しかるところ、本件特許発明においては、その出願当時切込溝形成機構としていずれも公知の技術であつたカツテイングプレス方式とローラ方式とのうちローラ方式を選択したものと解され、かつその選択については相応の理由のあること、ローラ方式による構成要件（一）と被告装置における（一）の構成（カツテイングプレス方式）とはその技術思想が異なるためそのままの置換と解することは困難であり、またその作用効果も異なることはすでに（一）および（二）において詳細に判示したとおりであるから、結局、後者の構成をもつて前者の構成要件の均等物であるとはとうてい解することができない。
４　はたしてそうだとすれば、被告装置は、その構成（一）の点において本件特許発明の構成要件（一）を充足するものではないから、全体としても本件特許発明の技術的範囲に属しないものといわなければならず、それゆえ、右被告装置が本件特許権（および独占的通常実施権）を侵害すると主張する原告らの主張は失当である。
三　よつて、原告らの本訴請求はその余の点について判断するまでもなく理由がないから、これを棄却し、訴訟費用の負担について民訴法八九条、九三条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　畑郁夫　小倉顕　北山元章）
目録
＜１２０５９－００１＞
被告装置説明書
一　名称
ラス製造装置
二　図面の説明
第１図は工場における装置全体の配置状態の概要を示す平面図、第２図は展開用ラス素材板製造装置の平面図、第３図は切込溝形成用カツテイングプレスの正面図、第４図は第３図におけるＡ―Ａ断面図、第５図はカツテイングプレスの下型の平面図、第６図は切込溝形成プレスの上型の底面図、第７図は前記下型、上型の噛み合い状態を示す平面図、第８図は展開用ラス素材板の平面図、第９図は展開装置の平面図、第１０図は山形隆起部成形ローラを示したもので、その（Ａ）は平面図、（Ｂ）は側面図、（Ｃ）は軸方向縦断面図、第１１図は展開ローラを示したもので、その（Ａ）は平面図、（Ｂ）は側面図、第１２図は案内路を分解した状態を示したもので、その（Ａ）は側面図、（Ｂ）は正面図、（Ｃ）は部分拡大断面図、第１３図はラス製造の概要を示したもので、その（Ａ）は展開用ラス素材板を製造して巻き取る状態の平面図、（Ｂ）は展開状態の平面図である。
三　構造の説明
ラス製造装置は、展開用ラス素材板の製造装置１とこれとは別体の展開装置２とから構成されており、それぞれ工場において第一図に示すように各ブロツクに分けて多数設置されている。
展開用ラス素材板製造装置１は、ロールから帯状ラス素材板３を順次引き出して送り出すアンコイラー４と、この帯状ラス素材板３に切込溝を形成するカツテイングプレス５と、切込溝を形成した展開用ラス素材板３′をロール状に巻き取る巻取装置６とから構成されている。
カツテイングプレス５は下型７と上型７′とからなり、上型７′は案内杆８に沿つて上下動可能に設けられ、かつスプリング９によつて上方に弾圧力が付与されている。
下型７および上型７′には、切込溝加工時に互に噛み合い状をなすようにそれぞれ鋸葉状の下刃１０および上刃１０′が取付けられている。下刃１０と上刃１０′は切込溝加工時に噛み合つた際、その相対接する側縁間には帯状ラス素材板３を剪断可能な狭少なクリアランスが形成され、かつ一方の刃頂と他方の刃底間には比較的大きなクリアランスｂ、ｂ′が形成されるように、相互の刃の形状および取付け位置が決められている。
従つて、今下刃１０と上刃１０′間に帯状ラス素材板３を送り込み、上型７′を加圧降下させると、上刃１０と下刃１０′の対接側縁によつて帯状ラス素材板３は剪断され、かつクリアランスｂ、ｂ′を生ずる部分において剪断されることなく不連続となり、結局帯状ラス素材板３には八字状の切込溝１１が形成される。そして、帯状ラス素材板３を間欠的に送りながら繰り返し上型７′を上下動させることにより、第八図に示すように切込溝１１が並列状に連続して形成された展開用ラス素材板３′を製造される。
このようなカツテイングプレス５は、それぞれ寸法、形状の異なる下刃１０、上刃１０′を取付けたものを多数設置しておいて、各種寸法、形状の切込溝１１を形成した展開用ラス素材板３′を製造し、これを巻取装置６によつてロール状に巻き取りストツクしておく。
次に、展開用ラス素材板３′を展開装置２に適宜搬送し、アンコイラー１２によつて順次引出して上下一対の山形隆起部形成用ローラ１３、１３′間に送る。ローラ１３はその周囲に複数の山形突条１４を有し、またローラ１３′はその周囲に山形突条１４を嵌合する山形凹溝１４′を有しており、展開用ラス素材板３′をこの間に通すことによりその切込溝１１列間の平坦部分には第１３図（Ａ）に示すように山形隆起部１５が形成される。
このように山形隆起部が形成された展開用ラス素材板３′は、間隔を置いて多数設けられた上下一対の展開ローラ１６、１６′に送られる。展開ローラ１６は、周囲が山形突条状に形成された円板を回転軸に数個配列してなり、また展開ローラ１６′は周囲に前記円板の山形突条が嵌合する凹溝を設けた円板を同様に回転軸に同数配列してなり、これらの円板間に山形の隆起部１５を通すことにより展開用ラス素材板３′を横方向に延伸展開する。各展開ローラ１６、１６′は展開用ラス素材板３′の流れ方向に向かうにつれて隣接する円板間の間隔が少しづつ広げられており、これによつて帯鋼３′は徐々に展開される。
そして、各展開ローラ１６、１６′間には山形隆起部１５を誘導するために山形突条を有する雄型１７と山形凹溝を有する雌型１７′が配されており、これら雄型１７と雌型１７′間に山形の隆起部１５を挾んで展開用ラス素材板３′を誘導する。
＜１２０５９－００２＞
＜１２０５９－００３＞
＜１２０５９－００４＞
＜１２０５９－００５＞
＜１２０５９－００６＞
＜１２０５９－００７＞
＜１２０５９－００８＞
＜１２０５９－００９＞
＜１２０５９－０１０＞
＜１２０５９－０１１＞


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
被告国立国会図書館長が昭和四四年一二月二六日原告に対してなした国会職員法第一三条第一項第二号の規定による休職処分および被告国立国会図書館公平委員会が昭和四五年六月五日原告に対してなした判定をいずれも取り消す。訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第三　原告の主張
一　本件休職処分および本件判定に至る経過
１　原告は、国立国会図書館＜以下略＞に勤務している国家公務員であるが、昭和四四年一一月一六日いわゆる佐藤首相訪米阻止闘争に参加し、国鉄蒲田駅付近で逮浦され、引き続き勾留された後、同年一二月八日兇器準備集合および公務執行妨害の罪名により起訴された。
原告に対する公訴事実の要旨は、次のとおりである。
「原告は、
（一）　警備に従事する警察官の身体等に対し、多数の労働者、学生らと共同して危害を加える目的をもつて、昭和四四年一一月一六日午後四時五分ごろから午後四時一六分ごろまでの間、東京都大田区蒲田五丁目国鉄蒲田駅東口広場付近から集団で同区＜以下略＞加登屋文房具店前の交差点付近に至る間において、右の者らとともに、兇器として多数の火炎ビン、角材、鉄パイプ、石塊等を携え準備して集合し（二）　多数の労働者、学生らと共謀のうえ、同日午後四時一七分ごろから午後四時三〇分すぎごろまでの間、前記交差点付近および同所から前記東口広場に至る通称東口大通りならびにその周辺において、労働者、学生らの違法行為の制止、検挙等の任務に従事していた警視庁警察官らに対し、多数の火炎ビン、石塊を投げつけ、角材、鉄パイプで殴りかかるなどの暴行を加え、その職務の執行を妨害した。」
なお、原告は、昭和四五年三月一三日保釈により釈放された。２　原告の任命権者たる被告国立国会図書館長（以下「館長」という。）は、昭和四四年一二月二六日、国会職員法第一三条第一項第二号の規定により原告に対し休職を命じた。
３　原告は、直ちに館長に対し、国立国会図書館職員苦情処理規程（以下「苦情処理規程」という。）第二条の規定により苦情処理のための審査請求をしたが、館長から右休職処分を取り消さない旨の決定があつたので、さらに被告国立国会図書館公平委員会（以下「公平委員会」という。）に対し、苦情処理規程第七条の規定により再審査の請求をした。公平委員会は、昭和四五年六月五日、館長の本件休職処分を承認する旨の判定をした。
二　本件休職処分の取消事由
１　起訴休職制度の違憲性
起訴休職制度（国会職員法第一三条第一項第二号、第三項、第一四条）は、起訴されたことを契機として休職を命ずるものである。しかし、起訴された者といえども、有罪判決が確定するまでは社会生活における一切の関係において無罪の推定を受けるものであるから、起訴の事実のみを根拠として、起訴された者に相当程度客観性のある公の嫌疑があるとして休職を命ずることは、明らかに有罪の推定を基礎とするものであつて、憲法第一三条、第三一条に違反する。さらに、起訴休職制度は、休職を命ずるかどうかについて任命権者に起訴された行為の政治性に対する評価をも含め広範な裁量権を認めており、公務員に無制限の忠実義務を認める特別権力関係理論の帰結である。しかし、右理論は憲法上なんらの根拠もなく、公務員の労働者としての権利を剥奪するものであつて到底容認できない。起訴休職制度は憲法第二八条にも違反する。
以上のとおり、起訴休職制度はそれ自体憲法第一三条、第三一条および第二八条に違反するから、この制度に基づいてなされた本件休職処分も違憲である。
２　本件休職処分の違憲、違法性
（一）　佐藤首相訪米阻止闘争に参加した原告の行為の正当性佐藤首相の訪米の目的は、日米安保条約の飛躍的な拡大、強化を企図し、実質的な日米軍事同盟の締結をフアツシヨ的に果たそうとするものであつた。それは、憲法の国際協調主義（前文）および戦争の放棄と戦力の不保持（第九条）の原則、民主主義に違反する。このような反憲法的意図を有する佐藤首相の訪米を阻止することは、憲法を守るべき国民の義務（第九七条）を忠実に果たすものであり、その目的において正当である。また、その阻止闘争は、圧倒的な装備と人員を誇る警察機動隊に対し、労働者、学生らが石、火炎ビン、角材をもつて抵抗したにすぎず、むやみに人の身体、財産を害するものではなかつた。それは、表現の自由を過剰な警備で侵害してきた治安当局に対する表現の自由回復のためのやむを得ない抵抗行為であり、かつ、国民の自覚を促すためにやむを得ない範囲のものであつた。したがつて、その手段においても相当である。
原告は、右のような佐藤首相訪米阻止闘争に参加したのであり、これは憲法および「真理がわれらを自由にする」という国立国会図書館法（前文）の精神にそう正当な行為である。
本件休職処分は、原告の正当な行為を理由として原告に対し不利益を加えるものであり、ひいては佐藤首相の憲法破壊行為に加担するものであるから違憲、違法である。
（二）　国会職員法第二〇条の二、国会職員の政治的行為の禁止又は制限に関する
規程適用の違憲性
（１）　原告の職務の内容


原告は、国立国会図書館＜以下略＞に勤務し、他の職員四名とともにレコードの整理事務および出納台勤務に従事していた。レコードの整理事務（勤務時間の約八〇パーセント）では洋盤のポピユラー部門を担当し、収書部から音楽資料室に回付された各レコードについて発売会社、題名、演奏者等を目録、規則に従つてまとめ、英文タイプを用いて基本カードを作成し、レコードを所定の手続を経て書庫のキヤビネツトに収容した後、基本カードをもとに簡略化した閲覧用目録を作成する仕事を行なつており、これは主観の入る余地のない純技術的な作業である。また出納台勤務（勤務時間の約一〇パーセント）は、参考書誌部長に代わつて主査が認可したレコード利用者に対し、請求されたレコードを貸し付け、館備付けの再生装置の利用方法を教えるなどの仕事を行なうものであり、これも主観の入る余地のない定型化された作業であり、レコード利用者が年間約四〇〇名、一日当り二名足らずなので、係員が直接にレコード利用者と接する機会もわずかである。（２）　右のように、原告の職務の内容は主観の入る余地のない純技術的、定型化された作業であり、このような職務に従事する公務員に対してまで政治活動一切を、しかも勤務時間以外のそれまでも禁止すべき合理的な理由はない。すべての国会職員に対し政治活動を禁止する国会職員法第二〇条の二、国会職員の政治的行為の禁止又は制限に関する規程は、原告に適用される限りにおいて違憲であり、本件休職処分は、原告の起訴された行為である故をもつてなされたものであるから違憲である。
（三）　裁量権の逸脱
（１）　原告の職務の内容は、前記のとおり主観の入る余地のない純技術的、定型化された作業であつて、原告が起訴されたことによつて職務遂行に対する国民の信頼が崩れるということはなかつたし、職場秩序が乱れるという事態も生じなかつた。原告が保釈された後においては、職務遂行のうえで障害となるような事情は一切存在せず、起訴による公判期日の出頭についても、裁判所から出頭義務の免除を受けられるし、かりにその免除が受けられなくても、有給休暇を利用することによつて職務への影響を一切回避できるのである。
（２）　一方、原告は、本件休職処分によつて職務に従事することができず、その休職の期間中、給料および調整手当のそれぞれ一〇〇分の六〇しか支給されないし、昇給および昇格もなく、他の職業に就いて収入を得ることもできない。（３）　本件休職処分は、職務遂行に対する国民の信頼の面においても、また、職場秩序、職務遂行および職務専念義務の面においてもなんら支障を及ぼさず、かつ、そのようなおそれもなかつたのになされたもので、これにより原告に対し重大な不利益を与えるものであるから、明らかに裁量権の行使についてその範囲を逸脱しており違法である。
三　本件判定の取消事由
１　公平委員会制度の違憲性
公平委員会制度は、憲法で保障している職員の団体協約締結権および争議権を剥奪したこと（国会職員法第一八条の二）の代償制度（同法第一五条の二、苦情処理規程）であるから、憲法第二八条に違反する。したがつて、このような公平委員会によつてなされた本件判定も違憲である。
２　公平委員会の構成の違法性
公平委員会を組織する委員は、苦情処理規程第五条の規定により館長が委嘱することになつている。このうち、衆参両院運営委員長または議院運営委員中から同委員長が指名する委員各一名は与党である自由民主党に所属する者で占められることがほぼ確実であり、本件の場合もそのとおりであつた。これらの委員に、国会職員以外の者で学識経験を有する委員一名および国立国会図書館側の委員二名を加えると、委員七名のうち五名が館側にとつて有利な委員となる。また、委員長は、館側および職員側を除く委員のうちから委員によつて選挙されるが、これも館側にとつて好ましい者がなることが確実である。
幹事は、苦情処理規程第一三条の規定により置かれるが、館長が任命し、本件の場合、幹事三名のうち二名は総務部の管理職者であり、他の一名は元総務部の幹部職員であつた。幹事といえども、公平委員会の事務を処理するという地位により事実上審査の進行ひいては判定の成行きに影響を及ぼし得る重要な存在である。本件の場合、幹事は原告にとつて公開審査の場以外での公平委員会への唯一の窓口であり、公平委員会の意思は幹事を通じてのみ原告に通告され、原告の要望等は幹事を通じてのみ公平委員会に伝達されたし、後記３項（二）のとおり幹事は公平委員会の開かれる前に起訴状および警視庁の回答書等を委員に配布し、委員に予断を抱かせる行為まで行なつている。
以上のとおり、委員七名のうち五名の館側にとつて有利な委員および館側の幹事によつて組織される公平委員会は、その構成において全く不公平であつて到底公正な判定を期待し得ず、国会職員法第一五条の二の規定が想定する公平な委員会とはおよそ縁遠い存在である。
前記苦情処理規程第五条、第一三条の規定は国会職員法第一五条の二の規定を逸脱するものであるから違法であり、違法な規定に基づいて設置された公平委員会によつてなされた本件判定も違法である。
３　審査手続の違法性
（一）　再審査の請求期間
苦情処理規程第七条は、再審査の請求期間を決定書を受理した日から三〇日以内と定めている。これは国家公務員法第九〇条の二が不服申立期間を処分説明書を受領した日の翌日から起算して六〇日以内と定めているのと比較して著しく短く、審査請求者たる原告の防禦の準備を不当に制限するものである。
（二）　起訴状等の事前配布
幹事は、審査を円滑、迅速に処理するという必要に藉口し、公平委員会の開かれる前に起訴状および警視庁の回答書等を委員に配布し、委員に予断を抱かせた。右各書面に見られる「兇器」「集団暴力事件」「殴りかかる」等のどぎつい言葉が委員に不当な影響を与えたおそれは極めて大である。刑事訴訟法上の起訴状一本主義は、職員の地位に重大なかかわりのある公平委員会の手続においても、予断排除の原則として尊重されなければならない。
（三）　審査準則の未制定
公平委員会は、審査の指揮および秩序の維持にばかり重点を置いた議事規則を定めたのみで、証人の喚問等に関する実質的な審査準則が定められていないのに審査を行なつた。これでは公平委員会の審査が恣意的に進められないことを担保すべきなんらの保障もないから、審査はそれ自体違法である。このように、実質的な審査準則が定められていなかつたので、原告は、審査に臨むに際し十分な予測およびそれに基づく準備が困難であつた。
（四）　公開審査日の一方的指定
公平委員会は、公開審査日を原告およびその代理人の意見を聞かないで一方的に指定し、原告の防禦の準備を不当に制限した。


（五）　弁護士である代理人の数の制限
公平委員会は、原告の権利擁護のために重要な弁護士である代理人の数を一名に制限した。そのため、原告は、やむなく補佐人として弁護士一名を申請して承認されたが、第一回目の公開審査当日、急きよ同道した弁護士一名を開会直後に追加申請したところ、事前に届出がないからという形式的な理由で承認されなかつたのである。
（六）　趣旨の弁明、釈明等の制限
公平委員会は、苦情処理規定第八条の規定により審査請求書受理の日から三〇日以内に判定しなくてはならないことを理由として、不利益処分に対する原告の防禦権を著しく制限した。
原告およびその代理人は、第一回目の公開審査日において、趣旨の弁明に要する時間を制限されたのみならず、館長代理人の趣旨の弁明に対する釈明、質問を許されなかつた。館長代理人に対する釈明等は、第二回目の公開審査日においても、予定時間が余つたからといつてわずかの時間に限り許されたにすぎない。苦情処理規程第八条は審査請求者の利益のための規定であるから、審査請求者たる原告の要求があるときは三〇日の審査期間を超過することはなんらさしつかえがない。公平委員会は、この解釈を誤り、右規定を根拠として原告の防禦権を著しく制限したのである。
（七）　証人尋問の不許可
公平委員会は、あらかじめ証人の喚問をしない旨を確定的に通告し、原告に対し証人の喚問および尋問を許さなかつた。
（八）　委員長の不当な発言
委員長は、公平委員会の会議において、原告を復職させるべきかどうかの評決に際し、「評決は三対三の可否同数になると思われるので、私も初めから評決に加わる。」と述べた。
このような評決方法は苦情処理規程第一〇条第二項に違反するのみならず、委員長の右発言は、他の委員に不当な影響を与えたおそれが大である。四　よつて、原告は、館長に対し本件休職処分、公平委員会に対し本件判定の各取消しを求める。
第三　被告らの主張
一　本件休職処分および本件判定に至る経過について
原告主張事実を認める。
二　本件休職処分の取消事由の不存在
１　起訴休職制度の合憲性
起訴休職制度は、公務員が刑事事件に関し起訴された場合に、当該公務員をその身分関係を維持しつつ一時的に勤務に就かしめないこととする制度である。公務員は、国民全体の奉仕者であつて一部の奉仕者ではない（憲法第一五条第二項）。その趣旨とするところを国会職員についていえば、国会職員は、公共の利益のために勤務し、かつ、その職務の遂行に当つては公正不偏誠実にその職務を尺くさなければならず（国会職員法第一七条）、また、職務の内外を問わずその信用を失うような行為があつてはならない（同法第二〇条）のである。しかるに、国会職員が刑事事件に関し起訴され、相当程度客観性のある公の嫌疑を受けたままで引き続き職務に従事する場合には、当該職員の職務の性質、罪名、公訴事実の内容によつては、職場規律ないし秩序の維持に影響することがあるのみならず、その職務遂行に対する国民一般の信頼をゆるがせ、ひいては官職全体に対する信用失墜を招くおそれがある。特に、有罪判決を得る見込みが相当程度高い場合にのみ起訴され、その結果として起訴された事件が有罪となる割合の著しく高いわが国の起訴便宜主義の運用の実際を考えると、起訴によつてこのような影響が生ずることはやむを得ない。さらに、刑事被告人は、原則として公判期日に出頭する義務を負い（刑事訴訟法第二七三条第二項）、また、一定の事由があるときは刑事訴訟法の定めるところに従い勾留され、身柄の拘束を受けることがある（同法第六〇条）。このような場合には、当該職員は、職員としての職務専念義務（国会職員法第二三条）を全うし得ないこととなり、公務の正常な運営に支障を生ずる可能性がある。公務員の起訴休職制度は、公務に従事する職員が刑事事件に関し起訴された場合に、その起訴された事実に着目して任命権者の適正な総合的判断により、右のような影響ないし支障を生ずるおそれのある職員を勤務に就かしめないこととし、もつて職務上の公正に対する国民の疑惑を除去し、官職または公務員に対する国民の信頼を維持し、公務の正常な運営を確保することを図つたものである。この制度は、起訴された職員を一律に休職に付することとせず、休職に付するのが相当であるかどうかの判断を任命権者の裁量に委ねておりこれによつて当該職員が不必要に休職に付されることがなくなる一方、休職を命ぜられた職員も、職員としての身分を失うことなく、しかも勤務しないにもかかわらず、その給与の一部を受けることができるのである。したがつて、起訴休職制度は、公益上必要最小限度の制限ないし不利益を定めたものであり、国民全体の奉仕者たる公務員についてこのような制度を法律をもつて定めることは憲法第一五条第二項によつて基礎づけられ、このことは公共の福祉に反しない限り生命、自由および幸福追求の権利が立法その他の国政のうえで最大限に尊重されなければならないとする憲法第一三条に違反しない。また、起訴休職制度は、被処分者を有罪と推定して休職を命ずるものではなく、起訴の公務への影響にかんがみ、起訴されたことを契機として行なう処分であるから、刑事裁判に関する無罪推定の原則の憲法上の根拠をかりに刑罰権の適正な行使を規定する憲法第三一条に求めるとしても、この原則と直接のかかわりはなく憲法第三一条に違反しない。さらに、起訴休職処分は、起訴という例外的な事実に基づいてなされるものであり、かつ、起訴休職制度は、前記のように起訴された職員を一律に休職に付することとせず、休職に付するのが相当であるかどうかの判断を任命権者に委ねており、その判断は、この制度の趣旨、目的に照らし、当該職員の職務の性質、罪名、公訴事実の内容、身柄拘束の有無等を考慮してなされるべきものであるから、任命権者に広範な裁量権を認めたものではなく、必要最小限度の裁量権を認めたものにすぎない。起訴休職制度は、一般の労働者の場合にも就業規則その他で定め得る制度であつて、それを公務員について特に法律をもつて定めたからといつて、公務員の労働者としての権利を剥奪するものとはいえない。特に、憲法第二八条についていえば、起訴休職制度は、同条の保障する労働者の団結権および団体交渉その他の団体行動権をなんら侵すものではない。
以上のとおり、起訴休職制度（国会職員法第一三条第一項第二号、第三項、第一四条）は合憲である。
２　本件休職処分の合憲、合法性
（一）　佐藤首相訪米阻止闘争に参加した原告の行為の正当性との主張について起訴にかかる原告の行為の正当性、換言すれば起訴の当否は、その事件の係属する刑事裁判所が判断すべき事項である。


国会職員法第一三条第一項第二号は、刑事事件に関し起訴された事実を要件として任命権者に休職に付する権限を付与したものであつて、通常の場合には、起訴は犯罪の嫌疑がある程度客観的に認められる段階においてなされる性質のものであることに着目し、このような法律的効果を認めたものである。任命権者は、その起訴された事実が真実であつて犯罪を構成するものであるかどうかについてまで考慮すべきではない。
（二）　国会職員法第二〇条の二、国会職員の政治的行為の禁止又は制限に関する
規程適用の違憲性との主張について
（１）　原告の職務の内容が原告主張のとおりであることを認める。（２）　館長は、本件休職処分の裁量権の行使に当り、後記（三）項（１）のとおり判断の基準の一つとして原告に対する公訴事実の要旨を具体的かつ慎重に検討したが、原告の起訴された行為が同条および右規程にいう政治的行為であると断定したものではなく、まして国会職員法第二〇条の二に違反すると指摘したものではない。
（三）　裁量権の逸脱との主張について
（１）　原告の職務の内容は原告主張のとおり（ただし、たまたま原告は入館以来一貫して原告主張の職務に従事しているが、国立国会図書館では、各部局、課および係の間における人事異動が適宜行なわれており、司書、調査員、参事という職務相互間の互換性、流動性が相当高く、この点について原告が例外であるという特段の事情は存在しない。このことは、原告の職務の内容を論ずるうえで考慮されるべきである。）これと起訴された刑事事件との関連性は認め難い。しかし、原告に対する公訴事実の要旨によれば、事件の日時、場所、方法その他が特定かつ具体的であり、相当程度客観性のある嫌疑があるとみなさざるを得ず、また、政治的色彩が濃密に看取されるとともに、単純かつ偶発的な事犯と推量することも困難である。さらに、兇器準備集合および公務執行妨害の罪名により起訴されており、これをその罰条に徴すれば、禁錮以上の刑に処せられるおそれがあり、国会職員法第二条第二号に定める国会職員の欠格事由に該当する可能性も包蔵している。加えて、この事件については、昭和四四年一二月七日付の毎日新聞朝刊社会面に七段抜きで「反戦グループ中央官庁に広がる」の見出しで、同日付読売新聞朝刊社会面には、五段抜きで「シシ身中の反戦組織、国家公務員」「武闘訓練や火炎ビン製造」の見出しでそれぞれ関係ニユースが報道されるなど、特に世人の注目を集めていた。国会職員は、国民全体の奉仕者として職務の内外を問わず信用失墜行為、一定の政治的行為を行なつてはならず、また、公正不偏、誠実に職務を執行することをその本分としなければならない。それにもかかわらず、原告が刑事事件に関し起訴され、その公訴事実の要旨によれば、国会職員としての本分にもとる行動をとつた疑いが濃いとされている本件の場合に、原告の職務の内容がたとえ主観の入る余地のない純技術的、定型化された作業であるとしても、これを黙過して従前どおり原告を職務に従事させるならば、国立国会図書館および館職員に対する国民一般の期待と信頼がそこなわれ、ひいては公務の公正な執行について疑惑を招き、館の内外にわたつて好ましくない影響を与えるおそれがある。館長は、このような事態の発生を未然に防止し、公務の正常な運営を期する必要から原告を本件休職処分に付したのであり、右処分はなんら違法ではない。
なお、原告は、本件休職発令日においてすでに四一日間にわたり身柄を拘束されており、右発令日後も勾留されていたので、その身柄拘束期間は約四か月間にわたつている。
（２）　原告が本件休職処分によつて受ける不利益は、原告主張のとおりである。しかし、原告主張の不利益は起訴休職制度に伴つて発生した効果であり、このような不利益を被らせることを目的として本件休職処分をしたものではない。（３）　以上のとおり、本件休職処分は、任命権者たる館長が合理的な根拠に基づいてもろもろの状況を勘案し、休職処分が相当であると判断してなしたものであり、適正な裁量権の行使によるものである。
三　本件判定の取消事由の不存在
１　公平委員会制度の合憲性
公平委員会は、人事院の公平審査制度と同様に、職員に対して行なわれた不利益処分の合法性、妥当性を審査し、職員の身分保障のための準司法的機能を果たす機関で、職員の団体協約締結権および争議権の存否とはなんらかかわりあいがなく、独自の存在理由を有する。
公平委員会制度が職員の団体協約締結権および争議権を剥奪したことの代償制度であるという論理を根拠に、公平委員会によつてなされた本件判定が憲法第二八条に違反するということはできない。
２　公平委員会の構成の合法性
（一）　公平委員会の構成についての原告主張事実の認否委員が苦情処理規定第五条の規定により館長が委嘱することになつていること、このうち、本件の場合、衆参両院からの委員各一名が与党である自由民主党に所属する者であつたこと、学識経験を有する委員一名および国立国会図書館側の委員二名が公平委員会の構成員であること、委員長が館側および職員側を除く委員のうちから委員によつて選挙されること、幹事が苦情処理規程第一三条の規定により置かれるが、館長が任命し、本件の場合、幹事三名のうち二名は総務部の管理職者であり、他の一名は元総務部の幹部職員であつたことならびに幹事が公平委員会の聞かれる前に検察庁、警視庁からの原告の犯罪事実に関する回答書を委員に配布したことを認める。その余の事実を否認する。
（二）　国会法第四六条によれば、常任委員会の委員は、各会派の所属議員数の比率によりこれを各会派に割り当て選任するものであり、衆参両院の議員運営委員長は、同法第二五条の規定により議院運営委員の中から選挙されることになつている。衆参両院の議院運営委員長または議院運営委員中から同委員長が指名する者各一名に委嘱される委員が、与党である自由民主党に所属する者であるかどうかは苦情処理規程第五条の規定から当然に帰結するものではない。また、委員は、公平委員会の職務遂行を委嘱されたものであつて、当該委員がどの党に所属するかは、その職務遂行となんらかかわりあいがない。国会職員以外の者で学識経験を有する委員一名の委嘱については、苦情処理規程の制定の際、学識経験を有する委員の中立性を明らかにしており、本件の場合、館長は極めて適当な人物に委嘱している。次に、国立国会図書館側の委員二名の委嘱についても、館長は、審査の公平を期するため職務上本事案の処分に関与しなかつた人事管理的色彩のうすい調査、司書両系統の専門職員に委嘱したのである。
幹事の職務は、公平委員会の庶務を処理すること（苦情処理規程第一三条）である。それが事実上審査の進行ひいては判定の成行きに影響を及ぼすことはないから、幹事が総務部の管理職者ないし元総務部の幹都職員であつたことはなんら不公平ではない。


苦情処理規程第五条（公平委員会の組織）第一三条（公平委員会の庶務）の規定には、なんら国会職員法第一五条の二の規定を逸脱する違法はなく、本件の場合、その解釈運用についても不公平はなかつた。公平委員会によつてなされた本件判定は合法である。
３　審査手続の合法性
（一）　再審査の請求期間について
（１）　原告主張事実の認否
苦情処理規程第七条の規定内容が原告主張のとおりであることを認める。（２）　苦情処理規程第七条は、審査請求者の権利救済をすみやかならしめる趣旨にいずるものと解され、本事案については、原告が決定書を受理した日から三〇日以内に再審査の請求をすることに著しい支障があつたとは思われない。
（二）　起訴状等の事前配布について
（１）　原告主張事実の認否
幹事が公平委員会の開かれる前に検察庁、警視庁からの原告の犯罪事実に関する回答書を委員に配布したことは認める。その余の事実を否認する。（２）　幹事は、審査を円滑、迅速に処理する必要があるので、事前に審査に必要と認める資料を準備して委員に配布した。これらの配布資料は、委員に本事案にかかわる事実の経過、概要を明らかにさせるために、客観的事実関係を示したものにすぎない。
（三）　審査準則の未制定について
（１）　原告主張事実の認否
公平委員会が審査のための議事規則を定めたことおよび苦情処理規程第一四条に基づく審査準則が定められていなかつたことを認める。その余の事実を否認する。（２）　公平委員会は、第一回会議（五月七日）において、審査を円滑に処理するため最小限必要な手続事項を規程した国立国会図書館公平委員会議事規則を定めた。右会議において、議員側の委員から国立国会図書館公平委員会審査手続要項（案）が提出されたが、採択されなかつた。しかし、本事案の審査に当つて必要な手続事項が生ずれば、右要項案および人事院規則一三－一（不利益処分についての不服申立て）の趣旨を十分に尊重し、委員長がその都度公平委員会にはかつて定めることを申し合わせた。
公平審査を確保し得る手続が事実上保障されているならば、審査手続の細則が定められていないことのみをもつて、審査手続上違法であるということはできない。審査に関する細部手続事項の欠缺は委員長の指揮によつて補充されるものであり、本事案の審査においても、公平委員会は、委員長の適切な指揮により運営され、審査の公正がそこなわれたことはなかつた。
（四）　公開審査日の一方的指定について
（１）　原告主張事実の認否
否認する。
（２）　公平委員会第二回会議の期日（第一回目の公開審査日）については、四月三〇日にＥ幹事およびＩ書記から原告に示し、原告の了承を得たうえ、公平委員会第一回会議（五月七日）にはかつて定めた。その後、第二回会議（同月一五日）に至る間、原告またはその代理人から期日変更の申請はなかつた。また、公平委員会第三回会議の期日（第二回目の公開審査日）については、第二回会議終了後の委員打合せ会において決定し、直ちにこれを原告に通知したが、原告またはその代理人から期日変更の申請はなかつた。
（五）　弁護士である代理人の数の制限について
（１）　原告主張事実の認否
原告が原告代理人菅充行弁護士の補佐人として弁護士西垣内堅佑を申請して承認されたことおよび公平委員会第二回会議（第一回目の公開審査日）冒頭、原告代理人の補佐人として一名を追加申請したが承認されなかつたことを認める。その余の事実を否認する。
（２）　代理人選定届出、補佐人申請等は、事前に書面をもつて公平委員会に提出し、その承認を受けるのが一般的原則である。原告代理人菅充行の右補佐人（代裡人ではない）の追加申請が承認されなかつた理由は、申請の方式の瑕疵および補佐人追加の必要がないことによるものである。
（六）　趣旨の弁明、釈明等の制限について
（１）　原告主張事実の認否
公平委員会が苦情処理規程第八条の規定により審査請求書受理の日から三〇日以内に判定しなくてはならないことを認める。その余の事実を否認する。（２）　公平委員会としては、右第八条の規定に従つて審査請求書受理の日から三〇日以内に判定を下すべく日程を設定するのは当然である。また、三〇日の審査期間内に五回の会議（そのうち二回は公開審査）を開催し、その中で原告およびその代理人の弁明を十分に聴取している。公平委員会は、原告および館長から趣旨の弁明要旨およびその所要時間についてあらかじめ提出を求め、申請どおり承認して実施したし、原告およびその代理人において申出の時間を超過して趣旨の弁明がなされたこともあつたが、これを制限したこともなく、二回の公開審査日における当事者双方の全弁明を通じてみても、館長代理人の趣旨の弁明に対する釈明、質問の主要な点は尺くされており、この点について特に異論はなかつたのである。
（七）　証人尋問の不許可について
（１）　原告主張事実の認否
否認する。
（２）　本事案の審査については、証人尋問を行なう必要は認められなかつた。事実、本事案の審査期間中原告またはその代理人から証人の喚問および尋問を請求されたことは全くない。
（八）　委員長の不当な発言について
（１）　原告主張事実の認否
否認する。
（２）　公平委員会は、判定のための第四回および第五回会議において、本件休職処分に関する審議とともに保釈後の復職問題を合わせ討議した。復職の可否について、委員は順次それぞれの所見を開陳し、委員長は、審議を通じ各委員の所見が明確になつた段階において、委員長も加わつて挙手により表決を行なつた。右のような評決方法は、評決に至る経緯にかんがみ、苦情処理規程第一〇条第二項に規定する評決方式に直ちに違反するとはいえない。
第四　証拠（省略）
○　理由


一　原告は、国立国会図書館＜以下略＞に勤務している国家公務員であるが、昭和四四年一一月一六日いわゆる佐藤首相訪米阻止闘争に参加し、国鉄蒲田駅付近で逮捕され、引き続き勾留された後、同年一二月八日兇器準備集合および公務執行妨害の罪名により起訴されたこと、原告に対する公訴事実の要旨は原告主張のとおりであること、原告は昭和四五年三月一三日保釈により釈放されたこと、原告の任命権者たる館長は昭和四四年一二月二六日国会職員法第一三条第一項第二号の規定により原告に対し休職を命じたこと、原告は直ちに館長に対し苦情処理規程第二条の規定により苦情処理のための審査請求をしたが、館長から右休職処分を取り消さない旨の決定があつたのでさらに公平委員会に対し同規程第七条の規定により再審査の請求をしたこと、公平委員会は昭和四五年六月五日館長の本件休職処分を承認する旨の判定をしたことは、当事者間に争いない。
二　本件休職処分の取消事由の存否
１　起訴休職制度の違憲性の有無
国会職員に対する起訴休職制度の根拠となる規定は、国会職員法第一三条第一項第二号である。同規定は、国会職員が刑事事件に関し起訴されたときは、その意に反して当該職員に休職を命ずることができる旨規定している。国会職員は国会の事務に従事するに当り、公正不偏、誠実にその職務を尺くし（国会職員法第七条）、職務の内外を問わず、その信用を失うような行為があつてはならない（同法第二〇条）のである。
国会職員が刑事事件に関し起訴されると、起訴された者も有罪判決が確定するまでは刑事訴訟法上は無罪の推定を受けているけれども、起訴された事件が有罪となる割合の著しく高いわが国の刑事裁判の実状の下においては、相当程度客観性のある公の嫌疑を受けたものとの社会的評価を免れない。この社会的評価は、刑事訴訟法上の無罪推定の原則と相容れない面があるかもしれないが、ここで必要なことは、純理論の帰結ではなくして、公務員が起訴されたという事実について、世間一般がどう感ずるかということであり、また、そのことが職場秩序にどう影響するかということである。すなわち、起訴された職員が引き続き職務に従事する場合には、当該職員の地位、職務の内容、公訴事実の具体的内容、罪名および罰条の如何によつては、そのような者が現に職務を執行しているということによつて、職場規律ないし秩序の維持に悪影響を及ぼすことがあるのみならず、その職務遂行に対する国民一般の信頼をゆるがせ、ひいては官職全体に対する信用を失墜させるおそれがある。このような現実が厳として存在することを否定できないのであるから、そうした国民一般の考え方は誤つているといつても、せんのないことである。およそ公務員たる者は、国民から疑惑の目をもつて見られるようなことをしてはならないという厳しい規律に服さなければならないのであつて、その規律に違反すれば、不利益処分を受けてもやむを得ないのである。
さらに、刑事被告人は、原則として公判期日に出頭する義務を負い、一定の事由があるときは勾留されることもあり得る（刑事訴訟法第六〇条）ので、そのことにより職員としての職務専念義務（国会職員法第二三条）を全うし得ず、公務の正常な運営に支障を生ずるおそれもなしとしない。公務の能率的な運営は、公務員一人一人が有機的一体となつてその職責を全うすることによつて実現される。その一人でもが職務の遂行が満足にできないようになることは、労働力の適正な配置を阻害し、ひいては公務の能率的な運営に障害をもたらす結果を招来することも否定できないのである。もつとも、起訴によつて刑事被告人が直接負う義務は、公判期日への出頭だけであり、事件の性質によつては、公判期日が短期間内に終了することがあるかもしれない。このような場合には、起訴に伴う労務の不提供のため公務の能率的運営が著しく阻害されるものとはいえないけれども、刑事被告人が勾留されたまま起訴されることが少なくないという実状に思いをいたす必要がある。勾留されている場合は全く労務の提供が不能なのであり、いつ保釈されて労務の提供が可能となるかは、何人も予測できないのである。このような不確実な者の職務を漫然空席のまま放置し、公務の停廃を座視することは許されないのである。したがつて、労務提供上の障害の顧慮が、起訴休職制度に働いていないという見解は、当裁判所の採用しないところである。このことは、国会職員法第一三条第一項第二号と第四号とを対比して考えても明白である。すなわち、第四号は、身体又は精神の故障により長期の休養を要することを休職の要件として規定している。身体の故障が自己の責めに帰すべからざる事由に基づく場合でも（例えば、災害や過失なき交通事故による場合の如し。）、意に反する休職を命じられる場合があるのである。これひとえに、原因動機のいかんを問わず、長期欠勤者によつて生ずる公務の停廃を避けようとする顧慮に外ならない。まして刑事事件により起訴された者は、公訴犯罪事実を実行したという公の嫌疑を受けているのであるから、休職処分との関係においては、その要件はむしろ自己の責めに帰すべき事由によるものとみられるのもやむを得ないのである。
以上のとおり、国会職員に対する起訴休職制度は、右のような悪影響ないし支障を生ずるおそれのある職員をその身分を保有するが、一時的に職務に従事させないこととし、もつて職場規律ないし秩序の維持、国会職員の職務遂行に対する国民の信頼ひいては官職に対する信用の保持、公務の正常な運営の確保を意図するものである。しかも、この制度は、必要的休職制度ではなく、以上のような目的に制約された範囲内の任命権者の裁量に属する行為である。また、休職を命ぜられた職員も、職務に従事することはできないけれども職員としての身分は保有し（国会職員法第一四条第一項）、その休職の期間中、俸給、扶養手当、調整手当および住居手当のそれぞれ一〇〇分の六〇以内の支給を受けることができる（国会職員の給与等に関する規程第一四条第一項、一般職の職員の給与に関する法律第二三条第四項）のである。このように、国会職員に対する起訴休職制度は、合理的な理由に基づいて公益上必要最小限度の制限ないし不利益を定めたものであるから、憲法第一三条に違反しない。また、この制度は、起訴された職員を有罪であると推定して休職を命ずるものではなく、起訴されたこと自体を要件とする処分であるから、かりに刑事裁判における無罪推定の原則（この原則は、刑事裁判における被告人の人権保障の思想を表現したものであつて、社会生活における一切の関係においてまで無罪の推定をなすべきことを内容とするものではない。）の憲法上の根拠が憲法第三一条にあるとしても、同条に違反しない。さらに、起訴された職員を休職に付しても、公務員の労働者としての権利を剥奪するものとはいえないから、憲法第二八条に違反するものでもない。
以上のとおり、起訴休職制度（国会職員法第一三条第一項第二号、第三項、第一四条第一項）は、憲法第一三条、第三一条および第二八条に違反するものではなく合憲である。
２　本件休職処分の違憲、違法性の有無


（一）　佐藤首相訪米阻止闘争に参加した原告の行為の正当性との主張について国会職員法第一三条第一項第二号の規定は、国会職員が刑事事件に関し起訴されたという事実を要件事実として、任命権者に当該職員を休職処分に付する権限を付与する旨の効果を定めたものである。起訴にかかる原告の行為が原告主張のような事由の存否により違法性を阻却するかどうかというような問題、換言すれば起訴の当否は、その事件の係属する刑事裁判所が専権的に判断すべき事項である。任命権者は、その起訴された事実が真実であつて犯罪構成要件に該当するかどうか、その行為が違法性を阻却するものであるかどうか等については、審査する権限もなければ、義務もない。起訴にかかる行為の正当性の有無は、休職処分の効力に影響を及ぼすものではないのである。したがつて、原告の行為が正当であることを理由として、本件休職処分の違憲、違法をいう原告の主張は、主張自体失当である。（二）　国会職員法第二〇条の二、国会職員の政治的行為の禁止又は制限に関する
規程適用の違憲性との主張について
成立に争いない乙第二四および第二五号証、第二七号証の一八（以下、書証の成立に争いないものは、その旨を特に摘示しない。）、証人Ａの証言によれば、本件休職処分は、同条および右規程を適用してなされたものではないし、原告の起訴された行為が政治的行為である故をもつてなされたものでもないことが認められる。しかも、起訴にかかる原告の行為が同条および右規程にいう政治的行為に当たるものでないことは、多く論ずるまでもなく明らかである。したがつて、この点に関する原告の主張は理由がない。
（三）　本件休職処分（裁量権の逸脱との主張）について
（１）　公訴事実の具体的内容、罪名および罰条
当事者間に争いない原告に対する公訴事実の要旨は、次のとおりである。
「原告は、
（一）　警備に従事する警察官の身体等に対し、多数の労働者、学生らと共同して危害を加える目的をもつて、昭和四四年一一月一六日午後四時五分ごろから午後四時一六分ごろまでの間、東京都大田区蒲田五丁目国鉄蒲田駅東口広場付近から集団で同区＜以下略＞加登屋文房具店前の交差点付近に至る間において、右の者らとともに、兇器として多数の火炎ビン、角材、鉄パイプ、石塊等を携え準備して集合し（二）　多数の労働者、学生らと共謀のうえ、同日午後四時一七分ごろから午後四時三〇分すぎごろまでの間、前記交差点付近および同所から前記東口広場に至る通称東口大通りならびにその周辺において、労働者、学生らの違法行為の制止、検挙等の任務に従事していた警視庁警察官らに対し、多数の火炎ビン、石塊を投げつけ、角材、鉄パイプで殴りかかるなどの暴行を加え、その職務の執行を妨害した。」右公訴事実の罪名が兇器準備集合および公務執行妨害であることは当事者間に争いなく、前者の罪は刑法第二〇八条ノ二第一項、改正前の罰金等臨時措置法第三条第一項第一号に、後者の罪は刑法第九五条第一項によつて処断さるべき性質のものであり、これによれば、前者の罪の法定刑は二年以下の懲役または二万五、〇〇〇円以下の罰金であり、後者の罪の法定刑は三年以下の懲役または禁錮である。そうすると、かりに将来原告が当該事件について有罪の確定判決を受けるときは、その罰条に徴し、それが国会職員法第二条第二号に定める国会職員の欠格事由に該当する可能性をも包蔵している。
（２）　職場規律ないし秩序の維持に対する影響
原告に対する公訴事実の要旨によれば、起訴にかかる原告の行為は、国会職員としての原告の職務とは関係がなく、しかもその職場で同僚等に対してなされたものではない。そしてまた原告の職務の内容は原告主張のとおり主観の入る余地のない純技術的、定型化された作業である（原告の職務の内容については、当事者間に争いない。）。したがつて、原告が本件公訴事実により起訴されたという一事だけでは、原告を引き続き職務に従事させることが職場規律ないし秩序の維持に悪影響を及ぼすものとは推断できない。
問題は、そのことではない。起訴され、かつ勾留されていて、全く職務の遂行をすることができない者が、なおかつ職場における実働力に数えられ、その分担職務を他の職員が引き受けなければならないことによつて生ずる不満や不便である。このような状態、しかも終りを予測できない不健全な状態の継続は、やがて職場内に不平とうつ積を充満させ、必ずや職場規律ないし秩序の維持に悪影響を及ぼすことは、必至である。
したがつて、原告の職務内容の定型性にもかかわらず、浮動的な地位にある原告を引き続き職務に従事させることは、職場規律ないし秩序の維持に悪影響を及ぼすことが絶無とはいい難い。
（３）　国民の信頼等に対する影響
国会職員は、職務の内外を問わず、その信用を失うような行為があつてはならないことは、前述のとおりである。それにもかかわらず、乙第一ないし第八号証および証人Ａの証言によれば、いわゆる佐藤首相訪米阻止闘争をめぐる関係ニユースは、当時のテレビ、新聞等で大きく報道され（一部の新聞には、原告の氏名および勤務先も掲載されている。）、特にこの事件に関し公務員、準公務員四二名が起訴されたことも世人に注目されたことが認められる。このことと、前記公訴事実の具体的内容、罪名および罰条、国会職員としての欠格条項該当性、特にその公訴事実の要旨によれば、起訴にかかる原告の行為は、それが真実であるとするならば、国会職員としての本分に著しく反する違法、不当のものであつて、通常人としての常識を有する国民一般の強い反発、ひんしゆくを買う内容のものであると考えられる。以上のような諸条件を総合して考えると、原告がこのような刑事事件に関し起訴されたということは、原告には職務外の信用失墜行為があつたという疑惑を世人一般に生ぜしめるような行為があつたものといわなければならない。そうすると、原告が引き続き職務に従事する場合には、その職務遂行に対する国民一般の信頼をゆるがせ、ひいては官職全体に対する信用を失墜させるおそれがあるといわざるを得ない。このことは、原告の職務が技術的、定型的なものであることによつて緩和されるものではない。原告も公務員として、高度の信用保持義務を負うことは、他の公務員と異ならないからである。
（４）　公務の正常な運営に対する支障


原告は、昭和四四年一一月一六日国鉄蒲田駅付近で逮捕され、引き続き勾留された後、同年一二月八日に起訴され、昭和四五年三月一三日保釈により釈放されるまで勾留されていたのである。証人Ｃおよび同Ｄの各証言によれば、原告が勤務していた国立国会図書館＜以下略＞では、原告の欠勤中その補充をしなかつたので、従来職員が原告を含め五名であつたのに四名となり、他の職員が原告のなすべき作業を行ない、その負担がかなり重かつたことが認められる。これによれば、本件休職発令日の昭和四四年一二月二六日当時（念のため付言するに、行政処分に対する違法判断の基準時は処分時であるから、本件休職処分の違法性等について判断するに当り、原告が保釈により釈放されたこと等本件休職処分後に発生した事情を考慮することはできない。）、原告は、すでに四〇日間にわたり身体を拘束されており、事実上職務に従事することが全くできなかつたのである。これでは原告は、職員としての職務専念義務を全うし得ず、そのことにより公務の正常な運営に重大な支障を生じさせていたことが明らかである。また、公訴事実の具体的内容および原告がその後も長期間勾留されていたことからすると、右発令日当時、原告が間もなく身体の拘束を解かれて職務に従事することができるようになると予測されるような事情もなかつたと考えられる。
（５）　以上の認定によれば、職場規律ないし秩序の維持に対する影響、国民の信頼等に対する影響および公務の正常な運営に対する支障の点からみて、本件休職処分には十分な合理性、必要性があつたものというべきであつて、前記のような原告の職務の内容および原告主張の本件休職処分によつて原告が受ける不利益（その内容については、当事者間に争いない。）の点について考慮しても、当該処分に裁量権の行使についてその範囲を逸脱した違法があるとはいえない。３　以上のとおり、本件休職処分が違憲、違法であるという原告の主張はすべて理由がない。
三　本件判定の取消事由の存否
１　公平委員会制度の違憲性の有無
公平委員会は、職員の意に反する不利益な処分の適否について判定し、違法または不当な処分を是正することによつて職員の身分保障を万全にすることを目的として設けられた制度である。国会職員法第一八条の二の規定が、原告の主張するように国会職員の争議権などを全面的に禁止していると解することには異論があるけれども、それはとも角として、公平委員会が行なう職員の意に反する不利益な処分の審査は、職員に団体協約締結権および争議権が文理上与えられていないことに代わるものではない。私企業においても、労使双方によつて構成される苦情処理委員会のような制度が、従業員の苦情処理のため、労働協約または就業規則などによつて設けられ、従業員の利益のために作用しているのと異ならない。原告が原処分に不服があるとして、公平委員会に再審査の請求をしながら、今にして一転して公平委員会の違憲を鳴らすのは背理といわなければならない。
公平委員会制度が職員の団体協約締結権および争議権を剥奪したことの代償制度であるという主張もまた失当である。
２　公平委員会の構成の違法性の有無
苦情処理規程第五条は、次のとおり規定している。
「第五条　公平委員会は、委員七名をもつて組織する。２　委員は、国立国会図書館長が、次の者に委嘱する。一　衆議院の議院運営委員長又は議院運営委員中から同委員長が指名する者二　参議院の議院運営委員長又は議院運営委員中から委員長が指名する者
三　国会職員以外の者で学識経験を有する者一名
四　国立国会図書館職員組合の推せんする職員側二名
五　国立国会図書館側二名
（第三項および第四項は省略）」
これによれば、公平委員会は、いわゆる中立委員三名、職員側委員二名および国立国会図書館側委員二名の三者構成によつて組織されており、職員側および館側の委員は同数である。このうち、衆参両院の議院運営委員長または議院運営委員中から同委員長が指名する委員各一名が、かりに国会法第四六条（委員の各派割当選任）、第二五条（常任委員長の選挙）の規定などからして、事実上、与党である自由民主党に所属する者で占められる公算が大である（本件の場合、右委員各一名がそのとおりであつたことは当事者間に争いない。）としても、それは苦情処理規程第五条の規定から当然に帰結するものではない。それはとも角として、委員は、館長から委嘱された公平委員会の職務を遂行するに当り、何人からも指示を受けず、良心に従い、かつ、法令、規則、指令および公平委員会の議決に基づいて審理を行なうべきものであり（人事院規則一三－一、第二〇条参照）、いわゆる中立委員三名が館長にとつて有利な委員であるということは、なんら根拠のない主張である。ただ、職員側および館側の委員には、それぞれの利益を代表するという立場がはいらざるを得ないけれども（乙第一六号証の一ないし四参照）、これらの委員においても、それぞれの私的利益をいたずらに主張するようなことは正当視されず、むしろ三者構成による公平委員会の審査において、それぞれの利害が職員側および館側の委員の主張をとおして止揚され、その中から客観的正義が明らかにされることにより、公正な判定を下すことが可能となるのである。また、苦情処理規程第六条第一項は、「公平委員会に委員長を置く。委員長は、館側及び職員側を除く委員のうちから、委員が選挙する。」と規定している。しかし、委員長が館長にとつて好ましい者がなることが確実であるということも、なんら根拠のない主張である。幹事が苦情処理規程第一三条の規定により置かれるが、館長が任命し、本件の場合、幹事三名のうち二名は総務部の管理職者であり、他の一名は元総務部の幹都職員であつたことは、当事者間に争いない。しかし、幹事の職務は、公平委員会の庶務を処理すること（苦情処理規程第一三条）であつて、右幹事がその職務権限を逸脱して事実上審査の進行ひいては判定の成行きに影響を及ぼし得るような重要な事項に関与したことを認めるに足りる証拠はない（原告主張の幹事による起訴状等の事前配布の点については、後記３項（二）において述べる。）。したがつて、幹事が総務部の管理職者ないし元総務部の幹部職員であつたからといつて、その構成が不公平であるということはできない。
苦情処理規程第五条（公平委員会の組織）、第一三条（公平委員会の庶務）の規定には、国会職員法第一五条の二の規定を逸脱する違法はない。
３　審査手続の違法性の有無
（一）　再審査の請求期間について


苦情処理規程第七条は再審査の請求期間を決定書を受理した日から三〇日以内と定めており、国家公務員法第九〇条の二が不服申立期間を処分説明書を受領した日の翌日から起算して六〇日以内と定めているのと比較して三〇日の差がある。右各規定は、いずれも行政処分の効力を長く不確定な状態に置くことを避けるために期間を定めたものであるが、苦情処理規程第七条の定める再審査の請求期間がそれ自体著しく短いとはいい難い。
再審査の請求期間が国家公務員法第九〇条の二の定める不服申立期間と比較して三〇日だけ短いからといつて審査請求者たる原告の防禦の準備を不当に制限するものであるというのは、いわれのないことである。
（二）　起訴状等の事前配布について
幹事が公平委員会の開かれる前に検察庁、警視庁からの原告の犯罪事実に関する回答書を委員に配布したことは、当事者間に争いない（なお、幹事が起訴状を委員に配布したことを認めるに足りる証拠はない。）
乙第二七号証の一四は、警視庁公安部公安第二課長作成の「１１．１６－１７佐藤首相訪米阻止集団暴力事件被疑者の照会に対する回答」と題する書面であつて、被疑者たる原告の逮捕日時および場所、罪名、逮捕時の服装、持物等について記載されている。また、乙第二七号証の一五は、東京地方検察庁次席検事作成の「処分状況等回答」と題する書面であつて、被告人たる原告の起訴年月日、係属裁判所、罪名および公訴事実の要旨について記載されている。証人Ｅの証言によれば、右各書面は、いずれも幹事が公平委員会第一回会議（五月七日）の開かれる前である四月二七日および二八日の両日にわたり、委員に本事案にかかわる事実の経過、概要を明らかにさせるために、事前に準備した第一回会議の案件、公平委員会名簿、会議日程、議事規則（案）、苦情処理再審査請求書、同追加審査請求書、原告の氏名、略歴、再審査請求事案に関する経過一覧、休職辞令、苦情処理審査請求書、苦情処理審査決定書、東京拘置所からの同決定書の交付通知書、東京地方裁判所からの事件係属等についての回答書および関係法令など審査に必要と認める書面（乙第二七号証の一ないし一三、一六ないし二七）とともに配布したものであることが認められる。
起訴休職処分は、職員が刑事事件に関し起訴された事実を要件としてなされる。公平委員会が本事案を審査するためには、起訴された刑事事件にかかる公訴事実の具体的内容、罪名および罰条、身体拘束の有無等の事実を的確にはあくすることが必要不可欠であり、これらの事実をはあくしないで事案について適正、妥当な判定を下すことはできない。前記検察庁、警視庁からの原告の犯罪事実に関する回答書（乙第二七号証の一四、一五）は、右のとおり公平委員会の審査において必要不可欠な客観的事実に関する内容のもの（前記配布資料のうち、再審査請求事案に関する経過一覧、苦情処理審査決定書および東京地方裁判所からの事件係属等についての回答書の中にも同種の内容のものが含まれている。）であつて、ことさら委員に不必要な予断を抱かせたり、不当な影響を与えるおそれのあるような事実に関する内容のものではない。
職権探知の行なわれる公平委員会の審査の下において、幹事が公平委員会の開かれる前に右各書面を委員に配布したことは、審査を円滑、迅速に処理するためにも有益であつて、なんら違法ではない。職権探知主義が行なわれる行政委員会の審査手続において、当事者主義を基調とするような起訴状一本主義と同様な理念の実現を強調することは、必ずしも被処分者に有利な結果をもたらすものではない。けだし処分者側は常に証拠の収集と提出において、圧倒的優位に立つことは必定であるから、行政委員会としては、被処分者に有利な証拠を精力的に収集しなければ、被処分者の権利の保護が期せられないからである。
（三）　審査準則の未制定について
公平委員会が審査のための議事規則を定めたことおよび苦情処理規程第一四条に基づく審査準則が定められていなかつたことは、公平委員会の認めるところである。苦情処理規程には、原告がいうところの証人の喚問等に関する実質的な審査準則に関する定めがなく、同規程第一四条は、「この規程に定めるものの外、職員の苦情の処理に関し必要な手続事項は、館長が定める。」と規定している。証人Ｅの証言によれば、（１）苦情処理規程制定の昭和二七年以来、公平委員会は一度も開かれたことがなく、必要な審査手続の細則が定められていなかつたこと、（２）五月七日、Ｆ館長は、参集した委員に対する挨拶の中で、審査手続の細則の未制定に言及し、公平委員会の審査において手続事項の取決めの必要が生じた場合、公平委員会で自主的に決定されたい旨の意向を表明したこと、（３）公平委員会は、第一回会議（五月七日）において、国立国会図書館公平委員会議事規則（乙第一八号証）を定めたことが認められる。右議事規則には、公平委員会の会議、議事の整理および進行、発言の許可および禁止、当事者に対する質問、秩序の維持に関する定め（第一条ないし第五条）があり、証人の喚問等に関する定めはないけれども、同規則第六条は、議事の手続に関する事項で苦情処理規程およびこの規則に規定のないものは、委員長が公平委員会にはかつて定める旨規定している。甲第一二号証の一、二、証人Ｅおよび同Ｇの各証言によれば、（１）前記第一回会議において、職員側のＨ委員から、当事者に対する質問および立証の要求、証人の出席、証拠資料の提出、口述書の提出要求、対質、鑑定に関する定めのある国立国会図書館公平委員会審査手続要項（案）（乙第一九号証）が提出されたが、討議の結果なお検討を要するとして採択されなかつたこと、（２）しかし、公平委員会は、本事案の審査に当つて必要な手続事項が生ずれば、右要項案および人事院規則一三－一（不利益処分についての不服申立て）の趣旨を尊重し、委員長がその都度公平委員会にはかつて定めることを申し合わせたこと、（３）公平委員会の右申合せの趣旨は、五月八日、Ｅ幹事から原告および原告のため幹事との折衝に当つたＧの両名に対し伝えられ、国立国会図書館職員組合執行委員会発行の同日付情宣速報（甲第一二号証の一、二）にも掲載されたことが認められる。原告は、実質的な審査準則が定められていなかつたので、原告が審査に臨むに際し十分な予測およびそれに基づく準備が困難であつたと主張するが、これに符合する証人Ｇの証言はたやすく措信し難く、他に右原告主張事実を認めるに足りる証拠はない。


公平委員会の審査が恣意的に進められないことを担保し、当事者が十分な予測およびそれに基づく準備をして審査に臨むことを可能にするためには、その審査の手続、方法について大要を定めた規定ないしよるべき基準が定められており、それがあらかじめ当事者に知らされている方が望ましいことは当然である。しかし事は、その機関の性質上相当弾力性のある審査の期待される行政委員会の審査手続に関する。裁判手続のような厳格性を要求することは、かえつて行政委員会の審査の硬直化を招き、その特色を失わせる危険がある。したがつて、その手続大綱がどの程度定められていれば、満足すべきものとするかは、相対的なものであつて、常識によつて判断しなければならない。
本事案の審査においては、苦情処理規程および国立国会図書館公平委員会議事規則が定められているほか、公平委員会において、証人の喚問等本事案の審査に当つて必要な手続事項が生ずれば、証人の出席等についても定めのある国立国会図書館公平委員会審査手続要項（案）および人事院規則一三－一（不利益処分についての不服申立て）の趣旨を尊重し、委員長がその都度公平委員会にはかつて定めることを申し合わせており、この申合せの趣旨は原告に対し伝えられている。また、実質的な審査準則が定められていなかつたことの故に、原告が審査に臨むに際し十分な予測およびそれに基づく準備が困難であつたような事情も認められない。これによれば、原告がいうところの証人の喚問等に関する実質的な審査準則が定めていないからといつて、公平委員会の審査がそれ自体違法であるということはできない。
（四）　公開審査日の一方的指定について
公平委員会は、審査請求者から請求があつたときは公開の審査を行なわなければならず（苦情処理規程第一一条）公平委員会の会議は、委員長が日時および場所を定めて招集する（前記議事規則第一条）。期日の指定は簡易、迅速になされる必要があり、委員長が公開審査日を指定するに当りあらかじめ当事者の意見を聞かなければならないとの制約はない。ただ、あらかじめ当事者の意見を聞いてから期日を指定した方が、後日当事者からやむを得ない事由による期日変更の申請がなされることを避けることができるので、より妥当であるというにすぎない。乙第二四号証、証人Ｅおよび同Ｇの各証言によれば、（１）公平委員会第二回会議の期日（第一回目の公開審査日）については、四月三〇日にＥ幹事およびＩ書記から口頭で原告に示し、原告の了承を得たうえ、公平委員会第一回会議（五月七日）にはかつて定め、即日Ｊ幹事から口頭で原告に伝えるとともに、翌五月八日に委員長から書面で通知したこと、（２）公平委員会第三回会議の期日（第二回目の公開審査日）については、第二回会議（五月一五日）終了後の委員打合せ会において決定し、即日Ｊ幹事から口頭で原告に伝えるとともに、翌五月一六日に委員長から書面で通知したこと、（３）右いずれの場合においても、原告またはその代理人から期日変更の申請はなかつたことが認められる。
公開審査日の指定について、なんら違法はない。
（五）　弁護士である代理人の数の制限について
原告が原告代理人菅充行（弁護士）の補佐人として弁護士西垣内堅佑を申請して承認されたことおよび公平委員会第二回会議（第一回目の公開審査日）冒頭、原告代理人菅充行が口頭で同代理人の補佐人として一名を追加申請したが承認されなかつたことは、当事者間に争いない。
乙第二四および第二五号証、証人Ｅおよび同Ｇの各証言によれば、（１）公平委員会は、第一回会議（五月七日）において、代理人選定届出は所定の用紙（乙第二〇号証の一ないし五と同一様式のもの）に記入して五月一三日までに提出させることを決定し、即日Ｊ幹事から口頭で原告に伝えるとともに、翌五月八日に委員長から書面で通知したこと、（２）原告は、公平委員会第二回会議（第一回目の公開審査日）の開かれる五月一五日午前一〇時ごろ、原告の代理人として弁護士菅充行を選定する旨の代理人選定届出（乙第二〇号証の三）および同代理人の補佐人として弁護士西垣内堅佑を申請する旨の許可申請（乙第二二号証）の各書面をＥ幹事に提出し、公平委員会から承認されたこと、（３）その際、原告は、原告の代理人として弁護士西垣内堅佑をも選定したい意向であつたが、右各書面を提出する前、Ｅ幹事から原告のため幹事との折衝に当つたＧに対し、弁護士である代理人の数を一名にして他の弁護士一名を補佐人として申請して欲しい旨の依頼があつたので、これを了承して前記のとおり申請したものであること、（４）第二回会議冒頭、原告代理人菅充行から口頭で同代理人の補佐人として弁護士一名を追加申請したが、委員長は、事前に届出がない等の理由で承認しなかつたこと、（５）公平委員会は、第二回会議終了後、公平委員会第三回会議（第二回目の公開審査日）における代理人も議事を円滑に運ぶために第二回会議におけると同一の代理人にして欲しい旨幹事を介し口頭で原告に伝えたことが認められる。
右認定の事実によれば、本事案の審査において弁護士である代理人の数が一名であつたのは、原告がＧに対するＥ幹事の依頼を了承し、原告の代理人として弁護士菅充行のみを選定し、同代理人の補佐人として弁護士西垣内堅佑を申請したからであつて、これをもつて公平委員会が特に弁護士である代理人の数を制限したということはできない。また、補佐人たる弁護士一名の追加申請不承認は、公平委員会がその裁量の範囲内で決定した事項であつて、これを違法であるとまで断ずることはできないし、第二回会議終了後の原告に対する公平委員会の伝言も、未だ公平委員会の依頼、希望にすぎないものとみるのが相当である。のみならず、右の補佐人たる弁護士一名の追加を申請不承認によつて、原告の権利擁護が実質的に阻害されたことを認めるに足りる証拠もない。
公平委員会に弁護士である代理人の数を制限したとの違法はない。
（六）　趣旨の弁明、釈明等の制限について
苦情処理規程第八条は、「公平委員会は、前条の再審査請求があつたときは、これに対し最後の審査決定を行い、その結果を判定書とし理由書を附して、審査請求書受理の日から三十日以内に、館長及び審査請求者に交付しなければならない。」と規定している。右三〇日の期間の定めはいわゆる訓示規定であると解されるけれども、審査を円滑、迅速に処理することは公平委員会の責務であるから、公平委員会が右第八条の規定に従つて審査請求書受理の日から三〇日以内に判定を下すべく審査の促進を図ることは至極当然なことである。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年二月に処する。
原審における未決勾留日数中二〇日を、右本刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、名古屋地方検察庁検察官検事渡辺次郎作成名義の控訴趣意書に記載されているとおりであるから、ここにこれを引用する。なお、右原審検察官の控訴趣意に対する弁護人の答弁は、弁護人来間隆平作成名義の答弁書に記載されているとおりであるから、ここにこれを引用する。前同控訴趣意書記載の控訴趣意（法令の解釈、適用の誤りおよび事実誤認の論旨）について。


所論は、要するに、原判決は、被告人に対する本件賭博場開張図利の公訴事実につき、ほぼ公訴事実と同様の事実を認定しながら、賭博場開張図利罪の成立を否定し、被告人につき、賭博罪を認定し、刑法第一八五条本文を適用して、処断している。そして、原判決が本件につき、賭博場開張図利罪を認定しない理由として、（イ）「賭博場開張図利罪の構成要件である『賭博場を開張する』とは、『賭博を行う一定の場所を、自ら主宰して開設し、賭博者を誘い集める』ことと解するのが相当であるが、本件のいわゆる『野球賭博』と称する賭博行為は、もつぱら、相手客の各現在地に赴いて、賭博の申込を受付けたり、相手客の各現在地より、電話による申込を受付けるものであつて、事務処理上の便宜から、一定の連絡場所（本件の場合、Ａ組Ｂ支部がまさにこれに当る）を設定してあつても、これは、いわゆる賭博者の来集を目的とする場所ではないから、刑法第一八六条第二項の『賭博場』にあたらないものであることは明白であり、従つて、その犯行の態様に照らし、本件のいわゆる『野球賭博』は、賭博者の来集を目的として、賭博を行う場所を開設したものということはできない」し、また、（ロ）「本件の『野球賭博』と称する賭博は、各試合のハンデイを調整して、双方のチームに対する賭金額がなるべく合致するように、計画は立てるものの、丁半賭博などとは異なり、一方のチームに対する賭金額に制限されることなしに、他方のチームに対する賭けの申込に応ずるものであつて、たとえ、双方のチームに対する各賭金額が合致しなくても、無条件に賭博は成立し、約束に従つた賭金が支払われるものであり、従つて、双方チームに対する賭金額の不一致による危険負担は、結局、野球賭博の主宰者自らが一手に引受けているものであり、この自ら負担しなければならない危険をできるだけ少くするために、いわば営業政策上、ハンデイの調整を行つているに過ぎないものと認むべきであるから、むしろ、自らが相手客の申込む賭博の相手となつて、賭博行為を行なつているものと解するのが相当である」旨説示している。しかしながら、（一）賭博場開張図利罪は、犯人自ら主宰者となり、その支配の下に、賭博をさせる一定の場所を提供し、寺銭、入場料等の名目で、利益の収得を企図することによつて、成立するものであり（昭和二五年九月一四日最高裁判所判決参照）、賭博者を誘い集めることは、何等必要でなく、また、同罪にいう賭博場は、必ずしも賭博者の来集を目的とする場所でなければならないわけのものでもないのである（明治四五年五月二三日、大正四年三月一日、大正一二年二月二八日、昭和六年一一月九日各大審院判決参照）。そして、本件と全く同種のいわゆる「野球賭博」で、当該被告人の自宅を本拠とした事案につき、昭和四〇年八月五日高松高等裁判所判決は、「刑法第一八六条第二項の『賭博場ヲ開張シ』というのは、賭博の主宰者として、その支配の下に、賭博を成立させるべき場所を設定することであつて、必ずしも、賭博を特定の場所に集合させることを要しないと解すべきであるところ、原判決挙示の各証拠によれば、被告人は、本件のいわゆる野球賭博に関し、自宅に、野球試合の日程表や、過去の実績の記録を備えつけ、電話や事務員を置き、賭者に、一定の賭金や、いわゆるハンデイを通報するとともに、賭博の申込みを受け付けて、これを記録し、試合の双方テイームに対する賭け口の数が合致するよう調整して、賭博を成立させ、かねて定めた一定の基準に従つて、敗者から賭金を集金し、勝者にこれを配分していたこと、すなわち、被告人が、本件野球賭博の主宰者となつて、その支配下に、賭博を成立させる場所として、自宅を提供していたことを充分認めることができる。……賭者を一定の場所に招集することは、賭博場開張の要件ではない」旨判示し、いわゆる野球賭博につき、賭博場開張図利罪の成立を認めている。ところで、被告人ならびにＣ、Ｄ、ＥおよびＦ（いずれも分離前の原審相被告人）の各司法警察員および検察官に対する供述調書によれば、本件において、被告人は、いわゆる「野球賭博」を行なうため、名古屋市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番地所在のＡ組Ｂ支部事務所に、電話、机、特製の売上台帳、メモ帳、スポーツ新聞、プロ野球日程表などを備えつけ、同事務所において、Ｃ等の幇助者が電話によつて、賭客の申込みを受け、あるいは、右事務所外で賭客から受けた申込みを集計し、さらに、勝者に支払うべき勝金、徴収すべき寺銭の計算などを行なつていたものであることが認められるから、右事務所は、本件において、まさに賭博をさせる一定の場所、本拠に該当するものであることが明らかである。また、（二）被告人ならびに前同Ｃ等四名の各司法警察員および検察官に対する供述調書によれば、本件において、被告人は、常に（双方チームの賭金額不一致の場合に、自己が危険負担した場合においても）、勝者に支払うべき金額の一割を、寺銭として徴収していたものであり、双方チームの賭金が同額にならない場合を、できるだけ少くするために、いわゆるハンデイを調整して、賭客の誘引をなし、それでも、なお、双方チームの賭金が同額にならない場合には、被告人が不足分を補填して、いわゆる「けつ」をとり、不足金額につき、危険を負担したものであることが認められるから、賭金不一致の場合に、被告人が不足分を補填し、その不足金額につき、危険を負担したのは、あくまで、被告人が賭博を成立させて、寺銭を徴収し、利を図るための手段に過ぎず、その主眼は、同人が賭博の主宰者となり、その支配下に、賭博を成立させることにあつたものである。従つて、原判決が前記（イ）のごとく、賭博場開張図利罪の構成要件として、賭博を行う一定の場所に、賭客を誘い集めることを要するものと解したのは、明らかに、前記の援用した判例に違背し、刑法第一八六条第二項の解釈を誤つたものというほかなく、また、原判決が前記（ロ）のごとく、賭金不一致の場合に限り、被告人がやむなく不足分を補填し、これにつき、危険を負担した行為をもつて、被告人が自ら相手客の申込む賭博の相手方となつて、賭博をなしたものと認定したのは、明らかに、事実を誤認したものというべきであり、これを要するに、被告人に対する本件公訴事実は、いずれも賭博場開張図利罪を構成することが明白であるのに、原判決が同罪の成立を否定し、被告人につき、賭博罪を認定したうえ、刑法第一八五条本文を適用して、処断したのは、法令の解釈を誤り、事実を誤認し、ひいては、法令の適用を誤つたものであつて、原判決の右法令の解釈、適用の誤りおよび事実の誤認は、いずれも判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。


所論にかんがみ、原判決を調査し、記録を精査してみるに、原判決が被告人に対する本件賭博場開張図利の公訴事実につき、ほぼ公訴事実と同様の事実を認定しながら、賭博場開張図利罪の成立を否定し、被告人につき、賭博罪を認定し、刑法第一八五条本文を適用して、処断し、そして、本件につき、賭博場開張図利罪を認定しない理由として、所論摘録（イ）および（ロ）のごとく、説示していることは、所論のとおりである。ところで、<要旨>（一）賭博場開張図利罪は、犯人が自ら主宰者となり、その支配の下に、賭博をさせる一定の場所を提供し、寺</要旨>銭、入場料等の名目で、利益の収得を企図することによつて、成立するものであり（昭和二五年九月一四日最高裁判所判決、刑集四巻九号一、六五二頁参照）、賭博者を誘引し、招集することは、その構成要件ではなく（大正一二年二月二八日大審院判決、刑集二巻一五九頁、昭和六年一一月九日大審院判決、刑集一〇巻五五七頁参照）、また、同罪にいわゆる賭博場は、必ずしも賭博者の来集を目的とする場所でなければならないわけのものではないのであつて（大正四年三月一日大審院判決、刑録二一輯一八一頁、昭和七年四月一二日大審院判決、刑集一一巻三六七頁参照）、刑法第一八六条第二項にいわゆる「賭博場を開張する」とは、賭博の主宰者として、その支配の下に、賭博を成立させるべき場所を設定することであつて、必ずしも、賭博者を特定の場所に、いわば物理的に、集合させることは要しないものと解する。そこで、本件において、いわゆる「野球賭博」の主宰者とされた被告人が、右のごとき意味において、賭博場を開張したかどうかにつき、考えてみるに、原判決挙示の各証拠によれば、被告人が本件のいわゆる「野球賭博」を行なうために、名古屋市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番地所在のＡ組Ｂ支部事務所に、電話、事務机、特製の売上台帳、メモ帳、スポーツ新聞、プロ野球日程表等を備え付け、その配下のＣ、Ｄ、ＥおよびＦ等をして、同事務所において、電話により賭客の申込みを受けさせ、あるいは、右事務所外で受けた賭客の申込みを集計して、これを整理し、さらには、プロ野球の勝敗の結果に基づいて、勝者に支払うべき賭金（勝金）ならびに徴収すべき寺銭の計算などを行なわせていたことが認められるから、右事務所は、まさに、賭博をさせる一定の場所に該当するものというべきであり、被告人は、本件のいわゆる「野球賭博」の主宰者として、その支配の下に、賭博を成立させるべき場所を設定したものというに足り、刑法第一八六条第二項にいわゆる「賭博場を開張した」ものと断じなければならない。また、（二）原判決挙示の各証拠によれば、本件の「野球賭博」と称する賭博は、原判決が説示しているように、各試合の対戦チームによるハンデイを調整して、双方のチームに対する賭金の額がなるべく合致するように、計画はするけれども、一方のチームに対する賭金の額に制限されることなく、他方のチームに対する賭けの申込みに応ずるものであり、従つて、双方のチームに対する各賭金の額がたとえ合致しなくても、賭博を成立させ、その勝者に対し、約束に従つた賭金（勝金）が支払われるものであることが認められるから、双方チームに対する賭金額の不一致による危険の負担は、結局、その主宰者である被告人において引き受けなければならないのであるが、右の各証拠によれば、本件において、被告人は、本件賭博の際、その賭博の勝負が決定した都度、当該勝者に支払うべき金額の一割を、寺銭として徴収していたものであり、また、双方チームに対する賭金が同額にならない場合を、できるだけ少くするために、いわゆるハンデイを調整して、賭客の誘引をなし、それでも、双方チームに対する賭金がなお同額にならない場合には、被告人が不足分を補填して、いわゆる「けつ」をとり、不足金額につき、危険を負担していたものであることが認められるから、賭金不一致の場合において、被告人が当該不足分を補填し、その不足金額につき、危険を負担したのは、あくまで、被告人が賭博を成立させて、寺銭を徴収し、利を図るための手段に過ぎなかつたのであつて、その主眼は、同人が賭博の主宰者となり、その支配下に、賭博を成立させることにあつたものと断定するに十分である。そうとすれば、原判決が前記（イ）のごとく、賭博場開張図利罪の構成要件として、賭博を行う一定の場所に、賭客を誘い集めることを要するものと解し、前記Ａ組Ｂ支部事務所をもつて、賭博者の来集を目的とする場所でなく、刑法第一八六条第二項にいわゆる「賭博場」に該らないとしたのは、明らかに、同法条第二項の解釈を誤つたものというほかなく、また、原判決が前記（ロ）のごとく、賭金不一致の場合に、被告人が不足分を補填し、これにつき、危険を負担したことをもつて、同人が自ら相手客の申込む賭博の相手方となつて、賭博をなしたものと認定したのは、明らかに、事実を誤認したものというべきであり、原判決挙示の各証拠によれば、被告人に対する本件賭博場開張図利の公訴事実は、これをすべて優に肯認しうるところであり、いずれも賭博場開張図利罪を構成することが明らかであるから、原判決が同罪の成立を否定し、被告人につき、賭博罪を認定したうえ、刑法第一八五条本文を適用して、処断したのは、法令の解釈を誤り、事実を誤認し、ひいては、法令の適用を誤つたものであつて、原判決の右法令の解釈、適用の誤りおよび事実の誤認は、いずれも判決に影響を及ぼすことが明らかであると断ずるほかなく、従つて、原判決は、到底、破棄を免れないところであり、論旨は、結局、その理由があることに帰着する。
よつて、本件控訴は、その理由があることになるので、刑事訴訟法第三九七条第一項、第三八〇条、第三八二条に則り、原判決を破棄したうえ、同法第四〇〇条但書に従い、当裁判所において、被告人に対する本件被告事件につき、さらに判決をすることとする。
（罪となるべき事実）


主　　　　文
原決定（決定書五〇通）を取消す。
相手方の本件文書提出命令の申立を却下する。
理　　　　由
一、　抗告の趣旨　　主文同旨。
二、　抗告の理由　　別紙目録（二）記載のとおり。
三、　当裁判所の判断
（一）　本件文書提出命令の申立は、製薬会社である相手方が民事訴訟法三一二条三号に基づき、本案訴訟につき第三者である別紙目録（三）記載の各病院等に対しその所持する抗告人ら（患者）の診療録（別紙目録（四）記載の文書）の提出命令を求め、原決定はこれを容認したものである。
（二）　診療録は、患者を診療した医師が、医師法二四条、同法施行規則二三条などに基づき、その診療後遅滞なく診療を受けた者の任所、氏名、性別及び年令、病名、主要症状、治療方法（処方及び措置）、診療年月日、その他診療に関する必要事項を記載して医師又はその所属の病院でこれを五年間保存すべき文書であつて、それは元来、医師が自己の行なつた治療行為についての思考活動を補助、軽減するための一種のメモないし備忘録たる性質を有する。<要旨>（三）　そこで、診療録が本件において民訴法三一二条三号の文書に該るか否かにつき次に同条三号前段、後段</要旨>にわけて順次検討する。１．　民訴法三一二条三号前段の「挙証者ノ利益ノ為ニ作成セラレ」た文書とは、挙証者の法的地位や権限を直接証明し、又はこれを基礎づける目的で作成された文書を指し、それは必ずしも挙証者の利益だけのために作成されたものである必要はなく、同時に他人の利益のためにも併せて作成されたものであつても差支えないと考える。
そして、前示のとおり診療録は、医師が専ら自己の利益のためその思考活動を軽減補助し、適正な診療をはかる目的で作成したものであつて、それは患者自身の社会的権利義務の確認のために、例えば出生、死亡時の確定や各種の手当金請求などに使用される診断書その他の証明書作成にあたつて患者の健康状態を知る資料として利用されることはあるが、患者自身に対する関係においてさえ、その法的地位や権限を直接証明し、これを基礎づける目的で作成されたものと断定するには若干の疑問が残るのである。しかしその点はしばらく措くとして、少くとも本件のように、診療録所持者たる医師ないし病院と、診療録中に投与の量、方法、被投与者の氏名等が記載されているとみられる医薬品を製造した製薬会社即ち挙証者たる相手方との関係においては、診療録が相手方の法的地位ないし権限を直接証明し、これを基礎づける目的で作成されたものといいえないことは明らかである。したがつて、本件文書（診療録）はいずれも同条同号前段所定の文書に該ると認めることができない。
２．　民訴法三一二条三号後段の「挙証者ト文書ノ所持者トノ間ノ法律関係ニ付」き作成された文書とは、挙証者と文書所持者との間に成立する法律関係自体、及びその法律関係の構成要件事実の全部又は一部が記載された文書をいうのであるところ、診療録は１に述べたとおり医師ないし病院と患者との間の法律関係を記載した書面といえる場合があるのは格別、挙証者たる製薬会社と所持着たる医師ないし病院との間においては、その間の法律関係ないしその構成要件事実を記載した文書であるということができない。けだし、診療録は前述のとおり医師が自己の思考活動軽減のため作成するものではあるが、法令により患者の氏名、年令、主要症状、治療方法等（投与医薬品、その投与量等を含む）を記載することとされているのであるから、患者自身が診療録の提出を求める場合には診療契約関係等の構成要件事実を記載した書面として本条三号後段の法律関係文書に該るといい得る余地があるが、製薬会社と患者との間で争われているいわゆる薬害訴訟について、製薬会社が医師ないし病院に対し診療録の提出を求める本件の場合には、製薬会社と医師ないし病院との間における契約関係事項はもとより、不法行為関係等をも含めていかなる意味においてもその相互間の法律関係ないしその構成要件事実を記載した書面であるとは認められないからである。
３．　なお、第三者に対し文書の提出を命ずる決定に対しても、本件抗告人ら（相手方たる当事者）はこれについて利害関係を有しているところ、民訴法三一五条は即時抗告権者につき何らの限定を付していないから、抗告人らは同条により即時抗告をなし得る。
四、　結論
以上のとおりであるから、本件診療録はいずれも民事訴訟法三一二条三号前段及び後段の文書に該当しないことが明らかである。よつて、相手方の申立により所持人たる病院ないし病院長に対し、本件診療録の提出を命じた原決定（五〇通）は不当であるからこれを取消し、相手方の本件文書提出命令の申立を却下することとし、主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官　下出義明　裁判官　村上博巳　裁判官　吉川義春）
別　紙　目　録
＜記載内容は末尾１添付＞
別紙目録　（三）
所持者の目録
（３）　別紙目録第三
相生市ａｂ－ｃ
山　口　医　院
院　長　　Ａ
（４）　以下（７９）まで省略
＜記載内容は末尾２添付＞


主　　　文
一　本件各控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
控訴人らは、「原判決を取消す。被控訴人は控訴人らに対し、それぞれ、本判決添付別紙第二請求債権目録の請求金額欄記載の各金員、並びに同目録の未払賃金額欄記載の各金員に対する昭和四八年一一月二二日から右各支払済までの年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を、被控訴人は、「控訴棄却」の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張及び証拠関係は、次のとおり訂正、附加するほか原判決の事実欄に記載されているとおりであるから、これをここに引用する。
（訂正）
原判決二丁裏三行目の「別紙第一」を「本判決（控訴審判決）添付の別紙第一」と、同八、九行目の「別紙第二」及び同三丁表二行目の「別紙第二」をいずれも「本判決（控訴審判決）添付の別紙第二」と各訂正する。原判決九丁表三行目の「何らの理由もない。」の次に、「控訴人らの本件年休権の行使が組織的、計画的に行われたとしても、当然にこれを一斉休暇闘争争議行為であるとして年休の成立が否定されるべきでない。本件割休闘争における年休権の行使は、所属事業場の業務の運営を阻害する目的でなされたものではないことは前記のとおりであるとともに、現実に右阻害を生ぜしめるものではなく、時季変更権を無視し、その実態において客観的にこれと衝突するものではなかつたのであり、本件年休が成立していることは明らかである。」を挿入する。（以下原審当事者目録等関係部分につき省略）
（当審における証拠関係）（省略）
理　　　由
本件につき更に審究した結果、当裁判所も控訴人らの本訴各請求をいずれも棄却すべきものと判断する。その理由は、左記のとおり訂正、附加するほか原判決の理由と同じであり、当審において新たに提出された証拠を参酌しても原審の認定、説示は左右されないので、右の原判決の理由をここに引用する。一　原判決一一丁表一行目の「同Ａ」の次に「、原審証人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ」を、同行目の「各証言」の次に「及び本件弁論の全趣旨」を、それぞれ挿入する。二　同一一丁裏八行目の「このようにして」から同一二丁表二行目の「たのである。」までを、「このようにして、その頃県職は、県の本庁及び出先機関のすべての事業所に勤務する組合員が各事業所毎に一割の割合において右の七日間連日にわたり年休の時季指定をするように計画、指令し、職場討議を経たうえ、予め特定の組合員を指名して県職執行委員長名の指令書（乙第二二号証）を交付し、県の全ての事業所につきそこに勤務する組合員の各一割に相当する者をして年休の時季指定をさせる本件割休闘争の実施の体勢を固めた。」と訂正する。三　同一二丁表七行目の「予め一定の組合員を指定し」を「県の各事業所に一定の割合により予め組合員を指定し」と訂正し、同一三丁表四行目の「であり、県当局」から同五行目の「支持したから」までを削除し、同丁表七行目の「本件割休闘争の期間中」を「本件割休闘争は実施されて、その期間中」と訂正する。四　同丁裏七行目の「からである。」の次に「右一四四名のうち、控訴人ら一二九名が本件訴訟を提起したが（尤も、そのうち二一名が当審において控訴を取下げた）、控訴人らはいずれも前記のとおり各自に対する県職の指令に基き本件割休闘争に参加し、本件年休の時季指定に及んだものである。そして、控訴人らが年休の時季指定の届出をした日時及びその指定にかかる年次休暇の時季は別紙第六の一覧表（ただし同表のうち、番号９、１４、４０、５０、５１、５２、５３、５６、５８、６３、６４、６５、６６、６９、７０、７１、８３、９８、１２４、１２６、１２７、の各欄を除く。）のとおりであつて、右の届出のほとんどが年休の時季に極めて近接した時期にされており、右届出の際各職場の上司から年休とは認め難い旨を告げられたが、控訴人らは届出のとおり出勤しなかつたものである。五　同一四丁表二行目の「６　県当局」から同九行目の「処分にした。」までを削除する。
六　同一五丁表四行目の「２　しかしながら」から同二〇丁裏七行目の「いわなければならない。」までを次のとおり訂正する。
「２　しかしながら、労働者の就労しないことが年休の時季指定の形式によるものであつても、それが労働組合の主張を推進する目的で、その統制のもとに組合員の全員又は一部により一斉に行われ、使用者において時季変更権を行使する余地がなく、業務の正常な運営を阻害するものであつて、その実質が同盟罷業に外ならないと認められるときは、年休は成立せず、労働者は右の不就労の日又は時間について賃金請求権を有しないと解するのが相当である。
四（本件賃金カツトの効力について）
１　本件についてこれをみるに、前記一、二の事実からすると、控訴人らの本件年休の時季指定は、賃金確定についての県職の主張を有利に推進する目的で県職によつてその戦術の一つとして計画、指令された本件割休闘争に基く、組織的、計画的な集団行為であることが明らかであり（本件割休闘争の目的の中に年休消化促進ということが含まれていることは前記のとおりであるが、このことは各判断の妨げとはならない）、しかも、右の時季指定は県職の各控訴人にする個別的な指令、指名に基きなされたものであることは前記のとおりであつて、これらの点からみれば、控訴人らは右時季指定に当り、時季変更権の行使に従う意思を有しなかつたことは当時明らかであつたのであり、各事業場において使用者側が時季変更権を行使する余地はなかつたものと認めるに充分である。
２　他面、各事業場において、一定割合の所属職員が、一斉に、かつ一方的に、その職場から離れることは、県の活動全体からみて、その業務の正常な運営を阻害するものであることは明らかであり、その程度に大小があるに過ぎない。そしてこのことは、本件割休闘争による年休時季指定者が各事業場につきそこに所属する組合員の一割に過ぎないことを考慮しても変りはない。


主　　　　文
一、　原判決を次のとおり変更する。
１　被控訴人不二タクシー株式会社および同Ａは控訴人に対し、連帯して、金一、七五七万七、九〇四円および（イ）金八五〇万円に対する昭和四五年九月二五日から、（ロ）金八〇七万七、九〇四円に対する昭和四九年五月一七日から、（ハ）金一〇〇万円に対する本判決確定の日からそれぞれ完済にいたるまでの年五分の割合による金員を支払わなければならない。
２　被控訴人Ｂ、同Ｃおよび同Ｄは、控訴人に対し、被控訴人不二タクシー株式会社および同Ａと連帯して各金五八五万九、三〇一円および（イ）金二八三万三、三三三円に対する昭和四五年九月二五日から、（ロ）金二六九万二、六三四円に対する昭和四九年五月一七日から、（ロ）金三三万三、三三三円に対する本判決確定の日からそれぞれ完済にいたるまでの年五分の割合による金員を支払わなければならない。
３　控訴人のその余の請求を棄却する。
二、　昭和四九年（ネ）第二、六八七号事件附帯控訴人らおよび同第二、七五四号事件附帯控訴人らの附帯控訴をいずれも棄却する。三、　訴訟費用のうち、（イ）第一審関係の分は四分し、その三を控訴人の負担とし、その一を被控訴人らの連帯負担とし、（ロ）第二審の附帯控訴関係を除く分は被控訴人らの連帯負担とし、（ハ）附帯控訴関係の分は各事件ごとにその附帯控訴人らの連帯負担とする。
四、　この判決主文第一項のうち控訴人の勝訴部分にかぎり仮に執行することができる。被控訴人不二タクシー株式会社および同Ａにおいて、各自または共同して、金一、八〇〇万円の担保を供し、被控訴人Ｂ、同Ｃ齢よひ同Ｄにおいて、各自または被控訴人不二タクシー株式会社および同Ａと共同して、金五九〇万円の担保を供するときは、それぞれの被控訴人らに対する右仮執行を免れることができる。
事　　　　実
控訴人兼昭和四九年（ネ）第二、六八七号事件附帯被控訴人、同第二、七五四号事件附帯被控訴人代理人は、「（一）原判決のうち控訴人の敗訴部分を取り消す。（二）被控訴人不二タクシー株式会社および被控訴人Ａは控訴人に対し、連帯して、金一、七五七万七、九〇四円および金八五〇万円に対する昭和四五年九月二五日から、金九〇七万七、九〇四円に対する昭和四九年五月一七日から各完済にいたるまでの年五分の割合による金員を支払わなければならない。（三）被控訴人Ｂ、同Ｃおよび同Ｄは控訴人に対し、連帯して各金五八五万九、三〇一円および金二八三万三、三三三円に対する昭和四五年九月二五日から、金三〇二万五、九六八円に対する昭和四九年五月一七日から各完済にいたるまでの年五分の割合による金員を支払わなければならない。（四）訴訟費用は第一および第二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決および仮執行の宣言を求め、各附帯控訴事件につき、それぞ
れ附帯控訴棄却の判決を求め、
被控訴人ら、昭和四九年（ネ）第二、六八七号事件附帯控訴人らおよび同第二、七五四号事件附帯控訴人ら代理人は、それぞれ控訴棄却の判決を求め、右両附帯控訴事件につき、「（一）原判決の附帯控訴人ら敗訴部分のうち金四五四万九、三一四円およびこれに対する昭和四五年九月二五日から完済にいたるまでの年五分の割合による金員の連帯支払を命じた分（附帯控訴人Ｂ、同Ｃおよび同Ｄについては右金員の各三分の一）を超える部分を取り消す。（二）附帯被控訴人の右各取消部分に相当する金員についての請求を棄却する。」との判決を求めた。当事者双方の事実上および法律上の主張ならびに証拠の関係は、次に付加・訂正するほか、原判決書の事実欄のうち第一審被告Ｅ関係を除くその余の記載と同じであるから、これを引用する。
（控訴人兼昭和四九年（ネ）第二、六八七号事件附帯被控訴人、同第二、七五四号事件附帯被控訴人〈以下第一審原告と略称〉の主張）一、　第一審原告の本件事故による逸失利益は、さきに主張したとおり一億一、四九五万六、七五五円であるが、当審ではそのうち一〇％にあたる一、一四九万五、六七五円を内金として請求するにとどめる。また、慰藉料はさきに二〇〇万円を相当として請求したが、これを四〇〇万円に、弁護士費用として同じくさきに一、〇〇〇万円を請求したが、これを弁護士手数料五〇万円、弁護士謝金五〇万円、合計一〇〇万円にそれぞれ減額する。したがつて、第一審原告の本件事故にもとづく損害賠償金債権元金（被控訴会社より弁済を受けた内金三〇万円を控除）一、七五七万七、九〇四円とこれに対する民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を本訴において請求するのである。
二、　逸失利益の算定根拠については、さきに主張したとおりであるが、原審口頭弁論終結後、第一審原告につき本件事故の後遺症による労働能力の喪失が現実に現われ、医院開業当時の診療時間を継続することが困難となり、また他方診療終了後の安息時間においても身心の苦痛が甚だしく、日夜困窮している状態にある。このような後遺症にもとづく労働能力喪失を考えると前記逸失利益の金額は決して不当ではない。
（被控訴人兼昭和四九年（ネ）第二、六八七号事件附帯控訴人〈以下、第一審被告と略称〉らの主張）


一、　第一審原告が本件事故後に市立静岡病院に入院したのは、同人の左大腿骨骨幹部の骨髄炎によるものである。すなわち、第一審原告は九才の時左大腿骨骨髄炎および化膿性股関節炎に罹患したことがあり、本件交通事故後に罹患した右骨髄炎は本件交通事故による骨折等の外傷が直接の原因ではなく、右外傷後長期の臥床により体力が衰えていた後に昭和四三年八月末頃から勤務に復帰し、病巣のある左大腿部の負担が大きくなり、それが誘因となつて少年期に患つた前記骨髄炎が再発したものであるから、右骨髄炎にかかる費用および損害の全額を本件交通事故による損害として第一審被告らが賠償の責に任ずべき道理はない。二、右の次第であるから、第一審原告の請求する損害のうち、（イ）市立静岡病院の入院費および診療費三九万四、四七九円、（ロ）右入院中の付添看護料五万二、八八〇円、（ハ）入通院諸雑費のうち市立静岡病院入院中の四二日分（昭和四三年一〇月一日より同年一一月一一日まで四二日間、一日三〇〇円の割合で計算）一万二、六〇〇円、（ニ）休業損害のうち昭和四三年九月分より同四四年八月分までの四〇万五、二七一円、以上合計八六万五、二三〇円については、その二分の一にあたる四三万二、六一五円が第一審被告らの賠償すべき額であり、また（ホ）慰藉料は三五〇万円、（へ）弁護士費用は四〇万円が相当である。よつて、被控訴人らの賠償すべき額は、（１）前記（イ）ないし（ニ）の四三万二、六一五円、（２）入通院のための交通費二万〇、九五〇円、（３）国立静岡病院入院中の二〇三日間の入院諸雑費六万〇、九〇〇円（昭和四二年九月六日より同四三年三月二六日までの二〇三日間、一日三〇〇円の割合で計算）（４）休業損害のうち昭和四二年九月分より同四三年八月分までの四三万四、八四九円、（５）慰藉料三五〇万円、（６）弁護士費用四〇万円、以上合計四八四万九、三一四円から第一審被告会社の弁済金三〇万円を控除すると残額四五四万九、三一四円となり、右残額およびこれに対する第一審原告請求の遅延損害金の額を超える支払請求は理由がない。
（被控訴人兼昭和四九年（ネ）第二、七五四号事件附帯控訴人〈以下、第一審被告と略称〉らの主張）
一、第一審被告（被控訴人兼昭和四九年（ネ）第二、六八七号事件附帯控訴人）らの当審における主張第一、第二項と同じであるから、これを引用する。二、　仮に右慰藉料に関する主張が理由がないとしても、第一審原告の入院期間二四五日（約八か月）、通院期間三二二日の傷害に対する慰藉料として四〇〇万円を請求するのは多額にすぎる。
（証拠の関係）（省略）
理　　　　由
一、　本件交通事故の態様、責任原因および損害は、次に付加訂正するほか、原判決書の事実欄のうち第一審被告Ｅ関係を除くその余の記載内容と同じであるから、これを引用する。
<要旨第一>（一）　引用にかかる原判決の認定するとおり、第一審原告は九才の時左大腿骨骨髄炎および化膿性股関節炎に</要旨第一>罹患したことがあり、本件交通事故後に罹患した骨髄炎は同事故による骨折等の外傷が直接の原因ではなく、右外傷後長期の臥床により体力が衰えていた後の昭和四三年八月二六日頃当時奉職中の国立静岡病院整形外科医長の勤務に復帰したが、ほどなくして左大腿部痛を生じ、レントゲン検査の結果、骨髄炎が左大腿骨骨幹部に認められたので、同年一〇月一日から市立静岡病院整形外科に入院し、手術療法として病巣掻爬術を受け同年一一月一一日退院し、その後翌四四年一月一二日まで自宅で療養を続け、翌一三日勤務に復したのであるが、右は当初の勤務復帰後に病巣のある左大腿部の負担が大きくなり、それが誘因となつて少年期に患つた骨髄炎が再発したものである（以上の事実は、原判決書の摘示する証拠のほか、当審における第一審原告本人尋問の結果によつて認められる）。しかしながら、本件交通事故と右骨髄炎の再発との間の因果関係を否定しえないことも原判決の論ずるとおりである。ところで、上記の事実によると、第一審原告が少年時に前記骨髄炎等に罹患することがなく通常の健康状態の持主であつたならば右骨髄炎の再発などという事態を招くことはなかつたのであるが、たまたま被害者たる第一審原告が右病歴を有する特殊な健康状態にあつたため、これが本件交通事故と競合して右骨髄炎の再発という余病の発生をみるにいたつたものと認めるべきである。このように被害者の余病の発生が事故を唯一の原因とするものでない場合において、その余病にもとづく全損害を事故にもとづくものとするのは、不法行為責任としての損害の公平な負担という立場からみて不当であり、むしろ右のような場合には、事故が余病の発生に対し寄与したと認められる限度において加害者に賠償責任を負担させるのが相当であり、しかも両者の間に相当因果関係の認められる範囲内では、その因果関係のある損害を特別事情による損害として、加害者に当該事情についての予見があつたか否かを考慮する余地はないものと解すべきである。
これを本件についてみるのに、第一審原告の本件事故による受傷の部位、程度、骨髄炎再発の状況、経過を総合考量するときは、同原告における前記骨髄炎の再発に対する本件事故の寄与の程度は五〇％と認め、第一審原告の市立静岡病院入院に関する損害額のうち五〇％の限度において、本件事故と相当因果関係があるものとして、第一審被告らに負担させるのが相当である。
（二）　そこで、第一審原告の損害額について検討する。１　市立静岡病院の治療費関係　　一九万七、二三九円第一審原告が市立静岡病院に入院費および治療費として三九万四、四七九円を支払つたことは当事者間に争いがなく、その五〇％は一九万七、二三九円（円未満切捨。以下これに同じ）となる。
２　右入院中の付添看護料　　二万六、四四〇円
第一審原告が市立静岡病院に入院中の付添看護料として五万二、八八〇円を支払つたことは当事者間に争いがなく、その五〇％は二万六、四四〇円となる。
３　入通院交通費　　二万〇、九五〇円
第一審原告が国立静岡病院および市立静岡病院に入通院するための交通費として二万〇、九五〇円を支出したことは当事者間に争いがない。
４　入院雑費　　六万七、二〇〇円


第一原告が国立静岡病院に昭和四二年九月六日から翌四三年三月二六日まで二〇三日間と、市立静岡病院に昭和四三年一〇月一日から同年一一月一一日まで四二日間、通算二四五日間（原判決は通算約二四六日入院したとするが正確てない）入院し、その間少なくとも一日あたり三〇〇円の入院雑費を支出し、国立静岡病院関係分が六万〇、九〇〇円であることは当事者間に争いがなく、市立静岡病院関係分が一万二、六〇〇円であることは計数上明らかであり、その五〇％は六、三〇〇円であるから、その合計は六万七、二〇〇円となる。
５　休業損害　　六五万七、九四八円
第一審原告は本件事故当時国立静岡病院に整形外科医長として勤務し、本件交通事故にあわなければ、昭和四二年九月六日から同四四年四月一五日までの間三五二万六、六九五円の給料余の収入があるはずであつたが、前記入通院および自宅療養のため勤務先を休んだため、現実には諸手当等を除く本給二六八万六、五七五円が支給されたにとどまり、その差額八四万〇、一二〇円の得べかりし利益を失つたのであるが、引用にかかる原判決の摘示する甲第二号証によると、右のうち第一審原告が市立静岡病院に入院した昭和四三年一〇月分以降の得べかりし利益は合計三六万四、三四四円のところその五〇％は一八万二、一七二円であり、これに昭和四二年九月分より同四三年九月分までの合計四七万五、七七六円を総計すると六五万七、九四八円となる。
６　逸失利益　　二、〇四六万六、六二六円
<要旨第二>（１）　第一審原告は、昭和四八年七月三日国立静岡病院を退職し翌八月一日から静岡市内で個人で整形外科</要旨第二>医院を開業したが、本件事故による後遺症によつて労働能力を二七％喪失したとし、そのことによる逸失利益を損害としてその賠償を請求するので、この点について判断する。交通事故による被害者が後遺症のため顕著な労働能力の低下をきたしている場合には、事故の前後を通じて減収を生じておらず、むしろ事故後の転職によつて事故前より収入が増加していたとしても、直ちに労働能力低下による財産的損害が発生していないと断定することはできない。なぜならば、被害者にそのような後遺症がなく、事故前に具有していた通常の労働能力を発揮したならば、事故後にも現実に得た収入以上の収入を得られるであろうことはみやすい道理であるから、労働能力はその行使によつて収益をあげうるものであつて、それ自体において財産的価値を有するものというべきである。したがつて、被害者が事故に伴う後遺症によつて労働能力の低下をきたしているときは、その低下した労働能力が従事している職種に関連をもつものであるかぎり、労働能力低下による財産的損害が発生しているものというべきであり、事故前後の収入の差額、同職種に従事する者の平均を上まわる収入があることなどは、右損害を評価し、損害額を算定するうえでの事情にすぎないものと解するのが相当である。
これを本件についてみるのに、第一審原告の前記開業による診療収入が整形外科医の平均収入を上まわつていることは引用にかかる原判決の判示するとおりであるが、他方、第一審原告は昭和四八年五月現在において頭痛感、左肩関節部の自発痛および倦怠感、左上前腕から小指などの尺骨側のシビレ感および疼痛、左股関節の運動障害と左股関節部および左大腿部の疼痛、右眼の疲労感などの自覚症状があり、また右股関節等の運動障害のために左股関節強直の状態にあつて左足の靴下および靴を履くのがむづかしく、寝台車の梯子段を登ることができないのでその中、上段を使用することができず、長時間の手術に従事するのが困難な状態にあることも同じく原判決の判示するとおりである。さらに当審における証人Ｆの証言および第一審原告本人尋問の結果によると、第一審原告は国立静岡病院に勤務中、事故前には極めて精力的に医業に従事し、同病院より帰宅するのが午後一〇時ないし一一時のことがまれではなかつたが、本件事故を経て医院を開業してからは疲労度が顕著であつて、午後の診療時間は当初二時から六時受付までとしていたが、これを続けることが苦痛となつてきたため、事実上三時頃から診療をはじめ、昭和四九年二月からは六時受付までを五時受付までにくり上げ、さらに日曜日のほか木曜日を休診日として休養していることが認められ、これに反する証拠はない。以上の事実および引用にかかる原判決認定の諸事情を総合勘案するときは、第一審原告は昭和四八年八月一日より平均して一〇％を下らない労働能力低下による損害を蒙り、それが稼働余命年数全期間に及ぶものと認めるのが相当である。なお、原審証人Ｇ、Ｈの各証言、当審における第一審原告本人尋問の結果のなかには、右認定以上の労働能力低下をきたしている旨の供述があるが、それらは供述者の現状にもとづく見解にすぎず、第一審原告はその専門の医師的立場と経済的能力とによつて今後の稼働余命年数中には心身の状況を回復して若干の労働能力の向上を期しえられる可能性が期待できないこともないことなどを考慮すれば、右各供述を参考としながらも、なお右一〇％の労働能力低下を相当と考えられる。また、静岡労災病院整形外科医師佐藤正泰が第一審原告の前記後遺症を労災補償身体障害等級表準用第一〇級程度の障害が加重されたと診断していることは原判決の判示するとおりであり、昭和三二年七月二日基発第五五一号労働省労働基準監督局長通牒によつて、右労働障害第一〇級の労働能力喪失率が二七％とされていることは公知の事実であるが、右は主として肉体労働者が労働能力を喪失した場合を対象として示されたものであつて、これを直ちに高度の知的作業を伴う整形外科の開業医である第一審原告の場合に適用することはできないので、右通牒もまた前記認定の妨げとなるものではない。


（２）　原審における第一審原告本人尋問（第二回）の結果およびそれによつて成立を認めうる甲第二〇号証の一、第二〇号証の二の一の一ないし三によると、第一審原告が整形外科医院を開業した昭和四八年八月一日から同年一二月三一日までの五か月間に保険収入二、七九〇万八、二三七円（一か月平均五五八万一、六四七円）、自由診療収入四八〇万〇、五一九円（一か月平均九六万〇、一〇三円）、合計三、二七〇万八、七五六円（一か月平均六五四万一、七五〇円）の診療収入を得ており、税務当局では医師の所得に対する経費等として、前者につき七二％、後者につき五七・一％の控除を承認しているため、第一審原告もそれに準じて控除をした残額を実収入として納税申告をしていることが認められる。他方、当審における証人Ｆの証言および第一審原告本人尋問の結果によると、第一審原告の開業当初においては、保険診療収入は月額五〇〇万円ないし五五〇万円であつたが、昭和四九年二月より医療費等の改正があり、同月以来それまでより二〇％程度の減収があり、ことに前示のとおり診療時間を短縮したりなどした関係もあつて、右二月より保険収入が月額三〇〇万円程度に減じたことが認められ、右によると第一審原告の昭和四九年二月頃以降の保険収入は月額三〇〇万円、自由診療収入は月額七七万円（従来の収入九六万円より約二〇％を控除）を下らない額であると認定される。ところで、逸失利益の算定のように将来の不確定な収入を予想してその額を算出するについては、算定基準時中の一時的高低にこだわることなく、口頭弁論終結時に接着した時期における収入を基準とするのが公平の観念に合致するので、右にあげたうち後者を第一審原告の逸失利益算定の基準とするのが相当である。右診療収入に対する所得率は前記経費等を控除すると、保険収入分が二八％であるから月額八四万円、自由診療分が四二・九％であるから月額三三万〇、三三〇円、合計一一七万〇、三三〇円であるところ、第一審原告の労働能力低下による損害一〇％を考慮すると、その額は月額一三万〇、〇三六円とみるべきである。そして、前出甲第二〇号証の二の一によると、第一審原告は昭和五年四月二九日生れであると認められ同人の医院開業時の年令は四三才余であり、その職業の性質などを勘案するときは少なくとも六二才余まで稼働可能と認められるから、稼働余命年数は一九年間である。そこで第一審原告の昭和四八年八月一日から一九年間の逸失利益をホフマン式係数にもとつき年五分の中間利息を控除して計算すると、二、〇四六万六、六二六円（１３０，０３６×１２×１３，１１６＝２０，４６６，６２６）となる。
７　慰藉料　三五〇万円
本件事故による第一審原告の慰藉料は三五〇万円を相当とする。
８　弁護士費用　　一〇〇万円
当裁判所は本件における諸般の事情を総合するときは、第一審被告らが第一審原告に賠償すべき弁護士費用（手数料および謝金を含む）は一〇〇万円をもつて相当であると認める。
（三）　右に説示したところによると、第一審原告は本件交通事故による損害賠償として、（イ）前記１ないし７の合計二、四九三万六、四〇三円および（ロ）８の一〇〇万円、総計二、五九三万六、四〇三円の請求権を有するところ、第一審被告会社が右損害賠償債務の内金として三〇万円を支払つたことは当事者間に争いがなく、第一審原告がこれを右（イ）の損害賠償請求権から控除している主張の趣旨からして第一審被告会社との間に争いがないとみられるので、これを控除すると、右（イ）の残額は二、四六三方六、四〇三円であり、これに右（ロ）の一〇〇万円を加えると、二、五六三方六、四〇三円となり、第一審原告は本訴においてそのうち、一、七五七万七、九〇四円を請求している。
そして、第一審原告は右請求権のうち八五〇万円に対する不法行為後の本訴状送達の日（第一審被告らに対する最後の送達の日）の翌日であることが本件記録によつて明らかな昭和四五年九月二五日から完済にいたるまでの民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求めているので、この点は理由がある。次に残額九〇七万七、九〇四円について請求拡張を申し立てた口頭弁論の日の翌日である昭和四九年五月一七日から完済にいたるまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める部分について審案するのに、そのうち前記（ロ）の弁護士費用一〇〇万円を控除した八〇七万七、九〇四円については理由があるが、右弁護士費用に関しては、その支払義務がいつ履行され、弁済額がいつ到来するかについでは確証がないので、その分に対する遅延損害金の発生を確認できないが、委任事務については通常その事務を履行した日に報酬を請求しうるものとされているため、少なくとも本判決の確定とともにその弁済期が到来するとみるのが相当であるから、右については本判決確定の日から完済にいたるまでの民事法定利率年五分の割合による遅延損害金を請求しうるものというべきである。
二、　以上の次第であるから、第一審原告の本訴請求は、（１）第一審被告会社および第一審被告Ａに対し連帯して一、七五七万七、九〇四円および（イ）八五〇万円に対する昭和四五年九月二五日から、（ロ）八〇七万七、九〇四円に対する昭和四九年五月一七日から、（ハ）一〇〇万円に対する本判決確定の日からそれぞれ完済にいたるまでの年五分の割合による金員を、（２）第一審被告Ｂ、同Ｃおよび同Ｄに対し、第一審被告会社および同Ａと連帯して、各五八五万九、三〇一円および（イ）二八三万三、三三三円に対する昭和四五年九月二五日から、（ロ）二六九万二、六三四円に対する昭和四九年五月一七日から、（ハ）三三万三、一二三三円に対する本判決確定の日から、それぞれ完済にいたるまでの民事法定利率年五分の支払を求める部分にかぎり許容しうるにとどまるというべきである。よつて、第一審原告の本訴請求は、右に説示した限度において正当であるが、その余は失当であるから、これと異なる原判決を変更したうえ、右に説示した限度で認容し、その余は棄却し、また第一審被告らの附帯控訴はいずれも理由がないので棄却し、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、九五条、九三条、九二条および八九条を、仮執行の宣言およびその免脱の宣言につき同法一九六条をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を禁錮六月に処する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人小林健治、同妹尾修一朗が連名で提出した控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用し、これに対し、記録を精査し、かつ、当審における事実の取調の結果をも参酌して、次のとおり判断する。控訴趣意第二点について。
所論は、原判決は一所為数法の関係にある本件業務上過失傷害、無免許運転、酒酔い運転の行為につき、これらをいずれも併合罪の関係にあるとして加重処断したのは、判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがあるというのである。<要旨>そこで、まず、無免許ないし酒酔い運転と業務上過失傷害との罪数関係について考えてみるのに、本件の業</要旨>務上過失傷害が被告人の無免許かつ酒酔い運転中にその運転行為に伴つて発生したものであることは原判示のとおりであるけれども、そのことから直ちに過失行為と無免許運転行為および酒酔い運転行為とが刑法五四条一項前段にいう「一個ノ行為」であるということはできない。けだし、右にいう「一個ノ行為ニシテ数個ノ罪名ニ触レ」るとは、当該具体的状況のもとにおいてある罪にあたる行為をすれば必然的にその行為が他の罪をも成立させる場合を指すと解すべきところ、自動車の無免許運転または酒酔い運転の罪は、無免許または酒酔いという状態にある者が自動車を運転すればその運転の方法・態様のいかんを問わずそれだけで成立するのであるが、このような運転をしたからといつて当然に人身事故を発生させるというものではなく、通常の場合はさらにこれになんらかの過失の要素が加わつてはじめて過失行為が成立するのであつて、そのような場合は運転行為と過失行為とは同一の行為すなわち一個の行為であるとはいえないからである。いま本件についてこれをみるのに、被告人は無免許かつ酒に酔つた状態で普通乗用自動車を運転中、ハンドルの的確な操作および減速徐行等の注意義務を怠つて原判示事故を発生させたものであり、右のような注意義務違背の行為は自動車の運転行為それ自体とは別個のもので、自動車を運転しても右のような過失を犯さないことは十分可能なわけであるから、被告人の原判示業務上過失行為は無免許・酒酔い運転の行為とは別個の行為だといわざるをえず、これを観念的競合にあたるとする所論は採用することができない。しかしながら、次に、無免許運転と酒酔い運転との罪数関係について考えてみると、自動車の無免許運転は公安委員会の運転免許を受けていない者が自動車を運転することをいい、酒酔い運転は酒気を帯びかつアルコールの影響により正常な運転ができないおそれがある状態にある者が自動車を運転することをいうのであつて、要するにその行為は自動車を運転するということ以外にはない（無免許であること、酒酔いの状態にあることはそれだけではなんら違法ではなく、運転行為と結びつくことによつてはじめて違法となるのである。）。したがつて、本件の被告人のように無免許でありかつ同時に酒に酔つている者にとつては、自動車を運転すれば必然的に無免許運転の罪と酒酔い運転の罪とが成立するわけで、そのことはこの場合行為としては運転という一個の行為しかないことを示すものである。それゆえ、この二つの罪は刑法五四条一項前段にいわゆる観念的競合の関係にあると解するのが相当であつて、これを併合罪であるとした原判決の法令の適用はその点に誤りがあるといわなければならない。そして、右のように解する以上、被告人に対して原判決のようにそれぞれ禁錮・懲役を選択した場合の処断刑は七年以下の禁錮となり、この三者を併合罪とした原判決の処断刑七年六月以下の禁錮はこれより重いから、原判決の右の法令の適用の誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのほかなく、論旨はこの点において理由がある。
それゆえ、他の論旨に対する判断を省略し、刑訴法三九七条、三八〇条によつて原判決を破棄し、同法四〇〇条但書によつて当裁判所においてさらに次のとおり判決する。
原判決の確定した事実に法令を適用すると、原判示第一の各業務上過失傷害の所為は被害者ごとに刑法二一一条前段、罰金等臨時措置法三条一項一号に、同第二の無免許運転の所為は道路交通法六四条、一一八条一項一号に、同第三の酒酔い運転の所為は同法六五条一項、一一七条の二、一号、道路交通法施行令四四条の三に各該当するところ、右第一の各所為並びに右第二と第三の各所為はそれぞれ観念的競合の関係にあるから刑法五四条一項前段、一〇条によりそれぞれ一罪として前者については最も重いＡに対する業務上過失傷害の罪の刑に、後者については重い酒酔い運転の罪の刑に従い、所定刑中前者については禁錮刑を、後者については懲役刑を各選択し、以上は同法四五条前段の併合罪であるから同法四七条本文、一〇条により重い業務上過失傷害罪の刑に法定の加重をした刑期範囲内において処断すべきところ、犯情をみるに、被告人は運転免許を有しないのに飲酒酩酊のうえ原判示のような高速度で自動車を運転中原判示のようにハンドルの的確な操作および減速徐行する等の義務を怠つた結果原判示の被害者三名に原判示の傷害を負わせたものであつて、過失行為の態様・程度並びに被害の結果ともに重大であること等にかんがみれば、被告人に同種の前科前歴なく、各被害者に治療費や物損等を賠償し円満に示談が整つていることなどを考慮しても、本件につき刑の執行を猶予すべきものとは考えられないところであるから、前記諸般の情状を考量して被告人を禁錮六月に処することとし、主文のとおり判決する。
（その余の判決理由は省略する。）


主　　　　文
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
一　控訴代理人は、主文同旨の判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
二　当事者双方の主張は、次に付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
１　控訴人の主張
（一）　原判決事実摘示の被控訴人の請求原因事実（原判決一枚目裏一行目末尾の「原告は」以下同一一行目「被告に送達済である。」まで）はすべて認める。
（二）　準占有者に対する弁済
（１）　控訴人は昭和四三年七月六日訴外有限会社丸善鉄工所（以下「丸善鉄工」という。）に対しＡ農業協同組合Ｂ支所鉄骨工事を代金一五八万円、同組合疏菜選果場鉄骨工事を代金九二万円、合計金二五〇万円で下請けさせたところ、同年八月上旬頃丸善鉄工は右工事未完成のまま倒産した。
ところで、控訴人は丸善鉄工に対し、同年七月二一日から同年九月七日までの間、その注文により鉄鋼資材を売渡し、同日現在における控訴人の丸善鉄工に対する売掛債権額は金一九七万四、九八四円に達していた。そこで控訴人は同年九月七日右売掛債権と丸善鉄工の控訴人に対する前記工事代金債権とをその対当額において相殺する旨の意思表示をしたから、同日現在における右工事残代金債権額は金五二万五、〇一六円となつた。（２）　訴外福島八幡株式会社（以下「福島八幡」という。）は丸善鉄工に対し、その倒産当時約四〇〇万円の売掛債権を有していたところ、福島八幡の社員Ｇは同年九月七日控訴人に対し、丸善鉄工作成にかかる前記工事残代金債権受領に関する委任状、債権譲渡証を持参し、右債権の受領代理権の存在を証したため、控訴人は同日福島八幡に対し工事残代金五二万五、〇一六円を善意で弁済したから右債権は消滅した。右債権者（丸善鉄工）の代理人に対する弁済は債権の準占有者に対する弁済として有効である。
（３）　被控訴人は丸善鉄工を債務者、控訴人を第三債務者として丸善鉄工の控訴人に対する工事代金債権につき、債権仮差押命令を申請（福島地方裁判所郡山支部昭和四三年（ヨ）第六五号）して仮差押命令を得、該命令正本は同年九月八日控訴人に送達されたが、被仮差押債権は前記のとおりすでに存在しなかつたものであるから、右債権仮差押は無効であり、被控訴人の本訴請求は理由がない。（三）　被控訴人主張の後記（三）の事実は争う。
２　被控訴人の主張
（一）　控訴人主張の右（二）の（１）の事実中、控訴人が鉄骨工事を丸善鉄工に下請けさせたことは認めるが、その余は不知。昭和四三年九月八日現在における控訴人の丸善鉄工に対する資材の売掛残債権額はＡ農業協同組合蔬菜選果場の材料費金六二万八、四〇四円、同組合Ｂ支所の材料費金九〇万円、合計金一五二万八、四〇四円であるから、仮に丸善鉄工の控訴人に対する工事代金債権額金二五〇万円と対当額で相殺されたとしても丸善鉄工の工事残代金債権額は金九七万一、五九六円である。同（２）の事実は不知。同（３）の事実中、仮差押命令正本が控訴人に送達された当時、被仮差押債権が存在しなかつたとの点は否認する。（二）　被控訴人は同月五日現在において丸善鉄工に対し合計金三八〇万円の債権を有していたが、その弁済がなかつたので、控訴人及び丸善鉄工の双方について控訴人の丸善鉄工に対する工事代金債務の存否及び残存債務額について調査したところ、なお金七五万円残存することをつきとめた。そこで被控訴人は翌六日福島地方裁判所郡山支部に被控訴人が丸善鉄工に対して有する約束手形金八〇万円（丸善鉄工同年六月四日振出満期同年八月二〇日）の内金七〇万円の債権の執行を保全するため、丸善鉄工が控訴人に対して有する前記工事残代金債権の仮差押申請をし仮差押命令を得たものである。
右工事残代金債権が残存することは、次の諸点から明らかである。（１）　被控訴人が同年九月五日司法書士Ｃとともに控訴会社本店営業所に赴いた際、控訴人方の支配人と認められる営業、会計係某は被控訴人に対し同日現在において、前記工事代金七五万円の残債務が存すること及び訴外Ｄ及び福島八幡が取立委任を受け控訴人に請求にきたが、控訴人方では毎月一〇日が支払日であるため
同人らにいまだ支払つていない旨言明していたこと
（２）　控訴人は前記債権仮差押決定及び本件差押並びに転付命令が送達されたのにかかわらず、これらに対し全く何らの異議、苦情も述べておらず、不服申立も
していないこと
（３）　丸善鉄工の債権者で被控訴人と債権保全に努めていた訴外Ｅは、前記Ｄ及び福島八幡が同月二〇日控訴人から債権を減額させられ金五五万円の支払をうけたが、その領収日付をさかのぼらせて同月七日付の領収証を渡してきた旨右佐藤か
ら聞知し、その旨被控訴人に伝えていること
（４）　被控訴人とＣが同年一〇月一〇日控訴人方に赴いた際、控訴人方の女事務員は帳簿を見たうえ、控訴人が福島八幡に金五二万五、〇一六円を支払つた日時
は同年九月二〇日であることを言明したこと
そうすると控訴人が仮に右金員を福島八幡に支払つたとしても、その支払日時は前記仮差押決定が控訴人に送達された以後であり、領収証（乙第一号証）の作成日付は真実に符合していないものであつて右仮差押は有効であるといわねばならない。
（三）　仮に控訴人が金五二万五、〇一六円の小切手を同年九月七日福島八幡に振出したとしても、その時点においてはもちろん、少くとも同月二〇日までは、債務の本旨に従つた弁済の提供とならないから、その額に相当する債権も消滅せず、同月八日には有効に残存していた。したがつて控訴人がその後右金額を小切手により支払つたとしても、これをもつて被控訴人に対抗できない。
三　証拠関係（省略）
理　　　　由


一　被控訴人がその主張の日主張の内容の債権差押並びに転付命令を得たこと、該命令正本が被控訴人主張の日丸善鉄工及び控訴人に送達されたこと、被控訴人が丸善鉄工を債務者、控訴人を第三債務者として丸善鉄工の控訴人に対する工事代金債権につき仮差押命令を得、該命令正本が昭和四三年九月八日控訴人に送達されたことはいずれも当事者間に争いがない。
二　そこでまず控訴人主張の弁済の抗弁について考察するに、成立に争いのない甲第一号証、当審における控訴人代表者Ｆ本人尋問の結果、これにより成立を認め
うる乙第一ないし六号証によると、
１　控訴人は昭和四三年七月六日丸善鉄工との間にＡ農業協同組合Ｂ支所鉄骨工事及び同組合疏菜選果場鉄骨工事の下請負契約を締結し（控訴人が鉄骨工事を丸善鉄工に下請けさせたことは当事者間に争いがない。）、これに要する鉄鋼資材等は丸善鉄工の注文によりその都度売渡すものとし、工事代金を右Ｂ支所については金一五八万円、右疏菜選果場については金九二万円、合計金二五〇万円とし、その代金は工事完了後右鉄鋼資材等の売却代金と差引いたうえ支払う約定であつたところ、丸善鉄工は同年八月末頃右工事未完成のまま倒産した。２　控訴人は同年七月一二日から同年九月七日までの間に丸善鉄工に売渡した鉄鋼資材代金が丸善鉄工倒産後控訴人において工事を引継いだために要した工事費を含め、同日現在で金一九七万四、九八四円に達したため、同年九月七日丸善鉄工との間に右金額と工事代金二五〇万円を相殺し精算した結果、控訴人の丸善鉄工に対して負担する工事残代金債務額は金五二万五、〇一六円となつた。３　福島八幡の代表者Ｇは前同日控訴人に対し、丸善鉄工作成にかかる前記工事代金残債権受領に関する委任状を持参して右債権の受領代理権の存在を証明したため、控訴人は右Ｇが真正の受領権者であると信じ、同日福島八幡に対し株式会社東邦銀行Ｈ支店交付の当座預金小切手用紙を用い、同銀行あての金額五二万五、〇一六円の小切手を振出し弁済したが、これについて過失を認めるべき事情はなかつた。
以上の事実を認めることができる。
被控訴人は右弁済は仮差押命令が控訴人に送達された同月八日以後の同月二〇日になされたものであり、領収証（乙第二号証）は日付をさかのぼらせて作成されたものである旨主張し、当審における証人Ｅの証言及び被控訴人本人の供述中にはこれに副う部分があるけれども、右はいずれも前掲各証拠、とりわけ乙第六号証（前記東邦銀行Ｈ支店交付の当座小切手帳控）は、小切手番号が通し番号で印刷され、振出日についても年月日順に順序正しく記載されており、日付をさかのぼらせることはできないと考えられることに照らし到底措信できないし、また、成立に争いのない甲第三号証、乙第八号証、当審における証人Ｃの証言及び被控訴人本人尋問の結果によると、被控訴人が同年九月五日司法書士Ｃとともに控訴会社に赴いた際控訴会社の社員某から同日現在において控訴人の丸善鉄工に対する工事残代金債務がなお金七〇万円残存しており、控訴会社では毎月一〇日が支払日であると聞きただしたこと、控訴人が前記仮差押命令及び本件差押並びに転付命令の送達を受けて以後これらに対し異議、苦情も述べず、不服申立もしていないこと、被控訴人及び右Ｃが同年一〇月上旬頃控訴会社に赴いた際、控訴会社の女事務員が帳簿をみたうえ、福島八幡に金五二万五、〇一六円を支払つた日時は同年九月二〇日であると説明したこと、現に控訴会社の総勘定元帳（甲第三号証）及び当座預金手控帳（乙第八号証）にもその旨記載されていることがいずれも認められるけれども、控訴人代表者Ｆ本人尋問の結果により右各帳簿はいずれも現実に小切手金が支払われた日を記帳したことがうかがわれ、被控訴人主張の時点において、控訴人が工事残代金債権が残存することを認めていた証左とはならないから、叙上認定の妨げとならないし、他にこれをくつがえすに足りる証拠はない。
<要旨>三　次に小切手による弁済について考察するに、金銭支払債務の履行のために小切手を振出した場合には、銀</要旨>行の自己宛小切手や銀行の支払保証のある小切手のような支払の確実性の保証のあるものは格別、債務の本旨に従つた弁済の提供とはならず、また弁済方法として小切手を交付したときは、代物弁済又は更改契約を締結する趣旨である等当事者の意思が明白な場合のほかは、既存債務と小切手金債務を併存させる意思で、支払のためにしたものと推定すべきであることはいうまでもない。しかしながら、弁済の提供は弁済の完了のため債権者の受領その他の協力が必要である債務において、その弁済の完了までの過程における債権者の協力の仕方と相関的に債務者の側で弁済のためになすべき行為の程度方法を定め、弁済は完了していなくとも債務者に不履行責任を免れしめることを主旨とする制度であつて、債権の消滅とは直接関係のないものであるところ、本件においては福島八幡が小切手を異議なく受領しているのであるから、債務の本旨に従つた弁済の提供であるかどうかは問題とならないし、控訴人は昭和四三年九月七日には未だ仮差押命令正本の送達を受けていなかつたのであるから、何らの制限なく小切手を振出すことができ、その後福島八幡において右小切手を呈示して小切手金を受領した同月二〇日の時点において仮差押命令による支払の差止を受けた第三債務者であるとしても、工事残代金債権の仮差押の効力は小切手金債権に及ばないものであり、小切手の呈示、小切手金の受領は控訴人の行為をまたずになされるものであるから、これらの行為はもとより仮差押の趣旨に抵触するものではない。もつとも控訴人が仮差押命令の送達を受けた後ただちに支払人に対し支払委託の撤回をすることはできないが、支払委託の撤回をしなければならない義務が仮差押命令により生ずるわけではない。


主　　　文
原告の各請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一、当事者双方の申立て
原告訴訟代理人は、「被告が、昭和三九年九月九日付で、原告の昭和三六年八月一日から昭和三七年七月三一日までの事業年度（以下「本件事業年度」という）における所得金額を金一三、八九二、〇〇六円と認定し、これに対する法人税五、一七八、九六〇円、無申告加算税三二七、八〇〇円、重加算税六六五、〇〇〇円の賦課決定をした各処分ならびに原告に対し源泉徴収にかかる所得税一、五四九、一二〇円の納税告知およびこれに対する不納付加算税一五四、九〇〇円の賦課決定をした各処分は、いずれも取り消す。」との判決を求め、被告指定代理人は、主文と同旨の判決を求めた。
第二、請求の原因
一、原告は、旅館業を営む株式会社であるが、被告は、昭和三九年九月九日付で原告の本件事業年度における所得金額を金一三、八九二、〇〇六円と認定し、これに対する法人税五、一七八、九六〇円、無申告加算税三二七、八〇〇円、重加算税六六五、〇〇〇円の賦課決定をし、さらに、同日付で原告に対し、源泉徴収にかかる所得税一、五四九、一二〇円の納税告知およびこれに対する不納付加算税一五四、九〇〇円の賦課決定をした。
二、原告は、昭和三九年一〇月八日、被告に対し、右各処分につき異議の申立てをしたところ、昭和四〇年一月七日、これが棄却されたので、同年二月五日、仙台国税局長に対し審査請求をしたが、同局長は、昭和四一年七月二六日、これを棄却し、同年一一月一〇日その旨原告に通知した。
三、しかしながら、原告には、本件事業年度の所得がなく、また、給与の支払いをしていないから、被告の右各処分は違法であるので、その取消しを求める。
第三、請求原因に対する答弁
一、請求原因第一項の事実を認める。
二、同第二項中、原告が本件各処分につき被告に対し異議の申立てをしたこと、これに対し被告が法人税、無申告加算税、重加算税の異議申立てについてのみ請求を棄却したこと、これに対し原告が仙台国税局長に審査請求をしたこと（源泉徴収にかかる所得税については被告において原告が異議の申立てをした翌日から起算して三月を経過した日までに右異議の申立てに対する決定をしないでいたため、国税通則法（昭和四〇年法律第九〇号による改正前のもの。以下同じ。）第八〇条により昭和四〇年一月八日付で、仙台国税局長に審査請求をしたものとみなされた。）、同局長は右各請求を棄却する裁決をしたことを認める。なお、右裁決の通知は昭和四一年八月一〇日付でしたものである。
三、同第三項を争う。
第四、被告の主張
一、被告は、原告が昭和三四年八月一日から昭和三五年七月三一日までの事業年度以降法人税の確定申告書を提出しなかつたので調査したところ、原告は、昭和三七年四月八日、福島興産有限会社（以下単に「福島興産」という。同年中に商号を有限会社ホテル聚楽（以下単に「（有）ホテル聚楽」という。）と変更し、さらに昭和四〇年に株式会社ホテル聚楽（以下単に「（株）ホテル聚楽」という。）と組織変更し現在に至る。）に対し、原告会社の営業資産一切を譲渡するとともに、営業権を金一、五〇〇万円で譲渡し、旅館業を廃止したことが判明した。二、被告が、右営業権の譲渡価額を金一、五〇〇万円と認定した理由は次のとおりである。
１、営業権は、法律上の権利ではなく、営業に固有の事実関係であつて、財産的価値のあるものをいい、営業上の秘訣、得意先、創業の年代、名声、仕入先、経営の組織、地理的関係などから構成され、営業の一部を構成するものとして必ず営業とともに譲渡または移転される。営業を構成する資産としては、固定資産、流動資産等があるが、営業の譲渡または合併の場合に、これらの個別的な資産の価額の合計額以上にその対価が定められたときは、その超過額が営業権の価額であり、それは企業が設立された創業当初の試練を経て過失がなく、若干年経過すれば、外部的には社会的認識を得、内部的にも経営組織が完備し、新規に開業するものに比べて数段優越した立場となることにより発生する。
２、ところで、営業権は税法上の固有の概念ではないので、法人税法上、その意義および性格について特に規定せず、商法や会計学上の営業権の概念をそのまま用いており、そして、その償却額を損金に算入することができ（法人税法施行規則（昭和三七年政令第四一八号による改正前のもの。以下同じ。）第二一条第一項第八号）、その償却額を計算する場合、耐用年数を一〇年（同規則第二一条の二第一項、固定資産の耐用年数等に関する大蔵省令（昭和三六年大蔵省令第八二号による改正前のもの。以下同じ。）第一条、別表九）とし、残存価額を零として定額法により算出する（同規則第二一条の三第一項、第四項）ことになつていることからみて、税法上も営業権の資産性が認められている。ただ、税法上の営業権は客観的価値を問題にするのであるから、商法や会計学の立場と異なり、有償取得または合併の場合常に資産性が認められるわけではなく、その取得の態様に応じて営業権の取得と認められる場合はじめて資産性が認められるのである。３、原告の場合、旅館としては飯坂におけるしにせであり、立地条件もよく、長い間かち得た信用も大であり、しかも（有）ホテル聚楽が原告の資産一切を包括的に取得し、原告と同一場所で同一営業を開始し、直ちに収益をあげている事実が存するので、これらの事実に徴すると、原告において営業権が発生していたことは明らかであつて、原告はこれを有償で譲渡したものである。４、原告会社における昭和三七年四月八日ごろの企業全体の価額は金七、〇〇〇万円ないし金七、二〇〇万円であつたところ、原告は、同日、福島興産に対し、別紙物件目録一の１、２、二の１ないし３、三、四記載の各資産および什器備品を、それぞれ別表記載の価額（土地、建物、賃借権の譲渡価額については被告が更正した）で譲渡したが、その合計額は金五三、五〇七、七二九円であるから、これを前記企業全体の価額から控除した残額の金一六、四九二、二七一円ないし金一八、四九二、二七一円が原告の営業権の価額であるが、本件の場合、それよりも内輪の金一、五〇〇万円で取引されたけれども、取引価額は売手と買手との経済力等によつて左右されることおよび原告同様温泉地である会津若松市＜以下略＞の営業権の譲渡の実例に比し、決して高額でないこと等を斟酌すると、右営業権の取引価額は適正妥当である。


三、右営業権の譲渡契約の効力は、本件事業年度中に発生したものであるから、本件事業年度の法人税を計算するうえにおいて、これを益金に計上すべきであるが、原告が営業を譲渡した際、不良資産として引き受けられなかつた車両については除却損とするのが相当であり、その帳簿価額は金一、一〇七、九九四円であるから、これを営業権の譲渡価額から控除した金一三、八九二、〇〇六円が本件事業年度の益金となる。そして、原告は、以前から旅館営業を休止し、本件事業年度中営業上の収入支出がなく、また、青色申告書を提出しない法人でもあるので、法人税法（昭和三八年法律第六七号による改正前のもの。以下同じ。）第九条第五項により本件事業年度の所得計算上損金に算入すべきものは存しない。そこで被告は、国税通則法第二五条により、原告の本件事業年度における所得金額を金一三、八九二、〇〇六円と認定し、これに基づき法人税、重加算税、無申告加算税の各税額を算出し、原告に賦課決定したものである。すなわち、
１、法人税法第一七条第一項第一号により、所得金額のうち年二〇〇万円以下の金額については一〇〇分の三三、年二〇〇万円を超える金額については一〇〇分の三八の税率を各乗じて原告の本件事業年度における法人税額を金五、一七八、九六〇円と算出した。
２、原告は、正当な理由がないのに確定申告書を提出しなかつたから、その全額について無申告加算税の課税対象となるところ、このうち金五〇〇万円については原告代表者Ａが（有）ホテル聚楽から営業譲渡代金として受領したのに、これを原告の収益として計上しないで隠ぺいし、原告代表者Ａがこれを費消したのであるから、重加算税を納付しなければならないが、国税通則法第六八条第二項によりその税額を金六六五、〇〇〇円と算出し、その余の金額については同法第六六条第一項により無申告加算税を金三二七、八〇〇円と算出した。四、源泉徴収にかかる所得税の賦課決定をしたのは次のとおりである。原告は、昭和三七年中に前記営業権譲渡代金の一部金五〇〇万円（内金三〇〇万円については（有）ホテル聚楽がＡに対し貸し付けたものとして経理しているが、その実質は営業権の譲渡代金の一部である。）を受領したのに、これを原告の収入として計上せず、原告の代表者Ａにおいて不当に流用したことは前述のとおりであるが、これは原告がいつたん収入として受け入れたものを右Ａに賞与として支給したのと同一の効果があるので、被告は、これを原告がＡに賞与として支給したものと認定したのであり、そして、原告は、昭和三七年中に右金五〇〇万円以外に他に給与の支払いをしていない。
ところで、原告は、Ａに賞与を支給したのであるから、その際、所得税法（昭和三八年法律第六六号による改正前のもの。以下同じ。）第三八条により、Ａから所得税を徴収し、これを納付しなければならないのにこれをしなかつたので、被告は同法第四三条によりこれを原告から徴収することとし、同法第四〇条により年末調整を行ない、その所得税額を金一、五四九、一二〇円と算出し、国税通則法第三六条により、昭和三九年九月九日付で原告に対し納税の告知をし、さらに、同法第六七条第一項により不納付加算税を金一五四、九〇〇円と算出し、合わせて賦課決定した。
五、以上のとおり、原告の本件事業年度における法人税および源泉徴収にかかる所得税につき、被告のした賦課決定の各処分には何ら違法はない。
第五、被告の主張に対する原告の答弁および反論
一、被告主張第一項の事実中、原告が、昭和三四年八月一日から昭和三五年七月三一日までの事業年度以降法人税の確定申告書を提出していないこと、昭和三七年四月八日、福島興産に対し、別紙物件目録一の１、２、二の１ないし３、三、四記載の物件を譲渡したことを認め、その余を否認する。右の物件を譲渡した事情は次のとおりである。すなわち、原告は、福島興産から昭和三五年一二月二九日および昭和三六年一月二七日の二回にわたり合計金一、〇〇〇万円を、弁済期はいずれも同年一二月三一日、利息年一割五分の約定で借り受け、なお、原告が右借入金の返済を怠つたときは、福島興産において別紙目録一ないし四（ただし三の１２ないし１４を除く）記載の物件中原告所有の物件を代物弁済により取得することができるが、その際には別紙物件目録一ないし四（ただし三の１２ないし１４を除く）記載の物件に設定された抵当権によつて担保されている原告の債務および原告の負担する公課のうちすでに右物件が差し押えられている公課部分について福島興産が引き受けることを内容とする代物弁済の予約ならびに債務引受契約を原告、Ｂおよび福島興産との間で締結した。そして、原告が前記借入金を返済することができなかつたので、福島興産は、昭和三六年六月一四日、右代物弁済の予約に基づき完結の意思表示をして別紙物件目録一ないし四記載の物件につきその所有権を取得し、同年九月一一日所有権移転登記手続を完了した。ところが、福島興産の出資の持分を所有していた国華酒造株式会社（以下単に「国華酒造」という。）は、昭和三七年四月八日、これを大日本食堂株式会社（以下単に「大日本食堂」という。）に譲渡したため、Ａは原告角家から退去を余儀なくされた。これに同情した大日本食堂代表取締役Ｃは、昭和三七年三月上旬、右Ａおよびその妻Ｄに対し、更生資金として金一、五〇〇万円を支給することを約したが、被告の主張する営業権譲渡代金とは右金一、五〇〇万円のことである。
二、同第二、三項は争う。本件は営業権の譲渡に関するものでないから、被告の処分は違法である。
三、同第四項中、被告主張の処分がなされたことを認める。しかし、本件事業年度中に大日本食堂代表取締役Ｃから金五〇〇万円を受領したのは、Ａおよびその妻個人であつて原告ではなく、しかもそれは更生資金の一部として受領したものであり、営業権の対価ではないから、被告の処分は違法たるを免れない。
第六、証拠関係（省略）
理　　　由


一、被告が、昭和三九年九月九日付で原告の本件事業年度における所得金額を金一三、八九二、〇〇六円と認定し、これに対する法人税五、一七八、九六〇円、無申告加算税三二七、八〇〇円、重加算税六六五、〇〇〇円の賦課決定をし、さらに同日付で原告に対し源泉徴収にかかる所得税一、五四九、一二〇円の納税の告知をし、これに対する不納付加算税一五四、九〇〇円の賦課決定をしたこと、原告が、被告に対し、右各処分につき異議の申立てをしたところ、被告が、昭和四〇年一月七日、右異議の申立て中、法人税、無申告加算税および重加算税部分についてのみ棄却したこと、さらに、原告が、仙台国税局長に対し審査請求をしたが、これについて同局長が昭和四一年七月二六日付で棄却する旨の裁決をしたことは当事者間に争いがなく、また、源泉徴収にかかる所得税に対する異議の申立てにつき被告において原告が異議の申立てをした翌日から起算して三月を経過した日までにこれに対する決定をしなかつたため、国税通則法第八〇条により、昭和四〇年一月八日付で審査請求をしたものとみなされたことは被告の自陳するところであり、そして、仙台国税局長がこれについても昭和四一年七月二六日付で棄却する旨の裁決をしたことは当事者間に争いがない。
二、法人税の課税処分について
１、被告は原告が本件事業年度中に譲渡した営業権の譲渡代金を原告の益金と認定し、法人税の賦課決定をしたものであると主張するので、まずこの点から判断する。
（一）　営業権は、税法上の固有の概念ではないので、法人税法もこれについて直接規定をせず、一般に会計学や商法で用いている概念をそのまま使用しているが、会計学あるいは商法でいう営業権とは、のれん、しにせ権などともいわれているが、それは債権、無体財産権に属せず、いわゆる法律上の権利ではなく、財産的価値のある事実関係であつて、既設の企業が各種の有利な条件または特権の存在により他の同種企業のあげる通常の利潤よりも大きな収益を引続き確実にあげている場合、その超過収益力の原因となるものをいい、その超過収益力の原因としては、既設企業の名声、立地条件、経営手腕、製造秘訣、特殊の取引関係または独占性などが考えられるが、営業権は、これらの諸原因、諸収益力を総合した概念であり、個々に分立した特権の単なる集合ではない。そして、超過収益力の諸原因は、企業が設立されてから創立当時の試練を経て過失がなく若干年経過することにより外部的には社会的認識を得、内部的にも従業員の経験、熟練度が増し、経営組織が完備することにより自然に発生するものである。
（二）　ところで、会計学上、営業権の資産性については議論の存するところであるが、通説的見解によると、買入れのれん、すなわち他人から買い入れた場合に限つて資産への計上を認め、自然に発生したいわゆる発生のれんについては資産性を否定しており、また、商法も会計学の通説的見解に従い、有償で譲り受けまたは合併によつて取得した場合に限つて貸借対照表能力を認めている（商法第二八五条の七）。この点について、税法上は必ずしも明らかではないが、法人税法第九条の八第一項では、固定資産の減価償却の方法について、「所得の計算上損金に算入すべき固定資産の償却額の計算については命令の定める方法によらなければならない。」旨規定し、これを受けて同法施行規則第二一条では「法人の固定資産の償却額は各事業年度の所得の計算上、損金に算入する」旨規定し、その第一項第八号に営業権を掲げており、営業権の耐用年数を一〇年とし（同規則第二一条の二第一項、耐用年数等に関する大蔵省令第一条、別表九）、残存価額を零として定額法により算出すべき旨規定している（同規則第二一条の三第一項、第四項）。これらの規定は、営業権の資産性を是認したうえでの規定と解されるから、税法上営業権の資産性を認めていることは明らかであり、なお、会計学や商法の立場と別意に解さなければならない特段の事情も存しないから、有償取得に限つて資産性を認めているものと解すべきである。
２、そこで、原告の営業権、その譲渡の有無等について順次検討を加えることとする。
（一）　証人Ｃ、同Ｅの各証言によると、原告角家旅館は、営業を譲渡した時点において、創業以来約八〇年以上の歴史を有するしにせであり、立地条件に恵まれ、長い間にかち得た信用も大であつて、あらゆる点で温泉旅館として昀高の条件を備えていたことが認められ、また、成立に争いのない乙第五号証、第三二号証によると、（有）ホテル聚楽は、昭和三七年四月七日原告から営業の譲渡を受けるや、その翌日から原告が営業をしていた同一の場所で旅館営業を開始し、昭和三七年一二月三一日の決算では、営業用の固定資産の取得のため借用した金利に追われたことおよび開業費を支出したことなどにより、結局金二五、二九八円の当期損失を計上しなければならなかつたが、それにもかかわらず、右営業期間における営業利益として金六、六一五、二三七円を計上するなど順調な成績をあげ得たことが認められる。
以上のことを総合すると、原告には営業の譲渡時において営業権が発生していたものと認めるのが相当である。
（二）　次に、原告が前記の営業権を譲渡したものであるか否かについて判断する。


（１）　成立に争いのない乙第一九、二〇号証、Ａ名下の印影が同人の印章によつて顕出されたことについては争いがなく、Ｆ名下の印影が同人の印章によつて顕出されたことについては証人Ｇの証言によつて認められ、証人Ｃの証言によりその原本の成立および存在の認められる乙第一号証、同証人の証言により真正に成立したと認められる乙第二号証、証人Ｈ、同Ｃ、同Ｇ、同Ｉの各証言および原告代表者尋問の結果（ただし、証人Ｈ以外の各供述部分中後記信用しない部分を除く）ならびに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。原告は、福島興産から営業資金一、〇〇〇万円を借り受けていたところ、角家旅館が経営不振に陥り、弁済期が到来してもその支払いができず、別紙物件目録一の１、２、二の１ないし３、三、四記載の資産をもつて右一、〇〇〇万円の代物弁済に供したため倒産のやむなきに至つた。そこで、古い歴史をもつ角家旅館が人手に渡ることを憂えた原告代表者の叔父Ｉは、昭和三六年一〇月ごろ、以前番頭として勤務したことのある国華酒造の代表取締役Ｇ（先代）に対し、その善処方を懇願したところ、右Ｇは、旅館経営の経験がないので自からその任に当るのは適当でないと難色を示し、そのころ、親交のあつた大日本食堂代表取締役Ｃに右の事情を説明し、角家旅館を買収して経営してくれるよう要望した。右Ｃは、各所に旅館、食堂を経営していたが、たまたま飯坂においても旅館を経営したい希望を抱いていたときでもあつたので、右Ｇの申出でに乗気を示し直ちに買収交渉を始めた。そして、角家旅館の資産一切がすでに福島興産に渡つていたため、国華酒造が福島興産の出資の持分の全部を取得してこれを買収し、次いで昭和三七年四月八日、これを大日本食堂に譲渡したので、福島興産は、同日付で商号を「有限会社ホテル聚楽」、目的を旅館業、飲食業、物品販売業と変更し、さらに、昭和四〇年七月二〇日、「株式会社ホテル聚楽」と組織を変更して現在に至つている。ところで、その際、右Ｃは、右Ｇから原告の経営者であつたＡの更生について善処方を依頼されたが、Ａの先祖が何代にもわたり経営してきたしにせで信用もあり、立地条件等にも恵まれている角家旅館の営営全部を有利に譲り受けて引続き経営することになつたので、できるだけ右依頼に応じようと考え、右Ａが原告の経営から離れた後の収入、住居、更生資金にあてうるようにするため、前記営業資産の買収代価とは別に金一、五〇〇万円を交付することを約し、その会計処理について顧問税理士Ｊに相談したところ、同人から営業権を有償で取得したものとして処理することが適当であろうとの回答を得たので、以後これに従つて会計処理をし、福島興産が原告から代金一、五〇〇万円でその営業権の譲渡を受けることとした。
なお、この点につき証人Ｃ、同Ｇ、同Ｉ、同太田政治の各証言および原告代表者尋問の結果中には、右Ｃ個人がＡおよびその妻Ｄらに対し金一、五〇〇万円を交付することを約したものであつて、原告の営業権を取得した対価として交付することにしたものでない旨の供述部分があるが、右Ｃが相当の資産家であるとしても、Ａ夫妻とは親戚関係にあつたわけではなく、本件営業譲渡の交渉を始めた昭和三六年一〇月ごろ初めて知り合つたＡ夫妻に対し金一、五〇〇万円を更生資金として援助しなければならない特段の事情も認められず、成立に争いのない甲第二ないし第四号証は、原告がＡの更生資金の一部の受領を証するものと主張する金員領収証であるが、それには原告が（有）ホテル聚楽から受領した旨および同第四号証には営業権譲渡代金の一部である旨の記載があり（原告代表者尋問の結果によると、甲第二ないし第四号証のように記載したのは聚楽本社の事務員の指示によつたものであるとの供述部分があるが、仮りにそうだとすると、少なくとも（有）ホテル聚楽としてはＡ個人に金員を交付するつもりはなく、原告に交付する意思のもとにかかる指示をしたものと推測される。）、これらの事実および後記（２）ないし（４）で認定する各事実に対比すると、前記各供述部分は信用することができない。また甲第一号証には、前記供述部分と同趣旨の記載があるが、これも前記各供述部分以上に出るものでないから、これをもつてＣがＡ夫妻に対し金一、五〇〇万円の更生資金を交付することを約したものと認めることはできず、他に前記認定を動かすに足りる証拠はない。


（２）　成立に争いのない乙第三、四号証、証人Ｈの証言によると、原告が被告の法人税等の課税処分に対し異議の申立てあるいは仙台国税局長に対し審査請求をした理由の要旨は、原告は、昭和三七年四月八日、資産負債等営業の全部を福島興産に譲渡し、同時に旅館業を廃止したが、廃止に伴い営業権を金一、五〇〇万円で福島興産に譲渡したけれども、旅館業を廃止したのは営業不振により多額の債務をかかえて倒産したためであり、右営業譲渡の際引き受けられなかつた債務は営業権譲渡の原価および経費に相当するから、結局課税の対象となるベき所得がないので、課税処分の取消しを求めるというのであつて、主たる争点は営業権の譲渡の有無にあるのではなく、かえつて営業権の譲渡を前提としたうえで、本件事業年度における原告の所得金額の有無の点についてであつたことが認められる。もつとも、原告代表者尋問の結果中には、乙第三、四号証は当時依頼したＪ税理士が作成したものであつて、記載内容は事業と異なる旨供述している部分があるが、前記（１）の認定事実に照らすと、右の供述部分は信用することができない。（３）　前掲乙第五号証、成立に争いのない乙第一四ないし第一八号証、第二六ないし第三二号証によると、（有）ホテル聚楽（または（株）ホテル聚楽）は、昭和三七年四月八日、角家旅館の営業権を金一、五〇〇万円で買い入れて営業を開始し、第三期（昭和三七年一月一日から同年一二月三一日までの期間）決算報告書の貸借対照表の資産の部に営業権一、五〇〇万円と計上し、以後毎期の決算において耐用年数を一〇年、残存価額を零として定額法によつて減価償却費を算出したうえ、その償却費を各期の経費に算入して損益計算を行ない、それに基づき法人税の確定申告を行つており、さらに、昭和四二年一二月三一日現在において原告に対する営業権の未払代金七〇〇万円の存することが認められる。（４）　証人Ｌの証言とこれにより成立が認められる乙第二五号証、第三五号証によると、乙第三五号証（質問てん末書）は、Ｌらが原告の法人税につき滞納整理の事務を担当していたころの昭和四二年二月二三日、（株）ホテル聚楽の代表取締役Ｃに対して質問をし、そのてん末を記載したものであることが認められるが、それによると、右Ｃは、（有）ホテル聚楽が角家旅館の営業権を買収したが、譲渡契約は（有）ホテル聚楽と原告との間で結んだものであり、代金の一部の授受も右両者で行ない、譲渡代金の未払部分については（有）ホテル聚楽の会計帳簿に未払金として計上してある旨回答し、なお、その際、Ｌらの要求に応じ、同日付で「昭和三七年四月八日原告から営業権を譲り受けたが、その代金は一、五〇〇万円で、そのうち金七〇〇万円は未払いになつているので本件債務のあることを認める。」旨記載した債務確認証（乙第二五号証）を作成交付したことが認められる。以上（１）ないし（４）で認定した各事実を総合すると、原告は、昭和三七年四月八日、福島興産に営業用の各資産を譲渡したのとは別個に営業権自体を金一、五〇〇万円で譲渡したところ、福島興産は、同日、前記のように商号および目的を変更し、なお、原告は右営業権の譲渡代金の一部金八〇〇万円を（有）ホテル聚楽から受領しているのであるから、原告と（有）ホテル聚楽との間で本件営業権の売買がなされたものと認めるのが相当であつて、ＣがＡ夫妻に同情し、その更生資金として金一、五〇〇万円を交付することを約したものとは到底認めることができない。
（三）　ところで、前記（二）で認定したとおり、原告が営業権を金一、五〇〇万円で譲渡したのであるが、その価額の適否について検討する。営業権は、その客観的価値を判断することが必ずしも容易ではないため、実際の売買にあたつては、売買当事者の経済力によりその決定が左右されることが多く、いわば主観的価値をもつて譲渡価格となされ、合理的な基礎に立つて計算されるものとは限らないから、譲渡価格をもつて直ちにその客観的価値とすることはできないが、それにしても客観的価値がその主たる要素となされることもまた否定できない。したがつて、営業権の客観的価値を決定するには、前述の営業権の発生原因にみられるように、営業の超過収益力、その継続期間、移転性等を考慮すべきものである。
原告代表者尋問の結果によると、本件営業権を譲渡した時点における角家旅館全体の価額は、金七、〇〇〇万円ないし金七、二〇〇万円あつたことが認められ、そして、証人Ｅの証言とこれにより成立の認められる乙第三六号証によると、原告は、福島興産に対し別紙物件目録一の１、２、二の１ないし３、三、四記載の譲渡物件を金五三、五〇七、七二九円（建物、土地、借地権については譲渡価額を被告において更正したが譲渡価額全体については原告の主張する価額と同一である。）で譲渡したことが認められるので、これを前記の企業全体の価額から控除した金一六、四九二、二七一円ないし金一八、四九二、二七一円が営業権の価額に相当する。本件の場合、これよりも内輪の金一、五〇〇万円で譲渡されたが、営業権の価額を決定する場合、売買当事者の経済力等により左右されることがあることは前記のとおりであるが、本件の場合原告は倒産の憂目にあつており、（有）ホテル聚楽は経済的に優越的地位にあつたのであるから、営業権の価格が低められることはあつても、客観的価値より高額に定められる機縁はないと考えられること、証人Ｍの証言およびこれにより真正に成立したと認められる乙第三三、三四号証ならびに弁論の全趣旨によれば、原告の旅館の所在地である飯坂に比較すれば、温泉地として劣勢な地位にある東山で、原告より経営規模、年数、立地条件のいずれの点においても劣る旅館の営業権が四〇〇万円ないし四五〇万円の価格で譲渡されていることにかんがみると、本件営業権の譲渡価額を金一、五〇〇万円と決したことはおおむねその客観的価値にも合致するものであり、適正妥当であるというべきである。
３、課税処分の適法性について


（一）　法人税の課税標準たる各事業年度の所得額は、その年度の総益金から総損金を控除した金額によるのであるが（法人税法第九条第一項）、法人税法上、いかなるものをもつて益金あるいは損金とするかについて一般的規定がなく、個々の事項についてそれを益金または損金に算入しあるいは算入しないと規定するだけであつて、総益金および総損金の内容を明らかにしていない。しかしながら、右の総益金とは、法令に別段の定めあるもののほか、資本の払い込み以外において純資産増加の原因となるべき一切の事実をいい、総損金とは法令に別段の定めあるもののほか、資本の払いもどしまたは利益処分以外において純資産の減少の原因となるべき一切の事実をさすものと解すべきである。そして、税法上、営業権の資産性が認められることは前述のとおりであるから、その譲渡代価が右にいう課税標準たる所得に含まれることは明らかであり（法人税法施行令第一六二条参照）、しかも原告が本件事業年度中に営業権を金一、五〇〇万円で譲渡したことはすでに認定したとおりであつて、これが原告の所得金額を計算するに当り益金に算入すべきであることも明白である。ところで、原告が昭和三四年八月一日から昭和三五年七月三一日までの事業年度以降法人税の確定申告書を提出していないことは当事者間に争いがなく、原告が以前から旅館業を休止していて本件事業年度中に旅館業としての収入がなかつたことは原告において明らかに争わない。成立に争いのない乙第一〇号証、証人Ｈの証言によると、原告が営業を譲渡した際、不良資産として引き受けられなかつた車両運搬具の帳簿価額が金一、一〇七、九九四円あつたことが認められるから、これを除却損として前記営業権の譲渡価額から減算するのが相当である。なお、前掲乙第三、四号証によると、原告は、被告に対する異議の申立てあるいは仙台国税局長に対する審査請求の段階において、多額の債務があつたため営業権譲渡代金一、五〇〇万円でこれを弁済しても、なおかつ金八、一八五、五一九円の欠損となる旨主張してきたことが認められるが、本訴においてはこの点の主張はないのみならず、証人Ｈの証言によると、原告の主張する右の債務は本件事業年度中に発生したものではなく、過年度における債務であり、しかも原告は青色申告書を提出した法人ではないことが認められるので、原告の主張する前記債務は本件事業年度における所得額の計算上これを損金に算入することができないのであつて（法人税法第九条第五項）、原告の主張自体失当といわなければならない。したがつて、営業権の代価一、五〇〇万円から車両運搬具の除却損分一、一〇七、九九四円を差し引いた金一三、八九二、〇〇六円が原告の本件事業年度における所得であり、これに対する法人税の税率は、所得金額のうち年二〇〇万円以下の金額については一〇〇分の三三、年二〇〇万円を超える金額については一〇〇分の三八であるから（同法第一七条第一項第一号）、その法人税額は金五、一七八、九六〇円となる（国税通則法第九〇条第一項により一〇〇円未満の端数については切り捨てて計算する。）。
（二）　被告は、原告が法定期限内に納税申告書を提出しなかつたので調査したうえ、原告の本件事業年度の所得を金一三、八九二、〇〇六円と認定し、これに法人税五、一七八、九六〇円を賦課決定したことは前記一および二３（一）のとおりであり、また、原告が本件事業年度中に（有）ホテル聚楽から営業権の譲渡代金の一部金五〇〇万円を受領したのに原告の収入として計上しないでこれを隠ぺいし、原告代表者Ａにおいてこれを費消したことは後記三で認定するとおりである。かかる場合、原告としては無申告加算税および重加算税を納付すベき義務がある（国税通則法第六六条第一項第一号、第六八条第二項）。すなわち、納税申告書を提出する義務があると認められる者が、これを提出しなかつたため、国税通則法第二五条の決定があつた場合に、当該納税者に対し、同条の決定に基づき同法第三五条第二項の規定により納付すべき税額（以下「本税額」という）に一〇〇分の一〇の割合を乗じて計算した金額に相当する無申告加算税が賦課され、さらに、無申告加算税の規定に該当する場合において、納税義務者がその国税の課税標準等または税額等の計算の基礎となるべき事実の全部または一部を隠ぺいし、その隠ぺいしたところに基づき法定申告期限までに納税申告書を提出しないときは、当該納税者に対し、その隠ぺいした部分について無申告加算税に代えて、重加算税が賦課され、その税額は、本税額の計算の基礎となるべき事実で隠ぺいしていないことが明らかなものについては、当該隠ぺいしていない事実に基づく本税額として政令（同法施行令第二八条第二項）で定めるところにより計算した金額を前記無申告加算税の計算の基礎となるべき本税額から控除した税額に一〇〇分の三五の割合を乗じて算出される。したがつて、隠ペいしていない事実に基づく本税額についての無申告加算税と隠ペいした事実に基づき右の計算方法により計算された本税額についての重加算税とが併課されることになる。
ところで、重加算税は、前記のように課税標準等の計算の基礎となるべき事実の全部または一部を隠ぺいした場合に課税されるが、右の課税標準等の基礎となるべき事実には、これを推認せしめる間接事実も含まれるものと解すべきところ、本件の場合、原告が（有）ホテル聚楽から金五〇〇万円を受領したことは、原告が（有）ホテル聚楽に営業権を金一、五〇〇万円で譲渡したことを推認せしめる間接事実に該当するから、原告が右の金五〇〇万円を原告の収入として計上しなかつたことは課税標準等の計算の基礎となるべき事実の一部を隠ぺいしたものというべきである。
そこで、本件についてこれを計算すると、無申告加算税は金三二七、八〇〇円、重加算税は金六六五、〇〇〇円となるが、その算式は次のとおりである。（原告の所得金額を金一三、八九二、〇〇六円、隠ぺい部分を金五、〇〇〇、〇〇〇円とし、法人税の税率は法人税法第一七条第一項の規定に従い算出する。なお、端数の切り捨てについては国税通則法第九〇条、第九一条を適用する。）
￥１３，８９２，００６
￥２，０００，０００×３３／１００＝￥６６０，０００￥１１，８９２，００６×３８／１００＝￥４，５１８，９６０￥６６０，０００＋￥４，５１８，９６０＝￥５，１７８，９６０…………無申告
加算税額の基礎となるべき税額
￥１３，８９２，００６－￥５，０００，０００＝￥８，８９２，００６
￥８，８９２，００６


￥２，０００，０００×３３／１００＝￥６６０，０００￥６，８９２，００６×３８／１００＝￥２，６１８，９６０￥６６０，０００＋￥２，６１８，９６０＝￥３，２７８，９６０…………重加算税部分を除外した無申告加算税額の計算の基礎となるべき税額￥３，２７８，９６０×１０／１００＝３２７，８００…………無申告加算税額￥５，１７８，９６０－￥３，２７８，９６０＝￥１，９００，０００…………重
加算税額の計算の基礎となるべき税額
￥１，９００，０００×３５／１００＝￥６６５，０００…………重加算税額
三、源泉徴収にかかる所得税の課税処分について
１、被告が、昭和三七年中に原告からＡに金五〇〇万円支払われたものとして、これを賞与の支給と認定し、これに対する源泉徴収にかかる所得税を金一、五四九、一二〇円と算出したうえ、昭和三九年九月九日付で納税の告知をし、合わせて不納付加算税一五四、九〇〇円の賦課決定をしたことについて当事者間に争いがない。ところで、原告は、被告の主張する金五〇〇万円について、原告がこれを受領したものでなく、Ａ夫妻が大日本食堂代表取締役Ｃから更生資金として受領したものであると主張するが、しかし、すでに認定したとおり、（有）ホテル聚楽が原告に対し金一、五〇〇万円を交付することを約したのは営業権の対価としてであつて、それ自体としては、Ａ夫妻に対する更生資金ではないから、原告の右主張を採用することができない。
２、そこで、原告が昭和三七年中に（有）ホテル聚楽から営業権の譲渡代金として金五〇〇万円を受領したか否かを判断する。
原告が（有）ホテル聚楽から営業権の譲渡代金の一部として金八〇〇万円を受領していることは、すでに認定したとおりであるので、その時期について検討してみるに、前示甲第二ないし第四号証には、原告が（有）ホテル聚楽から昭和三七年四月九日に金二〇〇万円を、昭和三八年八月三一日に金三〇〇万円を、昭和三九年八月七日に金三〇〇万円を、それぞれ受領した旨の記載がある。しかし、証人Ｃの証言によると、本件営業権の譲渡契約が締結された昭和三七年四月八日の直後金五〇〇万円が、昭和三九年に金三〇〇万円が、いずれも（有）ホテル聚楽から原告代表者Ａに支払われていることが認められ、さらに前示乙第五号証、第一四号証によると、（有）ホテル聚楽の昭和三七年一二月三一日現在における決算報告書には、Ａに対する貸付金三〇〇万円、原告に対する営業権の未払代金一、三〇〇万円が計上されているが、昭和三八年一二月三一日現在における決算報告書には右貸付金の記載がなく、営業権の未払代金一、〇〇〇万円が計上されていることが認められる。右認定の各事実と弁論の全趣旨を総合すると、原告は、昭和三七年中に営業権の譲渡代金として（有）ホテル聚楽から金五〇〇万円を受領したが、そのうち金三〇〇万円については、（有）ホテル聚楽が一時Ａに対する貸付金として会計処理をしていたところ、昭和三八年八月三一日に至つて、これを営業権の未払代金に振り替えて処理することとしたため、同日営業権の譲渡代金三〇〇万円が支払われた旨を記載した甲第三号証を（有）ホテル聚楽に交付したものと推認され、他にこれを覆えすに足りる資料はない。
３、そうだとすると、原告は、右金五〇〇万円を本件事業年度中の所得として収入に計上しなければならなかつたのであるが、これを計上しなかつたことについて原告は明らかに争わないから、現実に金五〇〇万円を受領したＡがこれを費消したものと推認するほかない。右のような事実関係のもとにおいては、原告がいつたん金五〇〇万円を受領し、これをＡに支給したものと同一の効果があるから、その支給が定期の給与あるいは退職金として支給したものとも認められない以上、原告がＡに賞与として支給したものと解するのが相当であり、なお、原告が昭和三七年中に他に給与の支払いをしていないことについて原告は明らかに争わない。４、以上のとおり、原告は、昭和三七年中にＡに対し金五〇〇万円を賞与として支給したものであるから、その際所得税を徴収して納付すべき義務がある（所得税法第三八条）。そこで、その税額を算出してみるに、Ａの昭和三七年中における所得は金五〇〇万円で他に収入がなかつたので、これから給与所得控除（同法第九条第一項第五号ハ）金一二〇、〇〇〇円、社会保険料控除（同法第一一条の六）金二、五〇〇円、生命保険料控除（同第一一条の七）金三〇、〇〇〇円、基礎控除および配偶者控除（同第一三条および第一一条の八第一項（いずれも昭和三七年法律第四四号所得税法の一部を改正する法律の附則第三条第一項により読み替える。））各金九七、五〇〇円を各控除した金四、六五二、五〇〇円に所得税法第一三条に定める税率（前記改正法附則第三条第二項による附則別表第二の当該税率は一〇〇分の四五）を乗じ、これを算出すると金二、〇九三、六二五円となり、さらに、これから前記附則別表掲記の控除額五四四、五〇〇円を控除すると、原告がＡから源泉徴収して納付すべき所得税は金一、五四九、一二〇円（国税通則法第九一条第一項により一〇円未満の端数を切り捨てる。）となる。
次に、原告は、Ａから右所得税を源泉徴収してこれを法定期限内に納付すべきであつたのに、これを納付しないから国税通則法第六七条により右所得税額に一〇〇分の一〇の割合を乗じて計算した金額に相当する不納付加算税を納付すべき義務があり、その税額は金一五四、九〇〇円（同法第九〇条第三項により計算の基礎となる税額が一、〇〇〇円未満のときは切り捨てて計算する。）となる。四、以上説示のとおり、原告の本件事業年度中における法人税は金五、一七八、九六〇円、無申告加算税は金三二七、八〇〇円、重加算税は金六六五、〇〇〇円であり、また、昭和三七年中の源泉徴収にかかる所得税は金一、五四一、一二〇円、不納付加算税は金一五四、九〇〇円であるから、被告の本件各処分は適法であり、したがつて、原告の本訴請求はいずれも理由がないのでこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　丹野達　三井善見　新田誠志）
別紙物件目録（省略）
別表（省略）


主　　　文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　左記（１）または（２）を選択的に求める。
（１）　原告らが、被告の東京第二工場通用門もしくは東門（その位置は別紙図面記載のとおり、以下同様）を午前八時に入門することをもつて労働時間を起算されるという労働契約上の地位を有することを確認する。
（２）　原告らが被告に対し、被告の東京第二工場通用門もしくは東門を午前八時以前に入門する労働契約上の義務のないことを確認する。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（本案前）
原告らの前項１（１）の請求を却下する。
（本案）
主文同旨
第二　当事者の主張
一　原告ら
（請求原因）
１　当事者
被告は造船、機械メーカーたる株式会社で、東京都においては五工場を有し、このうち東京第二工場は東京都江東区＜以下略＞に所在する。原告らはいずれも被告の東京第二工場（以下単に東二工場という）に勤務する従業員で、かつ全日本造船機械労働組合石川島分会（以下単に全造船分会という）所属の組合員である。原告らの東二工場における勤務職場は、原告ａが艤装工作部船装工場課、同ｂが修理部機関工場課、同ｃが船殻工作部組立工場課である。
２　労働時間の起算点に関する従前の契約内容
（１）　被告就業規則（昭和四六年六月一日改訂施行のもの、以下、単に就業規則というときはこれを指す）一三条によれば、「所定就業時間は休憩時間を含み一日八時間三〇分とし、始業時刻八時、終業時刻一六時三〇分、休憩時間一二時から一三時までとする」旨定められているが、労働者が提供すべき労働を確定するためには、労働時間の起算点についてみれば、始業時刻が確定しているだけではなく、その時刻に労働者が「どこで」「どうすれば」労働契約上の義務を尽くしたことになるのかが確定される必要がある。即ち、かかる意味を含んでの労働時間の起算点は、労働契約における一つの要素をなすものである。
（２）　しかるところ、この点に関係して、被告の就業規則等に次のような諸規定が存する。
就業規則二六条（出勤および退社時間）「出勤および退社時間は次のとおりとする。出勤は始業時刻まで五〇分間、退社は終業時刻後五〇分間　２　前項の時刻より早く入場しまたは遅れて退社するときは、あらかじめ会社の許可を受けなければならない。」
同二七条（遅刻扱）「始業時刻後三〇分以内に限つて入場を認め遅刻扱いとする。（但書略）」
同三一条（入退場に関する遵守事項）「従業員は入退場にあたり次の各号を遵守しなければならない。（１）入退場は必ず所定の門から行うこと（（２）以下略）」
同二八条（出勤、退社、出張、外出、遅刻および早退のための入退場手続）「出勤、退社、出張、外出、遅刻および早退のための入退場手続については別に定める。」
右就業規則二八条を受けて定められた「従業員入退場手続」二条（帳票および門鑑）「入退場するときは次の帳票または門鑑を用い以下各条に定める手続を経るものとする。（１）タイムカード（（２）以下略）」
同三条（タイムカード）「次の各号の一に該当するときは「タイムカード」を用い所定のカード場において刻時する。（１）就業日に始業時刻後三〇分以内に出勤するとき。（２）就業日に終業時刻後に退社するとき。（（３）略）」なお、右就業規則三一条に定める「所定の門」は、東二工場においては別紙図面記載の「通用門」及び「東門」である。
（３）　右就業規則等に基づき、昭和四七年八月一七日以前は、原告らを含む従業員の労働時間の起算点及び終点の取扱いは次のとおりであつた。（イ）　八時に所定の場所でタイムカードに打刻すれば遅刻扱いは受けなかつた。（ロ）　所定の作業終了後一六時三〇分にタイムカードに打刻すれば、早退扱いは受けなかつた。
（ハ）　タイムカード場（タイムレコーダー設置場所）は、昭和三六年以後は東二工場と公道を隔てた反対側の被告豊洲総合事務所ビル（江東区＜以下略＞所在）地下ロツカールームに設置され、同地下ロツカールームは地下道で東二工場通用門付近に連絡していた。右以前は、ロツカールームが東二工場内に設置され、タイムカード場は同工場内に通用門に隣接して設置されていたが、右地下ロツカールームへの移転に伴い、タイムカード場も同所に移転されたものであり、右移転後も地下ロツカールームを使用しない一部従業員用のタイムカード場はいぜんとして通用門に隣接して設置されていた。即ち、右豊洲総合事務所ビル地下は東二工場の構内とみなされ、同地下の入退場が東二工場の入退場とみなされて、これをタイムカード打刻により確認していたのである。
（ニ）　出勤に当つては、従業員はタイムカード打刻後右地下ロツカールームにおいて更衣、安全保護具等の着用をし、しかる後歩行して各作業場に赴けばよかつた。
（ホ）　退社に当つては、従業員は作業終了後同所において入浴、更衣等の後タイムカードに打刻すればよかつた。
（４）　以上の就業規則等の定め及び慣行によつて、被告と原告らを含む従業員との労働契約における労働時間の起算点は、八時までに所定の門（即ち通用門又は東門）を入門することであり、具体的には入門直後その直近にあるタイムカード場でタイムカードに打刻することによりその確認がなされ、その終点は、一六時三〇分以後に右門に退門することであり、具体的には退門直前に右同様タイムカードに打刻することにより確認がなされていたのである。即ち、原告らは被告に対する労働契約上の義務として、始業時刻に関し、八時までに入門すること以上の義務を負わなかつたのである。
（５）　原告らの行なう労働は危険、有害汚染作業であり、被告は造船安全必携、安全ハンドブツク、安全靴規程等をもつて従業員に対し、安全帽、安全靴、命綱、保護眼鏡、保護手袋、被告指定の作業服の着用を指示し、義務づけているのであるから、原告らがロツカールームで行なうこれらの着用行為は実作業にとつては必要不可欠な実作業開始準備行為であり、かかる行為に要する時間は当然労働時間に含まれなければならない。この意味から、原告らは八時までに更衣場所たるロツカールームに入ること以上の労働契約上の義務を負わない筋合いであり、この点からも、原告らが右（４）項指摘以上の義務を負わないことが裏付けられる。
３　労働時間起算点の一方的変更


（１）　しかるに被告は、昭和四七年八月一七日を期して、ロツカールームを前記地下ロッカールームから東二工場内の新ロツカーハウスに移動するとともに、「新勤務制度」と称し、前記タイムカード制を廃止し、各職場毎に八時に一斉に開始する体操に参加することをもつて労働時間の起算点とし、これに遅れた場合は遅刻扱いとする制度に変更した。なお退社に関しては一六時三〇分以前にロツカールームに入室することを禁じた。
（２）　これによれば原告らは、従前のように八時までにタイムカードに打刻するのに比べ、ロツカールームにおける更衣、安全保護具等着用及び同所から各職場毎の所定体操場所までの歩行に要する時間だけ早く入門しなければならなくなり、それだけ労働時間の起算点が早められることになる。即ち原告ａの場合は、入門してから、ロツカールーム（新ロツカーハウス二階）に入場し、脱衣し眼鏡を交換し、作業衣を着衣し、安全帽を着用し、あごひもを締め、安全長靴（又は短靴及び足カバー）を着用し、命綱をつけ、作業用手袋を着用し、耳栓携帯を点検し、懐中電灯、ガス切断用保護眼鏡、ガスライターを携帯し、食券申込をし、しかる後ロツカールームを出て体操場所に到着するまで、少なくとも一五分を要し、同ｂの場合は、入門してから、ロツカールーム（同一階）に入場し、脱衣し作業衣を着衣し、眼鏡を現場用に交換し、腕時計を外し、安全靴（短靴）をはき、安全帽をつけ、あごひもを締め、食券を出し、しかる後ロツカールームを出て体操場に到着するまで、一〇分を要し、同ｃの場合は、入門してから、ロツカールーム（同三階）に入場し、食券を出し、脱衣し作業服を着衣し、安全靴（短靴）をはき、足カバーをつけ、懐中電灯を持ち、溶接体リモコンを持ち、安全帽をつけてあごひもを締め、しかる後ロツカールームを出て体操場に到達するまで、一五分を要するのであり、これだけの時間が労働時間の外に追いやられ、それだけ労働時間の起算点を早めることになるのである。
（３）　右新勤務制度実施に当り被告は、原告らの所属しない石川島播磨重工労働組合東京支部（以下同労組を石播労組と、同支部を石播労組支部という）とは協議合意したが、原告ら及びその所属する全造船分会の同意を得ることなく、これを実施に移した。
４　不利益変更の無効
以上のとおり新勤務制度は、原告らと被告とのそれまでの労働契約の内容に比べ原告らにとつて不利益にこれを変更するものであるから、原告ら及びその所属する全造船分会の同意がない以上、原告らを拘束するに由ない。
５　結論
よつて原告らはいぜんとして被告に対する労働契約上の義務として、労働時間の起算点に関し、八時までに入門するとの義務を負うのにすぎず、それ以上の義務を負わないものであるところ、被告は新勤務制度を原告らに対しても実施し、このため原告らは義務なくしてこれに従わない限り賃金取扱い上その他の不利益を受けるから、右のとおり原告らの労働契約上の義務の内容を確定することにより、それ以上の義務のないことの確認を求めるべく、請求の趣旨記載のとおりの判決を求めるものである。なお本件において原告らの求める趣旨は右のとおりであつて、請求の趣旨１項の（１）と（２）は単に表現技術上の違いにすぎないもので、右の趣旨により適合した内容の宣言を選択的に求める意味である。
（被告の主張に対する答弁及び反論）
１　被告の主張１について
（１）　同（１）項中被告の就業規則三二条一項一号に被告主張の規定が存し、これが新勤務制度の前後を通じ一貫して変わらないことは認めるが、その余は全て争う。労働時間の起算点については請求原因として主張のとおり取り扱われてきたのであつて、右の規定は東二工場において規範として作用していなかつたのである。（２）　同（２）項中、昭和三六年八月、それまで各職場にあつたロツカールームを豊洲総合事務所ビル地下ロツカールームに移したこと、被告が「従業員入退場手続」に基づきタイムカード制を実施していたこと、右地下ロツカールーム移動前は通用門脇にタイムカード場があつて打刻後ロツカールームに赴き更衣等をしていたこと、右移転前及び地下ロツカールーム時代とも八時までに打刻すれば遅刻扱いとされなかつたことは認めるが、その余は争う。
地下ロツカールーム移転前五分前遅刻制があるとは言われていたが、七時五五分に遅れて打刻しても不利益もなく上長の注意もなく、現実の規範としては作用していなかつた。そして地下ロツカールーム移転に伴い、被告はタイムカード場を、まず工場内の四ヶ所に設置することを、次いで地下道に設置することを組合に提案し、もつて更衣後打刻を実現しようと企てたが、組合ないし組合員の抵抗によつて断念することをやむなくされ、タイムカード場をロツカールーム入口に設けることによつて、打刻後更衣という従前の慣行が維持されたのである。会社は更衣後打刻を実現できなかつた代償として前記五分前遅刻制を生き返らせようとしたが、これも組合員の抵抗によつて諦め、右制度はここにその痕跡さえなくなつた。かくして、八時打刻をもつて労働時間の起算点とすることは労使の合意となつたのであり、器材受渡場所において作業指示を受け若しくは治工具を受け取ることが右起算点であるというような規範意識は労使ともになかつたのである。それ故にこそ被告主張のように職場の中で体操をすることが行なわれえたのであり、そうでなければ八時から体操をすることは、被告の主張する始業の規範に違反することになるはずである。また右体操は、昭和四六年四月一六日の前後を問わず、石播労連の自主的な運動により任意的なものとして行なわれていたのにすぎず、その前後を通じ従業員中にはこれに参加する者も、参加しない者も、また途中から参加する者もいたが、いずれにせよその不参加や遅参が特段の不利益に結びつくような話は一切なかつたのであり、八時体操をもつて労働時間の起算点とするという規範は存しなかつたし、そのような被告と石播労連との合意も存しなかつた。（３）　同（３）項中、昭和四七年八月一七日から東二工場内に東二総合事務所を新築し、その一、二、三階を新ロツカーハウスとして使用することとしロツカールームを同所に移転したこと、右同日から被告主張のような新勤務制度を強行したこと、右実施に先立ち被告が全造船分会と団体交渉し、結局合意に至らなかつたことは認めるが、その余は不知ないし争う。同分会は被告の申入れに対し、対案を提示し、継続討議を提案するなど柔軟な態度で臨んだのであるが、被告はその提案をことごとく拒否し、会社の権限でやるとして一方的に強行実施に移したのである。（４）　同（４）項は全部争う。


（５）　同（５）項は争う。被告は猶予措置により実質上原告らの不利益はカバーされるというが、その前提とする事実に誤りがあるほか、それは単なる恩恵的措置にすぎず従つて被告はいつでもその恩恵を剥奪しうる性質のものであるし、またそこにいう「作業指示に間に合う」ことの意味があいまいであり、また作業指示の所要時間も一定しないため、どの程度の時間が猶予されるのかは、上長の判断及び行動に左右され、一定しないのであり、右猶予措置は新勤務制度による不利益をカバーするにまことに不十分なものなのである。また新勤務制度により原告らの蒙る不利益は、単に従来遅刻とされなかつたものが遅刻とされるというだけではなく、遅刻時間の拡大とこれに伴う賃金カツトの増大ともなつて現われる。例えば八時五分に入門した者は、従来五分間の遅刻にすぎなかつたのに、新勤務制度では入門後更衣、歩行等に一〇分ないし一五分かかる結果、結局二〇分の遅刻とされるのであり、この不利益は、遅刻の認定を一〇分刻みとしたことにより、また直属上長による面着という制度をとつたことにより（到着時に上長が不在の場合）更に拡大されているである。
（６）　同（６）項は争う。
２　被告の主張２について
（１）　同（１）の主張は争う。使用者が就業規則を一方的に変更することによつて従業員に対して従前より不利益な労働条件を課すことは、従業員の同意なくしてはなしえないものと解すべく、「合理性」といつたあいまいな基準によつて、自由な合意により成立した労働条件が一方的に変更されうるということは、契約法理に反するものである。
（２）　同（２）は争う。
（３）　同（３）は争う。被告は新勤務制度を就業規則の変更なくしてなしうるとしてこれを強行したのであり、同（２）の主張はそれと矛盾する。（４）　同（４）の事実は認める。但しその経緯は次のとおりである。新勤務制度の実施は就業規則の変更なくしてなしうるとの被告の態度に対し、全造船分会はこれを昭和四八年一月一〇日労基法九三条違反として亀戸労働基準監督署に申告した。これに対し同署は同年九月二二日被告に対し、「新勤務制度による労働時間起算点の変更は就業規則変更手続をとり、同署に届出なければならない」との通告をした。かくしてようやく被告はその主張のような手続をとるに至つたのである。（５）　同（５）は争う。仮りに合理的理由があるときには就業規則の一方的変更により労働条件を労働者に不利益に変更しうることを肯定しても、その合理性は、使用者にとつて合理性があるだけでは足りず、労働者の立場からみても合理性があることを要するものと解さなければならないところ、本件新勤務制度は次のとおり合理性を欠くものである。
（イ）　内容の不合理性
被告は合理性の根拠として、週休二日制の導入により労働時間を短縮するに伴い、就業時間を充実させることは合理的であり、しかも極端に労働時間を延長するものではないという。しかし東二工場の所定労働時間は昭和四六年四月一五日までは七時間であつたところ、同月一六日隔週週休二日制の導入によりこれが七時間三〇分に、昭和四八年四月一六日完全週休二日制になつてからは八時間に延長されたのである。この結果、労働基準法三二条一項にいう労働時間には作業開始準備行為及び作業終了随伴行為に要する時間を含まなければならないところ、新勤務制度はこの所要時間を所定労働時間の外に追い出したのであるから、結局一日について八時間を超えて労働させることに帰し、同法同条及び九三条違反の結果をもたらしているのである。また、新勤務制度前の所定労働時間は作業開始準備行為及び作業終了随伴行為の所要時間を含めて週平均四一時間一五分（一日の労働時間七・五時間で隔週週休二日制のため週平均の勤務日数は五・五日）であつたところ、現行の所定労働時間は週四〇時間（八時間×五日）であるが、作業開始準備及び作業終了随伴行為の所要時間が平均各一〇分ないし一五分としても一週間には一時間四〇分ないし二時間三〇分となり、週間労働時間は新勤務制度の労働時間を超える結果となる。しかも従前ならば割増賃金を支払うべき時間帯の労働に対して割増賃金を支払わないで済んでいるのである。かくして就業時間充実は被告にとつてのみ合理的で、労働者の側からいえば労働強化に他ならないのである。
（ロ）　変更経緯の不合理性
被告が労働基準監督署に対し就業規則変更手続をとつたのは右（４）項主張のとおりの経緯によるものである。即ち右手続は、違法、不当な労働条件の不利益変更に形式的合理性を付与するためにのみなされたものである。
（ハ）　規定変更形態の不合理性
被告は新勤務制度に伴う労働時間起算点変更を就業規則二七条（遅刻扱い）の変更とすることなく、同二八条（入退場手続）及びこれを受けた従業員入退場手続の変更としてなした。即ち、右手続三条の本文の後に「但し、タイムカードを使用しない事務所については適用しない。」なる文言を挿入し、別紙で「東二工場における新勤務制度の取扱い要領」なるものを添付し、「東二工場においては従業員入退場手続規程の細部について次のとおり定める。」として、「①始終業取扱要領　１始業　八時所定体操場所で体操を開始することをもつて始業とする。この時点で班長が出勤の確認を行う。これ以降は遅刻とする。ただし当分の間体操後の作業指示に間に合つた者は遅刻扱いにはしないこととする。」なる規定を新設し、「②入退場取扱要領　１遅刻　遅刻者は就業可能時刻を一〇分刻みで自己申告し作業場所で班長の確認を受ける。２　遅参　入門時刻を超えて遅参入門する者は現行の遅参票を使用し勤労課から就業許可を得て就業する。その就業可能時刻を一〇分刻みで遅参時刻とする。」と定めたのである。
しかしながら右①１は始業の内容及び遅刻扱いの定めであつて、被告の主張を前提にすれば就業規則三二条一項一号及び同二七条の変更ないし追加としなければ変更しえないものであり、②１及び２は不就業時間及び賃金の不就業控除に関するものであるから、就業規則二七条及び同四七条（給与）ないしそれを受けた賃金規程の変更、追加として規定すべきものであり、いずれも入退場手続の変更あるいは追加として定めうる筋合いのものではない。
（ニ）　被告は、労働時間の起算点が集団的画一的に処理されなければならず、東二工場の大多数の従業員が新勤務制度に従つていることを、合理性の一根拠とするが、新勤務制度下の猶予措置は、日々の作用指示の時間が異り、また職制が遅刻を認定するという方法のために、日々、職場により労働時間の起算点が異るという不統一性、不画一性を招来し、ひいて労働条件を不定安な状況におく結果を招来しているのである。
二　被告
（本案前の申立て）


原告らの請求の趣旨１項の（１）は、結局は、労働契約上原告らが負担している始業に関する義務の確認ないし義務の範囲の確認を求めるものであり、かかる訴は権利保護要件を欠き不適法というべきである。
（請求原因に対する答弁）
１　請求原因１項の事実は認める。
２　同２項（１）主張の事実は認め、法律的主張は争わない。同（２）主張のとおりの就業規則等の定めがあることは認めるが、これらはいずれも始業、終業に関する規定ではない。就業規則三一条に定める「所定の門」が、原告ら主張の通用門及び東門であることは認める。
同（３）のうち、昭和四七年八月一七日以前タイムカード制をとつていた当時、（イ）（ロ）主張のとおり八時に打刻し、一六時三〇分に打刻すれば賃金取扱い上遅刻ないし早退の取扱いにしなかつたことは認めるが、労働時間の起算点、終点としてそのような取扱いをしたものではない。同（ハ）のうちタイムカード場が原告ら主張の場所に設置され、移動されたことは認めるが、その余は争う。同（ニ）（ホ）は否認する。タイムカード制当時、出勤に当つては地下ロツカールームで更衣、安全保護具等の着用をすませた後タイムカードに打刻すること（更衣後打刻）、退社に当つてはタイムカード打刻後入浴、更衣等をすること（打刻後更衣）とされていた。
同（４）（５）は争う。
３　同３項（１）は、「労働時間の起算点を変更した」との趣旨を除き、認める。なお新勤務制度において猶予措置をとつていることは後述のとおりである。同（２）は争う。なお原告らの入門から各体操場所到着までに要する時間は、原告ら主張の所為の中には作業と直接の関係のないもの、不必要なもの等を含むことを度外視しても、原告ａの場合は約九分、同ｂの場合は約七・五分、同ｃの場合は九・五分にすぎない。
同（３）は認める。
４　同４項は争う。
（被告の主張）
１　新勤務制度は労働時間の起算点を変更したものではない。（１）　原告ら主張のとおり被告の始業時刻は八時と定められているところ、この始業時刻にいかなる意味をもたせるか、即ち始業時刻に実作業を開始すべき時刻の意味をもたせるか、あるいはこれに付随する準備活動を開始すべき時刻という意味をもたせるかといつたことは、法的自由の領域に属するところである。しかるところ、被告の就業規則三二条一項一号は、執務にあたり従業員が遵守すべき事項の一として「始業時刻と同時に業務を開始し、終業時刻まで業務に従事すること」と定めており、この定めは新勤務制度実施の前後を通じ一貫して変つていない。これによれば、従業員が始業時刻になすべきことは、「業務の開始」であり、単なる「入門」や「更衣、安全保護具着用等の開始」がこれに当らないことは文理上明らかであつて、その意義は、「実作業の開始」、又は少くとも「治工具の受渡し等実作業に直接必要な行為に着手すること」を指すというべきである。（２）　右規定による始業の管理については、多数の従業員に対し統一的にこれを運用する必要上、各事業場の時々の事情に応じて、規定の趣旨に反しない限度での運用の幅が被告に許されるべきところ、東二工場においては、新勤務制度実施までの間、被告は次のように運用してきた。
東二工場では、昭和三六年八月、それまで各職場に近接して設置されていたロツカールームを、豊洲総合事務所ビル地下ロツカルームに集約した。被告ではその以前から「従業員入退場手続」に基づきタイムカード制を実施してきたところ、右移転以前は通用門脇にタイムカード場が設置されていて、打刻後ロツカールームに赴き更衣等をして職場につくという経路であつたため、七時五五分までに打刻しない者は始業に遅れたものとみなす（但し賃金カツトはしない）取扱いをしていたが、右移転に伴い、タイムカード場は右ビル地下に移し、八時までに打刻すべきものと変更した。地下ロツカールーム時代、従業員（但し地下ロツカールームを使用しない一部従業員を除く）は、公道側地下ロツカールーム入口より入り、更衣等を済ませた後タイムカードに打刻する、八時までに打刻していれば賃金上遅刻扱いとしない、との取扱いをした。ロツカー及びタイムカード場と通行経路との位置関係から、更衣後打刻という右指示が必ずしも守られず、現実には打刻後更衣する者が相当数いたが、更衣等と打刻の先後如何が問題になるのは八時ぎりぎりの打刻の場合であり、そのような者は極めて例外的にしかいなかつたし、被告はこれに対し適宜あるべき方法に改めるように指導してきたのである。
タイムカード打刻の関係は右のとおりであつたが、始業、即ち就業規則上の「業務の開始」とは、「器材受渡場所において作業指示を受け若しくは治工具を受け取ること」とされてきた。即ち従業員は八時までに所定の器材受渡場所に到達しているべきものであつたが、地下ロツカールーム移転に際しての労働組合（全日本造船労働組合石川島分会）との話し合いにより、ロツカールーム移転に伴う猶予措置として、遅くとも八時までに構内側地下道入口を通過していることとされた（このことは当然に八時までに更衣等を済ませていることを意味する）。これは始業の意味を変更したものではなく、単に時間的猶予を認めたものにすぎない。その後昭和四二年ころから職場の中で始業前に体操を行なう動きが出て次第に職場に拡がつた。そして昭和四六年四月一六日より隔週週休二日制を採用するに際し、被告は石川島播磨重工労働組合連合会（以下石播労連という）との話し合いをもとにして、始業時刻である八時に所定の場所で一斉に体操を実施し、従業員はこれに参加すべきものとの取扱いを定め、全従業員に周知徹底させた。かくして「業務の開始」の運用として、従来の「器材受渡場所において作業指示をうけ、若しくは治工具を受け取ること」を、「体操への参加」に変え、これを実施してきたのである。
（３）　東二工場では、各製造部事務部門の集約化とロツカールームの環境改善等のため、工場構内に東二総合事務所を新築し、その一、二、三階を新ロツカーハウスとして使用することとして、昭和四七年八月一七日ロツカールームを同所に移転したが、これに伴い右同日から、「（イ）出勤管理として従来のタイムカード制を廃止して自己申告に基づく所属上長の確認による（ロ）八時に所定場所において体操を開始することをもつて始業とし、これ以降を遅刻とする。但し当分の間体操後の作業指示に間に合つた者は遅刻取扱いにはしない（ハ）遅刻者は就業可能時刻を一〇分刻みで自己申告し所属上長の確認を得る」とする新勤務制度を実施することとし、これを従業員全員に周知させた。


右制度は、東二工場の圧倒的多数の従業員で組識する石播労組支部からの、タイムカード制廃止の申入れに基づき検討した結果、同組合との合意をみて実施したものであり、一方原告ら所属の全造船分会とは、数次の団体交渉により制度の趣旨説明を行なつたが、同分会は納得せず、昀後には、分会組合員に対してだけ新ロツカーハウスにタイムカード場を設置すべしと申し出るに及び、圧倒的多数の従業員についてタイムカード制を廃止しながら少数の右分会組合員（当時一〇名）についてのみタイムカード制をとることは実際上不可能であるので、やむなく同分会との合意に至らないままその実施に移したのである。
（４）　以上のとおり、従業員が就業規則上始業時刻においてなすべき業務の開始の意義は終始一貫して変更はないのであり、ただその運用が、「器材受渡場所において作業指示をうけ、若しくは治工具を受け取ること」から「体操への参加」に変つたのみで、しかもこの変更は昭和四六年四月一六日になされ、その後新勤務制度実施に至るまで原告らを含め全従業員がこれに従つていたのであつて、新勤務制度によりもたらされた変更ではない。運用の面においても、入門をもつて始業とするというような取扱いが行なわれたことはないのである。右制度により、遅刻認定の方法がタイムカード打刻から自己申告による所属上長の確認という方法に変つたが、タイムカード制は「従業員入退場手続」により定められていた手続で、施設管理権に基づく入退場管理の手続たる性質を有し、これを便宜上賃金取扱いにおける遅刻認定の資料として用いていたのにすぎず、タイムカード制自体が労働契約の内容となつたり労働条件となつたりする性質のものではない。就業規則ないし労働契約に反しない範囲で、どのような方法で遅刻を認定するかは、出勤管理方法という技術的制約のもとにする被告の管理、運用の権限内の問題であるから、タイムカード制を自己申告による所属上長の確認という方法に変えたことは、労働条件の変更に当らない。
たしかに、従前八時までにタイムカードを打刻していれば賃金計算上遅刻扱いを受けなかつたところ、右制度により取扱い上の変更が生じたことは否めない。しかしながら、まず原告ら主張のようにタイムカード打刻後更衣等をすればよかつたのではなくて、更衣後打刻すべきことは被告が一貫して指示してきたところであり、ただこれに反して打刻しても遅刻扱いにされなかつたことは事実であるが、それは事実を正確に確認することができないため大数的処理上やむをえないものとしていわばルーズな取扱いがなされていたというにすぎないし、八時に打刻すれば遅刻扱いとしないとの取扱いは単に賃金取扱い上の処理にすぎず、就業規則上の始業即ち業務の開始の意味は一貫して前記のとおり取扱い、指示してきたのである。即ち被告は、労働者が本来労務を提供すべき始業の起算点と賃金取扱い上の遅刻の起算点とを別異に取扱つてきたのである。本来の始業に遅れた場合は全て遅刻であるが、出勤管理方法という技術的制約のもとに、始業に遅れた場合の全てを賃金取扱い上賃金減額の対象とするか、それとも一定の範囲で許容時間を設けるかは、管理、運営の問題として被告の権限に委ねられることがらであるところ、タイムカード制当時はタイムカード制の技術的制約上あるいは恩恵的猶予措置として、八時に打刻すれば遅刻による賃金減額をしないという措置をとつていたのにすぎず、これにより従業員が本来なすべき始業をタイムカード打刻としたものでもなく、八時にタイムカードを打刻すれば賃金を減額されないということが労働条件になつていたものでもないのであり、右恩恵的猶予措置を縮減ないし廃止することもまた、被告の権限に属することである。
（５）　タイムカード制における右猶予措置は、新勤務制度においては「当分の間体操後の作業指示に間に合つた者は遅刻扱いにはしない」との猶予措置に代置された。従つて実際上八時八分ないし一〇分ころまでに体操場に到着すれば作業指示に間に合い、賃金の減額をされることはない。
原告らは、所定の門を入門することが始業であると主張するが、かかる根拠はどこにもなく、従来の取扱いから意味を持ちうる可能性があるのはせいぜいタイムカード打刻である。原告らは、タイムカード場が従来通用門に近接していたことから、タイムカード廃止後は入門がこれに代るものと勝手に解釈しているのにすぎない。しかるところ、従来から打刻は更衣後になされるべきものとされていたから、タイムカード制廃止後は、「八時打刻」は「八時に新ロツカーハウスを出ること」に置きかえられるべきところ、同ハウスから原告らの各体操場までの走行時間は長い者でも三分にすぎないから、新勤務制度によつて原告らは何ら不利益を受けるものではないのである。また百歩譲つて八時に右ハウスに入場することが八時打刻に相当すると仮定しても、同入場から所要の作業衣の更衣、安全保護具の着用を経て体操場に到着するまでの所要時間は、原告らの主張の所作のうち不要なものを省略し、急いですれば、原告らの場合六・五分ないし八分程度と考えられるから、原告らが八時に右ハウスに入場すれば結果的に右作業指示に間に合い、遅刻扱いを受けないで済むのである。
このように実質的にみても、新勤務制度によつて始業の起算点について原告らに不利益に変更された点はないのである。
（６）　以上のとおり、新勤務制度は、いかなる意味においても、就業規則の運用としてあるいは出勤管理の運用として、被告の権限に属する事項を定めたものであつて、理論上原告らと被告との労働契約の内容に反し、あるいは労働条件に変更を及ぼすものではないし、また実質的にも労働条件を原告らに不利益に変更するものではないから、原告らの同意がなくとも有効に原告らを拘束し、原告らはこれに従う労働契約上の義務を負うのである。
２　就業規則変更による労働条件の変更（予備的主張）仮りに右新勤務制度が従来の労働条件を変更する内容を含むとしても、右は就業規則の変更として有効に原告らを拘束するに至つた。


（１）　就業規則に定められ労働契約の内容となつた労働条件を就業規則の改訂により変更しようとするとき、仮りにそれが従業員にとつて不利益な変更であつても、その変更が合理的な理由に基づき相当な範囲において行なわれる限り、従業員はこれに合意していないことを理由にその適用を拒否することはできないものと解すべきである（昀高裁昭和四三年一二月二五日判決等参照）。（２）　本件新勤務制度は前記のとおり、「（イ）出勤管理としてタイムカード制を廃止し、自己申告に基づく所属上長の確認による（ロ）八時に所定場所で体操を開始することをもつて始業とし、これ以降を遅刻とする。但し当分の間体操後の作業指示に間に合つた者は遅刻扱いにはしない（ハ）遅刻者は就業可能時刻を一〇分刻みで自己申告し所属上長の確認を得る」というものであるが、このうち（イ）が出退勤管理方法の変更であつて労働条件に関わらないものであることは先に述べたとおりであるし、（ロ）のうち体操参加を始業とする点が昭和四六年四月一六日から実施してきたもので新たな取扱いでないことも先に述べたとおりである。これに対し（ロ）のうち体操参加に遅れたものを遅刻とすること（但書の猶予措置を一応度外視して）及び（ニ）により従来一分刻みでなされていた遅刻の認定を一〇分刻みとすることは、労働条件の変更とみられる可能性がないではない。（３）　しかし被告はその実施に先立つて、東二工場の過半数の従業員を代表する石播労組支部と交渉しその合意を得た後、昭和四七年八月一一日付東二勤長通知をもつて東二工場全従業員にその内容を周知させたうえ、同月一七日から実施したものであり、前記（ロ）（ハ）の部分については就業規則付属規程「従業員入退場手続」の一部をなすものと位置づけられ、その一部が実質上この時点で変更されたものとみることができる。この時点で労働基準監督署への変更届出はなされていないが、この届出は就業規則制定、変更の効力要件ではない。（４）　また昭和四八年一二月一二日付をもつて亀戸労働基準監督署長に対し有効に「就業規則付属規程の一部変更届」を提出し、「始終業取扱要領」「入退場取扱要領」「勤務票記入要領」を定めた旨届出たから、遅くともこの時点において就業規則の右変更の手続が完了した。
（５）　右就業規則の変更は次のとおり合理的な理由にもとずき相当な範囲においてなされたものである。
右のとおり八時の体操開始に遅れた場合を遅刻とし、従来の一分刻みの遅刻認定を一〇分刻みとすることの合理性は、当時被告が進めてきた労働時間短縮＝週休二日制の導入と一体的に理解されなければならない。即ち被告は石播労連と昭和四六年四月一五日付協定を締結し、その翌日から隔週週休二日制（毎月第一、第三、第五土曜日を休日とする）を実施し、更に昭和四八年四月一六日から石播労組と協定締結のうえ完全週休二日制に踏切つて今日に至つている。労働時間を単に一日毎にみるのではなく週間あるいは月間を通じて把握し、他方従業員にまとめて休息をとらせることは極めて合理的なことであり、休日をふやして労働時間を短縮する一方一日の労働時間の充実をはかろうとすることは、それが一日の労働時間を極端に延長するなど従業員の健康、生活面に重大な影響をもたらすものでない限り、合理的な措置というべきであり、本件新勤務制度は前述のとおり相当性の範囲をいささかも逸脱するものではない。
のみならず、前述のとおり東二工場の圧倒的多数の従業員を代表する石播労組支部との合意のもとに実施され、圧倒的多数の従業員がこれを受け入れているのであり、その実情下においてことの性質上事業場単位に一律的処理を必要とする事項につき、原告ら三名のみがこれに合意していないことを理由にその適用を拒否することは許されないものというべきである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
（本案前の判断）
被告は、請求の趣旨１項の（１）が権利保護要件を欠き不適法であると主張してこの部分につき訴の却下を求める。しかしながら、労働契約上の労働時間の起算点につき使用者と従業員との間に争いがある場合に、この点につき従業員がその主張するところによる義務以上の労働契約上の義務を負わないことの確認を求める訴は、確認の利益を有し適法なものと解すべきところ、原告らが請求の趣旨１項として（１）と（２）とを選択的に訴求する趣旨は、そのいずれも右義務不存在確認を求めるところにあつて、単に主文表現技術上の観点からこれらを選択的に列挙したのにすぎないのであるから、これを不適法ということはできない。
（本案の判断）
一　当事者
請求原因１項の事実は全て当事者間に争いがない。
二　労働時間の起算点の意義と被告の就業規則の定め
１　被告就業規則一三条によれば「所定就業時間は休憩時間を含み一日八時間三〇分とし、始業時刻八時、終業時刻一六時三〇分、休憩時間一二時から一三時までとする」旨定められていることは当事者間に争いがない。右により始業時刻は八時と定められているのであるが、その定められた時刻に従業員がどこでいかなる行為をすれば足りるのかは、これにより一義的には定まらない。かかる意味での労働（就業）時間の起算点は、それをどこに定めるかによつて、従業員が使用者の事業所構内に入つてから後の更衣や歩行等に要する時間が所定の就業時間の内に取込まれるか否かが左右されるわけであり、労働条件の内容の一部をなすものであるが、この点は、強行法規に反しない限り法的自由の領域に属することがらであつて、就業規則や明示又は黙示の労働契約等ないしその解釈（これらの定めが存在せずあるいは解釈に疑義があるときは慣行や社会通念等により判定することになる）により定められるべきものである。２　しかるところ被告の就業規則等に次のような諸規定の存することは当事者間に争いない。
就業規則二六条（出勤および退社時間）「出勤および退社時間は次のとおりとする。出勤は始業時刻まで五〇分間、退社は終業時刻後五〇分間　２　前項の時刻より早く入場しまたは遅れて退社するときは、あらかじめ会社の許可を受けなければならない。」
同二七条（遅刻扱）「始業時刻後三〇分以内に限つて入場を認め遅刻扱いとする。（但書略）」
同三一条（入退場に関する遵守事項）「従業員は入退場にあたり次の各号を遵守しなければならない。（一）入退場は必ず所定の門から行なうこと（（２）以下略）」
同二八条（出勤、退社、出張、外出、遅刻および早退のための入退場手続）「出勤、退社、出張、外出、遅刻および早退のための入退場手続については別に定める。」


右就業規則二八条を受けて定められた「従業員入退場手続」（以下単に入退場手続という）二条（帳票および門鑑）「入退場するときは次の帳票または門鑑を用い以下各条に定める手続を経るものとする。（１）タイムカード（（２）以下略）」同三条（タイムカード）「次の各号の一に該当するときは「タイムカード」を用い所定のカード場において刻時する。（１）就業日に終業時刻後に退社するとき。（２）就業日に終業時刻後に退社するとき。（（３）略）」なお、右就業規則三一条に定める「所定の門」が東二工場において別紙図面記載の「通用門」及び「東門」であることも当事者間に争いがない。他方、就業規則三二条一項一号が、執務にあたり従業員の遵守すべき事項の一として「始業時刻と同時に業務を開始し、終業時刻まで業務に従事すること」と定め、この定めが新勤務制度実施の前後を通じ一貫して変つていないこともまた当事者間に争いがない。
３　原告らは、右就業規則二六条、二七条、二八条、三一条、入退場手続二条、三条の諸規定をもつて、原告ら従業員の労働時間の起算点は八時までに所定の門（即ち通用門又は東門）を入門することであり、具体的には入門直後その直近にあるタイムカード場でタイムカードに打刻することによりその確認がなさるべく、原告らは被告に対する労働契約上の義務として右以上の義務を負わないことの一理由であると主張する。しかしながら、右各規定の文章、体裁に照らすと、いずれも直接的には被告の経営管理の一部としての従業員の出退勤に際しての入退場管理方法を定めたものであつて、労働条件を定めたものではないと解するのが相当である。即ち、就業規則二七条も、直接には入場を認める時間を限定し、その場合には遅刻扱いをする旨を定めたものにすぎないのであつて、これにより「遅刻」を定義してその外延を画したものとは解し難く、また入退場をタイムカード制という方法で管理するかどうかはこれまた経営管理権に属することであつて、就業規則付属規程でタイムカード制を定めたからといつて、タイムカード制により管理されるということが労働条件になるという性質のものではないというべきである（その制度の改廃により反射的に労働条件が悪化するような場合にはまた別個の問題である。）。他方、右就業規則三二条一項は、従業員は「始業時刻と同時に業務は開始」すべき旨定めているところ、ここにいう「業務」の意義は必ずしも一義的ではないが、社会通念上の文言そのものの意味としては、従業員に本来予定された実作業ないし作業指示は受けること、器材器具の受取り、機械設備の点検など実作業に直結する準備行為を意味し、単なる入門ないし入構はもちろん、作業のための更衣や安全保護具の着装等の行為（それが作業の性質上従業員にとつて不可欠であるかどうかにかかわりなく）を含まないものとみるのが常識的であろう（もとよりかかる文言だけから右規定を解釈する趣旨ではない。）。
右のとおりであるから、就業規則等の定めから、原告ら主張のように、従業員の労働時間の起算点を八時までに所定の門を入門することあるいはタイムカードに打刻することとされているものとみることは困難であり、かえつてその文言だけからみると、八時に実作業ないし右に述べたようなそれに直結する準備行為を開始することと解される蓋然性が高いというべきものである。
三　労働時間の起算点に関する東二工場における取扱いの実情
１　原告ら従業員の要する更衣等
いずれも成立に争いのない甲第五五ないし五七号証、証人ｄの証言、取下前の原告ｅ、同ｆ及び原告ら各本人の供述及び弁論の全趣旨を総合すると、原告らを含む東二工場従業員の大多数はいずれも危険、汚染作業に従事するため、被告所定ないし作成の造船安全必携、安全ハンドブツク、安全靴規程等により、作業に当つて、被告指定貸与の作業衣、安全靴、安全帽を着用すべきものとされ、作業内容によつては命綱、保護眼鏡、保護手袋等の着用が必要であるほか、作業による汚染に備えて作業用の下着に着替える必要があり（以下これら更衣及び安全保護具着用行為を総称して更衣等という。）、それをいつどこで行なうかは被告から特に指定されているわけではないが、事実上それらの行為のほとんどは、出勤入門した後時々の所定の各ロツカー場所において行なつてきたことが認められ、この認定に反する証拠はない。
２　昭和三六年八月地下ロツカールーム移転以前
当事者間に争いのない事実に、弁論の全趣旨とその形式により昭和三三年九月当時に発行された組合ニユースの写しと認められる乙第一五号証、原告ａ本人の供述とその形式内容により昭和三六年八月下旬に発行された組合宣伝ビラと認められる甲第六二号証の一、二、証人ｇ、同ｄの各証言、原告ａ本人の供述（ただし以下の認定に反する部分は採用せずこれを除く）及び弁論の全趣旨を総合すると次の事実が認められ、他にこの認定を左右するに足る証拠はない。東二工場では古くから出退勤の管理がタイムカード打刻によりなされていたところ、昭和三六年八月以前は、タイムカード場が通用門脇に、ロツカールームが工場内の各職場に近い位置に分散して設置されていた。従つて従業員は、入門し通用門脇でタイムカードに打刻した後各職場毎のロツカールームまで歩行し、そこで更衣等をしたうえ各職区毎の控所（作業指示を受けあるいは作業開始のために集合すべき場所）に集まることになつていた。タイムカード制施行以来、遅刻による賃金カツトは専らタイムカードの刻時により計算され、八時までに打刻していれば賃金カツトされない取扱いになつていたが、右当時は、打刻場所と各職場のロツカー場所ないし控所とが離れていることを考慮して、五分前遅刻制といわれる制度が実施されていて、八時五分前より遅れて（即ち七時五五分以後に）打刻した場合は、賃金カツトはされないがなお遅刻として記録され、それを定量的に昇給等に影響させる取扱いをしていた。しかしながら、右賃金計算の問題とは別に、従業員として八時にどの場所で何をなすべきかについては労使間に意見の対立があり、昭和三三年九月の団体交渉の中で、会社は、作業上道具器材を要するものは八時にその受渡し場所に行つていること、そうでないものは八時に仕事を始めることを主張し、これに対し組合（当時全日本造船労働組合石川島分会）は、八時に所定の控室、詰所、ロツカールーム等から作業所等へ向つて動作を始めることであると主張したが、結局意見の統一をみないまま推移したいきさつがある。
このように、右当時賃金計算上の問題は右のように明確であつたのにかかわらず、従業員が就業規則上ないし労働契約上なすべき本来の義務が何かについてはこれとは別個のものとして問題視され、組合としても、八時にタイムカードに打刻すればそれで足りると考えていたわけではなく、少くとも八時にロツカールーム等を出ることを要するものと考えていたわけである。


３　昭和三六年八月地下ロツカールームへの移転及びそれ以後当事者間に争いのない事実に、前出甲第六二号証の一、二、成立に争いのない乙第四号証、弁論の全趣旨とその形式により昭和三六年七月ないし九月当時作成された組合ニユースないしその写しと認められる乙第五、第一六、第一七号証、証人ｇ、同ｈ、同ｉ、同ｄ、取下前の原告ｅ、同ｆ及び原告ら各本人の供述（但し右各本人の供述中以下の認定に反する部分は採用せずこれを除く）並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められ、他にこの認定を左右するに足る証拠はない。東二工場では、従業員のロツカールームが前記のとおり工場内に分散していたところ、昭和三六年八月から東二工場と公道を隔てた反対側にある被告豊洲総合事務所ビル（江東区＜以下略＞所在）地下にこれを統合することとし、同地下ロツカールームは地下道で東二工場通用門付近に連絡していたが、右移転に先立つて同年七月以降、タイムカード場の設置場所をどこにするかが、右労働時間の起算点の問題との関連で労使交渉の対象となつた。その中で会社は、作業開始の準備やあと仕末は労働時間とみるが、更衣等やロツカールームから作業場までの歩行等は労働時間とはみない、就業時間は八時から仕事を始め、一六時に終了するということで従来から労使で約束してきたことである、この意味の就業時間が守られればカード場はどこでもよいことになるが、現実の可能性の問題からタイムカードにより賃金計算をしている以上、打刻をできるだけ実際の始終業に近づけることが妥当である、前記五分前遅刻制もこのための便法である旨を主張して、まず各職場に近い位置四ケ所に分散してタイムカード場を設置することを提案し、これが当時の全日本造船労働組合石川島分会執行部に拒否されると、次いで右地下ロツカールームと東二工場を結ぶ地下道にカード場を設置することを提案した。これに対し組合執行部は、八時に入場しカードに打刻したからといつて従業員として義務を果したことにはならない、八時から始業できる準備時間をもつて打刻するよう心懸ける義務がある（従つてこれまで七時五五分を入門の昀終時間と定め、八時からの始業をできる限り完全なものにするよう努めてきた）ことを認めながらも、このようなことはこれまでほとんどの従業員が遵守してきたことであつて、これからも従業員と管理者の責任において遵守していくべきことがらであり、直ちに従前と全く異つた打刻制度に改める理由にはならないとの立場から、カード場の職場分散には反対したものの、地下道設置案については会社の主張に理論上対抗できないとしてこれに応ずる態度に出た。しかしこの案は組合員一般の了解をえられず、そこで執行部は組合員の意向を受けて再度会社と交渉し、職場の実情（職場感情）を強調して訴えた結果、地下ロツカールーム内入口付近にカード場を設置することに合意をみた。かくて会社としては、更衣等と打刻との先後関係は事実上確認できないこととなるため、これまでの五分前遅刻制度を維持したいとの意向を示したが、組合の反対にあつて結局これも撤回した。右交渉の際作業の掛りについて、組合は、更衣等も作業上不可欠のことだから準備時間として労働時間に含ませるべきだと主張したが、会社は、作業掛りは道具等の受渡し場所の地点から始まり、ロツカールーム移転に伴い打刻場所と作業現場とが遠くなつてもこの原則は変らないことを強調し、意見の一致をみなかつた。
このようにして昭和三六年八月から九月にかけて地下ロツカールームに移転し、作業員は八時までに同ロツカールーム入口でタイムカードに打刻すれば、その後に更衣等のうえ八時に遅れて器材等受渡し場所に到着しても賃金計算上は遅刻扱いされないこととなつたが、会社としては就業規則上従業員のなすべきことはあくまで八時に器材等受渡し場所に到着していることであるとの態度を保持し、一方右分会執行部としても、地下ロツカールーム入居に関し全面的合意に達した同年九月当時、更衣等も労働時間に入れるべしとの右要求が容れられなかつた以上、会社がこれまで管理上行つてきた器材等受渡場所を始点とすることがこれまでの慣行とみなされるをえないとの立場をとり、その旨組合員にも教宣した。即ち組合執行部としては、右のように会社が行なつてきた慣行を、更衣等も就業時間に含めるべきであるとの立場から変更するよう申入れたが、会社に拒否されたため、慣行を変更するに至らなかつた、と考えたわけである。
やがて昭和四二年ころから各職場毎に八時から約三分間始業前の体操が行なわれるようになつて次第に全職場に拡がり、原告ａの職場である艤装工作部船装工場課でもそのころから、原告ｂ（昭和四三年入社）の職場である修理部機関工場課及び原告ｃ（昭和四四年入社）の職場である船殻工作部組立工場課でも同原告ら入社当時から、右体操が行なわれた。体操は更衣等の後に行ない、従来の「器材等受渡場所に到着していること」は事実上この「体操に参加すること」に代置された。そして体操に引続いて各職場毎に器材等受渡場所（原告ａの船装工場課の場合は組立定盤（Ｌ）の中央付近の控所、同ｂの機関工場課の場合は機械工場内、同ｃの組立工場内の場合は溶接工場（Ｓ）内）で作業指示及び器材等の受渡しをした後実作業に移る段取りとなつた。この当時大多数の従業員は、概ね七時五〇分ころまでには入門して更衣等を済ませ、八時からの体操に参加しまたこれに参加するよう努力していた。このことは全従業員に必ずしも励行されたわけではないが、常習的に体操に遅れあるいはその後の作業指示に遅れる者に対しては、職班長等から注意がなされることもあつた。会社は、右のとおり八時までにタイムカード打刻がなされていれば賃金計算上遅刻扱いとしなかつたが、八時に開始される体操に遅れることは就業規則上遅刻であるとの考えの下に、かかる遅刻は勤怠上不定量的にではあるが評価対象になるとの建前をとつた。
なお右の間、タイムカードは更衣等後打刻すべしとの指示が従業員に対し周知されあるいは恒常的になされていたかどうか、及び八時の体操に遅れることが勤怠上評価されるということが従業員に周知されていたかどうかについては、証人ｄ、同ｉ、同ｈの証言中にこれを積極に述べる部分があるが、前示原告ら及び取下前の原告ら各本人の供述に照らしにわかに採用できず、他にこの点を肯定するに足る証拠はない。


４　組合の分裂と昭和四六年四月の隔週週休二日制実施当事者間に争いのない事実に、いずれも成立に争いのない甲第一ないし第九号証、第五八号証、乙第六号証の一、二、第八号証、原本の存在及び成立とも争いのない甲第八三号証、証人ｇの証言により成立の認められる乙第九号証、証人ｇ、同ｊの各証言、原告ａ、同ｂ各六人の供述及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められ、この認定を左右するに足る証拠はない。
昭和四五年当初まで被告の東京地区五工場の従業員の大半は全日本造船機械労働組合石川島分会に結集し、同分会は全造船に属しつつ他方石川島播磨重工労働組合連合会（石播労連）にも加盟していたところ、同年一一月同分会は全造船からの脱退を決議し脱退し、名称を石播労連東京労働組合と改めた（その後石播労連は単一化されて石播労組となり、同東京労組は現在の石播労組支部となつた。）が、右脱退に際しこれに反対の立場に立つ原告らを含む少数組合員は全造船傘下の別組合を組織し、これが現在の全造船分会である。かくして被告の東京工場には、従業員の大多数を擁する石播労連東京労組（その後石播労組支部）と少数組合たる全造船分会とが併存するに至つた。
右分裂に先立つ同年八月石播労連は被告に対し隔週週休二日制（時間短縮）導入の要求をしていたところ、その後の協議を経て昭和四六年四月一六日から右制度を採ることとなつた。その骨子は、毎月第一、第三、第五土曜日を休日とし、代りに一日の労働時間を三〇分延長する（これまでの一六時終業を一六時三〇分終業とし、実労働時間を七時間から七時間三〇分に延長する。）（その結果計算上年間で三九時間の時間短縮となる。）というものであるが、実施に至る会社と分裂後の石播労連との協議の中で、会社は右制度に伴いタイムカード場の職場分散、作業の掛り、あがりの規制等を含む就業時間充実対策を提案し、これに対し労連は、就業時間充実はそのような会社側の規制によるのではなく組合員の自覚を促す組合の自主的運動にまかせてもらいたいとの態度をとり、会社は結局この要求を容れた。この協議の中で八時体操をもつて始業とするとの体制を確立することに労使間の合意をみたが、これについても労連の自主的運動を基調とすることとなつた。そこで労連はその機関紙等を通じて組合員に対し、時間短縮を前進させるため組合員の自主的参加を基調として朝の体操の全員参加の呼びかけを含む就業時間充実のキヤンペーンを展開した。このような経過をうけて会社は部課長、職班長等の職制に対して文書をもつて、就業時間充実対策として、八時体操実施、あがり掛りの規律の確立、その内容として朝の掛りは八時までに作業衣に着替えて所定場所で体操すること、朝の更衣後打刻、帰りの打刻後更衣を励行すること等を指示し、その趣旨は職班長により従業員に伝達された。
一方、分裂後の全造船分会は、右制度の導入は一日の労働時間延長により残業手当の減収につながること及び就業時間充実を通じてかえつて労働強化となること等を理由としてこれに反対してきたが、結局は、就業時間充実の点についてはあくまで反対の態度を維持しつつ、隔週週休二日制自体には従わざるをえないとの立場をとるに至つた。
このように同制度の実施に伴い、始業の起算点についての取扱いは会社の従業員に対する直接の規制としては変化しなかつたが、会社としては、これまで事実上行なわれていた八時体操が、労使の確認により八時体操をもつて始業の起点とするとの体制として確定されたと認識し、その励行及び朝の更衣後打刻の指導体制を強化し、具体的には始業前の職制によるロツカールームの見廻りや体操に遅れる従業員に対する注意等を厳しくするようになり、これにより、反対の立場をとる全造船分会員を除いて、従前以上に八時体操参加が励行されるようになつた。
５　昭和四七年八月一七日新勤務制度の実施
当事者間に争いのない事実に、成立に争いのない甲第二三号証、乙第一二、第一四号証、証人ｊの証言と弁論の全趣旨とにより成立を認めるべき甲第一二、第一四、第一六ないし第二二号証、第二四ないし第三〇号証、証人ｇの証言により成立を認めるべき乙第一〇、第一一、第一三号証及び証人ｇ、同ｈ、同ｊの各証言によると、次の事実が認められ、この認定を左右するに足る証拠はない。昭和四七年、各製造部事務部門の集約化とロツカールームの環境改善のため東二工場内に東二総合事務所が新築され、その一、二、三階を東二工場従業員のロツカーハウスとして使用することになり、同年八月一七日から従前の地下ロツカールームから新ロツカーハウスに移転する段取りとなつたが、これに先立ち同年六月ころ石播労組支部より会社に対し、出退勤についてこれまでの機械による管理よりも人間性を重視した管理体制が望ましいとの立場から、右移転を機会にタイムカード制を廃止して自己申告を中心とする出退勤管理制度を採用すべき旨の提案がなされた。これを契機に会社と同支部間の生産協議会で協議がなされ、既にタイムカード制を廃止している同業他社の実情調査等を経て、支部は組合員投票の結果約七五パーセントの賛成を得て同年八月三日正式に会社に対しタイムカード制廃止の申入れをし、会社もこれを積極的に推進する態度に出、かくて自己申告に基づく所属上長の確認による出退勤管理の具体的実施方法の協議に入つた。その中で、八時に所定場所において体操を開始することをもつて始業とし、これに遅れた者は遅刻とするとの基本を前提としながら、（イ）但し当分の間体操後の作業指示に間に合つた者は遅刻扱いとはしない、との但書を入れるかどうか、（ロ）遅刻の単位を三〇分刻みとするか一〇分刻みとするか、（ハ）作業中断時刻を設ける（昼休み及び終業について就業時間いつぱいまで作業をするのでなくて、作業場所からロツカーハウスまでの距離に見合つた作業の中断時刻を設けること）かどうかの三点で対立をみたが、結局いずれについても支部の要求を容れて、同年八月七日タイムカード制を廃止し自己申告に基づく所属上長の確認によることを骨子とする新勤務制度をとることの合意が成立した。右の議論の中で会社は、これまでの取扱いにかかわらず就業規則三二条一項により従業員は就業時間中作業に従事する義務があることを論拠に右（イ）（ハ）についての会社の立場を支えようとしたのであるが、右（イ）については、これまで八時までにタイムカードを打刻すれば賃金計算上遅刻扱いとされなかつた点を考慮して譲歩したものである。右合意した新勤務制度の概要は本件に関係する限度で次のとおりである。
（イ）　出勤管理として従来のタイムカード制を廃止して自己申告に基づく所属上長（班長）の確認による。