この点、被告が「青色申告承認取消権には除斥期間の定めはないのであるから、原告のいわれる法安定性に欠けることを理由に青色申告承認取消権を五年に制限することは法解釈の範囲を逸脱するものである。」というのは、原告の右意見を誤解しているものである。すなわち、原告も取消権を五年に制限するというような解釈をしているのではなく、法一五〇条一項一号にいう「帳簿書類」とは「未だ五年の保存期間の経過していない帳簿書類」であると解釈しているに過ぎない。三、次に被告は「一号の取消事由としては、帳簿書類の備付け、記録、保存の各違反という三個の取消事由が併記されているのである。五年間の保存義務違反とは右三個の取消事由の一つにすぎない。備付け、記録違反についての帳簿書類が五年間の保存義務期間内にあるものという文理上の制限は何処にもない。したがつて二号の『前号に規定する帳簿書類』、三号の『第一号に規定する帳簿書類』とは一号に規定する『その年における第一四三条に規定する帳簿書類』、つまりその年の不動産所得、事業所得等を記帳した帳簿書類を意味するに過ぎない。」と反論している。
しかし、その「備付け、記録違反についての帳簿書類が五年間の保存期間内にあるものという文理上の制限は何処にもない。」というのは、法文の表面的な文言のみを意識的に根拠にした謬見である。
則ち、法一五〇条一項一号の「帳簿書類」は、帳簿書類の保存について「未だ五年の保存期間を経過していない帳簿書類」であると解しなければならないことは明白であるが、同一条項号において併記されている「備付け、記録」についての帳簿書類に関しては、「五年の保存義務を既に経過してしまつた帳簿書類」をも含むというような正反対の解釈が許されるものであろうか。同一条項号中の単一の同一文言を、保存の場合と、備付け又は記録の場合とにおいて、正反対の解釈をすることの合理性が果して存在するであろうか。これを統一的に同一に解釈することこそ合理的であり、これを別異に解釈することは、恣意的解釈のそしりを免れない。殊に一五〇条一項一号では、「帳簿書類の備付け、記録又は保存」がと、「備付け」、「記録」、「保存」が併記されているが、同条項号の「一四八条一項に規定する大蔵省令で定めるところに従つて行なわれていないこと。」という文言により、規則五六条から六四条までをみると、備付、記録、保存は、混然一体を成している。従つて、帳簿書類の備付け、記録又は保存の各違反は、形式的には一応それぞれ別個の取消事由ではあるが、実際上これらは、一号の取消事由として一体を成しているものと認むべぎであろう。仮に然らずとしても、いずれにせよ、同じ一号中の帳簿書類を、保存についてと、備付け、記録についてとで不統一な解釈をすることは、法解釈の常識からでさえ非合理なものとして認めることはできない。そして、二号および三号の「帳簿書類」についても、既に前記一（四）に述べたとおり、二号においては「前号に規定する帳簿書類」三号においては、「第一号に規定する帳簿書類」と明示しているのであるから、いずれも「未だ五年の保存期間が経過していない帳簿書類」であると解するの外あるまい。四、次に被告は「法令に従つて真実の取引を帳簿書類に記載してもその帳簿書類を五年間保存していなければ取消事由となるとされているのに、取引を仮装隠ぺいした不誠実な帳簿書類の記載が五年以前であるからといつて取消事由とされないということはないであろう。青色申告承認というものは納税義務者の誠実な記帳態度を条件に青色の特典を与えているものである。」とも述べている。しかし、青色申告承認取消通知を受けた時から遡つて過去五年間以上も、法令に従つて真実の取引を帳簿書類に記載していてもそれ以前、すなわち、既に保存期間の経過してしまつた帳簿書類に取引を仮装隠ぺいした不誠実な記載があつた場合には、五年間の納税義務者の誠実な記帳態度を抹殺し、それ以前の不誠実な記帳態度のみを理由に青色申告承認を取消し、五年間の誠実な態度に報いるに青色申告の特典剥奪をもつてすることが、青色申告承認の本旨なのであろうか。被告の主張は、本件取消処分を適法化せんがための独自の見解であるといわなければならない。五、最後に一言すれば、被告は国の税務行政庁として、いかなる職責により、青色申告承認取消権を過去何十年にも遡つて行使し得ることを敢えて強調しなければならないのか、それが税法秩序の根本義に即するとでも考えるのか、到底理解できない。
（以上）
別紙（二）
一、原告は、「青色申告承認取消処分をなし得るのは、その処分の通知時において規則六三条が定める五年間の保存義務がある帳簿書類について、法一五〇条一項各号のいずれかに該当する事実がある場合でなければならない。」とし、その理由として、まず（１）「規則六三条に定める保存義務期間を経過していない帳簿書類のみが、法一五〇条一項一号の対象になり、保存義務期間が経過した帳簿書類は、その対象にならない。これは当然であつて、既に五年の保存義務期間が満了してしまつた帳簿書類について、その期間満了後の時点において、保存義務期間が遵守されていないと判定するという命題自体が論理的に矛盾があるばかりでなく、不可能なことである。」となし、これを前提に、（２）「法一五〇条一項二号の『前号に規定する帳簿書類」、同三号の「第一号に規定する帳簿書類』もそれぞれ右第一号に規定する五年間の保存義務期間が満了していない帳簿書類のみを対象としているという。しかし、（一）　青色申告者が帳簿書類を五年間保存していないときは、税務署長は青色申告の承認を取り消すことができ、その帳簿書類の五年の保存期間は、帳簿については閉鎖の日の属する年の翌日、書類についてはその作成又は受領の日の属する年の翌年から起算する（規則六三条二項）。そうすると、税務署長は、青色申告の承認を取り消すかどうかを決定するために、帳簿についてはその閉鎖の日の属する年の翌年、書類についてはその作成又は受領の日の属する年の翌年から起算して、帳簿書類が廃棄された時を期間計算の終了時として、その期間が五年未満であるか否かによつて保存が五年間行なわれているか否かを判定するのである。税務署長が保存が五年間行なわれているか否かを判定するのは、取消を内部的に決定する時である。原告の保存義務の遵守を判定するときの判定基準時というのが、税務署長の判定時をいうのか、それともその判定をする際の期間計算の終了時をいうのか明らかでないが、原告が判定基準時として主張する通知書が処分の相手方に到達した時はそのいずれでもない。


そして、青色申告者について法一五〇条一項一号の規定に照らし帳簿書類が五年間保存されているか否かを判定する際に、判定時が五年の保存義務経過後であつて帳簿書類が現存しない場合でも、五年間は保存されていたのかそれとも保存義務期間内に廃棄されたのかを判定することは、廃棄時期さえ確認し得れば決して不可能ではない。まして本件のように、調査が五年の保存義務期間内になされており、廃棄時期について関係者の供述が得られたような場合には、判定時が保存義務期間経過後であつても、保存義務遵守の有無を判定することは可能である。（二）　このように、法一五〇条一項一号の帳簿書類の五年間の保存義務違反は、前述のとおり帳簿についてはその閉鎖の日の属する年の翌年、書類についてはその作成又は受領の日の属する年の翌年から起算し、帳簿書類が廃棄された時を期間計算の終了時としてその期間が五年未満である場合に成立するのである。従つて、ある年の帳簿書類が起算日から五年未満で廃棄されることにより、その時から、帳簿書類が五年間保存されていないことになるのである。そして、その帳簿書類が五年間保存されていないという状態は、帳簿書類が廃棄された時から判定時まで継続しているのであり、判定時が五年の保存期間経過後であろうと、経過前であろうと同様である。法一五〇条一項一号の「行われていない」という文言は、この判定時において五年間保存されていないという状態を表現するために使用されているのである。同号が「行なわれていなかつた」という過去形であるとすると、判定時において帳簿書類の保存が五年間行なわれていないという状態は過去のことでなければならず、全く意味をなさないことになるのである。従つて原告のいう様に、法一五〇条一項一号の帳簿書類の頭に「五年の保存期間を既に経過してしまつた」という文言を勝手に冠しておいて、「行なわれていない」という文言と時称が合わないとして、同号の帳簿書類は未だ五年の保存期間を経過していない帳簿書類でなければならないというような解釈こそ恣意的な解釈といわざるを得ない。
（三）　次に法一五〇条一項各号はそれぞれ別個の取消要件であり、各号ごとに取消処分を異にするものであるし、一号にいう帳簿書類の保存が大蔵省令で定めるところに従つて行なわれていないこととは、同号の備付け、記録違反さらには二号、三号の事由が存在しなくとも、五年間保存していなければ取消事由となるというものである。
つまり、一号の取消事由としては、帳簿の備付け、記録、保存の各違反という三個の取消事由が併記されているのである。五年間の保存義務違反とは右三個の取消事由の一つにすぎない。備付け、記録違反についての帳簿書類が五年間の保存義務期間内にあるものという制限は何処にもない。したがつて二号の「前号に規定する帳簿書類」、三号の「第一号に規定する帳簿書類」とは一号に規定する「その年における第一四三条に規定する業務に係る帳簿書類」、つまりその年の不動産所得、事業所得等を記帳した帳簿書類を意味するにすぎない。
１　法令に従つて真実の取引を帳簿書類に記載しても、その帳簿書類を五年間保存していなければ取消事由となるとされているのに、取引を仮装隠ぺいした不誠実な帳簿書類の記載が五年以前であるからといつて取消事由とされないということはないであろう。青色申告承認というものは、納税義務者の誠実な記帳態度を条件に青色の特典を与えているものである。
さらに、本件取消処分事由である取引を仮装隠ぺいした事実等は五年間の帳簿書類の保存期間とは関係なく判定しうるのである。
二、次に原告は「その様に解することにより、除斥期間を定めていない青色申告承認取消権について法安定性の攪乱を排除し得る。」と述べている。しかし、青色申告承認取消権には除斥期間の定めはないのであるから、原告のいう法安定性に欠けることを理由に青色申告承認取消権を五年に制限することは法解釈の範囲を逸脱するものである。
三、以上、原告の法一五〇条一項各号の帳簿書類は未だ五年の保存期間を経過していない帳簿書類でなければならないとする理由はなんら根拠のないことは明らかである。
そもそも青色申告者の帳簿書類の保存義務が五年とされているのは、更正又は決定が申告期限から五年間とされていること、および国税徴収権の時効が五年であることとの関係で定められたものである。つまり、右の保存期間は、更正を前提とし、青色申告承認取消処分は実際上は更正の前提としてなされることを否定するものではないが、青色申告承認取消処分は信頼性のある帳簿書類を完備、記帳していない納税者に対し、その帳簿書類の信頼性の欠如を理由にこれが承認を取り消すものであり、更正のように適性な課税標準等の確定のためなされるものではないから、青色申告承認取消処分は更正期間の五年を経過していても可能である。例えば、純損失の繰越控除（法七〇条）、耐用年数の短縮（法施行令一三〇条）、欠損金の繰越し（法人税法五七条）等のように、青色申告による確定申告を条件に認められている特例の承認を五年経過後に取り消してその適用を排除することによつて、更正期間内の年分又は年度の課税標準等の変更がある場合には、更正期間内の適正な課税標準等を確保するための更正の前提として、五年の更正期間に制約されることなく、青色申告の承認を取り消すことができるのである。このように青色申告承認取消処分は必ずしも更正とは関係がなく、帳簿書類の保存期間と青色申告承認取消権とは直接関係がないといわざるを得ない。このことは法人税法一二七条一項四号が帳簿書類と関係なく青色申告の承認を取り消すことができると定めていることからも明らかである。
（以上）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人らは「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張および証拠関係は、以下に付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。なお、この判決において「本件土地」、「旧二七番四の土地」、「二七番五の土地」とは、それぞれ原判決における「本件土地」、「旧二七番四の土地」、「二七番五の土地」をいうものとする。
（控訴人らの主張）
一　かりに原審認定のように被控訴人が昭和四五年六月二〇日頃本件土地を時効取得したとしても、控訴人Ａは昭和三九年九月三日控訴会社から本件土地を含む旧二七番四の土地を買い受け、その登記（昭和四七年四月二一日）未了の間に前記時効が完成したことになるから、控訴人Ａは時効完成時の本件土地の所有者とはいえず、被控訴人と控訴人Ａとの各所有権取得は二重譲渡と同視すべき関係にあり、したがつて被控訴人は右時効取得をもつて、その登記なくしては控訴人Ａに対抗できないと解すべきである。
二　かりに右主張が容れられないとしても、被控訴人が原審認定のような経過で本件土地を控訴会社から買い受けてこれを占有して来たとすれば、その占有の始め善意にして過失がなかつたことは明白であるから、民法第一六二条第二項により、その占有開始後一〇年を経過した昭和三五年六月二一日（注。控訴人提出昭和四九年九月一七日付準備書面中「二月二一日」とあるのは「六月二一日」の誤記と認める。）、取得時効が完成したことになるところ、控訴人Ａはその後に控訴会社から本件土地を買い受け所有権移転登記を経由したものであるから、被控訴人は右時効取得をもつて、その登記なくしては控訴人Ａに対抗できない。
（被控訴人の主張）
控訴人らの前記一、二の主張はいずれも争う。その二については、被控訴人は二〇年の取得時効を援用し、一〇年の取得時効は援用していないのであつて、一〇年の取得時効を援用するか、二〇年の取得時効を援用するかは援用権者たる被控訴人の任意に属するから、本件において被控訴人の援用しない一〇年の取得時効が完成したことを前提とする控訴人らの主張は理由がない。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
一　当裁判所も被控訴人の本訴請求をいずれも正当と認めるものであるが、その理由は、以下に訂正、補充するほか、原判決理由と同一であるから、これを引用する。
（一）　原判決理由中、原判決九枚目裏二行目の「一〇九・八九坪」を「一〇七・八九坪」と、同一六枚目表七行目の「九月一〇日」を「九月一八日」と各訂正し、同八枚目裏六行目の「第一、二回」を「原審第一、二回および当審、以下同じ」と改め、同七行目の「被告会社代表者本人尋問の結果」の次に「（原審および当審、以下同じ）」を加え、同九行目の「（第一、二回）」を削り、同一一枚目裏五行目の「第二回」を「原審第二回」と、同一一行目の「第一回」を「原審第一回」と改め、同一二枚目裏一〇、一一行目の「被告会社本人尋問の結果」を「被告会社代表者本人尋問の結果」と改める。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　申　立
一、原　告
１、被告は原告に対し、金一、二六一、四〇〇円およびこれに対する昭和三九年六月一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。２、訴訟費用は被告の負担とする。
３、仮執行の宣言。
二、被　告
主文同旨。
第二　主　張
一、原　告
（一）　請求の原因
１、訴外亡Ａは熊本地方裁判所八代支部（以下八代支部という）事務官（廷吏）として同支部に勤務する国家公務員であつたものであり、原告は同人の妻であつた。２、訴外Ａは、昭和三九年二月二五日八代支部において公判立会中に倒れ、翌二六日午前一時一五分同支部宿直室において死亡した（以下本件災害という）。３、国家公務員災害補償法上、同法による災害補償を受ける要件としては、当該災害が「公務上」のものであれば必要かつ十分であり、「公務上」の災害とは、公務遂行中の災害または公務に起因する災害をいうものであり、公務遂行性および公務起因性の二要件を必要とするものではない。仮に、右二要件を必要とするとしても、公務起因性としては公務と災害との間に公務がなければ災害がなかつたであろうという関係があればよいといわなければならない。この点につき相当因果関係の証明を要求する説は、国庫の利益を公務員労働者の生存権の上におくもので、その誤りは明白である。
４、しかして、本件災害は、公務遂行中に生じたものであり、この点においてすでに公務上の災害といえるばかりでなく、公務がなければ災害がなかつたであろうという関係はもとより、公務との間に相当因果関係があるものである。すなわち、
（１）　高血圧症と本人の節制
イ、訴外Ａは十数年前から高血圧症であつたが、その症状は一進一退のもので、特に勤務に支障を生ずるほどのものではなく、適切な健康管理と、執務環境が与えられるならば、なお余命を全うして精励格勤していたにちがいない。つまり、訴外Ａの高血圧症は良性、本態性のもので、増悪致死の危険が予測されるようなものではなかつた。それは、高血圧症状をもちながら勤労する多数の勤労者と同様のもので、特段のものではない。
ロ、同人は、自分の高血圧症が勤務に支障を与えてはいけないと考えて、その個人生活の上では衛生と節制を心がけ、規律正しい、つゝましい生活を続けていた。食事に心をつかい、酒、煙草を節し夜は八時から九時には就寝し、朝は早起きして八時前後には他の職員に先んじて出勤し、家庭でも肉体的負担になるような家事上の雑事は避けて安静につとめていたのである。家庭内にも、同人の精神的負担となるような事情はなく、ただ経済的理由から末娘が高校を出るまでは働き続けようという意思をもち続けていたにすぎない。
同人に対しては、再度にわたり退職勧奨が行なわれているが、それは、このような誠実な勤労の意思を傷つけ、勤務を全うすることについての心理的緊張をつよめる理由となつていた。
（２）　勤務の過重
イ、訴外Ａの職務内容は、法廷の立会いとその準備を本務とするほかに、案内所における外来者との応接、案内、定時にベルを押すこと、案内所、弁護士控所ならびに法廷の掃除、弁護士控所用の茶湯の準備、お茶くみ、外庭の清掃、散水、草とり、検察庁などへの事務連絡などの雑用を含んでいた。ロ、昭和三五年、八代支部は新庁舎に移り、従前法廷は二つであつたのが三つとなり、開廷の能率はよくなつたけれども、それに見合う人員の配置はなされなかつた。廷吏は数のうえでは三人いたが、昭和三七年からそのうちの一人、Ｂ廷吏は訟廷事務に専従して法廷に立会わず、さらに残りのＣ廷吏もまた事件増加にともなつて令状、略式事件に没頭するようになり、その暇に法廷立会いをするような始末で、法廷立会を本務とする廷吏は、訴外Ａ一人のみとなつたのである。八代支部全体として、もともと職員の配置が少いうえに、三人の欠員があつたのである。同人は、かけもちで二つの法廷の面倒をみる機会が増え、法廷の勤務は著しく過重となつたのである。
ハ、新庁舎移転に前後して、法務局、検察庁、拘置支所、警察などもその周辺に移転したが、裁判所庁舎がきわだつて大きかつたために、他の官署を訪れる人たちも同支部の窓口に来てその所在をきくことが多く、案内業務もまた多忙であつた。庁舎は大きくなり、立派になつても、それに応ずる人員配置は不足しているので、訴外Ａには旧庁舎時代にはなかつた新しい案内業務が課せられたのである。とくに、この仕事は窓口業務として来庁する公衆へのサービスが強調されたので同人の心労もまた大きかつた。案内所は同人の居室でもあつたから、心休まる時間がなかつたのである。
傍聴人の多い事件の場合の整理について、他にこれに当る人はいなかつたから、たとえ、とくに訴外Ａにその仕事が命ぜられていなくても同人が心労するほかはなかつた。新庁舎に移つてその敷地は旧に倍し、植樹もふえたが、移転当初はこれらの手入れにあたる人員はなく、同人は清掃、草取り、冠水の仕事に従事した。その後、昭和三七年に庁務員が配置されて、同人のこの種の仕事は幾分軽減されたが時に広い前庭に散水する同人をみかけることは絶えなかつたのである。
（３）　執務環境の不良と健康管理の不在
イ、本件災害発生の前日は、みぞれまじりの雨をともなう寒波が襲来して、外気は昼間を通じて二度であつた。訴外Ａは、この日夕刻おそくまで法廷に立会つて、その翌日倒れた。
同人の居室であつた案内所は、終日陽のあたらぬ庁舎北側の玄関脇にあつた。庁舎の規模に比べて小さいボイラーに劣悪な石炭をたいて、さなきだに効果の低い暖房が、もつとも及ばない場所が同人の居室であつた。石を敷いた部屋で同人は火鉢を入れ、懐炉を抱いていたのである。
ロ、裁判所の行なつた健康診断は、同人の高血圧症を示していた。しかし、当局はこの老廷吏の健康を維持するのにふさわしい管理をしなかつた。勤務時間への配慮、保温の措置、必要な休養など、健康管理をした形跡は全くない。健康診断は同人の病気を記録して、災害の起こつたときにこれを公務外とするために行なわれていたのではないはずである。


（４）　昭和三九年二月二四日の勤務から死に至るまでイ、昭和三九年二月二四日の勤務は、主として、多数被告人の公職選挙法違反事件の法廷立会いで、そのうちの一人の被告人が他の被告人に対する証人として終日証人尋問が行なわれた。当日は前記のように寒い日であつて、暖房の火がおちたあと、広い法廷は急速に冷えていつた。五時半に法廷が終つて、跡始未をしたのちに、おそく帰宅したが、その途次、訴外Ａの足がもつれた。ロ、新庁舎移転後の公務の負担の過重と、高血圧の老廷吏の勤務にふさわしい環境と健康管理が行なわれなかつたために、訴外Ａの疲労の蓄積はすでに限度に近かつたと思われる。退職の勧奨による心理的負担は、適切な休養をとることを許さなかつた。
同年二月二〇日すぎの同人の勤務状況は傍目にも苦しそうな気配がみえた。同人の高血圧症を知悉していた八代支部Ｄ庶務課長は、同月二二日同人から「とても頭が重い」と訴えられながらも休養を勧めようとはしなかつた。ハ、同月二四日の足のもつれは、当日の過重な勤務を誘因とする脳血栓形成の前駆症状であつたと思われる。
翌二五日午前一〇時頃、訴外Ａは法廷立会い中に、目の見えないことを訴えた。症状は進んだのである。これは脳底動脈輪後部の血栓症による大脳動脈の流血量の低下による両眼視力の低下であると思われる。その約三〇分ないし一時間後に同人は頭痛を訴えて休養を求めた。この時期には視力低下は進行していたが、なお、言論、四肢の運動に障害は出ていない。
同日午後三時頃から意識障害があらわれた。視力の障害を訴えてから約五時間の間に病勢は緩徐に進行し、やがて昏睡に陥り、夜半すぎに死亡した。死因は脳血栓症である。
５、したがつて、訴外Ａの配偶者たる原告は被告に対し、国家公務員災害補償法（昭和四〇年法律第六九号による改正前のもの）第一五条、第一六条により遺族補償金の請求権を有し、また、訴外Ａの葬祭を行つているので同法第一八条により葬祭補償金の請求権も有する。訴外Ａの同法第四条所定の平均給与額は一、一九〇円であるから、遺族補償金はその一、〇〇〇日分金一、一九〇、〇〇〇円、葬祭補償金はその六〇日分金七一、四〇〇円となる。
よつて、原告は被告に対し、右合計金額金一、二六一、四〇〇円およびこれに対する昭和三九年六月一日から支払ずみに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（二）　反対主張に対する認否
１、反対主張第１項（１）は認める。（２）のうち、訴外Ａに対し高血圧の治療がなされていたのが昭和三八年五月二四日までであり、その後は十二指腸潰瘍の治療が主になつていたとの点は不知、その余は認める。
２、同第２項は認める。
３、同第３項中、本件災害が脳出血とそれに一部伴つたくも膜下出血によるものであるとの点は争う。
二、被　告
（一）　請求原因に対する認否
１　請求原因第１、第２項は認める。
２　同第３項は争う。
３（１）　同第４項（１）イのうち、訴外Ａが十数年来の高血圧症で、一進一退の経過をたどつたことは認める。その余は争う。ロのうち、同人が健康に留意し、早寝早起きを励行する等健全な生活をしていたことおよび同人に対し、昭和三九年初めに一回、それ以前に一回退職勧奨がなされたことはいずれも認める。右退職勧奨が同人の勤労の意思を傷つけ、心理的緊張をつよめたとの点は争う。（２）　同項（２）イのうち、訴外Ａの職務内容が、廷吏としての開廷準備および法廷立会い、案内所における外来者との応接、案内所、弁護士控所および一号法廷の清掃、弁護士控所の湯沸しおよびお茶汲み等であつたことは認める。ロのうち、昭和三五年八代支部が新庁舎に移転したこと、法廷数が二から三になつたこと、廷吏が三名配置されていたが、昭和三七年からそのうちの一名が訟廷係に配置換えとなつたことおよびそのため訴外Ａの法廷立会いの事務負担量が同年秋頃から増大したことはいずれも認める。しかし、同事務負担が著しく過重になつたとの点は争う。ハのうち、案内業務が多忙であつたとの点は争う。また、労働関係事件等特殊事件で傍聴人多数の場合の整理には廷吏はあたつていなかつたし、屋外における散水、草取り等の作業は、昭和三七年頃からは任意になす以外は訴外Ａにさせていなかつたのである。
（３）　同項（３）イのうち、本件災害発生前日は寒波が襲来し、外気が終始二度であつたこと、訴外Ａが同日午後五時三〇分頃まで法廷の立会いをし、翌日倒れたこと、同人の居室である案内所が庁舎北側の玄関脇にあり、かつ、コンクリート床であるため室温が他より低くかつたため、スチームのほか火鉢を使用していたこと、および本件災害発生時を含めてその頃、スチーム用に使用していた石炭が粗悪であつたため、暖房効果が必ずしも満足にあがつていなかつたことはいずれも認める。ロは争う。
（４）　同項（４）イのうち、昭和三九年二月二四日の訴外Ａの勤務状況が原告主張のとおりであつたことおよび同人が帰宅の途次足がもつれたことはいずれも認める。ロのうち、同月二二日頃同人がＤ庶務課長に「この二、三日とても頭が重い」と話したことは認める。その余は争う。ハのうち、同月二五日午前一〇時頃同人が法廷立会い中に目の見えないことを訴え、その約三〇分ないし一時間後に頭痛を訴えて休養を求めたこと、および同日午後三時頃から意識障害があらわれ、やがて昏睡に陥り夜半すぎに死亡したことはいずれも認める。同人の足のもつれおよび死因について原告の主張するところは争う。
４　第５項中、原告が訴外Ａの配偶者であつたものであること、同人の葬祭を行なつたことおよび同人の平均給与額が原告主張のとおりであることはいずれも認める。その余は争う。
（二）　反対主張
１　訴外Ａは過去十数年間高血圧症と診断されていたものである。（１）　八代支部が行なつた定期診断の結果によれば、同人の血圧の推移は次のとおりである。
（検診年月日）　（血圧）　（判定）
昭和年月日　ミリメートル
二七、八、二　二一〇－一二〇　尿蚕白弱陽性
二八、一、一〇　二〇四－九〇　検尿蚕白（＋）


二八、六、二三　一八五－一〇〇
二九、五、二四　一七〇－一一〇　高血圧
三〇、六、一〇　一九〇－九六　高血圧症
三一、五、一六　二〇〇－一二〇
三一、一二、四　一六四－八四
三二、五、六　一七六－九〇　高血圧症
三二、一一、二八　一八六－一〇〇
三三、五、一五　二〇四－一一二　本態性良性高血圧
三三、一一、二一　二一〇－一一〇　本態性良性高血圧
三四、五、二八　二二六－一一六　高血圧
三四、一二、一　二一〇－一二〇　高血圧
三五、六、六　二一二－一一八　要治療
三五、一一、一四　二四〇－一三〇　高血圧（要治療）
三五、一二、二　一八〇－九〇
三六、五、二六　二三〇－一二〇
三六、一一、二二　二三〇－一一八
三七、五、二五　二一五－一一五
三七、一一、一六　二〇四－一〇〇
三八、三、一九　二一〇－一一〇
三八、五、一四　二四〇－一二〇　高血圧症
三八、一一、一四　二〇四－一二〇
（２）　同人は、昭和二九年頃から、自宅附近の稲生病院で高血圧症に対する投薬等の治療を受けていたが、昭和三六年頃からだんだん通院間隔が疎遠となつていた。この間、昭和三五年一二月二日には慢性胃カタルの診断を受けているが、同人はＥ医師に対して常に頭痛、胸やけ、眩暈を訴えていたもののごとくであり、昭和三六年九月にレントゲン検査の結果十二指腸潰瘍と診断され、かつ、同人が外科的治療を申し出た際には、同医師は高血圧症疾患の症状が軽快固定するまで思いとどまるよう指導し、両病の保存的治療に専念している。しかして、前記のとおり高血圧の程度が強い時期もあつたが、その症状はおおむね一進一退の経過をたどつていた。同病院は昭和三九年二月一九日まで治療を受けているが、高血圧の治療は昭和三八年五月二四日までで、その後は十二指腸潰瘍の治療が主になつている。なお、同人は、昭和三八年一二月二六日に八代総合病院で慢性胃炎の診断を受け、昭和三九年一月二四日まで胃炎に対する治療投薬を受けている。２　訴外Ａが昭和三九年二月二五日発作を起して死亡するに至るまでの経過は以下のとおりである。すなわち、　同日、同人は平常どおり午前八時一〇分頃登庁し、一号法廷、案内所および弁護士控室の清掃を行なつたあと、同一〇時から一号法廷で開かれる口頭弁論期日の準備（訴訟関係人の出頭状況の調べ）をした。同一〇時少し前、立会書記官が入廷したが、その際同人は事件簿記載の文字が見えないと同書記官に話した。定刻に開廷されたが、同人は廷吏席に通常と変りなく着席しており、特に変つた態度は見受けられなかつた。続行事件が四件ほど済んだところで、同人は立会書記官の向いの席に着席し、同書記官に対し、再び文字がよく見えないと話し、同書記官から交替を勧められたが、そのまま坐つていた。やがて、肘をつき、頭を抱えるような格好をした。その後二件ほど済んだところで、同一〇時四〇分頃、「宿直室に行つて暫く休んで来る」といつて、一人で法廷を出た。途中、案内所に立寄り、同一庁舎内に勤務している同人の長男Ｆに電話で「頭が痛く目が見えない、すぐ案内所へ来てくれ」と話した。直ちに駆けつけた訴外Ｆは、訴外Ａの腕をとつて宿直室に連れて行き、仰向けに静臥させた。同一一時三〇分頃訴外Ｆが同室を離れた間に訴外Ａは用便に立ち、便所まで往復している。同一一時四〇分頃頭痛ならびに吐気がひどいので近くのＧ医師の往診を求めた。同医師は正午少し前に来診し、脳出血と診断し、出血止めと血圧降下剤の注射をし、絶対安静にするようにと注意をした。その後、八代総合病院のＨ医師が四回にわたつて来診しているが、同医師の診断も脳出血であつた。第一回目の往診は午後三時頃で、その時はかすかに意識があつたが、間もなく混濁状態に陥り、嘔吐、吐血がひどく、左半身不随の状態を呈しており、血圧は昀高一七八、昀低は不明であつた。第二回目の往診は同七時三〇分で、その頃はすでに意識不明、吐血はさらにひどいものであつた。第三回目は同一〇時三〇分頃であつたが、この時の容態は全く憂慮すべき状態であつたので、吸引器を使用して痰の吸引に努めたが、病状はさらに悪化し、翌二六日午前一時一五分宿直室において死亡したものである。なおＨ医師は、治療として、酸素吸入のほか、フエノバルビダールの注射、五〇パーセントブドー糖二〇立方センチ二回、アドナ二五ミリグラム二回、ビタカンフアー二回、ウインタミン一二・五ミリグラム、昀後にビタカンフアー、強心剤等を使用している。３　右に述べた訴外Ａの高血圧症および死亡に至るまでの経過、なかんずく定期健康診断で初回血圧測定の行なわれた昭和二七年八月すでに昀大血圧二一〇ミリメートル、昀小血圧一二〇ミリメートルを示し、昭和三三年以降はほとんど常に昀大血圧二〇〇ミリメートルないし二四〇ミリメートル、昀小血圧一一〇ミリメートルないし一三〇ミリメートルを示していたこと、発作直後同人が頭痛を訴えていること等に照らし、本件災害は脳出血とそれに一部伴つたくも膜下出血によるものと認められるものである。なお、発病前日の二月二四日の帰途に現われた足のもつれは、同人の高血圧症の経過から推して、一過性の脳循環障害があつたことが疑われるが、それが同人の病的素地を著しく進行させたという程のものとも考えられず、また、それが翌日の発病に直接つながるものとは認められない。
第三　証　拠（省略）
理　　　由
一、原告主張の請求原因第１、第２項の各事実は当事者間に争いがなく、訴外Ａが裁判所職員として裁判所職員臨時措置法（昭和二六年法律第二九九号）の適用を受ける関係にあつたことは明らかである。


国家公務員災害補償法は、同法第一条第一項に明記されているように、国家公務員法第九三条から第九五条までの規定に基づき、国家公務員の公務上の災害に対する補償制度を定めたものであるが、国家公務員災害補償法第一五条にいう「職員が公務上死亡した場合」とは、国家公務員法第九三条第一項、第九四条の各規定と照し合せれば、「職員が公務に基づく負傷もしくは疾病に起因して死亡した場合」を指すものであることが明瞭である。
ところで、公務上の災害に対する補償制度は、労働基準法労働者災害補償保険法等による私企業における労働者の業務上の災害に対する補償制度と同趣旨に出たものであることは国家公務員災害補償法第二三条の規定の趣旨から窺い得るところであるから、労働基準法第七五条、同法施行規則第三五条、労働者災害補償保険法第一条、人事院規則一六－〇第一〇条の各規定などを参酌するときは、国家公務員災害補償法上、「公務に基づく疾病」とは公務に起因由来する疾病をいい、公務と疾病との間に相当因果関係のあること、すなわち公務起因性があることを補償の要件としているものと解するを相当とする。
二、以下この見解に立つて、本件災害が訴外Ａの職務に起因するものであるかどうかを検討する。
（一）　被告の反対主張第２項の事実は当事者間に争いがない。成立に争いのない甲第二二、第二三、第三三、第三七、第三八号証、第四七号証の六八の各記載ならびに証人Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｇ、Ｆ、Ｈの各証言によれば、昭和三九年二月二五日訴外Ａは午前九時四五分頃すでに視力障害を人に訴えていたこと、同人が用便に立つた時刻は同一一時頃であるが、その際ふらふらと歩き、便所とそれに隣接する案内所とをはつきり識別できない様子であつたこと、Ｇ医師は当日二回往診しており、昀初の往診の際、訴外Ａの血圧は二〇〇ミリメートル位と高く、腱反射の亢進もみられたものの、いまだ容態はそれほど悪化しておらず、言語障害もまだ現われていなかつたこと、午後二時頃になつて激しく嘔吐し、容態が変つたため、再度Ｇ医師の往診となり、けいれん止めの注射を打つていること、そのときは左半身に麻痺がきていたこと、Ｈ医師の診察によれば訴外Ａの頭部強直および脳圧亢進は余り強くなかつたことが認められ、これに反する証拠はない。訴外Ａが過去十数年来高血圧を煩つており、八代支部が行なつた定期検診の結果による血圧の推移が被告の反対主張第１項の（１）のとおりであつたこと、および高血圧症に対する治療を受けた昀終の年月日を除き、反対主張第１項（２）の事実は、いずれも当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第四五、第四六号証、第四七号証の一ないし六七および前掲同号証の六八の各記載によれば、訴外ＡがＥ医師から慢性胃カタルの診断を昀初に受けたのは昭和三三年一一月であること、および高血圧症に対する治療を受けた昀終は昭和三八年九月であることが認められるほか、同人は昭和二九年二月から昭和三一年六月まで胃潰瘍でＥ医師の治療を受けていたこと、昭和三六年に入つてからは高血圧症の治療が主となつていたことが認められ、他にこれを左右するに足りる証拠はない。なお、成立に争いのない甲第一八、第一九号証、第四〇号証の各記載によれば、訴外Ａは明治三四年四月二八日生で、昭和二五年廷吏として八代支部に奉職したものであることが認められる。前記認定に係る訴外Ａの病歴、年齢、および発作から死亡に至るまでの経過に関する事実に、成立に争いのない甲第一七、第三〇、第三三、第四一号証、第四七号証の六八の各記載および証人Ｈ、Ｇ、Ｍの各証言を併せ考えれば、訴外Ａの死因は脳出血とそれに一部伴つたくも膜下出血であると認めるのが相当である。成立に争いのない甲第四四号証の記載および証人兼鑑定人Ｎの尋問結果中、これに反する部分は右証人Ｍの証言と対比して採用しがたく、他に右判定を覆えすに足る証拠はない。


（二）　そこで、訴外Ａの脳出血とそれに一部伴つたくも膜下出血（以下本件疾病という）が公務に起因して発生したものであるかどうかについて判断する。（１）　本件災害発生の前日である昭和三九年二月二四日、訴外Ａが午後五時三〇分頃まで法廷に立会つたこと、当日の法廷は多数の被告人に対する公職選挙法違反事件について、被告人の一人を他の被告人に対する証人として終日尋問したものであつたこと、その日は寒波に見舞われ、外気温が終始二度に止まつたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一三、第二七、第二八、第三二（一部）、第三五、第三七号証および前掲同第三三号証ならびに証人Ｏの証言（一部）、原告本人尋問の結果および弁論の全趣旨によれば、当日右法廷は午前一〇時開廷され、正午から約一時間、午後三時頃約五分ないし一〇分間の休憩があつたこと、廷吏の仕事としては忙がしいということはなかつたこと、法廷内の温度は、スチームの放熱器の上辺りにおかれた温度計が示すところでは、午前九時に九度、正午に一四度、午後四時に一五度であつたこと、スチーム用ボイラーの火が落されたのは午後四時三〇分であつたが、暖房効果は火落ちから四〇分内で消失してしまうこと、しかし、立会書記官の筆記作業ができなくなるということはなかつたこと、訴外Ａは冬期は懐炉を常用していたこと、訴外Ａは右法廷の後始末をした上退庁し、いつもより約三〇分遅れて午後七時頃自宅に帰りついたが、その途中俗に足がもつれるといわれる身体的異常があつたけれども、帰宅後は特に異常はみられず、翌朝平常どおり出勤したことが認められ、前掲甲第三二号証の記載および証人Ｏの証言中、これに反する部分は前掲採用の各証拠に照して信用しがたく、証人Ｍの証言および証人兼鑑定人Ｎの尋問結果によれば、訴外Ａの前示足のもつれは、同人の高血圧症の病状からみて一過性の脳循環障害に因るものではあるが、当日の法廷における執務がその発症にある程度の影響を及ぼしたとしても同人の高血圧症状を著しく悪化させる程のものでなかつたことが認められる。しかして、右循環障害が翌日発生した本件疾病と直接つながるものであることを認めるに足りる証拠はない。以上認定したところによれば、本件疾病が訴外Ａの前示二四日の執務に起因して発生したものとは認めがたく、他に本件疾病が前示訴外Ａの基礎疾病である高血圧症の自然的推移によるものではなく、二四日の執務に起因して発生したものであることを認めるに足る証拠はない。
（２）　八代支部が昭和三五年新庁舎に移転したこと、同庁舎には三法廷あること、他に担当職務があつたか否かは別として、訴外Ａの職務内容には、廷吏としての開廷準備および法廷立会い、案内所における外来者との応接、案内所、弁護士控所および法廷の清掃、弁護士控所用の湯沸しおよびお茶汲みが含まれていたことは当事者間に争いがない。前掲甲第二二、第二三、第二五、第二八号証、成立に争いのない甲第九ないし第一二、第二〇、第二九号証、第四八号証の二、第五四号証の一、二、乙第二号証の一および三の各記載に証人Ｐ、Ｏ、Ｑ、Ｂ、Ｋ、Ｒの各証言を併せ考えれば、昭和三七年訟廷係の事務官一名が長期病休となり、他方、同係で扱う略式命令事件が激増したため同年一二月から、それまで法廷立会いもしていた廷吏Ｂが訟廷事務を専ら担当することとなり、それに伴い、訴外Ａが支部事件全部の法廷立会いを担当し、もう一人の廷吏Ｃが簡易裁判所事件の法廷立会いと訟廷事務を担当することとなつたため、その頃より訴外Ａの法廷立会い事務負担量が増大したことが認められる。
しかし、成立に争いのない甲第五三号証によれば、訴外Ａの昭和三七年九月一日以降の法廷立会い状況は次表のとおりであることが認められる。（期間）　（月平均立会回数）　（一開廷当りの平均事件数）　（一開廷当りの平均立会時間）
昭和年月日　回　件　時分
自三七・　九・　一　至三七・一二・三一　一九・三　七・〇　二・一七自三八・　一・　一　至三八・一二・三一　一七・三　五・九　二・二四自三九・　一・　一　至三九・　二・二四　一二・〇　六・〇　三・〇五右表で明らかにされている同人の立会回数等からすれば同人の法廷立会事務が特に負担過重であつたとはたやすく認められない。なお、成立に争いのない甲第三八号証によれば、労働事件等傍聴人多数事件の傍聴人の整理は廷吏の担当でなかつたことが認められる。
訴外Ａの職務としては、前掲甲第二三、第二九号証の各記載および証人Ｑの証言によれば、前示のほかに、一日二回ないし三回の始業終業のベルを鳴らす仕事があつたことが認められるが、それが負担となるような事務とは考えられず、また、前掲甲第二九号証によれば、外庭の樹木に対する冠水、草取りは、昭和三七年頃から同人の申出によりその職務から外されており、特別の場合を除いては行なつていなかつたものであることが認められる。案内業務については、前掲甲第二二号証の記載中には、案内業務の事務量が著しく多かつた旨の記載部分があるが、同事務が法廷立会いをしていないとき行なわれるものであり、その性質および成立に争いのない甲第四ないし第八号証、第一四号証の各記載から認められる八代支部における取扱事件数、規模等からして、案内事務が同人の負担を過重ならしめるものであつたとは考えられず、右記載は信用できない。他に右案内業務が同人の負担を過重ならしめる程のものであつたことを認めるに足りる証拠はない。以上よりして、訴外Ａの職務負担が過重であつたとは認めがたく、たとえ同人の前示高血圧症状を考慮に入れても、他に同人の職務量が本件疾病発生の起因をなす程に過重であつたことを認めるに足る証拠はない。


（３）　訴外Ａが退職勧奨を受けたことのあつたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第二一、第三四号証（いずれも一部）、前掲甲第二二、第二三（一部）、第二八、第二九、第三三、第三七号証、第五四号証の一、二、乙第二号証の一および三の各記載に証人Ｐ、Ｓ、Ｑ（一部）、Ｆの各証言ならびに原告本人尋問の結果を併せ考えれば、訴外Ａが右勧奨を受けたのは昭和三六年一二月およびその前年の二回であるが、いずれも特に強く退職を迫られたものではなく、たんに年齢の関係から形式的になされたものであつて、同人は末娘が成長するに至つていないことを理由にこれを断つていること、昭和三六年の勧奨の際には、勧奨に当つた八代支部Ｄ庶務課長が同人に対し、掃除についての注意も併せてなしたことで、同人は労働組合を通じて同課長に抗議を行ない同課長から他意はなかつた旨の釈明を得たことがあつたが、退職勧奨が形式的なものであることは同人において知了していたことが認められ、右甲第二一、第二三、第三四号証の各記載および証人Ｐの証言中、訴外Ａが重ねて退職勧奨を受け、退職を余儀なくされはしないかという心理的緊張のもとに勤務をし続けた旨の記載または供述部分は、右認定事実に照らし信用できない。右の事実によれば、前示二度に及ぶ退職勧奨が本件疾病発生の要因となる程の精神的負担を訴外Ａにもたらしたものとは、とうてい認められない。（４）　訴外Ａの居室であつた案内所が、庁舎北側の玄関脇にあり、かつ、床がコンクリートであつたため、室温が他の室部より低いので、同人がスチームのほか火鉢を入れて暖を採つていたことは当事者間に争いがなく、同人は前示のように懐炉を抱いていたうえ、毛布を膝に掛けて保温を図ることもあつたことが、、成立に争いのない甲第一九号証により認められる。そして、本件災害が発生した頃、八代支部でスチーム用に使用していた石炭が粗悪であつたため、暖房効果が充分あがつていなかつたことは当事者間に争いがなく、前掲甲第二七号証の記載によれば、特に寒気が厳しいときは、庁舎内で一〇度を割り、昀も暖房効果のあがつた時、あがつた場所で一三度というような日もあつたことが認められる。しかし、右証拠によれば、厳冬期に一、二回そのような日があつたに止まり、それ以外は大体一八度位はあつたことが認められる。右事実によれば、前示案内所の位置、設備の状況およびその室温が他の部室より低かつた事実を考慮に入れても、右案内所の執務環境が社会通念上著しく劣悪であつたとは認められないし、他に右案内所の執務環境が本件疾病発生の原因となる程の劣悪状況にあつたことを肯認せしめるに足る証拠はない。
（５）　次に、前掲甲第二五、第二八、第二九号証、第五四号証の一、二によれば、訴外Ａに対して、その健康状態を理由に特に勤務を軽減する等の措置が講じられたことのないことが認められる。しかし、証拠上、同人が八代支部の責任者に対し、そのような措置を講ずるよう申し出た形跡は窺えないところであるし、前掲甲第四〇号証および証人Ｔの証言によれば、前示のように八代支部において実施されてきた定期健康診断の結果、医師により通常の勤務を制限すべき旨指示ないし指導されたことのないことが認められるのであるから八代支部長において右措置を講じなかつたことをもつて、健康管理上瑕疵があつたということはできない。もつとも、前掲甲第一九、第二九号証、第五四号証の一、二の各記載ならびに証人Ｏの証言および原告本人尋問の結果によれば、本件災害発生前一ケ月位前から訴外Ａの身体の調子がすぐれない様子が見えたこと、四、五日前頃Ｄ庶務課長は同人に身体の具合を尋ね、「頭が重い、胃が痛む」という返事を得て、自重を促がしたことが認められる。しかしＤ庶務課長において同人の健康状態の良くないことを知つたからとて、同人は前示のように絶えず医師の診察治療を受けてもいたことであり、右自重を促がす以上の具体的措置を講ずべき責務があつたとは到底いいえない。その他に、本件疾病が八代支部における健康管理の不徹底に起因して発生したものであることを認めるに足る証拠はない。
（６）　以上各認定したとおり、本件疾病が訴外Ａの職務に起因して発生したとする原告の主張は採用しがたく、他に本件疾病が訴外Ａの職務に起因由来するものであることを肯認せしめるに足る証拠はない。却つて、前記二の（一）で認定した事実に証人Ｍ、Ｕの各証言を併せ考えれば、本件疾病は、訴外Ａの過去一〇数年来にわたる高血圧症の病的素地の自然的推移の過程において発生したものであつて、同人の職務に起因するものでないことを窺うに足る。
三、しからば、本件災害は公務に起因するものではないというほかはないから、原告の本訴請求は、その余の点につき判断するまでもなく、失当として棄却すべく、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　兼築義春　豊島利夫　神原夏樹）


○　主文
原告Ａの訴を却下する。
その余の原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告Ｂは、広島市に対し金三三万三三五五円及びこれに対する昭和五三年六月六日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。２　被告Ｃは、広島市に対し金三三万八四四三円及びこれに対する昭和五三年九月二二日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。３　被告広島市長は、被告Ｂ及び同Ｃに対し、同人らの休職期間中、給料、扶養手当、調整手当及び住居手当を支給してはならない。
４　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　１、２項につき仮執行宣言
二　被告ら
（被告広島市長の本案前の申立）
主文第一項と同旨
（被告らの本案に対する申立）
１　原告らの請求を棄却する。
２　主文第三項と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らは、広島市に居住する広島市民である。
被告Ｂは、元広島市管財部長及び元広島市土地開発公社参与で、昭和五二年七月二〇日背任罪で起訴され、同月二三日分限休職処分を受け、同年九月三日枉法収賄罪で追起訴されたものであるが、被告広島市長は、同人に対し給与として同五三年二月分一三万三三四二円、同三月分二〇万〇〇一三円を各支給した。被告Ｃは、元広島市財政局長及び元広島市土地開発公社理事で、昭和五二年八月一一日背任罪で起訴され、同月一二日分限休職処分を受けたものであるが、被告広島市長は、同人に対し給与として同五三年二月分一三万五三七七円、同三月分二〇万三〇六六円を各支給した。
２　そこで昭和五三年（行ウ）第六号事件原告らは、被告Ｂにつき昭和五三年三月一七日付をもつて、同年（行ウ）第一八号事件原告らは、被告Ｃにつき同年七月六日付をもつて、広島市監査委員に対し被告広島市長の右公金の支出について監査並びに必要な措置を請求したが、同委員から被告Ｂにつき同年五月一日付をもつて、被告Ｃにつき同年八月一一日付をもつて、理由がない旨の通知を受けた。３　被告Ｂ、同Ｃの起訴にかかる背任とは、広島市土地開発公社が昭和四九年三月二九日大和機工株式会社（以下単に大和機工という。
当時代表取締役Ｄ）との間で段原土地区画整理事業の代替地として同市＜地名略＞の宅地造成地を一三億七七六六万円で買収する契約を結び、八億七七〇〇万円を同社に支払い、残金の五億〇〇六六万円は広島県の造成完了検査にパスした後支払うことを決めていたのに、当時同公社の参与で公共用地の売買や代金の支払などに従事していた被告Ｂ、当時同公社理事の被告Ｃは、資金繰りに困つていたＤらから完了検査前に残金の前払いを要請されたため、Ｄらと共謀のうえ、造成地は工事が未完了のうえ工事内容の変更等で相当期間完了検査が受けられないのに、同年七月三一日ころ、「近く工事が完成し、県の完了検査が終るので残金のうち四億円を支払う。」旨契約内容を変更し、同公社に損害を与えたというものである。また、追起訴にかかる被告Ｂの収賄とは、右背任行為に関連して、大和機工に便宜を図つた報酬としてＤからスイス製腕時計一個（二五万七〇〇〇円相当）を受けとつた、というものである。
被告Ｂ、同Ｃの右所為（特に被告Ｂの収賄）は、公務員の典型的な非違行為であり、市民の信頼を裏切る許し難い行為であつて、本来懲戒事由に当るべきところ、広島市長はこれを分限休職処分となし、あまつさえ、昭和五三年二月、一般職の職員の給与に関する条例（以下給与条例という）二二条四項を適用して、被告Ｂ、同Ｃに対し、給料、扶養手当、調整手当及び住居手当（以下これらを一括して給与という）の六割という昀上限の支給を強行し、その後右措置を継続している。４　被告広島市長の右措置は、地方公務員法二九条（懲戒）一項を適用すべきところ同法二八条（分限）二項を適用した違法があり、また、仮に分限休職処分が違法でないとしても、職員の分限に関する条例（以下分限条例という）六条二項に基づき無給の措置をとるべきところ、裁量権を逸脱又は濫用して給与条例二二条四項を適用した違法がある。したがつて被告Ｂ、同Ｃに対する前記給与の支給は法律上の原因を欠くことになる。
５　よつて、原告らは、被告Ｂに対しその不当利得にかかる金三三万三三五五円及び遅延損害金を、被告Ｃに対しその不当利得にかかる金三三万八四四三円及び遅延損害金をそれぞれ広島市に返還することを求めるとともに、被告広島市長に対し、広島市に回復の困難な損害を生ずるおそれがあるので、被告Ｂ、同Ｃへの給与の支払の差し止めを求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１の事実は認める。
請求原因２の事実は、被告広島市長、同Ｃが原告Ａの監査請求につき否認するほか、その余は認める。
請求原因３の事実中被告Ｂ、同Ｃが原告ら主張の要旨により起訴された事実及び被告広島市長が被告Ｂ及び同Ｃに対し昭和五三年二月以降給与条例を適用して給与の一〇〇分の六〇を支給している事実は認めるが、その余は争う。請求原因４・５は争う。
三　被告らの主張
（被告広島市長）
１　被告Ｂ、同Ｃに対する処分の経過について
被告Ｂは、昭和五二年七月二〇日に背任罪で起訴され、同年九月三日に枉法収賄罪で追起訴され、また、被告Ｃは同年八月一一日に背任罪で起訴され、現在、当該起訴に係る訴訟は広島地方裁判所において係争中である。一方、被告広島市長は、被告Ｂに対し昭和五二年七月二三日に、被告Ｃに対し同年八月一二日に、刑事事件により公訴を提起されたことを理由として、地方公務員法二八条二項二号及び給与条例二二条四項の規定に基づき、それぞれ休職処分を行ない、給与は支給しないこととした。


ところが、被告Ｂは、地方公務員法四六条の規定に基づき、昭和五二年一二月六日に広島市公平委員会に対して、その休職期間中給与の一〇〇分の六〇を支給するよう措置要求を行い、同委員会は、昭和五三年二月九日に右措置要求について、被告Ｂに対し給与の一〇〇分の六〇を支給することが適当であると判定し、被告広島市長に対してその旨勧告を行なつた。
被告広島市長は、その勧告を受けて昭和五三年二月一〇日に被告Ｂに対し、同日から給与の一〇〇分の六〇を支給することを決定し、同日その旨の発令行為を行ない、現在に至つている。
また、被告広島市長は、右判定の趣旨並びに被告Ｃとほぼ同一の条件及び事情にある被告Ｂに給与を支給することとの均衡を考慮して、被告Ｃに対し、昭和五三年二月一〇日から給与の一〇〇分の六〇を支給することを決定し、同日その旨の発令行為を行ない、現在に至つている。
２　被告Ｂ、同Ｃに対する休職処分について
被告Ｂ、同Ｃを休職処分に付したことに違法はない。
地方公務員法二八条二項二号において、職員が刑事事件に関し起訴された場合は、意に反してこれを休職にすることができることとされているが、被告Ｂ、同Ｃは背任罪で起訴されたところから、右の規定に基づき、休職処分に付したものであり、何ら違法なものではない。
なお、原告らは、被告Ｂ、同Ｃに対しては休職処分に付すべきではなく、懲戒処分に付すべきであると主張するが、そもそも懲戒処分と刑事休職処分とは、その趣旨・目的、処分の要件及び効果を異にするものであり、反論の限りでない。
３　被告Ｂ、同Ｃに対する給与の支給について
被告Ｂ、同Ｃに対して給与を支給したことに違法はない。分限条例は、休職に付した場合の手続、効果等を定めているものであるが、休職に付した場合の給与の支給について、その六条二項で、「別段の定のある場合の外、その休職の期間中いかなる給与も支給されない。」と規定しており、その規定にいう、「別段の定」とは、給与条例を指すものである。そして、給与条例は、その二二条四項において、休職者の給与として、本件のごとき刑事休職者に対する給与については、給与の「一〇〇分の六〇以内を支給することができる。」と規定しており、そこで、被告Ｂ、同Ｃに対しては、給与条例を適用して昭和五三年二月一〇日に、同日から給与の一〇〇分の六〇を支給することとしたもので、この処分に何ら違法はない。
４　回復の困難な損害について
被告Ｂ、同Ｃに対する給与の支給は、広島市に回復の困難な損害を生じさせるものではない。
地方自治法の規定に基づく差止請求は、特に「当該行為により普通地方公共団体に回復の困難な損害を生ずるおそれがある場合」に限り、この請求を認めることとしている（地方自治法二四二条の二第一項ただし書）。そして、回復の困難な損害とは、原状回復及び金銭賠償が不能であるもの並びに抽象的には金銭賠償が可能であるけれどもなお社会通念上金銭賠償がほとんど不能とみられるような損害を含むものと解されているものである。
したがつて、被告Ｂ、同Ｃに対する給与の支給は、仮にそれが違法であるとしても、その支払により広島市に与える損害は、回復の困難な損害に当らないことが明らかである。
（被告Ｂ、同Ｃ）
１　地方公務員法二八条二項二号は、地方公務員が刑事事件に関し起訴された場合、その意に反してこれを休職にすることができる旨定め、さらに同条三項は休職にする場合の手続及び効果を条例で定める要がある旨規定するところ、広島市においては右規定を承けて分限条例及び給与条例を設けているが、刑事休職者に対しては分限条例六条二項及び給与条例二二条四項でいわゆる給与の六割支給ができる旨定めており、被告Ｂ、同Ｃが受けた給与は右諸規定に基づくもので、原告ら主張の如く法律上の原因を欠くものではない。
２　ところで、刑事被告人は有罪判決が確定するまでは無罪の推定を受けるものであるが、これは単に刑事法上の原理ではなく、我が国憲法の精神であり、他の行政法、民事法の分野でも当然に尊重適用されねばならない原理であるところ、被告Ｂ、同Ｃが起訴されたことのみを以て地方公務員法二九条一項を適用して懲戒処分に付すべきであつたとの主張は、被告Ｂ、同Ｃが起訴事実を認めている場合は格別、これを全面的に否認し争つている場合においては、右原理に照しそれ自体法的根拠のない主張であるといわねばならない。
３　地方公務員法二八条二項二号の刑事休職処分は、働く意欲とその能力を有する者に対しその意に反して強制的に一切の職務から排除しながら、他方職員としての身分は存続させるものであるから、その職員は他に就職することも事実上不可能で、結局刑事休職者を無給とすることは、その職員の生活権を奪うことにほかならないところ、右結論が不当であることはいうまでもなく、それから考えると刑事休職者に対する前記諸規定は給与の六割支給を原則的に予定していると解されるのである。
４　被告Ｂは、昭和五二年一二月六日に地方公務員法に基づき広島市公平委員会に対して給与の六割支給の措置要求の申立をなし、同委員会は同五三年二月一〇日に広島市長に対し右申立どおりの勧告を行い、その結果、広島市長は同日被告Ｂ及び被告Ｃにいわゆる給与の六割支給の辞令を交付した事情にあるところ、右措置は右経緯に照し何ら違法ではない。
四　被告らの主張に対する認否
被告Ｂ、同Ｃに対する処分の経過に関する事実は認めるが、被告Ｂ、同Ｃに対する休職処分及び給与の支給が違法でないとの主張並びに給与の支給が広島市に回復困難な損害を与えないとの主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告らが広島市民であること、原告Ａを除くその余の原告らが監査請求を経由したことは、当事者間に争いがない。


原告Ａが監査請求を経由したことについては、当事者間に争いがあるところ、これを認めるに足りる証拠はないから、同原告の訴は不適法というべきである。二　被告Ｂは、元広島市管財部長及び元広島市土地開発公社参与で、昭和五二年七月二〇日原告ら主張の要旨の背任罪で起訴され、同月二三日分限休職処分を受け、同年九月三日原告ら主張の要旨の枉法収賄罪で追起訴されたこと、被告Ｃは、元広島市財政局長及び元広島市土地開発公社理事で、昭和五二年八月一一日原告ら主張の要旨の背任罪で起訴され、同月一二日分限休職処分を受けたこと、被告広島市長が被告Ｂに対し給与として昭和五三年二月分一三万三三四二円、同三月分二〇万〇〇一三円を、被告Ｃに対し給与として昭和五三年二月分一三万五三七七円、同三月分二〇万三〇六六円を各支給したことは、当事者間に争いがない。三　そこで、まず被告Ｂ、同Ｃに対する休職処分及び給与の支給についての事実関係についてみると、成立に争いのない甲第一ないし第三号証、乙第一ないし第三号証、証人Ｅ、同Ｆの各証言及び前記争いのない事実を総合すると、次のとおりの事実が認められ、この認定を左右するに足りる証拠はない。１　昭和五二年六月二九日、広島市財政局管財部長兼広島市土地開発公社用地部長の被告Ｂは、同公社が昭和四九年三月二九日大和機工と同市＜地名略＞の造成地（約一万八〇〇〇平方メートル）を一三億七七六六万円で売買契約を結んだ際代金のうち五億円は県の完了検査が済んだ後支払うと定めてあるのに、大和機工前社長Ｄから残金前払いの依頼を受け、当時部下だつた用地第一課長Ｇと契約内容の変更を計画し、同年七月二九日「近く完了検査が終わるので残金を支払う。」と契約を変更し、同社に四億円を支払つた背任の疑いで逮捕された。広島県警は、ＧがＤから現金を受取つていたことから上司の被告Ｂにも収賄があるのは間違いないとみて追及していた。昭和五二年七月一七日付中国新聞は、被告Ｂの収賄につき、前記逮捕及び収賄追及の事実のほか、被告Ｂが契約変更の謝礼として外国製腕時計一個（三六万円相当）と現金二〇万円を受取つたことを自供した旨報道した。被告Ｂは、昭和五二年七月二〇日前記逮捕と同趣旨の背任罪で起訴された。被告Ｂの起訴にかかる背任とは、広島市土地開発公社が昭和四九年三月二九日大和機工（当時代表取締役Ｄ）との間で段原土地区画整理事業の代替地として同市＜地名略＞の宅地造成地を一三億七七六六万円で買収する契約を結び、八億七七〇〇万円を同社に支払い、残金の五億〇〇六六万円は広島県の造成完了検査にパスした後支払うことを決めたのに、当時同公社の参与で公共用地の売買や代金の支払などに従事していた被告Ｂは、資金繰りに困つていたＤらから完了検査前に残金の前払いを要請されたため、Ｄらと共謀のうえ、造成地は工事が未完成のうえ、工事内容の変更等で相当期間完了検査が受けられないのに、同年七月三一日ころ、「近く工事が完成し、県の完了検査が終わるので残金のうち四億円を支払う」旨契約内容を変更し、同公社に損害を与えた、というものである。
ところで、既に昭和五二年五月一四日元広島市用地第一課長兼広島市土地開発公社参与Ｇが同じく公社と大和機工との間の土地売買契約に関連する収賄容疑で逮捕されていたところから、広島市の人事管理当局は、捜査機関に事情聴取のため呼出された広島市の職員から捜査機関に対する供述内容について報告を受けると共に、人事課長Ｆを通じて被告Ｂから同人が逮捕される前、当時の土地開発公社の事務処理状況等を聴取したが、その際、被告Ｂは石油シヨツク後の当時の社会情勢から大和機工との間の前記契約変更は必要であつたものであり、また、工事完成の見込みについては確信があつた旨説明していた。そうしたこともあつて広島市の人事管理当局としては、被告Ｂが同年六月二九日に背任容疑で逮捕されるまで捜査機関が同被告の背任容疑について捜査していることは全然知らず、同被告の逮捕前には同被告の背任容疑を前提とした調査をしたことはなく、その後は捜査機関から状況を聞くすべもなく、結局被告Ｂについては起訴されたような非違行為があつたと確信するに至らないまま、広島市長は、起訴三日後の昭和五二年七月二三日地方公務員法二八条二項二号により被告Ｂを分限休職処分に付した。当時広島市においては分限条例六条二項の原則に従い起訴休職者にはその休職の期間中いかなる給与も支給されない慣例であつたので、被告Ｂも無給の休職処分とされた。被告Ｂの背任罪による起訴のあつた翌日の昭和五二年七月二一日、同被告の上司である広島市財政局長兼広島市土地開発公社理事被告Ｃが同一内容の背任罪容疑で逮捕された。そして、同年八月一一日被告Ｃは右背任罪で起訴された。逮捕前には広島市の人事管理当局は所管局長としての被告Ｃから前記契約変更についての報告を求めていたものの同被告にまで強制捜査が及ぶとは予想しておらず、逮捕後は同被告との接見が禁止されていたため容疑事実について直接事情聴取することができず、そのため被告Ｃについて起訴されたような非違行為があつたと確信するに至らないまま、起訴翌日の昭和五二年八月一二日広島市長は地方公務員法二八条二項二号により被告Ｃを分限休職処分に付し、被告Ｂと同様無給の休職とした。
なお、前記Ｇは、公判廷において収賄の事実を認め、保釈後Ｆ人事課長らの事情聴取においてもこれを認めたため広島市の人事管理当局は直ちに同人の処分につき懲戒分限審査会に諮問して懲戒免職相当との答申を得、同人を懲戒免職処分に付した。
２　被告Ｂ、同Ｃに対する休職処分後、Ｆ人事課長らは公判廷を傍聴したが、両名は起訴事実を全面的に否認していた。
昭和五二年九月三日には被告Ｂは、前記背任行為に関連して、大和機工に便宜を図つた報酬としてＤからスイス製腕時計一個（二五万七〇〇〇円相当）を受けとつたという収賄の罪で追起訴された。広島市の人事管理当局としては、右収賄容疑について新聞報道がされていたことは承知していたものの、追起訴前この件について特段の調査をしたということはなかつた。その後公判廷において被告Ｂは、Ｄの時計と交換した旨述べて収賄の事実を否認した。
被告Ｂ、同Ｃの保釈後、Ｆ人事課長は両名と個別に面接して確認したが、両名共起訴事実を全面的に否認していた。


主　　　文
一、本件訴のうち、原告の被告西津軽郡土淵堰土地改良区役員選挙管理者Ａに対し別紙目録掲記の取消処分の無効確認を求める部分を却下し、同被告に対し右処分の取消を求める請求（予備的請求）を棄却する。
二、原告の被告Ｂに対する請求を棄却する。
三、訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
一、被告西津軽郡土淵堰土地改良区役員選挙管理者Ａに対する原告の請求
１、主たる請求
「被告が昭和四一年一一月一一日同月八日付通知書を原告に交付してした別紙目録掲記の取消処分は無効であることを確認する」との判決を求める。
２、予備的請求
「被告のなした右取消処分を取り消す。」との判決を求める。
二、被告Ｂに対する原告の請求
「被告が西津軽郡土淵堰土地改良区の理事の身分を有しないことを確認する。」との判決を求める。
三、被告両名に対する原告の請求原因
１、西津軽郡土淵堰土地改良区（以下本件土地改良区という。）は、土地改良法に基ずき設立された公法人であり、被告本件土地改良区役員選挙管理者Ａ（以下被告選挙管理者という。）は、昭和四一年一〇月二九日執行された本件土地改良区理事選挙に際し、理事会の決議に基ずき、理事長Ｃにより選挙管理者に指名され、被告Ｂは右選挙に原告とともに立候補した。
２、本件土地改良区の定款によれば、理事は定員一三名、任期四年、その選任は総代会における選挙によるものとされ、本件土地改良区役員選挙規程によれば、その選挙の細則は次のとおりである。
（１）　理事は、各被選挙区につき区域所属の組合員中より選挙するものとし、被選挙区を第一から第一一区に分け、原告および被告Ｂ所属の選挙区たる第一〇区の理事の定員は一名とする。
（２）　理事選挙の投票は、総代会出席の総代がこれを行い、有効投票の昀多数を得た者から順次当選人となる。
（３）　選挙ごとに理事会の決議により総代中から理事長が指名する選挙管理者は、当選人に当選の通知をし、かつこれを公告する。
（４）　右当選通知を受けた日より七日以内に当選人から辞退の届出なきときは、当選を承諾したものとみなす。
（５）　選挙管理者は右当選辞退申出期間満了の翌日当選人の公告をなし、公告をした時において当選人は理事に就任するものとし、前任者の任期が公告後に満了するときは、任期満了の翌日就任したものとする（なお、本件土地改良区の前任理事の任期は、昭和四一年一一月一一日に満了する。）。
３、昭和四一年一〇月二九日施行の理事選挙において、原告の得票数は、四九票で当選人となり、被告選挙管理者は同月三〇日原告に対し当選の通知をし当選人の公告をしたが、原告は辞退の申出をしなかつたから、同年一一月六日当選承諾とみなされた。
４、しかるに、被告選挙管理者は、被告Ｂより当選の効力につき異議申立てがあり、選挙会において審査の結果原告の得票中二票を無効と認めたとして、昭和四一年一一月一一日到達の書面により、別紙目録記載の当選取消処分（以下本件取消処分という。）をなした。
５、しかしながら、右取消処分は次の理由により違法である。（１）　土地改良法、本件土地改良区の定款、選挙規程上総代会終了後における当選の効力についての異議申立権を認める条項はないから、被告木材の異議申立ては法的根拠がない。土地改良法第一三六条第一項によれば、土地改良区の組合員は総組合員の一〇分の一以上の同意を得て、都道府県知事に対し当選の取消を請求しうるとされているにすぎない。
（２）　被告Ｂに異議申立権があるとしても当然取消通知書記載の選挙会なるものは法的に存在しえないから選挙会が原告の当選を取り消す権限を持たないことは勿論、理事の選任は本件土地改良区定款により総代会の権限とされているから、選挙ごとに理事会の決議により理事長が総代中より指名する総代会の臨時の補助機関にすぎない被告選挙管理者には当選取消の権限がない。
（３）　仮に、被告選挙管理者に当選取消権限ありとしても、原告に当選の通知がなされ、原告において当選を承諾したものとみなされ、当選の効力が確定した後は取り消すことはできない。
６、右のとおり、被告選挙管理者の本件取消処分はその根拠がなく違法であり、かつその違法は重大、明白であるから無効である。よつて、原告は、本位的に右処分の無効確認を、予備的にその取消を求め、被告Ｂは、原告の当選取消を前提として理事に就任しているものであり、原告の当選取消が違法である以上その地位に就きえないのであるから、これに対し本件土地改良区の理事の身分を有しないことの確認を求める。
四、被告の本案前の主張に対し、
被告Ｂは、被告選挙管理者の権限のない本件取消処分を前提として現在理事に就任しているものであるから、被告Ｂに対する理事たる身分を有しないことの確認の訴で勝訴しても、本件取消処分の無効が確定されない以上原告は理事の地位を回復することはできない筋合である。従つて、原告には本件取消処分の無効確認を求める利益があり、また権限のない取消行為をなしたのは被告選挙管理者にほかならないのであるから、その直接の行為者を被告とすべきは当然である。
五、被告両名の請求の趣旨に対する答弁
１、被告選挙管理者
本案前の申立てとして、「原告の訴を却下する。」との判決を、本案につき「原告の請求をいずれも棄却する。」との判決を求める。
２、被告Ｂ
「原告の請求を棄却する。」との判決を求める。
六、被告選挙管理者の本案前の主張
１、原告は、理事の選任は総代会の権限であり、被告選挙管理者は総代会の臨時の補助機関にすぎないと主張するが、それならば本件訴の被告を総代会とするべきであつて、被告選挙管理者は被告適格を有しない。
２、原告の被告選挙管理者に対する本件取消処分無効確認の訴は、被告Ｂに対する現在の法律関係確認の訴により目的を達しうるものであるから、行政事件訴訟法第三六条により不適法である。
３、また本件取消処分の取消を求める訴も、右処分は公法人たる本件土地改良区の機関たる被告選挙管理者のなした行政処分であるから、取消の通知を受けた日から三カ月以内に提起さるべきところ、すでに出訴期間を徒過しており不適法である。


七、被告両名の本案についての主張
１、請求原因１、２、の事実および３、の事実中、原告が昭和四一年一〇月二九日施行の理事選挙において当選しその旨の通知を受け公告があつたこと、４、の事実中、当選取消通知が原告に到達した日時を除く事実、をそれぞれ認め、その余の点を否認する。
２、原告は、本件土地改良区の定款第一六条「役員は総代会において総代が選挙する。」旨の規定を根拠として、選挙管理事務もまた総代会の権限に属する旨主張するが、右の規定は選挙の主体を定めたものにすぎず、選挙管理事務に関し定められたものではない。定款および選挙規程に明らかなとおり、理事選挙の投票の効力を決定するのは開票管理者の権限に属し、当選の効力の決定は選挙管理者の権限に属するものである。また、土地改良法第二三条第九項によれば、総代会には総会に関する規定が準用されるところ、同法第一八条第三項によれば、役員は定款の定めにより総会外で選挙しうるとされており、この場合選挙管理事務が総代会に属しないことは明らかであり、これとの比較からしても被告選挙管理者は土地改良区の役員選挙に関する事務を取り扱う独立の機関であつて、総代会の単なる補助機関ではない。
３、土地改良法、本件土地改良区の定款ならびに選挙規程には、役員の選挙または当選の効力に関し異議の申立てをなしうる旨の明文の規定はないが、土地改良法第二三条第四項によれば、総代の選挙は都道府県または市町村の選挙管理委員会の管理のもとに行われ、同法施行令第二七条には、右総代の選挙または当選の効力に関し総代候補者は異議の申立ておよび審査請求をなしうる旨の規定がある。従つて、総代選挙については異議の申立てをなしうるのに、役員選挙については異議の申立てをなしえないとすることは両者の権衡を失するものであり、また土地改良法第四六条によれば、土地改良区のなした処分については行政不服審査法第六条第一号の規定により異議申立てをなしうるものとされているところ、前記のとおり選挙管理者は土地改良区の選挙に関する事務を取り扱う独立の機関であるから、右土地改良区中にはその独立の機関をも包含せしめて解釈すべきである。されば、被告選挙管理者のなした当選人を定める処分に対しては、理事候補者たる被告Ｂから被告選挙管理者に対し異議の申立てをなしうるものといわなければならない。なお、土地改良法第一三六条第一項は、組合員から都道府県知事に対し当選の取消を求めうることを定めているが、右取消は役員の選挙の方法が法令等に違反する場合に請求しうるにすぎず、また請求者は直接の利害関係を持たない組合員であつて、不服申立ての資格および対象を異にするから、この規定があるからといつて右異議申立てを許さないことにはならない。
４、選挙管理者に対する異議申立ての期間については、少くとも本件土地改良区選挙規定第二三条の確定公告がある迄は異議申立てをなしうるものと解すべきであり、被告Ｂは右の公告前に被告選挙管理者に対し異議申立てをなしている。
八、証拠（省略）
理　　　由
第一、被告選挙管理者に対する請求について
一、被告選挙管理者は、本件土地改良区の理事の選挙に関する管理執行の権限は総代会に属し、被告選挙管理者は右総代会の単なる臨時補助機関にすぎず、理事選挙に関する独自の管理執行の権限を持たないから、原告の当選を取り消す権限もないと原告が主張する以上、本件訴の被告は総代会とすべきであるとして、被告選挙管理者の被告適格を争うもののようであるが、他方被告選挙管理者が本件土地改良区役員選挙の当選決定並びに当選取消の権限があるとするものであることは被告の弁論の全趣旨からして明らかであつて、これによれば同被告自身原告の請求につき被告適格を有する者は被告選挙管理者にほかならないことを肯定しているというべきであり、原告もこの点について被告選挙管理者が本件当選取消処分の処分庁であるとしてこれを被告としてその無効確認または取消を求めているので、被告選挙管理者の被告適格については当事者間に争いがないとみなければならない。しかして、被告選挙管理者が本件当選取消処分の処分庁に該当することは明らかであるから、これを被告とする原告の本訴請求は被告を誤まつたものでないことはいうまでもないところである。
二、次に、原告の被告選挙管理者を被告とする本件取消処分の無効確認の訴の利益につき考えるに、行政事件訴訟法第三六条によれば、行政処分の無効確認の訴は当該処分の効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴によつて目的を達することができないものに限り提起しうるとされているところ、本訴において原告は、被告Ｂに対し、本件土地改良区の理事たる身分を有しないことの確認を求めているが、仮にこれについて勝訴の判決を得ても、原告は当然に本件土地改良区の理事の地位に就くことができない。しかしながら、原告が別訴（当裁判所昭和四二年（行ウ）第二号事件）において本件当選取消処分の無効を前提として本件土地改良区（その後西津軽土地改良区となつた。）の理事の身分を有することの確認を求めているように、右取消処分が無効であるとすれば原告は依然として本件土地改良区役員（理事）選挙の当選人の地位を保有しているすじあいであり、その地位の確認若しくは右の訴により原告の目的は達しうるのであるから右当選取消処分の無効確認を求める訴は利益がなく、行政事件訴訟法第三六条により原告は本件取消処分の無効確認を求める原告適格を欠くといわなければならない。従つて、原告の主たる請求は却下を免れない。
三、原告の予備的請求について判断する。
被告は、行政処分の取消の訴は処分があつたことを知つた日から三カ月以内に提起しなければならないのに、原告の本訴提起は出訴期間を徒過しているというが、成立に争いのない乙第一二号証によれば、被告選挙管理者は昭和四一年一一月八日原告の当選取消通知書を原告宛に発送しているものと認められるから、早くとも右通知書は翌日原告に送達され、これと同時に原告は本件取消処分を知つたものと推認され、本訴は原告が右処分を了知した日から三カ月以内である昭和四二年二月九日適法に提起されていることが本件訴状に押印のある当裁判所の受理印に徴して明らかである。
進んで原告主張の取消原因につき順次判断する。


１、原告は被告Ｂ（本件土地改良区役員選挙に原告と同じく理事候補者として立候補し、次点で落選した者）に当落決定に対する異議申立権がないのに同人の異議申立を入れ原告の当選の取消をしたのは違法であると主張する。よつて、被告選挙管理者の性格並びに権限について判断するに、土地改良法第一八条第八項によれば、土地改良区役員（理事および監事）の選挙においては選挙ごとに選挙管理者、投票所ごとに投票管理者、開票所ごとに開票管理者が設置されるべきものとされ、被告選挙管理者は右規定および本件土地改良区定款附属の役員選挙規程（成立に争いのない甲第三号証）第五条にもとずき、本件選挙において本件土地改良区理事長が理事会の決議により総代の中から指名したものであるが、選挙管理者の職務権限として土地改良法にはなんら規定がなく、右定款附属の選挙規程によれば、選挙管理者は、（１）選挙に関する事務を担任し、開票管理者（開票に関する事務を担任する。）のなした投票の効力の決定について結果の報告を受け、選挙立会人立会の上その報告を調査し、各人の得票総数を計算し、選挙録を作成して選挙に関する次第を記載した上、これに署名または記名押印すること（第六条）、（２）有効投票の昀多数（ただし、選挙すべき理事または監事の定数で有効投票の総数を除して得た数の六分の一以上の得票数を要する。）を得た者をもつて当選人と定め、得票数が同じであるときは選挙管理者が選挙立会人立会のうえくじで当選人を定め、無投票当選とすべき場合には選挙管理者が当該役員候補者をもつて当選人と定めること（第一八条、第一九条）、かようにして当選人が定まつたときは、直ちに（３）当選人に対し当選の旨の通知をし、同時に当選の公告を行い、当選人が右通知を受けた日から七日以内に辞退の届出をしないときは当選承諾のあつたものとみなして同期間満了の日の翌日再度公告をすること（第二一条、第二三条）等の職務権限を有しかつこれを義務づけられているのである。
しかして、土地改良法第二三条によれば、組合員の数が三〇〇人を超える土地改良区は定款の定めるところにより総会に代るべき総代会を設けることができるのであるが、同条第四項によれば、総代の選挙は都道府県または市町村選挙管理委員会の管理のもとに行われ、同法施行令第四条以下には選挙の時期方法、投票の方法、当選決定並びに公告等に関する詳細の諸規定があるとともに選挙人または総代候補者の選挙または当選の効力に関して当該選挙管理委員会に対する異議の申立を認め、更に審査請求を認めるほか当該選挙が選挙の規定に違反するときで選挙の結果に異動をおよぼすおそれのあるとき選挙管理委員会に選挙の全部または一部の無効の決定または裁決の権限を付与するのである（同令第二七条、第二八条）。２、思うに、土地改良法が土地改良区役員選挙に関し総代選挙の場合と異なつて選挙事務を管理するものとして選挙管理者をもつて代替せしめたのは、総代選挙の場合に比して公共性の薄いことによるものであろうが、さればといつて選挙管理者に当選の効力決定並びに取消の権限なきものと解するのは早計である。けだし、土地改良法が役員選挙に関し一連の選挙事務を選挙管理者の管理のもとに置いたのは、右選挙管理委員会と同じく第三者的機関の管理決定によらしめたものであつて、たとえ選挙ごとに設けられる臨時のものであつても選挙に関する独立の機関と解すべきことは右選挙管理者を設置すべきものとする法意並びに選挙の性質自体に徴して疑いがない。そうして、前記選挙規程に照らせば、法は公法人たる土地改良区の機関たる選挙管理者の行為につき一定の法効果を承認するものというべく、本件についてみれば、被告選挙管理者の当選の決定（行政法上いわゆる確認行為）により当選人となり、そのことの反面若し右決定が違法であるとすれば、適法な取消期間内において取消の権限もあることは当然の事理といわなければならない。原告は被告Ｂにおいて異議申立権がないのにこれあるものとした違法があると主張する。なるほど前記選挙規程上立候補者に異議申立権を付与する旨の規定はみあたらないが、右のように選挙管理者の当選決定により立候補者は直接自己の権利を侵害されるのであつて、その救済をはかるため異議の申立をなしうることは条理上当然である。
そうして、当選決定の通知の日の翌日から七日間は当選人の承諾期間であるからその期間中は当選の効力は未確定であつて、右期間中は適法に異議の申立をなしうるものと解すべく、右期間を経過し、再度の公告があるときには当選が確定することは前記のとおりであるから右再度の公告のあるまでは選挙管理者は当選の取消をなしうると解するのが相当である。成立に争いのない乙第一〇号証の三によれば、被告Ｂの異議申立は当選人となつた原告の承諾期間中の昭和四一年一〇月三一日であることが認められ、成立に争いのない乙第一四号証の一、二によれば被告選挙管理者の本件取消処分は再度の公告たる当選人確定公告のある以前であることが明らかである。
土地改良法第一三六条第一項の規定は公法人たる土地改良区の議決および選挙の公正を確保するため必ずしも直接の利害関係を持たない場合であつても、少数組合員の意思を反映させる手段として組合員に特に認められた権利にすぎないのであつて、右規定の存在をもつて、当選の効力に関し役員選挙の候補者からの直接の異議申立てが許されないとする根拠とすることはできない。また右異議申立てを認容して被告選挙管理者がなした原告の当選を取り消す旨の取消処分につき成立に争いのない乙第一〇号証の一、二によれば、被告選挙管理者は被告Ｂより原告の当選の効力につき異議の申立てがなされた後選挙会なるものを開催しているが、これは投票の効力を被告選挙管理者が調査するについて選挙立会人の立会を求めるため開催した選挙管理者と選挙立会人が協議したものであることを示すにすぎず、原告の当選を取り消す旨の処分をなしたのは選挙会ではなく、被告選挙管理者自身であるというべきである。
３、従つて、本件取消処分は適法であり、その取消を求める原告の請求は理由がないことに帰する。
第二、被告Ｂに対する請求について
原告の被告Ｂに対し、同人が本件土地改良区の理事の身分を有しないことの確認を求める理由は、本件取消処分の取消を求める理由と同一であり、原告は本件取消処分の実体的瑕疵（原告の得票中二票を無効とした点の違法）を主張しないから、右三に示した理由により原告の本訴請求もまた理由がないといわなければならない。
第三、以上の次第で、原告の被告選挙管理者に対する主たる請求は不適法であるから、これを却下し、予備的請求は理由がないのでこれを棄却することとし、被告Ｂに対する請求もまた理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
被告らは、原告に対し、各自金一、〇四一万一二九円及びこれに対する昭和四四年六月二四日から支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用は、被告らの負担とする。
この判決の第一項、第三項は、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告
「一　被告らは、原告に対し、各自金一、三一二万二、五三九円及びこれに対する昭和四四年六月二四日から支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。二　訴訟費用は、被告らの負担とする。」
との判決並びに仮執行の宣言。
被告ら
「一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。」
との判決。
第二　請求の原因
一　原告は、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という。）がその存続期間の満了によつて消滅した昭和五一年八月九日までその実用新案権者であつた。
実用新案登録番号　第八五二六二〇号
考案の名称　圧電素子を用いた燃焼器具用点火装置
出願日　昭和三九年二月一二日
出願公告日　昭和四一年八月九日
公告番号　昭四一―一七一八三号
登録日　昭和四三年八月二三日
二　本件考案の願書に添附した明細書（以下「本件明細書」という。）の実用新案登録請求の範囲の記載は、次のとおりである。
「圧電素子８に衝撃を与えるべき衝撃子１０が、ねじりばね、板ばねのごとき二個のばね１１、１１′の弾発力によつて衝撃方向と逆向きに押圧されるようにケース１に保持され、前記衝撃子１０に設けた鉤１８と、前記鉤１８をはさんで操作杵１６に設けた二個の鉤１９、１９′との係合動作によつて前記衝撃子１０を始動および復帰させるようにしてなる圧電素子を用いた燃焼器具用点火装置。」
三　本件考案の技術的範囲
本件考案の技術的範囲は、右実用新案登録請求の範囲及び本件明細書の「考案の詳細な説明」の項及び図面等を参酌して考察すると、次の構成からなるものということができる。
すなわち、圧電素子を用いた燃焼器具用点火装置において、（１）　衝撃子が、ねじりばね、板ばねのような二個のばねの弾発力によつて衝撃方向と逆向きに押圧されるようケースに保持されていること（２）　衝撃子に設けた鉤と、これをはさんで操作杵（片）に設けた二個の鉤との係合動作によつて衝撃子を始動乃び復帰させるようにしていることである。
四　本件考案に係る装置の作用及び効果
本件考案に係る装置の作用及び効果は、ハンドル１７（以下本件考案における番号は、別添本件実用新案公報記載のものを指す。）を下方に押すと操作杆１６は下方へ移動し、鉤１９が衝撃子１０の鉤１８に当接して衝撃子１０を下方に移動させ、突子１２がバネ作用の死点（線ｌ）を超えたときばね１１、１１′の弾発力が衝撃子１０を下方へ押圧するように作用し、衝撃子１０を操作杆１６とは独立に急速に下方へ移動させて圧電素子８に衝突させるように考案されており、かくして衝撃子１０はばね１１、１１′によつて線ｌの上側と下側の二個所の安定点を与えられており、操作杆１６の操作によつて始動され、線ⅰを超えるとき不安定状態となり、上記二個所の安定点間のとび越し運動によつて衝撃子１０の衝撃力が圧電素子８に与えられるようになつている。
従つて、その結果わずかの力で不安定点を通過させることができ、そのうえ係接部分の摩擦を伴わないから動作が円滑、安定であり、摩擦による減耗がないので繰返し使用しても性能の劣化がきわめて少ないという効果を有するものである。
五　被告らの装置
被告株式会社マルマン（以下「被告マルマン」という。）は、ガスライター等製品の製造販売を主たる目的とする会社であり、被告萬世工業株式会社（以下「被告萬世」という。）は、電気機器製品の製造販売を主たる目的とする会社であつて、被告マルマンの下請会社としてガスライターその他被告マルマンの販売にかかる製品の製造を担当しているものである。
昭和三九年一〇月原告は、被告マルマンの要請に基づき、原告の開発に係る点火装置を卓上ガスライター用として設計考案し、これを被告萬世に納入販売してきた。しかして原告の設計、開発した右点火装置が本件考案である。しかるに昭和四〇年七月頃に至り、被告萬世は被告マルマンの指示により、原告からの右点火装置の納入を断るに至つた。
かくするうち、被告マルマンはビジネスセブン（７）と称する卓上横型ガスライターを広く販売するようになつたが、同ガスライターは被告萬世の製造、納入に係るものであり、しかもその点火装置は本件考案における点火装置の構造を竪型から横型に変形したものである。
被告萬世が製造し、被告マルマンが販売するビジネスセブンと称する卓上横型ガスライター（以下「本件物体」という。）の構造は、別紙第一目録及びその添付図面のとおりであり、本件考案と同様圧電素子を利用した点火装置を含むライターである。しかしてその構成は、
（１）′　圧電素子１１（以下本件物件における番号は、別紙第一目録及びその添附図面記載のものを指す。）に衝撃を与える衝撃子１５が二個の板ばね１７、１８の弾発力によつて衝撃方向と逆向きに押圧されるようケース１内に保持され、（２）′　衝撃子１５に設けたピン１９を、スライド片３１に固定した操作片３３の操作孔３３ａに緩挿し、スライド片３１と協動する操作片３３の移動によつて操
作孔３３ａで衝撃子１５を始動及び復帰させる
ようにしたものである。
六　本件考案と本件物件の比較


本件考案の構成要件と本件物件の構成を比較すると、本件考案の前記構成要件（１）と本件物件の構成（１）′とはまつたく同一である。ところで、右要件（１）は本件考案の中心をなすもので、圧電素子に衝撃力をもつて衝撃を与えるこの構造が従来にない新規性、進歩性ある技術思想として認められ、実用新案権として登録されたものである。しかして本件考案の前記構成要件（２）は、構成要件（１）を実施せしめるための手法又は手段、具体的にいうと衝撃子を始動及び復帰させるための構成を示すものであつて、いわば構成要件（２）は同（１）から派生し、これに附随するものともいうことができる。そこで本件考案の構成要件（２）と本件物件の構成（２）′とを比較すると、本件考案においては衝撃子に設けた鉤と、これをはさんで操作杆に設けた二個の鉤とのひつかかりにより衝撃子の始動、復帰を行わせるのに対し、本件物件においては衝撃子に設けられたピン、すなわち鉤（別紙第一目録では「衝撃子に設けたピン」と表現しているが、このピンは鉤といつても一向差支えなく両者に差異はない。）ひつかける操作片を移動することにより、矩形を形成する操作孔の二辺と鉤とのひつかかりによつて衝撃子の始動及び復帰を行わせるのである。従つて、本件考案と本件物件の表面上の差異と認められるのは、本件考案では二個の鉤が操作杆に設けられているのに対し、本件物件では操作片に矩形の操作孔が設けられているというだけのことである。本件物件においては、この矩形の二辺によつて係合動作が行われるのであるからこの二辺はまさに本件考案における二個の鉤に相当する。従つて前記の差異は、設計上の微差というべきものであつて、本件物件においては本件考案における二個の鉤を結びつけたにすぎないものと考えられる。要するに本件考案の構成要件（２）と本件物件の構成（２）′とは同一である。しかしてその作用効果も同一であることについては疑問の余地がない。
七　以上のとおり、本件物件は本件考案の技術的範囲に属し、本件物件を製造販売することは原告の本件実用新案権を侵害することになる。しかるに被告萬世は、昭和四一年八月一〇日から昭和四三年一一月二三日までの間別表一の数量欄記載のとおり合計六万一、八四四個の本件物件を製造してこれを被告マルマンに販売し、被告マルマンは右期間同量の本件物件を販売した。しかして被告らは、いずれも右行為が原告の実用新案権を侵害するものであることを知つていたものである。そこで原告は、被告らの侵害行為がなかつたならば当然得られたであろう利益を原告が被つた損害として請求する。
ところで、本件物件である卓上ガスライタービジネスセブンの生命は、これに装着された点火装置の存在とその構造にあり、これなくしては本件物件の効用は全くなくなり、また右点火装置の構造を前提として本件物件のケース並びに衝撃体を作動する操作体が構成されているのである。しかして、右点火装置の構造が本件考案の技術的範囲に含まれるものであるから、右装置を被告萬世が自ら製造し、使用することができないとすれば必然的に原告からこれを購入しなければならないものである。もとより本件物件に装着する点火装置を原告以外のものが製造し、被告萬世に納入することはできない。
原告が前記期間中本件考案の実施品である圧電式点火装置を売却して得た利益は、別表二のとおり一個あたり金二四八円ないし一〇七円であつたから、右利益変動期毎にその期の一個あたりの利益に被告萬世が被告マルマンに納入した本件物件の数量を乗じたものの合計額が被告らの侵害行為により原告が被つた損害額となるが、その額は別表一のとおり金一、三一二万二、五三九円である。八　仮に前項の原告の得べかりし利益が原告が被つた損害と認められないとしても、被告らは第一目録記載の点火装置を本件物件に装着してこれを製造販売することにより少なくとも前項に示した原告の得べかりし利益額と同額の金一、三一二万二、五三九円の利益を得ているから、その利益額を原告が受けた損害としてその賠償を請求する。
（一）　被告萬世が製造した本件物件の被告マルマンに対する販売単価は金一、一〇〇円ないし金一、三〇〇円であり、その小売価格は金四、五〇〇円である。従つて右金四、五〇〇円と金一、一〇〇円ないし金一、三〇〇円の差額の金三、二〇〇円ないし金三、四〇〇円が被告マルマンと小売店との荒利益を合計したものである。ところで通常この種製品の小売販売業者は、売価の三〇パーセントを荒利益と見込んで製品を販売するのが普通であるから、被告マルマンから小売店に対する本件物件の販売単価は金三、一五〇円ていどであり、従つて被告マルマンの本件物件一個あたりの荒利益は金二、〇五〇円ないし金一、八五〇円ということになる。それゆえ、被告マルマンの広告宣伝費等販売経費を五〇パーセントとみても、被告マルマンは本件物件一個の販売により少なくとも金一、〇二五円ないし金九二五円の純利益をあげていたことは間違いのないところである。更に被告萬世は、被告マルマンの製造部門を担当し、両者は一体的関係にあるため、被告萬世が本件物件の製造販売に利益を見込んでいないとしても、被告マルマンの純利益は右のとおりであり、被告萬世の販売価格に利益が見込まれていれば、被告萬世及び被告マルマンが本件物件の製造販売によつて一個あたりに得る純利益は、いかにしても金一、〇〇〇円を下ることはない。
（二）　ところで被告萬世は、昭和四〇年四月以降同四一年二月まで本件物件装着の点火装置を原告から金五七五円ないし金五〇〇円、平均金五二〇円ていどで購入していたものである。しかして本件物件の点火装置以外の価格は、金五〇〇円を上廻ることはない。従つて単純に部品価格に対応して利益分配しても点火装置の存在することによる純利益は金五〇〇円を下らないということになる。しかしながら、点火装置の存在は本件物件のキーポイントであり、これなくしては電子ライターの意義もなくなるわけであるから、本来点火装置を装着したことにより被告らの得た利益は、右金五〇〇円を超えるものであるところ、被告萬世が侵害品点火装置を装着し、製造販売した期間これによつて少なくとも前述の原告の実施品の販売利益と同額の金二四八円ないし金一〇七円の純利益をあげていたということができ、この額は極めてひかえ目でこそあれ、高額にすぎることはない。よつて被告らが侵害行為によつて得た利益は、合計金一、三一二万二、五三九円を下廻ることはない。


九　仮になんらかの理由で前二項で述べた原告の得べかりし利益又は被告らの得た利益が原告の被つた損害額と認められないとしても、原告は被告らの侵害行為によつて本件実用新案の実施に対して通常受けるべき金銭の額、すなわち実施料相当額の損害を受けたものであるから、少なくともこの額を原告の被つた損害額として賠償請求する。
ところで本件物件における点火装置の重要性は、前述のとおりこれなくしては電子ライターとしての意味もなく、そもそも本件物件も存在し得なかつたものであるから、本件実用新案の実施料率は、本件物件の販売価格の少なくとも五パーセントを下らないものというべきである。
被告萬世と被告マルマンとの関係は、前述のように、製造と販売とを分担した本来一体たる性格のものであり、かつ被告萬世は被告マルマンの支配下にあり、右両者の利益、損失は一体として考えるべきものであること被告の自認するころである。従つて本件における実施料相当額というのは被告マルマンの小売店に対する本件物件の前述の販売価格金三、一五〇円の五パーセント、すなわち一個あたり金一五七円を相当とする。しかして被告マルマンの総販売台数は合計六万一、八四四個であるから、原告は合計金九七〇万九、五〇八円の実施料相当額の損害を被つたものである。
一〇　よつて原告は、被告らに対し、損害賠償として各自金一、三一二万二、五三九円及びこれに対する本件訴状が被告らに送達された日の後である昭和四四年六月二四日から支払済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第三　被告らの答弁及び主張
一（一）　請求原因一及び二の事実は認める。
（二）　同三及び四の主張は争う。
（三）　同五のうち、被告マルマンが原告主張のような会社であること、被告マルマンが販売したガスライターが被告萬世の製造に係るものであること、被告萬世が製造し、被告マルマンが販売した本件物件が別紙第一目録及びその添附図面記載のとおりのものであることは認めるが、その余の事実は否認し、原告の主張は争う。（四）　請求原因六の主張は争う。
（五）　同七のうち、昭和四一年八月一〇日から昭和四三年一一月二三日までの間被告萬世が製造して被告マルマンに販売した本件物件の個数が別表一の数量欄記載のとおり六万一、八四四個であることは認めるが、その余の事実は否認する。先に原告が製造して被告萬世に販売した点火装置は、本件考案の実施品ではないから、これがその実施品であることを前提とし、その売却によつて得た利益から被つた損害を算定する原告の主張は理由がない。すなわち、原告が製造して被告萬世に販売した点火装置は別添資料第一図記載のものであるが、これは本件考案における「衝撃子に設けた鉤と前記鉤をはさんで操作杆に設けた二個の鉤との係合動作によつて前記衝撃子を始動及び復帰させるようにした」構造をもつていないから本件考案の実施品ではない。しかも、原告が製造し、被告萬世に販売した点火装置は本件物件のみではなく、他の装置（例えば乙第二七、第二八号証記載の装置）にも使用し得るものであるから、別紙第一目録記載の点火装置を製造販売することによつて得べかりし利益を算出する原告の主張は理由がない。更に原告は、原告が昭和四一年八月一〇日から昭和四三年一一月二三日までの間本件考案の実施品である圧電式点火装置を売却して得た利益は別表二のとおりであるというが、原告が右の期間他に売却した点火装置は、別添資料第二図に記載されたとおりのものであり、原告が昭和四〇年頃被告萬世に納入していた点火装置は、前述のとおり同第一図記載のものであり、第二図の点火装置の（ａ）、（ｃ）、（ｄ）、（ｅ）は第一図記載の点火装置にはなく、また第二図の（ｂ）、（ｇ）、（ｈ）、（ｉ）、（ｊ）、（ｋ）の部分は第一図記載のものと形状を異にし、両者の点火装置は素材、加工工程、工数等からみてその原価構成に著しい差異があることは疑う余地がない。しかも、原告は、第一図のものでも第二図のものでもない全く架空の点火装置に基づいて別表二のとおりの原価計算をしたものであつて、これを基礎として得べかりし利益の賠償を請求することはできないものである。なお被告萬世が被告マルマンに販売した本件物件の前記個数のうち、別表三、四、五のとおり合計一万二、〇九八個が不良品であると返品され、そのうち修理可能のものはその都度これを修理して他の製品とともに再び被告マルマンに販売している。従つて被告萬世が被告マルマンに納入した前記総数から前記返品数を差引いたものが被告萬世の販売実数である。しかして返品伝票記載の返品価額は不良の程度によつて異なる。その詳細は、乙第二四号証記載のとおりである。（六）　請求原因八の事実は否認する。
（１）　本件物件の小売価格は、一個につき三、八〇〇円、四、〇〇〇円、四、五〇〇円、四、八〇〇円の四種類があり、その中でも三、八〇〇円、四、〇〇〇円のものが最も多く売れていた。
（２）　被告マルマンは、小売業者の荒利益が四〇パーセント以上になるように販売している。
（３）　原告は、被告マルマンの広告宣伝費等販売経費を五〇パーセントとしているが、被告マルマンは広告宣伝に多額の費用をかけているのでその割合は九〇パーセントにもなる。
（４）　本件物件の点火装置の価額と点火装置以外の部分の価額との比率は一対四以上のひらきがある。
（七）　請求原因九の主張は争う。原告は、実施料率を本件物件の販売価格を基準として算定するが、実施料率の基準となるのは点火装置の価格であるべきである。二（一）　本件考案の構成要件は、本件明細書の実用新案登録請求の範囲の記載に
よつて明らかなとおり、
１　圧電素子８に衝撃を与えるべき衝撃子１０がねじりばね、板ばねのごとき二個のばね１１、１１′の弾発力によつて衝撃方向と逆向きに押圧されるようにケース
１に保持されていること、
２　衝撃子１０に設けた鉤１８と、鉤１８をはさんで操作杆１６に二個の鉤１９、１９′との係合動作によつて衝撃子１０を始動及び復帰させるようにしたこと、であつて、原告主張のように単純に衝撃子に設けた鉤とこれをはさんで操作杆にある鉤との係合動作によつて衝撃子を始動及び復帰させるというような広汎且つ漠然とした要件から成るものではない。


（二）　このことは、本件明細書中本件考案の作用効果についての記載及び添附図面を総合しても明らかであるのみならず、本件実用新案出願前公知の技術並びに本件実用新案出願の経過を勘案しても明瞭である。
１　圧電素子を衝撃してこれに電気的に接続されて対向設置された電極間に火花放電せしめて噴出燃料に点火する装置は公知であり（実用新案出願公告昭和三八年第二八八八七号公報―乙第四号証）、
２　板ばねのごとき二個のばねを物体に作用させて死点を超える動作を利用して物体を急激に移動させる方法は公知の技術手段である（実用新案出願公告昭和三二年第五五〇号公報―乙第五号証―及び同昭和二五年第七二七号公報―乙第六号証）。３　原告は、本件実用新案登録願において実用新案登録請求の範囲を「弾性的安定点が二個存在するようにばね１０で支持され圧電素子１５に衝撃を与えるべき衝撃子８と、前記衝撃子８に前記二個の安定点間の飛び越し運動を与えるべきケース外部より操作し得る操作杆１１とからなる圧電素子を用いた燃焼器具用点火装置。」としたが、右は広汎且つ不明確であり、審査官は右出願に対して拒絶理由通知をしたので、原告は補正書をもつて本件実用新案公報記載の実用新案登録請求の範囲のとおり減縮且つ明確化してようやくその登録を得たものである。特に原告は、前述の補正において、登録願に添附した第三図及び第四図を削除した。この第三図に記載された実施例は本件物件のスライド片３１と協動する操作片３３に形成した操作孔３３ａの一内側部分が衝撃子１５に植設したピン１９に当接してこれを押圧し板ばねの反発力に抗してあるていど押圧移動した衝撃子は板ばねの死点を超えると操作片の操作孔３３ａとは無関係に圧電素子の衝撃受キヤツプに向つて急速に進行する構成に類似し、作用効果とも同様である。すなわち、本件実用新案の補正前の第三図において空洞２４は本件物件の操作孔３３ａに相当し、また空洞の下端２７及び上端２７′に鉤２５が係接して衝撃子８に飛び越し運動を起させる構造は、本件物件の操作孔３３ａの左右両内側部分にピン１９が当接して衝撃子１５に飛び越し運動を起させる構造と同一の着想であり、単にピンと操作孔とを逆に取り付けたにすぎない。
従つて原告が補正時において第三図及び第四図を削除し、且つ登録請求の範囲を訂正したことは、本件物件の構造が本件考案の技術的範囲に属しないことを如実に物語るものである。
４　本件考案の出願公告に対しては、訴外七福金属有限会社外一名のものからそれぞれ異議申立がされ、審査官は右申立についての決定において、本件考案の構成要件は、「二個のばね１１、１１′の弾発力によつて衝撃方向と逆向きに押圧される衝撃子１０に設けた鉤１８と前記鉤１８をはさんで操作杆１６に設けた二個の鉤１９、１９’とを係合させるようにした」点にありと断じて異議申立を斥けている。以上のとおりであるから、本件考案の技術的範囲は本件実用新案登録請求の範囲記載の字句どおりに解すべく、右字句以上でも以下でもないことが明らかである。三（一）　本件考案においては、圧電素子に衝撃を与える衝撃子１０はばね１１、１１′を介して１３、１３′、１４の三か所で保持されているから、点火操作を繰返しても衝撃子が横ぶれすることがない。これに反して本件物件においては、衝撃子１５はケース１によつて保持されず、単に衝撃子の中心に一端保持の案内軸１６をケース１に設けたにすぎないから、衝撃時に衝撃子そのものが横ぶれしたり、回転したりするので、もし本件考案におけるように１９、１９′の二個の鉤を用いると、衝撃子の横ぶれ、あるいは回転により、衝撃子で確実に圧電素子に衝撃を与えることができない。また本件物件は、ばねと衝撃子との係合構造をより簡単にし、且つ衝撃子の衝撃力の損失を避けるため、本件考案における二個の鉤１９、１９′ではなく、スライド片３１に固定した操作片３３の細長い操作孔３３ａを装置したのであつて、この点で本件考案とは構造を異にし、異質の作用効果をあげているのである。
（二）　しかも本件考案が要件としている鉤１９、１９′はガスライター使用中衝撃のため変形し、又は上下あるいは左右に傾斜しゆがむなどの経時変化を来たす欠点があるところ、本件物件は特に放電火花による着火方式のライターにおいて極めて重要なガス放出と放電のタイミングを安定化させるため、右のような鉤を排して、操作片３３に形成した操作孔３３ａによつて衝撃子１５を操作しているから、本件考案のもつ欠点を完全に除去改良している。
（三）　更に本件考案においては、衝撃子１０が二個のばね１１、１１′の弾発力によつて衝撃方向と逆向きに押圧されるようにケース１に保持されることが必須の要件であるところ、本件物件の衝撃子１５は、ケース１に保持されず、フレーム７に一端を固定した案内軸１６に挿通保持されているのであつて、この点においても本件物件は本件考案の技術的範囲に属しないことが明らかである。（四）　また本件考案は、鉤１９、１９′による鉤１８の押下げ運動によつて衝撃子１０を作動させるものであるが、本件物件は横方向に摺動運動させて衝撃子１５を作動させるものである。
以上のとおり、本件考案と本件物件とは構造上、作用効果上、別異の範疇に属するものであることは明らかである。
四　仮に本件物件が本件考案の技術的範囲に属するとしても、次の理由で原告には損害が生じない。
原告は今日に至るまで、圧電素子を用いた点火装置を昭和四〇年四月頃から昭和四一年一月までの間合計約五万個被告萬世に販売したほかは他の業者のために製造販売したことはない。従つて被告らの本件物件の製造販売行為により原告が原告製品の販売数量の減少により損害を被るというような余地はない。
第四　被告らの主張に対する原告の反論
一　被告らは、本件考案の出願当初の明細書の実用新案登録請求の範囲が抽象的で広汎、漠然としたものであつたから拒絶理由通知を受け、そのため原告は実用新案登録請求の範囲を訂正明細書のとおり減縮し、その結果ようやく登録されたものであるから、その技術的範囲は極めて限定的に解すべきであるという。しかしながらこの主張は誤つている。


右拒絶理由通知は、本件考案が出願前公知の実用新案出願公告昭和三八年第二八八八七号公報記載の考案と同一であるということであつて、実用新案登録請求の範囲の記載が広汎であるとか抽象的であるとかといつたことではない。従つて拒絶理由通知のため実用新案登録請求の範囲を減縮したとするのは全くの誤りである。原告は、右拒絶理由通知に対して当然のことながら意見書を提出し、本件考案の要旨を明確にするため訂正明細書を提出したものであつて、要旨の変更がないのはもちろん、実用新案登録請求の範囲が減縮されたということは全くないのである。二　被告らは、更に、原告が前記訂正明細書で当初の出願明細書に添附してあつた第三図を削除したことは、本件物件の構造が本件考案の技術的範囲に属さないことの証左であるといい、右第三図は本件物件における操作構造と同一のものを示すという。
第三図は、まさに被告らのいうとおり本件物件の構造そのものを示すものである。しかし第三図（及び第四図）が出願明細書から削除されたのは、本件考案の実施態様を例示するものとしては第一図、第二図の表示で充分であり、変形としての第三図、第四図を特に掲げておく必要性を認めなかつたからである。従つてこれをもつてしても、本件物件が本件考案の技術的範囲に属すること一点の疑いもないのである。
三　被告らは、また、圧電素子を衝撃してこれに電気的に接続されて対向設置された電極間に火花放電せしめて噴出燃料に点火する装置は公知であつたといい、実用新案出願公告昭和三八年第二八八八七号公報を挙げる。右公報の開示する技術は、ライターの構造に関するもので、圧電素子に衝撃を与える技術をみると、衝撃子に同軸的に係合したつる巻ばねを衝撃子の移動操作によつて圧縮蓄力し、衝撃子の所定位置で操作部を衝撃子から離して（この際操作部は衝撃子を摩擦しながら離れる）前記蓄力を解放するようにして、圧電素子に衝撃を与えるように特殊の構造により構成されているものである。これに対し本件考案は、衝撃子が二個のばね（ねじりばね又は板ばね）で連結保持され、このばねによつて与えられた二個の安定点間の飛び越し運動によつて、圧電素子に衝撃を与えるものであるから、このための構造は前記公知文献のものとは全く違つたものであり、作用の異なるのはもちろん、効果もまた異なるのである。
なお右公知文献は、本件考案の審査過程において拒絶理由通知の引例、異議申立事件の引例として提示されたが、原告の意見並びに答弁によつて両者の技術思想が異なることが確認されて引例は排除され、本件考案の技術思想が新規性、進歩性ありとして登録されたのである。
四　被告らは、板ばねのごとき二個のばねを物体に作用させて死点を超える動作を利用して物体を急激に移動される方法は出願前公知の手段であるとして乙第五、第六号証を提出する。しかしこれらに開示されている技術は、本件考案の評価又は技術的範囲を認定するうえで参考とすべき先行技術には該当しないものである。すなわち、乙第五号証の技術は釦開閉器鎖錠装置に関するものであり、また乙第六号証の技術は変圧器焼損防止装置に関するものである。いずれも電気回路の開閉あるいは切換についてのものであつて、本件考案とは全く技術分野を異にする関係のない物品に関する技術であつて、これを持ち出すこと自体おかしいのである。仮になんらか参考にすべき余地があつたとしても、本件考案における技術的課題は、圧電素子を用いる点火装置において、圧電素子に衝撃を与える手段に関するものであり、衝撃の程度、衝撃を与える構造が問題であるのに対し、前記の各技術は電気回路の開閉にあり、課題及び観点を異にするものであるから、その解決方法についてもおのずから本件考案とは全く違つたものとなり、そもそも比較の対象にはならないものなのである。なおこの乙第五、第六号証は、異議申立事件において引例として提示されたが、全く問題にもされなかつたことは極めて当然なことである。五　本件考案の出願公告に対する異議決定は、本件考案の新規性、進歩性を認め、その内容としては結局実用新案登録請求の範囲により開示された本件考案の技術思想が登録性あることを認定したのである。従つて本件異議決定をもつて本件考案の技術的範囲が実用新案登録請求の範囲の記載のみに限局されるという根拠には全くならない。
六　被告らは、原告が被告萬世に納入した点火装置をとらえ、これには操作杵が付されていないことから、あたかも本件物件の点火装置が本件考案の技術的範囲に属さないものであるかのような主張をしている。しかしながら本件操作機構を伴わない点火装置などは全く無意味であるし、本件物件における点火装置には本件考案と同一機構の操作杵が付されていることは疑いのないところである。しかして原告納入の点火装置は、ビジネスセブンにセツトされ、これが操作杵によつて作動し得るように設計されているのであつて、この操作杵を付した構造がすなわち本件考案の技術的範囲に属するのである。従つて右操作杵以外の操作機構によつてはビジネスセブンの点火装置を作動させることはできないから、操作機構が全く異なり、且つ本件考案の後願である乙第二七、第二八号証の各考案を持出しても無意味であるし、原告の納入した点火装置及びその後被告萬世がこれを真似てビジネスセブンにセツトした点火装置は、ビジネスセブンの操作杵によつてのみ作動するものである。それゆえ、本来操作杵のついた点火装置全体について原告の損害が発生するところ、原告は点火装置本体しか納入していなかつたから、それについて得べかりし利益の賠償を請求しているのである。
第五　立証（省略）
理　　　由
一　原告が本件実用新案権がその存続期間の満了によつて消滅した昭和五一年八月九日までその実用新案権を有していたこと、本件明細書の実用新案登録請求の範囲の記載が原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。右争いのない実用新案登録請求の範囲の記載によれば、本件考案の構成要件は、（１）　圧電素子に衝撃を与えるべき衝撃子が、ねじりばね、板ばねのような二個のばねの弾発力によつて衝撃方向と逆向きに押圧されるようにケースに保持されて
いること
（２）　衝撃子に設けた鉤と、この鉤をはさんで操作杵に設けた二個の鉤との係合動作によつて衝撃子を始動及び復帰させるようにしていること
（３）　圧電素子を用いていること
（４）　燃焼器具用点火装置であること
であると認められる。
二　本件物件を表示するものであることについて当事者間に争いのない別紙第一目録及びその添附図面によれば、本件物件は卓上ガスライターであつて、その構造
は、


（１）′　圧電素子１１に衝撃を与えるべき衝撃子１５が二個の板ばね１７、１８の弾発力によつて衝撃方向と逆向きに押圧されるようにケース１内に保持されており（２）′　右衝撃子１５に設けたピン１９を、スライド片３１に固定した操作片３３の操作孔３３ａに緩挿し、スライド片３１と協動する操作片３３の移動によつて操作孔３３ａで衝撃子１５を始動及び復帰させるようにしてあり、（３）′　圧電素子を用いている。
三　そこで本件物件の構造を本件考案の構成と対比してみると、（一）　本件物件の前記構造（１）′が本件考案の前記構成要件（１）を充足していることは明らかである。
被告らは、本件考案においては衝撃子がケースに保持されていることが必須の要件であるところ、本件物件の衝撃子１５はケース１に保持されず、フレーム７に一端を固定した案内軸１６に挿通保持されているから、本件物件は本件考案の技術的範囲に属しない旨の主張をしているが（第三の三の（三））、本件考案において衝撃子がケースに保持される態様について限定があるものと解すべき資料はなにもなく、被告ら主張のような保持の態様においても衝撃子がケースに保持されているものということができるから、この主張は理由がない。
（二）　本件物件におけるピン１９は、衝撃子１５に設けられ、スライド片３１に固定された操作片３３の操作孔３３ａの両短辺の移動によるひつかかりによつて衝撃子の始動及び復帰を行わせるものであるから、これを本件考案における鉤１８であるということができ（成立について争いのない甲第二号証―本件実用新案公報―の考案の詳細な説明の項の記載及び別紙第一目録並びにその添附図面とを対比すると両者の作用効果は全く同じであり、これをピンというも鉤というも単なる呼称の差異にすぎないものであることが認められる。）、また本件物件におけるスライド片に固定された操作片３３の操作孔３３ａの両短辺は、前記衝撃子に設けられたピンをはさんでおり、その両短辺とピンとの係合動作によつて衝撃子を始動及び復帰させるものであるから、本件考案における「鉤をはさんで操作杆に設けた二個の鉤」であると認定することができる。
本件考案の前記構成要件（２）における「操作杆に設けた二個の鉤」とは、操作杆に各独立した鉤が二個設けられているという限定的な意味を有するものではなく、むしろ本件実用新案公報の考案の詳細な説明の項及び図面を参酌すれば、「操作杆に設けた二個の鉤形をしたもの」の意であることは明らかであり、本件物件においては操作片３３の操作孔３３ａの両短辺と両長辺とで二個の鉤形が形成されていることは明らかである。
以上のとおり、本件物件の前記構造（２）′は、本件考案の前記構成要件（２）を充足している。
（三）　本件物件は、圧電素子を用いている点で本件考案の構成要件（３）を充足する。
（四）　本件物件は、ライターであるから本件考案の構成要件（４）を充足していることはいうまでもない。
右のとおり本件物件は、本件考案のすべての構成要件を充たしており、本件考案の技術的範囲に属する。
四　被告らは、本件明細書中本件考案の作用効果についての記載添附図面あるいは出願前公知の技術並びに出願の経過などを勘案すれば、本件考案の技術的範囲は本件明細書添附の図面に表示された構造をもつ燃焼器具点火装置に限られる趣旨の主張をしている。
（一）　しかしながら本件明細書中には本件考案の技術的範囲が、被告ら主張のように本件明細書添附の図面に表示された構造をもつ燃焼器具用点火装置に限られることをうかがわしめるような記載はない。
（二）　成立について争いのない乙第四ないし第六号証によれば、本件実用新案登録出願時以前において、圧電素子を衝撃して燃料を点火する装置は公知であつたこと、更に板ばねのような二個のばねを物体に作用させて死点を超える動作を利用して物体を急激に移動させる方法は公知の技術手段であつたことをそれぞれ認めることができる。しかしながら、このことからただちに本件考案の技術的範囲が本件明細書添附図面表示の構造をもつた点火装置のものに限られるということにはならない。ことに被告らが公知文献であるとして提出する前掲乙第五、第六号証は、釦開閉器鎖錠装置及び変圧器焼損防止装置に関するものであつて、点火装置に関するものではないから、これらの証拠は被告らの主張を根拠づけるものではない。（三）　被告らは、本件実用新案登録出願の最初の登録請求の範囲は、「弾性的安定点が二個存在するようにばね１０で支持され圧電素子１５に衝撃を与えるべき衝撃子８と、前記衝撃子８に前記二個の安定点間の飛び越し運動を与えるべきケース外部より操作し得る操作杆１１とからなる圧電素子を用いた燃焼器具用点火装置」であつたが、右は広汎且つ不明確であり、審査官は右出願に対して拒絶理由通知をしたので、原告は補正書をもつて本件実用新案公報記載の実用新案登録請求の範囲のとおりに減縮且つ明確化してようやくその登録を得たものであり、特にその補正において、登録願に添附した図面から第三図を削除したが、その第三図に記載された実施例は本件物件の構造とよく似ており、これを削除したことは本件物件のような構造のものは本件考案の技術的範囲に属しないものであることを示すものであると主張する。
なるほどその成立について争いのない乙第二、第三号証によれば、本件実用新案登録出願の最初の実用新案登録請求の範囲が被告ら主張のとおりであつたこと、この出願に対して出願に係る考案は実用新案出願公告昭和三八年第二八八八七号公報（乙第四号証）に記載された公知の考案であるから実用新案登録を受けることができないという理由で拒絶理由通知がされたことを認めることができる。しかしこのことから本件考案の技術的範囲は、本件明細書の添附図面に表示された構造の点火装置に限定されるということはでてこない。前記乙第二、第三号証に乙第四号証を総合すると、本件実用新案出願の当初の明細書においては、衝撃子を押圧するばねの個数には限定がなかつたのを補正によつて二個に限定し、更に衝撃子に設けた鉤とこの鉤をはさんで操作杆に設けた二個の鉤の係合動作によつて衝撃子の始動及び復帰をはかる点を追加して当初の出願考案を減縮したものであり、当初出願書類に添附した図面から第三図及び第四図を削除したのは、右図にはそれぞればねが一個しかついていないもの及び鉤のないものの表示があつたためであつたことが認められ、その他に本件実用新案出願の審査の経過から本件考案の技術的範囲を被告ら主張のように解しなければならないとする資料はない。


（四）　被告らはまた、本件考案の出願公告に対しては第三者から異議申立がされ、審査官は右申立についての決定において、本件考案の構成要件は「二個のばね１１、１１′の弾発力によつて衝撃方向と逆向きに押圧される衝撃子１０に設けた鉤１８と、前記鉤１８をはさんで操作杆１６に設けた二個の鉤１９、１９′とを係合させるようにした」点にありと断じて異議申立を斥けているが、このことから本件考案の技術的範囲は限定して解釈されるべきであるとの趣旨の主張をするが、仮にそのような事実があつたとしても被告ら主張のように解釈すべきであるという理論はどこからもでて来ない。被告らの主張は理由がない。（五）　被告らは更に、本件考案の技術的範囲が本件明細書添附の図面に記載されてある構造をもつものに限られることを前提として、本件考案の奏する作用効果と本件物件のそれとを比較しているが、その前提において誤つているのみならず、本件物件の構造により本件考案の意図している点火装置以上の格段の作用効果があることを認めるに足る証拠はないから、作用効果の点からも本件物件が本件考案の技術的範囲に属しないとする被告らの主張は理由がない。（六）　被告らはまた、本件考案は鉤１９、１９′による鉤１８の押下げ運動によつて衝撃子１０を作動させるものであるが、本件物件は横方向に摺動運動させて衝撃子１５を作動させるものであるから、本件物件は本件考案の技術的範囲に属しないとするかのような主張をしているが、その主張の誤つていることは説明するまでもなく明白で採用のかぎりではない。
五　以上のとおり本件物件は、本件考案の技術的範囲に属するから、本件物件を業として製造販売することは原告の本件実用新案権を侵害することになる。しかして、原告が主張する期間（昭和四一年八月一〇日から昭和四三年一一月二三日まで）被告萬世が本件物件を製造して被告マルマンに販売し、被告マルマンがこれを他に販売したことは当事者間に争いがなく、被告らの右行為は少なくとも過失により原告の本件実用新案権を侵害したものというべきである。そうすると被告らは、原告に対し、被告らの行為によつて生じた損害を賠償すべき義務がある。六　そこで損害額について考える。
（一）　原告は、原告が昭和四一年八月一〇日から昭和四三年一一月二三日までの間本件考案の実施品である圧電式点火装置を他に売却して得た利益は、別表二のとおり一個あたり金二四八円ないし一〇七円であつたから、右利益変動期毎にその期の一個あたりの利益に被告萬世が被告マルマンに納入した本件物件の数量を乗じたものの合計額が被告らの侵害行為により原告が被つた損害額となるが、その額は別表一のとおり金一、三一二万二、五三九円であると主張する。これに対し被告らは、先に原告が製造して被告萬世に販売した点火装置は別添資料第一図記載のものであるが、これは本件考案における「衝撃子に設けた鉤と前記鉤をはさんで操作杆に設けた二個の鉤との係合動作によつて前記衝撃子を始動及び復帰させるようにした」構造をもつていないから本件考案の実施品ではないのに、これがその実施品であることを前提とし、その売却によつて得た利益から被つた損害を算定する原告の主張は理由がなく、また原告が製造し被告萬世に販売した点火装置は本件物件のみではなく、他の装置にも使用し得るものであるから、別紙第一目録記載の点火装置を製造販売することによつて得た利益に基づき得べかりし利益を算出する原告の主張は理由がないと主張する。
しかしながら、被告らの指摘する別添資料第一図記載の点火装置は、これをライターに組込んで別紙第一目録に示すようなスライド片や操作片をつければ被告らのいう本件考案における「衝撃子に設けた鉤と前記鉤をはさんで操作杆に設けた二個の鉤との係同動作によつて前記衝撃子を始動及び復帰させるようにした」ものとなることは、昭和四〇年四月当時原告が製造したＰＥ―０３Ｂであることについて当事者間に争いのない検甲第二号証に証人【Ａ】の証言（第一回）を総合すると明らかであるから、被告らの前記前段の主張はその前提において誤つていることは明らかであり、また別添資料第一図記載の点火装置が本件物件のみではなく、他の装置にも使用し得るものであるからといつて、別紙第一目録記載の点火装置と同様のものを原告が製造販売することによつて得た利益に基づき得べかりし利益を算出することはできないとする根拠は全くなく、被告ら後段の主張もまた理由がない。被告らはまた、原告が原告主張の期間他に売却した点火装置は別添資料第二図に記載されたとおりのものであり、原告が昭和四〇年被告萬世に納入していた点火装置は同第一図記載のものであつて、両者の点火装置は、素材、加工工程、工数等からみてその原価構成に著しい差異があり、しかも原告は第一図のものでも第二図のものでもない全く架空の点火装置に基づいて別表二のとおりの原価計算をしたものであつて、これを基礎として得べかりし利益の賠償を請求することはできないと主張する。


しかしながら原告は、本件物件に組込まれた点火装置を被告萬世に販売したならば得られたであろう利益を得べかりし利益の賠償として被告らに請求しているのであつて、被告萬世が仮に原告の前記主張期間以前に原告から点火装置を買入れたことがあつたとしても、原告の損害賠償請求はこの過去に原告が被告萬世に売渡した点火装置の原価計算によらなければならないということはない。ことに、本件物件であることについて争いのない検甲第一号証、前掲検甲第二号証、原告が製造した点火装置「ＰＥ―０３Ｈ」を使用したガスライターで、吉永プリンス株式会社販売にかかるものであることについて争いのない検乙第一号証、証人【Ａ】の証言（第一、二回）を総合すると、原告は昭和四〇年四月末頃から昭和四一年一月二〇日頃まで検甲第二号証と同じ点火装置を製造してこれを被告萬世に販売していたが、その頃被告萬世がその購入を断るようになつたので、その後は検甲第二号証とほとんど同じ点火装置を製造してこれを訴外梶田金属工業株式会社に販売し、この点火装置を使用して作られたライターが国内ではエスパーＩ型として吉永プリンス株式会社から売出されたこと、被告萬世が原告から買入れた点火装置を組入れて作つたライターは横型で、前記エスパーＩ型は縦型であり、共に卓上のガスライターで、両者は横型、縦型の差異はあるが、その中に組込まれた点火装置はその大きさ、形状等にほとんど差異がないこと、原告が被告萬世に納入した点火装置と梶田金属工業株式会社に納入した点火装置とは、後者には前者にないいくつかの附属品がついていること及び両者のコードの長さが幾分違うのみであること、並びに後者にあつて前者にない附属品も、点火装置を組込んでライターに仕上げるにはいずれは装着しなければならないものであることが認められ、右認定に反する証拠はないから、原告が梶田金属工業株式会社その他に売渡した点火装置（原告が梶田金属工業株式会社以外の会社に売渡した点火装置も、コードの長さ等に相違が見られるだけで形状、大きさ等はすべて梶田金属工業株式会社に売渡したものと同一であることは、証人【Ａ】の証言（第二回）により、これを認めることができる。）の原価計算により、原告の得べかりし利益を算出することは至当であると認められるから、被告の前記主張は理由がない。
（二）　原告は、被告萬世が昭和四一年八月一〇日から昭和四三年一一月二三日までの間合計六万一、八四四個の本件物件を製造してこれを被告マルマンに販売したと主張し、被告らはこの事実を認めている。しかしながら、成立について争いのない乙第一四号証の二ないし四、第一五号証の二ないし八、第一六号証の二ないし七、第一七号証の二、三、第一八号証の二ないし四、第一九号証の二ないし八、第二〇号証の二ないし一四、第二一号証の二ないし六、八ないし一六、一九、二〇、二四、二六、二七、証人【Ｂ】、同【Ｃ】、同【Ｄ】の各証言を総合すると、前記期間において被告マルマンから被告萬世に対して不良品その他の理由で合計一万一、〇一六個の本件物品が返品されたことを認めることができ（被告らは、返品は一万二、〇九八個であるというが、前記の期間に限れば前記のとおり一万一、〇一六個である。）、他に右認定を左右するに足る証拠はないから、結局原告が主張する前記期間中被告萬世が被告マルマンに販売した本件物件は前記六万一、八四四個から返品数である右一万一、〇一六個を引いた五万八二八個の限度においてのみその立証があるものということができ、しかして原告主張の期間被告萬世が被告マルマンに売渡したのと同数の本件物件を被告マルマンが他に販売したことは、被告らの明らかに争わないところである。
（三）証人【Ｅ】の証言によつて真正に成立したものであることが認められる甲第二一号証に同証人の証言を総合すると、原告主張の期間原告が梶田金属工業株式会社その他に前説明のような点火装置を販売して得た利益は別表第二記載のとおりであつたことを認定することができ、他に右認定を左右するに足る証拠はない。そうすると原告が得べかりし利益として被告らにその賠償を請求し得べき損害額は、別表一記載の期間毎にその期の一個あたりの利益に被告らが製造販売した本件物件の数量を乗じたものの合計額であるというべきである。しかして別紙計算表記載のいずれも成立について争いのない証拠によつて計算すれば、右原告の得べかりし利益は金一、〇四一万一二九円と認定するのが相当である（別紙計算表の返品欄記載の本件物件の返品が原告主張の期間に被告萬世から被告マルマンに販売されたものの中から返品されたものであるかどうかについては、これを確定することはできないが、原告が被告らが製造販売したと主張するもののうち、少なくともその返品数だけは被告らが製造販売したとの立証なしとして扱うべきものであることは前説明のとおりであり、これと同様の理由により、原告の得べかりし利益の計算においても、前記各期のうち最も多額の利益―点火装置一個につき―を挙げた期の販売数から全返品数に満つるまで―具体的には二四八円及び二四一円の利益を挙げた期―逐次差引いて計算すべきものである。）。
七　よつて原告の被告らに対する請求のうち、被告らに対し各自金一、〇四一万一二九円及びこれに対する本件訴状が被告らに送達された日の後であること記録上明らかな昭和四四年六月二四日から支払済に至るまで民法所定の年五分の割合による金員の支払を求める部分は理由があるからこれを正当として認容し、その余は失当として棄却することとし、訴訟費用について民事訴訟法第八九条、第九二条但書、仮執行について同法第一九六条を各適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　高林克巳　清永利亮　塚田渥）
別紙一
第一目録
圧電素子１１に衝撃を与える衝撃子１５を二個の板ばね１７、１８の弾発力によつて衝撃方向と逆向きに押圧されるようにケース１内に収容し右衝撃子１５に設けたピン１９を、スライド片３１に固定した操作片３３の操作孔３３ａに緩挿し、スライド片３１と協動する操作片３３の移動により操作孔３３ａで衝撃子１５を始動及び復帰させるようにしてなる圧電素子を利用した卓上ガスライター。別紙図面参照
＜１２００４－００１＞
＜１２００４－００２＞
＜１２００４－００３＞
＜１２００４－００４＞
＜１２００４－００５＞
＜１２００４－００６＞
＜１２００４－００７＞
＜１２００４－００８＞
＜１２００４－００９＞
＜１２００４－０１０＞


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は、第一、二審を通じて被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張は、左に附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する。
控訴代理人において次のとおり述べた。
「一、固定資産評価審査委員会の手続について
固定資産評価の審査は、固定資産の評価が適正か否かを審査する手続であるが、そのためには、先ず第一に自治大臣の定める固定資産評価基準（地方税法三八八条一項）に基づき評価が適正になされているか否かにつききわめて専門的、技術的な手続による審査が行われなければならず、第二に、右審査の申出の期間が制限され（地方税法四三二条一項）、しかも審査は申出の日から三〇日以内になされることを必要とされている（同法四三三条一項）関係上、一時に多量の申出を迅速に審査することが要請されている。それ故、右審査手続につき、審査請求申出人の要求があれば、口頭審理を行うべき旨の規定はあつても（同法四三三条二項）、右要求のあるかぎり必ず全面的に口頭審理をしなければならないと解すべきではなく、このような場合でもなお書面審理を原則とし、ただ書面によつて十分尽せなかつた審査申出の理由を口頭で述べる機会を与えるとか、あるいは、口頭陳述により申出の真意を正確に把握する等、書面審理を口頭審理によつて補なえば即ち足りるという趣旨の規定にすぎないものと解すべきである。したがつて、口頭審理とは称しても決して原判決の述べるごとき民事訴訟手続に準じた口頭弁論方式を採る必要はないのである。
二、　被控訴人に固定資産評価の計算根拠を示ずことの要否について。すでに述べたように、本件審査手続において控訴人は右計算根拠を被控訴人に示したが、仮に示されたことが認められないとしても次のような理由によつて、その必要はないのである。
即ち、元来固定資産評価の計算根拠は、専門的、技術的なものであるから、審査請求申出人が特に計算根拠自体に不審を抱いているような特別な場合を除いでは、計算根拠を示したとしてもこれによつて審査請求申出人の審査請求申出に役立つものではない。本件審査手続において被控訴人が審査請求申出の事由として主張した点は、（１）本件のような居住用の土地を一般売買時価によつて評価することは違憲である。
（２）　評価に当つて取得価格の上昇率等を参考にすべきである。（３）土地と家屋とにそれぞれ課税することは二重課税である。（４）Ａ小金井市長の所有地の評価額が本件土地の二分の一に評価されている根拠が分からない。（５）評価ざれる土地と駅との距離は自動車所有者の多い今日評価に参酌されるべきでない。（６）本件土地は角地であり、商業には適するが、騒音、ほこりが多く居住には適さないから評価は高すぎる。（７）本件土地界わいは車の通行量が多い等環境が悪いことなどであつて、評価の計算根拠とは関係ない事項のみであつたのであるから、計算根拠を示す必要はなかつたし示さなかつたとしても、被控訴人の審査請求申出事由の主張になんら支障を与えたものではない。」被控訴人は次のとおり述べた。
「一、控訴人の当審における主張一、二中、控訴人が本件審査手続において、審査請求申出の事由として（１）乃至（７）のごとき主張をしたことは認めるが、その余はすべて否認する。
二、　被控訴人が、本件審査請求申出に及んだのは、本件評価が高すぎるから、その計算方法、根拠を知り検討したがつたためであり、したがつて、審査手続においても、評価の高すぎることを述べ、控訴人に対して小金井市長に計算根拠その他資料を明示、提出させることを求め、右明示、提出があればこれを十分に検討する予定であつた。前記（１）乃至（７）の主張も右計算根拠等が明らかにされればおのずから明らかになることである。しかるに控訴人は、被控訴人の求めに拘らず審査手続の当初なんら小金井市長に対してこれを明示、提出することを命ぜず、被控訴人が書面をもつて再度求めたのになおこれを命ずることをしないのみならず、小金井市長から再答弁書の提出があつても、被控訴人にその内容を知らせないまま本件審査決定に及び、しかも、その審決書においても右計算根拠等を明らかにした理由を付していないのであるから、以上の審査手続は違法である。」証拠関係は、控訴代理人において甲第八乃至一二号証を提出し、当審証人Ｂ、同Ｃの各証言を援用し、被控訴人において当審証人Ｄ、同Ｅの各証言を援用し、右甲号各証の成立を認めると述べたほか、原判決事実摘示どおりであるからこれを引用する。
理　　　　由
一、　控訴人の本案前の主張についての当裁判所の判断は、左の訂正をするほか、原判決の理由一記載のとおりであるからこれを引用する。原判決一七丁うら七行目「仮に原告か」とあるのを削り、「成立に争いない乙第二乃至第九号証、原審証人Ｆ、同Ｇ並びに弁論の全趣旨によれば、原告（被控訴人）は、」を加え、同一八丁おもて四行目「あつたとしても」を削り、「認められるが、同時にこれらによれば、原告が本件審査決定を真に違法と思いその取消しを求めているものであり、単に前述の悪意の攻撃のためにのみ本訴に及んでいるものでないこともまた明らかであるから、たとえ、原告が本来慎むべき前述のごとき行為に及んだという右事情があつたとしても、」を加える。
二、　本案についての判断


１　被控訴人が小金井市ａ町ｂ丁目ｃ番地ｄ宅地一七五・二〇六六平方メートル（以下本件土地と略称する）及び同地上所在の家屋番号同町ｅ番ｆ木造瓦葺平家建居宅一棟建坪一〇一・六八五平方メートル（以下本件家屋と略称する）の所有者であり、その固定資産税の納付義務者であること、小金井市長が地方税法三四一条六号にいう基準年度である昭和三九年度の固定資産の評価に基づいて被控訴人の同年度の固定資産税の課税標準たる価格として本件土地につき金額一二一万一五八〇円、本件家屋につき金額七〇万四四八六円と決定し、小金井市備付の固定資産課税台帳にそれぞれ右決定価格を登録して昭和三九年四月一日から二〇日までの間、右固定資産課税台帳を関係者の縦覧に供したこと、その後本件家屋の登録価格を金額六八万四〇六八円に修正して、同年四月二八日に被控訴人に通知したこと、被控訴人が右登録価格（単に評価と称する場合も同じ）につき不服があることを理由に、同年四月三〇日控訴人に対し、審査請求の申出をし、かつ口頭審理の手続により審査することを申請したこと、控訴人は同年五月一九日及び同年六月五日にそのつど被控訴人、小金井市評価員等の出席を得て口頭審理をしたうえ、同年六月八日右審査請求を棄却する決定をし、同月九日その旨被控訴人に通知したことはいずれも当事者間に争いがない。
２　被控訴人は右審査手続（審査決定自体については後記３に判示する。）に違法があると主張するので判断する。
（一）　口頭審理手続について
先ず固定資産評価に対する審査請求の審理についての口頭審理の意義について検討する。
（イ）　地方税法四三三条は「審査を申出た者の申請があれば、特別の事情がある場合を除き、口頭審理の手続にようなければならない（二項）。口頭審理の手続による審査は公開して行わなければならない（六項）。」と規定し、そのかぎりにおいて行政不服審査請求の審理が、一般に書面審理を原則としている（行政不服審査法二五条一項）ことの例外をなしている。また、地方税法や、同法四三一条に基づく小金井市固定資産評価審査委員会条例（以下本件条例と略称する。引用部分は本判決添付別紙参照。）には、審査請求申出人や相手方の口頭審理への出頭（地方税法四三三条三項、本件条例七条一、二項）、口頭審理における双方の弁論・資料の提出等（同条例七条二、四、六項）にかんして相当詳細な規定が定められており、審査請求申出人や相手方の「弁明書・反論書の提出・交換」等についての行政不服審査法二二条、二三条の規定は、本審査手続には準用されていない。これら法令の諸規定を照らしあわせると、固定資産評価審査の審査手続では、審査請求申出人の申請があれば口頭審理を原則とし、しかも口頭審理の場合には右申出人と相手方である市町村長側を相対立する両当事者として、双方に平等の立場て攻撃防禦を尽させ、更に双方の弁論及び証拠調はすべて口頭審理の場において口頭によつてしなければならないという意味での口頭審理方式までが要請されていると考える余地が全くないとまではいえない。
<要旨第一>しかしながら、第一に、右審査手続は、一面司法手続に類する性質があるとしても、その本質は、</要旨第一>あくまでも固定資産税の適正・迅速な賦課・徴収という公益目的実現のための行政手続の一環であり、したがつて審査請求申出人と相手方とを相対立する当事者として平等の立場で攻撃防禦を尽させるとか、これを必ず司法手続における口頭弁論に準ずる口頭審理方式を踏んで弁論、証拠調を行わなければならないとするような本質上の要請はないのである。また、第二に、後述するように、固定資産の評価、したがつてまたその審査手続には、計算的、技術的な要素を含む部分も多いので、手続のすべてにつき、口頭審理を要するとすることは、その性質上必ずしも相当でない。更に、第三に、右審査請求申出の期間には、一定の制限があり（地方税法四三二条一項）、ある一定の時期に多量の右申出のあることが当然予想できるのに、これを審査する委員会、委員の定数は原則として三名、特別の場合でも一五名（この場合は各三名により五部会が構成され、各一部会が審査に当る）にすぎず（地方税法四二三条一、二、八項）、しかも審査は申出の日より三〇日以内に完了することが要求されている（同法四三三条）から、前述のような口頭弁論に準ずべき口頭審理を要求することは事実上無理である。第四に、口頭審理についての前記各法令の諸規定も、口頭審理をする際の、関係人への期日の告知、（同法四三三条二項、本件条例七条二項）、口頭審理の公開（同法同条六項）、口頭審理における弁論、資料の提出、審理方法等（同法同条三項、同条例同条三、四、六項）を定めたものにすぎず、これらの諸規定から、遡つて、口頭審理を通じてのみすべての弁論、資料の提出、審理等がなされなければならないとまでは必ずしも解し得ないのみならず、むしろ地方税法四三三条一項には「委員会は、……必要と認める調査、口頭審理その他事実審査を行い」と規定され、口頭審理と他の調査、審理と併行総合して行い得べきものと解し得る余地が十分ある。以上第一乃至四の諸点を考え合わせると、固定資産評価審査の審理手続は、いわゆる職権主義を基調とし、書面審理、口頭審理その他の事実調査を随時取り入れて適正な評価額を発見し、もつて迅速に評価の適否を判定すべきものであり、たとえ口頭審理の申請があつても、民事訴訟におけるように当事者を対等の立場にある両当事者として口頭審理を通じてのみ攻撃、防禦を尽させるというような意味での口頭審理方式をとることは、手続の木質からも、法令上からも、必しも要請されていないものと解するのが相当である。
（ロ）　しかし、同時に、後述するように、固定資産の評価は、複雑な手順と計算によつてなされ、納税者はその算出の方法、過程を知りえないのが通常であるから、委員会が審査請求申出の真意を把握し、また審査請求申出人に申出事由を十分述べさせ、もつて審査手続の公正と能率化とを図るために、審査委員会は一般の調査、審理のほか、みずからあわせて口頭審理をなし得べきものと定めると共に、もし審査請求申出人よりの申出があれば、特別の事情がないかぎり口頭審理を行うことを要するものとし（地方税法四三三条一項二項）ているのであつて、その口頭審理の内容方式も前記の目的意図を達するに必要な程度の充実が本件条例七条の規定によつて図られているものと解すべきである。


（ハ）　以上のとおりであつて、本件の場合、審査申出人の申請にもかかわらず口頭審理がなざれなかつたというわけではなく、口頭審理が二回にわたつて行われたことは当事者間に争いがないのみならず、被控訴人主張のような厳格な意味での口頭審理方式はそもそも必要としないのであるから、たとえ本件審査手続において、「弁論や審査のための資料のすべてが口頭審理において提出されたものではなく、したがつて口頭審理だけを切りはなしてみると、控訴人が審査請求の申出事由や資料の提出を尽し得たとはいいえず、また口頭審理にあらわれた弁論や資料のみでは審査決定をするには十分でなかつた」としても、これだけをもつてただちに口頭審理方式の違背とし、本件審査手続に瑕疵があつたということはできない。（二）　固定資産評価の根拠、計算過程等を明らかにすることについて。（イ）　固定資産の評価は、適正な時価を算定することにあり、その基準、実施方法及び手続は地方税法三八八条以下及び固定資産評価基準（本件についでは自治省告示昭和三八年第一五八号）の定めるところによつて行われるが、その概略は次のとおりである。即ち、土地については、「１」地目に分け、「２」宅地については、各宅地について評点数を付ける。「３」評点数は、市街地域においては「市街地宅地評価法」によつて件ける。「４」右「評価法」の実施は、先ず、当該宅地と同種の地区の宅地中主要街路の沿接地から標準宅地を選定し、これに路線価を付ける。路線価は、適正時価に基づき、また「画地計算法」により定める。「５」標準宅地の評点数に「比準法」を用いて当該宅地の比準割合を乗ずることにより右宅地の坪当り評点数を付け、これに宅地地積を乗ずることにより右宅地の総評点数を付ける。「６」評点一点当りの価格は、宅地の指示平均価格に宅地の総地積を乗じ、これをその宅地の総評点数て除した額に基づいて市町村長が定める（指示平均価格は、当該市町村の総評価見込額を総宅地面積で除した額に基づき自治大臣又は知事が指定した額である。）。「７」評点一点当りの価格に当該宅地の総評点数を乗ずる（宅地以外については省略）。なお、家屋についても、建物の種類を分け、評点数を付け、評点一点当りの価格を定める等、土地と同様の方法、手順により評価される。
右のごとく、固定資産の評価は、複雑なしかも計算を含む手順を経てなされるのであるが、納税者としては、固定資産課税台帳を閲覧して評価額を知り、その額に不服の念を抱いたとしても、いかなる根拠と計算によつて右額に達したかは、通常殆どこれを知りえないのみならず、不服のある納税者は右台帳閲覧後、比較的短期間内に、審査請求の申出をすることを要求されているのである。したがつて、審査請求申出人は、申出にあたり自らもその不服の対象である評価の根拠や計算を明らかに指摘できないことが多からざるをえず、また時には委員会から評価の合理的な根拠が示されさえすれば不服の解消することのありらることも容易に推測できるのである。
<要旨第二>以上のような次第であるから、審査請求の申出があつたときは、委員会は、先ず、申出人に対し、</要旨第二>申出人が評価に対する不服事由を明らかにするために合理的に必要な範囲て、評価の根拠、方法、手順等を了知できるような措置をとるべきである。即ち、土地についていえば、前述の手順のうち、すくなくとも、当該上地の地目をどう見たか、市街地域とみたか否か、「市街地宅地評価法」の実施に当つては、標準宅地をどこにとり、路線価をいくらに定めたか、「比準率」をいくらとしたか、その結果当該宅地の評点数をいくらと付けたか、評点一点当りの価格とその算出の一応の根拠（但し、総評価見込額の根拠はこれを明らかにする必要がない）等を、自ら、もしくは市町村長あるいは固定資産評価員をして、口頭審理を通じ、あるいは書面をもつて、申出人に明らかにし、これによつて申出人の不服事由の陳述ないし主張に遺憾なからしむべきであつて、もし、委員会がこれを怠るときはその審査手続は公正を欠き、違法たるを免れないといわなければならない。
（ロ）　そこで本件審査手続について判断する。
本件審査請求申出が昭和三九年四月三〇日になされ、同年五月一九日、六月五日の二回にわたつて口頭審理が行われたこと、市長側から答弁書（乙第二号証）、再答弁書（乙第一〇号証）が委員会に提出されたが、委員会はその写しを被控訴人に送付する等の措置をとらなかつたことはいずれも当事者間に争いなく、右争ない事実と成立に争いない乙第一乃至一一号証、原審における被控訴人本人尋問の結果によると次の事実が認められる。


「被控訴人は審査請求申出の際、その申出事由として先ず、『いかなる理由により評価がそれぞれ本件評価額になつたか根拠なし』と述べ、更に『小金井市長の所有地の評価に比し本件評価が倍額であることは根拠なし』と述べた。市長側はこれに対し、答弁書に『画地計算及び宅地評点調査票』を添付して委員会に提出した。右答弁書には単に『本件評価は地方税法四〇九条、四〇三条による固定資産評価基準により適法になされたものである』旨記載されているにすぎず、答弁書に添付された前記調査票には、『本件土地の路線価として二一、六〇〇円及び一八、〇〇〇円（側方加算率七パーセント）、単位当り評点二一、六〇〇点及び一、二六〇点計二二、八六〇点総評点（単位当評点×地積）一、二一一、五八〇点』と記載されていた。しかるに、委員会は右答弁書及び調査票の内容を被控訴人に了知させる措置を講じなかつた。しかも第一回口頭審理において、被控訴人は、『時価により評価することは違憲ではないが、本件土地は居住地には適せず評価が高すぎる。評価方法に疑問があり、評価に不均衡があるのではないか』等の主張をしたのに対し、第二回口頭審理において、市固定資産評価員より、『本件土地を宅地・普通住宅地区とみたこと、市街地宅地評価法によつて評価算定したこと、標準地についでは小金井市ａ町ｂ丁目ｇ番ノｈの宅地を選定し、その価格は二方三四〇〇円評点二三、四〇〇点と評価しこれに比準して本件土地に評点数を付したこと、指示平均価格は一万七四六二円であること』が明らかにされただけで、それ以上詳細にわたつての評価根拠は一切明らかにされず（しかも明らかにされた右指示平均価格も誤りであつて、真実は一万四七二七円であつた。）控訴人も、市長側にこれ以上の説明を求めず、自ら説明もしなかつた。右第二回口頭審理において、被控訴人は、『土地、家屋に別別に課税することは二重課税である』等主張しまた市長側に対し詳細な評価根拠の説明をなすべきことを求め、証拠調の申出をしたが、委員会はその必要なしとして口頭審理を終了した。そこで、被控訴人は同年六月八日付で、『一、市長所有地の評価及びその計算根拠、二、標準宅地の所有者が誰か、評価の計算根拠、三、路線価を定めた計算根拠、四、本件土地の評点数を付した計算根拠、五、評点一点当りの価格決定の計算根拠、六、指示平均価格及びその計算根拠、七、本件家屋についての評価についての同様の根拠』等の明示を求むる旨の書面を委員会に提出したところ、市長は、同日付の再答弁書を委員会に提出し、右再答弁書には、被控訴人が求めていた右一乃至七の各点について、具体的な、数式まで付して評価の方法、計算根拠が明示されていた。しかるに、委員会は、右再答弁書を被控訴人に送付するとか、閲覧させてその内容を同人に了知させる措置を全く講じないまま、同日付で本件審査決定に及んだ。」
原審証人Ｆ、同Ｇ、当審証人Ｂ、同Ｃの証言中右認定に牴触する部分は信用し難く他に右認定に反する証拠はない。
以上認定事実によると、被控訴人も、本件審査請求の申出事由として、「時価による評価は違憲である」「土地・家屋に別別に課税することは二重課税である」等不相当な主張をもしているのであるが、基本的には、本件評価が高すぎること、その評価の計算根拠を知りえず、またその方法に疑問があつて、承服しがたいことを主張しているのであり、これに対して、控訴人は市長側に対し、第二回口頭審理において前述のごとく僅かに評価委員に前記程度の説明をさせたにとどまり、折角市長側から本件評価についての詳細な根拠や数式を明示した再答弁書が提出されているのに被控訴人にその内容を了知させるなんらの方法をとらないまま本件決定にいたつたものであり、被控訴人はそのためついに本件評価の具体的な計算根拠や過程を知らされないまま、したがつて、たとえ、これを知れば不服の点があり得る場合でもこれを本件審査手続において、具体的実質的に述べる機会を奪われたまま本件決定を受けるにいたつたことが明らかである。右は実質的に審査請求申出人に申出事由を述べさせるにひとしく審査手続の公正を欠くものであつて重大な審査手続の瑕疵であり、本件審査決定の取消事由となるものといわなければならない。なお、本件審査は、審査請求申出の日より三〇日以内になすべきことと定められているが、右日時を厳守するために、手続の本質上の要請である右計算根拠等の明示等の省略の許ざれないことは勿論である（本件決定は現に右期限内になされていない。）。
３　審査決定自体について
乙第一一号証によると、本件審査決定においては、決定理由としでは、単に「本件評価は固定資産評価基準によつて適法に評価ざれたものである。環境、用途、形状等に応じて評価したものであつて他に比較して評価が不均衡ではない。」等きわめて抽象的、簡単な記述があるにすぎないことが認められる。<要旨第三>およそ行政不服審査における裁決には理由を付すべきことは行政不服審査法四一条一項に規定されてい</要旨第三>るところである。本件審査決定については特に右規定の準用はされていないが（地方税法四三三条七項）、それは決してその形式内容において自由であることを意味するものではなく、右決定については決定書の作成を要することは本件条例一〇条の明定するところであり、また審査請求の性質から見て相当の理由を付することはこれを要するものと解するのが相当である。そして右相当の理由とは、審査請求申出人が決定のよつて生ずる根拠を具体的に知りうる程度の理由であり、固定資産評価の前述のような構造、仕組からみて、市長が前記再答弁書でなした程度の評価方法、計算根拠にかんする具体的な説示を要するものといわざるをえない。蓋しこれがなされなければ、審査請求申出人としては、いかなる根拠で右決定がなされたかを知る手がかりがないからである。すると、本件審査決定に付された前掲記のごとき記述をもつてしては、決定に理由が付されたものとはいいえず、結局本件決定は決定に理由を付さなかつたという重大な瑕疵があり、取消を免れないというべきである。
三　以上のとおりであつて、本件審査決定は前項２、３いずれの観点からしても違法であるから、これを取消すべく、これと結論を同じくする原判決は結局相当である。よつて本件控訴を棄却し、控訴費用につき民事訴訟法第九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。


主　　　　文
原決定中抗告人の申立を却下した部分を取り消す。
設立者Ａの設立に係る三重県度会郡ａ町ｂｃ番地ミマスボー株式会社内財団法人清水育英会の資産の処分に関する規定および残余財産の処分に関する規定を別紙一のとおり定める。
理　　　　由
抗告代理人は、主文同旨の裁判を求め、その理由とするところは、別紙二および三記載のとおりである。これに対する当裁判所の判断は次のと痴りである。一　本件記録によれば、Ａは昭和三一年一月一三日公証人Ｂに対し遺言公正証書の作成を嘱託し、右遺言において財団法人清水育英会を設立することとし、その寄付行為を定めたこと、右寄付行為によれば右清水育英会は寄付行為の財産を基金として教育に関する寄付をなすことを以てその目的とし、事務所を度会郡ａ町ｂｃ番地三桝紡績株式会社内におき、Ａ所有の右会社株式三〇万四七六五株（一株額面五〇円）を基本資産としこれから生ずる配当金を前記目的達成のため使用し、法人の存続期間は予め定めないが前記基本資産は事情のいかんを問わずこれを処分できないものと定められていたこと、しかるに、右Ａはその生前で右公正証書遺言の後である昭和三一年一二月二五日財団法人三桝育英会設立の寄付行為をなしその設立手続をなしたが財団設立にいたらずして死亡したため、Ａの次男Ｃにおいて遺言執行者Ｄらを相手どり右遺言が生前処分により取り消されたことを前提とする遺言執行者不存在確認訴訟を提起したが、右Ｃの請求は名古屋高等裁判所の控訴審において棄却され、最高裁判所もまたＡの生前処分たる三桝育英会の寄付行為によつて前記遺言が取り消されたものとはみなされないとの見地に立ち右控訴審判決を支持したこと（最高裁判所昭和四〇年（オ）第七〇六号、同四三年一二月二四日言渡判決）、その結果右Ｄが前記公正証書遺言による財団法人清水育英会の設立準備委員長として右財団の設立手続を遂行中であること、しかるところ、右財団のごときいわゆる育英奨学法人の設立についてはその許可の事務の衝に当る主務官庁は文部省であるが、同省においては従来より「文部大臣の所管に属する民法三四条の法人の設立および監督に関する規程」を制定し育英奨学法人の設立許可につき行政指導をなし来たり、これに伴い育英奨学法人たる財団法人の寄付行為についてもひな型（作成例）を定め、該作成例に合致しない寄付行為をもつてする設立許可申請は容易に認容されないこと、しかして、文部省の定めた寄付行為作成例中には資産の処分に関し「基本財産は処分しまたは担保に供してはならない。ただし、この法人の事業遂行上やむを得ない理由があるときは、理事会の決議を経、かつ、文部大臣の承認を受けてその一部に限り処分し、または担保に供することができる。」との規定が、また、残余財産の処分に関しては「この法人の解散にともなう残余財産は、理事全員の同意を経、かつ、文部大臣の許可を受けて、国もしくは地方公共団体またはこの法人の目的に類似の目的を有する公益法人に寄付するものとする。」との規定がそれぞれおかれていること、以上の各事実を認定することができる。二　抗告人の本件申請の要旨は、「亡Ａの遺言公正証書による財団法人清水育英会の寄付行為中には法人の資産に関し前段認定のごとき簡単な定めしかなされていないが、右程度の規定では主務官庁たる文部省の要求する作成例に基づく寄付行為の基準に適合せず、設立許可を得ることも覚束ないので、資産の処分および残余財産の処分に関し申請の趣旨記載のとおりの規定をおくため民法四〇条の規定に基づく補完を求める。」というのである。
およそ、財団法人の設立者は寄付行為をもつて、（一）目的、（二）名称、（三）事務所、（四）資産に関する規定、（五）理事の任免に関する規定を定めることを要するところ、右設立者が法人の名称、事務所または理事任免の方法を定めずして死亡したときは、裁判所は、利害関係人または検察官の請求によりこれを補完する権限を有するものである（民法四〇条）。この民法四〇条の規定の立言によれば、資産に関する規定については裁判所は全く補完の権限を有しないかのようにみえる。しかし、右法条が目的および資産に関する規定を挙示しなかつたのは、財団法人においてその目的およびこれにいかなる資産を帰属せしめるべきかは、設立のため確定することを要する最小限度の事項であつて、この二点についてはもつばら設立者の意思に委ねらるべく、余人の介入することが許されないことによるものである。されば、ひとしく資産に関する規定というも、設立者が未決定のまま死亡するにおいては財団の設立を不可能加ならしめる程本質的重要な事項と、しからざる付随的事項とを区別することが可能であり、後者については補完を許してもなんら差支えがないばかりか、<要旨>むしろ設立者の遺志を無に帰さざる所以となるのである。再書すれば、民法四〇条は、資産に関する規定で</要旨>あれば悉く裁判所による補完を許さないとの趣旨に解すべきではなく、設立者自身でなければ決定をなし得ない事項（例えば、設立者所有財産のうちいかなる物件いくばくの金額をもつて財団の基本財産に充てるかの決定のごときは補完を許さない。）に関しないものは、名称、事務所等に準じ利害関係人らの請求により裁判所においてこれを補完することを許しているものと解するのが相当である。


主　　　　文
原判決を取り消す。
控訴人に対し、別紙目録（一）記載の土地につき、
１　被控訴人国は大阪法務局昭和二四年一一月一五日受付第一八二六二
号所有権取得登記
２　被控訴人新南都交通株式会社は同局昭和三七年六月七日受付第一三
九六三号所有権移転登記
３　被控訴人Ａは同局昭和三六年一〇月六日受付第二八〇三二号所有権
移転登記
４　被控訴人Ｂは同局昭和二九年一一月三〇日受付第二六一二六号所有
権移転登記
５　被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊおよび同Ｋは亡Ｌのための同局昭和二五年四月四日受付第四三二五号所有権取得登記の各抹消登記手続をせよ。
被控訴人新南都交通株式会社は控訴人に対し別紙目録（二）記載の建物を収去して同（一）記載の土地を明け渡し、かつ、昭和三七年六月八日から右明渡ずみに至るまで一カ月金三、二六〇円の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
事　　　　実
第一、　当事者の求めた裁判
一、　控訴人
主文同旨の判決。
二、　被控訴人ら
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
第二、　当事者の主張および証拠関係は、当審における主張、立証につき次のとおり付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決事実摘示中同判決別紙物件目録第一および第二の土地に関する部分を削除し、請求原因（四）二行目に「Ｂら五名」とあるのを「Ｂら五名」と訂正する）。
一、　控訴人の主張
１　第一審被告Ｍは昭和三九年一一月一三日死亡し、被控訴人Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋがこれを相続した。
２　行政処分取消の判決は、処分の違法性一般を確定するものであるから、訴願棄却裁決取消訴訟における判決が、原処分の違法を理由に裁決を取り消すものであつた場合には、これにより、原処分の違法性が確定されるものと解すべきである。したがつて、本件に関し、原判決摘示のとおり、買収計画の違法を理由に裁決を取り消す判決が確定した以上、買収計画の効力は遡及的に消滅し、これを前提とする買収処分および売渡処分も無効に帰したものである。
３　被控訴人らの時効取得の主張について。
（一）（１）　Ｌが昭和二四年四月二三日売渡通知書を受領した事実は認める。（２）　Ｌが当時善意無過失であつたことは否認する。同人は、前記裁決取消訴訟の判決において確定されたごとく、本件土地の適法な小作人ではなかつたのであり、したがつてこれを買い受ける資格を有しなかつたにかかわらず、適法な小作人のごとく装い売渡を受けたもので、悪意または重大な過失による占有取得者である。したがつて、仮りに行政処分による占有の取得について民法の時効の規定の類推適用があるとしても、本件における時効期間は二〇年である。（二）　買収農地の売渡しを受けた者の取得時効は、被買収者において権利保護の救済を求めるための訴を提起したとき、すなわち、適法に買収処分取消請求もしくは訴願棄却裁決取消請求の訴を提起することにより、中断されるものと解すべきである。本件においては、被控訴人ら主張の時効起算日の当時、すでに裁決取消訴訟が係属していたので、時効は進行しない。
（三）（１）　控訴人は、裁決取消訴訟と併行して、昭和三三年四月七日、Ｌおよび被控訴人Ｂを相手どつて訴（大阪地方裁判所同三三年（行）第二一の二号事件。以下、旧訴という。）を提起し、同被控訴人のなした主文記載の所有権移転登記の抹消を求めた。したがつて、Ｌの承継人である被控訴人Ｂに対しては、右旧訴の提起の日に時効中断の効果を生じた。
（２）　旧訴提起当時Ｌは死亡していたので、控訴人は、あらためて本件訴訟を提起してその承継人らに対し順次登記抹消を求めることとなつたが、その際、被控訴人Ｂに対しても、旧訴と同一の登記抹消請求につき重複して訴（以下、新訴という。）を提起した。そして、原審において、旧訴が本件に併合審理されることとなつた結果、訴の重複が判明したが、この場合には新訴を取り下げるべきところ、旧訴はすでに被控訴人Ｂに対する請求部分のみを残す状態にあつたので、手続の簡便な処理のため、昭和四三年二月二三日同被控訴人に対する旧訴の取下をした。右の経過において、控訴人は、形式的には旧訴を取り下げても、実質的にはその請求権についての公的判断を求める機会を放棄したものではないのであるから、民法一四九条の法意に照らしても、旧訴の提起による時効中断の効力はなお保持されていると解すべきである。
二、　被控訴人らの主張
１　被控訴人国
他の被控訴人らの時効の抗弁を援用する。したがつて、控訴人の本件土地所有を前提とする請求は失当である。
２　被控訴人新南都交通株式会社
（一）　Ｌは、昭和二四年四月二三日、国から本件土地の売渡を受け、善意無過失に自己の所有に、帰したと信じて、占有を開始し、以後その占有は、被控訴人Ｂ、同Ａ、同新南都交通と順次移転され、右被控訴人らはいずれも所有の意思をもつて平穏公然に占有を継続した。したがつて、右の日から一〇年の経過をもつて取得時効が完成し、本件土地は被控訴人新南都交通の所有に属する。（二）　控訴人主張の旧訴は、昭和三三年から同三九年まで、さしたる進行をみないまま放置され、控訴人は旧訴の係属を忘却していて、いわば旧訴はどうでもよい存在となつており、そのため旧訴を取り下げたものと推定される。このような放置、忘却こそ消滅時効を進行させるための根本的要素であり、責められるべきは旧訴の存在を忘却した新訴の提起にあつて、新訴により旧訴の効力を維持しうるとする主張はとることができない。
３　被控訴人菅野を除く、その余の被控訴人一〇名


（一）　原判決の判断は正当であつて、控訴人の主張は理由がない。（１）　控訴人は、控訴人より大阪府知事に対する大阪府農地委員会の昭和二三年六月三〇日付訴願棄却の裁決取消の訴が勝訴確定し右判決は、本件土地が小作地でないとする請求原因を認めたものであり、その結果買収計画が取消されたのと同様の法律効果が発生するものというべきであるから、本件土地買収処分は遡及的に無効に帰したものであると主張する。
（２）　しかし、控訴人の主張する確定判決は、大阪府農地委員会に対する訴願棄却の裁決が取り消されたにとどまり、買収計画が取り消されたものではない。訴願棄却の裁決の取消の結果控訴人の訴願は大阪府農地委員会に係属していることとなり大阪府農地委員会は、これに対し何等かの判断を示すことを要求されるが、右確定判決にそれ以上の効果をもたせることはできない。何故なら、一般に抗告訴訟は、行政行為の違法を確定し、その限りで行政行為（本件の場合は訴願棄却の裁決）の効力を失わしめる意味を有するにすぎず、裁判所の積極的な意欲実現の作用をもつものではないからである。もし前記判決を控訴人主張の如く解するならば、判決をなした裁判所は、大阪府農地委員会の専権に属する行政行為をなしたことになるとともに、請求のない事項である買収計画取消の判決をなしたことになる。裁判所は、ａ区農地委員会の買収計画の取消がなされておらず、又その請求がないのに拘らず大阪府農地委員会が行うべき訴願の裁決を前提として裁判することはできないものというべきである。（３）　控訴人には、救済手段として大阪府農地委員会が、いまだ裁決をなしていないことを理由にして、行政事件訴訟法第三七条による不作為の違法確認の訴を提起する途がある。にも拘らず、控訴人がその方法をとらないのは、前記確定判決の利益を放棄したものと解されてもやむを得ない。
（二）（１）　Ｌは、昭和二三年七月二日、自創法一六条により国から本件土地の売渡を受け、同二四年四月二三日売渡通知書を受領し、同二五年四月四日その旨の登記を経た。
（２）　Ｌは、右売渡通知書受領の日から、本件土地が自己の所有に帰したものと信じ、以後所有の意思をもつて平穏公然にその占有を続けた。同人は、右売渡以前より、本件土地を控訴人から一年に麦一斗の賃料の定めで賃借小作していたもので、占有の始めにおいて、売渡により本件土地が自己の所有と信じたことにつき過失はなかつた。
（３）　被控訴人Ｂは、昭和二九年六月三日、Ｌから本件土地の贈与を受けて、その占有を承継した。
（４）　したがつて、同被控訴人は、昭和三四年四月二三日の経過によつて、本件土地の所有権を時効取得した。
（三）（１）　控訴人の主張３（二）について。裁決取消訴訟は、占有者を相手方とするものではないから、右訟訴の提起をもつて、裁判上の請求ないし催告として時効中断の事由とすることはできない。
（２）　同３（三）（１）について。控訴人主張の被控訴人Ｂに対する旧訴は、昭和四三年二月二三日に訴の取下がなされたので、時効中断の効力を生じない。
三、　証拠関係（省略）
理　　　　由
一、　控訴人主張の請求原因事実中、その所有の本件土地につき大阪市ａ区農地委員会が農地買収計画をなし、これに対する控訴人の異議および訴願がいずれも却けられたのち、控訴人が昭和二三年に提起した裁決取消の訴訟において、第一、二審ともに右裁決を取り消す旨の判決があつて昭和三八年四月中確定した経過、および、右確定判決は原処分たる買収計画が小作地でない土地についてなされたとの実体的違法を理由に訴願棄却裁決を取り消したものであることは、すべて本件口頭弁論の全趣旨により明らかなところである。
<要旨第一>ところで、行政事件訴訟特例法におけるごとく、裁決取消の訴訟において原処分の違法をも主張するこ</要旨第一>とのできる法制のもとで訴願棄却の裁決の取消を求める訴訟のみが提起され、裁決の違法の事由として原処分の違法が主張され、裁判所がこれを容れて裁決を取り消す旨の判決をなし、これが確定した場合には、裁決と原処分とに共通する違法が右訴訟における審判の対象とされ、判決によつて確定されたものであつて、原処分を違法とする判断は、単なる判決理由中の判断にとどまらず、既判力の生ずる事項であるというべきである。すなわち、このような原処分およびこれを維持した裁決によつて関係人の被る不利益は一個のもので、右訴訟の原告は、形式上裁決のみの取消を求めていても、このような一連の処分に共通する違法を確定し、これによつて生じた右の不利益を免れることを訴の目的とするのであり、請求を認容する判決における裁決が違法である旨の判断は、原処分が違法である旨の判断と同一であつて、右判決は、原処分および裁決がともに違法で維持すべからざるものであることをその結論として判断し、右違法の確定によつて裁決取消の効果を生じさせるのである。更に、行政訴訟の実質上の当事者は権利主体たる国又は公共団体であるから行政処分取消判決の既判力がこれらに及ぶとともに、行政審判手続において上級に位する行政機関のした裁決を取り消す旨の確定判決は、下級の行政機関たる原処分庁も既判力を及ぼすものと見なければならないのであつて、右判決における裁決および原処分を違法とする旨の判断が、行政事件訴訟特例法一二条（行政事件訴訟法三三条）により、関係行政庁を拘束することもこの意味に理解すべきである。したがつて、右確定判決があつた以上、右のような判決の効力により、原処分は、あらためて別個の手続による取消の処分または判決をまつまでもなく、当然にその効力を失うものと解するのが相当である。これに反し、被控訴人らの主張するように、違法と判断された原処分になお独自の効力の存続を認め、処分により不利益を受けた者は、あらためて原処分庁または裁決庁に対し原処分取消の裁決を求める必要があり、もし裁決庁がこれに応じないときは、不作為の違法確認の訴により救済を求めなければならないと解して違法な行政処分を受けた者に対し複雑迂遠な手続の繰り返しを求めることは酷にすぎるものといわなければならないのであり、かく解したからといつて、被控訴人らの主張するように、裁判所が裁決庁の専権に属する行政行為をしたことになるとか、原告の申し立てていない原処分取消の判決をしたことになるということはできない。したがつて、原判決が、これと異なり、裁決取消判決があつても裁決庁もしくは原処分庁による取消の処分または別訴の判決による取消をまたなくては、原処分取消の効果を生じないとしたのは、失当であつて、控訴人は、本件買収処分により本件土地の所有権を失つたものではないというべきである。


二、　次に、被控訴人ら（被控訴人Ａを除く。）主張の取得時効の成否について判断する。
１　Ｌが自創法に基づき国から本件土地の売渡を受け、昭和二四年四月二三日売渡通知書を受領したこと、同人が右の日から所有の意思をもつて平穏公然に本件土地を占有していたこと、被控訴人Ｂが、昭和二九年六月三日、Ｌから本件土地の贈与を受け、右と同様の態様で占有を続けていたこと、以上の事実は、控訴人においてこれを認めまたは明らかに争わないところであり、Ｌが右売渡通知書受領の当時、買収および売渡処分の瑕疵により所有権を取得しえない事情にあることに関して善意であつた事実については、何ら反証がないから、これを推定すべきである。そして自己の耕作地を自創法に基づき国から農地として売渡を受けた者は、特別の事情のないかぎり、その売渡処分に瑕疵のないことまで確かめなくとも、所有者と信ずるにつき過失があるとはいえないものであるところ（最高裁昭和四〇年（オ）第一四五二号同四一年九月三〇日第二小法廷判決）、当審における被控訴本人Ｃの尋問の結果によれば、Ｌは、適法な小作権によるものか否かはともかくとして、本件買収・売渡処分の前から本件土地を耕作していた者であることを認めることができ、同人が所有権を取得したと信ずるにりき過失があつたとみるべき前記特別の事情の存在を認めうる証拠はない。
２　行政庁を被告として買収計画に対する訴願棄却の裁決の取消を求める訴訟は、土地の占有者を被告とするものではないから、右占有者のための取得時効を中断する効力を有しないものと解すべきであり（最高裁昭和四六年（行ツ）第四六号同四七年一二月一二日第三小法廷判決）、したがつて、右訴訟係属の事実は、同人のための取得時効の進行を妨げるものではない。
３　控訴人が、昭和三三年四月七日その主張のような旧訴を提起し、その係属中の同三九年三月二七日、さらに本件新訴を提起して被控訴人Ｂに対し旧訴と同一の請求をし、原審において両事件が併合されたのち、同四三年二月二三日の口頭弁論期日において旧訴につき訴の取下をしたことは、記録上明らかであつて、右新訴提起の日にはすでにＬの占有開始の日より一〇年以上を経過していたわけである。<要旨第二>かように旧訴が取り下げられた以上、民法一四九条の適用が問題となるが、本件においては、旧訴の係</要旨第二>属中に新訴が提起され、同一請求権についての裁判上の請求が二重に係属したのであり、その後に旧訴を取り下げても、これによつて、控訴人が当該請求権についての権利主張をやめて、その存在が判決により確定されることがなくなつたわけではない。しかも、旧訴が取り下げられて後六か月以内に新訴が提起されたとすれば、当然民法一五三条の反対解釈によつて、時効中断の効力を生ずるのであるから、この場合との均衝を考えると、本件のごとく二つの訴の併存した状態における旧訴の取下が右の設例の場合よりも不利な取扱いを受ける理由はありえない。このように旧訴と新訴のいずれを取り下げても、権利行使の実質および判決の対象になんらの相違のないことを考えると、本件において、旧訴を取り下げれば時効が完成し、新訴を取り下げれば時効中断の効力が続くというほどの相違を生ずることを是認する根拠は見出せない（被控訴人新南都交通の主張２（二）のような旧訴の取下の理由如何はこの結論を何ら左右するものではない）。かくして、当裁判所は、本件のごとき二重起訴の場合には、いずれの訴を取り下げても、民法一四九条の適用はなく、旧訴提起の時に生じた時効中断の効力は消滅しないものと解し、したがつて、本件において、Ｌの本件土地に対する自主占有の開始後一〇年内に、同人の占有の承継人である被控訴人Ｂに対する旧訴が提起されたことにより、同被控訴人のための本件土地の取得時効は中断されたものと解するのである。
三、　したがつて、取得時効の抗弁は理由がなく、本件土地は控訴人の所有に属するものである。そして、控訴人の主張する本件土地についての主文記載の各登記の存在、Ｌの相続関係ならびに被控訴人新南都交通の建物所有土地占有の事実については、関係の各被控訴人との間に争いがない。また、本件土地の所在地等に照らし、その相当賃料額か、昭和三七年六月八日から現在に至るまでを平均すれば控訴人主張の額（月額一坪あたり二〇円）を超えることは、公知の事実というべきであるから、被控訴人新南都交通は右占有による損害として控訴人主張の金額を賠償すべき義務がある。したがつて、控訴人の本訴請求はすべて正当として認容すべきであつて、本件控訴は理由がある。よつて、民訴法三八六条、九六条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　沢井種雄　裁判官　常安政夫　裁判官　野田宏）
別紙
目　　　　録
（一）　大阪市ａ区ｂ町ｃ番地のｄ
一、　宅地　五三八・八四平方米（一六三坪）
（二）　同　　　所
家屋番号○×△番の□
軽量鉄骨造スレート葺平家建車庫　　一棟
床　面　積　二九九・三三平方米（九〇坪五合五勺）
木造瓦葺二階建事務所　　一棟
一階床面積　　六一・二五平方米（一八坪五合三勺）
二階床面積　　四一・三八平方米（一二坪五合二勺）
木造瓦葺二階建洗車場　　一棟
一階床面積　　四〇・四六平方米（一二坪二合四勺）
二階床面積　　三七・一五平方米（一一坪二合四勺）


主　　　　文
原判決中、控訴人（附帯被控訴人）敗訴部分を取り消す。被控訴人（附帯控訴人）の請求を棄却する。
本件附帯控訴を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
事　　　　実
控訴人（附帯被控訴人。以下単に「控訴人」という。）代理人は、「原判決中、控訴人敗訴部分を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決ならびに附帯控訴棄却の判決を求め、被控訴人（附帯控訴人。以下単に「被控訴人」という。）代理人は、控訴棄却の判決を求め、附帯控訴について、当審において請求を減縮し、「原判決を次のとおり変更する。控訴人は被控訴人に対して金二〇万二三七八円及びこれに対する昭和三九年一〇月一三日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも控訴人の負担とする。」旨の判決を求めた。
被控訴人代理人は、請求原因として、
「一、　国の公権力の行使に当る公務員である訴外島田税務署長Ａは、その職務を行なうについて、故意又は過失により違法に被控訴人に損害を加えた。すなわ
ち、
（一）　被控訴人は、訴外三栄建設株式会社（以下単に「訴外会社」という。）に対して和解調書に基づく金銭債権三五万円を有していたが、その執行保全のため、昭和三九年五月二八日静岡地方裁判所において、訴外会社が訴外静岡県に対して有する同県昭和三七年災害査定第四三二号地頭方海岸災害復旧工事請負代金二三一万五〇〇〇円の残債権六五万八〇〇〇円（以下単に「本件債権」という。）の内金三五万円の仮差押決定を得、同決定は同日第三債務者静岡県に送達された。（二）　ところが、島田税務署長Ａは、昭和三九年九月二八日、訴外会社が滞納した源泉所得並びに法人税、同延滞税合計金九万三七六〇円を徴収するため、前記のとおり一部仮差押中の本件債権の全額六五万八〇〇〇円につき国税徴収法に基づいて第三債務者静岡県に債権差押通知書を送達して差し押えた。（三）　そして、同税務署長は、同年一〇月一二日静岡県から本件債権全額を取り立て、前記滞納国税九万三七六〇円と交付要求により配当した静岡県地方税四万一四七〇円との合計一三万五二三〇円を差し引いた残余金五二万二七七〇円を、被控訴人に後れて本件債権の仮差押をし且つ控訴人を第三債務者として右残余金還付請求権の仮差押をしていた訴外Ｂが後者の仮差押を取り下げた後、訴外会社（滞納者）に交付した。
二、　しかし、島田税務署長が滞納国税に優先する債権について交付要求されている等の特段の事情がなく、本件債権のうち滞納国税と同額の金九万三七六〇円を超えるその余の金五六万四二四〇円は差押を解除すべきであつたのに、あえてこれを取り立てたのは違法である。このような徴収職員が差し押えた可分の金銭債権の全額を取り立てるか一部を取り立てるかの決定は、その自由裁量行為ではなく、羈束裁量行為である。仮に自由裁量行為であるとしても、本件債権の全額取立ては、その必要がなく、何らの公益目的に奉仕するものではなく、徒らに被控訴人の仮差押による既得権を侵害するに止まるから、裁量権の範囲を逸脱したものであり、違法である。
仮に右全額取立てが不問に付されるとしても、国税徴収後の残余金を生じたときは、被控訴人の仮差押は右取立てにより失効していないから、たとえＢの前記残余金還付請求権仮差押が介在しても、島田税務署長が残余金を執行機関に供託することなく訴外会社（滞納者）に交付したのは違法である。三、　被控訴人の蒙つた損害の額は、金二〇万二三七八円である。すなわち、被控訴人は、前記税務署長の違法取立てにより、法律上保護に値する自己の仮差押による利益を事実上覆滅され、又は島田税務署長が残余金を供託せずに訴外会社（滞納者）に交付したため仮差押の利益を害され、本件債権により前記和解調書に基づく債権三五万円の満足を得ることができなくなつた結果、本件違法取立て額五六万四二四〇円から配当された地方税額四万一四七〇円を差し引いた金五二万二七七〇円を、被控訴人の債権額三五万円と前記競合仮差押債権者Ｂの債権額五五万四〇九八円とに按分した被控訴人分金二〇万二三七八円の損害を蒙つた。右損害額の算定に当り、たとえ被控訴人がその後訴外会社に対して前記和解調書に基づき有体動産強制執行をした際に、訴外会社の給料債権者Ｃが配当要求をした事実があるにせよ、同人が本件債権の存在を知つていたか否かも明らかでないから、本件債権に対する強制執行の場合にも同人からの配当要求があるものとして計算するのは失当であり、又、被控訴人は、その後訴外会社から金一三万六八三四円の弁済を受けたけれども、これは本件違法行為との関連性がないから、これを前記損害額二〇万二三七八円から差し引くのは妥当でなく、右弁済金は、被控訴人の債権額三五万円から右金二〇万二三七八円を差し引いた金一四万七六二二円の一部の弁済に充当されたものである。
四、　よつて、被控訴人は控訴人に対して金二〇万二三七八円及びこれに対する本件違法行為の翌日である昭和三九年一〇月一三日から完済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。」と述べ、
過失相殺の適用について、
「本件は、滞納処分と保全処分が競合する法律的にも難問に属する事案であるから、仮に被控訴人に何程かの過失があつたとしても、本件違法行為はこれを遙かに上廻るものがあるので、過失相殺を適用するのは法律的に妥当でない。」と述べた。
控訴人代理人は、答弁等として、
「一、　請求原因一のうち、島田税務署長がその職務の執行について故意又は過失により違法に被控訴人に損害を加えたとの主張は争い、（一）及び（二）の各事実、（三）の事実中島田税務署長が本件債権を取り立てた日の点を除くその余の事実は、いずれも認める。


右取立ての日は、昭和三九年一〇月一九日である。被控訴人主張の地方税四万一四七〇円は、同月一三日静岡県藤枝県税事務所から交付要求があつたものである。被控訴人主張の残余金還付請求権仮差押の決定が島田税務署長に送達された日は、同月二六日であり、その取下書が同税務署長に送達され、同税務署長が訴外会社（滞納者）に被控訴人主張の残余金を交付した日は、同年一一月二日である。二、　請求原因二の主張は争う。
（１）　国税徴収法（以下単に「法」という。）第六三条、第六七条第一項は、債権に対する滞納処分は全額差押、全額取立てを原則とし、特に全額差押の必要がない場合のみ一部差押、一部取立てが法第六三条但書等により許されるが、その選択は徴収職員の自由裁量に委ねられている。
すなわち、法第四八条第一項が債権以外の財産の差押について超過差押を禁止しながら、法第六三条において債権については原則としてその全額を差し押えることを要するとし、例外的に徴収職員が全額差押の必要がないと認めるときは、その一部を差し押えることができると規定したのは、有体動産、不動産等債権以外の財産はその客観的価値が容易に把握できるのに対し、債権はその実質的な価値が第三債務者の資力、弁済意思、債務者の他債権者との関係、その他種々の要素に左右され、徴収職員が差押債権の価値を確実に把握することが殆んど不可能であるからにほかならない。したがつて、法第六三条は国税徴収の確実を期して原則として滞納税額にかかわらず債権全額を差し押えることを要するとし、徴収職員が当該債権の実質的価値を判断して、その一部差押によつて滞納税額を徴収するに十分であると認めた場合は例外的に一部差押ができるとしたものと解すべく、当該債権の一部を差し押えるか全部を差し押えるかの決定は徴収職員の自由裁量に委ねられたものであつて、仮にその判断に誤があつても不当であるに止まり、違法となるものではない。そして、法第四九条は、滞納処分の執行に支障がない限り、第三者の権利を尊重すべきことを定めた訓示規定であつて、滞納処分の執行に支障を生ぜしめる制約をする趣旨の規定ではなく、同条を根拠として、債権の全額差押、一部差押に関する徴収職員の選択権行使を制限するものとなし覊束裁量処分と解するのは当らない。
本件において、滞納者（債務者）訴外会社と第三債務者静岡県とは取引関係にあつたから、徴収職員が静岡県に対して滞納者の債権について仮差押や差押の有無等を照会すれば、滞納者やその債権者らに近く国が本件債権を差し押えることを察知され、相通じて債権を処分される等差押が不可能になる危険を生ずる虞れがあり、また本件債権は工事の請負残代金であるから、工事の内容如何によつては工事に瑕疵があつたとして減額されることもあり得るのである（現に差押時には、その査定中であつた。）。このように第三債務者に照会することは適切でなく、更に滞納者の当時の経営状態から他にも相当の債権者からの交付要求ないし配当要求が予測される事情にあつたのであつて、本件債権については滞納税額に見合う弁済の確実性があることを把握することが不可能であつたから債権全額を差し押えたのは当然で、非難されるべきところはない。
（２）　島田税務署長は、第三債務者静岡県から昭和三九年一〇月一六日付で本件債権全額の送金通知書の送付を受けたが、同税務署長が右弁済の提供についてその一部のみを受領し他を拒否することは受領遅滞に陥るもので、到底許されないものである。
（３）　徴収職員が第三債務者から滞納国税額を超過する債権を取り立てた場合でも、当該第三債務者は弁済額を限度として債務を免れるのであり、法第七九条の差押の解除に関する規定を適用することは、第三債務者の地位を不安定にすることになるから許されないのであつて、本件債権中滞納国税額を超える部分について差押を解除して、これを第三債務者に返戻することなく全額取立てをしたことを以て違法とすることはできない。
（４）　ちなみに、第三債務者静岡県は、普通地方公共団体として財務処理上一たん本件債権の支払をした後、その一部を返納金として収納することができなかつたのであり、したがつて、島田税務署長も同県から本件債権の弁済提供を受けた際、その一部を返戻することは不可能であつた。すなわち、普通地方公共団体の一会計年度における一切の収入及び支出は、すべて歳入歳出予算に編入されていなければならず（地方自治法第二一〇条）、出納長は、普通地方公共団体の長の命令によつて支出を行ない、その場合でも当該支出負担行為が法令又は予算に違反していないこと及び当該支出負担行為に係る債務が確定していることを確認したうえでなければ、支出をすることができないとされ（同法第二三二条の四）、隔地払の方法による支出は、現金の交付に代え指定金融機関を支払人とする小切手を振り出し、又は公金振替書を指定金融機関に交付して、その旨を債権者に通知することによつてなされるが（同法第二三二条の五、六、同法施行令第一六五条第一項、第一六五条の四）、静岡県においては、株式会社静岡銀行を指定金融機関として同県の公金の収納及び支払事務を取り扱わせており（同令第一六八条）、同銀行は、公金の収納又は支払の事務につき同県に対して責任を課せられ（同令第一六八条の二第二項）、法定の書類又は通知等に基づかなければ公金の収納又は支払をすることができないとされ、公金の支払については必ず出納長の通知に基づくことを要するとされている（同令第一六八条の三）。そして、静岡県においては、地方自治法第一五条に基づいて昭和三九年静岡県規則第一三号静岡県財務規則が制定されているところ、隔地払による支払の場合は、担当公金取扱店の作成した小切手受領書をもつて債主の領収書に代えるものとするとしている（同規則第一三六条第一項）。したがつて、前記地方自治法、同法施行令、静岡県財務規則の各規定の趣旨によれば、静岡県における隔地の債権者に対する公金の支払は、出納長が指定金融機関に対して小切手を交付し、債権者に対して送金通知書を送付したときに支出行為が完了したことになり、会計処理上、その後これを返戻金として収納する方法はなく、これを取り消すことができるのは、県が指定金融機関に小切手等の資金を交付したが、その交付の日から一年を経過してもまだ支払を終わらない場合に限られるのである（同令第一六五条の六第三項）。


本件の場合、本件差押により、静岡県支出命令者の支出決定に基づき出納長が本件債権の債務が確定していることを確認したうえ、隔地払の支出方法によつて指定金融機関株式会社静岡銀行を受取人とし本件債権額を額面とする小切手を振り出し、同銀行に資金を交付するとともに、島田税務署長に対して送金通知書を送付して支出行為を完了したものであるところ、右送金通知書は、金券と同視さるべき性質のものであつて、同税務署長は、同県から債務の本旨に従つた弁済の提供を受けたことになり、一通の送金通知書に対してその金額の一部について差押解除をすることは不可能であつたのであり、又、同銀行としても、仮に同税務署長が差押の一部解除をし滞納国税額に見合う額の金員の受領を申し出ても、このような方法を講ずることは許されず、全額を支払わざるを得なかつたのであるから、以上の点からしても、島田税務署長のなした本件債権の全額取立てに何ら違法はないというべきである。
（５）　島田税務署長が国税徴収後の残余金を供託しないで滞納者訴外会社に交付したのは、被控訴人の訴外会社に対する債権が、法第一二九条第一項、第一三四条第一項により供託の対象とならないからであつて、同税務署長が供託をしなかつたのは何ら違法ではない。
三、　請求原因三の事実中、被控訴人が訴外会社から一部弁済を受けた事実は不知、その余の事実は争う。
仮に島田税務署長のなした本件債権の超過取立てが違法であるとしても、被控訴人には、これによる損害が生じていない。すなわち、右取立て当時、訴外会社に対しては、本件債権についてＢから売掛代金債権五五万四〇九八円による仮差押がなされており、しかも、静岡県は地方税四万一四七〇円、同県榛原郡ａ町は地方税八万七三三〇円、訴外高橋県一ほか三〇名は弁済期の到来した給料六五万八五四〇円、訴外大石建設ほか二二名は貸付金等合計七四五万八六四三円の各債権を有していたものであつて、本件取立てがなく、被控訴人が本執行に及んだとしても、右債権者らの配当要求が予想され、被控訴人が弁済を受けたと自認する金一三万六八三四円をこえて、弁済を受け得る余地は全くなかつたはずである。四、　過失相殺の適用について。
仮に控訴人に損害賠償義務があるとしても、被控訴人は徴収職員が国税徴収後の残余金五二万二七七〇円を訴外会社に対する以前に、本件債権全額取立ての事実を知悉していたものであり、右残余金返還請求権について再度仮差押をして自己の債権を保全する機会が十分あるのに、これをなさず、放置していたものであるから、本件損害の発生について被控訴人にも過失がある。」と述べた。証拠として、控訴人代理人が新たに乙第一四、一五号証を提出し、被控訴人代理人が右乙号各証の成立を認めたほか、当事者双方の証拠関係は原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
理　　　　由
一、　被控訴人は訴外会社に対し裁判上の和解調書に基づく金三五万円の金銭債権を有し、その執行を保全するため昭和三九年五月二八日静岡地方裁判所において本件債権六五万八〇〇〇円の内三五万円について仮差押決定を得たが、同決定は同日第三債務者静岡県に送達されたこと、島田税務署長Ａは同年九月二八日訴外会社に対する昭和三九年度滞納国税合計金九万三七六〇円を徴収するため国税徴収法に基づき被控訴人が右のように一部仮差押中の本件債権全額を差し押え、同日第三債務者静岡県に債権差押通知書を送達し、同年一〇月中に本件債権全額を静岡県から取り立てたこと、訴外Ｂは右取立て前の同年九月一日被控訴人に後れて本件債権につき仮差押決定を得その執行中右のように島田税務署長が本件債権を差押えその取立てをしたので、Ｂは更に訴外会社が控訴人に対して有するに至つた後記残余金五二万二七七〇円の内五二万円の還付請求権について控訴人を第三債務者として仮差押をしたこと、その後Ｂは右仮差押を取り下げたところ、島田税務署長は右取立に係る金六五万八〇〇〇円から、前記滞納税額九万三七六〇円、交付要求により配当した静岡県税四万一四七〇円の合計金一三万五二三〇円を差し引いた残余金五二万二七七〇円を訴外会社に交付したことは、いずれも当事者間に争いがない。そして、成立に争いのない甲第三号証の一、乙第一号証から第四号証まで、乙第五号証の一ないし三、乙第一一号証、乙第一四号証、原審証人Ｂの証言を総合すると、島田税務署長が第三債務者静岡県に送達した債権差押通知書には、昭和三九年一〇月八日までに差押債権の債務の履行をなすべき旨の記載があつたこと、同税務署長が本件債権を取り立てた日は同年一〇月一九日であること、前記静岡県税の交付要求は同月一三日同県藤枝県税事務所から島田税務署長に対してなされたものであり、その配当金を交付した日は同月二七日であること、Ｂは同月二六日前記還付金請求権の仮差押決定を得たが、同決定は同日島田税務署長に送達されたこと、右仮差押が取り下げられ、その取下書が島田税務署長に送達され、同税務署長が訴外会社に残余金を交付した日は、いずれも同年一一月二日であることが認められ、ほかに右認定に反する証拠はない。
二、　そこで、本件取立処分ないしこれに先行する差押処分が違法であるか否かを判断する。


四、　そこで、前記二のように島田税務署長の本件債権全額取立てにより本件債権すなわち訴外会社の静岡県に対する金六五万八〇〇〇円の請負残代金債権は消滅し、したがつて被控訴人のなした仮差押の効力も消滅したというべきであるが、これにより被控訴人主張の損害が発生したか否かを判断する
（一）　前示理由第一項記載の事実、前示乙第一号証、乙第一一号証、乙第一四号証、成立に争いのない甲第一号証、甲第四号証の一、二、乙第八号証の一、乙第一三号証の一ないし三、原審証人Ｄ、同Ｂ、同Ｅ、同Ｆの各証書（ただし、Ｄ、Ｂ、Ｅの各証言中、後記信用しない部分を除く
）、原審における被控訴本人尋問の結果、弁論の全趣旨を総合すると、被控訴人は、静岡県榛原郡ａ町で金物商をする者で、土木建築請負業者である訴外会社に対する建築用工具、金具類売掛代金について前記和解調書を得ていたものであるが、同和解調書に基づく債権の残元本三五万円は、すでに昭和三九年四月末日の経過とともに、その遅滞のときは期限の利益を失なう旨の特約条項により弁済期が到来していたものであつて、本執行をすることもできたのであるが、訴外会社の工事施行が遅れたので本件債権の支払も遅れていたため、被控訴人は同年五月二八日右債権三五万円の執行保全のため本件債権の一部三五万円に仮差押をしていたこと、なお被控訴人は訴外会社に対する右債権の取立てについでは元家庭裁判所職員で不動産業者の事務員をする訴外Ｆに相談をし、右仮差押の手続も同人にして貰つていたこと、他方、Ｂは、同町でセメント等建築材料の販売商をする者であるが、被控訴人は同人とも多少の取引のある間柄であり、同人に訴外会社との取引を続けることを警告し、自己が前記仮差押をしていることまで打ち明けていたところ、Ｂは、訴外会社から代金支払のために交付された手形が不渡りとなるや急拠訴外会社に対する売掛代金債権五五万四〇九八円の執行保全のため同年九月一日に本件債権の仮差押をしたこと、ところが島田税務署長が同月二八日に本件債権の差押をし、被控訴人もＢも間もなく第三債務者静岡県からその旨の通知を受け、また訴外会社代表取締役Ｄからもこれを知らされたこと、同年一〇月一日現在本件債権に関しては県において工事出来高査定中であつたが、同月一六日頃ようやく静岡県支出命令権者によるその支出命令があつたこと、そして、前記の通り島田税務署長が静岡県より取り立てた金六五万八〇〇〇円から訴外会社の滞納国税額及び県税額を差引いた残余金について島田税務署から訴外会社に対して同月二七日これを交付をする旨の連絡があり、被控訴人は、これを知つたＦからの連絡により同日島田税務署に出向いたところ、Ｂがもと地元商工会長で税務に明るい訴外Ｅに教えられ同人の協力を得て一日前の二六日に右残余金の還付請求権のうち金五二万円について仮差押をしていたため、被控訴人は徒労に終つたこと、そこで、被控訴人は島田税務署職員に対しては、訴外会社の者、被控訴人、Ｂの三者立会の席上訴外会社に対する残余金の交付をするよう申し入れる一方（もとより同税務署職員は右申入れに対して承諾を与えるなど確約はしなかつた
）、Ｂ、Ｄに迫つて交渉し、Ｂからは、前記還付金請求権仮差押は取り下げるべく、その際はこれを被控訴人に連絡することとし、訴外会社が島田税務署から残余金の交付を受けたときには、これを被控訴人とＢの二者で半々に分配し、以後右二者は共同戦線を張り他の債権者を排して各自の債権の完済を得べく協力する旨の約を得て、右仮差押取下書も作成させ、Ｄからは、島田税務署から残余金の交付を受けることを右二者に委任する旨の約を得て、同税務署長宛の右委任状を徴したこと、このような交渉に介在したＥは被控訴人に対し謝礼ないし手数料の趣旨で被控訴人が右残余金より取得する金員の一割五分を要求したが、被控訴人はこれを拒否したため、Ｅは被控訴人に対する態度を硬化したこと、被控訴人は、以上のような経過やＦから云われるまま和解調書や自己のなした仮差押により自己の債権は確保されているものと軽信し、Ｂが執つたような還付金請求権仮差押或いはその他の法的手段は何ら施さず安心していたこと、ところが、Ｂ、Ｄは前記被控訴人との約旨に背き、ＤがＢに組し、Ｂは被控訴人に内密にＤと談合を進め、同年一一月二日、ひそかに前記還付金請求権仮差押を取り下げ、その取下書が島田税務署長に送達され、同税務署に出頭待機させていたＤが同税務署長から残余金五二万二七七〇円を額面とする小切手一通の交付を受けるや、その場でＤからこれを受け取り独占して取得したこと、そのため被控訴人は右残余金により自己の債権の満足を何ら得ることができなかつたこと、訴外会社は、すでに同年九月頃倒産廃業し事業再開の見込は絶無に等しいところ、被控訴人は、その後同年一二月一四日、昭和四〇年一月一五日の二回にわたり前記和解調書に基づき訴外会社に対する有体動産強制執行をしたが、右二回目の際には先取特権を有する給料債権者訴外Ｃが金三万三五三〇円の配当要求をしたため、結局、右一、二回の執行により合計金一三万六八三四円の弁済を受けたにとどまることが認められ、原審証人Ｄ、同Ｂ、同Ｅの各証言中これに反する部分は信用せず、ほかに右認定を覆すに足りる証拠はない
（二）　島田税務署長が本件債権中滞納国税並びに配当要求に係る地方税の合計額を超過する部分について差押を解除することなく違法な超過取立てをしたため被控訴人のなした本件債権の内金三五万円についての債権仮差押はその効力を失なわしめられたということができよう


国税徴収法は、国税の滞納処分における財産の差押に関する通則として、法第四八条第一項により、国税を徴収するために必要な財産以外の財産は、差し押えることができないとし、超過差押を禁止しているが、債権の差押については、右の特則として、法第六三条が滞納国税の額にかかわらず全額差押を原則とし、徴収職員が全額差押の必要がないと認めるときは一部差押をすることができると規定している。これは、債権の実質的な価値が第三債務者の支払能力、第三債務者の滞納者に対する反対債権その他抗弁権、その他種々の事情に左右されるものであつて、名目上の債権額からこれを把握することが困難であり、どれ程の債権額を差し押えれば国税徴収に支障がないかを予め知り難いという他の種類の財産とは異なる債権特有の事情から全額差押を原則とし、ただ徴収職員が差押債権の実質的な価値を把握し、一部差押によつて国税徴収に支障がなく、従つて全額差押の必要がないと認めた場合には一部差押をすることができることをも認めたものと解せられるのであつて、このような差し押えるべき債権の範囲をその一部とするか否かの決定は当該徴収職員のいわゆる自由裁量行為というべきであるから、その裁量権の範囲内の行為である限り、これを違法行為とすることはできない。
<要旨>そして、徴収職員は、差し押えた債権の取立てをすることができ、その取立てに必要な滞納者（債権者）の</要旨>有する権利の行使をすることができるけれども（法第六七条第一項）、徴収職員がこれにより金銭を取り立てたときは、その限度において滞納者から差押に係る国税を徴収したものとみなされるのであるから（同条第三項）、たとえ全額差押をした債権であつても、それが金銭債権であつて、その一部の取立てによつて、取立ての日までに交付要求のあつた国税、地方税または公課に配当するに足るだけの金銭を取得することができるときは、それ以上に債権の取立てをする必要はないと解せられるから、そのような場合に必要の限度を超えて債権全額を取り立てることは訂されないというべきであり（旧国税徴収法第二三条ノ一第二項参照）、差押債権の全額を取り立てるか否かの決定までも当該徴収職員の自由裁量に委ねられているとは到底解することができない。本件の場合、前記のとおり滞納国税九万三七六〇円と交付要求のあつた静岡県税四万一四七〇円との合計額が金一三万五二三〇円に過ぎないから、島田税務署長は、本件債権中右同額の金一三万五二三〇円を取り立てれば国税の徴収を確保できたのに、本件債権全額六五万八〇〇〇円を取り立てたのであるから、差引金五二万二七七〇円は、同税務署長が国税徴収法の解釈を誤つた過失により違法に超過取立てをなしたものというのほかはない。
控訴人は、本件のように第三債務者静岡県が本件債権の全額の弁済の提供をした場合、その一部のみを受領し他の受領を拒むことは受領遅滞に陥り許されないと主張するが、取立権の範囲を超える部分の受領を拒むことは固より正当であつて受領遅滞の問題を生ずる余地はなく、同主張は主張自体失当である。又、控訴人は、第三債務者が徴収職員に対し全額の弁済提供をした場合に徴収職員がその一部の取立てしかしないで残余額について法第七九条の差押解除の規定を適用することは、弁済額の限度で債務を免れる立場にある第三債務者の地位を不安定にし許されないと主張するが、たとい、このような場合に第三債務者の地位が不安定になるようなことがあるにしても、このことから逆に違法な全額取立までも、これを適法としなければならないとする理由はなく、同主張は主張自体失当である。
更に、控訴人は、第三債務者静岡県が本件債権について債務履行をするにつき、地方自治法、同施行令、静岡県財務規則（昭和三九年静岡県規則第一三号）に従い、隔地払の方式により一通の送金通知書をもつて本件債権全額の弁済の提供をしたため、その一部を取り立て、その余について差押を解除する方法がなく、又、仮に右一部差押解除がなされたとしても同県が一旦なしたその支出を取り消すことはできなかつたから、本件債権の全額取立ては違法でない旨主張するが、たとえ本件債権の弁済提供が一通の送金通知書をもつてその全額についてなされたとしても、可分の金銭債権である本件債権についてその一部取立てが不可能と断定できる根拠はなく、又、第三債務者である静岡県が、同県の財務処理の規則上、本件のような事例を予測した規定まで制定していなかつたからといつて逆に本件債権の全額取立てを違法でないとするのは本末を顛倒した論議であつて、同主張もまた主張じたい失当というべきである。
三、　次に被控訴人が島田税務署長の違法行為として主張する国税徴収後の残余金を執行機関に供託しなかつた点についてみるに、税務署長は取り立てた金銭を法第一二八条、第一二九条の規定により、法第一二九条所定の順序によつて配当すべく、残余金は滞納者に交付するものとされるのであつて、右金銭を供託すべき場合は法第一三三条第三項、国税徴収法施行令第五〇条、法第一三四条第一項の場合に限られるのであつて、被控訴人主張の場合にこれを執行機関に供託すべき根拠はなく、（なお、本件は国税通則法第九三条の適用される場合ではない。）この点島田税務署長において、前記違法取立てのほかに重ねて違法の点があつたということはできない。
したがつて、被控訴人の本訴請求は、その余の判断をするまでもなく、失当として棄却すべきである。


○　主文
原告の主位的請求に係る訴えを却下する。
原告の予備的請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
（主位的請求）
１　被告が昭和四一年二月二八日付でした原告の昭和三九年分所得税についての更正処分及び過少申告加算税賦課決定（昭和四一年六月二五日付異議決定により、一部減額された後のもの）を取り消す。
（予備的請求）
２　右１の各処分が無効であることを確認する。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（本案前の答弁）
１　主位的請求に係る訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（本案の答弁）
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　原告の請求原因
一　原告は、その昭和三九年分所得税について次表確定申告欄記載のとおり確定申告をしたところ、被告から同表更正欄記載のとおり更正処分及び過少申告加算税賦課決定（以下一括して「本件課税処分」という。）を受けたので、これに対して異議申立をしたが同表決定欄記載のとおり一部減額を得ただけであつたので、さらに審査請求をしたが棄却され、その裁決書謄本は昭和四一年一〇月二九日原告に送達された。
二　しかしながら、本件課税処分は所得がないにもかかわらずされたものである点において違法があり、これは重大かつ明白な瑕疵である。三　よつて、原告は、主位的に本件課税処分の取消しを求め、予備的にその無効であることの確認を求める。
第三　請求原因に対する認否
請求原因一の事実は認めるが、同二の主張は争う。
第四　被告の本案前の主張
本件課税処分に対して原告がした審査請求に対する裁決書謄本（以下「本件裁決書謄本」という。）は、昭和四一年一〇月二九日原告に送達されたところ、右課税処分の取消しを求める本件の主位的請求に係る訴えは、同日から起算して（法令の用語例に従い初日を算入すべきである。）三箇月を経過した後の昭和四二年一月三〇日に提起されているから、法定の出訴期間を徒過した不適法なものとして却下されるべきである（行政事件訴訟法一四条一項、四項）。
第五　被告の本案の主張
一　原告の係争年における総所得金額は一五〇六万五二二〇円であつて、その内訳は、譲渡所得八一二万六二四七円、不動産所得六六六万四九七三円、給与所得二七万四〇〇〇円である（これは、原告の請求原因一の表に記載されている本件課税処分当時の認定とは異なるが、譲渡所得の認定に一部誤りがあり、不動産所得に脱漏があつたので、これを正しく改めたものである。）。
二　右のうち、争いのある譲渡所得と不動産所得について説明すると、次のとおりである。
１　譲渡所得について
（一）　（資産の譲渡）
原告が代表取締役をしていた赤城衣料工業株式会社（以下「赤城衣料」という。）は、昭和三九年当時その取引先である丸紅飯田株式会社（以下「丸紅飯田」という。）に対し一八九〇万四五六二円の買掛金債務を負担しており、原告はその債務を保証していたが、原告は、昭和三九年八月三一日に自己の所有する別紙物件目録記載（一）の土地（以下「第一物件」という。）及び（二）の建物（以下「第二物件」という。）を、同年七月一日に同じく自己の所有する同目録記載（三）、（四）の土地（以下「第三物件」、「第四物件」という。）を、右買掛金債務の代物弁済として丸紅飯田に譲渡し、同年九月一四日及び一一月四日にその旨の所有権移転登記を経由した。右所有権の移転は、旧所得税法（昭和二二年法律第二七号。以下同じ）九条八号に規定する資産の譲渡として課税されるべきである。
（二）　（譲渡価額）
本件各物件の所有権の移転は、右のとおり、赤城衣料の丸紅飯田に対する買掛金債務一八九〇万四五六二円の代物弁済としてされたものであるが、第一、第二物件については、東京相互銀行の赤城衣料に対する債権四三二万四四二八円を被担保債権とする抵当権が設定されていたので、右買掛金債務額一八九〇万四五六二円にこの被担保債権額四三二万四四二八円を加算した二三二二万八九九〇円が本件各物件の譲渡価額となる。
（三）　（取得費）
第一ないし第三物件は、以前いずれも訴外Ａの所有であつたが、原告は同人から第一、第二物件については昭和三三年四月一六日に贈与により、第三物件については同三二年一一月一八日に売買により、その所有権を取得した。そして、第一、第二物件の右贈与に伴い、その当時、Ａに対して「みなし譲渡」として譲渡所得税が課されるとともに原告に対しても贈与税が課され、その際の第一物件の評価額は四一四万二六〇〇円、第二物件の評価額は七二万円であつた。また、第三物件の売買についても著しく低い価額で譲渡したとしてＡに対して時価による譲渡所得税が課されるとともに原告に対しても贈与税が課され、その際の同物件の評価額は三〇万一六三四円であつた。それゆえ、第一物件の取得費は右評価額である四一四万二六〇〇円、第三物件の取得費はその評価額である三〇万一六三四円である。また、第二物件については、その減価償却額が一四万一三八四円であり、原告が昭和三三年五月一二日に一八九万九三一〇円の費用を投じて右物件の増改築をしたが、この増改築により価値を増した部分の減価償却額は三九万〇〇二三円であつた。それゆえ、第二物件の取得費は前記評価額七二万円に増改築費一八九万九三一〇円を加えた額から右減価償却額の合計額五三万一四〇七円を控除した二〇八万七九〇三円である。第四物件の取得費は、原告がこれを昭和二七年一二月三一日以前から引き続き所有していたものとして旧所得税法一〇条の五第一項の規定により昭和二八年一月一日における価額を旧所得税法施行規則（昭和二三年勅令第一一〇号）一二条の一九に定める相続税評価基準により算出した二九万四三五九円である。したがつて、本件各物件の取得費は、以上を合計した六八二万六四九六円となる。
（四）　（譲渡所得金額）


そうすると、本件各物件の譲渡所得金額は、（二）の譲渡価額二三二二万八九九〇円から（三）の取得費六八二万六四九六円を控除し、さらに法定の特別控除額一五万円を控除した金額の一〇分の五に相当する八一二万六二四七円となる（旧所得税法九条）。
２　不動産所得について
（一）　原告は、第二物件を次の約定で東京作業服株式会社（以下「東京作業服」という。）に賃貸した。
（１）　貸付部分　別紙図面のＡ、Ｂ、Ｃの部分
契約年月日　昭和三八年一二月三一日
契約期間　昭和三九年一月一日から同四五年一二月三一日まで
月額賃料　七万円
支払期　毎月末日
（２）　貸付部分　別紙図面Ｄ、Ｅ、Ｇ、Ｈの部分
契約年月日　昭和三九年七月一日
契約期間　昭和三九年七月一日から同四五年一二月三一日まで月額賃料　六万円、但し、全賃貸期間の賃料を一括前払いする場合は三六〇万円とする。
権利金　二五〇万円
なお、第二物件は、右貸付後である昭和三九年八月三一日に丸紅飯田に代物弁済として所有権が移転されているが、その後の使用権も契約により原告にあり、原告が右賃料を受領していたものである。
（二）　原告は、右（１）の貸付により昭和三九年中に賃料として八四万円の収入を得たが、（１）の部分の減価償却額（一年分）は三万三七四一円であつたから、右総収入額から右減価償却額を控除した八〇万六二五九円が原告の所得となる。（２）　の貸付につき、原告は全賃貸期間の賃料の前払いとして、昭和三九年八月一五日に四〇万円、同月一七日に一八五万円、同月二二日に一三五万円、合計三六〇万円を東京作業服から受領し、また、同年七月一日に権利金として二五〇万円を受領したが、（２）の部分の減価償却額（全賃貸期間分）は二四万一二八六円であつたから、右総収入額から右減価償却額を控除した五八五万八七一四円が原告の所得となる。
以上の合計六六六万四九七三円が原告の係争年分の不動産所得である。三　以上のとおり、本件課税処分は正当な総所得金額の範囲内でされたものであるから、なんら違法ではない。
第六　被告の本案前の主張に対する原告の反論
行政事件訴訟法一四条四項は、審査請求をした場合には、これに対する裁決があつたことを知つた日を基準として同条一項を適用すべきであることを定めたものにすぎず、同条四項の「起算する」との文言は必ずしも初日算入を意味するものではなく、単に期間計算の起点を示す文言にすぎない。また、同条四項の場合に限つて初日算入と解することは同条一項の定める取消訴訟の出訴期間を実質的に一日短縮することになり、国民の利益を奪う結果となる。それゆえ、同条四項の出訴期間も、民法の初日不算入の原則に従い、裁決があつたことを知つた日の翌日から起算されるべきである。したがつて、本件の出訴期間は、昭和四一年一〇月二九日の翌日から起算して三箇月後の同四二年一月三〇日（同月二九日は日曜日である。）に満了したのであり、本件の主位的請求に係る訴えは出訴期間内に提起されたものというべきである。
第七　被告の本案の主張に対する認否
一　被告の本案の主張一の事実中、原告に給与所得二七万四〇〇〇円があつたことは認めるが、その余の点は否認する。
二　同二１（一）の事実中、赤城衣料の丸紅飯田に対する買掛金債務額が一八九〇万四五六二円であつたこと、原告が本件各物件を代物弁済として丸紅飯田に譲渡したことは否認する。原告が譲渡所得税を課されるべきであるとの点は争う。その余の事実は認める。なお、原告は、本訴において、当初は、第一、第二物件を代物弁済として譲渡したものであるとの被告の主張を認めていたが、これは真実に反し、かつ、錯誤に基づくものであるから撤回する。
同（二）の事実中、第一、第二物件に被告主張のとおりの抵当権が設定されていたことは認めるが、その余の点は争う。
同（三）の事実中、第三物件の評価額が三〇万一六三四円であつたこと、第二物件についての増改築費が一八九万九三一〇円であり、その取得費が二〇八万七九〇三円であつたこと、本件各物件の取得費合計額が六八二万六四九六円であつたことは否認し、その余の事実（第二物件についての各減価償却額の点は除く。）は認める。
同（四）は争う。
三　被告の主張二２（一）の事実中、原告が第二物件をその主張する約定（（２）につき権利金二五〇万円の約定があつたとの点は除く。）で東京作業服に賃貸したことは認めるが、右権利金の約定の存在は否認する。
同（二）の事実中、原告が昭和三九年中に東京作業服から（１）につき八四万円を、（２）につき三六〇万円を受領したことは認めるが、右三六〇万円が前払賃料であること並びに権利金二五〇万円の受領は否認する。
第八原告の反論
一　譲渡所得について
本件譲渡所得の課税には、次の１ないし３の瑕疵がある。
１　譲渡事実の不存在


原告は、丸紅飯田に対してその所有に係る本件各物件のうち、第一、第二物件については昭和三九年九月一四日受付（登記原因昭和三九年八月三一日付代物弁済）の、第三、第四物件については昭和三九年一一月四日受付（登記原因昭和三九年七月一日付代物弁済）の所有権移転登記手続をした。しかし、真実は代物弁済として譲渡したものではなく、譲渡担保又はこれに類する担保として提供したものにすぎない。すなわち、赤城衣料は、昭和三九年頃から経営不振に陥り、当時、丸紅飯田に対して約二七〇〇万円の債務を負つていたので、同年八月頃、原告、赤城衣料、丸紅飯田が協議して赤城衣料の存続をはかるため、原告が丸紅飯田に対して、第一、第二物件については赤城衣料が丸紅飯田に対して負つている右債務を担保する目的で、第三、第四物件については赤城衣料が今後丸紅飯田と取引を継続することにより丸紅飯田に対して将来負うべき債務を担保する目的で、それぞれ譲渡担保又はこれに類する担保として提供することにしたものであつて、実質的に所有権を移転したのではなく、単に所有名義を預けたにすぎない。本件各物件が代物弁済として譲渡されたものでないことは、丸紅飯田が、本件各所有名義の変更に伴い課税された不動産取得税及び固定資産税の支払いを原告に求め、また、昭和四〇年六月三〇日現在の赤城衣料の残債務が一八二〇万四五六二円であることの確認を求める「勘定残高確認依頼書」を赤城衣料に送付しており、本件所有名義の移転によつては赤城衣料の債務は全く減額していないものと扱つていたこと、赤城衣料も、右所有名義の移転後に丸紅飯田に対して債務の弁済を続け、昭和三九年九月七日に三〇万二七三八円、同月三〇日に四四万四九六〇円、同年一〇月五日に二四二万三五一九円、同年一二月二六日に八〇万円を支払つたこと、その後も原告は本件各物件の管理、収益を継続し、丸紅飯田が第三、第四物件を原告に無断で売却したことを知つて丸紅飯田に対して損害賠償請求等の訴訟を提起したこと、右訴訟は、昭和四四年六月一七日裁判上の和解によつて終了し、第二物件及び第四物件のうち分筆後の五〇番の一については原告が所有権を有することが確認され、赤城衣料は丸紅飯田に対して買掛金債務の残額を支払つたことからみても、明らかである。それゆえ、原告に譲渡所得が生じる余地はない。
２　譲渡価額の誤認
仮に本件各物件の所有権が丸紅飯田に移転したとしても、前記のとおり、右所有権の移転によつては赤城衣料が丸紅飯田に対して負つていた債務はなんら消滅せず、それゆえ、原告が赤城衣料に対して求償権を取得する余地もなかつたのであるから、本件各物件の譲渡価額を右債務額（被告は一八九〇万四五六二円と認定したがこれは誤りである。）を根拠に算定した本件課税処分は誤りである。
３　取得費の誤認
本件各物件の取得費を算定するについては、次の（一）ないし（五）を考慮に入れるべきである。
（一）　第一、第二、第四物件の評価額は、被告の主張するとおり、それぞれ四一四万二六〇〇円、七二万円、二九万四三五九円であつたが、第三物件（昭和三二年当時の面積は九一・三二坪であつた。）の評価額は四六万〇二二四円であつた。（二）　被告の本案の主張二１（三）のとおり、原告がＡから第一、第二物件の贈与を受けたことに伴い原告に贈与税四一万三三二〇円が課され、また、第三物件の低廉譲渡を受けたことに伴つて原告に贈与税八万八二〇〇円が課された。（三）　原告は、第一、第二物件の贈与を受けた際、同物件に商工組合中央金庫のために設定されていた抵当権の被担保債権三九五万五六〇六円を代位弁済した。（四）　原告は、第一、第二物件の所有権取得登記手続費用として四万八二〇〇円を支出した。
（五）　原告は、第二物件（昭和三三年当時の建坪は三六坪であつた。）を贈与により取得してから、二五〇万円の費用を支出してこれを増改築した。したがつて、右（一）の各物件の評価額及び（二）の贈与税額の合計に（三）ないし（五）の支出を加えた一二六二万二五〇九円が第一ないし第四物件の取得費である。ただし、本件課税処分の無効事由としては、被告の認めた取得費が右（一）及び（五）の合計額よりも過少である点のみを主張し、（二）ないし（四）の点は主張しない。
二　不動産所得について
１　被告は、原告に代物弁済による譲渡所得があつたということのみを理由として本件課税処分をしながら、本訴において右譲渡所得の認定に誤りのあることが明らかとなるや、本件課税処分を維持するために、別に不動産所得六六六万四九七三円があつたとの新たな主張を追加した。
しかし、課税処分の違法性が抗告訴訟で争われ、課税処分において認定された総所得金額の一部の存在が認められないことが明らかになつてから、課税処分の段階では把握されていなかつた他の所得の存在を主張することは、行政行為における公正手続の要請に反し、また、右のような所得を新たに追加する場合には、更正処分によるのが法の予定するところであり、更正処分には除斥期間の定めがあるのであるから、被告の本訴におけるような主張を認めるならば、実質的には右除斥期間の定めを潜脱してこれを経過した後に新たな更正処分をすることを許したのと同様になる。したがつて、被告の右主張は許されるべきではない。のみならず、右主張の変更は時機におくれたものとして却下されるべきである。２　原告が前払賃料として受領したものであると主張されている三六〇万円は、前払賃料ではなく、毎月その賃料相当額分を返済する約定で東京作業服から昭和四五年一二月三一日までの賃料相当額を借り受けたものである。仮に賃料の一括前払いであつたとしても、昭和三九年分の所得となるのは、三六〇万円全額ではなく、同年分の賃料として取得すべき額だけである。
第九　被告の再反論
一　原告は、本件各物件は譲渡担保又はこれに類する担保として丸紅飯田に提供されたものであると主張する。


しかし、右の点に関する原告の自白の撤回には異論がある。のみならず、本件各物件についてされた所有権移転登記の登記原因はいずれも代物弁済とされており、右登記がされた当時、赤城衣料はその振り出した手形が不渡りとなつて支払不能の状態にあつたのであるから、右登記をもつて担保権の設定がされたとは考えられず、右登記後には、丸紅飯田は本件各物件の所有者としてその処分又は処分のための交渉をしており、原告もこれに協力した。また、原告主張の勘定残高確認依頼書は、丸紅飯田がその帳簿上売掛勘定の記載がされていたものについて機械的に作成して各取引先に送付したものであつて、赤城衣料に売掛金債務が残存していることを意味しない。原告と丸紅飯田との間の裁判上の和解において第二物件及び第四物件のうち分筆後の五〇番の一の所有権が原告にあることを確認したのは、丸紅飯田から原告に対し再売買によつて所有権を移転したものとみるべきである。さらに、赤城衣料が丸紅飯田に支払つたと主張する金員は、昭和三九年八月一二日に赤城衣料の第三者に対する債権を丸紅飯田に譲渡し、丸紅がこれを取り立てたものであつて、前記の登記がされた後に赤城衣料がその債務の弁済として支払つたものではない。なお、本件代物弁済時における赤城衣料の丸紅飯田に対する買掛金債務額一八九〇万四五六二円は、右の各支払額を控除した後の金額である。二　原告は、自己の負担した贈与税額及び代位弁済額をも譲渡所得における取得費に含めるべきであると主張するが、右贈与税は取得資産の対価ではないし、また、抵当権の目的物件の贈与を受けた場合には被担保債権を考慮しないで算定された時価により当該物件を取得したものとみなされるのであるから、右被担保債権の代位弁済額を取得費に算入する余地はない。
三　また、原告は、本訴における不動産所得の主張が許されないと主張する。しかし、課税処分取消訴訟の審判の対象は、課税処分において認定された所得の総額が実際の総所得金額の範囲内であるかどうかということであるから、総所得金額を構成する各種所得の内容は単なる攻撃防禦方法にすぎない。したがつて、課税処分が適法であることの理由として処分時とは異なる各種の所得の存在を主張することは許されないものではない。
第一〇　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因一の事実は当事者間に争いがない。
二　そこで、本件課税処分の取消しを求める主位的請求に係る訴えの適否について判断する。
本件裁決書謄本が昭和四一年一〇月二九日原告に送達されたことは当事者間に争いがなく、右事実によれば、原告は、特段の事情がない限り、右同日に本件裁決があつたことを知つたものと推認すべきである。ところで、行政事件訴訟法一四条四項を適用して同条一項の取消訴訟の出訴期間を計算する場合には、裁決があつたことを知つた日を初日とし、これを期間に算入して計算すべきものである（最高裁判所昭和五二年二月一七日第一小法廷判決・民集三一巻一号五〇頁参照）。しかるに、本件の主位的請求に係る訴え、が昭和四二年一月三〇日に提起されたことは記録上明らかであり、これは、原告が本件裁決があつたことを知つた日である同四一年一〇月二九日を初日に算入して計算すると、同条一項に定める三箇月の出訴期間を経過した後に提起されたものであるから、右訴えは不適法として却下を免れない。三　次に、本件課税処分の無効確認を求める予備的請求について判断する。
１　譲渡所得


（一）　原告は、本訴において、当初は、第一、第二物件を代物弁済として丸紅飯田に譲渡したものであるとの事実を自白していたが、後にこれを撤回し、右物件は譲渡担保又はこれに類する担保として提供したものであると主張するに至つた。そこで、まず、右自白の撤回が許されるかどうかについて判断する。原告が丸紅飯田に対して、その所有に係る本件各物件のうち、第一、第二物件については昭和三九年九月一四日受付（登記原因昭和三九年八月三一日付代物弁済）の、第三、第四物件については昭和三九年一一月四日受付（登記原因昭和三九年七月一日付代物弁済）の所有権移転登記手続をしたことは、当事者間に争いがない。成立に争いがない甲第八、第九、第一七、第一八号証、第二三、第二四号証の各一、二（第二四号証の一は書込部分を除く。）、第二七号証、第二八号証（後記採用しない部分を除く。）、第三三号証の一ないし三、乙第三、第九、第一〇、第一二号証、原本の存在並びに成立に争いのない乙第一一号証の一ないし四（同号証の一は後記採用しない部分を除く。）、官公署作成部分は成立に争いがなく、その余の部分は弁論の全趣旨により成立を認める甲第三五号証、原告本人尋問の結果により成立を認める甲第二一、第二五号証、証人Ｂ、同Ｃ（後記採用しない部分を除く。）、同Ｄの各証言に原告本人尋問の結果（後記採用しない部分を除く。）を総合すると、次の（１）ないし（４）の事実が認められる。（１）　赤城衣料（当時の代表取締役は原告）は、官公署で使用する制服の製造業を営む法人であり、取引先から縫製用の布地を仕入れて警察、消防署等に製品を納入していたが、原告は、昭和三六年一二月一八日最大の取引先である丸紅飯田のために第一、第二物件に極度額一〇〇〇万円の根抵当権を設定し、翌三七年二月一六日その登記をした。しかし、赤城衣料は、昭和三九年頃から営業成績が悪化し、同年七月には手形の不渡りを出したりして経営が行き詰まるに至つたので、同年七月一〇日に丸紅飯田に対する前記根抵当権の極度額が三〇〇〇万円に変更された。その当時、丸紅飯田は赤城衣料に対し二七〇〇万円ないし二八〇〇万円の売掛金債権を有していたが、同年八月一二日丸紀飯田と赤城衣料及び原告との間で右債権回収の方途に関する話合いが行なわれ、その際、赤城衣料は、右買掛金債務の一部の弁済として、丸紅飯田に対し、鎌倉市役所に対する債権七四万七六九八円、株式会社松屋横浜店に対する債権二四二万三五一九円、東京消防庁に対する債権八〇万円を譲渡し（これらの債権はその後取り立てられて、昭和三九年八月三一日に鎌倉市役所に対する債権の一部三〇万二七三八円が、同年九月三〇日にその余の四四万四九六〇円が、同年一〇月三一日に株式会社松屋横浜店に対する債権二四二万三五一九円が、同年一二月二八日に東京消防庁に対する債権八〇万円がそれぞれ丸紅飯田に入金された。）、その余の債務については、丸紅飯田が今後も赤城衣料との取引を継続してその再建に協力し、それによつて赤城衣料が挙げる営業利益のなかからこれを弁済することとし、右債権確保の手段として、本件各物件の所有名義を丸紅飯田に移転することになつた。そして、原告が右所有権移転登記手続し必要な書類一切を丸紅飯田に交付したが、赤城衣料が将来右債務を弁済すれば所有名義は原告に返還することとされていた。右のような経緯から代物弁済を登記原因とする前記所有権移転登記がされたものである。
（２）　右のように、本件各物件は登記簿上代物弁済として所有名義が丸紅飯田に移転されたものの、丸紅飯田は、右所有名義が移転したことによつては赤城衣料に対する前記売掛金債権はなんら減少していないものとし、将来右各物件を換価処分したときにはじめて清算を行なうものであるとの前提で、売掛金債権勘定をそのまま残存させる会計処理を行ない、昭和四〇年六月三〇日現在の売掛金が一八二〇万四五六二円である旨の勘定残高確認依頼書（甲第一七号証）を赤城衣料に送付したりした。また、丸紅飯田は、右各物件を固定資産勘定に計上せず、所有名義の移転に伴い不動産取得税として四四万二四〇〇円′の賦課決定を受けたのに対しても、当初は、自己に所有権がないことを理由として原告にその支払方を要求し、原告もまた課税庁に対し所有権の移転が行なわれたわけではないとして丸紅飯田に対する右取得税の免除を歎願した（ただし、結局は丸紅飯田がこれを納入した。）。一方、原告は、第二物件につき、右所有権移転登記後もこれを東京作業服に賃貸して賃料を収受していた。
（３）　右所有名義の移転後も丸紅飯田と赤城衣料との取引は途絶えることなく継続して行なわれ、丸紅飯田は赤城衣料に対して若干の事業資金を融通したこともあつた。
（４）　丸紅飯田は、本件各土地の所有名義の移転につき前記（２）のような取扱いをする一方で、昭和四〇年二月二四日第三物件上に建物を所有していたＥに右第三物件を売却してその旨を所有権移転登記を了し、また、これより先昭和三九年中には第四物件上の一部に建物を所有していたＦに対し建物収去土地明渡請求訴訟を提起した（この訴訟は和解により終了した。）。これについて原告及び赤城衣料は、丸紅飯田が本件各物件の所有名義を原告に返還する際の障害となるような処分はしない旨約したにもかかわらずこれに違反したとして、丸紅飯田に対し損害賠償等を求める訴訟を提起したが、昭和四四年六月一七日に、第二物件及び第四物件のうち分筆後の元木五〇番の一の土地の所有権が原告にあること、赤城衣料の丸紅飯田に対する同日現在の買掛金債務額が一八二〇万四五六二円であることを確認し、赤城衣料が右債務のうち一一〇〇万円を弁済すれば、丸紅飯田はその余の債務を免除すること等を内容とする訴訟上の和解が成立し、その後、赤城衣料は右一一〇〇万円を弁済した。なお、右買掛金債務額一八二〇万四五六二円は、丸紅飯田がＥに売り渡した第三物件の代金一五五万円のうち七〇万円を買掛金債務の一部に充当した後の残高であり、したがつて右充当前の買掛金債務額は一八九〇万四五六二円であつた。
以上のとおり認められ、右認定に反する甲第二八号証、乙第一一号証の一の各記載部分、証人Ｃの証言及び原告本人尋問の結果は採用することができない。他に右認定を覆すに足りる証拠はない。