主　　　文
被告が原告に対し昭和三八年六月二七日付でなした原告の昭和三三年一月一日より同年一二月三一日に至る事業年度以降の青色申告書提出承認を取消す旨の処分は、これを取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
主文と同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、自転車の卸売を業とする会社である。
２　原告は被告から青色申告書提出の承認を受けていたところ、被告は、原告に対し、昭和三八年六月二七日付で「法人税法第二五条第八項第三号に掲げる事実に該当する。」旨附記した通知書（甲第一号証）により、原告の昭和三三年一月一日より同年一二月三一日に至る事業年度（以下、本件事業年度という。）以降の青色申告書提出の承認を取消す旨の処分（以下、本件取消処分という。）をした。３　そこで、原告は、昭和三八年七月二七日付で被告に対し異議申立をしたが、同年一〇月二六日付で棄却され、さらに同年一一月二五日付で仙台国税局長に対し審査請求をしたが、昭和四一年四月二二日付で棄却せられ、右棄却の裁決書謄本を同年五月一五日に受領した。
４　しかし、本件取消処分には次の違法があるから、その取消を求める。（一）　本件取消処分の通知書には、前記のような理由附記があるにとどまり、その処分の基因となつた具体的事実の摘示がないから、理由不備である。（二）　原告には、昭和四〇年法律第三四号による改正前の法人税法（以下、旧法人税法という。）第二五条第八項第三号に該当する事実がない。
二　請求原因に対する答弁
第１項ないし第３項は認める。第４項（一）は争う。同（二）は否認する。
三　被告の主張
１　本件取消処分は、理由附記について何ら違法はない。すなわち、旧法人税法第二五条第九項後段には「前項の規定による承認の取消の通知をするときは、当該通知の書面にその取消の基因となつた事実が同項各号のいずれに該当するかを附記しなければならない」と規定されており、同項各号に該当する事実を附記しなければならないとは定めておらず、取消の基因となつた具体的事実の摘示を要求していない。
２（一）　被告は、原告の昭和三六年一月一日より同年一二月三一日に至る事業年度分法人税につき、原告所持の帳簿書類を調査したところ、原告が設立以来自転車のタイヤ類を仕入れていた東京都千代田区＜以下略＞東全ゴム工業株式会社（以下、訴外会社という。）からの買掛金残高と訴外会社の原告に対する請求金額との間に著しい差異があるなどの事実が認められたため、訴外会社の所轄税務署に訴外会社と原告との取引につき調査を嘱託するとともに、訴外会社に対しても原告との取引内容について照会した。
（二）　その結果、訴外会社においては、傘下特約店の販売活動を促進し、販路拡張をはかる目的で、特約店に対し得意先に贈与する景品を購入する費用、得意先を招待する費用に充てるため、景品代、歩戻金などの割戻しを行なつていたが、その割戻額の算定基準については、訴外会社において購入商品の種類、数量に応じて定めた算定基準表を作成し、これをあらかじめ特約店である原告に配付していただけでなく、訴外会社が毎月原告に送付する売上代金の請求書にも割戻金額を明示し、これを前月残高から差引いて当月残高を算出し請求する方法をとつていた事実が判明した。
（三）　また、訴外会社では、原告に対する販売品種、数量に応じ算定基準に従つて計算した割戻金額を支出年月日の属する事業年度における損金として計上しており、その金額は次のとおりであることも認められた。
支出年月日　　　　　　景品代　　　　　　歩戻金
（Ａ）　昭和三三年三月二八日　五四六、四二〇円　三〇一、五七四円（Ｂ）　昭和三四年三月九日　五七七、二五〇円　一九〇、九一四円（Ｃ）　昭和三五年三月三一日　二六八、五〇〇円　三八、四四三円（Ｄ）　昭和三六年三月三一日　五八〇、九〇〇円　九四、六八三円（四）　ところで、購入した商品等の仕入割戻金額の税務上の取扱いとしては、仕入割戻額の算定基準が購入額または購入数量によつており、かつ、その算定基準が契約その他の方法により明示されているため、仕入割戻しを受けるべき金額を確認できるものについては、当該商品を購入した日の属する事業年度の総仕入高から控除するか、または総仕入高から控除しないで益金の額に算入するかいずれかの方法によることとされている。
（五）　しかるに、原告は、訴外会社からあらかじめ明示されていた割戻しに関する算定基準表または原告に送付のあつた訴外会社の売上代金請求書によつて、仕入割戻額を計算し確認することができたにもかかわらず、本件事業年度以降の各事業年度において訴外会社の前記売上割戻額に対応して原告の総仕入高から控除すべき仕入割戻額を当該各事業年度の会計帳簿に益金として計上していない。したがつて、原告が景品代および歩戻金の割戻額を除外して取引の事実の一部を隠ぺいしたことは明瞭であり、旧法人税法第二五条第八項第三号に該当する。
四　被告の主張に対する原告の答弁
１　第１項は争う。
２　第２項（一）のうち、原告が設立以来訴外会社から自転車のタイヤ類を仕入れていたことは認める。
３　同（二）のうち、訴外会社において被告主張のような目的のもとに景品代、歩戻金などの割戻しの制度があつたことは認めるが、その余は否認する。景品代、歩戻金などの割戻しは、販売品種、数量、価額、特約店との緊密度、特約店の将来性、売上代金の回収状況等の諸要素を総合勘案して訴外会社の一方的な算定基準によつてその額が決定されるものであり、しかも、その支払時期は特約店が現実に得意先を招待したとき、また現実に得意先に景品を交付したときである。４　同（三）は不知。
５　同（四）は争わない。


主　　　文
特許庁が昭和五二年四月一九日同庁昭和五一年審判第三二一三号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求め、被告指定代理人は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、本訴請求の原因として、次のとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四六年七月一三日意匠に係る物品を「レコードプレーヤ」（後に昭和四八年三月八日の補正により「ターンテーブル」と、さらに、昭和五〇年九月一八日の補正により「レコードプレーヤー用ターンテーブル」とそれぞれ訂正した。）として、別紙図面代用写真及び図面（ただし、底面図及び正面図中央縦拡大断面図は昭和五〇年九月一八日の補正に係るものである。）のとおりの意匠（以下「本願意匠」という。）について意匠登録出願をしたが、同年一二月二四日拒絶査定を受けたので、昭和五一年四月三日審判を請求したところ、特許庁は、昭和五一年審判第三二一三号事件として審理し、昭和五二年四月一九日「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年五月二五日原告に送達された。
二　審決の理由の要点
本願意匠のターンテーブルは、モーターが装着されて初めて完成品と目されるものであり、モーターなくしては、回転速度の切り換えや速度の微調整、押釦による操作等が機能しえぬものと認められ、また、仮りに互換性のある部分品としての使用を考えてみても、添付図面代用写真及び図面（断面図）に示されたままのものでは、回転軸とモーターとの連結はもちろん、その他の操作機構とモーターとの連結さえも可能なものとは認め難く、部品としての取り付けも想像し難いものであり、所詮ターンテーブル、ターンテーブル用シート及び操作部付フレーム等から成る未完成品であり、一意匠全体を表わす一物品の出願とは認められない。したがつて、本願意匠は、意匠法第三条第一項本文の工業上利用することができる意匠に該当しないとして、登録を拒絶すべきである。
三　審決の取消事由
（一）本願意匠に係る物品は、外周のターンテーブルフレームと、その内側上部に挿着された狭義のターンテーブルと、当該ターンテーブルの中心部が固着されているセンタースピンドルとから成るレコードプレーヤー用ターンテーブル（ダイレクトドライブ方式）（以下「本願ターンテーブル」という。）であつて、本願意匠は、完成された意匠である。
（１）本願ターンテーブルにあつては、モーターと不可分の関係にあるセンタースピンドルが図示されていることから、モーターが装着されることが想定できるものであり、モーターが装着されているのと同一に解することができる。本願意匠の出願後の出願に係るものであるが、登録第四六四四二八号意匠「レコードプレーヤー」（意匠に係る物品「レコードプレーヤー」をいう。以下同様。）（甲第一一号証）にあつても、モツクアツプで作成されている物品の底面図に、本来モーターが図示されてしかるべきものであるが、モーターと不可分のセンタースピンドルが表示されていることから、モーターが省略されていても想定できるものとして、右意匠の登録が認められている。
（２）本願ターンテーブルのような物品にあつては、外形状の意匠、特に平面図及び側面図部分が看者にとつて重要視され、このような部分をもつて意匠に係る物品が完成されているというのが適切である。すなわち、需要者にとつては、レコード盤を回転しうるものであれば足り、モーターが装着されているかどうか、モーターがどのように装着されるか、またはモーターがどんな形状であるかは一般的には問題とされない。このことは、本願意匠の出願前の出願に係る次の各登録例（いずれもベルトドライブ方式）によつても明らかである。
（イ）登録第三二〇五三八号意匠「携帯用レコードプレーヤー」（甲第八号証の一）の正面図において、中心部にセンタースピンドルは認められるが、モーター部分は見られず、その連結態様も不明であるが、レコードプレーヤー全体として完成品とされているものである。
（ロ）登録第三九九九六七号意匠「録音機付レコードプレーヤー」（甲第八号証の二）及び登録第三一七八四九号の類似第二号意匠「レコードプレーヤー」（甲第八号証の九）において、モーター部分が示されていない状態でも完成品として認められている。
（ハ）登録第三二七九三一号意匠「レコードプレーヤテーブル」（甲第八号証の三）及び登録第三一八八五九号意匠「レコードプレーヤー」（甲第八号証の四）において、ターンテーブルパネルがいずれもモツクアツプで作成されているためモーターとの連結については問題とされずに完成した物品の意匠と認められている。（ニ）登録第三〇四四二九号の類似第一号意匠「レコードプレーヤーデツキ」（甲第八号証の五）、登録第三〇四四二九号意匠「レコードプレーヤーデツキ」（甲第八号証の六）及び登録第二二八三八四号意匠「レコードプレーヤーパネル」（甲第八号証の七）においては、モーターの装着が示されていないが、「……デツキ」、「……パネル」として部品としての意匠が認められている。（ホ）登録第三二八〇三二号意匠「レコードプレーヤ用ターンテーブル」（甲第八号証の一〇）において、モーターの装着が示されていない。（ヘ）登録第三五七八八五号意匠「モーター付ターンテーブル」（甲第八号証の八）においては、モーターが装着されているターンテーブルをわざわざ「モーター付」として認めている。
（３）また、本願意匠の出願後の出願に係るものであるが、登録第四六三一七七号意匠「ターンテーブル」（甲第一二号証の一）、登録第四六三一七七号の類似第一号意匠「ターンテーブル」（甲第一二号証の二）及び登録第四六三一七七号の類似第二号意匠「ターンテーブル」（甲第一二号証の三）においては、モーターがないのに、右各意匠が登録されていることからみても、モーターの装着の有無で意匠を考察すべきでなく、その物品全体からみて意匠が完成されていると認められるものは、すべて登録されるべきである。
（二）被告が、本願意匠の出願前の登録に係り、本願意匠と同一種類のものであるとして挙げる乙第一二号証及び第一三号証の各ターンテーブルは、従来から存在していたベルトドライブ方式のものであり、ダイレクトドライブ方式の本願ターンテーブルとは異なる。
また同じく乙第一四号証ないし第一六号証の物品は、本願ターンテーブルと同じダイレクトドライブ方式のものであるが、モーターのセンタースピンドルは認められるものの、モーター部は図示されてなく、その連絡も不明でありながら完成品として認められているものであり、本願ターンテーブルも、モーターのセンタースピンドルが存在し、モーターを想定しうる点では全く同じである。
第三　被告の答弁
被告指定代理人は、請求の原因について次のとおり述べた。一　原告主張の一及び二の事実は認める。


二　同じく三の点は争う。本件審決の判断は正当であつて、審決に原告主張のような違法はない。すなわち、
（一）当業者間において「ターンテーブル」と称する場合、狭義には回転盤のみを指すこともあるが、一般には、操作パネル及びモーターを必須の構成要件とした完成品を指すものであり、操作パネルと回転盤のみのものを「ターンテーブル」と称することはない。また、回転盤、操作パネル及びモーターによつて構成されたものを「フオノモーター」と称する場合もある。
（二）意匠法上の「物品」とは、有体物である動産であつて通常の状態で独立して販売されるもの、「部分品」にあつては、さらに互換性を有するものである。意匠法において物品の区分を定めた時点（昭和三五年）では、「フオノモーター」を蓄音器用電動機の意で用いたものであり、「蓄音器用回転盤」と「フオノモーター」を結合したものを「モーター付ターンテーブル」と称する場合もあり、蓄音器用回転盤（狭義のターンテーブル）、操作盤及びモーターを結合させたものに対して当業者間で用いる名称である「フオノモーター」をそのまま使用し、「意匠に係る物品」の物品名としている場合もある。登録第四三五八九五号意匠「フオノモーター」（甲第四号証）及び登録第四三二三四一号意匠「レコードプレーヤー」（甲第五号証）においては、いずれもモーターが装着されている。（三）本願意匠の出願前に意匠公報が発行され、本願意匠と同一種類のものである登録第二七〇六九一号意匠「ターンテーブル」（乙第一二号証）、登録第二七七九三二号意匠「ターンテーブル」（乙第一三号証）、登録第三一七八六六号意匠「ターンテーブル」（乙第一四号証）、登録第三一七八六六号の類似第一号意匠「レコードプレーヤ」（乙第一五号証）及び登録第三一七八六七号意匠「レコードプレーヤ」（乙第一六号証）は、いずれも回転盤、操作パネル及びモーターによつて構成されている。してみれば、「ターンテーブル」は右の三種の部分によつて構成されて初めて完成品となるものである。甲第八号証の一ないし七、九及び一〇に示されているものは、本願ターンテーブルとは異種のものである。（四）以上述べたとおり、「ターンテーブル」は、回転盤、操作パネル及びモーターから成るものであつて、本願ターンテーブルはモーターを欠如しているものであるから、一物品の部分の出願であつて、一意匠の出願といえない。（五）原告は、フオノモーターのセンタースピンドルは、フオノモーターとは不可分の関係にあると主張しながら、モーター部を表わさない本願ターンテーブルを独立した物品であると主張するが、これは矛盾している。また、原告は、甲第一一号証のレコードプレーヤーにはモーターがないと主張するが、右レコードプレーヤーは、甲第五号証に示されたレコードプレーヤーと同じく回転盤の下面にモーターが装備され、キヤビネツト内に包蔵されているものである。
さらに、原告は、甲第一二号証の一ないし三の「ターンテーブル」にはモーターがないと主張するが、これらは、いずれも狭義のターンテーブル、すなわち回転盤であつて、意匠法第七条、意匠法施行規則第五条別表第一の物品の区分におけるターンテーブルそのものであり、従来から独立した物品として取扱われており、本願ターンテーブルとは別種の物品である。
したがつて、原告の右各主張は、いずれも理由がない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因事実中、本願意匠について、
出願から審決の成立に至るまでの特許庁における手続の経緯及び審決の理由に関する事実は、当事者間に争いがない。
二　そこで、原告主張の審決の取消事由の存否について考察する。（一）本願意匠が別紙図面代用写真及び図面のとおりであることは当事者間に争いがなく、右図面代用写真及び図面によれば、本願ターンテーブルは、外周のターンテーブルフレームとその上部内側に挿着された狭義のターンテーブルと当該ターンテーブルの中心にあるセンタースピンドルとから成るものであり、モーターはない。そして、本願ターンテーブルがダイレクトドライブ方式と呼ばれるものであるとの原告主張事実は、被告において明らかに争わないから自白したものとみなされる。
原告は、本願ターンテーブルにあつては、モーターと不可分の関係にあるセンタースピンドルが図示されているところから、モーターが装着されているのと同一に解することができると主張する。しかしながら、モーター付きの物品の意匠であるためには、モーター部分が外観に表われる限りにおいて、その外観が意匠の要素となる。すなわち、モーター自体が外観に表われればモーター自体が意匠の要素となり、モーターキヤビネツト等が外観に表われモーター自体は外観に表われないときは、モーターキヤビネツト等が意匠の要素となり、モーター自体は意匠の要素とはならない。ところで、別紙図面代用写真及び図面、特に正面図中央縦拡大断面図によつて明らかなように、本願ターンテーブルにあつては、その外部（おそらくは底面）にモーター部分が装備されるものであり、その内部にモーターが包蔵されるものではない。したがつて、モーター部分の外観を採り上げていない本願意匠をもつて、モーターが装備されている物品の意匠と同一に解することはできず、原告の主張は採用の限りでない。
なお、原告は、成立に争いのない甲第一一号証（登録第四六四四二八号意匠公報「レコードプレーヤー」）に示された物品もセンタースピンドルによつて、省略されたモーターが想定できるものとして、その意匠が登録されていると主張するが、成立に争いのない甲第五号証（登録第四三二三四一号意匠公報「レコードプレーヤー」）に示される物品（成立に争いのない乙第九号証によれば、モーターを装備していることが認められる。）と比較対照するときは、甲第一一号証の物品も、モーターがキヤビネツト内に包蔵されているとも考えられ、モーターが装備されていないものであるとは、にわかには認められないから、前記の判断を覆すに足りるものではない。
（二）そこで、モーターが装備されていない本願ターンテーブルが、意匠法第七条にいう「物品の区分」に該当するとして、すなわち意匠法上の一物品として、意匠の対象となりうるかどうかについて考察する。
およそ部品が意匠法上の一物品といいうるためには、（ａ）互換性を有すること、（ｂ）通常の状態で独立して取引の対象となること、が必要である。そして、電気蓄音機ないしその部品の意匠の登録例において、モーターの装備の有無がどのように取扱われているかを検討してみると、次のとおりである。（１）モーターの装備されているもの（モーターが外観上示されていないために、モーター自体が意匠の要素になつていない場合を含む。）（イ）本願意匠の出願前の出願に係り、成立に争いのない次の甲号各証及び乙号各
証によつて認められるもの
甲第八号証の一（登録第三二〇五三八号意匠公報「携帯用レコードプレーヤー」）甲第八号証の二（登録第三九九九六七号意匠公報「録音機付レコードプレーヤー」）


甲第八号証の八（登録第三五七八八五号意匠公報「モーター付ターンテーブル」）乙第一二号証（登録第二七〇六九一号意匠公報「ターンテーブル」）乙第一三号証（登録第二七七九三二号意匠公報「ターンテーブル」）乙第一四号証（登録第三一七八六六号意匠公報「ターンテーブル」）乙第一五号証（登録第三一七八六六号の類似第一号意匠公報「レコードプレーヤ」）
乙第一六号証（登録第三一七八六七号意匠公報「レコードプレーヤ」）（ロ）本願意匠の出願後の出願に係り、成立に争いのない次の甲号各証によつて認
められるもの
甲第四号証（登録第四三五八九五号意匠公報「フオノモーター」）（成立に争いのない乙第一一号証によつて、甲第四号証に示される物品はモーターが装備されていることが認められる。）
前掲甲第五号証（登録第四三二三四一号意匠公報「レコードプレーヤー」）
（２）モーターの装備されていないもの
（イ）本願意匠の出願前の出願に係り、成立に争いのない次の甲号各証によつて認
められるもの
甲第八号証の三（登録第三二七九三一号意匠公報「レコードプレーヤテーブル」）甲第八号証の四（登録第三一八八五九号意匠公報「レコードプレーヤー」）甲第八号証の五（登録第三〇四四二九号の類似第一号意匠公報「レコードプレーヤーデツキ」）
甲第八号証の六（登録第三〇四四二九号意匠公報「レコードプレーヤーデツキ」）甲第八号証の七（登録第二二八三八四号意匠公報「レコードプレーヤーパネル」）甲第八号証の九（登録第三一七八四九号の類似第二号意匠公報「レコードプレーヤー」）
甲第八号証の一〇（登録第三二八〇三二号意匠公報「レコードプレーヤ用ターンテーブル」）
（ロ）本願意匠の出願後の出願に係り、成立に争いのない次の甲号各証によつて認
められるもの
甲第一二号証の一（登録第四六三一七七号意匠公報「ターンテーブル」）甲第一二号証の二（登録第四六三一七七号の類似第一号意匠公報「ターンテーブル」）
甲第一二号証の三（登録第四六三一七七号の類似第二号意匠公報「ターンテーブル」）
右各登録例のうち、（２）、（ロ）の物品ターンテーブルは、意匠法第七条、意匠法施行規則第五条別表第一の「物品の区分」に掲げられている蓄音器用回転盤、すなわち狭義のターンテーブル（回転盤そのもの）であり、もともと意匠法上、一物品として取扱われているものであり、本願ターンテーブルとは別種の物品である。そこで、（２）、（ロ）の物品を除いて、その余の登録例を通観するに、本願意匠の出願の前後にわたり、同じような物品について、あるいはモーターを装備したものを一物品として取扱い、あるいはモーターを装備しないものを一物品として取扱つていることが認められる。すなわち、モーターを装備しない（２）、（イ）のものも、互換性を有し、通常の状態で独立して取引の対象となるものとして、取扱れているものということができる。右の（２）、（イ）のものは、本願意匠の出願前の出願に係るものであり、「意匠に係る物品」の名称こそ異なり種々であるが、いずれも回転盤、操作パネル及びモーターのセンタースピンドルから成るものであり、その点においては本願ターンテーブルと同じである。そして、モーターの装備の有無が、当該物品の互換性、独立取引の対象性に及ぼす影響に関して、（２）、（イ）の物品のようなベルトドライブ方式のもの（このことは原告の自認するところである。）と本願ターンテーブルのようなダイレクトドライブ方式のものとの間で異別に解しなければならない特別の事情も認められない。したがつて、前記の各登録例によれば、モーターの装備されていない本願ターンテーブルも、本願意匠の出願時において、互換性を有し、通常の状態で独立して取引の対象となりうるものであつたことを推認することができ、（したがつて、審決のいうように、回転軸とモーターとの連結、操作機構とモーターとの連結が不可能なものとは解されない。）、意匠法上の一物品として意匠の対象となりうるものと解するのが相当である。
（三）被告は、回転盤のみを指す狭義のターンテーブルを除き、ターンテーブルと呼ばれるものは、回転盤、操作パネル及びモーターによつて構成されるものであり、また、このようなものを「フオノモーター」と称する場合もある旨主張し、成立に争いのない乙第一号証の二、第三号証の一ないし三、第四号証の一ないし三、第五号証の一ないし四、第六号証の二、第七号証の二、三及び甲第七号証の一ないし三によれば、右のようなものをターンテーブルと称していることが認められ、また、成立に争いのない乙第二号証の四及び前掲甲第四号証によれば、右のようなものをフオノモーターとも称していることが認められる。しかしながら、前掲甲第八号証の一〇の登録意匠は、モーターのないターンテーブルに係るものであるから、右認定の各事例によらず、モーターを装備していないターンテーブルというもののあることもうかがわれるし、また、モーターのないターンテーブルをも意匠法上の一物品と認めるべきかどうかは、右の各事例にかかわりなく、独自に決すべきことであり、右の各事例は、前記（二）の判断を左右するに足りるものではない。（四）以上のとおりであつて、本願意匠をもつて、意匠法上、一物品の意匠とは認められず、意匠法第三条第一項本文の工業上利用することができる意匠に該当しないとして、その登録を拒絶すべきものとした審決の判断は誤りであつて、審決は違法として取消されるべきである。
三　よつて、本件審決の違法を理由にその取消を求める原告の本訴請求を正当として認容することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条及び民事訴訟法第八九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　荒木秀一　石井敬二郎　橋本攻）
別紙　図面代用写真
＜１２０８４－００１＞
別紙図面
＜１２０８４－００２＞


まず、被告人の控訴趣意及び弁護人の控訴趣意中二（事実誤認ひいては法令適用の誤の主張）について検討するに、所論はいずれも、被告人は原判決の引用にかかる昭和五三年一〇月六日付追起訴状記載の第二の窃盗罪（以下、「本件窃盗罪」という
）の犯人であるが、その犯行当時、その被害者三名（Ａ、Ｂ及びＣ）と被告人とは同居の親族の関係にあつたから、本件窃盗罪については、刑法二四四条一項前段により刑の免除の判決がなされるべきであるのに、右被害者三名と被告人との間の前記関係を認めず、本件窃盗罪につき右規定を適用しなかつた原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認ひいては法令適用の誤があるというのであるが、一件記録を精査検討してみると、原判決挙示の関係各証拠によれば、被告人が本件窃盗罪の犯人であること、すなわち、被告人が昭和五三年七月一九日午前九時三〇分ころ千葉県市原市ａｂ番地の一所在のＤアパートの二階二号室（Ｅが借用中の居室
以下、「本件居室」という
）において、Ａ所有のカメラ一台（時価五万円相当）及び、バツグ一個（時価約五千円相当）、Ｂ所有のカメラ一台（時価約二万円相当）及び現金二千円並びにＣ（以上の三名を、以下、「本件被害者」という
）所有の現金約九千円を窃取したことが明らかであるところ、原審で取り調べられた関係各証拠、すなわち、Ｅの司法警察員に対する供述調書、司法巡査Ｆ作成の実況見分調書、被告人の司法警察員に対する昭和五三年八月二四日付（一二枚綴りのもの）及び同年九月二一日付並びに検察官に対する同月二八日付各供述調書と当審における事実の取調べの結果、すなわち、検察事務官作成の報告書二通、稚内市長作成の戸籍謄本二通、新潟県佐渡郡金井町長作成の除籍謄本、北海道天塩郡豊富町長作成の除籍謄本、証人Ｃに対する当裁判所の尋問調書並びに証人Ｅ及び被告人の当公判廷における各供述とを合わせて検討すると、被告人と本件被害者とは従兄弟（Ａと同Ｂとは、いずれも被告人の母の実兄であるＧの実子であり、Ｃは、被告人の母の実妹であるＨの実子である


主　　　文
被告は、原告に対し、金一万〇八一二円および内金一万円については昭和四三年二月二五日から、内金八一二円については同年四月四日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用はこれを二分し、その一を原告の、その余を被告の各負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の申立
原告訴訟代理人は、「被告は、原告に対し、金一〇万〇八一二円およびこれに対する昭和四三年二月二五日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決ならびに仮執行の宣言を求め、被告指定代理人は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決ならびに担保を条件とする仮執行免脱の宣言を求めた。
第二　請求の原因
一、原告は、被告に雇傭され、福島郵便局集配課（以下単に「集配課」という）に勤務する郵政省職員であり、郵政省職員をもつて結成する全逓信労働組合（以下単に「全逓」という）の組合員である。
二、全逓と郵政省との間で「特別休暇等に関する協約」（以下単に「協約」という）が結ばれており、その第二条には、郵政省職員が業務上の負傷または疾病およびその他の私傷病のため勤務日または正規の勤務時間中に勤務しない場合には、その日または時間を病気休暇とする旨、第四条には、病気休暇を有給とする旨定められている。そして、右のような病気休暇制度が設けられた趣旨は、労働者の健康を保ち、労働力の維持保全を図るためであるから、病気休暇の実質的要件としては、病気の事実とその病気が就労困難な程度のものであることが必要であり、かつ、それで充分であり、手続的要件として病気休暇承認申請書を提出すれば足りる。三、原告は、昭和四三年一月三一日、外痔核のため勤務できない状態にあつたので、集配課に一日病気休暇をとる旨電話連絡して同日は出勤せず、翌二月一日、集配課長Ａ（以下単に「Ａ課長」という）に対し、病気休暇申請書を提出しその承認を求めたところ、福島郵便局長Ｂ（以下単に「Ｂ局長」という）は右病気休暇申請を承認せず、欠勤扱いとして同年二月二四日、同月分の賃金から一日分の賃金八一二円を控除して支給した。
しかしながら、原告は、前記協約に基づき病気休暇の申請をしたのであるから、原告の前記欠勤は病気休暇となり、同日分の賃金八一二円の支払いを受ける権利がある。仮りに、所属長の承認によつてはじめて病気休暇が認められるとしても、所属長は、職員から前記協約に基づき病気休暇の申請があつた場合、その要件をみたすときはこれを承認しなければならない債務を負担しているのに、前記のとおり、Ｂ局長は、原告が同年一月三一日痔疾のため就労困難であり、病気休暇の要件をみたしているのにかかわらず、故意もしくは過失により原告の病気休暇申請を承認しなかつたのは債務の不履行であり、これにより原告は同日分の賃金債権を喪失し、同賃金額八一二円相当の損害を被つたから、被告は原告に対し右損害を賠償すべき義務がある。
四、ところで、同年二月二日、九日、一二ないし一四日、二二日、Ａ課長、集配課副課長Ｃ（以下単に「Ｃ副課長」という）らは、原告に対し、職務を行なうにつき、故意に「病院に行けという業務命令に違反した。」、「処分が出る。結果は分るだろう。」、「郵政省職員としてふさわしくないのでやめてもらうようになるだろう。」などと申し向けて強迫し、さらに福島郵便局駐在労務連絡官Ｄ、同労務担当主事Ｅ、同人事担当主事Ｆらとともに、「ポカ休だろう。」、「闘争のため病休をとつているのだろう。」といつてせめより、著しく原告の名誉を毀損した。これによつて原告の被つた精神的損害は甚大であり、これを慰謝するには金一〇万円が相当である。
五、よつて、原告は、被告に対し、金一〇万〇八一二円およびこれに対する賃金支払日の翌日および不法行為の後の日である昭和四三年二月二五日から完済まで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
第三　請求原因事実に対する認否
一、請求原因第一項の事実は認める。


二、同第二項の事実中、全逓と郵政省との間で協約が結ばれていること、その協約には原告主張の病気休暇に関する規定があることは認めるが、病気休暇の要件については争う。すなわち、病気休暇を得るための要件としては、実質的には職員が業務上の負傷もしくは疾病その他の私傷病のため、就労することが不可能かもしくは困難であるなど現実に就労することについて支障を生ずる程度の傷病でなければならず、担当職務の変更、勤務の指定変更等により職員が通常提供している労働の質と量とを軽減することによつて就労に支障を生じない程度のものは病気休暇の対象にならない。そして、手続的には、職員が病気休暇の承認を受けようとするときは、協約上、あらかじめ所定の書式により所属長の承認をえなければならないとされ（協約第三条第一項）、これをうけて、郵政省職員勤務時間、休憩、休日および休暇規程は、病気休暇承認申請書の事由欄にその事由を記入し、これを提出することと定めている（同規程第五〇条第一項、様式一号）。しかし、病気、災害その他やむをえないと認められる事由によつて事前に所属長の承認を得ることができなかつたときは、その勤務しなかつた日から週休日ならびに祝日を除き、おそくとも三日以内にその理由を付して所属長に休暇の承認を得なければならない。ただし、この期間中に承認を求めることができない正当な事由があつたと所属長が認める場合には、その期間をこえて承認を求めることができるとされている（協約第三条第二項）。所属長が病気休暇を承認するか否かを決定するにあたつて、前記の実質的要件を充足しているか否かを判断しなければならないが、所属長は、傷病の程度、内容について医師と同等の医学的専門的知織によつて判断することはできないので、病気休暇が引き続き七日以上の長期間にわたる場合には医師の証明書または診断書を添付することを必須の要件とし、七日未満の場合であつても、所属長は、必要のある場合には証明書等の添付を求めることができるとされ（協約第三条第三項）、この点について、郵政省就業規則は、所属長が必要と認めて証明書等の提出を求めたときはこれを提出しなければならないと定め（同規則第九三条第三項）、必要のある場合には、所属長は職務上の命令として証明書等の提出を求めることができ、職員は、その提出の義務を負い、これを提出しないときは、所属長は、前記実質的要件を充足すると判断することができないので、申請を承認しないことができる。三、同第三項前段の事実中、原告が昭和四三年一月三一日外痔核であつたことは否認し、その余はすべて認める。後段は争う。すなわち、病気休暇は、申請のみによつて当然その効力を生ずるものではなく、所属長の承認を得なければならないことは、前記協約上明らかであるから、所属長の承認によつてはじめてその効力を生ずるものであるが、本件の場合、Ｂ局長は、原告の病気休暇申請を承認していないから、原告は賃金債権を有せず、本訴請求は失当である。四、同第四項の事実は否認する。
第四　被告の主張
一、郵政省は、昭和四三年一月一三日、昭和四二年における年末闘争の違法行為者らの懲戒処分を一斉に発令したが、集配課郵政事務官Ｇ、同事務員Ｈの両名も仙台郵政局長から昭和四二年の年末において管理者の作業命令に従わずその職務を怠り、管理者に対して暴言を浴せる等職場の秩序をびん乱したことにより、同日付で、いずれも三か月俸給月額の一〇分の一を減給する懲戒処分に付された。そこで、全逓中央本部は同日付をもつて本部指令第二八号を、全逓東北地方本部は同日付をもつて地本指示第八号を、全逓福島地区本部は同月一五日付をもつて指示第二号を発し、右処分が全逓の弾圧を目的とするものであることを全組合員の討議の中から理解し、意識統一を徹底することにより春闘体制を確立すること、当局に対する抗議活動、被処分者に対する激励活動の完全消化を図ること、不当処分撤回のリボン闘争を実施すること等を傘下各下部機関に指示した。これを受けた全逓福島地方支部は、同月一三日午後三時五〇分ごろ、集配課休憩室において、時間外の職員約二五名を集めて職場集会を開催し、その後午後四時一〇分ごろまでの約一五分間にわたり、全逓福島地区本部副委員長Ｉ、同福島地方支部長Ｊらは、Ｂ局長、Ａ課長らに対し、Ｇらに対する右処分について内容の説明と処分の撤回を要求して集団抗議を行なつた。また、同支部は、同月一五日に臨時執行委員会を、同月一七日に第一七回執行委員会をそれぞれ開催し、①不当処分の実態を全組合員に十分理解してもらうため班会議を行ない、執行部がオルグする、②リボン闘争の実施、③激励抗議活動の実施、④人事院に対する不服申立等を決定した。二、右のような組合の活動を背景として、懲戒処分の被処分者が所属する集配課では、前記処分の発令以降病気休暇の申請態様につき極めて異常な現象が現れるようになつた。すなわち、病気休暇の申請が平常時および例年の同期に比し極めて多く、また、その申立のほとんどが本人の勤務時間の開始時刻の直前ないしは同時刻の経過後電話によつて突発的になされるものであり、さらに始業時刻までは平常通り出勤するが、勤務の途中において風邪、頭痛、腰痛等を訴えて病気休暇の申請をするものが極めて多く見られるようになり、なかには自分の手を同僚のひたいに当てながら「おれは熱がある、風邪だから病休をとる」と周囲にきこえるように声高にいつてその後病気休暇を申請するというような平常時にはみられない不自然の現象が生じた。
そこで、Ａ課長およびＣ副課長は、事前に病気休暇の申請手続をしないで欠務した職員に対し、自宅訪問を行ない、病状の実態調査を行なうとともに、職員の健康管理の立場から医師の診察を受けるよう勧奨したが、多くのものはこれに従わず、数日後にまつたく同一の理由で再度病気休暇を申請する状況であり、また、勤務の途中において病気休暇を申請するものについては、極力医師の診察を受けさせ、その所見に基づき病気休暇の承認の措置を講じたが、承認された後はまつたく医師の治療を受けないばかりか、さらに同一の理由で病気休暇を申請するものもあつた。このようなことは平素集配課においてみられない特異な現象であり、このため業務の正常な運営に支障をきたした。


三、Ｂ局長は、右のような特異な現象を生じたのは、組合の闘争戦術に基づくものと判断し、その対策について協議した結果、前記協約第三条第三項本文、就業規則第九三条第三項に基づき、当分の間病気休暇申請にはたとえ引き続き七日未満の病気休暇を受けようとするものであつても、医師の診断書等資料の提出を求めることを決し、その旨同月三一日Ａ課長から集配課の職員に伝えたところ、以後集配課における病気休暇の申請は著しく減少し、申請の態様も正常の状態に復した。原告は出勤していなかつたので、Ｃ副課長およびＥ主事が、同日原告宅を訪問したうえ、原告に対し医師の診察を受けるよう勧告し、病気休暇を申請する場合診断書等を提出するよう前記決定の趣旨を伝えた。
四、原告の病気休暇申請は、前記のような背景のもとに行なわれたものである。すなわち、原告は、同月三一日午前七時一五分ごろ、母を介し電話で集配課Ｋ主任に対し、尻に腫れ物ができたので一日休暇させて欲しい旨連絡し、出勤しなかつた。そして、原告が翌二月一日診断書を添付しないで病気休暇申請書を提出したところ、Ａ課長は、原告の右申請に疑問を抱き、その承認を留保し、重ねて診断書の提出を求めたけれども、原告はこれに応じなかつたので、診断書を提出することができないのであれば病状および診断書を提出することができなかつた事由を記載した事由書の提出を命じ、さらに同月九日、一三日、一四日、二二日にも事由書の提出を求めたが、同月二三日に至つてもついに事由書を提出しなかつた。五、以上のとおり、原告が同年一月三一日外痔核を患つていたことを認めるに足りる資料はなく、同日Ｃ副課長らが原告宅を訪問した際、原告は通常の服装をしており、病状について詳細に説明することなく、同人の病気休暇申請には不自然なものがあり、また、前日の一月三〇日および翌日の二月一日には何ら苦痛を訴えることなく平常どおり勤務した事情等を勘案し、Ｂ局長は、原告が一月三一日欠勤したのは外痔核によるものとは認め難く、むしろ全逓の闘争戦術に基づくいわゆるポカ休によるものと判断し、したがつて、病気休暇の実質的要件を充足しないからこれを承認しないことに決した。
第五　被告の主張に対する原告の答弁および反論
一、被告の主張第一項の事実中、郵政省が昭和四三年一月一三日全逓の組合員に対し一斉に懲戒処分を発令したこと、集配課のＧ、Ｈも仙台郵政局長から被告主張の理由で懲戒処分に付されたこと、これに対し全逓中央本部、同東北地方本部、同福島地区本部が被告主張の各指示を発したこと、同福島地方支部が同日午後三時五〇分ごろから時間外の職員を集め職場集会を開催したこと、その際同福島地区本部Ｉ副委員長、同福島地方支部Ｊ支部長らが、Ｂ局長、Ａ課長に対し抗議したこと、同支部が同月一五日、一七日に執行委員会を開催し、被告主張の運動方針を決定したことは認めるが、その余の事実は否認する。Ｇ、Ｈに対する処分理由は事実に反し、いずれも不当であるので、現在人事院に審査請求中である。二、同第二項の事実は否認する。病気休暇について事前の承認を得るのは例外の場合であり、腹痛、発熱等を予想して事前に病気休暇を得ることは、ことの性質上不可能であつて、むしろ突発的に申請するのが自然であり、しかも昭和四二年一二月から昭和四三年二月にかけて流行性感冒が蔓延し、集配課の職員の中にも流感にかかつたものがいたので、そのころ病気休暇申請が多くなされたとしても決して不自然な現象ではない。
三、同第三項の事実中、引き続き七日未満の病気休暇申請であつても診断書の提出を求めたこと、原告にもその旨伝えたことは認める。昭和四三年二月一日以降ポカ休の発生がなくなつた事実は不知。組合が病気休暇戦術を採用したことはない。協約上、七日未満の病気休暇申請について医師の診断書等資料の提出義務はないのにかかわらず、Ｂ局長が一日の病気休暇申請についてまで医師の診断書等資料の提出を求めたのは協約違反であつて無効である。
四、同第四項の事実中、原告が同年一月三一日午前七時一五分ごろ尻に腫れ物ができたので欠務する旨連絡したこと、翌二月一日、診断書を添付しないで病気休暇申請書を提出し、同日Ａ課長が診断書の提出を命じたことは認める。Ａ課長から同月一二日になつてはじめて一月三一日に医師の診察を受なかつた理由についての事由書の提出を求められたものである。福島郵便局では、昭和三九年ごろから七日未満の病気休暇を申請する場合、診断書の提出等を必要とせず、急病の場合など電話で職場の同僚を通じ主管課長に病気休暇をとる旨連絡し、病気回復出勤後申請書を提出すれば承認されるのが労使慣行であつた。ところが、昭和四二年、Ｂ局長が就任するや右慣行を一方的に破棄し、労働強化を計ろうとして一日の病気休暇であつても診断書の提出を求めた。しかし、協約上七日未満の病気休暇をとる場合、診断書等の提出を義務づけていないし、組合の指導もあつたので、原告は敢えて事由書を提出しなかつた。


五、同第五項の事実中、原告が普段着姿でいたことは認めるが、原告が昭和四三年一月三〇日および同年二月一日に苦痛を訴えなかつたとの点は否認する。七日未満の病気休暇申請の疎明資料としては医師の診断書に限らず、本人の申立、家族や同僚の報告、所属長自からの現認、医師の口頭または文書による報告等でもよく、協約上「医師の証明書等」と規定し、疎明の多様性を予定しているばかりでなく、その提出を義務づけられていないことは前述のとおりである。被告は、原告が同年一月三一日外痔核を患つていたと認めるに足りる資料がないと主張するが、原告は、同日の朝痔疾のため到底集配勤務に従事することができない状態に陥つたので、集配課Ｋ主任に「尻に腫れ物ができたので休ませて欲しい」と電話連絡し、その旨をＡ課長に伝えてもらい、なお、同日Ｃ副課長およびＥ主事の訪問を受けた際も病状を充分説明した。そして、Ｃ副課長の訪問を受けたので、翌二月一日無理をして出勤し、集配課勤務に従事したが、激痛を感じたため斎藤外科医院に行き診察を受けたところ、一週間の安静加療を要する外痔核と診断され、その旨の診断書を同日Ｃ副課長に提出した。以上の疎明資料をもつてすれば、原告が同年一月三一日痔疾のため安静加療を要する状態にあつたことは十分推認し得るはずである。また、全逓が同月一三日の処分に対する処分撤回闘争として病気休暇戦術を採用したことはない。さらに、局長が七日未満の病気休暇申請についてまで診断書の提出を求めたのは集配課だけであり、しかも診断書の提出を求められてから後に病気休暇申請をした者のなかに診断書を添付しない者もいたが、これらの者はすべて病気休暇申請を承認されている。これらのことを考えると、被告が原告の病気休暇申請を承認せず、かつ賃金を支払わなかつたことは何ら正当の理由がないものである。
第六　証拠関係（省略）
理　　　由
一、原告は、福島郵便局集配課に勤務する郵政省職員であつて全逓の組合員であること、全逓と郵政省との間で「特別休暇等に関する協約」が結ばれており、右協約には、郵政省職員が業務上の負傷または疾病およびその他私傷病のため勤務しないときは病気休暇とし、有給とする旨定められていること、原告は、昭和四三年一月三一日痔疾で欠勤する旨の電話連絡をして出勤せず、翌二月一日病気休暇の承認申請をしたところ、Ｂ局長は、右申請を承認せず欠勤扱いとし、同月二四日、同月分の賃金から一日分の賃金八一二円を控除して支給したことについては当事者間に争いがない。
二、被告は、原告の病気休暇申請を承認しなかつたのは、同年一月三一日における原告の欠務が病気休暇の実質的要件を充足せず、手続上も不備の点があつたためであると主張する。そこで、まず病気休暇の要件について判断する。
１　病気休暇の実質的要件について
協約第三条に、職員が業務上の負傷または疾病およびその他の私傷病等で勤務日または正規の勤務時間中に勤務しない場合には、その時間または期間を病気休暇とする旨定められていることは当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第一号証によれば、同条になお病気休暇の長さは、医師の証明等に基づき最少限度所属長が必要と認める時間または期間である旨定められていることが認められる。そして、右のいずれの場合も病気休暇の事由たる傷病としてはどの程度の病状であることを要するかその基準についての定めはないが、証人Ｍの証言および弁論の全趣旨によれば、病気休暇制度が設けられた趣旨は、職員が病気になつた場合後顧の憂いなく療養に専念し、一日も早く健康体に回復させることにより、労働力の確保を図るために設けられたことが認められるので、病状の比較的軽い初期の段階において治療に専念させることが最も病気休暇制度の趣旨に副うものということができる。したがつて、病気休暇を得るための要件としては、極く軽微か担当職務の変更、勤務の指定を変更しさえすれば就労に支障を生じない程度の病気はともかく、就労困難な病気であれば足り、被告が主張するように就労することが不可能の程度まで達する必要はないと解するのが相当である。
証人Ｍ、同Ａの各証言によれば、現に病気休暇の実質的要件について、被告が主張するように厳格に運用されていない実情にあることが認められ、このことからも右の基準の妥当性を裏付けることができる。
２　原告の病状について
成立に争いのない乙第一七号証の二、証人Ｎの証言、原告本人尋問の結果を総合すると、次の事実を認めることができる。


原告は、昭和四三年一月三〇日には、同日の午後三時三七分まで平常通り集配勤務に従事したが、勤務終了間際になり肛門の部分が痛み出し、帰宅途中松川橋付近にさしかかつたところ、肛門に腫れ物ができたためかその部分に触れると激痛を感じたので、帰宅後手当をしようと思い薬を探しても見付からずそのまゝ放置し、まさか痔疾を患つているとは思いもよらず、一晩休めば治るだろうと軽く考え、その晩は早目に就寝した。ところが、翌一月三一日朝になつても痛みがあり、到底集配勤務に従事することができない状態であつたので、原告は、母に右の事情を話し、同人を介して当日は欠務する旨集配課へ電話連絡をし（欠務の電話連絡をしたことは当事者間に争いがない）、肛門の痛み以外は別に異常はなかつたから普段着の姿で横になつていた。同日午後三時ごろ、Ｃ副課長およびＥ主事が原告宅を訪れ、病状について質問した。そこで、原告は尻に腫れ物ができて触れると痛いので静養するため一日の病気休暇を申請した旨説明した。その際、Ｃ副課長らから診察を受けるように勧告されたが、局所の診察を受けるのは恥ずかしく、その日は診察を受けなかつた。翌二月一日も痛みはあつたが、前日Ｃ副課長らに自宅訪問を受けたこともあつたので、原告は出勤して平常どおり集配勤務に従事したところ、昼ごろから再び痛み出したため、勤務終了後、斎藤医院に行き診察を受けた結果、安静加療一週間を要する外痔核と診断され、その手当を受けた。原告は、同日、右病名等を記載した診断書（乙第一七号証の二）を添付し、同月二日から八日までの病気休暇を申請しその承認を受けた。その後、本件病気休暇について、原告はＡ課長らと折衝を続け、二月二二日にも交渉したが、その席上、Ａ課長から事情の説明を求められ、原告は、一月三一日の病状について前記と同様の説明をした。証人Ａの証言（第二回）により真正に成立したと認められる乙第二一号証および同証人、証人Ｃの各証言によれば、Ａ課長およびＣ副課長が同年二月二二日、右Ｌ医師を訪ね、原告の一月三一日の病状について意見を求めたところ、同医師は「二月一日診察した結果では、肛門にちよつとした小さないぼが出た程度の軽いものであつて、前後両日平常どおり勤務したのであれば当日も勤務できない状態ではなかつたでしよう。」との意見を述べたことが認められるが、前認定のように、原告は一月三〇日平常どおり終日勤務し、帰宅途中痛みを感じたというのであり、さらに、二月一日は朝から痛みがあつたけれども、前日Ｃ副課長らの訪問を受けたこともあつたので出勤し、集配勤務に従事したところ、昼ごろから再び痛み出し、勤務終了後Ｌ医師の診察を受けた結果、一週間の安静加療を要する外痔核と診断されたというのである。しかも、証人Ｏの証言および原告本人尋問の結果によると、同人らが、昭和四四年一一月二五日Ｌ医師に面接し事情をただしたところ、「雑談的にＡ課長らに話したことはあるが、昭和四三年一月三一日原告の診察をしていないので勤務できる状態であるかどうかはいえない。小さい傷でも本人が痛いと訴えるのであれば勤務はできないだろう。」と述べたことが認められる。したがつて、Ｌ医師の意見は、一貫しないばかりでなく、前提事実に問題があるので、同医師がＡ課長らに述べた意見をそのまま肯定することができず、他に前記認定をくつがえすに足りる証拠はない。
なお、被告は、原告の病状に対する反対事実として全逓福島地方支部が休暇闘争戦術を採用し、当時集配課において病気休暇申請が異常に増加したと主張するが、かりに、そうであつたとしても、真実就労困難な病気があつて、職員がそれを理由に病気休暇の承認を求めたのであれば、その申請は協約上の要件を充足し、かつ、病気休暇制度の趣旨に反するものでもないから、所属長はこれを不承認とすることはできず、逆に病気でもないのに病気であると偽つて病気休暇の承認申請をした場合は、組合の闘争戦術いかんにかかわらず、所属長はこれを承認してはならないものといわなければならない。要するに、病気休暇を闘争戦術に利用したか否かによりその承認が左右されるのではなく、申請にかかる当該病気が病気休暇の要件を充足しているか否かによつて、承認あるいは不承認と決すべきものと解するのが相当である。したがつて、Ｂ局長が、原告の病気休暇申請を承認しなかつた理由の一つに、組合が処分撤回闘争の戦術として病気休暇を利用したことをあげているが、これは右に述べた事由によつて、原告の痔疾の有無を判断する消極的資料となるものではないといわなければならない。
右認定事実によれば、原告が一月三一日就労困難な程度の痔疾を患つていたと認めることができ、病気休暇の実質的要件を充足していたというべきである。
３　病気休暇の手続的要件について


前掲乙第一号証、成立に争いのない同第二、三号証によれば、協約第三条第一、二項および郵政省職員勤務時間、休憩、休日および休暇規程第五〇条第一項、様式第一号に、病気休暇をうけようとするときは、事前または事後に病名ないし病状を同規程の定める病気休暇承認申請書の事由欄に記入してこれを所属長に提出し、その承認を得なければならない旨、協約第三条第三項に「前二項の場合において、必要ある場合には所属長は証明書等の添付を求めることができる。ただし、引き続き七日以上にわたる病気休暇をうけようとするときは、医師の証明書または診断書を添付しなければならない。」と、それぞれ規定してあり、また、就業規則第九三条第三項に、「前二項の場合において、所属長が必要と認めて証明書等の提出を求めたときは、これを提出しなければならない。」と規定してあることが認められる。したがつて、七日未満の病気休暇の申請をする場合は、原則として証明書等の添付を必要としないが、所属長からその提出を求められた場合、これを提出しなければならない。この点について、原告は、協約上医師の診断書等資料の提出義務はなく、提出を義務づけた就業規則は、協約に反し無効であると主張する。協約に違反する就業規則は、その効力を有しないことはいうまでもないが、前示のとおり、協約第三条第三項本文では、必要ある場合所属長は証明書の添付を求めることができる旨規定している。本来自己に帰因する事由により労務を提供しなかつた場合には、当該賃金債権を失うのであり、その事由が病気であつても同様である。すなわち、病気休暇によつて賃金債権を失うことのないのは、当事者の合意の効果であるから、その合意において病気休暇申請者の証明の責任を免除しないかぎり、申請者において病気の存在を証明すべきである。したがつて、右合意にあたる協約の右規定の趣旨は、申請にかかる当該病気が申請書の記載自体からこれを認めるのに疑問があり、かりに病気であるとしても就労困難であるか否かを判断することができないような場合、病気の証明を申請者の負担としたものであり、したがつて、診断書等の資料の提出を求められたのにかかわらずこれを提出しなかつた場合、申請者はその不利益を負担しなければならないと解するのが相当である。当事者の合意によつてその一方にある権利を付与した以上、相手方はこれに応ずる義務を負担するのが当然であるから、就業規則第九三条第三項は右の趣旨を表現したにすぎないというべきであり、右の規定は何ら協約に違反するものではない。証人Ｐ、同Ｑ、同Ｒ、同Ｓの各証言および原告本人尋問の結果中には、原告の前記主張に副う供述部分があるが、右主張は独自の見解であつて採用し難い。
４　原告のした病気休暇承認申請手続について
（一）　原告が昭和四三年一月三一日朝尻に腫れ物ができたので欠務する旨電話連絡をし、同日欠務したことは前示のとおりであり、原告が翌二月一日診断書を添付しないで本件病気休暇の申請書を提出したこと、同日Ａ課長が診断書の提出を命じたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第四号証、証人Ａ（第一回）、同Ｃの各証言によれば、二月一日、Ａ課長は原告が同年一月三一日医師の診察を受けなかつたため診断書を提出できない旨述べたので、診断書の提出に代えて事由書の提出を命じたことが認められ、原告本人尋問の結果中右認定に反する部分は措信し難く、他に右認定をくつがえすに足りる証拠はない。
（二）　右診断書提出命令の当否について
（１）　郵政省は、昭和四三年一月一三日、昭和四二年における全逓の年末闘争につき、違法行為者らの懲戒処分を一斉に発令したが、集配課郵政事務官Ｇ、同事務員Ｈの両名も仙台郵政局長から、被告主張の理由でいずれも三か月俸給月額の一〇分の一を減給する懲戒処分に付された。そこで、全逓中央本部は同日付で本部指令第二八号（乙第一〇号証）を、同東北地方本部は同日付で地本指示第八号（乙第一一号証）を、同福島地区本部は同月一五日付で指示第二号を発し、これらの各指示を受けた同福島地方支部は、同月一三日午後三時五〇分ごろから時間外の職員を集め職場集会を開催したが、その際同福島地区本部Ｉ副委員長および同福島地方支部Ｊ支部長は、Ｂ局長、Ａ課長に対し、前記Ｇらに対する処分の説明を求め、さらに処分の撤回を要求して抗議した。また、同支部は、同月一五日臨時執行委員会を、同月一七日第一七回執行委員会をそれぞれ開催して、（１）不当処分の実態を組合員に十分理解してもらうため班会議を行ない執行部がオルグする、（２）リボン闘争の実施、（３）激励、抗議活動の実施、（４）人事院に対する不服申立て等決定した。以上の各事実については当事者間に争いがない。（２）　原本の存在および成立について争いのない甲第四号証の一ないし五、証人Ａ（第一回）の証言により真正に成立したものと認められる乙第一六号証の一、第一六号証の二の一、二、第一六号証の三、証人Ｂ、同Ａ（第一回）、同Ｃ、同Ｅ、同Ｔの各証言および原告本人尋問の結果によれば、次の事実を認めることができる。


昭和四三年一月（郵政省が一斉処分を発令した月であることは前示した）中の集配課における病気休暇は、延人員にして三七名につき付与されているが、そのほとんどが風邪を事由とするものである。これは郵便課における病気休暇の付与数延二七名と両課の現在員に対する比率がほゞ同様であるが、他課および集配課の昭和四一年、四二年の同期あるいは同年および昭和四三年の前後の月における病気休暇の付与状況に比し非常に多い数である。また、病気の申立が始業時刻直前あるいは始業開始直後電話連絡されるもの、あるいは平常どおり出勤した後勤務の途中において行なうものが多く、なかには自分の手を同僚のひたいにあてながら「おれは熱がある、風邪だから病休をとる」と声高にいいながら病気休暇を申請するなど非常に不自然な現象が見受けられた。そこで、Ａ課長およびＣ副課長は疑問を抱き、病気休暇を申請した職員の自宅を訪問して実態調査をし、職員に医師の診察を受けるよう勧めてまわつた。ところが、平常の場合勧告に従つて医師の診察を受けるのが通常の状態であつたのに、同月中に病気休暇を申請した者のほとんどが診察を受けなかつた。また、全逓福島地方支部、同福島地区本部が、一月一三日の処分に対する処分撤回闘争を行ない、班会議を開催して執行部がオルグしたほか、リボン闘争、激励、抗議活動を実施したが、一月二九日保険課分会の内務集会を開催し、同支部Ｏ副支部長が、同分会員に対し、集配課では一月一三日の不当処分撤回闘争として物溜闘争、休暇闘争を実施しているが、集配課だけでは効果をあげるのに十分でないので、保険課分会においても協力して欲しい旨述べ、このことが右集会に出席したＴからＢ局長に通報された。そこで管理者側では、Ｂ局長、Ａ課長らが集まり局議を開いてその対策を協議した結果、組合が病休戦術を採用しているものとの結論に達したので、病気休暇申請のすベてがその要件をみたしているものばかりとは認め難くなり、従来七日未満の病気休暇申請については申請書の提出のみで承認していたのであるけれども、協約第三条第三項、就業規則第九三条第三項に基づき、集配課職員の病気休暇申請については、たとえ一日の病気休暇申請であつても診断書の添付を求め、診断書を提出しないものについては病気休暇申請を承認しないことに決した。そして、Ａ課長は、一月三一日、その旨を集配課の職員に伝え、原告に対しても同日Ｃ副課長が自宅を訪問した際その旨を伝えた。それ以後集配課における病気休暇申請は激減し、延人員にして二月中には僅か六名、三月中には七名を数えるだけであつた。なお、集配課事務員Ｕは、二月一六日、痔が悪いといつて病気休暇を申請したが、その際病状について具体的に説明しなかつたため、Ａ課長から診察を受けるように勧められ、同人とともに逓信診療所に行き、診察を受けて帰る途中、同人に対し、処分撤回闘争の手段として組合から病気休暇をとるよう勧められており、その場合には診察を受けないように指示されている旨もらしたことがあつた。また、当時福島県下に流感が発生していたが、その蔓延は主として県南の浜通り、中通り、会津地方であつて、福島市周辺はそれ程の流行を見ていなかつた。原告は、同年一月三〇日平常どおり勤務し、欠務した同月三一日もメンソレータムを同日の夕刻患部に一度ぬつただけで手当らしい手当をせず、二月一日は平常どおり勤務をした。一月三一日Ｃ副課長が原告方を訪問した際原告に対し医師の診療を受けることをすすめ、同日原告が診療を受けうる時間的余裕があつた。証人Ｕ、同Ｏの各証言および原告本人尋問の結果中右認定に反する部分は措信し難く、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
右の事情の下においては、Ａ課長が原告の病状に疑念を抱き、病気休暇承認のための判断資料として診断書の提出を命じたことは相当であるというべきである。（三）　原告が診断書を提出しなかつたことの当否について前掲乙第四号証、証人Ａ（第一回）、同Ｃの各証言および原告本人尋問の結果によれば、二月一日診断書の提出を命ぜられた原告は、同日の勤務終了後、再び患部の痛みを覚えていたので、Ｌ医師の診察を受けたこと、外痔核のため一週間の安静加療を要する旨の診断書をもらい、これを添付して翌二日から同月八日までの病気休暇承認申請書を提出し、その承認を受けたこと、原告は、同医師の診察を受けた際、一月三一日の病状についての診断書の交付を依頼したが、同医師から同日は診察していないから作成できないと拒絶されたので、その旨Ａ課長に告げたことが認められ、他にこれをくつがえすに足りる証拠はない。
してみれば、前示のように、原告が一月三一日に診察を受けうるのにあえて診察を受けなかつたことは責められるべき点ではあるが、Ａ課長から診断書の提出を命ぜられた後は、これに従うべく努力しているのであり、しかも二月一日前記診断書を提出しており、これによつて、一月三一日の病状が十分推認できることは前に説示したとおりであり、これをもつて本件病気休暇承認申請のための診断書に流用しても、所属長として怠慢のそしりを受けることはないというべきであり、原告に対しあえて診断書提出義務の懈怠をもつてとがむべきではない。
（四）　事由書提出命令の当否について
前示のとおり、原告は診断書提出義務を尽くしたと評価すべきであるから、証明資料として診断書に代わる事由書の提出を求める必要性を欠くといわなければならず、原告に対する事由書の提出命令は、資料提出の必要性の有無の判断についての裁量の範囲を逸脱したものであつて、その効力を生じないというべきである。５　そうだとすれば、原告の病気休暇承認申請は、実質的要件を充足するとともに、形式的要件を欠く点を非難することは相当でないのにかかわらず、Ｂ局長がこれを承認しなかつたといわなければならない。
三、次に病気休暇請求権の法的性質について判断する。この点について、原告は、形成権であるから請求しさえすれば直ちに効力が生じ、したがつて原告は一日分の賃金債権を有すると主張する。前示のとおり、協約第三条には、休暇を受けようとする者は、事前または事後に所属長の承認を得なければならないと規定し、また、証人Ｐ、同Ｍの各証言によれば、全逓が病気休暇の手続について協約を締結する当時はもちろんその後においても届出制に改正することを要求して郵政省と交渉したが、改正するまでには至つていないことが認められる。以上、協約上の表現、協約締結時からの交渉経過に照らすと、病気休暇請求権の法的性質は形成権ではなく、所属長の承認をまつてはじめて付与の効力を生じ、その承認権の行使は所属長の自由裁量に属すると解するのが相当である。したがつて、原告は、本件病気休暇について所属長の承認を得ていないから、病気休暇付与の効力も生ぜず、賃金債権を有しないものといわなければならない。


主　　　　文
本件控訴は、いずれもこれを棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
控訴人両名は、「原判決中、控訴人ら敗訴部分を取り消す。被控訴人らの請求を棄却する。訴訟費用は、第一二審を通じ被控訴人両名の負担とする。」との判決を求め、被控訴人両名は、主文第一項同旨の判決を求めた。一　当事者双方の主張は、次に訂正・付加するほか、原判決の事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決九丁表六行目の「兄Ａ」と「現在」との間に「は」を挿入する。一一丁裏四行目の「専功」を「専攻」と改める。
２　原判決一二丁裏九行目の「以来二週間」を「により」と改める。一三丁裏一一行目の「同被告が」を「同被告は」と改める。
３　原判決一七丁表三・四行目を次のとおり改める。
「八　同第八項中、原告両名がＢの両親であることは認める。控除すべき養育費の額について、大学在学中の分について否認する。東京での下宿生活による大学生の一年間の養育費は、少なくとも、年間平均一〇〇万円を要するから、大学四年間を通じて、少なくとも合計金四〇〇万円を控除すべきである。その余は知らない。」
二　控訴人らの当審における附加主張
（一）　控訴人千葉県は、亡Ｂの柔道練習中における本件事故について、国家賠償法第一条による賠償義務はない。すなわち、
１　高等学校教諭は公権力の行使にあたる公務員ではない。（１）　義務教育過程における教育と高等学校における教育との本質的相違近時の裁判例は、公立の小・中・高校の教員の行為について、その行為のいかんを問わず、また、その勤務時間の内外を問わず、国家賠償法にいう「公権力の行使」に当ると判断したものが多いが、いずれも、義務教育たる小・中学校と高校との教育活動の本質的相違を吟味せず、外形的に学校教育の過程において発生したとみられる事故については、同法の適用を一律に肯定している。しかし、義務教育と高校教育とは、教育理念において、現行法制上本質的な相違が存する。したがつて、生徒の在学中の法律関係を論ずるに当つては、この点を見落すことはできない。
両者の本質的相違は、現行法上義務教育にあつては、保護者（親権者等）に対し、子女を就学させる義務を、地方公共団体に対し、保護者の義務の履行を担保すべく入学等諸手続をなすべき義務をそれぞれ課しており、入学については許可制度はとつていない（教育基本法四条、学校教育法二二、三九、九一条、同法施行令五、六、一四条等参照）のに反し、高校教育にあつては、高校教育を受けるにふさわしい者を選ぶ目的から、志願者に対して入学者選抜を行い、その入学の許可は校長が行うこととしている（学校教育法施行規則五九条）。しかして、両者の教育理念は、義務教育においては、心神の発達に応じて初等及び中等教育を施すことを目的とし、高校教育においては中学校教育の基礎の上に、心身の発達に応じて高等普通教育及び専門教育を施すことを目的としており（学校教育法一七条、三五条、四一条）、右各目的に応じた各教育過程が編成される。したがつて、教育を受ける児童・生徒からみれば、後者に「離脱の自由」が存し、前者に存しないということに、右本質的相違が現われている。
これを詳述すれば、高校教育においては、義務教育と異り、生徒に「学校選択の自由」、「入、退学の自由」、「コース・課程の選択の自由」、「教科選択の自由」及びこれに伴う「教師選択の自由」等々、各種の青年中・後期の発達段階の生徒の意思に応じうる選択的教育課程が編成されている。このような選択権の行使の結果構成される教師と生徒との関係は、義務教育過程における保護者に対す就学義務に基礎づけられた教育業務執行上の支配と被支配の関係とは明かに相異する。
（２）　教育の場における「優越的意思」
裁判例は、義務教育段階の教育行為に国家賠償法第一条を適用するに当つて、教育実施の対象となる児童・生徒に就学義務からの自由のないことを理由として、教員による公権力の行使性を肯定しているが、これは、公権力の行使についての一定の枠を作つたものといえよう。
もし、仮に、かかる枠のないまま、「優越的な意思」の存否を論じ、更に、これがある場合に、具体的事実関係を無視して一律抽象的に国家賠償法の適用を図るならば、およそ教育は一方の他方に対する教授関係である以上、教授する側は常にある種の優越的立場に立つことは、論理必然的であり、これをもつて、「優越的な意思」の発動とするならば、公の設置にかかる学校においては、いかなる場合にあつても（例えば専門・研究的学芸の教授・研究を目的とする大学教育にあつても）右「公権力による支配・被支配関係」に該当するという帰結にいたるものであつて、妥当ではない。
これは、教育実施の場面における人的構成関係と、教育なる社会的行為の事象とを混同するものである。本来教育なるものは、権力関係ではないが（国家賠償法成立過程における「公権力」の想定した「優越的な意思」に当る内容に、教育が含まれていなかつたことは当然である。）、しいて公権力の行使の該当性を論ずるならば、まず、教育関係の内容をその目的に応じて具体的に考察することが必要であつて、かかる考察を施せば、高校教育は、前記（１）記載のとおり、義務教育と異なり、「優越的な意思」の内在する公権力の行使とはいい難い。
（３）　国家賠償法の拡大解釈の傾向とその誤謬
ところが、昀近の下級審の判決は、高校において発生した事故について、多く国家賠償法の適用を認めるが、これは、従来、わが国の一般的社会保障制度充実の不備とあわせて、学校内における事故の発生に伴う児童・生徒ひいてはその子女を託した保護者に対する損害補償制度の不備を補充するための被害者救済の必要性に出たもので、その際教員の地位ないし任用関係が人民を支配する公権力の行使に当る公務員のそれと同視しうるところから、包括的・機械的にその該当性を結論づけたものである。公立病院における医療行為の事故の関係と高校教諭の事故の関係とはパラレルに考えられるべきところ、下級裁判所の裁判例の結論は全く対照的に逆である。次第に各種保険制度、補償制度が発達しつゝある今日、被害者救済のあまり、法の不当な拡大解釈をするような誤りを改め、医療行為に関する判例等を斟酌して教育の場における公権力行使の要件を厳格に解すべきである。
（４）　教育活動と国家賠償法適用の当否


ところで、教育が、国家的事務とされるのは、近代国家における国民的要請に基き漸次国家的課題として認識されてきた結果であり、そり本質は、行政的権能の事務処理ではなく、また国家賠償法施行当初想定されたごとき権力作用の発動ではない。教育の目的は、人間形成の未来における創設であり、そこには、未来を孕んで成長発達をとげていくものに対する期待ないしは可能性追求の要素が不可欠であり、かかる要素が存しなければ、教育はその本質を喪う。このような教育の場に発生する事故に対しては、本来、これに適わしい別個の保険制度等の措置が予定されなければならず、たとい保険制度の不備のため、やむなく、国家賠償法の適用により、被害者救済を図るという場合においても、右教育の本質的性格に充分な配慮がなされなければならない。
したがつて、国家賠償法の適用に当つては、可能な限り厳密、明確な要件を定立して行われるべきで、被害者救済を急ぐあまり不明確な要件をもつてこれを適用するようなことは許さるべきでない。
このような配慮を欠く場合には、本件の如く、発生した結果につき、想定される限りのすべての責任を追求するとの結果を招来し、わけても結果発生の場に偶々居合わせた者の過失を殊更に問責するということになり、かかる傾向が顕著となれば、勢い些細な事故に関しても殊更に教諭の責任を問い、その結果教育に従事する者の消極化、退えい化を招来し、未来の人格創造を理念とする教育を、いたずらに低下させる結果となるのであつて、その損失は、真に測り知れないものである。２　クラブ活動の指導・監督は教諭の職務行為ではない。
（１）　クラブ活動の沿革
高校の「クラブ活動」は、学校教育制度の施行とともに自然発生的に行なわれその発祥は古い。旧制度下では、旧制中等学校、高等専門学校の段階で、教育課程の実施とは別個に発展し、現行の高校のクラブ活動もその活動を引継いでいる。現在、「教育はあらゆる機会を生かして行われるべきである」という一般教育理念に基いて（教育基本法二条）、なお従来どおりのクラブ活動を学校教育課程の中で実施しているが、これを現行の学校教育課程においてしいて位置づけるならば、学校教育法施行規則（本件事故当時施行のものによる）五七条、七五条の二にいうところの「特別教育活動及び学校行事等」の「等」に含ましめるべき「特別教育活動」の一種である。
（２）　クラブ活動の特徴
そして、その特徴を、正課としての教育活動と比較すると次のとおりである。（イ）　クラブの設置・運営・活動内容及び予算の編成並びに同配分等は、生徒の自主的決定ないし管理（生徒会が掌握するのが普通）にゆだねられ、顧問教諭は、一般的には、生徒から助言を求められた場合に、高校生のクラブ活動として逸脱しないようにその助言を与える程度である。
（ロ）　生徒が、クラブ活動に参加するか否かは、生徒個人の自由意思による。クラブ活動においては、教諭によつて、教育の場にふさわしい配慮がされ、教諭から一般的指導がされるが、これによつてその自主性が左右されるものではない。又、取得すべき単位数や教科の指導とも無関係である。学校の指導としては、いずれかのクラブに所属することは、高校生活を豊かに送るうえから望ましいとしながらも、加入を強制することはない。
（ハ）　クラブ活動における生徒の活動状況は、生徒の自治活動たる生徒会活動と同じく、生活記録として、その所属クラブ名、役員名等が生徒の個人票に記録されるに止まり、授業の学習活動の成績評価には一切含まれない。（ニ）　各クラブには、通常、少くとも一名の教諭が顧問としており、生徒の相談に与るのが普通であるが、顧問を得られない場合には、顧問なしで活動するか、または名目上の顧問にとどまることもある。
だれがクラブの顧問教諭になるかは、各年度当初ごとに教諭の希望をとるか、直接、生徒会の依頼に応じて承諾するか、その決定の態様はさまざまで、体育科関係の教諭が運動会所属の各クラブの、また、芸術科関係の教諭が文化会所属の各クラブの顧問としてつくのが一般的である。
（ホ）　校長は、教諭がクラブの顧問教諭を引受けることを了承した場合には、当該学校備付の「クラブ顧問委嘱簿」等にその教諭の氏名を記載して当該教諭個人に対して当該クラブの顧問を『委嘱』するという手続をとることがある（本件長生高校の場合はその例であつた。）が右手続は、事実行為の単なる記録にすぎず、当該教諭にとつては、これによつて、履歴上も、勤務成績にも、また、給与上も変更をみるものではない。しいていえば、校長が当該学校の後援会ないしはＰＴＡ団体関係の委任をうけて右事実行為をなし、年度末等右団体の意思により、右『委嘱』に伴う年間の苦労に対して団費から謝礼を支出するさいの根拠とされるにすぎない。教諭にはクラブの顧問を引受ける義務はなく、校長の右委嘱行為は上司の職務命令ではない。
したがつて、教諭が顧問を引受けても、教諭の職務上の上司たる校長は、これに対して職務としての指導監督の権限を有するものではなく、顧問教諭もまた、その命令服従の義務を有しない。また、任命権者もこれに特別の給与上の措置を義務づけられない。
以上のような性格を有するクラブ活動は、明かに正規の教育課程に則つて実施される学校教育活動そのものとは本質において異なる。
（３）　クラブ活動は社会教育の分野に属する。
このようなことは、本来クラブ活動そのものが、その名称のごとく人間の年令、能力、発達段階など等質的な要素を基準として構成される集団を対象として行う学校教育の範畴に属するものではなく、同一の社会的活動ないし行為を目的として集まる任意の異質な対象の集合体である社会的集団（グループ）に対して、その異質性ゆえに相互に教化、育成しあうことを目的とする社会教育の範疇に属すべきものである所以である。
先進諸国にくらべ、社会教育の発達が遅れていたわが国では、青少年に対する社会教育施設及び指導者の不備の補填策として、学校の有する人的物的構成要素の利用、協力を仰がねばならず、わが国独自の歴史的事情と近代教育の全てを学校教育に期待してきた社会的国家的要請に応えてきたものにすぎない。学校が本来社会教育の範疇に属する教育迄担つてきたごとく、人的面においては学校教諭がその要請に応えてきたものであるが、本来、社会教育の指導育成にあたるべきは、社会教育指導員等であるべきであり、学校教育に当る教諭の本務ではない。
近い将来、社会教育の本質を有するクラブ活動は、その変則的取扱いを脱し、完全に社会体育として独立するであろうが、現在たまたま顧問教諭の教育的熱意の表われである奉仕的活動に依拠して行われている実情を把えて、もつて安易に、教諭の職務であるとし、ないしは職務関連行為と評価してはならない。また、永年にわたる営造物たる学校の物的、人的要素に依拠してきた点を把えて、これをあえて職務ないし職務関連行為の要素となして安易に職務執行に伴う注意義務を負担させることも、許されない。
（二）　亡Ｂの自己管理の問題


１　本件事故は亡Ｂ自身の自己管理の欠如により発生した。けだし柔道は、レスリング、ボクシング等の他のスポーツと同様に、相手方の身体に対する攻撃を内容とする。その稽古にあたつては、その相手方の身体生命を害する（場合により傷害、死亡等の危険を孕んでいる）スポーツであることを、当時高校一年生になつていた亡Ｂは十分了知していたはずであり、敢てこのスポーツを選んで自発的にそのクラブ活動に参加したのである。高校一年生といえば、自己の健康・疲労状態等については成人並の判断能力があつたものというべきである。そして、事故日の稽古の状況を見るに、上級生の稽古を見学していた者もあり（亡Ｂ自身当初は見学していた）、又五分交替で取組みの相手を代えることもでき、更に取組みの途中で苦しければ手で合図をして技を中止させることも可能であり（現に亡Ｂは一回合図をして控訴人昀首に技を中止させている）、自己の疲労の度合に応じて随時休憩することができたのである。もし亡Ｂ自身からかかる申出があれば、取組み相手の控訴人昀首は勿論、顧問教諭のＣ（一審共同被告）、Ｄ（同）においても亡Ｂの意思を尊重したはずである。
ところが、亡Ｂは、かかる申出をせず、本件事故発生に至つたのは、亡Ｂが自己管理の責任を放棄した結果であり、控訴人らにおいて賠償責任を負ういわれはない。
２　過失相殺
かりに本件事故の発生について、控訴人昀首または顧問教諭のＣ、Ｄらに、過失があるとしても、本件事故発生に至つた経過をみると、本件事故は亡Ｂ自身が自己管理を怠つたことにその原因の大半が存するから、損害額については過失相殺をすべきである。
三　控訴人らの当審における主張に対する被控訴人らの反論
（一）　国家賠償法第一条の適用の問題
１　国家賠償法第一条の「公権力の行使」とは権力作用に限らず、非権力作用をも包含すると解するのが相当であり、この立場が多数説である。福祉国家においては、国家による教育の占める比重は大きく、教育活動に同条を適用することは、時代のすう勢に合致するものであり、右の考方に立つならば、本件において義務教育（中学）と高校における教育を区別する理由はない。本件被害者Ｂは当時一六歳であつて、高校教育はかゝる未成年者を対象とするものであり、教育が、先ず肉体的危険（例えば化学の実験、海水浴、柔道等）から生徒を保護し、正しい方法を教えることによつてかゝる危険を積極的に克服することを重要な内容とする以上、義務教育とそうでない教育と区別する理由はない。控訴人らは公立病院の医療行為と公立高校における教育とをパラレルに考えるべきことを前提とする主張をしているが、教育にあつては国家賠償法は、被害者を救済することを第一の目的とし、教師個人の過失を認めることは救済のための法的手段とされており教師個人の責任（少くとも故意又は重過失のある場合を除いては）を追及することに主目的があるわけではない。
ところが、公立病院の医師にあつては、いやしくも人の生命を管理する業務に従事し、一般公務員よりも強度の、昀善の注意義務を要求される。したがつて又、医師個人の責任の追及を通じて被害者の保護が図られるのであつて、教員とは自ら業務の内容性質を異にするから同一に論じては却つて不合理を生じる。以上のように、国家賠償法一条による控訴人千葉県の責任は免れない。
２　クラブ活動の指導・監督と教諭の職務行為性
控訴人らの主張は現時点においては抽象的な理想論に過ぎない。クラブ活動は特別教育活動である。
特に本件の如く、未成年の高校生が、柔道という、生命を失つたり廃人になつたりするおそれのあるスポーツに、初めてかゝわるというような場合、これを自主的な運営に委ねることはむしろ高校教育の趣旨・目的に反する。教師が積極的に指導しなければ自主的運営の基礎が出来ない場合（本件がその適例）には、教師の関与を職務行為であると解しなければ指導の目的が達成されない。また正規の授業においても、生徒の自主性は尊重されるべきであるから、自主性の濃淡のみによつて区別すべきでなく、指導・保護の必要性の観点から判断するのが妥当である。
（二）　亡Ｂの自己管理の関係
否認する。亡Ｂは、一年生で初心者であつたから、自己のペースで練習することは困難であり、自己管理を怠つた過失はない。
理　　　　由
当裁判所は、当審における新たな証拠調の結果に徴しても、被控訴人ら両名の本訴請求は、控訴人両名に対する関係において原判決の認容の限度において正当として認容し、その余の請求は失当としてこれを棄却すべきものと判断するが、その理由は、次に付加、訂正するほかは、原判決が理由で説示するとおりであるから、これを引用する。
１　原判決二四丁表六行目の「Ｅ」のあとに、「同Ｆ」を加える。２　原判決二四丁裏二行目の「活」のあとに「（もつとも、被告（控訴人）昀首は見様見真似でかけたもので正式な活ではなかつた。）」を加える。３　原判決二五丁表五行目のあとに、次の文言を加える。「（乙第二五号証の二の記載も、証人Ｆの証言によると、右認定に反するものではない。）」
４　原判決二七丁裏一〇行目の「Ｃ」のあとに「（原審および当審、ただし当審は証人）を、「昀首」のあとに「（原審および当審）」を、それぞれ加える。５　原判決三〇丁表七行目の「活」のあとに、「（もつとも、その活は、見様見真似の活であつて、正式のそれではなかつた。）」を加える。６　原判決三一丁表五行目の「更に」から同九行目の「あるところ、」までを、次のとおり、改める。
「また、押え技などから絞めがかかつて相手方が意識を失いかけるなど通常と異なる状態が起きた場合には、とくに相手方が柔道の初心者またはこれに準ずる者であるときには相手方に問いただすにとどまらず、相手方の状態に留意し、受身などを完全に行なえるよう、一たん休憩を与える等細心の注意を払うべき注意義務が柔道の経験者に存することは、柔道が危険を伴うスポーツであることから条理上当然認められるところである。ところが、被告（控訴人）昀首は、」７　原判決三一丁裏二、三行目の「首をしめる」を「押え技等から相手方の首がしめられる」と、同三行目の「意識を失う」を「意識を失いかける」と、それぞれ改める。三三丁表一〇行目の「みうけられることが」を削る。８　原判決三三丁裏一、二行目の「被告昀首」のあとに「（原審）」を、同二行目の「被告Ｃ」のあとに「（原審および当審。ただし当審は証人）」を、それぞれ加える。


９　原判決三四丁表九行目と一〇行目との間に、次の文言を入れる。「控訴人千葉県は、高校教諭は、国家賠償法第一条にいう「公権力の行使」に当る公務員でないと争うから、まずこの点について判断する。<要旨>国家賠償法第一条にいう「公権力の行使」という要件には、国または地方公共団体がその権限に基づく統</要旨>治作用としての優越的意思の発動として行う権力作用のみならず、国または地方公共団体の非権力的作用（ただし、国または地方公共団体の純然たる私経済作用と、同法第二条に規定する公の営造物の設置管理作用を除く。）もまた、包含されるものと解するのが相当である。けだし、旧憲法下においては、国または地方公共団体の職員が、公権力の行使により、違法に住民に損害を加えた場合においては、被害者は国または地方公共団体に対し損害賠償を請求することができないとされていたが、日本国憲法第一七条がこれを認めたのに伴い、国家賠償法が制定施行され、このような場合でも、被害者は、国または地方公共団体に対し損害賠償を請求することができる旨を定めて（同法第一条第一項）被害者の救済をはかるとともに、当該公務員をして、安んじて公共の目的のため職務の遂行に当らしめるべく、当該公務員は、被害者に対し直接損害賠償責任を負うことはなく、かつその賠償責任を履行した国または地方公共団体は、故意または重大な過失がないかぎり、当該公務員に対し求債権を行使することができない旨を定めた（同法第一条第二項）のであつて、この規定の趣旨に鑑みれば、国または地方公共団体の違法行為に、それが広義の行政作用について生じたものであるかぎり、広く同法第一条の適用を認めるのが相当であり、単に狭義の統治作用としての優越的地位にもとづく公権力の行使による損害の賠償の請求についてのみ、同条の適用を限定するいわれはないからである。したがつて、生徒の公立学校の利用関係についても、国家賠償法第一条第一項が適用されると解すべきところ（公立学校は教育を目的とする営造物であつて、その活動は広義の行政作用に属するばかりでなく、教師と生徒との関係は一般に教育目的の達成のために、かつその限度で対等の関係になくむしろ教師が生徒に包括的に指導、監督する関係にあることに留意さるべきである）、本件のようなクラブ活動は、たとい任意のものであつても、高等学校の教育活動の一環としてされる（この点については後記参照）ものであるから、生徒の公立学校の利用関係の範囲内にあることは、明らかであつて、これに従事する教諭は、同法第一条第一項にいう「公権力の行使」に当る公務員というべきである。そして、右の如く解する以上、公立学校が、義務教育たる小中学校であろうと、そうでない高等学校であろうと、区別して考える必要がないというべきである。
控訴人千葉県は、クラブ活動の指導、監督は、教諭の職務行為ではない、と主張する。
しかし、クラブ活動が本来社会教育の分野に属すべきものとしても、現実には、本件のような柔道部のクラブ活動は、高校教育の一環として（特別教育活動として）高校の諸施設を利用して行なわれていることは、後記認定のとおりであり、教育目的の達成のために、児童、生徒に対し、心身の発達に応じ、各種のクラブ活動を通じて、人格の完成を図ること（教育基本法第一条参照）は、学校教育上、相当なことであり、かかるクラブ活動をすべて社会教育とし、社会教育指導員等に委ねるべきであるという見解は、学校が教育基本法第一条にいう教育目的達成のために与えられた機会を積極的に利用せず、みずから教育活動の範囲を狭めるものであつて、却つて妥当でない。成立に争いのない乙第二二号証（在学青少年に対する社会教育の在り方について）も、必ずしも、右と異なることを述べるものではない。高校生は、概ね満一五歳から満一八歳に至るまでの者であり、成人に近い判断能力を有するものがあるとはいえ、いまだ一般にその判断は未熟であり、クラブ活動のすべてをこれら生徒に一任することは相当でなく、その企画、実施について生徒の自主的判断、活動を尊重するにしても、おのずから限度があり、とくに柔道などのような生命身体の危険を伴うクラブ活動については、その企画、実施について熟練者による厳しい検討と指導、監督が必要であるというべく、クラブ活動の指導教諭ないし顧問教諭にとつては、その指導、監督がその職務範囲内にあるものというべきである。乙第二三号証の記載も、右認定を左右するに足りない。したがつて、かりにクラブ活動の本質が社会教育の分野に属すべきものとしても、現に学校教育の一環としてされているクラブ活動と、その指導教諭ないし顧問教諭の指導、監督責任を否定することは、その限度で学校当局ないし県教育委員会がみずからその学校教育の権利、義務を放棄するに等しく、是認しがたい見解である。
この点の控訴人千葉県の主張は採るを得ない。」
１０　原判決三四丁表一〇行目の「被告Ｃ」のあとに「（原審および当審、ただし当審は証人）」を加える。
１１　原判決三五丁裏四行目の「優越的な意思を内在する公的な活動であり、」を次のとおり改める。
「前記のとおり、学校教育の一環として、教育目的達成のためにされたもので、
教諭としての職務を遂行するものであつて、」
１２　原判決三六丁表一二行目の「失つた」を「失いかけた」と改める。１３　原判決三九丁表一二行目のあとに、次の文言を加える。「控訴人らは、亡Ｂの大学在学中の養育費は、被控訴人ら主張の金額月二万円より高額であり、在学四年間は年間一〇〇万円の割合で控除すべきであると主張する。しかし、養育費は、被害者たる亡Ｂがその逸失利益から支出するものではないから、逸失利益のための必要経費ということはできず、また養育費の支出を逸れるのは、亡Ｂの父母たる控訴人らであつて、亡Ｂではないから、被害者本人に生ずべき利得をその損害より控除する損益相殺の法理は、この場合は適用することができない（昀判昭和三九年六月二四日民集一八巻五号八七四頁参照）。もつとも、控訴人らは、亡Ｂの死亡により、同人の逸失利益による損害賠償請求権（大学卒を基準として逸失利益が算出されている）を相続しながら、養育費ー大学在学のための高額の養育費ーの支出を逸れているから、公平の見地上、右支出を逸れたことによる利得を逸失利益から控除すべきであるとの考えも十分あり得ようが、本件では、大学卒の労働者の平均賃金を基準として、逸失利益を算出しているが、被控訴人両名自身本訴請求において、本件事故時から予測される亡Ｂの大学卒業時までの七年間の養育費を（月二万円の割合で）控除していること、亡Ｂの生活費として、稼働期間を通じて収入の五割を控除していること、成立に争いのない乙第二六号証によると、昭和四五年度の学生生活費の年平均は学寮で金三四万一、三〇〇円、下宿で金四一万九、〇〇〇円にとどまることが認められることなどを考慮すると、本件では未だ、大学在学中の養育費のみを特に高額にして本件逸失利益から控除しなければ、公平の見地から妥当を欠くとまでいえないから、この点の控訴人らの主張は、採用しがたい。」


○　主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が原告に対して昭和四九年八月二一日した自動車運転免許停止処分は無効であることを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は自動車運転免許を有していたところ、被告は原告に対して昭和四九年八月二一日に六〇日間の免許停止処分（以下本件停止処分という。）をした。その理由とするところは、原告が昭和四九年六月二二日に起こした交通事故（以下本件事故という。）に関して原告が歩行者側方安全間隔不保持（反則点数二点）及び右違反行為に起因する重傷事故（反則点数九点）という二つの違反行為をしたとして、前記の反則点数をそれぞれ認定し、その結果法定の反則累積点数を超過したというにある。
２　しかしながら、本件事故の態様は左記のとおりである。記原告は昭和四九年六月二二日午前六時四〇分頃、兵庫県三原郡＜地名略＞地先の県道西淡三原線の道路上を時速約一二キロメートルで自軍を進行させ、歩行者Ａの動静に注意しつつ同人を追い越そうとしていたところ、同人が右に体の向きを変え道路を横断するような様子を示し、同人が車に接触しそうに見えたので、原告はブレーキをかけ自車を停止させたところ、Ａは停止した車に自ら接触し、よろめきながら道路脇の側溝へ落ち、全治六日間の負傷をしたものである。３　右のとおり、本件事故はＡの過失により発生したものであつて、原告の過失による歩行者の側方安全間隔の不保持によるものでなく、しかも被害者の負傷の程度も全治六日間にすぎず重傷事故ではない。
それゆえ、本件停止処分は重大かつ明白な瑕疵が存し無効である。４　そして無効な本件停止処分が存在することにより原告の自動車運転免許について種々の不利益が存するのでこれを排除する必要がある。よつて本件停止処分の無効の確認を求める。
二　被告の本案前の主張
１　行政処分の無効確認の訴えは、当該処分が無効で、かつ、当該処分が存在することにより原告の法的地位に不安が存する場合、原告の右不安を排除するために認められるものであり、それゆえ右不安の排除が原告にとつてもはや不可能または無意味になつたときは、その訴えの利益は失われるものである。２　原告は本件停止処分後である昭和四九年一一月九日に自動車運転免許の取消処分を受けたのでこれに対し右運転免許取消処分の取消しの訴えを提起したが、第一審（徳島地裁昭和五〇年（行ウ）第三号、昭和五一年一月二八日判決）で請求棄却、第二審（高松高裁昭和五一年（行コ）第一号、昭和五一年六月一七日判決）で控訴棄却、上告審（最高裁昭和五一年（行ツ）第七九号、昭和五一年一二月一四日第一二小法廷判決）で上告棄却の各判決があつたものである。３　それゆえ、原告は本件訴えによつても、その法律上の地位の回復はもはや不可能であり、未件処分の無効確認を求める訴えの利益はない。
三　被告の本案前の主張に対する原告の認否
１、３項は争う。２項は認める。なお、原告が前記運転免許取消処分の取消訴訟において主張した違法事由は、本訴で主張する無効事由と同一である。
○　理由
一　左記の事実は当事者間に争いがないか、あるいは当裁判所に顕著な事実である。
１　本件停止処分は、原告の昭和四八年四月二〇日の指定通行区分違反（反則点数一点、以下点数のみで記す。）、同年一〇月三〇日の速度超過二〇キロメートル未満（一点）、および本件事故に関する歩行者側方安全間隔不保持（二点）と右違反に起因し、専ら原告の不注意にもとづく重傷事故（九点）を理由としてなされた。２　その後、原告は右停止期間中である昭和四九年九月一二日に無免許運転（八点）を犯し、昭和四九年一一月一九日被告により、反則累積点数が二一点になつたとして免許取消処分（欠格期間一年間、以下単に本件後行取消処分という。）を受けた。
３　原告は、本件後行取消処分の取消しを求める訴えを提起し、本件事故についての原告の過失及び被害者の負傷の程度について被告に事実誤認があることを主張したが、昭和五一年一月二八日徳島地裁昭和五〇年（行ウ）第三号判決で請求棄却となり、右判決は原告の控訴、上告を経て、昭和五一年一二月一四日に確定した（控訴審、上告審の事件番号等は被告主張のとおりである。以下、この訴訟な前訴と称する。）。
４　本件訴えは、本件後行取消処分に先立つ本件停止処分の無効確認を求めるものであるが、その無効事由として主張するところは、右取消訴訟の第一審判決事実摘示欄の原告の主張をほぼその通りに引き写した同内容のものである。二　ところで、抗告訴訟の審理の対象は、当該行政処分の適法性全般であつて、これについての請求棄却の確定判決は、当事者間において該処分の適法性を積極的に確定する効力を有するというべきであるから、一たん敗訴した当事者はもはや無効確認訴訟を提起して該処分の適法性を争うことは許されないと解されるところ、前記一の事実によると、当事者間において前訴により本件後行取消処分の適法性が確定され、原告はもはや右取消処分を覆す法的手段を有しないことが明らかであつて、原告が本件停止処分当時有していた各種免許資格の削奪の効果は不動のものである、と同時に、同取消処分による欠格期間もすでに経過した現在においては、原告が再び運転免許を得るについて、同取消処分のあつたことはもちろん本件停止処分のあつたことは何ら障害事由とはならない（道路交通法九六条、八八条、九〇条）ばかりか、原告が免許を再取得した場合において万一違反行為があつて再免許の停止、取消が問題となるときでも、旧免許にかかる停止、取消処分の有無は法律上不利益に作用することはない（同法一〇三条、同法施行令三八条）から、再免許の取得及びその存続について、本件停止処分のあつたことによつて原告が法律上不利益を被ることは全くないといわなければならない。


主　　　文
特許庁が昭和五〇年一〇月一七日同庁昭和四五年審判第一〇五八号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は主文同旨の判決を求め、被告訴訟代理人は「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は本訴請求の原因として次のとおり述べた。
（特許庁における手続）
一　原告は、「日曜夕刊」の漢字を左から右に横書きして成り、第二六類「新聞」を指定商品とする登録第七三二二六七号の商標（昭和三九年一二月一〇日登録出願、昭和四二年一月三一日登録。）につき、昭和四五年二月四日その商標権者たる被告を被請求人として、旧商標法（昭和五〇年法律第四六号による改正前のもの。以下同じ。）第五〇条第一項により、不使用を理由とする商標登録取消の審判を請求（昭和四五年審判第一〇五八号）したところ、特許庁は昭和五〇年一〇月一七日右請求は成り立たない旨、主文第一項掲記の審決をし、右審決の謄本は同年一一月二九日原告に送達された。なお、被告は昭和五一年八月六日右商標権の存続期間の更新登録の出願をした。
（審決の理由）
二　右審決は次のように要約される理由を示している。審判請求人（本件原告）の請求の理由は、本件登録商標は、継続して三年以上日本国内において、商標権者、専用使用権者及び通常使用権者のいずれによつても、その指定商品について使用されていないから、旧商標法第五〇条第一項の規定により、その登録を取消されるべきであるというにあるが、右商標不使用の事実については、その立証の責任がある請求人においてなんら挙証するところがなく、これを認めることができない。
（審決の取消事由）
三　しかしながら、右登録商標は、右審判請求時まで継続して三年以上日本国内において、商標権者、専用使用権者及び通常使用権者のいずれによつても、その指定商品について使用されていない。したがつて、審決が、右商標不使用の事実を認め
ず、
その登録の取消をしなかつたのは違法である。
第三　答弁
被告訴訟代理人は請求の原因について次のとおり述べた。一　原告主張の前掲一及び二の事実は認める。
二　同じく三の事実は争う。この点に関する審決の判断は正当であつて、審決に原告主張のような違法はない。
第四　証拠（省略）
理　　　由
一　前掲請求の原因事実中、被告に商標権のある登録商標について、その構成、指定商品、登録年月日及び存続期間の更新登録出願、原告の登録取消審判の請求から審決の成立に至るまでの特許庁における手続並びに審決の理由に関する事実は当事者間に争いがない。
二　そこで、右審決の取消事由の有無について判断する。（一）　成立に争いのない甲第三号証、乙第二号証の一ないし三、第三号証、証人Ａ及び同Ｂの各証並びに原、被告各本人尋問の結果（但し、被告本人の供述中、後記信用しない部分を除く。）を綜合すれば、被告は、東京都杉並区＜以下略＞に店舗を設け、同区、世田谷区及び渋谷区の各一部の購読者を対象として朝日新聞の取次販売業を営むものであるが、本件商標の登録出願中の昭和四一年四月頃から登録後の昭和四四年九月半頃までの間、時には中断したりしながらも、概ね月三回位一般日刊紙の夕刊がない日曜日に、顧客に対するサービスのため、「朝日新聞和泉町専売所」の肩書を付した被告の発行名義をもつて、「日曜夕刊」と題し、既刊の朝日新聞に掲載された記事の中から再度読者に知らせたい事実を抜き出し、または、近所の面白いニユースを取り上げて記事とし、わら半紙の片面に謄写版刷りにした印刷物を毎回五〇〇部位宛作製したうえ、店頭の新聞販売用スタンドに入れて置き、不特定多数の希望者に自由に取らせて無料で配布したこと、しかし、被告がその他に右商標を使用したことはないこと、また、被告は、右商標権について、昭和四四年九月一六日Ｂに対し、期間同日から昭和四七年八月末日まで、地域関東地域一円、対価一か月金五万円毎月一五日前払の約で専用実施権を設定したが、それは、夕刊日曜株式会社が「夕刊日曜」だんち版という名称の新聞を発行するについて本件商標権者たる被告から類似商標の使用として苦情が出ることを恐れ、その役員のＢに依頼してその個人の資格で、専用使用権を取得させたものであること、なお、同人はその後三回位にわたり株式会社サンデープレスから本件商標使用の対価名義で金二〇万円宛の支払を受けたが、それは、夕刊日曜株式会社の関係者の一部により設立された株式会社サンデープレスが同様に「夕刊日曜」だんち版という名称の新聞を発行するについて、本件商標権者たる被告から類似商標使用といわれたことを回避しようとしたものであること、そのような事情のため、夕刊日曜株式会社、株式会社サンデープレスは、両社とも「夕刊日曜」という名称の新聞を発行した事実はあるが、「日曜夕刊」という名の新聞を発行した事実はないこと、そして以上の他、本件商標権につき専用使用権者または通常使用権者は存在しないことを認めることができ、被告本人の右認定に反する述供部分は前示証拠に照らし信用することができず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。（二）　右認定の事実について考えれば、被告が「日曜夕刊」なる印刷物を無料で配付したのは、被告の朝日新聞取次販売営業の顧客に対するサービスたるにすぎず、もとより、商取引としてなされたものとはいえず、したがつて、右印刷物は商標法第二条にいう商品というに足りないから、これに本件商標の「日曜夕刊」という標章が附されたとはいえ、その配布をもつて右商標について右規定のいう「使用」に該当するものということはできない。そうすると、結局、本件商標は本件審判請求時たる昭和四五年二月四日まで継続して三年以上日本国内において、商標権者、専用使用権者及び通常使用権者のいずれによつても、その指定商品について使用されていなかつたものというべきであつて、審決が右商標不使用の事実を認めず、その登録の取消をしなかつたのは違法というほかはない。三　よつて、本件審決の違法を理由にその取消を求める原告の本訴請求を正当として認容することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条及び民事訴訟法第八九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　駒田駿太郎　石井敬二郎　橋本攻）


主　　　文
本件仮処分申請を却下する。
訴訟費用は申請人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求める裁判
一　申請人
申請人が被申請人に対し労働契約上の権利を有することを仮に定める。被申請人は、申請人に対し、毎月一五日限り一カ月三三、二六二円の割合による金員を仮に支払え。
訴訟費用は被申請人の負担とする。
二　被申請人
主文第一項と同旨
第二　申請の理由
一（当事者）
（一）　申請人は、昭和三八年五月一五日東京都交通局新宿電車営業所に都電の車掌として入局し、昭和三九年八月同営業所廃止に伴い大久保電車営業所所属となつたが、同営業所が東京都交通事業再建計画に基づき昭和四五年三月二六日廃止されたので、翌二七日電車部管理課勤務を命ぜられ、同年四月一日から地下鉄駅務員教習のため青山教習所に入所し、同年五月一六日右教習所を終了し、翌一七日付で同交通局新橋管理所浅草橋駅務区浅草駅駅務員を命ぜられ、勤務していた。また、申請人は、同交通局に勤務する職員等約一三、〇〇〇名で組織する東京交通労働組合（以下、「東交」という。）の組合員で、昭和四一年四月以来同組合新宿大久保支部青年部長等の役員をしていた。
（二）　被申請人は、東京都の経営する交通事業における地方公営企業法（以下、「企業法」という。）七条に基づく管理者職員の任免、懲戒等の身分取扱いに関する事項を掌理する権限（同法九条二号）を有し、申請人の任命権者である。
二（被保全権利）
（一）　被申請人は、昭和四五年五月三一日申請人に対し、「昭和四五年二月二五日午後五時四〇分頃東京都港区＜以下略＞営団地下鉄赤坂見附駅一、二番線ホームで警視庁刑事部捜査第三課の警察官により、窃盗未遂の現行犯として逮捕され、身柄を警視庁愛宕警察署に引致され、以後三月五日まで留置された。かかる行為は社会人として最も恥ずべき行為であり全体の奉仕者たるにふさわしくない非行である。また公務員はその職の信用を傷つけ、または職全体の不名誉となるような行為をしてはならないのであり、かかる行為は地方公務員法第三三条（信用失墜行為の禁止）の規定に違反するものである。
よつて同法第二九条一項第一号及び第三号を適用して免職とする。」旨の意思表示をした。
（二）　しかし、右懲戒免職の意思表示（以下、「本件懲戒免職」という。）は、次の理由により無効である。
１　申請人は被申請人のいうような懲戒事由が存在しない。すなわち、申請人が被申請人のいうような容疑で逮捕留置されたことはあるが、申請人には当時財物を窃取する意思はなかつたものである。
２　また、本件懲戒免職は、次のような事情の下にされたものであるから、懲戒権の濫用というべきである。すなわち、
（１）　申請人は、前記のように逮捕留置されたが、不起訴処分により釈放され、なんらの刑罰も加えられていない。
（２）　駅務員としての職務は、改札、集札、清掃等を行なう、いわゆる現業部門であり、申請人が逮捕されたことがあるからといつて、業務の遂行になんらの支障も認められない。
（３）　申請人が釈放されたのは昭和四五年三月五日であり、被申請人は、おそくとも同日申請人が右のように逮捕留置されたことを知りながら、なんらの処分もせず、その後、前記のように、申請人に地下鉄駅務員としての教習をうけさせて浅草駅駅務員として勤務させ、この間なんら不都合なこともないのに、同年五月三一日突然本件懲戒免職に及んだものである。
（４）　申請人が逮捕留置されたことは第三者が知る由もなかつたのに、同年三月五日大久保電車営業所職制は、意職的に、「申請人がスリで逮捕されたが、青年部長がこんな有様だから支部執行部などなにをしているのかわからない。」と教宣した。
（５）　大久保電車営業所廃止に関する当局と東交新宿大久保支部との団体交渉は難航したが、同月二五日の交渉で、Ａ営業所長は、「申請人に対する処分は、所長の上申内容どおり結論づけられるはずであり、上申は、申請人が年も若いし、将来のこともあるので、寛大な措置にしてほしい旨の内容とする。」と確約したので、翌二六日円滑に同営業所が廃止された。
さらに、同二七日東交新宿大久保支部組合員に電車部管理課勤務の辞令交付にきた電車部長の代理Ｂ管理課長は、組合員の質問にこたえ、「申請人は年も若いし、将来もあり、所長から話もあるので、駅務員として皆さんと一緒に教習所に入ることで円満解決する。」と言明した。
しかるに、被申請人は、営業所廃止が終り、支部組合員が地下鉄の各駅に分散して同一職場で団結できなくなるや、本件懲戒免職に及んだもので、右交渉経緯からみて、同処分は著るしく信義則に反するものである。
（６）　被申請人は、東交新宿大久保支部の青年部長で熱心な組合活動家である申請人を処分することによつて、同年六月四、五日の両日行われる予定の東交浅草橋駅支部の支部長選挙に、従来新宿大久保支部と同一歩調をとつてきた三の輪支部から配転されたＣが立候補したことに牽制を加え、新宿大久保支部、三の輪支部から配転された者が配転先の職場で組合役員に当選したりして勢力を伸ばすことを抑えようとしたものである。
３（１）　本件懲戒免職は、労働基準法二〇条に違反した解雇である。すなわち、被申請人は、本件懲戒免職にあたり、申請人に対して、三〇日前にその旨予告もしなければ、また、三〇日分以上の平均賃金の提供もしなかつた。しかも、被申請人は、右懲戒免職につき同年七月一〇日頃行政官庁に対し、除外認定申請を行なつたが、同年八月下旬頃却下された。
（２）　仮に、同条違反の解雇の効果について右の見解が理由がないにしても、同条は労働者を解雇しようとする使用者に三〇日間の解雇予告をするか、予告手当を支給して即日解雇するかの選択権を与えたものであるが、使用者が予告ともいわないし、予告手当も支払わない解雇の意思表示は、右選択権を行使しておらず、この場合にはこの意思表示をどう受取るかは労働者の選択にまかされる。そして、労働者は予告がないことを主張して解雇の意思表示の無効を主張することもできるし、予告手当の支払いを請求することもできると解すべきである。
三　（保全の必要）


申請人は、被申請人から毎月一五日に同月一日より月末までの賃金三三、二六二円の支払いをうけ生計の資としていたものであるが、本件懲戒免職によつて右賃金の支払いをうけることができず、かつ、被申請人に雇傭される職員としての地位も否認されているので、被申請人に対し労働契約存続確認等請求の本案訴訟の提起を準備中であるが、その確定をまつていては著るしい損害をこうむる。
第三　訴訟要件に関する被申請人の主張
一　本件仮処分申請は不適法である。すなわち、本件懲戒免職は、以下述べるように行政事件訴訟法四四条にいう「行政庁の処分」に該当するから、民事訴訟法上の仮処分によりその効力の停止を求めることは許されない。（一）　被申請人の経営しているような地方公営企業の職員も、一般地方公務員と同様、基本的には地方公務員法の適用を受ける地方公共団体の職員、すなわち、地方公務員である。そして、地方公務員法は、地方公務員が全体の奉仕者として公共の利益のために勤務するものであること等から、地方公務員の地方公共団体に対する勤務関係について、行政権によつて支配される権力関係として、これを公法的に規律しているものである。
（二）　ただ企業法は、地方公営企業が一般行政と異なる企業的特質を有することに着目して、地方公務員法の職階制、給与、勤務時間、その他の勤務条件、政治的行為の制限等に関する規定は、地方公営企業職員には適用しない（三九条）とするとともに、企業職員の労働関係については、地方公営企業労働関係法（以下、「地公労法」という）の定めるところによる（三六条）とし、地公労法は、地方公営企業職員の労働関係については、一般の地方公務員のそれと異なり、できるだけ当事者対等の趣旨を取入れて規律しているにすぎない。したがつて、地方公務員法の任用（一五ないし二二条）、分限および懲戒（二七ないし二九条）、服務（三〇ないし三五条、三八条）等に関する規定は地方公営企業の職員に対してもその適用があることはいうまでもない。
（三）　以上のとおりであるから、地方公営企業職員の勤務関係のうち、労働関係については、例外的に地公労法に特則が定められているので、この労働関係を私法的関係とみる見解がありうるとしても、右特則や企業法三九条に定められている以外の一般勤務関係については地方公務員法が適用されるので、同法に基づいてなされる企業職員に対する処分が行政処分の性格を有するものであることはいうまでもなく、本件懲戒免職ももとより行政処分である。
二　もつとも、一般論として、当該行政処分が当然無効であるらしいことが仮処分申請自体から一応明らかにうかがえるようなものについては、例外的に仮処分申請が不適法でない場合もありえよう。しかし、行政処分が当然無効であるためには、その内在する瑕疵が重大、かつ、明白でなければならず、そして、明白な瑕疵とは、その瑕疵が外観上一見して明白である場合をいうものと一般に解されている。しかるに、本件懲戒免職については、申請の理由自体によつてみても、右に述べたような意味での当然無効と一応考えられるような重大かつ、明白な瑕疵らしいものはなに一つないから、例外的に仮処分申請が適法となる場合にも該当しない。
第四　申請の理由に対する被申請人の答弁
一　申請人主張の申請の理由のうち、一および二、（一）の各事実は認める。ただし、新宿電車営業所の廃止の日は昭和三八年一二月一日である。被申請人は、申請人が主張する「懲戒理由」前段記載のような窃盗未遂の事実があつたので、このような非行は、その後段記載のような理由により地方公務員法三三条の規定に違反することが明らかであるから、同法二九条一項一号および三号を適用して申請人を懲戒免職処分にしたものである。
二　同二、（二）、１の事実は否認し同２のうち、申請人が不起訴処分になつたこと、駅務員の職務が申請人の主張どおりであることおよび被申請人が、釈放後申請人をその主張のように勤務させたことは認めるが、（４）の事実は不知、その他の事実は否認する。
三　同二、（二）、３（１）の事実は認める。ただし、除外認定申請は却下されたのではなく、本申請の件を認定しないとの処分があつたものである。本件懲戒免職は、労働基準法二〇条一項但書の「労働者の責に帰すべき事由に基いて解雇する場合」に該当するから、三〇日前の解雇の予告をするとか、三〇日分以上の平均賃金を支払うことを必要としないいわゆる即時解雇に属するものである。そして除外認定は即時解雇の効力要件ではないから、たとえ、行政官庁から除外認定をしない旨の処分がなされた場合でも、即時解雇の正当事由が存する以上、その解雇は有効である。
第五　被申請人の主張する申請人の反論
地方公営企業職員の労働関係は、一般地方公務員のそれと異なり、私法的規律に服する契約関係とみるのが相当であり、これらの職員に対する分限および懲戒処分は、私企業の場合の懲戒処分となんら異なるところがない。すなわち、一　地方公営企業は、その営む事業内容や社会的作用の実質において、私企業のそれと本質的に変わるところはない。もつとも、地方公営企業が一定限度において公的な規制に服することは、その経営主体や事業内容の公共的性質から避けられないところであるが、それだからといつて地方公営企業をめぐる法律関係の性格を地方公共団体一般のそれとすべて同視すべきではない。


二　企業法は、地方公営企業職員の身分取扱いについては、原則として地公労法の定めるところによるものとし（三六条）、地方公務員法の職階制、給与、勤務時間その他の勤務条件、政治的行為の制限等に関する協定は、職員に適用しない（三九条、）旨定めており、地公労法は、地方公営企業とその職員との間の平和的な労働関係の確立を図ることを目的とし（一条）、職員の労働関係については、原則的に労働組合法、労働関係調整法を適用するものとし（四条）、その労働条件に関して団体交渉および労働協約の締結を認め（七条）、右協定の内容が当該地方公共団体の条例、規則、予算に抵触する場合の措置をも定めている（八ないし一〇条）ほか、労使の共同構成機関による苦情処理（一三条）、労働委員会による調停仲裁（一四ないし一六条）の制度も設けている。もつとも、地方公務員法の任用（一五ないし二二条）、分限および懲戒（二七ないし二九条）、服務（三〇ないし三五条、三八条）等に関する規定は、地方公営企業職員に対してもその適用があるが、これらの事項でも、労働条件と目すべきものについては、なお、団体交渉、労働協約、苦情処理、調停、仲裁等の対象となりうるところである（地公労法七条）。三　地方公営企業職員に対しては、地方公務員法の分限および懲戒に関する規定（二七ないし二九条）が適用されるが、不利益処分に関する不服申立てについての同法四九条に関する規定は適用されない（企業法三九条、地公労法一七条）。したがつて、地方公務員法が全面的に適用される一般地方公務員に対する分限および懲戒については行政不服審査法による不服申立の道を開きながら（地方公務員法四九条の二）、地方公営企業職員に対する分限及び懲戒については行政不服審査法による不服申立を予定していないものというべく、このように法律は両者の区別を設けている。
理　　　由
第一　申請人が東京都の経営する交通事業を行なう東京都交通企業（東京都交通局）の企業職員であり、その主張のように駅務員として勤務していたものであること、被申請人が東京都交通企業管理者として、申請人主張のような権限を有し、申請人の任免権者であること、および被申請人が、申請人に対し、その主張の日時にその主張のような理由で懲戒免職する旨の意思表示をしたことは、当事者間に争いがない。
第二　被申請人は、本件懲戒免職は、行政事件訴訟法四四条にいう「行政庁の処分」に該当するから、民事訴訟法に規定する仮処分による救済を求めることができない旨主張するので、まず、この点について判断する。一　地方公営企業職員に対して適用される企業法二条一項、地公労法三条一項によれば、地方公営企業は、地方公共団体を経営の主体としているもので、企業法三条は、その経営の基本原則として、「常に企業の経済性を発揮するとともに、その本来の目的である公共の福祉を増進するように運営されなければならない。」と規定している。そして、地公労法三条二項は、同法にいう職員を定義して、「地方公営企業に勤務する一般職に属する地方公務員をいう」と規定し、地方公営企業職員の身分は一般職に属する地方公務員であることを明らかにしている。二　もつとも、申請人が主張するように、地方公営企業が、その営む事業内容や社会的作用の実質において、私企業のそれと異ならないことは否定できない。そして地方公営企業のこのような企業的特質にかんがみ、企業法六条は、同法が、地方公営企業の経営に関して、地方公共団体に適用される地方自治法等の一般法規に対する特例を定めるものであることを明らかにし、これに基づき、地方公営企業職員については、同法三九条により地方公務員法の職階制、給与、勤務時間、その他の勤務条件、政治的行為の制限等に関する規定は適用がないとされ、また、企業法三六条は、地方公営企業職員の労働関係については原則として地公労法の定めるところによるものとし、地公労法上、地方公営企業職員の労働関係については、原則的に労働組合法、労働関係調整法が適用され、その労働条件につき団体交渉および労働協約の締結ができる等一般地方公務員とは異つた取扱いがなされていることは、申請人が前記第五、二において主張するとおりである。
三　しかし、前記のように、地方公営企業職員は、一般職に属する地方公務員であるから、一般地方公務員と同様、原則として地方公務員法の適用を受けるものであり、地方公務員法所定の任用（一五ないし二二条）、分限および懲戒（二七ないし二九条）、服務（三〇ないし三五条、三八条）等に関する規定はもとより地方公営企業職員に対してもその適用があるものである。そして、地方公務員法が、地方公務員の地方公共団体に対する勤務関係について、行政権によつて支配される権力関係として、これを公法的に規律していることは、被申請人が前記第三、一、（一）において主張するとおりである。
四　なお、申請人は、地方公営企業職員に対し地方公務員法の分限および懲戒に関する規定が適用されるとしても、企業法三九条、地公労法一七条により、不利益処分に関する不服申立てについての地方公務員法四九条に関する規定は適用されない旨主張する。しかし、
（一）　企業法三九条第一項は、地方公務員法四九条（不利益処分に関する説明書の交付）の規定の適用を除外しているのみであるから、同法四九条の二（不服申立て）、四九条の三（不服申立期間）、五〇条（審査および審査の結果執るべき措置）、五一条（不服申立ての手続等）、五一条の二（不服申立てと訴訟との関係）の各規定はすべて地方公営企業職員に対しても適用がある。（二）　したがつて、本件懲戒免職が、これらの条項にいう不利益処分であることは疑う余地のないところであるから、これに対する救済としては、一般地方公務員の場合と同様、同法四九条の二に基づき人事委員会または公平委員会に対してのみ審査請求または異義申立てができるものである。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
一　当事者双方の申立て
１　原告の求める裁判
「被告が原告に対して昭和三四年一〇月一四日にした免職処分を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
２　被告の求める裁判
主文同旨の判決
二　請求の原因
１　原告は、被告の任命により、昭和三一年一一月一日から東京都北区立Ａ小学校長として勤務していたものであるが、被告は昭和三四年一〇月一四日に原告に対し同日付文書を交付して「地方公務員法二九条一項一号及び二号により、懲戒処分として免職する」旨の意思表示をした。
なお、原告は東京都人事委員会に対し右免職処分の取消を求めて同年一〇月二〇日に審査の請求をしたが、同人事委員会は昭和三七年一〇月一二日にいたつて右免職処分を承認するとの判定をし、右判定は同月二三日に原告に到達した。２　しかし、右懲戒免職処分は違法な行政処分である。よつてその取消を求める。
三　被告の答弁並びに主張
１　請求原因１は認める。
２　被告は、地方公務員法四〇条の規定に基いて、東京都公立学校に勤務する教職員の勤務成績の評定を実施するため、東京都立学校及び区立学校職員の勤務成績の評定に関する規則（昭和三三年教育委員会規則九号同年四月二三日公布施行　改正昭和三四年教育委員会規則二四号同年七月一日公布施行に係るもので、昭和三五年教育委員会規則一九号による改正以前のもの。以下「本件勤務評定規則」という。）を制定し、被告の教育長は本件勤務評定規則の定めるところにより勤務評定の実施についての必要事項を定める権限を委任され（一三条）、右権限に基いて東京都公立学校職員の勤務評定実施要領（昭和三四年七月一日教職発八六号教育長通達）を定めた。
３　本件勤務評定規則の定めるところに従い、昭和三四年九月一日当時において、原告は、区立Ａ小学校の教諭、助教諭、事務主事ら教職員の勤務成績についていわゆる評定者として（六条）、実施時期を同日とする定期評定をして（四条二項）、その勤務評定書（七条）を同年九月一五日までに被告の教育長又は北区教育委員会教育長に提出する（九条一項）ものとされていた。
４　原告は、右の勤務評定書を提出することはとうてい承服しがたいとして、勤務評定書の右提出期限を徒過した。
５　被告は同年九月一六日に原告に対し職務上の命令をもつて右定期勤務評定書を提出すべきことを指示したが、原告は右指示に従うことを拒否した。６　被告は右指示のほかその前後三回にわたつて（同年九月一五日、二八日及び一〇月二日）原告に対し勤務評定書を提出するよう職務上の命令を告げたが、そのつど、原告は勤務評定書を提出する意思がない旨を表明して右職務命令に従わなかつた。
７　原告の右４、５及び６の各行為は地方公務員法三二条に違反し、同法二九条一項一号及び二号に該当するが、右違反行為の態様、結果等の重大性にかんがみ、これに対しては懲戒免職処分を相当とする。
以上のとおりであるから、本件懲戒免職処分について違法のかどは存しない。
四　処分の違法性について（原告の主張）
１　被告主張事実三・２から５までは認めるが、同６及び７は争う。
２　本件勤務評定規則の無効
民主教育の実践は、日本国憲法及び教育基本法に基くわが国教育の基本原理であり、この民主教育の実践のために現行法制上教育権の独立が保障され、教育行政権が教育の内容（いわゆる内的事項）に支配介入することは許されない。このような民主教育は、戦後の一時期においては、制度的にも確立保障され、教師の教育実践を通じて発展していつた。すなわち、教師の自主性と教育の自由を保障するため、教師の教育課程の自主編成権、教師の教科書その他の教材の採択権、教師の研修の自由が戦後具体的に制度化された。又教育行政の地方分権化、教師の政治活動の自由その他市民的権利の保障、教師の団結の保障はこれを支え強化する諸条件と考えられた。国家権力、教育行政機関の側からみると、民主教育を保障するということは、第一に教育行政の国家統制・中央集権化を排除することであり、第二に教育行政は、もつぱら教員が教育活動に専念できるよう人的物的施設の設備確立に努力すべきことすなわち「教育の外的事項」にその作用は限定され、教育の内容すなわち「教育の内的事項」には一切立入り・支配・介入してはならないということである。これは、戦後文部省を含めて全ての教育関係者の一致して承認するところの見解であつて、政府のいうところでは、教育基本法は「準憲法的立法」として尊重されていた。
しかるに、昭和二三、四年以降特に朝鮮戦争の前後より政府の政策は急速に反動化し、再び軍国主義復活の政策を急ぐにいたり、政府はその軍国主義復活政策にとつて重大な障害となつている民主教育を侵害し、その意のままにするために反動文教政策を強行することを企画して、昭和三一年六月に制定された地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下「地教行法」という。）を中心に教育行政の中央集権化を図り、その後校長、教頭の管理職化を確立し、政府から現場に至る行政権力による教育文化の系列を作り上げ、これとならんで教科書の統制、学習指導要領の改悪、道徳教育の実施などの方法によつて教育の内容そのものを支配し、統制しようと意図してきた。このような反動文教政策の一環として、殊にその中心的な要として、昭和三三年に勤務評定制度が登場した。いうまでもなく政府は勤務評定によつて教員を直接的に支配・統制し、もつて教育の支配・統制を図ろうとした。不当な政治的意図に基くものであればこそ、勤務評定が強行されるに至つた経過はきわめて政治的である。勤評は、当初愛媛県において昭和三一年以降赤字財政克服のため、教員の昇給ストツプの手段として採用されたものであつたが、実施してみて、教師を分断・支配するために有効であることを認識した政府・自民党は、昭和三二年以降勤評の全国的強行実施を岸内閣の重要政策として押しすすめ、そのため文部省指導のもと全国教育長協議会に試案を作成せしめるとともに、学校長に対する管理職手当の支給の立法化等を急ぎ、勤評実施のために自民党幹部を地方に派遣するなどを決定した。勤評が政治的意図に基づき準備され、押し進められたものであることは明白である。そして、その内容には教育上は勿論、法律上、技術上きわめて重大な問題が多い。


憲法、教育基本法に基いて実施される教育は、教師の自主的かつ創造的な仕事を通じて実現されるものであり、きわめて個性的なものである。そして教育というものは本質的に内面的、綜合的なものであり、又教師の多年の努力の集積であるとともに、多くの教師の協力によつてなしとげられるものである。ところが、勤評は一定の画一的な基準を設定し、しかも教育の内容を綜合的にみずに、多くの項目に分断して評定しようとするものであり、又長期にわたる多数の教師の協力という点を無視するものであつて、以上の諸点は教育の本質に基本的に矛盾するものである。したがつて又個々の教師の短期間の行為について、しかも項目ごとに評定したり、あるいは「総評」と称して教師に段階をつけることは、全く教育の本質からすれば、客観的・科学的には不可能であるといえる。それにも拘らず勤評を強行するならば、客観的・科学的な評定の不可能なことから、いきおいその評定は主観的なものとなり、教師は評定者の意を迎えざるをえず、教育の自主性、創造性は失われてしまうし、教師の連帯性も各人に差をつける評定の前に崩れてしまう。このような状況のもとでは、結局勤務評定は、教育内容を画一的に支配し、時の権力の意図する教育を児童に押しつけ、民主教育を破壊することになる。特に次の点は、アメリカなどの今日までの勤評研究の成果に反するもので、内容的に問題点として強調される。すなわち、勤評が人事の資料にされるのであれば、すくなくとも本人に示し反省を求めるのが当然であるのに、本人にすら示さないことになつている秘密性の保持。人事に使用される以上、その内容について本人に異議申立権が与えられていることは勤評を行つている世界各国の常識ですらあるが、異議申立制度が欠除していること。観察内容に従い評定されるのであるが、主観的なものや、あるいは思想や人生観を対象とするなど極めて問題点の多い観察内容が示されていること。そのほかにも、たとえば、人事院規則では「職務遂行の基準に照らして評定する」とされているのに、教師には職階制が実施されておらず、したがつてその職務が未確定のまま評定しようとしていること。また人事院規則にある「試験的実施」を行わず、「多頭評価方式」を採用していないことなど、人事院規則ですらその客観性、合理性を貫くために保障している諸条件が全く守られていないし、地教行法四六条の規定に違反し、地方教育委員会の勤評実施権をふみにじつて実施されている。
勤務評定は、以上のように憲法、教育基本法に基く民主教育を破壊するものであり、憲法、教育基本法の基本原理（ことに教育基本法一〇条）に反するものであつて、このような勤務評定の実施を定める本件勤務評定規則は憲法、教育基本法の原理及び教育基本法一〇条の規定に違反し無効である。
３　職務命令の違法
本件勤務評定規則が違法無効のものである以上、これに基く職務命令が違法であることは明白である。
本件勤務評定規則には、校長が一般教職員に対する評定者であると規定され、また学校教育法二八条三項によると、校長に校務の監督権をもつことが定められている。しかし、このことは校長に勤務評定権限のあることを当然の如く導き出すものではない。すなわち勤務評定は評定要素の観察内容ごとき段階的相対評価をすることにより実質的に一定の執務基準を設定することになり、その実施は実質上教師の教育活動を監視することになる。ところで「教育活動の執務基準は職員会議をはじめ教員組織が評定すべきものであるから、校長が自らの判断だけで教育活動評定を行うことは違法となる」のである。また教育活動は学校教育法二八条四項によると、教諭は「児童の教育を掌る」と定めており、教師の専権とされるのであつて、校長が監督権をもつといえども、それは教育の内容に対しては一般的な指導助言を行いうることに止まるのである。したがつて具体的な教育活動そのものを監督するような評定をすることはできない。被告は、校長が教師の監督者であり、職務上の上司であることを前提にして、校長に勤務評定を行うことを命ずるが、法制上かかる根拠は全くないし、そのほかにおいても、校長には勤評を行わしめうる法律上の根拠はなんら考えられない。したがつて、校長である原告には勤務評定を行う義務はない。
まえにも述べたように、教員に対して勤務評定を行うことは、教育の本質上、事実上不可能に等しいし、合理性、確実性も疑わしい。強いて行うとするならば、教育の本質を否定して行うほかない。教育の本質に忠実であることが校長としての職務の基本であるのに、上司の命令だからといつて、教育の本質を否定してまで評定することを命じる本件職務命令に従えば、民主教育を破壊し、教師の権利を侵害する。
４　懲戒権の乱用
憲法、教育基本法上民主教育を守ることは教師にとつては使命である。教師がこの使命を達成することなしには民主教育を守りえず、ひいては憲法的秩序を支えることができない。日本の教師は戦後一貫してこのためにたたかつてきた。そうであれば、教師が前記のように民主教育を破壊する勤務評定に反対するのは当然である。そして原告ら何人かの全国の校長も教師としての良心の命ずるところに従い、勤務評定書の提出を拒否したのである。こうしたたたかいがあつたからこそ、今日勤評の弊害を昀少限度にくいとめているのである。


原告は、戦前からの教員生活を通じて、戦後民主教育の重要性を痛感し、被告の公選制教育委員として教育行政の民主化に努力し、又公選制の廃止とともにＡ小学校長に任命されていらいは校長の立場からすぐれた民主教育の実践を積み重ねてきた。原告の教育観、校長観は民主教育の理念に基くものであり、なかでも校長と教員は上下関係・命令関係でなく、協力関係であり、校長は教師のよき助言者であるとするものであつた。このような教育観、校長観のもとにある原告に励まされて、同校の教師達は次第にめざめ向上し、原告と一致協力した同校の教師達は父母との結びつきを深めつつすぐれた教育実践を展開していた。このような教育観と教育実践の成果からみて、勤評は教育を否定し、破壊すると考えたのは当然であつた。そして原告は校長には法律上評定義務がないと考えた。しかしながら、校長としての立場から現実の勤評を全面的に否定するのではなく、勤評の改善のために一貫して努力してきた。すなわち、勤務評定規則制定前から、原告の属する北区校長会や東京都公立小中学校長会は勤務評定の内容について多くの問題点があるとして修正意見を提出していた。昭和三三年九月第一回の勤務評定提出に際して、原告は各教育関係者識者の一致した意見であり、北区校長会の意見でもあつた「総評項目の削除、勤務評定の秘密性の排除、救済手続を設けること」の諸点の改善を求める意見書を被告に提出した。これに対して被告の教育長は今後修正に努力する旨原告に回答した。そこで原告もこれを信頼し、第一回の定期勤務評定書を提出した。昭和三四年度においてはあまりに勤務評定の内容に問題が多いため、被告は勤務評定規則を小部分修正したが、原告の主張した問題点は全く改善されていなかつた。被告の良識を過去一年にわたり期待していた原告の努力は全く無視されるに及び、原告としては世論を背景に改善を要求する以外に方法はなかつた。原告は昭和三四年九月一四日被告を相手に勤務評定を行うべき義務が校長にないことの確認を求める訴えを提起したが（当庁昭和三四年（行）第一一六号事件として係属中のところ、本件懲戒処分により訴えの取下げをした。）、勤務評定を提出するか否かこの判決の結果をまつという態度を声明書で明らかにして世論を喚起し、これを背景に被告が話し合いを求めてくるのを待ち、昀少限度の修正がとおれば譲歩して提出に応ずるということであつた。声明書の発表、訴訟の提起等により世論は湧き起つたが、被告は誠意ある態度をとらず、原告が昭和三四年度の定期評定書を提出しなかつたことを理由に本件懲戒処分をするに至つた。
以上の点からみて、原告の行為は教師としての良心と信念に基くしかも十分に慎重な良識ある行為である。このような正当な動機に基いた行為を処分することは懲戒の趣旨に反する。すくなくともこのような行為に対し昀高の懲戒である免職処分をもつて臨むことは懲戒権の乱用である。一般的にいつて、公務員の行動が法令に違反した場合であつても、そのあらゆる場合が処分されるわけでなく、その行動が諸般の事情（違法性の軽重、動機の当不当など）から判断して、懲戒に値すると評価される場合にのみ処分されるのである。したがつて、仮に外形的には違法な行為があつても、本件のように、さらに上位の法規範の精神に忠実であろうとし、正当な動機に基いた行為は処分することができないし、したとすれば懲戒権の乱用となる。まして、本件の場合は懲戒免職であるから、その乱用であることは益々明白である。
五　処分の適法性について（被告の主張）
１　四の原告主張事実のうち、原告が被告の公選制教育委員となつたこと、原告が昭和三三年九月第一回定期勤務評定書を提出したこと、及び原告が被告を相手として勤務評定義務不存在確認訴訟を提起し、後にこれを取り下げたことは認めるが、その余の原告主張事実は争う。


２　勤務評定ということばは、戦後公務員制度の改正が行われたとき初めて用いられた。戦後わが国の公務員制度の改革が検討されたとき、従来の官吏制度において高等文官試験等の資格試験の制度はあつたが、勤務成績の評価の方法が不完全であるということから、公務員の人事制度は、勤務実績と本人の能力を中心として行われなければならぬという能力実証主義（メリツト・システム）の原則のもとに、職員の勤務成績を定期的に把握し、評価する勤務評定制度が設けられた。すなわち地方公務員法一五条は「職員の任用は、この法律の定めるところにより、受験成績、勤務成績その他の能力の実証に基いて行われなければならない。」と規定し、さらに同法四〇条に「任命権者は、職務の執行について定期的に勤務成績の評定を行ない、その評定の結果に応じた措置を講じなければならない。」と規定している。かくして勤務評定は、職員が職務と責任を遂行した実績並びに執務に関連して見られた職員の性格、能力及び適性を評定し、公式に記録することであるが、勤務評定の結果は、昇任・降任・配置換・表彰・指導・研修・免職処分等人事管理の全般の措置を講する際の重要資料として予定されている。そして同法の規定は一般職に属するすべての地方公務員に適用され（四条一項）、一方区立学校教職員は一般職地方公務員であるから（三条二項、教育公務員特例法三条）、地方公務員法四〇条の規定は、これと異なる特別の法律の定めのなんら存在しない以上、区立学校教職員に適用されることは当然である。のみならず、地教行法四六条によれば、県費負担教職員の勤務成績の評定は都道府県教育委員会の計画の下に市町村教育委員会が行うものと定められており、右規定は評定者について特則を設けた以外は地方公務員法四〇条に基き教職員に対し勤務評定を行うべきことを当然の前提としているから、区立学校教職員に対し同条に基く勤務評定を行わないことを許容する根拠は存在しない。ただ東京都については、地方自治法二八一条二項一号但書、四項により区立学校教職員の身分取扱事務が特別区の団体事務から除かれ、東京都の団体事務とされているのであり、教職員の勤務評定事務は職員の身分取扱事務に含まれるので、東京都の団体事務となるのであるから、被告がその権限によつて実施すべきであり、地教行法四六条は東京都の特別区に関する限り適用されるべきでない。３　教育委員会は、学校の管理権限を有し（地教行法三三条一項）、学校職員の任免その他人事行政に関する事務を管理し執行する権限を有する（同法三四条、二三条三号）。また学校教育法二八条により、小学校の校長は校務を掌り、所属職員を監督する職務権限を有するので、教育委員会の指揮監督に服してその補助機関として校務について所属職員を指揮監督する立場にある。そして右にいう校務とは、学校教育業務のほか、学校教職員の人事管理事務及び校舎等の物的施設についての対物管理事務であつて、学校という営造物の目的達成上必要な諸般の事務を指すものと解すべきである。そこで校長の評定書作成事務は、学校の人的管理事務の一つであつて、教育委員会が行使する教職員に対する人事管理権の補助執行として行うものである。規則が校長を勤務評定の評定者と定めることは、校長の所属職員を監督する地位に着目して、校長に所属職員に対する評定書を作成させることが適切であると判断し、職務上の指揮監督権に基いて、校長をして補助執行させることであるから、教育委員会が勤務評定実施権を行使することであり、したがつて、校長は、勤務評定書を作成する事務については、教育委員会と上命下服の関係に立ち、上級機関である教育委員会により勤務評定書の作成提出について指揮監督を受けるものである。
４　本件勤務評定の内容は概略次のとおりである。
（一）　勤務評定の評定要素は、特性能力のほか職務の状況（学校経営他四項目に分類してある。）を加え、各要素について観察内容を示すことにより教職員の実態に即した評定を行いうるようにしたものであり、いいかえれば、勤務評定とは勤務実績と執務に関連してみられた能力適性を評定することであるとの原則に基いて評定要素を規定したものである。
（二）　勤務成績の分析的な評価として、職務の状況、特性能力、勤務の態度について記録するとともに、執務に関連してみられた適性特記事項を具体的に記述し、これらに基く総合的な評価を勤務成績の総括として記録することとした。（１）　職務の状況の評価に当つては、それぞれの教職員の職務内容の実態に則して評定要素を数項目に分け、たとえば、教諭についていえば、学級経営、学習指導、生活指導、研究修養、校務の処理の五項目の評定要素を設け、右各要素の評価にあたり、評定者ごとに評定要素の評価がまちまちに了解されたり、評価の基準が違わぬよう、各要素毎に観察内容を示している。これは職務遂行の基準に照らして必要だと考えられる事項を分析したものである。したがつて、これらは評価の観点として用いられるとともに、平素の校長の指導や観察の指針としても利用しうるものである。
（２）　勤務の態度については、勤務全般について必要な事項を一覧しうるように観察内容が定められ、特性能力の評価としては、それぞれの職員の職務上必要な資質に応じて特性能力の程度を評価しうるように観察要素を定め、各観察要素毎に評価の基準が各評定者によりまちまちにならぬように観察内容を定めた。その他適性特記事項については、適材適所の資料を具体的に記述し、また勤務については特に目立つた点とか指導注意事項等を参考的に記述させるものとした。（３）　総評の評定欄には、職務の基準に照らして、分析的に評価した結果と他の事項を総合したところに基いて、Ａ・Ｂ・Ｃの三段階にて評定することとし、調整欄は一集団中における他の教職員と比較した場合の位置づけを、Ａ・Ｂ・Ｃに区分して示すこととしている。
（三）　以上のとおり、本件勤務評定の内容は、評定結果の客観性、妥当性、信頼性を高めるため十分職務の内容と責任を検討し、各評定要素毎に職務遂行の基準に照らして必要と考えられる事項を分析して観察内容を構成し、評定者に多角的な観察の窓口を示したものである。
原告は、教職員に対する勤務評定は教育の特質を無視し、教育を破壊するものであるとしているが、右に詳述したように、評定要素・観察内容を分析してもそのような素因はどこにも見出すことはできない。


５　原告の主張するような教師の教育の自由は憲法上もその他の法制上も何ら存在せず、既往において民主教育を破壊するような方向の政策がとられたこともなければ、今回の勤務評定によつて民主的教育の破壊が企てられた事実もない。（一）　憲法が基本的人権として保障している学問の自由は、学問研究の自由とその研究結果の発表の自由を含むものであるが、当然に教育の自由ないし教授の自由を包含するものではない。教育基本法一〇条の規定から、教育行政は教育の外的事項についてのみであり、教育は教師の専権に属すると、原告は解しているようであるが、右法条に定められた「諸条件」とは教育に必要なあらゆる条件を指すものであり、教職員の研修を行うこと、文部大臣が教育課程の基準を示すこと等も包含されるのであり、右規定は昀高度の教育効果をあげるよう要請した規定にすぎないのであつて、教育は教師の専権に属することを肯定したものではない。（二）　教師には教育課程の自主編成権、教科書その他の教材の採択権、教師の研修の自由は存しないし、又学校運営の自主性を認める規定も存しない。即ち学校教育法二八条四項に「教諭は児童の教育を掌る。」とあるは単に教諭の主たる職務を定めたものにすぎないのであり、地教行法二三条五号により教育課程の管理執行権は教育委員会に属するものであり、教科書その他の教材の取扱に関する管理執行権は同法二三条六号により教育委員会にあるものとされ、教科書以外の教材の使用についても同法三三条二項により昀終的には教育委員会が決定権を有することは明らかであり、さらに教師の研修は、職務命令によつて命ぜられた場合又は上司から職務専念義務免除を受け、教員が自ら行う場合に限られるから、原告のいう研修の自由が教師には存しない。
（三）　旧教育委員会は、教育の振興を地方自治の本旨に則り、各地方公共団体の熱意に期待し制定されたものであつたが、わが国の実情に沿わなかつたので、運営において幾多の困難に遭遇し、制度的に批判の声が絶えなかつた。そのため地教行法がこれに生れ替つたのである。その特質は、（イ）地方公共団体における教育行政と一般行政との調和、（ロ）教育の政治的中立と教育行政の安定の確保、（ハ）国・都道府県・市町村を一体とした教育行政制度の樹立を地方自治尊重のうちに図つたことである。
（四）　従前の学習指導要領は、占領下の特殊事情のもとに作成されたもので、独立後の日本が国際社会においてその地位を築いていく上に妥当といえなかつたのみならず、一方昀近の文化・科学・産業等の急速な発展に即応して国民生活の向上を図るため義務教育を充実させる必要があつたので、これに応ずるため改訂されるにいたつたものであるが、改訂にあたつては、昭和三一年以来教育課程審議会に諮問し、四〇回に亘る慎重なる審議の結果をもとにして完成したものである。その内容は、（イ）道徳教育の徹底、（ロ）基礎学力の充実、（ハ）科学技術教育の向上、（ニ）地理歴史教育の改善充実、（ホ）情操の陶冶、（ヘ）特性に応ずる教育、（ト）義務教育の一貫性、（チ）基本事項の学習に重点をおくこと、（リ）教育課程の昀低基準を示し、地域学校の実情に即した教育をすること等である。
６　勤務評定の秘密性について
（一）　地方公務員法四〇条にいう「勤務成績の評定」は「人事の公正な基礎の一つとするために職員の執務について勤務成績を評定し、これを記録すること」をいうものであつて、その結果に応じた公平な人事管理上の措置を講ずる目的をもつて、果して職員の性格・能力・適性が任命した目的に合致するものであるかどうかを任命権者において自主的に調査評価するものであるから、その性質上任命権者の人事行政に関する内部事項である。具体的にいえば、勤務評定は例えば、校長が所属教職員に対し勤務成績等につきどういう評価をしているかとの任命権者の質問に対し評定者としてその評定の結果を答えるために存在する制度であつて、評定者が被評定者に対し評定の結果を表示するために作られたものではない。その当然の帰結として評定者の被評定者に対する評定と被評定者の自己評定とが合致することは必ずしも必要でない。かようなわけであるから、すくなくとも勤務評定制度においてこれを公開ないし表示することは制度上の要件でもないし、これと異なる勤務評定の方法を採用することはその科学性欠如の理由ともなりえない。のみならず、わが国の現状からみれば、勤務評定制度に秘密性をとりいれないと、勤務評定実施により却て種々の支障と弊害を生ずるおそれがある。即ち一般的には現在までの日本人の職場における心理的環境は評定者が被評定者に対し評定結果を示した場合においても、何ら双方に感情的なしこりが残らないというような状態には達していない。評定者が自己の被評定者に対する評価についてありのままを表示したとしても、双方の間において信頼感がそこなわれることのないような状態に達しないかぎり、勤務評定の結果を秘密にしておくことは人事管理のため必要であるといわねばならない。
（二）　勤務評定は評定者の被評定者に対する評価自体であつて、任命権者の人事管理のための一資料にすぎず、又その結果が直ちにその人事取扱に機械的に結合するような関係にはないから、被評定者は評定をうけることによつて直ちに個別的にも制度上の不利益な処分をうけることはありえない。したがつて勤務評定自体に異議申立制度が設けられていないことは当然のことであり、制度上の欠陥とはいい難い。そして評定者の勤務評定に対しては調整、再調整の制度が設けられており、人事行政機関内部において十分慎重な取扱がなされるよう保障されている。もし勤務評定の結果につき被評定者よりの異議申立制度を認めることになれば、いまだ具体的不利益処分を受けるにいたらない被評定者が任命権者の人事行政に関する権限職責に干渉することとなり、却つて妥当性を欠くことにもなる。もし、職員が勤務評定の結果により具体的に不利益な処分を受けた場合には、当該職員は不利益処分取消審査請求及び訴訟上の救済を受けることができるのであつて、救済手段としてはこれで足りるものといわねばならないから、勤務評定自体に対する救済制度は必要でない。
７　職務命令の受命者に対する拘束力について


（一）　本来、行政は一体としてその運用の統一と能率が期せられなければならず、また責任の所在も明確にされなければならないものである。このことは、教育公務員の職務上の上司に対する服従義務の関係においても例外でない。したがつて職務命令は、行政機関ないし公務員関係の秩序を維持し、命令者の責任を明確にする見地からいつて、すべて一応適法の推定を受け、受命公務員を拘束する力を有し、受命公務員はこれに服従する義務があり、職務命令の要件の欠缺が重大かつ明白な場合にのみこれを拒否することができるにすぎない。しかして受命公務員が拒否することができる重大かつ明白な瑕疵のある職務命令とは、命令権限ある上司の発したものでないとか、命令事項が明白に受命公務員の職務権限内の事務に属しないとか、適法な手段形式で発せられていないとかなどのように、命令自体が形式的要件を欠いたり、又は不能の事項を命じている職務命令のみをいうものであつて、職務命令の内容が実質的な意味において違法である場合などはこれに含まれないから。職務命令を受けた公務員はその内容が違法なりとの自己の見解に基いてこれを拒否することはできないというべきである。換言すれば、行政機関の構成員である公務員としては、上司の職務上の命令が形式上その所管事項にぞくし、正規の手続を経て発せられたものである以上、当然これに従う義務があるのであつて、上司と意見判断を異にするからといつて、これを拒むことは許されないとともに、これについての行政責任はすべて上司が負うこととなる。したがつて職員は上司の職務上の命令の内容を実質的に審査する権限を有せず、その内容が違法である故をもつてこれに対する服従義務を争うことができない。このことは、職務命令の内容が憲法に適合するか否かが問題となる場合についても、なんら異なるものではない。すなわち、行政内部においては、憲法上の判断もその昀終権限を有する機関に帰一されるものであつて、かりに違憲の職務命令であつても、受命者はこれに拘束されるとともに、その反面受命者には違憲の行政を執行した責任を課することはできない。しかして憲法九九条が「・・・・・・・・・国務大臣、国会議員、裁判官、その他の公務員は、この憲法を尊重し、擁護する義務を負う。」と規定している場合の「義務」とは、各自の職務権限との関連において認められるものであつて、「その他の公務員」の中でも、国務大臣・裁判官等と同様に独立してその権限を行使する立場にある者や、政策決定等に関与する上級の公務員は憲法を尊重擁護するについて自己の判断に従つて職務を執行しなければならないが、その他一般公務員としては、上司の憲法上の意見判断に従うことこそ、却て行政の一体性と行政責任の明確性を要求している憲法を尊重擁護する所以なのである。（二）　本件勤務評定規則、同実施要領は、いずれも地方公務員法四〇条に基き実施権を有する被告並びに被告の教育長が適法な手続により制定施行したものであり、本件職務命令も被告の権限に属するすべての事務を掌る教育長が規則により所属職員の評定者と定められた原告に対して発したものであつて、その形式的要件には何らの瑕疵も認められない。また原告を除く全校長が本件勤務評定を実施しており、原告自身についてみても改正前の規則及び実施要領による第一回勤務評定はともかくこれを実施したのであるから、改正後の本件規則及び実施要領による勤務評定の実施が事実上不能であるものではない。したがつて、原告に対する本件職務命令はすべて適法の推定を受けるのであつて、しかもこれに拘束されない例外に該当するものとはいえないから、原告としては自己の判断によつてこれを審査したり、その服従を拒否することはできない。
８　懲戒免職の選択について
（一）　原告は小学校長であつて、学校運営の中心的人物であり、一般職員の監督指導の任に当らねばならぬ重要な地位と職責を有する公務員であつて、その職責上服務につき一般教職員よりも遥かに厳正であることが要求される。このような地位にある原告が自己の信条や勤評規則に対する独自の見解を固執して勤務評定義務不存在確認の行政訴訟を提起し、裁判所の判断があるまで勤務評定義務の履行を頑強に拒否し、これにより現行規則による限りは今後においても勤務評定書の提出をしない旨の態度を示して、自らその義務に背き、上司の命令に服従しない場合においては、その学校の秩序は到底これを維持することはできず、かかる校長はもはや教育委員会の管理下にあつて校長の職務を忠実に遂行する意思がないものといわざるをえない。原告を除き区立小中学校長はすべて昭和三四年九月一五日までに勤務評定書を提出したにもかかわらず、ひとり原告のみがこれに応じなかつたばかりか、被告の情理をつくした再三の説得勧告にも応ぜず、さらに提出につき特に期限をつけてその反省再考を求めた職務命令をも拒否し、遂にその初志を貫き通したのである。
（二）　本件勤務評定規則に基く昭和三四年九月の定期評定は、昭和三三年四月に施行された改正前の勤評規則による定期評定に次いで第二回目のものであるが、東京都教職員組合は当初の勤評規則制定前より熾烈なる勤評反対斗争を展開し、右第二回定期評定時を期して一斉早退斗争を計画するとともに、各校長に対して勤務評定書提出拒否を要求し、あわせて一般の世論の喚起につとめていた。このような緊迫した空気のもとにおいて、原告は昭和三四年九月一二日に突如として本年度は勤務評定書を書かない旨を声明し、その趣旨を新聞・ラジオを通じて宣伝するとともに、前記行政訴訟の提訴をするなどして、都教組の勤務評定反対斗争の花形としての役割を遺憾なく果した。小学校長たる原告のかかる時期における右の如き行為は世論の耳目を聳動し、社会に大きな反響を与えた。すなわち（１）　特定の校長が所属教職員の勤務評定をなさず、評定書を提出しないことは、勤務評定を統一的に全都的規模において実施し、もつて人事管理の適正を期すべき被告の総合的人事行政の実施に著しい支障をきたした。（２）　勤務評定書提出期を直前に控えて、都教組の提出拒否要求に耐えつつ、自己の校長としての職務を執行すべく評定書作成に努力している原告以外の他のすべての校長に対し与えた心理的影響はきわめて深刻なものであつた。（３）　一般教職員の指導者であり、学校管理の責任者たる校長が自ら規則及び職務命令に従わずして右の如き違法行為に出たことは、単に一Ａ小学校に止まらず、都下全教職員に対して法規命令に服従しないことを勧奨し、目的のために手段を選ばずとの態度を示唆し、行政法規を無視することを教えるばかりでなく、自ら秩序を破壊し、教育行政を混乱に陥れた。


被告は、原告が本件勤務評定規則に従わず、かつ、被告の原告に対する職務上の命令に従わなかつたことが地方公務員法三二条の規定に違背する非違行為であるとして、同法二九条一項一号及び二号に各該当する徴戒事由の存在を主張し、これに対し、原告は、本件勤務評定規則及び職務命令が違法であるから、原告が本件勤務評定規則及び職務命令に従わなかつたことは被告の主張する非違行為には該当しないとして争うので、右懲戒事由の存否について以下判断する
２　まず、本件勤務評定規則の制度的意義について考察する
勤務成績の評定とは、公正な人事行政の基礎資料の一つとするために、職員の執務について勤務成績（勤務成績というが、職員が職務と責任を遂行した実績すなわち勤務実績のみならず、執務に関連して見られた職員の性格、能力及び適性をも含む趣旨である
）を評定し、これを記録することであるが、およそ人事に関する制度において人事管理の責任者が職員について何らかの方法によつてその勤務評定を行うことは当然のことであつて、人事管理の適正を期するために大量の職員の勤務成績、能力、適性等を公正かつ適確に示す資料たらしめるところに勤務評定制度の意義と目的があることはいうまでもない
現在の公務員制度の下においては、職員の採用・任用は受験成績、勤務成績その他の能力の実証に基いて行われなければならないし（地方公務員法一五条、国家公務員法三三条）、勤務成績が良くない場合、その職に必要な適格性を欠く場合には、降任し又は免職することができるし（地方公務員法二八条、国家公務員法七八条）、あるいは勤務成績によつて昇給、研修の実施、配置換その他適当と認める措置を講ずるなど、能力主義・実証主義によつて適正な人事管理を図る建前であることに対応して、職員の執務について定期的に勤務成績の評定を行うべきこと、及び評定の結果に応じた措置を講ずべきことを定めているが（地方公務員法四〇条一項、国家公務員法七二条一項）、このことは、教育を通じて全体に奉仕する教育公務員の場合においても、職務とその責任の特殊性に基いて勤務評定の実施権者につき特例を設けたこと（教育公務員特例法一二条）を除いて、何ら例外をなすものではなく、法律制度として勤務評定が定められ、これを基礎資料の一つとして適正な人事管理の行われることが要請されていることにかわりはない
地方公務員法四〇条に基いて制定された本件勤務評定規則は、いうまでもなく、東京都立学校及び区立学校の教職員の勤務成績を統一的に評定し、その結果たる記録を公正な人事行政の基礎資料に供する法律制度にほかならない
３　つぎに本件勤務評定規則の制定の経過についてみるに、成立に争のない甲第六号証、第二六号証、第三三号証、乙第一八号証の一、二、第一九号証の一、二、第二六号証、証人Ｂの証言により真正に成立したと認める乙第一四号証、同証言並びに弁論の全趣旨をあわせると、次のとおり認めることができる
昭和二六年に地方公務員法が施行され、地方公務員たる教職員についても勤務評定を実施すべきであつたが、当時は実施計画をたてるべき任命権者が、都道府県及び五大市に分れ、一部には教育委員選挙によつて任命権を有する市町村もあり、昭和二七年一一月には全国の市町村に教育委員会が設置され、これに任命権が付与されるという状態にあつて、いまだ任命権者が都道府県に一本化されるにいたらず、制度の変革による困難性があつた
そこで昭和三一年に地教行法制定による教育委員会制度の大改正があつて、教職員の任命権は市町村教育委員会の内申に基いて都道府県教育委員会が行使することとなるに及んで、ようやく教職員に対し勤務評定を実施する体制ができあがるとともに、同年二月に愛媛県教育委員会が教職員の昇給昇格につき勤務成績の評定結果を参考にするとの態度を決めたのを嚆矢として、かねて検討してきた勤務評定の実施の機運が胎動し、昭和三二年五月に都道府県教育長協議会総会においてこの問題に関する提案があり、同総会がこの提案を採択して第三部会に研究を付託し、引き続き同年一〇月にも討議が行われ、教育長協議会は自主的に協議会独自の実施試案を至急作成することを決定し、これと時を同じうして全国都道府県教育委員会委員長協議会もできるだけ速かに勤務評定が実施できるよう研究することを申し合わせた
教育長協議会の第三部会はこれらの要請に基き鋭意研究を重ねたあげく一案をえてこれを幹事会にはかり、その承認をえて同年一二月に協議会試案を確定したが、この試案の作成にあたつては、国・地方公共団体・会社等の職員についてすでに実施されているものはもとより、諸外国における事例をも検討し、さらに教職員の職務と責任の特殊性についても十分考慮して慎重を期した
この試案に則つて昭和三三年四月二三日に被告の教育委員会規則九号による勤務評定制度が施行され、同年第一回の定期勤務評定が実施されたが、この勤務評定規則については、さらに検討改善を加えるべき点があつて、昭和三四年三月には勤務評定研究特別委員一同（Ｃ、Ｄ、Ｅら九名）から、同年六月には勤務評定制度研究委員会（委員長Ｆ）からそれぞれ制度改善のための要望ないし答申が出されたので、被告はこれらの改善意見をも十分考慮し、さらに前年度に実施した勤務評定の経験を生かして、右勤務評定規則による評定方法についてその改善をはかり、同年七月一日から施行されるにいたつたのが本件勤務評定規則である
４　また、本件勤務評定規則に基く勤務評定の方法等についてみるに、前記甲第三三号証、乙第二六号証によると、次のとおり認めることができる
職務と責任の度により、八種の職種群、すなわち、校長・園長の群、教務主事・教頭・定時制主事・通信教育主事の群、教授・助教授・教諭・講師・助教諭の群、養護教諭・養護助教諭・看護婦の群、寮母の群、事務長の群、事務主事・事務補佐員・事務主事補・事務助手の群、実習助手・技師補・技術助手の群に分けてそれぞれの評定内容を定めていること


（三）　以上述べた如く、原告の右小学校長の立場に基く行為に加えて、社会全般、数育行政秩序に及ぼす影響の重大性、他の校長に対する心理的効果等を考慮して、被告は懲戒処分の中で免職処分を選択したのであり、本件事案は決して原告からその校長の職のみをはずす程度をもつて看過して解決すれば足りる小さな問題ではないのであつて、裁量権の範囲内をもつてなされた適切妥当な処分というべきである。
五　証拠（省略）
○　理由
一　懲戒処分の成立
原告が被告の任命により昭和三一年一一月一日から東京都北区立Ａ小学校長として勤務していたことは当事者間に争がなく、被告が任命権者として原告に対しその任用、分限、懲戒その他の身分取扱に関する事項を行う権限を有することは後記認定のとおりであるから、原告は当時地方公務員法の規定の適用を受ける一般職に属する地方公務員（同法三条、四条一項教育公務員特例法三条）であつたというべきである。そして、被告が昭和三四年一〇月一四日に原告に対し同日付文書を交付して「地方公務員法二九条一項一号及び二号により、懲戒処分として免職する。」旨の意思表示をしたことは当事者間に争がないから、右懲戒免職処分は、行政庁の処分として、成立したものといわなければならない。
二　懲戒事由の存在
１　被告が地方公務員法四〇条の規定に基いて東京都公立学校に勤務する教職員の勤務成績の評定を実施するため東京都立学校及び区立学校職員の勤務成績の評定に関する規則（昭和三三年教育委員会規則九号同年四月二三日公布施行　改正昭和三四年教育委員会規則二四号同年七月一日公布施行に係るもので昭和三五年教育委員会規則一九号による改正以前のもの。）すなわち本件勤務評定規則を制定したこと、被告の教育長が本件勤務評定規則の定めるところにより勤務評定の実施についての必要事項を定める権限を委任され（一三条）、右権限に基いて東京都公立学校職員の勤務評定実施要領（昭和三四年七月一日教職発八六号教育長通達）を定めたこと、本件勤務評定規則の定めるところに従い、昭和三四年九月一日当時において原告が区立Ａ小学校の教諭、助教諭、事務主事ら教職員の勤務成績についていわゆる評定者として（六条）、実施時期を同日とする定期評定をして（四条二項）、その勤務評定書（七条）を同年九月一五日までに被告の教育長又は北区教育委員会教育長に提出する（九条一項）ものとされていたこと、原告が右の勤務評定書を提出することは到底承服しがたいとして勤務評定書の右提出期限を徒過したこと、及び被告が同年九月一六日に原告に対し職務上の命令をもつて右定期勤務評定書を提出すべきことを指示したが、原告が右指示に従うことを拒否したことは当事者間に争がない。
かように認められる。右認定の勤務評定の方法等に前記３の規則制定の経過をあわせると、本件勤務評定規則は、国家公務員についての勤務評定の具備すべき条件・基準にも合致し（人事院規則一〇－二（勤務評定の根本基準）二条参照）、かつ、前記１に掲げる制度の意義・目的に副うものといわなければならない。５　そこで、原告の主張する本件勤務評定規則及び職務命令の違法性について吟味する。
（一）　本件勤務評定規則は地教行法四六条の規定に違反し、都の特別区である北区の教育委員会がもつている勤務評定実施権をもふみにじるものであると原告は主張する。


地教行法四六条の規定は、たしかに、県費負担教職員（市町村立学校職員給与負担法一条及び二条に規定する教職員で、市町村立学校の教職員は殆んどがこれに属する。）の勤務成績の評定は、地方公務員法四〇条一項の規定にかかわらず、都道府県教育委員会の計画の下に、市町村教育委員会が行うものとされているし、同法二条において教育委員会が置かれる市町村の市には特別区を含むものとしているから、都の特別区の教育委員会の所管に属する区立学校の教職員の勤務成績の評定については、一見被告ではなく、当該区の教育委員会が実施権者であるかのようにみえないでもない。しかし、県費負担教職員については、都道府県教育委員会を任命権者としながら（三七条一項）、その服務の監督は市町村教育委員会が行うものとして（四三条一項）、人事管理上の責任を分担していることに対応して、その勤務成績の評定についても、任命権者たる都道府県教育委員会は評定の計画すなわち勤務成績の評定の時期、方法、基準等を統一的に定めるにとどめ、この計画の下にその服務を監督する市町村教育委員会が評定を実施するのを適当としたから、地教行法四六条の特例が規定されたと解すべきである。ところが、都の特別区においては、小学校、中学校及び幼稚園を設置し、及び管理し、並びにこれらに関する教育事務を行うが、これらの学校の教職員の任用その他の身分取扱に関する事務は、教育課程及び教科書その他の教材の取扱に関する事務とともに除かれ、特別区が処理しないで、すべて都がこれを処理するものとされている（地方自治法二八一条二項一号、四項）。そして、身分取扱とは、たとえば、地方自治法一七二条四項において「職員に関する任用、職階制、給与、勤務時間その他の勤務条件、分限及び懲戒、服務、研修及び勤務成績の評定、福祉及び利益の保護その他身分取扱に関しては」と用いているように、職員の任免、分限、懲戒、服務その他身分上一般に関する取扱を総称するものと解されるから、区立学校の教職員の勤務成績の評定は、身分取扱に関する事務の一つとして、都の団体事務に属し、これまた身分取扱に含まれる服務の監督とともに、都の教育委員会すなわち被告の権限に属するものというべきである（地方自治法一八〇条の八、地教行法二三条三号参照）。地教行法五九条一項の規定（昭和三九年法律一九六号により改正されたもの）は、右のような権限の帰属関係を特に明らかにしたものである。そうすると、区立学校の教職員の勤務成績の評定については、地方公務員法四〇条一項の原則に則つて、任命権者たる被告が実施権を有するから、県費負担教職員の勤務成績の評定について特例を設けた地教行法四六条の規定は都の特別区については適用されないものと解すべきである。すなわち、区立学校の教職員の勤務評定については、被告が地方公務員法四〇条の規定にいう任命権者たる実施権者として本件勤務評定規則を制定したのであつて、もとより適法といわなければならない。原告の右主張は理由がない。（二）　被告が都の特別区の教育委員会の所管に属する区立学校の教職員について任命権者として勤務成績の評定を行う権限を有することは右に認定したとおりであるが、右の勤務評定を行うということは、必ずしも被告自身が個々の教職員の勤務実績並びに性格、能力及び適性を評価しなければならないことを意味するものではなく、本件勤務評定規則による勤務評定制度を全体として実施することにほかならない。まえにみたとおり、本件勤務評定規則においては、区立学校の教職員については、校長がいわゆる評定者として所定事項の記入により評定した勤務評定書を提出するものとしているが、これとて、校長は、被告が実施権者として行うべき勤務評定についてその事務の一部を補助的に執行しているにすぎないのであつて、地方公務員法四〇条にいうような勤務成績の評定を行う責任者となるわけではない。ところで、校長は、校務を掌り、所属職員を監督する職務権限を与えられているが（小学校については学校教育法二八条三項）、この職務権限から当然に右の勤務評定に関する事務の補助的執行の職責を負わされるわけではない。しかし、校長は、その職務権限に照らして、つねに所属職員に接し、その勤務状況を観察して勤務の実態の把握に努めるべき地位にあるから、本件勤務評定規則に基くまでもなく、みずから所属職員の勤務実績並びに性格、能力及び適性を評定し、これを記録することは、校長の職務権限の範囲内の事務処理というべきであるし、また、校長をも含めて区立学校の教職員の任免、分限、懲戒、服務その他の身分取扱については、当該区の教育委員会ではなく、都の教育委員会すなわち被告がその事務を処理する建前であることはさきに認定したとおりであるから、被告は、右の所掌事務について、職務上の指揮監督権者として、区立学校の校長に対し、本件勤務評定規則に定めるような評定者たるべきことを指示してその所属職員の勤務成績の評定に関する事務を分担させることもできるというべきである。まさに、本件勤務評定規則は、被告と区立学校長らとの間における右のような職務関係を明らかに規定したものであつて、形式的には都の機関である被告の制定した行政規則であるが、実質的にはいわゆる職務命令にほかならないといわなければならない。そうすると、原告は、本件勤務評定規則の定めるところに従い、北区立Ａ小学校の教職員の勤務成績の評定者として、昭和三四年九月一日を実施時期とする定期勤務評定書を同年九月一五日までに被告の教育長又は北区教育委員会教育長に提出すべき職務上の義務があつたものであり、また、被告は、同年九月一六日に原告に対し、職務上の命令をもつて、あらためて右定期評定書提出の指示を与えたものであるといわなければならない。
原告は、原告が校長として所属職員の勤務成績を評定した勤務評定書を提出すべき職務上の義務がないから、被告の原告に対する本件職務命令はその根拠を欠き違法であると主張するけれども、これもまた、右に述べたところにより、すでに理由のないことが明らかである。


（三）　原告は、本件勤務評定規則は、評定の結果について秘密性を保持し、異議の申立てを認めないこととしているから、違法であると主張する。原告の右主張事実（違法性の判断部分を除く。）は被告の認めて争わないところである。しかし、まえにふれたように、勤務評定は、人事の公正な基礎の一つとするために、職員の執務について勤務成績を評定し、これを記録することであるから、その性質上、任命権者の人事行政に関する内部事項に属するし、評定の結果は人事管理上の一資料たるにとどまり、ただちに人事取扱に機械的に結合するわけではないから、勤務評定自体が個別的かつ具体的な不利益取扱となることはありえない。本件勤務評定規則にみられるように、評定の結果について秘密性を保持し、異議の申立てを認めないものとする建前もまた制度として当然に許容されるというべきである。もし、勤務評定に基いて、職員が具体的に不利益処分を受けた場合には、職員はその処分について審査請求及び訴提起により処分の取消変更を求めることができるのであるから、救済手段としてはこれをもつて足りるというべきである。原告の右主張も採用するに足りない。
（四）　本件勤務評定規則においては、いわゆる評定者のほかに、評定者の行つた勤務評定について調査し、過誤又は不均衡があると認められる場合において、これを調整するものとして、いわゆる調整者が定められ、たとえば、区立学校の校長が評定者である場合には、その区の教育委員会の教育長が調整者に指定されるものとすることが前記乙第二六号証により認められるが、右評定者及び調整者による評価手続は、国家公務員の勤務評定について具備すべき条件の一つとされる「二以上の者による評価を含む等特定の者の専断を防ぐ手続（昭和四〇年法律六九号による改正前の国家公務員法七二条二項、昭和四〇年六月一一日改正前の人事院規則一〇－二（勤務評定）二条三項二号）」に対応するものであつて、特定の評定者の専恣を防ぐための措置たりうるものといわなければならない。原告は、原告のいう「多頭評価方式」なるものを採用していないことが本件勤務評定規則の瑕疵であるように主張するけれども、右に述べたとおりであるから、原告の主張は理由がない。また、右人事院規則二条二項の規定において「勤務評定は、試験的な実施その他の調査を行つて、評定の結果に識別力、信頼性及び妥当性があり、かつ、容易に実施できるものであることを確かめたものでなければならない。」ものとされているが、昭和三四年七月に本件勤務評定規則が施行されるに至るまでの勤務評定制度の前駆的・試行的経過（前記３認定）に徴して、本件勤務評定規則は人事院規則の右規定の趣旨にも副いうるものといわなければならない。原告は、原告のいう「試験的実施」が行われていないことが本件勤務評定規則の瑕疵であるように主張するけれども、右に述べたとおりであるから、原告の主張は理由がない。そのほか、原告は、本件勤務評定規則について、右人事院規則二条一項の「職務遂行の基準に照らして評定」するものとする条件を充していないこと、及び評定の方法について評定の要素ごとに示された観察内容にきわめて問題点の多いものがあることを瑕疵として指摘するけれども、これもまた理由のないものであることは、本件勤務評定規則に基く勤務評定の方法等についてまえに認定したところ（前記４）により明らかであるといわなければならない。
（五）　原告は、本件勤務評定規則は、いわゆる反動文教政策の中心的な要として登場し、不当な政治的意図に基いて、教育内容を画一的に支配し、統制して、憲法・教育基本法に基く民主教育を破壊するものであつて、憲法・教育基本法の原理（ことに教育基本法一〇条の規定）に違反し、無効であると主張する。しかし、証人Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ及びＬの各証言並びに原告の本人尋問の結果はいずれも原告の右主張に同調するものであるが、これらの証拠資料によつてはまだ原告の右主張事実を認めるにいたらないし、ほかにこれを肯認するに足りる的確な証拠はみあたらない。原告の右主張は理由がない。
かえつて、本件勤務評定規則に基いて実施される勤務評定は、東京都立学校及び区立学校教職員の勤務実績並びに執務に関連して見られた性格、能力及び適性を評定し、これを記録することにすぎないし、評定の結果たる記録は人事管理上の資料の一つであるにとどまるものであるから、地方公務員法二四条、四六条、五二条等に規定する職員の勤務条件たるものにも至らないというべきである。したがつて、本件勤務評定規則自体がただちに職員の権利・利益を侵害する筋合のものでないことはいうまでもない。そして、本件勤務評定制度の意義・目的、実施の経過、勤務評定の内容・方法等につきすでに認定したところによれば、本件勤務評定規則は、教育における民主主義の原理に背馳するものでもなければ、教育行政の任務の本質及びその限界を侵すものでもないといわなければならない。６　本件勤務評定について、原告が評定者として勤務評定書を提出しなければならない職務上の義務を負うものであり、被告が原告に対し指揮監督権に基いて職務上の命令をすることができるものであること、並びに本件定期評定書の提出について、原告が故意にその提出期限昭和三四年九月一五日を徒過したのみならず、被告の原告に対する同年九月一六日付職務命令にもかかわらず、原告がこれに従うことを拒否したことは、すでに認定したとおりであるから、原告はその職務執行の義務を果さず、かつ、被告の原告に対する職務命令に服従すべき義務を怠つたものというのほかはなく、右の各義務違背行為は、とりもなおさず、一般職に属する地方公務員の義務について「職員は、その職務を遂行するに当つて、法令、条例、地方公共団体の規則及び地方公共団体の機関の定める規程に従い、且つ、上司の職務上の命令に忠実に従わなければならない。」と定めた地方公務員法三二条の規定に違反する非違行為であり、原告は、右非違行為により、同法二九条一項一号及び二号に規定する懲戒事由に各該当するにいたつたというべきである。被告の主張する懲戒事由は、右に認定したとおり、存在するといわなければならない。


７　なお、被告は、懲戒事由として、右のほか、被告が原告に対し同年九月一五日、二八日及び一〇月二日の三回にわたつて職務命令をもつて勤務評定書の提出を求めたが、いずれも原告が応じなかつたことをあげて主張するけれども、これを肯認するに足りる証拠はみあたらない。もつとも、原告所属のＡ小学校を所管する北区教育委員会の教育長Ｍが原告に対し同年九月一五日及び二八日の二度にわたつて勤務評定書の提出を要請したことが成立に争のない乙第七号証及び第一〇号証により認められるが、北区教育委員会ないしＭ教育長は原告に対し勤務評定書の提出を命じうる職務上の上司でないことは前記５（二）により明らかであるというべきであるし、また右提出要請が被告の原告に対する職務命令の執行として行われたものであることを認めるに足りる証拠はさらにない。被告の右主張は理由がない。
三　免職処分の相当性
原告の右非違行為の経緯についてみるに、成立に争のない乙第四号証の一、第五号証、第六号証の一から三まで、第七号証、第八号証、第九号証の一、二、第一〇号証、第一一号証の一、二、証人Ｂの証言、原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、次のとおり認めることができる。
被告が実施権者として行う教職員の勤務評定について、東京都教職員組合は、はやくからこれに反対し、特に第二回目の本件勤務評定規則に基く昭和三四年九月定期評定を期して勤務評定書提出阻止を呼号し、評定者たる各校長に対しては勤務評定書の記入及び提出の拒否を要求してしきりに交渉を求め、その行動を監視するとともに、他方教職員の一斉早退を計画して世論の喚起に努めるなど、組織をあげて精力的に反対斗争を展開した。そこで各校長は組合の執拗なる阻止戦術に苛なまされながら、これを凌いで勤務評定書の記入及び提出を果さなければならない容易ならぬ事態を迎え、その職責遂行に遺漏なきを期することが要望されていたさなかにおいて、当面の校長の一人でありながら、原告は、昭和三四年九月一二日に突如声明書を発表して「本件勤務評定制度については、校長に勤務評定義務が存するものとしていること、人事管理の資料とするだけの信頼性・安定性がないこと、秘密性を保持して異議申立ての救済方法を認めないことなど、法律上、教育上の疑問が大きいから、原告は勤務評定書を書かない。」旨及び「校長に勤務評定義務が存するか否かについては裁判で確定したい」意向を宣言し（その事後的報告は北区教育委員会教育長Ｍあてに寄せたが。）、続いて同月一四日に当庁に対し本件勤務評定規則に基き勤務評定書を提出する職務上の義務が原告に存しないことの確認を求める趣旨の訴訟を提起し、この提訴によつて、いままでの対等の立場で話し合えない被告と原告の上命下従関係を揚棄し、いよいよ被告と対等に法廷で相争うだけであると自負のほどを誇示した。折しも現職校長たる原告の右のような出方はたちまちテレビ、ラジオ、新聞等を通じて世間の耳目を聳動させたのみならず、教育界に時ならぬ波紋を投げつけたが、一に原告の望むところは、右のようにして世論を喚起し、これを背景にして被告を交渉の場に就かせ、本件勤務評定制度そのままの実施をついに断念させることにあつた。そのために、原告の抵抗はさらにめざましいものがあつた。すなわち、同月一五日に北区教育委員会のＭ教育長に呼ばれて勤務評定書の提出を要請された際、その要請には応じられない態度を明示した。また被告が原告に対し同月一六日付本件職務命令を告げる文書中において「法律上、教育上疑義があるからといつて、本件勤務評定規則に従わず、上司の職務命令に違反するような行為は、地方公務員法三二条の規定に照らして許されない。また勤務評定義務不存在確認訴訟を提起したからといつて、本件勤務評定規則に従つて勤務評定書を提出しなければならない校長の職務上の義務はいささかも変るものではない。」旨の説示までして職務上の服従義務に照らし、その自重を求めたにもかかわらず、これに対し「地方公務員法、規則等違法な法律命令に従がう義務はない。勤務評定書提出義務の存否については裁判で昀終的に結末をつけることが一番あとくされがなくていい。」旨の同月一八日付返書を添えて、右職務命令文書を被告に返却する挙に出たのみならず、同返書中において「職務命令を出したり、処分でおどかしたのでは本当の解決にならない。」とまで揚言し、昂然と本件職務命令を拒否する態度を顕わに示した。さらにＭ教育長が同月二八日に重ねて原告に対し「現職校長である以上、勤務評定書を提出すべきである。」旨を告げ、その熟慮を求めて提出を促したが、これに対しても、裁判で「黒白のつくまで」提出しない旨をくりかえしただけであつた。
かように認められ、右認定をうごかすような証拠はない。そして、本件勤務評定規則及び職務命令は、すでにみたとおり、適法かつ有効なものであるが、原告が自己の判断によつてこれを違法であると認めたとしても、それが客観的に違法であることが明瞭でない場合である（このことは、理由二において述べたところにより明らかである。）以上、原告はこれに拘束されるものといわなければならない。すなわち、原告が右のような自己の判断や提訴に依拠して本件勤務評定規則及び職務命令に従わないことは許されない。原告は、まさに、自己の責任と危険において、本件勤務評定規則及び職務命令に拘束されないと判断し、その職務上の義務違背に及んだというのほかはない。
もとより、地方公務員法二九条の規定による懲戒を行うかどうか、懲戒処分としていかなる種類・程度の処分をするかは、いずれも、懲戒権者の裁量に委ねられているが、本件懲戒免職処分については、原告の非違が右認定どおりの経緯のものであるから、懲戒権者である被告がその裁量を誤つたとみるべき余地はないといわなければならない。懲戒権を乱用した無効の免職処分であるとの原告の主張は理由がない。
四　結論
以上に述べた理由により、本件懲戒免職処分は、行政処分として、適法かつ有効に成立したといわなければならない。よつて、原告の本訴請求は理由がないから、これを失当として棄却し、訴訟費用の負担につき民訴法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　中川幹郎　仙田富士夫　吉川正昭）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　申立
（一）　控訴人の求める裁判
「原判決を取り消す。被控訴人は控訴人に対し、金六二七、五六六円およびこれに対する昭和四一年八月二八日以降完済まで年五分の割合による金員の支払いをせよ。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決。
（二）　被控訴人の求める裁判
控訴棄却の判決。
第二　主張
当事者双方の事実上および法律上の主張は、左のとおり付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、それをここに引用する。
（控訴人の主張）
一　本件支給裁定の取り消しは適法有効であり、かつ、その効果は当然に既往に遡及するものというべきである。
従来、瑕疵ある行政行為の職権による取り消しについては、その行政行為を基礎として形成された法律秩序の維持尊重、人民の既得の権利・利益の保護という見地から、その行政行為が申請者の詐欺等の不正行為に基づくことが顕著な場合でない限り、その取り消しを必要とするだけの公益上の理由がなければこれをなしえないとか、あるいは、相当の期間を経過した後においてはこれを取り消すことができないとかいつた見解が判例学説によつて支持されてきたが、このような見解によるならば、瑕疵ある行政行為の取り消しは、その取り消しによつて生ずる関係人の不利益とこれを取り消すことなく瑕疵ある行政行為の効果をそのまま維持することによる公益上の不利益とを比較考量し、それを放置することが公共の福祉の要請に照らして著しく不当であると認められるときに限つて許されるということにならざるをえないであろう。
しかして、瑕疵ある行政行為の取り消しの制限に関する右のような判例学説の立場は、主として農地法（もしくは自創法）上の各種の処分、許可などの取り消しの可否の問題をめぐつて形成されてきた超法規的な条理上の取消権の制限にほかならないが、かような制限を前提としてもなおかつ、本件扶助料の支給裁定の取り消しは適法有効といわなければならないのである。すなわち、一般に恩給法上の遺族扶助料の支給は、遺族の生活保障という性質を濃厚に帯有するもので、死亡公務員との関係の緊密の度合により受給順位が決定され、かつ、その受給権は一身専属的なものとされているのであつて、いわゆる給付行政に属するものと考えられ、その支給裁定も受給要件を具備することの確認的な行政行為にほかならず、ただ、扶助料の支給に関する行政事務を的確かつ能率的に処理するために、支給裁定を受けた者に限つて現実に扶助料の支給を受けうるものとしているにすぎないのである。そうだとすると、真実受給権を有しない者に対してなされた扶助料の支給裁定は、法の趣旨に反する重大な瑕疵ある行政行為というべきであるばかりでなく、これを放置することによつて真の受給権者が扶助料の支給を受けえないという不当な結果を避けることができない。一方、受給権を有しない者としては、もともと扶助料の支給を受けるなんらの権利も有しておらず、また、誤つて支給の裁定を受けたとしても、それによつて実体上受給権を取得するにいたつたわけでもないのであるから、その支給裁定が取り消されたからといつて、そのために保護に値する権利・利益が侵害されるにいたるわけではない。また、支給裁定に基づく法律関係としては、金銭の支給があるだけで、その行政行為を基礎として新たな法律状態が形成される余地はなく、したがつて、裁定の取り消しによつて破壊されるような新たな法律秩序も存在しないというべきであつて、以上の諸点を彼此比較考量するならば、右取り消しについては前記条理上の制限は及ばず、かつ、その取り消しの効果は当然に遡及するものといわなければならない。
なお、各種社会保険および公的扶助の過誤支給分については、受給者が不正手段を用いて給付を受けた場合でない限り、その返還を請求することができない旨の明文の規定が設けられているけれども、本件扶助料支給の根拠法である恩給法にはかような規定はない。これは、その費用の全額が国庫負担であること等によるものであつて、この点からも、扶助料の過誤支給分は全額返還せしめるというのが法の趣旨とするところであることが明らかであろう。
（被控訴人の主張および抗弁）
一　行政処分にはいわゆる公定力が認められているのであるから、当事者および第三者がそれを有効なものと信頼し、その信頼の上に立つて法的安定を維持し、利益を享受するにいたることは当然のことであつて、かような信頼にもとづく法的安定、既得の利益は十分保護に値するものといわなければならない。したがつて、当事者の側になんら責むべき事由もないのに、行政庁が職権でその処分を取り消し、遡及的に利得の返還を求めるがごときことは、信義則・禁反言の法理ないしは既得権尊重・法的安定性の原則に照らして許されないというべきである。しかるところ被控訴人は、中学三年生のころ祖母らの取りはからいで本件扶助料の支給を受けるようになり、それが有効に支給されることに寸毫の疑いをさしはさむこともなく、これを学費、生活費、結婚費用等に充当費消してきたものであるから、本件支給裁定の取り消しは無効のものというべきである。
二　かりに本件支給裁定の取り消しが有効でそれが遡及効を有するとしても、被控訴人は支給を受けた本件扶助料を右のとおりすでに全額費消してしまつており、しかも、その生活状態からしてそのために喪失を免れた財産も存在しないから、被控訴人の利得は全く現存していない。
三　かりに以上いずれの主張も認められないとしても、本件不当利得返還請求権はすでに時効によつて消滅している。
すなわち、金銭の給付を目的とする国の権利は、五年間で時効によつて消滅するが（会計法三〇条）、被控訴人が最終に本件扶助料の支給を受けたのは昭和三六年七月一一日であるから、その時より五年を経過した昭和四一年七月一〇日限り右請求権は時効によつて消滅するにいたつたものである。
（時効の主張に対する控訴人の反論）
一　（一）　本件不当利得返還請求権は、支給裁定が取り消されることによりはじめて発生する権利であるから、その消滅時効の起算点は被控訴人主張の昭和三六年七月一一日ではなく、本件支給裁定の取り消しがなされた昭和四一年五月二七日である。したがつて、右請求権の時効期間がかりに五年であるとしても、未だ時効によつて消滅するにはいたつていない。
（二）　かりに右時効の起算点が昭和三六年七月一一日であるとしても、本件不当利得返還請求権の消滅時効期間は一〇年である。すなわち、扶助料の受給権自体は公法上の権利であるけれども、その誤払いによる不当利得返還請求権は一般私法上の債権であるにすぎないから、その消滅時効の期間は民法の規定に従い一〇年である。


（三）　かりに右請求権の時効期間が五年であり、その起算点が昭和三六年七月一一日であるとしても、その消滅時効は中断している。すなわち、本件扶助料の返還請求については、国の特定の支給金にかかる返還金債権の管理の特例等に関する法律（昭和三二年法律第八九号）が適用されることとなるが、同法施行令第三条によると、返還金債権にかかる債権の管理に関する事務を債権管理官以外の者（債権管理主任者）に行なわせることができ、債権管理主任者は、同令第六条により口頭をもつて返還金債権の履行を請求することができるものとされており、かつ、同規則第二条によると、分課の長をもつて債権管理主任者に充て、また、同規則第七条によると、債権管理主任者は口頭による履行の請求を恩給等給与金の払渡の事務を行なう郵便局長に行なわせるものとするとされている。しかして本件の場合、右債権管理主任者は広島地方貯金局恩給課長であり、恩給等給与金の払渡の事務を行なう郵便局長は宇和島朝日町郵便局長がこれに当るところから、右恩給課長は本件支給裁定が取り消された後である昭和四一年六月一四日付で右郵便局長に対し、返還金債権の履行請求についての依頼をなし、これにもとづいて同郵便局長は被控訴人に対し、同月一七日口頭で本件扶助料の返還を請求したから、本件不当利得返還請求権の消滅時効はこれによつて中断するにいたつたものである。
（時効中断の主張に対する被控訴人の反論）
一　広島地方貯金局恩給課長の依頼にもとづき、宇和島朝日町郵便局長が、控訴人主張の時に被控訴人に対し、口頭で本件扶助料の返還を請求したことは認めるけれども、右口頭による履行の請求は、債権発生の日（最終支給日である昭和三六年七月一一日）より三ケ月を経過した後になされたものであるから（前記法律三条、同法施行令三条参照）、無効のものというべく、したがつて消滅時効は中断していない。
第三　証拠関係
証拠関係は、控訴人において甲第一、二号証を提出し、被控訴人において右甲号各証の成立を認めたほかは、原判決事実中証拠の項に記載のとおりであるから、それをここに引用する。
理　　　　由
一　控訴人主張の請求原因事実についてはすべて当事者間に争いのないところ、被控訴人は、本件扶助料支給裁定の取り消しは、なんらの責むべき事情もない被控訴人の既得権を侵害するものであるから違法かつ無効であると争うので、まずこの点について判断することとする。
一般に、行政処分は適法かつ妥当なものでなければならないから、一旦なされた行政処分も、のちにそれが違法もしくは不当であることが明らかとなつたときには、処分庁みずからこれを職権で取り消し、遡及的に処分がなされなかつたのと同一の状態に復せしめることができるのが本来であるが、ただ、取り消さるべき行政処分の性質、相手方その他の利害関係人の既得の権利利益の保護、当該行政処分を基礎として形成された新たな法律関係の安定の要請などの見地から、条理上取り消しをなすことが許されず、もしくは、制限される場合があることを承認しなければならない。すなわち、（一）、行政処分が一定の争訟手続に従い、なかんずく当事者を手続に関与せしめて紛争の終局的解決が図られ確定するにいたつた場合には、当事者がこれを争らことができなくなることはもちろん、処分庁も、特別の規定のない限り、それを取り消しまたは変更しえない拘束を受けるにいたるものであり（最高裁判所昭和二五年（オ）第三五四号、同二九年一月二一日第一小法廷判決、民集八巻一号一〇二頁、同裁判所昭和四〇年（行ツ）第一〇三号、同四二年九月二六日第三小法廷判決、民集二一巻七号一八八七頁参照）、また、（二）、その他の場合においても、処分の取り消しによつて生ずる不利益と、処分にもとづいてすでに生じた効果をそのまま維持することの公益上の不利益とを比較考量し、しかも該処分を放置することが公共の福祉の要請に照らし著しく不当であると認めることができないときには、職権でこれを取り消すことは許されないのである（最高裁判所昭和二六年（オ）第四五二号、同二八年九月四日第二小法廷判決、民集七巻九号八六八頁、同裁判所昭和二八年（オ）第三七五号、同三一年三月二日第二小法廷判決、民集一〇巻三号一四七頁、同裁判所昭和三二年（オ）第一八号、同三三年九月九日第三小法廷判決、民集一二巻一三号一九四九頁、同裁判所昭和三九年（行ツ）第九七号、同四三年一一月七日第一小法廷判決、民集二二巻一二号二四二一頁参照）。


しからば、本件扶助料の支給裁定の取り消しは、以上のような条理上の制限によつて許されないものというべきであろうか。右扶助料の支給裁定が、一定の争訟手続に従いもしくは当事者を手続に関与せしめて紛争の終局的解決が図られ確定するにいたつたものでないことは明らかであつて、本件が前記（一）の立場からの取消変更をなしえない拘束が問題となる場合に当らないことは疑いのないところであるから、右取り消しが違法かどうかは、結局、それが前記（二）の見地からの制限によつて許されないものと認められるかどうかにかかつているといわなければならない。そこで以下、この点について検討するに、本件扶助料支給の根拠法令である恩給法附則（昭和二八年法律第一五五号）一〇条にもとづく旧軍人の遺族扶助料は、戦死者の遺族の生活保障を主たる目的とするものであつて、強行法規によつてその受給資格者の範囲と受給権者の順位とを厳格に法定されており、かつ、その受給権は受給権者に固有の一身専属的権利であると認められるから、本件におけるごとく、後順位着であるため受給権を有しない者に対して遺族扶助料の支給裁定をなすようなことは、右恩給法の趣旨に著しく反するところであり、したがつて他に特段の事情の認められない以上、これを取り消して遡及的にその効力を失わせることが公共の福祉に沿う所以であるといわなければならないばかりでなく、恩給法上、総理府恩給局長の裁定という行政処分によつて遺族扶助料の支給を受ける権利が具体的に生ずるという建前がとられている（同法一二条）ところから、恩給局長が受給権者でない者を誤つて受給権者と認めて扶助料支給の裁定をした場合においても、その裁定に公定力が認められる結果、それを取り消さない限り、真の受給権者は恩給局長の支給裁定を求め現実に扶助料の支給を受けることができないこととなり、法の目的に反するきわめて不当な結果を招来することとならざるをえない。一方、右支給裁定を取り消すことによつて生ずる関係人の不利益はどうであろうか。支給裁定の効力が遡及的に失われるため、誤つて受給権者とされた者としては、その支給裁定にもとづいて支給を受けた利益が現存しているかぎり、これを返還しなければならない立場に立たされることとなり、不測の損失を被る場合がありうることはこれを否定することができないけれども、恩給法にもとづく遺族扶助料の受給権は、本来、法定の要件を具備する場合に直接同法にもとづいて発生する公法上の権利であつて、総理府恩給局長の支給裁定は、扶助料支給に関する行政事務を的確かつ能率的に処理する必要上、受給権の要件を具備していることを公の権威をもつて確定し宣言する確認行為にすぎず、これによつて受給権が賦与されるわけではないのであるから、受給権者でない被控訴人に対して誤つて支給裁定がなされたからといつてその故に実体上被控訴人に受給権が生ずることとなるものではなく、したがつてまた、それが取り消されたからといつて既得権の侵害が問題となる余地はないのであつて、ただ、法律上保持することの是認されない事実上の利益が奪われる結果となるにすぎないのである。のみならず、本件支給裁定にもとづく法律関係としては、一定期間被控訴人に対して金銭（扶助料）の支給がなされる法律状態が作出されるにとどまり、それを基礎として第三者の権利もしくは法律関係が新たに形成される余地はないのであるから、右支給裁定の取り消しによつてこれを基礎とする新たな法律秩序が破壊されるにいたるという関係も認めることができない。<要旨第一>これを要するに、本件支給裁定を取り消すことなくその効果をそのまま維持することによつて生ずる公益</要旨第一>上の不利益は、前記のとおりきわめて大きいといわなければならないのに対し、これを取り消すことによる不利益は右のごとく単に事実上のものにすぎないのであつて、この両者をかれこれ比較考量するならば、本件支給裁定を取り消すことなく放置することは、公共の福祉の要請に照らし著しく不当であるといわなければならない。そうだとすると、本件扶助料の支給裁定の取り消しは適法になされたものというべきであり、しかも、これによつて既得権が侵害され、もしくは、既成の法律秩序が破壊されるものとは認められないこと右にみたとおりである以上、その効果が既住に遡つて生ずることは多言を要しないところであるから、被控訴人が支給を受けた本件扶助料は法律上の原因を欠く利得というべく、被控訴人は民法七〇三条にもとづいて控訴人に対し、その利益の存する限度でこれを返還すべき義務を負うものといわなければならない。二　しかるところ被控訴人は、支給を受けた本件扶助料はすでに全額費消してしまい、しかも、そのために喪失を免れた資産もなんら存在しないから、被控訴人の利得は全く現存していないと主張するので、次にこの点について検討するに、成立に争いのない甲第一、二号証、原審での被控訴人本人尋問の結果ならびに前記争いのない事実を総合すると、次のような事実を認めることができる。（一）　被控訴人は、昭和一六年六月二五日Ａ、同Ｂの長女として出生したが、同二〇年六月二〇日父Ａが比島レイテ島において死亡し、さらに母Ｂも同二二年一二月中ごろ（被控訴人の六才の時）被控訴人を婚家に残したまま実家に帰り、被控訴人の養育監護について全く関心を払おうとしないようになつたところから、その後は、父方の祖母Ｃおよび伯父Ｄ夫婦の手許で伯父の子五人とともに養育されて昭和三二年三月中学を卒業し、さらに翌三三年三月（被控訴人一六才の時）松山高等経理女学校を卒業した。
（二）　右経理女学校卒業後ただちに、被控訴人は単身宇和島市に赴き、昭和三六年九月ごろまで同市内の衣料品店、陶器店等に事務員として勤務しながら伍活していたが、そのころ再び松山市に戻つて同市内の洋裁編物学校に入学し、約一年四ヶ月の間通学したのち、同三八年八月（婚姻届は同年一二月二〇日）Ｅと結婚するにいたつた。
（三）　その間、被控訴人の母Ｂより昭和二九年二月二六日付請求書をもつて厚生大臣に対し、戦没者Ａにかかる戦傷病者戦没者遺族等援護法にもとづく遺族年金および弔慰金の請求をしたところ、同三〇年六月二二日付をもつてその請求を却下されるにいたつたが、それよりほぼ二年を経過した昭和三二年八月末ごろ、被控訴人の祖母Ｃもしくは知人のＦが、被控訴人を代理して総理府恩給局長に対し、恩給法附則一〇条二項にもとづく遺族扶助料支給の請求をした結果、同三三年四月八日および同年一〇月一日付をもつて本件支給裁定がなされ、これにもとづいて原判決末尾添付の一覧表記載のとおり、同年四月から三六年七月までの間一五回にわたり合計六二七、五六六円の扶助料の支給がなされた。


主        文
原判決中被告人Ａ１に関する有罪部分、同Ａ２に関する部分を破棄する。被告人Ａ１を罰金三〇万円に、被告人Ａ２を懲役八月及び罰金二〇万円に処する。
右被告人らにおいて、その罰金を完納することができないときは、金一、〇〇〇円を一日に換算した期間当該被告人を労役場に留置する。但し、この裁判確定の日から、被告人Ａ２に対しては三年間右懲役刑の執行を猶予する。
被告人Ａ３、同Ａ４、同Ａ５、同Ａ６、同Ａ７の各本件控訴を棄却する。原審における訴訟費用中、証人Ｂ１、同Ｂ２、同Ｂ３、同Ｂ４、同Ｂ５、同Ｂ６、同Ｂ７（昭和三九年四月二〇日出頭の分）に支給した分は被告人Ａ１、同Ａ２の連帯負担とし、証人Ｂ８（昭和三九年九月一四日出頭の分）に支給した分及び鑑定人Ｃ１に昭和四〇年四月三〇日に支給した旅費、日当並びに同年六月四日に支給した鑑定料は、被告人Ａ２の負担とし、当審における訴訟費用中、証人Ｂ９に支給した分は、被告人Ａ１、同Ａ２、同Ａ４、同Ａ５、同Ａ６、同Ａ７の連帯負担、証人Ｂ１０に支給した分は被告人Ａ１、同Ａ２、同Ａ３、同Ａ５、同Ａ６、同Ａ７の連帯負担とする。　公訴事実中被告人Ａ１、同Ａ２に対する各背任の点につき両被告人は無罪。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人Ａ１の控訴趣意書及び同人の弁護人岡林辰雄、安達十郎、中田直人、谷村正太郎連名の控訴趣意書、同補充書、被告人Ａ２の弁護人大竹武七郎の控訴趣意書、同藤本猛、同竹原茂雄連名の控訴趣意書、被告人Ａ３の弁護人守屋典郎の控訴趣意書、被告人Ａ４の弁護人長田喜一の控訴趣意書、被告人Ａ５の弁護人鬼倉典正の控訴趣意書、被告人Ａ６の弁護人内山弘の控訴趣意書、被告人Ａ７の弁護人田中浩二の控訴趣意書にそれぞれ記載されたとおりであり、これに対する答弁は東京高等検察庁検察官検事鈴木久学の答弁書に記載されたとおりであるから、それぞれこれを引用する。
被告人Ａ１の弁護人等の控訴趣意について、
論旨第一点は、本件公訴の提起は捜査官が悪徳金融業者Ｃ２一味の策略に踊らされた結果、本来罪とならない行為を被告人Ａ１に対する詐欺事件として構成するためになされたものであり、これを有罪とした原判決は実行のときに適法であつた行為を処罰したことになる点で憲法第三一条（法定手続の保障）、第三九条（刑法不遡及の禁止）に、被害者である被告人Ａ１を犯罪人に仕立てた点で公平の理念に反し憲法第三七条（公平な裁判所の裁判を受ける権利の保障）に、それぞれ違反し、更に裁判所が検察官の恣意的な公訴の提起に従わなければならなかつた点で憲法第七六条（裁判官の独立）に違反するというのである。
本件捜査の端緒になつたのはＣ２らに対する被告人Ａ１の詐欺被疑事件であり、捜査の主力がこの点に注がれたことは記録を通してこれを看取することができ、公訴提起の結果詐欺被告事件は原審において無罪の判決があり確定したものであることは所論のとおりである。そして本件預金等に関する不当契約の取締に関する法律（以下預金等不当契約取締法という）違反及び背任被告事件は右詐欺被告事件から派生した事件としてともに捜査の対象とされたものと認められるところ記録に徴し、本件公訴の提起はその手続において適法であつて、公訴権濫用の非違は認められないから、裁判所がこれを審判したのは毫も、検察官の恣意的な公訴提起に拘束されて裁判官の独立性を失つたものということはできないし、右公訴事実中、少なくとも預金等不当契約取締法違反の事実については犯罪の証明があることは後記のとおりであるから、当該犯罪の被害者を犯人に仕立てたものということはできず、たとえ派生的事件であつたとしてもこれを処罰することは適法であつて、実行のとき適法であつた行為につき刑責を問うたものということはできない。さればこれを有罪とした原判決には何ら所論のような憲法の諸規定に違反する廉はなく、論旨はすべて理由がない。
同第二点は、被告人Ａ１の検察官に対する供述調書は、同人が拘禁中で心神の疲労し切つた時期になされた供述を録取したものであつて、その供述は任意性を欠き、憲法第三八条第二項、刑事訴訟法第三一九条第一項に照らして証拠とすることができないのに原判決がこれを罪証に供したのは理由不備の違法を犯したものであり、更に原判決の挙示する証拠は証拠の標目を羅列するのみで各証拠と犯罪事実との関連が不明であるのみならず、相矛盾する供述を含んでおり、しかも被告人Ａ２、原審相被告人Ｂ９の供述を詐欺被告事件については措信できないとして斥けながら、本件被告事件についてこれを証拠としているのであつて、これまた理由不備の違法を犯したものであるというのである。


よつて記録を調べると、なるほど被告人Ａ１は、原審第四九回ないし第五二回公判期日における被告人質問に際し、検察官の取調を受けていた頃は歯痛と便秘のため健康を損ね、検察官の誘導や押し付けに屈して不本意な供述をした旨を述べ、当審第四六回及び第四七回公判期日においても同趣旨の供述をしているところであるが、検察官に対する各供述（調書）はその供述内容が具体的であつて、経験者でなければ述べ得ない事項を供述しており、関係証拠とも符合すること、右供述調書の作成者である原審証人検察官Ｂ１１が第五六回公判において被告人の供述が任意になされたものである旨を供述していることに徴し、所論のようにその供述に任意性がないものと認めることはできないから原判決がこれを事実認定の証拠としたのは、何ら憲法第三八条第二項、刑事訴訟法第三一九条第一項に違反するところはない。そして原判決の証拠の挙示は、標目の羅列であるが判決に証拠を示すにはどの証拠が認定事実のどの部分の証拠であるかを一々明らかにすることを要するものではなく、総合認定も許されるところ、原判決は立証すべき事項を区分し、特に犯罪事実については、預金等不当契約取締法違反の事実と背任の事実とを区別してこれに対応する証拠の標目を挙示し、よつて認定事実と証拠との関連を明らかにしているのであるからこれを以て刑事訴訟法第三三五条第一項の要求する「証拠の標目」の挙示において欠けるところはないものというべく、挙示の証拠中相矛盾するものについては、認定事実と符合する部分を採用し、これと符合しない部分はこれを採用しなかつたものと解すべきであり、また詐欺被告事件について被告人Ａ２、原審相被告人Ｂ９の各供述部分を措信できないとして排斥したからといつて、法律上は勿論、事実関係上もこれと不可分一体ではなく別個の事件である預金等不当契約取締法違反及び背任各被告事件についてまで、その供述部分が証明力を失うものとはいえず同一人の供述でも、採用する部分と排斥した部分とは別個のものであるから、これを採つて証拠とした原判決には所論の違憲、違法理由不備の非違は存しない。論旨は理由がない。
同第三点の一、は、原判決は被告人Ａ１の原判示（犯罪事実）第一（五）の所為に預金等不当契約取締法第三条第五条第一項第一号第二項を適用して処断しているが、右第五条の構成要件は極めて不明確であり、第一項に故意犯を規定しながら、第二項でいわゆる導入預金をする者の目的を知らなかつたとしても処罰を免れず、過失がなかつたことを金融機関の役職員が証明して、はじめて処罰を免れるとしているのであるが、これは処罰阻却事由であるのか、構成要件該当性阻却事由であるのか不明確であり、しかも過失の判断を全く裁判所の恣意にかからせるものであつて憲法第三一条（法定手続の保障）、第三九条（刑法不遡及の禁止）に違反するというのである。
<要旨第一第三>よつて考察する預金等不当契約取締法は、金融機関が預金集めに狂奔し、互いに競争する結果屡々入預</要旨第一第三>金の好餌に釣られて資力不足の第三者への融資を行ない回収不能の危険により金融機関の資産を危くしてその預金者に不安を与えることにかんがみ昭和三二年に制定されたものであり、それによつて導入預金の危険性を金融機関及び預金者大衆に周知させる役割りを果たしたものであり、その保護法益は直接には金融機関の資産の保全であり、間接には預金者大衆の資産の保全であつて、これらの法益に対する抽象的危険犯を処罰の対象とするものと解せられるのであるが、預金者等が特別の金銭上の利益を得る目的をもつているときは、預金者等はその利益を得る見込みが失われれば預金を引き揚げる蓋然性が強く、またその支払われる特別の利益が高額であればある程、貸付を受けようとする第三者の資力を弱からしめ、金融機関側における融資が回収不能となる危険もまた高度化するのが通例であるところから所論の第五条第一項は、金融機関の役職員に対して預金債権を担保とすることなく、預金者または預金媒介者の指定する特定の第三者に資金を融通する旨を約することを禁止し、その際金融機関の役、職員において預金者等が当該預金等により特別の利益を得ることを目的としていることを知りながらこれを行なつた場合はこれを故意犯として処罰するとともに同条第二項は、預金者等がこの目的をもつていることを職掌上当然了知すべきであつたのに不注意により知らないで融資の約束をした場合にはこれを過失犯として処罰するが、第三項で事情によつてはその刑を免除することができることとする旨を規定したものと解せられる。されば刑法の責任主義の原理から考えても、過失のなかつたことは構成要件該当性を阻却するものであつて、単に処罰阻却事由に止まるものでないことは明らかであるといわなけれ<要旨第二>ばならない。そして預金等不当契約取締法第五条第二項但書は、無過失の挙証責任を金融機関の役、職員に課</要旨第二>したものと解せられるところ「疑わしきは罰せず」という刑事訴訟を貫く大原則からは、安易にこのような挙証責任の転換を許すことができないことは所論のとおりであるけれども、本法に関して考えると、金融機関の役、職員が相当額の預金を受け入れてこれを担保とすることなしに特定の第三者に対し、これに見合う資金を貸し出す場合には、預金者は自らその第三者に融資する危険を負うことなく、金融機関をして、その危険において右第三者に融資をさせるとともに、預金者自らは通常の預金利子より高額の利子を獲得することを図るのを通例とするから、第三者に融資する金融機関の役、職員は職掌柄、少なくとも未必的に預金者がかかる目的を有することを認識しているものと推定し得る場合が多く、かかる金融上の特殊事情に対応して、これを取り締まるため無過失の挙証責任を金融機関の役、職員に課したものであつて、この種の規定が憲法第三一条、第三九条に反するものとは解し難い。論旨は理由がない。
同第三点の二、は原判決は被告人Ａ１の右犯罪事実において被告人Ａ２、原審相被告人Ｂ９らが、「当該預金等をする者に特別の金銭上の利益を得させる目的をもつていたこと」を判示していないから理由不備の違法があるか、または刑事訴訟法第三三五条第一項の違反があるというのである。


なるほど原判決が被告人Ａ１について認定した預金等不当契約取締法第三条第五条第一項第一号第二項の罪は、預金等の媒介をする者が当該預金等をする者に特別の金銭上の利益を得させる目的を有していたことを構成要件要素とするものであるところ原判示（犯罪事実）第一（五）の同被告人の犯罪事実の項にはこれが摘示されていないことは所論のとおりである。しかしながら被告人Ａ２、原審相被告人Ｂ９が相被告人Ａ３、Ａ４、Ａ５、Ａ６、Ａ７と意志を相通じ「預金者等に特別の金銭上の利益を得させる目的をもつて」本件行為に出たことは原判決中、『本件犯行に至るまでの経過およびその関連事情』（殊に原判決二一丁以下）及び被告人Ａ１に対する『犯罪事実第一の（五）』を通じて、判文上これを窺うに足りるから刑事訴訟法第三三五条第一項所要の罪となるべき事実の摘示として欠けるところがあるものということはできない。されば原判決には所論の理由不備はなく、論旨は理由がない。
同第三点の三は、原判決が被告人Ａ１につき導入預金の受入れに際し預金等不当契約取締法の定める特別の目的があつたことにつき過失がなかつたとは解せられないと判示するだけでいかなる過失があつたかについて判示するところがないのは理由不備、理由齟齬の違法があり、また第三点の四は原審における弁護人の主張は仮に過失があるとしてもその刑を免除すべきである旨の主張を含んでいるのに、これに対し判断を示していないのは刑事訴訟法第三三五条第二項に違反するというのである。　原判決の所論被告人Ａ１の過失の判示部分〔原判決五四丁以下（有罪の分に関するその他の判断）の項の（二）〕によれば、同被告人がこれを見合として融資した預金に関し裏利が支払われていたことを認識していたものと認めるに足りる証拠はないが、このように預金を担保に供することなくこれに見合う融資（貸付）をする場合には、右預金の媒介が預金者等に特別の利益を得させる目的でなされたものでないかについて十分な注意を払い、そのような疑いがある場合には、かかる契約をすることを差し控えるべきであるのに、これを怠つたことを判示したものと解することができる。また記録に徴し弁護人は原審において所論刑の免除をすべき場合に該当する旨の主張をしたものとは認め難いところであり、仮に原審における弁護人の弁論に所論の主張を含むとしても原判決が被告人Ａ１を有罪として懲役刑に処していることは判文上明白であり、従つて原判決が裁量的に刑を免除し得る場合にその裁量権を行使することなく、所論の主張を否定排斥したことは自ら明らかであるから、これをもつて原判決が刑事訴訟法第三三五条第二項所要の判断を示さなかつた違法があるとすることはできない。論旨は理由がない。同第五点並びに控訴趣意補充書及び被告人Ａ１の控訴趣意中、預金等不当契約取
締法違反の点の事実誤認の主張について
所論は要するに被告人Ａ１は、相被告人Ａ２、原審相被告人Ｂ９その他金融ブローカーに欺罔されて本件契約を結ぶに至つたもので、被告人Ａ１は本件預金が融資の担保になるものと信じていたのであるから、無担保で融資した旨の認定は事実を誤認したものであるというのである。
しかし、この点に関する原判示事実は、その挙示する証拠（就中、被告人Ａ１の昭和三七年七月七日付、被告人Ａ２の同年七月一九日付、原審相被告人Ｂ９の同年七月二三日付各検察官に対する供述調書）により優にこれを認めることができ、記録及び当審における事実取調の結果に徴しても右認定を左右することはできない。即ち被告人Ａ１は原審第四九回、第五〇回公判において預金は貸付の担保となつている旨述べ、当審においてもその旨供述している（第四六回、第四七回公判）ところであるが、原審相被告人Ｂ９は、原審第四一回公判において預金と貸付は無関係である旨述べ、当審第二五回公判証言でもその旨供述しているのであつて、預金が貸付の担保とされていたか否かについてはＣ３信用金庫Ｃ４支店の帳簿上その旨の記載がなされているところではあるが、その記載たるや担保提供者の押印を欠く等不完全なものであることは、原審証人Ｂ１２の供述（第一四回公判）によつてうかがわれるほか、もしいわゆる預担内貸付であるとすればＣ３信用金庫Ｃ４支店が当然預金者から引き揚げていなければならない定期預金証書を引き揚げていないこと（原審第一二回公判における証人Ｂ１３の供述参照）、そのために期日（昭和三七年五月一五日）に相被告人Ａ６、同Ａ５の預金にかかる計金一五〇〇万円を種々交渉の末結局払戻の要求に応じなければならなかつたこと（原審第二五回公判における相被告人Ａ６の供述、原審第一一回公判における証人Ｂ１４の供述、当審第四一回公判における相被告人Ａ５の供述）は、これら預金が貸付の担保となつていなかつたことをうかがわしめるに足り、Ａ１被告人はこのことを了知していたものと認めるほかはなく、この点に関する同被告人の、Ａ２、Ｂ９に欺されてこれを知らなかつた旨の供述は措信し得べき限りでなく、これを有罪とした原判決の認定に、所論の誤りは存しない。論旨は理由がない。
同第四点は、原判決の判示第二被告人Ａ１らに対する背任の点は、「イ」同人が相被告人Ａ２、原審相被告人Ｂ９に欺罔されたものであつて右両名との共謀関係の成り立つ理由がなく、「ロ」右Ａ２、Ｂ９について背任の目的につき判示するところがなく、「ハ」また財産上の損害がないのに背任罪の共同正犯を認めたのは理由齟齬、法令の適用の誤りがあるといい、同第六点及び控訴趣意書補充書並びにＡ１被告人の控訴趣意は背任罪につき被告人Ａ１はその任務に背いたことはなく、背任罪に必要な利益を図る目的がなく、また損害の発生もなく原判決は事実を誤認したものであるというのである。


<要旨第四>まず職権で刑法所定の背任罪と預金等不当契約取締法第五条の罪との関係について考えると、背任罪が財産</要旨第四>罪の一つとして個人の法益に対する実害犯、少なくとも具体的危険犯とされており、これに対し預金等不当契約取締法第五条の罪は間接には預金者大衆の保護なる法益をも有するものではあるけれども、直接にはこれも金融機関の役、職員の所属するその金融機関の財産の保全を保護法益とし、これに対する抽象的危険を生ぜしめる行為を処罰の対象としているものと解すべきである。この関係は刑法所定の詐欺罪と補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律（昭和三〇年法律第一七九号）第二九条第一項の「偽りその他不正の手段により補助金等の交付を受け、又は間接補助金等の交付若しくは融通を受けた者は、五年以下の懲役若しくは百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する」としている罪の関係に類似し、法条競合中いわゆる択一関係にあるものと解するのを相当とする（最高裁判所第一小法廷昭和三六年（あ）第二七六四号同四一年二月三日決定参照）。
即ちいわゆる導入預金の受入れと第三者への貸付が本人に財産上の損害を加える等の目的に出でてその任務に背き本人に具体的危険を生ぜしめて背任罪の構成要件を満たす場合には背任罪のみが成立して預金等不当契約取締法第五条の罪を構成しないことになり、これに反して自己または第三者の利益を図り、または本人に財産上の損害を加える目的を欠き、または冒険取引に近く社会通念上未だ直ちに任務に違背したとは認められない場合、及び任務違背の程度が重大でない場合若しくは本人に与える財産上の損害の発生の蓋然性が具体的でない等未だ直ちに背任罪の要件を備えていないという場合には預金等不当契約取締法第五条の罪を構成することがあるものと解すべきである。このことは預金等不当契約取締法制定の経緯が、金融機関の過当の競争により、導入預金を盛にし、その中には金融機関における特段の損害の発生に至らないで解決されたものもあるとはいえ、一部には大衆の預金を預る金融機関がその資産を危くし、一旦導入預金の好餌に釣られると、預金の引揚げを恐れて次々と深みにはまることも少なくないので抽象的危険犯とし、これに関連する預金者、預金媒介者をともに処罰することにしたということからも知ることができる。


ところで原判決の認定した背任の事実は、被告人Ａ１がＣ３信用金庫Ｃ４支店長として「金庫資産の運用特に貸付事務の処理に際し、信用金庫法、定款、業務方法書、貸付事務取扱規定等とその精神に従い、借受人の資産、信用、業況等を充分調査し、貸付金の額または弁済期に応じ適当な保証人を立てさせ、充分でかつ確実な担保を徴求すべきこと、昭和三七年二、三月当時大蔵省銀行局長通達により同一会員に対する融資総額の最高限度は一、〇〇〇万円を超えないよう指導されていたこともあつて、同一会員に対する融資総額は、金庫の出資金及び準備金の合計額の一〇〇分の二〇を超えないこと、手形貸付の場合裸金一〇万円を超えるときは、金額に応じ理事長または専務理事の決裁を得て貸付を実行すべきこと、金庫への預金を担保として貸付を行なう場合は、預金証書および担保差入証を徴求し、所定の手続を了すべきことに意を用い、貸付金の回収が不能ないし著しく困難に陥らないよう万全の注意を払い、金庫のため誠実にその職務を遂行すべき任務を負うものである」ところ、被告人は原審相被告人Ｂ９、相被告人Ａ２の依頼を入れ、同人らの斡旋する預金がＣ５株式会社に対する融資の担保とならないことを察知しながら同人らと共謀の上「右斡旋預金を担保とすることなく、これに見合う資金を同会社に融資した場合には、後日回収することが著しく困難に陥ることはもとより、回収不能の危険さえもあつて、Ｃ３信に対し財産上の損害を生ぜしめるおそれが極めて強いことを認識しながら、Ｃ５の利益を図る目的で、Ｃ３信Ｃ４支店長としての任務に背き、Ｃ５の資産、事業、内容などを充分調査することなく、本店の禀議決済も得ることなく、Ｃ３信の貸付基準を無視し、他に相当な物的担保や定期性預金担保を徴求することもしないで合計七二〇〇万円を貸し付け、Ｃ３信用金庫にこの貸付金の回収不能の危険を生じさせ、もつて同金庫に対し財産上の損害を加えた」というのであるところ、被告人Ａ１の任務違背と認むべき行為としては本店への禀議を経ず、貸付限度等の内部規定に違反したなどのことも若干あるけれども、被告人Ａ１が本店の理事者と同族関係にあることを考えるとこの違反はさして重視するに当らず、また同金庫の業績からみると大蔵省の指導も必ずしも強いものでなかつたと考えられるので、その任務違背の中核をなすものは充分な担保を徴することなく、多額の融資を行なつたということに尽き、任務違背の主たるものがこれであるとすれば、その所為は預金等不当契約取締法第五条の罪を構成するものと認められる（背任の点は後記）。そしてこのような特別法が制定されていなければ、本件の場合には従来判例が背任罪を構成するものと認めてきた、不良貸付、不当貸付の範囲に属するともいえるものではあるが、前記のようにこれと択一関係に立つ預金等不当契約取締法第五条の罪が設けられた以上背任罪の成立を認めるためには或いは主観的意図において貸付によつて第三者に特別の金銭上の利益を得させるに止まらず、それ以上に何等かの利益を自己または第三者に得させるとか、任務違背が重大であるとか、損害発生の蓋然性が著しく高度であると認められる場合でなければならないと解するのが預金等不当契約取締法第五条の法意であると考えられる。そこで検討すると記録及び当審における事実取調の結果によつても、被告人Ａ１がＣ５株式会社に融資したのはその経営者たるＡ２の弁護士としての、また事業家としての手腕力倆を高く評価し、その信用力に信頼して与えた利益であつて、それ以外に特段の利得を同会社に与えるとか、或いは自己の手中に収めたとかいうことはなかつたものであり、況んやＣ３信用金庫Ｃ４支店に損害を生じさせる意図があつたとは認められない。またその任務違背もいわゆる導入預金の受入と貸付の点を除けば、未だ背任罪を構成するに足りるほどの社会通念上許されない任務の違背があつたものとは認められないし、更に損害発生の蓋然性も本件にＣ２一味の高利貸資本が介入し、Ｃ６との取引も不確実であればこそ危険に高度のものがあるけれども被告人はこのことを知らなかつたものと認められ、被告人の損害発生の蓋然性に対する認識はせいぜい預金等不当契約取締法の予想する損害発生の抽象的危険の程度に止まり、その限度を超えて具体的損害発生の蓋然性の認識があつたものとまで認めるには十分でない。それ故本件においては預金等不当契約取締法第五条の予想するものを超えて背任罪を構成することについてはその犯罪の証明がなく、預金等不当契約取締法第五条の罰則のみが適用されると解するのを相当とする。然らば預金等不当契約取締法第五条の罪とともに背任罪をも認定し、これを刑法第四五条前段の併合罪として処断した原判決は事実を誤認し、法令の適用を誤つたものであつて、この誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、この点に関するその余の論旨につき判断を与えるまでもなく原判決は破棄を免れない。論旨はこの点において理由があることに帰する。
被告人Ａ２の弁護人大竹武七郎の控訴趣意並びに弁護人藤本猛、同竹原茂雄連名
の控訴趣意について


論旨各第一点は原判決が被告人Ａ２の本件所為を預金等不当契約取締法第四条第一号、第二条第二項に該当するものとして処断しているが、同被告人は相被告人Ａ３と共謀関係はなく、Ａ３が一時所在をくらました昭和三七年五月一五日以降やむを得ず同人のため裏利支払の資金を工面してやつたことはあるが、それまでは同人に導入預金をやめるよう忠告していたのであつて、終始共謀して犯したとする原判決には事実誤認、法令の解釈適用の誤りがあるというのである。しかし、被告人Ａ２が、相被告人Ａ３、原審相被告人Ｂ９らと意思を相通じて預金等不当契約取締法第四条第一号、第二条第二項の罪を犯したことは、原判決挙示の証拠（就中Ａ２被告人の昭和三七年七月一九日付、同年七月二五日付各検察官に対する供述調書、原審相被告人Ｂ９の昭和三七年七月二三日付検察官に対する供述調書、相被告人Ａ３の同年七月二六日、二八日付の検察官に対する供述調書）により優にこれを認めることができ、記録並びに当審における事実取調の結果によつても右認定を左右することはできない。即ち相被告人Ａ１が支店長であつたＣ３信用金庫Ｃ４支店と当初取引関係を有していたのはＢ９であり、次いで同人を通じて被告人Ａ２が取引をはじめ、相互に利用し利用される関係にあつたところ、当時被告人Ａ２が顧問弁護士として相被告人Ａ３の資産の建直しをはかつてやつていたことから、Ａ３はＡ２、Ｂ９らの信用を利用してＣ３信用金庫Ｃ４支店から融資を受けこれを資金として不動産の売買により利益を得ようと企てるとともに、Ａ３がそれまで原審相被告人Ｂ１０らから借り入れていた高利の借用金をも決済しようとし、Ａ２らと相謀つてＣ３信用金庫Ｃ４支店に定期預金の預入れを斡旋するとともに、それを担保とすることなく、資金借入の便宜上設立したＣ５株式会社を通じてＡ３に融資させ、Ａ３が裏利を工面して支払つたものであることを認めることができ、被告人Ａ２が導入預金をやめるようＡ３に忠告した旨の供述部分は措信することができない。このような事実関係の下に被告人Ａ２がＢ９、Ａ３らと共謀して原判示所為に出たものと認めた原判決には事実の誤認及び法令適用の誤りはない。論旨は理由がない。
同各第二点は、原判決は、被告人Ａ２につき背任罪を認定しているが、相被告人Ａ１には背任罪に必要とされる目的がなく、また被告人Ａ２はＣ３信用金庫の内部規定につき知るところはなく、更に融資を受ける者（Ｃ５株式会社の取締役被告人Ａ２）が融資をする者（Ａ１）の犯行に加担する意思はないから共同正犯として処断したのは事実を誤認し、法令の解釈適用を誤つたものであるというのである。しかしながら既にＡ１被告人に対する預金等不当契約取締法第五条の罪と背任罪との関係について説示したように、本件においてはＡ１被告人については預金等不当契約取締法第五条第二項の罪のみが成立しこれと別個に背任罪を構成しないと解すべきであり、Ａ１に背任罪が成立しない以上金融機関の役、職員としての身分を有せず、Ａ１被告人の取引上の相手方としてＣ３信用金庫Ｃ４支店から融資を受ける立場にある被告人Ａ２がその背任の共犯となることもまたあり得ないことであつて被告人Ａ２の所為は相被告人Ａ１の必要的共犯としての預金等不当契約取締法第二条第二項、第四条第一号の罪のみに該当すると解すべきである。されば被告人Ａ２に対し背任罪の共同正犯を認めた原判決は事実を誤認し、法令の解釈適用を誤つたものであり、この誤りは判決に影響することが明らかであるから、その余の論旨につき判断するまでもなく、原判決は破棄を免れない。論旨はこの点において理由があることに帰する。
被告人Ａ３の弁護人守屋典郎の控訴趣意について
論旨第一点は結局事実誤認の主張であつて、Ｃ５株式会社は、相被告人Ａ２が自己の資金繰りのために設立したものであり、本件導入預金はＡ２、Ｂ９が相被告人Ａ１を欺罔して融資を受けたものであつて、Ｃ３信用金庫Ｃ４支店から金融の利益を得たのはＡ２とＢ９である。Ａ３被告人は預金の周旋をしたに過ぎない。当時資金に困つていたのはＡ３でなく原審相被告人Ｂ１０、相被告人Ａ４であり、Ａ３は裏利を支払つたこともなく、同人らとは共謀関係がないというのである。しかし、本件の預金等不当契約取締法違反の事実はＣ７銀行事件によつて正規の金融機関から借入れが許されなくなつていた被告人Ａ３がＢ１０らから借り入れていた高利の借入金を返済するとともに、不動産の売買によつて利益を得るために資金の工面をしたものであり、Ａ３が裏利の支払をしたものであることは原判決挙示の証拠（就中相被告人Ａ２の前記七月一九日、二五日付検察官に対する各供述調書、原審相被告人Ｂ９の前記検察官に対する七月二三日付供述調書、Ａ３の前記検察官に対する七月二六日、二八日付供述調書のほか、相被告人Ａ４の検察官に対する昭和三七年七月二八日付供述調書、原審相被告人Ｂ１０の同年七月二六日付、二七日付検察官に対する各供述調書）により優にこれを認めることができ、記録及び当審における事実取調の結果によつても右認定を左右することはできない。被告人Ａ３は所論のように相被告人Ａ２のために融資の斡旋をしたに過ぎない旨供述しているところであるが、他の関係者のこれに反する供述並びにＡ３の供述のとおりＡ２のため融資の斡旋をしたに止まるものであつたとすれば自ら巨額の裏利を支払つて益々深みにはまつた経過を到底説明できないことに照し、Ａ３のこの部分の供述は措信することができない。そして被告人Ａ３が自ら工面して裏利を支払つていたことは、同人の前記検察官に対する供述調書で自認するところであり、かつ原審第一九回公判における証人Ｂ１５の供述等により明らかに認めることができる。それ故被告人Ａ３が相被告人Ａ２、Ａ４、原審相被告人Ｂ９、Ｂ１０らと共謀の上預金等不当契約取締法第二条第二項、第四条第一号の媒介行為に出たことを認定した原判決には事実の誤認はない。論旨は理由がない。


同第二点は量刑不当の主張である。しかし記録及び当審における事実取調の結果に現われた諸事情、被告人Ａ３が本件犯行において同Ａ２と並んで重要な役割りを演じたこと、それによつてＣ３信用金庫の資産に抽象的危険を及ぼしたことを考慮すると、被告人Ａ３が本件一連の取引において自己の不動産を失う等多大の損害を受けていること、健康状態その他所論の事情を参酌しても原判決の科刑（懲役一年二月、三年間執行猶予、罰金二〇万円）はやむを得ないものと認められる。論旨は理由がない。
被告人Ａ４の弁護人長田喜一の控訴趣意について
論旨第一点（所論一、二）は、事実誤認、同第二点（所論三）は法令違反の主張であつて、被告人Ａ４は本件預金が預金等不当契約取締法の禁止するいわゆる導入預金であることを知らず、また被告人Ａ２、Ａ３、Ａ５、原審相被告人Ｂ１０と共謀したものではないのにこれを共謀による同法第四条第一号の罪であるとした原判決は事実を誤認し、法令の適用を誤つたものであるというのである。しかし、原判示事実は、右導入預金であることの認識及び共謀の点を含め原判決挙示の証拠（就中、被告人Ａ４の検察官に対する昭和三七年七月二八日付供述調書、原審相被告人Ｂ１０の検察官に対する同年七月二七日付供述調書）により優にこれを認めることができ、記録並びに当審における事実取調の結果によつても右認定を左右することはできない。即ち被告人Ａ４は原審相被告人Ｂ１０とともに相被告人Ａ３に対する貸金を回収しようとし、当時不動産取引の資金を必要としていたＡ３を通じて相被告人Ａ２、原審被告人Ｂ９をしてＣ３信用金庫Ｃ４支店に導入預金をさせるに至つたものであつて、原判決には所論の事実誤認はない。論旨は理由がない。
同第三点（所論四）は量刑不当の主張である。
しかし、記録及び当審における事実取調の結果に現われた諸事情、被告人が原審相被告人Ｂ１０とともに、相被告人Ａ３と金融業者Ａ５の間に介在し、本件の導入預金を可能にし中間において利益を得たことを考えると、所論の諸事情を参酌しても原判決の科刑（懲役六月、二年間執行猶予、罰金一〇万円）はやむを得ないものであつて、不当に重いということはできない。論旨は理由がない。
被告人Ａ５の弁護人鬼倉典正の控訴趣意について
論旨第一点は、理由不備、理由におけるくいちがいの主張であつて、すなわち、１、原判決は被告人Ａ５が本件預金に関し預金をする者に特別の金銭上の利益を得させる目的を抱いていたこと及び特定の第三者を通じ当該金融機関を相手方として当該預金に係る債権を担保として提供することなく当該金融機関がその者の指定する特定の第三者に対し資金を融通することを認識していたことを認定しながら、これに対する証拠の標目を示していないから、判決に理由を附しない違法があるというのであるが、原判決は被告人Ａ５の罪となるべき事実につき、証拠の標目を挙示していること判文に徴し明らかであるから、論旨はその理由がなく、２、また相被告人Ａ２、Ａ１、原審相被告人Ｂ９間の融資に関する判示には所論の理由のくいちがいはないし、３、被告人Ａ５が相被告人Ａ４から依頼された預金がいわゆる導入預金であることを察知しながらその所為に出でた旨判示しながら、右Ａ４らと共謀した旨認定し、事実を確知していたはずの相被告人Ａ１についても「察知」したものと認定し、また被告人Ａ５が「察知」して原審相被告人Ａ１０に預金を依頼したとしながら右Ａ１０はこの間の事情を「知つて」いた旨認定したのは違法であるというのであるが原判決が「察知」したと認定したのは片面的幇助に近いような単に消極的、受身の理解を意味するのでなく、互いに意を通じた意味に用いていることは原判文全体の趣旨から明らかであつて、法律上共謀に当る場合を「察知」と表現したに過ぎないものと解し得られるから、所論の違法はない。論旨は理由がない。同第二点は事実誤認の主張であつて、被告人Ａ５は相被告人Ａ３、同Ａ２、原審相被告人Ｂ９、同Ｂ１０を知らないのだからこれらの者と順次意を通じ共謀することは不可能である。またいわゆる導入預金には預金等不当契約取締法第二条、第三条の禁ずるものと、金融機関がその資金量を豊富にするため高金利を支払うことを約して預金を受け入れるいわゆる特利預金とあり、後者は預金等不当契約取締法に触れないのであつて、被告人Ａ５は本件をこの特利預金と信じていたのにこれを預金等不当契約取締法の禁ずる導入預金の故意があると認定したのは事実の誤認であり、この故意があるかのように供述した関係者の供述は信用性がない。更に本件は相被告人Ａ１が原審公判廷で供述するようにいわゆる「預担内貸付」であつて「不当貸付」ではないというのである。