原審及び当審において取り調べた証拠によれば、本件デモ隊は、日の出通りを東進し、左折して産業道路に入り、これを北進しはじめるや間もなく、約三〇列の、三梯団が並進する状況になつて、対向二車線の内側一車線をも占拠する程度にまで対向車線上にはみ出し、第一において説明したとおりのこきざみなかけ足行進ともいうべき前進方法を続けて北進したが、デモ隊の先頭が大鳥居駅横の踏切手前左側にあるＨサービスステーションの近くに達した時、その先頭に位置していた被告人がデモ隊に正対して両手を高く挙げて振るような動作をしてデモ隊を停止させた後、Ｅが一隊員の肩車に乗つて隊員に対し、「機動隊が向うに待つているが、実力をもつて機動隊をはねのけてでもＧ外相訪韓を阻止しよう。」という趣旨の演説をし、右演説が終るや、さらに、Ｅの「ワツシヨイ」というかけ声とともに相当に速いかけ足行進の態勢に移り、そのまま踏切を渡つて右折し羽田街道に進入して行つたこと、デモ隊がＨサービスステーシヨンの近くで停止した後再度発進するまでの時間、すなわち、停止を続けた時間は約一分間であり、少なくとも、デモ隊に後続して産業道路を北進する車両がその間停滞することを余儀なくされたこと、当時大鳥居駅横の踏切には遮断機は降りておらず、デモ隊の列がみだれてこれを整理しなければならないというような特別の情況もなく、デモ隊が同所において停止しなければならない特段の理由のなかつたことを認めることができる。　原判決は、この点について、「その規制を相当ならしめる根拠からいつても、停滞にはデモ行進に通常付随することのある隊列の停止を含まないのはもちろん、デモ行進途中に発生した四囲の状況の変化に対処し、統制あるデモ行進を継続する必要上、やむなく短時間停止する場合をも違法視する合理的な根拠はないから、このような場合における停止もまた停滞に該当しないものと解しなければならない、要するに、本件許可条件にいう停滞とは、時間的にも幾分長いことさらな停止を意味するものと解すべきである。」としたうえ、本件における停止は、「わずか一分間位でやむを得ない事由がないのにこれをしたという事情も認められないのであるから、これを停滞にあたるということはできない。」とするが、停滞が停止とは異なる観念であり、本件許<要旨第二>可条件が停滞を交通秩序をみだす行為としてとくに禁止している理由等に照らして考えれば、本件許可条件に</要旨第二>いう「停滞」とは、これを必要とする正当な事由がないのに、それによつて道路の交通秩序をみだすおそれのある情況下においてする、時間的にも幾分長い停止状態の継続というのが相当であるから、原判決がこれを時間的にも幾分長いことさらな停止り意であるとすること自体は、相当であるというべきであるが、本件における約一分間の停止がこれにあたらないとした点は、首肯できないものといわなければならない。なんとなれば、本件における約一分間の停止は、先に認定したとおりの経過、条件下に行なわれたものであつて、これを要するに、被告人及びＥらの指揮者が、右前方の羽田街道方面に警視庁機動隊が待機しているのを認めたので、当時当該の場所において停止しなければならない交通上の事情は全くなかつたのに、でき得べくんば機動隊の規制を排除して羽田空港方面に進出する意図の下に、隊員に呼びかけてこれを激励鼓舞し、態勢を新たにして前進すべく、ことさらにデモ隊を停止させて、Ｅがこれに呼びかけ、その演説が終るまで停止を継続させたと認定すべきものであり、約一分間という時間も、当該産業道路の一般的交通事情並びに検察官が指摘するとおり、都内の交差点における信号機の赤、青の信号表示が数十秒の間隔をもつて交替することを通例としていることに照らし、交通秩序をみだすおそれのないことが明らかな程度に短時間のものとは到底いい難く、むしろそのおそれの十分にある時間ということができるのであるから、原判決が、先に摘示したとおりの理由により、本件における約一分間の停止が許可条件にいう「停滞」にあたらないとしたことは、事実を誤認したものといわなければならない。
而して、右の停滞が被告人及びＥらの指揮によることは、前述のところによつて明白である。　第三　弁護人らは、その答弁において、（一）　都条例が集会、集団行進及び集団示威運動について事前の許可制をとつ
ていることは、憲法二一条の規定に違反する、
（二）　都条例三条一項但書が、許可する際の条件付与の基準について規定することなく、その一号ないし五号において公安委員会が裁量によつて条件付与をすることができるとしていることは、不許可処分をしたと同様な結果を招くものである
から、同じく審法二一条に違反する、
（三）　都条例五条のうち、三条一項但書の規定による条件に違反して行なわれた集団行動の主催者、指導者または煽動者を処罰する規定は、法律の規定していない事項について、地方公共団体の一執行機関であるに過ぎない公安委員会に対し、犯罪構成要件の具体的内容を補充することを広範囲、無制約に再委任している白地刑罰法規である点において、地方自治法一四条五項に違反し、ひいては憲法二一
条、三一条、七三条六号にも違反する、
すなわち、都条例三条一項但書及び五条の各規定は憲法に違反する無効な規定であるから、これを本件に適用して被告人を処罰することは許されないということに帰する主張をしているが、この見解は、当裁判所の採らないところである。第四　果して然らば、原判決は、「ことさらなかけ足行進」の点については、法令の解釈、適用を誤つた結果、罪となるべきものを罪にならないとした違法のあるものであり、「停滞」の点については、事実を誤認した結果、同じく罪となるべきものを罪にならないとしたものであり、右はいずれも判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、論旨第一及び第二はいずれもその理由があり、原判決は破棄を免れない。
よつて、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条、三八二条によつて原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に従い当裁判所が自らさらに判決する。
（罪となるべき事実）
東京都Ｂ連合は、外務大臣Ｇが日韓条約批准書交換のため日本政府代表として羽田国際空港から韓国訪問の途につくことが予定されていた昭和四〇年一二月一七日、東京都大田区ａｂ丁目ｃ番地所在のＡ公園において、学生約六〇〇名を集め、「日韓条約批准書交換阻止全都学生緊急行動」と称する集会を午前九時四〇分ころ開催し、これに参加した学生約六〇〇名は、右集会終了後、午前一〇時ころから一〇時一六分ころまでの間、前記公園から通称日の出通り及び産業道路を経て大田区ｄ町ｅ番地Ｃ製作所Ｄ工場前に至るまでの間の道路上において集団示威運動、すなわち、デモ行進をしたが、右デモ行進については、東京都公安委員会より、交通秩序維持に関する事項として、行進隊形は五列縦隊、一てい団の人員はおおむね二五〇名とし、各てい団間の距離はおおむね一てい団の長さとすること、だ行進、うず巻き行進、ことさらなかけ足行進、おそ足行進、停滞等交通秩序をみだす行為をしないこと等の条件が付せられていた。


○　主文
原判決中控訴人ら敗訴部分を取消す。
被控訴人の控訴人らに対する各請求を棄却する。
訴訟費用は第一・二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
（申立）
一　控訴人らの申立
１、控訴人千葉県教育委員会（原審昭和三七年（行）第六号解職処分取消請求事件につき）
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一・二審とも被控訴人の負担とする。
２、控訴人千葉県（原審昭和四二年（行ウ）第一七号行政処分取消に伴う給料支払請求事件につき）
原判決中控訴人千葉県敗訴部分を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一・二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人の申立
本件各控訴を棄却する。
（主張）
当事者双方の事実上・法律上の主張・反論は原判決事実摘示第二ないし第四と同一であるからこれをここに引用する。
（証拠関係）（省略）
○　理由
第一　本件解職処分
被控訴人が昭和三七年三月ｗ大学を卒業し、同年四月一日控訴人千葉県教育委員会（以下単に控訴人委員会という。）から千葉県公立学校教員として条件付で採用され、以来同県ｘ中学校に勤務していたところ、控訴人委員会が同年九月二九日被控訴人を解職処分に付した事実は当事者間に争いがない。第二　条件付採用職員（地方公務員）に対する解職処分と任命権者の裁量権地方公務員法（以下「法」という。）二二条一項は、地方公務員の採用につき「臨時的任用又は非常勤職員の任用の場合を除き、職員の採用はすべて条件付のものとし、その職員がその職において六月を勤務し、その間その職務を良好な成績で遂行したときに正式採用になるものとする。・・・・・・」と規定し、いわゆる条件付採用制度をとることとしているが、この制度の趣旨、目的は、職員の採用にあたつて行なわれる競争試験又は選考の方法（法一七条三・四項）がなお職務を遂行する能力を完全に実証するとはいいがたいことに鑑み、試験又は選考により一旦採用された職員の中に適格性を欠く者があるときは、その排除を容易にし、もつて職員の採用を適格性の度合いの実証に基づいて行なうとの成績主義の原則（法一五条）を貫徹しようとするにあると解される。従つて、条件付採用期間中の職員は、いまだ正式採用に至る過程にあるものということができるのであつて、右職員の分限につき正式採用の職員の分限に関する法の規定の適用がないこととされているのも（法二九条の二、第一項、昭和三七年法律第一六一号による改正前の地方公務員法二八条四項）、このことを示すものにほかならない。そして、以上のことは、法五七条の規定を承けた教育公務員特例法一三条の規定並びに教育職員免許法三条の規定に基づいて相当の免許状を有する者の中から選考によつて採用される地方公務員たる教員についても同様であつて、何ら異なるところはない。しかし、条件付採用職員といえども、既に試験又は選考という過程を経て勤務し、現に給与の支給も受け、他の職場への就職の機会も放棄して正式採用になることの期待を当然有するものであるから、右職員を解職にするための分限事由にはそれ自体おのずから制限があり、客観的に合理的な理由が存し、社会通念上相当とされるものであることを要すると解される。法はこの点につき具体的な分限事由を設けず、単に二九条の二第二項（前示改正前の法二八条四項）において「条例で必要な事項を定めることができる。」と規定して、右条例の制定及び分限の事由、手続等一切を各地方公共団体の自律的制定に委ねているが、千葉県ではその条例がいまだ制定されていないことは控訴人らの主張に照らし明らかである。しかしこの場合でも法は県に全く無限定な分限を許したものでないことは、適用除外を規定した前記法二九条の二第一項（前示改正前の法二八条四項）がわざわざ法二七条一項の規定をはずし、条件付採用職員等の分限についても同条項の規定の適用を受けて「公正でなければならない。」としているところからも知ることができる。因みに国家公務員法は、条件付採用期間中の職員の分限につき、同法八一条二項の規定で、人事院規則においてそれを定めることができる旨定め、これを承けた人事院規則一一－四（職員の身分保障）九条が「条件付採用期間中の職員は、法七八条四号に掲げる事由に該当する場合又は勤務実績の不良なこと、心身に故障があることその他の事実に基づいてその官職に引き続き任用しておくことが適当でないと認める場合には、何時でも降任させ、又は免職することができる。」と規定していることに照らすと、正式採用職員の分限に関し右国家公務員法七八条所定の分限事由と同等の事由を定める地方公務員法（二八条一項）のもとにおいても、同じ条件付採用職員につき人事院規則九条の規定に準じて分限事由を考えることが、公務員法の目的・精神、条件付採用制度の意義に照らして相当である。もとより前述のように職員の条件付採用制度が、法の原則である成績主義の貫徹に原由していること、及び正式採用するか否かを決する昀終段階の選択方法としてとられていることに鑑みれば、適格性の有無の判断については正式採用職員の場合に比較して任命権者により広い裁量権が与えられているものと考えるべきであるが、しかしそれは純然たる自由裁量ではなく、前示のように合理的な判断の限界を超えてはならないことは言をまたないところである。
そこで以下、右のような見地に立つて控訴人ら主張の本件解職処分の適否について判断する。
第三　本件解職処分の理由について
一　控訴人らは被控訴人が中学校教諭としての適格性に欠けると判断した根拠として、一九個の事実を挙げ、これを「１、職務の状況、（１）学級経営（（イ）・（ロ）・（ハ）・（ニ））、（２）学習指導（（イ）・（ロ）・（ハ））、（３）生活指導（イ）・（ロ）・（ハ））、（４）校務の処理（（イ）・（ロ）・（ハ））、２服務の状況、（１）責任感、（２）協力（（イ）・（ロ）・（ハ）・（ニ））、（３）規律」として分類して主張するので、右主張事実の存否及び程度、態様等について逐次検討することとする（以下この項においては特に年を示さない限り昭和三七年を指すものとする。）。


１　（控訴人ら主張１、（１）の（イ））教室の壁の破損について原審証人ａの証言によると、ｘ中学校校長ａは、五月下旬頃校内の巡視をしていた際、旧校舎二階にある被控訴人学級担任の一年Ｄ組の教室の廊下側壁のテツクスがだいぶ破損していたので、同日の授業終了後職員室において被控訴人に右巡視の結果を話すとともに、右教室の廊下側の壁が破損して穴があいているのは教育上、環境整備上生徒によくない影響を与えるから良く管理するよう注意をしたところ（被控訴人が右壁の破損に関して同校長から注意を受けたことは被控訴人も認めるところである。）、これに対し被控訴人は「学校の管理をするのは教育委員会ではないですか。」と質問したので、同校長が、基本的には教育委員会であるが直接の管理は校長が一部委譲されている、被控訴人担任の教室の廊下側の壁が破損しているので申した旨答えたところ、被控訴人は「それでは私のクラスの生徒がやつたという確証がありますか。」と反抗的態度で反問したことを認めることができ、この認定を覆えずに足りる証拠はない。
原審証人ａ、同ｂの各証言、成立について争いのない乙第八号証によると、右のような教室の壁のテツクスの破損は、被控訴人担任の一年Ｄ組教室だけでなく、程度の差はあれ同じ旧校舎の他の一年Ａ組、Ｂ組、Ｃ組の教室にもあり、一年Ｄ組教室廊下側の壁の破損の原因がＤ組の生徒によるものかどうか必ずしも明らかでなく、また、学校には管理部に属する営繕修理担当の職員（教諭）がいることが認められる。しかし、およそ学級担任の教諭であるとすれば、担任教室の管理一般に注意し、破損箇所があれば、上司の指示を待つまでもなく営繕修理担当の職員に連絡して適宜の処置を講ずるとともに、どの生徒が破損したか判らないにしても、生徒に対し壁を破ることのないよう注意すべきは、教育上当然のことであつて、ａ校長の指示がその点にあつたことは容易に理解できる筈のものである。されば被控訴人の反問は、自己の職務を正解しない発言であつて、理由のない拒否的態度と判断されたのもやむをえないし、また、他人の言を理解してこれを受入れる寛容さのない攻撃的な性格の一端を示すものと認めることができる。もつとも、前掲ａの証言によれば、被控訴人はその五日位後に前記テツクスの破損箇所に画用紙を張つて自らその修繕をした事実を認めることができ、この事実からすると、被控訴人に前記のように一旦拒否的態度を示したものの、その後右命令の趣旨を一応理解してこれに従つたものと推認するのが相当であり、これを落書き用の紙張りと同視し、修繕に価しないものと非難するのは相当でない。
２　（同１、（１）の（ロ））授業中の生徒無断出入等の黙認、乱雑な板書その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正に作成されたものと認められる乙第二号証と原審証大ａの証言を総合すると、被控訴人は、六月一三日千葉県教育庁東葛飾地方出張所指導主事の学校訪問があつた際、自己担任の一年Ｄ組のホームルーム指導の授業中生徒の中に着帽のままの者がおり、また用便のため無断で教室を出る者があるのにこれを見逃していた事実があり、また、被控訴人が乱雑な板書で指導をしていたことを認めることができ、この認定に反する部分の原審における被控訴人本人尋問の結果、当審における証人ｃの証言、被控訴人本人尋問の結果は前掲各証拠に対比してにわかに措信しがたい。更に当審証人ｐの証言によれば、入学式当日の一年Ｄ組の学級懇談会の席上担任教諭である被控訴人から「授業中外に出てもよい。弁当を食べたければ食べてもよい。」などという発言があり、父兄として列席していた右ｐは「この先生には任せておけない。」との感想を抱いた旨の供述があり、その被控訴人の発言の真意がいかなるものであつたかはなお考量の余地があるとしても、右証言は乙第一一号証の六（当審証人ｄの証言によつて成立を認めることができる。）の「キリツ礼なんてくだらないことやつても、本もひろげずうしろでさわいでいるやつもいる。・・・・・・」等の記載や前掲乙第二号証中のその余の記載とあいまつて、被控訴人の日頃の生徒に対する指導態度が、しつけの面でだらしないことを裏付けるものであり、このような指導態度が、小学校を卒業したばかりで、まだ成長途上にあり、規律と礼節の涵養を要請される中学一年生に対する指導として極めて適切を欠いたものであることは教育条理に照らして明らかである。
３　（同１、（１）の（ハ））ＰＴＡ懇談会における無許可発言被控訴人が六月二五日に開催されたｘ中学校第二小学校区のＰＴＡ懇談会において校長の許可なく発言した事実は当事者間に争いがなく、原審証人ａ、同ｅ、同ｄの各証言及び原審における被控訴人本人尋問の結果によれば、右懇談会は第二小学校講堂において開催され、職員と父兄が向い合うような形で対席し、意見の交換等が行なわれていたこと、その席上父兄の一人から「ある学年のある学級で生徒の喧嘩を一人の先生は見ており、他の先生は止めたという事実があるが、ｘ中学校の職員の間には教育指導上意見統一ができていないのではないか。」との質問があり、このとき被控訴人が、この質問を後記８認定の一年Ｄ組の教室であつた生徒の喧嘩であると思い、父兄席の後方からにわかに立上り、右喧嘩の経緯について発言をしたこと、この発言は、それまでの学校側の発言が校長を中心に父兄側に向つて行なわれていた中で校長の何らの指示もなくいきなり父兄席の後方からなされたところから、ａ校長は慌て、しばし異様な雰囲気になつたが、同校長がやむなく「やはり考え方の相違で直ぐ止めるものもあり、しばらくたつて止めるものもあるだろう。」との趣旨の答弁をしてその場を納めたことを認めることがでぎる。右証人ａの証言中被控訴人がｘ中学校では意思統一が出来ていない旨述べたとする部分は右経過に照らして信用することができず、また、原審証人ｅ、同ｆの各証言、原審における被控訴人本人尋問の結果中、学校側の発言の順序や方法等に慣例などなく、前記被控訴人の発言も何ら不自然なものではなかつたとする点はそのまま信用することはできない。


もとより前記の会合は懇談会であるから、父兄側、学校側において適宜議題に応じて何人も発言する機会を与えられているはずであるが、前記父兄の質問は、学校内の職員間に喧嘩を放任するかしないか、生徒指導上の方針に不統一があるのではないかというものであるから、右質問の性質に鑑み、責任ある立場の校長ないしそれに準ずる者の答弁を求められていることは即座にわかるはずであり、被控訴人がまず前記喧嘩の経過、顛末を説明するにしても、学校側の責任者たる校長の許しを得てするのが順当というべきであり、この手順を省いた被控訴人の発言はその意味において軽率であり、当を得たものとはいえないけれども、原審における被控訴人本人尋問の結果によれば、自己担任のクラスのことで父兄に問題を起こさせた責任上、自分とｇ先生との意見が違うものではない旨を釈明するためにしたことが認められ、それが年若い未経験な被控訴人によつて他意もなくなされたものであることを勘案すれば、校長の許可を得ないでした前記の発言自体を特に責めるには価せず、従つて右の言動を通して被控訴人の性格を云為することは相当でないものというべきである。
４　（同１、（１）の（ニ））教室の掃除時間の変更
ｘ中学校においては当時、各教室の掃除を朝と放課後の二回に実施するように定められていたところ、被控訴人がその担任の一年Ｄ組について昼休みに一回掃除させることにした事実は当事者間に争いがない。そして、原審証人ａ、同ｄ、同ｂの各証言、当審証人ｃ、同ｈの各証言、原審における被控訴人本人尋問の結果を総合すると、六月頃になつて生徒の間から放課後のホームルームの時間を長くしたい、掃除は仕方を良くして昼休みに一回やればよいのではないかという声が起り、そのように生徒の意見がまとまつたので、被控訴人も担任教諭としてこの生徒の自主的な発議を尊重すべきものと考え、一年の学年会にこの案を諮問したところ、当分の間試験的に一年Ｄ組でこれを実施することになり、当時の学年主任ｈ教諭がその旨ａ校長の承認を得、被控訴人は右趣旨で早速これを実施に移したこと、ａ校長はその後その成果について何ら報告がないし、校内全体の決まりがあることも考えて前記ｈ学年主任にその中止方を命じたが、同主任は、被控訴人のクラスでの放課後のホームルームの実状などを考えて、右校長の命令を被控訴人に伝達しないでいたこと、一年Ｄ組の昼休みの掃除はその後しばらく間組教室が旧校舎にあつた六月下旬まで行なわれたが、プレハブの仮校舎に移つてからは教室の汚れがひどいことなどから自然元の朝と放課後の二回の掃除に復したこと、以上の各事実を認めることができ、前掲各供述中この認定に抵触する部分は採用しない。即ち、右経過から明らかなように被控訴人の試みた一年Ｄ組の昼休み一回の掃除は当時の学校全体の決まりと異なつたものであるが、被控訴人はその試験的実施を学年会及び校長の承認を得て行なつているので、それ自体何らとがめる筋合のものはなく、また、校長の中止命令も結局伝達されないままとなつたのであるから、その命令違反を問責する余地もなく、強いて言うならば、試験的な実施をしたクラス担任の教諭としての立場上、その成果等についての時宜を得た報告が学年会等においてあつて然るべきであり、この点でいささか責任感の欠如があるとの評価は肯定せざるを得ないが、軽微な問題であつて、このことから被控訴人の態度を云為することは当らない。
５　（同１、（２）の（イ））学年会での自己主張固辞原審証大ａ、同ｄの各証言、当審証人ｉの証言を総合すると、被控訴人は、四、五月頃の教師の学年会において、生徒指導上の校内の規則について話が出たときに、規則というものは教師が作るのではなく、生徒たちの体験で作るものであると強く反論し、その話のついでに「人殺しもやつてみなければわからないのか。」と尋ねられて「そうだ。」と答えた一幕もあつた事実が認められ、この認定を覆えすに足りる証拠はない。
もとより被控訴人が殺人を容認するとは思わないが、被控訴人は非常識な結論になつても、なお自説に固執し、反省心に欠けるかたくなさが認められるとともに、生徒に対する指導面では、極端なまでに生徒の意思と体験とを重んじ、校内の規律はこれを無視しても構わないという思考態度さえ窺われ、心身の未熟な中学一年生に対し、すべての規律を守るよう積極的に指導する意欲に欠けるものと判断される。
６　（同１、（２）の（ロ））掃除時間変更の中止
前示４において併わせて判断したとおりである。
７　（同１、（２）の（ハ））教育課程（理科）の進度控訴人らは、被控訴人の担当教科（理科）の進度について、被控訴人がその中の自己の専門分野（生物地学）のみを進め、他を遅らせていた旨主張する。原審証人ｅ、当審証人ｉの各証言と原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果によると、昭和三七年第一学期当時の理科担当教師は、ｅ、ｉ、ｊ及び被控訴人の四教諭であり、うちｅ教諭が理科主任となり、被控訴人はｉ教諭と共に全六クラスの半分三クラス宛の第一分野（物理化学）と第二分野（生物地学）を、そのほかに三年の第二分野を担当し、一年の年間指導計画表（当審証人ｉの証言によつて成立を認めることができる乙第一二号証の二ないし五）は先輩の右ｉ教諭が作成してｉ、ｋ両教諭名で提出したこと、被控訴人はｗ大学林学科の出身で第二分野を専門分野としていたことを認めることができ、この認定に反する証拠はない。ところで、被控訴人はもちろん、前記ｅ、ｉ各証人もそれぞれ、被控訴人の理科の進度が遅れていたことはない旨述べて控訴人らの主張を否定しており、原審証大ａは、遅れていたのが第一、第二分野のいずれであつたかわからない旨述べるにとどまり、原審証人ｄの証言もこれを明らかにしていない。もつとも成立について争いのない乙第六号゛証の一・二（被控訴人解職後の後任理科担当教諭ｌのｍ先生に対する手紙）によると、「ほうしでふえる植物」の部分を被控訴人が教えていない旨の記載があるけれども、右部分は被控訴人の専門に当る第二分野に属するところであつて控訴人らの主張と矛盾しており、その他前記ｉ証人も指導計画書から落とすことはあり得ないとし、右手紙の記載のことはわからないと証言しているところよりすると、右池田教諭の指摘を全く誤りなきものと断定するには足りず、他に、被控訴人ら主張の事実を肯認するに足る証拠はない。


８　（同１、（３）の（イ））健康診断前の生徒の喧嘩原審証人ｇ、同ｎ、同ａ、同ｄの各証言、当審証人ｉ、同ｃの各証言並びに原審における被控訴人本人尋問の結果と原本の存在と成立について争いのない甲第二号証（五月一四日分の日誌）を総合すると、五月一四日午後生徒の健康診断が実施され、被控訴人は旧校舎二階の一年Ｄ組の教室で生徒に掃除をさせながら同組の順番が来るのを待つていたところ、生徒のｎとｏの二人が喧嘩を始め、その喧嘩は取つ組み合いから床に転んでもみ合いとなり、掃除のため机の大半が片寄せられていたこともあつて、広くなつた同教室内の床上で二人がもみ合いを続け、その周囲を大勢の同僚生徒が取り囲んで見物し、被控訴人もそれを承知しながら制止することもなく数分の間様子を見ていたこと、その頃学年主任のｇ教諭は健康診断の会場に居てその進行の手配をし、次の順番になる一年Ｄ組に三回程生徒を遣わして同組生徒の受診を促したが、来ないので、自ら同組教室に呼びに行つたところ、「先生喧嘩をしています。」と女生徒二人に告げられ、教室内に入ると、馬乗りになつて激しくもみ合つている喧嘩の場面を目撃し、異常な雰囲気を感じ、担任教諭の被控訴人が附近に居るのも気付かず、いきなり二人の襟首を掴んで起し、往復びんたを加えて喧嘩を制止し、生徒一同を前記会場に向わせたこと、このようなことがあつて同日昀終時限のホームルームの時間中に、被控訴人の指示を受けた一年Ｄ組の生徒二、三人が職員室の前記ｇ教諭のところに来て、なぜ生徒を殴つたかと詰問し、同教諭がその理由を説明してようやく帰すという出来事があつたこと、以上の各事実を認めることができ、前掲証人ｇの証言中同日実施されたのは身体検査であり、喧嘩は二組四人の生徒によるものであつたとする点、証人ｎ、同ｃの各証言中二人の喧嘩がレスリングかふざけつこのようなものであるとする点、及びｇ教諭に対する抗議が被控訴人の指示によるものでないとの点、その他被控訴人本人尋問の結果とともに右認定に牴触する部分は信用することができない。被控訴人は、原審における本人尋問において、右生徒の喧嘩を見ながら制止しなかつた点について次のように弁明する。即ち、被控訴人は、かねてから生徒に、先生も生徒も暴力は絶対いけないと教えていたうえ、生徒の喧嘩は怪我などの事故が発生しないようにしなければいけないが、喧嘩も終わり方によつては非常に教育的に意味があることもあり、危険さえなければ、それをどのように終わらせるか喧嘩をしている生徒のためにも考えなければいけないと思つている。前記の喧嘩は大怪我になることもないだろうとの判断から、その状況を窺いながら制止の時機を見計らい、また、それを見ている周囲の生徒の態度も同時に観察し、それが同日のホームルーム指導の課題になるだろうと考えているところを、ｇ先生に先に制止された、というのである。
いうまでもなく、喧嘩の制止、仲裁はその状況に応じ、機を得た適切なものであることを要するわけであるが、それも程度・内容によりけりであり、規律ある団体生活の中で暴力を否定し、道義を教える生徒指導の立場からは、できるだけ速かに制止の態度をとるべきが当然である。前認定の事実関係からすれば、生徒二人の喧嘩は始まつてからすでに数分を経過し、それも、立つたままのこすき合いや取つ組み合いではなく、興奮のあまり床上で激しくもみ合つているというのであるから、不測の負傷事故発生の危険がないとはとうてい断言できず、その状況も、女生徒が「喧嘩をしています。」と訴えるほど異様で緊迫した雰囲気にあつた点を勘案すれば、もはやその喧嘩は終わり方の意義を考え、見物する生徒たちの態度を観察していてよい状況にあつたとは認められない。従つて、右のような状況に立ち至るまで被控訴人が何ら制止をしない態度は、父兄にとつて不安であることはいうまでもないことであつて、担任教諭として生徒指導上適切な措置を欠き、配慮を失したとの非難は免れない。
そのうえ被控訴人が、当日のホームルームで喧嘩を制止したｇ学年主任の当該生徒に対する暴行を課題に取り上げ、自組の他の生徒を右ｇ主任のところまで詰問に向かわせたというのも看過することのできない問題である。もちろん、ｇ教諭の右制止直後の暴行もそれ自体非とされるものであるけれども、そこに至つた動機といきさつからすれば、その原因は被控訴人が自らその監督下にある生徒の喧嘩を止めるべくして止めなかつた教諭としての怠慢にあり、一半の責任があるのであるから、右は他を責めるに急で自己の非を省みない不遜な態度というほかなく殊に生徒をして詰問に向かわせるごとき行為は、生徒の自主的の意思の名の下にｇ教諭を非難し、自己に対する非難をかわそうとするものと考えられ、著しく教育上の配慮に欠けたものといわねばならない。
また被控訴人は「この喧嘩をホームルーム指導の議題にしようと考えていた。」というが、眼前の暴力に及んでいる前記のような喧嘩までも教育材料にするため見ていたということは、教員として本末顛闘であり、生徒の体験のみを重んしようとする被控人の偏つた指導態度の現れと考えられる。
９　（同１、（３）の（ロ））特別教育活動における指導態度等原審証人ｄの証言によると、被控訴人は六月頃のグループ活動（特別教育活動）においてリーダーを指導する際、教室の中でたばこを吸つてその灰を牛乳瓶の中に入れ、机に白墨で書きながら指導をしていた事実が認められ、この認定を覆えすに足りる証拠はない。そして、課外の特別教育活動とはいえ、規律と厳正を保つべき教室内においてこのような指導態度が好ましくないことは明らかであろう。しかし、別に控訴人らが主張するように、被控訴人が教室で教卓に腰を掛けて指導していたと認めるに足りる証拠はない。
１０　（同１、（３）の（ハ））一部生徒に対する家庭訪問と図書の無断持出し、控訴人ら主張のように、被控訴人が一部生徒宅のみの家庭訪問をした事実を認めるに足りる証拠はない。
原審証人ｄ、同ｂ、当審証人ｐ、同ｑの各証言、原審における被控訴人本人尋問の結果を総合すると、被控訴人は夏期休暇中の八月頃当時閉鎖中で持出禁止になつていたｘ中学校の図書館の図書の一部を、その整理に当つていた図書係のｕ教諭の承認を得て持ち出し、それをリユツクサツクに入れて在宅中の生徒に読むよう巡回指導をしていた事実が認められ、その行為は多分に独創的で教育に対する熱意の一端を示すものであつて、咎め立てするのは当らない。
１１　（同１、（４）の（イ））出席簿の記帳


成立について争いのない乙第五号証（出席簿）、原審証人ａ、同ｄの各証言、原審における被控訴人本人尋問の結果によると、被控訴人が作成した一年Ｄ組の西月ないし八月中の出席簿には、学年・学級・生徒名・番号などに記載漏があるほか、日々の欄に事故欠席の記載をしながら月の記録欄には病気欠席としたり、休日欄の朱線を定規を用いず手で引いたり（この点は間もなくｄ教頭の指導で改められた。）、四、五、六月の各合計欄の平均出欠席人員数、出席歩合等を間違つて記載するなど、被控訴人の出席簿の記帳は他の教諭のそれと比べて非常に粗雑で、誤りが多く、また、六月一三日になつても同月分の出席簿に昀も重要な生徒名を全く記入していなかつた事実のあることが認められ、この認定を動かす証拠はない。ところで、出席簿は生徒の出欠席、その病気・事故等を把握し、学級生徒の管理上必須のものであつて、教師に課せられた本務に随伴する重要な校務処理に関する事務であるから、その記帳に正確を要求されることは当然の事理というべく、被控訴人のように新採用教師であつて、当初多少の不慣れはあつても右の重要性についての認識に差等があるべきはずはない。しかるに、出席簿には生徒の氏名を記入しておくという初歩的でしかも基礎的な事項さえ一三日間も怠つていたことは、軽視できない事柄であるし、前掲乙第八号証中の「児童生徒出席簿整理手続」と題する書面と原審証人ｄ、同ｇ、同ｅ、当審証人ｉの各証言を総合すると、出席簿の記入要領については右書面が出席簿に添付されるなどして便覧に供され、また、学年当初の頃先輩教諭から記入要領等の指導があつたものと認められるのであり（原審証人ｆの証言、原審における被控訴人本人尋問の結果中右認定に反する部分は信用しがたい。ただし、四月分の合計欄はｇ教諭の指導によつてもなお計算上の誤りがあつたと認められる。）、それにもかかわらず被控訴人の記帳には顕著な誤りと粗雑さが目立つていたのであり、これに被控訴人自身原審において供述しているように、帳簿類の記帳そのものを軽視していた被控訴人の心構え自体の問題のほかに、教師として一般的に必要な事務、整理能力の欠如を窺わせる一面のあることを見逃がしえない。もとより前記のような記入上の誤りが他の教師において皆無でないことは弁論の全趣旨によつて成立を認めることができる乙第一五号証の八ないし三二によつて窺えるが、それは被控訴人のそれと同一に論ずべき限りでない。
１２　（同１、（４）の（ロ））宿日直日誌の記入
原本の拵在と成立について争いのない甲第二号証（成立について争いのない乙第七号証、第一四号証の一ないし八はその一部になる。）と原審証人ａの証言によると、ｘ中学校には宿日直簿を兼ねた学校目誌の簿冊があり、被控訴人は五月一日から九月二五日までの間に日直を四回、宿直を一六回行ない、その都度日直、宿直の日誌を付けていたが、右日直日誌の中には当日の生徒の席常数の合計を誤つたものが一回（五月一五日火曜日）、一部記入事項を欠落したため他の教諭が埋め合わせの記入をしたものが二回（六月一五日金曜日、七月一六日月曜日）あり、また、宿直日誌の中には巡視時間と異常の有無について記載を欠くものが二回（五月二四日木曜日、同月三〇日水曜日）、巡視時間の記載を欠くものが二回（六月一七日日曜日、同月二二日金曜日）あること、右の宿直日誌などは昀初は普通に記載されていたが、次第に粗略になつたことを認めることができ、この認定を動かす証拠はない。もつとも、右甲第二号証によれば、日直日誌に記入すべき生徒欠席数の誤記や宿直日誌に記載する巡視時間の記入漏れなどは、ｒ教諭が六回も巡視時間を記入しない例があり、他に二、三の教諭にもその例がないでもないが、被控訴人はｒ教諭とならんで他に比して粗雑であるとの非難を受けざるをえない。
１３　（同１、（４）の（ハ））履歴書提出の遅延
原審証人ａの証言と弁論の全趣旨によると、ｘ町公立学校職員服務規定第五条により、職員は着任したときに履歴書その他の書類を校長に提出する義務があり、被控訴人は着任後間もなくａ校長からその用紙を貰つて右履歴書の提出をすみやかにするよう指示されたのに、納得できる事由がないのに履歴書を提出せず、同校長の再三の督促の結果七月上旬になつてようやくこれを提出した事実が認められ、この認定を覆えずに足りる証拠はない。これは職員としての職務上の怠慢であるとともに、格別理由もないのに、上司の指示を容易に受入れない性格を露呈したものと考えられる。
１４　（同２、（１））宿直勤務の怠慢
被控訴人の付けた宿直日誌に巡視時間の記載のないものが五、六月に前後四回分あることはさきに認定したとおりであるが、そのことから被控訴人が、指示された三回の校内巡視を怠つたものと直ちに推認することはできない。原審証人ａ、同ｄ、同ｓの各証言を総合すると、被控訴人は当時独身でｘ町内に下宿住まいをしてｘ中学校に通勤していた者であり、従つて、宿直日の夕食時には庁務員のｓに留守番を頼んで校外の食堂に出かけていたが、六、七月頃その外出詩間が普通以上に長く、一時間以上も空け、七時半か八時になつて、やつと戻るので右ｓが困り、ｄ教頭にその旨を訴えた事実が認められる。この認定に反する部分の原審における被控訴人本人尋問の結果は右各証言に照らして信用することができない。
もとより宿直員といえども、その勤務に支障がない以上その不在時間の留守番を庁務員等に依頼して必要相当な時間夕食のために外出することはやむをえないところであるが、それを超えて不在の時間を長くし、しかもそれを度々繰り返したのは、職務に対する責任感の欠如の一端を示すものということができる。
１５　（同２、（２）の（イ））会議中のオルガン
１６　（同２、（２）の（ロ））部会等不参加
右１５、１６については後記１８と併わせて判断する。
１７　（同２、（２）の（ハ））上司の指導に不服従


控訴人らは、被控訴人が上司の指導にいつも従わない旨主張するところ、原審及び当審証人ｄの各証言によると、ｘ中学校では前年昭和三六年に放火による校舎の火災があつてその大半を焼失し、教室不足のため昭和三七年度の新学年も一年の七組編成を臨時的に六組に圧縮編成して授業を行なつていたが、所轄の地方出張所から届出済みのとおり七組編成による出席簿を作成・提出すべき旨指示され、ｄ教頭がその協力方を被控訴人に求めたが、被控訴人は別に七組編成用のものを作成する必要はないはずだとしてそれを強く拒否した事実が認められ、その他、ａ校長による一年Ｄ組教室の廊下側壁のテツクス破損の管理方命令に対して直ちに応せず、五日位後に自ら修繕したことは前記８認定のとおりであり、上司の命令に往々従わないことがあつた事実が窺われる。
１８　（同２、（２）の（ニ））朝の打合わせの欠席
前記１５、１６と１８について併わせて検討するに、原審証人ｄ、当審証人ｉの各証言によると、被控訴人は、一年の学年主任がｇ教諭からｈ教諭に変つた六月初頃、学年会議のため各学級担任の教諭が揃つたのに、ｈ教諭がその常にいながら、他の用件の打合わせをしたため、学年会議の開催が遅れたことに憤慨し、席を立つて近くにあつたオルガンをひき鳴らし、ｉ教諭の注意を受けたこと、更に、被控訴人は自己の属する教務部会や授業開始前に行なわれる朝の打合わせ会に余り参加せず、他の欠席教諭とともに注意を受けても参加が少なかつたこと、そして出席した席では自己の意見をとことんまで主張し、それも相手をつるし上げるような口調であつたことを認めることができ、当審証人ｈの証言、原審における被控訴人本人尋問の結果中以上の認定に抵触する部分は前掲各証言に対比してにわかに信用しがたい。右のような被控訴人の言動は、我がままであり、また攻撃的で他人の言をきく寛容さのない性格を何よりも示すものである。
１９　（同２、（３））麦わら帽子の着用等
原審証人ａ、同ｄ、同ｅ、同ｆの各証言、当審証人ｐの証言を総合すると、被控訴人は七月頃女子用の赤いネクタイを巻いた麦わら帽子を被り、下駄履きで登校し、朝礼時にもその姿で列席し、生徒会長の脱帽の号令がかかつても脱帽しないので、校長がそれとなく合図したがそれに従わず、ｄ教頭はまた別の機会に下駄履きの点を注意したこともあり、更に、被控訴人は首にタオルを巻いたまま教室に入つたということもあつて、これら行状のうち麦わら帽を着用した点について、被控訴人は、夏の直射日光を遮ぎるためであるとか、保健衛生上無帽はよくないと弁明していた事実が認められ、以上の認定を覆えずに足りる証拠はない。しかしながら、およそ義務教育を担当する学校職員は生徒に対し初歩的なしつけ・規律を守るよう指導すべき立場にあり、従つて教場その他直接生徒の指導にあたる場所においては、先づ教員自らが異様・奇抜な服装を控え、節度のある服装をするよう求められるのは教育上の条理、社会通念に照らして当然というべく、またそれは教師としての自覚の問題でもある。然るに被控訴人は、独自の考えから前記のような服装をし、その上朝礼の際脱帽しないなどは常識に反し、自覚に欠ける点があつたとの評価は受けざるをえない。
二　成立について争いのない乙第一号証の一・二・三、原審証人ａ、同ｔの各証言によれば、ｘ中学長ａは昭和三七年八月一日被控訴人の勤務評定を行ない、その結果被控訴人つき、（Ａ）職務の状況として「（１）学級経営は一貫性なく適切でない。（２）学習指導は一層の努力を要する。（３）生活指導は粗雑で指導性が足りない。（４）校務の処理は極めてまずい。」、（Ｂ）服務の状況として「（１）責任感、（２）協力、（４）公正、（６）規律はいずれも十分とはいえない。（３）積極性、（５）研究心は普通」、（Ｃ）適性・能力のうち指導力についての留意すべき事項として「常軌を逸した言動が指導にも現われている。」、（Ｄ）特記事項として「勤務中の容儀や態度等についてその都度注意したが反省して改める態度が見当らない。履歴書、出席簿等自己の身分や学級の事務整理が粗漏であり、注意、督促等が再々度にわたつたことあり。」、（Ｅ）概評として「無軌道なものの考え方や自由人としての生活態度をもつて事を律し、教育を実施している。」との評価をし、結論的に被控訴人が公立学校の教員としての適格性を欠いていると評定し、更にｘ町教育委員会教育長ｔは、同月二〇日被控訴人に対する右勤務評定の調整をした結果、同様被控訴人が公立学校教員としては不適格であり、解職が相当である旨評定し、同町教育委員会はこれを承けて同年九月二五日控訴人委員会に対し被控訴人の解職を内申したところ、控訴人委員会は任命権者として被控訴人が勤務成績不良で公立学校教員としての適格性を欠き、引続き任用しておくことが適当でないと認めて、被控訴人を本件解職処分に付した事実が認められる。
第四　本件解職処分の適法性
右のように条件付採用職員である被控訴人を適格性に欠けるものとした控訴人委員会の判断を、前項で認定した事実関係に照らして考察してみるのに、控訴人らが右判断の根拠として主張する事実の中には、６・７・１０のように証拠上これを認めることができないもの、また、３・４のようにほぼそれを肯認できるもののその評価において適格性の判断に直接かかわりがあるとは認められないものがある。また前示の認定の証拠関係からは、逆に被控訴人には、学習、生活指導において生徒の自主性を重んじ、対話と接触を通じて成果の向上を目指し、従つて、特別授業のホームルームも他の教諭に比べて活発なものとし、また、夏期休暇中に学校の図書を持出して巡回指導をするなど、新任教諭として若さと熱情をもつて生徒指導に望んでいた一面のあることを窺い知ることができる。


しかし他方、控訴人ら主張の事実関係中、肯認できるもの、即ち１・２（職務の状況に関する（１）学級経営（イ）・（ロ））、５（同（２）学級指導（イ））、８・９（同（３）生活指導（イ）・（ロ））、１１・１２・１３（同（４）校務処理（イ）・（ロ）・（ハ））、１４（服務の状況に関する（１）責任感）、１５・１６・１７・１８（同（２）協力（イ）・（ロ）・（ハ）・（ニ））、１９（同（３）規律）－ただし、右のうち９・１２・１４・１９については各一部に証明のないものがあることは前示のとおり－から総括できることは、学習、生活指導或は学級経営等において生徒に接する授業態度、心構えが、教員としての節度を失し、自覚にも欠け、時には放縦で無軌道でさえあること、その考え方は極端に経験を重んじ校内の規律や規則を軽視し、その節度のなさは服装などにも現れていること、また、自ら指導監督すべき立場にありながら教場内の生徒の喧嘩を目前に見て放置、傍観し、自らは責任ある解決を計らないで、生徒らの自主的判断に委ねると称して右喧嘩を制止した他教諭に非難を向けさせるなどその挙措は不遜で非常識であること、更に、校務・教務に関する校長など上司の命令や同瞭職員との協議に際し、自己の主張のみを固辞し、感情をあらわにした反抗的、攻撃的言動で応酬し、素直な反省・服従がなく、従つて非協力的で協調性に乏しい性格であること、校務処理は粗漏・杜撰で宿直勤務中も必要以上に席を空けるなどルーズな点があり、それが自己本位な性格に根ざした服務上の怠慢と責任感の欠如に由来していること等々である。
そして、被控訴人の右のような指導態度・性格・思考・素質等は、いまだ精神的に未熟で人格形成の途上にあり、団体学習生活の中で規律と礼節を保ち、真の意味の自主と協同の精神、正しい情操と公正な判断力を涵養すべき義務教育年限の生徒を対象とする教員の適性を損う要素であることは明らかであり、従つて、控訴人委員会が右の指導態度・性格・素質等を有する被控訴人につき、その実状に照らして全体として勤務成績が不良であるとし、かつ、千葉県公立学校（中学校）の教員としての適格性を欠くものであるとして評価したのは首肯することができ、この評価は前示勤務評定書の結論とも符合するものということができる。しかしてまた、以上の評価は、専門職である教員の自主性・主体性（教育の自由ともいわれる。）を勘案し、前述のように被控訴人の教科の知識に劣ることがなく、教育に若さと熱情を注ぐ一面のあつたことを参酌しても異なるところはないというべきである。そうすると、条件付採用職員である被控訴人を、千葉県公立学校教員としての適格性に欠け、引き続き任用するのを相当でないとして解職することとした控訴人委員会の判断は妥当であり、かつ、前述の事実関係に照らし客観的、合理的理由があつて社会通念上相当と認めることができるから、右判断に基づいてした本件解職処分が控訴人委員会においてその裁量権の行使を誤つてした違法のものであるということもできない。
第五　不当労働行為及び処分権乱用の主張について
原審証人ｅ、同ｆ、同ｕ、同ｂ、同ａの各証言、原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果を総合すると、被控訴人は千葉県公立学校（ｘ中学校）教員に条件付採用職員として採用されると同時に、職員団体である千葉県教職員組合に加入し、同組合の東葛飾支部ｘ中学校分会に所属して組合員の一人として活動していたこと（右組合加入、支部分会所属の点は争いがない。）、千葉県の中学校においては前年に引続き昭和三七年七月一一、一二日の両日にわたり中学二、三年生を対象に全国一斉学力テスト（以下学テと略する）。が実施されることになつていたが、組合としては学テ反対の立場をとり、東葛飾支部も同年六月学テ反対及び採点業務拒否を決議し、ｘ中学校分会もその決定に従う態度をとつていたところ、被控訴人は右分会での討議の席上、基本的には同様反対の立場にあつて、学テ反対の真の理由を更に十分討議し、下部組合員の力を結集して反対行動を起こすべきであると発言したこと、学テは予定どおり実施され（この点は争いない。）、被控訴人もｘ中学校三年Ｃ組教室の監督員として立会つたこと、学テ実施の結果同中学校三年Ｂ組、Ｄ組の生徒から多数白紙答案が提出され、これが組合員の扇動によるものではないかと取沙汰されるかたわら、学テ終了日の七月一二日分会の職場会が開かれ、白紙答案を提出した生徒を教師側でどのように評価すべきかについて討議された際、被控訴人は、生徒らの自主的な組織と行動に基づいて白紙答案が提出されたのであればそれはすばらしいことであると述べて注目されたこと、次いで同月一九日の職場会において、多数の白紙答案が出た前記三年Ｂ組、Ｄ組の各学級担任である、ｅ、ｆ両教諭を守る問題とからめて、学テ採点業務の拒否闘争を更に強化することが決議され、同月二一日に開催された千教組拡大執行委員会において、東葛飾支部ｘ中学校分会から右闘争強化が提案されたが、結局否決されるところとなり、同会場に組合員として出席していた被控訴人は、執行委員会のメンバーに対し「皆さんのご出世をお祈りします。」という皮肉めいた発言をして反発を買う場面もあつたこと、その後なおｘ中学校においてに学テ答案の採点者指名に関する校長の業務命令が組合側との約束に反するとして紛議があつたが、結局右業務命令に基づいて学テの採点も終り、その頃学校は既に第一学期を終了し、夏期休暇に入つていたこと、その間同中学校では火災後の校舎新築工事が完了し、新校舎完成に伴つて第二学期初頭学級編成の組替えが行われ、同年九月一日朝、ａ校長から新たに学級担任教諭が発表されたが、その際前記ｅ、ｆ両教諭と被控訴人が学級担任をはずされたこと、その理由は、ｅ、ｆ両教諭についてはその担任学級から多数の白紙答案が出た責任を問われたものであつたが、被控訴人については、その質問に答えて同校長から「出席簿などの事務処理が悪い。今後は教科に専念してほしい。」と説明があつただけで、それ以上理由の説明はなかつたこと、その一か月後の同年九月末被控訴人は本件解職処分を受けるに至つたのであるが、その理由について右処分後控訴人委員会から被控訴人に対し、（１）校長の命令をきかない、（２）校務の処理が粗雑である、（３）生徒指導や扱いに問題がある、の三点が内示されたこと（この事実も争いがない。）、以上の各事実を認めることができ、この認定を覆えすに足る証拠はない。


前掲証人ｅ、同ｆ、同ｕ、同ｂ並びに被控訴人は、被控訴人が学級担任をはずされ、更に解職にまでなつたのは、前記のように学テの反対闘争や白紙答案の問題に関連し、被控訴人が組合員として特に活発に行動し、特異な発言をしたからであるとか、それらの問題で活発な組合活動をした分会に対する報復手段として条件付採用職員である被控訴人が狙われたものである旨供述するけれども、これらの供述に確たる根拠があるとは認められないのみならず、被控訴人は一組合員にすぎず、組合の役職にあつて反対運動を推進したわけではなく、また、白紙答案の出た学級の担任ではなく、これと直接関係はなかつたのであつて、被控訴人が学テ反対、採点業務拒否の態度をとつたのも東葛飾支部ｘ中学校分会員として他の組合員と全く同じであつたのであるから、被控訴人の前記のような言動、特に白紙答案提出の生徒を賛辞するごとき意見を述べたことが学級担任の除外や本件解職の理由に連つているとはとうてい考えられない。
もつとも、原審証人ｅの証言、被控訴人本人尋問の結果中には、ｘ町教育長ｔが偶然町内の食堂で前記分会に属する二、三の教諭らと出会つた際、被控訴人に対し「学テ白紙の生徒をほめるようなことは首を覚悟してやれ。」と語つた旨の供述があるけれども、仮に当時右ｔ教育長から私的な会話で右のような言葉があつたとしても、これまで述べた通り、被控訴人が熱心な組合活動家とは認められない反面、公立中学校の教員としての適格性を欠く事実とをあわせ考えると、右ｔ教育長の言葉と本件解職とを結び付けることは相当でないと言うべきである。むしろ、原審証人ａ、当審証人ｖの各証言及び前出乙第一号証の二によつて明らかな被控訴人に対する勤務評定の内容、同評定書進達の経緯からすると、本件解職処分は、控訴人委員会が、勤務評定書とその他の調査資料（当審証人ｖの証言によつて成立を認めることができる乙第二ないし四号証等）に基づいて、条件付採用職員の適格性欠如を理由になしたもので、被控訴人のした組合活動を理由とするものではないと認めるべきである。
されば被控訴人の不当労働行為の主張及び学テに関する一連の問題で活発に行動したｘ中学校分会員（特にｅ、ｆ）の組合活動を理由に同分会に対する報復手段としてなされたものであるとする処分権乱用の主張は、いずれも当を得ないものといわざるをえない。
第六　結論
よつて、控訴人委員会がなした被控訴人に対する本件解職処分は適法であつて、その違法を理由に本件解職処分の取消を求める被控訴人の控訴人委員会に対する請求（原審昭和三七年（行）第六号事件）、それを前提として給料の支払を求める被控訴人の控訴人千葉県に対する請求（原審昭和四二年（２）第一七号事件）はいずれも失当であり、従つて、これと判断を異にする原判決は相当でないから、控訴人千葉県の一部勝訴部分を除いてこれを全部取消すこととし、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条を適用して主文のとおり判決する。（裁判官　室伏壮一郎　小木曾　競　深田源次）
主文
被告千葉県教育委員会が原告に対し昭和三七年九月二九日付でなした解職処分はこれを取消す。
被告千葉県は原告に対し、九四、八〇〇円及び昭和三八年四月一日以降この裁判確定に至るまで一ヶ月九、四八〇円の割合による金員を支払え。原告の被告千葉県に対するその余の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告と被告千葉県教育委員会との間に生じた分は同被告の負担とし、原告と被告千葉県との間に生じた分はこれを二分し、その一を原告、その余を同被告の各負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
一、原告
１、主文第一項と同旨
２、被告千葉県は原告に対し、昭和三七年一〇月一日以降この裁判確定に至るまで一ヶ月一五、八〇〇円の割合による金員を支払え。
３、訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決ならびに右第２項につき仮執行の宣言
二、被告千葉県教育委員会
１、原告の同被告に対する請求を棄却する。
２、訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
三、被告千葉県
１、原告の同被告に対する請求を棄却する。
２、訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
第二　原告の請求原因
一、原告は、昭和三七年三月ｗ大学を卒業し、同年四月一日被告千葉県教育委員会（以下、被告委員会という。）から千葉県公立学校教員として条件付で採用され、以来同県ｘ中学校に勤務していたところ、同被告は同年九月二九日原告を解職処分（以下、本件解職処分という。）に付した。
二、しかしながら、右解職処分は、次に述べる理由によつて違法である。
（一）　正当な処分事由の不存在
本件解職処分は、正当な処分事由がないのになされたものであるから、違法である。
（二）　不当労働行為
原告は、教員に採用されると同時に職員団体である千葉県教職員組合（以下、千教組という。）に加入し、その東葛飾支部ｘ中学校分会（以下、ｘ分会という。）の所属となり、他の条件付採用の職員（以下、条件付職員という。）に比して活発な組合活動を行つた。原告の組合活動の内容とこれに対する校長、教育長らの態度は次のとおりである。
１、千葉県の中学校においては、前年度に引続き全国一斉学力テスト（以下、学テともいう。）が昭和三七年七月一一日、一二の二日間にわたり実施されることになつていたが、千教組は学テ実施に反対の立場をとり、東葛飾支部は同年六月学テ反対及び採点労務拒否闘争を決定したので、ｘ分会もその頃東葛飾支部指導のもとに分会会議を開いた。右会議には分会員のａｘ中学校長、ｄ同校教頭も他の分会員とともに出席し、分会委員から学テ実施前の説明会阻止のための動員の件、学テ反対決議などの議案が提出され、討議のすえ、ｘ分会も東葛飾支部の右決定の線にそうことを確認した。原告に、右会議の席上、学テ反対闘争をやるなら、十分下部からの討議を巻起し、下部を結集して真から反対の行動に立ちあがるべきであるという趣旨の発言をした。


２、その後、右学力テストは予定どおり同年七月一一日と一二日にｘ中学校においても実施され、その結果、全校的に多少ずつ白紙答案が出されたが、特に三年Ｂ組（ｅ教諭担任）、三年Ｄ組（ｆ教諭担任）の二クラスでは、他のクラスに比してかなりの数の白紙答案が出され、問題となつた。そこで、ｘ分会は同月一二日急拠職場会を開き、討議のうえ、白紙答案が出た理由については、生徒の自主的なもので担任教諭の煽動などによるものでないことを確認したが、白紙答案を出した生徒をいかに評価すべきかについては、結論を得ることができなかつた。原告は、校長、教頭の列席していた右会合で、白紙答案を出したことの善悪は別として、生徒が自分たちの目的や要求を自主的に組織してそれを行動に現わした、そのクラスの団結した姿とか力というものは非常にすばらしいもので、いわばほめたたえるべきものであるという趣旨の発言をし、全員に注目された。
３、ｘ分会は同月一九日右白紙問題と学テ採点労務拒否闘争について討議するため職場会を開いた。千教組上層部は当初採点労務拒否闘争をあくまで行うという方針を出していたのに、右職場会に出席していた東葛飾支部書記長は、校長から業務命令が出た場合には採点拒否はしないことにしようという案を示した。しかし、ｘ分会は職場に白紙問題も起きて情勢も変つたので、もう一度採点労務拒否の戦いを組織し、ｆ、ｅの両教諭を守つて行こうという結論に達した。原告は、ここでも、積極的に発言し、採点労務拒否闘争を全面的に支持した。４、千教組東葛飾支部は、ｘ分会の強い要請により、同月一一、二日頃千葉県柏市の教育会館において執行委員会を開き、右採点拒否の問題について討議したが、期日が迫つており、夏休みになるなどの理由からｘ分会の採点労務拒否の提案を事実上否決した。原告は、右委員会に傍聴人として出席し、採点労務拒否を止めるような弱い姿勢ではなく、もつと強い姿勢で戦つてくれるよう強力に求め、ｘ分会の提案が否決されるや、さらにその弱腰をなじる趣旨の発言をし、当時校長、教頭などで多く占められていた執行委員の強い反発を買つた。
５、ｘ中学校では、校長とｘ分会との間で、学テの採点については、話し合いのうえみんなの前で委員を委嘱する旨の約束が結ばれていた。しかるに、校長に一方的に右約束を破り、はがきで各個人に委員を委嘱し、採点期日も同月三〇日に早めるなどの画策をしたので、ｘ分会は同月二七日修学旅行反省会の後ｘ町のスズキヤ支店で、原告、ｆ、ｅ、ｕ、ｊの五教諭が出席して分会を開き、校長の右措置に対する対策を討議した。その際、原告は、同所に居合わせたｘ町教育長ｔから、前記２の白紙問題についての原告の発言について「そういうことは首を覚悟してやれ。」と警告を受けた。
６、ｘ中学校においては、二学期の開始日たる同年九月一日以前に、原告の二学期のクラス担任がすでに内定され、そのためのクラス編成も行われていたにもかかわらず、原告は、同日に至り突如として、前記白紙答案を他クラスより多く出したｆ、ｅの両教諭とともに、クラス担任を外された。ａ校長は、ｆ、ｅの担任外しは学テ白紙問題の責任、原告のそれは事務処理の不適切がそれぞれその理由であると告知したが、前記一連の経過から見ると、原告の担任外しが学テ反対闘争を中心とする原告の組合活動によるものであることは明らかである。以上のごとく、本件解職処分は、原告が千教組の組合員であること及び他の条件付職員に比して活発な組合活動を行つたことを嫌悪した被告委員会が、そのことの故の差別待遇としてなしたものであるから、地方公務員法（以下、地公法という。）五六条に違反した違法な処分というべきである。
（三）　処分権の濫用
１、被告委員会は本件解職処分後原告に対し、解職の具体的事由として、（１）校長の命令をきかない、（２）校務の処理が粗雑、（３）生徒指導や扱いに問題があるの三点を内示した。しかし、これらの事実はいずれも存在しない。このように、本件解職処分は、存在しない事由を口実にしてなされたものであるから、処分権の濫用であつて違法である。
２、被告委員会は、右学力テストにおいてｘ中学校の生徒が白紙答案を提出したことをｘ分会の分会員たる同校職員（特にクラス担任のｆ、ｅ教諭）の煽動によるものと判断したが、これが法律上の責任をｆ、ｅの両教諭に帰せしめることは同教諭らの身分保障その他からできないので、学テ白紙問題ないし一連の組合活動を理由に同分会に対し不当な報複を加えようと考え、その手段として、同分会員であつて他の職員に比べ身分保障の比較的弱い原告を解職したものかある。しかし、原告は、白紙答案を出したクラスの担任ではないから、右クラスの生徒に影響力を及ぼし得るものではない。このように、法律上責任のない事態について、これに対する不当な報復の手段としてなされた本件解職処分は、処分権の濫用であつて違法である。
三、原告は、本件解職処分当時、被告千葉県から一ヶ月一五、八〇〇円の給料を支給されていたものである。
四、よつて、原告は、被告委員会のなした本件解職処分の取消を求めるとともに、被告千葉県に対し、昭和三七年一〇月一日以降この裁判確定に至るまで一ヶ月一五、八〇〇円の割合による給料の支払を求める。
第三　請求原因に対する被告らの答弁──解職理由と被告千葉県の抗弁
（答弁）
請求原因一の事実は認める。
同二（一）の事実は争う。
同二（二）の事実のうち、原告が教員に採用されると同時に千教組に加入し、東葛飾支部ｘ分会に所属したこと、千葉県の中学校において、全国一斉学力テストが原告主張の二日間にわたり実施されることになつていたこと、ｘ中学校において原告主張のとおり学力テストが実施され、原告主張の二クラスで白紙答案が出されたことは認めるが、その余の事実はいずれも争う。
本件解職処分は原告の組合活動を理由とするものではない。原告は右学力テストの白紙答案問題とは直接の関係がなく、また、被告委員会は原告の組合活動の内容を知らない。本件解職処分が不当労働行為である旨の原告の主張は失当である。同二（三）の事実のうち、被告委員会が本件解職処分後原告に対し、解職の具体的事由として原告主張の三点を内示したことは認めるが、その余の事実は争う。同二（三）２の事実は争う。
同三の事実は認める。
（本件解職の理由）
一、条件付職員の身分保障


公務員の一般職員の条件付採用制度は、競争試験又は選考を経て公務員として新たに採用された者が適格性を有し、職務遂行能力を持つているかどうかを判定して、職員として採用するか否かを決定する職員の選択手続の昀終段階の選択方法として採られている制度である。かくして、職員の採用に条件付のものとし、その職において六月を勤務し、その間良好な成績で職務を遂行したときに、適格性があり職務遂行能力を有する者として正式採用となり、勤務成績不良その他適格性のない者はその職から排除されるのである。
地公法二九条の二第一項は、条件付職員の分限につき同法二七条一項の一分限は・・・・・・公正でなければならない。」とする規定を除き、正式採用職員（以下、正式職員という。）の分限上の身分保障に関する同法二七条二項、二八条一ないし三項並びに正式職員の不利益処分に関する審査の請求についての規定の適用を排除しているが、これは、条件付職員が選択過程にある者で、正式職員と異なり、公務員としての適格性を有するかどうかわからないいわば暫定的地位にある職員であるから、正式職員に与えられる身分保障を排除し、任命権者に広範囲の自由裁量権を認めたものにほかならない。
同法二九条の二第二項は、条件付職員の「分限については、条例で必要な事項を定めることができる。」と規定しているが、千葉県には右条例が制定されていないので、被告委員会は条件付職員に関する地公法の前記趣旨に則り、その自由裁量をもつて本件解職処分を行つたものである。
二、本件解職処分の理由
被告委員会は、原告の条件付採用期間中の勤務成績が不良で、職員としての適格性がないと判断して解職処分にしたものであるが、その具体的事由及び解職手続は次のとおりである。
（一）　原告には、条件付採用期間中、次のような事由があつた。
１、職務の状況
（１）　学級経営について
（イ）　昭和三七年五月下旬頃、原告の担任している学級の教室の廊下側の壁のテツクスが大部分破損していたので、ａ校長が教育上、環境整備上生徒に与える影響が大きいから管理を良くするよう原告に注意したところ、原告は、一学校の管理は教育委員会ではないか、私の学級の生徒が右テツクスを破損した証拠があるか。」などと反問して反抗的態度を示し、上司の命令に服しなかつた。（ロ）　同年六月一三日、授業中生徒が勝手に教室に出入りしているのを注意せず、これを黙認していた。また、乱雑な板書による指導をしていた。（ハ）　同月二五日、第二小学校学区のＰＴＡ懇談会において、父兄からｘ中学校の職員の意思統一ができていないのではないかとの質問があつた際、原告は、職員側の席に坐らず、父兄席の後方から、校長の許可を得ないで対外的に独自の発言をした。
（ニ）　同月四日頃、学校の定めとして掃除は朝と放課後に実施していたのに、原告はその担任の学級の生徒に昼休みに掃除すべきであると決議させたうえ、学年会でその旨主張し、これを実施した。
（２）　学習指導について
（イ）　同月四日、原告は、子供達が認めないものは学校規則ではないと学年会で言い張り、さらに自己の意見が通らないと、会議中にオルガンを弾くなどの行動に出た。
（ロ）　同月下旬頃、昼休みの掃除は日課表を歪めるので、校長が原告に対し日課表に従うよう命令したが、原告はこれに直ちに従わなかつた。（ハ）　原告の教育課程の進度は、自己の専門のコースのみ進め他は遅れていた。
（３）　生活指導について
（イ）　同年五月一四日、原告は、その担任する学級の生徒を健康診断に出さないで、教室内で生徒四人を二組に分けて喧嘩をさせ、これを傍観していた。（ロ）　同年六月中旬頃、グループのリーダーを指導する際、原告は一部の生徒の発言のみを取りあげ、牛乳瓶にたばこの灰を叩き入れ、机に白墨で落書し、教卓に坐つて指導していた。
（ハ）　家庭訪問は一部の生徒のところのみ行つた。
（４）　校務の処理について
（イ）　出席簿の記載は粗雑で誤りが多く、同月一三日現在同月分の出席簿に生徒の氏名を記入していなかつた。
（ロ）　同月一三日から同年九月二五日までの間、原告は、学校日誌、宿直日誌に所定の事項を記載しなかつた。
（ハ）　原告は、同年四月二二日頃校長から辞令の交付を受けた際、履歴書の提出を求められていながらなかなか提出せず、再三の督促により同年七月上旬ようやくこれを提出した。
２、服務の状況
（１）　責任感について
原告は、宿直勤務を指導されたとおりにやらず、また宿直でありながら学校を空けた。
（２）　協力について
（イ）　会議中でも、自己の意見が入れられないとオルガンを弾くなどの行動に出る。
（ロ）　部会に属していながら、これに参加しない。
（ハ）　上司の指導にいつも従わない。
（ニ）　職員の朝の打合せ会に注意されても出席しない。（３）　規律について同年六月頃から同年八月までの間、原告は、麦わら帽子に女子生徒の赤色のネクタイを巻いて被り、下駄履きで出勤した。同年六月頃朝礼の際に右帽子を被つていたので、校長が注意したが、原告はこれを脱がなかつた。また、同年八月頃職員室で被つていて注意を受けた際も、原告は右帽子を脱がなかつた。（二）　ｘ中学校長ａは、同年八月一日（一）記載の事由を総合して原告の勤務評定を行つたが、その結果、職務の状況として、（１）学級経営は、一貫性なく適切でない。（２）学習指導は、一層の努力を要する。（３）生活指導は、粗雑で指導性が足りない。（４）校務の処理は、極めてまずい。服務の状況として、（１）責任感、（２）協力、（３）公正、（４）規律は、いずれも十分とはいえない。適正・能力（指導力）として、常規を逸した言動が指導にも現われている。概評として、無軌道なものの考え方や自由人としての生活態度をもつて事を律し、教育を実施している。所見として、公立学校の教員としては適格性を欠いていると評定された。
（三）　ｘ町教育委員会教育長ｔは、同月二〇日原告に対する右勤務評定の調整をした結果、原告は公立学校の教員としては不適格であり、解職が妥当であると評定した。


次いで、同町教育委員会は同年九月二五日被告委員会に対し、右勤務評定の結果に基づき原告の解職を内申した。
（四）　そこで、被告委員会は、原告に対する右勤務評定及び同町教育委員会の内申により、原告は勤務成績が不良で、公立学校の教員としての適格性を欠くので、引続き任用しておくことは適当でないと認めて、原告を解職処分にしたものであるから、本件解職処分にはなんら違法はない。
（被告千葉県の中間収入控除の抗弁）
かりに被告千葉県において原告に対し給料を支払う義務があるとしても、原告は、昭和三八年四月一日から昭和四一年三月三一日まで学校法人ｙに中学教諭として勤務し、同年四月一日から現在に至るまで学校法人ｚに高等学校教諭として勤務し、その間一ヶ月二〇、〇〇〇円ないし四〇、〇〇〇円の給与収入を得てきたものであるから、その収入金額を給料から控除すべきである。
第四　解職理由及び被告千葉県の抗弁に対する原告の答弁
（解職理由に対する原告の答弁並びに反論）
一、条件付職員の身分保障について
条件付職員も地公法上の「職員」であつて、その「分限及び懲戒については、公正でなければならない。」（地公法二七条一項）。条件付職員の懲戒処分については同法二七条三項、二九条がそのまま適用になり、正式職員との間になんら区別がない。条件付職員の分限については、条例で必要な事項を定めることかできる（同法二九条の二第二項）ことになつているが、この規定は正式職員に比較して条件付職員の処分事由を拡大する趣旨で設けられたものではない。右条例が制定されているところでは、同法二八条一項一ないし四号と全く同じ規定を設けていて正式職員との間になんら差別をしておらず（例えば、愛媛県の条件付職員の分限に関する条例参照）。また、右条例が制定されていなくても、条件付職員の分限は同条項各号に定める事項に準ずる事由があつた場合に限定されるべきものである。条件付職員について正式職員の身分保障に関する諸規定の適用が排除されているからといつて、被告ら主張のように任命権者に広範囲の自由裁量権を認めたものということはできない。本件解職処分のごとく国民の権利自由を制限剥奪する行政処分は、原則として覊束裁量に属するものと解すべきである。
さらに、条件付職員の正式採用の拒否は、条件付採用期間中における勤務成績の不良を理由とするものでなくてはならない（同法二二条一項）。ところで、教員の場合には、競争試験又は選考によりその適格性と職務遂行能力の有無を正確に判定把握したうえ条件付採用になるのであるから、条件付採用によつてその一般的適格性の存在が一応承認されたものである。しかも、原告はｗ大学において厳重な資格審査を経たうえ、教育職員免許法による理科の中学校一級免許状を授与されているものである。そうすると、教員である原告については、条件付採用期間中の成績評価を特に過大視しなければならない必要性はないから、「良好な成績」（同法二二条一項）といつても採用当初における評価を殊更に裏切るような格別の瑕疵がないという程度の意味に解すべきである。教員の場合は、正式採用を拒否し得る範囲が一般職員の場合に比較して極めて限定されているものといわなくてはならない。
二、本件解職処分の理由について
冒頭の事実は争う。
（一）　１（１）（イ）の事実のうち、原告が被告ら主張の頃ａ校長から被告ら主張の壁の管理を良くするよう注意されたこと、その際、原告が校長に学校の管理は教育委員会である旨の質問をしたことは認めるが、その余の事実は争う。原告は校長の注意に従つて比較的近接した時期に画用紙を用いて壁の修理をなした。ところで、校長は原告が校長に質問したことを勤務評定のうえでマイナスに評価している。しかし、学校の壁の修理は、原告の質問にもあるように、本来学校管理者である県教育委員会などの仕事であり、しかも、その廊下に一年Ｃ、Ｄ、Ｅ組共通の廊下兼遊び場である。ｘ中学校には当時修理担当の管理部があり、生徒の側にも整美営繕部があつて、修理作業に従事していた。
したがつて、被告ら主張のテツクスの破損について原告にのみ責任を負わせ、かつ本件解職事由の一部とすることは不当である。また、校長に質問したこと自体をマイナス評価することは、憲法、教育基本法を中心とした戦後の教育理念に反し許されない。
（一）　１（１）（ロ）の事実は争う。
（一）　１（１）（ハ）の事実のうち、原告が被告ら主張の日開催されたＰＴＡ懇談会において校長の許可を得ないで発言をしたことは認めるが、その余の事実は争う。
ｘ中学校には、ＰＴＡの席上では、上司である校長、教頭、主任が必ず答弁をし、平の教諭は父兄と直接受け答えをしてはいけないという慣例はなかつた。かりにそのような慣例があつたとしても、甚だ不合理であり、担任教諭が父兄と直接かつ第一次的に話をしていけない理由は全くない。
（一）　１（１）（ニ）の事実のうち、ｘ中学校では掃除は朝と放課後に実施するよう定められていたこと、原告が担任の学級生徒に昼休みに掃除をさせたことは認めるが、その余の事実は争う。
原告が昼休みに掃除をさせようとしたのは、どうしたら生徒の自主的な掃除になるかという点についての原告の創意の現われであり、しかも学年会に諮問し、正式に許可を受けて試験的に実施したものであるから、原告の熱心さこそ評価すべきであつて、校長が後日あれこれ非難するのは筋違いである。（一）　１（２）（イ）、（ロ）、（ハ）の事実はいずれも争う。（一）　１（３）（イ）の事実は争う。
原告は、喧嘩を傍観していたのではなく、喧嘩の程度、周囲の状況などを考慮して遅滞なく喧嘩を止め、喧嘩の空しさを生徒に十分理解させようと考え、その適当な時機を待つていたにすぎない。この喧嘩を止めたｇ教諭は、喧嘩していた生徒を強引に二つに分けるなり、平手でその生徒の顔面を二回殴つている。同教諭の採つた措置に比較すると、一定の配慮をして喧嘩を止めようとした原告の態度をこそ評価すべきである。
（一）　１（３）（ロ）、（ハ）の事実は争う。
（一）　１（４）（イ）、（ロ）の事実について


出席簿、学校日誌、宿直日誌の記載は、教育の中でも事務処理の技術であり、一般的にいつて、教諭になつて二、三ヶ月は必ずしも十分な処理ができないのが常識である。したがつて、このような点について新任教諭と経験のある教諭とを区別することなく一律に評価することは、大いに疑問である。また、かりに原告の校務処理が被告ら主張のごとく杜撰であるとしても、このようなことは上司の指導により是正されるものであるのに、校長や教頭が原告を懇切に指導した形跡は全くない。一例として出席簿（乙第五号証）を仔細に検討してみると、被告らの指摘する欠陥なるものは、平均の計算違いとか、転記の間違いといつた技術的なものがほとんどであり、これらのことは注意すれば当然改善できる性質のものであつて、新任教諭たる原告にとつて致命的な欠陥だとは到底考えられない。（一）　１（４）（ハ）の事実は争う。
（一）　２（１）の事実は争う。原告が宿直の時校外へ出たのは、原告が独身者で食事の用意がないため、食事をとりに出かけたものであつて、このようなことはひとり原告のみにあることではない。
（一）　２（２）（イ）、（ロ）、（ハ）、（ニ）の事実はいずれも争う。（一）　２（３）の事実は争う。
（二）　ないし（四）の事実はいずれも争う。
以上述べたように、被告らが本件解職処分の理由として主張する事実は存在しないか、かりに存在しても教諭の本務からすれば副次的な校務処理上の事項であつて解職理由に当らない事実がほとんどである。ｘ中学校のａ校長は、原告に対し一定の偏見をもち、極めて非論理的かつ主観的な態度であらさがし的な勤務評定を行つたものであり、同校長の評定結果は極めて不当である。
（被告千葉県の抗弁に対する原告の答弁）
被告千葉県の抗弁事実は認めるが主張は争う。
五　証拠（省略）
○　理由
第一　被告委員会に対する請求について
一、原告が昭和三七年三月ｗ大学を卒業し、同年四月一日被告委員会から千葉県公立学校教員として条件付で採用され、以来同県ｘ中学校に勤務していたこと、被告委員会が同年九月二九日原告を解職処分に付したことは当事者間に争いがない。二、原告は、本件解職処分は正当な処分事由がないのになされたものであると主張するので、以下処分事由の有無について判断することとするが、条件付職員の身分保障について争いがあるから、まずこの点について検討する。（一）　地方公務員の採用について、地公法は成績主義の原則を掲げ（地公法一五条）、職員の採用は競争試験又は選考の方法によるべき旨規定している（同法一七条三、四項）。しかし、競争試験又は選考の方法によつたからといつて、採用された者がその職における職務遂行能力を有し、職員として必要な適格性を保持するものであることを必ずしも保障するものではない。そこで、地公法二二条一項は「・・・・・・職員の採用は、すべて条件付のものとし、その職員がその職において六月を勤務し、その間その職務を良好な成績で遂行したときに正式採用になるものとする。」と定めているのである。すなわち、条件付採用制度は、右の方法によつて採用された職員がその職における職務遂行能力を有する適格者であるかどうかを条件付採用期間中の勤務成績などから判定して、職員として正式採用するか否かを決定する職員の選択手続の昀終段階の選択方法として採られている制度である。この意味で、条件付職員は条件付職員として正式採用されるまでの選択過程の途上にあり、条件付採用期間中その職務を良好な成績で遂行することを正式採用の条件とする特殊暫定的な地位にあるものということができる。ところで、条件付職員に対する解職処分について、被告らは任命権者の広範囲な自由裁量に属すると主張し、原告は覊束裁量に属すると争うので、この点について考察する。


条件付職員は、地公法二九条の二により、正式職員の分限上の身分保障に関する同法二七条二項、二八条一ないし三項並びに不利益処分に関する不服申立てを認めた規定の適用がいずれも排除され、その分限については、条例で必要な事項を定めることができるとされている。同法が条件付職員と正式職員について右のような区別を設けたのは、条件付職員はその職員に必要な適格性を有するかどうかを検討すべき選択過程の途上にある職員であるから、その身分を他の正式職員の場合と同様に保障することは、条件付採用制度の趣旨に反するからである。しかし、条件付職員は競争試験又は選考の段階を経て次の選択過程に進んでおり、また、条件付採用制度は職員としての不適格者を排除して地公法の成績主義の原則の完璧を期するためのものであるから、条件付職員の分限はその目的を達するために必要な限度を超えない合理的な範囲にとどめなければならないとの制度上の制約が存するものと考えられる。千葉県に条件付職員の分限に関する条例（地公法二九条の二第二項）が制定されていないことは弁論の全趣旨により明らかであるが、前述の条件付採用制度の意義、目的に徴すると、条件付職員に対する分限処分は、地公法二八条一項四号に掲げる事由に該当する場合又は勤務成績の不良なこと、心身に故障があることその他の事由があつて、その職に引き続き任用しておくことが適当でないと認められる場合に限り許されるものというべきである（地公法と同趣旨の条件付採用制度を採る国家公務員法に基づく人事院規則一一－四第九条参照）。そして、条件付職員が正式採用されることに対する期待権を有するとともに、現に一定の給与を受けていることを考えると、その者の権利を剥奪する解職処分は覊束裁量に属するものと解すべきである。ただ、条件付職員は前述のように選択過程の途上にあり、正式職員と同様に身分を保障されているものではないから、前者に対する分限処分の場合は、後者に対する地公法二八条一項に基づく分限処分の場合に比べ、不適格事由の裁量についてより弾力性が認められるものといわなければならない。次に、原告は、条件付職員の正式採用の拒否は勤務成績の不良を理由とするものでなくてはならず、しかも、教員である原告の場合には、ｗ大学において厳重な資格審査を経て、理科の中学校一級免許状を授与されているのであるから、条件付採用期間中の成績評価を特に過大視しなければならない必要性はなく、教員については正式採用を拒否し得る範囲が一般職員の場合に比較して極めて限定されていると主張する。しかしながら、条件付採用制度は不適格者の排除を目的とするものであり、その職に必要な適格性の有無は勤務成績だけではなく、その者の適性、性格、能力など種々の要素を総合して判断すベき事柄である。また、原告がその主張のような免許状を授与されていることは、原告がその免許状相当の教員となる資格を有することを意味するにとどまり、条件付採用期間中の原告の勤務成績の良否とは必ずしも関係がなく、まして、原告の教員としての適格性を裏付けるものではない。教員も他の一般職員と等しく公務員であり条件付採用制度の適用において両者を別異に取扱うべき合理的理由はないから、原告主張のように、教員については正式採用を拒否し得る範囲が一般職員の場合に比較して極めて限定されているものと一概にいうことはできない。原告が教員であり、その主張のような免許状を授与されていることは、処分事由の有無を検討するにあたつて考慮すれば足りるものと解すべきである。したがつて、原告の右主張は採用できない。（二）　そこで、右見解に立つて、被告らの主張する本件解職処分事由の有無について順次検討する（以下、とくに年を示さない限り昭和三七年を指す。）。１　証人ａの証言によると、ｘ中学校校長ａは、五月下旬頃校内巡視をした際、仮校舎二階にある原告担任の一年Ｄ組の教室の廊下側の壁のテツクスが他の教室の廊下に比べて破損個所が多かつたので、その頃職員室において原告に対し、右巡視結果を報告するとともに原告の教室の廊企側の壁のテツクスに穴があいているのは、教育上、環境整備上生徒に影響を与えるから良く管理をするよう注意をしたこと（原告が同校長から右壁を良くするよう注意されたことは当事者間に争いがない。）が認められる。


被告らは、原告は、「学校の管理は教育委員会ではないか、私の学級の生徒が右テツクスを破損した証拠があるか。」などと反問して反抗的態度を示し、上司の命令に服しなかつたと主張する。証人ａは、昭和三八年一〇月二五日の尋問においては、原告がａ校長の右注意に対し「学校の管理ということは教育委員会ではないですか。」と質問したので、同校長が基本的には教育委員会であるが直接の管理は同校長が一部委譲されている、原告担任の学級の教室の廊下のテツクスの破損が激しいので申したのであると答えたところ、原告は「それでは私の学級の生徒があの廊下のテツクスをこわしたという確信を校長は持つているか。」と反問したと供述し、昭和三九年二月二〇日の尋問においては、原告が同校長の右注意に対し「こうした建物のことについては管理は教育委員会ではないか。」と質問し、さらに、その廊下は原告の学級だけではなく、二階にある三つの学級の遊び場所であり、通路であると述べたので、同校長が原告の学級の生徒の出入りが一番多いからと答えたところ、原告は「それでは私のクラスでやつたという確証がありますか。」と反問したと供述している。しかしながら、「教育委員会ではないか。」「確信を校長は持つているか。」という言葉と、「教育委員会ではないですか。」「確証がありますか」という言葉とは、そのニユアンスが大いに異なる。すなわち、後者は相手に挑みかかるような反抗的態度を伴つて発せられることはないのを通常とする。そこで、原告が両者のうちいずれの言葉を用いたかを考察する。証人ａ、同ｂの各証言によると、ａ校長の右注意を契機として同校長と原告との間になされた応答は特別異常な雰囲気の中で行われたものではないこと、同校長の右注意の真意は、原告にテツクスの破損の修理を指示したものではなく、生徒がテツクスを破損しないよう良く注意することを促したものであるのに、原告は右注意を受けてから五日位後にテツクスの破損個所に画用紙を張つてその修理をしていることが認められ、これらの事実に原告が当時教員になつて二ヶ月を経ない新任教諭であつたことをあわせ考えると、原告は後者の言葉を用いたものと推認される。そうすると、原告は、同校長と応答を交わすなかで、話の進展に応じて「学校の管理ということは教育委員会ではないですか。」「それでは私のクラスでやつたという確証がありますか。」という質問形式の発言をしたものと認められる。原告の右発言が相手方たるａ校長にとつて多少反抗的響きをもつて聞えたことは否定できないとしても、右発言が格別上司に反抗する態度から出たものと認めるに足りる証拠はない。また、前記認定のとおり、原告は同校長の注意を受けてから五日位後に自ら応急的な修理をしているのである。してみると、同校長の右注意をめぐる原告の態度にはなんら責められるべき点はないものというべきである。
２、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したちのと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第二号証によれば、原告は、六月一三日その担任の一年Ｄ組の生徒にホームルーム指導をする際、生徒が用便に無断で出るのを見逃していたこと、乱雑な板書をしていたことが認められ、証人ａの証言及び原告本人尋問の結果中右認定に反する部分は信用できない。
３、原告が六月二五日開催された第二小学校学区のＰＴＡ懇談会において、校長の許可を得ないで発言をしたことは当事者間に争いがなく、証人ａ、同ｅ、同ｄの各証言及び原告本人尋問の結果によれば、右懇談会は第二小学校講堂において職員と父兄が少し離れて対座しながら行われたこと、その席上父兄から、ある学年のある学級で生徒の喧嘩を一人の先生は見ており、他の先生は止めたという事実があるが、ｘ中学校の職員の間には教育指導上の意思統一ができていないのではないかという趣旨の質問があつたこと、原告は、この質問を後記８認定の原告担任の学級の生徒の喧嘩のことであると思い、父兄席の後方から手を上げて立ちあがり、右喧嘩の経緯について発言をしたことが認められる。被告らは、原告が対外的に独自の発言をしたと主張し、前記ａ証人の証言中には原告が「確かにそういう事実がありました。ｘ中学校では職員の意思統一が一つになつておりません。」という発言をした旨の供述部分がある。しかしながら、原告本人尋問の結果によれば、原告は自己担任の学級の生徒の指導上の問題で学校の評判が悪くなつてはいけないと考えて責任を感じ、右喧嘩の経緯を説明し、原告と喧嘩を止めたｇ教諭との間に指導上の意見が食い違つているのではないことを明らかにする意図のもとに発言をしたことが認められ、この事実に照すと、ａ証人の右供述部分はたやすく信用できない。他に原告が同中学校の指導方針に反する独自の発言をしたことを認めるに足りる証拠はない。そこで、原告が父兄席の後方から校長の許可を得ないで発言したことの当否について考えるに原告が右懇談会において終始父兄席にいたのか、あるいは父兄が右質問をした際なんらかの理由でたまたま父兄席にいたためその場で発言するに至つたものかは、本件全証拠によるも明らかでない。また、証人ａ、同ｅ、同ｆ（第一回）同ｂの各証言及び原告本人尋問の結果によると、父兄の右質問は学校側に対する質問であつて、特定の者の答弁を求めたものではなかつたこと、ｘ中学校においては、ＰＴＡなどの会合では主任以上の者が発言する機会が実際上多かつたが、発言の順序、方法（校長の許可の要否を含む。）についてこれといつた慣例になかつたこと、父兄の右質問に対しては、原告の発言に続いてａ校長が発言し、父兄から異論が出ることもなく懇談会は円満に終了したことが認められ、証人ａ、同ｄの各証言中右認定に反する部分は信用できない。右認定の事実に前記認定の原告の右発言の意図をあわせ考えると、原告に多少軽率な点はあつたにせよ、原告が父兄席の後方から校長の許可を得ないで発言したことをもつて処分事由となすことは相当でない。


４、ｘ中学校では、掃除は朝と放課後に実施するよう定められていたこと、原告が担任の一年Ｄ組の生徒に昼休みに掃除をさせたことは当事者間に争いがない。被告らは、原告はその担任の学級の生徒に昼休みに掃除すべきであると決議させたうえ、学年会でその旨主張し、これを実施したと主張する。証人ａ、同ｄ、同ｂ同ｎの各証言及び原告本人尋問の結果によれば、原告担任の一年Ｄ組においても教室の掃除を朝と放課後の二回行つてきたが、五月頃になつて生徒の間に教室内に塵を散らさないようにし、かつ掃除の仕方を良くすれば一回で足りるのではないかという声が起り、教室の掃除は昼休みに一回しようということに生徒の意見がまとまつたので、原告も生徒の自主的な意見を尊重すべきだと考え、一年の学年会にその旨諮問したところ、どの方法がより効果的であるか試験的に実施してよいとの承認を得たので、原告はこれを実施したこと、一年の学年主任ｇがその頃ａ校長に右学年会の結果を報告したところ、同校長も一年Ｄ組が教室の掃除を試験的に昼休み一回実施することを了承したことが認められ、前記ａ、ｄ証人の各証言中右認定に反する部分は信用できない。他に右認定事実を覆して被告ら主張の事実を認むべき証拠はない。してみると、原告が一年Ｄ組の生徒に教室の掃除を昼休みに実施させたことをもつて、生徒指導及び学級経営の上で非難すべき点があるとはいえないから、この点を処分事由とするのは失当である。
５、被告らは、原告は六月四日子供達が認めないものは学校規則ではないと学年会で言い張り、さらに自己の意見が通らないと会議中にオルガンを弾くなどの行動に出たと主張し、証人ａ、同ｄの各証言中には右主張にそう供述部分があるが、いずれも伝聞にすぎず（ことに、ｄ証人の証言はｇの報告に基づくとしてなされているところ、証人ｇの証言によれば、ｇがｘ中学校に在職したのは五月三一日までであつて、六月四日にはすでに他校に転じていたことが明らかである。）右供述部分のみによつては被告らの右主張事実を認めることはできないし、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
６、証人ａの証言及び原告本人尋問の結果によればａ校長は、原告担任の一年Ｄ組が昼休みに掃除を実施しはじめてから約一週間後、一年の学年主任ｇに対し、昼休みの掃除は日課表を歪めるので原告にこれを止めさせるよう命令したが、右ｇは同校長の右命令を原告に伝達しなかつたことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。右認定の事実によると、被告ら主張のように、同校長の右命令に直ちに従わなかつたとして原告を問責することは許されないものというべきである。７、被告らは、原告の教育課程の進度は、自己の専門のコースのみ進め他は遅れていたと主張する。第三者の作成に係り弁論の全趣旨によりその成立を認める乙第六号証並びに証大ａ、同ｄの各証言中には右主張を肯定する趣旨の記載並びに供述部分があるが、証人ｅの証言及び原告本人尋問の結果に照すときはいずれもこれを信用できないし、他に右主張事実を認めるに足りる証拠はない。８、証人ｎ、同ｇの各証言及び原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、五月一四日午後、一年生の健康診断がＡ組から順々に実施されることになつていたので、原告は仮校舎二階の一年Ｄ組の教室において、生徒の掃除を手伝いながら順番の来るのを生徒と共に待つていたところ、ｎとｏの二人が些細なことで喧嘩を始めたこと、その喧嘩はこづき合いから取つ組み合いを経て、床に転んでのもみ合いとなつたが、原告はその模様を二、三メートル離れた位置から見守つていたこと、喧嘩が始つて二、三分後に健康診断の開始を知らせるため同教室にやつて来たｇ教諭が右喧嘩を目撃し、直ちに、転んでもみ合つている二人を切り離してその場に立たせ、いきなり二人に往復びんたを加えたこと、その後、一年Ｄ組の生徒は健康診断を受けたことが認められ、前記ｇ証人の証言中右認定に反する部分は信用できないし、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
被告らは、原告は生徒を健康診断に出さないで、生徒四人を二組に分けて喧嘩をさせていたと主張し、証人ａ、同ｄ、同ｔの各証言中にはこれにそう供述部分があるが、右認定の事実に照し到底信用できない。被告らは、さらに、原告は喧嘩を傍観していたと主張するので、この点について検討するに、原告本人尋問の結果によれば、原告は、かねて一年Ｄ組の生徒に先生も生徒も暴力は絶対いけないと教えていたうえ、生徒の喧嘩は怪我などの事故が発生しないよう留意しなければならないと同時に、その方法いかんによつて教育的に意味のある制止の仕方もあると考えていたこと、ｎとｏの喧嘩には、教室内の机が片方に寄せられていたこともあつてそれほど大きな危険が感じられなかつたので、原告は、喧嘩の程度や囲りにいる生徒達の態度を観察しつつ、また、この喧嘩のことをホームルーム指導の課題にしようと考えながら、喧嘩を止める適当な時機を窺つていた矢先に、ｇ教諭がはいつて来て、原告が同教諭に声をかける間もなくそれを止めたことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。右認定の事実によると、原告が喧嘩を直ちに止めなかつたという意味では傍観していたといえる反面、それが単なる傍観にとどまらないこともまた明らかである。学校の教員が校内における生徒の健康、安全について十分の配慮をなすべきことはいうまでもない。したがつて、生徒が喧嘩をしている場合には、事態を適確に判断して、生徒が暴力行為に及んだり又はこれを継続したりしてその生命、身体に危害が生ずることのないよう適切かつ迅速な措置を講ずべきは当然である。この際、教育的な配慮が必要なことはもちろんであるが、そのために生徒の安全が損われるようなことがあつてはならない。この見地から原告のとつた措置の当否を考えてみるに、教室内の机が片方に寄せられていたとはいえ、原告が喧嘩を目撃した時には、ｎとｏの二人はすでに互に暴力に訴え、こづき合いをしていたのであるから、原告としてはその段階において直ちに二人の喧嘩を制止し、それ以上無用の暴力行為を続けないようにすべきであつたと思われる。原告が教育的配慮から適当な制止の時機を窺つていたことは理解し得ないではないが、右の段階においてまず制止し、しかる後に、喧嘩の当事者をはじめ学級の生徒に適切な指導と助言をすることによつても教育的目的は十分果すことができたと考えられるからこの点において、原告のとつた措置は生徒の生活指導上適切を欠いたとの非難を免れない。


９、証人ｄの証言によれば、原告は放課後教室内でグループ活動（特別教育活動）のリーダーを指導する際、たばこを吸つてその灰を牛乳瓶の中に入れ、机に白墨で書きながら指導していたことがあることが認められる。被告らは、さらに、原告は一部の生徒の発言のみを取りあげ、教卓に坐つて指導していたと主張するが、本件を通じ右主張事実を認むべき証拠はない。１０、被告らは、原告は家庭訪問を一部の生徒のところのみ行つたと主張する。しかし、証人ｄの証言によつても原告が家庭訪問そのものを一部の生徒のところのみ行つたという事実を認めることはできないし、他に右事実を認めるに足りる証拠はない。
１１、成立に争いのない乙第五号証（出席簿）、証人ｄの証言によれば、原告が作成した一年Ｄ組の出席簿には、学年、学級、生徒、番号などの記載漏れをはじめ、日々の欄に事故欠席と記載しながら月の整理欄には病気欠席と記載したり、休日欄の朱線を定規を用いずに手で引いたり、日々平均出欠席人員及び出席歩合を間違つて記載したり、あるいは整理欄の一部に記載を欠いたりなどの個所があつて、誤りの多い粗雑な出席簿であること、原告は六月一三日現在同月分の出席簿に生徒の氏名を記入していなかつたことが認められる。
１２、成立に争いのない乙第七号証（宿日直簿）によれば、原告は、五月一日から九月二五日までの間に日直を二回、宿直を一六回それぞれ行い、その都度学校日誌、宿直日誌を付けているが、宿直日誌のなかには巡視時間及び異状の有無についての記載を欠くものが二回（五月の二四日と三〇日の分）、巡視時間の記載を欠くものが二回（六月の一七日と二二日の分）あることが認められる。被告らは、原告は学校日誌にも所定の事項を記載しなかつたと主張するが、右乙第七号証によれば、原告が付けた二回の学校日誌の各欄には他の職員のそれと同程度の内容がそれぞれ記載されていることが認められるので、右主張は失当である。１３、ｘ町公立学校職員服務規程第五条により、職員は着任したときは、履歴書その他の書類を校長に提出しなければならないことになつているところ、証人ａの証言によれば、原告は、四月二二日頃ａ校長から辞令の交付を受けた際、履歴書の提出を求められていながらなかなか提出せず、数回の督促の結果七月上旬ようやくこれを提出したことが認められる。
１４、原告の付けた宿直日誌に巡視時間の記載のないものが五、六月に前後四回あることは先に認定したとおりであるが、このことから直ちに原告が巡視を怠つた事実を認めることはできないし、他に右事実を認めるに足りる証拠はない。証人ａの証言及び原告本人尋問の結果によれば、原告は、当時独身者で食事の用意がなかつたので、宿直勤務中何回かにわたり、ｘ中学校から約五〇〇メートル離れたところにあるそば屋に夕食のため出かけ、その間学校を空けたことがあることが認められ、証人ｓの証言中右認定に反する部分は信用できない。ところで、被告らは、原告は宿直勤務を指導されたとおりにやらなかつたと主張する。証人ａの証言中にはｄ教頭が四月原告に対し宿直日誌の記載方法を指導したとの供述部分があるが、右供述部分はたやすく信用できないし、他に右事実を認めるに足りる証拠はない。前記ａ証人の証言によると、ａ校長は原告に対し、四月、五月は巡視の時間は書いてあるが、その後は書いてないと言つて巡視時間を記載するよう指導したことが認められるが、右指導の時期を明らかにすべき証拠はない。また、証人ｄの証言によると、ｄ教頭は、七月頃用務員のｓから原告が宿直勤務中学校を空けると伝え聞き、職員の朝の打合せ会において原告を含む職員に対し、宿直のとき学校を空けないよう注意したことが認められるが、その後において原告が宿直勤務中学校を空けた事実を認むべき証拠はない。そうすると、ａ校長やｄ教頭の右指導又は注意にもかかわらず、原告が宿直日誌の記載を怠り、あるいは宿直のときに学校を空けたとはにわかに断定できないから、被告らの右主張は失当である。１５、原告は、会議中でも、自己の意見が入れられないとオルガンを弾くなどの行動に出るとの被告ら主張事実は、５において述べたとおり、これを認むべき証拠がない。
１６、成立に争いのない乙第八号証、証人ａ、同ｄの証言によれば、原告は、ｘ中学校の運営機構上教務部庶務係に属していたが、同部会に出席しないことがあつたことが認められる。
１７、被告らは、原告は上司の指導にいつも従わないと主張するが、そのように断定できないことは、１において認定した事実及び後記認定の原告がｄ教頭の指導に従つて出席簿の休日欄の朱線を定規を用いて引いた事実に照し、明らかである。１８、証人ｄの証言によれば、原告は六、七月頃職員の朝の打合せ会に出席せず、原告と同じように出席を怠つた他の職員とともにａ校長から注意を受けたことが認められる。


１９、証大ａ、同ｄ、同ｅ、同ｆ（第一、二回）の各証言を総合すると、原告は、七、八月頃校庭において女子生徒の赤色のネクタイを巻いた麦わら帽子を被り、また、下駄履きで出勤したことがあること、八月一日の朝礼の際麦わら帽子を被つていてａ校長から注意されたが原告はこれを脱がなかつたことが認められる。被告らは、原告は八月頃職員室で右帽子を被つていて注意を受けた際もこれを脱がなかつたと主張するが、本件全証拠によるも右主張事実を認めることはできない。（三）　成立に争いのない乙第一号証の一、二並びに弁論の全趣旨によれば、ｘ中学校長ａは八月一日原告の勤務評定を行い、その結果、原告は、職務の状況として「（１）学級経営は、一貫性なく適切でない。（２）学習指導は、粗雑で指導性が足りない。（３）校務の処理は、極めてまずい。」服務の状況として、「（１）責任感、（２）協力、（３）公正、（４）規律は、いずれも十分とはいえない。」適正・能力（指導力）として、「常規を逸した言動が指導にも現われている。」概評として、「無軌道なものの考え方や自由人としての生活態度をもつて事を律し、教育を実施している。」との評価を受け、公立学校の教員としては適格性を欠いていると評定されたこと、ｘ町教育委員会教育長ｔは、同月二〇日原告に対する勤務評定の調整をした結果、原告は公立学校の教員としては不適格であり、解職が妥当であると評定したこと、同町教育委員会が九月二五日被告委員会に対し原告の解職を内申したので、被告委員会は、原告は勤務成績が不良で、公立学校の教員としての適格性を欠き、引続き任用しておくことは適当でないと認めて、原告を本件解職処分に付したことが認められる。
右評定及び本件解職処分は、前記（二）において認定した事実を総合してなされたものであるところ、右認定によれば、そのうち１、３ないし７、１０、１５、１７の事実はいずれも処分事由に当らないから、処分事由として原告の責任を問い得るのは２、８、９、１１ないし１４、１６、１８、１９の事実だけである。そうすると、本件解職処分には処分事由とされた相当重要な部分が欠けていることとなり、また、処分事由となり得る事実の中でも８、９、１２、１４、１９の事実については、かなりの事実誤認があることが明らかである。
そこで、処分事由となり得る事実をもつて、原告が教員としての適格性を欠いているといえるかどうかを検討する。


右事実中、２の事実は、原告に生徒の掌握及び指導上の技術の面で不十分な点があつたことを示すものであるが、前記乙第二号証、原告本人尋問の結果によれば、原告は若さに満ちて熱心にホームルーム指導をしていたことが認められる。８の事実については、証人ｔの証言によると、ｔ教育長が原告を教員として不適格であり、解職が妥当と評定した主要な理由となつているところ、先に認定したとおり、原告は、被告ら主張のように生徒に喧嘩をさせて単に傍観していたのではなく、ｎとｏが始めた喧嘩を制止すべく適当な時機を窺つているうち、偶然その場に来合せたｇ教諭が右喧嘩を止めたものであること及び右二人はいずれも右喧嘩によつてその身体に被害を蒙らなかつたこと（この事実は前記ｔ証人の証言により認める。）を考慮すれば、処分事由としてそれほど重要視すべきではない。９の事実は、正規の授業ではなく放課後の特別教育活動であつたために、たまたまそのような行為に及んだものと推認される。１１ないし１３の事実によると、原告の校務処理は極めてまずいといわなければならない。特に、出席簿は生徒の出席状況を明らかにするため作成される公簿であるから、その記載の誤り、粗雑、遺漏は重大な事実である。この点に関し、原告は、出席簿、宿直日誌の記載は、教育の中でも事務処理の技術であり、一般的にいつて、教諭になつて二、三ヶ月は必ずしも十分な処理ができないのが常識である、また、校務処理の杜撰さは上司の指導により是正されるものであるのに、校長や教頭が原告を指導した形跡はないと主張する。出席簿、宿直日誌の記載が校務処理の技術であることは原告主張のとおりであるが、前記乙第五号証、第七号証、証人ｅの証言によれば、右両表簿の記載が新任教諭にとつて必ずしも十分な処理ができないはと困難であるとは認められない。前記乙第五号証、証人ａ、同ｄの各証言及び原告本人尋問の結果によれば、ｄ教頭が四月末頃出席簿の休日欄の朱線は定規を用いて引くよう原告を指導し、ａ校長が六月一三日原告に対し、同月分の出席簿に生徒の氏名を記入するよう注意をしたところ、原告は右指導や注意に従い、朱線は五月分以降定規を用いて引くよう改め、六月分の出席簿には生徒の氏名を記入したことが認められるから、事務処理の杜撰さが上司の指導により是正されることは確かであるが、もともと、出席簿や宿直日誌の記載のごとき事務処理は、前認定のとおりそれほど困難な事務ではないのであるから、上司の指導の有無にかかわらず適正な処理がなされるべきものである。したがつて、校長や教頭の原告に対する右両表簿の記載方法についての指導に欠けるところがあつたとしても、そのことの故に原告の責任が軽減されることにはならない。原告本人尋問の結果によれば、原告の右両表簿の記載に前記の欠陥があるのは、原告が右両表簿の重要性を認識せず、その記載に十分意を用いなかつたからであることが認められる。しかし右欠陥のうち、休日欄の朱線は五月分以降定規を用いて引いたこと、六月分の出席簿に生徒の氏名を記入したことは前認定のとおりであり、前記乙第五号証、証人ｇの証言及び原告本人尋問の結果によれば、日々平均出欠席人員、出席歩合の計算方法は二通りあり、どの方法によるかによつて若干誤差が生じ、現に右の点についての四月分の記載は、一年の学年主任ｇが原告の指導のために自ら計算して記載したものであるのに、なお誤りと指摘されていること、被告委員会が乙第五号証に誤りと指摘しているもののなかには、「日曜日」を「日曜」、「子どもの日」を「子供の日」と記載したため誤りとされたものなどとりたてて誤つているといえないものもあることが認められる。１４の事実については、原告が学校を空けたのは夕食のため外出したからであり、また、原告本人尋問の結果によれば、宿直の際夕食のため外出するのは原告のみに限らないことが認められるから、宿直勤務中の外出を処分事由として重要視するのは当を得ない。１６の事実については、当該部会の時期、、目的、原告の欠席回数とその原因が本件全証拠によるも明らかでないから、これを重要な処分事由と断ずることはできない。１８の事実については１６の事実と同様のことがいえるのみならず、朝の打合せ会に欠席したのはひとり原告のみに限らないこともあわせ考えるべきである。１９の事実については、教員にふさわしい態度服装とは認められず、とりわけ朝礼の際ａ校長から注意されたのに麦わら帽子を脱がなかつた点は相応の非難を受けてもやむを得ないというべきである。他方、前記乙第一号証の二、第二号証、証人ｅ、同ｆ（第一回）、同ｂの各証言及び原告本人尋問の結果を総合すると、原告は、ｗ大学農学部林学科を卒業後進んで教員の道を選択し、ｘ中学校の理科担当の教諭となつたもので、積極性、研究心もあり、授業及び生徒指導は技術的に未熟な点はあるものの熱心に行い、生徒にも親しみを持たれていたことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。以上の事実を総合して判断すると、前記処分事由となり得る事実は、いずれも、原告がそれらの点を深く反省して努力し、教員としての経験を重ねることによつて容易に矯正することができる程度のものであり、かつ原告はその能力を有しているものと認めるのが相当である。
ａ校長の原告に対する前記勤務評定は、一部妥当なところもあるが、全体としてこれを考察すると、前述のようにその前提とした事実に誤認があるうえ、原告の責任を問い得る事実についても、かなり酷な採点をし寛容さに欠けている面があつて、右評定結果をそのまま信用することはできない。そうすると、原告については、原告が条件付職員であることを考慮してもなお、教員としての適格性を欠いているものとにわかに断定することはできない。
三、原告が教員としての適格性を欠いているとの判断からなされた本件解職処分は、結局、前述の裁量基準を逸脱するものであると解せざるを得ないから、違法な処分として取消を免れない。
第二、被告千葉県に対する請求について
一、以上判断したとおり、本件解職処分は違法なものとして取消を免れないから、原告は民法五三六条二項により右解職処分後も被告千葉県に対し給料請求権を有するものといわなければならない。しかして、原告が右解職処分当時被告千葉県から一ヶ月一五、八〇〇円の給料を支給されていたことは右当事者間に争いがないので、原告は右解職処分後の昭和三七年一〇月一日以降毎月右金額の給料請求権を被告千葉県に対して有することとなる。


○　主文
一　被告中京税務署長が原告に対し昭和四〇年一〇月一五日付でなした原告の昭和三九年分所得税の総所得金額を八四万三六〇〇円と更正した処分のうち、二六万三七〇〇円を超える部分を取消す。
二　被告大阪国税局長に対する訴えを却下する。
三　訴訟費用中、原告と被告中京税務署長との間に生じたものは同被告の負担とし、原告と被告大阪国税局長との間に生じたものは原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　主文第一項と同旨
２　被告大阪国税局長が原告に対し昭和三九年分所得税の更正処分に対する審査請求について昭和四三年五月一三日でなした裁決を取消す。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する被告らの答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、洋品雑貨の販売業を営む者であるが、被告中京税務署長（以下、被告署長という）に対し昭和二五年分の所得税総所得金額を二六万三七〇〇円とする確定申告をしたところ、同被告は昭和四〇年一〇月一五日付でこれを八四万一二六〇〇円に更正する処分（以下、本件更正処分という）を行ない、その頃これを原告に通知した（右申告所得金額による算出税額は〇円であり、更正所得金額による算出税額は九万五一〇〇円である）。原告は右更正処分を不服として昭和四〇年一一月一三日同被告に対し異議の申立をしたが、同被告は翌四一年二月九日これを棄却する旨の決定をなし、その頃これを原告に通知した。
原告は更に、右決定を不服として昭和四一年三月九日被告大阪国税局長（以下、被告局長という）に対し審査請求をしたが、同被告は昭和四三年五月一三日これを棄却する旨の裁決（以下、本件裁決という）をなした。
２　しかしながら、本件更正処分に次のとおり、その手続に違法があり、かつ所得を過大に認定したものであるから、違法である。
（一）　原告は全国商工団体連合会傘下の京都府中京民主商工会（以下、これらの会を単に民商という）の会員であるところから、被告署長は民商の組織を破壊するために、ことさら原告を対象としてその所得調査を行なつたうえ、原告に不利益な本件更正処分をなしたものであつて、これは憲法一四条に違反するとともに同法二一条で保護された結社の自由を侵害するものである。
（二）　本件更正処分は違法な税務調査に基づくものであるから違法である。税務行政庁が税務調査をなすに際しては、被調査者の営業に支障をきたすことがないようにするため、事前にその日時等を通知すべきであるところ、被告署長は税務調査をなすに際して原告に事前通知をしなかつた。かかる調査は、納税者の営業と生活を充分に尊重する民主的税務行政のあり方からして違法といわなければならない。
また、税務調査は、その目的が本来納税者の所得等の調査にある以上、納税者の同意を得てこれをなすべきであるところ、被告署長は原告の同意を得ずにその取引先に対して反面調査を行なつたから、かかる反面調査は違法である。更に、税法上原則とされる申告納税制度の下においては、税務調査をなすには納税者の申告内容を疑うに足る合理的理由の存在を要し、かつ所得税法上の質問検査権を行使するに際しては調査の具体的必要性ないし理由の開示を要すると解すべきところ、原告に対して調査を行なつた中京税務署の調査担当官は帳簿等の呈示を要求したのみであつて、右必要性ないし理由を全然開示しなかつたから、右調査は違法である。
右に述べたように、税務調査が違法な場合には、更正処分の内容の適否を論ずるまでもなく更正処分は違法となり取消されるべきである。（三）　本件更正処分はその通知書に更正処分の理由が全く附記されていなかつたから違法である。
更正処分が行政処分である以上、税法上明文規定のある青色申告者に対する更正処分と同じく、白色申告者に対する更正処分についても理由附記に更正処分の手続的要件である。従つて、これを欠いた本件更正処分にその内容の適否を論ずるまでもなく、取消されるべきである。
また、本訴においても、本件更正処分をなした理由につきなんらの主張、立証がないから、内容の当否を論ずるまでもなく、本件更正処分は取消されるべきである。（四）　原告の昭和三九年分における総所得金額は二六万三七〇〇円（確定申告額）であるから、本件更正処分のうち右金額を超える部分は原告の所得を過大に認定した違法がある。
３　本件裁決の違法事由
本件審査手続には、以下のとおり違法事由があるから、本件裁決も違法である。（一）　原告は被告局長に対し、行政不服審査法（以下審査法という。）二二条に基づき、原処分庁である被告署長の弁明書副木の送付方を請求したところ、被告局長は、被告署長に対して弁明書の提出を要求していないから右請求に応じられない旨回答してきた。しかし、被告局長としては、審査請求が期間徒過による不適法な場合とか、審査請求を全部認容する場合など特別な事由がある場合以外は、被告署長に対して弁明書の提出を要求すべきであつて、被告局長がこれをしなかつたことは同法条に反し違法である。
（二）　被告局長が被告署長に対して弁明書の提出を要求しなかつたため、原告は審査法二三条による右弁明書に対する反論書を提出する権利を違法に侵害された。（三）　原告が、審査手続において審査法三三条二項に基づき被告局長に対して本件更正処分の理由となつた事実を証する書類の閲覧を請求したのに対し、同被告が原告に閲覧を許可したものは確定申告書、更正決議書、異議申立書、異議申立決定決議書のみで、その各書類の表題だけからも明らかなように、いずれも右更正処分の理由となつた事実を証明するものではなく、審査法三三条に規定する「書類」に該当しないものであることは明白である。本件更正処分の理由となつた事実を証明する書類は、いわゆる所得調査書であつて、原告は同書類を閲覧することなくして有効適切な防禦を行なうことができないから、被告局長のなした右閲覧許可は違法な閲覧拒否と同一視されるべきである。
四　被告局長は、本件審査手続において、実質的審査はなんら行なわれないまま被告署長のなした前記の違法な更正処分をそのまま認容したもので、審理不尽の違法がある。
４　よつて、本件更正処分及び本件裁決はいずれも違法であるから、その取消を求める。
二　請求原因に対する被告らの認否
１　請求原因１の事実は認める。


２　同２（一）の事実のうち、原告が民商会員であることは不知。その余は否認する。
３　同２（二）の主張はすべて争う。
４　同２（三）のうち、本件更正処分の通知書に理由附記のなかつた事実は認めるが、その余の主張は争う。
５　同２（四）の事実は否認する。
６　同（一）の事実のうち、原告が弁明書副本の送付方を請求したこと、被告局長が副本を送ることができない旨の回答をしたことは認めるが、その余は争う。７　同３（二）の主張は争う。
８　同３（三）の事実のうち、原告が被告局長に対して書類の閲覧請求をしたこと、同被告が確定申告書、更正決議書、異議申立書、異議申立決定決議書の閲覧を許可したことは認めるが、その余は争う。
９　同３（四）の主張は争う。
三　被告署長の主張
１　本件更正処分の手続上の適法性
税務調査をなすにあたり事前に通知するか否かは課税庁の判断事項に属するものであり、質問検査権の行使についての理由および必要性の具体的な告知が法律上の要件とされているわけでもなく、また反面調査をする必要がある場合には、事前に納税者の了解を得なければならないものではない。
従つて、本件更正処分の手続過程においで違法が存しないことはもちろんであるが、質問検査権の行使は更正処分の前提たる行政手続（行為）ないしは法律要件ということはできないから、仮に質問検査権の存使にあたつて違法の問題が生じたとしても、その違法のために本件更正処分が取消されるべきものではない。また、所得税の更正処分について理由附記を要するのは青色申告にかかる更正の場合だけであつて、原告の場合はいわゆる白色申告者であるから、本件更正処分にあたつて理由を附記しなかつたことはなんら違法ではない。なお、課税処分は、申告とあいまち客観的、抽象的に既に成立している租税債務を具体的に確定させる手続であるから、当該課税処分が適法であるか否かは当該処分において認定された租税債務が客観的に存在するか否かにかかる。従つて、被告署長が更正処分時にどのような調査をし、どのような資料に基づき、どのような認識判断をしたかということは、ひとつの歴史的な事実であつて、それによつて直ちに課税処分の適否が左右されるものではない。そして、訴訟において当該処分の認定した租税債務が客観的に存在することが認められれば当該処分は適法とされ、租税債務額よりも少ないことが認められれば当該処分はその限度で違法となる。そもそも、税法が積極的に一定の手続要件を定めているのは、青色申告書に記載された課税標準等を更正する場合の帳簿調査およびその場合の更正理由の附記だけであつて、これ以外には手続的要件についての規定がなく、このことは、現行税法自体が憲法の適正手続保障の見地からみても、右の手続要件以外には課税処分の違法事由にならないとの立場をとつていることを示すものである。
２　本件更正処分における課税の根拠
（一）　原告の昭和三九年分総所得金額に一〇五万七九一二円（その算定根拠は次のとおり）であり、その範囲内でなされた本件更正処分は適法である。（１）　収入金額　　　　　　　　　七二〇万三〇〇〇円（２）　必要経費（（イ）＋（ロ）＋（ハ）＋（ニ））六一四万五〇八八円（イ）　売上原価および一般経費　五九〇万六四六〇円
（ロ）　雇人費　　　　　　一二万五〇〇〇円
（ハ）　支払利子　　　　　　　　　　二万七二三八円
（ニ）　専従者控除　　　　　　　　八万六三〇〇円
（３）　所得金額（（１）－（２））　　　一〇五万七九一二円（二）　（推計の必要性）ところで、右金額のうち（１）の収入金額と（２）（イ）の売上原価および一般経費については、次の事情により推計せざるをえなかつた。
（１）　中京税務署の調査担当官は、原告の昭和三九年分所得税に関する調査のため昭和四〇年夏頃に三回ほど原告方へ赴いたが、原告と面談できたのは一回だけであつた。
（２）　その際、右調査担当官は原告に所得計算に関する帳簿書類等の提示を求めたところ、原告は、帳簿も伝票類もなく、特定の仕入先はないうえ仕入販売とも現金取引が多い旨を説明したので、原告の取引先からの調査も不可能であることが判明した。
（三）　右（二）の推計の方法は次のとおり（以下、本件推計という）である。（１）　大阪国税局長において、同国税局管内（大阪府、京都府、兵庫県、滋賀県、奈良県、和歌山県）の全税務署八四署のうち大蔵省組織規程上、種別「Ａ」とされている四三署（以下、Ａ級税務署という）管内で洋品雑貨（販売小売）業を営む者の昭和三九年分所得内容につき実額調査を行なつておられた基礎資料（以下、実調資料という）を集計したところ、従事員一人当りの平均収入金額は二四〇万一〇〇〇円であり、収入金額から売上原価および一般経費を控除した金額即ち所得金額と特別経費の合計額（標準外経費控除前所得）の収入金額に対する割合（以下、標準外経費控除前所得率という）は〇・一八（小数点第三位以下切捨て）であつた（内訳は別表のとおり）。
（２）　ところで、昭和三九年当時における原告の営業形態は次のとおりであつた。
（イ）　京都市烏丸三条の市外電話局、京都市内の上、西陣、伏見、山科、壬生の各電報電話局を月曜日から金曜日にかけて毎日どこかの局へ出張して販売したほか、安井病院や知人宅を巡回して販売していた（かかる販売方法を、以下出張販売という）。
（ロ）　また出張販売のほか、原告宅の表の間（四ないし四・五坪）において、陳列棚に商品を陳列し、畳か板敷の間に商品を置いて小売販売をしていた（以下、これを店舗販売という）。
（３）　そして、出張販売には原告のほかその妻と使用人で当時三一歳のＡが従事し、店舗販売は主として原告の母が担当していたのであるから、従事員数は四人であるが、原告の妻を〇・八人、母を〇・二人と能力評価して合計三人と認定した。なお、原告は事業専従者一名を申告し、専従者控除をうけている。（４）　そこで、実調資料による従事員一人当りの収入金額二四〇万一〇〇〇円に原告の従事員数三（人）を乗じると、収入金額は次のとおり七二〇万三〇〇〇円となる。


２、４１０、０００円×３（人）＝７、２０３、０００円更に、一から実調資料による標準外経費控除前所得率（〇・一八）を差引くと実調資料による売上原価および一般経費率になるから、右収入金額七二〇万三〇〇〇円にこれを乗じると、売上原価および一般経費は次のとおり五九〇万六四六〇円となる。
７、２０３、０００円×（１－０．１８）＝５、９０６、４６０円（四）　（推計の合理性）ところで、本件推計は次の諸点からみて極めて合理的なものである。
（１）　実調資料は、原告の営業地が属する京都市等の都会地を管理するＡ級税務署から収集されたものであるから、別表記載の同業者と原告は営業地について類似性を有し、また事業規模および営業形態において多様性を有する法人企業を除いた同業個人事業者を対象とし、青色申告者については実地調査を、白色申告者については収支実額調査を行なつた者のうち、年の中途で開廃業した者、他の業種と兼業していて収入金額等の区分計算ができない者、あるいは不服申立ないし訴訟で係争中の者等特殊事情にある者を除いた全員について収集されたものであるから、その資料収集に恣意の介在する余地はなく、その内容（数値）も一般性を有し、かつ正確なものである。
（２）　ところで、別表記載の同業者である洋品雑貨（販売小売）業者の中に出張販売をなす者またはこれと店舗販売を併用する者が含まれているか否かは不明であるが、このことはそれらの者に前記推計方法を適用するについて妨げになるものではない。
即ち、店舗販売の場合は出張販売と比較して、一般的に売上額が多い反面、店舗維持に要する一般経費は問題なく多いのであつて、出張販売には多少の値引が伴うとしても、利益率は店舗販売の場合よりむしろ大きいのである。ことに原告のように現金仕入が主であれば、仕入原価は低くなるから、なおさら利益率は大きくなる。なお、出張販売でも原告のように多数の固定客を擁するものは条件の悪い店舗販売より売上額は多いと考えられるか、かかる条件の良否を平均化によつて捨象したところに前記推計方法を採用する合理性の根拠がある。
四　被告局長の主張
１　審査法二二条一項は「審査庁は・・・・・・・・・・・・相当の期間を定めて、弁明書の提出を求めることができる」と定めているが、右規定の形式、法律の趣旨を総合すれば、審査庁が処分庁に対して弁明書の提出を求めるか否かは、審査庁の自由裁量に属する事項であると解されるから、被告局長が弁明書の提出を求めることなくして審査請求に対する裁決をしたことは違法ではない。更に、国税に関する法律に基づく処分で、所得税にかかる審査請求の審理は、事案が大量に発生し、かつ、当該処分に対する不服が要件事実の認定にかかるものであるから、右審査請求について、被告署長から弁明書を徴取し、これを審査請求人に送付して同人からこれに対する反論書の提出を待ち、これらの書面を資料として審理するよりも、協議官が自ら進んで必要な調査を行ない、税務署関係職員および審査請求双方から口頭で意見を聴取する方が、はるかに迅速で適正な処理をはかることができ、この方法は、いわゆる書面による審理方式にくらべ、より一層不服審査制度の趣旨に合致する。従つて、被告局長が本件審査請求について弁明書の提出を求めなかつたことは、裁量権の範囲を超えるものではなく、裁量権の濫用とはならない。２　本件審査手続において、原告は処分の理由となつた事実を証する書類の閲覧を請求したので、被告局長は、確定申告書、更正決議書、異議申立書、異議申立決定決議書の閲覧を許可したが、これに対して原告は、右各書類が処分の理由となつた事実を証するものにあたらないので、右閲覧許可は全く無に等しく閲覧拒否と同視されるべきであると主張する。これは、被告署長が作成した所得調査書の閲覧を許可しなかつたためであると思われるが、本件の場合、原告から閲覧請求のあつた当時処分庁である被告署長から審査庁である被告局長に提出されていた書類は、被告局長が原告に閲覧を許可した前記書類のみで、所得調査書は含まれていなかつたから、被告局長が原告の書類閲覧請求を拒否したことにはならない。更に、書類閲覧請求権は審査法三三条の規定に基づくが、右規定によれば、処分庁がいかなる書類等を審査庁に提出するかは処分庁の裁量に委ねられており、審査請求人が閲覧を求めうるのは「処分庁から審査庁に提出された書類その他の物件」に限定され、審査請求人が審査庁に対し、処分庁から新たに書類等の提出を求めるよう請求できるものではない。とくに、本件の如く、国税に関する法律に基づく所得税の課税は、事案が大量かつ回帰的に発生し、また、継続的に要件事実を認定する必要上、処分庁は所得調査書を常に手許に保管していなければ円滑な税務行政の運営が期し難いため、審査手続においても所得調査書は処分庁に保管し、審査庁の審理担当協議官が処分庁に出向いて直接閲覧する方法をとつており、本件の場合も右の理由から所得調査書は審査庁に提出されなかつたものである。なお、右のとおり審査庁の審理担当協議官が直接所得調査書の閲覧をした場合、調査メモを作成し資料を収集していることもあるが、これらは審査庁において自ら収集した資料そのものであり、処分庁から提出された書類と同視することはできず、右メモは審査法三三条の閲覧請求の対象となるものではない。３　被告局長は、原告から昭和四一年三月九日に提出された本件更正処分に対する審査請求書を直ちに大阪国税局協議団に回答した。そこで、同国税局の担当協議官は原告から必要事項を聴取する等の調査を行なつて審理した結果、本件更正処分は相当であると認められたから、他の二名の協議官と合議のうえ右審査請求を棄却する議決をなし、右協議団本部長が右議決内容を被告局長に報告した。被告局長はこれに基づいて本件裁決をなしたものであつて、審理不尺の違法はない。４　よつて、本件審査手続にはなんらの瑕疵もなく、本件裁決は適法である。
五　被告らの主張に対する原告の認否ならびに反論
１　被告署長の主張１はすべて争う。
２　同２（本件更正処分における課税の根拠）について（一）　同２（一）の事実のうち、雇人費、支払利子および専従者控除の各金額がそれぞれ一二万五〇〇〇円、二万七三二八円および八万六三〇〇円であることは認めるが、その余は否認する。
（二）　同２（二）（推計の必要性）の事実のうち、（１）は認めるが、（２）は否認する。


原告は調査担当官と一回面談しただけであり、しかも調査担当官の質問に対しては素直に答えたのであつて、帳簿等の呈示要求もしないで実額調査が不可能であると判断したのは誤りであり、かりに帳簿等がなかつたとしても原告の協力により実額調査をなしえたのであるから、推計の必要性はなかつたものといわなければならない。
（三）　同２（三）（推計の方法）のうち、（１）の事実は不知。（２）の事実のうち、（ロ）は否認するが、その余は認める。（３）の事実は否認する。昭和三九年当時の原告宅は表にガラス戸があつて中は見えず、看板もなかつたから、近隣の者も原告宅で洋品雑貨の販売をしていることはほとんど知らなかつたのであつて、これをもつて店舗販売とみるのは明らかに誤りである。かりに、原告宅に店舗があつたとしても、原告は売上のほとんどすべてを出張販売に依存していた。
更に、従事員数を三人と認定したことは誤りである。Ａは小学校一年生位の知能しかなく、一人で販売に従事することはとうてい不可能であつたし、原告の母も高齢で留守番ができるぐらいであつて、この二人は従事員数に加えるべきではなかつたのである。従つて、原告の当時の従事員数は二人未満であつた。（四）　同２（四）（推計の合理性）のうち、別表記載の同業者の営業形態が不明であるとの事実は認めるが、その余の点は争う。
原告の出張販売の主たる売上先は電気通信共済会（前出各電報電話局）であつたが、その近畿支部長との契約によつて、市価より一割位安く販売し、かつ売上高の三パーセントを右共済会に納めなければならなかつたばかりか、出張販売は自動車の維持費等営業経費もかなりかかるのであつて、被告署長は本件推計をなす前提として別表記載の同業者が原告と同程度の営業形態ないし営業規模であることを明らかにしなければならない。しかるに、右のとおりこれは明らかではないから、別表記載の数値等の合理性を検討するまでもなく、本件推計は合理性を欠くものである。
更に、別表記載の数値について、それが正確なものであるとしても、従事員一人当りの収入金額は最低は番号三九の一〇二万二〇〇〇円から最高は番号三四の七八五万六〇〇〇円と七倍もの差があり、標準外経費控除前所得率も最低は番号三七の一二・四七パーセントから最高は番号二八の二八・四六パーセントと二倍以上の差があるのであつて、その平均値が真実に近似するとはとうていいえないのであるから、これをそのまま適用すること自体合理性を欠くものである。３　被告局長の主張１と２は争う。３の事実のうち、被告局長がその主張のとおり審査請求書を回付したこと、担当協議官が原告から必要事項を聴取したことは認めるが、その余は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実（本件更正処分および裁決の経過）については当事者間に争いがない。
二　原告は、本件更正処分のうち総所得金額が原告の確定申告額を超える部分は被告署長の過大認定であつて違法である旨主張するので、まず被告署長主張の課税根拠について判断する。
１　（推計の必要性）中京税務署の調査担当官が、原告の昭和三九年分所得税に関する調査のため昭和四〇年夏頃に三回ほど原告方へ赴いたが、原告と面談できるのは一回だけであつたことは当事者間に争いなく、証人Ｂの証言ならびに弁論の全趣旨によれば、右面談の際、右調査担当官が原告に帳簿、伝票等営業関係の書類の提示を求めたが、原告は「知人関係を巡回して出張販売しているから記帳の必要はなく、また仕入も室町方面とか大阪の丼池筋での現金仕入であるから、営業関係の書類はない」と答えて帳簿等を提示しなかつたことが認められ、原告本人尋問の結果中右認定に反する部分は措信できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。右認定事実によれば、原告の取引先からする調査（反面調査）を含めて実額調査は極めて困難であることが認められるから、被告署長が総所得金額の算定根拠のうち（雇人費、支払利子および専従者控除の各金額については当事者間に争いがない）収入金額と売上原価および一般経費を推計により算出したものもやむをえなかつたものというべきである。
２　（推計の合理性）次に、実調資料による右推計の合理性について検討を加えることとする。
（一）　成立に争いのない乙第一号証、第五三号証、その方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるからいずれも真正な公文書と推定すべき乙第二号証、第三、第四号証の各一、二、第五号証の一ないし五、第六号証、第七号証の一、二、第八ないし第一〇号証、第一一号証の一、二、第一二号証の一ないし八、第一三、第一四号証の各一、二、第一五号証の一ないし五、第一六号証、第一七号証の一ないし三、第一八、第一九号証、第二〇号証の一、二、第二一号証の一ないし四、第二二、第二三号証の各一、二、第二四ないし第三〇号証、第三一号証の一、二、第三二号証の一ないし三、第三三号証の一、二、第三四、第三五号証、第三六号証の一、二、第三七号証、第三八号証の一ないし三、第三九号証、第四〇号証の一ないし四、第四一、第四二号証、第四三号証の一ないし三、第四四号証の一、二、第四五号証の一ないし三、第四六号証、第四七号証の一ないし一二、第四八ないし第五二号証によれば、被告局長は大阪国税局管内の全税務署八三署のうちＡ級税務署四三署（大阪、京都、神戸の各市内署およびその周辺の一定規模以上の大きな税務署である）に対し「所得税同業者調査票の提出について」と題する昭和四四年九月二日付通達を発したこと、Ａ級税務署の管内に属する納税者数は大阪国税局管内の納税者数の約八〇パーセントに達すること、Ａ級税務署は右通達に基つき、自署管内で洋品雑貨（販売小売）業を営む個人事業者の昭和三九年分所得内容につき、青色申告者については帳簿の実施調査を、白色申告者については収支実績調査を行なつたもの（推計によるものは含まない）のうち当該年度中に開廃業したもの、洋品雑貨（販売小売）業以外の業種と兼業していて会計上その兼業との区分が不可能なものおよび作成時に不服申立ないし訴訟で係争中のものを除外したうえ、同業者調査票という形式に整理して被告局長に報告したこと、右調査票を基礎として集計整理すれば別表のとおりとなることが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。


右認定事実によれば、別表記載の同業者は大阪国税局管内の大多数の納税者が属するＡ級税務署管内から客観的な基準によつて選択されたものであるからその選択にあたつて恣意の介在する余地はなく、また所得内容についても、実額を基礎として実地に調査したうえ、年度途中の開廃業などの不確定要素を除去したものであるから、その数値に関しては一般性を有しかつ正確なものであるといえる。従つて、右数値は同業者の従事員一人当りの収入金額等を推計するに際して参考に値するものである（もつとも、その平均値が、同業者間の営業形態、営業規模ないし従事員数等の個別的条件を全く捨象しても、通有性を有するというものではない）。（二）　ところで、原告が昭和三九年当時、洋品雑貨（販売小売）業を営んでいたこと、その頃の営業形態が、烏丸三条の市外電話局ほか五か所（いずれも京都市内）の電報電話局へ平日に一か所ずつ出張して販売するほか、安井病院とか知人宅を巡回訪問して販売する出張販売であつたことは当事者間に争いがなく、証人Ｃの証言および原告本人尋問の結果によれば、右各局においては、食堂の前の廊下とか入口附近にある階段の下などで各局から借りた机（半坪位）の上に出張の都度自宅から自動車で運んできた商品を並べて販売していたこと、原告はその収入のほとんどすべてを出張販売によつて得ていたことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。右認定事実によれば、原告の営業形態は出張販売であつたというべきである。
なお、被告署長は原告が自宅で店舗販売もしていたと主張するので判断するに、証人Ｃの証言により昭和三〇年頃に原告方を撮影した写真であると認められる検甲第一号証、同じく同四一年頃の原告方の写真であると認められる同第二号証、原告本人尋問の結果により昭和三九年頃の原告方の写真であると認められる同第四号証、成立に争いのない乙第五五号証、証人Ｃおよび同Ｂの各証言ならびに原告本人尋問の結果によれば、昭和三九年当時の原告宅は道路から臨んで右側に透明ガラス戸の出入口があつて、これを入ると半坪位の土間があり、その右側に巾一間位で三段ないし四段の陳列棚が設けてあり、その左側にある四坪位の畳または板敷の間は商品置場になつていたこと、そこでの販売小売を全くしなかつたわけではなく、主として留守番をしている原告の母がこれを担当して毎日三〇〇円位（稀に一〇〇〇円ないし二〇〇〇円）の売上があつたものの、原告告の道路側は右出入口を除いて磨ガラスの窓と壁であり、看板等もなかつたため、その客も原告宅で洋品雑貨を販売していることを知つている近隣の者に限られていたことが認められ、証人Ｃの証言および原告本人尋問の結果中右認定に反する部分はいずれも措信でぎす、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
右認定の原告宅の外観、構造および販売設備と原告の販売商品が洋品雑貨であること（前示のとおり）を併せ考えると、原告宅における右の程度の販売小売をもつて、販売のため商品を陳列展示する設備のある建物（店舗）において来集する不特定多数の客に対して販売することを要素とする通常の店舗販売とみることは困難である（成立に争いのない乙第五四号証によれば、原告宅を「店舗」として損害保険をかけたことが認められるが、これは右判断を左右しうるに足りるものではない）。
（三）　しかるに、前示同業者調査票の作成にあたり調査の対象とされた洋品雑貨（販売小売）業者の中に出張販売を営業形態としている者が含まれているかどうか明らかでないことは被告署長の自認するところであり、出張販売は通常の店舗販売と営業形態を全く異にするものであるから、出張販売による売上金額、必要経費等について通常の店舗販売と同視することには疑問を呈せざるをえない。従つて、原告のような出張販売による洋品雑貨業者に前示同業者調査票に基づく数値を適用することに合理性が認められるためには、被告署長において、業種の同一性のほかに少くとも、出張販売によつた場合の所得率および従事員一人当りの収入金額が一般的に、通常の店舗販売による場合に劣るものではないことを主張立証しなければならないというべきである。この点につき被告署長は出張販売の方が通常の店舗販売による場合よりも一般的に利益率は大きい旨主張するが、本件全証拠によつてもこれを認めることはできないうえ、従事員一人当りの収入金額が通常の店舗販売の場合に較べて一般的に劣るものではないことの主張はない（むしろ、通常の店舗販売に較べて売上額の少いことは被告署長の自認するところである）。そうである以上、右の点を明らかにしないまま、別表記載の同業者らの従事員一人当りの収入金額および標準外経費控除前所得率の平均値を漫然原告に適用して算出された本件推計所得額を原告の所得実額に近似するものと推定することは、合理的根拠に欠けることになり、結局本件推計の合理性は認められないというべきであるから、被告署長のなした本件更正処分は、その余の争点について判断するまでもなく、違法なものとして取消を免れない。
三　次に、原告の被告局長に対する請求について検討する。行政事件訴訟法三三条一項は「処分又は裁決を取り消す判決は、その事件について、当事者たる行政庁その他の関係行政庁を拘束する」と規定する。右規定の趣旨は、取消判決の実効性を担保するため行政庁に対し判決の趣旨に従つて行動すべき実体法上の義務を課したものと解すべきである。更に、右規定における「その他の関係行政庁」とは、取消された処分または裁決を基礎または前提とし、これに関連する処分または附随する行為を行なう行政庁をいうと解すべきところ、本件における被告局長は、被告署長のなした原処分の適否を審査する裁決庁であるから、右規定における「その他の関係行政庁」に該当するものといわなければならない。
そうすると、被告局長は、被告署長のなした原処分を違法として取消した判決と抵触する判断はできないこととなるから、原告の被告局長に対する裁決取消の訴えは、その利益を喪失し、却下を免れない。
四　以上の次第であつて、原告の被告署長に対する本訴請求は理由があるからこれを認容し、被告局長に対する本件訴えは不適法であるからこれを却下することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九二条本文を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　上田次郎　孕石眞則　松永孟明）
＜略＞


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
一　原告
被告が原告に対し昭和四二年三月三一日付でした昭和四〇年分の所得税に関する更正処分（ただし、異議決定・審査裁決によりそれぞれ一部取り消されたのちのもの）を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は、東京都台東区＜以下略＞を主たる事業所の所在地として、同所と同区＜以下略＞において「日清ゴルフ商会」の商号でゴルフ用品の販売業を、また、同区＜以下略＞において「ラタン」の商号で喫茶店を経営している白色申告者である。
２　原告は、被告に対し昭和四一年三月一五日昭和四〇年分の所得税に関し総所得金額を二、四〇〇、〇〇〇円とする確定申告をしたところ、被告は、昭和四二年三月三一日付で原告に対し右年分の総所得金額を一一、九五九、七五七円とする更正処分をした。
そこで、原告は昭和四二年四月一一日付で被告に対し右更正処分につき異議申立をしたところ、被告は同年七月五日右更正処分の一部を取り消したうえ総所得金額を八、三五六、七一七円とする決定処分をしたので、原告はさらに右決定に対し東京国税局長に審査請求をしたところ、同国税局長は昭和四三年七月一七日右決定の一部を取り消したうえ総所得金額を六、四四〇、一三二円（課税総所得金額五、七一六、〇〇〇円）とする裁決をし、同年八月二八日その裁決書謄本を原告に送達した。
３　しかしながら、原告の昭和四〇年分の総所得金額は前記確定申告額が正当であるから、これを上回わる右更正処分（右異議決定並びに審査裁決によりそれぞれ変更されたのちのもの、以下これを本件更正処分という。）はその限度で違法であるのでその取消しを求める。
二　被告の認否と主張
１　請求原因１、２の事実は認め、同３は争う。
２　被告の主張
（一）　調査の経過
被告の係官は、原告の昭和四〇年分に関する所得調査のため昭和四一年六月二八日原告方に臨場したところ、原告は、店が狭いのでここでは応待することができないなどといつて調査に応じようとしなかつたが、右係官の説得により原告が専務理事をしている東京ゴルフ輸入協同組合の事務所でならば調査に応ずるというので、被告係官は同事務所で原告の調査を実施した。
その際、原告は、はじめは係官に対し、帳簿類は一切作成していないし、伝票領収書等も提出することはできないと述べたが、のちに請求書と納品書は保存してあるのでそれによつて七月七日までに収支計算書を作成提出する旨を約した。そして、原告は同月八日の第二回目の調査時にゴルフ用品販売に関する「仕入表」（乙第一号証）と「昭和四〇年諸経費」と題する諸経費の明細表（乙第二号証）を、また、同月一四日の第三回目の調査時に喫茶店に関する「仕入先明細表」、「ラタン収支計算書」及び「経費科目内容」（乙第三号証の一ないし三）をそれぞれ提出したので、右係官は原告に対しこれらの作成基礎である証拠書類ないしは原始記録をも提示するよう強く要請した。ところが、原告は、ゴルフ用品販売関係の差益率は原告提出の前記仕入表記載の数額をもとにしてせいぜい六・五ないし七パーセント程度にしてもらいたいと申し出る一方、伝票類は後日整理したうえ提出することにしたいと答えたものの、結局、原告は審査請求の段階に至るも遂にこの種の証拠書類は何も提出しなかつた。
（二）　推計の合理性
被告は、原告のゴルフ用品販売関係については原告より提出された前記仕入表に基づきその取引先に対する照会や反面調査により原告の仕入実額を確定し、また、喫茶店関係では前記仕入先明細表記載の金額をほぼ正当として認容し、その仕入金額によることとした。
次に、原告の売上金額並びに諸経費については、原告の申立ないしは主張自体、原処分、異議申立及び審査請求の各時点において別表記載のごとくそのつど数額にかなりの差異があつて一貫性を欠くのみならず、原告が被告に提出した前記「昭和四〇年諸経費」及び「経費科目内容」にも各項目の金額がゴルフ用品販売関係では一万円単位であり、喫茶店関係では一〇〇円ないし一、〇〇〇円単位となつていることからも窺われるように、その内容が極めて不正確であつて到底実額計算の基礎となりうるものではないうえ、原告には帳簿類の備付けもなく、具体的な収支計算書類の提出もないので、被告は原告の本件係争年分の売上金額、所得金額等を実額計算することは不可能であると認め、下記のごとく立地条件、業種、業態並びに営業規模において原告と類似すると認められる同業者の平均差益率及び平均所得率を算出し、これを適用して原告の売上金額並びに所得金額を推計した。そして、被告は、前記観点から右同業者の選定対象を原告と同様通称アメヤ横丁周辺に店舗を有するコーヒー喫茶店またはゴルフ用品卸し小売業の個人営業者であり、かつ、その仕入金額（被告の調査ないしは更正処分により確定された数額）が原告の前記仕入金額とおおむね類似するとみられる者に限定して該当者を抽出選定したところ、ゴルフ用品販売関係では四名（本訴訟ではＡないしＤと仮称する。）がその該当者として選定され、その平均差益率は一一・四九パーセント、平均所得率は九・四七パーセントであり、また、喫茶店関係では二四名（本訴訟ではＡないしＸと仮称する。）が選定され、その平均差益率は七二・六二パーセント、平均所得率は四八・四八パーセント、特別経費率三四・一八パーセントであつた。ちなみに、ゴルフ用品販売関係の右同業者ＡないしＤの仕入金額は原告のそれを一〇〇として表わした場合最高一二三、最低六五の比率となり、両者の類似性を十分肯認しうる範囲のものであるし、また、原告が本件異議申立書に添付した原告の収支計算書（乙第一五号証）によつてもゴルフ用品販売関係の昭和四〇年分の差益率は一一・三七パーセントとなり、被告主張の同業者差益率一一・四九パーセントと極めて近似しており、他方、原告より本件調査時に被告に対して提出された「ラタン収支計算書」（乙第三号証の一）によると、同年分における原告の喫茶店関係の差益率は七三・八九パーセントとなり、被告主張の同業者差益率七二・六二パーセントを上回つている。
なお、右同業者の住所・氏名は税務職員がその職務上知りえた秘密に属し、これを公表することは所得税法二四三条、国家公務員法一〇〇条一項により禁止されている。
以上のことから被告の本件推計には十分な合理性が存在するのである。


（三）　課税所得金額の計算
（ゴルフ用品販売関係）
（１）　仕入金額　　　　　一二四、一四一、二五一円原告が被告に提出した仕入表（乙第一号証）をもとに原告の取引先に対する照会及び反面調査により判明した右表の過少計上額を加算し、過大計上額を減算してえた金額である。すなわち、原告の右仕入表記載の合計金額は一二一、三五四、〇八一円のところ、同表の過少または過大計上額は次のとおりである。
（２）　売上金額　　　　一四〇、二五六、七五二円
右仕入金額に前記同業者の差益率一一・四九パーセントを適用してえた金額である。
１２４、１４１、２５１円÷（１－０．１１４９）＝１４０、２５６、７５２円
（仕入金額）　　（差益率）　　（売上金額）
（３）　算出所得金額　　　　一三、二八二、三一四円右売上金額に前記同業者の所得率九・四七パーセントを乗じてえた金額である。１４０、２５６、７５２円×０．０９４７＝１３、２８２、３１４円（売上金額）　　　　　　（所得率）　（算出所得金額）（４）　特別経費額　　　　　　六、〇二四、五一四円（ア）　雇　人　費　　　　　　　　八七七、〇〇〇円これは、原告が所得税法一八三条一項の源泉徴収手続をした俸給等の支払合計額である。
（イ）　減価償却費　　　　　　　　一〇六、七三九円（ウ）　地代・家賃　　　　　　　　一七五、〇〇〇円（エ）　借入金利子　　　　　　四、八六五、七七五円（５）　課税所得金額　　　　　七、二五七、八〇〇円前記算出所得金額より右特別経費額を控除した金額である。
（喫茶店関係）
（１）　仕入金額　　　　　　　二、五八四、七六一円原告が被告に提出した仕入先明細表（乙第三号証の二）記載の金額をほぼ正当として認容し、その金額によつた。
（２）　売上金額　　　　　　　九、四四〇、三二五円右仕入金額に前記同業者の差益率七二・六二パーセントを適用してえた金額である。
２、５８４、７６１円÷（１－０．７２６２）＝９、４４０、３２５円（仕入金額）　　　　　（差益率）　　　（売上金額）（３）　算出所得金額　　　　　四、五七六、六六九円右売上金額に前記同業者の所得率四八・四八パーセントを乗じてえた金額である。９、４４０、３２５円×０．４８４８＝４、５７６、６６９円（売上金額）　　　　（所得率）　　（算出所得金額）（４）　特別経費額　　　　　　三、二二六、七〇三円原告申立てにかかる特別経費（乙第三号証の一、三）は、その支出を証すべき資料が皆無であるため、被告は原告の右売上金額九、四四〇、三二五円に前記同業者の特別経費率三四・一八パーセントを乗じてえた三、二二六、七〇三円を原告の特別経費額とした。（５）　課税所得金額　　　　　　一、三四九、九六六円前記算出所得金額より右特別経費額を控除してえた金額である。以上のとおり、原告の本件係争年分の課税総所得金額はゴルフ用品販売関係の七、二五七、八〇〇円と喫茶店関係の一、三四九、九六六円の合計金額である八、六〇七、七六六円となり、右の範囲内でなした被告の本件更正処分は適法である。
三　被告の主張に対する原告の認否と反論
１　被告係官が原告の本件係争年分の所得税に関しその主張の日時に東京ゴルフ輸入協同組合事務所において調査をしたことは認めるが、同係官が右事務所において調査を実施するに至つた経緯は、原告の申出によるものではなく、当時台東商工会の総務部長であつたｂが原告の店舗の狭いため右事務所で調査をしてはどうかと助言をし、係官もこれを了承したことによるものである。その際、原告が被告係官に対し帳簿も作成していないし、伝票領収書等も提出できないなどと述べたことは否認する。原告が右係官の要請により作成したゴルフ用品販売関係の仕入表、諸経費の明細表並びに喫茶店関係の仕入先明細表、収支計算書、経費科目内容等を提出したところ、同係官は「これだけで結構です」といつて、それ以上帳簿や伝票その他の証拠資料の提出を求めなかつたのである。
被告主張の（二）推計の合理性（三）課税所得金額の計算に関する点は争う。２　現行税制では実額課税が原則であるところ、被告は原告が帳簿を備え付けず被告係官の調査に対しても非協力であり、伝票その他の証拠資料を提出しなかつたので推計により本件更正処分をした旨主張するが、原告は被告係官に対しはつきりと「請求書と納品書は保存してある。」と述べ、ただ、乱雑にしてあるから必要ならば後日整理して提出してもよいと申し出たけれども、前記のごとく右係官からその提出要請がなかつたものであり、被告主張のごとき調査非協力の事実も証拠資料の提出を拒否した事実もないので、推計による本件更正処分は違法である。３　一般に、行政処分はその処分時において適法要件を具備すべきものとされているところ、被告の本件更正処分時における推計では証人ａの証言によればゴルフ用品販売関係の場合僅かに二人の同業者による平均差益率及び所得率を適用して原告の所得額を推計していることが伺われるが、上野アメヤ横丁地区だけでも少なくとも一三人にのぼるゴルフ関係の同業者が存在するのに僅かに二人のみの同業者による推計は、多数の事例から大数的統計方法により算出した平均比率と異なり合理性の裏付けを欠くというべきである。


仮に、原処分後の調査資料による適法性の立証が許されるとしても、被告の本件訴訟における主張はＡないしＤの四人による同業者比率であつて、その信頼性ないしは合理性に乏しいこと前記の場合と大差はないのである。のみならず、同業者比率による所得推計の合理性はその同業者が原告と業種、業態、営業規模、取扱商品、雇人数などの諸点で類似性が認められる点に根拠付けられるものと解されるところ、被告は、その主張の同業者につき単に原告同様店舗をアメヤ横丁の周辺に有し、かつ、その仕入金額が原告と類似する点を挙げているのみで、当該同業者の氏名・商号、業態、営業規模、雇人数など何一つ明らかにしようとしない。したがつて、かような同業者による被告の本件推計には一般性ないしは普遍性を欠き、合理性のないものといわなければならない。４　被告が、本件訴訟において、その主張にかかる同業者の住所・氏名・商号、営業規模その他これを特定するに足りるいずれの事項も具体的に明示しないことは、これを他面からみると、原告から反証の手段をすべて奪い去り、ただ、被告主張の同業者比率の合理性を措信するよう強要するものにほかならず、被告のかような態度は極めて非民主的で、かつ、公正を欠く不当なものというべく、被告主張の守秘義務の故に原告がかかる不利益を受忍しなければならない筋合いはなく違法というべきである。
５　被告の本件推計には原告の特殊性を無視して漫然と同業者比率を適用した違法がある。すなわち、原告は在日朝鮮人台東商工会の会員であるが、原告が朝鮮人であるが故に日本人同業者（被告主張の同業者ＡないしＤはいずれも日本人）に比し、商品価額の低廉、顧客に対するサービス、接待、広告宣伝費など相当多額の経費増がなければ営業を維持していくことすら困難であるのみならず、市中銀行は原告ら朝鮮人への融資を渋りがちで、いきおい高金利の金融を受けざるをえず、そのために金利負担の増加が避けられないなどの事情にある。また、取扱商品も国産品の入手が困難であるため主として舶来品を取り扱うので頻繁なモデルチエンジの度に売れ残り品の値くずれを生じ、大きな収益減となるなど原告が朝鮮人なるが故に付随する業態の特殊性があるのに、被告の本件推計は原告の右特殊事情を全く顧慮していない。
６　被告が本件推計の基礎とした同業者の差益率並びに所得率の算出は、単純な算術平均によつている。しかしながら、平均値を求める方法としては算術平均のほか幾何平均、中央値（中位数）、並み数（最頻値）の方法などがあり、算術平均はその変数の一つが変化しても直ちに平均値に影響し、特に極端な数値によつて変化され易く、平均値としては相当ではない結果を招き易いのが短所とされ、他方、幾何平均は対数の知識を必要とするため算術平均に比較し計算方法が面倒ではあるが、比率の平均方法としてはむしろ算術平均より適しているとされている。しかるに、他の平均値を求める方法を比較検討することなく、漫然と算術平均により同業者比率を求めた被告の本件推計はこの点において妥当性を欠き違法である。
四　被告の再反論
同業者の差益率並びに所得率の算出方法として原告主張のごとく幾何平均によつた場合、平均比率は算術平均の場合より若干低率になることのあるのは否定できないけれども、比率により推計する科目が売上原価（仕入金額）、一般経費ないしは特別経費等の控除科目であるときは、同業者のこれらの科目の平均比率を幾何平均により求めると所得金額が算術平均による場合に比較して高額となるので、かえつて納税者にとり不利な結果となる。被告の採つた算術平均は、推計課税の方法として広く採用され、一般に是認されているのであつて、ちなみに、本件推計の基礎たる同業者比率を幾何平均によつて算出してみると、ゴルフ用品販売関係の平均差益率は一一・四三パーセント、同じく平均所得率は九・四八パーセントとなり、また、喫茶店関係の平均差益率は七○・〇八パーセント、同じく平均所得率は一四・九九パーセントとなり、これらの比率によつて原告の所得額を算出すると、ゴルフ用品販売関係の課税所得金額は七、二六二、八一八円（算術平均の場合七、二五七、八〇〇円）、喫茶店関係の課税所得金額は一、二九四、九七二円（算術平均の場合一、三四九、九六六円）、合計課税総所得金額八、五五七、七九〇円（算術平均の場合八、六〇七、七六六円）となり、前記被告主張の算術平均によつたとしても極めて僅少な差異にとどまるのである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１、２の事実は当事者間に争いがない。
二　そこで、本件更正処分の適法性について判断する。
１　調査の経過


被告の係官が、原告の昭和四〇年分の所得調査のため被告主張の日時に三回にわたり東京ゴルフ輸入協同組合事務所に臨場したことは、当事者間に争いがない。成立に争いのない乙第一、第二号証、第一二号証の一ないし三、証入ｂ、同ａの各証言に原告本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められる。昭和四一年六月当時、被告税務署では調査事務を担当する所得税第二課第三係（係員五名）の未調査事件がゴルフ用品販売関係者五件（原告もその一人）を含めて一二〇件にのぼり、これが調査促進を図ることになつた。被告係官は、原告に対する昭和四〇年分に関する所得調査のため電話で原告の都合を問い合せたところ、朝鮮人台東商工会の総務部長をしているｂより原告の店舗が狭くて応待にも困るから東京ゴルフ輸入協同組合事務所において右調査を実施して貰いたいとの申入れがなされたので、同係官もその旨を了承し、同年六月二八日右事務所において原告に面接し調査をした。その際、ｂほか一名の前記商工会関係者が原告の依頼を受けて立ち合い、係官から昭和四〇年分の所得額を算出しうる帳簿並びに伝票その他の証拠資料の提出を求めたところ、原告より、帳簿類は全く記帳していないし、他に売上金額を示す資料も存在しないが、伝票や請求書、納品書のようなものは整理をして後日提出するし、これとは別に収支計算書を作成提出する旨の返答がなされた。そして、原告から被告係官に対し同年七月八日ゴルフ用品販売関係の「仕入表」及び「昭和四〇年諸経費」と題する各書面を、また、同月一四日喫茶店関係の「仕入先明細表」、「ラタン収支計算書」及び「経費科目内容」と題する各書面がいずれも前記事務所において提出されたが、右書面記載の数額を裏付ける伝票その他の証拠資料は何も提出されなかつたので、被告係官はそのつど原告に対しその提出を強く要請した。ところが、原告は、ゴルフ販売関係における原告の差益率は六・五ないし七パーセント程度だと思うから税務署もその限度で計算して貰いたいと述べ、喫茶店関係では係官を「ラタン」に案内し当日の伝票を示したが、当日以外の伝票は現金との勘定が整合ししだい破棄して保存されていない旨を申し立て、その後も右係官から再々収支関係を明らかにしうる証拠資料を提出するよう督促したけれども、原告はこれを提出しなかつた。
そこで、被告は、原告が提出した前記仕入表（ゴルフ用品販売関係）及び仕入先明細表（喫茶店関係）に基づき、原告の仕入先に対し照会ないし反面調査を実施して原告の本件係争年分の仕入額を確定しえたが、経費関係では、原告提出の前記明細書（乙第二号証、第三号証の一、三）によるも経費項目と金額が羅列してあるのみで具体性を欠くのみならず、その金額もゴルフ関係では一万円単位、喫茶店関係では一〇〇円ないし一、〇〇〇円単位をもつて記載されているなどかなり粗雑なものであつて、これによつて原告の所得額を実額により把握することは到底不可能であると認められたので、被告は後記認定の同業者比率により原告の本件係争年分の所得額を推計した。
以上の事実が認められ、証人ｂの証言並びに原告本人尋問の結果中右認定に反する部分はいずれも信用できないし、他に同認定を動かすに足りる証拠はない。
２　推計について
（一）　前記認定事実に照らすと、原告は帳簿の備付けもなく、また、収支関係を明らかにしうる伝票その他の原始記録も提出しなかつたのであるから、原告提出の前示明細書等のみでは原告の本件係争年分に関する所得額を実額により把握することはすこぶる困難であつたものと認められるので、被告が右所得額を推計により算出したこと自体に原告主張の違法はないというべきである。（二）　成立に争いのない甲第八号証の一、二、乙第一四、第一五号証、証人ｃ、同ａ、同ｄの各証言と右ｄ証入の証言により成立を認めうる乙第一三号証の一、同二の一、二を総合すると、次の事実が認められる。
被告は、前記認定のごとく、原告が提出した仕入表ないしは仕入先明細表に基づき原告の取引先に対する反面調査等の結果によつて原告の本件係争年分における仕入金額を後記認定のとおりゴルフ用品販売関係で一二四、一四一、二五一円、喫茶店関係で二、五八四、七六一円と確定したうえ、次のごとき基準により抽出選定した同業者の差益率、所得率及び特別経費率（喫茶店関係のみ）を適用して原告の所得額を推計した。すなわち、原告の経営する店舗中ゴルフ関係の二店舗はいずれも国電御徒町駅近くの通称アメヤ横丁の区域内に所在し（甲第八号証の一の図中（３）及び（３）’の位置）、右図中（３）と表示した店舗は国電ガード下の床面積約一坪、（３）’と表示した店舗はガード東側に位置し床面積約一二坪であり、また、喫茶店（ラタン）は上野駅南口商店街に所在し、床面積約二六坪の規模であるが、被告は、右推計のため、立地条件、業種、業態、営業規模などの点で、ゴルフ用品販売関係並びに喫茶店関係の各営業部門において原告と類似する同業者を抽出選定することとし、まず、被告の保管する索引簿から被告税務署管内に店舗を有する個人業者でゴルフ用品販売業を営むもの（小売りのみの業者を除外）一四ないし一五人、また、コーヒー喫茶店を営むもの約一〇〇人をそれぞれ抽出し、そのうちゴルフ用品販売業者についてはほとんど白色申告者であるためその仕入金額、売上金額等は被告の調査済みのもののみを採用し、他方、喫茶店関係では青色申告者のみに限定した。そして、これら同業者のうち、原告と同様通称アメヤ横丁周辺に店舗を有し、その仕入金額が原告のそれに類似するものに対象を限定した結果、ゴルフ用品販売関孫ではＡないしＤの四名、喫茶店関係ではＡないしＸの二四名が右基準に該当するものとして選定された。
右同業者の平均差益率、平均所得率並びに特別経費率を算術平均の方法によつて算出すると次のとおりである。
（１）　ゴルフ用品販売関係　平均差益率　一一・四九パーセント
平均所得率　九・四七パーセント
（２）　喫茶店関係　　　　　平均差益率　七二・六二パーセント平均所得率　四八・四八パーセント（乙第一三号証の二の二に四八・五五パーセントとあるは誤算と認められる。）


平均特別経費率　三四・一八パーセント（４８、８３１、２４７円÷１４２、８３１、４８２円）特別経費合計額　　　　　売上金額合計額（三）　ところで、原告は、本件更正処分の時点におけるゴルフ用品販売関係の同業者比率は僅かに二人の事例によつており、仮にその後の資料による立証が許されるとしてもせいぜい四人の事例であつて、かかる僅少の事例による推計は一般性ないし普遍性を欠き合理性がないと反論する。
しかしながら、本件のごとく課税処分の効力を争う訴訟においては、被告はその主張にかかる課税標準の存在につき原処分後に収集した資料によつてこれを立証することも別段禁止されておらず、口頭弁論の終結に至るまで適宜その提出が許されるものと解すべきところ、被告は本件訴訟において前記のごとくゴルフ用品販売関係の同業者としてＡないしＤの四名を挙げ、その同業者比率を主張するものであることが明らかである。なるほど多数事例を大数的に処理したものの方が統計的推計方法としてはより優れたものといいえようが、要は原告との類似性に関する問題であるから、右ＡないしＤは前記観点より原告との類似性を吟味検討のすえ選定されたものであるから、事例数自体は四人であつて必ずしも多くはないが、なお十分普遍性と合理性を首肯できるのである。のみならず、右同業者の仕入金額を原告のそれと対比してみた場合、最高のものが一二三パーセント、最低のものが六五パーセントであつて、両者の類似性が認められ、また、原告作成の収支計算書（原告本人尋問の結果と乙第一五号証の／部分）によりゴルフ用品販売関係（同計算書中、上段の数額）の昭和四○年分の差益率は一一・三七パーセントとなり、前記認定の同業者ＡないしＤの平均差益率一一・四九パーセントと極めて近似しており、他方、原告提出の「ラタン収支計算書」（乙第三号証の一）によると、同年分における原告の喫茶店関係の差益率は七二・八九パーセントとなり、前記認定の同業者ＡないしＸの平均差益率七二・六二パーセントを上回つているのである。（四）　原告は、被告が本件訴訟においてその主張にかかる同業者の住所・氏名・商号等を明示しないのは原告より反証の手段を奪うものであつて違法であると反論するが、税務職員は自己が職務上知りえた秘密を守ることが法令上義務付けられており（所得税法二四三条、国家公務員法一〇〇条一項）、他面において、本件では当該同業者比率作成の資料とされた同業者に関する調査表（乙第一三号証の二の一、二）の作成者である当時の被告税務署職員ｄが当法廷において証人尋問を受け、同書面の作成経過が具体的に明らかにされ、同証言により右書面が恣意的に同業者を抽出し作成したものではないことが認められるうえ、結局は同書面の記載内容に関する信ぴよう性の問題に帰着する事項でもあるので、同業者の住所・氏名等を開示しないからといつて直ちに原告主張のような違法があるとはいえない。（五）　原告は、本件推計における同業者比率を求めるには被告主張のごとく算術計算によることなく、幾何平均による方がより精確で合理的であると反論するが、仮にこの方法によつて計算してみても、被告の再反論において指摘するごとく課税所得金額は、ゴルフ用品販売関係が七、二六二、八一八円（算術計算による場合七、二五七、八〇〇円）、喫茶店関係が一、二九四、九七二円（算術平均による場合、一、三四九、九六六円）、右合計額八、五五七、七九〇円（算術平均による場合八、六〇七、七六六円）となり、両者にそれ程の差異はないのみならず、結局のところ本件更正処分の課税所得金額五、七一六、〇〇〇円を上回ること明らかであるから、本件においては算術平均と幾何平均のいずれによつても結論に影響を及ぼすものではないのである。
（六）　原告は、自己が朝鮮人であるが故に経営上種々の特殊性があつて経費増加となるゆえんを主張し、証人ｃの証言並びに原告本人尋問の結果によると、右趣旨に添う供述もあるけれども、右両名の供述はいずれも内容が漠然としていて具体性がなく、個々の経費支出や取引事実を挙示するものでもないので客観性に乏しいものといわざるをえないのみならず、前示各証拠によれば原告のゴルフ関係の取扱商品は約七〇パーセントを東京ゴルフ輸入協同組合から仕入れており、この点で原告がとくに不利な立場にあるとも認められないし、その他顧客へのサービス、値引き等はアメヤ横丁の同業者一般の特性であると認められるので、原告の右主張も採用するに由ない。
以上のことから、被告が前叙の推計方法によつて原告の本件係争年分の所得額を算出したことには合理性があるものということができる。
三　所得額の算定根拠
１　仕入金額
（一）　ゴルフ用品販売関係　　一二四、一四一、二五一円被告は、前記認定のごとく原告が提出した仕入表の記載に基づき原告の取引先に対する照会ないしは反面調査を実施した。そして、弁論の全趣旨によりいずれも真正に成立したものと認められる乙第四ないし第一二号証、公務員が職務上作成し真正に成立したものと推定される乙第一八号証の二によると、原告のゴルフ用品販売関係の前記仕入表記載の仕入金額中過少計上額と認められるものは被告主張のとおり（第二の二の２（三））合計二、九〇三、六五五円であること（前示乙第一二号証によれば、原告が株式会社国際ゴルフから本件係争年中に仕入れた金額は一〇、四二五、五六〇円であることが認められるから、本来の過少計上額はこれから右仕入表記載額九、五七六、四九〇円を控除した八四九、〇七〇円となるべきところ、被告は右過少計上額として八三一、八七〇円を主張するにとどまるので、当裁判所も同主張額の限度で認定した。）、他方、証人ａの証言に弁論の全趣旨を総合すると、右仕入表の過大計上額が被告主張のとおり合計一一六、四八五円であることを各認定することができる。
そこで、前記仕入表記載の仕入金額に右過少計上額を加算し、過大計上額を減算した結果、一二四、一四一、二五一円となる。
（二）　喫茶店開係　　　　　　　　二、五八四、七六一円前示乙第三号証の二、証人ａの証言によると、原告の本件係争年分における喫茶店関係の仕入金額は原告が被告に提出した仕入先明細表記載のとおり右金額であることが認められる。
２　売上金額
（一）　ゴルフ用品販売関係　　一四〇、二五六、七五二円右仕入金額に前記認定の同業者差益率一一・四九パーセントを適用してえた金額である。


主　　　文
特許庁が、昭和四十八年四月二四日、同庁昭和四〇年審判第一、七五四号事件についてした審決は、取り消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求め、被告指定代理人は、「原告の請求は、棄却する。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、本訴請求の原因として、次のとおり述べた。
（審決の成立ー特許庁における手続の経緯）
一　原告は、名称を「牛乳等の液体容器」とする考案につき、昭和三十七年九月二十七日実用新案登録出願をしたが、昭和四十年二月五日拒絶査定を受けたので、同年四月五日審判の請求をしたところ、特許庁は、これを同年審判第一、七五四号事件として審理し、昭和四十八年四月二十四日「本件審判の請求は、成り立たない。」との主文第一項掲記の審決をし、その謄本は、同年七月二十四日原告に送達された。
（考案の要旨）
二　本願考案の要旨は、次のとおりである。
内面には比較的低温で溶ける合成樹脂１ａを塗布し、外面には比較的高い温度で溶ける合成樹脂１ｂを塗布した紙にて製作された有底四角形函１の上端開口部の一方の対向せる二辺部２・２′を接着に便なるように他方の対向せる二辺部３・３′よりｈだけ高く延して横折目１０の上方部に連設し、函体１に隅角縁５・６・７・８をもうけ、これを結ぶ横折目１０をもうけ、開口縁と横折目１０との中間に隅角縁５・６・７・８を結ぶ横折目９を１０に平行につけ、二辺部３・３′の上縁部の中央位置よりそれぞれ横折目９まで縦折目４・４′を対称的に付け、横折目９と縦折目４・４′の接点ａ・ａ′より横折目１０と隅角縁５・６・７・８の交点ｂ・ｂ′・ｂ′′・ｂ′′′を結ぶ斜め折目１１・１１′・１２・１２′をつけて縦折目４・４′及び斜め折目１１・１１′・１２・１２′を函体１の内方に折曲げ、横折目９の上部の二辺部２・２′の内部に二辺部３・３′が挟持されている摘片１′を形成し、摘片１′が熱接着されるように構成してなる牛乳等の液体容器。（別紙第１ないし３図参照）
（審決の理由の要点）
三　そして、右審決は、次のように要約される理由を示している。本願考案の要旨は、前項のとおりである。
ところが、本願出願前公知の昭和三七年実用新案出願公告第一〇、七八九号公報（以下、「第一引用例」という。）には、「有底四角形函の上端開口部の一方の対向せる二辺部を、他方の対向せる二辺部より高く延するとともに函体の隅角縁を結ぶ上下二本の横折目を開口縁と平行にもうけ、かつ、前記の他方の二辺部の開口縁の中央位置より縦折目をもうけ、上方の横折目と該縦折目の接点より下方の横折目と隅角縁に斜め折目をもうけ、縦折目及び斜折目を函体の内方に折曲げ、この部分が上方の横折目の上方内部に挟持されるようにして摘片を形成し、この摘片が熱接着されるようにした牛乳等の液体容器」が記載され、昭和三六年実用新案出願公告第八、四七六号公報（以下、「第二引用例」という。）には、「紙の両面に塩化ビニール・塩化ビニリテン・ポリエステル等の熱可塑性合成樹脂層を加熱接着する」技術が記載され、また、昭和三七年実用新案出願公告第一六、七九八号公報（以下、「第三引用例」という。）には、「内面に高圧法ポリエチレンを用い、その外側に中圧法又は低圧法ポリエチレンを用いた、内・外面に溶解温度差のある包装体」が記載されているので、本願考案を、先ず第一引用例記載のものと対比すると、有底四角形函の上端開口部の一方の対向せる二辺部を他方の対向せる二辺部より高く延すとともに、函体の隅角縁を結ぶ上下二本の横折目を開口縁と平行にもうけ、かつ、前記の低い方の二辺部の開口縁の中央位置より上方の横折目までに縦折目をその上方の横折目と縦折目の接点より下方の横折目と隅角縁に斜め折目をもうけ、縦折目及び斜折目を函体の内方に折曲げ、この部分が上方と横折目の上方内部に挟持されるようにして摘片を形成し、この摘片が熱接着されるようにした牛乳等の液体容器の構成において一致し、（１）容器の素材として、第一引用例に記載のものが紙の内外面にワツクスを塗着したものを用いるのに対し、本願考案が紙の全面に比較的低温で溶ける合成樹脂を、外面に比較的高温で溶ける合成樹脂を塗布したものを用いる点、（２）仕上りの状態について、第一引用例に記載のものが開蓋するとき切取蓋を切取る点列線が頂部に表出しているのに対し、本願考案が開口部上縁を形成する二辺部が一方の対向せる二辺部の上縁部の下方に合掌状となつて密着して完全に被覆された形で挟持される点で相違するが、右相違点の（１）については、容器において紙の両面に合成樹脂層をもうけることは第二引用例に、また、内面に比較的低温で溶ける合成樹脂層を、外面に比較的高温で溶ける合成樹脂層をもうけることは第三引用例に、それぞれ記載され、これらに記載のものは本願考案と同じ技術分野に属するところ、第二、第三引用例はいずれも本願出願前すでに公知の刊行物であるから、本願考案のように合成樹脂の塗布を、第一引用例に記載のものにおけるワツクスの塗着に代えて施すことは、必要に応じ当業技術者の極めて容易にできる程度のことであり、また、右相違点の（２）については、本願考案が開口部上縁を完全に被覆し、衛生的であるという作用効果を奏するにしても、その構成は、この種の液体容器において、例えばフランス特許第一、二四九、二三二号公報（昭和三十六年五月二十五日特許庁資料館受入）に記載されているように、極めて普通に知られている技術であつて、特別の考案をしたものとは認められない。さりとて、本願考案に第一ないし第三引用例記載の技術内容及び右のような周知技術から当然に予測される範囲を超える作用効果が伴うものでもないので、本願考案は格別の考案力を要したものとすることはできず、むしろ、これら引用例記載の技術及び周知技術に基づき、当業技術者が極めて容易にできる程度のものであるから、実用新案法第三条第二項の規定により実用新案登録を受けることができない。
（審決の取消事由）


四　しかしながら、右審決が本願考案において、容器の開口部上縁を形成する二辺部が一方の対向せる二辺部の上縁部の下方に合掌状となつて密着して完全に被覆された形で挟持されるという構成（第一引用例との相違点（２））をもつて周知技術に属すると認定したのは、誤りであつて、これに基づき本願考案の登録を拒絶すべきものとした右審決は違法であるから、取消さるべきである。もつとも、右審決において、右構成が周知技術たることの例示として挙げているフランス特許公報及び被告主張の米国特許公報に開示されている技術内容が、本願考案の右構成と同一であることは認めるが、右両公報の存在だけでは、右構成をもつて直ちに周知技術であるとすることはできない。けだし、周知技術とは、それに関する相当多数の公知文献が存在し又は業界によく知られ、もしくはよく用いられている技術をいうが、本願考案の右の点の構成に関しては、右両公報のほかに、公知文献はなく、また当該技術分野において一般的に知れわたつていた事実もないからである。なお、原告ほか二名がエク・セル・コーポレーシヨンの別件実用新案登録出願に対し登録異議を申し立て、これを理由づけるため、右フランス特許公報を引用したという被告主張の事実は認めるが、右事実からは右公報が本願出願当時公知であつたといえるだけであつて、これに記載の技術が既に周知技術に属するにいたつていたといえるものではない。
第三　答弁
被告指定代理人は、請求の原因につき、次のとおり述べた。一　原告主張事実中、本願考案につき、出願から審決の成立、その謄本送達にいたる特許庁における手続の経緯、その考案の要旨及び審決の理由の要点に関する事実は認める。
二　しかし、右審決が、本願考案の第一引用例と相違する容器の仕上り状態に関する構成（原告主張の相違点（２））を周知技術に属するとした認定は正当であつて、右審決には違法がない。すなわち、本願考案の牛乳等の液体容器における右構成は、本件審決の挙げるフランス特許公報のほか、米国特許第三、〇〇二、三二八号公報（一、九六一年（（昭和三十六年））十月三日特許。昭和三十七年一月二十九日特許庁資料館受入）に開示され、本願出願日（昭和三十七年九月二十七日）以前に長日にわたり不特定、多数人が知り得る状態に置かれたうえ、顕著な作用効果が伴うことにより、パツケージングの技術分野における商品を個別に大量かつ機能的に包装するという要請をみたすものがあると同時に、図面だけから当業技術者が容易に理解することができる程度のものであるため短期間に当該技術分野に知れわたつた。その証拠には、原告ほか他二名は、エク・セル・コーポレーシヨンの別件実用新案登録出願に対し、登録異議を申立て、これを理由づけるため右フランス特許公報を引用している。したがつて、本願考案の右構成は、その出願当時、すでに周知技術であつたというべきである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　前掲請求の原因のうち、本願実用新案につき、出願から審決の成立、その謄本の送達にいたる特許庁における手続の経緯、その考案の要旨及び審決の理由の要点に関する事実は、当事者間に争いがない。
二　そこで、本願考案において、第一引用例と相違して採用された液体容器の開口部上縁を形成する二辺部が一方の対向せる二辺部の上縁部の下方に合掌状となつて密着して完全に被覆された形で挟持される構成が、右審決認定のように周知技術に属するかどうかについて考察すると、本願考案の技術構成が周知技術たることを示すものとして右審決の挙げるフランス特許第一、二四九、二三二号公報及び被告の挙げる米国特許第三、〇〇二、三二八号公報が本願出願前、特許庁資料館に受入れられた公知の文献であり、これに開示されている技術が本願考案の右構成と同一であることは原告の認めて争わないところであるが、周知技術というのは、その技術分野において、一般的に知られている技術であつて、例えば、これに関し相当多数の公知文献が存在し、又は、業界に知れわたり、もしくは、よく用いられていることを要すると解するのが相当であるから、右各公報がいずれも特許資料館に受入れられた外国文献であることを考慮に入れると、本願出願前、わが国において、その存在もしくは内容が、例えば刊行物によつて業界に紹介され、又は、業界においてその技術に基づき液体容器の形状等が構成された例があるなど一般的に知れわたつたことを窺わせる特段の事情を認めることができない本件においては、本願考案の右構成と同一の技術を記載した右両公報がたまたま存在することだけで、直ちに本願考案の右構成をもつて周知技術であると認めることはできない。被告は、右両公報に開示された本願考案と同一構成の技術は、作用効果が顕著であることにより、パツケージングの技術分野における要請をみたすものがあると同時に、当業者が容易に理解し得る程度のものであるため、短期間に当該技術分野に知れわたつた旨を主張するが、右技術がさような特徴を備えているからといつて、それだけで、短期間に当該技術分野に知れわたつたと推認すべき筋合いはない。この点につき、被告は、原告ほか二名が別件実用新案登録出願に対する登録異議を申立て、これを理由づけるため、右フランス特許公報を引用した事実があるのが証拠である旨を主張するが、成立に争いのない乙第一、二号証の各一ないし三によれば、原告のほか二名の右登録異議の申立は、いずれも、右フランス特許公報を援用してはいても、本願出願日より遥かに遅れた昭和四十六年四月十三日以降の日付の書面をもつてなされ、同月十五日以降特許庁に受付けられたことが認められるから、右登録異議の申立の理由づけに右フランス特許公報が援用された事実から、これに開示の技術が本願出願当時、当業技術者に知られていたと認められないことは明らかである。そして、他に、本願考案の右構成が、その出願当時、液体容器の技術分野において、一般的に知られていた技術であると認むべき証拠はない。してみると、本願考案の右構成が本願出願前、極めて普通に知られた技術、すなわち、周知技術であるとした本件審決の認定は誤りであつて、これに基づき、本願考案の登録を拒絶すべきものとした右審決は違法であるといわざるをえない。三　よつて、本件審決に右のような違法のあることを理由に、その取消を求める原
告の本訴請求を正当として、認容することとし、
訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条及び民事訴訟法第八十九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（栽判官　駒田駿太郎　中川哲男　秋吉稔弘）
第１図＜１１９０３－００１＞
第２図＜１１９０３－００２＞
第３図＜１１９０３－００３＞


主　　　文
一　申請人の本件各申請をいずれも却下する。
二　申請費用は申請人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　申請の趣旨
（昭和五二年（ヨ）第一六五七号）
（一）　申請人が被申請人の勤務員たる地位にあることを仮に定める。（二）　被申請人は申請人に対し金六一万八七五〇円及び昭和五二年一一月一日から本案判決確定に至るまで一ケ月金一一万二五〇〇円の割合による金員を毎月末限り仮に支払え。
（三）　申請費用は被申請人の負担とする。
（昭和五二年（ヨ）第一六五八号）
（一）　申請人が被申請人に対し日本共産党岩倉地域居住者支部所属党員として党活動する党規約上の権利を有する地位にあることを仮に定める。（二）　申請費用は被申請人の負担とする。
（昭和五二年（ヨ）第一九〇八号）
（一）　申請人が被申請人の党員たる地位を有することを仮に定める。（二）　申請費用は被申請人の負担とする。
二　各申請の趣旨に対する答弁
（一）　申請人の申請を却下する。
（二）　申請費用は申請人の負担とする。
第二　当事者の主張
（昭和五二年（ヨ）第一六五七号）
一　申請人の主張
（一）　被申請人日本共産党愛知県委員会（以下「被申請人県委員会」という）は政治団体である日本共産党の同党規約（以下「規約」という）一七条二項の県段階における指導機関であり、かつ数十人の県勤務員（以下「専従」ともいう）を使用し、賃金を支払う労働基準法上の使用者である。
申請人は、昭和三五年（一九六〇年）日本共産党に入党し、昭和三八年（一九六三年）八月一日付で地区専従となり、昭和四四年（一九六九年）一二月被申請人県委員会により勤務員（以下「県勤務員」という）に採用され、以後同被申請人の肩書住所の事務所において党県青年学生対策部員、党県選対部員として党県専従業務に従事し、賃金の支払をうけてきたものである。
（二）１　申請人は昭和五〇年（一九七五年）五月上旬一斉地方選挙直後他の二人の党員と酒席を共にしたとき、愛知県議選全滅（三議席ー零）名古屋市議選不振などを含む地方選挙結果についての雑談中に、被申請人県委員会の指導・活動の在り方について批判を述べた。
２　右批判事実が規約上の規律違反に該当することは申請人としても認めざるを得ないが、右規律違反につき昭和五一年（一九七六年）八月五日同被申請人は申請人を規約六三条一項により警告処分に付した。
３　右処分の直後に、同被申請人は、申請人に対し、口頭で専従を解任する旨意思表示（以下本件解任処分という）したうえ、申請人が病気中であることを考慮し、当分の間給料の支払は継続する旨告げた。
右解任処分は、同被申請人が使用者として、労働者である申請人を懲戒解雇する趣旨である。
本件解任処分の理由は「①申請人に対してのみ多くの同志が被申請人県委員会への不平不満をいうという″ふきだまり状態″に申請人がなつていること②そういう状態の規律違反が長いことから専従者としての資質に欠ける。」というにある。（三）　しかしながら、本件解任（懲戒解雇）処分は、申請人が党の専従業務上の頸肩腕障害で半日休業中になされた点において、労基法一九条に違反し無効である。
すなわち、申請人は昭和四七年（一九七二年）一二月一〇日施行の衆議院選挙のための事前及び事後における県選対部業務遂行中、頸肩腕症候群に罹り、四箇月半の全部休業ののち、病状は回復にむかつたが、昭和四九年（一九七四年）七月七日施行の参議院選挙のための県選対部専従業務遂行中極度に増悪し、それ以来解任に至るまで、同被申請人の承認のもとに半日休業、半日勤務を続けていたが、申請人の右疾病は、党県選対部専従の書字業務に起因するのである。なお、申請人は、本件解任処分当時「半日勤務可能（半日休業必要）」であつたが、労基法一九条の「休業する期間」とは、同条規定の趣旨から半日休業もしくは断続的一部休業をも含むと解すべきである。
（四）　以上の次第で本件解任処分は労基法一九条違反として無効であるから、申請人は依然として県勤務員たる地位を有するものであるが、同被申請人は、本件解任処分以後就労を拒否し、昭和五二年（一九七七年）四月以降六月まで毎月賃金の半額を支払わず、同年七月以降賃金全額を支払わない。本件解任処分当時、申請人は被申請人より毎月末月額賃金一箇月一一万二五〇〇円（内訳基本給七万円、年令給二万九五〇〇円、党専従歴給一万三〇〇〇円）の支払を受けていた。
従つて、申請人は同被申請人に対し、昭和五二年（一九七七年）一〇月末までの未払賃金合計六一万八七五〇円（（内訳（一一万二五〇〇円×三箇月分×１／２）＋（一一万二五〇〇円×四箇月分）＝六一万八七五〇円））及び同年一一月以降一箇月一一万二五〇〇円の賃金支払請求権を有する。
（五）　申請人は、同被申請人から支払われる給料を唯一の収入源として生活を維持していたものであり、本件解任処分により唯一の収入の途を奪われ窮迫し、本案判決確定をまつては回復できない損害を蒙る。
（六）　よつて、申請人は同被申請人に対し県勤務員たる地位の保全と、昭和五二年（一九七七年）四月以降同年一〇月末までの賃金合計六一万八七五〇円及び同年一一月以降一ケ月一一万二五〇〇円を毎月末限り仮払いすることを求める。
（七）　本案前の抗弁に対る反論
同被申請人が、申請人に対し労基法一九条違反という人権侵害及び規約に違反する党員権侵害をなしたことにつき、申請人は党内部で不服申立したが、これを却下されたので、右権利侵害の救済を求めて憲法三二条所定の裁判を受くる権利を行使したのが本件仮処分申請である。従つて本件仮処分申請は明白な法律上の争訟性を有するものである。


しかるに、同被申請人はこれを司法審査の対象外におくべきであると主張するが、右主張は憲法三二条所定の裁判を受ける権利という基本的人権を政党の構成員については否定するものであつて、憲法二一条と憲法三二条の憲法解釈として社会通念上到底うけいれられない。なぜならば、憲法二一条の結社の自由は、絶対的無制約なものではなく、結社の内部運営、自律権の行使が、もし、結社構成員の憲法上の基本的人権等について権利侵害をしているならば、被侵害者が、その救済を求めて裁判所に出訴することができることは、憲法二一条に照らし余りにも明白なことがらである。
（八）　除名処分と本件被保全権利の関係
同被申請人は、昭和五二年一一月三〇日付で申請人を除名した処分（以下本件除名処分という）が、直ちに本件申請の被保全権利喪失の効果をもたらすと主張している。
しかし、規約上の除名処分が、直ちに労基法上の労働者としての申請人の県勤務員たる地位を失わせるものではない。
仮に、申請人の右主張が理由ないとしても、本件除名処分は昭和五二年（ヨ）第一九〇八号仮処分申請事件における申請人主張のとおり無効であるので、申請人の被保全権利が本件除名処分によって消滅するいわれはない。
二　被申請人県委員会の主張
（本案前の抗弁）
（一）　被申請人県委員会は規約一七条二項に定める都道府県組織の指導機関であると同時に同条項にいう都道府県組織たる同党愛知県組織そのもの（通常愛知県党ないし愛知県党組織と呼称される）であり、法人格なき社団であり、申請人は昭和四四年一一月以降被申請人勤務員であつたところ、被申請人は申請人自身これを自認した規律違反行為を理由に昭和五一年（一九七六年）八月五日申請人を警告処分に付し、また同日申請人を県勤務員たる地位にふさわしくないものと判断してこれを解任することを決定した。解任とは、党内部署の変更であり、解雇ではないが、申請人はこの専従解任及びこれに伴う所属党組織の変更措置につき、その効力を争い裁判所に公権的判断を求めて本件仮処分申請に及んでいるものであるが、もともと専従解任のごとき政党内の任務の変更は政党の完全な自律権に属する事項であつて司法審査の対象とはならない。
（二）１　いうまでもなく、国民主権によつて立つ議会制民主主義は憲法の基本原則である。そして、政党はこの議会制民主主義の重要不可欠な担い手であり、憲法二一条の保障を受ける政治結社である。
政党がその綱領路線に基づいて活動を展開するためには、党の統一的運営、内部規律の秩序について完全な自律性、自主性が保障されなければならない。もともと政党は国家権力から自由であるという憲法的保障の上に存立するものであるうえ、議会制民主主義の最大の守り手とされている以上、党内の組織、運営に関する党内問題はすべて政党自身の自律的決定に委ね、公権力の介入を許さず、司法審査の対象としないとすることは、まさに憲法上の要請である。このように議会制民主主義に重要な役割を担う政党は政治理念、政治信条を共通にし、これを体現する綱領、規約を承認するものの自発的参加による結集体である。この点において、政党は労働組合、その他一般結社と決定的に区別される。政党は他の結社と違つて政治理念の共通性、価値観、世界観の共通性をその生命としている。つまり政党は結社のなかでもとりわけ思想、信条の共通性を生命としているものであり、言いかえれば憲法一九条（思想信条の自由）そのものを体現している。従つてこれへの国家的介入、法的規制はただちに思想、信条の自由への侵犯となるものであつて断じてゆるされるものではない。それはただちに政党の存在そのものの否定につながるからである。また政党は綱領に指し示された政治路線、これを具体化した政策、方針を実践する活動が議会制民主主義の展開過程となるべきものであり、そして、そのためには党内の政治的組織的任務と配置を含む統一的運営と自覚的規律の党自身による自主的貫徹が保障されなくてはならないのは当然である。因みに党員は一定の利害関係を求めて政党に加入し活動するものではなく、綱領、規約の同意を要件に、自覚的に参加し、活動するものであり、ある党員の任務につき党のなした決定には、そもそも当該党員の「権利」侵害なるものはありえないのである。
２　日本共産党はいうまでもなく議会制民主主義を担う政党であり、規約上、明確に民主主義的中央集権性（民主集中制）を組織原則としている。この民主集中制は近代民主主義の基本的原理である結社の自由に基づき、党の統一的運営と党員の団結を保障するために同党の定めた自律的な原則である。そして、歴史は同党のような真に労働者階級と国民の利益を代表する党がこの自律的原則に基づいて固く団結し、一体となつて奪闘することが保障されてこそ、真に社会全体の自由と民主主義が守られ、発展するものであることを証明している。
他の政党の場合も、自律的組織原則を規約に定めているが、一般社会のもとでの自由、民主主義と結社内部でのそれとの区別があいまいであり、実際上も多かれ、少なかれ両者が混同され、派閥や分派の横行を許し、党の正式決定と異なる見解が勝手に表明され、決定の一致した実行が怠られているのが現実である。これらの政党とちがつて、日本共産党の民主集中制の組織原則は、最高度に発達した組織原則であり、それはおよそ政党の本質に根ざす要請を科学的に理論化したものにほかならない。同党にかぎらず、いかなる政党も規約上、党員に対して党の綱領、規約に反する行為や党の決定に反する行為をする「自由」を認めず、規律違反として党から除名することをも含めて処分の対象とすることを定めているが、このことは政党の自律権が政党の本質的要請に基づくものであることを示すものである。どうしても政治的意思が一致しなければ、本来その政党を離脱し、自由に行動すればよく、自由の名において、政党内において分派やグループ活動をすること、党内にありながら党内問題を党外にもちだすことは自由意思にもとづく政党の結集をさまたげる行為であり、政党の存立とは矛盾する。党規約一一条は、この見地から離党の自由を明記している。申請人は日本共産党の党員になるにあたつて綱領とともにこの規約を承認している。そして党内に異論をもつた時点で申請人はこの規約に定められたあらゆる権利を行使したこと、その行使を何人によつても阻害されなかつたことは申請人の主張自体にてらして明白である。その異論を党の最高機関である党大会にまで上訴できたことは申請人本人の認めるところである。それが却下された以上、申請人は、それに従うなり、離党するなり、申請人がとるべき道は自由に開けているのであつて、これを党外、とりわけ国家権力に判断を求めるのは、結社の自由とそれにおける政党の特別の地位への乱暴なじゆうりんである。以上の次第で、政党の自律権の行使である本件解任処分には司法審査が及ばないものであることは明らかである。
（申請人の主張に対する認否及び反論）


（一）　申請人の主張（一）の事実中、被申請人が県段階の指導機関であること、申請人の入党以来の党内歴がその主張のとおりであること（但し県勤務員を命じたのは昭和四四年一一月である）は認めるが、被申請人が労基法上の使用者であること及び被申請人が申請人に毎月賃金を支給したとの点は否認する。（二）　同（二）１２３の事実は認める。但し３の事実中本件解任処分が懲戒解雇であることは否認する。
（三）　同（三）の事実中申請人がその主張の期間全休し、その後半日勤務半日休業したことは認めるが、その余は否認する。申請人は昭和四七年（一九七二年）一二月の総選挙直後から診断書を提出することなく約四箇月間全休したが、実際には全休を要するものでなく、軽度の症状であつた。その後申請人が午前ないし午後の半日勤務をするようになつたが、それは被申請人が同志的配慮から半日勤務を承認していたに過ぎない。
（四）　同（四）の事実中、月額給与の額、支払額が申請人主張のとおりであることは認め、その余は争う。
（五）　被申請人、申請人間には労基法の適用される労使関係は存在しない。１　日本共産党は科学的社会主義の理論と運動の正当性を確信し、この理論のわが国での創造的適用、発展である党の綱領、規約を承認し、綱領のさし示す日本の社会主義的未来の実現をめざして奮闘することを決意した党員が、自由意志にもとづいて結集している政治結社である。共産主義社会の実現という目標で結ばれるこの組織体は、政治理念の共通性を基礎とする、自主的、自覚的結集を本質としている。
党の構成員相互は、真に自由、平等な人格を基盤とする同志的な結合関係にあり、支配と被支配、搾取と被搾取、雇用と被雇用といつた、根本的に利害の相対立する関係は存在しない。
党の綱領と規約を承認し、党の一定の組織に加わつて活動し、規定の党費をおさめるものは党員となることができる。党員は革命の事業に献身することを決意して党の戦列の一員となる。党活動に加わり、党生活を営むことは、党員のもつとも基本的な権利であると同時に義務である。（規約二条（二）、三条（二））。自発的意志にもとづいて党に加わつた党員は、党の政策と決定を積極的に実行し、党からあたえられた任務をすすんで行う、これはすべての党員に課せられた責務である。党員の部署と任務は党内で民主的に決定される。情勢、党の果たすべき課題、党員の資質、能力、条件等の諸要素を総合して、党員の力が適切に発揮され、党全体が統一し団結してたたかうにふさわしく決定される。いつたん決定された任務は必ず実行されなければならない。
右にみたように党員の任務と活動は彼が党員であることそれ自体に由来する。自発的に結集された自治的組織である党内における党員の任務とその遂行は、彼が自覚的規律を承認した党の構成員であることの結果に外ならない。党員に課せられた任務の遂行は、したがつて党の政策と決定の具体的実践であり、党員の基本的権利、業務の実現である。彼が党務に献身するのは、何ものかに強いられるものでもなければ、命令されるからでもない。真の自発的意志にもとづくものである。これは党員のすべてに、例外なくいえることであつて、機関の構成員であるか否かによつて何らの差異もない。上級と下級、組織と党員の間にある指導、被指導の関係は党存立のよつてたつ組織の原則から必然である。党規律を同志的結合、自覚的結集の準則として承認する党員にとつて、指導、被指導の関係が支配、従属の関係として観念されることはない。
２　党と党員との間の右のような関係は党専従ないし県勤務員についても基本的に同様である。
県勤務員は同一の政治的理念、信条に基づき自覚的に結集している党員の中から選出され、県党の指導機関たる被申請人を構成するものである。指導機関たる県委員会は、県党会議において選出されることになつており、このとき選出されるのは県委員、准県委員（県役員と呼ばれる）であるが（規約三九条）、県勤務員は県役員とともに指導機関の構成員としてそれぞれの部署に関して全県党の指導にあたるのである。
申請人は指導機関の役員をへて昭和四四年（一九六九年）県勤務員となり、昭和四五年（一九七〇年）以降被申請人選対部の部員として総選挙をはじめ各種選挙の指導にあたつてきた。一定量の機械的労務を被申請人にたいし、その指揮命令に基づき提供するがごときものとはおよそ性質を異にする高度な政治指導の遂行であつた。
以上の点において申請人は労基法九条の労働者に当たらず、被申請人は同法一〇条の使用者に当たるものでないことは明らかである。
３　県勤務員は専従の県役員と同様県党組織たる被申請人から「給与」の支払いを受けている。しかしこれは使用者の指導命令に基づく労働力売買ないし一定量の労働に対する対価などとは性格がまつたく異なるものである。４　労基法上の労働者とは「事業所または事務所に使用される者で賃金を支払われる者」である。（同法九条）
ここでいう「使用される」とは労働者が使用者との関係において、従属的労働関係にあることを意味するものである。従属的労働関係とは事業主の指揮命令をうけ、その監督のもとに労働を提供し、その対価として賃金をうる関係である。このように従属的労働とこれの対価としての賃金が労働者性を決定づける。党任務とその遂行は、社会主義を通じて共産主義社会を実現するという、党の目的に向つての行為である。大衆的前衛党である党は、数十万人の党員とすべての党組織の一致団結した共同行動によつてその政治理念を具現化しようと努める。党員の党活動への献身は日本の労働者階級と人民を搾取と収奪から根本的に解放するという崇高な共産主義者の信念と自覚からであつて、活動に対する報酬や対価の取得を目的とするものではないし、いわんや彼を支配する何者かに労働力を売渡した結果ではないことは明白である。党の任務は誇りある党員の確信と自覚に基づき、自発的になされるものであつて、活動の過程において支配被支配の力関係が及ぼされることもありえないから従属的労働をもつて論ずる余地はありえない。申請人は、申請人と被申請人の関係は、指導・被指導の党内関係のほかに、指導命令を中核とする使用従属関係があると主張するが、このような「二面論」はこれまで詳述した党の目的と性格、党の組織原則からいつて、到底是認しえない暴論である。党組織と党員、上級と下級の党内関係を、その本質的内容から意図的、恣意的に切離したうえで、あたかも従属労働関係が存在するように描き出す詭弁である。


日本共産党の専従者は、すべてその生命、生活の全てを結社の目的実現にむかつて捧げてゆくことを当然の任務としている。この専従者に対する「給与」は、専従役員や専従勤務員が日常不断に、かつ専ら党活動に専念し、他に生計のための収入を得ることが不可能であるから、党任務の遂行を物質的に保障するために支給される活動費である。
それは申請人が主張するように、被申請人に「採用」された結果として支給されたものではなく、党役員であれ、非役員勤務員であれ、専従党員に対して支給されるものなのである。ちなみに「専従」とは党の任務遂行の一つの党内配置であつて企業における「採用」とは根本的に異るものである。
申請人の主張はこれをつきつめれば、党員はすべてその任務を遂行するについて、対価を請求できることに帰着するであろう。党活動を従属労働とみなす立場からは、その労働が専従党員のそれであるか否かは関係のないことだからである。しかし、党活動に対する報酬や対価は、党の目的と性格から容認されないのであつて、圧倒的多数を占める非専従一般党員がこのような対価を得ることもない。党内にあつてはいかなる使用従属関係も存在しえない。従つて党は使用者としての事業主ではないし、申請人は労働者ではない。党は労基法の適用をうけないのであつて、同法の定める賃金、労働時間、休憩、休日、有給休暇、時間外、休日労働、就業規則等々の諸規定は適用されない。一九条の解雇制限を根拠とする本申請が失当であることはあまりにも明らかである。
党は「自発的意志にもとづき、自覚的規律でむすばれた共産主義者の統一された、たたかう組織である」（規約前文）。党内関係においては労使関係をもつて論ずることの可能な法律関係は一切存在しない。
従つて、本件解任処分が労基法違反として無効とされる理由がない。さらに付言すれば、申請人は昭和五二年（一九七七年）一一月三〇日党規約によつて除名され、すでに党員資格を喪失しているから、申請人が党員たることを要件とする県勤務員たる地位を仮りに有していたとしても、右除名処分により右地位を当然に喪失したというべきである。
よつて、申請人主張の被保全権利は不存在であるから、本件申請を却下することを求める。
（昭和五二年（ヨ）第一六五八号）
一　申請人の主張
（一）　被申請人県委員会が昭和五一年（一九七六年）八月五日申請人に対し本件解任処分をしたことは、前記のとおりであるが、同月一〇日同被申請人は、申請人の県勤務員支部所属籍をはずして県委員会直属点在党員にする旨決定（以下点在党員措置決定という）し、更に昭和五二年八月二六日右点在党員措置を期限なしに継続する旨決定した。右決定の理由は①申請人と機関とは根本的に意見のちがいがあるが、それは申請人の自己批判が不十分であることが原因であること、及び②被申請人が申請人に対してなした規律違反行為に対する警告処分及び本件解任処分につき、申請人が党規約六九条二項に基づいて上訴中であること、というのである。（二）　しかしながら、右点在党員措置、その期限のない継続決定は次の理由により無効である。
１　規約一条の基本的党員権侵害である。即ち「党の一定の組織に加わつて活動する」ことは党員の基本的義務であるとともに基本的党員権であるが、点在党員措置は右基本的権利を奪うものであるから無効である。
２　点在党員措置は、党規約で申請人に保障されている党員権のうち、次の権利条項の基本的部分を奪うものであるから党規約上無効である。（１）　三条四・六項　支部委員会による処理をうける権利部分（２）　三条一・五項　支部に所属しての党内言論権部分
（３）　三条三項　支部委員の選挙・被選挙権部分
（４）　六九条二項　支部総会への再審査請求権部分
３　点在党員措置は、組織隔離処分及び２に述べた各権利条項の部分的権利停止処分に外ならず、党規約六三条には、このような処分は規定されていないから、同条に違反し無効である。
４　同被申請人の点在党員措置・その継続決定の各理由自体合理性を欠くから無効である。即ち前記決定理由①は「意見のちがいによる組織的排除」となるもので、党規約前文四項違反であり、同決定理由②は党規約六九条二項に基づく権利行使を処分理由とするもので党規約上許されないことである。５　結局点在党員措置決定は、警告処分及び本件解任処分に対して、規約三条四・六項、六九条二項に基づき申請人がなした党中央委員会・県委員会・県勤務員支部に対する意見書提出・再審査請求書・上訴書提出に対する同被申請人の報復的組織隔離であり、規約前文二項の社会的階級的な道義に違反し無効である。６　点在党員措置は規約一〇条所定の転籍手続違反として無効である。即ち基礎組織に所属している党員に対して、その党員及びその基礎組織の了解・同意も得ず、協議もせず、一級上の党機関が、その党員・支部の権限に属する転籍問題に直接介入し、点在党員にする権限は規約上認められていない。のみならず、この措置は同被申請人の正規の機関決定によるものでなく、同被申請人の一部の者の独断的実務処理によるもので無効である。またその継続決定は、点在党員措置が無効である以上当然に無効であるのみならず、右継続決定は点在党員措置が一年一六日間に及んだ後に、無期限でなされた点において長期に過ぎ不相当であつて無効である。（三）　申請人が県勤務員を解任されて県勤務員支部所属でなくなつた場合には規約一〇条により、当然に申請人の居住地である岩倉地域居住者支部へ転籍になるのである。
（四）　以上述べたとおり、申請人は岩倉地域居住者支部所属の党員であるが、点在党員措置・その期限なし継続決定により、前記（三）１及び２に述べたように党員権を侵害されており、本案判決の確定をまつては回復できない損害を蒙る。（五）　よつて、申請人は、申請人が日本共産党岩倉地区居住者支部所属の党員たる地位にあることを仮に定める旨の裁判を求める。
（六）　本案前の抗弁に対する答弁
昭和五二年（ヨ）第一六五七号一、（七）の記載と同じ。
二　被申請人県委員会の主張
（一）　本案前の抗弁
申請人主張の点在党員措置及びその継続決定は同被申請人の自律権に属する党内組織問題であり、司法審査の対象とならないことは、本件解任処分の場合と全く同様である。
（二）　申請人の主張に対する認否反論


申請人主張の日時に本件点在党員措置決定をしたことは認めるが、その余はすべて否認する。なお、申請人は昭和五二年一一月三〇日に党員を除名されているから、被保全権利が仮りにあつたとしても、その時点で消滅している。
（昭和五二年（ヨ）第一九〇八号）
一　申請人の主張
（一）　被申請人県委員会は、昭和五二年一一月三〇日午後一〇時常任委員会において、党員である申請人を除名する旨決定し、被申請人中央委員会の承認を経たうえ、一二月一日早朝申請人の自宅において申請人に対し除名する旨口頭で意思表示（以下本件除名処分という）をした。
（二）　本件除名処分の理由は、「申請人は反党的裏切り行為をした。即ち申請人は自ら犯した規律違反に対する県委員会の本件解任処分を不服として、被申請人中央委員会に提訴したうえ、右処分の救済を裁判所に求めた。このように、党内問題を党外にもち出したことは、党規律をじゆうりんする謀略的な反党行為である。また本件解任処分の事実を電車の中で他人に告げた。これらの行為は規約二条一・二・五・七・八・九項に違反するから、規約六二条、六三条、六四条二項に基づいて除名する。」というのである。
（三）　しかしながら、本件除名処分は次の理由により無効である。１　本件解任処分及び点在党員措置とその継続決定が無効であることは先に詳述したとおりであり、申請人はこれらの処分につき党内部において救済を求めたが解決されなかつた。
このような場合憲法三二条で党員にも個人として保障されている裁判権を行使して裁判所に出訴し救済を求めることの許されるべきは当然であつて、その申請内容が事実無根でない限り政党は提訴行為を理由として当該党員を党規律に違反するとして処分することは許されないものである。
従つて、申請人の出訴を党規律違反に該当するとして申請人を除名処分に付することは許されず、本件除名処分は無効である。
２　次に本件解任処分の事実を申請人が電車内で約一〇分間旧知の党員から聞かれて答えた行為を一つの独立した除名理由とする本件除名処分は処分権の濫用であるから無効である。即ち右申請人の行為は、右の態様にてらし、党規約二条一・二・五・七・八・九項のいずれにも該当せず、除名処分事由にも該当せず、仮に何らかの規約に違反するとしても除名処分相当性をもつものではない。３　また本件除名処分は、申請人に弁明の機会を与えず、関係資料を公平に調査することなく決定されたものであるから、党規約三条七項、六八条に違反するものとして無効である。
もつとも県常任委員会は処分に先だち昭和五二年（一九七七年）一一月三〇日午後九時頃申請人の自宅において申請人に対し、文書で県常任委員会に出頭されたい旨通知し、同時に口頭で「今夜一〇時より県常任委員会において申請人の規律違反処分の審議をするからその場へ出席して弁明する機会を与える。」旨告知した。これに対し申請人は健康上の理由で出席できないと答えた。このように申請人の欠席は正当事由があるのに、申請人欠席のまま審議したことは弁明の機会を与えなかつたことになる。
４　これを要するに、本件除名処分は、実質的には申請人の憲法三二条の正当な裁判請求権の行使による昭和五二年（ヨ）第一六五七号、同第一六五八号各地位保全仮処分申請事件の被保全権利を故意に喪失、不存在にさせるためになされた正当理由の存在しない除名処分であり、かつ申請人が申請した昭和五二年（モ甲）第八九四号証拠保全申立事件の同年一二月二日に期日指定された検証の実施そのものを中止させるか、或は検証当日検証現場での検証文書提出拒否の口実をつくりだすための除名処分であつて無効である。
（四）　申請人は昭和五二年（一九七七年）一一月九日同年（ヨ）第一六五七号、第一六五八号各地位保全仮処分事件を申請したが、右仮処分申請は、申請人が被申請人の党員たる地位にあることに基づいて申請しているものであるところ、本件除名処分が存在するため、右各仮処分申請事件の被保全権利の前提としての党員たる地位を主張することができず、かつ党員としての一切の権利を行使することができず、本案訴訟で勝訴判決を得ても、その時までに党員としての一切の権利を行使できなかつたことによる損害は回復できないことは明らかである。なお申請人は現在被申請人県委員会、被申請人中央委員会の一級上の機関としての日本共産党第一五回党大会に除名処分の不服を申立てているが、それは二年ないし三年後にしか開催されない。
よつて、本案判決確定に至るまで、申請人が日本共産党員たる地位を有することを仮に定める旨の裁判を求める。
（五）　本案前の抗弁に対する反論
１　被申請人らは、憲法全般或は憲法二一条における政党の特別の地位から本件仮処分申請を司法審査の対象外とすべきであるとし、政党の特別の地位主張の根拠として次の四つをあげている。
①　政党は国家権力から自由であるという憲法的保障
②　政党は議会制民主主義の重要不可欠な担い手、最大の守り手③　政党は憲法一九条そのものを体現している。
④　政党の自律権の存在
しかしながら、以下に述べるとおり、被申請人の右主張及び四つの根拠はいずれも憲法解釈としては恣意的解釈というべきである。
まず、①について
この自由権の存在は当然のことである。しかし、憲法二一条の結社の自由という場合、政党以外のすべての結社即ち経済的、宗教的、文化的結社を問わずいずれも平等に国家権力からの自由という一般的自由権をもつているのであつて、右①の主張は結社のなかで政党のみがその自由権の保障内容において特別の地位を有するという根拠とはなりえないものである。
次に②について
この議会制民主主義は憲法上での参政権保障によつて国民・有権者のすべて、或は政党をふくむすべての結社によつて担われ、守られているのであり、政党が議会制民主主義において重要な役割を果していることは当然であるが、憲法は政党についての特別の規定をもつていないし、政党法も現在日本には存在しておらず、政党は憲法的編入の段階にはいたつていない。


そもそも結社の自由のなかで議会制民主主義との関係で、政党に特別の法的地位を承認し、憲法のなかに政党条項を入れている各国憲法の場合には、特別の保障内容とともに、一方では特別の法的規制を成文化しているケースが多いのである。日本においては政党の憲法的編入、政党の法的規制については学説上でも賛否相半ばし、さらに政党法の動向については、小選挙区制制定の動向とからんで、被申請人らは一貫して政党の特別の法的地位制定の動向には反対してきたのである。以上のとおり政党と他の結社とは憲法上成文上での法的地位にはなんらの区別がなく、政党は他の結社と同様に基本権を享受する私的性格の団体であると解すべきである。
従つて、右②の点も被申請人主張の根拠とはなりえないものである。
③について
憲法一九条は同二〇条、二三条とならんで、純粋に個人の「内心の自由」と考えられているものであり、それらは高度に個人的なものであつて、結社内部での正当理由のない除名処分、具体的人権侵害、具体的党員権侵害をめぐる争い、もしくは当該法律上の争訟という場面において、その政党員個々の思想・信条問題を意味するのは格別、憲法における政党の特別の地位や本件の司法審査対象外問題を根拠づけるものではない。
④について
政党に一般的自律権が存在し、その自律権の一つとして統制権が存在することは自明のことである。しかし、憲法二一条の結社の自由という場合、その他の経済的・宗教的・文化的結社のいずれにおいてもその法的根拠をどこに求めるかは別として、一般的自律権、統制権、懲戒権が存在することも自明のことである。従つて、④の点も被申請人主張の根拠とはなりえないものである。一方で、憲法の自由権の一つとしての結社の自由は社会的意味をもつ市民的自由であり、それは③でのべた「内心の自由」と異なつてそれがだれにでも同じように保障されているという意味での平等とともに存在する。即ち、その基本的人権の制限＝結社の運営内容によつては他人の人権を侵害しないようにという制限をうけるのは当然である。この憲法二一条の結社の自由権、その内容の一つとしての自律権の行使には他の社会的意味をもつ市民的自由と同じく右の点で相対的・一般的制限のあることは判例・学説上でも当然のこととなつている。従つて、④も被申請人主張の「憲法における政党の特別の地位」の根拠に用いることはできない。
右に述べたように、被申請人主張の「憲法における政党の特別の地位」についての四つの根拠がいずれも理由がない以上、右主張を前提とする被申請人らの本案前の抗弁は、憲法二一条、一九条の恣意的解釈として用いることのできないものである。
２　政党は高度な公共性をもつにしても、政党の憲法的編入段階にない現在の日本国憲法その他成文法上では、それは憲法二一条で保障されている私的結社の一つであるが、このような私的結社における「結社の自由」権という場合、その内容の一つとして党規約に基づいて被申請人に、「申請人に対する一般的統制権、処分権」が存在するとともに、申請人に、「被申請人に対する正当な理由及び正規の手続がない結社からの排除＝除名処分をうけない権利」が存在し、本件除名処分をめぐる争いは本件当事者間の党規約に基づく右の具体的権利をめぐる争いであり、本件申請は明白に法律上の争訟性を有するものである。
同時に、本件除名処分は、申請人の党内での具体的人権侵害・党員権侵害の救済を求めた憲法三二条の裁判請求権行使行為を主要な理由としてなされたものであるところ、申請人にはそのような私的結社内部における具体的権利侵害に対する憲法三二条の裁判請求権行使行為を理由とした当該私的結社からの排除＝除名をうけないという憲法二一条の結社の自由権が基本的人権として保障されている。従つて、本件除名処分をめぐる争いは、被申請人の具体的結社の自由権と申請人の憲法二一条の具体的結社の自由権、及び同三二条の裁判請求権をめぐる争い、即ち私人相互間の憲法上の基本的人権をめぐる争いであり、本件申請は明白に法律上の争訟性を有するから、司法審査の対象となるものであることは当然のことである。
二　被申請人らの主張
（本案前の抗弁）
申請人は被申請人日本共産党愛知県委員会がなした除名処分の無効を主張して本件仮処分申請に及んでいるが、およそ政党のおこなう除名処分のごとき制裁処分は、当該政党の完全な内部問題であつて、完全な自律権に属するものであり、その適否は裁判所の司法審査権の範囲に属しないものであることは先に述べたとおりである。
（申請人の主張に対する認否及び反論）
（一）　申請人が被申請人県委員会所属の党員であつたこと、同被申請人が申請人主張の日ころ、その主張のとおりの機関決定に基づいて、申請人に対し本件除名処分をなしたことは認める。その余は否認する。
（二）　本件除名処分は、申請人が自ら承認している規約二条九項の「党の内部問題は党内で解決し、党外にもち出してはならない」を公然と破つたためにおこなわれた規約上の当然の制裁措置である。
いうまでもなく日本共産党は綱領と規約を認め自発的意思で参加する党員からなる自由な政治結社である。自由な政治結社は、外からの攻撃とたたかうだけでなく、内部からの破壊ともたたかうことなしには存在しえない。一般的にも自由な政治結社は、その性格、目的に応じて内部規律（規約、規則）をつくり、それを共通のきづなとして組織をつくつている。内部規律をもたない結社は存在しない。そして内部規律をもつ自由は、内部規律の違反者を排除（除名）する自由を内包している。内部規律をすべての構成員が守つてこそ結社の自由が守れるからである。したがつて、申請人に対する被申請人の除名処分は、自由な政治結社の本質に根ざす自律権の行使であつて、第三者の介入を許さないものである。申請人は自由な政治結社の自律権を否定し、党内問題を司法審査にゆだねることを正当化しようとしているが、これは、一般社会における個人の権利の保障と、自らの意思で規約を承認し、その遵守を義務づけられている自由な政治結社内の内部規律の差異を無視した暴論である。
理　　　由
一　申請人が日本共産党の党員であつたこと、入党以来の党内歴が申請人主張のとおりであること、申請人主張の日時に本件解任処分、点在党員措置決定、並びに本件除名処分がなされたことは、当事者間に争いがない。よつて、まず被申請人らの本案前の抗弁の当否につき判断する。二　疎明資料によれば、次の事実が認められる。
（一）（組織）


被申請人中央委員会は、日本共産党の最高の議決機関である党大会において選出された委員を以つて構成し、対外的に党を代表し、党の方針と政策を全党的に指導推進する任務を有する最高組織であり、規約上は最上級の指導機関と呼ばれている。
被申請人県委員会は、都道府県単位の議決機関である県党会議において選出された委員を以つて構成し、中央機関の決定をその地方に具体化し、県党会議の決定を実行し、県単位の党活動を指導する任務を有する愛知県組織であり、規約上は中央委員会に次ぐ指導機関と呼ばれている。
県委員会の下には、地区組織としての地区委員会が、同委員会の下には基礎組織としての支部委員会が置かれている。
（二）（入党、離党）
入党希望者は、党員二名の推薦あるを要し、原則として基礎組織が審議したうえ、地区委員会の承認を得て、五箇月の党員候補期間を経て入党を許可される。党員は、党の綱領と規約を承認し、規定の党費を納入することを要し、党の団結をかため、党の政策と決定を無条件で実行し、党の内部問題は、党内で解決し、党外にもち出してはならないことを義務づけられている。離党は、基礎組織又は党の機関にその事情を述べて承認を得ることを要する。党員の籍は原則としてその居住する地域ないし同一職場の基礎組織の所属とされ、転籍は、各機関が中央委員会の定める規定により行う。点在党員とは、その者の居住する地域ないし同一職場の基礎組織に属していない党員（所属籍を有しない党員）を指称する。
（三）（県勤務員）
県勤務員は、県委員会の執行機関である県常任委員会（県委員会が選出した委員で構成する）の職務に専従する者で、県委員会が規約二四条（党の各級指導機関は、必要な専門部や、専門委員会その他の機構を作ることができる）に基づき、党員の中から任命する。かくして任命された県勤務員は、基礎組織としての県勤務員支部を組織している。県勤務員の任期の定めはなく、その人数は必要に応じ県常任委員が適宜増減する。
（四）（党員に対する制裁）
党員は、党の規律をかたくまもらなくてはならず、党員の義務をおこたり、党の統一を破壊し、決定にそむき、党をあざむき、党員の権利をおかして、いちじるしく党と人民の利益に反するものは、規律違反として処分される。規律違反に対する処分は、訓戒、警告、機関活動の停止、機関からの罷免、権利停止、除名に分かれ、原則としてその党員の所属する基礎組織の党会議、総会の決定によりなされ、一級上の指導機関の承認をえて確定され、特殊な事情のもとでは、地区組織以上の各級指導機関が、党員を処分することができるが、このばあい、都道府県委員会、地区委員会のおこなつた処分は、一級上の指導機関の承認をえて確定される。また党員に対する処分を審査し、決定するときは、特殊の場合をのぞいて、所属組織は処分をうけるものに十分弁明の機会をあたえ、処分が確定されたならば、処分の理由を、処分されたものに通知しなくてはならず、処分に不服の党員または被除名者は、再審査をもとめることができる。なお除名は、最高の制裁であるところから、除名の決定ないし承認をするについては、関係資料を公平に調査し、本人の訴えをききとることが要求されている。三　以上に認定した事実によれば、被申請人らは、いずれも政党である日本共産党の中央ないし都道府県組織であると共に、党の方針と政策を指導推進する任務を有する指導機関であること、本件除名処分は、規約に基づき、被申請人県委員会が行なつた制裁であり、本件解任処分は制裁ではないが、任命権者である被申請人県委員会が行なつた専従任務を解く処分であり、点在党員措置決定は、同様に制裁ではなく、本件解任処分に伴い、当然に県勤務員支部籍を失つた者の党籍に関しなした同被申請人の転籍措置であること及び被申請人中央委員会は、本件除名処分につき上級の承認機関であること、以上の事実が明らかである。四　そこで考えるのに、憲法は政党について規定するところがなく、これに特別の地位を与えていないが、憲法の定める議会制民主主義は、政党を無視しては到底その円滑な運用を期待することはできないのであるから、憲法は、政党の存在を当然に予定しているものというべきであり、政党は、議会制民主主義を支える不可欠な要素であると共に、国民の政治意思を形成する最も有力な媒体である。この見地からすれば、政治結社である政党は、憲法二一条で保障されている結社の自由の保障を高度に与えられて然るべき団体ということができる。そして、同条にいう結社の自由の保障とは、政党の場合、憲法一九条所定の思想信条の自由と結びついて、政党の結成ないし政党に対する加入、脱退の自由を保障すると共に、政党が自らの組織運営について自治の権利を有することを保障したものと解される。そして、政党の自由な組織・運営に公権力の介入が認められるのは、政治資金規正法、公職選挙法、破壊活動防止法など法律に特別の規定がある場合に限定されているのであつて、政党の前記のような結社の重要性に着目すると、政党の自律権はできるだけ尊重すべきであり、党員に対し政党がした処分の当否については当該党員としてではなく、一般市民として有する権利（以下「市民的権利」という）を侵害していると認められない限りは、司法審査の対象とはならないと解するのが相当である。
これを本件についてみるに、本件各処分は、いずれも政党内部の機関が規約上定められた権限に基づき党員に対し行なつたものであることは明らかであり、右各処分のうち、本件除名処分及び点在党員措置決定（申請人主張の継続決定は、疎明資料によれば、右点在党員措置決定の書面による正式通知を申請人が継続決定と誤解したもので、継続決定はなされていないことが認められる）は、その処分の性質自体に照らし党員の市民的権利を侵害する余地はないから、政党の有する自律権の範囲内に属しこれら処分の当否は司法審査の対象とならないと解するのが相当である。
五　そこで、本件解任処分が申請人の市民的権利を侵害するといえるか否かについて判断する。
（一）　疎明資料によれば、次の事実が認められる。
１　県勤務員は、前記のとおり県委員会の職務執行機関である県常任委員会の職務に専従する者で、党務に専念することが要求され、党からは、一定の給与が支払われる。


２　申請人は、昭和四四年（一九六九年）一二月前記のとおり被申請人県委員会の県勤務員に任命され、昭和五二年（一九七七年）三月当時で、基本給一律七万円、年令給二万九五〇〇円、専従歴給一万三〇〇〇円（一年一〇〇〇円の割合）、合計一一万二五〇〇円、健康保険料三八二二円、厚生年金保険料四四五九円、所得税二八二〇円、市民税一六五〇円が差引かれ、手取り額は九万九七四九円であり、ほかに夏・冬期に一時金として各一一万二五〇〇円が支給されていたが右一時金は一般党員のカンパ金によってまかなわれるのが通常である。県常任委員会は毎週一回常任委員会を開催し、その決定を県勤務員に伝達し、県勤務員は常任委員を部長として各専門分野毎に部会をもち、毎月二、三回部会を開催し、常任委員会の決定を討議し具体化する（第一六五七号事件疎甲六号証二頁）。申請人は県選対部員で、右のような過程で具体化された選挙関係問題につき、全県党の指導活動に従事するもので、国政選挙をはじめ一切の選挙期間中は昼夜を問わず選挙運動に従事するが、通常は被申請人県委員会の肩書住居の政党事務所に、午前九時ないし同一〇時頃出勤し、午後九時ないし同一〇時頃まで一般党務に従事する。右事務所には出勤簿はなく、連絡簿に行先を記せば自由に外出して活動することができる。また、就業規則、給与規則等の定めはなく、欠勤しても賃金控除を受けることはないかわりに、時間外割増賃金の支払を受けるということもなく、有給休暇の定めもない。
（二）　以上に認定した事実によれば、県勤務員は、自発的献身的に党活動に専従する政党の常任活動家であり、県常任委員の指揮命令を受けるというよりは、県常任委員を補佐し、これに協力して執行機関である県常任委員会を構成し、全県党の指導活動並びに一般党務に従事する者であり、勤務場所、勤務時間の拘束はなく、欠勤控除もないかわりに、時間外割増賃金、有給休暇の定めもないというのであるから、以上のような県勤務員の勤務の実態に即して考えると、県勤務員に対する給与は、党務に専従するための活動費であり、生活補償費の意味合も含まれてはいるが、労務の提供と対価関係にあるとは認められず、従属労働性の度合は稀薄であり、県勤務員と被申請人県委員会との法律関係は、労基法の適用を受ける雇用契約関係にあると目することは困難であって、寧ろ、県常任委員と同様に委任契約ないしこれに類似する法律関係と認めるのが相当である。
もつとも、県勤務員は、先に認定したとおり、厚生年金、健康保険の被保険者とされ、給与中から右各保険料を控除されているが、厚生年金保険法、健康保険法に定める保険給付は、いずれも、労基法、労災保険法に定める災害補償等とその対象を異にし、専ら労働者及びその被扶養者又は遺族の生活の安定を図ることを目的としているのであつて、このような保険制度の有する社会的意義を考えると、この制度の利益を広範囲の労働従事者に及ぼすことが法の趣旨、目的に沿う所以である。従つて被保険者の資格要件である『事業所に使用される者（健康保険法一三条、一四条、厚生年金保険法九条、一〇条）』の範囲は、必ずしも労基法の適用対象である従属労働関係のある者に限定されず、委任ないしこれに類似の契約であつても、有償で継続的に稼働する者、例えば法人の代表者等もこれに包含されると解されるから、県勤務員もこれら保険の被保険者の資格要件を備えているものというべく、県勤務員がこれら保険の被保険者とされている事実は、県勤務員が労基法の適用を受ける雇用契約関係にないとの前記判断をなす妨げとはならないというべきである。
（三）　然しながら、県勤務員は、給与名下に金員が支給され、有償である点において市民的権利につらなる側面のあることは否定できないところであるから、その限りにおいて政党の自律権は制約を受けるものというべく、本件解任処分の当否は、司法審査の対象となると解するのが相当である。これに反する被申請人らの主張は採用できない。
六　そこで、本件解任処分の効力について判断するに、本件解任処分は、法的には委任契約の解除権の行使にほかならないところ、本件のような有償委任契約の解除については、委任者が任意にこれを行使することはできず、相当の事由を要すると解せられる。
ところで、本件解任処分につき労基法の適用がないことは先に述べたとおりであるところ、申請人は、労基法一九条違反のみを無効原因として主張しているのであるから、右主張はもとより採用できず、他に無効原因の存することについては、何らの主張がないのみならず、申請人は、審尋期日に、解任するに足りる事由の存することについては争わない旨陳述しているから、本件解任処分は有効と認めるの外はなく、県勤務員たる地位の保全等を求める仮処分申請は、その余の点につき判断するまでもなく被保全権利の疎明を欠くことになる。
七　結論
以上のとおりであるから、本件仮処分申請中県勤務員たる地位の保全、金員仮払を求める昭和五二年（ヨ）第一六五七号事件は被保全権利の疎明を欠き、同年（ヨ）第一六五八号、同年（ヨ）第一九〇八号事件は司法審査の対象とならず不適法であるから、いずれも失当として却下することとし、申請費用の負担につき民訴法八九条を適用して主文のとおり決定する。
（裁判官　松本武　戸塚正二　島本誠三）


主　　　　文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理　　　　由
第一　抗告人は、「原決定を取り消し、更に相当の裁判を求める。」旨申し立て、その理由として、別紙「抗告の理由」記載のとおり主張した。
第二　そこで審案するに、
一　本件記録によれば、次の事実が認められる。
（一）　本決定前文掲記の札幌地方裁判所昭和四九年（ヌ）第四〇号不動産強制競売事件において、強制競売の目的とされた債務者Ａ所有の不動産は、別紙不動産目録（１）、（２）記載の二筆の土地であり（以下、同目録（１）記載の土地を（１）の土地、同目録（２）記載の土地を（２）の土地とそれぞれ略称し、（１）の土地と（２）の土地を一括して本件不動産と略称する。）、同裁判所は、昭和四九年六月一三日本件不動産についての強制競売手続開始決定をなし、同年同月一四日に本件不動産の管轄登記所に対して、強制競売申立登記の嘱託をし、これにより同年同月一五日に本件不動産登記簿に右登記の記入がなされた。（二）　同裁判所は、競売期日の公告前職権により、本件不動産の換価方法として、競売に換えて入札払いを命じたが、昀初に定めた入札期日（入札払いが命じられた場合の競落期日をいう、以下同様）には入札人がなく、第一回の新入札期日にも入札人がなかつたので昭和四九年一一月二九日に、入札期日を同年一二月一九日午前一〇時、競落期日を同年同月二四日午前一〇時とそれぞれ定め、昀低入札価額を（１）の土地につき三七七万六〇〇〇円、（２）の土地につき五一一万四〇〇〇円とした第二回の新入札期日の公告を同裁判所の掲示板に同年一一月二九日、本件不動産所在地である札幌市の掲示板に同年一二月四日それぞれ掲示していた。なお同裁判所は、昭和四九年一一月二九日に同裁判所執行官に対し右公告にかかる入札期日の実施を命じた。
（三）　右公告にかゝる昭和四九年一二月一九日午前一〇時の入札期日を実施した札幌地方裁判所執行官は、同日午前一〇時二七分に入札の申出を催告したところ、抗告人は（１）の土地については入札価額を三七七万七〇〇〇円、（２）の土地については五一一万五〇〇〇円と記載した各入札書を右執行官に提出して入札をなし、これと同時に（１）の土地については三八万円、（２）の土地については五二万円の各入札保証金を右執行官に預けた。
右執行官は同日午前一一時二七分に入札申出を締め切つたが右入札期日に適法な入札の申出をした者は抗告人のほかになく、右執行官は入札申出の締め切り後、入札人すなわち抗告人の面前で右入札書を開封してこれを朗読のうえ、抗告人を（１）の土地及び（２）の土地の各昀高価入札人と決定して同日午後〇時五分入札を終局した。
（四）　ところで、件外Ｂは、本件不動産競売事件の債権者ＣことＣを被告として札幌地方裁判所に対し本件強制執行について第三者異議の訴を提起するとともにその執行の停止を命ぜられたい旨を申し立て、これを理由あるものと認めて同裁判所が同年一二月二三日同人に二〇〇万円の保証を立てさせたうえで発した、「右強制執行は本案判決をなすに至るまでこれを停止する。」旨の決定（以下、これを本件強制執行停止決定という）の正本を、昭和四九年一二月二四日午前九時五〇分に本件不動産強制競売事件の執行裁判所としての札幌地方裁判所即ち原裁判所に提出した。本件強制執行停止決定においては、従前の執行行為の取消は命じられていない。
（五）　しかし原裁判所は同年同月同日午前一〇時に前記公告にかゝる競落期日を開いた。
そして、原裁判所は右期日において、前記記載のとおり、Ｂから本件強制執行停止決定正本の提出があつたことにより競売手続を続行すべからざる場合にあたるとして、民訴法六七四条二項を適用して職権を以つて抗告人に対し、本件不動産の競落を許さない旨の決定を言渡した。
二　抗告人の抗告の理由は、前記のとおりであつて、明確を欠くところがないではないが、これを善解すると、その本旨は、要するに、前記一の（四）記載の本件強制執行停止決定のように一時的に強制執行を停止しておくことを目的とした裁判の正本の提出があつたからといつて、不動産強制競売の執行裁判所が昀高価競買人又は昀高価入札人に対し競落不許可の決定をするのは、右のような裁判の正本の提出があつたときは、「既ニ為シタル執行処分ヲ一時保持セシム可シ」とする民訴法五五一条後段の規定に反するものであり、また、昀高価競買人又は昀高価入札人の有する、特段の理由のない限りは、競売物件を取得し得る権利ないし地位を奪うことになつて不当であるから、執行裁判所としては前記のような裁判の正本の提出があつても、民訴法六七四条二項を適用して競落不許とすべきではなく、競落の許否を留保しておくべきであり、したがつて原裁判所が同条項を適用して本件競落不許可の決定をしたのは、違法である、というに在る。尤も抗告人は、抗告の理由の結びとして、前記一の（四）記載の本件強制執行停止決定正本の提出を受けた原裁判所としては、本件競売手続を競売期日の手続を終つたまゝの状態で停止しておくべきであつた旨主張し、この主張の中には、前記抗告の理由の本旨の主張のほかに、原裁判所が前記一の（五）前段記載のように競落期日を開いたこと自体を不当とする主張をも含んでいるかの如く認められるので、先ず、原裁判所が競落期日を開いたこと自体の当否を考察し、次いで前述の抗告の理由の本旨について判断することにする。