ちなみに、原判決は被解雇労働者の解雇直前の平均賃金を基準として他の使用者から得た収入額の多寡を比較して「副業的収入」のみは控除の要なしと判示し、被解雇労働者が別途取得した賃金額が本来の使用者から得ていた賃金額を下廻われば副業的であり、それと同等または上廻った場合には副業的ではなくなると考えているようであるが、具体的な場合にその限界が極めてあいまいであるばかりでなく、何ゆえに本来の使用者と無関係であったはずの別途収入額が、本来の使用者から得ていた資金額と同等または超過した途端に本来の使用者とかかわり合いをもつに至るのか全く理解に苦しむところである。
（二）　最高裁第一小法廷判決（昭和三七年七月二〇日言渡）は、被解雇者が解雇期間中他の職に就いて得た収入は使用者が支払うべき賃金額から控除できるが控除の限度は平均賃金の四割にとどめるべきであることを判示（この判示に納得し難いことは前項のとおり）しており、他方最高裁第三小法廷判決（昭和三七年九月一八日言渡）は賃金遡及支払の金額（労働委員会の命ずる賃金相当額の支払いがこれに当てはまらないものであることは前記二の（四）（五）のとおり）からは他の職に就いて得た収入の全額を控除すべきことを判示している。右最高裁の二つの判決は別個の観点から判断されたものであったとしても、被解雇労働者の経済的事情からすれば明らかに一の事実について矛盾する解決策を示したものといわざるを得ない。
（三）　しかも、前記最高裁第三小法廷判決は、他の職に就いて得た収入を「控除することなく、遡及賃金全額の支払を命ずべきものとすれば、救済命令は原状回復という本来の目的を逸脱し、使用者に対し懲罰を科することとなって違法たるを免れない。」と判示し、また、原判決も解雇期間中他の職について得た収入がある場合に「他収入を控除しない賃金相当額の支払を命ずることは申立人側における原状の回復という救済命令本来の目的を逸脱して違法たるを免れず、また……実質的には使用者に懲罰を科すことに帰着し、許されないのである。」と判示しているのであるが、使用者にとっては当然に支払わねばならないものを支払っただけで、それが何ゆえに使用者に対する懲罰となるのか、理解し難いところである。前記のような労働委員会の裁量に基づく定型的命令は、救済命令の本旨からみて集団的労使関係の場に不当労働行為たる解雇がなかったと同様の状態以上に労働者に有利なものでないことは明らかであり、前述のとおり、当然支払うべきものを使用者に払わせることが懲罰に当るといわれはないのであるから、右判示のいずれも前記二の（五）後段に摘示したような市民法体系の下における事情の判断をそのまま集団的労使関係を対象とする救済命令の適否の判断に利用したものと非難されてもやむを得ないところである。
（四）　賃金相当額の支払いを命ずるに当って他の職に就いて得た収入の控除を考慮すべきでないし、また考慮しないことにより、使用者の経済的負担は解雇期間の長期化に伴い増大することとなるのは見易い道理であって、このことから経済原則に支配される使用者は、その負担を軽減すべく不当労働行為たる解雇を早期に撤回し、復職の時期を促進する効果を期待し得るのであるから、右のような労働委員会の裁量はこの点からみても不当労働行為制度の趣旨に沿うものといわざるを得ない。しかも、他の職に就いて得た収入をすべて控除することになれば、使用者の経済的負担は著しく軽減されることとなり、（前記最高裁第三小法廷判決後、使用者側にび漫した風潮として看過できない）不当労働行為を助長させるばかりでなく、かりに労働委員会で救済されても原職に復帰させればそれで済む（負けてもともと）ということになり、かくては労働者・労働組合のために存在する不当労働行為制度の目的が没却されるに至ることは明らかである。
しかるに原判決は「中間収入」不控除は「使用者の経済的負担を重からしめ、この経済的負担をもって使用者の不当労働行為の防止に役立てようとする考え方に立脚するものであって、労働者側における原状回復の目的をこえて使用者に不利益を課すことを是認する点において失当」（原判決理由第二の五）として前段に反する判断を示しているが、これこそ労働委員会に課せられた使命を理解しないものであるというのほかはない。また、ここでも判旨は前述一、（二）で指摘したとおり原状回復のみを救済命令の原則であるとする誤りを犯しているのである。（五）　他方、被解雇者は、わが国の労働市場の下において不安定な他の職に就いて生計の資を得つつ不当労働行為たる解雇を争わざるを得ないのであり、このような事実が、集団的労使関係の場において他の従業員・組合員に及ぼす影響は、企業内組合を基盤とするわが国の労働組合運動に、その労働組合の弱体化・御用化という使用者が不当労働行為に期待する効果を与えていることは看過できない。しかるに原判決は「解雇を受けた労働者個人が、……解雇の当否をめぐって使用者と争うにあたって、賃金のみによっては賄えない程度の金銭的需要に直面することのあるべきことはみやすいところである。しかし、その需要を、いわゆる『中間収入』の不控除という方法によって、使用者の負担においてみたすべき理由はすくなくとも現行法上これを見出すことができない。」（原判決理由第二の四）「いわゆる『中間収入控除』を行なうと、解雇から復職まで他で働かなければならない多くの労働者は、無為に過す少数の労働者と比較すればかえって不利になるように見える。……しかし、この不均衡を是正するために、一切『中間収入控除』を行なわないということは、労働者側の原状回復という前述の救済命令本来の目的を超えて、使用者に対し、右原状回復には必要でない支出を強いることになって正当でない。」（原判決理由第二の三）として、前段に反する判断を示している。しかしながら、労働委員会は、「中間収入の不控除」という方法によって労働者個人の金銭的需要を使用者の負担において充たそうとしたり、その蒙った損失の調整を「過不足なく」行なおうとするものではない。労働委員会による不当労働行為の救済が「申立人に対し不当労働行為による私法上の損害の救済を与えることや使用者に対し懲罰を科することを目的とするものでない」ことは原判決判示のとおりであり、右「金銭的需要」や「損失」を数量的に「中間収入の不控除」と過不足なく調整することは労働委員会の権限に属するものではない。ただ、それが不当労働行為の救済にあたって考慮すべき諸般の事情の一要素であることは疑をいれないところであって、これらの事情を考慮した上で「中間収入」の一部を控除すべきか全部を控除すべきか、あるいは全く控除しないかを定めるのは、労働委員会の自由な裁量の範囲に属するところである。


（六）　最後に、原判決「第三、取消の限度」の判旨は全く不可解というほかない。すなわち一方において「中間収入」を控除しないことが違法であるとしながら、他方において全部控除するか一部控除にとどめるか等の裁量はもっぱら労働委員会の権限にあるとしている点である。労働委員会が前記二の（五）のように定型的救済命令を発するに当り、観点は原判決とは異なるものの原判決判示のごとく「中間収入を得るために必要とした費用・労働の量、質等」も集団的労使関係の場における諸般の事情の一つとして既に考慮の対象にくりこまれているのであるから、その配慮を欠いたとして違法と指摘されるいわれはないのである。かりに判示を推しすすめた場合でも、労働委員会の裁量の結果「副業的収入」ではないが「一部控除」すら必要がないことも起り得る以上、全額の金員支払を命じても違法とはならないことに帰着する場合があるはずである。しかりとすれば、労働委員会が裁量の結果、全額以上の金員の支払いを命じたとすれば或いは裁量権の範囲を逸脱し、違法の責を負うこともあり得ようが、本件のごとく全額の範囲一杯に支払を命じたことは、もともと原判決が正当に指摘されるとおりの裁量権の限界内の処分にすぎないことなのである。しかるに原判決は、折角、労働委員会の裁量を認めその裁量に関与できないとしながらも、結論において「中間収入」を控除しない点は違法であるとして本件救済命令のうち賃金相当額の支払を命じた部分を全体として取消したことは全く理解に苦しむところであって、かくては、原判決は労働委員会の広汎な裁量権を認めながら、結局、その裁量権を否認する自己撞着に陥っているというほかいいようがないのである。
（七）　以上のように、他の職に就いて得た収入を控除しないとする労働委員会の配慮は、不当労働行為制度を維持し、制度の政策目的実現に役立つ適切妥当なものといわねばならず、前記一、二のとおりこれを違法とする法的根拠もないのである。
別紙第二　「控訴人（補助参加人）らの主張」
（第一）
一　バツクペイの性格
（一）　不当労働行為による解雇の結果、当該労働者は種々の不利益を受けるがそ
の中心は、
１　職場から排除される。
２　賃金支払を停止される。
この二点である。後者に対応する救済命令がバックペイ支払命令である。（二）　不当労働行為の救済は、通常労働組合法第七条各号の類型に従ってなされるが、そのいずれも使用者がなした団結権侵害行為の除去、防止を目的としてなされるべきである。それは同条各号によって違った性格の不当労働行為が特定されているものではなく、単に類型的に区別されているに過ぎないからである。いずれも憲法第二八条の団結権保障規定を具体的に実効あらしめる為に禁止されたものである。よって、同条一号四号を他の二号、三号と区別して使用者と不利益取扱を受けた者との関係のみに限って考えることは許されない。あくまでも集団的労働関係における団結権侵害を排除する為の個々の労働者に加えられた不利益取扱の排除として考察しなければならない。このことは不利益取扱排除の一類型であるバックペイ支払命令を考える場合にも強く要請される。
（三）　不当労働行為による解雇は被解雇者にとって個別的労働関係における死刑に相当する最大の不利益取扱であると同時に集団的労働関係においても決定的な影響を与える。
本件を見るまでもなく使用者は組合活動の中心人物を解雇し組合を混乱させ、又組合を徹底的に潰滅させる為に時期、人を選んで解雇する。特に日本のように企業別に組織された労働組合にとっては解雇攻撃による組織的動揺は激しい。団結の中心となっている活動家を職場外に排除することによって容易に組合の団結を破壊することができる。
又、日本の労働組合は闘争資金の蓄積が浅く解雇が与える経済的打撃は被解雇者だけでなく当該組合にとっても甚だ大きい。
更に解雇が一般組合員および組合に同調的な非組合員に与える威嚇力は計り知れないものがある。組合活動によって会社に楯突けば安定した生活手段を突然奪われるということのみでなく、解雇撤回闘争を維持していくために組合員に与える有形無形の負担も大きい。
（四）　以上のような不当労働行為による解雇を救済する為に従来から
１　原職復帰を命ずること
２　バックペイの支払を命ずること
の二点を中心とした救済命令を労働委員会は命じて来た。両者は救済命令においていずれも不可欠である。
原職復帰命令が被解雇者に加えられた差別を解消しそれが破壊された団結を回復するのに役立つことは言うまでもない。バックペイ支払命令もそれに劣らぬ役割を果すものである。
１　使用者が解雇によって実現しようとした被解雇者への経済的圧迫の効果を命令が実行された段階で解消させる。
２　仕事をさせないでおきながら遡及して一括賃金を支払わされることは使用者特に中小企業経営者にとっては少なからぬ今後への戒めとなる。３　バックペイによって被解雇者および組合の有形、無形の出捐の一部ではあるが償われる。
（五）　バックペイ支払は不当労働行為によって生ぜしめられた労使の混乱を団結権保障の方向で回復するに不可欠の要素であるが、原職復帰命令と合せ考えても決して満足なものではない。このような意味においてもその限度で最少限不可欠のものである。
二　中間収入の性格
（一）　被解雇者は使用者より不当な経済的封鎖を受け原職復帰を得るにその前提である生命をまず維持しなければならない。日本の労働組合の現状からして被解雇者に生活資金を含めて経済援助出来る組合はまれである。とすればどの被解雇者にとっても原職復帰の活動の一部として生命を維持するための経済活動は不可欠となる。
（二）　右と同様、原職復帰するためには単に労働委員会の命令を待っているだけではなく、労働委員会の手続を進め、団結を維持し回復する為の活動をしなければならない。
その為の資金も、通常被解雇者を中心に調達しなければならない。以上のような活動をしなければ原職復帰も実現しない。
又、その為の費用も不可欠である。よってそのような生活資金運動資金を獲得する為の活動は原職復帰の為の活動の重要な一部である。（三）　被解雇者がこのような資金活動をすることは二重に非常な努力が必要である。
１　不当労働行為によって解雇された者は、通常の形態では容易に他に就職は出来ない。それは憲法で団結権を保障し、又労働組合法で不当労働行為を禁じなければならぬ現在の社会では当然であろう。
本件のようなタクシー業界では、就職する際、従前の勤務会社を報告させその会社に問い合せることが慣例となっている。
２　仮に他に職を得たとしても、従来より低賃金であり、その身分は非常に不安定なものである。


３　更に、前にも述べたように復職のための諸活動が不可欠であるが、このような活動と両立するような職、又、このような活動に役立つ職を選ばなければならない。その為に職を得収入を得る努力は一層困難となる。（四）　以上の収入は、単に被解雇者個人の計算で又、被解雇者が孤立して行うものではない。復職の活動は被解雇者と組合が中心になって組合員、その他関係者が団結し一丸となって行うものである。その活動の為の資金作りの一環として被解雇者の経済活動も行われるものである。
よって仮に被解雇者が収入を得たとしても、それが被解雇者の生活資金の糧として使用されるものではない。又、逆に被解雇者が使用する費用は被解雇者が得た収入の範囲には留らない。被解雇者の収入はこのような総合的な資金活動の一部であり、全体的な復職の活動の中で使用されるものである。（五）　以上述べたように、復職の活動に必要な費用として不可欠であり必要に迫られ取得され、更にその為には非常な努力と困難があるものであるから、生活費においては勿論、諸活動においても充分でなく赤字になって残るものであり、後になって使用者から一括支払われるバックペイによって補充されざるを得ないものである。
（六）　以上中間収入は、解雇前の収入とは全く性格を異にし、救済内容を検討する際、右を同一視して把握し得ぬものである。
三　中間収入控除の問題について
（一）　原判決は、都労働委員会の命令が被解雇者の休業中えた中間収入を控除しなかった点を違法とし、控除しないのは、「原状回復という本来の目的を逸脱するもの」であるとし、賃金不払のなかった原状を回復させる限度をこえる救済命令は許されないとしている。
しかし、救済命令が原状回復を前提とするとしてもその原状回復の範囲が前記の控訴人の主張する救済命令の目的に照して狭きに失し、誤りがあるといわねばならない。
即ち不当労働行為の救済は、単に賃金不払のなかった状態への回復を意味するものではない。
七条一号の不当労働行為と七条二号三号のそれとの差異から、一号の不当労働行為は、個人の労働者に対する不当労働行為であるとする見解があるが、原審判決は、その立場に立って、救済も又個人救済を内容とするとの誤りをおかしている。諸説が論ずる通り、七条の規定は労働者の団結権に対する侵害行為の態様によって類型化したにすぎず、いづれも労働者の団結権に対する侵害として行われる以上その救済制度としての労働委員会の命令は専ら団結権侵害行為の予防乃至排除を目的とし、それに必要な範囲での命令を発しうるのである。七条一号の不当労働行為は、その侵害が個別的労働契約の場において行われるのであるが、そのことによって、救済内容が単に個人の契約上の権利の救済として賃金不払いのなかった状態への回復のみに止まるべき根拠は全くない。中間収入を控除しなければ、原状回復の範囲をこえるという考え方自体集団的労働関係に対する侵害の排除という不当労働行為における救済の目的を見誤っているものといわねばならない。
労働委員会の救済命令の一内容としてのバックペイは、労働者が使用者の不法な労働基本権に対する侵害行為によって、蒙った損害に対する復旧の算定方法としてうべかりし賃金相当額の範囲という内容が採られたものにすぎず、労働者個人に対する賃金の後払いではない。
従って、これは被解雇者が、他に如何なる収入を得たかとは全く別の次元の問題である。不当労働行為と認められる使用者は、当然自己の行為に対する責任を負うべきであって、被解雇者の生きるがための必死の努力によって収入をえた事実によって、その負担を免れえることを正当づける何らの理由をもみ出しがたい。それこそ、むしろ団結権を守ろうとする労働者側について無用の負担をかけることになるのである。
仮りに、労働者個人としては、中間収入を得た上に、バックペイを得たことによって、解雇がなかった状態を上廻る利益をえたとしても、先にものべた通り使用者の不当労働行為によって、労働者及び労働組合の蒙った苦難及び組織破壊の損害は填補されるものではなく使用者の団結権侵害行為によって生じた損失について決して、完全な原状回復をもたらすものではなく、この意味での原状回復の範囲の逸脱ということはありえない。
（二）　民法第五三六条二項の問題について
原審では、民法第五三六条二項によって処理されるべきではないというが、先にのべた原審の判断の底流には、ぬきがたくこの民法概念が存在するものと考えざるをえない。そこで、この点についての控訴人の意見を陳述する。労働委員会の救済命令としては、個人的救済を目的とするものでないことは前述の通りであるが、七条一号の不当労働行為に該当する場合には労働者は、裁判所に対して司法的救済を求めうるという点において、実体上の権利を考慮にいれる面があることを否定できない。
不当労働行為による解雇の場合に、労働者が民法第五三六条二項による賃金請求権を失わないことは当然である。
しかし、第五三六条二項但書について、因果関係を如何に考えるかによって解釈がわかれていること衆知の通りである。民法第五三六条二項は、対価関係にある債権債務者間の危険負担の原則を規定したものであり、但書は、その上に立って、債務者の不当利得を償還させ、双方の衝平を保とうとするものである。この規定の趣旨からいって、控訴人は、右但書にいう債務を免れたことによって得た利益とは、その債務を逸脱したことによって直接生じた利得であり、本件において問題とされるような別異の労働契約によって得た収入はこれに含まれないと考える。しかし反対の意見は「労働者は全労働時間を通じて使用者に対する勤務に服すべき義務を負う」（最高裁昭三七・七・二〇第二小法廷判最民一六巻八号一六五八頁）という考えから、休業中労働者が他に職をもって収入をえた場合には、五三六条二項但書にいう債務を免れたことによって得た利益に当るというのが、中間収入控除を必要とする側の根拠とするところの如く考えられる。
しかし、この因果関係の範囲に止まらず先に指摘した労働者の労働契約の性質そのものから我々は、この民法理論をこえて考えねばならぬ点があると考える。即ち、労働法は民法原理の根底をなす契約平等の原理をこえ非対等の労使の契約関係を前提とし、経済的弱者である労働者の生存権、労働基本権の保護を規定し労働法秩序を形成しているのである。そして、労働基準法第二六条は、使用者の経営的領域における事由によって労働者が労働できない場合、つまり使用者の休業の場合に無条件で平均賃金の六〇％の支払を罰則をもって強制しているのは、まさに生存権を基本としてもろもろの労働基本権を規定している憲法の理念に基くものである。
従ってこの憲法及び労働基準法第二六条との比較において、労働法秩序に反する不当労働行為の救済として、使用者に対して六〇％の支払強制の他に四〇％の金額の支払を義務づけることは、何等不当ではなく、労働法の秩序維持にそうものといわねばならない。


救済命令の範囲は、民法第五二六条二項の解釈を右の如く考え、且、不当労働行為に対する救済としての必要性の範囲は、如何という観念からのみ労働委員会が独自に検討すべき問題である。従って、民法第五三六条第二項及び但書の規定は中間収入をバックペイから控除すべしとする何等の根拠とはなりえないものである。以上述べてきたところから、原判決が具体的明示の理由として揚げた点及び原判決の根底となる理念は認めることができない。
（第二）
一、控訴人東京都地方労働委員会が本件救済命令において、バックペイ支払命令も含めた救済命令を出さざるを得なかった本件不当労働行為の特徴は左のとおりである。
（一）　本件解雇は、使用者として憲法、労働組合法上イロハのイである労働組合を認めること－－それを野蛮に否定する為に行つたものである。中小タクシー経営を行っている被控訴人が、頑強に従業員が組合結成するのを嫌ってなした解雇である。その為、企業内組合が役員選出して組織を確立することを徹底的に嫌い妨害して解散に追い込んだ。
（二）　そして、組合存続派であった控訴人Ｃ、Ａ、Ｂに対する配車差別（タクシー運転手の賃金は歩合給部分が多く、与えられる車によって自分の収入－－お客が乗らない、走れない、故障する－－に影響してくる。）、Ｃ等三名に対する解雇等の手段に出た。
（三）　企業組合存続中から企業内組合では、被控訴人の組合つぶしには耐え切れないと考え、控訴人Ａ等は控訴人組合に加入していたが、企業内組合が解散させられ、結局控訴人組合第二鳩分会として活動せざるを得なくなった。（四）　分会は公然化早々三名の解雇者をかかえ、その解雇撤回斗争を行わざるを得なかったがこれに対し、被控訴人は執拗な攻撃を加えた。その例も、社長自らの寮監視、分会員に対する配車差別、解雇問題で弁護士事務所に集まったことまで監視して文句をつける等全くきちがいじみたものであり、このような意図のもとに続いて控訴人Ｆ、Ｄ、Ｅも解雇したものである。二、これ等不当労働行為によって受けた控訴人組合及び控訴人Ａ等六名の被害、混乱は甚大なものであり、その団結破壊の与えた影響は容易に回復しがたいものである。被控訴人の不当労働行為によって企業内組合がつぶされ、分会の活動家が根だやしにされたのである。
三、本件解雇によって受けた控訴人等の個々の苦しみは、原審控訴人準備書面昭和四〇年二月一日付及び同四一年九月八日付にも主張されているが、解雇に至るまでの配車等における差別、復職後における差別（仮に使用者が都労委命令、緊急命令等に従ったとしても当然予想される差別である）等を考えれば、筆舌に尽せぬものがある。このような苦しみの末獲得した救済命令においてバックペイ支払すらも与えられぬとすれば、多くの労働者は解雇撤回の闘いは放棄してしまうであろう。憲法、労働組合法上の不当労働行為制は労働者のこのような苦しみ抜いた闘いにささえられて、確立し機能するものであることを裁判所も否定できないであろう。四、更に本件で予想されるバックペイはこのような控訴人の経済的、精神的苦しみに較べれば全く安いものである。前述したとおり、控訴人等は解雇される前、不当な配車差別を受け、平均賃金の算定基礎となる解雇前の賃金そのものが不当に安くなっているものである。
そして復職後も不当な賃金差別を受けていたことは原審で主張立証したとおりである。
五、以上の諸事実を考えれば、都労委が本件において救済命令の内容としてバックペイ支払を命じたのは当然であって何ら違法な点はなく、このような都労委の命令を取消した原判決はすみやかに取消さるべきである。
別紙第三「被控訴人の主張」
一、（一）　控訴人は不当労働行為制度の目的は労働者の蒙つた不利益を補填することにあるのではなく、労使間における健全な労働慣行を確立することにあるのであるから、救済の限度を原状回復にとどめるべきいわれはないと主張する。確に不当労働行為制度の目的が不当労働行為による民事上の損害を回復させる意味における労働者の不利益の補填にあるのではなく、窮極的には労使間における健全な労働慣行を確立することにあるのは控訴人のいうとおりであろう。しかし労働組合法七条一号の不当労働行為の場合、救済命令によって個々の労働者の利益が保護されることも否定できないところであり、このことは不当労働行為の救済に申立主義を採用しているわが法制の下において特に顕著である。不当労働行為制度は直接的には使用者の不当労働行為によって受けた労働者の不利益を原状に回復させることを目的とし、右目的が達成され、労働者の不利益が原状に回復されることを通じて労使間の健全な労働慣行の確立が期待されているものというべきである。最高裁判決も、「労働委員会による不当労働行為を排除し、申立人をして不当労働行為がなかったと同じ事実上の状態に回復させることを目的とするものであって……」と述べ、右の理を認めている。
従って労働委員会の救済命令によって労働者を不当労働行為がなかった場合よりも事実上有利な状態に置くことは、この制度の期待しないところであり、そのような内容の命令は、救済命令の範囲を逸脱した違法なものというべきである。（二）　原状回復以上の救済命令は、不当労働行為を予防するという効果をおさめ、健全な労働慣行の確立に資するところが大きいことはいうまでもないが、労働者に不当労働行為がなかったときより以上の利益を与えるという不都合な結果を招来するのみならず、使用者に対し不当労働行為がなかったときより以上の不利益を課して罰金を課したと同様の効果を与えることとなるが、労働委員会にかゝる懲罰的命令を発する権限を認めた規定がないばかりでなく、そのようなことは旧法の処罰主義を廃し、独立行政委員会による救済主義を採用した現行労働組合法における労働委員会の権限に親しまない事項である。従って控訴人の主張するように、単に不当労働行為救済制度の目的が労使間における健全な労働慣行の確立にあるという一事だけによって、労働委員会の救済権限の範囲が原状回復に限定さるべきことを否定するのは許されない。
（三）　控訴人は、原状回復は救済命令の一形態にすぎず、救済命令即原状回復にあらずと主張し、その根拠として救済命令が原状回復にとどまるべきものであることについて現行法上なんら規定はない旨述べているけれども、右規定がないからといって、原状回復の範囲を超え前述のごとく労働者には不当労働行為がなかったときより以上の利益を与え、使用者には不当労働行為がなかったときより以上の不利益懲罰的効果を与えるような救済命令が許されるべきものでなく右規定の不存在は何ら控訴人の主張を根拠ずける理由とはなり得ない。


控訴人は、一般民事事件において原状回復とあわせて損害賠償を請求し得る場合を例にとり、救済命令においても右と同様原状回復以上の命令を発し得るかのごとく説明するが、右例示はあくまでも一般私法上の損害賠償請求であり、右請求においては請求者による法定の各要件の主張が必要でありそして右請求が認められるには司法裁判所の専権的判断を経ることが必要なのである。従って労働者において原状回復をこえたバックペイを請求するには、右請求権の発生要件を示して司法裁判所へ訴を提起する方法によって行うべきであり、行政委員会たる労働委員会の行政上の命令によって右請求を認めることは違法である。司法上の救済と行政上の救済とは厳に区別すべきで労働委員会がそのような命令を発することは、司法裁判所の権限に属する事項を行うもので違法のそしりを免れない。
（四）　控訴人はバックペイを命ずることが労働委員会の自由裁量に属するということから労働者の別途収入を賃金より控除すること自体も労働委員会の自由に委かされているのであって、その控除をしないことにより違法の問題は生じないという。しかし労働委員会がバックペイを命じ得るのは労組法七条一号違反行為またはそれによって生じた違法状態を排除して、その違反がなかった状態を回復するつまり原状回復という救済命令の目的と限界内に限られるのであって原状回復以上のものを命じることが、その権限の範囲を逸脱し違法となることは前述のとおりである。
従って不当労働行為の救済方法として原職復帰のほかにバックペイを命ずるかどうかが労働委員会の裁量に属するとはいえ、バックペイを命ずる限り、別途収入は必ず賃金から控除しなければならない。
二、（一）　控訴人は被解雇労働者が解雇期間中他の職に就いて収入を得てもそれは解雇した使用者とはなんら関係のない別個の労働契約に基くものであるという。しかし、労働法の規制の対象である従属労働に服する労働者は、労働日の全労働時間を通じて使用者に対する勤務に服すべき義務を負うべきものであるから、使用者によって解雇されなかったならば当然別個の労働契約を結ぶことは不可能であった筈であり、使用者に対する労働義務を免れたことによってはじめて別途収入を得られたわけである。従って被解雇労働者の別途収入は別個の労働契約から生じたものであるにしても原状回復を目的とする救済命令においては当然考慮に入れねばならぬ事柄である。また控訴人は中間収入の控除が被解雇労働者の負担において不当労働行為を行った使用者の負担を軽減する結果となるから、不当である旨主張するが右主張は正しくない。何故なら解雇期間中使用者は被解雇労働者から労働の給付を受けておらずその点において使用者も負担を蒙っており、従ってその期間中賃金の支払を免れたとしてもそれはもともとのことであって何らかの意味において経済的負担を免れたことにはならないからである。勿論中間収入の控除も認めない金額のバックペイを命ぜられた場合よりも事実上経済的負担の軽減されることは控訴人主張のとおりであるが、他方バックペイと同時に発せられる復職命令によって労働者を企業から排除せんとする使用者の企図は終局的に阻止され、不当労働行為排除の目的は達せられるのであるから中間収入の控除が労働者を企業から排除せんとする使用者の意図を容易に実現せしめるものとは限らない。そして別途収入を控除してバックペイを命ずることは、私法上の損害の救済をもって不当労働行為の救済を論ずることにはならず前述のごとく労働者をして解雇がなかったと事実上同一の状態に回復させるのが不当労働行為救済の目的であるから救済命令において別途収入を控除してもそれは右目的上当然のことであり、原状回復によって労使間の健全な労働慣行の樹立が期待されているのである。もし被解雇労働者において、不当解雇により何らかの形で損害が生じたとしてもその損害の救済は別途収入不控除によって行われるべきものでなく一般私法上の損害賠償請求として裁判所の判決によって行われるべきものである。何故なら損害発生の有無並にその額についての認定は、当事者の要件事実の主張を待って、一般証拠法則に従って行われるべきであり、行政委員会である労働委員会が損害発生の有無その額につき、単なる経験上の推測に基いての不控除という形で行うことは、著しく使用者の利益を害し労働委員会の権限の範囲を越えたものと言わざるを得ないからである。
もし、被解雇労働者が解雇期間中従来の使用者から得ていた賃金額の数倍にも上る賃金を得ていたとすれば、解雇による損害はまず考えられないところであり、そのような場合にも通常労働者は解雇により損害を受けるとの経験上の推測に基いて、その損害を考慮した意味での全額バックペイを認めることが正しいものであるか極めて疑問である。
（二）　控訴人は使用者の全額のバックペイは、当然支払うべきものを支払っただけで、それが何ゆえ懲罰となるか理解し難い旨陳述する。しかし、救済命令の目的たる原状回復は経済的には労働者に対し解雇がなかったのと事実上同額の収入を得せしめることであり、中間収入があればそれを控除してバックペイを認めれば労働者の収入は総額において解雇なかりし場合と同額となり賃金上の原状回復は実現されたことになること明白である。救済命令が私法上の請求権を考慮せず事実上の原状回復を目的とする以上右で充分である筈であり、そうとすれば全額バックペイが使用者の当然支払うべきものとする考えは、いずこより発想され得るか理解に苦しむところである。
控訴人自身使用者に対する責任追求においてのみ、市民法上の思考に拘束されている矛盾をおかすものと言わざるを得ない。
（三）　中間収入の不控除によって使用者の経済的負担を重からしめることが解雇の早期撤回を効果あらしめ、もし中間収入の控除を認めれば使用者に対し、負けてもともとという気持を抱かせ、不当労働行為を助長させる結果になると控訴人は主張するけれども、右主張は結局救済命令における原状回復という目的をこえて使用者に対し、いわば経済的な制裁を加えることをもって、不当労働行為の防止を図ろうとするものであり、そのような制裁を課する権限は労働委員会の裁量権の範囲外にあること明白であり、この点原判決の判断が正当である。（四）　解雇を受けた労働者個人が、解雇の当否をめぐり使用者と争うにあたって賃金だけでは賄えない金銭的需要に直面し、その他何がしかの損害を蒙るからそれらを救済命令を発するにあたって考慮すべき諸事情の一要素となし、右事情を考慮したうえで中間収入を控除しないとすることは、結局控訴人が主張するにもかゝわらず実質的には中間収入の不控除をもって右金銭的需要や損失を填補しようとする市民法的結果に帰着するのと異らずそれによって労使間の公の秩序は労働者側に有利に展開することは疑を入れないところであるけれども、反面右金銭的需要や損失と中間収入の不控除が過不足なく行われる保障もない上、労働者側の原状回復という救済命令本来の目的を越えて使用者に経済的負担を課するもので、労働委員会の自由な裁量の範囲外に属する。


主　　　　文
一　原判決中控訴人らと被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆとの関係部分を次のとおり変更する。
（一）　被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆは、連帯して、控訴人株式会社戸田鉄工所に対し三〇一万八、九〇四円及びこれに対する昭和四五年七月二四日から完済まで年五分の割合による金員を、控訴人Ｇに対し三八万円及びこれに対する昭和四五年七月二四日から完済まで年五分の割合による金員を、それぞれ支払え。
（二）　控訴人らの右被控訴人らに対するその余の請求を棄却する。二　控訴人らの被控訴人Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋに対する本件控訴を棄却する。
三　訴訟費用中、控訴人らと被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆとの間に生じた部分は第一、二審とも右被控訴人らの連帯負担とし、控訴人らと被控訴人Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋとの間に生じた控訴費用は控訴人らの負担とする。四　この判決は控訴人らの勝訴部分に限り、仮に執行することができる。
事　　　　実
一　控訴人ら代理人は、「原判決中控訴人ら敗訴部分を取り消す。被控訴人Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆは、連帯して控訴人株式会社戸田鉄工所に対し三〇一万八、九〇四円及びうち二〇一万二、四九三円に対する昭和四二年六月六日から、うち一〇〇万六、四一一円に対する同四二年六月七日から各完済まで年六分の割合による金員を、控訴人Ｇに対し三八万円及びこれに対する昭和四二年五月三一日から完済まで年六分の割合による金員を、それぞれ支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言を求め、被控訴人ら代理人は、控訴棄却の判決を求めた。二　当事者双方の主張並びに証拠関係は、次のように附加訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
（控訴人ら）
農業協同組合は、信託事業共済事業など多額の金銭を取り扱う機構であるため、農業協同組合法（以下農協法と略称。）は、その第四節管理の項にその組織につき規定を設け、同法第三〇条では役員として理事と監事を必要機関とし、理事は五人以上、監事は二人以上置くものと定めている。そして同法第四一条は、理事には民法第五二条第二項、第五三条、第五四条を各準用しているので、理事は理事会の構成員であり、理事会の議事は理事の過半数を以つて決定され、理事は原則として組合の代表権を有し、理事の代表権に加えた制限は善意の第三者には対抗できないこととなつている。しかも理事には以上の規定のほか、さらに民法第六一条が準用されているので、理事は、必要があると認めた場合には何時でも臨時総会を招集することができる権限を有し、このことは組合の業務執行に対する監督機能を有する理事会の構成員たる理事の地位に一般的監視義務を負わせたものと解せられる。そこでもし当該理事にさような能力がないから責任がないというのであれば、農法第一三条の二や農業協同組合定款（乙第一号証）第三六条はいずれも無意味な規定になるであろうし、能力がないことを口実にする理事を優遇することにもなり不当な結果を導くことになる。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
一　被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆが本件当時原審被告Ｌ、同Ｍ、亡Ｎとともにａ町農業協同組合（以下単に農協ともいう。）の理事の地位にあり、右Ｎが昭和四二年六月三〇日に死亡し、被控訴人Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋがその相続人であることは、当事者間に争いがない。
二　当審における控訴人Ｇ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、控訴人らが日本ノーケン株式会社から同農協振出の約束手形三通の割引を依頼されてその譲渡を受けたので、これを株式会社徳陽相互銀行ｂ支店及び株式会社東北銀行ｂ支店で割引を得たうえ、控訴人株式会社戸田鉄工所において三〇一万八、九〇四円、同Ｇにおいて三八万円をそれぞれ日本ノーケン株式会社に交付した事実が認められる。
しかして同農協では控訴人らからの右各約束手形金の支払請求に対し、右各約束手形が当時の同農協参事Ｏにより組合長の氏名、職印等を冒用して偽造されたものであるから同農協にはその支払義務はないと主張してこれを争つたのであるが、結局昭和四三年一二月四日盛岡地方裁判所で控訴人ら勝訴の判決があり、右判決は確定したこと、しかるに同農協には全く支払能力がなく、その所有にかかる土地、家屋にはいずれも岩手県信用農業協同組合連合会のため抵当権が設定されており、かつ什器、備品もすべて岩手県経済農業協同組合連合会の所有に帰していたほか所有動産は皆無という状態であるうえ、上部三団体と岩手県からも見切りをつけられ、農協事業はその後に創設された新ａ町農業協同組合に移行されていること、以上の各事実については当事者間に争いがないので、控訴人らはａ町農協に対し債務名義を得たとはいうものの、結局その取立は不能であり、従つて控訴人らはそれぞれ右各手形金割引額と同額の損害を蒙つたものということができる。三　そこで被控訴人らの責任について検討する。
（一）　控訴人らは、ａ町農協が昭和四五年四月頃、その債務につき理事が責任を負うことを条件に総会で解散の決議をし、行政庁の認可を受けた旨主張し、これに副う前掲Ｇの本人尋問の結果があるがにわかに措信できず、他に右主張事実を認めるに足りる証拠はない。
よつて右主張は採用しない。


（二）　控訴人らは、本件損害は当時同農協の理事であつた被控訴人らが、その職務を行うにつき、重大な過失があつたことに帰因するのであるから、被控訴人らは控訴人らに対し、連帯してその損害を賠償すべき責任がある旨主張する。そこで按ずるに、成立に争いのない乙第二号証ないし第四号証、原審における原審被告Ｌ、被控訴人Ｂ、同Ａ、同Ｄ、同Ｃ、同Ｅ、同Ｆの各本人尋問の結果によれば、ａ町農業協同組合は、昭和二九年に設立されたａ農業協同組合とｃ農業協同組合、ｄ農業協同組合とが合併したものであるが、経営不振のため昭和三四年一二月、一、〇〇〇万円にのぼる累積赤字を抱えて岩手県から再建整備組合の指定を受け、同三五年四月に至りようやく組合事業を再開したこと、そして当初は原審被告岩手県農業協同組合中央会から派遣された事務職員によつて組合事務の処理がなされていたが、昭和四〇年五月岩手県共済連のＰから斡旋されたＯがａ町農協の参事に選任されたこと、被控訴人らは、年数回の理事会に出席するだけで同農協の業務は常勤の専務理事である原審被告Ｌに委ね、同被告もまた参事のＯを信頼するの余りその主要業務を同人に委ねていたこと、Ｏ参事は同農協の業務が自己に委ねられていることを幸いに、昭和四一年九月頃から同四二年四月頃にかけてＱや日本ノーケン株式会社に対し同農協振出名義の融通手形を乱発したこと、本件約束手形はその一部であつて、結局これがため同農協には約七、四〇〇万円に達する欠損が生じてしまい、ついに再建不能の事態に追い込まれるに至つたこと、一方被控訴人ら理事達は、その一部の者が昭和四二年五月半ば頃かような事実を耳にした程度で、その後同年六月六日に招集された緊急理事会の席上、原審被告Ｌから右事件の発表があるまでは、全く右事実を察知することができなかつたこと、以上の各事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
<要旨第一>ところで農業協同組合の参事には商人の支配人と同様組合業務の遂行に関し、広汎な権限を与えられて</要旨第一>いる（農業協同組合法（以下農協法と略称。）第四二条第三項、商法第三八条。）ことに鑑み法はその選任、解任を理事の過半数で決することにしている（農協法第四二条第二項。）のである。そして農協の理事は、組合に対しいわゆる忠実義務（同法第三一条の二第一項。）を負つているうえ、右のとおり参事の任免権を有していることに照らせば、理事には直接もしくは理事会を通じて間接的に参事の業務遂行を監視すべき義務が課せられているものと解するのが相当である。
<要旨第二>しかるに被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ</要旨第二>（亡Ｎについては後記のとおり。）は、当時同農協の理事の地位にありながら毎年数回招集される理事会に出席するだけで、同農協の業務は専務理事である原審被告ＬとＯ参事に任せきりにして右監視義務を尽さず、これがためＯ参事の手形乱発を阻止することができなかつたことは前記のとおりであるから、右被控訴人らにその職務を行うにつき重大な過失があつたものというべく、従つて右被控訴人らは農協法第三一条の二第三項により控訴人らに対し連帯して前記損害を賠償すべき責任を免れない。
被控訴人らは、自分達は組合事務や経理に暗く、Ｏ参事の業務遂行を監視、監督する能力に欠けていた旨主張するが、右能力の不足は前記被控訴人らの責任を否定する事由とはならない。けだし、たとい右被控訴人らがさような能力に不足するところがあつたにせよ、自らの職責を自覚し、それなりに組合業務に関心を持ち積極的にその衝にあたる者の執務状況を見守る姿勢を示していたならば、本件のような手形の乱発という事態を招かずに済んだことと思われるからである。（単に右能力不足を理由に理事の損害賠償責任を否定することが許されるならば、農協法の右規定は空文に等しいものとなるであろう。）
次に亡Ｎの責任について検討する。原審における被控訴人Ｈの本人尋問の結果によれば、亡Ｎは昭和三五年以来農協の理事で、組合長（定款第三一条）を勤めていたが、本件手形振出前の昭和四〇年一一月二八日、脳疾患で倒れ、言語障害のため再起不能のまま入院生活を送り、ついに同四二年六月三〇日死亡するに至り、この間全く執務不能の状態であつたことが認められ、右認定に反する証拠はない。右認定の事実によれば、亡Ｎは、その責によらずして前記監視義務を尽すことができなかつたのであるから、同人に対しては同法による損害賠償責任を問うことはできないものというべく、従つてその相続人である被控訴人Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋは控訴人らに対し前記損害を賠償すべき義務はない。
四　よつて控訴人らの本訴請求は、被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、向Ｅ、同Ｆに対し、控訴人株式会社戸田鉄工所が三〇一万八、九〇四円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな昭和四五年七月二四日から完済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の、（本件責任は特殊な不法行為責任と解されるから遅延損害金の割合は民事法定利率によるべく、またその発生時期は不法行為の時点すなわち損害発生時とすべきであるが、本件では証拠上これを確定することができないから、これを請求の時点である訴状送達の日の翌日からとするのが相当である。）控訴人Ｇが三八万円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日である昭和四五年七月二四日から完済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の各連帯支払を求める限度で理由があるからこれを認容するが、その余の部分並びに被控訴人Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋに対する請求はいずれも理由がないからこれを棄却すべきものであるところ、原判決中これと同旨の被控訴人Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋに関する部分は相当であるから同被控訴人らに対する本件控訴を棄却すべきであるが、これとその趣旨を異にする被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆに関する部分は一部不当であるから、これを主文のとおり変更し、民事訴訟法第三八四条、第三八六条、第九六条、第九五条、第九三条、第九二条、第八九条、第一九六条を各適用して主文のとおり判決する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人守山孝三作成の控訴趣意書記載のとおりであるのでこれを引用する。
論旨は、被告人が、船舶用コンテナの手直し作業及び手直しの終つたコンテナを天井クレーンを使つて工場から運び出す作業の現場責任者であるとしても、天井クレーンで移動中のコンテナとその北側に隣接する足場台の支柱の間に作業員が近づくということは予測できないことであるから、このような者のあることを予見して事故の発生を防止すべき注意義務はなく、また仮に被告人が、コンテナの移動中コンテナの北側を見通せる位置にいたとしても、作業員が急にコンテナと北側足場台の支柱との間に進出して来た場合には、もはや事故を防止することは不可能であるとして、事実誤認を主張するものである。
そこで検討するに、原判決は、罪となるべき事実として、「被告人は、堺市ａ町ｂ丁ｃ番地にあるＡ株式会社Ｂ工場に勤務し、船舶用コンテナの手直し作業の現場責任者として、右手直し作業はもとより、手直しの終つたコンテナを、天井クレーンを使つて、工場から運び出すためのトロツコに乗せる等の作業を指揮監督する業務に従事していたところ、昭和四七年五月三〇日午後三時二〇分ごろ右Ｂ工場内の通称Ｃ工場において、手直しの終つたコンテナ（縦二・三五メートル、横二・三〇メートル、長さ三・六六メートル、重量約一・四トン）をトロツコに乗せるための作業が行なわれ、被告人の指図にもとづき、コンテナの南側に位置するＤの作動により、天井クレーンによりコンテナが吊り上げられ、続いてトロツコに乗せるために吊り上げられたコンテナを東側に移動させる操作がなされていた。このような場合コンテナの揺れにともないコンテナの移動する道程から北側僅か〇・三メートルに設置されている高さ一・六メートルの足場台にコンテナが接触し、移動中のコンテナ・足場台に近づく者に危害を加えるおそれがあつたから、右作業を指揮監督する者としては、クレーンによるコンテナの移動中は始終コンテナの北側の見とおしができる位置にあつて、コンテナ・足場台近くにいる者を避難させまたこれに近づく者を制止し、危険の場合クレーンを止めさせるなど、コンテナとの接触によつて生ずる人身事故の危険を未然に防止すべき業務上の注意義務があるというべきである。しかるに被告人は、これを怠り、コンテナを吊り上げる合図をする前に、コンテナと足場台との間に人のいないのを確かめたのみで、コンテナ北側部分の安全を確認しないでコンテナの西側の中央辺りを、コンテナの移動につれて漫然進んでいた過失により、移動中のコンテナに近づいていたＥ（当時六〇才）に気付かず、そのままクレーンの作動を続けさせた結果、Ｅをして、コンテナと足場台の丸パイプ支柱との間に挾ませ、よつて同人に対し頭蓋複雑骨折・大脳脱出の傷害を負わせて即死させたものである。」と認定し、弁護人の主張に対する判断として、コンテナの移動はそのこと自体非常に危険な作業であり、そこには足場台等の障碍物があつて危険を増大させているから、その作業に従事する者は互いに全般的に注意を払つて事故防止につとめ、事故が発生した場合は、注意を怠つた者に過失責任を問う必要があるが、作業従事者の注意能力、作業効率などの要請から、共同作業者に一定の作業ルールを課しこれに反した結果事故にいたつた場合には、他の共同作業者に責任を負わすことができないとするいわゆる信頼の原則を認めるべきではあるが、本件の被告人の場合は、単なる共同作業者ではなく、現場の指揮監督者であつて、コンテナの移動中、その周辺について細心の注意を配り、ことに北側には足場台があつて危険であるから、始終注意して安全を確認すべき立場にあつた者である以上、吊り上げ後及び移動中の北側の安全確認義務がないとすることは許されない旨判示して、被告人の過失を認めた。
たしかに、被告人は右のごとく危険な作業の現場責任者であり、前記のような注意をしておれば、本件事故は発生しなかつたであろうと思われるのであるが、本件は工場円でともに危険な作業に従事していた際の事故であるので、はたして被告人にこのような注意義務を要求するのが適当であるかいなかが問題となる。そこで本件事故にいたるまでの経過をさらに仔細に検討するに、籔野床次郎の原審及ひ当審における証言、Ｆ及びＧの検察官に対する各供述調書、被告人の捜査段階以来の供述など関係証拠によれば、被告人らの属する作業現場では、本件事故の直前コンテナの手直し作業が終り、これを天井クレーンで吊り上げトロツコに乗せて搬出するため、コンテナの北西隅は被告人が、北東隅は被害者が、南東隅はＧが、南西隅はＨが、それぞれ吊り上げロープのフツクをかけ、その後被告人の指示でＤがクレーンのスイツチを入れて約七〇センチメートル吊り上げ、さらに東方に約二メートル三〇センチ移動した際本件事故にいたつたものであることが認められ、前記各証拠並びに司法警察員Ｉ作成の実況見分調書及び当裁判所の検証の結果によつて認められる吊り上げ前のコンテナの位置、足場台の支柱の所在場所、事故後被害者が倒れていた位置などによれば、本件事故は、当初吊り上げ前にコンテナが置いてあつたところから東方約ニメートルのところにある足場台の支柱とコンテナとの間に被害者が挾つて生じたものと認めるのが相当であり、さらに被告人の捜査段階以来の供述によれば、被告人がクレーンの始動を指示する前にコンテナの北側を見た際には、コンテナと足場台との間には人影はなかつたというのであり、さらに当審証人Ｄの証言によれば、同人がクレーンを始動する前にコンテナの東側を見たときには、その附近には人がいなかつたというのであるから、結局被害者は、コンテナが吊り上げられ東方に移動している間にこれに近づき、右支柱との間に挾まれて本件事故になつたものと認められる。


主　　　　文
本件抗告を棄却する。
理　　　　由
抗告人は、「原決定を取り消す。相手方の責任制限手続開始の申立を却下する。」との裁判を求め、その理由は、別紙理由書記載のとおりである。
一　船舶所有者責任制限の合憲性について
抗告人は、「般舶所有者等の責任の制限に関する法律」（以下単に「法」又は「本法」という。）全体が憲法二九条に違反するように主張するが、その主旨とするところは、本法中第二章の船舶所有者の責任制限に関する規定の違憲をいうにあるものと善解できないわけではないので、以下、右の趣旨に解釈し、その限度において、当裁判所の見解を示すこととする。
本法は、わが国が多数国間条約である一九五七年「海上航行船舶の所有者の責任の制限に関する国際条約」を批准し、それに伴う所要の国内法上の手当てをするために、昭和五〇年一二月制定・公布されたのであるが、この法律における船舶所有者の責任の制限は、特定の船舶による航行に関して生じた所定の損害に基づく債権について、それが契約上の債務不履行に基づくものであると、不法行為に基づくものであるとを問わず、船舶所有者が、各事故ごとに、自己の責任を一定の金額に制限することができるいわゆる総体的有限責任を認めたものである。そして、この制度の目的とするところは、船舶という巨大な運送用具を使用して危険性の大きい海上の運送を行なう海運業を保護せんとすることにあるのはいうまでもない。ところで、いかに私企業における採算性や保険への責任転嫁の限界を著しく超える巨額な損害から海運業を保護するためとはいえ、船舶所有者の契約責任については、すでに各個の損害に対する最高損害賠償額を定める方法が認められている（国際海上物品運送法一三条参照）にもかかわらず、さらに、本法によつて船舶所有者の総体的有限責任を認め、また、不法行為責任についても、被害者の犠牲において問題の解決を図らんとすることは、まさに抗告人の指摘するごとく、その合理的必然性に乏しいといわざるを得ないであろう。
<要旨>しかし、（一）船舶所有者の責任は、その契約責任（履行補助者過失責任）にしても、不法行為責任（被用者</要旨>責任）にしても、もともと、船舶所有者本人の責任ではなく、しかも、改正商法六九〇条は、本法の施行に備えて、「船舶所有者ハ船長其他ノ船員が其職務ヲ行フニ当タリ故意又ハ過失ニ因リテ他人ニ加ヘタル損害ヲ賠償スル責ニ任ズ」と明記して、民法所定の使用者責任の原則を変更し、船舶所有者に或る程度の無過失責任を認めていること。（二）海運企業は、海上の運送機関として、低廉な運賃で大量の人員や物品を運送すべき公共性を有するものであるが、一面危険性が高く、わずかな過失によつても企業の存立を危殆に陥らしめるごとき巨大な損害を惹起する特質を有するものであるから、損害を保険で補填するにしても、保険料の運賃への転嫁にはおのずから限度があり、また、海運企業を維持し、その適正な運営と総合的な発展を図ることは、公共の福祉を増進するうえに欠くことができないものであること、（三）また、船舶所有者の責任制限の制度は、その方法、態様等において差異があるとしても、古くから各国により是認されたものであり、わが国においても本法制定前は商法に規定する委付の制度（船主は、原則として人的無限責任を負うが、特定の種類の債務に関しては、航海の終りにおける船舶、運賃等の海産を債権者に委付することによつて自己の責任を免かれる方法）が存在していたのであるから、国際的性格の強い海運業にあつて、わが国だけが船舶所有者責任制限の制度を廃止することは、事実上困難であり、仮りに廃止したとしても、船舶所有者は、一個の船舶ごとに会社を設立して責任制限の実を挙げるであろうことは、つとに識者によつて指摘されているところであること。（四）また、本法の規制内容についてみても、従来わが国の採用していた委付の制度には、委付の対象たる船舶の沈没、滅失等により債権の満足が得られなくなるという重大な欠陥があるのに対し、本法は、前叙のごとく、「海上航行船舶の所有者の責任の制限に関する国際条約」に従い、これを金額責任主義、すなわち、船舶所有者の責任を各事故ごとに定め、債権を発生させた船舶の積量トン数に一定の金額を乗じて得た額に制限するという簡明でかつ合理的な方法に改めるとともに、損害の発生が船舶所有者自身の故意又は過失によつて生じた場合とか、海難救助又は共同海損の分担に基づく債権や内航船による人の損害に基づく債権等を非制限債権とし、さらに、原子力損害や油濁損害に基づく債権に対しては、本法による責任の制限をなし得ないこととなつており、しかも、責任限度額についても、前記条約三条の規定を受け、わが国における過去の実績等をも勘案して定められたものであつて、不当に低額なものとは即断し難いこと、以上のような諸事情に鑑みれば、船舶所有者の責任を制限することは、債権者の財産権を侵害するものであるとはいえ、現在のところ、公共の福祉のためのやむを得ない制限であつて、憲法二九条に違反するものとはいい得ない。
二　法の解釈、適用の違法性について
次に、抗告人は、仮りに本法が違憲でないとしても、本件損害は船舶所有者である相手方自身の過失により生じたものであるから、法三条一項但書により、相手方の責任を制限することができないと主張する。
しかし、本件衝突事故が相手方所有船Ａ丸の船長Ｂの抗告人主張のような過失によるものとしても、そのことだけで直ちに、同船長が適切な航行をなす判断力を欠くものであり、かつ、相手方がこのようなことを知り、又は過失によつて知らずして同人を船長に選任したものである等損害の発生そのものが相手方自身の過失によるものであることを認めがたく、他にこれを肯認するに足りる証拠はない。以上のごとく、右抗告人の主張は、すべて採用できず、また、他に原決定を違法とする事由は認められない。
三　よつて、原決定は相当であつて、本件抗告は、理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり決定する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人Ａを懲役一年八月及び罰金二〇万円に、
同Ｂ、同Ｃをそれぞれ懲役一年四月及び罰金一五万円に、
同Ｄを懲役一〇月及び罰金一〇万円に、
各処する。
被告人らにおいて右各罰金を完納することができないときは金二、〇〇〇円を一日に換算した期間当該被告人を労役場に留置する。被告人らに対し、この裁判確定の日からいずれも三年間その懲役刑の執行を猶予する。
当審における訴訟費用中、国選弁護人村地勉に支給したものは被告人Ｄの負担とし、証人Ｅ、同Ｆに支給したものは被告人らの連帯負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、神戸地方検察庁検察官吉川芳郎作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、弁護人米田泰邦作成の答弁書記載のとおりであるのでこれを引用する。
論旨は法令適用の誤を主張するものであつて、要するに原判決は本件公訴事実中、被告人四名に対する出入国管理令違反幇助の訴因につきその本位的訴因である「被告人四名は共謀のうえ、タイ国籍を有する外国人であるＧことＧほか四名（ただし被告人ＤについてはＨことＨを除く三名）が、おのおのの在留資格は「観光客」とその旅券に記載されているのに、該在留資格の変更を受けないで、別紙一覧表（一）（原判決の別紙一覧表（一）と同じ）記載のとおり昭和四七年一〇月二五日ころから昭和四八年一月一八日（ただし、被告人Ｄについては昭和四七年一一月八日）ころまでの間、神戸市ａ区ｂｃ丁目ｄ番地クラブ「Ｉ」ほか三か所（ただし、被告人Ｄについてはクラブ「Ｊ」を除く二か所）のクラブにおいて、ホステスとして稼動し、当該在留資格以外の在留資格に属するものの行なうべき活動をもつぱら明らかに行なつた際、同人らに旅費などを支給してタイ国より本邦に入国させ、右クラブのホステスとして就労を仲介するなどし、もつて同人らの右犯行を容易ならしめて幇助したものである。」（出入国管理令七〇条四号、刑法六二条一項）との事実及び予備的訴因である「被告人四名は共謀のうえ、右四名の外国人がその在留資格に属する者の行なうべき活動以外の活動をしょうとするときは法務大臣の許可を受けなければならないのにその許可を受けないで前記ホステスとして稼動し、当該在留資格に属する者の行なうべき活動以外の活動を行なつた際、同人らに旅費などを支給してタイ国より本邦に入国させ、法務大臣の前記許可を受けないまま右クラブのホステスとして就労を仲介するなどし、もつて同人らの右犯行を容易ならしめて幇助したものである。」（出入国管理令一九条二項、七三条、刑法六二条一項）との事実につき各訴因の事実は概ねこれを認めることができるとしながら、本位的訴因については外国人の在留資格は出入国管理令四条一項一号ないし一六号に定められ本件におけるようなホステスはそのいずれにも該当せず、同令二〇条一項による観光客は在留資格の変更を受けることができないから、観光客たる本件タイ国女性に対し在留資格の変更義務を課することは法律上不能を強いることになり、この義務のあることを前提とする本位的訴因は成立の余地がなく罪とならない、とし、予備的訴因については、出入国管理令一九条二項は、前項の外国人はその在留資格に属する者の行なうべき活動以外の活動をしょうとするときは、法務省令で定める手続によりあらかじめ法務大臣の許可を受けなければならないと規定し、一方同令七三条は、第一九条二項の規定に違反して許可を受けなかつた者は六月以下の懲役若しくは禁こ又は三万円以下の罰金に処すると規定しており、他の諸多の違反罪が○○の規定に違反して許可を受けないで○○（作為）した者もしくは△△の規定に違反して○○（作為）した者又は△△の規定に違反した者を処罰すると規定しているのと趣を異にしていることによつてみると、同令七三条は同令一九条二項のような情況において許可を受けなかつたという不作為を構成要件として処罰するものであつて、許可を受けないで行なつた行為は同令七〇条四号の場合を除いて処罰されるものではないと解すべきものであり、被告人らが本犯が許可を受けないで行なつた行為に加担したことは明らかであるが、被告人らが本犯が許可を受けなかつたことに加担した事実は認められず犯罪の証明がない、として被告人らに対し無罪を言渡した。しかしながら、原判決の右本位的訴因についての判断はともかくとして、予備的訴因については、同令七三条違反の罪は一定の在留資格をもつて本邦に在留する外国人が、あらかじめ法務大臣の許可を受けないままその在留資格に属する者の行なうべき活動以外の活動を行なつたことによつて成立する作為犯であると解すべきものであり、すなわち同令四条は在留資格とは「外国人が本邦に在留するについて、本邦において左に掲げる者のいずれか一に該当する者としての活動を行なうことができる当該外国人の資格をいう」と規定し、同令一九条二項は「前項の外国人は、その在留資格に属する者の行なうべき活動以外の活動をしょうとするときは、法務省令で定める手続により、あらかじめ法務大臣の許可を受けなければならない」と規定し、さらに同令七三条が一九条二項の規定に違反して許可を受けなかつた者を処罰する旨規定している点にかんがみれば、同令は本邦に在留する外国人はその有する在留資格に応じ当該在留資格に属する者が行なうべき活動をすることはできるが、それ以外の活動をすることは一般的に禁止されており、あらかじめ法務大臣の許可を受けた場合にのみ、その範囲内で資格外の活動ができるということを規定したものと解され、したがつて同令一九条二項は法務大臣の許可なくして資格外の活動を行なつてはならないという不作為義務を当然の前提とするものであるから、同令七三条の罪は右不作為義務に違反する作為犯と解すべきものである。
原判決のように不作為犯であるとみると犯罪の定型性が著しくあいまいとなりひいては罪刑法定主義にももとる結果になり、既遂時期が不明確となり、さらに他の許可制を前提とした類似の犯罪との統一的解釈をみだすことにもなり合理的でなく、原判決は同令七三条の解釈適用を誤つている、というのである。よつて検討するに、原判決が本件公訴事実中所論の被告人四名に対する出入国管理令違反幇助の事実につきその本位的訴因について所論の理由で罪とならないものとし、またその予備的訴因について所論の理由で犯罪の証明がないとし、右事実につき、いずれも被告人四名に無罪を言渡したことは本件記録及び原判決により明らかである。


ところで所論は原判決の右判断のうち本位的訴因に関する点について何ら触れるところがなく、もつぱら予備的訴因に関する判断の誤を主張するのであるが、右主張の当否の判断は暫く措き、原判決の右本位的訴因に関する判断の当否につき職権をもつて案ずるに、出入国管理令七〇条四号は「旅券に記載された在留資格の変<要旨>更を受けないで当該在留資格以外の在留資格に属する者の行なうべき活動をもつぱら行なつていると明らかに</要旨>認められる者」を処罰の対象としているのであるが、同令四条一項が、外国人（乗員を除く）はこの政令中に特別の規定がある場合を除く外、左に掲げる者のいずれか一に該当する者としての在留資格を有しなければ本邦に上陸することはできない、と定め、右の在留資格とは外国人が本邦に在留するについて本邦において左に掲げる者のいずれか一に該当する者としての活動を行なうことができる当該外国人の資格をいうと定義して一六種類の在留資格を定め、同令一九条一項が、本邦に在留する外国人は第一三条から前条までに規定する上陸の許可を受けた場合を除く外、第九条三項の規定（註、上陸許可の証印をする場合に在留資格及び在留期間の決定をし旅券にその旨明示するという規定）により決定された在留資格をもつて在留するものとすると定め、同令一九条二項が、前項の外国人はその行なうべき活動以外の活動をしようとするときは法務省令で定める手続によりあらかじめ法務大臣の許可を受けなければならない、と定めているところから明らかなように、外国人はすべて同令の定める特定の在留資格を有しなければ本邦に上陸することが許されず、また上陸後の本邦在留に関してはそれぞれの在留資格につき定められた在留期間を超えて在留することはできずまた予め法務大臣の許可を受けた場合を除き与えられた在留資格に属する活動以外の活動をすることはできないものとされているのであるから、同令七〇条四号に「旅券に記載された在留資格の変更を受けないで当該在留資格に属する者以外の在留資格に属する者の行なうべき活動をもつぱら行なつていることが明らかな者」とは、旅券に記載された在留資格を有する外国人が同令二〇条一項により他の在留資格に変更を受けることができる者はもとよりその変更を受けることができない者が他の在留資格に属する者の行なうべき活動をもつぱら行なつていることが明らかな者をも含むものと解するのが相当である。原判決のいうように在留資格の変更を受けることができる者だけがこれに該当するとすると、もともと在留資格の変更を受けることができる者は同令七〇条四号により規制を受けるのに対し在留資格の変更を受けることができない者はかえつて規制を受けず自由に在留資格に属さない活動ができるという不合理な結果をきたすこととなり（なお同令七〇条四号と同一事由が同令二四条四号のイとして退去強制事由とされているから、右のように解すると処罰の対象とならないだけでなく退去強制の対象にもならず、その活動は全く自由であるという結果をきたす）、かような見解はとうてい採ることができない。原判決は原判決のように解しないと法律上不能を強いることになるというのであるが、一般に講学上許可を要する行為を許可を受けないで行なつた者が処罰の対象となる場合において、法令上欠格事由のある者が許可を受けないで右行為を行なつた場合をも処罰するものとする立法例は多数みられるところであり（例えば道路交通法一一八条一項一号の無免許運転の処罰の如し）、かような欠格事由者を法律上不能を強いるものとして処罰の対象から除外することは当該立法による行政目的達成上合理的ではないのであつて、他の在留資格への変更を認められない在留資格を有する外国人を出入国管理令七〇条四号の対象から除外しこれに全く自由な活動を許すとすることは同令一条の目的にそぐわないものと考えられる。かような者は当該在留資格に基づく在留期間を経過すればすみやかに本邦から出国のうえ必要があれば目的とする在留資格を得て本邦に再上陸じ当該在留資格に相応する活動をする途が開かれているのであるから、同令七〇条四号の処罰の対象にこれらの者を含ませてもなんら法律上不能を強いるものということはできない。そしてクラブのホステスの如きは同令上典型的な在留資格としては規定されていないけれども、単純労働に従事する者として同令四条一項一六号により法務省令で特に在留資格として定めうる途が開かれていないわけではないから（昭和二七年外務省令第一四号一項三号参照）、クラブのホステスに従事することは出入国管理令上は右一六号の在留資格に属する者の行なうべき活動に該当するものと解せられる。そうすると、本位的訴因にいう観光客としての在留資格を有する外国人女性が在留資格の変更を受けないでもつぱらクラブにおいてホステスとして稼働した所為は出入国管理令七〇条四号に該当し、これら女性に旅費などを支給してタイ国より本邦に入国させ、ホステスとして就労を仲介する等した被告人らの所為はその幇助犯を構成することは明らかである。そうすると右所為を罪とならないものとした原判決は同令七〇条四号の解釈を誤つたものであり、右誤は判決に影響を及ぼすことが明らかであり破棄を免れない。よつて論旨に対する判断を省略し、被告人四名の右出入国管理令違反の罪と同人らのその他の各罪とは刑法四五条前段の併合罪の関係にあるものとして起訴されているので、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条により原判決を全部破棄し、同法四〇〇条但書にしたがいさらに次のとおり判決することとする。
（罪となるべき事実）
原判示罪となるべき事実の第一の（三）として、
第一の（三）　被告人四名は共謀のうえ、タイ国籍を有する外国人であるＧことＧほか四名（ただし被告人ＤについてはＨことＨを除く三名）が、おのおの在留資格は「観光客」とその旅券に記載されているのに、該在留資格の変更を受けないで、別紙一覧表（一）記載のとおり、昭和四七年一〇月二五日ころから昭和四八年一月一八日（ただし被告人Ｄについては昭和四七年一一月八日）ころまでの間、神戸市ａ区ｂｃ丁目ｄ、クラブ「Ｉ」ほか三か所（ただし被告人Ｄについてはクラブ「Ｊ」を除く二か所）のクラブにおいて、ホステスとして稼働し、当該在留資格以外の在留資格に属するものの行なうべき活動をもつぱら明らかに行なつた際、右クラブのホステスとして就労を仲介するなどし、もつて同人らの右犯行を容易ならし
めて幇助し、
と付加するほかは原判示のとおりである。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）


主　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
被控訴人の附帯控訴による請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
事　　　実
控訴（附帯被控訴）代理人は、控訴につき「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を、附帯控訴につき附帯控訴による請求を棄却する旨の判決を、それぞれ求め、被控訴（附帯控訴）代理人は控訴につき控訴棄却の判決を、附帯控訴として「（一）附帯被控訴人は附帯控訴人に対し金五八九万二九八一円およびこれに対する昭和四四年一一月一四日以降完済まで年五分の割合による金員の支払をせよ。（二）附帯被控訴人は附帯控訴人に対し昭和四四年一一月以降毎月二五日限り金七万二一八〇円宛の金員の支払をせよ。（三）附帯控訴費用は附帯被控訴人の負担とする。」との判決および右（一）項につき仮執行の宣言を、それぞれ求めた。当事者双方の事実上の陳述、証拠の提出、援用および書証の認否は、次に附加するほか原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
一、被控訴（附帯控訴）代理人の陳述
（一）　被控訴人（附帯控訴人。以下単に被控訴人と称する）は控訴人（附帯被控訴人。以下単に控訴人と称する）から昭和三九年二月五日現在において月額金四万二七五〇円の賃金を受けており、賃金は毎月二五日に支払を受ける約定であつたにもかかわらず、控訴人は被控訴人に対し同年三月一日から昭和四四年一〇月三一日までの賃金ならびに夏季および冬期の一時金の支払いをしない。右の期間中被控訴人の受けるべき賃金はベース・アツプ、定期昇給および賃金体系の改訂等により別紙第一表記載のとおりであり、また夏季および冬期の一時金として毎月六月末日および一二月末日に支給を受けるべき金額は別紙第二表記載のとおりであり、更に右各賃金および一時金に対する各支給日の翌日から昭和四四年一一月一三日までの民法所定の年五分の割合による遅延損害金は右各表の最下欄記載のとおりである。よつて控訴人に対し右合計金五八九万二九八一円およびこれに対する昭和四四年一一月一四日以降完済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに、同年同月一日以降毎月二五日限り金七万二一八〇円宛の賃金を支払うべきことを求める。
（二）　別紙第二表記載の一時金の算定基礎のうち「プラス・アルフア」とあるのは控訴人の裁量により加算される金額であるが、控訴人がその算出方式を明らかにしないため、被控訴人において算定できないものである。しかし被控訴人はその部分の債権を放棄したものではない。
（三）　別紙第一表記載の賃金額が控訴人主張の金額と相違する根本原因は、定期昇給およびベース・アツプに際し控訴人が被控訴人に対する人事考課の査定を最低または劣悪と評価したことにある。人事考課規程によれば、人事考課の査定は「従業員の勤務の実際を具体的に要素別に評価し企業目的への客観的な貢献度の測定によつて公平な人事管理を行なうことを目的とする」ものであるが、その運用は全く控訴人の一方的恣意によつて行なわれ、時には報復手段として運用されることもあるところ、被控訴人に対しても敵対的に最低の評価である「劣悪」（旧体系）ないし「Ｄ」（新体系）の査定をなしたことが明白である。被控訴人は本件解雇前は「優」（新体系では「Ａ」）の査定を受けていたが、別紙第一表の賃金額の計算は、すべて控え目に標準の金額で計算した。控訴人が被控訴人に対し学歴、職種、年令、勤続年数、本給等の近似する他の従業員と比較して最低の査定をなし、格外とも言うべき昇給額を定めたことは差別的不利益扱いである。
二、控訴代理人の陳述
（一）　被控訴人は昭和三七・三八両年度において意識的に所得税の源泉徴収を免れ、かつ扶養家族手当の支給を受けていたものであり、しかも昭和三九年度においてもかかる不法行為を継続する意図を有した。すなわち、被控訴人の妻ａは昭和三七年一月一日から柴山木工所の従業員として給与を受けていたのであり、原審における被控訴人本人尋問の結果をそのまま措信するとしても、被控訴人は同年五、六月頃には妻ａが給料伝票の入つた給料袋を貰うことを知つていたのであるから、少なくとも昭和三八年度分の申告中にａを被扶養者の中に加えたことは従前どおり惰性として無意識的に行なつたものとは言いえない。加うるに被控訴人は昭和三九年度分についても既に同様の申告をしているのである。
控訴人が柴山木工所に照会したところａの昭和三八年度の給与所得が金一九万一七八五円である旨の回答を受けたことは既に主張したが、控訴人においてその後調査した結果、柴山木工所が所轄税務署に申告した同女の同年度の給与所得は金三〇万七四四〇円に及ぶことが判明した。このことは、被控訴人が柴山木工所に対し控訴人の照会に対する回答を過少にするよう依頼したと疑わせる。しかも被控訴人は控訴銀行係員に対し、本件不正行為を上司に内密にしてほしい旨依頼したほどで、扶養手当の不正受給額を直ちに返還することを申し出たこともなく、反省の色は全くなかつた。
（二）　控訴銀行においては従業員の金銭に関する不正に対しては従来極めて厳格な態度を持しており、金額の多少、事情の如何を問わず、懲戒解雇または依頼退職（退職届の受理）の処置をとつて来た。このことは役職者はもちろん、一般従業員間にも徹底しており、労働組合もまた金銭上の不正をした者は控訴銀行を辞すべきことを承認して来た。このことは銀行の性格上当然のことである。被控訴人の所得税源泉徴収の一部不正免脱および扶養家族手当の不正受給の所為は集金横領と同等あるいはそれ以上に悪質な金銭上の不正で、詐欺犯に該当するものであり、銀行の役席者として十分責められるべきものである。（三）　控訴銀行と従業員組合との間に締結された労働協約第六九条は「人事委員会の議案は委員会開催三日前までに相手方に文書をもつて通知する。ただし緊急を要する場合はこの限りでない。」と規定している。しかし人事の異動および従業員の懲戒が人事委員会の決定前に洩れることは好ましくないので、控訴銀行においては、これらの事項を附議する人事委員会の開催を秘密裡に行なう慣行が生まれ、人事委員会の開催に当つてはその三日位前に控訴銀行の人事部長または人事課長から組合の執行委員長または書記長に対し電話または口頭で人事委員会開催の日時のみを通知し、議案はこれを通知しない慣行が確立している。昭和三九年二月四日開催の人事委員会も右の慣行に従い組合側に通知されたのであつて、開催手続上何ら違法のかどはない。


（四）　被控訴人が当審において追加した請求原因事実のうち、控訴人が被控訴人に対し昭和三九年三月一日から昭和四四年一〇月三一日までの賃金ならびに夏季および冬季の一時金を支払わないことは認めるが、その余の事実は争う。被控訴人が退職しなかつたならば支給を受けるべき給与および一時金の金額ならびにこれに対する遅延損害金の金額は別紙第三、四表のとおりである。右の金額が被控訴人主張の金額と相違する主要な原因は、第一に定時昇給の昇給額につき被控訴人は控訴銀行の定めた昇給表に存在しない高額を主張するのに対し、控訴人は右昇給表所定の最下位の昇給額を認定した点であり、第二に年度により増給に伴う差額の支給時期（控訴人の履行期）を被控訴人が独自の見解により遡及させている点である。
三、証拠（省略）
理　　　由
控訴人が相互銀行法に基づき銀行業務を行なう会社であること、および控訴人が昭和二七年七月二六日被控訴人を従業員として雇傭したことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第五号証および当審証人ｂの証言によれば、被控訴人は控訴人に対し昭和三九年二月五日同日付退職届を提出し（この事実は当事者間に争いがない）て右雇傭契約の解約を申し入れ、控訴人は即日これを承諾して、ここに右雇傭契約は合意の上解約されたことを認めることができ、右の認定を左右するに足る証拠はない。
被控訴人は、先ず、右退職届の提出は控訴人の強迫に因るものであるから、これを取り消したと主張するので、被控訴人主張の強迫の成否につき判断する。控訴人が所得税法上その従業員の給与所得につき源泉徴収義務を負うものであり、源泉徴収にあたり、従業員に所定の扶養家族があるときは当該従業員から扶養控除申告書を徴して所轄税務署長にこれを提出するとともに、その申告書に基づいて法定の扶養控除をなした上、課税所得額を定めて法定の所得税額を徴収・納付していること、被控訴人は控訴人に対し昭和三七、三八両年度の所得につき妻ａ、長男ｃおよび長女ｄの三名を扶養家族として扶養控除申告書を提出したので、控訴人は右各申告に基づき法定の扶養控除をした上算出された所得税額を被控訴人から源泉徴収して、これを所轄の岐阜北税務署長に納付したこと、控訴人の定めた給与規程細則第一条第二号ホによれば、控訴人は従業員に対し扶養家族申告書に基づき扶養家族五人を限度として毎月第一被扶養者につき金二五〇〇円、第二被扶養者につき金一〇〇〇円、第三被扶養者以下につき金四〇〇円の家族手当を支給するが、配偶者であつても定職を持ち、または定収入があつて納税資格を有する場合は扶養家族とみなさないものとされていること、被控訴人は昭和三七、三八両年度の各一月一日付をもつて控訴人に対し第一扶養家族妻ａ、第二扶養家族長男ｃ、第三扶養家族長女ｄと記載した家族手当受給承認申告書を提出したので、控訴人は右各申告に基づき被控訴人に対し右規定による家族手当を支給したこと、右ａが昭和三七、八年当時名古屋市＜以下略＞の柴山木材工業所ことｅ方に勤務して給与を受けていたこと、控訴人が従業員の服務、賞罰等につき定めた就業規程の第五六条の四が「職員が次の各号の一に該当する行為があつたときは懲戒解雇とする。ただし情状により減給、出勤停止または降職にとどめることができる。」と定め、その第二号に「窃盗、横領、暴行等の刑法犯に該当する行為のあつた場合」、第一〇号に「その他各号に準ずる不都合な行為のあつた場合」と各規定されていること、控訴人がその従業員をもつて組織されている岐阜相互銀行従業員組合（以下単に組合と称する）との間に締結した労働協約には原判決添付別紙（二）記載の各条文が存すること、および被控訴人が昭和三九年二月四日当時右組合の組合員であつたこと、ならびに同日控訴人の申し入れにより人事委員会が開かれ、被控訴人の解雇が議題とされたことは、いずれも当事者間に争いがない。
被控訴人は、右同日およびその翌日開催された人事委員会において控訴人側人事委員らが組合側人事委員らに対し、被控訴人に懲戒事由が存しないにもかかわらず虚構の事実をかまえて被控訴人を懲戒解雇に処すべしと主張した上、懲戒解雇か任意退職かのいずれかを選択させよと威嚇し、組合側委員らをして被控訴人にその旨を伝達せしめて被控訴人を強迫した旨主張するのであるが、成立に争いのない甲第一〇号証ならびに原審証人ｆ、同ｇの各証言、原審および当審における被控訴人本人尋問の結果中右の主張に添う部分は、いずれも成立に争いのない甲第五号証および当審証人ｂ、同ｈの各証言に比して措信し難く、かえつて成立に争いのない乙第三、四号証の各一、二、当審証人ｂの証言により成立を認め得る乙第一四、第一五号証に原審証人ｉ、当審証人ｂ、同ｈの各証言を総合すると、次の諸事実を認めることができる。


（一）　控訴人は相互銀行たる性格上従来職員の金銭上の犯罪行為に対しては厳格な態度を堅持し、昭和三七年四月には金四万三〇〇〇円余を横領した職員を懲戒解雇に処すべく人事委員会に附議したが結局依願退職としたこともあつた。（二）　控訴人は名古屋西税務署長から昭和三八年一二月一〇日付書面をもつて被控訴人の昭和三七年分源泉所得税の徴収につき妻ａが扶養家族であることを否認する旨の通知を受け、その頃他の二名の職員についても所轄税務署長から同様の通知を受けたので、各所轄税務署に係員を派遣して調査させたところ、被控訴人の妻ａは前記柴山木材工業所から昭和三七年中に金一四万六七三一円、昭和三八年には金三〇万円余の各給与の支給を受け、両年とも所得税の源泉徴収を受けて、その旨同工業所から所轄税務署長に報告されている旨の調査報告を受けた（もつとも、控訴人がその後柴山木材工業所に依頼して送付を受けた昭和三八年分給与所得の源泉徴収票の写には、ａの同年分給与所得は金一九万一七八五円と記載されている）ので、直ちに右ａを右両年度の扶養控除対象者から除いて再調整した不足額合計金一万八九〇〇円を被控訴人から徴収して所轄税務署に納付した（被控訴人が右不足金一万八九〇〇円を控訴人に支払つたことは当事者間に争いがない）。（三）　扶養控除を否認された前記三名の内一名は控訴銀行の支店長であつたところ、否認の対象とされた年度が昭和三七年度のみであつたこと、同人は否認の通知を受けると早速上司に口頭で恐縮の意を表し、進退伺いを申し出たこと、および支店長の後任人事を慎重に決する必要があること等を考慮した控訴人の役員会は、右支店長の処分についてはしばらく留保することとして（同人は結局昭和三九年三月下旬頃依願退職した）、被控訴人を含むその余の二名の職員の処分につき検討した。
（四）　被控訴人は昭和三七、八両年度において前記妻ａのほか長男および長女を扶養し、右三名を扶養家族として申告した結果前記給与規程細則により昭和三七年中は毎月金二五〇〇円、昭和三八年中は毎月金三九〇〇円の家族手当の支給を受けたが、ａは定職を持ち納税義務を負担していたから、同細則の規定により扶養家族とみなされず、長男および長女をそれぞれ第一、第二被扶養者として申告すべきであつたから、毎月金四〇〇円宛、合計金九二〇〇円（昭和三八年一一月分まで）の家族手当を不当に受給していたことになる。しかも被控訴人は同居の妻が定職を有し毎月給与の支給を受け年末に給与所得の源泉徴収票の交付を受けていたことを当然知つていたものと推定されるから、少なくとも昭和三七年末には同年度分の右家族手当の超過受給分を控訴人に返還すべきことを知つたにもかかわらず、これを返還しないのみか昭和三八年分扶養家族申告書にも妻ａを第一被扶養者として申告したのであるから、少なくとも昭和三八年分の家族手当の超過受給分については詐欺罪が成立し、また昭和三九年分扶養家族申告書にも右同様の記載をして、これを控訴人に提出したが、前記のように事件が発覚したため控訴人の係員が同申告書中妻ａに関する記載を抹消したため、同年一月分給与については詐欺未遂に終つたものである。したがつて右の行為は前記就業規程第五六条の四第二号に該当し、また前記所得税の扶養控除に関し妻ａを扶養家族として申告し所得税の一部につき源泉徴収を免れた行為は、右同様少なくとも昭和三八年分につき当時施行の所得税法第六九条の二第一項第三八条に該当するから、右行為は前記就業規程第五六条の四第一〇号に該当する。
（五）　被控訴人は控訴人本店の課長補佐として管理職の地位に在りながら、人事課担当係員から前記名古屋西税務署長から扶養家族否認の通知が来たことを告げられるや、同係員に対し「手当のことがあるから上司には内密にしておいてくれ」と依頼し、上司に対し謝罪の意を表したこともなく、所得税の調整額は昭和三九年一月一〇日頃、家族手当の不当受給分は同年二月五日頃、それぞれ控訴人側から請求を受けて始めて支払つたものであつて、その間全く反省の色を示したことはなかつた。
（六）　控訴人の従業員の給与水準は岐阜県内の一般の給与水準はもとより、同県下の他の金融機関の給与水準に比しても高いことからも、また相互銀行法により大蔵省の監督を受ける金融機関としての立場からも、控訴人が所得税の源泉徴収および家族手当の支給のために従業員から徴する扶養家族の申告につき不正申告を黙認したことなどはなく、税務当局から従業員の源泉所得税につき扶養家族の否認を受けたこともかつてなかつた。
（七）　そこで控訴人の役員会は昭和三九年一月二五日頃被控訴人ほか一名を懲戒解雇すべきものと判断し、人事の定期異動と共に人事委員会に附議することとして、直ちに組合側の人事委員に対し人事委員会を同年二月上旬に開催する旨を予告した上、同年二月三日口頭をもつて翌四日午前一〇時人事委員会を開催する旨を通知した。
（八）　右の通知方法は前記労働協約第六九条本文所定の通知方法に反するが、同協約上の人事委員会は組合員以外の従業員の人事についても協議する権限を有し、しかも人事に関する事項は発表まで秘密を厳守する必要があるところから、人事の定期異動についても数年前から右同条ただし書を適用し、議案は文書をもつてすると否とを問わず、これを通知しないことが慣行として確立していた。（九）　昭和三九年二月四日開催された人事委員会には組合側人事委員のうち組合書記長が風邪のため欠席したので、開催に先立つて控訴人側人事委員から出席した組合側人事委員らに対し、一名欠席のまゝ開催することの可否をはかつたところ、差支えない旨の回答を得たので、一名欠席のまゝ開催されたのであるが、第一の議案として控訴人側委員から被控訴人ほか一名を懲戒解雇に処する件が上程され、経過および理由の説明が行なわれた。


組合側委員らは、右の説明を聞き、かつ二、三の証拠書類を示された上で、ことが金銭上の不祥事であり、かつ控訴人が相互銀行であるだけに、事態は被控訴人ら二名にとつて極めて不利であるのみならず、被控訴人が当時組合の執行委員であつた（右事実は当事者間に争いがない）ことから、組合にとつても不利なことであると判断し、被控訴人らの不正行為に困惑しつゝも、解雇だけは免れさせたいとの気持から、解雇以外の懲戒方法で足りることを極力主張し、休憩時間に組合書記長と電話連絡をとりつゝ、控訴人側委員らに対し解雇が不当であることを繰返し主張し、協議は深更に及んだため、翌日続行されることとなつた。右の席上において控訴人側委員から組合側委員に対し、本人に相談したり、組合執行委員会を招集したり、組合の上部団体に相談したりすれば直ちに懲戒解雇を発令すると発言したことはなく、また控訴人側委員らが組合側委員らの自由を束縛し休憩時間中尾行をつける等、威圧を示す態度をとつたこともなく、組合側委員らが被控訴人ほか一名と相談しなかつたのは協議の秘密を守るためであり、また執行委員会を招集しなかつたのは、あくまでも組合三役の責任において処理すべきであると判断したためであつた。
（一〇）　翌二月五日続行された人事委員会には前日欠席した組合書記長も出席したが、組合側委員らは前日の討議に鑑みるときは被控訴人らを企業内に留めることは至難であると観念し、懲戒解雇案に対する対案として右両名を依願退職させることを提案するに至つたので、控訴人側委員らは休憩を求めて他の役員らと約一時間にわたり合議した結果、右両名が不当に受給した家族手当を控訴人に返戻すること、および同日の勤務時間中に退職願を提出することを条件として組合側委員の提案を受け入れることとし、協議を再開してその旨を返答したところ、組合側委員は右の二条件を受けいれたので、再び協議の結果被控訴人に対しては組合が、他の一名に対しては控訴人側が、それぞれ右人事委員会の結論を伝達することとして、同日午後一時頃前記議案に対する協議は終了した。
同日の協議において、労働協約第四五条第二項の「銀行は従業員の採用、異動、昇給、解雇、休職、停年、賞罰等人事に関する基本事項については組合と協議して決定する。」との規定および同第四八条第一項の「銀行は組合役員の異動を行なう場合は予め組合の同意を得て行なう。」との規定の解釈につき、組合側委員らは組合役員の懲戒解雇についても組合の同意を要すると主張したのに対し、控訴人側委員らは組合役員を懲戒解雇に処するときは人事委員会に附議すれば足り、組合の同意を得なくても懲戒解雇の発令をなし得ると主張して論争をしたことはあつたが、被控訴人の主張するように控訴人側委員が組合側委員に対し「被控訴人が本日午後五時までに退職届を提出しなければ生涯どこへも就職ができないように烙印を押してやる。組合執行委員会にはかつたり上部団体その他の第三者に相談したりしても同様である。」と威嚇して終始強圧的な言辞を弄したことはなく、また四、五両日を通じて「ｊ（被控訴人と共に協議の対象とされた職員の姓）はその名のとおり巻き添えだ。」と発言したりしたことはない。
（一一）　組合側人事委員（組合三役）四名は直ちに被控訴人に面会して人事委員会における交渉の経過を説明したが、その際依願退職の途を択んだ方がよいとの意見を述べた委員もいた反面、かりに懲戒解雇が発令された場合に組合が反対闘争をするか否かは組合の大会が決することであるから、被控訴人が辞表を提出するか否かは被控訴人の自主的判断に委せるべきだとの意見を述べる委員もいて、結局被控訴人の自主的判断に委せることとし、被控訴人を残して委員全員は組合事務所に引揚げたところ、同日午後五時頃被控訴人から上司に対し退職届が提出された。以上認定の諸事実によれば、控訴人が被控訴人を懲戒解雇に処すべしとした判断は不当ということを得ず、また人事委員会において控訴人側人事委員らが組合側人事委員らに対し威嚇的または強圧的な言動をした事実も認められない（なお、前記労働協約第四八条第一項を成立に争いのない乙第一〇号証により認め得る労働協約第四章のその他の各条文と対比するときは、右第四八条第一項は組合役員の職種変更、配置転換等の異動については予め組合の同意を得ることを定めたものであつて、組合役員の懲戒は同条項にいう異動には含まれないと解するのが相当である）が、控訴人側人事委員らが組合側人事委員らをして被控訴人に対し、短時間内に退職願を提出しないときは懲戒解雇を発令すると告げさせた結果、被控訴人に畏怖を生じさせたことは、これを認めることができる。しかし、強迫による意思表示が取り消し得べきものであるためには、強迫者において相手方に畏怖を生じさせる故意のほか、この畏怖によつて特定の意思表示をさせようとする故意を有することを必要とし、また強迫が違法であることを要するところ、控訴人側人事委員らないし控訴人は、すでに被控訴人を懲戒解雇に処することを決意していたが、組合側人事委員らの提案により、もし被控訴人が任意に退職願を提出するときは懲戒解雇を発令しないことを約したのであつて、しかも被控訴人を懲戒解雇に処することは不当でないのであるから、被控訴人の畏怖によつて退職願を提出させようとする故意を有せず、また被控訴人をして退職願を提出せしめることによつて不正の利を得ようとするものでもないから、控訴人側人事委員らが前記のように被控訴人に畏怖を生じさせた行為は強迫の故意を欠き、また違法性を帯びないものといわなければならない。したがつて、本件退職届の提出が強迫による旨の被控訴人の主張は理由がない。


主　　　　文
一　控訴人Ａの被控訴人らに対する控訴、控訴人Ｂの被控訴人Ｃに対する控訴、被控訴人らの控訴人Ｄに対する控訴及び被控訴人浜松市中央農業協同組合の控訴人Ｂに対する控訴をいずれも棄却する。
二　控訴人Ｄの被控訴人らに対する控訴、控訴人Ｂの被控訴人浜松市中央農業協同組合に対する控訴、被控訴人らの控訴人Ａに対する控訴及び被控訴人Ｃの控訴人Ｂに対する控訴に基づき、原判決を次のとおり変更する。
１　被控訴人Ｃは、
（一）　控訴人Ｄに対し三八八四万五七二八円及び内金三五三四万五七二八円に対する昭和五〇年四月一日から、内金三五〇万円に対する本判決確定の日
の翌日から各完済まで年五分の割合による金員、
（二）　控訴人Ａに対し三八四万七八八二円及び内金三四九万七八八二円に対する昭和五〇年四月一日から、内金三五万円に対する本判決確定の日の翌日
から各完済まで年五分の割合による金員、
（三）　控訴人Ｂに対し六四万円及び内金五八万円に対する昭和五〇年四月一日から、内金六万円に対する本判決確定の日の翌日から各完済まで年五分の割合による金員をそれぞれ支払え。
２　被控訴人浜松市中央農業協同組合は、控訴人Ｄに対し三八一一万円、控訴人Ａに対し三八四万七八八二円、控訴人Ｂに対し六四万円及び右各金員に対する本判決確定の日の翌日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。３　控訴入らのその余の請求（控訴人Ｄ及び同Ｂの当審における拡張部分を含めて）を棄却する。
三　訴訟費用は、第一、二審を通じて、これを五分し、その一を控訴人らの負担とし、その余を被控訴人らの負担とする。
四　この判決は、主文第二項１、２に限り、仮に執行することができる。
事　　　　実
控訴人ら代理人は、昭和五一年（ネ）第二七八二号事件について、「原判決を次のとおり変更する。被控訴人Ｃは、控訴人Ｄに対し四四三〇万円、控訴人Ａに対し七〇七万円、控訴人Ｂに対し一一九万円及び右各金員に対する昭和五〇年四月一日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。被控訴人浜松市中央農業協同組合（以下、被控訴人組合という。）は、控訴人Ｄに対し三八一一万円、控訴人Ａに対し四九三万円、控訴人Ｂに対し八三万円及び右各金員に対する昭和五〇年四月一日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。」との判決（控訴人Ｄ及び同Ｂの被控訴人らに対する関係では請求の拡張、控訴人Ａの被控訴人らに対する関係では請求の減縮）及び仮執行の宣言を求め、昭和五一年（ネ）第三〇七六号事件について、控訴棄却の判決を求めた。
被控訴人ら代理人は、昭和五一年（ネ）第二七八二号事件について、控訴（当審における拡張請求部分を含めて）棄却の判決を求め、昭和五一年（ネ）第三〇七六号事件について、「原判決中被控訴人ら敗訴の部分を取消す。控訴人らの請求を棄却する。訴訟費用は、第一、二審とも、控訴人らの負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠関係は、次のとおり訂正、削除、付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、それをここに引用する。
一　訂正、削除
１　原判決四枚目表九行目から七枚目表八行目までを次のとおり改める。
「四　（損害）
控訴人ら及び死亡者三名は、本件事故により、次の損害を受けた。
（一）　治療費等　一五万円
控訴人Ｄは、治療費等として、亡Ｅ分三万円、亡Ｆ分四万円、亡Ｇ分八万円、合計一五万円を支出した。
（二）　亡Ｅの逸失利益　　二〇五五万円
その算出方法は、別紙第一記載のとおりである。
（三）　亡Ｅ本人の慰藉料　　六〇〇万円
（四）　亡Ｆの逸失利益　　一五八一万円
その算出方法は、別紙第二記載のとおりである。
（五）　亡Ｆ本人の慰藉料　　四〇〇万円
（六）　亡Ｇの逸失利益　　一一九〇万円
その算出方法は、別紙第三記載のとおりである。
（七）　亡Ｇ本人の慰藉料　　四〇〇万円
（八）　葬儀費用　　一二〇万円
控訴人Ｄは、死亡者三名の葬儀費用として、一名当り四〇万円、合計一二〇万円を支出した。
（九）　控訴人ら近親者の慰藉料
（１）　亡Ｅの死亡によるもの
控訴人Ｄ　　五〇〇万円
控訴人Ａ　　三〇〇万円
控訴人Ｂ　一五〇万円
（２）　亡Ｆ及び同Ｇの死亡によるもの
控訴人Ｄ　　各三〇〇万円
五　（相　続）
（一）　右四の（二）、（三）の亡Ｅの損害合計二、六五五万円については、控訴人Ｄが九分の七（夫としての相続分九分の三に、亡Ｅよりも後に死亡した亡Ｆ及び同Ｇが相続した各九分の二ずつを同人らの死亡により相続した九分の四を合算したもの）、控訴人Ａが九分の二の各割合で相続するので、結局、控訴人Ｄに二〇六五万円（一万円未満切捨）、控訴人Ａに五九〇万円（一万円未満切捨）が帰属する。
（二）　右四の（四）（五）の亡Ｆの損害合計一九八一万円及び同（六）、（七）の亡Ｇの損害合計一五九〇万円は、いずれも相続により、控訴人Ｄに帰属する。
六　（弁済受領）


右のとおりであるから、右四、五の損害については、控訴人Ｄが六八七一万円、控訴人Ａが八九〇万円、控訴人Ｂが一五〇万円の賠償請求権を有することとなる。ところで、本件事故について、控訴人らは、まず、被控訴人Ｃから治療費一六万三五〇〇円及び葬儀費用の内金一〇〇万円、合計一一六万三五〇〇円の支払を受け、次いで、自賠責保険から亡Ｅ分一〇〇三万一四四〇円、亡Ｆ分一〇〇四万一七七〇円、亡Ｇ分一〇〇八万九八七〇円、合計三〇一六万三〇八〇円の支払を受けた。したがつて、弁済受領額の総計は三一三三万六五八〇円であつて、三一三三万円を越えない。
右弁済受領金のうち賞賠責保険金三〇一六万三〇八〇円の内訳は、死亡者三名の治療費合計一六万三〇八〇円と右三名の死亡限度額各一〇〇〇万円であるところ、右治療費による損害については、すでに被控訴人Ｃの弁済金により充当されたから、右治療費相当分一六万三〇八〇円は、治療費以外の損害である葬儀費用に充当されるべきものである。したがつて、右弁済受領金三一三三万円のうち一三三万円は、控訴人Ｄの損害である治療費及び葬儀費用相当分に充当される。次に、右弁済受領金残額三〇〇〇万円のうち亡Ｆ及び同Ｇの限度額合計二〇〇〇万円は、控訴人Ｄの損害に充当され、亡Ｅの限度額一〇〇〇万円は、同人の逸失利益及び慰藉料並びに同人に関する近親者の慰藉料合計三六〇五万円が控訴人らに配分される割合（控訴人Ｄ二五六五万円、同Ａ八九〇万円、同Ｂ一五〇万円）で控訴人らに配分されることになるので、控訴人Ｄについて七一一万円、控訴人Ａについて二四七万円、控訴人Ｂについて四二万円をそれぞれ、その損害に充当する。そうすると、右弁済受領金三一三三万円は、控訴人らの損害に関し、控訴人Ｄについて二八四四万円、控訴人Ａについて二四七万円、控訴人Ｂについて四二万円が充当されるから、控訴人らの損害金残額は、控訴人Ｄ分四〇二七万円、同Ａ分六四三万円、同Ｂ分一〇八万円となる。
七　（弁護士費用）
控訴人らは、本件訴訟代理人に対し、本件訴訟の提起及び追行を委任し、報酬として、請求認容額の一五パーセント相当額を支払う旨を約定したところ、その金額から民事法定利率年五分の中間利息を控除すれば、昭和五〇年三月三一日における現価は、請求認容額の一〇パーセント相当額となるから、控訴人Ｄは四〇三万円、控訴人Ａは六四万円、控訴人Ｂは二万円の債務を負担し、同額の損害を受けた。
八　（被控訴人Ｃに対する請求）
よつて、自動車損害賠償保障法（以下、自賠法という。）第三条に基づき、被控訴人Ｃに対し、控訴人Ｄは損害金四四三〇万円、控訴人Ａは損害金七〇七万円、控訴人Ｂは損害金一一九万円及び右各金員に対する本件事故発生の日の後である昭和五〇年四月一日から完済まで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。」
２　原判決八枚目表三行目から七行目までを次のとおり改める。「（三）　右共済契約は、控訴人らのためにされたものとみられるから、控訴人らは、第一次的に直接、被控訴人組合に対し右共済金の支払を求める。仮に右主張が理由がないとすれば、控訴人らは、被控訴人に対し前記損害賠償請求権を有するが同被控訴人は、無資力であるので、控訴人らは、第二次的に右債権保全のため、被控訴人Ｃに代位して、被控訴人組合に対し右共済金の支払を求める。」
３　原判決八枚目裏一行目から一一行目までを次のとおり改める。「そうすると、被控訴人組合は、死亡者一名について各二〇〇〇万円の限度で右損害を填補するための共済金を支払うべきであるから、亡Ｅについて生じた損害二〇〇〇万円、亡Ｆについて生じた損害一四一一万円、亡Ｇについて生じた損害九七六万円を支払うべきである。そこで、これを控訴人らに配分（なお、亡Ｅの損害二〇〇〇万円の配分の内訳は、別紙第四記載のとおり）すれば、控訴人らの請求額は、控訴人Ｄが亡Ｅの分のうち一四二四万円並びに亡Ｆ及び亡Ｇの分各全部、合計三八一一万円、控訴人Ａが亡Ｅの分のうち四九三万円、控訴人Ｂが亡Ｅの分のうち八三万円となる。」
４　原判決九枚目表一〇行目の「（一）は」の次に「治療費等の内訳の点を除き、」を、同一一行目の「五のうち」の次に「（二）の」を、同裏三行目の「（一）」の次に「は認める。」をそれぞれ加え、同三行目の「の共済契約」から同四行目の「認める。」までを削除し、一〇枚目裏七行月の「五〇年、五一年」を「五二年」と、「四九」を「五一」と、同八行目の「各」を「五二」とそれぞれ改める。
５　原判決添付別表第一ないし第四（原判決二三枚目から二七枚目まで）を、順次、本判決添付別紙第一ないし第四のとおり、それぞれ改める。
二　控訴人らの主張
１　亡Ｅ及び同Ｇの収入損の算定については、賃金センサスの女子労働者平均年収に労働評価による倍率一・二を乗ずべきである。けだし、女性の生涯における育児と家事労働に要する時間は、賃金センサスの右平均年収の前提である労働時間（定時間）に加算すべき時間外分として、二〇パーセントを下らないものがあるからである。


２　昭和四九年一二月二一日、被控訴人組合と被控訴人Ｃとの間に締結された自動車共済契約（以下、本件共済契約という。）は、同年一〇月一日に改訂され、昭和五一年三月三一日まで存在した自動車共済約款（甲第二〇号証、以下、本件約款という。）に基づくものであるところ、同約款第六条第一項本文によれば、被控訴人組合が対人賠償損害が生じた場合に支払う共済金の額は、一回の事故については被共済者が当該事故により、負担することになつた損害賠償債務額に相当する金額であり、右金額については、なんらの制限もない。ただ、同約款第六条第五項により、右共済金の額は、被害者一名ごとで制限されているにすぎない。３　被控訴人組合の控訴人らに対する右共済金支払義務の履行期は、本件事故発生の時に到来するものと解するのが相当である。けだし、本件のように控訴人らが加害者である被控訴人Ｃに対する損害賠償請求の訴訟に併合して、被控訴人組合に対する共済金請求の訴訟を提起している場合には、被控訴人らの後記主張にかかる、いわゆる確定主義は緩和される必要があるからである。
三　被控訴人らの主張
１　控訴人らの前記主張事実中、
（一）　１は争う。
（二）　２のうち本件共済契約が控訴人ら主張のような本件約款に基づき締結されたこと、控訴人ら主張の共済金が同約款第六条第五項により、被害者一名ごとに支払われる額については限度があるが、一回の事故については支払われる額については無制限であることは認める。
（三）　３は争う。
２　仮に被控訴人組合が控訴人ら主張の共済金の支払義務があるとしても、その債務の履行期は、本件事故の発生時ではなく、本件事故の当事者間に示談が成立し、あるいは確定判決により、損害賠償責任の存在、内容が確定された時と解すべきである。すなわち本件約款第一六条第二項により準用される同約款第一三条第三項、第四項は、右事実を前提とした規定であり、また、同約款第一七条（ア）は、損害賠償金の支払義務を免れる場合の始期が判決確定時である旨を規定していることからしても、右事実を窺うことができる。これに反し、控訴人ら主張のように、右債務の履行期を事故の発生時とすれば、損害の範囲はいまだ確定していないのであつて、不合理である。なお、同約款第六条第一〇項は、共済金の外に遅延損害金を支払うべきことのあることを規定しているが、右規定は、右に述べたところとなんら矛盾するものではない。
四　当審における新たな証拠（省略）
理　　　　由
一　事故の発生等について
控訴人ら主張の請求原因一、二の各事実及び同三の事実のうち控訴人Ｂと亡Ｅとの身分関係を除くその余の事実は、当事者間に争いがない。また、成立に争いのない甲第一、第三号証、原審における控訴人Ｄ本人尋問の結果を総合すれば、控訴人Ｂは、亡Ｅの母であることが認められ、他に右認定をくつがえすに足りる証拠はない。
二　損害について
１　治療費等一五万円
控訴人Ｄが死亡者三名の治療費等として、合計一五万円を支出したことは当事者間に争いがなく、また、成立に争いのない甲第四ないし第八号証によれば、右治療費等は、亡Ｅ分は三万円、亡Ｆ分は四万円、亡Ｇ分は八万円をそれぞれ下らない金額であつたことが認められ、他に右認定をくつがえすに足りる証拠はない。したがつて、控訴人Ｄは、本件事故により、右一五万円と同額の損害を受けたものというべきである。
２　亡Ｅの逸失利益　一三九九万〇四六七円
すでに判示したとおり、亡Ｅは、昭和一六年三月一八日生れの主婦であるから、本件事故当時、三三歳であるが、成立に争いのない甲第三六号証、原審における控訴人Ｄ本人尋問の結果を総合すれば、亡Ｅは、本件事故当時、健康であつたことが認められるので、本件事故がなければ、少なくとも六五歳までの三二年間程度は主婦として、労働することができ、この間、女子雇用労働者の平均賃金に相当する財産上の収益を挙げることができたものと推認するのが相当である。ところで、成立に争いのない甲第五一、第六一号証によれば、労働省統計情報部編賃金構造基本統計調査による昭和五〇年の女子労働者全産業平均の月間給与額は八万八五〇〇円、年間賞与その他の特別給与額は二八万九五〇〇円であり、昭和五一年の右月間給与額は九万二七〇〇円、右年間特別給与額は二六万七五〇〇円であることが認められる。
（一）　そこで、亡Ｅは、右労働可能の三二年間の一年目である昭和五〇年度において年間一三五万一五〇〇円の収入を得ることができたことを推認するのが相当であり、そのうち生活費として、五割を要するとみるのが相当であるから、これを控除した六七万五七五〇円を基礎として、右一年分についてホフマン式計算（係数〇・九五二三）により年五分の中間利息を控除して得た六四万三五一六円（円未満切捨）が同人の死亡時における右一年分の得べかりし利益の現価であるというべきである。


（二）　次に、亡Ｅは、右労働可能の三二年間の二年目である昭和五一年度において、年間一三七万九九〇〇円の収入を得ることができたことが推認でき、そのうち生活費として、五割を要するとみるのが相当であるから、これを控除した六八万九九五〇円を基礎として、右一年分についてホフマン式計算（二年の係数一・八六一四から一年の係数〇・九五二三を控除した一年分の係数〇・九〇九一）により年五分の中間利息を控除して得た六二万七二三三円（円未満切捨）が同人の死亡時における右一年分の得べかりし利益の現価であるというべきである。（三）　次に、亡Ｅは、右労働可能の三二年間の三年目以降の三〇年間において、年間、右昭和五一年度における年収一三七万九九〇〇円に成立に争いのない甲第五二号証により認められる昭和五二年民間主要企業春季賃上げ率八・八パーセント相当分を加えた一五〇万一三三一円（円未満切捨）の収入を得ることができたものと推認するのが相当であり、そのうち生活費として、五割を要するとみるのが相当であるから、これを控除した残額七五万〇六六五円を基礎として、右三〇年分についてホフマン式計算（三二年の係数一八・八〇六〇から二年の係数一・八六一四を控除した三〇年分の係数一六・九四四六）により年五分の中間利息を年毎に控除して得た一二七一万九七一八円（円未満切捨）が同人の死亡時における右三〇年分の得べかりし利益の現価であるというべきである。
（四）　したがつて、右（一）ないし（三）の亡Ｅの死亡時における得べかりし利益の現価の合計額は一三九九万〇四六七円となる。
なお、控訴人らは、亡Ｅの収入については、右女子雇用労働者の平均賃金額に家事労働分による二割相当額を加算すべきであると主張するが、すでに判示したとおり、同人は、家事に従事する主婦であつて、現に主婦だけではなく、その他の職業にもついており、又は将来そのような可能性を有する者の場合とは異なるから、家事労働分による収入相当額を加算することは相当でないというべきである。したがつて、控訴人らの右主張は、採用することができない。
３　亡Ｅ本人の慰藉料　四〇〇万円
亡Ｅが本件事故により、その生命を失い、多大の精神的苦痛を受けたことは明らかであるから、その慰藉料の額は四〇〇万円とすることが相当である。
４　亡Ｆの逸失利益　二〇七〇万〇八九六円
すでに判示したとおり、亡Ｆは、昭和四五年九月二六日生れの男子であるから、本件事故当時、四歳であるが、前掲甲第三六号証、原審における控訴人Ｄ本人尋問の結果を総合すれば、亡Ｆは、本件事故当時、健康であつたことが認められるので、本件事故がなければ、少なくとも高等学校を卒業する一八歳から六五歳までの四七年間程度は労働することができたものと推認するのが相当である。ところで、前掲甲第六一号証によれば、前記昭和五一年賃金構造統計調査による高等学校卒業の男子労働者全産業平均の月間給与額は、一六万〇七〇〇円、年間賞与その他の特別給与額は五五万二一〇〇円であることが認められる。したがつて、亡Ｆは、右労働可能の四七年間において、年間、昭和五一年における年収二四八万〇五〇〇円に前記認定の昭和五二年度における賃上げ率八・八パーセント相当分を加えた二六九万八七八四円の収入を得ることができたものと推認するのが相当であり、そのうち生活費として、五割を要するとみるのが相当であるから、これを控除した残額一三四万九三九二円を基礎として、右四七年分についてホフマン式計算（六一年の係数二七・六〇一七から一四年の係数一〇・四〇九四を控除した四七年分の係数一七・一九二三）により年五分の中間利息を年毎に控除して得た二三一九万九一五二円（円未満切捨）から同人が収入を得ることができるまでの一四年間に要する養育費（年間平均二四万円を相当とする。）の現価二四九万八二五六円（右二四万円に一四年分のホフマン式計算による係数一〇・四〇九四を乗じた金額）を控除して得た二〇七〇万〇八九六円が同人の死亡時における得べかりし利益の現価であるというべきである。
５　亡Ｆ本人の慰藉料　三〇〇万円
亡Ｆが本件事故により、その生命を失い、多大の精神的苦痛を受けたことは明らかであるから、その慰藉料の額は三〇〇万円とするのが相当である。
６　亡Ｇの逸失利益　一二九〇万八八二七円
すでに判示したとおり、亡Ｇは、昭和四四年四月二〇日生れの女子であるから、本件事故当時、五歳であるが、前掲甲第三六号証、原審における控訴人Ｄ本人尋問の結果を総合すれば、亡Ｇは、本件事故当時、健康であつたことが認められるので、本件事故がなければ、少なくとも一八歳から六五歳までの四七年間程度は労働することができたものと推認するのが相当である。
ところで、前記二の２に認定したとおり、前記昭和五一年賃金構造基本統計調査による女子労働者全産業平均の月間給与額は九万二七〇〇円、年間賞与その他の特別給与額は二六万七五〇〇円である。したがつて、亡Ｇは、右労働可能の四七年間において、年間、昭和五一年における年収一三七万九九〇〇円に前記認定の昭和五二年度における賃上げ率八・八パーセント相当分を加えた一五〇万一三三一円（円未満切捨）及び家事労働分として控え目に考慮した二四万円、合計一七四万一三三一円の収入を得ることができたものと推認するのが相当であり、そのうち生活費として、五割を要するとみるのが相当であるから、これを控除した残額八七万〇六六五円を基礎として、右四七年分についてホフマン式計算（六〇年の係数二七・三五四七から一三年の係数九・、八二一一を控除した四七年分の係数一七・五三三六）により年五分の中間利息を年毎に控除して得た一五二六万五八九一円（円未満切捨）から同人が収入を得ることができるまでの一三年間に要する養育費（年間二四万円を相当とする。）の現価二三五万七〇六四円、（右二四万円に一三年分のホフマン式計算による係数九・八二一一を乗じた金額）を控除して得た一二九〇万八八二七円が同人の死亡時における得べかりし利益の現価であるというべきである。
７　亡Ｇ本人の慰藉料　三〇〇万円
亡Ｇが本件事故により、その生命を失い、多大の精神的苦痛を受けたことは明ら


かであるから、その
慰藉料の額は三〇〇万円とするのが相当である。
８　葬儀費用　一〇〇万円
成立に争いのない甲第一八号証の一、二、原審における控訴人Ｄ本人尋問の結果及びこれにより真正に成立したと認められる甲第一八号証の三ないし三二を総合すれば、控訴人Ｄは、死亡者三名の葬儀を執行し、その費用として、合計一五六万四三六六円を支出したことが認められ、他に右認定をくつがえすに足りる証拠はない。しかして、右葬儀費用のうち亡Ｅについて四〇万円、亡Ｆ及び同Ｇについて各三〇万円、合計一〇〇万円は、控訴人Ｄが本件事故により、受けた損害と認めるのが相当である。
９　控訴人らの慰藉料
すでに判示したとおり、控訴人Ｄは亡Ｅの夫であり、控訴人Ａは同人の子であり、控訴人Ｂは同人の母であり、また、控訴人Ｄは亡Ｆ及び同Ｇの父であるから、控訴人らが右三名の死亡により、深い精神的苦痛を受けたことは明らかである。そこで、慰藉料の額は、右死亡者三名の年齢、本件事故の態様、その他本件口頭弁論にあらわれた諸般の事情を斟酌し、次の額とするのが相当である。（一）　亡Ｅの死亡によるものとしては、控訴人Ｄにつ、いて三〇〇万円、控訴人Ａについて二〇〇万円、控訴人Ｂについて一〇〇万円とする。（二）　亡Ｆ及び同Ｇの死亡によるものとして、控訴人Ｄについて各三〇〇万円とする。
１０　相続
（一）　すでに判示したところによれば、右２、３の亡Ｅの損害合計一七九九万〇四六七円については、相続により、控訴人Ｄが九分の七（亡Ｅの夫としての相続分九分の三に、同人の後に死亡した子である亡Ｆ及び同Ｇが相続した各九分の二ずつを同人らの死亡により相続した九分の四を合算したもの）、控訴人Ａが九分の二の各割合で取得するので、結局、控訴人Ｄに一三九九万二五八五円（円未満四捨五入）、控訴人Ａに三九九万七八八二円（円未満四捨五入）が帰属するものというべきである。
（二）　また、すでに判示したところによれば、右４、５の亡Ｆの損害合計二三七〇万〇八九六円及び右６、７の亡Ｇの損害合計一五九〇万八八二七円は、いずれも相続により、控訴人Ｄが取得するものというべきである（なお、亡Ｆ及び同Ｇの相続人が控訴人Ｄであることは当事者間に争いがない。）。
１１　控訴人らの損害額
以上のとおりであるから、控訴人らは、本件事故により、次の損害賠償請求権を取得したことになる。
（一）　控訴人Ｄ　六三七五万二三〇八円
（二）　控訴人Ａ　五九九万七八八二円
（三）　控訴人Ｂ　一〇〇万円
１２　弁済充当
（一）　前掲甲第四ないし第八号証、成立に争いのない甲第九ないし第一一、第三八号証並びに弁論の全趣旨を総合すれば、被控訴人Ｃは、昭和五〇年二月一五日、控訴人Ｄに対し、葬儀費用として、一〇〇万円を支払つたほか、そのころ、死亡者三名の治療費として、一六万三五〇〇円を支払い、次いで、本件事故について自賠責保険から合計三〇一六万三〇八〇円（亡Ｅ分一〇〇三万一四四〇円、亡Ｆ分一〇〇四万一七七〇円、亡Ｇ分一〇〇八万九八七〇）が支払われたこと（右各金員が支払われたことは当事者間に争いがない。）、右保険金のうち三〇〇〇万円は、死亡者三名の死亡に関して支払われた一名当り一〇〇〇万円の合計額であり、残額一六万三〇八〇万円は、右三名の治療費等であることが認められ、他に右認定をくつがえすに足りる証拠はない。
（二）　右弁済金合計三一三二万六五八〇円は、次のように控訴人らの右損害に充当されるものというべきである。
（１）　控訴人Ｃの支払つた治療費、葬儀費用並びに保険金のうち治療費等分、合計一三二万六五八〇円は、控訴人Ｄの損害の弁済に充当されたとするのが相当である。
（２）　亡Ｅの死亡による保険金一〇〇〇万円は、同人に関する右２の逸失利益、３の本人の慰藉料、９、（一）の控訴人らの慰藉料の合計二三九九万〇四六七円が前述のとおり控訴人らに帰属した割合（控訴人Ｄ分一六九九万二五八五円、控訴人Ａ分五九九万七八八二円、控訴人Ｂ分一〇〇万円）で控訴人らに配分されるべきである。したがつて、控訴人Ｄは、その七〇・八パーセントである七〇八万円、控訴人Ａは、その二五・〇パーセントである二五〇万円、控訴人Ｂは、その四二パーセントである四二万円がそれぞれその損害の弁済に充当されたとするのが相当である。
（３）　亡Ｆ及び同Ｇの死亡による保険金各一〇〇〇万円、合計二〇〇〇万円は、いずれも相続人である控訴人Ｄの損害の弁済に充当されたとするのが相当である。
（４）　右のとおりであるから、右弁済金合計三一三二万六五八〇円は、結局、控訴人Ｄについて二八四〇万六五八〇円、控訴人Ａについて二五〇万円、控訴人Ｂについて四二万円がそれぞれ、その損害に充当されたものというべきである。
１３　控訴人らの残損害額
右１１の控訴人らの損害額から右１２の弁済充当を控除すれば、控訴人らの残損害額は、控訴人Ｄについて三五三四万五七二八円、控訴人Ａにりいて三四九万七八八二円、控訴人Ｂについて五八万円となることが計算上明らかである。
１４　弁護士費用　三九一万円


原審における控訴人Ｄ本人尋間の結果及びこれにより真正に成立したと認められる甲第一六号証を総合すれば、控訴人らは、昭和五一年三月九日、弁護士坂根徳博に対し、本件訴訟の提起及び追行を委任し、報酬として、控訴がされた場合には、控訴審における請求認容額の一五パーセント相当額を支払う旨を約定したことが認められ、他に右認定をくつがえすに足りる証拠はない。ところで、本件事案の内容、訴訟の経過、本件損害認容額、その他本件にあらわれた一切の事情を勘案すれば、右弁護士費用のうち控訴人Ｄについて三五〇万円、控訴人Ａについて三五万円、控訴人Ｂについて六万円をもつて、本件事故と相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。
三　被控訴人Ｃに対する請求について
以上述べたところによれば、被控訴人Ｃは、自賠法第三条により、本件事故によつて生じた損害を賠償する義務があるところ、控訴人らの同被控訴人に対して請求できる損害賠償額は、控訴人Ｄが右二の１３、１４の合計三八八四万五七二八円、控訴人Ａが右二の１３、１４の合計三八四万七八八二円、控訴人Ｂが右二の１３、１４の合計六四万円であるというべきである。
四　被控訴人組合に対する請求について
１　控訴人ら主張の請求原因九の（一）の事実及び本件共済契約が本件約款に基づき締結されたことは当事者間に争いがない。
２　次に、成立に争いのない甲第二〇号証（本件約款）によれば、本件約款第六条第一項には「対人賠償損害が生じた場合に組合が支払う共済金の額は、一回の事故による損害に対し、被共済者が支払つたまたは支払うこととなつた損害賠償金の額に相当する金額とします。」と規定され、また、同条第五項には「第一項の規定による被害者一名ごとの共済金の額が対人賠償共済金額をこえる場合には、組合が支払う共済金の額は、同項の規定にかかわらず、対人賠償共済金額に相当する金額とします。」と規定されていることが認められる。
右各規定を合わせ考えれば、本件約款により支払われる共済金の額は、被害者一名ごとに支払われる額には制限があるが、一事故に関し支払われる額には制限がないと解するのが相当である（なお、この点については当事者間に争いがない。）。したがつて、被控訴人組合は、被控訴人Ｃに対し、本件事故による、死亡者一名ごとに二〇〇〇万円を限度とする共済金を支払うべき責任のあることが明らかである。
３　次に、控訴人らは、被控訴人ら間の本件共済契約は控訴人らのためにされたものとみられるから、控訴人らは被控訴人組合に対し、直接、本件事故による共済金の支払を請求することができると主張するので、判断する。前掲甲第二〇号証によれば、本件約款第四条には、被控訴人組合に対し、自動車事故による損害を填補するための共済金請求権を有する者は被共済者である旨が規定され、ただ、同約款第一五条第一項には、同項所定の事由がある場合にのみ被共済者に対する損害賠償請求権者が被控訴人組合に対し、直接、損害賠償額の支払を請求できる旨が規定されていることが認められる。
そして、すでに判示したところによれば、本件共済契約の被共済者は被控訴人Ｃであり、控訴人らは、その被共済者ではないうえ、控訴人らが、直接、被控訴人組合に対し、本件損害賠償の請求をすることができることを窺知できるような事実の主張及び立証はない。したがつて、控訴人らは、被控訴人組合に対し、直接、本件事故による共済金の支払を請求できる権利を有しないから、控訴人らの右主張は採用することができない。
４　次に、控訴人らの共済金請求権の代位行使について判断する。成立に争いのない甲第三一号証によれば、被控訴人Ｃは、資産としては見るべきものがなく、無資力であることが認められ、また、弁論の全趣旨によれば、被控訴人Ｃは、被控訴人組合に対し、いまだ前記共済金債権を行使していないことが認められ、他に右認定をくつがえすに足りる証拠はない。
右認定の事実によれば、控訴人らは、被控訴人Ｃに対する前記認定の損害賠償債権を保全するため、同被控訴人に代位して、被控訴人組合に対し被控訴人Ｃの前記共済金債権の支払を請求することができるものというべきである。５　ところで、前記認定の損害を死亡者別に分けると、次のとおりである。
（一）　亡Ｅの分
（１）　治療費　　　　　　　　　　　　　　三万円
逸失利益　　　　　　　　　　一三九九万〇四六七円
本人の慰藉料　　　　　　　　　　　　　四〇〇万円
葬儀費用　　　　　　　　　　　　　　　　四〇万円
控訴人らの慰藉料　　　　　　　　　　　六〇〇万円
合計　　　　　二四四二万〇四六七円
（２）　受領した自賠責保険金　一〇〇三万一四四〇円
被控訴人Ｃからの受領金　　　　　　　　　四三万円
合計　　　　　　　　　　　　　一〇四六万一四四〇円（３）　加算すべき弁護士費用（約一割）　一三九万円（４）　請求額（（１）＋（３）―（２））　一五三四万九〇二七円
（二）　亡Ｆの分
（１）　治療費　　　　　　　　　　　　　四万円
逸失利益　　　　　　　　　二〇七〇万〇八九六円
本人の慰藉料　　　　　　　　　　　　三〇〇万円
葬儀費用　　　　　　　　　　　　　　　三〇万円


控訴人Ｄの慰藉料　　　　　　　　　三〇〇万円
合計　　　　　　　　　　　二七〇四万〇八九六円
（２）　受領した自賠責保険金一〇〇四万一七七〇円
被控訴人Ｃからの受領金　　　　　　　三四万円
合計　　　　　　　　　　　一〇三八万一七七〇円
（３）　加算すべき弁護士費用（約一割）　一六五万円（４）　請求額（（１）十（３）―（２））　一八三〇万九一二六円
（三）　亡Ｇの分
（１）　治療費　　　　　　　　　　　　　八万円
逸失利益　　　　　　　　　一二九〇万八八二七円
本人の慰藉料　　　　　　　　　　　　三〇〇万円
葬儀費用　　　　　　　　　　　　　　　三〇万円
控訴人Ｄの慰藉料　　　　　　　　　三〇〇万円
合計　　　　　　　　　　　一九二八万八八二七円
（２）　受領した自賠責保険金一〇〇八万九八七〇円
被控訴人Ｃからの受領金　　　　　　　三八万円
合計　　　　　　　　　　　一〇四六万九八七〇円
（３）　加算すべき弁護士費用（約一割）　　八七万円（４）　請求額（（１）＋（３）―（２））　九六八万八九五七円（四）　以上のとおり、右死亡者三名の損害請求額は、いずれも前記共済金についての一名ずつの限度である、二〇〇〇万円を越えないから、控訴人らは、被控訴人Ｃに代位して、被控訴人組合に対し前記損害賠償額相当の共済金の支払を請求することができるものというべきである。
６　更に、控訴人らは、本件共済金の支払義務の履行期は本件事故発生の時に到来したと主張するので、判断ずる。
本件共済金支払義務の履行期については、契約当事者間で約定がなされたことを窺知できるような事実の主張及び立証はない。ところで、前掲甲第二〇号証によれば、本件約款第一三条第一項には「被共済者は、車両損害が生じたことを知つたとき、または対人賠償損害もしくは対物賠償損害の額が確定したときは、その知つた日または確定した日から一か月以内に共済金支払請求書に次の書類を添え、これを組合に提出して、共済金の支払を請求してください。」と規定され、また、同条第四項には「共済金は、調査のため特に日時を要する場合を除き、第一項の書類が組合に到達した日から一か月以内に、組合の事務所または組合の指定する場所で支払います。」と規定されていることが認められる。
<要旨>右の規定は、共済金請求及びその支払の手続を定めたものであるとともに、共済金支払の履行期を窺知</要旨>させるものと解される。けだし、本件共済契約のような共済契約においては、共済組合が被共済者の損害を填補する義務は、被共済者の被害者に対する損害賠償責任の存在及びその賠償額が確定しなければ、これを履行することができないからである。そして、通常の場合、右損害賠償責任の存在及び賠償額は、被共済者と被害者との間に成立する示談又は確定判決（裁判上の和解、調停などを含む）により確定されるから、これによつて、共済組合の共済金支払義務の履行期が到来するものと解される。したがつて、本件共済契約についても控訴人らと被控訴人Ｃとの間に損害賠償額が確定しない限り、共済金支払義務の履行期は到来せず、控訴人らの被控訴人Ｃに対する損害賠償請求訴訟についての判決が確定すると同時に、被控訴人組合の共済金支払義務の履行期が到来するものと解するのが相当である。
７　結び
以上述べたところによれば、被控訴人組合は、共済金として、控訴人Ｄに対し右三の三八八四万五七二八円のうちその請求にかかる三八一一万円、控訴人Ａに対し右三の三八四万七八八二円、控訴人Ｂに対し右三の六四万円及び右各金員に対する本判決確定の日の翌日から完済まで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金を支払う義務があるというべきである。
五　結論
以上の次第であるから、控訴人らの本訴請求は、被控訴人Ｃに対し、損害金として、控訴人Ｄが三八八四万五七二八円及び内金三五三四万五七二八円に対する本件事故発生の後である昭和五〇年四月一日から、内金三五〇万円（弁護士費用相当分）に対する本判決確定の日の翌日から各完済まで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求め、控訴人Ａが三八四万七八八二円及び内金三四九万七八八二円に対する右昭和五〇年四月一日から、内金三五万円（弁護士費用相当分）に対する本判決確定の日の翌日から各完済まで右年五分の割合による遅延損害金の支払を求め、控訴人Ｂが六四万円及び内金五八万円に対する右昭和五〇年四月一日から、内金六万円（弁護士費用相当分）に対する本判決確定の日の翌日から各完済まで右年五分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに、被控訴人組合に対し、共済金として、控訴人Ｄが三八一一万円、控訴人Ａが三八四万七八八二円、控訴人Ｂが六四万円及び右各金員に対する本判決確定の日の翌日から完済まで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度において、正当として、認容すべきであるが、その余の部分（控訴人Ｄ及び同Ｂの当審における拡張部分を含めて）は、失当として、棄却すべきである。


よつて、これと一部結論を異にする原判決を右の趣旨に変更し、控訴人Ａの被控訴人らに対する控訴、控訴人Ｂの被控訴人Ｃに対する控訴、被控訴人らの控訴人Ｄに対する控訴及び被控訴人組合の控訴人Ｂに対する控訴は、いずれも理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法第九六条、第八九条、第九二条本文、第九三条第一項本文を、仮執行の宣言について同法第一九六条第一項をそれぞれ適用し、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　枡田文郎　裁判官　斎藤次郎　裁判官　佐藤栄一）
別紙第一
亡Ｅの収入損　二〇五五万円　（年号は昭和）
一　事故発生時の年齢、性別
三三歳（一六年三月一八日生）、主婦
二　労働期間
五〇年二月一二日の三三歳から六七歳終了までのうち賃金年度の関係上きりの良い五〇年四月一日（一二四歳から八三年三月三一日（六七歳）までの三三年三　現価基準日
賃金年度の関係上、事故後に属して事故に近い五〇年三月三一日
四　中間利息控除方法
年五分の民事法定利率を年毎に控除するホフマン式
五　五〇年度の収入損
五〇年四月から五一年三月までの一年分は、五〇年１女子労働者平均年収一、王五一、五〇〇円×労・働評価による倍率一・二×（一－生活費〇・四＝）純収入〇・六×当該一年の現価係数〇・九五二三＝九二六、六六四円
六　五一年度の収入損
五一年四月から五二年三月までの一年分は、五一年度女子労働者平均年収一、三七九、九〇〇円×労働評価による倍率一・二×（一－生活費〇・四＝）純収入〇・六×（二年の現価係数一・八六一四－一年の現価係数〇・九五二三＝）当該一年の
現価係数〇・九〇九一＝九〇三、二一六円
七　五二年度以降の収入損
五二年四月から八三年玉月までの三一年分は、五一年度女子労働者平均年収一、三七九、九〇〇円×五二年度賃上げ率による倍率一・〇八八×労働評価による倍率一・二×（一－生活費〇・四＝）純収入〇・六×三三年の現価係数一九・一八一二四－二年の現価係数一・八六一四＝）当該三一年の現価係数一七・三二二〇＝一八、七二四、三六二円
八　右五ないし七の各収入損合計
二〇、五五四、二四二円
別紙第二
亡Ｆの収入損　一五八一万円　　（年号は昭和）
一　事故発生の年齢、性別
四歳（四五年九月二六日生）、男性
二　養育期間
五〇年二月一二日（四歳）から高校卒業時の六四年三月三一日（一八歳）までの
一四年四八日
三　労働期間
高校卒業の翌月の六四年四月（一八歳）から一一三年三月（六七歳）までの四九年
四　現価基準日及び中間利息控除方法
亡Ｅについての別表第一、三友び四に同じ
五　養育費
事故の翌日である五〇年二月一二日から五〇年三月三一日までの四八日分は、五〇年度事情による年間養育費六六〇、〇〇〇円×三六五日分の四八＝八六、七九四円五〇年四月から五一年三月までの一年分は、五〇年度事情による年間養育費六六〇、〇〇〇円×当該一年の現価係数〇・九五二三＝六二八、五一八円五一年四月から五二年三月までの一年分は、五一年度事情にはる年間養育費七二〇、〇〇〇円×（二年の現価係数一・八六一四－一年の現価係数〇・九五二三＝）
当該一年の現価係数〇・九〇九一＝六五四、五五二円
五二年四月から六四年三月までの一二年分は、五二年度事情による年間養育費七八〇、〇〇〇円×（一四年の現価係数一〇・四〇九四－二年の現価係数一・八六一四＝）当該一二年の現価係数八・五四八〇＝六、六六七、四四〇円
以上養育費合計　八、〇三七、三〇四円
六　収入損
六四年四月から一一三年三月までの四九年分は、五一年度男子労働者新制高校卒業者平均年収二、四八〇、五〇〇×五二年度賃上げ率による倍率一・〇八八×（一－生活費〇・五＝）純収入〇・五×（六三年の現価係数二八・〇八六五－一四年。現価係数一〇・四〇九四＝）当該四九年。現価係乳一七・六七七一＝二三、八五
三、三三七円
七　右六の収入損から五の養育費を控除した収入損残額一五、八一六、〇三三円
別紙第三
Ｇの収入損　一一九〇万円　（年号は昭和）
一　事故発生時の年齢、性別
五歳（四四年四月二〇日生）、女性
二　養育期間
五〇年二月一二日（五歳）から高校卒業の六三年三月三一日（一八歳）までの一
三年四八日
三　労働期間
高校卒業の翌月の六三年四月（一八歳）から一一二年三月（六七歳）までの四九年
四　現価基準日及び中間利息控除方法
亡Ｅについての別表第一、三及び四に同じ
五　養育費


主　　　文
特許庁が、昭和四二年九月二〇日、同庁昭和三九年審判第五〇六一号事件についてした審決を取り消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求め、被告指定代理人は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、請求の原因として、次のとおり、述べた。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和三七年四月九日、名称を「重畳高周波数励磁電流での錐状体記録」とする発明につき、特許出願をしたところ（昭和三七年特許願第一三、六〇三号）、昭和三九年五月二一日拒絶査定があつたので、同年一〇月一二日これを不服として審判を請求し、昭和三九年審判第五、〇六一号事件として審理された結果、昭和四二年九月二〇日、「本件審判の請求は成り立たない。」旨の審決があり、その謄本は、同年一〇月二八日原告に送達された（出訴附加期間三カ月）。
二　本願発明の要旨
本願発明の要旨は、本願明細書および図面の記載から、次のとおり、理解すべきである。
「変調溝を作ることによつて記録することのできる記録媒体を動かす装置を有する表音器械にあつて、異常に少ない針圧で記録媒体に作用し、かつ、記録媒体に係合して、このレコード盤が動く時には変調溝を作る小尖頭錐状体を有する記録頭と、該頭に電気信号を、記録される筈の所定周波数範囲内で給送する装置と、記録媒体に対抗して異常に少ない針圧を受けて、該錐状体を記録媒体に貫入させる装置とが組合わされていて、そしてこの装置には別個に又同時にこの錐状体を該信号の記録中の該周波数範囲以上の選定周波数で、連続的に震動させる装置が含まれているので、よつて該記録媒体内の溝は拡大されて、該錐状体尖頭の巾より実質的に大きい巾を持つている表音器械。」
三　本件審決理由の要点
本願発明の要旨は、「変調溝を作ることによつて記録することのできる記録媒体を動かす装置を有する表音器械にあつて、異常偏動にある記録媒体に対抗して偏動する、又記録媒体に係合してこのレコード盤が動く時には変調溝を作る小尖頭錐状体を有する記録頭と、該頭に電気信号を、記録される筈の所定周波数範囲内で給送する装置と、記録媒体に対抗しての該頭の該異常偏動の影響のもとに、該錐状体を記録媒体中に貫入させる装置とが組合されていて、そしてこの装置には別個に又同時にこの錐状体を、該信号の記録中の該周波数範囲以上の選定周波数で、連続的に震動させる装置が含まれているので、よつて該記録媒体内の溝は拡大されて、該錐状体尖頭の巾より実質的に大きい巾を持つている表音器械」である。右のうち、「異常偏動にある記録媒体に対抗して偏動する記録頭」「該頭の該異常偏動の影響のもとに、該錐状体を記録媒体中に貫入させる装置」という記載の部分については、明細書および図面によつても、この異常偏動とはどのようなことを意味しているのか不明であり（録音頭に加える針圧とも推測できるが、もしそうであるなら慣用技術である。）。したがつて、その点は本願発明の要旨外のことであると認める。そして、特公昭三七－第一〇二六四号公報（後に特許第三〇四四三二号として特許された。以下「引用例」という。）には、「音響信号と該音響信号の周波数より高い周波数の切削補助用信号を重畳して記録用カツターに印加したことを特徴とする音響記録盤録音方式」が記載されているから、本願発明は、これと同一発明に帰し、特許法（昭和三四年法律第一二一号）第三九条第一項の規定により特許を受けることができない。
四　本件審決を取り消すべき事由
引用例には、本件審決説示のとおり記載されていることは争わないが、本件審決は、次の点について、違法であり、取消しを免れない。（一）　本件審決が、本願発明の要旨の一部を不明とし、残余の部分をもつて、引用例と比較検討したうえ本件特許出願を拒絶したことは違法である。１　本願発明は、次の五要件より構成されている。
（１）　変調溝を作ることによつて記録することのできる記録媒体を動かす装置を
有する表音器械にあつて、
（２）　異常偏動にある記録媒体に対抗して偏動する、又記録媒体に係合して、このレコード盤が動く時には変調溝を作る小尖頭錐状体を有する記録頭と、（３）　該頭に電気信号を、記録される筈の所定周波数範囲内で給送する装置と、記録媒体に対抗しての該頭の該異常偏動の影響のもとに、該錐状体を記録媒体中に
貫入させる装置とが組合されていて、
（４）　そしてこの装置には別個に又、同時にこの錐状体を、該信号の記録中の該周波数範囲以上の選定周波数で、連続的に震動させる装置が含まれているので、（５）　よつて該記録媒体内の溝は拡大されて、該錐状体尖頭の巾より実質的に大きい巾を持つている表音器械。
２　ところで、本願明細書の「発明の詳細な説明」の項を参酌すると、叙上のうち、「異常偏動にある記録媒体に対抗して偏動する、又」とは、「異常に少ない針圧で記録媒体に作用し、かつ」と、また「記録媒体に対抗しての該頭の該異常偏動の影響のもとに」とは「記録媒体に対抗して、異常に少ない針圧を受けて」と解しうべきものである。ところが、本件審決は、上記（２）の「異常偏動にある記録媒体に対抗して偏動する記録頭」および上記（３）の「該頭の該異常偏動の影響のもとに該錐状体を記録媒体中に貫入させる装置」との記載部分について、明細書および図面によつても、異常偏動がどのようなことを意味しているかは不明であり、右部分は本願発明の要旨外のものであると認定し、これを除外した残部のみを引用例と比較検討したうえ、両者を同一発明と説示した。
しかしながら、特許請求の範囲に記載された事項はその発明の構成に欠くことのできない事項であつて、そのうちの一部を除外して、その発明の技術内容を判断することは許されず、したがつて、本件審決の叙上のような認定および判断は違法である。


（二）　かりに本件審決の認定の趣旨が、「異動偏動」とは「録音頭に加える針圧」の趣旨と解しても、本願発明の要件中、「異動偏動にある記録媒体に対抗して偏動する記録頭」、「該頭の該異常偏動の影響のもとに、該錐状体を記録媒体中に貫入させる装置」は慣用技術であり、その他の点は引用例と同一発明であるとしたものであるとしても、本件審決は、本願発明の要旨の把握を誤つたもので、違法である。
１　本願発明は、前述したとおりの五要件よりなるところ、本願明細書の「発明の詳細な説明」の項を熟読参酌するときは、右要件中、「異常偏動にある記録媒体に対抗して偏動する記録頭」および「該頭の該異常偏動の影響のもとに該錐状体を記録媒体中に貫入させる装置」とは、それぞれ「異常に少ない針圧で記録媒体に作用する記録頭」および「この記録頭を異常に少ない針圧で記録媒体に作用させる機構」を意味することを理解することができる。
２　ところで、音声を忠実に録音するためには、録音針を自由に振動させることが要件であり、そのためには、本願発明では、録音針を小尖頭の錐状体とし、これに加える圧力を異常に少なくした。その結果録音針は原音に忠実に振動するが、この振動は微力で、記録媒体（レコード盤）をひつかく程度に終る。そこで、本願発明においてはさらに音声振動に高周波振動を重畳して強力な変調音とし、この変調音を記録媒体に対し、変調溝として記録することによつて、原音に忠実な録音をすることができるようにした。
そして、本願発明の構成は、前記目的および効果を達成するために必要な、異常に少ない針圧で作動する小尖頭錐状体を動作させる機構および変調音を発生させてこれを記録する装置を備えている。
３　他方、引用例の発明は、音響信号に高周波を重畳するという広義の技術思想に止まり、記録用カツターの切削能力を高めることを目的とした方式で、表現された発明であり、本願発明とは、本質的に異なる。
４　しかるに、本件審決は、本願発明の要旨を正解せず、前記「異常偏動にある記録媒体に対抗して偏動する記録頭」および「該頭の該異常偏動の影響のもとに、該錐状体を記録媒体中に貫入させる装置」の「異常偏動」を単に、録音頭に加える針圧に過ぎず、慣用技術に属すると解し、引用例の発明と本願発明とを同一発明と判断したのは、結局、本願発明の要旨の把握を誤つた違法があるというべきである。（三）　引用例の発明により、高周波信号を重畳しない従来の録音手段と比べて、切削能率がよくなり、切削能率がよくなることは切れ味がよくなり、したがつて、高周波を重畳しないで録音していたときの針圧よりも軽くてよく、針先半径も小さくてすむことは当然であることは争わない。
第三　被告の答弁
被告指定代理人は、答弁として、次のとおり述べた。
本件に関する特許庁における手続の経緯および本件審決理由の要点が、原告主張のとおりであることは認めるが、その余を否認する。本件審決は正当であつて、原告主張のような違法はない。すなわち
（一）　本願発明の要件中、原告主張にかかる（２）および（３）の部分は、本願明細書の特許請求の範囲および発明の詳細な説明の項の記載をもつてしても、「異常偏動にある記録媒体に対抗して偏動する記録頭」「該頭の該異常偏動の影響のもとに、該錐状体を記録媒体中に貫入させる装置」なる記載がいかなる技術内容を意味するかは、理解しがたく、到底原告主張のように理解することはできない。この「異常偏動」を善解したとしても、ただ単に録音頭に加える針圧を意味するものとしか理解することができず、これを本願発明の要旨外として、その点に発明が認められないとした審決には違法はない。
（二）　かりに、本願発明の要旨を原告主張のように理解すべきであるとしても、引用例の発明も、本願発明も、いずれも、音声信号に高周波信号を重畳してカツタ針に印加して切削能率をよくするという技術手段に発明が存し、両者とも、その結果として必然的に通常の針圧よりも遥かに少ない針圧と小さい針先半径を有するカツタ針を使用することができるのであつて、同一発明にほかならない。そもそも、録音盤の種類および録音溝のピツチを特定すれば、その条件で正しい音溝を切り込むためのカツタ針の針先半径および針圧は必然的に特定されるものであるところ、引用例の発明は、音声信号に、それより、周波数の高い高周波信号を重畳してカツタ針に印加するもので、それにより、高周波信号を重畳しない従来の録音手段と比較して、切削能率がよくなるという効果を奏する。切削能率がよくなるということは切れ味がよくなることであり、したがつて、高周波を重畳しないで録音していた時の針圧よりも軽くてよく、また、針先半径も少なくてすむことは当然のことであるといわなければならない。そして、引用例の発明においても、切削能率がよくなつた結果、「通常の針圧よりもはるかに少ない針圧と小さい針先半径を有するカツタ針」を使用することができるのであるから、結局、本願発明は、引用例の発明と同一に帰する。
したがつて、本件審決には原告主張のような違法はない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実）
本件に関する特許庁における手続の経緯および本件審決理由の要点が、いずれも、原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。
（本件審決を取り消すべき事由の有無）


前記のとおり、本件審決が、本願発明の要旨を、特許請求範囲の記載に基づき、「変調溝を作ることによつて記録することのできる記録媒体を動かす装置を有する表音器械にあつて、異常偏動にある記録媒体に対抗して偏動する、又記録媒体に係合して、このレコード盤が動く時には変調溝を作る小尖頭錐状体を有する記録頭と、該頭に電気信号を、記録される筈の所定周波数範囲内で給送する装置と、記録媒体に対抗しての該頭の該異常偏動の影響のもとに、該錐状体を記録媒体中に貫入させる装置とが組合されていて、そしてこの装置には別個に又同時にこの錐状体を、該信号の記録中の該周波数範囲以上の選定周波数で連続的に震動させる装置が含まれているので、よつて該記録媒体内の溝は拡大されて、該錐状体尖頭の巾より実質的に大きい巾を持つている表音器械」と認定し、続いて右のうち、「異常偏動にある記録媒体に対抗して偏動する記録頭」、「該頭の該異常偏動の影響のもとに、該錐状体を記録媒体中に貫入させる装置」という記載部分について、明細書および図面をみてもこの異常偏動とはどのようなことを意味するのか不明であり（録音頭に加える針圧とも推測できるが、もしそうであるなら慣用技術である。）したがつてその点は本願の要旨外のことであると認めるとし、本願の発明は引用例と同一発明であると認定したことは、当事者間に争いがない。叙上によれば、本願の明細書における特許請求の範囲の記載がきわめて、拙劣かつ晦渋難解であるとのそしりを免れないことは、否みえないところであろう。しかしながら、本件審決が「どのようなことを意味するのか不明である」とする「異常偏動」なる表現は、成立につき争いのない甲第一号証のうちの明細書の「発明の詳細な説明」の項および図面の記載、とくに、「この問題を克服するための方途は錐状体の尖頭を例えば１／４ミル程度の半径にまで減少させて、この錐状体を単に数グラムの力だけで、レコード盤に対抗して偏動させ、よつてこのレコード盤材料が錐状体上に相当の荷重を課することのないようにして、この錐状体の周波数応答力に影響をなくすることにある。しかしながらこの方途にあつては、再生器錐状体のために充分なあとつけ案内ができないような細い浅い溝が作られるだけである。若しも偏動力が増加されて、より深い溝が作られたとしても、このような小錐状体ではレコード盤の表面を引裂き或は引掻くだけであろう。（明細書三ページ八行目以下参照）。「更に本発明の目的はより小さい尖頭錐状体で、従前に可能としたより少ない圧力によつて信号表現変調溝を記録媒体内に作ることと、記録盤材料を引裂かないような仕方で、可聴範囲に亘る総ての変調周波数にあつて忠実にあとつけできる程の深さを持つ溝を作ることと、従前に可能としたよりも遥かに低い穿溝速度で、所定品質の記録を達成することのできる改良様式の記録を得ることと、記録される筈の周波数にあつて、錐状体上に、記録媒体によつて課せられる荷重を減少するような記録様式を得ること（中略）にある。」（明細書六ページ一八行目以下参照）、「枢着点から後方に延びる管（５３）の部分上には平衡重錘（６６）が取りつけられており、この重錘は３乃至５グラム程度のレコード盤に対抗する錐状体の軽い偏重り（かたおもり）が残されるように腕（５７）上の第２平衡重錘（６７）に関して選択されている。"
」（明細書一四ページ六行目以下参照）「第６図及び第８図には約１／４ミルの尖端半径を有してレコード盤上に３乃至５グラムの低偏動力を与えるような小錐状体を何等高周波数の励磁電流を記録器（６４）中に送ることなく使用した時の浮上り工作によつて得られた溝型が（１０８）で示されている。例えばこのような溝は非常に浅くて、再生時の錐状体のためのあとつけ案内溝としては全然不適当である。レコード盤上の記録器（６４）の重量が有効なあとつけ案内溝として適当な充分深い溝を得るために、増加されたとすれば、その結果はレコード盤の引裂きを起し、しかも印加される可聴信号に応答する溝の横変調は重荷重が記録器錐状体上に課せられているので、比較的少ない。高水準の重量高周波数電流が本発明に従つて記録器中に給送される時には、錐状体は第６図及び第９図に（１０９）で示すようなやや急な側壁を持つ巾広いより深い溝を作ることができる。これを換言すれば、同じ錐状体で、しかも低錐状体圧力で、深い巾広い溝は錐状体圧力を増加させることだけによつて巾広い深い溝を得ようとする努力の結果から生ずるようなレコード盤の引掻き或は引裂きを招来することなく、得ることができる。」（明細書二一ページ三行目以下参照）との記載および本件審決が仮定的にではあるが「録音頭に加える針圧とも推測できる」としてのべている事実（このことは、当事者間に争いがない。）を参酌して考えると、「従前に一般に行われ、かつ、可能としたよりも小さい針圧（で記録媒体、すなわちレコード盤に作用する）」との趣旨であると解されないわけではなく、これに反する証拠はない。したがつて、「異常偏動にある記録媒体に対して偏動する記録頭」とは、「従前に一般に行われ、かつ、可能としたところよりも小さい針圧で記録媒体に作用する記録頭」と、また、「該頭の該異常偏動の影響のもとに、該錐状体を記録媒体中に貫入させる装置」とは、「該錐状体を記録媒体に対し従前一般に行われ、かつ、可能とされていたところよりも小さい針圧で記録媒体に貫入させる装置」と理解することも可能である。そうすると、本件審決が「異常偏動」なる表現が不明であるとしてこの点を本願発明の要旨外と認定したことは、本願発明の要旨の認定を誤つたことに帰し、違法であるといわなければならない。


主　　　文
原告らの被告に対する主位的請求及び並列的請求をいずれも棄却する。本件予備的訴を却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一、当事者の申立
一、原告ら
１．　主位的請求の趣旨
原告らが被告との間に、雇用契約類似の契約に基づき、金沢大学医学部外科学第一講座及び同大学医学部附属病院外科学第一診療科において、医師として診療、研究等の業務に従事する権利を有することを確認する。
２．　予備的請求の趣旨
原告らが被告との間に、雇用契約類似の契約に基づく権利を有することを確認する。
３．　並列的請求の趣旨
被告は原告らが金沢大学医学部外科学第一講座研究室等（研究室、医局、図書室、実験室、仮眠室等）及びこれに附属する諸施設に立ち入り、研修、研究、実験、休息等を行うことを実力をもつて妨害してはならない。
４．　訴訟費用の負担
訴訟費用は被告の負担とする。
二、被告
１．　本案前の申立
（一）　本件各訴をいずれも却下する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
２．本案の申立
（一）　原告らの請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二、当事者の主張
一、原告らの請求原因
１．　被告国の地位及び金沢大学医学部の組織
（一）　被告国は、国立学校たる金沢大学の設置者であり、金沢大学医学部の附属の教育研究施設である附属病院の開設者である。
（二）　金沢大学医学部には講座が置かれ、附属病院には医学部の右講座のうち臨床系の各講座に対応する診療科が置かれ、診療を通じて教育及び研究を実践する場となつている。
そして、講座主任の教授が当該診療科の科長を兼ね、講座所属の助教授、講師及び助手の文部教官並びに診療科所属の講師及び助手の文部教官を統率しており、両者は一体となつて当該分野の教育、研究及び診療の三機能を総合的に遂行している。右講座の一つとして外科学第一講座があり、これに対応する附属病院診療科として外科学第一診療科がある（以下単に「第一外科」という場合には、この講座と診療科を合わせたものを指す。）
そして、外科学第一講座には教授、助教授及び助手各一名が配置され、外科学第一診療科には講師二名及び助手六名が配置されている。（三）　右のように、大学医学部の附属病院は、組織法的には医学部の教育研究のための附属施設として設置されたものであるが、現実に行つている診療の実態をみると、右の設置目的をこえ、当該地方での昀高水準の医療を行う総合医療センターとしての役割を果し、その医療需要は通常の市中病院のそれと比較し高度且つ膨大であり、組織法の予定する人員、すなわち文部教官のみではこれらの医療需要に応じることが不可能である。
一方、医学部を卒業し医師国家試験に合格して医師免許を取得した医師にとつて、卒業後の一定期間は指導的医師の下で診療に従事しながら専門分野の臨床修練及び研究を行うことが必要であり、設備が整い指導的医師の揃つている医学部附属病院は、右の臨床修練及び研究を行うには好適の場である。そこで、大学医学部はこれらの医師を受け入れ、診療業務を通じて専門分野ごとの指導教育を行い、病院施設を利用させて一層の医療技術を修得させ、また各自のテーマにつき学位論文を提出する機会を与えているが、一方ではこれらの医師を多数診療に従事させることにより前記の膨大な医療需要に応えているのであつて、これらの医師は附属病院における診療業務を担う重要な構成メンバーとなつているのである。
（四）　右の医学部講座主任と附属病院診療科長を兼ねる教授の下に、当該専門分野の教育、研究、診療、臨床修練等を行う多数の医師が集つて、一つの組織を形成した存在がいわゆる医局である。そして、医局は単なる「医師だまり」にとどまるだけでなく、診療上の単位として重要な機能を果し、且つ教育、研究、研修の場として定着してきたものである。
第一外科の場合、医局の構成員は、助教授、講師及び助手の有給の文部教官と、大学院医学研究科学生その他の無給の医師とからなつており、後者を通常無給医局員と称している。
２．　原告らと被告国との契約
（一）　契約の内容及び性格
（１）　原告らは、いずれも、免許を有する医師であるが、別表一（身分経過一覧表）の入局年次欄記載の年月頃、金沢大学医学部長（以下「医学部長」という。）及び同附属病院長（以下「病院長」という。）を介して被告国との間に、雇用類似の無名契約を締結し、第一外科医局に入局し、爾後別表一記載のとおり同医学部外科学第一講座及び同附属病院外科学第一診療科の勤務医として、診療、研究等の業務に従事してきたものである。
原告らが被告国との間に締結した右契約の内容は概略次のとおりである。ア　原告らは、診療、教官の講義研究等の補助など第一外科医局の業務を担当する。診療上の業務は①病室業務（入院患者に対する診療）、②外来業務（外来患者に対する診療）及び③出張業務（関連病院における診療）に大別される。これらの診療上の業務については、毎年度末の医局会において医局長から翌年度内の各医局員の勤務割当てが発表され、各医局員は右割当てに従つて右各業務を担当するが、割当ての方法は一年間を数期間に分けて各人に対し各期間ごとに前記①、②、③のいずれかを割り当てるというものである。①、②、③のいずれであれ、診療の現場で原告らが担当する業務は、病歴聴取、診察、検査、手術、投薬、術後管理等の診療行為であつて、これらは医師法が予定する業務そのものである。イ　被告国は、原告らに対し、病院の診療施設を無償で使用させて診療を通じての教官等指導的医師による臨床修練を受けさせ、資材、実験器具、研究室、実験室等の研究施設を無償で使用させて研究の便宜を供与し、学位論文提出の機会を与え、大学又は市中の病院への就職を斡旋するなど退局後の職場を確保する。大学院医学研究科学生を除く無給医局員は、六年以上医局業務に従事することによつて学位論文を提出する資格が与えられ、教授の承認があればその論文は審査委員会を素通りし、博士の学位を授与されており、学位の授与も臨床修練とともに無償労働に対する対価となつている。また、医局からの就職の斡旋その他の便宜が供与されないかぎり、金沢大学医学部が人事権を握つている地域で就職することも開業することも事実上不可能であるから、右の就職の斡旋、確保も無償労働に対する対価の一つといえる。


ウ　期間は、特に定められていないが、通常六ないし八年の期間経過後、本人の希望により退局する。
エ　報酬は、特に定められていないが、医局内で勤務する場合は原則として無給であり、医局を通じて関連病院へ出張した場合は、当該病院より手当が支給され、それから医局への積立金を差し引いた額をもつて当人の報酬とする。（２）　原告らは、入局によつて病院組織の構成要員（医師団）に組み入れられ、そのなかにおいて、原告らが展開する業務内容、業務割当ては、有給の文部教官と同質であつて、その間に截然たる区別はなく、また場所的、時間的拘束も同一である。しかも、これらの業務を担当する場合には診療科長（主任教授）、医局長等の指揮監督に従い、またこれまで第一外科医局において形成されてきた就労慣行に基づきその業務を遂行し、この労務の対価として（１）のイ及びエで述べた各種の利益、便宜の供与を受けてきているものであることからすれば、原告らと被告国との間には一応私法上の雇用契約が成立しているものということができる。しかし、原告らは病院の指揮命令に従つて診療業務に従事してはいるものの、主治医としての業務において自主性が尊重されている点及び臨床技能等の伝授を受けている点を考慮すれば、本件契約は雇用契約的要素を主軸として更に委任契約的要素及び習業契約的要素が付加、混合した私法上の無名契約と解すべきである。
（二）　医学部長及び病院長の契約締結権限
（１）　大学法制上の授権
被告国は金沢大学の設置者として、同大学の有給職員（国家公務員）の種類を法定しているが（国立学校設置法施行規則一条）、その余の補足的職制を含む同大学の内部組織については、「大学の自治」に基づく管理、運営上の自主権及び慣習律を尊重する建前から、「その大学が定める」として同大学に広範な自主決定権を授権している（国立学校設置法施行規則三一条）。
これを受けて、金沢大学管理規程は、各学部の教授会が当該学部の学科、講座並びに教育及び研究に関する施設の設置廃止、その他教育、研究及び運営に関する重要事項等を審議決定するとしたうえ（同管理規程一五条）、学部長は当該学部を統括し、これを代表し、教授会の定めた方針にのつとり当該学部の運営にあたり、その責に任ずるものと規定し（同管理規程二〇条）、「学部の自治」を尊重する立場から医学部の組織、運営等の決定権については、これを大学から医学部の教授会、学部長へと授権しているのである。医学部は、このように被告国から授権された学部運営権限を根拠として学部の内規や補足的職制を制定する権能を有するところ、絶対数において不足している医学部の教育、研究及び診療要員を補充する職制上の必要から無給の医局員を置くことを定め、医学部長は医学部を代表し、被告国の代理人たる地位において原告らとの間に本件契約を締結し、原告らを医学部の常勤無給職員として雇い入れたものである。
また、被告国は金沢大学医学部附属病院の設置者として、その内部組織の大綱を定めているが、同病院の診療、研究要員その他の職制及び細目的内部組織については金沢大学の規制に委ねている（国立学校設置法五条、同法施行規則一四条ないし一九条及び二九条）。同大学は、右授権を受けて、医学部附属病院規則により、教授、助教授、講師及び助手のほかに、副手、研究員、臨床研究医、臨床研修医、専修生又は医員である医師も科長の命を受けて診療に従事することを定め（同規則八条）、診療要員の絶対的な不足を補充する職制上の必要から、自主的にこれら補足的職制を設けている。病院長は、病院全般の管理、運営をつかさどり、病院を総括し、これを代表する権能を有するところ（金沢大学管理規程二〇条、医学部附属病院規則二条）、右の補足的職制を充員する必要から、被告国の代理人たる地位において、原告らを同病院の常勤無給職員として雇い入れたものである。
（２）　慣習法上の授権
仮に、医学部長及び病院長に大学法制上、本件契約を締結する権限がないとしても、前記大学法制上承認されている広範な自主決定権を背景として大正九年頃成立し、以来現在に至るまで五二年の長期にわたつて維持されてきた「医局制度による学部及び病院の組織運営」という実態のなかから、当該関係者らの法的確信に支えられて事実上確立した「無給医局員制度」という慣習法上の職制制定権に授権されて、被告国の代理人たる地位において本件契約を締結したものである。
（３）　医学部長及び病院長による共同代理
原告らはいずれも第一外科医局に所属するが、医局は診療を核として教育、研究の機能もあわせもち、医学部外科学第一講座と附属病院外科学第一診療科との“橋渡し”的役割を果し、講座と診療科の両組織は医局を介し結合している。そこで、原告らは医学部長及び病院長を被告国の共同代理人とする形式において、入局時に右両者と本件契約を結び、ここに被告国との間に本件契約を締結し、爾後医学部及び附属病院の勤務医（職員）たる地位を得ていたものである。
（三）　契約の成立
（１）　明示的意思表示による契約の成立
原告らは前記各入局年月頃、第一外科医局主催の入局オリエンテーシヨン又は医局長若しくは古参医局員を介しての入局勧誘を受け（これらは本件契約申込の誘引たる性質を有する行為と解される。）、その頃第一外科担当教授（同教授は医学部外科学第一講座の主任教授たる地位と附属病院外科学第一診療科の診療科長たる地位とを兼併し、同医局の主宰者たる地位にある。）と面接したうえ、同教授に対し、医局の業務（診療、研究、教育等）に従事することを主軸とする医学部及び附属病院の医師として勤務すべく本件契約の申込みをなし、その頃、同教授の承諾を得てここに被告国との間に本件契約を締結し、同医局の慣行に則して、医局長の指示のもとに入局者名簿に各自署名し（これは契約成立の確認行為たる性質を有する。）、身上書、印鑑等を医局の事務員に提出し、爾後医局長から診療業務等の割当てと就業上の指示を受けて、主として同医局の業務に従事していたものである。ところで、医学部及び附属病院においては、講座、診療科、医局の自治と慣行を尊重する立場から、各講座、診療科の主任教授（診療科長）に対し、それぞれの組織、運営権を委ねており、外科学第一講座主任教授（外科学第一診療科長）は右授権の範囲において且つ補足的職制を充員すべき旨の医学部長、病院長の意を受けて、右両者の復代理人たる資格において、原告らとの間に前記の個別的手続と慣行に基づき本件契約を締結したものである。


（２）　黙示的意思表示による契約の成立
本件契約の成立につき、仮に主任教授との間の明示の意思に基づく締約が認められないとしても、原告らは主任教授の承諾を得て第一外科医局に入局し、病院の診療等の業務に従事することによつて、以下に述べる如く、医学部長及び病院長との間に黙示の意思表示による契約を締結したものである。即ち、前記のとおり、原告らは主任教授に入局の申込みをなし、その承諾を得た後入局者名簿に署名する等の手続を了して第一外科医局に入局し、その頃医局長から医局内での診療業務等の割当てと指示を受け、先輩医局員の指導の下に当該業務を担当し、医局員としての活動を開始した。原告らのこのような業務担当は、医局内で確立している慣行に則して極めて公然と、むしろ自明の理として開始されたものであり、医学部、附属病院の統括、代表権者である医学部長、病院長においても右慣行を当然のものとして受容し、右各業務の担当を黙示的であれ、全面的に承認していたものである。以上要するに、原告らは、入局に際し、主任教授を通じて医学部長及び病院長に対し本件契約の申込みをなしたものであるところ、右両者は原告らが入局後前記各業務に就いていることを知りながら黙示的にこれを承認し且つそれぞれの部局の職制上の位置に原告らを整序して掌理統括し、もつてその頃右申込みに対する黙示の承諾をなして本件契約を締結したものである。
（３）　契約の成立時期
本件契約は、原告らが第一外科医局へ入局した時に成立したものである。即ち、雇用契約においては、一般に、就労開始時が契約成立時というべきであるが、原告らは前述のとおり、主任教授から入局許可を得て入局した日と同日又はこれと近接した日時において医局長から診療業務等の割当てと就業上の指示を受けて同医局の業務に従事していたものである。また、勤務場所、身分、職種、対償、勤務時間等の具体的就労条件が右契約の重要な要素をなしているが、そのすべてが当初から決まつている必要はなく、契約の成立に必要な限度において定まつていれば足りる。本件においては、原告らは入局オリエンテーシヨン、勧誘等において入局後の就労場所（学部及び病院）、職務内容（教育、研究、診療業務）、対償（臨床修練、研究、学位、出張先及び就職先の斡旋等の利益供与）等につき、大筋の説明を受けてこれを了解し、その細部についてはこれまでの医局の慣行に従い、また主任教授等に一任することを承諾して入局したものであり、この点においても、入局時をもつて契約成立時と解するにつき問題はない。なお、原告らの一部は入局後において副手若しくは研究員の委嘱又は臨床研究生若しくは臨床研究医の許可を受けているが、原告らの入局に際し、後日副手、研究員、臨床研究生その他どのような身分的取扱いを受けるかについては殆んど説明がなく、医学部の取扱いをみても副手の委嘱等は内規、規程上の身分に原告らを整序するための形式的、便宜的手続としてなされており、右身分的取扱いの決定の有無がそのまま本件契約の成否を決めていたわけではない。本件契約の締約手続は、前記の入局勧誘、教授との面接、入局承諾、入局者名簿への署名、身上書・印鑑等の提出によつて完了しているのであつて、副手の委嘱等及び当該辞令の交付はこれを公証し、原告らの身分取扱いを明らかにする成約後の手続にすぎない。
仮に、本件契約が原告らの第一外科医局入局時に成立しなかつたとしても、以下に述べる原告らについては、それぞれ副手の委嘱又は臨床研究生若しくは臨床研究医の許可を受けた際、右委嘱若しくは許可を通じて又はこれと合体した黙示の意思表示（申込、承諾）によつて医学部長及び病院長との間に本件契約を締結したものである。
原告名　委嘱あるいは許可を受けた年月
Ａ　昭和三七年四月（副手）
Ｂ　昭和三八年四月（副手）
Ｃ　昭和三九年七月（副手）
Ｄ　昭和四〇年八月（副手）
Ｅ　昭和四〇年一二月（副手）
Ｆ　昭和四三年一〇月（臨床研究生）
Ｇ　昭和四〇年五月（副手）
Ｈ　昭和四〇年七月（副手）
Ｉ　昭和四三年九月（臨床研究生）
Ｊ　昭和四三年九月（臨床研究生）
Ｋ　昭和四一年四月（副手）
Ｌ　昭和四二年四月（副手）
Ｍ　昭和四二年四月（副手）
Ｎ　昭和四四年四月（臨床研究医）
Ｏ　昭和四四年四月（臨床研究医）
３．　解雇及びその無効
（一）　解雇行為の存在
原告らは、昭和四五年四月、医学部長の指示により金沢大学医学部に対し、別表一の身分申請欄記載のとおり医学博士号を有する者は研究員、有しない者は副手としての身分的取扱いを受けるべく、それぞれ当該申請をなしたところ、被告国は、医学部教授会が同年五月六日原告らの全員について「秩序紊乱行為があり現状ではすべて不適格である」として右申請を却下する決定をしたことを理由に、右同日医学部長及び病院長を介し、原告らに対し、爾後医学部外科学第一講座研究室等（研究室、医局、図書室、実験室、仮眠室等）及びこれに附属する諸施設に立ち入り、研修、研究、実験、休息等を行うこと並びに附属病院外科学第一診療科の診療室、病室等に立ち入り、診療業務等をなすことを一切禁止して、原告らの第一外科における勤務を拒み、同日以来原告らを勤務医として処遇しない。原告らは、前に述べたとおり、いずれも学位取得等の目的の下に、七、八年位在局する予定で、被告国との間に期限の定めのない雇用契約類似の契約を締結していたものであるから、被告国の行つた右申請の却下及び診療等の禁止の措置は、形式はともあれ実質上は本件契約を一方的に解除し原告らを解雇する処分というべきである。
また、本件解雇は、形式的には通常解雇の形態をとつているが、その実質は原告らに秩序紊乱行為があつたと称し原告らを第一外科医局から追放する目的の下に行われたものであるから、懲戒解雇に該当するというべきである。
（二）　懲戒事由認定上の違法
懲戒処分が有効であるためには、懲戒事由の認定に際し、その客観性及び合理性を担保するような認定資料の存すること、及び被懲戒者を聴聞し、弁解の機会を与える等適正な手続を経ることが必要である。
しかし、昭和四五年五月六日医学部教授会が本件懲戒処分を決定した際、懲戒事由の認定資料は全くなかつたものである。


また、医学部教授会は、右決定をした際、原告らを聴聞し、これに弁解の機会を与えるという手続を経ていない。
（三）　懲戒処分選択上の違法
懲戒については、その基準を定立し、当該非違行為の程度に相当する種類・程度の懲戒処分を選択・決定するという手続が必要であるが、本件においてはそのような手続が経られていない。
（四）　動機の不正
懲戒処分が不正な目的の下に行われたときは、当該処分は実体的に違法無効なものというべきである。本件懲戒処分は、以下述べるような不正目的のもとに行われたものである。即ち、医局は、前記のとおり、附属病院における診療上の単位としての機能を果すとともに、医局員にとつては教育、研究、臨床修練等の場として期待され、多数の若手医師を集めてきたが、これまでの実態は教育、研修の場として充分に機能することなく、学閥的に系列化された関連病院へ若き医師を出張又は就職の形で派遣し、これを支配する中核にすぎなかつた。そして、若手医師の労働力をさばく「手配局」となつた医局は、勤務医のフリーマーケツトの不存在、臨床医学の特殊性等に支えられて、医局員を無気力な無権利・隷属的状態にとどめ、臨床系教授の権威を不当に膨張させ、その存在を特権的・独裁的なものにしてきた。そこで、原告らを含む第一外科無給医局員四二名は、昭和四四年四月二〇日、医局制度の改革を目指して第一外科医局改革会議を結成し、民主的な医局運営の実現のため、医局長を公選とすること、医局会議を医局の昀高機関とし教授以下すべての医局員に一人一票の議決権を与えることの二項目を骨子とし、医局の人事及び会計を公開することなど四項目の付帯事項からなる決議文を全員一致で確認した。この決議文を同月二二日開催された医局会に正式に提出したところ、文部教官らも右二項目の即時実施を訴える要望書をＰ教授に提出し、その結果同月二八日にはＰ教授も右要求事項に全面的に同意した。その後、同年五月一七日に医局総会の議を経て第一外科医局会議が設立され、翌一八日には第一外科医局会議規約がＰ教授以下全構成員の任意に基づく署名の下に成立発効する運びとなつた。そして、右医局会議規約に基づき医局長を公選する等して民主的運営実現のための諸活動をなし、その結果、民主的な医局人事の決定、医局会計の公開、関連病院のあり方の再検討など、諸改革がなし遂げられた。
ところが、同年七月一六日Ｑ助教授以下の文部教官らは、医局会議規約が教授固有の管理運営権を奪つたこと等を理由に医局会議から脱退し、新たに教室会議を設立した。また、右同日、同じく医局会議に属していたＰ教授は、「医局が二派に分裂した以上主任教授はいずれにも属すべきではない。」として医局会議を脱退し、右のいずれの会議にも属さない中立の立場をとる旨宣言し、更に同年八月九日第一外科学教室運営方針並びに同運営規定（いわゆるＰ運営規定）なるものを宣言し、これをもつて医局の運営にあたるから原告らもこれに従うよう一方的に強要してきた。そこで、原告らは、教室会議に属する文部教官に対し、原告らと共に医局会議を設立しておきながら他にいかなる理由と必要があつて教室会議を設立したか、またいかなる理由で医局会議を脱退して教室会議に加わつたかなどを質問するとともに、教室会議を解散し速やかに医局会議に復帰するよう説得活動を行つた。これに対し、Ｑ助教授以下教室会議所属の人々は、論議することを極度に回避し、黙秘を続けるかあるいは口を開けば問答無用の姿勢を示し、ついには原告らの説得活動における個別的交渉あるいは団体交渉が暴力的になされたため診療、研究等を妨害され医局にとどまることができなくなつたと称し、同年九月頃いつせいに診療、研究を放擲して医局から逃避し自宅にこもつた。また、Ｐ教授も過労ということで同年一〇月金沢大学医学部附属病院第一内科に入院した。そこで、原告らを始めとする無給医局員らが中心となつて第一外科の診療や研究を継続した。その後、同年一二月一九日、医学部教授会はＰ教授を転地療養ということで休職にし、Ｑ助教授を外科学第一講座主任代行に任命した。そして、昭和四五年一月に入り、教室会議派は医局の正常化を図ると称して再登院し、今後の診療は文部教官だけで遂行するから原告ら無給医局員はその指示に服して診療に従事すること、右指示に従えない者は医局から出て行くことを主張して診療を強行し、原告らを医局から排除しようとして医局の混乱を招いた。医局会議派はこの混乱を収拾し医局の正常化のため医局会議派と教室会議派の全体会議を開くよう申し入れたが、文部教官は従来と同様一方的に命令に従えの一点張りで話合いに応じようとしなかつた。ところが、同年四月、医学部教授会は、例年全く事務的に行われていた無給医局員の身分更新手続に際し、医学部副手内規を改正して「臨床講座の副手を委嘱するときは、別に定める誓約書を徴するものとする。」との規定を加えたうえ、原告らを含む無給医局員に対し博士号を有する者は研究員、有しない者は副手の発令申請を行うよう指示してきたので、原告らは前記のとおり研究員又は副手の発令申請を行つた。しかし、同教授会は同月二七日第一外科を除く全科の発令申請を一括承認しながら、原告ら第一外科の申請者三二名については、Ｑ主任代行の内申（推薦）がないこと、及び副手申請者らが所定の誓約書を提出していないことを理由に決定を保留した。その後、同年五月六日の同教授会において、原告ら第一外科の申請者についてＱ主任代行より同代行としては発令内申をし難い旨の説明があり、病院長からも事情説明があつて発令の可否を審議したが、現状ではすべて不適格であるとＱ主任代行が判断することもやむを得ないとの結論に達し、原告ら第一外科の研究員又は副手の発令申請を不承認とした。即ち、被告国は、右不承認を理由に原告らとの間の本件契約を解除し、原告らを解雇したものである。以上で明らかなように、本件解雇は、原告らの正当な医局改革運動を封殺し、原告らを医局から排除しようという不正な目的の下に行われたものであり、原告らの労働条件に関する一切の交渉権を否認する考えに基づいており、引いてはその思想、信条を理由とする解雇であり、更には国家作用を私物化するものというべく、著しい権利の乱用であり、違法なものといわなければならない。
（五）　懲戒処分の相当性の欠如


懲戒処分は、行為の違法性、行為者の地位、実害の程度という観点から判断し、内容程度において相当性を有するものでなければならない。既に主張したとおり、原告らにはそもそも違法な行為などありえないのであるが、仮に具体的個々の行為が違法と認定されることがあつたとしても、原告らの一連の行為は医学部当局の不当な弾圧行為に対抗するためになされたやむをえないものばかりであり、それが多少行きすぎだといえてもすべて軽微な実害のないものばかりであり、懲戒解雇に相当するような重大な非違行為などはなかつたものである。従つて、本件懲戒解雇はこの点においても実体上違法無効なものといわなければならない。
（六）　結論
以上のとおり、本件懲戒解雇は、手続上も実体上も違法無効なものである。
４．　結び
よつて、原告らと被告国との間の本件契約はなお有効に存続しているものであり、原告らは右契約上の地位に基づき請求の趣旨記載のとおりの裁判を求める。
二、被告の本案前の主張
１．　主位的請求について
（一）　本件主位的請求の趣旨は、従前の請求の趣旨である「被告は原告らが金沢大学医学部附属病院外科学第一診療科において診療業務に従事する地位にあることを確認する。」を補正したものとして主張されているが、その確認の対象は①被告国との間の雇用契約類似の契約に基づくものであること、②金沢大学医学部附属病院外科学第一診療科のみならず同医学部外科学第一講座における地位をも含んでいること、③単に診療業務に従事する地位ではなく、医師として診療及び研究等の業務に従事する権利であることにおいて、補正前の確認の対象と異る。ところで、確認訴訟においては、訴訟物の範囲及びその異同は請求の趣旨のみから厳格に判断されなければならないが、右のとおり補正前の確認の対象と補正後のそれとの範囲は明らかに異るから、原告の主張する請求の趣旨の補正は、その範囲を逸脱し、請求の趣旨の変更即ち訴の変更であるといわなければならない。そして、訴の変更は重大な訴訟行為であり且つ民事訴訟法二三二条の要件を充足しなければならないから、請求の趣旨の補正の主張をもつて直ちに訴の変更として取り扱うことはできない。
仮に、訴の変更として扱えるにしても、右変更は著しく訴訟手続を遅延させるから許されない。従つて本件主位的請求は不適法である。（二）　仮に、右の補正が補正として許容されるとしても、補正された主位的請求は確認訴訟における訴訟物として要求される一義性、核心性を欠き、不適法である。即ち、金沢大学医学部及び附属病院において医師として診療に従事する場合、そのよつて来る根源は具体的地位、例えば教授、協力研究員、医員等という地位そのものにあるのであつて一律ではなく、教授、協力研究員、医員といつた具体的地位が与えられてはじめて同大学医学部及び附属病院において診療等に従事することができるのであるから、右各地位を特定していない主位的請求は、訴訟物が不明確且つ不特定であり、不適法なものというべきである。
２．　予備的請求について
主位的請求に対して述べた（二）と同様の理由により、予備的請求も確認訴訟の訴訟物として要求される一義性、核心性を欠き、訴訟物が不明確且つ不特定であり、不適法なものというべきである。
３．　並列的請求について
並列的請求は、被告国に対し妨害予防の不作為を求めるものであるが、それは結局庁舎管理者の管理作用を覊束することになるから、結果的に行政訴訟において認められない、いわゆる義務づけ訴訟にあたり、不適法なものというべきである。仮に、義務づけ訴訟が認められるとしても、少なくとも、①他に救済方法がないこと及び②行政庁のなすべきことが一義的に確定されること、の要件を充足しなければならない。
しかし、①の要件についていえば、被告国は、被告国と原告らとの間に何らの法律関係もないことを前提として、原告らの施設への立入りを禁止しているものであつて、仮に主位的請求が認容され原告らと被告国との間に何らかの法律関係のあることが認められた場合には、原告らの施設への立入りを禁ずるものではない。即ち、並列的請求は主位的請求によりその目的を果すことができ、他に救済方法がある場合に該当するから、不適法というべきである。
また、②の要件についていえば、仮に原告らに施設利用権限が認められても、その利用関係、すなわち誰に、どこを、どのように利用させるかは、庁舎管理権者が必要に応じ自由に定め得る性質のものであつて、決して一義的なものということはできない。従つて、この点においても、並列的請求は不適法というべきである。
三、請求原因に対する認否
１．　請求原因１のうち、（一）及び（二）（文部教官の配置数は除く。）は認め、（三）及び（四）は争う。
２．　請求原因２のうち、原告らが免許を有する医師であることは認める。また、別表一記載の原告らの身分経過に対する認否は、同表記載のとおりである。その余は争う。
３．　請求原因３のうち、別表一記載のとおり、原告らが昭和四五年四月副手又は研究員の申請をなし、その申請が却下されたこと、及び原告らが第一外科医局改革会議を結成していることは認めるが、その余は争う。
四、被告の主張
１．　副手等の法的地位
（一）　大学医学部を卒業後医師国家試験に合格すれば医師免許を取得することができるが、そのままでは臨床的経験を欠き、医療技術が未熟であるため、独立した臨床医師として機能することが殆んど不可能である。臨床医師として独立するためには、施設、設備が整い、優秀なスタツフが揃つている大学医学部及びその教育研究施設である附属病院又はこれに準ずる病院においていわゆる卒後教育を受ける必要がある。かかる卒後教育の場を与えるため、金沢大学においては、従来から学内規程により、これらの医師に対しその経歴等に応じて医学部副手若しくは研究員の委嘱を行い、又は臨床研究生（後に臨床研究医）として研究に従事することを許可するという制度を採用してきた。
このうち「副手」は、大学医学部卒業者又はこれに準ずる学力を有する者を対象として、金沢大学医学部の医学部副手内規に基づき医学部長が研究又は診療上特に必要があると認めるときに委嘱するもので、文部教官の指揮を受けて研究又は診療に従事し、委嘱期間が一年で、常勤を原則とし、無給である。「研究員」は医学博士の学位を有する者又はこれに準ずる者を対象として、金沢大学医学部の医学部研究員内規に基づき医学部長が研究又は診療上特に必要があると認めるときに委嘱するもので、研究又は診療に従事し、委嘱期間が一年で、無給である。
しかし、副手及び研究員の制度は、昭和四六年三月一三日をもつて廃止となつた。
一方、昭和四三年九月二七日、金沢大学の臨床研究生規程が制定され、同年一月五日に遡及して適用されることとなり、副手のかなりの部分は臨床研究生に切り替えられた。


「臨床研究生」は、医師免許を有する者等を対象として、医学部長が附属病院で臨床研究を行うことを許可したもので、病院長の統轄の下に各診療科長の指導を受け臨床研究に従事し、研究期間が一年以内で、月額八〇〇円の授業料を支払う一方、診療業務に協力したときは一日六〇〇円の診療協力謝金が支給された。そして、臨床研究生は昭和四四年四月からその名称を「臨床研究医」と改められた。しかし、臨床研究医制度も昭和四五年三月三一日をもつて廃止され、同年四月一日から医員制度に切り替えられた。
「医員」は、昭和四五年六月一九日施行、同年四月一日適用の金沢大学医学部附属病院医員取扱規程に基づき学長が任命する非常勤の一般職国家公務員で、国家公務員法及びその関係法令の適用を受け、上司の命令に従い診療に従事し、必要に応じ診療を通じて臨床教育の補助的職務及び臨床的研究にもたずさわり、日給を支給されるものである。
ところで、医員制度の取扱いは昭和四五年四月一日現在ではまだ固まつていなかつたため、取扱いが確定するまでの暫定措置として、博士の学位を有する者には研究員、それ以外の者には副手の身分を与えておき、右取扱いが確定した時点において改めて医員の申請をさせ、四月一日に遡つて医員に任命するという方法がとられた。
（二）　副手、臨床研究生、臨床研究医及び研究員は、以上のように、卒後教育として附属病院において教授、助教授、講師、助手等の文部教官の指導の下に臨床医学の実地修練を受ける被教育者である。副手等は附属病院において診療に従事するが、それは教官の指導の下に医師としての知見技能を高め、医術の奥義をきわめるためのものである。即ちそれは、自己のためにする研究研修であり、一般の病院に勤務する医師が公衆のため自己の技量と責任の範囲内で診療を行なつているのとは全く性格を異にする。なお、副手等は医学部と関連のある病院へ赴くことがあるが、それは出張勤務といつた性格のものではなく、大学の教官だけで被教育者全員の教育を同時に行うことが困難であり、また附属病院で取り扱う症例と地方病院で取り扱う症例とでは性質を異にする場合が多いので、関連病院でも実地修練を受ける必要があるためである。副手等が卒後研修を受けるべき被教育者たる法的地位にあつたことは、臨床研究生、臨床研究医がいずれも授業料を納付すべきものであつたことからも明白である。なお、臨床研究生、臨床研究医には、診療協力謝金を支給したが、その目的は研究生活を経済的に少しでも援助することにあるのであつて、労働力の対価としての賃金を支払うものでないことは、診療協力謝金という名称、性格からも明らかである。また、原告らは、金沢大学では副手等を多数診療に従事させることにより、附属病院に対する医療需要に応えていた旨主張するが、医療法施行規則一九条に基づいて金沢大学医学部附属病院に配置すべき医師の員数の標準を求めれば、昭和四四年当時同病院には三四名の医師を配置すれば足りたところ、当時一〇三名の医師たる文部教官が配置されていたのであるから、原告らの主張は根拠がない。
（三）　医学部長は医師免許を有し研修意欲と能力を有する者について、副手又は研究員への委嘱を行い、また、臨床研究生又は臨床研究医としての受け入れ許可を行うが、その委嘱又は許可は公務員の任命行為に類する一種の行政処分であり、これにより副手等の身分が付与され、その結果として始めてそれらの者に公の営造物たる大学の施設を利用しうる地位が生ずるのである。そして、副手等は大学の管理命令権に包括的に服従すべきもので、大学とはいわゆる公法上の特別権力関係に立つものである。
原告らは、いわゆる「入局」なる事実によつて原告らと被告国との間に私法上の雇用類似の契約が成立するのであつて、副手への委嘱等は一種の補職行為にすぎない旨主張するが、以上のとおり、行政処分たる委嘱又は許可によつて始めて身分関係が発生するのであつて、雇用類似の私法上の契約が成立する余地はなく、原告らの主張は失当である。
２．　原告らの地位保有
（一）　原告Ｒ、同Ｓ、同Ｔ及びＵは、副手の申請等の身分取得のための手続を一切行わず、無籍のまま第一外科医局改革会議派に属しているものである。（二）　原告Ｋは、昭和四三年五月一一日から昭和四四年七月一〇日まで医学部麻酔科助手としての身分を有していたものであるが、自ら進んで辞職し、その後医学部に籍を得る手続をとらず、無籍のまま第一外科医局改革会議派に属しているものである。
原告Ｎは、昭和四四年七月一一日から同医学部麻酔科助手として勤務していたが、昭和四五年三月三一日辞職したものである。
（三）　原告Ｂは厚生技官として国立富山病院に、原告Ｌ及び同Ｍは助手として金沢大学がん研究所に、それぞれ正式に採用されているものである。（四）　その余の原告らは、昭和四五年三月末日現在臨床研究医としての身分を有していたが、学内規程の定むるところにより同日限りで身分が切れ、以後無籍となつたものである。
（五）　以上のとおり、原告らはいずれも第一外科において卒後教育を受けるべき身分すら有しないものである。従つて、仮に原告らの本訴請求が副手等の地位は私法上の契約に基づくものであるとして、その地位の確認を求めるものであるとしても、現在においては原告らは何らの身分も有せず、その請求は失当といわなければならない。
３．　委嘱の自由裁量性
（一）　金沢大学医学部では、前記のとおり、昭和四五年四月一日からの「医員」制度の取扱いが確定するまでの暫定的措置として、それぞれの身分申請資格者に対し、「副手」又は「研究員」の申請手続をとるように指示した。従来、副手又は研究員を委嘱する場合には、希望者に履歴書を提出させ、医学部各講座の主任教授において希望者の意向を聞いて適格と認めたものについては内申書（主任教授の推薦状にあたる。）に副申印を押印のうえこれを医学部教授会に提出し、教授会の承認が得られたものについて医学部長が委嘱状を交付するという手続がとられてきた。


原告らは、昭和四五年度の副手又は研究員の身分を得るべく外科第一講座Ｑ主任代行に申し出たが、Ｑ主任代行は内申書に副申印を押捺せず、原告らを医学部教授会に推薦しなかつた。そして、教授会はこの取扱いについて昭和四五年五月六日審議した結果、原告らはいずれも現段階では副手又は研究員として不適格であると認定し、副手又は研究員の委嘱をしなかつたものである。（二）　ところで、副手又は研究員に委嘱するか否かは大学がその自由裁量によつて決定しうるものであり、その判断の当否について裁判所の裁判を受くべき事柄ではない。
特に、原告Ｂ、同Ｒ、同Ｓ、同Ｔ、同Ｕ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ及び同Ｎは、昭和四五年三月三一日現在において、第一外科に籍のない全くの無縁の者であり、このような者が昭和四五年度の副手又は研究員となる希望を有していても、副手又は研究員に委嘱しなければならない義務などいかなる意味においてもありえない。その余の原告らが昭和四五年三月三一日現在第一外科において臨床研究医としての身分を有していたことは事実であるが、臨床研究医としての研究期間は同日までであつて、その日の経過とともにその身分を失い、無籍となつたものである。従つて、これらの原告についても無籍の者を委嘱するという点では前記の原告らと同様であるから、医学部長が右原告らを副手又は研究員に委嘱しなかつたからといつて何ら違法はない。
従つて、仮に原告らの本訴請求が右委嘱拒否は違法であるとして、副手又は研究員の地位の確認を求めるものであるとしても、理由のないものといわなければならない。
４．　委嘱拒否の正当性
仮に、特段の事由がない限り、医学部長が原告らを昭和四五年度の副手又は研究員に委嘱すべき義務を負つていたとしても、次に述べる理由により、委嘱しなかつたことは何ら違法でない。
（一）　医局改革会議結成から教室会議結成に至る経緯Ｐ教授を主任教授とする金沢大学医学部外科学第一講座において、昭和四四年四月二〇日現状の医局のあり方に反撥する原告らを含む一部医局員が医局改革会議を結成し、同月二二日開催された医局会において①医局長を公選とし、②医局会議を医局の昀高機関として、教授以下すべての医局構成員に一票の議決権を与えることを要求する決議文を提出し、これを認めない場合はスト突入をも辞せずとしてＰ教授に対し決議文に署名することを迫つた。そこで、Ｐ教授はスト突入の事態を回避するため同月二八日不承不承これに署名するに至つた。そして、同年五月一七日医局総会の議を経て第一外科医局会議規約を教授以下全員の署名を得て成立させるとともに、第一外科医局会議を設立した。その後、同月二六日に医局会議を開催し、出席者による投票により原告Ｋを医局長に選出した。
ところで、附属病院規則六条は医局長は講師又は助手をもつて充てると規定しており、原告Ｋは第一外科の講師でも助手でもなかつたため、医局会議の構成員のうち教官側は右規則に抵触する者が医局長に選出されることを避けるためＶ助手をＫの対立候補として推薦したところ、原告らを含む医局改革会議派の若手医師は選出結果が前記規則六条に反したときは、同条を改正させることが改革運動の目的でもあるとし、教官側と若手医師側の対立が現われ始めた。また、同月二八日、若手医師達は整形外科、神経科、精神科及びがん研究所の一部若手医師達をも加えて医局講座制改革会議を設立し、「医局講座制の改革」、「教授会の公開」の要求を掲げて同年六月三日医学部教授会に対し公開質問状を提出した。更に、同月一八日における医局会議において若手医師側から大学立法に反対する声明が提案され、政治問題を医局会議で審議することは不穏当であるとの教官側の反対にもかかわらず右声明は多数決により採択された。また、若手医師らが、医学部及び法文学部学生の行つている大学立法反対ストライキに同調することを計画し、さらにＰ教授及びその他の教官の希望に反して同年秋金沢で開催の予定されていた肺癌学会をボイコツトすることを決定するに及び、教官側と若手医師側との間に激しい対立が目立ち始めた。次いで、同年七月一〇日医局改革会議派は大学立法反対の学生ストに約二〇名参加し、また同月一五日にはついに第一外科の外来診療を放棄（一日）するに至つたので、過激な改革運動に走る若手医師達に見切りをつけ、同月一六日Ｑ助教授以下一一名の助教授、講師、助手、臨床研究医らが医局会議を脱退して新たに教室会議を設立し、第一外科をＰ教授と協力して運営することを宣言するに至つた。また、Ｐ教授も同日医局会議を脱退し、両派のいずれにも属しない旨の意思を医局会議に通告した。
ところが、医局会議派は同日教室会議派に対して①教室会議を解散すること、②全体会議に応ずること、③医局会議を確認することの三項目について同月一九日までに回答することを要求し、また同月二一日にはＰ教授と教室会議派に対して①第一外科を分断させた教室会議を解散して全体会議に応ぜよ、②医局会議を再確認せよ、③七月一九日のＰ教授通告（教室会議の決定した人事を支持し、これにより医局を運営するというもの。）を撤回せよとの三項目を要求し、要求が容れられない場合は外来診療を拒否することを表明した。
その後、同月二三日に至り教室会議と医局会議の両派の全体会議が開催され、教室会議派は教室会議結成の理由として、①医局会議は教授以下の全医局員が一票の議決権を有するものとして、講座の管理者としての主任教授固有の権限を奪つた。②医局長に講師又は助手以外の者を選出して、金沢大学附属病院規則に抵触した。③医局会議は政治的闘争的色彩を帯び、エネルギーが外へ向つた。④医局会議総会はそれに先行して開かれる改革会議の強い影響を受けるようになり、医局会議は改革会議の延長になつた。⑤医局会議の発足以来医局業務の進捗がなく研究はストツプし、また診療に関しても無理と思われるスケジユールが行われた。⑥肺癌学会に協力しない等を掲げ、教室会議の新内規を提示したが、双方の意見は全く対立して物別れに終つた。
（二）　医局会議派と教室会議派との紛争の経緯


医局会議派は、教室会議とＰ教授の脱会に抗議して、同年七月二〇日Ｐ教授と教室会議派による回診をボイコツトし、同月二四日以降には教室会議派を医局会議に引き戻すべく多人数をもつて勤務中の教官に対し別表三（非違行為一覧表）記載の如き拘束、つるし上げを行い、その診療、研究を妨害し、またＰ教授に対し服従を拒否して回診に付きまとい、更に診療を放棄する等の行為をいやがらせの目的で繰り返し行うようになつた。
かように若手医師らによるＰ教授及び教室会議派に対する執拗な拘束、つるし上げが繰り返されている間、医学部長、病院長らは医局会議派に対し警告、説得を行つたが、医局会議派はあくまで医局会議設立当初の二項目を主張して譲らず、説得に応じないため、正常診療への解決のメドが立たない状況にあつた。このような状況の中で、九月中旬よりＱ助教授らは医局会議派の拘束を避けるため附属病院へ出勤するのを控え、病室に受持患者をもつＷ講師らは病室を主とする診療に従事し、医局室へ入ることを避けざるをえなかつた。また、Ｐ教授は同年一〇月六日過労（高血圧、糖尿病）で同病院第一内科へ入院し、更に同年一二月八日東京へ転地療養したため、同月一九日の臨時医学部教授会においてＱ助教授が外科学第一講座主任代行に指名された。そして、Ｑ主任代行は昭和四五年一月五日第一外科医局会議の新年会に出席し、講座主任代行としての就任挨拶を行い、その席上、主任代行として診療の正常化に専念したいと説明し、今後診療正常化を図るため正規職員により診療を行うから協力してほしい旨指示したが、医局会議派は話合いが成立しないかぎり教室会議派の主張する正常な診療はさせないと主張し、別表三記載の如き診療又は講義の妨害を継続した。
原告らは第一外科医局改革会議及び医局会議の構成員として集団の威力をもつて以上に述べた数々の非違行為を行つたものであるが、各人の非違行為についていえば別表四（個別的非違行為一覧表）記載のとおりである。
（三）　副手又は研究員の委嘱拒否
医学部教授会は、昭和四五年度の副手委嘱期にあたり、第一外科医局改革会議所属の医師の過去約一年間にわたる行動からみて、多数の患者の尊い生命を預る附属病院としてこのまゝの状態が継続すれば医療法一五条に基づく病院管理者としての監督義務を遂行することが不可能となると判断し、医学部副手内規を改正して、副手申請者については法令及び大学の諸規定に従い公正に診療業務に当る旨の誓約書を提出させる旨議決した。ところが、医局会議派は誓約書ボイコツト宣言を行い、各科に呼びかけるなど一連の反対行動をとつた。
原告らは、前記のとおり副手又は研究員の申請を行つたものであるが、このうち副手申請者は右の誓約書を提出しなかつた。そして、Ｑ主任代行は、原告らの前記非違行為に鑑み、また副手申請者については誓約書を提出しないことをも考慮し、原告らは副手又は研究員として不適格であると判断し、教授会へ推薦（内申）しなかつた。
その後、同年五月六日の医学部教授会において、Ｑ主任代行より原告らを含む第一外科副手申請者二六名及び研究員申請者六名については内申し難い旨の申立があり、病院長より医局内の事情の説明がなされ、原告らの委嘱可否について審議したが、現状においてはすべて不適格であるとＱ主任代行が判断することもやむを得ないとの結論に達した。
（四）　委嘱拒否の正当性
原告らの前記非違行為は、大学医学部附属病院の実定法上の理念と目的を否定し、人命を預つている病院の規則と秩序を無視し、教官組織による臨床指導と指示を拒否して勝手な診療を強行し、附属病院の運営、管理に重大な支障を生ぜしめるとともに、その秩序を著しく紊乱したものである。かかる重大な非違行為を行い、また副手申請者においては誓約書を提出しなかつた原告らにつき、Ｑ主任代行の推薦及び医学部教授会の承認が得られず、従つて医学部長が委嘱しなかつたのは正当な判断というべきである。
よつて、原告らは第一外科において診療、研究等に従事し、その施設を利用すべき何らの権限も有しないものであり、原告らの請求はいずれも理由がないものといわなければならない。
５．副手及び研究員制度の廃止
副手の根拠規程である医学部副手内規、研究員の根拠規程である医学部研究員内規は、いずれも昭和四六年三月三一日限り廃止され、副手及び研究員という地位も同日をもつて廃止された。
そして、副手及び研究員に代るべき地位というものは存しない。「医員」は、前記のとおり、国立大学附属病院に勤務する非常勤の国家公務員であり、被教育者の地位にある副手又は研究員とは全く性格を異にしている。また、「協力研究員」、「専修生」という地位が存するが、これらは、副手及び研究員制度と同時代から併在していたものであつて副手及び研究員から変化したものではなく、性格的にも、「協力研究員」は既に学位を有し副手又は研究員より格段に高度の医学的素養を有する者が委嘱されるものであり、一方「専修生」は授業料を納付して教育を受ける学生の一種であつて、いずれも副手又は研究員とは異なる。
もつとも、従来副手又は研究員であつた者で当該制度の廃止に伴いその身分を失い、医員、協力研究員、専修生等のいずれかの地位を付与されたものがないわけではない。しかしながら、これらの者は新たに所定の手続を経たうえで審査を受け、医員、協力研究員又は専修生としての適格性を判定されたうえ、これらの地位を付与されたものであつて、全く自動的に変つたものではない。以上のとおり、副手及び研究員制度の廃止に伴い、それに代る地位というものは全く存しないし、別途他の地位を取得するにしてもそれぞれ所定の手続をとらなければならないところ、原告らはいずれもその手続すらしていないのであるから、仮に前記の委嘱拒否が何らかの理由で違法であつたとしても、現在においては原告らは何らの地位も有していないものである。
６．　解雇
百歩譲つて、被告国と原告らの間に雇用類似の契約関係が存したとしても、原告らは前記の非違行為と誓約書の不提出により、昭和四五年三月三一日限り解雇されたものであり、右解雇には正当理由がある。
五、被告の主張に対する認否及び反論
１　認否
原告らの前記主張に反する部分は争う。
２　被告主張の非違行為に関する反論


原告らは医局改革のため医局会議を設立し、医局改革運動を推進してきたが、その成果及び改革運動の他科への影響が現われるに至り、医学部当局及び文部教官は教授の独裁権が奪われることを極度におそれ、右改革運動の切崩し、弾圧の行動に出るようになつた。そして、第一外科にはすでに昀高決議機関として全医局員の賛同の下に医局会議が設立されているにもかかわらず、Ｑ助教授を始めとする文部教官らは専ら医局改革運動弾圧の意図から教室会議を設立した。しかも彼らは、医局においてそれまでなされてきた諸種の取決を一切無視して、教室会議を正式の機関として認めるよう一方的に強要してきたものであり、かかる行為は民主主義のルールの下では勿論、法制度論上も到底容認し難いものである。そこで、原告らは、医局の円満な事態収拾のため、教室会議に属する文部教官に対して個別的にまたある程度の時間をかけて、教室会議を設立した理由等を質問し、また医局会議に復帰するように説得活動を行つた。被告はこのことをとらえ「つるし上げ」とか「暴力行為」とか主張しているけれども、原告らの説得活動が個別的にまたある程度長時間に及んだのは、彼らが原告らの説得や質問に対し論議することを極度に回避し、意識的にのらりくらりとした答弁をし、あるいは黙秘して原告らの質問に対し一切答えないという、予め用意された態度に終始したがためである。原告らの説得活動は右のとおり正当な目的に基づくものであり、その方法形態においても、教室会議派が予め用意された応待態度をとつたため、ある程度長時間に及び且つ個別的にならざるを得なかつたものであるから、充分に正当性を有するものである。
また、被告主張のいわゆる診療妨害についていえば、昭和四五年一月に至つて教室会議派が登院して診療を強行し、原告ら医局会議派を医局より排除しようとしたため、医局が混乱状態に陥つたので、原告らは医局の正常化のため再三にわたり全体会議での話合いを申し入れたのであるが、教室会議派はこれに応ずるどころか、かえつて右話合い要求を悪用して、外来等の診療中において突如として意識的に大声をはりあげて騒ぎ、いかにも医局会議派によつて診療が妨害されているかの如く擬装し、その模様を予め教室会議派と結託していた医学部当局が視察し、原告らに対し将来無籍化処分をなすための証拠作りに狂奔したのである。以上の如く被告らのいう診療妨害は医学部当局において演出したものであり、被告はそれを針小棒大に主張しているにすぎない。
３　副手及び研究員制度の廃止に関する反論
原告らは、雇用契約類似の契約に基づき第一外科において診療等の業務に従事する権利を有する。副手又は研究員への委嘱は、学内規程上の身分に原告らを整序するための形式的手続にすぎない。従つて、副手及び研究員は被告主張のとおり既に廃止されてはいるが、それによつて原告らの請求の理由がなくなるものではない。そのうえ、副手及び研究員と専修生及び協力研究員との間には、被告が主張するような性格上の著しい差異や、越えられない城壁が存しているわけではない。また、大学は、自主立法権によつて原告らの実質的な地位に相当する暫定的職制を設けることができるのであり、これらの既存の補足的職制又は暫定的に設けうる補足的職制に原告らを整序することが可能であり、また整序すべきである。従つて、いずれにしても、副手及び研究員制度の廃止は原告らの請求に影響を与えるものではない。
第三、証拠関係（省略）
理　　　由
第一、被告の本案前の主張に対する判断
一、主位的請求について
１　訴の変更の可否について
原告らが「被告は原告らが金沢大学医学部附属病院第一外科において診療業務に従事する地位にあることを確認する。」との訴状記載の請求の趣旨を昭和四八年二月二二日付の準備書面において本件主位的請求の趣旨のように補正すると述べたことは記録上明らかである。
ところで、請求の趣旨を改める場合であつても、それが単なる表示の訂正又は表現の変更であつたり、曖昧又は不明確な請求の趣旨を事実的又は法律的に補充更正して明確にするものであれば、訴の変更とはならない。しかし、それによつて請求の同一性又はその態様、範囲に異同を生じさせるときは訴の変更となる。本件の場合、「雇用契約類似の契約に基づき」及び「医師として」との字句を追加したことは、不明確な権利関係を明確ならしめるものとして、請求の趣旨の補正と解しうるが、金沢大学医学部附属病院外科学第一診療科のほかに「金沢大学医学部外科学第一講座」を加え、また診療業務のほかに「研究等の業務」を追加したことは、請求の範囲を拡張せしめるものとして、訴の変更にあたるものと解される。しかしながら、右は請求の趣旨の変更によるものであつて、請求の原因には変更がない。また、本件審理の経過に徴すれば、右の変更を許容しても訴訟手続を著しく遅滞せしめるものではない。そして、右の変更は口頭弁論の終結前に書面によりなされ、右書面は被告に送達されているのであるから、民事訴訟法二三二条所定の各要件を充足しており、これを訴の変更として許容することに何ら支障はないものというべきである。
２　訴訟物の特定について
確認訴訟は、一定の具体的な権利又は法律関係の存否を既判力によつて公権的に確定して、紛争の解決をはかることを目的とするものであるから、その目的を達成させるためには、確定されるべき権利又は法律関係の性格、内容等が多義的であつてはならず、一義的に定まつていることが要請され、そしていかなる権利又は法律関係の確認を求めているかが請求の趣旨で特定されていることが必要である。ところで、本件主位的請求の趣旨は、「雇用契約類似の契約に基づ」くものとして確認の対象たる権利の法律的性格づけを行い、またその内容についても「金沢大学医学部外科学第一講座及び同大学医学部附属病院外科学第一診療科において、医師として診療、研究等の業務に従事する権利」と特定しているから、訴訟物の特定については一応欠けるところがないものということができる。
二、予備的請求について
予備的請求は、原告らが被告国との間に「雇用契約類似の契約に基づく権利」を有することの確認を求めるものであるが、右のような表示では国のいかなる機関・施設でいかなる業務に従事する権利なのかが全く不明であり、訴訟物の特定を欠く不適法な訴として却下を免れないものというべきである。
三、並列的請求について
被告は、本件並列的請求は行政訴訟において許容されない、いわゆる義務づけ訴訟にあたり、不適法なものであると主張する。


原告らが、被告国との間の公法の法律関係に基づく金沢大学医学部外科学第一講座研究室等の使用権を根拠として、行政庁の継続的な使用妨害行為の禁止又は差止めを求めているのであれば、広義の義務づけ訴訟の一種である不作為命令訴訟（差止め訴訟）として、その許容性が問題となりうる。しかしながら、原告らがその根拠として本訴で主張している権利は、雇用契約的要素を主軸として委任契約的要素及び習業契約的要素が付加混合した私法上の無名契約に基づく権利であり、その請求内容からして、本訴はいうまでもなく民事訴訟法である。被告の主張は、公法上の法律関係を前提とする主張であり、原告らの主張する私法上の法律関係を前提とするものではないから、その前提を欠き、理由がないものといわねばならない。
第二、本案の判断
一、金沢大学医学部、同大学大学院医学研究科、同大学医学部附属病院及び同大学
医学部第一外科医局について
１　金沢大学医学部及び同大学大学院医学研究科
金沢大学は、国立学校設置法三条の規定により設置された国立大学であり、同規定により同大学には学部の一つとして医学部が置かれている。そして、国立大学の学科及び課程並びに講座及び学科目に関する文部省令により、右医学部の講座の一つとして外科学第一講座が置かれている。そして、成立に争いのない甲第三号証によると、昭和四四年九月一日現在、外科学第一講座には、教授一名、助教授一名、助手一名が配置されていた。
また、金沢大学には、国立学校設置法三条の二の規定により大学院が置かれ、国立大学の大学院に置く研究科の名称及び課程を定める政令により同大学院には四年課程の医学研究科が置かれている。しかし、成立に争いのない甲第四六号証の二及び三並びに甲第四七号証の一によると、大学院医学研究科には専任の文部教官は配置されておらず、医学部の教官が大学院医学研究科の教官を兼ね、大学院医学研究科学生（以下「大学院学生」という。）は医学部の特定講座の教官の指導を受けており、学部教育と大学院教育が同一講座内に同居しているという状態にあることが認められる。
２　金沢大学医学部附属病院
金沢大学医学部附属病院（以下「附属病院」という。）は、国立学校設置法施行規則一四条一項の「国立大学の医学部及び歯学部に、附属の教育研究施設として、附属病院を置く。」との規定に基づき開設された病院であり、金沢大学の医学部附属病院規則（成立に争いのない乙第一一号証）は「金沢大学医学部附属病院は、医学の教育、研究および公衆保健に寄与するため、患者の診療を行なうところとする。」と規定するとともに、附属病院には医学部の臨床系講座に対応する診療科を置き、外科学第一講座に対応する診療科としては外科学第一診療科を置くこと、各診療科の科長には当該講座担当の教授を充て、同副科長には同助教授を充てること、各診療科の診療は当該講座又は当該診療科の教授、助教授、講師及び助手である医師が行うことを定めている。このように、医学部の講座と附属病院の診療科とは、表裏一体の関係をなし、講座主任と診療科長を兼ねる教授の統制の下に、教育、研究及び診療の三機能を総合的に遂行するように組織されているといえる。なお、附属病院は、右のように国立学校設置法施行規則の上では臨床医学の教育研究のための施設として設置され、学部学生及び大学院学生の教育並びに医学研究の場を提供することを目的とするものであるが、成立に争いのない甲第三号証、甲第四七号証の一、甲第五一号証及び乙第一一号証並びに原告Ａの本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第八号証によると、附属病院は同時に大学院に属さない医学部卒業後の医師の臨床研修の場としてもきわめて重要な役割を担つており、また、北陸地方において昀高水準の医療をめざす総合医療センターとしての機能をも果していることが認められる。
また、甲第三号証及び甲第四七号証の一によると、昭和四三年における外科学第一診療科の一日平均の入院患者は八五名、外来患者は三〇名であること、及び一つの講座と診療科で教育、研究及び診療の三機能を遂行するためには三五名から四〇名の医師が必要であるところ、昭和四四年九月一日現在において、第一外科の文部教官は医学部本務の教授一名、助教授一名、助手一名、附属病院本務の講師二名、助手五名の合計一〇名であつたことが認められる。
３　金沢大学医学部第一外科医局
医局は法令上の制度として設けられたものでないため、これに対する認識、理解も多様で、明確な定義づけはない。ただ、人事院規則一七ー〇（管理職員等の範囲）は国家公務員法一〇八条の二の三項但書に規定する管理職員等として「医局長」を指定し、金沢大学の前記医学部附属病院規則六条は「各科に医局長を置き、その科の講師または助手をもつてあてる。医局長は、科長の命をうけて、その科の運営に関する業務を処理する。」と規定し、同規則八条は「各科の診療は、当該講座または当該科の教授、助教授、講師、および助手である医師または歯科医師が行なう。大学院医学研究科学生、医員、臨床研修医、医学部研究員、副手および医学部専修生である医師あるいは歯科医師は、科長の命をうけてその科の診療に従事する。」と規定しており、同規則上からは、医局は特定の診療分野によつて結び合わされた同規則八条掲記の医師の集団を意味し、薬局（薬剤部）、事務局（事務部）等と並んで附属病院運営上の組織の一単位をなしているものといえる。しかし、甲第八号証、甲第四六号証の二及び甲第五一号証によると、講座と診療科とが渾然一体となつて運営されている状況の下において、医局は単に附属病院の一単位にとどまるものではなく、当然のことながら講座と診療科の橋渡し的役割を果しているのであつて、医局は講座主任と診療科長を兼ねる教授の統制の下で、講座及び診療科所属の文部教官をはじめ多数の医師が当該専門分野の診療を核として、教育及び研究を合わせ営んでいる組織体となつていること、そして第一外科の医局も右のような医局の一つであることが認められる。
医局の構成員は、右のとおり、文部教官（助教授、講師及び助手）、大学院学生、その他の医師（副手、臨床研究医、研究員、臨床研修医等）から成つており、一般に医局員と称されているが、その身分、法律上の地位は一律でない。
二、文部教官以外の医局員制度について
１　副手制度
成立に争いのない甲第四八号証の一ないし三、甲第五一号証及び乙第四九号証並びに弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第五号証の三によると、次の事項が認められる。


大学医学部における六年の医学教育では、今日の進歩した近代医学の概要を理解し、また臨床的経験の一端を会得しえても、専門分野における医学知識及び臨床技術を修得することは困難であり、医学部卒業後医師免許を取得しただけで直ちに独立した臨床医師として医療に従事することは殆んど不可能である。そこで、従来から、臨床技術に習熟し、高度に分化・発達した専門領域の知識を修得するための卒後研修が何らかの形で一般に行われてきた。
金沢大学医学部においても、病院研修生制度を設け、医師の卒後研修を行つていたが、臨床系講座だけでなく基礎系講座においても医学研修を希望する者が出てきたため、医学部副手内規を定め、両講座に共通した研修制度として副手制度を設け、昭和三四年一〇月一日から施行した。
医学部副手内規の規定は次のとおりである。
第一条　金沢大学医学部長は、研究または診療上特に必要があると認めたときは、副手を委嘱することがある。
第二条　副手は、教授、助教授および講師の指揮を受け、研究または診療に従事する。
第三条　副手は、次の各号に該当する者の中から委嘱する。ただし、臨床講座の副手は、医師国家試験合格者であることを要する。
１　大学卒業者
２　（省略）
３　（省略）
第四条　副手の委嘱期間は、一年とし、引続き委嘱することができる。第五条　副手は、常勤とし、無給とする。
第六条　副手の定員は、別に定める。
右の医学部副手内規は、昭和四五年四月一日から一部改正され、第五条の「常勤とし」が「常勤を原則とし」に改められ、次の一条が加えられた。第七条　研究上または診療上特に支障ある行為があつた場合には、委嘱を解くことができる。
そして、副手を委嘱する場合には、「金沢大学医学部副手（無給）を委嘱する。外科学第一教室勤務を命ずる。任期は昭和〇〇年〇月〇日までとする。」という辞令が交付された。
しかし、医学部副手内規は昭和四六年三月三一日をもつて廃止された。
２　臨床研究生及び臨床研究医制度
成立に争いのない甲第四八号証の一ないし三、乙第一二号証、乙第一三号証、乙第一四号証の一ないし五、乙第一五号証、乙第一六号証及び乙第一七号証の一ないし五によると、次の事実が認められる。
右の副手制度は金沢大学医学部の内規に基づくものであるが、文部大臣裁定「臨床研究生制度実施要領」が昭和四三年三月六日から実施、同年一月五日から適用されることとなり、国立大学医学部附属病院において医学の臨床研究を行おうとする者で一定の要件を満たすものを「臨床研究生」として受け入れることができることとなつた。金沢大学においても、これを受け金沢大学臨床研究生規程を制定し、同年九月二七日から施行、同年一月五日から適用することとなつた。臨床研究生制度の発足に伴い、副手のかなりの者は臨床研究生に切り替えられた。
臨床研究生制度の概要は次のとおりである。
（一）　臨床研究生として受け入れることができる者は、次のいずれにも該当する者とする。
（１）　医師免許を得ていること。
（２）　金沢大学又はその他において常勤の職を有せず、また開業していないこと。
（３）　附属病院において毎週三日以上一定の日に、医学の臨床研究を行うため診療に従事できること。
（二）　臨床研究生を希望する者は医学部長に申請書を提出し、医学部長は毎年大学長が定める定数の範囲内で右申請の許可を行う。
（三）　臨床研究生の研究期間は一年以内とするが、許可された日の属する会計年度を越えることができない。臨床研究生が研究期間の延長を願い出たときは、当該延長にかかる研究期間の属する年度の定数の範囲内でこれを許可することができる。
（四）　臨床研究生は、所属病院長の統轄の下に、各診療科の長の指導を受け、臨床研究に従事する。
（五）　臨床研究生は、月額八〇〇円の授業料を納付する。（六）　臨床研究生が診療業務に協力したときは、一日六〇〇円の診療協力謝金を支給する。
そして、臨床研究生としての受入れを許可する場合には、「本学臨床研究生として、昭和〇〇年〇月〇日から昭和〇〇年〇月〇日まで研究することを許可する。」という許可書が交付された。
その後、前記の臨床研究生制度実施要領は一部改正され、「臨床研究生」の名称が「臨床研究医」に、診療協力謝金の支給額が一日一、四〇〇円に改められることとなり、金沢大学でも前記規程を金沢大学臨床研究医規程と改めたうえ同旨の改正を加え、昭和四四年八月二六日から施行、同年四月一日から適用した。しかし、臨床研究医制度も昭和四五年三月末日をもつて廃止された。
３　医員制度
成立に争いのない乙第六号証の一、乙第二五号証及び乙第二六号証によると、次の事実が認められる。
昭和四五年四月三〇日付文部省通達により、同月一日以降国立大学医学部附属病院に診療等に従事する非常勤の医師として「医員」が置かれることとなつた。金沢大学においても、この通達に基づき金沢大学医学部附属病院医員取扱規程を制定し、昭和四五年六月一九日から施行、同年四月一日から適用することとなり、ここに医員制度が発足することとなつた。
医員制度の概要は次のとおりである。
（一）　医員は、附属病院において診療に従事するものとし、必要に応じ、診療を通じての臨床教育の補助的職務及び診療に関しての研究にも従事するものとする。（二）　医員は、日々雇い入れられる一般職の非常勤国家公務員であり、従つて国家公務員法及び関係法令の適用を受ける。
（三）　医員として採用できる者は、医師（原則として医師免許取得後二年以上の医師）で、他に常勤の職を有せず、一週五日以上勤務でき、且つ原則として引き続き三か月以上勤務できる者とする。
（四）　医員になろうとする者は診療科長及び病院長を経て大学長あてに採用申請書を提出し、大学長は文部省からの配当定数の範囲内において病院長の選考に基づきこれを採用する。
（五）　医員の任用予定期間は一年以内とし、採用日の属する会計年度を越えないものとする。
（六）　医員には文部省の定めるところにより給与を支給する。
４　研究員制度
成立に争いのない甲第四八号証の一ないし三及び乙第五一号証並びに弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第二号証及び乙第五号証の二によると、次の事実が認められる。


金沢大学医学部においては、前記の副手制度に並行し、昭和四〇年四月一日から医学部研究員内規を施行し、研究員制度を設けた。この制度は、主に、博士の学位を有し他の病院等に勤務する医師で、その勤務を続けながら金沢大学医学部での医学研究を希望するものを受け入れるためのものであり、右内規は次のように規定していた。
第一条　金沢大学医学部長は、研究または診療上特に必要があると認めたときは、研究員を委嘱することがある。
第二条　研究員は、その属する講座における研究または診療に従事する。第三条　研究員は、博士の学位があるもの、またはこれに準ずるものでなければならない。
第四条　研究員の委嘱期間は一年とし、引続き委嘱することができる。第五条　研究員は、無給とする。
第六条　研究員の定員は、別に定める。
そして、研究員を委嘱する場合には、「金沢大学医学部研究員（無給）を委嘱する。外科学第一教室勤務を命ずる。任期は昭和〇〇年〇月〇日までとする。」との辞令が交付された。
しかし、医学部研究員内規は昭和四六年三月三一日をもつて廃止された。なお、金沢大学医学部においては、昭和三四年五月一日から医学部協力研究員内規を施行し、「協力研究員」制度を設けた。協力研究員は、医学部長が研究上特に必要があると認めるときに委嘱するもので、博士の学位を有する者又はこれに準ずる者を有資格者とし、委嘱期間は一年で無給である。そして、協力研究員は、相当の研究業績を有する医師に対し大学側から研究への協力を依頼するためのもので、当人からの申請を待つて委嘱するというものではなく、また、通常は医局の構成員とはされていなかつた。ところが、研究員制度の廃止に伴い、昭和四六年四月一日からは従来の研究員と協力研究員とを統合した新しい協力研究員に改められた。
５　臨床研究生及び臨床研修医制度
成立に争いのない甲第四八号証の一ないし三、乙第七号証の一ないし七、乙第二一号証の一及び二、乙第二二号証の一及び二、乙第二三号証の一及び二並びに乙第二四号証の一及び二、並びに弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第一八号証、乙第一九号証の一ないし四及び乙第二〇号証の一ないし三によると、次の事実が認められる。
従来、大学医学部を卒業した者は一年間の実地修練（いわゆるインターン）を経た後に医師国家試験の受験資格を与えられていたが、医師法の一部を改正する法律が昭和四三年五月一五日公布施行され、大学医学部卒業者は実地修練を経ないで卒業後直ちに医師国家試験の受験資格を与えられ、医師免許を取得した後に「二年以上大学の医学部若しくは大学附置の研究所の附属施設である病院又は厚生大臣の指定する病院において臨床研修を行なうよう努めるもの」とし、病院長は「臨床研修を行つた者があるときは、当該臨床研修を行つた旨を厚生大臣に報告するものとする」こととなつた。そして、大学の附属病院における臨床研修については、文部省より次のような要領によつて行うよう通達された。
（一）　臨床研修を行おうとする者は「臨床研修生」として受け入れること。（二）　臨床研修生になろうとする者から申請があつたときは、学長は選考のうえ文部省が通知する定数の範囲内で受入れを許可すること。（三）　臨床研修生が附属病院の診療に協力したと病院長が認めたときは、予算の範囲内で診療に協力した日一日につき六〇〇円の額の診療協力謝金を支給するものとすること。
そして、昭和四四年度から、臨床研修生の名称は「臨床研修医」に改められ、診療協力謝金も一日一、一〇〇円に増額された。
ところが、医学部学生及び若手医師の間において、右の臨床研修制度に対する反対運動が展開され、金沢大学においてもボイコツト運動が起り、昭和四三年度及び昭和四四年度の受入れ人員は零であつた。そこで、金沢大学においては、右の臨床研修が円滑に実施されるまでの暫定措置として、医師免許を取得するまでの者は臨床見学生とし、医師免許取得後の者は臨床研修生として、病院長が附属病院での臨床見学又は臨床研修を許可することになつた。
しかし、昭和四五年になつて医師法に基づく臨床研修制度を受け入れる気運が生じてきたため、金沢大学では同年五月二五日から金沢大学医学部附属病院臨床研修医取扱規程を施行し、同年四月一日から適用することとなつた。同規程で定める臨床研修医の取扱い概要は次のとおりである。
（一）　臨床研修医の申請手続は、臨床研修医申請書又は臨床研修医研修期間延長願をもつて診療科長を経て病院長に願い出るものとする。（二）　臨床研修医の受入れの許可は、文部省からの配当定数の範囲内で病院長が行う。
（三）　右の許可を行つたときは、「あなたは、下記のとおり金沢大学医学部附属病院臨床研修医として許可しましたのでお知らせします。」と記載し、診療科名及び研修期間を付記した臨床研修医許可通知書を交付する。（四）　臨床研修医は、特定の診療科に所属し、原則として当該診療科において研修を行うものとする。
（五）　臨床研修の期間は原則として二年とする。
（六）　臨床研修医の受入れ及び延長の期間は一年以内とし、許可の日の属する会計年度を越えないものとする。
（七）　臨床研修医が診療に協力したときは、病院長の認定に基づき予算の範囲内で診療協力謝金を支給する。
ところが、昭和四六年四月一日からは、右の臨床研修医も前記３の医員の一種とされ、「医員（研修医）」と称されることになり、非常勤の一般職国家公務員として扱われることになつた。
６　大学院医学研究科学生制度
大学院は、いうまでもなく、前記の大学医学研究科における四年の博士課程で学ぶ学校教育法上の学生で、国立学校設置法一三条及び国立の学校における授業料その他の費用に関する文部省令の規定に基づき授業料、入学料及び検定料を納付するものである。
７　専修生制度
成立に争いのない乙第八号証及び乙第一〇号証によると、次の事実が認められる。
専修生は、金沢大学の金沢大学通則第三章及び医学部規程第三章の規定に基づき置かれる学生で、その制度の概要は次のとおりである。（一）　大学医学部卒業者等で特定科目の研究を志願する者があるときは、教授会は「専修生」として入学を許可することができる。
（二）　専修生として入学を志願する者は、入学検定料を添え医学部長に願書を提出する。
（三）　専修生の修業年限は一年とし、願い出により延長を許可することがある。（四）　専修生は、所定の入学料及び授業料を納付し、研究に要する材料及び薬品を自弁しなければならない。
三、原告らに対する副手委嘱等の状況について


１　別表二掲記の原告らが金沢大学医学部、同医学部附属病院又は同大学大学院医学研究科において同表記載のとおり副手若しくは研究員の委嘱、臨床研究生若しくは臨床研究医の受入れ許可又は大学院学生の入学許可を受けていたことは、当事者間に争いがない。
なお、原告Ｍは、昭和四二年四月副手の委嘱を受けた旨主張し、同原告作成の履歴書である乙第一四八号証、乙第一八四号証及び乙第二一四号証には右主張にそう記載があるが同原告作成の履歴書の記載のみをもつて右主張事実を認めることはできない。かえつて成立に争いのない乙第三四号証（昭和四二年度副手発令に関する金沢大学医学部の起案書）には、発令予定者として同原告の氏名が掲記されておらず、同原告は副手の委嘱を受けていないものと認められる。また、原告Ｎは、昭和四五年三月まで臨床研究医であつた旨主張するが、成立に争いのない乙第一九六号証によると、同原告は昭和四四年七月一一日付で臨床研究医を辞退していることが認められる。
２　原告Ｒ、同Ｓ、同Ｔ及び同Ｕが前記二に掲げた身分を付与されていなかつたことは、当事者間に争いがない。
四、副手委嘱等の性格について
１　副手は、前記のとおり、医学部副手内規に基づく地位である。同内規は副手を「委嘱」すると規定しているが、「委嘱」とは、通常、行政機関に置かれる委員会の委員等を任命する場合、当該行政機関と特別の権力関係のない他機関の職員や民間人を任命するときに使用される用語である。そして、右内規も、大学卒業者等から副手を委嘱する旨規定し、大学の部外者を委嘱の対象としているのである。更に、同内規は、副手は「研究または診療に従事」し、「常勤とし、無給とする」と規定しているが、これらの規定からすれば、副手の委嘱は、大学と何らの法律関係を有しない者に対し大学において研究及び診療に従事する基本的身分を付与する行為である。即ち、それは任命行為ないし採用行為というべきであり、大学において既に研究又は診療に従事しうる身分を有する者を病院組織上の特定の職、例えば診療科長、外来医長等の職につける、いわゆる補職行為とは根本的に性格を異にするものといわなければならない。
２　研究員の委嘱も、副手と同様の理由により、大学部外者に対し大学において研究及び診療に従事しうる基本的身分を付与する行為というべきである。３　臨床研究生は、前記のとおり、金沢大学臨床研究生規程に基づく地位である。同規程は、附属病院で臨床研究を行うことを希望する者を、その者の「申請」に基づき「臨床研究生として受け入れる」とし、その対象を、医師免許を有し金沢大学又はその他において常勤の職を有しない者とし、更に臨床研究生は「臨床研究に従事」すると規定している。これらの規定からすれば、臨床研究生としての受入れ許可も、大学組織上における基本的身分を付与する行為であり、診療及び研究に従事する権限も臨床研究生の身分付与により発生することが明らかである。臨床研究医は、臨床研究生の名称が変つたものにすぎず、臨床研究医の受入れ許可も、同様の性格を有する。
４　大学院学生としての入学許可は、いうまでもなく金沢大学における学生としての身分の創設的な付与行為であつて前記のとおり医学部附属病院規則八条二項は、大学院学生は「科長の命をうけてその科の診療に従事する」と規定しており、診療及び研究に従事する権限も大学院学生の身分付与により発生することは明らかである。
５　以上のように、委嘱又は許可が大学における基本的身分の付与行為であるとして、大学院学生の身分が国立大学たる金沢大学の学生であり、その修学関係が公法上の法律関係であることはいうまでもないが、副手、研究員、臨床研究生及び臨床研究医（以下これらを「副手等」という。）たる身分の法的性格は必ずしも明らかでないので、次に右の法的性格を検討することとし、それを知る上において先ず副手等が従事した診療、研究等の内容を明らかにすることとする。
五、副手等の従事した診療、研究等の内容について
１　成立に争いのない甲第四六号証の二及び三、甲第四七号証の一並びに甲第四九号証の一、原告Ａの本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第八号証及び甲第三六号証の一並びに証人Ｘ及び同Ｑの各証言によると、大学院医学研究科を経ず直ちに副手等になつた者の従事した診療、研究等の内容は、次のとおりであることが認められる。
（一）　大学院医学研究科を経ず直ちに副手等を希望する者は、臨床修練と博士の学位取得を目的として第一外科の医局に入局（第一外科の副手等の身分を新規に取得することをいう。以下同じ。）した。
（二）　医局において行われる業務の主要なものは、次のとおりである。
（１）　入院患者及び外来患者の診療
（２）　外科学の研究
（３）　学部学生、大学院学生及び副手等の教育指導
（三）　副手等は、全て教授、助教授等の指導の下に入院患者の診療に従事したが、その具体的内容は次のとおりである。
入局一年目の副手等は、病室において、病室担当医である入局後四年以上の医局員又は助手の補助者として、入院患者の病歴聴取、血液屎尿検査、術前検査、手術補助、術後管理等を行つた。
入局二年目の副手等は、虫垂炎、ヘルニヤ、痔核、乳腺疾患など比較的軽症患者の担当医となつた。
入局三年目の副手等は、甲状腺疾患、乳腺疾患、胃疾患などの患者の担当医となつた。
入局四年目の副手等は、悪性胃疾患、胆石症など腹部疾患患者の担当医となつた。
入局後五年以上の副手等は、食道癌、肺癌、肝臓癌、パンチ氏病など比較的重症患者の担当医となつたが、この段階になると副手等と講師及び助手との間で診療業務内容に画然たる差がなく、講師又は助手の受持患者を副手等が引き継ぐということも行われた。
右の病室勤務は午前八時半から午後五時までを原則としたが、重症患者を担当するときは事実上二四時間拘束となつた。
また、入局後二年以上の副手等は、当直も担当した。当直医となると、入院患者の急変に対処し、また外来の救急患者の治療にあたり、翌朝主任教授に重症患者の病状を報告し、処置に対する指示を受けた。
（四）　入局後二年以上になると、外来患者の診療にも従事した。即ち、外来医長である講師又は助手の統轄の下に、病歴聴取、レントゲン検査、血液、屎尿、胃液等の検査、通院患者に対する診察、処置、投薬、注射などの治療、教授又は助教授の新来患者に対する診察所見の記録等を行つた。