東照宮境内ニ建設有之五重塔社寺協議之上塔内仏像保存并開閉等当寺ニ於テ担任ノ義願之通御聞届ニ相成候旨御達書之趣敬承仕候依之御請書奉差上候也」なお、栃木県令による右十月二十二日付聞届指令は、当初の社寺連署の三月付願書に対してなされたものであるが、右願書の趣旨は、後に提出された議定書によつて補充されたのであるから、聞届指令は、右議定書の内容をも承認した上でなされたものと解すべきことは勿論であつて、この議定書とは無関係に、又はこの議定書は単なる参考資料とするに止めて、三月付の願書による願意を聞届けたということではないのである。さきに説明した旧本地堂及び輪蔵に関する願書の場合には、願書そのものに聞届の指令が付記されて、これが当事者に還付されたのとは異つて、五重塔の場合には、三月付願書そのものに聞届の指令が付記されず、別途に聞届の指令が社寺双方に示達されているのも、このことを示すものと解すべきであろう。もつとも、栃木県が五重塔に関する右議定書の内容を承認したことによつて、五重塔の所有権がはじめて東照宮に帰属するに至つたとか、あるいは東照宮が五重塔を所有することを政府が承認したというわけではない。五重塔に限らず、本件七堂塔の所有権の帰属については、中央政府及び栃木県は、当事者の自主的決定に任せたのであつて、政府は、むしろ、所有権の帰属の決定については自らイニシアテイヴを取ることを回避したのである。乙一一五石井回答書（第三、質問五）は、栃木県の上記聞届指令は、「五重塔の所有関係とは全く関係がない」としているが、この見解は、右聞届指令が五重塔の所有権の帰属を決定する趣旨を含むものではないということであるならば、正しくその通りであるけれども、栃木県としては、五重塔の所有権が東照宮にあることを前提として社寺間で作成された議定書によつて補充された願書について聞届の指令をしたものであることには間違ないのである。なお、右乙一一五（第三、質問三）は、この五重塔の議定書に「所有主東照宮社務所」とあるのは、「このたび所有主となることに議定された東照宮の社務所という意味に解せざるを得ない」とするが、甚だ不自然な附会の説というべきであろう。そもそも、明治初年の神仏分離令なるものは、「所有」を問題とするものではなかつたばかりでなく、政府は、本件七堂塔の東照宮神地内据置を承認することによつて、神仏分離政策そのものを放棄したのである。五重塔を自己の所有であるとする東照宮の見解を満願寺が無認したからといつて、政府としてこれを不可とすべき理由はいさゝかもないのである。
（五）　日光山における神仏分離の経過を、本件七堂塔に即して振返つてみると、これらの堂塔は、明治四年、一旦は、政府によつて満願寺境内への移遷が命ぜられ、満願寺僧侶は、これが引取の義務を負うに至つたのであるが、移遷は竟に実行に移されることなく、明治七年から九年にかけて、逐次、原状のまゝ東照宮境内に据置かれることとなり、あまつさえ、明治十三年から十四年にかけて、旧本地堂（薬師堂）内には薬師仏が還座され、堂内においての満願寺僧侶による仏事執行さえも許容され、経蔵（輪蔵）内には、天海版一切経が従来通り引続き保管されて、満願寺僧侶による経巻閲読も可能となり、五重塔内にあつた諸仏像も、従来通り塔内に安置されて、満願寺僧侶によるこの塔内における仏事執行も差支ないこととされるに至つたのである。
本件七堂塔に関する限り、まさしく「東照宮境内諸堂宇渾テ旧観ヲ存」することゝなつたのであり（乙三七）、維新前における往年の東照宮がその儘の形で残ることとなつたというようにも言うことができる。明治四年、東照宮祭祀の任務を解かれた僧侶たちは、満願寺の再興と永続のために、彼等をして殆んど無一物の境涯に陥れたその同じ神仏分離令を盾に取つて、本件七堂塔をはじめ神地内の仏堂は、すべて僧侶にお渡し下されたものとして、寺地への移転を要求した。東照宮側は、神地の一体を護るために、満願寺僧侶のこの要求に抵抗し、これに住民の堂塔移遷反対運動が加わり、更に、神仏分離をもつて「神祗宮一時暴論」に端を発する愚策であることの政府自身による反省により、移遷命令は撤回され、満願寺側は、その財政の窮乏も手伝つて、竟に堂塔の寺地移遷を断念し、東照宮の要求である「堂塔の据置」を容認するの余儀なきに立到つたのである。しかし、満願寺僧侶たちは、なお、失地回復の希望を捨てず、神地内に存置されることとなつたこれらの堂塔における仏像の還座、経巻の存置、仏事の執行を要求し、維新前における僧侶の優位の復活を虞れる東照宮側との間に、再び利害の対立を生ずる。政府は、こゝで、分離令発令の当初におけるような一方的な命令者の立場においてゞはなく、利害の調節者、調停者として社寺間を斡旋し、東照宮側をして、満願寺側のイニシアテイヴに発する堂塔の管理に関する「議定」に調印をさせたのである。満願寺側は、本件七堂塔の神地内存置と東照宮による所有を承認する代りに、東照宮側は、仏像や経巻の保管と仏事執行のために、満願寺側によるこれらの堂塔の使用を承認したのである。東照宮境内の諸堂宇が、すべて旧観を保持することゝなつたのは、このようにして、社寺間に妥協が成立したことの結果である。


東照宮は、幸にして、社寺間における以上のような互譲と妥協の成立によつて、他の霊地、霊場に見られるような破壊を免れることができた。しかしながら、維新前における東照宮がその儘残つたわけではなく、神仏分離は、東照宮にも大きな変化をもたらしたことを看過することができない。神仏分離令は、仏堂、仏器、仏具等の神地からの除去という有形の面と、僧侶の神勤禁止という無形の面の両面をもつている。東照宮において実施が沙汰止みになつたのは、有形的な分離措置だけであつて、宗教活動そのものにかゝわる無形の面では、東照宮においても分離が行われたのである。即ち、かつては東照大権現の社僧たることを主たる任務とした僧侶たちは、今や満願寺僧侶として東照宮とは無縁のものとなり、東照大権現の本地仏が安置されていたが故に本地堂と呼ばれた仏堂が、今や仏像の保管場所たるに過ぎない薬師堂となり、神地内の堂塔における仏事の執行も、もはや東照大権現という目標を失つたために、東照宮祭典の際には遠慮すべきものとされ、かつては東照大権現という紐帯によつて結ばれ、協同して祭祀に当つた社人と僧侶が、東照大権現の解消とともに、今や東照宮及び満願寺として互に併立し、時として相対立する存在と化したのである。
旧本地堂について、昀終的に社寺間に成立した明治十三年九月二十四日付の議定書においては、東照宮側も、さすがに、「東照宮境内諸堂宇、渾テ往年ノ通ニ相心得、彼此ノ議相唱申間敷、満願寺ニ於テハ薬師仏ヲ還座シ、是ヲ看護スルノミ、漫リニ挙措スルノ権アルモノニアラズ、寺内僧侶深ク該理由ヲ体認シ、将来心得違無之様、堅ク誓約シ置可申事」というような文言の挿入を要求することはしなかつたけれども、その職員に対しては、「今般元本地堂へ薬師仏ヲ還座シ、満願寺ニテ従事候処、凡而御祭日ニハ仏事執行不致儀ニ而、申迄ナク本地仏ニ無之ハ勿論、称呼之儀、薬師堂ト称シ、本地堂杯称候而ハ決而不相成條条、案内者共ヘモ屹度申付可置」と指示し（乙二九の二、明治十三年十二月六日付東照宮社務所より傭仕宛達、更に東照宮祭祀の節には、旧式を模し、参拝旁々僧侶も罷出たいとの満願寺副住職彦坂・厚からの申入に対し、「社則難相成」として、にべもなくこれを拒絶する（甲九二の二、明治十四年東照宮社務所日誌五月二十九日の条）。仏体の堂塔の神地からの除去を命ずる神仏分離措置の実施に抵抗した東照宮は、ひとたび堂塔据置が決定されるや、神仏分離の他の一面てある僧侶の神勤禁止を根拠にして、僧侶の東照宮祭祀関与を郤けたのである。
しかしながら、東照宮旧本地堂の如きは、そこに東照大権現の本地薬師仏が安置され、そこで大権現法楽のための仏事が行われてこそ、東照宮社頭に存在する意義があつたのである。旧本地堂以下本件七堂塔は、破壊を免れて東照宮神地内に残り、その所有権の帰属についても竟に変更を生ずることはなかつたけれども、神仏分離によつて、本件七堂塔存在の宗教上の意義は失われ、いわば美術建造物としての形だけは残つたが、その魂は脱落したのである。本件が、あたかも観光資源の所有権の帰属をめぐる紛争であるかのような感を与えるのも、このためである。
五　本件七堂塔の所有権の帰属
（一）　前項で述べた日光山における神仏分離の経過にかんがみれば、本件七堂塔が、いずれもその建造の当初から、終始東照宮の所属であり、所有者であつたことは、疑の余地がないと思われる。
<要旨第一・第二>徳川家康の神霊を日光山に勧請し、こゝ東照宮造営するに当つて、日光山座主天海の果した功績は大</要旨第一・第二>であるが、勧請の主体は徳川幕府であり、東照宮社殿を造営したのも徳川幕府である。本件七堂塔のうち、五重塔及び虫喰鐘堂を除く他の五堂宇は、神殿の一部をなすものとして、寛永の大造替の際に他の社殿とともに建造され、また、五重塔は、もと酒井忠勝が東照宮神前荘厳のために建立寄進したもの、虫喰鐘堂は、朝鮮国王が家康神霊追福のために寄進した朝鮮鐘吊釣のために、幕府が東照宮社頭に敷地を定めて建造したもの、両者いずれも東照宮神殿の一部をなすものである。徳川幕府は、東照宮を独立の法主体として認め、これに社領の寄進をも行つてきたが、本件七堂塔は、徳川時代を通じて、神殿の不可分の一部をなすものとして、その所有権は東照宮そのものにあつたのである。東照宮の祭祀は、徳川時代を通じて、僧侶によつて主宰されたけれども、これらの僧侶は、彼等自身の名においてはもとより、「満願寺」の名においても、また、彼等の首領である天海及びその後継者である日光山座主の名においても、本件七堂塔を所有したことは、かつてなかつた。僧侶は、本件七堂塔を含む東照宮神殿の管理を徳川幕府によつて委託されたに止る。この管理委託の関係は、徳川幕府の崩壊とともに、又は遅くとも明治四年、僧侶が維新政府によつて東照宮祭祀の任務を解かれ、この任務がもつぱら旧社家の手に委ねられるに至つた時に終了したのである。


東照宮は、明治維新の際にも廃絶させられることなく、神社としての存続が政府によつて承認されるとともに、東照宮祭祀の任を離れた僧侶には、新たに一寺を創立して、これに満願寺の旧号を用いることが承認された。そして政府は、神仏分離措置の一環として、本件七堂塔を東照宮神地内から満願寺寺地へ移遷させることゝし、明治四年、僧侶に対しこれが寺地への移遷と引取を指令した。当時もしこの移遷が実行されていたならば、相輪・や三仏堂と同様に、本件七堂塔は満願寺の所有に帰したであろうが、本件七堂塔の寺地への移遷は、竟に実行に移されることなく、政府は、本件七堂塔の東照宮境内据置を承認することによつて、さきに発した移遷の指令を撤回し、結局、これらの堂塔が東照宮の所有たることにはなにらの変更も生じなかつた。東照宮が仏教様式の建造物であることの明かな本件七堂塔をその神地内に所有することは、神仏分離の建前から許される筈がないとの主張が被告によつてされるけれども、明治維新政府が掲げた神仏分離政策の目標は、神地内から仏堂、仏器、仏具の類を除去することにあつたのであつて、これらの仏物の「所有」を問題としたのではなかつた。従つて、政府が当初発した本件七堂塔の移遷の指令も、単にこれらの堂塔の神地から仏地への移転を命じたに過ぎないのであつて、この指令のなかにこれらの堂塔の所有権を満願寺に付与するとの処分が含まれ、あるいは、移遷の指令とともに、所有権付与という処分が同時に発令されたものと解することはできない。また、もし移遷が実行されたならば、その結果として、満願寺は本件七堂塔の所有権を取得することゝなつたであろうが、移遷が実行されなかつた以上、満願寺による所有権取得という結果の生ずる余地もないのである。
しかのみならず、政府が本件七堂塔の東照宮神地内据置を承認したということは、少くとも本件七堂塔に関する限り、政府が神仏分離政策そのものを放棄したことを意味する。神仏分離政策の眼目である仏物の神地からの除去を断念した政府にとつては、本件七堂塔の所有権の帰属の如きは、もはや政府自らが決定すべきことではなく、社寺間において自主的に決定させれば足りることである。本件七堂塔のうち、旧本地堂及び輪蔵に関する明治十三年九月二十四日付の議定並に五重塔に関する明治十四年六月九日付の議定は、右堂塔の所有権が東照宮にあることを前提として、満願寺が仏像や経巻の保管及びこれに関連する仏事執行のために、東照宮の祭典に支障がない限りとの条件のもとに、これらの堂塔について使用権を有することを取極めたものである。また、旧護摩堂は、東照宮が既に社務所としてこれを使用し、鐘鼓二楼及び虫喰鐘堂は、満願寺の法用に必要不可欠のものではなく、これらの建造物が東照宮の所有たることについては、その据置が決つた時から、既に社寺間において暗黙の諒解があつたと見るべきである。
東照宮は、昭和二十一年勅令第二十一号明治三十九年法律第二十四号官国幣社経費ニ関スル法律廃止等ノ件の施行により、明治四年太政官布告第二百三十五号が廃止されたことに伴つて、国家の管理から離れることゝなつたが、宗教法人令（昭和二十年勅令第七百十九号）の施行に伴い、昭和二十一年六月、同勅令の規定による宗教法人として存続し、更に現行宗教法人法（昭和二十六年法律第百二十六号の施行に伴つて、昭和二十九年三月、同法の規定による宗教法人たる原告として存続することゝなり（梅田鑑定書）、かつて東照宮が有した地位を承継した。他方、満願寺は、本坊輪王寺の旧号復称方を栃木県に願出て、明治十六年十月五日、右願が聞届けられ、以後、寺号を輪王寺と改め（乙七三の二日光山沿革畧記）、東照宮と同様に、順次、旧宗教法人令及び現行宗教法人法による宗教法人として存続して現在の被告となつた。
明治初年の神仏分離によつて、本件七堂塔が東照宮の所有たることにはなにらの変更も生じなかつたことは、上に述べた通りであるから、その後において、本件七堂塔の所有権の帰属に異動を生ずべき事由が生じていない限り、本件七堂塔の所有権が原告にあり、被告にないことは、明かといわなければならない。（二）（１）　東照宮は、明治十五年三月十一日、別格官幣社東照宮明細図書（この明細図書が明治十二年六月二十八日付内務省達乙第三十一号に基くものであることについては、甲四六岡田解説、乙一一五石井回答書第三質問一を見よ。）を栃木県経由内務省に提出したが、本件七堂塔は、仮殿鐘堂とともに、東照宮所属の社殿として、右明細図書に掲記図示され（甲一一の一乃至四）、これに反し、満願寺が明治十二年九月に届出た日光領満願寺明細帳（乙九八の二）には、本堂（移遷後の三仏堂）や相輪・は掲げられているが、本件七堂塔は、東照宮仮殿鐘堂とともに、掲げられていないのである。


被告は、上記内務省達乙第三十一号による神社又は寺院の明細帳においては、神社又は寺院の境内にある建造物を所有権の帰属にかゝわりなく登載する建前であつたのであるから、本件七堂塔が東照宮の明細図書に掲げられ、満願寺の明細帳に掲げられていないことは、本件七堂塔が満願寺の所有ではなく、東照宮の所有たることの根拠とはなし得ない旨主張するけれども、この主張が強弁に過ぎないことは、後年、満願寺改め輪王寺が、自ら本件七堂塔について、栃木県に明細帳脱漏記入願を提出していることから見ても明かである。即ち、輪王寺は、栃木県に対し、大正二年二月十四日付で、本件七堂塔のうち旧本地堂を除く六堂塔及び東照宮仮殿鐘堂について（乙一八の一、二）、更に、大正七年二月二十八日付で、旧本地堂について（甲四五の二）、これらの建造物は、いずれも「明治四年神仏分離ノ際当寺所有ニ属セシメラレ」たとして、それぞれ明細帳脱漏記入願を差出しているのである。なお、大正五年から六年にかけ、栃木県が仲に立つて、これらの堂塔の所属を回り社寺間で交渉が行われたが（乙一九、乙二〇の一、二、乙二一の一、二、乙二二の一、二、甲四五の三）、栃木県から稟議を受けた内務省社寺局の意見は、「社寺所属建造物ノ件」について「輪王寺ヨリ提出セル証憑書類ニ依レバ建物ノ管理修繕及堂内安置仏ノ処置等ニ関シ云為セルモノニシテ其所有権ヲ定ムヘキ確証トハ難認」というのであつて（甲四五の四、五）、結局社寺間の交渉は成立に至らず、満願寺の明細帳脱漏記入願も聞届けられなかつた（梅田鑑定書）。このことは、東照宮が大正十四年一月十六日に栃木県に提出した東照宮明細帳（甲一八の三。なお、この明細帳が大正二年内務省令第六号に基いて調整されたものであることについては、梅田鑑定書を見よ。）に、東照宮所属の社殿として、旧護摩堂（上社務所として登載されている。）、旧本地堂、鼓楼、鐘楼、輪蔵及び五重塔が掲記されていることからも窺知ることができる（もつとも、この明細帳には、虫喰鐘堂が脱漏している。）。
（２）　東照宮は、五重塔に関する明治十四年六月九日付の議定が成立した翌年の三月から五重塔の修理に着手し（甲九四の一乃至六東照宮社務所日誌）、同年十月には、内務卿に宛てゝ、「五重塔破損所修営之儀ニ付伺」を差出し、十月三十一日付で、右伺が聞届けられ（甲六の二）、更に、明治十八年十月十四日付で、「朝鮮鐘屋根雨漏ケ所修繕之議伺書」を栃木県に差出し、これまた十一月九日付で聞届けられている（甲一三、七）。大正年間における本件七堂塔の大修繕工事が東照宮の負担において行おれたことは、これらの工事の決算書てある甲五五の一乃至三によつて、これを窺知ることができる（原審Ｄ（３））。また、日光における二社一寺の建造物の保存を目的として明治十二年に設立された保晃会が、明治三十三年四月に、二社一寺の大修繕のために調製した社堂台帳（甲五六の一乃至三、原審Ｄ（３）、当審Ｄ（１））にも、本件七堂塔は、仮殿境内鐘堂とともに、東照宮の部に掲げられ（甲五六の二（イ）、（ハ）、（ニ）、（へ）、（ト）、（チ）、（チ）、（リ））、輪王寺の部には、滝尾不動堂、阿弥陀堂、千手堂、多宝塔、旧大楽院境内教旻僧都廟塔、深砂王堂、中禅寺観音堂、妙見堂等とともに、「東照宮境内御本地堂内部」が掲げられている（甲五六の三）。社堂台帳のこれらの記載も、本件七堂塔が東照宮の所属であり、所有であることについて、社寺間に異議がなかつたことを示すものというべきであろう。更に、戦後、文化財保護委員会事務局の指導によつて、日光二社一寺国宝建造物修理事務所が作成した日光二社一寺国宝建造物修理工事計画書（甲二〇）には、昭和二十五年から三十七年までの二社一寺毎の工事施行箇所と各年度の工事予算が示されているが、旧護摩堂及び虫喰鐘堂を除く他の五堂塔は、いずれも東照宮の部に掲げられており、このこともまた、これらの堂塔が東照宮所有たることを前提とするものと見ることができよう。なお、明治三十一年、二社一寺の間で作成し、同年七月三十日何で栃木県によつて認可された「二荒山、東照宮、大猷廟参拝井拝観規程」には、本件七堂搭のうち旧護摩堂（これは、東照宮社務所であるため、拝観区域から除かれたものと考えられる。）を除く他の堂塔を東照宮関係の拝観区域のなかに掲げているが（甲一二六の一乃至三）、東照宮御旅所地内の深砂王堂が輪王寺関係の拝観区域のなかに掲げられているところから見れば、この拝観区域の定めは、本件七堂塔のうち旧護摩堂を除く他の六堂塔が東照宮境内にあることによるものではなく、これらの堂塔が東照宮の所有であることによるものと考えられるのであつて、これらの堂塔が東照宮の所有であることについては、当時の輪王寺側においても異議がなかつたことを示すものというべきであろう。


（３）　明治四十一年法律第二十三号神社財産ニ関スル法律及び同年勅令第百七十七号神社財産ノ登録ニ関スル件によつて、官国幣社、府県社以下の神社の所有する不動産は、申請により、地方庁所管の神社財産登録台帳に登録されることゝなつたが、東照宮も、右法律の規定に基いて、その所有の不動産の登録を栃木県に申請し、本件七堂塔も、東照宮所有の不動産として、大正二年十月十三日、神社財産登録台帳に登録された（甲九、梅田鑑定書、当審Ｆ（１））。（４）　本件七堂塔は、明治三十年法律第四十九号古社寺保存法第四条の規定に基き、明治四十一年八月一日、内務省告示第七十六号により、虫喰鐘堂を除き、いずれも東照宮社殿として特別保護建造物に指定され（甲一〇、梅田鑑定書）、昭和十九年九月五日、文部省告示第千五十八号により、七堂塔のすべてが、いずれも昭和四年法律第二十七号国宝保存法第一条の規定による東照宮所有の国宝として告示された（甲一二の一、二、梅田鑑定書）。更に、戦後になつても、本件七堂塔は、昭和二十五年八月二十九日付で、文化財保護法第百十五条の規定による東照宮所有の重要文化財に指定された（甲一三の三、梅田鑑定書）。（三）　以上（二）において説明した諸事情は、いずれも、本件七堂塔が神仏分離の後においても、なお引続き東照宮及びその承継者たる原告の所有であることが、満願寺及びその承継者である被告自身によつて、そしてまた、国によつても承認されたことを示すものというべきであろう。その建造の当初から徳川時代を通じて、そしてまた、明治維新の際の神仏分離によつても変更を生ずることがなかつた本件七堂塔の所有関係については、その後においてもこれが変更の原因となるべき事由は生じていないのである。してみれば、本件七堂塔が現に原告の所有たるべきことは明かであつて、原告の主張にかゝる取得時効の成否については、もはや判断の必要を見ないのである。
（説明）
本件七堂塔の所有権が東照宮にあることは、明治七年から九年にかけてのこれらの堂塔の東照宮神地内据置が確定し、更に明治十三年及び十四年に社寺間の議定が成立したことによつて決定的となつたにもかゝわらず、神仏分離によつて失われたものゝ回復を願う僧侶たちの要求は、その後においても、なお執拗に繰返され、大正二年二月には、本件七堂塔のうち旧本地堂を除く六堂塔及び東照宮仮殿鐘堂について、次で大正七年二月には、旧本地堂について、輪王寺側から栃木県に対し寺院明細帳の脱漏記入の願出がなされ、更に、大正五年から六年にかけては、栃木県が仲に立つて、これらの堂塔の帰属について、当時の東照宮と輪王寺との間で示談のための交渉が行われる。このことは、さきに本文「（二）（１）」で言及した通りであるが、右の示談交渉の過程で作成された一連の文書資料は、本件七堂塔の所有権の帰属を考える上において、看過することができないように思われる。関係資料は、以下の通りである。
乙一九　大正五年十一月十七日付東照宮及び輪王寺間協定案乙二〇の一、二　大正六年二月六日付栃木県内務部長より輪王寺門跡宛照会乙二一の一、二　大正六年二月十四日付輪王寺より栃木県内務部長宛回答及びそ
の原議
乙二二の一、二　大正六年二月一日付東照宮より栃木県内務部長宛回答原議写甲四五の三　大正六年十二月四日付栃木県知事より内務、文部両大臣宛稟議書写甲四五の四　大正六年十二月二十五日付内務省社寺局長より栃木県知事宛照会甲四五の五　大正六年十二月二十六日付栃木県内務部長より輪王寺門跡宛照会甲四五の二　大正七年二月二十八日付輪王寺より栃木県知事宛明細帳脱漏記入願以上の資料によつて、この示談交渉の経過を見るに、問題の発端は、本件七堂塔及び東照宮仮殿鐘堂についての輪王寺の明細帳脱漏記入の願出にあるように思われる。願を受けた栃木県においては、輪王寺及び東照宮の各責任者を呼出し、これに日光町長をも交えて一つの協定議案（乙一九）を得る。その内容は次の通りである。
「一　本地堂、輪蔵、五重塔ハ之ヲ輪王寺明細帳ニ編入スル事一　旧護摩堂、鐘楼、鼓楼、虫喰鐘及御仮殿境内鐘楼ハ輪王寺ヨリ東照宮ニ寄付スヘキ筋合ノ処既ニ東照宮明細帳ニ登録シアルニヨリ其儘之ヲ承認スル事一　前記輪王寺所属ノ三建物ハ東照宮境内風致保存上現在ノマ、之ヲ永久ニ据置
ク事
一　本地堂、輪蔵ハ東照宮ニ於テ
借受ケ仏体ハ勿論
〔相当ノ注意ヲ為シ〕内外トモ注意管理スルコト〔ヲ輪王寺ニ於テ承諾ス〕（注・縦線は削除部分、〔〕内は掛紙による加入部分を示す。以下同じ。）
一　本地堂ヲ東照宮ニテ使用スルタメ生スル輪王寺ノ減収ハ東照宮ニテ弁償スル
コト
一　本地堂安置ノ仏体ハ毎月一回輪王寺ニ於テ旧慣ニ依ル法会ヲ営ム
外之ヲ一般参拝ノ目的ニ供セサルコトニ付
〔コト輪蔵ハ輪王寺ニ於テ年一回又ハ二回蔵経ノ転読虫干等ヲ為スコトアルべシ但〕東照宮ニ於テハ相当ノ装置ヲ為ス事
一　五重塔ノ管理及仏事ハ従来通リナルコト」
東照宮と輪王寺は、それぞれ右議案を持帰つて検討の上意見を述べることゝなるが、まず、東照宮は、大正六年二月一日付で、宮司名をもつて栃木県内務部長に対し次の意見を回答する（乙二二の一）。
「当宮境内所在ノ本地堂外七棟ノ所属並管理方ニ関スル協定案嚢キニ御回付ノ処小職ノ意見別紙ノ通リニ候間可然御処置相成度此段得貴意候也」右にいわれている別紙は次の通りである（乙二二の二）。
「建物所属問題ニ関スル意見


東照宮境内ニ在ル本地堂外七廉ヲ輪王寺ニ於テ其明細帳ニ編入願出テタル件ニ付テハ昨年十一月十七日御庁ニ於テ輪王寺門跡、Ｂ日光町長及前任者ト会見協議ノ結果別紙ノ協定案七項ヲ得尚ホ之ニ依リ考慮スルコト、ナリシガ其後十二月一日ニ至リ前任者ハ更ニ意見書ヲ具シテ詮議ヲ仰キタリ其旨趣ニ依レバ問題ノ諸建物ハ東照宮ノ所属ト認ムルモ其問題ノ為メ社寺ノ間ニ反目スルハ穏当ナラサルニ付東照宮ニ於テハ或ル程度迄ヲ譲歩シテ所有ヲ移シ而シテ東照宮ニ於テ其管理施設ヲ統一シタキニ付適当ノ措置ヲ請フト云フニァリテ其協定ノ方法ヲ挙ケス御庁ノ御裁断ニ待ツノ旨趣ナルモ大体ノ精神ハ別ニ前記協定案ト逆庭スル所ナキニ似タリ依テ小職ハ該協定案ヲ重ンシ之ヲ基礎トシ考究スルニ協定案ノ第一項、第二項、第三項、即チ建物所属ノ区分ハ異議ナシ但シ第二項「輪王寺ヨリ東照宮ニ寄付スヘキ筋合ノ処既ニ東照宮明細帳ニ登録シアルニヨリ其儘之ヲ承認スル事」ヲ「東照宮明細帳記載ノ通リ之ヲ承認スル事」ノ意味ニ改メタシ第四項、本地堂、輪蔵ヲ東照宮ニ於テ借受ケ内外トモ注意管理スル事ハ同意スル能ハズ神社ニ於テ仏殿ヲ管理スルハ神社トシテ為スヘキコトニアラサルノミナラズ既ニ所属輪王寺ニ移セシ以上ハ其管理ヲモ合セテ同寺ノ手ニ於テスルハ当然ナリ況ンヤ明治十三年薬師仏還座以来同寺ニ於テ管理シ来レル事実ナルニ於テオヤ故ニ其管理ハ現状ノ儘トシ差支ナシト信ス尤モ祭典ノ際仏事ヲ遠慮スル等ハ十三年議定ノ精神ヲ失フヘカラサルハ勿論ノ事トス
第五項前項ノ意見ニ依リ自然消滅ニ帰ス
第六項第四項ノ通リ現状ニ依ルモノトス
第七項異議ナシ
右ノ如ク協定問題解決アランコトヲ冀望ス尤本件問題ノ為メニ一山収入ノ歩合即チ五四一ノ定メニハ何等影響ヲ及ボサ、ル旨趣ニ於テ協定セントスルモノナリ」輪王寺においては、右東照宮の意見書に賛同の旨を栃木県内務部長に回答する（乙二一の二）。栃木県は、同年十二月四日付で、内務、文部両大臣宛に次の通り稟議している（甲四五の三）。
「社寺所属建造物ニ関スル件
県下別格官幣社東照宮ノ境内ニ在ル旧護摩堂輪蔵鐘楼鼓楼虫喰鐘堂本地堂五重塔及御仮殿所属ノ鐘楼ハ同所輪王寺所有ノ建造物んニ有之候処是迄同寺ノ明細帳ニ脱漏致居リ候ニ付明細帳ニ編入方同寺ヨリ出願アリシニ依リ詳細取調候ニ東照宮ニ於テハ明治十二年ヨリ同社ノ明細帳ニモ登載有之且ツ同社ノ所有物トシテ農ニ特別保護建造物ニモ御指定相成候次第ナルノミナラス既ニ当庁ノ神社財産登録台帳ニモ同社ノ財産トシテ登録済ニ付同社ニ於テハ右等ノ建造物ヲ其所有財産トシテ扱ヒ来リシモノニ有之候又当庁ニ於テハ神仏分離ノ際ニ於テ是等ノ建造物ハ既ニ東照宮ノ所有ニ帰属シ只本地堂五重塔ノ内部ニ於ケル仏体輪蔵ノ内部ニ於ケル経文等ハ何レモ其建造物ニ付随シタルモノニシテ即表門ニ於ケル仏体ノ如キ筋合ノモノナルヘク随テ明治十二年中届出タル東照宮ノ明細帳ニハ其全部ヲ登記シ当時輪王寺ヨリハ明細帳ニ是等ノ建造物ヲ全然登記セスシテ届出タルモノニ相違ナキモノト承知致居候然ルニ輪王寺ニ於テハ同寺ノ明細帳ニ悉ク登記有之候モノトノミ心得其脱漏セルニ気付カス今ニ至リテ始メテ東照宮ニ所属シ居ルヲ発見シタル廉ニ依リ之カ編入ノ手続ニ及ヒタル次第ニ候而シテ同寺ヨリ提出ノ証書類（別紙写之通）ニ徴スレハ全ク輪王寺ノ所有物タルコト疑無之様ニ存候得共今直ニ其全部ヲ同寺ノ所有ニ帰属セシムルハ種々ノ関係ト従来ノ行懸上如何ノモノカ思料候間両社寺長職ヲ召喚シ従来ノ沿
革其他ノ点ヲ取糺シ相互ニ協定セシメ候結果
一、　本地堂、輪蔵、五重塔ハ之ヲ輪王寺明細帳ニ編入スルコト二、　旧護摩堂、鐘楼、鼓楼、虫喰鐘堂及御仮殿付属鐘楼ハ東照宮明細帳記載ノ
通リ之ヲ承認スルコト
三、　前記輪王寺所属ノ三建物ハ東照宮境内風致保存上現在ノマ、之ヲ永久ニ据
置クコト
四、　本地堂及輪蔵ハ輪王寺ノ管理ニ属スト雖東照宮境内ニ存置ノ故ヲ以テ観覧時間中ノ監守其他ノ注意ハ輪王寺ニ於テ之ヲ為シ時間外ノ監視及夜警等ハ従来ノ例ニヨリ東照宮ニ於テ之ヲ為ス等現在ノママタルコト但シ五、　五重塔ノ管理等ハ一切輪王寺ニ於テ之ヲ為スコトト協議一決致候就テハ本地堂輪蔵五重塔ハ之ヲ東照宮ノ明細帳ヨリ削除シ更ニ之ヲ輪王寺所属ノ建物トシテ
同寺ノ明細帳ニ登記方聞届ケ可然候此段及稟申候也」
右栃木県の稟議書に対し、内務省社寺局長は、同年十二月二十五日付をもつて、栃木県知事に対し、次のように回答し、更に照会を発している（甲四五の四）。
「社寺所属建造物ノ件ニ付照会
本月四日付視学第一七号ヲ以テ標記ノ件ニ付稟申相成候処右ニ付輪王寺ヨリ提出セル証憑書類ニ依レハ建物ノ管理修繕及堂内安置仏ノ処置等ニ関シ云為セルモノニシテ其所有権ヲ定ムヘキ確証トハ確認ト存候ニ付テハ右添付書類ノ外建物ノ所属ヲ
決定スルニ足ルヘキ書類有之候ハハ御回送相成度」


社寺局長からの右の照会に接した栃木県は、同年十二月二十六日付で、内務部長名をもつて輪王寺に対し次の照会を発している（甲四五の五）。「東照宮境内建造物中貴寺ニ属スル建造物ヲ明細帳ニ編入方兼テ出願候処貴寺ノ所属タルヲ立証スヘキ為ニ提出セラレタル証憑書類ニ依レハ建物ノ管理修繕及堂内安置仏ノ処置等ニ関シ云為セルモノニシテ其所有権ヲ定ムヘキ確証トハ難認ニ付該書類ノ外建物ノ所属ヲ決定スルニ足ルヘキ書類有之候ハ、差出サシムヘキ旨其筋ヨリ照会越之次第モ有之候条右何分之御回答相成候様致度此段及照会候也」輪王寺が栃木県内務部長からの右照会に応じてなにらかの資料を提出したかどうかは明かでない。上記栃木県知事の内務、文部両大臣宛稟議書によれば、明細帳の記載の変更について社寺間に「協議一決」したことが認められるけれども、正式に協定書の認印が行われるまでに至らなかつたことは、輪王寺が翌大正七年二月二十八日、旧本地堂について、明細帳脱漏記入方を栃木県に願出ており（甲四五の二）、更に、本文中で一言したように、東照宮が大正十四年一月に栃木県に提出した東照宮明細帳には依然として本件七堂塔（但し虫喰鐘堂を除く。）が掲記されていることによつてこれを窺知ることができる。もともと、東照宮は、本件七堂塔や仮殿境内鐘堂が輪王寺の所有であることを承認したわけではなく、「問題ノ諸建物ハ東照宮ノ所属ト認ムルモ其問題ノ為メ社寺ノ間ニ反目スルハ穏当ナラサルニ付東照宮ニ於テハ或ル程度迄ヲ譲歩シテ所有ヲ移シ而シテ東照宮ニ於テ其管理施設ヲ統一シタキニ付適当ノ措置ヲ請フ」というのがその真意であつたのである。そして内務省社寺局長の見解が、輪王寺提出の証憑書類は係争堂塔の同寺所有たることの確証とはなし難いというものである以上、東照宮としては強いて譲歩をする必要はなく、結局、社寺間の妥協は成立するに至らなかつたというのが真相であると思われる。
Ｂ教授は、右の内務省社寺局長の意見について、現地における栃木県の意見は、神仏分離以来の事情をよく知つているので、適正な判断ができたと思われるのに反し、中央官庁はこのような事情には暗かつたとして批判をされている（乙四五石井補充意見書四四頁）。しかしながら明治十五年に、本件七堂塔及び東照宮仮殿鐘堂を東照宮所属の建造物として登載した別格官幣社東照宮明細図書を受理し、大正二年に、本件七堂塔を東照宮所有の不動産として神社財産登録台帳に登録したのも、ひとしく「神仏分離以来の事情をよく知つている」筈の栃木県知事であつたのであり、また、明治四十一年に、虫喰鐘堂を除く本件七堂塔が東照宮の所属として特別保護建造物に指定されたことを当時の栃木県知事が気づかなかつた筈もないのである。しかのみならず、問題の堂塔は「全ク輪王寺ノ所有物タルコト疑無之」と判断した大正六年当時の栃木県当局者が、このような判断をするについて、その資料としたのは、要するに、輪王寺提出の証書類なのである。明治十三年九月二十四日付の旧本地堂及び輪蔵に関する議定書（乙一二の二）は、大正六年当時の内務省社寺局長見解の通り、正しく「建物ノ管理修繕及堂内安置仏ノ処置等ニ関シ云為セルモノ」であつて、右二堂宇が輪王寺所有たることの確証とはなし難いものであるのみならず、右議定が成立するについては、当時の内務省社寺局長桜井能監の尽力に負うところが少くなく、内務省社寺局は、必ずしも神仏分離以来の事情について無知ではなかつたのである。更に翌明治十四年六月九日付の五重塔に関する議定書（甲六の一）も、建物の管理、修繕、塔内安置仏の処置等について定めたものであるが、この議定書は、五重塔の所有主が東照宮であることを明示しているのである。このように考えると、問題の堂塔が輪王寺の所有物たること全く疑なきように思われるとした大正六年当時の栃木県当局者の意見こそ、その公正を疑われても仕方がないのではないかとさえ考えられる。
第四　結論
当裁判所の判断は、以上説明の通りであつて、本件七堂塔が原告の所有であることの確認と、被告がこれらの堂塔についてした所有権保存の登記の抹消登記手続を求める原告の本訴請求は、すべて正当としてこれを認容すべきである。原判決が、係争堂塔のうち、旧護摩堂、鐘楼、鼓楼及び虫喰鐘堂について原告の請求を認容したのは、その理由はともかく、結論においては相当であるが、一切経蔵、薬師堂及び五重塔について原告の請求を棄却したのは不当である。よつて民事訴訟法第三百八十六条の規定によつて原判決中原告敗訴の部分を取消し、同法第三百八十四条第二項の規定によつて被告の控訴を棄却することとし、訴訟費用の負担につき、同法第八十九条及び第九十六条の規定を適用し、主文の通り判決する。（裁判長裁判官　平賀健太　裁判官　安達昌彦　裁判官　後藤文彦）
別紙
目録
（一）　栃木県日光市ｃｄ番地
一、木造朱塗銅板葦平家一切経蔵　壱棟
建坪　四〇坪弐合八勺
（二）　同所同番地
一、木造切妻向拝付朱塗銅板葦平家薬師堂　壱棟
建坪　八六坪弐合五勺
（三）　同所同番地
一、木造朱塗銅板葦五重塔　壱棟
建坪　九坪
（四）　同所同番地
一、木造銅板葦平家旧護摩堂　壱棟
建坪　参壱坪四合四勺
（五）　同所同番地
一、木造重層袴腰銅板葦蝋色塗平家鐘楼　壱棟
建坪　弐参坪五合四勺
（六）　同所同番地
一、木造重曹袴腰銅板葦蝋色塗平家鼓楼　壱棟
建坪　弐参坪五合四勺
（七）　同所同番地
一、素木四ッ脚造銅板葦平家虫喰鐘堂　壱棟
建坪　弐坪五勺
＜記載内容は末尾１添付＞


主　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告は別紙選定者目録記載の各選定者（以下選定者らという）に対し、別紙請求金額等一覧表（以下単に別表という）記載の各選定者に対応した請求金額欄記載の各金員及びこれに対する昭和四九年一二月一四日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行の宣言。
二　被告
主文同旨。
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因
（一）　当事者及び賃金
被告は、肩書地に本店を、大阪市に大阪営業所を、新潟県新津市に新津事業所を有し、資本金一億五〇〇〇万円、従業員二百数十名を擁し、ニツケル系、銅系触媒その他各種触媒製造を業とする株式会社であり、選定者らは被告の従業員であり、かつ合成化学産業労働組合連合日揮化学労働組合（以下単に組合という）の組合員である。
被告における賃金は、基準内賃金として基本給、加給、等級手当、勤続手当、住宅手当、住宅補助金、食事手当、特殊用務手当、作業手当、嘱託手当、基準外賃金として家族手当、時間外勤務手当、特別指定休暇日勤務手当、通勤交通費、別居手当からなつている。
（二）　ストライキの実施
組合は、結成以来はじめて昭和四八年一一月二九日一時金闘争でストライキ（全日）を行い、次いで昭和四九年二月八日にも等級制度に基づく試験実施に反対してストライキ（一時間）を行つた。選定者らは組合員としてこれに参加し、選定者らの右各ストライキ参加により勤務しなかつた時間はそれぞれ別表スト時間欄の各該当欄記載のとおりである。
（三）　欠勤等の賃金控除基準と被告が本件ストライキについてした賃金控除１　被告の就業規則付属規程たる給与規定一四条一号、二号によれば、「従業員が欠勤した場合は一日につき基本給、加給、等級手当、嘱託手当及び特殊用務手当合計月額（以下これを基本金額という）の一〇〇分の一を控除する。遅刻、早退の場合は右基本金額の三〇〇分の一を控除する。」旨定められている。なお、選定者ら中、選定者目録番号一〇三、一六九、一七〇、一七二名の選定者らは嘱託手当受給者で、その基本金額は等級手当と嘱託手当で構成され、その余の選定者ら一般従業員の基本金額は基本給、加給、等級手当で構成される。２　ところが被告は、選定者らが右のとおりストライキに参加したことに基づき、次のとおり計算した金額を控除した賃金を支給した。
イ　全一日のストライキ（昭和四八年一一月二九日実施のもの）につき常昼勤務者（七時間の勤務時間の者、別表中右同日のスト時間が七時間の者）については、右
基本金額の二五分の一
ロ　同ストライキにつき交替勤務者（営業日数三日のうち二日勤務し一日は代休となる者）で一勤務一〇・五時間の者（別表中右同日のスト時間が一〇・五時間の者）については、右基本金額の一七五（七×二五）分の一〇・五ハ　一時間のストライキ（昭和四九年二月八日実施のもの）に参加した者（別表中右同日のスト時間が一時間の者）については、一七五（七×二五）分の一３　右各ストライキに参加して勤務しなかつたことにつき、右１記載の規定における欠勤ないし遅刻、早退として取扱い控除した場合に選定者らに支払われるべき賃金と、右２記載の方法で控除した場合のそれとの差額（右二回のストライキ分の合計）は、各選定者らにつき別表賃金差額欄の各該当欄に記載の金額のとおりである。
（四）　本件ストライキによる一時金の控除
１　毎年夏季と冬季に支給される一時金（原告らは一時金と、被告は賞与と称するが、本件では統一的に一時金の語を用いる）については、明文の支給規定はなく、その都度被告と組合が協定して決定してきたところ、昭和四十九年夏季一時金（対象期間は昭和四八年一〇月一日から昭和四九年三月三一日まで）につき、次の計算方式により支払うことが労使間で協定された。
イ　前記一般従業員につき
右基本金額×支給率（２．７７４）×考課反映率（１．００±０．０３）×（出勤日数（就労日数）÷営業日数（要就労日数））＋勤続手当×支給率（２．７７４）
×考課反映率（１．００±０．０３）
ロ　前記嘱託手当受給者につき
右基本金額×０．８６×支給率×考課反映率×（出勤日数（就労日数）÷営業日数（要就労日数））
なお、右支給対象期間中の全営業日数は一四六日であり、時間になおすと一所定就労時間は七時間であるから一〇二二時間（七×一四六）となる。２　ところで右計算方式中出勤率（営業日数を分母とし出勤日数を分子とする割合）については、協定に至る過程で、組合は、本件スト参加者に関しては営業日数（要就労日数）にはストライキが行なわれた日数（時間）を含ませないものとして計算すべきものと主張したが、被告は、ストライキが行なわれた日数（時間）を営業日数に含ませるとともに、出勤日数（就労日数）からはストライキ参加時間を控除して計算する（右のとおり一〇二二時間を分母とし、一〇二二時間からストライキ参加時間を控除したものを分子とする）ことに固執し、よつて組合はやむなく、右被告の主張する出勤率計算方式には異議をとどめ、後日第三者機関によつていずれが正当かが判定されたときは双方これに従うとの合意の下に、暫定的に被告の主張する方式で一時金を支払うことに合意し、これにより一時金の支給がなされたのである。
３　かくして被告の主張する方式により選定者らに支払われた一時金の額と、組合が主張した方式により選定者らに支払われるべき一時金との差額は、別表一時金差額欄の各該当欄記載の金額である。
４　また、被告は、交替勤務者で一勤務一〇・五時間の者が通常欠勤した場合には右一時金算式の出勤率につき一日欠勤したものとして一四六分の一の控除しかしないのに、ストライキ参加の場合は時間単位で計算し、一〇二二分の一〇・五の控除をした。
かくして選定者ら中昭和四八年一一月二九日のストライキに参加し一〇・五時間の勤務をしなかつた者に支払われた一時金と、これを通常欠勤と同様の方法により計算した場合に支払われるべき一時金との差額は、別表予備的一時金差額欄の各該当欄記載の金額となる。
（五）　賃金差額及び一時金差額の請求権の根拠
１　賃金差額について


本件ストライキによる選定者らの不就労についても、前記給与規定による欠勤等控除の定めが適用ないし準用されるべく、よつて選定者らはこれにより控除計算された賃金（そのうち未払いの前記賃金差額）の請求権を有する。即ち、選定者らの賃金は右給与規定（八条）により月給制として、あらかじめ一ケ月分の賃金が支払われる旨定められているのであるから、問題はストライキ不就労によりその賃金からいくらを控除するかという観点から考えるべきであるところ、ストライキの場合についての控除根拠規定は何ら存しないのであるから、労務の不提供という外形事実において差異のない欠勤、遅刻、早退の場合の規定を適用ないし準用するのが昀も合理的である。いわゆるノーワーク・ノーペイの原則は今日絶対的意味をもつものではなく、ストライキ不就労に対して賃金支払いをどう定めるかは元来労使間の団体交渉により決すべきであるが、それが存在しない以上、就業規則たる前記給与規定を適用ないし準用すべきものである。被告は給与規定における欠勤等控除の定めは、ストライキという事態を全く予測しないで定められたものであるから、これをストライキの場合に適用ないし準用する余地はないという。しかし現行給与規定の出来た昭和四五年四月改訂のころには、少くとも新津事業所において早晩労働組合が結成されることを予想でき、従つてストライキもありえ、ストライキによる賃金控除をすべき事態も予測できたのであるし、その後昭和四六年四月、同年九月の改訂の際にもストライキ控除について特別の規定を設けていないのであるから、被告としてはストライキの場合に右控除規定を適用する意思がなかつたとはいえない。
２　一時金差額について
右（四）１、２に主張したところによれば、本件一時金の算定については右１の算式によることにつき労使間の協定が成立し、ただその算式中「営業日数（要就労日数）」の解釈について争いがあり、その解釈について裁判所等第三者機関の判断に従うことに合意をみたものというべきである。従つて、一時金の性質や団体交渉の経緯からみて、右にストライキの日数、時間を含ませると含ませないとのいずれがより合理的解釈であるかの問題である。しかるところ、本件一時金が支給日現在の在職者に限り支給され、人事考課により増減される部分が少く、支給対象期間中の残業時間は考慮の対象外とされ、また途中入社者や病気休職者にも定額を支給することとされていること及びわが国における一時金の一般的性格からみて、本件一時金は生活保障的性格の強いものであるから、そこからストライキを理由とする減額をすることは不合理である。また被告は本件一時金に関する団体交渉の当初においてはストライキ日数を営業日数に含ませないものと観念していたのである。従つて前記一時金算式上、営業日数にはストライキ日数、時間を含まないものと解釈すべきであり、よつて選定者らは、その解釈に基づき計算した一時金（そのうち未払いの前記一時金差額）の請求権を有するというべきである。仮りに一時金からストライキ不就労による控除ができるものとしても、少くとも通常の欠勤等の場合に比べてより不利益に控除するような解釈は不合理であるから、選定者ら中昭和四八年一一月二九日のストライキに参加し一〇・五時間の勤務をしなかつた者は、右（四）４に述べた通常欠勤と同様の方法により計算した一時金（そのうち未払いの右予備的一時金差額）の請求権を有するものといわなければならない。
３　不当労働行為としてのストライキ控除の無効
被告のとつた以上のような賃金及び一時金からのストライキ参加を理由とする控除は、本件ストライキに参加した選定者らに対する不利益取扱いであり、かつ将来組合の行うストライキに参加すれば賃金面でかかる不利益を蒙るべきことを従業員に知らしめてストライキに対する批判層を拡大させ、財政面からストライキに牽制を行う目的をもつてなされたものであるから、不当労働行為として無効であり、よつて選定者らは、かかる不当な控除のなされない賃金及び一時金、即ち右１、２に主張した賃金及び一時金の請求権を有する。
右不当労働行為意思を推認させる事由は以下のとおりである。
（１）　新友会の活動とこれに対する被告の労務政策
イ　被告の新津工場勤務従業員は昭和三〇年以前より、職制を含む常傭従業員をもつて組織する日揮化学新津工場新友会（以下単に新友会という）を結成しており、昭和四〇年暮までの同会の実態はいわゆる親睦団体であつたが、被告は同会会長を労働基準法三六条、九〇条所定の「労働者の過半数を代表する者」とみなし、三六協定をし、就業規則等改正についてはその意見を求めてきた。ロ　被告本社従業員として、本社従業員で組織する親交会（その性格は右新友会と類似）の労働組合化のための規約改正、労働条件の改善要求等に取り組んできた訴外Ａ（以下単にＡという）が、昭和四〇年四月新津工場に転勤を命ぜられた。同人は同月二五日、昇給に関する説明会開催を要請した文書に他の従業員の連署をえてこれを新友会会長に提出すると同時にその趣旨を記載したビラを新津工場正門前で配布し、その結果新友会会長から申入れを受けた被告はその説明会を行つた。同人は更に同年六月一四日、本社の親交会が昭和三九年から労働条件改善を目的とする活動を始めていることを知らせる文書を配布したところ、当時の新津工場の労務担当の事務課長は同人に対し「今後ビラをまいてはならない。これは業務命令だ。違反したら相応の措置をとるかも知れない。会社は労働組合のないまま平穏にやつてきた。それなのに無用の混乱の種を持ち込むようでは困る。」と言い渡した。ハ　昭和四〇年暮の新友会役員選挙でＡが役員に当選し、互選により同会会長に就任した。同人は昭和四一年一年間の三六協定書に捺印を求められたが、一般会員の意向によるべきことを理由に、三ケ月に限定して協定書に捺印した。昭和四一年一月の新友会新年総会において新役員は、恒例に反して労働条件待遇の改善に取り組む旨の運動方針と予算案を提出したところ、当時の同工場事務課長、経理課長が、新友会を労働組合運動の足がかりとして利用させることを阻止するため、新友会は労働組合ではないから親睦団体として運営すべきだ、会費を減額すべきだ、等の発言をした。
ニ　その後新友会は、右会費の件につき職場の検討会や全員投票を行い、同年春の定期昇給に関するアンケートをとり、その検討のための代議員会設置を呼びかけ、定年延長問題を取り上げ、代議員会を開催し、全員投票を行つたうえ、被告に対して文書で定期昇給と定年延長につき要望書を提出し、かくして同年三月被告は新友会役員会に対し右問題について説明をするに至つた。その後同年四月会社からの昇給に関する具体的説明を受けて新友会は種々の集会、代議員会を繰り返えし、議論する中で、従来親睦団体にとどまつた新友会が役員会指導の下で待遇改善問題に関与すべきことが既定の事実となつていた。


ホ　そこでＡ会長は、同年五月新友会役員会に対し臨時雇の会員扱い、昇給問題の今後の取り組み方、代議員会の強化策等の提案を行うとともに、同年六月末で期限切れになる三六協定の更新について、この問題を、従業員の要求を被告に受け入れさせるための唯一の手段として利用し、残業に関する諸要求を提示し、これにつき納得しうる解決がえられない限り更新をしない、との趣旨の案を起案配布した。当時被告では月一〇〇時間を超える残業を必要としていたため、Ａの右提案は被告を刺激し、新友会役員五名中被告の意を受けた三名が辞任を申し出るなど紛糾し、結局Ａ会長辞任、訴外Ｂの会長就任という事態に至つた。かくしてＢ会長の下で同年六月三六協定は、役員会賛否同数、会長決定、代議員の持ち回わり意見聴取という形で、同年七月以後の三六協定調印という結果になつた。へ　Ｂ会長下においてもＡは一役員として、労働条件改善について自覚しはじめた従業員の要望を受けて、変則勤務についての要望書を被告に提出し、代議員会制度をもり込んだ新会則を準備するなどの活動をした。
ト　昭和四二年四月の新友会臨時総会において、代議員会制度を明文化した新会則が決定されるとともに、会長として他社における組合役員歴を有する選定者（選定当事者）Ｃ、副会長としてＡが選出された。かくして新友会は夏期一時金と残業問題に取り組み被告と交渉した。残業問題について被告と合意に至つた点もあつたが、被告は新友会との協定書作成は拒否した。当時残業協定は一ケ月単位で締結するようになつていた。昭和四二年から四四年にかけてＣ会長、Ａ副会長の体制で新友会は同様の活動を継続した。
チ　一方被告は昭和四三年四月新津事業所に労務課を新設し、Ｄが事務次長に就任して労務を担当するようになつて、会社内諸規程の整備に取り組み、昭和四四年春には極めて強硬な姿勢で就業規則改訂を行つた。
同年暮の新友会役員の改選によりＡ会長、Ｅ副会長体制になりＣは代議員会議長となつたが、このころから会の性格論、限界論が活発に討議されていたところ、右ＤはＡに対し「労働組合ができれは自分は停年後の身分は保証されない」などと発言した。当時停年となつた役職者は嘱託の形で数年間は被告に勤務できたのである。
リ　昭和四五年一月新友会総会においてＡ会長の提案により労働組合設立準備委員会の設置が可決承認されたが、被告は同年四月突然Ａを東京本社へ転勤させた。そこで新友会会長には選定者Ｆが選出された。
ヌ　同年春の賃上げ要求に対し被告は一方的にこれを決定し、同年六月それに併う給与規定改訂案を提示して新友会の意見書提出を求めてきたところ、新友会では、右の問題とＡ前会長配転問題についての不満を背景にして、これまで同会が労働基準法所定の意見書作成にのみ利用されている状態からの脱皮を求める意見が台頭し、同会が意見書提出の適格性を有する団体であるかどうかが代議員会で討議され、被告からの圧力にもかかわらず、「同会は管理職を含む団体であるから、就業規則改訂に関する意見書を提出すべき労働者を代表する団体ではない」との結論に至り、これに基づいてＦ会長は被告に対し、その旨の意見書を提出した。ル　新友会の労働組合化を予知した被告は、同年八月新友会に対し露骨な攻撃を開始した。即ち、全従業員に対し、右の意見書の内容を批判する内容の宣伝文を配布し、また宴席を設けて組長以上の職制に対し被告への協力を要請するなどした。かかる中で同月開催された新友会臨時総会には、被告は午後四時に操業を停止して工場長を除く全職制を出席させるという異例の措置をとつたが、総会においては結局右意見書は会の総意に基づくことが確認されるとともに、会則改訂により管理職の退会除名が決定され、被告の工作は奏効しなかつた。かくして同年九月新友会は課長以上の者に退会金を支払つて退会除名し、あらためて労働者団体であることを宣言した。
オ　昭和四五年一二月Ｆ会長が再任され、昭和四六年一月組合設立準備委員会が設置されたが、被告は同年四月Ｆ会長を中央研究所に配転し、これにより同人は新友会会員資格を失つた（同研究所は新津事業所内にあるが、その従業員は独自に研友会という団体を組織している。）。これに伴い新友会会長にはＣが選出され、同年一二月にも同会長が再選された。昭和四七年一月右準備委員会は組合研究会と改称された。
同年四月中央研究所に配転になつた右Ｆは研友会会長に選出され、研友会でも会則改訂により管理職を排除し、労働者団体として新友会と密接な関係を保つようになつた。
ワ　同年五月右両会は連名で夏季一時金要求書を提出し、また同年九月両会は統合するかあるいは解散して労働組合を設立するかにつきアンケート調査を行い、後者が圧倒的支持を受けたので、組合規約作成にはいつた。同年一一月両会連名で冬季一時金要求書を提出し、また組合規約案を公表したうえでアンケート調査を実施した。そして昭和四八年一月両会の各総会において解散を決議し、引き続き組合設立大会を開催して規約を承認のうえ執行委員等役員を選出した。
かくして同月三一日両会は解散し、同年二月一日日揮化学労働組合が発足した。
（２）　組合結成後の被告の労務政策
組合は昭和四八年春闘において一ケ月に及ぶ残業拒否闘争を行つたところ、当時被告には一五名程の季節的臨時従業員（非組合員）がいたが、その中のＧが組合の全員職場集会に、組合がストをするから自分たちは賃金をもらえないと怒鳴り込み、それから間もなくの同年五月には赤塚組と称する下請団体を組織し、臨時従業員の大部分を吸収して、被告の特定部門の請負いをはじめた。昭和四九年一、二月ころ右赤塚組は新友企業株式会社なる会社組織となるとともに、事務次長であつた前記Ｄは被告を退職して同会社の社長に就任し、同時に従来は請負金額を作業量により算出していたのを日額制に改め、工場内のあらゆる職場で被告の従業員と右下請会社の従業員とを共同作業させるようになつた。
右赤塚組及び新友企業株式会社の設立並びに作業内容の変更は、組合の争議がなされても下請により作業を継続しようとする被告の意図に基づくものである。
（３）　本件ストライキ控除に関する紛争の経緯


イ　昭和四八年冬季一時金につき組合は同年一〇月一九日団交で要求を提出し、以後数回の団交を経たが、同年一一月一五日の被告回答より進展しなかつたので、組合は同月二七日スト通告のうえ、同月二九日新津事業所において全面二四時間ストライキを行つた。組合設立後初のストライキであり、組合は毎月の賃金からの賃金カツトは予知したが、その方法、カツト額については深く検討せず、被告と事前協議もしなかつたところ、被告は同年一二月二五日支給の給料明細書中に「スト欠カツト分」と明記して前記控除を行つた。
ロ　同年四月から新たに導入された等級制度について、組合は同年八月大会において撤回要求を決議し、被告が同年九月一四日から制度運用の手続を開始したのに対し、阻止行動を開始した。以後数回の団交を重ねたが進展しないため、同年一〇月労働委員会に斡旋申請したが、同年末に斡旋不調となつた。昭和四九年一月被告は組合の延期申入れにもかからわず、右制度運用のための等級試験の強行実施を言明したため、組合は同年二月七日スト通告のうえ、試験実施日の同月八日に全面一時間の抗議ストライキを実施した。これに対しても被告は同月二五日支給の給料から、右同様にして賃金控除をした。
ハ　昭和四九年夏季一時金交渉において、被告は同年六月一〇日、一二日の回答において「配分に関しては従前通り」としつつ、「ストライキは欠勤と同様に扱い、一時金についてもスト欠カツトを行う」旨回答し、組合はこれを不当として一時金からのスト欠カツト問題を一時金の額の問題と併せて交渉事項とし、以後交渉を繰り返えした。その中での被告の論拠は「ストライキは通常の欠勤と同様であり、従つて一時金の算出法においても慣例となつている欠勤の取扱いと同様にする。」というにあつた。
その後この問題について労働委員会の斡旋と自主交渉とが併行してなされ、その中で被告は一時金算定基礎の一部である勤続手当についてはスト欠カツトしないと回答した（しかしそれによる一時金額の上積みは一パーセントにも満たない。）が、また同時に、スト欠カツト問題を解決しない限り一時金の上積み回答もしないと言明して、被告主張の算定法を押しつけようとした。ところが、同月二九日の回答において被告はスト欠カツトについてのこれまでの論拠を変更し、「ストライキは雇用契約の一時中断であり賃金請求権は発生しない」と主張するに至つた。即ち、ストライキは通常の欠勤と同じであるとの主張を覆えしたのである。
労働委員会の斡旋は不調に終り、同年七月九日再び自主交渉を再開し、被告は平均二六万六〇〇〇円、スト欠カツトを行う、と回答し、組合は時期的な問題も考慮して、翌一〇日の団交で、金額については合意し、スト欠カツトは争うとの意思表示をし、同月一五日スト欠問題は労使の主張を文書に留め、これを係争事項とすることで合意に達し、同月一九日付協定書を交わし、夏季一時金問題の交渉を終了したのである。
（４）　被告の意図
以上の経過に照らすと、被告は新友会の労働組合化を嫌悪し、それを阻止するため種々の対策に腐心し、また組合結成後は、下請会社の従業員を導入して、組合の行う争議の無力化を企図してきたものである。そして組合のストライキが行なわれるや、その理論付けには一貫性を欠くのにかかわらず、ストライキに対する賃金、一時金カツトをするという方向でいかにも強硬な態度を固持してきたのである。してみれば本件ストライキ控除は、頭書の不当労動行為意思に基づくものと推認せざるをえない。
二　被告の答弁及び主張
（一）　請求原因（一）ないし（四）の各事実は、（四）２のうち次の点を争うほか、その他は全て認める。
昭和四九年夏季一時金の協定妥結に至る過程において、出勤率の計算に関し組合と被告との間に請求原因（四）２の主張のとおりの争いがあつたが、結局協定においては、被告が支給を完了したとおりの、即ち被告の主張したとおりの方法により計算するとの合意が成立したのであり、成立した協定の解釈に争いがあつたわけではない。その協定書に付記事項として、ストライキ控除につき組合に不満があり、組合は第三者機関に対し必要な法的措置をとる意思がある旨を記載したが、第三者機関により正当とされた計算方式に従う旨の合意は存在しない。（二）　賃金差額及び一時金差額の請求権（請求原因（五）の主張）について
１　賃金差額について
被告は、ストライキにより就労しなかつた時間に対応する賃金請求権は発生しないとの通説的見解（ノーワーク・ノーペイの原則）に従つて、その賃金を支払わなかつたのにすぎないのであり、一たん発生した賃金請求権をストライキを理由に控除したのではないから、これについて就業規則上その他特段の根拠を必要とするわけではない。
問題は就業規則の付属規定たる給与規程における欠勤、遅刻、早退についての賃金控除の取扱いがストライキの場合にも適用ないし準用されるかであるが、それを肯定するためには、その定めがストライキによる不就労の場合も含むものと予定して規定された場合でなければならない。しかるところ被告の就業規則における欠勤等による賃金控除の取扱いは、昭和二八年に欠勤一日につき本給、臨時手当の合計日額の三〇パーセント控除、遅刻、早退は三回をもつて欠勤一日とみなすと規定され、昭和三四年に欠勤一日につき基本給、臨時手当、職務手当の合計日額の三〇パーセント、遅刻、早退は一回につき右合計日額の一〇パーセント控除と改訂され、そして昭和四五年四月一日に前記現行規定に改訂されたのであつて、基礎たる手当の変更はあつたが、控除割合についてはその間一貫して変わりなかつたのである。一方組合が結成されたのは昭和四八年二月一日であるから、右規定は雇用契約上就労義務がありながら勤務を欠く通常の欠勤、遅刻、早退を予定して定められたもので、ストライキによる不就労の場合を予定して定められたものでないことは明らかである。
また、被告の労務指揮権の下にある通常の欠勤等と、組合員の権利の行使として就労義務を免かれ組合の統制下に入り被告の指揮権の外に移つて行なわれるストライキによる不就労とは全く異質のものであり、ストライキによる相互義務免脱の法理に照らしても、ストライキの場合に右規定が適用される余地は全くない。もしこれが適用されるとすれば、組合員は賃金の七五パーセント（生活補給的賃金についてはさらに一〇〇パーセント）の支給を受けてストライキをすることになるが、使用者がそのような考えで給与規定を定める筈もない。
ストライキの場合に右規定を適用しない結果、通常の欠勤の場合に比しより不利益に賃金を減額され、あるいは本件の全一日のストライキの場合一〇・五時間勤務者が七時間勤務者以上に減額されたことも、右のストライキの性格と相互義務免除の原則からして必然の結果であり、これをもつて組合活動の故の不利益取扱いと観念する余地もない。
よつて原告らの主張する本件賃金差額の請求権は発生しない。
２　一時金差額について


一時金の経済的性格がどうであれ、一時金の請求権は労使間の協定、合意により確定されてはじめて発生するものであり、そしてその金額をどのような基準、算式で算定するかについても、その内容が法令や公序良俗に反しない限り労使の自由な合意によつてのみ定まる。そしてストライキによる不就労をその算定にどのように反映させるかも右自由な合意に委ねられているのである。しかるところ本件一時金に関する協定は、請求原因（四）１主張のとおりの内容に加えて、「スト参加時間分については時間単位にて計算する」ものとして、即ち、その交渉において被告が主張し、被告が現実に支給したとおりのものとして成立したのである。その際組合側は、その内容がスト欠カツトになることを不満とし第三者機関に対し法的措置をとることを意思表示したが、それ以上に原告らが主張するような計算方法で一時金を支払う旨の合意は何ら存しないし、原告らが主張するように合意の解釈に争いがある場合でもない。
右のとおり本件一時金については労使間の合意に従つて被告はその支給をしたのであるから、その合意の内容が合理的であるか否かを論ずるまでもなく、それを超える請求権の発生を考える余地はない。
のみならず、一時金がどのような賃金としての性格を持つかは、抽象的一般的に定めうるものではなく当該一時金につき具体的に考えるべきものであるところ、被告においては従前から営業日数を分母とし出勤日数を分子とする出勤率を乗じて算定していたのであるから、被告の一時金は被告の従業員たる地位に対して支払われていたのではなく、支給対象期間中の具体的な労働に対する対価として支払われてきたものであり、してみれば一時金についてもノーワーク・ノーペイの原則が妥当するものであるし、また原告が予備的に主張する一〇・五時間勤務者のストライキ参加につき通常の欠勤の場合よりも不利益に控除される点についても、右賃金控除について述べたと同様の理由でやむをえない結果にすぎないのみならず、ストライキが時間単位で行われる以上、賃金計算も時間単位で行う方がより合理的である。よつて被告のした本件一時金のストライキ控除は、内容的にも合理性を有するものである。
３　不当労働行為の主張について
原告らは本件において賃金、一時金の請求をしているものであるところ、不当労働行為を理由に賃金等請求権が発生するということは理論上ありえないから、この点において既に原告らの不当労働行為の主張は理由がないが、なお仮定的に原告らの主張事実について答弁すれば、次のとおりである。
（１）　請求原因（五）３（１）の事実について
イの事実は認める。
ロの事実は次の点を除き認める。
Ａが親交会の労働組合化のための規約改正、労働条件の改善要求等に取組んできたことは不知。事務課長がＡに対しビラ配布について注意した内容は否認する。右注意の内容はビラの配布方法についてであつた。なおＡを新津工場に配転したのは同人が同工場にとつて必要であるとの業務上の理由によるもので他意はなかつたし、昭和四〇年四月の昇給は全従業員を対象としたもので、昇給方法も従前のとおりであつたので特段の説明はしなかつた。
ハの事実は、次の点を除き認める。
Ａ会長が三ケ月の期間の三六協定書に捺印した理由は不知。昭和四一年一月の総会において事務課長、経理課長が発言した意図、内容は否認する。両課長の発言は新友会の規約や事業内容に鑑み会費をそんなに高くしなくてもよいとの意見を率直に述べたもので他意はない。
ニの事実は次の点を除き認める。
従来親睦団体にとどまつた新友会が役員会指導の下で待遇改善に関与すべきことが既定の事実となつた、との点は不知。なお、当時新友会ではＡの方針や強引さに反論等が出され、そのため会合が繰り返えされていたもののようである。ホの事実は次の点を除き認める。
辞任を申出た三名の役員が被告の意を受けた者である点は否認する。当時一〇〇時間を超える残業を必要としていたのは極く一部の限られた職場の従業員であつた。なお仄聞するところによれば、当時のＡの行動は役員会を無視し、明文のない代議員会を招集するなど独断的であつたため、新友会内部に紛議が生じたものであり、新友会の行動に被告が関与したり、指示したりしたことは全くない。ヘの事実は争う。
トの事実中、Ｃの他社における経歴は不知。その余の事実は認める。なお被告が新友会との間に協定書を作成しなかつたのは、新友会は労働協約締結の当事者資格がないと考えたからにすぎず、被告は給与規定を改訂したのでその必要もなかつた。
チの事実は次の点を除き認める。
被告が就業規則の改訂を行つた姿勢が強硬であつたこと及びＤのＡに対する発言内容は否認する。被告が新津工場に労務課を新設し、諸規程の整備に取り組んだ理由は、昭和三五年頃約九〇名であつた従業員が昭和四三年頃には約二三〇名に増大したことにみられるような会社の発展に伴い、旧態依然とした簡易な社内諸規程を整備する必要があり、また新津工場ではわずかな人員で構成する庶務課が人事、労務をも担当していたが、これでは手薄で組織の改善が必要であつたため、昭和四三年四月に労務課を新設して（因みにこの時期に管理部管理課、研究五課も新設された）人事、労務に専念することとし、その職務の一貫として懸案の諸規程の整備に取り取むことになつたものであつて、他意あるものではない。また就業規則改訂に当つては、一ケ月の猶予期間を設け十分検討の期間を与えて新友会と協議した。リの事実は認める。Ａの本社転勤は、経済学専攻で資材係としての経験のある同人を本社営業活動強化のために必要としたからである。ヌの事実中、被告が一方的に給与改訂を決定したことは否認し、新友会において給与改訂問題及びＡ前会長配転問題についての不満を背景としてこれまで同会が意見書作成にのみ利用されている状態からの脱皮を求める意見が台頭したことは不知、被告が新友会に圧力をかけたとの点は否認し、その余の事実は認める。給与規定の改訂については新友会からの要望を十分に考慮に入れて決定した。ルの事実は次の点を除き認める。


被告が同年八月新友会に対し攻撃を開始したこと、宴席を設けて組長以上の職制に対し被告への協力を要請したことは否認する。新友会は被告に対し要望書を提出したり協議を求めたり、三六協定を武器に自己の主張を通そうとしたりしながら、都合が悪くなると労働者を代表する団体ではない等矛盾した言動を繰り返えすので、被告は同会が労働基準法上の労働者を代表する団体たる要件を充たすものであることを説明した文書を配布したのにすぎず、他意はなかつた。なお新津労働基準監督署も同会が右要件を充たすものであることを確認していた。同年八月の新友会臨時総会については、事前に同会よりできるだけ多くの会員が出席できるように配慮してほしいとの要望に答えて便宜を計つたものである。オの事実中、被告が昭和四六年四月Ｆを中央研究所に配転し、これにより同人が新友会会員資格を失つた（同研究所は新津工場内にあるが、その従業員は独自に研友会という団体を組織している。）ことは認め、その余は不知。Ｆの配転は同人の希望申告によるものであり、被告に他意はない。
ワの事実中、新友会と研友会の連名で昭和四七年五月夏季一時金要求書を、同年一一月冬季一時金要求書をそれぞれ提出したこと及び昭和四八年二月一日組合が発足したことは認め、その余は不知。
（２）　同（２）の事実について
次の点を除き認める。Ｇが組合の全員職場集会に組合がストをするから自分たちは賃金をもらえないと怒鳴り込んだことは不知、赤塚組及び新友企業の設立並びに作業内容の変更が組合の争議がなされても下請により作業を継続しようとする被告の意図に基づくものであることは否認する。なお新友企業は有限会社である。被告は労働力需要の増減がはなはだしいため季節的臨時工の必要があつたところ、訴外Ｇが昭和四八年五月頃下請をしたい希望を申入れたので、これを取り入れたのにすぎないし、Ｄが新友企業の経営に参画したのは、同人はＧの遠縁に当つていたところ、同人の事業経営の意図からしたものにすぎない。また同会社の請負う仕事は被告新津工場の生産工程中の一部にすぎないから、組合の行う争議行為の効果を減殺する意味を持たない。
（３）　同（３）の事実について
イの事実は概ね認める。但し被告は当該賃金支給の前に、ストライキにより請求権の発生しない賃金は基本給、加給、等級手当、嘱託手当であり、該当時間に比例して右賃金の全額を差引き支給することを口頭で通告した。ロの事実は次の点を除き認める。
等級制度を導入したのは昭和四七年四月である。被告が等級試験の強行実施をしたとの事実は否認する。
ハの事実は次の点を除き認める。
被告が被告主張の算定法を押しつけようとしたことは否認する。被告の一時金に関するストライキ控除主張の論拠は一貫して変つていない。即ち、被告は当初から、「スト参加を査定で不利益に取扱うことはしないが、要就労日に現実に就労した者と就労しなかつた者とでは会社への寄与が違うから、通常の欠勤による労務不提供とストによる労務不提供とで区別すべき理由はない」旨を一貫して主張しており、後に「ストになれば雇用契約は一時中断して使用者の指揮命令が及ばないのでその分は賃金を支払わないのは当然である」旨を付加して右主張を裏付けたものであつて、前後に矛盾はないのである。
（４）　同（４）の主張について
争う。被告としては新友会との間に相互の信頼関係を確立するように努力してきたし、新友会が労働組合に脱皮しようとする動きに対してもその自主性を尊重し、これに対し静観してきたものであり、組合結成後もこれに対し何らの介入もせず、誠意をもって交渉に応じてきたものである。そして本件ストライキによる賃金等控除問題についても専ら叙上のような理論上の根拠から被告の立場を主張し、組合との交渉等の手順を経てしたものであつて他意はなく、これが不当労働行為に当るとする原告らの主張は失当である。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　当事者間に争いない事実
原告らの請求原因事実中（一）ないし（四）の各事実は、同（四）２のうち「後日第三者機関によつていずれが正当かが判定されたときは双方これに従うとの合意」があつた、とする点を除いて、すべて当事者間に争いがないことに帰する。
二　本件賃金差額の請求権の成否
従業員は使用者に対し、雇用契約に基づき所定の賃金を請求しうべき基本債権を有するが、具体的な賃金請求権は従業員たる地位に基づき当然に発生するわけではない。賃金には一般に、拘束された勤務時間に応じて支払われる部分、労働の成果に対して支払われる部分及び労働の対価としてではなく従業員たる地位に対して支払われる部分（いわゆる生活保障的部分）があるが、このうち拘束された勤務時間に応じて支払われる部分は、法令、雇用契約、労働協約、就業規則、慣行等において特段の根拠のない限り、所定の就労時間中現実に就労した時間に対応して具体的請求権が発生するのであり、通常の欠勤にせよ争議行為としての不就労にせよ、現実に就労しなかつた時間に対応する賃金請求権は発生しないのが原則である。成立に争いのない乙第一号証（甲第二号証）と弁論の全趣旨によれば、本件選定者らの賃金は月額をもつて定められたいわゆる月給制であるが、それだけをもつて右原則が排除されたものとは認められない。またいずれも成立に争いのない甲第一五、第一六号証の各一ないし四と弁論の全趣旨によれば、被告は本件各ストライキのなされた月の選定者らに対する賃金支給において、各ストライキ参加時間に対応する賃金を「スト欠カツト」なる表現を用いて控除しているが、その故に被告における賃金体系が右原則を排斥したものとみることのできないことも明らかである。即ち、拘束時間に応じて支払われる賃金を不就労の時間に応じて削減するには、特段の積極的根拠を要するわけではないのである。


本件において被告がストライキによる不就労に対して削減の対象とした賃金部分である基本金額（一般従業員の場合は基本給、加給及び等級手当、嘱託手当受給者の場合は等級手当及び嘱託手当）は、被告における前示（請求原因（一）記載）の賃金体系、給与規定（乙第一号証）に示されたそれらの性質、前示のとおり欠勤等の控除においてもそれらの賃金部分が控除の対象と定められていること及び弁論の全趣旨（原告らもそのこと自体は争つていないと認められること）に照らし、拘束時間に応じて支払われる賃金部分であると認められる。しかるところ、前示のとおり被告における就業規則付属規程たる給与規定一四条において、欠勤の場合は一日につき右基本金額月額の一〇〇分の一、遅刻、早退の場合は一回につき、同額の三〇〇分の一を控除する旨の規定があるので、原告らの主張する本件賃金差額の請求権の成否は、ストライキによる不就労の場合に、右規定が適用ないし準用されるか否かにかかることになる。そこで考えるのに、「欠勤、遅刻、早退」の用語は一般に、従業員が雇用契約上就労義務を負つているのにかかわらず就労しない場合に用いるものであつて、従業員の争議権の行使としてストライキが行なわれ、このため雇用契約上の就労義務が一時的に免除され使用者の労務指揮権も排除されるに至る場合の不就労は、右概念に当てはまらないとみるべきであるから、この場合に当然に右規定が適用されるものとみることはできない。また被告が欠勤等控除につき右のような規定を定めた意図において、ストライキによる不就労の場合にも右規定により処理すべきものとしてこれを制定したかどうかの観点から考えてみると、前出乙第一号証、いずれも成立に争いのない乙第一三号証の一、第三四、三五号証及び証人Ｈの証言によれば、昭和三四年四月一日に実施された給与規定において、欠勤の場合は一日につき基本給、臨時手当、職務手当の合計日額（月額の三〇分の一をもつて日額とする）の三〇パーセント、遅刻早退の場合は一回につき右日額の一〇パーセントを控除する旨定められていたところ、昭和四五年四月一日実施の改訂に当り、基礎たる手当の変更はあつたが、控除比率は月額に対する割合に引き直しただけでそのまま踏襲し、よつて現行の規定とされたことが認められるところ、被告に組合が結成されたのが昭和四八年二月一日であることは当事者間に争いがなく、右昭和三四年当時において被告においてストライキが行なわれることの予測のなかつたことは弁論の全趣旨から明らかであるから、右の規定が沿革的にみてストライキによる不就労にこれを当てはめるとの意図のもとに制定されたものではないことは明らかである。もつとも、証人Ａの証言及び原告Ｃ本人の供述並びに弁論の全趣旨に照らすと、右改訂の昭和四五年当時においては、やがて将来被告新津事業所内に労働組合が結成されるかも知れないとの予測が被告になかつたとは考えられないが、その故をもつて右改訂の際に同規定をストライキによる不就労にも当てはめるとの意図が被告にあつたとみるのは、論理の飛躍である。さらに、証人Ｈの証言と経験則に照らして右規定の趣旨を考えると、欠勤の場合に本来なら一日につき月額の二五分の一（後述のとおり被告における一月の所定就労日数平均は二五日）の削減をすることができるのにこれをわずか一〇〇分の一控除にとどめ、また遅刻、早退の場合も三〇〇分の一控除にとどめることにしたのは、ひとつには従業員が雇用契約上の就労義務があるのに拘わらず就労しないのは、従業員にそれなりの一身上の都合がある場合が一般的であることを考慮した恩恵的措置であるとともに、他面かかる不就労に対してはただ賃金を削減するだけでなく勤怠上の考課の対象となしうるという意味もあるからと考えられるのであり、また遅刻、早退の場合には、その時間の長短にかかわらず、極く短時間の遅刻に対しても一律に三〇〇分の一を控除しうる根拠も、就労義務があるのに就労しない、というところに求めうるのである。しかるにストライキによる不就労の場合は、右にみたいずれの基盤も存在しないというべきである。右のとおりであるから、ストライキによる不就労につき右給与規定の定めを適用ないし準用すべき根拠は、被告の主観面においても、客観的にも、これを認めえないというべきである。
しかして、前出乙第一号証と証人Ｈの証言によれば、被告における一ケ月の所定就労日数平均は二五日であり、一日の所定就労時間平均は七時間であることが認められ、本件各ストライキ該当月の所定就労日数が右を上廻るとみるべき証拠はないから、被告が選定者らの本件各ストライキによる前示（別表記載）の不就労時間に対応して、その割合により賃金を削減したのはそれなりの理由があり、それを超えて原告ら主張の賃金請求権を肯定しうべき根拠は、これを見出すことができない。
三　本件一時金差額の請求権の成否
およそ賃金請求権は、雇用契約、労働協約等の合意あるいは就業規則の定めがあることによつて発生しうるものであり、いわゆる一時金の場合も例外ではなく、本件一時金についても原告らは、被告と組合との合意（労働協約）に基づいてその請求をしているのであるから、問題は、被告と組合との間に、原告ら主張のような合意が成立したか否かに尽きる。
しかるところ、いずれも成立に争いのない甲第三号証、第四号証の一、二、第五ないし第一二号証、乙第一四、第三七号証、証人Ｈの証言及び原告Ｃ本人の供述並びに前示争いのない事実を綜合すると、次の事実が認められ、この認定を左右するに足る証拠はない。
被告における夏季及び冬季の各一時金については、一般的な社内規程ないし取決めはなく、その都度支給額が決定されてきたところ、従来からその支給額は、基礎額に支給率を乗じ、考課反映率を乗じ、そのうえに営業日数（要就労日数）を分母とし出勤日数（就労日数）を分子とする出勤率を乗じて算出する方法がとられ、組合結成後の昭和四八年冬季一時金についても被告と組合との合意に基づき、前記基本金額に勤続手当を加えた額を基礎額として同様の方法で算出支給された。なお、右出勤率の計算は、一勤務日の所定就労時間が七時間の常日勤者とそれが一〇・五時間となる交替勤務者とを区別せずに日単位で行い（即ち一〇・五時間勤務者が欠勤した場合も一日の欠勤としてしか計算されない）、遅刻、早退についてはその時間の長短にかかわらず一率に一回につき三分の二勤務したものとして計算されてきた。


本件昭和四九年夏季一時金に関する被告と組合との団交は、昭和四九年六月一〇日から同年七月一九日まで行なわれたが、被告は平均支給額二五万四〇〇〇円、算式については従前どおりとの提案をするとともに、右出勤率の計算上本件各ストライキにより就労しなかつた分は通常の欠勤と同様に控除の対象とする旨提案し、これに対し組合は、右支給額を不満とすると共に、ストライキ不就労についてはこれを営業日数（要就労日数）から控除すべき旨を主張して対立し、この二点をめぐつて団交は紛糾した。右出勤率についての被告側主張の論拠要旨は、一時金は被告の業務に対する従業員の貢献度に応じて支給されるものだから、現実に就労したかしなかつたかが問題であり、この観点からは通常の欠勤とストライキ不就労とを区別する理由はないこと、及びストライキ中は雇用関係が一時的に中断して被告の労務指揮権が及ばなくなるのだから、その間に対応する賞与は支給する必要はないことにあり（もつとも後者は、団交の後半である同年六月二七日になつて主張されるに至つたものであるが、原告らの主張するように、これをもつて被告の論旨に前後矛盾があるとするのは当らない。）、一方組合側の論拠の要旨は、ストライキを実施せざるをえなくした責任は被告にあり、あるいは双方に責任があるのだから、その責任を一方的に組合ないし組合員に帰せしめるような計算方法は不当であること、及びストライキ不就労は既に月払賃金で控除されているから、さらに賞与からも控除するのは不当であることにあつた。団交の過程において被告は、出勤率を乗ずる対象たる基礎額（基本給、加給、等級手当、勤続手当）から勤続手当を外す旨譲歩した（もつともそれによる金額の変動はわずかなものである。）。また被告は、ストライキ不就労控除をすることによつて浮く源資分は、平均支給額に上積みすることを考慮する旨の示唆をした。次いで被告から、解決のための平均支給額の上積みの示唆があり、これを受けて組合はその額の開示を求めたところ、被告は、計算方法について合意がない限り平均支給額について妥結しても現実の支給ができないとしてその開示を拒んでいた。
かくして交渉は難行したまま、その間労働委員会の斡旋もなされたが妥結しなかつたところ、同年七月九日再開された自主交渉において、被告から平均支給額二六万六〇〇〇円の回答がなされ、翌一〇日組合は右額に合意したうえで、ストライキ控除の問題について交渉したいとしたが、被告はこの問題についてはその主張をあくまで固持する態度を示した。そこで組合は時日の経過に鑑み、ともかくも被告の主張する計算により支給を受けるほかはないと判断して同月一五日その旨を被告に伝え、一方被告は前記のとおり浮いた源資分を平均化して九七〇円の平均支給額上乗せを申し出、そこで同月一九日、平均支給額を二六万六九七〇円とし、計算方式を請求原因（四）１記載のとおりとし、なお計算方式の注記として、「営業日数は一四六日とする。遅刻、早退は出勤の三分の二とする。スト参加時間分については時間単位にて計算する。出勤日の数え方は一日単位とする（従来の通り）」と記載した確認書を取り交わし、ここに本件一時金問題の妥結をみた。しかし組合は、右ストライキ控除の適否はなお係争事項とする旨主張し、そこで右確認書に、「右計算方式に関しては組合側よりこれを不満として第三者機関に対し必要な法的措置をとる意思のあることを意思表示したことを確認する」旨を付記事項として記載し、この点に関する双方の主張要旨を記載した「団交発言要旨にかかる確認書」なる文書を取り交わした。
右認定の事実によれば、本件一時金の計算方式は、ストライキによる不就労の日数、時間を営業日数（要就労日数）に含ませるとともに、出勤日数（就労日数）には算入しないこととし、かつ前述のように通常の欠勤については一日単位で計算し、遅刻、早退は時間の長短にかかわらず三分の二勤務したものとして取扱うが、ストライキによる不就労の場合はこれと異り、ストライキ参加時間により時間単位で計算する（従つて営業日数も時間になおして一〇二二時間として計算する）こととし、これにより計算した額を支給する旨の合意が成立したことが明らかであるというべく、組合側の主張したストライキ不就労分を営業日数（要就労日数）に算入せず、あるいはストライキ不就労分についても通常の欠勤等と同じく一日単位で計算した金額を支給することに被告が合意したものでないことはもとより、請求原因（四）１記載のとおりの合意をしたが、その合意の解釈の問題として、算式中「営業日数（要就労日数）」の解釈に争いが残つた、という場合でもないといわなければならない。右付記事項の意味も、右認定の合意が成立したことを前提として、その合意ないしそれに至る被告の態度に関して組合が私法上あるいは公法上の法的措置をとる意思のあることを確認したのにすぎず、それを超えて、右計算方式における営業日数（要就労日数）にストライキ参加時間を含ませると含ませないとのいずれが社会通念上合理的であるかの判断を第三者機関の判断に委ね、それにより判定された相当な計算方法による一時金の支給につき合意が成立したものと解することはできない。いずれも成立に争いのない甲第四二号証の一、二、第四四ないし第四八号証によると、昭和四九年年末一時金についても右と同様の確認書が交わされ、昭和五〇年夏季ないし昭和五二年夏季各一時金に関する確認書においては、「判決の結果を援用する」旨の記載がなされているが、これはとても右の趣旨を出るものとは解されない。
よつて、原告らの主張する本件一時金差額及び予備的一時金差額請求権の成否に関し、当事者双方の主張する計算方法のいずれが合理的であるかの判断に立ち入る余地はなく、右請求権はその根拠となるべき労使間の合意が存在しないから、私法上の請求権としてこれを肯認しうる限りでないといわざるをえない。
四　不当労働行為の主張について
既に述べたところから明らかなとおり、本件賃金及び一時金差額の請求権は、その発生の根拠を欠く故に存在しないのであり、一旦発生した請求権に対し被告がその一部を控除するという法律行為によりその削減の効果が生ずるという性質のものではない。原告らの主張するように、被告が専らあるいは主として組合の行うストライキを牽制するなどの目的をもつてストライキに対する賃金、一時金の控除をしたとすれば、それが不当労働行為に該当することは否定しえないが、それだからといつてそれを根拠として、賃金、一時金請求権が発生すると観念する余地はない。よつて賃金、一時金請求権の成否が争点である本件において、右不当労働行為の成否の判断に立ち入る要をみない。
五　結論
以上のとおり、原告らの主張する賃金及び一時金差額の請求権はこれを認めることができない（なおこの判断は、賃金等請求権として肯認できないというにとどまり、ストライキ不就労に対する賃金や一時金の控除につき、被告の主張する方式と原告らの主張する方式のいずれが客観的に合理的であるかの判断を含まないことは、既に述べたところから明らかであり、この問題はなお今後の労使間の交渉事項として残存することになるのである。）から、原告らの本訴請求は棄却すべく、訴訟費用の負担につき民訴法第八九条、第九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　濱崎恭生）
（別紙省略）


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人被控訴人間において生じた分を控訴人の負担とし、参加によつて生じた分を補助参加人の負担とする。
事　　　実
控訴人訴訟代理人は、「原判決主文中第一項及び第三項を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人訴訟代理人は、控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の主張ならびに証拠関係は、次に記載するほかは、原判決事実摘示記載のとおりであるから、これを引用する（但し、原判決一一枚目表八行目に「比判」とあるを「批判」に、一四枚目表一一行目に「同年二月一五日」とあるを「同年二月五日」に、四五枚目裏三行目に「一般の責任」とあるを「一半の責任」に、四九枚目表一行目に「説論処分」とあるを「説諭処分」に、五三枚表一〇行目に「説論し」とあるを「説諭し」に、別紙（一）表三、四行目に「陳謝文（縦八〇糎、横一〇〇糎）の杉板に墨書を」とあるを「陳謝文（縦八〇糎、横一〇〇糎の杉板に墨書）を」に各訂正する。）。
控訴人補助参加人（以下、「参加人組合」または「旧労」という。）の訴訟代理人は次のとおり述べた。
一、被控訴会社と参加人組合の関係
（１）　参加人組合から興国人絹パルプ八代労働組合（以下、「新労」という。）が分裂した昭和三七年六月直前の被控訴会社の従業員数は次のとおりである。
組合員　非組合員　　従業員数
本社及び大阪支店　二一七　八〇　二九七
富山工場　六六八　三五　七〇三
佐伯工場　六六五　三〇　六九五
八代工場　一、三〇八　三〇　一、三三八
富士工場　三三八　一五　三五三
計　三、一九六　一九〇　三、三八六
（２）　被控訴会社従業員は、終戦直後各事業場毎に各別の労働組合を組織したが、昭和二二年企業単一組織の興国人絹パルプ労働組合（略称「興人労組」）を結成して各事業場毎にその支部を設け、上部組織としては日本労働組合総評議会（略称「総評」）傘下の全国紙パルプ産業労働組合連合会（略称「紙パ労連」）、全日本労働組合会議（略称「全労」）傘下の全国繊維産業労働組合同盟（略称「全繊同盟」）の双方に加盟していたところ、昭和三三年被控訴会社が企業合理化の名による大量人員整理により全従業員の約三分の一に当る一、四一三名の解雇を強行するに及び、興人労組は戦闘性を強め、昭和三四年三月全繊同盟を脱退し、上部組織を紙パ労連一本にしぼり現在に至つている。
（３）　昭和二八年五月頃紙パ労連臨時大会は、連続操業問題を討議し、連続操業が、（イ）労働基準法の精神及び社会慣行に基づく休日一定の原則を侵し、（ロ）労働強化をもたらし、（ハ）労働災害を増加させ、（ニ）組合運動に支障を来すなどの弊害を伴うところから、連続操業反対を決議したが、昭和三六年関係各社の連続操業協定の期限を翌三七年三月一日までに統一し、同時に連続操業問題を紙パ労連全体の統一闘争としていく方針が打出された。
（４）　この間興人労組は右紙パ労連の方針にそい被控訴会社の連続操業に反対して闘争を繰返し、連続操業は常に組合との協定成立をまつて実施されていた。他方、被控訴会社は、いわゆる日米安保条約締結後の昭和三六年貿易自由化に備え、国際競争力を強化するためとして、「長期合理化推進本部」を設置して新規事業を推進し、既存部門については五年間に生産を倍にし人員を半分にするなどの資本本位の大合理化計画を打出したが、同計画は、労働者の解雇・配転、事業場閉鎖、連続操業による労働強化、経費節減のための福利厚生施設の縮小・廃止・諸科金の引上げ、定期昇給の固定化、安定賃金制等労働者の犠牲の上に進められる内容のものであつた。被控訴会社は、昭和三六年六月二六日右合理化計画に従つて興人労組に対し、同年一一月から佐伯工場における連続操業日数を従来の二六日から二九日に延長したい旨申入れ、当時事前協議制の確立によつて資本本位の合理化計画に対処しようとしていた興人労組との間で協議の末、同年七月一七日合理化計画については組合と十分協議し、組合の諒解を経た上で実施する旨の事前協議協定が成立し、これにより連続操業問題を含む合理化計画のすべてに亘つて労使間の協議が必要となつた。
ところが、被控訴会社は、佐伯工場において連続操業に関する協定不成立のまま同年一一月九日から二九日間連続操業を実施しようとしたところ、協定不成立を理由に組合の反対に会い、事前協議の必要を認めて一旦その実施を差控えたが、同月一七日労使交渉の際、組合に対し一方的に一二月度から二九日連続操業を実施する旨通告し、再度組合の反対に会つて実施できなかつた。（５）　興人労組は、昭和三七年三月二日被控訴会社に対し一律六、〇〇〇円の賃上げその他七項目に上る春闘要求を提出し、三ケ月余に及ぶ激しい闘争の末に争議が解決したが、右春闘要求の中心問題の一つが佐伯工場における二九日間連続操業問題であつた。被控訴会社は、同月二〇日興人労組に対し佐伯工場における二九日間連続操業を前記協定期間経過後会社の経営権で一方的に実施する旨言明し、前記昭和三六年七月一七日の事前協議協定を根拠に反対する興人労組に対し、佐伯工場における二九日間連続操業を認めない限り春闘要求についての修正回答はしない旨通告し、前記のような合理化反対、賃上げを中心とする闘争が展開された。（６）　昭和三七年六月における右闘争の経過は次のとおりである。九日　佐伯工場ロツクアウト。
一〇日　八代工場ロツクアウト、富山支部興人労組脱退。一一日　富山支部脱退に関連した旧労組非難の会社声明発表、八代工場ロツクアウト、本社支部興人労組脱退、富士支部興人労組脱退、佐伯支部組合員大量脱退・新労組結成。


一二日　八代支部組合員大量脱退・新労結成、旧労非難・新労歓迎の会社声明発表、旧労スト解除通告・ロツクアウト解除就労要求、興人労組中央執行委員長解雇（昭和四一年一二月二八日熊本地方裁判所八代支部で不当労働行為と認め従業員たる地位を仮に定める判決があつた。）、同労組佐伯支部委員長解雇（同年八月二五日大分地方裁判所で同様の判決があつた。）。
一三日　新労就労・籠城。
一四日　本件発生。
一六日　旧労に対するロツクアウト解除。
二〇日　旧労就労。
このようなロツクアウト、各地に散在する全事業場で殆ど日を同じくして発生した労組の分裂、会社声明、中心的組合役員に対する不当解雇、スト解除後の旧労に対する不当なロツクアウトの継続等一連の事実に、資本本位の合理化に対する旧労の強硬な抵抗闘争を併せ考えれば、前記組合分裂に被控訴会社の工作が施されなかつたとは到底考えることはできない。
二、Ａ（以下、「Ａ」又は「Ａ課長」という。）とＢ（事件当時旧姓○○、以下、「Ｂ」という。）の関係
Ａは、偶然の事情から口を聞いたことがあるという程度の課員Ｃ（以下、「Ｃ」という。）に頼まれてＢの採用の口添えをしたに過ぎない。つぎに、身元保証人になつたのは、保証人の一人は慣例として必ず社内の者とされていたので、社内に適当な知人のないＢに頼まれ、断る理由もない軽い気持で引受けたもので、保証人の責任も右慣例から判るように労働者の身上に関する責任でなく、会社の意を体して労働者を支配統制する責任にほかならず、身元保証人といつても特別の人的信頼関係を基礎とし、或はこれを発生させるようなものではない。ＡがＢに対し身元保証人として話をしたとしても、身元保証人の責任は右のような責任にほかならないのであるから、保証人としての行動は、まさしく会社の意に適つた行動である。ＡのＢに対する「君が第一に残つてそんなにつとめても、他の人達は変なことをいう」というおためごかしの発言は、一般に分裂工作において会社側の愛用する常套手段であり、現に本件の二日前にＤ係長がＢに脱退を勧めた際も同様の手を使つている。
また、Ｂが原液課工務室に配属されたのも、丁度工務室の女子従業員の入替の時期で、できれば新入社員がよいのではないかということから配属されたに過ぎない。
昀後に、ＢがＡ宅を訪問したのは、昭和三七年一月二七日採用口添えのお礼、同年三月二四日送別会の流れ、同年四月四日身元保証人依頼、同年五月一四日会葬お礼、ほかにＡの依頼で一回であつて、すべて儀礼的なものか、職場の先輩達に随行したか、課長の使いにほかならず、課長と部下の関係以上の親密な付き合いを窺わせるものはない。
以上どの点からみても、原判決理由のように「単なる課長と課員の問柄以上に出てないものであつたとは言い切れない点があり、」とすることはできない。
三、本件不当労働行為
（１）　会社側の工作
本件のあつた六月一四日当時は、前記三ケ月余に亘る旧労の闘争が続けられた末、全事業場で殆ど日を同じくして発生した組合分裂によつてスト解除を余儀なくされ、被控訴会社は新労を就労籠城させ、旧労に対してはなおロツクアウトを継続していた。右組合分裂に会社の関与があつたことは、各地に散在する全事業場における組合分裂が殆ど時を同じくして行われていること、八代工場におけるロツクアウトとスト解除とロツクアウト解除との時間的関係、分裂当日被控訴会社がいち早く分裂を歓迎する旨の声明を発表し、旧労嫌忌、新労歓迎の態度をことさらに表明したこと、分裂の前後にかけて分裂グループと会社とのつながりを疑わせるような数々の動きがあつたこと、元八代工場長であつた傍系会社役員Ｅの働きかけ、前記組合役員二名に対する不当解雇等の事実から、ほぼ間違いない。会社側のこのような工作は、事柄の性質上確証を求めることが殆ど不可能であることは常識であるので、本件のほかに救済命令申立事件がなかつたことから会社のかかる工作がなかつたとすることはできない。
（２）　Ａの行為
当時原液課の現場事務所である工務室には、Ａ課長の下に従業員二〇名が所属していたが、Ｂ以外は全員男子で、すでに新労に加入し、旧労に残つていたのはＢ一人であつた。Ａは、旧労の団結破壊を少くとも望んでいた会社の意を体し、工務室所属員全員の新労加入を達成して管理職としての手腕を示したいという功名心にかられ、ただ一人旧労に残つていたＢが高校を出て入社したばかりで、一見組し易く見えたところから、新労加入の説得を企てるに至つた。そこでＡは、午後八時前頃、新労に入り就労籠城していた原液課工務室調査係Ｆ（以下、「Ｆ」という。）を、Ａ方から七、八キロメートル離れたＢ方までＢを迎えにやつたが、待ち切れず午後九時前頃には自身タクシーでＢを迎えに行き、午後九時過頃自宅に連れ帰つてからＢに対して、旧労脱退、新労加入を迫り、これに対しＢが強硬に旧労を弁護して会社、新労を非難して意見が対立したが、深夜一二時過頃には話題も尽き話もとぎれ勝ちとなり、その後は、原判決添付控訴委員会命令書第１、４記載の経過により、翌朝午前六時頃、ＡはＢを帰したのであつて、このようなＡの行為が不当労働行為を構成することはいうまでもない。
四、本件は旧労ないしＢ側が仕組んだ罠ではない。
（１）　仮に当日午後二時頃Ａ宅に氏名不詳者からＣ及びＢが訪問することを予告する電話があつたとしても、わざわざＦに迎えにやつた以後のＡの積極的な行動が不当労働行為たる性質を失うものではない。すなわち、Ａが七、八キロメートルも離れたＢ方まで夜分わざわざＦに迎えにやつただけで足りず、二晩徹夜で操業準備に忙殺されて疲れ切つた体でわざわざ車を呼んで自身迎えに出向いていること、午後九時頃から翌朝六時頃まで仮眠さえもとらずに話合つていること、話題は組合分裂に関連した問題に終始していること、この間Ａは籠城中の部下四名及びＣをＢの希望とはいえ深夜自宅に呼びつけていることなどの点からみただけでも、事の発端がどうであれ、当夜の出来事は、ＡがＢの相談に乗るというような受身のものではなく、Ａが積極的に旧労脱退の働きかけを行つたものであることに疑問の余地はない。
（２）　のみならず、右訪問予告電話はなかつた。


（イ）　電話の主が始め名乗つたようだが、名前を聞き返す間もなくＣとＢの訪問を予告し、一方的に予告し終ると訪問の目的も言わず返事も聞かず電話を切つたというのは、訪問予告の電話としては極めて不自然である。（ロ）　Ａ方の電話は社内専用電話であるが、Ａが操業準備のため社内泊込み中であることは知れ切つた事実であるから、訪問予告を直接Ａにすることなく、社内からわざわざＡの自宅に連絡した者があるとすれば、そのことだけで、Ａらに電話の意図について疑惑を抱かせるに十分である。
（ハ）　電話の内容についてみると、訪問の目的を告げ、先方の都合を尋ねることは常識であるばかりでなく、本件の場合Ａは社内泊込み中で、その妻でさえＡに電話して当日の晩帰るかどうかを知り得た位の時期で、このことは旧労側の者も承知していたところであるから、旧労の者が仕組んだ電話であつたとすれば、その目的を達するためにも必ずＡの都合を確めたはずである。
（ニ）　訪問予告電話なるものによればＡを訪問することになつていたはずのＢが、自発的に訪問しようとした形跡は全くないばかりか、Ｆに対しても自宅と雑貨店前とで二回にわたつて訪問を拒絶し、Ａ自身がわざわざ車で迎えに来て同行している。
（ホ）　訪問予告電話なるものは、ＣとＢ両名の訪問予告ということになつているのに、ＡがＦに迎えを頼み、後に自ら迎えに行つたのはＢ一人であつて、Ｃのことは全く忘れ去られている。
（ヘ）　六月一二日には原液課長付調査係担当係長Ｄ（以下、「Ｄ」という。）が夜分わざわざＢを自宅に訪ね、旧労脱退、新労加入の説得を試み、その顛末をＡに報告した事実があり、本件はその僅か二日後の出来事である。以上の事実にＡの行動の異常なまでの積極さを併せ考えれば、問題の訪問予告電話なるものが架空であることは明らかである。
（３）　旧労側は、当夜のＢの行動を把握していなかつた。すなわち、Ｂは雑貨店から電話をかけた後Ｆにはつきり同行を断つたが、その後結局Ａ方を訪問する羽目になつたのは、Ａ自身がわざわざ自動車で迎えに来たからにほかならない。その後深夜Ａ宅に電話がかかつて来るまで、Ｂが旧労と連絡をとる方法はなかつた。旧労側において、ＢがＦに同行を断われば、Ａ自身が疲れ切つた体で迎えに来るということまで予測していたというのでなければ、旧労がＢの当夜の行動を把握していたとはいえない。旧労はＢの行動を把握していなかつたからこそ、断わるよう助言はしたものの、断わり切れずに連れて行かれたのではないかと心配して電話してみたものにほかならず、帰つたというＡの返事にそれ以上追及することもなく、引下つたのである。もし、旧労がＢの行動を把握していたのであれば、旧労は一体何のために電話をしたのであろうか。
（４）　Ｂが雑貨店から旧労に電話した後Ｆに同行を断わつた際の言葉は、「Ａの家には行きません。」というのであつて、「今日は行かなくても良くなつた。」と言つたのではない。
（５）　Ｂが二回にわたつてＡ宅にＣやＤらを呼んでもらつたのは、一晩中同所にいることを他の者に見せるため、ないし長時間居すわるための手段ではなかつた。Ｂが皆を呼んでもらつた主たる目的は、一しよに帰る機会を作ることにあり、そのついでに他の人にみせておきたいという気もあつたというに過ぎない。Ｂが皆と一しよに帰らなかつたのは、Ａが「ともかく君達は帰つてくれ」と皆に言つて、Ｂに対しては言外に残つていろという態度をとつたためである。（６）　Ａが、かつて組合役員の経験があり、「会社はテコ入れなど一切やつていない」と断言したとしても、このことから不当労働行為的言動をしたかどうか疑問であるということはできない。
（７）　旧労が罠を仕組んだというのであれば、旧労は、いかなる筋書を構想していたといえるか。
（イ）　まず、Ａが帰宅するかどうか判らないまま、Ｂが自発的に訪問して、折よくＡが居合わせたら不当労働行為的な言動を挑発するという筋書は、Ｂが自発的に訪問しようとした形跡がないばかりか、かえつてＡに頼まれて迎えに来たＦに対しても自宅と雑貨店前とで二度までも訪問を拒絶し、Ａが迎えに来るに及んで同行するに至つたことから成立ち得ない。
（ロ）　残る筋書は、訪問予告電話をしておけば、操業準備に多忙を極めていたＡが帰宅して、Ｂが自発的に訪問しなくても、更に使いの者に同行拒絶までしても、結局Ａが二晩徹夜の疲れを押して七、八キロメートル離れたＢ方まで迎えに来るということまで読切つていて、Ａがその筋書どおりに行動したということ以外にないが、このような構想は人間の能力の限界を超えるものである。のみならず、労働組合は、罠を仕組むような卑劣、非人間的な組織ではない。五、以上詳述したところから明らかなようにＡの本件行為は疑いもなく不当労働行為を構成するものであり、しかも、稀にみる悪質な不当労働行為として非難を免れないものといわなければならない。
被控訴人訴訟代理人は次のとおり述べた。


一、（一）　前記補助参加人主張一、（１）の事実は認める。（二）　同（２）の事実中、昭和三三年被控訴会社が企業合理化を名とする大量人員整理により全従業員の約三分の一に当る一、四一三名の解雇を強行するに及んだとの点を争い、興人労組が戦闘性を強めたとの点は不知、その余の事実は認める。昭和三二年アメリカの景気後退に基づく国際的消費の減少に伴い、パルプ、化繊の市況が暴落し、被控訴会社（以下、「会社」ともいう。）の経営が漸次悪化の傾向をたどつたため、会社は赤字解消のため収益性の特に悪い部門を閉鎖し、設備を関係会社三興紡績株式会社に移設し、閉鎖部門に勤務していた従業員中の希望者を同会社で採用してもらうことにし、その他のパルプ、紙、化繊の部門についても積極的合理化を計画したが、これらの部門においても人員整理を行わなければ赤字解消の出来ないことが判明した。そこで、会社は昭和三三年二月興人労組に対し、紡績部門の閉鎖とその他の部門の人員整理を提案交渉したが、同意を得られず、翌三月紡績部門の閉鎖（四九七名）と指名解雇（組合員三三四名）を含む人員整理を実施した。そして同年五月会社と興人労組間で、指名解雇者を希望退職者として取扱い退職金等を増額する等の合意が成立し、一名を除く全員が希望退職し、人員整理問題は一応解決された。
なお、現在、興人労組の組合員は、八代支部で八代支社全従業員約一、一二〇名中約六五名、佐伯支部で佐伯支社全従業員約六〇〇名中約二〇名、以上計約八五名をもつて組織されており、本社従業員約三三〇名、富山支社従業員約六三〇名、富士工場従業員約四五〇名中にはいない。
（三）　同（３）の事実は不知。
（四）　同（４）について。
会社は、八代工場では指定休日要員をおき年間無休操業をしてきたが、佐伯、富山両工場では休日を完全消化するだけの指定休日要員をおかなかつたので、二八、二九、三〇などの連続操業を実施するためには、製造部門勤務従業員の休日出勤又は残業をさせねばならなかつた。そこで、佐伯、富山両工場の右連続操業の実施は、興人労組の下部組織である佐伯支部、富山支部と、いわゆる三六協定の締結が必要であるため、右各支部とこれを締結したうえ、その都度交渉して右連続操業を行なつてきた。しかし、交渉如何により同じ二八操業でも手当が異なる場合もあり、両工場従業員から会社に不公平であるとの不満も出てきたので、会社は、各工場ごとに協定することから生ずる不都合を除去する必要から、昭和三一年九月、協定改訂及びベースアツプ交渉にあたり、興人労組に対して、労働協約中に右両工場における週休日、特定休日中五日間の操業をすること、その操業手当に関する条項を入れることを提案し、かつ、その代償として当時の紙パルプ産業大手一〇社の平均の倍額を上廻るベースアツプをする用意がある旨の回答をしたところ、右両工場における週休日、特定休日中二日間の操業をすること、その操業手当について合意が成立し、同年一一月このような操業制度を含む労働協約が締結され、以後、会社は右両工場で二八、二九、三〇などの操業制度を採用したが、その変更にあたつては、いつからどのような操業制度を採用するかを各支部に通知するだけで変更してきた。したがつて、会社がこのような連続操業を行なうにあたり組合との協定成立をまつて実施してきたという実績はない。
又、前記人員整理実施後、会社はパルプ、紙、化繊部門の合理化を推進したが、新合成繊維の台頭により、化繊の需給は好転せず斜陽化は殆ど決定的になり、その原料であるパルプもこの影響を受けて低迷し、赤字が累増して会社の存立すら危ぶまれるに至り、昭和三五年六月経営者が更迭、１、既存設備の充分な活用により徹底的な、但し、設備投資を避ける点で消極的な合理化、２、新規事業の開発を方針として、長期合理化推進本部を設置したが、同本部は、翌三六年、佐伯工場におけるパルプの集中的生産とその操短調整を富山工場ですること、新規事業として富山工場でハードボード、八代工場でセロフアン、佐伯工場でイーストを製造することを提案し、会社は、これを採択して、同年二月中央労使協議会で興人労組に右計画の大要を発表し、これを進めぬ限り会社が企業競争の列外に放置され、遂には存続すら危ぶまれることを説明し、その施策の成否は一に興人労組の協力如何によると訴え、強く協力を要請した。ところが、興人労組は、会社の前向きの方針を諒としながら、労働条件への跳ね返りとか新設会社に組合員を追いやる実質的な人員整理という不安を抱き、同年五月会社に対し、合理化ならびに新規事業開発について右のような不安があるので事前に組合の同意を得た後に実施して欲しいと要望し、そのようなことがないとの会社の説明にも拘らず、合理化即人員整理ないし労働条件低下と考え、右要望について協定書締結を主張して譲らなかつた。そこで、会社は、当初、合理化により労働条件が低下するかどうかについて充分納得のいくよう話合はする、新規事業についても同様充分納得するよう説明する旨の協定案を示し、次いで同案を、労働条件が低下するかどうかについて誠意をもつて協議をするとする旨譲歩したところ、同年六月中旬興人労組もこれを承認し、同年七月一七日労働協約と同時に同日付確認書により、合理化諸計画（新規開発事業を含む）については労働条件の低下を来たさない内容をもつて予め労使間において誠意をもつて協議する旨の協定が成立した。従つて、補助参加人の主張するように連続操業問題を含む合理化計画の全てにわたつて労使間の協議が必要となつたということはない。


会社は、同年六月下旬興人労組に対して、佐伯工場におけるパルプ日産量一〇トンアツプ、二九操業の恒久的実施、新規事業イースト、核酸、リグニン製造等を提案し、その具体策を説明した。そして、これらが佐伯支部固有の問題であり、給与にかかわらなかつたので、協約により佐伯工場において同支部と交渉した結果、同年九月八日佐伯工場、佐伯支部間で、イースト、核酸の生産に関する協定書が締結された。しかし、パルプ日産量アツプは、支部との交渉が行詰り、協約により興人労組との交渉に移行して、同年一〇月一三日双方了解し、興人労組の申出により細部事項は佐伯現地で合意が成立し、同月二二日興人労組中央執行委員会で以上に関する協定締結が承認された。会社は、右承認後形式的な協定書の調印が残されているものとし、一一月度（一〇月二一日から）二九操業実施を考えていたが、指定休日要員も完全に充足されていなかつたので、佐伯支部の協力を要請、その同意を得て一一月度はとりあえず二七操業を行うことにした。ところが興人労組は、前記のとおり二九操業実施について了解点に達していたのに、新たに協約に反する内容を含む協定案を示して会社に迫つたばかりでなく、二九操業協定が締結されぬ限り二六操業によるべきであると主張して譲らず、会社と佐伯支部で合意に達した二七操業を行なうことを拒否し、剰えスト権を集約することなく一一月度の休転日を一方的に決定し通告してきた。佐伯支部は、一一月度から二七操業を実施しており、会社がこれを行なうときは協力すべき立場にあつた。しかし、会社は、興人労組の協力を得た後に二九操業を実施すべく、その協定も近く締結されるものとして、二七操業強行が右協定締結に悪影響を与えること等から、一一月度に二七操業をすることを控え、一二月度も同様興人労組の反対があつたためこれを実施しなかつたが、協約上実施できなかつたからではない。
（五）　同（５）について。
前記春闘要求に対し、会社は現行操業制度を認めぬ限り修正回答はしない旨通告したが、右「現行操業制度を認めぬ限り」というのは、八代工場における操業制度であつて、補助参加人主張のように佐伯工場二九操業制度についてではない。同春闘要求において佐伯工場の操業制度については何らの要求がなかつた。また、興人労組が佐伯二九操業を二六操業に戻す旨の要求を行なわなかつたのは、当初から春闘要求とは別個の問題と考え対処してきたからである。従つて、興人労組は、佐伯二九操業を二六操業に戻すことについてスト権を集約することはもとより、下部討議すら行なつていない。佐伯二九操業問題は、春闘要求とは全く切離された問題として、春闘の中で派生的に生じたに過ぎない。因みに、会社が興人労組の八代工場における操業要求を認めたとすれば、年間稼働日数二八〇日で年間生産は約四分の三に激減し、経済的に成り立たず、同工場を閉鎖するほかないものであつたので、会社は「八代工場において年間無休の操業制度を認めない限り」生産計画すら立てることができないから修正回答ができない旨回答せざるを得なかつた。（六）　同（６）について。
興人労組は、二九操業協定期間経過後は二六操業に戻り自ら休転日を設定できるとして、同年五月五、六両日を休転日と定めて工場を休転させ、その後同月一七日以降無期限ストライキに突入した。会社は、再建のため同労組の意向を尊重し行動してきたが、同労組の言動は会社の再建を否定し、これを根底から覆す危険なものと評価し、企業維持存続のため毅然たる態度をもつて接するほかないと考え、翌六月五日全工場にロツクアウトを指示した。そこで、佐伯工場は同月九日、八代工場は同月一〇日ロツクアウトを行なつた。ところが、同月一〇日富山支部が、同月一一日本社支部、富士支部がそれぞれ興人労組を脱退し、同月一一日には佐伯支部組合員が、同月一二日には八代支部組合員がそれぞれ大量脱退し新労組が結成された。会社は、同月一二日、八代工場で原判決事実摘示中原告主張四、（七）、（５）記載の声明を発し、また、かねてから懸案であつた組合指令による五月五、六両日の休転日の設定について、前記のとおりスト権も集約せず、会社に対し佐伯二九操業を二六操業に戻す要求もしないで、執行機関に過ぎない中央執行委員会の決議によりほしいままに組合員を休務させた責任を追及するため補助参加人主張の組合役員二名を解雇した（同主張の各仮処分申請事件は現在控訴審に係属中である。）。
前記ロツクアウトは興人労組の争議行為に対抗する争議手段として不当のものでなく、まして紛争の長期継続により、会社の再建はもとより、会社を解散しなければならない深刻な事態に追込まれていたのであるから、正当であることはいうまでもない。ロツクアウト後、支部ぐるみ乃至支部の大部分の組合員が興人労組から脱退して新労組を結成したが、その間何ら因果関係がないから、このためロツクアウトが違法視されるはずはない。まして、興人労組は無期限ストに突入していたのであるから、ロツクアウトにより組合員の失なうものは何もなかつた筈である。しかるに興人労組はロツクアウトと共に分裂した。すなわち、興人労組は、組合員の総意を無視抑圧し、いわゆる幹部闘争を行なつていたから、ロツクアウトを契機として分解したのであろう。現実の問題として、会社がいかに組合を籠絡しようとしても、支部の全組合員とか約九〇パーセントに達する圧到的多数の組合員を脱退させることができる筈がない。
二、前記補助参加人主張二について。


Ａは、ＣからＢの補充採用の援助を頼まれ、そのまま勤労課に取次いだのではない。Ａは、Ｃをしつかりした人物と評価していたが、その依頼を受けてＢと面接し、健康な、はつきりした性格の女性であるとの好印象を受けたので口添えを決意し、はじめて勤労課長に補充採用の有無を確認した上、Ｃの義妹であり、よい子だから補充採用の際その点を考慮されたい旨依頼したものである。また、ＡがＢを原液課工務室に配属させたのは、Ｂの入社に当り面倒をみ、義兄Ｃが同じ職場におり、Ｂの第一印象がはきはきした女性で工務室に向いていると判断したからであり、Ｂに対する好印象が固定し強化されつつあつたからである。このような経緯によれば、ＡがＢの身元保証人になつたとき、すでにＢは、社内からの身元保証人としては義兄Ｃに依頼すれば足りるのに、できることならＡになつてもらいたい、ＡもＢの身元保証人になつてやろうという人間関係が存在していたことは明らかである。だから、Ａは身元保証書に本人との続柄を知人と記載したのである。以上、Ａが身元保証人となつた過程は、ＢとＡとの関係が唯単なる課長と部下との関係でなかつたことを示すものである。
単なる課長と課員との関係であれば、課員の訪問の際家族が顔を出しはしない。ましてＡの妻が家族のアルバムを見せる筈がない。Ａが自宅への使いにＢを選んだのもＢに対する深い信頼があつたからである。会葬の礼もＢの実兄が赴くのが一般であろうが、これはＢの家族もＡとＢとが単なる課長、課員の関係にないことを熟知していたからで、本件当夜もＢがＡ方で一夜を過ごしたことについて些かも非難しなかつた。
以上に関する補助参加人の主張は、人間関係を無視した機械的なもので経験則に反する。
三、（一）　前記補助参加人主張三、（１）について。興人労組の分裂は、本社二〇三名の組合員全員が、富山工場では三名を除く六四〇名が、富士工場では一名を除く三四五名が、佐伯工場では五八名を除く六〇五名が、八代工場では二五四名を除く一、〇五四名が、それぞれ興人労組を脱退して新組合を結成した。すなわち、組合員の約九割が一挙に組合を脱退して新組合を結成するに至つたもので、わが国の労働運動史上、空前絶後のものであり、これを使用者の工作であつたと考えることは全くできず、それ以外の要素によると考えなければ理解できない。まして興人労組は戦闘的組合であり、会社が工作をしたとしてもこのような結果の生じないことは明白である。ロツクアウトそのものは使用者の自衛的争議手段の行使であり、分裂工作でないことはいうまでもないが、これと旧労のスト解除とロツクアウト解除の間の時間的ずれは、操業中の新労に対する殴り込みの危険があつたからである。分裂は右スト解除前に生じており、ロツクアウト解除と分裂ないしスト解除とは何らの関連はない。会社が前記昭和三七年六月一二日の声明を発した事情は、原判決事実摘示中原告主張四、（七）、（５）記載のとおりである。補助参加人は分裂グループと会社とのつながりを疑わせるような動きがあつたというが、何ら根拠はない。組合役員の解雇も、会社は、当初から責任追及を表明していたが、平静になるまで、その時期をずらしていたにとどまる。（二）　同（２）について。
まず、会社は、興人労組の団結破壊を望んではいず、むしろ、その協力を得ることが先決で、これなくして会社の再建は不可能と考えていた。次に、ＡとＢとの人間関係が単なる課長対課員の関係をこえた個人的関係にまで発展していたことは前記のとおりであり、ＡがＢの勤務状況その他について他の従業員より深い関心を抱き、入社以来普通にいつて可愛がつて来たことからも明らかであるが、こうした関係は、五月二五、六日頃興人労組の実施したストライキにより絶たれた。そして、Ａは、本件当日ＢがＡ宅を訪れるという連絡を受け、組合加入後間もなく組合の分裂、組合員相互間の対立を経験したＢから当然何らかの相談を受けるものと考え、些かの不審も抱かず、どういう悩み事の相談に来るのか、どうしてそれを解消してやれるかだけを考え他を省みる暇がなかつた。だからこそ、疲れていたにも拘らずＢが来ないので同女宅まで行つたのであり、同女から求められるままにＣその他の者を自宅に呼び、同女の希望を充したのである。このＡの心情を無視して、Ａが功名心から本件行為にいでたと理解することは到底できない。まして、Ｂは女子で生産に何ら関係なく、このようなＢを新労に入れたとして、管理職として会社からどの程度評価されるであろうか。
四、（一）　前記補助参加人主張四、（１）について。たまたま訪れたＦにＢを迎えにやり、操業準備に忙殺されていたのに車を呼んで自らＢを出迎えたＡの言動は、前記のようなＡとＢとの関係を除外して理解することはできないものである。すなわち、Ｂは、高校卒業後間もない女子で、生産と殆ど無関係の業務に従事していたのであり、会社が生産再開のため必要不可欠の従業員と考えていたならば格別、生産再開に不必要なＢを旧労から脱退させるというだけの目的から、ＡがＦをして迎えにやり、更に疲れ切つた身体で自ら出向くなど到底理解できないところである。Ａ宅に原液課員やＣが来るようになつた発端を検討せずに、Ａが旧労脱退を働きかけたと断ずるのは早計である。当夜のＡ宅における話が分裂問題に終始したのは、Ｂが会社は分裂工作をしている等の挑発的発言をしたからである。Ａは翌朝五時頃までＢを自宅にとどめることとなつたが、ＡがＢと話合つたのは午前〇時過頃までであつて、その後原液課員が来るまで話らしい話はなく、原液課員やＣらが来てからは話合は同人らとの間で行なわれている。同僚やＣを呼ぶようＢが要求したのにＡが応じたからといつて旧労脱退のための働きかけといえない。ＡとＢが単に課長と課員という間柄に過ぎないものであれば、若い女子課員を一夜中Ａ宅にとどめたことは、その周囲に何らかの波状を投げずにはおかない筈であり、Ｂの父兄が電話間合せをする等し、Ｂも家族が心配するから早く帰してほしいと申出るのが常識であるのに、このような事実はなかつた。（二）　同（２）の（イ）ないし（ヘ）について。


（イ）　訪問を予告する電話の際、用件を告げ、在不在を確かめるのは殆ど稀有であり、また、相手の返事も聞かず発言の暇を与えずに電話を切つても不自然とはいえない。このことは、電話を受けたＡの妻もこれを不自然と受けとらずにＡに電話したことからも明らかである。
（ロ）　当時、Ａは原液課の生産に追われ、課員をはじめ現場係員は操業準備のためそれぞれ仕事を担当していたので、Ａが社内に居たからといつて課内の者全員と顔を合わせ話合うことは不可能な事情にあり、このような情況のもとで課員が忙しいＡ課長を電話で呼出すことなど憚かられたに相違ないのであり、Ａが訪問予告の電話を何故自宅にかけて来たかと疑わなかつたのも右のような事情を知つていたからであり、Ａの妻も、電話であるため、Ｃ、Ｂ以外の者からの電話であつても信用するのが当然であり、また、電話をかけた者は、Ａの妻も前記のような当時の事情を知つていたから何らかの都合で直接Ａに話をし又電話をすることができぬため、Ａの妻に連絡したものとも考えられる。旧労の者であれば、直接にＡに電話をすることは、まず、あり得ないし、Ａの妻に氏名を明らかにすることもないであろう。（ハ）　旧労の仕組んだ罠であれば、Ａが当日帰らねば、これにかからないことは明らかであるけれども、罠というものは本来そのようなものである。（ニ）　Ｂは迎えに来たＦに対し、課長には会い度いと思つていた旨言つたばかりか、Ａ宅に赴くため自転車をもつて自宅を出てさえいるのであつて、また、雑貨店から電話をかけた後Ｆに対し、今日は行かなくてもよくなつた旨述べ、ＦにＢがＡに電話した結果その必要がなくなつた趣旨と誤解させるような発言さえしているのであつて、少くともＢにＡ宅を訪問する意思があつたことだけは明らかであり、訪問予告電話の存在とＢの言動に矛盾はない。
（ホ）　Ａは、前記のようなＢとの関係から、Ａと相談したいのがＢであることを知つていたから、Ｃについては特別気にもとめなかつたのであり、Ｃなら別に迎えに行かなくても当然一人でこられると考えたのである。ＡはＢを迎えに行つた際、Ｃのことまで配慮できず、Ｂとの話合でも同人に対する答弁に忙殺され、ＣがＢと共に訪問する旨の電話があつたことなど忘れていたのが実情である。Ｃのことを忘れているから訪問予告電話がなかつたというのは誤りである。ＡがＤから同人の六月一二日Ｂ訪問について報告を受けていた事実はない。（三）　同（３）について。
ＢはＦに同行を断つたのであり、旧労側がＡがＢを車で迎えに来る事実まで予測していなかつたにしても、Ｂの行動を把握していなかつたとはいえない。Ｂが旧労に電話をかけたのは、ＦがＢ宅を訪れた午後八時前頃から幾らも経つていない頃であつたから、それから約四時間を経過した午前〇時過頃になつて旧労がＡ宅に勤労の者と偽つて電話をかけたことは、Ｂの行動を把握していたからではないかと疑われても致し方ないし、疑うに足る根拠もある。旧労がＢからの電話に対し助言したものの断り切れずに連れて行かれたのではないかと心配しての電話であれば、四時間も経過してから深夜に電話をかけるなど不自然であり、Ｂの行動を把握していたからこそ深夜Ａ宅に電話し、Ｂに対し旧労が監視していることを知らせて士気を鼓舞し、更に留まるようにとの電話をしたと考える方が自然である。この旧労の電話をＡが切つたときＢがＡに喰つてかかつたこと、その後ＡにＣや同僚を呼んでもらいたいと要望したこと、同僚が帰る際一言も帰り度い旨の意思を表明せず居すわつたこと、Ａ宅を出てから早朝であるのに組合事務所に赴き当夜の行動を報告したこと、早朝であるのに組合に執行委員が居合わせたこと、そしてＡに抗議電話をかけたこと等一連の事実は、組合員が当夜のＡの行動を把握していたことを示すものである。
（四）　同（４）について。
Ｂが雑貨店の前でＦに対して告げた言葉は、Ａ方には行かなくてもよくなつたという趣旨のものであつた。
（五）　同（５）について。
課長のＡに対しても面と向かつて物を言つてきたＢが、帰りたいと言うことさえできなかつたというのは不自然であり、ＢがＣやＤを呼んでもらつたのは、一晩中Ａ方に居ることを誰か他の人に見せておきたかつたからである。（六）　同（７）について。
本件が当初から仕組まれた罠であるかどうかは暫く措くとして、旧労が前記のようなＡとＢとの個人的関係を知つて、これを利用したことだけは明らかである。なぜならＡとＢとの関係が課長対従業員といつた関係をこえＢ対Ａ家といつた家族ぐるみの個人的関係にまで発展していたことは旧労の多くの者が知つていたと考えるのが相当であり、Ｂにおいてなによりもよく承知するところであつたからである。したがつて、ＢからＡに是非相談したいことがあるといえば、Ａがいかなる反応を示すかＢはもとより両名の関係を知つている者の熟知するところでもあつた。もし、そうであるとすれば、ＢがＡに相談したいという電話をしＡ宅を訪れなければ、或いはＡがＢ宅まで迎えに出向くかも知れないということは、ＡとＢとの関係を知る者なら充分想像できることであつたろう。また、Ｂがそのような自負心を持つていたとしても不自然ではない。旧労は午後八時前後すでにＦがＢを迎えに来たことを知りながら、四時間も放置し、深夜一二時過になつて勤労の者と偽つて電話した。この間の四時間を旧労がどのように利用したかは知らないが、Ｂの行動を把握するにつき十分の時間があつた。Ａが深夜の電話に対しＢのことを考慮し、在宅しない旨答えたのに対しＢが抗議非難したこと、その後Ｂが前記のようにＣや同僚を呼ぶよう要請したこと、ＢがＡの発言に対し非難攻撃を加え何ら憚らなかつたこと、徹夜で疲れていた筈のＢが朝七時頃には旧労事務所にあらわれ、Ｇ執行委員長に報告し、ＧからＡに抗議電話があつたこと等これら一連の事実を客観的に考察すると、罠であるかないかはともかくとして、旧労がＡ宅におけるＢを利用しようとしたことだけは明らかであつて、本件は旧労の仕組んだ罠であると解することも可能である。
（証拠省略）


理　　　由
一、本件の再審査申立棄却命令。
熊本地方労働委員会が、参加人組合から昭和三七年六月一四日夜被控訴会社八代工場製造部原液課長Ａの自宅における同課長及び参加人組合組合員Ｂ間の話合を不当労働行為である旨救済を請求する申立を受け（同労働委員会同年（不）第七号事件）、昭和三八年五月一八日右申立を理由ありと認定して原判決添付別紙（一）記載の主文を第一項とする命令を発したこと、被控訴会社がこれを不服として控訴委員会に対して再審査の申立をしたところ（中央労働委員会昭和三八年（不再）第一八号事件）、控訴委員会が昭和四一年三月一六日原判決添付別紙（二）命令書記載の理由により再審査申立棄却の命令をなし、同命令書が同年四月二日被控訴会社に到達したことは、当事者間に争いがない。
二、被控訴会社、参加人組合、本件関係人並びにその相互の関係について。（一）　被控訴会社及び参加人組合について。
被控訴会社が肩書地に本店を置き、大阪市に支店を、富山市、佐伯市、八代市、吉原市にそれぞれ工場を有する資本金三一億二千万円の株式会社であつて、パルプ・紙・化繊等の製造販売を主たる業務とし、八代工場はスフ綿、セロフアン原料のビスコース製造をしていること、昭和三七年当時、その従業員数並びに組合員、非組合員別は、およそ次のとおりであつたこと（富山、佐伯、八代各工場は同年一一月いずれも支社と呼称を変更した。）、
従業員数　組合員数　非組合員数
本社（大阪支社を含む）　二九七　二一七　八〇
富山工場　七〇三　六六八　三五
佐伯工場　六九五　六六五　三〇
八代工場　一、三三八　一、三〇八　三〇
富士工場　三五三　三三八　一五
合計　三、三八六　三、一九六　一九〇
これらの従業員は当初各事業場毎に各別の労働組合を結成していたが、昭和二二年単一組織の労働組合である興人労組を結成し、各事業場毎に支部を設け、その後紙パ労連に加盟し、組合の名に紙パ労連の名称を冠することとなつたことは、当事者間に争いがない。
（二）　Ａ課長について。
Ａが昭和三四年一〇月以降被控訴会社八代工場製造部原液課長の職にあり、昭和三八年一月八代支社レーヨン事業部付に転じたことは当事者間に争いがなく、乙第四九号証（熊本地方労働委員会の審問調書中、Ａに対する証人尋問の速記録。以下、中央労働委員会の審問調書中の証人尋問速記録とも、単に「地労（又は中労）証人Ａ調書」というように略称する。なお、以下の書証の成立は、甲第一一号証を除き、すべて当事者間に争いがない。）、当審証人Ａの証言により真正に成立したと認める甲第一一号証、原審並びに当審における証人Ａの各証言を総合すれば、Ａが大正一四年一〇月二八日生であり、大学を卒業して昭和二三年被控訴会社に入社したこと、被控訴会社では課長以上の職制にある者は非組合員とされているため、Ａも右原液課長となつてから非組合員となつたが、それまでには興人労組中央執行委員を二期つとめたことがあること、Ａの自宅は社宅であつて、八代工場西門（裏門）から構外に出て西へ約一〇〇メートルの距離にあり、社宅群の中にあることが認められる。
そして、昭和三七年六月当時、原液課員は約二五〇名で、同課工務室で二〇名が勤務していたこと、八代工場における課長の権限中、人事に関する権限は、三級職以下の課員の課内異動を決定すること、四級職以上の課員の課外への異動、課員の昇進、賞罰について部長に提案すること、課員の人事考課を行なうこと、部内の調整に参画することであること、Ａが原液課長在職中、八代工場と参加人組合との間で行なわれた団体交渉のうち原液課の業務に関連した事項が議題となつた団体交渉に約一〇回出席したことがあつたことは当事者間に争いがなく、乙第六四号証、乙第六六号証、原審証人Ａの証言を総合すれば、原液課長は、八代工場製造部長を補佐し、同工場におけるビスコースの製造及び廃アルカリの供給工程の技術的管理、操業度、品質の維持向上に関する業務を管理することを任務とし、各課長共通の権限として、業務管理、組織管理、前記人事に関する事項その他部下の指導監督等の人事管理、財産管理の権限、予算、報告等、その他諸手続、官公庁等との連絡折衝に関する事項についての権限を有し、原液課長固有の権限として、生産計画に基く工程別生産実施計画を立案検討し、その実施を管理する等の権限を有することが認められる。
被控訴会社は、不当労働行為に関しＡ課長の言動はその職務権限からして当然には使用者たる被控訴会社に帰責せしめることはできない旨主張するが、以上のようにＡは前記規模の被控訴会社において職制上八代工場原液課長として、課員二百数十名を指導監督し、人事に関する権限のほか同課主管業務について広汎な権限を有しているのであるから、不当労働行為に関しては労働組合法第二条第一号にいう使用者の利益を代表する者であると解するのが相当であるので、Ａの言動にして、それが不当労働行為を構成するときは、会社の意思を体してなされたか否かに関わりなく、当然に使用者たる被控訴会社に帰責せしめるべきである。なお、被控訴会社は、Ａの前記団体交渉出席はいわゆる団交要員として出席したものではないと主張し、乙第六四号証ないし第六六号証、乙第一〇五号証（中労証人Ｈ調書）、原審証人Ａの証言を総合すれば、被控訴会社の内部規程上、八代工場における団体交渉は課長としては、事務部勤労課長の職務とされ、原液課長の本来の職務とはされていないが、Ａが前記団体交渉に約一〇回出席したのは、製造部長を補佐するために出席し、同部長に代つて労働組合側に対して説明、質疑応答をなしていたものであることが認められるけれども、原液課長がどのような立場で団体交渉に出席していたかということは、前記の結論に影響を及ぼすものではない。（三）　Ｂについて。


Ｂが昭和三七年二月五日アルバイトとして被控訴会社に雇い入れられ、原液課工務室に勤務し、同年三月高校を卒業し、同年四月一日社員として採用され、同時に参加人組合に加入したが、その後昭和三八年八月二一日付で業務課に配置換えになつた者で、現在も参加人組合の組合員であることは、当事者間に争いがない。乙第四八号証（地労証人Ｂ調書）、当審証人Ａの証言を総合すれば、Ｂが昭和一八年五月九日生であること、Ｂは前記アルバイト以来原液課の現場事務所である通称工務室に勤務していたが、同工務室にはＡのほか係長以下の従業員が執務し、Ｂが唯一人の女子従業員であつたこと、Ｂは社員に採用されてから同課書記となつたが、その担当職務の内容は、原液課全従業員の出勤状況その他諸届の報告取次等の庶務一般、工務室内の清掃準備等であり、その他同室の者のお茶の世話等もしていたことが認められる。
（四）　ＡとＢとの関係について。
（イ）　Ｂの就職についてのＡの尽力。
Ｂが高校卒業に際し義兄Ｃの紹介でＡに就職のあつせんを依頼し、その尽力によつて被控訴会社に就職したことは当事者間に争いがなく、その間の経緯についてみるに、乙第四九号証（地労証人Ａ調書）、乙第八九号証、乙第九〇号証、乙第九九号証（中労証人Ｉ調書）、乙第一〇五号証（中労証人Ｈ調書）、当審証人Ｃの証言、原審並びに当審における証人Ａの各証言を総合すると、被控訴会社は、昭和三七年春に高校を卒業する女子の新規採用につき、前年秋に興国セロフアン株式会社と共同で採用試験を行ない、応募者六七名中より両会社において合計一三名、被控訴会社において内三名の採用を内定していたこと、Ｂは同試験に応募したが、成績が六七名中二三、四番で不合格となつたこと、ところが被控訴会社では女子従業員に予想外の欠員が多く補充採用をする必要を生じ、しかも内三名については早急に就業させる必要があつたため、昭和三七年一月一一日右不合格者中から三名を選び採用を内定したが、その内一名は他に就職先が決まつていたので、更に一名を選考しなければならなかつたこと、Ｂの姉の夫Ｃ（当時二六才位、約二年半の臨時工を経て昭和三四年入社）は原液課浸漬係に勤務していたが、前記昭和三六年秋の女子従業員採用試験に際し、Ｃの姉婿と懇意の勤労課Ｊ人事係長を頼つてＢの採用に尽力するよう依頼していたが、前記のとおりＢが不合格となり、昭和三七年一月になつてＪから補充採用があるらしいことを知らされ、併せてＣの上司Ａ課長に依頼した方がよいことを教えられ、同月中旬頃会社においてＡ課長に対しＢの補充採用につき尽力するよう依頼したこと、Ａは、かつてＣと偶然話を交わしたこともあり、かねて同人を作業態度も真面目な温順しい部下であると思つていたもので、右依頼を承諾したこと、Ｃは、その二、三日後の同月二〇日頃Ｂに対し、Ａ課長に就職について尽力方依頼したから一度行つておいた方がよい旨話し、Ｂを連れてＡを自宅に訪れたこと、Ａ宅ではＡの妻Ｉが玄関前で右両名を応待していたところへＡが会社から帰宅し、ＣがＡにＢを引合せ、ＢもＡによろしくお願いしますと言つたこと、ＡはＢと二、三立話をし、同女からはつきりした性格の健康な人であるとの好印象を受けたこと、そこで、ＡはＨ勤労課長に対し、Ｃの義妹Ｂは秋の採用試験では不合格となつたが、Ｃも真面目であり、本人も確りしているから補充採用をして貰いたい旨依頼したこと、同月二四日、前記補充採用者三名中支障者一名の代りの者一名を決定する選考委員会においては、他に会社従業員縁故者で成績もＢと同等の者らもいたが、結局、Ａ課長の推薦のあることが大きい事由となつてＢが補充採用されることに決定され、Ｂの補充採用は、いち早く翌日頃、Ｈ勤労課長からＡに、ＡからＣに、ＣからＢの父にと正式の通知とは別に伝達されたこと、同月二七日ＣはＡの留守宅に魚等を持参して礼に行つたこと、被控訴会社は翌月中にも更に同年春高校卒女子従業員の補充採用試験をしたが、この際は先の定期採用試験不合格者を対象としなかつたこと、同年四月一日新入社員入社式後のパーテイが終つてからＢが挨拶のため父をＡに紹介し、父からＡに就職についての礼等を述べたことが認められる。
乙第四八号証（地労証人Ｂ調書）、乙第一〇九号証（中労証人Ｂ調書）、原審並びに当審における証人Ｂの各証言中、定期採用試験の面接委員であつたＡがＣを呼びつけ、Ｂが組合に批判的であれば就職はスムースに行くと告げたことがあつたようにいう点、ＣがＢの補充採用につき世話をしＡが口添えをしたことは知らないとする点、ＢがＡと会つたのは一月末頃の補充採用決定後であり、補充採用に尽力を願つたのではなく、いわば全く対等の立場で挨拶を交したに過ぎないかのように強調する点等、前記認定に反する部分は、乙第四九号証、乙第一〇〇号証、乙第一〇五号証、当審証人Ｃの証言、原審並びに当審における証人Ａの各証言に照らし、到底信用することができず、ほかに右認定を覆すに足る証拠はない。（ロ）　Ｂの原液課配置。


乙第四九号証（地労証人Ａ調書）、乙第一〇〇号証（中労証人Ａ調書）、乙第一〇五号証（中労証人Ｈ調書）、原審証人Ａの証言を総合すると、被控訴会社が前記のように昭和三七年一月中に補充採用をすることに予定した同年春高校卒業女子従業員三名は、硫炭課、業務課、勤労課に各一名配置する予定であつたこと、ところで、当時製造部内の工務室に勤務する女子書記中、原液課の者一名だけが中卒で、他二名は高校卒であつたが、会社は右書記全部を高校卒の者に切換えることを実施中で、原液課の右書記も配置換えが適当な時期になつていたところ、ＡはＢについては前記のとおり補充採用に尽力したものであり、かつ、Ｂが気性も強く二百数十名の原液課員と接触しなければならぬ同課工務室書記としての適性もあると考え、Ｈ勤労課長からＢの補充採用決定を知らされるや同課長に対して現原液課工務室書記を配置換えしてＢをその後任者とすることを要望したこと、そこで同課長は右要望を容れ、原液課にいた中卒の書記を勤労課に配置換えをしＢを原液課に配置するようにしたこと、Ｂのアルバイト勤務以来、Ａは、工務室の昀年少昀新参の、又唯一人の女子従業員としてＢに好感を持ち可愛がつていたことが認められ、これに反する証拠はない。
（ハ）　ＡがＢの身元保証人になつたこと。
Ｂが被控訴会社社員として採用された際、ＡがＢの依頼により同人の身元保証人となつたことは当事者間に争いがなく、その間の経緯については、乙第一六号証、乙第四九号証（地労証人Ａ調書）、乙第八九号証、乙第九二号証、乙第九四号証、乙第九九号証（中労証人Ｉ調書）、乙第一〇〇号証（中労証人Ａ調書）、乙第一〇五号証（中労証人Ｈ調書）、乙第一一一号証（同上）、当審証人Ｃの証言、原審ならびに当審における証人Ａの各証言を総合すると（但し、乙第四九号証、乙第九九号証、第一〇〇号証、原審証人Ａの証言中、後記採用しない部分を除く。）、被控訴会社では従業員の入社に際し身元保証人二人を立てさせることにしていたが、慣例上、内一名は社内の者としていたこと、Ｂが昭和三七年四月一日入社した直後頃、勤労課人事係員ＫがＢらに対して身元保証書の提出につき身元保証人の選定等の説明をした際、ＫはＡ課長がＢの補充採用に尽力したことを知つていたため、Ｂに対して、Ａ課長の推薦で採用されたのだから同課長に相談したらどうかと告げたこと、そこでＡ課長になつてもらおうと考え、同月四日会社で終業後同課長に対し身元保証人依頼のため同夜実兄を伴ないＡ宅に伺いたい旨申し出て都合を聞いたうえ、実兄でなく義兄Ｃに同行を依頼し、同夜午後七時頃Ｃと共にＡ宅を訪問しＡから身元保証人になることの承諾を得たこと、ＢとＣはＡ宅に少なくとも一時間は居り、その間Ａの妻Ｉが同席したこともあつたが、Ｂは初め依頼の言葉を述べた後は殆どＡの子供の相手をして遊んでいたこと、ところで、被控訴会社では新入社員の入社に際し直属上司である課長がただ上司であるとの故をもつてその身元保証人になる事例は挙げ難く、何らかの縁故によつて課長の職制にある者が新入社員の身元保証人になる事例も少なく、Ｃも当然Ｂの姉婿である自分が社内の者として身元保証人となるであろうと家人らとも話合つていた程であること、Ａは前記のようなＢの採用、原液課配置の経緯からＢの依頼を承諾し、その頃Ｂの身元保証書にＢとの続柄を知人と記載し、身元保証人となつたこと、右身元保証書には、本人が会社に提出した、就業規則等会社の定めを誠実に守り、上長の指示命令に従い、会社の名誉信用の向上を心がけ、会社に損害を及ぼす行為をしないこと等を記載した誓約書の趣旨に従い連帯責任を負う旨記載したものであるが、実際上は身元保証人が会社から財産上の責任を追及された事例は挙げ難く、ただ、本人の勤務状態について身元保証人からも本人に注意を与えるよう促す程度のものであること、当時Ａは既に数人の者の身元保証人となつていたが、それらの者の内Ｂのほかにも後記組合分裂により新労に移らなかつた者もあることが認められる。乙第四九号証、乙第九九号証、乙第一〇〇号証、原審証人Ａの証言中、ＢがＡに身元保証人を依頼し同人方を訪問した月日の点は、乙第八九号証、乙第九二号証に照らし採用できず、乙第四九号証、乙第一〇〇号証中、右訪問につきＢが用件、訪問時刻等を予め申出なかつたようにいう点は、原審証人Ａの証言に照らし採用できない。
乙第四八号証（地労証人Ｂ調書）、乙第一〇九号証（中労証人Ｂ調書）、原審証人Ｂの証言中、ＢがＫからＡが前もつてＫに対しＢの身元保証人になつてもよい旨表明していたことを聞いたという点、同僚新入社員につき課長係長の職制にある者が身元保証人になつたものが多く、これが通常の場合であるかのようにいう点は、乙第一六号証、乙第一〇五号証、原審証人Ａの証言に照らし到底信用することができず、ほかに前記認定を覆すに足る証拠はない。
（ニ）　その他ＢのＡ宅訪問等。


乙第四九号証（地労証人Ａ調書）、乙第八九号証、乙第九一号証、乙第九三号証、乙第九九号証（中労証人Ｉ調書）、乙第一〇〇号証（中労証人Ａ調書）、当審証人Ｃの証言、原審並びに当審における証人Ａの各証言を総合すると、Ｂは前記（イ）、（ハ）のとおり補充採用尽力方の依頼、身元保証人の依頼のためＡ方を訪問したほか、昭和三七年三月二四日夜原液課の送別会が終つてから同課の者数名と共にＡ方に立寄り、接待をするＡの妻Ｉを手伝つたりしたことがあつたが、それまで、このようなとき同課工務室の女子書記で同僚と共にＡ課長宅を訪れた者はなかつたこと、同年五月一四日昼頃Ａの不在中、Ｂは父の葬儀の答礼のためにＡ宅を訪問し、高校及び職場の先輩でもあるＩと話合い、Ａの子供のアルバムを見せられたりして時を過ごし、約二時間後に辞去したことがあり、Ｂは日頃Ｃに対しても、Ａ課長からその留守中でも自宅に遊びに来いと言われている等Ｃの思つていた以上にＡの家人とも親しくしていることを告げていたこと、その他にその頃ＢがＡ宅を訪問したのはＡの用事で二、三度会社から使いに行つた位であることが認められる。乙第四八号証（地労証人Ｂ調書）、乙第一〇九号証（中労証人Ｂ調書）、原審証人Ｂの証言中、前記認定に反し、前記（イ）、（ハ）の各訪問、送別会の日の訪問以外にＡ方を訪問したことを極力否定しようとする点は、乙第四九号証、乙第九九号証、乙第一〇〇号証、原審並びに当審における証人Ａの各証言に照らし到底信用することはできず、ほかに前記認定を覆すに足る証拠はない。（五）　本件当時の労使双方等の状況について。
興人労組が昭和三七年三月二日被控訴会社に対して一律六、〇〇〇円の賃上げ、年間一時金等七項目の要求をしたが、被控訴会社が同月二七日組合員一人平均一、六三六円（会社計算）賃金引上等の回答しかしなかつたこと、そこで興人労組はこれを不満とし、翌二八日第一波二四時間全面ストに突入し、以後全面スト、部分スト、時限スト、時間外勤務拒否等の争議行為を反復し、同年五月一八日から無期限ストを実施するに至つたこと、これに対し被控訴会社は同年六月九日佐伯工場の、同月一一日八代工場の各ロツクアウトを行なつたこと、同月一〇日から一一日にかけて興人労組富山支部、本社支部、富士支部の全組合員、佐伯支部の大部分の組合員が興人労組から脱退し、それぞれ別の労働組合を結成したこと、次いで同月一二日八代支部では約七〇〇名が参加人組合を脱退して新労を結成し、同年七月現在で参加人組合の組合員数が二九一名に減少し、新労の組合員数が一、〇〇〇名を超すに至つたこと、同年六月一二日の右分裂当時、原液課の課員二百数十名中、新労組合員は一三六名で、ほかに約四〇名が新労加入の意思を有していたが、同課工務室では課員二〇名中、参加人組合にとどまつていたのはＢ一名で、他は全員新労に加入したこと、被控訴会社は、富山支部が興人労組を脱退した際、「この段階における会社の態度としては、力による要求獲得のみを目的とし、既に統制力を失なつた現中闘は、会社の交渉相手としては不適格であると断定せざるを得ない。」という趣旨を盛つた会社声明を発したこと、被控訴会社八代工場においては、同月一二日八代工場で新労が結成されるや、同工場長Ｌが、「八代工場においても、良識ある従業員が結集して、本日興国人絹パルプ八代労働組合が結成されたことは誠に喜びに堪えない。会社は、新しく結成された興国人絹パルプ八代労働組合を承認する。」という趣旨の声明を発し、新労結成後、直ちに同工場長と新労との交渉が行なわれ、新労の承認、労働協約の締結、就労等についての協定がなされ、翌一三日午前五時に新労の組合員は工場内に籠城、就労を始めたこと、他方、旧労は同日無期限ストを解除したが、被控訴会社は新労からの申入もあつて旧労に対するロツクアウトを解除せず、同月一五日八代工場長、新労執行委員長、旧労支部長の三者によりロツクアウト解除に当つての申合をしたうえ、同月一六日午前一〇時旧労に対するロツクアウトを解除したこと、その後同月一九日までは各職場ごとに懇談会を開き、就労の準備をし、旧労の組合員が実質的に就労したのは同月二〇日過ぎであつたことは、当事者間に争いがない。


そして、甲第五号証、甲第六号証、乙第四九号証（地労証人Ａ調書）、乙第一〇〇号証（中労証人Ａ調書）、乙第一〇二号証（中労証人三浦調書）、乙第一〇五号証（中労証人Ｈ調書）、原審並びに当審における証人Ａの各証言を総合すると、被控訴会社八代工場は、新労結成直後の交渉により新労加入者が前記約七〇〇名、加入見込者を加えると少くとも一、〇〇〇名となることを把握し、各職場でもその人員を点検し、部課長全員同月一二、一三日と連続して会社に泊り込みで以上の人員（但し、その内女子従業員は直接生産要員に計上せず。）による操業再開につき、同月一三、一四日機械整備、一五日試運転、原料パルプ仕込み四分の一、その後順次二分の一、フル生産の計画を立てたが、Ａは頭初工程担当の原液課の課長として、同月一二日から仮眠をとる程度で右生産再開準備に没頭していたが、同一四日昼過ぎ、その計画案も出来、同日夜から部課長は半分づつ交替で帰宅することとなつたこと、新労は、当初加入者約七〇〇名以外の加入希望者約三〇〇名中、差支えにより結成大会に参加出来なかつたが新労結成の契機であつた同月上旬の八代支部臨時大会要求署名に参加した者等新労加入が当然とされる者を除く約二〇〇名については、資格審査をしてから加入を認めていたが、同審査は新労の運営を阻害する者の混入を防ぐためになしていたものであつて、同審査によつて不適格とされる者が多数に上ることは予測されて居らず、実際にも同審査を受け終つた者は全員適格とされて加入を認められており、被控訴会社も右加入見込者約三〇〇名の者をも既に加入している者と同視して前記操業再開計画を立てたものであり、同月一五日現在その人員は約一、〇七四名に達していたこと、その後新労組合員数の若干の減少もあつたが、同年一一月七日現在でその減少数は僅か約三〇名に過ぎないこと、前記被控訴会社及び八代工場長の各声明は、いずれも新労を歓迎する趣旨を表明したものであるところ、課長たるＡは、これらの声明を体し、原液課工務室の従業員中一人だけ旧労にとどまつていたＢも同僚との折合からも新労加入が望ましいと考えていたことが認められ、原審証人Ｌの証言中、八代工場長の声明の趣旨に関する部分は甲第六号証の記載内容自体に照らし信用できず、ほかにこれに反する証拠はない。
他方、Ｂについてみると、乙第五二号証（地労証人Ｄ調書）、乙第一〇九号証（中労証人Ｂ調書）、当審証人Ｃの証言を総合すると、かねがね原液課工務室においてＢの直接の上司である課長付（係長待遇）Ｄらが争議についての論議をしていたときには、Ｂは同室で昀年少、昀新参の女子でもあるので、これに加えられないでいたこと、Ｂは前記五月一八日無期限スト突入後は一週間程保安要員として工務室に出勤していたが、その後は終始参加人組合の方に出ていたため、六月一四日までＡと職場で会うこともなく、又、保安要員として出勤しなくなつた頃からＤとも殆ど会つていなかつたこと、Ｄは同月一二日夜、Ｂに新労に入つて貰いたいためＢの自宅に赴き、一時間位Ｂと話合い、分裂の経過を説明し、Ｂに翻意するよう種々説得したこと、Ｂの義兄Ｃは、同月一四日現在新労加入届をしていたけれども、まだ入構就労していなかつたが、同月に入つてからＢと殆ど会つていなかつたことが認められ、これに反する証拠はない。
又、乙第六九号証、乙第七〇号証、乙第一〇五号証（中労証人Ｈ調書）を総合すると、新労、旧労各組合員間の感情的な対立は六月一三日頃が昀も激しく、新労側女子職員の退社の際旧労の者が誹謗するような若干の摩擦もあつたが、その後は、このような事例も見られなくなつたことが認められ、乙第一〇七号証（中労証人Ｇ調書）中これに反する部分は信用せず、ほかにこれに反する証拠はない。なお、当審証人Ｂの証言中、Ｂが保安要員として出勤中Ａが勤務時間内に従業員が署名運動に関する仕事をしているのを黙認して組合分裂工作に加担していたかのようにいう点は、乙第一〇三号証（中労証人Ｍ調書）に照らし信用できず、更に、乙第四八号証（地労証人Ｂ調書）、乙第一〇九号証（中労証人Ｂ調書）、乙第五五号証（地労証人Ｎ調書）、原審並びに当審における証人Ｂの各証言中、被控訴会社が組合分裂に際し新労側に組し、金銭上の援助等をなして分裂工作をしたとする点は、首肯するに足る根拠を全く欠き、いわば憶測に基づく見解を述べるに過ぎないものであつて、信用に値いしない。
三、Ａの本件の言動について。
（一）　訪問予告電話。


乙第四九号証（地労証人Ａ調書）、乙第九九号証（中労証人Ｉ調書）、乙第一〇〇号証（中労証人Ａ調書）、当審証人Ｃの証言、原審並びに当審における証人Ａの各証言（但し、後記信用しない部分を除く。）を総合すると、Ａの社宅には会社内部専用の電話だけが架設されており外部との通話は不能であつたこと、昭和三七年六月一四日午後Ａが前々日一二日から会社に泊り込み中でいたところ、二時頃その留守宅に電話があり、妻Ｉが出たところ、通話者の名を聞きとることができなかつたが、聞いたことのあるような男の声の者から、「今晩Ｃさんと一しよにＢさんが見えますから。」という訪問を予告する趣旨の電話があつたこと、そこで、Ｉは直ちに会社にいるＡに電話で連絡し同夜帰宅するかどうかを確めたところ、Ａが前夜は非番であり帰宅する旨の返事をしたこと、Ａは、前日一三日朝から既に原液課工務室従業員二〇名中Ｂ一人を除く男子一九名が新労に加入して就労しており、新労、旧労組合員間に感情的対立もあつたので、就労を控えて相談に来るのであろうと推測したこと、現在に至るまでＡ方に右電話をした者が誰であるかは不詳であること、なお、Ｃは、その頃ＢのことでＡ課長に相談に行きたい旨Ａ又は他の者に言つたことはなく、Ｂからもそのようなことについて何の話も受けていなかつたことが認められ、原審証人Ａの証言中右電話のあつた時刻を午後四時頃とする点は乙第九九号証に照らし採用できず、原審並びに当審における証人Ａの各証言中、ＣがＢのことでＡ課長に相談に行きたいと言つていたとする点は、当審証人Ｃの証言に照らし信用できない。
控訴委員会は、右訪問予告電話をかけた者の氏名が明らかでなく、当時Ａが社内籠城中で新労組合員（Ｃも新労組合員）と共に生産再開準備に忙殺されていたところ、ＣがＢと共にＡ宅を訪れるような経緯が認められないことを主張し、電話連絡の件は疑わしいといい、更に補助参加人組合は右電話がＡ宅にかけられた事実は存在しなかつたと主張するが（前記参加人組合主張四、（２）、（イ）ないし（ヘ）、）前記のようなＡとＢとの関係並びに組合分裂に関する状況からすれば、同夜、ＢがＣと共にＡ課長を自宅に訪問するとしても、そのこと自体については、Ａが来訪目的として予測したところも有り得べきこととして十分に首肯できるものであつて、控訴委員会並びに参加人組合のこれらの推論は、いずれも直ちに右電話がＡ宅にかけられた事実の存在を疑わしめるに足るものではない。（二）　Ｆ（以下、Ｆという。）がＢを迎えに行つたこと。前示甲第一一号証、乙第四八号証（地労証人Ｂ調書）、乙第四九号証（地労証人Ａ調書）、乙第五一号証（地労証人Ｆ調書）、乙第五四号証（地労証人Ｏ調書）、乙第一〇三号証（中労証人Ｍ調書）、乙第一〇九号証（中労証人Ｂ調書）、原審証人Ａ、当審証人Ｆ、同Ｂの各証言を総合すると（但し、乙第四八号証、乙第五四号証、乙第一〇九号証中、後記信用しない部分を除く。）、Ａは当日午後六時頃帰宅し、夕食を済ませ、横になつてＢらの来るのを待つていたところ、籠城中の原液課工務室調査係員Ｆ（当時三〇才）がＡ宅から西へ一〇〇メートル程の所にある新労事務所に単車で行き所用を済ませた帰途、午後七時半頃、Ａ宅にＡが会社に置忘れた万年筆ケースを届けに立寄つたこと、その際ＦはＡからＢが来宅するというので疲労にも拘らず寝ずに待つていることを話され、単車で十数分位の距離にあるＢの自宅までＢを迎えに行くことを引受け、直ちにＢ方に赴き午後八時頃着いたこと、ところがＢが外出中であつたため一たん引返したが、ＡからＣも来るということは聞かされてはいなかつたけれども、或いは外出先が義兄Ｃ方でないかと思いつき再びＢ方に戻りＣ宅の所在を聞いているところへＢが帰宅したこと、そこでＦはＢに対し今日は課長の家へ行くようになつていたのではないかと尋ねると、Ｂはこれに即答しなかつたが、暫くしてから、私も課長と会つて話したい、工務室の人とも話したいと言つて同行することにし、実兄にＡ課長宅に行くことを告げた上、外出のためレインコートも用意して自転車で単車のＦと家を出たこと、午後八時頃、Ｂは自宅から程遠くない所の雑貨店の前で、電話をかけるからと言つてＦを待たせ、雑貨店から旧労事務所に電話をし、役員のＮかＧを呼び出すよう頼んだところ、事務所に詰めていたＯが電話に出て右両名の不在を告げたこと、当時Ｂは電話の相手が誰であるかを知らなかつたが、Ｏに対し課長の使いでＦが迎えに来ていることを告げて相談をした結果、Ａ方には行かぬことに決め、Ｆに対し右電話先をかくしたまま今日は行かなくても良くなつたと告げたこと、右電話の内容を知らなかつたＦは、Ｂからこのように言われたためＢがＡと連絡をとつたものと誤信し、一人で引返そうとしたところ、Ｂから話をしようと引止められ、同所で一時間近くＢが組合分裂に関し新労を非難し、Ｆがこれに応答したりして話合つていたこと、その際のＢのＦに対する態度は従来と一変して突つ慳貧であつたことが認められる。乙第四八号証、乙第五四号証、乙第一〇九号証中、Ｂが自宅を出る際既に切崩工作と思いＦに対しＡ方に同行することを断つた、明日にしてくれと言つた、或いはＡの方から出向いてくれと言つたとする点は、乙第五一号証、当審証人Ｆの証言に照らし信用できない。
（三）　ＡがＢを迎えに行つたこと。


乙第四九号証（地労証人Ａ調書）、乙第五一号証（地労証人Ｆ調書）、乙第一〇〇号証（地労証人Ａ調書）、当審証人Ｆの証言、原審並びに当審における証人Ａの各証言を総合すると、Ａは、先に訪問予告の電話を受けており、しかもＦが迎えに行つたままであるので寝ることもできず待機していたが、時間が経つてもＦがＢを伴なつて戻つて来ず、又、几帳面なＦから何の連絡もなかつたので放置することも出来ず、Ｂの話を聞き、Ｂ不在の折場合によつては前に訪れたこともあるＢ方家人にも会つてＢのことを話合つて早く事を処理した上就寝したいと考え、午後九時前頃タクシーで自宅からＢ方に出向いたところ、丁度帰宅したＢの実兄から、ＢがＡ方に行くと言つて会社の人と出かけたが今近所で話をしている旨教えられ、前記雑貨店の前までタクシーで廻り、同所でＦと話をしていたＢに対し同乗を促したところ、Ｂは素直にこれに応じて自転車を附近に置いてタクシーに同乗し、Ａ方に行く車中ではＡに対し皆と話をしたかつた旨話していたこと、なお、ＡはＢが前記のように同人自身のことで相談に来るものと考えており、Ｃは従前の経緯からみて単なる附添として一しよに来ることを予告していたに過ぎないと考えていたため、Ｃ方には寄らず、そのまま自宅に直行したことが認められる。乙第四八号証（地労証人Ｂ調書）、乙第一〇九号証（中労証人Ｂ調書）中、Ａが語気荒く恐かつたので同乗を断われなかつたとする点は、乙第四九号証、乙第五一号証、当審証人Ｆの証言、原審並びに当審における証人Ａの各証言に照らし誇張が甚だしく信用することはできない。
控訴委員会は、当日疲れ切つていたはずのＡが自らタクシーで迎えに行くなどということは経験則に反することではないかというけれども、上叙ＡとＢとの関係並びに六月一四日午後の訪問予告電話後の経緯によれば、訪問の予告のなされていたＢにつきＡが車で疲れた身体をおして迎えに行つたと認定することをもつて強ち経験則に反するということはできない。
（四）　午後九時過ぎ頃から午後一二時頃までのＡとＢとの対談。乙第四八号証（地労証人Ｂ調書）、乙第四九号証（地労証人Ａ調書）、乙第一〇〇号証（中労証人Ａ調書）、乙第一〇九号証（中労証人Ｂ調書）、原審証人Ｂ、同Ａの各証言を総合すると（但し、乙第四八号証、乙第一〇九号証、原審証人Ｂの証言中、後記信用しない部分を除く。）、Ａは同日午後九時過頃Ｂと帰宅し玄関脇応接間に入り、暫らくぶりに会つたことについて言葉をかわした後、Ａから相談があるのではないか、保証人でもあるから相談するよう口を切り、午後一二時頃まで対談したこと、しかし、話が本筋に入ると、その内容はＡの予期に反して相談をするというようなものでなく、Ｂが就職以来世話になつて来た上司或いは年長者であるＡに対し何ら憚るようなことはなく、一方的に、しかも徹底的に自説を主張し、「組合分裂は一部出世主義者の策動及び会社の工作による。組合大会に酒気を帯びて来る組合員があり、貸切バスで組合員が温泉に行つているが、会社が従業員に酒を飲ませ、金をばらまいている。」等会社側ないし新労を激しく非難するのに対し、ＡがＢに対し終始Ｂの挙げる諸事実が無根であることを一つ一つ説明し、その誤解をとく努力をしたが、Ｂは旧労側で伝聞していたことは全て真実であると信じ込み、Ａの説明を受けつけないで一歩も引かず自説を変えなかつたので、このようなＢと、Ｂの態度が激越であるとの気持を抱きながらもＢの就労後の同僚との折合等を気づかうＡとの見解の対立は激しくなるばかりであつたこと、そして、Ｂが新労幹部を会社の犬呼ばわりし、新労に入つている同僚をも誹謗して敵意を示したのに対して、ＡもＢの反省を促がすため、Ｂが信頼している旧労幹部の名を挙げて個人攻撃をしたこともあつたことが認められる。
乙第四九号証（地労証人Ａ調書）によれば、Ａの妻Ｉが右の頃Ｂに対して、「あなたもよく考えなさいよ。」という趣旨の発言をしたことが窺われるが、それがＡがＢに対し新労加入を勧誘し、かつ、その際これに同調してなした発言であると的確に認めるに足る証拠はない。
乙第四八号証（地労証人Ｂ調書）、乙第一〇九号証（中労証人Ｂ調書）、原審並びに当審における証人Ｂの各証言中、同夜のＡのＢに対する発言として、「ＤからＢの意見を聞いた。」、「旧労に残つているのが不思議だ。旧労に残る必要はない。」、「部課長会議でもＢが旧労に残つていることが評判だ。」、「Ｂの抗議した事実は、もつともである。」、「旧労に好きな人がいるのか。」、「こつち（新労）に来ないなら身元保証人をやめる。退職してくれ。」、「新労に入るなら資格審査もスムースにしてやる。」等の発言があり、威圧的に脅かし、端的に旧労脱退新労加入を強要したかのようにいう点は、右乙第四八号証、乙第一〇九号証、原審並びに当審における証人Ｂの各証言を通じ明らかなように、補充採用されるに至つた経緯、Ａが身元保証人になつた経緯、従前のＡ方との親近の程度等について悉くＡとは特に密接な関係はないように強調し、或いは葬儀の答礼にＡ方を訪れたこと自体まで否定しようとしている反面、ＡがＢの補充採用前に反組合的言辞をＣに告げたという事実無根のことまでも易々として附け加えていること等からすれば、その信用性は決して高いものとはいえず、他方、乙第四九号証（地労証人Ａ調書）、乙第一〇〇号証（中労証人Ａ調書）、原審証人Ａの証言が、当時原液課長として課員二百数十名を統率し特に分別に欠ける者であるとも考えられないＡと、高校を卒業して間もなく、勤務を始めて組合員となつてから日も浅い一九才の女子従業員であるＢとの対談の内容に関する供述として、比較的合理的でもあり、自然な点がより多いのに対比しても、右Ｂの供述は、そのままこれを信用して右Ａの供述を否定する資料とはなし難く、ほかにＡが露骨に新労加入を強要する発言をしたことを首肯するに足りる証拠はない。


（五）　午後一二時頃の電話について。
乙第四八号証（地労証人Ｂ調書）、乙第四九号証（地労証人Ａ調書）、乙第九九号証（中労証人Ｉ調書）、乙第一〇〇号証（中労証人Ａ調書）、原審証人Ａの証言、弁論の全趣旨を総合すると、午後一二時頃、ＡとＢの話はとぎれ、ＡもＢを帰宅させることを考えていないわけではなかつたところ、旧労の者が名を偽つてＡ方に電話をし、電話に出たＡに対し、「勤労（勤労課のこと）の者ですが、Ｂさんいますか。」と言つてＢの所在を確めたこと、Ａは咄嗟の警戒心からこれを否定する返事をして電話を切つたこと、すると、Ａが応接間の傍で電話の応答をしていたのを聞いていたＢは、Ａが応接間に戻るや強い剣幕でＡを難詰し、Ｂの態度を咎めに入つたＡの妻Ｉにも喰つて掛かつたこと、そしてＡとＢは暫くの間押問答を続けたが気まづくなり、Ｉが新たに飲物を用意し、これを飲む等するうち、ＡとＢは沈黙し合つたまま翌一五日午前一時頃までを過ごしたこと、なお、右電話は旧労の誰が、どのような目的からかけたのか未だに明らかにされていないことが認められ、これに反する証拠はない。
乙第四八号証（地労証人Ｂ調書）中、Ａの妻がその頃カーテンを締めたことにつき、これは右電話があつたため旧労側青行隊の巡回を心配して締めたとする点は、乙第九九号証（中労証人Ｉ調書）に照らし信用できない。（六）　工務室の者四名、Ｃらの来宅。
乙第四九号証（地労証人Ａ調書）、乙第五一号証（地労証人Ｆ調書）、乙第五二号証（地労証人Ｄ調書）、乙第一〇〇号証（中労証人Ａ調書）、乙第一〇三号証（中労証人Ｍ調書）、原審証人Ｂの証言（但し、後記信用しない部分を除く。）、当審証人Ｃの証言、原審並びに当審における証人Ａの各証言を総合すると、同日午前一時前後頃になつて、Ｂから義兄Ｃに会いたいから同人を呼んで貰いたい旨申し出たこと、そこでＡが会社で籠城中のＦに電話をかけ、ＢがＣに会いたいと言つているのでＣを呼びに行くこととＢ方家人にＢがＡ方に居ることを伝言することを依頼したこと、ＡとＢはＣの来るのを待つていたが、そのうちＢが工務室の者とも話したいと考え、Ａに工務室の者と話をしたいから呼んでほしいと申し出たこと、Ａは深夜工場で就寝中の者を呼出すことをためらつたが、結局この希望も容れ、Ｂが特に会い度い者の名を挙げなかつたので、Ｂの反対もないままＡにおいて工務室の課長付の若い者として、Ｄ（係長待遇、昭和二七年入社、大学卒、当時三二才）、Ｍ（昭和二三年七月入社）、Ｐ、Ｑの四名を指名して来宅を求める電話連絡をしたこと、午前二時前後頃右四名が連立つてＡ方に来たこと、Ａは四人の者に対しＢが同人らと話合いたいというので呼んだが話合つてくれと言つた後、専ら傍で四人の者とＢの話を聞いていたこと、ところがＢは工務室の人と話したいと言つて四人の者を呼んで貰つておきながら、これらの者に対して、「新労に入つて正しかつたと思うか。」、「現在よかつたと思うか。」等一方的に詰問的な質問をしただけで、四人の者は、とぎれ勝ちに、一人づつ、新労結成ないし新労加入に至つた事情、労働組合の在り方、過去の組合運動で家族を心配させたこと等各自の見解や体験談を述べ、要するに新労結成ないし新労加入を肯定する話をしたこと、他方、ＡからＣの迎え等を頼まれたＦは単車でＣ方に行き、就寝中のＣを起こして同人を単車の後に乗せてＢ方に廻り、ＣがＢの母を起こしてＢがＡ方に居ることとＣもこれからＡ方に行くことを告げた上、午前三時頃Ａ方に着いたこと、Ｃらを出迎えたＡはＣに対し、Ｂが工務室の人を呼んでくれと言つたので来て貰つていると告げ、ＣとＦはＢと工務室の者四名とが居る応接間に入つたこと、右四名が、とぎれ勝ちながら前記のような話をしていたところ、Ｂは話の途中で頭を下げ腕を組み、聞いているのか聞いていないのかも判らないような態度であつたこと、Ｃは、Ｂが深夜右四名の者を話がしたいと呼んで貰つておきながら、このような態度をとつているので義兄として済まなく思つて目頭を熱くし、お前ももう一寸考えんかと言つたこと、終にはＢが右四名の者と話合をする様子もなく、話もとだえたので、Ａが促し、右四名とＦは工場に帰つたこと、その際Ｂは帰ろうとする様子も示さず、ＡもＢがＣと会いたいと呼んでいたので同人と何らかの話をするのであろうと思い、Ｂには帰るよう促さなかつたことが認められる。
乙第四八号証（地労証人Ｂ調書）、原審並びに当審における証人Ｂの各証言中、工務室の者らが来る前にＡがＢに対し、戦時中に闇米を食べずに餓死した人の話をし、君なら食べるかと問答したことがあり、又、この頃ＡがＢに対し慎重に考えよと新労加入を示唆し、Ａの妻ＩもＢに対してＢが偏見的だと言つたとする点、Ｂが他の者に来て貰つたのは疲れて眠く帰りたかつたので帰る機会を作りたいためでもあつたとする点、工務室の者らが帰るときもＢも帰りたくて、その支度をしようとしたが、ＡがＢには帰つてもよいというような態度を示さなかつたために帰ることができなかつたとする点は、乙第四九号証（地労証人Ａ調書）、乙第五二号証（地労証人Ｄ調書）、乙第一〇〇号証（中労証人Ａ調書）当審証人Ｃの証言、原審並びに当審における証人Ａの各証言に照らし信用しない。
（七）　その後の経過について。


乙第四八号証（地労証人Ｂ調書。但し、後記信用しない部分を除く。）、乙第四九号証（地労証人Ａ調書）、乙第九九号証（中労証人Ｉ調書）、乙第一〇〇号証（中労証人Ａ調書）、原審証人Ａ、当審証人Ｃの各証言を総合すると、工務室の者らが帰つてから、ＡやＣの予期に反してＢはＣと話をするわけでもなく、Ａ、Ｂ、Ｃの三名は取り立てて話という程の話もしないでいたが、Ａ方ではタクシーを呼ぶため暫く待つように言つてＢとＣの二人を待たせ、同日午前六時頃タクシーを呼び二人をこれに乗せて帰したこと、ＢとＣは、まずＣ方に車を廻してＣが帰宅した後、次いでＢは旧労事務所に寄り、同夜の顛末を知らせたこと、午前七時半頃旧労の役員ＧがＡの自宅に電話をし、Ａに対して、「Ｂさんを罐詰にしやがつて不当労働行為だぞ。」という趣旨のことを言つたこと、翌月上旬新聞等にＡの本件の言動が報道されたことが認められ、乙第四八号証（地労証人Ｂ調書）、乙第一〇九号証（中労証人Ｂ調書）、当審証人Ｂの証言中、工務室の者らが帰つてからＡがＢに対し、再び旧労脱退新労加入をすすめ、第二（新労のこと）に入れてやれる（資格審査を通るようにしてやるとの意味）と思うと言い、今日は組合（旧労）を休めと言つたとする点、ＡがＣに対しＢに辞めて貰うのが一番よいと思うと言つたとする点、ＣがＡに自分が辞めると言い出し、Ａがこれを宥めたとする点、ＢがＡに対し、帰してくれと頼み、又、自信がなかつたので、もう一日考えさせてくれと言つて辞去したとする点は、乙第四九号証（地労証人Ａ調書）、当審証人Ｃの証言に照らし信用できない。
四、不当労働行為の成否。
上叙本件事実関係に基づいて、前説示のとおり被控訴会社のいわゆる利益代表者であるＡについて、不当労働行為の成否を検討するに、Ａは、被控訴会社八代工場製造部原液課長の職制にある者として新労を歓迎する会社の意を体し、その理由はともあれＢの新労加入が望ましいと考えていた者であることは否定すべくもない。
しかしながら、
（１）　Ａは単に課長対一課員という関係からＢと本件の話合をするに至つたものではなく、両者間のそれまでの密接な関係から話合が持たれたのであり、しかもこの話合はＡから積極的にＢに呼びかけて持たれたものではないのである。すなわち、Ｂは縁故を頼つて被控訴会社に入社したのであるが、偏にＡの尽力によつて補充採用入社をみるに至つたといつても過言ではなく、正式採用前のアルバイト勤務の時からＡの嘱望により特にＡのいる原液課工務室に配置され、同課書記の仕事として毎日同課長の雑用もし、同課長から日頃年少の、又職場で唯一人女子である従業員として可愛がられ、所属の課長が新入社員の身元保証人になるのは稀であるのにＡに身元保証人になつてもらい、このようなことから幾度かＡ宅を訪問し、同年五月一八日無期限スト突入の直前頃には被控訴会社に勤め初めてから僅々三ケ月程というのに所用の際とはいえＡの留守宅でＡの妻とも相当歓談する位親しくしていたのであり、この間ＡのみならずＢにおいても相互に使用者たる会社の利益代表者たる課長、労働者たる一課員と意識して接触していたことはなく、職場の内外を通じて、いわば庇護する者とされる者の親密な関係にあつたといえる。したがつて、本件当日、ＢがＣと一しよに来宅する旨の連絡を受けたＡが、当時原液課工務室の二〇名の従業員で一人だけ新労に加わつていなかつたＢが訪問するというのは、Ｂが旧労の就労を間近にして、これまで来宅したときのように義兄Ｃに同行して貰つて相談に来るのであろうと予期したのも当然であつて、又、右連絡がＢの意向を伝えて来たものと信じて疑わなかつたのも尤もなことである。Ａが同夕帰宅後二日間にわたる工場籠城で疲労しながらも就寝もせずＢの来宅を待ち、迎えにやつたＦの帰宅が遅いからと自ら迎えに行き、Ｂの相談に乗ろうとしたことも、Ｂに対する従来からの好意から出たものであることを否定し切れるものではない。従つてＡとＢとの本件話合の場は、Ａの方からＢに対し積極的に呼びかけて持たれたものではないと認められるのである。
（２）　また、本件当夜、ＢがＡと話合う機会を持つたこと自体は、何らＢの意思に反するものではなく、むしろ同夜Ｂ自らも無期限スト突入の頃から話合の機会のなかつたＡ課長や工務室の者らと話合いたかつたとさえ、その希望を表明していたところであるのである。Ａが深夜Ｂ方家人にＢの在宅することを連絡したことだけで若い女性に課長宅で徹夜させたことが道義上の非難に値いするか否かは別論として、これを以つて控訴人のいうようにＡが課長たるの地位を利用して無理にＢを徹宵して自宅にとどめたとはいえず、むしろ、ＡはＢに帰宅を促さなかつたにせよ同夜組合分裂問題の議論でＡに対して全くひるむところのなかつたＢにおいて特に辞去を申出ることを阻むような事情も認められないのに辞去する意思を表明せず、かえつて、深夜就寝中の多数の者を態々呼び出すことを求めＡがＢの希望を容れたため更にこれらの者との話合をすることになつたのであつて、事は平常のときには見られない、組合分裂に対するＢ自身の問題であるためＢの希望に添つて徹宵するに至つたものとさえ言えるのである。


○　主文
原決定中別紙目録記載の各文書提出を命令した部分を取消し、これを原審に差戻す。
○　理由
第一　本件抗告の趣旨及び理由は、別紙即時抗告申立書に記載のとおりであり、これに対する相手方らの意見は、別紙意見書に記載のとおりである。第二　当裁判所の判断は、次のとおりである。
（一）　一件記録によると、次の事実を認めることができる。前掲損害賠償請求事件は、抗告人が坂出市＜地名略＞地区の坂出港港湾整備事業計画に必要な土地を確保するため、右＜地名略＞両地先公有水面の埋立を企図し、これに伴い、右地域に漁業権を有する別紙目録記載の一七漁業協同組合（一七漁協という）に対し、漁業権消滅等の補償費四七億七〇〇〇万円、会議費四五〇〇万円及び利子補給金三八〇〇万円の総額四八億五三〇〇万円のいわゆる漁業補償を支払つたことについて、抗告人の住民である相手方らは、正当に支払うべき右漁業補償額は漁業権消滅補償金二五〇〇万円及び底びき網漁に対する影響補償金一二〇万円の合計二六二〇万円にすぎないから、前記支出総額から右金額を控除した四八億二六八〇万円は違法な公金支出であるとして、地方自治法二四二条の二、一項四号に基づき、抗告人に代位し、坂出市長、同市収入役たる各個人及び一七漁協に対し、連帯して不法行為による損害賠償金として抗告人に右金員の支払を請求するものである。そして、同訴訟において、相手方らは、抗告人に、別紙文書提出命令申立書記載の文書につき、民訴法三一二条二号及び三号により文書提出の義務ありとして提出命令を申立てた。原審は抗告人の所持する別紙目録記載の各文書（本件文書という）は民訴法三一二条三号前段の挙証者たる相手方らの利益のためにも作成された文書に該当するとして、抗告人に同各文書の提出を命じた（別紙文書提出命令申立書記載の文書中本件文書以外の文書は、その存在が認められないとして申立を却下した。）。
（二）　これに対し、抗告人は、原審が提出を命じた本件文書は、住民である相手方らの権利義務を発生させあるいは相手方らの地位や権利、権限を証明するために作成されたものではなく、また間接的にせよ、住民の法律上の利益を明らかにする目的で作成された文書ではなく、いずれも民訴法三一二条三号前段の挙証者の利益のために作成せられた文書に該当しないというのである。（三）　よつて検討するに、（１）　本件訴訟の如き地方公共団体が実体法上有する請求権を積極的に行使しない場合に、その住民が地方公共団体に代位して、右請求権を行使できることが認められたいわゆる住民訴訟において、原告たる住民が、訴訟を提起し、これを維持するためには、被代位者たる地方公共団体の所持する文書の引渡又は閲覧を求めることができないとすると、挙証が不可能になる場合もあると考えられる。
ところで、地方自治法においては、住民たる原告に対し、同法二四二条の二による住民訴訟につき、挙証上必要とする文書の引渡又は閲覧を許す旨の明文の規定はない。しかし、法が住民訴訟なる新らしい訴訟形態を認めたからには、その実効が期せられるべきものと解するので、本件の如き住民訴訟においては、限定せられた条件の下に、住民訴訟の特質よりして、文書の引渡又は閲覧をさせる義務が、被代位者たる地方公共団体にあると認むべき場合もあると考える。本件において、相手方らが、文書提出の義務の原因として、民訴法三一二条二号を掲げているのは、右の如き見解によるものと解せられる。
（二）　更に検討するに、本件文書は、抗告人所持にかかる「坂出市長と一七漁業協同組合との間で締結された坂出港東部開発に伴う損失補償に関する契約書、覚書および確認書」（契約書類と略記する）及び「一七漁業協同組合に対する右損失補償金の支払命令および領収書」（支払書類と略記する）であるところ、一件記録によると、右支払書類は、右契約書類に基づく公金支出の証憑書類であり、抗告人のみが所持するものであるが右契約書類は本件訴訟の被告である一七漁協においてもそれぞれ所持していることが認められる。
しかして、右文書が、坂出市と各漁協との間の利益文書又は法律関係文書であると認められるところより、本件住民訴訟のような代位訴訟において、判決の効力が被代位者にも及ぶような場合には、民訴法三一二条三号にいう「挙証者」というのは、訴訟の原告となつている代位者だけでなく、その挙証によつて直接利益を受けることになる被代位者も含まれるという考え方が採用できるのであるが、これによつて文書の提出命令の申立が許されるのは、訴訟の相手方又は訴訟外の第三者の所持している文書に関してであつて、原告と一体とみなされる被代位者自身の所持している文書について更に被代位者を第三者として提出命令の申立をすることは、法文解釈上自己矛盾を生ずるものといわざるを得ない。代位者と被代位者間は、同法二号によつて律すべきであると解する所以である。
原決定が、被代位者たる抗告人の所持する本件文書を間接的なる利益文書と認定した根拠は必ずしも明確ではないが、本件住民訴訟の構造よりして、抗告人よりの文書提出のために本三号を拡張解釈することは相当でない。よつて、民訴法三一二条三号により、抗告人に対し本件文書の提出を命じた原決定は失当であると認めざるを得ない。
（３）　そこで、最初にかえり、本件につき民訴法三一二条二号により、抗告人に対し本件文書の提出を命ずべきか否かにつき検討するに、同号による文書の引渡又は閲覧については、法律上又は契約上の根拠が必要であるとして従来限定されてきたものであり、住民訴訟の特質よりして、条理上代位者と被代位者間を同号で律することができるとしても、他に方法のない場合における必要最少限に止むべきは当然である。
本件文書中契約書類は前記の如く被告たる各漁協が、同一内容のものをそれぞれ所持しているものと認められるので、利益ないし法律関係文書に関する前記の如き見解の下においては、訴訟の相手方より提出させることができるものと認められるのみならず、訴訟の相手方所持の文書は、先ずその相手方より提出させるのが本則であると解する。
なお、右支払書類については、右契約書類に基づく支払事実のみの立証にかかるものと認められるので、右支払書類を敢えて抗告人から提出させる必要があるかどうかも問題があると考えられる。


よつて、本件については、前記の如き民訴法三一二条三号の解釈適用と同条二号による文書提出申立の拒否につき、更に審議を尽くすべきものと認める（四）　以上のとおりであるから、本件文書の提出を命じた原決定部分は、爾余の抗告理由について判断するまでもなく、失当であるから、これを取消し、本件を原審に差戻すこととし、主文のとおり決定する。
（裁判官　越智　傳　菅　浩行　川波利明）
別紙
目録
一　坂出市長と後記各漁業協同組合との間で締結された坂出港東部開発に伴う損失
補償に関する契約書、覚書および確認書
一　後記各漁業協同組合に対する右損失補償金支払命令および領収書記
高松第一漁業協同組合（以下、
省略）
別紙
文書提出命令申立書
一　提出命令を求める文書の所持者
坂出市＜地名略＞
坂　出　市
右代表者坂出市長　Ａ
二　文書の表示
１　坂出市長と後記各漁業協同組合との間で締結された、坂出港東部開発に伴う損失補償に関する契約書、覚書、念書、確認書、およびこれらの附属書類
２　坂出港東部地区開発計画に伴う漁業補償基準要領
３　後記各漁協に対する右損失補償金支払命令および領収書４　後記各漁協から坂出市長に対する前記補償に関する要求書、要望書５　坂出市職員と、同漁協との間における交渉経過書および交渉会議議事録記
高松第一漁業協同組合（以下、省略）
三　立証すべき事実
坂出市長と被告各漁協間の損失補償契約の経過、内容、およびその基準
四　文書の趣旨
文書の表示自体から明らかである。
五　文書提出義務の原因
民事訴訟法第三一二条第二号、三号
別紙
即時抗告申立書（抗告人）
抗告の趣旨
一　原決定中、第一項の部分を取消す。
二　相手方等の本件文書提出命令の申立を却下する。
との裁判を求める。
抗告の理由
一　原裁判所は、相手方等の申立に基づき、昭和五四年二月七日、原決定表示のとおり、文書提出命令の決定をなし、同決定は、同月九日抗告人に送達された。二　而して、原決定の理由とするところは、別紙目録記載の各文書は、いずれも原告Ｂ外二名、被告Ａ外一八名間の高松地方裁判所昭和五二年（行ウ）第四号損害賠償請求事件の挙証者たる相手方等の利益のためにも作成された文書であるから、民事訴訟法第三一二条第三号前段の文書に該当するものと解されるところ、右訴訟において、坂出市が被告一七漁協に対して漁業補償として支出した金四八億五、三〇〇万円が高額にすぎて違法な公金支出に該当するか否かを判断するには、単に、被告一七漁協に対する漁業補償の総額が確定されるだけでは足りず、さらに進んで被告一七漁協毎の補償事由、ことに補償基準および補償金額が主要な争点となることが必定であり、その点において、右各文書が極めて必要かつ重要な証拠方法であることは明らかであるから、本件文書の提出を求める必要性は十分認められ、本件申立は認容されるというものである。
三　しかしながら、原決定は、次のとおり、違法かつ不当であることは明らかであり、当然取り消されるべきものと思料する。
１　抗告人は、
本件各文書の所持者ではあるが、公法人たる第三者であるので、民事訴訟法第三一二条の文書提出義務を負うものではない。
すなわち、民事訴訟法第三一二条の文書提出命令が発せられるためには、命令をうける者に文書提出義務があることが当然必要である。
ところで、民事訴訟法第三一二条は、文書所持者である第三者が、裁判所の発した文書提出命令に従わないときは、過料の制裁を科するものとしているが、すべての過料の場合を通じて、国または公共団体が私人・私法人に対して過料を科することは予定されているものの、官公署その他の公法人を過料の客体とすることは予定されておらず、公法人たる第三者に対し同条を適用することは許されないのであるから、文書所持者である第三者の中には、官公署その他の公法人は含まれず、公法人たる第三者である抗告人には、同法第三一二条の文書提出義務はないと解するのが相当である。
この点につき、原決定は官公署その他公法人が第三者である場合の文書提出義務は、もつぱら公法人の私法上の関係に基礎を置くものであつて、公法人たると私人たるとによつて、その取扱を異にする理由はないとして、公法人たる第三者にも、同条の文書提出義務を認めているが、これは、同法第三一八条の規定との関連を無視し、同法第三一二条の規定のみを形式的に解釈した結果によるものであり、妥当でない。
２　原裁判所が、抗告人に対して提出を命令した本件各文書は、いずれも民事訴訟法第三一二条第三号前段の「挙証者ノ利益ノ為ニ作成セラレタ」文書に該当するものではない。
すなわち、同三号前段にいう「挙証者ノ利益ノ為ニ作成セラレタ」文書とは、後日の証拠のために、または権利義務を発生させるために作成されたものであり、挙証者の地位・権利または権限を示す文書をいうのであり、たとえば、身分証明書、同意書、領収書、委任状などがこれに属する。ところで、原裁判所が提出を命令している本件文書は、抗告人と前記一七漁協間の漁業補償に関する契約書およびそれの支出に伴う関係書類などであるが、これらの文書は、住民である相手方等の権利義務を発生させ、あるいは相手方等の地位や権利・権限を証明するために作成されたものでないことは明らかであり、同三号前段に該当する文書ではない。しかるに、原決定は、同三号前段にいう文書は、挙証者の法律上の利益を明らかにすることが、その文書作成の直接の目的であるものに限らず、間接的に目的とされているものをも含むとして、本件各文書は、直接的には抗告人と前記一七漁協の法律上の利益を明らかにする目的で作成された文書といえるけれども、単にそれに止まらず、右漁業補償が地方公共団体たる抗告人のなした公金の支出であり、住民には、地方自治法第二四二条の住民監査請求権や同法第二四二条の二に基づく住民訴訟提起の権限があることからして、間接的ではあるが、市住民である相手方等の法律上の利益を明らかにする目的で作成された文書ともいうことができ、同三号前段に該当するとしている。


成程、地方公共団体の構成員である住民は、自己の属する地方公共団体の公金の支出が違法もしくは不当な場合は、判示のとおり住民監査請求を求めることもでき、さらには違法な公金支出につき住民訴訟を提起することもできる制度的保障が与えられているが、これら制度的保障があることをもつて、直ちにその支出に関する文書が、住民固有の法律上の利益を明らかにする目的で作成されたものと解するのは、短慮に過ぎた論理であり、何故に公金の支出であることからして、間接的にしろ、住民の法律上の利益を明らかにする目的で作成された文書とされるのかを理由づけるものではない。
また、原決定の右見解に従えば、地方公共団体が公金の支出に関して、その行政上作成する文書は、すべて、同三号前段の文書に該当することとなり、その提出を求められることとなつて、行政行為の麻痺を招来しかねない不合理を生ずることとなることからも、その見解が妥当でないことは明らかであろう。民事訴訟法第三一二条は、挙証者の利益をはかる一方、文書所持者の利益を侵害するものであるから、その適用にあたつては、原判示のごとく、いたずらにこれを拡張解釈すべきではない。
３　本件については、いまだその提出を命令する必要性は認められない。すなわち、文書提出命令の申立は、いうまでもなく、証拠方法としての書証申立の一方式であり、当事者双方の主張事実が具体的に明確にされたうえで、その立証段階に至つてなすべきものであるところ、本件訴訟では、いまだその主張事実が具体的に明確にされているとはいえず、むしろ、これを具体的に明確にするために文書提出命令を求めているものと推認することができるほどであり、その必要性を認めることはできない。（東京高裁、昭四七、五、二二決定、判例時報六六八号一九頁参照）
本件訴訟では、被告が主張しているところによると、原告である相手方等は、当初明確な論拠もなく補償金中高く見積つても金二〇億円が正当な補償であつて、これを超える二八億五、三〇〇万円が不当な支払であるから、その支払を求めるといい、次に、正当な補償は二、六二〇万円であり残余の四八億二、七八〇万円がすべて不当であるから、その支払を求めると変更したもので、そのへだたりは極めて大であり過ぎ、事実を誠実に調査し論拠を構えて提訴しているとは到底認められず、さらには、原決定も指適しているとおり、本件訴訟において、損失補償の一たるいわゆる漁業補償における適正額は、本来漁業権者たる各漁協がそれぞれ蒙る損失内容に応じて個別的具体的に決せられるべきものであるので、補償金額が高額にすぎて適法な公金支出に該当するか否かを判断するには、単に被告一七漁協に対する漁業補償の総額が確定されるだけでは不十分であり、さらに被告一七漁協毎の補償事由、ことに補償基準および補償金額が主要な争点になることは必定であるとされているところ、いまだ、その争点は、具体的に明確にされていない。原決定は、右争点を明らかにするため本件各文書が極めて必要かつ重要であるとして、その提出を求める必要性を認めているようであるが、それは本末転倒であり、文書提出命令の申立が、証拠方法の一方式にすぎず、具体的事実を明確にするための手段方法として認められるものでないことから、到底認められるものではない。４　地方公共団体である抗告人が行つている行政事務は、本件公金の支出を含め、すべて、その構成員たる住民の利益のために公正かつ妥当なものであるが、本件文書を提出すべくことになると、公益ないし秘密の保持が害されるなど地方行政に混乱を招来する結果となり、妥当でない。
すなわち、抗告人等地方公共団体が漁業補償を伴う各種公共事業を計画遂行するにあたつては、対象漁協の協力を得なければ、円滑な事務を行うことができないものであり、抗告人に限らず、各地方公共団体では、かねて、漁業補償交渉を行う際、対象漁協との間で、その結果を公表しないことを約し、これを厳守してきたのであり、その結果を公表しないことは、いまや漁業補償交渉の一般的な慣行となつているのである。（別添照会回答書写四通参照）従つて、抗告人において、右約定および慣行を守らなければ、現在計画中の漁業補償を伴う各種公共事業について、今後各漁協の協力が得られず、これを遂行できないばかりか、同種問題をかかえる他の公共団体にも多大の影響を与えるなど公益ないし秘密の保持が害され、地方行政に著しい混乱を招来することは必定であり、本件文書提出の申立は、この点からも認められるべきではない。
以上のとおり、いずれの点からも、本件につき、文書提出命令を発することは失当であるのに、原決定はこれを認容しているので、当然取り消されるべきである。
目録
一　坂出市長と後記各漁業協同組合との間で締結された坂出港東部開発に伴う損失
補償に関する契約書、覚書および確認書
一　後記各漁業協同組合に対する右損失補償金支払命令および領収書記
高松第一漁業協同組合（以下、省略）
別紙
意見書（相手方ら）
第一　抗告人は、抗告人が公法人であることをもつて、民事訴訟法第三一二条の文書提出命令の客体たり得ないという。しかし、公法人といえども私人と同じく私法的関係において、多くの経済的、あるいは取引的活動を展開している。民事訴訟法上の義務はまさにこの私法的関係における義務であるから、公法人といえど何ら別異に取り扱う理由はない。抗告人は過料の制裁を科し得ないことをもつてその根拠とするもののようであるが、過料の制裁が為し得るかどうかということは、義務違背に対する結果としての制裁の問題であつて、制裁手段が取り得ないからといつて義務がないということにならないのである（公法人が一般的に過料の客体とならないとする議論にも疑問が多い。公法人といえども、その事業活動において法令違反を引き起こすことはあり、罰規定のある、例えば人の健康に係る公害犯罪の処罰に関する法律違反等については処罰の可能性は存する）。伊方原発訴訟において有名な御庁の決定（昭和五〇年七月一七日）は、内閣総理大臣に提出命令を認めているし、スモン訴訟においては国公立の各病院に対するカルテの提出命令を認めている。
第二　次に抗告人は、本件文書が「挙証者の利益の為」作成されたものに該当しないという。
しかし、この議論は原決定に述べられている論理が現在の判例・通説であつて、抗告人の論説は採るに値しない。本件文書の作成の根拠・理由そして本件訴訟が住民訴訟であることからすれば、まさしく住民たる原告らの利益の為に作成せられているものである。
抗告人は、原決定の見解に従えばすべての公金支出に関する文書が右に該当することとなるというが、もちろん法令により公務員に対し守秘義務が課せられているものについては、また別の理由により法益の調整を図る必要があるが、そうでないものについては、公金の支出に関する文書は住民訴訟においては、その訴訟との関連が認められる限りでは右に該当すると解されるべきものである。これによつて何ら行政の麻痺を招来することはない。


第三　抗告人は、提出命令の必要性がないと主張する。しかし、証拠提出の採否は原審の裁量・専権であつて、これが抗告審における独立した審理の対象たり得ないことは理の当然であつて、反論するまでもない。（参照東京高決昭５３・１０・３１判時九一一・一一四、大阪高決昭５３・９・４同九一八・八六）
第四　次に抗告人は、本件文書が公表されることで行政上の混乱が生じるというが、そのような事実はまつたくない。混乱が生じるとすると、その内容があまりに不公平であり、不平等であり、法令に抵触するからであろう。しかし、それは不提出の根拠たり得ない。
本件文書を公表しないのが漁業補償交渉の一般的な慣行というが、これまで数多くの漁業補償協定が公にされており、そのような慣行は存しない。抗告人にとつて都合が悪いから公表しないのみである。
逆に、納税者である一般市民は、暗闇のままにおかれる漁業補償について「知る権利」があり、「追求する権利」がある。
これを秘密にすることが公益になどなり得ない。
このことは原審において述べたとおりである。
(原裁判等の表示)
○　主文
相手方は、別紙目録記載の各文書を当裁判所に提出せよ。申立人らのその余の申立を却下する。
○　理由
第一　申立人らの申立及びその理由は別紙「文書提出命令申立書」及び別紙「文書提出命令申立意見書（一）、（二）」に記載のとおりであり、これに対する被告らの意見は別紙「文書提出命令申立書に対する反論書」に記載のとおりである。第二　本件訴訟は、訴外坂出市が、同市＜地名略＞地区の坂出港港湾整備事業計画に必要な土地を確保するため、右＜地名略＞両地先公有水面の埋立を企図し、これに伴い、右地域に漁業権を有する被告一七漁業協同組合（以下「一七漁協」という）に対し、漁業権消滅等の補償金四七億七、〇〇〇万円、会議費金四、五〇〇万円及び利子補給金三、八〇〇万円の総額金四八億五、三〇〇万円のいわゆる漁業補償を支払つたことについて、いずれも坂出市の住民である原告らが、正当に支払うべき右漁業補償額は漁業権消滅補償金二、五〇〇万円及び底びき網漁に対する影響補償金一二〇万円の合計金二、六二〇万円にすぎないから、前記支出総額から右金額を控除した金四八億二、六八〇万円（原告らは金四八億二、七八〇万円と主張するが、計算上明白な誤記と認める）は違法な公金支出であるとして、地方自治法二四二条の二、一項四号に基づき、坂出市に代位し、坂出市長、同市収入役たる各個人及び前記一七漁協をそれぞれ被告とし、被告らに対し、連帯して不法行為による損害賠償金として坂出市に右金員の支払を請求するものであるところ、被告らは、坂出市が一七漁協に対し総額金四八億五、三〇〇万円のいわゆる漁業補償をなした事実は認めるものの、各漁協毎への支出額及びその算出根拠等については、これを明らかにする義務はない旨主張し一切これを明らかにしないため、原告らにおいて本件申立に及んだものである。
第三　ところで、申立人らは本件申立にかかる各文書が民事訴訟法三一二条二号、三号に該当する文書であるとして、その提出を求めているが、先ず本件申立にかかる文書のうち、別紙目録記載の文書以外の文書は、坂出市長Ａの審尋の結果によれば、同市長においてその存在を否定し、一件記録によるもその存在自体を認めるには足りないので、右文書についての提出命令申立は、民事訴訟法三一二条二号、三号についての判断をするまでもなく、失当といわなければならない。なお、前記審尋の結果によれば、別紙「文書提出命令申立書」の文書の表示５記載の文書に関連するものとして、市の担当職員が交渉内容等を便宜上任意にメモしたものの存在は認めうるが、右メモは同職員個人が作成した私的な備忘録の類であつて坂出市の所持する文書とは認められないので、本件文書提出命令の対象とはならないものというべきである。
第四　そこで、次に本件申立にかかる文書のうち、前記審尋の結果により、坂出市が所持することが推認される別紙目録記載の各文書について、これらの文書が同条三号前段の「挙証者の利益のために作成された」文書に該当するか否かについて判断する。


１　右規定の「挙証者の利益のために作成された」文書とは、後日の証拠のために又は権利義務を発生させるためになど、挙証者の法律上の利益を明らかにする目的で作成された文書を指し、この場合の挙証者の法律上の利益には一人挙証者のみの利益だけではなく、挙証者と所持人など第三者との共同の利益が含まれて差し支えなく、また、挙証者の法律上の利益を明らかにすることが、その文書作成の直接の目的であるものに限らず、間接的に目的とされているものをも含むと解される。２　別紙目録記載の各文書は、いずれも坂出市と一七漁協との間の前記漁業補償に伴い、補償契約の成立、内容及び補償金の支払を明確にする目的で作成された文書であることは、右各文書の性格自体からして明らかであるところ、右各文書は、直接的には坂出市と一七漁協の法律上の利益を明らかにする目的で作成された文書といえるけれども、単にそれに止まらず、右漁業補償が地方公共団体たる坂出市のなした公金の支出であることからして、間接的ではあるが、同市の住民である申立人らの法律上の利益を明らかにする目的で作成された文書ともいうことができる。けだし、地方公共団体の構成員たる住民らは、当該地方公共団体の財産の享有者として、当該地方公共団体のなす公金の支出に利害関係を有することはもとよりであるところ、自己の属する地方公共団体の公金の支出が違法もしくは不当な場合は、地方自治法二四二条に基づきいわゆる住民監査請求を求めることができ、さらに、違法な公金の支出については同法二四二条の二に基づきいわゆる住民訴訟を提起してその是正を求める制度的保障が与えられていることに鑑みると、公金の支出についての住民の右利害関係は単に事実上のものたるに止まらず、法律上の利害関係というになんらの妨げはなく、そうすると、地方公共団体の公金の支出を明らかにする目的で作成された文書は、当該地方公共団体の住民にとつても、違法もしくは不当な公金支出を法的に是正し得る地位にあるという意味あいにおいて、住民ら固有の法律上の利益を明らかにする目的で作成された文書と解するのが相当である。加えて、別紙目録記載の各文書のうち、支払命令書、領収書及び契約書は、いずれも坂出市の会計規則ないしは契約規則によりその作成が義務づけられており、その趣旨とするところは、第一次的には坂出市内部の会計処理の公正を図ることにあるは勿論のことながら、単にこれに止まらず、坂出市の住民において、公金の支出に関し違法もしくは不当があるときは、究極的にはこれらの資料によつて前記地方自治法に基づく住民監査請求ないしは住民訴訟を求めることが可能となるのであつて、この点も右各文書の作成を法的に義務づけた趣旨とも解せられるのである。３　しかして、本件訴訟は、第二項に記載のとおり、申立人らが坂出市のなした漁業補償を違法な公金支出として提起した住民訴訟であるから、右漁業補償の契約の成立、内容ないしは支出額を明らかにする別紙目録記載の各文書は、上来説示に照らし間接的にではあるが、挙証者たる申立人らの利益のためにも作成された文書ということができ、民事訴訟法三一二条三号前段の文書に該当するものと解される。第五　次に、本件文書提出を求める必要性について検討するに、本件訴訟において、原告らは、訴外坂出市が被告一七漁協に対し漁業補償として支出した金四八億五、三〇〇万円は補償基準たる昭和三七年六月二九日閣議決定による「公共用地の取得に伴う損失補償基準要綱」に照らし、通常の漁業補償の額をはるかに上回る過大な支出であつて違法な公金支出に該当する旨主張するに対し、被告らは、右要綱は法規範性がないうえ、国その他の行政機関が公共用地を取得する際、各省庁間に取扱いが区々になるのを防ぐため類型的項目をかかげて補償の大綱を示した一般的政策的配慮にすぎず、ことに上命下服の関係のない地方自治体に対しては、助言ないし勧告程度の意味を有するにすぎない旨主張して争つている。しかし、損失補償の一たるいわゆる漁業補償における適正額は本来漁業権者たる各漁協がそれぞれ蒙る損失内容に応じて個別的具体的に決せられるべきものであるから、前記補償金額が高額にすぎて違法な公金支出に該当するか否かを判断するには、単に被告一七漁協に対する漁業補償の総額が確定されるだけでは不十分であり、更に進んで、被告一七漁協毎の補償事由、ことに補償基準及び補償金額が本件訴訟の主要な争点となることは必定であり、この点について、別紙目録記載の各文書が極めて必要かつ重要な証拠方法であることは明らかであるから、本件文書の提出を求める必要性は十分これを認めうるものというべきである。
第六　なお、被告ら及び相手方は、原告らは、具体的事実が不明確なまま本件訴訟を提起し、その訴訟の進行中に坂出市に対し文書の提出を求め、その中から具体的事実を探り出そうとするものであつて、本件申立はいわゆる「見切り発車」による濫訴を助長するものであり、また、本件文書提命令が発せられると今後坂出市において漁業権の関連する各種公共事業計画の遂行にあたり、今後各漁協の協力が得られないばかりか、同種問題をかかえる他の自治体にも多大の影響を与えるなど公益ないし秘密の保持が害され、地方行政に混乱が生ずる旨主張するが、対等な当事者を予定する通常の民事訴訟とは異なり、行政訴訟においては住民等利害関係人には、国又は公共団体がした処分もしくは契約等の行為の存否、内容等についてその詳細を知りうる機会が乏しく、事後的にこれを争う形をとるのが通例であつて、かかる特質や本件記録上明らかな本件訴訟の経緯に照らすと、たとえ、本件申立を認容したからといつて、それが濫訴を助長するとは考えられず、又、本来、公正かつ明朗であるべき行政の理念に合致こそすれ、行政処理上、混乱が生ずる故をもつて、本件申立を拒否する事由とはなしえないものというべきである。また、被告らは第三者である文書の所持者が文書提出命令に応じないとき民事訴訟法三一八条は過料の制裁を規定しているが、右第三者が官公署その他の公法人である場合には過料の客体となりえず、従つて同条の適用は除外されるので文書の所持者である第三者の中には官公署その他の公法人は含まれず、相手方たる坂出市には提出義務はない旨主張するが、官公署その他公法人が第三者である場合の文書提出義務はもつぱら公法人の私法上の関係に基礎を置くものであつて、公法人たると私人たるとによつて、その取扱いを異にする理由はなく、被告らの前記主張は独自の見解というべきであつて到底採用できない。
第七　以上のとおりであつて、別紙目録記載の各文書は民事訴訟法三一二条三号前段の利益文書に該当するのでその余の根拠法条の適用を論ずるまでもなく本件申立は、別紙目録記載の文書の提出を命ずる限度においてこれを認容し、その余については、これを却下することとし、主文のとおり決定する。


目録、文書提出命令申立書（省略）
文書提出命令申立意見書（一）
一　本件訴訟はいわゆる原告らが地方公共団体に対し、代位して為す損害賠償請求である。すなわち、原告らは、地方公共団体に対するその職員の違法な財務行政上の行為を是正し、その損害を回復しようというものであり、原告らは本件訴訟に関する限りにおいて当該地方公共団体を代表する地位と同視しうるものである。原告ら住民に原告適格が認められているのはこの趣旨であると解すべきである。しかるときは、原告らは、本件訴訟において必要とする限りにおいて、地方公共団体に対し、その必要とする書類の引渡、又は閲覧を請求することが出来るものというべきである。
してみると、本件提出を求める文書は、いずれも、本件訴訟において必要不可欠の証明文書であるから、原告らはその引渡、又は閲覧を求めることの出来るものであるから民訴三一二条二号に該当する。
二　本件は、右のように住民訴訟であり、地方公共団体の職員の不法な財務行為を是正しようとするものであるから、その財務行為の手続は客観的に公開され、住民の前に明示されるべきものであり、行政手続としての公開の原則が要求されるものである。
そしてまた、本件提出を求めている各文書は、坂出市会計規則三三条（支出命令書）、同四九条（領収書）、坂出市契約規則二二条（契約書等）等によつて、法令上その作成が義務づけられているものである。
かくの如き文書については、挙証者たる原告ら住民の利益のため、すなわち、納税者たる住民に対し、その手続が公正かつ妥当なものであることを公開し、証明するために作成されたものであるから、原告らの利益のため作成されたものというべきであつて、民訴法三一二条三号に該当するものである。また、右のように、公開の原則と客観的真実主義の原則がとられる行政訴訟では（行訴法二四条は職権証拠調を採用している）、本件文書は原告ら住民と地方公共団体との間の法律関係について作成されたものと拡大解釈されるべきものである。
文書提出命令申立意見書　（二）
一　本件事件は、被告Ａは坂出市長として、同Ｃは同市収入役として被告各漁協らと、本件漁業補償契約を締結するにあたつて、そのよるべき補償基準によらず、同市に対する忠実義務に違背して違法に高額な補償を為したというものであるから、坂出市が右各漁協に対し、いかなる根拠と資料により、いかなる手続によつて、いくらの金額を支払つたかという事実を明らかにする必要がある。そして、これを明らかにする資料として、本件提出命令を求めている各資料はいずれも不可欠かつ有効なものである。したがつて、本件提出命令が本件訴訟の現段階において、必要なことはこれまた明白である。
二　第三者たる坂出市の所持するこれらの文書は、民訴法三一二条三号の、原告らの利益のために作成され、また原告らと坂出市との間の法律関係について作成されたものに該当するものである。
坂出市会計規則および同契約規則等が坂出市に対し一定の文書の作成を義務づけているのは、その手続を明確にし、過誤のないように為し、かつ、このことを広く公証しようというものである。したがつて、納税者であり市の会計処理について一定の公開と公表を要求し、その一般的な監督を為しうる地位にある原告らにとつて、これらの文書はまさに原告らの利益に作成されたということは明らかである。これらの文書は単に坂出市の内部事情のために作成されたものではない。三　Ａ市長は、本件文書を提出することによつて、以後の埋立等に伴う漁業補償について各漁協の協力が得られず行政がスムーズに進行しないし、また他の公共団体に与える影響が大きいと主張する。
しかし、漁業補償についてはこれを秘密にする合理的根拠はまつたくない。不当な、あるいは常識を逸した補償ではなく、公平でかつ相当なものである限りこれを公表すべきである。現在公表されないのは、各漁協によつてアンバランスであつたり、その額が不当に高額であつたり、あるいは一つの漁協の内部でその分配について、一部の幹部が勝手放題を為すことを容易にするためでしかない。このため漁協の幹部が背任・横領を為す事例が跡を絶たない。また、いわゆる有力者あるいは自治体に顔のきくとか自治体の首長と特別の政治的関係のある者のいる漁協に多額の補償が為されるという結果を招来している。本件においても、被告漁協のある者は、坂出市長Ａの選挙母体の後援者であり、本件補償金の一部は逆に漁協からＡ宛に政治献金されているとの噂が、市民の間でささやかれている。また、公表したことで後の補償の進行が困難ということはない。漁業補償ではなく、土地・建物その他の物件の補償については、これは公表されているが、公共事業は拡大し推進されている。いうところの困難さは何らない。これを秘密にすることは、漁協や漁業補償の有する前近代的で暗黒の部分を拡大するためでしかない。また、他の市町村等に与える影響が大きいともいうが、本来公表すべきもの（電源立地等他の事例では、その契約や協定書は広く公表されている）を秘すという悪しき慣例を坂出市においてつくつておいて、与える影響云々というのは筋ちがいというものであろう。違法に高額で、しかもきわめてバランスのとれない不公平な漁業補償を為したがために、他の市町村が苦慮しているのであつて、公表ということのために生ずる弊害ではない。
さらに、漁業補償に費消される金員は、市民の税金であり、市民全体の利害が伴うものである。関係漁民のみを対象として行政が為されるものでもない。他の市民の犠牲において関係漁民のみが利得するという結果は、行政のあるべき姿ではない。
文書提出命令申立意見書に対する反論書
一　原告らは、文書所持者である訴外坂出市に対して、民訴法三一二条による文書提出命令の申立をなしているが、訴外坂出市には文書提出義務はなく申立は失当である。
すなわち、民訴法三一二条の提出命令が発せられるためには、命令を受ける者が文書提出義務があることが当然必要である。ところで、文書の所持者が第三者で公法人である場合、提出義務があるかどうか議論の存するところであるが、民訴法が文書提出義務に従わない場合には、当事者については不利益な効果を付し（同法三一六条）、第三者に対しては過料の制裁を科するものとしているところ、すべての過料の場合を通じて国又は公共団体が私人、私法人に対して過料の制裁を科することは予定されているが、国又は官公署その他の公法人が過料の客体になることは予定されておらず、したがつて民訴法三一八条を適用することはできないから文書所持者である第三者の中には、官公署、その他の公法人は含まれておらず、第三者が公法人である場合は、民訴法三一二条の適用はないと解するのが妥当である（斉藤秀夫注解民事訴訟法（５）一九四頁）。


二　仮りに、訴外坂出市に対して民訴法三一二条による提出命令が適用され得るとしても、原告が提出を申立てる文書はいずれも民訴法三一二条二号、三号に該当しないから右申立は失当である。
（一）　原告らは、本件提出を求める文書は同条二号に該当し「挙証者カ文書ノ所持者ニ対シ其ノ引渡又ハ閲覧ヲ求ムルコトヲ得ルトキ」に該当すると主張する。しかし、同条二号の「引渡又ハ閲覧ヲ求メ得ルトキ」に該当するのは、文書の提出を申立てた当事者が文書の所持者に対して、実体法上かつ私法上その文書の引渡し又は閲覧を請求することができる場合に限られるべきである（菊井維大、村松俊夫「民事訴訟法」ＩＩ三一二頁、兼子「条解民事訴訟法ＩＩ」一一九頁、斉藤秀夫注解民事訴訟法（５）一九九頁など）。すなわち、同号は実体法上かつ私法上法律の規定に基づくと、契約に基づくと又債権的であろうと物権的であろうとを問わず、文書を支配し利用する権利を有する者は、訴訟上においてもその文書を自己のための証拠方法として請求できる旨規定したものである。
ところで原告は、本件訴訟が原告らが地方公共団体に対して代位する訴訟であり、本件訴訟においてこれらの文書が必要であるから、原告らはその引渡又は閲覧を求めることが出来るとしているが、本件の如く地方自治法二四二条の二の訴訟を提起さえすれば直ちに私法上、実体法上閲覧又は引渡を請求する権利が発生するとする法的根拠はなく又本件訴訟の効果が地方公共団体の損害回復につながることを以つて、ただちに訴と同時に原告らが当該地方公共団体の代表者になるものでもなければ、地方公共団体と同一の人格になるものでもない。これらはいずれも訴訟の結果について法律が与えた効果であつてそれが与えられることを理由に、原告らが当該地方公共団体が所持する文書を支配し、利用する権利が当然に与えられるものではない。
このように原告らが提出を求めている文書は実体法上、訴外坂出市に対して何ら文書の引渡し又は閲覧を求める権利を有しないものであるから民訴法三一二条二号の規定に基づく文書の提出を求めることはできないものである。（二）　原告らは、本件文書は民訴法三一二条三号前段の「挙証者ノ利益ノ為ニ作成セラレタ」文書に該当すると主張する。
しかし、原告らが提出を求める本件文書はいずれも同条三号前段に該当しない。すなわち、同三号前段にいう「挙証者ノ利益ノ為ニ作成セラレタ」文書とは、後日の利益のために又は権利義務を発生させるために作成されたものであり、挙証者の地位、権限または権利を示す文書をいう。たとえば委任状、領収書、同意書、身分証明書などがこれに該当することは明白である（兼子前掲、一一九頁、斉藤前掲二〇〇頁、菊井・村松前掲三七九頁など）。ところで、原告らが提出を求める文書は、坂出市と被告各漁協間の漁業損失補償に関する契約書及びそれの支出に伴う関係書類であるがこれらの書類は原告らの権利義務を発生させ或は原告らの権限や地位を証明するために作成されたものではない。坂出市が行う行政事務が納税者たる住民の利益のために公正かつ妥当になされていることは当然のことであるが、それ故を以つて坂出市がその行政上作成する文書が全て、民訴法三一二条三号前段の挙証者（原告ら）の利益のために作成された文書に該当するものではない。このように原告らが提出を求めている文書は、同条三号前段に該当しないから、同条三号前段の規定に基づく原告らの文書提出命令の申立は失当である。（三）　原告らは更に原告らが提出を求めている文書は、いずれも民訴法三一二条三号後段の「挙証者ト文書ノ所持者トノ間ノ法律関係ニ付作成セラレタル」文書に該当する旨主張する。
しかし、原告らが当事者でない訴外の坂出市に対して提出を求める本件文書は、いずれも同条三号後段の文書に該当しない。
すなわち、同条三号後段にいう「挙証者ト文書ノ所持者トノ間ノ法律関係ニ付作成セラレタル」文書とは、契約書、通帳、判取帳など挙証者と文書の所持者との法律関係それ自体を記載した文書だけではなく、文書の記載の事実が文書の所持者と挙証者の法律関係に関連がある文書も含まれるが（菊井・村松前掲三七九頁、斉藤前掲二〇二頁）、法律関係に関連があるというのは、なんらかの意味で関係があると考えられる事項を記載した一切の文書というように包括的に解すべきではなく、挙証者と所持者との法的地位を基礎づけるものとして両者が直接又は間接に関与して作成されたものであつて、所持者が単独で作成したものを含まない（東京高裁昭和四七年五月二二日決定）。
ところで、原告らが提出を求めている文書は、前述のように訴外坂出市が被告各漁協との間で締結した損失補償に関する契約書などこれに付随する書類とこれが支出に伴う書類とするが、これらの文書は挙証者（原告ら）と文書の所持者（訴外坂出市）との間に成立する法律関係自体を記載したものでなく又これらの文書の作成に原告らは直接又は間接に関与しておらず、更にこれらの文書は、原告らと訴外坂出市との法的地位を基礎づけるものでもない。
強いていえば原告らが坂出市の市民であることと現在文書の所持者そのものでない被告に対し損害賠償請求の本件訴訟を提起していることであるが、これらの事実ではいまだ原告と坂出市との間の法的地位を基礎づけるものとはいえない。若しこの程度の事実によつて第三者たる地方公共団体に文書提出の義務があるとすれば地方公共団体が行政上作成する文書について地方自治法二四二条ノ二の訴訟を提起さえすれば全て裁判所へ提出する義務が生ずることとなり行政行為の麻痺を招来することとなるべく、一方原告側は、具体的な事実関係がわからないまま徒らに訴訟を「見切り発車」させ、訴訟進行のなかで官公署に文書を提出させ、その文書のなかから具体的な事実を探り出そうとすることになり、濫訴を助長することになつて妥当ではない。本来民訴法三一二条は弁論主義の例外である以上文書提出の解釈の範囲は自ずから限界があると解すべきである。


主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用（参加費用を含む。）は全部原告の負担とする。
事　　　　実
第一　（当事者の申立）
原告訴訟代理人は、「（一）昭和四八年七月八日執行の東京都議会議員の選挙の当選の効力に関する原告の異議の申出につき被告が同年八月一五日付でした決定を取り消す。（二）右選挙における当選人宇田川政雄の当選を無効とする。（三）訴訟費用は被告の負担とする。」旨の判決を求め、被告及び参加人の各訴訟代理人は、それぞれ請求棄却の判決を求めた。
第二　（原告の請求の原因）
一　原告は、昭和四八年七月八日執行された東京都議会議員選挙（以下、本件選挙という。）において江戸川区を選挙区として立候補し、参加人宇田川政雄も本件選挙において同区を選挙区として立候補した者であるところ、翌九日開催の選挙会において参加人宇田川政雄が得票数二九、四〇九票で当選人と決定され、原告は得票数二九、四〇〇票で次点となり、落選と決定された。原告は、右参加人の当選の効力に不服があり、同年七月一二日被告委員会に対し異議の申出をしたところ、同年八月一五日被告委員会は、参加人の得票数を二九、三九一票、原告の得票数を二九、三八六票と変更したが、右選挙会の決定の結論に異動がないとして、別紙添付決定書（写）のとおり、原告の異議の申出を棄却する旨の決定（以下、本件決定という。）をし、右決定書は、そのころ原告に送達された。
二　しかし、本件決定中、（一）右決定添付別表（以下、別表という。）甲一から甲一三まで、（二）同甲一四（但し、（５）（１１）を除く。）、（三）同甲一六（但し、（１８）（１９）（２２）（２６）から（２９）までを除く。）、（四）同甲一七（但し、（２）から（６）までを除く。）、（五）同乙八中（３）（１８）、（六）同乙一一中（５）、（七）同乙一三、（八）同乙一四中（１）（２）（３）（７）、（九）同乙一五中（１）から（４）まで及び（６）、同丙中（２）（５）に各掲記の投票の効力に関する被告の判定は誤りであり、宇田川候補に対する有効票とされた右（一）から（四）までの三八七票はすべて無効票と、また、原告に対する有効票と認められないとされた（五）から（１０）までの一八票は、すべて原告に対する有効票と、それぞれ認められるべきものである。就中、以下に掲げる諸票についての被告の判定については、以下それぞれの箇所で述べるような理由により、原告の承服しがたいところである。
（一）　他事記載関係
公職選挙法第六八条第五号の法意は、有意の他事記載、すなわちその記載を一種の暗号として投票者が何人であるかを知らせようとしている投票及び最初から有効な投票にしようとする意思をもつていない不真面目な投票を無効とする趣旨にほかならない。この法意から考えれば、たとえ投票用紙に候補者の氏名以外の他事が記載されている場合でも、書き損い若しくは書き損じの抹消又は筆の走り、句読点等のように有意の暗号性が認められないものについては、右法条の安易な適用は慎まるべきであるが、他方、有意性の明らかなものは、無効票と認めらるべきである。以下、この見地から検討を加える。
（い）　参加人に対する投票のうち他事記載票にあたらないとして有効と判定されたものについて以下掲記の各票は、有意の他事記載票として無効と認められるべきものである。
１　甲八表（５）票中、第四字の左斜め下に付されている「ニ」の記載、甲九表（７）票中、第一字「宇」の右斜め上及び第五字「雄」の右斜め下にそれぞれ付されている「、」の記載、同表（１０）票の左上にある「レ」の記載、同表（１１）票の第四字の右下方にある「ゝ」の記載は、いずれも、その位置、形状からみて有意性のものと認められる。とくに、甲九表（１０）の右記号は、参加人主張のように開票事務関係者により不用意に付されたということは、通常あり得ない。また、同表（１１）の右記載は、長さ、筆勢、位置等からみて、投票者の筆が走つたものと解することができず、他事記載と認めざるを得ない。２　甲一〇表（１６）票の表面（同（１６）の（イ））に記載された第一字は抹消されておらず、「佐」と判読でき、第二字は判読不能であるところ、「佐」は、参加人の氏名のいずれの文字にも該当せず、同候補者の氏名とはなんらの関係もない文字であるから、有意の他事記載といわなければならない。３　甲一三表（２３）票の第四字は、「正」の草書体と見ることができず、また省略符合と見ることもできないものであつて、結局、暗号的記号というほかなく、有意の他事記載である。
なお仮りに、右第四字が他事記載にあたらないとした場合、これをあえて判読すればローマ字の「ｍ」と読むことができるが、そうであれば、参加人の名を「ｍ男」と記載したこととなり、その記載はやゆ的であり不真面目な記載である。かような不真面目な記載は、投票を無効ならしめるものと解すべきである。４　甲一三表（１３）・（１５）・（１６）・（１８）・（１９）・（２２）・
（２８）・甲一四表（６）掲記の各票について


右各票のうち甲一三表（２８）票を除く各票には、不完全ながら「宇田川」または「宇川」と判読できる文字（ただし、甲一三表（１３）・（１５）の各第一字は判読不能であり、同表（１６）・（１８）の各第一字も正確には「宇」でない。）の下方に判読不能の文字様の記載がなされている。この文字様の記載は、いずれも、参加人の名を構成する文字の「政」、「雄」その名の音の全部又は一部を表わす「ま」、「マ」「さ」、「サ」、「お」、「オ」のいずれにも判読することができないものであつて、参加人の名を記載しようとして書き得なかつたものとは考えることができない。すなわち、甲一三表（１３）の第四字は「政」の字とは似ても似つかないものであり、また「正」の誤記と判定することもできず、第五字は「々」以外のなにものでもない。同表（１５）の第四字は判読不能、第五字は「？」に近い。同表（１６）の第三字は「埜」という字に近いし、仮りにこれを二字に分けるとすれば、第三字は判読不能、第四字は「ヱ」である。同表（１８）・（１９）の各第四字、第五字はまつたく判読不能である。同表（２２）の第四字は、あえて読めば、「挨」という字であり、第五字の右偏は「有」にもつとも近い。甲一四表（６）の第三字「川」の下になされた記載のうち「⊥」はなんらかの文字を書きかけたものと解するとしても、その末尾の記載は、あえて読めば「本」の草書体に近く、いずれにしても、参加人の名の一部を記載したものとは到底認められない。以上指摘の各記載は、参加人の名を表わすものでないことが明らかであり、またこれに近似した文字と判読することもできないものであり、しかも、これらの記載は、不用意ないし無意識のうちになされたものでないことは、その位置、
形状、筆勢等から
見て明らかであるから、結局他事記載として取り扱うほかはない。甲一三表（２８）は、第一、二字は、「うだ」と読むことができるが第三字は判読不能、あえて読めば「な」であり、第四字はまつたく判読不能である。従つて「うだな」では、参加人を指向したものと認められずこの点から無効票と認めらるべきものであるが、第四字は、有意の暗号的記号というべきであるから、他事記載票としても無効と認めらるべきものである。
（ろ）　原告に対する投票のうち他事記載票として無効と判定されたものについて１　乙八表（３）票の第一字「片」の左側になされた記載は、当初「片」の文字の一部である「一」を記載したが、その位置が用紙の左側に寄り過ぎていたため、これを抹消したものと解することができ、これを暗号若しくは合図を目的としてなされた記載と認めるべきではない。
若し、右記載により同票が無効とさるべきものであるならば、甲一四表（１６）・甲一〇表（２２）の各票にも同様の記載があるから、これらの票も他事記載票として無効とされるべきである。
２　乙八表（１８）の第三字は、投票者が当初「照」と書いたが、誤りであることに気づき、訂正のため同字の左側に「昭」字を記入したものであるが、「照」の字の抹消、訂正にあたり「照」の字のもと火部の部分を横の二本線で抹消し、更にそれだけではもと火部の草書体と一見紛らわしい記載となつたため、もと火部の最後の「、」を更に抹消しようとしたため、一見「×」印に紛らわしい形状となつたものであるか、若しくはもと火部の抹消の趣旨を明確にするため、同部の右脇に対応する大きさの「×」印を付したものと見るべきである。いずれにしても「×」の記載は誤記抹消の一方法と解さるべきものであるから、被告がこれを暗号的記載と判定したのは不当である。
若し、同票が右記載のあるため無効とされるべきものであるとすれば、甲一四表（６）の第三字「川」の下に記載のある「⊥」、同表（１５）の第三字「川」の左肩上部に記載のある「⊥」は、いずれも有意の他事記載にあたるものとして、右両票とも無効とされるべきである。
３　乙一五表（１）票の第四字は「三」と認めるべきであり、たまたま第三画の「一」の字が勢い余つて若干おどるような形状となつたに過ぎない。これを、「片桐昭二」と記載した氏名の下に「へ」または「入」という文字様の記載をしたものと見るのは、不当である。仮りに右第三字の記載を「二」の下に「へ」または「入」と記入したものと認めるべきものとすれば、甲第一四表（１）の第三字「川」の下の「一」の記載、同表（９）の第五字「雄」の下の「一」の記載は、いずれも有意の他事記載と見るべく、また甲一一表（４）の最下部の文字様の記載も有意の他事記載と見るべきものであつて、右各票は無効とすべきである。４　乙一五表（２）の第一字目の「二」は、漢字に習熟しない投票者が「片」の字を記載しようとして、その第三画と第四画の「二」を書いたが、その残りを想起できずに中止したものであつて、有意の他事記載と目すべきものではない。仮りに、同票が他事記載票にあたるものとすれば、甲一三表（８）の第一字目の文字様の記載は判読不能であつて、暗号的記号と見るほかないから、その記載は他事記載にあたるものというべきであつて、同票も無効とすべきである（同票の第一字目の記載が、仮りに「ク」と読まれるべきものとすれば、同票の氏名の記載は、「クラタ乃マサ」であり、候補者以外の者の氏名を記載したものであつて、この点からして無効のものである。この点については、更に後記する。）５　乙一五表（４）の第三字「昭」の左下に記載のある「×」は、他事記載にあたらない。すなわち、「昭」と「照」とは比較的に誤記し易いのであつて、投票者において右第三字を「照」まで書きかけたが、もと火部の不要なことに気づき、一たん記載した「、」を抹消するため、これに「、」を加えた結果「〆」が記載されることとなつたものである。従つて、この記載は、書き損じの抹消と見るべきである。
６　乙一五表（６）の氏名の記載の上部欄外に付された記載は、ことさらに二重丸若しくは三重丸の記号を付したものではなく、投票者において右欄外部分に「片」の文字の一部、たとえば、その第一画か、または第二画の「―」を書きかけたが、その記載箇所が欄外であることに気づいたため、これを抹消したものである。


仮りに、同票が右記載があるため他事記載票として無効とされるべきものとすれば、甲一〇表（８）の氏名の記載の上部にも同様の記載があるから、同票も他事記載票として無効とさるべきである。
７　丙表（５）の原告の名の記載の上部の記載は、その不整形な形状から見て、原告の名を記載することはできたが、氏の記載がどうしても書けなかつたため、氏を記載すべき箇所に氏の記載がなされるべきことを示す趣旨で記号様の右記載を書き入れたものと解すべきである。従つて、この記載をもつて有意の他事記載がなされたものというべきではない。
（二）　原告に対する有効投票と判定すべきものであるにもかかわらず、原告の氏または氏名の記載が誤記され又は不完全な記載である等の理由により無効と判定
された票について
（い）　原告の氏のみが記載され、その記載が誤記され又は不完全記載であるた
め無効と判定されたものについて
氏のみが記載されたと認められる投票の文字の一部が候補者の氏の一部と一致し、他の文字が一致しない場合の投票の効力に関しては（１）不一致の部分が相互に近似するか否か、（２）一致する部分の文字の位置（たとえば第一字目かどうか）、印象力の強弱、（３）投票に記載された氏に類似する氏を有する他の候補者又は著名人の有無等の諸要素を総合して判定すべきである。また選挙人は、特段の事由のない限り、特定候補者に投票する意思をもつてその氏を記載すべく努力するのが一般であるから、投票の効力の判定にあたつては、いたずらに不一致点のみを重視し、右の諸要素の考慮、検討を怠ることのないよう戒心すべきである。さらに（１）の近似性の有無に関しては、その字形、音感、観念上の連合性等の諸角度から検討すべきことはいうまでもないところであるが、その際、漢字は漢字と、仮名は仮名と、それそれ対比して考察するだけでは十分でない。たとえば、下畑姓の候補者がある場合に、「しもだ」と仮名書きされた投票は、「畑」と「田」の近似性を考慮に入れて、下畑候補に対する有効票と認むべきである。以上の観点に立つときは、以下の投票を無効とした被告の判定は誤りというべきである。１　乙一三表（１）票には「かたやなぎ」、同表（２）票には「カたやなぎ」の記載がある。右各票の記載は、原告の氏の「片桐」を「片柳」又は「片・」と誤記したうえ、仮名で「かたやなぎ」、「カたやなぎ」と記載したものと考えられるのであり、「片桐」と「片柳」又は「片・」とが視覚上近似し、混同し易い文字であること及び本件選挙においては他に「かたやなぎ」姓の候補者がなく、またかような姓の著名人も存在しないことを考慮すれば、右各票は、原告を指向するものと解すべきである。
２　同票（３）票には「かたおか」の記載がある。この票は、「おか」の漢字である「岡」が、「桐」の木偏を欠いた文字と近似しており、「片桐」と「片岡」とは混同し易い文字であることを考慮すれば、投票者が「片桐」を「片岡」と誤認したうえ、仮名で「かたおか」と記載したものと考えられ、本件選挙において、「片岡」姓の候補者又は著名人が存在しないことを考え合わせれば、原告を指向する投票と解さるべきである。
３　同表（４）票には「オダギリ」の記載があるが、片仮名の「オ」と原告の氏を音読する場合の第一音にあたる片仮名の「カ」とは字形が極めて近似しているから、同票は原告を指向した投票と認むべきである。
（ろ）　原告の氏名が記載され、その記載が誤記され又は不完全記載であるため
無効と判定されたものについて
乙一四表（２）・同（３）・（７）の各票には、原告の氏の記載が完全若しくはほぼ完全になされている。かように氏の記載が候補者の氏とほぼ完全に一致するものは、名の記載が、同姓の他の候補者又は著名人の名と一致するような特別の場合を除いて右候補者を指向する有効票と解すべきである。すなわち、「１」乙一四表（２）票の第一、第二字は原告の氏の「片桐」を表示したものであることが明らかであり、第三字の「三」は原告の名の「昭三」の「三」と一致する。ただ同票はその「三」の位置が原告の名の「三」の配列と異なるけれども、原告の氏名を構成する文字のうち、三字が一致している。従つて、同票は原告を指向する有効票と解さねばならない。
「２」　同表（３）票は、漢字による記載に従えば、原告の氏名と四字中三字が一致しており、しかも原告の名を構成する「昭」の字は観念的に「照」に、「照」は「輝」と連関するのであつて、「昭三」と「輝三」とは観念的に類似性が強いといわねばならない。もつとも、同票掲記の「三」の右側には「オ」と振仮名が付されているが、この振仮名は、誤記と解すべきであり、これをいたずらに重視するのは誤りである。
「３」　同表（７）票は、第一、第二字は「片」「桐」と明記されており、第三字は「正」と認めることができるが、第四字は判読不能である。被告は、右第四字を無理に「悟」と判読したうえで、無効と判定したが、同字は、判読不能と解すべきものであるか、または少くとも「蔵」の不完全記載と解すべきものである。してみれば、同票の第一字、第二字が原告の氏と一致し、第三字の「正」が音において「昭」と一致するものである以上、同票は原告に対する有効票とすべきである。なお、被告が参加人に対する有効票と判定した甲一三表（１６）（１８）（１９）（２２）、甲一六表（１１）等の名の部分の記載と比較しても、候補者の名との近似性は、本票の方がはるかに高いといわねばならない。また、被告が甲一六表（１０）（１４）（１６）等を参加人に対する有効票としていることの「バランス」からいつても、本票は、原告に対する有効票と認めらるべきものである。（は）　乙一一表（５）は、投票の記載から見て、文字に不慣れな選挙人が記載したものであることが明らかに看取できるところ、第三字から第五字にかけて「り」を書こうとしたが、想起できず、「ひ」あるいは「ろ」とまぎらわしい記載となつたものと解すべきである。従つて、被告が、これを「ひろ」と読み、右投票をもつて、候補者川口弘と原告との氏名を混記したものとしてこれを無効としたことは失当であり、同票は原告に対する有効投票と解すべきである。（三）　次に掲げる投票は、いずれも被告が参加人に対する有効投票としたものであるが、その記載は、候補者のなにびとを指向したものであるか確認しがたいもの又は候補者でない者の氏名を記載したものというべきであつて、いずれも無効とすべきものである。