することを要するものと解される。
１　本件の場合、前示のとおり、塩酸メクロフエノキセートを得るためには、本件特許方法ではＰ－クロルフエノキシ酢酸のクロライドとβ－ジメチルアミノエタノール（ａ１ａ２法）、またはＰ－クロルフエノキシ酢酸とβ－ジメチルアミノエチルクロライド（ｂ法）を出発物質（いずれか一方にハロゲン化物を用いる）として、無水有機媒質中で脱ハロゲン化水素反応を行わしめるものであるのに対し、控訴人方法はＰ－クロルフエノキシ酢酸とβ－ジメチルアミノエタノールを出発物質として、無水操作を施さないキシレン中で脱水反応を行わしめるものであるから、両者は出発物質の組合せ、その操作の態様を異にする点において相違する。そして（１）　前示本件特許の「請求の範囲」の項の記載によると、メクロフエノキセートを含む一般式＜１２０１２－００１＞で現わされる塩基性エステル類を製造するには、無水有機媒質中で、一般式（ＲＣＯＯＨ）で現わされる酸のハロゲン化物と適当なアミノアルコール又はアミノチオールと反応させる（Ⅰ製法という）か、又は遊離酸をアミノアルコール又はアミノチオールに相当するハロゲン化アミンと反応させる（Ⅱ製法という）ことを特徴とする旨表示されてあること（２）　成立に争いのない甲第一号証（本件特許公報）、同第二六号証（特許審判請求公告）、同第六二号証の二（訂正認可審決）、乙第一一七号証に添付の訂正後の本件特許公報によると、本件特許の「発明の詳細な説明」の項にも出発物質の一方にハロゲン化物を用いることが記載されてあり、特にⅡ製法（ｂ法はこれに含まれる）については「この方法はβ－インドール酢酸の場合の様に酸塩化物Ｒ－ＣＯ－Ｃｌの製造が難しいか又は不可能な場合に特に有用である。」（特許公報一頁右欄二〇行目から二二行目）と記載されてあつて、Ⅰ製法（ａ１、ａ２法はこれに含まれる）の一方の出発物質である酸（Ｒ－ＣＯ－ＯＨ）のハロゲン化物が得がたい場合に、他方の出発物質としてアミノアルコール＜１２０１２－００４＞のハロゲン化物を用いるのが有用であるとの説明があるが、出発物質として遊離の酸とアルコールを用いることを示唆するような記載は全くないこと（３）　実施例として八例記載されてあるが、実施例１ないし５および８はⅠ製法の実施例であり、実施例６と７はⅡ製法の実施例であつて、いずれも出発物質の一方にハロゲン化物を用いた実施例のみであつて、遊離の酸とアルコールを出発物質
として目的物質を得る実施例の記載がないこと
（４）　本件特許方法は、「無水有機媒質中」で出発物質を反応させるものであるが、これは水によつて容易に酸またはアルコールとハロゲン化水素に分解される（成立に争いのない乙第一三号証の一、二、同第三二号証による）酸またはアルコールのハロゲン化物を出発物質として反応を行わしめる結果、必須的に要求される
ものと解されること
（５）　本件特許方法の目的物である塩基性エステル類を示す一般式＜１２０１２－００１＞のうち、Ａは「側鎖又は直鎖を有する二価の炭化水素基」であるから、本件特許方法によつて製造される目的物質たるエステルには第二級、第三級アミノアルコールのエステルも含まれるが、控訴人方法によつては右第二級、第三級アミノアルコールのエステルを製造することが困難か、または不可能に近くて極めて収率が低いが、原料の一方にハロゲン化物を用いると右エステルの製造も可能であること（成立に争いのない乙第一七、一八、一九号証による、なお、成立に争いのない甲第九八号証によるも、控訴人方法では極めて収率の低いことが認められる）。（６）　そして、成立に争いのない乙第六七、六八号証の各一、二によると、本件特許発明者である【Ａ】および【Ｂ】らは「本件特許の目的物たるエステル類を、酸塩化物とアミノアルコールを反応させるか、酸とアミノアルコールのハロゲン化物を反応させるかの二つの方法で製造した、酸の塩化物を造ることが困難だと確かめられた場合は、すべて後者の方法を採つた」とその実験結果を報告していることが認められるが、控訴人方法である遊離の酸とアミノアルコールを反応させる方法による実験をなした旨の報告がないこと（なお、成立に争いのない甲第六九号証の表１の記載は製法に関する実験結果の記載とは解されない）。以上の各事実に徴すれば、本件特許方法は、出発物質の一方としてハロゲン化物を用いることを要件とするものであつて、これを用いない控訴人方法とは技術的思想を異にするものと解すべきである。
２　被控訴人らは、塩酸メクロフエノキセートを製造する控訴人方法と本件特許方
法の実施態様のうちａ１法、ａ２法とは
（１）　いずれも原料物質として、Ｐ－クロルフエノキシ酢酸とβ－ジメチルアミノエタノールを用い、手段としてエステル化反応によつて目的物を得るもので、両
者は原料の選択および手段を共通にしていること


（２）　また、両者は、ともにβ－ジメチルアミノエタノールをＰ－クロルフエノキシ酢酸またはそのクロライドを用いてＰ－クロルフエキノアセチル化する反応であるから、いずれもＯ－アシル化法であつて、その反応は不飽和炭素（カルボニル炭素）上の求核置換反応に属しており、反応原理を共通にしていること（３）　ａ１法、ａ２法は、Ｐ－クロルフエノキシ酢酸を活性化した同酢酸クロライドを用いるので、右エステル化反応は酸クロライド法（脱ハロゲン化水素反応）であるが、控訴人方法は右活性化をなさずＰ－クロルフエノキシ酢酸をそのまま用いるので、そのエステル化法はカルボン酸法（脱水反応）である。しかし、本件特許の優先日当時の技術水準によると、アミノアルコールのエステル類の製法としてエステル化法が用いられ、エステル化法には酸クロライドとともにカルボン酸法が知られていたこと、カルボン酸法は可逆反応であり、そのままでは反応が遅いので、反応を促進せしめて完結するためには加熱し副生する水を除去することが必要となるが、原料たるＰ－クロルフエノキシ酢酸の融点、β－ジメチルアミノエタノールの沸点、溶媒たるベンゼン、トルエン、キシレンの沸点、副生水を除去する共沸脱水装置などが当時既に知られていたのであるから、右技術水準のもとに当業者が本件特許の明細書の開示を受けると、メクロフエノキセートをカルボン酸法で製造しうることを容易に想到することができるから、ａ１法、ａ２法の酸クロライド法の代替手段として控訴人方法のカルボン製法を用いることは、本件特許の優先日当時において容易であり、かつそのことが容易に推考されえたことを理由にして、控訴人方法が本件特許方法と均等であると主張する。（一）　そして、控訴人方法と本件特許方法の実施態様であるａ１法、ａ２法とは、その出発物質の原料はともにＰ－クロルフエノキシ酢酸とβ－ジメチルアミノエタノールである（控訴人方法では右原料が出発物質でもある）ことはその化学構造から明らかであり、また成立に争いのない甲第三三号証の一、二、三によると、アセチルクロライドがアルコールと反応してエステルをつくるときの反応機構につき、同第三四号証の一、二、三によると、酸塩化物によるアチル化の反応機構につき、いずれも不飽和炭素（カルボニル炭素）上の求核置換反応である旨の記載があり、これに同第一八号証の一を合せるとａ１法、ａ２法の場合も右と同一反応機構により反応が進行するものと推測され、他方、同第三五、三六号証の各一、二、三によると控訴人方法の場合も右と同一反応機構により反応が進行することが推測されるので、控訴人方法もａ１法、ａ２法もともにカルボニル炭素（アシル基）上で生起する求核置換反応であるものと推認することができるのであるが、先ず控訴人方法とａ１法、ａ２法の目的物が同一である以上その原料を同じくすることは当然であつて、このことは右目的物を製造する具体的方法としてその出発物質に何を選択し、その組合せをどうするかということの決定には無関係であり、次に酸成分とアルコール成分と反応してエステルを生成するにつきその反応機構が同一であることは、各種の化学反応を大別して分類する方法としては意味を有するが、具体的に目的たるエステルを製造するために、いかなる形態の酸成分とアルコール成分を選択し、どのような操作手段で反応させるかという本件における問題点とは直接関連を有するものではない。
（二）　次に、本件特許の優先日当時、エステル化諸法として、酸クロライド法、ハロゲン化アルキルアミン法、酸無水物法、カルボン酸法、エステル交換法などが知られており、右エステル化諸法のうち、酸クロライド法とハロゲン化アルキルアミン法が工業的には昀もよく慣用されていたことは当事者間に争いがなく、他方、カルボン酸法は可逆反応であるので収率良くエステルを得るためには生成する水を除去する必要があり、その方法として共沸脱水装置があること（成立に争いのない甲第二〇号証、同第二一号証の一、二、同第二二、二三、二四号証の各一、二、三による）、Ｐ－クロルフエノキシ酢酸の融点は一五五℃から一五六℃であり、β－ジメチルアミノエタノールの沸点は一三五℃であること（同甲第四五、四六号証の各一、二による）、アミノアルコールのエステルの製造にカルボン酸を用いる場合、通常用いられる溶媒として、ベンゼン、トルエン、キシレンなどの水に溶けない不活性の溶媒があり、その沸点はベンゼンが八〇℃、トルエンが一一〇℃、キシレンが一三五℃から一四五℃であること（同甲第五号証、同第一二号証、同第二〇号証、同第二一、二五号証の各一、二による）が、当時知られていたことが認められる。
しかし、被控訴人大日本製薬がケミカル・アブストラクツ誌の事物索引を利用し、ジメチルアミノエタノールおよびジエチルアミノエタノールの各エステルについて、本件特許の優先日前の既知の合成法を調査し、各種エステル製法の利用度の統計をとつた報告書であることに争いのない甲第一五号証の一によると、（Ａ）　β－ジメチルアミノエタノールのエステル製造法
酸クロライド法　一三八件（四二・六％）
ハロゲン化アルキルアミン法　八九件（二七・五％）
エステル交換法　四一件（一二・七％）
アミノ基置換法　二五件（七・七％）
カルボン酸法　一五件（四・六％）
酸無水物法　　五件（一・五％）
その他　一一件（三・四％）
（Ｂ）　β－ジエチルアミノエタノールのエステル製造法
酸クロライド法　二六〇件（四一・五％）
ハロゲン化アルキルアミン法　一九三件（三〇・八％）
エステル交換法　九三件（一四・八％）
アミノ置換法　四〇件（六・四％）
カルボン酸法　二〇件（三・二％）
酸無水物法　一四件（二・二％）
その他　七件（一・一％）


であつて、酸クロライド法やハロゲン化アルキルアミン法に比較してカルボン酸法の利用度が極めて低いことが認められ、成立に争いのない甲第六号証の一、二によると、ニコチン酸のβ－ジメチルアミノエチルエステルはカルボン酸法、エステル交換法、酸クロライド法により得ることができたが、カルボン酸法による収量は低いものであつたこと、同甲第一二号証によると、ジベンジル酢酸のベンジルエステル以外のエステル類はカルボン酸法で得られたが、ジベンジル酢酸のベンジルエステルをカルボン酸法で得たとの記載のないこと、同甲第一三号証の一、二によると、４－アミノ－２－ハイドロキシ安息香酸のアミノアルキルエステルの製造をカルボン酸法、エステル交換法、ハロゲン化アルキルアミン法で実験したが、カルボン酸法では非常に収率が低い結果であつたことがそれぞれ認められ、さらに同甲第七号証の一、二によると、１－フエニルシクロパラフインカルボン酸の塩基性エステルの合成について酸クロライド法、ハロゲン化アルキルアミン法、アミノ基置換法による実験例、同甲第九号証の一、二、三によると、塩酸アジフエニンの製法として酸クロライド法とハロゲン化アルキルアミン法による実験例、同甲第一一号証の一、二によると、３－アミノフタノール酸の２－ジエチルアミノエチルエステルの製法として酸無水物法、ハロゲン化アルキルアミン法、アミノ基置換法、酸残基変換法による実験例、および３－ニトロまたは３－アミノフタール酸のジエチルアミノエチルエステルの製法としてハロゲン化アルキルアミン法、酸無水物法、アミノ基置換法による実験例がそれぞれ記載されているが、いずれもカルボン酸法についての実験例の記載がないことが明らかであり、これは具体的なエステルの合成につきカルボン酸法はその利用度が低いという右認定事実に付合するものであり、これらの点から判断すると、理論上エステルとは酸とアルコールから水を失なつて生ずるような構造をもつ化合物であるから、カルボン酸法が原理的な製法ということができ、またその余のエステル化諸法もひとしくエステルの製法として、抽象的には相互に代替性があるということができるが、「実際に具体的なエステルを合成するにつき、いかなるエステル化法によるのが可能であり、かつ工業的製法として耐えうるものであるかは、具体的な実験事実の裏付があつてはじめて結論づけることができるもの」というべきであつて、目的物がエステルである以上、その製法はすべてのエステル化法が常に相互に代替性を有するものとすることはできないと解すべきである。ところで、本件の場合、原審における証人【Ｃ】の証言、原審ならびに当審における証人【Ｄ】の証言、および成立に争いのない甲第一七号証（【Ｃ】作成の鑑定書と題する書面）、甲第四九号証（同上）、甲第五〇号証（【Ｄ】作成の鑑定書と題する書面）によると、前示のごとく、本件特許の優先日当時、エステル化諸法、共沸脱水装置、Ｐ－クロルフエノキシ酢酸の融点、β－ジメチルアミノエタノールの沸点、ベンゼン、トルエン、キシレンの沸点などが知られていたので、本件特許方法の開示があれば、当業者は容易に控訴人方法を想起することができ、しかもその実施は容易であつた旨述べているが、当時において、当該エステルであるメクロフエノキセートがカルボン酸法により効率よく製造されうることを知見していたと認められるに足りる実験例などの証拠はなく、また本件特許の明細書にも右事実を推認しうる事項の記載が全くないため、むしろカルボン酸法による製造につき想到し得なかつたのではないかと推測することができ、その上、当審における証人【Ｅ】の証言、成立に争いのない乙第六〇号証（【Ｅ】作成の鑑定書と題する書面）、乙第六一号証（【Ｆ】作成の鑑定書と題する書面）、乙第八七号証（【Ｇ】作成の意見書）によると、控訴人方法であるカルボン酸法は物理化学的にはエステル化法の原理的な方法であるということができるが、この方法は反応成分たる原料の活性が低く、また反応自体が平衡反応であつて反応の完結性に乏しいという欠点があるため、工業的なエステルの製法としては利用度が低い、殊に本件メクロフエノキセートの製造の場合、原料カルボン酸と原料アミノアルコールのアミノ基とが反応して原料同志の塩が形成される不利があり、さらに一般にカルボン酸法においては反応を促進させるため酸触媒を添加するのであるが、この酸とも原料アミノアルコールが塩を形成することが予想されるので、酸触媒添加による反応の促進が期待できない不利があり、したがつて、本件につきカルボン酸法を採用することは、右塩の形成による収率の低下、長時間の加熱操作の必要、これによる原料および生成物の熱分解の危惧等により極めて不利であると予測される旨述べているのであり、これに前認定事実を合せ考えるとき、むしろ、ａ１法、ａ２法を、これと実質的に同一の作用効果を営むものとして、控訴人方法に置換することが可能であつて、しかも本件特許の優先日当時当業者が容易にこれを推考し得たものと認めるには至らないといわざるを得ない。甲第一七、四九、五〇、九八号証、および前掲証人【Ｃ】、同【Ｄ】の各証言中、右認定に供した乙第六〇、六一、八七号証、および証人【Ｅ】の証言と異なる部分は採用し難い。
そうすると、被控訴人らの均等の主張も理由がなく、採用できない。なお、控訴人方法にいわゆる新規性がないということは、同方法が本件特許権を侵害するか否かの判断に消長を及ぼすものではない。
四　以上の次第で、被控訴人らの本訴請求は、その余の点につき判断するまでもなく、理由がないので、失当としてこれを棄却すべきであるから、これと異なる原判決を取消したうえ、民訴法九六条、八九条、九三条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　宮崎福二　田坂友男　中田耕三）
別紙
目録
バラクロルフエノキシ酢酸とβ－ジメチルアミノエタノールとを、無水操作を施さないキシレン中で、反応によつて生成する水を連続的に分離しながら反応せしめ、次いで塩化水素ガスを吹込み、塩酸メクロフエノキセート（バラクロルフエノキシ酢酸のβ－ジメチルアミノエチルエステル塩酸塩）を得る方法。
別紙
（控訴人の主張）
第一　原判決事実摘示の付加訂正
一　訂正
１　原判決事実摘示一八丁裏一〇行目から一一行目にかけて「設定したことは認めるが」とあるを「設定したこと、および」と、同一二行目から一三行目にかけて「譲渡したとの事実は知らない。」とあるを「譲渡したことの各事実はいずれも争わない。」と訂正する。
２　同一九丁表一行目から三行目までに「化合物が中枢神経系に刺戟作用を及ぼすこと、その目的の一つである」とあるを「化合物の一つである」と訂正する。３　同二一丁表一二行目に「実施態様」とあるを「発明の構成要件」と訂正する。４　同二三丁表一一行目に「本件特許発明の製法に得られる」とあるを「本件特許発明の製法によつて得られる」と訂正する。


５　同二七丁裏五行目に「明細書の全体記載」とあるを「明細書全記載」と、同一一行目に「特許発明とが均等である」とあるを「特許発明の構成要件の一部と均等である」と訂正する。
６　同二九丁表二行目に「脱水反応」とあるのを「脱水反応による方法」と訂正する。
７　同三一丁表三行目から四行目にかけて「被告方法は」とあるを「このようなカルボン酸法を採用し実行に移した被告方法の着想は」と訂正する。
二　付加
１　原判決事実摘示二五丁表二行目と三行目の間に「また、本件特許発明の特許請求の範囲には、目的物として、一般式＜１２０１２－００１＞の塩基性エステル及びその付加塩が示され、右式中のＡについては『Ａは側鎖又は直鎖を有する２価の炭化水素基』と明記されているが、この定義に従えば本件特許方法に用いられる原料アルコールはＡが直鎖の場合には一級アルコールであり、Ａが側鎖を有する場合には二級アルコール又は三級アルコールであることとなり、事実、本件特許明細書実施例７は二級アルコールを使用する場合を示している。本件特許発明はかかる一級、二級、三級アルコールのいずれをも原料アルコールとする目的物質全てについて一律に適用し得る方法として、ハロゲン化物法すなわち酸とアミノアルコールのいずれかをハロゲン化したものを用いる方法を提供しているものである。何故ならば本件特許方法の目的物中二級又は三級アルコールのエステルを得んとすれば、二級アルコールを及び三級アルコール原料とする場合には脱水反応による方法は適用し得ないからである。
およそ特許発明は、単一の発明であることを要するから、本件特許発明は、特許請求の範囲記載の全目的物質に通ずる製造方法の発明でなければならない。したがつてその目的を達成する方法としては、ハロゲン化物を用いることが必須要件とされなければならない。
このように解してこそはじめて、発明としての単一性が満たされるのである。」を付加する。
２　同三〇丁裏一二行目と一三行目の間に「また、アルカミンエステルの脱水反応による製造においては、酸触媒を用いない場合であつても、原料のアミノアルコールが塩基性を有するが故に、原料カルボン酸との塩を形成することが予測され、かかる原料同志の塩が、エステル生成の阻害因子となると予測することが当業者の常識である。」と付加する。
第二　控訴人の主張
Ａ　被控訴人ら主張の訂正審判の結果、
その特許請求の範囲が被控訴人ら主張のとおり減縮されたことを認める。
Ｂ　本件特許発明の技術思想について
一　明細書の記載
（一）　特許請求の範囲の記載
本件特許発明の明細書中特許請求の範囲には被控訴人主張のとおり記載されており、右記載によると、本件特許発明は、新規塩基性エステル類及びその附加塩の製造方法にかかるものであり、そしてその製法として、次のような製造方法を提供するものである。
１　一般式ＲＣＯＯＨ（但し、Ｒは上記と同様、クロルフエノキシメチル又はアルキルクロルフエノキシメチル基を示す。）で現わされる酸のハロゲン化物一モルを適当なアミノアルコール又はアミノチオール一モルと反応させるか（被控訴人のａ１法とよぶもの）、
２　上記酸（カルボン酸）のハロゲン化物一モルを前記アミノアルコール又はアミノチオール二モルと反応させるか（被控訴人のａ２法とよぶもの）、３　又は（上記カルボン酸の）遊離酸を前記アミノアルコール又はアミノチオールに相当するハロゲン化アミンと反応させ（被控訴人のｂ法とよぶもの）、昀後にこの反応生成物を所望の酸類又はハロアルキルと反応させることを特徴とする前記目的物質の（一般式＜１２０１２－００１＞）の製造方法であつて、前記１、２又は３の反応は、いずれも無水有機媒質中で行なうことが必須の要件となつているものである。
この製造方法の目的物であるエステルを示す一般式中、Ａは「側鎖又は直鎖を有する二価の炭化水素基」であつて、直鎖を有するものばかりでなく、側鎖を有するものも含むから、製造されるエステルには第一級アルコールのエステルばかりでなく、第二級、第三級アルコールのエステルも含まれることは、明らかであり、本件特許方法の目的物は、これら多数のエステル類及びその附加塩である。これら多数の目的物を製造するために、前記１、２、３の各製造方法を選択的に提供したものが、本件特許方法であつて、右１、２の方法である酸ハロゲナイド法および３の方法であるハロゲン化アルキルアミン法は、第一級、第二級、第三級各アルコールのエステルを等しく製造し得る方法として知られていることに注目すべきである。なお、これら三種の製造方法は、エステルを生成するためのカルボン酸とアルコールとの二種の原料のいずれか一方を必ずハロゲン化物として反応させるものであつて、三種の方法のいずれをとつてみても、ハロゲン化物法であることをもつて特徴とし、その域を出ないものである。
（二）　発明の詳細な説明の記載
つぎに、本件特許の明細書中、発明の詳細な説明の項に次のとおりの記載がある。
「塩類、特に塩酸塩から直接に新規塩基性アミノエステル類を造るには（正しくは、塩、特に新規塩基性アミノエステルの塩酸塩を直接得るためには、の意。乙第八七号証八頁、九頁参照。）前述の酸Ｒ－ＣＯ－ＯＨを無水有機媒質中で選択したアミノアルコール＜１２０１２－００４＞に相当する＜１２０１２－００５＞のハロゲン化アミンと共に加熱する。
この方法はβ－インドール酢酸の場合の様に酸塩化物Ｒ－ＣＯ－Ｃｌの製造が難しいか又は不可能な場合に特に有用である。」
右の記載の前段は、前記３の方法によるときは、目的物であるエステルの塩酸塩が直接に得られることを示し、後段は酸塩化物が得がたいため、前記１、２の方法により得ないときに、３の方法が特に有用であるとしているものであるが、これは前記１、２、３の方法を選択的に使用することを以て、一発明を構成していることを示している。そして、その選択の範囲がハロゲン化物法の範囲を出ていないことは、本件特許発明の限界を明らかにしているものといわなくてはならない。また、本件明細書には八箇の実施例を挙げているが、そのうちち１ないし５および８は前記２の製法によるものであり、６および７は３の製法によるものであつて、当然のことながら、いずれもハロゲン化物法によるものである。このように本件特許の明細書の記載は、全文ハロゲン化物法で終始しており、控訴人方法が採用している脱水反応を含むその他エステル化法については、これを示唆する片麟だに見受けられない。


二　無水有機媒質中での反応の要件およびモル比の限定のもつ意味について本件特許発明において、エステルを生成させる反応は無水有機媒質中で行なわれるべきことが必須の要件として特許請求範囲に記載され、またカルボン酸のハロゲン化物を用いる前記１および２の方法については、反応に使用する酸のハロゲン化物とアミノアルコール又はアミノチオールとのモル比が、前者１に対して、１の方法では後者も１と、また２の方法では後者は２とそれぞれ限定されている。これらの要件ないし限定は、原料の一方にハロゲン化物を使用するハロゲン化物法において始めて意味のあることである。以下にこれらの点について述べる。
（一）　無水有機媒質中での反応
無水有機媒質中で反応させるとの要件は、反応の場に水が存在してはならないことの配慮に基くものであることは、いうまでもなく、本件特許発明の方法のように、反応原料である酸とアルコールとのいずれか一方をハロゲン化物として使用するという方法においては、反応の場に水が存在しては、せつかくハロゲン化して反応活性を高められた原料の一方が、水に接触して加水分解を起し、もとの酸またはアルコールに戻つてしまうので、このような要件が必須とされるのである。しかるに、控訴人方法においては、原料である酸とアルコールとを直接反応させる結果、必然的に水が生成するので、前記のような配慮は全く必要がない。本件特許発明が、必須要件として、「無水有機媒質中で……反応させる」ということを掲げていることは、それがハロゲン化物法の発明であることを意味するものにほかならない。
（二）　モル比の限定
本件特許発明は、原料として酸のハロゲン化物とアルコールとを用いる方法において、これらの原料のモル比につき、前者１に対して後者１を用いる場合（ａ１法）と前者１に対して後者２を用いる場合（ａ２法）とに分け、モル比を限定している。これは本件特許発明の目的物質は塩基性を有するエステル（アルカミンエステル）であり、また原料のアミノアルコールも塩基性を有することに着目し、反応によつて生成するハロゲン化水素酸の固定にこれを利用する工夫を示しているものにほかならず、本件特許明細書にも、「この反応は生成したハロゲン化水素酸を固定する試薬の存在に於て特にエステルを造らんと欲するアミノアルコールを余分に加えて行うを可とする。」と記載されているとおりである。すなわち、アミノアルコール二モルを使用するａ２法においては、そのうち一モルは反応に関与させてエステル構成因子としての役割を、他の一モルは発生するハロゲン化水素酸の固定の役割を、それぞれ演じさせることができ、アミノアルコール一モルを使用するａ１法においては、生成したアルカミンエステルの塩基性によりハロゲン化水素酸が固定され、この場合には直接にアルカミンエステルの塩が生成する。アミノアルコールのハロゲン化物を用いるｂ法においても、ａ１法と同様に、アルカミンエステルの塩基性によつてハロゲン化水素酸が固定され、直接にアルカミンエステルのハロゲン化水素酸塩が生成する。
そもそもエステル化の際に用いる原料としてハロゲン化物を使用するハロゲン化物法において副生するハロゲン化水素酸は有害物質であるから、いずれにせよ何らかの試薬を用いてこれを固定し、分離することが必要であるところ、本件特許発明においては原料であるアミノアルコール（又はアミノチオール、以下同じ。）および生成したアルカミンエステルの塩基性を利用して、特に他の試薬を用いることなく、これによつてハロゲン化水素酸を固定させることができる。これも亦本件特許発明に特有な技術上の一工夫であつて、ハロゲン化物法になればこその特徴であるということができよう。
このように本件特許発明が酸のハロゲン化物とアルコールとを反応させる方法につき、特にモル比の限定をするなどして、ハロゲン化水素酸の固定につき細かい配慮をしていることは、本件特許発明が、ハロゲン化水素酸を生成するハロゲン化物法であることを当然の前提としているものである。
三　本件特許発明が一発明として成立する所以について本件特許発明は、択一的に記載された三つの方法を一発明として把えている点において、特色があるものである。このような場合に、その特許発明が単一の発明として成立する所以である技術思想としては、その複数の方法に共通する技術的特徴を措いて考えることはできない。本件特許発明の場合、請求範囲に記載された三つの方法に共通する技術的特徴は、ハロゲン化物法であることであるから、この点からも本件特許発明の技術思想は、ハロゲン化物法に存するものといわなくてはならない。（目的物質が共通であることは、本件特許発明は方法の発明であつて、物の発明ではないこと、および物質特許禁止の法制下において成立した特許発明であることからして、特許発明が成立する技術思想として、考慮に上せることはできない。）
四　フランス国出願明細書および発明者の研究報文について本件特許出願は一九五九年四月一五日と同年一二月三〇日との二回にわたつてフランス国でなされた出願に基く優先権を主張してなされたものであるが、そのフランス国出願明細書においても、ハロゲン化物法以外のエステル化法をうかがわせる何らの記載がない。また、一九五九年一一月に本件特許発明の発明者である【Ａ】および【Ｂ】の両名によつて発表された「有機化学－植物生長調整剤として働く種々の酸類のジメチルアミノエチルエステルの合成及び予備的な薬学的研究」と題する研究報文（乙第六七号証）および一九六〇年一〇月に右両名によつて発表された「植物生長調整剤として働く酸類の新規エステル及び塩基性アミドの製法。その構造と生物学的活性」と題する研究報文（乙第六八号証）をみても、本件特許発明の目的物である化合物の製法として、本件特許の明細書に明記されている方法以外を意識していた形跡がない。これらの事実によつても本件発明がハロゲン化物法以外に及ばないことが明白である。
被控訴人は、「甲第六九号証には塩酸メクロフエノキセートについてカルボン酸法による合成を示す式が掲げられている。」というが、同号証は「パラクロルフエノキシ酢酸のジメチルアミノエチルエステルの薬理学的研究」というその表題からも明らかなように、エステルの製造方法はその内容となつておらず、製法としては前記乙第六七号証の報文を引用しているが、右報文においてもエステルを酸ハロゲナイド法およびハロゲン化アルキルアミン法によつて製造し得たことを報告するにとどまつているのである。被控訴人がカルボン酸法による合成を示していると称する図式も、生成エステルの構造の由来する酸成分とアルコール成分とを示す趣旨のものに過ぎないことは、明らかである。
五　本件特許出願経過について


本件特許の出願経過をみると、当初は被控訴人のいうａ１、ａ２法（酸ハロゲナイド法）のみにつき、原料モル比の限定なく特許出願がなされていたところ、その後の補正により、この方法につきモル比を限定して、ａ１法とａ２法とに分割し、同時にｂ法（ハロゲン化アルキルアミン法）を追加して、現在の構成となつているのである（乙第四〇号証、同七二号証及び後出同第一一四号証参照）。この補正により加えられた原料モル比の限定のもつ意味については、前記二、（二）において述べたとおりであり、またｂ法を採用したことは、ａ１、ａ２法により難いとき、これに代る方法としてハロゲン化物法の範囲内において選択されたものであることは、本件特許発明の発明の詳細な説明の項中、「この方法はβ－インドール酢酸の場合の様に酸塩化物Ｒ－ＣＯ－Ｃｌの製造が難しいか又は不可能な場合に特に有用である。」との記載に関連して、既に述べたとおりであつて（一、（二）の初めの部分）、本件特許発明の技術思想がハロゲン化物法に存するものであることは、これらの補正によつて一層明確にされているものといわなくてはならない。六　本件特許発明の技術思想と本件特許権の効力の及ぶ限界について「特許発明の技術的範囲は、願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基いて定めなければならない。」とすることは、わが国特許法の鉄則であつて（特許法第七〇条）、本件特許発明の技術的範囲は、特許請求の範囲の記載上、きわめて明白である。しかし、発明保護の見地から、特許権の効力の及ぶ限界は、必ずしも特許請求の範囲の記載の厳格な文字通りの解釈に拘束せられないと解すべき場合があるとしても、その保護は、当該特許発明を構成する技術思想を超えて与うべきでないことは、いかなる概念構成の下にあつても、当然のことである。そして、本件特許発明の技術思想は、結局ハロゲン化物法によつて目的物たるエステル類及びその附加塩を製造すること以外には出ないことは、前記に挙げた明細書の記載その他の事実に徴して明らかであるとしなくてはならない。
七　本件特許発明の技術思想は原料としての酸成分とアルコール成分との選択にあ
るとする主張は根拠がないことについて
被控訴人は、本件特許発明の技術思想はエステル生成の原料である酸成分とアルコール成分との選択に存する、と主張するもののようである。しかし、かかる見解は誤まつている。原料である酸とアルコールとを特定すれば、必然的に生成エステルは特定されるから、原料の選択が発明の技術思想であるとすることは、製造方法の発明をして生成する物の発明と同じ効果をもたせることになり、本件特許発明成立当時施行されていた特許法第三二条（旧）第二号、第三号の規定する医薬特許および物質特許の禁止の法制に違反することになる。のみならず、本件特許請求範囲に記載されている原料の選択は、本件特許出願優先権主張日前たる一九五六年一一月二〇日に公表された米国特許第二、七七一、四七七号明細書（乙第六四号証、以下アトレー明細書という。）中に既に示されていたのであり、そのような公知の事項を以つて、特許発明が成立する新規の点とすることもできない。なお旧特許法第三二条は、医薬については、保健衛生の面で公衆を保護するために、独占的に不当な価格を形成されることを防ぐという公益上の立場から、また化学物質については国民経済保護のために先進外国特許に対する防衛の立場から、それぞれ特許を禁止したものであり（特許庁編、工業所有権法逐条解説の旧第三二条に関する部分－乙第一一九号証－参照）、これを単に、より優れた後発明の奨励保護の規定であると解することによつて、被控訴人の本訴請求を認容した原判決の誤まりは明白である。
Ｃ　控訴人方法の構成およびその特徴について
一　構成
控訴人の塩酸メクロフエノキセートの製造方法は、原料の組合せとしては、パラクロルフエノキシ酢酸とβ－ジメチルアミノエタノールとを使用し、これを無水操作を施さないキシレン中で、反応によつて生成する水を連続的に分離しながら反応させて、まずパラクロルフエノキシ酢酸のβ－ジメチルアミノエチルエステル（メクロフエノキセート）を得、次いでこれに塩化水素を吹込んで、その塩酸塩（塩酸メクロフエノキセート）を得ているものであり、そのエステル化工程では、いずれも遊離のカルボン酸とアミノアルコールとを反応させるため、エステルと水とを生じ、この反応は可逆反応であつて、完結性に欠けるので、その完結を促すため、生成する水を分離しつつ、まずエステルを得、次いで所望の塩酸塩を得るために、塩化水素を吹込む工程を加えて、目的物を得ているのである。この方法は、原料として、ハロゲン化物のように、水に接触して加水分解を起すおそれのない遊離の酸とアルコールとを使用するので、無水有機媒質中において反応させる技術的必要性はない。反応によつて生成する水を連続的に分離しているのは、反応の完結を促すという別個の要請に基づくものである。また一挙に塩酸塩を生成させることはできないので、塩酸塩を得るためには、塩化水素を吹込むという別工程を必要とするのである。
二　特徴
エステル化法としての控訴人方法は、エステルとは酸とアルコールとから水を失なつて生ずるような構造をもつ化合物をいう、とするエステルの定義には即しているものであるが、実際に採用されるエステルの製造法、特に工業的生産の方法としては、決して実用性を予想されるものではない。これと同じ脱水反応法は、教科書にも例示され、教室内では学生の教育上実習的に行なわれることがあつても、工業的生産のためにこれを提案されることは、特別の化合物について稀に行なわれていたことはあつても、一般的に工業的生産方法としてこれをとり上げられるようなことは、ほとんどなかつた。その理由としては、次の諸点を挙げることができよう。すなわち、カルボン酸もアミノアルコールも、いずれも安定な化合物であつて、遊離のままのものであつては、反応活性がきわめて低いので、本件特許発明のように、これをハロゲン化物にする等の方法によりその活性を高めた、いわゆる反応性誘導体を使用するのが当業者の常識であり、稀に遊離のままこれを用いる場合においても、その活性を補うため酸触媒を使用するのが普通考えられるところである。また、この方法における反応は、前記のようにいわゆる可逆反応であつて、そのままでは反応が完結しないから、反応中に絶えず、エステルにせよ水にせよ、生成化合物の一方をとりさつて、反応を完結させるための特別の操作を必要とする。さらにまた、一方の原料であるアミノアルコールは塩基性であるため、他の原料である酸と化合して塩を生じ、また酸触媒を使用する場合にあつては、その酸とも化合して塩を生ずるとの予測があり、これらはいずれもエステル化反応に対する障碍をなすものである。


このような酸とアミノアルコールとを反応させるとき、酸触媒を用いると不利であり、また酸触媒を用いることなく、直接反応させることも、原料同士で塩を形成し、エステル化反応（脱水反応）を生起せず、目的物たる塩基性エステルの製法として工業的に採用し得ないであろうとする予測は、本件特許明細書中の記載そのものの中にも示されているところである。
即ち、本件特許明細書の実施例１ないし５及び８の記載をみるときは、原料であるアミノアルコールが、反応に伴なつて生成する塩酸と結合して塩を形成することが記載されているので、このことから遊離酸とアミノアルコールとを直接反応させる場合に、活性化の手段として用いられることが常識とされている酸触媒を用いると、酸触媒とアミノアルコールとで塩を形成してしまい、所期のエステルが得られないであろうことが予測される。
更に同明細書一頁左欄下段においては、控訴人方法の出発物質であるパラクロルフエノキシ酢酸よりも、弱い酸である酢酸、ジエチル酢酸等が生成したエステルと結合して附加塩を作ることが記載されているから、これをみるときは、酸触媒を用いないで、パラクロルフエノキシ酢酸とβ－ジメチルアミノエタノールとを直接反応させようとしても、原料同士で塩を形成してしまい、エステル化反応が生起しないであろうと予測される。
つまり、本件特許の出願時において（この時点では未だ控訴人方法が開示されていない）、当業者が本件特許明細書をみるときには、塩酸メクロフエノキセートの製法として控訴人方法は、原料同士の塩の形成という障碍のため、採用し得ない方法であるとの予測を固めることは当然である。
本件特許の発明者もこれらの障碍によつて、控訴人方法は採用し得ないものとして考えていたことを窺うに難くない。
これらの理由によつて、およそエステル化を企図する当業者は、原料として反応活性の高いハロゲン化物その他の反応性誘導体の使用に着眼することが自然の成行きであり、アミノアルコールのエステルを工業的に製造するに当り遊離の酸と遊離のアルコールとを組合せて使用することなどは、当業者の容易に想到しうる域外にあつたのである。控訴人が原審以来、控訴人方法の意外性と主張してきたのは、この意味であつて、そもそも控訴人方法のような脱水反応法、しかも何らの触媒をも用いない脱水反応法を工業的生産のために採用するなどということは、当業者にとつて、当業者であればなおさら、常識を外れたことであるという意味であつたが、原判決はこれをもつて、脱水反応法の採用がなされた上での、反応温度、時間、触媒の選択、副生水の除去等の諸条件の決定についての困難性と混同し、その趣旨において、種々学術上の理論を適用して、「被告方法ならびにその操作条件は、本件特許の公開を前提とすれば、これから一般化学技術者が常識として当然想起するものであり、何等新規性なく、その実施は極めて容易である。」と断定したこと（原判決理由、七、（３）～（８）参照。）は、控訴人の主張に対する正当な理解を欠き、かつ控訴人方法が開示され、その予期に反する効果が示されたのちになつて、その諸条件決定の難易を判断したものであつて、不当であるといわなくてはならない。
しかも、控訴人方法が採用している実施条件それ自体も、必ずしも当業者が容易に想到しうるものでないことは、次の一点によつても明らかであろう。すなわち、控訴人方法が溶媒として採用しているキシレンの沸点は一三五℃～一四五℃であつて、原料であるβ－ジメチルアミノエタノールの沸点の一三五℃を上廻ることのあるものであるが、これは稀に脱水反応法によつてアミノアルコールのエステルを製造した事例（甲第五号証、同第一二号証、同第二〇号証、同第二一号証及び同第二五号証）においてもそうであつたように、溶媒としては、原料の沸騰を防止するために、原料のアミノアルコールよりも沸点において相当低いものを使用するのが常識であつた、その技術常識を破つたものである。
被控訴人は、控訴人が採用している実施条件が技術常識を破つたものであると述べたことに対して、乙第六一号証添付の資料４（カナダ特許）を掲げて反論しているが、以上述べる如くこれまた失当である。
即ち、控訴人は、原料の沸騰を防止するために、溶媒として原料アミノアルコールよりも沸点において、相当低いものを使用するのが技術常識であつたことを述べているのであつて、原料アミノアルコールよりも沸点の高い溶媒を使用した例がないと言つているのではない。被控訴人の掲げる前記カナダ特許はそのような技術常識を破つた数少ない例であつて、現に、右カナダ特許においては、「本反応においてエステルが生成するのはむしろ驚くべきことである。」と記載しているのである。控訴人の述べた先の技術常識は、このような予想外の例が存在しても何ら変るところはないのである。かかる例外的な一事例をもつてして、それを逆に常識であるとする被控訴人の述べるところは、右カナダ特許を誤読するものであつて失当も甚しい。
これに対し控訴人方法では、反応する前に、たとえばジメチルアミノエタノールが留出してしまうことも予測され（【Ｅ】証人調書三四丁表）、本件特許の優先日当時の技術常識では控訴人方法の組合せにおいてエステルが生成するか否かは予測することができなかつたのである。
Ｄ　控訴人方法と本件特許発明との対比について
一　エステル化法における差異
控訴人方法と本件特許発明の方法とを対比するとき、前者の目的物質である塩酸メクロフエノキセートが後者において目的物質として予定されている化合物の範囲に属することについては争わないが、その製造方法におけるエステル化法として、前者はいわゆる脱水反応法であり、後者はハロゲン化物法（脱ハロゲン化水素反応法）である点において相違している。
そして、本件特許発明は、ハロゲン化物を使用することに基づく必然的制約として、無水有機媒質中で反応させることを必須の要件とするが、脱水反応法である控訴人方法においては、そのようなことは技術的に必要でないことは先に述べた。他面、控訴人方法では、エステル化反応を完結させる手段として、反応によつて生成する水を連続的に分離しつつ反応させるという操作を必要とするが、本件特許発明の方法においては、そのような操作は全く不要である。さらに本件特許発明の方法は、一級、二級および三級のすべてのアルコールのエステルをひとしく製造し得る方法として提供されているが、控訴人方法が採択している脱水反応法が効果的に製造することができるのは、本件目的物質のような一級のアルコールのエステルのみであり、二級のものの製造は困難、三級のものの製造に至つては、ほとんど不可能である。
このように、控訴人方法は、本件特許発明の方法と比較して、原料が異なるため、操作手段や反応条件等が全く異なつており、また作用効果として製造し得る目的物の範囲も相違するので、従来その間に相互に代替性があると考えられていたという被控訴人の主張は誤つている。


二　アトレー明細書および本件特許に相応する米国特許出願経過について本件特許出願の優先権主張日以前の一九五六年一一月二〇日に公表された米国特許第二、七七一、四七七号明細書（乙第六四号証、アトレー明細書）中には、エステル化反応に原料として選択使用して好結果を得たカルボン酸とアミノアルコールとして本件特許請求範囲記載のカルボン酸とアミノアルコール（いずれも遊離のままのもの）と同じものが記載されており、その方法としては当然のことながら、控訴人方法と同じ脱水反応法が記載されてあつて、生成するエステルは、特許請求されたものはポリエステルであるが、明細書の説明中にはモノエステルをも含めて記載されている。
ところで、本件特許発明の発明者が本件と同一発明について一九六〇年四月一二日米国特許を出願した審査の過程において、審査官が前記アトレー明細書を引用して拒絶を通知したのに対し、本件特許発明者は、一九六一年五月五日付で「訂正」ならびに「意見」の書面を提出し、その「意見」の中で、「アトレーによつて用いられた製造方法は、本出願の目的物の製造に適していない。」と述べて、アトレー明細書および控訴人方法によつて採用されているような脱水反応法は本件発明には含まれていないことを自認した。（乙第七一号証）
この事実は、日本の本件特許発明についても、脱水反応法は積極的に排除されていることを明らかにするものといえるであろう。
三　ポーランド特許およびフインランド特許
本件特許発明が公知となつて数年を経過したのちになつて、いずれも審査主義国であるポーランドおよびフインランドにおいて控訴人方法と同じ脱水反応法によつて本件特許発明と同じ目的物を製造する方法についての発明が、本件特許方法と技術思想を異にするものとして、特許を付与されている。しかも、フインランド特許明細書（乙第七〇号証）においては、本件特許と同一発明に関する英国特許が先行技術として引用されており、右フインランド特許は、それと効果上の差を認めた上で、特許が成立しているのである。
これらの事実をもつてしても、控訴人方法と本件特許発明との差異は明白であるというべきである。
Ｅ　均等の成否について
一　本件について均等の主張は許されない。
（一）　技術思想の相違
そもそも均等の吟味が許されるのは、特許発明と技術思想を同じくする範囲においてであつて、たとえ特許明細書に明示の記載がなくとも、これと技術思想を共通にする範囲において、特許発明を構成する諸要素のうちの一部を他のものに置換しても作用効果を同一にし、かつそのことが特許出願時平均知識を有する当業者によつて容易に推考し得るものであるとの、いわゆる均等の要件を具備するもきは、公平の見地から、特許権の効力の及ぶことが肯認されるのである。そして、この均等の要件を検討することができる前提として同一性を要求される技術思想をみる第一の資料としては、特許明細書を措いては他になく、特許明細書に明示にも黙示にも何ら示唆するところなく、かえつて反対の趣旨すら窺われる技術思想のもとに均等を主張することは、明細書による開示の原則を破り、公衆の犠牲において発明者の利益を貫こうとするものであつて、均等の法理が認められる根拠である公平の理念を逸脱し、法的安定性の見地からも許されないところといわなければならない。したがつて、均等の成否を検討するに当つても、単一発明としての特許発明との対比についてなさるべく、たまたま製造の目的物を同一にするからといつて、単なる実施例との比較においてこれをなすことは誤つている。控訴人は、この趣旨において発明の単一性の主張をしたが、原判決は全くこれを看過している。ところで、本件特許発明の技術思想は、エステル化法としてのハロゲン化物法の範囲を出ないことは、前記のとおりであるから、これと全く技術思想を異にする脱水反応法を採用した控訴人方法は、本件特許発明との間に均等の吟味に立ち入る前提要件を欠くものであつて、それが仮に本件特許発明から推考することが容易であつたとしても、本件特許権の効力は到底これに及ぶことがないものである。
（二）　意識的排除
控訴人方法の採用した脱水反応法は、本件特許発明の発明者によつて本件特許発明の範囲から意識的に除外されている。このことは、米国特許出願審査の経過に関連して、前に説明したとおりであるが（Ｄ、二の項）、この点からしても、本件において均等の主張をすることは許されないことが明らかである。
二　本件は均等の要件をも充たしていない
均等の要件は、特許発明を構成する数個の技術的要素中のあるものにつき、これを発明では予定されていない他の技術的要素と置き換えても、発明の他の要素には影響を及ぼさないで、同一の作用効果を収め、しかもそのことが当業者にとつて推考することが容易であつたかどうかについて検討されるものであるところ、本件特許発明と控訴人方法との関係は、そのような要素の置換があつたに止まるものではなく、方法としての全構成のそのものを異にするものというほかはない。すなわち、控訴人方法は、本件特許発明と比較した場合、本件特許発明が方法としてもつ本質的な特徴そのものを異にしているのである。本件特許発明がハロゲン化物を用いる方法であるのに対し、控訴人方法は、全く別個の方法である。特許請求範囲の記載が選択的に記載されている場合、その選択された事項のすべてに共通した特徴が発明の本質的な要件であると解すべきことについては、【Ｈ】鑑定書（乙第一一〇号証）の外、大阪地方裁判所昭和五一年八月二〇日判決（乙第一一三号証）がある。
しかし、念のためこの方法自体の異なる点を要素置換と同様に、そこに作用効果の同一および推考容易という均等の要件を充足するものがあるかどうかを検討してみても、本件特許発明と控訴人方法との間には、そのような可能性を認めることはできないものである。
（一）　作用効果の相違
本件特許発明と控訴人方法とは、目的物質の点を除いて、方法としての作用効果を全く異にしている。物質特許禁止の法制下において生成する物質が同一であり得るというだけでは、均等の要件としての作用効果の同一性を肯定することができないことは、当然であつて、均等の要件としての作用効果の同一性をみるためには、方法として固有の作用効果についてこれを検討しなくてはならないところ、本件特許発明の方法と控訴人方法とを比較してみると、前者では脱水（水の脱離）等の操作は必要ではないが、無水有機媒質中で反応させなくてはならないという制約があるのに対応して、後者では脱水の操作を必要とするが、無水有機媒質中で反応させるという条件とは無関係であり、むしろ水の存在下で反応が行なわれるという必然性が存在する。製造方法としての両者が作用効果を同一にしないことは、この点のみをもつてしても明らかであろう。


その他にも、両者の間には、作用効果について、次のような相違があり、これをもつて同効のものということは到底できないものである。（１）　本件特許方法では、ハロゲン化水素酸の固定に技術的な特徴を有し、モル比の限定が意味のあることとなる。一方控訴人方法の脱水反応による方法には、この様な配慮は全く関係がなく、その結果、モル比を限定する意味も全くない。（２）　本件特許発明は、脱ハロゲン化水素反応により直接附加塩を造るか、遊離エステルを造るかの目的に応じた使い分けをしており、これに対し控訴人方法は、その目的物の附加塩を直接生成することは全く不可能であり、両者の効果についての違いが明確に現われている。
（３）　本件特許発明は、一級、二級、三級の各アルコールのエステルすべてに適用し得る方法であるのに反し、控訴人方法の採用する脱水反応法は、特に二級、三級の各アルコールのエステルについて、その適用が著しく困難か又は不可能なものであり、これをもつてしては本件特許発明の目的物のすべてにわたつては製造できないものである。
（４）　なお収率に関しては次の通りである。
特許方法　ａ１、ａ２法　五〇、一～九〇、四％（甲第一七号証、乙第三八号証）
ｂ法　一六、七％（乙第五一号証）
控訴人方法　八六、九％（乙第五〇号証）
（二）　控訴人方法の意外性
控訴人方法は、工業的生産の方法として、当業者がその採用を決意するにつき、種々否定的な要因や予測が存在し、その障壁となつていたことは、前に控訴人方法の特徴として述べたところである。（Ｃ、二の項参照。）かかる事由は、本件特許発明の方法との置換の可能性を考える上においても消極的に働き、当業者にとつて決して推考容易なものであつたということのできないことは、多言を要しないところであろう。
（三）　被控訴人の反論の不当
被控訴人はカルボン酸法は、何らかの理由によつて、カルボン酸ハロゲナイド法やハロゲン化アルキルアミン法というより有利な方法の使用が禁ぜられた場合には、それらの方法に代えて、カルボン酸法を採用することに格別の障碍は認められないというが、失当である。
右被控訴人の主張が失当であることは、塩酸メクロフエノキセートについての本件特許発明を適用した場合の実施例８と控訴人方法との作用効果を比較することによつて一目瞭然となることである。
即ち、本件特許発明の実施例８の方法は、
①　パラクロルフエノキシ酢酸を塩化チオニルと反応させて、パラクロルフエノキ
シ酢酸塩化物を製造する
②　パラクロルフエノキシ酢酸塩化物にβ－ジメチルアミノエタノールを反応させ
て塩基性エステル（メクロフエノキセート）を造る
③　②の反応により生成（副生）したβ－ジメチルアミノエタノール塩酸塩を瀘別
して除く
④　塩基性エステルに乾燥塩酸ガスを吹込んで塩基性エステルの塩酸塩（塩酸メクロフエノキセート）に転化するという方法である。
これに対して控訴人方法は
①　パラクロルフエノキシ酢酸に直接β－ジメチルアミノエタノールを反応させて
塩基性エステル（メクロフエノキセート）を造る
②　塩基性エステルに塩酸ガスを吹込んで塩基性エステルの塩酸塩（塩酸メクロフエノキセート）に転化する
というつまり僅か二工程の方法である。もつと正確にいうなら特許方法④の塩酸ガスの吹込みは両者に共通しているので、これを除くと、特許方法が①②③の三工程を要するのに対して、控訴人方法では①の工程のみで達成しているのである。なお、特許方法の実施例８の右①の工程における塩化チオニルは取扱いに注意を要する猛毒物質であり、しかも右①の塩化物の生成工程においては、塩化水素ガス、亜硫酸ガスの有毒物質が発生するのであり、工場処理の実際からみても、右①のパラクロルフエノキセシ酢酸のその塩化物への変換工程を行うことなく、かかる工程を省略して、直接β－ジメチルアミノエタノールと加熱させてエステル化を行う控訴人方法は、この点のみにおいても利点を有するのである。しかも本件特許方法実施例８の右①の工程から②の工程に移る際には、その間にパラクロルフエノキシ酢酸塩化物の分離工程を必要とするから結局、実施例８は計五工程よりなるのに対し、控訴人方法は前述の如く二工程で前記塩酸塩（目的物）が得られるのである。このように詳細に比較すればするほど、
控訴人方法と本件特許方法とはその作用効果上顕著な差異があることは明らかであり、被控訴人の主張の如く、もしカルボン酸法を採用することに格別の障碍が認められないのであれば、かかる有利な控訴人方法を何故に本件特許が採択しなかつたのか全く不可解というの他はない。
しかも、目的物質の収率においてさえも控訴人方法の方は本件特許方法に比してむしろ優れた結果を示しているのである。
かかる事実が存在するにも拘らず、被控訴人は、ハロゲン化物法が有利な方法であり、控訴人方法はハロゲン化物法が使用を禁ぜられたときにのみ採用されるものである、そして採用しようとすれば直ちに採用可能な方法である、と主張するのであるが、その誤りであることは、本件特許発明の実施例８と控訴人方法との作用効果についての右比較結果により明らかである。
もし、控訴人方法の採用が、直ちに可能であると認識されていたならば、本件特許の出願時において、控訴人方法をこそ特許請求していた筈である。何故ならば、何人も昀も優れた方法をこそ特許請求することが当然であるからである。
被控訴人の主張の誤りであることは明らかである。
三　Ｏ－アシル化、Ｏ－アルキル化および求核置換反応を理由とする被控訴人の主
張は理由がない
被控訴人は、控訴人方法は、本件特許発明のａ１法、ａ２法と同様、エステルの生成形式としてはＯ－アシル化に属し、反応原理としては、カルボニル炭素（不飽和炭素）上の求核置換反応であつて、酸成分が基質としての役割を果しているということをもつて、両者の均等を主張する一つの理由としているようである。しかし、Ｏ－アシル化、Ｏ－アルキル化の分類は、エステルの構造を分析し、エステル結合中の酸素原子の由来を説明するには役立つが、実際にあるエステルを製造するために、いかなる原料を用い、いかなる処理手段を施して反応せしめるのがよいかというような具体的技術とは何の関係もなく、特許発明の範囲を論ずるに当つて採用さるべき概念ではない。


また、求核置換反応とは、有機化学の反応を、有機電子説によつて大別した際の分類の一形式であり、これも亦実際にエステルを製造する方法とは何ら関係のない学術上の理論であるから、均等というような特許権の効力範囲を定めるについて、何らの助けとなるものではない。
しかも、本件特許方法の一態様である酸ハロゲナイド法がＯ－アシル化であることについては異論がないが、控訴人方法の採用している脱水反応法が、つねにＯ－アシル化であるかというのには、疑問がある。それは、二つの原料の構造からみて、Ｏ－アシル化と同様にＯ－アルキル化をも予想することができるものであり、現実にＯ－アルキル化の生成形式を確認した報文（乙第二〇号証）も存在し、またＯ－アシル化である場合とＯ－アルキル化である場合とが共存するとする文献（乙第二一号証）もあるのである。してみれば、脱水反応法の反応原理が当然にカルボニル炭素上の求核置換反応であるということもできないから、控訴人方法は、本件特許発明のａ１法、ａ２法と、その点についても共通の要素を欠くものである。四　薬効を共通にする点をもつて均等の理由とすることもできない。本件特許発明は、化学物質の製造方法の発明であるが、製造方法自体としては特許に値する進歩性（特許法第二九条第二項）がなく、ただその目的物質に予期されない特別の効果（本件においては薬効）が存する故をもつて、実務上の特例として特許を付与されたものであつて、講学上、「化学的類似方法」とよばれる方法の発明である。しかし、これは特許を付与するまでの段階で特許性を擬制されるという意義をもつに止まり、方法の発明をして物の発明と同一の効果を有せしめるものではなく、特許を付与された後の特許権の効力に関しては、一般の製造方法の発明と同一の法理に服するのである。したがつて、均等の成否をみる上においても、製造方法の発明として、その技術思想や、均等の要件を吟味すべきであつて、その目的物が薬効を共通にするいうことは、これを斟酌することが許されない。これに反して、もし目的物の薬効を共通にすることをもつて均等を肯定する理由とするときは、化学物質特許および医薬特許を禁止した本件特許発明成立当時の法制（特許法第三二条（旧）第二号および第三号）を潜脱する、不当な結果となるであろう。五　被控訴人の均等の主張は、明細書に根拠を有しないばかりか、これと相反する主張である。
被控訴人は、本件時許の公開を前提とすれば、控訴人方法の実施は極めて容易であるというが、本件特許の開示は、ハロゲン化物法の範囲に止まつているのであり、被控訴人が控訴人方法の実施条件について仔細に検討している事項は、すべて本訴において控訴人方法の実用性が明らかにされた後になつて、種々検討を加えた結果の知見であるに過ぎない。もし、それが本件特許出願当初の一般の知見であつたとすれば、本件特許の出願人も当然にこれをわかちもつていたというべきであるにかかわらず、本件特許明細書中、ハロゲン化物法に関してのみ詳細かつ具体的に記載し、その以外のエステル化法につき一言半句も触れなかつたということは、本件特許発明をハロゲン化物法の範囲に限局するのを意図であつたとみられても、やむをえないところであろう。
また、被控訴人は、本件特許発明の技術思想をみるについて、特許明細書の記載に根拠を求めることをなさず、これに代えて、有機化学の基礎的理論に立脚すると称して、「特定のカルボン酸と特定のアルコールとを原料として組み合わせ、これにＯ－アシル化またはＯ－アルキル化というエステル化反応を施すことによつて所望のエステルまたはその塩を製造するということを技術思想とする。」と主張するが、Ｏ－アシル化またはＯ－アルキル化ということは、要するに全エステル化法を網羅するということであつて、有機化学の基礎的理論に基づくといつても、そこに何らの意味があるものではなく、単なる粉飾にすぎないものであり、明細書の記載は、却つてハロゲン化物法をのみ指向するのである。特許発明の技術思想を考えるにつき、持許明細書の記載を一切無視し、これと相反するがごとき解釈を施すようなことは、その理由のないことが明らかであつて、もし被控訴人が本件で敢てしているがごとき主張が許されるとすれば、明細書の記載には全然信をおくことができないことになり、特許権の権利書としての明細書の制度は全くその意義を失なうばかりか、却つて善意の第三者を誤らせ、不測の損害を被らしめる凶器と化することとなるであろう。
（以上）
別紙
（被控訴人の主張）
第一　原判決事実摘示の訂正
一　本件特許の特許請求の範囲を、特許庁のなした昭和四八年一二月二一日の訂正
審決に基づいて、
「無水有機媒質中で、一般式ＲＣＯＯＨ（但し、Ｒはクロルフエノキシメチル又はアルキルクロルフエノキシメチル基を示す）で現わされる酸のハロゲン化物一モルを適当なアミノアルコール又はアミノチオール一又は二モルと反応させるか又は遊離酸を前記アミノアルコール又はアミノチオールに相当するハロゲン化アミンと反応させ、昀後にこの反応生成物を所望の酸類又はハロアルキルと反応させること
を特徴とし、一般式
〈１２０１２－００１〉
（但し、Ｒは上記と同様の基、Ｘは酸素又は硫黄原子、Ａは側鎖又は直鎖を有する二価の炭化水素基、Ｒ′及びＲ″は水素原子又は夫々が同一か又は異なる不飽和又は飽和の脂肪族、芳香族又は複素環の一価残基又は同時にヘテロ原子又はヘテロ原子をもつていない二価残基又は一価残基若しくは水素原子及びＡ基と環状鎖を形成する二価残基を示す）により現わされる新規塩基性エステル類及び該エステルと酸類又は第４級無毒ハロゲン化アルキル化剤との附加塩の製造方法。」と訂正する。この訂正により除かれる範囲は、本件特許発明の周縁部分で、塩酸メクロフエノキセートの製法には関係がない。
二　原判決事実摘示一七丁裏三行から一八丁裏五行までを削除する。三（１）　同四丁表九行目「Ｒ及びＲは」とあるのを、「Ｒ′及びＲ″は」と訂正
し、
（２）　同五丁表一〇行目に「精神病、」とあるのを削除し、（３）　同八丁表二行目に「本件特許の優先日当時公知の大別は」とあるのを、「本件特許の優先日当時公知の方法の大別は」と訂正し、（４）　同一二丁表四行目に「他のエステルの諸法を」とあるのを、「他のエステ
ル化の諸法を」と訂正し、
（５）　同一二行目から一三行目にかけて「その成分として」とあるのを、「その
原料成分として」と訂正し、


（６）　同一二丁裏二行目から三行目にかけて「酸に由来する原料、アルコールに由来する原料の各選択」とあるのを、「原料としての酸成分とアルコール成分との
各選択」と訂正し、
（７）　同一三丁表一〇行目から一二行目にかけて「本件特許方法はその操作方法が脱ハロゲン化水素反応であるが、被告方法の操作方法は脱水反応である。」とあるのを、「本件特許方法ではハロゲン化水素を生じるが、被告方法では水を生じる。」と訂正し、
（８）　同一五丁表七行目に「各種エステル化法は」とあるのを、「本件特許の酸クロライド法（ａ１法、ａ２法）と被告方法の如きカルボン酸法は」と訂正する。
第二　控訴人の主張に対する反論
（一）　「本件特許発明の技術思想について」の項について（１）　一の（一）項において、控訴人は、本件特許の特許請求の範囲に記載されているカルボン酸ハロゲナイド法およびハロゲン化アルキルアミン法は、第一級、第二級、第三級各アルコールのエステルを等しく製造し得る方法として知られている、と述べている。
右の「等しく」という意味が、第一級、第二級、第三級のいずれのアルコールを選んで用いた場合にも、同じ反応時間で、また、同じ収率で等しく目的物質が得られるとの趣旨であれば誤りである。例えば、カルボン酸ハロゲナイド法の場合、原料として用いるカルボン酸成分は、カルボン酸ハロゲナイドの形で反応に供せられるから昀も反応性が良く、したがつて他のエステル化法に比べてより短い反応時間で目的物質たるエステルがより高い収率で得られるが、その場合でも、アルコール成分が第一級、第二級、第三級と変われば、それに伴つて反応時間はより長くなり、収率もより低下する。アルコールの反応性は（アミノアルコールの場合も含めて）第一級、第二級、第三級の順に低下するからである。このような関係は、カルボン酸成分をカルボン酸の形のまま反応せしめるカルボン酸法の場合も異ならない。ただ、カルボン酸自体がカルボン酸ハロゲナイドより反応性が劣るから、カルボン酸法の場合には、どのアルコールと組み合わせる場合もカルボン酸ハロゲナイド法のときと比べて反応がより遅くなる（【Ｉ】意見書・甲第九十八号証、当審における【Ｄ】証言）。
（２）　一の（二）項において、控訴人は、本件特許公報一頁右欄一六ないし二二行の記載を援いて、この記載はａ１法、ａ２法、ｂ法を選択的に使用することを以て、一発明を構成していることを示すと共に、本件特許発明の限界がハロゲン化物法にあることを明らかにしていると述べている。
しかし、右記載は、ｂ法本来の実用上の利用価値を説明しているに過ぎないのである。したがつて、右記載があるからといつて、本件特許発明がカルボン酸法を積極的に排除した趣旨であるかの如く言うことは誤りである。本件特許の優先日当時の技術水準に立てば、本件特許明細書の記載から、控訴人方法の如きカルボン酸法を用いてメクロフエノキセートを製造することに思いつき、かつ、これを実施することの可能なことは何人にも極めて明瞭であり、かかる意味において本件特許明細書はカルボン酸法を示唆していると言つて何等差支えない（【Ｃ】鑑定書・甲第十七号証及甲第四十九号証、【Ｄ】鑑定書・甲第五十号証、原審における【Ｄ】証言、原審における【Ｃ】証言、当審における【Ｄ】証言）。
（３）　二項において、控訴人は、本件特許発明は、（イ）、無水有機媒質中で反応させることを要件としており、また、（ロ）、カルボン酸成分とアルコール成分のモル比を、前者が一モルに対して後者を一モルまたは二モルと限定しているが、右（イ）、（ロ）の両要件共に、本件特許発明がハロゲン化水素を副生するハロゲン化物法（カルボン酸ハロゲナイド法およびハロゲン化アルキルアミン法）であることを前提としている、述べている。
本件特許の特許請求の範囲には、目的物質たるエステルの製法としてカルボン酸ハロゲナイド法とハロゲン化アルキルアミン法の二種が記載されているから、右（イ）の無水有機媒質中で反応させるとの要件をカルボン酸ハロゲナイドと関連づけた場合、加水分解を起こすことを避けるという作用の認められることは、控訴人のいうとおりである。
しかし、本件特許発明の目的物質を含めて一般にエステルは水により極めて容易に加水分解されるから、反応を進行せしめて目的物質たるエステルの生成収率を高めるために反応の場から水を排除せねばならないということは、エステル化諸法に共通する要請であり、カルボン酸ハロゲナイド法とハロゲン化アルキルアミン法にのみ特有のものではない。カルボン酸ハロゲナイド法とハロゲン化アルキルアミンの法場合、使用する有機媒質中に多量の水が在れば、目的物質たるエステルの収率が低下するのと同様に、控訴人方法たるカルボン酸法においても、有機媒質中に水が存在すれば（脱水操作を施さなければ）目的物質たるエステルの収率は低くなる。有機媒質を無水の状態で反応を行なわせる目的が、生成するエステルの収率を高めるためであることはエステル化諸法に共通であり、無水有機媒質中で反応させるということがカルボン酸ハロゲナイド法とハロゲン化アルキルアミン法にのみ特有の要件であるかの如く控訴人の主張は誤つている。いわんや、その要件が特許請求の範囲に記載されているからといつて、そのことから、他のエステル化諸法の中に本件特許方法と均等の方法が成立する余地のないかの如く結論することは全く誤つている。
そればかりでなく、控訴人方法で溶媒として用いられるキシレンは、水と殆んど相溶性のない有機媒質である。その昀大含有水分量は〇・〇一三％（Ｗ＼Ｗ）（甲第九十九号証第一一頁）であつて、実質上、水を含まないといつて差支えない。したがつて、キシレンは、そのままの状態で（予め無水操作を施さなくても）すでに無水有機媒質である。控訴人方法では、かかるキシレンを用い、その中で反応を行なつているのである。


本件特許の特許請求の範囲に、カルボン酸成分とアルコール成分のモル比を、前者一モルに対して後者を一モルまたは二モルと記載していることは、控訴人のいうとおりである。反応式を思い浮かべれば明らかなように、エステル化諸法では全て一モルのカルボン酸成分と一モルのアルコール成分とが結合（縮合）することにより一モルのエステルを生成する。この関係は、カルボン酸ハロゲナイド法、ハロゲン化アルキルアミン法に限らずエステル化諸法に共通であり、控訴人方法たるカルボン酸法も同じである。ただ、カルボン酸ハロゲナイド法とハロゲン化アルキルアミン法では、反応の結果ハロゲン化水素が副生し、それが生成するエステルと結合してエステルのハロゲン化水素酸塩を形成する。エステルの他の種々の塩を得るためには、一旦遊離塩基たるエステルを生成単離せしめて後、改めてこれを所望の酸類または第４級ハロゲン化アルキル化剤と反応せしめることが望まれる。カルボン酸成分一モルに対しアルコール成分二モルを使用するａ２法がａ１法と別に特許請求の範囲に記載されているのは、かかる理由によるものである（【Ｉ】意見書・甲第九十八号証、当審における【Ｄ】証言）。使用するアルコール成分ならびに生成するエステルが塩基性であることは、その化学構造中にアミノ基＜１２０１２－００６＞を有することから自明であり、塩基性物質が酸と給合して塩を形成することもまた自明であつて、原料成分たるアルコールあるいは生成するエステルが、副生するハロゲン化水素と結合するという点に本件特許発明の特徴が在るかの如く解することは誤つている（【Ｉ】意見書・甲第九十八号証、当審における【Ｄ】証言）。
なお、控訴人は、本件特許の特許請求の範囲におけるモル比の記載をモル比の「限定」と称しているが、これを「限定」と解することは誤りである。カルボン酸ハロゲナイド法においてカルボン酸成分とアルコール成分のモル比を如何に変えて組み合わせても、生起する反応はａ１法とａ２法の二種の他にはあり得ない。（４）　三項において、控訴人は、本件特許発明の場合、特許請求の範囲に記載された三つの方法（ａ１法、ａ２法、ｂ法）に共通する特徴はハロゲン化物法であるから、本件特許発明の技術思想はハロゲン化物法に在ると主張している。
均等物ないし均等方法について、
「ある物又は方法が、特許発明と技術思想を同じくし、相違する技術的要素はこれを取り換えてみても同一の作用・効果を生じ、その置換えが出願当時の平均のいわゆる専門家にとつて容易にできるものをいう。」（【Ｊ】著、工業所有権法〔法律学全集〕新版二二二頁）
と解すべきことは、すでに教科書等に記載されている程、普遍的に承認されているところである。（【Ｈ】鑑定書・乙第一一〇号証一五および一六頁参照）。右にいう「技術的思想」をもつて、特許請求の範囲記載の発明構成要件のすべてを意味するとすれば、均等の成立する余地があり得ないことも明らかである。ところで、本件特許の優先日当時迄には、アミノアルコールを含む多数のエステルを種々の方法により合成した経験的事実の蓄積があつた（甲第四号証ないし甲第十四号証、甲第二十号証、甲第二十一号証、甲第二十五号証、甲第七十四号証ないし甲第七十九号証）。これらの事実の集積に基づいて、（イ）　アミノアルコールのエステルをエステル化反応によつて製造する方法としては、カルボン酸ハロゲナイド法、カルボン酸無水物法、カルボン酸法、エステル交換法、ハロゲン化アルキルアミン法、アリルスホン酸エステル法等種々の方法があり得ること。
（ロ）　これらエステル化諸法は、すべて、Ｏ－アシル化とＯ－アルキル化の二種の反応原理で大別されること。また、不飽和炭素上の求核置換反応（Ｏ－アシル化の場合）、飽和炭素上の求核置換反応（Ｏ－アルキル化の場合）の両反応機構に区別できること。
（ハ）　エステル化諸法は、いずれも、所望のアミノアルコールのエステルを、カルボン酸成分とアルコール成分とから製造することに変りはないが、原料たるカルボン酸成分をカルボン酸ハロゲナイドの形（カルボン酸ハロゲナイド法）、カルボン酸無水形の形（カルボン酸無水物法）、カルボン酸のままの形（カルボン酸法）、エステルの形（エステル交換法）で用い、あるいは原料たるアミノアルコールをハロゲン化アルキルアミンの形（ハロゲン化アルキルアミン法）、アリルスルホン酸エステルの形（アリルスルホン酸エステル法）で用いる点で、原料の使用形態が各々異なつていること。
（ニ）　原料の右の使用形態の間には、
カルボン酸ハロゲナイド〉カルボン酸無水物〉エステル〉カルボン酸なる反応活性の序列が存在すること。
が知られており、同一のエステルを原料の使用形態を変えて製造した例や、種々のエステルを原料の使用形態を同じくしあるいは変えて製造した例が集積されることによつて、それぞれのエステル化法の実施に必要な反応条件や適用妥当の範囲が明らかにされ、エステル化諸法が一般的に相互代替可能なことが知られていた。控訴人の強調する前記（ニ）に述べた反応性の序列も、かかる過程において、相互代替性の解明から生まれた知見に他ならない（【Ｃ】鑑定書・甲第十七号証、【Ｄ】鑑定書・甲第五十号証、原審における【Ｄ】証言、原審における【Ｃ】証言、当審における【Ｄ】証言）。
一方、本件特許の特許請求の範囲に記載されているカルボン酸ハロゲナイド法とハロゲン化アルキルアミン法について言えば、前者は、エステル化諸法の中で昀も反応性が高く（前記（ニ）参照）、反応完結性が良好で且つ緩和な条件で短時間に簡単な操作によつて高収率で目的物質たるエステルを製造し得る点で、Ｏ－アシル化によるエステル化法の中の昀も優れた方法であると認識されており、また、後者は、Ｏ－アルキル化によるエステル化の中で、昀も優れた方法であると認識されていた（【Ｃ】鑑定書・甲第十七号証、原審における【Ｄ】証言）。このことは、本件特許の優先日当時におけるアミノアルコールのエステルの製造に用いられたエステル化諸法の利用度（甲第十五号証）にも明瞭に示されている。本件特許の特許請求の範囲に記載されているカルボン酸ハロゲナイド法とハロゲン化アルキルアミン法とは、エステル化諸法の中で、かかる性格の認められていた方法なのである。
本件特許の優先日当時における右に述べた如き技術常識に基づいて本件特許明細書を見れば、本件特許の特許請求の範囲記載のカルボン酸とアミノアルコールまたはアミノチオールとを原料として組み合わせ、これにＯ－アシル化またはＯ－アルキル化によるエステル化反応を生起せしめることにより、所望のエステルおよびその塩を製造するという本件特許発明の技術思想が、明らかに読みとれるのである。（５）　四項において、控訴人は、本件特許出願の優先権のもとになるフランス国出願明細書にも、また、本件特許発明の発明者が発表した二つの研究報文にもハロゲン化物法以外を意識していた形跡はなく、したがつて、本件特許発明はハロゲン化物法以外には及ばないと述べている。


しかし、甲第六十九号証には、塩酸メクロフエノキセートについてカルボン酸法による合成を示す式が掲げられている。このことは、本件特許発明者等が、つとにカルボン酸法をも認識していたことを示している。
（６）　五項において、控訴人は、本件特許の出願経過をみると、特許請求の範囲におけるカルボン酸ハロゲナイド法（控訴人が酸クロライド法というのは誤り）におけるモル比の規定とｂ法とは補正により追加されているが、このこともまた本件特許発明の技術思想がハロゲン化物法にあることを示す、と述べている。しかしながら、すでに述べたとおり、カルボン酸ハロゲナイド法においては、カルボン酸成分一モルに対しアルコール成分を一モル使用すれば一挙に目的物質たるエステルのハロゲン化水素酸塩が得られるに対し、アルコール成分を二モル用いればエステルの遊離塩基が得られるので、目的物質にエステルの遊離塩基と種々の塩が含まれることを明確にするために、モル比の記載が補正により特許請求の範囲に挿入されたのである。また、Ｏ－アルキル化によるエステル化法たるｂ法は、出願時の明細書の発明の詳細な説明の項には記載されていたが、Ｏ－アシル化によるエステル化を行なうカルボン酸ハロゲナイド法と併記することにより、技術的範囲がＯ－アシル化とＯ－アルキル化の双方に及ぶことを明確にするために、特許請求の範囲に追加されたのである。
（７）　六項において、控訴人は、特許法第七〇条を引用し、特許権による保護は当該特許発明の技術思想を超えて与うべきでない、と述べている。控訴人の主張は、右の限りにおいては正しい。しかし、本件特許発明の技術思想がハロゲン化物法によつて目的物質たるエステルおよびその附加塩を製造することである、とすることは誤りである。
（８）　七項において、控訴人は、被控訴人等の主張は、特許法第三二条（旧）第三号の物質特許禁止の規定に違反すると主張している。被控訴人等の主張が右法条に違反しないことは、つとに原判決が判決理由中で説示している（原判決理由説示一七丁）。
（二）　「控訴人方法の構成およびその特徴について」の項について（１）　一項中、控訴人の塩酸メクロフエノキセートの製造方法は認める。なお、控訴人は、控訴人方法では無水有機媒質中において反応させる技術的必要性はないと述べているが、本件特許請求の範囲に有機媒質を無水と記載している根拠が目的物質の収率を高めるためであること、また、控訴人方法において脱水操作を施すのも収率を高めるためであり、溶媒中に水が存在すれば目的物質の収率は低下すること、反応を進行せしめて目的物質たるエステルの生成収率を高めるために反応の場から水を排除せねばならないことは両者に共通すること等は、すでに述べた。
（２）　二項において、控訴人は、エステルの工業的製法としてカルボン酸法が用いられることは殆どなかつたといい、その理由として、（イ）　カルボン酸もアルコールも、そのままの形で反応活性がきわめて低い。そのため、そのままの形でこれを用いる場合には、酸触媒が普通使用された。（ロ）　カルボン酸法は可逆反応であるから、反応完結のために特別の操作を必要とする。
（ハ）　原料としてアミノアルコールを用いる場合には、塩基性であるから、今一方の原料であるカルボン酸または酸触媒と結合して塩を形成し、反応の障害となる。
と述べ、したがつて、カルボン酸法を用いる控訴人方法を採用することは当業者の容易に想到し得る域外にあり、控訴人方法には意外性がある、と主張している。しかしながら、一般にカルボン酸法がエステルの工業的製法として殆んど採用されないとすることは、事実に反する。
カルボン酸もアルコールも、カルボン酸ハロゲナイドまたはハロゲン化アルキル等のカルボン酸やアルコールの反応性を高めたものよりは反応性が低いということだけであつて、それ自体、反応性がきわめて低いというものではない。事実、アミノアルコールのエステルの製造分野においては、酸触媒を用いないカルボン酸法の実例が本件特許優先日前に数多公知となつている（甲第五号証、甲第十二号証、甲第二十号証、甲第二十一号証、甲第二十五号証）。したがつて、控訴人の前記（イ）は誤つている。
また、控訴人は、カルボン酸法では反応完結のために特別の操作を必要とすると言うが（前記（ロ））、脱水装置やそれを用いる脱水操作は古くから公知であり（甲第二十二号証ないし甲第二十四号証、甲第五十八号証）、また、そのような操作を施さねばならぬことは、決して工業上の障害とならない。アミノアルコールのエステルの製造の分野において、カルボン酸法がカルボン酸ハロゲナイド法やハロゲン化アルキルアミン法ほどに多用されなかつたのは、カルボン酸法自体に工業的応用を妨げる理由があつたというより、むしろ、カルボン酸ハロゲナイド法やハロゲン化アルキルアミン法というより有効な方法が存在したからである。したがつて、何らかの理由によつて、これらの有利な方法の使用が禁ぜられた場合には、それらの方法に代えて、カルボン酸法を採用することに格別の障害は認められない。
また、控訴人は、前記（ハ）において、アミノアルコールのエステルの製造の場合には、原料たるアミノアルコールは酸触媒または今一方の原料たるカルボン酸と結合して塩を形成すると予測され、この予測がカルボン酸法の採用を妨げるというが、塩の形成は可逆反応であり、カルボン酸法の反応も可逆反応であるから、副生する水を除去すれば、塩は、原料たるカルボン酸とアミノアルコールがエステルの生成によつて消費されるに伴つて、直ちに原料たるカルボン酸とアミノアルコールに戻り、決してエステル化反応の進行に妨げとはならない（【Ｉ】意見書・甲第九十八号証、甲第九十九号証一九頁、当審における【Ｄ】証言。なお、【Ｅ】証言参照）。
なお、アミノアルコールのエステルの製造に当つて、カルボン酸法を用いる場合、鉱酸を触媒として用いることが不利であるのは、鉱酸（無機酸）の場合には、ベンゼン、トルエン、キシレン等カルボン酸法で汎用される溶媒中でアミノアルコールと結合して結晶として析出し、反応系外に置かれるからである。しかし、カルボン酸（有機酸）場合には、その塩はエステル化反応に際しては結晶として析出しないから、鉱酸触媒の場合と同列に論ずることは誤りである（原審における【Ｄ】証言、当審における【Ｄ】証言）。


しかも、本件特許明細書が開示されて、ａ１法、ａ２法ならびにｂ法によつてメクロフエノキセートおよびその塩酸塩の得られることが明らかとなり、本件特許方法を追試しさえすれば、メクロフエノキセートの諸物性は勿論のこと、カルボン酸クロライド法における反応諸条件（溶媒、反応温度、反応時間等）がすべて確認し得る時点において、その技術水準に基づいて、カルボン酸法を用いてメクロフエノキセートの製造を行なうことには、何の意外性も認められない（【Ｃ】鑑定書・甲第四十九号証、【Ｄ】鑑定書・甲第五十号証、原審における【Ｄ】証言）。なお、控訴人は、控訴人方法の溶媒たるキシレンの沸点は一三五ないし一四五℃であり、β－ジメチルアミノエタノールの沸点は一三五℃であるから、キシレンを採用したことは技術常識を破つたものであるという。しかし、乙第六一号証（【Ｆ】鑑定書）添付の資料四（カナダ特許第四六四、九七六号明細書）は、本件特許優先日前公知の文献であるが、その中に、ジエチルアミノエタノール（沸点一六三℃）とジフエニル酢酸とをカルボン酸法によつてエステル化するに当つて、原料のジエチルアミノエタノールよりも沸点が大巾に高いテトラリン（沸点二〇七℃）を溶媒として用いる例が記載されている。控訴人の前記の考え方自体が、かかる常識を無視するものであることは、この一例をもつてしても明白である（当審における【Ｄ】証言）。
（三）　「控訴人方法と本件特許発明との対比について」の項について（１）　一項において、控訴人は、本件特許方法は脱ハロゲン化水素反応であるに対して控訴人方法の反応は脱水反応であり、前者は無水有機媒質中で反応させることを必須の要件とするに対して、後者ではこの要件を必要とせず、さらに、控訴人方法では本件特許方法では不要の脱水操作を必要とするといい、さらに、本件特許
発明は第一級、
第二級および第三級のアルコールのエステルを等しく製造し得る方法とされているが、控訴人方法の如きカルボン酸法は第二級アルコールに適用することは困難であり、第三級アルコールについては不可能であると述べて、相互に代替性はないと主張している。
しかし、
（イ）　カルボン酸クロライド法においては、カルボン酸クロライドが反応性が高く、反応の進行が容易であり、完結性がよい。
（ロ）　脱水反応による方法は、反応性に乏しいので高温に加熱することが必要であり、場合によつては触媒を用いて反応を促進する。
（ハ）　脱水反応によるエステル化は、平衡反応であるので、脱水操作を行なわなければならない。
（ニ）　酸無水物法は、酸クロライド法についで反応性のよい方法であるが、カルボン酸の半量が利用されない不利がある。
（ホ）　エステル交換法は、酸性条件下では不安定な目的物の製造に用いられる。（ヘ）　エステル交換法は、平衡反応であるから、副生するアルコールを除く必要がある。
等の一般化学常識が、本件特許の優先日当時存在していたことについては、控訴人もこれを認めているのであつて、各種エステル化法の適用範囲と反応諸条件は、一般的化学常識として、本件特許の優先日当時すでに明らかにされていたのである。しかも、これらエステル化諸法は、エステルの製造を目的とすることにおいて変りはないから、各種エステル化法の適用範囲が互に重複することは当然である。現に、同一のエステル化合物をいくつかのエステル化法を用いることによつて得られたことを記載した文献類や、類似の化合物を異なるエステル化法によつて製造したことを示す文献類は、本件特許の優先日当時までにすでに数多く存在した（例えば甲第四号証ないし甲第十四号証、甲第七十四号証ないし甲第七十九号証）。かように、各種エステル化法の適用範囲が互に重複するということは、その範囲において相互代替性が認められるということに他ならない。アルコールの反応性は、第一級、第二級、第三級の順に低下するから、カルボン酸ハロゲナイドよりも反応活性が低いカルボン酸を用いた場合、これと第三級アルコールとを組み合わせれば反応速度はきわめて遅くなる。しかし、この場合にも反応が進行しないわけではない（【Ｉ】意見書・甲第九十八号証、原審における【Ｄ】証言、当審における【Ｄ】証言）。
メクロフエノキセートの原料として用いられるβ－ジメチルアミノエタノールは第一級アルコールであつて反応性に富むから、メクロフエノキセートの製造に当つて、パラクロルフエノキシ酢酸クロライドとパラクロルフエノキシ酢酸との間に相互代替性があるということは、自明のことと言わなければならない。（２）　二項におけるアトレー明細書にはモノエステルを含めて控訴人方法と同じカルボン酸法が記載されている、という控訴人の主張は否認する。アトレー特許明細書には、モノエステルについてその化合物名も化学構造も一切記載されてならず、モノエステルを製造する具体的方法も何等記載されていない。また、控訴人は、本件特許に対応する米国特許の出願審査の過程において、出願人は審査官に提出した意見書中で、「アトレーによつて用いられた製造方法は、本出願の目的物の製造に適していない」と述べたが、これは控訴人方法と同じカルボン酸法に本件発明に含まれないことを自認したものであり、この事実は日本における本件特許発明についてもカルボン酸法が積極的に排除されていることを示すと述べている。
なるほど、本件特許に対応する米国特許の出願審査において、出願人が審査官に「アトレーが採択した製造方法は、本出願にかかる目的物の製造に適していない」と述べたことは事実である。しかし、そのことから、本件特許においてカルボン酸法は意識的に除外されており、したがつて控訴人方法は本件特許発明の発明者自身によつて積極的に排除されているとし、本件特許についてはもはや均等を論ずる余地はないと結論することは全くの独断である。
右米国特許出願人が右の如く述べた趣旨は、アトレー特許はポリエルテルを有効成分とする除草剤組成物の発明であり、その明細書に記載されている製法はポリエステルの製法であつて、本件特許発明の目的物質の如きモノエステルの製法でないから、「本出願にかかる目的物の製造に適していない」と述べたままであつて、控訴人の主張する如き意味を右記述から抽き出すことは見当外れという他ない。事実、右米国特許の明細書に記載の製法やアトレー特許の明細書に記載の製法の各反応が、脱水反応によるエステル化法であるか脱ハロゲン化水素反応によるエステル化法であるかという本件において控訴人がとり挙げているような問題は、米国特許の出願審査における全経過を通じて全く論争点となつていないのである。そもそも、米国特許の出願審査の経過における出願人の言動は、米国特許の権利範囲の解釈に影響することはあつても、米国以外の国における特許権の権利範囲の解釈に影響を及ぼすものでないことは、工業所有権保護同盟条約（パリ条約）第四条の二の定める各国の特許の独立の原則を引用するまでもなく自明の理である（【Ｋ】鑑定書・甲第八十号証二一頁）。


（３）　三項において、控訴人は、ポーランド特許およびフインランド特許を援いて、これらの特許が成立している事実は控訴人方法と本件特許発明との差異を明白にすると述べている。
しかしながら、わが国においては、控訴人方法と同じくカルボン酸法を用いる塩酸メクロフエノキセートの製法に関する特許出願が特許庁において拒絶査定を受けている（甲第六十八号証、なお、甲第七十八号証ないし甲第八十一号証参照）。その事実と、ポーランド特許やフインランド特許のいずれが、わが国における技術水準を示しているかは、自ら明白である。
（四）　「均等の成否について」の項について
（１）　一項の（一）中、特許法上の均等の意味については、被控訴人等も基本的には異論がない。本件特許発明の技術思想が、エステル化法としてのハロゲン化物法であること、控訴人方法が本件特許発明と技術思想を異にする。との主張は争う。
一項の（二）中、控訴人方法の採用したカルボン酸法は、本件特許発明の発明者によつて、本件特許発明の範囲から意識的に除外されている、との主張は否認する。
一項において、控訴人は、本件について均等の主張は許されないといい、その理由として、控訴人方法は本件特許発明と技術思想を異にすること、ならびに控訴人方法の如きカルボン酸法は本件特許発明者によつて意識的に除外されていること、の二点を挙げている。
しかしながら、すでに述べたとおり、本件特許の特許発明の技術思想は、本件特許請求の範囲に記載されているカルボン酸成分とアルコール成分を組み合わせ、これをエステル化反応によつて所望のエステルに変化せしめるということであり、そのエステル化反応は、Ｏ－アシル化とＯ－アルキル化の反応形式の双方を含むのである。控訴人方法も本件特許の特許請求の範囲に記載されているカルボン酸とアミノアルコールとをそれぞれカルボン酸成分とアルコール成分として用い、これをエステル化反応によつてエステルに変化せしめているのであり、その反応形式はＯ－アシル化であるから、本件特許発明の技術思想と同一の技術思想に属する。控訴人は、均等の成否を検討するに当たつては、単一発明としての特許発明との対比についてなさるべく、たまたま製造の目的物質を同一にするからといつて、単なる実施例との比較においてこれをなすことは誤つている、と述べている。なるほど、ある特許発明の技術思想が何であるかを、その特許明細書に記載されている実施例の一つのみから求めることは、誤つた結論に至るおそれがあるであろう。しかしながら、その特許発明と技術思想を同一にするが、その特許の特許請求の範囲に記載されている構成要件の悉くをそのまま用いてはいない方法について、異なつている要件が置換可能性を有するか否か、また、置換可能性がその特許の出願等の技術水準に基づいて容易に推考し得るか否か、という均等の成立要件を検討するに当つては、その方法に対応する実施の態様を用いて両者を比較検討することは当然であり、かかる考察方法を用いない限り、均等か否かの判断は成り立ち得ない。
意識的除外の主張に対する被控訴人等の反論は、すでに述べた。（２）　二項中、本件特許発明と控訴人方法とは方法としての全構成そのものを異にする、との控訴人の主張は否認する。
また、両者が作用効果を異にし控訴人方法の採用には意外性がある、との主張は否認する。
本件特許発明の目的物質の中からメクロフエノキセートおよび塩酸メクロフエノキセートを選定した場合、その製造方法として本件特許請求の範囲に含まれている方法は、ａ１法、ａ２法およびｂ法の三方法である。
控訴人方法では、使用される二つの原料を「無水操作を施さないキシレン中で、反応によつて生成する水を連続的に分離しながら反応せしめ」と、処理手段を特定している。
キシレンは、既述のとおり、水と混らない性質の液体であつて、水を含み得る昀大限度率が僅か〇・〇一三％の有機媒質であるから、技術常識上、無水有機媒質の典型例と言つて差支えない。
そうすれば、控訴人方法の処理手段は、両原料を無水有機媒質中で反応させるという処理手段に属する。「反応によつて生成する水を連続的に分離しながら」という操作は、「反応させる」という処理手段に含まれる具体的態様に他ならない。本件特許請求の範囲には、本件特許発明に用いられる処理手段について、「無水有機媒質中で……反応させる」と記載されているから、控訴人方法の処理手段は正にこれに含まれる。
次に、本件特許請求の範囲に含まれているａ１法、ａ２法およびｂ法の中でａ１法とａ２法とは、共に原料としてパラクロルフエノキシ酢酸クロライドとβ－ジメチルアミノエタノールとを用いる方法であるが、両方法において、両原料を「無水有機媒質中で反応させる」と、β－ジメチルアミノエタノールの酸素原子が、パラクロルフエノキシ酢酸クロライドのアシル基の部分と結合することによつてメクロフエノキセートが生成する。
この反応は、前者の酸素原子（Ｏ）を後者のアシル基によりアシル化することによつて目的物質を生成せしめるから、Ｏ－アシル化と呼ばれる。他方、控訴人方法においても、原料に用いられるβ－ジメチルアミノエタノールは、反応に当つて、その酸素原子がパラクロルフエノキシ酢酸のアシル基の部分と結合してメクロフエノキセートを生じる（甲第十八号証）。それがＯ－アシル化であることは言う迄もない。
さらにまた、ａ１法、ａ２法ならびに控訴人方法の反応について、その反応機構を詳細に言うと、これらの方法の反応は、不飽和炭素上の求核置換反応という同一の反応機構に属する。
かように、控訴人方法は、その処理手段が本件特許請求の範囲記載の処理手段についての要件を形式上充足するだけではなく、その処理手段を用いることによつて生起する反応自体が同一である。
勿論、控訴人方法ではパラクロルフエノキシ酢酸が原料の一方に用いられるに対して、ａ１法、ａ２法のこれに対応する原料はパラクロルフエノキシ酢酸クロライドであるから、後者では塩化水素が副生物として生成するに対して、前者では水が副生物として生成する。しかし、目的とする反応は両者全く同一である。ａ１法でもａ２法でも水は副生しないから、「反応によつて生成する水を連続的に分離しながら」という操作手段は用いる必要はない。しかし、この差異は副生物が異なることに由来する差異であり、結局、原料の一方の差異以外の何ものでもない。反応させる目的、意図している反応の実体が同一であることは、副生物の差異によつて左右されない。


控訴人方法を本件特許請求の範囲記載の本件特許発明の構成要件と比較した場合、その差異は、前者がパラクロルフエノキシ酢酸をそのまま用いるに対して、後者はそれをカルボン酸クロライドの形として用いる（パラクロルフエノキシ酢酸クロライドが、パラクロルフエノキシ酢酸にクロル化を施すことによつて得られることについては本件特許明細書に記載されている）という一点に帰する。しかし、かかる差異にも拘らず、控訴人方法が、本件特許発明の方法と、その目的、作用ならびに効果を同じくすることは、以上述べたところから明らかである。さらに進んで、工業的方法としての評価を行なう場合に問題となる収量（収率）、所要反応時間、操作の難易性等について、控訴人方法は、ａ１法あるいはａ２法にやや劣るとはいえ、次に示すとおり（【Ｃ】鑑定書・甲第十七号証）、充分採用可能であり、ａ１法およびａ２法の実施を回避しようとする場合には、何らの新規な工夫を加えずして、即座に用いることが可能である。
（イ）　収率（パラクロルフエノキシ酢酸からの）
ａ１法　八八・四～九〇・〇％
ａ２法　八八・七～九〇・四％
控訴人方法　七二・七～七五・〇％
（ロ）　所要時間（パラクロルフエノキシ酢酸からの）
ａ１法　六時間　ａ２　八時間
控訴人方法　一一時間
（ハ）　操作の困難性
三方法共になし。
したがつて、工業的要請を加えて比較した場合にも、控訴人方法は、ａ１法、ａ２法と、作用ならびに効果上、異質のものとは言い得ない。（３）　二項の（一）において、控訴人は、控訴人方法は本件特許発明と作用効果を異にするといい、まず第一に、本件特許方法は無水有機媒質中での反応という制約があるのに対し、控訴人方法ではかかる条件を必要とせず脱水操作を必要とする、という点を掲げている。
控訴人方法が本件特許発明における無水有機媒質の典型例たるキシレンを溶媒として用いており、したがつて、「無水有機媒質中で反応させる」という本件特許発明の要件を充足するものであることは、すでに述べた。控訴人方法が脱水操作を必要とすること、本件特許発明がそれを必要としないことの差は、両方法における副生成の差に基づくものである。しかし、反応の結果、いかなる副生物が生ずるかということは、技術思想の異同に影響を及ぼすものではない。かえつて、控訴人方法では、脱水操作を加えることによつて反応時間、反応温度、目的物質の収率等、作用効果のすべてにわたつて本件特許発明の作用効果と同じ作用効果をもたらし得ているのである。
二項の（一）の（１）において、控訴人は、また、本件特許方法ではモル比を限定しているに対し、控訴人方法ではかような配慮は必要でないと述べている。本件特許の特許請求の範囲に記載されているモル比の意味、特にそれがモル比の「限定」といい得ないことは、すでに述べた。
控訴人方法においても、本件特許方法においても、カルボン酸成分一モルに対しアルコール成分一モルの割合でエステル化反応が生起し、一モルのエステルが生成することに変りはない。また、控訴人方法の具体的内容を示す控訴人の実験（乙第五〇号証）では、カルボン酸成分一モルに対し、アルコール成分が一・二モルとモル比を限定して使用している。
二項の（一）の（２）には、あえて反論する必要がない。控訴人方法は、単一の方法であり、本件特許方法はメクロフエノキセートという同一の目的物質を製造するについても、ａ１法、ａ２法、ｂ法という三種の方法を含むから、後者の目的に応じて使いわけが可能であるに対し、前者は使いわけが不可能であることは自明である。
二項の（一）の（３）に関しては、すでに反論した。
被控訴人等は、本件特許の特許請求の範囲に記載されているすべての目的物質についてカルボン酸法がカルボン酸ハロゲナイド法と均等であると主張しているのではない。控訴人方法で用いられるアルコール成分は、β－ジメチルアミノエタノールであつて、第一級アルコールである。控訴人方法が本件特許方法と作用効果を同じくするか否かを論じるに当つて、控訴人方法には用いられない第二級アルコールや第三級アルコールの場合を考慮する必要がないことは明らかである。二項の（一）の（４）において、控訴人は、ａ１法、ａ２法、ｂ法、控訴人方法のそれぞれにつき収率を示している。
この収率は、被控訴人等が前述した収率と異なつているが、これは触媒使用の有無や、昀終生成物の精製回数の差に基づくものである。なお、控訴人は、ｂ法の収率に言及しているが、本件では、控訴人方法が本件特許のａ１法およびａ２法の均等方法か否かが問題なのであつて、ｂ法の収率が問題なのではない。また、被控訴人等には、ｂ法において溶媒としてトルエンを用いると塩酸メクロフエノキセートの収率が満足できる事を確認している。（４）　二項の（二）において、控訴人は、控訴人方法はそれを工業的生産方法として採用するにつき、種々否定的な要因が予測されるから、その採用には意外性があるという。
控訴人のいう否定的要因とは、被控訴人等が、第二、（二）、（２）において、（イ）（ロ）（ハ）の三項目に要約した事項につきている。それらを根拠として意外性をひき出そうとする控訴人の主張の誤りであることは、すでに明らかにした。エステル化反応にはカルボン酸成分とアルコール成分が用いられるが、ａ１法、ａ２法の如くカルボン酸成分をカルボン酸ハロゲナイドの形でアルコールと反応せしめる場合と、控訴人方法の如くカルボン酸のままの形で用いる場合とでは、一般に、前者が後者より反応が速い。この事実は古くから熟知されていた技術常識である（原審における【Ｄ】証言）。
一方、エステル化反応の如き反応において、反応を促進せしめる昀も常識的、一般的手段は、加熱により反応温度を高めることであつて、反応温度を約一〇℃高めると反応速度は約二倍となり、反応が促進されることが技術常識として知られている。
この二つの技術常識から、ａ１法、ａ２法の原料たるパラクロルフエノキシ酢酸クロライドに替えてパラクロルフエノキシ酢酸を用いようと考えた場合には、ａ１法、ａ２法の場合よりも、より高い反応温度を用いなければならないこととなるのは自明である。
ところで、水を如何に加熱しても、その温度は水の沸点である一〇〇℃以上には高くならないことから判るように、溶媒（媒質）を用いて反応せしめる場合には、反応温度はその溶媒の沸点以上には上昇し得ない。
したがつて、より高い反応温度を用いるということは、具体的には、より高い沸点の溶媒を使用することに他ならない。


他方、本件特許明細書にはベンゼンを用いる態様が数多く実施例として示されており、例えば、実施例８にはベンゼンを無水有機媒質として用いるａ２法の実施態様が掲げられている。
かような実施の態様を見れば、ベンゼンは、原料として用いられるパラクロルフエノキシ酢酸クロライドおよびβ－ジメチルアミノエタノールのいずれに対しても反応活性を示さず、また、目的物質たるメクロフエノキセートに対しても反応せず、溶媒として好適な無水有機媒質であることが明瞭である。ベンゼン、トルエン、キシレンはいずれも、反応活性が乏しく、沸点が約八〇℃から約一四五℃の範囲に存るので、有機合成反応に溶媒として多く使用され、工業用溶媒としてもＢ、Ｔ、Ｘと総称して多量に生産消費されている。以上述べたところから、ａ１法、ａ２法の原料たるパラクロルフエノキシ酢酸クロライドに替えてパラクロルフエノキシ酢酸を用いてメクロフエノキセートを製造しようと企てた場合、昀初に思いつく溶媒はベンゼン、トルエン、キシレンの系列中から選ばれることは当然であり、原料の反応性の低いことからみて、ベンゼン（沸点八〇℃）より高沸点のトルエン（沸点一一〇℃）、キシレン（沸点一三五～一四五℃）のいずれかから先ず試みられることは常識である。したがつて、パラクロルフエノキシ酢酸を用いる控訴人方法の場合、反応における加熱温度を独立して決定する必要は全くない。加熱温度は、用いられる溶媒が決まれば、前述のとおり、その沸点によつて自動的に決定されるからである。ところで、パラクロルフエノキシ酢酸クロライドに替えてパラクロルフエノキシ酢酸を用いる場合、目的物質たるメクロフエノキセートの生成と同時に副生物として水が生成することは、反応式からも自明であつて、実験を試みなければ知り得ないものではない。
そこで、控訴人方法の如く、カルボン酸成分をそのままの形で用いるエステル化においては、生成するエステルの加水分解を防ぎ、反応を進行せしめて完結に至らしめるために、共沸脱水と称する副生水を連続的に取り除く操作が知られており、そのための簡単な脱水装置が古くから公知であつた（甲第二十二号証ないし甲第二十四号証、甲第五十八号証）。
かかる脱水装置を反応容器に装着連結して反応を試みると、副生する水が反応の生じている有機媒質中から共沸によつて溜出してくる状況とその経過とが、肉眼でも詳細に観察できる。
好適な溶媒を選定するには、右に述べた脱水装置における副生水の溜出状況を観察して、副生水の溜出の昀も順調なものを選びさえすれば足りる。なお、この場合、原料たるパラクロルフエノキシ酢酸とβ－ジメチルアミノエタノールとは公知化合物であり、目的物質たるメクロフエノキセートは本件特許明細書によつて製法と共に開示されているのであるから、トルエンやキシレンや溶媒に用いて加熱した場合、原料や目的物質が熱によつて分解する惧れのないことは、仮に疑いを抱くとしても、その疑いを解消するに何の困難もない。脱水装置を使用した場合、盛んに溜出していた水が殆んど溜出しなくなれば、反応が完結に近づいたことが判る。したがつて、その時点迄の所要時間を測定すれば、それによつて、その場合の反応に必要な反応時間が決められる。かように、反応に必要な所要時間も溶媒の選定と同時に定まることになる。要するに、加熱を続けることによつて脱水装置の水分分離器中の水層が順調に増加してゆくという現象は、反応が順調に進行していることを定性的に示しており、また、水層の増加が停止したことは反応が完結したことを示すから、これらの現象を観察していさえすれば溶媒の適否を決定するに何の困難も伴わない。控訴人方法におけるキシレンはかようにして選定採択されたものであり、それと同時に、反応温度ならびに反応時間は自ら決つたものなのである。
本件特許発明が、本件特許の特許請求の範囲記載の酸とアミノアルコールまたはアミノチオールとを原料として組み合わせ、これにＯ－アシル化またはＯ－アルキル化よにるエステル化反応を生起せしめることにより、所望のエステルおよびその塩を製造するということを技術思想とすることは、すでに述べた。控訴人方法は、これと同一の技術思想の下に、ａ１法、ａ２法と同じ反応原理、反応機構によつて、同一の目的物質を製造する方法であり、パラクロルフエノキシ酢酸のハロゲン化物を原料として用いる代りに、パラクロルフエノキシ酢酸を選び、これをキシレン中で共沸脱水という操作を加えつつ加熱して反応せしめるという控訴人方法の操作条件は、本件特許の公開を前提とすれば、一般化学技術者が、常識として誰でも想起するものであつて、しかも、その実施は極めて容易であり、なんら特別の創意を必要としないのであつて、正に本件特許方法の均等方法に他ならない。
（５）　三項において、控訴人は、Ｏ－アシル化、Ｏ－アルキル化および求核置換反応を理由とする被控訴人等の主張は理由がない、と主張している。しかしながら、均等を論じるに当たつては、技術思想を共通にすることが要件の一つとされているから、本件においては、本件特許発明の技術思想が何であるかを明らかにする必要がある。
特許発明の技術思想は、一定の技術分野における思想である。したがつて、その思想はその技術分野における理論に基づいて構成されたものでなければならない。反応原理や反応機構は、有機化学の分野における反応の異同を明らかにし、反応を体系づけるための基礎的理論である。
したがつて、ａ１法、ａ２法はＯ－アシル化という反応形式に属し、その反応機構は不飽和炭素上の求核置換反応であつて、ｂ法はＯ－アルキル化という反応形式に属し、その反応機構は飽和炭素上の求核置換反応であるということが、本件特許発明の技術思想の解明に当つて意味を持つことは、言を俟たない。被控訴人等が、控訴人方法とｂ法とを対比せずａ１法、ａ２法と対比したのは、控訴人方法がＯ－アシル化という反応形式に属しその反応機構が不飽和炭素上の求核置換反応であつて、ａ１法、ａ２法と共通しｂ法とは異なるからに他ならない。さらに、本件特許発明が、特定のカルボン酸と特定のアルコールとを原料として組み合わせ、これにＯ－アシル化またはＯ－アルキル化というエステル化反応を施すことによつて、所望のエステルまたはその塩を製造するということを技術思想とするという被控訴人等の主張も、また、有機化学の分野におけるような基礎的理論に立脚するのである。
なお、控訴人は、控訴人方法の採用しているカルボン酸法が常にＯ－アシル化であり、その反応機構が常に不飽和炭素上の求核置換反応であるとは限らないと述べているが、控訴人方法がＯ－アシル化反応であることは、甲第十八号証（被控訴人等による実験）により確認されている（不飽和炭素上の求核置換反応であることは原審における【Ｄ】証言参照）。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は「原判決を取り消す。控訴人の昭和三八事業年度の法人税について、被控訴人が昭和四〇年六月三〇日になした課税標準額金六一二万三、六二三円、法人税額金二八一万四、一八〇円、過少申告加算税額金一四万〇、七〇〇円とする旨の更正決定および昭和四四年三月二五日になした課税標準額金六一二万三、六二三円、法人税額金二四六万八、七〇〇円、過少申告加算税額一二万三、四〇〇円とする旨の再更正決定は、それぞれ課税標準額金三八二万一、〇八四円、法人税額金一四六万七、三六〇円、過少申告加算税額金七万三、三五〇円を超える部分を取り消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上および法律上の主張並びに証拠の関係は被控訴代理人において乙第五号証の一、二は訴外Ａが作成したもので本件建物の見取図であると述べたほかは、原判決の事実摘示と同一であるからこれをここに引用する。
理　　　由
一、被控訴人が、控訴人の昭和三八事業年度の法人税について、昭和四〇年六月三〇日に課税標準額を金六一二万三、六二三円、法人税額を金二八一万四、一八〇円、過少申告加算税額を金一四万〇、七〇〇円とする旨の更正処分をし（本件更正処分という）、これに対し控訴人が異議の申立をしたところ、被控訴人は同年一〇月二〇日右異議を棄却したので、控訴人はさらに東京国税局長に対し審査請求をしたが、同局長は昭和四〇年七月二〇日右審査請求を棄却し、その裁決書の謄本が同年八月三日控訴人に送達されたことおよび本訴係属中の昭和四四年三月二五日被控訴人が前記法人税につき課税標準額を金六一二万三、六二三円、法人税額を金二四六万八、七〇〇円、過少申告加算税額を金一二万三、四〇〇円とする旨の再更正処分（本件再更正処分という）をしたことは当事者間に争いがない。二、控訴人は本件更正並びに再更正処分は、課税標準額金三八二万一、〇八四円、法人税額金一四六万七、三六〇円、過少申告加算税額金七万三、三五〇円を超える部分につき違法であると主張するので判断する。
（一）　次の各事実については当事者間に争いがない。（１）　控訴人は訴外Ａから横須賀市＜以下略＞（以下本件土地という）所在家屋番号第一〇〇番鉄骨亜鉛葺二階建倉庫を賃借し、これを店舗（飲食店、階下は食堂、二階は宴会用座敷以下本件建物という）に改造し、その後数次に亘り必要費、有益費を投入して造作（本件建物附属設備）を取付け飲食店を営んできたところ、訴外株式会社協和銀行がその支店の新築地として本件土地の借地権を取得しようと考え、訴外東京建物株式会社（以下東京建物という）に依頼して本件土地の借地権の買取に当らせた。そこで東京建物は昭和三七年八月一六日協和銀行との間に本件土地の借地権の売買契約を締結し、昭和三八年三月末日までに本件建物その他の工作物をすべて収去し、本件土地を更地の状態で引渡すべきことを約し、次いで翌八月一七日Ａから借家人の控訴人をＡの責任で昭和三八年一月三一日までに立退かせる約定で本件家屋および本件土地の借地権を買受けた。その後右立退について東京建物と控訴人が直接交渉した結果同年八月二二日両者間に、（い）控訴人は東京建物に対し本件建物を昭和三八年九月三〇日限り明渡し、東京建物は控訴人に対し金二、二〇〇万円を支払う（ろ）東京建物は控訴人に対し右金二、二〇〇万円の内金一、一〇〇万円を和解成立のとき支払い、残額一、一〇〇万円を右期限内に明渡完了したときに支払う（は）東京建物は控訴人が本件建物に備付けた造作その他の備品、看板を明渡期限内に搬出することを承諾する等の条項による裁判上の和解が成立したので、控訴人は右和解条項に基き右期限内に本件建物を明渡し、昭和三八年八月二二日東京建物から金二、二〇〇万円を受領した。（２）　控訴人は、昭和三八年二月一日から昭和三九年一月三一日までの昭和三八事業年度の法人税について確定申告書（欠損金額一七、九八九、〇二六円法人税額〇円）を法定申告期限内に被控訴人に提出し、次で昭和四〇年六月一七日右確定申告に対する修正申告書（欠損金額九、五三〇、六四三円、法人税額〇円）を提出したが、この申告において控訴人は前記東京建物から受領した二、二〇〇万円のうち一七三万三、二〇一円については買換資産の取得であるとして当時施行の租税特別措置法（以下措置法と略称する）第六五条の四の、また残額二、〇二六万六、七九九円については同法第六五条の五の、各課税特例の適用を求め、本件建物明渡に関して取得した金二、二〇〇万円を全部損金（内訳（イ）建物除却費金二五八万一、〇〇一円、（ロ）立退に要した経費金二六万三、三〇〇円（ハ）買換建物勘定特別償却金一五〇万九、一二一円、（ニ）特別勘定繰入損金一、七六四万六、五七八円以上合計金二、二〇〇万円）に算入した。
ところが、被控訴人は控訴人の右の処理を認めず、昭和四〇年六月三〇日上記損益金内訳のうち（ハ）については法人税法施行細則（昭和二二年三月三一日大蔵省令第三〇号）第六条により買換建物の減価償却をしたものとみなし、その取得価格金一七三万三、二〇一円を基礎として計算される同細則第三条の二による償却範囲額の金四万七、三七四円を超える額金一四六万一、七四七円を減価償却超過額として控訴人の申告所得に加算し、（ニ）については控訴人の措置法適用による買換資産特別勘定繰入れについての損金処理を否認して、控訴人の申告所得に加算し、所得減算額合計金三四五万四、〇五九円との差引所得金六一二万三、六二三円法人税額金二八一万四、一八〇円過少申告加算税額金一四万〇、七四〇円とする本件更正処分をし、次で昭和四四年三月二五日被控訴人は右法人税額を金二四六万八、七〇〇円に、過少申告加算税額を金一二万三、四〇〇円に各減額する旨の本件再更正処分をした。