４　同４の本件裁決の違法性についての原告らの主張は、これを争う。その根拠は、法一二七条四項の場合の審査の申立てについても司法審査と同じ理由でその申立権者及び申立てができる場合を制限することが正当であつて被告の主張する本案前の申立ての理由がここにも妥当するものである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本案前の申立てについて
原告らが南牧村議会の本件決定を不服として、昭和五一年一〇月二〇日被告に対し審査の申立てをしたところ、被告は同年一二月二四日、原告（審査申立人）らが、右審査の申立てにつき申立人適格を欠くとの理由により、右申立てを却下する旨の本件裁決をしたことは、当事者間に争いがない。本件裁決は、審査行政庁に対する不服申立要件の有無に関する裁決であるから、右裁決の名宛人である原告らは、自己に申立人適格ありと主張して、本件審査の申立てに対する本案の判断を求めて争うことができるものというべく、その前提として、審査行政庁が審査の申立てを却下したことの当否を本案とする本件訴訟につき原告適格を有するものといわなければならない。
よつて、被告の本案前の申立ては、その余の点につき判断するまでもなく、理由がないので、却下する。
二　本案について
請求原因１ないし３の事実はいずれも当事者間に争いがない。さて、右争いのない事実によるとき、本件裁決の理由とするところは、法一二七条四項で準用する法一一八条五項の規定による審査の申立てをすることができる者は法九二条の二の規定（就職制限規定）に該当するか否かの決定を受けた地方議会（以下、単に議会という。）の当該議員に限られるものであつて本件のように当該議員が右規定に該当しない旨の議会の決定があつた場合に、議会の議員であるに過ぎない原告らには右審査の申立てをすることができないというものである。右裁決の理由によるときは、法一二七条一項の議員の資格に関する議会の決定があつた場合においてこれに不服申立てをすることができる場合及び申立権者は、法一二七条四項が準用する法一一八条五項が特に限定をしていないのにもかかわらず、議会の出席議員の三分の二以上の多数決によつて当該議員の失職決定がされた場合に限り、かつ当該議員からのみ審査の申立てをすることができることになる。右解釈が現在において行政当局のとる解釈であることは、成立に争いがない乙第一号証によりこれを認めることができ、かつ、成立に争いのない乙第二号証によれば、立法の沿革上、地方自治法の前記各法条と同趣旨を定める市制改正法律（明治四四年法律第六八号）三八条三項、町村制改正法律（同年法律第六九号）三五条三項、市制中改正法律（大正一五年法律第七四号）及び町村制中改正法律（同年法律第七五号）の規定により、地方自治法上の議員の失職に関する規定と類似の場合、すなわち議員が被選挙権を有しない場合及び市町村の関係私企業の役員への就職制限規定に触れる場合において市会または町村会が当該事実を決定し、この「決定ヲ受ケタル者」は府県参事会に訴願し、又その裁決に不服のある者は行政裁判所に出訴することができるとされており、従つて右の旧法下においては議会の決定に対する不服申立権者の範囲について被告主張の解釈が妥当していたことを認めることができる。
ところで、前記行政解釈が、基本的には旧法以来の沿革に依拠しているものであることは容易にうかがえるところであるが、現行地方自治法が「決定を受けた者」と明文で規定を置かず、「決定に不服がある者」という文言を準用している以上、右の文言の解釈に当つては、単に沿革上の理由にとどまらず、現行法の規定に即した文理解釈、地方自治法上の議会と長との関係、地方議会の意思決定に対し司法審査の及ぶ範囲、ひいては行政争訟法体系の中での本件争訟の位置づけ等を十分勘案して、不服申立権者の範囲を定めるのが相当である。当裁判所は、右の諸要素について検討を加えた結果、現行法の規定の下では、被告の採る限定的解釈に直ちに左袒することはできないと判断するものであつて、その理由は、次に述べるとおりである。
（一）　先ず、文理上の観点に立つとき、法一二七条四項が準用する一一八条五項が議会の決定に対する不服申立権者についての限定を加えていないことを無視することはできない。この点について、被告は法一一八条の議会における選挙の効力に関する異議に対する決定については、不服申立権者は当該選挙に参画した議員全員であるが、法一二七条の議員の資格決定に対する不服申立権者については、法一二七条四項による法一一八条五項の一般的準用という法の体裁にもかかわらず法一一八条の場合とは別異に解すべきものとしており、その理由として第一に、議会の自律権が尊重されるべきこと、第二に、失職決定を受けた当該議員以外の者には審査の申立ての利益、訴えの利益がないことをあげている。そこでこれらの理由が、本件各規定の文理解釈を左右しうるかどうかについて判断することとする。（二）　いわゆる議会の自律権の保障はわが国の国会においては、議院規則の制定権、議員に対する懲罰権及び議員の資格争訟の裁判権が憲法上両議院に保障されていることなどに具体化されており（憲法五八条二項、五五条）、また国会に関する憲法上の保障の趣旨は地方議会においても十分尊重されなければならないということについて多言を要しない。しかし他方議会の自律権の保障といつても国会の場合と地方議会の場合においてその保障の程度に差異があることもその性質上当然というべきであり、このことは地方議会において行われる選挙の効力については司法審査が許容されている（法一一八条五項）のに対し、国会においては同種の場合司法審査が及ばないという点にも現われている。本件で問題となつている議員の資格決定についても、法一二七条四項の準用する法一一八条五項において地方議会の右決定について自治大臣又は都道府県知事に対する審査請求及び裁判所への出訴が認められていること自体、議会の自律権に対する制約を法律が認めていることに他ならない。


主　　　文
原告の被告通商産業省重工業局長に対する請求を棄却する。原告の被告福岡県計量検定所長に対する訴えを却下する。訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
原告は「被告通商産業省重工業局長が昭和三八年八月二〇日付三八重局第一二七七号をもつて各都道府県知事宛に発した別紙記載内容の通達を取消す。被告福岡県計量検定所長が昭和三八年一〇月四日付三八福計発第三四七号をもつて原告に対してしたホワイト六折スケールの製造中止勧告を取消す。訴訟費用は被告らの負担とする。」との判決を求め、被告らは「本件訴えをいずれも却下する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決および本案につき「原告の請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　原告主張の請求の原因
一　原告は商品名を「ホワイト六折スケール」と称する合成樹脂製六つ折函数尺を製造、販売していたところ、被告通商産業省重工業局長は右函数尺に関し昭和三八年八月二〇日付三八重局第一二七七号をもつて各都道府県知事宛に別紙記載内容の通達を発した（右通達中計量法とは昭和四一年七月一日法律第一一二号による改正前のものを指す。以下同じ。）。
二　被告福岡県計量検定所長は、右通達の趣旨に基づき、昭和三八年一〇月四日付三八福計発第三四七号をもつて原告に対し右函数尺の製造中止の勧告をした。三　そこで、原告は昭和三八年九月二七日付をもつて右通達に対する不服申立書を通商産業大臣に提出したところ、同大臣はこれを異議申立てとみなし、同年一一月三〇日右「異議申立ては認められない」旨の決定をなし、その通知書は同月二一日原告に送達された。
四　しかしながら、右通達および勧告は計量法の解釈を誤つたものであり、違法である。
なお、右通達、勧告は形式こそ通達、勧告であるが、実質的には原告の製造、販売にかかる前記函数尺が計量法第一二条の計量器に該当し、しかも非法定計量単位による目盛を併記しているので、これを販売または販売のため所持することは同法第一〇条に違反する旨の有権的判断を示して、同法第二三一条（第六三条違反）、第二三五条（第一〇条違反）の罰則をもつて、その製造、販売を禁止しようとする行政処分である。そして、原告は、各都道府県計量検定所長が右通達に基づきこぞつて右函数尺の販売業者に対しその取扱い中止方を勧告したため、その販売予約の注文を相次いで解約され、莫大な損害を被つた。
したがつて、右通達、勧告は、行政争訟の対象とするに足り、原告がその取消を求める法律上の利益がある。
よつて、右通達および勧告の取消を求めるものである。
第三　被告らの主張
（本案前の抗弁）
原告主張の前記通達は、国の行政機関の間における所管事務についての指示にすぎないものであつて、直接私人の権利義務に影響を与える公権力の行使にあたらないから、原告がこれによりその権利ないし利益を侵害されるものではない。また、原告主張の前記勧告は、計量法違反として処罰されること等をおもんぱかり、事前の防止措置として事実上なされたものであつて、直接原告の権制義務に影響を与える公権力の行使にあたらないから、原告がこれによりその権利を侵害されるものではない。
（請求原因に対する答弁）
原告主張の請求原因一ないし三の事実は認める。ただし原告主張の通達は、被告局長が原告の製造、販売にかかる前記函数尺の販売について行政庁としてなんらかの措置を必要とするか否かについて判断の資料を得るため、各知事に対し右函数尺に関する一応の見解を表明して、その販売の実体調査およびその結果の報告をなすべく指示したものであつて、右函数尺の販売の取締りを命令したものではない。同四の原告の主張は争う。
（抗弁―通達、勧告の適法性）
右函数尺は、その構造、機能から客観的に観察して社会通念上計量するための器具であり、計量法第一二条第一号ヘの畳尺に該当すると認められるところ、右函数尺には非法定計量単位の寸およびインチの目盛が併記されているから、これを販売しまたは販売のために所持することは、商品に非法定計量単位を表示して用いることをも禁止した同法第一〇条第一項に違反するものである。すなわち、同法第一二条の計量器とは、その構造、機能から客観的に観察して社会通念上当該器具が物象の状態の量を計るための器具と一般に思料されるものをいい、また、同法第一〇条第一項は売買等の取引において非法定計量単位を計量に用いることのみならず、商品に非法定計量単位を表示して用いること、すなわち、尺、インチ等の表示を商品に付することをも禁止しているものと解すべきであるから、非法定計量単位を併記した計量器を販売しまたは販売のため所持することは、右条項に違反するものといわなければならない。
しかるところ、右函数尺は、その構造、機能から客観的に観察して社会通念上計量するための器具であることは明らかであり、同法第一二条第一号への畳尺に該当し、また、右函数尺にはセンチメートルのほか寸およびインチの各目盛が併記されていることも明らかであるから、右函数尺を販売しまたは販売のために所持することは、同法第一〇条に違反するものといわなければならない。してみれば、右通達はなんら計量法の解釈を誤つた違法はなく、また同趣旨よりなされた右勧告にも違法はない。
第四　原告の反論
一　右函数尺は、換算に使用するためのものであつて、計量に使用するための器具ではないから、計量法第一二条の計量器ではない。すなわち、従前、木材の取引単位は石（容積単位）が使用され、また、木材の長さの単位には寸、尺、間が使用されていた。そこで、木材取引業者は、右単位による取引に慣れていたので、昭和二六年六月七日法律第二〇七号による計量法においてメートル法以外の尺貫法・ヤード・ポンド法が非法定計量単位とされ、これに伴い木材の寸法等の表示もメートル法によることとなつても、木材のせり売等の取引にあたつては、必ず一度尺貫法による単位に換算したうえで指値をするのが実情である。右函数尺は、そのようなときに換算を迅速に行なうために使用する器具であり、計量するための器具ではない。
右函数尺の用途が右のようなものであるため、計量器の材料として親しまないセルロイド類似の合成樹脂（スチロール樹脂）を用いたのであり、単位の表記、全長の表記も付さなかつたのである。


もつとも、右函数尺にはカーソル線（指線）がついていないが、それは右函数尺の使用目的が前示のようなものであり、カーソル線をつけなければならない程の精密性が要求されないからつけなかつたまでであり、また、右函数尺にセンチメートル、寸、インチの各実寸に近い目盛線を付したのは、実寸に近いほど単位を誤認するおそれが少なく、便利なためであり、さらに、右函数尺の構造を別紙図面（一）のようなものにせず、同図面（二）のようなものとしたのは、商品としての美観、安定感を考慮したことによるものである。
二　右函数尺の素材は、セルロイド類似の合成樹脂（スチロール樹脂）であり、膨脹率が大きく計量器の材料に親しまないものであるから、右函数尺は、計量することのできる性質を具備しているものではなく、したがつて、計量器ということはできない。
現に、当局では、文房具のセルロイド製定規は、センチメートル、ミリメートルにほぼ一致する目盛が記されているものも、その材質、精度、標記等から計量器ではないとの見解をとつている。
三　右函数尺にはセンチメートル、寸、インチの各実寸に近い目盛線が付されているが、その旨の長さの単位および全長の表記はなく、これのみをもつてしては長さを計ることができないから、右函数尺を計量器ということはできない。ちなみに、通商産業省通商機械局長は、昭和二七年四月一四日付都道府県知事宛通達二七機第六七二号をもつて「単に目盛線のみであつて、長さの単位の表記のないものは長さ計ではない取扱いをするものと解されたい」旨の通達を発している。四　右函数尺には「これは函数尺です。計量器ではありませんから取引証明には使えません。」との注意書が明記されており、取引および証明の計量に用いるものではないことは一見して明らかであるから、右函数尺は計量法第一二条の計量器にあたらない。すなわち、　計量法は、計量の基準を定め、適正な計量の実施を確保し、もつて経済の発展および文化の向上に寄与することを目的とする法律である（同法第一条）から、同法の強制力の及ぶのは取引または証明を行なう場合に限られるのであつて、取引上または証明上の計量以外の計量に用いるための器具等は計量法第一二条の計量器にあたらないと解すべきところ、右函数尺には前記のとおりの注意書が明記されており、取引上または証明上の計量に用いるものでないことは明らかであるから、右函数尺は計量法第一二条の計量器ということはできない。五　右函数尺が計量法第一二条の計量器にあたるとしても、右函数尺には非法定計量単位の目盛の併記はない。
六　右函数尺が非法定計量単位の目盛の併記された計量器であるとしても、それを販売しまたは販売のため所持するだけでは計量法第一〇条違反になるものではない。
七　右函数尺を販売しまたは販売のため所持することが形式上計量法第一〇条に違反するとしても、同条は計量法施行法第三条との関連において憲法第二一条第一項（表現の自由）に違反する無効なものであるから、右函数尺の販売または販売のための所持を違法ということはできない。すなわち、
計量単位としてメートル法が尺貫法、ヤードポンド法より優れていることは否定しえないが、わが国では古来尺貫法が使用され、尺貫法が国民生活に定着しているのであるから、メートル法を実施するにしても、従来の国民生活の安定を考慮し、これとの調和を図りつつ、その方策を企画実施すべきであり、そうすることが文化主義、人間主義を理念とする憲法の趣旨にも合致する。しかるに、計量法は尺貫法の慣行による国民生活の安定については一切考慮せず、ただ尺貫法を非法定計量単位とし、その違反に対しては刑罰をもつて禁止するというものであつて、非法定計量単位の使用を禁止した同法第一〇条は同法施行法第三条との関連において憲法第二一条第一項（表現の自由）に違反する無効なものというべきである。
第五　原告の反論に対する被告の再反論
一　原告の主張する右函数尺の使用目的は、単なる原告の主観的製造目的にすぎない。
当該器具の使用目的が計量のためのものか否かは、当該器具が社会通念上物象の状態の量を計るための器具と一般に思料されるか否かによるのであつて、製造業者の単なる主観的製造目的によつて定まるものではない。二　計量器か否かは、その構造、機能から客観的に観察して社会通念上計量のための器具と認められるか否かによつて判断すべきものであり、計量器の材料として適当でないものが使用されているからといつて、その故に当該器具が計量器ではないとされるものではないから、右函数尺が合成樹脂製のものであることを理由に右函数尺が計量器ではないとする原告の主張は理由がない。三　右函数尺に単位および全長の表記がないといつても、そこに記されている目盛はセンチメートル、寸、インチの各実寸に極めて近いものであつて、その長さの単位および全長の表記がなくとも普通経験的にその目盛がいかなる単位全長を表示するものかは容易に識別することが可能であり、また、たとえ経験上識別することが不可能としても、一度調べることにより以後は継続的に使用することができるから、単位および全長の表記がないことを理由に右函数尺が計量器でないとする原告の主張は理由がない。
なお、原告主張の通商産業省通商機械局長の昭和二七年四月一四日付二七機第六七二号通達は、文房具のセルロイド製定規等のようにその主たる用途が計量でないものは長さ計の製造事業の許可の区分上長さ計ではない取扱いをするというものであつて、原告主張のように一般に目盛線のみで単位の表記のないものをすべて長さ計ではない取扱いにする趣旨のものではない。このことは、その後同局長が都道府県知事宛に発した通達で「文房具としてのセルロイド製定規およびセルロイド製角度定規であつて、全長または単位の標記のないものは、計量法第一二条にいう計量器とはみなさないものと解されたい。」としていることからも明らかである。四　右函数尺が前記のとおりその構造、機能から計量器と判断される以上、右函数尺に「これは函数尺です。計量器ではありませんから取引証明には使えません。」との注意書が記されるいるからといつて、右函数尺が計量器でないということはできないから、この点に関する原告の主張は理由がない。なお、原告は、右に関連して、取引上たまは証明上の計量に用いられない計量器は計量法の規制対象でない旨主張するが、同法は計量器であれば取引上または証明上の計量に用いられるものであると否とにかかわらず、製造許可（同法第一三条）、販売登録（同法第四七条）、譲渡制限（同法第六三条）等の規制対象としているのであり、取引上または証明上の計量に用いられるものであることは、使用制限（同法第六八条）、定期検査、受検義務（同法第一三九条）等の加重要件となるにすぎないのであつて原告の右主張は誤りである。
第六　証拠関係（省略）
理　　　由
（本案前の抗弁について）
一　被告局長に対する訴えについて


当事者間に争いのない事実および成立に争いのない乙第一号証によれば、被告局長に対する訴えにおいて原告が取消を求めている通達というのは、被告局長から各都道府県知事宛に発せられた「計量法違反事件について（照会）」と題する書面によるものであつて、その内容は、原告の製造にかかる本件函数尺が計量法第一二条の計量器にあたり、同法の各種規制を受けるものであること、右函数尺には非法定計量単位の目盛が併記されているので、その販売および販売のための所持は非法定計量単位の使用を禁止した同法第一〇条に違反するものであることをそれぞれ明示し、知事に対しその趣旨にそつて右函数尺に関する事務を処理するよう指示するとともに、あわせて右函数尺の販売の実体調査とその結果の報告を命じたものと認められる。そして、計量法の施行事務は通商産業省の所管事務に属し、同省重工業局が計量に関する事務を掌り（通商産業省設置法第三条第四号、第一〇条第四号）、また、知事は国の委任を受け、国の機関として計量器の販売等の事業の登録等の事務を処理する関係にあるので（地方自治法第一四八条第二項、別表三（九四））、被告局長は右事務につき知事に対し指揮監督権を有するものであるから、右書面は、被告局長が右権限に基づいてその所掌事務につき国の機関たる知事に対し右函数尺につき計量法第一〇条、第一二条の解釈を示し、前示のごとくそれにそつた事務処理を指示するとともに右函数尺の販売の実体調査とその結果の報告を命じたものである。
ところで、通達そのものの取消を求める訴訟が許されるかどうかは問題の存するところである（最高裁判所昭和三九年（行ツ）第八七号昭和四三年一二月二四日判決、民集第二二巻第一三号三一四七頁参照）。
元来、通達は、上級行政機関がその所掌事務について関係下級行政機関およびその職員に対しその職務権限の行使を指揮し、職務に関して命令するために発するものであつて（国家行政組織法第一四条第二項）、行政組織の内部的規律にすぎないものであることからすれば、国民との関係についていう限り、通達そのものは、たとえそれが国民の権利、義務ないし法律上の利益に関係のあることがらを内容とするものであつても、一般的には、いまだ個人の具体的な権利、義務ないし法律上の利益に変動を生ぜしめるものではないから、これを具体的な法律上の紛争があるものとして司法審査の対象とすることはできないものといわなければならない。そして、このように解したとしても、通常は通達に基づいてなされた具体的な行政処分の適否についての訴訟によつて国民の利益を保護することが充分可能であるから、国民の権利救済に欠けるところはないというべきである。しかし、現実の行政事務の運営において通達がはたしている役割・機能の重要性およびその影響力も無視しえないのであつて、こうした点をも併せ考えると、通達であつてもその内容が国民の具体的な権利、義務ないし法律上の利益に重大なかかわりをもち、かつ、その影響が単に行政組織の内部関係にとどまらず外部にも及び、国民の具体的な権利、義務ないしは法律上の利益に変動をきたし、通達そのものを争わせなければその権利救済を全からしめることができないような特殊例外的な場合には、行政訴訟の制度が国民の権利救済のための制度であることに鑑みれば、通達を単に行政組織の内部的規律としてのみ扱い、行政訴訟の対象となしえないものとすることは妥当でなく、むしろ通達によつて具体的な不利益を受ける国民から通達そのものを訴訟の対象としてその取済を求めることも許されると解するのが相当である。


このような観点から本件訴えの対象とされた前記通達についてみると、右通達は前示認定のとおりの形式および内容のものであり、前掲乙第一号証および証人Ａ、同Ｂ、同Ｃの各証言によれば、本件函数尺についてはかねてより計量法違反物件としてその製造、販売に対しなんらかの行政措置を講ずべきではないかとの疑義があり、右通達はこうした疑義からなされた照会に対するものとして発せられたものであることが認められ、このような通達が発せられた経緯およびその内容よりすれば、右通達は原告の製造にかかる右函数尺の販売および販売のための所持を規制することをも目的としているものと解されるところ、証人Ｂの証言および弁論の全趣旨よりすれば、計量に関する事務はすぐれて専門技術的要素が多く、現実の行政事務は通達によつて運営、執行され、計量法規の解釈、運用、取扱基準等に関して発せられる通達には下級行政機関のみならず計量器製造業者およびその販売業者らも多大の関心を示し、行政機関においても行政事務の円滑な運営をはかるうえからこれら業者に対しその通達の紹介、説明等をなし、業者らは発せられた通達に従うのが実情であり、計量に関する行政において通達のはたしている現実的役割・機能は極めて大きいことが認められるうえ、現に、原告本人尋問の結果によれば、右通達が発せられたのち、各関係機関において右函数尺の販売取扱業者らに対し販売中止勧告等の行政措置がなされ、原告は右業者らから右函数尺の買入れを解約されるに至つたことが認められるから、これらの点をも併せ考えると、右通達が右函数尺の製造業者である原告の権利・利益に重大な影響を及ぼすものであることは明らかであり、かつ、右のような解約という事態を防止しうる措置として原告のなしうる最も適切な法的手段としては、右業者らに対する行政措置の根拠とされた右通達そのものの取消を求めるほかはないといわなければならない。しかも、本件においては、原告は計量器の製造事業の許可を受けた計量器製造業者ではないから、原告が右通達に基づいて許可の取消、事業の停止等の具体的な行政処分を受けることはなく、せいぜい製造中止の勧告を受ける程度にとどまり、右通達に基づく具体的な行政処分を受けるのは個々の計量器販売業者であり、これらの業者に対する登録の取消または事業停止（計量法第五九条）といつた具体的処分をまつて、その処分に対してのみ不服の申立てをすることができるとすれば、結局、その処分を受けた個々の販売業者のみが右の処分を争うことを通じて右通達の適否を争うことができるにとどまり、これらの業者が敢えて右通達に反する行為をなし、右のような不利益処分を受けて争うことがないかぎり、右函数尺の製造業者である原告としては実際に右通達による不利益を受けながらそれを争う方法がないということでは甚だ不合理な結果をきたすといわざるを得ない。以上の諸関係を考慮すれば、右通達は抗告訴訟の対象たりうる行政庁の公権力の行政にあたると解するのが相当であり、また、原告には右通達の取消を求める適格があるというべきである。右につき、被告局長は、右通達は原告の製造、販売にかかる右函数尺の販売について行政庁としてなんらの措置を必要とする否かについて判断の資料を得るため、各知事に対し右函数尺に関する一応の見解を表明して、その販売の実体調査およびその結果の報告をなすべく指示したものにすぎない旨主張する。しかし、前記認定のような右通達の内容ならびにその発せられた経緯からすれば、右通達が単に右函数尺の販売の実体調査とその結果の報告のためにのみ発せられたものとは到底いえないし、現に前示認定のとおり右通達に則つて右函数尺の販売取扱業者らに対し販売中止勧告等の行政措置がなされ、また、原告に対しても被告所長から右通達に基づいて製造中止の勧告がなされている（この点は当事者間に争いがない。）のであるから、被告局長の右主張は採用できない。よつて、被告局長の右本案前の主張は採用できない。
二　被告所長に対する訴えについて
成立に争いのない甲第一号証および証人Ｂ、同Ｃの各証言によれば、被告所長に対する訴えにおいて原告が取消を求めている勧告は、被告所長が原告に対し原告の協力のもとに右函数尺の製造および販売の中止を要請したもので、いわゆる行政指導としてなされたものにすぎないことが認められる。
そうとすれば、他に特段の事情の認められない本件においては、右勧告はなんら原告の権利、義務ないしは法律上の利益に影響を及ぼすものではなく、右勧告の取消を求めなければ原告の権利救済をはかることができないという関係にもないから、右勧告は抗告訴訟の対象たりうる行政庁の公権力の行使と認めることはできない。
原告は、右勧告は計量法第二三一条（第六三条違反）、第二三五条（第一〇条違反）の罰則をもつて右函数尺の製造および販売を禁止しようとするものであるから行政処分である旨主張するが、右条項は勧告を受けた者が勧告に従わないことに対し刑罰を科するとするものではなく、勧告とは関係なく同法第六三条、第一〇条違反に対し罰則を定めたものにすぎないから、原告の右主張は採用できない。したがつて、右勧告の取消を求める本件訴えは不適法であるといわざるをえず、却下を免れないというべきである。
（本案について）
一　原告が商品名を「ホワイト六折スケール」と称する合成樹脂製六つ折函数尺を製造、販売していたところ、被告局長が右函数尺に関し昭和三八年八月二〇日付三八重局第一二七七号をもつて各都道府県知事宛に別紙記載内容の通達を発したこと、そこで、原告が昭和三八年九月二七日付をもつて右通達に対する不服申立書を通商産業大臣に提出したところ、同大臣はこれを異議申立てとみなし、同年一一月三〇日右「異議申立ては認められない」旨の決定をなし、その通知書が同月二一日原告に送達されたことは当事者間に争いがない。
二　原告は、右通達は計量法の解釈を誤つた違法があると主張するので、以下この点について判断する。


計量に関する制度は、社会生活における基本的な制度であつて、単に経済取引ばかりでなく、家庭・産業・学術・教育などの国民生活のあらゆる分野に多大の影響を及ぼすものであるから、合理的かつ統一的な計量制度を確立することは、社会生活の便宜と安全を図り、かつ、経済の発展と文化の向上を期するうえで必要不可欠のものである。計量法は、かような社会的要請から計量の基準を定め、適正な計量の実施を確保し、もつて経済の発展および文化の向上に資することを目的として制定されたものであり（同法第一条）、その目的の達成のために、計量基準として計量単位を定め（同法第三条、第五条）、法定計量単位以外の計量単位を取引上または証明上の計量に用いることのみならずそれを物象の状態の量の表示として用いることをも原則として禁止し（同法第一〇条）、取引上または証明上における雑多な計量単位の使用を防ぎ、計量単位の単純明確化を期するとともに、適正な計量の実施を確保する見地から、計量器の定義を定め（同法第一二条）、その製造、修理、販売の事業につき許可ないし登録の制度を採用し（同法第一三条、第三五条、第四七条）、製造、修理された計量器についての譲渡等につき検定制度を定め（同法第六三条）、検定に合格しない計量器についての譲渡等を禁止（同法第六六条）する等、正確な計量器の供給を図る措置を講じている。
したがつて、右のような計量法の目的および趣旨よりすれば、同法第一二条にいう計量するための器具、機械または装置とは、その素材、構造、形状、外観等から客観的に観察し、社会通念上物象の状態の量を計ることのできる機能・性質を具備しているものであつて、その使用目的が主として計量するためのものと認められるものをいうと解するのが相当であり、そのようなものであれば、製作者の主観的意図の如何を問わず右の計量器にあたり、その製造、販売については同法第一三条、第四七条その他計量法の定める規制を受けなければならず、また、そのような計量器に非法定計量単位が表示されているときは、その販売または販売のための所持は、非法定計量単位を物象の状態の量の表示として用いること自体をも禁止した同法第一〇条第一項本文に違反するものと解するのが相当である。そこで、本件函数尺が右計量器にあたるかについてみるに、成立に争いのない甲第二四号証および検甲第一号証によれば、右函数尺は、表面にセンチメートルとかね尺の寸、裏面にインチの各目盛が別紙図面（三）のとおり併記された長さ約一メートルのスチロール樹脂製六つ折尺様のものであり、その素材、形状、構造、外観等に照らし、社会通念上、長さを計ることのできる機能・性質を具備し、主として計量（長さを計る）のために使用する目的をもつものと認められるから、右函数尺は同法第一二条にいう計量器であり、同条第一号ヘの畳尺に該当するものというべきである。
そして、右函数尺には前示認定のとおり非法定計量単位であるかね尺の寸およびインチの各目盛が併記されているから、その販売または販売のための所持は、非法定計量単位を物象の状態の量の表示として用いることをも含め禁止している同法第一〇条第一項本文に違反するものと解するのが相当である。してみれば、右と同趣旨の内容の右通達には計量法の解釈を誤つた違法はないといわなければならない。
三　原告は、右通達が計量法の解釈を誤つたものであることを各種の観点から理由づけているので、以下原告の主張について検討する。
（一）　原告は、右函数尺は計量するためのものではなく、主として木材取引業者らが換算に使用するためのものである旨主張する。
しかし、前示のとおり、当該器具が計量するためのものであるか否かは、当該器具の構造、形状、外観、機能等から客観的に観察し、社会通念に照らして判断すべきものであって、製造業者の主観的な製造目的如何によるべきものではないと解するのが相当であるから、右函数尺が前示認定のとおりの構造、形状、外観等を具備するものである以上、原告の主観的な製造目的如何にかかわらず、右函数尺は社会通念上計量のためのものというべきである。
したがつて、原告の右主張は採用できない。
（二）　原告は、右函数尺の素材がセルロイド類似の合成樹脂（スチロール樹脂）であつて、膨脹率が大きく計量器の材料に親しまないものであるから、右函数尺は計量することのできる性質を具備しているものではなく、計量器とはいえない旨主張する。
右函数尺がスチロール樹脂製のものであることは前示認定のとおりであり、スチロール樹脂は膨脹係数が大きく、計量器検定検査規則の定める基準膨脹係数以下のものではないから、その意味では右函数尺が計量器の材料として不適当であることは原告主張のとおりである。
しかし、計量法第一二条の計量器にあたるか否かは、前示のとおり、その素材、構造、形状、外観等から客観的に観察し、社会通念上計量することのできる機能・性質を具備していると認めうるか否かによつて判断すべきものであつて、右検定規則の基準にあたらない材料によるものであつても、その構造等から客観的に観察し、社会通念に照らし一般的に計量可能と認められるものであれば、同法第一二条の計量器といいうるのであつて、当該器具に使用された材料が右検定規則の基準を保有するか否かは、検定の合否には関係しても、同法第一二条の計量器か否かの判断にあたつては関係ないものというべきである。
したがつて、原告の右主張は採用できない。
（三）　原告は、右函数尺には目盛線のみ記され、長さの単位および全長の表記がなく、これのみをもつてしては長さを計ることができないから、右函数尺は計量器ではない旨主張する。
検甲第一号証によれば、右函数尺には長さの単位および全長の表記はないが、その表面に１ないし９９および１ないし３０の、その裏面に１ないし３６の数字の表記があるほか、前示のとおりセンチメートル、かね尺の寸およびインチの各目盛が記されてあり、長さの単位および全長の表記がなくても、一般通常人において自己の知識、経験により、また、他の物件との比較により、右目盛がいかなる単位、全長を表示しているか容易に識別することができ、これを使用して長さを計ることができるから、右函数尺を計量器というをさまたげるものではないというべきである。
したがつて、原告の右主張は採用できない。
（四）　原告は、右函数尺には「これは函数尺です。取引、証明には使用できません。」との注意書が明記され、取引上および証明上の計量に用いるものでないことは一見して明らかであるから、右函数尺は計量法第一二条の計量器ではない旨主張する。


主　　　文
一　被告は、
１　別紙（五）認定（イ）号標章一覧表（６）ないし（１２）記載の各標章をその製造にかかる天井材、天井中心飾、内装用壁材またはその包装箱に附し、２　天井材、天井中心飾、内装用壁材の包装箱に前記各標章を附したものを販売
し、
３　天井材、天井中心飾、内装用壁材に関する宣伝用カタログに前記各章を附して
頒布し、
てはならない。
二　被告は、別紙（五）認定（イ）号標章一覧表（６）ないし（１２）記載の各標章を附した天井材、天井中心飾、内装用壁材およびその包装箱、宣伝用カタログを廃棄せよ。
三　被告は、原告に対し金二三六九万九〇〇〇円およびこれに対する昭和五三年五月一一日から支払いずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。四　原告のその余の請求を棄却する。
五　訴訟費用はこれを二分し、その一を原告の、その余を被告の負担とする。六　この判決の第一ないし三項は仮に執行することができる。
事　　　実
第一　申立
（原告）
一　被告は、別紙（二）（イ）号標章目録記載の各標章を、その製造販売にかかる天井材、天井中心飾、壁材の包装、シール、宣伝用カタログに使用しまたは右標章を附した天井材、天井中心飾、壁材を販売しもしくは販売のため展示してはならない。
二　被告は別紙（二）（イ）号標章目録記載の各標章を附した天井材、天井中心飾、壁材およびその包装、シール、宣伝用カタログを廃棄せよ。三　被告は、原告に対し金七〇五三万円およびこれに対する昭和五三年五月一一日から支払いずみに至るまで年六分の割合による金員を支払え。四　訴訟費用は被告の負担とする。
五　仮執行宣言
（被告）
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　主張
一　原告の請求原因
（一）　原告は、別紙（一）登録商標目録記載の各登録商標（以下、本件各登録商標または本件登録商標（１）ないし（１２）という）の商標権者である。（二）　被告は、建築資材の製造販売を業とするものであるが、本件各登録商標の各指定商品に該当または類似する天井材、天井中心飾、内装用壁材を販売するに際し別紙（二）（イ）号標章目録記載の各標章（以下、本件各（イ）号標章または本件（イ）号標章（１）ないし（１２）という）を使用している。そして、その具体的使用態様は請求の趣旨一項のとおりであり（商標法二条三項一ないし三号参照）、またその使用対象商品および使用期間は同目録の該当欄記載のとおりである。
なお、原告は本件登録商標一二件のうち（１）ないし（５）の商標については現にこれを別紙（一）登録商標目録「使用対象商品」欄記載の商品を販売するに際して使用しているが、その使用開始日時は同目録の該当欄記載のとおりである。（三）　しかるところ、本件（イ）号標章（１）ないし（１２）は、いずれも番号順に対応する本件登録商標（１）ないし（１２）とそれぞれその称呼、観念、外観のいずれかの点において同一または類似しているから、各標章全体としても同一または類似するものである。
（四）　したがつて、被告が本件各（イ）号標章を使用することはそれぞれ番号順に対応する原告の本件各登録商標の商標権を侵害するものである。（五）　そして、被告の右侵害行為は過失によつてなされたものと推定されるから（商標法三九条、特許法一〇三条）、原告は被告に対し右侵害行為によつて受けた損害の賠償を請求し得るものである。
しかるところ、被告は右侵害行為によつて左記の如き利益を得ており、右利益額は原告が受けた損害の額と推定されるので（商標法三八条一項）、原告は被告に対し右利益相当額の損害賠償を請求する。
しかして、右利益額は別紙（三）損害算定表「販売利益欄」記載のとおりである。
（六）　よつて、原告は、被告に対し、本件各登録商標の商標権に基づき請求の趣旨記載のとおりの差止請求と損害金合計七〇五三万円およびこれに対する本件訴状送達以後の日である昭和五三年五月一一日から支払いずみに至るまで商事法定利率年六分の割合の遅延損害金の支払いを求める。
二　被告の請求原因に対する答弁
請求原因（一）の事実および同（二）の事実のうち被告が原告主張の如き建築資材の製造販売を業とするものであることは認めるが、その余の請求原因事実は全て争う。
三　被告の主張および抗弁
（一）　本件各登録商標と被告の使用する標章との間には類似性がない。（１）　そもそも、「商標の類否は、対比される両商標が同一または類似の商品に使用された場合に、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによつて決すべきであるが、それには、そのような商品に使用された商標がその外観、観念、称呼等によつて取引者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すべく、しかもその商品の取引の実情を明らかにしうるかぎり、その具休的な取引状況に基づいて判断」されるべきものである（最高裁昭和四三年二月二七日民集二二巻二号三九九頁参照）。
（２）　しかるところ、原告と被告は、いずれも建築資材の製造販売を業とする合板メーカーであるが、国内における天井材、壁材の製造販売部門においては、原、被告のほか訴外日本ハードボード株式会社を加えた三社が大手メーカーであり、生産業者の数も限られたものである。
また、その購買者である取引者も、右製品の用途からして明らかな如く、工務店、大工および建築職人等の建築事業に関係する専門家に限られており、かつ、その取引は全て特約販売店、代理店を通じて行われるものである。このように天井材、壁材の製造販売業界はいわば閉ざされた狭い特殊な業界であるから、当業界では、「東洋」「トーヨー」といえば被告を表示することは業界周知の事実になつている。
（３）　したがつて、たとえ被告の使用する標章が原告の本件各登録商標と称呼、観念において類似しているとしても、総合的にみて外観が異なり、それに加えて「トーヨー」「東洋」等の表示があれぱ、取引者が被告の商品と原告の商品を誤認混同するようなことはあり得ない。


（４）　以上の如き観点から、被告の使用する標章と原告の本件各登録商標とを対比してみると、次にのべるとおり全く類似性がない。
（イ）　被告の使用標章「東洋ほんざね円舞」「ほんざね円舞」と本件登録商標
（４）の「円舞」「えんぶ」について
被告の使用する右標章は、「ほんざね」の文字の部分が「円舞」部分に比較して格別に大きくかかれ、両者は離れて表示されている。すなわち、被告の右使用標章は、原告の右登録商標と全く異つた外観を呈しており、一般人の注意が大書された「ほんざね」の部分に向けられることは明らかである。したがつて、両者が取引上混同されるおそれは全くなく、類似性がない。
（ロ）　被告の使用標章「東洋レリーフ南国」と本件登録商標（２）の「なんご
く」ついて
右両者は互に用途の異つた商品に使用されている。すなわち、被告の右使用標章が天井材としての製品に使用されているのに対し、右登録商標は樹脂シート、貼壁材としての製品に使用されている。このように使用される商品の用途が異つておれば、経験則上、商品の出所につき誤認混同を生ずることは通常あり得ない。しかも右両製品の外観が著しく異つていることは誰がみても一見して明白であるから、両者につき誤認混同を生ずる余地はない。
のみならず、被告の右使用標章では、「東洋レリーフ」と表示して、被告「東洋」の「南国」であることを明示し生産者を明らかにしているから、出所を混同するおそれは全くない。
（ハ）　被告の使用標章「東洋ほんざね西陣」「ほんざね西陣」と本件登録商標
（１）の「にしじん」について
（イ）において述べたのと全く同様の理由で、両者の外観は全く異なつており類似していない。
更に、この両者が使用される商品は、その大きさ、形状が著しく異つておりその外観が明らかに異なるから、混同のおそれは全くない。（ニ）　被告の使用標章「東洋レリーフ箱根」「トーヨーレリーフ箱根」と本件登録商標（３）の「はこね」「箱根」について被告の右使用標章には、被告社名の一部を冠した「東洋レリーフ」「トーヨーレリーフ」との表示があり、これにより、商品の出所を明らかにして自他商品の混同を防止している。そして、「東洋」「トーヨー」という表示が、当業界において被告を意味するものとして顕著な出所表示機能を有していることは前記のとおりである。したがつて、右使用標章を附された商品と本件登録商標（３）の商標を附された商品の間に、出所の誤認況同を生ずるおそれはなく、右両標章は類似していない。
（ホ）　被告の使用標章「東洋レリーフヴイーナス」「ヴイーナス」「ＴｏｙｏＲｅｌｉｅｆ　ＶＥＮＵＳ」と本件登録商標（５）の「ビーナス」について被告の右使用標章は、いずれも一個の包装の正面、側面等に表記されており、「東洋レリーフ」「ＴｏｙｏＲｅｌｉｅｆ」の表示により包装全体として被告の商品であることを顕著に表示している。したがつて、前項（ニ）において述べたと同様、右被告使用標章を附した商品と右登録商標を附した商品とが混同されるおそれは全くなく、右両標章は類似していない。
（二）　原告の本件各登録商標は出所表示機能を有しないからその使用は何ら原告の商標権を侵害するものではない。
（１）　商標法が商標権者に登録商標使用の独占的権利を付与している趣旨は、当該商品の出所表示機能を保護することにある。したがつて、ある商標が登録されていてその商標が商品に表示されていたとしても、現実の取引界において登録商標本来の機能である出所表示機能がない商標については、仮に類似する標章が使用されたとしても実質的に商標権の侵害はないと解すべきである。けだし、このような場合についてまで権利侵害を認めることは、その実質的理由なく不必要に権利者を保護する幣害をもたらすとともに公正な競争秩序を乱すことになりかねないからである（大阪地裁昭和五一年二月二四月判決・－いわゆるポパイ事件判決－無体集八巻一号一〇二頁、判例時報八二八号六九頁参照）。
（２）　しかるところ、原告はその製造販売にかかる全商品に別紙（四）記載のとおりの商標を必らず附して使用しており、これによつて自己の商品を他社の商品と区別している。そして、本件各登録商標は、原告がその製造販売する天井材、壁材に使用するために登録した数十の商標のうちの一部であつて、その現実の機能は自己の製造販売する多種多様の商品を区別し整理するため単に「目印」としての機能を果しているにすぎず、自社の商品と他社の商品を区別する機能は果していない。すなわち、原告の使用する商標のうち出所表示機能をもつ商標として保護されるべきものは別紙（四）記載のそれであつて、本件各登録商標はかかる機能を有しない。
したがつて、被告の使用する標章が仮りに本件各登録商標に類似するとしても、それは右登録商標の実質的な侵害行為とはならず、原告の請求は全て理由がない。（三）　原告は被告の標章使用行為により何ら損害を受けておらず、このような場合には商標法三八条一項の推定規定の適用は許されない。（１）　元来、ある商標と類似標章との間に誤認混同の問題を生ずるのは、その商標が取引界の現実において出所表示機能を有している場合である。その商標に現実の出所表示機能がなければ、類似標章が使用されたとしても、誤認混同を生ずる余地はない。
（２）　しかるところ、本件各登録商標が現実の取引において本来の出所表示機能を有していないことは前記のとおりである。したがつて、被告がこれらに類似した標章を使用したとしても、これにより原告の商品と被告の商品がが誤認混同されることはあり得ない。被告が類似標章を使用する行為は原告の営業利益に何らの影響を与えず、原告には何らの損害も生じない。
（３）　また、被告は原告が主張する本件（イ）号標章に類似する標章を使用して商品を販売したことはあるが、それは被告自身の多種多様の商品を区別し整理するための「目印」として使用したものにすぎない。これらの標章を附した商品が売れたのは、その商品の品質、価格、意匠等が良かつたからであり、右標章を使用したからではない。被告が右商品販売によつて得た利益のうち、右標章使用の結果とみるべき部分は全く存しない。


（４）　以上のように、被告の標章使用行為によつて原告に何らの損害も発生しておらず、またこれと被告の得た販売利益との間には全く因果関係がないので、商標法三八条一項により被告の得た利益を原因の損害と推定する合理的根拠はない。（５）　なお、以上の理は、原告が現実に使用したことのない本件登録商標（７）ないし（１２）に関しては尚一層強くあてはまり、このようなものに関してまで、被告の販売利益を原告の損害とすることは、原告に著しく不当な利益を与えることになろう。
（四）　原告は本件登録商標（６）ないし（１２）の各商標を長期間使用しておらず、かかる権利に基づく本訴請求は権利の濫用であり、許されない。
四　原告の反論
（一）　本件登録商標と本件（イ）号標章の類似性について（１）　天井材、壁材の製造販売部門においては原、被告および訴外日本ハードボードが三大メーカーでありその取引者も大工等の専門家に限られるとする被告の主張は事実に反し正確でない。右部門においては右三社のほか訴外松下電工、日東紡、吉野石膏等も大手業者といわれており、その取引者の中には注文住宅建築の施主等建築業者を通じて商品を購入する多数の一般市民が含まれている。（２）　しかして、右商品の取引において、需要者であり取引者である一般市民は自己が収集しあるいは大工、工務店から提示されたカタログ類を通じて好みの商品を選択し、大工、工務店を通じて特約販売店、代理店に発注する。そして大工、工務店等の建築業者が特約販売店、代理店等と取引する場合においても、店頭で売買されるのはむしろ例外で、その多くは電話、伝票等による大量取引である。（３）　しかるところ、原、被告ら生産業者が製造する天井材、壁材等の商品の種類は多種多様でありこれらの商品に「トーヨー」「東洋」等会社を表示する標章を附しただけでは商品を個別化し特定することはできない。そのためには、どうしても商品を個別化するための商標を附さざるを得ず、右商品の取引は右個別的商標を手懸りとして行われることになる。
（４）　こうした取引形態の下において、カタログを通じて商品の個別的商標を手懸りに商品を選択する一般市民は「トーヨー」「東洋」といつてもそれが何を表示するかについては無頓着なのが普通であるから、右表示が被告を意味することが周知であるとはいえない。
（５）　また、仮りに、右「トーヨー」「東洋」といえば被告を表示することが取引者らに周知であるとしても、前記の如きカタログを通じての商品の選択特定、電話伝票による取引での商品の指定は、個別的商標を通じておこなわれこれによつてはじめて商品の選択購入が可能になるのであるから、たとえ被告の商品に「トーヨー」「東洋」等の表示が附されていても、個別的商標が同一ないし類似であれば、取引上被告の商品と原告の商品が誤認混同されるおそれは充分に存する。（６）　被告は五件の標章についてのみ特にその非類似を主張するが以上の観点からするといずれも失当である。
（イ）　「東洋ほんざね円舞」「ほんざね円舞」について被告は「ほんざね」の部分が大書されていることを理由に混同のおそれはないというが失当である。右「ほんざね」なる表示は、被告商品の梱包には附されているが取引者らに配付されているカタログには記載されていなかつたり、記載せられていても個別的商標たる「円舞」の文字よりも小さく表示されているものにすぎない。
しかも、右「ほんざね」なる表示は商品の一型式を示すものであり、十数種類の「ほんざね」製品が製造販売されている。したがつて、右表示自体は購入商品特定の手懸りにはならず、商品の選択は個別的商標「円舞」あるいは「えんぶ」によって行われざるを得ない。してみると、被告が使用する右標章の要部は「円舞」あるいは「えんぶ」の部分にあるというべきであり、右要部が原告の登録商標「円舞」「えんぶ」と同一である以上、原、被告の商品が誤認混同される危険性は大である。
（ロ）　「東洋レリーフ南国」について
被告は商品の用途が異なることを理由に商標の非類似をいうが、独自の見解である。指定商品の範囲内での商品用途の相違は商標の類似性を左右するものではない。また、商品の外観（梱包の大小）の相違があつても、商品を個別化するための個別的商標が類似する限り、商品混同の危険は避け難い。よつて、右標章は全体としてみても、原告の登録商標「なんごく」に類似することを免れない。（ハ）　「東洋ほんざね西陣」「ほんざね西陣」について「ほんざね」なる表示が存しても、それが本件登録商標「にしじん」との類似性を否定する理由となり得ないことは（イ）において述べたとおりである。また、商品の形状、大きさの相違がその理由とならないことも（ロ）において述べたとおりであり、被告の主張は失当である。
（ニ）　「東洋レリーフ箱根」「トーヨーレリーフ箱根」について「東洋レリーフ」「トーヨーレリーフ」の表示は被告商品の一型式を示すものにすぎず、購入商品特定の機能を有しない。したがつて、専門取引業者であつても必ず「はこね」あるいは「箱根」という個別的商標を用いて取引しなければならず、そうである以上、右の如き表示があつても混同防止の決め手にはならず、全休として原告の登録商標「はこね」「箱根」に類似することを免れない。
（ホ）　「東洋レリーフヴイーナス」等について
既に、繰り返えし述べた如く、購入商品を特定するための手懸りとなるのは個別的商標「ヴイーナス」あるいは「ビーナス」の部分であり、その余の部分の表示が混同防止の決め手にならないことは（ニ）について述べたとおりであり、被告の主張は理由がない。
（二）　商標権の侵害について
原告が被告主張の別紙（四）記載の如き商標を使用していることは事実である。しかし、右商標は商品の製造者、販売者を示すためのいわゆる営業者標である。一方、本件各登録商標は個々の商品の愛称として取引者、需要者に愛顧されるよう用いられるいわゆる商品標であつて、標章の性質が互いに異なる。しかして、個々の商品に営業者標としての商標と商品標としての商標が併用されることは、一般に行われることであり、併用されたからといつて商品標としての商標に出所表示機能がないとされるいわれはない。そして、商標法は営業商標たると商品標たるとを問わずその登録商標を保護し、商品標たる登録商標が現に使用されていない場合であつても将来使用されるときに本来の機能を発揮し得るよう保護している。


しかるに、被告は、原告の本件各登録商標と称呼、観念において同一でありかつ外観においても同一ないし類似の各標章を、本件各登録商標の指定商品の範囲内の商品の包装、カタログ類に使用しているのであるから、それは原告の本件各登録商標の商標権を侵害するものにほかならない。
（三）　損害の発生について
本件各登録商標の出所表示機能がその現実の使用いかんにかかわらず否定さるべきものでないことは既述のとおりである。そして、被告において本件各登録商標と同一ないし類似の標章を原告商品と同種でかつ用途、販売経路が同一の商品について使用すれば商品の出所の誤認混同が生ずることも前述のとおりである。しかも、商標権者たる原告は、多大の時間と費用を投じて獲得した商標権を被告によつて侵害されたため、今となつては当該登録商標を使用することは勿論、財産権として譲渡等の処分をすることも事実上不可能となり、多大の損害を蒙つているのが実情である。
したがつて、本件各登録商標と同一ないし類似の標章を右登録商標の指定商品内の商品に使用し続けている被告が、原告に対し商標権侵害に伴う損害賠償責任を負うのは当然である。
（四）　権利濫用の抗弁について
否認する。原告が現在本件登録商標（６）ないし（１２）の商標を使用していないことは事実であるが、だからといつて本訴請求を権利の濫用といわれる理由はない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　差止請求について
一　請求原因一の事実（原告が本件各登録商標の商標権者であること）については当事者間に争いがない。
二　つぎに、被告が建築資材の製造、販売を業とするものであることも当事者間に争いがない。
また、いずれも成立につき争いのない甲第一三号証の一ないし四、同第一五号証の一、二、七、同第一六号証、同第一九号証の一ないし三二、乙第一、二号証、同第三号証の一、二、同第六号証、いずれも被告商品用の包装箱を写した写真であることにつき争いのない検甲第一ないし七号証の各一ないし三、同第八、九号証の各一、二、同第一〇、一一号証の各一ないし三、同第一二号証の一、二、証人【Ａ】の証言および被告代表者本人尋問の結果によると、被告はかねてから（１）その製造にかかる天井材、天井中心飾、内装用壁材またはその包装箱に別紙（五）認定（イ）号標章一覧表記載の各標章を附し、（２）天井材、天井中心飾、内装用壁材の包装箱に右各標章を附したものを販売し、（３）天井材、天井中心飾、内装用壁材に関する宣伝用カタログに右各標章を附して頒布するなどして、右各標章を使用してきたこと、その具体的な使用態様は前記一覧表「使用態様」のとおりであり、ただ（１）の、商品自体に標章を附する行為とは店頭に見本として置くものにかぎり標章を印刷したシールを貼ることを指すこと（なお、販売用商品自体には特段標章を附さず、また将来そのおそれもないこと）、右各標章の使用対象商品具体的には認定（イ）号標章（９）のそれが天井中心材、同（１２）のそれが内装用壁材である以外は全て天井材であることが認められる。
また、右各標章の使用期間についてみるに、前掲各証拠と弁論の全趣旨に照らすと、右各認定（イ）号標章は昭利五二、三年中、正確にはそれぞれ左記期間中使用されていたことが認められ、それ以前の使用についてはこれを確定するに足る証拠はない（（１）ないし（５）、（７）、（１０）、（１２）が原告主張どおりであり、他は原告主張の範囲内）。
標章　期間（自至昭和・年・月・日）
（１）　認定（イ）号標章（１）西陣等　五二・八・一～五三・四・三〇（２）　同標章（２）なんごく等　五〇・四・一～五三・四・三〇（３）　同標章（３）はこね等　五一・四・一～五三・四・三〇（４）　同標章（４）えんぶ等　五二・八・一～五三・四・三〇（５）　同標章（５）ヴイーナス等　五二・一・一～五三・四・三〇（６）　同標章（６）あじさい等　五二・一・一～五二・六・三〇（７）　同標章（７）りんず等　五二・四・一～五三・四・三〇（８）　同標章（８）うたげ等　五二・一～五三・四・三〇（９）　同標章（９）ルーブル　五二・一・一～五三・四・三〇（１０）　同標章（１０）きりしま等　五二・四・一～五三・四・三〇（１１）　同標章（１１）ざおう等　五二・一・一～五三・四・三〇（１２）　同標章（１２）はくほう等　五二・六・一一～五三・五・一〇しかして、前掲乙第一号証、同第三号証の二、被告代表者本人尋問の結果と弁論の全趣旨によると、被告は昭和五三年八月一五日ごろには右各標章のうち（１）ないし（５）の使用を一切とりやめこれを附した包装箱等を廃棄したうえ、取引先にも標章を変更した旨通知しており、今後右標章を再び使用する意思は有していないが、その余の標章は引続き使用していることが認められる。もつとも、右代表者本人尋問の結果によると、被告は昭和五四年六月一日現在（６）、（７）の各標章もすでに使用していないといい、（１１）、（１２）の各標章も使用していないように思うと述べている部分もあるが、その供述自体記憶にあいまいな点もあることが自認されており、他に右供述の真実性を裏付ける証拠もないからにわかにこれを採用することはできない。
なお、ここで、原告側の本件各登録商標の使用状況をみておくと、いずれも成立につき争いのない甲第一四号証の一ないし四と原告商品用の包装箱を写した写真であることにつき争いのない検甲一三号証の一、二、同第一四号証の一ないし三、同第一五ないし一七号証の各一、二および前掲【Ａ】証人の証言と弁論の全趣旨によると、原告は、本件登録商標（１）ないし（５）の商標を少くとも前記認定（イ）号標章の使用期間以前の時期より引続き、その製造、販売する壁材、天井材の包装箱に附しあるいはこれを附した宣伝用カタログを頒布するなどして使用してきていることおよびその他の商標中（６）、（８）、（９）のものはかつて使用されたことはあるが、現在は使用されておらずその余のものは登録後使用されたことのないものであることが認められる。


三　そこで、本件登録商標（１）ないし（１２）と右認定（イ）号標章（１）ないし（１２）（いずれも番号順に対応する）を対比し、その類否につき検討する（なお、右認定の各（イ）号標章の中には、原告主張の（イ）号標章目録記載のそれと全く同一とはいえないものも存する。しかし、もともと原告の訴旨または弁論の全趣旨は右主張以外の分について一切その請求または主張をしない趣旨であるとは到底考えられず、かえつて、右認定分も当然これを含んだ趣旨であると解されるところであり、客観的にも原告の請求、主張標章と裁判所の右認定標章との相違は特段請求の対象物の同一性を失わせる程大きなものではなく、むしろ後者は前者をより正確に摘記したにすぎないとも解しうるので、以下右認定の各（イ）号標章を基にして原告の本訴請求の当否を検討する。）。
（一）　（商品の類否）
前掲甲第一三号証の一ないし四、乙第二号証、同第三号証の一二と弁論の全趣旨によると、前記認定（イ）号標章の使用対象となる被告製造販売の天井材、天井中心飾、内装用壁材はいずれも木質の内装用新建材といわれる建築材料であつて、一般に材木店あるいは建材店と称される営業主の下で販売される性質のものであることが認められ、いずれも各対応登録商標の指定商品に該当することが明らかである（商標法施行令一条所定の別表第七類の欄および同法施行規則三条所定の別表の同欄参照）。
（二）　（標章の類比）
前記各認定（イ）号標章中には各対応の本件登録商標とそのまま同一と認められるものはない。
そこで、その類似性の存否について検討するに、これらはすべて称呼に親しむ文字標章であつて、右各認定（イ）号標章はいずれも各対応登録商標の構成要素である名詞をそのままあるいは表記方法を別にして（漢宇、ローマ字、英語で表記するなどして）使用するかこれを含んだものであって、それぞれ前記認定（イ）号標章一覧表の「類似点」欄に記載したとおり、対応登録商標の称呼と全く同一であるか同一の称呼を含みかつそれが主要部をなしているものであり、またその観念においても同一または類似するものであることが認められる（なお、認定（イ）号標章（５）の「ヴイーナス」と本件登録商標（５）の「ビーナス」とは一般には特に区別して発音されることなく、また、右（イ）号標章（５）のうちの「Ｖｅｎｕｓ」「ＶＥＮＵＳ」の部分は、我が国の英語教育の普及度からみて、英語の発音に従いヴイーナス、ビーナス等と称呼されるのが通例と考えられる。）。（三）　以上のとおり、前記各認定（イ）号標章は、いずれもその対応登録商標と称呼、観念ともに同一であるが、その中に同じ称呼を合み、かつそれが主要部をなし、またさらに観念においても同一ないし類似するものであるから、そのような標章が各対応商標の指定商品と同一の商品に使用された場合にはその商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれのあること明らかである。
そうすると、右各認定（イ）号標章はいずれもその対応登録商標に類似するというべきである。
（四）　ところで、被告は、被告の使用する標章には業界において被告を意味することが周知されている「トーヨー」「東洋」等の表示がされていることや取引者が限られていることあるいは原、被告が製造販売する商品に形状、大きさの違いがあることを理由に両者か誤認混同されることはあり得ないと主帳し、このことを根拠として、被告の使用標章は本件各登録商標に類似しない旨主張している。思うに、一般に商標の類否判断にさいしては、その外観、観念、称呼の三要素に分けて対比しその類否を判断し、その一つでも類似性が認められれば当該標章の類似性を肯認するという方法が採られている。しかし、右三点の基準はあくまで当該標章を使用した商品につき出所の誤認混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎないと解すベきである。したがつて、場合によってはたとえ右三要素の一において、類似する商標でも、具体的な取引の実情に照らしそれだけでは誤認混同を生じさせないようなものについてはこれを類似商標と解すべきではない。被告の前記主張は右の限度で主張自体は正当である（被告がその三（一）（１）で指摘する最高裁昭和四三年二月二七日判決参照。）。しかし、本件はいずれも少くとも称呼、観念の二点にわたつて同一または類似している場合であつて、右二点にわたる同一性、類似性は一般にはそれ自体強く誤認混同のおそれを事実上推定するものであることにも留意すべきである。のみならず、前掲甲第一三号証、同第一四号証の各一ないし四、同検甲第一三号証の一、二、同第一四号証の一ないし三、同第一五ないし一七号証の各一、二、前掲【Ａ】証人および被告代表者本人の各供述（一部）に弁論の全趣旨をあわせると、原、被告が製造販売する製品は等しく天井材、壁材といつても多種類に及び例えば被告製造の天井材の中にもレリーフ吸音板、ほんざね吸音板等各種のものがあつてその各種のものが更に多様な柄、模様のものにわけられていること、そして、前記各認定（イ）号標章またはその主要部や本件各登録商標はいずれも各種別の商品の巾の一つを特定するための品名（柄名）を示すいわば愛称として伍用されるものであること、ことに被告商品について電話取引等口頭で商品を特定するような場合には、被告使用標章中の「トーヨー」「レリーフ」「ホンザネ」等非主要部分の称呼は省略されることが多いこと等の事実が認められる。すなわち、右認定（イ）号標章またはその主要部や本件登録商標はいずれも各種製品の中の品名（柄名）を表示するものであり、多種類の中から一つの商品を特定するための最も直接的な識別手段として使用されるものである。したがつて、対応する原告商品と被告商品との間に取引上誤認混同を生ずるおそれの存することは明らかである。
被告代表者本人の供述およびこれにより真正に成立したものと認むべき乙第五号証、同第八号証（いずれも販売業者の証明書の中には、前記認定（イ）号標章（１）ないし（５）の銘柄の被告商品と本件登録商標（１）ないし（５）の商標を附された原告の商品が誤認混同されて販売に支障をきたしたり、苦情を受けたことはない旨の記載があり、被告代表者本人もいまだかつて間違いが起つたことを聞いたことがない旨供述している。また、被告主張の写真であることにつき争いのない検乙第一、二号証の各一、二によれば、認定（イ）号標章（１）、（２）を附した被告商品の包装箱と本件登録商標（１）（２）を附した原告商品の包装箱との間には形状、大きさに相異のあることも肯認される。


しかし、前記の認定判断に照らすと、右の記載や供述は「誤認混同を生じない場合もある。」という以上のことを証明するものではないと考えられる。また、商品の形状、大きさの相違が直ちに誤認混同のおそれを解消するものとも考えられない。
結局、被告の前記主張は失当である。
四　以上のとおりであるから、被告は本件各登録商標の指定商品に右登録商標に類似する商標を使用することによつて、原告の本件各商標権をかつて侵害し、または現に侵害しているものとみなすべきである（商標法三七条一号）。被告は本件各登録商標は出所表示機能を有しないのでこれに類似する標章を使用しても右登録商標の商標権を侵害することにはならない旨主張しているが、右の所論は概括的にすぎ、なんらその具体的な法的根拠（商標法一条、二条一項等の解釈に関する見解）を明らかにした主張ではないから主張自体にわかにこれを採用し難いところである。もつとも、その主張中、出所表示機能を有しない商標はこれを保護すべき実質的理由はないという部分は一般論としては首肯できる。しかし、上来説示の認定判断によると、本件の場合、原告の各商標はいずれも特定商品の愛称として商品の識別機能、品質表示機能を保有していることは明らかであり、これはひいては出所表示機能の存することでもある。被告は右の点について各種商品を区別する機能は出所表示機能でないかのようにいう部分もあるが採用できない。また、原告が自社商品には別途別紙（四）記載のよりな商標をも使用していることは当事者間に争いなく、右商標が取引上出所表示の役割を果していることはいうまでもない。しかし、そのことのゆえに本件各商標の特定商品識別、出所表示の機能が失われていると解さなければならない合理的な理由はない。被告の前記主張もまた失当である。
五　はたしてそうだとすると、原告の差止請求は被告の使用する別紙（五）認定（イ）号標章一覧表（６）ないし（１２）記載の各標章について主文一、二項の限度で理由があるがその余は失当である。
第二　損害賠償請求について
一　被告の前記侵害行為が不法行為法上の違法行為であることはいうまでもない。また右違法行為は過失によつてなされたものと推定される（商標法三九条、特許法一〇三条）。したがつて、被告は右行為によつて原告の蒙つた損害を賠償すべき義務がある。
しかるところ、被告は本件各登録商標はいずれも出所表示機能を有せず、殊にその（７）ないし（１２）の商標は原告により現実に使用されたこともないのであるから、原告には被告の前記標章使用行為によつて何らの損害も生じておらず、商標法三八条一項適用の余地はない旨主張する。
まず、本件各登録商標が出所表示機能を有することは前示のとおりであるから、被告の主張中右機能がないことを前提として原告には損害は発生していないとする部分は採用できない。また、本件の損害額算定にさいし商標法三八条一項の推定規定を適用すべきではないとの主張も、原告が現に使用している本件登録商標権（１）ないし（５）の侵害分については理由がないが、現に使用していないその余の商標権の侵害分については理由があると考える。けだし、右規定は侵害行為により現実に損害が生じた場合における財産的損害の額に関する推定規定であると解されるが、さらにその規定内容をみるに、同規定は損害行為者の利益額を即権利者の受けた損害と推定するとしているのであつて、このことからすると、ここにいう損害とは権利者において侵害者が侵害行為により得ている利益と対比され得るような同種同質の利益を現実に失つた場合における損害、いいかえれば権利者が現に登録商標を使用して利益を享受している場合における財産上の逸失利益相当損害をいうものと解されるからである（なお、右推定規定が侵害行為により生じた全ての損害につき適用されるものでないことは、いわゆる慰謝料の対象となるような精神的損出についてはその性質上右規定を適用できないという一点からしても明らかである）。
二　そこで、以上の見解に従い損害額を検討する。
（１）　まず、本件登録商標（１）ないし（５）のそれについてみるに、前掲甲第一九号証の一ないし三二と前掲【Ａ】証人の証言および被告代表者本人尋問の結果に照らすと被告は前記認定（イ）号標章（１）ないし（５）を使用することにより、別紙（三）損害算定表の（１）ないし（５）欄「販売利益」欄記載のとおり合計二三六九万九〇〇〇円の利益を得たもの（その算定の基礎となる単価、月間売上数、対象販売期間－前記二で認定の使用期間に同じ、販売利益率はいずれも原告主張のとおり）と認めるのが相当である。よつて、原告は右利益相当額二三六九万九〇〇〇円を右登録商標を侵害されたことによる損害として被告に請求し得るというべきである。
（２）　次に、その余の登録商標分についてみるに、右損害額の算定については前示のとおり商標法三八条一項の推定規定を適用できないわけであるが、ただ同法条二項（当該商標使用料相当額を損害額とみる規定）はこれを適用することが可能であり、原告の弁論の全趣旨を善解すると原告は右法条項を適用すべきことをも当然主張していると考えられる。そして、前掲各証拠のほか前掲甲第一三号証の一ないし四や同第一五号証の二および証人【Ｂ】の証言を総合すると、その算定の基礎事実となる前記認定（イ）号標章使用対象商品の販売単価、使用料率（二パーセント）については原告主張のとおりであることを認め得ない訳ではなく、その販売期間も前記二で認定の使用期間と同じとみることができる。しかし、その販売数量に関してはこれを的確に認定するに足る証拠はない。前掲【Ａ】証人の証言によると、原告が主張する右商品の月間売上数は同種製品のそれからの類推と取引界の状況からする全くの推量によるものであるにすぎないことが認められ、他に右数値が妥当なものであることについての具体的かつ客観点な裏付けはない。そうすると、右その余の商標権侵害による損害額の立証はないというほかない。第三　原告の第一、第二の請求に対する被告の権利濫用の抗弁について被告は、原告において長期間使用していない本件登録商標（６）ないし（１２）に基づき本訴の如き請求をするのは権利の濫用であるというが、不使用商標権の行使が直ちに権利濫用となると解すべき理由はなく、その他本件に顕出された全証拠によつて認めうる諸般の事情を検討しても、原告の本訴請求を権利の濫用とすべき事情は認められない。被告の右主張は失当である。
第四　結論


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人Ａ、同Ａ１を各懲役八月に、被告人Ａ３を懲役四月に処する。ただし、被告人三名に対し本裁判確定の日より各二年間右刑の執行を猶予する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官提出の佐賀地方検察庁検察官検事伊津野政弘名義の控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、弁護人谷川宮太郎、同斉藤鳩彦連名の答弁書に記載されたとおりであるから、いずれもここにこれを引用する。
これに対する当裁判所の判断は、次のとおりである。


第一節　被告人Ａ、同Ａ１に対する威力業務妨害被告事件関係所論は、要するに、原判決は、被告人Ａ、同Ａ１に対する本件威力業務妨害の公訴事実に対し、右被告人両名が動労組合員数百名と共に急行列車「Ｂ」号前方軌条の枕木の付近（いわゆる車両接触限界内）に線路に沿つてスクラムを組んで立ちふさがり、同列車の発進を妨害した事実をほぼ認めたうえ、右被告人両名の右所為は、刑法二三四条の構成要件に該当することは明らかであると判示しながら、争議行為の本質は、単なる労務供給義務の不履行ではなく、勤労者が使用者の正常な業務を阻害することに求めらるべきであり、勤労者の争議行為に対する刑事制裁は、当該事案に即して、争議発生の経過、争議行為の目的、態様、影響など、諸般の事庸を綜合的に考察し、労働組合活動に当然包含される行為のごときは、正当な争議行為として処罰の対象とならないと解すべきであり、また、同盟罷業の実効性を確保するため代替労務者の就労を阻止するなどの補助的手段としてのピケツテイングは、平和的説得に限らず、ある程度の実力行使に出ることも場合によつては許されると解する旨の法的見解を示したうえ、本件において、労組法一条二項の適用との関係で、特に考慮すべき諸事情が存在すると認定し、右被告人両名の本件所為は、憲法の争議権保障の趣旨に照らして、労働組合活動に当然包含される行為にあたると解すべきであつて、刑法三四条所定の威力業務妨害罪の刑事罰をもつてのぞむ違法性を欠くといわざるを得ないとして、無罪を言い渡した。しかし、原判決の右判断は、証拠の価値判断、取捨選択を誤つて事実を誤認し、かつ、刑法二三四条、労働組合法一条二項、刑法三五条の解釈適用を誤ったものであつて、これらがいずれも判決に影響を及ぼすことが明らかであるから破棄を免れない、というに帰する。そこで按ずるに、昀高裁判所昭和四三年（あ）第八三七号、同四八年四月二五日大法廷判決は、「勤労者の組織的集団行動としての争議行為に際して行われた犯罪構成要件該当行為について、刑法上の違法性阻却事由の有無を判断するに当つては、その行為が争議行為に際して行われたものであるという事実をも含めて、当該行為の具体的状況その他諸般の事情を考慮に入れ、それが法秩序全体の見地から許容されるべきものであるか否かを判断しなければならない。」と述べている。従つて、威力業務妨害罪の構成要件に該当する右被告人両名の本件ピケ行為の正当性の判断は、基本となる争議行為（本件では、午后七時を基準とする二時間の勤務時間内の職場集会）そのものの違法性の判断とは別個の問題であつて、基本となる争議行為が可罰的違法性を欠くものであるからといつて、これに付随して行われた本件ピケ行為が直ちにその違法性を阻却されるということはできない。本件ピケ行為の違法性の判断は、その行為の具体的状況、その他諸般の事情を考察して、それが法秩序全体の見地から許容されるべきものであるか否か、すなわち、ピケツテイングとして相当性の範囲内にあるか否かが検討されなければならないのである。ところで、原判決は、ピケツテイングの許容される限界について、「争議行為の本質は、単なる労務提供義務の不履行ではなく、勤労者が使用者の正常な業務を阻害することに求めらる、べきであつて、それが権利として許容されるところに、生存権的基本権としての争議権が保障されることの独自の意義があると解する。しかし、争議権も絶対的なものではないから、制限を受けることはやむを得ないが、その制限は合理性の認められる必要昀少限度のものでなければならず、特に勤労者の争議行為に対し刑事制裁を科することは、必要やむを得ない場合に限らるべきである。この立場に立つて、当該事案に即して、争議行為発生の経過、争議行為の目的、態様、影響など諸般の事情を綜合的に考察し、憲法の争議権保障の趣旨に照らして労働組合活動に当然に包含される行為のごときは、正当な争議行為として処罰の対象とならないと解すべきである。」「争議行為は、労働者が集団的に就業を拒否し使用者の業務の正常な運営を阻害することにより、使用者との労働条件その他の交渉において実質的な対等を確保しようとする同盟罷業をその典型とするが、これに対して使用者がその効果を減殺するため代替労務者を就労させ、操業を継続しようとする場合には、これに対抗し同盟罷業の実効性を確保するなどの補助手段としてピケツテイングが行われる。ピケツテイングは、このように使用者の操業継続に対する労働者の対抗手段であるから、当然にその態様は多様であり、流動的であつて、いわゆる平和的説得もその一つの態様であるが、それに限られず、ある程度の実力行使に出ることも場合によつては許容されると解する。」と判示している。しかし、公共企業体等労働関係法（以下公労法という。）一七条一項は、公共企業体であるＢ１の職員および組合が争議行為を行うことを禁止し、職員、組合の組合員、役員は、この禁止された行為を共謀し、そそのかし、若しくはあおつてはならないと規定し、同法一八条は、右規定に違反した職員は、解雇されると規定しているのであるから、本件のＢ２労働組合（以下、動労という。）もその組合員も争議行為を行つてはならない義務を負つていることはいうまでもない。そして、右一七条一項の規定が憲法二八条に違反するものでないことは、既に昀高裁判所昭和三九年（あ）第二九六号、同四一年一〇月二六日大法廷判決（刑集二〇巻八号九〇一頁）、昭和四一年（あ）第二五七九号、同四五年九月一六日大法廷判決（刑集二四巻一〇号一三四五頁）の判示するところてある。それ故、組合としては、組合員に対して、公労法上違法とされ、しかも解雇等という民事責任を負わされるような同盟罷業に参加を強制することはできない筋合であつて、組合がたとえ同盟罷業を決議しても、それは公労法上違法であり、民間企業の組合の場合のように法的拘束力をもつものではなく、組合員としては組合の決議、指令にかかわらず同盟罷業に参加することなく就業する自由を有するのであつて、これに参加を促がす勧誘、説得を受忍すべき義務はないのである。従つて、組合の決議や本部指令に従わないで就業しようとする組合員に対し、同盟罷業に参加するよう平和的に勧誘し又は説得することは、公労法上の評価はとも角刑事法上の観点からは、ピケツテイングとして相当な範囲内のものということができるが、その程度を越え実力又はこれに準ずる方法で説得拒否の自由を与えず組合員の就業を阻止することは、他にこれを相当ならしめる特段の事由の存在しない限り、相当な限度を越えるものとして許されないといわなければならない。そしてピケツテイングが右の相当な程度を越えた場合においては、既に労働組合法一条二項にいわゆる「正当なもの」ということはできず、その行為が刑法二三四条の構成要件に該当する限り、違法性を阻却せず可罰的違法性を有するといわなければならない。


そこで、以上の見解を前提として本件ピケ行為の正当性について検討を加える
まず、本件ピケ行為の背景をなす基本たる争議行為の違法性の点についてみると、本件職場集会は、昭和三八年一二月五日付本部指令一八号（記録七冊、三一七八丁）に基づき、午后七時を基準とする勤務時間内二時間の職場集会であつて、全国七箇所の拠点において一斉に行うというのであり、かかる職場集会への参加は、組合の要求達成の一手段として組合員が勤務時間中に一斉に職場を離脱しその間集団的に労務の提供を停止するのであるから、まさしく同盟罷業の一種であることは疑問の余地がなく、また、その同盟罷業の時間は二時間という比較的短いものてあるとはいえ、Ｂ１の輸送業務が今日の国民生活に必要欠くべからざるものてあつて、公共性が極めて強く、その僅かの遅延ても取り返えしのつかぬ損失を与える場合があり、その業務の停廃は国民生活に重大な障害をもたらすおそれがあること、しかもそれがＢ１の主要幹線の七拠点において一斉に行われることを考えると、右の二時間の同盟罷業は、明らかに公労法一七条一項の禁止する争議行為に当たり、公労法上違法なものであるといわざるを得ない
従つて、右の争議行為に際して、これを実効あらしめるために行われるピケツテイングは、他に特段の事由の存在しない限り、平和的な勧誘、説得の程度を超えて実力又はこれに準ずる方法を用いて組合員などの就業を阻止することは許されない、といわねばならない
この点に関し、原判決は、労働組合法一条二項の適用との関係で、特に考慮すべき事情の一として、「本件職場集会は、Ｂ１当局に対する安全輸送対策の確立及び検修合理化計画撤回要求を中心とする、動労組合員の労働条件改善などを目的とした動労の全国的争議の一環として行なわれたのであり、もとよりその目的において違法なものということはできないのみならず、本件争議に至つた経過においても、動労側に信義則違反などとして非難すへき状況があつたことをうかがわせるような証拠はない
かえつて、Ｂ１当局において前記（第二、一、２）のように、「Ｂ１近代化等に伴う事前協議に関する協定」の趣旨に反し、動労との意見の一致をみないうちに、Ｄ、Ｄ１、Ｄ２等で、車検答申案を具体化するなど誠実さに欠け、動労を本件争議のような形での実力行使にいわば追い込んでしまつたとの批判を受けても止むを得ないと思われる事情が存する
」と判示している
しかしながら、仮りに、原判決がいうように、同鉄当局に不誠実な背信的行為があつたとしても、それは、基本たる争議行為の違法性を軽減する事由とはなり得ても、それに付随して行われたピケツテイングの違法性が同様に軽減されると即断することは誤りてあつて、その態様の如何によつては刑事法上可罰的違法であることは十分考えられるのであるから、本件においても、ピケツテイングの違法性の程度如何は、それ自体として、また別個に諸般の事情を考慮して判定されねばならないのである
それ故、原判決の右判示は、基本たる争議行為の違法性と本件ピケ行為の違法性とを混同した誤りがあるといわねばならない
のみならず、原判決が右のようにＢ１当局側に不誠実な背信的行為があつたと認定したのは、専ら弁護側証人である原審証人Ｃ１の証言およひ被告人Ａ、同Ａ１の原審各供述によるものであり、かかる一方的な証拠のみによつて右のように認定したのは早計であるといわねばならない
却つて当審事実取調の結果によれば、必ずしもその様に即断できないのである
すなわち、原判示の昭和三六年三月一五日付「Ｂ１近代化等に伴う事前協議に関する協定」（当審で検察官提出）にいう「Ｂ１近代化等を行う場合は、甲（Ｂ１）は、可及的すみやかに計画中のものを含めてその内容を提示し、乙（Ｂ２労働組合）と事前に協議する
この協議は、相互の了解をはかることを目的とする
」「近代化等に伴い労働条件に変更がある場合は、甲は計画中のものを含めてその概要を提示し、事前に団体交渉を行い、双方意見の一致を期するものとする
」旨の条項の解釈については、労使双方の見解が対立しているのであつて、組合側は、「Ｂ１の近代化等や労働条件の変更は、当局と組合の相互の了解ないし意見の一致がなければ実施しないとの趣旨である」と主張し、当局側は、「近代化等の実施や推進に当つていたずらな紛争を回避して円滑に進みたいので、公労法にいう管理運営事項についても、計画中のものを含めて事前に協議し、組合の意見は尊重するが、意見の調整が不可能であれば、当然一方的実施もあり得る
労働条件についても、意見の一致を見るのが望ましいが、しかし全てについて一致しなければ実施できないというのではなく、昀終的に調整できなければ、一方的実施もあり得るが、努めて意見の一致を期したい
」との趣旨であると主張していたこと、Ｂ１当局は、原判示車両検修委員会（以下車検委という
）の答申に基づき、昭和三八年六月に動力車基地の整理統合についての当局の方針を動労に提示し、Ｄ１、Ｄ両機関区の整理統合についても、同年一〇月から実施の方針を提示して、動労と事前協議を重ねていたのであるが、動労側では、頭から全面的に車検委の方針自体の撤回基地の整理統合の廃止、車両検査修繕方式は現行通りとすることを主張して譲らず、右協議中に、動労は、Ｂ１当局が前記事前協議協定に違反して一方的に基地の整理統合を行うものであるとし、自己の要求の貫徹を期して本件争議行為に突入した形跡さえ認められること（以上は、当審証人Ｃ２、同Ｃ３に対する各尋問調書の各供述記載と当審証人Ｃ４（第八回、第九回）の供述記載により認定する
）に徴すれば、原判決が、Ｂ１当局に右協定の趣旨に反し不誠実な背信的行為かあつたと非難したのは、正当とはいえない
そこで、さらに進んで本件ピケ行為の態様について検討する
原判決が、「本件争議行為にいたる経緯」「本件争議行為の内容」において掲げる各証拠および当審事実取調の結果を合わせ考えると、次の事実が認められる


してみれば、原判決が同盟罷業の実効性確保を理由として、右の特段の事由の有無にかかわらず、一般的に実力の行使によるピケツテイングを是認し、また、原判示Ｃ機関士が動労組合員であるから本件職場集会に参加すべき義務があつたと判示したのは、動労のように公労法の適用を受ける公共企業体の組合に関する限り正当ではなく、原判決は、既にこの点において、公労法ならびに労働組合法一条二項の解釈適用を誤つたものといわなければならない。
被告人Ａは、当時動労の中央執行委員で動労本部から鳥栖駅の斗争責任者として派遣され、現地到着後、同月一二日午后四時四〇分ころ鳥栖機関区長に対し、翌一三日午后七時から二時間職場集会を実施する旨通告した。（２）　一方Ｂ１Ｂ３（以下Ｂ３という。）は、動労が同月一三日鳥栖駅で二時間の勤務時間内職場集会を実施する旨の情報に接し、その対策を検討した結果、管理局長名をもつて同月一〇日Ｂ４地方本部執行委員長に対し、右集会は、違法であるから、直ちに計画を中止するよう申入れ（昭和四五年当庁押第五〇号の符の四）ると共に、機関車乗務員が勤務につかない場合に備え、管内から二六名の指導機関士を集め、これを業務命令て代替乗務員として鳥栖駅に出張させること、鳥栖駅に現地対策本部を設置して本部長にＢ３運輸部長Ｃ６をあてること、動労組合員のピケによる列車の運行妨害その他正常な運行が阻害される不測の事態に対処するため、鳥栖公安室長Ｃ５を指揮者とする鉄道公安職員合計約二〇〇名を動員し、警備に当らせること等を決定した。
現地対策本部長のＣ６は、一三日の当日現地に赴き、事前対策を協議し、午后六時頃鉄道公安職員約二〇〇名を警備のため鳥栖駅構内数ケ所に配置させたが、その頃には、後記のように、動労組合員約七〇〇名か同駅機関区事務所前広場に集合している旨の情報に接し、数においては約二〇〇名の公安職員では到底及ばないので、Ｃ６本部長において、佐賀県警察本部に警察官の出動を要請した。（３）　午后五時四〇分ころ鳥栖駅構内機関区事務所前広場において、動労Ｂ４地方本部をはじめ動労西部地方評議会傘下の能本、大分、鹿児島、広島各地方本部から集まつた合計約七二〇名の動労組合員らによるいわゆる決起集会が開かれた。被告人Ａが右組合員らに対し当局との交渉経過を報告して演説し、動労西部地方評議会議長である被告人Ａ１が、今後の行動の指示を与え、次いで右組合員らは五つの行動隊に編成され、それぞれ責任者の指揮によつて午后六時二〇分ころ配置についた。
その配置については、原判決は故意に認定を避けているが、その配置についた場所と人数は、原審証人Ｃ７の証言（記録二冊六六一丁以下）によれば、次のとおりである。
第一行動隊　　約一二〇名　　東出区線
第二行動隊　　約二〇〇名　　機留線
行動隊責任者は、動労Ｂ４支部執行委員長Ａ２である。
第三行動隊　　約二〇〇名　　第一ホーム
第四行動隊　　約一〇〇名　　第二ホーム
行動隊責任者は、被告人Ａ１である。
第五行動隊　　約一〇〇名　　第三ホーム
そしてピケ隊員の服装は、大部分がアノラツクを着てタオルやマスクで覆面していた。
（４）　長崎本線の上り列車は、蒸気機関車を牽引車として進行してくるが、鳥栖駅において電気機関車と取り替えられて発車する列車が多く、その時には蒸気機関車（以下、着機という。）の客車からのとりはずしと、電気機関車（以下、発機という。）の客車への連結作業が行われることになつていた。後述の「Ｂ５」号、「Ｂ」号も同様である。
（５）　Ａ２が指揮する第二行動隊約二〇〇名は、同日午后七時二二分着、午后七時三〇分発の上り急行、第二〇六列車「Ｂ」（長崎発京都行き）の発機が留置されている同駅機留線に至つて数列となり、その昀前列が右発機の進路前方軌条の両外側枕木付近（いわゆる車両接触限界内）に、スクラムを組んで向い合つて立ち並び、全員が労働歌を唱和したりして気勢をあげた。
Ｃ６対策本部長は、前述のように多数の動労組合員が駅構内に立入つたこと、午后七時から九時までに勤務すべき機関車乗務員が動労側によつて市内某所の旅館に軟禁されていること、およひ前記「Ｂ」号を運転すべき機関車乗務員が当日出勤していない旨の報告を受けるや、前述二六名の代替乗務員の一人であるＣ機関士（Ｂ４機関区所属の指導機関士であるが、動労組合員である。）に対し、右発機を運転するよう命令し、自己が先頭に立つて、同機関士が動労組合員らによつて連れ去られないように、数十名の鉄道公安職員に擁護させながら同機関士を誘導し、「Ｂ」号発機に乗車させた。
右乗車は、スムーズに行われトラブルはなかつた。右公安職員らは、そのまま右発機周辺の警備に当つた。被告人Ａと右Ａ２らは、Ｃ６に対し、乗務したのは正規の乗務員であるか否かを問い、また、安全運転確保のため通常出区に際し当務機関士が行う出区点検をＣ機関士に行わせること、警察官を労働争議に介入させるな、もし介入させると覚悟がある等と申し入れた。そして、第一ホームからかけつけた第三行動隊の一部約一〇〇名も、第二行動隊に加わり、合計約三〇〇名が、前記のように、「Ｂ」号発機進路前方軌条の両外側枕木付近に向い合つてスクラムを組み気勢を上げた。これに対し、当局側は、Ｃ６や向駅首席助役らが、再三にわたつて組合員らに対し退去要求を行ない、もし応じなければ実力で排除する旨通告し、午后六時五〇分ころ首席助役か被告人Ａに対し、口頭で、さらに午后七時過ころには文書で申入れたが、被告人Ａはこれを受取らないし、組合負らは全くこれに応じなかつた。


（６）　右状態が継続している中に、午后七時二〇分ころ、定刻より一〇分遅れて上り急行第二一〇旅客列車「Ｂ５」号が第一ホームの上り一番線に到着した。すると、第二ホームにいた被告人Ａ１を指揮者とする第四行動隊約一〇〇名は、ホームから線路に降り線路を横切つて、「Ｂ５」号着機の進路前方や第一ホームの着機東側面、第一ホームと反対側の着機西側面に移動した。それと共に、「Ｂ」号発機の機留線にいた労組員の一部が、「Ｂ５」号着機の進路前方に移動した。そして、「Ｂ５」号着機の西側面には労組員二、三〇名位が着機に極く接近して着機の方を向いて数列に立ち並び、第一ホーム上の着機東側面の組合員らとともに、ワツシヨイ、ワツシヨイのかけ声をあげたり、労働歌を唱和し、右着機進路前方に移動した組合員約二〇〇名位は、二重、三重となり、その昀前列が軌条両外側枕木付近に向い合つてスクラムを組み、全員で気勢をあげた。
右着機は、客車から切り離され、発機を連結する作業が直ちに行われ、到着後六分間内に作業終了の予定のところ、右着機の解放が手間どつているのを、機留線の「Ｂ」号発機付近で見ていたＣ６対策本部長は、右着機周辺のピケの組合員らが解放作業を妨害しているためだと判断し、鳥栖鉄道公安室長Ｃ５に対し、右組合員らを実力によつて排除するよう命じた。Ｃ５公安室長は、鉄道公安職員約四〇名を引率して右着機西側面に至り、ピケ隊員から四、五米手前付近に位置し、このままではピケ隊員が車両の接触限界内にいるので着機の発進は危険で不可能であつたから、携帯拡声機でピケの組合員らに対し、鉄道地外に退去するよう勧告し、これに応じないときは実力で排除する旨警告し、これを三回位くり返した。Ｃ８副公安室長も携帯拡声機で同様に警告を行つた。しかしピケの組合員らは、これに応じなかつたので、Ｃ５公安室長は、あとから加つた者も含め合計百数十名の鉄道公安職員に対し、午后七時二八分ころ実力による排除を命じた。そのため、鉄道公安職員は着機の後方炭水車付近から着機の進路方向へ、実力排除を開始した。その実力排除というのは、着機西側面に着機に接近して立ち並ぶピケ隊員を着機より離し、また、着機の前方に線路内を向いて軌条両外側の枕木付近にスクラムを組んでいたピケ隊員に対しては、線路内側から、着機が安全に通行できる車両接触限界外にまで、軌条から約一米位両手などで押し下げ、さらに組合員らが右限界内に近づかないよう線路に沿つて並んだ（いわゆる逆ピケ）。右排除には応援に出動していた警察官もその後から加わつた。（この排除に際して、後記第二節の被告人Ａ３に関する事件が発生した。）
「Ｂ５」号着機を運転してきたＣ９機関士（動労組合員）は、鳥栖駅到着直後、運転室に乗り込んできた被告人Ａ１から、「斗争に協力して着機から降りてほしい、もし下車できないなら、しばらく着機を動かさないでほしい」旨要請され、一時はこれに従う気持になつて、逆転器を中央に反転するなど長時間停止するための操作を行つたりなどしたか、その後運転室に乗り込んできた助役から発車を何回も指示されたので、考えを改め、前記のように、ピケ隊員が鉄道公安職員らによつて排除されるや、客車から切り離されていた着機を発進させて機関区に入区し、これに代つて、代替乗務員の運転する「Ｂ５」号の発機が客車に連結され、「Ｂ５」号は、午后七時三三分に、三分増延し定刻より二三分遅れて発車した。（７）　「Ｂ５」号が発車すると、鉄道公安職員らによつて排除されたピケ隊員の一部が、「Ｂ」号発機の機留線に戻り、残留していたピケ隊員と再び合流し、約三〇〇名となつた。
Ｃ６対策本部長は、定刻午后七時二二分着の上り急行列車「Ｂ」号が、定刻より遅れてはいるが、その到着の時間が切迫し、「Ｂ」号発機を機留線から引上げる必要があるのに、ピケ隊員が前記のような状況で、しかも当局側の再三の退去要求、実力排除の警告にも拘らず退去しないため、午后七時四〇分ころ、鉄道公安職員に対しこれが実力排除を命じた。鉄道公安職員は前記（６）と同様に、軌条両外側の枕木付近にスクラムを組んで立ち並ぶピケ隊員に対し、線路内側から、発機が安全に通行できる車両接触限界外にまで押し下げ、さらに、ピケ隊員が右限界内に近づかないように線路に沿うて逆ピケを張つた。この排除には、警察官も加わつた。かくてようやく、Ｃ機関士は、「Ｂ」号発機を運転し機留線から引上げることかできた。
（８）　「Ｂ」号は、「Ｂ５」号の増延のため定刻より約三〇分遅れて、午后七時五二分ころ、第一ホームの上り一番線に到着した。
すると、被告人Ａらは、「Ｂ」号着機の運転室に乗り込み、Ｃ１０機関士外二名の機関助士がいずれも動労組合員であることを確かめたうえ、直ちに下車して職場集会に参加するよう説得したところ、Ｃ１０機関士ら三名はこれに応じ、直ちに着機より第一ホームに降り、約四、五米歩いて同所にいた第三行動隊員の群れの中にしやがみこみ、第三行動隊員は、これを楕円形状に取り囲んで気勢をあげた。Ｃ６対策本部長は、急を聞いて第一ホームにかけつけ、Ｃ５公安室長に対し、ピケ隊を排除しＣ１０機関士らを取り戻すよう指示したので、Ｃ５公安室長は、ピケ隊員に「乗務員を出しなさい、出さないと実力行使をする」旨警告したが、これに応じないので、その指示により公安職員約六〇名が右ピケ隊員を博多駅寄りと久留米駅寄りの双方に実力で分散させた。これにも後から警察官の一部が応援に加わつた。すると、ピケ隊が分散させられた後にＣ１０機関士と機関助士一名は、ポツンとホーム上に取り残されていた。公安職員は、これを発見し、右両名の両脇をかかえるようにして着機に乗せ、その乗降口付近や着機周辺の警備に当つた。間もなく、着機は客車から切り離され機関区に入り、これに代つてＣ機関士の運転する発機が午后八時一七、八分頃ころ客車に連結された。


（９）　すると、第三行動隊約二〇〇名は、責任者の指示により、第一ホームから「Ｂ」号の進路に当たる一番線の博多駅方向へ移動し、機留線から移動してきた第二行動隊約二〇〇名とも合流して、午后八時二三分ころ、前記と同様軌条の両外側枕木の付近にスクラムを組んで向い合つて立ち並んだ。その後、被告人Ａの要請により、被告人Ａ１が「Ｂの発車を止めろ」と叫んで指示したので、第四行動隊約一〇〇名が第二ホームからかけつけ、右第二、第三行動隊に合流し更に博多駅寄りに、同様軌条両外側の枕木付近にスクラムを組んで向い合つて立ち並んだ。そしてこれらのピケ隊員は、ワツシヨイワツシヨイとかけ声をあげたり、労働歌を唱和し、時には大波が打つた様に身体を前方に傾けた。かくて、これらのピケ隊員は、車両接触限界内に立ち並び、そのため「Ｂ」号の発車は、客観的にも危険で不可能な状態であつた。これに対し、当局側は、携帯拡声機により再三ピケの撤去要求と実力排除を警告したが、ピケ隊はこれに応じなかつたので、Ｃ６対策本部長は、Ｃ５公安室長に実力排除を命じ、同公安室長の指示により公安職員は、午后八時二五分ごろ実力排除を開始した。この排除には警察官も加わつた。その排除の方法は、前記「Ｂ５」号着機や機留線における「Ｂ」号発機の場合と同様であつた。これに対し、被告人Ａは「突込め。押しつぶせ。お前達田舎の警官は早く帰れ。俺は東京の警視庁の機動隊を相手にしたＡだ。」などと叫んでピケ隊員を指揮激励したので、ピケ隊員は、これに従い、排除に当つた公安職員や警察官らを押し返すなどして抵抗した。しかし順次排除がなされたので、午后八時二八分ごろ「Ｂ」号は、発車合図に従い警笛を二、三回鳴らした後、公安職員らの逆ピケの中を昀徐行で発車し数十米進行した。ところが、排除されたピケ隊員らが、さらに博多駅寄りに移動して公安職員の逆ピケのない地点に再び前同様にスクラムを組んだため、「Ｂ」号は停車した。公安職員らは、再びこれを前同様実力排除したので、「Ｂ」号は約三、四分停車した後、午后八時三二分頃再び再徐行で発車し、次第に速度をあげて鳥栖駅構内を出て行つた。
その結果「Ｂ」号は、同駅では、約三二分増延し、定刻より約六二分発車が遅れた。
以上の事実か認められる。原判決中右認定に反する認定は誤りである。<要旨>以上認定のような、本件起訴の対象となつた、被告人Ａ、同Ａ１ら動労組合員数百名の多数が一番線の</要旨>「Ｂ」号の進路前方軌条両外側の枕木付近（いわゆる車両接触限界内）に線路に沿つてスクラムを組んで立ち並んだ本件ピケ行為は、原判決がいうように、被告人Ａら組合役員が、Ｃ機関士を職場集会に参加するよう説得し、他の組合員らがこれを激励するというに止まるものではなく、それは客観的に見ても「Ｂ」号の発車を妨害するものであつて、代替乗務員であるＣ機関士に説得を拒否する自由を与えず、その受忍を余儀なくさせるものであつて、いわゆる平和的説得のための相当性の範囲を超えており、多数の威力を示して実力により「Ｂ」号の発車を妨害したものに外ならず、刑法二三四条の威力業務妨害罪の客観的構成要件に該当することが明らかである。このことは、たとえ、それが、原判決のいうように、Ｃ機関士に対する説得活動をＢ１当局側により妨害されたことに抗議し、あわせて、さらに右説得活動を要求する目的に出でたものであるとしても何ら異なるところはない。原判決が、被告人両名の右所為は、威力を用いてＢ１の列車運行業務を妨害したものであり、刑法二三四条の構成要件に該当することが明らかであると判示したのは、その限りにおいては正当である。しかるに、原判決は、「Ｃ機関士が鉄道公安職員らに擁護されながら機留線に留置されていた「Ｂ」号発機に乗り込んでから、右発機が客車に連結され発車するに至るまで、終始鉄道公安職員や警察官らが、被告人Ａら動労役員が同機関士に対して説得活動を行うことを、実力を用いて先制的に妨害阻止しており、Ｂ１当局側が右説得の機会を実力を用いて奪つたことは不当である。現に、「Ｂ」号着機のＣ１０機関士ら三名の乗務員は、被告人Ａの説得に従い右着機から降り、「Ｂ５」号着機のＣ９機関士および五四六列車のＣ１１機関士は、いずれも被告人Ａ１の説得を入れ、下車こそしなかつたが、できる限り指令の趣旨に従つて行動しているのであり、Ｃ機関士自身動労組合員としての立場上組合側からの説得の機会があれば、できうる限り協力する気持はあつたので、その説得には耳を傾ける気持はあつたと認められることなどにかんがみると、同機関士が被告人Ａら動労組合員の説得に応ずることは充分期待されたはずである。」「また、被告人Ａの説得に従つて下車し、第一ホ―ムの第三行動隊の組合員らに合流した「Ｂ」号着機のＣ１０機関士ら乗務員を、鉄道公安職員らの実力行使により奪還し、あるいは「Ｂ５」号着機西側面で、Ｃ９機関士を激励し正当な団体行動を行つていた第四行動隊の組合員らを、やはり鉄道公安職員らの実力行使によつて排除するなど、Ｂ１当局側は積極的に実力を用いて同盟罷業の効果の減殺をはかつた。」「右のような状況の下では、被告人Ａ、同Ａ１ら動労組合員が、「Ｂ」号進路前方での本件ピケ行為に出ることは、同盟罷業の実効性を消極的、受働的に防衛するためやむを得ないものであつた。」旨判示している。


しかしながら、公共の福祉の維持、増進のため列車の正常かつ安全な運行に責任を有するＢ１当局は、組合の争議中であつてもなお業務遂行の自由を有し、まして組合側の説得行為に協力し、これを技手傍観すべき義務を負うものでないことは明らかであり、代替乗務員を確保し業務を遂行することは、正当であり、その正当性は、Ｂ１の鉄道業務の公共性にかんがみれば特に強調されなければならない。そして、鉄道公安職員が鉄道営業法四二条一項にいう鉄道係員として、同項三号三七条の「公衆が鉄道地内にみだりに立ち入つたとき」には、すみやかにＢ１の業務運営上の障害を除去するために、公衆を鉄道地外に退去させることができ、その際には、その具体的事情に応じて必要昀少限度の強制力を用いることができること、また、鉄道公安職員の右の職務が公務執行妨害罪の客体たる公務にあたることは、既に昭和四三年（あ）第八三七号、同四八年四月二五日昀高裁判所大法廷判決の判示するところである。さらに、本件のように、勤務から離れた動労組合員数百名が列車の着機、発機の発進を妨害する状態で鉄道地内に立ち入つた場合は、鉄道営業法三七条、四二条一項三号にいう「公衆がみだりに鉄道地内に立ち入つた」場合にあたるというを妨げないことも、右大法廷判決の趣旨に徴し明らかである。してみれば、Ｂ１当局が、本件ストに備えて代替乗務員を確保し、その一人である指導機関士のＣ機関士に対し「Ｂ」号の運転を命じたのは正当であるし、また、同機関士が動労組合員ではあるが、右業務命令に従い就業することの正当なことも、既に前述したところである。そして、前記（３）ないし（９）で認定したような、被告人ら動労組合員の鉄道地内である鳥栖駅構内における行動に対処するため、Ｂ１当局が、鉄道公安職員をしてＣ機関士をピケ隊員によつて連れ去られないように擁護して機留線の「Ｂ」号発機に乗車させ、その周辺の警備に当らせたこと、さらに、前記認定のように、「Ｂ５」号着機周辺およびその進路前方のピケ隊員に対する実力排除、機留線から「Ｂ」号発機を引上げるための実力排除、「Ｂ」号着機のＣ１０機関士らの取り戻しのための実力排除、一番線の「Ｂ」号発車のための実力排除をさせたことは、いずれも列車の運行業務を維持継続するための臨機の措置としていささかも不当違法のかどはないというべきである。蓋し、右実力排除と雖も、前認定のような、その実力行使の程度、態様に照らせば、本件の具体的事情の下においては、必要昀少限度の強制力の範囲内に属するものと認むべきであるからである。しかるに、原判決が、これらを目して、Ｂ１当局側は、Ｃ機関士が機留線の「Ｂ」号発機に乗車してから、客車に連結されて一番線を発車するまでの間、同機関士に対する説得を実力を用いて先制的に妨害阻止した不当があるとか、また、「Ｂ」号着機のＣ１０機関士らを実力行使により奪還したり、「Ｂ５」号着機西側面でのＣ９機関士に対する激励を実力行使により排除したのは、積極的に実力を用いて同盟罷業の効果の減殺を計つたものであると非難したのは、失当であるといわねばならない。前認定のような状況の下で「Ｂ」号着機のＣ１０機関士らが被告人Ａの説得に従い、右着機から降りたことや、「Ｂ５」号着機のＣ９機関士および五四六列車のＣ１１機関士が、被告人Ａ１の説得を受け入れ、下車こそしなかつたが、できる限り指令の趣旨に従つて行動したことは、当裁判所の右判断を何ら左右するに足るものではない。また、なるほど原審第一四回公判調書中の証人Ｃの供述記載によれば、同証人は、自分自身動労組合員としての立場上、組合側から説得の機会があれば、その説得に耳をかたむける気持はあつたと供述しているけれども、しかし右供述部分に続いて、自分は、Ｂ４機関区所属の指導機関士であるが、本件当日動労のストが鳥栖駅で行われるので、列車の運行を昀少限度確保するための代替要員として、業務命令でＢ４から出張してきたものであり、組合の指揮に従うことは必要であるが、しかしＢ１職員として業務命令が優先するのでこれに従つた、自分の前の列車（Ｂ５号のこと）が何事もなく発車したので自分の場合もそうあつてほしいと思つていた旨供述しているし、原審第一二回公判調書中の同証人の供述記載によつて認められる同証人の客観的行動、すなわち、同証人が機留線の「Ｂ」号発機に乗車してから、当局の指示に従つて発機の窓をしめたままでなるべく外を見ないようにしていたこと、準備点検を了した後、前認定のように発機進路前方のピケ隊員が実力排除されるや直ちに機留線から引上げていること、「Ｂ」号着機が客車から離されて機関区に入区するや、係員の合図に従つて一番線の客車に連結し、発車合図に従つて警笛を二、三回鳴らし、一旦発車させたが数十米進行して一たん停車した後再び発車した事実等に照らしてみても、Ｃ機関士が被告人Ａら動労組合員の説得に応ずることは充分期待されたはずであるとした原判決の判断は、誤りであるといわざるを得ない。
ちなみに、被告人Ａらが、「Ｂ」号発機の機留線において、当局側に要求した、発機の乗務員が正規の乗務員であるか否かということや、出区点検をしたか否か（この出区点検は、当時の状況では機関士がするのは困難なためＢ４機関区の助役がしている原審第一四回公判調書中の証人Ｃ６の供述記載参照）ということは、当局側で確認すべき事項であつて、警察官を労働争議に介入させるな、との要求と共に組合側の説得行為の埒外の事柄であることを付言する。これを要するに、原判決が、被告人ら動労組合員が、本件ピケ行為に出ることは、同盟罷業の実効性を消極的、受動的に防衛するためやむを得ないものであつたと判断したのは、失当といわざるを得ない。


さらに、原判決は、被告人Ａ、同Ａ１らの本性ピケ行為の違法性阻却の事由として、本件ピケ行為により「Ｂ」号の発車をせいぜい一〇分位阻止したに過ぎないこと、組合員らは鉄道公安職員らの実力排除に対し消極的抵抗をしたに止まり、殴る突くなどの積極的反撃に出でた証拠はないこと、また、組合員らが右ピケ行為以上に、運転係の「Ｂ」号の発車の手続を妨害したり、運転器の損壊など同列車の運行機能自体を阻害するような物理的力を行使したり、信号機の操作を不能にしたりなど、同列車の発進を昀終的決定的に不能にする行為に出た証拠のないことを指摘しているけれども、本件ピケ行為が、既にいわゆる平和的説得のための相当性の程度を超えており違法であること前段説明のとおりである以上、右の諸事情は、何ら本件ピケ行為の違法性を阻却すべき事由に当たるとはいえない。なお、原判決は、同様違法性阻却の事由として、本件職場集会に基因すると思われる実害の程度は、さほど大きなものとはいえないともいうが、「Ｂ」号は、約三二分増延し定刻より約六二分遅れて発車していることは、前認定のとおりであり、また、原判決のいうとおり、「Ｂ」号に続いて定刻午后八時発の急行「Ｂ６」号が約六四、五分増延し、四四列車（小荷物列車）が約一一〇分、貨物列車が昀高一九〇分それぞれ遅れたほか、貨物列車一台が運休したのであり、さらに「Ｂ」号は京都までの長距離列車であり、その接続列車等に与えた影響等をも併せ考れば、本件職場集会に付随して行われた本件ピケ行為による影響、実害は、かなりのものがあつたと認められ、原判決の右判断は誤りというの外はない。以上の次第で、原判決が、被告人Ａ、同Ａ１両名が動労組合員数百名とともに「Ｂ」号進路前方の車両接触限界内に立ちふさがつて同列車の発進を妨害した行為は、威力を用いてＢ１の列車運行業務を妨害したものであつて、刑法二三四条の構成要件に該当することは明らかであるとしながらも、憲法の争議権保障の趣旨に照らして労働組合活動に当然に包含されるものと解すべきであつて、刑法二三四条の威力業務妨害罪の刑事罰を以つて臨むべき違法性を欠くとして、右被告人両名に対し無罪を言い渡したのは、本件ピケの違法性に関する諸事情を誤認し、ひいて、刑法二三四条、労働組合法一条二項、刑法三五条の解釈適用を誤つたものというの外はなく、これらが原判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、その余の論旨について判断するまでもなく、右被告人両名に関する部分は破棄を免れない。論旨は、理由がある。
よつて、刑訴法三九七条一項、三八〇条、三八二条に則り、原判決中被告人Ａ、同Ａ１に関する部分を破棄すべきである。
第二節　被告人Ａ３に対する公務執行妨害、傷害被告事件関係所論は、要するに、原判決は、被告人Ａ３（以下、本節では単に被告人と略す。）に対する本件公務執行妨害、傷害の公訴事実につき、信用性の高い検察側証人Ｃ１２、同Ｃ１３、同Ｃ１４の原審各証言を排斥し、信用性の薄い弁護人側証人Ｃ１５、同Ｃ１６、同Ｃ１７の原審証言および被告人の原審供述を措信できるものとし、結局本件公訴事実を肯認するに足る証拠がなく犯罪の証明がないとして、被告人に対し無罪の言渡をした。しかしながら、右は、証拠の取捨選択、証拠の価値判断を誤り事実を誤認したものであつて、それが判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、原判決は破棄を免れないというに帰する。
よつて、按ずるに、
本件は、前記第一節で触れたように、第一節（６）記載の、「Ｂ５」号の着機と発機のつけ替えのため着機を客車から切り離しの作業中に発生したものである。従つて、「Ｂ５」号が鳥栖駅第一ホームの上り一番線に到着してから、同駅を発車するまでの経過、すなわち、鉄道公安職員がピケ隊員を実力排除した経過、熊様は、第一節（６）において認定したとおりであるから、ここにこれを引用する。そして、右の如き鉄道公安職員による実力排除が、公務執行妨害罪の容体たる公務にあたることも、既に第一節において説示したとおりである。また被告人が、Ｂ１Ｂ７機関区所属の機関助士で、動労鹿児島地方本部Ｂ７支部組合員であることは、争のないところである。
そこで、以下、原判決か指摘した各証拠について検討する。まず、被害者である原審証人Ｃ１２は（原審第六回、第七回公判期日）、「午后七時二八分ころ上司の命令で実力排除に入つた。そして、私は、公安職員の先頭におつて、昀初Ｂ５号の機関車に接触している人をその横側から入って次から次に機関車の側から外し、それから線路左側のピケ隊員を軌条から約一米、列車が安全に通れる位にまで手て押し退げなから、上り一番線の出発信号機付近まで行つた。その排除は、機関車の付近では、ある程度抵抗があつたが、昀後の出発信号機付近では、自発的に出ていく人もいて、スムーズにいつたと思う。私たちは逆ピケの形で警戒に当たり、私は、出発信号機付近にいた。すると、線路右側の出発信号機ボツクスの付近で、組合員が二、三〇人程度いて、前列の一〇人程度がスクラムを組んで線路の枕木付近に這入つてくるのを現認したので、その線路右側は、ピケ隊も少なく、公安職員も手薄な場所だつたので、私は、すぐそこに行つて、枕木付近にまできていた前列のスクラムの組合員を押し返した。前列は、スクラム組んで手を出さず、背後の人が押すため体が出てくるので、私達四、五名の公安職員が押したり、押し返されたりした。ピケ隊はたんだん退つて、私が五回目か六回目に押した時に、左頬の耳前付近を叩かれた。こぶしでたたかれたと思う。私は、押す時は俯きかげんであつたので、叩いた人を見ていないから、誰が叩いたかは判らないが、その人は二列目にいたと思う。私の右側にいたＣ１４公安職員が「この手が叩いた」といつてその手をつかまえた。私は、叩かれた瞬間、ひるんで一瞬顔を下げたが、顔を上げると、Ｃ１４がその手を両手でつかまえていた。その手は、右手であり、一列目のスクラムを組んでいる人の肩の上から肘から先の方が出ていた。組合員も、つかまえられた人を私の方に出さないように抵抗するので、これともみ合つたが、他の公安職員もやつてきて加勢してくれたので、スクラムが崩れ、私、Ｃ１４、Ｃ１３の三人で、腕を握つてその人を引張り私の左側に引張り出した。そして逮捕したのが、被告人である。


被告人を警察に引渡した後で、鳥栖駅の鉄道公安室に帰つてから、頭が痛いといつてＣ１４君に見て貰うと血が出ているというので、私も鏡を見ると、左の頬の耳の前に血が出ていた。その血の出ている所に、公安帽のアゴひもの留金がきていたので、それで怪我をしたものと思う。駅長室で救護班に一応の手当を受けてから、鳥栖のＢ１病院で手当を受けた。そしてその日Ｂ４に帰つてから、Ｂ４のＢ１病院で手当を受けた。傷は四、五日で治つたと思うが、打撲で顎の関節が痛むので、約二四、五日位通院して手当を受けた。」旨供述している。尤も、Ｃ１２証人は、原審第六回公判廷で、検察官の主尋問に対し、次の如く供述している。
その男は、Ｃ１４さんの前におつたんですか。
前には、ピケを組んだ人がおつて、そのうしろにおつたわけです。二列目に。
はい。
Ｃ１４さんの前のほうか、あなたの前のほうか、どちら側か。私のちよつと左側です。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（記録二冊、四七〇丁）
右によると、Ｃ１２を殴つた男は、殴つた瞬間Ｃ１２の左側にいた旨を供述していることになる。
しかしながら、Ｃ１２証人は、右の点について、原審第七回公判廷において、弁護人の反対尋問に対し、次のように供述している。
そのあなたをなぐつたという、その手の主か、あなたから見ると、左前におつたというんですか。
……
そういいましたね。
はい。ということは、手を引張つた状態から、左前におつたような状態になつておつたんです。
それまでは、わからなかつたわけだな、結局。
はい。
右は、検察官の主尋問に対する前記供述をそのまま肯定していないことが明らかで、むしろそれを否定している趣旨とも解されるのである。してみると、Ｃ１２証人の検察官の主尋問に対する、前記「ちよつと左側」の供述が、果たしてＣ１２証人の真意に出でたものであるか甚だ疑問である。いわんや、後に述べるように、Ｃ１２の右隣りにいたＣ１４鉄道公安職員は、Ｃ１２かＡ３（被告人）はＣ１２の左側にいたと証言しているなら、それは勘違いで、右側にいたと証言（記録二冊七五一丁）しているのであるから尚更然りである。果たせるかな、Ｃ１２証人は、当審第二回公判廷において、右の点に関し、「原審供述当時、私は、手首だけにとらわれていたので、手首は、私の左側、その手首の肩口は、私の右側にあつたのに、勘違いをして、原審のような供述をした。私の失言である。勘違いには、今、気がついた。しかし、私を殴つた男は、私の右側にいたのが事実である。私は、今まで何回となく、斗争に行つたけれども、このように叩かれ侮辱を受けたことは一度もない。こんな特別の事件については、何時までも記憶している。この裁判がどうなつても、何年たつても、この記憶は消えない。本日の証言が本当である。」旨供述しているのである。してみれば、原審第六回公判廷における前記供述は、Ｃ１２証人の真意に出でたものでないことが明らかであるといわねばならない。それ故、かかる供述によつてＣ１２と被告人の相互の位置関係を認定することは誤りである。次に、Ｃ１２証人は、原審第七回公判廷における弁護人の反対尋問に対し原判決が要約して判示しているように、「Ｃ１４は、Ｃ１２の左肩越しに馬乗りになつたようにして両手でその手首の上付近を黄色いアノラツクの上からつかんでいた」旨供述している。しかし、右の「Ｃ１２の左肩越しに」の点に関する供述は、次のとおりである。
その手をＣ１４さんが、にぎつておつたというんですね。はい。
Ｃ１４さんは、どつちの手で、にぎつておつたんですか。私に馬乗りになつたような格好で。どつちの手が先か判りませんけれども。あなたの右側におつて、いつの間に馬乗りになつたんですか。それは判りません。瞬間的だから判りません。
瞬間的といつても、曲芸みたいな話ですが。わつしよい、わつしよい、押しているときに、あつという間に馬乗りになつたと。
馬乗りといつても、完全な馬乗りじやないんですよ。馬乗りになつたような形で。
あなたが顔をあげたときは、Ｃ１４さんの手はどうなつておつたですか。手首の上の付近を、アノラツクの上から、つかんでおつたのです。両手てつかんで。
私が見たときには、つかんでおつたんです。
結局、馬乗りになるというが、もうちよつと、詳しく言つてもらえんですかね。要するに、あなたは、よつぽど、体をさげておつたわけですな。馬乗りになるためには、真直ぐ立つておつたんでは、できんですもんね。Ｃ１４君の方が身長が高いわけなんです。完全に馬乗りになつた状態じやないんですよ。私が見たときは、私の上からつかまえておつたわけです。△　すると、両手でつかんだとき、あなたの首は、両手にはいつた格好ですか。私の頭の上からきておつたです。
そうすると、あなたは、よつぱど頭を下げておつたわけですね。うたれた瞬間頭が下がつたわけです。
頭を上げたら、Ｃ１４さんの腕は、どこにあつたですか。私が見たときは、Ｃ１４君が両手でつかんでおつたですからね。腕が、どこにあつたですか。
肩越しに腕が。
○　左肩越しにですな。
はい。
○　そうすると、両腕とも、あなたの左側にきておつたんですか。はい。私が見たときは。
そうすると、Ｃ１４さんが、あなたとＣ１３さんの間に、結局はいり込んだような格好になつたんですね。
その点は、はつきり判らんです。
あなたの左側には、Ｃ１３さんがおつたんでしよう。
はい。
だから、結局、そういう格好になりはせんですか。
……
右側におつたのが、いつの間にか、左側に来たと、こういうことですか。からだ全体は、左側に来てなかつたんです。
（中略）
そうすると、やつぱり、Ｃ１４さんがＣ１３さんとあなたの間に、はいりこんで来たんじやないですか。
腕をにぎつて引張るときはですね。
その腕をつかんだ瞬間は、からだは、私とＣ１３との間には、はいつてきてなかつたです。（記録二冊、五七二丁ないし五七五丁）


右に引用した通り、前記△印と○印を付した質問は、明らかに誤導質問である。しかも、Ｃ１４公安職員がＣ１２の右隣りに接するようにしていたというのに、Ｃ１２の「左肩越しに」両手で相手の手首の上付近をつかまえ、Ｃ１４の「両腕がＣ１２の左側にきていた」というのは、極めて不自然である。もし、それが本当ならば、Ｃ１４はＣ１２の左に、すなわち、Ｃ１２とＣ１３の間に這入つた格好になるのが自然である。弁護人も、右の不自然な点に気付いて、前記の様に、その点を執拗に追及した。しかるに、Ｃ１２は、極力これを否定しているのである。してみれば、右の「左肩越しに」とか「両手の腕が、Ｃ１２の左側にきていた」との供述も、果たしてＣ１２証人の真意に出でたものであるか否か極めて疑問であるといわねばならない。前記引用で明らかなように、Ｃ１２証人は、弁護人の前記○印の誤導質問がなされる以前においては、顔を殴られて、一寸ひるんで顔を下げたが、顔を上げた時、Ｃ１２より背の高いＣ１４か、Ｃ１２の右隣りからＣ１２の肩および頭越しに両腕を伸ばして相手の手首の上の付近をアノラツクの上からつかんでいたと供述しており、そして、その時、Ｃ１４の身体は、Ｃ１２とその左隣りにいたＣ１３公安職員との間に這入つてきていなかつたというのであるから、Ｃ１２証人は、弁護人の「左肩越しですな」との誤導質問を受け、これを「右肩越しですな」との質問と錯覚して「はい」と供述したのではないかとの疑問が極めて強いといわなければならない。このことは、Ｃ１４鉄道公安職員が、原審第八回公判廷において「Ｃ１２は、私の左側にいた（記録二冊、六四五丁）。私が上を向いた形になつた際、（相手が）「こん畜生」といつて、Ｃ１２（の左顔面）を叩いたので、そのとき、すぐその右腕をつかまえた（記録六四九丁）。間髪を入れずにつかまえた（記録六五二丁裏）。一列目は、腕を組んでおり、二列目の人で手を出した人は、私の見た限りでは他にない。その右腕は、私の左前にいた人の右肩越しである（記録六五二丁）。」旨供述し、Ｃ１２の「左肩越しに」腕を伸ばして相手の腕を掴える状況など、少しも供述していない事実によつて、十分裏付けられていると考える。それ故、Ｃ１２証人の、前掲「左肩越し」という供述は、同人の真意を表現したものではないと認めるのが相当である。従つて、かかる供述を文字通りに受取りこれが真実であることを前提として後記Ｃ１４証言の信用性を弾劾することは誤りである。
さらに、Ｃ１２証人は、原審第七回公判廷において、弁護人の、前列の一〇名程度がスクラムを組んでいる、「その何人分を押したのか、一人が一人を押したのか」との質問に対し「表現がしにくい」と答えながらも、結局、「スクラムを組んでいるから、組んでいる一人を押した。」「四、五回押したり、押されて、殴られるまで、場所は変つていないから、同じ人間を押していると思う。」（記録五五六丁表、裏）。と供述し、更に「私が殴られた時、私が押している組合員との身体の距離は、私の帽子（公安帽のこと）のヒサシが、相手の喉よりも上に着くか、着かないか位であつた。」（記録五八八丁表、裏）と供述しているので、同証人は、スクラムの一人のみをその真正面から押していた趣旨を供述したものとも受け取れないこともない。しかし、この点は、同証人自ら「表現しにくい」と供述しているところであるし、また、常識的に考えても、一〇名ないし一二、三名の組合員が横にスクラムを組んでいるのを、五、六名の鉄道公安職員が押し返したというのであるから、一人の公安職員が組合員一人を押した位で間に合う筈がないので、一人の公安職員は、少くとも二人又は二人以上の組合員を押したというのが、通常の事態であろう。この点に関し、Ｃ１２証人は、当審第二回公判廷において、「自分は、両手を拡げて、右手で一人、左手で一人の二人の組合員を押した。肩から腹部付近を押した。一人を押したこともあれば、二人を押したこともある。一審で、一人を押したように供述したのは、言葉が不足であつた。本日は、私が現場に駆けつけてから叩かれるまでの、一連の動作について述べたもので、その間においては、二人を押したことも、一人を押したこともある。しかし、叩かれた瞬間には、一人を押していたと思う。」旨供述している。これが真相であると認められる。そして、このことは、Ｃ１４鉄道公安職員の原審証言「私は、前の組合員と組合員との中間で一人で二人を押していた。（記録二冊、六四六丁）手をかけたのは、右端の一人目と二人目の二人である。私の左隣りにいたＣ１２も、その二人目と三人目を押していたと思う。Ｃ１２は、二人の人間を押す位置にいたが、身体は、二人目に寄つていた。（記録、七四七丁。七六六丁裏ないし七六七丁裏）Ｃ１２は、真前の人を押していたのではない。Ａ３（被告人のこと）は、Ｃ１２の右寄りの組合員の背後にいた。（記録七四七丁）」旨の供述、およびＣ１３鉄道公安職員の原審証言「私は、「１」の組合員に胸で当りながら、両手を拡げて、「１」の両脇にいる「２」と「３」の二人を片手で押していた。私の右横にいたＣ１２が、どのピケ組合員を押していたかは、見ていないので判らないが、一人で一人を押しても間に合わないので、私の感じ、想像では、私と同じ様に「４」に直面して、その両脇の「３」と「５」に、ある程度手を拡げて押していたと思う。（記録、八二五丁表ないし八二六丁裏）」旨の供述によつて、十分裏付けられているのである。これを要するに、Ｃ１２証人の原審証言については、右の不自然な点、不備の点を十分解明すべきであり、これを怠つたがために、原判決は、本件事案の真相を見誤つたといつても過言ではない。
次に、Ｃ１２鉄道公安職員の右隣りにいた鉄道公安職員Ｃ１４の原審証言（原審第八、第九回公判）を、本件に必要な範囲で（この点は、次のＣ１３証言についても同様である。）要約すると、次のとおり。


退去の勧告が止んで、全員前に進んで排除せよとの命があつたので、私たちの分隊も、分隊長の命により一緒に行動をおこして前に進んだ。私たちは、公安職員の一番昀後の隊列で四列である。私たちの前の隊列が、「Ｂ５」号の機関車の側面の排除をしているので、私たちはその排除をしていない。機関車の前、ホームのはずれ付近から、公安職員が組合員を排除して線路の枕木外方に、両側に一列に逆ピけのような形で並んでいて、私たちはその間に這入る隙間がなかつたので、その逆ピケの間を線路内を通つて、前方を見ながら前に進んで行つた。すると、逆ピケを張られている組合員の背後にいた組合員が、公安職員のいない博多寄りに少しずつ移動して行つたので、私は、先の方に線路上を歩いて行つた。従つて右の移動したピケ隊員を追いかけたのではない。すると、前方線路右側（博多に向つて）の信号ボツクスから二、三米博多寄りに、二、三〇人位の組合員がおり、その中の一〇名位の組合員が、軌条の外の枕木の上に立つて、軌条内側を向いて（列車の進行を）妨害するような形をとり、付近にいた五、六名の鉄道公安職員が、これを排除しようとして押していたので、私もそれに加つた。私は、鳥栖寄りの一番端にいたＣ１２の右側（鳥栖寄り）に加わつた。私が加わつた時には、Ｃ１２らは組合員をバラスの所まで押していた。
（記録、七二九丁）私も加わつてバラスの下まで押した。（記録七二六丁）そして私たちは、そのバラスの下で、そこからはなだらかな一尺位の土盛り〔その状況は、司法警察員作成の実況見分調書添付写真７（記録、五冊一九二〇丁裏）で明らかである。バラスの下は、少し窪んで低くなつている。〕となつており、スクラムの動員者の足はその土盛りにかかつていたので、その勾配を押し上げるというよりも線路に出てくるのを防いでいた。その時は、スクラムの背後にいた動員者が、前の一列目に加わりこれを押すような形となり、私たちを非難し、やじり倒した。私は、前の組合員と組合員との中間で、一人で二人の胸を押していた。手をかけたのは、右端の一人目と二人目の二人である。私の左隣りにいたＣ１２もその二人目とその次の三人目を押していたと思う。しかし、身体は二人目に寄つていた。Ｃ１２は、真前の人を押していたのではない。二人の人を押すような位置にいた。Ａ３は、Ｃ１２の右寄りの組合員、すなわち、私の左肩の前位になる組合員（二人目の組合員のこと）の背後にいた。それで私は、Ａ３を直接見ることがてきた。Ｃ１２が、Ａ３はＣ１２の左側にいたと証言しているとすれば、それはＣ１２の勘違いである。その二列目にいたＡ３が、我々に、「帰れ」とか我々を罵倒するような声をかけていたので、私も、Ａ３に対し、「黙つて退がつておけ」とか、いい返した。すると、Ａ３が、右のこぶしで、大声で「こん畜生」とか、そんないい方でいつて、二人目の組合員の右肩越しに、私のすぐ左傍に接していたＣ１２の左顔面を叩いた。その時、Ａ３は、前列の組合員と身体が接着していた。そこは、なだらかな勾配で上つているので、Ａ３の方が前列の者より高くなり、私は、上を向いていたので、Ａ３がＣ１２を叩くのを見た。それで私は、間髪を入れずに、その黄色いヤツケの右手をつかんで、「前に出てこい」といつた。そしてＣ１２に「これをつかんだ」というと、Ｃ１２もその手をつかみ、Ｃ１２の左横にいたＣ１３も、それをつかんで前に出そうと引張つたが、付近の組合員がそれを阻むようにスクラムの腕を離さないので、私達の周囲の公安職員も、手伝つたようであり、結局、上りの出発信号機のところまで、Ａ３を三人で引張り出して、逮捕した。その時、鉄道管理局の腕章の人に、時間は一九時三〇分と聞いた。一列目の組合員はスクラムを組んでいるので手を出しておらず、また二列目の人も他に手を出した人は、私の見た限りではない。私たちが実力行使に入つてから、公安職員と組合員が混じり合い、ぱらぱらと散つて両者の区別がつかないような状態は生じていない。（記録七四二丁裏）また、公安職員は、動労の奴等をつかまえろとかやつつけろなど云つていない。（同、七五二丁）私たちは、組合員を突きまくつたり（同、七五一丁）、逮捕するつもりで突込んだり（同、七五二丁裏）などはしていない。というのである。
右証言は、具体的かつ極めて自然である。同証人は、当審第三回公判廷で、右とほぼ同趣旨を更により具体的に明確に証言している。
Ｃ１４証人の原審証言を更に要約すれば、Ｃ１２が殴打された時、Ｃ１４は、前面のスクラムの一番右端から一人目と二人目の中間に位置して、その二人を手で押し、被告人は、Ｃ１４の左側の二人目の組合員の背後に接着しており、Ｃ１２はＣ１４の左側にいて、二人目と三人目の二人を押す位置、すなわち、その中間に位置していたが、身体は二人目に寄つており、そして、被告人が二人目と三人目の間から二人目の右肩越しに右手拳でＣ１２の左顔面を殴打したので、これを目撃したＣ１４が瞬間的にその手首付近を掴え、Ｃ１２とその左側にいたＣ１３公安職員も同様その腕を掴え、他の公安職員の応援を得て妨害するスクラムを崩し、三人で前方に被告人を引張り出し、これを逮捕した、というのである。なお、原判決は、Ｃ１４証言を要約し、その昀後で「Ｃ１２は三人目の組合員を押していた。」旨、判示しており、右判示は、Ｃ１２は三人目の組合員の真正面に位置して、その組合員一人を押していたようにも読める（現に原判決は、「Ｃ１２は、前記のとおり自分の直前の組合員の胸を押し」と判示している。）のであるが、右判示がその趣旨であるとすれば、誤りであることは、前述したところで明らかであろう。
次に、Ｃ１２鉄道公安職員の左隣りにいた鉄道公安職員Ｃ１３の証言（原審第九回、第一〇回公判）を要約すると、次のとおり。


Ｃ８鉄道公安副室長がマイクで三、四回構内から立ちのけとピケ隊に警告していたが、ピケ隊はこれに応じようとしないので、Ｃ５鉄道公安室長の実力で排除せよとの指示により、我々鉄道公安職員は実力排除を開始した。公安職員は「Ｂ５」号機関車の側にいる組合員を機関車から離し、それから機関車の前方に出て、昀初は線路の左側の、他の者は、線路の右側のスクラムを組む組合員を、機関車が無事に通れるように、レールから約一米位押し退げた。私は、私の前の公安職員が機関車の側の組合員を機関車から離したので、それには加わつていないが、機関車の前に出てから、線路の左側の組合員を押し退げながら、博多寄りに約二〇米位歩いて行つた。大体左側が整理がついたので、もう機関車が通れる筈だと思つて左横の機関車のカや線路の方を見ていると、博多に向つて線路右側の信号ボツクスの付近で、組合員が線路のレールの近くに出て来て、その一番前の二一、三名がスクラムを組んで、ほとんど枕木の上に乗り込んできて、列車が通るのに危険な状態なので、すぐその方に行つた。そして、四、五人で線路の外にどうにか押し返えした。力を緩めると、スクラムの背後の者と一緒に押し返えされるので、組合員を押していた。低い力から小高い方に向つて押した。私の右隣りにＣ１２が、その更に右側にＣ１４が押していた。私とＣ１２との距離は接近していて、その間に人が這入れる状態ではない。私は、私の前の「１」の組合員に胸を当て、その両脇の、私から見て左側の「２」、右側の「３」の組合員を片手で押した。Ｃ１２がどの組合員を押していたかは見ていないので判らないが、一人で一人を押したのでは間に合わないので、私の感じ、想像では、私と同じ様に「４」に直面して、その両脇の、Ｃ１２から見て左の「３」と右の「５」の二人に、ある程度手を拡げて押していたと思う。私が押している途中、私とＣ１２との間に、「３」と「４」の組合員の肩越しに、背後から、黄色い腕のげんこつが急に出た。私は、その出る瞬間を見た。出てくると同時に「カポツ」という音がし、Ｃ１４が「この手が殴つた」とか「この手が打つた」とかいつて掴えていた。それで私はすぐに、押していた手を離して、Ｃ１４が掴えている手を引込められないように加勢をした。私、Ｃ１４、Ｃ１２の三人は、その手を離さないで、前に引き出そうとしたが、なかなか引き出せないでいると、他の公安職員が加勢にきて、どうにか前に引き出せたので、後方の出発信号機付込まで退り、そこでＣ１４が手錠をかけた。私達が実力行使を開始したために、組合員が列を乱して逃げ出したような事実はない。また、その際に公安職員が「動労のやつを掴えろ、やつつけろ」と叫んだこともない。私が書いた図面は下手だけれども、図面はあくまで図面であり、実際は刻々と動いている。というのである。
右Ｃ１３証言を更に要約すれば、Ｃ１３とその右隣りのＣ１２とはその間に人間が這入れない位に接近した状態で前列のスクラムの組合員を押している際に、Ｃ１３が両手を拡げ、右手で押している組合員とその右隣り（Ｃ１３から見て）の組合員の間から、その肩越しに背後から、黄色い腕の手拳が突然出て、「ポカツ」という音がすると同時に、Ｃ１２の右隣りにいたＣ１４が「この手が殴つた」との趣旨のことを云つて、その腕を掴え、それをＣ１３、Ｃ１４、Ｃ１２の三人が離さないで、前方に引張り出し、被告人を逮捕したというのである。以上説明のとおり、Ｃ１２証言中の前記不自然、不備な部分を解明すれば、Ｃ１４、Ｃ１３両証書と対照してみても、この三者の証言には何らの矛盾も発見できないし、その信用性は十分認められ、そして、この三証言を綜合すれば、被告人は、Ｃ１４の左前、すなわちＣ１２の右前の組合員（Ｃ１４証言にいう二人目の組合員）の背後に、これと接着しており、そして、Ｃ１４は、右から一人目と二人目の組合員の中間におり、Ｃ１２は二人目と三人目の中間であるが身体は二人目に寄せており、Ｃ１３はＣ１２の左隣りで三人目を右手で押し、四人目に胸を当て、五人目を左手で押している時に、被告人が二人目の組合員の背後からその右肩越しに、すなわち、二人目と三人目の組合員の間から手拳でＣ１２の左顔面を殴打し、Ｃ１２の公務執行を妨害すると共にこれを傷害を与えたことが優に認定できるのである。そして、右の三証人が、被告人の右手を引張り、被告人の直前の組合員の身体が妨害となるので、二人目と三人目の組合員のスクラムを崩して、その間から被告人をＣ１２の左側に引張り出したとしても、何ら異とするに足るものではないというべきである。
しかるに、原判決は、Ｃ１４証言がＣ１２、Ｃ１３両証言とくい違いがあるといい、「証人Ｃ１２のいうとおり「Ｃ１４が左肩越しに馬乗りになつたようにして」被告人Ａ３の手をつかんだ事実が真実だとすれば、Ｃ１４がとっさに「その手」をつかむのに、Ｃ１２の左肩越しに馬乗りしたような姿勢になるのは、Ｃ１４の証言からみればおかしい。Ｃ１４はＣ１２の頭ごしでなくとも、昀短距離を選んでその手を正確、迅速にっかむことができた筈である。」と判示している。右にいう「Ｃ１４がＣ１２の左肩越しに馬乗りになつたようにして、被告人Ａ３の手をつかんだ事実が真実だとすれば」との前提が誤つていることは、既に説明したとおりであるから、原判決の右判示は失当である。


次に、原判決は、「Ｃ１４の証言によると、被告人Ａ３がＣ１４の左側前に接していた組合員の右肩越しにＣ１２の左顔面を殴つたことになる。ところが、この時Ｃ１２は前記のとおり、自分の直前の組合員の胸を両手で押し、しかも、うつ向きかげんに接近していたものとすれば、被告人Ａ３の位置から昀も距離が遠い位置におり、うつむいた姿勢にあるＣ１２の左顔面を突くことは、物理的に不可能ではないにしても相当技術的に困難なものと考えられる。」「Ｃ１２とＣ１３との間から手が出たとすれば、Ｃ１２よりやや背の高いＣ１４でさえ、その位置から、これらの状況は、はつきり見えなかつたものと認められる。」と判示しているが、右の「Ｃ１２が被告人より昀も距離が遠い位置にいた」とか、「Ｃ１２よりやや背の高いＣ１４でも、その位置からは、Ｃ１２とＣ１３との間から出た手の状況は見えなかつた」という点は、原判決は、一体、被告人とＣ１４、Ｃ１２の相互の位置関係を如何に認定したのか、全く理解できないのである。その相互の位置関係が当裁判所の前認定のとおりであつてみれば、被告人が、二人目の組合員に身体を寄せてうつむいた姿勢にあるＣ１２の左顔面を右手拳で突くことは、物理的に可能であり、なんら技術的に困難なことではない。また、右の三証人のいた位置が、前述のように、バラスの下で少し窪んで低くなつており、被告人のいた位置が、前列のスクラムの組合員より少し小高い場所であり、しかも被告人の原審第三三回公判廷供述によれば、被告人の身長は一七五糎で付近の組合員の中で一番背が高かつたというのであるから、Ｃ１４において、被告人がＣ１２の左顔面を、自己直前の組合員の右肩越しに手掌で殴打したのを目撃したとしても何ら不自然ではないといわねばならない。原判決の右判示は、Ｃ１２証言中の、同証人の真意に出でたものではないところの、前記「被告人は、私の左側にいた」旨の供述や「Ｃ１４がＣ１２の左肩越しに馬乗りになつたようにして両手で相手の手をつかんでいた」旨の供述ないしは、Ｃ１２がその直前の組合員の一人のみを押していたかの如く誤解される供述を重視して、Ｃ１２と被告人の相互の位置関係を認定している疑がある。しかし、それが誤りであることは、既に述べたとおりである。
なお、原判決の右判示中「Ｃ１２は、自分の直前の組合員を押していた。」との点か、誤りであることは、既に述べたとおりである。
更に、原判決は、「Ｃ１４が目撃したというＡ３の腕の長さ、方向、速度、力の軽重、動静、ひいて手の主の姿勢、態度、背後の状況などについて、Ｃ１４の証言では明らかでない。」といつて、Ｃ１４証言の信用性を疑問視しているのであるが、前認定のような押し合いの昀中に瞬間的に発生した本件において、Ｃ１４証人に対し、右判示の如き詳細の点についてまで、その記憶の正確性を要求することは、無理であつて酷であるといわねばならない。原判決の偏倚的態度が如実に示されているというべきである。
更に、原判決は、「Ｃ１４は、被告人Ａ３と言葉でやり合いをしていて、なくる時、Ａ３が「こんちくしよう」と大声でいつた旨証言したけれども、証人Ｃ１２、同Ｃ１３はさような言葉をきいた事実を述べていない。居合わせた組合員がいずれも口々に怒号し、鉄道公安職員も「何をいうか。さがれ」といつて制するなど騒然たる中で、しかも一様に黄色いヤツケをきて、マスクをはめていた組合員の中、特に被告人Ａ３が「こんちくしよう」といつて突いてきた旨の供述は措信できない」と判示しているが、しかし、被告人が何回となく「こんちくしよう」と連続して発言していたというのであれば格別、被告人が公安職員にやじを飛ばし、口汚く罵倒し、そして殴打の一瞬「こんちくしよう」と叫んだのを、仮りにＣ１２とＣ１３が聞きもらしたとしても決して不自然であるとはいえない。却つて、Ｃ１４が、はつきり被告人の言動を現認できる位置におり、顔をあげてその言動に注目していたことを裏付ける証左であるというべきである。原判決の右判示も誤りである。さらに、また、原判決が、「本件は、労使双方の実力行使のほんの一瞬時、騒然たるやじ、怒号、熱狂と興奮のるつぼと化した当時の混乱状態の中での出来事である。」と判示しているけれども、前掲Ｃ１４ら三証人の証言によつても、そのような熱狂と興奮のるつぼと化した混乱状態にあつたとは認め難く、この点は、弁護側の証人Ｃ１５、同Ｃ１６、同Ｃ１７らの原審証言によつても、そのような混乱状態にあつたものとは認め難い。
また、原判決は、「仮りに、被告人Ａ３の手が、Ｃ１２の顔面に触れたとしても、その傷害は軽微であり、かねて動労の役職員でもなく、現場の指揮者または責任者でもない一組合員にすぎない被告人Ａ３が、対面していたＣ１２公安職員をなぐる特別の事情の認められない本件では、同被告人が暴行の意思をもつて殴打し、その公務を妨害したものとは、到底認められない。」と述べているが、Ｃ１２の傷害の程度は、左耳前部瀰漫性に腫脹、小裂傷、関節運動痛を軽度に認め全治五日間を要する傷害（医師Ｃ１８の原審証言、記録五冊、二三一六丁裏）というのであり、本件殴打によりＣ１２は、左頬の関節が痛み、Ｂ４Ｂ１病院に二四、五日位通院した（前記Ｃ１２証言）というのであるから、原判決のいうように軽微の傷害といえるか疑問であるばかりでなく、傷害の程度が軽微であるからといつて暴行の犯意を否定する理由とはなし難いのである。また、被告人の組合における地位、身分や現場におけるピケ隊中の地位の「如何によつて、これを暴行ないし公務執行妨害の犯意の有無と結び付けるのも合理的ではない。却つて、前記Ｃ１４証言によつて認められるように、被告人が前列のスクラムの組合員の背後から、Ｃ１２ら公安職員に対し激しく野次を飛ばし、口汚く罵倒しており（この点は、当審証人Ｃ１９も同旨を証言している。）、「こん蓄生」と叫んでＣ１２の左顔面を殴打した状況からみれば、被告人の本件暴行、公務執行妨害の犯意は、十分これを認定できるところである。原判決の右判示も誤りである。


これを要するに、原判決が、「Ｃ１４証言は、重要な事実についてあいまい、矛盾する点が多く、その証言をそのまま採用することには疑問がある。」としたのは、誤りであつて、失当というの外はない。
そこで、進んで、原判決が信用性があるとした被告人の原審供述、弁護側証人Ｃ１５、同Ｃ１６、同Ｃ１７の各証言について順次検討を加える。まず、被告人の供述（原審第三三回公判）を要約すれば、「信号ボツクス付近に、組合員三〇人位が、スクラムを組む状態ではなく、バラバラに逃げて集つてきた。私も逃げてきてその中に入つた。鉄道公安職員が前から押してくるので、前の組合員が押されて自分に突き当つてきた。私の何処に突き当つたかは判らないが、私は倒れそうになつた。それで、自分は倒されまいとして思わず右手で右横にいた組合員の背中か肩をつかんだ。その時鉄道公安職員が、私の右腕だつたと思うが、つかんで引張り出そうとした。それで、右の組合員をつかまえて、引張り出されまいとして頑張つたけれども、その人がふりほどいて逃げた。私の前の組合員も逃げた。その時に、三、四名の公安職員が襲いかかるように、どうつと私をつかまえ、私を線路側の方に引きずつていつた。」というのである。この供述は、被告人側の冒頭陳述における主張（記録五冊、二〇七二丁）と異なつていることに留意する必要がある。すなわち、右主張においては、只被告人は）行動隊員らのすぐ後に位置するようになり、押されてきた行動隊員がどう動いたのか、その身体にぶつかつて後によろけ、危くころがりそうになつた。そのとき、いきなり線路の方を向いた被告人の左側から公安職員の一人か、ヤツケの左肩口を掴んで線路の方へ引張つたので、被告人は身体を廻されながら、右手で手近な行動隊員の肩をつかんで引き出されないように頑張つた。その行動隊員も少なくとも一人の公安職員から腕か肩口を掴まれているような状態だつたが、すぐ振りほどいて逃げた。それと、同時に五、六人の公安職員か一斉に向つてきて……一番線の線路の方へ引ずり出した。」といい、「公安職員が被告人のヤツケの左肩口を掴んで線路の方に引張つた。」という点が、前記被告人供述中の「思わず、右手で右横の組合員の背中か肩を掴んだ、その右腕を公安職員がつかんで引張り出そうとした」旨の供述部分と全く異なつているのである。そして、右被告人供述によつても、被告人の前にいた組合員は、被告人とどのような位置関係にあつたのか、被告人に突当つたというが、被告人の身体の何処付近にどのように突当つたのか、また、突当つた組合員が前にいるというのに、右横の組合員の肩か背中をつかまえた被告人の右腕を、公安職員がどちら側からどのようにしてつかまえたのか、判然としないのである。これを、前述のＣ１４証言やＣ１３証言に対比すれば、その具体性において格段の差があることが明白であろう。
次に、原判決が、被告人Ａ３の供述と符合する証言をしたという原審証人Ｃ１５の証言（原審第三一回公判）は、次のとおり。
「……ずつと人をかき分けながら捜して前の方に行つたわけです。ちようど、その時「もう少し、後ろに退がらんか」というような声だつたと思うが、公安職員が三人位で突いてきた。それは、線路より一米半位離れていたと思う。（記録、六冊二八三九丁）私自身後ろに退つた。そうして後からＡ３と判つたが、その人の右後側になつた。そういう状態の中で、その人も後ろに退つてきた。そして、私が背が低いから、瞬間的に私の肩を右手で掴んだと思うんです。そういう状態の中で、突いてきた公安職員が、「こやつがやつた、掴まえろ」ということで、Ａ３の左の方からずるずる出るようになつた。（記録二八四〇丁、二八四一丁）私は逃げ出してから、「誰れか、ぱくられたぞ」と大声で叫んだけれども、誰も判らなかつた。とにかく、責任者に知らせねばと思つたが、全然見当がつかなかつた。そしたら集合という声がかかつたので、第二ホームの方に行つた。
（記録二八四三丁）Ａ３が連れて行かれる前、Ａ３がどんなことをしたか、それは判らない。（記録二八四五丁）」というのである。
右Ｃ１５証言は、被告人供述と一部符合するかのような供述ではあるが、これを仔細に検討すると、Ｃ１５証人自身、被告人が逮捕される前一体何をしたのか、果たして公安職員を殴つたのか否かを全く現認していないし、しかもＣ１５自身が、公安職員三人から直接突かれて後退したのか、自己の前の組合負に押されて後退したのかも判然としない。（尤も、Ｃ１５証人は、当審では、後者の趣旨を証言している。）加うるに、同証人の「前から押されて被告人Ａ３の右後側まで退つた後、被告人も一たん後ろに退つてきてＣ１５の肩（証言では左右どちらの肩か不明）を右手で掴んだと思う。」旨の供述や「Ａ３の左からずるずる出るようになつた。」旨（Ｃ１５証人は、当審でも同趣旨を供述している。）の供述は、被告人供述の「前の組合員が自分に突き当つたので、ころがされそうな状態になり、自分は倒れまいとして、右手で右横にいた組合員の肩を掴んだ」とか、「右横にいた組合員の背中か肩を右手で掴えた後、右腕と思うが、公安職員が掴んで引張り出そうとした」旨の供述とは、明らかに異つているのである。さらにまた、Ｃ１５証言によれば、「『誰か、ぱくられたぞ』と大声で叫んだのに、誰も判らず、責任者も見当がつかなかつた」というのであつて、これは、後記Ｃ１７の原審証言中の「私は、第三行動隊第三班の責任者であつたが、被告人Ａ３が公安職員に掴つた際、私は『何もしておらんではないか、でつちあげるな、離せ』などと大声をあげながら、抗議をした」旨の供述（記録六冊、二四四五丁、二四六三丁）と全く異なつているのである。


さらに、原審証人Ｃ１６の証言（原審第二八回公判）は、次のとおり。「Ａ３は、公安官と対峙したような形になつた時、昀前列ではなかつた。（記録、六冊二五二二丁）Ａ３の前にいた組合員を公安官が突いたので、足場も悪かつたため、突かれた組合員が後ろに倒れかかつたので、後ろの人達が支える形になつた。（記録二五一三丁）Ａ３は、前の人が倒れかかつてきたし、自分もその余勢で倒れそうになつたので、反射的に体が後ろに倒れるので、手が前に出て、前の人を支えるという状態であつたようである。反射的に手を出した瞬間に、公安官が大声をあげて飛びかかつてきた。Ａ３の手は前の人を支えるというよりも、自分の体が後ろに倒れたから自然前の人の肩あたりまで伸びたように記憶している。公安官は、Ａ３が前に手を伸ばしたとき、Ａ３の左腕か肩あたり（左の腕のつけ根付近）を掴えたと思う。そして、そのまま引きずり出された。私は、大分地本のＣ１７を当時知つていたし、同じ班に属していたが、そのＣ１７が付近にいたか、記憶にない。（記録二五一七丁）Ａ３が捕つたのは、図面の「イ」地点、公安官が「ロ」地点、私が現認したのは「ハ」地点で、Ａ３までの距離は三、四米であつた。（記録二五〇八丁、二五〇九丁）」というのである。
右のＣ１６証言によれば、被告人が前の組合員を支えるようにその肩あたりに手を出した瞬間に、公安職員が大声をあげて飛びかかつたというのであるが、その手を出したというのは、左右何れの手か、両手なのか判然とせず、しかも被告人の前に組合員がいたというのに、公安職員がどのようにして被告人に飛びかかつたのか、皆目不明であつて、具体的ではない。加えて、被告人が、前の組合員の肩あたりに手を伸ばしたという点と公安職員が、被告人の左腕か肩のあたりをつかまえてそのままＡ３を引きずり出した、との点は、前記被告人供述と明らかにくい違つている。さらに、Ｃ１６証言によれば、同人は、被告人が逮捕されたのを目撃し、かつ、被告人を奪い返そうと思つて、前記「ハ」の地点から少し被告人の後を追いかけた位であるというのに（記録二五二〇丁）、当時顔見知りで、当日同じ班に属していた大分地方本部委員長Ｃ１７が、被告人が逮捕された現場近くにいたかどうかの記憶がなく、また、後記のように、Ｃ１７証人が、被告人を逮捕した公安職員に対し「何もしていないではないか、でつちあげるな、離せ」などと大声で叫びながら、抗議をした状況を目撃していないのである。
次に、原審証人Ｃ１７の証言（原審第二八回公判）は、「自分は当時動労大分地方本部の委員長で、当日は第四行動隊の第三班の責任者であつた。信号ボツクスよりもさらに博多寄りの方に三、四名の公安職員がいて、「後ろにさがらんか」などといつて砂利盛りに集つている組合員を後ろに押しやる状態であつた。後ろにいた連中は、自分も一緒に倒れまいという風にして、前の方に押し返すというような格好であつた。（記録六冊二四六一丁、二四六二丁）大柄な組合員は、逆に後ろの方から、自分も倒れまいとして前の方にそいつを受けて倒れかかるというような事態が瞬間的に起こつたが、その時「こいつを掴まえろ」と大きな声をあげて、三、四人の公安官が大柄な男を掴まえた。（記録二四六三丁）前の組合員が押されてのけぞるので、後ろにいた組合員はそれを支えるような格好であつた。（記録二四六四丁）私は、「なにもしとりやせんではないか、でつちあげるな、離せ」というようなことを大声でどなりながら、公安官に抗議をしたが、全然相手にされないで、その大柄な男が連れて行かれた。大柄な男が公安官から捕つたという位置は、図面で示すと、大柄な男が「イ」、公安官が「ロ」、私が「ハ」で、私と大柄な組合員との距離は、四、五米位てあつた（記録二四六五丁）」というのである。しかし、右のＣ１７証言によつても、被告人が倒れまいとして前の組合員を支えるため、どのようにしたのか、左右何れの手を出したのか、両手を出したのか不明であるし、被告人の前に組合員がいるというのに、公安職員がどのようにして被告人を捕えたのか、その前の組合員はどうなつたのか、全く不明であつて、具体的でない。そしてまた、前の組合員をその背後から支えるという状況は、前記被告人供述やＣ１５証言ともくい違つている。また、公安官に対する抗議の状況もＣ１６証言と異なつている。
以上見たように、被告人供述を初めＣ１５、Ｃ１６、Ｃ１７の三証言は、具体性を欠くうえ、重要な点において、くい違つており、これを前記Ｃ１２、Ｃ１４、Ｃ１３三証人の各証言に対比すれば、その信憑性において遥かに劣るといわねばならない。しかるに、原判決がこれを措信しなかつたのは、証拠の取捨選択並びに証拠の価値判断を誤つたものというの外はない。
さらに、原判決は、公安職員らの「Ｂ５」号着機周辺およびその進路前方線路枕木付近のピケ隊員に対する実力排除の状況について「鉄道公安職員は、四列縦隊を組んで着機西側面及び前方に線路内を向いてならんでいたピケの組合員らに対し、着機の後方炭水車付近から着機の進路方向へ、ピケの組合員らの側面に向けて一団となつてドツと突込み、組合員を押しながら進んでいつた。そのあとから警察官が排除に加わつた。不意をつかれた組合員らは、着機側面から前方に至るまでほとんど将棋だおしに倒れ、はずみに側溝に落ち込んだり、靴がぬげたりし、あるいはうつぶせに倒れているところを踏まれたりして混乱した。打撲傷等の傷害を負う者もいた。鉄道公安職員の中にも勢あまつて側溝に落ちる者がいた。ちりぢりばらばらになつた組合員らは、安全な場所を求めて、ある者は機留線を越えて物資部南側広場の支援労組員の群れの中にかくれ、ある者は第一ホームの北端から博多方向にのびている幅約一〇メートルの空地に逃げ、ある者は一たん機留線を越えて西北方向に逃げながら、右空地に組合員らが集つているのを見て、知人を求めて再び線路を越えて右空地にかけ込むなど右往左往し、右着機付近のピケツテイングに加つていた第四行動隊のほとんどが放心状態のため完全な団体行動がとれない状態になつた。」と判示している。


原判決の右判示は、弁護側証人Ｃ１７、同Ｃ１６、同Ｃ１５、同Ｃ２０、同Ｃ２１らの各証言や被告人の原審供述を重視して右の如く認定したものと認められるが、しかしこれらは、いずれもその信用性に疑問があり、却つて、現場写真帳（一）（当庁昭和四五年押第五〇号の符第六号）のＮｏ．１、Ｎｏ．２、Ｎｏ．３に示されている「Ｂ５」号着機前方線路枕木付近に多数のピケ隊員がスクラムを組んで立ち並んでいる状況やＮｏ．５、Ｎｏ．６、Ｎｏ．７、Ｎｏ．８に示されている「Ｂ５」号着機の左側面に多数のピケ隊員が密着している状況とか、原審証人Ｃ１２、同Ｃ１４、同Ｃ１３、同Ｃ２２（原審第九回、第一〇回、第二回公判）、同Ｃ５（原審第六回公判）、同Ｃ６（原審第一三回公判）の各証言、司法警察員作成の実況見分調書、検察官作成の検証調書を綜合すると、次の事実が認められる。す
なわち、
第一節（６）で説明した経過で、Ｃ５公安室長が退去勧告をした上、午后七時二八分ころ、遂に実力排除を命じたので、鉄道公安職員らは、実力排除を開始したのであるが、その排除というのは、公安職員らが、昀初「Ｂ５」号着機の左側にいたピケ隊員を着機から離して排除し、さらに、着機の前方線路の両外側枕木付近にスクラムを組んで立ち並んでいたピケ隊員を、いわゆる車両接触限界外に、軌条から約一米位の範囲に両手などで押して退去させるもので、専ら着機が安全に通行できる限度に排除したものであつて、組合員の中には押し返えすものもいたが、公安職員はこれを押し返えし、組合員が再び車両接触限界内に近ずかないように、いわゆる逆ピケを張つていたのである。そして、「Ｂ５」号着機の前方から博多寄りの上り一番線の出発信号付近まで二四、五米位まで排除したのである。Ｃ１２、Ｃ１４、Ｃ１３の三人も、右の排除行為に加つていたが、スクラムを組んでいる組合員の背後にいた者が、少しずつ、博多寄りに移動し、本件犯行現場である博多に向つて線路右側の信号ボツクス付近で、しかも公安職員の手薄なところに、ピケ隊員二、三〇名が線路近くまで進出し、線路の内側を向いて妨害する体勢をとり、そのうち前列の一〇名位がスクラムを組んで右側軌条外側の枕木付近に立ち並んだ。この状況を現認した、右三名を含む五、六名の公安職員か危険を感じ、着機の安全な運行を確保するため、本件犯行現場にかけつけ、再びピケ隊員を枕木外側の土盛りまで排除したのである。そして、その排除中に、被告人に関する本事件が発生したものである。
そして「Ｂ５」号周辺のピケ隊員を公安職員らが、右のように排除するに当り、原判決のいうように、一団となつて不意に突込んだこともなく、またピケ隊員を突き倒すとか、側溝の中に落ち込ませた所為に出たこともなく、ピケ隊員を追いかけて捕える必要性も目的もなかつたことが明らかで、前記原判示の「ちりぢりばらばらになつた組合員らは、安全な場所を求めてあちこち逃げるなど右往左往し、第四行動隊の組合員のほとんどが放心状態のため完全な団体行動がとれない状態になつた」という状況は、全く存在しなかつた事実が認められる。原判決の右判示は、事実を誤認したものである。
以上の次第で、原判決が信用性の高い原審証人Ｃ１２、同Ｃ１３、同Ｃ１４の各証言を排斥し、信用性の薄い原審証人Ｃ１５、同Ｃ１６、同Ｃ１７の原審各証言および被告人の原審供述を措信できるものとし、結局本件公訴事実を肯認する証拠がないとして被告人に無罪を言い渡したのは、証拠の取捨選択並びに証拠の価値判断を誤つた結果、事実を誤認したものであつて、それが判決に影響を及ぼすことが明らかで、検察官の所論は、理由があり、原判決中被告人に関する部分は、刑訴法三九七条一項、三八二条に従いこれを破棄すべきである。
第三節　破棄自判
以上、第一節、第二節に説明したとおり、原判決は全部破棄を免れないから、当裁判所は、刑訴法四〇〇条但書に則り左のとおり本件について自判する。
（罪となるべき事実）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、原判決はこれを取消す、控訴人は、昭和二十二年五月三日より施行された日本国憲法前文、同法第十五条第一項、第三項、同法第九十三条第二項及前記憲法と同時に審議施行された同年四月十七日法律第六十七号地方自治法第十一条、同法第十七条、同法第十八条、同法第二百八十三条並に公職選挙法第二条の定に基き、東京都北特別区における区長選任権を有することを確認する、訴訟費用は第一、二審共に被控訴人等の負担とする、との判決を求め、被控訴人代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張並に証拠の提出、援用及認否は、原判決事実摘示の通りである。
理　　　　由
<要旨>一、　控訴人の本訴請求が、控訴人が東京都北区の住民の一人として、同区区長を住民の直接選挙によつて選</要旨>定する権利、即ち住民の投票による同区長の選挙権を有することの確認を求めるものであることは、控訴人の主張自体によつて明かである。而して控訴人が主張するように、東京都北区の区域内に住所を有するものが同区区長の選挙権を有するものとするならば、この選挙権が公法上の権利であることは疑を容れないところである。然しながら、区長選挙権なるものは、このように公法上の権利であることは疑がないとしても、特定の第三者に対する権利ではなく、言わば対世的な権利であつて、この点に関する限り、区長選挙権は、私法上の権利である物権とその性質を同じくする。物権はいわゆる対世的権利であつて、何人に対してもこれを主張し得るものであるけれども、任意の第三者を相手方に選んでその者に対し当該物権の存在確認の訴を提起しても、かかる訴はその利益を欠く不適法な訴たることを免れないのであつて、確認の訴は、ひとり当該物権の行使に障碍を与える者に対し、提起される場合においてのみ適法なのである。このことは、区長選挙権についても同様であつて、本件の被控訴人たる東京都又は東京都北区は、本訴の訴訟物が東京都北区長の選挙権の存否であるとの一事から、法律の特別の規定を俟つことなく当然に本訴の相手方たるの適格を有するものとすることはできないのである。即ち、まず、東京都若くは東京都北区又はこれらの執行機関としての都知事若くは北区長の作為又は不作為によつて控訴人の有する北区長選挙権の行使が妨げられているわけではない。また、仮に控訴人その他東京都北区の区域内に住所を有する北区民が北区長の直接選挙権を有するものとしても、この北区長の選挙の実施に関しては東京都若くは北区自体又はこれらの執行機関としての都知事若くは北区長にはなにらの責任も権限もないのである。されば、たとえ控訴人が東京都及び北区を相手方とする本訴において勝訴の判決を得たとしても、このことによつて控訴人の有する北区長選挙権の実現行使が可能となるわけのものではないので、本訴は、相手方たるの適格を有しない東京都又は北区を被告とするものであるとともに、訴の利益を欠くものとして不適法たるを免れないものといわなければならない。控訴人の主張にかかる北区長選挙権なるものが若し真に存在するものとすれば、それが公法上の権利であるべきことは上述した通りであり、かかる権利の存否を訴訟物とする本訴は、一見「公法上の法律関係に関する訴訟」として行政事件訴訟法第四条にいう当事者訴訟に該当するかのような観を呈するけれども、右法律の規定は、訴訟要件たる訴の当事者の資格及確認の訴における確認の利益に関する訴訟法上の原則の適用を排除するものではないのである（同法第七条の規定を参照せよ）。


二、　次に、本訴は、上述した通り、東京都及北区を相手方とする点において不適法たるを免れないのみならず、控訴人が本訴の原告たるの適格を有するかどうかもまた疑問であるといわなければならない。行政事件訴訟法に特別の規定がない限り、判決の既判力に関する訴訟法上の原則は、行政事件訴訟にもまたその適用があるのであつて（前記同法第七条の規定を参照せよ）、仮に本訴において控訴人の北区長選挙権の有無が確認されたとしても、かかる確認判決の効力は、訴の相手方に対する関係を別にして考えれば、ひとり控訴人に対する関係においてのみ及ぶだけであり、また仮に右判決の効力が第三者に対しても及ぶとしても、右の第三者に対する効力は控訴人が北区長選挙権を有するかどうかの点に限られるのであつて、控訴人と同様に北区の住民たる資格を有する他の者が北区長の選挙権を有するかどうかということまでが右の判決によつて確定されるわけではないのである。而して、控訴人の提起した本訴の結果が本訴の当事者でない他の北区民を拘束し、これらの区民の区長選挙権の有無までが本訴によつて確定されると解することの不当であることは、言わずして明かであろう。されば、仮に控訴人が本訴において勝訴の判決を得、また、一歩を譲つて本訴の相手方である東京都又は北区が北区長選挙の実施についてなにらかの責任と権限を有するものと仮定しても、右の判決によつては控訴人の有する選挙権が確定されただけで、他の区民の選挙権の有無は法律上未確定である以上、東京都又は北区において北区長の選挙を実施すべき義務が法律上確定されたということにはならないのであつて、本訴はこの点からも法律上の利益を欠く無益の訴訟として、不適法たるを免れないのである。そもそも本訴の目的とするところは、その請求の趣旨において控訴人が選挙によつて北区長を選任する権利を有することの確認を求めるとの形式を採りながらも、実質上は、控訴人が北区の住民の一人としこの資格において、北区長が区民の直接選挙によつて選任せらるべきことの確認を求めるものであることは、控訴人の主張自体によつて明かなところである。控訴人のこのような訴は、それが行政事件訴訟法第五条にいう民衆訴訟としての要件を具備した場合には、一応適法な訴として許容されるものと考えられるのであるけれども、右にいう民衆訴訟なるものは、選挙無効、当選無効等の訴訟に見られるように、「法律に定める場合において、法律に定める者に限り、提起する」ことができるものであることは、同法第四十二条の規定上明かであつて、これを許容した法律の特別の規定に基かない本訴は、民衆訴訟としてもこれを適法な訴とする余地はないのである。これを要するに、本訴は、行政事件訴訟法の定める当事者訴訟、民衆訴訟又はその他のいずれの種類の訴訟にも該当せず、また、これを同法の定める訴訟のいずれの類型にも入らない一般民事訴訟の例によつて審判せらるべき特殊の訴訟であると解しても、当事者の資格及訴の利益に関する要件を具備しないものとして不適法な訴であることには変りがないのである。三、　控訴人が当初、国、東京都知事、東京都北区議会及東京都北区長を被告として訴を提起し、その請求が、現行地方自治法第二百八十一条の三の規定のうち特別区長の選任の方法を定めた部分が憲法の関係規定に適合しないものであることを理由として、そのことの決定と右規定の定める手続によつて選任された北区長の選任及就任が無効であることの確認を求めるものであつたことは、本件記録上明かである。また、控訴人がその後原審において訴を変更し、更に訴の相手方を変更したことも本件記録上明かであるが、その請求の原因が一貫して右地方自治法の規定の一部が憲法の関係規定に違反する無効のものであるというにあることは、控訴人の主張自体によつて明かである。されば、本訴の過程における控訴人の数次に亘る訴及当事者の変更申立の経過にかんがみれば、控訴人が本訴において真に意図するところは、請求の形式ないし訴の相手方の如何にかかわらず、右地方自治法の規定の違憲無効であることの確認にあるのであつて、さきに一及び二において説明したように、本訴がその当事者の資格及訴の利益の点において訴訟要件を充足したものと言い難いのも、本訴が、法律の規定の違憲無効であることの確認を求めることを目的とするところに由来するものであり、本訴は、結局において、公法上の権利の存否の確認に名を借りて法律の規定の違憲無効なることの確認を求めるものとも言うことができるのである。およそ司法裁判所が、法律の規定の違憲無効であることの確認を求める訴について審判の権能を有しないことは言を俟たないところであつて、本訴において控訴人の真に意図するところが上述した点にあるとするならば、いかに訴又は当事者の変更を試みるとしても結局は徒労に帰するの外はなく、本訴における訴訟要件欠缺の瑕疵は意にこれを治癒すべき方途を見出すことはできないものといわざるを得ない。
四、　控訴人は、なお、昭和二十七年法律第三百六号により、従前の地方自治法の規定による特別区の区長の区民の直接選挙による選任方法を現行の同法第二百八十一条の三の規定する選任方法に改めたことは憲法に違反するものであつて、右の改正規定は、特別区の住民が憲法上有する固有の特別区々長選任権を剥奪するものであると主張するのである。従つて、控訴人の右の主張が正当であると仮定するならば、司法裁判所に対する訴提起の方法によるなにらかの救済手段が与えられるべきであつて、本訴を訴訟要件を欠くとの形式上の理由から不適法として却下することは不当であるとの見解が生じる余地がないではない。然しながら、右地方自治法の改正規定が憲法の規定に違反するとの控訴人の主張の当否も、また、疑問であるといわなければならない。


○　主文
原判決を取り消す。
被控訴人が控訴人に対して昭和四七年七月二六日付でなした銃砲所持許可取消処分を取り消す。
訴訟費用は第一、二審を通じ、被控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は主文どおりの判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の主張及び証拠の関係は、次に記載する外は原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。（但し原判決二枚裏四行目「捜査」とあるのを「検査」と訂正し、原告を控訴人、被告を被控訴人と読みかえる。）
（控訴人の主張）
一、銃砲刀剣類所持等取締法（以下銃刀法または法という。）一一条一項によると、「同法若しくはこれに基く政令の規定又はこれらに基く処分に違反した」（以下「法に違反した」という。）場合には、都道府県公安委員会は同法四条の規定による許可を取り消すことができる。一方「法に違反」しながら取消処分を受けないでいた者が、ことさらに同法七条の二の更新手続をとらず、或いはいち早く当該銃砲等を他に売り渡し、その他自己の意思に基いてこれを所持しないこととなつたときは、同法八条一項によつて銃砲等所持の許可は効力を失うけれども、右事由によつて許可が失効した後、新たに同法四条の許可を申請すれば、その者は、同法一一条の規定により許可を取り消されている者ではないから、公安委員会は、同法五条一項四号を根拠としてひいては「法に違反した」ことを事由として、申請を拒むことはできない。
従つて、若し被控訴人の主張するように、銃刀法七条の二による更新を受けた後でも、更新前の同法一一条一項一号該当の事由によつて許可を取り消すことができるものとすれば、更新を受ければその後いつまでも「法に違反した」ことを理由として取消しをうけるおそれがあるのに反し、ことさらに更新をうけないで、別個に許可の申請をすれば、「法に違反した」事実があるにかかわらず許可を受けうることとなり、彼此著しく均衡を失することとなる。
してみれば、法七条の二によつて都道府県公安委員会がおこなう更新は、旧許可をそのまま維持すべきかどうかの審査と新許可を与えるべきかどうかの審査との両面の性質を有するものであつて、更新前に取消事由が存する場合には、更新の審査に際しては、この事由によつて許可を取り消すかどうかを必ず審査、判断すべきものであり、かりに事実上この審査をしなかつたとしても、これをおこなつたものとみなさるべきものである。従つて、一旦更新をした以上、公安委員会は、もはや、更新前の事由を根拠として許可を取り消すことはできないものと解さねばならない。しかるに、被控訴人は、昭和四六年一二月三一日に、第一銃の所持許可を更新したにかかわらず、その時以前の事実を理由として、昭和四七年七月二六日に右許可を取り消しているのであるから、この処分は違法である。二、原判決の判断によれば、「更新の手続は、所轄警察署長を経由して処理されているものであるが、当該警察署は、更新に際し、許可を取り消すべき理由が存在し、かつ早急に取り消すべき必要性がある場合は格別、そのことが明らかでない場合は、とりあえず一応更新を行ない、その後に慎重調査の上取消し相当と判断した場合にはじめて被控訴人に取消しの上申をするのが通例であり、本件もその慣例措置に従つたもの」であつてこれを違法とする理由はないというのである。しかし、右のような慣例措置は、公安委員会に認められた許可取消しの裁量権を大幅に所轄警察署長に委譲するに等しく、法が公安委員会に裁量権限を認めた趣旨に反し違法である。
（被控訴人の主張）
一、「更新」の性質は、新たな権利の設定ではなく、既存の権利を継続的に承認するにすぎないものであつて、更新したからといつて、それ以前の事由を根拠として許可を取り消すことができなくなるものではない。実際上も、更新の申請があつたときは欠格事由の存否を調査しなければならず、調査の結果取消し事由があるときは、聴聞手続も行なわなければならない関係上、この手続を経て取消処分を行なうためには相当の期間を必要とするところから、更新許可申請を受理した後に欠格事由が判明した場合にも、通常、とりあえず、許可の更新をした上で、許可取消しの上申をするものとし、この場合においては、申請人にその旨を伝えておくことが取扱実例となつている。
二、所轄警察署では、更新に際し事務担当者の交替等により直ちに取消原因の存否を調査しえない場合もあるから、かかるときは、一応公安委員会に更新の上申をしておいて、その後更に許可取消原因の存否を検討することは事務処理上やむをえないことである。しかも、被控訴人は、所轄警察署から許可取消しの申達があつた場合、当該警察署の見解に拘束されることなく、高度の独自の判断に基いて取消しの当否を決定しているのであるから、前記のような慣例的措置に基き公安委員会が取消処分をすることは、なんら違法ではない。
○　理由
一　控訴人が昭和四一年三月三一日兵庫県公安委員会から本件第一銃所持の許可を受け、その後昭和四三年横浜市に転居して同年一〇月二九日被控訴人から住所異動による許可証の書換えを受け、次いで、昭和四六年一二月三一日被控訴人から右許可の更新を受けたこと控訴人が昭和四五年一一月二六日鶴見警察署を通じ被控訴人に対し第二銃所持の許可を申請し、右申請に関し昭和四六年一月一三日第一銃の保管状況につき調査を受けたこと、その際、控訴人は第一銃を自ら保管せず、岩国市の母親宅に保管を託していたのに、同市の銃砲店に修理依頼中である旨を告げ、同市に居住する義妹に第一銃を銃砲店に持つて行くよう指示したこと、控訴人が右保管義務違反及び銃の不法所持教唆のかどで検察庁に書類送致をされ、起訴猶予処分を受けたこと、控訴人が昭和四七年四月二〇日同警察署を通じ被控訴人に対し第三銃所持の許可を申請し、控訴人主張のような経緯を経て被控訴人が昭和四七年七月二六日付で銃刀法一一条一項に基き本件第一銃所持の許可を取り消したこと、以上の事実は、当事者間に争いがない。
以上争いのない事実に成立に争いのない乙第一号証原審証人Ａ、同Ｂの各証言及び原審における控訴人本人尋問の結果並びに本件口頭弁論の全趣旨をあわせ考えれば、本件許可取消処分が行なわれるに至るまでの経緯は、おおよそ、次のとおりであつたと認められる。前掲Ａ証言の一部にこの認定と抵触するかのような部分があるが、この部分は措信しがたく、他にこの認定を左右するに足る証拠はない。（１）　控訴人は、もと岩国市に居住し、暴力団に関係して、昭和三二年から同四一年にかけて被控訴人主張のような前科があり、このうち昀後のものは、凶器準備結集、犯人隠避教唆の罪により懲役一年六月に処せられたものであつて、この判決は、昭和四一年六月二八日確定した。


（２）　この間、控訴人は、右昀後の被告事件が山口地方裁判所岩国支部に係属中保釈を受けたのを機会に、昭和四〇年三月二五日いわゆる「杯を返す」という方式により、暴力団との関係を断ち、兵庫県三田市に住居を移して電線の埋設工事に従事することとなつたが、狩猟に趣味をもつ得意筋を接待する必要から、昭和四一年三月三一日、三田警察署を通じて兵庫県公安委員会から第一銃所持の許可を受けた。
（３）　その後控訴人は、前記（１）の昀後の罪の刑に服し、昭和四二年一一月一七日刑務所を出所し、服役中に習い覚えた配管及び製管等の仕事で身を立てることとなり、仕事に便利な横浜市の現住所に住居を移したうえ、暴力団とのかかわりをもつことなく、事業に専念した結果、Ｉ株式会社という会社を設立し、一〇〇名を超える従業員を擁する事業の経営者となり、相当の財産も蓄え、事業経営の面においても、また社会的にもかなりの信用を得るに至り、前記第一銃について昭和四三年一〇月二九日被控訴人から住所異動による許可証の書換を受けていたのであるが、銃を通じての得意筋との交際がいつそう密接となり、クレー射撃用の銃の購入を勧められた（第一銃は旧式で、クレー射撃用には不向きなものであつた。）こともあつて、昭和四五年一一月二六日所轄の鶴見警察署を通じ被控訴人に対して、第二銃所持の許可を申請した。
（４）　その後控訴人は、狩猟のため韓国に赴くべく、昭和四五年一二月三一日第一銃を携えて横浜市の自宅を出発したが、途中岩国市の母親方に立ち寄つていた際、至急引き返すよう業務上の連絡を受けたので、母親宅に第一銃の保管を託して帰宅した。その際、たまたま、第二銃所持の許可申請に関して第一銃の保管状況を調査するため来訪した係官から第一銃の所在を尋ねられたので、控訴人は、とつさに、第一銃は岩国市の銃砲店に修理依頼中である旨答えるとともに、ただちに、電話で、岩国市の義妹に第一銃を至急銃砲店に持つて行くよう指示して辻妻をあわせようとしたが、義妹がこれを銃砲店に持参する前に鶴見警察署から右銃砲店に照会が行なわれたため、昭和四六年一月一一日から同月一三日まで第一銃を自ら保管せず母親方に保管させていたという保管義務違反の事実及び義妹に対する銃の不法所持教唆の事実が発覚した。
（５）　その結果、控訴人は、右両事実に基づく銃刀法違反被疑事件につき横浜地方検察庁に書類送致をされたが、その際同警察署の係官Ｃ警部補から第二銃所持の許可申請については、いま少しまつようにといわれたところから、同年三月一九日申請を一旦取り下げ、右被疑事件については、同年六月二一日検察庁から起訴猶予処分を受けた。なお、五明警部補は、右書類送検に際し、検察庁に控訴人の前科を照会し、これを知つていたものと推認される。
（６）　その後控訴人は同年一二月三一日被控訴人から第一銃所持の許可につき更新を受けた。
なお、更新の申請は、所轄警察署長を経由して行なうべきものとされでいる（銃刀法施行規則一条）ところ、被控訴人委員会管下の各警察署においては、同委員会の指導により、次の要領によりこの関係の事務を処理することが慣例となつていた。すなわち（イ）申請書の提出を受けた所轄警察署において、調査の結果更新を拒む理由がないと認める場合には、事実上、当該警察署かぎりで更新の手続をとることとし、（ロ）調査の結果、許可取消事由を発見し、これを取り消すべきものと認めるときは、県の警察本部を通じて、その旨を被控訴人委員会に上申するか、この場合においても、法一三条の聴聞手続を経て取消処分を行なう時間的余裕のない場合には、とりあえず更新の手続をとり、遅滞なく取消しの上申をし、被控訴人委員会は、これに基づき聴聞を行なつたうえ、処分を決定する。（７）　控訴人は、前記更新の手続をとつた際、係官から第一銃所持の許可の取消しが問題となつている旨を告げられたことはなく、その後昭和四七年四月一〇日第一銃につき法一三条の所持検査を受けた際にも、係官から第一銃の所持に関して許可の取消しを云々されたことはなかつた。
（８）　そこで、控訴人は、以上のような状況から、新たな銃の所持についても許可がもらえる時期が来たものと考えて、昭和四七年四月二〇日第三銃所持の許可申請書を鶴見警察署に提出したところ、当時の係官Ａ警部補は、同年四月二四日、あらためて、東京地方検察庁に控訴人の前科を照会し、前記のような前科の存在を確かめたうえ、右前科や控訴人の前歴に言及して、右申請を取り下げるよう控訴人に対し行政指導をしたところから、控訴人との間にかなりはげしい口論が戦わされ、控訴人は、同警部補から、どうしても申請を取り下げなければ第一銃所持の許可を取り消すとまでいわれたが、遂にこれに応じなかつた。（９）　右のようないきさつがあつてから間もなく、鶴見警察署長（具体的にはＡ警部補）は、控訴人に前記のような法の違反及び不法所持教唆があつたことに加えて、前記のような前科があること、当時盗難銃による殺傷事件が多発していた社会状勢にかんがみ銃砲所持に対する規制をいつそう強化する必要が感じられていたことを根拠理由として、第一銃所持の許可を取り消すべきものとの判断を固め、同年六月七日被控訴人に取消処分の上申をした。
（１０）　右上中に基づき被控訴人委員会は、同年七月二六日聴聞会を開いたうえ、同日付で法一一条一項一号を根拠として第一銃について、許可取消処分をし、次いで、翌八月九日付で第三銃所持の許可申請につき、法五条一項四号を根拠として（すなわち第一銃所持の許可取消処分があつてから三年を経過していないことを理由として）不許可処分をした。


二　以上認定の事実を前提として、本件許可取消処分の適否につき考察する。（一）　控訴人は、まず、更新は、許可の効力を新たに付与するものであつて、更新后にその前に生じた事由を理由として許可を取り消すことは行政処分の法的安定を著しく害することとなることから考えても、また、取消事由のある者がことさらに更新手続をとらず許可を失効させたうえで新たに許可申請をした場合との比較権衡論から考えても、一旦更新が行なわれた後にその前に生じた事由を根拠として許可を取り消すことは違法と解すべきであると主張する。そこで考えてみるに、猟銃等の許可の更新に関する銃刀法七条の二の規定は、昭和四一年六月法律八〇号により追加されたものであるが、旧法当時においては、一旦与えられた許可の効力は、特段の事情のないかぎり永続するものとされていた。その結果、都道府県公安委員会は、許可が与えられた後の銃砲等の所持に関する事情の変動や所持の実態を知るには、法一三条の所持検査や一般警察活動に頼るほかなかつたところ、その後銃砲等の所持許可数が激増するにつれて、このような取締当局の「イニシアチブ」による警察活動に頼るだけでは、許可後の事情の変動や所持の実態に対応して、適時適切な管理規制を行うことが困難となるに至つた。法七条の二の規定は、このような事態に対処するために新設されたものであつて、その趣旨は、許可に五年の存続期間を定め、更新の手続をとらないものについては、期間の満了とともに、許可の効力を失なわせ、当該猟銃等を所持し得ないものとすることによりその死蔵を防止する一面、引き続きこれを適法に所持しようとする者については、期間満了前所定の期間内に、許可後の事情の変動等を知る手掛りとなるような書面等を添えて（昭和四一年九月総理府令四五号によつて追加された法施行規則一一条の二）更新の手続をとらせることによつて、取締当局に五年ごとに、許可後の所持の実態を把握する機会を与え、その際、取締当局において、右書面の審査等により差し当たつて違法のかどを発見しないものについては、引き続き、さらに五年間許可取得者としての従前の地位を維持・継続することを許すこととしたものである。従つて、更新制度の主たるねらいは、五年ごとに更新の手続をとらせることにより、主として申請人の提出する添付書面等を審査することによつて、取締当局に許可後の事情の変動や所持の実態を一応調査する機会を与えることにあり、取締当局に、五年ごとに取消事由ないし欠格事由の存否を洗いなおして、判断し、確定したうえでなければ更新を許可してはならないとする趣旨のものではない。このような更新制度の趣旨・目的から考えれば、更新は、許可取得者に、さらに五年間だけ従前の地位（従つて許可後に法違反があれば取消処分を受ける地位）を維持・継続することができるという効果を生ずるにとどまり、更新前の法違反の事実を不問に付する効果を生ずるものではないと解するのが相当である。従つて、一旦更新が行なわれた後においても、更新前の法違反の事実を根拠として許可を取り消すことは、そのことが事情により、裁量権の適切な行使を誤つたものとして、取消処分の違法原因を構成することがありうるのは格別・更新が許可されたからといつて、これにより当然に、更新前の事由に基づき許可を取り消すことが許されないこととなるものではない。
法的安定論を根拠とする控訴人の主張は、更新制度の誤解に基づくものであることが明らかであつて、採用のかぎりでない。
控訴人は、また権衡論を云為するが、控訴人の主張は、ひつきよう、更新手続をとらないで期間を徒過した後あらためて許可申請をする場合は、新規の許可申請の問題として、その要件が法五条によつて律せられることとなるのに対し、更新があつた後の許可取消（更新前の事由による）の問題は、一旦許可を受けた者のその後の事由に基づく許可取消の問題として、その要件が法一一条によつて律せられることから生ずる当然の差異を指摘するに過ぎないものであつて、かような差異を生ずることがありうるからといつて、前記のような更新制度の基本的性格を無視して、更新を受けた者の地位が新規に更新を受けた者の地位と同視さるべきであると論ずることは、法の趣旨にそう正当な解釈とは考えられない。従つて、権衡論を根拠とする控訴人の主張もまた採用しがたい。
（二）　控訴人は、さらに、本件取消処分は、第三銃に関する申請を取り下げさせようとした被控訴人の行政指導に控訴人が従わなかつたことに対する報復的意図若しくは第三銃に関する申請拒否事由を作出する意図から裁量権を濫用してなされたものであると主張するのに対し、被控訴人は、本件取消処分は、裁量権の範囲内において適法に行なわれたものであると主張するので、この点につき考察する。法一一条一項は、猟銃等の所持の許可を受けた者に法に違反する事実があるときは、都道府県公安委員会は許可を取り消すことができる旨を定めているので、法に違反する事実があつた場合においても、一旦与えた許可を取り消すべきかどうかについて、或る範囲において同委員会に裁量権が与えられていることは明らかである。しかし、取消処分が「銃砲等の所持に関する危害を予防」するため（法一条の目的）一旦与えた猟銃等の所持に関する自由を奪う警察上の処分であることから考えれば、取消処分は、この目的を達するため必要とされる場合にかぎつて許されるものと解するのが相当であつて、この必要性の判断にあたつては、右目的にかかわりのない恣意を介入させることの許さるべきでないことは当然である。従つて、取消処分の発動がかような恣意の介入によつて左右されたものと認められる場合には、右取消処分は公正な裁量判断に基づかない処分として、違法の瑕疵を帯びるものと解さねばならない。


この見地から考えるに、被控訴人委員会の許可取消処分は、所轄警察署長からの上申を待つてこれを行なうことが事務処理慣行となつていること、所轄の鶴見警察署長（具体的には担当のＡ警部補）が前認定のような経緯を経て、控訴人に保管義務違反及び不法所持教唆の事実があるということ、さらに、控訴人に前認定のような前科があるということ及び盗難銃による事故多発の社会状勢にかんがみ取締を強化する必要があるということを根拠理由に加えて控訴人に対する第一銃所持の許可を取り消すべきものとして、昭和四七年六月七日取消しの上申をしたものであることは前認定のとおりである。これらの根拠理由は、いずれも、法一条の目的を達成するうえにおいて、当然考慮に入れらるべき事項若しくは考慮に入れることが許される事項であることは明らかであるから、若し、取消しの上申をなすべきものとする鶴見警察署長の判断が名目的にも実質的にも、右のような根拠理由のみを考慮して行なわれたものであつて、恣意の介入によつてその判断が左右された事実がないとするならば、後に述べるように、本件取消処分が適法に所持することの許された唯一の猟銃についての取消処分としては、いささか酷に失する観がないではないことを考慮に入れても、裁判所が「銃砲等の所持に関する危害予防」（法一条）ということについて政治責任を負うものでないことを考えれば、それだけで、直ちに、本件取消処分を違法のものとすることは相当でないであろう。しかし、取消しの上申をなすべきものとする同警察署長の判断に若しも、警察の行政指導に従わなかつたことに対する報復的意図若しくは第三銃についての許可申請の拒否理由を作出するという意図が介入し、これらの意図が実質上、取消上申中の重要な動機となつたとするならば、このような意図は、第一銃所持の許可を取り消すべきかどうかの判断に当たつては、本来、考慮に入れらるべきことがらでないことは明らかであるから、このような取消上申は、公正な裁量判断に基づかないものとして、違法の瑕疵を帯びるものと解さざるをえない。本件の問題は、まさに、この点にあるものと解されるので、さらに考えてみる。
前認定の事実によれば、控訴人のおかした保管義務違反及び不法所持教唆の事実に関する情状は比較的軽いと認められるものであつて、このことは、検察庁において起訴猶予処分を受けたことによつても裏書されているところである。また、控訴人には前認定のような前歴・前科があるとはいえ、昀後の刑の執行を終えてから取消上申が行なわれた当時において、すでに四年六か月余を経過しており、その間控訴人は暴力団とのかかわりをもたず、事業に専念し、事業の面においても社会的にもかなりの信用を得るに至つたことは前認定のとおりであるから、控訴人が第一銃の所持すら許されないということになれば、銃を通じての社交が困難となるにとどまらず、控訴人の社会的信用にすら影響を及ぼしかねない。これらの点から考えれば、前記のような軽微な法違反事実に対し控訴人が適法に所持することを許されていた唯一の銃である第一銃につき許可取消処分を発動することは、いささか酷に失し、その必要性についても疑いがもたれるところである。しかも、前認定の事実によれば、鶴見警察署においては、昭和四六年一月一三日当時、すでに、控訴人に第一銃につき保管義務違反及び不法所持教唆の事実があることを知りながら、同年一二月三一日許可の更新を経て控訴人から翌昭和四七年四月二〇日第三銃所持についての許可申請が行なわれる前頃までは、控訴人に第一銃のほかに、さらに第二、第三銃の所持につき許可を与えることは相当でないとの判断をとりながらも、第一銃についての許可の取消しを問題とした形跡は、さらにないのであつて、このことは、同警察署においては、その頃までは、控訴人の前記のような法違反の事実だけでは控訴人に前記のような前科、前歴があるということを考慮に入れても、従来の基準ないし取扱事例からみて、直ちに、第一銃についての許可までをも取り消すことは、必ずしも妥当ではないとの判断をとつていたことを推測されるものである。そうして、同警察署長が取消の上申をしたことの根拠理由の一つとして盗難銃による事故多発の社会状勢ということがあげられてはいるものの、同警察において、控訴人にかかる前記法違反事件等を契機として、従来の基準、取扱例等を再検討し、社会状勢の変化を考慮して、控訴人にかかる本作法違反の事実をも基準該当事実としてとらえるに足る、従前よりもいつそう厳しい基準を定めて、爾後これを実行しているというような事実については、被控訴人においてなんら主張・立証していない。以上の諸点に前認定のような、第三銃についての許可申請があつてから第一銃についての本件取消処分についての不許可処分が行なわれるに至るまでの経緯、とくに、第三銃についての許可申請を取り下げるようにとの行政指導が行なわれ、これを拒む控訴人と担当官との間で前記のような口論があつた後間もなく取消上申が行なわれて第一銃についての本件取消処分が行なわれ、次いで間もなく第三銃についての許可申請につき法五条一項一号を根拠として不許可処分が行なわれていること、及び前認定の事情によれば、第一銃についての許可取消を前提としない場合には、第三銃についての申請を拒否すべき直接、明確な根拠事由（法五条による）が見当たらないことを考えあわせれば、第一銃について許可取消しの上申をなすべきものとする鶴見警察署長の裁量判断は、実質的には、控訴人が第三銃所持の許可申請についての行政指導に従わなかつたことに対する報復的意図ないしは、第三銃についての申請を拒否すべき事由を作出する意図の介入により左右された疑いを否定しがたいところである。この意味において、第一銃についての許可取消しの上申をなすべきものとする鶴見警察署長の裁量判断は、恣意の介入によつて左右されることなく公正に行なわれたものであるということについての証明を欠くものとして、違法の瑕疵を帯びるものと認めざるをえない。


ところで、県警察本部長、警察署長は、それぞれ、県公安委員会と別個の行政機関であつて、県公安委員会が銃刀法関係の事務を処理するためにこれらの機関を利用する関係の法的性格についてに、現行法制の定めは、必ずしも、明確ではないが、この点をどのように解するにせよ、前記一の（６）に認定したような事務処理体制をとる行政過程を前提とするかぎり、取消しの上申をなすべきかどうかについての所轄警察署長の裁量判断における違法は、特段の事情がないかぎり、この上申に基づく県公安委員会の取消処分に承継され、その違法事由を構成するものと解するのが相当である。なぜならば、警察段階において恣意介入の違法があるにかかわらず、取消処分が公安委員会の名においてなされたということだけで、警察段階での裁量判断における違法を公安委員会の処分の取消訴訟において追求することがもはやできないこととなるものとするならば、銃砲等所持の許可申請につき、公正な裁量判断を受くべき法的利益の侵害については、遂に救済を求める途がないという不合理な結果を生ずるからである。従つて、たとえば、警察署長からの取消しの上申を機会に、公安委員会自らにおいて、警察における従来からの基準ないし取扱事例と比較して当該取消上申を是認すべきかどうかを実質的に検討するとか、或いは、同委員会がこの取消上申を契機として、従来からの基準に再検討を加えて、新たに、控訴人にかかる本件法違反事実をも基準該当事実としてとらえるに足る、従来よりもいつそう厳しい基準を定めて警察においてこれを実施するよう指導をする等、公安委員会が独自の立場で実質的に公正な裁量判断を行なつたことをうかがわせるに足る事実があるならば（このような事実がある場合に、初めて、公安委員会の取消処分は、警察段階における恣意介入の違法を承継しないものと解することができる。）、このような特段の事情が認められないかぎり、警察段階における恣意介入の違法は、公安委員会の取消処分の取消原因を構成するものと解するのが相当である。ところが、本件においては、被控訴人は、鶴見警察署長からの取消上申に基づき、聴聞手続を経て、本件取消処分を行なつたものであることは、前認定のとおりであるが、聴聞の結果等に基づき、被控訴人委員会自体が独自の立場で公正な裁量判断を行なつたことをうかがわせるに足る事情として、当裁判所の指摘した前記のような事実があつたということについては、なんら適切、具体的な主張なせず、もとより、かような事実を認めるに足る証拠もない。三、してみると、被控訴人のした本件取消処分は、結局、公正な裁量判断に基づくものであるということの証明がないものとして、違法として取り消さるべきものであり、これと判断を異にする原判決は失当であつて取消しを免れない。よつて、訴訟費用の負担につき行訴法七条、民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　白石健三　小林哲郎　間中彦次）
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人に、「被告が原告に対して昭和四七年七月二六日付でなした銃砲所持許可取消処分を取消す。訴訟費用に被告の負担とする。」との判決を求め、
被告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求めた
第二　当事者の主張
一　原告の主張
１　（第一銃の所持許可とその更新）
原告は、肩書地に本店を有し、鉄工・配管業を営む訴外Ｉ株式会社の代表取締役であるが、以前山口県岩国市で同種営業をしていた際、取引先との交際上、射撃をすることが多かつたことから、昭和四一年三月三一日、兵庫県公安委員会の許可を得て散弾銃（一二番自動装てん式、銃番号二三二〇一。以下、単に第一銃という。）を所持し、昭和四三年横浜市に転居して、同年一〇月二九日、被告から、住所移動による所持許可証の書換を受け、その後昭和四六年一二月三一日、右許可の更新を受け、さらに昭和四七年四月一〇日には法定の所持捜査に合格していた。
２　（第一銃所持許可の取消処分の経緯）
（一）　その間、原告は、昭和四五年一一月二六日、鶴見警察署を通じて被告に対し、新たに別の散弾銃（一二番上下二連式。以下、第二銃という。）の所持許可申請をしたところ、昭和四六年一月一三日、右第二銃申請の許可に関し、第一銃の保管状況について鶴見警察署係員の調査を受けた。
（二）　しかし右調査のある前、原告は、韓国の本籍地に狩猟に赴く途次、第一銃を携帯して岩国市の母親宅に立寄つたが、急用のため予定を変更して、第一銃を右母親宅の押入れに入れ、管理を依頼したまま横浜に帰つてきたときに、右調査がなされた。原告は、保管義務違反となるとを避けようとして、同署係員に対し、岩国市の銃砲店に修理依頼中である旨、虚偽の申述をし、その後直ちに岩国市の義妹に連絡して、第一銃を銃砲店に持つて行くよう連絡し辻妻を合わせようとしたが、警察からの照会が早く行われたため、これに間に合わず、右事実が発覚してしまつたのである。
（三）　そのため、原告は右義妹の銃砲不法所持を教唆した旨の嫌疑で、横浜地方検察庁に書類送致されたが、昭和四六年二月二日ごろ起訴猶予となつた。３　その後原告は、右被疑事件のために第二銃の所持許可の件がうやむやとなつてしまつたので、あらためて昭和四七年四月二〇日、鶴見警察署を通じて被告に対し、新たな散弾銃（一二番上下二連式。以下、第三銃という。）の所持許可申請をしたところ、同署防犯課長から、右申請の取下げを求められ、取下げなければ第一銃の所持許可をも取消すといわれたが、原告は納得できず、これに応じないでいたところ、被告は、同年七月二六日聴聞会を行ない、原告が第一銃所持の必要性および前項（二）の事件のいきさつ等を述べて、第三銃所持申請が妥当でなければこれを取下げるとまで請願したにもかかわらず、被告は、同日付で、銃砲刀剣類所持等取締法（以下、単に銃刀法という。）三条一項、一〇条の三に違反することを理由に、本件第一銃所持許可の取消処分をした。これは、原告が第二銃の所持許可申請に引続き第三銃の所持許可申請をしたことに対する報復的処分である。
４　（取消処分の違法）
しかし、第一銃の所持許可は、前叙のとおり、昭和四六年一二月三一日に更新されている。右更新は、許可の効力を新たに付与するものであるから、当然に銃刀法五条および一一条の事実の有無が審査され、しかるのち、不相当でない場合になされる行政処分というべきものである。そして被告は、当然に原告に関する全ての事実を了知した上で更新したものと解すべきである。


しかるにもかかわらず、そのあとで本件取消処分がされたということは、右更新の処分の効力を覆えすものであつて、かくては行政処分の法的安定性が著しく失なわれるものといわざるをえない。
よつて、本件取消処分は、銃刀法一一条一項の濫用による違法不当のものであり、ひいては憲法三一条に違反するものである。
５　（反　論）
（一）　被告は、本件取消処分の理由の一つとして、原告が昭和四六年一月一四日鶴見警察署において、前記の銃刀法違反被疑事件につき取調べを受けた際、その前科関係を黙秘して供述しなかつたこと、および前科時の姓がＧで、取調時の姓がＥに変つていたことのために、本件処分時まで前科についての資料が得られず一切わ
からなかつた旨主張するが、
（１）　原告は昭和四〇年ごろ、岩国市役所において、従来の母方の姓であるＧから、父方の姓のＥに変更する手続をとり、外国人登録台張の原簿にもそのとおり記載され、右原簿は昭和四三年に原告が横浜に転居したことによる住居変更手続と同時に鶴見区役所の所管するところとなつており、前記取調べの際に、原告は捜査官に外国人登録証を提示しているのであるから、当然に捜査官は鶴見区役所に対して照会しているはずである。
（２）　また、乙第二号証によれば、「ＤことＥ」の前科照会に対して、東京地方検察庁よりＦことＧ」の前科調書の回答がなされており、右事実によれば、原告が現在のＥ姓で供述しても、それが直ちにＧ姓の資料に結合するように予め資料が整理されていたことを意味するものである。
（３）　更に、被告は、前記被疑事件の関連証拠として原告の供述調書（乙第一号証）しか提出していないが、その余の捜査資料の中には当然に前科照会に関する資料も含まれでいたものと思料せられる。
（二）　原告に、被告主張のような犯罪歴のあることはそのとおりであるが、原告はその後自侮して、自己の生業に専念し、現在では社員および専任下請従業員合計百数十人を擁し、日夜業務の遂行に専念しているのであつて、かつての人格態度は全く改善せられているものである。
二　被告の答弁
（請求原因に対する認否）
１　原告の主張第１項の事実中、第一銃の所持許可、右許可証の書換、許可の更新の点は認めるが、その余は不知。
２　同第２項（一）の事実は認める。
同項（二）の事実中、原告が第一銃を母親宅に放置するに至つた経緯は不知、その余の事実は認める。
同項（三）の事実は認める。但し、起訴猶予となつたのは昭和四六年六月二一日である。
３　同第３項の事実中、第三銃の所持許可申請がなされたこと、聴聞会の開催およびその状況、第一銃の所持許可を取消したことは認める。第二銃の所持許可申請は昭和四六年三月一九日に取下げられた。４　同第４項の主張は争う。
（被告の主張）
１　被告が第一銃についての所持許可を取消した理由は次のとおりである。（なお（四）および（五）の事実は、昭和四七年五月ごろまで被告の知悉しえなかつたところであり、それは原告の前記被疑事件の捜査につき、捜査の原則に従つて任意捜査によつたためである。）
（一）　原告が銃刀法一〇条の三に違背して、第一銃を昭和四六年一月一一日ごろから一三日ごろまでの間、自ら保管することなく、岩国市の母親方居宅押入内に放置したこと。
（二）　原告が昭和四六年一月一三日、捜査担当警察官から第一銃の保管状況につき説明を求められた際、（一）の事実を秘し、該銃は岩国市＜以下略＞Ｊ銃砲店に修理の為、保管を託したとの虚偽の申立をなし、加えて、これを真実のように装うため、即日岩国市居住の実弟の妻Ｋに電話で、該銃を右銃砲店に分解修理のため持参するよう指示し、同女をして不法に銃の携帯運搬をさせる教唆をしたこと。（三）　原告には左記の犯罪歴があること。
（１）　昭和三二年四月一日　銃刀法違反　懲役二年六月執行猶予四年
（２）　昭和三四年六月三〇日　傷害　罰金一万円
（３）　同年一一月九日　傷害　罰金一万円
（４）　昭和三六年七月二七日　傷害等　罰金一万三、〇〇〇円（５）　昭和四一年六月二七日　兇器準備結集等　懲役一年六月
（６）　その他道交法違反等　罰金刑四回　科料四回
（四）　原告は、昭和四六年一月一四日鶴見警察署において銃刀法違反被疑事件につき取調べを受けた際、（三）（５）の前科を秘して供述しなかつたこと。（五）　原告は、昭和三四年四月ごろはＧを、昭和四〇年一〇月ごろ以降はＥを呼称していること。
（六）　近時、銃による殺傷事件が各地に多発していること、銃刀法立法の趣旨に鑑み、その許可処分については慎重を期すべきであること、並びに右（一）ないし（五）の如き所為を総合考察するとき、原告に銃の所持許可を与えておくことは行政上相当でないと認められること。
２　銃の所持許可を受けた者が、銃刀法の規定に違反した場合、被告においてその許可を取消すことができることは銃刀法一一条一項の規定により明らかであつて、原告には前項（一）ないし（五）の事実があり、これに（六）の点をも参酌考慮し、所定の手続を経て、許可取消処分をしたことは、裁量権の範囲を逸脱しておらず、何らの違法はない。
第三　証拠（省略）
○　理由


一　原告が昭和四一年三月三一日に本件第一銃の所持許可を得て、昭和四六年一二月三一日には被告により右許可が更新されたこと、その後被告が昭和四七年七月二六日付で銃刀法一一条一項に基づき右許可を取消したこと、又、原告が昭和四六年一月一三日に右第一銃の保管状況について、鶴見警察署係員の調査を受けた際、真実は保管義務に違反し、正当な理由もなしに自ら保管することなく、岩国市の母親宅に第一銃を置いてきたのに、これを秘して同市の銃砲店に修理依頼中である旨の虚偽の中述をなし、更に同市にいる義妹に第一銃を銃砲店に持つて行くよう指示し、もつて同女の右銃不法所持を教唆し、そのため捜査官憲の取調べを受けたこと、そして原告に被告主張のような犯罪歴のあることは、いずれも当事者間に争いがない。
二　そして、成立に争いのない甲第一号証、証人Ｂ、同Ａの各証言によれば、被告は右保管義務違反および銃の不法所持教唆の事実を主たる理由とし、同時に、原告に多くの犯罪歴の存すること、そして当事盗難銃による犯罪の多発により、銃の保管義務が強化されていたことをあわせ考えたうえ、本件取消処分をなしたことが認められる。
被告はこのほかに、原告が兇器準備結集罪等の前科を秘していたこと、そして偽名を用いていることの二点も本件処分の理由であつたと主張するが、証人Ａの証言によれば、同人が被告に対して取消しの行政処分の上申をするにつき、右二点を考慮したことは認められるが、上申を受けた被告において、右二点を取消処分の理由とした事実は、本件全証拠によるも認められない。三　原告が正当な理由なく、第一銃を岩国市の母親宅に置いてきたことは、銃刀法一〇条の三、一項に違反し、父、義妹に第一銃を銃砲店まで運ぶよう指示したことは、同法三条一項に違反する行為を教唆するものであり、従つて原告のこれら所為が所持許可の取消理由の一つである同法一一条一項一号に該当することは明らかである。ところで原告は、右違反行為により捜査官憲の取調べを受けたものの、その後昭和四六年一二月三一日被告により第一銃の所持許可の更新を受けているのであり、この更新は原告に関する更新時までの一切の事実を了知の上でなされた筈のものであるから、その後に、更新前の事実を理由に、更新にかゝわる許可の取消処分をすることは違法である旨主張している。仮に、この主張が、一旦更新された以上更新前の銃刀法違反の事実は昀早更新にかゝわる許可の取消事由とはならないという趣旨の主張であるならば、同法には更新に右主張のような免責的効力を認めた規定は存しないのであるから、その主張はそれ自体失当であるといわなければならない。しかしながら同法一一条一項は、取消理由のある場合には必らず取消さなければならないとするものではなく、「その許可を取り消すことができる。」と規定しているのであつて、従つて取消理由のある場合でも、被告には、具体的事案について、取消処分をなすことが、銃砲、刀剣類等の所持に関する危害予防上必要な規制をなすことを目的とする、銃刀法の趣旨に照して適当か否かを判断しうる裁量権があるものと解されるのである。
そこで、前記二の前段記載の理由のもとになされた本件取消処分に、右裁量権の逸脱ないし濫用が存するかどうかを考えることとする。
四　原告はこの点について先ず、所持許可の更新後に、更新前の事由をもつて取消処分をなすことは、行政処分の法的安定性を著しくそこなうものであつて、銃刀法一一条一項の濫用であると主張する。
よつて按ずるに、成程更新を受けた者にとつては、更新前に違法事実が存したとしても、更新を受ければもはやそれは不問に付されたものと認識することに一般に首肯しうるところであり、従つて、被告としても、右認識を尊重すれば、前述したようにいかに更新処分が免責の効果を有さないといつても、行政上更新を安易に考えることのないように留意しなければならない責務があるというべきである。しかるに証人Ａ、Ｂの各証言結果並びに弁論の全趣旨によれば、更新の手続は所轄警察署長を経由して処理されているのであるが、当該警察署は更新に際し、許可を取消すべき理由が存在し且つ早急に取消すべき必要性がある場合は格別、そのことが明らかでない場合は取敢えず一応更新をなし、その後に慎重調査のうえ取消相当と判断して始めて被告に取消の上申をするのが通例であり、本件においても鶴見警察署は昭和四六年一二月三一日の更新当時、前記二の前段記載の取消理由にあたる個々の事実を了知していたのではあるが、右事務取扱上の通例措置に従つて一先ず更新手続をなし、その後昭和四七年四月二〇日原告から第三銃の所持許可の申請を受くるに及んで、改めて前述各取消事由を総合判断のうえ取消の必要性を認めて被告にその旨上申し、こゝにおいて被告は同年七月二六日聴聞期日を設けて原告及び代理人弁護士Ｈから本訴における原告の主張と同様の釈明ならびに証拠の提示を受け、これらを斟酌のうえ本件取消処分に及んだことが認められるのであつて、被告もしくは鶴見警察署の右更新に関する処置は安易に過ぎ、前段説示の更新を安易に考えてにならない責務に照し必ずしも妥当な措置とはいゝ難い。しかし右認定事実によれば、本件取消処分は適法且つ相当というに充分であり、右更新に関する安易な措置があるからといつて、このことから本件取消処分をもつて裁量権の逸脱もしくは濫用であるとはなし難い。
なお、成立に争いのない甲第二号証、証人Ａの証言、原告本人尋問の結果、弁論の全趣旨によれば、前記第三銃の所持許可申請について、当時鶴見警察署の担当係官であつた警部補Ａは、原告に対して右申請を取下げるよう指導したが、原告はこれに応じなかつたこと、その際右Ａが、原告の前科や経歴を問題にしたゝめ、原告との間で少なからずやりとりの存したこと、そして第三銃の右申請については同年八月九日に、本件取消処分を理由として、銃刀法五条一項四号により不許可とされたことを認めることができるが、右事実だけからは、未だ被告が、本件取消処分をなすにつき、行政指導に従わなかつた原告に対する報復意図、あるいは第三銃についての不許可理由を作出する意図等が存したことを推認することはむずかしく、ほかにこれを認めるに足りる証拠はない。
五　その他、本件取消処分について違法事由の存在、被告の裁量権の逸脱ないし濫用の事実を認めるに足る証拠はなく、従つて被告のなした本件取消処分は違法なものということはできない。
よつて、原告の本訴請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
一　双方の申立
原告は、「被告が原告に対して昭和四六年七月九日付でなした、（１）原告の昭和四二年度所得金額を七六九万三、〇〇〇円、所得税額を二九一万五、三〇〇円、無申告加算税額を二九万一、五〇〇円とする決定処分、（２）原告の昭和四三年度所得金額を三七一万四、〇〇〇円、所得税額を一〇五万四、九〇〇円、無申告加算税額を一〇万五、四〇〇円とする決定処分、（３）原告の昭和四四年度所得金額を二一七九万二、〇〇〇円、所得税額を一〇五三万三、七〇〇円、無申告加算税額を一〇五万三、三〇〇円とする決定処分はいずれも取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求めた。
被告は、主文同旨の判決を求めた。
二　原告の請求原因
（一）　被告は、昭和四六年七月九日原告に対し申立記載（１）ないし（３）の決定処分（以下、本件（１）ないし（３）の決定という）をなし、原告は、同月一二日その通知を受けた。
原告は、同年九月六日被告に対し右各処分について異議申立をしたが、被告は同年一二月三日異議申立を棄却する決定をし、同月六日原告に対しその旨の通知をした。
そこで原告は、さらに同月二八日国税不服審判所長に対し審査請求をしたが、三ケ月を経過した後も裁決がない。
（二）　ところで被告は、本件訴訟係属後の昭和四八年一月一〇日に、本件（１）の決定について、原告の昭和四二年度所得金額を七三九万円、所得税額を二七六万三、八〇〇円に更正し、無申告加算税を二七万六、三〇〇円に変更して本件（１）の決定を一部取消す旨の減額更正処分（以下、本件減額更正という）をした。（三）　しかしながら、本件（２）、（３）の決定及び本件減額更正により一部取消がなされた本件（１）の決定は、いずれも原告が考案したビニール製畳表の実用新案権（登録番号五三八、六五六号、昭和二八年一一月一二日出願、昭和三六年六月一四日登録。以下、本件実用新案権という）の取得価額の認定、減価償却の規定の適用を誤り、ひいては昭和四二年度、昭和四三年度の所得及び昭和四四年度の一時所得の必要経費を過少に認定し、昭和四四年度の譲渡所得については、その取得費を認定しない等違法であるから、原告は本件各決定の取消を求める。
三　被告の答弁
請求原因（一）、（二）の事実は認めるが、同（三）は争う。
四　被告の主張
（一）　原告は、その所有にかかる本件実用新案権により、同新案権の侵害による損害賠償金等を取得し、また同新案権を有償譲渡して、昭和四二年分及び昭和四三年分につき雑所得、昭和四四年分につき譲渡所得及び一時所得があるにもかかわらず、当該各年分の所得税の申告をしていなかつたので国税通則法二五条、六六条一項一号に基づき別表一課税処分表のとおり決定処分及び賦課決定処分を行なつた。（二）　原告の雑所得、譲渡所得及び一時所得の収支の計算は、別表二所得金額の計算表のとおりであるが、その内容は次のとおりである。
１　昭和四二年分収入について
（１）　原告は、三菱油化株式会社及び住友化学工業株式会社（以下はじめて記載するものの外、株式会社、有限会社なる文字を省略する。）から、各三〇〇万円を本件実用新案権の通常実施権許諾の対価の一時金として受領した。（２）　原告が、内海化工株式会社、中備化工有限会社、小野熊商店株式会社、日本マトロン工業株式会社から使用料または特許料名義で受入れた各金員は、本件実用新案権の使用料である。
かりにこれらが損害賠償金であつたとしても、実用新案法一二条一項、二九条二項の規定により取得したものであり、実用新案権が正当に使用される場合の対価に代わる性質をもつものであつて、所得税法施行令三〇条二号、九四条一号に規定する収入金額に代る性質を有するから、業務の収入金額に算入されるべきものである。（３）　原告は、丸登化成工業株式会社から同社の有する実用新案権の侵害排除の委任を受けて、その侵害等調査取締を実施し、その成果として丸登化成工業は、内海化工外二社から合計一五〇万円を受領し、原告は、そのうち六〇パーセントにあたる九〇万円を原告が行なつた侵害調査取締の報酬（手数料）として丸登化成工業から受領した。
２　昭和四三年分収入について
（１）　原告は、三菱油化から本件実用新案権の使用料として九〇万円を受領した。
（２）　原告は、１の（３）と同様に、丸登化成工業が、その所有する実用新案権の侵害費用として岡山県製簾工業協同組合外一社から合計七〇〇万円を受領したうち六〇パーセントに当る四二〇万円を実用新案権の侵害調査取締の報酬（手数料）として受領した。
３　昭和四四年分収入について
（１）　原告は、昭和四四年二月頃稲畑産業株式会社に本件実用新案権を合計四、二〇〇万円で譲渡した。
（２）　しかるに、その後同新案権の移転登録が遅れたことにより原告が契約の更新などを要求したため、同年一〇月二三日に至り前記稲畑産業、三菱油化及び住友化学が、原告に対し実施料の追加請求をしないこと、登録実施の承認をすることを条件に、契約違反賠償金として一、〇〇〇万円を支払つた。従つて原告の昭和四四年分の所得のうち、四、二〇〇万円が譲渡所得、一、〇〇〇万円が一時所得となるものである。
なお、原告は、畳表等の製造販売のかたわら、本件実用新案権等の工業所有権の試験研究開発を行なつていた者であり、原告の発明考案の業務は継続的に行なわれていたものではなく、その対価の収入も継続的でなかつたから、原告は対価を得て継続的に発明、考案を行なつていた者とはいえない。従つて、原告が受ける使用料等の対価は、事業所得に該当せず、雑所得（前記１の（１）ないし（３）、２の（１）、（２））または一時所得（３の（２））である。４　昭和四二年分ないし昭和四四年分の必要経費について（減価償却による償却費を除く）


（１）　被告は、本件実用新案権にかかる必要経費の調査に際し、原告に対し関係書類の提出と説明を求めたが、原告は昭和四六年三月一二日付提出の届出書を提出したのみで、他に具体的な証拠書類の提出もしくは口頭説明をしなかつた。そこで被告は、止むを得ず右届出書により原告の必要経費を算出することとし、届出書に記載された昭和四〇年から昭和四四年までの生活費を含む試験研究開発費の総額約一、〇〇〇万円を基礎とし、これより原告の居住する福山市が作成した標準生計費を基準として合理的に計算した原告の各年の推定生活費合計四四六万五、八八八円を控除した残である五五三万四、一一二円を昭和四〇年から昭和四四年までの五ケ年間の必要経費の総額と推定し、これを各年分の雑所得または一時所得の収入金額の比率によりあん分して求めた金額を各年分の必要経費の額と認定した。その算式は別表三のとおりであり、従つて原告の必要経費は昭和四二年分二〇六万九、七五八円、昭和四三年分一〇四万五、九四七円、昭和四四年分二〇五万三、一五六円である。
（２）　また前記届出書に「譲渡契約に至るまでの調査、侵害取締り、訴訟関係その他の費用及び譲渡契約約五〇〇万円」と記載していたものについては、本件実用新案権の侵害の調査取締費用を包含しているものとみられるが、これをそのまま譲渡費用と認定した。
（３）　後記原告の反論する必要経費のうち昭和四二年分の（２）ないし（５）、昭和四三年分の（２）ないし（４）、昭和四四年分の（３）はいずれも否認する。昭和四二年分の（２）、（４）、（５）、昭和四三年分の（２）ないし（４）は、いずれも被告が認定した昭和四二年分ないし昭和四四年分の必要経費及び昭和四四年分譲渡費用のうちに織込み計算されているものである。昭和四二年分の（３）については、原告は、機械の販売を営む者ではなく、工業所有権によつて収入を得ていたのであるから、機械の引取りは本件実用新案権にかかる収入を得るために支出した費用には該当せず、従つて必要経費にあたらない。また、昭和四四年分の（３）は食用きのこ菌に関するものであつて、その研究開発は本件には直接関係がないのみならず、その費用は昭和四五年以降に費されたものであるから必要経費とはならない。
かりに昭和四四年にその費用を支出したとしても、本来試験研究費用は仮払的性格を有するものであり、それが完成したときに繰延資産として償却されるものであつて、原告の主張するきのこ菌の試験研究は係争年中には未完成であり、従つて所得税法施行令七条一項本文括弧書に該当するものであるから、これを必要経費とすることはできない。
５　減価償却について
（１）　本件実用新案権は、所得を生ずべき業務の用に供することにより減価償却資産であり、その耐用年度は昭和三八年一二月三一日以前は七年、同三九年一月一日以降は五年である。
（２）　本件実用新案権の取得価額については、原告は、昭和四〇年六月一八日付届出書を被告に提出したのみであり、被告が求めても他の証拠書類の提出ないしは届出書の内容の説明をしなかつたため、被告としては右届出書の書類上の検討にとどめざるを得なかつた。
右届出書に記載された本件実用新案権の取得価額一億一、二一〇万円の内訳は次のとおりである。
（ア）　昭和三六年以来の特許出願費及び登録費一五〇件分
（一件平均二万円）　　　　三〇〇万円
（イ）　昭和二六年以来一四年間の研究設備ならびに維持費
一四〇万円
（ウ）　合成樹脂化工機械及び装置費（押出機その他）
一二〇万円
（エ）　合成樹脂材料その他研究資料費
四〇〇万円
（オ）　ビニール織機（自動、手動等約一五台分）
一五〇万円
（カ）　借入金利子その他　　　　　五〇万円
（キ）　旅費等　　　　　　　　　　五〇万円
（ク）　過去一〇数年間の精神的肉体的消費見積額
一億円
（３）　被告においてその内容を検討した結果、右（２）の（ア）については、本件実用新案権に要する費用二万円を除いては取得価額に該当しないので残額二九八万円を否認し、（ク）については、旧所得税法（昭和二二年法律二七号）一〇条二項、一〇条の三第一項、現行所得税法（昭和四〇年法律三三号）三七条、四九条、同法施行令（昭和四〇年政令九六号）一二六条一項各号の各規定に照らし、研究のために特別に支出した費用にも、また本件実用新案権取得のために直接要した費用にも該当せず、従つて取得価額に該当しないから、これを否認し、その余の（イ）ないし（キ）についてはこれを否認すべき確実な根拠がないためそのまま認め、結局本件実用新案権の取得価額を九一二万円と認定したものである。原告は、後記反論の中で（ク）の一億円には、本件実用新案権の製品の改良費及び市場開拓費ならびに右権利の侵害の調査、摘発、排除等を行なうに際し支出した経費が含まれており、これらは所得税法施行令一八一条にいう「資本的支出」に該当する旨主張するが、これらはいずれも本件実用新案権を売り込むため、またはその維持、管理のための費用であつて必要経費と認められるものであり、「資本的支出」には該当しない。
さらに原告は、原告本人の労務費も右一億円の中に含まれ、これは取得価額として考慮すべきである旨主張するが、本人の労務は、支出を伴わないものであるからこれを労務費として算出することはできず、従つて減価償却資産の取得価額に含まれないものである。
（４）　原告は、昭和三六年六月一四日に本件実用新案権を登録してその権利を取得し、これによつて業務の用に供することができたものであり、かつ本件実用新案権の侵害について、交渉を行ない、同年から昭和四一年までの間別表四のとおり毎年本件実用新案権等の実施料等の収入を得ていることから（もつとも本件実用新案権に基く収入は同表の（１）、（３）、（４）、（６）、（７）である。）、本件実用新案権は、昭和三六年六月における登録の時から所得の基因となり、または事業の用に供されたと認められるので、その減価償却期間の始めは昭和三六年六月である。


（５）　しかして、本件実用新案権の取得価額を九一二万円、業務の用に供した日を昭和三六年六月一四日、耐用年数を昭和三八年一二月三一日以前七年、同三九年一月一日以後五年として、減価償却費を計算（定額法による）すれば、別表五のとおりとなり、本件実用新案権の取得価額は昭和四二年分をもつてすべて償却済となる。
（三）　ところで、被告は、本件実用新案権の減価償却費の耐用年数について、誤つて一率に五年として計算して本件（１）の決定をなしたため、改めて前記（二）５（５）記載の正当な耐用年数により減価償却費を計算し直したうえ、本件減額更正を行なつたものである。
（四）　原告の反論（二）の３の（１）は争う。
原告は、自己が第一次的に負担する申告納税義務（所得税法一二〇条、一二八条）を怠り、その提出にかかる昭和四〇年六月一八日付届出についても何らの説明をしないため、被告は止むを得ず国税通則法所定の期間内に原告の所得を認定して本件各決定をなしたものであつて、右決定は法定期間内に適法になされたものである。また、前記昭和四〇年六月一八日付届出書は被告の要請により提出された資料であつて、国税通則法二条六号（イ）、（ロ）または（ハ）の記載がなく、納税申告書の要件を欠くから、納税申告書に該当するということはできない。
五　被告の主張に対する原告の答弁
（一）　被告主張（一）の事実のうち、原告が本件実用新案権を所有し、その侵害による損害賠償金等を取得し、また同新案権を有償譲渡したこと、被告が別表一課税処分表の（三）、（四）、（六）のとおり決定処分及び賦課決定処分をしたことは認めるが、その余は争う。
（二）　同（二）の１の（１）の事実のうち、原告が三菱油化及び住友化学工業から各三〇〇万円を受領したことは認めるが、その余は争う。これらの金員は、原告が右両社との間に本件実用新案権の通常実施権の設定契約を締結した際に、両社よりそれぞれ交付を受けた契約の頭金である。１　の（２）の事実のうち、原告が被告主張の金員を使用料または特許料名義で受領したことは認めるが、その余は争う。原告は、内海化工外三社との間に生じた本件実用新案権の侵害をめぐる紛争を解決するため、和解金として四社より被告主張の金員を受領したものであつて、その性質は賠償金である。
１　の（３）の事実のうち、原告が丸登化成工業から九〇万円を受領したことは認めるが、その余は争う。原告は、丸登化成工業を相手として広島地方裁判所尾道支部に対し本件実用新案権侵害による損害賠償請求訴訟を提起したが、昭和三九年頃示談が成立し、その示談条項として―同社の有する実用新案権及び原告の本件実用新案権の侵害の摘発を両者が行ない、その費用は原告が全部負担することとし、同社の所有する実用新案権の侵害の摘発によつて得た損害賠償金については、そのうち七〇パーセントを、同社が原告の本件実用新案権の侵害により原告に支払うべき損害賠償金の一部を充当することとした―原告受領の九〇万円は右示談条項に基いて原告が同社より交付を受けた損害賠償金である。
２　の（１）の事実は認める。
２　の（２）の事実のうち、原告が被告主張の金員を受領したことは認めるが、その余は争う。右金員は１の（３）についてと同様侵害調査取締の報酬ではなく、損害賠償金である。
３　の事実のうち原告の昭和四四年分の所得が合計五、二〇〇万円であることは認めるが、その余は争う。原告は、昭和四四年二月末本件実用新案権を三菱油化、住友化学工業の立会のもとに稲畑産業に譲渡した。その代金は当初四、二〇〇万円であつたが、譲渡契約に基づく登録手続が前記三社間の内部事情により遅延している間に本件実用新案権の市場価値が上昇したため、譲渡代金を八〇〇万円追加することとし、結局原告は代金五、〇〇〇万円で本件実用新案権を譲渡したものである。残二〇〇万円は、示談金である。すなわち原告に伊藤忠商事株式会社外一名を相手として岡山地方裁判所に対し本件実用新案権侵害による損害賠償請求訴訟を提起していたが、昭和四四年一一月頃その控訴審である広島高等裁判所岡山支部において裁判上の和解が成立し、右訴訟に利害関係を有していた住友化学工業が事実上これに加わつて示談金として原告に交付したものである。
原告が継続的に発明、考案を行なつてきたものではないとの被告の主張に争う。被告の主張４の事実のうち、原告の必要経費として試験研究開発費が昭和四二年分二〇六万九、七五八円、昭和四三年分一〇四万五、九四七円、昭和四四年分二〇五万三、一五六円譲渡費用が昭和四四年分五〇〇万円存することは認めるが、その余は争う。
５　の事実のうち、本件実用新案権が減価償却資産に当ること、その取得価額が少なくとも被告の認容額を下回るものでないこと、原告が別表四記載の金員を被告主張の者から受領したこと（但し同表記載の（１２）の分を除く）は認めるが、その余は争う。なお、５の（２）の（ア）については、被告は当初これを本件実用新案権の取得価額に含まれると認めているのであるから、その撤回には異議がある。（三）　同（三）の事実のうち、被告がその主張の内容による本件減額更正をしたことは認める。
六　原告の反論
（一）　原告の係争年分の必要経費（減価償却による償却費を除く）は、次のとおりである。
１　昭和四二年分について
（１）　昭和四二年分試験、研究、開発費
二〇六万九、七五八円
（２）　被告の主張（二）の１の（１）記載の原告と三菱油化、住友化学工業との
設定契約締結費用　　　　　　　　　　一〇〇万円
（３）　原告が、被告の主張（二）の１の（２）記載のとおり内海化工から九五万六、八一三円の損害賠償金の交付を受けるに際し、これと引換に同社に支払つた機
械の引取代金
三一万円
（４）　前記―記載の丸登化成工業との示談条項に基づき、同社所有の実用新案権の侵害摘発費用として原告が同社に支払つた前渡金二〇万円及び原告が同社の権利侵害者との間の事件処理を委任したＣ弁理士に対し支払つた手数料
四〇万円


（５）　原告が、被告主張（二）の１の（２）、（３）記載の損害賠償金を得るた
めに要した侵害の調査取締費用　　　　一〇〇万円
２　昭和四三年分について
（１）　昭和四三年分試験、研究、開発費
一〇四万五、九四七円
（２）　前記丸登化成工業との示談契約に基づき、同社所有の実用新案権侵害者と同社の間での示談成立により成功報酬としてＣ弁理士に支払つた金員
六〇万円
（３）　右示談契約に基づき、実用新案権の侵害の調査摘発等に要すべき費用の前
払金として丸登化成工業に支払つた金員　八〇万円
（４）　原告が、被告主張（二）の２の（２）記載の損害賠償金を得るために要し
た侵害の調査取締費用　　　　　　　　一〇〇万円
３　昭和四四年分について
（１）　本件実用新案権の譲渡費用
五〇〇万円
（２）　昭和四四年分試験、研究、開発費
二〇五万三、一五六円
（３）　原告が、工業用及び食用きのこ菌の培養、製造方法研究のため要した基礎
調査費　　　　　　　　　　　　　　　二〇〇万円
なお、右調査費は、所得税法施行令七条一項二号の試験研究費に該当するから、繰延資産として必要経費に算入されるべきである。
（二）　減価償却について
１　本件実用新案権は、減価償却資産であつて、その耐用年数は、登録された昭和三六年六月一四日当時は七年、昭和四〇年四月一日以降は五年である。２　しかして本件実用新案権は、自己の建設、製作または製造にかかるものであるから、その取得価額及び資本的支出は、建設等のために要した原材料費、労務費及び経費の額の合計額一億一、二一〇万円であつて、その内訳は被告の主張（二）の５の（２）記載の原告提出にかかる昭和四〇年六月一八日付届出書記載のとおりである。
なお、（ク）の一億円は、原告が構造学の研究、製造機の試作、製品の試作、本格実施の開拓、製品の販売、市場の開拓等に携わつた肉体的消費の労務費、発明という仕事の性質上要する多額の精神的消費の労務費、昭和四〇年六月までの一切の争訟費、本件実用新案権の維持、管理に要した費用（権利侵害の調査摘発に要した費用を含む）、本件実用新案権の製品の改良育成費等の合計額であるが、そのうち本件の労務費は、減価償却資産の取得価額に本人の労務費を算入することを否定する条文がなく、また資本と労働との合計額を取得価額とする取得価額の本質からして、これを取得価額に算入すべきであり、その余の費用に、本件実用新案権の価額を増加させるためにも支出された費用であるから所得税法施行令一八一条にいう資本的支出に該当するものである。
３　（１）原告は、昭和四〇年六月一八日付届出書を提出して、本件実用新案権の取得価額と昭和三九年一二月末日までの資本的支出の合計額を被告に明らかにした。しかして本件実用新案権は減価償却資産であり、利得を生ずべき業務の用に供される都度償却費として一定の金額が所得より控除されるものであるから、右届出書は、課税標準の重要な基礎をなす先決事項を記載したものであつて、国税通則法二条六号（ロ）または（ハ）の金額を記載した納税申告書と同様に処理されるべきものである。しかるに被告に、右届出書を六年以上も放置し、本件実用新案権の取得後一〇年を経過しても取得価額を認定せず、現在に至つて右届出書記載の金額を徒らに減額更正し、取得価額をはじめて認定するに至つたものであり、被告のかかる処置は国税通則法七〇条の趣旨及び信義誠実の原則に反し、許されないから、被告は右届出書記載の取得価額及び昭和三九年末までの資本的支出の合計額一億一、二一〇万円を否認し、争うことはできない。
（２）　かりにそうでないとすれば、本件実用新案権はその取得価額及び再取得価額が明らかでないこととなるから、資産評価の基準の特例に関する省令（昭和二五年大蔵省令五四号）二条の規定の例により推定して求める外なく、その場合取得価額は同条一号の「当該資産について最も古い記録に記載された価額」によることとなる。
しかして、本件実用新案権の取得価額を記載した最も古い記録に、昭和四〇年六月一八日付届出書であるから同書記載の一億一、二一〇万円が本件実用新案権の取得価額となるべきである。
（３）　かりに右（１）、（２）の主張が認められないとすれば、本件実用新案権の取得価額の算定については、無体財産権の評価方法として最も適切な収益還元法によるべく、相続財産評価に関する基本通達の線に沿つて決定されるべきである（同通達七章無体財産権一四〇、一四一、一四六）。
右の方法によれば、本件実用新案権の取得価額は
（ア）　昭和４２年度の補償金額（３００万＋３００万＋９５万６８１３＋１６８万８０５１＋４８万＋４万＋９０万）×１年後の年８分の利率による複利現価率
（０．９２５）＝９３０万９９９９円
（イ）　昭和４３年度の補償金額（９０万＋４２０万）×２年後の年８分の利率に
よる複利現価率（０．８５７）＝４３７万７００円
（ウ）　昭和４４年度の補償金額（５０００万＋２００万）×３年後の年８分の利率による複利現価率（０．７９３）＝４１２３万６０００円の合計五、四九一万六九九円となる。
４　原告が本件実用新案権を「所得を生ずベき業務の用に供した」のは、昭和四二年九月から同四四年二月までであるから、必要経費に算入される減価償却費の額
は、取得価額を一億一、二一〇万円とすれば
昭和四二年度は
１１、２１０万円×０．２×４月／１２月＝約７４７万円
昭和四三年度は
１１、２１０万円×０．２＝２、２４２万円
昭和四四年度は