（三）　前掲甲第一七号証によれば、原告【Ｃ】が、その著作物（別紙（一）のＢ―４）で明らかにしたことは、劣悪な労働条件と家父長的労使関係にあつた中小企業の職場で、困難な諸条件の下で働くうちに、労働者は団結して労働条件を好転させる組織を持つべきことを知り、職場での要求を取り上げて行く中に、ついに組合の結成に成功した経過を記述し、会社側から同原告が組合結成の準備活動をしたことを理由に解雇されながらも、民青同盟員として会社の圧力にも負けずに家族を説得して、仲間からも期待と励ましを受けている姿を具体的に描き出していることが認められる。ところが、前掲甲第五号証によれば、「民青の告白」では、未尾の「編者解説」で、「問題はこの経営内での少年のやり方が正しかつたかどうか、だれでもが支持できるような良識にもとずいた民主的な方法によつて、それが行なわれたかというところにある。五十人ほどいるという従業員のうち（……）二人だけが馘首されたというのだが、そのことに対し、他の従業員らの間に二人を支持する何らの動きも表われていないのはどういうわけだろう。従業員の真の意思からでなく、外部から民青の班組織や日共細胞によつて持ちこまれた“要求”にはどうしても無理があり、その闘争方法にもムリが生まれてくる。会社の実情からかけ離れたムリな要求、ムリな闘争は、所詮、多数の従業員の支持は得られない。それを強引にすすめようとするものは、職場内で孤立する結果になるのである。……」としていることが認められる。これによれば、原告【Ｃ】が、あたかも外部の民青同盟や日共に強制されるままに、その方針に盲従して、従業員の真の意向を無視して会社の実情からかけ離れた無理な要求を強引に押し進めたかのような印象を与え、職場の仲間からも全く孤立しているかのような実情にありながら活動したもののように原告【Ｃ】の手記を強いて転用したものというべきであつて、前記解説の内容として掲記された事実関係が真実であれば、正当な解説として許されもしようが、その真実であることの証左のない本件では、違法のそしりを免れない。そして、前記作為によつて、原告【Ｃ】の労働者としての評価を減じることは否定しえないから、同原告の名誉は毀損されたものということができ、これにつき被告らに過失があつたものとすべきは、前記侵害の態様から明らかである。原告【Ｃ】の精神的苦痛を慰謝するには、金一万円のほかに、別紙三掲記のうち、この項に関係ある部分相当の内容の謝罪広告を、同掲記の条件で、原告民青同盟発行の「民主青年新聞」に前記四の項の謝罪広告とあわせて一回掲載させるのが相当と認められる。（四）　前掲甲第一八号証によれば、原告【Ｄ】の著作物（別表（一）Ｃ―１）では、民青同盟員が、多くは地方から上京した単身者で、個人経営の商店に住み込んで、低賃金で長時間労働をし、同地域に居りながら相互の交流の機会も持てないでいる青年労働者を中心にして、サークル活動で交流の機会をもち、将来への期待を抱きながら、労働者としての物の見方、考え方を学び活動している経験を記述したものであることが認められる。他方、「民青の告白」では、前記のように、題名「要求をがつちりつかんで店員さんを組織した経験から」とした同原告の手記を「第三、経営侵入の拠点・居住班」の項に組み入れて、題名を「商店員を狙いスケート大会」と改題したことは、当事者間に争いがなく、未尾の「編者解説」の冒頭において、「社会党系の指導者が主導権をにぎる“総評”内で、依然として少数派的存在から抜けきれないでいる日共は、そのアセリから大経営内での民青や党細胞の拡大に必死になつているが、同時に未組織労働者の組織化に力を入れはじめ……。その中で、最近特に力を入れているのが、……工員や商店の店員などの組織化である。これらの工員や店員“攻略”戦の基地として活用されているのが民青の居住班である。」と記述し、その末尾で、「まず、いくつかの経営班や居住班を指導している地区委員会が『夜のスケート大会』なる催しを企画する。これに町内の店員たちを動員するために居住班は活動する。……もちろん、民青居住班の背後には日共の居住細胞がついていて指導している。……」と記述していることが認められる。しかし、これらの解説文でも、原告【Ｄ】が主張するように、民青同盟が無自覚な未組織労働者を狙つて、日共の指令の下に組織化活動を行なつているような印象を暗示していることにはならないし、原告【Ｄ】が、民青同盟員であることは前記のとおりであり、同原告が、日共に強制されるままに商店員を狙つて経営侵入を策謀しているかのような印象を読者に与える旨同原告は主張するけれども、前掲各甲号証および前記【Ｈ】の証言によれば、原告民青同盟が、マルクス・レーニン主義の実践を日共の指導の下に行うということが認められるから、「民青の告白」の前記解説記事のうち、商店などの経営面に原告民青同盟の組織を拡大することは、むしろ予定されていることともいえよう。したがつて、「民青の告白」中の原告【Ｄ】の右手記に対応する部分が同原告の名誉を毀損したものとは認めえない。なお、改題の点については、すでに、同原告の著作者人格権の侵害として判断したところであり、重ねて名誉毀損の成立を認める余地はない。（五）　前掲甲第二八号証と原告【Ｅ】本人尋問の結果によれば、原告【Ｅ】の原著作物（別表（一）のＤ―５）は、同原告が、原告民青同盟の中央委員会教育部員として、民青同盟の活動の指針としての理論と実践を正しく学ぶために、マルクス・レーニン主義を今日の日本の現実に創造的に適用する必要を強調し、その手段として、「共産主義読本」の学習が有用であることを、その紹介を兼ねて主張したものであることは、同原告主張のとおりである。そして、前掲甲第五号証によれば、その「編者解説」において、日本共産党が、その青年行動隊である民青同盟に指令を下して、全同盟員に読ませ“学習”させている旨記述していることが認められるが、原告民青同盟が、戦前の共産主義者青年同盟の伝統を受けついでいるものであつて、マルクス・レーニン主義の実践のために、日共の指導を受けているものであることは、証人【Ｈ】の証言で明らかであり、仮に、原告【Ｅ】の主張するように、前記解説文の内容が事実でないとしても、このことによりただちに同原告自身の名誉が毀損されたとすることはできない。ほかに、この認定を左右する資料はない。
（六）　原告【Ｆ】は、請求原因第四項（六）において、同原告の名誉が毀損されたとして主張するが、その主張する事実をもつては、にわかに同原告の名誉が毀損されたものと認めることはできない。


（七）　原告民青同盟の名誉毀損の主張について検討するに、「民青の告白」では、前記五の（一）原告【Ａ】についての項において認定したとおり、同原告が「日本共産党の青年行動隊組織―民青同盟に加入し、仲間を誘つて会社への反抗闘争に明け暮れる」と、同五の（二）原告【Ｂ】についての項において認定したとおり「労音や“うたごえ”サークルに加入し、それから民青に加入させられる―といつた既定のコースをたどらされた犠牲者の一人である。」「民青同盟は日本共産党の青年行動隊組織であり、職業革命家養成の学校であるといわれている。その民青は、同盟員拡大の手段として、職場にさまざまな文化サークルを組織する。……これらの組織―サークルを操つているのは、大部分がいわゆる民青の活動家や日共党員である。」と、同五の（三）原告【Ｃ】についての項において認定したとおり「……外部から民青の班組織や日共細胞によつて持ち込まれた“要求”にはどうしても無理があり、その斗争方法にもムリが生まれてくる。……」と、さらに、同五の（五）原告【Ｅ】についての項において認定したとおり日本共産党が、「共産主義読本」をその青年行動隊である民青同盟に指令を下して全同盟員に読ませ“学習”させている旨それぞれ摘示しており、これによれば、特段の事情の認められない本件においては、原告民青同盟が、あたかも日共の下部組織が青年行動隊として、日共の指令のままに同盟員に対して、その意思にかかわらず社会の実情に反する方針を強制している陰謀組織であるかの印象を、読者に与えることは否定しえず、違法のそしりを免れない。したがつて、被告らは、原告民青同盟の名誉を毀損したものというべく、これにつき過失があつたたものとすべきは前認定の諸事情から明らかであつて、これを慰謝するために金二〇万円を支払い、かつ名誉回復の措置として、別紙四掲記の内容の謝罪広告を同別紙掲記の条件で、同原告発行の「民主青年新聞」「青年運動」に各一回掲載させるのが相当であると認められる。六　終りに、弁護士費用相当額の損害の主張について検討するに、原告らは、いずれも、被告らが本件侵害行為による損害賠償債務等を任意に履行しないため本訴に及んだものであり、原告ら本人がみずからこの種訴訟を追行することは訴訟技術的に相当の困難を伴うことは明らかであり、弁護士による本件訴訟の追行を余儀なくされたことは、本件訴訟の進行経過から容易に肯認できるところであつて、いずれも成立に争いのない甲第三六号証から第四二号証までによれば、原告らと原告代理人らとの間に、本件訴訟追行の報酬として、原告民青同盟は金一〇万円、その余の原告らは、それぞれ金二万円を事件解決の時に支払う旨約したことが認められる。そして、この事実と本件訴訟の難易さその他一切の事情を考慮すれば、結局、原告らの原告代理人らに支払うべき報酬は、原告民青同盟が金一〇万円、原告【Ａ】、【Ｂ】、【Ｃ】、【Ｄ】、【Ｅ】、【Ｆ】がそれぞれ金二万円とするのが相当と認められる。これらの金員は、被告らにおいて前記不法行為による損害として、原告らにそれぞれ連帯して支払うべき義務あるものである。七　よつて、原告らの被告らに対する損害賠償請求は、原告民青同盟が、前記三の項、五の項（七）および六の項記載の合計四六万一、二〇五円、原告【Ａ】、【Ｂ】が、それぞれ前記四の項、五の項（一）、（二）および六の項の合計金一七万円、原告【Ｃ】が、四の項、五の項（三）および六の項記載の合計金八万円、原告【Ｄ】が四の項、六の項記載の合計金七万円、原告【Ｅ】、【Ｆ】がそれぞれ四の項、六の項記載の各合計金四万円およびこれらの金員に対する不法行為の日である昭和四二年一二月一日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める部分に限り理由があるから、これらを認容し、その余の部分は理由がないからいずれも棄却し、原告らの謝罪広告請求は、原告民青同盟、同【Ａ】、同【Ｂ】、同【Ｃ】の請求につき前記認定の限度で理由があるからこれらを認容し、同原告らのその余の部分は理由がないから棄却し、原告【Ｄ】、【Ｅ】、【Ｆ】の各請求はいずれも理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、第九二条但書、第九三条第一項但書を、仮執行の宣言につき同法第一九六条を各適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　　荒木秀一　高林克己　野澤明）
別表（一）
＜１１７３６－００１＞
＜１１７３６－００２＞
＜１１７３６－００３＞
＜１１７３６－００４＞
＜１１７３６－００５＞
別表（二）―一
＜１１７３６－００６＞
＜１１７３６－００７＞
＜１１７３６－００８＞
＜１１７３６－００９＞
＜１１７３６－０１０＞
＜１１７３６－０１１＞
別表（二）―二
＜１１７３６－０１２＞
＜１１７３６－０１３＞
＜１１７３６－０１４＞
＜１１７３６－０１５＞
＜１１７３６－０１６＞
別表（二）―三
＜１１７３６－０１７＞
＜１１７３６－０１８＞
＜１１７３６－０１９＞
別表（二）―四
＜１１７３６－０２０＞
＜１１７３６－０２１＞
別表（二）―五
＜１１７３６－０２２＞
別表（二）―六
＜１１７３６－０２３＞
別紙一
謝罪広告


私らは、全貌社より昭和四二年一二月一日に発刊した「民青の告白、職場の中から三〇人の手記」において、日本民主青年同盟中央機関紙「民主青年新聞」および同中央機関紙「青年運動」に掲載され、同同盟が著作権を有する左記の手記・小論を無断で転載し複製しましたが、これは同同盟の著作権を侵害した不法行為であることを認めます。又、右転載複製に当つて、【Ａ】こと【Ａ】氏、【Ｂ】氏、【Ｃ】氏、【Ｄ】氏、【Ｅ】氏、【Ｆ】氏の各手記小論等の著作物に対して、同氏らに無断で改さんを加え、あるいはその重要な部分を削除し、適当につなぎあわせる等の方法によつて修正・増減を加えて内容を勝手に変えて盗用したことをも認めます。更に右の小論・手記等の題号を変更し、末尾に「編者解説」なるものを付して、全体として原作のいずれとも異なるような作品に不法に改作して収録しましたことは、同氏らの著作人格権を侵害する重大な不法行為であることを認め、あわせて右各権利の侵害に対して謝罪の意を表明致します。
更に、右不法転載・複製・不法改作ならびにこれを材料として利用することによつて、独立・民主・平和・中立の日本を作るため又、青年の生活と社会的地位の向上のために広範な青年の要求を実現しながらたたかつている自主的・大衆的な青年組織である日本民主青年同盟をしてこれを読んだ読者に対して繰り返してあたかも同同盟が日本共産党の下部組織であつて同党と共に密かに暴力革命を画策している非民主主義的な陰謀組織であるかの如き無根の印象を与えて中傷・誹謗をなして、その名誉を毀損したことを認めます。そして、そのことがひいては、同盟員として自覚的に、自主的大衆的青年運動をしている前記著作者等をして、あたかもその意に反して同盟員としての活動を強制され、主体的な人間としての自由をも奪われて悲惨な生活を余儀なくされているかの如き無根の印象を読者に与えることになつたため、その名誉を毀損しましたことは、重大な不法行為であることを認め、あわせてここに謝罪の意を表明すると共に、今後再びこの様なことを繰り返さないことを誓つて、該書籍を今後一切発売頒布しないことを慎んで声明致します。記【Ｏ】作「初代班長　分班誕生！だが道はけわしい」、【Ｐ】作「わたしは班長職場の中へ！と叫びたい」、【Ｋ】代議員作「全国活動者会議での発言から　若い力が労組を変える労組民主化で活動も有利に学習・スポーツなど多彩な活動」、東京横河電機作「職場に広がるスポーツ　ソフト対抗もさかんに」、福岡・【Ｍ】班作「高まる青年の自覚　団結の中心に民青が」、北海道・空知地区【Ａ】作「おれは民青同盟員だ　―ねばり強い闘いで復職かちとる―」、【Ｂ】作「許せない不当解雇　―松下電工の民青攻撃とたたかう―」、東京目黒・Ｍ班作「拡大こそが職場の団結きずく　要求とりあげ信頼される班に」、【Ｑ】作「青春を・いのちを返せ！」、全金プリンス田口くんの日記から「不屈闘う労働者に闘魂不屈を合言葉に学習で身につけたド根性」、兵庫・中央市場班作「大胆に加盟よびかけ班金体にわく確信」、大阪・【Ｌ】作「木材屋にできた卓球部　職場をかえ、夏服ださせる」、無名「頼りにされる民青　渋谷・雑草班の活動“首切り”撤回させて前進」、埼玉・【Ｃ】作「団結の尊さを知る　中小企業の労組作りで首切り」、【Ｄ】作「要求をガツチリつかんで店員さんを組織した経験から」、東京・Ｆ居住班作「新しい仲間のわらい声、どんどん意見がでてくる班会議、要求取り上げて日常活動」、東京・大久保居住南班【Ｒ】通信員作「拡大で地域かえる自信　卓球大会予想外の集りにびつくり」、真に生きる道を教えてくれた全国活動者会議での栃木県・北地区【Ｓ】君の発言から「わたしはなぜ民青に入つたか　同盟は偉大だ！」、長野・【Ｔ】作「ぼく達は一七歳の同盟員　みんなのためにつくす喜び、はじめての選挙・選対は楽しい」、Ｉ居住班作「青年団中心に多彩な活動　すでに同盟員の三倍の読者」、無名「私たちの学習会「学習の友」で月二回」、【Ｎ】作「わたしたちの学習会　タンポポ学習会　“学習の友”で仲間づくり進める」、岩見沢・青年学習会作「「社会のしくみ」で学習会、二十回以上も続く」、東京「社会学入門」学習会作「私たちの学習サークル　主に情勢について学習サークルで九・一二集会にも参加」、【Ｅ】（同盟中央委員会教育部員）作「「共産主義読本」の学習を大々的に起そう」、【Ｆ】作「神奈川県同盟の教育学習活動」、無名「羽田での警官隊とトロツキスト「衝突」に関する六問六答」。　以上
東京都千代田区＜以下略＞
株式会社　全貌社
右代表者代表取締役　【Ｇ】
右同所　株式会社全貌社内
【Ｇ】
×掲戴の条件
一　「民青新聞」への掲載の条件
（１）　記事の位置大きさ　一面下三段とおし。
（２）　その他の条件
全体を一倍ベタケイで囲む。題字活字六倍Ｍ。本文活字一・五倍Ｍ、二六字づめ六〇行。字間五倍。行間全角。但し末尾謝罪者名の表示は活字二倍Ｍ行間一・五倍。
二　雑誌「青年運動」への掲載の条件
（１）　記事の位置、大きさ　表紙四、全面。
（２）　その他の条件
題字二九Ｑ、本文一三Ｑ、五〇字づめ二四行。　以上
別紙二
謝罪広告
私らは、昭和四二年一二月一日株式会社全貌社発行の「民青の告白（副題　職場の中から三〇人の手記）」において、【Ａ】殿の著作物を、題名「おれは民青同盟員だ―ねばり強い闘いで復職かちとる」を「北海道に配転されて」に改題し、【Ｂ】殿の著作物を、題名「許せない不当解雇―松下電工の民青攻撃とたたかう―」を「両親に懇願されて涙にくれる」と改題したうえ、いずれも、その文章を一部削除または一部削除して一部加入したりしてこれらを収録し、あなた方の著作者人格権を侵害し、また、前記文章の改変に加えて「編者解説」で誤解を受ける解説文を記述して、あなた方の名誉を毀損したことは、まことに申訳なく、ここに深くお詫び申し上げます。
昭和　年　月　日
東京都千代田区＜以下略＞
株式会社　全貌社
右代表者代表取締役　【Ｇ】


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上訴期間につき附加期間を三月とする。
事　　　実
第一　当事者の申立
原告訴訟代理人は「特許庁が昭和四七年三月二一日同庁昭和四五年審判第八一三七号事件についてした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告指定代理人は主文第一、二項と同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、本訴請求の原因として次のとおり述べた。
（審決の成立ー特許庁における手続）
一　原告は名称を「蓄音機のピツクアツプ」とする発明につき一九五八年（昭和三三年）二月二七日及び同年八月六日アメリカ合衆国において特許出願をし、これに基づく優先権を主張して、昭和三四年二月二七日特許出願（以下「原出願」という。）をし、次いで、昭和三八年一月五日旧特許法（大正一〇年法律第九六号）第九条の規定による分割の特許出願（以下「本願」という。）をし、昭和四〇年六月一七日出願公告をされたが、日本ビクター株式会社その他から特許異議の申立があり、昭和四五年五月一一日拒絶査定を受けたので、同年九月一四日審判を請求（同年審判第八一三七号事件）したところ、特許庁は昭和四七年三月二一日右審判の請求は成り立たない旨、本訴請求の趣旨掲記の審決をし、その謄本は同年四月二六日原告に送達された（なお、出訴期間として三か月を附加された）。
（審判の理由）
二　右審決は本願発明の要旨を「一対の圧電型変換素子と、これらの変換素子の主面がほぼ直角な平面内に在るように変換素子を支持する装置とを備えた４５／４５方式の立体録音再生用ピツクアツプにおいて、音針腕を支持する制御再入部を有する一体的な結合部材を備えて音針が両変換素子のそれぞれの主面の垂直二等分面の交線上に配置されるようにしたことを特徴とする立体録音再生用ピツクアツプ。」と認定したうえ、次のように要約される理由を示している。本願発明の要旨中「音針が両変換素子のそれぞれの主面の垂直二等分面の交線上に配置される」という要件については、原出願の明細書及び図面に明確に示されていない。すなわち、右明細書中に直接、その記載はなく、右図面中、第五ないし第一一図に示されたものは明らかに右要件を備えていないほか、第一ないし第四図に示されたもの、特に第四図のものは右要件を備えているかもしれないが、これらの図面は元来、説明図であつて寸法の記入もないから、これに記載の結合部材の音針支持体を収容する再入中央部も音針を右要件に従つて配置することを明確に示しているものとは認めることができないのである。したがつて、本願発明は原出願の明細書及び図面に記載された事項、または、それから自明な事項を発明の要旨とするものではないから、これについて、分割出願に基づく出願日の遡及を認めることができない。
そして、本願発明と本願前の公知文献たる特公昭三六年一六八二三号公報に記載された立体録音再生用ピツクアツプとは音針腕の支持構造において差異があるほかは、一致した構成であり、また、本願発明における音針腕の支持構造は、実公昭二九ー一二三八号公報（モノラル型ピツクアツプ）に示されるように、それ自体公知技術であつて、これを本願発明のステレオ型ピツクアツプに転用することは当然考えられるところであるから、本願発明は特許法第二九条第二項の規定により特許を受けることができない。
（審決の取消事由）
三　本願発明の要旨は右審決の認定したとおりである。しかし、本願発明の要旨中右審決の指摘する要件は後記のとおり原出願の明細書及び図面に記載されているから、その明示がないとした右審決の認定ないし判断は誤りであつて、本願発明については、分割出願による出願日の遡及を認めるべきであるから、その遡及日後に頒布された引用例との対比上、本願発明の進歩性を否定して本願発明の特許を受入れることができないとした右審決は違法であつて取消を免れない。ただし、上記以外の点に関する右審決の認定及び判断は争わない。
（一）　原出願の明細書には次のような記載がある。
１　「変換素子２８及び３０の主面がピツクアツプケーシングの縦軸を通る垂直平面に対し四五度の角度をなし、かつ、互に直角な平面にあるよう制動体３２及び３４の孔を穿つ。」（第八頁第一六行ないし第一九行）
２　「軛は変換素子２８及び３０の縦軸に直角な平面にあり、その各末広がり脚は、それが接着する変換素子の法線になつている。」（第九頁第九行ないし第一一行）
３　「駆動位置では音針腕の軸が大体変換素子２８及び３０の軸に平行である」
（第一三頁第一四、一五行）
４　「この軛はピアノ線の単片で造られて一対の末広がり脚と一つの再入中央部分とを持つている。」（第九頁第二行ないし第四行）
（二）　原出願の図面中、第四図において、軛３６の両脚の各中心線の延長線が音針腕５６の下方（図上では上方になる。）で交わる点をＡとすると、Ａ点より音針腕５６の軸線に平行に引いた線（別紙図面の赤点線）は音針４８の先端を通ることが明らかである。また、原出願の明細書には「変換素子２８及び３０と駆動音針とは下方に延びて音針とピツクアツプケーシングとの間に必要な隙間を与え、ピツクアツプケーシングのいずれの部分も、ターンテーブル９２上で演奏中のレコード９０に触れるおそれなしにレコードを走査する位置にある。」との記載がある（第一三頁第一七行ないし第一四頁第三行）が、これを第四図と対照すると、音針腕５６の音針がついている平坦な端部５４は十分に上方に曲つているので、音針と変換素子２８、３０に分け与えられる傾きにかかわらず、音針はレコード面に垂直となること、さらに、軛３６の中央再入部分は深みを持つもであることが明らかである。（三）　以上の点をあわせ考えれば、当業者としては原出願の明細書及び図面によつて容易に「音針が両変換素子のそれぞれの主面の垂直二等分面の交線上に配置される」という要件を読み取ることができる。
第三　答弁


被告指定代理人は請求の原因について次のとおり述べた。一　原告主張のうち、審決の成立にいたる経緯、審決の理由に関する事実は認めるが、右審決の認定ないし判断は正当であつて、右審決に違法はない。二　右審決の理由に対する原告主張の非難が当らない所以は次のとおりである。（一）　原出願の明細書に原告指摘の記載があることは認めるが、これを総合しても、音針の先端の位置を特定することはできない。すなわち、本願発明の要件のように「音針が両変換素子のそれぞれの主面の垂直二等分面の交線上に配置される」というがためには、例えば、軛の再入中央部における音針腕の軸線の位置が軛の一対の末広がり脚の中心軸線の交点上にあり、音針腕の軸線が両変換素子の縦軸に完全に平行であり、かつ、音針の先端が音針腕の軸線上に配置されるという条件が定められなければならないのに、原出願の明細書には音針腕の軸が大体、両変換素子の軸に平行であると記載されているだけで、軛の再入中央部分の寸法、音針腕の軸線と音針との相対的な寸法、これらの相関関係等については何ら記載されていないのである。
（二）　原告主張のＡ点は原出願の明細書中、原告指摘の記載に照合すると、「両変換素子のそれぞれの主面の垂直二等分面の交線上」にあるものと認められるところ、右交線が両変換素子の縦軸に平行となることは幾何学的に明らかであるから原出願の図面中、第四図において、Ａ点を通り両変換素子の縦軸に平行な線Ａ・Ｂ（別紙図面の赤実線）は音針腕５６の平らな端５４の上方（図上では下方になる。）を通り、音針４８の先端とは相当の隔りがある。原告はＡ点より音針腕に平行に引いた線が音針の先端を通ると主張するが、音針の先端が「両変換素子のそれぞれの主面の垂直二等分面の交線上に配置される」には、Ａ点を通り両変換素子の縦軸に平行な線上になければならないから、右主張は意味をなさない。もつとも、その主張が原出願の明細書中、「音針腕の軸が大体、変換素子２８及び３０の軸に平行である」との記載をふまえて、Ａ点より音針腕に平行に引いた線は両変換素子の軸とも平行であるという趣旨にも解されようが、右明細書の記載は音針腕の軸と変換素子の軸とが「大体……平行である」としているだけであり、図面中、第四図においては明らかに両者が平行でない状態が示されているのであるから、結局、原告の右主張は成り立たない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　前掲請求原因のうち、原告主張の発明につき、原出願から、旧特許法第九条の規定による分割の本願を経て、審決が成立するまでの経緯及び発明の要旨の認定を含む審決の理由の要点に関する事実は、当事者間に争いがなく、本願発明の要旨が右審決認定のとおりであることは原告の自陳するところである。二　そして、原告主張の右審決の取消事由よれば、本訴における争点は先ず本願発明の要旨中「音針が両変換素子のそれぞれの主面の垂直二等分面の交線上に配置される」という要件が原出願の明細書または図面に記載されているか否かにあるので、この点について検討する。
（一）　成立に争いのない甲第一一号証（原出願の特許願）によると、原出願の明細書には特許請求の範囲として次の記載があることが認められるが、これに本願発明の前記要件が記載されていないことは明らかである。「個々の録音一対を一つの音溝に行つた蓄音機レコードに使用するために、二つの電気出力を有する機械ー電気変換装置と、音針支持体と、上記録音で音針に与えた振動を上記変換装置に伝えて、上記録音の一方の録音波面に応答する上記音針の振動で対応する電圧変化を上記出力の一方に発生し、上記録音の他方の録音波面に対応する上記音針の振動で対応する電圧変化を上記出力の他方に発生するようにした結合装置とを備える立体音響型蓄音機ピツクアツプにおいて、上記結合装置は、上記音針保持体を収容する再入中央区分と、互にほぼ九〇度でこの再入中央区分から外向きに延びる二つの部分とを有する一体構造の軛を備え、これら外向き延長部分の再入区分から遠い方の端各々を上記変換装置に異なる位置で接着することを特
徴とする立体音響型蓄音機ピツクアツプ」
（二）　次に、原出願の明細書（前掲甲第一一号証によると、発明の詳細な説明）に次のような各記載があることは当事者間に争いがない。１　「変換素子２８及び３０の主面がピツクアツプケーシングの縦軸を通る垂直平面に対し四五度の角度をなし、かつ、互に直角な平面にあるよう制動体３２及び３４の孔を穿つ。」
２　「軛は変換素子２８及び３０の縦軸に直角な平面にあり、その各末広がりの脚は、それが接着する交換素子の法線になつている。」
３　「音針腕の軸が大体変換素子２８及び３０の軸に平行である。」４　「この軛はピアノ線の単片で造られて、一対の末広がり脚と一つの再入中央部分とを持つている。」
（弁論の全趣旨によれば、以上に表われる番号は原出願の図面中、第四図に記載のものと一致する。以下、これに同じ。なお、同図の記載を示すため、本判決末尾に別紙図面を添付する。）
これを原出願の明細書中その余の記載に併せ考えると、右明細書には原出願の特許請求の範囲にいう結合装置の構成に関して少くとも次の記載があるものと認めるのが相当である。
１　駆動位置にある音針腕５６の軸線は両変換素子２８、３０の縦軸に大体、平行である。
２　両変換素子の各主面の垂直二等分面の交線は両変換素子の縦軸に平行であつて、垂直方向から見た場合、これら縦軸間の真中に位置する。３　軛３６は両変換素子の縦軸に直角な平面上にあつて、その一対の末広がりの脚の軸線がそれぞれ両変換素子の垂直二等分面上にある。そして、右３の当然の帰結として、軛の両足の軸線を延長した線の交点をＡとすると、Ａ点は別紙図面に示すように両変換素子の各主面の垂直二等分面の交線上にあることとなる。


主　　　文
被告は、原告に対し、金一、八二四万四、〇九九円及びこれに対する昭和四六年一月二八日以降支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用は、これを二分し、その一を原告、その余を被告の負担とする。この判決は、第一項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
（一）　被告は、原告に対し、金三、六七二万円及びこれに対する昭和四六年一月二八日以降支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。（二）　訴訟費用は、被告の負担とする。
との判決並びに右（一）につき仮執行の宣言を求める。
二　被告
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は、原告の負担とする。
との判決を求める。
第二　当事者の主張
一　請求原因
（一）　原告の著作権
原告は、漫画家であり、漫画「サザエさん」をその代表作とするものである。ところで、漫画「サザエさん」は一日分四齣の画面によつて構成された新聞連載漫画であつて、原告は、昭和二一年以降これを著作し、当初は、夕刊フクニチに掲載して公表し、次いで昭和二四年以降は、朝日新聞に掲載して公表し現在に至つているものである。そこで、漫画「サザエさん」は、一日分四齣の部分を、一つの著作物ということもできるが、この連載の間、主役のサザエをはじめ、脇役のカツオ、ワカメその他の人物が、常に、同一性を保つて登場し活躍しているものであつて、最初掲載されたものから現在掲載されているものまでを含め、全体として、一個独立の著作物ということができるのである。従つて、原告は、この漫画「サザエさん」全体（以下「本件漫画」という。）について一個独立した著作権（以下「本件著作権」という。）を有する。
（二）　被告の侵害行為
１　被告は、旅客自動車運送を業とする会社であり、その本業である乗合バス部門のほか、昭和二六年四月ころ、観光バス部門を設け、その営業を開始するに当たつて、その名称を「サザエさん観光」とし、昭和二六年五月一日から昭和四五年一二月三一日までの間、バスの車体の両側に、それぞれ別紙目録記載の頭部画（以下「本件頭部画」という。）を作出し（以下「本件行為」という。）、そのバスを運行して貸切バス業務を営んだ。
２　被告の本件行為は、原告が本件漫画について有する複製権を侵害するものである。すなわち、本件漫画中には、サザエ、カツオ、及びワカメ等の頭部画が多数描かれているため、被告の本件行為を、本件漫画中、特定の日の新聞に掲載され特定の齣をそのまま引き写したものであると判断することは困難であるが、本件頭部画の内容かから明らかなとおり、本件漫画から、サザエ、カツオ及びワカメの頭部に表現されたキヤラクター（ｃｈａｒａｃｔｅｒ）を再製したものであつて、それ自体複製権の侵害を構成するものというべきである。
ここにいうキヤラクターとは、本件漫画に即していうと、漫画に登場する人物の図柄、役柄、名称、姿態などを総合した人格とでもいうべきものである。ところで、漫画の登場人物の姿態、特に、登場人物の顔面を含んだ頭部には、その人物の特徴が摘出されているのであつて、これは漫画の生命たるものに外ならず、そこには、著作者の思想感情が、創作的に具現されているのである。そこで、著作者の思想感情の創作的表現としての漫画の登場人物の頭部に表現されたキヤラクターを、その著作権者に無断で複製する行為は、当該漫画の著作権者が有する当該漫画についての複製権の侵害を構成するものというべきである。その場合、本件漫画中の特定の一個の頭部画の複製であるということがいえないとしても、一般普通人によつて、当該漫画中の登場人物の頭部を描出したものであるということ、すなわちその同一性が認識されれば十分であると解すべきである。本件において被告が複製した各頭部画は、何人にも、これが原告著作の漫画「サザエさん」に登場するサザエ、カツオ及びワカメの頭部を画いたものであることを即座に且つ明瞭に認識せしめるに足りるものであり、また、被告自らもそのような意図をもつて複製したものであることは、被告観光バスが「サザエさん観光」の愛称を公募のうえ使用していた事実に徴して明らかである。
被告の本件行為は、右趣旨において、原告の本件漫画について有する複製権を侵害するものである。
（三）　原告の損害賠償請求
被告は、本件行為が、原告の本件著作権を侵害するものであることを知り、又は、知りえたにもかかわらず、過失によつて、これを知らないで、昭和四二年三月一日から昭和四五年一二月三一日までの間、その運行に係る観光バス二七台の車両側に、本件行為をした。
従つて被告は、原告に対し、右侵害行為によつて原告に加えた損害を賠償すべき義務がある。
ところで、原告は、被告の右行為により、著作権の行使につき通常受けるべき金銭の額相当額の損害を受けたというべきところ、右の通常受けるべき金銭の額は、バス一台につき一か月当たり少なくとも金三万円であるから、右金額に前述のバスの台数二七及び本件行為期間の月数四六を乗じた金三、七二六万円が、本件行為により前述の期間内に原告が被つた損害となる。
よつて、原告は、被告に対し、右損害金の内金三、六七二万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である昭和四六年一月二八日以降支払済みに至るまで民法所定の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求原因に対する被告の答弁
（一）　請求原因（一）は、認める。
（二）　同（二）、１は、認める。


同（二）、２は、否認する。原告は、被告の本件行為を、本件漫画中、特定の日に新聞に連載された特定の齣をそのまま引き写したものであると判断することは困難であるが、本件頭部画の内容から明らかなとおり、本件漫画から、サザエ、カツオ及びワカメの頭部に表現されたキヤラクターを再製したものであつて、それ自体複製への侵害を構成するものであると主張する。しかしながら、被告の本件行為は、単に観光バスの車体の側面に本件頭部画を作出したに過ぎないものであつて、原告が主張するように本件漫画から、サザエ、カツオ及びワカメの頭部に表現されたキヤラクターを再製したものではない。また、原告は、キヤラクターとは本件漫画に即していうと、漫画に登場する人物の図柄、役柄、名称、姿態などを総合した人格とでもいうべきものであると主張するが、被告の本件行為は、本件漫画の登場人物の、原告が右主張するようないわゆるキヤラクターを再製したものではない。従つて、被告の本件行為は、それ自体原告が本件漫画について有する複製権の侵害を構成するということはあり得ない。原告は、被告の本件行為は本件漫画についての複製権の侵害であると主張する以上、端的に本件漫画のどの部分についてどのような複製権の侵害をしたかを具体的に主張すべきであつて、抽象的なキヤラクター理論をもつてする著作権侵害の主張は認められるべきではない。（三）　同（三）のうち、被告が原告主張の期間、被告の運行に係る原告主張の台数の観光バスの車体両側に本件行為をしたことは認めるが、その余の事実は否認する。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告が漫画家であって、漫画「サザエさん」がその代表作であること、漫画「サザエさん」は一日分四齣の画面によつて構成された新聞連載漫画で、原告は昭和二一年以降これを著作し、当初は夕刊フクニチに掲載して公表し、次いで昭和二四年以降は朝日新聞に掲載して公表し現在に至つているものであること、被告は観光バスの営業を開始するに当たつて、その営業の名称を「サザエさん観光」とし、昭和二六年五月一日から昭和四五年一二月三一日までの間、観光バスの車体の両側に、別紙目録添付の写真に示すとおりの連載漫画「サザエさん」の登場人物であるサザエさんを上部中央に、カツオをその下部右側に、ワカメをその左側に配した右三者の各頭部画（本部頭部画）を作出（本件行為）し、そのバスを運行して貸切バスの業務を営んだことは当事者間に争いがない。
右のとおり、漫画「サザエさん」は、昭和二一年から被告の本件行為に至るまでの間、新聞紙上に連載されてきたものであり、また証人Ａの証言によれば、被告の観光バスの名称「サザエさん」は昭和二六年頃一般から募集したものであり、被告は同年五月から、車体の両側に本件頭部画を描いた観光バス一台をもつて観光バス営業を開始し、昭和三九年には右バスが二七台になり、そのバスをいずれも原告からの使用差止めの要求があつた昭和四五年一二月まで引続き使用してきたものであることが認められ、右事実によれば、被告の本件行為当時、既に漫画「サザエさん」は、現に当裁判所に顕著な事実である漫画「サザエさん」の内容、すなわち次のとおりのものであつたと認められる。
すなわち、漫画「サザエさん」には、その主役としてサザエさん、その弟のカツオ、妹のワカメ、夫のマスオ、父の波平、母のお舟等が登場し、サザエさんは平凡なサラリーマンの妻として、家事、育児あるいは近所付合いなどにおいて明るい性格を展開するものとして描かれており、またその他の登場人物にしてもその役割、容ぼう、姿態などからして各登場人物自体の性格が一貫した恒久的なものとして表現されており、更に特定の日の新聞に掲載された特定の四齣の漫画「サザエさん」はそれ自体として著作権を発生せしめる著作物とみられ得る。右のように認められる。そして、右特定の四齣の漫画には、特定の話題ないし筋とでもいうべきものが存するが、たとえ原告自身が作成した漫画であつて、その話題ないし筋が特定の四齣の漫画「サザエさん」の話題ないし筋と同一であつても、そこに登場する人物の容ぼう、姿態等からしてその人物がサザエ、カツオ、ワカメ等であると認められなければ、その漫画は漫画「サザエさん」であるとは言えないし、逆に話題ないし筋がどのようなものであつても、そこに登場する人物の容ぼう、姿態等からしてその人物がサザエ、カツオ、ワカメ等であると認められれば、その漫画は、原告自身が作成したものであればもちろん漫画「サザエさん」であり、また他人が作成した漫画であつてもそこに登場する人物の容ぼう、姿態等からしてその人物が原告の作成する漫画「サザエさん」に登場するサザエ、カツオ、ワカメ等と同一又は類似する人物として描かれていれば、その漫画は漫画「サザエさん」と誤認される場合があるであろうと解される。更にまた、右のように長期間にわたつて連載される漫画の登場人物は、話題ないし筋の単なる説明者というより、むしろ話題ないし筋の方こそそこに登場する人物にふさわしいものとして選択され表現されることの方が多いものと解される。換言すれば、漫画の登場人物自体の役割、容ぼう姿態など恒久的なものとして与えられた表現は、言葉で表現された話題ないしは筋や、特定の齣における特定の登場人物の表情、頭部の向き、体の動きなどを超えたものであると解される。しかして、キヤラクターという言葉は、右に述べたような連載漫画に例をとれば、そこに登場する人物の容ぼう、姿態、性格等を表現するものとしてとらえることができるものであるといえる。二　被告は、前認定のとおり、観光バスの車体の両側に本件頭部画を作出した（本件行為）ものであるところ、被告の右本件行為は、話題ないしは筋とでもいうべきものを表現したものではないし、また本件行為の主たる目的にしても、「サザエさん観光」と称する観光バスの営業に供されるバスであることを表示すること、つまり被告の営業の施設ないしは活動を表示することにあるものと解される。しかし、本件頭部画は、成立に争いがない甲第五号証で認められるとおり、誰がこれを見てもそこに連載漫画「サザエさん」の登場人物であるサザエさん、カツオ、ワカメが表現されていると感得されるようなものである。つまり、そこには連載漫画「サザエさん」の登場人物のキヤラクターが表現されているものということができる。ところで、本件頭部画と同一又は類似のものを「漫画サザエさん」の特定の齣の中にあるいは見出し得るかも知れない。しかし、そのような対比をするまでもなく、本件においては、被告の本件行為は、原告が著作権を有する漫画「サザエさん」が長年月にわたつて新聞紙上に掲載されて構成された漫画サザエさんの前説明のキヤラクターを利用するものであつて、結局のところ原告の著作権を侵害するものというべきである。


原告は、最初に新聞に掲載された「サザエさん」から現在掲載されているものまでを含めて、全体として一個独立の著作権を有しており、被告の本件行為は、右一個の著作権の複製権を侵害するものであるとの趣旨の主張をしている。しかしながら、例えば新聞等に連載される小説等ならば、それは完結を予定されるものであり、完結した場合にはそれは全体として一個の著作物であり、一個の著作権が発生する（新聞に連載される小説等であれば、特定の日に掲載された部分も、それに著作物性――思想又は感情を創作的に表現したもの――が認められれば、それに著作権が発生することはいうまでもない。）ことがあるとしても、本件漫画「サザエさん」のような種類のものは、そのような完結が予想されないものであり、従つて原告の右主張は、内容不定のものについて一個の著作権を主張することとなり、これを是認することができないが、原告はなお、一日分四齣の部分についても著作権を有することを主張しているところであり、原告の右全体として一個の著作権を有するとの主張は、原告の法律的な見解を述べたにすぎないというべきであるから、当裁判所としてはこれに拘束されない。
三　そこで、損害の点について検討するに、前説明のとおりの被告の本件行為の態様によれば、本件行為が本件著作権を侵害するものであることについて、被告に、少なくとも過失があつたものと推認することができる。そうすると、被告は、原告に対し、本件行為によつて原告が被つた損害を賠償すべき義務がある。
被告が昭和四二年三月一日から昭和四五年一二月三一日までの間に、その運行に係る観光バス二七台の車体の両側に、本件行為をしたことは当事者間に争いがない。ところで、原告は、被告の右行為により著作権の行使につき通常受けるべき金銭の額相当額の損害を受けたというべきところ、右の通常受けるべき金銭の額はバス一台につき一か月当たり少なくとも金三万円であると主張する。証人Ｂ、同Ｃは、本件頭部画についての通常受けるべき金銭の額はバス一台につき運行一か月当たり金三万円が相当であるとそれぞれ供述するところであるが、これを裏付けるに足りる的確な証拠はなく、右供述部分をにわかに信用することは困難であるし、他に右主張事実を認めるに足りる証拠はない。しかしながら、証人Ｃの証言によれば、漫画その他のキヤラクターを商品に使用することを許諾する契約において、その使用料はキヤラクターが使用される商品の販売価格の少なくとも三パーセントを下らない額で定められているのが業界の慣行であることが認められるところ（他に右認定を左右するに足りる証拠はない。）、被告の本件行為の場合は観光バスによる運行収入が右商品の販売価格に相当するものと解されるから、右認定の事実に基づき、本件頭部画が描かれた観光バスによる運行収入の三パーセントに当たる額を、本件頭部画についての通常受けるべき金銭の額であると認めるのが相当である。
ところで、成立について争いがない乙第二号証ないし第七号証及び証人Ａの証言により真正に成立したことが認められる乙第八号証によれば、被告は別紙運行実績表期間欄記載の期間に、同表バス車両数欄記載の車両を運行し、同表運行収入欄記載の運行収入を得たことが認められ、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。右認定の事実によれば、本件頭部画についての通常受けるべき金銭の額は、別紙例用料計算表記載のとおり、番号一の原告の請求期間の始期である昭和四二年三月一日から同月三一日までの一か月間は、別紙運行実績表番号一の昭和四一年一〇月一日から昭和四二年三月三一日までの六か月間の運行収入金五、四四七万一、〇〇〇円を六で除してその間の運行収入を算出し（右一か月間の運行収入を直接認めるに足りる証拠はないから、右六か月間の運行収入の一か月平均の運行収入によつた。）、次いでこのうちの本件頭部画が描かれた車両数二七台による運行収入を算出し（右一か月の運行収入に同表侵害車両割合欄記載の二九分の二七を乗じた額。本件頭部画が描かれている観光バス及び本件頭部画が描かれていない観光バスのそれぞれによる各運行収入の額を別々に算定するに足りる証拠はないから、各車輌の運行収入はすべて同一の額であるとして按分計算の方法によった。以下同じ。）、更にこれに同表番号二から番号八までの期間は、同表運行収入欄記載の金額に同表侵害車両割合欄記載の分数及び同表使用料率欄記載の使用料率を乗じた同表使用料欄記載の各金額と認められるから、従って総合計額は金一、八二四万四、〇九九円となる。しかして、昭和四五年一〇月一日から原告請求期間の終期である同年一二月三一日までの間通常受けるべき金銭の額は、その間の運行収入及び運行車両数を認めるに足りる証拠がないから、これを算出することができない。右のとおりであるから、原告の請求期間中の観光バス二七台についての本件行為に対する通常受けるべき金銭の額は、右金一、八二四万四、〇九九円の限度で肯認することができる。
四　以上のとおりであるから、原告の本訴請求は、損害金一、八二四万四、〇九九円及びこれに対する訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな昭和四六年一月二八日以降支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で理由があるので、これを認容することとし、その余は理由がないので棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法第八九条、第九二条本文、仮執行の宣言について同法第一九六条第一項を各適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　高林克巳　清永利亮　木原幹郎）
目録
添付写真に示すとおりの、原告著作漫画「サザエさん」中の登場人物サザエさんを上部中央に、カツオその下部右側に、ワカメをその左側に配した右三者の各頭部画。
＜１１９４６－００１＞
運行実績表
＜１１９４６－００２＞
使用料計算表
＜１１９４６－００３＞


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
一　控訴代理人は、「原判決を取消す。原判決添付別紙目録記載の土地につき被控訴人が昭和三九年三月二五日した川西市道寺畑満願寺線の道路区域の決定および供用開始の各行政処分が無効であることを確認する。被控訴人は控訴人に対し金六〇〇万円を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、主文同旨の判決を求めた。
二　当事者双方の主張および証拠関係は、次に付加、訂正するほか、原判決事実摘示のとおり（ただし、原判決八枚目表一二行目に「○○」とあるのを「○○」と訂正する。）であるから、ここにこれを引用する。
１　控訴人の主張
（一）　本件道路供用開始処分にはその有効要件たる権限取得行為が存在しない。（１）　道路を建設する場合には、道路管理者は当該道路を構成する土地について何らかの権限、すなわち、道路法上の道路として使用することを正当ならしめる法律上の根拠（原因）を取得することが必要であり、右権限の取得の態様としては、所有権を取得することが原則である。換言すれば行政主体は私法上敷地につき原則として所有権を取得し、その取得した所有権の権能に基づき、はじめて公法上公物として公共用に供しうるに至るものというべきである。けだし道路はその性格上継続して半永久的に公共の用に供されるものであるから、道路管理者は道路の建設に当つてはできるかぎり完全な権限－全面的支配権たる所有権－を取得すべきであるからである。したがつて道路管理者は道路となるべき敷地につき土地所有者との間で任意買収交渉をして買収により所有権を取得し、もし右交渉が不調の場合には、一方的強制手段として土地収用法上の起業者として同法により土地収用裁決申請をし、収用裁決を得たうえ補償金の支払を了して、収用により所有権を取得するのが通例であつて、建設省道路局においてもそのように指導している。右権限の取得は所有権の取得のみでなく、これに準ずる支配権、すなわち、地上権、賃借権または使用借権の取得をもつて足りると解されるが、このような事例は大正時代以降絶無であるといつても過言ではない。
これを要するに道路が道路として成立するためには、供用開始行為が必要であり、これが有効に成立するためには、その前提として道路となるべき敷地について所有権またはこれに準ずべき支配権が取得されていなければならないのであつて、他人所有の土地について何らの権限を取得することなく道路の供用を開始することは許されず、かかる供用開始が当然に無効であることはいうまでもない（美濃部達吉「行政法撮要」下巻一六八頁、最高裁判所昭和四四年一二月四日第一小法廷判決、甲第四号証の一、二、第五号証、第六号証の一、二参照）。ところが被控訴人は昭和三九年三月二五日本件土地につき川西市道として供用開始したにかかわらず、これにつき所有権またはこれに準ずべき支配権を何ら取得していないのであり、権限取得行為が存在しない以上、供用開始処分は当然に無効である。本件事案の核心は権限取得の有無の一点に尽きる。（２）　被控訴人は原審において、花屋敷地区路線の本件１ないし３の土地につき、「川西村が村道として路線の認定をするについては、もと土地所有者であつた桃園温泉土地株式会社が同意したものである。」と主張（答弁書、第二準備書面）し、さらに「大正九年以来被控訴人（川西村、多田村）が道路として占有管理するに当り、本件土地のもと所有者がこれに同意したものである。」と主張（第五準備書面）し、原判決は「村道として占有管理することに土地所有者が同意していたことを推認することができる。」とし、「本件土地につき権原に基づき村道として使用し得る権能」を取得したと認定している。右判旨内容は甚だしくあいまいであるが、仮に土地所有権に対し私法上の占有権を取得したと認定しているとしても、占有権の取得をもつて権限取得行為ということはできない。また、土地所有権に対する私法上の管理権とはいかなる権利設定をしたかすら明らかでない。仮に公法上道路管理の権限を取得したと認定したものとすれば、道路管理の権限があるがゆえに道路管理は有効適法であると認定したことに帰し、自己矛盾の判旨というべきである。
被控訴人は、当審において、「占有管理の権限とは、本件土地を道路敷地として事実的に支配し（占有の意義）、かつその性質を変更させず、保存、利用、改良する権限（管理の権限）を意味するものである。」と主張するが、被控訴人が仮に右のような占有管理の権限を取得したとしても、供用開始の有効要件たる権限取得行為に当らないことは明らかである。被控訴人の見解に従えば、権限取得行為に先だち従来の様式による起工承諾書を徴すれば、当然当該土地の占有管理権を取得し、したがつて供用開始の有効要件を具備し、これにより公用制限を受けるから、返還の必要も損害賠償の必要もないことにならざるを得ないし、また、最近に至り改正された様式による起工承諾書を徴すれば、行政主体は道路敷地の使用権を取得し、供用開始の権限を取得して公用制限をなしうることとなり、いずれの場合も買収も収用もその必要はなく、事実上没取とほぼ同一の効果を生ずるという結果となり、土地収用法は無用のものとなる。しかるに本件土地についてはかかる起工承諾書すら存在しない。
（３）　仮に占有管理権限の取得が供用開始の有効要件にあたるとしても、原審挙示の証拠によつては、かかる占有管理権限も推認し得ない。（ア）　とくに前提となる重要な点を挙げれば次のとおりである。（Ａ）　道路法上の道路は国道、府県道、市町村道に限られ、その路線数も限られており、それ以外の俗に道路と呼ばれる道路（不動産登記法上地目を「公衆用道路」と表示されるものの大多数、道路位置指定を受けた道路、私人の築設した通路、山道、農道など）は道路法上の道路ではなく、数限りなく存在すること（Ｂ）　道路法上の道路の敷地の所有権が当該行政主体に属しない事例は、さきに一言したとおりきわめて稀有であり、国道、府県道についてはその例は絶無である
こと
（Ｃ）　道路認定や供用開始により道路敷地の所有権その他の支配権を取得するいわれはなく、いわんや道路認定に対する認可、あるいは道路区域の変更、その認可
により権限取得がなされることはあり得ないこと
（Ｄ）　道路法上の道路以外の道路についても税法上非課税として取扱われること（Ｅ）　道路位置指定処分においてすら、所有者の承諾なきかぎりその処分は当然
に無効であること
（Ｆ）　用地の買収は民法の売買にすぎず、土地収用においては行政主体は公共事業の認定を受けたうえ、裁決申請をなしうるのみであること


（イ）　花屋敷地区路線について
（Ａ）　控訴人の前身（旧商号）である新花屋敷温泉土地株式会社は大正一三年一二月二七日から昭和六年一月二六日まで無軌道電車運転のため当時の「花屋敷線」の道路の占用許可を受けた（乙第一五、一六号証）ものであるが、その専用軌道敷である本件１ないし３の土地が右「花屋敷線」の道路敷地であつたとの証拠は全くなく、かえつて右「花屋敷線」の道路は以前からあつた曲折した道路を指称し、新たに作られた右軌道敷そのものではなく、「花屋敷線」と右軌道敷が交叉する部分について道路占用許可の問題が生じたと考えられる。このことは訴外花屋敷土地株式会社（控訴人とは全く無関係の会社）が昭和二年六月九日土地分筆申告した分筆地の一部が右軌道敷である本件１ないし３の土地であること（乙第四四号証）、右土地が道路占用許可を受けた道路敷地であるとすれば、公用制限により無価値に等しく、これが右分筆の二年後に右訴外会社と控訴人の前身（前商号）である日本無軌道電車株式会社との間で売買の対象とされる道理もないことからも窺うことができ、いわんや右訴外会社が右分筆よりも約五年も以前の大正一〇年七月二八日ころ川西村に対し本件１ないし３の土地（分筆前の三筆の土地の一部）につき占有管理権限を付与したというがごときは通常あるべき理はない。（Ｂ）　川西村長が大正九年一二月四日第四五二号線ほかの村道路線の廃止につき、同村会に諮問してその決議がなされている（乙第三八号証）が、当該路線が不用となれば廃止することは当然であつて、路線の廃止があるからといつて当然これに代わるべき新路線を築設したとは限らないし、いわんや新路線につき権限取得をしたとの証拠となるものではない。
（Ｃ）　訴外金商又一株式会社はその所有の＜地名略＞、＜地名略＞土地につき昭和三八年に至り訴外株式会社三菱銀行に対し極度額八、〇〇〇万円の根抗当権を設定している（乙第三四、三五号証）。川西村が大正一〇年に右土地についても占有管理権限を取得し、花屋敷地区路線として供用開始し、公用制限が働いているとすれば全く無価値の土地に帰している筈であり、右のような多額の根抵当権が設定される道理はない。
（Ｄ）　本件２の土地については土地台帳上軌道敷と記載され、昭和五年八月免租地成通知を受け（乙第二六号証、第四〇号証の三）、登記簿上も雑種地と地目変更され（乙第一号証）たが、本件１および３の土地については、所轄伊丹税務署は免租地成通知をせず、そのため地目は田または畑のまま放置されていた（乙第二、三号証）ため、有租地として地租が賦課されていた（乙第二四、二五号証、第四〇号証の一、二）。
このことに気付いた日本無軌道電車株式会社は昭和七年一月一八日同税務署宛無租地成申告をした（乙第四七号証）。このことは本件１ないし３の土地を川西町が占有管理していた何らの証拠となるものではない。
（ウ）　多田満願寺地区路線について
（Ａ）　多田村長が大正九年四月一日川辺郡長に対し路線認定認可申請をし、同郡長がこれを認可し、また、多田村長が昭和六年八月八日兵庫県知事に対し町村道路変更認定につき認可申請をし、同知事が同月一八日これを認可している（乙第一八号証、第一九号証の一、二、第二二、二三号証）が、路線認定の認可、路線認定変更についての認可はいずれも行政庁と下級行政庁間の内部の問題であり、認可があつた事実は多田村の占有管理権限の取得につき何らの証拠となるものではない。（Ｂ）　多田村は昭和七年八月二六日＜地名略＞田二九平方メートルを控訴人に払下げている（乙第三九号証）が、廃道敷を払下げることは当然のことに属し、通常隣地所有者に対しなされるものであり、かかる払下をもつて本件４ないし１０の土地につき占有管理権限を取得したことの認定資料とすることはできない。（Ｃ）　本件４ないし１０の土地につき昭和六年一二月二八日免租地成通知がなされている（乙第二七ないし三三号証、第四〇号証の四ないし一〇）が、道路認定をした以上、多田村が免租地成措置を講ずることは当然であつて、権限取得行為の有無とは無関係である。多田村がほしいままに路線認定をしたためかかる措置がとられたものと思料される。
（４）　無軌道電車ならびに軌道敷について
川西市道花屋敷地区路線および同多田満願寺地区路線（本件１ないし３の土地および本件４ないし１０の土地）と接続しこれらの中間に狭まれて事実上一本道として存在する道路、すなわち、宝塚市＜地名略＞先を起点とし、＜地名略＞先を終点とする延長一、九四五メートル、実測面積六、六一五平方メートルの道路（合筆後の同市＜地名略＞雑種地、公簿面積六、〇六九平方メートル）は、もと軌道敷で、日本無軌道電車株式会社の所有に属していた（甲第一、二号証）。しかるに宝塚市は右道路を宝塚市道一、三一四号線と認定したうえ、その道路区域の指定、供用開始処分をしたので、控訴人は、本件におけると同様、宝塚市に対し右処分の無効確認を求める訴訟を提起して係争中であつたところ、行政事件訴訟の性質上、事実上の和解勧試がなされて右両者間に和解が成立し、昭和五〇年一二月一一日同市の希望に従い、宝塚市土地開発公社に右道路を売渡して同時に右訴訟を取下げ解決した（甲第七号証）。このように同一人の所有に属する事実上一本の路線敷地のうちその大半を占める土地（宝塚市道にあたる土地）は権限取得行為なしとされ、他のわずかな土地（川西市道にあたる土地）はこれありとされる等のことは通常あるべき道理はない。


日本無軌道電車株式会社は従来の所有地である右宝塚市道にあたる土地および川西市道のうち多田満願寺地区路線にあたる土地（本件４ないし１０の土地）に加え、昭和四年一〇月九日前記花屋敷土地株式会社からその所有の川西市道のうち花屋敷地区路線にあたる土地（本件１ないし３の土地）を買収し、右土地全部を軌道敷として無軌道電車の運転業務を開始し、昭和六年一二月その業務を休止するまで右軌道敷上全線にわたり無軌道電車を運転していたものであり、本件１ないし１０の土地は軌道法九条にいわゆる「軌道経営者の新設した軌道敷地」すなわち専用軌道敷地である。また、本件４ないし１０の土地については昭和六年一二月二八日公衆用道路として免租地成決定を受けたとはいえ、あくまでも私道であり、もとより道路法の適用を受けるものではなく、登記簿上地目が公衆用道路であるからといつて、公共団体はこれにつき権限取得行為なくして適法な道路供用開始処分をなしうるものではない。
（二）　被控訴人の当審における主張についての反論
（１）　花屋敷地区路線について
被控訴人が花屋敷地区路線敷地（本件１ないし３の土地）について、交換によりその所有権を取得したとの点は否認する。前記花屋敷土地株式会社は住宅経営、いわば土地開発を業とするいわゆる土地会社であるところ、土地開発にあたつては、近時ニユータウン等の建設において見られるごとく、当時も山丘地を削り低地を埋める方法がとられ、山道、里道、町村道が削り取られ、埋立てられ、さらに宅地区画に見合う新道路が築設されることとなるのは当然であり、この場合起業者は完成した私有新道路敷と公簿上の不用道路敷との交換を願い出るのが通常であるから、右会社が昭和四年四月二〇日かかる交換願を提出したであろうことは窺えないではない。
しかし被控訴人主張の土地交換願（乙第四八号証の一、二）に含まれる道路は、宅地区画内の他の一般道路であつて、本件１ないし３の土地に関するものではない。このことは右会社が右交換願を提出した直後である同年一〇月九日に前記のとおり本件１ないし３の土地を日本無軌道電車株式会社に軌道敷として売却していることからも明らかでもある。
被控訴人は不用道路敷地について税務署の地番設定がなされたこと、同敷地の登記名義が個人名に移つていることをるる主張するが、不用道路敷はもともと不用であつて、おそらく現状は削り取られ盛土されて他人の住宅地となり、ただ敷地は登記名義上存在するか、あるいは地番設定さえなく官有地等として無登記であつた筈のものであり、道路管理者の立場からしても、また、地方財政の見地からしても、川西町が不用道路敷を払下げることは当然のことである。そしてかかる払下げの手続は相当な労力と経費を必要とし、担当吏員はこれに専念した筈のものであり、他方右交換願の完成道路敷に本件１ないし３の土地が含まれており、しかも登記承諾書までも添付されていたとすれば、川西町は右承諾書を添付して登記嘱託をするという一つの手続によつて、その所有権を取得できた筈である。川西町が不用道路敷につき地番設定し、保存登記をしたうえこれを払下げる等複雑な手続をしていわば土地を他に与えることに苦労を重ね、反面完成道路敷につきいとも容易な手続でなしうる取得登記手続を失念して土地を貰うことを忘れたというようなことは全く考えられない。したがつて右交換願の完成道路敷には本件１ないし３の土地が含まれておらず、もとよりこれについて登記承諾書が添付されていなかつたとみるのが自然であり、仮に右土地についても登記承諾書が添付され、登記手続のみ未了であつたとするならば、被控訴人においてこれを提出して立証を尽すべきである。仮に右土地についても登記承諾書が添付されていたにかかわらず川西町が所有権移転登記手続をすることを失念したとしても、日本無軌道電車株式会社は昭和四年一〇月一〇日所有権取得登記を経由したのであるから、被控訴人は控訴人に対抗し得ないこともちろんである。
（２）　多田満願寺地区路線について
被控訴人主張の後記２（二）の事実中、多田村が昭和七年九月＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞各土地を控訴人に払下げていることは認める。しかしながら右払下の事実があるからといつて、被控訴人が本件４ないし１０の土地につき権限を取得したことにはならない。廃道敷が払下げられるのは当然のことであつて、右払下げられた土地の当時の現状は宅地ないし田であつたことは明らかであるから、かかる土地を廃道敷として払下げられることは何ら異とするに足りないし、また、国、公共団体は売却のことを払下と称しているのであり、売却と払下を別個の観念のごとく解するのは相当でない。被控訴人が本件４ないし１０の土地につき何らかの支配権を取得したとするならば、永久保存されるべき議会の議決書類および登記承諾書が存在する筈であるから、進んでこれらの書類を提出して立証すべきである。
（３）　団地内の道路、通路が国、公共団体に寄附されるという実情は存しない、団地として造成された住宅地内の道路がすべて私道である例もあり、私道は前記のとおり到るところ無数に存在する。およそ国道、府県道、市町村道を問わず、道路管理者は買収または強制収用により道路敷地にあたる土地全部の所有権を取得していることこそ実情であつて、道路敷地中に民有地が一筆でも存在するがごとき事例は稀有である。まして道路敷地たる土地全部について所有権を取得していない道路管理者は絶無といつてよい。
（４）　被控訴人は本件２、３の土地の一部が他に譲渡されている旨主張するが、かかる主張は権限取得の有無に何ら関係がない。道路敷地に対する私権の制限は所有権の移転までも制限するものではなく、いわんや本件において道路敷地でないとして係争しているのであり、道路敷地でなければ道路管理権も道路警察権も存在しない。現時点において譲受入に対し道路警察権の発動があつたとすればそれこそ違法の疑いすら存する。しかも譲受人の所為はもとより控訴人の関知しないところである。
２　控訴人の主張
（一）　花屋敷地区路線について


（１）　本件１ないし３の土地の所有権は交換により川西町に帰属したが、その所有権移転登記が未了であつたものである。すなわち、訴外花屋敷土地株式会社は昭和四年四月二〇日川西町長に対し、＜地名略＞、＜地名略＞所属地内において、さきに同会社が住宅経営するについて一般の交通に供するために敷設した道路（完成道路敷）を町村道に認定のうえ、潰地は官有地第三種に編入されたく、右住宅経営地内に介在する町村道で前記道路新設のため自然不用に属する部分（不用道路敷）は上地する潰地の交り地として交換されたい旨の「完成道路敷ト不用道路敷ト交換願」（乙第四八号証の一）を提出しているところ、これに添付された実況図（同号証の二）には、右＜地名略＞、＜地名略＞地区内に右会社により新設された道路および廃道となつた道路が図示されているが、本件１ないし３の土地は旧地名ではいずれも＜地名略＞に属しているので、右新設された道路敷地に含まれており、また、廃道となつた道路として図示されている中には第四五二号線も含まれている。（２）　川西町長は右交換願を受けて、同年五月一日寺畑区長、栄根区長に対し交換のため不用町道を廃止することについての照会をした結果、右両区長から廃止に支障がない旨の答申を受け（乙第四九号証の一、二）たので、同年七月二〇日付をもつて右交換について許可した。川西町は右交換により右会社に対して移転すべき不用道路敷については、右交換願において、右会社が数年前すでに解散決議をしているので、交換代地は前記交換地を受ける者へ会社に代え特別の取扱により交付されたい旨の申出があつたため、伊丹税務署からの新地番設定についての取調表に準拠して不用道路敷を分筆したうえ、右会社から買受けたと思われる各個人に対し川西町から直接所有権移転登記をなしたが、完成道路敷である本件１ないし３の土地については、これを川西町に所有権移転登記をなすべきところ、同町役場吏員がこれを失念し、右会社名義のまま放置し、同年一〇月九日控訴人の前身（前商号）である日本無軌道電車株式会社に移転登記されるに至つたものである。
（二）　多田満願寺地区路線について
多田満願寺地区路線は宝塚市道を挾んで前記花屋敷地区路線とつながる幹線道路であり、本件４ないし１０の土地はその道路敷地であるが、多田村はこれを道路として占有管理するかわりに、従来村道として使用されていた一三号のイ線のうち、右新設道路に沿う部分の旧道路敷地、すなわち＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞（その後に＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞が分筆されている。）をいずれも昭和七年一月一五日多田村名義で保存登記したうえ、同年八月二六日控訴訴人に払下げ、同年九月二六日移転登記を経由している（乙第三九号証、第五八ないし六四号証）。右のように旧道路敷地ののすべてが控訴人に売却されたのではなく、払下げ（無償と考えられる。）られていることからみると、多田満願寺地区路線についても、花屋敷地区路線と同様に完成道路敷と不用道路敷とが交換され、後者が交換相手である控訴人名義に所有権移転登記されたにかかわらず、前者、すなわち本件４ないし１０の土地について多田村への移転登記が、同村役場吏員の不注意により失念されていたのではないかと考えられる。（三）　占有管理の権限とは本件土地を道路敷地として事実的に支配し（占有の意義）、かつ、その性質を変更させず保存、利用、改良する権限（管理の権限）を意味する。
控訴人は道路を建設するにあたつてはできるかぎり完全な権限（所有権）を取得すべきであると主張する。近年に至つて地価が高騰しているため道路を建設する場合所有者に正当な保障をする意味からいつて、このことは当然のことではあるが、その場合でも、土地開発業者が宅地造成をするにあたつて団地内の道路敷地はもちろん、そこに通ずる進入路の敷地についても、ほとんどすべて国または地方公共団体に寄附しているのが実情である。土地開発業者としては道路敷地部分の価格をも宅地分譲価格に加えて販売しているのであるから寄附によつて何らの損害も受けないのであり、むしろ将来の維持管理を国または地方公共団体に委ねて自己の負担の軽減を意図していることは明らかである。本件についてみるに、花屋敷土地株式会社、控訴人の前身（旧商号）である能勢口土地株式会社等の各土地開発業者は、当時の川西村（川西町）、多田村において住宅地の開発を行なうため道路を新設したのであつて、その敷地の価格は当時分譲した宅地価格に含まれているのであるから、すでに道路敷地価格に相当する金額ないし利益は控訴人が取得しているのであり、不当な損害を被つているのではない。本訴請求は二重の利得を求めんとするものであつて、その不当であることは明らかである。
（四）　次に花屋敷地区路線のうち、＜地名略＞土地（本件２の土地）および＜地名略＞土地（本件３の土地）は、いずれも昭和四六年一〇月二七日それぞれ＜地名略＞、＜地名略＞土地に分筆され＜地名略＞土地は同日訴外Ａ（控訴人のもと取締役）に売却され、同年一一月一二日同人に所有権移転登記が経由されている。右分筆された＜地名略＞および＜地名略＞土地はいずれも道路際に沿つた細い部分で、付近の住民が公道に通ずる道路として通行していた部分であるところ、控訴人は被控訴人が本件１ないし３の土地の買収に応じないことから、右部分を分筆して右住民の通行を妨害し、右住民が被控訴人に対し陳情を行なうことによつて、被控訴人に右買収に応じさせようとしたものである。現に控訴人関係者は右住民に対し、前記分筆にかかる道路部分に有刺鉄線によるバリケードを張り通行を認めない処置をとる旨の申入れをなし、右住民から被控訴人に対し善処方の要望があつたので、被控訴人吏員が川西警察署と相談のうえ、もし控訴人関係者が右のごとき処置をとつた場合、公道への通行妨害として断固たる措置をする旨警告したため、実際には通行妨害の処置はなされなかつたのである。
３　証拠関係（省略）
○　理由
被控訴人の本案前の抗弁については、当裁判所も、理由がないと判断するものであつて、その理由は、原判決理由第一（原判決八枚目裏二行目から同九枚目裏七行目までに説示するとおり（ただし、原判決八枚目裏四行目に「との主張」とあるのを「と主張」と訂正し、同七行目の「第二一号証、」の次に「同証人および」と挿入する。）であるから、右理由記載をここに引用する。


二　当裁判所も、被控訴人に対し本件行政処分の無効確認と本件土地占有使用による賃料相当損害金の支払を求める控訴人の本訴請求はいずれも失当として棄却すべきものと判断するものであつて、その理由は、次に付加、訂正するほか、原判決理由第二（原判決九枚目裏九行目から同一五枚目表一二行目までに説示するとおりであるから、右理由記載をここに引用する。
１　原判決一〇枚目表一行目の「宝塚市道を経て」の次に「川西市飛地」と、同一二行目の「第四七号証」の次に「第四九号証の一ないし三、第五〇、五一号証、第五二号証の一、二、第五三ないし五七号証、第六九号証」と、同裏一行目の括弧書きの次に「、弁論の全趣旨により成立を認めうる同第四八号証の一、二（同号証の一は官署作成部分の成立に争いがない。）」とそれぞれ挿入し、同二行目に「○○」とあるのを「○○」と、同五行目および八行目にそれぞれ「外」とあるのをいずれも「ほか」と、同六行目に「村市長」とあるのを「村村長」と、同一一行に「起点」とあるので「終点」とそれぞれ訂正する。
２　同一一枚目表一行目から二行目の「告示していること、」の次に「大正八、九年」と、同二行目の「当時」の次に「川西村、多田村」と、「拡張され」の次に「たが、花屋敷土地株式会社も＜地名略＞地内等において住宅経営するについて、一般の交通に供するため道路を新設し、右新設された道路の敷地である右会社所有の本件１ないし３の土地について昭和二年六月九日所轄の伊丹税務署長に対し元番（＜地名略＞）から分割する旨の申告をなし、これにより分割がなされ、他方同税務署長は昭和三年七月二一日川西町からの照会により右道路の新設により不明となつた道路敷について新地番を設定し、同年九月二〇日取調表を添付してこれを同町に通知したこと、ついで右会社は昭和四年四月二〇日川西町長に対し右新設した道路（完成道路敷）を町道に認定のうえ官有地に編入し、これと右住宅経営地内に介在する町道で右道路の新設により自然不用となつた部分（不用道路敷）とを交換されたい旨の交換願を、完成道路敷と不用道路敷とを表示した実況図を添付して提出したこと、川西町長は右交換願を受けて、同年五月一日寺畑区長らに対し交換により不用となる町道を廃止するについて照会し、これに支障がない旨の答申を受けたので、同年七月二〇日右交換について許可したこと、川西町は、右交換により右会社に対して移転すべき不用道路敷については、右会社が右交換願において数年前にすでに解散決議をしていることを理由として、これを受ける者へ会社に代えて交付されたい旨申出ていたため、前記新地番設定の取調表に準拠して不用道路敷を分筆し同年五月一四日川西町名義に保存登記したうえ、本件１ないし３の土地に隣接する＜地名略＞、＜地名略＞土地についてはＢに、＜地名略＞土地（同年四月三〇日＜地名略＞土地から分筆）についてはＣに、その他の不用道路敷についても各個人にそれぞれ移転登記を経由したが、川西町において取得すべき完成道路敷については、移転登記を経由することなく放置し」とそれぞれ挿入し、同二行目から三行目に「川西村は」とあるのを削除し、同三行目の「路線部分」の次に「（不用道路敷）」と、同五行目の「道路」の次に「（完成道路敷）」とそれぞれ挿入し、同六行目に「川西村」とあるのを「川西町」と、「村道」とあるのを「町道」と、同七行目に「川西町、ついで被告が順次」とあるのを「ついで被控訴人（被告）が」とそれぞれ訂正する。
３　同八行目から九行目にかけて「大正八年一〇月」とあるのを「大正八年六月一〇日および同年一〇月三〇日」と、同九行目に「所有権取得」とあるのを「その所有権を取得し、ついで花屋敷土地株式会社が大正九年四月二〇日右桃園温泉土地株式会社との合併によりその所有権を取得」と、同一一行目に「売買により」とあるのを「売買を原因として」と、同末行に「川西村道（」とあるのを「川西村道（大正一四年以降は川西町道、」と、同裏一行目に「花屋敷路線」とあるのを「花屋敷線」と、同二行目に「許可されている」とあるのを許可され、昭和六年一二月ころまで右会社および控訴人（原告）において、無軌道電車の運転業務を行なつていた」とそれぞれ訂正し、同二行目の「桃園温泉土地株式会社」から同七行目の「いること、」までを削除し、この部分に「本件２の土地については、昭和五年八月免租地成通知がなされ、その地目が土地台帳上軌道敷地に、登記簿上雑種地にそれぞれ変更されたが、」と挿入し、同七行目のの「土地については、」の次に「免租地成通知がなされず、有租地として地租が賦課されていたので、」と挿入し、同九行目の「大正八、九年」から同一二行目の「いたこと、」までを削除し、この部分に「日本無軌道電車株式会社および控訴人はその後本件行政処分がなされた昭和三九年三月二五日当時はもとより昭和四六年一月当時まで、実に約四〇年の長期間にわたり、川西町および被控訴人が本件１ないし３の土地を道路として占有管理してきたことについて、何ら異議を述べたこともないこと、前記土地経営者により新設または拡張された道路については、これを維持、管理することができないため町村に提供され町村道に編入される趨勢にあつたこと、後記多田満願寺地区路線を含む」と挿入し、同一二枚目表三行目に「多田村、多田村」とあるのを「川西町、多田村」と訂正する。


４　同六行目から同裏二行目までを削除し、この部分に「叙上認定の事実、とくに本件１ないし３の土地について租税免除の措置がとられている点、川西町および被控訴人がこれを道路として占有管理してきたことについて長期間にわたり異議がなかつた点を総合すると、本件１ないし３の土地の所有権は花屋敷土地株式会社から川西町にいまだ移転されるに至らなかつたとはいえ、少くとも右会社としてはおそらくとも川西町が前記交換について許可した昭和四年七月二〇日ころ以降これを使用貸借の目的とし、同町が町道として占有管理することに同意し、同町においてその使用権限を取得したこと」と挿入し、同四行目に「川西村」とあるのを「川西町」と訂正し、「寄附」の次に「、交換、無償譲渡」と、同五行目の「事実や」の次に「前提」と同八行目の「甲第一号証、」の次に「前掲」とそれぞれ挿入し、同一三枚目表二行目に「川西村」とあるのを「川西町」と、同二行目から三行目に「同意していたことの反証とはならない」とあるのを「同意し、同町が使用権限を収得したとの前記推認をくつがえすに足りない」とそれぞれ訂正する。５　同六行目の「第三九号証、」の次に「第五八ないし六四号証、」と、同裏一行目の「八月六日」の次に「多田村村会の諮問、同月一八日兵庫県知事の認可を経て、」とそれぞれ挿入し、同二行目に「＜地名略＞」とあるのを「＜地名略＞」と訂正し、同七行目の「一部であり」の次に「、本件５の土地に隣接する＜地名略＞」と挿入し、同八行目の「川西市」から同九行目の「受けている」までを削除し、この部分に「＜地名略＞、本件８の土地に隣接する＜地名略＞（その後に＜地名略＞が分筆されている。）本件１０の土地に隣接する＜地名略＞の各土地はいずれも昭和七年七月一五日多田村名義に保存登記がなされたうえ、同年八月二六日控訴人に払下げられ、同年九月二六日その旨の移転登記が経由されている」と挿入し、同一二行目に「当時に」とあるのを「が取得した」と、同末行に「を取得して以来」とあるのを「について、右道路の新設以降」とそれぞれ訂正し、「一月当時まで」の次に「約四〇年の長期間にわたり」と、同一四枚目の表五行目の「昭和六年中には」の次に「少くともこれを使用貸借の目的とし、」と、同六行目の「与え」の次に「、多田村はこれにつき使用権限を取得し」とそれぞれ挿入する。６　同九行目に「＜地名略＞の土地」とあるのを「＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の各土地」と訂正し、同一一行目の「照らし、」の次に「叙上認定の事実によつてもいまだ認めがたく、他に」と挿入し、同末行から同裏一行目に「大正一〇年七月頃」とあるのを「昭和四年七月二〇日ころ」と訂正し、同一行目の「昭和六年に」の次に「、これらを使用貸借の目的とし」と挿入し、同二行目に「川西村」とあるのを「川西町」と、同三行目に「各村」とあるのを「各町村」と、同四行目に「川西村」とあるのを「川西町」と、同五行目から六行目にかけて「村道」とあるのを「町道または村道」と、同六行目に「各村」とあるのを「各町村」と、それぞれ訂正し、同九行目の「昭和四年」の次に「一〇月九日」と挿入する。
７　控訴人が当審において提出した証拠を検討しても、右引用にかかる原審の事実認定および判断を動かすに足りない。
三　控訴人は本件１ないし３の土地が新花屋敷温泉土地株式会社が無軌道電車運転のため占用許可を受けた「花屋敷線」の道路敷地であつたとの証拠は全くなく、仮に右土地が道路占有許可を受けた道路敷地であるとすれば、公用制限により無価値に等しいから、これを控訴人の前身（前商号）である日本無軌道電車株式会社が花屋敷土地株式会社から買受ける道理もないと主張する。日本無軌道電車株式会社が本件１ないし３の土地につき昭和四年一〇月九日売買を原因としてその所有名義人となつたことは引用にかかる原審認定のとおりであるが、右売買契約の内容については控訴人において何ら主張も立証もしないところであつて明確でないが、登記には権利変動の態様や過程を如実に表示せず贈与を売買とすることも往々にしてあることであり、真実売買がなされたとしても、新花屋敷温泉土地株式会社が占用許可を受けたのは大正一三年一二月のことであるから、当時すでに本件１ないし３の土地について売買が成立したにかかわらず、その登記手続が遅れたことも考えられないではなく、これらの点を考慮すると、本件１ないし３の土地について右のような登記がなされていることから、ただちに右会社が占有許可を受けた「花屋敷線」に右土地が含まれていなかつたとは断定できない。のみならず無軌道電車は一般交通の用に供する軌道に準ずべきものとして軌道法の準用があり、原則としては道路法上の道路において、主務大臣の特許を受けてその運転業務がなされるものであるから、他に特段の事情の認められない以上、その軌道敷である本件１ないし３の土地は、川西村または川西町道の敷地であつたとみるべきである。また、控訴人は川西町が訴外金商又一株式会社所有の＜地名略＞、＜地名略＞土地について権限を取得し花屋敷地区路線として供用開始しているとすれば、全く無価値の土地に帰している筈であり、右会社がかかる土地を訴外株式会社三菱銀行に提供し極度額八〇〇〇万円の根抵当権を設定する道理はないと主張する。しかしながら成立に争いのない乙第三四、三五号証、第六九号証によると、右土地は公簿面積合計六七三三平方メートル（約二〇四〇坪）の山林であることが明らかであつて、そのうち道路敷地の占める部分はごく僅か（約五パーセント程度）であることを窺うことができるから、何ら異とするに足りない。


次に、控訴人は本件路線と接続し、その中間に挟まれて存在する宝塚市道についても、本件同様係争中であつたところ、事実上の和解勧試がなされた結果、右道路を宝塚市土地開発公社に売渡して解決したが、控訴人の所有に属する事実上一本の路線敷地のうち、その大半を占める宝塚市道にあたる土地については権限取得行為なしとされ、その一部分の川西市道にあたる土地、すなわち、本件土地についてはこれありとされる等のことは通常あるべき道理はないと主張する。成立に争いのない甲第一、二号証、第七号証、第一〇号証と弁論の全趣旨によると、控訴人が宝塚市に対し右宝塚市道につき、本件におけると同様、道路区域の指定、供用開始処分の無効確認を求める訴訟を提起して係争中であつたところ、事実上の和解が成立し、昭和五〇年一二月一一日宝塚市土地開発公社に右道路を代金一五〇〇万円で売渡して同時に右訴訟を取下げ解決したことを認めることができるけれども、右宝塚市道の供用開始について、宝塚市に権限取得行為なしとされたとの点についてはこれを認めるに足りる証拠はない。宝塚市は控訴人との間で権限取得行為の有無にかかわらず、和解によつて紛争を解決したにすぎないとみるベきであつて、これと本件とは何らの関係もない。
さらに、控訴人は川西町が不用道路敷について払下げの手続をしていながら完成道路敷について取得手続を失念するごときことは全く考えられないから、本件１ないし３の土地は完成道路敷には含まれておらず、もともと交換の対象でなかつたとみるべきであると主張する。本件１ないし３の土地が完成道路敷に含まれており、川西町が不用道路敷との交換によりその所有権を取得したとすれば、しかも登記承諾書が添付されていたとすれば、取得登記手続を失念して放置するがごときことは特段の事情のないかぎり理解できないことである。
しかしながら川西町としては本件１ないし３の土地が完成道路敷に含まれるものとしてこれを不用道路敷に代るものとして供用開始し、川西町道として占有管理を始め、ついで被控訴人がこれを引継ぎ川西市道花屋敷地区路線として占有管理してきたことは引用にかかる原審認定のとおりであり、この間川西町および被控訴人がその管理（保存、利用、改良）のため多額の費用を投じてきたことは明らかであるのに対し、日本無軌道電車株式会社および控訴人は約四〇年の長期間にわたり、川西町および被控訴人が本件１ないし３の土地を道路として占有管理してきたことを知悉しながら、これについて何ら異議を述べたことがないことも右認定のとおりであり、とくにこの点は重視さるべきである。したがつて川西町および被控訴人の道路行政においてずさんな点は否定できないが、本件においては証拠が散逸し権限取得行為の存否の点につき直接の証拠がないとはいえ、少くとも花屋敷土地株式会社としてはおそくとも昭和四年七月二〇日ころ本件１ないし３の土地を使用貸借の目的とし、川西町がこれを町道として占有管理することに同意し、同町においてその使用権限を取得したものと推認するにやぶさかでなく、控訴人の以上の主張はいずれも右推認をくつがえすに足りないものというべきである。四　以上の次第で、控訴人の本訴請求をいずれも失当として棄却した原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないからこれを棄却すべく、民訴法三八四条、九五条、八九条、行訴法七条を各適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　宮崎福二　田坂友男　高山　晨）
(原裁判等の表示)
○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
（原告）
一　別紙目録記載の土地につき、被告が昭和三九年三月二五日した川西市道寺畑満願寺線の道路区域の決定及びび供用開始の各行政処分が無効であることを確認する。
二　被告は原告に対し、金六〇〇万円を支払え。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決並びに第二項につき仮執行の宣言
（被告）
一　本案前
請求の趣旨第一項の訴はこれを却下する。
二　本案
主文同旨の判決
第二　当事者の主張
（原告の請求原因）
一　別紙目録記載の土地（以下本件土地という）につき、昭和三九年三月二五日、川西市長は川西市道寺畑満願寺線の路線認定をし、同日被告は同市道の道路区域の決定並びに供用開始の各行政処分（以下本件行政処分という）をした。被告は、右行政処分と同時に右道路が川西市の営造物になつたものとして、右道路敷地に当る原告所有の本件土地に直径約三〇センチメートルの水道管を敷設して同地を占有するほか、道路法に基づき第三者に対し、道路占用を許可したのみならず、新たに続々とその許可を与えんとしている。
二　しかし原告は未だかつて被告に対し本件土地につき占有使用権限を付与したことはなく、また同地を被告が道路として使用することや同地につきなされた本件行政処分を同意、承認したこともない。
三　従つて本件行政処分は当然無効のもので、原告の右土地所有権は何らの公用制限を受けるものではない。
しかしながら原告は、右行政処分の無効確認を受けなければ、右土地が公物として前記のように一般使用、特別使用に供せられるべく、従つて単なる所有権の確認等の訴によつては目的を達することができない。
四　よつて原告は被告に対し、本件行政処分の無効確認を求め、かつ昭和四三年二月一〇日以降昭和四六年二月九日までの本件土地占拠による一年二〇〇万円の割合による賃料相当損害金の支払を求める。
（被告の本案前の抗弁）
一　原告には本件無効確認を求める法律上の利益がない。本件寺畑満願寺線（以下本件路線という）は、川西市花屋敷地区から満願寺地区に通ずる幹線道路であるが、この道路自体は大正九年頃川西市の前身川西村および多田村の村道として認定され、道路として供用開始されているもので、昭和三九年三月二五日の川西市長の道路認定並びに被告の本件行政処分は、右道路の引継ぎのための路線名変更および供用開始にすぎない。
右道路は、既に大正年代より川西村、多田村の村道であり、川西村が川西町になり、多田村、川西町が合併して川西市となり、これらの町道、村道が川西市道になつたものであるから、本件行政処分の無効確認を求めても原告には何ら法律上の利益はない。


二　また、かかる原告の地位は現在の法律関係に関する訴によつても目的を達することができるから、原告は行訴法上無効確認の訴の原告適格を有しない。すなわち、原告は、本件土地は公物として一般または特別使用されているからこれを差止めるため本件処分の無効確認を求める必要があるというが、これらの一般、特別使用を差止めるには、例えば本件土地所有権確認並びに妨害排除請求の訴をもつてその目的を達し得るのであり、これによつてその不利益を排除することができるのであるから、原告は本件処分の無効確認の訴につき原告適格を欠くものである。
（請求原因に対する答弁）
一　請求原因一項中、川西市長が昭和三九年三月二五日本件路線の認定をし、被告が同日本件行政処分をしたこと、被告が右道路の敷地である本件土地に水道管の設置をし、右土地を道路として占有管理していること、本件土地が原告の所有名義となつていることは認める。
二　同二項は否認する。
三　同三項は争う。
（被告の主張）
一　本件路線は、川西市西部の台地の住宅地、＜地名略＞から＜地名略＞に通ずる川西市一級市道で、＜地名略＞地区と＜地名略＞地区との間に宝塚市地区があつて宝塚市道がある。
そこで本件土地は、同地のうち別紙目録１ないし３（以下本件１ないし３の土地という）を花屋敷地区路線部に、同目録４ないし１０（以下本件４ないし１０の土地という）を多田満願寺地区路線部にそれぞれ分けることができる。二　川西村は大正一四年一一月川西町となり、川西町は多田村その他と合併して昭和二九年八月一日川西市となつたものであり、川西村の村道は川西町の町道に、同町道は川西市道へと、また多田村の村道は川西市道へとそれぞれ引継がれた。そして前記のとおり、昭和三九年三月二五日川西市市長がした路線の認定および被告のした本件行政処分は後記花屋敷地区路線および多田満願寺地区路線の引継ぎ（路線名変更）の認定および供用開始にすぎない。
三　花屋敷地区路線について
（一）　右路線は、川西村において大正九年路線の認定がなされ、適法な手続のもとで同年四月一日供用開始がなされたものであるが、同年、川西村は住宅地として当時開発発展途上にあつた＜地名略＞地区の開発のため一部村道を新設拡張し、一部村道を変更した。
これより先大正八年、桃園温泉土地株式会社は、＜地名略＞地区内の本件１ないし３の土地を分筆のうえ買収し、道路を新設して大正九年一二月四日頃或は遅くとも大正一〇年七月二九日頃川西村に提供したものであり、右提供の法律上の性質は、川西村が村道として占有管理するのに同意したもので、換言すれば、右会社が新設した道路を私人としては管理ができないため公共団体たる川西村に、寄附或は無償譲渡、もしくは移管したものである。
そして右提供により川西村長および川西村は右土地につき路線の認定および供用開始をそれぞれしたものである。
（二）　本件１ないし３の土地について川西村が道路敷として権限を取得したことは次の事実から明らかである。
１　大正九年一二月四日川西村村会では＜地名略＞地区の村道三〇一号線をのぞく第二九〇、第二九三、第二九四、第三〇二各号線および第四五二号線の付近が住宅地に変じ、右各宅地の経営者において近路を新設或は拡張して最近村道に編入の予定をし、右路線は交通杜絶して存置する必要が認められなくなつたので、右路線を廃止することを決定し、これに基づき川西村村長は大正一〇年七月二九日右路線の廃止の告示をしているのであり、このように川西村が第四五二号線を廃止していることによると、前記桃園温泉土地株式会社の道路の新設、川西村への提供がうかがわれる。
２　右提供に基づき本件１ないし３の土地につき花屋敷地区路線の認定および供用開始がなされ、以後川西村は村道としてこれを占有管理し、川西町ついで被告はそれぞれ町道および市道として占有管理してきたが、原告はこれまで何ら異議を申立てず、旧商号新花屋敷温泉土地株式会社の名で川西村に対し、大正一三年一二月二七日と昭和三年一月二七日の二回、花屋敷地区路線につき、無軌道電車事業のため占用許可の申請をし、その許可を受けている。
右許可申請行為は、本件１ないし３の土地についての右花屋敷地区路線の認定、供用開始につき原告が同意し、右認定、供用開始が有効になされたことを前提とするものである。
３　被告は、本件土地については道路敷としていずれも租税を免除しており、記録上では、本件２の土地については昭和六年から、同１、３の各土地については昭和七年から、また本件４ないし１０の土地については昭和六年一二月から租税を免除している。
四　多田満願寺地区路線について
右路線は花屋敷地区路線の建設とほぼ同時に川辺郡＜地名略＞地区の村道として一部村道を廃止、変更し、一部新設したものである。
すなわち、大正九年三月三一日多田村村長が＜地名略＞から＜地名略＞に達する間の路線一三号のイ線の路線認定をし、同日同村会の議決を経て川辺郡長が同年四月一日右認定許可をした。
右一三号のイ線は昭和六年八月六日廃止され、万年阪線一七号線が新設され路線の変更がなされたものであり、この路線が現在の多田満願寺地区路線であつて川西市に承継された。


右路線の一部廃止変更がなされ一部新設された際、廃止された村道である＜地名略＞の土地を、多田村は原告に無償譲渡（払下）し、原告はその対価として本件４ないし１０の土地を多田村に対し無償譲渡したか或は右両者が各所有にかかる右各土地を交換したものであり、そうでないとしても原告は本件４ないし１０の土地を多田村が道路として使用することにつき同意し多田村に移管したものである。このため多田村および被告は本件４ないし１０の土地を自己所有の道路として占有管理してきたものであり、前記のとおり右土地につき租税を免除している。五　仮に以上の主張が認められないとしても、花屋敷地区路線については大正一〇年七月二九日以降、川西村、川西町、被告が、多田満願寺地区路線については大正九年四月一日以降多田村、被告がそれぞれ公共の用に供する自己所有の道路として、何人からの異議もなく（原告についていえば昭和五、六年頃から何の異議も述べなかつた）平穏かつ公然に占有管理してきたものであり、従つて川西村、多田村の地位を承継した被告は、その道路敷である本件土地の所有権を時効により取得したものであり、少なくとも道路として使用する占有権並びに使用権を時効取得した。
（被告の右主張に対する原告の認否）
一　被告の主張第三項中、桃園温泉土地株式会社が本件１ないし３の土地を道路に築造して川西村に提供したことや道路として占有管理することにつき同意したことはない。
右の如き行為がなされていれば、寄附採納願および村議会の採納決議が存在する筈であるのにこれがないし、川西村が右土地につき任意買収交渉したとか強制収用手続をとつたことをうかがわせる事実も絶無だからである。二　同第四項中、本件４ないし１０の土地につき原告が多田村に譲渡したり道路として使用することにつき同意したことはない。
三　寺畑満願寺線は、宝塚市道一三一四号線と境を接して接続するもと無軌道電車の専用軌道敷であつた。
四　時効の抗弁は否認する。
昭和三九年三月二五日以前において、本件土地につき道路区域の決定がなされたことはなく、従つてそれ以前に被告において同地を占有した事実はない。
第三　立証（省略）
○　理由
第一　被告の本案前の抗弁について
被告は、原告に本件行政処分の無効確認を求める法律上の利益がないとの主張し、なるほど昭和三九年三月二五日、川西市長が本件路線の認定をし、被告が本件土地につき本件行政処分をしたことは当事者間に争いがなく、証人Ｄの証言により真正に成立したと認められる乙第二〇、第二一号証、証人Ｅの各証言によると本件行政処分および川西市長のなした本件路線の認定は、右当時すでに川西市道となつていた路線につき、路線の起点、終点、巾員は変更せずに川西市の前身たる川西村、多田村当時から存在する旧路線名を統一して市道として引継ぐためなされたものにすぎないことが認められるけれども、右各書証によると、本件路線の認定とともに、同路線の道路として供用開始の効力が生じ、かつ旧路線の供用は廃止されたことが認められるのであるから、原告がその所有にかかるものであると主張する本件土地についてなされた本件行政処分が単に旧路線の引継ぎのためになされたものであるにしてもこれと同時に旧路線も廃止された以上、原告は本件行政処分につき無効確認を求める法律上の利益があるというべく、従つて被告の右主張は採用しない。被告は、原告が現在の法律関係の訴によつて本件行政処分による不利益を排除できるから、その無効確認を求める原告適格がないと主張するが、行訴法上無効等確認の訴の利益は、係争処分の後続処分によつて原告に損害が生じる危険性が存するため、これらの処分の発動前においてその不法な状態を解消し、これらの処分により生じる損害を未然に防止する予防利益がある場合にも認められるものと解されるところ、被告が本件土地を川西市道として占有管理していることは当事者間に争いがなく、被告が同地につき道路法に基づき道路占用の許可を第三者に与ええつつあることは弁論の全趣旨によつて認められるのであつて、この事実によれば、原告には被告の第三者に対する右占用許可により損害が生じる危険がありこれを阻止する予防利益があるということができ、従つて原告は本件行政処分の無効確認の訴につき原告適格があるというべきである。
よつて被告の本案前の抗弁は採用しない。
第二　本案について
一　本件行政処分無効確認請求について
（一）　本件土地が登記簿上原告所有名義であること、右土地が現在本件路線の敷地であることは当事者間に争いがない。
成立に争いのない乙第四一、第四二各号証、同第一ないし第一〇号証、証人Ｅの証言、弁論の全趣旨によると、右道路は川西市の南西部＜地名略＞から宝塚市道を経て＜地名略＞に通ずるいわゆる阪急沿線北部の住宅地を通過する幹線道路であること、右道路は宝塚市道をはさんで花屋敷地区路線部と多田満願寺地区路線部とにわけることができ、本件１ないし３の土地は前者の路線の同４ないし１０の土地は後者の路線の各敷地の一部に当ること、川西村は大正一四年川西町となり、同町は多田町外一村と合併して昭和二九年八月一日川西市となつたこと、以上の事実が認められる。
（二）　花屋敷地区路線について


前掲乙第一ないし第三号証、同第四一号証、証人Ｄの証言により真正に成立したと認められる乙第一一ないし第一六号証、同第三八号証、成立に争いがない同第三四、三五号証、同第四四号証、第四七号証、その形式および趣旨により公務員が職務上作成したと認められるから真正な公文書と認められる同第二四ないし第二六号証（同第四〇号証の一ないし三と各同じ）、証人Ｅ、同Ｄ、同Ｆの各証言によると、川西村では、旧道路法（大正八年四月一一日法律第五八号）が大正九年四月一日施行されたことに伴い、右同日、＜地名略＞先より＜地名略＞先（いずれも当時の地名）の路線第四五二号線その外につき、同村市長が路線の認定を、川西村が道路区域の決定をし、同日より供用を開始したこと、ところが川西村長は、大正九年一二月四日、川西村村会に対し、「第四五二号線外の路線の付近一帯が住宅地に変じ、土地経営者において道路を新設またに拡張し最近村道に編入の予定にして、右路線は交通壮絶し存置する必要を認めない」旨の理由で、右各路線の全部または一部（第四五二号線については、起点は変らず、＜地名略＞先から＜地名略＞先まで）の廃止を諮問して、これが可決されていること、川西村長はこれに基づき大正一〇年七月二八日右第四五二号線の路線の一部を廃止する旨告示していること、当時付近の土地経営者によつて道路が新設拡張され、川西村はこれら道路を第四五二号線の廃止された路線部分に代るものとして供用開始したが、原告主張の本件１ないし３の土地は、前記の如く＜地名略＞先より＜地名略＞先まで新設された道路の敷地の一部であり、川西村は右新設道路につき村道として占有管理を始め、川西町、ついで被告が順次引継ぎ町道についで市道として（花屋敷地区路線）占有管理してきたこと、本件１ないし３の土地は、大正八年一〇月桃園温泉土地株式会社が所有権取得したもので、これを原告の前身（旧商号）たる日本無軌道電車株式会社が昭和四年一〇月九日売買によりその所有名義人となつたが、同会社の更に前身である新花屋敷温泉土地株式会社は、大正一三年一二月および昭和三年一月、前記第四五二号線の一部廃止後一部新設された川西村道（当時花屋敷路線との名称）につき、無軌道電車運転のため道路使用の許可を申請して許可されていること、桃園温泉土地株式会社と合併して本件１ないし３の土地の所有名義人となつた花屋敷土地株式会社は、右第四五二号線の一部廃止後新設された道路の敷地である本件１ないし３の土地について、昭和二年六月九日元番より分割する旨の申請を所轄の税務署長に対してなし、これにより分割がなされていること、本件１および３の土地については、日本無軌道電車株式会社より昭和七年一月免租地成の申告がなされ、その後結局道路管理として租税免除の措置がとられていること、大正八、九年当時は花屋敷地区や多田地区では土地経営者による土地開発が盛んであり、このため土地経営者が道路の新設または拡張をしてこれが村道に提洪されることが行われていたこと、本件寺畑満願寺路線の敷地については、未だ登記簿上私人名義の土地があり、現在被告において登記簿上も該私人による寄付名目でその承諾のもとに市道に切換えるなど道路整理中であつて、この作業は順調に行われ、また、川西村、多田村、多田村当時以来被告が道路として占有管理している本件道路については、現在まで他に異議、故障の申出はないこと、以上の事実が認められ、右認定を覆えすに足る証拠はない。
右みてきた、本件１ないし３の土地についての租税免除の点、原告の前身たる新花屋敷温泉土地株式会社に対する道路使用許可がなされている点、大正八、九年当時＜地名略＞地区、＜地名略＞地区で土地経営者による道路の新設、拡張およびそれの村道への編入が行われている点その他の認定事実を破棄すると、＜地名略＞地区にある本件１ないし３の土地は、遅くとも前記第四五二号線の一部廃止につき川西村村会が可決の議決を経て右廃止が川西村長により告示された大正一〇年七月二八日頃には、当時の右１ないし３の土地を所有していた花屋敷土地株式会社（桃園温泉土地株式会社の後身）において川西村に対し、同村が村道として占有管理することに同意していたことを推認することができる（本件１ないし３の土地につき、右会社が川西村に寄附その他により所有権譲渡した旨の被告の主張事実については、前記租税免除の事実や乙第三四、第三五号証に対比すると、前記認定事実をもつても直ちに採用できず、他に右主張事実を認めるに足る証拠はない）。なお、成立に争いのない甲第一号証、乙第二六号証（同第四〇号証の三）および、同第四七号証中本件１ないし３の土地の地目を軌道敷地とする記載部分は、必ずしも右認定を妨げるものではない。ことに右乙第二六号証（同第四〇号証の三）によると、本件係争全土地のうち本件２の土地のみが、道路敷地としてではなく、軌道敷地として租税免除となつたかの如く窺えるけれども、仮にそうであるとしても、そのことは、前顕各証拠を総合すれば、右土地を道路敷地として川西村において占有管理することに所有者が同意していたことの反証とはならない。
（三）　多田満願寺地区路線について


主　　　　文
原判決を次のとおり変更する。
第一審被告らは各自
第一審原告Ａ、Ｂに対し、それぞれ金二六七万円および内金二四〇万円に対する昭和四四年五月一日以降、内金七万円に対する昭和四五年一月二七日以降
各完済まで、年五分による金員
第一審原告Ｃに対し、金三三九万円および内金三〇五万円に対する昭和四四年五月一日以降、内金一四万円に対する昭和四五年一月二七日以降、各完済ま
で、年五分による金員
第一審原告Ｄ、Ｅに対し、それぞれ金三四五万円および内金三二五万円に対する昭和四四年五月一日以降完済まで、年五分による金員を支払わなければならない。
第一審原告らのその余の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審を通じてこれを二分し、その一を第一審原告ら、その余を第一審被告らの各負担とする。
この判決は第一審原告ら勝訴の部分について、仮に執行することができる。
事　　　　実
（申立）
（第一八八号事件）
第一審原告らは「原判決を次のとおり変更する。第一審被告らは各自第一審原告Ａ、Ｂに対し、各金七、二七四、六九〇円および内金六、六二四、六九〇円に対する昭和四四年五月一日以降、内金二五〇、〇〇〇円に対する昭和四五年一月二七日以降各完済まで、各年五分の割合による金員の支払をせよ。第一審被告らは各自第一審原告Ｃに対し、金六、一六六、四五三円および内金五、二六六、四五三円に対する昭和四四年五月一日以降、内金五〇〇、〇〇〇円に対する昭和四五年一月二七日以降各完済まで、各年五分の割合による金員の支払をせよ。第一審被告らは各自第一審原告Ｄ、Ｅに対し、各金七、三二二、六二五円および内金六、九二二、六二五円に対する昭和四四年五月一日以降完済まで、年五分の割合による金員の支払をせよ。訴訟費用は第一、二審とも第一審被告らの負担とする。」との判決ならびに仮執行の宣言を求め、第一審被告らは控訴棄却の判決を求めた。
（第一四八号事件）
第一審被告上田交通株式会社は「原判決中第一審被告上田交通株式会社の敗訴部分を取済す。第一審原告らの請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも第一審原告らの負担とする。」との判決を求め、第一審原告らは控訴棄却の判決を求めた。
（第一四九号事件）
第一審被告国および長野県は「原判決中第一審被告国および長野県の敗訴部分を取消す。第一審原告らの請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも第一審原告らの負担とする。」との判決を求め、第一審原告らは控訴棄却の判決を求めた。
（事実上および法律上の陳述）
当事者双方の主張は、左に掲げるもののほか原判決事実第二摘示のとおりであるからこれを引用する。
（第一審原告ら）
原判決事実第二、一、（三）の「二両連結電車」を「被告上田交通が運行する電車」と改める。
同二、（二）本文第三行「被告国」の次に「（同被告は前記国道の管理者であるから、道路法四五条により道路標識を設ける義務があるのに、関係総理府・建設省令で定められた、踏切の手前五〇メートルから一二〇メートルまでの地点の左側路端に、「踏切あり」の警戒標識を設けるということをしなかつたため、訴外Ｆが踏切の存在に気づかず、加害車と衝突する結果となつたのであるから）」を挿入する。
同二、（三）の本文全部を削り、「被告長野県は前記国道の管理費用負担者として、その余の被告らと共同して損害を賠償すべき義務がある。」を挿入する。同三（一）の本文第二行「三分の一であり、」を「三分の一である。」と、同第五行「亡Ｇ」以下「その」までを、「このうち亡Ｆは母のみを同じくする者であるから、亡Ｇの」と改める。
同四の全文を次のとおり改める。「よつて被告らに対し、原告Ｃは（二）の（イ）（ロ）（ハ）および（四）、Ｄ同Ｅは口の（ロ）（ハ）、（三）の（ロ）（ハ）および（四）、Ａ、同Ｂは（三）の（イ）（ロ）（ハ）および（四）の各金員ならびに以上のうち（二）の（イ）、（三）の（イ）、（四）を除くその余の金員について不法行為の日の後である昭和四四年五月一日以降、（二）の（イ）、（三）の（イ）の金員について本件訴状送達の日の後である昭和四五年一月二七日以降、各年五分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める。」
（第一審被告ら）
原判決事実第二（被告ら）の二第三行「被告国は」以下未尾までを次のように改める。「被告国および長野県は、同（二）（三）の事実中、本件踏切が国道上に存すること、被告長野県が国道管理費用の負担者であることおよび本件踏切に警報機の設置がなく、踏切手前の国道上に原告らの主張する規格の標識の設置もなかつたことは認めるが、被告国および長野県に損害賠償責任があることは否認する。」同第二の四（一）の本文第二行「知りうる」を「知る」と訂正し、同第一四行「林立する鉄柱や」の次に「『電車に注意』と書かれた立札、カーブミラー、粁程標識、」を挿入し、同末尾から四行目「怠つたものと考えられる。」の次に、「もし同訴外人が以前この道路を通行したことがないならば、ロートマツプを見て踏切の存在を知るべきであつたのに、同訴外人は当時これすら所持していなかつたのである。」を挿入する。


同四（二）の本文第八行「手前に」を「手前は」と、「義務は」を「場所では」と訂正し、同第一五行「訴外Ｆは」以下末尾までを次のように改める。「訴外Ｆは過去何回か本件道路を通行して本件踏切の存在を熟知しており、事故当時は自車の前照燈（上向の場合一〇〇メートル、下向きでも五〇メートルの距離を照射する）のほか、電車の警笛、その前照燈および車内燈により、少くとも踏切の手前三六・七メートルの地点では踏切の存在と電車の接近を認識しながら、電車より先に踏切を渡りうると考えて自車を時速五五キロメートル以上で運転し、踏切直前において間に合わぬと感じ急制動の処置をとつた時はすでに遅く、衝突するに至つたのである。もし同訴外人が電車発見直後急制動の処置をとつたならば、空走および制動距離の合計は三六・七メートルに達せず、衝突地点手前約六メートル、最悪の場合でも約一・三メートルのところで停車し、衡突は避けられた筈であつた。このような、自動車運転上の通常の注意義務すら尽さぬ者に対しては、たとえ警戒標識があつたとしてもその効果がなく、その不設置と本件事故との間に因果関係はない。また、かりに同訴外人が本件踏切の存在を知らなかつたとしても、踏切の手前五〇ないし三〇メートルのところで、進行する道路の左側に交差する舗装道路、カーブミラー、粁程標を認識できるから、これに基いて交差点通過の際の徐行および安全確認義務を尽していたならば、電車の接近を十分知りえた筈であつて、これを尽さなかつた同訴外人の過失は重大である。したがつて、かりに被告国および長野県に損害賠償責任があるとしても、過失相殺されるべきは当然である。
（証拠）（省略）
理　　　　由
一、　原告らの主張する第一項の事実全部と、第二項の事実のうち、本件踏切は被告上田交通が国道上に設置したもので、警報機の設備がないことおよび本件事故当時右国道上ａ方向に、本件踏切の存在を示す道路警戒標識がなかつたことは、いずれも当事者間に争いがない。
二、　そこで、本件踏切およびこれと交差する本件国道の設置または管理に瑕疵があつたか否かならびにその瑕疵と本件交通事故との因果関係の有無について検討する。
原判決理由二の第三行以下第一五行までに列記された証拠と、証人Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ（原審、当審）、Ｌ、Ｍ、Ｎの各証言および当審における検証の結果によると、（一）　本件事故当時における事故現場の状況は、原判決添付図面表示のとおりである。
（二）　本件踏切は、昼間であれば国道上ａ寄り約二二〇メートルの地点から発見可能である。しかし、夜間自動車の前照燈を下向にした場合は、道路と軌道が同一平面上にあることに加えて、踏切自体に照明がなく鉄柱、架線、標識等が見えないため、約一〇メートル手前でなければ踏切を発見することができない。夜間約三七メートル手前（この位置の意味は（七）で説明する）の自動車内で、軌道上踏切の中心から約一六メートル左手にある電車（原審の検証の際の位置）の前照燈を照射して踏切を観望した場合でも、踏切付近の電柱の左側面が光つて見えるだけで、踏切の存在を判然と認識することは困難である。自動車の前照燈を上向にした場合も、約三七メートル手前においては踏切の軌道は認識できず、踏切付近の鉄柱が灰色に見えるが、架線は背面の暗い山にかくれて見えず、結局踏切の存否を識別することはできない。また、進行方向左側に交差する道路があることも、認識が容易であるとはいえない。
（三）　原判決理由二（三）の記載を引用する。
（四）　原判決理由二（四）の記載を引用する。ただし、第二行「それらは約時速」を「それは時速約」と訂正し、第一一行「被害者が極端に」以下末尾までを削除して「その際の電車の位置は、踏切の中央から約二二メートルである。」を挿入する。
（五）　電車の警笛は、本件踏切付近において、周辺約一キロメートルの範囲て聴きとることができる。
（六）　原判決理由二（七）の記載（「いまだに設置されていない。」まで）を引用する。
（七）　事故直前において、加害電車の運転手Ｋは、衝突地点手前約七〇メートルにある警笛吹鳴指示標を通過する際、指示どおり警笛を吹鳴し、そのまま約二二メートル手前の地点まで進行したとき、右方国道上に踏切から約三七メートル付近を走る被害自動車の前照燈を発見したので、再度警笛を鳴らしたが、自動車が減速する模様もなかつたため、約一〇メートル進んだ地点で非常警笛を吹鳴するとともに急制動をかけたが、衝突を避けることができなかつた。当時この電車は前照燈も車内燈もつけており、外部から見た車窓は明るかつた。（八）　Ｆ、Ｇの自動車内の遺品中にロードマツプは存在しなかつた。以上の事実が認められ、この認定を覆えすに足る証拠はない。なお、Ｆが本件踏切の存在を知つていたことを認めるべき確証はなく、これについては原判決理由二第四段（判決書一五丁表第三行から同裏第一行まで）の記載を引用するほか、「乙一二号証には、同訴外人に悩みごとがあつたことを推測する趣旨の供述録取があるが、推測の域を出ないから、その事実を肯認することをえない。」と付加する。以上の認定事実によると、原判決理由二の第五段（判決書一五丁裏第二行から第八行まで）に記載されたとおり（これを引用する）、本件踏切および国道については設置または管理の瑕疵があり、その瑕疵が、後述するＦの過失とともに（すなわち、踏切の存在を認識させるに足る標識・警報機・照明などが完備していれば、Ｆが徐行その他の警戒的処置をとつたであろうと考えられる故に）本件事故の原因となつたものと認めざるをえない。よつて、右事故による原告らの損害について、本件踏切設備の所有者たる被告上田交通は民法七一七条一項により、また、右踏切と交差する本件国道の管理者たる被告国（こまかくいえば、国の機関としての長野県知事）と、長野県内における右国道管理費用の負担者たる被告長野県は、国家賠償法二条一項または三条一項により、それぞれその全部の賠償義務を負うべきものである（道路標識を設置しない理由が、長野県の財政事情に基くとしても、被告国および長野県が免責されないことは明らかである）。


三、次にＦの過失の存否について考えるに、上記の認定事実から推論すれば、たとえ同訴外人が本件踏切の存在自体をあらかじめ知つていなかつたにしても、運転中前方注視を怠らなかつたならば、電車の前照燈、車内燈、警笛などにより、踏切手前約三七メートルの地点に達したときまたはその直後（一秒後であつても約二一ないし二三メートル手前の地点）において、左側から進行してくる電車（その位置は前記のように踏切の中央から約二二メートル）を発見できたはずである。しかるに同訴外人は、衝突直前までこれに気づかなかつたのか、または気がついても電車との衝突は起らないと安易に観測したのか、いずれかの理由により、前記時速を維持したまま進行した結果衝突を招いたものと推察される。この場合自動車の制動距離の関係から考えると、同訴外人の電車発見および制動開始がもつと早ければ（または電車発見直後避譲の処置をとつていたならば）、衝突そのものが回避されたかあるいは少くとも激突はしなかつたとみることができる。したがつて、同訴外人の注意義務違反も本件事故の一因といつてよく、その過失の寄与の程度は全体の三割と判断されるので、同訴外人のうけた損害ならびに同乗者であり被害車の保有者であるＧの損害は、各三割を過失相殺として減額すべきである。四、　当裁判所の算定した原告らの損害額は次のとおりである。
（一）　被害者Ｆに関する分
（イ）　葬儀費用
原判決理由三（一）（イ）の記載を引用する。ただし、本文第二行「推認に難くない」を「原告本人Ｂの本人尋問の結果（当審）と口頭弁論の全趣旨によつて認められる」と改め、第四行「一二万円」を「一四万円」と改め、末尾に「なお、葬儀を二回行なつたからといつてその総額を請求できるものではないことはいうまでもない。」と付加する。
（ロ）　Ｆの逸失利益
原判決理由三（一）（ロ）の記載を引用する。ただし、本文第一四行「三〇年間」は「三三年間」の、第一八行「ライプニツフ」は「ライプニツツ」の、同「３０」は「３３」の各誤記であるから訂正し、第一六行「七〇八万七五七一円」の次に「（一円に満たない額は切捨）」を挿入し、第二一行「四二六万円」を「四九五万円」に、末行「一四二万円」を「一六五万円」に改める。
（ハ）　原告Ｃ、同Ｄ、同Ｅの慰藉料
Ｆ本人の慰藉料は二一〇万円、右原告ら固有の慰藉料はＣが七〇万円、その他の原告らが各三〇万円と認めるのを相当とする。したがつて、前者の相続分と併せ、原告Ｃは一四〇万円、その他の原告らは各一〇〇万円である。
（二）　被害者Ｇに関する分
（イ）　葬儀費用
原判決理由三（二）（イ）の記載を引用する。ただし、本文第二、三行「弁論の全趣旨から推察し」を「原告本人Ｂの本人尋問の結果（当審）と口頭弁論の全趣旨によつて認め」と改め、第五行「六万円」を「七万円」と改める。
（ロ）　Ｇの逸失利益
原判決理由（二）（ロ）の記載を引用する。ただし、本文第四行「原生技官」を「厚生技官となり、」と改め、第一四行（判決書二〇丁表第三行）「Ｂは、月収」とあるのを「Ｂは本人尋問（原審、当審）において、Ｇは毎月」と改め、第一五行「甲第一八号証」の次に「および丙第四号証」を付加する。また、第二三行（二〇丁裏第一行）「六四二万一八五七円」の次に「（一円に満たない額は切捨てる）」を付加し、第二九行「兄弟」を「姉または弟」と改める。さらに第三六行（二一丁表第三行）「三八五万円」を「四五〇万円」と第三七行「二五四万円」を「一八〇万円」と、第三八行「三八万五〇〇〇円」を「四五万円」と改める。
（ハ）　原告Ａ、Ｂ、Ｄ、同Ｅの慰藉料
Ｇ本人の慰藉料は一五〇万円を相当とする。したがつて、その相続により原告ＡおよびＢは各六〇万円、Ｄ、同Ｅは各一五万円の慰藉料請求権を取得したものと認める。このほかに右原告らが固有の慰藉料請求をしうる根拠はない。
（三）　弁護士費用
原判決理由三（三）の記載を引用する。ただし、本文第四行「原告美枝は」以下末尾までを削除し、　「原告ら各自について二〇万円が相当である。」を挿入する。
五、　以上説示したとおり、被告らに対し、原告ＡおよびＢはそれぞれ上記四のうち（二）の（イ）（ロ）（ハ）および（三）の合計二六七万円、原告Ｃは同四のうち（一）の（イ）（ロ）（ハ）および（三）の合計三三九万円、原告Ｄ、同Ｅはそれぞれ同四のうち（一）の（ロ）（ハ）、（二）の（ロ）（ハ）および（三）の合計三四五万円の損害賠償債権を有するから、原告らの本訴請求は、上記各金員と、このうち（一）（二）の各（ロ）（ハ）について、事故の翌日である昭和四四年五月一日から、（一）（二）の各（イ）について、葬儀の日の後である昭和四五年一月二七日から、各完済まで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容すべきであるが、その余は失当であり、棄却を免れない。よつて、右と一部結論を異にする原判決を変更し、訴訟費用の負担について民事訴訟法九六条、八九条、九二条、九三条、仮執行の宣言について同法一九六条を各適用し、主文のとおり判決する。


主　　　　文
一、　原判決を取り消す。
二、　被控訴人の請求を棄却する。
三、　訴訟費用は第一審（本訴・反訴）および第二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、主文第一、第二項と同旨および仮にそれが容れられないで、控訴人が右本訴につき敗訴する場合の反訴として、「被控訴人は訴外Ａに対し、原判決書添付別紙物件目録（一）記載の土地および同目録（二）記載の建物につき、昭和三五年八月二日売買を原因とする所有権移転登記手続をしなければならない。」
ならびに主文第三項と同旨の判決を求め、
被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上および法律上の主張ならびに証拠の関係は、次に付加・訂正
するほか、原判決書の事実
欄に記載されているのと同じであるから、これを引用する。
（控訴人の主張）
一、　被控訴会社の本件土地、建物を含む資産一切は、まず同会社から債権者らの代表者である訴外Ａに対して、同会社の資産を保全し、かつ、同会社の債権者らへの債務弁済を確保する目的で譲渡され（その法的性格は代物弁済または信託的譲渡である）、次いでＡから控訴会社が右資産一切を譲り受けたのである。すなわち、（イ）被控訴会社からＡへの右譲渡は、前記のように同会社がその債務の弁済にあてる目的のもとに、清算的になされたものであり、被控訴会社の営業をＡに受け継がせる目的のもとにされたものではないから、右譲渡は商法二四五条一項一号にいう営業譲渡にあたらない（昀高裁判所昭和四〇年九月二二日大法廷判決民集一九巻六号一六〇〇頁参照）。（ロ）仮に控訴会社において被控訴会社が従前営んでいた営業と同一内容の営業をする目的のもとにＡから右資産一切を譲り受けたとしても、Ａの右譲受が介在している以上、被控訴会社から控訴会社への営業譲渡はありえない。もつとも、被控訴会社からＡへの前記譲渡が株主総会の特別決議を回避、潜脱するための脱法行為としてされたものであれば格別、本件にあつてはそのような意図はなく、もつぱら被控訴会社債務清算（弁済）のため債権者代表のＡに譲渡され、その後債権者委員会において、これをどのように処分するのが債権者らにとつて有利であるかを種々協議した結果、控訴会社を設立することになつたのであつて、譲渡を受けた当時債権者としては同一営業を行なう新会社の設立などを考えていなかつたのであるから、仮に控訴会社が後に被控訴会社の営業と同一営業を目的とする結果となつたとしても、被控訴会社からＡへの譲渡の効力になんらの消長をも来たすものではない。
二、　仮に被控訴会社の本件土地、建物を含む一切の資産をＡが同会社を代理して控訴会社に譲渡したものであるとしても、それは次の理由によって商法二四五条一項一号にいう営業譲渡にあたらず、株主総会の特別決議は不要である。（１）　右譲渡の当時、被控訴会社はすでに昭和三五年七月二五日手形不渡処分を受けて銀行取引を停止され（いわゆる倒産）、約二億円の債務があり、他方実質的な積極資産は被控訴人の主張によつても約四、九〇〇万円にすぎず著しい債務超過の状態にあり、かつ、事実上営業を廃止しており、右譲渡は被控訴会社の債務清算（弁済）のためにされたものである。このように株式会社において株主が自ら選任した業務執行機関の責任で倒産している場合には、株主の意向にかかわらず、会社の全資産は債務返済のために処分される運命にあり、株主の有する株式の財産的価値は皆無となつているのであるから、もはやその株主を保護する必要はなく、会社の資産一切が譲渡されても商法二四五条一項一号にいう営業譲渡があったというにはあたらない。
（２）　営業譲渡があつたというためには、現にその営業活動があり、譲受人に営業資産とともに実体のある営業が引き継がれ、これに対し譲渡人の側で競業避止義務等の問題が生じる場合であることを要し、かようなときには譲渡会社の株主にとつて重大な事態を招来するので、株主総会の特別決議を必要とし、その法的保護が全うされるべきである。しかるに、本件譲渡当時被控訴会社はすでに倒産して営業活動を停止し、その営業は事実上廃止されていたので、その営業を含む資産一切を譲り受けた控訴会社に対し、被控訴会社はもはや競業の能力も義務もないのであるから、右譲渡について被控訴会社株主総会の特別決議を必要とする余地はない。三、　仮に右の譲渡が商法二四五条一項一号にいう営業譲渡であるとしても、実質上被控訴会社株主総会の特別決議が不要であり、あるいは右決議があつたとみなされるべきであつたことは、すでに原審で再々抗弁として主張したところであるが（原判決書七丁表末行冒頭より同丁裏六行目末尾まで参照）、それが容れられないとしても、（イ）被控訴会社においては、商法上株主総会の決議事項とされている役員の選任、決算の承認（計算書類の承諾）等についても、同法所定の招集手続を経てしていたわけでなく、役員（株主）が相当数集まればこれを株主総会として所定の事項を議決してきたか、それともなんら株主総会の議決などを経ていなかつた。
（ロ）　そして、昭和三五年八月二日の債権者集会には、被控訴会社の株主であるＢ（一、二〇〇株所有）、Ｃ（二〇〇株所有）、Ｄ（三〇〇株所有）、Ｅ（五〇〇株所有）、Ｆ（三〇〇株所有）およびＧ（一〇〇株所有）が出席しており、右の各株主はいずれも被控訴会社の資産一切の譲渡につき賛成し、少なくともＢは明示的に、他の者は黙示的に右譲渡を承諾した。（ハ）ところで、被控訴会社のその頃の発行済株式総数は四、〇〇〇株であり、前記債権者総会に出席した株主六名の有する株式は計二、六〇〇株であつて、被控訴会社では前記のとおり法定の株主総会の招集手続をしていたわけでなく、適宜集つたところで株主総会とみなして事務処理をしてきたものであるから、前記債権者総会において、右株主が同会社の資産一切の譲渡を承諾したことによつて、商法二四五条、三四三条所定の株主総会の特別決議が実質上行なわれたことになり、少なくともこれをもつて特別決議に代替しうるものというべきである。


四、　（１）　被控訴会社は現在なんらの営業もしておらず、単に法人登記が残存しているにすぎず、その法人格はまつたく形骸にすぎないため、被控訴会社の控訴会社に対する本訴請求も、その実体は被控訴会社の背後にあるＣ、同Ｂ夫妻個人からの控訴会社に対する請求にほかならない。すなわち、被控訴会社が、その債務弁済のために、わざわざ多大の時間と費用を費し、本件土地、建物の明渡を求めるわけがなく、その実質はたまたま被控訴会社の残存している法人登記を利用し、その名をかりてＣ夫妻個人が本件土地、建物を取得しようとするものである。しかしながら、右Ｃ夫妻個人が本件土地、建物につき控訴会社に対しその明渡等を求めうる権限のないのはもとよりであり、他方もし本訴において被控訴人が勝訴するならば、Ｃ夫妻個人を利する結果となるばかりでなく、被控訴会社、控訴会社をめぐる安定した法律関係が根底から覆える事態を生ずることになるのである。かような次第であつて、被控訴会社よりの控訴会社に対する本訴請求は、信義則に反し権利の濫用であるから、本訴請求をめぐる被控訴会社、控訴会社間の法律関係において、被控訴会社の法人格は否認されるべく、本訴請求の実体はＣ夫妻個人からの請求とみられるため（昀高裁判所昭和四四年二月二七日第一小法廷判決民集二三巻二号五一一頁参照）、被控訴人の請求は棄却されるべきである。（２）　仮に本件土地、建物を含む資産一切のＡに対する譲渡が被控訴会社による営業の譲渡であるとしても、前記のとおり従来商法所定の適法な会社運営を一切行なわず、見せ金で会社の設立登記をなし、適法な株主総会はもとより、取締役会さえもかつて一度も開かれたことのない被控訴会社が手形不渡処分、銀行取引停止をされたことにより、その資産一切をＡに譲渡しながら、これを完全に履行するための株主総会の招集、特別決議等を怠り、同決議書の交付義務を履行しないで、事後において自らの怠惰を奇貨とし、これを理由に譲渡の無効を主張することは信義にもとり、かような権利の行使は権利の濫用として無効であり、法的保護が与えられるべきではない。したがつて、被控訴人の本訴請求はいずれにしても理由がなく棄却されるべきである。
五、　商事留置権について
控訴会社は、被控訴会社に対する債権者らの債権回収のため債権者会議の決議にもとづいて設立され、各債権者の債権はその時点において控訴会社に信託的に譲渡されている。そして、少なくとも現在の未回収分については債権があり、仮に右譲渡がなく、控訴会社が被控訴会社の債務を引き受けてその弁済をしているにすぎないとしても、代位弁済分について被控訴会社に対し求償債権があるので、これによつて本件土地、建物につき商事留置権を行使する。
六、　被控訴人の後記主張第一項の（ハ）を争う。被控訴会社より提出の同会社再建案が採用されれば、委任の解除ということになるであろうが、同再建案は実行不可能なもので採用されなかつたのであるから、被控訴人の右主張は根拠がなく失当である。
（被控訴人の主張）
一、　控訴人の当審における前記主張第一項について
（１）　被控訴会社が債権者らの代表者であるＡに対し、本件土地、建物を含む資産一切を譲渡したことはない。控訴人は、昭和三五年八月二日ａ公園会館で開かれた債権者集会の席上で被控訴会社代表取締役Ｂから会社資産一切を債権者ら代表のＡに譲渡したと主張するが、Ｂは右席上で会社資産の譲渡を約したことも、その旨の書面（乙第二号証）を作成交付したこともない。また被控訴会社代表ＢはＡに対して、本件土地、建物のような会社運営の基礎的重要財産の処分（管理処分権）を委任したこともない。
（２）　仮に控訴人主張のように被控訴会社代表取締役Ｂから債権者ら代表のＡに対し同会社の資産一切を譲渡したとしても、その譲渡は、以下の理由により無効である。
（イ）　右資産一切の譲渡は債権者全員の代表者であるＡに対してなされる趣旨のものであつたところ、同人を債権者代表に選出した昭和三五年八月二日のａ公園会館での債権者代表に出席した債権者は、総員約一九〇名のうち一二五名であつて、その出席者によりＡが債権者代表に選出されたものとしても、いまだ債権者全員の代表たる資格を取得したことにはならない。右譲渡契約においては、譲渡人を総債権者の代表とすることが要素であつたのであるところ、右のとおり譲受人の資格に錯誤があつたことに帰し、同譲渡後契約は要素に錯誤があり、無効である。（ロ）　被控訴会社からのＡに対する本件譲渡の理由が債務清算（弁済）のためであつたとしても、譲渡の対象は単なる個々の財産ではなく、その実体はＡが控訴会社に譲渡した被控訴会社の一切の営業設備（乙第七号証参照）、すなわち、営業の本拠たる本件土地、建物、出資金、普通預金、什器備品、振替貯金、車輌運搬具、電話加入権、特許権、実用新案権、機械設備、工具、貯蔵品（製品、仕掛品、部品、材料等）等の営業の実体そのものであり、これに取引先、従業員など営業活動組織の一切をあげて移譲されたものであるから、この譲渡が商法二四五条一項一号の営業譲渡にあたることは、判例（昀高裁判所昭和四〇年九月二二日大法廷判決民集一九巻六号一六〇〇頁、同裁判所昭和四一年二月二三日大法廷判決民集二〇巻二号三〇二頁参照）にてらし極めて明白であるところ、右譲渡については被控訴会社株主総会の特別決議を経ていないので、当然無効だといわねばならない。（ハ）　仮に前記書面（乙第二号証）により被控訴会社代表取締役ＢがＡに対し本件土地、建物など資産一切の処分を委任したとしても、その委任は昭和三七年九月二七日被控訴会社再建計画案（甲第八号証）の提出により解除された。すなわち、右再建計画案によれば会社（法人格）、社名、資本金および営業業種については従来どおりであつて変更がないこと、債権者側より役員の派遣を受け、旧役員全員が辞任し、従業員として会社再建に専念し、計画案の債務弁済を了した時点において本来の自主経営の状態に復帰することとなつており、会社財産を保持する意思を明確に表示しているのである。
二、　控訴人の前同主張第二項について
（１）　控訴人主張にかかる法解釈は、会社存廃の昀重要処分について、業務執行機関たる取締役の恣意専行を制限しようとする商法二四五条一項一号の明白な文理に反し、法律関係の明確性ないし取引の安全を害する結果となるので、とうてい許されないところである。


（２）　仮にＡが被控訴会社の資産一切ないし営業譲渡に関する代理権を有していたとしても、控訴会社と締結した本件資産譲渡契約（乙第七号証参照）は、民法一〇八条所定の双方代理禁止の規定の趣旨に違反するため無効である。すなわち、右譲渡契約において、譲受人たる控訴会社を代表したのは同会社代表取締役Ｈであり、譲渡人たる被控訴会社の代理人となつたＡは右契約締結以後引続き控訴会社の取締役の地位にあつたのであるから、このように譲受人側と利害密接な立場にある者が、譲渡人の代理人となつて譲渡契約を締結することは、実質上双方代理にあたるというべきである。
三、　控訴人の前同主張第三項について
被控訴会社の昭和三五年七月当時における株主構成は、Ｉが一、三〇〇株、Ｂが一、二〇〇株、Ｅが五〇〇株、ＤおよびＦが各三〇〇株、Ｃが二〇〇株、Ｇおよび内海直が各一〇〇株、以上合計四、〇〇〇株であるところ、昭和三五年八月二日ａ公園会館で開催された債権者大会に出席した者は、Ｂ、Ｅ、ＤおよびＦの四名であつて、その持株合計は二、三〇〇株であるが、資産譲渡または資産処分委任がなされたとする書面（乙第二号証）の作成およびその作成事情を知る者はＢただ一人であつて、他の者は右書面の作成について明示的にも黙示的にも全然関知していないのであるから、右譲渡または委任について被控訴会社株主総会の特別決議があつたとすることはできない。また従来被控訴会社において、商法所定事項についての株主総会招集手続が省略されていたとの控訴人の主張は否認するが、仮に同招集手続の省略があつたとしても、所定の総会決議はなされてきたのであるところ、本件譲渡または委任について、株主総会の特別決議に該当し、あるいはこれに代替しうるような集会、決議については何らの事跡も存在しない。
四、　控訴人の前同主張第四項について
被控訴会社が現在なんらの営業もしていないのは、被控訴会社の経理調査を担当した計理士Ｊを主謀者とする一部債権者委員の画策により、被控訴会社の営業一切を横奪された結果によるものであつて、その不法行為の是正を求める本訴請求は、法治国民に認められた当然の要求である。控訴会社は、被控訴会社の営業一切を獲得した代償として、営業権および本件土地、建物以外の有形資産価額に比しただけでもそれより遥かに少額の被控訴会社債務の約八パーセントを代払いしたのみで、その余の右債務の弁済を棚上げし、しかもその決済方法としては実際上ほとんど負担を感じない控訴会社の株式割当という巧妙な手段をもつて処理し、被控訴会社が築き上げた設備と実績を運用して営業を続け、本件土地、建物の近隣において、これより広大な土地、建物を取得しており（昭和四一年四月には本件土地より広い面積の土地を購入し、同四四年にはその地上に社屋新築を了している）、本件土地、建物を返還しても営業継続に支障をきたさない実情にある。仮に本件土地、建物を返還することによつて、営業上いくばくかの影響があるにしても、その故に法律上の根拠のない領得行為を放置容認することは、法秩序の破壊であり、法律上の手続によらない実力行使を容認する悪風潮を助長するだけである。控訴人は被控訴会社の法人格を否認するが、被控訴会社は前記のとおり八名の株主によつて構成されており、Ｃ夫妻の個人会社ではなく、本訴はＢ夫妻の個人的行為ではない。
控訴会社の本件土地、建物の所有権移転登記は、虚構の被控訴会社解散登記による虚構の清算人Ｆ名義を冒用してなされた無効のものである。被控訴会社株主の強硬な抗議に驚き、刑事問題化するのをおそれた控訴会社側において自ら株主総会不存在確認の判決をえて、右被控訴会社の解散登記および清算人Ｆの選任登記の各抹消登記手続をとつたのであり、このように違法な手段によつてなされた本件所有権取得登記は無効であり、たとえそれが実体上の権利関係に符合したとしてもこれを容認すべきではなく、速やかに抹消されるべきであり、かつ、実質上も本件土地、建物の所有権は被控訴会社より控訴会社に移転していないのであるから、被控訴人の本訴請求をもつて信義則に反し権利の濫用であるとする控訴人の主張は失当である。
（証拠の関係）（省略）
理　　　　由
一、　被控訴会社がその主張の営業を目的として、その主張の頃に設立され、引用にかかる原判決摘示の本件土地、建物を所有していたところ、昭和三五年初頃約二億円の債務を負担し、同年七月二七日手形不渡処分を受けて銀行取引を停止されたので、同年八月二日その再建等を協議するために債権者総会が開催され、同席上で債権者代表委員二〇名が選出されたことは当事者間に争いがない。そして、成立に争いのない甲第五号証によれば、控訴会社は被控訴会社と同種の目的で昭和三五年一〇月一五日設立されたことが認められるところ、同年同月二二日被控訴会社から本件土地、建物の譲渡を受けたとして所有権移転登記がなされていることおよび右登記は被控訴会社の解散後の清算人訴外Ｆと控訴会社との共同申請によるものであるが、同解散は虚構の被控訴会社臨時株主総会による解散決議による無効のものであるとして、後にその旨が確定判決によつて確認され、被控訴会社が引き続いて現存していることは当事者間に争いがない。二、　ところで、控訴人は、本件土地、建物が現に控訴会社の所有として表示されている右登記は真実に符合するのであるが、その権利移動の経過は、右登記に表示されているところとは異なり、同土地、建物は他の被控訴会社の動産、債権等とともに同会社から一旦前記債権者代表委員会の委員長Ａに譲渡され（代物弁済または信託的譲渡として）、次いで同委員長から控訴会社に譲渡されたのであると主張するので、そのことについて以下に検討する。


（一）　原審および当審証人Ｅ、Ｆ、Ａ、Ｊ（当審では第一、第二回分とも）の各証言ならびに原審鑑定人Ｋの鑑定の結果によれば、前出被控訴会社の債権者総会は、被控訴会社の招集によつて、総数約一九〇名の債権者中、一二五名がａ公園会館に参集して開催されたのであるが、同席上でなされた当時の同会社代表取締役Ｂおよび同取締役Ｄ、Ｅ、Ｆらによる同会社倒産までの経過、経理内容等についての説明は全く体をなさず、もとより同人らは将来の整理、債務弁済方針などについての目安を示すこともなく、ただひたすら謝罪するのみであつたので、債権者らは右代表取締役らに対して強い不信感を抱き、もはや同人らに同会社の運営および資産の管理処分、債務の整理等を委せることはできないとし、右代表取締役Ｂを激しく非難したところ、同人は、被控訴会社のすべての資産のみならず、同人らの私財をも提供するので、適宜に債権者らにおいてそれらを処分などしてその債権の回収措置を講ずるように一任する旨を述べたので、債権者らにおいて、まず債権者代表委員会を組織して被控訴会社の経理内容の調査、同会社再建の可否、従業員の処遇を含め債権回収の措置を検討することを決め、その場で同委員会委員二〇名を選出したこと、そして、同総会に引き続いて同一会場で右委員会が開催され、大口債権者の一人であつたＡが同委員会委員長に選出され、とりあえず、被控訴会社の資産を右Ｂらによつて処分され、散逸されるのを防止し、かつ、それらの処分権を確保し、債権回収措置等を容易にするため、会社資産等の処分権限を同委員会を代表して右Ａ委員長が掌握することを決め、次いで同委員長から、数名の債権者代表委員立会のもとで、代表取締役Ｂに対し、被控訴会社の社名判、代表取締役印等の提出と右委員会によるそれらの保管および使用についての承諾を求めたところ、右Ｂは異議なくこれに応じて、その旨の承諾書（乙第三号証）に署名指印をしてこれを右Ａ委員長に差し出し、さらに被控訴会社の資産一切の管理、処分権をも同委員長に与えることをも求めたところ、右Ｂはこれまた異議なくこれに応じ、その旨の承諾書（乙第二号証）に署名指印し、これをＡ委員長に差し出したこと、右Ｂの夫で当時被控訴会社取締役であり、同会社の商標「ベルアンド・コーオン」を個人として登録保有していたＣは病気のため前記債権者総会には欠席していたので、前記Ａ委員長は、右債権者総会におけるＢの発言の趣旨からしても、被控訴会社の再建または会社自体の売却（後出参照）その他会社資産の処分のうえでも右Ｃ私有の商標権の提供を受けることが当然、かつ、必要なこととして、当時の被控訴会社取締役Ｆを通じて右Ｃに右商標権の譲渡方を求めたところ、同人も異議なくその譲渡証（乙第一号証）にみずから登録番号を記し、署名捺印をして右委員会にこれを差し入れたことが認められる。


（二）　前出一、二の事実、右（一）に掲出の各証言、それらによつて真正に成立したと認められる乙第四、第五号証、第六号証の三、四、第七号証、成立に争いのない乙第六号証の一、二、五、六、甲第六ないし第九号証、原審鑑定人Ｌ鑑定の結果および当審における控訴会社代表者Ｍ尋問の結果によれば、前記債権者総会、債権者代表委員会に続いて、その後しばしば同委員会が開催されて、その間に被控訴会社の再建、営業再開の開始と債務弁済の方策を検討したが、部品下請工場の協力も、金融援助者の出現もなくて全く再建の見込みがなく、また、同委員らとしては、Ｂが右総会の席上で、被控訴会社のすべての資産およびＢらの私財をも債権者らに提供すると言明したことには、同会社の全株式が実質的には同Ｃ夫妻の権利に属し、他の株主名義の株式はいわゆる名義株主にすぎず、右全株式をも債権者らの処分に供されていたものと考えていたことから、同全株式の譲渡、取締役の交代を含むいわゆる被控訴会社自体の売却を考え、Ｂもときに参加して、前記債権者代表委員らで右会社の買取先を探し、これに応ずる意向をみせた取引先もないではなかつたが、負債額約二億円のせめて一割に相当する債務の弁済を実施するには、滞納額一千万余円と従業員対策費その他を加え、右売却価格を少くとも四千万円とする必要があつたところ、そのような価格で買取りを申し出る買手はついになく、さらに本件土地、建物その他の資産を個別に売却処分しようともしたが、本件土地、建物の当時の価格は多くとも一、二〇〇万円を超えることがなく、しかも、同不動産および主要な動産は前記滞納税のために差押処分を受けており、動産類のうち昀も価値のある半製品、仕掛品等は営業継続上では相当な価値を有しても、個別に処分するうえではトラツク数台分のスクラツプとしてせいぜい二〇万円以内にとどまるために、結局、以上のすべての案をあきらめて、前記Ａ委員長に与えられていた被控訴会社資産の処分権およびＣから譲り受けた商標権を利用して新会社を設立し、これにそれらの資産および商標権を譲渡し、同新会社の株式を各債権者に対してその債権額の約一割に相当する額面額になるように割り当てることで債務の一部弁済を果し、さらに同新会社の経営利益で遂次各債権者の債権回収要求に応ずることとしたこと、一方ＢおよびＣは独自の被控訴会社再建案および債務弁済案を前記債権者代表委員会に提出し、被控訴会社取締役らは昭和三五年九月三〇日までに全員その職を辞し、辞表を同委員会に提出したが、同委員会では、それまでの諸調査および債権回収案の検討結果からみて右Ｃらの提案には現実性も信用性もみられないとして、同年九月二七日の委員会でこれをただ検討したにとどまり採択にいたらず、次いで同年一〇月三日の債権者総会で右再建案を議するまでもなく、前記のとおりの新会社設立案が採択されたこと、そして、右のとおりＣ両名の提案が事実上拒否された後、それまで被控訴会社の工場に寝泊りして前記委員会またはその事務担当者と協力的に接触していたＢも同工場を去り、右Ｃ両名は以後同委員会との接触を断ち、被控訴会社のそれまでの取締役Ｆ、Ｅらおよび右債権者代表委員らとも感情的に対立するきざしが見え始めたので、前記のとおりの債権者らの理解による被控訴会社の全株式譲受について、任意に改めて同株主らからの譲渡手続もえられず、また同会社解散決議がなされる見込みもなかつたので、以上被控訴会社の倒産以来その債務の整理、再建策等について債権者らおよび被控訴会社双方の間で種々調査、検討、立案に当つてきた訴外Ｊにおいて、虚構の被控訴会社解散の臨時株主総会決議書を作成し、これに基づいて同年一〇月一四日同会社解散の登記を経由し、次いで前記債権者総会での決議に基づいて同月一五日控訴会社設立の登記を経由し、役員には被控訴会社の前役員が就任しないで、被控訴会社に対する債権者の主だつた者であるＨ、Ａ、Ｎが取締役に就任し、Ｈが代表取締役に選任されたこと、そして同日、前記Ａ委員長はその権限に基づいて本件土地、建物を含む元被控訴会社の所有であつた本件土地、建物、機械設備、仕掛品、製品、営業用器具、什器一切、売掛債権、預貯金等の資産一切を控訴会社に譲渡し、控訴会社は被控訴会社の滞納税金を含む債務合計約二億円分の支払いを引き受け、従業員の大部分をも引き継ぎ、滞納税のための動産類に対する差押解除を受けて営業を開始したことが認められる。
（三）　前出の各証言および控訴会社代表者尋問の結果中、前記乙第一ないし第三号証の作成場所および日時については、あるいは昭和三五年八月二日の債権者総会の席上といい、あるいはそれに続く債権者代表委員会の席上というものもあり、同一証人の証言でも時を異にした証言では前後同一でないものがあるが、いずれにしても、右総会または同委員会での債権者の要求に基づいてその直後頃に、ＢまたはＣの了承のもとに作成されたとする点においては一致し、右の日時、場所の若干の相違は前記認定の妨げとなる程のものではない。


また原審および当審における証人Ｂの証言および被控訴会社代表者Ｃ尋問の結果中には、右乙第一ないし第三号証について、いずれも署名、指印または捺印は任意にみずからしたものであるとしながらも、その内容はよく認識していなかつたとか、一部の記載が欠けていたとか、自然のままであつたとかとする供述があるが、右各文書の記載内容、その字句の配置状態に加え、原審証人Ｄの証言によつても、前記債権者総会では、多数の債権者らから代表取締役Ｂを始めとする被控訴会社の当時の取締役らに対する激しい非難、問責があつたことが認められ、右各文書のような内容の誓約をしなければ、とうていその場が治まらなかつたであろうと察せられることからすれば、前出（一）、（二）に掲出の各証言、控訴会社代表者尋問の結果に信をおくことができ、会社倒産による精神的シヨツクのうえに多数債権者からの問責による精神的動揺を受けたであろう時点におけるＢおよびＣによる右各文書の作成差入れ行為には、後にみずからかえりみて悔む感情をあえて異とするには当らないが、そうかといつて、右各文書が右Ｃらの真意に基づいて作成されたことを否定することはできず、前認定を覆すことはできない。（四）　そこで、以上認定の諸事実と同認定によつて真正に成立したものとする前出乙第一ないし第三号証とによつてみるときは、被控訴会社代表者は、前記債権者代表委員会委員長Ａに対して、同会社の本件土地、建物を含む一切の資産を、同会社債権者らに対する債務弁済のために債権者の適当とする方法で、他のために利用に供し、または譲渡する等、要するに同会社の債務を弁済、整理する目的のもとに譲渡し、右Ａ委員長は同目的のもとにこれを譲り受け、その目的と債権者らの意向とによつて、前記経過を経てやむなく、控訴会社に一括してそれらを譲渡し、被控訴会社の整理を遂げたものというべきである。
もつとも、前出乙第二号証の承諾証には、被控訴会社の資産すべてについてその管理処分一切を委任することを承諾するとの文言があるにすぎないし、前出（一）に掲出した各証言中には、右文言に合せたように、資産すべての管理、処分一切がＡ委員長に委任されたとの表現を用いるものがある。しかし、前認定のとおり、前記債権者総会および債権者代表委員会においては、被控訴会社の当時の代表取締役Ｂらに対して強い不信感を抱いていたのであり、右資産一切の管理、処分権を同人から取り上げ、その方策の如何は別途の検討にまつとしても、終局的には債権者らの納得のゆく方法で債権の回収に役立つ管理、処分ができるように債権者らの意図にしたがつた自由な管理処分に服させることをはかり、右代表取締役もこれに応じたのであつて、そのことは、たとえば、単純な管理、処分の委任のように、受任者として委任者の意に反する事務処理ができないとか（民法六四四条）、その後にいつでも委任者において任意にこれを解除でき、再びその権限を委任者に取り戻すことができるとか（同法六五一条一項）の考え方が、およそ前記債権者総会および債権者代表者委員会におけるふん囲気またはその後の乙第二、第三号証作成時における前記被控訴会社代表者等関係者一同の心情と相容れないものであることが明らかであることからもいえるのであり、前記文書上の文言および証言中の表現は右にいう譲渡の趣旨であることはいうまでもない。また、前出乙第一号証の譲渡証においても、その後の被控訴会社の存続、営業再開のために重要な商標権を前記Ａ委員長に明文をもつて譲渡する旨記載されていることからしても、右の結論が裏付けられるのであつて、前出乙第三号証に、被控訴会社の社印等を右Ａ委員長に預け、債権の整理等のために同人においてこれを使用することを承諾する旨の文言のあることも、同様右結論を裏付けるものでこそあれ、前判断の妨げとなるものではない。なおまた、前記Ａ委員長から控訴会社に対する本件土地、建物を含む資産の譲渡証である前出乙第七号証は、譲渡人の同委員長については被控訴会社の代理人または受任者の形式がとられていないことも、以上の判断に符合することである。（五）　したがつて、Ａ委員長が本件土地、建物等資産について単に処分の委任を受けたにすぎないとする被控訴人の主張および同主張を前提とする抗争はすべて失当であるといわねばならない。
<要旨>三、　被控訴人は、被控訴会社の本件土地、建物を含む一切の資産の譲渡は、商法二四五条一項一号のいわゆ</要旨>る営業譲渡にあたるが、そのことに必要な同会社株主総会のいわゆる特別決議を経ていないから、右譲渡は無効であると主張するところ、右譲渡は直接控訴会社に対してなされたものではなく、前記Ａ委員長に対してなされたものであるから、同委員長に対する関係においてみるのに、右商法二四五条一項一号にいう「営業ノ全部又ハ重要ナル一部ノ譲渡」とは、これによつて譲渡会社がその財産によつて営んでいた営業的活動の全部または重要な一部を譲受人に受け継がせ、譲渡会社がその譲渡の限度に応じ法律上当然に競業避止義務を負う結果を伴うものをいい（昀高裁判所昭和四〇年九月二二日大法廷判決・民集一九巻六号一六〇〇頁参照）、営業的活動の承継を伴わない場合はこれに含まれないものと解するのが相当である。これを本件についてみるのに、前認定のとおり、被控訴会社からＡ委員長への右譲渡の時点では被控訴会社の営業的活動はすでに不可能の事態に立ちいたつていて、他にこれを承継させるすべもない状態であつたのみならず、同譲渡は、同会社がその債務の弁済にあてる目的のもとに事実上の整理の一方法としてなされたものであることはこれまた前判断のとおりであつて、営業活動の承継を伴うものではないことが明らかである。すなわち、右Ａ委員長は同人個人のためにも、債権者らのためにも、被控訴会社の営業的活動を承継する目的も意図もなく、被控訴会社から前記資産の譲渡を受けたにすぎず、また現に右営業的活動を承継してはいなかつたのである。ただ、これまた前認定のとおり、Ａ委員長は、前記の趣旨にしたがつて、被控訴会社の再建、営業再開のため、または被控訴会社自体の売却のために譲受資産を提供することをはかり、あるいは同資産の分別処分を試みたりしたものの、それによつては右目的を果すことができなかつたので、これまた前同様の目的のために前記Ｃ個人から譲り受けていた商標権を提供して設立された控訴会社に右資産を譲渡し、控訴会社が被控訴会社と同一営業活動を始めたので、あたかも同委員長を経て被控訴会社の営業的活動を控訴会社が承継したかのような外観を呈することとなつたが、これもまたＡ委員長が前記趣旨にしたがつて、債権回収の一方法として採つた方法にとどまり、被控訴会社の営業的活動が控訴会社によつて承継されたものとはいえない。もとより、以上認定の事実関係からして、右はことさらに営業譲渡の形式を回避、潜脱するためになされた脱法的行為ともいえない。


主　　　　文
原判決を次のとおり変更する。
控訴人らは、各自、被控訴人Ａに対し金二一万四、六九六円およびこれに対する昭和四五年六月一日以降完済に至るまで、被控訴人Ｂに対し金二万二、二五〇円およびこれに対する昭和四三年一二月二六日以降完済に至るまで、被控訴人Ｃに対し金四万六、二二九円およびこれに対する同年同月同日以降完済に至るまで、被控訴人Ｄに対し金一万一一四円およびこれに対する同年同月同日以降完済に至るまでそれぞれ年五分の割合による金員を支払え。
被控訴人らのその余の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審を通じ、被控訴人Ａと控訴人らとの間に生じたものはこれを二分しその一を同被控訴人のその余を控訴人らの各負担とし、被控訴人Ｂ、同Ｃと控訴人らとの間に生じたものはこれを五分しその四を右被控訴人ら二名のその余を控訴人らの各負担とし、被控訴人Ｄと控訴人らとの間に生じたものは全部同被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人ら訴訟代理人は、「原判決中控訴人ら敗訴の部分を取消す。被控訴人らの請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人ら訴訟代理人は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の主張ならびに証拠の関係は、左に付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する。（但し、原判決三枚目裏行目に「除行」とあるのを「除行」と、同一一行目に「衝撃」とあるのを「衝撃」と、同八枚目表一〇行目および末行に「除行」とあるのを「徐行」とそれぞれ訂正する。）
（控訴人らの主張）
原判決によれば、本件事故はもつぱら控訴人Ｅの過失により惹起されたもので、被控訴人Ｂの過失は認められないというのであるが、控訴人らとしては右認定に到底承服できないので、重ねて、被控訴人Ｂにも過失のあることを主張する。すなわち、被控訴人Ｂは、黄色の点滅信号が作動する本件交差点を通過するにあたり、時速約三〇キロメートルに減速し、左方を見たところ交差点にさしかかりつつある控訴人Ｅ運転の自動車を認めたが、右自動車の対面信号が赤の点滅であるので当然一時停止するものと判断してそのまま進行し、約二メートルの至近距離にいたつてはじめて危険を感じて避譲措置をとつたというのである。そうすると、被控訴人Ｂは距離にして約三〇メートル、時間にして約三・六秒の間控訴人Ｅの自動車を見ていなかつたことになる。ところで、交差点における黄色の点滅信号は、青信号と異り、これに対面する車両に対し絶対的な優先通行権を与えたものではなく、他の方向から同一交差点に入る車両がある場合にはその動静に注意し、危険の発生を未然に防止する注意義務が課せられているのであり、しかも、控訴人Ｅの進行してきた道路は、被控訴人Ｂの進行してきた道路より幅員が一〇メートルも広い交通頻繁な駅前の大通りであるから、赤色の点滅信号を看過して進入してくる車両がまつたくないとはいいえないのである。しかるに、被控訴人Ｂは控訴人Ｅの自動車を認めながら、右自動車が一時停止するか否かを確認せず、漫然一時停止するであろうと信じて他の方向に目を転じ前記のような認識の空白を生ぜしめたため本件事故の発生をみたのである。そして、被控訴人Ｂが、自動車運転者の常識にしたがい先に右方を見、ついで左方を見たならば本件事故の発生を免れたことも明らかである。
かように、本件事故は、被控訴人Ｂの右のような注意義務の懈怠もその一因をなしているのであつて、控訴人Ｅの一方的過失によるものではない。
理　　　　由
（本件事故の発生）
一、　昭和四三年九月二九日の午後一〇時頃、長岡市ｃ方面から新潟市方面に向う道路（後記交差点までが国道一七号線右交差点から先は国道八号線、以下単に甲道路という。）と柏崎市方面から国鉄長岡駅方面に向う道路（後記交差点までが国道八号線、以下単に乙道路という。）とが交差する長岡市ａｂ丁目交差点（以下本件交差点という。）において被控訴人Ｂ運転の自動車（普通乗用車、以下単に甲車という。）控訴人Ｅ運転の自動車（マイクロバス、以下単に乙車という。）とが衝突し、その結果甲車、乙車ともに破損し、甲車に同乗していた被控訴人Ｃおよび同Ｄの両名が負傷したことは当事者間に争いがない。
（本件事故の態様および運転者の過失）
二、　いずれも成立に争いのない、甲第四号証、同第六号証、同第九号証、同第一三ないし第一六号証に、原審における控訴人Ｅおよび被控訴人Ｂの各本人尋問の結果を総合すると次の事実が認められる。


「本件交差点は、幅員約一六メートルの南北に走る甲道路と、幅員約二四メートルの東西に走る乙道路とがほぼ直角に交差し、交差点の四つ角はいずれもすみ切りがなされているが、周囲は商店が密集し左右のみとおしがきかない交差点であること（甲第一三号証として提出されている実況見分調書には「みとおしは良好である。」との記載があるが、右は、他の部分の記載からみて、道路に屈曲等がないため道路前方のみとおしが良いことをいうものと解される。）、本件事故直前、甲車は甲道路を長岡市ｃ方面から北進し、乙車は乙道路を柏崎市方面から東進し、いずれも本件交差点を直進しようとしたこと、本件交差点には信号機が設置されていたが、当時、甲道路上の車両を規制する信号機が黄色燈火の点滅すなわち『注意進行』を、乙道路を進行する車両を規制する信号機が赤色燈火の点滅すなわち『一時停止』をそれぞれ現示していたこと（甲車および乙車の進路ならびに信号機の状態は当事者間に争いがない。）、甲車には被控訴人Ｃ、同Ｄおよび訴外Ｆの三名が同乗していたこと、甲車を運転していた被控訴人Ｂは、時速約四〇キロメートルの速度で走行してきたが、本件交差点の信号機の信号が黄色燈火の点滅であるのを見て甲車の速度を減じ、時速約三〇キロメートルの速度で本件交点差に進入進行したこと、同被控訴人は、同交差点南端に設置された横断歩道附近を通過するころ左方道路から本件交差点に接近しつつある乙車のライトを同交差点西端の横断歩道の西側付近に認めたが（乙車のライトの認められた位置と右横断歩道との距離は原審における被控訴人Ｂ本人尋問の結果によつても明確でない。）、乙車がその対面する信号機の表示にしたがつて一時停止するものと思い込み、以後乙車の動静には注意を払わず、もつぱら自車の進路上にある本件交差点北端の横断歩道上の歩行者の状況を注視しつつ進行したところ、本件交差点のほぼ中央付近まで進んだとき、甲車の左手至近の距離に乙車が接近しているのを発見し、急拠これを避けようとしたが間に合わず、乙車に衝突されたこと、他方、乙車を運転していた控訴人Ｅは、本件交差点を左折する予定であつたがこれを変え、同交差点を直進して長岡駅方面へ進行しようと考えたので、本件交差点に接近したころ従前の自車の速度時速約四〇キロメートルからその速度を落としながらバツクミラーにより同僚の運転する後続の自動車が乙車の進行状況を認識できる位置を走行しているのを確めた、そして、乙車の対面する信号が赤色燈火の点滅であることに気付きながら本件交差点の直前で一時停止せず（乙車が一時停止しなかつたことは当事者間に争いがない。）、左右の道路から同交差点へ進入しようとする車両の有無に注意もせず、自軍の速度を加速して時速約三〇キロメートルの速度で本件交差点を通過しようとし、同交差点の中央部分に到つたとき、はじめて乙車の右方約八ないし一〇メートルの位置に甲車が接近しているのを発見しこれが避譲の措置をとつたが間に合わず、乙車の右前部を甲車の左側面に衝突させたこと、右衝突により、甲車、乙車の双方が破損したほか、甲車を運転していた被控訴人Ｂに対し頸筋挫傷の、同乗者の被控訴人Ｃに対し頭部顔面打撲傷ならびに左眼球結膜下出血の、被控訴人Ｄに対し左肩甲部、右背部挫傷右足部挫傷の各傷害（右傷害の程度は後記認定のとおり）をそれぞれ負わせたこと。」以上の事実が認められ、原審における控訴人Ｅおよび被控訴人Ｂの各本人尋問の結果中の右認定に反する供述部分は措信できず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
控訴人らは、「控訴人Ｅは、本件交差点の直前で時速約一五キロメートルに減速して進行していたところ、乙車の対向車線を西方へ通り過ぎて行つた二台のタクシーの陰から甲車が乙車の進路を横断しようとしているのを発見したものである。」と主張する。そして、右の乙車の速度につき、前記控訴人本人尋問の結果中には、「（本件交差点西端の）横断歩道上を停止寸前の低速で進行しながらバックミフーで後続車を確認し、横断歩道を通り過ぎようとするところでギヤをサードにして少し加速しながら進行したので、本件事故寸前の乙車の速度はせいぜい時速二〇キロメートルないし二五キロメートルであつた。」との趣旨の供述部分がある。しかし、前掲甲第一三号証によれば、本件衝突までに甲車が本件交差点内を走行した距離は約三〇メートル、同じく乙車が同交差点内を走行した距離が約二一メートルであることが認められるから、甲車が前認定のとおり時速約三〇キロメートルで進行していた場合、乙車の速度が前記供述のとおりであるとすると、甲車本件交差点に進入する以前にこ車が既に右交差点内を走行していた計算になる。そして仮りに甲車の速度が右以上に高速であつたとすると、乙車はさらに本件交差点の中心寄りを走行していたはずである。しかし、右のように甲車が本件交差点へ進入する以前にて車が同交差点へ入つていたことを認めさせる資料はない。そして、右の「ギヤをサードギヤにして加速した」との供述自体、乙車の速度をいつたん停止寸前まで減速したとの供述がすこぶる疑わしいものであることを示しているから、いずれにしても前記本人尋問の結果中の乙車の速度に関する部分は信用しがたい。また、タクシー二台とすれ違つた直後甲車を発見したとの供述部分も、もし本件事故直前に乙車と反対方向に本件交差点を通過して行つた自動車があつたならば、甲車において制動をかける等のこれに対処する措置をとつたはずであるのに、かような形跡は全く認められないから、右供述部分も採用できない。（乙車を運転していた控訴人Ｅにおいて甲車を発見するのが遅れたのは、前記供述のように他の通過車両があつたからではなく、同僚の自動車が間違いなく乙車に追随して本件交差点を直進するか否かをバツクミラーによつて確認しようとして前方および側方の注視を怠つたことによるものと推認される。）


そこで、前記認定の事実をもとに各運転者の過失の有無を検討すると、まず、乙車を運転していた控訴人Ｅには自車の対面する信号機の一時停止の信号にしたがつて本件交差点の直前で一時停止すべきであつたのにこれをなさず、しかも左右の交通の安全を確認しないままに前記認定の速度で進行した点に過失があり、右過失が主たる原因となつて本件事故が惹起されたものと認められる。しかし、本件事故当時本件交差点においては交通整理が行なわれておらず（当時の本件交差点のように、交差点に設置された信号機の一方が黄色燈火の点滅を、他方が赤色燈火の点滅をそれぞれ現示しているときは、右信号機は注意進行または一時停止を命じているに過ぎないから、当該交差点は交通整理の行なわれていない交差点にあたる。）、左右の見とおしがきかないのであり、また甲車の通行している甲道路の幅員よりもこれと交差する乙道路の幅員が明らかに広いのであるから、甲車を運転していた被控訴人Ｂは、道路交通法第四二条および第三六条第二項により本件交差点において徐行すべきであつたのにこれを怠り（甲車の対面していた信号機の注意進行信号は当然に徐行すべき義務を課しているものではないが、他の法条による徐行すべき旨の規制を排除するものでもない。）、前記のように速度を時速約三〇キロメートルに減じたのみで本件交差点を進行し、しかも乙車のライトを現認しながらその動静に注意しなかつた点に過失があり、右の過失も本件事故発生の一因をなしているものと認められる。
（なお、控訴人らは、「控訴人Ｂは本件交差点へ進入するにあたり、まず左方を見、ついで右方を見た点に過失がある。」と主張するが、右は左右の交通の安全の確認方法としていずれがより適切であるかの問題に過ぎず、前認定の左右の道路からの車両の動静に注意して進行すべき義務の懈怠という過失と別個の過失を構成するわけではないから、この点を特に論ずる必要をみない。）
（控訴人らの責任）
三、　本件事故当時、控訴人東海陸送株式会社（以下単に控訴人東海陸送という。）が乙車を自己のために運行の用に供していた者であることは当事者間に争いがなく、前記甲第一四号証および控訴人Ｅ本人尋問の結果によれば、「本件事故は、控訴人東海陸送に自動車運転手として勤務していた控訴人Ｅにおいて控訴人東海陸送の業務である乙車の陸送中に惹起されたものであること。」が認められるから、控訴人東海陸送は自動車損害賠償保障法第三条および民法第七一五条により、控訴人Ｅは同法第七〇九条により、それぞれ、本件事故により被控訴人らが蒙つた損害を賠償する義務がある。
（損　害）
四、　（一）被控訴人Ａの損害
１　本件事故により破損した甲車が被控訴人Ａの所有する自動車であつたことは当事者間に争いがなく、原審における被控訴人Ａ本人尋問の結果および右本人尋問の結果により成立の真正が認められる甲第一号証によれば、「被控訴人Ａは、甲車が本件事故によつて大破したので、昭和四三年一〇月五日、訴外新潟トヨタ株式会社との間で甲車と同型同年式の自動車を代金二五万円で、買受ける契約を結び、その引渡を受けたこと。」が認められる。
そして、前記本人尋問の結果と右本人尋問の結果によつて成立の真正が認められる甲第三号証、原審証人Ｇの証言ならびに右証言によつて成立の真正が認められる乙第一号証を総合すれば、「本件事故直前の甲車の時価は約二一万円であつたが、同事故によつて大破した結果七、〇〇〇円程度の価値しかなくなつたこと、右の大破した甲車は修理も可能であつたが、破損後の同車の残存価値は前述のとおり僅少であるのと、修理には二五万円ないし二六万円を必要とすると見込まれたこと、事故を起した自動車は修理しても後日事故の影響による欠陥が生ずることがあり、被控訴人Ａにとつて営業に使用することが困難であること、修理代とほぼ同額の代金で甲車と同程度の自動車が購入できること、そこで被控訴人Ａは破損した甲車を修理せず前記売買により別の自動車を入手したものであること。」が認められるから、前認定のいわゆる代車を購入するについて支出すべき二五万円をもつて、本件事故により被控訴人Ａが蒙つた損害というを妨げない。２　被控訴人Ａは右代車購入にともなう自動車保険等の諸経費七万六、五六八円も本件事故に基づく損害であると主張する。
しかし、前述のとおり、被控訴人Ａが破損した甲車の代車を購入したことについては相当の理由があり、右代車の購入費用が本件事故による損害にあたるとはいえ、破損した甲車を修理して再び使用することも可能であつたのであるから、代車購入に要する経費のうち前認定の修理費の見積額二五万円を超過する部分は本件事故と相当因果関係に立つ損害にあたらないと解すべきである。そうすると、その余の代車購入に伴う費用をも本件事故による損害であるとする被控訴人Ａの主張は採用するに由ないといわなければならない。
３　前掲甲第一号証、成立に争いのない甲第二号証の七、原審における被控訴人Ａ本人尋問の結果によつて各成立の真正が認められる、甲第二号証の四、六、八ないし一一および同第二号証と、右本人尋問の結果ならびに原審における被控訴人Ｂ本人尋問の結果を総合すれば、「被控訴人Ａは従来、野口自動車教習所の名称のもとに、その所有にかかる甲車および他の一台の自動車を使用して自動車運転の個人指導業を営んでいたものであるところ、本件事故により甲車が使用不能となつて前記のようにいわゆる代車を購入することとしたが、右代車の整備や登録に時日を要したため、本件事故後一五日を経過してようやく右代車を前記指導業に供することができたこと、本件事故の発生がなく、被控訴人Ａにおいて甲車を継続して使用できたならば、右使用により、必要経費を差引いて一日七、〇〇〇円宛、一五日で一〇万五、〇〇〇円の収入をあげられたはずであること。」が認められる。もつとも、後記認定のとおり、被控訴人Ａはみずから運転の実地指導にあたるほか、同Ｂを右指導業務にたずさわらせ、同被控訴人に対し日額二、〇〇〇円の給与を支払つていたのであるが、被控訴人Ｂは本件事故によつて負傷したため右事故後七日間前記指導業務に従事しなかつたので、被控訴人Ａはその間被控訴人Ｂに対し給与の支払をしなかつたから、被控訴人Ａにおいて支払を免れた七日分の給与の額一万四、〇〇〇円は、前記得べかりし収入の額から差引かれてしかるべきである。そうすると、被控訴人Ａは、本件事故により右の差額九万一、〇〇〇円の得べかりし利益を喪失したものと認められる。


（二）　被控訴人Ｂの損害
１　成立に争いのない甲第五号証の一、二および原審における被控訴人Ｂ本人尋問の結果によれば、「被控訴人Ｂは、本件事故により前認定の潟害を負い、その治療のため新潟県厚生農業協同組合連合会中央総合病院（以下単に中央病院という。）において診療を受け治療費として七、一五一円を支払つたこと。」が認められるから、同被控訴人は右と同額の損害を蒙つたものと認められる。２　前掲甲第一七号証、原審証人Ｆの証言ならびに原審における被控訴人Ｂおよび同Ａの各本人尋問の結果に、弁論の全趣旨を参酌すれば、「被控訴人Ｂは父の同Ａが営む自動車運転指導業にたずさわり一日二、〇〇〇円の割合による給与の支給を受けていたところ、前記受傷およびその治療のため本件事故後昭和四三年一〇月一五日ころまでの間に七日間右指導業務に従事できず、その間給与の支払を得られなかつたので、七日分合計一万四、〇〇〇円の得べかりし利益を喪失したこと。」が認められ、右認定に反する前記被控訴人Ｂ本人尋問の結果の一部は措信できない。
３　本件事故によつて被控訴人Ｂが負つた傷害の部位は前記のとおりであること、前掲甲第四号証および原審における被控訴人Ｂ本人尋問の結果によつて認められる、「同被控訴人の傷害は受傷後約七日の経過によりほぼ完治し、現在は時折頚筋に多少の痛みを感じる程度である。」との事実、その他本件にあらわれた全資料に鑑みると、被控訴人Ｂの本件事故による精神的苦痛を慰藉すべき金額は三万円をもつて相当とすると認められる。
（三）　被控訴人Ｃの損害
１　前掲甲第六号証、いずれも成立に争いのない甲第七号証の一、二および同第八号証の一ないし五ならびに原審における被控訴人Ｃ本人尋問の結果によれば、「被控訴人Ｃは、本件事故によつて前記傷害を負い、右事故直後から昭和四三年一〇月五日まで中央病院へ入院し、その後同年一一月上旬まで同病院へ通院してその治療につとめ、治療費（入院費を含む）三万八、四九三円を支払つたこと。」が認められ、右認定に反する前記本人尋問の結果の一部は措信できないから、同被控訴人は右と同額の損害を蒙つたものと認められる。（前記甲第六号証に九月二六日入院とあるのは本件事故発生の日である九月二九日の誤記であると認められる。）２　原審における被控訴人Ｃ本人尋問の結果により成立の真正が認められる甲第一八号証および右本人尋問の結果によれば、「被控訴人Ｃは、見附市の岩九繊維工業株式会社メリヤス縫製下請業Ｈ方に縫製工として勤め一か月二万円の給与を得ていたが、本件事故によつて負傷したため休職のやむなきにいたつたこと。」が認められる。
しかし、その休職期間については、前記本人尋問の結果および前認定の傷害の部位、入院日数に、昭和四三年一一月六日よりのちに治療費の支払をしたことの証拠を提出していない等の弁論の全趣旨を参酌すれば、「被控訴人Ｃは本件事故後昭和四三年一二月末日まで休職したが、前記受傷による身体の故障のため稼働できなかつたのは右事故後四〇日間で、その後の休職は結婚準備等右受傷以外の理由によるものである。」と認めるのを相当とし、右認定に反する、前記本人尋問の結果および前掲甲第一八号証の記載の各一部はいずれも措信できない。そうすると、被控訴人Ｃは、本件事故により前記四〇日から休日を除いた三五日間欠勤したこととなるから、その間の給与を算出すると二万八、〇〇〇円となるので（前記本人尋問の結果によると、被控訴人Ｃの給与は日給で、一か月二万円を支給されていたというのであるが、一か月の実働日数を知りえないから、従来一か月二五日稼働していたものすなわち日給八〇〇円として算定）、同被控訴人は右と同額の得べかりし利益を喪失したものと認められる。
３　被控訴人Ｃの、傷害の部位、程度、加療および欠勤期間が前認定のとおりてあること、原審における被控訴人Ｃ本人尋問の結果によつて認められる、「被控訴人Ｃの傷害は一応全治したが、左眼の脇に傷痕が残つており、風邪をひいたときなど眼もとに痛みを感じる。」という事実その他本件にあらわれた全資料を総合すると、被控訴人Ｃが本件事故によつて蒙つた精神的苦痛を慰籍すべき金額は一五万円をもつて相当とすると認められる。
（四）　被控訴人Ｄの損害
１　いずれも成立に争いのない、甲第九、一〇号証、同第一一号証の一、二と原審における被控訴人Ｄ本人尋問の結果によれば、「被控訴人Ｄは、本件事故によつて前記の傷害を負い、中央病院へ一日入院し、ついで昭和四三年一〇月一八日までの間に二ないし三回通院して治療を受け、治療費として少くとも二、〇六三円を支払つたこと。」が認められるから、同被控訴人は右と同額の損害を蒙つたものと認められる。（被控訴人Ｄにおいて同被控訴人が中央病院へ支払つた冶療費の額を証明すべき証拠として提出しているのは甲第一〇号証および同第一一号証の一、二であるところ、右甲第一〇号証は昭和四三年一〇月一八日発行にかかる同年同月分の医療費証明書であることからすると、甲第一一号証の一、二に記載の金額は甲第一〇号証記載の合計額に含まれているとも考えられるので、同号証に記載されている金額二、〇六三円をもつて同被控訴人が支払つたことの証明がある治療費の額と認める。）


２　被控訴人Ｄは、「同被控訴人は見附市の合資会社佐藤土建に勤務し日給二、五〇〇円を得ていたところ、本件受傷により二〇日間その勤務を休みその間の収入を得られなかつた。」と主張し、原審における被控訴人Ｄ本人尋問の結果によつて各成立の真正が認められる甲第一九号証の一、二および右本人尋問の結果によれば、「被控訴人Ｄは本件事故発生のころ、同被控訴人主張の会社に人夫頭として雇われ、一日二、五〇〇円を支給されていたこと、同被控訴人は本件事故の翌日から昭和四三年九月一九日まで欠勤したこと。」が認められる。しかし、前記本人尋問の結果によれば、「被控訴人Ｄの負傷は重いものではなく、冶療としては湿布をした程度であること、同被控訴人は従来田植、稲刈等をなすべきいわゆる農繁期には前記会社を欠勤して自家の農作業に従事していたのであるが、昭和四三年の被控訴人Ｄ方の稲刈は昭和四三年九月下旬または一〇月上旬から約一か月を要したこと。」が認められるから、同被控訴人の前記欠勤が本件受傷によるものとは認め難く、右本人尋問の結果中の被控訴人Ｄの主張にそう供述部分および前掲甲第九号証（診断書）中の「昭和四三年一〇月一八日まで安静加療を要した。」との記載はいずれも採用できない。
よつて、被控訴人Ｄにおいて得べかりし利益を喪失したとの主張はその証明がないことに帰する。
３　被控訴人Ｄの受傷の部位、加療に要した期間は前認定のとおりであること、原審における被控訴人Ｄ本人尋問の結果によつて認められる、「被控訴人Ｄの傷害は完治したが、腕を上げた際左肩に時折痛みを感じる。」との事実その他本件にあらわれた一切の資料に鑑みると、被控訴人Ｄが本件事故によつて蒙つた精神的苦痛を慰籍すべき金額は五万円をもつて相当とすると認める。
（過失相殺および保険金額の差引）
五、　（一）本件事故の発生につき、被控訴人Ｂの過失がその一因となつていることは前認定のとおりであり、その過失の程度は同被控訴人の損害につきその二〇パーセントを減ずべき程度であると認められる。
そして、前認定のとおり、被控訴人Ａは、同Ｂの父であつて、自己の所有にかかる甲車を使用して自動車運転の指導業を営み、被控訴人Ｂをして運転の実地指導にたずさわらせて報酬を支給していたこと、前掲甲第一五号証および原審における被控訴人Ｂ本人尋問の結果によつて認められる、「本件事故は、被控訴人Ｂが、被控訴人Ｃ、同Ｄほか一名に対し、長岡市ｃ所在の運転試験場のコースを利用して運転の指導をなしたのち、甲車に右被控訴人Ｃらを同乗させて見附市へ戻る途中において発生した。」という事実ならびに被控訴人Ａが本訴におて賠償を請求している損害は甲車が本件事故によつて破損したこと基づく損害であることからすれば、損害の公平な負担を目的とする過失相殺の法理からいつて、被控訴人Ｂの過失はいわゆる被害者側の過失として、被控訴人Ａの損害額の算定についても斟酌すべきである。
（ちなみに、被控訴人ＣおよびＤの両名は営業者およびその使用人である被控訴人Ａ、同Ｂに対し顧客の立場にあり、右被控訴人らと身分上ないしは生活関係上一体をなすとみられる関係になく、いわゆる好意同乗者とみるべきものでもないから、被控訴人Ｃ、同Ｄの各損害につき過失相殺をなすべきでないのは当然である。）
つぎに、いずれも自動車損害賠償保障法に基づく保険金として、被控訴人Ｂにおいて一万八、六七一円の、同Ｃにおいて一七万二六四円の、同Ｄにおいて四万一、九四九円の各給付を受けたことは当事者間に争いがない。そこで被控訴人らの有する損害賠償債権の額を算出すると次のとおりである。１　被控訴人Ａについては前第四項（一）１および３の合計三四万一、〇〇〇円から過失相殺としてその二〇パーセントを減ずると、二七万二、八〇〇円となる。２　被控訴人Ｂについては、前第四項（二）１ないし３の合計五万一、一五一円から過失相殺としてその二〇パーセントを減じ、さらに前記保険金額を差引くと、二万二、二五〇円となる。　（円位未満四捨五入）
３　被控訴人Ｃについては、前第四項（三）１ないし３の合計二一万六、四九三円から前記保険金額を差引くと四万六、二二九円となる。４　被控訴人Ｄについては、前第四項（四）１および３の合計五万二、〇六三円から前記保険金額を差引くと一万一一四円となる。
（反対債権による相殺）
六、　（一）原審証人Ｉの証言により各成立の真正が認められる乙第二、三号証および右証言によれば、「本件事故により破損した乙車は、いわゆる新車であつて、事故当時陸送中であつたため、長岡市において応急修理をしたうえ各務原市へ逆送し、同車を製造した工場でさらに修理を加えたこと、その結果控訴人東海陸送は訴外新陽いすゞモーター株式会社に対しては修理代金として七、七二〇円（乙第二号証に記載の金額から電話料および写真代八〇〇円を控除した額）を支払い、訴外川崎航空機工業株式会社に対しては二八万二、八〇〇円の修理代金債務を負担したこと。」が認められ、既に認定した被控訴人Ａと同Ｂの関係からすれば、被控訴人Ｂは、本件事故当時、被控訴人Ａの被用者の立場で同被控訴人の事業の一環として甲車を運転していたことが明らかであるから、被控訴人Ａは同Ｂの使用者として、控訴人東海陸送が本件事故によつて蒙つた損害を賠償する義務がある。そして、本件事故を惹起した控訴人東海陸送の被用者である同Ｅに過失があることは前認定のとおりであり、右の過失の程度は損害の算定につきその八〇パーセントを減ずべき程度と認められ、控訴人東海陸送の損害についても控訴人Ｅの前記過失を斟酌すべきであるから、控訴人東海陸送は被控訴人Ａに対し、前記修理代金の合計額からその八〇パーセントを減じた五万八、一〇四円の損害賠償債権を有することとなる。


主　　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人は控訴人らに対し、それぞれ、一〇〇万円及びこれに対する昭和四六年五月一三日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は、第一、二審を通じて六分し、その五を控訴人らの負担とし、その余を被控訴人の負担とする。
事　　　　実
一、　控訴人ら代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人は控訴人らに対し、それぞれ、六二〇万円及びこれに対する昭和四六年五月一三日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。二、　当事者双方の事実上の主張は、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（証拠関係は省略する。）
理　　　　由
一、　控訴人ら間の男子であるＡ（昭和四二年三月一九日生）が、昭和四六年五月一三日午後五時四〇分ころ、千葉県富津市（当時、君津郡ａ町）ｂ地内の飯野神社付近農道を通行中に犬に襲われ、頸動脈に達する左頸部咬創及び前胸部から両側大腿背部にかけて無数の咬創を受け、これにより同日午後七時二五分ころ死亡したこと、控訴人らはＡの父母として同人の権利義務を二分の一ずつ承継したことは、当事者間に争いがない。
そして、原審証人Ｂの証言とこれにより真正に成立したことが認められる乙第一号証、原審証人Ｃ、同Ｄ、同Ｅの各証言及び原審における控訴人Ｆ本人尋問の結果を総合すると、Ａを襲つた加害犬は、体長約一メートルの成犬三頭（一頭は白と茶のぶち、一頭は白、一頭は茶）で、いずれも首輪をつけていなかつたこと、そして、当時、事故現場付近をうろついている犬として住民らが見かけたことのある犬でもなく、又、事故後に行つた調査においても、付近の者の飼い犬のうちには該当するものが発見されるに至らなかつたことが認められ、右認定を覆えすに足りる証拠はない。
右事実によれば、加害犬は、狂犬病予防法六条にいう「鑑札を着けず又は注射済票を着けていない犬」及び後記千葉県犬取締条例二条にいう「野犬等」のいずれにも該当する犬であつたことが明らかである。
二、　控訴人らは、本件事故は、千葉県知事、木更津保健所長、狂犬病予防員及び指定職員らが、前記「鑑札を着けず又は注射済票を着けていない犬」ないし「野犬等」を捕獲、抑留し若しくは掃蕩すべき義務を怠り、何らの措置をも講じなかつたことにより生じたもので、被控訴人はこれら公務員の作為義務違反による不法行為責任を免れることができないと主張する。
そこで、千葉県知事を含む右公務員らの作為義務の有無したがつて右作為義務違反による不法行為の成否について検討する。
１　成立に争いがない乙第六号証、前掲証人Ｂの証言によると、千葉県における犬の取締に関する法令には、狂犬病予防法と千葉県犬取締条例（昭和四三年一〇月三一日千葉県条例第三三号）とがあり、狂犬病予防法は「狂犬病の発生を予防し、そのまん延を防止し、及びこれを撲滅することにより、公衆衛生の向上及び公共の福祉の増進を図ることを目的とする。」（同法一条）もので、地方公共団体たる被控訴人が国の機関委任を受けてその義務を行つているものであること、千葉県犬取締条例は「人の身体又は財産に対する犬の危害を防止し、もつて社会生活の安全を確保するとともに、公衆衛生の向上を図ることを目的とする。」（同条例一条）もので、それまでの千葉県飼い犬取締条例（昭和三六年千葉県条例第一二号）に代つて昭和四四年一月一日から施行されているものであること（同条例附則一項二項）が認められる。


これらの法令が犬の捕獲、抑留ないし掃蕩について定めているところをみると、狂犬病予防法六条は「狂犬病予防員（同法三条により、知事が県職員で獣医師であるもののうちから任命する。）は、登録を受けず若しくは鑑札を着けず、又は、予防注射を受けず若しくは注射済票を着けていない犬があると認めたときは、これを抑留しなければならない。予防員は、前項の抑留を行うため、あらかじめ知事が指定した捕獲人（同法施行規則一四条により狂犬病予防技術員と称する。）を使用してその犬を捕獲することができる。」旨定め、千葉県犬取締条例八条は「知事は、あらかじめ指定した職員（指定職員という。）をして野犬等（同条例二条により「管理者のない犬及び同条例三条のけい留義務又は抑留義務に違反してけい留されず又は抑留されていない飼い犬」をいう。）を捕獲し、又は抑留させることができる。」、九条は「知事は、野犬等が人畜その他に危害を加えることを防止するため緊急の必要があり、かつ、通常の方法によつては野犬等を捕獲することが著しく困難であると認めたときは、区域及び期間を定め、薬物を使用して野犬等を掃とうすることができる。」旨定める。すなわち、狂犬病予防法は、狂犬病予防員が登録を受けず若しくは鑑札を着けず、又は、予防注射を受けず若しくは注射済票を着けていない犬があると認めたときはこれを抑留すること、したがつて抑留のためにその犬を捕獲することを義務づけているが（捕獲については、前記のとおり、狂犬病予防員に対して権限を与える規定があるのみであるが、抑留が義務づけられている関係上その手段をなす捕獲もまた義務づけられているものと解される。）千葉県犬取締条例は、指定職員による野犬等の捕獲、抑留だけでなく、緊急の必要がある場合に薬物を使用して行う掃蕩をも知事の一般的な権限として規定するにとどめる。このように、犬の捕獲、抑留ないし掃蕩に関する規定は、狂犬病予防法と千葉県犬取締条例とではその内容を異にするが、本件事故当時、狂犬病予防員がその現場付近に狂犬病予防法六条により捕獲、抑留すべき義務のある犬があることを確認していたことを認めるに足る証拠はないから、以下では、千葉県犬取締条例八条及び九条が知事に対して認めている野犬等の捕獲、抑留ないし掃蕩の権限について、右権限行使の義務すなわち作為義務があつたかどうかを検討することとする。２　ところで、ある事項につき行政庁が法令により一定の権限を与えられている場合に、その権限を行使するか否か、又、どのような方法でこれを行使するかは、当該行政庁の裁量に委ねられているのを原則とする。したがつて、行政庁が右権限を行使しない場合でもその不行使については行政上の責任が問題となることがあるは格別、それ以外の責任は生じないのが本則である。しかし、同じく権限の不行使といつても、それが問題となる場合に応じて不行使に対する評価の基準やその方法にも差異が生じてくるのは当然であつて、とくに行政庁の権限行使そのものの合法、違法ではなく、その不行使によつて生じた損害の賠償責任の有無が問題となつている本件では、損害賠償制度の理念に適合した独自の評価が要求されることはいうまでもない。しかるときは、本件のように、法令上は知事が捕獲、抑留ないし掃蕩の権限を有しているにすぎない場合でも、損害賠償義務の前提となる作為義務との関係では、（イ）損害という結果発生の危険があり、かつ、現実にその結果が発生したときは、（ロ）知事がその権限を行使することによつて結果の発生を防止することができ、（ハ）具体的事情のもとで右権限を行使することが可能であり、これを期待することが可能であつたという場合には、その権限を行使するか否かの裁量権は後退して、知事は結果の発生を防止するために右権限を行使すべき義務があつたものとして、これを行使しないことは作為義務違反に当ると解するのが相当である。
このように解することは、不作為を含む行政庁の権限行使そのものの合法、違法という行政法固有の問題ではなく、損害の公平な分担を理念とする現代の損害賠償制度のもとで右責任の有無が問題となつている本件の場合にもつともよく適合するものというべきである。とくに本件事故は、被控訴人が撲滅の必要を認めて種々の対策をたてていた野犬等によつて惹起されたものてあつて、何らそのような対策がたてられておらず、又、社会的な需要も認められないその他の動物によつて惹起された場合とは異なることに留意すべきである。それゆえ、Ａの死亡による損害を控訴人らのみの負担に帰せしめることは妥当を欠くのであつて、前記（イ）ないし（ハ）の要件のもとで、被控訴人による損害分担の可否を論ずることは、実質的にも理由があるものと解される。
３　そこで、進んで前記（イ）ないし（ハ）の要件を具備しているか否かについて検討する。


（一）　まず、千葉県においては野犬等の咬傷によつて死亡等の結果が生ずる危険性は従来から存在しており、しかも、このような危険性は知事においても十分に認識していたものと認められる。すなわち、成立に争いがない甲第六号証、前掲証人Ｂの証言とこれによつて真正に成立したことが認められる乙第五号証、乙第七号証の一、二によると、千葉県においては近年犬による人畜の被害が多発し、生活環境上の公害として大きな社会問題ともなり、県民の日常生活を不安に陥れるといつた状況であつて、千葉県犬取締条例は、昭和三六年に制定施行されたそれまでの飼い犬取締条例では多発する犬の危害を防止することができなかつたことから、放し飼いの犬や野犬を捕獲、抑留し、又は、薬物による掃蕩ができるようにし、危害防止に万全を期そうとして昭和四三年に制定されたことが認められるが、とくに被害者が乳幼児であるようなときには犬の危害によつて死亡その他の重大な結果が生ずる場合のあることは見易いところであるから、千葉県犬取締条例そのものが、このような死亡等の事故が発生することを予測しこれを未然に防止することを目的とした制度であるということができる。死亡等の事故発生の防止が単に反射的ないし副次的な目的をもつにすぎないというものではないのである。そして、このような目的をもつ犬取締条例制定施行の背景となる社会的現実として、次のような野犬等の咬傷による死亡等の事故が発生していることが認められる。昭和四三年度から昭和四五年度までの犬による被害状況が届出のあつたものだけで原判決添付別表（一）のとおりであること（そのうち、人の咬傷被害を千葉県全体と本件事故発生地を管轄する木更津保健所管内とに分けてみると、昭和四三年度―八四五件：四一件、昭和四四年度―六七九件：三七件、昭和四五年度―七八五件：二九件の割合となる。）は当事者間に争いがないが、成立に争いがない乙第一四号証の二、三、前掲証人Ｂの証言とこれにより真正に成立したことが認められる乙第二、第三号証、第四号証の一ないし三、原審証人Ｍの証言によれば、本件発生前これと近接して発生した主な咬致死傷事故には、（１）昭和四五年七月二七日に千葉県館山市ｃｄ番地Ｇ方屋内に侵入した野犬が、就寝中のＨ（生後二〇日）に咬みつきこれを持ち去り約一時間後に右Ｈが死体となつて発見されたもの、（２）昭和四六年四月九日に同県夷隅郡ｅ町ｆ地内で帰校途中のＩ（当時一〇才）がＪ所有の放し飼いの犬三頭に襲われ頸動脈咬傷による出血多量で死亡し、同日同所付近でＫ（当時七才）が同じ犬に襲われ前頭部、腰部に咬傷を受けたもの、（３）昭和四六年五月一二日に同県君津市（当時、君津郡ｇ町）人見地内の人見公園付近でＬ（当時五才）が山口鉄工所の飼い犬とみられる犬に顔面を咬まれたものなどがあつたことが認められる。本件事故は、右（３）の事故の翌日に同じ木更津保健所管内で発生したものである。
もつとも、前掲乙第三号証、第四号証の一ないし三、第五号証、前掲証人Ｂの証言によると、右に見たところにもあらわれているように、これらの咬致死傷事故には飼い犬が加害犬となつたものも含まれているが、事故状況が必ずしも明らかでない（３）の事故を除きすべてが野犬等によつて惹起されたものであり、しかも、前掲証人Ｂ、同Ｍ、原審証人Ｃ、同Ｎの各証言によると、本件事故当時における野犬等の推定数は、千葉県全体で約四万頭、木更津保健所管内で二、〇〇〇ないし三、〇〇〇頭に達していたというのであるから、大量的にみると、本件と同じような野犬等による咬致死傷事故は必然的に発生する可能性があつたものというべきである。
（二）　ところで、これらの咬致死傷事故の防止の方法についてみると、野犬等のうち管理者のある非繋留犬については、管理者の繋留義務を強調することによつてもある程度までは事故防止の目的を達成することができるであろう。その意味で、千葉県犬取締条例三条が管理者に対し飼い犬の繋留義務を定めてその遵守を図つているのは、事故の発生を防止する一つの方法ということができる。しかし、野犬等のうち管理者のない犬（管理者があるか否か明らかでない犬を含む。）及び管理者はあつてもその管理に適正さを欠いている犬については、知事が捕獲、抑留ないし掃蕩の権限を行使する以外に事故の発生を防止する方法がなく、これがその唯一の方法であることに注意しなければならない。条例が知事に対し野犬等の捕獲、抑留ないし掃蕩の権限を与えていることの意義はまさにこの点にあるのであつて、条例は、これによつて犬の危害防止というその制定の目的を完からしめようとしたものにほかならないのである。それゆえ、知事は、捕獲、抑留ないし掃蕩の権限をこのような条例の目的にそうように適切に行使すべき責務があることはいうまでもなく、しかも、これを適切に行使しさえずれば、野犬等の撲滅を図ることができ、これにより咬致死傷事故の発生も容易に防止することが可能であると解されるのである。
（三）　そして、本件の場合、野犬等の捕獲、抑留ないし掃蕩を行うことは可能てあつて、これを妨げるべき何らかの事情があつたとはとうてい認められない。前掲乙第一号証、乙第四号証の三、前掲証人Ｂの証言とこれによつて真正に成立したことが認められる乙第一二号証の二、原審証人Ｏの証言によると、本件事故の発生後にその現場であるｈ地区を中心にして薬殺を含めた野犬等の捕獲、掃蕩を行い、捕獲一三頭、銃殺七頭、薬殺九頭、以上合計二九頭（そのうち加害犬と推定されるもの一頭）を収容する成果をあげ、附近の野犬等を一掃したことが認められるが、このことは、その気にさえなれば、事故の発生前においても、このような捕獲、掃蕩を行うことが可能であつたことを示すものである。しかるに、前掲証人Ｃ、同Ｎ、同Ｏ、原審証人Ｐの各証言によると、ｈ地区は、田園地帯であるとはいえ、約三〇〇世帯が居住する地域で、捕獲、掃蕩を困難ならしめるような事情があつたとも認められないにもかかわらず、右地区については、事故直前ころ野犬等が横行し人身事故はなかつたものの鶏などの被害は見られる状況であつたのに、過去に何回か木更津保健所の捕獲車が通過したことがあるのみで、実際に捕獲を行つた事実はなかつたことが認められる。


のみならず、本件事故が発生した昭和四六年ころの野犬等の捕獲、抑留の実情をみると、前掲乙第五号証、前掲証人Ｂ、同Ｃの各証言、前掲証人Ｎの証言とこれによつて真正に成立したことが認められる乙第一三号証によれば、実際に捕獲、抑留を担当する捕獲人は、千葉県全体では二二名、木更津保健所では二名がいるのみであつて、これらの捕獲人が捕獲車で巡回を行い或いは地元市町村の協力を得るなどして野犬等の捕獲、抑留に努め、一年間に県全体で四万ないし五万頭、木更津保健所管内で二、〇〇〇ないし三、〇〇〇頭にのぼる成果をあげていたものの、野犬等の繁殖や飼い犬の新たな野犬化による増加があるため、右捕獲、抑留も犬数の増加を抑えるのが精一杯であり、県全体で約四万頭、木更津保健所管内で二、〇〇〇ないし三、〇〇〇頭と推定される前記野犬等の数を積極的に減少させる効果はあがつていなかつたことが認められる。被控訴人は、犬の危害から県民の身体等を守るため、野犬を一掃するほか、正しい犬の飼い方の普及のために、所要の人員を確保し捕獲車その他の設備の整備に努めるなど種々の施策を講じてきたと主張するが、被控訴人の指摘する施策は、どちらかというと飼い主対策に重点が置かれていたことは否定しえないところであつて、（例えば、前掲青木証人の事故直前木更津保健所課長であつた同証人として捕獲人の数の多少よりも飼い主の責任が問題であると考えていた旨の証言はこのことの一端を示している。）飼い主の手を離れて野犬化した犬の対策に十分でないところがあつたことは、右にみた実情に照らして明らかである。
このように、本件では、県がその気にさえなれば野犬等の捕獲、抑留ないし掃蕩を行うことができたにもかかわらず、それが十分に行われていなかつたことが認められるが、もともと、野犬等の捕獲、抑留ないし掃蕩は、野犬等の特性をみるまでもなく、組織的かつ計画的に行わなければならないものであるうえに、その実施の過程では他人の所有地への立入りなどの利害の交錯をも生ずることがあるから、個々の住民が行うには自ずからなる限界があり、したがつて、どうしても、捕獲、抑留ないし掃蕩の権限を有する知事に期待する以外に方法がなく、このことは、本件事故が発生した当時においても同様であつたものというべきである。とくに、前記（一）でみた咬致死傷事故の例からも明らかなように、野犬等によつて被害を受ける可能性は大人よりも乳幼児の場合が多いことを考えると、その健全な生育環境を確保する責務をもつ行政したがつてその主宰者である知事の捕獲、抑留ないし掃蕩に期待する度合は一層大きいものがあつたといわなければならない。<要旨>（四）　以上認定の事実によれば、本件事故は、野犬等の咬傷により死亡等の事故が発生する場合のあること</要旨>を予測し、これを未然に防止することを目的として制定された千葉県犬取締条例のもとで、多発する咬致死傷事故の一つとして発生したもので、これらの事故の発生を防止するためにとられてきた各種の施策とくに野犬等の捕獲、抑留ないし掃蕩がその増加を抑えるのが精一杯で積極的にこれを減少撲滅させるだけの効果がなかつたことから、いわば必然的に発生したといつてよいものである。しかし、このような事故は、知事が条例によつて認められた野犬等の捕獲、抑留ないし掃蕩の権限を適切に行使し、条例の定める目的を実現するのに遺漏がないようにさえすれば容易に防止することが可能なのであつて、とくに本件の場合、事故後に行つたと同じような野犬等の捕獲、掃蕩を前もつて行つてさえいれば、事故の発生は確実に防止することができたとみられるのであり、しかも、このような捕獲、掃蕩を不可能ならしめる障害があつたとか、捕獲、掃蕩にもかかわらず本件事故が発生したであろうと認められるような事情もみいだすことはできないのである。そして、これらの捕獲、掃蕩は、その権限を有する知事に対して期待する以外にないことを考えると、知事は、結局、条例によつて認められた野犬等の捕獲、抑留ないし掃蕩の権限を適切に行使しなかつたといわざるをえないのであつて、ここに作為義務違反があつたものというべく、上記認定の事実によれば少なくとも過失は免れないと認められ、このことは当該加害犬に管理者があり、その者が加害につき責任を負うべき場合であると否とによつても差異はないと解されるから、いずれにせよ被控訴人は、前記野犬等によりなされた本件事故によつて生じた後記損害を賠償すべき義務があると解するのが相当である。４　次に損害額について検討する。
（一）　Ａの逸失利益Ａが昭和四二年三月一九日生れの男子で、本件事故当時満四才であつたことは、冒頭に述べたとおりであるところ、昭和四三年度簡易生命表によると、四才の男子の余命が六六・五五年であることは当事者間に争いがないから、Ａは少なくとも一八才から六〇才までは就労可能であつて、全労働者の各年令別の平均収入に相当する収入を得ることができたものと認められる。そこで、当裁判所に職務上顕著な昭和四四年度賃金センサスに基づき、かつ、収入の二分の一の生活費を要するものとして、Ａの得べかりし利益の現価をホフマン式計算法により計算すると、控訴人ら主張のとおり、六四七万二、〇八五円となることが認められる。
そして、控訴人らがＡの父母として同人の権利義務を二分の一ずつ承継したことは、前述のとおりであるから、控訴人らは、右損害の二分の一である三二三万六、〇四二円ずつを取得したことになる。
（二）　控訴人らの慰籍料前掲控訴人Ｆ本人尋問の結果、原審における控訴人Ｑ本人尋問の結果によると、控訴人らには、Ａのほかに長女Ｒ（当時七才）、次女Ｓ（当時二才）の子があつたが、男の子はＡのみであるため同人の将来に期待をかけていたところ、同人は野犬等により頸部、胸部、大腿部などに無数の咬創を受けるという悲惨な事故によつて死亡したため、精神的に著しい苦痛を被つたことが認められるから、その慰籍料としては控訴人らにつきそれぞれ三〇〇万円をもつて相当と認める。


○　主文
原告の請求を棄却する。
斯訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一、当事者の求める裁判
（原告）
「原告の被告あて昭和四〇年一二月六日付買受予約申込書の提出に対する、被告の四二、豊、農、第七九号昭和四二年三月二四日付、土地買受不適格認定に基づく買受予約申込書返れい処分を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。」との判決。
（被告）
「本件訴を却下する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決および本案につき主文同旨の判決。
第二、原告の主張
（請求原因）
一、原告は、愛知県西加茂郡＜以下略＞、畑二一、五五〇平方メートル（以下本件土地という。）に関する昭和四〇年一二月六日付買受予約申込書を当時原告の加入していた猿投第二開拓農業協同組合から猿投町長を通じて同月二二日（土地等の売渡のための土地配分計画公示の日から三〇日以内である。）被告に提出した。二、被告は、昭和四二年三月二四日、原告に対し、四二、豊、農、第七九号売渡予約申込書の交付についてと題する書面を送付するとともに右買受予約申込書を返れいする処分（以下本件処分という。）をなした。
三、そこで、原告は、同年五月二五日、農林大臣に対し審査請求をしたところ、同大臣はこれを棄却するとの裁決をなし、昭和四四年六月七日ごろその旨原告に通知した。
四、被告は原告に買受適格がないとして本件処分をなしたものであるが、原告は従前から自作農として農業に精進しているので、右処分は違法である。すなわち、原告は、昭和二九年三月一日農地法六一条により、国から愛知県西加茂郡＜以下略＞畑三一三三・八八平方メートル外五筆合計一六、二〇四・九三平方メートルの売渡を受け、これを開墾し、右各土地についていわゆる成功検査に合格し、爾来農業に精進してきた。
なお、原告は、農業の外に窯業原料、土建資材販売業を営んでおり、昭和四〇年ごろには農業所得が漸減しているが、右所得の減少はそのころ原告が業務上横領罪で服役するに至つたこと等の結果によるものであり、その後は営農の実績を挙げている。
（本案前の抗弁に対する反論）
本件処分は、原告の買受予約申込に対して売渡予約を拒絶する被告の意思表示であるから、事実行為ではなくて行政処分である。
第三、被告の主張
（本案前の抗弁）
一、原告のいう買受予約申込書の返れいは単なる事実行為であつて行政処分ではないので、これが取消を求めるにつき何等法律上の利益がない。二、本件訴は、審査請求を経ることなく提起されたものであり、かつ出訴期間を徒過しているので、不適法である。
なお、原告は、請求原因三において本件処分について審査請求を経た旨主張するが、その主張にかかる審査請求は売渡予約書交付拒絶処分にかかるものであつて、右処分は本件処分と異る。
（請求原因に対する認否および被告の主張）
一、請求原因一、二の事実は、すべて認める。
二、同四の事実中、原告がその主張の日に、国からその主張にかかる未墾土地合計一六、二〇四・九三平方メートルの売渡を受けその成功検査に合格した事実は認める。
三、被告が本件処分をなしたのは、原告は本件土地の買受適格を欠くと判断したからである。すなわち、本件土地の買受予約申込のなされた当時、原告方の生計は主として農業以外の収入に依存し、農業収入は減少の一途をたどつており、当時既に買受けていた前記一六、二〇四平方メートル余の土地の大部分は耕作放棄もしくは粗放耕作の様相を呈していた。このように原告はその所有農地を効率的に利用していないし、また、昭和四〇年に農舎建設資金として政府から融資を受けながらその建設に着手せず放置していたこと等から原告の営農意欲は低下しているというべきであるから、さらに本件土地の売渡を受けた場合、前記農地と併せて全土地を効率的に利用し得るとは到底考えられなかつた。
従つて、被告は、原告には本件土地の買受適格がないと判定した。
第四、証拠（省略）
○　理由
一、（本案前の判断）
１、本件買受予約申込書返れい処分の性質について考えてみるに、成立に争いない甲第二号証の一によれば、原告が農地法六三条に基づいてなした本件土地買受予約申込に関し、被告は原告に対しその買受適格を欠いていることを理由に売渡予約書を交付することができない、従つて買受予約申込書を返れいする旨記載されているところからみると、被告が右申込書を返れいした行為は原告の買受予約申込に対し、売渡予約書を交付することを実質的に拒否した行為であつて、右は明らかに売渡予約書の交付を求める原告の法律上の地位に影響を及ぼすべき行政処分というべきであるから、取消訴訟の対象となる拒否処分というに妨げない。従つて被告の主張は理由がない。
２、また、成立に争いのない甲第八号証および原告本人尋問の結果により真正に成立したものと認めることができる同第三号証によれば、原告は本件処分のなされた日から六〇日以内である昭和四二年五月二五日、農林大臣に対して本件農地売渡予約書交付拒絶通知処分について審査請求をなし、同大臣は昭和四四年六月四日これを棄却する裁決をなしたこと、而して、原告の右審査請求は原告に対する被告の売渡予約書を交付できない旨の処分を取消し、右予約書の交付を求める不服審査であるけれども本件処分に対する不服申立の趣旨をも包含するものであることは明らかに看取しうるところであるところ、原告が本訴を提起したのは昭和四四年九月三日であることは記録上明らかであるから、本訴提起は農地法八五条の二による審査請求を経た後法の定める出訴期間内になされたものであつて適法である。被告は、原告のなした前紀審査請求は、売渡予約書交付拒絶処分にかかるものであつて本件処分にかかるものではない旨主張するが、かかる主張の採りえないことは前示のとおりである。
二、（本案についての判断）
１、請求原因一、二の事実および原告が昭和二九年三月一日国から愛知県西加茂郡＜以下略＞畑三一三三・八八平方メートル外五筆合計一六、二〇四・九三平方メートルの売渡を受け、右土地についてのいわゆる成功検査に合格したことはいずれも当事者間に争いがない。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人らは「原判決を取消す。被控訴人が昭和四七年一二月二一日付をもつて控訴人に対してなした昭和四七年六月二六日以降の労働者災害補償保険法による遺族補償給付を支給しない旨の処分を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴指定代理人らは主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張および証拠関係は次に附加するほかは、原判決事実摘示と同一であるから、これをこゝに引用する。
一　控訴人の主張
１　原判決は「受給権発生前から事実上の養子縁組関係同様の事情にあつた者が、受給権発生後に右縁組の届出をした場合は、それによつて受給権者たる養子は、養子嫡出子たる身分を取得し、これに附随して両者間の法定血族関係を基礎にした扶養関係、相続関係が生じ、ひいては受給権発生後における受給権者の被扶養利益の喪失状態を解消する何らかの変動をきたす」と判断し、労働者災害補償保険法（以下単に労災保険法という）第一六条の四第一項第三号が規定する失権事由としての「養子になつたとき」とは前記の如く嫡出子たる身分を取得したときもそれに該当すると解するものゝようである。
２　しかし労災保険法第一六条の四第一項第三号が事実上の養子となつた場合と法律上の養子となつた場合を等しく失権事由として規定している趣旨は、嫡出たると否とにかゝわらず、事実上のそれを含む養親子関係の成立によつて受給権者の被扶養利益の喪失状態が解消されるからである。
そこで、現実の被扶養利益の喪失の解消と無関係な将来における養親の死亡の際における相続権の有無や、嫡出子たる身分取得による法定血族関係を基礎にした扶養関係の成立などを失権の理由とするのは相当でない。３　労災保険法第一六条の四第一項第三号の場合、一般的に被扶養利益の喪失状態の解消として一律に受給権を消滅させる扱いをしていることや、個々的な場合における財産関係の実質的変動如何が失権事由としての評価を異にするものでないことは控訴人もこれを争わない。しかし事実上の養子であつたものが、法律上の養子になつた場合は、一般的類型的に、被扶養利益の喪失状態を解消するような身分的なそして財産の関係には変動がないとみるのが相当である。本件の場合控訴人と訴外Ａとの間に事実上の養親子関係が成立していたことは明白で被控訴人もこれを認めているが、これが法律上の養親子となつても前記法規の趣旨から、それが被扶養利益の喪失状態を解消する事由となるものではないので失権事由に該るとの解釈はとることができない。
以上の理由により本件の不支給処分は違法であるから取消さるべきである。
二　証拠関係（省略）
理　　　由
一　当裁判所は、控訴人の本訴請求を棄却すべきものと判断するが、その理由は左に附加するほかは、原判決理由と同一であるから、これを引用する。１　控訴人は受給権発生前から事実上の養子であつた者が、受給権発生後法律上の養子になつたとしても、一般的に被扶養利益の喪失状態を解消する身分的関係および財産的関係の変動がないから、失権事由に該らないと主張するので判断する。遺族補償年金についての受給権の消滅すなわち失権は、遺族補償年金が労働者の死亡により被扶養利益を喪失した遺族に対してそれを填補することを目的として支給されるものであることにかんがみ、受給権者において被扶養利益の喪失状態が解消したとみなされるに至つたとき、その者は遺族補償年金を受けることのできる遺族でなくなつた（労災保険法第一六条の四第二項）ものとして、その受給権を消滅させる趣旨のもとに労災保険法第一六条の四第一項各号が規定されている。そして、特に同条第一項二号ないし四号の失権事由は、受給権者の身分関係の変動に伴い当然にその被扶養状態に変動が生ずるものであることを前提としているものと解される。
ところで、事実上の養親子とは、一般に当事者間に養親又は養子と認められる事実関係を成立させようとする合意があり、扶養の事実関係があるにも拘らず、養子縁組の届出を欠く場合をいうのであるから、その後において養子縁組の届出がなされ法律上の養親子関係が成立しても、当事者間には扶養に関して事実的には変動がないのが通常であるといえる。しかしながら、事実上の養親子の場合、法律的にこれをみるとき当然に、養子縁組の効果としての嫡出子の身分の取得や養親および養親親族との間に親族関係や、相続、扶養等の親族法上の法律関係が生ずるものではなく、これらは法律上の養親子関係の成立によつてはじめて発生するものであるから、原判決理由説示のとおり、事実上の養親子が法律上のものとなることによつて、従前の事実上の養親子関係のもとにあつたとき以上の新な法律関係が形成され、その新な法律関係の形成に従い、当事者間に被扶養状況の変動が生じたものと解するのが相当である。
２　しかも、受給権発生後に新に事実上の養親子関係が成立した場合は、被扶養利益喪失の解消として受給権の失権事由となることが労災保険法第一六条の四第一項三号に明記されているのに対し、受給権発生前から事実上の養親子関係が成立して継続している場合は、これが受給権者資格要件の障害となり、又受給権発生後の消滅事由となる旨の規定もないので、その関係が継続する限りにおいては、右受給権は消滅するものでもないが、受給権発生後の両者の具体的事実上の扶養関係を対比するとき、その発生の時期が異るとはいえ、両者の間に実質上異る点が存在するとは考えられないのに、法律上その取扱いを異にするのは労災保険法の規定上止むを得ないところであるとしても、控訴人主張の如く、受給権発生前からの事実上の養親子が受給権発生後法律上の養子縁組に高められ、前叙説示のとおりの身分上、財産上の効果が発生するに至つたにも拘らず、そこには扶養関係における事実上の変動がないとして、これを失権事由に該らないとすることは、受給権発生後の事実上養親子関係の成立が失権事由となることと比較して極めて均衡を失する結果になるといわざるを得ない。
３　労災保険法上、遺族補償年金の給付を受ける者を遺族に限定しており、更に同法第一六条の四の第二項において、遺族補償年金を受けることができる者が前項の各号に該当するに至つたときは遺族補償年金を受けることができる遺族でなくなる旨の規定の存在並びに先に述べた理由からみても、本件の場合、控訴人が訴外Ａと法律上の養子縁組をしたことは、労災保険法第一六条の四第一項第三号に該当するものと解するのが相当である。


主　　　　文
原判決中控訴人らの各敗訴部分を取り消す。
被控訴人は控訴人Ａに対し別紙第一目録記載の土地につき昭和二四年一月二四日交換を原因とする所有権移転登記手続をせよ。被控訴人の控訴人キングペイント株式会社に対する請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は主文同旨および控訴人Ａの予備的請求として「被控訴人は控訴人Ａに対し別紙第一目録記載の土地につき昭和二四年一月二四日時効取得を原因とする所有権移転登記手続をせよ。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は各控訴につき控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上の陳述および証拠の関係は、次に付加、訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一、　原判決四枚目裏七行目の「右土地は」から同九行目末尾まで、および七枚目表末行の「右土地は」から七枚目裏三行目の「変更登記がなされ、」までを、それぞれ次のとおり改める。
「右二筆の土地のうち別紙第二目録（本判決添付のもの。なお、本判決の引用する原判決事実摘示についても同様であることは、後記七、のとおりである）記載の（一）の土地は、昭和三一年三月九日受付をもつて東京都葛飾区ａｂ丁目ｃ番、宅地一〇二坪と、同（二）の土地は右同日受付をもつて東京都葛飾区ａｄ丁目ｅ番、宅地六二坪と、各変更登記がなされ、次いで区画整理により右二筆の土地を一括して本件土地とする旨の換地処分がなされて昭和三三年一二月二五日その旨の登記を経由した。」
二、　原判決七枚目表五行目の「権限」を「権原」と、同六行目の「右土地」を「本件土地」、と、各訂正する。
三、　原判決八枚目表七行目の「事実は」から同一〇行目末尾までを「事実中、被控訴人が現に本件土地の所有者であることは争うが、その余の事実は認める。」と改める。
四、　原判決八枚目表末行の「右土地」を「本件土地」と改め、同裏二行目の「昭和三四年」から同三行目の「いたが、」までを削除し、同四行目の「本件土地」を「別紙第二目録記載の各土地」と、同九行目の「全部の」を「全部を」と、それぞれ訂正する。
五、　原判決八枚目裏末行の「本件土地」を「別紙第二目録記載の各土地」と訂正し、九枚目表三行目の「移転し、」の次に「本件土地の」を付加する。六、　同四行目と五行目の間に次のとおり付加し、同五行目から九行目までを削除する。
（五）　かりに右交換契約の成立が認められないとしても、控訴人Ａは本件土地を時効取得した。その要件事実は同控訴人が主張するとおりであるがら、右主張を援用する。
（六）　かりに本件土地の所有者が控訴人Ａでなく、被控訴人であるとしても、控訴人キングペイント株式会社（以下控訴会社と略称する）は被控訴人に対する関係において本件土地の賃借権を時効により取得した。
すなわち、控訴会社は控訴人Ａが本件土地の所有者であると信じ、同控訴人から昭和二四年三月二〇日別紙第二目録記載の各土地を木造建物所有の目的で賃借期間二〇年、賃料月額三・三平方メートルにつき金八〇銭（現在は金一六円）と定めて賃借し、同日同控訴人から引渡しを受け、現在に至るまで右各土地（前記換地処分後においては本件土地）を平穏かつ公然に占有している。右賃貸借契約の締結に際し、控訴人Ａは控訴会社に対し、別紙第二目録記載の各土地は白米三俵と交換して所有権を取得した旨を公言したので、当時の食糧事情等を考え併せるときは、控訴会社が右各土地の所有者は同控訴人であり、同控訴人との間に右賃貸借契約が有効に成立したと信じたのは当然であり、何らの過失もない。右のように非所有者から賃借した場合でも、取得時効完成の要件が具備する限り、真の所有者に対する関係において賃借権の時効取得が成立すると解すべきである。
したがつて前記占有開始の時から一〇年の経過により、控訴会社は被控訴人に対し民法第一六三条、第一六二条第二項によつて本件土地につき前記契約内容と同一内容の賃借権を時効取得したものというべきであり、時効による権利の取得は時効期間の起算日に遡つて効力を生ずるから、控訴会社は右賃借権を昭和二四年三月二〇日に取得し、賃貸借期間はその後二〇年の経過により借地法第六条によつて法定更新されたものというべきである。
七、　原判決添付第二目録（原判決一八枚目裏）を本判決添付別紙第二目録のとおり訂正する。
八、　証拠（省略）
理　　　　由
一、　控訴人Ａの被控訴人に対する請求について
本判決添付の別紙第二目録記載の各土地（以下本件従前の土地と称する）か昭和二四年一月二四日当時被控訴人の所有に属したこと、右各土地につき控訴人Ａ主張のとおり変更登記がなされた上、区画整理により別紙第一目録（原判決添付第一目録と同じ）記載の土地（本件土地）に換地され、昭和三三年一二月二五日その旨の登記を経由したことは、いずれも当事者間に争いがない。控訴人Ａは先ず本件従前の土地の所有権を交換契約により取得した旨主張するので判断するに、成立に争いのない甲第一号証の一、二、第二号証、第三号証の一ないし七、第四、第五号証、原審証人Ｂ（一部）、同Ｃの各証言ならびに原審（一部）および当審における控訴人Ａ本人尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すると、次の諸事実を認めることができる。


（一）　控訴人Ａの先代は被控訴人の先代から本件従前の土地を含む農地約三二七二平方メートル（約三反三畝）を賃借して耕作していたが、昭和六年被控訴人が家督相続をした後は、引続き被控訴人から右土地を賃借していた。（二）　本件従前の土地に対し昭和一七年頃ａ町第三土地区画整理組合により換地予定地が指定されたが、同土地はその後戦時中高射砲陣地用地として使用され、終戦後も非農地のまゝ放置されていたため、農地買収を免れ、昭和二四年一月当時は雑草が繁り、一部地上にバラツクが建てられていた。（三）　訴外Ｄは被控訴人に対し昭和二三年暮頃本件従前の土地を買い受けたいと申し込んだが、被控訴人はこれを拒絶し、控訴人Ａになら譲つてもよいと答えた。同訴外人から右の話を聞き及んだ同控訴人は、昭和二四年一月二四日被控訴人を訪れて同土地の売買を申し込んだところ、被控訴人は白米との交換を希望したので、交渉の結果同日右当事者間に被控訴人所有の本件従前の土地と同控訴人所有の白米三俵とを交換する旨の契約が成立し、被控訴人は即時同控訴人に対し同土地を口頭で引渡した。
（四）　控訴人Ａは当時農業を営み、米四俵の供出割当を受けていたが、供出後もなお相当の余剰米を保有していたので、以後毎月一回白米一斗（約一八リツトル）宛をボストンバツク等に入れて被控訴人方に運搬し、昭和二四年一二月頃三俵分の白米の引渡を了した。
（五）　控訴人Ａは昭和二四年三月二〇日控訴会社（当時の商号は株式会社下千葉化学工業所）に対し本件従前の土地は交換により自己の所有に帰したものである旨を説明して同土地の換地予定地を地代一年金一四四〇円（一坪当り一ケ月金八〇銭）、賃貸期間二〇年の約旨で賃貸した。
（六）　被控訴人は昭和二六年一二月頃控訴人Ａ方を訪れ、同控訴人に対し本件従前の土地は同控訴人の所有に帰したものであるから、その固定資産税を同控訴人において支払うよう要求したので、同控訴人は昭和二七年一月七日東京都葛飾税務事務所に赴き、同土地の昭和二五年度分および同二六年度分の滞納固定資産税を被控訴人名義で納付した（なお、同控訴人は東京都葛飾区役所発行被控訴人宛の昭和二四年度分地租の督促状および同年度分地租附加税の催告状を所持しているので、右土地の昭和二四年度分地租も同控訴人が支払つたものと推定される）。また、被控訴人は昭和二七年頃その妻を通じて控訴会社役員から本件従前の土地を控訴人Ａに譲渡したことの確認を求められたが返答をせず放置し、昭和三一年には控訴人Ａの求めに応じて同土地の地目変更手続の書類および控訴会社の建築確認申請書にそれぞれ妻に命じて押印させたが、昭和二七年度以降の本件従前の土地の固定資産税は被控訴人が納付し、自分に支払わせてほしいとの控訴人Ａの申出に対しては少額だからいらないと答えてとり合わず、また同控訴人の数次にわたる要求にもかかわらず、同土地の所有権移転登記手続を放置していたが、前記換処分の終了後昭和三五年三月に至り、突然控訴会社に対し本件土地の明渡しを求めるに至つた。前記証人Ｂの証言、原審および当審における被控訴人本人尋問ならびに原審における控訴人Ａ本人尋問の各結果中右の認定に反する部分は前掲各証拠と対比するときはとうてい措信し難く、前記証人Ｂの証言中本件従前の土地の地主が被控訴人であり、その換地予定地上に被控訴人所有の建物があり、被控訴人が居住していた旨の証言部分は、同証人の他の証言部分と対比するときは明らかに誤述と認められ、他に右の認定を覆えすに足る的確な証拠はない。
右に認定したところによれば、他に特約の認められない本件においては、本件従前の土地の所有権は昭和二四年一月二四日交換契約の成立により被控訴人から控訴人Ａに移転したものというべきである。もつとも当時施行中の食糧管理法第二条、第九条、食糧管理法施行令第六条、第八条、食糧管理法施行規則第二一条、第二三条等の規定によれば、主要食糧の適正な流通を確保する目的のもとに、米の私人間における譲渡は原則として禁止されていたから、白米を他の物件と交換する契約中白米の譲渡に関する部分は、強行法規に反することがらを目的とするものであつて無効である（同規則第二二条は、米の生産者は管理米を法定の者に売渡した後でなければ、その生産した米を譲渡することができない旨を規定しているが、右規定は、これを前記同規則第二一条と対比するときは、米の生産者は管理米を供出した後はいわゆる余剰米を何人に対しても自由に譲渡しうることを認めたものではなく、生産者は供出を完遂した後でなければ他の法定の譲渡方法による譲渡をなしえないことを定めたものであると解すべきである）。しかし、<要旨>右のように法律行為の一部が無効であるときには、直ちに全部を無効とすべきではなく、当事者が合法的</要旨>な法律効果の発生を意図している限りは、無効な部分を合理的な解釈により補充し、その結果が当事者の目的に添うと認めうるときは、右補充した限度において有効な法律行為として扱うべきである。これを本件についてみると、前記交換契約の当事者は本件従前の土地を譲渡するにあたり、その対価として金銭の代りに白米を選択したのであつて、白米との交換以外の方法によつては同土地の譲渡が成立しなかつたであろうと認めるべき特別の事情を認めるに足る証拠はないから、右当事者間において少なくとも同土地の所有権移転の合意は他の相当な反対給付の提供によつても成立したと認められ、したがつて被控訴人の控訴人Ａに対する同土地の譲渡は有効であると解すべきである。
被控訴人は、前記地目の変更は控訴人両名が通謀し偽造文書を用いてなしたものである旨主張するが、その理由のないことは前記認定したところにより明らかである。
してみると、本件従前の土地につき被控訴人との間に昭和二四年一月二四日成立した交換契約の履行として、被控訴人に対し本件土地の所有権移転登記手続を求める控訴人Ａの主位的請求は理由があるから、これを認容すべきである。
二、　被控訴人の控訴会社に対する請求について


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役三月に処する。
ただし、この裁判確定の日より二年間右刑の執行を猶予する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官が提出した東京地方検察庁検事河井信太郎作成名義の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、弁護人杉本昌純及び同木内俊夫が連名で提出した答弁書記載のとおりであるから、いずれもこれを引用する。そして、検察官の右控訴趣意に対し次のとおり判断する。所論は、第一点「事実誤認について」及び第二点「法令の解釈、適用の誤りについて」に分説しているが、これを要するに、原判決が、被告人は、昭和四〇年一二月一七日東京都大田区ａｂ丁目ｃ番地Ａ公園において東京都Ｂ連合主催の日韓条約批准書交換阻止全都学生緊急行動と称する集会が行なわれたのち、午前一〇時ころから、学生約六〇〇名が同公園から蒲田消防署羽田出張所前及び京浜急行電鉄大鳥居駅前の各交差点を経てｄ町ｅ番地Ｃ製作所Ｄ工場に至る間の道路において集団示威運動をするにあたり、東京都公安委員会が付した許可条件に違反して「ことさらなかけ足行進」並びに「停滞」をした際、Ｅ外約一〇名の学生と共謀のうえ、右学生らの「ことさらなかけ足行進」並びに「停滞」を指揮し、許可条件に違反した集団示威運動を指導したものであるとの公訴事実について、許可条件にいわゆる「ことさらなかけ足行進」並びに「停滞」の意義についてそれぞれ一定の見解を示し、この見解に適合する「ことさらなかけ足行進」並びに「停滞」があつたとは認められないとして無罪の言渡をしたのに対し「ことさらなかけ足行進」並びに「停滞」に関する原判決の見解は誤つており、事実にも誤認があると主張するものである。よつて検討するに、東京都公安委員会が昭和二五年七月東京都条例四四号集会、集団行進及び集団示威運動に関する条例（以下単に都条例と略称する。）に基づいて本件集団行動を許可するにあたり付した条件のなかに、交通秩序維持に関する事項の２として「だ行進、うず巻き行進、ことさらなかけ足行進、おそ足行進、停滞、すわり込みあるいは先行てい団との併進、追越しまたはいわゆるフランス・デモ等交通秩序をみだす行為をしないこと。」という一項目があつたことは、証拠上明らかであるから、問題の所在に従い、「ことさらなかけ足行進」と「停滞」とに分けてさらに検討することとする。
第一　「ことさらなかけ足行進」について
所論は、かけ足とは通常の歩行ないしは速歩に対する観念であつて、両足が双方同時に地面から離れる状態を伴い飛躍ないしは浮動した状態で前進する態勢を意味し、正当な理由がないのにこれをわざとする以上は、その進行速度の遅速の如何にかかわりなく「ことさらなかけ足行進」にあたると解すべきであると論ずるが、かけ足が両足が双方同時に地面から離れる状態を伴う前進態勢であることは、所論のとおりであるとしても、一般人の常識的観念としてはそれが通常の歩行ないしは速歩と走ることとの中間の速度を有する進行方法として理解されていることも、否定できないことであるから、単に字義だけの問題としても、それが進行速度の遅速の如何を問わないものであるとすることには問題がないわけではないが、いずれにしても本件における許可条件の解釈の問題としては、それが交通秩序維持に関する事項として付せられている条件であることにかんがみ、交通秩序維持のためにそれを規制することを必要とするような態様のものに限られなければならないことは、もちろんである。


原判決は、この点について、「ことさらなかけ足行進」とは、わざとする急速な歩調の意であるが、一定の順路をかけ足で行進するだけの行為は、集団示威運動の主体、すなわちデモ隊が比較的短時間のうちに道路を通過し去ることになるため、これが交通障害を惹起する可能性は通常考えられないし、デモ隊が集団行動の主体として本来有すべき自己統制力を保持している限りは、その他の理由によつてこれを禁止する必要性も認められないから、デモ隊が既に集団行動の主体として本来有すべき自己統制力を保持し得ないような状態ないしは体勢にありながら、これに伴う危険をかえりみず、なおかつかけ足行進をはじめ、あるいはこれを継続する場合だけが、規制の対象になると解すべきであるとするが、デモ隊を構成する多数の者が通常の歩行等と大差のない速度をもつて進行する場合及びこれがそれ以上の或る程度に速い速度をもつて進行する場合でもその速度をもつて進行する区間が極めて短かい場合は別であるが、これが走ることよりは遅いが通常の歩行等よりはある程度に速い速度をもつて集団的にある程度に長い距離に亘つて道路を進行することは、かりに一応指揮者の指示に従つてなされる場合を想定しても、デモ隊自身の問題としても転倒する者が出ること等の危険発生の可能性をはらんでいるばかりでなく、歩車道の区別のない道路を進行する場合においては通行中の人及び車両の双方に対し、歩車道の区別のある道路の車道を進行する場合においては車両に対し、それぞれデモ隊の進行に対処するための特別な配慮を要求し、接触その他の対応困難な状況を招来する可能性を内蔵することは、容易に考えられることであり、その他交通秩序をより以上にみだす行動に発展する契機となることも考えられることであるから、交通秩序を維持するためにそのような進行方法をとらないことを条件とすることは、都内の道路の交通事情を前提とする限り、その必要及び合理的理由のあるものといわなければならない。都条例三条一項は、「公安委員会は、前条の規定による申請があつたときは、集会、集団行進又は集団示威運動の実施が公共の安寧を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合の外は、これを許可しなければならない」としたうえ、その但し書において「次の各号に関し必要な条件をつけることができる。」としているのであるから、許可するにあたりこれに付せられる条件が集団行動の意義を空しくしてしまうようなものであつてはならないことは、もちろんであるが、本件で問題になつているのは集団示威運動であり、かけ足行進がこれの不可欠の要素ないしはこれをより効果的にするものであるというのであればともかく、政治、経済、労働等一定の問題について主張を同じくする多数の者がこれに接する者に影響を及ぼすことを目的として気勢、威力を示しながらその見解、意思を示して行動することにその本質があるものとすれば、一定の順路を短時間に通過してしまうかけ足行進の如きものは、これをしながら気勢を挙げることによつて人に奇異感を抱かせその注意を惹くことはあつても、一定の見解、意思を真剣に他人にうつたえるための手段、方法としては、むしろそれをうつたえる機会を自ら抛棄するに等しいともいうことができるものであつて、これを禁止したからといつて集団示威運動の本質を失わせるものではないのであるから、交通秩序を維持するためにそのような行動に出ないことを条件とすることは、前記三条一項本文との関係においても、これを許されないというべき理由はないのである。<要旨第一>かけ足行進は、それが、両足が双方同時に地面から離れる状態を伴い飛躍ないしは浮動した状況で進行する</要旨第一>態勢のうち、走ることよりは遅いが通常の歩行等よりはある程度速い速度をもつてある程度に長い距離を進行するものである以上は、本件許可条件にいわゆる「かけ足行進」にあたり、これを必要とする正当な事由がないのにわざとする以上は「ことさらなかけ足行進」にあたるというべきである。
そして、原審及び当審において取り調べた証拠によれば、本件の集団示威運動は、Ａ公園の西北隅の入口から公園の西側道路に出て通称日の出通りまで南進し（その間約二〇〇メートル）、右日の出通りにおいて左折してこれを産業道路まで東進し（その間約二〇〇メートル）、産業道路においてさらに左折してこれを北進し、京浜急行電鉄穴守線大鳥居駅横の踏切を越えて右折して羽田国際空港に通ずる通称羽田街道に入り、これを東進してＦ株式会社付近まで行つたところで（この間約八〇〇メートル）、警視庁機動隊の規制を受けるに至つたのであるが、右進路のうち、通称日の出通りを東進している間及び産業道路を北進して大鳥居駅横の踏切の手前で停止するまでの間は、概ね、両足が双方同時に地面から離れる状態を伴い身体を浮動させながら前進する態勢をとつていたには違いないが、右はこきざみなかけ足行進とでも形容すべき前進態勢であつて、その進行速度は、私服の警察官等がやや大股にではあるが、通常の歩行をしながらデモ隊の数メートル前方を先行することを妨げない程度のものであつたと認められるが、Ａ公園を出てから右公園西側の道路を南進して日の出通りに出るまでの間約二〇〇メートル及び産業道路上大鳥居駅横の踏切の手前で停止していた後さらに発進して右踏切を越え右折して羽田街道に入りＦ前附近に至るまでの間約一五〇メートルに亘つて、それぞれ通常の歩行等よりも相当に速い速度のかけ足行進をしたことは、原判決としてもこれを肯定するところであつて、その事実のあつたことを認めることができるのであり、これが警察側放送車の再三に亘る警告を無視してあえてなされたことも、証拠上明らかであるから、日の出通りを東進しはじめてから産業道路上踏切手前の停止地点に至るまでの間の行進は別として、Ａ公園西側の道路を南進していた間の行進及び産業道路上踏切手前の停止地点からさらに発進し、踏切を渡り、羽田街道上をＦ前付近に至る間の行進は、本件許可条件にいわゆる「ことさらなかけ是行進」にあたるというべきである。
そして、デモ隊が右にいう「ことさらなかけ足行進」をした場合、被告人、Ｅ、その他の学生が、デモ隊の列外に位置し、前向きあるいは後ろ向きとなり、先頭隊伍にいる者が横に構えて所持する竹竿を掴んで引張り、笛を吹くなどして、これを指揮したことは、証拠上明らかな事実である。
第二　「停滞」について