被告が昭和四六年三月頃、本社と工場を仙台市に、営業所を東京都、京都市、名古屋市、大阪市に、出張所を札幌市、広島市、北九州市に、事務所を仙台市、新居浜市、徳山市、大分市、市原市、茨城県鹿島郡＜以下略＞に有し、自動制御器及び暖冷房機器の製造販売を営んでいたことは、当事者間に争いがなく、この事実に、乙第九、三二、三五、三六、四〇及び五四号証、証人Ｐ1、同Ｐ4（第一回）、同Ｐ16、及び同Ｐ17の各証言によれば、次のように認められる。即ち、（一）　被告の営業活動について、（１）　被告の製造、販売する製品中の主要なものは、液体や気体を取り扱う工場で流体の流れを遮断したり、流量の調節や圧力の希望値にコントロールしたりするために使用される弁（バルブ）類及びその付属機器という精密自動機器であり、これらの製品は、ユーザーのプラント（工場設備）ごとの使用条件によつて、プラントに設置される弁類製品の仕様（製造、材料等）を異にするものであつた。（２）　従つて、被告は、その受注活動に当つては、受注前から、ユーザーの設備計画に従つて仕様条件等をユーザーの担当技術者と折衝し、場合によつてはメーカーとして技術的な助言等を行いながら、ユーザーのプラントに応じた弁類等附属品の検討を進め、見積、入札に結びつけるような活動を必要とした。（３）　ところで、被告のユーザーは、大手大企業が主であり、そのプラント建設には多額の投資を行い、プラントの効率的な運転により企業の維持を図つていたもので、その技術担当者には高度の専門的知識を有するものをあてていた。従つて、被告の営業活動に際しても、ユーザーの担当技術者と専門的折衝を進めてゆくためには、どうしてもプラントに対する基本的知識やプラントに使用される機器類についての専門的技術知識を備えた者を必要とした。（４）　ところが、被告は、従来から、その営業活動を経済学部出身の大学卒業者を中心に行つてきたため、その者がユーザーとの間で専門的技術的打合せを行うことは困難であり、その為、営業所、出張所等の出先機関には技術者を配属させるよう努力してきたが、ユーザーとの折衝にこたえきれる技術者を配属させていなかつた営業所等の場合には、必要の都度、仙台本社、東京又は大阪営業所から技術者を派遣して処理してきた。しかしながら、この方式では、経費がかさむばかりでなく、時間的制約が加わり、ユーザーとの臨機応変な打合せに欠ける面が生ずることがあつて、その為に仕様の間違いを起したり、受注後の仕様変更が多発したり、クレームの発生をまねき、ひいては納期遅れを生じさせることもあつた。そして、これらのことは、被告にとつて、生産の能率低下並びにコストアツプをまねき、他方ではユーザーからの信用を失う原因となつていた。
（二）　広島出張所の状況については、（１）　広島出張所は、昭和四五年当時、三菱重工業広島造船所、同三原製作所、三井石油化学、興亜石油、帝人三原工場、横河電機広島工場等を主な受注先として営業しており、ユーザーに納入する製品の約八七パーセントがオートメーシヨン関係のもので、そのうちでも「二八〇〇番」調節弁（被告の総売上げの約六〇パーセントをしめる主製品）の製品需要があつた。（２）　ところで、当時、広島出張所は、男性四名、女性一名の五名で構成していたが、うち所長を含む男性三名は文科系大学の、うち一名が商業高校の出身者で、女子一名は高校出身者であつて、技術者は一人も配属になつていなかつた。（３）　そのため、従前から、広島営業所では、技術者の配属を要求していたものの、それが実現されないまま、まとまつた引き合いがある都度、大阪営業所、営業本部（東京）又は仙台本社からの技術者の出張を得て、受注交渉にあたり、受注額をなんとか伸ばしてきていた。（４）　ところが、昭和四五年後半からの経済不況に加えて、広島出張所の技術的サービスの不足からくるユーザーの不安と、三菱重工業広島造船所の化工機部門が東京に移転したことも重り、広島出張所における昭和四六年度以降の受注見込みが前年度から大きく後退し、このまま推移すると同業他社の食い込みが一層増大して、同出張所の受注がじり貧となつてゆくことが危惧される状況となつた。（５）　そこで、広島出張所では、従来の経済出身者による営業活動から、技術者の配置により、技術的なセールスに重点を置き、ユーザーの信用を増大して受注増加へと結びつけるような営業活動の質的な変革が急務と考えられるに至り、被告仙台本社に対し、オートメーシヨン関係（「二八〇〇番」製品）技術者一名の配属の要請をなすに至つた。
（三）　そこで、被告は、昭和四六年度の営業方針について、同年二月一〇日に役員会議を、続いて同月一一日及び一二日に営業会議（役員の外、営業所、出張所の所長等によつて構成した）をそれぞれ開催して、当時広島出張所以外からの増員要請等をも含め検討した結果、（イ）　昭和四六年度の販売目標を五二億六八〇〇万円と定め、そのためにも納期遅れやクレームの絶滅を期する必要が再確認され、その手段としてユーザーに対する技術的サービスを強化して信用を増すことによつて受注を拡大する方針が決定され、（ロ）　右目標達成のため、広島出張所を含めた営業所及び出張所等の営業第一線へ仙台本社から一八名の技術者を含む従業員を転勤させて配置する、（ハ）　その際、広島出張所については、従来からの要請を受けながらも技術者を配置していなかつたこと及び右（二）で判示したような同出張所の特殊事情等を考慮して、特に、大学工学部卒業の技術者一名をセールスエンジニアとして配置すること等を決定した。
以上の事実によれば、被告がなした、右一八名の技術者等の転勤を伴う配転の決定は、企業の運営上の必要からこれを決定したものであつて、合理的理由があつたと認めるのが相当である。


ところで、乙第四〇、五三、五四号証、証人Ｐ17、同Ｐ1、同Ｐ16、同Ｐ15の各証言に原告本人尋問の結果によれば、（１）　昭和四六年二月末までは、被告の営業所等の出先に、仙台本社工場で技術的業務に従事していた大学工学部卒業者をセールスエンジニアとして配転させることは非常に少なく、右当時で、右出先の技術系従業員四六名（大学卒業者二二名、工業高校卒業者二四名）中、四名に過ぎず、その他の大半が現地採用の上で仙台本社工場等での短期の技術実習を受けたにすぎない者で、右出先の営業を維持してきたこと、（２）　被告は、前判示の人事異動の実施に当り、広島出張所への技術者一名の配置と共に、同所長の九州出張所への転出を発令しており、同出張所においては実質的従業員数に増減がなく、又、その後相当期間にわたつて出張所長不在の状態が続いたことが認められるところではある。しかしながら、前判示の昭和四五年後半からの被告をとりまく経済環境等の変化、それを乗りこえるためには被告の出先に技術者の配置を必要とした事情、広島出張所長はもともと文科系大学の卒業者であつたとの認定事実に照らすと、右（１）（２）の事実をもつてしても、被告の人事異動の決定の合理性に関する前記認定を覆すことはできず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
５　人選の経緯について
乙第三二、三五、三六、四六、五三号証、証人Ｐ16、同Ｐ1、同Ｐ4（第二回）、同Ｐ3の各証言に原告本人尋問の結果（後記信用しない部分を除く）によれば、次のように認められる。
即ち、（１）　被告は、その後、前判示の一八名につき、具体的人選を進めたところ、適任者の数等から、とりあえず東京、大阪、名古屋、広島、九州及び札幌の六出先に一四名を増員、配置することとなつた。（２）　そのうちの広島出張所に関しては、前判示の同出張所の特殊性を考慮して、次のような理由から原告を昀適任者として選択した。即ち、（イ）　原告は、東北大学工学部を卒業しているばかりでなく、昭和四一年三月入社以来一貫して技術関係の業務に従事してきたものであつた。（ロ）　特に、原告は、昭和四六年六月から、その後被告の重要な主製品となつた「二八〇〇番」調節弁開発のプロジエクトチームＣＣＤ室のメンバーとして、その開発研究に当り、駆動部、ボデイ部及び付属機器の三部から成る右調節弁のうち、主として駆動部の改善にとり組んだ。しかしながら、右調節弁はボデイ部と駆動部が合体して本体を構成し、互に関連する構造になつていたことから、自己の作業を進めるに当つても、他のグループの作業の進捗状況や開発成果について十分な把握をしていることが必要だつたため、ＣＣＤ室においては、発足後約三か月間は連日のごとく始業時より三〇分ないし一時間かけて、各グループ合同の打合せを行い、その後も頻繁に合同打合せを行つて、各自が他グループの進捗状況や開発成果を十分に把握し合いながら作業を進めていたものであり、原告もこれに参加していた。
（ハ）　ところで、原告は、昭和四六年二月末当時、製造部計器課に属して組立調整等の業務に従事していたものの、その実力からして役不足の状態のもとにあつた。（ニ）　以上の点からして、原告には、広島出張所でのセールスエンジニアとして活躍するに十分な「二八〇〇番」調節弁についての知識と経験が備わつており、他方、現職場から原告を抜いても現職場に与える影響が少ないと考えられた。（ホ）　もつとも、被告仙台本社工場の技術者の中には原告に匹敵、ないしはそれ以上に「二八〇〇番」調節弁等についての知識、能力を有する者も存在したが、それらの者を転勤させたときには原告の場合に比してその補充がむつかしい等職場に与える影響が大きかつた。（ヘ）　被告は、当時、原告が妻と幼い子供の三人暮しであつたことから広島への転勤が容易であると判断した。以上のように認められ、原告本人尋問の結果のうち右認定に反する部分は信用できない。
以上の事実によれば、被告が広島出張所への転勤の対象者として原告を選定したことに不合理なところはなく、一応の合理性を認めることができる。（もつとも、企業がその業務上の必要から従業員の配置換えのために転勤命令を発する場合において、どの従業員を選択するかは使用者の自由裁量に属するものであつて、その裁量権の行使に格別不合理な点がない限り、その選択は妥当なものとして是認すべきであると解するを相当とするところ、原告主張の、（１）　原告が「二八〇〇番」調節弁の昀重要部分であり、かつ受注業務遂行に昀も必要とされるボデイ部の設計開発に全く関与せず、従つて、その方面の知識、経験は皆無であり、セールスエンジニアとして不適任であること、（２）　他方、被告の従業員の中には、セールスエンジニアとしての適任者が多数存在すること、（３）　原告が製造部計器課に配属されたのは、現場への技術の浸透を目的としたものであつて、役不足の状態にあつたものではないこと、（４）　及び原告は、妻の両親の面倒をみながら技術者として仙台に永住する目的で被告を選び入社したものであり、加えて、仙台において組合活動を行つており、仙台を離れることができないこと等の点は、仮にこれらの事実が存在したとしても、前認定事実と合せ考えると、被告が原告を広島出張所への転勤者として選択したことをもつて、右裁量権の行使に著しい逸脱があつたとは認めることができない。従つて、右原告主張事実の存否にかかわらず、被告の右選択は、やはり、一応の合理性があつたものと認めることができることとなる。）
されば、すでに判示したとおり、本件転勤命令の基となつた一八名の従業員の転勤を伴う配転決定が被告の業務上の必要に基づくものであつたことからすれば、本件転勤命令には相当の理由があると認めるのが相当である。
６　本件転勤命令に対する組合の対応について
後記括弧内の証拠によれば、次のように認められる。


即ち、（１）　被告は、原告に対する本件転勤命令と同時に、被告仙台本社工場勤務の技術者等一三名に対しそれぞれ東京、大阪、名古屋の各営業所及び九州、札幌の各出張所への転勤命令を発したところ、原告及び病気で赴任できなかつた一名を除くその余の一二名は、直ちにこれに応じて、それぞれの新任地へ赴任した（証人Ｐ1、同Ｐ16の各証言）。（２）　全金本山支部は、右各転勤の発令前の昭和四六年二月二四日に、被告に対し、右転勤に際しては日常の組合活動を理由に不当扱いをしないようにとの要望書を提出したものの、それ以上に右個々の転勤に関して異議を申し立てる等のことは一切行わなかつた（甲第三七号証、乙第一二号証、証人Ｐ1の証言）。（３）　原告は、本件転勤命令が不当労働行為である等の理由で、本件転勤命令を拒否し続け、本件懲戒解雇がなされた後は「守る会」等を拠り所として右解雇撤回運動を続けてきた（証人Ｐ3、同Ｐ4（第一回）の各証言、原告本人尋問の結果）。（４）　被告は、数回にわたる説得にもかかわらず原告の翻意を得るに至らなかつたことから、昭和四六年三月二二日の懲戒審査委員会の席上で、全金本山支部執行委員長らに経過説明をしたところ、翌二三日に同組合から、原告の生活権を尊重して処分しないでほしい、本人に猶予期間を与えて、別の説得方策を考えてほしい旨の要請を受けた（乙第三二、三六号証、証人Ｐ1、同Ｐ4（第一回）の証言）。（５）　一方、全金本山支部は、原告への本件転勤命令が発令された翌日の昭和四六年三月五日、本件転勤命令に不当労働行為は存在せず、従つて、「生活権」で闘つてゆくことで一致し、これを受けて、同月八日に開催された同組合大会において、生活権で闘う旨の右執行部案が決議された。（６）　ところが、その頃から、不当労働行為を中心にすえようとする原告及びこれを支援するグループとこれを認めない組合執行部との間で軋轢を生じ、闘争方法について対立するに至り、その後、原告が金属労研に属し、本件転勤命令拒否闘争を利用して現執行部の追い出しを画策していることが明るみに出るに及んでその対立は深刻化していった。（７）　ところで、右執行部は、原告に対する本件懲戒解雇が発令された翌日の昭和四六年三月二六日、被告に対して、右解雇撤回の要求書を提出したが、これを審議した当日夜の組合大会は原告が金属労研の方針のもとに行つている現執行部への不信を増大させる等の行動を批判し、その行動の排除を決議するよう求める組合員が出たことで会場が混乱してしまつた。（８）　ここに至つて、右執行部は、このような状態で解雇撤回闘争及び一九七一年春闘を乗り切ることは非常に困難との判断のもとに、翌二七日の組合大会において、本件懲戒解雇撤回要求書を白紙に戻し、原告と金属労研とのつながりがはつきりさせた上で闘争を組むよう提案したところ、賛成二一〇、反対一八九、白票七の投票の結果、賛成者が三分の二に達しなかつたため、右執行部案は否決された。（９）　その後、組合内の一部の者は、「守る会」結成へと進んだが、これに対して、組合執行部は、「守る会」の活動は組合と関係がない旨表明してきた。（１０）　同月二九日に全金本山支部の出先機関の分会と執行部との合同執行委員会が開催されたが、そこにおいて、「原告があげている転勤拒否の理由は納得できない。」旨の結論を出した。（１１）　その後、右執行部は、原告と話し合う機会を持つたが、原告が従来どおり金属労研の方針のもとに行動するとの態度を変えなかつたため、これ以上、原告の為に解雇撤回闘争を進めることは困難との結論に達し、原告の円満退社を目標とした条件闘争に切り換えることを決意した。（１２）　全金本山支部は、同年四月六日の組合大会において、本件懲戒解雇撤回闘争の件について審議した結果、従来の不当解雇撤回要求闘争を条件闘争（即ち、懲戒を解く闘争を行なう中で、任意退職ないし依願退職等への交渉を行なう）に切り換えること、原告がこれを拒否した場合は以後右問題について一切関与しない旨を決議した。（１３）　ところが、原告は、同月一四日、右条件闘争を正式に拒否した（以上、（５）ないし（１３）について、甲第一三号証、乙第一六号証の一、二、乙第六号証）。
以上の事実によれば、全金本山支部執行部と原告及びこれを支援するグループとの間には、相当深刻な対立闘争関係があつたものと認められるものの、右執行部及び組合員の過半数以上の者は、原告らの意図に反して、原告に対する本件転勤命令及びこれに続く本件懲戒解雇が原告の組合活動を嫌悪することからなされたものとか、これらが組合の弱体化を目的とする重大な攻撃とは受け取つていなかつたと認めるのが相当である。
７　結論
以上のとおり、原告は、昭和四二年秋以来、組合の役職を歴任し、組合の活動上、相当な役割を果たしてきたものというべきであるが、他面、本件転勤命令の立案及び発令当時、原告は、執行委員等の地位にはなく、とくに顕著な組合活動をしていたわけでもなく、又、本件転勤命令には業務上の合理的必要性があつたことが一応首肯できものである。右事実とその他前記認定の各事実とを総合して考慮すれば、被告が本件転勤命令を発令したことは、原告が組合活動をしたことを嫌悪したためであつたとか、あるいは原告から組合活動の機会を奪うためであつたとか、ないしは原告を仙台から遠ざけることによつて組合を弱体化しようとして、組合の運営に対して、支配介入するためであつたとかを推断することは、困難というべきである。従つて、被告に不当労働行為意思があつたことについての証明は不十分であり、原告の不当労働行為に関する主張は採用できない。
四　人事権の濫用（再抗弁４）について
原告は、本件転勤命令に業務上の必要性がなく、その適格者でもなく、又、本件転勤により組合活動が不可能となり、さらには、転居により、生活上甚大な打撃を受けることになる旨主張する。


しかしながら、前判示のとおり本件転勤命令には業務上の合理的必要性があり、かつ、原告を選定したことにも不合理なところはみあたらず、一応の合理性が認められるところであり、他方、原告が広島出張所に転勤することにより、組合の活動が危機に陥り、組合が弱体化するに至るという事実を認めるに足りる証拠はなく、又、原告が広島出張所においては、仙台勤務時に比して十分な組合活動ができないとしても、原告が今後組合活動をするについて致命的な打撃を受けるとも思料されない。さらに、乙第三二、三四、三六号証、証人Ｐ1、同Ｐ4（第一回）、同青柳Ｐ5の各証言、及び原告本人尋問の結果によれば、次のように認められる。即ち（１）　原告は、妻Ｐ5と結婚するに当り、将来、同女の両親の世話をするため、被告への転職を実現し、その後、借金して宮城県宮城郡＜以下略＞の前住所地に自宅を新築した。（２）　ところで、本件転勤が発令された当時、妻Ｐ5の父親は六〇歳を越え、母親は五三歳前後に達していたが、ともに健康に恵まれ、原告夫婦とは別居し、借家住いをしていた。（３）　とくに、右父親は、家具製作所（有限会社）の社長として活躍し、原告に対しては右借金返済について月々援助していた状況にあつた。（４）　一方、原告は、本件転勤命令に従えば広島で借家することになるが、被告が家賃の六割を負担すること及び新たに地域給を支給することを考慮すると、借家に伴う実質的負担額はわずかの額となり、加えて、留守の間、右自宅を他に賃貸するなり、両親に使用させるようにすれば、右実質的負担増額の問題は無視できる状況にあつた。
以上認定の事実を合せ考えると、原告が本件転勤により、仙台を離れ、右両親との家庭生活関係から切り離されることで負担する生活関係の不利益というものは、転勤に通常伴う不便、不利益の域を出るものではない。以上の事実とすでに右三の４（本件転勤命令の必要性について）及び５（人選の経緯について）に判示したところを総合して考慮すれば、被告の本件転勤命令は、恣意的になされたものではなく、被告において、業務上の合理的必要性に基づく措置としてなされたものであるから、本件転勤命令をもつて、人事権の濫用と認めることはできず、無効とはいえない。従つて、原告の人事権の濫用に関する主張は採用できない。
第三　本件懲戒解雇について
一　本件転勤命令後の当事者間の交渉について
乙第三一号証の二、乙第三二、三四、四二号証、証人Ｐ1、Ｐ3、同Ｐ2、同Ｐ4（第一回）の各証言に原告本人尋問の結果によれば、次のように認められる。１　昭和四六年三月四日、原告は、所属長のＰ3計器課長（以下、「Ｐ3課長」という）から、口頭で、本件転勤命令の告知を受けたが、これに対し、（イ）　広島へ行つたのでは生活ができない。昨年暮に新築した自宅の建築資金の返済がある。（ロ）　不当労働行為（前期の組合副委員長であり、事前に何らの話もなかつた）であるから転勤は受けられないとの理由で、本件転勤を拒否した。２　同月五日、原告は、Ｐ3課長から、本件転勤命令の辞令を示されたが、前日の理由の外、さらに、「被告の取締役総務部長Ｐ1（以下、「Ｐ1部長」という）との間で、入社時に、原告を転勤させない約束があつた」ことを理由に加えて、右辞令の受領を拒絶した。
３　同月六日、原告は、Ｐ1部長に面会し、本件転勤命令の理由についての説明を求めた。そこで、Ｐ1部長は、原告に対し、その理由として、前記第二の三の４及び５で判示した内容の本件転勤命令の業務上の必要性と人選の経緯の概要を説明したうえで、ぜひ転勤するよう勧奨したが、原告の承諾は得られなかつた。４　同月八日、Ｐ1部長、Ｐ3課長及びＰ4労務課長（以下、「Ｐ4課長」という）は、原告を呼んで、本件転勤命令が被告の業務上の必要から決定され、かつ、原告が適任者として選定された経緯について、くわしく説明するとともに、原告の挙げる転勤拒否の理由について、次のように被告としての見解を披瀝しながら、重ねて広島へ赴任するよう説得したが、その承認を得ることができなかつた。即ち、被告としては、（イ）　「広島では生活できない」との点については、仙台と広島との物価指数は同じ位であり、又、転勤に伴い借家することになつたとしても、その家賃の六〇パーセントを被告が負担することになつており、他に月々五五〇〇円の地域給が支給されること、及び広島勤務の間、自宅を他人に賃貸するなり、原告の妻の両親に貸与することを考えれば、広島への転勤のもたらす経済的負担はほとんど無視しうるものであること、（ロ）　当日、原告から出された、「六か月前に転勤の噂があつたこと、及び仙台にいたいから、転勤はいやだ。」との意見に対しては、被告で具体的に本件転勤を含む営業第一線への従業員の転出を決定したのは同年二月一〇日以降のことであつて、被告として右噂には責任がもてないし、「仙台にいたい」という個人的欲求ないし希望は、組織の中の人として、或る程度我慢することも必要であるとの見解を原告に表明した。５　同月九日、Ｐ1部長、Ｐ3及びＰ4両課長は、原告を呼び、重ねて広島への赴任を説得したが、説得は効を奏しなかつた。
ところで、右説得の際、Ｐ1部長は、原告に対し、かつて原告が挙げた「入社時の転勤をさせない約束」の件について、入社に際して原告との間で交わされた手紙にも「転勤させないでほしい」とか、「転勤させない」というようなことには一言も言及されてなく、ただ原告からの手紙の中に、「結婚及びその他それに付随する私事の都合から仙台にいれることが望ましい。」と書いてあつたにすぎなかつたこと、及び入社の面接の時には、転勤がありうることを明言したことを挙げて説明したところ、原告は、「手紙のことも面接のこともそのとおりである」が、「とにかく私は行きたくない。仙台を離れたくない。」とくり返すばかりであつた。６　同月一〇月、Ｐ2部長、Ｐ4課長らは、原告を呼び、広島出張所の人的構成、ユーザーの規模内容、それに対する広島出張所のいろんな弱点などを織りまぜつつ、原告が赴任して活躍してくれるよう説得し続けたが、原告は、「それらのことは良くわかるけれども、行きたくない。仙台は思い出の場所だし、仙台を離れるのはとにかくいやなんだ。」ということをくり返すばかりだつた。そして、この日も、原告は、本件転勤の辞令の受領を拒否した。


主　　　文
特許庁が昭和四七年八月二五日、同庁昭和四三年審判第四〇五三号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は主文同旨の判決をもとめ、被告指定代理人は「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四一年二月五日特許庁に対し、同三九年五月一六日なされていた名称を「置換ベンズアミドの製法」とする発明の特許出願からの分割出願として、名称を「２―アルコキシ―４―アルカノイルアミノ―５―ニトロ安息香酸エステルの製法」とする発明につき特許出願をしたが、同四三年一月二五日拒絶査定を受けた。そこで、原告は同年五月二七日審判の請求をし、同年審判第四〇五三号事件として審理されたが、同四七年八月二五日「本件審判の請求は成り立たない。」旨の審決があり、その謄本は、同年一一月一八日、出訴期間として三か月を附加する旨の決定とともに原告に送達された。
二　本願発明の要旨
一般式＜１１９８３－００１＞（式中ＡおよびＲ１はアルキル基、Ｒ２はアルカノイル基を示す）で示される２―アルコキシ―４―アルカノイルアミノ安息香酸エステルをニトロ化して一般式＜１１９８３－００２＞（式中Ａ・Ｒ１・Ｒ２は前と同じ意味）で示される２―アルコキシ―４―アルカノイルアミノ―５―ニトロ安息香酸エステルを得ることを特徴とする２―アルコキシ―４―アルカノイルアミノ―５
―ニトロ安息香酸エステルの製法
三　審決理由の要点
（一）　本願発明の要旨は、前項のとおりである。ところで本願発明のニトロ化反応で採用している反応処理の条件は、昭和三一年一二月二五日丸善株式会社発行、日本化学会編「実験化学構座」第二〇巻「有機化合物の合成Ⅱ」（以下「引用例」という。）に掲載された一般的なニトロ化反応のそれと差異がないと認められる。そして、ニトロ化反応は非常に多数多種の芳香族化合物に対して適用されている反応であり、公知の物質である本願発明の原料物質は、そのベンゼン核に結合している各原子団がいずれもニトロ化反応を阻害するようなものとは考えられないので、これにニトロ化反応を施した場合、反応が進行し、なんらかのニトロ化生成物が得られることは当業者が容易に予測できるところである。そこで右ニトロ化生成物の種類について考察すると、本願発明の原料物質はそのベンゼン核の１―位、２―位および４―位に結合した原子団をもつているから、ニトロ基が導入されうるベンゼン核上の位置は３―位、５―位、６―位に限られる。さらに、そのベンゼン核上に結合した原子団に対するニトロ基の配向性を考慮すれば、導入位置は３―位、５―位に限られる。してみると、本願発明の原料物質にニトロ化反応を施した場合の、少なくとも主たる生成物は３―ニトロ体、５―ニトロ体および３・５―ジニトロ体のいずれかであることが予期できるから、そのうちの一つである５―ニトロ体を得る本願発明は予測される三通りの可能性のうちの一つが実現することを確認したに過ぎない。
なお、請求人提出の資料に記載されているジユレンおよび２―アセチル―５―第３級ブチル―ｍ―キシレンがいずれもジニトロ体を生成するからといつても、これら両物質は、ベンゼン核に結合している原子団が本願発明の原料物質のそれと種類を異にしているばかりでなく、対称的な化学構造を持つていてニトロ化可能な位置の反応性が全く同一である点からも、非対称構造を持ちニトロ化可能な位置の反応性が互に異なる本願発明の原料物質とは相違しているので、本願発明の原料物質についてもジニトロ体が得られると直ちに推測する根拠とはなり得ない。（二）　また、本願発明の目的物質が医薬物質製造の中間体として使用できることは認められるが、その有用性はあくまで最終目的物質である医薬物質が得られたときにはじめて実現される有用性であるから、最終目的物質である医薬物質に至るまでの一連の工程について特許を請求するのであればともかく、中間体製造までの段階に止つている本願発明において、該有用性をもつて本願発明が格別の進歩性あるものと判断すべきいわれはない。
（三）　従つて、本願発明は、引用例など公知事実に基づいて容易に考案できたものと認められるので、特許法第二九条第二項により特許を受けることができない。
四　審決を取消すべき事由
審決には、次のような違法があるから取消されなければならない。（一）　審決は、本願発明の原料物質にニトロ化反応を施した場合、ニトロ基の配向性を考慮すれば、ニトロ基の導入位置が３―位および５―位に限られるとの前提に立つて、５―ニトロ体である本願発明の目的物質は予測できる三種の生成物、３―ニトロ体、５―ニトロ体および３・５ジニトロ体のうちの一つにすぎないから容易に推考できるものとして本願発明の進歩性を否定しているが、その前提と予測についての説示は、合理的根拠を欠く誤つた判断である。およそ化学に関する発明においては、論理上あらかじめ予測が下されていたとしても、その予測どおりの反応が生ずるか否かは実験をまたなくては判明しないことが多く、実験の結果予測に反した生成物が得られることが少くない。本願発明の原料物質をニトロ化した場合、予測される生成物質は審決の説示するものよりはるかに広いものといわねばならず、本願発明は化学常識から容易に予測できるものではない。これを審決に即していうと、
（１）　審決は、芳香族化合物一般のニトロ化反応に関し、ベンゼン核の水素が直接置換されることが一般的であるという前提に立つている。しかし、芳香族化合物が試薬と反応する場合、一般的にはベンゼン核の水素が直接置換されることが多いとはいえるが、ニトロ化反応の場合には、反応試薬としてのニトロ化剤の組成、反応温度、既存置換基の構造、置換の場所と数、立体効果などの諸要因によつて複雑な影響を受け、既存基を置換することも少くないので、直接置換と既存基との置換のいずれが一般的であつて、いずれが例外であるかは予測し難い。（２）　また、本願発明の原料物質の構造からしても、ニトロ化反応の場合、直接置換か既存基との置換か予測がつかない。
（３）　かりに直接置換が一般的であるとして、審決のいうニトロ基の配向性を考慮するとしても、ニトロ基の導入される位置は審決がいうように３―位および５―位に限られない。また、配向性を考慮するとすれば、立体障害をも考慮するのが当然であるから、本願発明の原料物質について配向性と立体障害を考慮すれば、３―位、５―位との間では、従来、むしろ３―位が原則的であり、５―位は例外的と予測されていた。


（二）　審決は、本願発明の目的物質が医薬物質製造の中間体としての有用性を認めながら、その有用性をもつて本願発明が格別の進歩性あるものとはいうことはできないと判断したが、誤りである。
本願発明の目的物質は、新規な制吐剤、抗ヒスタミン剤などの医薬を製造するための中間体であるが、それ自体、新規かつ有用であつて、作用効果の顕著なものであるから、進歩性が認められて然るべきである。
第三　被告の答弁
一　請求の原因第一項から第三項までの事実は認める。二　同第四項の事実は次のとおり争う。審決の判断は正当であつて、何ら違法のかどはない。
（一）　取消事由について
（１）　芳香族化合物一般のニトロ化反応においては、従来例からみて直接置換が一般的であつて、既存基との置換は例外に属する。
（２）　本願発明の原料物質の構造からしてもニトロ化反応を施した場合、直接置換をまず予想するのが自然である。すなわち、本願発明の原料物質はベンゼン核に結合した置換基としてアルカノイルアミノ基・アルコキシカルボニル基・アルコキシ基の三種をもつが、従来例からいうと、アルカノイルアミノ基、アルコキシカルボニル基はいずれもニトロ基によつて置換されないといえるし、アルコキシ基はニトロ基によつて置換されることはあつても例外的な現象で、多くの場合置換されない。
（３）　配向性と立体障害とを考慮しても、原告が主張するように、３―位が原則的にニトロ化されると予測することはできない。
いずれにしても、本願発明のニトロ化手段自体が一般的なニトロ化手段に属し、かつ本願発明の原料物質についてのニトロ化反応の生成物の予測性を検討すると、５―ニトロ体である本願発明の目的物質が得られたことは格別予想外のこととはいえない。
（二）　取消事由（二）について
医薬物質の中間体として使用できる有用性とは、あくまでも最終目的物質である医薬物質が得られたときにはじめて実現される有用性にすぎないから、それが最終目的物質である医薬物質にいたるまでの一連の工程と結びついているのであればともかく、中間体の製造までの段階にとどまつているかぎり、かかる中間体としての有用性をもつて格別の進歩性があるものと判断すべきいわれはない。
第四　証拠（省略）
理　　　由
一　原告主張の請求の原因事実のうち、第一項から第三項までの事実は、当事者間に争いがない。
二　そこで、原告の主張する審決取消事由の有無について判断する。
（一）　取消事由（一）について
（１）　審決が芳香族化合物一般のニトロ化反応に関し、水素原子とニトロ基との直接置換が一般的なものであるとの前提に立つていることはその説示にてらし明かであるところ、原告は、その前提が誤りである旨主張する。成立に争いのない甲第三号証の一・二・三によると、ニトロ化反応において既存基との置換の例もあるが、同時に「オルトヒドロキシ安息香酸」（別名サルチル酸）をニトロ化して二種の「モノニトロオルトヒドロキシ安息香酸」（別名モノニトロサルチル酸）および「ジニトロオルトヒドロキシ安息香酸」（別名ジニトロサルチル酸）が得られる旨の記載があり、直接置換も生起していること、同号証記載の反応では、主生成物はベンゼン核の空位にニトロ基が導入されたモノニトロサルチル酸であつて、置換反応の生成物であるピクリン酸は数種の副生成物の一つにすぎないことがそれぞれ認められ、また、成立に争いのない甲第四号証の一・二によると、ニトロ化反応において既存基との置換の生起している例はあるが一例にすぎず、反応図に示された他のすべてのニトロ化反応例はいずれも直接置換によるものであることが認められ、さらに、成立に争いのない甲第一四号証の一・二によると、既存基との置換によるニトロ化反応の例が示されているが、もともと同号証の論文はその標題から明かなように「不規則（ＡＮＯＭＡＬＯＵＳ）なニトロ化反応」に関する論文であり、その序言には「ニトロ化反応は、水素原子が……ニトロ基により置換される……典型的（ｏｒｔｈｏｄｏｘ）な反応である」と記載されていることが認められ、他にこれらの認定に反する証拠はない。以上の認定の事実を総合して考えると、芳香族化合物一般のニトロ化反応に関しては、従来の実験の結果から直接置換が一般的であると予測できるものとされていたと認められる。したがつて原告の前記主張は採用できない。
（２）　原告は、本願発明の原料物質の構造からしても直接置換か既存基との置換が予測がつかない旨主張する。
しかしながら、本願発明の原料物質が芳香族化合物に属し、そのニトロ化反応の処理条件も一般的なニトロ化反応の域を出ないことは、弁論の全趣旨に徴し当事者間に異論がないことであり、また芳香族化合物一般のニトロ化反応に関しては、従来直接置換が一般的であると予測できたことは前（１）項に説示のとおりであるから、特段の事情がない限り、本願発明の原料物質の場合にもニトロ化反応に関し直接置換が優先的に生起するものと予測できると解するを相当とする。しかるに本願発明の原料物質の化学構造からみて特段の事情があることを認むべき証拠はない。したがつて原告のこの点に関する主張も採用できない。なお、成立に争いのない甲第二〇号証によると、分子軌道法による計算結果によれば、本願発明の原料物質についてはニトロ基が既存基と置換する予期が可能である旨を窺わせるものが示されているが、弁論の全趣旨によれば、分子軌道法においては純理論的な計算が極めて困難で種々の仮定が導入されねばならないし、その計算結果も、正確性についての実験をまたないで十分な信頼がおけないようなものであつて、蓋然性をもつものとはいえないから、にわかにこれを判断の資料として採用しがたい。
（３）　原告は、審決がニトロ基の配合性を考慮すれば、ニトロ基の導入位置は３―位および５―位に限られるとしたのは合理的根拠を欠く誤つた判断であり、配合性を考慮するとしても、ニトロ基の導入位置は３―位および５―位に限られない旨主張するので、以下この点を検討する。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人は「原判決を取消す。被控訴人が昭和四二年一〇月一日山一証券株式会社に対して発行した公募分一七六万六、七五〇株の新株発行はこれを無効とする。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張および証拠の関係は、次に附加訂正するものを除くほかは、原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する。
一、　控訴人の主張
（一）　控訴人は被控訴人が昭和四二年一〇月一日発行した新株二、一八四万四、五〇〇株全部についての発行の無効を主張するものてはなく、そのうち訴外山一証券株式会社が引受けた一七六万六、七五〇株（以下本件新株という）のみについてその発行が無効であることを主張する。
（二）　控訴人としては、本件新株の発行価額は被控訴会社の業績がよく成長性も高いことを考えるときは、取締役会の決議がなされた日の前日である昭和四二年九月七日の被控訴会社の株式の東京証券取引所における取引価額（以下時価という）によるべきものであつて、発行価額は少くとも右時価一株につき一三三円をもつて公正な価額というべきである。なお本件新株を引受けた訴外山一証券株式会社は本件新株の引受手数料として一株につき金五円の支払を被控訴人から受けている。従つて本件新株の発行価額は実質上一株につき一一五円から右手数料金五円を差引いた一一〇円というべく、これを右時価と比較するときは約一七、二九パーセント低いから、被控訴人は特に有利な発行価額をもつて前記山一証券株式会社に対し新株引受権を与えたものである。
二、　被控訴人の主張
（一）　被控訴会社においては昭和四二年九月八日開催の臨時取締役会において訴外山一証券株式会社に対し公募株式数一七六万六、七五〇株、発行価額一株につき一一五円、売出期間昭和四二年九月二一日から同月二六日まで、引受手数料一株につき金五円という条件で買取引受させる旨の決議をし、同日右山一証券株式会社との間に次の内容の買取引受契約を締結した。
（１）　山一証券株式会社は一七六万六、七五〇株を一株につき一一五円の割合で被控訴会社より買取引受をする。
（２）　右株式売出要領は売出株数一七六万六、七五〇株、売出価額一株につき一一五円、売出期間昭和四二年九月二一日から同月二六日まで、株券交付日同年一〇月二日とする。
（３）　山一証券株式会社は同年九月三〇日に右株式に対する払込金として一株につき一一五円を払込むものとする。
（４）　右株式の引受手数料は一株につき金五円として同年一〇月二日に被控訴会社から山一証券株式会社に支払うものとする。
なお訴外山一証券株式会社は右契約に基き被控訴会社から引受けた本件新株について引受価額と同一価額をもつて新株買主を募集する義務を負うものである。（二）　右取締役会決議による新株発行価額決定の日の前日の被控訴会社株式の価額は一三三円、決定前一週間平均株価は一三一円二九銭、同一ケ月間の平均株価は一二五円九三銭であり、旧株と新株の配当差は三円七五銭であつた。また右決議当日における被控訴会社の資本金は二〇億七七七万五、〇〇〇円、旧株数は四、〇一五万五、五〇〇株、発行新株数は二、一八四万四、五〇〇株、現行配当率は年一割五分で予想配当率もこれと同率であり、また資本状態には特別変化はなかつた。なお発行新株数のうち訴外山一証券株式会社の引受分を除くその余の新株はすべて額面価額金五〇円を発行価額として株主に新株引受権を付与割当をしたものである。なお新株割当の基準日は昭和四二年七月二〇日である。（三）　本件の買取引受契約により訴外山一証券株式会社をして引受させた本件新株一七六万六、七五〇株の発行価額は商法第二八〇条の二第二項の特に有利な発行価額に該当せず、発行価額決定の時における被控訴会社の株式の時価、被控訴会社の資産状態、収益性、配当状況、発行済株式数、新たに発行する新株数その他諸般の事情を勘案して被控訴会社の取締役会において決定したものであり、公正な発行価額なのである。
三、　控訴人の主張
（一）　被控訴人の主張（一）のうち被控訴会社の昭和四二年九月八日開催の臨時取締役会において被控訴人主張のとおりの決議がなされ、同日被控訴人と訴外山一証券株式会社との間に被控訴人主張のとおりの内容の買取引受契約が締結されたことは認めるが、訴外山一証券株式会社か右契約に基いて同訴外会社が引受けた本件新株について引受価額と同一価額で右新株の買受人を募集すべき義務を負担した事実は否認する。
（二）　被控訴人の主張（二）のうち右取締役会決議による新株発行価額決定の日の前日の被控訴会社株式の価額、決定前一週間平均株価、同一ケ月間の平均株価、右決議当日における被控訴会社の資本金、旧株数、発行新株数および右決議当時の配当率がいずれも被控訴人主張のとおりであること、発行新株数のうち訴外山一証券株式会社の引受分を除くその余の新株がすべて額面価額金五〇円で株主に割当てられたことおよび割当基準日が被控訴人主張のとおりであることは認めるが、その余の事実は否認する。
四、　証拠関係（省略）
理　　　　由
一、　被控訴会社の昭和四二年九月八日開催の臨時取締役会において訴外山一証券株式会社に対し公募株式数一七六万六、七五〇株、発行価額一株につき一一五円、売出期間昭和四二年九月二一日から同月二六日まで、引受手数料一株につき金五円という条件で買取引受さぜる旨の決議をし、同日山一証券株式会社との間に（１）　山一証券株式会社は一七六万六、七五〇株を一株につき一一五円の割合で被控訴会社より買取引受をする。
（２）　右株式売出要領は売出株数一七六万六、七五〇株、売出価額一株につき一一五円、売出期間昭和四二年九月二一日から同月二六日まて、株券交付日同年一〇月二日とする。


（３）　山一証券株式会社は同年九月三〇日に右株式に対する払込金として一株につき一一五円を払込むものとする。
（４）　右株式の引受手数料は一株につき金五円として同年一〇月二日に被控訴会社から山一証券株式会社に支払うものとする。
旨の買取引受契約を締結したことおよびこの契約に基いて被控訴会社が訴外山一証券株式会社に対し本件新株を発行したことはいずれも当事者間に争がない。そうすると右買取引受契約によつて被控訴会社は訴外山一証券株式会社に対し約定数までの新株を発行する義務と定められた引受手数料を支払う義務を負い、山一証券株式会社は約定数の新株の買取引受義務と売出義務、すなわち被控訴会社から引受けた本件新株について引受価額と同一価額をもつて新株買主を募集する義務を負うものであつたということができる。しかして右争のない事実に当審証人Ａおよび同Ｂの各証言および弁論の全趣旨を総合すれば、右買取引受においては訴外山一証券株式会社は約定の新株を自己名義で一括して引受け（被控訴会社に対し自己名義で株式の申込をし、山一証券株式会社が原始株主となる）、この株式を売出す（山一証券株式会社が一旦原始株主となつたうえで応募者に対しその株式を裏書譲渡する）もので、売残り分についでは山一証券株式会社が引受ける義務を負うものであつたことかうかがわれ、これに前記のとおり被控訴会社が約定数までの新株発行義務を負うものであつたことをあわせ考えれば、右買取引受契約は実質的には委託募集の方法としてなされたものとはいえ、それは訴外山一証券株式会社に対する新株引受権付与契約を含むものであり、これによつて被控訴会社は訴外山一証券株式会社に対し本件新株の引受権を与えたものであることは明らかであつて、訴外山一証券株式会社が引受にかかる全株式を引受価額と同一価額をもつてその顧客たる一般公衆に売出すことがあるからといつて右判断を左右するに足りない。もつとも現行商法第二八〇条ノ二第二項は株主以外の第三者に対して特に有利な発行価額をもつて新株を発行する場合には、それが第三者に対して新株引受権を与えるものであるか否かにかかわりなく、株主総会の特別決議を経ることを要するものとしているのであるから、その意味では訴外山一証券株式会社に対し本件新株の引受権を与えたものであるか否かはそれ程問題にする必要はなく、被控訴会社が右買取引受契約の義務の履行として訴外山一証券株式会社に対し新株を発行することは株主以外の者に対し新株を発行することにほかならないから、もし訴外山一証券株式会社に対する右新株の発行が特に有利な発行価額をもつてなされたものとすれば、それは商法第二八〇条ノ二第二項に該当し、株主総会の特別決議を経ることを要するものといわなければならない。
二、　そこで訴外山一証券株式会社に対する本件新株の発行が特に有利な発行価額をもつてなされたものであるか否かについて判断する。前記取締役会決議による新株発行価額決定の日の前日の被控訴会社株式の価額が一三三円、決定前一週間平均株価が一三一円二九銭、同一ケ月間の平均株価が一二五円九三銭であり、また右決議当日における被控訴会社の資本金が二〇億七七七万五、〇〇〇円、旧株数が四、〇一五万五、五〇〇株、発行新株数が二、一八四万四、五〇〇株、右決議当時の配当率が年一割五分であつたこと、発行新株数のうち訴外山一証券株式会社の引受分を除くその余の新株がすべて額面価額五〇円で株主に割当てられたことおよび割当基準日が昭和四二年七月二〇日であつたことは当事者間に争がなく、成立に争のない乙第六号証の三、当審証人Ａの証言および弁論の全趣旨によれば、旧株と新株の配当差が三円七五銭であつたこと、予想配当率も現行配当率と同率であり、資本状態には特別変化がなかつたことが認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。


しかしてこれらの事実に成立に争のない甲第一一号証、第四九号証の二、乙第二および第三号証の各二、第六号証の一ないし三、第七号証の三および四、第八号証、第九および第一〇号証の各一ないし四、第一一ないし第一四号証、当審証人Ａおよび同Ｂの各証言および弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実を認めることができる。すなわち（１）被控訴会社においては本件新株の発行価額の決定については特に慎重を期し、昭和四二年四月以降の訴外山一証券株式会社からの種々の助言等により乙第六号証の三（公募価額算定資料、これは山一証券株式会社が本件新株の大蔵大臣に対する届出に先立ち大蔵省当局に参考資料として提出したものと同一内容様式のものである。乙第六号証の一参照）と同様の様式により独自に発行価額の試算を行つていたが、公募条件を決定する臨時取締役会が開催された昭和四二年九月八日の一週間前である同年九月一日に公定歩合が一厘引上げられ、証券取引市場の内部事情もいままでになく悪く、警戒体制を解くわけにはいかないというような客観的経済状勢にあり、被控訴会社の株価も上昇する見透しはなく、むしろ下降するおそれがある状態にあつたので、同年九月七日分被控訴会社の株式の終値が一三三円であることが判明するやいなや、乙第六号証の三と同様の様式によつて株価を算定した結果、右取締役会決議による新株発行価額決定の日の前日の株価は一三三円、決定日前一週間の平均株価は一三一円二九銭、同一ケ月間の平均株価は一二五円九三銭であるが、当時旧株の配当金は一株につき三円七五銭であり、旧新株の配当差が三円七五銭であるため、旧株の株価をそのまま基準とすることができないので、右の株価より右配当金相当額を差引いて修正し、決定日前日の株価は一二九円二五銭、決定日前一週間の平均株価は一二七円五四銭、同一ケ月間の平均株価は一二二円一八銭との結果をえた。次に発行価額決定の日の前日から払込期日までの株価は一割ないし二割方上下するのが普通であるが、当時の時点においては前記のとおり株価が下降する見込みが強かつたことその他被控訴会社の財産状況、収益状況、発行新株式数等を考慮した結果、発行価額は一一五円ならば公正な発行価額といえるので、一一五円を下らない価額に決定されるべきものと考えていた。（２）他方訴外山一証券株式会社は昭和四二年四月頃被控訴会社から、資本の増加額についての調整、増資払込の平準化を図るなどのため設けられ金融界証券界などの代表から成つている増資等調整懇談会に対し増資の申出をして欲しい旨の依頼を受け、訴外山一証券株式会社が被控訴会社の幹事会社になることが予定されていたので、その後専門業者の立場から公募価額の決定について被控訴会社に助言をし、乙第八号証の資料等を作成しながら公募価額について研究を進めていたが、同年九月七日の被控訴会社の株式の終値が一三三円であることが判明するやいなや、乙第六号証の三と同様の様式により、それに記載されている被控訴会社の資本金、発行新株数、旧株の出来高、配当率、公募価額決定日前日の株価、決定日前一週間の平均株価、同一ケ月間の平均株価、旧新株の配当差、払込期日までに予想される一般的市場の情況等を勘案して、公募価額について一一〇円、一一五円、一二〇円の三案を試算した。（３）しかして昭和四二年九月八日の朝被控訴会社において被控訴会社と訴外山一証券株式会社との最終の話合が行われ、その席上山一証券株式会社は一一〇円の案を主張したか、被控訴会社は一一五円以上て新株の売捌きが可能てあることを主張して結局一一五円の案に落着いたので、同日開催の被控訴会社の臨時取締役会において公募価額を一一五円と決定した。（４）なお、右に述べたような方法による公募価額の算定は従来実務上の慣行として一般に行なわれていたものであつて、かつ大蔵省の指導方針にも合致していた。（５）さらに従来公募価額決定の日の前日の株価で新株を発行するときは新株の発行が成功しないということも考えられるので、右株価の一割ないし一割五分程度の低い価額で公募価額が決定される例が多かつたが、前記公募価額決定の日の前日の被控訴会社の株式の時価一三三円から配当金相当額三円七五銭を差引いた株価一二九円二五銭と右公募価額一一五円との差の右株価との割合は一割一分であつた。
以上の事実が認められ、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。<要旨>ところで、商法第二八〇条ノ二第二項にいう特に有利な発行価額とは通常新株を発行する場合に発行価額</要旨>とすべき価額、つまり公正な発行価額と比較して特に低い価額をいい、しかして公正な発行価額というのは、新株の発行が会社の資金調達のために行われ、従つて新株の全部について引受および払込がなされることを要する反面、新株の発行によつて旧株主の有する株式の価額が低落し旧株主が不利益を被ることを極力防止することを要する点にかんがみるときは、新株の発行により企図される資金調達の目的が達ぜられる限度で旧株主にとり最も有利な価額であると解されるところ、本件新株の発行価額一一五円が果して右にいう公正な発行価額であつたか否かはにわかに断定し難いが、前記認定の事実に徴するときは、少くとも著しく不公正な価額、すなわち特に有利な発行価額であるといいえないことは明らかである。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役三月に処する。
ただし、この裁判確定の日より二年間右刑の執行を猶予する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官が提出した東京地方検察庁検事河井信太郎作成名義の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、弁護人杉本昌純及び同木内俊夫が連名で提出した答弁書記載のとおりであるから、いずれもこれを引用する。そして、検察官の右控訴趣意に対し次のとおり判断する。所論は、第一点「事実誤認について」及び第二点「法令の解釈、適用の誤りについて」に分説しているが、これを要するに、原判決が、被告人は、昭和四〇年一二月一七日東京都大田区ａｂ丁目ｃ番地Ａ公園において東京都Ｂ連合主催の日韓条約批准書交換阻止全都学生緊急行動と称する集会が行なわれたのち、午前一〇時ころから、学生約六〇〇名が同公園から蒲田消防署羽田出張所前及び京浜急行電鉄大鳥居駅前の各交差点を経てｄ町ｅ番地Ｃ製作所Ｄ工場に至る間の道路において集団示威運動をするにあたり、東京都公安委員会が付した許可条件に違反して「ことさらなかけ足行進」並びに「停滞」をした際、Ｅ外約一〇名の学生と共謀のうえ、右学生らの「ことさらなかけ足行進」並びに「停滞」を指揮し、許可条件に違反した集団示威運動を指導したものであるとの公訴事実について、許可条件にいわゆる「ことさらなかけ足行進」並びに「停滞」の意義についてそれぞれ一定の見解を示し、この見解に適合する「ことさらなかけ足行進」並びに「停滞」があつたとは認められないとして無罪の言渡をしたのに対し「ことさらなかけ足行進」並びに「停滞」に関する原判決の見解は誤つており、事実にも誤認があると主張するものである。よつて検討するに、東京都公安委員会が昭和二五年七月東京都条例四四号集会、集団行進及び集団示威運動に関する条例（以下単に都条例と略称する。）に基づいて本件集団行動を許可するにあたり付した条件のなかに、交通秩序維持に関する事項の２として「だ行進、うず巻き行進、ことさらなかけ足行進、おそ足行進、停滞、すわり込みあるいは先行てい団との併進、追越しまたはいわゆるフランス・デモ等交通秩序をみだす行為をしないこと。」という一項目があつたことは、証拠上明らかであるから、問題の所在に従い、「ことさらなかけ足行進」と「停滞」とに分けてさらに検討することとする。
第一　「ことさらなかけ足行進」について
所論は、かけ足とは通常の歩行ないしは速歩に対する観念であつて、両足が双方同時に地面から離れる状態を伴い飛躍ないしは浮動した状態で前進する態勢を意味し、正当な理由がないのにこれをわざとする以上は、その進行速度の遅速の如何にかかわりなく「ことさらなかけ足行進」にあたると解すべきであると論ずるが、かけ足が両足が双方同時に地面から離れる状態を伴う前進態勢であることは、所論のとおりであるとしても、一般人の常識的観念としてはそれが通常の歩行ないしは速歩と走ることとの中間の速度を有する進行方法として理解されていることも、否定できないことであるから、単に字義だけの問題としても、それが進行速度の遅速の如何を問わないものであるとすることには問題がないわけではないが、いずれにしても本件における許可条件の解釈の問題としては、それが交通秩序維持に関する事項として付せられている条件であることにかんがみ、交通秩序維持のためにそれを規制することを必要とするような態様のものに限られなければならないことは、もちろんである。


原判決は、この点について、「ことさらなかけ足行進」とは、わざとする急速な歩調の意であるが、一定の順路をかけ足で行進するだけの行為は、集団示威運動の主体、すなわちデモ隊が比較的短時間のうちに道路を通過し去ることになるため、これが交通障害を惹起する可能性は通常考えられないし、デモ隊が集団行動の主体として本来有すべき自己統制力を保持している限りは、その他の理由によつてこれを禁止する必要性も認められないから、デモ隊が既に集団行動の主体として本来有すべき自己統制力を保持し得ないような状態ないしは体勢にありながら、これに伴う危険をかえりみず、なおかつかけ足行進をはじめ、あるいはこれを継続する場合だけが、規制の対象になると解すべきであるとするが、デモ隊を構成する多数の者が通常の歩行等と大差のない速度をもつて進行する場合及びこれがそれ以上の或る程度に速い速度をもつて進行する場合でもその速度をもつて進行する区間が極めて短かい場合は別であるが、これが走ることよりは遅いが通常の歩行等よりはある程度に速い速度をもつて集団的にある程度に長い距離に亘つて道路を進行することは、かりに一応指揮者の指示に従つてなされる場合を想定しても、デモ隊自身の問題としても転倒する者が出ること等の危険発生の可能性をはらんでいるばかりでなく、歩車道の区別のない道路を進行する場合においては通行中の人及び車両の双方に対し、歩車道の区別のある道路の車道を進行する場合においては車両に対し、それぞれデモ隊の進行に対処するための特別な配慮を要求し、接触その他の対応困難な状況を招来する可能性を内蔵することは、容易に考えられることであり、その他交通秩序をより以上にみだす行動に発展する契機となることも考えられることであるから、交通秩序を維持するためにそのような進行方法をとらないことを条件とすることは、都内の道路の交通事情を前提とする限り、その必要及び合理的理由のあるものといわなければならない。都条例三条一項は、「公安委員会は、前条の規定による申請があつたときは、集会、集団行進又は集団示威運動の実施が公共の安寧を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合の外は、これを許可しなければならない」としたうえ、その但し書において「次の各号に関し必要な条件をつけることができる。」としているのであるから、許可するにあたりこれに付せられる条件が集団行動の意義を空しくしてしまうようなものであつてはならないことは、もちろんであるが、本件で問題になつているのは集団示威運動であり、かけ足行進がこれの不可欠の要素ないしはこれをより効果的にするものであるというのであればともかく、政治、経済、労働等一定の問題について主張を同じくする多数の者がこれに接する者に影響を及ぼすことを目的として気勢、威力を示しながらその見解、意思を示して行動することにその本質があるものとすれば、一定の順路を短時間に通過してしまうかけ足行進の如きものは、これをしながら気勢を挙げることによつて人に奇異感を抱かせその注意を惹くことはあつても、一定の見解、意思を真剣に他人にうつたえるための手段、方法としては、むしろそれをうつたえる機会を自ら抛棄するに等しいともいうことができるものであつて、これを禁止したからといつて集団示威運動の本質を失わせるものではないのであるから、交通秩序を維持するためにそのような行動に出ないことを条件とすることは、前記三条一項本文との関係においても、これを許されないというべき理由はないのである。<要旨第一>かけ足行進は、それが、両足が双方同時に地面から離れる状態を伴い飛躍ないしは浮動した状況で進行する</要旨第一>態勢のうち、走ることよりは遅いが通常の歩行等よりはある程度速い速度をもつてある程度に長い距離を進行するものである以上は、本件許可条件にいわゆる「かけ足行進」にあたり、これを必要とする正当な事由がないのにわざとする以上は「ことさらなかけ足行進」にあたるというべきである。
そして、原審及び当審において取り調べた証拠によれば、本件の集団示威運動は、Ａ公園の西北隅の入口から公園の西側道路に出て通称日の出通りまで南進し（その間約二〇〇メートル）、右日の出通りにおいて左折してこれを産業道路まで東進し（その間約二〇〇メートル）、産業道路においてさらに左折してこれを北進し、京浜急行電鉄穴守線大鳥居駅横の踏切を越えて右折して羽田国際空港に通ずる通称羽田街道に入り、これを東進してＦ株式会社付近まで行つたところで（この間約八〇〇メートル）、警視庁機動隊の規制を受けるに至つたのであるが、右進路のうち、通称日の出通りを東進している間及び産業道路を北進して大鳥居駅横の踏切の手前で停止するまでの間は、概ね、両足が双方同時に地面から離れる状態を伴い身体を浮動させながら前進する態勢をとつていたには違いないが、右はこきざみなかけ足行進とでも形容すべき前進態勢であつて、その進行速度は、私服の警察官等がやや大股にではあるが、通常の歩行をしながらデモ隊の数メートル前方を先行することを妨げない程度のものであつたと認められるが、Ａ公園を出てから右公園西側の道路を南進して日の出通りに出るまでの間約二〇〇メートル及び産業道路上大鳥居駅横の踏切の手前で停止していた後さらに発進して右踏切を越え右折して羽田街道に入りＦ前附近に至るまでの間約一五〇メートルに亘つて、それぞれ通常の歩行等よりも相当に速い速度のかけ足行進をしたことは、原判決としてもこれを肯定するところであつて、その事実のあつたことを認めることができるのであり、これが警察側放送車の再三に亘る警告を無視してあえてなされたことも、証拠上明らかであるから、日の出通りを東進しはじめてから産業道路上踏切手前の停止地点に至るまでの間の行進は別として、Ａ公園西側の道路を南進していた間の行進及び産業道路上踏切手前の停止地点からさらに発進し、踏切を渡り、羽田街道上をＦ前付近に至る間の行進は、本件許可条件にいわゆる「ことさらなかけ是行進」にあたるというべきである。
そして、デモ隊が右にいう「ことさらなかけ足行進」をした場合、被告人、Ｅ、その他の学生が、デモ隊の列外に位置し、前向きあるいは後ろ向きとなり、先頭隊伍にいる者が横に構えて所持する竹竿を掴んで引張り、笛を吹くなどして、これを指揮したことは、証拠上明らかな事実である。
第二　「停滞」について


原審及び当審において取り調べた証拠によれば、本件デモ隊は、日の出通りを東進し、左折して産業道路に入り、これを北進しはじめるや間もなく、約三〇列の、三梯団が並進する状況になつて、対向二車線の内側一車線をも占拠する程度にまで対向車線上にはみ出し、第一において説明したとおりのこきざみなかけ足行進ともいうべき前進方法を続けて北進したが、デモ隊の先頭が大鳥居駅横の踏切手前左側にあるＨサービスステーションの近くに達した時、その先頭に位置していた被告人がデモ隊に正対して両手を高く挙げて振るような動作をしてデモ隊を停止させた後、Ｅが一隊員の肩車に乗つて隊員に対し、「機動隊が向うに待つているが、実力をもつて機動隊をはねのけてでもＧ外相訪韓を阻止しよう。」という趣旨の演説をし、右演説が終るや、さらに、Ｅの「ワツシヨイ」というかけ声とともに相当に速いかけ足行進の態勢に移り、そのまま踏切を渡つて右折し羽田街道に進入して行つたこと、デモ隊がＨサービスステーシヨンの近くで停止した後再度発進するまでの時間、すなわち、停止を続けた時間は約一分間であり、少なくとも、デモ隊に後続して産業道路を北進する車両がその間停滞することを余儀なくされたこと、当時大鳥居駅横の踏切には遮断機は降りておらず、デモ隊の列がみだれてこれを整理しなければならないというような特別の情況もなく、デモ隊が同所において停止しなければならない特段の理由のなかつたことを認めることができる。　原判決は、この点について、「その規制を相当ならしめる根拠からいつても、停滞にはデモ行進に通常付随することのある隊列の停止を含まないのはもちろん、デモ行進途中に発生した四囲の状況の変化に対処し、統制あるデモ行進を継続する必要上、やむなく短時間停止する場合をも違法視する合理的な根拠はないから、このような場合における停止もまた停滞に該当しないものと解しなければならない、要するに、本件許可条件にいう停滞とは、時間的にも幾分長いことさらな停止を意味するものと解すべきである。」としたうえ、本件における停止は、「わずか一分間位でやむを得ない事由がないのにこれをしたという事情も認められないのであるから、これを停滞にあたるということはできない。」とするが、停滞が停止とは異なる観念であり、本件許<要旨第二>可条件が停滞を交通秩序をみだす行為としてとくに禁止している理由等に照らして考えれば、本件許可条件に</要旨第二>いう「停滞」とは、これを必要とする正当な事由がないのに、それによつて道路の交通秩序をみだすおそれのある情況下においてする、時間的にも幾分長い停止状態の継続というのが相当であるから、原判決がこれを時間的にも幾分長いことさらな停止り意であるとすること自体は、相当であるというべきであるが、本件における約一分間の停止がこれにあたらないとした点は、首肯できないものといわなければならない。なんとなれば、本件における約一分間の停止は、先に認定したとおりの経過、条件下に行なわれたものであつて、これを要するに、被告人及びＥらの指揮者が、右前方の羽田街道方面に警視庁機動隊が待機しているのを認めたので、当時当該の場所において停止しなければならない交通上の事情は全くなかつたのに、でき得べくんば機動隊の規制を排除して羽田空港方面に進出する意図の下に、隊員に呼びかけてこれを激励鼓舞し、態勢を新たにして前進すべく、ことさらにデモ隊を停止させて、Ｅがこれに呼びかけ、その演説が終るまで停止を継続させたと認定すべきものであり、約一分間という時間も、当該産業道路の一般的交通事情並びに検察官が指摘するとおり、都内の交差点における信号機の赤、青の信号表示が数十秒の間隔をもつて交替することを通例としていることに照らし、交通秩序をみだすおそれのないことが明らかな程度に短時間のものとは到底いい難く、むしろそのおそれの十分にある時間ということができるのであるから、原判決が、先に摘示したとおりの理由により、本件における約一分間の停止が許可条件にいう「停滞」にあたらないとしたことは、事実を誤認したものといわなければならない。
而して、右の停滞が被告人及びＥらの指揮によることは、前述のところによつて明白である。　第三　弁護人らは、その答弁において、（一）　都条例が集会、集団行進及び集団示威運動について事前の許可制をとつ
ていることは、憲法二一条の規定に違反する、
（二）　都条例三条一項但書が、許可する際の条件付与の基準について規定することなく、その一号ないし五号において公安委員会が裁量によつて条件付与をすることができるとしていることは、不許可処分をしたと同様な結果を招くものである
から、同じく審法二一条に違反する、
（三）　都条例五条のうち、三条一項但書の規定による条件に違反して行なわれた集団行動の主催者、指導者または煽動者を処罰する規定は、法律の規定していない事項について、地方公共団体の一執行機関であるに過ぎない公安委員会に対し、犯罪構成要件の具体的内容を補充することを広範囲、無制約に再委任している白地刑罰法規である点において、地方自治法一四条五項に違反し、ひいては憲法二一
条、三一条、七三条六号にも違反する、
すなわち、都条例三条一項但書及び五条の各規定は憲法に違反する無効な規定であるから、これを本件に適用して被告人を処罰することは許されないということに帰する主張をしているが、この見解は、当裁判所の採らないところである。第四　果して然らば、原判決は、「ことさらなかけ足行進」の点については、法令の解釈、適用を誤つた結果、罪となるべきものを罪にならないとした違法のあるものであり、「停滞」の点については、事実を誤認した結果、同じく罪となるべきものを罪にならないとしたものであり、右はいずれも判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、論旨第一及び第二はいずれもその理由があり、原判決は破棄を免れない。
よつて、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条、三八二条によつて原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に従い当裁判所が自らさらに判決する。
（罪となるべき事実）
東京都Ｂ連合は、外務大臣Ｇが日韓条約批准書交換のため日本政府代表として羽田国際空港から韓国訪問の途につくことが予定されていた昭和四〇年一二月一七日、東京都大田区ａｂ丁目ｃ番地所在のＡ公園において、学生約六〇〇名を集め、「日韓条約批准書交換阻止全都学生緊急行動」と称する集会を午前九時四〇分ころ開催し、これに参加した学生約六〇〇名は、右集会終了後、午前一〇時ころから一〇時一六分ころまでの間、前記公園から通称日の出通り及び産業道路を経て大田区ｄ町ｅ番地Ｃ製作所Ｄ工場前に至るまでの間の道路上において集団示威運動、すなわち、デモ行進をしたが、右デモ行進については、東京都公安委員会より、交通秩序維持に関する事項として、行進隊形は五列縦隊、一てい団の人員はおおむね二五〇名とし、各てい団間の距離はおおむね一てい団の長さとすること、だ行進、うず巻き行進、ことさらなかけ足行進、おそ足行進、停滞等交通秩序をみだす行為をしないこと等の条件が付せられていた。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中八〇日を原判決の本刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意並びにこれに対する答弁は、被告人本人及び弁護人渡辺伝次郎提出の各控訴趣意書並びに検察官丸山源八提出の答弁書記載のとおりであるから、いずれも、これを引用する。そして、右控訴の趣意に対し、次のとおり判断する。被告人本人の控訴趣意中事実誤認を主張する部分及び弁護人の控訴趣意第一点（事実誤認ないしは法律の解釈・適用の誤り）について所論は、いずれも、原判示第一の強盗致傷の事実に関するものであり、被告人の所論は、被告人が原判示Ａ方よりあわてて逃げ出す際、原判示Ａにぶつかり同女を転倒させた事実はあるが、同女に対し原判示のような暴行を加えた事実はないのであるから、その事実があるものとして強盗致傷罪の成立を認めた原判決には重大な事実の誤認があるというのであり、弁護人の所論は、被告人がＡに対し原判示のとおりの暴行を加えた事実があつても、刑法二三八条が逮捕を免れるため暴行または脅迫を為したるときは強盗をもつて論ずるというのは、窃盗犯人がこれを直接に逮捕しようとする者に対し暴行等を加えた場合に限り強盗をもつて論ずるとする趣旨であると解すべきところ、本件の場合は、Ａ自身は恐怖心のため専ら屋外に逃げ出すことを目的としていたものであつて、被告人を逮捕しようとしていたわけでもなければ屋外に出たうえ第三者をして被告人を逮捕させようとしたわけでもなく、被告人としても、被告人の方がＡよりも先に表に出て逃げるために同女に対し暴行を加えたに過ぎないのであるから、強盗をもつて論ずることはできない場合である、従つて、準強盗致傷罪の成立を是認した原判決は、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実を誤認したか、法律の解釈、適用を誤つた違法のあるものであるというのである。
しかし、原判決の掲げる関係証拠によれば、原判示Ａは、自宅奥六畳間入口で被告人と出会い、被告人を盗窃犯人と知るとともに恐怖心にかられ、屋外に逃げ出そうとして土間を這い回わるなど必死の努力をしていたものであつて、被告人を逮捕しようとしたものではないには違いないが、同女が被告人よりも先に屋外に逃げ出せば、近隣の者に事情を話して助けを求め、近隣の者等が被告人を逮捕に来ることは、当然に予想されたことであり、被告人としても、そのことを予想しおそれたればこそ同女よりも先に逃げ出そうと考え、同女に対し原判示のとおりの暴行を加えたことを、これを要するに、原判示のとおり、「同女が屋外に出て隣人に騒ぎ立てることを防ぎ、自己の逮捕を免れるため、屋外に出ようとする同女に対し、その背中に抱きつき、その口を手で塞ぎ、土間に押し倒し馬乗りとなつて押えつけるなどの暴行を加え、」その結果として傷害を負わせたものであることを認めることができ、記録を検討しても、事実を誤認した点のあることは認めることができない。<要旨>そして、刑法二三八条制定の趣旨にかんがみれば、原判示事実のように、他人の家屋内に入つて金品を物色</要旨>中、たまたま外出先から帰宅した家人に発見され、この家人が屋外に逃げ出そうとした場合に、この家人が屋外に出て騒ぎ立て、近隣の者等によつて自己が逮捕される事態を生ずるのを免れるために、その家人に対しその反抗を抑圧するに足りる程度の暴行を加えた所為は、右の者において自ら犯人を逮捕しようとする行為に出た事実がない場合においても、前記法条にいう逮捕を免れるため暴行を為したる場合にあたるというべきであるから、刑法二四〇条前段の強盗致傷罪の成立を是認した原判決には、なんら法律の解釈適用を誤つた違法は存しない。
論旨は、いずれも、理由がない。
弁護人の控訴趣意第二点（採証の法則違反及び法令の解釈、適用の誤り）について所論は、原判決が、前記Ａに対し全治五日間の右大腿部、右膝部挫傷の傷害を負わせたと認定し、刑法二四〇条前段の規定を適用したのに対し、右は証拠価値のない診断書を証拠として、生理的、医学的には傷害といい得ても、刑法二四〇条前段の傷害にはあたらないものをこれにあたるとした違法があると主張するものである。
しかし、原判決が証拠として掲げる医師Ｂ作成の診断書は、その診断欄の用語に必ずしも適切ではない用語が使用されてはいるが、医師がその専門的知識に基づいて傷害と認められる積極的所見のあること等を記載したものであることは疑いがなく、これを信用できないというべき理由を発見することができない。そして、右診断書及びＡの司法警察員に対する昭和四五年一一月一一日付供述調書を総合すれば、被害者Ａは、一一月一一日Ｂ医師の診断を受けただけで、その後医師の治療を受けたことがなかつたには違いないが、その傷害というのは、右膝の表側の皮膚が黒ずみ、右大腿部の表裏二カ所には押えると筋肉から骨まで突くような痛みがあり、受傷当日は一日破をひいていたというのであつて、これが、暴行に当然に随伴する肉体的変化の程度を超えて生理的機能を不良に変化させたものであり、通常人ならば医師の手当、治療を受けてもなんら不思議とするに足りない程度のものであつたことを認めることができるのであるから、とく別に重大な傷害ではないとしても、これを刑法二四〇条前段の傷害にあたらないということはできない。論旨は理由がない。
被告人本人の控訴趣意中量刑不当を主張する部分及び弁護人の控訴趣意第四点
（第三点の誤記と認める、量刑不当）について
所論は、いずれも、原判示第一の所為が強盗致傷罪ではなく、窃盗未遂罪と傷害罪もしくは暴行罪の併合罪として処断すべきものであることを前提として、原判決の懲役三年六月の刑は重きに過ぎて不当であるというにあるが、その前提の容れることのできないことは、前記のとおりであり、記録を精査して、これにあらわれた本件各犯行の動機、原因、具体的態様、被告人の年令、経歴、職業、家庭の事情、犯行後の事情、その他各罪の法定刑等にかんがみれば、前科等のないこと、被告人の実弟の尽力により各被害者との間に示談の成立していること、家庭の実情等有利な諸事情もあるにしても、原判決がとくに酌量減軽をして定めた懲役三年六月の刑は、やむを得ないものというのほかはなく、これを不当であるということはできないから、論旨は、いずれも、理由がない。


（一）　まず、本件における争議の経緯ならびにその際の被告人らの行動についてみるのに、原判決が第二の一の（一）、（二）および第二の二の（一）、（二）に挙示する各証拠および当審における事実取調の結果を合わせ考えると、（１）Ｄ組合は、昭和三三年一月開催の中央委員会および同年二月開催の戦術会議により、同年のいわゆる春季闘争の一環として、一律に二、四〇〇円の賃金値上げを主な要求項目として要求七項目を掲げ、新賃金引上げに関する公共企業体等労働委員会の調停進行の状況を考慮して同年三月二〇日前後に全国各地の統轄局においてそれぞれ勤務時間内食い込みの職場大会を開催する闘争方針を決定し、Ｄ横浜郵便局支部（支部長Ｅ）に対しても同年三月一七日にＤ神奈川地区本部を経由し、闘争指令第三七号をもつて三月二〇日午前八時三〇分から同一〇時三〇分までの二時間勤務時間内食い込み職場大会の開催を指令したのであるが、当時時間内職場大会は郵便法七九条に違反するので刑事罰の対象にもなるとの大臣通達が発せられており、横浜郵便局長をはじめとするいわゆる管理者側は右通達を掲示するとともに同局支部あて文書で警告するなどの措置をとつており、支部組合員には刑事罰の対象となるようなことまでして組合活動をすることには消極的意見が強かつたので、同支部は右職場大会の開催を拒否して前記指令を返上するとともに同支部執行委員は全員右役職を辞するに至つたこと、（２）そこで、前記地区本部は右事態に対処し、同地区本部の責任において右闘争指令を実施するため、横浜郵便局内に、右地区本部執行委員その他上部機関役員らで構成する臨時闘争指導部（以下「臨闘」という
）を設け、あくまで前記三月二〇日の勤務時間内二時間食い込み職場大会の開催を企図し、同局支部組合員に対し前記指令に基いて右闘争の指導にあたるとともに、Ｆに対し、当日横浜郵便局員の就労を阻止するためのピケツト要員の支援動員方を要請したこと、（３）他方横浜郵便局の管理者側においては、局員の就労を図り業務の正常な運営を確保するため、できる限り多数の職員を掌握し、ピケ隊との摩擦を避けつつ入局させる方針をたてるとともに、ピケ隊によつて入局が阻止されることをおもんばかり、同月一九日同局長Ｇ名義の文書をもつて、所轄加賀町警察署長あてに警官出動を要請し、当日ピケ隊により局職員の入局が阻止された場合には右郵便局の業務運営確保のためこれを排除してほしい旨の依頼をしたこと、（４）翌三月二〇日午前七時前後ころにはＦの動員したピケツト要員一〇〇名前後が右郵便局職員通用門および他の二つの出入口にピケツトを張り、午前八時ころにはその数約二〇〇名位に達し、被告人らを含む多数のＦ傘下の労組員が職員通用門を中心として厚いいわゆるマス・ピケを張り、スクラムを組んだり、労働歌を高唱するなどして気勢をあげ、局職員の入局を極力はばむ態勢を示していたこと、なお、組合側からは午前七時すぎには管理者の通用門の出入りをも一切禁止する旨の放送がなされ、また午前七時に出発予定の速達一号便もピケ隊がその通行に容易に応じなかつたため午前八時一五分ころ漸く出局する状態であつたこと、そして午前八時三〇分に就労予定の一般内勤局員は当日午前七時ころから出足よく出勤してきたが、ピケ隊との衝突をさけ、前記通用門東隣の神奈川県庁分庁舎前歩道上にたむろして形勢をうかがうような形になつていたので、管理者側は各課ごとに局員の掌握につとめ、午前八時三〇分前後にはその数も約一五〇名位に達していたこと、一方臨闘側は組合員を横浜公園に誘導して職場大会を開催することを意図していたが、右誘導は困難な状況になつたので、前記通用門前に集つた支部組合員、ピケ隊員を対象に職場大会を開催することを決し、午前八時二〇分前後から労働組合宣伝カーの上から各議員、Ｈ党代表、Ｆ幹部等の挨拶、激励演説等を始め、その状態はほとんど実力行使による警官の介入直前まで続くに至つたこと、他方警官側は同日午前七時ころ郵便局付近の神奈川県庁中庭に一個小隊（約三五名）が待機していたが、午前八時四〇分ころにはさらに三個小隊の警官と警察広報車一台が出動し、現場においてピケ隊と相対峙するとともにピケ隊に拡声機を通じ、出勤する職員をピケツトで妨害することは威力業務妨害罪になるからピケツトを解くように数次にわたり要求したが、ピケ隊はこれを拒否して応ぜず、そのころ局側管理者である横浜郵便局次長Ｉは一部の課長とともに一部局員の先頭に立つて二、三回ピケ隊に身体ごと接触して入局しようと試みたが、ピケ隊に強く拒否され、押返されてその目的を達しない状況であつたこと、午前九時前後ころ臨闘側は警察側の実力行使が行なわれた場合に警察、ピケ隊両者間に不測の実態の生ずることを懸念するとともに横浜郵便局支部の組織の弱さをも考え合わせ、この辺が潮時と局長と臨闘側代表者とのトツプ会談をもつて事態収拾を計ろうとし、その方針をマイクで放送するとともに警察側にも申入れを行ない、地区本部のＪ書記長から局外にいるＩ次長を通じて局長にその旨申入れたが、局長はピケを解かない限り話合には応じられないとの態度を堅持してこれに応じなかつたところから、臨闘側代表者およびＩ次長は当時職員通用門はピケ隊にはばまれて通行できなかつたため公衆室脇通路から局内に入り、局長に面会を求めたが、臨闘自体を否定してその話合いに応ずる意思のない局長は姿を見せず、午前九時一〇分ころ局側から話に応ずる意思はないので警察力によつてもピケを排除してほしい旨の要請が警察側になされ、ついにＫ警備本部長は管理者側の度重なる要請もあつたため現地指揮者Ｌ機動隊長に実力行使を命じ、午前九時二〇分ころ同隊長は隊員に実力行使の命を下すに至り、かくてスクラムを組み座り込んでこれに抗議するピケ隊員の引き抜きが警察官により順次行なわれ、約二〇分間でピケ隊が排除されるに至つたこと、（５）そして、前記のようなピケ隊によるピケツテイングの結果、就労を希望する多数の組合員たる局職員が午前八時三〇分よりピケ解除に至るまで入局することができず、その結果各人の業務が妨害され、それに伴い各種の郵便業務が妨害されるに至つたこと、がそれぞれ認められる


（二）　そこで、右認定の事実関係を前提として、本件ピケツテイングの違法性を考究するについては、まず、順序として、本件勤務時間内二時間食い込み職場大会そのものの違法性について一応検討しておく必要があるわけであるが、公共企業体等の職員の争議行為を禁止した公労法一七条一項が憲法二八条に違反するものでないことは前記Ｃ事件判決の示すとおりであるところ、右の職場大会への参加は、組合の要求達成の一手段として組合員が勤務時間中にいつせいに職場を離脱しその間集団的に労務の提供を停止するものにほかならないから、まさしく同盟罷業の一種であることは疑いなく、また、その同盟罷業の時間は二時間という比較的短いものであるとはいえ、郵便業務が今日国民の生活に必要欠くべからざるものであつて公共性がきわめて強く、その僅かな遅延でもとり返しのつかぬ損失を与える場合があり、その職務の停廃は国民生活に重大な障害をもたらすおそれがあるものであることを考えると、右の二時間の同盟罷業もまた明らかに公労法一七条一項の禁止する争議行為にあたり、したがつて違法なものであるといわざるをえない
（三）　次に本件ピケツテイングの違法性について考えてみるのに、基本となる争議行為（本件においては勤務時間内食い込み職場大会と呼ばれる同盟罷業）が右のように公労法一七条一項の禁止に違反する違法なものである以上、これを実効あらしめるために行なわれるいわゆるピケツテイングもまた事の性質上違法であることは認めざるをえないところである
しかしながら、その争議行為が公労法一七条一項の規定に違反し違法であるからといつて、それは当然にいわゆる可罰的違法なのではなく、この行為にも労組法一条二項の適用の余地があつて、同条項に該当するかぎりこれに対して刑事罰を科することがきないことは前記Ｃ事件判決および本件差戻判決の趣旨とするとおりあるから、かかる争議行為に伴うピケツテイングも、それが労組法一条二項にいう「正当なもの」すなわち相当な範囲内のものである以上は、前記のように違法ではあるにしても、その違法性は刑罰を科するに足るだけの程度に達しないものと解するのが相当である
ところで、本件についてみるのに、原判示の争議行為である勤務時間内食い込み職場大会は、前認定のようにその目的は労働者の経済的地位の向上を主眼とするものであり、政治目的のためになされたストライキだとはいえず、またそれ自体は暴力を伴うものでなく、不当に長期にわたるものでもないことなどに照らせば、労組法一条二項にいわゆる「正当なもの」ということができるのであつて、可罰的違法性を帯びるものであるとはいえない
しかし、いうまでもなく、基本となる争議行為（たとえば同盟罷業）は違法でなく、あるいは可罰的違法を欠く場合であつても、これに付随して行なわれるピケツテイングがつねに同様であるということはできず、その態様いかんによつては違法ないし可罰的違法であることは十分考えられるのであるから、本件においても、ピケツテイングの違法の程度のいかんは、それ自体としてまた別個に諸般の事情を考慮したうえ判定されなければならないところに属する
（四）　よつて、進んで本件ピケツテイングの違法の程度について考察すると、ピケツテイングが相当性の範囲内にあるか否かは右に述べたように諸般の事情を考察することによつて決せらるべきものであるが（最高裁判所昭和二七年（あ）第四七九八号同三三年五月二八日大法廷判決、刑集一二巻八号一六九四頁等参照）、その諸般の事情としては、ピケツトの相手方のいかんないしはその立場が重要なものとして考慮される必要がある
そこで、この点につき検討してみるのに、公共企業体等の職員および組合は公労法一七条一項により争議行為を禁止されているのであるから、組合自身も組合員もこれを行なつてはならない義務を負つているこというまでもない
それゆえ、組合としては組合員に対して同盟罷業への参加を強制することのできない筋合いのものであり、これを組合員の側からいえば、各組合員は、法に従うべきであるという建て前からも、また自らが解雇等の民事責任を負わないためにも、組合の指令にもかかわらず、同盟罷業に参加することなく就業する業務を負うとともに権利を有するものである
いいかえれば、公共企業体等の組合がたとえば同盟罷業の決議をしても、その決議は違法であつて民間企業の組合の場合のように組合員に対し法的拘束力をもつものではなく、組合員としてはその決議に従わずに就業しても、特段の事由のないかぎり組合の統制に対する違反ないしはいわゆる裏切りの問題は生じないと解すべきである
したがつて、これに対するピケツテイングの態様、程度も、組合員が組合の同盟罷業の決議に従う義務のある民間企業の場合と趣きを異にするのであつて、公共企業体等の組合としては、同盟罷業の決議に従わず就業しようとする組合員に対し、同盟罷業に参加するように平和的に勧誘または説得するのはピケツテイングとして相当な範囲内のものということができるが、その程度を越え実力またはこれに準ずる方法を用いて組合員の就業を阻止することは、他にこれを相当ならしめる特段の事情の存在しないかぎり、相当な限度をこえるものとして許されないといわなければならない
ただ、このように考えると、その結果民間企業ならば許される程度のピケツテイングであつても、公共企業体等の場合は許されないものが生ずることになるが、これは、その相手方たる組合員の立場の相違が諸般の事情の重要なものとして考慮される結果にほかならないのである
そして、ピケツテイングが右の相当な限度を越えた場合においては、すでに労組法一条二項にいわゆる「正当なもの」ということはできす、その行為が刑法二三四条の構成要件に該当するかぎり同条によつて処罰さるべきいわゆる可罰的違法性を有するものとみることができる（これに対し、最高裁判所昭和四二年（あ）第一三七三号同四五年六月二三日第三小法廷決定、刑集二四巻六号三一一頁は、公共企業体等に準ずる地方公営企業の労働組合の同盟罷業に際し、これより脱落した組合員の運転する市電の前に約四〇名の組合員が立ちふさがり、これを腕力で排除しようとした当局側の者ともみ合つた行為を正当な行為にあたるとしているのであるが、右の事件においては、従来の経緯特に当局側の誠意を欠く態度から組合がやむなく同盟罷業に踏み切つたものであることが特段の事情として判示されているところからみると、当該同盟罷業の違法の程度が低いこと、したがつてまた市電の運転に当たつた脱落組合員の裏切り的性格が比較的強いことにかんがみ、行為の態様および実質的に私企業とあまり変わりない市電の乗客のいない車庫内のできごとであつたことなどの事情をもあわせ勘案してそのピケツテイングの相当性を認めたものと解すべきであつて、にわかにこれをかかる特別の事情のない一般の場合に及ぼすべきでないことは、同決定が「このような行為は、それが争議行為として行なわれた場合においても、一般には許容されるべきものとは認められない
」と説示していることからみても明らかである
）


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人両名をそれぞれ禁錮二月に処する。
被告人両名に対しそれぞれこの裁判が確定した日から一年間その刑の執行を猶予する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は検察官が提出した控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は弁護人東城守一、同久保田昭夫、同山本博が連名で提出した答弁書に記載されたとおりであるから、いずれもこれを引用し、当裁判所は次のとおり判断をする。
控訴趣意第一の二について。
論旨は、原判決は、被告人ＡのＢ巡査に対する公務執行妨害の訴因事実中、同被告人が同巡査着用の制服の襟元を掴んで引張り、ボタン三個をもぎ取つたとの点については、証明が十分でないと判示したが、右の事実を認めなかつた原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認がある、というのである。よつて検討するのに、本件の訴因は公務執行妨害であつて器物損壊ではないのであるから、要するに問題は被告人ＡがＢ巡査着用の制服の襟元を掴みボタンがちぎれるほど強く引つぱつて同巡査の身体に暴行を加えた事実があるかどうかという一点に帰着するものであるところ、一件記録を精査すると、この点につき原判決の説示するところは首肯するに足り、なお当審における事実の取調の結果を加えて考えてみても右の暴行の事実を認定するのにいまだ十分ではない。しかも、そればかりでなく、右の事実は原判決が有罪と認定した同巡査のネクタイを引つぱつてその首を絞めかつその左下腿部を蹴り上げた暴行の事実とあわせて包括一罪をなすものとして訴因とされているのであるから、その一部である所論の暴行が認められるか否かはもともと判決に影響を及ぼすことが明らかであるともいえないのである。それゆえ、いずれにしてもこの点の論旨は理由がない。
控訴趣意第一の一および第二について。
論旨は、要するに、原判決は、被告人両名を含む本件ピケ隊がピケツトを張つた行為は威力業務妨害罪を構成するものであることを肯定しながら、その際の客観的情勢においては、警察官がピケ隊に対して実力行使をすることができる警察官職務執行法五条後段所定の要件が存しなかつたとし、警察官の本件実力行使は適法な職務執行と認められないと判示しているけれども、本件の場合入局しようとする局職員またはこれを阻止しようとするピケ隊員らの身体に対し危険のおよぶおそれのある客観的状況が生じていたことは証拠上明白であり、警察官職務執行法五条後段の要件を具備していたことが明らかであるにもかかわらず、その点を誤認してＢ巡査らの職務執行を違法な行為であるとし、被告人らの同巡査らに対する暴行につき公務執行妨害罪の成立を否定し、正当防衛であるとして被告人両名に無罪を言い渡した原判決には重大な事実誤認および法令の解釈適用の誤りがある、というのである。
そこで、これに対する判断に先だち、まず本件訴訟の経過をみてみるのに、原判決は被告人らの本件ピケツテイングの違法性を検討したうえ、右は一般民間企業における労働組合の争議行為としては許される範囲内のものであるが、本件争議行為は公共企業体等労働関係法（以下「公労法」という。）一七条一項により禁止されたもので、かかる争議行為については労働組合法（以下「労組法」という。）一条二項の適用の余地がないから、本件ピケツテイングは威力業務妨害罪を構成するとし、ただ本件の場合警察官の実力行使は警察官職務執行法（以下「警職法」という。）五条の要件を欠いていて適法な職務行為とはいえないので、被告人らのこれに対する暴行行為は公務執行妨害罪にあたらないばかりでなく、正当防衛として暴行罪の成立も認められないとして無罪を言い渡した。これに対し差戻前の控訴審判決は、同じく公労法一七条違反の争議行為に労組法一条二項の適用がないことを理由に本件ピケツテイングにつき威力業務妨害罪の成立を認め、警察官の実力行使の適法性に関しては、右は警職法五条後段の要件を充たすばかりでなく、本件実力行使の際は威力業務妨害の違法状態が継続していたのであるから、ピケ隊員引き抜き行為は現行犯たる威力業務妨害行為に対する鎮圧行為として適法な職務行為であるとして被告人両名に公務執行妨害罪の成立を認めたのである。ところが、上告審である最高裁判所大法廷は、本件ピケツテイングが威力業務妨害罪を構成するとの前示判断に関し、最高裁判所昭和三九年（あ）第二九六号同四一年一〇月二六日大法廷判決（刑事二〇巻八号九〇一頁。以下「Ｃ事件判決」という。）を引用したうえ、公労法一七条一項に違反してなされた争議行為にも、労組法一条二項の適用があるものと解すべきであり、公労法一七条一項に違反するというだけの理由で、ただちに本件ピケツテイングを違法であるとした右の判決は法令の適用を誤つたものであるとして、これを破棄し本件を当裁判所に差し戻したのである。したがつて、以上の経緯にもかんがみれば、被告人両名を無罪とした原判決の当否を審査するにあたつては、まず、本件ピケツテイングの違法性すなわちそこに威力業務妨害罪の成立があるかどうかを考え、次に本件警察官の実力行使たる引き抜き行為の適法性ないしはそれが刑法上保護に値する職務行為であるかどうかを考えてみなければならない。
一　本件ピケツテイングの違法性について。


<要旨第一>（五）　そこで、以上の見解を前提として本件のピケツテイングの違法性をみるのに、まず本件の同盟罷業につ</要旨第一>いては特にこれを一般の場合と違つて違法でないとしまたは違法性が微弱であるとするだけの事由は発見することができず、そうしてみると、横浜郵便局支部が同盟罷業の性質を有する勤務時間内食いこみ職場大会開催の指令を違法であるとして拒否し指令返上の挙に出たことも、同支部所属の各組合員が原判示当日出勤就業しようとしたことも正当な行為であつて、組合側としてその入局を実力を用いてまで阻止することを正当ならしめる特段の事情があつたものとは認められない。そして、他方本件のピケツテイングの態様をみると、前に認定したところから明らかなように、組合員の入局、就業を一切認めないのはもとより、その他の者の出入をも認めない態勢にあつたということができ、そのことは速達一号便がなかなか出発することができなかつた事実、局側管理者の出入りをも禁止するとの放送がなされた事実、警察側介入に近い終りのころには臨闘側代表者すら職員通用門からの入局を阻止された事実などからも認めることができる。そして、その阻止の方法としては、前記のように多数のピケ隊員により厚いピケツトが張られていたことからみても、ことには局側管理者Ｉらが現に一部組合員を率いて身を挺して入局しようと二、三度試みたがピケ隊に押し返されて失敗した事実からみても、単に勧誘または説得によつて入局を断念させようというようなものではなく、実力をもつてあくまでもその入局を阻止しようとするものであつたと認めざるをえない。そうであるとすれば、公共企業体等の同盟罷業である本件の場合において、前に説明したように特にこれを相当とする事情の認められない以上は、右のピケツテイングは相当性すなわち労組法一条二項の正当性の範囲を逸脱するものであること明らかだというべきであり、それが刑法二三四条所定の「威カヲ用ヒ」たものにあたることは疑いなく（証拠によれば、入局就業しようとして通用門前に参集した一般組合員の大部分は現実にピケツトラインに身を以て接触したわけではない。しかし、前記のようにピケツテイングの態様をまのあたりに見て入局することを断念していたのであるから、その入局しなかつたことがピケ隊の威力行為によるものであることは明らかである。）、右の不法な威力行使の結果、入局就労しえなかつた組合員の業務およびこれに伴う局の業務が現に妨害されたことも明らかであるから、右の場合に威力業務妨害罪が可罰的違法性あるものとして成立することは肯認されなくてはならない。
二　公務執行妨害罪の成否特に職務執行の適法性について。一件記録によれば、前記のように警察官によるピケ隊員の引抜きが行なわれた際、ピケ隊のうちにあつた被告人Ａが同被告人を引き抜こうとした機動隊員巡査Ｂに対し、そのネクタイを引つぱつて首を絞め、さらに同人の左下腿部を蹴り上げる等の暴行をし、また、同じくピケ隊のうちにあつた被告人Ｍが同様ピケ隊の排除をなしつつあつた巡査Ｎに対し、同人の左下腿部および左大腿部を足蹴りにするなどの暴行を加えたことが認められるところ、原判決は、すでに引用したように、本件において被告人らを含むピケ隊による威力業務妨害罪が成立しかつ継続していることはこれを認めたが、警察官の被告人らに対する本件実力行使は警職法五条の要件をみたさないから違法であり、結局適法な職務行為とはいえず、公務執行妨害罪は成立しないと解するのである。
<要旨第二>しかしながら、警職法五条は犯罪がまさに行なわれようとするのを認めたときに警察官に対し警告ないしは</要旨第二>制止の権限を認めた規定であつて、まだ犯罪が行なわれない前の段階を対象としたものであるから、進んで犯罪が現に行なわれている場合にもこの規定がそのまま適用されると解するのは相当でない。けだし、同条が警察官の介入につき厳格にその要件と限度とを規定しているのは、まさにそれが行なわれようとしているにもせよ。まだ犯罪が現に実行されていない段階のことであるから、基本的人権保障のためこれを明定する必要があるからと解せられるが、これに反し現に犯罪が実行されている段階に立ち至れば、これを阻止するのは公共の秩序の維持に当たる警察の当然の責務であるし、またこの場合には現行犯として行為者を令状なしに逮捕することすら認められているところからみても、あえてその要件ないし阻止行為の態様を限定するまでのこともないため、別段の規定を設けなかつたものと解されるからである。それゆえ、すでに犯罪が現に実行されている段階においては、警察官としては当該犯罪を鎮圧阻止するために必要と認められる限度において、しかも憲法に保障する個人の権利および自由を不当に侵害し権利の濫用にわたらないがぎりは、犯人に対し犯罪の実行をやめさせるため強制力を行使することが許され、この場合においては特に警職法五条後段の要件を必要としないものと解するのが相当である。
ところで、本件についてこれをみるに、前記のように被告人らを含むピケ隊による威力業務妨害罪が成立し、現にその犯罪が行なわれつつあると認められるのであるから、被告人らに対して右犯罪を鎮圧排除するための手段としてなされたＢ巡査、Ｎ巡査の本件引き抜き行為は、警職法五条の要件を充足するか否かにかかわりなく、これをなしうるところであるというべく、労働争議に際しての警察の介入は、公共企業体等の場合であるにせよ、労働基本権尊重の根本精神に照らし、また労働争議における集団性、流動性等の特質にかんがみても、不当な干渉にならないように特に慎重でなければならないのであるが、本件においては、前認定のような警察が実力行使をするに至つた経過に徴すれば、警察の本件における実力行使がその権限を濫用したもので違法なものであるとは考えられない。してみれば、Ｂ巡査、Ｎ巡査の各被告人に対してした前記実力行使は刑法上保護に値する適法な公務の執行であるということができ、その公務執行に対してなされた被告人両名の前認定の暴行行為はいずれも公務執行妨害罪を構成すること明らかであるというべきである。
しかるに、Ｂ巡査らの本件における実力行使を警職法五条による適法な職務行為にあたらないとの理由によりこれに対しては公務執行妨害罪の成立する余地なく、被告人らの暴行は正当防衛にあたるとして被告人両名を無罪とした原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の解釈適用の誤りを犯した違法があるものであつて、原判決はこの点において破棄を免れない。したがつて、右職務行為が適法であると主張する論旨は結局理由があることに帰する。
以上の次第で、刑訴法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により次のとおり自判する。
（罪となるべき事実）


○　主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用中、補助参加人の参加に要した費用は補助参加人の負担とし、その余は全部原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和五二年九月一七日付をもつてなした原告の京都地方法務局昭和五二年八月九日受付第一二七二号宗教法人変更登記申請を却下した処分を取消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
（本案前の答弁）
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（本案の答弁）
主文と同旨。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は真言宗大覚寺派の本山で宗教法人法による宗教法人である。２　原告は被告に対し昭和五二年八月九日原告の代表役員Ａが同年六月九日辞任し、同日Ｂが代表役員に就任したとしてその旨の請求趣旨第一項記載の宗教法人変更登記申請（以下「第一登記申請」という。）をなしたところ、被告は同年九月一七日、「宗教法人法（以下「法」という。）六三条二項に規定する変更の事由を証する書類を欠く」ことを理由に右登記申請を却下した。３　ところで、原告の代表役員には門跡を以てあて（宗教法人真言宗大覚寺派規則（以下「寺規則」という。）七条）、その選定は耆宿会か大本山大覚寺寺院規則施行規程（以下「寺規程」という。）第四章第一四条により準用される真言宗大覚寺派宗制（以下「宗制」という。）の選挙規定によるものとされるところ、右宗制第五章第一〇条には選挙は投票で行なうものとされているが、宗制第五章第二〇条では立候補者数と選出者数が同一のときは投票を用いず選挙会でこれを当選人とする旨規定されており、かつ、昭和四四年一一月一一日、原告の前門跡Ａの選定にあたり投票によらず出席宗会議員全員の拍手によつており、右慣例及び宗制の規定からみて被告の前記変更登記申請却下処分（以下「本件却下処分」という。）は違法であり取消されるべきである。
二　請求原因に対する被告の答弁
請求原因１、２は認める。同３は原告主張の各規定の存在は認めるが、その慣例は不知、その余は争う。
三　本案前の答弁理由
（新登記申請受理による訴えの利益消滅）
本件却下処分後の昭和五二年一〇月三日、原告は同年九月一七日原告代表役員Ａが辞任し、同日開催された臨時宗会でＢが寺規則所定の方法により原告の代表役員に就任した旨の宗教法人変更登記申請（以下「第二登記申請」という。）をなし、右申請は受理され、その旨の登記（以下「第二変更登記」という。）が同日付で完了しており、原告の目的とする登記が既になされているから、原告は本件却下処分の取消につき訴えの利益を有しない。
仮に、本件却下処分が取消された場合、行政事件訴訟法三三条二項の規定により、他に却下事由のない限り登記官は、原告の登記申請を受理しなければならないところ、既に第二変更登記がなされており、「事件がその登記所において既に登記されているとき」（法六五条が準用する商業登記法（以下「商登法」という。）二四条三号）に該当し、登記官としては、再び本件の第一登記申請を却下する他なく、この点からも、原告の本件処分取消についての訴の利益は消滅している。
四　本案前の答弁理由に対する反論
第二登記申請及び第二変更登記の存する事実は認める。しかしながら、原告が第一登記申請により目的とするのは、昭和五二年六月九日にＢが原告の代表役員に就任した旨の変更登記であり、本件却下処分後になされた第二変更登記ではその就任日が昭和五二年九月一七日であるから右登記により原告の登記目的が達成されたものとはいえない。また、被告は、本件却下処分が取り消されても既に第二変更登記が存在するから、第一登記申請を再び却下するほかないと主張するが、被告としては既になされているＢを代表者とする旨の変更登記につき、その就任日を訂正するための登記の更正（法六五条、商登法一〇八条参照）をすることが可能であるから、被告の右の主張も理由がない。
原告は、被告のなした違法な本件却下処分のため、やむなく投票の形式のみを整えるための宗会を開催し、その議事録によりようやく第二変更登記を経ることができたが、その登記は代表役員就任の日が正規の就任の日と合致しない不実のものであり、これを是正する必要があり、本件却下処分取消判決の確定をまち、第二変更登記につきその申請の取下げまたは抹消により、真実に合致した内容の登記をすることができる。
五　被告の本案についての主張
被告が昭和五二年九月一七日になした本件却下処分は以下にみるように適法である。
宗教法人の変更登記の申請書には「登記の事由を証する書類」を添付する必要がある。代表役員の選任手続を当該宗教法人の規則で定めている場合には、代表役員変更登記申請においては、右書類として当該宗教法人の規則及び選任機関の事実証明ないし事実経過報告的書面又は意思表示的書面の添付を要するところ、寺規則によれば代表役員は門跡をもつてあて、門跡は耆宿会が定めた真言宗大覚寺派の中僧正以上の三名の候補者から宗会が選定し（規則七条、八条）、門跡の選挙については宗制の選挙規程が準用され（寺規程一四条）、宗制によれば、選挙は投票で行なう（五章一〇条）と定め、その他の選挙に関する手続規定も存在する。右宗制の選挙に関する規定は、本来宗会議員選挙の手続規定であるため、すべてが準用されるわけではないが、投票の方法に関する基本的な規定は、門跡の選挙の場合に当然準用されるべきである。従つて、第一登記申請にあたつては、Ｂが寺規則による投票の方法により門跡に選任された事実を証明する書類の添付が必要なところ、原告はそのような書類を添付しなかつた。もつとも原告提出の臨時宗議会議事録にはＢが挙手の方法により門跡に選任された旨の記載があるが、寺規則による投票によつた事実経過をあらわす記載はない。
右のとおりであるから、被告は法六五条が準用する商登法二四条八号により申請書に必要な書類の添付ないものとして本件却下処分をなしたものである。
六　右の被告主張に対する原告の反論


原告の代表役員選出の手続については、寺規程一四条により宗制の選挙に関する規定が準用されることとなつているが、宗制の選挙に関する規定は、宗会議員に関するものであるから、代表役員選出につき準用するには不適当な部分もある。代表役員（門跡）の選出は、長老たる耆宿が三名の候補者を選び、その氏名は選挙宗会の場でのみ発表される。候補者と選ばれた本人も宗会議員もその時になつて始めて候補者の氏名を知るわけである。従つて、候補者中には選出されることを望まない者もあり、この者が候補者たることを辞退し、そのため選出されるべき人数と候補者数が同数となつた場合においては、もはや投票による選挙の必要は無く、宗制五章二〇条を適用して投票によらない選出も適法である。前に投票によらず代表役員（門跡）を選定した例もあることは前記のとおりであり、投票によらない代表役員の選定が寺規則に反するとの被告主張は理由がない。
七　補助参加人の主張
別紙のとおり
八　補助参加人の主張に対する原告の反論
登記申請に関する登記官の審査権は形式的審査に限定され、本件第一登記申請に対する却下処分の瑕疵の有無も宗教法人の登記法上要求される書類の有無、当該書類が所定の形式・内容を具備しているかどうか、又その書類が法規の定めに適合しているかどうか及び登記申請が登記法の許容するものであるか否かといつた本件第一登記申請に対する形式的審査権行使の瑕疵の有無に限定されるわけである。補助参加人は主たる当事者である被告の提出しえない攻撃防御方法を提出することはできないところ、補助参加人は被告が主張しえない前記登記の実質的瑕疵の有無を専ら問題としており、その主張は許されず、原告は補助参加人の参加に異議がある。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　原告が真言宗大覚寺派の本山で宗教法人法による宗教法人であること、原告が昭和五二年八月九日に原告代表役員Ａの辞任（同年六月九日）及びＢの代表役員就任（同日）の変更登記申請（第一登記申請）をなしたのに対し、被告が同年九月一七日に右申請を却下（本件却下処分）したこと及びその後同年一〇月三日に右同旨（但し、辞任、就任日はいずれも同年九月一七日）の変更登記申請（第二登記申請）をなし、同日これが受理されて登記（第二変更登記）されたことは当事者間に争いがない。
また第二登記申請にあたり、昭和五二年九月一七日所定の選出手続を経てＢが原告の代表役員に就任したことは原告の自認するところであり、本件訴えの提起日が昭和五二年一〇月二二日であることは記録上明らかである。二　被告は第二変更登記により第一登記申請に対する本件却下処分を争うべき訴えの利益は消滅した旨主張するので、まずこの点につき審案する。本件のような宗教法人の代表役員の変更は、登記によつてその効力が生じるものではなく、登記によつてその変更を第三者に対抗することができるものであり（法八条）、右登記は右変更につき第三者への対抗力を付与し、あわせて、その旨を公示する機能を果すものである。
そして右対抗力が付与されるのは、変更登記時であり、実体的に変更が生じた時ないし、変更登記の内容とされる変更時ではないと解すべきである。これを本件についてみると既に認定した事実によれば第二変更登記により、Ｂが原告の代表役員である旨の公示機能は果たされているうえ、第二登記申請は原告の意思に基づいてなされ、第二変更登記が実体関係を伴ないそれを公示しており、本件訴えが第二変更登記後になされていることも明らかである。原告は代表役員の辞任、就任日の差異があるため本件却下処分を取消す利益があると主張するところ、右時期の差異は或は原告の内部関係に影響があることが考えられ、又、登記上記載された代表役員の辞任、就任日がその時に辞任、就任があつたとの推定をうけるものとしても、これは事実上の推定にすぎず、登記簿に記載された辞任、就任日が関係者の権利関係を直接左右するものでなく、特段の事情のない限り右記載自体を法律上の利益ということはできない。そうすると、本件却下処分の取消しにより第一登記申請に基づく新たな変更登記がなされたとしても、右登記は第二変更登記と比較して代表役員の辞任日、就任日に差異があるのみであり、特に第二変更登記が原告の意思に基づいて実体関係を伴なつたものであることに照らすと、前示の変更登記の効力からみて、第二変更登記によつて原告が現在得ている法律上の利益に加えるべきものは格別見いだし難いところである。従つて原告は本件却下処分の取消しを求める法律上の利益は無いというべきであり、被告の前記主張は理由がある。
三　よつてその余の判断を省略し、（なお、原告は補助参加人の参加につき異議を述べたが、補助参加人は本件第五回口頭弁論期日（昭和五三年七月二一日午前一〇時）においてその提出にかかる補助参加申立書に基づいて参加の趣旨、理由を陳述したのに、原告はその後、同弁論期日、第六回口頭弁論期日（同年一〇月六日午前一〇時）においていずれも本案につき弁論をなした後、第八回口頭弁論期日（昭和五四年一月一九日）において右異議を述べたものであること記録上明らかであるから、民事訴訟法六七条により右異議は不適法なものである。）原告の本件訴えを不適法なものとして却下し、訴訟費用につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、九〇条、九四条を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　石井　玄　野崎薫子　岡原　剛）
別紙
第一　原告は、昭和五二年六月九日開催の大覚寺派臨時宗会においてＢが門跡に選任され、原告の代表役員に就任したと主張して、これに基づく宗教法人変更の登記申請を却下した被告に対し、右却下処分の取消を求めている。しかしながら、Ｂの門跡の選任手続は無効であり、被告の却下処分は正当である。補助参加人は、まず、右選任手続が無効であることについて主張する。一　原告主張の右選任手続は、大覚寺ならびに大覚寺派の代表役員代務者であつた補助参加人Ｃの関与なしにおこなわれたもので、そもそも右手続は全く無効である。
すなわち、昭和五二年三月一四日、当時のＡ代表役員が代表役員として執務するに足りる能力を欠く状態であつたため、Ｃが大覚寺ならびに大覚寺派代表役員代務者に有効に就任したものであり、右手続の無効たることは明白である（この点については、次回以降に詳述する）。


二　仮りに、万一、Ｃの代表役員代務者就任に何らかの瑕疵があつたとしても、Ｂの右門跡選任手続には大覚寺規則一四条によつて準用された大覚寺派宗制五章の選挙規定に反する重大な瑕疵があり、無効たるを免れない。以下この点について詳述する。
（一）　正規の選挙手続
大覚寺規則、その施行規程、及び宗制による正しい選挙手続は左記のとおりである。
（１）　事務長が門跡の死亡又は辞任を宗内に告示する（寺規則一一条）（２）　大覚寺派宗務総長が宗達で選挙期日を定めて、期日の四〇日前に告示する
（宗制五章五条）
（３）　耆宿会で三人の門跡候補者を選定する（寺規則八条）（４）　大覚寺派宗務庁に選挙期日前二〇日までに候補者の届出をする（宗制五章一八条）（同一九条）
（５）　選挙長は候補者の氏名を告示する（同右）
（６）　選挙は投票で行なう、投票用紙及封筒は選挙期日の二〇日前に宗務庁より
選挙人に配布する（宗制五章一〇条）
（７）　投票は各自封緘の上選挙期日の前日の午後一〇時までに宗務庁に差出して
行なう（同一一条）
（８）　開票は宗務庁で、選挙長一人立会人三人以上立会のもとで行なわれる（同一三条）
尚、宗制五章第一八条一九条は、宗会議員候補者の立候補届に関する規定であるが、本規定は耆宿会で選定された三名の門跡候補者にも準用される。まず手続的に言えば、宗制五章一一条で、投票が封緘のうえ選挙期日の前日までになされなければならないことになつているが、そうすれば選挙人らが少なくともそれまでに誰が候補者として推薦されているか知る機会がなければならない。その機会を与えるものが右にあげた手続なのである。宗制五章一八条では立候補届は推薦者から出すことができるとされているから、門跡候補者自らが届出をする必要がなく、耆宿会によりこれをすれば足るのである。
また、右のような手続上の必要性のみでなく、実質的にも、右の手続をとるべき理由がある。
すなわち、宗会議員に付与された投票権は、たんに彼一人のものではない。個々の議員は、宗内三八〇有余にのぼる末寺、宗内の全僧侶及び信者、一〇〇万の華道家から、一宗の前途を託するに足る大徳の選定を信託されているのである。前述のように、大覚寺、ならびに大覚寺派にとつては、門跡の地位はきわめて高く、その権限は強大でありひとたび選定を誤まればそのとり返しは不可能に近い。全山の全宗の彼ら宗会議員に託した期待は大きいのである。
選挙にあたつて、議員は、一人自分の利害でなく、一宗の将来を考え、宗内の世論等をも十分斟酌し、自らの意思を決定しなければならない。そのための考慮の期間として、候補者の告示と、選挙との間に、一定の期間がもうけられているのである。まさに、そのために、宗制五章の選挙規定が準用されているといつて過言でないのである。
（二）　違法な本件選定手続
ところが、現実に行なわれた選出方法は次のとおりである。まず選出手続は「臨時対策委員会」なるものによつてなされた。本来は、宗務総長―宗務庁によつて実施されねばならない。
次に、
（１）　四月二五日にＡ門跡が条件付辞任の表明をし、（２）　同日、門跡により六月九日に門跡選定のための臨時宗会を招集せよとの宗達がなされた。
（３）　六月九日、臨時宗会なるものが開催され、当日、門跡候補者が発表され、投票によらず挙手の方法により議決された。
なお、この日、Ｄ一派に反対する議員は出席しなかつた。
（算）右手続の瑕疵
右手続についてみると正規の手続からみて、次のような重大な瑕疵があることが明白である。
（１）　全体の手続としてみても、宗制にいう選挙規程は全く守られていない。（２）　門跡の辞任の意思は条件付であり確定的なものではない。このような辞任の形式は、規則上許されていない。
仮に、本件のごとく条件付辞任の意思を表示した後、選挙手続の推移によつて、門跡の意に添わない後継者が選出されるおそれが出たとき、門跡がさきの条件付辞任を撤回すればどのような事態になるであろうか。
（３）　門跡による当初の宗達からして、門跡選定のための臨時宗会を召集せよと命じているのであり、選挙手続を行えと命じていない。すなわち、当初から定められた方法によらないことを明示しているのであり、違法である。臨時対策委員会によていかなる手続が実施されたかは不明である。
（４）　耆宿によつて選定された三名の候補者があらかじめ告示によつて周知されていない。
したがつて、選定された人物について、宗内の議論をつくすことができず、議員が熟慮できる機会もない。
（５）　投票によらず挙手によつている。
本件のように、宗会の当日、突如候補者を明らかにされたのでは熟慮の機会もなく、また、これに加えて挙手の方法をとれば、集団の力により、心理的圧力が加わり、反対の意思を表示し難いものである。このような不都合を排除するためにこそ、投票の制度が設けられている。
（６）　正式機関ではない臨時対策委員会なるものによつて手続がなされている。（イ）　仮処分決定（甲一四号証、以下決定という）によれば、寺の関係においては四月二五日開催された責任役員会の決議により、寺規則二八条にもとづいて右機関が設置されたという。同条によればその必要性の判断は責任役員にかかつている。
そして同規則第一一条によれば、法人の事務は責任役員の定数の過半数で決することになつている。大覚寺の責任役員の定数は五名であるから少くとも三名の同意を要する。
このときの出席責任役員は、議事録によれば、Ａ、Ｅの二名であり、この二名の決議より臨時対策委員会が設置された。これは明らかに定数の過半数を欠くものである。
Ｂらの主張によれば、他に責任役員であるＦからＡ門跡あてに委任状が提出されているという。
この委任状なるものは、「答申」と題し、その内容は、「諸役員任命の件、寺院のことは尊名不案内につき門跡殿に一任します。委任の件、規則にもとづき善処されるよう門跡殿に一任します」というのである。
そもそも、はたしてこれが大覚寺の責任役員の真実の意思を表明したものといえるであろうか、責任役員が「寺院のことは不案内」というのはいつたいどういうことなのか。


Ｆ責任役員は、当時すでに死の床に就いており、一〇数日後の五月一〇日死亡した。仮に真正に作成されたものとしてもいわば正常な判断能力を欠く状態において作成されたものとしかいいようがない。
そのうえ、右文章のなかから、本件のごとき臨時機関を設置することについての賛意もしくは委任の意思を読みとることはできない。
むしろ、後任門跡の選定は、規則を遵守した通常の方法で行なうよう求めているのである。
さらに、注目すべきは、この臨時機関が四月二五日の会合の途中、参加者からの動議という形で議題として提出されていることである。ということは、もともとこの日の寺の責任役員会の議題としてあらかじめ通知されていなかつたことを示すのである。そうすれば事前にとりつけられたＦ責任役員の答申書には、この問題が全くふれられていないとみるのが当然であり、したがつてこの点に関する同責任役員の賛否の意思は不明である。
以上要するに、臨時対策委員会設置に関する、寺の責任役員会の決議は定数の過半数の賛成を欠き未だ成立していないのである。
（ロ）　次に大覚寺派の関係でみると、右機関は宗制第一章七条の「管長は一宗統理に必要である機関を設けその役職員を任免する」という規定を根拠として管長により設置されたものとされている。
ところで、さきにのべた大覚寺規則によれば、かかる機関は、責任役員により耆宿会の同意を得て設置しうることになつており、管長が単独で設置しうるとした本件宗制より、はるかに厳格な要件が定められている。その理由は何であろうか。それは、宗制というのは派の基本法である「真言宗大覚寺派」規則の六五条の委任より定められた同規則の施行細則にすぎないものであり（従つてその効力発生につき主務官庁の認証は不要である）、一方大覚寺規則というのは、大覚寺の基本法であるからである。
したがつて、宗制によつて与えられた右のごとき管長の権限はおのずから制限があり、上位法である大覚寺派規則によつて定められた事項を施行するためにのみかかる機関を設置できるのである。寺の責任役員が耆宿の同意を得て、規則にもとづいて設置できる機関と管長が単独で施行細則にもとづいて設置できる機関はおのずからちがいがある。
したがつて、大覚寺派においてはすでに規則、宗制等によつて現に存在し明白に権限が規定された機関と並立するような機関の設置は、宗制の性格からしてもこれを認めることができないのである。
これを認めることは、管長単独の行為により、規則や宗則や宗制を改正・変更するのと同一の効果を肯認することになるのである。
以上のとおり、違法な選挙機関によつて実施された選挙の効力が認められないことは当然である。
なお、決定によれば、Ｃを中心とする宗務庁がＡ門跡の控示に従わないことが自明の状況であつたから、かかる機関が設置され、そのことが右設置の合法性に一つの根拠を提供するかのように判示されているが、この決定の論理は、違法な行為による自力救済を容認するものである。もし、宗務総長たるＣが門跡の「真実」の意思に従がわず、それが違法であるなら、同人を解任するなり、仮処分命令をとるなりの法的手続によつた解決が可能であつたのである。
しかも、自力救済すべき緊急の理由はなかつた。Ｂらの論旨に従えば、Ａ門跡は門跡としての十分な判断能力とその表示能力を有していたというのであるから、しかも「辞任」してしまつたのではなくて、後任が選出されれば辞任するのであるから、大覚寺には、なお門跡は存在するのであり、合法的な選出手続をするについて、これを不要とする緊急の必要性はどこにもなかつたのである。
三　選挙規程の重要性と仮処分決定の誤まり
（一）　仮処分決定は、本件Ｂの門跡選出手続が「宗制五章の選挙の規定中投票に
関する部分に従わなかつたこと」を認めながら、
「宗制五章は本来宗会議員の選挙に関する規定であり、多数の立候補者を予定し、選挙が公平適正に、しかも迅速効率的に施行されるような按配された技術的手続規定であるところ、被申請人寺の門跡の地位は、世俗的活動の面においては被申請人等の代表役員として事務の総括者であるが、宗教的活動の面においてはその護持する宗教の象徴で、最高の権威者であり、僧侶信者の尊崇の中心的存在であることが本件記録により十分窺われるところである。このような高度の精神的存在である門跡の選出は、それが実質的に選挙の名に値し、民主的に行なわれる以上、多数の競争選挙を処理するための、技術的な手続規定を一々履践しなくとも、有効であり、反つてその方が門跡の地位の尊厳にふさわしく望ましい場合があり得るのである。
・・・・・（Ｂの門跡選定の手続は）・・・・・
門跡の尊厳に相応した、出席議員一致推戴の形をとつたが、選挙であるに相違なく、且つ民主的に行なわれたことが認められるから、適法であるということができる。」
と判示している。
（二）　決定の誤り
（１）　まず、決定が、宗制五章に定められた選挙規定を、たんなる「技術的手続的規定」にすぎずこれを遵守しなくてもさしつかえないかのように述べているのは誤りである。
もともと、一般的に言つて選挙規定なるものは、技術的手続規定的性格をもつているが、その目的とするところは、民主主義の手続的制度的保障にあることはいうまでもない。したがつて、ある団体の代表が民主的に選出されたといいうるためには、まず、定められた手続に従つて選出されることが必要なのであり、そのような手続をふまないでおいて結果の当否のみを論ずるのは「民主的」とはいえない。また決定は、門跡が高度の精神的存在であることを理由として、「技術的な手続規定を一々履践しなくとも有効であり、反つてその方が門跡の地位の尊厳にふさわしく望ましい場合があり得る」と述べている。この論旨によれば、本件選挙規程を履践することが、「門跡の地位の尊厳」にふさわしくないかのようである。本件選挙規定は宗教法人自らが、その代表役員であり、同時に宗教上の指導者である門跡の選出手続を定めたものであり、そのような手続を経て選出された人にはじめて高度の精神的存在としての尊敬と地位の尊厳が与えられることになつているのである。言いかえれば、宗教団体みずからが、その自律権にもとづいて高度の精神的存在として尊敬するに価する人物の選出方法を定めているのであるから、その手続に従わなければならないのは当然であり、これを無視してこの手続によるより望ましい場合があるなど、とうてい言い得ないのである。


決定は、門跡の選定が選定規程によらずに行われた例としてＡ門跡選出の前例をあげているが、わずか一回の例が慣習と言い得ないことは明白であるし、前回の場合は、大覚寺、及び大覚寺派内に今回のような紛争がなく、誰もが異議のない状況において選定されたため、後にその選定手続に瑕疵があることを理由に異論を出すものもなく、Ａ門跡の選出が既成の事実として確定し、宗内のすべてがこれをうけ入れたために、手続の瑕疵が治癒されたにすぎない。
今回のＢ門跡選出時には、Ｄ一派と、これを排除しようとするＣらとの間に内紛があり、宗内で異論のない門跡候補者など見当らない状況にあつた。それ故にこそ、公正を担保するために、なおさら選挙規定にのつとつた厳正な民主的手続が必要であつたのである。
宗内に内紛がない前回と、Ｄ一派が宗内を牛耳つている今回と、同一に論ずることは事柄の本質を全く理解しないものと言わざるを得ない。決定の論理は、せいぜい宗内のだれもが、次は当然「あの人」であると暗黙のうちに一致している場合に妥当するにすぎない。
（２）　なお決定は、宗制第五章二〇条の規定を援用して、投票によらない選挙方法も違法でないとしているが、この規定は、宗会議員について立候補届出により届出られた候補者について選挙が行なわれるということを前提とする規定である。すなわち、議員定数と立候補者届出者数が同数になりうる場合を想定し、その場合に選挙会で投票によらずに選定しうることを定めたにすぎない。門跡の選定においては、耆宿会において三名の候補者を選定するのであるから、定数と候補者が同数ということはおこり得ない。
もし、耆宿によつて選定された三名の候補者のうち二名が、宗制五章一九条による告示の後辞退の意を表明したとしても、当然に選挙の対象から除外してよいとはいえない。後に述べるような門跡の地位の重大さからして、複数の候補者について選挙手続が遂行されるべきものである。謙譲の美徳によつて候補となることにためらいを感じている大徳を宗内の多数がなお門跡となることを求める場合もある。このようにして選出された門跡こそ決定にいう高度の精神的存在として望ましいのではなかろうか。
右のように、候補となることを辞退するものがあつても、なおその者を選挙の対象としなければならないことについては、Ｄ・Ｂらも同意見であつたと考えられ、現に、六月九日の宗会で他の二名の候補についても挙手を求め、九月七日の宗会でも三名を対象に投票を求めている。
また、右のような解釈が許されないとすれば、門跡の地位の重要さからみて耆宿会が候補者を選定し、これを発表するにあたつては、まず三人の候補が確保できるよう努めねばならないし、現に辞退する者があつたときには、他の者を推薦すべきであろう。
もつとも、Ｂ門跡選定にいたる手続はたんに、投票によらなかつたというだけでなく、その他にも、宗制の選挙規程によらなかつた種々の重大な瑕疵があるのであつて、実質的にも選挙の名に価する手続はとられておらず宗制五章二〇条の解釈を、決定のように解したとて、その瑕疵が治癒されるものではない。（３）　さらに、付言すれば本件門跡の地位と権限、そしてその責務の重大さからみて、その選挙手続は、ほんらいは、宗会議員の選挙とは、比べものにならない厳正な民主的手続が必要であるが、大覚寺規則ならびに大本山大覚寺々院規則施行規程によつて、門跡の選挙が宗会議員について宗制の選挙規定を準用している以上少なくとも矛盾のないかぎりそこに定める手続によるべきであり、その手続を軽々に省略すべきではない。むしろ、決定の論理とは逆に、門跡の選挙であるからこそ、右規定は、宗会議員の選挙より厳格に解されねばならない。そもそも、大覚寺の門跡は、同時に大覚寺派の管長を兼ね、また寺、及び派の代表役員の地位も兼ねることになる。
そして、さらには伝統ある華道、嵯峨御流の総裁の地位も兼ねる。したがつて、門跡は、大覚寺のいわゆる末寺三八〇有余を統括し、宗内の僧侶ならびに信者の信仰の中心として尊敬されるべき高度の精神的存在であると同時に、寺及び派の代表役員として、これらを対外的に代表し、年間予算一五億円にのぼる金銭を動かし、宗教法人大覚寺ならびに大覚寺派の財産を維持、管理運用する最高責任者であり、嵯峨御流一〇〇万の華道家に君臨する地位にある。しかも、たんに、右のような地位にあるというだけでなく、宗内、寺内の人事権の一切を掌握し、これによつて独裁者に近い絶対権力を付与されている。
たとえば、大覚寺規則をみても、責任役員の任命権（八条）、事務長の任命権（一八条、但し耆宿の同意を要す、）耆宿の選任権（二二条）監事の任命権（二六条）というように重要人人事権はすべて門跡に集中され、門跡が人事をコントロールすることにより、法人を意のままに動かしうるようになつている。そのうえ、何よりも重要なことは、このような強大な権力をもつ門跡の任期が終身とされていることであり、解任が認められないことである。したがつて、いかなる人物が門跡として選任されるかは、一宗の盛衰を決定するものなのである。ひとたび人を誤まればこの一宗はたちどころに衰退する。門跡たる人物は、宗教的にも高い境地に達し、徳望高く、同時に、宗教法人の財産をよく管理、運用する能力をもつことが要求される。
しからば、門跡の選任にあたつては、宗内で十分論議し、選挙権者はその論議、いわば世論をふまえて十分熟慮すべきは当然であり、少くともそれが可能な制度的保障がなければならない。その制度的保障が、本件では、宗制五章の選挙規程なのである。
四　なお、右仮処分決定は、異議申立によつて、現在御庁において審理が継続中であり、まだその判断が確定したものでないことを付言する。
第二　Ｃの代務者就任について
補助参加人は、Ｃが、大覚寺ならびに大覚寺派の代表役員代務者に就任しているため、同人が関与せずしてなされた本件Ｂの代表役員選出手続が無効であることを主張したが、右代務者就任手続が有効であることを詳述する。
一　代務者就任
大覚寺規則第一二条は「代表役員・・・が病気、旅行その他の事由によつて三月以上その職務を行うことができないとき」（二号）は代務者を設置しなければならないと規定し、同規則第一三条一項は　「代表役員の代務者は事務長をもつて充てる」としている。


Ｃは、大覚寺の事務長の職にあつたところ、代表役員たるＡ門跡が病気ならびに老衰により三月以上その職務を行うことができないため、右各規定に従い昭和五二年三月一四日、大覚寺代表役員代務者に就任し、同時に大覚寺派規則第一〇条二号、第一一条一項の各規定により大覚寺派管長の代務者にも就任したのである。
二　代表役員に必要な能力
そもそも宗教法人の代表役員は、法人を対外的に代表し、法人の財産を適切に管理し、人事組織を掌握し、事務を決定、執行してゆく責務を負つているが、かかる責務を負担する能力とは、たんに瑕疵のない意思能力あるいは事理判別能力さらには行為能力の具備のみでは足らず、少くとも通常人の判断能力を有していることが必要条件である。
三　代務者設置の要件たる「三月以上その職務を行うことができないとき」大覚寺規則一二条二号、大覚寺派規則一〇条二号に規定する「病気、旅行その他の事由によつて三月以上その職務を行うことができないとき」とは、「代表役員が右職務を行い得ない程度の障害が存するときをいう」と解される。そしてその職務を遂行しうる能力とは前項に述べた如き代表事務を遂行することが可能な能力をいうのであつて、少くとも通常人の判断能力が必要とされる。したがつて、代表役員がかかる必要最低限の能力を欠くに至つたときは「その職務を行うことができない」のであり、このような場合に代務者の設置が必要とされるのである。
四　なお、「三月以上その職務を行うことができないとき」の「三月以上」の解釈であるが、この三月以上の期間は、既に職務を行いえない状態が三月経過したことを意味するのではなく、同後三月以上の期間に亘つてその職務の遂行が不能となることを要するという意味である。
代務者は職務を行いえない代表役員に代わつて職務を行うために将来に向けて設置されるものであり、三月以上の継続を要件とされているその職務が行いえない状態が将来についてのものであることは言うまでもないことである（相手方はこの解釈を誤つているためか、Ａ門跡の静養入院期間はいつも三ケ月直前になつて終了している）。すなわちＡ門跡は昭和五二年三月一四日現在、もはや会話はもちろん立居振舞いもできないほど老衰状態にあつたのであり、また、諸般の事務処理においても書類等に目を通すこともできず、側近の者がその判断で必要な押印をすませていたことも明らかであり、更には、法人事務の意思決定機関である責任役員会、耆宿会、宗会には、ただ出席しているというのみで、意見を述べることはおろか発言、朗読すらなしえない状態であつた。
このようなＡ門跡の心身の状態はその能力において意思能力すら欠いていたと言つても過言ではなく、Ａ門跡の当時の能力は通常人の判断能力を備えていたとはとても考えることはできず、代表役員としての職務を遂行しうるに必要な能力を全く欠如していたのである。
そして、この症状は、昭和五〇年三月以降、徐々に亢進してきたものであつて、昭和五二年三月一四日の時点において、向後三ケ月以内にその症状が回復するとは、老衰の症状の性質からとうていありえないことであつた。五　以上の如く、Ａ門跡は老衰によつて三月以上代表役員として職務を行い得ない状態であり、かつこのようなとき代務者を置かなければならず（大覚寺規則一二条大覚寺派規則一〇条）、その代表役員代務者には事務長がこれにあたることとされているので（大覚寺規則一二条一項）、Ｃ事務長が昭和五二年三月一四日右代務者に就任したのであり（大覚寺派規則一一条によつて管長の代務者にも就任）、その就任は要件を充足した有効なものなのである。
仮処分決定は、当時Ａは「自己の判断により事務を掌握し、かつ自己の決した意思を表示し得る精神的、肉体的能力」を有していたと判断している。しかしながら、右決定の右能力の程度に関する解釈の是非を別としても、前述のようなＡ門跡の容態は如何なる意味においても自己の判断により事務を掌握し、かつ自己の決した意思を表示し得る精神的、肉体的能力」を有していたとは認定できないのである。六　なお、門跡の終身制との関係について一言触れておく。すなわち、門跡したがつて代表役員の任期は終身であるが（大覚寺規則第九条一項）、これは門跡の宗教的機能を重視したことによるものである。したがつて、能力の有無にかかわらず、門跡すなわち代表役員は終身その地位を保有する。そして、その地位の存続を前提としながら代表役員の能力を補填することを目的として、これに代わつてその職務を行なうために代務者が設置されるのである。
よつて、代務者の就任によつて門跡すなわち代表役員の存在が抹殺されるわけではなく、また、終身制のため代表役員が老衰等によりその能力を欠くに至ることは充分ありえ、このような場合を補う制度として代務者制度が存するのであつて、今回のＣの代務者就任の如きは、宗教法人法および大覚寺規則の充分に予想するところというべきである。
七　更にＣの代務者就任は混乱の正常化のために必要且つ緊要の課題であつた。Ａ門跡は以上のように代表役員としての能力を欠く状態にあつた。訴外Ｄは、これを奇貨として門跡補佐を僣称し、責任役員会で門跡の意思の代弁であると偽つて発言するなどの専横を極めたため、大覚寺の諸事務は混乱に陥つた。このような状態のなかで、正常化を要望する華道家、宗門人の声が強くなり、Ｃは内局職員とも協議の結果、昭和五二年三月一四日代務者宣言をなしたものである。八　なお仮処分決定は代表役員の代務者就任にあたつて責任役員会の決議が必要である旨述べているが責任役員会の決議は不要である。
規則の解釈からは代務者の就任において責任役員の決議は必要でない。その理由は以下のとおりである。
規則は、代務者を設置すべき要件に該当するときは「代務者を置かなければならない」としてその就任を必要的に要求しているが（大覚寺規則一二条、大覚寺派規則一〇条）、右規則はいずれも同様の内容を定めた宗教法人法二〇条一項に基づくものである。
宗教法人法が代務者の就任を必要的とした理由は、業務執行機関たる責任役員ならびに代表責任役員が宗教法人の運営において必要不可欠の存在であるため、これらが欠けたり或はその能力を欠くに至つたときはこれを必要的に補充させ、もつて宗教法人の安定且つ円滑な運営を確保し、檀信徒その他内外の利害関係者の保護をはかろうとしたことにあると考えられる。したがつて、代務者を設置すべき事由が生じたときには、もはや代務者設置について責任役員会といえども口をさしはさむ権限をもたないのである。


法のこのような趣旨からすれば、代務者設置の要件の判断すなわち「三月以上その職務を行うことができないとき」にあたるか否かの判断についてもこれを責任役員会に任せたものと解すべきではない。何故ならば、もしそのように解さないならば、右の要件に該当する事由が生じているにもかかわらず、責任役員会が開催出来ないために代務者が設置されない場合が生じることがありうるが、このような事態は代務者設置を必要的とした右の如き法の趣旨に合致しないと考えられるからである。
このような解釈は次のような解釈によつてもその正当性が裏付けられる。１　代務者の就任にあたり責任役員会の決議を必要とする旨の規則上の規定は存しない。
２　代務者の就任にあたつて責任役員会の決議が必要とされるのであれば、その置くべき事由がやんだ場合も責任役員会において当該事由が終了したか否かの判定決議を要するとすべきであるが、大覚寺規則一五条、大覚寺派規則一三条はこのような場合について「その置くべき事由がやんだときは、当然その職を退くものとする」と規定しており、責任役員の決議を要求しているとは考えられない。したがつて、「置くべき事由がやんだとき」との均衡からしても、就任すべき場合の要件の判断についても責任役員会の決議は不要であると解すべきである。３　責任役員会の評議を必要とする仮処分決定もこれを必要とする充分な理由を述べていない。
すなわち、決定は、代務者就任の要件判断は「事柄の性質上」「少くとも一応適正に構成される責任役員会（略）による判定ないし決議による」ことが必要であるとするが、更に、このように解するのが「代表役員代務者設置に関する前記法条及び規則の実際の運用として妥当であると考えられる」を判示している。要するにその根拠としては「事柄の性質上」という理由を判示するのみである。しかし「事柄の性質上」という理由づけが具体的に何を意味するのかは不明であるが、ただ単に重要であるという丈では、代務者設置を必要的と定めた明文の法規の趣旨を根拠とする前記解釈をくつがえすだけの根拠とはなりえない。仮処分決定もその根拠が充分でないためか、必要とする同意が責任役員会のそれでなければならない根拠として、耆宿会の招集権者が門跡であることを判示するのみである。決して充分な理由とは言いえないと思われる。九　仮りに百歩譲つたとしても、少なくとも代務者就任要件の存在が明白であるときは責任役員の同意は要しないと解すべきである。
１　たとえば代表役員の旅行計画が三月以上に及ぶときなど、「三月以上その職務を行うことができないとき」に該当することは明らかである。このような場合にまで責任役員の同意を得る必要があると解することは極めて不自然であり無意味というべきである。
したがつて、仮りに八の如き解釈をとりえないとしても、代務者就任要件の存在が明白であるときは責任役員会の決議等は要しないと解すべきである。そして、それは旅行の場合の他、病気の場合にも該当し、病気により代表役員としての職務遂行能力を三月以上に亘つて欠くことが明白である場合はもはや責任役員の決議なくして直ちに事務長が代務者に就任すると解すべきである。決定は、前述の如き理由づけよりうかがえるように、実際の規則の運用面を重視しているようであるが、このような場合にまで責任役員会の同意を要求しなくとも、その運用面に何ら不都合は生じないと思われる。
２　本件の場合、Ａ門跡が、老衰により代表役員の職務を遂行するに最低限要求される通常の判断能力さえ著しくこれを欠いていたことは明白であり、その障害の存在は何びともこれを承知していたはずである。
したがつて、このような場合Ａ門跡が三月以上代表役員としての職務を行いえないことは明白であつて、Ｃ事務長が代務者に就任するにあたつて、責任役員会の議決は全く必要でなかつたというべきである。
一〇　Ｃ事務長は代表役員代務者の就任にあたつて責任役員会の議決を得ていた。前述の如く、本件の場合、Ｃ事務長の代表役員代務者就任にあたり責任役員会の同意等を得る必要はないのであるが、それでもＣは念のためその同意を得ていたのである。
昭和五二年三月五日午前一〇時に開催された大覚寺責任役員会においてＣ事務長の代表役員代務者の就任が了承された。
すなわち、右議事録によれば、当日の出席役員はＣ、Ｅ、Ｇの三名でありＡ門跡、Ｆ（委任状提出）が欠席し、その他東財務部長、Ｄなどが出席していた。そして、右責任役員会の最後の議事としてＧ責任役員が発言を求め「門跡様の今の御容態からみて大覚寺の運営を円滑にするため代務者を置いたらどうか」と諮り、出席役員全員がこれを了承したのである（ちなみにこの議事録には、原告側のＨが決済のサインをしている）。
以上のようにＣは昭和五二年三月一四日、大覚寺ならびに大覚寺派の代表役員代務者に有効に就任しているのである。
第三　被告の却下処分の適法性
一　以上、原告の主張するＢの昭和五二年六月九日付門跡選任手続が大覚寺ならびに大覚寺派の代表役員代務者であつた補助参加人Ｃの関与なしにおこなわれたことならびにＢの右門跡選任手続が大覚寺規則一四条によつて準用された大覚寺派宗制五章の選挙規定に反していることにより、無効であることを詳述した。被告は、原告の本件登記申請に対して選挙規定に定めた投票手続を証する書類の添付がないことを理由として之を却下したものであるが、以上の如くその処分は、門跡の選任手続を正当に理解したうえでなされた適法なものであり、何ら瑕疵が存しない。
これに対し、原告は、選挙規程二〇条を引用したりもしくは慣例と称して、昭和四四年一一月一一日付Ａ前門跡の選任例等を主張して投票手続を経ずしてなされた右選任手続を有効であると反論しているが、かかる問題の選任手続における投票の重要性は既に参加人の前回準備書面において強調したところであり、いずれの反論も失当というべきである。
このように、被告が本件登記申請を却下したのは正当である。二　因みに、原告は昭和五二年九月一七日の臨時宗会について、前回の六月九日付の臨時宗会の結果を再確認するための宗会である旨主張しているが、この宗会は、Ｂが門跡に選出されることに反対する宗会議員には一片の招集通知もなく行なわれている。この事実こそ、Ｂがおよそ非民主的手続で選任されたことを如実に物語つているのであり、とうてい門跡の地位の尊厳にふさわしい選出方法ではない。Ｂらは、形式を整えるためにはこのような違法も敢てするのである。本件却下処分の違法な云々するなら、まずその前に、九月一七日付の選任手続にもとづく代表役員就任登記の抹消の方法を講じるべきであろう。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は、
一、原判決を取消す。
二、（主位的請求）
被控訴人が昭和三八年八月二二日学校法人紛争の調停等に関する法律にもとづき、控訴人に対して為した学校法人名城大学の理事及び評議員の解職処分は無効であることを確認する。
（予備的請求）
仮に右解職処分無効確認の理由がないと認められるときには、右解職処分を取消す。
三、控訴人が学校法人名城大学理事の仮の地位にあることを確認する。四、訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする、との旨の判決を求め、被控訴人及び補助参加代理人は、それぞれ控訴棄却の判決を求めた。
当事者らの事実に関する陳述及び証拠の提出、援用、認否は、原判決の事実摘示と同一である。
○　理由
当裁判所は、控訴人の本件学校法人名城大学理事及び評議員解職処分無効確認請求及び同取消請求はいずれも失当であつて、棄却すべく、かつ控訴人が同大学理事の仮の地位にあることの確認を求める訴は不適法であつて却下すべきものと判断する。その理由としては、原判決の理由中の説明を引用するほか、以下の説明を付加する。
成立に争いのない甲第四五号証によれば、控訴人は、昭和三五年五月一一日補助参加入学校法人名城大学の理事会の決議によつてなされた控訴人に対する理事解任処分が無効であるとして、名古屋地方裁判所に地位保全仮処分の申請をなし、同年一〇月二一日同裁判所において、控訴人が学校法人名城大学の理事たる地位を有することを本案判決の確定に至る迄仮に定める、との旨の仮処分の判決を受けたことが認められる。而して、右仮処分判決は、控訴人と名城大学との間の理事解任処分の効力をめぐる紛争が本案判決によつて解決する迄、控訴人に対し、右解任処分が無効であつた場合に控訴人が有すべき従来の理事たる地位を保全したにとどまるものであるから、右解任処分が無効である旨の控訴人の主張が正当であるとしても、右紛争の原因たる解任処分とは別個に、辞任、解任または任期満了等の退任事由が生じたときは、控訴人が名城大学の理事たる地位を失うに至ることは当然のことであり、前記地位保全の仮処分判決がこれを妨げるものでないことはいうまでもない。而して、控訴人に対する本件解職処分が為されるに至つた経緯は、当裁判所も前記引用にかかる原判決が認定したとおりであると判断するものであつて、これを要約すれば以下のとおりとなる。即ち、名城大学の紛争は、昭和二九年頃同大学の理事会において、当時のＡ理事長の管理運営を支持する者とこれに反対する者との間の対立として端を発し（第一次紛争）、昭和三三年一旦は和解が成立して解決したかに見えたが、間もなくＡ理事長が第一次紛争の責任を追及すると称し、同理事長に反対する理事、学長及び教職員らを解任したことにより再燃し（第二次紛争）、その対立抗争は教職員及び学生らを捲き込んで激化の一途を辿り、その間控訴人はＡ派に属していたが、昭和三五年には同人と意見の対立をきたして解任され、同大学の紛争をめぐつて数十件の民事訴訟が提起され、刑事告訴も為される有様で、同大学の管理運営は数派にわかれて抗争する理事、教職員及び学生らによつて収拾のつかない状態となり、紛争当事者による自主的な解決は到底期待することができなかつた。そこで、被控訴人は、学校教育の公共性の見地から、私立学校法第六二条の規定による解散命令という最悪事態を避けるため、学校法人紛争の調停等に関する法律にもとづいて調停委員会を設置し、名城大学の紛争を調停に付したところ、大多数の関係者は調停委員会が提示した調停案を受諾したが、控訴人ら数名の者がこれを受諾しなかつたため、被控訴人は同大学の正常な管理運営を回復するためには他に方法がないと認め、やむなく同法にもとづいて控訴人らを解職処分に付したものである。およそ以上のとおりであつて、本件解職処分は、数派にわかれて抗争する名城大学の管理運営を正常に戻すという行政目的のために為されたものであり、名城大学理事会の控訴人に対する前記解任処分とは全然別個の事由にもとづく解職処分であるから、控訴人が本件解職処分により同大学の理事及び評議員たる地位を失うに至るとしても、右処分をもつて前記地位保全仮処分判決に抵触する違法な処分ということはできない。また、本件解職処分は、控訴人と名城大学との間の前記紛争についてなにらの判断を示すものではないから、行政機関が裁判を行なうことには当らず、右処分により控訴人と名城大学との間の前記紛争をめぐる本零訴訟につき訴の利益が失われることになるとしても、それは独自の行政目的を有する本件解職処分の反射的効果に過ぎないものであるから、これをもつて控訴人の裁判を受ける権利を不当に奪うものということはできない。それ故、右地位保全仮処分判決が存在し、或いはその本案訴訟が係属していたことを理由として、本件解職処分の無効確認または取消を求める控訴人の主張は失当たるを免れない。よつて、原判決は相当であるから、民事訴訟法第三八四条第一項の規定により本件控訴を棄却することとし、訴訟費用の負担につき同法第九五条及び第八九条の規定を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　平賀健太　安達昌彦　後藤文彦）


主　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一、控訴人
主文同旨の判決
二、被控訴人
控訴棄却の判決
第二　当事者双方の事実上の陳述及び証拠関係は、次につけ加えるほか、原判決事実摘示（ただし、原判決書三枚目裏三行目中「仙台郵便局」を「仙台郵政局」に、同一二枚目表八行目中「仙台中央郵便局」を「東北郵政局」に、同二二枚目表三行目及び同二四枚目表六行目中各「○○」を各「○○」に改める。）のとおりであるから、ここにこれを引用する。
（証拠省略）
理　　　由
一、当裁判所は、次につけ加えるほか、本件懲戒処分の存在、処分事由の範囲、本件処分をなすに至つた経緯、本件処分事由の存否及びこれに対する法令の適用に関する判断並びに被控訴人主張の公労法一七条が憲法二八条違反し無効であること、本件ストライキが団体行動権の行使としてなされたものであるから個人の非違行為に対する懲戒を目的として規定された国公法八二条は適用すべきではないこと、公労法一七条と国公法八二条等の懲戒規定の保護法益の差異からストライキの結果国民生活に重大な障害が生じ社会公共に大きな影響を生ぜしめたときにのみ国公法上の懲戒規定が適用されそうでない場合は公労法一八条所定の解雇に限らるべきこと及び本件処分は労組法七条に違反する不当労働行為であること等の主張に関する判断は、原判決理由説示と同一であるから、原判決の理由（原判決書八二枚目表二行目から同一三九枚目裏六行目まで。）をここに引用する。原判決書八五枚目裏一行目中「第一号証の一」の下に「同号証の四、」を、同行目中「同号証の五」の下に「同号証の一一、」を、同二行目中「証人ａの証言」の下に「原審における証人ｂの証言、被控訴人本人尋問の結果」を、同八九枚目表九行目中「一ないし五、」の下に「乙第三一号証、」を、同九二枚目裏六行目中「横手局において」の下に「控訴人が主張するとおりの」を、同九七枚目表四行目中、「第一号証」の下に「の四、同号証」を同行目中「乙」の下に「第一二号証の一、」を同八行目中「一ないし四、」の下に「第三三号証」を加え、同行目中「○○」を「○○」に、同九九枚目裏一〇行目中「推則」を「推測」に改め、同一〇一枚目表一行目中「同号証の一一」の下に、「、乙第三三号証」を加え、同五行目、同一〇二枚目裏一行目及び一〇八枚目表一行目中各「○○」を「○○」に改め、同一〇七枚目裏九行目中「一、二、」の下に「第三三号証」を、同第一一二枚目表五行目中「七、八、」の下に「乙第一三号証の五」を、同七行目中「乙第八号証の一、」の下に「二」を、同一一八枚目裏五行目中「第一号証の一〇、」の下に「乙第一二号証の五、成立に争いのない乙第一三号証の二、」を、同末行中「挨拶した点については、」の下に「前掲乙第一三号証の三、」を加え、同一一九枚目裏六行目中「その方式」を「前掲乙第一二号証の五、その方式」に改め、同一二一枚目表四行目中「一六、」の下に「第一二号証の五」を、同行目中「第一三号証の三」の下に、「、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第八号証の二三、」を、同一二四枚目裏八行目中「二五」の下に、「、第一二号証の五」を、同一二六枚目表五行目中「。）」の下に「、乙第三二号証」を加え、同八行目中「人便」を「八便」に改め、同裏五行目中「以上の事実は、」の下に「ほぼ」を加え、同六行目中「私書箱配付」を「私書箱配布」に改め、同一二八枚目裏四行目中「ｃ」の下に「ほか」を加え、同行目中「郵便局長外一名」を「郵便局長一名」に、同一三一枚目表三行目及び同一三二枚目表八行目中各「○○」を各「○○」に改める。
二、被控訴人は、本件処分は著しく苛酷なものであり、懲戒権の濫用として無効である、と主張するところ、公務員の懲戒権者が懲戒処分を発動するかどうか、懲戒処分のうちいずれの処分を選ぶべきかを決定することは、その処分が全く事実上の根拠に基づかないと認められる場合であるか、もしくは社会観念上著しく妥当を欠き懲戒権者に任かせられた裁量権の範囲を超えるものと認められる場合を除き、懲戒権者の裁量に任かされているものと解する（最高裁判所が昭和三二年五月一〇日第二小法廷判決民事判例集一一巻五号六九九頁参照。）のが相当であつて、この理は当該公務員が公共企業体等労働関係法二条二項二号の規定に該当する国家公務員についても同様であり、このような行政庁の裁量処分については、裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつた場合に限り、裁判所は、その処分を取り消すことができる（行政事件訴訟法三〇条）ものとされ、この場合に当該裁量処分が裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつた事実については当該処分の取消しを求める者においてこれを主張及び立証する責任を負担すべきものであることは前記法条の趣旨から明らかである。しかして、本件懲戒処分につきその処分事由に該当する事実が存在することは前示認定のとおりであるが、被控訴人は、懲戒権の濫用にあたる理由につき詳述するので、以下これにつき判断する。


１　全逓各地方本部委員長らに対する処分の比較について昭和四〇年の春闘に際しその責任を問われ懲戒免職処分となつたのが被控訴人のみであり、被控訴人以外の各地方本部の委員長は、起訴休職中の一人を除いて、いずれも停職九か月ないし一年の懲戒処分に付せられた事実は当事者間に争いがなく、被控訴人の本件春闘における行動が全逓中央本部の指令にしたがつたものであることは前示認定のとおりであり、原審証人ｄの証言によると、本件春闘の各ストライキ及び闘争戦術を企画し、実施させた一人であつて、仙台局の半日ストライキの責任者として全逓本部から派遣された全逓中央執行委員ｄが公労法一七条に違反するものとして、同法一八条により解雇処分に付せられた事実が認められるけれども、被控訴人の本件争議中における前段認定の各行動及びその役割と被控訴人以外の全逓各地方本部委員長及び右ｄのそれに比較して検討するも被控訴人に対する本件処分が右ｄの処分に比し著しく懲戒権を濫用した苛酷なものとは認めるに足りない。
２　被控訴人のみが特別に重い処分に付された形式的理由について成立に争いのない甲第六号証によると、全逓各地方本部委員長のうちには昭和四〇年春闘以前の処分歴につき被控訴人より処分回数の多い者が三名いることが認められるが、その過去の処分歴だけを、当該懲戒処分の種類決定の特に重要な要素とすることはできず、広く諸般の事情すなわち当該行動の動機態様、その行動の前後における行動者の態度、選択する処分が他の職員及び社会に与える影響等をも勘案して決定すべく就中当該懲戒処分の処分事由となつた被懲戒者の行動の類型、違法性の程度を考慮して決定するべきところ、成立に争いのない甲第七号証の一ないし八によると、昭和四〇年春闘につき右各地方本部委員長の処分事由は昭和四〇年三月一七日及び同年四月二三日の各ストライキの実践指導を理由とするものであることが認められる。そして被控訴人は、被控訴人が本件懲戒処分において右の処分事由に加えて、その処分事由とされた郵政局庁舎内でのビラ貼りや示威行進、廊下での坐り込みは全逓中央本部の指導に基づき春闘期間中全国各地の各郵政局等で一せいに実施されたことであつて、東北地本のみで行なわれたものでない、と主張するが、前掲甲第一号証の一、乙第二号証の三、成立に争いのない甲第二号証の二のイないしチ、同号証の三のイないしハ、同号証の四のイ、ロ、乙第二号及び第三号証の各一、二をあわせ考えると、昭和四〇年春闘を実施するにあたり全逓中央本部はストライキの日時、方法を決定し、三月一七日の時限ストライキに突入する支部の執行権は三月一六日及び一七日の二日間これを停止し、時限ストライキ突入支部の組合員は上部機関から派遣される責任者の指導にしたがつて一切の行動を行なうこと、右三月一七日の戦術の実施については地本、地区役員が責任者となつて実施するものと定め、四月二三日の時限ストライキについても右とほぼ同様の定めがなされたけれども、全逓中央本部の指令は、ストライキ拠点局以外の局における闘争方法、とくに各郵政局庁舎内でのビラ貼りや、示威行進、廊下での坐り込みのことについてまではこれを定めていないことが認められるので、個別に各郵政局についてみるに、成立に争いのない甲第一〇号証の二、第一一号証の三、四、第一三号証、乙第一五号証によると、昭和四〇年三月二五日郵政省で集団交渉があつたが関東地本が行なつたものでないこと、北海道郵政局にあつては、三月一七日郵政局庁舎前で決起集会があつたが局舎内において集団交渉が行なわれたものでないこと、長野郵政局にあつては、三月一五日県公労協加入組合員の主婦三九名（うち全逓一一名）が郵政局長に面会を求めて局内に入つたところ局労務係員に阻止されたこと、広島郵政局にあつては、四月一三日公労協第三次統一行動の一環として行なわれた地方機関に対する集団交渉と坐り込みとして、同局舎において全逓を中心に単産の動員を含め約一五〇名が午後零時三〇分から一階通路に坐り込みを行なつた事実が認められるが、これらの行為が被控訴人を除く各地本の委員長の実践指導に基づくものであることを認めるに足る証拠はなく、さらに、右各地本の委員長において、ビラ貼りを含み、郵政局庁舎内において集団示威行進及び坐り込みを実践指導したことを認めるに足る証拠はない。すると、被控訴人を除く各地本の委員長においても各郵政局庁舎内でのビラ貼りや示威行進、廊下での坐り込みを実践指導した事実があると主張し、被控訴人の処分事由と右各地本の委員長の行為と比較し、被控訴人に対する処分が懲戒権の濫用にあたるとする被控訴人の主張は採用できない。３　被控訴人は、本件処分は急激に力をつけてきた東北地本の組織に対する意図的な報復及び同組織への弾圧の一として当時定員不足により慢性的遅配が続いていた東北における郵便業務の渋滞の責任を組合に転嫁することをねらい当時の仙台郵政局長の組合敵視を根本とする労務対策の現われとして行なわれたものであると主張するけれども、これが被控訴人の主張事実を認めるに足る証拠はない。４　被控訴人は処分説明書に記載された処分事由の一部が不存在の場合には当該処分は相当性を欠く、と主張するけれども、前示認定のとおり本件処分説明書に記載された処分事由に該当する事実が認められるのであるから、この点に関する被控訴人の主張は理由がない。
５　ＩＬＯ結社の自由委員会の苛酷な行政処分の排除勧告についてＩＬＯ結社の自由委員会において被控訴人主張の最終結論（救済の勧告）が出された事実を認めるに足る証拠はないし、本件処分につき、公労法一七条一八条、国公法九八条一項九九条一〇一条一項八二条各号を適用することは国際労働機関憲章（昭和二七年条約一号）の趣旨に反するとはとうてい考えられないので、被控訴人のこの点に関する主張は採用できない。
以上の点をさらに総合して検討してみても、本件懲戒免職処分が懲戒権の濫用として無効であるとも認められないので、被控訴人のこの点に関する主張は採用できない。
三、右によると、被控訴人の本件処分の取消しを求める請求は理由がなく失当として棄却を免がれない。
したがつて、被控訴人の本訴請求を認容した原判決は不当であつて、これが取消しを免がれず、控訴人の本件控訴は理由がある。
よつて、原判決を取り消し、被控訴人の請求を棄却し、訴訟費用は第一、二審とも敗訴の当事者である被控訴人に負担させることとして、主文のように判決する。
（裁判官　菅野啓蔵　館忠彦　安井章）


主　　　　文
一　原判決中被告人らに関する部分を破棄する。
二　被告人Ａを懲役二年に、
被告人Ｂを懲役一年一〇月に、
被告人Ｃ、同Ｄを各懲役一年六月に、
それぞれ処する。
三　原審における各未決勾留日数中、被告人Ａに対し二七〇日を、被告人Ｃに対し二六〇日を、被告人Ｂ、同Ｄに対し各二一〇日をそれぞれ右各本刑に算入する。
四　但し、被告人全員に対し、この裁判確定の日から三年間右各刑の執行を猶予する。
五　原審における訴訟費用の各一一分の一づつを各被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人ら作成名義の控訴趣意書（各控訴趣意補充書は、いずれも期限後の提出にかかるものであるから、判断の対象としない。）に、これに対する答弁は、検事松本卓矣作成名義の答弁書に、それぞれ記載してあるとおりであるから、いずれもこれを引用し、これに対して当裁判所は、つぎのとおり判断する。
さて、論旨は多岐にわたつているが、控訴理由としてみるときは、控訴趣意書第四章結論において述べられているとおり、要するに原審訴訟手続の法令（憲法を含む。）違反を主張するに帰するものであるところ、そのすべてにつき理由がないとの結論に達したが、以下のとおり、論旨を整序、要約したうえ、個々的に判断を示すこととする。
一、　本件グループ別審理方式の違法を主張する点（第一章第一節ないし第三節、第八節、第二章、第三章）について。
論旨は、まず、本件公訴は被告人ごとになされ、原審はこれを併合のうえ、いわゆるグループ別審理方式により審判したものであるところ、本件はいわゆるＥ大事件の一環であつて、被告人、弁護人側においてＥ大闘争の過程および全体的状況を立証するためには、いわゆる統一公判という審理方式以外には方法はないので、原審のとつた審理方式は、刑訴法三一三条一項に違反し、憲法三七条により認められた被告人らの防禦権、とくに証人反対尋問権および弁護人による弁護権の適切な行使を妨げ、ひいて被告人の迅速な裁判を受ける権利をも奪う結果となつたなどと主張するものである。
<要旨第一>よつて審案するに、関係資料によれば、東京地方裁判所におけるいわゆるＥ大事件の審理方式につき、全被</要旨第一>告人を同一法廷に集めるという、いわゆる統一公判の方式が採用されず、被告人を一〇名前後のグループに分け、各グループを各部において分担するという、いわゆるグループ別あるいは分割審理方式が採用され、本件被告人らに対してもこれが適用されたものであることは、所論のとおりである。そこで、本件のような複数被告人の共犯関係にある事案に対する審理の併合、分離に関する関係法規をみてみるに、所論も援用する刑訴法三一三条一項は、「裁判所は、適当と認めるときは、検察官、被告人若しくは弁護人の請求により又は職権で、決定を以て、弁論を分離し若しくは併合……することができる。」と規定しているのであつて、被告人側の請求のあつたときは、必ず弁論を併合しなければならないものとはしておらず、そのかぎりにおいて、弁論の併合を裁判所の合目的的な裁量事項としている趣旨を看取するにかたくなく、しかも、同条二項が、「……被告人の権利を保護するため必要があるときは、……決定を以て弁論を分離しなければならない。」としていることと対比して考えてみると、弁論を併合するよりも分離する方が被告人の利益保護にかなつているとする法の趣旨も優に窺われるところである。もつとも、このことは、刑事裁判というものが、個々の被告人の罪責の有無、程度を判定するという目的を有するものである以上、あえて明文の規定を要するまでもない一般原則であるともいえるであろう。もとより、かような一般論が本件Ｅ大裁判にもそのままあてはまるか、否かについては、種々の角度からの慎重な検討を必要とするであろう。けだし、本件は、その背景、動機、態様、起訴人員数等において、これまでに類を見ない特異性をもつているのであつて、その審理方式についても特段の配慮を要するものがあると考えられるからである。そして、この点について、論旨は、被告人の防禦権、弁護人の弁護権を全うするには、統一公判方式以外にはあり得ないとするのであるが、所論を考慮に入れたうえ、原審訴訟記録を検討してみるに、原審が、被告人側の請求を却けて、いわゆるグループ別審理方式をとつたことには何ら違法、不当の廉は存しないものというべきである。その理由は、つぎのとおりである。
（一）　数百人の被告人を一堂に集めるという審理方式は、まずこれに適した法廷を求めることに難点があるといわなければならず、被告人らは既設の法廷以外の場所を便宜使用するか、特設すれば足りるとするが、そのような場所は、もはや従来の観念における「法廷」と呼べるものではない。また、刑事裁判というものは、とくにとりたてていうまでもなく、検察官、被告人、弁護人を立ち会わせたうえ、証拠調、弁論等の手続によつて、公訴事実についての被告人の刑責の有無、程度を明らかにすることを目的とするものであるが、裁判官の能力にも限界がある以上、このような多人数の被告人につき常時単一の法廷において審理することにより、右目的の達成を期することは著しく困難であるといわざるを得ないのである。それに、本件程に被告人の人数がふえれば、それだけ、身柄の戒護、訴訟指揮、法廷警察等本来の公判審理による心証形成以外のことに裁判官の注意力がそがれる結果となり、ひいては訴訟の遅延をきたし、被告人側にも不利益を醸すのではないかとも考えられるところであつて、原審が同様の危倶を抱いたとしても、十分に首肯されるところである。
（二）　もつとも、原審のようなグループ別審理方式をとると、被告人側の希望するような審理上の目的が達成されないこととなるというのであれば問題であろうが、本件公訴事実の内容に照らすに、数百人の全被告人につき、どうしても合一確定をしなければ、被告人らの権利を著しく侵害することとなるというような事実上の争点が含まれているものとはとうてい認められないのであつて、被告人毎の個別審理あるいは本件のようなグループ別審理方式によつても、本件犯罪事実の有無ないし背景事実に関する立証活動、弁護活動は十分に果たすことができるものと考えられ、現に、本件Ｅ大紛争に関し、かような個別審理あるいはグループ別審理方式によつて、相当数の事件が落着を見ており、また現に第一審公判の行なわれているものもあることは、当裁判所に顕著な事実であつて、かような審理方式上のことがらにつき、被告人の権利擁護の観点から問題視すべきものがあるとは、とうてい解されないところである。


検察官の控訴趣意第一点、訴訟手続の法令違反の主張について（被告人の司法警察職員及び検察官に対する各供述調書の証拠能力について）論旨は、原判決は本件公訴事実中、強盗殺人死体遺棄の事実について被告人に対し無罪を言い渡し、その理由の一として右事実に関する被告人の司法警察職員及び検察官に対する各供述調書は証拠能力がないものとし、その根拠として、（一）被告人が原判示第一及び第二の詐欺の事実について逮捕勾留（以下第一次逮捕勾留という）中に作成された被告人の司法警察職員に対する昭和四〇年一一月一一日（以下特に年を記載しないのはすべて同年である）付供述調書は、（イ）第一次勾留の理由及び必要が存続している間にこれに並行して右強盗殺人死体遺棄の事実について被告人を取調べて作成されたものであるが、右は第一次勾留の事実を基準として自ら存在する他事実についての取調べの許容限度をこえて憲法三三条所定の令状主義に著しく違反する違法な見込捜査であり、（ロ）しかも、同月七日午前一〇時ころ、大阪府警察本部刑事部捜査一課司法警察員Ａ捜査主任（以下Ａ刑事という）が右強盗殺人死体遺棄事実の取調べに着手したところ、被告人がＢ弁護士を弁護人として選任したい旨申し出たのに刑事訴訟法七八条、二〇七条、二〇九条に違反して同弁護士あるいは同弁護士所属の大阪弁護士会に対しなんらの通知をせず、被告人の弁護人選任権、防禦権を著しく侵害した状態で同月七日から同月一一日まで強盗殺人死体遺棄事実の取調べをし、（ハ）その取調方法も被告人に正座を強要し厳しい取調べをするなど妥当でないものであり、以上の違法な取調べの結果得られた自白を内容とする供述調書であつて、かかる供述調書は任意性に疑があり証拠能力がないのみならず一切の司法判断の資料となし得ないものであるとし、（ニ）被告人は右自白後同月一五日強盗殺人死体遺棄の事実について逮捕、同月一七日勾留された（以下第二次逮捕勾留という）が第二次逮捕勾留は右司法判断の資料となし得ない右一一月一一日付供述調書を資料としてなされた不法拘禁であり、第二次逮捕勾留中に被告人を取調べて作成された被告人の司法警察職員に対する供述調書六通、検察官に対する供述調書一通は不法拘禁中のものであり、かつ第一次逮捕勾留中になされた取調べの暇疵を承継するから、証拠能力を有しない旨判示している
しかしながら、原判決も認めるとおり、本件においては、詐欺事実による第一次逮捕勾留の理由及び必要の存続中に右詐欺事実と並行して強盗殺人死体遺棄の事実について取調べたものであるから憲法三三条の令状主義に反する違法な取調べではなく、また被告人はＡ刑事からＣとの関係をきき出されるに及んでその激情的な性格から反射的に一回だけ「Ｂを呼べ」とどなつたものにすぎず、その後はそのまま取調べに応じ、同弁護士に連絡しないことに不服を申し立てず、右詐欺の事実について逮捕勾留された際及び強盗殺人死体遺棄の事実で逮捕勾留される際にいずれも司法警察職員、検察官及び勾留裁判官からその都度弁護人選任権の告知を受けながら弁護人を選任する意思を全く表明しておらず、起訴後の裁判所からの弁護人選任の照会についても不要の回答をし、当時被告人の所持金は僅か一、三〇〇円位しかなく私選弁護人を選任する資力もなかつたのであり、これらの事実からみると、被告人の右言辞は真意に出たものではないと認めるべきものである
さらに捜査官の同月七日以降同月一〇日強盗殺人死体遺棄の事実について自白するに至るまでの被告人に対する取調べは、被告人とＣとの交際の状況、金銭の貸借関係を主体として同女の失踪事件の重要参考人としての取調べにとどまり、強盗殺人の取調べをしたのではなく、取調方法も不当に長時間にわたつたり手錠をかけたことも正座を強要したこともなく、不当なものではなかつたのである
そして被告人の各供述調書に任意性がないとするためには強制拷問脅迫等と当該自白との間に因果関係が存在することを要するのであつて、かりに原判示のような事実があつたとしてもそのことから直ちに自白の任意性が否定されることにはならず、自白との間の因果関係の存否が問題とされなければならない
原判決はこの点について全く触れず直ちに任意性がないものと判断しているのは失当である
さらに第二次逮捕勾留は証拠能力を否定されるべきでない被告人の右一一月一一日付供述調書を資料としてなされたものであつて、かりに同調書が厳格な証明のための証拠能力がないとしても逮捕勾留の際の疏明資料となしうるものであり、また被告人は第二次勾留に際しての勾留裁判官の勾留質問に対し強盗殺人死体遺棄事実を認める旨供述しているから、罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があつたことは明らかであり、第二次逮捕勾留は不法なものではない
第二次逮捕勾留を不法拘禁であることを前提として第二次逮捕勾留中の被告人の供述調書の証拠能力を否定するのはあやまりである
かりに第一次勾留中に原判示のような手続上及び取調方法に瑕疵があつたとしても、その程度の瑕疵は第二次逮捕勾留中の取調べの結果得られた自白の任意性を左右する程度の重大な瑕疵とは解し難い
以上の理由で第一次勾留中及び第二次逮捕勾留中の被告人の強盗殺人死体遺棄の事実に関する供述調書の証拠能力を否定した原判決は訴訟手続の法令違反があり、破棄されるべきである、というのである
よつて、まず強盗殺人死体遺棄の事実に関する被告人の供述調書の作成経緯についてみるに、原審第九回及び第一〇回公判調書中の証人Ａの供述記載、同第一一回公判調書中の証人Ａ１の供述記載、同第二〇回第二一回の一の各公判調書中の被告人の供述記載、Ａ２の司法警察職員に対する昭和四〇年九月一〇日付供述調書、Ａ３の司法警察職員に対する供述調書、司法警察職員作成の昭和四〇年九月九日付捜査報告書、司法警察職員作成の実況見分調書、その他本件記録によると、次の事実が認められる
すなわち、本件の被害者とされるＣは昭和四〇年八月三日午後五時三〇分ころ勤務先（Ｂ１保育所）を退出したまま、翌四日は当番日であるのに出勤しないので、同保育所用務員Ａ３及び同人から連絡を受けた同女の友人Ｂ２が、同日午前中電話で、Ｃの住む大阪市ａ区ｂ町ｃ番地所在のＢ３アパートの管理人Ａ４に問合わせたところ、Ｃは不在でドアに鍵がかかつているとのことであつた
Ｃは翌五日以降ずつと同保育所に出勤せず、その行方は不明であつたが、同年一一月一一日午後零時二五分ころ、神戸市東灘区住吉町無番地大月地獄谷の斜面雑木林中において、殆んど白骨化した死体として発見された


その間、Ｃの実兄Ａ２、同Ａ５らは心当りをたずねまわり、八月六日Ａ５が住吉警察署保安係を訪れ、Ｃが行方不明であることを届出たが、同係ではこれを家出人保護願として処理し、またＡ２が同月九日Ｂ３アパート二〇号室の被告人方を訪れて被告人に面会し、その際の被告人との話の内容から被告人に疑を抱き、八月一六日住吉署に赴いて被告人が疑わしい旨を警察官に報告したが、同署ではあまり捜査に力をいれようとしないので、同人らはＣの失踪を新聞記事にすれば警察も本格的に動き出さざるを得ないだろうと考えて知人のＢ４新聞記者に相談し、九月九日付同新聞朝刊にＣが一か月以上行方不明で他殺の疑いもある旨の記事が掲載された
大阪府警察本部捜査一課三班（強力犯担当、班長Ａ１警部以下一三名）は右新聞記事によりＣが監禁あるいは殺害された可能性もあるとして、同日住吉署内に捜査本部を設け、捜査を開始した
そしてＡ２らからの事情聴取その他の捜査の結果、九月一五日ころから被告人に疑をいだき、被告人の尾行、身辺捜査を行なつたが手がかりとなるものはなかつたが、一〇月はじめころ、被告人がＤ金庫、Ｄ１金庫等多数の信用金庫から金員を受け取つている事実を探知し、右金員の受け取り行為を詐欺罪に該当するものとして、右詐欺罪で被告人を逮捕勾留して被告人の取調べをなし、その身柄拘束を利用してＣの失踪にからむ事件について併せて取調べようと考え、同月五日に原判示第一のＤ１金庫関係、翌六日に原判示第二のＤ金庫関係の各詐欺の被害届関係人の供述調書を得、さらにこれと前後して原判示第三ないし第六、第九の各詐欺の被害届等の資料も整え、一〇月二九日大阪地方裁判所に対し原判示第一及び第二の詐欺の事実について被告人の逮捕状を請求し、同日その発布を得て一一月一日被告人を逮捕し（第一次逮捕）、翌二日検察官から同裁判所に勾留請求をし、勾留状の発布を得て同日勾留状を執行し、被告人は住吉署留置場に勾留された（第一次勾留）
捜査本部では被告人を逮捕した後、右Ａ１班所属のＡ刑事が主任となつて、右逮捕の事実について被告人の取調べを行ない、同月一日から同月六日まではもつぱら同事実についての取調べをし、被告人の六通の司法警察職員に対する供述調書を作成し、一応同事実についての被告人の取調べを終了した（ただし、被害者側の取調はその後も続けられ、また検察官はその後一一月一〇日大阪地方検察庁で同事実について被告人を取調べ、被告人の検察官に対する同日付供述調書を作成している
）
そして、翌一一月七日捜査本部ではＣに対する殺人容疑について被告人の取調べに着手しようとし、同日午前一〇時ころ、Ａ刑事が被告人に対し「今後Ｃの殺人容疑で取調べる」旨告げて被告人に対しポリグラフ検査を実施しようとしたところ、被告人は「Ｃのことできくのであつたら何故証拠を揃えて殺人容疑で逮捕して調べないのか
それでなかつたらいわない
Ｂを呼べ
」と怒鳴るようにいうので、Ａ刑事は上司のＡ１警部に対し被告人が右のようにいつている旨を報告したが、結局捜査本部からはＢ弁護士あるいはその所属の大阪弁護士会に対し何らの通知をすることなく被告人の取調べを続行し、被告人の承諾のもとに同日午前一〇時すぎからポリグラフ検査を実施し、同日午後から右Ａ刑事及びＡ６、Ａ７の各警察官が強盗殺人の事実につき被告人を取調べ、厳しく追及したが、被告人は犯行を否認していた
そして翌八日、九日、及び一〇日午後とひきつゞいて被告人を取調べたが、依然として否認のまゝであつたが、一〇日夕方になつて、取調中に被告人がＣの悪口をいつたので、Ａ刑事らは被告人の正面の壁にＣの写真を貼りつけて「Ｃの前でも悪口をいえるか
」と問いつめたところ、にわかに被告人は悄然とした態度になり、同日午後六時ころから犯行の一部を自供しはじめ、午後一一時ころまでの間にかけてＣを殺害した旨を供述し、Ａ刑事の求めに応じてＣの死体遺棄現場を示す略図（以下第一図という）を作成してＡ刑事に渡した
右自供に至るまでの間、取調べに際し、Ａ刑事は被告人に対し、自ら正座をし「こちらの方がこういうように一生けんめいになつているのであるから、これをきく者はやはりそれだけの態度できくのが常識的とちがうか、正座せい
」という様な趣旨のことをいい、被告人がこれに応じて正座をしたことが一、二回はあつた
そして、翌一一日Ａ１警部以下約一〇名の警察官は右第一図を持つて六甲山に向い、午後〇時二五分ころ死体遺棄現場においてＣの死体を発見した
一方Ａ刑事は同日午前中に、前日の自供を内容とする被告人の供述調書を作成し、被告人が同日午後新たに作成した死体遺棄現場付近見取図（以下第二図という）を右供述調書末尾に添付した
一方同日の午前中被告人は第一次逮捕勾留の基礎となつた詐欺の事実について住吉署に勾留のまま原裁判所に起訴されたのであるが、同事実についての被害者側の捜査は一一月四日にＤ２、Ｄ３、Ｄ４を（以上Ｄ５金庫関係）、同月五日にＤ６、右月八日にＤ７（以上Ｄ金庫関係）を司法警察職員が取調べ、同月一〇日にＤ４、Ｄ８を検察官が取調べて各供述調書を作成したほか、さらに起訴後の同月一二日にＤ９、Ｄ１０、Ｄ１１を、同月一三日にはＤ１２（以上いずれもＤ金庫関係）を司法警察職員が取調べて供述調書を作成し、被害者側の証拠を整備した
かようにして強盗殺人死体遺棄の事実について被告人の自供を得た捜査本部は同月一一日同事実について大阪地方裁判所に対し、再び被告人の逮捕状を請求してその発布を受け、同月一五日被告人を再逮捕し（第二次逮捕）、同事実について被告人の取調べを続行し、同日付及び翌一六日付の被告人の司法警察職員に対する各供述調書を作成し、同月一七日同事実について同裁判所に対し被告人の勾留請求がなされ、同日勾留状が発布され、勾留状の執行により被告人は住吉署に勾留された（第二次勾留）
その後も同事実について被告人の取調べが続けられ、被告人の司法警察職員に対する供述調書四通（同年一一月一九日付、同月二〇日付、同月二二日付、同月二九日付、）及び検察官に対する供述調書一通（同年一二月三日付）が作成され、一二月六日被告人は同事実について原裁判所に起訴された


主　　　　文
原判決を破棄する。
本件を大阪地方裁判所に差し戻す。
理　　　　由
検察官の控訴の趣意は大阪地方検察庁検察官検事吉永透作成の控訴趣意書に記載のとおりであり、これに対する答弁は弁護人Ｂ、同内藤徹連名作成の答弁書に記載のとおりであり、被告人及び弁護人の控訴の趣意は右弁護人両名連名作成の控訴趣意書に記載のとおりであるので、いずれもこれを引用する。検察官の控訴趣意について。
原判決は略以上の事実関係のもとに、第一次勾留中に作成された被告人の強盗殺人死体遺棄の事実に関する昭和四〇年一一月一一日付供述調書は、第一次勾留の基礎事実を基準とする他事実の取調許容限度をこえて被告人を取調べて得た自供を内容とするもので著しく令状主義に違反し、被告人の弁護人選任権防禦権を侵害し、かつ正座の強要という不当な取調状況下に作成されたもので任意性に疑があるものとして証拠能力を有しないのみならずすべての司法審査の資料となしえず、これを資料としてなされた第二次逮捕勾留は結局犯罪を犯したと疑うに足りる相当な理由なくしてなされた不法拘禁であり、不法拘禁中に作成された被告人の右同事実についての司法警察職員及び検察官に対する各供述調書は第一次勾留中に作成された右供述調書と一体のものとして評価すべきであるとして証拠能力を否定していることは所論のとおりである。


<要旨>そこで検討するに、ある被疑事実の取調に当り被疑者を拘束するには裁判官の発する令状によることを要す</要旨>ることは、憲法、刑事訴訟法の規定するところであるが、既に適法になされている被疑者の逮捕勾留中に、当該逮捕勾留の基礎となつた被疑事実以外の事実について被疑者を取調べることは一般的に禁止されるところではなく、またこれら取調べをしようとする事実毎に新に裁判所の許可を得なければ取調べをすることができないものでもなく、逮捕勾留の基礎となつた事実について逮捕勾留の理由及び必要が存続している間に、この事実の取調べに附随し、これと並行して他の事実について被疑者を取調べる限り、右取調べをもつて令状主義に反するものということはできない。ただ当初から当該逮捕勾留の基礎となつた事実について取調べる意図がなく、あるいは簡単にその事実の取調べを終つた後、もっぱらいまだ被疑者との結びつきについての資料のない本来の狙いとする他の事実について被疑者を取調べて自供を得る目的をもつて、前者の事実について被疑者を逮捕勾留し、その拘禁中に後者の事実について被疑者を取調べることは令状主義を潜脱し、被疑者の拘禁をもつぱら自白獲得の手段とする違法な捜査であるといわなければならない。かような見地から本件についてみると、前記のとおり、捜査当局は当初Ｃの失踪事件（当時は未だＣの死体も発見されておらず、殺人或は監禁等の犯罪が推測し得る状態に過ぎなかつた）について被告人が何等かの関係があるのではないかとの疑を持ち捜査を進めていたが、同事実と被告人との結びつきについて十分な資料が得られず、捜査中にたまたま探知した詐欺事実について逮捕勾留し、同事実について被告人を取調べなおその被害者側の裏付捜査を進め、同事実による勾留の理由及び必要性の存続中に、同事実の捜査と並行してＣ失踪事件につき被告人を取調べ、右事実につき被告人の自供を得、かつＣの死体を発見すると、すぐに被告人に対し、更めて強盗殺人等による逮捕勾留を請求したものであつて、右捜査をもつて令状主義を潜脱する違法な捜査ということはできない。もつとも、前記経緯によつてみると、捜査当局はＣ失踪事件の捜査が難行していたところから、たまたま探知した右詐欺の事実についてまず被告人を逮捕勾留し、その拘禁状態を利用して右失踪事件についても被告人を取調べる意図のあつたことは否定し難いところであり、この様な捜査方法は決して好ましいものではないけれども、右詐欺の事実（原判示第一及び第二の事実）は、それ自体長期間における多数回にわたる事案で被害額も多額にのぼり、同事実による逮捕勾留中はもとより起訴後も継続捜査を要したものであり、かつ右事件はその余罪として捜査追起訴にかかる同種の詐欺事実と併合審理の結果、原審において執行猶予付とはいえ懲役二年の刑が科せられた程度の重要性をもつ事実であり、かような事情からみても捜査当局の右意図及び捜査の過程が令状主義を潜脱した違法なものということはできない。したがつて、第一次勾留中に作成された被告人の司法警察職員に対する昭和四〇年一一月一一日付供述調書が令状主義に違反する捜査により得られた無効のものとする原判決の判断は誤つているものといわなければならない。そして、第二次勾留請求にあたつては、被告人は裁判官の勾留質問に対し強盗殺人の事実を認めていたことは検察官指摘のとおりであり、当時右一一月一一日付供述調書以外にも、司法警察職員及び検察官作成の各弁解録取書（いずれも自白）、関係人の供述調書、証拠物等が存したのてあつて、被告人の右自供を裏付ける証拠はあつたのであるから、右第二次勾留を直ちに違法、無効のものとはいい得ないばかりでなく、被告人は同日第一次勾留の事実について勾留のまま原裁判所に起訴され、以後起訴後の勾留として適法に住吉署の留置場に拘禁されて（後にさらに一回勾留更新されている）いたのであるから、かりに第二次逮捕勾留が原判示のように実質的に疎明資料なくしてなされた違法なものであつたとしても、そのために右起訴後の勾留までもが違法不当のものとなるものではなく、第二次逮捕勾留中に作成された被告人の各供述調書が不法拘禁中の取調べの結果得られたものとする原判決の判断も誤つているものといわねばならない。したがつて、これら供述調書の証拠能力はもつぱらその間の取調方法等に違法、不当な点があつたか否かにより決すべきものである。この点につき被告人は、第一次勾留中の警察官の取調べにつき正座の強制その他不当な取調を受けたと主張するのであり、Ａ刑事が右期間の取調べに当り被告人に正座を命じたことのあることは前記のとおりであるけれども、この点に関し被告人は原審公判廷において「自分は正座させられても三〇分や一時間はさして苦痛を感じない」と述べており、また「取調べ中殴る蹴るなど身体に手をかけられたことはない」とも述べていることと、Ａ刑事の原審における証言とを対比して考えれば、被告人は取調べに当りＡ刑事から正座を命じられた際には、三〇分乃至一時間位、即ち自己にとりさして苦痛を感じない範囲ではこれに応じたが、それ以上正座をくずしても取調官から暴力を用いて正座の続行を強制されたことはなかつたものと解するのが相当である。畳敷の部屋で座つて被疑者の取調べを行うこと自体好ましい方法ではないけれども、右程度の正座の要求が直ちに供述の任意性に疑を容れる程度の拷問と解することは相当とはいえない。また証五一号録音テープ一巻（一一月一一日の取調状況の録音）及び証六六号録音テープ一巻（一一月一九日の同様録音）を検討しても、前者においては、被告人は極く自然にかつ自由に、Ｃ殺害の事実を供述していることが認められ、後者においては、後半、特にＣ殺害後その所持していたハンドバツグの処置につき、Ａ刑事等から相当強い調子の質問を受けているが、被告人はこれに対しても結局昀後まで自己の主張をまけずに応答していることが窺われ、この点からも右勾留期間中の捜査官の取調方法が違法であつて、そのため被告人が供述を強制され虚偽の自白をするに至つたとの疑を容れる余地は見出せない。その他記録を調査しても取調時間や取調方法につき、その供述の任意性に疑を容れるような事実は見当らない。


ところで、原判決は、第一次勾留中の被告人の自白は被告人の弁護人選任権、防禦権を著しく侵害して取調べが続行された結果得られたものであるとして証拠能力を否定しているので、この点について検討するに、前記経緯によつてみると、捜査本部は一一月七日以降は第一次勾留の身柄拘禁状態を利用して、被告人の取調べをもつぱらＣ失踪事件について供述を求めることに集中し、四日間にわたる追及の結果ようやくにして右事実について強盗殺人の自供を得るにいたつたもので、右勾留を強盗殺人についての自白獲得の手段として利用した面のあることは否定し得ない。かような状況下における被告人の取調べは供述拒否権を侵害して自白を強制する危険性を内蔵するものであり、かような危険を排除し、被告人に供述拒否権を保障し、妥当な取調べ方法が行なわれることを保障するには、被告人の弁護人選任権が充分保障されなければならず、本件においてかかる必要性は原判決の指摘するとおり被告人に対する取調べがＣ失踪事件について開始された一一月七日から、右自供を得るにいたるまでの段階において特に大きいものといわなければならない。そして、もしこの段階において被告人の弁護人選任権を侵害して被告人の取調べが行なわれ、右のように強盗殺人についての自白を得たものであるとすれば、かような自白は任意性に疑のあるものとしてその証拠能力を否定されざるを得ない。のみならず右自白後の第二次逮捕勾留に際して被告人にあらためて弁護人選任権を保障したとしても、第二次逮捕勾留中の被告人の取調べが第一勾留と拘禁の場所、取調官が同一で、かつ第二次逮捕勾留中の自白の内容が第一次勾留中の自白の補完ないし総括的なものであるかぎり、右第二次逮捕勾留中の自白は第一次勾留中の自白と一体のものとして評価され、かかる自白を内容とする被告人の供述調書は前同様証拠能力に疑あるものと解するのが相当である。かように考えると、一一月七日の被告人の「Ｂを呼べ」という言辞がＢ弁護士を弁護人として選任したい旨の申出であるとすると、捜査本部は被告人の弁護人選任権防禦権を著しく侵害して被告人を取調べたことになり、第一次勾留及び第二次逮捕勾留中の被告人の供述調書はすべて証拠能力に疑あるものと考える余地がある。しかしながら、なるほど、被告人の右言辞は形式的にみるとＢ弁護士を弁護人として選任したい旨の申出であると解する余地があるわけであり、Ａ刑事もこの点を配慮して上司であるＡ１警部に報告をしたのであるけれども、前記原審におけるＡ証人の供述によつても、被告人がこのような発言をしたのは右の一回のみであり、他方第二次逮捕勾留に際しての司法警察職員作成の昭和四〇年一一月一五日付弁解録取書、検察官作成の同月一七日付弁解録取書、裁判所書記官作成の同日付勾留質問調書によると、被告人は第二次逮捕勾留に際して司法警察職員、検察官及び勾留裁判官からそれぞれ強盗殺人死体遺棄の事実の要旨と弁護人を選任できる旨の告知を受けながらいずれも弁護人選任を希望しなかつたことが認められること、本件記録によると第一次逮捕勾留の基礎となつた詐欺事実について原裁判所に起訴され、同裁判所の弁護人選任の照会に対し一一月一三日付で貧困のため弁護人を選任できないから国選弁護人を請求する旨の回答をよせ、強盗殺人死体遺棄の事実について原裁判所に起訴され、同裁判所の同様照会に対して一二月九日付で自ら弁護人を選任しないし国選弁護人選任の請求もしない旨の回答をよせ、原裁判所は職権で国選弁護人を選任したこと、さらに詐欺事実で原裁判所に追起訴され、同裁判所の同様照会に対しても昭和四一年一月二一日付で貧困のため弁護人を選任できないから国選弁護人の選任を請求する旨の回答をよせていることが認められ、尚原審第二〇回公判調書中被告人の供述記載によると、被告人は第一次逮捕に際しては、別のＢ５弁護士を弁護人に選任したい旨Ａ刑事に申し出たと供述していることを併せ考えると、被告人の前記言辞が果してその真意に出たものか否か疑わしい面もあり、そのいずれであるかはにわかに断じ難いところである。また原審第一一回公判調書中証人Ａ１の供述記載によると、同人はＡ刑事から被告人の右言辞についての報告を受けると、被告人の内妻Ｂ６に警察官を派遣し、福知山市在住の被告人の実母及び実兄、大阪市内在住の被告人の従兄に電話で、それぞれ被告人の右意向を伝えたというのであるが、当時資産もなく所持金もすくない被告人については、右はむしろ常識的に妥当な処置とも考えられ、その結果右内妻や親族らにおいてどのような処置をとり、その結果が被告人に何時どのように連絡され、これに対し被告人が如何に対処したかという事情が、被告人の前記言辞が真意に出たものか、一時の精神的動揺（被告人がある程度激動的な性格を有することは、原審におけるＡ証人、Ａ８証人に対する被告人の発問からもうかがわれる。）に基づく発作的言辞にすぎないものであつたのか、あるいはかりに真意に出たものであつたとしても内妻や親族等の意向を容れて自己の意思を拠棄したものか、などの判断をするについて重要な要素となるものと考えられさらにこの点について、審理を尽す必要があるものと認められる。原審がこの点について審理を尽すことなく直ちに、被告人の右言辞をもつて真意に出たものであると認定し、弁護人選任権の侵害があつたものと判断し被告人の自白の証拠能力を否定しているのは、前記法律解釈の誤りとともに、審理不尽の結果訴訟手続の法令違反を犯したもので、この点の違法は判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、この点において原判決は破棄を免れない。論旨は理由がある。
検察官の控訴趣意第二点、訴訟手続の法令違反、事実誤認の主張について（被告人の自白の信用性及び補強証拠の存否について）


論旨は、被告人の司法警察職員に対する昭和四〇年一一月一五日付弁解録収書、検察官に対する同年同月一七日付弁解録取書、裁判所書記官作成の同日付勾留質問調書における被告人の自白は十分信用することができるし、また被害者の死体その他の補強証拠が存在するのにかかわらず、原判決は次の理由で右各自白は信用できず補強証拠もないと判断して被告人に強盗殺人死体遺棄の事実について無罪を言い渡しており、原判決の右判断は証拠の取捨選択を誤り事実を誤認したものである。すなわち、まず原判決は、次の（一）ないし（五）の理由により前記第一図に基づいてＣの死体を発見したという原審証人Ａ１、同Ａ９、同Ａ１０の各供述は信用し難く、第一図に基づいて死体を発見したものと認める証拠はないと判示している。すなわち、（一）第一図は本件捜査においてきめ手ともいうべきものであり、これを死体発見現場で紛失したというようなことは理解し難く、右紛失に気付いた時期についても捜査官の供述はまちまちであつて、かようなことは理解し難い。（二）　Ａ１が死体遺棄現場に到着して捜索開始後一〇ないし一五分の間に死体を発見したというが如きことも現場の状況にてらし疑問である、（三）捜査本部がＣのハンドバツグ拾得の事実を知つたのは一一月一五日のことであるというが、捜査本部は九月一六日付手配書を配布するときすでにＣがハンドバツグを所持していたことを知つていたし、一一月七日右ハンドバツグはＢ７により兵庫県宝塚警察署宝塚駅前派出所に届けられている点などからみると、右は疑問である、（四）前記第二図は、右Ａ１らによる死体発見後、死体発見の事実が住吉署において被告人を取調べていたＡ刑事に連絡され、右連絡の後に作成されたものである。（五）被告人の原審裁判長宛上申書添付の死体遺棄現場略図（以下第三図という）によつてみると、第一図は第三図よりもはるかに簡単なものであつたことが推認されかような簡単な略図を手がかりに死体を発見することは困難である、とするのである。しかしながら、右（一）については、第一図は被告人の自白が真実であるか否かの心証を得るため書かせた「メモ」的なものにすぎず、自白調書の末尾に添付する意図のもとに作成されたものではなく、捜査官が死体発見のうれしさのあまり第一図の保管について十分な配慮を怠つたため紛失したもので、捜査官のすべてが第一図の保管責任を負つているものではないから、その紛失を知つた時期が区々であつても異とするに足らない。（二）については、Ａ１は死体捜索班の指揮者であり、指揮に好都合な山道に入り、たまたま死体遺棄現場方向に進んだところ、発見できたというにすぎず、短時間内に発見しても不自然ではない。（三）については、ハンドバツグはＢ７によつて拾得され宝塚駅前派出所に届けられたが、同人が残したメモによると拾得場所を単に「六甲山Ｂ１０荘下一〇〇メートル」と指示するにとどまり、右程度の漠然とした指示に基づいてハンドバツグ拾得場所ひいては死体遺棄現場を発見しようとする相当大規模な捜索が行なわれなければならないが、本件ではそのような大規模な捜索が行なわれたとする資料はなく、Ｂ７が死体発見を報ずる新聞記事をみて宝塚警察署に対し右ハンドバツグがＣ所持のものではないか、との電話連絡をし、これによつてはじめて捜査当局において右ハンドバツグがＣのものであることを知つた旨の原審証人Ａ１１、同Ａ１２同Ａ１３、同Ａ１４の各供述は信用できる。（四）について、被告人が第二図作成当時Ａ刑事が死体発見の連絡を受けていなかつたことは原審証人Ａ１５、同Ａ１０、同Ａ６の各供述により明白である。（五）について、被告人が第一図を作成するに際しＡ刑事が誘導していないことは原審における同人の証言により明らかであり、第一図は原審証人Ａ、同Ａ１、同Ａ９、同Ａ１０、同Ａ１５の各供述によると六甲山ケーブルの終点を基点とし、ドライブウエイ、茶屋、茶屋から右へ分岐する石段のある地道、さらにこれより右へ入つたところの下方に死体遺棄場所を示す×印が記入されたかなり具体的なもので、これに基づいて死体遺棄現場に到達できる程度のものであり、第一図は前記上申書添付の第三図に近いものであつたことは被告人の認めるところでもある。以上の点からみると、第一図に基づいてＣの死体を発見したとする前記各証言は十分信用できる。つぎに、原判決は、Ｂ３アパート管理人Ａ４の「八月四日午前六時半ころ掃除のため階段を降りて行くとＣの部屋から男が先に出て次に同女が出てくるのに出会つた」旨の証言を信用して、被告人の「八月三日午後六時三〇分ころＣを同アパートから誘い出し、午後八時三〇分ころ六甲山において同女を殺害した」旨の自白は信用できないとしている。しかし、Ａ２の司法警察職員に対する昭和四〇年九月一〇日付供述調書によると右Ａ４は八月五日に右平野に会つた際、同人に対しては八月三日の晩か八月四日の朝かはつきりしないがＣが男と一緒に出て行くのをみたと話をしていることが認められること、右Ａ４は同月四日朝Ｂ１保育所のＡ３らの問合わせの電話に対し、Ｃが同日の朝外出したとは答えていないこと、右Ａ４の記憶力は減退し視力も十分でないこと等から、Ａ４の右証言は信用できない。これに対しＣは同月三日午後五時三〇分ころ同保育所を退出していること、同月五日に右平野がＣの居室に立入つた際の室内の状況、被告人の原審公判廷で陳述した上申書において八月三日午後七時ころＢ８という男に手紙をもたせてＣをＢ３アパートから誘い出した事実を認めていることによるとＣは同月三日の夕刻に同アパートを出たものと推認されるのである。
さらに、原判決は、被告人にはＣを殺害する動機が薄弱であると判示しているけれども、被告人の供述する犯行の動機はＣから借金の返済を迫られていたことと、被告人と同女との深い仲を内妻に知られたのではないかと考えたのが動機であるというのであつて、それはそれなりに理解できるところであるし、借金の返済を迫られていたことについてはこれを裏付けるＡ１６の供述もあるのであつて、殺害の動機は薄弱ではない。


さらに原判決は死体遺棄現場附近の明るさ、人通りの状況から人知れずＣを殺害し死体を遺棄することは困難であると判示しているけれども、当時は死体遺棄現場附近は霧がかかつており未知の人の顔の判別が困難な程度の明るさで人通りもまばらであつたから、被告人が右行為に出ることはさして困難ではないのである。以上の諸点において原判決は証拠の取捨選択を誤り、その結果事実を誤認したものである、というのである。
よつて検討するに、検察官指摘の各弁解録取書、勾留質問調書に、Ｃに対する強盗殺人についての被告人の自白が記載せられていること、原判決は右各調書の証拠能力は認めながら、検察官指摘のような理由により、右自白にはその真実性を裏付ける的確な補強証拠に乏しく、かえつてその信用度を減殺するような諸事情が存在するので、結局右自白には信用性がないと判断していることは所論のとおりである。また、被告人は原審第二回公判廷において、本件強盗殺人の事実を否定しているのか一部自白しているのか不明のような供述をしていることは原判決説明のとおりである。
（一）　よつてまず原判決が前記自白の信用性を減殺する事情として被告人作成の略図（第一図）に基づいてＣの死体を発見したという原審証人Ａ１、同Ａ９、同Ａ１０の各供述は信用し難いとしているので、右Ｃの死体発見の経緯及びこれと表裏をなすＣの白革ハンドバツグ入手の経緯につき検討する。（イ）一一月七日Ｂ７とその友人が六甲登山中、後記地獄谷の谷間（後にＣの死体が発見された位置より大略東方一一・四メートルの地点）で白革製ハンドバツグを拾取し、不審に思つて附近を捜したが異常が発見されなかつたので（実際には後にＣの死体の発見された位置とは反対の方向を捜したようである）これを携えたまま登山を終り、帰途国鉄宝塚駅前の巡査派出所に拾得物として届出たが、係員が不在であつたため、紙片に自己の住所氏名と共に拾得場所を「六甲山Ｂ１０荘下一〇〇メートル」と記載して右ハントバツグと共に同派出所において来たこと、鎌谷は一一月九日宝塚警察署から拾得物受領の通知を受けたが他に警察から何の連絡もないうち、一一月一一日同山中でＣの死体が発見されたとの新聞記事を見たのて、右ハントバングが同女の所持品ではないかとの疑を持ち、一一月一四日宝塚警察署にその旨電話連絡したけれども要領を得なかつたこと、一一月一八日に至り警察官の来訪を受け右ハンドバツグ拾得の事情につき尋ねられたことは、同人の司法警察職員に対する供述調書により明かであり、同人は同日警察官を案内して拾得現場を指示したことはＡ１３作成の同日付報告書（記録三六四丁）により認め得るところである。（ロ）また司法警察職員作成の現場の実況見分調書、原審の各検証調書によれば、Ｃの死体発見現場は、六甲山ケーブル終点駅から山頂に向う自動車道路を約二・三キロメートル登つた附近の左側にある一軒の茶店（Ｂ９方）の前で右道路が大きく左に曲る地点から右に分れて山頂に向う歩行者用の地道に入り、約八〇メートル進んで階段状をなして左に曲る地点からさらに右に分れて山腹を通る小径に入り、約二七メートル進んだ地点の右側崖下の茂みの中（右小径から下方約七・七メートル）であり、右自動車道路の右側、右に分れる地道、小径の右側は通称地獄谷と称せられる深い谷で樹木が茂り、また右小径の左側は山頃に向い急な登り斜面をなし、小径から上方約一〇〇メートルにはホテルＢ１０荘（当時建築工事中）があり、いずれも通常の六甲登山者の足を踏み入れる場所ではないこと、しかしながら右死体発見場所は、場所的には前記のような特徴があり、前記自動車道路が左側にある一軒の茶店の前で大きく左カーブしていること、そこから右に入る地道及び階段状の下から更に右に分れる小径の指示があれば、比較的容易に現場に到達できるものと認められる。（ハ）一方原審第三五回公判調書中証人Ｂ９の供述記載によれば、一一月一一日右場所でＣの死体が発見される以前に、右地獄谷を多数の警察官が捜索したような事実はないことが窺える。


以上の事実関係からみれば、もし本件捜査に当つた大阪府警本部捜査一課の捜査員が一一月一一日Ｃの死体発見以前にＢ７の拾得した右ハントバツグを入手していたとすれば（同ハンドバッグがＣの所有品であることは、証三一号、三二号等のハンドバツグの在中品からも容易に判明するところである）、まず拾得者Ｂ７について拾得場所を尋ねるのが常道てあるのに、それがなされていないことは前記のとおりであり、また「六甲山Ｂ１０荘下一〇〇メートル」との前記拾得届の記載をたよりに、その附近にＣの死体があるものとの仮説をたて、捜査官自らの手で本件場所を捜索するとすれば（拾得届からはハンドバツグ拾得場所が前記小径の上方か下方かも不明てある）相当大掛りな山狩を必要とするように考えられるが、そのような措置が執られた形跡のないことも前記のとおりてある。なお前記証五一号、六六号各録音テープを比較検討しても、一一月一一日当時、捜査官が前記ハントバツグ拾得の事実を知つていたものとは考えられない。一方Ｃの死体発見場所は深い谷ではあるが、前記のような極めてはつきりした特徴があるのであるから、どのような簡単な略図であるにせよ、前記各特徴さえ記載されていれば、容易に現場附近に到達し得るものと認められるのであつて、被告人が原審裁判長に宛てて作成した略図（第三図、記録一四四一丁）程度のものでも十分かと考えられる。そして一一月二日にはＡ１を隊長として約九名の捜査員が、被告人作成の略図（第一図）を携えて現場に赴き、前記一軒茶屋の附近で車を降り、各捜査員はそれぞれ右側の通称地獄谷に分け入り、Ａ１は指揮者として谷の上方を通ずる前記地道から更に小径へと進んだものであり、この行動には何も不自然さは感じられない。結果的には右Ａ１が直線的に死体遺棄現場の上方に達し、茂みの間から僅かに見えたＣの着衣を発見し、それが死体発見につながつたものであるが、右経過からみても右Ａ１が比較的短時間内にＣの死体を発見したことにより、同人が予め死体の存在場所を知つていたものとの疑を容れることは行過ぎと解せざるを得ない。もつとも原判決指摘のとおり、捜査一課係員が宝塚警察署から前記白革ハンドバツグの引渡を受けた経過についてはやや不明瞭な点があり、またＡ１等は前記のとおり被告人作成の略図（第一図）を携えてＣの死体捜索に行つた際、その略図を紛失するという不手際があるので、原判決がこれらの点に着目して、捜査員は予め右ハンドバツグの引継を受けていたのではないか、あるいは予めＣの死体の存在場所を知つていたのではないかとの疑を持ち、前記Ａ１、Ａ９、Ａ１０の各供述を措信しえないものとするのであるが、他に特段の事情が認められぬ本件においては、右は、前記説明に徴しても、やや行過ぎかと思われる。ただしＡ１等捜査員は、被告人の一一月一〇日夜の自白（内容は二月一一日付供述調書と大略同一であることはＡ証言により認められる）及びその際作成された略図（第一図）によりＣの死体を捜索発見したものであるが、右自白及び略図が正当な取調によつて得られたものであるか否かについては前説明のとおり疑を残すところであるから、もし右自白及び略図が不当な取調により得られたものとすれば、それに基づく証拠蒐集、特に被告人の自白によりＣの死体を発見したとの経過は証拠上主張し得なくなるものと解すべきである。


主　　　　文
一、　原判決のうち控訴人らと被控訴人Ａに関する部分を次の括弧内のとおり変更する。
「１　控訴人らは各自被控訴人Ａに対し金二〇一万三、〇二四円および内金一八一万三、〇二四円に対する昭和四二年二月二四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
２　被控訴人Ａのその余の請求を棄却する。」
二、　控訴人らの被控訴人Ｂに対する控訴を棄却する。三、　訴訟費用は第一、二審を通じ二分し、その一を控訴人らの連帯負担とし、その余を被控訴人らの負担とする。
四、　この判決は仮に執行することができる。
事　　　　実
一、　申立
控訴代理人は、「原判決のうち控訴人らの敗訴の部分を取消す。被控訴人ら請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
二、　主張、証拠
当事者双方の事実上の主張、証拠は、次に附加するほか原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
（控訴人らの主張）
１　控訴人車輌が被控訴人Ａに衝突していないことは、同被控訴人の持つていた鶏卵などが、控訴人車輌の進路内に散乱していたことや、大型貨物自動車である控訴人車輌のバンパーの高さと同被控訴人の着用していたズボン擦過痕の位置の相違などから明らかである。
２　損害額についていえば、主婦の労働能力の喪失を算定するに当つては、その生活費相当額を控除すべきであるし、被控訴人Ａの休業期間は六カ月とみるのが相当である。また被控訴人Ｂの慰謝料は認容すべきではないし、被控訴人Ａの慰謝料の認容額は高額に失する。
（証拠）（省略）
理　　　　由
一、　昭和四二年二月二三日午後六時五分頃高崎市ａ町ｂ番地先県道高崎渋川線において交通事故が発生し、被控訴人Ａが負傷したことおよび当時控訴人Ｃが控訴人会社所有の貨物自動車を運転して前記道路を高崎方面から渋川方面に向つて進行していたことは、当事者間に争いがない。
二、　当裁判所は、当審における証拠調の結果を参酌しても、前記事故は、控訴人Ｃが前方注視義務を怠り、その運転していた貨物自動車の前部バンパーを被控訴人Ａに接触転倒させた結果生じたものと判断する。その理由は、原判決の理由と同一であるから、その記載を引用する。原審および当審における控訴人Ｃ本人尋問の結果のうち前記認定に反する部分はにわかに措信し難い。三、　そうすると、控訴人Ｃは民法七〇九条により、控訴人会社は成立に争いのない甲第一五号証によれば自己のため前記貨物自動車を運行の用に供していたものと認められるから自賠法第三条により、それぞれ前記事故によつて生じた損害を賠償する責任がある。
四、　よつて、まず被控訴人Ａが前記事故によつて受けた傷害の部位、程度および労働能力の喪失の程度について判断する。
成立に争いのない甲第五号証、乙第四号証から同第六号証まで、原審における被控訴人Ａおよび同Ｂ各本人尋問の結果ならびに原審における鑑定人Ｄおよび同Ｅ各鑑定の結果を総合すれば、次の事実を認めることができる。被控訴人Ａは事故当時三四才の健康な女子であつたが、本件事故により広範囲にわたる骨盤複雑骨折（腸骨、恥骨、坐骨々折）、右坐骨神経損傷、右大腿部挫創、中心性股関節脱臼、頭部挫創の傷害を受け、事故があつた当日である昭和四二年二月二三日高崎市ｃ町ｄ番地Ｆ外科病院に入院して治療を受け、同年六月二三日退院し、その後も昭和四三年二月五日までの間一七日通院治療を受けた。昭和四四年になつても痛むときは時々通院している。この受傷による後遺障害として、右脚（患側）は左脚（健側）よりも二センチメートル短くなり、変形性股関節症を生じ、これに基く疼痛と運動障害があり、跛行があつて歩行困難である。また、骨盤入口部および骨盤腔ともに右側からの骨突出があり、骨盤腔変形に伴う産道の狭窄が認められ、安産は困難である。現在なお腰と脚がしびれ、常時コルセツトを着用し、寝たり起きたりの生活を余儀なくされている。前記変形性股関節症は、現状のままで経過するよりも、徐々に増悪する可能性が大きい。
五、　そこで被控訴人らの損害額について検討する。
（一）　被控訴人Ａの得べかりし利益の喪失
前記認定の事実よりすれば、被控訴人Ａは事故後一年間は労働能力を全面的に喪失し、その後三五才から六三才までの二八年間は労働能力の三割を喪失したものと推認するのが相当である。
ところで、原審における被控訴人Ｂおよび同Ａ各本人尋問の結果によれば、被控訴人Ａは事故当時、主婦として家事労働に従事するかたわら、臨時に南信社に日給五〇〇円で雇われていたことが認められるが、このような場合に臨時雇の収入を取り上げて得べかりし利益算定の基準とすることは相当でなく、むしろ家事労働を主眼にして考察し、同被控訴人が主婦として家事労働に従事し得る期間を事故後二九年とし、当裁判所に顕著な労働省労働統計調査部編昭和四二年賃金構造基本統計調査報告にょる女子労働者の平均賃金（平均月間定期給与額二一、七〇〇円、平均年間賞与その他特別給与四九、七〇〇円）をもつて家事労働の得べかりし利益とし、これを基準にして同被控訴人の得べかりし利益を算定すべきである。そうすると、同被控訴人の一年間の得べかりし利益は二一、七〇〇円の一二倍と四九、七〇〇円の合計三一万〇、一〇〇円となる。
そこで、同被控訴人が得べかりし利益の総額を一時に請求するについて、事故当
時における現在価額を求めると、
３１０，１００×０．９５２３＝２９５，３０８
３１０，１００×０．３×（１７．６２９３－０．９５２３）＝１，５５１，４
６１
の二口合計一八四万六、七六九円となる。
（二）　慰謝料
（１）　被控訴人Ａの慰謝料


○　主文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者双方の申立
原告ら
（一）　被告が昭和四八年一二月一二日付でなした
１　Ａの昭和四五年六月一九日の相続開始にかかる相続税についての再更正処分（但し異議決定により一部減額されたのちのもの）のうち、取得財産価額六、五〇八万七、二〇一円、相続税額一、九六五万二、八二五円を超える部分を２　原告Ｂ、同Ｃ、同ＤおよびＥの昭和四五年六月一九日の相続開始にかかる各相続税についての各再更正処分（但し異議決定により一部減額されたのちのもの）のうち、それぞれ取得財産価額一、八三九万二、七四三円、相続税額六二三万九、一
三三円を超える各部分を
取消す。
（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
被告
主文と同旨
第二　請求の原因
一　１　Ｆは昭和四五年六月一九日死亡し、妻である亡・Ａ、子である原告Ｂ、亡・Ｅ、原告Ｃ原告Ｄが相続によりその地位を承継した。２　Ｅは昭和四七年八月二六日死亡し、夫である原告Ｇ、子である原告Ｈ、亡・Ｉ、原告Ｊが相続によりその地位を承継した。
３　Ｉは昭和四七年一〇月一一日死亡し、妻である原告Ｋ、子である原告Ｌが相続によりその地位を承継した。
４　Ａは本訴提起後の昭和五四年一月三一日死亡し、子である原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、孫である原告Ｈ、同Ｊ、曾孫である原告Ｌが相続によりその地位を承継し、Ａの本訴部分を承継した。
二　１Ｆが昭和四五年六月一九日死亡したことにより相続が開始し、その相続人である亡・Ａ、原告Ｂ、亡・Ｅ、原告Ｃ、原告Ｄ（以下、「五名の者」という）は、被告に対し、昭和四五年一二月一九日相続税申告書（共同相続）を、さらに昭和四六年二月五日遺産分割協議書に基づく相続税修正申告書を提出した。２　これに対し、被告は昭和四六年一一月一八日付で更正処分をなした。３　株式会社大阪鉛錫精錬所（以下、大阪鉛錫という）は、昭和四七年三月二二日の臨時株主総会において、被相続人である亡・Ｆ（同社前社長）に対し退職金三、〇〇〇万円を支給する旨決議した。そこで、五名の者は、昭和四七年六月二七日付で被告に対し、別表１ないし３の各修正申告額欄記載のとおり相続税修正申告をした。
４　これに対し、被告は昭和四八年一二月一二日付で別表４の再更正処分欄記載のとおりの再更正処分（以下、本件処分という）をなした。５　亡・Ａ、原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌは、昭和四九年二月一二日本件処分につき被告に対し異議申立をした。６　被告は、右異議申立につき昭和四九年五月八日付で別表４の異議決定欄記載のとおり、本件処分の一部を取消す旨の決定ををした。
三　しかしながら、本件処分（異議決定により一部取消されたのちのもの）には、五名の者の相続による各取得財産価額を過大に認定した違法があるから、前記二、３の修正申告にかかる各取得財産価額を超える部分およびそれに伴う相続税額部分の取消を求める。
第三　被告の答弁
一　請求の原因一は認める。
二　同二は次の点を除き全部認める。
同二、１の修正申告書を提出した者は、亡・Ｅ、原告Ｃ、原告Ｄの三名であり、原告Ｂは更正の請求書を提出した。
三　同三は争う。
第四　被告の主張
一　被相続人Ｆの相続財産の種類別明細は別表１（但し、金額は被告主張額欄記載）のとおりである。
二五　名の者の各人ごとの取得財産価額、課税価額、税額等は別表２（但し、金額は被告主張額欄記載）のとおりである。
三　Ｆの相続財産の明細および財産の取得者または債務承継者に係る価額は別表３（但し、金額は被告主張額欄記載）のとおりである。
四　大阪鉛錫の株式の評価について
五　名の者が相続により取得した大阪鉛錫の株式の評価額は次のとおりである。（一）　大阪鉛錫は、故鉛故錫の再生精錬、故鉛故錫の売買交易、非鉄金属の再生精錬並びに加工売買交易等を目的として昭和二二年七月二一日設立された株式会社であるが、本件相続開始時である昭和四五年六月一九日当時資本金一、一二〇万円、発行済株式数二二万四、〇〇〇株で、株主及びその持株数はＦ一〇万五、四〇〇株、原告Ｇが三万五、〇〇〇株、原告Ｂが三万四、〇〇〇株、その他一八名四万九、六〇〇株であり、Ｆは旧代表取締役、原告Ｇは代表取締役、原告Ｂは取締役であつた。そして、その株式は、
譲渡について取締役会の承認を要する譲渡制限株式であり、かつ取引相場のない株式であつた。
（二）　大阪鉛錫の本件相続税課税時期の直前期末の昭和四五年三月三一日当時における資産の帳簿価額の合計額は五億五、三八一万二、二二七円であり、右直前期末以前一年間における大阪鉛錫の取引金額は一三億三、二六二万〇、九九四円であるから、昭和三九年四月二五日付直資五六、直審（資）一七「相続税財産評価に関する基本通達」（但し、昭和四七年六月二〇日直資三～一六「相続税財産評価に関する基本通達の一部改正について」により改正された後のもの。以下、「基本通達」という）によれば、大阪鉛錫は基本通達にいう中会社に相当し、その株式を取得した五名の者は同族株主であるから、基本通達にいう一般株主にあたる（別表５、６参照）。
（三）　したがつて、基本通達による大阪鉛錫の株式評価の計算式は次のとおりである。
１　基本通達一七九項により、次の算式により一株当りの評価額を算出する（別表６参照）。


類似業種比準価額×Ｌ＋純資産価額（相続税評価額）×（１－Ｌ）Ｌは評価対象会社（本件では大阪鉛錫）の直前期末における総資産価額（帳簿価額によつて計算した金額）又は直前期末以前一年間における取引金額に応じて、別表７の割合のうちいずれか大きい方の割合である。
２　類似業種比準価額は基本通達一八〇頁により次の算式により算出する（別表６参照）。
Ａ×（（Ｂ）／Ｂ＋（Ｃ）／Ｃ＋（Ｄ）／Ｄ／３）×０．７－ＨＡは類似業種の株価、Ｂは類似業種の一株当りの配当額、Ｃは類似業種の一株当り
の年利益金額、Ｄは類似業種の一株当りの純資産価額
（資本金額－左の払込否認金額＋資本金積立金額＋利益積立金額／発行済株式数）（Ｂ）　、（Ｃ）、（Ｄ）はそれぞれ評価対象会社の一株当りの配当額、年利益金額、純資産価額であり、右算式中の〇・七は評価対象会社が類似会社と比較した場合に流通性が劣ること、及び評価の安全性を確保することから設けられたものである。
また直前期末の翌日から課税時期までの間に配当金の支払が確定している場合、いわゆる配当落の修正をする必要があり、右算式により算出された数値からその金額Ｈを控除する。
３　基本通達一八八項（６）により一株当りの純資産価額（相続税評価額）は次の算式により算出する。
Ｅ－（Ｅ－Ｆ）×４７％／発行済株式指数
Ｅは相続税の評価額によつて評価替した総資産価額より負債の金額を控除したもの、Ｆは帳簿価額によつて計算した総資産価額より負債の金額を控除したものであり、評価時点で評価対象会社が解散した場合には清算所得に対する法人税、地方税がかかるので、この税率四七％を評価益に乗じ、これを評価時点における会社の純財産から控除する。
（四）　右の各計算式の各数値は本件において次のとおりとなる。
１　Ｌ・・・〇・七五
大阪鉛錫の直前期末における総資産価額（帳簿価額によつて計算した金額）は別表９の資産の部、帳簿価額合計欄のとおり五億五、三八一万二、二二七円であり、直前期末以前一年間における取引金額は一三億三、二六二万〇、九九四円である。これを別表７にあてはめた。
２　Ａ・・・一〇二円
類似業種は非鉄金属製造業である。以下、Ｂ、Ｃ、Ｄについても同じ。
３　Ｂ・・・四・九円
４　Ｃ・・・二二円
５　Ｄ・・・一二一円
６　（Ｂ）・・・一五円
７　（Ｃ）・・・四八七円
８　（Ｄ）・・・八三四円
大阪鉛錫の資本金額一、一二〇万円（払込否認金額はなし）、資本積立金額は〇円であり、その申告書によれば利益積立金額は一億七、五六五万五、二七七円である。
９　Ｈ・・・二〇円
１０　Ｅ・・・二億〇、七〇三万九、五四一円
本件課税時期（昭和四五年六月一九日）直前の大阪鉛錫の期末（同年三月三一日）の貸借対照表は別表８のとおりであり、これらを含めた当時の資産および負債の内訳は別表９の帳簿価額欄記載のとおりであるところ、これらを相続税評価額によつて評価替えすると、同表の相続税評価額欄記載のとおりとなる。これをさらに問題点に限つて説明すると次のとおりとなる。（イ）　土地　相続税評価額合計二、三二八万六、三八二円大阪鉛錫所有の大阪市＜地名略＞宅地一三三坪九三、尼崎市＜地名略＞宅地二五九坪九八を路線価方式で評価すると右金額となる。
（ロ）　建物　相続税評価額合計八五九万一、五七八円大阪鉛錫所有の大阪市＜地名略＞所在未登記家屋一棟外七戸の建物の昭和四五年分固定資産税評価額と同額である。
（ハ）　貸付金　相続税評価額二五五万円
債務者Ｍに対する右貸付金は、そのうち七〇万円につき昭和四六年一〇月三〇日から昭和四九年二月一二日までの間九回にわたつて回収されており、本件相続時において回収不能な不良債権でなかつたことは明らかである。したがつて、右債権は資産に計上すべきものである。
（ニ）　不渡手形　相続税評価額二七五万一、二〇一円Ｎ振出の約束手形額面二七五万一、〇〇〇円は、昭和四三年四月三〇日から昭和四七年一二月三一日までの間三三回にわたつて回収されており、本件相続時において不渡手形でなかつたことは明らかである。
したがつて、右手形債権は資産に計上すべきものである。（ホ）　借地権　相続税評価額合計五、〇二五万二、〇五七円大阪鉛錫が他から賃借中の大阪市＜地名略＞宅地九五〇坪一三のうち四四九坪一六外五カ所の土地を路線価方式あるいは倍率方式で評価し、借地権割合〇・五を乗じた合計額である。
１１　Ｆ・・・一億六、〇三四万〇、八九七円
（五）　したがつて、基本通達によれば、五名の者が取得した大阪鉛錫の株式の評価額は一株七六三円となる。
五　三和銀行甲子園支店のＡ名義の普通預金一一五万七、六一六円（別表３の番号２６）はＦの相続財産であり、三井銀行難波支店のＡ名義の定期預金四〇万円（別表３の番号４６）は相続開始前三年以内にＡがＦから贈与された財産である。六　したがつて、被告のなした本件処分には違法な点は存しない。
第五　被告の主張に対する原告らの答弁および反論
一　被告の主張一ないし三に対する原告らの主張は別表１ないし３（但し、金額は各修正申告額欄記載）のとおりである。なお、別表３の番号３７についての被告の主張は認める。
二（一）　被告の主張四の（一）、（二）は認める。
（二）　同（三）は争う。
取引相場のない大阪鉛錫の評価は、被告主張の基本通達によるべきではなく、額面価額によるべきであり、さらに一九五七年シユツツトガルト方式によるのが昀も合理的である。


（三）　同（四）のうち、
（イ）　６、７、９、１１は認める。
（ロ）　１は争う。但し、主張の各金額は認める。
（ハ）　２ないし５は争う。但し、非鉄金属製造業が類似業種であるとすれば、主張の各数値は認める。
（ニ）　８は争う。
大阪鉛錫の資本金額等が被告主張のとおりとなつていることは認めるが、利益積立金額一億七、五六五万五、二七七円のうちに含まれている特別積立金二、一八〇万円は、昭和三八年頃西淀川税務署長の認定決定によるものであり、根拠不明で利益留保性がないから加算すべきではない。
（ホ）　１０は争う。
本件課税時期（昭和四五年六月一九日）直前の大阪鉛錫の期末（同年三月三一日）の貸借対照表が別表８のとおりであること、これらを含めた当時の資産および負債の内訳がほぼ別表９の帳簿価額欄記載のとおりであることは認めるが、相続税評価額によつて評価替えされた価額について次の点を争う。（ａ）　土地は二、三二一万三、〇〇〇円である。
（ｂ）　建物は帳簿価額欄記載のとおりである。
（ｃ）　債務者Ｍに対する貸付金二五五万円は不良債権であり、資産として計上すべきではない。
（ｄ）　Ｎ振出の約束手形額面二七五万一、〇〇〇円は不渡手形であり、資産として計上すべきではない。
（ｅ）　大阪鉛錫が他から賃借中の土地（被告主張の土地）についての借地権価額は争う。
（ｆ）　特定資産のうちから役員退職金引当保険料一九六万五、〇〇〇円を控除すべきである。
（ｇ）　負債として、貸倒引当金四三九万二、四〇〇円、賞与引当金一七九万円、価格変動準備金四九五万二、八〇〇円、債権償却特別勘定二一三万五、六〇〇円、役員従業員退職金引当金七、〇九八万六、〇〇〇円、従業員賞与引当金五五九万円を計上すべきである。
三　被告の主張五は否認する。
主張にかかる預金はいずれもＡの固有財産であり、相続財産ではない。
第六　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求の原因一については各当事者間に争いがない。二　同二については、１の修正申告書を提出した者にＡおよび原告Ｂが含まれるとする点を除き各当事者間に争いがない。
三　Ｆの相続財産の種類別明細についての被告の主張は別表１（但し、金額は被告主張額欄記載）のとおりであり、原告らの主張は同表（但し、金額は修正申告額欄記載）のとおりである。
四　五名の者の各人ごとの取得財産価額、課税価額、税額等についての被告の主張は別表２（但し、金額は被告主張額欄記載）のとおりであり、原告らの主張は同表（但し、金額は修正申告額欄記載）のとおりである。
五　相続財産の明細及び財産の取得者または債務承継者に係る価額についての被告の主張は別表３（但し、金額は被告主張額欄記載）のとおりであり、原告らの主張は同表（但し、金額は修正申告額欄記載）のとおりである。なお、同表番号３７については被告の主張どおりであることば各当事者間に争いがない。
六　以上によれば、本件の争点は、（１）五名の者が取得した大阪鉛錫の株式の評価額の適否、（２）三和銀行甲子園支店のＡ名義の普通預金一一五万七、六一六円（別表３の番号２６）はＦの相続財産か否か、（３）三井銀行難波支店のＡ名義の定期預金四〇万円（別表３の番号４６）は相続開始前三年以内にＡがＦから贈与されたものであるか否かにつきる。
よつて、順次右の各点について判断する。
七　大阪鉛錫の株式の評価について
（一）　被告の主張四、（一）及び（二）については各当事者間に争いがない。（二）　相続財産の価額は、当該財産の取得の時における時価による（相続税法二二条）とされているが、具体的な評価方法については同法において僅かの規定しか設けられていないため、取引相場のない大阪鉛錫の株式の評価をどうするかが問題となる。
（三）　成立に争いがない乙第二六号証によれば、国税庁が基本通達を設け、相続財産の評価についての詳細を定めていること、基本通達によれば、五名の者が一般株主（同族株主）として取得した大阪鉛錫の株式の評価額は、被告の主張四、（三）の計算式により算出されることが認められる。
（四）　そこで、基本通達の定める取引相場のない株式の評価方法の合理性について検討する。
前掲乙第二六号証及び証人Ｏの証言によれば、基本通達の定める右評価方法は大略次のとおりである。
まず株式取得者の特性に着眼して、同族株主以外の株主等（別表６の特定株主）の取得した株式については配当還元方式を採用する。次に同族株主（別表６の一般株主）の取得した株式の評価については、評価対象会社の規模により大会社、中会社、小会社に分類し（別表５参照）、大会社の場合は類似業種比準方式を、個人に等しい小会社の場合は純資産方式を、中間に位する中会社についてはその混合方式を採用し、しかも類似業種比準方式においては、株式取得者に有利な安全率を見込み、また中会社に関して混合方式を採用するについては、さらに会社の規模を三つ
に分けて、大会社と小会社の中間形態を細分し、
その実体に沿つた評価方法を採用すべく腐心していることが認められる。右事実によれば、大阪鉛錫の株式の評価にあたつて、被告が採用した基本通達の定める方式は合理的なものといえる。
この点に関し、原告らは、まず、取引相場のない大阪鉛錫の株式の評価額は額面価額によるべき旨を主張するが、額面価額が株式の時価をあらわすものでないことは明らかであるから右主張を容れることはできないし、また、一九五七年シユツツトガルト方式によるべき旨を主張するが、同方式が前記被告採用の評価方法より合理的であるとも認められないから右主張を容れることはできない。
（五）
１　被告の主張四、（四）の６、７、９、１１については各当事者間に争いがない。
２　同１については、被告主張の金額に争いがないのであるから、前掲乙第二六号証によれば、Ｌは〇・七五となる。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、
「１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、その費用をもつて、控訴人のために、別紙記載の内容の謝罪広告を、見出しと記名宛名は一四ポイント活字をもつて、本文その他の部分は八ポイント活字をもつて、株式会社朝日新聞社（東京本社）発行の朝日新聞、株式会社毎日新聞社（東京本社）発行の毎日新聞、株式会社日本経済新聞社（東京本社）発行の日本経済新聞の各朝刊全国版社会面に、三日間継続して掲載せよ。３　被控訴人は、控訴人に対し、金一〇〇万円及びこれに対する昭和五〇年九月一二日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」旨の判決並びに右三項につき仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決求めた。
当事者双方の主張及び証拠関係は、次に付加、訂正するほか原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
原判決五枚目表一行目の「昭和」を「大正」に改め、同八枚目表一〇行目の「数年」を削除し、同九枚目裏五行目の「相当因果」の次に「関係」を加え、同一〇行目の「関係」を「身分関係のあるもの」に改める。
（控訴代理人の陳述）
故意又は過失により死者の名誉を毀損した場合においても、行為者において当該行為が公共の利害に関する事実に係りもつぱら公益を図る目的に出たもので、その事実が真実てあることを証明しないかぎり、不法行為が成立するものと解すべきである。死者の名誉毀損であるからといつて、虚偽虚妄をもつて名誉が毀損された場合にかぎり違法行為となると解するのは相当でない。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
当裁判所も、控訴人の本訴請求は失当であるからこれを棄却すべきであると考える。その理由は、次に付加、訂正するほか原判決の理由説示と同一であるからこれを引用する。
原判決一二枚目表三行目、同一九枚目表七行目の各「原告」をいずれも「原審及び当審における控訴人」に改める。
同一二枚目表五行目の「三男」を「五男」に改め、同一三枚目裏三行目から同一四枚目表一〇行目までを削除する。
同一四枚目裏一行目の「乙第四号証」の前に「甲第一七号証」を、同行目の「証人Ａ」の次に「当審証人Ｂ」を、同七行目の「一二月」の前に、「大正元年」を各挿入する。
同一六枚目表冒頭に「また、」を加え、同三行目の「弁論の全趣旨」を「当審証人Ｂの証言」に、同八行目の「及び被告」を「弁論の全趣旨により成立を認める乙第一二ないし第一五号証、当審証人Ｃの証言、原審及び当審における被控訴人」に各改める。
同一七枚目表二行目の「広田の」の次に「オランダ公使時代の」を、同一八枚目裏四行目の「人妻」の次に「（外交官夫人と報じたものもあつた）」をそれぞれ挿入し、同八行目の「噂を聞いたことはあるが、」を「噂があつたかもしれないが、」に改め、同末行の「原告自身」から同一九枚目表一行目の「同証人は」までを削除する。
同一九枚目表八行目の「信用できず、」から同裏六行目までを次のとおり改める。
「信用できない。なお、Ｄは、原審の認定を引用したように外務省の要職を歴任しただけでなく、大正七年五月には東宮御学問所御用掛に任命されているし、また成立に争いのない甲第一六号証によれば、Ｄの妻Ｅも大正七年六月と大正一四年一月にそれぞれ皇后宮職御用掛に任命されていることが認められるところ、控訴人は、これらの事実、特にＤ夫妻が右の宮内省の要職に任命された事実に徴しても本件文章中Ｄに関する部分が虚偽であることは明らかであると主張するもののようであるが、右の事実からただちに控訴人の右主張のように断言できるものでもなく、他に本件文章中Ｄに関する部分が虚偽であることを認めるに足りる的確な証拠はない。
以上に認定したところに基づき本訴請求の当否につき検討する。まず死者の名誉ないし人格権についてであるが、刑法二三〇条二項及び著作権法六〇条はこれを肯定し、法律上保護すべきものとしていることは明らかである。右のほか、一般私法に関しては直接の規定はないが、特に右と異なる考え方をすべき理由は見出せないから、この分野においても、法律上保護されるべき権利ないし利益として、その侵害行為につき不法行為成立の可能性を肯定すべきである。しかし、この場合何人が民事上の請求権を行使しうるかについてはなんらの規定がなく、この点につき著作権法一一六条あるいは刑事訴訟法二三三条一項を類推してその行使者を定めるとすることもたやすく肯認し難い。結局その権利の行使につき実定法上の根拠を欠くというほかない。
ただ本訴は、死者に対する名誉毀損行為により控訴人自らが著しい精神的苦痛を蒙つたとして、控訴人に対<要旨第一>する不法行為を主張するものと解されるのであるから、前記のような請求権者の問題はない。そして故人に対</要旨第一>する遺族の敬愛追慕の情も一種の人格的法益としてこれを保護すべきものであるから、これを違法に侵害する<要旨第二>行為は不法行為を構成するものといえよう。もつとも、死者に対する遺族の敬愛追慕の情は死の直後に最も強</要旨第二>く、その後時の経過とともに軽減して行くものであることも一般に認めうるところであり、他面死者に関する事実も時の経過とともにいわば歴史的事実へと移行して行くものということができるので、年月を経るに従い、歴史的事実探求の自由あるいは表現の自由への配慮が優位に立つに至ると考えるべきである。
本件のような場合、行為の違法性の判断にあたり考慮されるべき事項は必ずしも単純でなく、被侵害法益と侵害行為の両面からその態様を較量してこれを決せざるを得ないが、その判断にあたつては、当然に時の経過に伴う前判示の事情を斟酌すべきてある。