２　市町村立学校に勤務する教職員（市町村立学校職員給与負担法第一条及び第二条所定の職員をいう。以下同じ。）は、当該市町村職員たる身分を有する地方公務員であつて、その身分上及び勤務上の取扱いは次のとおりである。
（一）　任命権及び服務監督権
（１）　任命権は、地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下地教行法という。）第三七条第一項により都道府県教育委員会に属する（ただし、指定都市が設置する学校の教職員は除く。同法第五八条第一項。）。また、都道府県教育委員会が実際に任命権を行使する場合は、同法第三八条第一項に基づく市町村教育委員会の内申をまつて行う。
ここに任命権とは、任命の権限だけでなく、任用、免職、復職、懲戒、給与の決定等身分上の一切を含むものである。
（２）　服務の監督は、同法第四三条第一項により当該市町村教育委員会が行う。服務に関する事項としては、職務に専念する義務、上司の命令に服する義務、信用及び名誉を保持する義務、秘密を守る義務、営利行為にたずさわらない義務等がある。
なお、市町村教育委員会が所属職員に対して行う具体的な服務監督に伴う処分としては、地方公務員法第三五条所定の職務に専念する義務の免除を行うこと、兼職、兼業の許可、休暇の承認、さらには、出張命令を発し、また違反行為のないように事前に注意を促すなどの職務命令及び不作為の命令を発すること等がある。（３）　これを本件控訴人についていえば、控訴人は白老町に勤務する地方公務員であつて、その任命権は北海道教育委員会に属し、服務の監督は白老町教育委員会が行う。従つて、職務に専念する義務の免除も同教育委員会が行うのであるが、同教育委員会は地教行法第三三条の規定に基づく学校管理規則を制定し、同規則により校長が所属職員の職務に専念する義務の免除を行つている。
（二）　給与及び勤務時間
（１）　給与は、市町村立学校職員給与負担法によつて都道府県が負担する。このため、給与及び勤務時間は地教行法第四二条により都道府県が定めることとされており、これを本件控訴人についていえば、給与は北海道が負担し、具体的には、「市町村立学校職員給与負担法に規定する学校職員の給与に関する条例」（昭和二七年北海道条例第七九号）第二条第二項で、「北海道学校職員の給与に関する条例」（同年北海道条例第七八号、以下給与条例という。）を準用している。（２）　勤務時間については、「市町村立学校職員給与負担法に規定する学校職員の勤務時間及び休暇等に関する条例」（昭和二七年北海道条例第八一号）第二条で、「北海道学校職員の勤務時間及び休暇等に関する条例」（同年北海道条例第八〇号）を準用し、一週間の勤務時間は、「北海道学校職員の勤務時間及び休暇に関する規則」（昭和二八年北海道人事委員会規則一三－一）第二条により四四時間と定められ、勤務時間の割振りは、「市町村立学校職員給与負担法に規定する学校職員の勤務時間の割振に関する規則」（昭和三二年北海道教育委員会規則第三号）第二条により市町村教育委員会が定めるものとされているところ、白老町教育委員会は、具体的には前記学校管理規則によつて勤務時間の割振りを校長に行わしめている。
３　教員が研修を行う際の服務については、法令上の取扱いとして次の三種類に分けられる。
（一）　勤務時間外の自主研修
勤務時間外においては、どのような種類、内容、程度の研修を行おうとまつたく自由であり、本人の自発的、自主的意思により決せられるべきものであるから、この場合について服務上法律的な問題はない。
（二）　勤務時間内の研修
（１）　職務命令による研修
これは、研修を勤務そのものとして職務命令により行う場合であり、職務命令として研修命令を出すのに、服務監督権者である市町村教育委員会又は校長等の上司である。この場合には、研修に従事すること自体が職務の遂行となるのであるから、研修の内容が勤務そのものとして評価し得るものでなければならず、このために本来の勤務場所を離れる場合には公務出張として旅費が支給される。
（２）　職務専念義務の免除による研修
これは、地方公務員法第三五条の規定を根拠として各市町村が制定している職務に専念する義務の特例に関する条例の研修規定、すなわち本件においては「白老町職員の職務に専念する義務の特例に関する条例」（昭和二六年白老町条例第四号）第二条第一号の規定あるいは、教特法第二〇条第二項の規定に基づき、あらかじめ服務監督権者もしくは校長の承認を得て職務に専念する義務を免除されて行う研修であるが、この場合には地方公務員法第三五条所定の職務専念義務を免除されて研修が行われるのであり、またこの場合には後述のとおり勤務しない間の給与の減額もなされないのであるから、右研修の内容は職務と密接な関連を有し、今後の職務の遂行に役立つものであり、かつ、授業に支障がない等相当合理的な理由の存在することが必要であり、この点の判断は所属長が行う。


ちなみに、職務に専念する義務が免除されることと、給与が減額されないこととは制度を異にするものであるから、ある事由に基づき職務専念義務が免除されても、その間の給与が当然に支給されるものではない。しかし、給与条例第一三条が「学校職員が勤務しないときは、その勤務しないことにつき教育委員会の承認のあつた場合を除く外、その勤務しない時間について、一時間につき、第一八条に規定する勤務一時間当りの給与額を減額して給与を支給する。」旨規定していること、さらに「給与の支給に関する規則」（昭和四二年北海道人事委員会規則七－二八〇）第一三条は、勤務をしないことについての承認の基準として、「給与条例第一三条に規定する勤務しないことにつき任命権者の承認があつた場合とは、職員団体のための職員の行為の制限の特例に関する条例（昭和四一年北海道条例第三六号）又は市町村立学校職員給与負担法に規定する学校職員に係る職員団体のための職員の行為の制限の特例に関する条例（昭和四一年北海道条例第三七号）の適用がある場合のほか、別表に掲げる基準により勤務しないことにつき任命権者が承認を与えた場合とする。」と規定し、その別表の八で「研修を受ける場合」を掲げていることから、研修を行うことについて校長等から承認を受けた場合は、右規則の勤務しないことについての承認基準に合致し、給与条例第一三条所定の勤務しないことにつき承認のあつた場合に当るので、その間の給与が減額されないこととなるのである。４　地方公務員法第五二条は、「職員団体とは職員がその勤務条件の維持改善を図ることを目的として組織する団体又は連合体をいう。」としているから、職員団体として社会的作用を営む範囲、すなわち権利能力、行為能力の範囲は、職員の勤務条件の維持改善を図ることに限定されることは法文上明らかである。しかしその目的は、地方公務員法第五四条が準用する民法第四三条の解釈並びに労働組合法第二条の規定との関連上、目的自体を狭く解すべきではなく、目的達成に必要な行為はすべて職員団体の活動と認むべく、団体交渉、苦情処理等の対使用者活動、福利共済活動、教育活動等の対内的な自向活動、さらに各種の政治、文化活動等の対外的な社会的活動の一切が含まれると解すべきであるから、職員団体のなす行為は、客観的かつ明白に職員団体の目的を逸脱していると認められるものを除けばすべて職員団体の活動の一環であるというべきである。ところで、職員団体が主催して行う教育研究集会は、職員の勤務条件の維持改善を図ることを目的とする職員団体が組合員の資質の向上並びに組合員相互間の結束及び理解を深めるため毎年計画事業の一環としてその財政負担のもとに行つているものであり、また右集会への参加者の決定も、所属学校長及び非組合員のまつたく関与しない職員団体の機関で行つているのであるから、これらの点を勘案すれば右集会は、その名称及び内容のいかんにかかわらず、職員団体の活動の一環であることは明らかである。従つて、右集会参加者に対し有給義務免の措置を講ずることは現行法制上不可能であり、あえてこれを行うならば、いわゆる不当労働行為にあたるといわざるを得ない。５　教職員組合の二面的性格に基づく控訴人の主張は、（１）教職員組合は職員団体と職能団体との両性格を併有し、職員団体が主催する教育研究集会は右後者の活動であるという意味にこれを解しても、また、（２）集会は職員団体が主催するものではあるが、職員団体の活動とはまつたく関係がないという意味にこれを解しても、いずれも次に指摘するとおり理由がない。
（一）　職員団体は、憲法第二八条により保障された勤労者の労働基本権を保障する手段として、職員の給与、勤務時間その他の勤務条件の維持改善を図ることを目的として設立されたものであるのに対し、民間教育研究団体等の職能団体は、構成員の職務能力の深化と地位の向上を図ることを目的とするものであつて、憲法第二一条によりその結成が保障されるものであり、両者は設立の目的及び根拠を異にする。従つて、教職員組合が職員団体としての性格と職能団体としての性格を併有する二面的性格をもつ二重団体であるという理論は、現行法上認められない。（二）　また、前記集会が職員団体の毎年度の計画事業の一環としてその財政負担のもとに行われ、参加者の決定ももつぱら職員団体の機関が行つている事実に照してもすでにこれが職員団体の活動と無関係であるとはいえないこと前叙のとおりであるが、さらに具体的に本件教研集会をみても、その開催要項中には、組織化の重点の一つとして、教育研究活動と組合活動を一体的に発展させることを挙げており、また日本教職員組合第一九次、日本高等学校教職員組合第一六次教育研究全国集会要綱の開催宣言の中でも、「教育研究活動は賃金闘争や権利闘争などと一体的にすすめられるとき、もつともよく前進してきました。（中略）教育研究活動を教育闘争、組合の組織活動としてとらえ、発展させることが重要になつています。」と述べていること、その他本件教研集会参加者を決定するために行われた北海道教職員組合胆振支部主催の第三回全胆振教育研究集会開催要項からみても、職員団体が主催する教育研究集会が職員団体の活動の一環として行われているものであることは明らかである。
四　控訴代理人は当審における新たな立証として甲第一八ないし第二九号証、同第三〇号証の一ないし九、同第三一ないし第三四号証を提出し、当審証人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅの各証言及び当審における控訴人Ｆ本人尋問の結果を援用し、当審で提出された乙号各証の成立をすべて認めると述べ、被控訴人は当審における新たな立証として乙第一五号証の一、二、同第一六号証、同第一七号証の一ないし五、同第一八ないし第二〇号証、同第二一号証の一ないし五を提出し、当審で提出された甲号各証の成立をすべて認めると述べた。
○　理由
一　控訴人が白老小学校を勤務場所とする同小学校の教諭であり、市町村立学校職員給与負担法第一条の規定により被控訴人から給与を受けていたものであるところ、昭和四三年一一月六日午後から同月九日の勤務時間終了時までの間、勤務時間にして合計二四時間右勤務場所を離脱して同所における勤務をなさず、同月八日から同月一〇日までの三日間帯広市で開催された本件教育研究集会（以下、本件教研集会という。）に参加したこと、及び同月二一日控訴人が右勤務場所離脱期間中の給与相当額金七〇一五円を含む同月分の給与全額を被控訴人から支給を受けているものであることは、当事者間に争いがない。


二　控訴人の給与、勤務時間その他の勤務条件は、市町村立学校職員給与負担法第一条、地教行法第四二条、地方公務員法第二四条第六項の規定により北海道条例で定めらるべきものというべきところ、「市町村立学校職員給与負担法に規定する学校職員の給与に関する条例」（昭和二七年北海道条例第七九号）第二条第二項は給与条例を準用し、同条例第四条は「給料は、正規の勤務時間による勤務に対する報酬である」と定め、同第一三条は「学校職員が勤務しないときは、その勤務しないことにつき教育委員会の承認のあつた場合を除く外、その勤務しない時間について、一時間につき、第一八条に規定する勤務一時間当りの給与額を減額して給与を支給する。」と定めている。これによれば控訴人が「教育委員会の承認がなく」「勤務しない」場合において右勤務しない時間につき支給を受けた金員は、法律上の原因なくこれを不当に利得したものというべきである。
三　給与支給の対象たる勤務
被控訴人は、控訴人が勤務場所を離脱した前示二四勤務時間は給与条例第一三条所定の「勤務しない」場合に当るから右勤務しなかつた時間の給与相当額金七〇一五円を減額支給すべきであると主張し、控訴人は右時間内は研修として、勤務したものと争うので、まず給与支給の対象となる「勤務」について判断するが、控訴人が白老町立白老小学校の教諭として同小学校を勤務場所と指定されているもので、前記二四勤務時間右勤務場所を離脱して「勤務場所における勤務」をしなかつたこと、また右二四勤務時間を勤務した場合に支給さるべき控訴人の右時間相当分の給与が金七〇一五円であることはいずれも前判示のとおりであり、しかも控訴人の給与が前示のとおり「勤務時間内における勤務」の対価として定められていることに照すと、給与条例第一三条が給与の減額事由として定める「勤務しないとき」とは「勤務時間内における勤務をしないとき」であると解すべきであるから、右勤務時間内におけるものであることを前提として、以下給与支給の対象となる「勤務」を、「勤務場所」との関係においてまず検討した上、更にこれと「研修」との関係について検討する。
１　勤務時間内における勤務と勤務場所
国は、憲法第二六条において国民に対し教育を受ける権利のあることを定めるとともに、その保護する子女に普通教育を受けさせる義務を課し、これに照応して、学校教育法を制定して児童に初等普通教育を施すため、物的要素たる施設として市町村に小学校の設置義務を課し（同法第一七条、第二九条）、国、地方公共団体等が学校を設置する場合には監督官庁の定める設置基準に従うべきものとし、且つ学校には校長及び相当数の教員を配置すべきことを規定し（学校教育法第二条、第三条、第七条）、国民に対し教育を受ける機会を与えているのであつて、学校は、その意味において国民に教育を受けしめる公共目的に提供された営造物というべきである。しかして市町村立小学校における人的要素たる教員については、児童の教育をつかさどるものとされている教諭（同法第二八条第六項）を含め、教特法第二条、第三条により身分は地方公務員の地位にあるものと定め、地方教育行政の組織及び運営に関する法律第二三条により右第学校の運営並びにその教員の任命及び服務の監督は教育委員会の権限に属せしめているのであつて、教育委員会は特定の営造物たる教育施設の活動として、すなわち教育を施すため、当該教育施設における人的要素たる教員をして児童に対する教育をつかさどらせるものとしているものであるから、教育公務員たる教員としての小学校教諭（以下、これを単に教員ともいう。
）に対し支給さるべき給与の対価に対応する勤務は、特定営造物たる学校、すなわち、当該教員に対し勤務場所として指定された教育を施すための特定の施設と切離されたものではなく、右「勤務」の基本は、「指定場所において所定の勤務時間内に果すことを予定された具体的、個別的な教育を施す業務」に携わることにあるというべきである。もとより、小学校教員の教育を施す職務としての日常的業務には、右勤務場所たる学校施設内での活動にとどまらず、校外授業、校外指導等、勤務場所を離れてなされざるを得ないものがあることは、その本質が精神活動にあることからしていうまでもないが、右は人的、物的総体としての小学校に課された児童に対する直接的教育作用、すなわち右小学校の教育における活動の内容範囲として当然に予定されているものということができるから、その日常的業務の中に右のように勤務場所たる現実の施設を離れて行われるものがあるということ自体は、給与の対価に相当する教員の職務が、本来、勤務場所として指定された特定の施設において所定の勤務時間内に果すことを予定された教育を施す業務を基本とするものであるというその原則を否定するものではない。
なお、教員たる公務員も、一般的には教育者たる社会的地位にあり、教育が人格の理想的完成を目指して行われる人に対する実践的作用であることから、この面から考えられる教育者に要求される責務は、一定の場所での当該教育施設の活動と密接不可分な一定時間内における授業その他の日常業務的職務に限られるものではない。
しかし、社会的地位としての教育者の責務は、教育者一般の立場において期待される教育者にふさわしい人格者として要請されるそれであつて、特定営造物の人的要素たる教員の給与に対応して予定される業務の担当すなわち勤務は、質量ともに無限定、無定量ともいうべき右教育者一般の責務とは異なり、施業主体との雇傭関係における身分上の地位に基づき課される日常的業務としての教育活動に限られるといわなければならない。
そうであれば、教員の「勤務」は、「勤務場所における教育を施す活動」を原則とする「特定教育施設の運営活動たる日常的業務に従事すること」であるというべきであり、教育を施す活動として右日常的業務といい得るものは勤務場所である施設外で行われてもなお勤務であり得るが、右教育を施す活動たる日常的業務に含まれないものは、たとえ勤務場所で行われても、対価として給与が支払わるべき「勤務」ではないといわなければならない。
２　教特法第一九条、第二〇条と研修の勤務性
控訴人は、本件教研集会は教員の自主的研修として行われたものであるところ、憲法第二三条、第二六条、教育基本法第一〇条、教特法第一九条、第二〇条は、教員にとつて不可欠な自発的、自律的な自主的研修をその権利として保障した規定であるから、控訴人の本件教研集会への参加は右自主的研修の実施として、当然に教員としての勤務の内容をなし、教特法第二〇条第二項の適用上も本属長の承認あるものとして取扱われるべきであると主張する。
そこで更に進んで、教員の「研修」と前記日常的業務としての「勤務」との関係を検討する。


憲法第二三条が一般国民に対し学問的研究、発表を内心の自由ないし表現の自由の面から保障するものであり、教授の自由は右学問的研究、発表の自由と密接にかかわるものということができ、且つ小学校教諭の職務が「児童の教育をつかさどる」（学校教育法第二八条第六項）ものであるにしても、小学校教育の目的と大学における教育の目的は異なる（同法第一八条、第五二条）のみならず、教諭の職務内容は研究に従事することをその職分とする大学教授（同法第五八条第五項）のそれとも異つていることは明らかであり、ひとしく教育公務員ではあつても、その職分を異にする以上、研究の勤務に対する意義は同質ではあり得ず、憲法第二三条が右の差異を無視して一律に勤務と研究の意味を定めているものとは到底解し得ないというべきである。まして自主的研修のように修養の意味をも含むひろい行動の自由に属する教育的活動の一般的自由までが、同条によつて勤務として保障されているものでないことはいうまでもない。また憲法第二六条、教育基本法第二条、第一〇条も、これらはいずれも教育に関する理念規定ないし行政主体に対する教育行政上の配慮義務を定めた規定であるにとどまり、これらの諸規定が教育公務員の自主的研修参加の一般的自由を具体的に保障するのみならず、これを勤務たる職務とした根拠規定であるとは到底認められない。けだし、自主的研修は、本来これを行う者の自発的意思にかかわる自己研鑚の意義を有する事柄であつて、それは時間的、場所的に拘束されるものではなく、内容的にも意思を離れては無定量、無限定のものというべきであるから、その義務は性質上職業倫理として要求され得るにとどまり、具体的に法的義務としてこれを要求するには適さず、従つてこれに対応する権利としても具体的にこれを保障するには親しまないものというべきである。控訴人はまた、自主的研修が勤務として保障さるべき実質的理由として、教育は本質的に自発性、自主性、創造性を尊重すべきものであるから、これをつかさどる教員には専門職にある者として自由で自主的研究等ができなければならない旨を強調するが、専門職概念は必ずしも一義的ではなく、教職一般がいかなる意味においても自明の専門職であるとは必ずしもいえないのみならず、公務員等職務に基づく一定の身分関係を有する職にある者は、右身分上の地位からこれに伴う服務上の規律を受けることを免れず、これを無視してその職務の専門性に基づく自由な自律性、自主性のみを絶対視することができないことはいうまでもない。そうであれば控訴人が本件において教員を専門職にある者として主張する主旨は、要するに、教員は教育を専門的職務として担当する者であるから、教育に関する限り教育の本質的属性である自発性、自主性、創造性は、教員自身にも確保されなければならないというところにあると解すべきものである。


そこで右の点を自主的研修との関係において更に検討するに、控訴人は地方公務員としての身分を有するものであるが、同時に教員であり、教員は、窮極的には対象者の人格的完成を目的として対象者に対し具体的影響力を及ぼす実践的作用を担う者であることから、これにふさわしい能力識見を有する人格者であることが要請され、職務の遂行においても、このための研鑚においても、それなりの自主性及び責任の重要性が十分に認識されなければならず、その身分は公務員であつても、他の一般公務員に比しその職責が特殊性を有することは明らかである（教特法第一条参照）。すなわち、教育基本法第一条、第二条によれば、国の定めた教育の目的は「人格の完成をめざし、平和的な国家及び社会の形成者として、真理と正義を愛し、個人の価値をたつとび、勤労と責任を重んじ、自主的精神に充ちた心身ともに健康な国民の育成を期」するところにあり、その目的を達成するための方針として「学問の自由を尊重し、実際生活に即し、自発的精神を養い、自他の敬愛と協力によつて、文化の創造と発展に貢献するように努めなければならない」ものとしているのであつて、教師たるものが右方針に従いその目的を達成する教育を施すためには極めて高度な知的能力を要請されることはいうまでもなく、教育の本質が教師と教育対象者間の精神的交流を基盤として行われる全人格的なものであることに鑑み、教育対象者に与える教師の全人格的影響には多大且つ深刻なものがあるといわなければならない。それゆえ、理想像たる教師はその教育を施す職責の遂行上まず自ら専門分野における先達たるべき能力と高邁な人格を具有する者であること、しかしてその成果を残りなく良き成果として教育対象者に伝承せしめることが要求されるのであつて、教師たる者はかかる理想像に向けて自主研鑚に努むべく、社会一般が個々の教師に要請し期待するところも右の如きあるべき姿の教師であつて、そのゆえにこそ教師は単なる専門的職務の従事者たるにとどまらず、いわゆる聖職者としての敬意を表されるべきものといわなければならない。従つて、教師にとつて研究修養は、自己完成目的に志向された手段であるとともに、教師たる資格を具備するための必要不可欠の要件ともいわなければならず、その自由と自主性は尊重されなければならない。教特法第一九条、第二〇条において、教育公務員は「絶えず研修と修養に努めるべき」こと、「研修を受ける機会が与えらるべき」ことを明示し、使用者の地位にある任命権者、本属長は、研修のための物的施設、研修実施方法についてこれに協力すべきことを定めるとともに、一定の条件のもとに勤務場所外における研修をも認め得る途を開いているのも右趣旨に副うための規定と解すべきである。しかし、教特法第一九条第一項は、「職責を遂行するため」に、「絶えず」、すなわち場所及び時間を超えた無限定のものとして「研究と修養」に努めることを義務づけているのであつて、「職務の遂行として」これを義務付けているのではないのみならず、これを給与支給のための勤務とみることは教育公務員にとつて極めて過酷を強いることになり、教育公務員の一般的な給与体系に照して到底是認し得ず、同条はその文言からして教育公務員についても前示理想像たる教職者としての人格能力の具有を期待する趣旨においてこれに必要不可欠な研究、修養への努力義務を、理念的、職業倫理的意味において規定したにとどまるものと解するほかはない。同法第一九条第二項及び第二〇条各項は、第一九条第一項における「研究及び修養」とは異なり、文言上は「研修」に関する規定である。しかして「研修」の語は、広義においては右「研究及び修養」と同義においてその種類、内容等を問わないものと解する余地ある反面、狭義においては、職務性の強い職員の勤務能率の発揮及び増進のために職員に対して施される教育訓練（人事院規則一〇－三第一条参照）と解する余地もあるのであるが、教特法が教員の職責の前記特殊性に基づき「研修」に関する規定を設けている趣旨を考慮すれば、右後者のごとき受容的な、与えられる義務的研修に限定してこれを解すべきではなく、教育に携わる者としての自覚に基づく自主的、自発的な研究修養を包摂するものといわなければならず、特にこれを第一九条第一項の「研究及び修養」と異る勤務性を付与した規定と解すべき理由はない。しかしまた教特法は、公務員たる身分にある教職者としての教員につき、その服務との関係においてこれを規定していることも明らかであつて（地方公務員法第五七条、第一条、教特法第一条参照。）、同法第二〇条第二項において、教員の日常的業務の中心的存在である授業の支障を配慮しながら、勤務時間内における勤務場所の離脱を考慮しているところからすれば、これが服務に関する具体的効力規定としても用いられていることも明白である。従つて教特法は、第一九条第二項で職業倫理的義務に対応する研修についても前記教育に関する理念に副うものとして任命権者にその助成措置を講じ、自らも積極的にその実施に努むべき一般的義務あるものとしてこれを定め、同法第二〇条では第一項において、右一般的義務に基づき具体的に実施される公的研修への参加の機会のみならず、教員が自主的、自発的になさんとする右研修についても可及的に機会を与うべきことを任命権者、本属長の一般的義務と定め、これにより勤務時間内においても、勤務場所においてなされる限り、服務監督権者である本属長の服務監督権行使が随時事実上可能であり、学校運営上の支障が生じないものとして、日常的業務すなわち勤務とはいえない研究修養についても、研修といえるものについては教員の自主性を尊重し、個別的な承認行為を要さぬものとして取扱うことを認めたものと解することができ、一方勤務時間内に勤務場所外で行われる自発的研修については、勤務場所を離れることにより本属長の服務上の監督権が事実上及ばないこととなる関係上、それが右監督権の例外的離脱によつて本来的職務として第一義的に行われるべき勤務場所での授業その他の日常的業務に及ぼす支障の有無、更には研修と称する右行為が右の離脱を相当とすべき前示「研修」に当るか否かを服務監督義務上服務監督権者においてまず判断せしめる必要があるため、同法第二〇条第二項においてこれを本属長の承認にかからしめた上、右勤務場所外での自発的研修をなすことをも許容したものと解するのが相当である。してみると、同法第二〇条第二項所定の要件のもとに行われる勤務場所外での研修も、その性質上後述する職務専念義務違反となるか否かの点は格別、これを勤務もしくは勤務に準ずるものとして把えることはできないというべきであり、本件教研集会への参加は仮にこれが研修であるとしても給与支給の対象たる勤務には当らず、従つて給与条例第一三条所定の「勤務しないとき」に該当するといわなければならない。
よつて、本件教研集会への参加を勤務であるとし、これを前提としてなす控訴人の各主張は理由がない。
四　職務専念義務の免除


１　教特法第二〇条第二項の承認と白老町条例に基づく承認控訴人はまた、本件教研集会への参加が右「勤務しないとき」に該当するとしても、職務専念義務免除の申出に対し白老小学校長（以下、単に校長ともいう。）の承認があつたというべきで給与条例第一三条所定の「勤務しないことにつき教育委員会の承認のあつた場合」に当る旨主張する。
「給与の支給に関する規則」（昭和四二年北海道人事委員会規則七－二八〇）は第一条において、同規則は給与条例に基づき同条例の適用を受ける職員給与の支給に関し必要な事項を定めるものであることを明らかにした上、第一三条において、給与条例第一三条に規定する勤務しないことにつき任命権者の承認があつた場合の一つとして「別表に掲げる基準により勤務しないことにつき任命権者が承認を与えた場合とする。」とし、その別表で「研修を受ける場合」を挙げている。ところで、地教行法第三五条に基づき控訴人にも適用のある地方公務員法第三五条は、法律又は条例に特別の定めがある場合を除き、職員には職務専念義務があることを定めているが、成立に争いない乙第九号証によれば、地方公務員法第三五条に基づき制定された「白老町職員の職務に専念する義務の特例に関する条例」（昭和二六年三月二六日条例第四号、以下「白老町条例」という。）第二条には、「職員は左の各号の一に該当する場合においては、あらかじめ任命権者またはその委任を受けた者の承認を得てその職務に専念する義務を免除されることができる。」として、第一号に「研修を受ける場合」が挙げられており、右規定は地教行法第三五条により控訴人にも適用されるものである。この場合、控訴人の任命権者は地教行法第三七条第一項により北海道教育委員会であるが、その任命権の行使は同法第三八条第一項により具体的には白老町教育委員会の内申をまつて行われ、かつその服務の監督については同法第四三条第一項に基づき白老町教育委員会がこれを行うものであるところ、成立に争いない乙第二〇号証によれば同教育委員会が地教行法第三三条の規定に基づき制定した「白老町立学校管理規則」（昭和四六年教委規則第二号）第一九条は、「職員の職務に専念する義務の免除については、職員の職務に専念する義務の特例条例（昭和二六年白老町条例第四号）の定めるところによる。職員の職務に専念する義務の免除の承認は、校長にあつては教育長が、所属職員にあつては校長が行なう。」と定めていることが認められる。右にみたところからすれば、控訴人が校長から白老町条例に定める職務専念義務免除の承認を受けて本件教研集会に参加したものであれば、給与条例第一三条所定の「勤務しないことにつき教育委員会の承認のあつた場合」に当るものとして給与減額の対象とはならないということができる。
ところで前示のとおり教特法第二〇条第二項は服務監督権者たる本属長の承認のもとに教員が勤務場所を離れて研修をすることができる旨を定めているから、右研修を勤務と解することができないとしても、法律が許容しているものとしてこの場合における勤務場所の離脱を服務関係上職務専念義務の違反とすることはできない。従つて教特法の右条項の承認は、これに基づき研修を行う者につき法律上当然に職務専念義務を免除したものと解すべきであつて、地方公務員法第三五条所定の除外事由たる法律に特別の定ある場合に当るということができる。そうだとすれば、教特法第二〇条第二項による本属長の承認と、白老町条例に基づく職務専念義務免除の承認とは根拠法規としては別個のものであるとはいえ、いずれも具体的には白老小学校長が本属長として、もしくは教育委員会の委任を受けた者として、「研修」に関し控訴人に対し服務監督権者として職務専念義務を免除する行為であり、承認主体の点においても両者はとくに異なるところはなく、両者はいずれも承認の効果において給与条例上も別異に解する理由はない。従つて白老小学校における教員の職務専念義務免除の承認は、白老町条例に基づく承認という手続形式をもつて実施されているものと認めることができるとしても、控訴人のなした白老町条例に基づく職務専念義務免除の承認の申出は、同時に教特法第二〇条第二項に基づく承認の申出たる意味をも有するものと解するのが相当である。そうであれば本件教研集会参加のための職務専念義務免除の申出及びこれに対する校長の承認、不承認の措置に関し控訴人の主張するところは、第一次的には教特法第二〇条第二項の承認として、第二次的には白老町条例に基づく職務専念義務免除の承認として主張されているとしても、控訴人は白老町条例に定める研修の意義につき教特法第二〇条第二項により修正せられている旨を主張しているので、以下教特法第二〇条第二項に定める研修の承認につきこれを判断する。
２　本件教研集会参加とその承認
本件教研集会が「北海道教職員組合第一八次、北海道高等学校教職員組合連合会第一二次、北海道私立学校教職員組合第二次、北海道地区大学教職員組合第二次合同教育研究集会」と呼称され、右呼称中の各組合及び連合会の主催になるものであること、右を共催し控訴人もこれに属する北海道教職員組合が地方公務員法第五二条所定の職員団体であること、並びに控訴人が本件教研集会への参加に先立ち、昭和四五年一一月五日右集会への参加を理由として校長に対し職務専念義務免除の申出をなし、これにつき校長の明示の承認がなかつたことはいずれも当事者に争いがない。
控訴人は、本件教研集会は内容的には教職員の自主的研修にはかならないとして控訴人の右集会参加を職務専念義務が免除さるべき行為であると主張し、一方被控訴人は、本件教研集会は右開催形式のみならず内容的にも控訴人との関係においては右職員団体の活動であつて有給での職務専念義務免除は不当労働行為となるべきものであるから、右義務免除の対象とはなり得ず、少くともこれを承認することはできない旨主張して抗争するから、まず本件教研集会の性格との関係において控訴人がこれに参加する行為の意義を検討した上、更にその職務専念義務免除の点を判断する。
（一）　本件教研集会参加行為の性質


弁論の全趣旨により成立を認める甲第一号証の一、二、原審における控訴人本人尋問の結果及びこれにより成立を認める甲第三号証並びに右争いない事実によれば、本件教研集会はその開催主体である道内における前記各教職員組合所属組合員である教員が、教員としての自主的な教育研究活動の発展を目的とし、各種教科にわたる教育、生活指導のすすめ方等につき研究テーマごとに研究調査の結果を報告討議するものであることが認められるから、この点において右集会は組合員である教員の自主的研修の場たる意義をもち、従つてこれに参加することはそれなりに教員としての自主的研修を行うことになるものということができる。ちなみに、右甲第一号証の一によれば、控訴人は本件教研集会においていずれの分科会にも研究発表者として予定されておらず、従つて控訴人の本件教研集会参加による研修の意義としては、右一般参加者としての研修に留まるものというべきであり、これへの参加が控訴人にとつて、右以上にとくに意味ある研修であることを窺わせる特段の事情を認むべき資料はない。
しかしまた、右に掲記の各証拠と、更にいずれも成立に争いない甲第三一号証、同第三二号証、乙第一五号証の一、二、同第一六号証、同第一七号証の一ないし五、同第一八号証、同第一九号証、当審証人Ｂの証言、当審における控訴人本人尋問の結果をも総合すると、国家公務員法、地方公務員法上の職員団体である教職員組合の全国的規模における連合団体である日本教職員組合は、文部省ないし学校当局が開催する教員のための教育研究集会、講習会等を、管理組織のもとに行われるいわゆる官製研修であるとし、これに対置さるべき組合員たる教員の自主的、自律的な教育研究活動を組合の組織的活動の一環として推進するため、かねて「全国教育研究集会」（当初は「全国教育研究大会」）を原則として毎年開催しているものであるが、本件教研集会は、右と同趣旨においてこれを北海道内における教職員組合の実践的活動として行うため、道内の前記教職員組合等により教員の自主的な教育研究活動を組合活動と一体的に発展させる目的のもとに組合活動の一環として開催されたものであることが認められ、他に右各認定を覆えすに足る証拠はない。右に認定した各事実からすれば、本件教研集会は、開催の形式のみならず、実質においても控訴人との関係においては地方公務員法上の職員団体が労働運動たる組合活動の一環として組合所属教員に自主的研修の場を与えているものということができるのであつて、これに参加する教員は、右集会に参加して研修をすることが、とりも直さず組合活動としての本件教研集会の成立及び運営に加担することでもあるから、控訴人の本件教研集会への参加は一面において自主的研修を行うものであると同時に、これと不可分一体のものとして他面職員団体のための活動を行うものであるといわなければならない。
（二）　職務専念義務免除の対象となる研修
被控訴人は、右のとおり控訴人の本件教研集会への参加行為が職員団体のための活動を行うものたる性格を具有するものであるとして、本件教研集会参加の研修性を否定し、またこれを承認した場合は給料が支払われることになるところから地方公務員法第五五条の二第六項違反になるとして、およそ右集会への参加は法律上承認できない性質のものである旨主張するのであるが、控訴人の本件教研集会参加がもつぱら職員団体のための活動たる性格のみを有するものではなく、他面研修性をも有し、両者不可分のものとして二面性をもつものであることは前判示のとおりであるから、前者の性格のみを把えて、これを当然に研修性がないとみることはできない。また、教特法第二〇条第二項及び白老町条例第二条の規定により研修につき承認を受けることは、前示のとおり、これを勤務と認めるものではなく、職務専念義務を免除するものに外ならず、本件教研集会に参加することが職員団体のための活動たる性格をもつこと自体は右承認の当否の判断において考慮されることは格別、右承認を、法律上当然に不可とする理由となし得ないこともいうまでもないところである。しかして本件教研集会参加をその研修性の観点から承認する場合には、前叙のとおり給与条例第一三条の適用上、結果として給与が支払われることになるものであるところ、地方公務員法第五五条の二第六項は職員の服務関係につき、「職員は、条例で定める場合を除き、給与を受けながら、職員団体のためその業務を行ない、又は活動してはならない。」と規定し、いずれも成立に争いない乙第一、二号証によれば、右条項の除外事由を定めた「市町村立学校職員給与負担法に規定する学校職員に係る職員団体のための職員の行為の制限の特例に関する条例」（昭和四一年北海道条例第三七号）及び「職員団体のための職員の行為の制限の特例に関する条例」（昭和四一年北海道条例第三六号）は、「（１）地方公務員法第五五条に規定する適法な交渉を行なう場合、（２）休日及び休暇日（特に勤務を命ぜられた場合を除く。）、（３）有給休暇（年次休暇に限る。）及び休職の期間」を右除外事由としているものであることが認められるから、控訴人の本件教研集会への参加は、職員団体活動性の面においては右除外事由に当らず、従つて右集会への参加を承認することはなるほど地方公務員法の右条項に牴触するかの如くである。しかし、本件教研集会参加の右職員団体のための活動性は研修性と不可分一体のものとしてあるのであり、その研修性を無視できないとすれば、その承認に当り右両面のもつ性格を考量して承認、不承認を判断すべく、その結果研修の相当性を認めて承認する限りでは、反面において不可避的に伴う右職員団体のための活動は職務専念義務を免除された時間内におけるものとみることが可能である。そして、前記地方公務員法五五条の二第六項の規定とその趣旨を同じくすると認められる国家公務員法第一〇八条の六第六項については、「職員団体のための職員の行為」（昭和四三年人事院規則一七－二）第七条第一項により、「国家公務員法第一〇一条第一項の規定に基づき職務に専念する義務が免除されている期間中は、給与を受けながら、職員団体のためその業務を行ない、又は活動することができる。」旨を定めており、北海道条例上はこれに相当する規定がないにしても、前示北海道条例第三六号、第三七号の趣旨と対比すれば、右人事院規則の趣旨は右各条例の解釈適用上尊重されて然るべきものと考えられる。そうであれば、本件教研集会参加のような二面性ある特殊な研修については、北海道条例上は右人事院規則の条項に相当する規定がなくとも、事柄の性質上、校長において後記裁量判断のもとに研修参加の相当性を認めてその承認をした場合には、右人事院規則の条項と同旨に解するのを相当とし、この場合には職務専念義務が免除されているのであるから給与が支払われることになつても地方公務員法第五五条の二第六項違反にはならないというべきである。従つて、本件教研集会参加が一面で職員団体のための活動たる性格をもち、これに給与が支払われることになるからといつて、これを法律に反するものあるいは当然に承認し得ない行為であるということはできない。


（三）　本件不承認措置の可否
控訴人は、控訴人のなした職務専念義務免除の申出に対し校長は承認、不承認の明確な意思表示をなさず、結果において不承認の措置をとつているが、明確に不承認の意思表示がない以上は、職務専念義務免除の承認が与えられたものとして取扱わるべきであるとの見解のもとに、右結果として不承認とされた措置は無効又は取消さるべきものである旨主張する。
しかし、控訴人の右申出に対し校長が承認、不承認の意思表示を明らかにしなかつたことを認めるに足る証拠はなく、かえつて、校長が不承認の意思を表示していたものと認め得るものであることは、この点に関する原判決の理由説示（原判決一三枚目表五行目から同一四枚目裏二行目まで）と同一（ただし、原判決一三枚目表八行目の「証人」を「原審及び当審証人」と、同一四枚目表七行目の「証人」を「原審証人」とそれぞれ改める。）であるからこれをここに引用する。しかして、仮に右不承認措置に無効又は取消事由がある場合には、承認、不承認の判断が択一的なものであることにかんがみ当然に承認のあつたものとして取扱われることになると解するのが相当であり、右控訴人の主張は校長の措置が明確に不承認の措置と認められる右場合をも含む主張と解し得るから、以下更にこれを検討する。（１）　控訴人は、本件不承認措置は合理的理由が告知されなかつたから違法であると主張するが、右措置につき理由の告知を必要とすることを定めた条規はなく、右主張は理由がない。
（２）　次に控訴人は、教員の職務の専門性を考慮して教特法第二〇条第二項を解釈すれば、本属長たる校長は授業に支障のない限り本件教研集会への参加を同条項所定の研修参加として承認すべく覊束されているものであり、かつ授業への支障の有無の実質的判断権は校長にはなく、研修に参加する当該教員又は職員会議のみがこれを判断し得るものであるから本件不承認措置は違法であると主張する。なるほど教員の職責たる教育に、教員の研修の自主性、自発性が要求され、尊重されなければならないことは所論のとおりであるが、一定の営造物の構成員たる教員につき、その職務の専門性のみから右主張の如き解釈を導き得ないことは、その専門性について先に判示したところからも明らかである。却つて、特定の雇傭関係の上に立つ勤務、すなわち職務専念義務を前提とした規定と解すべき教特法第二〇条第二項の規定の上段判示趣旨に照せば、右規定は、本属長に服務監督権者として、校務の運営に遺憾なからしめる見地から授業は勿論勤務場所での勤務全般に及ぼすことあるべき支障の有無を判断せしめると共に、教育公務員たる身分を有する教員に職務専念義務を免除し当該研修をなすことを公に承認することから直接、間接に生ずべき広義の学校運営上の影響の有無、程度等をも考慮して申出に対する承認の当否を判断せしめる意味において、承認権を付与しているものと解すべきである。すなわち教特法第二〇条第二項は、「本属長の承認」とは別に、「授業に支障のない限り」との要件をとくに規定していることに鑑みると、同法は校務の中でも教員の中核的職務たる授業についてはこれをまず優先せしむべく、授業に支障がある限りは研修参加の承認を許さないものとして本属長の承認権を覊束しているものと解される。しかしまた同法は、研修を本属長の承認にかからしめているのであり、本属長は当該学校運営全般にわたりこれを総括する責務を有し、個々の教員の勤務場所での職務内容も授業のみではなく、他の学年、学級との関連を考慮した教育課程の編成、これに基づく諸計画の立案、学級運営、課外での児童の生活指導、学校運営上の校務分担等に伴う各種業務があることはいうまでもなく、授業以外のこれら校務運営上の支障を無視して職務専念義務免除をなし得ないことも自ら明らかである。のみならず、校長は教員に対する服務監督権者として研修であるが故に職務専念義務を免除するものである以上、社会的に多義的評価を受ける研修行為については客観的にこれを相当とする事由があると認め得て始めてその承認をすべきものであり、右校務の支障をこえて更に行為の態様、場所等を勘案し、あるいは教育公務員としての身分に伴う参加の相当性等についても諸般の事情を配慮してその当否の判断をすることが必要であるというべきである。教特法第二〇条第二項の承認は、この意味において本属長に研修の承認に伴う授業以外の諸影響を教員の服務監督者の立場において比較考量せしめるための裁量判断権を付与しているものといわなければならない。本件教研集会のように前記二面性をもち、当該研修行為が必ずしも一義的性格のものでない場合にあつては、これを構成する各属性の相関関係ないしはその属性の程度、態様の如何により健全な社会常識に照して評価し、これを研修として承認し得る場合と承認し得ない場合を生ずることが考えられるのであるから、かかる場合に右属性中の一のみを把えて承認すべきものとし、もしくは承認すべからざるものとすることはできないというべきで、この意味においても校長としては承認による影響、効果を多角的に考慮判断してこれを検討することが必要である。しかして前記引用にかかる認定事実及び当審証人Ａの証言によれば、Ａ校長は、職員団体の主催する教育研究集会への参加に公的便宜供与をすべきでないとする北海道教育委員会の指導に基づき本件教研集会が職員団体の主催するものであり、その研修性についても教育上の疑問があるとして控訴人の本件職務専念義務免除の申出を不承認としたものであり、同校長としては控訴人が年次有給休暇をとつて本件教研集会に参加するのであれば右休暇を承認する意向であつたことが認められるから、本件不承認措置は授業等への支障があることを理由とするものではなく、本件教研集会参加行為のもつ前記二面性を比較考量した上、右集会においてはその研修性より職員団体のための活動性が重視さるべきものとして裁量判断したものであるということができる。そうであれば、職務専念義務免除の承認判断において右二面性の比較考量もその内容たり得ること前叙のとおりであることからして、右判断に基づく本件不承認措置に無効事由があるとは認められない。また、前記認定の本件教研集会の性格に照せば、右集会への参加行為が具有する前記二面性は、その一面のみが他の一面に対し顕著に優越しているものでもないのであるから、そのいずれに着目して判断をするも校長の裁量権の範囲内の問題であるというべきであり、右比較考量の判断に裁量権の濫用ないし逸脱があるとまでにわかに認め難く、他に本件不承認措置に無効もしくは取消事由があると認定するに足る証拠はない。従つて、控訴人の右各主張は理由がない。
五　本件過払給与返還の可否


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年二月に処する。
押収してある自動車運転免許証一通（東京高裁昭和五二年押第一二五号の一）の偽造部分を没収する。
原審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人飯野信昭作成名義の控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事横山精一郎作成名義の答弁書に記載されたとおりであるから、これらをここに引用し、これに対して、当裁判所は、次のとおり判断する。
第一、　控訴趣意第一は、原判示第一の有印公文書偽造、同行使の事実につき、事実誤認及び法令適用の誤りを主張し、原判決は、被告人が、Ａに対する自動車運転免許証の写真部分を切り取り、そのあとに自己の写真を貼付するなどして免許証を偽造し、これを司法巡査に提示して行使した行為につき、原判示五種の運転免許にかかる五個の有印公文書を偽造し、かつこれを行使したものと認定し、それぞれ五個の罪が成立し、各観念的競合の関係にあるものとして処断したのは誤りであるというのである。
よつて、記録及び証拠物を調査して検討すると、被告人が山形県公安委員会発行の、同委員会の記名押印のある、Ａに対する大型一種、大型二種、大型特殊自動車、小型特殊自動車、自動二輪車にかかる運転免許証につき、右Ａの写真部分を切り取り、そのあとに自己の写真を貼付するなどして、同委員会作成名義の運転免許証を偽造し、これを取締に当る司法巡査Ｂに提示して行使したことは争いがないところであり、関係証拠によりこれを認めることができる。所論は、本件免許証は、物体としては、縦七センチメートル、横一〇センチメートル程の一枚のカードに過ぎず、公安委員会の記名、押印もカードの表面に各一個存在するのみであり、五種類の免許の表示方法としては、「免許の種類有無」の欄の各該当免許の種類の上に「１」の記号を印しているに過ぎず、他の免許事項に関する記載とあいまつて、はじめて免許取得者が数種の免許を取得していることを内容とする一個の証明を形成するに過ぎないと認めるのが相当であるという。<要旨>本件免許証の様式が、昭和四八年総理府令一一号による改正後の道路交通法施行規則別記様式第一四に定め</要旨>られた様式のものであつて、所論指摘のような体裁のものであることは、所論のとおりである。しかしながら、道路交通法九二条一項、二項が、日を同じくして複数の免許を与えるときは、一の種類の免許に係る免許証に他の種類の免許に係る事項を記載して交付し、また、免許を現にうけている者に異なる種類の免許を与えるときは、新たに与える免許に係る免許証に既に受けている免許に係る事項を記載して、既存の免許証と引き換えに交付するものと定めているのは、もともと免許の異なるごとに各別の免許証を作成交付すべきものを、免許証の携帯の便宣、免許証作成手続の簡素化、複数の免許に係る免許証の有効期間の統一、更新手続の一元化、免許の停止、取消等の処分の明確化等の政策上の要請からなされたものであると解せられる。そして、この点は前記免許証の様式の改正の前後を通じて変るところはない。従つて、免許証に存する免許に係る事項の記載は、免許の種類の異なるごとにそれぞれ一個の公文書をなしているものと解するのが相当である（東京高等裁判所昭和四二年一〇月一七日判決、高刑集二〇巻五号七〇七頁参照。）。免許証の大きさや、免許証の上に公安委員会の記名、押印が各一個しかないことなど、所論指摘の点も、右の認定を妨げるに足りない。してみれば、被告人が原判示のとおり、五個の有印公文書を偽造し、かつ行使した旨事実を認定し、五個の有印公文書偽造罪と五個の同行使罪が成立し、各偽造罪相互間および各行使罪相互間には観念的競合の関係があるものとして該当法令を適用処断した原判決には、事実の誤認も法令適用の誤りも存しない。所論（控訴趣意第一、二）は、仮に本件免許証には五個の文書が存するとしても、被告人には五個の免許証を偽造するという構成要件的結果を発生せしめるとの認識が欠けていたという。しかしながら、被告人は、拾得した本件免許証を利用して、タクシー運転手として就職し、その収入を増加させようと企て、自己の写真やゴム印を準備し、右拾得の日より約一〇日後に偽造行為を行なうに至る間、本件免許証をつぶさに閲覧し、内容を了知したであろうことは想像に難くないところであり、被告人は偽造に際し、本件免許証に五種の免許に係る事項が記載されていることを十分に知つていたものと考えられる。そのうえで、右免許証に貼付された写真を貼り替えるなどの偽造行為をした被告人には、偽造文書の内容の理解に欠けるところがあつたものとは思われない。所論指摘のとおり、被告人の検察官に対する供述調書中に、「……公安委員会の印の押してある公文書一通を偽造しました。」旨の供述記載がある点も、右は単に被告人の法律見解を述べたに過ぎないものと解され、右の認定を左右するものではない。
所論（控訴趣意第一、三）は、仮に五個の公文書偽造罪が成立するとしても、被告人としては司法巡査Ｂに対してタクシー運転に必要な大型二種免許のみを示すつもりであり、他の偽造部分を提示する意思はなかつたという。しかしながら、関係証拠に照らしても、被告人が司法巡査に本件偽造免許証を提示するに際して、他の免許に係る記載部分を隠して、大型二種免許に係る記載部分のみを提示した形跡は全くない。のみならず、被告人において右偽造免許証に五種の免許に係る事項が記載されていることを十分に知つていたものと認めるべきことは前記のとおりであるから、被告人に大型二種免許以外の免許に係る記載部分を提示する意思がなかつたものとは到底考えられない。


してみれば、この点に関する所論はすべて理由がない。第二、　控訴趣意第二、一は、原判示第二の業務上過失傷害の事実のうち、業務上の注意義務の認定につき法令の解釈、適用の誤りを主張し、被告人は、時速約三〇キロメートルで進行中、進路前方左側にある浦和地方法務合同庁舎へ正門から左折進入しようとして、左折開始地点の約二〇メートル手前で左折の合図をし、後写鏡で自車の後方約一〇メートルを追従するＣ運転の自動二輪車を認めたが、左に車両のないことを確認し、ブレーキを踏んで時速約一〇キロメートルまで減速し、車道左端から約二メートル中央寄りの地点から左折を始めたのであつて、被告人としては、運転者か左折するに当つてとるべき注意義務を十分に尽くしたものであるところ、他方、Ｃは、被告人車の左折の合図を右折の合図と見誤り、被告人車の左側を追い越すべく、進路を左に変え、被告人車の左側を進行するという重大な過失を犯し、そのためＣの車両と左折中の被告人車との衝突を惹起したものであつて、本件は信頼の原則が適用されるへき場合である、被告人には、原判決の認定する「自車左後方の安全を十分に確認しつつ左折進行」しなければならない注意義務、すなわち左折の合図後、絶えず左フエンダーミラー及びルームミラーを見続けなければならない注意義務はないというのである。
よつて、記録を調査して検討すると、関係証拠によれば、被告人は、タクシー運転手として稼働中、浦和地方検察庁までの客を乗せ、原判示場所で左折するに際し、所論指摘のような左折の方法をとつたこと、所論指摘のような状況で原判示のような交通事故が発生したことは、これを認定することがてきる。ところで、司法巡査作成の実況見分調書謄本、原審証人Ｃの供述及び被告人の検察官に対する供述調書によれば、本件現場は、左側歩道の縁石と車道中央線との間隔が五・七五メートルある場所であり、左折直前の被告人車の左側と左側縁石との間隔は約二メートルあつたことが認められ、被告人は車道左側部分の中央よりやや中央線寄りの地点から左折を始めたことは、所論指摘のとおりである。なお、被告人車が左折を始める際、右のように左方に約二メートルの間隔をとつたことについては、被告人は原審公判廷において、「客に安心してもらえるように、大廻りした。」旨供述しており、その趣旨に照らすと、被告人が右の間隔をもつと詰めるについてなんらの障害は存在せず、単に客に衝撃を与えない為だけであるとするならば、左折の際速度を落せば足りたものであることが推認できる。してみれば、被告人の左折方法は、道路交通法三四条一項にいう「車両は、左折するときは、あらかじめその場からできる限り道路の左側端に寄り、かつ、できる限り道路の左側端に沿つて（括弧内は省略。）、徐行しなければならない。」旨の規定に違反するものであることは明らかである。そして、左折車が左方に間隔をとつて左折するときは、その後方あるいは左後方を進行する車両の運転者が、とかく前車が左折しないものと信じ込み、その左側を追い抜き、あるいは追い越そうと考えることもありうることは、左折車両の運転者として当然予想しなければならないものと考えられる。なるほど、本件において、被告人車に追従したＣは、被告人車の左折の合図を右折の合図と取り違えるという重大な過失を犯したものであることは認められるけれども、被告人車と車道左側端との間に約二メートルもあつたことが、Ｃが誤解を抱くに至る原因の一端であるとも推認される。してみれば、被告人は、左折車両の運転者として、道路交通法規に照らして十分な措置をとつたものであるとはいえず、かように車道左側端でない地点から左折するという異常な左折方法をとる限りは、現に左折を始めるに当つて、今一度左フエンダーミラーを見るなどして、左後方を進行して来る車両の有無、動静を確認しなければならない注意義務があることは当然である。
本件はいわゆる信頼の原則が適用されるべき場合ではなく、原判示の注意義務を認めた原判決には、法令の解釈、適用を誤つた違法は存しない。所論の指摘する昀高裁判所昭和四六年六月二五日第二小法廷判決（刑集二五巻四号六五五頁）は、本件と事案を異にし適切ではなく、また、同裁判所同四九年四月六日同小法廷決定（刑集二八巻三号五二頁）を斟酎しても、右の結論を左右するに足りない。論旨は理由がない。
第三、　控訴趣意第二、二は、原判示第二の業務上過失傷害の事実につき、原判決は、被告人が「Ｃに対し全治約一〇日間を要する傷害を負わせた」旨認定したが、原判決挙示の証拠からは右事実は認定できず、原判決には理由不備ないし理由のくい違いがあるという。
しかし、原審証人Ｃの供述によれば、同人は、事故当日とその翌日医師Ｄの治療を受けたが、同医院が遠距離にあるため、同人の住居に近いＥ医院に転院し、七日間くらい毎日通院し、治療を受け、おおむね治癒したので通院をやめたが、左もものあざは約一〇日間残つていた事実が認められ、右によれば同人の傷害の全治期間は約一〇日と認めるのが相当である。所論は、Ｃの証言には矛盾が多く、同人は被告人に悪感情を抱いているというが、同人は原審で証人として取り調べられた際、自分が被告人車の左折の合図を右折と見誤つたことを認めており、同人は合理的なものの考え方をする人物と思われ、ただ、同人は、警察、検察庁の取調べで終つたものと考えていたのに、裁判所に証人として召喚されて迷惑していると述べているけれども、右は被告人に対する悪感情とまでいうべきものではない。同人の証言が信用できないとはいえない。


所論は、医師Ｄ作成の「患者の症状等についての照会（回答）」と題する書面によれば、Ｃの傷害の程度は「一週間以内に治療できる状態と思われる。」旨の記載があり、右記載を信用すべきであるという。しかし、Ｃは事故当日とその翌日の二回しか同医師の診療を受けていないことが関係証拠により明らかであり、右の記載はその時点における同医師の見込を記載したに過ぎないものであつて、当初の見込よりも現実の治療期間が若干長くなることは、なんら異とするに足りない事象であるから、右回答書の記載も前記認定を左右するものではない。原判決には理由の不備ないし理由のくい違いはなく、論旨は理由がない。第四、　控訴趣意第三は、量刑不当を主張し、犯情に照らして、被告人に対しては保護観察付きで刑の執行を猶予すべきであるというのである。よつて、記録を調査し、当審における事実取調の結果をも加えて検討する。本件の事実関係は、原判決の認定判示するとおりであるが、関係証拠によれば、被告人は、山形県鶴岡市で自動車運転手として働いていたところ、免許停止期間中に運転をくり返して、昭和五〇年四月運転免許を取り消され、その後新聞代金集金人として働いて来たが、タクシー運転手として雇われて収入をふやそうと考え、同五一年一月ころＡの原判示五種の運転免許の記載のある免許証を手に入れ、そのころ同市内の自宅で、右免許証のＡの写真を自分の写真と貼り替えて運転免許証を偽造し（原判示第一前段の有印公文書偽造の事実）、同年二月一三日浦和市のタクシー会社に運転手として雇われ、同年三月二四日まで同市内で無免許運転をくり返し（原判示第三および第五の道路交通法違反の事実）、その間同年三月一五日午後同市内で浦和地方検察庁まで行く客を乗せ、同庁舎へ左折進入する際、前記第二で詳説したように大廻りをして左折したため、左後方から来た自動二輪車と接触し、その運転者に軽傷を負わせたうえ（原判示第二の業務上過失傷害の事実）、事故現場に来た司法巡査に対し、Ａになりすまし、前記偽造にかかる運転免許証を真正なもののように装つて提示して行使し（原判示第一後段の偽造有印公文書行使の事実）、同日浦和警察署内で右交通事故につき司法警察員の取調を受けた際、被疑者供述録取書の末尾にＡと書き入れて、これを差し出した（原判示第四の署名偽造、同使用の事実）というものである。本件犯行の罪質が悪いことはいうまでもないが、交通事故で取調を受けたあとも、なおタクシー運転手として無免許運転を続けていた点で、大胆ともいうべきであり、また、関係証拠によれば、被告人は、山形県でダンプカーを運転中、大廻りをしなければ左折できない交差点を左折中に、左後方から来た中学生の乗つた自転車と衝突して、同人が跛となる重傷事故を起こし、昭和四九年に罰金一三万円に処せられ、その示談金の求償債務をまだ果していないこと、昭和五〇年には無免許運転で罰金三万円に、無免許、酒気帯び運転で罰金四万円に各処せられたほか、多数の反則事件を起こし、その運転免許も昭和四七年に九〇日、同四八年に一八〇日、同五〇年に九〇日停止された揚句、同年取り消されたものであることが認められ、被告人の遵法精神の欠如は著しく、その刑事責任は重いものといわなければならないから、原判決の量刑もあながち首肯できないわけではない。
しかしながら、さらに考えると、被告人は交通関係以外では、中学卒業後まじめに働き、母のもとへも欠かさず送金し、ことに本件で保釈された後は、浦和市で伯父の営むプラスチツク工場に工員として勤務し、伯父の監督を受けていること、原判示第二の交通事故については、被害者の過失が大きく、その傷害は軽傷に止まり、原審段階で同人とタクシー会社との間に示談がすでに成立していたほか、原審弁論終結後に被告人自ら被害者に若干の金員と菓子を贈つて謝罪し、同人の宥恕を得ていること、被告人は、本件犯行を深く反省し、自動車の運転も全くしていないこと、その他被告人の家庭の事情など、所論指摘の諸点（ただし、山形県庄内地方では、無免許運転が大して悪いことと考えられていない旨の所論については、直ちに左袒しえない。）を斟酌して現時点で考えると、本件は到底その刑の執行を猶予すべき事案であるとは認められないけれども、被告人に懲役一年六月（求刑懲役二年）を言い渡した原判決の量刑は、その刑期の点で重きに失して不当であると認められる。所論はこの限度で理由がある。
よつて、刑事訴訟法三九七条、三八一条により原判決を破棄したうえ、同法四〇〇条但書に従い、当裁判所においてさらに自ら次のとおり判決する。原判決が確定した事実に原判決が適用した法令（科刑上一罪の処理、刑種の選択、併合罪加重を含む。）を適用処断したうえ、前記情状に鑑み、被告人を懲役一年二月に処し、押収してある自動車運転免許証（東京高裁昭和五二年押第一二五号の一）の偽造部分は、原判示第一の偽造有印公文書行使罪の犯行を組成したもので、なんびとも所有すべからざるものであるから、刑法一九条一項一号、二項によりこれを没収し、刑事訴訟法一八一条一項本文にのつとり、原審における訴訟費用は全部被告人の負担とし、主文のとおり判決する。


主　　　文
原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
事　　　実
控訴人代理人は、主文同旨の判決を求め、被控訴人ら代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張は、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
理　　　由
一　事実の認定
当事者、青函局（本判決中の略称は、特に記載するもののほか、前引用の原判決事実摘示における略称と同じ。）管内におけるリボン闘争の経過、本件リボン着用の経緯、青函局における本件リボン撤去要求の態様に関する事実についての当裁判所の認定は、原判決二一丁表六行の「（後記措信しない部分を除く。）」を削り、同二二丁裏三行から同二三丁表一行までを削るほかは、原判決一九丁表二行から同二三丁表一一行までの原判決の認定と同一であるから、これを引用する。
二　本件訓告処分無効確認訴訟の適否
当裁判所も、原判決別紙第二原告目録（一）記載の被控訴人らのうち、被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ及び同Ｆを除くその余の二四名の被控訴人らの本件訓告処分の無効確認の訴えは適法であると判断するものであつて、その理由は、原判決二三丁裏二行の「利益」を「適否」に、同裏五行の「利益」を「資格」に、同裏八行の「利益の有無」を「適否」に、同二四丁表四行の「訴えの利益を否定する」を「訴えが不適法であると解す」に、同表五行の「すなわち、」から同表七行の「そのためには」までを「すなわち、過去の法律事実ないし法律関係の効力、存否の確認を求める訴えが原則として許されないのは、これらから派生する現在の法律関係の存否を確認することのほうが紛争の解決のため直截であるため、訴えの利益がないのが通常であることによるのであるから、その効力、存否を確認することが現在の紛争解決のためにもつとも有効適切と認められる場合には、例外的に過去の法律事実ないし法律関係の効力、存否の確認を求める訴えも確認の利益があるものとして適法と解すべきであり、したがつて、本件無効確認の訴えの適否を判断するためには、まず、」に改め、同二七丁表一〇行の「原因として」の下に、「、現に存しまた」を加えるほかは、原判決二三丁裏二行から同二八丁裏五行までの原判決の判断と同一であるから、これを引用する。
三　本件リボン着用行為の適否
１　職務専念義務違反について
日本国有鉄道法第三二条第二項は、「職員は、全力をあげて職務の遂行に専念しなければならない。」と規定する。その趣旨は、日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）の職員は、勤務中は、法令等による特別の定めがある場合を除き、その精神的、肉体的活動力の全てを職務の遂行にのみ集中しなければならず、その職務以外のために、精神的、肉体的活動力を用いることを許さないとするものである。そして、これが法律に特に明記されているのは、右の趣旨の職務専念義務が、国鉄職員としての基本的な義務であり、国鉄職員が右義務を適正に果すことによつて、はじめて、国鉄の目的である鉄道事業等の能率的な経営による公共の福祉の増進（日本国有鉄道法第一条参照）が可能となるからである。
国鉄職員が勤務時間中に職務の遂行に関係のない行為または活動をするときは、通常はこれによつて当然に職務に対する注意力がそがれるから、かかる行為または活動をすることは、原則として職務専念義務に違反するものであり、ただ、その行為または活動が職務専念義務に違反しない特別の事情がある場合、すなわち、その行為または活動が職員の職務に対する精神的、肉体的活動力の集中をなんら妨げるものでないと認められる特別の事情がある場合に限り、その行為または活動は違法の評価を免れることができる。そして、かかる特別の事情の存否は、その行為または活動の性質、態様等を総合して判断すべきものであるが、特別の事情があるとするためには、その行為または活動が職員の職務に対する精神的、肉体的活動力の集中を妨げないことが確定される必要があり、その行為または活動が職員の右活動力の集中を妨げるおそれが存するときは、特別の事情があるということはできない。このように、職員の行為または活動が職務専念義務に違反するかどうかは、それが職務の遂行と関係があるかどうか、その行為または活動が職務に対する精神的、肉体的活動力の集中を妨げないものであるかどうかによつて決せられるものであり、その行為または活動によつて、具体的に業務が阻害される結果が生じたか否かは、右の判断とは直接関係がないものというべきである。
そこで、右の見地から、被控訴人らの本件リボンの着用が職務専念義務に反するものであるかどうかを検討する。


引用にかかる原判決認定の事実（以下「認定事実」という。）によれば、本件リボンの着用は、昭和四五年春闘において、国労の要求である一万六、〇〇〇円の賃上げと一六万五、〇〇〇人の要員削減反対の実現を目指して、青函地本の指令に基き、国労組合員である被控訴人らが行なつたものであるが、原審における証人Ｇの証言、原審における被控訴人Ｈ、同Ｉ、同Ａ、同Ｊ、同Ｋ各本人尋問の結果によれば、被控訴人ら組合員は、本件リボンを着用することにより、国労の要求を明らかにし、これを支持する意思をあらためて自己確認するとともに、組合員の団結を固め、使用者に対する示威と国民一般に対する教宣活動とすることを目的としたものであることが認められる。右事実によれば、本件リボンの着用は、組合活動としてなされたものであり、被控訴人らの職務の遂行とまつたく無関係であることは明白であるから、本件リボンの着用によつて、職務に対する精神的、肉体的活動力の集中がなんら妨げられなかつたと認められない限り、被控訴人らが本件リボンを勤務時間中に着用したことは、職務専念義務に違反するものといわねばならない。被控訴人らは、本件リボンの着用は労働義務の履行ないし円満な労務提供の義務の履行に実質的、具体的な支障がなく、そのおそれもないと主張する。本件リボンの着用行為は、有形的な行為としては、これを制服等につけることによつて、その一切を終了するものであり、物理的には被控訴人らの活動力の職務への集中を妨げるものではない。しかし、前記のとおり、被控訴人らは、本件リボンを着用することにより、勤務に従事しながら、青函地本の指令に従い、国労の組合員として意思表示をし、相互の団結と使用者に対する示威、国民に対する教宣活動をしていたものであり、したがつて、原審における、被控訴人Ｅ本人尋問の結果によつて認められるとおり、勤務の間中、組合員相互に本件リボンの着用を確認し合い、これを着用していない組合員には着用を指導していたものであつて、本件リボンの着用が精神的に被控訴人らの活動力の職務への集中を妨げるものでなかつたとは到底認めることはできない。かえつて前記のような本件リボン着用の経緯、態様よりすれば、被控訴人らは、本件リボンを着用することにより、組合活動を実行していることを意識しながら、その職務に従事していたものというべきであり、その精神的活動力のすべてを職務の遂行にのみ集中していたものでなかつたことは明らかである。よつて、被控訴人らが勤務時間中本件リボンを着用したことは、職務専念義務に違反するものである。
２　服装違反について
国鉄職員の服装については、鉄道営業法第二二条は「旅客及公衆ニ対スル職務ヲ行フ鉄道係員ハ一定ノ制服ヲ著スヘシ」と規定し、この規定の趣旨を受けて、安全の確保に関する規程第一四条、職員服務規程第九条、営業関係職員の職制及び服務の基準第一四条、服制及び被服類取扱基準規程第三条、第九条等の定めがなされ、被控訴人らのような現業に従事する職員に対し、制服（作業服を含む。以下同じ。）を着用し、服装を整えて勤務することが命ぜられていることは、当事者間に争いがない。そして、成立に争いのない乙第五号証の一、二によれば、控訴人の服制及び被服類取扱基準規程では、現場職員の制服等の制式と着装方を定め、これを職員に貸与するものとし（第三条）、かつ「被服類には、腕章、キ章及び服飾類であつて、この規程に定めるもの及び別に定めるもの以外のものを着用してはならない」（第九条第三項）と規定して、本件リボンのようなものの着用を禁じている。国鉄職員は、「その職務を遂行するについて、誠実に法令及び日本国有鉄道の定める業務上の規程に従わなければならない」（日本国有鉄道法第三二条第一項）のであり、被控訴人らの本件リボンの着用は、前記法律及び規程、なかんずく服制及び被服類取扱基準規程第九条第三項に反することが明白であるから、違法なものといわねばならない。


被控訴人らは、使用者が労働者の服装について規制することができるのは、業務の遂行上その規制をすべき合理的な理由がある場合に限られるところ、本件リボンについては、その着用を禁止しなければならない合理的な理由はないと主張する。しかし、前記のとおり、国鉄職員のうち旅客及び公衆に対する職務を行なう者については、鉄道営業法第二二条によつて、制服の着用が義務づけられており、また、直接右法条に該当しない者であつても、現業に従事する者について、公共の福祉の増進を目的とする国鉄の職員としての公正中立と品位を保持し、旅客公衆に対し国鉄職員であることの識別を可能ならしめ、かつ不快感を与えることを防止し、その職務が旅客公衆の身体、財産の安全にかかわるものとして、特に強く要請される職場規律の保持を確保するために、制服を着用すべきものとすることが必要であるから、控訴人の前記の諸規程において、被控訴人ら現業に従事する職員に対し制服を着用し、服装を整えて勤務することが命ぜられていることは、十分合理的な根拠を有するものであり、そして、右制服に、定められた服飾類以外の物を着用することを禁止することも、制服の性質、趣旨よりすれば、これを不合理な規制ということはできない。しかも、これを実質的に考察しても、旅客公衆は、国鉄職員であることとその職員の職務の内容を職員の制服と制服に着用された腕章、徽章等によつて識別するのであるから、国鉄職員が着用するリボン、プレート等はその職務に関するものと考えることは当然であり、したがつて、国鉄職員が制服の上に職務と無関係のリボン、プレート、腕章等の記号を着用するときは、いたずらに誤解、混乱を招くおそれがあるから、これを禁止することについては十分の根拠があるものである。また、本件リボンは、前記のとおり組合活動として着用されたもので、その内容は組合の要求を記載したものであるところ、原審における元原告Ｌ本人尋問の結果から窺われるとおり、被控訴人ら国鉄職員がこれを着用して勤務していることに対し旅客公衆の中には不快感を抱く者があることは十分予想される。被控訴人らは、そのような不快感は反組合的感情で保護するに値しないと主張するが、しかし、その不快感が、本件リボンの内容である国労の要求内容に対する不満にあるのではなく、被控訴人らが職務に従事しながら本件リボンを着用して組合活動をしているその勤務の仕方に対する不信、不安によるものであるときは、国鉄が公共の福祉の増進を目的とする公法人で、その資本は全額政府が出資していることを考えると、右の趣旨の旅客公衆の不快感は十分理由があるものであつて、これを単なる反組合的感情にすぎないものということはできない。さらに、本件リボンと職場の規律、秩序の関係についても、本件リボンが前記のとおり国労の要求を記載したもので、これを着用することによつて国労の団結をはかるものであるところ、国鉄内には、国労のほか、これと対立関係にある鉄道労働組合（以下「鉄労」という。）があることは顕著な事実であり、本件リボンの着用が鉄労組合員その他組合未加入者に心理的な動揺を与え、また原審における証人Ｍの証言によれば、国労の組合員の中にも指令に反し本件リボンを着用しなかつた者が相当数あつたことが認められるが、これらの者にも精神的な重圧となつたことも十分考えられ、勤務時間中の本件リボンの着用は、その勤務の場において、不要に職場の規律、秩序を乱すおそれのあるものというべきである。以上の次第で、本件リボンの着用を禁止すべき合理的な理由がないとの被控訴人らの主張は採用できない。
よつて、本件リボンの着用は、控訴人の服装に関する定めに違反するものであり、法律及び控訴人の規程の遵守を求める法律に反する違法のものである。
３　職場内慣行について
被控訴人らは、本件のようなリボンの着用は、職場内慣行として許容されていたと主張する。
国労が昭和三二年ころから種々のいわゆるリボン闘争を実施し、青函局管内でも、昭和四〇年三月の鉄道病院要員闘争から昭和四四年一一月の新幹線反合年末闘争まで、被控訴人ら主張の一九回の各種闘争において、青函地方所属の組合員がリボン闘争を実施したことは、概ね当事者間に争いがないが、認定事実のとおり、青函局では、リボン闘争に対し、これが服装の定めに反する違法のものであるとして、そのことの周知徹底をはかるとともに、青函地本の本部にリボン闘争の中止を申し入れ、リボン闘争が違法であることを繰り返し注意していたのであるから、控訴人がリボン闘争を容認したことはなく、本件のようなリボンの着用が職場内慣行となつていたと認める余地はない。
よつて、この点の被控訴人らの主張は失当である。
４　むすび
以上詳述したとおり、被控訴人らの本件リボンの着用は、職務専念義務に違反し、服装に関する定めにも違反する、違法のものである。被控訴人らは、本件リボンの着用は、団結権、団体行動権の行使としてなされた正当な組合活動であると主張する。本件リボンの着用が組合活動として行なわれたことは前記のとおりであるが、これが被控訴人らの基本的義務である職務専念義務に違反するものであり、かつ控訴人の服装に関する定めにも違反するものであつてしかも、認定事実のとおり、被控訴人らは、一ケ月以上もの長期間、職務の時間の間中本件リボンの着用を継続していたものであるから、本件リボンの着用は、被控訴人らの団結権、団体行動権の行使として許容される限度を超えるものといわねばならず、被控訴人らの主張は採用できない。
四　本件訓告処分の適否
認定事実によれば、控訴人の訓告は、控訴人と国労との間に締結された懲戒の基準に関する協約の第一条に列挙された行為に該当する事由があつた場合で、その行為が日本国有鉄道法第三一条に定める懲戒を行なう程度にいたらないときになされるものであるところ、被控訴人らは、いずれも職務専念義務及び服装の定めに違反して本件リボンを着用し、かつ上司の再三の取りはずしの命令にも従わず本件リボンの着用を継続したものであるから、被控訴人らの右行為は、成立に争いのない乙第八号証の三によつて認められる前記懲戒の基準に関する協約第一条第一号の「日本国有鉄道に関する法規又は令達に違反した場合」及び第三号の「上司の命令に服従しない場合」に該当することは明白であり、被控訴人らの訓告処分は、いずれも適法である。
被控訴人らは、本件訓告処分は、労働組合法第七条第一号に違反し無効であると主張するが、被控訴人らの本件リボンの着用が正当な組合活動に当らないことは前記のとおりであるから、これが正当な組合活動であることを前提とする被控訴人らの主張は、採用することができない。
五　結論


主　　　文
特許庁が、昭和四三年三月四日、同庁昭和四二年審判第一五二三号事件についてした審決は、取り消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は主文同旨の判決を求め、被告指定代理人は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求原因
原告訴訟代理人は、請求原因として、次のとおりのべた。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、旧商標法施行規則（大正一〇年農商務省令第三六号）第一五条第三六類レインコート其他本類に属する商品を指定商品とする別紙表示の登録商標の商標権者であるが、昭和三九年六月一七日、商標法施行規則（昭和三五年通商産業省令第一三号）第三条別表第二二類はき物（運動用特殊ぐつを除く。）、かさ、つえ、これらの部品および附属品について、叙上登録商標と同一の標章についての防護標章登録の出願をした（昭和三九年商標登録第二七九三九号事件）。しかし、昭和四二年一月二〇日拒絶査定を受けたので、昭和四二年三月二日、これに対し審判請求をしたところ、昭和四二年審判第一五二三号事件として審理のうえ、昭和四三年三月四日、「本件審判の請求は成り立たない。」旨の審決があり、その審決の謄本は同年四月一三日原告に送達された。
二　審決の理由の要点
本願の防護標章が登録第四〇七〇三一号の商標の態様と同一性を有する標章であることおよび該登録商標が原告に属するものであることは、明らかである。そして、原告が古くから主としてレインコートを製造販売し、これを「サンヨー」のレインコートとして広範囲に宣伝販売しており、そのためその商品は「サンヨー」のレインコートとして取引者需要者間に相当広く認識されていることは、認めるに難くない。
しかし、「三陽」の文字を含む商号は、他の産業部門に数多く存在しているから、該文字ないしはこれを欧文字であらわした「Ｓａｎｙ●」の文字も商号の略称として多くの産業部門においても使用され、また商品標識としても使用され得るものであることは否定し得ない。
この意味において、登録第四〇七〇三一号を構成する文字は、いずれも独創的な商標とは認め難い。また、本願商標の指定商品は、レインコートと同様、人の身体に附しまたは人が携帯する商品であるという点において、レインコートと関連を有する商品であることは否定し得ないが、製造業者販売業者を同一にする商品であるとは必ずしもいい得ない。
さらに、原告が商品レインコートについて現実に使用している商標は、本願商標とは若干態様の異なる「Ｓａｎｙ●」の欧文字および旗の図形等を結合してなるもので、本願商標と同一態様のものでないことも明らかである。以上のような諸点をも勘案すると、本願商標がその指定商品に使用されても、これらの商品と原告の製造販売にかかる商品レインコートとが混同を生ずるおそれはないものであると判断するのが相当で、本願防護標章は商標法第六四条の要件を具備しないから、その登録は拒否すべきものと認める。
三　審決を違法とする事由
右審決は、以下にのべる事由によつて違法であり、取り消されるべきである。１　審決は、原告の有する登録商標が独創的な商標と認め難いことを本件防護標章出願を拒絶する理由の一としている。しかし、商標法第六四条は、登録商標が独創性のあるものであることを防護標章の登録要件の一としていない。したがつて、原告の登録商標が独創的でないことを拒絶理由の一とした審決は違法である。２　審決は、本願商標の指定商品が、レインコートと同様、人の身体に附しまたは人が携帯する商品であるという点で、レインコートと関連を有する商品であることは否定しないが、製造業者販売業者を同一にする商品であるとは必ずしもいい得ない旨判示している。しかし、本願商標の指定商品である商標法施行規則第三条別表第二二類はき物（運動用特殊ぐつを除く。）、かさ、つえ、これらの部品および附属品がレインコートと用途を同じくする以上、同一人が両商品を同時に所持することは必然的であり、その際両商品に同一の商標が附せられていたと仮定すれば、需要者および消費者が同一営業者の営業にかかる商品であると感受することは、社会通念上当然である。
したがつて、本願の指定商品について他人が原告の登録商標の使用をすることにより、その商品と原告の業務に係る指定商品とが混同を生ずるおそれがあるものというべく、これと反対の判断をした審決は違法である。
３　審決は、原告がその登録商標の指定商品であるレインコートについて現実に使用している商標は、本願の商標を構成する欧文字とは若干態様の異なる「Ｓａｎｙ●」の欧文字および旗の図形等を結合してなるもので、本願商標と同一の態様のものでないことが明らかであると認定し、これを登録拒絶の理由の一としている。しかし、本願出願当時、本願の商標は原告の業務に係る指定商品レインコートを表示するものとしてわが国需要者間に周知著名であつた。もつとも、原告が、その製造販売にかかるレインコートの宣伝広告に際し、「サンヨーレインコート」と一連に仮名書きした標章、同文字に音符状の図形を結合した標章、「Ｓａｎｙ●」の文字と旗の図形とを結合してなる標章等の新聞、雑誌等に掲載したことは事実である。しかし、商標の宣伝広告において、これを一般大衆に広く認識させるため、登録商標と観念的一体性をなす商標の要部を抽出して最も印象的に表現することは、取引界における慣用手段である。原告が前述のような標章を新聞雑誌等に掲載したのはこの慣用手段を用いたもので、原告登録商標の宣伝広告用の一表現態様にほかならない。そしてまたかかる手段による宣伝広告等の結果として、原告の登録商標が周知著名となつたものである。したがつて、原告が叙上のような慣用手段を用いたことを認め、しかも原告の登録商標の周知著名性を否定した審決は、事実の認定をあやまり違法なものである。
第三　被告の答弁
被告指定代理人は、答弁として、次のとおりのべた。
一　請求原因の一および二に対する答弁
右事実は、すべて認める。
二　請求原因の三に対する答弁
右事実のうち、審判が原告主張のとおりの判断をしたことは認めるが、その他の事実は否認する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人Ａを禁錮一〇月に、
被告人Ｂを禁錮八月に処する。
但し、被告人両名に対し、本裁判確定の日から三年間右刑の執行を猶予する。
原審および当審における訴訟費用のうち、昭和三七年三月一七日証人Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同年六月四月証人Ｃ、同Ｅ、同Ｆ、同年六月一五日証人Ｃ、昭和三八年四月一五日証人Ｇ、昭和四四年一一月五日証人Ｈ、同Ｉ、昭和四六年九月八日証人Ｊに支給した分を除き、その余は、これを平分しその一宛を各被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人両名の弁護人佐久間渡、同菊地三四郎、同大木市郎治、同佐藤貞夫作成名義の控訴趣意書および控訴趣意補充書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事波多宗高作成名義の答弁書に記載されたとおりであるから、これらをここに引用し、これに対して、当裁判所は、次のとおり判断する。
まえがき
栃木県日光市山内に所在する輪王寺所属の薬師堂（別名本地堂）は、寛永年間に徳川家康の霊廟として造営された東照宮本殿等と共に建築されたもので、国の重要文化財に指定されており、殊にその天井に画かれた竜は鳴竜として世に知られていたところ、昭和三六年三月一五日夜火災によりその大部分を焼損したのである。この火災の原因について、原判決は、起訴状と同様、輪王寺職員として薬師堂に勤務し火災予防等の職務に従事していた被告人両名の業務上過失による出火であると認定した。すなわち、原判決が認めた被告人両名の過失は、これを要約すると、薬師堂内陣の南西部に設けられた職員控室において、被告人Ａは、同日午後掘り炬燵の中にＫ六〇〇ワツト電熱器を入れて採暖に使用したが、同日午後四時の退堂時刻も迫つた午後三時五〇分頃右電熱器に未だ高度の余熱が残存し、可燃物に接触すれば燻焼発火するおそれがあるにも拘らず、これを平素座布団を取り片付けて積み重ねて置く場所になつている同控室北西隅に放置して退出したこと、被告人Ｂは、右電熱器が炬燵内で使用されていた事実を知りながら、座布団を片付ける際、不用意にこれを右電熱器を覆うようにして積み重ねたことにあり、このような両名の過失が競合して、同日午後四時頃から午後七時頃までの間に、電熱器の熱盤の余熱によつて座布団が燻焼し同室内の畳、壁板等に燃え移つて、その火勢は遂に堂内全域に及び燻焼炭化したというのである。
これに対して、控訴趣意は、これを大別すれば、本件火災の原因を争つて、当日前記電熱器は使用されず、その余熱に基づく発火ではないことと、出火原因は原判決認定の如きものであるとしても、被告人Ａの行為は、失火罪における過失にあたらないこと、および被告人両名に過失があるとしても、これを業務上過失と認めることはできないことを挙げて、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認があるというのである。
（中略）
被告人Ａの過失について。
所論（Ｃ）は、仮に被告人Ａが本件電熱器を使用し、未だ余熱のある電熱器を控室北西隅の畳上に置いたとしても、同被告人には過失がないと主張し、その理由として、被告人の右のような行為と火災発生との間には相当因果関係がないこと、同被告人の行為には客観的注意義務（結果予見義務、結果回避義務）の違反がないこと、および同被告人の行為は失火罪の構成要件を実現する実行行為にあたらないことを挙げている。
原判決によれば、被告人Ａの過失行為は、同人が「通電中の本件電熱器を炬燵内より取り出し、そのコードをコンセントから外して電源を切るや、直ちに職員らが平素退堂に際し座布団を積み重ね取り片付けておくことになつており、同被告人もこのことを熟知していた控室北西隅の畳の上に、まだ高度の余熱の現存する右電熱器を漫然放置したまま退出し」たことにあると認定している。そして、証拠によると、本件電熱器は、普段使用されないときは控室北西隅のあたりの畳の上に置いてあつたことが認められ、原判決の前記認定が是認されるべきことは、既に述べたところである。
なるほど、Ｌ鑑定書によると、電源を切つてから三〇秒後に熱板上にコードを載せても、これを更に座布団で覆わないときは、熱の放散が迅速なため、温度は下降して発火燃焼に至らないことが認められる。したがつて、原判決認定のように被告人Ａが本件電熱器を畳の上に放置するだけでは発火する可能性はないことが明らかであり、同被告人が電熱器を平素置いておく控室北西隅の畳の上に、コードを二、三回巻いて載せた状態で放置したまま退堂したからといつて、それだけでは火災発生のおそれは全くなかつたというベきである。
しかし、原判示のように、本件電熱器の電源を切つてから三〇秒ないし一分以内に座布団を覆つて載せたときには、電熱器の余熱により座布団が燻焼発火する可能性があることも是認される。そして、原審の昭和三七年四月一一日付検証調書、司法警察員作成の昭和三六年三月三〇日付実況見分調書等によると、職員控室は南北約三メートル、東西約二・四五メートルの広さに過ぎず、殊にその北側部分は南北約一・四メートル、東西約一・七六メートルで畳二枚を敷いた広さで、そのうち北側の東半分は内陣に通ずる出入口の引戸が設けられていて、座布団の取り片付けは平素北西隅に積み重ねて置く慣わしになつていたのであるから、座布団が電熱器に接着して片付けられるおそれは決して稀有の事態ではなく、被告人Ａの行為と本件火災との間に因果関係を否定することはできない。
同被告人が座布団は平素右のようにして片付けられていたことを承知していたことは原判決の判示するとおりである。たまたま本件当日被告人Ａが退出を急いで、当日の薬師堂勤務者中最年長者である同被告人としては火気の後始末などに特に意を払うべき立場であつたにも拘らず、真先きに出て行き、座布団を誰が何処に取り片付けたか知る筈もなかつたというだけでは、電熱器の余熱による座布団の燻焼発火に原因を与えなかつたということはできない。むしろ、炬燵内で電熱器を使用したときは、通常電源を切るだけでそのまま炬燵内に置いておき、翌朝取り片付ける慣行であつたというのであるから、同被告人の行為は本件火災を惹起した有力な原因と評価すべきである。


もつとも、使用直後の未だ高度の余熱が残存する電熱器上に覆うようにして座布団を置くということは、普通一般の人のすることではなく、既に冷却した電熱器上に可燃物を置いたりすることは日常間々ある行為であるにしても、このような場合も、使用後時間が経過していることが明らかであるとか、冷却していることを確認してするのが通常である。被告人Ａが前記のような余熱の現存する電熱器を放置した際に、その上に余熱の有無を確認することもしないで座布団などの可燃物を置くことがあることを予見する義務があるということは、難きを強いるものであろうか。しかし、余熱の存することを知りながら電熱器上に座布団を置くが如き危険な行為をする筈はないと信頼することはよいとしても、余熱の有無を確めず、あるいは電熱器の上に重ねるつもりもなくして、不用意に座布団を置くということは、決して予想し得ないことではなく、そのようなこともないと信頼する特別の情況が存在しない限り、電熱器の余熱による出火の可能性を考慮すべきである。本件の場合、右のような特別の事情はなく、、かえつて、控室北西隅は前記のように狭い場所であり、原判示の如く、午後四時頃東照宮表門が閉門になる関係もあつて、薬師堂勤務者は退堂を急いでいた事情を窺うことができ、毎日繰り返す座布団の後片付けを格別の注意も払わないでし、短時間のうちに相い次いで退堂する状況にあつたと認められるので、片付けられた座布団が電熱器に接着して置かれることも考えて、そういうことのないように後を確かめることは決して過重の義務を課するものということはできない。　もし、被告人Ａがこの点に意を用いて安全を確認して退堂していれば、本件火災の発生は未然に防止することができたのである。同被告人の過失は到底否定し得べくもない。
業務上過失の点について。
所論（Ｄ）は、原判決が、被告人両名は輪王寺の承仕として薬師堂における火災予防の業務に従事していたと認定し、本件失火を業務上失火と判断したのは誤りであると主張する。
刑法第一一七条ノ二前段にいう「業務」とは、所論指摘の最高裁判所昭和三三年七月二三日第二小法廷決定（刑集一二巻一二号二七三八頁）が判示するとおり、当該火災の原因となつた火を直接取扱うことを業務の内容の全部または一部としている者のみに限定されることなく、火災の発見防止等の任務にあたる夜警の如きものをも包含するものと解すべきである。そして、原判決が掲げるＭ、Ｇ、Ｎ、Ｏの検察官に対する各供述調書、原審証人Ｐ、Ｑの各供述、押収してある「国宝および重要文化財などの防火措置実施心得」、「輪王寺々院規則施行規則」「職員の服務を規律する規程」と題する各書面等のほか、被告人Ａの検察官に対する昭和三六年四月二二日付、同年一一月二二日付、同年一二月六日付各供述調書および被告人Ｂの検察官に対する同年四月二〇日付、同年一一月二二日付、同年一二月六日付各供述調書によれば、被告人両名は夫々薬師堂勤務の承仕として、参拝観光客の案内、整理説明、お礼お守の授与や薬師堂および堂内に安置された仏像等の盗難毀損の防止等のほか同堂およびその境内における火災の予防の業務に従事していたものと認定した原判決を支持することができる。特に重要文化財である薬師堂の勤務者として火災の発見防止は条理上も慣例上も主要な職務の内容であつたことが前掲各証拠から是認される。これを、ただ一設的な事業所や家庭内における火災防止の注意と同一にみる所論には賛同することができず、被告人らが特に薬師堂における火気取扱者やその責任者に指定されてもいなかつたことは、前記職務に何ら影響を及ぼさない。既に述べたとおり、本件火災は、被告人両名が自ら取扱つた火気の不始末に基づくものであつて、その限りで<要旨>は、一般家庭、事業所における採暖のために使用した火気取扱上の不注意と異ならない。しかし、前記のよう</要旨>な重要文化財である薬師堂における火災の発見防止の業務に随伴する注意義務は、拝観客等の喫煙などによる火災発生の予防のみに限られるものではなく、自ら取扱つた火気による火災の予防をも当然包含すべきものであつて、退堂に際して、自ら使用したのであると拝観客その他の原因によるとを問わず、火災の発見防止に努めることは、業務上の注意義務に属すると解するのが相当である。
したがつて、原判決が被告人両名に対して業務上失火の責任を認めたのは相当であつて、誤りはなく、論旨は理由がない。
以上の次第で、控訴趣意が主張する点はいずれも採用することができない。しかしながら、職権をもつて調査するに、原判決は、その理由の第一で被告人両名の経歴、第二で罪となるべき事実を認定し、その証拠として、第三の証拠の標目で一ないし三八の各項に分けて各種の証拠を掲げているところ、一の被告人Ａの司法警察員および検察官（九通）に対する各供述調書と、二の被告人Ｂの検察官に対する各供述調書（五通）は、原審においていずれも当該被告人に対する証拠として取調べられ、相被告人に対する関係で証拠調のなされた形跡が存しない。したがつて、右の各供述調書は、相被告人に対する証拠に供することは許されず、原判決がこれを区別しないで一括して事実認定の証拠として採用したのは、訴訟手続に法令の違反があるといわなければならず、その一方の供述調書を除いては本件犯罪事実を十分に認定することができないという意味において、その違法が判決に影響を及ぼすことは明らかである。原判決は、この点において破棄を免れない。しかし、既に控訴趣意に対する判断で述べたとおり、右の各供述調書は任意性も信用性も是認することができ、特信性の点も肯定するに足り、刑事訴訟法第三二一条第一項第二号の要件を充足しているということができる。当審において、検察官は、これらの供述調書のうち被告人Ａの検察官に対する昭和三六年四月二二日付、同年七月四日付、同年八月一〇日付、同年一〇月一八日付、同年一一月二二日付、同月二三日付（二通）の各供述調書および被告人Ｂの検察官に対する同年四月二〇日付、同年五月二三日付、同年六月二三日付、同年一一月二二日付の各供述調書について、刑事訴訟法第三二一条第一項第二号の書面として相被告人に対する証拠調の請求をし、当裁判所は、弁護人の意見を徴したうえ、これを採用した。そこで、刑事訴訟法第三九七条第一項、第三七九条により原判決を破棄したうえ、同法第四〇〇条但書に従い、更に自ら被告事件について判決をする。当裁判所が認定する罪となるべき事実は、原判決の理由の第一および第二に記載するとおりであるから、これを引用し、これを認定した証拠は、原判決の理由第三
の証拠の標目のうち、一および二を削除して、


主　　　　文
原判決中被告人に関する部分を破棄する。
被告人を懲役三年六月に処する。
原審における未決勾留日数中一三〇日を右刑に算入する。押収してある大麻七袋（昭和五一年押第一一二号の２）、モルヒネ二袋（同押号の９）、けん銃二丁（同押号の３、４）、弾丸五〇発（鑑定に使用した一一発を含む。同押号の５、６）を没収する。
原審における訴訟費用は、昭和五〇年一一月七日通訳人Ａに支給した分を除き、被告人と原審相被告人Ｂとの連帯負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人大島四郎作成名義の控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用し、これに対して、当裁判所は、記録を調査し、当審における事実取調の結果に基づき、つぎのとおり判断する。
職権をもつて按ずるに、原判決は、被告人は原判示麻薬、大麻、けん銃および実包を輸入するため、これらを所持してタイ国から原判示空港に到着したが、旅具検査を受けるにあたり、右麻薬等を申告せず税関長の許可を受けないで本邦内に搬入しようとしたところ係官に発見されたためその目的を遂げなかつたとの事実を認定し、これに対し関税法違反の点を除き麻薬取締法六五条三項一項一三条、銃砲刀剣類所持等取締法三条の二第三一条三項一項（いずれも輸入未遂の罪）および大麻取締法二四条の二第一号三条一項、火薬類取締法五九条二号二一条（いずれも所持の罪）を適用し、右のように事実を認定し適条した理由として関税法は同法二条一項一号で輸入の定義を掲げているので同法一〇九条一一一条等の輸入罪の既遂時期についても保税地域を経由しない場合は外国貨物を本邦へ陸揚することにより既遂となるが、保税地域を経由する場合には陸揚されてのち税関の関門を通過してはじめて既遂となると解されているのであつて、この考え方は、ひとり関税法に限らず、麻薬取締法、銃砲刀剣類所持等取締法、大麻取締法、および火薬類取締法（以下これらの四つの法律を前記各取締法という）などに規定する輸入罪の既遂時期についても同様であるべきである。したがつて、本件において被告人が大麻および実包はもとより麻薬、けん銃についてもこれを申告しないで関税線を通過しようとしその目的を遂げなかつた行為は前記各取締法の輸入罪の未遂に該当するというべきであるが、大麻取締法および火薬類取締法には輸入罪の未遂を処罰する規定がないので、大麻および実包についての右行為は輸入罪の訴因に含まれていると考えられる所持罪の限度で有罪とすべきである（要旨）と判示している。なるほど関税法は同法二条一項一号で輸入とは外国から本邦に到着した貨物を保税地域を経由するものについては保税地域を経て本邦に引取ることをいうと定義しているから、同法一〇九条、一一一条等の輸入罪の既遂の時期は原判示のごとく解するのが相当である。しかしながら、関税法が右のような定義規定を置いているのは、関税手続の適正な処理を図るという同法の立法趣旨（同法一条参照）からみて輸入を右のように規定すればそれで必要にして十分であると考えたからであつて、もし他の法令において輸入の意義を関税法におけるそれと別異に解すべき合理的な根拠があれば他の法令における輸入の意義について関税法における定義に従うのは相当でないと解される。ところで、前記各取締法には輸入に関する定義規定がないところ、それら法規の主たる立法趣旨は、麻薬、銃砲刀剣類、大麻、火薬類（以下、これらを麻薬、銃砲等という）の有害性、危険性に着目して危害または災害の発生を防止するため必要な規制をすることにあるのであり（前記各取締法の各一条参照）、この立法趣旨にかんがみると、外国から本邦へ搬入される麻薬、銃砲等についてはいち早くその規制をする必要があり、その必要性はそれが保税地域内であるか否かを問わないものと解される。なるほど原判決もいうとおり、保税地域内においては、税関による実力的支配が及び、物の自由な流通が行われず、輸入の本来の目的は達せられていないが、そうだからといつて保税地域内における麻薬、銃砲等の存在それ自体、何人かによるそれらの物の使用、移転等によつて危害または災害の発生する危険性は、保税地域外における場合より少いということはできない。また、原判決は関税線を通過する前の段階においては、輸入の予備、未遂罪により、また殺人、傷害等の犯行のため使用されたり譲渡されたりした場合にはそれらの犯罪により処罰することが可能であるというのであり、それが可能である場合のあることはいうまでもないが、そうだからといつて、右にみたとおり保税地域内における麻薬、銃砲等の使用、移転等による危害または災害発生の危険性は保税地域外における場合と異らないから、輸入罪について前記各取締法が定めている重い刑罰による威嚇を保税地域内における行為に及ぼさなくてもよいとはいえないというべきである。<要旨>このようにみてくると、前記各取締法における輸入の意義はこれを関税法におけるそれと別異に解すべき合</要旨>理的な根拠があるというべきであり、前記各取締法の前記のような立法趣旨に照すと、麻薬、銃砲等が本邦に搬入される早い段階でありかつ行為として把握するのが明確な本邦への陸揚をもつて前記各取締法にいう輸入と解するのが相当であり、したがつてまた、前記各取締法における輸入罪は麻薬、銃砲等が本邦へ陸揚されればそれが保税地域内であるとその外であるとを問わず直ちに既遂に達すると解するのが相当である（大審院昭和八年（れ）第七一七号、同年七月六日判決刑集一二巻一一二五頁、東京高裁昭和二九年（う）第二一九七号昭和三〇年八月三〇日判決高裁刑事裁判特報二巻八八〇頁、福岡高裁那覇支部昭和四九年（う）第二〇号同年五月一三日判決刑事裁判月報六巻五三七頁、大阪高裁昭和四六年（う）第二二三号同年六月八日判決参照）。そうすると、前記各取締法の輸入罪における輸入の意義および既遂時期に関する原判決の前記解釈は誤りであり、本件においては、前記各取締法の輸入罪はすべて既遂に達していると認めなければならない。
以上の次第で、原判決には、麻薬取締法六五条一項一三条、銃砲刀剣類所持等取締法三一条一項三条の二、大麻取締法二四条二号四条一号、火薬類取締法五八条四号二四条一項の解釈を誤つた結果事実を誤認した違法があり、それが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、原判決はこの点において破棄を免れない。よつて、控訴趣意についての判断を省略し、刑訴法三九七条一項三九二条二項三八〇条三八二条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書の規定に従い本件について更に判決をすることとする。
（罪となるべき事実）
被告人は、原審相被告人Ｂ、Ｃと共謀のうえ、


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人が高労委昭和四一年（不）第三号不当労働行為救済申立事件について昭和四二年四月一七日付でなした命令中、控訴人に対し訴外土佐清水市水産加工労働組合と労働条件改善に関する団体交渉に直ちに応じなければならない旨命じた部分を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする」旨の判決を求め、被控訴代理人は、主文と同旨の判決を求めた。当事者双方の事実上の主張、証拠の提出、援用、認否は、次に付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、それを引用する。
（控訴代理人の主張）
（一）　原判決は民事訴訟法第一八六条に違反している。原判決は、その「事実」の欄において、被控訴人（被告）が「原告は、（……）水産業協同組合法に基づいて設立された協同組合であるが、原告に加入している業者は、その事業のために労働者を雇用しており、訴外労組はこれらの労働者が主体となつて組織されているものである」との主張をしたものと摘示している。しかし、被控訴人はその答弁書（その第三項（一）。なお第一項参照）において、「本件申立事件は、原告がかつお、めじか節加工等の事業に使用する従業員約二五〇名のうち八三名をもつて組織された労働組合と原告との間の不当労働行為事件であること＜……＞は認め、＜……＞」と主張しているにすぎず、控訴人（原告）に加入している業者（事業主）と労働者との間の雇用関係の主張をしていない。すなわち、被控訴人が「控訴人が節加工業を経営し、その従業員として約二五〇名を雇用し、うち八三名が労働組合を組織した」と主張したので、控訴人は右主張を積極否認し、控訴人の使用する従業員は事務員四名にすぎぬと反論したのである。しかるに原判決は、前記のとおりの事実摘示をなし、これに対する判断をしたもので、判決に影響を及ぼすことが明白な法律違反を犯している。（二）　原判決は、労働組合法第五条の解釈を誤つている。労働組合が労働組合法上の救済を受けるためには、法人として、もしくは権利能力なき社団として実在しなければならぬことは、労働組合法第五条第一項本文の明定するところであり、同法第五条第二項各号は、社団としての実質的存在を確認するためのメルクマールとなるものである。従つて、右各号の存否が争われるときは、被控訴人労働委員会としてはその存在を確認すべき義務があり、裁判においてその存否が争われるときは、裁判所はこれに対する実質的判断を示さなければならない。
しかるに原判決は、右判断を示すことなく、訴外労働組合の存在を肯定したもので、法律解釈の誤りが存する。
（三）　かりに「労働組合」と称する団体の存在が認められるとしても、その団体の中心的地位を占める者は、社会党生活相談所長と自称する訴外Ａ（組合長）、元大浜小学校教頭Ｂ（書記）、船員組合長Ｃ（顧問）等であり、同人らが政治運動の目的で支配介入していたものであるから、右団体は、労働組合法上の労働組合、すなわち、労働者が主体となつて自主的に組織した団体であるとはいえない。
（被控訴代理人の主張）
（一）　被控訴人が原審で原判決事実摘示のとおりの雇用関係の主張をしていることは、被控訴人提出の答弁書および準備書面（一）により明白である。控訴代理人指摘にかかる部分は、訴状請求原因第三項第一点（不当労働行為救済申立事件において控訴人主張のような内容の申立がなされたこと）に対する認否にすぎず、被控訴人自らがそのような主張をしたのではないことは、答弁書の記載自体により明らかである。
（二）　労働組合法第五条第二項は、労働組合規約に掲記せられるべき要件につき規定しているものであるが、救済申立当時、右要件のうちのいくつかに瑕疵があつたからといつて、直ちに労働組合が存在しないことになるものではない。また、組合規約は、不当労働行為が行なわれた時に法の要件に適合している必要はなく、申立の時ないし救済を受ける時（審問終結の時）までに適合しておれば足りるものと解すべきである。
（証拠関係）（省略）
理　　　由
一　訴外土佐清水市水産加工労働組合（以下訴外労働組合と略称）の名義を以て、控訴人協同組合に対し、昭和四一年二月一日、同月二一日、同年三月三日の三回にわたり、団体交渉の申入れがなされ、控訴人協同組合が団体交渉を拒否したこと、被控訴人地方労働委員会が訴外労働組合名義を以て申立てられた高労委昭和四一年（不）第三号不当労働行為救済申立事件について審査し、昭和四二年四月一七日「控訴人協同組合は、訴外労働組合が要求する労働条件改善に関する団体交渉に直ちに応じなければならない」旨の救済命令を発したことは当事者間に争いがない。二　次に、訴外労働組合が果して団体として実在するかどうか、実在するとして、労働組合法上の要件に適合する労働組合であるかどうかについて争いがあるが、この点についての当裁判所の判断は、原判決七枚目表一〇行目初以下八枚目裏七行目終りまで（原判決理由の二、の項）のとおりであるから、それを引用する。ただし、左のとおり、付加、訂正の上引用する。
（１）　原判決七枚目裏末行の「＜……＞委嘱する旨定めたこと、」とある次に、「組合事務所は土佐清水市元町船員会館、土佐鰹船員組合事務所内に置く旨定めたこと（ただし間もなく同市＜以下略＞に移転した）」と付加する。（２）　原判決八枚目裏二行目の「原告代表者尋問の結果」とあるのを「原告代表者尋問の結果（原審および当審）」と改める。
控訴人は、原判決は労働組合法第五条の解釈を誤つていると主張する（控訴人の当審における主張の（二））ので、この点につき説明を付加する。労働組合の規約に労働組合法第五条第二項各号に掲げる規定を含んでいることと、その規約が実際に履行せられているかどうか、あるいは遡つては労働組合と認めるに足る社団が真実存在するかどうかということとは、別論であることはいうまでもない。しかし、原判決は法定の条項を含んだ規約が存在することから直ちに適法な組合が存在する旨を認定したものではない。むしろ、原判決は、証拠により、法の規定に適合した組合規約をそなえ労働委員会による救済に値する労働組合が成立した旨を認定しているのであつて、その認定は維持することができる。所論は判文を正解しないものか或は独自の見解に基くもので採用できない。また控訴人は、かりに「労働組合」と称する団体の存在が認められるとしても、労働者以外の者が政治運動の目的で支配介入している団体であるから、労働組合法上の適法な組合であるとはいえない旨主張する（控訴人の当審における主張の（三））。


しかし、原判決挙示の証拠によると、訴外労働組合は、水産加工物の製造に従事する労働者が主体となり自主的に結成した組合であることを認めるに足りる。もつとも、右証拠によると、労働者のほとんどが女子労働者であり、組合運動にも不馴れであつたため、水産加工業者と雇用関係のない訴外のＢやＡの指導、援助を受けたこと、訴外Ａはその後組合長にもなつたこと、組合のその後の団結は必ずしも強固ではなく、経済的基礎も充分なものでなかつたこと、がそれぞれ窺えないではないが、それだからといつて直ちに、訴外労働組合が労働者が主体となつて自主的に結成した組合でないことになるものではない。控訴人のこの主張も理由がない。三　そこで次に、訴外労働組合の控訴人協同組合に対する団体交渉権の有無について判断する。
控訴人協同組合が、土佐清水市におけるかつお節やめじか節の製造販売を営む水産加工業者の加入により、水産協同組合法に基づいて設立された協同組合であることは、当事者間に争いがない。
成立に争いのない乙第一号証の二三、二八、三二のロ、乙第二号証の四のロ、ハ、証人Ｄの証言により成立を認めうる乙第二号証の四のイ、ハ、乙第三号証の四のイ、五、証人Ｄ、同Ｅ（後記信用しない部分を除く）の各証言ならびに控訴人代表者尋問の結果（原審および当審）（後記信用しない部分を除く）を綜合すると、土佐清水市においては、水産加工業が市の基幹産業となつていて、昭和四一年二月当時、かつお節、めじか節の加工等を営む業者が四三名位おり、そのうち四〇名位が控訴人協同組合に加入しており、これに加入していない業者は別に本業を有し副業的に水産加工業を営む者にすぎなかつたこと、市内で水産加工の労働に従事する労働者は総数で五〇〇名位、そのほとんどは女子で、各業者にそれぞれ使用されて働いているが、季節によつて漁獲量に著しい変動がある（かつおは、四月頃から八月頃まで、めじかは、一〇月頃から三月頃までが豊漁期であるが、最近ではかつおが殆んどとれず、めじかが主体になつている）ので、豊漁期には多数の者が就労するが漁閉期にはごく少数の者が就労し、また、その日の漁獲の多寡によつても就労する人数が異なること、女子労働者には家庭の主婦が多く、就労しない場合には、家事や農業に従事し、その日急に呼ばれて就労しに出るような場合もあること、ただしかし、これらの労働者はその都度異なつた業者の許で就労するのではなく、ほとんど毎年特定の業者の許で就労し、それぞれの業者（これを納屋と俗称する）ごとにその支配下にある労働者の範囲が大体定まつていること（旧正月の前後に業者と労働者の間で向後一年の就労の可否について確かめ合うことが多い）、同一の業者の支配下にある労働者の中にも常傭又は長期と称せられるグループと臨時又は単
期と称せられるグループがあり、
業者は、前者のグループには非就労時に失業保険給付を受けさせる目的で最少限度の日数を優先的に就労させると共に後者のグループについても就労させる大体の順序を定めていること、労働者が一の業者から他の業者へ移ることは殆んどなく、移る時には業者へ申し出をするのが通例であること、労働条件（主として一時間あたりの賃金の額）は、控訴人協同組合において基準を定め、各業者はほとんど例外なくこれに従つていること、以上は永年の慣行により形成されてきた雇用形態で、この形態は特別の事情が生じない限り将来も継続するものと予測されること、控訴人協同組合の区域は土佐清水市の越、清水、中ノ浜、大浜、松尾、伊佐等であるが、右の中ノ浜地区、大浜地区の業者に雇用されている労働者のうち約六〇名（うち常傭が約二五名）が前述のように訴外労働組合を結成したこと、以上の事実を認定することができる。証人Ｅの証言および控訴人代表者尋問の結果（原審および当審）中、右認定に反する部分は信用できず、他に右認定を覆えすに足りる証拠はない。右認定事実によつて考えるに、各労働者が常時ないしは一年を通じてそれぞれの各水産加工業者に雇用されているものと解することはできない。労働者と業者との間の雇用関係は時折中断し、その断絶の時点および期間は各労働者について区々であると解するほかはない。しかしながら、労働組合法が不当労働行為制度を設けた精神からいつて、民法上の雇用契約が一時的に中断しているからといつて、その一事から労働者の団体交渉権を否定する解釈は当を得ないであろう。むしろ本件のように、一定の地域において、使用者側の者と労働者側の者との間において日々又は季節的な雇用が恒常的に繰りかえされ、特別の事情のない限り将来雇用されることが確実な場合には、雇用関係の存在する場合と実質上差異がなく、将来の労働条件について使用者と団体交渉をする必要性の存することもいうをまたない。そうだとすると、労働組合法第七条第二号にいう「雇用する労働者」には本件のような雇用関係に準ずる関係のある労働者を含むものと解釈するのが相当である。してみれば、訴外労働組合が控訴人協同組合へ団体交渉を申入れた時点において、どの労働者とどの業者との間に雇用関係が存したかについて審究するまでもなく、訴外労働組合は各業者に対し団体交渉をする権利を有していたといわなくてはならない。
なお、控訴人は、控訴人協同組合に加入している組合員（業者）と労働者との雇用関係は、本件訴訟において被控訴人の弁論にあらわれておらず、この雇用関係について認定、判断することは弁論主義の違背である旨主張する（控訴人の当審における主張の一）のであるが、しかし、原審で陳述された被控訴人の答弁書および昭和四三年一二月一〇日付準備書面ならびに弁論の全趣旨によれば、直接の表現はともかく、被控訴人の主張の趣旨とするところは、原判決事実摘示のとおりであると認められる。そもそも本件訴訟は救済命令の取消訴訟であり、被控訴人は自らの発した救済命令を適法であると主張しているものであるところ、その救済命令書（乙第一号証）では、控訴人協同組合に加入している各業者がその事業のために日々又は季節的に労働者を雇用していること、訴外労働組合は右の労働者が主たる構成員となり結成された組合であること、控訴人は単に事業者団体たるにとどまらず使用者団体としての性格を有すること等を認定した上、訴外労働組合よりの団体交渉に応ずる義務ありと判定しているのであるから、本件訴訟でも各業者と労働者との雇用関係について主張があるものと解すべきは当然である。被控訴人の答弁書第三項
（一）


に、控訴人指摘のような記載があるが、これは訴状の請求原因第三項第一点に対する認否であつて、控訴人主張のような不当労働行為申立事件が係属したことを認めるという趣旨にすぎないこと、答弁書の記載自体よりして明らかである。そればかりではなく、当審において、被控訴代理人が原判決事実摘示に基づき原審口頭弁論の結果を陳述し、控訴人のこの点の主張に対して前摘示のような反論を行なつたことにより、各業者と労働者との間の雇用関係の主張は明瞭に弁論に現われたというべきであつて、控訴人の主張は理由がない。
四　よつて進んで、控訴人協同組合が団体交渉に応ずる適格を有するかどうかについて検討する。


一般に、事業協同組合は、中小企業の経済活動を助長するため特別法を以て認められた事業者団体であり、その組合員（業者）に雇用される労働者の労働組合に対応する団体ではないから、事業協同組合が法律上当然に労働組合と団体交渉をし、労働協約を締結する能力を有するものと解することはできない。しかしながら、事業協同組合は業者の任意加入の団体であつて、絶対に使用者団体としての機能を営んではならないという要請はないから、協同組合の定款に規定がある場合とか、組合員からの委任があつた場合には、その規定又は委任の範囲において、その組合員の雇用する労働者と団体交渉をなすことができるものと解すべきである。これを本件についてみるに、控訴人協同組合の定款には、その組合員の雇用する労働者との団体交渉について何らの規定がなく（成立に争いのない乙第一号証の三二のロ参照）、組合員が控訴人協同組合に明示的に団体交渉を委任したと認めるに足る証拠もない。しかしながら、成立に争いのない乙第一号証の二三（Ｆ尋問調書部分）、二七、二八（Ｅ、Ｇ各尋問調書部分）、三七、三八のイ、ロ、ハ、ヘ、ト、乙第三号証の八、前示乙第三号証の四のイ、証人Ｅの証言、控訴人代表者尋問の結果（原審および当審）（後記信用しない部分を除く）を綜合すると、控訴人協同組合に加入している業者（組合員）らは、各業者ごとに賃金、労働時間等の労働条件が区々になることはお互の利益に反するとして、控訴人協同組合において労働条件の一般的基準を定めるのを永年の例としていたこと、たとえば、「女工賃金勤務時間は春分から秋分まで午前六時から午後七時まで、秋分から春分まで午前七時から午後五時までとし、一時間三五円。時間外は労働基準法の定めによる。節削り女工賃金午前七時より午後五時まで（昼食一時間の休憩を含む）を勤務時間として、本節四貫本節貫当り九〇円、亀節四貫五〇〇として亀節貫当り八〇円」（以上昭和三七年二月二日開催控訴人協同組合議事録より抜萃。この基準を当時存在していた労働組合である水産加工職工組合へ申入れた）、「バラヌキは各地区共通で一時間五五円。削り工は手削り本節四貫、亀節四貫五〇〇匁で一日五百円とし、昭和三九年五月十六日より実施する事に決定」（以上昭和三九年五月一五日通常総会議事録より抜萃）、「四〇年度の各納屋の女工賃金は一時間（時間内）六五円、（時間外）八〇円、（深夜）九五円」（以上昭和四〇年四月三日臨時総会議事録より抜萃。この基準で労働者側と懇談し確定の上は昭和四〇年四月一日より実施することとされた）、というように控訴人協同組合の総会で一般的基準を審議し、その基準を決定した上は、各業者はほとんど例外なく右基準に従い労働者と契約していたこと（もつとも、始業時間、終業時間、昼食時間等の定めは、必ずしも厳格に守られていなかつたようである）、右のような事情で、労働者は各業者に個別に賃金等の労働条件の改訂を求めても実際上実現が不可能であつたから、賃金値上その他の要求は控訴人協同組合に対してなすのを例とし、昭和三七年当時存在していた労働組合である水産加工職工組合は控訴人協同組合と団体交渉を行ない、その目的を達したこと、右労働組合が間もなく消滅してからも、労働者を代表する者（各納屋あるいは各地区からの代表者）も控訴人協同組合と賃金値上等を折衝していたこと、昭和四一年一月二三日訴外労働組合が結成されて以来、控訴人協同組合に属する各組合員（業者）は度々会合を開いて対策を協議し、あつせんに先立つ実情調査のため現地を訪れた被控訴人労働委員会の担当職員に対し、控訴人協同組合の役員らは、「あつせんにせよ、団交にせよ、各業者個別でなく、協同組合として態度を表明する」旨述べていたこと、控訴人協同組合は、昭和四一年四月九日付の文書を以て、被控訴人労働委員会のあつせん員会会長Ｈに対し、「もし当組合員に雇用された従業員が自主的に労働組合を組織し、その組合が当方に団体交渉を要求するならば、当方はいつでもそれに応ずる用意のあることは、屡々申述べてきたところであり、現在でもその意思のあることは断言できるところであります」云々と意思を表明していること、がそれぞれ認められ、証人Ｅの証言および控訴人代表者尋問（原審および当審）の結果中、右認定に反する部分は信用できず、他に右認定を覆えすに足りる証拠はない。右認定の各事実を綜合すれば、控訴人協同組合は、現在においても、前記載のような労働条件の基準を定める範囲において、その組合員から、黙示にその雇用している労働者の代表者と団体交渉をする権限の委任を受けているものと推認することができる。もつとも、成立に争いのない乙第一号証の三八の二によると、控訴人協同組合の昭和四一年二月二日の臨時総会議事録中には「Ｂが労働組合を作つたと称しているのは選挙を有利にするための事前工作としか考えられないので、たとえＢ氏が労働組合名義を使用してきても、この問題について当組合は一切交渉に応じないことを決議した」と記載されていることが認められるが、右記載は前認定のような従前からの控訴人協同組合並びに組合員たる業者と労働者との間における交渉の実情その他控訴人協同組合の態度等から判断すれば、この場合は前示Ｂの選挙目的に利用されることをきらい一種の口実を構えて、右Ｂが労働組合名義を使用して交渉に来てもそれには応じないことを決議したことを意味するにとどまり、前認定のような正当な労働者の代表者と団体交渉をする権限を否定し、もしくは、委任を撤回する趣旨であるとは解することができない。ほかに前記の認定を左右するに足る証拠はない。そうだとすると、控訴人協同組合は訴外労働組合からの団体交渉の申入れに応ずる義務があるというべきである。五　なお控訴人は、本件の救済の申立は、訴外Ａが個人としてなしたものであると主張するが、さきに認定したところと、成立に争いのない乙第一号証の二、三によると、本件救済の申立は、訴外労働組合がなしたものであること明白である。六　以上の次第であるから、控訴人協同組合は訴外労働組合が要求している団体交渉に応ずる義務があり、本件救済命令には何ら取消の原因となる瑕疵はない。これと同趣旨の原判決は相当であり、本件控訴は理由がない。よつて本件控訴を棄却することとし、控訴費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用の上、主文のとおり判決する。
（裁判官　橘盛行　今中道信　藤原弘道）


主　　　文
一、被告らは各自原告に対し金五〇万円およびこれに対する被告日本ロープ機械株式会社は昭和四三年一二月八日以降、被告Ａは同年一二月五日以降、それぞれ右支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
二、被告らは、原告に対し、中部経済新聞、日刊工業新聞、日本経済新聞、プラスチツクス経済、プラスチツク時報、プラスチツクスタイムスの各最終面に、別紙第一目録記載の謝罪広告を、同目録記載の活字で各一回掲載せよ。三、原告のその余の請求を棄却する。
四、訴訟費用は三分し、その一を原告の負担とし、他を被告らの連帯負担とする。五、この判決は第一項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一、申立
（原告の求める裁判）
一、被告らは各自原告に対し金二〇〇万円およびこれに対する本件訴状送達の翌日から右完済に至るでま年五分の割合による金員を支払え。二、被告らはそれぞれ原告に対し中部経済新聞、日刊工業新聞、日本経済新聞、プラスチツクス経済、プラスチツク時報、プラスチツクスタイムスの各最終面に、別紙第一目録記載の謝罪広告を同目録記載の条件で各一回掲載せよ。三、被告日本ロープ機械株式会社はモノフイラメント製造装置の製造ならびに販売をしている原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を陳述し、又はこれを流布してはならない。
四、訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決並びに第一項につき仮執行の宣言。
（被告らの求める裁判）
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
第二、主張
（請求原因）
一、原告および被告日本ロープ機械株式会社（以下「被告会社」という。）はいずれもモノフイラメント製造装置の製造販売業者であつて両者は競争関係にある。二、被告会社とその代表取締役である被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）とは共謀のうえ、被告会社が販売している訴外宮地鉄工所製モノフイラメント製造装置（以下「被告商品」という。）に関する宣伝文書（以下「本件文書」という。）をカタログと共に別紙第二目録記載の日時に同目録の取引先に郵便により送付した。三、被告らの右行為は不正競争防止法第一条第一項第六号に該当する。その理由は次のとおりである。
（一）　原告と被告会社は前記の如く競争関係にある。（二）　本件文書には次のような虚偽の事実が記載してある。
すなわち、
（１）　本件文書には「本機（被告商品）は国内のロープ網メーカーには殆んど納入され、九〇パーセントのシエヤーを占め納入台数は一二〇台を超えている」と記載されているが、原告製造のモノフイラメント製造装置（以下「原告製品」という。）は被告商品に比し、国内においてはるかに多くのシエヤーを占めているのであるから、被告商品が国内ロープ網メーカーに殆んど納入され、九〇パーセント以上のシエヤーを占めていることはありえない。
（２）　本件文書には「本機の性能は中部化学（原告）、吉井鉄工所、アルプ化成の製品と比べてもその実績からみてもわかるように優れても劣る所はない。またその価額についても厳しい合理化によつて他社より二〇パーセント程度安いと思われる。」と記載されているが、モノフイラメント製造装置の仕様、附属品は多種多様であるから、これらを度外視してその性能を比較すること自体誤りであるが、同一仕様の製品について見ると、原告製品は被告商品に比べ格段に性能が優れている。また価額の点においても、原告製品の価額が同一仕様の被告商品のそれより二〇パーセント高いということはありえない。
（３）　本件文書には「最近他社のエクストルーダー（モノフイラメント製造装置）は価額が四〇〇万円以上になり販売しにくいのに対し、性能、品質がよい本機は三〇〇万円と手頃であり、成約率も非常に高い。」と記載されているが、原告の主力製品は価額四〇〇万円弱であるが、性能、品質が優れ、その成約率は極めて高いため、価額が四〇〇万円以上であることをもつて販売に困難をきたしている事実はない。
（三）　被告らの右行為により、あたかも原告製品は性能が粗悪でありかつその価額が高過ぎるため、これを容易に販売できないかの如き印象を一般需要者に与えるなど、原告の営業上の信用が害された。
四、しかして被告会社は右第二項記載の本件文書を需要者に郵送したほか、現在もなお同種行為を継続しており、また将来にわたつてこれを反覆して行う可能性が極めて大である。　よつて原告は被告会社に対し、同法第一条に基づき請求の趣旨第三項記載の事実を陳述、流布しないことを求める。
五、（一）　原告は昭和三八年八月より昭和四三年一〇月までの間、その製造にかかるモノフイラメント製造装置を合計五九セツト販売した実績を有するところ、被告らの本件誹謗行為により将来五年間にその販売収入は少くとも一〇セツト分三七〇〇万円は減少するものとみられるところ、その純益は右販売収入の一割であるから、原告は三七〇万円の損害を蒙ることが確実である。そして右行為は被告らが共謀のうえ故意になしたものであるから被告会社は、不正競争防止法第一条の二第一項（予備的に民法第七〇九条）に基づき、被告Ａは民法第七〇九条に基づき、原告に対し右金三七〇万円の損害賠償をなすべき義務があるところ、原告は本訴においてその内金一〇〇万円の賠償を請求する。（二）　また被告らの右行為により、モノフイラメント製造装置の製造販売業者たる原告の社会的評価が著しく毀損された。これによる原告の無形損害は金一〇〇万円と評価するのが相当である。よつて被告らはいずれも民法第七一〇条に基づき、原告に対し右損害を賠償する義務がある。
（三）　よつて原告は被告らに対し、連帯債務者として、各自金二〇〇万円およびこれに対する本件訴状送達の翌日より右支払ずみに至るまで、年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
六、原告は被告らの右行為により前記の如く営業上の信用を害された。よつて原告は被告会社に対し不正競争防止法第一条の二、第三項（予備的に民法第七二三条）に基づき、又被告Ａに対しては民法第七二三条に基づき、営業上の信用を回復するに必要な措置として、別紙第一目録記載の謝罪広告をなすことを求める。
（被告らの答弁および主張）
一、請求原因第一項記載の事実は認める。


第二項記載の事実のうち被告会社が本件文書をカタログと共に原告主張の日時に取引先に送付した事実は認めるが、その余の事実は否認する。第三項記載の事実のうち本件文書に原告主張の如き記載があることは認めるが、その余の事実は否認する。第四項第五項記載の事実は争う。
二、本件文書の記載内容は資料に基づいた真実の記載であつて、原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を陳述するものではない。
三、およそ商取引においては、自己の商品の品質、価格が他に比して優れていることを、表現、宣伝し、取引量の増大をはかるべく努力するのは当然のことであるから、か様な行為は商取引において当然に許された行為というべきである。
第三、証拠（省略）
理　　　由
一、原告と被告会社が競争関係にあること、被告会社が本件文書を原告主張の日時に取引先に送付したこと、本件文書には原告主張の如き内容が記載されていることはいずれも当事者間に争いがない。
二、成立に争いのない甲第一号証、原告代表者本人尋問の結果により成立を認め得る甲第七号証、証人Ｂ、同Ｃの各証言、原告代表者本人尋問並びに検証の結果およ
び前記争いのない事実を綜合すれば、
（一）　モノフイラメント製造装置の製造メーカーは大手メーカーでは池貝鉄工所、東芝機械株式会社、島津製作所、中小企業のメーカーではアルプ化成、吉井鉄工所、原告会社、宮地鉄工所などがあり、全国では二〇社位あること、原告会社は全国市場においては三二、三パーセントのシエアーを占めていること、一方宮地鉄工所は愛知県内においては七〇パーセントのシエアを占めているが、全国的にはたかだか一〇パーセント以下にしかすぎないこと、それにもかかわらず、本件文書においては、宮地鉄工所のモノフイラメント製造装置（被告商品）が国内で九〇パーセント以上のシエアを占めていると記載されていること。（二）　同じモノフイラメント製造装置であつても、附属品や仕様が異なるため、各メーカーによつて価額が異なること、従つてこの点を度外視して性能品質の比較
はできないこと、
原告製品は五〇ミリ型でボビンなしで価額金三七五万五〇〇〇円であり、被告商品は原告製品より通常四、五〇万円は安いが、両者は仕様工作（デザイン等）、材質に差異があること、にもかかわらず、本件文書においては性能、品質が同一であるのに価額だけ被告商品が安いかの如き印象を与える記載がなされていること。（三）　原告製品は成約率が高く、品質、性能もよいため価額が四〇〇万円以上であることの故をもつて従来販売に困難をきたしていなかつたこと、にもかかわらず本件文書においては価額が四〇〇万円以上であるが為に販売に困難をきたしているような印象を与える記載がされていること。
以上の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
右認定の事実よりすれば、本件文書においては、被告会社の営業についてのみならず、原告会社を含む被告会社と競争関係にある他人の営業についての虚偽の事実の記載がなされているものというべきであり、右事実は営業上の信用を害するものであることが明らかであるから、被告会社の本件文書の送付行為は、自己の商品の宣伝のため、社会通念上許容される範囲を超え、不正競争防止法第一条第一項第六号に規定する他人の営業上の信用を害する虚偽の事実の陳述流布にあたるものというべきである。
三、原告は被告会社に対し不正競争防止法第一条に基づき右行為の差止を求めているが、右差止請求権は、虚偽の事実の陳述、流布行為の継続または反覆のおそれのある場合に限り認められるべきところ、原告代表者本人尋問の結果によれば、被告会社は昭和四五年七月に銀行取引停止処分を受け倒産したことが認められるから、もはや右行為の反覆継続の虞れはないものというべきである。よつて右行為の差止を求める本訴請求は失当である。
四、原告代表者本人尋問の結果により成立を認め得る甲第二号証によれば原告会社は昭和三八年八月から昭和四三年一〇月までの約五年間に五九セツトのモノフイラメント製造装置を販売した実積を有することが認められるが、被告会社の右行為によつて昭和四三年九月以降右機械の売上げが幾ら減つたか、これを明確にする資料がない。
原告代表者は一〇セツト位売上が落ちたと思う旨供述しているが、これは商業帳簿による裏付けのない供述であるからたやすく借信し難い。よつて原告の被告会社に対する売上減少による損害賠償の請求は、これを認容するに由がない。五、被告会社の右行為により原告の営業上の信用、名誉が毀損せられ、原告が無形の損害を蒙つたことはこれを推測するに難くない。よつて原告が被告会社に対してその損害賠償を求める本訴請求は理由がある。そして成立に争いのない甲第四号証によつて認められる原告会社の営業状況と前記認定の被告会社の行為の内容とを総合して考えると、原告の右無形損害は金五〇万円と評価するを相当とする。よつて原告の被告会社に対する本件無形損害についての損害賠償請求は、被告会社に対し金五〇万円およびこれに対する本件訴状送達の翌日より右支払ずみに至るまで、民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度において正当であるが、その余は失当であるというべきである。そして本件訴状が被告会社に送達せられた日の翌日が昭和四三年一二月八日であることは本件記録上明らかである。六、被告会社の行為によつて、原告がモノフイラメント製造装置の製造販売に関し、営業上の信用を害されたことは、前記認定の事実によつて容易に推測し得るから、原告は被告会社に対し不正競争防止法第一条の二第三項に基づき、営業上の信用を回復する手段として、別紙第一目録記載の謝罪広告を求める権利があるものというべきである。
七、原告は、被告Ａが被告会社と共謀して本件文書を発送したとして、被告Ａに対し民法第七〇九条第七一〇条第七二三条に基づき損害賠償および謝罪広告を求めているので案ずるに、法人の機関が職務を行うにつき第三者に損害を加えた場合には、法人自身の不法行為が成立すると同時に、機関個人も不法行為責任を負うと解するのが通説である。してみれば原告が被告Ａに対して、信用毀損等の無形損害について損害賠償を求める本訴請求は、前記被告会社に対する認定と同一の理由によ
り、


○　主文
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が昭和四八年四月一九日東京都告示第四九六号をもつてした東京都市計画高度地区変更決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
（本案前の申立て）
主文と同旨の判決
（本案についての申立て）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、東京都中野区＜地名略＞に宅地約六二坪（以下「本件土地」という。）を所有している。
２　被告は、それまで建築基準法（昭和四五年法律第一〇九号改正前）第五九条の二に基づき第六種容積地区に指定されていた本件土地を含む東京都中野区＜地名略＞の一部を第三種高度地区に変更すること等を内容とする東京都市計画高度地区の変更決定（以下「本件決定」という。）をし、昭和四八年四月一九日東京都告示第四九六号をもつてその旨を告示した。
３　しかしながら、本件決定は、次の理由により違法である。（一）　本件決定は、行政権による国民の権利自由に対する重大な制限であるから、被告が本件決定をするについては、法律に根拠があること又は法律の委任があることを必要とすると解すべきところ、本件決定当時被告に本件決定を行なう権限を認めた法律の規定又は被告に右の権限を委任する旨を定めた法律の規定は全く存在しない。
（二）　仮に、被告が都市計画法の規定に基づいて本件決定をしたものとしても、同法は都市計画の決定権者に対する授権事項、たとえば、高度地区に指定できる場所、規制の程度・方法などを具体的に特定していないから憲法第二九条第二項に違反し、したがつて、本件決定も憲法第二九条第二項に違反する。４　（一）ところで、原告は、昭和四八年四月一七日本件土地上に七階建ビルを建築しようとして、東京都中野区建築主事に対し建築確認申請書を提出したところ、同主事は、本件土地が被告により第三種高度地区に指定される予定地であることなどを理由に右確認申請書の受理を拒絶した。
（二）　その後本件決定により本件土地が第三種高度地区に指定されたため、原告は、右土地を利用して右七階建ビルを建築し、収益をあげることが不可能となり、財産上の損害を受けたから、本件決定の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者である。
よつて、原告は本件決定の取消しを求める。
二　被告の本案前の主張
１　本件決定は、その告示がされた段階においても、抗告訴訟の対象となる行政処分とはいえないから、右決定の取消しを求める原告の本件訴えは不適法である。（一）　本件決定は、長期的見通しのもとに、住環境の保護改善及び都市機能の回復等を図ることを目的とする高度の行政的技術的裁量に基づく一般的抽象的決定であり、直接具体的に特定人の権利義務に変動を及ぼす性質の行為ではない。（二）　仮に、本件決定が、原告に対して一定の具体的な建築制限を課するものであるとしても、右建築制限は法律が特に付与した告示に伴う付随的効果であつて、本件決定ないし告示そのものの効果として発生する権利制限とはいえないから、本件決定は告示された段階においても、直接、特定個人に向けられた行政処分とはいえない。
（三）　本件決定が違法であると主張する者は、その後、建築確認申請に対する不適合通知処分が行なわれた段階で、右処分の違法事由として右変更決定の違法を主張することによつて、権利救済の目的を十分に達成することができる。したがつて、右変更決定ないし表示の段階では、いまだ事件の成熟性を欠くものというべきであり、実際上も訴えの提起を認める妥当性、必要性はないものである。２　原告は本件高度地区変更決定の取消しを求めるにつき、法律上の利益を有する者とはいえない。すなわち、原告が、本件決定ないし告示がされる以前において、希望どおりの高さの建物を建築することができたという利益は、原告が現実に享受していた具体的な利益ではなく、将来建物を建てるような場合に、希望どおりの高さの建物を建てられるという漠然とした期待的利益に過ぎない。したがつて、このような利益は法的に保護された利益であるとはいえないから、原告は本件訴えについて原告適格を有しないものである。
三　請求の原因に対する被告の認否
１　請求の原因１の事実は認める。
２　同２の事実は認める。
３　同３の主張は争う。
４　同４の（一）の事実は否認する。
四　被告の本案についての主張
本件決定には、原告主張のような違法の点はない。
１　都市計画法は、都道府県知事及び市町村を都市計画の決定権者と定め、都市計画事務の配分については、市街化区域及び市街化調整区域、広域の見地から決定すべき地域地区及び都市施設並びに市街地開発事業等に関する都市計画を都道府県知事の決定に委ね、その他の都市計画を市町村が知事の承認を受けて定めるものとしている。したがつて、高度地区については市町村が決定権者であるが、東京都の特別区の存する区域については市町村がないため、東京都が都市計画の決定権者と定められている。
本件決定は、披告が都市計画法の規定により行なつたものであり、法律の根拠に基づいてしたものである。
２　都市計画法が高度地区の決定又は変更を市町村（本件の場合は東京都）の権限としたのは、それぞれの地方公共団体における地域的特性を考慮して、その自主性を認め、住民の要求への適合性を高める等の具体的配慮によるものである。そして、同法は、市町村が都市計画の案を作成する段階において必要があるときは、公聴会の開催等住民の意見を反映させるために必要な措置を講ずるとともに、都市計画を決定するときは、都市計画の案を公衆の縦覧に供し、関係市町村の住民及び利害関係人は意見書の提出をすることができると定めており、手続的にもきめ細かい配慮をしている。
都市計画法は、都市計画の決定権者に対する授権事項を具体的に特定していないとしても、右に述べたことから明らかなように決定権者に対し不当に広範な権限を付与したものとはいえず、同法の規定は合理的根拠があるから、同法が違憲であるということはできない。
被告は、都市の健全な発展と秩序ある整備を図り、もつて公共の福祉の増進に寄与することを目的として本件決定をしたものであり、本件決定はなんら原告の財産権を不当に制限するものではない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　まず、本件訴えの適否について判断する。


主　　　　文
原判決中、控訴人（附帯被控訴人）敗訴の部分を取消す。被控訴人（附帯控訴人）らの各請求を棄却する。
本件附帯控訴をいずれも棄却する。
訴訟費用（附帯控訴費用を含む）は第一、二審とも被控訴人（附帯控訴人）らの負担とする。
事　　　　実
第一　本件控訴についての当事者の申立
（控訴人）
原判決中控訴人敗訴の部分を取消す。
被控訴人らの各請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
（被控訴人ら）
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　本件附帯控訴についての当事者の申立
（附帯控訴人ら）
原判決中附帯控訴人ら敗訴の部分を取消す。
附帯被控訴人は、附帯控訴人甲１に対し（原判決認容部分を含め）二四九八万七二五五円、同乙１、同丙１に対し（原判決認容部分を含め）各二六〇万円並びに（原判決認容部分を含め）右各金員に対する昭和四七年三月二四日以降各完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
附帯控訴費用は附帯被控訴人の負担とする。並びに仮執行の宣言。
（附帯被控訴人）
本件附帯控訴をいずれも棄却する。
第三　当事者双方の主張
当事者双方の主張は左記に付加するほかは原判決事実らん摘示と同じであるから右記載をここに引用する（ただし、原判決一一枚目裏七行目に「除々に」とあるのを「徐々に」と訂正し、同三二枚目表八行目「低体重」の次に「児」を加え、同三四枚目表末行の「臨赤的」を「臨床的」と訂正する。
（被控訴人ら・附帯控訴人ら―以下「被控訴人ら」という。）（別紙一）被控訴人らの主張（その一）及び同（その二）のとおり。（控訴人・附帯被控訴人―以下「控訴人」という。）
（別紙二）控訴人の主張（その一）及び同（その二）のとおり。
第四　証拠関係（省略）
理　　　　由
第一　左記（１ないし８）の事実については、当裁判所も原審裁判所の認定と同じであるから、原判決理由中第一、及び第二の一記載（すなわち同判決二〇枚目裏六行目ないし四二枚目表末行目まで―ただし後記のとおり一部訂正した部分を除く。）をここに引用する。
１　当事者双方に争いのない事実
２　控訴人の経営する総合病院高山赤十字病院（以下「控訴人病院」という。）
の規模等
３　被控訴人甲１が失明するに至つた経緯
４　未熟児網膜症の歴史的背景
５　未熟児網膜症の発生原因
６　未熟児の眼底検査等
（ただし、原判決三五枚目裏、二行目「既に……」以下四行目までを削除し、その代りに「実施時期について異見はあるものの、眼科医に対し診療担当にかかる当該未熟児の眼底検査を指示・依頼することは小児科医の常識となつていたものということができる。」を付加する。
７　未熟児網膜症の治療方法
８　光凝固法が眼科医学界に発表された経緯
第二　そこで、次に、控訴人病院における担当医師等の被控訴人甲１に対する全身管理並びに酸素投与について被控訴人らの主張するような医師としての注意義務懈怠があつたかどうかにつき考えるに、この点については当裁判所も控訴人病院ないし担当医師らのとつた措置に過失の存在することを認めるのは相当ではないと判断するものであつて、その理由は、原判決四二枚目裏四行目ないし五一枚目表一行目までの記載と同じであるからこれをここに引用する。もつとも、当審証人丁１の証言中には、控訴人病院の担当医師が被控訴人甲１に対してなした酸素投与についてこれを過剰投与であるとする供述があるが、しかし同証人の証言は、同被控訴人についての哺育記録（甲第一号証）や看護記録（甲第三号証）にのみ基づいての判断であり、同甲１の哺育に直接関与したうえでの判断ではないこと（未熟児に対する酸素の必要性の有無は、右記録に現われない事情をも加味した担当医師の総合判断により決定されるべきことは弁論の全趣旨により明らかである。）からすれば、右証言によつても前記結論の妨げにはならないものというべきである。
なお、当審証人戊１、同己１の証言によれば、酸素投与中の未熟児の全身管理については哺育器内の酸素濃度のみならず、未熟児の動脈血中の酸素分圧Ｐａｏ２を計時的に測定し、概ね八〇㎜Ｈｇ以下に抑制することが本症の予防上有効視されているといわれるが、現在においてすら右計測器が十分普及していないのみならず、有害酸素濃度と右Ｐａｏ２値との関係も未だ完全に解明されていないことが認められる。従つて右のような事情からすれば、控訴人病院において本件当時被控訴人に対してＰａｏ２の計時的測定をしていないことを以て全身管理に粗漏があつたということもできない。
被控訴人らは、要するに、未熟児に対する全身管理が整備されれば本症の発生がなくなるもののように主張するが、成立につき争いのない乙第五五号証（昭和五〇年一一月発行の「小児科臨床」二八巻一一号誌上掲載の名古屋市立大学医学部小児科庚１ら一七名による「米国・カナダの新生児医療調査報告」）によれば、わが国より遥かに整備された新生児集中治療施設（ＮＩＣＵ）を有する近時における米国においても少数例ではあるが本症の発生は不可避とされていることの窺われることからすれば、その失当であることは明らかである。
第三　被控訴人らは、さらに、被控訴人甲１が失明するに至つた原因として、控訴人病院の担当医師らにおいて適当な時機に被控訴人甲１に対し薬物治療をしなかつたこと及び同人を天理よろづ相談所病院（以下「天理病院」という。）に遅滞なく転送し、同病院において光凝固治療を受けさせておれば失明を免れえたことは明らかであるところ、これらの措置が遅れたのは控訴人病院の担当医師らの被控訴人甲１の症状についての誤診ないしその他の不注意に基づくものであると主張するのである。
よつて以下これらの点につき順次審究する。
一　本症に対する薬物治療の奏効性について
被控訴人らの主張の一つは、要するに、被控訴人甲１に対し適時にステロイドトホルモン剤が投与されておれば失明を免れることが可能であつたというにあるから、先ず、臨床医家の間で本症に対する右薬物治療の有効性につきどのように考えられていたかが検討されなければならない。


１　成立について争いのない甲第一九号証、同第四八号証、同第七五号証、同第九一号証、同第一〇五号証、同じく乙第五五号証、同第六一号証、同第一〇〇号証、同第一〇二号証、同第一〇五号証、並びに当審証人戊１、同己１、同辛１の各証言によれば、被控訴人甲１が控訴人病院において本症の治療をうけた昭和四五年初めころ、わが国の医学界並びに臨床医家間で唱道され、かつ実施されていた治療法は次のとおりであることが認められる。
（一）　東京大学教授壬１、同癸１監修にかかる「新生児研究」（株式会社医学書院昭和三七年六月三〇日第一版発行―乙第一〇〇号証）において、小児科医甲２としは、「ＲＬＦ（水晶体後方線維増殖症―本症の別名称―以下同じ。）の初期の治療には酸素が有効で、高酸素環境より離脱し、初期症状の見られた例は再び酸素環境に移すことにより治癒する。進行しＲＬＦに到つたものは治療方法がなく、ＡＣＴＨ（副腎皮質ホルモン分泌刺激剤―以下同じ。）が試みられ、また外科的治療も行われたが、効果は見られないようである。」と述べている。（二）　慶応義塾大学名誉教授乙２他一名の編集にかかる「小児の眼科」（株式会社医学書院昭和四一年七月一〇日第一版発行―甲第九一号証）においては、本症の治療として「定期的眼底検査にて、活動期の可逆性のある時期に発見し、適当な酸素供給、ＡＣＴＨ、副腎皮質ホルモン剤の投与を行うことによつて治癒せしめうるものである。しかし、現在、本邦の現況では、ほとんどが瘢痕期になつて発見されるために、まつたく手の施しようがないのである。」と記載されている。（三）　国立小児病院眼科戊１医師他一名は、昭和四二年二月「臨床眼科」二一巻二号（甲第一九号証）誌上の「未熟児網膜症の臨床的研究」と題する論文において、「酸素療法中に、発症した場合は、同時に副腎皮質ホルモン剤の投与を開始すれば、著者らの症例では、酸素療法を継続してもその寛解がみられたことから、眼底検査の結果を指標として、酸素療法を施行すれば、未熟児網膜症の発生、進行防止が可能であるといえる。」と述べている。
また右戊１は、当審において昭和四〇年代初めころは、本症については副腎皮質ホルモン剤の投与が唯一の治療方法であつたとも証言している。（四）　日本大学教授丙２他二名の編集にかかる「今日の治療指針―私はこうして治療している―」（株式会社医学書院昭和四三年五月一日第一版発行―甲第一〇五号証）において、前記戊１は、本症の治療法として、活動期初期に、副腎皮質ホルモン療法を行うことが必要で、ⅣないしＶ期まで進行した場合には効果が少ないか、無効のことが多いこと、結局、本症を確実に治療せしめる方法は現在は存しないと述べている。
（五）　九州大学総長丁２他三名監修にかかる「現代小児科学大系第１５巻眼科・耳鼻科疾患」（株式会社中山書店昭和四二年一〇月七日第一版発行―甲第七五号証）において、戊２は、本症の治療として、「早期の活動期また消退期に発見されたものではただちに５０～６０％の酸素を含む哺育器に移し、副腎皮質ホルモン剤（ＡＣＴＨ）、α―ｔｏｃｏｐｈｅｒｙｌａｃｅｔａｔｅ、ビタミンＥ、Ｄ、止血剤などを投与し、段階的に酸素分圧を減じていけば有効な場合が多いが、瘢痕期のものにはいかなる治療も無効である。」と述べている。（六）　東京大学名誉教授壬１他一〇名監修にかかる「現代産科婦人科学大系２０Ｂ新生児学各論」（株式会社中山書店昭和四六年一一月三〇日第一版発行―甲第九三号証）において日本大学教授己１他一名は、本症の治療として「早期の活動期または消退期に発見されたものは、酸素濃度を一度５０～６０％まで上げ、その後酸素濃度を徐々に段階的に減圧していくと同時に、副腎皮質ホルモン剤、止血剤、ビタミンＢ１剤、Ｂ１２剤、血管拡張剤などを投与する。これにより有効なものも多いが、瘢痕期まで進行したものの予後は悪い。したがつて本症においては、治療よりはむしろ予防並びに早期発見が重要である。このためには未熟児の定期的眼科的管理が必要であり、入院中はもとより退院後も定期的なフオローアツプも必要となろう。」と述べている。
（七）　名古屋市立大学医学部（眼科）教授辛１は、「産婦人科の実際」二五巻三号（昭和五一年三月一日発行―乙第六一号証）において、本症の薬物療法につき言及し、副腎皮質ホルモンは、「最も広く使用され、その効果は現在も議論されている。歴史的には一九五一（昭和二六）年Ｒｅｅｓｅらがａｄｒｅｎｏｃｏｒｔｉｃｏｔｒｏｐｉｎあるいはｃｏｒｔｉｓｏｎｅが本症の血管増殖期を抑制するかも知れないと考えて使用し、初期の結果は大変有望なものであつた。しかし、多くの研究者によつて無効であると報告され、Ｒｅｅｓｅら自身も一九五二（昭和二七）年には本症の進行の抑制には認むべき効果はないとして使用を中止した。」と述べ、また、同旨の証言をしている。


以上によれば、被控訴人甲１出生当時、新生未熟児を観護療養に当たる小児科、産科、眼科医としては、本症に対しては活動期の初期（いわゆるオーエンスⅠ、Ⅱ期）において酸素濃度の適正管理（論者によりその方法には若干の相違がある。）、副腎皮質ホルモン剤、ビタミン剤等を投与することが臨床医家の間でのほぼ共通した治療法であること（もつとも当時においてすら効果につき疑問が投ぜられていた向のあることは前認定のとおりである。）、しかし、オーエンスⅣ期以上に進行した場合には右の治療法も効果がなく、かつ、病状の進行を確実に停止する方法は存しないとされていたことを認めることができる。２　ところで、最近の時点（本件口頭弁論終結時である昭和五三年六月二二日）において、光凝固治療法以外の治療法がどのような評価をうけているかにつき検討するに、成立について争いのない乙第三〇号証、同第三八号証、同第四八号証、同第五五号証、同第六一号証、同第一〇五号証、並びに当審証人戊１、同己１、同辛１の各証言によると以下の事実を認めることができる。（一）　国立小児病院小児内科己２他二名は、「小児科臨床」二五巻六号（昭和四七年六月発行―乙第三〇号証）誌上の「未熟児網膜症と酸素療法―小児科医の立場から―」と題する論文において本症の治療について言及し、「未熱児網膜症の活動期初期の病変には、ＡＣＴＨ、ステロイド、止血剤などの投与が試みられるが、効果についてはまだ見解の一致をみない。われわれは、活動期病変の発見された例にステロイドと止血剤の投与を行つており、２１例は治癒したが９例は瘢痕を残した。薬剤投与にもかかわらず、病変か急速に悪化し、進行を防ぎ得なかつた症例もあり、いつぽう治癒したものについても、自然治癒なのか、薬物の効果であるのか、判定は困難であつた。」と述べている。
（二）　九州大学医学部眼科学教室講師庚２は、「眼科」一四巻六号（昭和四七年六月発行―乙第三八号証）誌上の「未熟児網膜症の臨床上の問題点」と題する論文において本症の治療について言及し、「現在まで治療法として挙げられたものは、Ｖｉｔ．Ｅ，Ｖｉｔ．Ｃ，Ｖｉｔ．Ｐ、副腎皮質ホルモンなどの薬物療法と光凝固による物理的療法である。活動期病変に対しては、現在までの薬物療法はその進行をとめることはあまり期待できない。これに反し、光凝固は最も有力で、それが適当な時期に施行されれば、後極部網膜に影響を及ぼすことなく、網膜症を確実に治癒におもむかせることができる。……」と述べている。（三）　前記（現慶応大学医学部眼科教授）戊１他一一名が共同研究の結果をまとめた「未熟児網膜症の診断および治療基準に関する研究―厚生省特別研究費補助金昭和４９年度研究班報告」（乙第五四号証）によれば、本症の治療の方法として、副腎皮質ホルモンの効果については全身的な面に及ぼす影響も含めて否定的な意見が大多数であつた旨報告されている。
（四）　大阪市立大学医学部眼科学教室辛２は、昭和五〇年三月、「日本眼科紀要」二六巻三号（乙第四八号証）において、昭和四九年一一月三一日大阪府医師会館で行われた第一六二回大阪眼科集談会でなした、「未熟児網膜症の概況―とくにその問題点―」と題する講演で、「本症の治療に関しては、小児科での十分な管理と共に、密接な提携を行いつつ、慎重なｆｏｌｌｏｗ―ｕｐを行い、ことに活動病変期に対する心構えが要求される。目下のところ、本症に対する薬物療法はすべて懐疑的で、私自身、ステロイド剤等の使用はほとんど無効と思つている。従つて光凝固、または冷凍術にその効果を期待せねばならない。」と述べたことを報告している。
（五）　名古屋市立大学医学部眼科辛１は、昭和五一年三月、日本新生児学会雑誌一二巻一号（乙第一〇五号証）誌上の「未熟児網膜症の発症機転と臨床」と題する論文において、本症の薬物療法につき「米国で最初に用いられたのがα―ｔｏｃｏｐｈｅｒｏｌ（１９４９）、次にａｄｒｅｎｏｃｏｒｔｉｃｏｔｒｏｐｉｎ，ｃｏｒｔｉｓｏｎｅ（１９５１）であるが、当時その効果はいずれも否定された。その他にＡＴＰ、蛋白同化ホルモン、止血剤なども使用されたが、これらは本症治療の本質に結びつくものではない。わが国では、現在でも副腎皮質ホルモンを投与している研究者もあるが、その効果を認めるに足る十分なデーターはない。また同時に、完全に否定できる絶対的な根拠にも乏しいのが現状といつてよかろう。もつとも、現在では球後注射、球結膜下注射などの局所投与が行われている。著者も以前には使用したが、全身におよぼす悪影響との得失を考慮した上、現在は使用していない。」と述べ、また同旨の証言をしている。
（六）　前記戊１は、副腎皮質ホルモン剤等の投与は、未熟児の全身的な面に及ぼす不利益の方が大きいという理由から小児科医の異議が出ていること、また、自然治癒と右薬剤投与による治療効果との間の区別の判定が困難ということもあり、次第に慎重になつてきており、使用する人は少なくなつていると証言している。（七）　日本大学医学部（小児科）教授己１は、副腎皮質ホルモン剤の投与については、患児に髄膜炎や敗血症を併発させ易い危険があること、またＡＣＴＨについても、副腎不全の状態にある新生児にこれを使用することによりシヨツク死を招くおそれのあることが知られており、自分としては本症に対して右薬剤を使用した経験がない旨証言している。
以上によれば、現在では、本症の治療法としての副腎皮質ホルモン剤等の薬物療法は副作用を伴う危険の方が大きいこと、また自然治癒との区別がつきにくいところから積極的な治療効果があると確認されるに至つていないこと等の理由により、本症の研究者ないし臨床医家の間では殆ど支持されなくなつていることが認められる。


以上の観点よりすれば、本件事故発生当時において、本症の患児に対しステロイドホルモン剤の投与を指示することは眼科医としては極めて常識的な処置に属するものであつたということができるとしても、本症に対する右薬剤治療の効果につき殆ど積極的評価の与えられていない今日の時点においては、被控訴人甲１の本症の病変進行を阻止するため乙３医師としてはもつと早期にステロイドホルモン剤の投与を指示すべきであつたかどうかにつきこれを詮索することは、同医師の診療上の過失を認定するうえでは、もはや意味がないといわざるをえない。二　被控訴人甲１の天理病院転送上の過失の有無についてすでに認定したように（原判決理由第二、一、（二）、７以下末行までの記載を引用する。）、被控訴人乙１及び同佳子らは、昭和四五年三月九日乙３医師の指示をうけ、同月一七日被控訴人甲１を天理病院に移し、同院において壬２医師の診察をうけさせたのであるが、同医師の診断によれば、同甲１の右眼はすてに瘢痕期に入り、左眼はオーエンスⅢ期の晩期であり、両眼とも光凝固治療の適期を過ぎ、光凝固を施すことのできない状態で、一応光凝固治療は施行されたが病変の進行を阻止しえず失明に至つたものである。
ところで、成立について争いのない甲第二号証の二、五、乙第六九号証の一ないし三並びに原審証人壬２の証言によれば、乙３医師が昭和四五年二月二六日被控訴人甲１の眼底検査をしたところでは、両眼底の周辺に灰色組織の存在を認めており、壬２医師が同甲１を診察した所見からいつても、この段階では、左眼についてはともかく、右眼はすてにオーエンスⅣ期位に入りかけていたのであるから、右眼については、光凝固を施行すべき時期を失していたものである。さらに、前掲証拠によると、乙３医師は、同年二月一二日甲１の眼底検査をした際、「血管の怒張・迂曲著明で血管は両側とも赤道部辺りで血管形成が進展しないで伸びないで怒張迂曲しています、一部小出血あり」との病変を確認しており、壬２医師の所見によれば、右段階はオーエンスのⅡ期からⅢ期へ移行する時期を示すものであつて、光凝固を施行するのであれば、同日から三週間内（すなわちおそくとも同年三月三日ころまでの間）になされなければならなかつたというのであるから、右期間内に光凝固治療をうければ、甲１の両眼か失明を免れることができたであろう可能性は大であるということができるのである。してみれば、被控訴人らが乙３医師から天理病院への転医することの指示をうけた昭和四五年三月九日の段階では、客観的には光凝固治療をうける時期をすでに過ぎておるのであるから、乙３医師の右医師としての指示は、被控訴人甲１の本症に対する診療としては殆ど無意味なものであつたことが明らかである。そうとすれば、このような指示をした乙３医師の責任の有無が問題とならざるを得ないのである。
しかしながら、同医師の責任の有無を問うには、その前提として、
「１」　光凝固は本症に対して有効な治療法であるか
「２」　乙３医師か被控訴人甲１の診療に当つた当時、光凝固は本症の治療方法として眼科医において一般的に採用されていたかどうか「３」　右当時、控訴人病院において光凝固を容易に採用（転医をも含め）しうる状況にあつたかどうか。
等の諸点が検討されなければならない。
１　本症に対する光凝固治療の有効性について
（一）　成立について争いのない乙第六八号証、第七一号証の一、第一一六号、第一二四号証、第一六七号証によれば次のとおり認められる。光凝固とは、太陽光線を凸レンズに集め、黒い紙の上に焦点を結ばせると紙が燃えだす、この原理を眼科疾患の治療に応用したものといわれる。この眼科にのみ特有のいわば光のメスは、初め網膜剥離の治療（網膜裂孔閉鎖術）に適用されたが、次第に技術の改良・進歩に伴い種々の眼底疾患の治療に応用範囲が拡大し、昭和四二年の第二一回臨床眼科学会において壬２医師らが、本症の活動期に対して光凝固を実施し奏効したことを報告したことにより、初めて本症に対する治療法として注目されるようになつた。
壬２医師らは、その後も本症に対する光凝固治療の研究を継続し、昭和五〇年末までに同医師らの所属する天理病院において実施した本治療による症例八七例についてこれを分析総合した研究結果によれば、光凝固治療の適応とその限界は、概略次のとおりであることが明らかにされている。
すなわち、本症は、臨床経過、予後の点からみて、ゆつくりと経過し予後の比較的良好なⅠ型と急速に進行して予後のきわめて悪いⅡ型ならびに両者の病態を併有する混合型の三種に類別されるところ、Ⅰ型は大多数が自然治癒するので光凝固は活動期Ⅱ期においては適用されるべきではなく、少なくとも活動期Ⅲ期の中期まで病変の慎重な観察が必要である。このような観点からすれば、これまで光凝固治療を実施した症例で、１度程度の瘢痕で治癒する可能性のある場合もかなり含まれているのではないかと反省されている。
他方、Ⅱ型は、光凝固治療を加えないで放置すると、まず絶対に失明する重症例であるが、このような症例は光凝固によつても必らずしも全例治癒するとは限らない。生下時体重が極端に小さく、在胎週数も短く、酸素投与日数が長びいている症例では全身状態が許せば保育器の中にいるときから眼底検査を試みて眼底所見の動向をしつかりと把握しておくことが最も大切である。初回の眼底検査は遅くとも生後三週目には行われなければならない。このような例ではヘイジイ・メデイア（中間透光体の混濁）のため生後一～二週間は眼底がきわめて見えにくいが、眼底がはつきり見えるようになつたとき、すでにⅡ型の特徴的所見がみられることが多いので、診断確定次第全身状態が許せば直ちに光凝固治療を開始した方がよい。混合型は、活動期Ⅲ期の初期までに治療を行えば殆ど１度ＰＨＣの瘢痕で治癒し、弱視を残すことはない。このような例では、たとえ自然治癒しても必らず２度以上の瘢痕を残すので視力保全のための光凝固絶対適応例といえる。ただ、混合型の症例は経験を積まないと判別は容易ではない。


総じて光凝固治療においては、適応時期の選択が重要であるが、殊にⅡ型及び混合型においては、それが治療の成否を左右する。ただ、患児の一般状態が悪く高濃度の酸素投与が極めて長期に行われ、網膜血管の退縮消失があまりにも著しい場合などには光凝固によつても救いがたい症例の出現する可能性が考えられる。このような観点からすれは、未熟児の全身管理があたかも健康な胎内にあると同様に理想的に行われたならば本症による失明は殆ど起らないか、あつても極めて稀な例外的な事態となるであろうことは恐らく確実である。しかし、現実の管理施設が十分でないこと、全身管理の中心的課題となつている血中酸素濃度の持続的コントロールについても未解決の問題点がなお多く残されている以上、若干数の未熟児網膜症の発生は不可避であり、これらを自然経過にまかせて放置すればそのうちの少数例は将来の弱視あるいは失明を免れえないであろう。光凝固治療はもとより万能ではないが、本症の発症予防対策が完成されるまでの過度的治療として意義ある存在である。
（二）　前記（一）においてみたような壬２医師らの光凝固治療に対する見解については、多くの本症の研究者から様々の意見、評価が発表されているが、成立についての争いのない甲第八七号証、乙第六八号証、同第七一号証の一、同号証の七、同第一〇五号証、同第一一六号証並びに当審証人癸２、同甲３、同辛１、同戊１の各証言を総合すると概略次のとおりであることが認められる。本症に対する光凝固治療について、研究家の間で現在ほぼ一致して確認されているのは、治療の時期、部位、方法等につき若干の異見はあるとはいうものの、軽度ないし中等度の未熟児網膜症は、光凝固により即座に頓挫治癒せしめうること、そして、光凝固を実施したことにより合併症がおこつたり、悪影響が現われたような事例は現在のところ知られていないということである。しかしながら、近年もち上つてきた反省は、光凝固で治療せしめうる未熟児網膜症は、元来放置しても自然治癒したはずであり、（因みに、本症の発症率及び治癒率は別紙三のとおり。）、光凝固は単にその治癒過程を短縮しただけに留まるのではないかという点にある。すなわち、放置すれば失明または重篤な視機能障害に至つたであろういわゆる本症のⅡ型ないし混合型について光凝固が果して有効でありうるかという問題である。しかるに、研究者の間では、このような重篤例に遭遇する機会は著しく稀であるため（因みに、名鉄病院癸２医師は、光凝固治療実施症例一〇〇例中に遭遇したⅡ型は五例位であり、混合型は一〇例位であつたと述べている。）、右の問題を十全に解明するに必要な症例経験としては極めて限られているという難点がある。
一方、光凝固を行つた患眼のやや長期にわたる観察では、半年以上経過すると、凝固斑は網膜・脈絡膜全層を貫通する組織欠損となり、凝固斑の中に真白な強膜が露出している事実がしばしば観察されるのである。かようにして、発育途上の眼に光凝固を加える結果、眼球そのものの発育が阻害されるのではないかとか、あるいはまた、強膜・脈絡膜・網膜・硝子体それぞれの微妙な発育のバランスが光凝固により干渉され、遠い将来には現在は予想もできない形での合併症がおこるのではないかという危惧が払拭されえないのである。
以上のような観点からすれば、本症に対し無差別に光凝固で処理するというのはまさに暴挙というべきであり、放置すれば非可逆的な障害の予見される場合のみに限つて本治療法を行うべきである。
加えて、光凝固治療については、その技術的特性にかんがみ、専門研究家の実施に委ねるべきであつて、一般的な方法として実地医家が応用しうる段階には至つていないものである。
（三）　以上の次第で、本症に対する光凝固治療は、なお解明すべき問題を多く包蔵しているとはいうものの、その有効性については医学界並びに臨床医家の間に確認されているものということができるのである。
２　本件当時（昭和四五年初め）における光凝固治療法の普及度前記１において述べたとおり、本症に対する光凝固治療の有効性が確認されるに至るまでには、壬２医師が昭和四二年の眼科学会で本治療法を提唱して以来、同医師を初めとして各地における多くの研究家の追試がなされたのであるが、次に右追試の経緯並びに各研究家の研究成果の発表を年次毎に追跡し、以て、乙３医師が被控訴人甲１の診療に当つていた昭和四五年初め光凝固が本症の治療法として眼科医一般に如何なる程度に普及していたかを究明する。
成立について争いのない甲第一一号証、第一二号証、第一五号証、第三三号証、第八六号証の九、第八七号証、第九三号証、第九五号証、乙第一号証、第五、六号証、第八号証、第一〇号証、第一二号証、第一六、一七号証、第二〇号証、第二二ないし第二九号証、第三六ないし第三八号証、第六一、六二号証、第七六号証、第八七号証、第一一三ないし第一一五号証並びに原審証人壬２、当審証人癸２、同辛１、同戊１の各証言を総合すると以下の事実を認めることができる。（一）　前記壬２医師他三名は、継続的に眼科的管理を行つていた未熟児のうち、昭和四二年三月及び五月わが国で初めて光凝固治療を実施した二例について昭和四三年四月医学界の専門誌である「臨床眼科」二二巻四号（甲第一一号証、乙第一号証）誌上の「未熟児網膜症の光凝固による治療」と題する論文により次のとおり発表した。
「生下時体重一四六〇ｇおよび一五〇〇ｇの未熟児２名をやむを得ず酸素を使用して哺育し、継続的な眼底検査を行う間にオーエンスⅡ期からⅢ期へ移行して進行する未熟児網膜症活動期病変を観察し、その網膜周辺部の限局性滲出性病変と新生血管に対して全麻下に光凝固術を施行し、頓挫的に病勢の停止することを経験した。その後の観察により眼底は周辺部の光凝固の瘢痕以外はほぼ正常である。本症には自然寛解があり、光凝固施行の時期には問題があると思われるが十分な眼底検査による経過観察により適当な時期を選んで行えばあるいは重症の未熟児網膜症に対する有力な治療手段となる可能性がある。」と報告した。（二）　壬２医師は、次いで昭和四三年一〇月臨床眼科医師多数に購読されているといわれる雑誌「眼科」の一〇巻一〇号（甲第一五号証）誌上においても「未熟児網膜症の光凝固による治療の可能性について」と題する論文において、前記（一）のとおり光凝固治療を実施した二例についての経過を発表した。（三）　壬２医師は、さらに、昭和四四年一〇月二五・二六日岐阜市内において開催された第二三回日本臨床眼科学会において、「未熟児網膜症の光凝固による治療第２報―４症例の追加ならびに光凝固適用時期の重要性についての考察―」と題する講演（甲第三三号証）を行い、先に報告した二例の後に実施した光凝固治療四症例について追加報告をした。


（四）　壬２医師は、昭和四五年五月、前記のとおり第二三回日本臨床眼科学会においてなした講演内容の詳細を「臨床眼科」二四巻五号（乙第五号証）誌上の「未熟児網膜症の光凝固による治療Ⅱ―四症例の追加ならびに光凝固療法適用時期の重要性に関する考察―」と題する論文において発表した。（五）　なお壬２医師は、その後も引き続き光凝固治療を実施したが、前記（四）に続く研究報告としては「臨床眼科」二四巻一一号（昭和四五年一一月号―「未熟児網膜症」と題する論文―甲第一二号証）があり、さらに、昭和四七年三月、初回の光凝固治療実施以来五年経過した時点で、その間において実施した二五例全部についての総括的報告を次の論文で行つた（「臨床眼科」二六巻三号―「未熟児網膜症の光凝固による治療Ⅲ―特に光凝固実施後の網膜血管の発育について」と題する論文―乙第六号証）。
殊に後者の論文では、最も理想的な光凝固施行時期はオーエンスⅢ期よりもオーエンスⅡ期の終りということができること、各症例における光凝固実施の要不要に関する判別はきわめて厳重なものでなくてはならず、そのためにはかなり早い病期からの継続的経過観察と的確な判断を下すための知識と経験の蓄積が必要であることが強調され、加えて、治療の不成功例も紹介された。（六）　これより先、昭和四四年一〇月二七日～二九日東京において第一回光凝固研究会が開催され、「臨床眼科」二四巻二号（昭和四五年二月発行―甲第八六号証の九）誌上にその報告記が掲載されたが、右研究会は、成人・乳幼児ないし新生児を含む眼疾患に対する光凝固治療一般についての啓蒙を目的とするものであり、未熟児網膜症のみを対象としたものではない。
これに続くものとして、名鉄病院の丙３医師は、同年三月「現代医学」一七巻二号（甲第八六号証の一〇）において、最近の眼科学会における画期的な療法として光凝固法の登場があり、未熱児網膜症の分野にもその適応が及んでいることを簡潔に紹介している。
（七）　右と相前後して、昭和四五年二月、関西医科大学小児科医師丁３他四名は、「小児外科内科」二巻二号（乙第二八号証、同第八七号証）誌上の「未熟児網膜症の発生要因と眼の管理について」と題する論文において「……最近光凝固法による治療法が提唱されているが、われわれは症例を経験していないので価値を論ずることはできない」と述べ、本症に対する光凝固治療につき言及はしているが、その効果についての評価を避けている。
（八）　国立小児病院眼科戊１医師は、昭和四〇年一一月国立小児病院創設と同時に本症の研究に着手し、爾来本症に関する研究成果を専門誌に多数発表するとともに、眼科・小児科・産科各界の医師に対し本症に関する啓蒙並びに右三専門領域の医師が相互に緊密な連繋をとつて本症の予防・治療にあたることの必要性を訴え続けてきた医師の一人であるが、昭和四五年四月「日本新生児学会雑誌」六巻四号（乙第一七号証）誌上の「未熟児網膜症」と題する論文において、「……光凝固の開発により未熟児網膜症は早期に発見すれば失明をださずにすむことがほぼ確実となつた。従つて、未熟児の眼管理を普及徹底するとともに、光凝固による治療を可能ならしめるための麻酔医、産科医、小児科医と眼科医の密なる連繋を作るように努力すべきである。」と述べている。
（九）　株式会社中外医学社が、昭和四五年一一月三〇日発行した「専門医にきく今日の小児診療」（戊３・己３編集―乙第二〇号証）中には、〈水晶体後部線維増殖症の予防と治療〉と題する箇所（同書三七四頁）で、国立小児病院新生児未熟児科医師己２は、本症の治療法として酸素濃度の漸減法及びプレドニゾロン投与等の効果について論じているが、光凝固法について全然言及していない。（一〇）　戊１医師は、昭和四六年三月、「小児外科・内科」三巻三号（乙第二三号証）誌上の「未熟児網膜症」と題する論文（五二頁）において、従来、本症の初期病変を捉えた場合、ＡＣＴＨ、副腎皮質ホルモン投与にて経過をみる以外に方法がなかつたが、光凝固法の登場により、より有効な治療の武器が与えられ、難治の本症にも、その前途に光明が与えられるに至つたと述べている。（一一）　関西医科大学眼科教室庚３医師他二名は、昭和四六年四月、「臨床眼科」二五巻四号（乙第二二号証）誌上の「未熟児網膜症の急速な増悪と光凝固」と題する論文において、過去三年三か月間に同眼科教室において観察した未熟児の眼底二六二例中、二四例に本症の発生を認め、そのうち二例及び他院からの紹介三例合計五例に対し光凝固治療を実施したところ、壬２医師が右「臨床眼科」誌上に発表したところにほぼ近い治療効果を得たことを報告している。（一二）　壬２医師ら六名は、昭和四六年六月、「日本新生児学会雑誌」七巻二号（乙第二四号証）誌上の「天理病院における未熟児網膜症の対策と予後」と題する論文において、同病院で過去四年一か月間に観察した未熟児一六五例中、本症活動期病変第Ⅲ期に至つた五例及び他院からの紹介一〇例について光凝固治療を実施し、手術時期を失した二例を除くその余は良好な成績を得たことを報告している。（一三）　関西医科大学眼科教室教授甲３は、医学書院発行（昭和四三年七月一〇日第一版第一刷、昭和四六年八月一日第二刷―乙第一二号証）にかかる新生児学叢書８「新生児の脳と神経」中の「Ⅲ治療」の箇所（同書二〇二頁）において、光凝固治療について言及し、「最近光凝固法により網膜周辺の血管新生、網膜病巣を熱凝固することにより病勢の進行を阻止し得た症例がある。着想は興味深いが、症例数も少なく、術後の観察期間も短いので治療法としての価値の判定はさらに今後の問題である。」と述べている。
（一四）　九州大学医学部眼科学教室医師庚２ら六名は、昭和四六年九月、日本眼科紀要二二巻九号（乙第二六号証）誌上の「九大における未熟児網膜症の治療と二、三の問題点」と題する論文において、昭和四五年一月一日から同年末までの一か年間に九大附属病院及び国立福岡中央病院の未熟児室に入院した者並びに九大眼科外来を受診した者につきそれぞれ二三例につき光凝固による治療を行つた結果を報告している。


（一五）　国立小児病院新生児未熟児科医師己２は、昭和四六年一一月、「日本小児科学会雑誌」七五巻一一号（乙第二七号証）誌上の「未熟児網膜症の予防と対策」と題する論文において、「……未熟児網膜症に対する光凝固法は、壬２らが世界に先がけて開発した方法であり、現在唯一の有効な治療法であることが各施設で確認され、本症の前途に明るい光が投ぜられたのである。……（中略）光凝固装置は高価であり、すべての未熟児施設に備えることは困難であるが、壬２も提唱しているように、各地区ごとに本装置を備えている病院を中心に、未熟児網膜症の治療組織が出来上ることが望まれる。」と説いている。
（一六）　名鉄病院眼科癸２医師は、壬２医師が本邦において初めて未熟児網膜症に対し光凝固治療を実施した旨の前記（一）の論文の示唆をうけて、昭和四四年一一月八日に光凝固治療を行つたのを手始めに二五例を実施し、その成果等について昭和四六年一一月「現代医学」一九巻二号（乙第七六号証）誌上に発表した。そこで同医師は、光凝固治療を実施した二五例のうち、二例の不成功を除き他は全例著効を奏したことからみて、適当な時期に行えば光凝固はまず確実に治療せしめることができること、しかし、光凝固は始つて僅か四年であり、未熟な眼への侵襲が成長するにつれてどのような影響を及ぼすかについてのデータのない以上今後経過追跡が大切であると述べている。
（一七）　株式会社中山書店の昭和四六年一一月三〇日発行にかかる「現代産科婦人科学大系２０Ｂ新生児学各論」（東北大教授辛３他二名編集―甲第九三号証、乙第二五号証、同第一〇二号証）中の「後水晶体線維増殖症」につき執筆した日本大学医学部教授己１他一名は、未熟児に特有な疾患として同症に触れ、そしてその治療について、酸素濃度の段階的減圧並びに副腎皮質ホルモン剤等の投与等を指摘しながらも（同書七〇頁）、光凝固法については全然言及していない。他方、同書の新生児の眼疾患について執筆した戊１医師は、未熟児網膜症の概説をしたのち、治療法として、光凝固法が手術療法として用いられることを述べている。
（一八）　国立大村病院眼科医師壬３は、昭和四七年一月、「眼科臨床医報」六六巻一号（乙第一一五号証）誌上の「未熟児網膜症にたいする光凝固並びに凍結凝固の経験」と題する論文において、昭和四五年七月から昭和四六年六月までの間、国立大村病院未熟児センターに入室した一二〇名について眼科的に定期的眼底精密検査をし、そのうち、一〇例について光凝固または凍結凝固を実施し、本症の進行を停止治癒させることができた旨の報告をしている。
（一九）　癸３ら五名の編集にかかる「あすへの小児科展望」（金原出版株式会社昭和四七年二月二〇日第一版発行―乙第二八号証）では、壬２医師らが、昭和四五年五月「臨床眼科」二四巻五号誌上で発表した「未熟児網膜症の光凝固による治療Ⅱ―四症例の追加並びに光凝固療法適時期の重要性に関する考察」と題する論文の要旨を掲載している。
（二〇）　壬２医師他二名は、「臨床眼科」二六巻三号（昭和四七年三月発行―乙第六号証）誌上の「未熟児網膜症の光凝固による治療（Ⅲ）―特に光凝固実施後の網膜血管の発育について―」と題する論文において、昭和四二年一月から昭和四六年四月までの五年間天理病院において施行した光凝固治療二五症例の総括的報告を行い、「今や未熟児網膜症発生の実態はほぼ明らかとなり、これに対する治療法も理論的には完成したということができるので、今後はこの知識をいかに普及し、いかに全国的規模で実行することができるかどうかという点に主なる努力が傾けられるべきではないかと考える次第である。」と結んでいる。（二一）　昭和四七年五月、名鉄病院の癸２・丙３両医師は、「日眼会誌」七六巻五号（甲第八七号証）に、昭和四四年三月以降昭和四六年六月に至る期間に同病院において未熟児二三名につき本症に対し光凝固治療を実施したこと（因みに昭和四四年末までは四例）を報告し、併せて本症はオーエンスの活動期ステージⅢの初期までに光凝固を行えば、ほぼ確実に治療させることができると述べている。（二二）　国立小児病院眼科医長戊１医師は、昭和四七年四月「小児科」一三巻四号（乙第一〇号証）誌上において光凝固又は冷凍凝固治療法の登場は、本症の予後を大きく変えたことが事実であることは認めながらも、大部分が自然治癒すること、年間発症一〇〇例中三例位にみられる重症瘢痕例が光凝固又は冷凍凝固治療の対象となるにすぎないことを指摘している。
（二三）　戊１は、昭和四七年六月「小児科臨床」二五巻六号（乙第八号証、同第二九号証）誌上の「未熟児網膜症―眼科医の立場から―」と題する論文において、本症に対する光凝固治療は、病理組織学的には光凝固による網膜組織の障害が認められることから慎重にならざるを得ないが、現行の治療法として光凝固や冷凍凝固にまさるものはなく、この治療法の普及によつて本症により失明や弱視は救われるものと考えると述べている。
また、己２ら三名は右と同じ雑誌上の「未熟児網膜症と酸素療法―小児科医の立場から―」と題する論文において、光凝固治療が本症に対して有効であることが各施設で認められている旨指摘している。
（二四）　九州大学医学部眼科学教室講師庚２は、昭和四七年六月「眼科」一四巻六号（乙第三八号証）誌上の「未熟児網膜症の臨床上の問題点」と題する論文において、現在まで本症の治療法として挙げられたものは、ビタミンＥ、Ｃ、Ｐ、副腎皮質ホルモンなどの薬物療法と光凝固による物理療法であるが、活動期病変に対しては、現在までの薬物療法はその進行をとめることはあまり期待できないこと、これに反し、光凝固は最も有力で、それが適当な時期に施行されれば、後極部網膜に影響を及ぼすことなく、この網膜症を確実に治癒におもむかせることができると述べている。


（二五）　兵庫県立こども病院小児科及び眼科の医師ら甲４他四名は、昭和四七年七月「臨床眼科」二六巻七号（乙第三六号証）誌上の「兵庫県立こども病院における未熟児の眼科的管理（その２）」と題する論文において、昭和四五年五月五日以降昭和四六年八月三一日に至る間に収容した未熟児一〇八名のうち一〇名に対して光凝固治療を行つたところ、八名は本症の進行を阻止し得、満足すべき結果を得たことを報告し、これに付加して、現在のところ光凝固による治療が最も有効な治療であるが、光凝固による網膜の組織学的変化が著しいことからこういつた網膜の器質的変化をきたさない治療をさらに検討する必要があると述べている。（二六）　甲４は、昭和四七年九月、「日本眼科学会雑誌」七六巻九号（乙第三七号証）誌上の「未熟児網膜症の眼病理」と題する論文において、本症の治療面においては、一九六八年壬２が光凝固術を本症にはじめて導入して以来、本術は有効な治療法として高く評価されている。しかし光凝固術あるいは冷凍術にしても、これらはたとえ網膜の周辺であつても網膜の一部に損傷を残して治癒するものであるから、本症の根本的予防、治療という点からは程遠いという評価をしている。（二七）　昭和四七年一一月発行の「眼科臨床医報」六六巻二号（乙第一一三号証）誌上に掲載された第六八回中国四国眼科学会（昭和四六年九月二六日広島市で開催）の研究発表では、県立広島病院の乙４医師ら三名が、昭和四五年一月から昭和四六年八月中旬までの間県立広島病院に収容中の未熟児八三例を観察し、そのうち一二例について光凝固治療を行い効果を収めたこと、また、愛媛県立中央病院の丙４医師は、昭和四五年五月から昭和四六年九月までの間に同病院に収容した未熟児一一六名中、二名を徳島大学へ紹介し光凝固の治療を受けさせ、瘢痕期一度で治癒した旨の報告がなされている。
（二八）　鳥取大学医学部眼科学教室丁４医師他二名は、昭和五〇年一月「眼科臨床医報」六九巻一号（乙第一一四号）誌上の「未熟児網膜症に対する光凝固術例」と題する論文において、昭和四五年三月から昭和四九年六月までの間、同眼科教室外来及び鳥取大学附属病院未熟児センターで診察した患児五四例中五例（七眼）について光凝固治療を実施したところ、五眼につき症状固定もしくは治癒におもむき、二眼は無効であつた旨報告している。
（二九）　名古屋市立大学眼科学教室辛１教授他四名は、昭和五一年一月、「臨床眼科」三〇巻一号（乙第六二号証）誌上の「未熟児網膜症に対する片眼凝固例の臨床経過について」と題する論文において、昭和四七年六月以降他の医療機関からの紹介例を含む二五例に片眼凝固を行つた成果を報告したうえ、晩発性合併症の発生を考慮すると、光凝固実施の時期、方法についてはなお今後の研究にまたねばならないが、著者らは少なくとも本症Ⅰ型においてステージ２での凝固には賛成できないと述べている。
（三〇）　前記辛１教授は、同年三月「産婦人科の実際」二五巻三号（乙第六一号証）誌上の「未熟児網膜症―その本態、予防および治療―」と題する論文において、光凝固法について、右治療法は壬２医師が成功を収めて以来、著者も昭和四六年以降約八〇例について光凝固法を施行したほか、わが国で多くの追試が行なわれており、現在では欧米でも行なわれていること、今日では確立された治療法としてその効果を疑うものはないが、本症治療の歴史が浅いこと、対象が将来成長する未熟児であることなどから、長期にわたる経過観察が十分に行なわれるに至つていないところに一つの問題があること、このことが本法施行の時期、方法についてなお論議がある所以であると述べている。
（三一）　「眼科」一八巻一〇号（昭和五一年一〇月―甲第九五号証）誌上に掲載された「未熟児網膜症に関する諸問題」と題して国立小児病院眼科の戊４医師他三名の医師らの行なつた座談会ては、本症Ⅱ型については光凝固治療もその方法及び効果に関してまだ未解決の問題が山積していること、これは光凝固の作用機序が判然としていないためでもあること、光凝固治療によるマイナス面は今後一〇年、二〇年の経過を観察しないとわからないこと等が報告されている。以上の認定にかかる光凝固治療法の普及の経緯をみるに、壬２医師が右治療法を実施し、その成果を昭和四三年四月眼科医学の専門誌である「臨床眼科」二二巻四号に発表してから、これに続いて、まもなく関西医科大学眼科教室、九州大学医学部眼科学教室、名鉄病院眼科、国立大村病院眼科、兵庫県立こども病院、県立広島病院、鳥取大学医学部眼科学教室、名古屋市立大学眼科学教室等本症についての専門的研究者の間においてそれぞれ光凝固治療法についての追試が行なわれるに至つたことが明らかである。もつとも、右各追試の結果が発表されたのは、いずれも昭和四六年四月以降であり、それ以前の段階では、昭和四五年四月戊１医師が眼科学界の専門誌上に右治療法を好意的に紹介したほかは、医学専門書において本症がとりあげられても、その治療法としての光凝固法については全然触れられていないか、あるいは、本症についての専門的研究者が右治療法について言及した場合であつても、その効果について積極・消極いずれとも判断できないことを旨い添えている程度であつたことが認められる。
してみれば、昭和四四年末ないし昭和四五年初めにおいては、光凝固治療は、本症についての先駆的研究家の間で漸く実験的に試みられ始めたという状況であつたにすぎず、況して、一般の眼科臨床医家の間においては、本症並びにその治療法につき特別の関心を抱いていた者を除いては、右治療法に関する正確な知識は殆ど普及していなかつたことが推認される。
そうだとすれば、後記認定のとおり、控訴人病院における一般眼科の診療に従事していたにすぎない乙３医師が、仮りに光凝固実施のために被控訴人甲１の転医を指示しなかつたとしても、これについて何ら責められるべき筋合はなかつたといえる。
しかるに、すでに認定したとおり、乙３医師は、時期を失したとはいえ被控訴人甲１の本症に対し光凝固を実施するため天理病院への転医を指示したのである。しかりとすれば、同医師の右指示が、果して光凝固の専門技術的知識に基づいての判断であるのかどうかが次に問われなければならない。


けだし、同医師が、偶然にもせよ光凝固に関する専門的知識を有していたものとすれば、右知識の十全なる活用によつて患者の治療に当るべき義務を負つていることは、医療行為が本来医学的法則に基づきなされなければならないことからしても当然であつて、医師に対して求められる右のような高度の注意義務を怠るならば、これにより招来した結果につき責任を免れえないからである。そこで進んで、以下、光凝固実施にあたつて要求される専門技術性の範囲続いて乙３医師が本件当時、右について如何なる程度の知見を有していたかについて検討することとする。
３　光凝固実施について要求される専門技術性についてすでにみたように、光凝固法は、現在においてすら、専門研究者でないとその実施は困難であるといわれているが、仮りに一般眼科医が本症の患児を専門研究者に転送するにしても、少なくとも以下に述べるような専門技術性が随伴し、事態が必らずしも容易でないことを示しているのである。
（一）　実施時期の決定
（１）　壬２医師は、前記「臨床眼科」二二巻四号（昭和四三年四月―甲第一一号証）誌上の「未熟児網膜症の光凝固による治療」と題する論文において、光凝固の実施時期については、結論として、「本症には自然寛解があり、光凝固施行の時期には問題があると思われるが十分な眼底検査による経過観察により適当な時期を選んで行なえばあるいは重症の未熟児網膜症に対する有力な治療手段となる可能性がある。」と述べ、「今後の方針としては未熟眼底を呈する未熟児には定期的な眼底検査を行なつて網膜症の進行を監視し、活動期Ⅱ期に入ればまずステロイド療法を施行し、またもしⅢ期に移行してゆく症例があればその進行状況を確かめたうえで、網膜剥離を起す前に周辺部の滲出性病巣を新生血管とともに光凝固で破壊することを行なうつもりである。」と一応具体的な実施時期に言及してはいたが、この段階では、研究が緒についたばかりで、さ程明確な指摘というには至つていなかつたものと認められる。
（２）　壬２医師は、前記論文に続いて、「臨床眼科」二四巻五号（昭和四五年五月―乙第五号証）誌上の「未熟児網膜症の光凝固による治療Ⅱ―４症例の追加ならびに光凝固治療適用時期の重要性に関する考察―」と題する論文において、この治療法を全国的な規模で成功させ、わが国から未熟児網膜症による失明例も根絶するためには、「第一に未熟児網膜症活動期病変の実態とその意義をすべての小児科医、産科医、眼科医が十分に認識して熱意をもつて未熟児の眼科的管理を行なう必要がある。第二に眼科医が生後一か月から三か月までの最も危険な時期における網膜周辺部の観察を完全に行なうことである。決して直像鏡のみによる眼底検査で満足してはならない。第三に未熟児網膜症の活動期病変を発見したならばその病変の経過を注意深く追い、オーエンスⅢ期に突入して進行をやめぬ場合には時期を失わぬうちにみずから光凝固を行なうか、光凝固実施可能な病院に紹介すべきである。またこのさい麻酔医の全面的な協力が必要である。」と述べ、実施時期・方法等につきより具体的な指摘をなした。
（３）　しかしながら、その後相次いで行なわれた光凝固の追試ないし本症に対する研究が進んだことにより判明したところによれば、すでに認定したように、本症にはⅠ型、Ⅱ型、混合型の活動期病変の進度の異なるもののあることが明らかにせられ、それに応じて、光凝固実施時期についても各症状に相応して決定せられなければならないこととなつた。
のみならず、成立について争いのない乙第六二号証及び当審証人辛１の証言によれば、名古屋市立大学眼科学教室辛１医師他四名は、「臨床眼科」三〇巻一号（昭和五一年一月一五日発行）誌上の「未熟児網膜症に対する片眼凝固例の臨床経過について」と題する論文において、光凝固法の追試研究者がそれぞれ発表した光凝固の実施時期を網羅しているが、これによると、「活動期Ⅱ期」、「Ⅱ期からⅢ期に移行した時期」、「Ⅱ期の終りからⅢ期」、「Ⅲ期」、「Ⅲ期のはじまり」、「皿期の初期までに」、「Ⅲ期の初期」、「新生血管の硝子体進入以前」とあつて、専門研究者の間でも実施時期についてはかなりの相違がみられ、その画一的決定が容易でないことが窺われるのである。
成立について争いのない乙第五四号証、当審証人戊１の証言によれば、かようにして、叙上の混乱した事態を拾収するために、慶応大学医学部眼科教授戊１他一一名の合同研究により昭和四九年においてまとめられた「未熟児網膜症の診断および治療基準に関する研究」により光凝固治療時期についてわが国における一応の統一的見解がまとめられるに至つたものである。
（二）　活動期病変の診断基準
前記乙第五四号証、成立について争いのない乙第三号証並びに原審証人壬２、当審証人戊１、同辛１の各証言によれば次のとおり認められる。本症の臨床経過の分類にはオ―エンス等四名の分類法が知られているが、わが国における本症の研究者ないし臨床医家は概ねオーエンスの分類法に準拠して本症の発症率自然治癒率、光凝固、冷凍凝固の適応・限界等を論じ、診断してきたが、オーエンスの分類法は一九五四（昭和二九）年に発表されたもので、本症の原因が酸素によるものであることか明らかにされる以前、その原因究明の研究途上において本症の臨床経過よりその分類が行なわれたものであること、当時としては直像鏡方式による眼底検査によつて眼底病変を観察し記録していたため、病変の把握の仕方が不正確であるのみならず一部には誤りさえ看取されること、しかも現在判明しているいわゆるⅠ型、Ⅱ型の病変を区別せず混淆させていること等の欠陥があり、本症の研究上及び臨床上からも医師相互間の了解を確立する必要があり、こうしたことからわが国における統一的な分類法の確立が検討され、その統一見解が前記の「未熟児網膜症の診断および治療基準に関する研究」報告書に発表されたのであつた。
（三）　未熟児の眼底検査による病変把握
すでに述べたように、壬２医師によれば、光凝固を実施するには未熟児の網膜周辺の綿密な観察を行ない、活動期病変の経過に注意を払うことが肝要とされるところ、原審証人壬２、同甲３、当審証人戊１、同癸２、同己１、同辛１の各証言によると、次のとおり認められる。


未熟児の眼底検査は、大学医学部学生はもちろん、医師免許取得後も殆どその機会のないのが通例であり、近年に至り、ようやく小児科専門病院において未熟児診療に当る眼科医ないし小児科医が特別な訓練を受けられるようになつたものである。それまでは、本症に特別の関心ある少数の眼科医が自発的に修練を積み、技術を修得するという状態であつた。加えて、未熟児の眼底検査は極小未熟児ほど生後暫期間は殆ど実施困難であり、実施可能となつても熟練していないと十分な観察ができない。右のような次第で、光凝固を実施し右治療法の発展に寄与した先駆的研究者はいずれも数多くの症例を観察し、その中から光凝固治療を必要とする患児数十例を選別し、これらについて治療を実施しているものであり、こうした臨床体験の積重ねにより初めて当該患児について光凝固実施の適否とその実施時期について適切な判断が可能となるものであつて、眼科医でありさえずれば、直ちに本症に対し光凝固の実施かできるというものでないことは明らかである。殊に本症の病変についてⅠ型、Ⅱ型、混合型の存在することが確認されていなかつた時期にあつては、急激な症状の進行を呈する患児に遭遇した場合には、先駆的研究者の間においても未経験からくる試行錯誤のあつたことは容易に推認することができるし、現時点においても、いわゆる激症型に対する光凝固治療の奏効性については専門家の間でも評価の分れるところである。
<要旨（イ）>（四）　以上（一）ないし（三）において考察したところを総合すると、光凝固治療は、医師の側に特殊専門的技術</要旨（イ）>の修得と数多くの臨床経験があつて初めて科学的批判に耐えうる実施が可能となるということができるのであり、このことが、わが国眼科医学界において実現されたといいうる時期としては、すでに認定したとおり、光凝固治療がわか国眼科医学界並びに臨床医家（しかも、本症について専門的に研究している者にのみ限られる。）の間に普及定着したと考えられる昭和四七年以降であつて、それ以前においては一般臨床眼科医はもとより、医療施設の相当完備した総合病院ないし大学医学部附属病院においても光凝固治療を一般的に実施しうる状態ではなかつただけでなく、患児を光凝固実施可能な医療施設へ転医させるにしても、その時期を的確に判断することを一般的に期待することも無理な状況であつたといわざるをえない。４　本件当時における乙３医師の本症並びに光凝固についての知見の程度成立について争いのない甲第一一号証、同第三三号証、乙第六五号証、同第六七号証、原審証人己４、原審及び当審における証人乙３の各証言によると次のとおり認めることができる。
乙３医師は、昭和二五年七月医師免許を取得してから、同年八月岐阜県立大学医学部附属病院眼科教室へ入局したのを初めとして、同附属病院、国立福山病院眼科、岐阜県関ケ原病院眼科、岐阜大学医学部附属病院眼科教室に順次勤務したのち、昭和三五年七月以降控訴人病院眼科に勤務し今日に至つているものあり、同病院における眼科診療はすべて同医師が担当している。従つて、眼科が同医師の専門診療科といえるのである。
ところで、控訴人病院においては昭和三二年ころいわゆる未熟児センターが開設されたが、近代的設備が完成したのは昭和四三年になつてからであり、本件当時の哺育器数は六ないし七台であつた。本症の活動期病変発見を目的とする未熟児の眼底検査は昭和四二年ころから小児科医の要請で実施されているが、右実施要領としては、昭和四四年度においては生下時体重二、〇〇〇ｇ以下全員、二、〇〇〇ｇ以上二、五〇〇ｇ以下については酸素長期間使用者のみを対象として生後三〇日ないし五日経過した頃に行ない、昭和四五年度においては前年度と同一の対象児を生後三〇日経過した頃に初回の眼底検査を行なうという方針であつた。他方、乙３医師は、昭和四〇年前記戊１の本症に関する論文を読むことにより初めて本症に関する知見を得、前記のように、昭和四二年ころより控訴人病院未熟児センターで未熟児の眼底検査に従事するようになつたが、本症の発生に遭遇したのは、昭和四三年五月以降では年間平均七例以下であり、しかも被控訴人甲１を除いては全員活動期Ⅲ期を超えて病変の進行したものはなく、失明したものもいなかつた。本症に対する治療法として同医師はその頃発表された前記戊１らの論文に従い、若干の疑問を抱きながらも、活動期Ⅱ期ころにステロイドホルモン剤の投与を行なつていたが、自然寛解との識別は困難であつた。


かようにして、昭和四三年四月ころ、同医師は、同月発行された「臨床眼科」二二巻四号誌上の壬２他三名の共同執筆による「未熟児網膜症の光凝固による治療」と題する論文を読み、本症に対して新しい治療法が試みられたことを知つた。翌昭和四四年一〇月二五日・二六日岐阜市内において第二三回日本臨床眼科学会が開催され、多くの研究発表が行なわれたなかに、前記壬２医師他一名による「未熟児網膜症の光凝固による治療第２報―４症例の追加ならびに光凝固適用時期の重要性についての考察―」と題する講演も行なわれたが、乙３医師が同学会会場に入つたときは、右壬２医師の講演はすでに終了しており、聴講することができず、同日会場にて交付を受けた同学会の「会次第・講演抄録」によりわずかに壬２医師のなした講演内容を推測しうるにとどまつた。もつとも、右学会における講演の詳細は、すでに認定したとおり、昭和四五年五月発行の「臨床眼科」二四巻五号（乙第五号証）誌上の「未熟児網膜症の光凝固による治療Ⅱ―四症例の追加ならびに光凝固療法適用時期の重要性に関する考察―」と題する論文において発表されたのであるが、乙３医師が本件当時（昭和四五年初め）右論文を入手することのできなかつたことは当然である。してみれば、同時期における乙３医師の本症に対する光凝固治療に関する知見は、前記「臨床眼科」二二巻四号（昭和四三年四月発行）誌上に掲載された壬２医師の論文の内容を余り超えるものでなかつたということができる。ところで、同医師は、当審証人として、次のように証言している。すなわち、同医師が被控訴人甲１を天理病院に転医させる前の昭和四五年三月二日頃、同児の眼底検査をしたところ、網膜剥離が始つていたので活動期Ⅲ期に至つたと認めたこと、次いで天理病院の庚４医師に電話し、同児の光凝固治療につき問合わせたところ、同手術の適期は、病変の悪化したものについては奏効する期間が短かく、適期を徒過するおそれがある旨聞いたので、急に心配になり、急遽控訴人病院の小児科担当医師に対し、転医を急ぐようにとの連絡をしたというのである。従つて、右のように、乙３医師が電話で天理病院の庚４医師から光凝固の実施時期か極めて短いことを聞いて非常に驚いたこと並びに光凝固に関する文献的知識としては壬２医師の前記論文（乙第一号証）だけであつたこと等からすれば、乙３医師の光凝固に関する知識は、その実施時期に関するものだけに限つてみても、現時点における臨床眼科医界の通念のもとにおいてはもちろん、本件当時光凝固について特別の関心を抱いていた眼科医の平均的知識からいつても甚だ不十分なものであつたと評せざるをえないのであるか、同医師のおかれた前示状況のもとではやむをえないことであつたというべきである。
乙３医師の本件当時における本症及び光凝固治療に関する知識並びに臨床経験は以上のとおりであると認められる。
５　結論
以上１ないし４において審究したところを総合し、被控訴人甲１が失明するに至つたことにつき乙３医師の同被控訴人に対する診療上責に帰すべき点があつたかなかつたかについて検討する。
（一）　乙３医師は、被控訴人甲１に本症の発生したことを確認するや、当時としては眼科医であれば極く普通の治療法ともいうべき、症状の経過を観察しながら薬物（ステロイドホルモン）投与を試みていたのであつて、右投与の時期については小児科医との協議のうえ定まることであり、乙３医師の薬物投与の指示には何ら問題とすべき点はないというべきである。まして、本症に対して薬物投与による治療が、殆ど無効と評価されている現時点においては、乙３医師のなした薬物投与指示の時期が遅延していたかどうかを問うことは同医師の責任の有無を判断するうえで意味がないといわざるを得ない。
（二）　光凝固治療は本件当時にあつては、先駆的研究者である壬２医師によつて発表されてから一年八か月経過したばかりで、いわば研究か緒についた段階であつたというにすぎず、ひろく眼科学界、臨床医家の間に新しい治療法として認められでいたわけではなく、また、乙３医師の有する同治療法に対する知見の程度もすでに見たとおりであつて、しかも、後記のとおり、同医師としても被控訴人甲１に対し光凝固治療を念頭において診療に当つていたわけのものではないから、本来、同医師としては、被控訴人らに対し、壬２医師への転医を指示ないし勧奨をしなかつたとしても、医師として責められるべきところはなかつたものということができる。
しかるに、同医師が被控訴人らに対し転医を指示し勧奨した経緯については、すでに認定したとおりで（原判決理由第一、一、（二）、６記載の認定事実を引用）、これを略記すると、同医師が昭和四五年三月九日、被控訴人甲１の祖母（被控訴人丙１の実母）辛４と面会した際、「困つたことだが重症だ。自分としては最善を尽したのだが。」と述べて被控訴人甲１の病状が最悪の事態であることを告げたところ、右辛４が「何百万円金を使つてもよいから甲１を身体障害児にしては困る。」と強く訴えたので、ここで初めて同医師は天理病院の壬２医師の手術（すなわち光凝固治療）を受けるよう指示するに至つたというものである。従つて、乙３医師の右転医の指示は、同医師が積極的に被控訴人甲１の本症治療の一環として決定したというよりは、医師として尽すべき診療行為をしたが、甲１の病状が好転しないうえ、同児の親族から失明回避策につき懇願されたため、窮余の一策として天理病院への転医を奨めたということであつて、いわば、患児の親族の藁をもすがる思いに対して、医師としての立場を超えた半ば個人としての同情心に促されてなした行為ではないかと考えられる（当審における証人乙３の証言中、右認定に抵触する部分は採用しない。）。
けだし、もしも乙３医師が光凝固治療の有効性につき医師として確信を抱いていたとするならば、被控訴人甲１に本症の発生を認めた段階から右治療法を前提として病変の経過を観察し、天理病院へ転医させるべき（すでに認定したとおり、当時、わが国において光凝固治療の実施されていることが眼科医学界に知られていたのは同病院だけであつた。）適期を慎重に検討すべきであつたところ、乙３医師がかかる意図のもとに診療をしていたとの証拠は全くないし、また、同医師が右治療法の適期についての知見も十分ではなかつたことはすでに見たとおりだからである。
もつとも、乙３医師が天理病院への転医を指示するにあたつては、新治療法の有する限界についても十分説明すべきであつて、天理病院の壬２医師が本症に対する世界的権威であること、手術には時機があるから一日も早く行くようにという程度の説明では、素人に理解し易いようにとの趣旨から出たものなのであろうが、右のような説明が抽象的であるだけにこれを聞く者に対し（素人であればあるほど）あたかも壬２医師の手術を受けさえすれば失明か免れるとの誤解を与えかねないものであつたことは否定できない。


しかしながら、患児の保護者等に対し誤解を招き易い説明がなされたからといつて、患児及び保護者等に対する関係で医学上は無意味な医療行為（本件にあつては転医の指示）について当該医師を非難すべきいわれはないと解すべきである。<要旨（ロ）>すなわち、すでに詳述したように、本件当時における凝固の眼学界、臨床医界における評価及</要旨（ロ）>び周知度並びに光凝固治療の実施上その前提として要求される多くの専門技術性等からいえば、控訴人病院及び乙３医師においてこれに相応する専門的知識や技術、設備を何ら伴つていなかつたこと（当時の一般病院及び臨床眼科医も大抵このような状態であつたから、控訴人病院及び乙３医師においてこれらの新知識や技術を具備していなかつたからといつて、これをとらえて非難することのできないのは当然であろう。）は、上来説示したところからも明らかであるところ、このような状況にある臨床医家・医療機関に対して一部先駆的研究者の開発したばかりの新規治療法の実施を求めること自体に無理があるのであつて、仮りに何らかの方法でこれがなされたとしても、右は医学的法則の裏付けのない無意味な処為といわざるをえないからである。そうだとすれば、新規治療法について殆ど専門知識も技術も有しない医師が、確信もないのに右治療法をうけるよう指示することは、そのような行為の軽率さ自体について職業倫理上別個の非難の対象とはなり得ても、右指示によつて新規治療法をうけたところが、何らの効果もなかつたからといつて、右指示をした医師を非難すべき理由とはなりえないものと解するのが相当である。
第四　乙３医師の誤診に基づく責任の有無について
一　被控訴人らは、乙３医師の被控訴人甲１に対する初診時において誤診したことが、同人の失明を招来した原因の一つであると主張しているので検討する。成立について争いのない甲第二号証の一、乙第六九号証の一、二、原審証人壬２、原審及び当審証人乙３の各証言によると次の事実を認めることができる。乙３医師は昭和四五年二月三日小児科医の依頼をうけて初めて被控訴人甲１に対し眼底検査をしたところ、「右眼散瞳不充分。両眼視神経乳頭軽度蒼白、静脈怒張。右眼耳下側赤道部に小さい出血。左眼上周辺網膜灰色に混濁。両眼血管盂曲」との症状を確認したので、翌四日右と同旨の症状を記載し、かつ、今後毎週検査すること、本児は未熟児網膜症を起しそうですと付記した通知票を小児科医に送つた。次いで同月一二日同被控訴人の眼底検査をしたところ、「両眼底乳頭より境界鮮明、血管強く怒張蛇行、赤道部までしか血管伸びず一せいに止つて居り怒張し吻合し蛇行一部出血ありとくに右眼内上方左眼外上方」との病変を確認したので、同日、その旨を小児科医に通知し、併せて副腎皮質ホルモンの投与を依頼した。ところで、天理病院の壬２医師の見解によれは、前記二月三日における被控訴人甲１の症状は、本症のオーエンスエ期とⅡ期の中間、またはⅡ期の終りに近い症状を呈しているものであること、さらに、同月一二日の症状はⅡ期からⅢ期へと病変が進んでいる状況であつた。ところが乙３医師は、被控訴人甲１の初診をしたときは本症の発生を懸念しつつもオーエンスの分類上どの程度まで病変が進行しているのかなお、断定を下しうるところまでには至つてはおらず、同月一二日二回目の眼底検査により症状は、本症のオーエンスⅡ期に進行したものと判断し、副腎皮質ホルモンの投与を小児科医に依頼したのであつた。しかし、後に至り同医師自ら反省しているように、初診からの症状の確認及びその診断は、オーエンスの分類からすれば、１度ずつ判断のずれがあること、換言すれば、現実には悪化した病変が進行しつつあるにもかかわらず、分類上はより軽度の病変が進行中と判断していたということになるのである。
従つて、乙３医師の右診断は、右事実関係のもとにおいては一応誤診のそしりを免れることはできない。そして、医師の診断は、もとより的確でなくてならないことは当然であるが、当該診断の誤謬について医師の法的責任か問われるのは、右誤謬と結果発生との間に相当因果関係の存在することが前提であることはいうまでもない。
しかるに、すでに認定したとおり、乙３医師の右診断当時、本症に対する治療法は、主として初期病変の段階において副腎皮質ホルモン剤を投与し、その効果の有無を観察するという程度のものであつて、これとても自然治癒との間の相違は判然と区別しがたいといわれており、さらに、オーエンスⅢ期以上に病変か進行する場合には、もはや確実な治療法はないというのが眼科医一般の考え方であつたものである。


さらに、原審証人壬２、当審証人癸２、同辛１、原審及び当審証人戊１の各証言によつても認められるように、光凝固治療が各地において実施されるような段階に至つて、初めて未熟児の眼底検査が有効な治療法と深く結びつき、これに加えて、眼底検査の継統性・正確性が一段と強調され、実践されるようになつたものである。それ以前における眼底検査は、一部の先駆的研究者によりその必要性が叫ばれてはいたものの、臨床医一般に滲透していたわけでもなく、やや掛声だけに終つたきらいがあり、本症の専門研究者だけが研究目的から精密な検査をしていたというのが実情である。のみならず、成人の眼底検査に熟練した臨床眼科医であつても、未熟児の眼底検査は、眼底の未熟性という検査対象の特殊性（特に極小未熟児についてはいつそうの複雑性を伴うといわれる。）からいつても特別の訓練（医師免許を取得してまもない者については約二年間）をうけることなしには本症についての専門家に属するとは認められない分野の特殊作業であつて、殊に右二年間における特別訓練の期間中、強調されていることは、何をおいても病変ステージⅡだけは見逃さないよう研鑽を積むことであつて、これを裏からいえば、病変ステージⅠ期の把握はなお高度の経験の積重ねが要求されるというものである。以上のような眼底検査の技術を修得して初めて光凝固治療に当たることができるといわれている。ところで、すでに述べたとおり、乙３医師の眼底検査は、元来光凝固治療を目的としものではなく、副腎皮質ホルモン剤の投与を目的として病変を観察していたにすぎないものであり、さらに、成立について争いのない甲第二号証の六、同第五号証、原審証人壬２、原審及び当審証人乙３の各証言によれば、乙３医師は未熟児の眼底検査の方法につき特別の訓練をうけたことはなく（原審証人己４の証言中、右認定に反する部分は右各証人の証言に照らし採用しない。）、殆ど控訴人病院における臨床経験により修得したものであること、乙３医師か昭和四五年三月五日被控訴人甲１の眼底検査をした結果を控訴人病院の小児科医に連絡した同日付の通知内容と乙３医師が同甲１を天理病院に紹介した同月一三日付の同医師の紹介状の記載との間に眼底所見につき文言上のくい違いがあるところ、壬２医師の見解によれば、右は、乙３医師が患児の眼底検査の結果につき的確な判断を下し得ない自信のなさの程を示すものであるということ、もつとも、それにもかかわらず、乙３医師が被控訴人甲１に対してなした副腎皮質ホルモン剤の投与時期も格別時機に遅れたものともいえないこと等が認められる。
さらに加えて、成立について争いのない乙第六六号証の一ないし四、第七一号証の一、当審証人乙３の証言によれば、被控訴人甲１を診断した天理病院の壬２医師の見解によると、同甲１の本症の病変は、現在では活動期の分類上Ｉ型に近い混合型に属するものであつて、同型の本症がⅠ型に比べ複雑な臨床経過を示すこと、本件当時においては、このような活動期病変の分類はまだ明らかにされていなかつたことが認められ、このことからすれば、乙３医師が同甲１の眼底検査の際に病変の的確な把握に苦しんだ一端の理由があるとも解せられる。二　そこで、考察するに、乙３医師のなした被控訴人甲１に対する眼底検査は、光凝固治療を目的として為していたものではなく、眼底所見からすれば副腎皮質ホルモン剤投与の必要があり、その投与の時期を見はからうために実施していたこと、同医師の本件当時における未熟児に対する眼底検査についての技術水準は、平均的眼科医よりは進んでいたとはいうものの、本症の専門研究者にはとうてい及ばないこと、被控訴人甲１の本症の病変が専門家にも未知な複雑な臨床経過を示したこと、光凝固治療を適時に実施しない限り、副腎皮質ホルモン剤の投与だけでは、いかなる眼科医といえども患児の失明を避けることができなかつたものであること等、以上を総合すると、前記のような乙３医師の眼底所見に一部誤謬があつたとしても、右誤診は被控訴人の失明とは直接結びつくものとはいえず、従つて、右誤診を理由として乙３医師の法的責任を問うことは相当ではないと解すべきである。
第五　療養方法等指導義務違背について
すでに認定したとおり、昭和四五年三月七日ころ、控訴人病院における被控訴人甲１の担当小児科医己１医師及び眼科医乙３医師は、同甲１の祖母辛４を介して被控訴人乙１、同丙１に対し、甲１の眼の障害が悪化し、回復が非常に困難で苦慮している旨の説明をしているのである。そしてすでに詳述したとおり、未熟児網膜症は、殆どか自然治癒するのであるが、極く少数の病変の進行したものにあつては、本件当時、眼科医ですら臨床経験に乏しく、しかも治療方法が極く限られていて奏効性の薄い難病の一つであるとされていたことからすれば、担当医師としても、病変の進行しつつある被控訴人甲１の症状、療養方法についてより具体的に説明することのできなかつたことは無理からぬことであつて（光凝固治療については乙３医師の右治療法についての知見につき詳述したところからしても同様というべきである。）、その説明の仕方について当・不当の問題のあることは別にしても、被控訴人甲１の診療に当つた控訴人病院の担当医師らにおいて医師法二三条所定の義務違背の有無につきこれを認めるのは相当ではないといわなければならない。また、控訴人病院において、その総合病院としての有機的な協力体制（小児科医と眼科医との連繋を含め）をいかに十全に発揮しえたとしても、当時の総合病院における本症に対する治療方法は一般的に光凝固治療を採用していたと認めることはできないから、同治療法を前提として控訴人病院における有機的な協力体制をとるべき義務があつたかどうかを問題にすること自体相当ではないといわざるをえない。


主　　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人が青森県弘前市大字ａ字ｂｃ番ｄ号原野一町八反四畝一六歩につき昭和二四年七月二日付でした買収処分並びに同日付でした売渡処分は無効であることを確認する。
訴訟費用は、第一、二審を通じ、参加によつて生じた費用は補助参加人の負担とし、その余の費用は被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人は主文同旨の判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の主張並びに証拠関係は、左記のほか原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
第一、控訴人の主張
一、　被控訴人の売渡処分においては、甲第三号証の四売渡通知書によつて亡Ａに対しｂｃ番ｄ号が売り渡され、甲第三号証の五売渡通知書によつて補助参加人Ｂに対しｂｃ番ｆ号が売り渡された。この点は被控訴人も認めるところである。しかるに、売渡処分よふり八年六ケ月を経て被売渡人への登記手続をするに当り、Ａに対してはｃ番ｇ号、Ｂに対してはｃ番ｄ号につき各所有権保存登記がなされた。しかし、Ｂに対するｃ番ｄ号の売渡処分は存しない。
二、　丙第二号証売渡通知書は、発行年月日は昭和二四年七月二〇日で甲第三号証の五と同じであるが、次の点において右甲号証と異なるものがある。丙第二号証における売渡土地の表示は「青森県弘前市、、、」と記載されているが、旧ｅ村か弘前市に合併されたのは昭和三〇年三月一日であるから、土地の表示は「青森県中津軽郡ｅ村、、、、」でなければならない。Ｂに売り渡されたのはｂｃ番ｆ号の土地一町二反九畝二四歩であるのに、丙第二号証においてはｂｃ番ｄ号の土地一町八反四畝一六歩と変つている。しかるに、賃貸価格一〇円三八銭、対価二二四円二一銭の記載は丙第二号証と甲第三号証の五と回じである。丙第二号証には発行番号が記載されていない。右甲号証では、自作農創設特別措置法第四一条の規定による売渡となつているのに、丙第二号証では同法第一六条の規定による売渡となつている。
以上の点からみれば、丙第二号証の売渡通知書は、これに添付された売渡計画書と共に、旧ｅ村が弘前市に合併された昭和三〇年三月一日以降保存登記嘱託書作成の昭和三三年一二月一五日までの間に、県知事が全く関与しないで、何者かによつて偽造又は変造された文書であるといわねばならない。三、　被控訴人主張の売渡計画更正の事実を否認する。
第二、　被控訴人の主張
一、　被控訴人は、甲第三号証の四売渡通知書によりＡに対しｂｃ番ｄ号を売り渡し、甲第三号証の五売渡通知書によりＢに対しｂｃ番ｆ号を売り渡した。二、　のち、売渡処分による登記を嘱託するため現地を実測した際、売渡計画書、売渡通知書における地番、地積が実地に符合しないことに気付いて、弘前市農業委員会は実地に符合するように売渡計画書を更正し、Ａに対してはｂｃ番ｇ号原野九反一畝一三歩を、Ｂに対してはｂｃ番ｄ号原野一町八反四畝一六歩を売り渡すこととした。これに基づきＢに対しｃ番ｄ号の保存登記をした。しかし、ｂｃ番の土地の売渡処分は、従来右土地を分割区画して自己所有地として使用収益していた地域を各人に売り渡したものであつて、売渡通知書における地番、地積の更正がなされても、実地については変動はなかつたものである。
第三、　補助参加人の主張
一、　予備的主張の一を次のとおり訂正する。
Ａが大正八年兄Ｃから本件土地を贈与されたことが認められないとしても、父ＤからかねがねＣの買い入れたｂｃ番の土地を贈与すると話されていた（ＤがＣの代理権を有しなかつたとしても、Ａとしては父Ｄは子Ｃの代理権を有すると思うのは当然である。）ので、Ａはおそくとも分家届出の大正九年二月一日から所有の意思をもつて平穏公然に占有を継続してきたから、二〇年を経過した昭和一五年二月一日をもつて取得時効が完成しその所有権を取得したから、本訴においてこれを援用する。
二、　予備的主張の二を次のとおり訂正する。
仮に右主張が認められないとしても、補助参加人は昭和二四年七月二一日本件土地の売渡通知書の交付を受けたので、その時から所有の意思をもつて平穏公然に占有し、その占有開始時において善意無過失であつたから、昭和三四年七月二一日をもつて取得時効が完成しその所有権を取得したので、本訴においてこれを援用する。
Ａが贈与を受けた土地は丙第六号証に「ｃのｄ」及び「ｃのｇ」と表示されているニケ所である。ＢがＡから買収前に贈与する旨いわれた箇所は丙第六号証の「ｃのｄ」である。そして、ｂｃ番の当り分の所有者たちが各自の当り分について所有権の登記ができるようにするために、ｅ村農地委員会にｂｃ番の買収、売渡の申出をしたいきさつから明らかなように、売り渡された箇所はもと当り分として各自使用収益してきた所である。したがつて、Ｂに売渡通知された土地は、売渡通知書の「ｃの一」という記載にかかわらず、丙第六号証の「ｃのｄ」と記載された箇所である。Ｂは売渡通知により右ｃのｄの土地につき売渡処分により完全な所有者になつたと信じたのであり、かく信じたことについて過失はない。
第四、　証拠関係（省略）
理　　　　由
一、　争いない事実


被控訴人は昭和二四年七月二日自作農創設特別措置法に基づき引前市（当時は中津軽郡ｅ村）大字ａ字ｂｃ番の土地四町一反一畝二歩をＥほか一〇名から買収し、同日右土地の内一町八反四畝一六歩をＡ又は同人の子補助参加人Ｂ（いずれであるか争いがある。）に対し売り渡し、昭和三二年一二月二四日右一町八反四畝一六歩をｂｃ番ｄ号と分筆手続をした上、昭和三三生一月一六日Ｂ名義に所有権保存登記手続をした。
分筆前のｃ番の土地は中津軽郡ｅ村大字ａの部落民一九名が明治三五年一〇月二八日国から払下を受け、その当時現地において事実上一九戸分に分割区画し、各人がそれぞれ「当り分」と称してその所有権を有していた。その後「当り分」の売買等による権利の得喪があつて明冶四一年頃にはＥほか一〇名の所有するところとなつた。明冶四一年四月二〇日控訴人の父ＣはＦから一戸分、Ｇから二戸分、Ｈから四戸分合計七戸分を買い受け、大正七年四月一三日控訴人の祖父ＤはＩから一戸分を買い受けた。Ｄは大正一〇年六月二六日死亡し、Ｃが家督相続し、Ｃは昭和二〇年三月二二日死亡し、控訴人が家督相続した。
ＡはＤの五男（Ｃは長男）であるが、Ａは大正九年二月一日分家届出をし、その際分家財産として田、畑、宅地及び山林合計一二筆の贈与を受け（ｃ番の当り分八戸分が右贈与財産と共に贈与されたか否か争いがある。）、田及び畑については大正一四年七月八日、宅地及び山林については昭和一八年一二月二八日それぞれ所有権移転登記手続を了した。
以上の事実は当事者間に争いがない。
二、　前記当り分八戸分の現地かどこであるかについて判断するに、成立に争いない甲第三号証の一ないし五、乙第四号証、第五、第六号証の各一ないし八、丙第六号証、原審証人Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍの各証言によれば、ｂｃ番の土地は、本件買収処分当時、Ｌ、Ｍを含む七名の者によつて事実上分割所有されていたが（Ａが所有者の一人であつたか否かは後に判断する。）、右所有者らは、当時未登記であつたｃ番の土地を各自に分筆して単独所有化する方法として自創法による買収、売渡の手続を利用することを企て、旧ｅ村農地委員会に対し右ｃ番土地の買収と各所有者への売渡を申請したこと、これにより右委員会は右土地の買収計画並びに申請どおり各所有者へ売り渡す旨の売渡計画を樹立したこと、青森県知事は右計画に基づきｃ番土地の買収処分及び売渡処分をしたこと、Ａは本件八戸分の所有者である旨申し出で、右八戸分は二ケ所は分れているが、そのうちの一をＡに、他をＢに売り渡してもらいたい旨申請したので、売渡計画書及び売渡通知書においては、ｃ番ｄ号台帳山林、現況採草地八反六畝一六歩をＡに、ｃ番ｆ号台帳山林、現況採草地一町二反九畝二四歩をＢに売渡す旨記載されたこと、しかし、登記においては、ｃ番ｄ号原野一町八反四畝一六歩がＢに、ｃ番ｇ号原野九反四歩がＡに所有権保存登記がなされたこと、以上の事実が認められる。
右認定によれば、本件八戸分の現地は丙第六号証実測図に表示される「ｃのｄ」及び「ｃのｇ」の二ケ所であると認められる。
三、　本件八戸分は、もとＤ及びＣの所有であつたから、被控訴人及び補助参加人の主張するＡの分家の際の贈与の事実がなければ、相続関係上当然控訴人の所有となるものである。そこで、Ａへの贈与の有無について判断する。成立に争いない甲第一号証の一ないし三、原審証人Ｎの証言（第一回）及びこれにより成立を認めうる丙第四号証、第五号証の一ないし一六によると、次のように認定することができる。
旧ｅ村のａ、ｈ部落には古くから部落総代がおかれていた。右部落には部落民多数の所有にかかる未登記の土地がいくつもあり、これらが事実上分割区分され、単独所有として取り扱われ、売買等の対象とされていたので、総代の手許に部落民の土地所有状況を記載した「山林名寄帳」と題する帳簿があつた。また、土地の売買の場合には、新たに登記手続をすると費用がかかるので登記手続をせず、売買当事者が売買契約書を作成した上、これを総代に届け出で、総代がこれを認証するという方法をとつていた。総代の手許には、右のように提出された売買契約書を綴つた「売買公証綴」と題する帳簿があつた。山林名寄帳には、売買公証綴に従つて、土地の買受及び売渡が記載されたが、家督相続の場合は、証言なしに山林名寄帳の所有者欄の名前を訂正する（氏名のうち名を抹消してその横に家督相続人の名を記載する）という方法をとつたことも多数あつた。しかし、名前訂正の場合かすべて家督相続であるというわけではなく、また、公証綴の書類と山林名寄帳の記載とが一致しない場合もあり、山林名寄帳の記載は必ずしも正確であるとはいえないものであつた。前記のように、本件八戸分のうち七戸分はＣの買受であるのに、山林名寄帳ではＤの買受と記載されている（丙第四号証、丙第四三、第四四号証）。また、山林名寄帳において、「Ｄ」のうち「Ｄ」が抹消され、その横に「Ａ」と記載されているが（丙第四号証）、ＡはＤの家督相続人ではない。「Ｄ」がどんな理由で「Ａ」と訂正されたのか、いつ誰が訂正したのか、一切不明である。Ａへの贈与を証する書面は存在しない。名前が訂正されているということから贈与があつただろう、と即断することはできない。結局、丙第四号証の名前の訂正をもつてＡへの贈与があつたことの証拠とすることはできない。


次に、成立に争いない甲第一二号証の一ないし五、丙第八号証の一ないし一四、原審証人Ｎの証言（第二回）により成立を認めうる丙第七号証の一ないし一三、原審証人Ｎ（第一、二回）、Ｏ、Ｐ、当審証人Ｑ、Ｒの各証言、原審、当審の控訴人本人尋問の結果（当審第二回）によると、次のように認定することができる。部落有の入会地及び山林の税金に関する納税告知書は総代に送付され、総代は部落民に割当て徴収したので、総代の手許には、右税金の割当徴収に関し「請払帳」とか「入会秣山及山林地租金賦課帳」と題する帳簿があり、これによると、納税者は大正八年度はＤ名義であるが、大正一三年度以降昭和一八年度まではＡ名義である。しかし、たからといつて右帳簿の納税名義人であるＡがｂｃ番の真実の所有者であると即断することは相当でない。何となればｂｃ番はＥほか一〇名の所有であつたところから、右土地の納税に関する書類はＥ方に一括して送付され、同人方で関係者（土地の所有者又はその代納人）から集金して納税しているのであり、入会地に関する賦課金の徴収とは別個に取扱わるべき関係にあつたと見られるし、更に、Ｃは他村すなわち旧ｉ村ｊに居住していたので、ａ、ｈ部落内の土地の税金に関し同部落内に居住していたＡを代納人にしていたから、右請払帳などのＡ名義は納税者ではなくその代納人を示すのではないかとの疑いも強いからである。右いずれの点よりみても、請払帳など（丙七号証の一ないし一三、第八号証の一ないし一四）の記載はＡへの贈与の証拠とすることはできない。ほかに、Ａへの贈与について適確な証拠はないから、被控訴人らのこの点の主張は失当である。
四、　次に、Ａが本件係争地を時効取得した旨の補助参加人の主張について判断する。補助参加人は「ＡはＤからかねがね本件土地を贈与する旨話されていた」と主張するが、この主張に副う原審証人Ｓの証言はたやすく信用できず、他に右主張事実を認めるに足る証拠はない。また、前記認定のとおり、分家の際のＡへの贈与は認められない。しからば、右贈与が認められない以上、Ａが分家の時から所有の意思をもつて占有を始めたということはできない。「所有の意思をもつて」は法律上推定されるけれども、「占有」の事実は推定されず、立証を要するところ、原審証人Ｔ、Ｌ、当審証人Ｕ、Ｑはいずれも補助参加人に有利な証言をするけれども、これらの証言は右占有の点について証拠とするに足りず、他にこの点の証拠は存しない。よつて、この点の補助参加人の主張は失当である。五、　以上のように、本件土地のＡへの贈与及びＡの時効取得はいずれも認められないから、本件買収の当時において本件土地及びｃ番ｇ号の土地は控訴人の所有に属したものといわなければならない。
そこで、本件買収処分の効力について判断するに、成立に争いない甲第二号証の一、二、原審証人Ｎ（第一回）、Ｏ、Ｋ、原審当審証人Ｊの各証言並びに原審当審の検証の結果によると、前記第二項に認定したように、各所有者（ただし、Ａは所有者でないのに所有者であると称した。）からの申請に基づき、旧ｅ村農地委員会はｂｃ番の土地の買収計画及び売渡計画を樹立し、これに基づき県知事は右土地の買収処分及び売渡処分をしたこと、右農地委員会は、Ａらの申請をうのみにして、所有者や土地の現況について全然調査せず、Ａら申請者を所有者と認め、土地は台帳上山林で現況は採草地であると認めて、右買収及び売渡各計画を樹立したこと、しかし、右土地の現況は一部農地もあるが、大部分は山林であり、後に分筆してｃ番ｄ号となつた本件土地は買収当時において主として樹齢約四〇年の杉立木が全体にわたつて生立する山林であつたこと、以上の事実が認められる。そして、Ａは右農地委員会に対し後に分筆によりｃ番ｄ号、ｃ番ｇ号となつた土地の所有者であると申し出たが、前記認定のとおり、右各土地は、Ａの所有でなく、控訴人の所有に属したものである。以上のように、本件土地の買収処分は対象地が山林であるのに採草地としたこと及び所有者を間違えたことの暇疵を有するものであり、右は重大かつ明白というべきであるから、右買収処分は無効であるといわねばならない。買収処分が無効であるから、その有効を前提とする売渡処分もまた無効であるといわねばならない。