（五）　また、入局後二年以上の副手等は、医局と人的なつながりのある関連病院へ出向し、そこでの診療に従事した。大学病院はややもすれば特殊な患者に偏りがちであるため、関連病院で地域社会に直結した各種の患者に接し、社会性のある医療を体験するという配慮もないではないが、関連病院での診療は、主として、関連病院側の診療要員確保上の要請と、副手等の側の生活費確保の必要性に基づくものであつた。即ち、入局後二年以上の副手等については、医局長が一年を三期に分け、各期ごとに入院患者に対する診療業務、外来患者に対する診療業務、関連病院における診療業務のいずれかを割り当て、副手等は右割当てに従い一年のうち三か月から四か月程度関連病院へ出向し、そこで支給される報酬をもつて一年間の生活費に当てていた。なお、附属病院内で診療に従事する期間内においても、週のうち何日か市中病院へパートタイム医師として勤務することがあつた。（六）　副手等は、入局後主任教授から学位論文のテーマを与えられ、前記診療業務の傍ら論文作成のための研究、実験に従事した。そして、入局後六年を経て論文を提出することが認められるが、通常は六ないし八年を経て論文を完成し博士号を授与されていた。
（七）　また、副手等は、学部学生に対する教授、助教授等の講義に際し、スライド写真等の教材や、講義録の作成に参画し、ベツドサイド教育に際しても供覧患者の担当医としてこれに参加した。更に、年次を経ると、若手医局員の指導も担当した。
２　大学院卒業後に副手等又は研究員となつた者は、博士号取得後もなお医局で臨床医学の研究を重ねていたものであるが、１掲記の証拠によると、第一外科で従事した診療等の業務は１記載の副手等の上級者とほぼ同様であることが認められる。
六、副手等の法的地位について
１　以上の認定を合わせ考えると、副手等の諸制度は、その沿革からして、いずれも、医学部卒業後の医師に対し臨床技術に習熟し、高度に分化発達した専門領域の知識を修得させることを目的としたものであることが明らかである。即ち、医学部における六年間の教育では医学の基礎的な知識と技術訓練しか与えられないため、医学部を卒業し医師免許を取得しただけでは独立した臨床医として医療を行うことが困難であるところから、これらの医師に対し右の医学部における基礎教育の上に立つて、教授以下の指導的医師団の指導、指示の下に各専門分科の医学研修、就中診療行為を通じての臨床修練を行わせることを目的としたものである。この意味において、副手等が臨床各科の知識技術の教育、指導を受ける被教育者的性格を持つていることは否定できない。特に、診療の質、役割という点に着目すれば、医師免許取得直後の医師にはこのような被教育者的色彩が強いといえよう。副手等の内規、規程においていずれも臨床研究に従事することをその内容とし、特に臨床研究生及び臨床研究医について授業料納付義務を定めているのもこれを裏打ちするものであり、また前記認定のような研究、診療の実態からも副手等が被教育者的地位にあつたことが明らかである。
２　しかしながら、前記認定のとおり、医学部附属病院規則並びに副手等の内規及び規程は、診療に従事することも副手等の職務内容とし、副手等は現実にも医師としてそれぞれの経験年数と修得技倆に応じ診療業務に従事しており、特に入局後経験を重ねるに従つて、自らも入院患者の担当医となり、重症患者を診療し、診療の質、程度において文部教官たる講師、助手と大差がない。また、附属病院が臨床医学の発展と専門分化に応じ、診療、研究、教育の実をあげ、地域の総合医療センターとしての機能を果すためには、文部教官たる医師のみでは充分でなく、副手等が附属病院での診療その他の業務遂行上果してきた役割は決して軽視することができない。即ち、副手等の診療は、教育目的のみに限定されたものではなく、附属病院の業務遂行の目的をも有していたものといわざるをえない。これらの点からすると、副手等は被教育者であると同時に附属病院における診療等の業務の分担者であり、金沢大学医学部及びその附属病院に勤務する職員としての地位にもあつたものというべきである。
このことは、臨床研究生及び臨床研究医が診療に従事した場合に診療協力謝金として授業料をはるかに上回る額の金銭的給付がなされたこと、その後設けられた臨床研修生及び臨床研修医にも診療協力謝金が支給され、また副手等に代るものとして新設された医員に対しても非常勤の一般職国家公務員として一定額の給与が支給されるようになつたことなど、勤務に対し対価的意味を持つ給付がなされていることからも裏打ちできよう。なお、副手及び研究員は無給とされていたが、その反面授業料納付義務もない点からすると、実質的には副手等の勤務的側面を是認したうえで、その報酬の支給と被教育者として納付すべき授業料を損益相殺することにより、副手等の諸制度が制定、運用されてきたといえよう。更に、副手等を大学に勤務する職員とみることは、副手及び研究員に対する辞令の中で、「委嘱する」、「勤務を命ずる」及び「任期」の各文言を使用していたこととも符合するものである。
３　このように研修と勤務が渾然一体として行われ、被教育者側面のみでは、その実態に則した説明ができない以上、副手等は金沢大学医学部及びその附属病院に勤務する職員として取扱うべきである。そして、このような勤務関係に立つ者に対して研修が行われたとしても、これによつて、その者が勤務者であることを否定することにはならないし、これと矛盾するものでもない。しかし、このような考え方に立つとしても、副手等の法的地位を結論づけるには、以下述べるような諸点が考慮されねばならない。
（一）　金沢大学医学部においては、教授会の決議により医学部副手内規及び医学部研究員内規を制定し、医学部長が副手又は研究員の委嘱をする旨定めているが、これは被告国が金沢大学の設置者として法律、政令等で定めるものを除き同大学の管理運営に関する事項を同大学の自主決定権に委ね、同大学では右の授権を受けて金沢大学管理規程（成立に争いのない乙第九号証）を制定し、そこで医学部の管理運営権を一定の範囲で医学部教授会に委ねていることに依拠するものである。また、金沢大学は金沢大学臨床研究生規程（後に金沢大学臨床研究医規程と改正）を制定し、医学部長が臨床研究生（後に臨床研究医）の受入れ許可をする旨定めているが、これも金沢大学が文部大臣裁定による授権を受けて制定したものである。従つて、副手等の委嘱又は許可は、医学部長が被告国の代理人たる地位においてなしたものであり、これによつて生ずる身分関係は国との間に生じたものであつて、委嘱、許可の主体は国というべきである。


（二）　次に、金沢大学医学部及び同附属病院は、いずれも公益上の必要から国の立法によつて設置、開設された教育研究施設であると同時に公衆保健に寄与するための診療を行う機関であり、そこで行われる業務は公務であり、そこで副手等が従事する診療、文部教官の教育研究の補助等の業務は、文部教官の指揮命令によつて従事するもので公務であるといわなければならない。
（三）　更に、副手等の身分（職制）及び勤務関係をみるに、採用資格、業務内容、委嘱又は許可期間、報酬の有無、診療協力謝金の支給及びその金額の変更、身分の改廃等は、いずれも金沢大学医学部内規及び文部大臣裁定に基づく金沢大学規程によつて一方的に決定され、これについて当事者双方が対等の立場で合意をなすということは全く予定されていない。
（四）　以上に述べてきたように、身分関係発生の主体が国であること、従事する業務が公務であること、身分及び勤務関係が大学の内規、規程によつて一方的に規律されていることからすると、副手等の勤務関係は、公法上の法律関係であるとみるべきであり、その身分は、一般職の国家公務員というべきである。しかし、副手等は金沢大学所定の勤務時間中、常時大学のための業務に従業するものではなく、その間に自分自身のための自主的研究を行い、一週のうち何日かを市中病院にパートタイム医師として勤務することもあり、また一年のうち三か月から四か月程度は関連病院へ出向してそこでの診療業務に従事する実態からすると、非常勤の国家公務員というべきである。
このように、副手等を非常勤の国家公務員とみることは、副手等に代つて新設された医員が非常勤の一般職国家公務員と明記されるようになつたことによつても裏打ちされるものである。
４　なお、非常勤の国家公務員は、行政機関の職員の定員に関する法律の適用を受けないから、金沢大学の内部規程で副手等の職を創設しても右の法律に違反するものではない。また、人事院規則八ー一四（非常勤職員等の任用に関する特例）は、「非常勤職員の採用は、競争試験又は選考のいずれにもよらないで行うことができる。」と規定しているから、副手等の採用にあたり特別の手続をとらなかつたとしても、何ら違法ではない。さらに、一般職の職員の給与に関する法律第二二条は、非常勤の職員については予算の範囲内で給与を支給することができる旨を定めているが、予算の都合により副手等を無給としたり、またはこれに診療協力謝金を支給したことは、右規定に符合するものである。その他、公務員法制上、副手等を非常勤の一般職国家公務員とみることに妨げとなるような規定はみあたらない。
七、雇用類似の私法上の無名契約の成否について
１　原告らは、被告国との間に、雇用契約的要素を主軸とし、これに習業契約的要素及び委任契約的要素が付加混合した私法上の無名契約を締結し、同契約に基づき金沢大学医学部外科学第一講座及び同医学部外科学第一診療科において医師として診療、研究等の業務に従事する権利を有するものであり、同契約は別表一の入局年次欄記載の年月頃に原告らの申込と主任教授の承諾により成立したものであると主張する。また、原告らの中には副手の委嘱又は臨床研究生の許可を受けている者がいるが、副手の委嘱や臨床研究生の許可は、右契約によつて成立した原告らの勤務医たる法的地位を、内部組織上の位置、職務内容等においてある程度明確化し、整序する行為（一種の補職的行為）であり、右契約成立後の手続にすぎないと主張する。
２　原告らにおいて雇用類似の契約が成立したと主張する日時に、原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ及び同Ｅが副手の委嘱を受け、原告Ｆが臨床研究生としての受入れ許可を受け、原告Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎ及び同Ｏが大学院学生としての入学許可を受けていることは、前記のとおりである。原告らは、右の委嘱又は許可は、右契約によつて成立した勤務医たる法的地位を大学組織上の位置に整序し、その具体的担当職務を明確化するための一種の補職行為であり、右契約成立後の手続にすぎないと主張する。
しかしながら、前記のとおり、副手の委嘱及び臨床研究生の受入れ許可は、非常勤の一般職国家公務員への任命行為であり、大学院学生の入学許可は、国立大学学生の身分付与行為であり、また国家公務員又は国立大学学生たる身分の付与により診療、研究等に従事する権限が発生するのであつて、その勤務又は修学関係は公法上のものというべく、このことからして、国家公務員への任命又は国立大学学生の入学許可とは別個に、診療、研究等に従事する権限を発生せしめる雇用類似の私法上の契約が締結されているものでないことは明らかといわなければならない。もつとも、身分創設規程たる金沢大学臨床研究生規程が昭和四三年九月二七日施行にもかかわらず同年一月五日に遡及して適用されたことは前記のとおりであり、成立に争いのない乙第六二号証及び乙第六三号証によると、原告Ｆの場合、臨床研究生としての発令日が同年一〇月一六日であるにもかかわらず教授会での承認決議は同年一一月二〇日であり、更に成立に争いのない乙第三六号証、乙第三九号証、乙第四五号証、乙第四八号証及び乙第四九号証によると、副手についても遡及発令がなされ、例えば原告Ｃの場合、昭和四三年四月一日付で副手の発令を受けているにもかかわらず、教授会での承認決議は同年五月一日であることが認められる。これらの身分創設規程の遡及適用や身分付与の遡及発令の事実に、証人Ｘ及び同Ｙの各証言を総合すると、金沢大学医学部においては、医局の構成員となることを入局と称し、未だ副手等の発令のない者についても主任教授が入局承諾を与えて事実上診療、研究等に従事することを認めていたことが認定される（ただし、大学院学生については、このような事実をうかがわせる証拠はない。）。しかし、他面、成立に争いのない甲第三号証及び甲第四八号証の一ないし三並びに証人Ｙの証言によると、金沢大学医学部においては、主任教授が入局を承諾した者については、事前又は事後に医学部教授会で副手、臨床研究生等としての承認決議をなし、その旨の発令（事後の場合には遡及発令）をなし、何らの具体的身分を有しない者が診療に従事することのないよう措置していたことが認められる。そうだとすると、主任教授の入局承諾も、教授会の承認を条件として行う副手等の具体的身分付与行為（副手等の条件付任命行為）であり、副手等の任命は教授会の承認によつて正式なものになると解するのが自然である。


以上要するに、副手の委嘱、臨床研究生としての受入れ許可及び大学院学生としての入学許可により、前掲原告らに大学内での地位が発生し且つ診療及び研究を行う権限が発生するのであつて、右の委嘱又は許可行為とは別個に主任教授の入局承諾による雇用類似の契約の締結があつたと認めることはできないものといわざるをえない。
３　原告Ｇ及び同Ｈは、別表二のとおり副手の委嘱を受けているが、右委嘱より以前の昭和四〇年四月に雇用類似の契約を締結し、また、原告Ｉ及び同Ｊは別表二のとおり臨床研究生の許可を受けているが、右許可により以前の昭和四三年四月に右同様の契約を締結したと主張する。
成立に争いのない甲第二六号証（金沢大学医学部第一外科学教室同窓会名簿）には、右原告らの入局年月として、原告Ｇ及び同Ｈにつき昭和四〇年四月、原告Ｉにつき昭和四三年四月、原告Ｊにつき昭和四三年七月なる記載がある。しかし、右のような同窓会名簿の記載から直ちに右年月頃何らかの法律関係の発生したことを認むることは困難であり、他に右主張事実を裏付ける証拠はない。のみならず、右原告らは右主張の年月より数か月を経て副手の委嘱又は臨床研究生の許可を受けているのであつて、前記２で述べたと同様の理由によつて、右の副手又は臨床研究生の任命行為と並行して今日なお効力を有するような雇用類似の私法上の契約が成立していたものと認めることはできない。
４　次に、原告Ｒ、同Ｓ及び同Ｔは、昭和四四年四月に雇用類似の契約を締結したと主張する。
成立に争いのない甲第二五号証及び甲第二六号証、原告Ａの本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第二七号証及び甲第四五号証の一四並びに証人Ｘの証言及び同証言により真正に成立したものと認められる甲第四五号証の一によると、次の事実が認められる。
昭和四四年四月二〇日、文部教官を除く第一外科医局所属の医師の間で第一外科医局改革会議を結成し、主任教授に対し、①医局長を公選すること、②医局会議を設置しこれを医局の昀高決議機関とし、教授以下全ての医局構成員に一票の議決権を与えることの二項目の即時実施を要求する決議文を提示し、もしこれを承認しなければ同年五月以降の診療等第一外科医局の業務に応じないとして、その承認を要求した。同年四月二八日主任教授は右要求をのみ、同年五月一七日第一回の第一外科医局会議総会が開かれ、第一外科医局会議規約を採択した。同規約の附則は、同規約は医局会議の全構成員の署名により発効すると規定しているが、翌五月一八日までに主任教授以下六四名の医師が署名した。そして、同規約は「構成員の資格の取得ならびに喪失は総会の承認による」と規定しているが、原告Ｒ、同Ｓ及び同Ｔは、五月一七日の医局会議に出席して第一外科医局の構成員となることを承認され、右規約に署名した。以上の事実が認められる。
しかしながら、前記のとおり、金沢大学医学部においては、附属病院で診療に従事する医師に対し、事前又は事後に、教授会において学内規程で定める臨床研究医、臨床研修医等の具体的身分を付与することの承認決議がなされ、その旨の発令がなされているが、右原告らについてこのような手続のなされていないことは、同原告らの自認するところである。そしてまた、医学部教授会が第一外科医局会議を正規の学部内機関として、あるいは第一外科医局会議規約を正当な学部内規程として、これを承認したことを認めるに足る証拠はない。
そうだとすれば、右原告らが前記のとおり第一外科医局会議においてその構成員となることを承認されたことにより、教授会の承認を条件とする公法上の条件付任命行為があつたものと考えることがあるいは可能かも知れないが、右条件は結局のところ成就しなかつたものであり、被告国との間に私法上の雇用類似の契約が締結されたものとは到底いうことができない。
５　また、原告Ｕは、昭和四五年四月に雇用類似の契約を締結したと主張する。証人Ｘの証言及び甲第四五号証の一によると、原告Ｕは昭和四五年四月二五日の第一八回第一外科医局会議総会において同会議の構成員となることを承認されたことが認められる。
しかしながら、右のような事実のみをもつて、被告国との間に雇用類似の契約が締結されたといえないことは、前記４記載のとおりである。そして、右の証拠によると、当時主任教授及び主任代行は医局会議を既に脱退しているのであるから、原告Ｕについては副手等の条件付任命行為すらこれを認めることができない。６　別表二掲記の原告らは、予備的主張として、同原告らが同表記載のとおり副手の委嘱又は臨床研究生若しくは臨床研究医の許可を受けた際、右身分の申請・承諾という手続を通じて、又はこれと合体した黙示の意思表示によつて、被告国との間に雇用類似の無名契約を締結したと主張する。原告らの右主張は、畢竟、副手の委嘱や臨床研究生又は臨床研究医の許可行為が雇用類似の私法上の契約の締結行為であり、副手等の地位が私法上の契約に基づくものであるとの主張に帰するものと解される。
しかしながら、副手等の委嘱又は許可行為の性質は、相手方の同意又は申請を条件とする行政行為（任命行為）というべきであり、これによつて取得される法律上の地位は、非常勤の一般職国家公務員であり、その勤務関係は公法上の法律関係と解すべきことは、さきに述べたところであつて、これを雇用類似の私法上の契約の締結行為であり、その地位も右契約に基づくものであるとする原告らの予備的主張は理由がないものというべきである。
八、副手等の勤務関係の争訟手続について
１　ちなみに、副手等が非常勤の一般職国家公務員たる地位にあるとすれば、その任免、分限、懲戒、その他の勤務関係については、直接には副手等の内規、規程によることは勿論であるが、これに規定されていないものについては、国家公務員法その他の公務員関係法律及び人事院規則の一般原則を適用すべきである。そうだとすると、原告らが本訴において請求しているような不利益処分又は懲戒処分を理由とする訴訟は、国家公務員法九二条の二及び八九条一項の規定の趣旨からして、行政事件訴訟として抗告訴訟又は当事者訴訟の適用を受けるべきものといわねばならない。


○　主文
本件訴を却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和五〇年一二月四日付神東基監指令第三四号でした解雇予告除外認定処分を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告の答弁
１　本案前の答弁
主文同旨
２　本案の答弁
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は昭和五〇年七月一日から訴外Ａの経営するＢ店（以下訴外商店という）に歩合給（水揚高の二割六分）で雇傭されていたものであるが、訴外商店は原告が駐車禁止違反の身代りを拒否したことなどの理由で昭和五〇年一一月一六日原告に対し即時解雇の意思表示をした。
２　そして、訴外商店は同月二五日労働基準法（以下単に法という）二〇条一項但書後段、同条三項、一九条二項に基き、被告に対し解雇予告除外認定を申請したところ、被告は同年一二月四日神東基監指令第三四号をもつて申請どおりこれを認定した。（以下本件除外認定という）。
３　しかしながら、被告のなした本件除外認定には次のような違法があるので取消しを求める。
（一）　解雇予告の除外認定は解雇に際して必ず事前に履践されるべき手続であるのに、これを事後に行なつた違法がある。
（二）　被告は本件除外認定をなすに当り、単に訴外商店の虚偽の申告、疎明のみによつて審査し、原告に対し何らの弁明の機会を与えなかつた違法がある。
二　被告の本案前の主張
１　解雇予告除外認定は抗告訴訟の対象となる行政処分ではない。右除外認定はこれを受けなければ即時解雇の効力が生じないという即時解雇の効力発生要件ではないから、使用者は法二〇条一項但書の事由が存すれは当然解雇をなす権利を有し、この事由の存する限り行政官庁の認定を受けなくても即時解雇そのものは有効であり、また、認定をうけた場合でも、実際にその事由が存していない限り即時解雇は無効となる。すなわち、除外認定により、はじめて使用者に即時解雇や予告手当不支給の権利が付与されるという法律上の効果を生ずるものでないから、本件除外認定は原告の雇傭関係上の権利義務には何らの影響も与えないのである。２　仮に、本件除外認定が抗告訴の対象となりうるとしても、本訴は出訴期間を徒過した不適法なものである。
すなわち、本件除外認定は昭和五〇年一二月四日付でなされ、その内容は被告から文書をもつて訴外商店のほか、同月八日付で原告にも送付し、同文書は同日または遅くともその数日後には原告方に到達しているから、そのころ原告は本件除外認定を知つたものであるのに、本訴はこれより三か月以上経過した昭和五一年四月二二日に提起されている。
三　請求原因に対する被告の答弁
１　請求原因１のうち、原告が昭和五〇年七月一日から訴外商店で勤務していたことは認めるが、その余は不知。
２　請求原因２は認める。
３　請求原因３は争う。
四　本案前の主張に対する原告の反論
１　解雇予告除外認定は抗告訴訟の対象となる行政処分である。被告が除外認定をなすと、使用者には法二〇条の予告手当の不支給の効果と利益が生じる反面、原告にとつてはたちまち即時解雇による生活の困窮を救済される道が閉ざされることになるから、除外認定は原告の本件雇傭関係上の権利義務に影響を与える行政処分である。
２　原告が本件除外認定のなされたことを知つた日は昭和五一年三月二二日であるから、本訴は出訴期間を徒過していない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　先づ、被告の行つた解雇予告除外認定が抗告訴訟の対象となる行政処分であるかどうかについて検討する。
抗告訴訟の対象となる行政処分は、当該処分によつてこれを受ける者の権利義務に関し法律上の効果が発生するものであることを要するところ、法による解雇予告除外認定の制度は、使用者が労働者を解雇するに当り不当に予告手当の支払いを免れようとして法二〇条一項但書の除外事由の有無につき恣意的な判断をするのを防止するために、一応行政庁にその認定判断を経由させることによつて、使用者を指導監督し、もつて労働者の保護を図ることが目的である。したがつて、行政庁の行う除外認定をもつて使用者のなす即時解雇の意思表示の効力の発生要件としたものではなく、即時解雇の意思表示の法律上の効力は専ら法二〇条一項但書の除外事由の存否にかかる実体法上の問題であつて、行政庁の認定とは無関係であると解するのが相当である。それ故、このような行政行為はそれ自体として使用者と労働者の雇傭関係上の権利義務についてなんらの効果を発生させるものでなく、また平均賃金の不払を正当づけるものでもないから、被告の本件除外認定は行政事件訴訟法三条にいわゆる行政庁の公権力の行使に該当せず、抗告訴訟の対象とはならないといわざるをえない。
二　よつて、本訴請求は不適法として却下することとし、訴訟費用の負担につき、民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　永岡正毅　野田殷稔　小倉正三）


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　原告の申立
１　原告と被告との間で、原告が被告の水道局職員たる地位を有することを確認する。
２　被告は、原告に対し
（一）　金三七九万四〇〇〇円及び別紙（一）未払給与一覧表の各月欄記載の金員に対するいずれも翌月一日以降支払済に至るまで年五分の割合による金員（二）　金一四五万四五三〇円及び別紙（二）未払一時金一覧表の各一時金欄記載の金員に対するいずれも同表支払月欄記載の支払月の翌月一日以降支払済に至るま
で年五分の割合による金員
（三）　金一〇〇万円及びこれに対する昭和五二年一日一九日以降支払済に至るま
で年五分の割合による金員
（四）　昭和五三年九月一日以降、本判決確定に至るまで毎月末日限り一か月金一
四万〇〇五六円の割合による金員
を各々支払え。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　第２項につき仮執行宣言。
二　原告の申立に対する被告の答弁
主文と同旨。
第二　当事者の主張
一　原告の主張
１　労働契約の締結
（一）　被告は、地方公営企業法に基づき水道局を設け、水道局長を管理者として水道事業を経営するものである。
原告は、昭和五一年二月頃、被告人事委員会の被告水道局職員（計量業務）採用試験（以下「本件採用試験」という）公告による右職員募集に応募し、筆記試験（同月二一日実施）並びに口頭試問（同年三月四日実施）及び身体検査（同月五日実施）を各受験したところ、同月一八日、同人事委員会は原告が本件採用試験に合格した旨の通知を書面にてなし、右書面はそのころ原告方へ到達した。（二）　原告が本件採用試験に合格した結果、被告水道局総務課は、原告に対し同月二二日、「水道局職員（計量職）の採用について」と題する書面により、同年四月一日から同水道局に勤務可能か否か、至急同総務課Ａ人事係長若しくは同課人事係Ｂまで連絡するよう通知をなし、そのころ原告方へ右通知が到達した。（三）　これに対し原告は同月二三日、同総務課に架電し、水道局の希望通り同年四月一日から就労が可能である旨伝えた。その際、水道局は原告に対し就労するにつき必要な身上申立書等の提出書類用紙を同課まで至急取りに来るよう指示した。そこで、原告は同日中に同総務課へ赴き、右提出書類用紙の交付をうけた。（四）　そして、原告は同月二六日、同総務課へ赴き、身上申立書、誓約書、身元保証書、身元証明書、成績証明書、卒業証明書及び戸籍謄本を同課人事係Ｃに提出したところ、Ｃは右書類を受理した。
その際、Ｃは原告に対し同年四月一日午前八時五〇分までに同総務課に出頭し、辞令の交付及び配属業務所の指定をうけるよう指示した。（五）　被告水道局のような地方公営企業の職員の労働関係は、地公労法により一般私企業とほぼ同様に労働組合法が適用され（同法四条）、労働条件も団体交渉、労働協約によつて規律されることを予定されている（同法七ないし一〇条）など、当事者対等、契約自由の原則に立脚しており、私法的規律に服するものというべきである。従つて、同水道局職員の採用についても、管理者たる水道局長による任用行為という公法的形式でなされるとしてもその法的性質はあくまで私的な労働契約の締結と解するべきである。しかして、被告は、以下に述べるとおり原告を採用する旨の明確な意思表示をなしており、原、被告間には昭和五一年四月一日を始期とする労働契約関係が成立したものである。
（１）　本件職員採用は、いわゆる定期採用と異なり、年度途中の言わば随時採用であり、採用試験実施日ないし合格通知発信日と就労開始日との間隔が極めて短期間であるから、試験と採用が密接に結びついており、定期採用の場合のように内定の手続を踏む必要のない特殊な採用形態なのである。このような特色を有する本件職員採用においては、前記（一）記載のとおり、被告水道局長が職員募集したことが労働契約の申込みの誘因であり、原告がこれに応募し、本件採用試験を受験したことが労働契約締結の申込みであり、さらに、被告人事委員会が本件採用試験の合格通知を発信したこと、あるいは前記（三）記載のとおり、被告水道局が「水道局職員（計量職）の採用について」（甲第四号証）と題する書面を発したことが、原告の右申込みに対する被告の承諾というべきであるから、原、被告間には、右合格通知発信時点あるいは右書面発信時点において労働契約が締結された。（２）　仮に右各時点において労働契約が成立していないとしても、前記（五）記載のとおり、身上申立書、誓約書等の書類を提出したことが原告の労働契約締結の申込みであり、被告の右受領行為が承諾というべきであるから、遅くとも右受領時点において原、被告間に労働契約が締結された。
２　被告の債務不履行
ところが、被告水道局長Ｄは昭和五一年三月二九日、原告に対し同年度の予算削減等の理由により当初からの採用ができなくなつた旨の通知を書面にてなし、同書面はそのころ原告方へ到達した。
そして、原告の再三の請求にもかかわらず、被告水道局長は同年四月一日、辞令交付をなさず、同日以降原告の就労を拒否し、賃金を支払わない。
３　原告の賃金
（一）　給与
被告水道局職員の給与体系は、基本給に諸手当（調整手当、扶養手当、住居手当及び点検手当）を合算したものからなつており、右支払期日は毎月末日である。しかるところ、原告に支払われるべき給与は別紙（一）未払給与一覧表（その明細は別紙（三）給与明細表）のとおりであり、その内容は以下に述べるとおりである。
（１）　基本給
本件採用試験に合格し、昭和五一年六月一日に被告水道局職員（計量業務）として採用された者（訴外Ｅ）の基本給は、別紙（三）給与明細表中基本給欄記載のとおりであるところ、原告の給与額は少なくとも右を下回るものではない。なお、昇給額分は得べかりし賃金相当額の範囲内にあつて、使用者の個別的増額の意思表示を待つまでもなく、定期昇給期には当然所定の昇給がなされるものであるから、原告の給与も右基本給欄記載のとおり所定の時期に昇給したものとみなすべきである。


（２）　調整手当は、基本給に扶養手当を合算した額に八％を乗じた額であり、原告の受くべき右手当額は同表中調整手当欄記載のとおりである。
（３）　扶養手当
原告は、本件労働契約締結時、妻と子供一人の扶養家族を有していたが、その後昭和五一年七月六日、第二子が誕生した。
扶養手当は、同年四月ないし翌五二年三月まで配偶者七〇〇〇円、子供一人につき二二〇〇円であつたが、同年四月からは、配偶者八〇〇〇円、子供一人につき二三〇〇円に増額改訂された。
従つて、原告の受くべき扶養手当額は同表中扶養手当欄記載のとおりの金額である。
（４）　住居手当は、五〇〇〇円であり、点検手当は四七〇〇円である。
（二）　一時金
被告水道局職員に対して支給される夏季、年末及び年度末各一時金は、給与額に基準月数を乗じて算定された金員（給与条例分）に特別条例分を加算したものであるところ、昭和五一年度夏季一時金ないし昭和五三年度夏季一時金における基準月数は、別紙（四）一時金明細表中給与条例分欄記載のとおりであり、特別条例分の算出基準は同表中同条例分欄記載のとおりである。また、夏季一時金は毎年六月、年末一時金は一二月、年度末一時金は三月の各末日に支払われる。従つて、原告に支払われるべき一時金は、別紙（二）未払一時金一覧表（その明細は同（四）一時金明細表）のとおりである。
４　慰謝料
原告が、水道局職員募集に応募した当時、原告の家族は原告、妻及び長女（昭和四五年一二月一六日生）からなり、また長男（昭和五一年七月六日生）が近々出産の予定であつた。原告の妻は、かねてより飲食店の仕事に従業し家計を助けてきたが、原告が本件採用試験に合格したことにより、生活のめども立つと判断し右仕事をやめた。従つて原告の家庭はその将来の生活設計を全て原告の水道局職員としての生活に託していたのである。
ところが、前記２記載のとおりの被告の債務不履行により原告及びその家族が抱いていた新しい生活設計は根本から破壊され、その経済的基盤の瓦解とそれに伴う現在及び将来にわたる不安によつて、原告は甚大な精神的苦痛を被つた。以上述べた原告の精神的苦痛に対する慰謝料は、少なくとも金一〇〇万円をもつて相当とする。
５　結論
よつて、原告は被告に対し、原告が被告の経営する水道局職員たる地位を有することの確認を求め、かつ、昭和五一年四月一日以降同五三年八月末日までの賃金として、金三七九万四〇〇〇円及び別紙（一）未払給与一覧表の各月欄記載の金員に対する、いずれも翌月一日以降支払済まで民事法定利率五分の割合による遅延損害金の支払を、同年九月一日以降の賃金として毎月末日限り一四万〇〇五六円の割合による金員の支払を、昭和五一年度夏季一時金ないし同五三年度夏季一時金として計一四五万四五三〇円及び別紙（二）未払一時金一覧表の各一時金欄記載の金員に対する、いずれも同表支払月欄記載の支払月の翌月一日以降支払済まで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を、慰謝料として金一〇〇万円及びこれに対する本訴状送達の翌日たる昭和五二年一月一九日以降民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を、各々求める。
二　原告の主張に対する被告の答弁及び反論
１　原告の主張１（一）、（二）の事実は認める。同１（三）のうち、昭和五一年三月二三日、水道局総務課において原告に対し、身上申立書、誓約書及び身元保証書の用紙を交付したこと並びに同１（四）のうち、原告が同月二六日、原告主張のとおりの書類を右総務課へ提出したことは認めるが、その余の事実は否認する。同１（五）の主張は争う。
２　同２の事実は認める。
３　同３の事実中（二）のうち一時金の算出方法、各一時金の基準月数及び特別条例分の算出基準が原告主張のとおりであることは認めるが、その余の事実は不知（但し、昭和五二、五三年各夏季一時金の給与条例分及び昭和五一年夏季一時金の特別条例分において、それぞれ三六〇〇円の加算分があつたことは否認する）。４　同４の事実は不知、その主張は争う。
５　原告は、地方公営企業職員の労働関係について、地公労法等の適用があることをもつて、その任用関係についても私法的規律に服する私法上の雇用契約であると主張するが、地方公営企業職員といえども地方公務員の一部であり、任用、分限その他勤務関係の基本については、地方公務員法が適用されるのであつて、これを一般私企業の雇用関係と同視することはできない。
そして、地方公務員の任用行為は、地方公務員たる地位の設定、変更を目的とする重要な法律行為であるから、辞令交付ないしこれに準ずる明確な意思表示によつてなされなければならない。
本件において、被告は原告に対し辞令の交付はおろか採用内定の通知すらなしていないのであるから、原告が被告水道局職員たる地位を取得することはありえない。
原告は、被告が採用試験合格通知や水道局職員（計量職）採用についてと題する書面（甲第四号証）を発信したこと及び誓約書等の必要書類提出の指示とその受領などの行為により、原告を採用する旨の明確な意思表示をなしていると主張する
が、
（一）　人事委員会の行なう選考試験に合格することは、当該職種の職員として授用されるために必要な条件であるが、合格したことが直ちに採用決定を意味するものではない。本件水道局職員採用の決定は、右試験に合格した者の中から任命権者である水道局長の権限に基づき、その裁量によつて行なうものである。（二）　次に、名古屋市水道局総務課名により昭和五一年三月二二日付で原告宛に「水道局職員（計量職）の採用について」と題する前記書面を発送したことの意義についてみるに、これは任命権者が採用を決定する前に事務当局において、予め四月一日からの就労が可能かどうか応募者の意向を調査する準備行為であり、通常は電話等で行なつているが、原告には電話がなかつたので、事務連絡のため総務課の担当者においてこのような文書を便宣作成のうえ発送された事務連絡文書にすぎないものである。従つて、右文書発送をもつて原告を採用する旨の意思表示がなされたと解することはできない。


（三）　また、原告が身上申立書、戸籍謄本、誓約書などの書類を提出し、被告がこれを受領したことの意義についてみるに、これも任命権者が最終的に採用を決定するにあたつて、その採否の判断資料として用い、採用した者については採用後の人事参考記録として用いるために返還しないものとして徴したものであつて、これを徴したことが即ち原告を採用することを意味するものではない。以上のとおり、原告はその主張にかかるいずれの時期においても採用されていない。
６　なお、被告が原告を水道局職員として採用しなかつた理由は、次のとおりである。
昭和五一年三月二三日、名古屋市議会において職員定数条例修正案が可決され、昭和五一年度の増員予定の二分の一が削減されるという事態が起きた。このため当初予定していた採用ができない見通しとなつたので同月二九日、水道局長は本件採用試験に合格した者（一三名）の中から成績上位で計量業務を執務させるに適当と考えられた者三名を除く原告を含む一〇名に対し、昭和五一年度の予算定員削減等により当初からの採用ができなくなつた旨を通知した。しかして、その後同年六月一日に二名、七月一日に四名を成績その他の点を考慮のうえ採用決定した。
原告については、その提出された成績証明書等の資料によれば高等時代三年生の時には出席すべき日数の三分の一以上も欠席しており、また前勤務先においても出勤状況が良好でなかつたことが認められた。従つて、このような傾向を有する者では、与えられた仕事を一定期間内に終えなければならない計量職には不適当であると判断されたので、前記四月一日、六月一日、七月一日の各採用の際、原告を採用しなかつたものである。
７　以上の次第であるから、原告が水道局職員に採用されたことを前提とする本訴請求は、すべて理由がない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　被告が、地方公営企業法に基づき水道局を設け、水道局長を管理者として水道事業を経営するものであること、原告が本件水道局職員採用試験に合格したことは、当事者間に争いがない。
二　そして、成立に争いがない甲第一ないし第八号証、第一三号証、乙第一号証、第二号証の一ないし三（但し同号証の二の書込み部分を除く）、第三号証の一ないし七（但し同号証の一、二の書込み部分を除く）、第四ないし第六号証、原本の存在及び成立とも争いがない乙第七号証（但し氏名欄部分を除く）、証人Ｆ、同Ｃ、同Ａの各証言、原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実を認めることができ、他に右認定を左右するに足りる証拠は存しない。１　被告水道局では、昭和五一年度に約一〇名の計算職職員の増員を予定し、昭和五〇年一二月頃、被告人事委員会へ本件採用試験の実施を依頼した。本件採用試験の応募者は、八九名（筆記試験受験者八〇名）で筆記試験合格者一七名、最終の口頭試験合格者は一三名であつた。被告人事委員会は、右最終合格者を「採用選考結果通知書」（順位、成績の記載はない）によつて被告水道局へ通知した。また、合格者には、昭和五一年三月一八日合格通知が発送され、原告方へは翌日到達した。２　被告水道局では、右最終合格者の中から同年四月一日からの採用予定者として、右「採用選考結果通知書」中の年齢の記載に基づき、高年齢順に原告を含む七名を選び、これらの者が同年四月一日から勤務することが可能か否か、その就労意思を確かめるべく、原告を除く他の六名に対しては電話で問い合わせた。しかし、原告方には電話がなかつたので、原告には昭和五一年三月二二日、被告水道局総務課名で「あなたは水道業務職採用選考に合格されましたので、昭和五一年四月一日から当局に勤務できるかどうかを下記のところへ至急連絡して下さい。記、連絡先九六一ー一一一一（内線二五〇五）Ａ係長若しくはＢ」旨記載された「水道局職員（計量職）の採用について」と題する書面（甲第四号証）を発送して（翌二三日到達）、右問い合わせをなした（被告水道局が右書面を原告へ送付したことは当事者間に争いがない）。
３　同月二三日、原告は被告水道局総務部総務課人事係へ電話して、四月一日から就労する意思を有している旨返答したが、その際、人事係長から採否決定のため必要な書類があるので、その用紙を取りに来るよう言われた。そこで、原告は同日中に同課人事係へ出頭したところ、身上申立書（履歴書）、身元保証書及び誓約書の各用紙を交付され、これと併せて本籍地の役所が発行する被産宣告、禁治産及び準禁治産の宣告を受けたことがないことの証明書、戸籍謄本、高等学校の卒業証明書及び成績証明書を提出するよう求められた（原告に対し身上申立書等の用紙を交付したことは当事者間に争いがない）。
４　そして同年三月二六日、原告は右人事係へ出頭し、右誓約書等の書類を人事係職員Ｃに対して提出したところ、Ｃから同年四月一日午前八時五〇分頃出頭するよう指示され、そのときに辞令を交付され、配属営業所の指定を受けることになるとの見込みを伝えられた（原告が右書類を提出したことは当事書間に争いがない）。５　右誓約書は、被告水道局長に対し四月一日からの水道局への就職を誓約する文書であり、従来被告水道局においては、誓約書等の前記書類を提出した者は原則として全員職員として採用されていた。


６　昭和五一年二月二八日、被告市議会に名古屋市職員定数条例の一部を改正する条例案（三四八人の定員増）が上程されたが、それによると水道局職員は二一二六人から二七人増員されて二一五三人となる予定であつた。ところが同年三月二三日、予算削減のため右改正案は約二分の一減員修正のうえ可決され（一八一人の増員）、水道局の場合は当初二七人増員予定のところ一三人の増員にとどまつた。７　そのため、被告水道局では、各職員毎に原案に基づく四月一日からの増員予定数を何名削減するか検討したが、計量職においては七名の増員予定を四名減じて三名とすることとした。そして同年三月二九日、被告水道局総務部長、総務課長及び総務課人事係長の会議で、前記七名の採用予定者の中から、それぞれの身上申立書提出書類に基づき、学校時代の成績、転職回数（少ないほど優先）、卒業後の経過年数（短いほど優先）等を審査したうえ、さらに三名を抽出し、局長はこれら三名を四月一日からの採用者と決定した。右採用者三名に対しては同日に至り被告水道局へ出頭させ採用辞令を交付した。一方、採用に洩れた原告を含むその余の本件採用試験合格者一〇名に対しては、被告水道局長名義で「このたび昭和五一年度の予算定員削減等により、当初からの採用ができなくなりましたので通知します。なお、貴殿の合格者名簿登載の有効期間は、当局としては合格の日から一年間として取り扱つているので、念のため申し添えます。」と記載された書面（甲第五号証）を送付して採用延期を通知した。原告方へは右書面が同年三月三〇日到達した（右書面を原告に送付したことについては当事者間に争いがない）。なお、右四月一日の採用に洩れた、これら採用試験合格者（一〇名）の中から、被告水道局職員として同年六月一日に二名、七月一日に四名各採用されたが、原告はいずれの場合もその選に洩れた。
三　ところで原告は、被告水道局職員の如き地方公営企業職員の身分関係は私法関係である旨主張するが、同職員は地方公営企業法上一般職の地方公務員とされ、その勤務関係の根幹をなす任用、分限、懲戒及び服務（発生・消滅、存続中の規律）については地方公務員法が適用されるのであるから、公法関係と解すべきである。しかして、地方公務員法は地方公共団体の職員の任用行為の形式について特に規定を設けていないが、地方公務員の任用行為は地方公務員たる地位の設定、変更を目的とする重要な法律行為であるから、辞令書の交付又はこれに準ずる任命権者（本件の場合は水道局長、地方公営企業法九条第二号）による任用する旨の明確な意思表示の到達をもつてその効力を生ずるものというべきである。四　これを本件についてみるに、まず本件全証拠によるも原告に対して辞令書が交付された事実は認められない。
そして前記認定事実によれば、原告は本件採用試験に合格したことによつて、合格した日から一年間有効の被告水道局職員の任用候補者たる資格を取得したにとどまり、右合格通知をもつて被告の採用行為がなされたと解する余地はなく、また被告水道局では、当初本件採用試験合格者（一三名）中原告を含む七名の者全員を昭和五一年四月一日付で採用する予定であつたことが窺われるが、同年三月二二日、原告に対して発せられた「水道局職員（計量職）の採用について」と題する書面（甲第四号証）はその記載内容に即して見れば、四月一日からの就労が可能かどうかを照会した連絡文書にすぎず、また、被告水道局が誓約書や身上申立書等の書類の提出を求め、同月二六日にこれを受領した行為も法的には最終的な採用行為のための事実上の準備行為と解せられ、これら文書の送付ないし受領行為をもつて原告を採用する旨の明確な意思表示がなされたものとは未だ認め難い。他に原告に対し任用行為がなされたと肯認するに足りる証拠は存しない。五　もつとも、前記認定事実によれば、すでに昭和五一年三月二三日被告市議会において予算削減のため市職員の定数条例改正案が修正可決され、被告水道局の当初の増員予定も半減されることになり、その影響が計量職職員の増員予定にも波及するおそれがあることは容易に推測しえたにもかかわらず、被告水道局では同月二九日に至つて初めて右削減のための正式の会議を開いており、また同月二六日に原告が誓約書等の書類を提出した際、同局人事係職員は何ら右事情を告げて注意を促すことなく漫然とこれらの書類を受領し、かえつて四月一日からの採用見込みを伝えるなど右人員削減という事態への同水道局の対応が遅れ、本件採用事務に不手際のあつたことは否定できないところである。
しかし、原告を採用する旨の明確な意思表示に欠ける本件においては、採用事務の右のような不手際は前記判断に消長を及ぼすものとは言えない。六　以上の次第で、被告水道局職員として採用されたことを前提とする原告の本訴請求はその余の点につき判断するまでもなく、すでにこの点において理由がない。よつて、本訴請求をいずれも棄却することとし、訴訟費用の負担について民訴法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　松本武　戸塚正二　島本誠三）
別紙（一）～（四）（省略）


主　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告は、ジピリダモール（化学名　２・６ービスジエタノールアミノー４・８ージピペリジノピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジン）を製造し、販売してはならない。
２　被告は、その占有するジピリダモール及びその製剤品を廃棄せよ。３　被告は原告に対し、金一〇億五四七二万二一六八円及び内金二億七一三七万七五二九円に対する昭和四九年七月一二日から、内金二億九〇九五万三九二五円に対する昭和五〇年六月二六日から、内金四億九二三九万〇七一四円に対する昭和五一年一二月一六日から各支払済みまでそれぞれ年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決並びに仮執行の宣言
二　被告
主文同旨の判決
なお、原告の昭和五一年五月一八日付「訴変更の申立」と題する書面による訴の変更申立には異議があり、右訴の変更を許さないとの決定を求める。
第二　原告の請求の原因
一　原告の特許権
１　原告は左記の特許権（以下、「本件特許権」といい、その発明を「本件特許発明」という。）を有する。
特許番号　第三一六二〇六号
発明の名称　「ピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジンの誘導体の製造法」
出願日　昭和三三年七月二八日
出願公告日　昭和三九年八月二〇日
登録日　昭和四〇年一月一四日
訂正審判請求日　昭和四四年三月一四日
訂正審決日　昭和四七年一一月二日
２　本件特許発明の特許出願の願書に添付した明細書（前記訂正後のもの。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲（以下、「本件特許請求の範囲」という。）の記載は、次のとおりである。
「一般式
＜１２１２０－００１＞
〔式中Ｚ１ーＺ４のうち１つはハロゲン原子を意味し、基Ｚ１ーＺ４のうち１つはハロゲン原子か、未置換又は置換のアミノ基か、炭素原子２～６個を有するアルキレンイミノ基（場合によつては更にヘテロ原子及び（或いは）２重結合を含有することがあり、
場合によつてはアルキルー又はヒドロキシル基により置換できる）或いは未置換又は置換のヒドラジノー又はグアニジノ基を意味し、又基Ｚ１ーＺ４のうちの残りの２つは水素又はハロゲン原子か、未置換或いは場合によつてはアルキル、又はアルコキシアルキル置換の水酸基か、未置換或いはアルキル置換のメルカプト基か、未置換又は置換のアミノ基か、炭素原子２～６個を有するアルキレンイミノ基（場合によつては更にヘテロ原子及び（又は）２重結合を含有することがあり、場合によつてはアルキルー又はヒドロキシル基により置換できる）或いは未置換又は置換のヒドラジノー或いはグアニジノ基を意味する〕のピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジンと化合物ＨＲ〔式中Ｒは未置換又は置換のアミノ基か、炭素原子２～６個を有するアルキレンイミノ基（場合によつては更にヘテロ原子及び（或いは）２重結合を含有することがあり、場合によつてはアルキルー又はヒドロキシル基により置換できる）或いは未置換又は置換のヒドラジノー又はグアニジノ基を意味する〕とをー２０°Ｃから＋２５０°Ｃの温度で溶剤の存在又は不存在下に、またもし必要ならば圧力の存在下に、且つもし必要ならば酸結合剤及び（或いは）銅粉又は銅塩の存在下で反応させることを特徴とする一般式
＜１２１２０－００２＞
〔式中基Ｒ１ーＲ４のうち２乃至４つは未置換又は置換のアミノ基か、炭素原子２～６個を有するアルキレンイミノ基（場合によつては更にヘテロ原子及び（或いは）２重結合を含有していることがあり、又場合によつてはアルキルー又はヒドロキシル基により置換していることがあり）或いは未置換又は置換のヒドラジノー或いはグアニジノ基を意味し、基Ｒ１ーＲ４の残りの０乃至２つは水素或いはハロゲン原子か、未置換又は場合によつてはアルキル又はアルコキシアルキル置換の水酸基か、未置換又はアルキル置換のメルカプト基を意味し、而して前記定義のアミノ基、アルキレンイミノ基、ヒドラジノ基、グアニジノ基を意味する基Ｒ１ーＲ４の総数は前記原料化合物Ⅱの前記定義のアミノ基、アルキレンイミノ基、ヒドラジノ基、グアニジノ基を意味するＺ１ーＺ４の総数よりも多くなければならず、また残存するハロゲン原子は前記原料化合物Ⅱのそれの総数よりも少ないものとする。〕のピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジンの製造法。」
３　本件特許発明の意義及び新規性


（一）　本件特許発明の意義は、心臓疾患の治療に極めて顕著な効果を有する新規な医薬品を提供した点にある。すなわち、本件特許発明の目的生成物は、冠不全、狭心症、心筋梗塞等冠状動脈機能の不完全に起因する各種心臓疾患の治療のために従来品に比してはるかに卓越した著効を奏しうる新規な化合物であり、就中、ジピリダモールは、薬効、持続性、副作用、安全性、経済性、生産性等あらゆる観点からみて最も優れており、心臓病の治療に多大の貢献をしているものである。これを詳述すれば、従来冠状動脈の拡張作用を行うものとして、亜硝酸アミル、ニトログリセリン、テオフイリン等が知られていたが、これらは冠状動脈のみならず全身の動脈をも拡張するため、作用時間も短く、副作用として顔面紅潮、心悸亢進、嘔吐、血圧降下を生じ、一時的に症状を緩解する目的以外に使用することはできなかつた。これに対し、ジピリダモールを代表とする本件特許発明の目的生成物は、選択的に冠状動脈の拡張を行い、他の動脈に対してはあまり作用しないという極めて好都合な効果を奏し、また、あるものは利尿作用、鎮痙作用等をも有し、これによつて初めてこの種の心臓病の基礎的な治療が可能になつたのである。（二）　本件特許発明にかかる方法の出発物質及び目的物質は、いずれもピリミドピリミジン化合物であるところ、右化合物は、本件特許発明の発明者である【Ａ】及び【Ｂ】の両名により、一九五〇年に初めて合成されたものであり、本件特許出願前に右化合物について記載した文献は、右発明者両名によるドイツ特許第八四五九四〇号の特許明細書（乙第一号証）及び「リービツヒス・アンナーレン・デア・ヘミー」誌上の報文（右発明を紹介したもの）のみであつて、しかも、これらの文献は極めて限定された種類の化合物を開示しているにすぎず、本件特許発明の出発物質及びジピリダモールを初めとする目的物質については何ら言及していない。すなわち、本件特許発明の出発物質及び目的物質は、すべて特許出願当時全く知られていなかつた新規物質である。
（三）　本件特許発明の課題は、前記のような新規かつ有用な医薬品である目的生成物を得ることにあるが、右課題解決のために採用されている技術思想は、ピリミドピリミジンという母核の能力と２・４・６・８位の活性を見出し、出発物質中のその位置にあるハロゲンの全部又は一部を反応剤中のアミノ系の基と置換させて、含アミノ・ピリミドピリミジン誘導体（アミノ系の基は少なくとも二つ以上）を得るというものである。
４　本件特許発明の各構成要件の説明
（一）　出発物質
（１）　本件特許発明の出発物質は、左記の一般式を有するピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジン誘導体である。
＜１２１２０－００３＞
（２）　右式中、Ｚ１ーＺ４のうちの一つは、ハロゲン原子を意味する。すなわち、本件特許発明の出発物質は、２・４・６・８位のいずれかに少なくとも一つのハロゲンを有するピリミドピリミジン誘導体である。
（３）　Ｚ１ーＺ４のうちの他の一つは、次のいずれかの原子又は基を意味する。
（イ）　ハロゲン原子
（ロ）　未置換アミノ基（ーＮＨ２）又は置換のアミノ基
＜１２１２０－００４＞
（ハ）　二ないし六個の炭素原子を有するアルキレンイミノ基
＜１２１２０－００５＞
但し、場合によつては、
（ａ）　さらにヘテロ原子及び（又は）二重結合を含有していることがあり、ある
いは、
（ｂ）　アルキル基（ーＣｎＨ２ｎ＋１）又はヒドロキシル基（ーＯＨ）によつて置換できる。
（ニ）　未置換又は置換のヒドラジノ基（ーＮＨーＮＨ２，＜１２１２０－０４４＞又はグアニジノ基
＜１２１２０－００６＞
右（ロ）ないし（ニ）の基は、いずれもアミノ系の基（以下、原告の主張において特に断り又は併記しない場合は、これらの基を一括して、「アミノ系置換基」という。）である。したがつて、２・４・６・８位の置換基中前記（２）記載のハロゲン原子を除くその余の三つのうち一つは、ハロゲン原子かアミノ系置換基であることになる。
（４）　Ｚ１ーＺ４のうちの残りの二つは、次のいずれかの原子又は基を意味する。
（イ）　ハロゲン原子
（ロ）　水素原子
（ハ）　未置換の水酸基（ーＯＨ）あるいはアルキル又はアルコキシアルキル置換の水酸基（ーＯＣｎＨ２ｎ＋１，ーＯＣｍＨ２ｍＯＣｎＨ２ｎ＋１）（ニ）　未置換又はアルキル置換のメルカプト基（ーＳＨ，ーＳＣｎＨ２ｎ＋１）
（ホ）　未置換又は置換のアミノ基
（ヘ）　二ないし六個の炭素原子を有するアルキレンイミノ基
但し、場合によつては、
（ａ）　さらにヘテロ原子及び（又は）二重結合を含有することがあり、あるい
は、
（ｂ）　アルキル基又はヒドロキシル基により置換できる。（ト）　未置換又は置換のヒドラジノ基又はグアニジノ基右（ホ）ないし（ト）はアミノ系置換基である。したがつて、２・４・６・８位の置換基の残りの二つは、ハロゲン原子、アミノ系置換基、水素原子、水酸基、メルカプト基のいずれであつてもよいことになる。
（５）　以上を整理要約すると、本件特許発明の出発物質は、２・４・６・８位のＺ１ーＺ４は、ハロゲン原子、水素原子、水酸基、メルカプト基又はアミノ系置換基のいずれかであるが、少なくともその一つ（多ければ全部）はハロゲン原子でなければならず、水素原子、水酸基又はメルカプト基の合計は二つ以下であるようなピリミドピリミジン誘導体であることがわかる。
（二）　反応剤
右出発物質と反応させる反応剤は、一般式ＨＲで示される化合物であり、Ｒは次のいずれかの基を意味する。
（１）　未置換又は置換のアミノ基
（２）　二ないし六個の炭素原子を有するアルキレンイミノ基
但し、場合によつては、
（イ）　さらにヘテロ原子及び（又は）二重結合を含有することがあり、あるい
は、


（ロ）　アルキル基又はヒドロキシル基により置換できる。（３）　未置換又は置換のヒドラジノ基又はグアニジノ基右（１）ないし（３）の基はアミノ系置換基である。したがつて、本件特許発明の反応剤はアミノ系化合物である。
（三）　反応条件
（１）　出発物質と反応剤とを反応させる際の条件は、次のとおりである。（イ）　マイナス二〇度Ｃからプラス二五〇度Ｃの温度下であること。（ロ）　溶剤の存在下又は不存在下であること。
（ハ）　必要ならば、圧力の存在下であること。
（ニ）　必要ならば、酸結合剤及び（あるいは）銅粉又は銅塩の存在下であること。
右反応条件のうち、（ロ）ないし（ニ）は選択的条件で、使用の場合と不使用の場合とを含む。
（２）　右（ロ）の「溶剤」は、前記反応剤を溶かすために用いるが、反応剤自身が溶剤を兼ねるときはこれを過剰に用いる（甲第二号証の二ー以下、「本件公報」という。ー四頁左欄第四四行ないし右欄第七行）。
（３）　右（ニ）の「酸結合剤」は、反応によつて生ずる酸残基（例えば、出発物質から脱離したクロール）と結合して、それを反応系外に排除する機能を有するものであり、水酸化アルカリ、炭酸アルカリ等の物質が用いられる。但し、反応剤自身が右のような機能をも営む場合には、これを過剰に用いて酸結合剤の役目を兼ねさせることもできる（本件公報四頁左欄第三九行ないし第四三行）。なお、右（ニ）の「銅粉又は銅塩」は、触媒作用を営む反応促進剤として、必要に応じて用いられるものである。
（四）　目的生成物
（１）　本件特許発明の目的生成物は、左記の一般式によつて示されるピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジン誘導体である。
＜１２１２０－００７＞
（２）　右式中、Ｒ１ーＲ４のうち二ないし四つは、次のいずれかの基を意味する。
（イ）　未置換又は置換のアミノ基
（ロ）　二ないし六個の炭素原子を有するアルキレンイミノ基
但し、場合によつては、
（ａ）　さらにヘテロ原子及び（又は）二重結合を含有していることがあり、ある
いは、
（ｂ）　アルキル基又はヒドロキシル基により置換していることがある。（ハ）　未置換又は置換のヒドラジノ基又はグアニジノ基右（イ）ないし（ハ）の基はアミノ系置換基である。したがつて、本件特許発明の目的生成物は少なくとも二つ（多い場合は四つ）のアミノ系置換基を有する。（３）　Ｒ１ーＲ４のうちの残りの０ないし二つは、次のいずれかの原子又は基を意味する。
（イ）　ハロゲン原子
（ロ）　水素原子
（ハ）　未置換あるいはアルキル又はアルコキシアルキル置換の水酸基
（ニ）　未置換又はアルキル置換のメルカプト基
すなわち、生成物の２・４・６・８位の置換基のうち、アミノ系置換基でないものは、ハロゲン原子、水素原子、水酸基又はメルカプト基のいずれかである。（４）　Ｒ１ーＲ４のうち、前記（２）の（イ）ないし（ハ）に属する基（アミノ系置換基）の総数は出発物質中のこれに該当する基の総数よりも多くなければならず、また生成物中に残存するハロゲン原子は出発物質中のそれの総数よりも少なくなければならない。すなわち、活性基としてハロゲンを有するピリミドピリミジン誘導体を出発物質とし、アミノ系化合物である反応剤と反応させることによつて、出発物質中のハロゲン原子の全部又は一部をアミノ系の基に置換し、アミノ系置換基を有するピリミドピリミジン誘導体を得るというのが、本件特許発明における特徴的な事項である。
なお、ハロゲンのアミノ系置換基への置換に伴つて、出発物質中のハロゲン以外の基が反応剤中のアミノ系置換基に置換されることもあるが、これらの置換は生じても生じなくてもよく、本件特許発明における必須の反応は、ハロゲンのアミノ系置換基への置換のみである（本件公報四頁右欄第二二ないし第二六行）。
二　被告方法
１　被告は、業として、昭和四七年七月から昭和四九年四月頃までの間は別紙目録（イ）記載の方法（以下、「イ号方法」という。）により、昭和四九年四月八日から同年一二月末までの間は同目録（ロ）記載の方法（以下、「ロ号方法」という。）により、また昭和五〇年一月以降は特許法第一〇四条の規定によつて推定されるべき、本件特許発明の方法により、ジピリダモール（化学名　２・６ービスジエタノールアミノー４・８ージピペリジノピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジン）を製造し、これに「アンギナール」という商品名を付して販売している。
２　イ号方法
イ号方法を分説すれば、次のとおりである。
（一）　出発物質　２・６ービスクロルスルホニルー４・８ージピペリジノピリミ
ド〔５・４ーｄ〕ピリミジン
（二）　反応剤　ジエタノールアミン
（三）　処理手段（出発物質を反応剤とともに）摂氏一〇〇～一二〇度に加熱し、反応終了後塩化メチレンで抽出し、水洗後、酢酸水、炭酸水素ナトリウム水溶液、水で順次洗浄し、塩化メチレンを減圧留去すること。
（四）　生成物　２・６ービスジエタノールアミノー４・８ージピペリジノピリミ
ド〔５・４ーｄ〕ピリミジン
なお、前記処理手段の記載中、傍線を施した部分は本件特許発明の必須要件に相当するものであり、その余は所期の反応終了後の事後処理の手段であつて、任意的処理事項である。
３　ロ号方法
ロ号方法を分説すれば、次のとおりである。
（一）　出発物質　２・６ービスクロルスルホニルー４・８ージピペリジノピリミ
ド〔５・４ーｄ〕ピリミジン
（二）　反応剤　ジエタノールアミン
（三）　処理手段
（１）　（出発物質を）アセトン、水及び（ジエタノールアミン）からなる混液に摂氏五度以下〇度以上の冷却下で加え、反応終了後アセトンを減圧留去し、２・６ービスジエタノールアミノスルホニルー４・８ージピペリジノピリミド〔５・４ー
ｄ〕ピリミジンを得、


（２）　次いで、この化合物に水酸化ナトリウム水溶液を加え、摂氏七〇～九〇度に加熱し、冷却後固化した結晶を濾取して、２・６ービスー〔２ー（２ーヒドロキシエチルアミノ）エトキシ〕４・８ージピペリジノピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミ
ジンを得、
（３）　これをリン酸緩衝液とともに摂氏九五～一三〇度に加熱し、反応終了後塩化メチレンで抽出して水洗後、水、酢酸混液、次いで水で順次洗つた後、塩化メチレンを濃縮すること。
（四）　生成物　２・６ービスジエタノールアミノー４・８ージピペリジノピリミ
ド〔５・４ーｄ〕ピリミジン
前記処理手段の記載中、傍線を施した部分は本件特許発明の必須要件に相当し、その余は任意事項である。
４　イ号方法とロ号方法の関係
両方法を反応式で示せば、別表（一）記載のとおりである。右によつて明らかなとおり、ロ号方法は、三工程に分けて説明されているが、出発物質、反応剤及び生成物においてイ号方法と全く同一であり、ただイ号方法においても経過する中間体を一々取り出し、途中で反応条件を変えているにすぎない。すなわち、ロ号方法の出発物質と反応剤は第一工程で与えられるのみであり、第二、第三の工程においては、特段の反応剤を反応させることなく、酸結合剤（水酸化ナトリウム）を用い、リン酸緩衝液によるＰＨ調節等を行い、かつ、段階に応じて反応温度を変えているにすぎない。したがつて、本件特許発明の構成要件との比較においては、ロ号方法を一つの反応と把え、中間体単離は単なる処理手段の一態様とみるのが相当である。
５　現行方法
被告は、昭和五〇年一月以降、特許法第一〇四条の規定により、本件特許発明にかかる方法によつてジピリダモールを製造しているものと推定されるべきである。その理由は次のとおりである。
（一）　右の時期以降に製造・販売された「アンギナール」中に、従前検出されなかつた左記の不純物（以下、「化合物Ｃ」という。）が検出されるに至り、その後漸次検出量が多くなつてきている（甲第三一、第三二号証）。２ークロルー６ージエタノールアミノー４・８ージビペリジノピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジン（但し、２と６の位置は互換性がある。）
＜１２１２０－００８＞
右物質すなわち、化合物Ｃは、本件特許発明の実施例１９（ａ）（本件公報一二頁右欄ないし一三頁左欄）を用いてジビリダモールを製造する場合の出発物質である。また実施例１４（ａ）（本件公報一〇頁右欄）によりジピリダモールを製造するに当たつては必ず通過する中間体であつて、完全な意味で一〇〇パーセントの生成反応ができない場合には、不純物として必ず残るものである。（二）　被告は、現在もなおロ号方法を実施しており、ロ号方法の原料製造の段階で副生産物として、化合物Ｃが生ずると主張する。
しかしながら、仮にそうであるとしても、実施例１４（ａ）の方法が行われていることを否定することにはならない。また、イ号方法とロ号方法の出発物質、反応剤は同じであるから、化合物Ｃはロ号方法の実施中併行して実施例１９（ａ）の反応をしていることになる。いずれにせよ、被告の製品中に化合物が存在する以上、被告の現行方法を右の各実施例、イ号方法、ロ号方法のいずれかに限定することは不可能である。よつて、特許法第一〇四条の規定の適用されるべき本件においては、被告の現行方法は本件特許発明の方法によるものと推定されるべきである。（三）　なお、仮に被告が昭和五〇年一月以降においてもロ号方法を実施しているとしても、これが本件特許権を侵害するものであることは後に述べるとおりである。
三　対比
イ号方法及びロ号方法は、次に述べるとおり、いずれにせよ本件特許発明の技術的範囲に属するものである。
１　付加の主張
（一）　本件特許発明の構成要件とイ号方法及びロ号方法とを対比すれば、次のとおりである。
（１）　出発物質について
被告両方法の出発物質は、２・６ースピクロルスルホニルー４・８ージピペリジノピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジンであり、これを構造式で示せば、左記のとおりである。
＜１２１２０－００９＞
右物質中、クロール（Ｃｌ）はハロゲンであり、ピペリジノ基　＜１２１２０－０１０＞　は炭素原子五個を有するアルキレンイミノ基であるから、右物質は本件特許発明の出発物質の要件（前記一の４の（一））を充足したうえで、スルホニル（ＳＯ２）が付加されているものである。
（２）　反応剤について
被告両方法の反応剤は、ジエタノールアミンであつて、水素（Ｈ）と置換アミノ基との結合からなる物質であるから、本件特許発明の反応剤の要件（前記一の４の（二））を充足する。
（３）　反応条件について
イ号方法の反応温度条件は、摂氏一〇〇ないし一二〇度であり、ロ号方法のそれは、第一工程につき摂氏〇ないし五度、第二工程につき摂氏七〇ないし九〇度、第三工程につき摂氏九五ないし一三〇度であるから、いずれも本件特許発明の必須反応条件（温度条件、前記一の４の（三））である摂氏マイナス二〇度以上プラス二五〇度以下の範囲内に含まれる。
（４）　目的生成物について
被告両方法の目的生成物は、２・６ービスジエタノールアミノー４・８ージピペリジノピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジンであり、これを構造式で示せば左記のと
おりである
＜１２１２０－０１１＞
右物質中、ジエタノールアミノ基　＜１２１２０－０１２＞　は置換アミノ基であり、ピペリジノ基は炭素数五を有するアルキレンイミノ基であるから、本件特許発明の目的生成物の要件（前記一の４の（四））を充足する。（５）　以上のとおり、イ号方法及びロ号方法は、本件特許発明の構成要件をすべて充足する。したがつて、本件では被告両方法における出発物質中のスルホニルの付加が両方法を本件特許発明の方法とは別異のものに変えるか否かの点のみを検討すれば足りることになる。


（二）　イ号方法及びロ号方法の出発物質中のスルホニル基の存在の意味出発物質中の置換基は、次の二つのうちのいずれかに属する。その一は、目的物質にそのまま持ち込まれる基であり、したがつて、その基の構造は目的物質の性質を決定づける。その二は、活性基として目的物質に備わるべき他の置換基を特定の位置に導入するもので、その導入基と反応するために存在し、反応の終了によりその役目と存在意義を失う。前記出発物質中のクロールスルホニル基は明らかに右の後者に属するものである。
そして、イ号方法又はロ号方法によりジピリダモールを製造する場合、ピリミドピリミジン核の２・６位へのジエタノールアミノ基の導入は専らクロールスルホニル基中のクロール基によつて行われ、スルホニル基は何ら関与しないものであることは、次に述べるとおりであるから、右スルホニル基の存在は本件特許発明の構成要件との比較において考慮する必要がない。
（１）　被告両方法の出発物質中のピリミドピリミジン核２・６位のクロールスルホニル基は一体として置換せず、クロール基がスルホニル基と分離したうえ、アミン中のアミノ系置換基と置換してこれを導入する。
（２）　スルホニル基はその後に何ら他の基を導入することなく単に脱離する。（３）　アミノ系置換基と核上の炭素との結合は、スルホニル基が脱離した後にスルホニル基の関与しない状態で行われる。
（４）　前記出発物質中のピリミドピリミジン核２・６位に、クロール基だけが存在する場合とスルホニル基が加わる場合との相違は、要するにスルホニル基自体の存在ゆえの及びこれが脱離するための変化にすぎず（すなわち、スルホニル基が存在するためにクロール基と置換したジエタノールアミノ基が一旦は間接に核と結合せざるをえず、またスルホニル基が単に脱離するという過程が必要である。）、結局スルホニル基はジピリダモールの製造にとつて必要のないものである。（５）　なお、右のような経過を経た場合においても、最後に生成物たるジピリダモールのピリミドピリミジン核２・６位に残るジエタノールアミノ基は、クロール基と置換して最初に導入されたジエタノールアミノ基であることは、ラジオアイソトープ実験により確認されている（甲第八号証）。
（三）　実施例との対比
（１）　本件特許発明の実施例１４（ａ）と、その出発物質にスルホニル基の加わつたイ号方法及びロ号方法の各反応を比較対照すれば、別表（二）記載のとおりである（右表中、Ⅰ、Ⅱ、Ⅲにつき甲第一二号証、Ⅲ′につき甲第一六号証、Ⅳにつき乙第八号証、Ⅴにつき乙第一一号証参照）。
（２）　右表から明らかなように、実施例１４（ａ）を用いてジピリダモールを生成する反応には、反応経路として三つのルートがありうるのであり、具体的な反応がどのルートを経由するかについては、反応条件特に酸結合剤の選択によるＰＨ条件が大きく影響する。しかしながら、いずれのルートを経由しても、本件特許発明の必須要件を充している限り、その実施に当たることはいうまでもない。イ号方法及びロ号方法では、一旦ーＮＨ基でスルホニル基と結合し、その後、他の結合手ーＯＨでピリミドピリミジン核に結合すると同時にスルホニル基を排除する、という余分な変化が加わるだけであつて、その後は前記Ⅲ、Ⅲ′のジエーテル体経由のルートをそのまま通る。このように一旦結合した置換基がその結合位置を変えてゆくのを分子内転位反応という。
（３）この分子内転位反応は、スルホニル基の関与によつて初めて生ずるのではなく、これがなくても生じうる。右反応が起こる理由は、主として反応剤ジエタノールアミン　＜１２１２０－０１３＞　が多官能基を有することによる。すなわち、右物質が複数の活性基（ーＮＨと二つのーＯＨ）を有するため、反応条件次第で結合する位置が変わり、より安定な結合関係に調整されることになるからである。イ号方法及びロ号方法は、本件特許発明の前記実施例の反応剤であるジエタノールアミンの右の性質を利用し、本件特許発明において開示された条件によつても当然に起こる同じ分子内転位反応の性質を、無用なスルホニル基の排除に利用しているにすぎない。
（四）　スルホニル基に対する被告の認識
イ号方法及びロ号方法の出発物質中のスルホニル基がシビリダモールの製造にとつてあつてもなくてもよいことは、被告自身が無意識に自認しているところである。
すなわち、被告両方法の反応経過において生ずる中間体２・６ージエタノールアミノスルホニルー４・８ージビピリジノピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジンは、被告の第六八一〇八四号特許権にかかる特許発明の目的物質として示されている左記の化合物のうちｎ＝１の場合である。
＜１２１２０－０１４＞
そして、ジピリダモールはｎ＝０の場合である。ところで、このｎ＝１の物質からｎ＝０の物質にするには単に加熱の継続だけで足りることが右特許発明公報（乙第六号証の一）に記載されている。
このように、スルホニル基がある場合とない場合とを目的物質として同一視し、これがある場合も加熱により自然に消え去るものとしていることは、クロール基とアミノ系置換基の置換反応（これは分子間反応である。）によりアミノ系置換基を導入する点が主反応で、その後の加熱は無用のスルホニル基を除去するだけの後処理であるとの認識が前記特許の出願当時被告に存したことを示すものである。
（五）改良の有無
同じ反応剤ジエタノールアミンを用いて同じ目的物質ジピリダモールを生成するために、イ号方法及びロ号方法の出発物質を用いた場合と実施例１４（ａ）の出発物質を用いた場合とを反応温度、反応時間、収率について比較してみれば、次のとおりである（なお、収率はⅢを除きすべて再結晶の収率であり、温度はすべて摂氏である。）。
（１）　実施例１４（ａ）の出発物質を用いた場合
Ⅰ　温度一七〇度、二時間一五分、酸結合剤は過剰のジエタノールアミン、収率七
三ないし七四パーセント（甲第一三、第一四号証）
Ⅱ　温度一二〇度、七二時間、酸結合剤はⅠに同じ、収率七六パーセント（甲第一二号証）
Ⅲ　温度一七〇度、六時間、酸結合剤は過剰のジエタノールアミン及び二モルの水酸化ナトリウム、粗収率四六パーセント（甲第一二号証）但し、右Ⅱ、Ⅳは条件を任意に設定した一回の実験の結果であつて、必ずしも最高の収率を示すものではない。
Ⅲ′　温度一四〇度で一時間二〇分、次いで一七〇度で六時間、酸結合剤はⅢに同
じ、収率四四・一パーセント（甲第一六号証）


（２）　イ号方法及びロ号方法の出発物質を用いた場合Ⅳ（イ号方法）温度当初常温、次いで一二〇度で七二時間、収率四九・九パーセン
ト（乙第八号証）
Ⅴ（ロ号方法）第一段階は温度〇ないし五度で一時間半、第二段階は七五ないし八五度で二時間、第三段階は中間体を取り出したうえ一〇〇度付近で九六時間、収率
六七・七パーセント（乙第一一号証）
右（１）で挙げた例は、実施例１４（ａ）とは違つた反応条件を用いているが、いずれも本件特許発明の要件を充足する方法であることは明らかである。そして、産業上の有利性の比較は反応諸条件や収率を総合的に判断してなすべきものであるから、実施例１４（ａ）の反応時間条件である一〇分間に固執する理由はなく、かえつて僅か一〇分間で行つた実施例と数一〇時間以上もかけた被告両方法との間で収率を比較するとすれば不合理である。
被告両方法は、実施例１４（ａ）と同じ原料を用い、反応温度、時間を変えて実施した場合と比較し、ほぼ同様の収率を得るために四〇倍もの時間と煩雑な処理を必要とするのであるから、産業上の改悪というほかはない。（六）　以上のとおりであつて、イ号方法及びロ号方法は本件特許発明の構成要件に該当する要素のみで所望の反応を逐げるのであり、出発物質中のスルホニル基は、それ自体の存在ゆえに、またその脱離に必要な限度で、反応機構に影響を与えるにすぎず、ジピリダモールの生成には何ら必要でないことは明らかであり、本件特許発明との対比においては無視して差し支えないものである。したがつて、被告両方法はいずれも本件特許発明の構成要件の全部を充足する。
２　利用の主張
被告は、イ号方法及びロ号方法は改良発明であり、これにつき別に特許を得ていると主張するが、両方法が前記のとおり本件特許発明の構成要件を充足している以上、付加的要素により仮に何らかの改良が認められ、これにつき特許を得ているとしても、本件特許発明を利用するものとして、なお権利侵害たるを免れないことはいうまでもない（特許法第七二条）。
３　均等の主張
（一）　均等の主張の意味
イ号方法及びロ号方法は、本件特許発明と均等な方法として、その技術的範囲に属することに変りはない。すなわち、右両方法の出発物質と本件特許発明の実施例１４（ａ）の出発物質とを相互に置き換えてみても、同じ反応剤と本件特許請求の範囲記載の条件内で反応して、同じ目的物質を生成するからである。被告両方法と本件特許発明とが均等であることは、所期の反応のためにはあつてもなくてもよいスルホニル基の存否を、唯一の相違点とするにすぎない以上極めて明白である。
（二）　容易推考性
本件特許出願前のスルホニル化合物に関する置換反応及び分子内転位反応の公知例を示せば別表（三）記載のとおりであり、これらの公知例から窺われる公知技術は次のとおりである。
（１）　スルホニル基は、一般に、化合物の骨格部と他の置換基との間に介在する場合には、単なる加熱等により容易に脱離し、他方、その化合物の他の部分はそのまま残るという性質は、すでに知られていた。
（２）　スルホニル基を含む置換基が、分子内転位反応を起こし、スルホニル基が途中で脱離して、スルホニル基の先に結合していた置換基が直接化合物の骨格部に結合する、という反応も知られていた。すなわち、このような分子内反応は、スマイルズ転位反応と称され、芳香族求核置換反応の一形態として知られていたのである。
（３）　クロールスルホニル基がアルキル基もしくはアミノ基と置換し、ーＳＯ２Ｒ（Ｒはアミノ基又はアルコキシ基）になることも知られていた。これらの知見に基づき、かつ、本件特許発明の開示により、出発物質のピリミドピリミジン核２・６位にクロール基があり、これをジエタノールアミノ基と置換する反応が教示されれば、右の位置にクロールスルホニル基を置いた場合は、まずクロール基がジエタノールアミンと反応してジエタノールアミノスルホニル基となり、その後スマイルズ転位反応によりスルホニル基が脱離し、したがつて、スルホニル基の付加は何ら本件特許発明による所望の反応を阻害しないことは、当業技術者の容易に推測しうるところである。
四　被告の責任
被告は、本件特許権を侵害することを知りながら、又は取引上必要な注意を用いれば容易にこれを知りえたにもかかわらず知らなかつた過失により、前記二の１記載のとおり、昭和四七年七月以来ジピリダモールを業として製造し、販売しているものであるから、原告が右侵害行為によつて蒙つた損害を賠償する義務がある。
五　原告の損害
１　被告の得た利益の額の主張
被告は、昭和四七年七月から昭和五〇年一二月末までの間、別紙ジピリダモール売上高表（１）ないし（４）各記載のとおり、ジピリダモールを製造・販売したところ（甲第二二号証の一、二）、各期の営業利益率は、別紙損害額計算表中の営業利益率欄各記載のとおりであるから、被告が右製造・販売行為によつて得た利益額を、各期の売上高に当該期の営業利益率を乗じて算出すれば、右計算表中の営業利益欄各記載のとおりであつて、その合計額は一〇億五四七二万二一六六円となる。そして、被告の得た右利益の額は、特許法第一〇二条第一項の規定により、原告が前記侵害行為によつて蒙つた損害の額と推定されるべきものである。
２　実施料相当額の主張
仮に前項の主張に理由がないとしても、原告は次のとおり主張する。社団法人発明協会研究所の編集にかかる改訂実施料率によれば、医薬品に関する第一級の特許発明の実施料率は、一五パーセント前後とされている。そして、本件特許発明は、その研究開発に多額の費用を要し、しかも心臓病治療薬として極めて優れた薬効を有するジピリダモールの製造を可能ならしめた、第一級にランクされるべき開択的な特許発明であるから、その実施に対し通常受けるべき実施料の額は、ジピリダモールの販売価額の少なくとも一五パーセントが相当である。ところで、被告が昭和四七年七月から昭和五〇年一二月末までの間に製造・販売したジピリダモールの売上高は、別紙損害額計算表記載のとおり合計金七〇億一八五七万六三二六円であるから、これに対する実施料相当額は金一〇億五二七八万六四四八円となり、原告は前記侵害行為によつて右同額の損害を蒙つたものである。
六　結論


よつて、原告は、被告に対し、ジピリダモールの製造・販売の差止及びその占有するジピリダモールとその製剤品の廃棄を求めるとともに、前記損害金一〇億五四七二万二一六八円及び内金二億七一三七万七五二九円に対する侵害行為の後である昭和四九年七月一二日から、内金二億九〇九五万三九二五円に対する侵害行為の後である昭和五〇年六月二六日から、内金四億九二三九万〇七一四円に対する同じく侵害行為の後である昭和五一年一二月一六日から各支払済みまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第三　請求の原因に対する被告の認否
一１　請求の原因一の１は認める。
２　同一の２は認める。
３（一）　同一の３の（一）は否認する。
（二）　同一の３の（二）のうち、本件特許発明の出発物質と目的物質のうちのジピリダモールとが特許出願当時新規な物質であつたことは認め、本件特許発明の目的物質のすべてが新規であつたこと及びその余は否認する。（三）　同一の３の（三）は否認する。
４（一）　同一の４の（一）は否認する。出発物質のＺ１～Ｚ４として示される原子又は原子団（基）は、ピリミドピリミジン核２・４・６・８位の炭素原子に直結しているものでなければならない。
（二）　同一の４の（二）及び（三）は認める。但し、反応剤及び反応条件は処理手段として一体に主張されるべきである。
（三）　同一の４の（四）は否認する。
二１　同二の１のうち、被告が昭和五〇年一月以降本件特許発明の方法と推定されるべき方法によりジピリダモールを製造していることは否認し、その余は認める。被告は右の時点以降もロ号方法による製造を継続している。２　同二の２ないし５は否認する。
３　原告の前記訴の変更申立に対する異議の理由は、次のとおりである。原告は、従前特許法第一〇四条の規定の適用を主張し、製法を特定することなくジピリダモールの製造・販売の差止を求めていたが、昭和四九年一一月一一日の本件口頭弁論期日における訴の変更により、被告方法を、昭和四九年四月以前はイ号方法、それ以降はロ号方法として特定する一方、ロ号方法によるジピリダモールの製造・販売の差止を求める請求に変更し、右の主張を前提として審理が進められ、殆んど主張立証が尽くされた段階に至つたところ、再び昭和五一年五月一八日付書面をもつて訴の変更申立に及び、昭和五〇年一月以降の被告方法につき前記法条の適用を主張するとともに、製法を特定することなく単にジピリダモールの製造・販売の差止を求めようとしているものであつて、後の訴の変更は著しく訴訟手続を遅滞させることが明らかであるから、許されるべきではない。三１（一）　同三の１の（一）のうち、（４）は認め、その余は否認する。（二）　同三の１の（二）ないし（六）は否認する。
２　同三の２及び３は否認する。
四　同四は否認する。
五１　同五の１のうち、被告が原告主張の期間にその主張の数量のジピリダモールを製造・販売したことは認め、その余は否認する。
２　同五の２は否認する。
六　同六は争う。
第四　被告の主張
一　本件特許発明の必須の構成要件
１　本件明細書の分析
（一）　本件特許請求の範囲の記載によれば、本件特許発明は、次の構成要件からなるものである。
（１）　出発物質は、一般式
＜１２１２０－０１５＞
で表わされる化合物であつて、右式中のＺ１ーＺ４のうち、一つは必ずハロゲン原子、他の一つは、ハロゲン原子か、（ａ）未置換又は置換のアミノ基か、（ｂ）炭素数二ないし六個のアルキレンイミノ基か、（ｃ）未置換又は置換のヒドラジノーもしくはグアニジノ基、残りの二つは、（ｄ）ハロゲン原子又は水素原子か、（ｅ）未置換又はアルキルもしくはアルコキシアルキル置換の水酸基か、（ｆ）未置換又はアルキル置換のメルカプト基か、右（ａ）～（ｃ）であることを要すること。
（２）　処理手段は、右出発物質と化合物ＨＲ（Ｒは前記（ａ）～（ｃ）のアミノ系の基）とを摂氏マイナス二〇度からプラス二五〇度で反応させること。
（３）　目的物質は、一般式
＜１２１２０－０１６＞
で表わされる化合物であつて、右式中のＲ１ーＲ４のうち、二ないし四つは前記（ａ）～（ｃ）であり、残りの０ないし二つは前記（ｄ）～（ｆ）のいずれかであること。なお、目的物質の前記（ａ）～（ｃ）に当たるＲ１ーＲ４の総数は、出発物質の前記（ａ）～（ｃ）に当たるＺ１ーＺ４の総数より多く、また目的物質に残存するハロゲン原子は、出発物質のそれより少なくなければならないこと。右一般式から明らかなように、出発物質の置換基Ｚ１ーＺ４及び目的物質の置換基Ｒ１ーＲ４は、ピリミドピリミジン核の炭素原子（以下、当事者双方の主張においてピリミドピリミジン核を構成する炭素原子を「核炭素原子」という。）と直接結合しているものである。
ところで、本件特許発明における反応は、出発物質の核炭素原子と直結した一ないし四個のハロゲン原子の少なくとも一つを処理手段中の反応剤ＨＲのＲで直接置換させるものであり、分子間のいわゆる芳香族求核置換反応の一種であるが、本件特許出願当時、右のような複素環の炭素原子に直結したハロゲン原子を、分子間の芳香族求核置換反応により、アミノ基で直接置換するという手法は、アミノ基を導入するための手段として、最も汎用されていたものであり、本件特許発明はこの常用手段をそのまま採用したものにほかならない。
また、本件特許発明の目的物質は、新規化合物に限られるものではなく、ピリミドピリミジン核に二個のアミノ基が直結した化合物は本件特許出願当時、日本国内において公然知られていた（乙第一号証）。
（二）　次に、本件明細書中の発明の詳細な説明の記載につき検討する。（１）　右詳細な説明中には、二七例もの多数の実施例が掲記されているが、その出発物質は、いずれの場合も一つ以上のハロゲン原子が核炭素原子に直結したものに限られている。


そして、出発物質において、核炭素原子とハロゲン原子との結合が直結のものに限られることは、出発物質の製造についての記載（本件公報三頁右欄第三〇行ないし四頁左欄第一六行）をみれば、一層明白になる。すなわち、本件特許発明の出発物質は、核炭素原子に結合した水酸基又は水素原子をハロゲン原子で置換するか、又はピリミジン環の炭素原子にハロゲン原子の直結したピリミジンカルボン酸を用いて、ピリミドピリミジン核を形成させて製造されるのであり、このようにして製造された出発物質中のハロゲン原子は核炭素原子に直結しているものである。（２）　次に、係争のジピリダモールの製造に関する実施例１４（ａ）の記載をみるに、右実施例は、別表（四）記載のとおり、同表①、②の反応からなるが、これらはいずれも核炭素原子に直結したクロール原子を求核試薬であるアミンと反応させて、そのアミノ基で直接置換させているものであり、前述の分子間の芳香族求核置換反応の一種である。
右反応式から明らかなように、本件特許発明は、ピリミドピリミジン核の２・６位と４・８位との反応性の差を利用して同一のクロール原子を段階的に異種アミノ基で置換することにより、異種置換基を有する化合物ジピリダモールを生成させるものである。すなわち、前記①の反応によつて、まず反応性の高い４・８位のクロール原子を緩和な反応条件（室温）下にピペリジノ基で置換し、次いで②の反応によつて反応性の劣る２・６位のクロール原子を強い反応条件（高温）と大過剰の反応剤によりジエタノールアミノ基で置換している（本件公報四頁右欄第一二ないし第二一行）。このように位置による反応性の差を利用して同一の活性基を段階的に異種のアミノ基で直接置換しうることも、すでにピリミドピリミジン環に最も類似したプリン環について本件特許出願当時知られていた（乙第一六号証、第二一号証）。
（３）　また、実施例１４（ａ）における前記②の反応の収率は五二・四パーセントと記載されているが、一方その精製のためにはさらに四回の再結晶が必要であると記載されているので（本件公報一〇頁右欄第三八行）、一回の再結晶収率を九〇パーセントと仮定しても、最終精製品の収率は高々三〇数パーセントにすぎず、しかも再結晶の操作が極めて煩雑である。
（４）　本件特許請求の範囲の記載から明らかなように、本件特許発明の目的生成物の数は莫大なものであるにもかかわらず、本件明細書では冠状動脈拡張作用等を有する化合物としては僅かの例しか挙げられておらず、（本件公報四頁右欄第四六行ないし五頁左欄第三〇行）、しかもそのような効果を裏付ける実験データは全く示されていない。
２　本件特許発明の出願経過及び原告自身の認識について原告は、本訴において、本件特許発明の出発物質を、単に活性基としてハロゲンを有するピリミドピリミジン誘導体であれば足りるかのように不当に拡張し、またその技術思想については、ピリミドピリミジンという母核の能力とその２・４・６・８位の活性を見出した点にもあるかのように主張しているが、右主張は本件特許発明の出願経過及び本訴に至る以前から訴状提出までの間における原告自身の認識内容とも全く矛盾するものである。
（一）　原告は、本件特許発明の目的物質と母核を共通にする化合物の製造方法に関し、本件特許権とは別に第四一九六二七号（乙第七号証）、第三一七七六七号（甲第一九号証）、第三一五九八一号（乙第三七号証）及び第三一五四八〇号（乙第三六号証）という多数の特許権を取得しているのであるから、本件特許発明の技術思想をピリミドピリミジン核の能力や２・４・６・８位の活性の発見に求めるような主張は問題にならない。しかも、原告が右のように多数の発明として特許権を得たのは、前記第四一九六二七号特許権のほかは当初一出願として出願されていたところ、審査の過程でこれが多発明を含むものであるとの審査官の指示（乙第一四号証）に接し、原告がこれに従つて自ら出願を分割したことによるのである。（二）　原告が本件特許発明の出発物質を核炭素原子にハロゲン原子が直結したものに限られると認識していたことは、以下の点からも明らかである。（１）　原告は、本件特許発明の訂正審判において、発明の減縮訂正を行つたところ、右訂正審判請求書（乙第九号証）中には、出発物質に関し、「ピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジン核上のハロゲン原子」との表現が一度ならず用いられており、これは原告が本件特許発明の出発物質として核炭素原子にハロゲン原子が直結したもののみを考えていたことを示すものにほかならない。（２）　また、原告は、イ号方法に関する特許出願公告（乙第六号証の一）に対する特許異議の申立においては、イ号方法の反応が、原告の別途有する前記第四一九六二七号特許権の特許発明の対象である、ピリミドピリミジン核の炭素原子に直結したチオ基（ーＳＨ）を塩基性基（アミノ系の基）で置換する反応と同一であつて、イ号方法の出発物質におけるクロールスルホニル基を右発明でいうチオ基であると主張し、本件特許発明との関係については全く言及していなかつた。これは、原告が前述のような認識のもとにイ号方法におけるクロールスルホニル体を本件特許発明の出発物質とは無関係のものと考えていたことを示すものである。（３）　さらに、原告は、本訴に先立つ仮処分申請事件及び本訴の当初においても、前述の認識を堅持していたものであり、このことは例えば本件訴状における「本件特許発明の出発物質は……ピリミドピリミジン核２・４・６・８位置のうち、少なくとも一個所にはハロゲン原子が結合していること」との主張等から明らかである。
３　本件特許出願当時の技術水準について
本件特許出願当時の技術水準からみれば、本件特許発明の出発物質は、ハロゲン原子が核炭素原子に直結したものに限定され、かつその処理手段における反応は、公知の常用されていた手法にすぎないことが明らかであり、またその目的物質も公知であつて、その薬効も原告が主張するほど画期的なものとはいえない。以下右の点を明らかにする。


（一）　まず、本件特許発明の出発物質につき検討する。本件特許出願当時すでに多数のピリミドピリミジン誘導体、例えば核炭素原子に水酸基、チオ基又はアミノ基が結合した化合物が公知であつた（乙第一号証）。そして、前記実施例１４（ａ）に即していえば、右公知のヒドロキシピリミドピリミジンの水酸基を、単に他の活性な基に置き換えたというのではなく、ハロゲン原子に置き換えたもののみが本件特許発明の出発物質なのである。ところで、プリン環の炭素原子に直結した水酸基をハロゲン化リンによりハロゲン原子に置換させうることは、本件特許出願当時基本的な知見に属していたから、本件特許発明の出発物質は、公知のヒドロキシピリミドピリミジンから当業技術者において容易に入手しうるものであつた。
（二）　次に、本件特許発明の処理手段につき検討する。（１）　本件特許出願当時、複素環化合物の核炭素原子に直結したハロゲン原子をアミノ基で直接置換させる反応は、すでに公知であり、かつ常用されていた（以下、被告の主張において、この反応を「タイプⅠの反応」という。）。右反応の具体例を示せば、次のとおりである。
＜１２１２０－０１７＞
＜１２１２０－０１８＞
本件特許発明は、右公知の常用されていた反応を、ピリミドピリミジン化合物の核炭素原子に直結したハロゲン原子をアミノ基で直接置換する手段として、そのまま採用したにすぎない。
（２）　ところが、ハロゲン原子が核炭素原子に直結していない場合には、タイプⅠの反応と同様にアミンを反応させても核炭素原子と間接的にアミノ基が結合した化合物が得られるだけで、これが直結した化合物は得られなかつた（以下、被告の主張において、この反応を「タイプⅡの反応」という。）。例えば、次の反応例において、クロール原子はアミノ基で置換されるものの、このアミノ基は核炭素原子に直結されないままの状態で反応が停止し、安定な生成物となる。
＜１２１２０－０１９＞
（３）　さらに、本件特許出願当時複素環化合物の核炭素原子にアミノ基を直結させる手段としては、タイプⅠの反応以外に、核炭素原子に直結した遊離又は置換の水酸基、チオ基、第四アンモニウム基、遊離又は置換のアミノ基あるいは窒素原子にピリミドピリミジン構造が結合している窒素含有複素環式基をアミノ基で置換する方法が知られていた（以下、被告の主張において、この反応を「タイプⅢの反応」という。）。その具体例を示せば、次のとおりである。
＜１２１２０－０２０＞
原告は、タイプⅢの反応をピリミドピリミジン化合物に応用して本件特許発明と同一の目的物質を得る方法につき別途特許権を取得しているが、これが前記第四一九六二七号特許権である。
（三）　進んで、本件特許発明の目的物質及びその薬効につき検討する。本件特許発明の目的物質は新規化合物に限られるものではなく、本件特許出願当時ピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジン核はもとより、本件特許発明の目的物質の一つである２・４ージアミノー６・８ージヒドロキシピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジンも知られていた（乙第一号証、なお同第二号証参照）。一方、本件特許発明の目的物質の数は前述のように莫大なものであるにもかかわらず、本件明細書では冠状動脈拡張作用等を有する物質として僅かの例しか挙げられておらず、現実には一つの化合物しか治療上の価値を有していない。そのうえ、薬効とは何の関係もない中間体、例えばジクロール化合物さえもその目的生成物に含まれるのである。また、右目的物質中僅かにその薬効につき記載のあるジピリダモールも、プリン骨格を有するテオフイリンが冠状動脈拡張剤として治療に用いられていたことにヒントを得て、公知のヒドロキシピリミドピリミジン（ホモプリンと称されるほどプリンと酷似している。）の水酸基を前述のような常用の手法により一旦ハロゲン原子に置き換え、次いでこの核炭素原子に直結したハロゲン原子をアミノ基で置換しただけのものであつて、テオフイリンの延長線上のものであるにすぎない（甲第一七号証）。したがつて、本件特許発明の目的物質がテオフイリン同様の薬効を有するであろうことも特に予期し難かつたというものではない。４　以上１ないし３で述べたところから明らかなように、本件特許発明の出発物質は、ハロゲン原子が核炭素原子に直結したものに限られ、その処理手段における反応はタイプⅠの反応であり、またその結果として目的物質もアミノ系の基が核炭素原子に直結したものに限られるのである。
二　被告方法
１　イ号方法について
イ号方法は、別表（五）記載のとおり、第一工程から第三工程によつて得られたクロールスルホニル体を出発物質とし、これにジエタノールアミンを反応させてジピリダモールを得るというものであり（第四工程）、被告の有する第六八一〇八四号特許権の特許発明（乙第六号証の二）の実施に当たるとともに、右第一工程から第四工程までを一体としてなる第七二五三八〇号特許権の特許発明（乙第三号証）の最終工程として把握されるものである。右第一工程、第二工程、第三工程及びイ号方法たる第四工程は、本件特許出願時においてはもとより、被告が開発した時点においてもなお当業技術者の予測を超えた新規性、進歩性をもつ製造方法であり、被告においてそれぞれ特許権を得ているものである（なお、イ号方法の開発経過につき乙第二三号証、第四二号証の一、二参照）。
２　ロ号方法について
ロ号方法は、別表（六）記載のとおりであつて、イ号方法の反応を解明することにより明らかになつた反応機構の各段階を独立の方法として採り上げ、最適条件を採用して実施するものであり、次のとおり三つの工程よりなる。そして、これら三つの工程は、それぞれ独立した出発物質、処理手段及び目的物質をもつものである。
（一）　第一工程は、出発物質及び反応剤においてイ号方法と同一であり、摂氏０ないし五度の冷却下の反応によつて目的物質２・６ービスジエタノールアミノスルホニルー４・８ージピペリジノピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジン（スルホンアミド体）を生成させるものであるが、右目的物質は安定な化合物であつて、この工程において単離取得される。なお、右処理手段における反応は前記タイプⅡの反応である。


（二）　第二工程は、第一工程の目的物質を出発物質とし、これに水酸化ナトリウムを加えて摂氏七〇ないし九〇度に加熱することにより、安定な目的物質２・６ービスー〔２ー（２ーヒドロキシエチアミノ）エトキシ〕ー４・８ージピペリジノピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジン（ジエーテル体）を生成させるものである。右工程に使用される水酸化ナトリウムは、目的物質に加わる意味での、狭義の反応剤ではないが、それが存在しなければ所望の反応が起こらないとの意味での反応剤である。しかし、右の水酸化ナトリウムは、機能からみて、ハロゲン化水素酸と結合しないことは明らかであるから、本件特許発明にいう酸結合剤には当たらない。なお、右工程の反応は、ジエタノールアミノスルホニル基の分子内転位反応であるが、本件特許出願時に知られていたスマイルズ転位反応とは異なり、被告が解明した新規なものである（乙第二一、第二二号証）。
（三）　第三工程は、第二工程の目的物質をリン酸緩衝液とともに摂氏九五ないし一三〇度に加熱することにより、ジピリダモールを生成させるものである。リン酸緩衝液はｐＨ調節の機能を営む反応剤である。また、この工程の反応も本件特許出願時に知られていたスマイルズ転位反応とは異なり、被告が解明した新規なものである。
なお、ロ号方法のうち、第一工程は被告の第六八一〇八四号特許権の特許発明（乙第六号証の二）を実施するものであり、第一工程から第三工程までの一貫した工程については被告において特許出願中である。
３　現行方法について
被告は、昭和四九年四月従来のイ号方法をロ号方法に変更して以来、継続してロ号方法を実施しているものであつて、その後製法を変更したことは全くない（乙第三三号証）。しかるに、原告は、昭和五〇年初頭以降被告製品「アンギナール」中に従前検出されなかつた化合物Ｃが検出されるようになつたので、この時期から被告において製法を変更したとし、特許法第一〇四条の規定に基づき、被告は、ジピリダモールを、本件特許発明の方法により製造しているものと推定されるべきである旨主張しているので、以下その不当であることを明らかにする。（一）　化合物Ｃは、ロ号方法の実施に伴つて原料化合物の夾雑物から生成するものであつて、この点は昭和五〇年以前の製品においても同様である。すなわち、被告は昭和四九年一二月従前の蓮根工場から高萩工場へ移転してジピリダモールの製造を再開したものであるが、蓮根工場における製品からもすでに化合物Ｃが検出されているのである（甲第三一号証中のロツト番号ＥＨＥ１０、乙第三五号証中のＥＬＥ１４、ＥＫＥ１、ＥＫＥ６及び同第三二号証中のＥＬＥ１４、ＥＨＥ１０の各製品はいずれも蓮根工場で製造されたものである。）。（二）　ロ号方法の実施に伴つて化合物Ｃが夾雑する理由は、ロ号方法の出発物質
＜１２１２０－０２１＞
が夾雑していることに由来するものであり、右夾雑物が化合物Ｃになる過程を図示すれば別表（七）左欄記載のとおりである（乙第三四号証）。（三）　また、化合物の分析結果の対比は、化合物そのものの同定のために行われる分析手段であつて、化合物の合成法の異同を推定するために用いることはできないものである。すなわち、合成化学の分野において、二つの化合物を分析して、どのような結果が出ればその製法を同一とみてよいかという点については、何ら定則は存しないのであるから、同一不純物の検出から製法の同一を推定する原告の主張は、立論自体誤りである。しかも、化合物Ｃが前述のとおりロ号方法の実施に伴つて生成するものである以上、これが検出されることを根拠に、その製法が本件特許発明の方法と同一であると推定することの誤りは、より明白である。（四）　なお、本件特許発明の目的物質に属する化合物に、本件特許出願前公知であつたものがあることは前述のとおりであるから、そもそも本件に特許法第一〇四条の規定を適用する余地はない。
三　対比
１　イ号方法との対比について
（一）　本件特許発明とイ号方法とを対比すれば、両者はその出発物質のみならず、出発物質から目的物質に至る処理手段における反応をも全く異にする。すなわち、係争のジピリダモールに即して両者の出発物質をみるに、実施例１４（ａ）の出発物質は核炭素原子にクロール原子が直結しているのに対し、イ号方法の出発物質はクロールスルホニル基が核炭素原子に結合し、右基中のクロール原子は核と直結することなく、同じ基中の硫黄原子に結合しているものであつて、両者は全く別個の化合物である。
しかも、イ号方法の反応は、公知のタイプⅠの反応ではないばかりか、公知のタイプⅡ、Ⅲの反応にすら属しない、それ自体予測を超えた新規な反応である。したがつて、イ号方法が本件特許発明の技術的範囲に属するとするためには、本件特許発明の出発物質とイ号方法のそれとが均等物とみられる場合でなければならない。
（二）　ところで均等物であるというためには、本件特許発明の出発物質とイ号方法のそれとが機能、作用効果を同じくし、いわゆる置換可能性を有するとともに、その置換可能性が本件特許出願時の技術水準における当業技術者にとつて推考容易であることを要する。
（１）　しかしながら、イ号方法の出発物質は本件特許出願時において新規な物質であつたものであり、その取得についての予測困難性も、本件特許出願後の一九六一年において、なおピリミドピリミジン化合物に最も類似するプリン化合物につき、その取得の困難性が積極的に肯定されていたことから、裏付けられる（乙第一三号証）。しかも、この出発物質の製造方法そのものが、新規性及び進歩性を有するものであつて、これにつき被告が特許権を得ているのであるから、この点からも均等を論ずる余地のないことは明らかである。


（２）　加えて、本件特許発明は前述のように本件特許出願当時の常用手段（タイプⅠの反応）を採用したものであるのに対し、イ号方法における反応は本件特許出願時における当業技術者の予測を超えるものであつて、このことは、右時点における当業技術者の知見、すなわち、複素環化合物において核炭素原子に結合したクロールスルホニル基がアミノ基に置換される反応は知られていなかつたこと、複素環化合物のクロールスルホニル基はアミンとの反応でスルホンアミド化合物を生成させるが（タイプⅡの反応）、この化合物は安定であつて、この状態で反応が停止し、アミノ基に置換されたり、スルホニル基が脱離してアミノ基を生成させるという反応は起こらないと考えられていたことに照らして明らかである（乙第二一、第二二号証）。さらに、ジピリダモールは異種置換基を有する化合物であるところ、イ号方法はクロールスルホニル体からジピリダモールを生成させるに当たり、４・８位のピペリジノ基をそのままにして、２・６位のクロールスルホニル基のみを選択的に変換するという点の予測困難性をも克服したものである。（３）　イ号方法と本件特許発明とが作用効果においても異なることは後に述べるとおりである。
（三）　以上のとおり、イ号方法の出発物質と本件特許発明のそれとを均等物とみる余地はなく、イ号方法は本件特許発明の技術的範囲に属しない。
２　ロ号方法との対比について
（一）　イ号方法が、右に述べた理由により、本件特許発明の技術的範囲に属しないものである以上、イ号方法の出発物質であるクロールスルホニル体をそのまま出発物質として採用したロ号方法が、本件特許発明の技術的範囲に属する余地のないことは、明白である。
（二）　なお、ロ号方法は三つの工程よりなるので、その各工程につき、本件特許発明と対比してみる。
ロ号方法の第一ないし第三工程の出発物質及び目的物質は、第三工程の目的物質（ジピリダモール）を除き、いずれも被告方法の特許出願時においてすら新規な物質であつた。また、各工程の反応についてみても、第一工程の反応は本件特許発明の反応と異なり、タイプⅡの反応に当たる。しかも、本件特許発明の教示によれば、ピリミドピリミジン核２・６位のクロール原子は高温でなければ置換されないのに対し、クロールスルホニル基は冷却下で反応する。第二、第三工程の反応は、前述のように、公知のスマイルズ転位反応に含まれない全く新規な反応である。（三）　ところで、原告は、ロ号方法の各工程と本件特許発明とを各別に対比することなく、第一工程からは出発物質及び反応剤を、第三工程からは目的物質を、また第一ないし第三工程からは温度条件をそれぞれ取り出して、本件特許発明と対比している。しかしながら、このような対比は、本件特許発明の必須要件を分断し、ロ号方法のいずれかの工程にこれらが各別に存在すれば、足りるとするものであつて、到底妥当とはいえない。現に、ロ号方法第一工程の出発物質と反応剤による冷却下の反応は、安定なジエタノールアミノスルホニル体の生成で終了するものであり、第二、第三工程における新たな反応の生起をまたなければ、ジピリダモールは生成しないのであつて、この点のみからも、原告の対比の主張の誤りは明らかである。
３　作用効果の対比について
（一）　本件特許発明の実施例１４（ａ）によるジピリダモールの収率は五二・四パーセントであり、しかもその生成物は融点の記載もない固い黄色の沈澱物であつて、収率、純度とも極めて低い。
これは、本件特許発明に免れ難い欠陥が存在するからである。すなわち、実施例１４（ａ）においては、ジピリダモールは、別表（四）記載のとおり、先ず①の反応により室温でピリミドピリミジン核４・８位のクロール原子をピペリジノ基に、次いで②の反応により摂氏二〇〇度で２・６位のクロール原子をジエタノールアミノ基にそれぞれ直接置換して製造されており、換言すれば、ピリミドピリミジン核の２・６位と４・８位の反応性の差をそのまま利用するという方式によつて製造されている。ところで、ピリミドピリミジン核の２・６位は４・８位より反応性が小さく、前記Ⅱの反応においてはより強い反応条件を要するため、左記のとおり、ジクロール体の２・６位のクロール原子だけでなく、４・８位のピペリジノ基までもが置換された同種置換基を有する化合物もまた生成してしまうのである（乙第一五号証）。
＜１２１２０－０２２＞


（二）　これに対し、イ号方法は、本件特許出願時の技術水準においては予期しえなかつた知見に基づく工程を組み合わせることにより、従来ジピリダモールの出発原料として使用できないと考えられていた２・６ージメルカプトー４・８ージヒドロキシピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジンを有利な原料とさせたのみならず、これから発明的努力によつて製造された新規有用なクロールスルホニル体を用いることによつて、本件特許出願当時公知のタイプⅠの反応によることなく、新しい有用な手段によりジエタノールアミノ基の導入を可能にしたものである。その結果、イ号方法においては、再結晶するまでもなく簡便な後処理の後に本件特許発明の実施例１４（ａ）において四回の再結晶を経たものと同等の品質のものが得られ、その収率は五五・五パーセント（融点摂氏一五九ないし一六三度のもの）という高収率であり、ロ号方法にあつては、実に七四パーセント（融点摂氏一五九ないし一六二度のもの）という高収率であつて、本件特許発明に比し大幅な収率の向上が達成されているのである（乙第八号証の三、第一一号証の三）。また、反応条件についてみれば、本件特許発明の場合には実施例１４（ａ）に記載されているように摂氏二〇〇度で一〇分加熱するという高温の反応条件を必要とするが、イ号方法及びロ号方法は低温で実施でき、したがつて、反応操作の容易さ、副生物の制御の点においてより優れた方法ということができる。（三）　ところで、原告は、収率の対比に当たり、イ号方法の収率を四九・八パーセント、ロ号方法のそれを六七・七パーセントとしている。しかしながら、これらの数字は前記五五・五パーセント及び七四パーセントをさらに再結晶した場合の収率であつて、被告方法においては、再結晶を経るまでもなく簡便な後処理だけで実施例１４（ａ）において四回の再結晶を経たものと同等の品質の目的物が得られるのであるから、前記再結晶前の収率をもつて対比の基準とすべきである。また、原告は、本件特許発明の収率につき、明細書の記載を離れて、出願後に得たノウハウや熟練度を加えて得られた現時点における工場収率を対比の基準とすべきであると主張する。しかしながら、特許権による技術の独占はその公開の代償として認められるものであるから、被告方法と対比されるべき特許発明の作用効果は明細書の記載ないしはその忠実な追試結果によるべきである。そして、明細書の作成に当たつてはその発明の最良の実施態様を実施例として記載すべきものであるから、本件明細書に記載された前記収率こそ対比されるべき収率である。なお、本件特許発明の発明者は出願前の昭和二八年四月一〇日付業務報告書の中でジピリダモールの製造例を記載しているが、その粗収率は三四パーセントにすぎないところ（乙第四三号証）、実施例１４（ａ）は右製造例より五年以上を経過した後のものであつて、その間に粗収率は五二・四パーセントへと大幅に向上しているのであるから、実施例１４（ａ）は単にジピリダモール製造の可能性を示すためだけのものにとどまらず、収率の点についても最良のものとして記載されていることが明らかである。
（四）　さらに、原告は、被告両方法が本件特許発明に比して反応に長時間を要するから産業上不利であると主張する。
なるほど、本件特許発明の実施例１４（ａ）における反応時間は一〇分とされているが、加熱温度摂氏二〇〇度を一〇分間で制御することこそ工業的には極めて困難なのであり、しかも本件特許発明の場合は、反応時間を正確に制御しておかないとジピリダモール以外の副制物が生成し、収率、純度とも低下を免れないのである（乙第一五号証）。これに対し、被告両方法は、前述のように副生物が生成することなく、また確実にその反応を制御できるから、工業的に極めて優れた方法なのである。なお、医薬品産業においては目的物の収率、純度が重要であつて、製造に要する労賃、エネルギー消費量等は問題とするに足りない。
四　出発物質について
原告は、本件特許発明の出発物質が活性基としてハロゲンを有するピリミドピリミジン誘導体であれば足りると主張する。右主張の不当であることは前述したところから明らかであるが、その理由としてさらに次の点をも指摘することができる。１　本件特許発明と目的物質等を共通にする前記第四一九六二七号特許権の特許発明（乙第七号証）の実施例４（Ｃ）には、その出発物質として、
＜１２１２０－０２３＞
が挙げられているところ、本件特許発明の出発物質が原告主張のような化合物であるとすれば、右実施例４（Ｃ）の出発物質も本件特許発明の出発物質の一例にほかならない。しかるに、原告は右実施例４（Ｃ）を本件特許発明の実施例としてではなく、別発明である前記特許発明のそれとして掲げている。原告の主張を前提とすれば、その説明に窮することになろう。
２　原告のいうハロゲンを有する基としては、例えば、ーＣＯＣｌ′ーＣＨ２Ｃｌなどが本件特許出願前公知であつた。これらの基を有する化合物を本件特許発明の出発物質に取り込むとすれば、これらはアミン（ＨＲ）との反応によりーＣＯＲ′ーＣＨ２Ｒの段階で反応が停止するから（前記タイプⅡの反応）、このような化合物まで本件特許発明の目的物質と解さざるをえず、その結果目的物質が極端に拡張され、無数の、薬効のないものにまで及ぶことになり、不合理である。仮に、原告が、目的物質のアミノ系の基が核に直結していることを争わないのであれば、出発物質に関する前記主張は明らかに自己矛盾である。
五　付加の主張について
原告は、本件特許発明の出発物質とイ号方法及びロ号方法の出発物質たるクロールスルホニル体とを対比して、後者は前者の要件全部を充したうえで、ただこれにスルホニル基が付加されているにすぎないとし、被告両方法は本件特許発明の構成要件全部を充足すると主張する。そこで、以下、その不当であるゆえんを補足する。
１　原告が、本件明細書の記載や出願時の技術水準等を無視して、本件特許発明の構成要件ないし技術思想を不当に拡大していることは、すでに明らかにしたとおりである。かかる不当な拡張解釈を前提とする付加の主張が誤つていることは明白である。
２　原告の付加の主張は、化学的合成方法に関する特許発明における構成要件の把握という面からみても誤りである。


（一）　本件特許発明は化学的合成方法に関するものであるから、その構成要件は、出発物質及び目的物質たる化学物質並びに処理手段からなる。そして、その構成要件たる出発物質及び目的物質は化学名又は構造式によつて特定されなければならないところ、その際これら構造式を説明するために使用される、ピリミドピリミジン核とかスルホニル基とかハロゲン原子等は、それ自体化学的処理の対象としての化合物ではなく、単独では発明の構成要件たりえないものである。しかるに、原告の付加の主張は、本件特許発明の構成要件たる出発物質及び被告両方法の出発物質を、原子の結合態様を無視して分割したうえで、本件特許発明において構成要件たりえないハロゲン原子及びその余の部分をそれぞれ独立の構成要件と主張することによつて、その要件の充足をいうにほかならず、基本的な誤謬を含むものである。
（二）　しかも、被告両方法の出発物質たるクロールスルホニル体は、核炭素原子に硫黄原子が結合し、その硫黄原子にクロール原子が結合しているのに対し、本件特許発明の出発物質の一例であるジクロール体は、核炭素原子にクロール原子が結合しているものである。化合物における原子の結合態様の差は化合物そのものの相異を来たすのであり、原子の結合態様を無視した形式的な細分に基づき、被告両方法の出発物質をジクロール体にスルホニル基を付加したものとして把握することは、化学常識を逸脱した議論である。
（三）　一般に、「付加」とは、構成要件の全部を具備したうえで、他の技術要素をつけ加えた場合に用いられるものであり、本件につき右のような主張をするのであれば、本件特許発明の構成要件たる出発物質、処理手段及び目的物質がそのまま存在していることを要する。しかしながら、本件特許発明の出発物質はジクロール体であり、被告両方法のそれはクロールスルホニル体であつて、両者は全く別異の化合物であるから、本件につき付加をもつて論ずる余地はない。３　原告は、その特異な付加論において、被告両方法の出発物質におけるスルホニル基の存在は無意味、不必要であつて、無視すべきであると主張し、その根拠として、まずクロールスルホニル基は一体として置換せず、このうちクロール基のみがアミン中のアミノ基と置換してこれを導入するとの点を挙げる。しかしながら、反応の機能や結果からどの基の構成部分のどこを無視してよいかなどという原告の発想は、それ自体誤りである。
また、原告は、右主張の根拠として、スルホニル基は何ら他の基を導入することなく単に脱離するとか、アミノ基と核上の炭素原子との結合はスルホニル基が脱離した後その関与のない状態で行われるなどと主張する。しかしながら、被告両方法における反応が被告によつて初めて開示された新規なものであることは前述のとおりであり、このような新規な反応の一部をとらえて、スルホニル基は他の基を導入しないから無用であるなどと短絡することは、化学反応における予測困難性を無視した議論であつて、不当である。
４　原告は、自ら行つた実験Ⅲ（甲第一二号証）及びⅢ′（甲第一六号証）が本件特許発明の実験態様であることを前提として、被告両方法の反応がスルホニル基を除いた要素のみの作用で果されること、すなわち無用の付加の主張を根拠づけようとする。しかしながら、実験Ⅲ、Ⅲ′はいずれも本件特許発明の実施には当たらない。
（一）　実験Ⅲ、Ⅲ′は、別表（八）記載のとおりである。ところで、ジエタノールアミンは、反応基としてアミノ基と水酸基とを有し、水酸化ナトリウムの存在下ではアルコールとして水酸基の部分が反応する（前掲甲第一六号証）。実験ⅢもⅢ′も、水酸化ナトリウムを関与させることによつてジエタノールアミンをアルコールとして用いている点では同一である。ところが、本件明細書の記載によれば、本件特許発明は、核炭素原子に直結したハロゲン原子を反応剤のアミノ系の基で直接置換するというものであり、反応剤がジエタノールアミンのようなアミノアルコールであつても、実験例１４（ａ）に示されるとおり、アミノ基の部分で反応させているのである。実験Ⅲ、Ⅲ′のように水酸基で反応させることは、本件明細書中に何ら記載もなく、その示唆もされていない。
（二）　のみならず、本件特許発明においては、実験Ⅲ、Ⅲ′のようにジクロール体をアルコールと反応させることは、本件明細書中の「同様にアルカリの不在下及び低温度において水及びアルコールを溶剤又は希釈剤として使用することができる。なぜならばそれらはかかる条件下ではハロゲン含有ホモプリンと事実上反応しないからである。」（本件公報四頁左欄末行から右欄第四行）との記載から明らかなように、明確に否定されている。右記載の意味するところは、水酸化ナトリウムの存在下や高温では、ジクロール体はアルコールと反応するから、アルコールを使用してはならないということである。実験Ⅲ、Ⅲ′は、本件明細書の教示に反して、ジエタノールアミンと水酸化ナトリウムを共存させ、前者をアルコールとして反応させたものにほかならない。
（三）　本件特許発明がアルコールとの反応を除外していることは、本件特許出願の経過からも明らかである。
すなわち、本件特許原出願は多発明を含むという趣旨で、拒絶理由通知を受けたため（乙第一四号証）、原告は右出願から核上のハロゲン原子をアルコキシ基に置換する方法を削除した。原告は、その後昭和三九年二月四日付訂正書で、特許請求の範囲及び発明の詳細な説明における反応剤の記載中にアルキルアミノアルコールを狭義のアルコールとともに加えたが、同月一五日付訂正書でこれを削除した（乙第四四号証の一、二）。このことは、アミノアルコールであつてもアルコールとして反応することは回避しようとしたからにほかならない。（四）　なお、原告は被告両方法も芳香族求核置換反応であると主張するが、被告両方法の発明者である【Ｃ】博士は、その著書「有機人名反応集」において、スマイルズ転位反応を分子間ではなく分子内の芳香族求核置換反応の一種として扱つているのであり、甲第一六号証、第二四号証の三においても同様である。５　原告は、被告の第六八一〇八四号特許権の特許発明の特許公報（乙第六号証の一）の記載を根拠として、被告両方法の出発物質中のスルホニル基が、ジピリダモールの製造にとつて、あつてもなくてもよいことを被告自身が自認していたと主張する。


しかしながら、右公報に示された被告の特許発明は、原告主張の一般式をもつて示されるピリミドピリミジン誘導体の製造方法に関するものであつて、その目的物質は右一般式中のｎ＝０の場合（ジピリダモール）及びｎ＝１の場合の両者であるが、特許出願に当たつて右二つの目的物質をともに有用なものとして一発明に含め、前記一般式をもつて表示したにすぎないから、それ自体何ら異とするに足りない。なお、右公報には「本発明化合物（Ⅲ）においてｎ＝０の化合物は、ｎ＝１の化合物を一〇〇～二五〇℃で加熱せしめることによつても得ることができる。」（同公報二頁三欄第二五ないし第二七行）との記載があるが、この記載は、実施例３（Ｃ）及び５の結果について注記しているものであるところ、これらの実施例はともにジエタノールアミンの存在下に加熱するというのであるから、右引用箇所における「加熱」は、「ジエタノールアミンの存在下の加熱」の趣旨であつて、原告主張のように「単なる加熱」の趣旨ではない。スルホニル基が加熱で自然に消え去るとか、アミノ基を導入する点が主反応でその後の加熱は無用のスルホニル基を除去するだけの後処理であるとかの認識が、被告に存したなどという原告の指摘は、全く当たらない。
六　利用の主張について
原告は、被告両方法が本件特許発明の利用に当たると主張するが、その趣旨は、被告両方法は本件特許発明の構成要件を充したうえでその出発物質にスルホニル基が余分に存在するものであるというものであり、前記付加の主張と何ら異なるところはない。したがつて、改めて反論するまでもなく、その不当であることは明らかである。
七　均等の主張について
被告両方法の出発物質が本件特許出願時において新規物質であり、その取得の予測も困難であつて、この点からも原告の均等の主張は理由がないことは、前述のとおりである。ところで、原告は、後記のとおり、被告両方法の出発物質は別表（九）記載の手段によつてその取得が容易であつたと主張する。しかしながら、同表記載の各方法の第一段階の反応を開示した原告の第三一七七六七号特許権の特許発明の明細書（甲第一九号証）が公知となつたのは、本件特許出願後のことであるから、右明細書は本件特許出願時の技術水準を示す刊行物たりえない。のみならず、原告主張の各手段を検討してみても、これらは何らクロールスルホニル体の取得を容易に推考せしめるものではない。すなわち、同表（Ａ）については、前記特許発明の開示によつても、２・６ージメルカプトー４・８ージピペリジノ化合物は取得しえず（乙第三二号証）、また、ピリミドピリミジン核のメルカプト基のクロール酸化によるクロールスルホニル化合物の生成については、ピリミドピリミジン核に最も類似するプリン環においてその取得が否定されていること（乙第一三号証）からして予測しうるものではない。同表（Ｂ）については、２・６ージ第三級ブチルチオー４・８ージピペリジノ化合物の具体的製法は前記特許発明に示されておらず、そのクロール酸化によるクロールスルホニル体の生成予測については公知例が示されていない。また、同表（Ｃ）については、２・６ージベンジルチオー４・８ージピペリジノ化合物の具体的製法は前記特許発明に示されておらず、また、Ｊ・Ａ・Ｃ・Ｓ第六八巻の記載によれば、そのクロール酸化によつては、むしろジクロール化合物の生成が予測され、クロールスルホニル体の生成は予測されないのである。
八　損害について
１　特許法第一〇二条第一項の規定に基づく主張について（一）　同法条は被告の利益額を原告の損害額と推定する規定であるところ、本件においては次のような推定覆滅事由が存在するから、被告の利益額をもつて原告の損害額とはなしえない。
（１）　原告は本件特許発明を実施していない。
原告は、後記のとおり、その製品である「ペルサンチン」を自らドイツ国において製造し、これをＣ・Ｈ・ベーリンガー・ゾーン社を通じて日本に輸出し、田辺製薬株式会社がこれを輸入して、小分けし、日本国内において販売していると主張する。すなわち、原告が日本国内において「ペルサンチン」の製造販売を行つていないことは、原告の自認するところである。原告は、「ペルサンチン」が原告の製造品であることを強調するが、外国で製造された製品は、日本に輸入され、販売譲渡されて初めて我国の特許発明の実施品とされるのであり、輸入し、販売譲渡した者が「実施した者」として我国の特許権の規制を受けるのであるから、仮に原告主張の事実が肯認されるとしても、原告は本件特許発明を実施しているとはいえない。ちなみに、「ペルサンチン」の包装箱には、Ｃ・Ｈ・ベーリンガー・ゾーン社の許諾のもとに田辺製薬株式会社がこれを製造販売している旨が明記されている反面、原告の名称は全く記載されていない（乙第一八号証）。このことは、我国における「ペルサンチン」の製造販売が原告によつて行われているものではないことを示すものにほかならない。
（２）　被告の利益は、被告自らの開発努力と長期にわたつて築き上げた業界における信用及び販売力との結合によつてもたらされたものであるから、被告の利益と原告の損害との間には因果関係がない。
（３）　ジピリダモールについては、我国でヘルベツサー、インテンザイン、バスタレルＦ、セゴンチン等同種の薬効を有する薬剤が多数製造販売されているから（乙第二〇号証の一ないし四）、この点からも被告の利益と原告の損害との間には因果関係がない。
（４）　原告と被告とでは利益を得る基盤が全く異なる。すなわち、（１）に記載した原告の主張によれば、原告が「ペルサンチン」について得る利益は、専らドイツ国においてＣ・Ｈ・ベーリンガー・ゾーン社に薬剤バルクを販売することによつて得るものにすぎず、原告と商品との関連はこの時点で完結している。これに対し、被告の利益は、我国において「アンギナール」原末を自ら製造し、製剤化し、小分けして販売することによつて得ているものである。しかも、原告と被告とでは、工業的な製造方法を異にするのみならず、原材料費、労賃等の諸経費も相違するから、利益算出の基礎となる製造原価についても全く対応関係がないものである。
（二）　原告は、被告において特許法第一〇二条第一項の推定を覆えすためには、推定額とは異なる原告の具体的な損害額を主張立証しなければならないと主張するが、右主張は同法条の解釈を誤るものであつて不当である。
２　実施料相当額の主張について


原告は、本件特許発明が開拓的な発明であることを強調し、その通常実施料率としては「アンギナール」の販売価額の一五パーセントが相当であると主張する。しかしながら、本件特許発明を開拓的なものとみる余地のないことは前述のとおりであり、しかも、被告両方法は本件明細書の開示に追随したものではなく、被告自身の長年にわたる研究開発と多大な投資のもとに完成した新規な方法である。右の事情からすれば、本件特許発明の通常実施料率は「アンギナール」の純売上高の五パーセントをはるかに下まわる料率をもつて相当とすべきである。
第五　被告の主張に対する原告の反論
一　出発物質について
被告は、本件特許発明の出発物質はハロゲンが核炭素原子に直結したものでなければならないと主張するが、不当である。
１　被告は、必須要件として示された要素以外の一切の付加物は侵害の成立を妨げるという立場を採つている。しかしながら、特許発明の具体的な実施に当たつて、開示された構成要件だけでほかに何らの付加もない場合はむしろ稀であり、何らかの付加要素が介在したときに、この付加要素の介在が構成要件の結合、組み合わせ関係を改変し、別技術と目すべきものに変えてしまわない限り、これを構成要件との比較において単なる付加として考慮外に措くことは何ら差し支えない。そして、被告両方法の出発物質中のスルホニル基がジピリダモール製造という目的には無用のものであり、しかも、クロールの活性基としての機能は本件特許発明において期待されるとおりに果されている以上、クロールと核炭素原子との間に付加物（スルホニル）が介在して、その結果その介在物の存在ゆえの、かつその除去に必要な限度の変化が加わつても、それだけで物の製造を目的とする本件特許発明の方法が本質的に改変されるものでないことは明らかである。
２　被告は、核に直結しないハロゲン含有のピリミドピリミジン化合物は本件特許発明の出発物質からは除外され、原告の別の特許発明のそれに含まれているとして、第四級ビリジニウム塩を例に挙げる。しかしながら、その構造式を一見してわかるように、第四級ピリジニウム塩のクロールは、分子中の基ではなく、Ｎ原子とのイオン結合によりいわゆる酸付加塩を形成しているもので、いわゆる分子中の置換基としてのクロールと異なり、アミンなどと反応してアミノ系置換基と置換するという本件特許発明における反応などは全く行わないため、右化合物は本件特許発明とは別の発明の出発物質として掲げられているのである。
二　付加の主張について
被告は、本件は付加をもつて論ずべき事案ではないとし、化学的合成方法に関する発明においては、単一の化合物が操作上の最小単位に外ならないから、構成要件となるその出発物質及び目的物質は化学名又は構造式によつて特定されなければならず、これをさらに分割細分することは許されないと主張する。しかしながら、右の主張は化学的合成方法に関する特許発明を特別扱いしようとするものであつて、正当ではない。たしかに、化学物質はある原子等を付加することによりその性質を変える場合が多いことは事実であるが、そうでない場合もあるし、特にその発明の目的等からみれば右付加物を無視して差し支えない場合もありうることは、機械や電気に関する発明の場合と本質的に異なるものではない。すなわち、製造方法の出発物質につき、その生成物への転化の作業にも必須でなく、最終の生成物に残るものでもない要素は、特許発明の構成要件との対比においてこれを無視し、単なる付加物と考えることは何ら差し支えないものである。
三　反応機構について
被告は、本件特許発明における反応が芳香族求核置換反応であるのに対し、被告両方法のそれは分子内転位反応であつて、両者は反応機構を異にするとし、これを重要な相違点の一つとして強調する。しかしながら、右の主張は法律論としても、事実論としても不当である。
１　反応機構の相違は、侵害の成否を左右しない。
すなわち、化合物の製法に関する特許発明の構成要件としては、原料、処理手段及び目的物質を示せば足り、右処理手段としての要件を充した反応が、さらにどのような反応機構によつて目的物を生成するに至るかは開示する必要がないのであり、反応機構において若干の差異があつても構成要件的に合致する限り、その方法は特許権侵害を免れないものである。
２　被告両方法も芳香族求核置換反応である。
被告は、被告両方法が芳香族求核置換反応ではないと主張するが、誤りであつて、いわゆるスマイルズ転位として知られる分子内転位反応は、バネツトによつて芳香族求核置換反応の一種として分類されており（甲第一六号証、第二四号証の三）、被告両方法の発明者とされる【Ｃ】博士自身もその著書「有機人名反応集」において同様の取扱いをしているのである。
３　被告のいう分子内転位反応は、本件特許発明の実施例にある出発物質及び反応剤を用い、かつ開示された条件内でジピリダモールを製造する場合においても、その条件いかんにより生ずる反応である（甲第一二号証、第一六号証）。しかるに、被告は、右のような例として挙げた原告の実験Ⅲ（甲第一二号証）及びこれを裏付けた【Ｄ】教授の実験Ⅲ′（甲第一六号証）の各反応が本件特許発明の実施に当たらないと主張するので、その不当であることを明らかにする。（一）　本件特許発明の実施例１４（ａ）が本件特許請求の範囲記載の要件をすべて充足していることは、多言を要しない。そして、実験Ⅲ、Ⅲ′は、出発物質、反応剤及び目的物質ともすべて右実施例と同一であり、ただ温度条件のみは、実験Ⅲが摂氏一七〇度であり、実験Ⅲ′が摂氏一四〇ないし一七〇度であるが、いずれも本件特許請求の範囲記載の温度範囲内である。なお、選択条件たる酸結合剤を存在させる場合として、右の実験では水酸化ナトリウムを使用しているが、これは本件公報四頁左欄第三九行目及び付記４に記載されている水酸化アルカリの代表的なものである。
（二）　被告は、本件明細書の記載を引用したうえ、実験Ⅲ、Ⅲ′は右記載に反してアルカリの存在下においてアルコールを溶剤として使用しているから、本件特許発明の実施に当たらないと主張する。しかしながら、右主張は、被告の引用箇所の前後の記載を参照すれば、直ちに判明する明瞭な誤りである。すなわち、本件明細書でも、反応剤の好適例としてアミノアルコールが明示され、これに引き続いて、反応の遂行は水酸化アルカリのような酸結合剤の存在下で行うのが多くの場合好都合であるとして、このことが推奨されているのである（本件公報四頁左欄第三四行ないし第四三行）。被告の引用箇所はこれに続く節中にあるが、その趣旨は、要するに反応剤ではない溶剤としてアルコールなどを用いる場合には、アルカリの不在下及び低温度においてこれを使用すればよいというのである。ところが、実験Ⅲ、Ⅲ′におけるジエタノールアミンは単なる溶剤ではなく、反応剤でもあるから、これが出発物質と反応するのはむしろ望むところであり、これを回避する理由は全くないのである。


（三）　被告は、本件特許発明がアルコールとの反応を除外していることは出願の経過からも明らかであると主張するが、右主張は争う。
四　均等の主張について
１　被告は、均等を否定する理由として、まず被告両方法における反応の意外性を強調し、本件特許出願において、複素環化合物のクロールスルホニル基はアミンとの反応によりスルホンアミド化合物を生成するが、それ以上スルホニルが脱離するという反応は起こらないと考えられていたなどと主張する。しかしながら、ジピリダモールを製造するためにジエタノールアミンを用い、これを出発物質中のクロールと置換させる反応は、すでに本件特許発明において開示されているところであるから、右の開示と公知のスマイルズ転位の知見とを合わせ考えれば、反応剤としてジエタノールアミンを使用した場合には、出発物質中のスルホニルの有無にかかわらず、条件次第で分子内転位反応が起こるであろうことは、当業技術者において容易に推測しえたものである。２　被告は、また、被告両方法の出発物質の新規性を強調する。右出発物質が本件特許出願時において新規な物質であつたことは認めるが、すでに本件特許発明においてピリミドピリミジン誘導体の反応が多数開示された段階では、これに公知の方法を適用して右出発物質を得ることは容易に推考できたものである。
さらに、本件特許発明の出願の願書に添附した原明細書には後に分割された発明（甲第一九号証）が含まれており、その開示の中には別表（九）記載の各方法の第一段階の反応及び化合物が含まれていたところ、これらの化合物はいずれも実施例１４（ａ）の出発物質であるジクロール体から得られるものであり、これらの化合物からクロールによる酸化という公知手段（別表（九）における第二段階の反応）をもつてクロールスルホニル体を得られることは、当業技術者にとつて自明であつた（甲第三五号証）。
五　損害について
１　被告は、その主張する推定覆滅事由なるものが存在するから、本件に特許法第一〇二条第一項の規定が適用される余地はないとの趣旨の主張をするが、不当である。
右法条によつて推定を受けるのは「損害の額」なのであるから、その推定を覆しうるのは、推定額とは異なる具体的な損害額の主張立証のみである。被告の主張するような各事由（ただし、原告が本件特許発明を実施していないとの点を除く。）によつて直ちに前記推定規定の採用が許されなくなるとすれば、権利者側の損害額に関する立証の負担を軽減するという同規定の存在意義が没却されることになり、不合理である。
２　被告は、原告が本件特許発明を実施していないと主張するが、不当である。すなわち、日本国内で販売されている本件特許発明の実施品たる「ペルサンチン」は、すべてドイツ国ビベラツハにある原告の工場で製造され、Ｃ・Ｈ・ベーリンガー・ゾーン社を通じて日本に輸出され、田辺製薬株式会社がこれを輸入して小分けし、原告の有する登録商標「ペルサンチン」なる商品名で日本国内において販売しているものであつて、右両社は単なる販売ルートにすぎない。「ペルサンチン」の包装箱に田辺製薬株式会社が製造・販売元と記載されているのは、薬事法上、小分けをも製造というからであり（同法第一二条第一項）、原告がその製造販売に関与していないことを示すものではない。
第六　証拠関係（省略）
理　　　由
一　（争いのない事実）
原告が本件特許権を有すること及び本件明細書中の本件特許請求の範囲の記載が原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。また、被告が業として昭和四七年七月以降ジピリダモール（化学名　２・６ービスジエノノールアミノー４・８ージピペリジノピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジン）を製造し、これに「アンギナール」という商品名を付して販売していること、被告がその製造方法として、昭和四七年七月から昭和四九年四月初め頃までの間はイ号方法を、昭和四九年四月八日から同年一二月末までの間はロ号方法をそれぞれ実施していたこと、ジピリダモールが本件特許発明の目的物質に包含されること及びこれが本件特許出願当時（昭和三三年七月二八日）日本国内において公然知られた物でなかつたことは、当事者間に争いがない。
二　（訴の変更の許容）
ところで、被告は、原告の昭和五一年五月一八日付「訴変更の申立」と題する書面による訴の変更が著しく訴訟手続を遅滞させるものであると主張し、右訴の変更を許さない旨の決定を求める。
よつて判断するに、原告は、当初特許法第一〇四条の規定の適用を主張し、被告の製法を特定することなくジピリダモールの製造・販売一般の差止及び損害賠償を求めていたが、昭和四九年一一月一一日の訴の変更により、被告の製法を、同年四月以前はイ号方法、それ以降はロ号方法として特定する一方、ロ号方法によるジピリダモールの製造及びその販売の差止等を求めることとなり、右の主張を前提として審理が進められていたところ、昭和五一年五月一八日付の前記書面をもつて再び訴の変更の申立に及び、昭和五〇年一月以降の製法につき前記法条の適用を主張するとともに、製法を特定することなくジピリダモールの製造・販売一般の差止等を求めるに至つたものであることは、本件記録上明らかである。そして、再度の訴の変更申立の当時（昭和五一年五月一八日）、被告の製法をイ号方法及びロ号方法として特定した主張を前提として、当事者双方の主張立証が概ね尽くされていたことは本件記録上明らかであり、原告の右申立は遅きに失した感があるが、原告が本件につきもともと特許法第一〇四条の規定の適用を主張していたことは前述のとおりであつて、最初の訴の変更がなされるまでの間、右主張の当否をめぐつてすでに相当程度訴訟活動が行われていたことも従前の審理の経過から明らかであるから、再度の訴の変更を許容したとしても、これが本件の訴訟手続を著しく遅滞させるものとは認められないので、被告の前記申立は理由がない。
三　（特許法第一〇四条の規定による推定について）
１　前記当事者間に争いのない事実によれば、原告が主張する昭和五〇年一月以降の、被告によるジピリダモールの製造方法は、後記推定効果の発生を障害すべき事由が存しない限り、特許法第一〇四条の規定によつて、本件特許発明の方法であるとの推定が働くものというべきである。被告は、本件特許発明の目的物質に属する化合物中に、本件特許出願前公知であつたものがあるとして、本件については、特許法第一〇四条の規定の適用の余地がない旨主張するが、仮に右のように、公知のものがあつたとしても、右に確定したとおり、被告がジピリダモールを製造し、ジピリダモールが本件特許発明の目的物質に包含され、かつ本件特許出願当時日本国内において公然知られた物でなかつた以上、同条の規定の適用はあるものと解するのが相当であるから、被告の右主張は理由がない。


２　しかし、被告は、昭和五〇年一月以降の被告の製法は、それ以前から行つていたロ号方法を実施している、と主張するので判断する。原告は、被告の右主張を否認し、その理由として、右の時点以降に製造・販売された被告製品「アンギナール」中に、従前検出されなかつた不純物２ークロルー６ージエタノールアミノー４・８ージピペリジノピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジン、すなわち、化合物Ｃが検出されるようになつたとの点を挙げる。いずれも成立に争いのない甲第三一号証の一、二、第三二号証及び乙第三三号証、第三五号証を総合すれば、被告は昭和四九年一二月従前の蓮根工場から高萩工場に移転してジピリダモールの製造を再開したが、高萩工場における製品のみならず、蓮根工場において昭和四九年に製剤された製品、すなわち、前掲甲第三一号証の一記載のロツト番号ＥＨＥ１０、ＥＬＥ１４、ＥＫＥ１、ＥＫＥ６のもの及び前掲甲第三二号証記載のロツト番号ＥＨ１０、ＥＬＥ１４のものからもすでに化合物Ｃが検出されていることが認められる。そして、成立に争いのない乙第三四号証によれば、化合物Ｃは、ロ号方法によりジピリダモールを製造する場合にも、その生成物中に微量ながら混在してくるものであつて、これが混在する理由は、ロ号方法の出発物質中に微量の２ークロルー６ークロルスルホニルー４・８ージピペリジノピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジンが爽雑していることに由来し、右爽雑物がロ号方法の実施に伴つて順次化学変化し、別表（七）左欄記載の過程を経て化合物Ｃとなるものであることが認められる。以上の認定事実に前掲乙第三三号証の記載を合わせ考え、さらに昭和四九年四月八日以降すくなくとも同年中は被告がロ号方法を実施していたという当事者間に争いのない事実をも斟酌すれば、被告は昭和四九年四月以来継続してロ号方法を実施しており、その後蓮根工場から高荻工場への移転の前後を問わず製法を変更したことはないと認めるのが相当であり、この認定を覆すに足りる証拠はない。
３　ところで、特許法第一〇四条の規定による推定を排除するためには、特許権を侵害したと主張される相手方が自らの製造方法を主張、立証すれば足り、さらに進んで、その方法が特許発明の技術的範囲に属しないこと、とくに特許発明と均等の方法ではないということまで主張、立証する必要はないと解するのが相当である。けだし、右法条の立法趣旨は、相手方が事実としていかなる製造方法を実施しているかは本来相手方の支配領域に属し、かつ、外部からは認知しがたい性質の事柄であるため、これを特許権者が主張、立証するには通常少なからぬ困難を伴うものと考えられ、かくては、方法に関する特許権が実際上有名無実なものと化する虞れがあるところから、同条所定の前提事実が存在する場合には、逆に相手方をして、その製造方法を開示すべき義務を負わせる（この義務を尽くさない限り敗訴を免れないこととする）ことによつて、訴訟上の公平を図ろうとする点にあり、また、それ以上のものではないというべきだからである。これに反して、前述の推定を排除するためには、相手方がその製造方法を開示するだけでは足りず、さらにこれが特許発明の技術的範囲に属しないこと、とくに特許発明と均等の方法ではないということまで主張、立証しなければならないものとすれば、一般の侵害訴訟の場合に比較して、相手方の訴訟追行上の負担は不当に重くなり、かえつて当事者間の公平を失する結果になるであろう。


このことは、形式的な解釈論としても是認しうるところである。すなわち、前記法条は、同条所定の前提事実があるときは、特許方法により物を生産したものと推定する旨規定する。そして推定規定による推定効果を覆滅するためには、相手方において、推定命題と反対の命題（換言すれば、推定命題が誤であること）を主張立証しなければならないことは、一般の承認するところである。したがつて、相手方が自ら実施している製造方法を主張、立証したからといつて、これだけで、右法条による推定効果を覆滅すべき事由とみることは許されない（相手方の開示した製造方法は特許発明の技術的範囲に属しないということが加わつて、はじめて右法条による推定命題の反対の命題たりうる。）とすることも、論理の一応の帰結ではある。しかしながら、さきに説示した右法条の立法趣旨に鑑れば、右法条による推定効果が発生するのは、相手方においてその実施方法を開示しない場合であり（この場合、前記立法趣旨に則り、推定規定を設けるとすれば、現行条文のような文言にならざるをえないことではあろう。）、相手方がそれを開示するときはこの限りでない旨の但書の規定があるのと同趣旨に理解し、相手方においてその実施方法を開示することをもつて、右法条による推定効果の発生を障害すべき事由とみることができるからである（もつとも、このように解すると、右法条による推定効果が覆滅されるべき場合はほとんどないことになり、解釈の不自然さは免れえないが、右法条の規定内容の特殊性からみれば、止むをえないところであろう。）。そうすると、結局、本件においては、昭和五〇年一月以降の被告の製法が本件特許発明の方法であるとの推定は、生じないものというべきである。四　（本件特許発明とイ号方法及びロ号方法との対比）１　（イ号方法とロ号方法との関係）まず、対比の作業に先立つてイ号方法とロ号方法との関係につき検討するに、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認めるべき甲第八号証及び成立に争いのない乙第八号証、第一一号証によれば、被告両方法の反応の態様は、これを反応式をもつて示せば、別表（一）記載のとおりであること（ただし、ロ号方法の第二工程における水酸化ナトリウムが、本件特許発明にいう酸結合剤に当たるか否かの点は、ひとまず措く。）が認められる。右によつて明らかなように、ロ号方法は三つの工程からなるものであるが、その出発物質、目的物質及び目的物質中にその全部又は一部が残存するという意味における反応剤はイ号方法と同一であり、イ号方法においても経過する中間体を逐一取り出して、各段階における反応条件を変えているにすぎない。換言すれば、ロ号方法の出発物質及び前述の意味での反応剤は第一工程で与えられるのみであり、第二、第三工程においては、前述の意味での反応剤を格別反応させることはなく、ただ水酸化ナトリウムを用い、リン酸緩衝液によるｐＨ調節等を行い、かつ、工程毎に反応温度を変えているにすぎないものである。しかも、ロ号方法が、イ号方法の反応を解明することによつて明らかになつた反応機構の各段階を独立の工程として採り上げ、最適条件を採用して実施されるものであることは、被告の自陳するところである。そうすると、本件特許発明との対比においては、ロ号方法全体を、一つの物を生産する方法として把えることができる（一つの方法が常に一つの工程から成るものとはかぎらない。そして、多数の工程から成るものであつても、それが一つの方法であれば、各工程毎にではなく、一体として、特許発明にかかる方法と対比されるべきは、いうまでもない。）のみならず、中間体単離は単なる具体的な処理手段の一態様とみて妨げなく、ロ号方法をイ号方法と同列に置いて、本件特許発明と対比することが許されるものというべきである。これに反する被告の主張は採用しない。
２　（本件特許発明の構成要件）次に、本件特許請求の範囲の記載及び成立に争いのない甲第二号証の二（本件公報）によれば、本件特許発明は、一般式
＜１２１２０－０２４＞
のピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジンと化合物ＨＲとを、摂氏マイナス二〇度からプラス二五〇度までの温度で反応させることを特徴とする、一般式
＜１２１２０－０２５＞
のピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジンを製造する方法であつて、右一般式中のＺ１ーＺ４、Ｒ、Ｒ１ーＲ４は、それぞれ本件特許請求の範囲記載の各条件を充すものでなければならないこと、なお、右反応において溶剤、圧力、酸結合剤、銅粉又は銅塩を存在させるか否かは、いわゆる選択的条件であつて、これを使用してもしなくてもよいことが認められる。すなわち、本件特許発明は右に述べた出発物質、処理手段（反応剤及び温度条件）並びに目的物質という三つの構成要件からなるものである。
３　（構成要件を充足するか）そこで、イ号方法及びロ号方法が本件特許発明の各構成要件を充足するか否かにつき検討する。
（一）　まず、出発物質についてみるに、被告両方法の出発物質は、２・６ービスクロルスルホニルー４・８ージピペリジノピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジンであつて、これを構造式をもつて示せば、次のとおりである。
＜１２１２０－０２６＞
右のうち、ピペリジノ基は、炭素原子五個を有するアルキレンイミノ基である。これに対し、本件特許発明の出発物質は、前記一般式を有するピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジンであつて、本件特許請求の範囲の記載によれば、右一般式中、Ｚ１及びＺ３がハロゲン原子を、Ｚ２及びＺ４が炭素原子二ないし六個を有するアルキレンイミノ基を意味するものを含むことが明らかである。したがつて、被告両方法の出発物質が本件特許発明の出発物質に含まれるか否かは、被告両方法の出発物質中２・６位にある二つのクロールスルホニル基が、前記「一般式中Ｚ１及びＺ３がハロゲン原子を意味する」との要件に該当するか否かの点にかかることになる。（二）　次に、処理手段のうちの反応剤についてみるに、被告両方法の反応剤はジエタノールアミン＜１２１２０－０２７＞であり、右物質中のジエタノールアミノ基は置換アミノ基であるところ、本件特許発明の反応剤ＨＲのうちのＲは本件特許請求の範囲の記載によれば、置換アミノ基であれば足りることが明らかであるから、被告両方法の反応剤は本件特許発明の反応剤に関する要件を充足する。（三）　次に、処理手段のうちの温度条件についてみるに、イ号方法の温度条件は摂氏一〇〇ないし一二〇度であり、ロ号方法のそれは、第一工程につき摂氏〇ないし五度、第二工程につき同七〇ないし九〇度、第三工程につき同九五ないし一三〇度であるから、いずれも本件特許発明の温度条件である摂氏マイナス二〇度からプラス二五〇度までの範囲内に含まれる。


（四）　最後に、目的物質についてみるに、被告両方法の目的物質はジピリダモー
ルであつて、
＜１２１２０－０２８＞
の構造式を有する化合物であり、このうちのジエタノールアミノ基は置換アミノ基であり、ピペリジノ基は炭素原子五個を有するアルキレンイミノ基である。一方、本件特許発明の目的物質は、前述の一般式を有するピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジンであつて、本件特許請求の範囲の記載によれば、右一般式中Ｒ１ーＲ４の全部が置換アミノ基か炭素原子二ないし六個を有するアルキレンイミノ基を意味するものを含む。したがつて、被告両方法の目的物質は本件特許発明の目的物質に関する要件を充足する（なお、この点は前述のとおり当事者間に争いがない。）。（五）　そうすると、被告両方法が本件特許発明の技術的範囲に包含されるか否かは、結局、出発物質に関する前述の問題点の帰趨いかんにかかることになるので、この点につき、次段において判断する。
４　（原告の付加の主張について）
（一）　ところで、原告は、本件特許発明の出発物質につき、ハロゲン原子がピリミドピリミジン核の炭素原子と直接結合するものに限られないと解すべく、したがつて、イ号方法及びロ号方法の出発物質は本件特許発明の出発物質に関する要件をすべて充足するものであることを前提に、ただこれにスルホニルが付加されているにすぎないとみるべきこと、しかも、被告両方法によりジピリダモールを製造する場合において、出発物質のピリミドピリミジン核２・６位へのジエタノールアミノ基の導入は専らクロールスルホニル基のうちのクロールのみによつて行われ、スルホニルは何らこれに関与せず、無用の存在であること等、右スルホニルの付加が、なんら被告両方法をして本件特許発明の方法とは別異のものたらしめない旨、いわゆる付加の主張をするので、検討する。
（二）　（本件特許発明における出発物質について）
（１）　本件特許発明の出発物質は、前述の一般式をもつて特定されているところ、この一般式の記載に徴すれば、右出発物質中の置換基Ｚ１ーＺ４が、ピリミドピリミジン核２・４・６・８位の炭素原子と、その間に他の原子もしくは基を介在させることなく、直接結合しているものとして表示されていることは明白であり、この点は目的物質中の置換基Ｒ１ーＲ４と核炭素原子との結合関係についても同様である。
（２）　そして、前掲甲第二号証の二によれば、本件特許発明の目的物質は薬効として冠状動脈拡張作用及び血圧降下作用を有し、中には同時に鎮痙作用及び利尿作用を有するものもある（本件公報四頁右欄第三、四行ないし五頁右欄第三行）というのであるから、右目的物質の置換基Ｒ１ーＲ４と核炭素原子とは直結しているものと解するほかなく（仮に、Ｒ１ーＲ４と核炭素原子との間に他の原子等が介在するものまで目的物質に取り込むとすれば、右薬効の点は必ずしも保証されないという結果になり、不合理である。）、したがつて、同じ形式の一般式で表示されている出発物質の置換基Ｚ１ーＺ４と核炭素原子との結合の態様についても同様に解するのが自然である。
（３）　また、前掲甲第二号証の二によれば、本件明細書の「発明の詳細な説明」の欄には合計二七の実施例が記載されているところ、その出発物質はいずれの実施例においても少なくとも一つのハロゲン原子がピリミドピリミジン核の炭素原子に直結したものに限られている反面、これらが直接結合していなくてもよいことを窺わせる趣旨の記載は、全く見当たらない。ちなみに、具体的な実施例をみてみるに、前掲甲第二号証の二によれば、本件特許発明の実施例１（Ｃ）は、テトラクロルピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジンを相当するアミンと反応させて、２・６ージクロルー４・８ージ（Ｐークロルアニリノ）ピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジンを得るというものであり、これを反応式をもつて示せば次のとおりである。
＜１２１２０－０２９＞


右反応式から明らかなように、実施例１（Ｃ）においては出発物質のピリミドピリミジン核２・６位のクロール原子は置換されず、４・８位のクロール原子のみがＰークロールアニリノ基　＜１２１２０－０３０＞　によつて置換されているところ、右Ｐークロールアニリノ基自体もクロール原子を有するものである。ところで、本件特許請求の範囲の記載によれば、本件特許発明の目的物質は、出発物質よりもハロゲン原子の数が少なくなければならないから、仮に本件特許発明の目的物質及び出発物質につきハロゲン原子が核炭素原子に直結していなくてもよいとの解釈を採るとすれば（すなわち、核炭素原子に直結していないハロゲン原子まで本件特許発明にいう「ハロゲン原子」として数えるとすれば）、前記実施例１（Ｃ）の反応は、出発物質と目的物質とでハロゲン原子が同数であることになり、本件特許発明の実施に当たらないものといわざるを得ず、不合理である。（４）　右（１）ないし（３）に説示した点を合わせ考えれば、本件特許発明の出発物質について、Ｚ１ーＺ４（の全部又は一部）がハロゲン原子を意味するというのは、ハロゲン原子がピリミドピリミジン核の炭素原子に直結している化合物を指し、かつ、そのようなものに限られる、と解するのが相当であり、このことは、本件特許発明が新規な医薬品の提供を目的とするものであること（本件公報三頁左欄末行から四行目）及びその目的物質が前述のように卓越した薬効を有するものであることを参酌しても、なお動かし難いところというべきである。（三）　（イ号及びロ号方法の出発物質におけるスルホニルについて）（１）　次に、前述のイ号方法及びロ号方法の反応の態様と前掲甲第八号証、乙第八号証、第一一号証並びに成立に争いのない甲第一六号証とを総合すれば、イ号方法及びロ号方法によりジピリダモールを生成する反応は次のような経過をたどること、すなわち、（１）　出発物質中のピリミドピリミジン核２・６位のクロールスルホニル基は単一の脱離基としては作用せず、このうちのクロールがスルホニルと分離したうえ、反応剤中のジエタノールアミン残基を、スルホニルを介して右２・６位に導入し、ジスルホンアミド化合物を生成し、（２）　次に、スルホニルの反応系外への脱離を伴う分子内転位反応により、ジエタノールアミノ基中の酸素原子が核炭素原子と結合してジエーテル化合物を生成し、（３）　次いで、再度の分子内転位反応により、ジエタノールアミノ基中の窒素原子と核炭素原子が結合して、ジピリダモールに変換されるものであることが認められる。そして、右に認定した反応経過に徴すれば、クロールスルホニル体を出発物質とするイ号方法及びロ号方法においても、ピリミドピリミジン核２・６位へのジエタノールアミノ基の導入はクロールスルホニル基中のクロールによつて行われ、スルホニルは直接的には右導入に関与しないといえないこともない。しかしながら、翻つて被告両方法の出発物質中のスルホニル基がジピリダモールの製造にとつて無用の存在であると結論すべき、十分な根拠となる証拠のない本件では、被告両方法においてスルホニルが、無用の存在である旨の原告の主張は採用することができない。（２）　また、前掲甲第二号証の二、第一六号証及び成立に争いのない甲第一二号証によれば、本件特許発明の実施例１４（ａ）と同一の出発物質及び反応剤を用いて、すなわち、２・６ージクロルー４・８ージピペリジノピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジンにジエタノールアミンを反応させて、ジピリダモールを得る反応には、大別して、（１）　分子間の求核置換反応により直接ジピリダモールを生成する経路と、（２）　まずジエーテル体を生成し、次いで分子内転位反応によりジピリダモールに至る経路との二つの反応経路があること、このように両様の反応が起こりうるのは、反応剤であるジエタノールアミンが多官能基（一つのアミノ基と二つの水酸基）を有することに由来し、他の反応条件、就中、ｐＨ条件の選択次第で、アミンとしてアミノ基の部分が反応して（１）の経路を進行したり、アルコールとして水酸基の部分が反応して（２）の経路を進行したりするためであること、前掲甲第一二号証記載の実験Ⅲ及び甲第一六号証記載の実験Ⅲ′は、いずれも前述の出発物質及び反応剤を用いて、水酸化ナトリウムの存在下に反応させれば、前記（２）の反応経路を進行してジピリダモールの生成に至ることを追試確認したものであることが認められる。そうすると、実験Ⅲ及びⅢ′の反応とイ号方法及びロ号方法の反応とは、ジエーテル体から分子内転位反応によりジピリダモールの生成に至るという反応経路において全く同一であり、また、被告両方法におけるその前段階の反応すなわちスルホンアミド体からジエーテル体に至る反応も、いわゆる分子内転位反応の一種である点において実験Ⅲ及びⅢ′の反応と共通であるといえないこともない。


（３）ところで、実題Ⅲ及びⅢ′の反応が本件特許発明の実施に当たるか否かの点については、当事者間に争いがあるが、仮に原告主張のようにこれを本件特許発明の実施とみるべきであるとしても、実験Ⅲ及びⅢ′における分子内転位反応の知見から直ちに被告両方法におけるスルホンアミド体からスルホニル基の脱離を伴う分子内転位反応によりジエーテル体の生成に至るという前述の反応を予測しうるかは甚だ疑問であるうえ、少なくとも本件明細書には、本件特許発明を実施した場合に、右にみた分子内転位を伴う反応が生じうることを示唆するような具体的記載は全く見当たらないのであるから（前掲甲第二号証の二）、被告両方法における反応をもつて、本件特許発明により開示された知見もしくはそれに基づく分子内転位反応を無用なスルホニルの排除に利用しているとは断定しがたいところである。（４）　また、成立に争いのない乙第六号証の一（第六八一〇八四号特許権にかかる特許発明の特許公報）によれば、被告の有する右特許権にかかる特許発明は原告主張の一般式をもつて示されるピリミドピリミジン誘導体の製造方法に関するものであつて、その目的物質は右一般式中のｎｎ＝０の場合（ジピリダモール）及びｎ＝１の場合（被告両方法における中間体たるスルホンアミド体）の両者を含むこと、右公報には「本発明化合物（Ⅲ）においてｎ＝０の化合物は、ｎ＝１の化合物を１００～２５０°Ｃで加熱せしめることによつても得ることができる。」との記載（同公報二頁三欄二五ないし二七行）があることが認められる。しかしながら、一方被告が右の特許出願をするに当たり、ジピリダモールとスルホンアミド体とを等しく有用な物質として認識し、両者をともに目的物質に含めるべく前記一般式をもつて目的物質の表示をしたことも前掲乙第六号証の一により明らかであるから、乙第六号証の一についての右認定の事情は何ら異とすべき事柄ではないとするに妨げなく、してみれば、右の事情を根拠に、被告両方法の出発物質中のスルホニル基が、ジピリダモールの製造にとつて無用の存在であることを、被告自身が無意識に自認していたとする原告の主張は、全く当たらない。
（四）　以上（二）及び（三）に説示したとおりであつて、本件特許発明の出発物質は少なくとも一つのハロゲン原子がピリミドピリミジン核の炭素原子に直接結合しているものでなければならないと解されるから、イ号方法及びロ号方法の出発物質であるクロールスルホニル体は本件特許発明の出発物質に関する要件を充足しないものであり、右の要件を充足したうえでスルホニル基が余分に付加されているものとみる余地はないというべきである。また、被告両方法の出発物質中のスルホニル基がジピリダモールの製造にとつて無用の存在であり、無視すべきものであるとか、被告両方法の反応が本件特許発明の開示に基づく分子内転位反応を無用なスルホニル基の排除に利用しているなどの主張を採りえないことも既述のとおりである。前掲甲第一六号証中の右説示に反する部分及び成立に争いのない甲第二九号証、本件口頭弁論の全趣旨により真正に成立したものと認めるべき甲第九号証、第三六号証記載の各見解は採用することができない。よつて、原告の付加の主張は、進んで収率の点につき対比検討するまでもなく、理由がないものというべきである。
五　（利用の主張について）
次に、原告は、イ号方法及びロ号方法が本件特許発明を利用するものであると主張するが、その趣旨は前述の付加の主張と何ら異なるところはないから、これを採りえないことは、前に説示したところから明らかというべきである。
六　（均等の主張について）
進んで、原告の均等の主張につき判断する。
１　思うに、イ号方法及びロ号方法が本件特許発明と均等の方法であるというためには、被告両方法の出発物質が本件特許発明のそれと作用効果を同じくし、いわゆる置換可能性を有するとともに、本件特許出願時において、この種合成化学の分野における通常の知識を有する者が、その置換可能性を知り又は当然に知りうべかりし場合でなければならないものと解すべきである。
２　そこで、まず置換可能性の点につき検討するに、本件特許発明の出発物質は、ピリミドピリミジン核の炭素原子に直接結合した少なくとも一つのハロゲン原子により、反応剤ＨＲ中の置換基Ｒ、すなわち、未置換又は置換のアミノ基か、炭素原子二ないし六個を有するアルキレンイミノ基を置換して、これをピリミドピリミジン核上に導入するという作用を果たすものであり、一方、被告両方法の出発物質であるクロールスルホニル体は、結局、ピリミドピリミジン核２・６位のクロールスルホニル基により、反応剤であるジエタノールアミン中のジエタノールアミノ基を、ピリミドピリミジン核上に導入するという作用を果すものであることは、いずれも前に説示したところから明らかである。したがつて、両出発物質は、それぞれの反応において、ピリミドピリミジン核上に、広い意味でのアミノ基を導入するという作用を果す点において共通であり、かつ、心臓疾患の治療に極めて顕著な薬効を有する化合物の生成を目的とする点において本件特許発明と被告両方法は同一であるから、その間にいわゆる置換可能性を肯定することができる。３　次に、本件特許出願時において、当業技術者が右の置換可能性を知り、又は当然にこれを知りえたか否かの点につき検討する。
（一）　被告両方法の出発物質である２・６ービスクロルスルホニルー４・８ージピペリジノピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジンが、本件特許出願時において公然知られた物でなかつたことは、当事者間に争いがなく、また、右出発物質の製造方法につき被告が第六六七六三九号（別表（五）の第一工程）、第七一〇〇〇六号（同第二工程）、第六八一〇八四号（同第三、第四工程）及び第七二五三八〇号（同第一ないし第四工程）の各特許権を取得していることは、いずれも成立に争いのない乙第三、第四号証の各一ないし四、第五号証の一ないし三、第六号証の一ないし四によつて明らかである。


ところで、原告は、本件特許出願時において被告両方法の出発物質の取得は当業技術者にとつて容易であつたと主張し、その根拠として、本件明細書によりピリミドピリミジン誘導体の反応例が多数開示されているから、これに公知方法を適用してクロールスルホニル体を得ることは容易に考えたこと及び本件特許出願の願書に添附した原明細書には後に分割出願された発明（甲第一九号証）が含まれており、その開示の中には別表（九）記載の各第一段階の反応並びに化合物が含まれていたところ、これらの化合物からクロールによる酸化という公知手段を用いてクロールスルホニル体を得られることは当業技術者にとつて自明であつたことを挙げる。よつて考察するに、なるほど前掲甲第二号証の二によれば、本件特許発明の実施例としてピリミドピリミジン誘導体の反応が多数開示されていることは認められるけれども、これらの反応例から前記クロールスルホニル体の取得を容易に考えうることのゆえんについては、原告において首肯するに足りる具体的説明をしないし、これを肯認すべき証拠もない。
次に、成立に争いのない甲第二号証の一、第一九号証によれば、本件特許出願の願書に添附した原明細書には、後に分割出願された第三一七七六七号特許権にかかる特許発明（出願公告日昭和四〇年七月五日）に関する開示が含まれていたことが認められ、右事実に本件口頭弁論の全趣旨を総合すれば、原明細書中の右別発明に関する開示の内容は概ねその発明の明細書（前掲甲第一九号証）の記載どおりであろうことが推認できる。もつとも、右別発明の出願につき出願公告がなされたのは本件特許出願の日の後である昭和四〇年七月五日であるから、右別発明の明細書自体が本件特許出願時における公知の刊行物たりえないことはいうまでもない。また、原明細書中の右別発明に関する開示部分が本件特許発明に関する開示といいうるかについては疑問がなくもないけれども、ひとまずこれを肯定すべきものとして、以下の論を進めることとする。
ところで、前掲甲第一九号証によつて知りうる原明細書中の前記別発明に関する開示によれば、右別発明は別表（九）の（Ａ）ないし（Ｃ）記載の各第一段階の反応及び化合物を含むものであることが明らかである。そして、クロール酸化によるクロールスルホニル化合物の生成に関する反応例としては、成立に争いのない甲第三五号証によれば、一九四六年（昭和二一年）発行のＪ・Ａ・Ｃ・Ｓ・第六八巻に
＜１２１２０－０３１＞
の反応が、また、成立に争いのない甲第二〇号証の一、二（乙第二九号証の一、二）によれば、一九五〇年（昭和二五年）発行のＪ・Ａ・Ｃ・Ｓ・第七二巻に
＜１２１２０－０３２＞
の反応がそれぞれ掲載され、いずれも本件特許出願時において公知であつたことが認められる。
そこで、前記（Ａ）ないし（Ｃ）の反応例に右公知の知見を適用すれば、被告両方法の出発物質の取得が容易に考ええたか否かにつき考察する。まず、前記（Ａ）の反応例についてみるに、この反応は前記別発明の実施例１ｇとして掲記されているものであるが（前掲甲第一九号証）、右の開示による２・６ージメルカプトー４・８ージピペリジノピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジンの生成の可能性については、これを肯定する報告（前掲甲第三五号証）とともに、これを否定する報告（成立に争いのない乙第三二号証）もなされているのであるから、そもそも右メルカプト化合物の取得自体が必ずしも容易とはいえないのではないかとの疑いが残る。右の点はしばらく措くとしても、メルカプト基をクロール酸化するという前記（２）の公知例は、ピリミジン化合物に関するものであるから、この告知例から基本骨格を異にするピリミドピリミジン化合物につき同様の反応が生起するであろうことをにわかに予測しうるかの点についても疑問を拭いきれない。次に、前記（Ｂ）の反応例についてみるに、２・６ージ第三級プチルチオー４・８ージピペリジノピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジンの具体的製法は前記別発明において開示されておらず（前掲甲第一九号証）、また、そのクロール酸化によるクロールスルホニル体の生成の予測については、対応すべき第三級ブチルチオ基のクロール酸化に関する告知例を認めるに足りる証拠はない。さらに、前記（ｃ）の反応例についても、２・６ージベンジルチオー４・８ージピペリジノピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジンの具体的製法の開示がなく、また、ベンジルチオ基をクロール酸化するという前記（１）の公知例は、縮合した二つの環のうち、複素環であるピリジン環にではなく、単環であるベンゼン環の方にベンジルチオ基が結合している場合の反応例であるから、これまたピリミドピリミジン化合物の反応の予測につきどの程度有用であるかは疑問である。
かえつて、成立に争いのない甲第三八号証（乙第一三号証の一、二）によれば、一九六一年（昭和三六年）発行のＪ・Ａ・Ｃ・Ｓ・第八三巻において、ピリミドピリミジン核に基本骨格が最も類似するプリン化合物につき、メルカプトプリンを塩素ガスで酸化すれば、クロールスルホニルプリンの生成が予測されるが、安定なクロールスルホニルプリンは未だかつて単離されていない旨の報告がなされていることが認められるから、本件特許出願後の昭和三六年当時においても、ピリミドピリミジン核を有するクロールスルホニル化合物の取得はむしろ困難であつたと推認するのが相当である。前掲甲第三五号証中右推認に反する部分はにわかに採用し難く、ほかにこれを覆すに足りる証拠はない。原告の前記主張は理由がない。（二）　前項に説示したように、本件特許出願時において、ピリミドピリミジン核を有するクロールスルホニル化合物の取得が、当業技術者にとつて容易であつたとはいえない以上、右の化合物を出発物質とするイ号方法及びロ号方法の反応が、容易に予測しえたとはいい難いことも、多言を要しないところであるが、以下、原告の主張に対応して、右反応予測の点についても検討しておくこととする。原告は、本件特許出願時におけるスルホニル化合物に関する公知例として、別表（三）記載の各反応例を挙げたうえ、これらの公知例から窺われる知見に本件明細書の開示を総合すれば、被告両方法における反応は当業技術者にとつて容易に予測しえたと主張する。


そして、前掲乙第二九号証の一、二によれば別表（三）の（イ）の反応が、成立に争いのない乙第二一号証によれば同表（ロ）の（ⅰ）の反応が、また、成立に争いのない甲第三三号証（一九五五年発行のフアルマシユワテイカル・ビユーレテイン誌第三巻）及び第三四号証の一、二（昭和二九年六月発行の薬学雑誌第七四巻第六号）によれば同表（ロ）の（ⅱ）、（ⅲ）、（ⅴ）及び（ⅵ）の各反応が、それぞれ本件特許出願時において公知であつたことが認められる（なお、同表（ロ）の（ⅳ）の反応が公知であつたことについては、これを認めるに足りる証拠はないが、被告はこの点を明らかに争わないものと解される。）。よつて考察するに、右（イ）の反応例は、クロールスルホニル基を有するピリミジン化合物にアミンを反応させて、スルホンアミド化合物を得るというものであるが、前掲乙第二九号証の二によれば、このようにして得られた複素環式スルホンアミドは全く安定である旨説明されていることが認められるから、複素環式スルホンアミドについては、その後さらに、スルホニル基が脱離してアミノ化合物に変化するようなことはなく、反応は右スルホンアミドの段階で停止するというのがむしろ本件特許出願時における技術常識であつたというべきであろう。次に、右（ロ）の各反応例は、いずれも単環構造のベンゼン化合物に関するものであつて、そもそも被告両方法におけるピリミドピリミジン化合物の反応の予測につき、どの程度有用であるかは疑問である。のみならず、（ロ）の（ｉ）の反応例は、前掲乙第二一号証によれば、副反応ともいうべき稀有の反応であるうえ、ピペリジノスルホニル基　＜１２１２０－０３３＞　とピペリジノ基　＜１２１２０－０３４＞　との分子間の置換反応であつて、ピペリジノスルホニル基からスルホニルが脱離するというものではないことが認められるから、被告両方法における反応を何ら予測させるものとはいえない。また、（ロ）の（ⅱ）、（ⅲ）、（ⅴ）及び（ⅵ）の各反応例は、いずれもスルホニル基の脱離を伴う分子内転位反応の例ではあるけれども、前掲甲第三三号証及び第三四号証の二によれば、これらは極めて限定された条件、すなわち、ベンゼン核においてニトロ基（ーＮＯ２）がスルホニル基のオルト又はパラ位にあり、かつ、スルホニル基から数えて第四番目の位置にメチレン基、アミノ基又は水酸基が存在するという条件が充たされた場合に初めて生起する反応である旨説明されていることが認められるのであつて（なお、（ロ）の（ⅳ）の反応例も右の条件を充足するものであることが明らかである。）、このような特異な反応例が被告両方法における反応の予測に役立つかの点も甚だ疑問である。
一方、前掲甲第二号証の二によれば、本件明細書には、ピリミドピリミジン化合物の反応、ことにジエタノールアミンとの反応の例が多数開示されてはいるものの、ジエタノールアミンの多官能性あるいは分子内転位反応に関する具体的知見は何ら開示されていないことが明らかである。しかも、前掲乙第二一号証及び成立に争いのない乙第二二号証によれば、被告両方法におけるジエタノールアミノスルホニル体からジピリダモールの生成に至る二回の分子内転位反応は、いずれも本件特許出願時において公知のスマイルズ転位反応には含まれない、それ自体新規な反応であつたことが認められるのである。
右に説示した点を合わせ考えれば、原告の掲げる各公知例に、本件明細書による開示を総合しても、本件特許出願時において被告両方法における反応を予測することが当業技術者にとつて容易であつたとは到底いい難く、原告の前記主張は理由がない。
（三）よつて、いずれにしても、本件特許出願時において当業技術者が前記いわゆる置換可能性を知り、又は当然に知りえたか否かの点は、これを否定するほかなく、したがつて、原告の均等の主張は理由がないことになる。右結論に反する前掲甲第三六号証の見解は採用し難い。
七　（むすび）
以上の次第であつて、結局、イ号方法及びロ号方法は本件特許発明の技術的範囲に属するものではないということができるから、イ号方法及びロ号方法が本件特許発明の技術的範囲に属すること並びに特許法第一〇四条の規定による被告方法の推定を前提とする原告の本訴各請求は、その余の点につき判断するまでもなく理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　秋吉稔弘　佐久間重吉　安倉孝弘）
（特許審判請求公告（省略）
目録（イ）
２・６ービスクロルスルホニルー４・８ージピペリジノピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジンをジエタノールアミンと共に摂氏一〇〇～一二〇度に加熱し、反応終了後塩化メチレンで抽出し、水洗後、酢酸水、炭酸水素ナトリウム水溶液、水で順次洗浄し、塩化メチレンを減圧留去して、２・６ービスジエタノールアミノー４・８ージピペリジノピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジンを得る方法
目録（ロ）
（１）　２・６ービスクロスルホニルー４・８ージピペリジノピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジンをアセトン、水およびジエタノールアミンからなる混液に摂氏五～〇度の冷却下で加え、反応終了後アセトンを減圧留去し、２・６ービスジエタノールアミノスルホニルー４・８ージピペリジノピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジンを
得、
（２）　ついでこの化合物に水酸化ナトリウム水溶液を加え、摂氏七〇～九〇度に加熱し、冷却後固化した結晶を濾取して２・６ービスー〔２ー（２ーヒドロキシエチルアミノ）エトキシ〕ー４・８ージピペリジノピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジ
ンを得、
（３）　これをリン酸緩衝液と共に摂氏九五～一三〇度に加熱し、反応終了後塩化メチレンで抽出し水洗後、水、酢酸混液、次いで水で順次洗つた後、塩化メチレンを濃縮して２・６ービスジエタノールアミノー４・８ージピペリジノピリミド
〔５・４ーｄ〕ピリミジンを得る方法
別表（一）
＜１２１２０－０３５＞
別表（二）
＜１２１２０－０３６＞
別表（三）
＜１２１２０－０３７＞
別表（四）
＜１２１２０－０３８＞
別表（五）
＜１２１２０－０３９＞
別表（六）
＜１２１２０－０４０＞
別表（七）
＜１２１２０－０４１＞
別表（八）
＜１２１２０－０４２＞


主　　　文
特許庁が昭和五三年一一月三〇日同庁昭和五三年審判第一二六五六号事件についてした審決を取り消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告らは、主文第一、二項と同旨の判決を求め、被告は、「原告らの請求を棄却する。訴訟費用は、原告らの負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告レジ・ナシヨナル・デ・ユジンズ・レノー（以下、原告レノーという。）及び原告オートモビルズ・プジエオ（以下、原告プジエオという。）は、弁理士Ａを共通の代理人として、昭和四八年六月八日、フランス国における一九七二年六月八日出願の優先権を主張し、名称を「遊星歯車箱」（後に「伝動装置」と補正）とし、原告両名が特許を受ける権利を共有する発明について共同して特許出願（昭和四八年特許願第六三九九〇号）をしたが、昭和五三年四月四日拒絶査定を受けた。なお、右拒絶査定書中の特許出願人欄には、「レジ・ナシヨナル・デ・ユジンズ・レノー」とのみ記載されていた。
そこで、同弁理士は、同年八月二一日、右拒絶査定に対する審判を請求したが、右審判請求書の「請求人」欄には、原告レノーのみの住所及び名称を記載した。特許庁は、同庁昭和五三年審判第一二六五六号事件として審理した結果、昭和五三年一一月三〇日「本件審判の請求を却下する。」旨の審決をなし、その謄本は、同年一二月一五日同弁理士に送達された。
二　審決の理由
本件審判は、特許を受ける権利がレジ・ナシヨナル・デ・ユジンズ・レノー及びオートモビルズ・プジエオの共有に係る特許出願の拒絶査定に対する審判であり、かかる審判の請求は特許法第一三二条第三項の規定によつて上記共有者全員が共同してしなければならないところ、本件審判の請求はその一部の者であるレジ・ナシヨナル・デ・ユジンズ・レノーによつてなされたものであるから不適法であつて、その補正をすることができないものである。
したがつて、本件審判の請求は特許法第一三五条の規定によつて却下すべきものとする。
三　審決の取消事由
しかしながら、審決は、次の理由によつて違法であるから、取り消されるべきである。
１　本願発明について特許を受ける権利を共有する原告両名は、かねて、弁理士Ａに対し、本願発明に関して、拒絶査定に対する審判請求を含む特許出願に関する一切の手続をなしうる権限を委任するとともに、同一の用紙に右委任事項を明記し、かつ原告両名の各代表者が相並んで署名したところの共通の委任状を同代理人に交付し、右委任状は、本件出願に際し、特許願書とともに特許庁長官に提出された。原告両名の共通の代理人である弁理士Ａに対する当初の授権範囲は、その後も制限されてはいない。
本件出願に対して拒絶査定があつたことから、同弁理士は、原告両名からこれを不服として審判請求をなすよう指示され、原告両名のため審判請求書を作成して特許庁長官に提出したが、審判請求書中の審判「請求人」欄には、原告レノーの住所及び名称のみを記載し、誤つて原告プジエオの記載を脱落した。なお、右審判請求に際しては、あらためて原告らの委任状を提出しなかつたが、これは、当初の出願に際して提出した委任状に、審判請求手続をなしうる代理権限のあることが明記されている場合には、審判請求に際してあらためて審判請求人の委任状の提出を求めないとするこれまでの特許庁における実務慣行に従つたものである。
２　審判請求書中の「請求人」欄には、前記のごとく原告レノーの住所及び名称のみを記載し、原告プジエオの住所及び名称の記載を落したとはいえ、「事件の表示」欄には、昭和四八年特許願第六三九九〇号拒絶査定に対する審判の請求である旨を表示し、「代理人」欄には、弁理士Ａと記名し押印したうえ、「請求の趣旨」として、「原査定を取り消す。この出願の発明は特許すべきものとする。」旨の審決を求める意思表示をしているのであるから、前記１記載のような経緯や、共有者全員から審判請求をなす権限をも与えられた代理人が、特許法第一三二条第三項の規定に反して、敢えて、共同出願人のうちの一名のみのために審判を請求するようなことは特許査定を求める目的とも矛盾するきわめて不自然な行為と目されることなどに照らすと、弁理士Ａが、原告両名から授権された代理権限に基づいて原告両名のために特許査定を求めて審判請求という意思表示をなしたものであることは明らかであつて、特許法第一三二条第三項の規定に違反するものではなく、審判「請求人」欄から原告プジエオの記載を落したことによつて、表記の上で特許法第一三一条第一項所定の方式の不備があるにすぎないのである。かかる場合、同法第一三三条第一項の規定によつて、審判長は、その点の補正を命じなければならない。
しかるに、本件においては、原告らに対してその補正を命ずることなく直ちに同法第一三五条の規定によつて不適法として却下したものであるから審決は違法であつて取り消されるべきである。
第三　被告の答弁
請求原因事実は、すべて認める。
理　　　由
一　請求の原因記載の事実は、すべて当事者間に争いがなく、右事実関係に照らすと、原告プジエオは本件審決の名宛人にはなつていないけれども、本件訴訟は、原告両名の共同出願にかかる本件特許出願において、拒絶査定に対する審判請求が原告レノーのみによりなされた不適法のものであるとしてこれを却下した審決に対する不服の訴であつて、原告両名は右審判請求は共同でなされたと主張して共同で本訴を提起しているものであり、このような場合、原告プジエオには、特許法第一七八条第二項にいう審判の「当事者」と同視すべき訴の利益があるものと認めて原告適格を肯定するのが相当である。
二　そこで、審決の取消事由の有無について判断する。特許法によれば、特許を受ける権利の共有者がその共有にかかる権利について審判を請求するときには、共有者の全員が共同してしなければならず（同法第一三二条第三項）、また、審判を請求する者は、当事者及び代理人の氏名及び住所その他特許法第一三一条第一項所定の事項を記載した審判請求書を特許庁長官に提出しなければならないとされている。


主　　　文
一、原告らの被告島根県収用委員会に対する請求をいずれも棄却する。二、被告島根県収用委員会が昭和三九年三月一〇日付でなした島根県江津市＜以下略＞四畑四〇坪九勺のうち二〇坪一勺についての裁決中、損失補償金を次のとおり変更する。
（一）　損失補償金の総額
金四五万八、七六一円
内訳　収用土地に対する損失補償金
三〇万六、一五三円
残地に対する損失補償金
一五万二、六〇八円
（二）　各人別の損失補償金
Ａに対し　金一五万二、九二〇円
Ｂに対し　金一〇万一、九四七円
Ｃに対し　金一〇万一、九四七円
Ｄに対し　金一〇万一、九四七円
三、原告らの被告国に対するその余の請求をいずれも棄却する。四、訴訟費用中、原告らと被告島根県収用委員会との間に生じた部分は原告らの連帯負担とし、原告らと被告国との間に生じた部分はこれを二分し、その一を同被告の負担とし、その余を原告らの連帯負担とする。
事　　　実
第一、当事者の求める裁判
一、原告ら
（一）　被告島根県収用委員会に対する第一次請求－「原告らと被告国との間の国道九号線改築工事にかかる土地収用裁決事件につき、被告島根県収用委員会が昭和三九年三月一〇日なした裁決は、これを取消す。」との判決。（二）　被告国に対する第二次請求－「被告国は原告Ａに対し金一七万三、六七六円、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄに対し各金一一万五、七八四円を支払え。」との判決。
二、被告島根県収用委員会
「原告らの被告島根県収用委員会に対する請求を棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする。」との判決。
三、被告国
（一）　本案前の申立－「原告らの被告国に対する訴えを却下する。」との判決。（二）　本案に対する申立－「原告らの被告国に対する請求を棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする。」との判決。
第二、請求原因
一、被告委員会に対する第一次請求の請求原因
（一）　被告国は、一級国道九号線改築工事につき、起業者として、昭和三九年一月二一日被告島根県収用委員会（以下被告委員会という）に対し、原告らが原告Ａ三分の一、その余の原告ら各九分の二の持分をもつて共有する島根県江津市＜以下略＞四畑四〇坪九勺の内二〇坪一勺（以下本件収用土地という）の収用の裁決を申請し、昭和三九年三月一〇日被告委員会はこれを収用する旨裁決した（以下これを本件裁決という）。
（二）　本件裁決は同年同月一四日頃原告らに送達された。（三）　本件裁決には次のとおりその審理手続及び内容に違法があるから、取り消さるべきである。
（１）　審理手続の違法
（イ）　土地収用法六二条違反
被告委員会は、本件裁決のための昭和三九年三月三日の第一回審理期日において、原告側から出頭した原告Ｃと被告国の意見を聴くに当り、原告Ｃ及び被告国の関係者双方を交互に退席させる措置をとつたが、これは審理の公開を定めた土地収用法六二条に違反するものである。仮りに、審理の必要上から右のような措置をとることが許されるとしても、その場合には、退席した一方の当事者に他方の当事者の陳述の要領、結果を知らしめ、これに対して反論する機会が与えられなければならない。しかるに、被告委員会は原告Ｃに被告国の意見を了知させ、これに対して反論する機会を与えず、最終的には、原告らが了知できなかつた被告国の意見及びその提出した鑑定書のみに基づいて審理をおえ本件裁決をしたものであるから、右審理手続はやはり同条に違反するものである。
（ロ）　同法四六条二項、同法施行令四条二項違反
被告委員会は本件裁決のための第二回審理期日を昭和三九年三月一〇日午前九時三〇分と指定し、原告Ｄに対してこれを郵便で通知した。ところで、土地収用法施行令四条二項は書類の送達につき民事訴訟法一七七条を準用している。従つて、被告委員会は右期日の通知につき送達報告書を作成、提出させなければならない義務があるのに、これを作成、提出させなかつたのであるから、右手続は土地収用法施行令四条二項に違反する。仮りに、送達報告書以外の方法によつて送達を証明できれば適法であるとしても、原告Ｄに右期日通知の郵便が送達されたのはその前日である同月九日の夕刻であつたため、大阪府豊中市居住の同原告には松江市で開かれる右期日に出頭する時間的余裕がなく、出頭する機会を奪われたまま審理が終結された。右送達は土地所有者等にあらかじめ審理期日及び場所を通知すべきことを定め、もつて土地所有者等を審理に関与させることをはかつた土地収用法四六条二項の趣旨に反するものである。
（ハ）　同法六五条一項違反
原告Ｃは本件裁決のための第一回審理期日において本件収用土地の現地調査を申請したところ、被告委員会はこれを採用し、昭和三九年三月一〇日の第二回審理期日に参考人Ｅの審問を行ない、次に本件収用土地の現地調査を行なう旨決定した。しかるに右期日に原告らが出頭しなかつたため、被告委員会は原告らに何らの通知もなさずして本件収用土地の現地調査を中止し、審理を終結した。このため原告らは現地調査において詳細な補足意見を述べる機会を失つた。右のような審理の進め方は不公正不誠実であり、同法六五条一項に違反するものである。
（２）　裁決内容の違法


土地収用法二〇条三号によると、土地収用のための事業の認定は、土地の適正かつ合理的な利用に寄与するものでなければならないところ、被告国の一級国道九号線改築工事中、本件収用土地を含む江津市＜以下略＞から同市＜以下略＞間の一、四九一メートルの区間の事業計画（以下本件事業計画という）は次の（イ）ないし（ニ）の点で土地の適正かつ合理的な利用に寄与するものとはいえないにもかかわらず、建設大臣はあえてこれを土地の適正かつ合理的な利用に寄与するものと判断し、本件事業計画に基づく事業の認定を行なつた。これは右法条に違反するものであるから違法であり、瑕疵ある事業認定を前提としてなされた本件裁決もまた違法である。
（イ）　一般に道路はできるだけ直線を選んで建設されるべきであり、現に国道九号線改築工事においても、右区間を除けばほとんど直線路が採用されているにもかかわらず、本件事業計画に基づいて建設された現国道（以下本件国道という）は見通しの悪い蛇行道路である。
（ロ）　本件国道は次の点で都野津の発展を妨げ、住民に大きな損害を与えている。
（ⅰ）　本件国道は国鉄都野津駅の駅舎から一五〇ないし二〇〇メートルも離れている。もし前記区間を直線路とした場合は国道と都野津駅前広場とが接することになり、都野津の発展に寄与することになつたはずであり、このことは、江津駅前においては駅舎から約二〇メートルの距離に国道路線があり、これが江津市の発展に寄与している事実から明らかである。
（ⅱ）　本件国道は都野津の市街地で駅前通りと斜交しているため交通上非常に危険であり、現に右交差点では交通事故がひん発している。もし、前記区間を直線路としておれば国道は駅前広場と接することになり右のような危険は生じなかつたはずである。
（ハ）　前記区間は新設工事であるから直線路の計画をなすことは容易であつて、その場合には道路敷地にかかる戸数は本件国道の一一戸より少なく、買収費用もより低廉となつたはずである。
（ニ）　本件国道路線は＜地名略＞の市街の現状を認識せず、地区住民の意見すら聴かずに独断的に決定されたものである。
二、被告国に対する第二次請求の請求原因
（一）　収用補償金増額請求
被告委員会は、本件裁決において本件収用土地に対する損失補償金を金二〇万〇、一〇〇円（各人別損失補償金は、後記（二）の残地補償金と合わせて、Ａに対し金七万三、三九三円、Ｂに対し金四万八、九二九円、Ｃに対し金四万八、九二九円、Ｄに対し金四万八、九二九円）とした。しかし、本件収用土地の昭和三九年三月一〇日における価格は一坪当り金二万五、〇〇〇円であつたから、被告国は前記原告らの本件収用土地の所有持分に応じ、原告Ａに対し金一六万六、七五〇円、その余の原告に対し各金一一万一、一六六円を支払うべきであるにもかかわらず、本件裁決における右損失補償金額に従い、一坪当り金一万円の割合により原告Ａに対し金六万六、七〇〇円、その余の原告らに対し各金四万四、四六六円を弁済供託しているにとどまるので、被告国はその差額金として原告Ａに対し金一〇万〇、〇五〇円、その余の原告らに対し各金六万六、六〇〇円を支払う義務がある。
（二）　残地補償金増額請求
被告委員会は、本件裁決において島根県江津市＜以下略＞四畑四〇坪九勺から本件収用土地を除いた部分の土地二〇坪八勺（以下本件残地という）に対する損失補償金を金二万〇、〇八〇円とした。しかし、右損失補償金はこれを一坪当り金一万二、〇〇〇円とすべきである。本件国道は本件残地より約五〇センチメートル高く土盛りされているため、原告らが本件残地を従来の目的（現在は畑であるが近く宅地として使用する予定のものでいわば準宅地である）に供するためには国道と同一の高さにまで盛土しなければならない。何とならば、本件残地はその排水が北へ流れる地形であるところ残地の北側に国道ができたため盛土をしなければ本件残地に排水がたまつて使用不能となるからである。そして、右盛土に必要な費用は一坪当り金一万二、〇〇〇円であるから、この金額を本件残地の損失補償金算定の基準とすべきである。従つて、被告国は原告らの本件残地の所有持分に応じ、原告Ａに対し金八万〇、三二〇円、その余の原告らに対し各金五万三、五四六円を支払うべきであるにもかかわらず、本件裁決における前記損失補償金額に従い、一坪当り金一、〇〇〇円の割合により金員を弁済供託しているに止るので、被告国はその差額金として原告Ａに対し金七万三、六二六円、その余の原告らに対し各金四万九、〇八四円を支払う義務がある。
（三）　よつて、被告国に対し、原告Ａは右（一）、（二）の各金額の合計金一七万三、六七六円、その余の原告らは各自右（一）、（二）の各金額の合計金一一万五、七八四円の支払を求める。
第三、第一次請求の請求原因事実に対する被告委員会の答弁並びに主張一、請求原因（一）、（二）の事実はいずれも認める。二、同（三）（１）（イ）の事実中、被告委員会が第一回審理期日において、原告Ｃと被告国の意見を聴くに当り、原告Ｃ及び被告国の関係者双方を交互に退席させた事実は認めるが、その余の事実は否認する。


被告委員会は常に審理を公開して行なつた。第一回審理期日において当事者の意見を聴くに当り、原告Ｃ及び被告国の関係者を交互に退席させたのは、むしろ双方に自由かつ卒直な意見を開陳させるために必要と認めたためであり、右措置をとつた後は双方を入室させ、原告Ｃに対しても意見を述べる機会を十分に与えた。又、原告らは、原告らに了知させなかつた被告国の意見及びその提出した鑑定書のみに基づいて審理をおえ本件裁決をした旨主張するが、被告委員会は、土地収用法四三条に基づき原告らが提出した昭和三九年二月八日付意見書、第一回審理期日における原告Ｃの意見、同原告の請求により同法六五条に基づき第二回審理期日において行なつた参考人Ｅの審問の結果及び同原告の提出した昭和三九年二月八日付上申書等一切の資料を十分に検討したうえ本件裁決をしたのである。三、同（三）（１）（ロ）の事実中、被告委員会が第二回審理期日を昭和三九年三月一〇日と指定し、原告Ｄに対してこれを郵便で通知した事実及び原告Ｄに右郵便が送達されたのは同月九日であつた事実はいずれも認めるが、その余の事実は否認する。
被告委員会は原告Ｄに対し第二回審理期日を昭和三九年三月四日に速達郵便にて通知した。右郵便はたまたま同月九日にしか送達されなかつたが、通常の場合であればもつと早く到達したはずであり、原告Ｄが第二回審理期日に出頭する時間的余裕がなかつたとしても、それは被告委員会に帰すべき事由によるものではない。四、同（三）（１）（ハ）の事実中、被告委員会が第一回審理期日において、参考人Ｅの審問を第二回審理期日に行なう旨決定した事実は認めるが、その余の事実は否認する。
被告委員会は既に昭和三九年二月二二日に現地調査を行なつており、さらに調査する必要はなかつたのであるから、原告らに対し現地調査をする旨発言するはずがない。
五、同（三）（２）の事実中、建設大臣が本件事業計画を土地の適正かつ合理的な利用に寄与するものと判断して右事業計画に基づく事業の認定を行なつた事実は認めるが、その余の事実は否認する。
建設大臣は以下に述べる理由から本件事業計画が土地の適正かつ合理的な利用に寄与するものであると判断したうえ本件事業計画に基づく事業の認定を行なつた（昭和三八年一〇月二四日告示）のであり、建設大臣の右事業認定は行政庁としての裁量権の限界を越えるものではなく、適法かつ妥当なものであり、従つて、本件裁決の内容は違法、不当ではない。
（一）　本件事業計画は、昭和三六年度を初年度とする新道路整備五カ年計画に基づいて昭和四〇年度までに第一次改築を完了する予定の一級国道九号線改築工事の一部であり、原告ら主張の区間の改築工事に関するものであつた。右区間の旧国道は山陰唯一の重要幹線で都野津の市街地を通つていたのであるが、その幅員は五メートル程度に過ぎず、屈曲も比較的大きくかつ多く、最近の激増する交通量に対してよくその機能を全うすることができない状態にあつたため改築が要請されていた。そして、本件事業計画はこの区間に幅員を八・五メートル、最小屈曲半径を三〇〇メートル、横断勾配を一・五パーセントの舗装道路を構築するものであつた。（二）　本件事業計画は右区間の旧国道の拡幅ではなく新たに路線を建設するものであり、その決定に当つては次のような諸因子が考慮された。（イ）　道路構造は道路構造令に合致するものであること。（ロ）　用地取得費、工事費等の事業費が経済的に合理的であること。（ハ）　都市計画的見地から合理的であり、沿道開発にも有望であること。（三）　そして、本件国道に路線が決定されるまでにはいくつかの路線案が考えられた。まず、旧国道の拡幅案であるが、この案は旧国道が都野津の市街地の中心を通つており、屈曲も多くかつ大きいところから、その拡幅には用地取得上及び道路構造令上、経済的技術的に難点があつた。次に、海岸線沿いの路線が考えられたが、この場合は二カ所で山陰本線と交叉する難点があるほか、地元都野津の市街地とはほとんど無縁のものとなり、都市計画的ないし沿道開発上の見地から相当でないと考えられた。
又、原告ら主張のように前記区間に直線の路線を設けた場合には、国鉄都野津駅の駅前広場を道路が通ることとなつて駅前広場の効用を妨げ、かつ、交通上のあい路を作る結果ともなるという大きな欠陥がある。このような欠陥がなければ、右路線設置は技術的にも極めて容易で、しかも経済的にも本件国道線とさして変りはないから右路線を選んだであろう。
以上のような点を考慮の末、別紙図面記載の第一ないし第四案の路線案が残されたが、このうち比較的直線に近い第二案では都野津の市街地が鉄道、旧国道、新国道によつて三分される形となり、これら幹線交通路と市街地内道路が多くの個所において交錯する結果となつて都市計画的に好ましくないばかりでなく、二四戸が道路にかかることになり、補償費は第一案（一一戸が道路にかかる）の約二倍に達する。次に、第三及び第四案は曲線数においては第一案（最小屈曲半径三〇〇メートル。道路構造令上最小屈曲半径は第二種平地部で二〇〇メートル、特別の場合は一〇〇メートルまで許されている）と大差なく、その上第二案の場合とほぼ同数の家屋が道路にかかり、加えて右第三及び第四案の場合は家屋の密集地帯を通ることとなり、その家屋も大きいものが多く、補償費の増加はともかくとして用地の買収自体が困難視された。
以上のような検討の結果、結局第一案（本件国道路線）が決定されたのである。
第四、第二次請求に対する被告国の本案前の主張
原告らの被告国に対する請求は、原告らの被告委員会に対する請求が認容されない場合の予備的請求であり、いわゆる主観的予備的請求の併合に当るものであるが、かかる訴訟形式は被告国の訴訟上の地位を著しく不安定ならしめるものであつて、民事訴訟法上許されない不適法なものである。
第五、第二次請求の請求原因事実に対する被告国の答弁並びに主張一、請求原因（一）の事実中、被告委員会が原告ら主張のとおりの裁決をし、被告国が原告ら主張のとおりの金員を弁済供託している事実は認めるが、その余の事実は否認する。


本件収用土地は本件裁決時において地目は畑でかつ、現に畑として耕作されていたが、附近の状況を勘案して価格算定上準宅地として評価された。そして、一坪当り金一万円の価格は建設省直轄の公共事業の施行に伴う損失補償基準を基礎とし、これに日本不動産研究所（広島支所）、松江地方法務局江津出張所、浜田税務署等の評価を参考として算定されたものであり、近傍類似の取引価格と比較しても相当なものである。このことは、本件収用土地附近の本件収用土地よりも条件のよい土地を同じく国道九号線敷地とするために被告国が買受けた時の価格が一坪当り金一万二、〇〇〇円であつたことに照らしても明らかである。二、同（二）の事実中、被告委員会が原告ら主張のとおりの裁決をし、被告国が原告ら主張のとおりの金員を弁済供託している事実は認めるが、その余の事実は否認する。
本件残地は従来畑として利用されているものであり、本件裁決に基づく収用後も畑として使用することが可能であつて、収用により特に残地の価格が減じたとは認められなかつたが収用により若干の影響があるやも知れなかつたので一坪当り金一、〇〇〇円の損失補償がなされたのであり、それ以上の損失補償をすべき理由はない。
第六、被告らの主張に対する原告らの答弁
一、被告委員会の主張事実中、原告らが被告委員会に対し、昭和三九年二月八日付の意見書を提出したこと、被告委員会が第二回審理期日において参考人Ｅの審問を行なつたこと、国道九号線中原告ら主張の区間の旧国道の状況及び本件事業計画中の道路の幅員、最小屈曲半径、横断勾配等がいずれも被告委員会主張のとおりであることはいずれも認めるが、その余の事実は否認する。二、被告国の主張事実はすべて否認する。
第七、証拠（省略）
理　　　由
一、被告委員会に対する第一次請求について
（一）　原告ら主張の請求原因（一）、（二）の各事実はいずれも当事者間に争いがない。そこで、まず本件裁決の審理手続が違法であつた旨の原告らの主張につき判断する。
（１）　土地収用法六二条違反の主張について
被告委員会が本件裁決のための昭和三九年三月三日の第一回審理期日において、原告Ｃと被告国の意見を聴くに当り、原告Ｃ及び被告国の関係者双方を交互に退席させる措置をとつた事実は当事者間に争いがない。ところで、土地収用法六二条に定める審理公開の原則とは本来審理の傍聴が許されるという趣旨であつて、同条は審理期日において出席した土地収用に関する当事者を退席させることができるか否かについては規定していない。しかし、同条が審理の公正を期することを目的として設けられた点から考えれば、審理期日において出席当事者を退席させることはできる限り避けるべきであり、止むを得ない事由により右の措置がとられた場合には、退席した一方当事者に他方の当事者の陳述の要領、結果を知らしめ、これに対する反論の機会が与えられなければならないのであつて、かような事後措置が講じられなかつた場合は当該審理が違法となることもあり得ると解すべきである。ところで、本件の場合証人Ｆの証言によれば、被告委員会は当事者双方に自由かつ卒直な意見を述べさせるという審理の必要上から前記措置をとつた事実が認められるが、当事者間に激しい感情的対立があるため対席した状態では双方が十分に意見を述べられない等の特別の事情がない以上、右のような審理上の必要性のみではいまだ止むを得ない事由には当らないと解すべきである。しかし、証人Ｇの証言によつてその成立が認められる丙第一号証、同証人及び証人Ｆの各証言によれば、被告委員会は前記措置をとつた後は当事者双方を入室させ、原告Ｃに対して意見を述べる機会を十分に与え、同原告も意見を述べたうえ、自らが提出した意見書（丙第二号証）に記載されている損失補償の点について参考人Ｅ及びＨの審問を請求している事実が認められるのであつて、これらの事実をも併せ考えるときは、被告委員会の前記措置は妥当なものとは言えないが、いまだ違法であると断ずることはできない。
また、被告委員会は審理の一還として昭和三九年三月一〇日の第二回審理期日には、原告Ｃの右請求に基づき参考人Ｅの審問を行なつている（この事実は当事者間に争いがない）のであるから、被告委員会は原告らに了知させなかつた被告国の意見及びその提出した鑑定書のみに基づいて審理をおえ本件裁決をした旨の原告らの主張も採用することができない。
（２）　同法四六条二項及び同法施行令四条二項違反の主張について被告委員会が第二回審理期日を昭和三九年三月一〇日午前九時三〇分と指定した事実は当事者間に争いがない。ところで、証人Ｆ、同Ｇの各証言によれば、被告委員会は、原告Ｄに対する右期日の通知については送達報告書を作成、提出させなかつたことが認められ、右は土地収用法施行令四条二項、民事訴訟法一七七条に違反するものと考えられる。しかし、土地収用法施行令四条二項が民事訴訟法一七七条を準用し送達報告書を作成、提出させることを義務づけている所以は、これによつて送達を明確ならしめることにあると考えられるところ、本件においては、原告Ｄに対して第二回審理期日通知の郵便が送達された事実自体は当事者間に争いがないのであるから、被告委員会が原告Ｄに対する前記期日の通知につき送達報告書を作成、提出させていなくとも右送達の効力には何ら影響がないのであつて、これをもつて本件裁決を取り消すべき違法があつたということはできない。さらに、原告Ｄに前記期日通知の郵便が送達されたのは同月九日であつたことは当事者間に争いがなく、公文書であつて真正に成立したものと認められる丙第四号証によれば、右郵便は同月六日に配達が試みられたが、受取人不在のため豊中郵便局に持ち帰られ、さらに翌七日及び八日にも配達が試みられたがやはり受取人不在であつたため九日に初めて配達された事実が認められ、右認定に反する証拠はない。右事実によれば、前記期日通知の郵便が九日に原告Ｄに送達されたのは受取人不在という専ら原告Ｄ自身に帰すべき事由によるものであつて、被告委員会に手落があつたとはいえないから、この点に関する原告らの土地収用法四六条二項違反の主張も採用することができない。
（３）　同法六五条一項違反の主張について


原告Ｃが前記第一回審理期日において本件収用土地の現地調査を申請した事実は本件全証拠によつてもこれを認めることはできない。かえつて、前掲丙第一号証、証人Ｆ、Ｇの各証言によれば、第一回審理期日においては原告Ｃから右のような申請はなく、被告委員会においても本件収用土地については既に昭和三九年二月二二日に現地調査ずみであつたから、さらに現地調査をなす決定はしなかつた事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
以上のとおりであつて、本件裁決の審理手続が違法であつたとは認めることはできない。
（二）　次に原告らは本件裁決の内容が違法であると主張するので判断するに、建設大臣が本件事業計画を土地の適正かつ合理的な利用に寄与するものと判断し、本件事業計画に基づく事業の認定を行なつたことは当事者間に争いがない。そこで建設大臣の右事業認定が土地収用法二〇条三号に違反するものであつたか否かにつき以下原告らの主張に従つて検討する。
（１）　原告らは本件国道が見通しの悪い蛇行道路であると主張するところ、証人Ｈの証言によれば、本件国道は短距離の間に比較的カーブが多いことが、又、検証の結果によれば、本件国道は本件収用土地の北東側及び南西側においてカーブしている事実がそれぞれ認められるが、右事実のみから直ちに本件国道が見通しの悪い蛇行道路であると認めることはできず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。（２）　次に、原告ら主張の本件国道が＜地名略＞の発展を妨げ、住民に損害を与えているとの点につき判断するに、検証の結果によれば、本件国道は国鉄都野津駅の駅舎から約一〇〇メートル離れた地点を走つている事実が認められるが、一方証人Ｉの証言によれば、都野津において国道九号線を利用する交通機関のほとんどは通過交通であることが認められ、この事実から推すときは本件国道が国鉄都野津駅の駅舎から多少離れていたとしてもそのことにより国道九号線を利用する交通機関と国鉄との相互利用において不便であるために都野津の発展を阻害するとは認められない。もつとも、検証の結果、証人Ｈ、Ｊ、Ｋの各証言によれば、本件国道は駅前通りと斜に交差しているため、右交差点では左右の見通しが悪くかなりの交通事故が発生していること、＜地名略＞の市街は従来碁盤の目のように整然と区画されていたが、本件国道が市街地を斜に走るように建設されたため町並の調和が乱された事実がそれぞれ認められ、本件国道には右のような点で欠陥があることは否めないところであるが、これらの事実のみでは本件国道が＜地名略＞の発展を妨げ、ひいては土地の適正かつ合理的な利用に寄与するものでないと認めるには十分でなく、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
（３）　さらに、原告らは、直線路にすれば本件国道より買収費用が低廉ですんだはずであると主張するが、右主張事実はこれを認めるべき証拠がなく、かえつて、証人Ｉの証言によれば、原告ら主張のように直線路にした場合も本件国道とほぼ同数の戸数が道路敷地にかかることが認められ、従つて、その補償費もほぼ同額となることが推認される。
（４）　最後に、原告らは、本件国道路線が都野津の住民の意見をほとんど聴かないまま決定されたと主張し、証人Ｈ、Ｅ、Ｉの各証言によれば、右事実が認められ、右認定に反する証拠はない。そして、道路の建設は地区住民にとつて大きな利害を及ぼすものであるから路線決定に当つては住民の意見を聴くことが望ましいが、これがなされずに決定されたからといつて、その故をもつて直ちに本件国道が土地の適正かつ合理的な利用に寄与しないものであるということはできない。（５）　ところで土地収用法二〇条三号の「適正かつ合理的な利用」とは当該物件の収用等について客観的な必要性がある場合を指称するので、本件事業計画につき右のような必要性があるかどうかにつき検討する。
本件事業計画が昭和三六年度を初年度とする新道路整備五カ年計画に基づいて昭和四〇年度までに第一次改築を完了する予定の一級国道九号線改築工事の一部であり、本件収用土地を含む江津市大字都野津から同市大字敬川間の一、四九一メートルの区間を対象としていること、右区間の旧国道は山陰唯一の重要幹線で都野津の市街地を通つていたが、その幅員は五メートル程度に過ぎず、屈曲も比較的大きくかつ多く、最近の激増する交通量に対してよくその機能を全うすることができない状態にあつたため改築が要請されていたこと、本件事業計画はこの区間に幅員を八・五メートル、最少屈曲半径を三〇〇メートル、横断勾配を一・五パーセントの舗装道路を構築することをその内容とするものであることは当事者間に争いがない。そして前掲丙第一号証、証人Ｉの証言、弁論の全趣旨並びに右争いのない事実を総合すると、建設大臣は、被告委員会が前記第三、五、（二）及び（三）に主張するような諸事情を認定し、これを総合勘案した結果、本件国道路線に国道九号線を建設することが道路構造上の技術的基準並びに現地の実情から見て合理的かつ相当であると判断して本件事業計画に基づく事業の認定を行なつたことが認められ、これを覆えすに足る証拠はない。そして前掲各証拠及び右認定事実を照し合せると、建設大臣の右判断に事実誤認があつたとは認められず、又その判断が社会観念上妥当性を欠いているとはいえないので、本件事業計画には客観的な必要性が存するものと認めるのが相当である。
従つて、建設大臣の本件事業計画に基づく事業の認定は適法でありこれを前提とする本件裁決も適法である。
（三）　以上の次第であるから、原告らの被告委員会に対する本件裁決の取消を求める請求はいずれも理由がない。
二、被告国に対する第二次請求について
（一）　被告国は、原告らの被告国に対する第二次請求は原告らの被告委員会に対す第一次請求が認容されない場合の予備的請求であり、いわゆる主観的予備的請求の併合に当るものであつてかかる訴訟形式は不適法である旨本案前の主張をするので、まず、この点につき判断する。


最高裁判所昭和四三年三月八日判決は、一般の民事訴訟事件につき訴えの主観的予備的併合は不適法であると判示している。そして、一般に訴えの主観的予備的併合を不適法であるとする理由は、（イ）原告にとつては訴訟経済にかない、極めて便宜ではあるが、予備的請求の被告にとつては応訴上の地位の不安定と不利益を強いられることになり、民事訴訟の基本理念である当事者公平の原則に反すること、（ロ）客観的予備的併合におけるのと異なり、共同訴訟人独立の原則との関係から訴訟終了まで併合関係を維持することによつて得られる複数の被告との間での統一的裁判の保障がないこと、にあるといわれている。しかしながら、本件のように土地収用裁決取消請求を第一次的、損失補償金増額請求を第二次的とする主観的予備的併合については、一般の民事訴訟事件における主観的予備的併合の場合とは異なる特殊な事情が存するのであつて、その特殊の事情を検討したうえで、その許否を決すべきものである。
ところで、土地収用法一三三条は、収用委員会の裁決のうち損失の補償に関する不服については裁決に対する訴えとは別個の訴えによるべきものとし、しかもその訴えの当事者を土地所有者（又は関係人）と起業者としている。これは、損失補償に関する事項も裁決の内容の一部である以上、本来ならば裁決に対する不服としてその取消しを求めて収用委員会を相手に抗告訴訟を提起すべきところを損失補償に関する事項が私益的なものである点に着眼し、補償金を払渡すべき起業者とこれを受領すべき土地所有者との間で直接争わせることとしたものである。従つて、右損失補償に関する訴えはその本質においては抗告訴訟であり、損失補償金増額請求訴訟において被告となるべき起業者の地位は裁決取消請求訴訟の被告となるべき収用委員会のそれと同一基盤に立つものであるといわなければならない。次に、収用裁決取消請求と損失補償金増額請求との関係をみるに、後者は収用裁決が適法であることを当然に前提とするものであるから、両請求は理論上相排斥する関係にあつて同時に両立し得ず、前者が第一次的、後者が第二次的となるべきものである。そこで、かりに、後者を予備的とする訴えの併合が許されないとすれば、土地所有者としては、まず収用裁決取消請求の訴えを提起し、その敗訴が確定したのち、損失補償金増額請求の訴えを提起するのが順序であるが、損失補償金増額請求の訴えの出訴期間は裁決書の正本の送達を受けた日から三月以内と定められている（土地収用法一三三条一項）ので、通常の場合収用裁決取消請求訴訟の判決が確定したときにはすでに右出訴期間が徒過していて、もはや損失補償金増額請求の訴えは提起できなくなつているはずである。右出訴期間を遵守しようとすれば、土地所有者としては一方で収用裁決取消請求の訴えを提起し、その結果を待たずに他方で別訴により損失補償金増額請求の訴えを提起しておかなければならないことになる。
そこで、収用裁決取消請求を第一次的、損失補償金増額請求を第二次的とする主観的予備的併合訴訟における場合と両請求が同時に別訴として訴訟になつた場合とで、損失補償金増額請求の被告である起業者の地位の不安定不利益に差異があるかどうかを考えるに、主観的予備的併合訴訟の場合、第二次被告の起業者は訴訟の当初から訴訟に関与しなければならないにもかかわらず、第一次の収用裁決取消請求が認容されれば、自己に対する損失補償金増額請求については判決を求めることができず、また収用裁決取消請求の認容判決が確定すれば、自己に対する右請求につき同意なくして訴訟係属を消滅させられることになりその地位が不安定不利益である（しかし、右請求の再訴を提起されるおそれはない）ことは否定できないが、しかしながら別訴による場合でも損失補償金増額請求訴訟の被告（起業者）の地位が不安定不利益であることは同様である。すなわち、損失補償金増額請求訴訟の被告としては、収用裁決取消請求訴訟とは別訴なのであるから、その訴訟進行と関係なく、自己の訴訟につき審理を進め判決を求めることができ、先に判決が確定することもあり得るが、収用裁決取消請求訴訟の認容判決が確定すれば、かりに自己の訴訟につき判決が確定していたとしても、それは全く無意味な判決となり、又判決確定前であれば、その後の訴訟続行は全く不必要となるのであり、その地位が不安定不利益であることは、前記主観的予備的併合訴訟の場合において判決が得られず、又同意なくして訴訟係属を消滅させられることとの間に実質的な差異はないのである。
そうだとすれば、前記主観的予備的併合訴訟における第二次被告たる起業者の地位の不安定不利益は、かかる訴訟形式をとることによつて特に生ずるものというよりは、むしろ前記のとおり損失補償金増額請求が収用裁決取消請求に対し第二次的関係にあること及びその出訴期間が制限されていることに由来するものであり、右被告の地位の不安定不利益をもつて前記主観的予備的併合を認め得ない理由とすることはできないといわなければならない。
そして、前記のとおり損失補償金増額請求は本来収用裁決の内容の一部に対する不服であり、収用裁決取消請求に対しては第二次的関係にあること、損失補償金増額請求訴訟の被告である起業者と収用裁決取消訴訟の被告である収用委員会の各地位が同一基盤に立つものであること、損失補償金増額請求訴訟の出訴期間が収用裁決取消請求訴訟のそれ（行政事件訴訟法一四条により裁決があつたことを知つた日から三ケ月以内）とほゞ同一期間に制限されていることなどを併せ考えると、土地所有者が収用裁決取消と損失補償金増額を共に訴訟上請求しようとする場合には、両請求につき別々に訴えを提起させるよりも、損失補償金増額請求を第二次的とする主観的予備的併合の訴えを提起させることの方が、審理の重複を避け、かつ、不必要な審理をしないですむ点で訴訟経済にかない、また収用裁決取消判決と損失補償金増額判決の併存という裁判の矛盾抵触を避けることができ、さらに同一収用裁決に関する紛争をできるかぎり一挙に解決したいであろう土地所有者の意思にも合致することになるのであり、主観的予備的併合を認める必要ないし実益は少なくないのである。


もつとも、右主観的予備的併合を認めても、被告両者相互間に参加的効力を認めるなどの立場をとらない以上、第一審において第一次の収用裁決取消請求認容の判決がなされ、これにつき上訴がなされた場合、第二次の損失補償金増額請求訴訟が移審しないため、併合関係を維持できないことになるが、この場合にも事実上第一次請求の判決が確定するまで審理を続行しないことにより（その結果第二次請求の被告の受ける地位の不安定不利益が当初から別訴によつた場合のそれと実質的に差異がないことは前述のとおりである）、前記裁判の矛盾抵触を避けることができるのであり、また、第一審において第一次請求棄却、第二次請求認容又は棄却の判決がなされ、第二次請求の判決についてのみ上訴がなされ、第一次請求の判決が確定した場合にも併合関係は消滅するが、この場合上訴において第二次請求の勝敗がどうであれ、第一次請求の確定判決と矛盾抵触する結果が生ずることは考えられない（第二次請求は第一次請求棄却が前提となるだけで、第一次請求棄却の場合には第二次請求が認容されなければならないという関係にないからである。この点で複数被告のうちいずれか一人に対して勝訴の機会を確保しようとする一般民事訴訟事件における主観的予備的併合の場合とは異なる）。従つて、前記の主観的予備的併合を不適法とする（ロ）の理由、すなわち訴訟終了まで併合関係を維持することによつて得られる複数の被告との間での統一的裁判の保障がないという非難は、右収用裁決取消請求と損失補償金増額請求との主観的予備的併合についてはあたらないというべきである。
以上の次第で、土地収用裁決に対し不服を申立てる土地所有者の利益を擁護するためには収用裁決取消請求を第一次的、損失補償金増額請求を第二次的とする訴えの主観的予備的併合を認める必要ないし実益があり、他方このような併合を認めても第二次請求の被告である起業者に対し当事者公平の原則に反するほどの犠牲を強いるものではないから、かかる訴訟形式も許され適法であると解するのが相当である。
そうだとすると、原告らの被告国に対する本訴第二次請求は適法であり、同被告の本案前の主張は理由がないといわなければならない。（二）　そこで以下本案につき判断する。
（１）　収用補償金増額請求について
土地収用法（昭和三九年三月一〇日当時適用されたもの以下同じ）七二条は、収用する土地に対しては近傍類似の取引価格等を考慮して、相当な価格をもつて補償すべき旨定めている。そして、その相当な価格は土地の現在の地目にかかわらずその客観的利用価値によつて定められるべきであると考えられる。そこで、本件裁決がなされた昭和三九年三月一〇日当時の本件収用土地の相当な価格は何程であるかにつき検討するに、原告らはこれを一坪当り金二万五、〇〇〇円であると主張し、証人Ｅ、Ｊ及びＫの各証言によれば、本件事業計画に基づき昭和三七年七月頃任意買収が行なわれた結果、本件国道路線沿いの地価が高騰したことが認められるが、昭和三九年三月一〇日現在の本件収用土地又はその近傍土地の相当な価格が原告ら主張の金額であると認めるに足る証拠はない。しかし、いずれも成立に争いのない乙第七号証の八ないし一三、乙第八号証、証人Ｌの証言によつてその成立が認められる乙第一号証、いずれも公文書であつて真正に成立したものと認められる乙第二、第三号証、証人Ｍ、Ｎ、Ｏの各証言によれば、昭和三七年七月の任意買収の段階における本件収用土地の買収等級は宅地五等級であつたところ、本件収用土地の南西に隣接する二、二六七番二二の土地（二六・七八坪）、本件収用土地と小道を隔てて北東に接する二、二六七番一九の土地（八・四一坪）、右二、二六七番一九の土地よりやゝ北東に位置する二、二六七番一八の土地（四三・五八坪）はいずれも買収等級が宅地五等級であつてその買収代金は一坪当り金一万二、〇〇〇円であつたこと、右二、二六七番一八の土地の買収代金は、その元番である二、二六七番一〇の土地につき日本不動産研究所広島支所、松江地方法務局江津出張所長及び浜田税務署長が出した鑑定評価額を参考にして決定されたこと、そして、昭和三七年七月の任意買収に関する協議においては本件収用土地についても右二、二六七番一〇の土地と同額の一坪当り金一万二、〇〇〇円の買収額が提示されたことが認められ、右認定に反する証拠はない。右の事実によれば、昭和三七年七月当時の本件収用土地の相当価格は一坪当り金一万二、〇〇〇円であつたと認めるのが相当である。


ところで、前記のとおり証人Ｅ、Ｊ、Ｋはいずれも任意買収後は都野津の土地の価格は一般に高騰した旨証言するが、本件裁決がなされた昭和三九年三月一〇日当時の本件収用土地の相当価格についてはこれを正確に認定する証拠はない、そして、証人Ｌ、Ｐの各証言によつてそれぞれその成立が認められる乙第四、第五号証、いずれも公文書であつて真正に成立したものと認められる乙第六号証の一、二によれば、昭和三八年一二月、本件収用土地について、日本不動産研究所広島支所は一坪当り金一万二、〇〇〇円と松江地方法務局江津出張所登記官吏は一坪当り金一万円と、浜田税務署長は一坪当り金五、四九四円とそれぞれ鑑定評価した事実が、証人Ｍの証言によれば、起業者たる被告国においては右三者の評価を参考に本件収用土地の損失補償金を一坪当り金一万円と決定した事実が認められる。しかし、同証人の証言によつても本件収用土地の損失補償金を一坪当り金一万円と決定した具体的根拠については明らかでなく、前記のとおり既に昭和三七年七月の任意買収の段階において、本件収用土地に隣接するほぼ同じ条件の土地についての買収代金が一坪当り金一万二、〇〇〇円であつたこと並びに本件収用土地についても同額の買収額が提示されている事実から考えると、右時期から約一年八月後の本件裁決時において本件収用土地について右の価格以下である一坪当り金一万円をもつて相当価格とすることは妥当ではないと考えられる。しかして、島根県総務部統計課算定の家賃、地代についての消費者物価指数（島根県統計書）が昭和三五年を一〇〇とすれば、昭和三七年七月は一一三・一、昭和三九年二月は一四四・六であることは当裁判所に顕著な事実であり、右物価指数から計算すると昭和三九年二月における地代が昭和三七年七月のそれより約二七・九パーセント上昇していることは明らかであるところ、前記のとおり昭和三七年七月当時の本件収用土地の相当価格は一坪当り金一万二、〇〇〇円であるから、当裁判所はこれに右物価上昇率を乗じて得た額、即ち一坪当り金一万五、三〇〇円（一〇〇円未満切捨）をもつて本件裁決当時の本件収用土地の相当価格であると判断する。してみると、本件裁決における本件収用土地の損失補償金は右割合により計算した金三〇万六、一五三円としなければならなかつたものである。
ところで、原告らは本件収用土地の損失補償金を一坪当り金二万五、〇〇〇円として算出し、被告国の既に弁済供託済みの金額を差引き、同被告に対しその残額の支払を求める給付判決を求めている。しかし、先に述べたとおり、損失補償に関する訴えは実質的には収用委員会の裁決に対する抗告訴訟であつて、そのうち補償金の増減を求める訴えは収用委員会の裁決のうち補償金の部分の変更を求める形成の訴と解するのが相当であるから、原告の右訴えを単なる給付請求訴訟と解するときは不適法として却下を免れないが、原告らの右訴えには被告委員会の裁決中本件収用土地に対する損失補償金額を金五〇万〇、二五〇円に変更する旨の形成判決を求める趣旨が包含されていると解するのが相当であるから、原告らの本訴請求は本件裁決中、本件収用土地に対する損失補償金を一坪当り金一万五、三〇〇円の割合で計算した金三〇万六、一五三円に変更する限度で理由があるというべきである。
（２）　残地補償金増額請求について
本件残地の現況が畑であることは当事者間に争いがない。そして、原告らは本件残地を近く宅地として使用する予定であり、宅地の用に供するためには盛土が必要であるから盛土工事に要する費用をもつて残地補償金とすべき旨主張する。しかし、土地収用法七五条によつて盛土工事に要する費用を補償しなければならないのは、盛土することが残地を従来の用法に用いるために不可欠な場合のみであり、盛土しなければ当初予定していた目的に供することができないというだけでは右の場合に当らないものと解すべきである。従つて、たとえ原告らが残地を宅地として使用する予定であつたとしても、それだけでは盛土工事費用の補償を請求することはできない（なお、原告らは本件残地の北側に国道ができたため、盛土をしなければ本件残地に排水がたまつて使用不能となる旨主張するが、検証の結果に照して右主張事実は認めることができない）。
しかし、同法七四条一項によれば、同一土地所有者に属する一団の土地の一部を収用することによつて残地の価格が減じたときはその損失を補償すべき旨を定めているところ、二、二六七番四の土地が本件裁決に基づく収用によつてその面積がほぼ二分の一に減少したことは当事者間に争いがなく、又、前掲乙第八号証及び検証の結果によれば、本件残地は右収用によりその形状が長方形から台形になつたことが認められる。そうすると、原告らが本件残地を従来どおり畑として使用する場合においても右のような面積の減少、形状の悪化により本件残地の価格は減じたものと認めるのが相当である。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告は原告に対し、金九万七、四五〇円およびこれに対する昭和四五年六月五日より支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決ならびに第１項につき仮執行の宣言。
二　被告
主文と同旨の判決
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、川崎市＜以下略＞所在田六二一・四八平方メートル（以下「本件土地」という。）を所有し、同所に水稲を作付けしていたものであり、被告代表者市長は川崎都市計画事業復興土地区画整理事業（以下「本件土地区画整理事業」という。）の施行者である。
２　被告代表者市長は、昭和三一年一二月ころ、本件土地区画整理事業の一環として、同市同区同町三二番地付近にあり、通称二ヶ領用水から本件土地の水田に通じていた農業用水路（以下「本件水路」という。）を埋立てて舗装道路にし、右水路を壅塞した結果、爾後原告は本件土地における稲作が不能となるに至つた。本件土地付近には、右当時も農業用水路が縦横に存し、本件土地のみならず付近にも用水路を利用した水田が存していたものである。
３　原告は本件土地の水田において毎年一石以上の米を収穫していたものであり、前記水路の壅塞がなければ少なくとも爾後一〇年間水稲の作付収穫が可能であつたところ、昭和三二年の消費者米価は一石当り金九、七四五円であるから、結局本件土地区画整理事業に伴なう本件水路の壅塞によつて原告が蒙つた損害は合計金九万七、四五〇円となる。
４　被告の責任の法的根拠ならびにその範囲は次のとおりである。（一）　土地区画整理法七七条一項によれば、土地区画整理事業の施行者は仮換地を指定した場合、公共施設の変更もしくは廃止に関する工事を施行する場合には、従前の宅地又は公共施設の用に供する土地に存する建築物等を移転又は除却できると規定し、同法七八条一項は右建物等の移転、除却により他人に損失を与えた場合には、その損失を受けた者に対して、通常生ずべき損失を補償しなければならない、と規定する。
（二）　しかして被告の埋立てた用水路敷は公共用地であつて且つまた水路そのものも公共施設であるから、結局本件水路の埋立行為は、同法七七条一項にいう公共施設の廃止に関する工事として公共施設の用に供する土地に存する建築物等の除却に該当する。
（三）　また同法七八条一項にいう通常生ずべき損失とは、本件においては、原告は永年に亘り二ケ領用水から農業用水を取り入れていたところ、被告は右二ケ領用水の取り入れ口を塞ぎ且つそれより本件土地等に至る用水路を埋立ててしまつたため、右用水路を利用して水稲耕作をしていた原告らの営農を不能にしたものであり、かかる場合は右埋立てなかりせば水稲耕作によつて得られるであろう一定年月の水稲の収穫高がそれに該当するというべきであり、右七八条一項が予想するもつとも典型的な補償を必要とする事例であるといわなければ、ならない。ところで前記事項により本件土地が値上りしあるいは宅地その他の利用の途が開かれているといつても、水稲耕作不能による損失とは無関係であり、このことは土地収用法八八条が離作料や営業上の損失についての補償を定め、同法九〇条がそれと起業利益との相殺を禁止している趣旨からも明らかである。５　原告は右のとおり本件土地における水稲耕作が不能になつたため、その後再三にわたり被告に陳情して補償を要求し、昭和三二年五月協議を申し入れたが、昭和四一年夏ころ右協議が不成立に終つたため、昭和四三年一一月二八日神奈川県土地収用委員会に対し補償金支払の裁決を求めたが、裁決のうえ却下されるに至つた。６　よつて、原告は、土地区画整理法七八条一項に基づき、被告に対し、本件土地区画整理事業によつて本件土地における水稲の作付収穫が不能になつたことによる損失に対する補償金およびこれに対する本訴状の送達によつて催告した日の翌日である昭和四五年六月五日より支払済に至るまで年五分の割合による遅延損害金の支払を請求する。
二　請求原因に対する認否および反論
１　請求原因第１項中、本件土地において原告が水稲を作付していたことは否認し、その余の事実は認める。
２　同第２項中、昭和三一年一二月ころ、被告代表者市長が本件土地区画整理事業施行に際し、本件水路を埋立てて舗装道路にし、右水路を壅塞したことは認めるが、その余の事実は否認する。
３　同第３項の事実は不知
４　同第４項中、原告主張の如き法文の存することは認めるが、その余はすべて争う。
５　同第５項中、原告が昭和四三年一一月二八日に神奈川県土地収用委員会に対し補償金支払の裁決を求めこれが却下されたことは認める。６　原告の請求は以下の理由でその根拠がない。
（一）　本件土地およびその周辺につきなされた本件土地区画整理事業は、当初は特別都市計画法により川崎都市計画事業復興土地区画整理事業として戦災によつて焦土と化した市街地の戦災復興のため昭和二三年一〇月五日認可を受け直ちに施行されたものである。当時本件土地付近を含めて右区画整理区域内は工場の進出、市街化の進展により農地はわずかに散在するのみとなり、付近の用水路も汚水が排水され、既に農地として不適格であつて専業農家は存在していなかつた。また公簿上田畑とされていても現況はほとんど宅地であつて、右区画整理事業施行はあたり従来の農耕地を施行後も農地として存続させることは不可能に近く、右区域を自作農創設特別措置法五条四号によつて農地買収の除外区域とすべく昭和二二年その旨神奈川県知事に申請し、昭和二四年その旨の裁決を得たので、従来の農地であつてもこれを区画整理上は農地として存続させずに事業を進めたものである。（二）　本件土地区画整理事業施行に伴なう本件土地上の建物および工作物等の移転補償として、昭和二九年六月三日四ツ目生垣、キヤベツ、玉ねぎ、漬菜を対象として、昭和三二年一二月九日麦を対象として、被告は原告に対し、それぞれ補償金を支払つており、右は当時原告が本件土地において水稲の耕作をしていなかつたことを物語る。