<要旨第一>二、　当裁判所も、抵当権実行のためにする不動産競売手続において配当表が作成され、その記載を不服とする</要旨第一>抵当権者より配当異議訴訟が提起された場合に、競売裁判所としでは民事訴訟法六九七条、六三〇条三項の規定を準用し異議ある債権の配当額を供託すべき義務があるものと解すべく、したがつて本件競売裁判所たる浦和地方裁判所が被控訴人に対する配当額を供託せず保管していたのは違法な措置であつたと解するところ、その理由は、次のとおり訂正するほか、原判決がその理由第二項に説示するところと同じであるから、これを引用する。
１　原判決七丁表八行目ないし一一行目に、「解すべきことは当然であり（右規定の準用がないとする被告引用の昭和一六年一二月五日大審院判決は前記最高裁判所の判例により実質的に変更されたものと解する）」とあるのを、「解すべきであり」と訂正する。
２　同丁裏二行目に、「解すべきことも亦多言を要しないから」とあるのを、「解すべきであるから」と訂正する。
三、　右に述べたとおり本件競売裁判所たる浦和地方裁判所が異議ある債権の配当額を供託することなく保管したままでいたのが違法な措置であるとしても、国家賠償法は、公権力の行使にあたる公務員が、その職務執行にあたり故意または過失によつて違法行為をしたことをもつて損害賠償責任発生の要件としているため、次に右裁判所が前記のごとき措置をしたことに故意または過失の責任があるか否かを検討する。
抵当権実行のためにする不動産競売手続を規定する競売法には、配当手続に関して特別の定めをしていないため、右配当手続に関連して生ずる問題の解決はもつぱら法の解釈運用にゆだねられている。この点に関する大審院当時の判例の態度は明確を欠くものがあり、配当手続に関する民事訴訟法の規定の準用があることを前提とするもの（たとえば大審院昭和八年五月三〇日判決民集一二巻一三八一頁）、その準用がないことを前提とするもの（たとえば大審院明治四〇年九月二五日判決民録一三輯八八六頁、同院明治四三年一一月二五日民録一六輯七九五頁）とに分かれていた。しかるところ、最高裁判所昭和三一年一一月三〇日第二小法廷判決（民集一〇巻一一号一四九五頁）が、「抵当権の実行による不動産競売手続において配当表が作成された場合、異議ある抵当権者は、抵当権者相互の抵当権の存否、順位、被担保債権の範囲、並びに競売手続において配当を受くべき金額等を主張して配当表に対する異議の訴訟を提起し得るものと解するを相当とする。」旨の説示をしたため、その限度において法解釈が明らかとなつたが、その余の場合につき配当手続に関する民事訴訟法の規定がいかなる範囲にまで準用されるべきかは明らかでない（たとえば最高裁判所昭和四三年六月二七日第一小法廷判決民集二二巻六号一四一五頁参照）。本件で問題とされている異議ある債権の配当額につき民事訴訟法六九七条、六三〇条三項の規定が準用されるかどうかについても、従来この点を直接または間接に明示した判例ないし通説とみるべき学説も存在しない。もつとも、当裁判所が右規定の準用ありと解すること前記のとおりであるが、元来民事訴訟法六三〇条三項の規定（昭和四一年法一一一号による改正前のもの。以下これに同じ）は、同法五九三条、六二六条によつても知られるとおり、執行吏が有体動産の売得金または差押金銭を所持する場合に、別個の執行機関たる執行裁判所で配当手続が行なわれることを予定しているものであるため、不動産の売却代金を執行裁判所が所持している強制競売または右代金を競売裁判所が所持している抵当権実行のための競売において、同一の裁判所で配当手続が行なわれる場合にもそのまま適用ないし準用されると解すべきかについでは疑義の余地があり、なおこの点に関する全国裁判所の取扱いは審かでないが、成立に争いのない乙第一、二号証によると、少なくともかなり多数の裁判所で前記規定の準用がないとの立場をとり、異議ある債権の配当額を供託することなく単に保管したままでいることを窺い知ることができる。
<要旨第二>本件競売裁判所たる浦和地方裁判所がいかなる立場から被控訴人に対する配当額を供託せず保管したまま</要旨第二>の状態においたかは明らかでないけれども、その結果からみると、右裁判所は抵当権実行のためにする不動産競売手続に関しては民事訴訟法六九七条、六三〇条三項の規定が準用されないものと解し、その解釈にしたがつて配当額保管の措置をとつたものと推認するほかはないが、前示のごとく右規定の準用の有無に関する先例的判例および通説的な学説がなく、これをいかに解すべきかに疑義があり、積極、消極両説が考えられる場合に、競売裁判所が事件の処理にあたり右の規定を準用すべきでないと解し、その解釈にもとづく措置をとつたとき、後日その解釈ないし措置が違法であると判断されても、単にそれだけで競売裁判所に故意または過失ありとすることはできない。してみると、本件競売裁判所たる浦和地方裁判所のした右措置が同裁判所の故意または過失にもとづく違法な行為であることを前提とする被控訴人の主張は理由なしとするほかはない。
四、　よつて、以上と異なる見解のもとに被控訴人の本訴請求を認容した原判決は不当であるから、民事訴訟法三八六条に則り、これを取り消したうえ、被控訴人の本訴請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき同法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は全部被告会社ならびに被告人の連帯負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は弁護人小河正儀作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する検察官の答弁は同作成の答弁書記載のとおりであるから、ここにこれを引用する。
これに対する当裁判所の判断は次のとおりである。
所論は要するに、原判決が原判示化学設備の一部をなすダクト（導管）の内部に付着した硫黄粉末を取り除く作業を行なうために、ダクトの掃除口に取り付けられた盲フランジ（管の末端を閉塞する盲板）を取り外して、これを開放することが、労働安全衛生規則（以下、規則という）一三七条の七に規定する化学設備の清掃作業をする場合に該り、かつそれが同条所定の化学設備の分解作業に該当するものとして同条を適用したことは法令の適用を誤つたものである、というのである。よつて按ずるに、同条が化学設備やその付属設備の改造、修理、清掃などのために、これらの設備を分解する作業や内部作業を行なうに際し、あらかじめ作業の方法と順序を定めるとともに、作業の指揮者を定め、その者に危害を防止するため必要な措置を行なわせるべきことを規定したのは、これらの作業に際し、化学設備の内部に残留している危険物や、設備に連絡している配管を通じて漏洩してくる危険物によつて、その作業に従事する労働者が危害を蒙る危険のあることにかんがみ、かかる危険を防止するため、右の措置を行なわせるべきことを定めたものと解される。そこで、いまこれを本件についてみると、原判決挙示の証拠ならびに当審における事実取調の結果によると、（１）原判示工場設備は、ゴムの加硫促進剤等の製造過程において生ずる廃ガスである毒性の強い硫化水素ガスを、水蒸気と硫黄とに分解処理し、同時に硫黄を回収することを目的とする化学設備であつて、原判示の作業は、右化学設備の操業に伴なつて、その設備の一部をなす水洗滌塔から出る残留硫化水素ガスを排気塔を通じて大気中に放出する過程において、水洗滌塔上部から排気塔までの間をつなぐダクトの内部に次第に硫黄の粉末が付着し、これが右硫化水素ガスの流通を阻害し、ひいては反応炉の圧力を増大して硫化水素ガスの漏洩をも生ずるおそれがあるため、右化学設備の操業中、八時間毎に一回宛、各種バルブを完全に閉止するなどしたうえ右ダクトの途中に設けられた掃除口を開けて、ダクト内部に付着した硫黄の粉末を取り除く作業をいうものであること、（２）右のダクトは直径二〇センチメートルの円筒形の鉄製導管で、途中四ヶ所において、屈曲して水平部分、垂直部分、傾斜部分をなし、これらの屈曲部にはそれぞれ合計五ケ所に及ぶ掃除口が設けられ、該掃除口にはいずれも盲フランジが取り付けられていること、（３）右盲フランジは直径三三センチメートル、厚さ二センチメートル、円周部に一二個のボルト穴のある鉄製菊型フランジで、ダクトとの接着箇所には、ガスケツト（薄板状のパツキング）を嵌め込み、四分の三インチのボルト、ナツト数本でダクトヘの取付部に緊締する仕組みになつていること、（４）このような掃除口の構造は、もし外気が掃除口からダクトの内部へ流入すれば、水洗滌塔から出る残留硫化水素ガスを排気塔へ導出する排気フアンの効率が低下して、硫化水素ガスの流通を阻害し、ひいては反応炉の圧力が増してダクトの硫化水素ガスの漏洩や、燃焼炉内の硫化水素ガスの爆発する危険があるため、これを防止するために操業中は掃除口を厳重に密閉してダクトの内部を外気から完全に遮断する必要を考慮したことによるものであること、（５）原判示工場労働者Ａ、同Ｂが昭和四四年六月一八日誤つて右化学設備に設置された反応ガスバルブを完全に閉止しないまま、前記ダクトの内部に付着した硫黄の粉末を取り除く作業に着手すべく、右掃除口の盲フランジ一個を取り外したため、該部から硫化水素ガスが漏洩して、右Ａ及び同工場労働者Ｃが硫化水素中毒によつて死亡し、右Ｂら同工場労働者五名が同中毒に罹患する事故が発生したことが認められる。
<要旨第一>（一）　そこでまず、原判示の作業すなわち、右に認定したダクトの内部に付着した硫黄の粉末を取り除く作業</要旨第一>が、果たして規則一三七条の七所定の化学設備の清掃作業に該るか否かの点から検討するに、右に認定した作業の目的、内容、とくにそれが前記のように作業の手順を誤ることによつて、毒性の強い硫化水素ガスの漏洩を生ずる危険のある作業であることと、一方、同条の規定の趣旨、とくにそれが前記のとおり危険物の漏洩による労働災害の防止を立法の眼目としていることに徴すると、右の作業は同条にいう「化学設備の清掃」を行なう場合に該るものといわなければならない。
所論は、同条が清掃を改造、修理と併列的に規定している条文上の文理に照らしても、ここにいわゆる「清掃」とは、改造、修理に比すべき程度のもの、すなわち一定の期間を置いて行なう定期検査のように長期間にわたつて設備の運転操作の停止を伴なう場合のみを指称すると解すべきものであつて、本件の場合のように設備の操業中八時間毎に一回という高い頻度で日常的に行なわれる清掃はこれに該らないという。しかし、同条が「改造、修理、清掃等を行なう場合……」と定めたのは、単に作業規模の大きい設備の改造から、これが小規模なものへと順次列記したにすぎないものと認められるから、同条が所論のように清掃作業のうち、とくに改造、修理に比すべきほど作業規模の大きいもののみに限定して適用されるべき趣旨を定めたものであるとは解されず、また作業の頻度や所要時間の長短のごときは、同条にいう清掃の観念を左右すべき事由とは考えられない。<要旨第二>（二）　ついでさらに、右化学設備の一部をなすダクトの掃除口に取り付けられた盲フランジを取り外す作業</要旨第二>が、同条の定める化学設備の分解作業に該るか否かの点について検討するに、前記認定事実に徴して明らかなように右盲フランジを掃除口から取り外してこれを開放することは、ただちに右化学設備の一部をなすダクトの機能を失なわしめ、ひいては残留する硫化水素ガスの漏洩や、燃焼炉内の硫化水素ガスの爆発の危険を生ずるため、右化学設備全体の操業に密接な関係を有するものであるから、このような盲フランジが化学設備全体のうちに果たす機能に着眼すると、それは単にダクトのみならず、右化学設備に不可欠の本質的な構成部分であつて、化学設備の単なる付属的な部品であるということはできないばかりでなく、また右盲フランジの構造、すなわち右化学設備の操業中は、つねに数本のボルト、ナツトによつてダクトの掃除口に緊締され、いわばダクトと一体的、不可分的な構造をなしていることにかんがみると、右盲フランジのボルト、ナツトを外してダクトとの緊締状態を解き、ダクトから分離してこれと別個の独立した一個の部品としての状態におくことは、同条にいわゆる「分解」に該るものといわなければならない。


主　　　　文
原判決を次のとおり変更する。
一、　控訴人は被控訴人らに対し別紙第一目録記載の建物を収去して該敷地たる別紙第三目録記載の宅地二〇八・三五坪のうち別紙図面ＧＢＣＤＥＨＧで囲まれた部分二四・六六七坪を明け渡せ。
二、　控訴人は被控訴人らに対し昭和三六年六月二八日より昭和三八年一二月末日まで一ケ月金一万一、一〇〇円、昭和三九年一月一日より明渡済みまで一ケ月金三万二・〇六七円の割合による金員を支払え。三、　被控訴人らのその余の請求を棄却する。
四、　訴訟費用は第一、二審を通じ、これを一〇分し、その一を被控訴人ら、その余を控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は「原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。被控訴人らの請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする」との判決を求め、被控訴代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張並びに証拠関係は、次に付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
（建物収去土地明渡請求に関する当事者双方の法律上事実上の主張の要旨）
一、　被控訴代理人の主張
（一）　本件調停により成立した賃貸借は、賃貸期間五年の一時使用を目的とするもので、別紙第二目録記載の土地（従前の土地）のうち一五坪である。その後、三坪及び七坪の貸増しによつて賃貸地は合計二五坪となつたが、該賃貸地は五年の期間の終了により、他の五坪は不法占有なるにより、被控訴人らは土地所有者として本件建物収去土地明渡を求める。
（二）　仮に、五年の賃貸期間経過後右賃貸地に新なる賃貸借の合意が成立し、
又は法定更新があり賃貸借が継続したとしても、
（１）　右第二目録記載の土地は第三目録記載の土地に仮換地の指定があつたところ、控訴人は事業施行者に対し権利申告の手続をなさずして賃借部分の指定を受けていないから現実に右土地を使用収益する権利を有しない。（２）　仮に、換地予定地（仮換地）を対象とするものとすれば、右合意又は更新により成立した賃貸借は、一時賃貸借たるの性質に変化はないから、原判決請求原因第一の五の（１）、（２）の事由を選択的に主張して、該賃貸借の終了を原因として右建物収去土地明渡を求める。
（３）　仮に、右賃貸借が一時賃貸借に非ずとすれば、原判決請求原因第二の主張をする。
二、控訴代理人の答弁及び主張
（一）　被控訴人ら主張の（一）について、調停により成立した賃貸借は、一時使用を目的とするものに非ずして借地法の適用を受ける賃貸借であり、また賃借土地は名古屋市長の指定した仮使用地のうちの特定の一部を対象としたものである。賃貸期間五年の定めは借地法の規定により無効である。三坪及び七坪の借増しの事実は認める。五坪の占有の事実は否認する。
（二）　仮に、右賃貸借が一時使用を目的とするものであるとしても、五年の期間経過後右賃借地二五坪につき新なる賃貸借の合意が成立し、または法定更新せられたものである。
右賃貸借は、換地予定地のうち特定の一部を対象としたものであるから、事業施行者に対し権利申告の手続をしてその賃借部分の指定を受けるを要しないで、被控訴人らに対し、使用収益権を主張することができる。
（三）　被控訴人ら主張の（二）の（２）、（３）に対する答弁は従前のとおりである。
（被控訴代理人の陳述）
一、　本件従前の土地に関する仮使用地指定、換地予定地指定、仮換地指定（変更）の経緯は別表第一のとおりであり、また右土地に関する分筆の経緯は別表第二のとおりである。
二、　名古屋都市計画事業復興土地区画整理事業においては、法的根拠をもつ換地予定地（仮換地）を指定するに先だち、従前の土地（以下旧地という）に無計画に建物が建設されることを防止するため、取敢えず法的の根拠なくして特定土地以外に建物を建てないよう仮使用地を指定した。これは特別都市計画法に根拠なく、名古屋市が区画整理のため執つた便法である。
三、　その後昭和二七年三月四日に名古屋市においては土地区画整理施行規程に第一一条第三項を追加して、「市長が必要と認めるときは、法第一三条第一項の規定により換地予定地を指定する前に換地予定地に準じて仮使用地を指定することができる。」と規定した。すなわち、便宜的に通知した仮使用地を指定後数年を経た昭和二七年に至り換地予定地（仮換地）に準ずるものに格上げし、かつ法的根拠を与えたのである。仮使用地と仮換地との大幅な変更があれば混乱を生ずるので、仮使用地を仮換地として引継ぐ方針が決定したからである。四、　従つて、昭和二四年七月二八日名古屋簡裁の調停により成立した本件賃貸借は、仮設建物使用を目的とした一時賃貸借で、旧地の賃貸借であり、控訴人主張の仮使用地の一部の賃貸借ではない。調停調書第一項の表示によるも旧地の一部賃貸借であることは明らかである。もつとも、甲第三号証の調停調書には、「名古屋市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番」と記載されているが、右は通称地番であつて、被控訴人らの賃貸土地は、「名古屋市ａ区ｂ町ｃ丁目ｅ番地のｆ」の従前の土地の一部一五坪である。右調停成立当時、仮使用地は何ら法的根拠のないもので、事実旧地に関する賃貸借契約が多く行なわれていたことは明らかな事実である。以上の次第で、控訴人が従前の土地の一部に適法に賃借権を有していたとしても、換地予定地（仮換地）に対する権利範囲の指定を受けていない控訴人が、本件仮換地につき使用収益する権限のないことはいうまでもない。
（控訴代理人の陳述）


一、　控訴人が別紙第三目録添付図面のＡＢＣＤＥＦＡの各点を結んだ約三〇坪のうち、ＢＣ線より東方へ計算して二五坪の部分を占有していることは認めるが、被控訴人ら主張のその余の土地を占有していることは否認する。二、　本件旧地に関する仮使用地指定、換地予定地指定、仮換地指定（変更）の経緯が別表第一のとおりであり、また右土地に関する分筆の経緯が別表第二のとおりであること、調停調書記載の「名古屋市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番」が「名古屋市ａ区ｂ町ｃ丁目ｅ番地」の表示の誤りであることは認めるが控訴人その余の主張は全部争う。
三、　控訴人が昭和二四年七月二八日名古屋簡裁（同庁昭和二四年（ユ）第二五一号事件）の調停により、被控訴人らの先代ｇより賃借したのは、被控訴人らが本訴で明渡を求めている別紙第三目録記載の土地すなわち新地の一部である。当時賃貸人ｇは、すでに昭和二三年五月六日名古屋市長より仮使用地の指定を受けており、この時をもつて従前の土地の使用収益を禁止されるとともに、新しく指定を受けた右土地につき使用収益権を取得したものである。従つて、別紙第二目録表示の従前の土地は、すでにこの時、区画整理の施行者である名古屋市長の行政処分により使用収益が禁止され、ただ権利の基礎として形式上存在していたに止まる。ただ調停調書には、形式上旧地（地番の誤りがあつたことは争がない）に対する関係として表示し、その結果的効果として新地上の権利関係の変動として処理される関係上、旧地に対する表示がなされたに過ぎない。控訴人が賃貸を求めたのは、被控訴人らの先代ｇにおいて使用収益する権限を付与された右新地であつて、もしこれが第三者に指定されていたならば、その指定を受けた第三者よりこれを借り受けた筈である。
当時、区画整理の施行により控訴人が従前使用していた土地の大部分が道路敷となることが判明し、かつ隣接地である本件土地は右ｇが使用収益権を取得したものであることが判明したため、ここに新しくｇの取得した使用収益権の存する場所を対象として前記調停が申立てられ、新地の賃貸借契約が成立したのである。別紙第一表中昭和二七年一一月四日になされた換地予定地の指定は、ｇの亡父ｈ名義になつていた土地（ｂ町ｅ番）を兄妹であるｇとｉとが分割してこれを名義変更したことに附随してなされた処分であつて、これは新しく新地としての行政処分がなされたものではない。ｇは前記のとおり、すでにそれ以前より旧地の所有者の地位にあつたものであり、登記簿上ｇの亡父ｈ名義の下に新地の指定があつても、それは真実ｇの所有地に対する新地の指定である。されば、前記調停がｇとの間においてなされているもので、それは真実の権利者との間において新地に対して権利関係を設定したものであつて、昭和二七年一一月四日の換地予定地の指定は、従前の新地の指定関係が当事者の処分によつて区分変更されたに止まるものである。控訴人が現在占有している土地は、当初より新地そのものであつて、被控訴人ら主張の従前の土地（旧地）それ自体を賃貸借の目的としたものではない。四、　仮にそうでないとしても、控訴人が本件土地に対して有する使用収益権は、前記調停条項の期限である昭和二九年七月末日以後、遅くともその後の第一回の賃料支払日である同年八月一〇日（乙第六号証の四）までに、調停条項に基づく土地およびその後借増した借地二五坪について、引続き期間の定めなく従前どおり賃料一ケ月金二、〇〇〇円で新たに賃貸借契約が成立し、これに基づき本件土地に対する使用収益権を保有するものである。
従つて、仮に昭和二七年一一月四日換地予定地の指定により新しく使用収益関係が設定されたとしても、控訴人はその後二ケ年を経過した後である昭和二九年七月末日以後同年八月一〇日までの間に、右換地予定地の一部につき新たに取得した賃借権を基礎として、別紙第一目録表示の建物を所有して同第三目録記載の土地（新地）の一部を占有しているものである。
以上のとおり、本件は新地につき使用収益権を得たものがその権限の範囲内で新しく処分行為をなした場合で、旧地の使用収益関係とは無関係であるから、その場合には、新地の借地権者である控訴人は、区画整理施行者に権利申告の手続をする必要もなければ、施行者から使用収益部分の指定を受ける必要もないものである。従つて、控訴人の有する権利に対する被控訴人らのこの点に関する批難は当らない。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
一、　被控訴人らの先代ｇが別紙第二目録記載の従前の土地（旧地）を所有していたところ、昭和三四年一〇月一六日同人が死亡し被控訴人ら六名が右土地を相続により取得したこと、右土地の分筆の経緯は別表第二のとおりであり、また右土地に対する仮使用地指定、換地予定地指定、仮換地指定変更の経緯が別表第一のとおりであること、控訴人が別紙第一目録記載の建物を所有し、同第三目録記載の仮換地（新地）の一部二五坪を占有していることは当事者間に争がない。二、　しかして、昭和二四年七月二八日名古屋簡易裁判所において右ｇが控訴人に対し別紙第二目録記載の土地のうち一五坪を期間五ケ年の約で賃貸する旨の調停が成立したことは当事者間に争がない。


（一）　右調停により成立した賃貸借は一時使用を目的としたものであるか否や、その対象地は従前の土地であるか、仮使用地であるかにつき判断する。成立に争のない甲第三号証、原審証人ｊの証言、原審および当審における被控訴人ｋ、控訴本人（一部）の供述を併せ考えると、訴外ｌは右ｇから名古屋市ａ区ｂ町ｅ番の土地の一部を借りてバラツク建建物を所有していたが、名古屋市の土地区画整理によりその敷地の大部分が道路予定地となり、敷地のうち僅かに三坪（これが前記調停において賃貸借の成立した一五坪のうちの南端の三坪に該当する）のみが仮使用地内に指定されるに至つたところ、控訴人は右事情を承知のうえでｌから右建物を買い受けた後、地主のｇから更に増歩して土地を賃借りしようと考え、ｇを相手方として名古屋簡易裁判所に対し調停の申立をしたこと、右調停（同簡裁（ユ）第二五一号事件）においてｇは建物の収去、土地の明渡を要求したが、自己の代理人服部弁護士の勧めもあつて譲歩し、五カ年で土地を明け渡すということで合意に達して前記調停が成立するに至つたこと、右調停調書には「被申立人（ｇ）は申立人（控訴人）に対し、名古屋市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番宅地のうち申立人に賃貸している三坪に接続して更に北側一二坪を賃貸すること。右賃料は当事者双方協議のうえ決めること。申立人が右地上に建設する物件は仮設建築物であるから、その賃貸期限を昭和二九年七月末日までとし、右期限経過と同時に申立人は地上物件を収去して該土地を明渡すこと」等の調停条項が記載されていること、しかし、右調停調書記載の「名古屋市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番地」が「名古屋市ａ区ｂ町ｃ丁目ｅ番地」の表示上の誤りであり、右地番は分筆により「同所ｅ番のｆ」になつていること（この点は当事者間に争がない）、右調停成立後直ちにｇと控訴人とは立会してｇが昭和二三年五月六日名古屋市長より右土地の仮使用地として指定を受けたｍ区ｎブロツクｏ番二四〇・八二坪のうち賃貸地一五坪（仮使用地に包含されることになつた従前の借地部分三坪とこれに隣接する右仮使用地のうち北側一二坪―間口二間、奥行七・五間）の土地の範囲を特定し、賃料を一ケ月金二、五〇〇円と定めたうえ、控訴人は地主の了解のもとに該地上に木造スレート葺平屋建建物一二坪半を建築し、同所で飲食店営業をしできたものであることが認められ、控訴本人の供述（原審および当審）中、右認定に抵触する部分はにわかに措信できない。右認定事実によつて、先ず右調停によつて成立した賃貸借が一時使用を目的としたものであるか否やを考察すると、調停成立に至る経緯、調停条項の文言、建物の規模、構造、種類等の諸事情を考慮するときは、右調停による賃貸借は賃貸借期間五年の一時使用を目的とするものであると解するを相当とする。もつとも右認定のとおり、調停成立の直後控訴人がｇの了解のもとに木造平屋建建物を建築した事実があるが、そのような事実があることをもつて右賃貸借が一時賃貸借に非ざるものと断ずるに足りない。けだし、右建物は原審における被控訴人ｋの供述によれば、木造スレート葺建物で、前の部分は平屋建、後の部分は中二階であり、土台は丸石をおいたもの、天井はなく、柱も三寸角位のものであることが認められ（これに反する原審における控訴本人の供述は措信し難い）、この事実と当時の木造建物の一般的構造状況から判断すると、果して右建物がいわゆる本建築の建物といい得るか否や疑問とするところであるが、これを仮設建物に非ざる建物と解するとしても、該建物はその構造、規模からみて、五年の約定期間満了時には物理的に容易に収去することができるものと認められ、また該建物の所在場所（鑑定人ｐの鑑定書によれば、中央線鶴舞駅北口の飲食街にある）、営業上からいつても右期間内に投下資本を回収することが容易に期待されるものであつたことに徴すれば、右の如き建物があるからといつて約定期限における履行を困難にするものではない。従つて、他に特段の事情のない本件においては、右建物建築の事実によつて通常の賃貸借である証左となすに足らず、またそれによつて通常の賃貸借たることに変質するものでもない。
次に、賃貸借の対象となつた土地につき、前記認定事実によれば、右調停成立前において名古屋市長より別紙第二目録記載の土地に対し第三目録記載の土地を仮使用地として指定する旨の処分があり、右調停において成立した賃貸借はその仮使用地内の一部分一五坪を特定してなされたものであることが明らかであるから、該賃貸借の対象土地は仮使用地内の一部というべきである。しかしながら、名古屋市長のなした右仮使用地指定処分は、特別都市計画法一四条所定の換地予定地指定の効果を生ずべき行政処分ではないと解すべきである。けだし、右仮使用地指定処分のなされた当時、既に特別都市計画法が施行されていたに拘らず、その一三条に規定する換地予定地なる語を用いなかつたこと、その後名古屋市長は同法一三条に基づくことを明示して仮使用地として指定した土地をそのまま換地予定地に指定する処分をなしていることに徴すれば、仮使用地指定処分は特別都市計画法一三条に基づくものとは解されないからである。
（もつとも、名古屋市では昭和二七年三月四日名古屋復興特別都市計画事業復興土地区画整理施行規程（昭和二四年名古屋市告示第六〇号）を改正し、第一一条第三項に「市長が必要と認めるときは、法第一三条第一項の規定により換地予定地を指定する前に換地予定地に準じて仮使用地を指定することができる。旨の規定を追加し、即日右規程を施行したことは明らかであるが、それ故に昭和二三年五月六日付仮使用地指定処分が、遡つて、特別都市計画法に基づく換地予定地指定処分と同一の効力を付与されたものとは解されない。）従つて仮使用地の一部を特定しこれを対象として賃貸借契約をしても、その特定部分につき当事者間に賃貸借契約が成立したというに止まり、特別都市計画法施行令四五条に規定する賃借権の権利届出の要否の問題を生ずる余地はない。
以上により、調停により成立した賃貸借は期間五年の一時使用を目的とするものであり、仮使用地内の一部一五坪を対象としたものと断ずべきであり、その後三坪及び七坪の借増しがあつたことは当事者間に争いがなく、かつ右借増しにより一時使用貸借たるに変更のなかつたことは後記認定のとおりである。被控訴人が本訴において明渡しを求める三〇坪のうちその余の五坪についではこれを控訴人において占有する事実を認むべき証拠はない。


（二）　そこで控訴人は、右調停調書記載の期限である昭和二九年七月末日以後同年八月一〇日までの間に、新たに換地予定地のうち二五坪について賃貸借契約が成立したか、または期間満了後法定更新があつた旨主張するので、この点につきさらに検討を加える。
成立に争のない甲第五号証、第七号証、乙第六号証の一ないし七、原審証人ｊの証言、前掲各本人尋問の結果（一部）原審検証の結果（第一、二回）および弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。すなわち、控訴人は、前記調停後昭和二五年一月ｇより前記一五坪の借地の東側沿に巾三尺の土地三坪を特定して賃料一ケ月金三〇〇円で借増して勝手場を増設したこと、その後控訴人は、右借地の北側に居住していた訴外ｑよりバラツク建建物四坪を買い受けたうえ、換地予定地の指定があつた後である昭和二七年一一月二七日、ｇに借地契約料金一万円、建物解決料金一万五、〇〇〇円を支払つて従前の借地の北側に隣接して七坪を賃料一ケ月金一、〇〇〇円で借増し、該借地内に右四坪の建物を移築したこと、その際現地において、ｇが使用収益権を取得した換地予定地のうち控訴人に対する借地部分合計二五坪（当初に賃貸した一五坪とその後に借増した三坪と七坪との合計で、別紙第三目録添付図面中、Ｂ点およびＣ点より東方へ一五尺の地点をＢＣ線と平行に直線で結んで囲まれる部分、すなわちＧＢＣＩＧで囲まれた部分、間口二・五間、奥行一〇間）の土地の範囲を指示特定し、その賃料は合計金二、〇〇〇円、契約期間は当初の調停で定めた前契約期間に従うこととして賃貸したこと、昭和二九年七月三一日調停調書記載の期限経過後、ｇは同年八月一〇日右賃料を異議なく受領し、その後昭和三一年一月以降賃料を一ケ月金二、五〇〇円に増額して同年一二月分まで（但し同年一二月末には別に金四、四二〇円を受領）異議なく賃料を受領していたこと、その後ｇは従前の土地ｅ番のｒの土地を分筆のうえその一部を訴外鈴井幸雄に譲渡したので、昭和三六年四月四日別紙第二目録記載の土地に対する仮換地は、別紙第三目録記載のｍ区ｎブロツクｏ番二〇八・三五坪に指定変更されたこと、右仮換地は前記仮使用地指定以来、いわゆる原地換地で従前の土地が分筆譲渡されたため、全体の使用収益部分は減坪されたが、控訴人の占有する借地の位置範囲は、右換地予定地の指定、仮換地の指定変更により何らの影響を受けず、右仮換地内で終始特定されていることが認められる。前掲被控訴本人ｋの供述中、右認定に反する部分は、前掲各証拠に対比してにわかに措信できない。
以上の認定事実によつて、五年の期間経過により右賃貸借が終了したか、または継続されたか否やについて判断すると、ｇは昭和二九年七月三一日の賃貸期間経過後、同年八月一〇日頃から昭和三一年一二月まで毎月控訴人より異議なく賃料を受け取つていた事実に徴すれば、右賃貸借は五年の期間経過により当然に終了したものではなく、右賃貸借と同一の条件をもつて更に賃貸借をなしたものと推定さるべきものである（更に賃貸借をなしたものと推定すべきか、または更に借地権を設定したものと看做すべきかは、更新前の賃貸借が一時賃貸借であるか否やにより異なるものというべきであるが、後記認定のとおり更新前の賃貸借は一時賃貸借と解するから、更新されたものと推定する）。なお新なる賃貸借の合意が成立したものとは認め難い。
（三）　そこで、更新時における従前の賃貸借が一時使用を目的としたものであつたか否やについて検討を加え<要旨第一>る。調停によつて成立した賃貸借が一時使用を目的とするものであつたことは前記認定のとおりである</要旨第一>が、その後、昭和二五年一月三坪を借増して勝手場を増設し、昭和二七年一一月七坪を借増して建物を移築した事実があるから、これによつて一時賃貸借たるの性質に変更があつたかどうかについて先ず考えてみると、三坪の借増しは従前の一五坪の借地の東側沿いに幅三尺の土地を三坪借増して勝手場を増設したものに止まり、その借増地の形状坪数、増設建物の坪数用途からみれば、従前の土地建物の便益を増加させる附属物に過ぎないものと認められるので、右のような事実があつたからといつて、従来の一時賃貸借たるの性質に変化を生ずるものではないというべきである。更に、七坪の借増しについても、その借増しするに至つた経緯、借増地上の建物の規模構造、殊に期間についての特約条項（賃貸期間は調停により定められた期間に従う旨の約定）からみると、右借地の借増し、建物の移築の事実があつたことをもつて従来の一時賃貸借たる性質に変更を招来し、通常の賃貸借となつたものということはできない。また、五年の期間内に数次に亘り賃料が増額された事実があるが、その増額の程度と土地賃料の一般的な騰貴の状況に照らせば、賃料増額の事実があつたことをもつて賃貸借に変質があつたものというに足りない。その他五年の賃貸期間内に特別な事情の生じたことが認められないから、更新時における従前の賃貸借は依然として一時使用を目的とするものと断ぜざるを得ない。
しかして、このような一時使用を目的とする賃貸借においても、その期間満了後賃借人が使用を継続する場合において賃貸人がこれを知つて異議を述べなかつたときは、民法六一九条により更新が認めらるべきものと解する、けだし、借地法九条に規定する一時賃貸借なるものは、本来は極めて短期間の賃貸借を想定したものということができるが、一時賃貸借なりや否やは、期間のみに捉われずに、賃貸借締結に至る経緯、借地上の建物の構造種類規模、土地使用の目的等諸般の事情を考慮して、短期間に限り賃貸借を存続せしめる合意が成立したと認められるかどうかによつて判断すべきものであり、その賃貸借期間は漸次延長せられ、事情により数年ないし十年に及ぶものとされるところからみれば、一時使用を目的とする賃貸借といえども、民法六一九条を適用して更新を認めるを相当とするからである。以上によつて結論するところは、本件において調停によつて成立した賃貸借は、当初の賃貸期限たる昭和二九年七月三一日の経過後法定更新せられ、その賃貸借も一時使用を目的とするものであるというべきである。


三、　そこで、控訴人は土地区画整理事業の施行者から使用収益しうべき部分の指定を受けていないから仮換地を使用収益する権利を有しないとの被控訴人らの主張について考察する。前記認定のとおり、昭和二七年一一月四日本件土地区画整理事業の施行者たる名古屋市長は、特別都市計画法一三条に基づき別紙第二目録記載の土地に対する換地予定地として先に仮使用地に指定した土地（第三目録記載の土地）をそのまま指定し、その後当事者間に七坪の借増しの契約が成立した際、賃貸借地合計二五坪について右換地予定地内においてその範囲を特定し、その賃貸借が法定更新せられたものであるから、法定更新された賃貸借は右換地予定地<要旨第二>内の特定の一部分であるといわなければならない。かかる換地予定地（特別都市計画法廃止により同法によ</要旨第二>る土地区画整理事業は昭和三〇年四月一日から土地区画整理法施行法五条により土地区画整理法によるそれと切り替えられ、従前の換地予定地の用語は仮換地となる）の使用収益権者は、その権利に基づきその権利の範囲において換地予定地（仮換地）の全部又は特定の一部を対象としてこれを他に賃貸することができるも<要旨第三>のというべきである。このように換地予定地（仮換地）そのものを対象として成立した賃貸借は、新地の全</要旨第三>部又は特定の一部について既に当事者間に合意が成立しているのであるから、従前の土地を対象とした賃貸借と異なり、事業施行者に対して特別都市計画法施行令（廃止）四五条の定める権利届出の手続又は土地区画整理法八五条の定める権利申告の手続（権利届出、権利申告は両法の用語上の相違に過ぎないが、前者の場合その期間は土地区画整理施行地区告示の日から一月以内と定められていたところ後者の場合申告期間の制限はなくなつた）をなして、事業施行者から換地予定地（仮換地）の全部又は一部分について自己の使用収益しうべき部分の指定を受けなくとも、換地予定地（仮換地）の賃借権者は土地所有者たる賃貸人につき、自己の賃借した換地予定地（仮換地）の全部又は一部に対し賃借権を主張して、これを使用収益しうるものといわなければならない。従つて、本件において控訴人は権利申告手続をなして事業施行者たる名古屋市長から使用収益しうべき部分の指定を受けなくとも、被控訴人らに対し仮換地の一部たる前記二五坪についてその賃借権を主張することができるものというべきであるから、この点に関する被控訴人らの主張は失当である。
四、　次に、被控訴人らは、更新された賃貸借の賃貸期間が従前と同一条件であれば更に五年の期間の満了により、また期間の定めのないものであれば解約申入期間の経過により更新の賃貸借は終了した旨主張するにつき、この点について考察を進める。
本件において、更新された賃貸借は依然として一時使用を目的とするものであり、民法六一九条が適用さるべきものであることは前記のとおりであるから、更新後の賃貸借の賃貸期間についでは同条一項但書の規定の存することから考えると同項本文の同一の条件のうちには含まれないで、期間の定めのないものと解すべきものである。然らば、同法六一七条一項一号の規定により解約申入れをした後一年の期間経過によつて右賃貸借は終了するものというべきである。本件において、成立に争いのない甲第二号証、郵便官署作成部分につき争いがなく、原審における控訴本人の供述によりその他の部分の成立を認める乙第五号証、右控訴本人の供述によれば、被控訴人らが昭和三五年六月二三日に一年の予告期間を定めて解約申入れの意思表示をなし、これがおそくとも同月二七日控訴人に到達したことが認められるから、右更新された賃貸借契約は昭和三六年六月二七日の経過によつて終了したものというべきである。
よつて、被控訴人らの本件建物収去土地明渡の請求に関しては、当事者間に賃貸借の成立した前記二五坪（第三目録添付図面ＧＢＣＩＧで囲まれた部分）につき契約によつて賃貸借は終了したから、その余の点について判断するをまたずして、本件建物を収去して該二五坪のうちＧＢＣＤＥＨＧで囲まれた部分二四・六六七坪の明渡を求める（該二五坪のうちＤＥＨＩＤで囲まれた部分〇・三三三坪については被控訴人らは本件において明渡しを求めていない）限度で正当として認容し、その余の請求は失当として棄却すべきものである。
五、　損害金の請求について案ずるに、原審鑑定人ｐの鑑定の結果によれば、本件土地の賃料は昭和三四年八月二日当時、月額金一万一、一〇〇円（坪当り金四五〇円の二四・六六七坪分）、昭和三八年一二月三一日当時月額金三万二、〇六七円（坪当り金一、三〇〇円の二四・六六七坪分）であることが認められる（原審鑑定人ｓ、同ｔの鑑定の結果はいずれも採用し難い）から、被控訴人らの賃料相当損害金の請求中、賃貸借契約終了の日の翌日である昭和三六年六月二八日以降昭和三八年一二月末日まで月額金一万一、一〇〇円、昭和三九年一月一日以降明渡済みまで月額金三万二、〇六七円の支払を求める限度において正当として認容するもその余は失当として棄却すべきものである。
六、　以上によつて、右と結論を一部異にする原判決はこれを変更すべきものとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法九五条、九六条、八九条、九二条、九三条を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　伊藤淳吉　裁判官　井口源一郎　裁判官　土田勇）
別　紙
＜記載内容は末尾１添付＞
別　紙
第　一　目　録
名古屋市ａ区ｂ町ｅ番地
家屋番号ｕのｖ
一、木造瓦葺二階建
建　坪　七九・三三平方米（二四坪）
外二階　四九・五八平方米（一五坪）
別　紙
第　二　目　録
名古屋市ａ区ｂ町ｅ番のｆ
一、宅地　一、二五八・三一平方米（三八〇坪六合四勺）
同町同番の七
一、宅地　　　　三五・五七平方米（　一〇坪七合六勺）
別　紙
第　三　目　録
第二目録の土地に対する仮換地
ｍ区ｎブロツクｏ番


○　主文
１　本件訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
（原告らの求める判決）
１　被告が昭和五二年一月二七日付大阪府指令企業管第二七六八号をもつてした賃借権設定承認を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
（被告の求める判決）
主文同旨
（本案につき）原告らの請求を棄却する。
（原告らの請求原因）
一　行政処分
１　被告は新住宅市街地開発法に基づく豊中都市計画千里丘陵住宅地区新住宅市街地開発事業の施行者である。
２　大阪府は昭和四六年三月二七日フジタ工業株式会社及び株式会社トーメンに対し、右事業により造成された宅地である豊中市＜地名略＞宅地一四、〇二八・七八平方メートルの土地をアミユーズメントセンター建築用地と用途を指定して売渡し、その後フジタ工業株式会社及び株式会社トーメンは右土地を被告の承認を得て千里レジヤーセンター株式会社に売却し、千里レジヤーセンター株式会社は右土地上に鉄筋コンクリート造陸屋根地下一階（一部二階）付六階建店舗（以下本件建物という）を建築所有して来た。千里レジヤーセンター株式会社は本件建物のうち一階の一部一、七四八平方メートル（従前リビング家具展示場として使用していた部分）及び二階五、一四八平方メートル（従前ボーリング場に使用していた部分）を株式会社ダイエーに賃貸し、株式会社ダイエーはここで大型量販店を開店する計画を立て、右両社は昭和五一年八月一七日被告に対し、同法三二条一項により右賃借権の設定承認の申請をした。
３　被告は昭和五二年一月二七日付大阪府指令企業管第二七六七号をもつて右賃借権の設定を承認する処分をした。
二　原告適格
１　原告らは別紙小売業目録記載の市場、商店街において記載の品目を取扱う小売業を営んでいるが、原告ら（番号５ないし１５の原告を除く）の小売店舗は右一の市街地開発事業の事業地内にある。原告ら（番号５ないし１５の原告を除く）は、別紙一の千里丘陵店舗付住宅譲渡契約に基づき大阪府より新住宅市街地開発法に基づく事業として店舗付住宅及びその敷地の譲渡を受けてそこで右の小売業を営んでいるか、あるいは、事業協同組合が別紙二の千里丘陵マーケツト施設譲渡契約に基づき大阪府より同法に基づく事業として譲渡を受けたマーケツト施設及びその敷地の一部である店舗を組合員の資格で使用して右の小売業を営んでいるかの何れかである。なお、番号５ないし１５の原告らの小売店舗は右一の市街地開発事業地内にはない。
２　原告らの店舗の存する千里ニユータウンにおける商業施設は、地区センターを母型集団施設としつつ、一往区一近隣センターを設け、近隣センターにおいては、生鮮食料品を主体とするマーケツト、日常雑貨等を扱う小売店舗、飲食喫茶、美容、理容などのサービス店舗を配した施設群が一四か所存する。これは、マスタープランにおいて、地域住民の日常生活上の便益を図るとともに、地区センター、近隣センターのそれぞれの施設利用効率を高めるために計画されたものである。このため、東西南北の四つの近隣住区ごとに一近隣センターが設けられ、各近隣センターにおいては、一業種一店舗主義がとられ、大阪府の指定する業種を承認しなければ事業地内の店舗付住宅やマーケツト施設が譲渡されないこととなつている。そのうえ店舗の看板でさえ、その大きさや形式も規制されている。３　かかる商業秩序の下において、本件賃借権設定承認がなされ株式会社ダイエーの大型量販店営業がなされるならば、既存の商業秩序が破壊されるのみか、近隣センターにおける原告ら小売業者の営業は致命的な打撃を受けること明らかである。４　原告らは新住宅市街地開発法及び前記譲渡契約による多くの規制を受けながら小売業を営んでいるものであるが、処分計画に定められた処分後の造成地等の利用の規制（本件では千里レジヤーセンター株式会社が建物をアミユーズメントセンターとして利用すること、原告らが各店舗をその営業の用に供すること）は、本件事業が大規模かつ総合的、計画的な町づくり事業であることに鑑み、一方では住区内居住者の日常生活上の便益を図るとともに、他方ではその規制により過当な競争を避け、あるべき商業秩序を形成して被規制者の個人的利益を保護しようとする趣旨であると解すべきである。したがつて、原告らは、本件事業における処分計画及びそこに定められた処分後の造成宅地等の利用の規制によつて、小売営業上の利益が保護されているのである。換言すれば、本件建物が「アミユーズメントセンター」としての利用上の規制がなされていることによつて、原告らは一業種一店舗主義等の規制を受けていることと相俟つて、その営業上の利益が保護されているのである。このような原告らの小売業者の営業上の利益は行政事件訴訟法九条の「法律上の利益」にあたり、原告らは本件賃借権設定承認の取消しを求める原告適格を有する。
三　違法性
本件賃借権設定承認には次の違法がある。
１　被告が作成した処分計画は本件建物を娯楽センターとしているが、この計画を適法に変更しないままこれを大型量販店の営業に用いることを許す本件賃借権設定承認は処分計画に違反して違法である。
２　株式会社ダイエーが本件建物で大型量販店を営むことになると、既存の商業秩序は破壊され近隣センターにおける原告ら小売業者は致命的打撃を受けることになるが、このようなことを容認する本件賃借権設定承認は違法である。
四　結論
よつて、原告らは違法な本件賃借権設定承認の取消しを求める。
（請求原因に対する被告の認否）
一　請求原因一、二１の事実は認める。
二　請求原因二３、４及び三は争う。
三　原告らは本件賃借権設定承認の取消しを求める原告適格を有しない。１　新住宅市街地開発法は、健全な住宅市街地の開発及び住宅に困窮する国民のための居住環境の良好な住宅地の大規模な供給を図り、もつて国民生活の安定に寄与することを目的とするものであり（一条）、その三二条の趣旨はこのような公共的事業として造成された宅地を、低廉な価格で分譲したにもかかわらず、これを譲受けた者が当該宅地又はその上に建築された建築物を他人に移転し、又はそれらに関して使用収益する権利を設定することによつて不当な利益を得ることを防ぐとともに宅地又はその上に建築された建築物を真に同法の目的趣旨に従つて利用する意思のある者に利用させることを確保するために、右移転又は権利設定については都道府県知事の承認を受けなければならないとしたのである。従つて本条は特定の個人の利益を保証するために行政作用を規律したものではなく、あくまでも公益の保護のために行政作用を規律したものである。同条が移転又は権利設定につき知事の承認を必要としたことによつて結果的に特定個人が利益を受けることがあるとしても、それは事実上の利益又は反射的利益であつて、原告適格を基礎づけるものではない。


２　本件事業地区における店舗付住宅やマーケツト施設の分譲に関しては店舗の業種を定める等別紙一、二の合意をするのを例としているが、これは地区において店舗の業種が片寄らず各業種を満遍無く網羅するよう調整し、もつて地区居住者の日常生活に必要なものを確保し利便ならしめることを目的とするもの、即ち同法及び同法施行規則に副う措置に外ならないのであつて、小売業者の個人的利益を保護する趣旨のものではない。
３　原告らのうち番号５ないし１５の者らは本件事業地区外で営業する者であるから本件賃借権設定承認の取消しを求める原告適格を有しないことは明らかである。
（証拠）（省略）
○　理由
原告ら（番号５ないし１５の原告を除く）が本件訴えにつき原告適格を有する理由として主張するところは請求原因二のとおりである。そこで右原告ら主張の小売業者の営業上の利益が新住宅市街地開発法三二条一項に基づく賃借権設定承認の取消しの訴えを提起する適格を基礎づける法律上の利益として保護されているかについて判断する。
新住宅市街地開発法はその一条において、同法の目的を、「健全な住宅市街地の開発及び住宅に困窮する国民のための居住環境の良好な住宅地の大規模な供給を図り、もつて国民生活の安定に寄与すること」と規定しており、同法の目的は事業地内での営業者の利益の保護ではないことは明らかである。同法三二条一項の承認についてみても、同条二項は、「当該権利を設定・・・・・しようとする者がその設定・・・・・・により不当に利益を受けるものであるかどうか、及びその設定・・・・・・の相手方が処分計画に定められた処分後の造成宅地等の利用の規制の趣旨に従つて当該造成宅地等を利用すると認められるものであるかどうか」を考慮して右承認に関する処分をするものとしており、右前段は設定者が不当な利益を得ることを防ぐ目的であり、近隣営業者の利益を護る目的のものではないことは明らかである。右後段にいう利用の規制とは同法二五条の基準により定められたものであり、同条の基準は健康で文化的な都市生活と機能的な都市活動を確保し、あるいは居住者の福祉利便に資し、健全な住宅市街地を維持する目的を有しているとは解されるが、右の利用の規制が小売業者の営業利益を保護する目的を有しているものとは解されず、右の同法三二条一項の承認が原告らのような小売業者の営業利益を保護する目的を持つているとは解することができない。もつとも、住宅地内に適切に小売店舗が存在することは良好な住宅地としての必要な要件であり、同法も購買施設で居住者の共同の福祉又は利便のために必要なものを公益的施設と定義し（二条七項）、公益的施設につき多くの規定を置いている。しかしこれらを検討してみても、これらの規定は居住者の福祉利便を維持する目的から置かれていることが明らかであつて、購買施設の経営者の営業が他の競業者から害されないことを同法において配慮しでいるものと解することはできない。また、番号５ないし１５の原告を除く原告ら又は同原告らが組合員である協同組合は請求原因二１のとおり大阪府よりその店舗付住宅又はマーケツト施設及びその敷地の売渡を受けた者であること、右売渡の契約においてはその店舗又はマーケツト施設における営業種目が定められ、右原告らがその営業をしなかつたり長期間休業したりしたときは契約を解除されることになつていることは当事者間に争いがなく、右売渡自体は同法三〇条一項に基づくものであること、買受希望者が右のような条項を承諾しなければ大阪府はその者に売渡をしないであろうこと、及び大阪府は右の営業種目を定めるに当り同一地区に同一業種の店舗が重複しないように考慮していることは弁論の全趣旨により認められるところである。しかしながら、右原告らの受けている右の営業上の制約自体は契約に基づくものであつて右同法自体に基づくものではなく、しかも右契約の一方の当事者である大阪府の側からは右契約上の制約は営業者の利益を護る目的ではなく居住者の福祉と利便を維持する目的で定められたものであることは弁論の全趣旨により認められる。右原告ら主張の事実関係の下で右原告らの営業が他の営業により害されないことが、他の法律（例えば、大規模小売店舗における小売業の事業活動の調整に関する法律）ではともかくとして、新住宅市街地開発法の下で保護されているということはできない。
更に原告適格を本件賃借権設定承認の効力、原告らの地位に及ぼす影響の点より検討する。
新住宅市街地開発法三二条一項の承認は同項に定める所有権移転、賃借権設定等を適法有効なものとする効力は有するものと解される。しかしこれらの承認を受けた所有権取得者、賃借権者は他の法令や契約で禁止されない限りその承認の範囲でその地上建物を自由に利用することができるのであつて、同法三二条一項の承認は他の法令や契約による利用の制約を解除する効力を持つのでもなければ、特定の利用方法を法律上可能とするものではないし、また右承認はその性質上その地上建物の利用一般は当然に予定していても、特定の利用方法を当然に予定しているものと解することはできない。
もつとも、本件建物の敷地は当初大阪府よりアミユーズメントセンター建築用地と用途を指定して売渡されたこと、賃借権者の株式会社ダイエーは本件建物で大型量販店を営む計画であつたことは当事者間に争いがなく、株式会社ダイエーは右のとおり開業する予定であることを本件賃借権設定承認の申請書に記載していることは弁論の全趣旨により成立の認められる乙一号証により明らかである。しかし、このような事実があつたとしても、株式会社ダイエーが大型量販店を営むことが、賃借権設定承認の法律上当然予定しているところということはできない。そうすると、本件賃借権設定承認は株式会社ダイエーがその賃借部分を賃借権に基づき適法に利用することを可能とするだけのものであつてその大型量販店営業は右のとおり利用可能となる建物をどのように利用するかについての株式会社ダイエーの意思によつて決定されたものというべきであるから、右大型量販店営業により右原告らの営業が打撃を受けるとしても、それをもつて本件賃借権設定承認取消訴訟の原告適格を基礎づけるものと解することはできない。以上のとおり、新住宅市街地開発法の事業地内の土地及び地上建物を特定の営業に利用することを条件として大阪府より売渡を受け、又は自已が組合員である協同組合が売渡を受け、その建物でその営業をしている原告ら（番号５ないし１５の原告を除く）は、同一事業地内の建物の賃借予定者の営む予定の大型量販店の営業により営業上の打撃を受けるとしても、その賃借予定者のためにされた同法三二条一項の賃借権設定承認につき取消訴訟を提起する適格を有しないというべきであつて、これら原告らの本件訴えは不適法である。
番号５ないし１５の原告らが本件事業地外の近隣地で小売業を営み、株式会社ダイエーの大型量販店営業により営業上の打撃を受けるとしても、それが本件賃借権設定承認の取消訴訟を提起する適格を基礎づけるものではないし、他に右原告らが原告適格を有すると認めるに足る証拠はない。


主　　　文
原告の請求を棄却する
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告のための附加期間を九〇日とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、「特許庁が、昭和四一年八月二二日、同庁昭和四〇年審判第二九四九号事件についてした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告指定代理人は主文第一、二項同旨の判決を求めた。
第二　請求原因
一　本件の特許庁における手続の経緯
原告は、一九六〇年一一月二九日アメリカ合衆国にした特許出願に基づき優先権を主張して、昭和三六年一一月二八日名称を「ドライクリーニング用組成物」とする発明について特許出願をしたところ、昭和三八年六月二九日出願公告がなされたが、昭和四〇年一月二八日拒絶査定を受けたので、同年五月二八日審判を請求した（昭和四〇年審判第二九四九号）。特許庁は、これに対し、昭和四一年八月二二日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年九月二一日原告に送達された。（出訴期間三月を附加。）
二　本願発明の要旨
分子中に二個の炭素原子および少なくとも二個の弗素原子をもつて一種或いはそれ以上のクロロフルオロ炭化水素が含有して成ることを特徴とするドライクリーニング用組成物。
三　審決理由の要点
（一）　本願発明の要旨は前項掲記のとおりである。
（二）　昭和三五年一〇月一六日東京で開催された日本家政学会第一二回総会において大阪市立大学【Ａ】によつて「被服整理への超音波の応用（１）超音波しみぬき法（第一報）」という表題の講演が行われ、昭和三六年二月二八日大阪市立大学家政学部発行「大阪市立大学家政学部紀要第八巻（分冊二）昭和三五年被服学八」二五ないし三四頁には、【Ａ】執筆の「超音波による布の洗浄について（第一報）」という表題の報文が掲載されている。
（三）　前記講演と報文とは、表題が異なり、前者の講演時間は一二分と認められるのに対し後者は一〇頁に及ぶものであり、両者の間には差異が認められるので、右相違点について検討する。
「日本家政学会第一二回総会研究発表要旨集一九六〇年一〇月一五、一六日」一六頁右欄から一七頁左欄に収載されている前記講演に関する発表要旨は、前記報文における「超音波洗浄の現状」、「本研究の目的」、「超音波発生装置」、「超音波洗浄の方法と姿勢」、「洗浄効率測定法」、「実験結果及びその考察」等の項に記載されている技術内容と一致するものと認められる。このことと、前記講演の発表者と前記報文の執筆者が同一人であること、前記報文三四頁に本論文が昭和三五年一〇月一六日日本家政学会第一二回総会（東京）で講演された旨の記載があることを併せ考えれば、前記報文は、その表題が前記講演の表題とたまたま異なるとしても、それは単に表現上の相違だけで、内容的には前記講演に相当するものということができる。また、学会等の研究発表においては、研究の結果を図表等を用いて説明することが慣例となつている点からみると、文書にすれば一〇頁に及ぶ内容のものも、これを一二分間の講演時間内に発表することは必ずしも不可能ということはできない。よつて、前記報文所載の技術内容は、前記講演において発表されたものと認められる。
（四）　前記「日本家政学会第一二回総会研究発表要旨集」一七頁左欄一行の「洗剤濃度などと洗浄効果の関係などを報告する」いう記載は、前記報文では三二頁第六表所載の実験結果に相当するものと認められ、しかもこの第六表には「ダイフロン」を木綿、絹、人絹、テトロン等の繊維品に対する洗剤として実験に供したことが示されている。そして、右「ダイフロン」は前記報文三一頁の記載によれば「ダイフロンＳ３（ＣＣｌ２ＦーＣＣｌＦ２）」を指すものと認められ、右実験における洗浄形式は、「ダイフロン」をそのまま洗剤として使用するものであるのでいわゆるドライクリーニングと認められる。なお、前記講演において「ダイフロンＳ３（ＣＣｌ２ＦーＣＣｌＦ２）」の洗浄効率に関する実験結果が発表されたことが当該発表者である【Ａ】の証明書に記載されている。以上の諸点を総合すると、「ダイフロンＳ３（ＣＣ１２ＦーＣＣｌＦ２）の木綿、絹、テトロン等の繊維品に対するドライクリーニング用洗剤としての実験結果は、昭和三五年一〇月一六日の前記学会総会において発表されたものと認めざるを得ない。（五）　前記学会総会において発表された（ダイフロンＳ３）の前記繊維品に対するクリーニング用洗剤としての実験結果は、前記報文の記載によると、「ダイフロンＳ３」が織維品用クリーニング用洗剤として必ずしも好適なものでないことを示すものであるが、この発表によつて、「ダイフロンＳ３」を織維品用ドライクリーニング用洗剤として使用する、という技術思想が開示されたことは否定できないことと認める。
（六）　一方本願発明は、一・一・二ートリクロロー一・二・二ートリフルオロエタン、即ち「ダイフロンＳ３」のようなクロロフルオロ炭化水素をそのままドライクリーニング用洗剤として使用するものであつて、前記の開示された技術思想に更に別個の技術的要件が附加されたものでないことは、本願明細書全文の記載に徴して明白である。してみれば、本願発明は、前記既知の技術の効果を確認したに留まるものであつて、新規な発明を構成するに足るものと認めがたい。したがつて本願発明は、昭和三五年一〇月一六日の第一二回日本家政学会総会において発表された前記技術内容から当業者が容易になし得るものと認められるので、特許法第二九条第二項の規定により特許することができない。
四　審決を取り消すべき事由


（一）　本件審決は審理終結通知が原告（審判請求人）に到達しないうちになされたものであるから、特許法第一五六条一項に違反した違法な審決である。特許法第一五六条一項は効力規定と解さなければならない。なぜならば、特許法においても、審判手続は民事訴訟の判決手続に準ずるものとして取扱われている。したがつて、審判手続においては、民事訴訟の判決手続におけるような必要的口頭弁論主義をとつてはいないけれども、審決前の審理終結通知は、判決手続における口頭弁論の終結に準じて審決をなすに当つて必要なものであると解される。けだし、特許法が審決の前段階として右の審理終結の手続を設けたのは、審判官の合議体において事件が審決をなすに熟したものと認めたときは、審判長において審理終結の通知を当事者および参加人に告知すべきものとし、これによつて審理終結となつた後は、原則として判断の基礎となし得べき資料の変動を認めず、審理の再開をしない限り、審理終結後の提出にかかる資料は採り上げることを要しないものとする趣旨である（東高判昭和三六年（行ナ）第八八号、昭和三八年五月二三日）。したがつて、このような終結通知をなさずに直ちに審決をすることができるものとするならば、当事者に対して審理再開の申立の機会を認め、再開後に資料の追加提出を許すこととした制度の趣旨が没却され、とりわけ査定系の審判手続においては職権探知主義が採られているとはいえ審判請求人による資料提出の準備のための都合も全く無視され、審理が終結に熟したものとの判断が請求人に知らされる機会もないままに、突如として審決がなされるという不都合が起ることとなるからである。ところで、本件においては、特許出願の拒絶査対に対する不服の審判が係属中、原告（審判請求人）に対し、審判長は昭和四一年八月一五日付で審理終結通知をなし、右通知は同月二四日に原告に送達され審理終結の効果はその時に発生した。しかしながら、審判官は、それ以前の同年八月二二日に「本件審判の請求は成り立たない」との審決をしている。
したがつて、本件審決は当事者に対し審理終結の通知がなされない状態においてなされたものであるから、特許法第一五六条に違反することとなる。（二）　本件審決は、その判断の対象である原拒絶査定の引用する拒絶理由において審査官が示した理由と異なる理由によつて、審判請求を棄却した。これは当事者に認められている拒絶理由に対する意見具申と証拠提出の機会を奪い当事者に不意打ちをくわせるものであつて、特許法第一五九条二項で準用する第五〇条、さらに第一五〇条第五項、第一五三条第二項に違反した違法なものである。原拒絶査定をした審査官は、原告の本件出願を拒絶すべきものと認めた理由として、昭和三九年六月二二日付拒絶理由通知書に「本件出願の優先権主張日前に本発明と同一内容である一一・二ートリクロロー一・二・二トリフルオロエタンを木綿、絹、人絹、テトロン、カシミロンのドライクリーニングに使用した事実が、日本家政学会第一二回総会において表題『超音波による布の洗浄について』で発表されている。」との事実を掲げ、右の発表内容は「昭和三六年二月二八日発行の大阪市立大学家政学部紀要被服学第八巻分冊二（以下「報文」という。）の九頁八～九行および第九表に記載され」ていることを具体的に摘示して、これにより本願発明と同一内容のものが本願の優先権主張日前に発表されたものと認定した。しかるに、本件審決は、昭和三五年一〇月一六日の前記総会において発表されたものは、「前記報文三二頁第六表所載の実験結果」であること、「この第六表には『ダイフロン』を木綿、絹、人絹、テトロン等の織維品に対する洗剤として実験に供したことが示されている」こと、したがつて「本願発明は、前記既知の技術の効果を確認したに留まるものである」こと、等々を認定している。このように、拒絶査定と本件審決は、右報文の異なる箇所を理由としているが、これは本件審決が異なる証拠を職権で取調べ、したがつてまた査定の理由と異なる理由を原審決において発見していることとなる。すなわち、右の第九表と第六表の実験結果は、同一の報文中に掲載されているにもかかわらず、実験に供された汚染布の種類、その汚染の程度、手もみ洗いの有無および洗浄効率に関して全く異なる性質の実験結果なのである。したがつて、原告にとつてみれば本件出願を拒絶される理由として原拒絶査定が第九表を引用したことに対する反駁と、本件審決が第六表を引用したことに対する反駁とは、両者の理由つけの前提が異なる以上、しかもまた両表が相異なる実験結果である以上、それぞれに対して内容と方法を全く別にしなければならない。
特許法第一五九条二項において準用される第五〇条、および第一五〇条、第五項、第一五三条第二項は、まさにこの本件のような場合には、改めて当事者（出願人）に意見を述べる機会を与えなければならないこととして、当事者に防禦権を与え不意打ちを防止するという配慮に出たものである。
それにもかかわらず、本件審決は、まず、査定の理由と異なる理由を発見しながら相当の期間を指定して意見書を提出する機会を与えることなくなされているので、特許法第一五九条第二項において準用する同法第五〇条の規定に違反している（東京高裁昭和三〇年（行ナ）第一八号昭和三二年一二月二四日判決参照）。さらに、審判長は、原拒絶査定が取調べて判断し、また当事者（出願人）である原告がその証拠調の結果に意見を申立てた証拠（第九表）以外の証拠（第六表）をあらたに職権で取調べたものであるから、その結果を当事者である原告（審判請求人）に通知し、相当の期間を指定して意見を申立てる機会を与えねばならないのに、右の通知をすることなく、漫然と審決をした。これは、特許法第一五〇条第五項に違反している。
また、原告が審判において申立てた理由とは、原告が審判請求書で述べた「昭和三九年六月二二日付で通知された拒絶理由によつて受けた拒絶査定には、承服できない」ということだけであるから、審判官は拒絶理由において示された理由、なかんづく前記報文中の第九表が本件発明の技術思想を開示したものと認めた審査官の判断が正しいか否かだけを審理しなければならなかつたはずである。それにもかかわらず審決が前記報文中の第六表に基づいて判断していることは、当事者たる原告が申立てない理由について審理したこととなる。それについては特許法第一五三条第二項が特にその新しい事項についての審理の結果を原告に通知し、かつ相当の期間を指定して意見を申し立てる機会を与えるべきことと定めているにかかわらず、審決はこれを怠り、漫然となされたものであるから、これは叙上の条項に違反するものといわなければならない。


（三）　ダイフロンＳ３（略称ダイフロン）は一・一・二ートリクロー一・二・二トリフルオロエタン（ＣＣｌ２ＦーＣＣｌＦ２）の商品名（ダイキン工業株式会社の商品名。原告会社の商品名はバルクレン。）であり、本願発明のクロロフルオロ炭化水素に含まれるものであるが、本件審決がダイフロンＳ３の木綿、絹、テトロン等の繊維品に対するドライクリーニング用溶剤としての実験結果は本件発明出願前の昭和三五年一〇月一六日に日本家政学会第一二回総会（東京）の講演において発表されたものとしたのは事実を誤認したものである。右日時に行われた右学会総会において、前記報文の著者【Ａ】氏によつて行われた「被服整理への超音波の応用（１）超音波しみぬき法（第一報）」と題する講演は僅か一二分間の短時間でなされたものである。
それに引きかえて、「超音波による布の洗浄について（第一報）」と題する前記報文は全一〇頁に及ぶ長文から成るものであつて、一読するにも六〇分以上を要する。そして、ダイフロンＳ３を用いた場合の木綿、絹、テトロン等の繊維品に対する超音波の洗浄効率は第六表および第九表に記されているにすぎないから、このような細部にわたつてまで僅か一二分の講演の中で具体的に触れることは我々の日常の経験則上不可能に近いことである。しかも、「ダイフロン」という物質の名前が仮に【Ａ】氏によつて発表されていたとしても、その物質が前記報文の三一頁の「実験結果及びその考案」の５項の中で説明されているようにＣＣｌ２ＦーＣＣｌＦ２を主成分とするものであるという詳しいことまでも発表されていたとは経験則上到底考えられないことである。
本件審決はこの点につき「日本家政学会第一二回総会研究発表要旨集」の一七頁左欄一行に「洗浄濃度などと洗浄効果の関係などを報告する」なる記載があることをもつてこれが報文三二頁第六表所載の実験結果に相当するものと認められるとし、さらに、第六表中の「ダイフロン」は報文三一頁の記載からして「ダイフロンＳ３（ＣＣｌ２ＦーＣＣｌＦ２）を指すものと認められると判断しているが、報文中には第六表以外にも「洗剤濃度などと洗浄効果の関係などを報告」したものと認められる表があつて直ちに第六表を指したものと認めるには論理の飛躍があるし、報文の三一頁にダイフロンの化学式が示されているからといつて、講演内容において当然にダイフロンなる物質が化学式によつて特定されていたという認定にも理由がない。
そうすれば、右講演内容において、ダイフロンＳ３を繊維品用クリーニング洗剤として使用するという技術思想が開示されたものと認定し、したがつて、本願発明は既知の技術の効果を確認したものにすぎないとした本件審決は、その点だけでも取消を免れない重大な事実誤認をなしたものというべきである。（四）　報文には超音波を利用したしみぬき法の実験結果しか開示されていないから、そこで用いられているダイフロンをもつて繊維品用ドライクリーニング溶剤に実用上使用できるとは当業者には到底考えられないことであり、前記講演によつて、ダイフロンＳ３を繊維品用ドライクリーニング用洗剤として使用できる、ということが当業者に想到し得る程度に開示されたとする審決の認定は誤りである。報文所載の実験はいずれも超音波利用のしみぬき法に関するものである。そして、「しみぬき」とは、衣料品に付着した局部的汚れに対して、その局部だけにしみぬき用薬剤を塗布する汚れの除去方式である。したがつて、しみぬきは、通常、ドライクリーニングを行つた後においてもなお除去し得ないような特殊な部分的な汚れを特種の薬剤を用いて除去したり、あるいは溶剤中に浸漬してまる洗いしたのでは布地や染料を駄目にしてしまうような高級呉服の局部的な汚れ除去のために施される特殊な方法である。
しかも報文に発表されている超音波しみぬき法は、かような局所的汚れの除去に超音波による物理作用を利用するものであつて、超音波発生装置によつて発生される二五、〇〇〇サイクル１秒（二五ＫＣ）の周波数の超音波が薬剤と共に局所的汚れに対して施されるという極めて特殊なしみぬき法である。これに対して、ドライクリーニングは被洗物である衣料品全体をドライクリーニング溶媒の中にまるごと浸漬して、該衣料品の汚れを全体的に除去する洗浄方式であつて、被洗物を一分間につき約二〇ないし三五回転程度の速度で回転する多数の小孔を有する回転式ドラム中に入れ、該ドラムをドライクリーニング溶剤中に浸漬し、これを回転することによつて行なわれる。
したがつて、報文に記載されている超音波しみぬき法は、ドライクリーニングに比して、対象とする汚れの種類、薬剤が施される時期的段階、洗浄される対象物の面積（実験による超音波投射の面積は大体一円アルミ貨幣大）等において異なるばかりでなく、対象物に与える物理的作用の種類およびその程度、被洗物との距離等において、ドライクリーニングとは全くかけ離れた異質の洗浄方式なのである。一般のしみぬき法においては、しみの種類に応じてアンモニア水、アルコール、ホウ砂水、酢酸アミル、酢酸、シユウ酸、揮発油、エーテル、テトラリン、四塩化炭素、アセトン次亜硫酸ソーダー液、ヨードカリ液、テレビン油、セツケン水、ふのり液等の特殊の薬剤が用いられ、その用法もまた汚れの種類、程度、右溶剤の種類等に応じて異なる。これらの薬剤は通常衣服の全般的な汚れ除去を目的とする一般のドライクリーニング溶剤には転用不能な薬剤である。これは、しみぬき法に使用する薬剤として要求される性質は洗浄能力を有することだけであつて、ドライクリーニング溶剤のように後記六で述べる諸性質を有することを要しないからである（ただし、四塩化炭素は、極めて初期にはドライクリーニング溶剤として用いられたことがあるが、本件優先権主張日当時においては、その幣害のためドライクリーニング溶剤としては使用されていなかつた。この意味で当時の技術水準からは転用不能の薬剤というべきである。）。それゆえ、しみぬきは「洗濯」すなわち、クリーニングの概念には入らない。


ドライクリーニングとしみぬきとは、繊維に附着した汚垢を洗浄剤中に溶解もしくは分散させ、または、繊維の組織外に運び去るという目的および作用においては根本的に異質ではなく、したがつてこのような洗浄作用の学理的なメカニズムにおいて両者間に共通点が仮に見出せたとしても、そのような共通点があるからといつて、当業者が抱いているドライクリーニングの観念と、しみぬきしかも超音波利用のしみぬきの観念との間には余りにも大きな距りがある。当業者は、超音波利用のしみぬき実験に溶剤「ダイフロンＳ３」が試供されたという事実から、そのダイフロンＳ３が一般の乾式洗濯、すなわち繊維品用ドライクリーニング溶剤に使用できるということは到底想到し得ない。しみぬきに関して当業者の抱いている観念は勿論のこと、報文記載の超音波しみぬき法の洗浄原理およびメカニズムは、いわゆるドライクリーニングとは全然一致していないからである。したがつて、しみぬきの実験において溶剤に試供された薬剤をそのまま一般の繊維品用ドライクリーニング溶剤に転用して使用できるというようなことは、当業者にも到底想到し得ないことは明らかである。
（五）報文の第六表および第九表所載の実験結果は「ダイフロン」が繊維品に対して実用上有効な洗浄能力を有することを否定するものであるから、これらから「ダイフロン」が繊維品用ドライクリーニング溶剤として実用上有効に使用できることを予測することはできない。したがつて、本願発明は前記講演によつて開示された技術内容から当業者が容易になし得るものと認められるとした審決の認定は誤りである。
いま汚染の洗浄除去という点のみに着目して論じても、繊維品つまり衣料品をドライクリーニングして洗浄効果ありというためには、ドライクリーニング用溶剤はそれに可溶性の油脂等の汚染を溶かしてそれのほとんど一〇〇％を除去できなければ洗濯の目的を達したとはいえない。報文の第六表は、油脂系の汚染を代表するものとして流動パラフインを用い（指示薬として更にオレンヂＯＴを加えてある）、実験方法としては、（四）で前述したように強力な振動を衣料の局所に与える超音波を用いている。それにもかかわらず「ダイフロンＳ３」を用いたときの洗浄効果は僅か四三・一％からせいぜい七四・二％程度にすぎない（カシミロンについて一〇〇％とあるのは、超音波の効果が著しいためであると右報文の著者自身が報文の第六表の解説に述べている。）。この程度の洗浄効率では実用上ドライクリーニングの洗浄効果があるということは決してできないのである。換言すれば、第六表は、油脂系汚染の除去能力の有無という点だけをとらえてみても、「ダイフロンＳ３」が繊維品用ドライクリーニング溶剤としては、有効に使用することができないという否定的な結果を教示しているにすぎないのである。一方、第九表には有機溶剤に不溶性のカーボンブラツクを用いた乾式汚染布の洗浄効率の実験結果が掲載されており、同表中には各汚染布について通常の洗濯またはドライクリーニングの攪拌力と類似する「手もみ洗い」による「ダイフロンＳ３」の洗浄効率が掲載されているから、もし「ダイフロンＳ３」のドライクリーニングにおける汚染の洗浄効率を予測するとすれば、第六表よりはむしろ第九表によるべきであるが、第九表における「ダイフロンＳ３」を用いた「手もみ洗い」の洗浄効率は、そこで用いたすべての繊維布の汚れに対して〇（零）である。洗浄効率〇（零）ということは何らの汚れも除去されなかつたという完全な否定的結果を表わしている。また第九表には、超音波（Ｕ・Ｓ）を併用した場合の洗浄効率についても「カシミロン」および「テトロン」については洗浄効率が〇％、その他の人絹、本絹、木綿についても一三・六～四九・九％という極めて劣弱な洗浄効率しか示していない。
かように、該報文中の第六表および第九表に掲載された「ダイフロンＳ３」に関する洗浄効率の結果は、いずれも「ダイフロンＳ３」の洗浄効率に関して否定的な結果であつて、洗浄効率だけから見ても当業者に「ダイフロンＳ３」は一般衣料用ドライクリーニング溶剤としては実用にには使用し得ないという教示しか与えないのである。
以上述べたとおり、「ダイフロン」がそこで繊維品の汚れの除去に有効に関与し得ていない以上、そのような否定的な実験結果から、その繊維品に対する洗浄剤としての使用可能性を読みとることはできない。「洗剤として使用するという技術思想」とは「洗剤として使用し得るという思想」でなければならず、使用し得ない、すなわち効能がないという場合は、効能ありという産業上利用し得る発明思想の開示とはいえないからである。
それゆえ、「ダイフロン」が繊維製品の汚れに対して有効な洗浄能力を有しないことしか開示していない報文から、本願発明を容易に想到することは不可能である。
（六）報文の第六表や第九表のようにダイフロンの繊維に対する洗浄能力のみを示した技術思想から、ダイフロンを繊維品用ドライクリーニング溶剤に実用上使用できるということを予測をすることはできない。したがつて、本願発明は前記講演によつて開示された技術内容から当事者が容易になし得るものと認められるとした審決の認定は誤りである。
本願の優先権主張日当時である一九六〇年（昭和三五年）当時において、繊維品のドライクリーニング用溶剤として実用上使用に耐えるというためには、油脂系汚垢の溶解能力（洗浄能力）を有すると同時に、それと同等の重要さで次の諸性質をも併せ有していなければならないことは既に当業者の常識となつていた。
（イ）　染料を溶解したり、変褪色させないこと、
（ロ）　布地を収縮したりしわ寄せをさせないこと、
（ハ）　布地の風合をなるべく害さないこと、
（ニ）　衣料の装飾品（たとえば合成樹脂性ボタン類）を溶解、損傷しないこと、
（ホ）　引火の危険性が少ないこと、
（ヘ）　人体への毒性が少ないこと、
（ト）　洗濯機械に対する脳触性が乏しいこと、
（チ）　適度な揮発性があり回収が容易であること、
（リ）　布地に臭を残さないこと、
これに対して報文記載の技術内容は、超音波によるという特殊なしみぬき法の溶剤に試供された「ダイフロン」がパラフインオレンジＯＴという油脂系汚染に擬された指薬を各種繊維布からどの位除去できるか（第六表）、またカーボンブラツクのごとき乾式汚染をどの位除去できるか（第九表）についての結果を開示したものである。したがつて、これらの報文の記載は「ダイフロン」の超音波併用の洗浄効果のみの記載に止まるものである。
当業者は、右の程度の報文の技術内容から「ダイフロン」が繊維品用ドライクリーニング用溶剤が備えていなければならない前記（イ）ないし（リ）の諸性質を有しており、したがつて、実用上繊維品用ドライクリーニング溶剤に弊害なく使用し得るという積極的な予測を行なうことは全くできないはずである。なぜならば「ダイフロン」が報文記載のような洗浄能力を有することと、前記（イ）ないし（リ）の諸性質を有することとの間には何らの必然性も相互関連性もないからである。


（七）　本願発明はすぐれた用途発明として特許されるべきものである。原告は、「ダイフロン」、すなわち、一・一・二ートリクロロー一・二・二トリフルオロエタンが繊維品用ドライクリーニング組成物の有効成分として、前項掲記の諸点において従来のドライクリーニング組成物に存した欠点を克服した卓効を有することを新しく発見し、このことを内容として明細書に明示し、本願発明を用途発明として出願したのである。
従来、織物や衣服材料のドライクリーニングに用いられて来た普通の溶剤についていえば、シユトツダート溶剤（ホワイトスピリツト）は引火性が強いため火災の危険が大きく、実用的に用いるには装置の設置場所が甚だしく制限されるし、バークロロエチレンや、トリクロロエチレンは、布地を傷めたり、染料を脱落させたりするばかりでなく、毒性が高く、燃えやすく、加熱しても織物から容易にかつ速やかに取り除き難く、装飾品等に用いられるある種の合成樹脂や接着剤にも悪影響をおよぼす。熱を用いれば非常に除去困難なしみをつける可能性があり、衣服にしわをつけ易い。これらの欠点は自動操作のドライクリーニング機械においては更に問題を残すこととなる。
ところが、本願発明の組成物は、普通のドライクリーニング装置において用いることができ、比較的低い沸点をもちかつ蒸気圧が高いため熱を使用することなく比較的短時間で洗浄した品物から取り除くことができ、コストを節約する必要があるときにはこの組成物を速やかに回収して再び使用することができ、不燃性であつて毒性が著しく少ない。洗浄効果も著しく良好かつ速やかであり、衣服についている合成樹脂のボタンや装飾品を侵す傾向が著しく小さく、装飾品の製作に用いる接着剤を侵さない。更に衣服を脱色（変褪色）する傾向が少ないため、洗濯の際に溶剤の精密な温度調制やあるいは脱色し易い衣服を注意して選別する必要がない。ところで「ダイフロンＳ３」すなわち、一・一・二トリクロー一・二・二ートリフルオロエタンは、従来その存在自体は公知ではあつたが、前記のような効能を有していることは本願発明の優先権主張日前には全く知られていなかつた。原告は、そこで、この一・一・二ートリクロロー一・二・二トリフルオロエタンが有するこれら従来未知の繊維品用ドライクリーニング溶剤としての有用性をいくたの実験研究の結果はじめて発見し、この知見を基に、一・一・二ートリクロロ一・二・二ートリフルオロエタンを含む「分子中に二個の炭素原子および少なくとも二個の弗素原子をもつ、一種或いはそれ以上のクロロフルオロ炭化水素を含有して成ることを特徴とするドライクリーニング用組成物」を用途発明として出願したのである。しかして、右の組成物の用途としての作用効果は卓絶しているから、本願発明は用途発明としての特許要件を十分に充足している。このような右有効成分が持つ繊維品用ドライクリーニング溶剤としての前記の卓絶した効果、性質を発見し得た点に高度の技術的思想の創作があるのであつて、用途発明が発明として認められる所以もまたその公知物質の新たな用途性の発見に、従来技術（既存の繊維品用ドライクリーニング溶剤）に存する欠点除去の困難性の克服、すなわち課題の解決があつたと認められるからにほかならない。本願発明は、その意味において極めてすぐれた用途発明であるとして特許されるべきものである。
第三　被告の答弁
一　本件の特許庁における手続の経緯、本願発明の要旨および審決理由の要点が原告主張のとおりであることは認める。
二　原告主張の審決を取り消すべき事由（一）のうち、審理終結通知が昭和四一年八月一五日付でなされ、同月二四日原告に送達されたことおよび審決が同月二二日になされたことは認めるが、その余は争う。特許法第一五六条第一項の審理終結通知に関する規定は訓示規定であり、たとえ右の通知を怠つたとしてもそのこと自体は審決取消の理由にならない（東京高判昭和二一年（オ）第五三号、昭和二三年四月二三日判決参照）。まして本件においては、審決がなされた日より前の昭和四一年八月一五日付で審理終結通知の手続がとられているのであるから、本件の審判手続において右の規定が訓示規定である以上、審理終結通知が原告に到達しないうちに審決がなされたものであつても、これをもつて審決取消の理由とすることはできない。
三　同（二）の主張は全部争う。原拒絶査定の引用する拒絶理由通知書において、公知の事実として引用したものは、昭和三五年一〇月一六日日本家政学会第一二回総会におけるダイフロンＳ３（一・一・二ートリクロロ一・二・二ートリフルオロエタン）を木綿、絹、人絹、テトロン、カシミロンの洗浄剤として使用したことに関する発表内容自体であつて、原告主張の報文を引用したものではない。そして、拒絶理由通知書において、右報文九頁八、九行および第九表を指摘したのは、右の発表内容に関する原告（出願人）の理解を容易ならしめるため例示的意味で示したに過ぎないものである。右の発表内容には右報文九頁八、九行および第九表に相当するものだけではなく、八頁所載の第六表に相当するものも含まれていたのであり、右両表は、試験に供した繊維品における汚染の種類が異なるのみで、ダイフロンＳ３を繊維品の洗浄剤として使用するという点において共通するものである。すなわち、右両表に示されている技術は、ダイフロンＳ３が繊維品の洗浄剤として使用されていたことに関する公知の技術として本質的に異なるものではない。したがつて、審決がその理由中に説明の手段として右の第六表試験の結果を採用したからといつて、原拒絶査定と異なる理由に基づいて審決がなされたものであるということはできない。
四　同（三）の主張のうち、ダイフロンＳ３（略称ダイフロン）が一・一・二ートリクロロ一・二・二ートリフルオロエタン（ＣＣｌ２ＦーＣＣｌＦ２）の商品名（ダイキン工業株式会社の商品名。原告会社の商品名はバルクレン。）であること、原告主張の講演が一二分間でなされたことは認めるが、その余は争う。学会等の研究発表においては、研究の結果を図表、スライドなどを用いて説明することが慣例となつているので、文書にすれば一〇頁におよぶ内容のものでも、これを一二分間の講演時間で発表することは十分可能である。また、原告主張の報文三四頁には、本論文は昭和三五年一〇月一六日日本家政学会第一二回総会において発表された旨明記されている。右のように報文所載の内容が講演会で発表された旨報文に注意されている場合、報文所載の内容が講演会の発表内容と一致していることは学会および業界における常識である。更に右の総会における発表の要旨を示したところの「日本家政学会第一二回総会研究発表要旨集」（甲第四号証）一六頁右欄二八行ないし一七頁左欄一行に記載された研究事項は、右報文所載の研究事項と一致している。したがつて、原告の主張は不当である。


五　同（四）の主張のうち、報文所載の実験がいずれも超音波利用のしみぬき法に関するものであること、一般のドライクリーニングおよびしみぬきの実施態様が原告主張のとおりであること、原告主張の薬剤がしみぬきに用いられ、原則としてドライクリーニング用洗剤には転用できないこと（ただし、四塩化炭素は、過去においてはドライクリーニング用洗剤として使用されたことがある。）報文所載の実験において被洗物に施される機械力（物理作用）および一般のドライクリーニングにおいて被洗物に施される機械力（物理作用）の種類、程度が原告主張のとおりであることは認める。
ドライクリーニングは、一八四八年フランスにおいて始めて出現し、当初はフレンチクリーニングと呼ばれたが、その後に至つて、水の代りに非親水性有機溶剤を用いるところからドライクリーニング（乾式洗濯）と呼ばれるに至つている。したがつて、ドライクリーニングとは、その由来からしても、洗浄剤として水を使用しないことを特徴とし、この点において非ドライクリーニングと区別されているものである。このような点からみると、ドライクリーニング本来の意義は、洗浄剤として水以外の溶剤を用いることに基づいて分類された洗浄形式を指すものであつて、洗浄の際に用いられる機械力の種類までも考慮したものではない。すなわち、洗浄の際に用いられる機械力が、手もみであれ機械的攪拌であれ、また報文に示されている超音波であつても、水以外の洗浄剤を使用する洗浄形式は、右のドライクリーニング本来の意義からすれば、すべてドライクリーニングの観念に含まれるものである。
報文所載の実験に採用された超音波と、原告主張のドライクリーニングにおける機械的攪拌と対比するに、洗浄物に与えられる機械力が、前者は後者より強力である点および洗浄物に対する作用が、前者は平面図であるのに対し後者は立体的である点で両者の間に差異はあるが、右の超音波処理は、繊維に附着している汚垢を洗浄剤中に溶解または分散させ、また汚垢を繊維の組織外に運び去る作用を奏するものであり、一方洗濯の際の機械的攪拌も、右と同じ作用を奏するものであるから、報文所載の超音波処理と原告主張のドライクリーニングにおける機械的攪拌とは、繊維品から附着している汚れを遊離させるという目的とこの目的に対して発現される作用の点からみれば、根本的に異質のものではない。報文所載の実験が繊維品のしみぬきを目的としたものであり、一方本願発明が繊維品全般の汚れの除去を目的としたものであつても、繊維品における「しみ」と「全般の汚れ」とは、要は汚れが局部的か全体的かの量的な差異であつて、質的にみれば特に異なるものではないから、右の「しみぬき」と「全般の汚れの除去方法」とが全く観念を異にする技術とはいえない。
ダイフロンＳ３と超音波とを併用した繊維品の「しみぬき」を目的とした報文所載の洗浄形式は、現在当業者間に行われている繊維品のドライクリーニングと必ずしも同一ではないが、ダイフロンＳ３という有機溶剤を用い、水を使用しないものであり、右洗浄形式で使用する超音波の目的とする作用は通常のドライクリーニングにおける機械的攪拌と特に異なるものではなく、また右洗浄形式の目的である「しみぬき」は繊維品の汚れの除去を目的とするものである以上、これをいわゆるドライクリーニングに属するとした審決の認定には原告主張の違法はない。六　同（五）の主張のうちダイフロンＳ３の洗浄効率の実験結果に関する報文の記載が原告主張のとおりであることは認めるが、その余は争う。なるほど報文第六表に示されている超音波とダイフロンＳ３とを併用した場合の洗浄効率が低いことは原告主張のとおりであるが、たとえ洗浄効率が低くてもダイフロンＳ３が繊維品の汚れの除去に関与していることは否定できないことであるから、右実験結果は、何もダイフロンＳ３の繊維品に対する洗浄剤としての使用可能性を全面的に否定するものではない。
七　同（六）の主張のうち、本願の優先権主張日当時において、繊維品のドライクリーニング用溶剤として実用上使用に耐えるというためには、油脂系汚垢の溶解能力「洗浄能力」を有すると同時に、それと同等の重要さで原告主張の（イ）ないし（リ）の諸性質を有していなければならないことが当業者の常識であつたこと、ダイフロンＳ３が右（イ）ないし（リ）の諸性質を有すること、ダイフロンＳ３が報文記載のような洗浄能力を有することと右諸性質を有することとの間には何らの必然性も相互関連性もないことは認めるが、その余は争う。報文にはダイフロンＳ３が原告主張の右（イ）ないし（リ）の諸性質を有することについて開示するところがなく、ダイフロンＳ３を原告主張の繊維品用ドライクリーニング洗浄剤という用途に供するに当つて、それなりの試験研究を要するものであつても、右のダイフロンＳ３の諸性質に関する知見は、報文記載の技術内容から窺知し得るダイフロンＳ３を繊維品の洗浄に使用するという技術思想の実用化の過程において認識された知見というべきものである。そして、技術思想として公知のものを実際の技術として実用化するための努力は、勿論尊重されなければならないが、この努力と新規な技術思想を開発するための発明的努力とは同一に論じ得ないものである。八　同（七）の主張のうち、従来繊維品のドライクリーニングに用いられて来た溶剤が原告主張の欠点を有すること、ダイフロンＳ３が繊維品のドライクリーニング用溶剤として原告主張のような効能を有すること、本願優先権主張日前ダイフロンのＳ３存在自体は公知であつたが、それが右のような効能を有することは全く知られていなかつたことは認めるが、その余は争う。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　本件の特許庁における手続の経緯、本願発明の要旨および審決理由の要点が原告主張のとおりであることは当事者間に争いがない。
二　そこで、原告主張の本件審決を取り消すべき事由の有無について判断する。
（一）原告の主張（一）について


本件の審判手続において、昭和四一年八月一五日審理終結通知がなされ、同月二四日右通知が原告に到達したこと、同月二二日審決がなされたことは、当事者間に争いがない。そして、審理終結通知の後は当事者は審判官に対し審判資料を提出することができなくなるが、この効果は、原告主張のとおり、右通知が当事者に到達した時に発生する。しかし、特許法第一五六条第三項が、審決は審理終結通知を「発した日から二十日以内にしなければならない。」と規定しているところから考えると審理終結通知は、当事者に対し資料の追加提出のために審理再開の申立をする機会を与える趣旨で設けられた制度ではなく、審判の審理の進行をはかり審判終了の遅延を避けるために設けられた制度であつて、審理終結通知をなさずに審決をし、或は審理終結通知が当事者に到達する前に審決をしても、そのこと自体は審決取消の理由とはならず、特許法第一五六条第一項は被告主張のとおり訓示規定であるといわねばならない（大審院大正一二年二月二三日判決参照）。もつとも、右の場合、審決前または審理終結通知の到達前特許庁に到達した当事者の提出にかかる審判資料について、審決において何ら判断しなかつたときは、審決が違法となることはあり得る。たとえば該審判資料が従前の争点とは別個の事項についての主張、立証を含むものであつたとき、または拒絶査定不服の審判の場合における明細書の補正書であつたときにおいて、叙上のごとき主張立証事項または補正された明細書について、判断をしなかつたときは、審決は取消を免れないが（従前の争点の範囲内の主張、立証は、これについて判断しなかつたとしても、審決取消訴訟においても主張、立証できるから、判断を欠いたこと自体は審決取消の理由にはならない。）これは右の主張、立証または補正された明細書についての判断を遺脱したからであつて、審理終結通知をせず、または該通知の到達前に審決をしたからではない。
したがつて、特許法第一五六条第一項が効力規定であることを前提とし、審決が審理終結通知の到達前にされたことを違法とする原告の主張（一）は採用の限りではない。
（二）　原告の主張（二）について
前記当事者間に争いがない審決理由の要点および成立に争いがない甲第一号証の二および三によれば、本件の拒絶査定および審決が公知例として引用したのは、本願優先権主張日の後である昭和三六年二月二八日発行の報文ではなく、優先権主張日の前である昭和三五年一〇月一六日日本家政学会第一二回総会においてなされた原告主張の講演による発表内容自体であることが明らかである。そして、前記争いのない事実と前記各証拠および成立に争いのない甲第三号証の一ないし三によれば、本件の拒絶査定および審決は、ともに、前記講演によつて報文の第一表ないし第一〇表の実験結果が全部発表されたと認定し、ただ右実験結果のうち本件に特に関係がある部分として、拒絶査定は第九表を指摘し、審決は第六表を指摘したに過ぎないことが認められる。したがつて、本件は、審判において査定の理由と異なる拒絶理由を発見した場合に当らないから、審判官が特許法第一五九条第二項、第五〇条により、改めて原告（出願人）に対し拒絶理由を通知して意見書提出の機会を与えなかつたのは当然であつて、違法ではない。
特許法第一五〇条第五項により証拠調の結果を当事者に通知しなければならないのは、審査手続において証拠調をした証拠および拒絶理由通知で出願人に示した文献以外の証拠について審判において職権で証拠調をした場合に限ることは明らかであるところ、成立に争いのない甲第三号証の一によれば、報文はその全文が審査手続において特許異議申立人ダイキン工業株式会社から証拠として提出されたことが明らかであるから、審査手続で既に証拠調がなされたものであるといわねばならない（特許法第五九条第一五〇条参照。）。したがつて、審判官が報文のうち第六表だけについて新たに職権で証拠調をすることはあり得ないので、審判長が特許法第一五〇条第五項による通知をしなかつたのは当然であつて違法ではない。原告が拒絶査定に対する不服審判決請求の理由とするところは、特段の証拠のない本件においては、結局において拒絶査定ないしその理由は不当である、というにあつたと推認するのが相当であるところ、前認定のとおり、審決は拒絶査定と同様公知例として前記講演を引用したうえ、前記講演によつて報文第一表ないし第一〇表の実験結果が全部発表されたとした拒絶査定の認定を支持したのであつて、ただ右実験結果のうち特に本件に関係がある部分として第六表を指摘したに過ぎないのであるから、審決請求人である原告が申し立てない理由について審理した場合に当らない。したがつて、審判長が特許法第一五三条第二項により原告に対し審理の結果を通知し意見を申し立てる機会を与えなかつたのは当然であつて違法ではない。
（三）　原告の主張（三）について
成立に争いのない甲第三、第四号証の各一ないし三によれば、報文（甲第三号証の二）の末尾には「本論文は昭和三五年一〇月一六日日本家政学会第一二回総会（東京）及び昭和三五年一一月一九日日本家政学会関西支部第一六回研究会（大阪）で講演。」という記載があり、昭和三五年一〇月一〇日発行の日本家政学会第一二回総会研究発表要旨集（甲第四号証の一ないし三）には前記講演の要旨として「洗剤濃度などと洗浄効果の関係などを報告する。」との記載があることが認められ、右「洗剤濃度など」とは洗剤の濃度、種類等洗液の組成を意味するものと解されるので、報文所載の実験結果のうち、超音波による布の洗浄を種類または（および）濃度の異なる洗剤を使用して行なつた場合の洗浄効果を対比した実験である報文第四表および第六表ないし第九表の実験結果が前記講演において発表されたことは明らかである。そして、前記各証拠と成立に争いのない甲第六号証の一ないし三、第三三号証および証人【Ｂ】の証言を総合すれば、お茶の水女子大学家政学部教授で被服整理学を専門分野とする【Ｂ】が前記日本家政学会総会においてそのプログラムに前記講演の要点を書き込んだメモ（甲第六号証の二のうちペン書きの部分）のうち「○○○ロン」（○○○は判読不能、かつ字数も明らかでない。）と左横書きして波型のアンダーラインを施した部分は、「ダイフロン」であると推定されるところ（他に考えられるのはテトロン、カシミロン等であるが、同人がわざわざこれをメモしアンダーラインを施すとは考えられないし、かつ甲第六号証の二によつてうかがえる記載の位置態様から見て、このような繊維名の記載とは考えられない。）この事実と証人【Ｂ】の供述を併せ考えれば、他に特段の証拠のない本件においては、報文の前記第四表および第六表ないし第九表の実験結果は「ダイフロン」その他使用された洗剤名を明示して前記講演において発表されたと推認するのが相当である。


前記講演が一二分間でなされたこと、報文が一〇頁におよぶ長文のものであることは当事者間に争いがないが、学会の研究発表において図表等を用意して研究結果を説明することがしばしば行なわれることは公知の事実であり、一二分間の講演時間内に報文の記載内容を右認定の限度で発表することは不可能とはいえないから、右争いのない事実は前認定を妨げるものではない。
そして、ダイフロンはダイフロンＳ３の略称であり、ダイフロンＳ３が一・一・二ートリクロロー一・二・二ートリフルオロエタン（ＣＣＩ２ＦーＣＣＩＦ２）のダイキン工業株式会社の商品名であることは当事者間に争いがなく、前記甲第三号証の二によれば、ダイフロンＳ３は昭和三五年一〇月当時機械、映画用フイルムの超音波洗浄用に推奨されていた洗剤であることが認められるので、仮に前記講演においてその化学名、化学式が明示されなかつたとしても、当業者（その範囲は後記認定のとおり）ならばそれを知つていたか、または調べればすぐわかつたはずであるといわねばならない。
そうだとすると、一・一・二ートリクロロ一・二・二ートリフルオロエタンのような本願発明にかかるクロロフルオロ炭化水素およびそれによる洗浄実験の結果が前記講演において開示されなかつたことを前提とする原告の主張（三）は採用の限りではない。
（四）原告の主張（四）について
昭和三五年一〇月一六日に行なわれた日本家政学会第一二回総会において報文所載の実験結果が報告されたことは既に認定したとおりであり、これらの実験結果がいずれも超音波利用のしみぬき法に関するものであることは、当事者間に争いがない。
原告は、右実験における洗浄形式はドライクリーニングと異質であり、したがつて超音波利用のしみぬき実験に溶剤「ダイフロンＳ３」が試供されたという事実から、そのダイフロンＳ３が一般の乾式洗濯、すなわち繊維品用ドライクリーニング溶剤に使用できるということは当業者にも到底想到し得ないところであると主張する。この主張について考えるのに、一般のドライクリーニングが衣料品をドライクリーニング用溶媒中にまるごと浸漬してその汚れを全体的に除去する洗浄形式であるのに対し、一般のしみぬきは、衣料品の局部に特殊な薬剤を塗布して局部的な汚れを除去する洗浄形式であり、ドライクリーニングでは除去できない特殊な汚れやドライクリーニングで除去したのでは布地や染料を損傷するような局部の汚れを除去するために、ドライクリーニングとは別に行なわれるのが普通であり、一般のしみぬきに用いられる薬剤は原則としてドライクリーニング用洗剤に転用できないこと、一般のドライクリーニングにおいて被洗物に施される機械力が一分間一〇ないし三五回のドラムの回転による機械的な攪拌であるのに対し、報文所載の実験において被洗物に施される機械力（物理作用）が一秒間二五、〇〇〇サイクルの超音波であることは、被告の認めて争わないか、または明らかに争わないところである。そうであるから、通常一般のクリーニング業者からみれば、原告の主張するように、報文所載の実験における洗浄形式はドライクリーニングとは異質のものと観念されることは推察に難くなく、これら通常一般のクリーニング業者の観点からは、超音波しみぬき実験に溶剤（ダイフロンＳ３」が試供されたという報告から、そのダイフロンＳ３が繊維品用ドライクリーニング溶剤に使用できるということは容易に想到し得ないと考えられないわけではない。
しかしながら、前述した本願発明の要旨と成立に争いのない甲第二号証を併せ考えれば本願発明の属する技術分野は、ドライクリーニングないしはその他の手段による洗濯の実験に関する技術の分野ではなく、化学薬品による汚垢の除去の作用ないしはこの種の薬品の研究、利用、製造、開発に関する技術の分野であり、本願発明の場合における当業者とはかかる技術分野の従業者であるというのを相当とすべく、本件審決の、前叙総会で発表された技術内容から当業者が容易になし得る旨の認定にいわゆる当業者も、同様の意味に用いられたものであると解される。ところで、成立に争いのない甲第三号証の二によれば、報文所載の実験において行なわれる超音波処理は、繊維に附着している汚垢を洗液中に溶解または分散させ、これを繊維の組織外に運び出す作用に関するものであることにおいては、一般のドライクリーニングにおける機械的攪拌と原理的に同一であることが認められる。また、報文所載の実験における洗浄形式は、局部的であれ、繊維品の汚れの除去を目的として、かつダイフロンＳ３を使用する場合は水を使用しない洗浄形式である点でドライクリーニングと同断であることは、原告の明らかに争つていないところである。さらに、しみぬき用薬剤はドライクリーニング用洗剤に転用できないということも絶対的な命題でないことは、現在しみぬき用薬剤のみに使用されている四塩化炭素が過去においてドライクリーニング用洗剤として使用されたことがある（事実このことは、当事者間に争いがない。）からも、これを首肯し得るであろう。そしてさらに、前顕甲第三号証の二によると、報文所載の実験のうち、超音波処理による布の洗浄を異なる種類の洗剤を使用して行なつた場合の洗浄効果の対比を主な目的とした第四、第六、第九の各表の実験において使用された洗剤は、ゲンブ石けんおよびダイフロンＳ３のほかは、ドライクリーニング用洗剤として普通に使用されている（このことは、原告が主張し被告が明らかに争つていない。）トリクロロエチレン（トリクロールエチレン）だけであつて、原告が列挙主張するしみぬき用の特殊な薬剤は一種も使用されていないことが認められる。右実験結果が使用された洗剤名を明示して前記講演において発表されたことは、既に判示したとおりである。
以上認定の諸事実に証人【Ｂ】の証言（後掲不採用の部分を除く。）を総合して考えると、既に判示したとおりの当業者、すなわち化学薬品による汚垢除去の作用ないしこの種の薬品の研究、開発、製造に関する技術の分野に従事する者が前記講演において洗剤名としてダイフロン（ダイフロンＳ３）がトリクロロエチレンと並んで挙げられるのを聞くならば、ダイフロンＳ３を新種のドライクリーニング用洗剤として使用することを容易に想到し得るものと認めるのが相当である。甲第三〇号証の二、証人【Ｃ】、【Ｂ】および【Ｄ】の各証言中原告の主張に副う部分は、通常一般のクリーニング業者を基準としてしみぬきとドライクリーニングとの差異を論じたものと認められるので、採用することはできない。以上のとおりであるから、本願発明は前記講演における開示の結果から当業者が容易に想到し得るところであるとした審決の認定には、原告主張の違法はない。
（五）　原告の主張（五）について


ダイフロンＳ３を超音波と併用した場合の洗浄効率の実験結果に関する報文の記載が原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。原告は、報文第六表にダイフロンＳ３を用いた場合の洗浄効率がカシミロンについては一〇〇％とあるのは、超音波の効果が著しいためである、と報文の第六表の解説に記載されていると主張するが（このことは被告も認めているが、間接事実の自白であるから裁判所を拘束しない。）前記甲第三号証の二によれば、報文中第六表の解説として「手もみ洗いに比し絹特にカシミロンの場合超音波の効果が著しいことが読みとれる。」とある記載は、カシミロンに対し超音波と各種洗剤（ゲンブ石けん、トリクロロエチレン、ダイフロンＳ３）を併用した場合の洗浄効率が手もみ洗いと洗剤（ゲンブ石けん）を併用した場合に比べいずれも著しくすぐれていることを指摘したに過ぎず、前者の各洗浄効率に対する超音波の寄与が各種洗剤のそれよりも著しく大きいことを意味するものではないことが明らかである。したがつて、右第六表の実験結果はダイフロンＳ３がカシミロンに対しては十分な洗浄能力を有することを示したものといわねばならない。
のみならず、前記甲第三号証の二によれば、報文第六表にはトリクロロエチレン（トリクロールエチレン）と超音波を、ダイフロンＳ３の場合と同一の条件で流動パラフインとオレンジＯＴによる油汚染布に併用した場合の洗浄効率の実験結果が記載されているが、両者の洗浄効率（％）を対比すれば次のとおりである。
〈１１６５４－００１〉
原告は、ほとんど一〇〇％の洗浄効率を有しなければ繊維品のドライクリーニング用洗剤として使用することはできない旨主張するが、トリクロロエチレンが繊維品のドライクリーニング用洗剤として普通に使用されていることは前叙のとおりであるのにかかわらず、報文第六表記載のトリクロロエチレンの洗浄効率は前記のとおりであるから、原告の右主張は理由のないのが明らかである。そこで、前記数字を比較するのに、ダイフロンＳ３とトリクロロエチレンの洗浄効率は、絹については同率、カシミロンについてはほとんど同率であり、その他についてはダイフロンＳ３が若干劣るが、人絹の場合を除き、大差はないことが明らかである。そうであるとすれば、報文所載の実験結果は、原告主張のようにダイフロンＳ３が繊維品のドライクリーニング用洗剤としての使用可能性を有することを否定したものではなく、むしろ大部分の繊維につきトリクロロエチレンとほぼ同等の洗浄能力を有すること、すなわち繊維品用ドライクリーニング用洗剤として使用することができる洗浄能力を有することを示すものと認めるのが相当である。もつとも、右甲号証によれば、報文第九表にはダイフロンＳ３と超音波およびダイフロンＳ３と手もみ洗いを砂とカーボンブラツクによる乾式汚染布に併用した場合の洗浄効率の実験結果が記載されており、その洗浄効率は超音波併用の場合にあつてはカシミロンおよびテトロンにつきいずれも０、手もみ洗い併用の場合にあつては絹、人絹、カシミロン、テトロンのいずれについても０。であることが認められるが、右第九表にはトリクロロエチレンその他普通にドライクリーニング用洗剤として使用されている洗剤を同一条件で使用した場合の洗浄効率の実験結果は記載されていないので、他に特段の証拠のない本件においては、第九表の実験結果は前認定の妨げとはならないものといわねばならない（甲第一五号証は報文第六表記載のダイフロンＳ３の前記洗浄効率の数値を、カシミロンに対する場合を除き、単に視覚によつて認識できるように表現したものに過ぎないから、前記特段の証拠にはならない。）したがつて原告の主張（五）は採用の限りではない。
（六）　原告の主張（六）について
前記甲第三号証の二によれば、報文第六表、第九表の実験結果はダイフロンＳ３の繊維品に対する洗浄能力だけに関するもの、換言すれば、原告がドライクリーニング用洗剤に必要であるとするその他の諸性質については検討していないものであることが明らかである。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告
１　被告が、原告の昭和四三年四月一日から昭和四四年三月三一日までの事業年度の法人税について、昭和四四年一二月二六日付でした更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は、昭和四四年五月三一日、被告に対し、原告の昭和四三年四月一日から昭和四四年三月三一日までの事業年度（以下、「本件事業年度」という。）の法人税について、所得金額を二九〇万四、五八一円、法人税額を七六万三、八〇〇円として確定申告をしたところ、被告は、昭和四四年一二月二六日、原告の所得金額を六〇九万九、六一八円、法人税額を一八七万五、三〇〇円とする更正処分（以下、「本件更正処分」という。）及び過少申告加算税五万五、五〇〇円の賦課決定処分（以下、「本件決定処分」という。）をした。
２　しかしながら、本件更正処分及び本件決定処分は、原告の所得金額を過大に認定した点において違法であるので、原告は右各処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する被告の認否及び主張
１　請求原因１の事実は全部認め、同２の主張は争う。
２　本件更正処分の適法性
（一）　本件事業年度の法人税に関する原告の確定申告による所得金額は、二九〇万四、五八一円であるが、原告の所得金額は、これに左のとおり合計三一九万五、〇三七円を加えて、六〇九万九、六一八円とすべきである。（二）　棚卸計上洩れ　　　　　　　二万八、四〇〇円原告は期末の棚卸に仕判輪子頭の仕掛品を計上洩れしていたので、その価額二万八、四〇〇円を益金に加算すべきである。
（三）　保険料の損金否認額　　　一六万六、六三七円原告は保険料として四五万六、八二〇円を損金に計上していたが、右保険料のうち、一六万六、六三七円は未経過分であり、翌期分の費用とすべきであるから、右一六万六、六三七円は損金に加えるべきではない。
（四）　固定資産除却損の損金否認額　三〇〇万円
原告は、昭和四四年二月二八日、原告の代表者であるＡから東京都大田区＜以下略＞所在、家屋番号同町＜以下略＞、木造スレート葺平家建工場建坪一一八・一八平方メートルの建物（以下、「本件建物」という。）をその借地権（以下、「本件借地権」という。）とともに買い受け、建物代金として三〇〇万円、借地権の代金として二〇〇万円をＡに支払つた。ところが原告は、わずか一か月も経過していない同年三月一五日、本件建物を取り毀し、右建物の買受代金相当額三〇〇万円を固定資産除却損として、損金に算入して確定申告をしている。このように原告が本件建物の取得後わずか一か月も経たない間にこれを取り毀していることからみて、原告が本件建物と本件借地権を買い受けたのは専ら本件借地権を利用する目的であつたと認められるので、本件建物の代金三〇〇万円は、実質的には本件借地権取得の対価と見るべきである。従つて、右三〇〇万円は本件建物を取り毀したことによる固定資産除却損として損金に算入すべきではない。
三　被告の主張に対する原告の認否及び反論
１　被告の主張２の（一）の事実のうち、原告の確定申告による所得金額が二九〇万四、五八一円であつたことは認め、その余の主張は争う。同２の（二）及び（三）の事実は認める。同２の（四）の事実のうち、原告がＡから本件建物（但し、その建坪は現況一四二・九七平方メートルであつた。）と本件借地権を、建物代金三〇〇万円、借地権代金二〇〇万円で買い受けたこと（但し、買受け年月日は、後述のとおり昭和四一年八月一九日である。）、原告が本件建物を取得した後、昭和四四年三月一五日、本件建物を取り毀し、右建物代金三〇〇万円を固定資産除却損として損金に算入したうえ確定申告をしたことはいずれも認め、その余の事実は否認する。
２　固定資産除却損に関する原告の反論
（一）　本件建物の敷地はもともと訴外Ｂの所有であり、訴外株式会社協和鉄工所（以下、単に「協和鉄工所」という。）が右Ｂから借地権の設定を受けて本件建物と他の一棟の建物を所有していたところ、Ａが、昭和三四年一月一〇日、右協和鉄工所から、本件建物とその中に存した機械、設備、材料及び他の一棟の建物を、本件借地権とともに譲り受けたものである。
（二）　その後、Ａは昭和三七年九月に原告会社を設立し、以来本件建物は原告が使用してきており、原告の代表者となつたＡは、昭和四一年八月一九日、本件建物と本件借地権を原告に譲り渡したのである。従つて、原告が本件建物を取得したのは、同日であつて、本件建物を取り毀すまでに約三年間原告は本件建物を使用しているのであるから、被告が主張するように、原告が専ら本件借地権を利用する目的で、昭和四四年二月二八日に本件建物を取得した事実はないのである。（三）　原告が昭和四一年八月一九日に本件建物を取得したことは、次の事実からも明らかである。すなわち、地主Ｂが借地権の無断譲渡を理由として抗議してきたので、昭和四一年八月一八日に借地権者を原告として地主Ｂとの間で新たに賃貸借契約を締結し、翌一九日その旨の公正証書を作成し、原告はＢに名義変更料として三〇万円を支払つた。また、それ以降本件借地権の地代は、原告がＢに支払つている。これらによれば、原告が昭和四一年八月一九日本件借地権を取得したことは明らかである。従つて、本件建物も右同日原告が取得したものと考えなければ不合理である。現に右同日以降本件建物の火災保険料も原告が支払つているのである。
四　原告の反論に対する被告の認否及び再反論


１　原告の反論２の（一）の事実は認める。もつとも、Ａは昭和三五年八月一五日協和鉄工所に対する債権を本件建物に設定された抵当権付で譲り受け、協和鉄工所が倒産したころ、本件建物の所有権を本件借地権とともに取得したものである。同２の（二）の事実は否認する。もつとも、Ａが昭和三七年九月に原告会社を設立し、以来原告が本件建物を使用してきたことは認める。同２の（三）の事実は争う。もつとも、原告とＢとの間に昭和四一年八月一八日原告を賃借人として本件建物の敷地に関し賃貸借契約が結ばれ、原告がＢに名義変更料として三〇万円を支払つたことは認める。
２　本件建物は昭和四四年二月二八日に原告が取得したものである。すなわち、（一）　昭和四四年二月二八日付でＡが原告に対し本件建物を売り渡す旨の売買契約書及び原告の取締役会が右売買を承認する旨の取締役会議事録が作成され、原告の帳簿上においても同日原告が本件建物及び本件借地権を取得したとして経理が行なわれ、本件建物及び本件借地権の売買代金の支払いは、額面各一〇〇万円、支払期日昭和四四年六月から同年一〇月までの毎月末とする約束手形五通によつて行なわれているのである。
これらの事実は、原告が同年二月二八日に本件建物を取得したことを示すものである。
（二）　昭和四一年八月一九日作成された原告を借地権者とする旨の原告と地主Ｂ間の公正証書は、Ｂからなされた借地権の無断譲渡を理由とする抗議により生じた紛争を解決し、かつ、Ａが借地権者となることにより生じる経済的負担及び事務的な煩雑さを避けるため、全く形式的に借地権者を原告としたものである。名義変更料三〇万円を原告が出捐したのは、原告がＡに対する本件建物の家賃の支払いに代えてしたものであつて、このことから直ちに原告が借地権者と認められるわけではない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実並びに本件事業年度において原告には確定申告にかかる所得金額二九〇万四、五八一円のほかに棚卸計上洩れ二万八、四〇〇円を益金に加算すべきこと（被告の主張２の（二）の事実）及び原告が損金に計上した保険料のうち一六万六、六三七円は損金算入を否認すべきであること（被告主張２の（三）の事実）は、いずれも当事者間に争いがない。
二　本件における唯一の争点は、本件建物を取り毀したことにより、その価額三〇〇万円を固定資産除却損として損金に算入することが許されるか否かにあるので、この点について検討する。
１　原告が昭和四四年三月一五日本件建物を取り毀したことは当事者間に争いがない。
２　そこで、まず、原告がいつ本件建物を取得したかについて考える。いずれも原本の存在及び成立に争いがない乙第二ないし第六号証の各一、二、同第七号証の一ないし三、同第八ないし第一三号証、同第一四号証の一ないし五、証人Ｃの証言及び原告代表者尋問の結果により成立が認められる甲第六、第七号証に弁論の全趣旨を総合すれば、Ａが本件建物を原告へ売り渡す旨の昭和四四年二月二八日付売買契約書及び原告の取締役会が右売買を承認する旨の同月一五日付取締役会議事録がそれぞれ作成されていること、原告の帳簿上は同月二八日にＡから原告が本件建物を譲り受けたとして、借方に建物三〇〇万円、借地権二〇〇万円、貸方に支払手形五〇〇万円と記載されていること、本件建物及び本件借地権の売買代金五〇〇万円の支払いは原告振出しにかかる金額各一〇〇万円、支払期日昭和四四年六月から同年一〇月までの毎月末とする約束手形五通によつて行なわれたが、右約束手形は支払期日ないしその翌日にすべて決済され、株式会社富士銀行川崎支店における原告の当座預金口座から同支店におけるＡの普通預金口座へ各一〇〇万円がそのつどそれぞれ振替入金されていることが認められ、これらの認定を覆えすに足りる証拠はない。
ところで、原告は、Ａから昭和四一年八月一九日に本件建物を譲り受けた旨主張する。
本件建物の敷地はＢの所有であり、協和鉄工所がこれを賃借して本件建物及び他の一棟の建物を建築所有していたこと、Ａが協和鉄工所から本件建物と他の一棟の建物をその中に在つた機械、設備、材料や本件借地権とともに譲り受けたこと、Ａが昭和三七年九月に原告会社を設立し、以来原告が本件建物を使用してきたこと、原告とＢとの間に昭和四一年八月一八日原告を賃借人として本件建物の敷地に関し賃貸借契約が結ばれ、原告がＢに名義変更料として三〇万円を支払つたことは当事者間に争いがなく、成立に争いがない甲第二号証、原告代表者尋問の結果（ただし、後記信用しない部分を除く。）及びこれにより成立が認められる同第一号証によれば、Ａは協和鉄工所に対する貸金債権の代物弁済として昭和三四年一月一〇日本件建物や本件借地権等を譲り受けたこと、本件建物には第三者のために抵当権が設定されていたので、Ａが右第三者に対する債務を弁済して抵当権を消滅させたこと、結局、Ａは本件建物及び本件借地権を取得するのに合計一、〇〇〇万円ほど出損していること、原告会社が設立されるまではＡの個人営業のために本件建物を使用していたが、昭和三七年九月に個人営業を法人化して原告会社を設立した後は原告が本件建物を使用し、本件借地権の地代は原告が協和鉄工所名義でＢに支払つていたこと、しかるに、昭和三九年の春ごろＢが原告に対し本件借地権の無断譲渡であるとして抗議をし、土地の明渡しを求めたことから紛争が生じたが、結局、名義変更料三〇万円を支払つて原告とＢとの間に本件建物の敷地に関する賃貸借契約を結ぶこととなり、昭和四一年八月一九日に同月一八日付賃貸借契約に関する公正証書が作成されたこと、原告の株式のほとんど大部分はＡが所有しており、原告はＡのいわば個人会社ないし同族会社といつたものであることが認められ、これらの認定に反する証拠はない。


さて、原告代表者尋問の結果中には、原告とＢとの間に本件建物の敷地の賃貸借契約に関する公正証書が作成された昭和四一年八月一九日より二、三日前に、原告はＡより取締役会の承認を受けて本件建物及び本件借地権を譲り受けたものであり、前記認定にかかる昭和四四年二月二八日付売買契約書や同月一五日付取締役会議事録は後日に至つて形式を整えるために作成したものにすぎないという部分がある。しかしながら、前掲甲第六、第七号証（昭和四四年二月二八日付売買契約書及び同月一五日付取締役会議事録）をみても、昭和四一年八月の売買契約を追認あるいは確認するとか右売買を承認したことを確認するとかいつた文言は用いられておらず、右売買契約書には、Ａと原告との間において「次の通り売買契約を締結した」として物件の表示、売買金額、代金支払方法が記載されており、右取締役会議事録には、「昭和四四年二月一五日午后一時当会社本店において、取締役全員出席のもと取締役会を開催し次の議案を協議の上、次のとおり可決確定し午后二時三〇分散会した。」として本件建物購入の件が記載されているのみならず、前記認定のとおり原告がその帳簿上本件建物及び本件借地権取得に関する経理上の処理をしたのは昭和四四年二月二八日においてであり、本件建物及び本件借地権の代金の支払いは同年六月三〇日より同年一〇月三一日までの間になされていること、成立に争いがない乙第一号証の一ないし三に証人Ｃの証言を合わせ考えれば、原告が昭和四二年五月三一日被告へ提出した昭和四一年四月一日から昭和四二年三月三一日までの事業年度分法人税の確定申告書に添付された第五期決算報告書の付属書類の一つである地代家賃の内訳書には、Ｂに三〇万円を支払つたとしてその摘要欄に「仮工場家賃」と記載されていること、その記載は（誤つた記載であるかどうかはともかくとして）原告が本件建物を仮工場として使用しており、その家賃（に代るべきもの）としてＢに三〇万円を支払つたものであるという趣旨でなされたものであることが認められることに照らし、原告代表者尋問の結果ＤがＡより本件建物を譲り受けたのは昭和四一年八月一九日より二、三日前であるとの部分は、たやすく信用できないというべきである。
以上に述べたところにもとづいて考えれば、原告がＡより本件建物を買い受けた時期は、売買契約書及び取締役会の承認に関する議事録が作成され、原告の帳簿上も原告が本件建物を取得したとして経理上の処理がなされ、かつ、右売買契約書において定められた方法に従つて代金が支払われていることからみて、昭和四四年二月二八日であると解するのが相当である。
もつとも、右のように解すれば、原告が昭和四一年八月一八日Ｂとの間に本件建物の敷地に関する賃貸借契約を結んで賃借権を取得したのに、昭和四四年二月二七日まではＡが本件建物を所有してその敷地を利用し、原告は本件建物を借用していたという一見不自然な法律関係が続いていたことになるわけであるが、それというのも原告がＡのいわば個人会社ないし同族会社といつた特殊な事情にあつたためとみるのが相当であつて、一見不自然な法律関係が続いたことをもつて前記判断を左右するに足りない。
３　ところで、減価償却資産たる建物を除却した場合に未償却残額があるときは、その未償却残額を当該本業年度の損金に算入することができると解すべきであるが（法人税法二二条三項三号）、右建物をその敷地の所有権ないし借地権とともに取得した後、短期間内に右建物の除却に着手するなど当初から右建物を除却してその敷地を利用する目的であることが明らかである場合には、右建物の取得費用は実質的にはその敷地の所有権ないし借地権取得の対価的性質をもつとみるのが相当であるから、このような場合には、租税公平の見地から、右建物が除却されてもその取得費用ないし未償却残額を当該事業年度の損金に算入できないと解するのが相当である（成立に争いがない乙第一五号証によれば、法人税基本通達七－三－六は「法人が建物等の存する土地（借地権を含む。以下七－三－六において同じ。）を建物等とともに取得した場合または自己の有する土地の上に存する借地人の建物等を取得した場合において、その取得後おおむね一年以内に当該建物等の取りこわしに着手する等、当初からその建物等を取りこわして土地を利用する目的であることが明らかであると認められるときは、当該建物等の取りこわしの時における帳簿価額および取りこわし費用の合計額（廃材等の処分によつて得た金額がある場合は、当該金額を控除した金額）は、当該土地の取得価額に算入する。」としていることが認められるが、その趣旨は右に述べたところと同旨であると解される。）。これを本件についてみるに、原告が本件建物を取得したのは昭和四四年二月二八日であり、これを除却したのは同年三月一五日であること前記認定のとおりであるから、取得後わずか一五日で除却されていること、証人Ｅの証言及び原告代表者尋問の結果（ただし、前記信用しない部分を除く。）によれば、原告は本件建物が木造でクレーン台が取りつけられないため、昭和四三年の暮ごろから本件建物を取り毀し、重量鉄骨の建物を建築することを計画するに至り、株式会社金塚工務店に右建築を依頼したこと、当初は本件建物の解体工事の依頼の話も出ていたが、株式会社金塚工務店において右解体工事の下請けへの手配が早急につかなかつたことと解体費用の点で結局右解体工事の依頼はなされず、昭和四四年二月の初めごろから原告の方で工員七、八人を使つて本件建物の取り毀しに着手し、同年三月一五日に取り毀しを完了したことが認められ、この認定を覆えすに足りる証拠はないので、原告が本件建物を取得した同年二月二八日にはすでに本件建物の解体工事が進行している昀中であつて、原告は専ら本件借地権を利用する目的で取引をしたもの、正確に言えば、かつてＡが本件借地権を取得するために出捐した費用を補填する趣旨で取引をしたものと解するのが相当である。
してみれば、原告は本件事業年度において本件建物の取得費用三〇〇万円を固定資産除却損として損金に算入することは許されないというべきである。三　以上のとおりであるから、本件建物の取得費用三〇〇万円の固定資産除却損としての損金算入を否認し、本件事業年度における原告の所得金額を六〇九万九、六一八円としてした本件更正処分及びこれに伴つてなされた本件決定処分はいずれも適法である。よつてこれらが違法であるとしてその取消しを求める原告の本訴請求は理由がないのでこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　高津　環　上田豊三　慶田康男）


主　　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
控訴人らは、「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の陳述は、次のとおり訂正附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人）
一　原判決書三枚目表八行目中「１」を「１の〔一〕」に、四枚目表三行目から同裏三行目までの記載を次のとおりに、各改める。
「（二）　本件においても
（１）　被控訴人は、昭和二九年六月五日Ａに対し、本件土地を國から売払を受けたときはこれを売買する旨の停止条件付売買契約を締結した。（２）　Ａは、國に対し同年同月一五日本件土地の借受けを申込んだ。（３）　被控訴人は、同年同月一六日付の「國がＡに貸付けたことについては異議がないこと並びに法第八〇条により売払をうけたときは、Ａに対し、払下げ価格をもつて所有権を移転する。」旨の予約書を國に提出した。（４）　ａ町農業委員会（以下農業委員会という）は、同年同月三〇日付書面をもつて東京都知事に対し國有農地の貸付けにつき、目的・面積・計画実行の確実性・附近に及ぼす影響・旧所有者の同意等については、相当である旨の進達をした。
（５）　國は、前記Ａの申込みに対し、同年一二月一〇日同人に対し農地法施行規則により、個人住宅の敷地としてこれを貸付けた。
（６）　他方Ａは、右借受申込手続において「本件土地を永久転用し、木造瓦葺二階建一三・五〇坪の住宅を建築し此処に永久居住の予定」云々という転用計画書を提出しておきながら、何ら建築準備もしないまま、同年一一月頃訴外Ｂとの間に、本件土地借受権を代金八〇〇〇円とし、借受権者名義変更手続を公正証書をもつてすること及びＢが同年度の土地使用料を負担することとして、これを譲渡する旨の契約を締結した。
（７）　本件土地の使用料は、Ａ名義で当初の一年分しか支払われなかつた。（８）　本件土地借受権及びその後本件土地上に建築された建物の所有権は、後記２（三）ないし（五）のとおり転々譲渡されたが、控訴人Ｃは、同Ｄと共に昭和三四年一一月頃農業委員会を訪れ、本件建物二棟及びその借受権を取得した旨を告げて、今後なすべき手続の指示方を求めたところ、同委員会は「旧所有者である被控訴人の同意を得れば、控訴人Ｃに売払の手続をすることができる。」旨指示をした。
（９）　ところが農業委員会は、（い）國から委嘱をうけて本件土地売払の事務処理をするにあたり、もはやＡが借受権者ではなくなつたことを知りながら、未だ借受権者の名義変更手続がなされていなかつたことを捉えて、恰かもＡが借受権者であるかのようにして、売払をするのに必要な一切の重要事項につきＡを対象にし、（ろ）昭和四一年六月一七日の時点では未だ土地貸付料の支払がされていなかつたのにかかわらず、同日関東農政局長に対し借受権者はＡであること及び貸付料は収納済みである旨虚偽の進達をし、東京都知事もまたこれに基づいて同年七月一四日同局長宛てに同旨の進達をしたほか、同月二二日には更に右同旨の進達と共に被控訴人の買受申込（同年六月一七日付）は相当と認められるとして売払調書を作成添附した。
（１０）　農業委員会は、その後土地貸付料の支払がないことに気付くや、同年一〇月二五日本件土地の現実の使用者である控訴人らの意思に反して、売払を受けんとする被控訴人をして、Ａの國に対する昭和三〇年一月分から昭和四一年一二月二三日までの土地使用料として、合計金一〇万〇六三七円を支払わせた。（１１）　以上のとおり、國は、本件土地売払の事務処理を委嘱していた農業委員会がかつての借受権者たりしＡにはもはや借受権者たるの資格の無いことを知りながら、これを借受権者であるかの如く取扱い、したがつて右Ａの賃借権の承継人である控訴人Ｃ、同Ｅを度外視し、かつ同委員会の虚無の事実の進達に基づいて、昭和四一年一二月二四日被控訴人に対し本件土地の売払をしたのであるから、その売払行為は手続上必要不可欠の前提条件を欠き、また民法第九三条、第九四条の律意からしても、無効である。」
二　原判決書四枚目裏三行目と四行目の間に
「１の〔２〕　本件土地売払行為が有効であるとしても、被控訴人は控訴人Ｃ、
同Ｅに対し、本件土地を売渡すべき義務があること
（一）　前述のとおり、被控訴人はＡとの間に本件土地につき停止条件付売買契約を締結し、それによつて右Ａが取得した所有権移転請求権は、前述の経過で土地借受権と共に転々譲渡され、控訴人Ｃと同Ｅはそれぞれその借地分につきこれを承継するに至つた。
（二）　したがつて被控訴人は、本件土地の売払行為が有効であるとすれば、右控訴人らに対し、払下価額に現時の物価指数（二六二・六〇三）を乗じて算出した金額の一〇倍（物価指数だけでは極めて少額であるため、これを一〇倍した）に相当する金額の各二分の一の代金額をもつて、それぞれ本件土地の半分宛を売渡すべき義務を負担しているわけである。
（三）　よつて、右控訴人らに対し本件土地の売渡義務を負担している被控訴人が、控訴人らに対し同土地の明渡を求めることは、失当たるを免かれないというべきである。
（四）　仮に、前記被控訴人とＡ間で昭和二九年六月五日になされた本件土地に関する合意が、売買予約であり、かつそれが昭和四六年一二月六日に両者間で合意解除されたものであつたとしても、その合意解除は前述のようにそれ以前に所有権移転請求権を取得した右控訴人らの権利を害することのできないものである。」を加える。


三　原判決書五枚目裏末行中「Ｆが」の下に「（一）および（二）の土地の借地権者であつたＡよりの借地権譲渡書等を添付して東京都北多摩南部事務所に建築確認申請書を提出したところ、同人は」を加え、六枚目表二行目中「、また、」から四行目中「なされている。」までの記載を「た。」に改め、同八行目から同裏初行までの記載を削る。
四　原判決書六枚目裏八行目中「七年間、」の下に「控訴人Ｃが（一）および（二）の土地を使用していた事実を知りながら」を、七枚目表三行目中「与えたものである。」の下に「以上の黙示の承諾があつたことは、右控訴人らの土地使用料不払の一事によつて否定されるものではない。」を各加える。五　原判決書七枚目表一〇行目中「いたのに」の下に「右売払を受け、かつ」を、同行中「五年間、」の下に「右敷地の占有につき」を各加える。六　原判決書八枚目表八行目中「述べなかつた。」の下に「また、その間被控訴人は控訴人に数回邂逅した際に、その都度土地を買わないか、もし買受代金がなければ金融機関をあつせんしようとすら申出ている。」を、一〇行目中「ばかりでなく、」の下に「およそ、ある権利を有する者が長期間に亘り当該権利の行使を懈怠したばかりでなく、当該権利の行使に抵触する積極的もしくは消極的行為をしたときは、もはや当該権利の行使は許されるべきでないから、」を各加える。七　原判決は、次のとおり判決に関する重要な規定に違反しているから、これを取消して、原審に差戻すへきである。
（一）　およそ「裁判長の捺印ないときは、該調書は、判決が適式に言渡されたか否かに付証明の効力を有しない」（大判昭和七年二月九日）のであり、また「裁判所書記の捺印ないときは、その調書は、口頭弁論の方式の遵守に付証拠力を有しないから、かかる口頭弁論を基本とする判決は、破毀を免れない」（大判昭和六年五月二八日）ものであり、このように口頭弁論調書ですら、裁判長ないし書記官の捺印を欠如するときは、該調書は、何らの証明力を有しないことが判示されているのであるから、調書よりも更に重要性を有する判決そのものに、判決をした裁判官の捺印ないしは契印を欠如するときは、判決として成立していないことは勿論、その効力を有するものでもないと謂わねばならない。
（二）　本件につきこれを観るに、原判決中「第三証拠・本件記録中の書証目録および証人等目録のとおり。」とあるに止まり、原判決と右書証および証人等目録（以下証拠目録という）との間に裁判官の契印の存しないばかりでなく、証拠目録が一〇枚にも及ぶのに、一か所だにその間に契印が存しない。元来、証拠目録は、口頭弁論調書の一部を成すものであつて、判決の一部を成すべき性質を有する文書ではない。もしこれをも判決の一部とせば、その全葉に裁判官の契印がなければならない。然るに、その契印がないのであるから、証拠目録は判決の一部ではない。したがつて原判決には、証拠の記載がないことになるから、原判決は、証拠によらずして事実を確定した違法がある。
（三）　或いは証拠目録も記録に編綴されているから、何ら違法ではないが如くであるが、「準備書面の記載をもつて、上告理由として引用することは、できない」（最判昭和二八年一一月一一日、昭和二六年六月二九日）のである。したがつて、上告の理由ですら、他の文書を引用し得られないのに、最終的判断たるべき裁判においては、これを許すべきではないことは、右判旨からも容易に推知し得るところである。
（四）　或いは、民訴法一九一条の規定によれば、一見証拠は、判決書の記載事項ではないが如くであるが、証拠は、事実及び争点を判断するに必要な資料であるから、これなくては事実及び争点を判断し得るものではない。したがつて判決書には、事実及び争点と共に証拠を記載しなければならないことは論を俟たないところ、原判決は、証拠目録との契印を欠如しているから、証拠の記載を脱漏したると何ら異ならない。
したがつて、原審は、当事者の提出援用しない証拠により、係争事実を判断した違法がある。（大判大正九年六月一一日、最判昭和二八年一月二二日）。
（被控訴人）
一　原判決書一〇枚目表九行目中「一項」を「一項の〔１〕及び第一項の〔２〕」に改め、同裏七行日中「なされた。）」の下に「抗弁第一項の〔１〕（二）（１）につき、被控訴人が昭和二九年六月五日Ａとの間において、本件土地を國から売払いをうけた場合に、その所有権を移転することを約した事実はこれを認めるが、その合意の内容は、（い）右Ａにおいて被控訴人に対し金二三万七六〇〇円及び被控訴人が國から本件土地の売払をうける際に支払う売払代金と同額の金員を支払うものとし、右金二三万七六〇〇円の内金五万円は同契約締結と同時に、残金一八万七六〇〇円は予約書（乙第二四号証の三）作成と同時に、右売払代金相当額は被控訴人から右Ａへの本件土地所有権移転登記と同時に支払われるべきこと、（ろ）右Ａは本件土地の国有農地貸付料を国に支払い、被控訴人が本件土地を国から売払を受けるのに障害のないようにすること、が約されていたものである。したがつて、同契約は単純な停止条件付売買契約ではなく、売買予約と解すべきである。同項（二）（２）（３）（５）の各事実は、これを認める。抗弁第一項の〔２〕項の事実については、仮に本件建物の所有権が控訴人ら主張の如く転々移転したとしても、前記昭和二九年六月五日に被控訴人とＡ間に成立した契約は、Ａにおいても前述のように義務を負担しているのであるから、そのように権利義務が一体となつている契約上の地位は、契約の一方の当事者である被控訴人が関与することなくして、その地位そのもの、もしくはそのうちの権利の部分（すなわち売買予約完結権または停止条件付売買の買主としての権利）だけを切離して、これを譲渡することはできない（または対抗力がない）ものである。また前記転々したという建物所有権移転の経過中には、競売も介在しているから、所有権移転の各前者と後者間において控訴人主張の如き契約上の地位ないし権利の譲渡の合意の事実すらなかつたものである。」を加える。
二　原判決書一一枚目裏一一行目の次に、次の記載を加える。
「五　再　抗　弁


（二）　原判決書一三枚目裏九行目と一〇行目の間に、「３　被控訴人が昭和二九年六月五日Ａとの間において、本件土地を国から売払を受けた場合にその所有権を移転することを約したこと、Ａが同年同月一五日国に対し本件土地の借受けを申込んだこと、被控訴人が同年同月一六日付で国に対し「国が本件土地をＡに貸付けることに異議がなく、被控訴人が国から本件土地の売払をうけたときは、その売払価格をもつて右Ａに右土地所有権を移転する
」旨の記載のある「予約書」と題する書面を提出したこと、国が同年一二月一〇日Ａに対し本件土地を個人住宅用の敷地として転用貸付をしたこと、被控訴人が昭和四一年一二月二四日農地法八〇条により国から本件土地の売払をうけたことはいずれも当事者間に争いがない
右昭和二九年六月五日になされた被控訴人とＡ間の本件土地所有権移転に関する合意は、成立に争いのない甲第三号証の一、二、乙第二四号証の三、原審における被控訴人尋問の結果により真正に成立したと認められる甲第二号証、同第四号証ならびに同尋問の結果を総合すると、その合意の中でＡは被控訴人主張の如き反対給付等を履行すべき債務を負担し、そのうち売買代金二三万七六〇〇円は、所有権移転よりも先履行の関係にあるものとして定められていることが認められるから、右合意があるからといつて、またたとい右合意の性質を売買予約でなく条件付売買契約であると解しても、被控訴人が国から本件土地の売払をうけてその所有権を取得したときにそれを停止条件としてそれのみによつて直ちに所有権が被控訴人からＡに当然に移転するものではなく、少なくともＡにおいて先履行義務を全部履行していることが、同人の所有権取得の前提条件となつていることが明らかであるところ、Ａにおいて右先履行義務を全部履行したことを認めるに足る証拠はなく、かえつて前掲証拠によれば、右Ａは尽すべき義務の一部だけしか履行していなかつたことが認められる
したがつて、Ａは、被控訴人が国から本件土地の売払をうけたときに、これを条件としてそのときに被控訴人から本件土地の所有権の移転をうけたものであるということはできず、単に前記合意に基き一定の反対給付等の義務を履行して本件土地所有権の移転をうけ得べき請求権を有していたにすぎない
そして、そのような契約上の地位は、一身専属のものでないかぎりこれを第三者に移転することが法的に可能ではあるが、その契約上の地位の移転の要件としては、従前の契約両当事者の関与ないし同意を必要としなければならない
しかるに、控訴人らは右Ａの右所有権移転請求権がＢ、更にはＧ、Ｆ等を経て控訴人らに移転したと主張するが、本件すべての証拠に徴するも、当初の契約の一方当事者である被控訴人が右主張にかかる請求権移転につき関与ないし同意をした如き事実は、これを認めるに足る証拠がなく、かえつて前掲各証拠によればそのような事実は無かつたし、更に右被控訴人とＡ間の合意自体が、昭和四六年一二月九日右両者間で合意解除されたものであることが認められる
したがつて控訴人らの抗弁第一項の〔２〕は、その余の点につき判断するまでもなく、採用できない
（なお、控訴人らは、右合意解除は控訴人らの取得した所有権移転請求権を害するから、その効力を控訴人らに対し主張することができないと主張するが、それは控訴人らが本件土地所有権移転請求権を取得したことを前提とするものであつて、その前提の認められないことは、前判示のとおりである
）」を加える
（三）　原判決書一五枚目表三行目中「或いは登記」及び六行目から七行目にかけて「し、或いは建物の所有権の帰属を公示」を各削り、七行目中「手続にすぎず、」の下に「その確認申請書に土地所有者等の土地使用承諾書ないしこれに準ずる書面（本件では控訴人らはＡの借地権譲渡書であると主張）が添附されるとしても、それは敷地の地番の特定、配置図の添附等と相挨つて建物の建築が建蔽率等敷地との関連における建築規制に関する法令等の規定に適合するものであること（例えば建築主において敷地として実際に使用できない土地を恰かも敷地であるかの如くにして建蔽率に関する規定を潜脱したりすることのないようにすること）を審査するためであつて、その審査をすることによつて結果的に土地使用権原のない不法建築が或程度事前に防止されることがあるとしても、それは副次的なものに過ぎず、それによつて」を、同八行目中「どうか」の下に「など私人間の権利関係（私法上の権利関係）」を、末行中「結果によれば、」の下に「本件（三）（四）の建物がいずれも不動産登記を経由して公示されていたこと、」を各加える
<要旨>（四）　控訴人は、原判決がその事実摘示において「第三証拠　本件記録中の書証目録および証人等目録記載の</要旨>とおり
」と記載したことが、違法であると主張するが、そもそも判決書は当事者がどんな主張立証をなし裁判所がそれに対していかなる証拠を採用してどんな判断をなし、どんな法律を適用して結論を導いたかを明らかにすべき使命をになつており、それが万全であることが理想の形態であるということは一応言い得るところであるが、他方各国の立法例をみても、判決書作成の要否、作成について裁判所の作成すべき部分と当事者のそれとの役割分担の有無、準備書面や期日調書引用の可否、その他記載内容と程度について必ずしも軌を一にしていないように、前述の使命と共に簡易迅速、能率化という現実の要請をもとりいれて法制化ないし慣行化しているものであるということが言い得よう
我が民事訴訟法は、一九一条において判決の記載事項として理由のほかに事実及び争点を要領を摘示して記載すべきものとしている
すなわち、前述の意味の万全という観点からすれば、「事実」に関しても当事者が口頭弁論に上程した事実資料、証拠資料のすべての訴訟資料を如実に表現することが最上であると言えようが、我が訴訟法は要領摘示の程度にとどめて記載すべきことを規定しているのである
そして同規定にいう事実及び争点を記載すべしということは、請求を特定する具体的事実、理由づける事実、もしくは反対にその発生障害、変更、消滅事由となる事実とそれらに対する各相手方の応答の仕方、つまり争いがある事実と争いのない事実とを明らかにすべきことを要求していると解すべきであろう
したがつて右にいう「事実及び争点」の中には形式的には証拠の関係（提出された証拠方法とそれに対する認否）は含まれていないと解するのが相当である
（それでは、従来我が国の民事判決書において事実摘示中に証拠関係をも記載していたのは無用のことであつたかというと、実はそうではなく、それには十分合理的な理由があつたといわなければならない


○　主文
原判決を取消す。
本件を京都地方裁判所に差し戻す。
○　事実
控訴人は「原判決を取消す。被控訴人が控訴人に対し昭和四三年一〇月一七日付京都府達第六三号をもつてした砂防指定地内行為の中止および施設除却等の履行を命ずる処分を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
第一、本案前の抗弁について
当事者双方の本案前の抗弁（控訴人の本件訴訟における原告適格の存否）に関する主張は、控訴人において「本件処分が取消されても、そのことによつて直ちに控訴人のする土石採取行為に許可が与えられたことにならず、依然として無許可操業である、との被控訴人の主張は、形式的にはそのとおりである。しかし、被控訴人は他の者については形式的に無許可操業をしていても本件のような中止、履行命令を発したことが殆んどないのであるから、この点において本件処分は違法不当である。また、たとえ無許可操業を理由とする中止、履行命令でも、無許可自体が違法不当であれば、もはや適法とはいえないわけである。しかも、本件処分は控訴人に対し命令内容を強制的に実施させようとする具体的なものであり、控訴人はそのことが控訴人の権利または利益を侵害している、と主張しているのであるから、いずれにしても、控訴人としては本件処分の取消しを求める法的利益を有するものである。しかして、右法的利益の存在は、控訴人が被控訴人に対し、別途、許可を与えないことの違法を主張して訴訟を提起していることによつて左右されるものではない。」と述べたほかは、原判決事実摘示と同一（ただし、原判決二枚目裏五行目の「そうして、」の次に「（１）この規定に違反した者（２）」を挿入する）であるからこれをここに引用する。
第二、本案について
（控訴人）
（一）　被控訴人は控訴人に対し請求の趣旨第二項記載の処分をした。（二）　しかし、右処分は、控訴人がかねてより被控訴人に対し土石採取許可の申請（許可制の根拠法令については本案前の主張のとおり）をしたにもかかわらずこれを認めず、敢えて許可をしなかつたうえ、無許可採取を理由としてなされたものであるが、そもそも右不許可自体が次のとおり違法であり、その違法はひいては本件処分の違法をもたらせるものである。すなわち、（１）　一般に山砂利採取は短期間で終了するものでないのに、その許可は一年未満毎になされているのが実情である。したがつて、許可申請も長期にわたり繰り返し継続的にするほかないが、その代り、許可は形式的に審査して、申請さえあれば当然許可すべきものである。施業計画の適否、条件等は専ら許可後の行政指導としてすればよいのである。控訴人は、被控訴人も主張するとおり（別紙目録）、過去五回にわたり継続的に許可を受けてきたのに、何故か、昭和四二年三月末を最後として許可をえられなくなつたものであるが、右不許可は前記の実情よりすれば違法である。（２）　控訴人は昭和三九年頃被控訴人所管の宇治土木工営所長Ａから「実額七万円の砂利を一五万円に見積つて京都府に納入し、その差額分を操業に反対する近辺住民の宥和対策費に充ててはどうか。」とすすめられたので、その不法をいつてことわつたことがあるが、前記不許可処分は控訴人の右拒否によつて感情を害した所長が、控訴人だけを同業者六名に比し不公平に差別していたものであるから違法である。
（３）　控訴人は昭和四二年三月初め前記所長に対し許可申請をしたところ、所長は何ら申請内容について教示指導をせず、これでは上級機関に進達できないというだけであり、「船大工が砂利屋をやるのが間違つている。どうしたらよいかと聞くのは饅頭屋が客にどんな色、形のものを作つて売ればよいかと問うようなものだ。」と嘲笑したが、これは故意に教示指導義務を怠つたもので、本件不許可はその結果であるから違法である。
（４）　控訴人は実質は零細な個人会社であり砂利採取業ができなければ代表者夫婦とその子女三名はたちまち路頭に迷うものである。したがつて、仮りに、控訴人が被控訴人主張のようにかつて無許可または条件違反の操業をしたとしても、それは緊急避難であるか、またはその前後に受けた許可により瑕疵は治癒されたものであるから、右のような事情を理由とした今回の不許可処分は違法である。（三）　よつて、控訴人は本件処分の取消を求めるため本訴に及んだ。
（被控訴人）
（一）　控訴人主張の本件処分の存在は認める。
（二）　被控訴人のした本件処分は適法であり、何ら控訴人主張のような瑕疵はない。すなわち、被控訴人はかつて控訴人に対し別紙目録記載のとおり土石採取の許可をしたが、昭和四二年三月三一日を最後としてその後は許可をしていない。しかるに、控訴人はその後も引続き諸施設を使用し無許可操業をしているので、やむなく規則三条、一五条一項に基き本件中止、除去処分に及んだもので、その間に何らの違法はない。
また、控訴人は本件処分違法の前提問題として土石採取不許可の違法を主張するが、右不許可の処分にも何らの違法はない。すなわち、被控訴人が控訴人に対しその後許可を与えなかつた理由は、従前、控訴人が、再三再四、無許可操業と許可条件違反の操業をしたため近隣住民の非難を受け、被控訴人においても繰り返し文書による中止命令、警告等をしたが少しも反省せず、違法操業を継続したためである。また、控訴人の違法操業のため、青谷川は下流約三粁にわたり川水が泥で黄褐色を呈し、泥土の堆積が著しくなり、下流五〇米の砂防堤（高さ六・三米、長さ六七・五米）も昭和四三年一二月末には完全に満砂するようになつた。そのため、下流農民は水田灌漑、果樹消毒用水の利用等ができなくなり甚大な被害を蒙つた。かくして、砂防法の趣旨に照らし、もはや控訴人に許可を与えることができなくなつた次第である。
（三）　以上のとおりであるから、いずれにしても控訴人の本訴請求には応じ難い。
第三、証拠関係（省略）
○　理由
まず、職権により、本件取消訴訟における控訴人の原告適格の存否について調査検討する。


当事者双方の主張および成立に争いない甲第一一号証によれば、控訴人が本訴において取消を求める行政処分とは、被控訴人が昭和四三年一〇月一七日付をもつて控訴人に対し発した砂防法二条、四条一項、同法施行規程三条、砂防指定地管理規則（昭和四〇年四月一日京都府規則一五号）三条、七条、一五条一項に基く中止、履行命令すなわち、（１）京都府城陽町（現在市）＜以下略＞先青谷川流域における掘削、盛土、土石の採取行為の中止と（２）土石採取に使用している洗浄選別施設一切の除却、沈澱池の埋戻し、跡地の整地の履行とを命ずる処分であり、右処分の理由とするところは、要するに、控訴人が被控訴人の許可なく右土地での土砂等採取をしたことが前記規則三条に違反するというのである（原判決二枚目表一一行目から同裏八行目－当審で付加した部分も含む－までにおいて控訴人の挙示する法規内容参照）。
右事実関係によれば、控訴人は右処分の名宛人にほかならないのであるから、本件処分が取消されることによつて前記作為（除却等）、不作為（操業中止）の義務につきその負担を免れうるのであつて、このことはまさに控訴人の現実的かつ具体的な権利利益の回復というべく、控訴人は行訴法九条所定の抗告訴訟をおこす法律上の利益があるということができる。
被控訴人は、控訴人はもともと無許可で土石採取しているものであり、たとえ本件処分を取消してもそれによつて何ら操業権を獲得するものではないから、右取消を求める法律上の利益はない旨主張する。しかし、本件処分を取消す法律上の利益の存することは前記のとおりであつて、右利益は控訴人が本件取消訴訟によつて操業権または操業の利益を新らたに取得しうるか否かと関係なく現存するものと解すべきである。いいかえれば、控訴人が本訴を提起した目的は本件処分によつて直接的に課せられた一定の作為、不作為義務を端的に免れようとするところにあり、右の目的（法律上の利益）は控訴人が操業をなしうる法律上の地立を有しているか否かの問題とは別の次元の問題というべきである（操業不許可処分の取消訴訟を起こしたうえ、右不許可処分の効力の一時停止を申立てた場合に、かりに不許可処分の効力を停止しても、許可申請をした状態に戻るだけで、特段あらたな法的利益を得るわけではなく、まして積極的に許可処分があつたことにはならないから、右のような一時停止の申立をする利益がない、という場合と同一視できないこともちろんである）。現に、控訴人は、本件において、本件処分の理由（本件処分の適法性を根拠づける実体的構成要件事実）とされている被控訴人の操業不許可処分自体の違法をるる主張しているのであり、もしこの点に関する控訴人の主張が認められれば、ひいては本件処分も違法たるを免れない場合も考えられなくはないのである（一般論としては、その当否は別として、実体上、許可制度そのものの適否についても争いうる筋合である。なお、不許可処分の効力の存否を、本訴において、先決問題として理由中で断ずることは可能である）。
これを要するに、控訴人が無許可操業者であることについての法的評価は、すべて、本件訴訟の対象たる「本件処分の法適合性の存否」の問題、すなわち、本件処分が控訴人挙示の規則一五条一項、同三条所定の構成要件事実を充足しているかどうかに関する本案上（実体上）の問題にほかならないのである。もしそうではなく、被控訴人主張のようにこれを訴訟要件の問題であるとすれば、一般に無許可のものを名宛人とする中止、除却命令については一切不服申立が許されないこととなり、右命令が直接的に一定の作為、不作為を課するもので、操業できる法律上の地位を与えるか否かとは別の次元に属する問題である点に照らし、極めて不合理な結果を招くことになる（たとえば、無許可操業者といえども、他人が設置し使用したものを除却し、他人が変形した形質を原状に回復する義務はないはずであるから、かかる処分を受けた場合は当然その処分の違法性を主張し争うことは容認されなければならない）。
しかして、以上の結論は、控訴人が本訴において無許可であること自体を自認しているからといつて、これを左右にすべきものではない（本件の場合、控訴人は無許可を自認してはいるが自分の操業自体の違法を自認しているわけではない。）。そうすると、本件はすすんでその本案の当否について審理すべきである。しかるに、これと異り、控訴人の訴の利益を否定し、本件訴を却下した原判決は取消しを免れない。
よつて、民訴法三八八条にしたがい、本件を原審である京都地方裁判所に差し戻すこととし、主文のとおり判決する。
（裁判官　岩本正彦　石井　玄　畑　郁夫）
（別紙目録）
＜略＞
主文
本件訴を却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
被告知事指定代理人らは、主文同旨の判決を求め、本案前の主張として次のとおり述べた。
一　砂防法二条によると、主務大臣は砂防設備を要する土地又は治水上砂防のため一定の行為を禁止もしくは制限すべき土地を指定することができ、同法四条一項によると、地方行政庁は、右の指定を受けた指定地内において、治水土砂防のため一定の行為を禁止もしくは制限することができ、同法施行規定三条によると、禁止もしくは制限すべき行為は、都道府県規則によつて定めることになつている。砂防法、同法施行規程三条にもとづき制定された砂防法による指定地取締規則（昭和二三年四月二〇日京都府規則第二四号）および現行の砂防指定地管理規則（昭和四〇年四月一日京都府規則第一五号・以下単に規則という）によると、指定地内における土砂等の採取については、被告知事の許可を受けなければならず（規則三条）、被告知事は許可に際し条件を付することかできる（規則七条）。そうして、許可又は許可条件に違反した者に対し、被告知事は、許可を取り消し、変更し、条件を変更し、あるいは行為の中止、施設等の除却、土地の現状回復を命ずる（規則一五条一項）権限がある。
二　原告会社が操業している場所を流れている青谷川は、原告会社操業の地域を含め、その流域一帯の大部分が砂防指定地として指定されている（大正五年五月六日内務省告示第二六号）。
三　原告会社に対する従前の許可の経過は次のとおりである。
＜略＞
四　原告会社の砂防指定地内の行為の許可期間は昭和四二年三月三一日で満了し、以後、原告会社に対する許可は与えられていない。
それにも拘らず、原告会社は砂防指定地内である原告会社作業場で、山砂利採取のための諸施設を残存し、無許可操業を続行している。
五　そこで、被告知事は昭和四三年一〇月一七日、規則一五条一項にもとづき、原告会社に対し砂防指定地内行為の中止並びに施設除却等の履行を命ずる処分（以下本件処分という）をした。


主　　　　文
原判決中被告人Ａ１に関する部分を破棄する。
被告人Ａ１を罰金三〇万円に処する。
右罰金を完納することができないときは、金二〇〇〇円を一日に換算した期間被告人Ａ１を労役場に留置する。
原審における訴訟費用中、証人Ｂ１、同Ｂ２に支給した分は全部被告人Ａ１の負担とする。
被告人Ａ２に関する本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人Ａ２については弁護人内田弘文が提出した控訴趣意書に、被告人Ａ１については、弁護人出射義夫、同三井明が連名で提出した控訴趣意書及び弁護人三井明が提出した補充控訴趣意書にそれぞれ記載してあるとおりであるから、これらを引用し、これに対して当裁判所は、次のように判断する。
第一、　被告人Ａ１関係
一、　控訴趣意中原判示第一の一に関する主張（控訴趣意書第三ないし第五点の各一部）について
所論は、原判示第一の一（Ｃ１株式会社に関する応預合）には、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認ないし法令の解釈適用の誤りがある、というのである。
（一）　そこで所論にかんがみ、まず職権をもつて原判示第一の一の応預合の事実が原判決挙示の証拠によつ<要旨第一>て認められるかどうかを調査すると、商法四九一条後段の応預合罪は、株金払込取扱機関の役職員が同法四八</要旨第一>六条一項に掲げる者と通謀して株金の払込を仮装する行為をいうのであり（昭和三五年六月二一日昀高裁第三小法廷決定、刑集一四巻八号九八一頁）、右にいう通謀とは、当事者双方が株金の払込を仮装する行為であることを認識してその行為の実現に協力する意思を通じ合うことであり、したがつて、たとえば、会社の代表取締役は払込を仮装する意思で、第三者からの借入金をもつて一時払込をし、増資登記完了後直ちに払込金を払い戻して借入金の弁済にあてるという、いわゆる見せ金による仮装払込の場合であつても、払込取扱機関の役職員がその払込の仮装であることを認識していなければ、通謀は成立しないと解すべきであるところ、関係証拠によれば、原判示Ｃ１株式会社の代表取締役であるＤと同社の実権を握つていたＥが、Ｃ１の発行済株式総額を一六〇〇万円から三二〇〇万円にするため、Ｆ銀行Ｇ支店に対し新株式総数三二万株に対応する総額一六〇〇万円の払込をしたように仮装して、同支店から株式払込金保管証明書を入手したうえ、不実の増資登記申請手続をすることを共謀し、Ｅの指示を受けたＨは昭和三七年一二月六日同支店に赴き、同支店の支店長である被告人Ａ１に対し、Ｃ１の新株式三二万株を発行する旨を告げ、その払込金は同支店のＣ１の別段預金口座に保管中の前回の増資払込金一二〇〇万円と同支店におけるＥの隠し預金（Ｉなる架空人名義のパール積立預金）の払戻金四〇〇万円をもつてあてたいので、その手続をとつたうえ株式払込金保管証明書を作成してほしい旨依頼し、同日、被告人Ａ１はこれを承諾し、依頼されたとおり新株式引受人をＣ２株式会社、Ｊ、Ｋ、Ｌとして事務処理を行つたうえ、株式払込金一六〇〇万円の保管証明書を作成してＨに交付したことが明らかである。ところで、右払込の仮装について、Ｃ１の代表取締役であるＤと払込取扱機関の役職員である被告人Ａ１との間の通謀の存否を検討すると、原判決挙示の証拠中特にＥ（昭和四〇年二月四日付、同年二月一五日付）、Ｈ（同年二月一八日付）、被告人Ａ１（同年二月四日付、同年二月一二日付、同<要旨第二>年二月一五日付、同年二月二七日付）の検察官に対する各供述調書によれば、被告人Ａ１は、Ｈから一六</要旨第二>〇〇万円の払込金のうち一二〇〇万円は前回増資の払込金一二〇〇万円を別段預金口座から払い戻してそれにあてることとして、必要な手続をとるよう依頼された際、そのような前回の株式払込金一二〇〇万円をそのまま今回の払込金として二重に利用しようとする払込の方法自体から、右一二〇〇万円の払込は形式的なものであつて、実質的には会社資本の充実にならないこと、すなわち右払込は仮装であることを認識したものであること、右依頼を拒絶するならば、同支店の大口預金者であるＥの機嫌を損ね、その結果預金を引き上げられるかもしれないことをおもんばかり、それよりは右依頼を承諾しＥらの右計画実現に協力しようと考えた結果、これを承諾したものであることが認められるから、少なくとも右一二〇〇万円の仮装払込については、被告人Ａ１とＤらの間に通謀があつたことは否定し難いといわなければならない。もつとも、被告人Ａ１は、原審公判廷において、「当時ＥがＣ１に対し多額の債権を有するものと信じており、前回の増資払込金一二〇〇万円は払い戻されてＥに対する債務の弁済にあてられ、Ｅはそれをそのまま今回の増資払込金としたのであつて、右払込によつてＣ１の資本の充実は果たされているから、右払込が仮装であるとは考えなかつた」旨供述しているが、右供述のような理由で右払込が仮装でないといい切れるかどうかは一応措くとして、被告人Ａ１は原審公判に至つて始めて右のような弁明をするようになつたのであつて、捜査段階における供述調書にはそのような弁明は少しも記載されていないだけでなく、むしろ、「右のような払込は正当ではないが、Ｅの要求であつて断るに断りきれなかつた」という趣旨の供述が多く、これらがＥやＨの供述調書中の記載とも符合することなどを合わせ考えると、被告人Ａ１の原審公判廷における右供述は、そのまま信用するわけにはいかない。


しかし、右一二〇〇万円を除いた四〇〇万円については、わざわざＥの積立預金を払い戻し、その払戻金をもつてあてており、現実に払込がなされているのであるから、一二〇〇万円の払込とは異なり、被告人Ａ１において払込の方法自体から四〇〇万円の払込が仮装であることを認識することはできないといわざるを得ず、また他に四〇〇万円の払込が仮装であることを認識していたとするに足りる証拠もない。もつとも、原判決は、Ｈが被告人Ａ１に対し払込手続を依頼した際に、変更登記が済み次第払込金のうち一二〇〇万円はＣ３株式会社（代表取締役Ｅ）の普通預金口座に振替え、四〇〇万円はＥ個人の隠し預金口座に振替えるべきことを依頼した旨認定判示しており、右認定のとおりであれば、被告人Ａ１の右仮装であるとの認識を一応推認し得るかもしれないが、証拠によれば、登記完了の翌日に払込金はＥの隠し預金口座等に振替えられたことは認められるけれども、原判示のごとく事前に振替依頼がなされていたことを認めるに足りる証拠はない。また、増資新株の引受申込が予定額に達しないために不足分について払込を仮装することは通常あり得ないことではないから、一六〇〇万円の払込のうち一二〇〇万円の払込が仮装であることを認識していたからといつて、残りの右現実に払込まれた四〇〇万円の払込も仮装であると認識していたと推論することはできない。更に、株式引受人でない者が一人で株式引受人の全員に代わつて立替払込をすることもあり得ないことではないから、Ｅ一人の資金によつて数名の株式引受人名義の合計四〇〇万円の払込がなされたからといつて、それが仮装であることを認識していたはずであると推論することもできない。かえつて、右一六〇〇万円の払込は、被告人Ａ１がＥの依頼で株式払込の取扱をするようになつた当初のこと（合計八回のうちの二回目）であり、しかも、右取扱の第一回目はＣ１の一二〇〇万円の増資であつて、その際には全額につきＥの資金が現実に払い込まれており、その払込金は次の右一六〇〇万円の増資のときまで払い出されず別段預金として保管されていたことを合わせ考えると、被告人Ａ１が右一六〇〇万円の増資株式払込の取扱を依頼された当時は、いまだＥの増資のやり方、すなわち、Ｅの資金で一応払込をするが、登記が済めばすぐ払込金を払い戻し自己の手元に戻すというやり方を知らず、したがつて、右一六〇〇万円の払込金が登記後直ちにＥの手元に戻されることになることは事前には知らなかつたのであり、被告人Ａ１としては右四〇〇万円の払込は真実のものであると考えていた、とうかがわれる節がある。したがつて、右四〇〇万円の払込仮装に関する限り、原判決挙示の証拠をもつてしては原判示の通謀の存在を認めることはできないから、結局原判決の理由中判示第一の一の部分には、事実と証拠との間にくいちがいがあるものといわなければならず、原判示第一の一の罪とその余の罪（原判示第一の二ないし四の罪）とを併合罪として被告人Ａ１に対し一個の刑を科した原判決中同被告人に関する部分は、全部破棄を免れない。（二）　次に、所論中前記一二〇〇万円の払込に関する事実誤認ないし法令の解釈適用の誤りを主張する部分の当否について検討すると、前記（一）のとおり、右一二〇〇万円の払込が仮装であり、被告人Ａ１はそのことを認識していたことは、原判決挙示の証拠によつて優に認めることができるのであつで、記録中のその余の証拠によつても原判決のこの点に関する事実認定に誤りがあるとは考えられない。また、原判決は被告人Ａ１が所論のいう「その情を知つて」いたから応預合罪が成立すると判断したものでないことは、原判決が被告人Ａ１と前記Ｄらとの通謀を認定判示しているところから明らかであり、更に、会社の代表取締役が株式払込取扱機関の役職員と通謀し、株式の払込が全くないのにあつたものとして、別段預金を設定し、その返還を制限する特約をした場合に応預合罪が成立することは所論のとおりであるが、応預合罪の成立がそのような場合に限定されるわけではないことは、前記（一）の同罪の定義から明らかである。原判決に所論の法令の解釈適用の誤りはない。論旨はいずれも理由がない。
二、　控訴趣意中原判示第一の三に関する主張（控訴趣意書第二点の全部、第三ないし第五点の各一部）について
所論は、原判示第一の三（Ｃ４株式会社に関する応預合）には、虚無の証拠によつて事実を認定した誤り並びに判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認ない法令の解釈適用の誤りがある、というのである。
そこで検討すると、関係証拠によれば、原判示Ｃ４株式会社の代表取締役に就任した前記Ｄと同社の実権を握つていた前記Ｅが、Ｃ４の発行済株式総額を二〇〇〇万円から八〇〇〇万円にするため前記銀行Ｇ支店に対し新株式総数一二万株に対応する総額六〇〇〇万円の払込をしたように仮装して、同支店から株式払込金保管証明書を入手したうえ、不実の登記申請手続をすることを共謀し、Ｅの指示を受けた前記Ｈは、昭和三八年七月一日同支店に赴き、被告人Ａ１に対し、Ｃ４の新株式一二万株の払込につき、払込金六〇〇〇万円のうち三〇〇〇万円は、同支店におけるＥの隠し預金（Ｍ、Ｎ、Ｏ各名義の定期預金）を担保にして、増資による変更登記の完了するまでということで同支店から同額の手形貸付による短期（五日間）融資を受けてそれにあて、残りの三〇〇〇万円は、Ｅが同銀行本店から同支店に電送した二七〇〇万円及びＥの養女Ｐ名義の同支店普通預金口座から引き出した三〇〇万円をあて、右変更登記が済み次第払込金は直ちに払い戻し、そのうち三〇〇〇万円は右貸付分の返済にあて、残り三〇〇〇万円はＥに送金することとして、その手続をとつたうえ株式払込金保管証明書を作成してもらいたい旨依頼したところ、既にＥからほぼ同旨の依頼を受けていた被告人Ａ１は即日これを承諾し、依頼されたとおりの貸付を行い、新株引受人をＱ、Ｄ、Ｒ、Ｓ、Ｔ、Ｕとして事務処理を行つたうえ、株式払込金六〇〇〇万円の保管証明書を作成してＨに交付したことが明らかである。


ところで進んで、右払込の仮装について、Ｃ４の代表取締役であるＤと払込取扱機関の役職員である被告人Ａ１との通謀の存否を検討すると、原判決挙示の証拠、特に被告人Ａ１の前記検察官に対する供述調書四通、Ｅ（昭和四〇年二月一七日付）、Ｈ（同年二月一一日付記録五四五九丁、同年二月一二日付、同年二月一三日付二通）、Ｂ１（同年二月一三日付）Ｐ（同年二月一七日付）の検察官に対する各供述調書、Ｂ１作成の答申書、押収してある別段預金払戻領収書一枚（昭和五二年押第九六四号の四一）、普通預金払戻請求書六枚（同押号の四三の一ないし六）、普通送金依頼書（同押号の四四）、給付貸付稟議書三通（同押号の四六の一ないし三）によれば、被告人Ａ１は、昭和三七年一二月一日からＣ４の右払込の日までの約八か月間に、Ｅの依頼によりＣ１及びＣ５株式会社の各増資株式の払込を既に六回にわたつて取扱つており、Ｃ４の払込は七回目になること、六回にわたる右の株式払込の際にも、払込金はすべてＥの資金によつて賄われ、一度株式払込金として払い込まれた金員がそのまま次の増資株式払込金として用いられたり、増資による変更登記の完了後直ちに払込金が払い戻されてＥの手元に戻されたりしていること、しかも、同支店が取扱つた株式払込でＥと関係のないものは、おおむね同支店と取引関係のある会社のもので、金額もそう多くはないのが通常であつたが、右Ｃ１等の会社はいずれも同支店とは全く取引のない会社であるうえに、Ｃ１は一か月余の間に合計六〇〇〇万円の、Ｃ５株式会社は二か月余の間に合計八七〇〇万円の増資がなされており、他の会社の増資例とは著しく異なるものがあつたこと、被告人Ａ１はＥ及びＨから前記の依頼を受けた際、依頼の内容及びそれまでのＥの増資のやり方からして、Ｃ４の右払込は、手形貸付分たけでなくＥの用意した分をも含めその全部が形式的なもので、実質的に会社の資本充実になるものではないこと、すなわち、右払込は仮装であることを認識したのてあるが、前記Ｃ１の場合におけると同様、Ｅらの<要旨第三>計画に協力しようと考えて右依頼を承諾したものであること、そうであればこそ、被告人Ａ１は、Ｅに対<／要旨第三>し前記隠し預金の名義人三名の名義で各一〇〇〇万円を土地購入代金又は運転資金という事実とは異なる名目で五日間に限つて貸付けることとし、その旨の各給付貸付稟議書に支店長として決裁印を押捺し、右貸付金を払込金にあてると同時に、変更登記の完了後直ちに払込金を払い戻し右貸付金の弁済にあてることなどができるよう、変更登記もなされないうちに、あらかじめＨをして払込金六〇〇〇万円の全額についての別段預金払戻領収書、普通預金払戻請求書等の必要書類を提出させたうえで、株式払込金保管証明書を発行したものであること、右払込の翌日（同月二日）増資による変更登記が完了するや、その翌日（同月三日）予定どおり右払込金は全額払い戻され、うち三〇〇〇万円は右貸付金の弁済にあてられ（ただし、登記が当初の予定より早く完了し、貸付後三日で弁済されることになつたため、当初支払われた五日分の貸付利息のうち二日分は返戻された）、残り三〇〇〇万円は小切手にしてＥの手元に送られたことが認められ、右認定の事実によれば、右六〇〇〇万円全部の仮装払込について被告人Ａ１とＤらとの間に通謀があつたと認めるに十分である。もつとも、被告人Ａ１は、原審公判廷において、前記Ｃ１についてと同様、「当時ＥがＣ４に対し多額の債権を有するものと信じており、Ｃ４は登記完了後払込金をもつてＥに対する債務の弁済にあて、Ｅはそのうちの三〇〇〇万円を前記貸付金の弁済にあてたのであつて、Ｃ４の資本はＥに対する既存債務の減少という形で充実したのであるし、多額の負債を弁済する目的で増資をするということもあるのであるから、右払込は仮装のものであるとは考えなかつた」旨供述しているが、しかし、同被告人は原審公判廷において始めて右のような弁明をするようになつたのであり、捜査段階における供述調書にはそのような弁明がないことは、前記Ｃ１におけると同様であり（なお、同被告人は警察官に対しても同様の説明をしたといい、その証拠として、司法警察員に対する昭和四〇年二月一三日付供述調書第七項中の供述記載をあげるのであるが、右供述記載は、貸付分三〇〇〇万円に関し、それは昀初から登記完了後貸付金の弁済にあてられるということであつたので、Ｃ４に入らないことは分かついた旨を説明した後、付加訂正する形で単に、「ＥがＣ４へ貸した金と相殺するか、またあとで東コンクリートヘやるのかと思つていた」というだけの断片的なもので、払込を仮装とは考えなかつたことの説明とは認め難い）、むしろ「登記が済めばすぐ払込金を払い戻して貸付金の弁済にあてたりＥの手元に戻したりすることを始めから予定したうえでの払込は正常なものではないが、Ｅの要求なので断れなかつた」という趣旨の供述が多く、これらがＥやＨの供述調書中の記載とも符合することを合わせ考えると、被告人Ａ１の原審公判廷における右供述は措信できないものといわなければならない。
以上検討したとおり、結局、原判示第一の三の事実は原判決挙示の証拠によつて優にこれを認めることができるのであつて、原判決に所論のごとき虚無の証拠によつて事実を認定した違法はなく、また記録中のその余の証拠によつても、原判決に所論のごとき事実誤認があるとは考えられず、更に原判決に所論のごとき法令の解釈適用の誤りがないことは前記一（二）後段のとおりであるから、論旨はいずれも理由がない。
三、　控訴趣意中原判示第一の二及び四に関する主張（控訴趣意書第六点）につ
いて
所論は、原判示第一の一及び三の各応預合罪の成立が否定されることを前提として、原判示第一の二及び四の各商業登記簿原本不実記載、同行使の各幇助に事実誤認があるというのである。しかし、前記のとおり、右各応預合罪は成立するのであるから（Ｃ１についての同罪の一部不成立は、右登記簿原本不実記載等の成否に特段の影響を及ぼすものではない）、所論は前提を欠くものといわざるを得ない。論旨は理由がない。
四、控訴趣意中原判示「犯行に至る経緯」に関する主張（控訴趣意書第一点）に
ついて


所論は、原判示「犯行に至る経緯」に関する事実誤認ないし法令の解釈適用の誤りを主張するものである。
しかし、所論指摘の「その事情を知りながら」とか「右事情を知りながら」という原判示部分は、いずれもＣ１及びＣ４の前記各増資の株式払込が仮装であることの事情を知りながらということを意味しているにとどまり、原判決において「犯行に至る経緯」として詳細に判示されている事実のすべてを知りながらということを意味しているものでないことは、その判文に徴して明白であり（右株式払込の仮装であることの認識については、罪となるべき事実についての事実誤認の主張に対する判断のとおりである）、また、原判決の右判示に所論のいわゆる「金融機関の社会的職能に全く無理解な点」があるとは考えられない。論旨はいずれも理由がない。
五、　控訴趣意中量刑不当の主張（控訴趣意書第七点、補充控訴趣意書）について被告人Ａ１に対する当裁判所の量刑判断は、後記自判の際当然に示すことになるので、所論に対する判断はしない。
六、　破棄自判
以上の次第であるから、刑訴法三九七条一項、三七八条四号により原判決中被告人Ａ１に関する部分を破棄し、同法四〇〇条但書により当裁判所において更に判決することとする。
当裁判所が認定した罪となるべき事実は、原判示第一の一のうち、「金四〇〇万円をもつてあて、発行済株式総数の変更登記が済み次第、右一二〇〇万円はＣ３株式会社の普通預金口座に振替え、右四〇〇万円はＥ個人の隠し預金口座に振替えるべきことを依頼したところ、同被告人はＥ、Ｄらが空増資を図つているものであることを認識しながら、」とある部分（原判決六丁表一〇行目から同裏四行目まで）を、「金四〇〇万円をもつてあてることを依頼したところ、同被告人はＥ、Ｄらが右一二〇〇万円について払込の仮装を図つているものであることを認識しながら、」と改め、同じく「Ｃ２株式会社、Ｊ、Ｖ、Ｋ、Ｌ」とある部分（原判決六丁裏六行目から七行目）を「Ｃ２株式会社」と改め、同じく「もつてＤ、」とある部分（原判決六丁裏一一行目）を「もつて右一二〇〇万円の払込についてＤ、」と改めるほかは、原判示第一の各事実と同一であるからこれを引用し、証拠は原判決が右判示事実について挙示する各証拠のうち証拠物の押収番号を「昭和五二年押第九六四号」と改めるほかはこれと同一であるからこれを引用する。被告人Ａ１の右各所為中、原判示第一の一、三はいずれも商法四九一条後段に、同第一の二、四のうち公正証書原本不実記載幇助の点はいずれも刑法六二条一項、一五七条一項、昭和四七年法律六一号による改正前の罰金等臨時措置法三条一項一号に、同行使幇助の点はいずれも刑法六二条一項、一五八条一項（一五七条一項、右改正前の罰金等臨時措置法三条一項一号）に該当するが、右の各公正証書原本不実記載幇助と各同行使幇助との間には手段結果の関係があるので、刑法五四条一項後段、一〇条により一罪として重い各同行使幇助の刑で処断することとし、所定刑中いずれも罰金刑を選択し、右原判示第一の二、四は従犯であるから同法六三条、六八条四号により法律上の減軽をし、以上は同法四五条前段の併合罪であるから、同法四八条二項により各罪所定の罰金の合算額の範囲内で被告人Ａ１を罰金三〇万円に処し、右の罰金を完納することができないときは、同法一八条により金二〇〇〇円を一日に換算した期間被告人Ａ１を労役場に留置し、原審における訴訟費用中証人Ｂ１、同Ｂ２に支給した分は、刑訴法一八一条一項本文によりその全部を被告人Ａ１に負担させることとする。
第二、　被告人Ａ２関係
一、　控訴趣意第一点（事実誤認の主張）について
所論は、原判示「犯行に至る経緯」並びに「罪となるべき事実」第二の部分には、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認があるといい、その理由として、原判決が右認定の主たる証拠としたと認められる被告人Ａ２の検察官に対する供述調書のうち、昭和四〇年三月八日付、同年三月二五日付、同年四月三日付のもの、Ｄの検察官に対する供述調書のうち昭和三九年一一月二八日付、同年一二月二日付、同年一二月八日付、同年一二月九日付、昭和四〇年三月一二日付のものは、いずれも検察官が被告人Ａ２やＤに対し他の者が認めているのであるから認めろと自供を強要したあげく、勝手に作成したものであるから信憑性がない、と主張するのである。
そこで、原審記録を精査して検討すると、被告人Ａ２やＤは、司法警察員に対して検察官に対するとほぼ同旨あるいはそれに近い供述をしているのであるから、検察官に所論のごとき言動があつたものとは到底考えられないのみならず、所論指摘の各供述調書の形式、記載内容を詳細に検討し、更に被告人Ａ２やＤのその余の検察官に対する各供述調書を始め原判決挙示のその余の証拠と対比してみても、所論指摘の各供述調書は（任意性に疑いを抱かせる節もなく）、原判示認定に添う限り十分信用できるものということができる。そして、右各供述調書その他原判決挙示の各証拠を総合すれば、前記の原判示事実は優にこれを認めることができるのであつて、記録中のその余の証拠によつても、原判決に所論の事実誤認があるとは考えられない。論旨は理由がない。
二、　控訴趣意第二点（量刑不当の主張）について
所論にかんがみ、原審記録を精査し、当審における事実取調べの結果をも合わせて検討すると、本件は、被告人Ａ２が、原判示のとおり、Ｅ及ひＤと共謀のうえ、Ｃ１の株券に行使の目的で自ら虚偽記入をさせ、又は他人が虚偽記入をさせた同会社の株券であることを知りながら、Ｗらを介しこれらの虚偽記入株券を行使するなどして、Ｘら二十数名の者から株券売買代金名下に現金合計三一八万円余、及び金額三一万円の小切手一通を臨取した事案であつて、犯罪の種類、罪質、態様、被害金額、被害者数等に徴し、被告人の刑責は重いといわなければならず、被告人に有利な情状として所論が指摘する点を十分考慮してみても、原判決の量刑はやむを得ないところであり、重きに過ぎて不当であるとは考えられない、論旨は理由がない。
三、　むすび
よつて、刑訴法三九六条により被告人Ａ２に関する本件控訴を棄却することとする。


○　主文
本件抗告をいずれも棄却する。
抗告費用は控訴人らの負担とする。
○　理由
第一　抗告人らは、「原決定を取消す。相手方が昭和五一年八月三一日消防法第一一条一項により北海道電力株式会社に対してした伊達発電所移送取扱所の設置許可処分の効力は本案判決が確定するまで停止する。申立費用は第一、二審とも相手方の負担とする。」旨の裁判を求め、その理由として別紙抗告理由書記載のとおり主張した。
第二　当裁判所は、本件当事者が原審及び当審において提出した疎明資料をすべて検討したうえ、抗告人らの本件執行停止の申立は失当として排斥を免れないものと判断する。その理由は次のとおり訂正、付加するほか原決定理由欄記載の理由説示と同一であるから、これを引用する。
１　原決定五枚目表一行目から八行目までをすべて削除し、かわりに、「抗告人らは、技術上の基準には軟弱地盤についての工法等が欠除するなど種々の不備があると主張するが、本件技術上の基準自体に不備があるとの疎明は必らずしも充分ではなく、また、技術上の基準に不備または限界があるため、本件移送取扱所が基準どおりに設置されたとしても回復困難な損害の発生するおそれが具体的に認められ、これを避けるため本件許可処分の効力を停止すべき緊急の必要あることについては、十分な疎明がないといわざるをえない。」とつけ加える。２　同五枚目裏一二行目の「疎明によれば、」とあるのを削除し、一三行目から一四行目にかけて「地域の存在することは一応認められるが、」とあるのを「地域が存在し、」と訂正する。
３　同六枚目表一行目に「変化するかどうか、地下水流の変化により」とあるのを「変化を来して」と訂正する。
４　同六枚目表二行目の「招来する急迫の恐れ」以下七行目までをすべて削除し、かわりに、「招来し、さらに、パイプ周辺の置換砂が盲暗渠となつて空洞を形成し、パイプの折損を招来する等のおそれがあることを裏付けるように見える抗告人ら提出の疎明資料が全くないわけではないが、これらのおそれもおよそ抽象的なものにすぎず、一方、本件報告書及び疎乙第四号証によれば、本件工事の施行についてはそうしたおそれのあることも認識のうえ必要な予防策を講じていることが一応認められるのであつて、結局抗告人らの前記主張については疎明が不十分であるといわざるをえない。」とつけ加える。
５　同七枚目裏八行目の末尾に続けて、「抗告人らは、保安設備が作動しなかつた事例をあげて、本件パイプラインの場合も作動しないおそれがある旨主張するが、これを認めるに足りる疎明資料はない。また、抗告人らは、参加人らが設計どおりの施工をしていない個所が随所にあつて、そのためいわゆる「水との斗い」の危険性が現実化していると主張するが、右主張を裏付けるに足る疎明も十分ではない。」とつけ加える。
６　同八枚目表末行の「浸水公害を引き起こし、」の次に「また、地盤沈下による道路の陥没、建物への影響等があつて」とつけ加える。７　同八枚目裏六行目末尾に続けて、「仮に、抗告人ら主張のような浸水公害が発生したとしても、右損害は金銭による賠償が可能な範囲のものと認められるから、回復困難な損害とはいえない。また、本件疎明資料によれば、本件パイプ埋設個所の周辺道路に亀裂や陥没個所があり、さらに、地下水位が低下して水枯れが生じたり、牛舎の土台が低下する等の事故が発生した例があり、これらの事故は本件パイプ埋設工事と因果関係がないわけではないようにも見られるが、仮にこれらの事故が本件パイプ埋設工事によつて発生したものとしても、その損害も代替施設の設置や金銭による賠償が可能のものと認められるから、回復困難な損害ということはできない。」とつけ加える。
８　同九枚目表四行目の「３または仮に浸水公害の発生、」とあるのを削除し、かわりに「また仮に、」とつけ加える。
９　同九枚目表七行目冒頭の「４」とあるのを「３」と訂正する。第三　以上のとおり、本件許可処分によつて抗告人らに回復困難な損害が生じ、かつ、それを避けるため緊急の必要があることについては疎明が十分とはいえないのであるから、抗告人らの本件申立てはいずれも理由がなく、却下を免れない。よつて、これと同旨の原決定は正当であつて、記録を精査しても他に原決定を取消すべき事由を見出すことはできないから、本件抗告をいずれも棄却することとし抗告費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第九五条、第八九条、第九三条をそれぞれ適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　石澤　健　矢崎秀一　永吉盛雄）
抗告理由書
一　申立人らは、技術基準が不備であれば、震度五以下の地震でもパイプが破損することを主張している。しかるに原決定は、地震と技術基準の問題を別々に判断している。
二　現実に技術基準の不備から大災害を起した例を申立書でも述べている。（１）　三菱石油水島製油所の事故（昭和四九年一二月）（２）　中外鉱業会社持越鉱業所の鉱さい堆積場の崩壊（昭和五三年一月、伊豆大島近海地震による）
この二つとも技術基準を満していたにもかかわらず事故を起したものであり、とくに（２）について、申立人らは、重大な関心を示すものである。地震により堆積場のえん堤が崩壊し、シアン化合物を含んだ大量の鉱さいが流出した事故であつた。この堆積揚は、「捨石鉱さい堆積場建設基準（昭和四八年改正）」が適用され、四九年の全国総点検の際、新基準に一回でパスし、「超安全」の折り紙が通産省によつてつけられたものであつた。この堆積場は、建設基準上は震度六の地震にも耐えうるはずであつたのに、震度五で崩壊してしまつた。その理由は、鉱さいはシルト（砂より粒子が細く、粘土より粗い）が主体で、これが地震によつて液状化（普段は固体と考えられているものが、震動が加わると液体と同じ性質を有するようになる）し、崩壊したとされている（「持越鉱山堆積場事故調査委員会」昭和五三年八月一七日）。


地震時の砂地の液状化が問題になつたのは、昭和三九年の新潟地震の際、砂地に建てたマンシヨンが傾いたときがはじめてであつたが、その後でもシルトまで液状化するとは考えられていなかつた。そのため、捨石鉱さい堆積場建設基準には、地震時におけるシルト対策が考慮されていなかつたためである。三　申立人らは、現実に発生している地下埋設管の事故が、管を地中梁とみなし、管に周囲の地盤から作用する土圧の異常によつて生ずる「軸方向曲げ応力」によつて破損することや、地震時には、地盤の「塑性変位（揺れた地盤が元の位置にもどらぬ）」による地盤のずれのために生ずることを明らかにしてきた。しかるに、この二つについて技術基準では全く考慮がはらわれていないのである。四　以上のことから、参加人の設計は、「耐震設計」になつていないから、震度四でもパイプが破断する危険性がある。
五　したがつて、地震と技術基準とは同時に論んぜられるべきものであり、原決定には意図的歪曲がある。
六　原決定では、地下水流の変化等については、鑑定を俟たねば判断しえないものであり、疎明の範囲を越えるとしている。
これには次のように反論する。
（１）　Ａ（和光大学教授）の意見書等は鑑定書とみなせる。（甲二二、六四、六七号証）
（２）　証拠写真や陳述書で、現実に生じたパイプライン埋設個所の道路等の陥没や亀裂、水枯れや湧水個所の発生は、鑑定を俟つまでもなく、常識的に判断できる。
七　具体的に示すと、
（１）　道路の陥没
（１）　和五郎道路（五三年三月二五、二六日）（３６）（３４）
（２）　国道三七号線（五三年四月一日）（２６）
（３）　館山道（五三年五月二七日）（９６）（９７）（４）　竹原、西六号線（五三年六月一日）（１２７）（５）　館山下、土地改良区（五三年八月二七日）（２０７）
（２）　道路の亀裂
（１）　＜地名略＞室蘭市道（五二年一一月二三日）（３０）（２）　道々東関内伊達紋別停車線（五三年三月一九日）（３２）（３）　気門別川付近道路（五三年四月一日）（３９）
（４）　弄月川付近道路（五三年四月）（３７）
（５）　館山下（五三年五月一八日）（８９）（９０）（６）　道々東関内伊達紋別停車線（五三年五月二一日）（１２５）（１２６）（７）　黄金一号線、＜地名略＞（五三年六月一〇日）（１３７）（８）　館山道、Ｂ宅前（五三年六月一三日）（１４３）（１４４）（９）　西一号線、＜地名略＞（五三年九月二日）（１９１）（１９２）（１０）　黄金一号線、南黄金川〔地盤沈下を伴う〕（五三年九月二三日）（２３３）
（１１）　稀府二〇号線、岩根川付近（五三年一〇月一日）（２２６）
（３）　水枯れ
（１）　西関内Ｃ宅の湧き水（五三年九月二三日）（２２８）（２）　稀府Ｄ宅裏の池（五三年一〇月一日）（２２７）（３）　和五郎道路〔黄金一号線〕Ｅ宅の裏手（五三年一〇月一日）（２２９）（注）○内の数字は写真番号を、（　）内の年月日は撮影日を示す。
八　申立人、Ｆの敷地内には、埋設工事に伴い
（１）　井戸水の水位低下により伊達市から給水を受ける。（２）　地面に無数の亀裂が生じ、サイロにも亀裂を生じた。（３）　地盤沈下により牛舎の土台が下つた。
などの被害が生じている。（甲八三、八四、八五、八六、八八、九〇、九五号証）九　したがつて、これらの疎明がないとする裁判所の判断は誤りである。一〇　参加人が設計どおりの施工をしていない個所が随所に見られることを、申立人らは、写真や陳述書等で明らかにしてきた。いわゆる「水との斗い」の危険性が現実化してきたため、執行停止の申立てに及んだにもかかわらず、裁判所は、この点に全く触れていない。
一一　置換砂が地下水により流出している写真を数多く証拠として提出してある。パイプ周囲の置換砂の密度が小さくなつていることから、地震が発生したとき等にパイプ周囲に空洞が生じる可能性の大きいことは常識で判断できる。全てを高度に専門的な事柄として、その判断を避ける裁判所は、行政や企業の味方であり、住民に敵対するものである。
一二　保安設備が作動しない例も証拠として挙げてあり、また参加人が過去に犯した事故にもその例がある。
一三　土中温度に関する参加人のでたらめな実験に基づいて、農作物に被害がないとする判決は承認しがたい。
一四　農業意欲の減退が回復困難な損害にあたることはないとする原決定には全く承服することはできない。農家が兼業から離農に追いこまれてきた、この一五年の歴史をみよ。
一五　パイプライン埋設工事により、相手方が起らないとしていた水枯れが生じたり、参加人の設計にない場当り的な工事を目で見、パイプラインの危険性を肌で感んじた申立人らは、執行停止申立てに先き立ち、本訴（昭和五二年（行ウ）第一五号）を提起している。この本訴が確定するまで、パイプライン埋設の執行を停止して、危険から申立人らの生命、財産を守るのが、執行停止申立ての目的である。したがつて急迫の発生云々についても明日、明後日といつたものではなく数ヵ月、年単位と考えるべきものである。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
（一）　被告らは、その製造販売に係る商品ハンバーガーの容器、包装、広告及び自動販売機に別紙第一目録（１）ないし（４）記載の各表示を使用し、又はこれを使用した商品ハンバーガーを販売してはならない。
（二）　被告マツク産業株式会社は、その本店に存在する同被告所有の商品ハンバーガーの容器及び包装から、被告株式会社マルシンフーズは、その所有に係る商品ハンバーガーの自動販売機からそれぞれ別紙第一目録（１）ないし（４）記載の各表示を抹消せよ。
（三）　被告らは、別紙第二目録記載の謝罪広告を、見出しをゴシツク体二倍活字その他をゴシツク体一倍活字をもつて、朝日新聞、毎日新聞、読売新聞及び日本経済新聞の各全国版広告欄に二段五センチで各一回掲載せよ。（四）　被告らは、原告に対し、連帯して金三、〇〇〇万円及びこれに対する昭和四九年二月二三日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。（五）　訴訟費用は、被告らの負担とする。
との判決並びに第三項を除いて仮執行の宣言を求める。
二　被告ら
主文同旨の判決を求める。
第二　請求原因
一　不正競争防止法第一条第一項第一号及び第二号に基づく請求
（一）　原告の営業及び商品
原告は、資本の五〇パーセントを米国のマクドナルド・コーポレーシヨン、残りの五〇パーセントを日本法人が出資して、昭和四六年五月一日設立された資本金三億二、四〇〇万円の合弁会社であつて、ハンバーガーを主力商品とし、そのほかミルクシエイク、フライポテトなど原告会社又はマクドナルド・コーポレーシヨンが製造した食品（以下「マクドナルド食品」という。）の販売を主たる営業目的とする株式会社である。
原告は、昭和四六年七月二〇日にマクドナルド食品の製造販売を開始したが、その販売方法は、米国内でマクドナルド食品の販売に確固たる実績を持つマクドナルド・コーポレーシヨンの技術指導の下に採用した同会社の販売方法と全く同じものである。
すなわち、原告は、日本の主な都市の繁華街に直営店を設置し、その各直営店の店舗の形態、看板、従業員の制服、商品の包装紙及び容器のコツプなどの形状、模様をすべて統一し、そうすることによつて主力商品ハンバーガーを中心とする各種マクドナルド食品の周知徹底を行つた。原告の店舗は、昭和四六年七月二〇日銀座一丁目角の三越銀座店の一角に最初に開設された店舗のほか、昭和四九年一月三一日までに関東、関西地区の主要都市の繁華街に設置された店舗を併せ合計四〇店に及んだ。そして、原告のマクドナルド食品の販売実績は、創業から一か年に満たない昭和四七年五月三一日現在には月商金一億円、昭和四九年一月三一日現在には月商金四億円を突破し、この売上高の急上昇は、食品業界のみならず、一般事業者の注目の的となつている。
（二）　原告の商品及び営業の表示とその周知性
１　原告は、マクドナルド食品の販売に当たり、商品の包装、コツプ、宣伝パンフレツト、広告、看板などの様式及び表示について、すべてマクドナルド・コーポレーシヨンのそれを踏襲しているが、更に日本の特殊性に鑑み片仮名で表示するなどの工夫をも加味した。
原告は、昭和四六年七月二〇日銀座の第一号店を開設以来、マクドナルド食品の販売に当たり別紙第三目録（イ）ないし（ニ）記載の標章（以下「原告標章」という。なお、個々の標章を指す場合には、（イ）、（ロ）、（ハ）、（ニ）の符号を付することとする。）を表示している。すなわち、原告は、その全商品について原告標章（イ）を、商品二段重ねの大きなハンバーガーについて原告標章（ロ）を、商品フライポテトについて原告標章（ハ）を、商品ミルクシエイクについて原告標章（ニ）をそれぞれ使用している。
なお、原告標章（ロ）、（ハ）及び（ニ）では、「マツク」なる文字が使用されているが、これは、米国においてマクドナルド食品が通常マツクと呼ばれていることに由来するもので、原告がマクドナルド食品の販売を開始して以来、原告会社従業員は同食品を一様にマツクと称しているものである。２　飲食業の資本がわが国において昭和四四年三月一日自由化され、それ以来外国資本のわが国における食堂業への進出が話題となつたのであるが、マクドナルド・コーポレーシヨンは、いち早く日本進出を決定し、このニユースは大々的に発表され、昭和四四年四月以降業界誌・紙及び日刊紙などに、マクドナルド食品及びマクドナルド・コーポレーシヨンの店舗などが、原告標章と同一の同社の標章と共に広く一般に報道され、その故にマクドナルド食品は、原告の銀座三越の第一号店の開店と同時に爆発的な人気を呼び、このことも広く報道された。このような報道とマクドナルド食品の特殊な販売方法のため、同食品の評判は、口から口へと伝達され、昭和四六年末には東京都内一円において老若男女を問わずこれを知らない者はいないほどとなつた。このことは、第一号店開店以来のマクドナルド食品の売上げの急上昇の事実からも裏付けられる。これに伴い、原告標章も、広く一般に認識されるようになり、昭和四六年一二月末日には東京都内一円で、現在では関東、関西地区はもとより全国一円に広く認識されるに至つた。
右のとおり、原告標章は、原告の商品及び営業を示す表示として、広く認識されているものである。
（三）　被告らの表示及び使用態様
１　被告マツク産業株式会社（以下「被告マツク産業」という。）は、昭和四六年九月二二日設立され、当初株式会社マツクという商号であつたが、昭和四七年七月五日現商号に変更されたもので、ハンバーガーの販売を主たる業務としているものであり、被告株式会社マルシンフーズ（以下「被告マルシンフーズ」という。）は、昭和四〇年一二月二一日設立され、当初株式会社マルシンという商号であつたが、昭和四七年七月五日現商号に変更されたもので、ハンバーグの製造販売を主たる業務としているものである。


２　被告マルシンフーズは、昭和四七年五月初旬ころからハンバーガーを製造し、これを被告マツク産業をして販売せしめている。すなわち、被告マルシンフーズは、その所有に係るハンバーガーの自動販売機に別紙第一目録（１）及び（２）記載の標章を表示し、且つ被告マツク産業にハンバーガーを販売し、被告マツク産業は、被告マルシンフーズから購入したハンバーガーを別紙第一目録（１）ないし（４）記載の標章（以下「被告標章」という。なお、個々の標章を指す場合には、番号を付するものとする。）が付された容器及び包装に納めて商品とし、右自動販売機により販売し、又は一部店頭販売しているものである。更に、被告らは、右ハンバーガーの販売のためのパンフレツト及び広告にも被告標章を表示して広く宣伝している。
（四）　原告標章と被告標章との類似性並びに商品及び営業活動の混同１　被告標章（１）は、原告標章（イ）と極めて類似している。すなわち、両者とも図形とローマ字との結合により、構成されており、且つ図形に配置されたローマ字の位置も共通である。ところで、原告標章（イ）の図形は、ローマ字の大文字Ｍに円味を加えて図案化したものであるが、このＭ字状はマクドナルドの頭文字に由来するもので、マクドナルド・コーポレーシヨンが創作し、原告が同社の許諾の下に使用しているものである。被告らは、この図形をそのまま模倣して被告標章（１）に用いているのである。両標章は、ローマ字の綴りに違いがあるが、図形とローマ字の位置関係・大きさのバランスからみて通常人に両者の違いの見極めを期待することは不可能に近い。両者が類似することは明らかである。また、原告がマクドナルド食品を「マツク」と略称していること及び実際に同食品について「マツク」の文字をその構成部分とする原告標章（ロ）、（ハ）及び（ニ）を使用していることによつて、食品について「マツク」といえば、原告の販売するマクドナルド食品を指すことは顕著なことであるところ、被告標章（２）ないし（４）は、その全体又は一部に「マツク」の称呼を生ずる文字が用いられているから、原告の表示である「マツク」との同一性は免れ得ない。被告マルシンフーズは、指定商品第三二類についての登録商標「マツク」及び「バーガー」の商標権者であるが、右商標権はいずれも第三者から譲り受けたものであり、その譲受けの時期からみて、右譲受けは、原告のマクドナルド食品を意識し、これに追従するか又はその販売を妨害するか、いずれかの意図から出たものであることは明らかである。従つて、被告らが「マツク」又は「バーガー」の商標を使用することは、不正競争防止法第六条にいう商標権の正当な権利の行使には該当しない権利濫用の行為である。
２　被告らが製造販売する商品も、原告が販売する商品の中心となるものも共にハンバーガーである。
なお、原告は直営店方式により、被告らは自動販売機によりそれぞれハンバーガーを販売しているが、今後原告が自動販売機による販売を行わないとはいい切れないし、他方今後被告らが店頭販売を全く行わないという保証もない。また、消費者の立場からすれば、ハンバーガーが販売されているということだけが注目され、従つてその商品の包装、容器が類似していれば、その出所が同一であると誤認されるのであつて、販売方式自体の相違は混同を妨げる理由とはならない。結局、原告と被告らの商品及び営業活動の混同は免れ難い。（五）　被告らの行為による原告の営業上の利益の侵害被告らが被告標章をハンバーガーの販売について使用することが、原告の商品及び営業活動と被告らの商品及び営業活動とを混同させるものであることは、前述のとおりであり、このため原告が営業上の利益を害されるおそれのあることはいうまでもない。加工食料品は、その味と販売者の信用によつて販売量が左右されるものであるから、被告らの商品を原告の商品であると誤認して購入した者は、その味が期待に反したものであれば、それ以後ハンバーガーを購入しなくなるのであつて、それが原告の商品であつても同様である。また、原告の商品の知名度が高くなればなるほど、これを利用し又はこれに追従する被告らの販売行為によつて一層一般人を誤認させ、それだけ被告らは利益を得、反面それだけ原告は本来得ることができたはずの利益を害されることにもなる。
（六）　差止請求
よつて、原告は、被告らに対し、不正競争防止法第一条第一項第一号及び第二号に基づき、被告らがその製造販売する商品ハンバーガーの容器、包装、広告及び自動販売機に被告標章を使用し、又はこれを使用した商品ハンバーガーを販売するこ
との差止め、
並びに、被告マツク産業がその本店に存在する同被告所有の商品ハンバーガーの容器及び包装から、被告マルシンフーズがその所有に係る商品ハンバーガーの自動販売機からそれぞれ被告標章を抹消することを求める。
二　不正競争防止法第一条の二第一項及び第三項に基づく請求
（一）　損害賠償請求
被告らの行為が不正競争防止法第一条第一項第一号及び第二号に該当するものであること、並びに原告のマクドナルド食品の販売に追従せんとし、あるいはこれを妨害しようとする故意による行為であることは前述のとおりである。ところで、被告マルシンフーズはハンバーグを一日八〇万個の割合で製造しているところ、少なくともそのうちの五パーセントに当たる四万個がハンバーガーの製造に振り向けられていることは想像に難くない。そうであるとすれば、被告マルシンフーズのハンバーガーの製造量は一か月当たり一二〇万個となるから、被告らは、昭和四七年六月一日から昭和四九年一月三一日までの間に、少なくとも合計二、四〇〇万個のハンバーガーを販売したことになる。そして、ハンバーガーの一個当たりの販売価格は金一〇〇円であり、一個当たりの純利益は低く見積つても金五円を下らないから、被告らは右期間内に右金五円に右販売個数二、四〇〇万を乗じた金一億二、〇〇〇万円の利益を前述の侵害行為によつて取得し、原告は同額の損害を被つた。
よつて、原告は、被告らに対し、不正競争防止法第一条の二第一項に基づき、連帯して右損害金の内金三、〇〇〇万円及びこれに対する被告らの不法行為の後である昭和四九年二月二三日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
（二）　謝罪広告請求
被告らは、主としてハンバーガーを自動販売機によつて販売したわけであるが、同ハンバーガーの味は原告のそれに比べはるかに劣る。そのためハンバーガーの評価が減殺され、原告は折角定着させることのできたハンバーガーの販路を被告らの行為によつて妨害された。その損害は金銭をもつてしては償い難いものであり、更に被告らの自動販売機に生じた作動事故で子供に傷害を与えた事実が報道され、その事故があたかも原告の商品販売における事故であると一般人に誤認を与えたことがあるが、このこともまた失われた原告の信用を回復するのに金銭をもつてすることは不可能である。


よつて、原告は、被告らに対し、不正競争防止法第一条の二第三項に基づき、別紙第二目録記載の謝罪広告を、見出しをゴシツク体二倍活字その他をゴシツク体一倍活字をもつて、朝日新聞、毎日新聞、読売新聞及び日本経済新聞の各全国版広告欄に二段五センチで各一回掲載することを求める。
第三　被告らの答弁及び主張
一（一）　請求原因一、（一）の項は知らない。
（二）　同一、（二）、１の項は知らない。
同一、（二）、２の項のうち、昭和四四年四月以降業界誌・紙及び日刊紙などにマクドナルド食品及びマクドナルド・コーポレーシヨンの店舗などが原告標章と同一の同社の標章と共に広く一般に報道されたこと、昭和四六年末には東京都内一円において老若男女を問わずマクドナルド食品を知らない者はないほどとなつたこと及び原告標章が広く一般に認識されるようになり、昭和四六年一二月末日には東京都内一円で、現在では関東、関西地区はもとより広く全国一円に広く認識されていることは否認し、その余の事実は知らない。昭和四四年四月以降業界紙などに掲載されたのは原告標章（イ）のみであり、原告標章（ロ）、（ハ）及び（ニ）が流布されたのは昭和四六年七月二〇日原告の銀座三越の第一号店開設の後のことである。
（三）　同一、（三）、１の項は認める。但し、被告マルシンフーズは、その前身を新有明商店といい、同被告の現代表者【Ａ】が右屋号で昭和三〇年ころから食品加工業を個人経営していたもので、同人が昭和三九年九月一日有限会社有明商店を設立し、次いで同会社が昭和四〇年一二月二一日株式会社マルシンに組織変更され、更に昭和四七年七月五日現商号に商号変更され現在に至つているものである。同一、（三）、２の項のうち、被告らが被告標章（１）を使用していることを否認し、その余の事実は認める。
（四）　同一、（四）、１の項のうち、被告標章（２）ないし（４）にはその全体又は一部に「マツク」の称呼を生ずる文字が用いられていること、及び、被告マルシンフーズが指定商品第三二類についての登録商標「マツク」及び「バーガー」の商標権者であり、右商標権がいずれも第三者から譲り受けたものであることは認めるが、その余の点は争う。被告らは、被告標章（１）を使用していない。同一、（四）、２の項のうち、被告マツク産業の販売する商品がハンバーガーであること及びこれを自動販売機で販売していることは認めるが、その余の点は争う。
（五）同一、（五）の項は争う。
二（一）　同二、（一）の項のうち、被告マルシンフーズが一日八〇万個の割合でハンバーグを製造していることは認めるが、その余の事実は否認する。右ハンバーグのうちハンバーガーに利用されるのは、現在一日当たり一万二、〇〇〇個ないし一万五、〇〇〇個である。
（二）　同二、（二）の項は争う。
三　被告らは、従前被告標章（１）をも使用していたが、本件の仮処分事件の審理の際、紛争の早期解決の見地からこれの使用を中止することとし、現在これを使用していないし、将来再び使用する意思もない。
四　被告らの被告標章（２）ないし（４）の使用は、正当な商標権の行使である。すなわち、右標章のうち、「マツク」の称呼を生ずる部分は、被告マルシンフーズが商標権者である登録第八一九〇号三六の二の登録商標の範囲に、また「バーガー」の称呼を生ずる部分は、同被告が商標権者である登録第七六六三二三号の二の登録商標の範囲にそれぞれ属するものである。
原告は、被告らが右各登録商標を使用することは不正競争防止法第六条にいう商標権の正当な権利の行使に該当しない権利濫用の行為であるとし、その前提となる事実として、「マツク」といえば原告の販売するマクドナルド食品を指すことは顕著なことであるというが、右前提自体事実に反している。原告の原告標章（ロ）、（ハ）及び（ニ）の使用の方こそ、被告マルシンフーズの登録商標「マツク」に係る右商標権を侵害するものである。
五　原告標章は広く認識されていない。
原告がマクドナルド・コーポレーシヨンから使用を許諾されたのは原告標章（イ）であるところ、その標章が米国内で周知であつたとしても、そのことから日本国内においても周知であるとはいえないし、また原告標章（ロ）、（ハ）及び（ニ）は原告が日本の実情に合わすため造語したものと解され、従つてその使用開始は昭和四六年七月二〇日の銀座三越の第一号店開設以後のことであることは前述のとおりであり、それらが昭和四四年四月以降業界誌などで広く一般に報道されたということもなく、周知性を取得するはずがない。
なお、原告標章（ロ）、（ハ）及び（ニ）は、いずれも商品を示す表示であつて、営業を示す表示ではない。
六　被告らが被告標章（２）ないし（４）を使用する行為は、原告の商品と混同を生ぜしめる行為に該当せず、従つてまた原告がこれにより営業上の利益を害されるおそれもない。


被告標章（２）ないし（４）と対比されるべきものは原告標章（ロ）、（ハ）及び（ニ）であると解されるところ、原告標章（ロ）は商品ハンバーガーについて、原告標章（ハ）は商品フライポテトについて、原告標章（ニ）は商品ミルクシエイクについてそれぞれ使用されているのに対し、被告標章（２）、（３）及び（４）はいずれも商品ハンバーガーに使用されているものであるから、商品を共通にするのは原告標章（ロ）と被告標章（２）、（３）及び（４）だけである。ハンバーガーとフライポテト、又はハンバーガーとミルクシエイクとが混同するとは考えられないから、原告標章（ロ）と被告標章（２）、（３）及び（４）との類否だけが問題となるに過ぎない。ところが、原告は、ハンバーガーの添物としてマツクフライポテトが、また飲物としてマツクシエイクがあり、これらの結び付きはこの種商品では切り離し難い関係にあると主張して原告標章（ハ）及び（ニ）と被告標章との類否をも問題とする。ところで、原告の主張によれば、原告標章（ハ）及び（ニ）も周知商標のはずであるから、これら標章が使用される商品もまた周知になつていると考えなければならず、殊に原告標章（ハ）には「フライポテト」という馬鈴薯を油で揚げたものを意味する普通名詞が、原告標章（ニ）には「シエイク」という一読すれば直ちにミルクシエイクを連想せしめる語がそれぞれ付されているから、これら標章が周知であればなおさらこれら商品も周知であると考えなければならない。そこで、原告の商品マツクシエイクやマツクフライポテトを飲食しようと欲する者が、ハンバーガーの自動販売機であることが歴然としている被告らの自動販売機に足を運ぶということは全く考えられない。それでもなお、誤認混同が起るというのであれば、原告標章（ハ）及び（ニ）は特定商品を表示する機能を有しないものというほかはない。原告標章（ハ）及び（ニ）から、一般消費者がフライポテトやミルクシエイクではなくハンバーガーを連想するとしたら、たとえそれが原告の商品ハンバーガーであつても、原告としては不本意なはずである。原告標章（ハ）及び（ニ）が被告標章と類似し商品が混同するということは、原告の主張自体からもあり得ないことである。
そこで、本件で取り上げるとすれば、原告標章（ロ）のみであり、仮に同標章に周知性があるとしても、その周知性の取得は善意でされなければならないのに、善意でその状態が招来されたとは考えられない。何故ならば、既に指定商品菓子及び麺麭の類に「ＭＡＣＫ　マツク」の商標登録がされているところ（乙第一号証）、原告ほどの資力と調査能力を有する者が右商標の存在に気付かなかつたということは考えられないから、原告標章（ロ）が周知性を取得したとすれば、悪意で右商標権侵害を重ねてきた結果にほかならないからである。
また、ハンバーガーの味の良否はどこの製品であれ大差はなく、一個金一〇〇円前後で販売するとすれば、技術的に品質を高めるとしても当然限界がある。原告が今日無数のハンバーガー・メーカーを圧倒しているらしく見えるのは、別に原告のハンバーガーの品質が優良であるとか、特に味が好ましいとかいうことによるのではなく、若者の集まる一流繁華街の店頭や歩行者天国などで紙コップ片手にハンバーガーを立食いでほおばるという風俗が若者にはいわゆるナウなフイーリングを起こさせ、年配の者には珍らしさを感じさせるということによるだけの話である。原告の成功が、この独得の販売方式が現代的で特に若者にアピールした結果であることは、雑誌などで力説されているところである。仮に、原告が繁華街でもない街角に自動販売機を設置してビツグマツクを売り出したとしても、おそらくだれも見向きもしないであろう。「ビツグマツク」が周知標章であるとした場合、それによつて顧客が起すイメージは、単にハンバーガーという商品だけではなく、それ以上にそれを食べるときの場所的、時間的その他諸々の状況であるはずである。そのようなイメージを求める顧客が、単に機能一点ばりでムードも何もない自動販売機のハンバーガーを単に標章の類似の故に誤認して買い求めるとは考えられない。更に、表示自体が「ビツグマツク」と「Ｍａｃ　Ｂｕｒｇｅｒ」又は「マツクバーガー」若しくは「マツク」ほどの違いがあればなおさらのことである。原告は、消費者の立場からすれば、ハンバーガーが販売されているということだけが注目され、従つてその商品の包装・容器が類似していれば、その出所が同一であると誤認されるのであつて、販売方式自体の相違は混同を妨げる理由とはならないと主張する。しかし、自動販売機による被告らの販売方式は、原告のそれとは販売の時期、場所及び方法等が全く異なるのであるから、原告の商品と被告らの商品との間に誤認混同が起るはずがない。誤認混同が生じないからこそ、原告の商品は驚異的売上げを記録しているのである。
七　原告は、被告らが被告標章を使用することによつて損害を受けてはいない。原告の商品と被告らの商品との間には前述のとおり混同が起る余地がなく、被告らの行為によつて原告の売上げが減少しあるいは低迷していること、すなわち原告に損害が発生していることを示す痕跡はどこにもない。原告の売上げは、原告の予想以上の急増をしているのである。
なお、原告は、損害額の算定について、商標法第三八条第一項あるいは特許法第一〇二条第一項の定めと同一発想に立つて、被告らの得た利益が原告の被つた損害と推定されるとするようであるが、右定めは、損害の発生が認められたときの損害額の推定規定であつて、損害の発生そのものを推定するものではない。右のような明文の規定のない不正競争防止法による損害賠償請求に右法条の類推適用を求めるものであるならば、なおさら原告は損害の発生そのものの立証をすべきであるのに、その立証をしない。かえつて、前述のとおり、原告の売上げ、従つて利益は目を見張るほど急激に増加しているのであつて、被告らの行為によつて原告に何らかの損害が発生したとは到底考えられない。
八　原告は、被告らに対し、謝罪広告の掲載を求め、その理由として、被告らが味の劣るハンバーガーを販売して原告の販路を妨害したこと、及び、被告らの自動販売機による傷害事故が原告の商品販売における事故と一般に誤認されたことが、原告の営業上の信用を害したものである旨主張する。しかし、被告らが原告の商品の販売を妨害した事実は全くなく、原告の商品の売上げは異常なほどの上昇を見せており、自動販売機の事故も警察の調査の結果顧客の明らかな操作ミスにのみよるものであることが判明し、被告らは刑事上あるいは行政取締法規上何らの責任も追求されず、被告らの商品のイメージを低下させるということもなかつた。そのうえ、右事故が、自動販売方式による販売でないことを誇つている原告側に発生した事故であると一般人を誤認させたとは到底考えられないことである。
第四　被告らの主張に対する原告の反論


一　被告らは、被告標章（１）の使用を中止したというが、同標章が原告標章（イ）に類似することを認めたうえで中止するというのではなく、その理由は極めて便宜的なものであつて、後述の被告らの商標登録出願の態様に照らせば、中止したといつても信用することはできないし、被告らが被告標章（１）を使用するおそれは依然として存する。
二　被告らは、被告標章（２）、（３）及び（４）の使用は正当な商標権の行使であると主張する。しかし、被告マルシンフーズが「マツク」の商標権の分割譲渡を受けたのが昭和四六年四月六日、その登録をしたのが同年七月二三日であり、「バーガー」の商標権の分割譲渡を受けたのが昭和四四年五月八日、その登録をしたのが同年七月七日であるところ、原告会社が設立されたのは昭和四六年五月一日、銀座三越第一号店が開設されたのは同年七月であるが、それ以前の昭和四四年四月以降マクドナルド・コーポレーシヨンが日本に進出すること、マクドナルド食品の紹介及びこれに使用する一連の商標についての報道が数多くされ、被告らを含む業者において右事実は極めて顕著であつた状況の下において、前述の商標権の譲受けが行われたのである。右事実によれば、被告らが、既に米国で著名であり、且つ原告がマクドナルド食品の販売のために使用する表示に被告らの表示を似せ、原告の販売力に便乗し、しかし原告からの追及は何とかして免れようとする意図を有することが客観的に明らかである。このような意図を有することは、被告マルシンフーズが原告の使用する商標を真似た商標について、マクドナルド食品の日本上陸が報道されるやいち早く数多く登録出願したこと、出願した商標の中に「マクドナルドハンバーガー」、「ハンバーガー大学」、「マツク」、「ビツグマツク」など原告が現実に使用していたものあるいはマクドナルド食品の紹介で報道された文字とそつくり同じものが含まれていることからも明らかである。被告らが被告標章を使用する行為は、被告マルシンフーズが分割譲渡を受けた商標権の正当な権利行使であるとはいえない。
三　被告らは、被告らの被告標章を使用する行為は原告の商品と混同を生ぜしめる行為に該当しないとし、その理由として、マツクシエイク及びマツクフライポテトはハンバーガーとは商品が異なること及び販売方式が相違することを挙げる。しかし、原告の商品の主体がハンバーガーであることは周知の事実で、その商品に「ビツグマツク」の標章が付されて販売されており、このハンバーガーの添物としてマツクフライポテトが、また飲物としてマツクシエイクがあり、これらの結び付きはこの種食品では切り離し難い関係にあることはだれしも熟知していることであり、このことは店頭における販売状況を見れば直ちに納得できることであるところ、これら商品に共通して「マツク」の表示がされていることから、一般にマクドナルド食品が通称「マツク」といわれていること、及び「マツク」の略称がマクドナルドの英字の発音からその略称として使用されていることに注目すれば、「マツクバーガー」又は「マツク」という標章をハンバーガーについて使用する被告らの行為は、まさに原告の商品と混同を生ぜしめる行為であるというほかはない。また、数多くの商品、特に各種の食品が自動販売機で販売されている昨今では、自動販売機で販売されているということによつて商品の出所の混同を避け得るということはあり得ない。原告の商品が自動販売機で販売することが不可能なものである場合、又は自動販売機に原告の商品と異なる商品を販売するものであることが明示されている場合ならばまだしも、そうでない以上、原告の商品が著名であればあるほど、一般大衆は表示の類似する被告らのハンバーガーを原告の商品と誤認混同して購入することは極めて当然のことである。
また、被告らは、混同のおそれがないとする主張の中で、原告標章（ハ）中の「フライポテト」は普通名詞であり、原告標章（ニ）中の「シエイク」はミルクシエイクを指すことが一読すれば直ちに明らかであるという。そうであるならば、原告標章（ロ）の「ビツグマツク」のビツグは普通の形容詞であるから、原告標章（ロ）の特徴は「マツク」であることが争いないことになる。そうすると、商品ハンバーガーの標章として、原告標章（ロ）と被告標章（２）、（３）及び（４）とはそれぞれ極めて類似するものであることが明らかであるから、原告標章（ハ）及び（ニ）を持ち出すまでもなく、被告らの行為が不正競争防止法第一条第一項第一号に該当することは明らかであるというべきである。
更に、被告らが主張するように、自動販売機で販売することに意味があり、また「マツクフライポテト」及び「マツクシエイク」の周知性によつて、「ビツグマツク」の周知性が問題になるとしても、そのことから被告らの行為が不正競争防止法第一条第一項第二号に該当することを免れることはできない。なお、被告らは、「ビツグマツク」の標章が不正使用の結果周知になつたと主張し、乙第一号証を援用する。しかし、乙第一号証の商標は、指定商品旧分類第四三類の菓子及び麺麭に係るものであつて、ハンバーガーがこれに属しない商品であることは明らかである。従つて、原告の「ビツグマツク」の標章の使用は、何ら不正ではないし、もとより乙第一号証の商標権を侵害するものではない。四　被告らは、原告は順調に利益を挙げてきたから、被告らの行為によつて損害を被つているはずがないと主張する。しかし、原告が順調に売上げを上昇し得たのは、原告の営業活動、宣伝、商品の品質の良さなど多くの原因があるからであつて、被告らの行為がなければ、それだけより多くの利益を更に容易に挙げ得たはずのものである。被告らの主張によれば、被告らは自動販売機でのみ販売しているというのであるから、その販売は専ら被告標章に依存していることは明らかであり、従つてこれにより得た利益は、原告が被告らの行為により少なくとも同額の得べかりし利益を喪失し営業上の利益を害された結果もたらされたものであるというべきである。
五　被告らは、被告らが原告の営業上の信用を害したことはないと主張する。しかし、自動販売機の事故により子供に傷害を与えた事実が広く著名日刊紙上に報道され、この報道写真には被告標章が写つており、且つマツクバーガー社製であるとの記事もあり、あたかも原告の商品販売における事故であるかのような印象を世間一般に与えたのであり、このため原告は、右事故は他社によるものであることの説明を余儀なくされ、多大の迷惑を被つたものである。
第五　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　不正競争防止法第一条第一項第一号第二号に基づく請求について
一　被告標章（１）の使用の差止請求について


原告は、被告らは被告標章（１）を使用するおそれがあると主張し、被告らは、これを争い、被告らは被告標章（１）の使用を中止し、将来使用する意思もないと主張するので、この点について検討するに、被告らが将来被告標章（１）を使用するおそれがあることを認めるに足りる証拠がない。かえつて、証人【Ｂ】の証言によれば、被告らは本件訴訟の係属前の本件の仮処分事件の審理中、紛争の円満な解決を希望し、自らの意思で被告標章（１）の使用を中止することとし、昭和四八年六月以降被告標章（１）を使用しておらず、また今後使用する意思もないことが認められる。
そうすると、原告の被告らに対する被告標章（１）の使用の差止請求は、その余の点について検討するまでもなく、理由がない。
二　被告標章（２）、（３）及び（４）の使用の差止請求について
（一）　原告標章及びその周知性について
１　原告標章は原告の商品及び原告の営業を示す表示として広く認識されているか。
成立について争いがない甲第一号証ないし第二一号証、第二七号証ないし第四七号証、第四八号証の一ないし四、第四九号証ないし第五四号証、第五五号証の一、二、第五六号証ないし第六三号証、第六四号証の一ないし三、第六五号証ないし第七二号証、第七四号証の一、二、証人【Ｃ】の証言により真正に成立したことが認められる甲第二二号証、第二四号証ないし第二六号証、第七三号証、原告の店舗を撮影した写真であることが認められる甲第二三号証の一ないし七、証人【Ｃ】の証言を総合すると、次の事実がみとめられる。
（１）　原告は、昭和四六年五月一日、米国のマクドナルド・コーポレーシヨンが五〇パーセント、株式会社藤田商店及び第一屋製パン株式会社が各二五パーセント出資して設立された会社で、昭和四六年七月二〇日銀座三越第一号店、同月二四日代々木第二号店、同月二五日大井第三号店、同年九月二三日新宿二幸第四号店、同年一一月二九日お茶の水第五号店、昭和四七年二月二五日横浜松屋第六号店、同年三月二三日川崎こみや第七号店、同月三〇日東京都駅八重洲口地下街第八号店をそれぞれ開設し、現在では全国で合計約六五店の直営店を繁華街中心に開設し、ハンバーガー、フライポテト、ミルクシエイクなどを販売している。（２）　原告会社の出資者の一人であるマクドナルド・コーポレーシヨンは、世界最大のハンバーガー・チエーンを有する会社で、その発展状況や経営形態などがわが国でも注目され、昭和四四年四月以降月刊誌などで取り上げられた。また、同年一〇月には、資本の自由化に伴い、マクドナルド・コーポレーシヨンが日本進出を企図しているとの新聞報道がされた。これらの報道記事や写真の中には、「マクドナルド」や「ＭｃＤｏｎａｌｄ’ｓ」の文字、マクドナルド・コーポレーシヨンの店舗の写真（この中には、看板「＜１１９５５－００１＞」が写つている。）、マクドナルド・コーポレーシヨンの、メニユーの記載（この中にはＢＩＧＭＡＣ　四九セント」の記載がみられる。）、制服・制帽の店員の勤務状況の写真、マクドナルド・コーポレーシヨンの原告標章（イ）と同一標章が付された包装袋及びコップの写真などが掲載されている。
（３）　昭和四五年一二月には、マクドナルド・コーポレーシヨン、藤田商店及び第一屋製パンの間に、日本に合弁会社を設立することの合意が成立した旨の新聞報道がされ、その後昭和四六年五月一日の原告会社設立に至るまでの間には、原告会社が設立されることになつた事情、原告会社の資本構成、原告会社々員の育成方法、原告会社の開店予定、同年四月二一日原告会社設立の認可がさたことなどが月刊誌、日刊紙などで多数報道された。また、昭和四六年五月一日原告会社設立後同年七月二〇日の銀座三越第一号店の開設に至るまでの間には、原告会社が設立されたこと、原告会社が設立されるに至つた事情、マクドナルド・コーポレーシヨンや原告会社々長の紹介などが日刊紙、業界紙などで広く取り上げられた。その報道写真の中には、マクドナルド・コーポレーシヨンの店舗の写真（その中には、看板「ＭｃＤｏｎａｌｄ′ｓ」、＜１１９５５－００２＞が写つている。）が掲載されている。
（４）　昭和四六年七月二〇日銀座三越第一号店の開店後には、直ぐに、開店時の状況、爆発的な売上げを示したこと、店舗の様子、商品メニユーなどが、日刊紙、業界紙などで広く取り上げられた。その報道記事や写真の中には、見え易い所に掲げられた店舗の看板「＜１１９５５－００３＞」やメニユーの紹介として「ハンバーガー八〇円、ビツクマツク二〇〇円、マツクフライ七〇円、マークセーキ一三〇円」の記事がみられる。
（５）　第一号店開店後も、第二号店以下の開店予定、開店後の店舗の状況などが週刊誌、月刊誌などで多数取り上げられた。また、原告会社は宣伝パンフレツトを作成頒布したり、クリスマスの商品券を発行したりした。これらの報道記事、写真、パンフレツトなどには、見え易い場所に色彩も鮮やかに大きく揚げられた原告会社の店舗の看板「＜１１９５５－００４＞」、「＜１１９５５－００５＞」、「＜１１９５５－００６＞」（原告標章（イ））、「＜１１９５５－００７＞」などの写真、原告会社のメニユー、「普通の大きさのハンバーガーの写真とその右にハンバーガー八〇円という左横書きの文字」、「二段重ねの大きなハンバーガーの写真とその右にビツクマツク二〇〇円という左横書きの文字」（「ビツクマツク」は原告標章（ロ））、「包装袋に入れられたフライポテトの写真とマツクフライポテト七〇円という左横書きの文字」（包装袋には原告標章（イ）が表示されており、「マツクフライポテト」は原告標章（ハ））、「紙コップに入つているミルクシエイクの写真とマツクシエイク一二〇円という左横書きの文字」（紙コツプには原告標章（イ）が表示されており、「マツクシエイク」は原告標章（ニ））の全部又は一部若しくは商品の写真のないメニユー等の店頭表示の写真、メニユーの紹介記事、マツクシエイクのコツプ及びマツクフライポテトの包装袋の写真（これらには、原告標章（イ）が表示されている。）、原告標章（イ）が表示された制服、制帽を着用した店員が仕事をしている様子の写真、顧客が原告標章（イ）が表示されたコツプを手に持つてマツクシエイクを飲んでいる様子の写真などが掲載されている。