すなわち、本件廃校処分及び就学指定処分、とりわけ就学指定処分が武並中学校の生徒である子女の保護者であるべき者に対する数個の処分であることから、訴訟物の個数もこれに応じて定められるべきものであることは前叙のとおりであるけれども、さらに右保護者の点につき考えてみるのに、学校教育法三九条一項二二条一項によれば、保護者とは子女に対し親権を行う者（親権を行う者のないときは後見人）であり、保護者の子女を就学させるべき権利義務は、右就学指定処分の名宛人といつたような形式によるのではなく、保護者が、本来、親権者あるいは後見人として、当該子女に対し、監護教育すべき権利義務を有することに由来するものであると考えられる。そして通常、親権は父母が婚姻中のときは共同してこれを行使すべきものとされているから、同じ保護者といつても、本訴原告中夫婦の関係にある者については、子女を就学させ学校を利用する権利と義務を共同して行使しなければならず、本訴によつて得られる利益、目的もまたこれを共通にしているものと解される。それゆえ本訴原告中これらの保護者については民訴法二二条一項の趣旨により、訴額は、夫婦両名で金三五万円とみなすのが相当である。これを本訴状の原告一覧表によつてみると、本訴原告二六三名中、相当数（一一九名位）の者が、その余の同数の本訴原告らと夫婦の間柄にあることが窺われる。そうすると、これら相当数の本訴原告らに対して、各別に訴額を金三五万円とみなして、本訴原告全員につき単純に訴額を合算したうえ、前叙貼付ずみ分を控除して印紙額の貼付を命じた前記補正命令は、その訴額の算定を誤つており、しかも原審裁判長が前記補正命令において、訴状に貼付済みの金三三五〇円を控除した金四六万〇〇五〇円の貼用を命じながら、原命令においては、右金三三五〇円の貼付分についてはいずれの者の分かについて特定されない故適法な貼用分とは認めがたいとの判断を示したのは、抗告人ら代理人が原審において、右貼付分は追貼に応じた原告八名を除く全原告の分である旨の上申がなされていることに照らしても首肯しがたく、右貼付分は少くとも抗告人らを含む右八名を除く本訴原告ら全員が各人数割に応じて均等に印紙を貼用したものと解するのが相当であるから、原命令はこの点においても誤まつた前提のもとになされたものといわざるを得ず、以上はいずれも原命令の結論に影響を及ぼしていることは明らかである。六　しからば、原命令は抗告人Ａに関する部分を含めてすべて取消しを免れないが、抗告人らのうち右抗告人Ａを除くその余の抗告人らに関する部分についてはさらに原審裁判長に対し、本訴原告中共同して親権を行使すべき者並びに不足貼用印紙の追貼の範囲につき調査し、補正の必要があればこれを命じるなど本訴状に対する手数料の審査を尽させる必要があるので本件中右部分を原審へ差し戻すこととし、民訴法四一四条、三八九条に則り主文のとおり決定する。
（裁判官　柏木賢吉　上本公康　福田晧一）
抗告状
抗告の趣旨
原命令を取消す。
抗告の理由
一　前記事件につき昭和五四年四月一一日抗告人（原告）らに対し不足貼用印紙の追貼命令が発せられたが、抗告人（原告）ら代理人は、右追貼命令は後記理由により正しくないと解している。
しかし右追貼命令に全く応じないと、全原告の訴状が却下されてしまうので、八名分については追貼した。
二　この行政事件は、（一）武並中学校廃止処分の取消しと（二）就学指定処分の取消を求めている。右（一）の廃止処分は相手方（被告）がなした一つの処分であり、かつ、その性質上不可分の処分であつて抗告人（原告）ごとに個別の処分がなされたわけではない。よつて抗告人（原告）一人一人につき印紙を貼用させるのは正しくない。抗告人（原告）が一人でも何百名でも、一つの「廃校処分の違法性」が訴訟物であり、印紙は三三五〇円を貼用すればよい。前記（二）の就学指定処分は個別の処分であるが、この処分は前記（一）の廃校処分を前提としたものであり、（一）の処分がなければ、（二）の処分はありえない。よつて、（二）の処分取消しは（一）の廃校処分取消請求の附帯の目的というべきであり、民事訴訟法二三条二項を準用して、訴訟物の価額に算入する必要はないと解する。
現に名古屋高裁金沢支部昭和五一年六月一八日判決の小学校廃止処分執行停止申立却下決定に対する抗告事件（判例時報八四二号）の原審の執行停止申立事件の本案事件（富山地方裁判所昭和五〇年（行ウ）第二号）については、本件と同種の事件であるが、原告が四九五名全員で三三五〇円を貼つただけであるが、追貼命令も訴状却下命令もなされていないことをみても、抗告人（原告）代理人の見解が正しいといえよう。
ところが原命令は、三五万円に原告の数を乗じて訴額を算定し、それに対する印紙を貼用すべきであるとの見解に基づき、補正命令を発しこれに従わなかつた者について訴状を却下した。しかし、右見解は正しくなく、従つて本件訴状却下命令は全面的に不服であるから、即時抗告に及んだ。
上申書
右当事者間の御庁昭和五四年（行ス）第四号事件について、抗告人Ａは本日、金三三五〇円の印紙を岐阜地方裁判所　昭和五四年（行ウ）第三号事件の訴状に貼用し、補正命令に従いました。よつて、抗告人Ａについては、右補正をも理由に、右訴状の却下命令を取消されたく上申します。
抗告人目録（省略）
(原裁判等の表示)
○　主文
原告らの本件訴状を却下する。
○　理由


主　　　文
被告総裁が原告に対し、昭和四四年一一月三〇日付でなした懲戒免職処分は無効であることを確認する。
被告は、原告に対し、昭和四四年一二月以降本判決確定の日まで一箇月につき金四万二、四〇〇円の割合による金員を支払え。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　請求の趣旨
１　主文第一項ないし第三項に同じ。
２　主文第二項につき仮執行宣言。
請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
第二　原告の主張
（請求原因）
１　原告は、昭和二〇年八月、被告日本国有鉄道の職員として採用され、以後、山陽本線小郡駅において配車掛として勤務し、昭和四四年一一月当時月額金四万二、四〇〇円の給料を受けていた。
２　被告の総裁Ａは、昭和四四年一一月三〇日、原告に対し、原告が、昭和三八年六月一日、岩国市で開催された岩国基地撤去等要求山口県民大会に引続いてたされたデモ行進の際、警備の警察官に暴行を加え、加療三日間を要する傷害を与え、このため、昭和四四年一月五日、公務執行妨害罪ならびに傷害罪により懲役五月、執行猶予一年の判決の言渡を受け、右判決の確定に至つたことを理由として、日本国有鉄道法三一条により懲戒免職処分をなした。
３　右懲戒免職処分（以下、本件処分という）は、次の理由により、権利の濫用で無効である。
懲戒免職処分は、職場の秩序の維持上、あえて当該職員を職場から放逐する処分であるから、真に慎重でなければならない。職員は、被告に対し誠実な労働力提供の義務を負うけれども私生活上は自由であるべきであるから、従って、被告は、職員の私生活上の行為を理由に懲戒処分をなすことは原則としてできない。国鉄法三二条記載の職員の服務基準も職務遂行に関するものに限られるし、国鉄法二七条記載の任免の基準も能力の実証によるとされており、懲戒の基準に関する労使の協約一条をみても、ほとんどが業務上の事由を理由にしている。たとえ、私生活上の行為を理由とすることが許さるとしても、被告主張の事由は、いまだ被告の職場秩序の維持と全く相容れない著しい非行とはいえないのであり、従って、本件処分は相当性を欠くといわなければならない。よつて、原告は、被告に対し、被告が原告に対してなした本件処分が無効であることの確認をもとめるとともに、昭和四四年一二月以降本判快確定の日まで一箇月につき金四万二、四〇〇円の割合による金員の支払をもとめる。
（被告の反対主張に対する答弁）
１　本件懲戒処分は、私法上の行為である。
国鉄が高度の公共性を有する公法上の法人であるということから、国鉄職員の身分関係が直ちに公法上の関係とはいえないのであり、本質的には私法上の身分関係であり、従つて、本件懲戒処分も私法上の行為といわねばならない。また、国鉄の業務が私鉄の業務と内容において差異がなく、国鉄が国家機関とは別に、独立採算の私企業性を有することから、国家公務員の身分関係に比べて（イ）欠格条項の有無、（ロ）政治活動許容範囲、（ハ）労働協約締結の有無の各点において差異が存在する。
２　本件懲戒処分の原因となつた原告の行為により、業務上の障害が生じた事実もなく、その他職場の秩序をみだしたことはない。
当時、原告の従事していた業務の内容は、到着列車を各行先毎に組立てる計画をつくるものであり、国鉄利用の一般乗客と直接接する職場でなかつたし、右行為により利用者から批判がでたこともない。
原告が逮捕された昭和三八年六月一日は、原告にとり休日であり、しかも、翌日から勾留期間の終了した同年六月九日までは、所定の手続を経て年次有給休暇が認められていた。
原告の職場（配車掛）には、有給要員がおり、原告の逮捕、勾留期間中の業務の遂行にはなんら差支えがなかつた。
３　本件刑事事件は、軽微な事案であり、原告の反杜会的性質をあらわすものではない。
いわゆるジグザグデモを行なつた原告ら参加者とそれを実力で阻止しようとする警察隊との間でトラブルが起り、はげしいぶつかり合いである以上、そこでは若干の打撲傷者が出ることは予想され、原告は、一デモ参加者として警察官ともみ合つたにすぎず、公務執行妨害、傷害との罪名が示す程の大げさなものではなく、実態は、力でデモを規制する警官隊との間に偶々生じたトラブルにすぎない。４　原告の日頃の勤務振りは、真面目で、同僚からの信頼もあつく、労働組合分会書記長に選ばれており、これは休職処分になつてからも変ることなく、また、他処分事例は、労働組合運動の過程で上部からの指示を実施する途上起つたものであり、いずれも、労働組合の役員としてやむをえないものである。
第三　被告の主張
（請求原因に対する認否）
１　請求原因第一、二項の事実は認める。
２　請求原因第三項中、懲戒免職処分は慎重にしなければならない旨の主張は認めるが、その余の主張は否認。
（被告の反対主張）
１　本件免職処分の行政処分性
被告は、国有鉄道事業を能率的に運営発展させ、もつて公共の福祉の増進に寄与するという国家目的のために特に日本国有鉄道法により設立された公法人である。従つて、被告とその職員との関係は、公法関係であり、被告総裁のなした本件懲戒免職処分は行政処分というべきである。
ところが、行政処分が無効というためには、右処分に存する瑕疵が重大かつ明白であることを要するのであるが、原告は、本件処分に重大かつ明白な瑕疵があることを具体的に主張していない。
２　免職理由の存在
（イ）　懲戒処分は、職場内の事由に限らず、職場外の事由によつても行なうことができる。


国鉄法三条一項一号は、懲戒処分を行なうにつき、「この法律又は日本国有鉄道の定める業務上の規定に違反した場合」と規定しており、ここにいう「業務上の規定」とは、広く国鉄企業秩序を維持し、発展、向上するために職員が遵守しなければならないものとして被告の定める規定を意味し、いかなる事由を懲戒理由とするかは、就業規則等の「業務上の規定」の定めるところに委ねている。国鉄就業規則六六条一七号の「その他著しく不都合な行いのあつたとき」という規定は、概括的ではあるが、やはり、同条一六号の「職員としての品位を傷つけ又は信用を失うべき非行のあつたとき」との規定と対比すると、単に職務遂行に関係のある行為のみを対象としているものではないことは明らかであるし、「その他著しく不都合な行い」とは、同条一号から一六号に準じる程度の「非行」と解することができる。
職員の行為が、業務執行中又は業務に直接関連した非行であるか否にかかわらず、被告の秩序維持、発展を確保するため放置できない道徳的ないし法律的非行である場合は、具体的な業務阻害等の結果発生を要求することなく、被告総裁は、当該職員に対し、懲戒権を行使しうるのである。
（ロ）　原告の行為の懲戒事由該当性
原告は、昭和三八年六月一日、岩国市内をデモ行進中、警備にあたつていた警察官に暴行を加え、公務執行妨害ならびに傷害罪で、昭和四〇年一二月八日、山口地方裁判所で懲役五月、執行猶予一年の判決を受け、右判決は、広島高裁での控訴棄却により確定したのである。
このように、原告の行為は、職場外の職務遂行に関係のないものといえども、公務執行中の警察官に傷害を負わせたものとして著しく不都合なものであり、しかも、原告の行為および有罪判決は、新聞などで報道され社会的批判を受けた。それ故、原告の行為は、国鉄職員として相当でない非行であり、被告の社会的評価を低下させるおそれが十分にあるといわねばならない。
（ハ）　本件懲戒処分の相当性
国鉄法三一条は、国鉄職員が懲戒事由に該当する行為をなした場合、被告総裁は、免職、停職、減給又は戒告の処分をなしうるのであり、右懲戒処分の具体的選択は、行為の態様、原因、動機、結果等の外、被処分者のその前後の態度、処分歴等の諸般の事情を総合勘案し、企業の秩序維持、発展等の見地から判断すべきであり、そそ選択は、懲戒権者の裁量に委ねられている。
原告の行為は、原因、動機、内容、法益侵害の結果等を考えると重大かつ悪質な犯罪行為であり、原告の反社会的態度をあらわしたものであり、被告の職員としての適格性を失わせるものといわねばならない。
そこで、他の職員に及ぼす悪影響、原告の平素の勤務状況、事件後の反省なき態度などをあわせ考慮した結果、被告は、厳正な職場の規律保持と秩序維持の要請により国民の信頼を得ることになるのであるから、原告をそのまま被告企業に存置させることは、被告の信用を毀損し、職場の規律をみだすことになるので、被告が原告を排除する免職処分を選択したことは苛酷といえず、従つて、解雇権の濫用とはいえない。
なお、原告は、本件行為前に一回、本件行為後に三回の懲戒処分を受けている。また、被告は、解雇手続において、事前通知をし、解雇手当を支給するなど誠意をつくしているのに、原告は、休職中の給料を受取るため、たびたび小郡駅に出入りし、上司と接触しながら、上司との信頼関係に反し、本件行為に対する有罪の判決が確定したことを告知することを怠り、延いては、それが本件最終処分を遅延せしめた原因ともなつている。
以上のように、被告の総裁が原告に対し、免職処分を選択した判断は相当であり、裁量の範囲を超えた権利濫用といえるものではない。
証拠（省略）
理　　　由
一　原告が元被告の職員であつたこと、原告は、昭和三八年六月一日岩国基地撤去要求等山口県民集会およびこれに引続き行なわれたデモ行進に参加した際、現場にいた警察官に暴行を加え、その職務を妨害し、加療三日を要する傷害を与え、昭和四四年一月五日、公務執行妨害罪、傷害罪により、懲役五月、執行猶予一年に処する旨の判決が確定したこと、被告総裁が、原告に対し、日本国有鉄道法三一条により、請求原因二項記載の免職処分をしたことは、当事者間に争いがない。二　被告は、本件免職処分が、行政処分であると主張する。けれども、国鉄法二条等によれば、被告が公法上の法人であることは、このことから当然に被告の職員の勤務関係が公法的規律に服するものとすることはできない。また、国鉄法二七条ないし三二条の規定は、被告が高度の公共性を有することに鑑み、特に法律をもつて、その職員の任免、給与、服務の基準の大綱を定めるとともに、右職員につき一定の事由がない限り、分限、休職、懲戒という不当利益処分を課しえないこととしたものであつて、そのかぎりにおいては、右職員の勤務関係の自律的決定が制約されてはいるが、これもまた、当然に右関係を公法的規律に服するものと解すべき論拠となるものではない。
国鉄法三一条によると、懲戒権者は被告の代表者である総裁とされているが、これは懲戒権の行使が被告の事業遂行それ自体ではなく、部内規律保持のための処置であり、その性質上迅速かつ統一的な処理を要することなどから、懲戒権者を特に被告の総裁と決定したまでであつて、この規定から、懲戒権の行使につき、被告の総裁を行政庁とし、懲戒処分を行政処分としている趣旨と読みとることはできない。
要するに、本件懲戒処分は、公法的規律に服する行政処分を有するものとは認められず、結局、私法上の行為たる性格を有するものと解するのを相当とする（最高裁判所昭和四五年（オ）第一一九六号同四九年二月二八日第一小法廷判決民集二八巻一号六六頁参照）。


三　成立に争いのない甲第一号証から第一六号証まで、乙第五号証、乙第九号証の一、乙第一一号証、乙第一七号証から第二八号証まで、乙第二九号証の一、二、原告本人尋問の結果および弁論の全趣旨によると、次の事実が認めらる。昭和三八年六月一日、原告は、休日を利用し、岩国市錦帯橋河原において開催された安保廃棄山口県民会議等の主催する岩国基地撤去要求等山口県民集会およびこれに引続いて行なわれた同市内の米軍岩国基地を経て岩国駅前に至るデモ行進に参加した。そして、原告は、同日午後五時五分ころ、同市＜以下略＞いずみ書店前車道上において、警備に従事中の山口県下関警察署勤務、山口県警部補Ｂ（当四五年）に対し、同人の左足を一回足蹴りして暴行を加え、もつて、同警部補の右職務の執行を妨げ、その際、右暴行により同警部補に対し、加療三日間を要する左大腿部打撲の傷害を与えたことにつき、公務執行妨害、傷害罪により、昭和三八年一二月一七日山口地方裁判所に起訴され、同裁判所において、審理の結果、昭和四〇年一二月八日前記のような判決の言渡を受けた。原告は、右判決に対し、広島高等裁判所に控訴したが、昭和四三年一二月一九日、控訴棄却の判決の言渡があり、昭和四四年一月五日、右判決が確定した。その後被告総裁は、前記のように、同年一一月三〇日、国鉄法三一条、日本国有鉄道就業規則（以下就業規則という）六六条一七号の「著しく不都合な行ないのあつたとき」に該当する事由あるものとして、原告を懲戒免職処分にしたものである。もつとも、原告は、即日逮捕され、その翌日から同月九日まで勾留された。
四　原告の前記のような行為が懲戒事由に該当するか否か判断する。国鉄法三一条一項一号は、懲戒事由として、「この法律又は日本国有鉄道の定める業務上の規程に違反した場合」をあげているが、右の規定は、同項二号に職務上の業務に違反し、又は職務を怠つた場合をあげ、職員の職務遂行に関連した行為に限つて対象としていること、ならびに、就業規則六六条一六号、一七号に定める具体的な懲戒事由と対比し、単に、職員が業務の遂行に関連してなした行為のみを規制の対象としているものではなく、広く職場外でされた業務の遂行に関係のない行為であつても、国鉄の事業の円滑な維持、発展に関連するものと客観的に認め得る職員の事業遂行に直接関連しない行為ないし私生活上の行為をも規制の対象とするものと解すべきである（前記最高裁判所判決参照）。
本件についてみるに、原告の行為は、前記認定の如く警備中の警察官に暴行を加えた公務執行妨害罪、傷害罪に該当するのであり、右行為は、著しく不都合なものといわなければならない。
そうしてみると、原告の本件行為は、国鉄法一三条一項一号およびこれに基づく就業規則六六条一七号所定の懲戒事由に該当するものと解する。五　次に、右事由にもとづき原告を免職処分に処すのが相当か否かの点につき検討する。
国鉄法三一条一項に基づく就業規則六七条は懲戒処分として免職、停職、減給または戒告の四種のものをあげている。しかし、右四種の懲戒処分を選択すべき基準について特に定めていない。しかも、右懲戒処分のうち、免職処分は、他の処分と異なり、職員を企業外に放逐し、その生活の基盤を奪う厳しい制裁処分であるから、免職処分の選択については、懲戒権者の自由裁量にまかせられるべき性質のものではなく、事件の原因、態様、殊に具体的な業務阻害等の結果の発生、他の職員および社会一般に及ぼす影響等の諸事情を総合的に判断し、被告の企業秩序の維持確保のため、当該職員を企業外に放逐するほかはないと客観的に認められる場合に限るのが相当である。
本件について検討するに、原告の本件行為は、前記認定のように、原告が、岩国基地撤去要求等山口県民集会およびこれに引続いて行なわれたデモ行進の際、警備の警官隊とデモ隊が接触し混乱する場においてなされたものであり、証人Ｃ、同Ｄの各証言および原告本人尋問の結果によれば、デモ行進は、岩国駅前で流れ解散をする予定であつたこと、駅前のロータリー前では、警備側の制止にも拘らずジグザグをしていたが、やがて整然と流れ解散がなされており、原告の本件行為は、特定の目的をもち意図的になされたものではなく、解散直前の突発的な犯行と認められる。
そして、成立に争いのない乙第二号証の一、二証人Ｅ、同Ｃ、同Ｄの各証言によれば、原告が逮捕された当日は、原告にとつて休日であり、しかも、その翌日から勾留期間の終了した日までは、所定の手続を経て年次有給休暇が認められており、原告の職場（配車掛）には有給要員がいるので、原告の逮捕、勾留期間中の業務の遂行には差支えなかつたのであり、原告の右の所為ならびにこれに対する有罪判決の確定により、職員の職場規律ないし企業秩序に及ぼす具体的な悪影響が表われていないこと、原告の右のような非行に対して当時、新聞により報道されたが、職場の外部からの批判とか投書も格別なく、被告の企業に対する社会的評価を低下した具体的な事実がなかつたことが認められ、証人Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊの各証言によつても右の認定を左右するに足らず、他に右の認定に反する証拠はない。以上認定したところによれば、もとより、原告の罪責および犯情は軽視し得ないが、原告は、本件行為により逮捕、勾留され、有罪判決を受け、すでに十分制裁を受けているといわねばならない。その上、被告の企業秩序維持のため、原告を企業外に放逐する外ない事情については、これを認め得る十分な資料のない本件では、原告を免職処分にすることは相当でない。
もつとも、成立に争いのない乙第四号証の一から五まで、証人Ｆの証言によれば原告が昭和三七年から昭和四〇年までに国鉄法三一条による減給処分一回、戒告処分三回を受けたことを認めることができる。しかし、これらの処分歴のあることを原告に対する処分決定についての判定資料に加えたとしても、すでに認定したところによれば、本件の場合、被告の企業秩序を維持確保するためには原告を企業から排除する外に適切な手段がないとするには、まだ、理由が乏しいといわなければならない。たとえ、国鉄法三一条、前記就業規則六六条、六七条の規定が被告総裁に懲戒処分の選択につき裁量権を与えているとしても、さきに説示した点を考慮すると、本件の場合の懲戒事由は、まだ、被告の職場秩序の維持と全く相容れない著しい非行とまではいえないから、本件は、その余の点について判断を加えるまでもなく、懲戒権者の裁量の範囲を逸脱した権利の濫用による無効な処分といわざるをえない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告に対し、金五〇九万六七三七円及びこれに対する昭和四五年三月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員の支払をせよ。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　１項につき、仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　請求の原因
一　一手商品供給権侵害による損害賠償請求
１　原告は、雑貨品の輸出入を業とする会社であるところ、昭和三七年一一月二五日、西ドイツ国ハンブルグ市＜以下略＞フエドラ合資会社ルドルフ・バウエル商会（以下「フエドラ社」という。）との間において、マーキング・ペン等の取引に関し、次のとおりの期間の定めのない継続的一手商品供給契約（以下、「本件契約」といい、本件契約に基づく原告のフエドラ社に対する債権を「本件一手商品供給権」という。）を締結した。
（一）　フエドラ社は、原告から、本件マーキング・ペン（Ｆ２２型捺染用インキ及びその改造品）を、一回の船積み分として最低一二個入りのもの一万箱、年間最低一〇万箱を購入する。
（二）　フエドラ社は、日本から本件マーキング・ペンを輸入する場合は、原告のみから購入すべく、他から購入してはならない義務を負う。（三）　製造業者である訴外同和化学株式会社は、その製品である本件マーキング・ペンにつき、原告に対して一手輸出権を与え、原告は、右訴外会社以外の者に対して、本件マーキング・ペン及びその同種の製品の発注をしない。（四）　原告は、本件契約の有効期間中は、西ドイツほか一三か国につき、フエドラ社以外の者に本件マーキング・ペンを輸出しない。
２　原告は、本件契約に基づき、フエドラ社に対して、本件マーキング・ペンを輸出した。その昭和四一年度から昭和四三年度までの実績（ただし、昭和四三年度については、同年六月一八日受注分まで）は、別紙原告実績表記載のとおりである。３　被告は、マーキング・ペンの製造販売を業とする会社であるところ、フエドラ社と共謀のうえ、フエドラ社に本件マーキング・ペンを販売することが原告のフエドラ社に対する本件契約に基づく本件一手商品供給権を侵害するものであることを知りながら、フエドラ社に対して、昭和四三年八月一日から翌四四年一月三一日までの間に、本件マーキング・ペンを別紙被告販売表記載のとおり販売し、原告のフエドラ社に対する債権である本件一手商品供給権を侵害した。したがつて、被告は、原告に対して、右侵害行為によつて原告が被つた損害を賠償すべき義務がある。
原告が被つた損害は、次のとおりである。
（一）　逸失利益金六〇万三〇三七・五円
原告がフエドラ社に本件マーキング・ペンを販売した場合の一ダース当りの純利益は、別紙原告販売利益表記載のとおりであるから、原告が昭和四一年度及び昭和四三年度に挙げた利益額は、別紙原告利益額計算表記載のとおりである。同計算表記載の昭和四一年度の利益額金一〇七万八九一二・五円から昭和四三年度の利益額金四七万五八七五円を控除した金六〇万三〇三七・五円は、被告が前述のとおりフエドラ社に対し本件マーキング・ペンを販売したため、原告がフエドラ社に同商品を販売することができなくなつた結果、喪失した得べかりし利益である。
（二）　逸失利益金二一五万七八二五円
原告は、フエドラ社から、昭和四三年六月ころ本件契約に基づく取引を中止されたが、この取引中止は被告の前述の侵害行為によるものであるところ、それにより、昭和四四年及び昭和四五年に昭和四一年と同じ額である各金一〇七万八九一二・五円の利益を挙げえたはずであるのに、これを喪失した。（三）　手持商品及び仕掛品の価額金二六二万六七三七円原告は、フエドラ社との間の本件契約に基づき、訴外同和化学株式会社に対し、本件マーキング・ペンの製造を発注してきたところ、前述の被告の侵害行為により、手持商品及び仕掛品であるＦ２２型金一〇四万五三三五円相当、Ｆ１１型金二六万〇六四三円相当、Ｆ１１Ａ型金一六万七七〇〇円相当及びＦ３３型金一一五万三〇五九円相当合計金二六二万六七三七円相当の本件マーキング・ペンが販売不可能となり、同額の損害を被つた。これらの商品は、フエドラ社の仕様指図に基づくものであるから、フエドラ社において買取らない限り、他に販売して処分することが不可能なものである。
二　商標権侵害による損害賠償請求
１　原告は、次の商標権（以下、「本件商標権」といい、その登録商標を「本件登録商標」という。）の商標権者である。
出願日　昭和四一年四月二〇日
公告日　昭和四二年一〇月五日
登録日　昭和四三年四月二日
登録番号　第七七六八七二号
指定商品　第二五類　文房具類
商標　別添商標公報記載のとおり
２　被告は、その行為が本件商標権を侵害するものであることを知りながら、昭和四三年八月一日から翌四四年一月三一日までの間に、文房具である本件マーキング・ペンに「本件登録商標と全く同一の文字及び図形の結合からなる標章」（以下、「被告標章」という。）を付して、別紙被告販売表記載のとおりフエドラ社に販売（輸出）し、本件商標権を侵害した（なお、被告が、フエドラ社をして、本件マーキング・ペンに被告標章を使用させるため、無商標包装の本件マーキング・ペンと被告標章を表示したラベル及び化粧箱とを、各別にフエドラ社に販売するようになつたのは、昭和四四年六月以降のことである。）。したがつて、被告は、原告に対して、右侵害行為によつて原告が被つた損害を賠償すべき義務がある。原告は、右損害の額として、被告が右侵害行為により得た利益の額を主張するものであるところ、右利益の額は、別紙原告販売利益表記載の利益額と同額の一ダース当り利益額に、別紙被告販売表記載の販売個数を乗じた別紙被告利益額計算表記載の額、すなわち総額金二八五万二六〇〇円である。


三　よつて、原告は、被告に対して、本件一手商品供給権侵害による損害金五三八万七五九九・五円及び本件商標権侵害による損害金二八五万二六〇〇円の合計金八二四万〇一九九・五円の内金五〇九万六七三七円（この内金額は、次の金額を選択的に請求するものである。（一）本件一手商品供給権侵害による損害金の内金。（二）右損害金の認容額が請求内金額に満たない場合、右認容額に本件商標権侵害による損害金を請求内金額に満つるまで加算した額。（三）本件商標権侵害による損害金に本件一手商品供給権侵害による損害金を請求内金額に満つるまで加算した額。）及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である昭和四五年三月二九日から支払済みまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
第三　請求の原因に対する認否
一１　請求の原因一１のうち、原告が雑貨品の輸出入業者であることは認めるが、その余の事実は知らない。
２　同一２は知らない。
３　同一３のうち、被告がマーキング・ペンの製造販売を業とする者であること、被告とフエドラ社との間に取引があつたことは認めるが、その余の事実は否認する。
被告とフエドラ社との間には、一般的かつ継続的な販売店契約ないしは代理店契約が締結されたことはない。被告とフエドラ社との間の取引は、（一）フエドラ社から被告に個々的な注文があり、（二）これに対し、被告からフエドラ社に見積書を発し、（三）そのうえでフエドラ社から具体的な注文（輸出依頼）があるという方法によるものである。被告は、原告とフエドラ社との関係をフエドラ社関係者その他から知らされたことはなく、両者の関係を認識のうえ、フエドラ社と取引をしたという事実はない。
二１　同二１は認める。
２　同二２は否認する。被告は、自社商品に被告標章を付して商品を販売したことはない。被告は、フエドラ社の指示により、指示どおりの標章をマーキング・ペンに付して使用するため、同標章をラベルに印刷し、マーキング・ペンの輸出手続として財団法人日本輸出雑貨センターの認定を申請したことはあるが、その手続過程で原告から異議が提起され、初めて本件商標権の存在及び右フエドラ社の指示にかかる標章すなわち被告標章が本件登録商標と同一性を有することを知り、やむなく右フエドラ社の指示にかかる標章の使用を中止し、無商標包装の商品と右フエドラ社の指示にかかる標章を印刷したラベルとを各別にフエドラ社に輸出したことがあるにすぎない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　一手商品供給権侵害による損害賠償請求について
成立に争いのない甲第二三号証の一、二及び原告代表者【Ａ】尋問の結果によれば、昭和三七年一一月二五日、原告とフエドラ社との間に、本件契約（ただし、その内容についてはしばらく措く。）が成立したことが認められ、これに反する証拠はない。
しかして、原告は、本件契約において、フエドラ社は、日本から本件マーキング・ペンを輸入する場合は、原告のみから購入すべく他から購入してはならない義務を負い、原告はこれに対応する債権すなわち本件一手商品供給権を取得した旨主張し、原告代表者【Ａ】尋問の結果中には、これに添う供述部分がある。しかしながら、前掲各証拠（ただし、原告代表者【Ａ】尋問の結果については、後記信用しない部分を除く。）によれば、同時に、本件契約書（甲第二三号証の二）には、次の約定、すなわち
１　本件マーキング・ペンの製造業者である訴外同和化学株式会社は、昭和三七年一〇月二三日付文書により、原告に対して、本件マーキング・ペンの一手輸出権を与え、原告は、本件マーキング・ペン及びその同種の製品につき、他社に発注しないことに同意し、かつ、保証したこと、しかして、右製造業者は、昭和三七年一二月一日から翌三八年一一月三〇日までの間、西ドイツほか一三か国の買付人に対しては、直接であると間接であるとを問わず、本件マーキング・ペン及びその同種の製品を提供しないことにより、原告及びフエドラ社の利益を守ることに同意し、か
つ、保証したこと
２　以上の事実を考慮して、原告は、本件マーキング・ペンにつき、フエドラ社を特約販売業者に指定し、フエドラ社はこれに同意したこと３　前記約定期間は、フエドラ社をいかなる競争からも保護し、そうすることによつて、同社に対し、一船積みにつき少なくとも一二個入り一万箱、年間最低一〇万箱の本件マーキング・ペンを売り捌くための市場を確保するのに必要であり、同期間経過後は、そうすることにより、右製造業者に対して、ヨーロッパ市場への特定
の年間量を保証することができること
４　フエドラ社が、前記期間経過後、一二個入り一万箱、年間最低一〇万箱を保証できない場合は、本契約は当然に効力を失い、それによつて、右製造業者及びもしくは原告は、他の輸出業者及び他の買付人を通じて、本件マーキング・ペンの販売を促進することができること、しかしながら、原告は、その時の状況により、一年以上二年以下の期間本件契約を更新することができ、かかる更新の通告は、昭和三八年一一月三〇日から四五日前に文書で行なうものとすること５　原告が、昭和三八年一一月三〇日後最低一二個入り一万箱の船積みを保証し、年間最低一〇万箱を購入するという義務を履行する場合には、本件契約は、いかなる時期においても、原告及びもしくは右製造業者によつて破棄されえないこととする約定が記載されていることを認め得るところ、この約定に明らかなように、製造業者たる同和化学株式会社の原告に対する一手商品供給権については明定されているにもかかわらず、原告のフエドラ社に対する本件一手商品供給権には全くふれるところがないことに鑑み、かつ、原告代表者【Ａ】尋問における供述中には、フエドラ社が本件マーキング・ペンを輸入する場合には原告のみから購入するものであつて、原告以外からは購入しないとの文言は本件契約書（前記甲第二三号証の二）に記載されていない旨の供述部分があることをも斟酌すれば、原告代表者【Ａ】尋問の結果中原告の前記主張に添う部分は、にわかに信用できず、他に右主張を認めるに足りる証拠はない。　そうすると、本件一手商品供給権の存在を前提とする原告の請求は、進んでその余の点につき判断するまでもなく、理由がないものといわなければならない。
二　商標権侵害による損害賠償請求について


主　　　　文
原判決を取消す。
本件を東京地方裁判所に差戻す。
事　　　　実
（昭和四三年（行コ）第五二号事件）
控訴人公共企業体等労働委員会の代理人は「原判決を取消す。被控訴人らの各請求はいずれもこれを棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、控訴人全逓信労働組合宮崎県北部支部の代理人並びに被控訴人国の代理人はいずれも控訴棄却の判決を求めた。
（昭和四三年（行コ）第五三号事件）
控訴人全逓信労働組合宮崎県北部支部の代理人は「原判決中控訴人勝訴部分を除きこれを取消す。本件救済命令主文第二項中『由立人が被申立人に別記内容の文書を提出することを条件として』とある部分を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、控訴人公共企業体等労働委員会の代理人並びに被控訴人国の代理人はいずれも控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上の陳述並びに証拠の関係は次のとおり附加訂正するほか、原判決事実摘示と同一であるから、ここに、これを引用する。
（控訴人公共企業体等労働委員会の陳述）
一　労働関係について公労法の適用される、いわゆる三公社五現業のうち三公社は公法上の法人とされており（国鉄法第二条、専売公社法第二条、電々公社法第二条）、民間企業の場合に準じて考えられるのでこれらを別として、五現業関係については職員は国家公務員法上の一般職公務員であり、管理機構も官庁組織である関係上労働法的な関係と行政法ないし公務員法的な関係とが交錯する場面として、理論上の問題が生ずるのは当然である。そこでこれを取扱うのには、その実態に即した特殊の法技術が必要になる。
いわゆる現業は、行政作用に基づく政府事業であり、労働関係については、これを他の一般の行政事務と区別して取り扱う必要から、公労法等により或程度の独立性を認めながらも、公社のようにはつきりした法人格を認めるところまでには至つていない。郵政事業も政府管掌の国家企業であるが、その経営上財政上政府や他の国家事業と別個に取扱われるものである。ある事業や財団を法律上他のものから切り離して考察する場合のテクニツクとしては、これを独立の法主体すなわち法人とすることが通例であるが、そこまでしなくともその管理機構を独立させる形でも或程度同様な意図が達成できるのである。例えば破産財団を破産者の自由財産と区別するのに、これを法人視する理論を採用しないとしても破産手続上の管理機構としての破産管財人によつて代表される独立の財産とするような場合である（破産法第七条、第一六二条等参照）。この場合管財人は個人として権利義務を負うわけではなく、管財人としての資格なり、その職務権限が擬人化されるのである。いわゆる職務上の当事者とか機関人格という観念はこのような必要からの法律上のテクニツクとしてあみ出されたものである。
これと同様に郵政事業の独立性もその管理機構によつて表現されるのであり、前述のように、それが官庁組織であることから、その官庁名によつて表示されるのが当然である。すなわち郵政大臣が最高の管理者であるが、その下部の郵政局長や郵便局長等も、その職務権限の範囲内でそれぞれ郵政事業を代表するのであり、これを名宛人とする行為もその範囲で郵政事業に向けられた行為と見られるのである。原審判決のように素朴に郵政事業は国家企業であるから、事業主は国であり、労働関係上の使用者も国であると考えるのは却つて政府や国の他の事業との区別を無視するものである。控訴委員会の所管に属する事項としては、本件のような不当労働行為の審査のほかに、公共企業体等の労使紛争の調整としてのあつせん、調停、仲裁があるが、原審判決のような考え方をとる以上これらの処理のうえでも、労使の当事者の名宛人は同様に考えられなければならないはずである。ところが控訴委員会の仲裁裁定は当然その名宛人である当事者双方を拘束するが、政府としては予算上資金上不可能な支出を内容とするものについては拘束されないことになつているのである（公労法第三五条、第一六条）。そうなると当事者である国としては裁定に拘束されるのに、政府や国会はその拘束を受けないという奇妙な結果を生むてあろう。したがつて、この場合の使用者としての当事者は、国や政府と区別された郵便事業体であり、その代名詞としての郵政大臣以下の機関を指すものとみなければならない。本件のような不当労働行為の救済命令についても、国を当事者としてこれに組合に対する陳謝文の手交を命じたりすることは却つて非常識であるし又その実効性も疑わしいてあろう。
この故に控訴委員会としては、現業関係においては、常にこれを管理する官庁を使用者として取り扱つて来たのであり、又当事者もこの慣行について何等疑念を狭まなかつたのである。今更これを混乱させるような解釈をしなければならない必要は少しもないのである。
二　なお、仮りに百歩を譲つて、公労法上の関係について現業官庁の当事者能力を認めないとしても、一般的に官庁の職務権限内における行動は国を代表するものとして、その法律上の効果は国に帰属するものであるから形式上官庁を名宛人とした行為も、実質上は国に対するものとして考察することを妨げない筈である。郵便局長も一個の官庁として、その局務を管理し、局員を指揮監督する職権を有し、その限度で国を代表するのであるから、これを名宛人とした控訴委員会の命令は国に対して為されたものとして取り扱うことを妨げる理由はない。したがつて原判決のように不当労働行為の申立に対する命令は、国を当事者としてすべきであるとの立場においても、本件命令には何等違法はないのである。ちなみに地方公共団体の経営する地方公営企業については、地方公共団体の長がその職員のうちから管理者を指定した場合は、その事業については、管理者がその地方公共団体を代表することとされている（地方公営企業法第八条）。
三　不当労働行為事件の命令において、国の機関を被申立人とすることの適法性は、すでに駐留軍間接雇傭労務者に関する不当労働行為事件すなわち国の機関として国が雇傭主である駐留軍労務者の雇入れ、解雇等の機関委任事務を処理する知事を被申立人とする命令の訴訟を通じ最高裁によつてすでに確立している（駐留軍ａ町事件―最高裁昭和三四年（オ）五九三号、昭和三七、五、二四判決、東京調達支部事件―最高裁昭和三六年（オ）五一九号、昭三七、九、一八判決）。これらの事件の命令の名宛人は地方労働委員会から上告審の段階を通じて知事であり、命令の名宛人の問題は当事者間で争われたこともなく、裁判所が職権調査のうえ否認したこともない。


すなわち最高裁がこれらの事件における命令の名宛人の問題についてなんら判示しなかつたことは、職場調査のうえこれらの事件に関する不当労働行為救済命令においては国を名宛人にすることなく、国の機関である知事を名宛人とすることが適法であると判断したからにほかならない。この点からいつて原審判決は最高裁判例に反するものといわなければならない。
四　しかも前掲一で主張したところによれば、却つて本件で法務大臣によつて代表される国が原告として出訴した点もおかしいことになり、国の訴（原審昭和四〇年（行ウ）第四一号）は却下さるべきである。
この場合本来命令の名宛人である郵便局長が出訴すべきであり、そうでなければ具体的な事項についてその権限を上移させた上級庁例えば郵政大臣が代つて出訴することならよいが国は命令の当事者ではなく、又直接命令の効力を受ける者ではない。原審判決はこの点においても誤りを犯しているというのほかはない。
（証拠）
一　原判決一六枚目（記録四一丁）裏五行目に乙第一ないし四三号証提出とあるを次のとおり訂正する。
乙第一ないし第九号証、第一〇号証の一ないし一六、第一一号証第一二号証の一ないし五、第一三号証、第一四号証の一、二、第一五ないし第二二号証、第二三号証の一ないし四、第二四号証、第二五号証の一ないし七、第二六号証、第二七号証の一ないし四、第二八号証、第二九号証の一ないし三、第三〇号証、第三一号証の一、二、第三二号証、第三三号証の一、二、第三四ないし第四三号証提出。二　原判決一七枚目（記録四二丁）裏一行目証人Ａとあるを抹消し、同二行目Ｂの各証言とあるその次に「原告兼参加人組合代表者Ａ本人尋問の結果」をそう入する。
理　　　　由
按ずるに、原判決は、本件救済命令は使用者に該当しない国の末端行政機関である郵便局長に当事者適格があると看過してなされた違法無効なものであるとしながら、国（第一審原告組合の請求を超えている）の訴にもとづき、その実質的適否の審理に立ち入ることなく、その第一項を除いてこれを取り消したのである。<要旨第一・第二>しかしながら、本件救済命令は国の行政機関であるにせよ、延岡郵便局長を相手方とするものであつて、国</要旨第一・第二>を直接の相手方としてなされたものではない。第一審原告組合が救済命令の発付を求めた相手方も右の郵便局長であつて、国ではない。それ故に、郵便局長が国の行政機関であるため救済命令の効果が究局において国に及ぶにせよ、郵便局長を相手とする救済命令の当事者はあくまでも当該郵便局長であつて国ではなく、したがつて、この命令に対して訴を起こしうる者も当該郵便局長に限られ、国はその当事者適格を有しないものとするを理論上一応当然とする。もしそれ、救済命令が究局において国に対しその効力が及ぶの故をもつて郵便局長に対する救済命令に対し、国に訴の提起を許すべきものとするときは、その当然の帰結として郵便局長に対して発せられた救済命令も結局において国に対して発せられたものとして、これを適法と解しなければならない理である。原判決が、一方において本件救済命令を相手方を誤つた違法のものと厳格に解しながら、他方において当事者でない国の訴の提起を適法のものと寛かに解し、これにもとづきその一部を取り消したのは、右の説示に照らし理論として一貫しないものがあると非難されてもやむをえないであろう。もつとも、本件救済命令に対しでは、その申立人である第一審原告組合も訴を提起しており、その訴はもとより適法であるから原判決はこれにもとづき本件救済命令の一部を取り消したものともいえそうであるが、その取消の範囲は第一審原告組合の申立範囲を超えているから、かく解することは困難であるだけでなく（救済命令の一部取消の申立事件において、救済命令自体が違法である場合には、その申立の範囲に拘束されず、その全部を取り消しうるのではないかとも疑われるが）、本件救済命令が相手方を誤つた違法のものとする以上、国の訴も当時者適格のない者の訴としてこれを却下すべきであつたものといわなければならない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人は「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張ならびに証拠の関係は、次に付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
控訴人は、当審において、
（一）　民法が時効中断事由としている「裁判上の請求」は、権利が訴訟においてなんらかの形で主張された場合をいうのか、あるいは更にそれが訴訟物になつたことを必要とするのかであるが、元来裁判上の請求によつて時効中断の効力が生ずるのは、訴訟物が確定判決によつて公権的に判断され、消滅時効の基礎が破壊されることによるものと解すべきであり、それは民法一四九条が、裁判上の請求は訴の却下または取下により訴訟物についての公権的判断に達しない場合には時効中断の効力を生じないとしていること、および民法一五七条二項の規定等からも容易に知りうるところである。そして、訴訟進行の遅速により判決確定による時効中断の効力発生時期が異なるごとき不公平を避けるため、民事訴訟法二三五条は、時効中断のため必要な裁判上の請求が効力を生ずるのは、訴提起のときまたは民事訴訟法二三二条により請求を拡張したときと一律に規定したのである（兼子「体系」一七八頁参照）。
しかも、裁判上の請求により時効中断の効力が生ずるのは訴訟物についてだけであるとする判例の立場（例えば、最高裁昭和三四年二月二〇日第二小法廷判決・民集一三巻二号二〇九頁）によれば、債権の一部請求の場合においては、当該訴訟中において請求を拡張しない限り中断の効力を生じないのである（その旨を判示する裁判例は枚挙にいとまがない。）。のみならず、本件のような明示的一部請求については、そもそも「裁判上の催告」なる中断事由を認める余地が全くない。すなわち、控訴人が引用する「裁判上の催告」を認めた最高裁判所昭和三八年一〇月三〇日大法廷判決（民集一七巻九号一二五二頁）は、前訴において訴訟上留置権を行使した場合の事案に関するものであるが、留置権は、法定担保物権であり、被担保債権の存在を当然の前提とし、被担保債権と表裏一体の関係にあるのであるから、留置権の行使は被担保債権の存在を当然に明示しているということができる。そして、被担保債権の存否そのものは、当該訴訟における訴訟物ではないにせよ、訴訟の結果を左右する事項であるから、裁判上留置権を行使して相手方の請求を争つている以上、右留置権の被担保債権について、催告が継続的に行われていると解することができ、そこに「裁判上の催告」の効力を認めることができるのである。
これに反して、債権の一部請求においては、債権はそもそも分割請求が可能であり、明示的一部請求は当該一部についての請求でしかなく、残部の債権の存在を当然の前提とするものではない。債権のその余の部分の存否は訴訟物となつていないのはもちろん、その存否によつて訴訟の結果が左右されることもありえない。当該訴訟において請求していない残部の債権が存在しようと存在しまいと、訴訟の勝敗には全く無関係である。この点が、裁判上留置権を行使した場合におけるその被担保債権と比べて、著しく異なる点である。むしろ、債権の全額を請求することが可能であるにかかわらず明示的に一部しか請求しないことは、少なくとも残部についての請求の意思が訴訟の場に表れているものとは解しえられないところであり、まして債権の一部について訴訟を維持していることの一事をもつて、残部についての請求の意思が当該訴訟の係属中継続的に表明されていると擬制することは到底不可能といわねばならない。要するに、債権の明示的一部請求にはその債権の残部について「裁判上の催告」としての効力を認める余地は全くない。もし一部請求に「裁判上の催告」としての効力を認めるときは、前記最高裁判所昭和三四年判決によると「訴の提起による消滅時効中断の効力は、その一部の範囲においてのみ生じ、その後時効完成残部につき請求を拡張すれば、残部についての時効は拡張の書面を裁判所に提出したとき中断すると解すべきである」というのであるから、一部請求の訴訟を提起し当該訴訟の係属中残部の請求をしないうちに一〇年の消滅時効期間が経過すれば、当該残部について消滅時効が完成することになるのに対し、原判決の如く「裁判上の催告」なる効力を認めうるとするならば、請求の拡張をしないで一〇年以上経過しても訴訟が終結してから六ケ月以内に残部につき訴を提起しさえすれば時効消滅しないことになる。この結論は右最高裁判決と明らかに矛盾し時効制度の根幹を破壊するものである。すなわち、右最高裁判決は、そもそも明示的一部請求訴訟には「裁判上の請求」としての効力はもとより、「裁判上の催告」としての効力も認めていないのであつて、一部請求に「裁判上の催告」としての効力を認めえないことは疑いの余地がない。それゆえ、原判決はこの点につき法令解釈の誤りを犯し、かつ判例違反のそしりを免れないものである。
（二）　原判決は、一部請求は債権総額についての権利主張が当然なされているものであると判示するが、そもそも退職手当支給に関する法規の解釈につき司法判断がなされれば、それに基いて被控訴人の退職手当総額が計算上当然算出されることを前提とすれば、いつでも請求を増額拡張して全額の権利主張が可能であるにもかかわらず、被控訴人はあえてそれをしなかつたもので、この被控訴人の前訴における訴訟態度は、およそ一部請求訴訟という訴訟形態を是認する限り、実体法上も手続法上もそれなりの評価を受けざるをえないものである。かように一部請求訴訟を認める限り、本件前訴のような明示的一部請求は、文字どおり債権総額のうちの一部の請求でしかなく、債権総額についての請求では決してありえないものであること、前記（一）で詳述したとおりである。この点において原判決には事実誤認、理由不備の違法がある。
（三）　原判決は、本件においては残額消滅の挙証困難の事態が想定されないことを理由としているが、そもそも時効中断事由の存否の判断と挙証困難性とは次元を異にする問題であり、両者を比較衡量として時効の完成を認めたり、時効の中断を肯認したりすべきではないのであり、これまでの確定した判例による法的安定性を害する常識論ははなはだ危険と評するほかない。


（四）　原判決は試験訴訟の弊害除去の手段を種々提案しているが、訴権濫用による訴却下、不当抗争による損害賠償義務、前訴における争点効というような複雑な法律上あるいは事実上の新紛争を構成する規制策や訴訟費用の負担義務のごときは、およそ規制策として無刀に近いものというべく、実体法に根拠づけられた消滅時効制度の活用こそが本筋の規制策なのである。すなわち、債権総額を熟知しながら、その選択によりあえてその一部のみを試験的に請求して訴訟を提起し、しかも訴訟中何時でも請求の拡張が可能であるのに、これすら漫然と怠り判決を迎えた者は、そのことによる不利益を負担することとなつても、むしろ常識に合致し、法的安定を保つゆえんなのであつて、本件の場合にも時効の完成が認められるのは至極当然といわねばならない（なお、この際民事訴訟法二三七条二項の法意も想起されるべきであろう。）
と述べ
被控訴人は、
本件事案こそは、明示的一部請求の場合でも、「裁判上の催告」を容易に認めうる事実関係をそなえた例である。明示的一部請求の理論は、あくまで、私法上の債権債務関係をその本拠として作りあげられたものであり、それを本件の如く、退職法規の解釈につき司法判断があれば、それに基づいて、退職手当総額が一義的に決められる公法上の債権にそのままあてはめることは問題であろう。公法上の債権の多くの場合、請求権者が請求しうる総額の一部につき権利行使をした場合でも、国は、その理由をただすなどしながら、特段の事情のない限り支給すべき全額を支払うのが通常である。一部免除あるいは期限猶予などをはじめとして、請求された範囲内でしか支払が行なわれないのを通常とする私法上の取引、あるいは私法上の債権とは異なつた公法上の債権の特殊性は明示的一部請求理論を考察するにあたり考慮の外に置くことは許されないものである。また、前訴では、退職手当の一部不支給という行政処分類似の行為の効力が争われ、その行為の非違が最高裁判決によつて最終的に確定されたため、その後になつて始めて国は右の不支給を事実上取消して追加支給したのであるから、本件の場合にも明示的一部請求理論を用いて、残部
の請求を斥けることは到底許されるべきでない、
と述べた。
理　　　　由
一　被控訴人が控訴人に対し退職手当残額金三二九万二、一二〇円の請求権を有するものと判断すべきことは、原判決理由一の判示のとおりであるから、これを引用する。
二　控訴人は、右請求権につき消滅時効を主張するところ、被控訴人はその起算日を争うが、国家公務員であつた被控訴人の本件退職手当請求権は、会計法第三〇条により五年間の消滅時効に服するものと解されるところ、右請求権は被控訴人の退職の日である昭和三七年三月三一日において直ちに行使しうる請求権として発生し、同日から右時効は進行するものと解すべきであるから、この点に関する被控訴人の主張は採用できない。
三　被控訴人の時効中断の主張について判断する。


（一）　被控訴人が昭和二三年一一月二七日会計検査院を退職（以下、第一次退職という）した当時施行されていた「国家公務員法の規定が適用されるまでの官吏の任免等に関する法律」（昭和二二年一〇月二一日法律一二一号）により従前の例とされている「退官退職手当支給要綱」（昭和二三年三月二九日閣議決定、昭和二一年七月一日から施行）に基づき定められた「退官退職手当支給準則」（昭和二二年三月二九日大蔵省給与局通牒四七五号、昭和二一年七月一日から施行、以下、支給準則という）一条一項、二条により退職手当として控訴人から金一五万九、六〇〇円（以下第一次退職手当という）の支給を受けたが、右第一次退職の日に衆議院常任委員会専門員に就職し、昭和三七年三月三一日退職（以下、第二次退職という）するまで、これに在職した者であるところ、右第二次退職にあたつて、衆議院は、被控訴人が昭和二八年八月一日から適用の「国家公務員等退職手当法」（以下、退職手当法という）附則一〇項、同法施行令附則一四項、一五項に該当する者であるとして、同施行令附則一六項により退職手当（以下、第二次退職手当という）を被控訴人に支給したこと、被控訴人が右第二次退職手当の支給額算定につき法令適用の誤りがあるとし、すなわち、被控訴人は第一次退職の日に再就職した者であるから前記支給準則一条二項本文の適用上第一次退職手当は支給されるべきではなく、また前記退職手当法附則一〇項にいう退職手当の支給とは適法なもののみを指すと解すべきであるとし、従つて、被控訴人の第二次退職時までの勤続期間は三九年一一月となり、第二次退職手当として支給されるべき額は六五七万六、〇〇〇円となるが、既に第二次退職手当として支給を受けた三一八万三、八八〇円を差引いた額三三九万二、一二〇円につき控訴人に支払いを求める権利があるところ、その内金一〇万円と遅延損害金の支払いを求める旨の訴を提起したことは、成立に争いのない乙一号証の一ならびに弁論の全趣旨によつて認められる。しかして、右訴が前記消滅時効期間満了前の昭和三七年九月三〇日に提起されたこと、同訴訟においては、第一審東京地方裁判所が昭和四〇年六月三〇日被控訴人勝訴の判決を言渡したが、控訴人の控訴申立があり、第二審東京高等裁判所が昭和四三年四月二六日原判決取消、被控訴人の請求棄却の判決を言渡したこと、そこで被控訴人が上告したところ、最高裁判所は昭和四七年七月二〇日原判決破棄、控訴棄却の判決を言渡したので、前記第一審判決どおり被控訴人の勝訴が確定したことは、当事者間に争いがなく、本件訴訟が右の残部請求訴訟として、右前訴の裁判確定の後六ケ月以内に提起されたことは、本件記録上明らかである。（二）　ところで、右前訴の第一審判決は、被控訴人の主張を容れ、第一次退職手当は支給準則の適用上支給されるべきではなく、その支給は違法のものであつたから第二次退職手当支給につき退職手当法附則一〇項は適用されないと判断したこと、第二審判決が第一審判決を取消すべきものとした理由の要旨は、中途退職手当の支給が違法無効である場合には退職手当法附則一〇項の適用はないものといわなければならないが、現行の退職手当法の下で欠格事由のないかぎり退職者が法律上当然に所定額の退職手当請求権を取得するのとは異なり、支給準則に基づく退職手当支給の場合にあつては、手当額について法定限度内における支給庁の裁量の余地が認められており、支給準則に基づく退職手当の支給は職員の退職に伴い職員と国との間に成立した退職手当支給の債権債務関係を決済する行為としての性質をもつものではなく、むしろ行政庁の一方的意思に基づいて職員に対し設権的に退職手当を与える一の行政処分にほかならないと解されるところ、第一次退職手当の支給は法規上賦与すべからざるものを賦与した違法があり、かつ右は重大な瑕疵といえるが、いまだ客観的に明白な瑕疵があるというに足りないとするものであること、すなわち、一般に行政処分の瑕疵が客観的に明白であるというのは、処分要件の存在を肯定する行政庁の認定判断の誤りであることが権限ある国家機関の判定をまつまでもなく、なんびとの判断によつてもほぼ同一の結論に到達しうる程度に明らかであることを指すものと解すべきであるが、被控訴人の第一次退職に際し退職手当を支給すべきかどうかは、右退職について支給準則一条一項または同条二項本文のいずれの適用があるかという支給準則の解釈如何にかかわることであり、右解釈問題がしかく簡単でないことに鑑みれば、支給準則一条一項により第一次退職手当を支給すべきものとした会計検査院の判断の誤りが前記程度に明らかであるとはいえないから、右手当支給の処分は無効といえないというにあること、これに対し最高裁判所の前示判決が被控訴人の上告を容れて、中途退職者に対し法令上支給すべきでないにもかかわらず誤つて退職手当が支給されたときは、行政処分としての支給決定があるかどうかにかかわりなく、退職手当法附則一〇項の適用はないものと解すべきであり、被控訴人の第二次退職にあたり支給されるべき退職手当額は退職手当法附則四項、国会職員法八条、官吏としての在職年を国会職員としての在職年とみなすことに関する規程三条、退職手当法五、六、七条によつて算定されるべきであるとして、被控訴人の請求を認容すべきものとしたことは、当裁判所に顕著なことである。
<要旨第一>（三）　前示の事実からすれば、被控訴人の控訴人に対する前記前訴は請求権の一部につき給付判決を求める旨</要旨第一>を明示して提起されたものといわなければならないが、右訴訟において被控訴人が現に請求する一〇万円を除いた残額につきその権利の存在を主張しないとする意思を表わしていたものと認めるべき証拠はなく、また、同訴訟においては前示のとおり退職手当支給に関する法規の解釈適用について争いがあり、司法的判断が確定するまでにも第一審から第三審にわたり前示のような変遷が見られた経緯に鑑みれば、被控訴人が右訴訟過程において請求の拡張等の手続をとらなかつたことをもつて、残額の請求権につき権利の上に眠つていたというべきではなく、また、右一部請求訴訟について、いわゆる試験訴訟の弊を招くおそれを考える必要のない事実関係にあつたということができる。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は、「（一）原判決を取り消す。（二）被控訴人が昭和四六年一〇月七日控訴人に対してした司法書士認可申請についての不認可決定を取り消す。（三）被控訴人は、控訴人に対し、昭和四六年度司法書士選考試験により控訴人を司法書士として認可する。（四）訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の陳述及び証拠の関係は、次のとおり付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、ここに、これを引用する。
第一、控訴人の付加した陳述
一、本件聴問は、次の理由により不存在若しくは無効であり、従つて、かような聴問を前提とする本件不認可処分は無効であつて、取り消さるべきものである。（一）　司法書士法（以下単に法という。）四条三項の聴問手続は、司法書士不認可処分の正当性、公正を保障するために設けられたものであるから、これが適法、有効に行なわれたというためには、（１）手続の公正性が外形上保障されており、かつ、（２）内容的にも、申請者に対し不認可の理由につき十分な説明がなされていることが必要である。ところが、
（１）　本件聴問において、聴問手続の主催者側の責任者である当時の甲府地方法務局長Ａが「お前はいいがかりをつけに来たのか」との発言をしたことは、原審において主張したとおりである。この発言は、同局長が初めから法の趣旨にそう公正な聴問手続を施行する意思がなかつたことを示すものであつて、聴問手続の外形上の公正性をみずから否定し、ひいて聴問手続全体を無効とする公序良俗違反の行為にあたるものというべきである。
（２）　同局長は、本件聴問手続において）、控訴人のした不認可理由の質問に対し、「合格基準点に達しない」と答えるのみで、それ以外は、「答える限りでない」として、説明を拒んでいるが、これでは、不認可理由の説明がなされていないに等しい。すなわち、聴問手続において不認可の理由が十分に説明されているというためには、
（イ）　面接における採点基準の存否及びその程度の説明がなさるべきものであり、少くとも、その説明は、認可申請者に対し不認可の理由を納得させるよう努力した事実が客観的にうかがわれるようなものでなければならない。（ロ）　とくに、面接における合否判定基準の存否及びその程度の説明は不可欠のものである。ところが、本件聴問手続においては、右（イ）（ロ）の基準そのものですらなんら示されなかつたのであるから、本件聴問手続は、不認可の理由につき法の趣旨にそう十分な説明がなされた公正な手続ということはできない。（二）　本件聴問の施行についての通知に法四条四項にいう「認可を与えない理由」の記載を欠いていることは、聴問の趣旨、目的に照らし、聴問手続を無効とする重大な瑕疵を構成するものと解すべきである。
二、司法書士法が司法書士となるための資格要件を定め、司法書士となるについて選考による認可制を採用する趣旨は、憲法の保障する職業選択の自由及び営業活動の自由に対し、公共の福祉の見地から制約を加えようとしたものであるから、選考の結果地方法務局長より選考基準に達しているものと認定され、その旨の通知を受けた者は、特段の事情のないかぎり認可が与えらるべきものであるところ、甲府地方法務局総務課長Ｂの昭和四六年八月二三日付「司法書士選考試験の結果について」と題する「依命通知」（甲第一号証）は、控訴人が選考試験の結果合格基準点に達していることを公に認定し、その旨を控訴人に通知したものであるから、被控訴人としては、特段の理由、事情がないかぎり認可を与える義務があり、特段の理由を明示することなく不認可とすることは、裁量権の濫用にあたるものというべきである。すなわち、司法書士の認可手続における選考とは、控訴人がすでに原審において主張したとおり、筆記試験を指すものであり、筆記試験の後に行なわれる面接は、申請人の司法書士としての一般的適性その他健康状態等を確かめるためのものに過ぎないところ、控訴人は、筆記試験の結果合格基準点に達していると公に認定され、かつ法三条の欠格事由がなく、司法書士の業務にたえる健康状態にある者であるから、特段の事情のないかぎり、認可が与えらるべきものであつて、認可を拒否すべき特段の理由、事情があつたこと、ないしは、裁量権の濫用がなかつたことを被控訴人において証明しないかぎり、本件不認可処分は、裁量権を濫用して行なわれた違法のものというべきである。
第二、被控訴人の付加した陳述
一、本案前の主張
控訴人は、選考試験の結果合格基準点に達していないのであるから、仮りに本件不認可決定が聴問手続の違法のために取り消されたとしても、あらためて、聴問手続を経て認可を付与することは許されないところである。従つて、控訴人は、本件不認可決定の取消しを求める法律上の利益を有しない。
二、控訴人の当審における陳述について
（一）　１本件聴問手続において、当時の甲府地方法務局長Ａは控訴人の質問に対し、終始誠意をもつて応答していたものであつて、控訴人が冷静さを失い、興奮して、けんか腰に及ぶため、「聴問の席上であるから、いいがかりに来たわけではないでしよう。冷静に話しをしなさい。」との趣旨を述べて控訴人をたしなめたに過ぎない。これは、聴問の主宰者として当然の措置であつて、なんら違法とさるべきものではなく、右言辞が直ちに聴問手続の公正を害するものということはできない。
２　本件聴問においては、Ａ局長より、登記や供託の申請手続についての問題に対する控訴人の解答が不十分で、面接試験の結果が合格基準点に達していなかつたこと、控訴人が外国人であることや健康状態は不認可の理由となつていないこと等が説明されており、不認可理由の説明としては、これで十分であつて、控訴人主張のような各基準の存否及びその程度を明示することは、法の要求するところではなく、これを明示しなかつたからといつて、聴問が不存在ないし無効ということはできない。
（二）　本件聴問の通知に「認可を与えない理由」の記載を欠いていることは、控訴人主張のとおりであるが、被控訴人は、聴問前の面接試験の結果の通知書（甲第三号証）において「認可を与えない理由」を記載し通知しており、控訴人は、すでにそのことを了知しているのであるからその程度の瑕疵は、その後に行なわれた本件聴問の無効原因となるものではない。


（三）　本件不認可処分は、裁量権を濫用して行なわれたものではない。この点に関する控訴人の主張は、法四条一項の法務局又は地方法務局の長の行なう選考は、筆記試験のみを指すものであることを前提とするものであるところ、司法書士選考認可の実際の運用は、昭和三一年八月一五日以降は、原則として、毎年一回全国統一の筆記試験のほか口述試験、健康状態及びその他の調査を法務局又は地方法務局において実施することとしていた。そうして、この趣旨は「司法書士認可に関する選考試験受験案内書」（乙第八号証）に明示して、認可申請者に周知徹底をはかつている。控訴人に、昭和四六年八月二三日付「司法書士選考試験の結果について」と題する依命通知（甲第一号証）をもつて控訴人の主張を裏付けるものであるかのようにいうが、この書面は、前記受験案内書の第四節の「この筆記試験合格者については、法務局又は地方法務局から直接本人に通知します。」との記載にもとづいて発せられた通知であることは明らかであり、前記依命通知にいう「司法書士選考試験」が筆記試験を指称するものであることは、当然、認識しうべきはずである。また、この通知書には、「標記試験の結果あなたは合格基準点に達しましたが、さらに面接試験を行ないますから云々」と記載されていることからみても、これが甲府地方法務局長の行なう選考試験のすべてに合格したことを表示したものでないことは明らかである。
第三、新たな証拠の提出及び書証の認否（省略）
○　理由
第一、不認可処分取消請求について
一、被控訴人の本案前の主張について
（一）　被控訴人は、司法書士の認可を与うべきかどうかは、被控訴人が選考試験の結果にもとづき、その最終的責任において決定すべきものであるから、不認可処分の取消しを求める訴えは不適法であると主張する。しかし、右主張の採用しがたいことは、原審の判断するとおりであるので、この点に関する原審の判断（原判決三枚目表三行目から四枚目表一行目までを引用する。
（二）　被控訴人は、さらに、控訴人は選考試験の合格基準点に達していないのであるから、仮りに、本件不認可決定が聴聞手続の違法により取り消されたとしても、あらためて聴問手続を経て認可を付与することは許されないところであるから、控訴人は、本件不認可決定の取消しを求める法律上の利益を有しないと主張する。
そこで考えてみるに、法四条は、司法書士の認可権者が不認可処分をしようとする場合には、認可申請者の請求があるかぎり、あらかじめ認可を与えない理由を通知したうえで、公開の聴問を行なわなければならない旨を定めているところ、その趣旨は、認可に関する処分が公正に行なわるべきことを保障するために、認可申請者の請求があるかぎり、公開の席において不認可の理由（すなわち、その理由が試験の結果によるものであるか、その他の理由、とくに法三条の欠格事由の存在によるものであるか）を明示すべきこととするとともに、不認可の理由が欠格事由の存在等にある場合には、必要に応じ（すなわち、欠格事由等の存否に関する具体的事実の認定を公正にするために必要があるかぎり）申請者にその点について主張、立証の機会を与えるべきこととすることによつて、認可に関する決定が認可権者の恣意により左右されることを防止しようとしたものと解することができる。従つて、選考試験により合格基準に達していないと判定された者であつても、公開の聴問において不認可の理由につき説明を受ける権利が保障されているものというべきであるから、聴問において、不認可理由の説明がまつたくなく、この点から聴問が違法とされる場合には、あらためて、聴問手続において不認可の理由を説明したうえで処分をすべきことを求めるために、聴問手続の違法を理由とし不認可処分の取消しを求める法的利益を有するものといわねばならない。従つて、被控訴人主張のように、選考試験により合格基準に達していないと判定された者は、聴問手続の違法を理由として不認可処分の取消しを求める法的利益を有しないということはできないので、この点に関する被控訴人の主張は採用できない。
二、本案の請求について
控訴人が被控訴人に対し昭和四六年度の司法書士の認可申請をし、同年七月一八日実施された筆記試験に合格したこと、ついで、同年九月一六日面接試験を受けたところ、向月一八日付で被控訴人から合格基準点に達しなかつたとの理由による不認可予定の通知があつたこと、控訴人の請求により同年一〇月二日甲府地方法務局において聴問会が開かれたうえ、被控訴人が同月七日控訴人に対し不認可処分をしたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。
（一）　控訴人は、法四条一項の選考とは筆記試験を指すものであり、筆記試験の結果、選考基準に達している旨を公に認定され、かつ、司法書士の業務にたえる健康状態にある者であるから、特段の事情がないかぎり認可が与えらるべきものであり、なんら理由を明示することなく認可を拒否することは裁量権の濫用にあたる、と主張する。
しかし、昭和四六年度の司法書士選考の方法として、筆記試験と口述試験が併用されたものであること、従つて、控訴人主張のように、選考とは筆記試験のみを指すものとはいいえないことは、原審の判断するとおりであるので、この点に関する原審の判断（原判決四枚目裏五行目以下同五枚目裏五行目まで）を引用する。そうして、同年八月二三日付の依命通知（甲第一号証）は、控訴人主張のように、控訴人が被控訴人の行なう選考試験のすべてに合格したことを表示したものではなく、選考試験の一部である筆記試験において合格基準点に達している旨を表示した文書に過ぎないことは、右通知に「標記試験の結果あなたは合格基準点に達しましたが、さらに面接試験を行います云々」の記載があることに徴しても明らかである。この点に関する控訴人の主張は、選考とは筆記試験のみを指すものであり、かつ、甲第一号証の依命通知は控訴人が選考試験のすべてに合格したことを表示したものであるという誤つた前提に立つものであつて、採用のかぎりでない。（二）　控訴人は、さらに、本件聴問は、外形上公正性が保障されておらず、内容的にも不認可の理由につき十分な説明が行なわれていないので、法の趣旨にそう公正なものといいえず、無効若しくは不存在であつてこれを前提とする不認可処分は違法であると主張する。
そこで考えてみるに、聴問制度の趣旨、目的は、申請人の請求があるかぎり公開の席において不認可の理由を明示すべきこととするとともに、不認可の理由が試験の結果によるものではなく、その他の、欠格事由の存在等によるものである場合には、必要に応じ申請人にその点につき主張、立証の機会を与えるべきこととすることによつて、不認可処分の公正を保障しようとしたものであることは前述のとおりである。


そうして、成立に争いのない乙第七号証、原審証人Ｂ、当審証人Ａの各証言、原審及び当審における控訴人本人尋問の結果及び右本人尋問の結果によりその成立を認めることのできる甲第五号証、並びに本件口頭弁論の全趣旨をあわせ考えれば、本件聴問は昭和四六年一〇月二日午前一一時頃から一二時近くまでの間、当時の甲府地方法務局長Ａ主宰の下に、同局総務課長Ｂ、同登記課長Ｃ、同訟務課長Ｄを立会させて、同局会議室において、公開で行なわれたものであること（但し、傍聴者はなかつた。）。
席上、控訴人から面接試験における判定基準を明らかにするよう求め、これに対し、同局長から面接試験の基準点を具体的に公表することはできないが、控訴人については、面接試験の際、登記や供託の申請手続に関する発問についての控訴人の解答が不十分で、結局、面接試験の結果が合格基準点に達していなかつたこと、控訴人が日本国籍を有しないことや健康状態は不認可の理由とはなつておらず、不認可の理由は選考試験の結果によるものであることが説明されたこと、この間、控訴人は、選考とは筆記試験を指すものであつて、面接は申請人の司法書士としての一般適性や健康状態を確認するだめのものであるから、筆記試験において合格基準点に達していると認定された控訴人に対し理由なく認可を拒否することは不当である、との独自の見解を主張したところから、控訴人と同局長との間に感情の対立を生じ、同局長から「いいがかり」の文言を含む、控訴人を非難する言辞が発せられたこと、以上の事実を認めることができる。前掲控訴人本人尋問の結果及び甲第五号証の記載中に右認定と一部抵触する部分があるが、この部分は前掲乙第七号証及び前掲各証人の証言と対比して措信しがたい。また成立に争いのない乙第八号証の一、二（新聞記事）も、主として、控訴人の一方的言分を掲載したに過ぎないものと認められるので、右認定を動かすに足る証拠とは認めがたく、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
控訴人は、「いいがかり」の文言を含むＡ局長の発言をもつて、同局長が初めから法の趣旨に従い誠実に聴問を行なう意思がなかつたことを示すものであつて、本件聴問の外形上の公正性を失なわせるものであると主張するところ、かような言辞が聴問の席における発言として妥当を欠くものであることはいうまでもないところであるが、前認定の事実、とくに右の発言が行なわれるに至つたいきさつにかんがみれば、この発言をもつて、直ちに、同局長が初めから誠実に聴問を行なう意思がなかつたことの懲憑とみることは困難である。しかも、聴問の全過程を通じて、不認可の理由が面接の際の登記、供託の手続についての控訴人の解答が不出来で合格基準点に達していなかつたことによるものであることが説明されている以上、本件聴問の内容、実態は、法の趣旨にそい、公正に行なわれたものと認めるに妨げのないものであつて、聴問の過程において、前記のようないきさつから、「いいがかり」云々の不穏当な発言があつたからといつて（この発言が控訴人に対する名誉毀損の不法行為を構成することがありうるのは格別）、これがために、聴問手続の全体が外形上公正性の保障を欠くもの（外形からみても不公正を疑うことがもつ法もと認められるような手続であるとの趣旨に解される。）となるものと解することはできない。
控訴人は、さらに、本件聴問においては、面接における採点基準の存否及びその程度並びに合否判定の基準及びその程度が明示されなかつたので、右聴問手続は、不認可の理由につき法の趣旨にそう十分な説明がなされた公正な手続とはいいえないと主張する。
しかし、試験が公正に行なわれるためには、一定の基準を設けて、その適用により合否を判定すべきことは当然であるが、試験のもつ専門技術性にかんがみれば、どのような判定基準を設けるべきかということについても、また、この基準の適用による成績の評価についても、試験官の専門技術的判断に任さざるをえず、試験終了後において、聴問の結果により判定基準そのもの、ないしはその適用による評価を修正、変更すべきものとすることは、試験の性質にそぐわないことは明らかであつて、聴問制度の趣旨、目的も、試験における解答につき受験者に釈明、補充の機会を与えることにあるとは解されない。また、わが国における試験についての一般的慣行も、試験における判定基準や基準の適用による評価点数等は、これを公表しないことが一般であつて（このことは、当裁判所に顕著な事実である。）、法がこの慣行に反して、聴問手続においてこれを公表すべきものとする趣旨であるならば、そのことをうかがわせるような、なんらかの規定を設けることが普通であるのに、このような趣旨をうかがわせるような規定はまつたくない。しかも、前掲乙第七号証及び各証人の証言並びに本件口頭弁論の全趣旨によれば、本件口述試験は、司法書士となるのに必要な、登記、供託の手続についての知識の程度を、比較的自由な、臨機の発問によつて確かめることに主眼を置いて実施されたものと推認されるのであるが、かような口述試験の性質上、事後において、試験の成績を固定的、画一的基準の適用による評価点数をもつて詳細、具体的に明示することは、事実上困難であつて、強いてこれを要求することは、口述試験の特質、長所を阻害しかねない。これらの点から考えれば、法は、不認可の理由が試験の結果による場合には、試験における判定基準の存否、その内容及び基準の適用による評価点数等を聴問手続において逐一具体的に明示すべきことまでをも要求しているものとは解されず、これを明示しなかつたからといつて、本件聴問手続が法の趣旨にそわない不公正なものであるということは相当でない。かえつて、前認定の事実によれば、本件聴問手続の全過程を通じてみれば、不認可の理由がほかの理由によるものではなく、口述試験の結果によるものであること、すなわち口述試験における登記、供託の手続についての解答が不十分であつて、その成績が合格基準に達しなかつたことによるものであることが説明されていると認められるのであつて、不認可理由の説明としては、この程度をもつて足りるものというべきである。この点に関する控訴人の主張は、ひつきよう、選考試験とは筆記試験のみ指すものであり、控訴人は選考試験に合格したと認定された者であるとの誤つた前提に立つて聴問における不認可理由の説明を不十分なものと主張するものであるか、若しくは、聴問制度の趣旨、目的の誤解にもとづくものというべきであつて、いずれにしても、採用しがたいものである。


主　　　文
一、被告東京国税局長のなした別紙物件目録記載の建物に対する公売処分の取消しの訴えを却下する。
二、原告が、被告国に対し、金二二二万八、三四〇円を限度とする訴外株式会社茂原銀映の滞納に係る国税の第二次納税義務を負担しないことを確認する。三、被告東京国税局長が、別紙物件目録記載の建物に対し、昭和四一年四月二六日付の差押書を以てなした差押処分、並びに同年九月一六日付の参加差押通知書を以てなした参加差押処分は、いずれも無効であることを確認する。四、被告国は、別紙物件目録記載の建物について昭和四一年五月四日千葉法務局茂原出張所受付第二、二二九号を以て同被告のためになされた差押の登記、並びに昭和四一年九月二一日同法務局同出張所受付第五、六九八号を以て同被告のためになされた参加差押の登記の各抹消登記手続をしなければならない。五、訴訟費用は、原告と被告国との間では全部被告国の負担とし、原告と被告東京国税局長との間では、これを二分し、その一を原告、その一を被告東京国税局長の各負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求める裁判
（原告）
一、主文第二ないし第四項と同旨
二、被告東京国税局長が、昭和四二年二月一七日付の公売通知書を以て告示した別紙物件目録記載の建物に対する公売処分を取消す。
三、訴訟費用は被告らの負担とする。
旨の判決。
（被告国）
一、原告の各請求を棄却する。
二、訴訟費用は原告の負担とする。
旨の判決。
（被告東京国税局長）
一、主文第一項と同旨
二、原告のその余の請求を棄却する。
三、訴訟費用は原告の負担とする。
旨の判決。
第二　請求原因
一、（一）　被告東京国税局長は、昭和四一年三月五日、原告が訴外株式会社茂原銀映（以下茂原銀映という）の滞納に係る国税の第二次納税義務を負う者として、原告に対し金二三六万三、〇〇〇円（昭和四一年八月一日付の裁決により内金一三万四、六六〇円が取消され、金二二二万八、三四〇円に減額）を限度とする納付の告知をした。
（二）　同被告の主張によれば、原告は、昭和四〇年二月一八日、すでに当時、国税（合計一六四万四、八七〇円）を滞納し、かつ、営業も極度に不振に陥つていた訴外茂原銀映から、同社所有の唯一の財産ともいうべき別紙物件目録記載の建物（以下本件建物という）を金一五〇万円という著しく低い額の対価で買受け、右建物の時価金三八六万三、〇〇〇円との差額金二三六万三、〇〇〇円（前記の裁決により金二二二万八、三四〇円に減額）を利得したので、国税徴収法三九条により右金二二二万八、三四〇円を限度とする第二次納税義務を負うというのである。（三）　しかしながら、右被告の原告に対する本件第二次納税義務に基づく納付の告知処分は以下のとおりの重大かつ明白なかしがあり、当然無効である。（１）　原告は、昭和四〇年二月一八日本件建物を訴外茂原銀映（たゞし、本件建物の登記簿上の所有名義人は訴外Ａであつた）から買受けたが、代金は三五〇万円であり、右内金一五〇万円は現金で支払うこと、右内金二〇〇万円は、右茂原銀映が、訴外株式会社東京相互銀行（以下東京相互銀行という）に対し負担していた金二〇〇万円の債務（本件建物を根抵当権の対象とした債務）を原告において引受けて支払い、右支払を以て売買代金に代えるという約定であつた。そこで、原告は、右約定に従つて、その頃現金一五〇万円を訴外茂原銀映に支払い、その後、まもなく、訴外東京相互銀行に対し前記約定の金員二〇〇万円を支払い、以て本件建物の売買代金を完済した。
而して、本件建物について原告が訴外茂原銀映との間にとりきめ売買代金三五〇万円は時価相当の対価であつて、原告は、右売買契約により何らの利益をも得ていないのである。
（２）　同被告は、原告が前記のとおり、訴外東京相互銀行に支払つた金二〇〇万円は、訴外茂原銀映の同相互銀行に対する債務を立替えて支払つたにすぎず、原告は、訴外茂原銀映に対し、右立替金返還請求権を有すると主張するのであるが、抵当権等の負担付不動産の売買において、買主がその負担を引受けて支払い、その支払額を売買代金の一部支払に充当し、若しくは、それを売買代金の一部と相殺することは日常の取引において通常行われているところである。原告と訴外茂原銀映との本件建物についての取引も、右の通常行われているところのものと同じであつて、その売買代金が、原告が訴外茂原銀映に支払つた前記金二〇〇万円との合算額であることは、取引上明白なことといわざるを得ない。しかるに、同被告が、この点を看過し、原告と訴外茂原銀映との間の本件建物についての売買価額を金一五〇万円と認定したうえ、原告に対し、前記の第二次納税義務に基づく納付の告知処分をしたのは、重大明白な事実誤認に基づくものであり、無効というべきである。
よつて、原告は、国税徴収法三九条所定の納税義務を負担するいわれはないから、被告国に対し金二二二万八、三四〇円を限度とする訴外茂原銀映の滞納に係る国税の第二次納税義務を負担しないことの確認を求める。二、被告東京国税局長の原告に対する本件第二次納税義務に基づく納付の告知処分は、前記のとおり、納税義務のない者に対してなされたものであるから、重大明白なかしがあり、当然無効というべきである。


しかるに、同被告は、右納付の告知処分を有効であるとして、本件建物について昭和四一年四月二六日付を以て差押処分を、同年九月一六日付を以て参加差押処分をそれぞれなすと共に、さらに、右建物につき、昭和四一年五月四日、千葉法務局茂原出張所受付第二、二二九号をもつて差押登記を、昭和四一年九月二一日同法務局出張所受付五、六九八号をもつて参加差押の登記をそれぞれなした。しかしながら、右各差押処分は、前記の無効な第二次納税義務の告知処分に基づくものであるからやはり無効といわなければならない。よつて、原告は、右被告に対し、同被告のなした前記差押処分及び参加差押処分がいずれも無効であることの確認、並びに、被告国に対し同被告が本件建物についてなした前記差押登記・及び参加差押登記の各抹消登記手続をなすことを求める。
三、さらに、被告東京国税局長は、差押財産である本件建物を公売に付するため、原告に対し昭和四二年二月一七日付を以て同月二八日右公売を実施する旨通知したが、右公売処分も無効な差押処分に後続する処分であるから有効となるいわれはない。
しかるに、原告は、右公売処分が実施されるときは、本件建物についての所有権を失うに至るばかりでなく、すでに支払つた買受代金の回収も不可能となり著しい損害を蒙るおそれがある。
よつて、原告は、被告東京国税局長に対し、同被告がなした昭和四二年二月一七日付の公売通知書を以て告知した本件建物に対する公売処分の取消しを求めるものである。
第三　被告らの答弁及び主張
（公売処分取消しの訴えについて）
一（一）　原告は、被告東京国税局長のなした昭和四二年二月一七日付公売通知に対し訴願前置を経ていない。
また、当該公売通知書の公売期日は昭和四二年二月二八日であり、その期日は既に経過しているので、右公売通知書により公売されることはないから、いずれにしても右訴えは訴の利益を欠き、却下を免れないものである。（二）（１）　すなわち、原告の訴旨は公売通知があつた以上、すでに差押物件を公売に付する意思決定が外部に表示されているのであるから、公売処分なる行政処分の取消しを求めるというにあるものと思われる。
しかしながら、公売処分とは公売期日に行われる入札又は競売の方法をもつてなされる具体的な処分である。右のような処分が行われていない限り、公売処分の取消しということはありえない。
（２）　公売の通知が行政処分かどうかについては検討の余地がある。旧国税徴収法のもとでは公売通知の規定はなく、行政上の取扱として行うに過ぎず、公売実施の要件となるものではなかつた。しかし、新国税徴収法では、滞納処分に関する不服申立てができる期限を公売期日等までに制限したこと（新法一七一条）等に関連し、滞納者及び利害関係人に事前に権利行使の機会を与えるため、この通知を法定したものである。
従つて、旧法下においては、公売通知によつて関係者に対し何ら法律上の効果を生ずるものではないから、抗告訴訟の対象にならないとされた（東京地裁昭和三三、九、四判決、行裁例集九巻九号一八六二頁、東京高裁昭和三四、四、八判決、同集一〇巻四号七二二頁参照）。
しかるに、公売の通知が、法律上要求され、公売公告とともに、指定の期日に於て滞納者等の財産の公売を決定すべき効果を生ずるものとすれば、公売通知は、行政処分であると解せられなくもないが（行政大正四、三、一〇日判決、大正四年九号行録二六輯一九三頁参照―公売公告は行政処分とするもの）、仮りに、そうだとしても、公売期日が経過すれば、当該公売公告、公売通知による財産の公売を決行すべき効果は失われたものであるから、もはや当該処分の取消しを求める利益はない。
（差押及び参加差押の各処分の無効確認の訴えについて）原告は、納付限度額を二二二万八、三四〇円とする第二次納税義務者として被告東京国税局長がなした告知処分の無効事由と同一の事由をもつて、その後続処分である差押、参加差押の無効確認を求めているが、差押、参加差押の手続上等の瑕疵をもつて無効を主張するのであれば格別、そうでない以上、後続処分の無効確認を求める利益はない。
よつて、以上の各訴えはいずれも却下されるべきである。
（請求原因に対する答弁）
一（一）　請求原因第一項（一）（二）の事実は認める。（二）　同第一項（三）の事実のうち、本件建物が、当初訴外茂原銀映の所有であり、原告がこれを昭和四〇年二月一八日右訴外会社から買受け、現在所有権を取得していることは認める。但し、買受け代金が三五〇万円であることは否認する。訴外茂原銀映が、訴外株式会社東京相互銀行に対し、本件建物を根抵当物件として金二〇〇万円の債務を負担していることは認めるが、原告と訴外茂原銀映との間の本件建物についての売買契約において原告主張のような代金支払に関する約定の締結されたことは否認する。
原告が、訴外茂原銀映に金一五〇万円を支払つたことは認めるが、その余の金銭支払の事実は不知。
仮に、原告が訴外東京相互銀行に対し金二〇〇万円を支払つたとしても、これは、原告が訴外茂原銀映に立替えて支払つたもので、本件建物の売買代金の内払いではない。原告は、右立替払により訴外茂原銀映に対し、右立替金二〇〇万円の返還請求権を取得したにすぎない。
二、請求原因第二項の事実のうち、被告東京国税局長が、原告に対し、本件建物について差押及び参加差押処分をしたこと、並びに右差押及び参加差押の各登記を経たことは認めるが、その余の点は争う。
三、請求原因第三項の事実のうち、被告東京国税局長が、昭和四二年二月一七日付で本件建物を公売に付するため、原告に対し公売期日を同年四月二八日とする旨通知したことは認めるが、その余の事実は争う。
第四　被告等の主張に対する原告の反論
（公売処分取消しの訴えについて）
一、原告が、公売処分の取消しの訴えについて不服審査の手続を経なかつたのは、国税通則法八七条但書四号、及び行政事件訴訟法八条二項所定の「処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる著しい損害を避けるため緊急の必要」があつたからである。


すなわち、原告は、本件建物を家具類の販売業を営む目的で、買受けたものであるが、本件建物は、その所在場所及び構造において、右営業用の建物としては、昀適の条件を具えており、一度手放せば、再度入手することは困難であり、しかも右建物及びその敷地の賃借権を取得するために原告は、多額の資金と労力とを費したものであるから、公売処分によつて、本件建物の所有権を失うときは、回復し難い損害を受けるものである。一方、法の決定に従つて異議の申立をしても、その申立は、公売処分の執行を停止する効力がなく、そのまま公売が実施されてしまえば、原告において、前記のような損害を受けるだけで、異議申立の実効は全然なく、しかも、従前の経過に鑑みるときは、被告東京国税局長が原告の異議申立を却下することは必定であると思料されるので、異議申立をしないで、前記各法条の規定によつて、直ちに、本件取消しの訴えを提起した次第である。二（一）　次に、公売処分取消しの訴えの利益について考えるに、被告東京国税局長の本件建物に対する公売処分は、原告に対する公売通知によつて、その存在することが明らかであつて、換価処分の執行が延期になつたからといつて、右公売処分自体が消滅するものではない。而して、本件公売処分が違法であることは、前記の主張のとおりであるから、右処分は、取消されなければならないものであり、しかも、右公売処分の存在すること自体が原告にとつて不利益となつているのであるから、原告は、その換価処分が延期となつても、依然として、その取消しを求める利益を有するものである。
（二）　この点につき、なお詳論するに、行政行為は、行政機関の為した一定の意思決定が外部に表示されることによつて成立するものであるから、外部に表示された行政機関の一定の意思決定が存在する限り、行政行為が存在するといわなければならない。而して、外部から認識し得る行政行為が存在する以上、それが取消し又は無効確認の対象となり得ることは、理論上、当然の事理であると考えられる。さらに、行政行為は、その執行によつて、その実施がなされるものではあるが（但し、形成的行政行為を除く）、その実施がなされなくとも、行政行為自体は存在し得るものであるから、その存在自体は、その執行行為の有無には関係がないといゝ得るものである。
ところで、国税の滞納処分における昀終段階の処分たる公売処分は、税務機関の差押物件を公売に付する旨の意思決定に基づき、その執行行為として、その実施がなされるものであるから、その処分の基本となるものは、税務機関の差押物件を公売に付する旨の意思決定であつて、それが、外部に表示されれば、公売処分なる行政行為が成立するに至るわけである。従つて、外部から認識し得るような意思決定があれば、公売処分なる行政行為が存在することになるものであつて、前記のとおり、行政行為の存在自体が、執行行為の有無には何等の関係もない以上、それの取消し、又は無効確認の対象となることは、当然の事理というべきである。（三）　次に、第二次納税義務者が滞納国税の賦課告知、又はそれに基づく滞納処分について訴えを提起したときは、国税徴収法九〇条三項の規定によつて、その訴訟の係属中は、当該国税につき差押物件の換価をすることができないのであるが、それは、右規定によつて前記公売処分なる行政行為が取消されるのではなくして、その行政行為に基づく執行行為たる公売の実施が、右訴訟の終了に至るまで延期されるにすぎないものであると解される。従つて、右規定によつて換価行為が延期されても、右公売の基本たるところの公売処分なる行政行為は、依然として、存続していることになるから、右処分が取消し又は無効確認の対象となることは、多言を要しないところであろう。ところで、被告東京国税局長は、昭和四二年二月一七日付の公売通告書を以て、原告に対し、差押物件たる本件建物を公売する旨の通告を為したものであるから、右被告が差押物件たる本件建物を公売に付する旨の意思決定を為し、かつ、これに基づいて、その旨を原告に告知し、以て、その意思決定を外部に表示したのであるから、右被告が差押物件たる本件建物に対し、公売処分なる行政行為をなしたことは明白であり、しかも、本訴の提起によつては、その取消しはなされず、単に、その執行行為たる公売の実施が延期されただけで、右行政行為が依然として存続しているものである以上、右公売処分なる行政行為が取消しの目的となり得ることは、勿論のことである。
（差押処分及び参加差押処分について）
一、処分の無効確認、並びに処分の無効を理由とする原状回復の訴えについては、出訴期間に関する制限規定は存しないと解されるので、本件差押処分及び参加差押処分の無効確認並びにそれらの無効を理由とする原状回復の訴えである差押登記及び参加差押登記の抹消の各訴えは、法の規定に違反する訴えではない。なお、国税徴収法一七一条の規定は、右各訴えには適用のないものである。二、本件建物に対する差押処分及び参加差押処分は、前記の理由によつて、いずれも無効というべきところ、原告は、それらの処分に続く公売処分によつて、右建物の所有権を失うに至るものであるから、右各処分の無効確認を求める法律上の利益を有するものである。
而して、原告は、右差押処分及び参加差押処分に対する原状回復の請求として、被告国に対し、その各処分に基づく本件建物に対する差押の登記及び参加差押の登記の抹消手続の請求をなしているのであるが、右原状回復の請求のみを以てしては、右各処分に続く公売処分を阻止することができず、しかも、右各処分の無効を前提とする現在の法律関係の訴えに転換せしめる方法がないので、やむなく、右各処分の無効確認を請求する次第である。
三、なお、被告らは、本件差押及び参加差押の各無効確認の訴えにおいて、原告が差押及び参加差押自体の手続上のかしをもつて無効を主張しない以上確認の利益はないと主張する。
しかしながら、被告国税局長が、前記のとおり、明白な事実誤認に基づいて原告に対し第二次納税義務に基づく納付の告知処分をなし、さらに、右無効な処分に基づいて本件建物を差押えたのであるから、右一連の手続をなす処分についてはその基礎となる処分のかしが明白である以上、差押処分自体の手続上のかしの主張は必要なきものというべきである。
第五　証拠（省略）
理　　　由


一、被告東京国税局長が、昭和四一年三月五日、原告に対し、納税者訴外茂原銀映の滞納金額のうち限度額二三六万三、〇〇〇円について、第二次納税義務の納付告知をなしたこと（ただし、成立につき争いのない甲第五号証によると、昭和四一年一二月二四日異議申立決定により内一三万四、六六〇円を取消されたことが認められる）、而して、その納付告知の根拠とするところは、納税者訴外茂原銀映の滞納国税につき滞納処分を執行してもなお徴収すべき額に不足を生ずると認められるところ、右不足は原告が、訴外茂原銀映の負う滞納国税の法定納期限（成立につき争いのない甲第一号証によると、右期限は、法人税につき、昭和三七年二月二八日、同三八年二月二八日、同三九年二月二九日であり、入場税につき、三八年八月三日、同月三一日であることが、それぞれ認められる）の一年前の日以後である昭和四〇年二月一八日訴外茂原銀映から売買により譲り受けた本件建物の当時の価格が三八六万三、〇〇〇円であるのに、原告はそれより著しく低額の一五〇万円で譲り受けたことに基因するもので国税徴収法三九条に該当するというにあることは、当事者間に争いがない。
そして、原告が本訴請求のすべてに通じて主張するところは、要するに、原告と茂原銀映との間の右売買契約における本件建物の対価は金三五〇万円であつて、著しく低い額の対価ではなく、原告が国税徴収法三九条の第二次納税義務を負ういわれのないこと、右譲渡対価を一五〇万円と認定のうえなした東京国税局長の納付告知は、その点において違法であり、かつ無効であると、いうことに帰する。二、よつて、先ず、被告東京国税局長のなした右第二次納税義務の納付告知の処分に原告の主張するようなかしがあるかどうかについて判断する。本件建物は、もと訴外茂原銀映がこれを所有していたこと、原告と訴外茂原銀映との間に昭和四〇年二月一八日本件建物につき売買契約が成立したこと、訴外茂原銀映の訴外東京相互銀行に対する貸金債務の担保として、本件建物につき、極度額金二〇〇万の根抵当権が設定されていたことは当事者間に争いがなく、さらに、成立につき争のない甲第二、第五、第七号証、乙第一ないし第五号証、証人Ｂ、同Ｃ、同Ａ（第一、二回）の各証言、原告本人尋問の結果を総合すると次のように認められる。
（一）　原告は、東京都で長く教員生活をしていたが、昭和三八年三月退職し、茂原市＜以下略＞に居住し、同年四月頃から隣り部落に居住する訴外Ａと知り合うようになつた。右Ａは、訴外茂原銀映の代表取締役として、茂原市で映画劇場などを経営していたが、原告と相知るようになつてから、同人から屡々金員を借りるようになり、昀も多いときは三〇〇万円に及んだこともあつたが、昭和四〇年二月一八日本件建物の売買当時には合計一七〇万円の貸金債務があつた。（二）　訴外茂原銀映は、昭和三一年に設立された映画館を経営する株式会社であるが、昭和三八年頃から経営不振におちいり、昭和三九年暮になると訴外東京相互銀行に対し四五〇万円もの貸金債務を負担するに至り、もはや経営を建て直す術もなくなつたと判断した同社の実権をにぎる訴外Ａは、同社の唯一の財産ともいうべき本件建物を売却して同社の事業を清算するため本件建物の買主を探し求めるようになつた。そして、同年一一月頃、右Ａは、原告に対し、本件建物を買取つてくれるか、さもなければ、金を貸して欲しいと強く要望したところ、この頃まだ本件建物を買取る決心のついていなかつた原告は、とりあえず、Ａに金七〇万円を貸付けた。
（三）　本件建物の登記簿上の所有権者はＡであるが、実質上の所有者は訴外茂原銀映であり、登記簿には昭和三二年東京相互銀行のため債務者を株式会社茂原銀映債権元本極度額二〇〇万円とする七番根抵当権設定登記、昭和三四年に同銀行のため代物弁済予約による所有権移転登記請求権保存仮登記が、それぞれなされていた。
（四）　昭和四〇年になつても本件建物の売買の話し合いは続いており、原告とＡとの間で建物の売買対価につき折合いがつかなかつたが、原告は、同年二月一〇日になつて、すでに貸付けていたＡに対する貸金に担保をつけるようＡに要望したところ、同日付で一〇〇万円を債権元本極度額として、右茂原銀映を債務者として本件建物に一〇番根抵当権の設定登記がなされた。そして、その後も原告と訴外Ａの間に本件建物の売買につき話し合いが続けられたが、同年二月一八日原告と訴外茂
原銀映の代表者Ａとの間に、
（１）　本件建物を借地権つきで価額三五〇万円で売り渡す（当時本件建物の敷地は、Ａの所有となつていたが、右東京相互銀行のために根抵当権が設定されていた）。
（２）　売買代金の内金七〇万円は、前年一一月原告がＡに貸付けた七〇万円を充当し、内金八〇万円は現金にて支払い、内金二〇〇万円は本件建物に対して所外東京相互銀行のために設定された前記七番根抵当権の極度額二〇〇万円を原告においてこれを引受けて支払う金員を以て充てる。
（３）　本件建物は、Ａが映画劇場を廃止するまで賃料を月三万円と定めて原告からＡに賃貸する。
との条項を定めた売買契約が成立し、即日原告に対する所有権移転登記がなされた。
（五）　原告は、右売買契約成立当時、本件建物がＡの所有名義となつていることから、Ａ個人から買受けるものと思い、株式会社茂原銀映は無関係であると信じていた。また東京国税局長に対する異議申立にあたつてもＡ個人から買つたものであると主張しつづけていた。しかしＡは訴外茂原銀映の代表者として右売買契約を締結したものであり、本件建物の売買前の所有権の帰属について見解を異にしていたけれども、同人も原告が現に本件建物の所有者であることについてなんら疑をいだいていない。
右のように認められるのであつて、以上の事実によれば、本件建物は、昭和四〇年二月一八日訴外茂原銀映から原告に敷地の賃借権つきで対価を金三五〇万円と定めて有効に売り渡されたものと認めることができる。


もつとも、乙第一ないし第四号証、及び証人Ｂ、同Ｃの証言によると、本件建物の売買契約締結にあたり、訴外Ａが、原告に対し、本件建物につき前記七番根抵当権（債権極度額金二〇〇万円）によつて担保されている訴外茂原銀映の東京相互銀行に対する貸金債務は、Ａが責任をもつてこれを支払い、原告には迷惑をかけない旨約したことは窺えなくもないが、このような特約があることによつて、本件建物の対価が借地権つきで一五〇万円であつたとすることは、後記のとおりその実質評価をあやまり、合理性を欠くものであつて、右認定をくつがえすに足りない。ところで、前掲証拠および本件口頭弁論の全趣旨を総合すると、本件建物の売買契約締結時の価格は、敷地の賃借権つきで三五〇万円を下らないものと認められるところ、原告と訴外茂原銀映との間で本件建物の売買対価を三五〇万円と約したことを以て著しい低額の対価による譲渡と解することのできないのは当然であつて、これに対し、被告東京国税局長が本件建物の売買対価を一五〇万円と認めて、これを著しく低額の対価による譲渡であると判断したうえ、原告に対しなした同被告の第二次納税義務の納付通知処分には違法のかしがあるものというべきである。三、そこで、次に右処分の違法なかしが重大かつ明白であるかどうかについて検討する。
（一）　先ず、前段説示のごとく、被告国税局長は、本件第二次納税義務の納付通知処分にあたり、本件建物の譲渡対価を金一五〇万円と認定し、これを右建物の譲渡当時の価格金三五〇万円に対比し、著しい低額の譲渡であると評価したのであるから、このような認定又は評価がなかつたとすれば、本件納付通知処分はなされなかつたであろうという関係を認めることができ、従つて、同被告の右認定ないし評価上のあやまりは、重大なかしに当るものといわなければならない。（二）　そこで右事実の誤認ないし評価が、明白なかしに当るかどうかについて考える。
訴外Ａを代表取締役とする訴外茂原銀映と原告との間の本件建物についての売買対価、本件建物の右売買契約締結時の価格、訴外茂原銀映の訴外東京相互銀行に対する金銭消費貸借上の債務額などの事実は、関係当事者以外の第三者にはたやすく認識できない性質のものであり、ことに本件における前記のような事実は、徴税官庁の調査をまつて初めて明らかにしうることが多く、その意味において、これらの事実は外形上客観的に明白な事実ということはできない。しかし、本件建物については、債務者を茂原銀映、債権極度額を二〇〇万円、債権者を東京相互銀行とする根抵当権が設定され、代物弁済予約により所有権移転登記請求権の保全登記がなされていたことは登記簿上明らかであり、また、根抵当権は債権極度額について弁済がなされても、被担保債権金額が完済されない限り消滅しないものであることも明らかである。従つて、かかる根抵当権付建物の売買においては、特段の事情がない限り、取引当事者は、一般に、債権極度額に相当する被担保債権の存在することを予想し、かつ、これを調査のうえ、債権極度額について抵当権の実行をうけても、なお、残余の価値があるものと評価して取引の対象とするのが通例であり、かつ、その譲渡対価が定められるのが通常であると解して妨げない。換言すれば、特段の事情が存在しないのに、根抵当権付で代物弁済の予約の対象となつている建物の売買の対価を評価するに当り、債権極度額に相当する額を全く考慮にいれないで、建物の評価額から右極度額に相当する額を控除した価額のみを当該建物の対価であると認定することは、著しく経験則に反する評価方法による認定であつて、かかる認定のかしは、個人の判断によつてもほぼ同一の結論に到達しうる程に明白なものであるというべきである。
そこで、特段の事情が存在するかどうかについて、被告東京国税局長の認定を検討してみると、同被告は、「訴外Ａは、原告と本件建物の売買契約をなすに際し、右建物に設定された根抵当権の債権極度額二〇〇万円は、原告に絶対迷惑をかけないとの特約をなした」ことを認めたのであるが、他方において、同被告は、右認定の際、売買契約締結当時、すでに、訴外茂原銀映の経営は極めて振わず、加えるに、訴外東京相互銀行に対し四五〇万円に及ぶ貸金債務の存在すること、そのために、訴外茂原銀映が、租税（法人税、入場税等の合計金一六四万四、八七〇円、これに対する延滞税を加えれば約二三〇万円となる）の滞納に陥つていたことを同時に認識しながら（このことは甲第一号証、乙第三号証、証人Ｂの証言によつて認められる。）、敢てこれらの事情を無視して、前記特段の事情が存在するとして、本件建物の譲渡対価が、当時の時価（三八〇万円ないし三五〇万円）から根抵当権の債権極度額二〇〇万円を控除したものに該当するものと認定し、それが一五〇万円であるとして、著しく低額な譲渡対価であると評価したものというのほかない。しかし、訴外Ａが、原告に対して、根抵当権の債権元本極度額二〇〇万円については右Ａがこれを負担し、原告には絶対迷惑をかけないと特約をしたところで、前記認定の事情からみて、求償の裏付はなく右特約が実際上は空手形に等しいものであるのみならず、原告が右二〇〇万円を代つて支払つたからといつて、根抵当権設定登記が抹消されるわけのものでもないから、このような特約内容の法律的経済的評価自体は著しく不当であり、かりに右特約が存在したとしても、右特約の存在をもつて、前記の特段の事情に該当するものということはできないのであつて、前記説示するところによれば、結局、被告東京国税局長の右評価には明白なかしがあるものというべきである。
（三）　以上の理由により、被告東京国税局長の原告に対する本件第二次納税義務の納付告知処分には重大かつ明白なかしがあり、無効と解するのが相当である。四、そこで次に本件各請求の当否につき検討することとする。（一）　被告国に対する第二次納税義務不存在確認の訴えについて前記説示のとおり、被告東京国税局長の原告に対する本件第二次納税義務の納付告知処分は前記理由により無効と解するから、原告の本件第二次納税義務の存在はこれを認めるに由なく、従つて、原告の被告国に対する右請求は正当として認容すべきである。
（二）　被告東京国税局長に対する差押処分及び参加差押処分の無効確認の訴えに
ついて


主　　　　文
一、　本件控訴をいずれも棄却する。
二、　控訴人（反訴被告）Ａの当審における新たな請求を棄却する。三、　反訴原告（被控訴人）の反訴を却下する。
四、　当審における訴訟費用を五分し、その四を控訴人Ｂおよび控訴人（反訴被告）Ａの各負担とし、その余を被控訴人（反訴原告）の負担とする。
事　　　　実
控訴人Ｂおよび控訴人兼反訴被告Ａ（以下、この両名を控訴人らという）代理人は、「一、原判決を取り消す。二、被控訴人の控訴人Ｂに対する請求を棄却する。三、被控訴人は控訴人Ａに対して、別紙目録（二）に記載の土地につき、同目録（一）に記載の建物のため、同目録（三）に記載の事項を内容とする地上権の設定登記手続をせよ。四、右地上権の地代を一か月金二、八一一円と確定する。五、訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人が当審で新たに提起した反訴には同意しないが、もし右反訴提起が許されるとすれば、請求棄却の判決を求め、被控訴人および反訴原告（以下、被控訴人という）代理人は、控訴棄却の判決、控訴人Ｂの当審における新たな請求を棄却するとの判決、控訴人Ａの原審昭和三八年（ワ）第三、五二六号事件に対する反訴として、「一、反訴被告（控訴人Ａ）は反訴原告（被控訴人）に対して、別紙目録（一）に記載の建物を収去して、同目録（二）に記載の土地を明け渡せ。二、訴訟費用は反訴被告（控訴人Ａ）の負担とする。」との判決ならびに仮執行の宣言を求めた。当事者双方の事実上および法律上の主張（当審における新たな請求、反訴の請求原因およびこれに対する答弁を含む）ならびに証拠の関係は、左記のとおり付加、訂正するほか、原判決の事実摘示と同じであるから、これを引用する。
（控訴人ら代理人の陳述）
一、　原判決四枚表三行目に「Ｂ訴訟代理人」とあるのは、「ＢおよびＡ訴訟代理人」の、同五枚表一〇行目に「本件家屋」とあるのは、「本件土地」の各誤記であるので、右のように訂正し、また同一四枚表八行目に「裁判所の指定による額」とあるのを、「一か月金二、八一一円」と訂正する。
二、　控訴人Ａが別紙目録（二）に記載の土地（以下、本件土地という）について抵当権を設定した当時、その土地の上に存する同目録（一）に記載の建物（以下、本件建物という）の所有権はＡに属していた。すなわち、昭和二六年一一月三〇日、本件建物の賃借人であつたＡとその所有者であつた訴外財団法人東京都住宅貸付金整理協会（以下、訴外協会という）との間に乙第一号証に記載のとおりの売買契約が成立し、それによつて本件建物の所有権が即時Ａに移転したのである。このことは、売主の所有に属する特定物の売買にあつては、反対の特約がないかぎり、契約成立と同時に買主に対して目的物の所有権移転の効力を生ずると解するのが確立した判例であるところ（たとえば大審院大正二年一〇月二五日判決民録一九輯八五七頁、最高裁判所昭和三三年六月二〇日第二小法廷判決民集一二巻一五八五頁参照）右契約には反対の特約がなされていないのみならず、かえつて前記売買契約の第六項には「建物並にその敷地に係る一切の費用は昭和二六年一二月一日以降乙（買主）の負担とする」と定められており、現にＡはその後本件建物に対する賃料を支払うことなく、公租公課を納入してきたことによつても明らかである。また法定地上権はその建物の利用に必要な範囲に及ぶものなるところ（大審院大正九年五月五日判決民録二六輯一〇〇五頁参照）、本件土地は従来よりその全体が本件建物の屋敷すなわち敷地として建物の利用に供されていたから、被控訴人が昭和三〇年七月八日本件土地を競落したことにより、Ａは爾後本件建物のため右土地全部にわたり法定地上権を有するにいたつたのである。
もつとも右抵当権設定当時、Ａが前述のごとく本件建物の所有権を取得した旨の登記が経由されていなかつたことは認めるが、かかる事情は法定地上権の成立を妨げるものではない（大審院昭和七年一〇月二一日判決民集一一巻二一七七頁、同院昭和一四年一二月一九日判決民集一八巻一五八三頁参照）。けだし、法定地上権が成立するためには、土地に対し抵当権を設定した当時、土地および地上建物が同一人の所有に属しておれば足り、建物が土地所有者の名義に登記されていることを必要とせず、しかもそのように未登記のままである事情が、建物の保存登記がされていないためであると、他から建物所有権を取得しながら移転登記をしていない場合であるとを問わない。もしそうでないとすると、他人所有の未登記建物を譲り受けながらその登記をしなくても法定地上権が成立するのに、他人所有の登記済の建物を譲り受けその登記をしなかつたときには地上権が成立しないという不公平なことになるからである。しかも、法定地上権が成立するような土地の所有権を競落によつて取得しようとするほどの者は、登記簿を調査するだけでなく、必ず現地を見分して建物の存在を知り、ひいでは賃借権など土地使用の権限を推知しらるのが通例であり（最高裁判所昭和四〇年三月一七日大法廷判決民集一九巻四五三頁傍論参照）、本件においても被控訴人は右にいわゆる推知の機会を与えられていたのであるから、少なくとも信義則上からも登記の欠缺を主張する正当な利益を有するものではない。


三、　法解釈としでは、前述したとおり、本件建物の所有権は乙第一号証に記載の売買契約の成立と同時に買主たるＡに移転したのであるが、法律知識に乏しい一般社会人たる同人としでは、そのような法的効果を知らないのみならず、かえつて前記抵当権設定当時まだ売買代金が完済されておらず、その登記名義も売主たる前記訴外協会に残されたままになつていたところから、本件建物の所有権はまだ自分に移転していないものと信じていた。したがつて、Ａが被控訴人主張のごとく右抵当権の設定に際し、本件建物は自分の所有でないと述べ、これが本件土地と一括して担保に供されることを拒否しながら、本訴において当時すでに本件建物の所有権がＡに帰属していたことを理由として、法定地上権の成立を主張したとしても、禁反言の法理ないし信義則に違背するものとはいえない。また被控訴人は本件土地に低当権を設定した当時、その地上に本件建物が存在していることを知悉しており、かつ、右土地に抵当権を設定すれば被担保債権の弁済を確保するに十分であると見込んだものとみえ、地上に建在する本件建物に関しでは深く立ちいらず、これを共同担保にすることも要求しなかつた。被控訴人は右のような事情のもとに本件土地を競落し、その所有権を取得したのであるから、本件法定地上権の成立が認められたとしても、それによつて別段の損害を蒙るわけのものでないことを考慮すれば、Ａの法定地上権成立の主張は何ら信義則に違背するものではない。
四、　本件土地については地代家賃統制令の適用があり、その地代額は評価額の一、〇〇〇分の二二に固定資産税と都市計画税を合算したものを年額とすべきものとされているところ、本件土地の昭和四三年度における評価額が金七九万九、一〇〇であり、その固定資産税が金一万一、一八〇円、都市計画税が金四、九八〇円であるから、一か月の地代額は金二、八一一円である。
五、　仮にＡが本件土地につき前示法定地上権を取得しているとの主張が認められないとすれば、次のとおり主張する。
１　前記訴外協会が本件土地をその所有者から建物所有の目的で借り受け、そのうえに保存登記を経由した本件建物を所有して対抗力ある土地賃借権をしており、またＡは本件建物を右協会から賃借してこれに居住し、第三者に対抗しうる建物賃借権を有している。けだし、乙第一号証に表示の売買契約によつては、本件建物の所有権がまだＡに移転していないときはもとより、すでに移転しているときにも、右建物所有権移転登記が終了するまではその移転は相対的効力を有するにとどまるから、前記売買契約はその登記が終り対世的効力が発生するにいたるまでは、本件土地に対して売主たる訴外協会の有する借地権も、本件建物につき買主たるＡおよび控訴人Ｂが有する借家権もともに消滅させない趣旨のものだからである。かくて被控訴人が競落によつて本件土地の所有権を取得したとしても、右に述べた権利関係がそのまま存続しているので、Ａは右協会の有する本件土地賃借権を援用し、ＢはＡの右権利を援用するから、被控訴人の本訴請求は失当たるを免がれない。右の点につき、被控訴人の主張する後記判決は、訴外協会の代表者Ｃが昭和二八年二月一九日に死亡して新たな代表者が選任されていないのを奇貨として、被控訴人が同協会に対する本件建物収去、土地明渡しの債務名義を不当に取得する意図のもとに提起ざれた訴にもとづき、すでに死亡した同協会の代表者Ｃに宛てなされたものであり、その送達手続はすべて不適法であつて、右判決は無効であるが、もし有効であつても未確定であるから、被控訴人においてその判決の効力を援用することは信義則に違反し、あるいは権利の濫用として許されない（最高裁判所昭和四三年二月二七日第三小法廷判決民集二二巻三一六頁参照）。２　乙第一号証に表示の本件建物売買契約は、売主たる訴外協会が目的建物の敷地たる本件土地について有する賃借権の譲渡をも含むものであるのは当然の事理であるところ、当時右土地の所有者であつた訴外Ｄ（Ａの兄）が地主として右賃借権の譲渡を承諾したことはもちろんであるし、ついで右土地の所有者となつたＡが地上建物の買主として同上の譲渡を承諾したことはいうまでもない。そして、賃貸人がした借地、借家権譲渡の承諾関係は、その土地または建物の譲受人において承継するのであり（最高裁判所昭和三八年九月二六日第一小法廷判決民集一七巻一〇二五頁参照）、この理は任意譲渡の場合のみならず、不動産競落の場合にも同じである（同裁判所昭和三八年一〇月三一日第一小法廷判決参照）から、Ａがやがて前記建物売買契約にもとづく売買代金を完済すると引き換えに本件建物所有権の取得登記をしたときは、Ａは本件土地に対する賃借権の譲受をもつて被控訴人に対抗しうることになり（Ａが依然として土地所有者であれば、借地権、借家権は混同によつて消滅するが、本件のように建物所有権移転登記前に土地所有権が第三者たる被控訴人に移転しているときは、混同を生じない）ＢはＡの右賃借権を援用することになる。したがつて、いずれにしても被控訴人の本訴請求は理由がない。六、　被控訴人が反訴請求の原因において主張する確定判決の存在することは認めるが、この判決もさきの判決について述べたと同様な事情のもとにされた欠席判決であつて、その送達も不適法であるから、被控訴人において右判決の効力を援用することは、信義則に違反するものとして許されない。七、　なお、従前の権利濫用の主張は単なる事情として述べたものであつて、独立の抗弁をなすものではない。
（被控訴人代理人の陳述）
一、　原判決二枚表四、五行目に、「昭和二九年六月一八日より」とあるのは、「昭和二九年六月一九日まで」の誤記であるから訂正する。二、　控訴人らの当審における新たな主張事実はすべてこれを否認し、法律上の主張は争う。また引用にかかる判決はいづれも本件に適切でない。
三、　法定地上権について


１　本件土地にＡが抵当権を設定した当時、本件建物につきＡと訴外協会との間に主張のごとき売買契約は成立していない。仮に右売買契約が成立していたとしても、抵当権設定当時右建物の所有権はまだＡに移転していないし、もし移転していたとしても、その旨の登記がなされていないから、これを第三者たる被控訴人に対抗することはできない。仮にＡが昭和二七年度以降における本件建物の固定資産税を納付しているとしても、それは納税管理人としてであるから、そのことをもつて同人が本件建物の所有者であることの証左とすることはできない。２　仮に本件抵当権設定当時、控訴人らの主張するごとく売買当事者間において本件建物所有権の移転があつたとしても、次に述べるとおり買主たるＡはその所有権取得を被控訴人に対抗することができないため、本件土地につき法定地上権の成立を主張できない。
右抵当権設定当時、本件建物につきＡ名義の所有権移転登記がなされていなかつた。この点につき控訴人らは、抵当権設定当時建物が未登記であつても法定地上権の成立を妨げないとするのが判例（前掲、大審院昭和七年一〇月二一日判決）の立場であるというが、右判例の事案にあつては、建物を新築した未登記所有者が法定地上権を取得しうる場合であるから、譲受人がその権利を承継したものとして保護されるわけである。しかし、競落までに建物の譲渡が行なわれたときは、譲受人は登記（保存登記でも足りる。大審院大正八年二月六日判決民録二五輯六八頁参照）がなければ、競落人に対抗することができないため、法定地上権を主張することができない。
本件についてこれをみるに、本件建物は抵当権設定当時有効に登記簿上は訴外協会の所有として公示され、しかも競落時まで何ら公示上の変更がなされなかつたため、何びとといえども右協会以外のものの所有であることに疑いをいれる余地が存しなかつた。そして第三者としでは、取引上右有効な公示を目やすとして行動する以外に途はなく、右公示によつて法の保護、取引の安全が確保されるのである。しかるに、Ａは本件建物を右協会より買受けその所有権を取得したというのであるが、およそ取引行為によつて不動産の所有権を取得したものが、移転登記なくして右所有権の取得を第三者に対抗し得ないのは物権変動理論における大原則である。したがつて、移転登記のない以上、抵当権設定当時Ａが本件建物の所有者であることは第三者である競落人に主張し得ないはずであり、建物所有者たることを対抗できないとすれば、これを前提とする法定地上権の主張もまたなし得ないととろであつて、未登記であつても法定地上権の成立を妨げないとする控訴人らの主張は失当である。もしＡが訴外協会から本件建物を買受けその所有権を取得したというのであれば、少なくとも競落までに登記その他保全の途を講ずべく、これをまつたく怠つた（むしろＡの所有物ではないという言動に終始した）ものであるから、本件を抵当権設定当時建物を新築し所有したとする前記判例の場合と同一に論ずることはできない。
３　本件抵当権設定当時、被控訴人の代理人・弁護士渡辺道子は、Ａおよび訴外Ｄに対し、同訴外人の被控訴人に対する借用金返還をめぐる傷害事件の示談に関連して、その弁済と担保権の設定について折衝したが、そのさい右代理人は本件土地だけでは債権の完済を受けるのに不十分であつたところから、その地上にあつて当時控訴人らの占有使用中の本件建物をも抵当権の対象とするよう要求し、それを示談の条件として提示した。しかるに、控訴人らの側で控訴人らは単なる使用者にすぎず、右建物は第三者の所有であり、しかもそれが亡父の生存中に借用した関係でその所有者の所在なども明確でないと述べた。そして、控訴人らはその後も自ら右建物が控訴人らの所有でない旨を極力主張したので、右代理人もついに本件土地に抵当権を設定することを断念した。すなわち、控訴人らは本件土地につき法定地上権の成立があり得ないことになる事実関係を強調して、右土地のみに抵当権を設定することによつて示談を成立せしめたのであるにかかわらず、同土地の競落後になつて前言をひるがえし、本件建物がＡの所有に属するものであつたと主張するにいたつたものであり、このようなことは禁反言の法理にもとり、また信義則上とうてい許されないところである。
４　仮に本件土地に対して法定地上権が成立したとしても、その範囲は本件土地全部に及ぶものではない。
法定地上権の範囲は、制度の目的よりしても建物の敷地および建物利用に必要最低限度にとどめられるべきであるところ、本件建物は本件土地の北側に存するわずか五六・一九平方メートル（一七坪）の建物であるのに対して、本件土地は三二四・二九平方メートル（九八坪一合）の面積をもつものであるから、本件土地全部がその範囲に属するというのは失当であり、その範囲はせいぜい北側の六六平方メートル程度で足りる。
５　Ａの主張する統制地代額は正確でないし、ことにその主張にかかる賃借権承継当時の地代を明らかにしていない。もつとも仮に本件土地につき地代家賃統制令の適用があるとすれば、昭和四三年度の地代額がその主張のとおりの算出基準によつて一か月金二、八一一円であることは認める。
四、　土地の賃借権について
１　控訴人らはＡが本件土地についての賃借権を承継したというが、当時どのような内容の賃借権が存在していたのか明らかでないから、右承継はその前提を欠くものといわねばならない。
２　仮に訴外協会が控訴人ら主張のごとく本件土地につき建物所有を目的とする賃借権を有していたとしても、同協会と本件土地の競落人たる被控訴人との間の訴訟（東京地方裁判所昭和三五年（ワ）第九、一一四号事件）において、右協会は被控訴人に対し本件建物を収去してその敷地たる本件土地を明け渡すべき旨の判決があり、同判決は昭和三六年一月一〇日確定しているので、Ａは右協会の本件土地賃借権をもつて被控訴人に対抗することができないのみならず、右土地の所有者たる被控訴人に対しその賃借権の対抗要件を具備していない（最高裁判所昭和四一年四月二七日大法廷判決民集二〇巻八七〇頁参照）。


右の点に関して、控訴人らは前記訴訟における被告協会代表者Ｃが訴提起当時すでに死亡していたためその判決は無効であるというが、これはいわゆる死者に対する判決と法人の代表者が内部的に代表権を失なつている場合とを混同しており当らない。けだし、登記簿上法人の代表者として死者が表示されている場合には、法人自体は存続しているのであるから、これを死者と同列に論ずることは誤りである。法人に対して訴を提起する場合、その法人の代表者が何びとであるかは、登記簿の記載に従うほかはなく、代表者と表示されている者に代表権がないことは相手方がこれを知ると否とにかかわらず（大審院昭和一六年四月五日判決民集二〇巻四二七頁参照）、その旨を相手方に通知しなければ、効力を生じないことは法の明定するところである（民訴法第五八・第五九条）。これを前記訴訟についてみるに、右の通知がない以上、右訴訟の原告（本件被控訴人）としては、被告協会の代表者が死者であるか否かは知りうべくもなく、特別代理人選任の手続をとる余地もないため、訴状副本、期日呼出、判決正本などの送達はすべて適法になされたのである。被告協会としては、訴状副本、判決正本などの送達をうけているのであるから、いつでも応訴し得たにもかかわらず、あえて争わないままに判決を確定させたのであり、また原告は被告協会の代表者が死者であつたことは、右判決確定後数年を経た昭和三七年末頃にいたつてはじめて知つたのであつて、この点に関する控訴人らの主張はすべて事実に反する。したがつて、誤つた事実を前提として、前記判決を援用することが信義則に違反し、あるいは権利の濫用であるなどとする非難は失当である。仮に一歩譲り、前記訴状副本送達などの手続が適法でないとしても、それは訴訟手続上の瑕疵として上訴理由となるにとどまり、判決無効の問題ではない。３　仮にＡが本件土地につきその主張のごとき賃借権を有するとしても、被控訴人が昭和三〇年一〇月一日所有権移転登記経由後すでに一〇数年の年月を経過し今日にいたるまで、被控訴人に対し一度も賃料の支払いもせず、また事実上も言語上も賃料の提供をしたこともない。そこで被控訴人は右債務不履行を原因として、Ａに対し昭和四二年一一月一三日に同日付準備書面をもつて契約解除の意思表示をしたところ、右意思表示は即日Ａに到達したから、右賃借権は同日限り解除された。五、　上述したとおり、Ａは本件建物の所有者として（当初は所有者でなかつたが、その後訴外協会に対する確定判決によりその所有者となつた）、その敷地である本件土地を占有しうべき何らの権原をもたず、また同人が被控訴人に対して主張のごとき法定地上権の設定登記手続を求める理由がないので、その請求に応ずることはできず、かえつて反訴として新たに当審において本件建物の所有者たるＡに対し右建物を収去してその敷地たる本件土地の明渡しを求める。
（証拠の関係）（省略）
理　　　　由
一、　被控訴人がＢの子である訴外ＤことＤに対し、昭和二九年六月一八日以前に数回にわたつて合計二一万四、三〇〇円を貸渡したが、同日右賃金合計額を元金とし、これにつき利息年一割、弁済期同年一二月三一日と定め、これに右Ｄの実妹たるＡの所有にかかりその旨の登記の存する本件土地につき抵当権が設定され、同年六月二九日受付をもつてその旨の登記を了したこと、しかるに右Ｄが前記約定期限を過ぎても債務を弁済しないので、被控訴人が昭和三〇年四月一日右抵当権にもとづき競売の申立てをなしたうえ自らこれを競落し、同年七月八日の競落許可決定により同年一〇月一日受付をもつてその旨の所有権移転登記を経由したこと、右土地の上に本件建物が存在し、Ｂがこれに居住し右土地を占有していることは、いずれも当事者間に争いがない。
二、　まずＡが本件土地につきその主張のごとき法定地上権を取得しているか否かについて判断する。


成立に争いのない甲第二、第四号証、乙第二、第三、第六、第八号証、第九号証の一ないし四、当審における控訴人Ａ本人尋問の結果によつて真正に成立したものと認める乙第一、第四号証、第五号証の一ないし三、第一二号証の一ないし一一、原審証人Ｄ、Ａの各証言、原審における控訴人Ｂ木人尋問の結果および当審における控訴人Ａ本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められる。すなわち、本件土地の上に建在する本件建物はもと訴外有限責任交友住宅組合の所有に属しており、同組合より訴外Ｅ（控訴人Ｂの夫、控訴人Ａおよび訴外Ｄの父）が賃借し家族とともに居住していたが、右組合が都合により昭和一六年七月一日右建物を訴外協会（当時の名称は財団法人東京府住宅貸付金整理協会であつたが、昭和一九年二月二七日その名称を前記訴外協会と変更した）に贈与し、同年同月一一日その旨の所有権取得登記を経由した。そして、右所有権の移転に伴ない訴外協会が前記組合に代わつて本件建物の賃貸人たる地位を取得したが、訴外協会は昭和二五年一二月一七日解散し、その清算人にＣが就任し、他方、賃借人たる前記Ｅが同二六年五月三日死亡したため、賃借人を同人の長男Ｄと定め、同人の名義で家賃を支払つていた。訴外協会が前記のとおり解散したため、清算人において早急にその所有財産を整理処分する必要に迫られ、賃貸家屋を賃借人もしくは居住者に買取りを求めることになり、その交渉をはじめたが、当時亡Ｅの長男である訴外Ｄはすでに昭和二四、五年頃から本件建物を出て他に居住し、右建物には控訴人ら母娘が居住していたほか、Ｄは事業に失敗して多額の債務を負担し、控訴人ら特にＡに種々金銭上の迷惑を及ぼしていたりなどした関係もあつて、控訴人両名およびＤらが協議の結果、Ａが本件建物を買取ることとなり、昭和二六年一月三〇日Ａは訴外協会のＦ清算人との間に代金一七万円、内金三万円は契約と同時に支払い、残金は同年一二月二五日、翌二七年一月末日、同年二月末日に各二万円、同年三月より同二八年六月までに毎月末日かぎり金五、〇〇〇円ずつ分割して支払う、建物所有権移転登記は代金完済後にする、建物ならびにその敷地にかかる一切の費用は昭和二六年一二月一日以降Ａの負担とするなどの約定で売買契約を締結した。その後、Ａは約定の売買代金の分割支払いを続け、同じく約旨にしたがつて本件建物に賦課される固定資産税その他の公租公課を納付しており、また昭和三五年四月一四日仮登記仮処分命令による所有権移転の仮登記を経由した。
原審証人Ｇの証言、原審および当審における証人Ｈの各証言、被控訴人尋問の各結果によれば、前記抵当権設定登記の前後にわたり控訴人らが被控訴人または右抵当権の設定等に関し被控訴人の代理人であつた弁護士渡辺道子その他の者に対し、本件建物はＡの所有でなく前記組合もしくは訴外協会から賃借しているものである旨申し述べたこともある事実が認められるが、原審における控訴人Ｂの、当審における控訴人Ａの各本人尋問の結果および本件弁論の全趣旨によると、訴控人らが右のように述べたのは、当時本件家屋の売買代金がまだ完済されておらず、Ａ名義に所有権移転登記もなされていなかつたことなどから、Ａに完全に所有権が移つているという意識を有しなかつたことや、売買契約を締結したということも明言しない方が得策であるように考えていたことなどの事情によるものであることがうかがわれるのであり、したがつて訴控人らが本件家屋を他より賃借している旨述べたという事実は、いまだ前記売買契約締結の事実を認めるのに妨げとなるものではなく、他に前記認定を覆えすに足る証拠はない。


一般に売主の所有に属する特定物に関する売買契約においては、反対の特約その他の特段の事情がないかぎり、右契約の成立と同時に目的物の所有権が買主に移転する効果を生ずるものと解すべきところ、前記売買契約においては反対の特約その他の特段の事情の存在することが認められないばかりではなく、かえつて右契約に際し本件建物およびその敷地にかかる一切の費用は昭和二六年一二月一日以降Ａの負担とすべきものと定められ、その約旨にしたがつてＡがその後の公租公課を負担してきたことは前示のとおりであり、また本件弁論の全趣旨によると、ＡないしＤらは右契約締結以後本件建物に対する賃料を支払つていないことが認められる。してみれば、前記売買契約の成立と同時にＡは本件建物の所有権を取得したものというべきである。もつとも、原審における被控訴本人尋問の結果によつて成立を認めうる甲第一〇号証の一ないし三、前示乙第八号証、第九号証の一ないし四によると、本件建物の納税義務者は前記組合または訴外協会であつて、Ａはその納税管理人の立場で納税してきたものであることが認められるが、右建物の所有権移転登記がなされ、または従前の納税義務者よりその地位の変更があつた旨を税務当局に申告し、これが受理されない限り、納税義務者の名義は変更されないから、そのような手続のなされたことの認められない本件にあつては右のごとき取り扱いが行なわれたのは当然のことであり、他面において右のごとき徴税手続上の取り扱いがなされたからといつて、実体的権利の変動を阻止するものではなく、またそれらの事実によつて前示認定を妨げるものではない。したがつて、Ａは本件土地につき前示抵当権が設定された当時本件建物の所有者であつたものと認められる。<要旨>ところで、特定の土地およびその地上建物が同一の所有者に属する場合に、その土地だけが抵当権の目的</要旨>とされ抵当権が実行されたときは、地上建物の所有者が競落人に対していわゆる法定地上権を取得することは民法第三八八条の定めるところである。そして、右の場合に建物が新築されその所有権が原始取得されているときには、登記がなくてもその所有権取得を第三者に対抗しうるから、その建物の所有者が法定地上権を取得するのに、右抵当権設定当時地上建物につき保存登記のなされていることは必ずしも必要としないが、抵当権設定者が新築以外の原因によつて建物の所有権を取得し、しかもすでに右建物につき前主その他の者の所有名義の登記がなされているときにあつては、抵当権設定者が土地に抵当権を設定した当時に地上建物を所有したことを、抵当権者および競落人に対抗するためには、自己所有名義の登記を経由していることを必要とし、右対抗要件を具備していないかぎり該土地につき法定地上権を取得し得ないと解するのが相当である。してみると、Ａは本件土地に抵当権を設定した当時、その地上に建在する本件建物につき同人所有名義の登記を経由していなかつたのであるから、同人は本件土地につき主張のごとき法定地上権を取得したものとは認められない。三、　控訴人らは、訴外協会が本件土地をその所有者から建物所有の目的で借り受け、その上に保存登記を経由した本件建物を所有して対抗力ある土地賃借権を有し、またＡは本件建物を右協会から賃借して居住し、第三者に対抗しうる建物賃借権を有しており、しかも協会とＡとの間の右建物についての売買がその旨の登記を経由し対世的効力を生ずるまでは右土地賃借権および建物賃借権をともに消滅させない趣旨のもとであつて、右の権利関係が依然として存続していると主張する。Ａと訴外協会との間の本件建物についての前示売買契約の成立と同時にＡがその所有権を取得したことは前示のとおりであり、Ａはそれによつて右建物の所有者たる地位とその敷地たる本件土地の所有者たる地位を併せ有するにいたつたのであるが、かような場合には右土地に対する訴外協会の賃借権および右建物に対するＡの賃借権は、特別の事情がない限り、混同によつて当然に消滅すると解すべきであるところ、右賃借権の消滅を妨げるべき事情、とくに控訴人らの主張するごとき趣旨の特約があつたことを肯認するに足る何らの証拠もない。そらすると、訴外協会が本件土地につき依然として賃借権を有することを前提とする控訴人らの右主張は採用することができない。
控訴人らはまた、本件建物売買契約において、売主たる訴外協会がその敷地たる本件土地についての賃借権の譲渡を含むことは当然の事理であるところ、右賃借権の譲渡を土地所有者であつた訴外ＤおよびＡが承諾しているから、新たに土地所有者となつた被控訴人も右譲渡の承諾関係を承継すべく、Ａが将来本件建物の売買代金を完済しその所有権取得登記を経由したときは、本件土地に対する賃借権の譲受をもつて被控訴人に対抗しうると主張する。しかしながら、Ａが訴外協会より本件建物を買受けその所有権を取得すると同時に、その敷地たる本件土地についての賃借権が混同によつて消滅するにいたつたことは前に説示したとおりであるから、右賃借権がなお依然として存続することを前提とする控訴人らの右主張もまた採用の限りでない。


○　主文
本件訴を却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が昭和五二年九月二四日原各に対してなした原告の風俗営業（バー）及び飲食店営業（バー）を昭和五二年一〇月三日から一〇日間停止する旨の処分を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（本案前）
主文同旨
（本案）
ｌ原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は被告の許可を得て、沼津市＜地名略＞において、「バー　ハワイ大学」の商号を用いて風俗営業を営んでいる者であるが、被告は昭和五二年九月二四日付で原告に対し、前記第一の一の１掲記の営業停止処分（以下「本件処分」という。）をした。
２　しかしながら、本件処分は実体上違法なものであるので、その取消を求める。
二　請求原因に対する被告の認否
請求原因１項は認めるが、同２項は争う。
三　被告の抗弁
（本案前）
本件処分は原告の営業を昭和五二年一〇月一二日まで停止するというものであり、現時点では右営業停止期間は既に経過しているから、該処分の取消を求める法律上の利益はない。従つて、本件訴は不適法である。
（本案）
本件処分は、原告が「バー　ハワイ大学」の営業に関し、昭和五二年五月二〇日午後八時二〇分頃、風俗営業等取締法に基づく静岡県風俗営業等取締法施行条例（昭和三四年三月二五日静岡県条例第一八号）（以下「県条例」という。）二九条二号所定の「客引」に該当する行為をしたので、同法四条によりなされたものである。県条例にいう「客引」とは、「営業者又は従業員が当該営業に関し、客に当該営業所で飲食させるために相手方を特定して積極的な言動をもつて勧誘することをいう」のであつて、その概念は判然としており、原告は自己の経営する店舗前路上において、同所を通行中のＡ外二名に近寄り対峙する形をとり、うち一名に頭をさげ、店の客となるよう「どうぞ」「どうぞ、いらつしやいませ」と呼びかけたのであるから、右が「客引」に該当することは明らかである。
四　抗弁に対する原告の答弁
（本案前の抗弁について）
本件処分における営業停止期間は既に経過しているが、次の理由により、本件処分取消の訴の利益は存在すると解すべきである。
（一）　本来行政処分取消の訴は、当該処分によつて生じた違法状態を排除して国民の権利・利益の救済に資せんとするものであるから、いやしくも違法な行政処分が存在する以上、できる限り救済の途を広く解し、右違法処分によつて生じ又は生ずべき実害の排除を期するのが司法のあるべき姿である。（二）　殊に本件処分は、被処分者に財産上の損害を与えるのみならず、名誉・信用等の人格権をも侵害する制裁的処分であり、かかる侵害の具体的効果は営業停止期間経過後も存続するのであるから、右期間経過後もその取消を求める訴の利益は失われない筈である。
（三）　本件処分は、一旦それがなされると被処分者の前歴となり、これを理由として行政庁から不利益な取扱を受けたり（殊に本件の場合、営業許可の認可権者と処分権者が同一公安委員会であるから、一層その可能性がある。）、将来の営業上の信用の低下をきたすことはみやすいところであるから、前記期間経過後においても、違法処分による被処分者の実害排除のため取消訴訟が認められるべきである。（四）　もし前記期間の経過により直ちに訴の利益が失われるとするならば、訴訟の実情からみて被処分者の取消訴訟による救済の可能性は絶無となり、取消訴訟の制度的意義を没却することになる。
（本案の抗弁について）
１　被告主張の事実のうち、本件処分の理由が被告主張のとおりであることは認めるが、その余は否認する。
２　県条例二九条二号の規定は、憲法二一条一項及び二二条一項に違反し無効である。即ち、県条例二九条二号は「客引をし、又はさせないこと」と規定するのみで、その概念自体あいまいであり、仮に「客引」の概念を被告主張（前記三の本案の抗弁）のとおり解釈すると、「相手方の特定」というも、「積極的な勧誘」というも何らの限定要件とはなつておらず、結局顧客の勧誘行為自体を無条件かつ全面的に禁止することとなり、憲法二一条一項の表現の自由の保障に違反し、又同法二二条一項が保障している営業の自由をも侵すことになる。３　本件処分は風俗営業等取締法に違反してなされたものである。即ち、同法三条は条例に、「・・・営業を営む者の行為・・について、善良の風俗を害する行為を防止するために必要な制限を定めることができる」と定め、又同法四条一項は「公安委員会は、・・・・条例に違反する行為をした場合において、善良の風俗を害する虞れがあるときは・・・」行政処分をなし得る旨規定しているところ、県条例二九条二号の禁止規定が同法三条の委任の範囲内にあると解することは疑問があり、又本件処分が同法四条一項所定の「善良の風俗を害する虞れがあるとき」との認定のもとに行なわれたことの主張、立証のない本件においては、該処分が同法に違反してなされたものであること明白である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１項の事実は当事者間に争いがない。
二　そこで、営業停止期間経過後である現時点（本件口頭弁論終結の日は昭和五四年七月一七日）において、原告が本件処分の取消を求める法律上の利益を有するか否かについて判断する。


主　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求める裁判
（原告ら）
一　被告は、原告Ａに対し五万二、一四六円、同Ｂに対し五万一、六二三円およびこれに対するいずれも昭和四三年二月一二日以降支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
（被告）
主文同旨の判決。
第二　当事者双方の主張
（原告らの請求原因）
一　当事者
被告は、窒素肥料、可塑物、人造繊維、カーバイド等の製造および販売を営む株式会社である。原告両名はいずれも被告の従業員であり、原告Ａは、昭和二三年四月被告に就職し、同四一年九月当時水俣工場製造四課ビニレツク係に勤務していたもの、同Ｂは同三〇年四月被告に就職し、同四一年九月当時同工場製造一課ガス係に勤務していたものである。
二　原告らの慰休申請に対する被告の拒否
（一）　昭和四一年九、一〇月当時、原告Ａは勤続一九年以上、原告Ｂは勤続一一年以上で、会社就業規則第三五条によると、勤続四年未満は一四日、勤続満五年および六年目は一五日、満七年から勤続満一年を増す毎に一日を加算し、二〇日をもつて限度とするものと定められている。そこで原告両名が労働基準法第三九条に基づき有する年次有給休暇の日数はともに二〇日である。（二）　原告Ａは、昭和四一年九月七日上司であるビニレツク係長Ｃに対し、同月八日の一日間年次有給休暇（以下、慰休という。）をとる旨届出たところ、同係長から業務に支障があるとの理由でこれを拒否されたが、当日被告水俣工場を休んだ。
また、原告Ｂは、同年一〇月八日上司であるガス係長Ｄに対し、同月九日の一日間慰休をとる旨届出たところ、同係長から他の週休者に替つてもらうようにと指示されたが、当日同工場を休んだ。
ところが、被告は原告両名の右欠勤に対し、慰休の取扱いをしないで事故欠勤として取扱うこととし、よつて原告両名の各翌月分給与から前記欠勤日一日分の賃金をそれぞれ差引き支給するとともに、年末一時金についても右に見合う分をそれぞれ減額のうえ支給した。
三　被告の責任原因
被告は、原告両名に慰休を認めない措置が以下の理由により違法であることを知りながら故意にこれを認めなかつたものである。
（一）　時季変更要件の不存在
労働基準法第三九条第三項は、使用者が年次有給休暇を労働者の請求する時季に与えなければならず、ただ事業の正常な運営を妨げる場合には他の時季にこれを与えることができる旨規定しているが、本件の場合はいずれも事業の正常な運営を妨げる事情は存在せず、同項の時季変更権を行使し得ない場合である。すなわち、（イ）原告両名としてはいずれも当日是非とも休暇をとらねばならない理由があつた。（ロ）原告らが休んだ結果当日作業定員を割ることとなつたが、原告Ａについてみると、同人のビニレツク係における勤務内容は、清掃、草取り、ペンキ塗り等の雑役で、会社の不当な差別政策により正常な仕事を与えられず、同職場での昀も重要な作業である触媒入替作業中も右のような雑作業をさせられ、ときに触媒入替作業をさせられる際も精々運搬の仕事が主であつた。また当時同職場の作業定員一〇名中日勤作業可能人員は五名に過ぎず、すでに触媒入替作業の必要人員の確保が不可能なため、下請の作業員により人員の確保を図る状態であつた。なお、同職場における触媒入替作業は危険を伴うものでなく、原告Ａの従事していた雑作業は誰にも容易にできるものであり、被告も同作業を重視していなかつた。次に、原告Ｂについてみると、代替者の確保は係長、作業長らの職責であり、原告は職制が代替者を確保してくれるものと信じて休んだものである。また当日定員の確保が連直という方法でなされているが、連直という事態は格別珍らしいことではない。（ハ）原告らの慰休使用により被告には何らの損害の発生も認められない。元来法が使用者に対し時季変更権を認めたのは、休暇の実現と事業運営との調整を図る趣旨によるものであるから、その正常な運営を妨げるという意味もこのような観点から解釈すべきであつて、事業の正常な運営を妨げるとは、企業またはその一部たる職場の運営が一体として阻害され、乱されることをいい、単に休暇をとることによつて職場に穴があくような場合を指すものでないことはもとよりである。このように原告らの慰休使用によつて何ら業務の運営に支障を生じるものではなかつたから、したがつて被告の本件措置は労働基準法第三九条第三項に違反し無効である。
（二）　権利濫用
仮に右主張が理由がないとしても、被告の本件措置は時季変更権の濫用であるから、違法無効である。
（三）　慰休請求に対する承諾の不要
被告の本件措置の理由は、原告両名が被告の承諾なしに被告水俣工場を休んで職場秩序を乱したというにあるが、年次有給休暇権の行使については使用者の承諾を要しないものである。
すなわち、労働基準法上の年次有給休暇の制度目的は「労働者の生命ないし生存権の保障」または「労働者が人たるに値する生活の保障」にある。労働力の維持培養を図ることは総資本の目的ではあつても、法の目的とするところではない。労働力の維持培養が目的であるとすると、この休暇は単に保養休暇に過ぎなくなり、労働者の自由意思を著しく拘束することとなつて不当である。労働基準法の年次有給休暇制度はいうまでもなく憲法第二七条第二項の規定を通じて同法第二五条の定める「健康で文化的な昀低限度の生活」を労働者に対し保障しようとするものであり、一週一日の休日のほかにある程度の労働から解放された自由な時間を労働者に与え、自由にその諸欲求を充足させることが、今日労働者の生活を人たるに値するものたらしめるため必要不可欠であるとの見地に基づくものである。年次有給休暇制度の目的をこのようにとらえるとき、またその付与が刑罰や付加金の支払をもつて強制されていることに徴すれば、年次有給休暇権の法的性質はこれを形成権と解するのが正当であり、したがつて有給休暇の法律関係は、労働者の休暇請求権の一方的行使の効果として形成され、これに対する承諾等使用者の給付行為を殊更要しないものである。
よつて、原告両名が被告の承諾を得ずに休んだことを理由とする本件措置はこの点においても労働基準法第三九条第三項に違反するものである。


（四）　労使慣行上の権利の侵害
被告水俣工場では、従来慰休をとる場合には届出が事前であると事後であるとを問わず、また同じ職場の他の者が当日休むか否かに関係なく慰休の取扱いをしており、これは労使間の慣行となつていた。したがつて被告の本件措置はこのような労使間の慣行上の権利を侵害する違法なものである。
（五）　不当労働行為
本件当時原告両名は、被告の従業員を主体として組織された合成化学産業労働組合連合新日本窒素労働組合（以下、旧組合という。）の組合員で、原告Ａは右組合の執行委員、原告Ｂは同組合の職場闘争委員の役職にあり、職場における職制との交渉など活発な組合活動を行なつていたものであるが、本件措置は被告が昭和四一年九月から同組合切崩しのために加えた一連の攻撃の中で発生したもので、被告の真意は原告両名の活発な組合活動を嫌つたことならびにこれによる同組合の組織切崩しにある。したがつて本件措置は原告両名の正当な組合活動を理由とする不利益取扱いであるから、労働組合法第七条第一号の不当労働行為であり、またそれは組合の弱体化を狙つた支配介入であるから同条第三号の不当労働行為であつて違法である。
四　原告らの損害
被告の違法な措置によつて原告両名は次のような損害を受けた。（一）　原告Ａは、昭和四一年一〇月分給与から九月八日の一日分賃金一、三五一円および年末一時金から七九五円合計二、一四六円を、原告Ｂは、同年一一月分給与から一〇月九日の一日分賃金一、〇二二円および年末一時金から六〇一円合計一、六二三円をそれぞれ減額された。
（二）　原告両名は本件措置により精神的打撃を受けたがその損害を評価すると各自五万円を相当とする。
五　結び
以上のとおりであつて被告は、原告両名の正当な年次有給休暇権の行使を違法に侵害し、その結果原告両名に対しそれぞれ前記損害を与えたものであるから、右は民法第七〇九条の不法行為に該当する。
よつて、被告は原告Ａに対し五万二、一四六円、原告Ｂに対し五万一、六二三円、およびいずれもこれに対する履行期を経過した昭和四三年二月一二日から支払ずみに至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（請求の原因に対する被告の答弁）
一　第一、第二項の事実は認める。
二　第三項の事実は否認する。
三　第四項の事実中、原告両名の給与および下期賞与からの減額分がそれぞれ原告らの主張金額のとおりであることは認めるが、その余の事実は否認する。
（被告の主張）
一　時季変更権行使の正当性
本件原告らの慰休請求はいずれも事業の正常な運営を妨げる場合に該当するから、被告が時季変更権を行使して慰休を与えず、事故欠として取扱つた措置は正当である。
（一）　被告水俣工場における慰休の取扱状況
慰休について工場就業規則第三五条第一号は、慰休の日数として「（１）勤続満四年未満は一四日、勤続満四年以上六年未満は一五日とし、勤続満一年を増す毎に一日を加算する。但し二〇日を以て限度とする」と規定し、更に、同条第三号は慰休使用の時期として「（１）慰休は従業員が請求した時期に与えることを原則とする。但し業務の正常な運営を妨げると認めたときは、予定時期を変更し、他の時期に与えることがある。（２）従業員は、できる限り早期に所属長に届け出て慰休使用の時期を予め定めておかなければならない。」と規定している。そして、慰休使用を希望するものは、自己の慰休使用票（乙第二号証）に慰休使用を希望する期間及び日数を記入し捺印の上、作業長に提出する。作業長は既に予定している公休者・慰休者の数と、作業予定をチエツクして、作業員が不足しないかどうかを確認して許可を与え、その旨本人に通知することになつている。ところで、工場の交替勤務の職場では公休、慰休要員として各職場の作業定員の約三〇パーセント乃至四〇パーセントに当る人員を配置し、日勤職場においては作業の都合を勘案してできるかぎり慰休を付与するよう措置している。その結果、工場の慰休の年間消化率はほとんど一〇〇パーセントに達する状況である。従つて、被告は、従前から作業上の支障がない限り従業員の請求する時季に慰休を付与してきているのである。
（二）　本件原告らの慰休請求当日の作業定員確保の必要性
（１）　原告Ａについて
同原告が慰休の請求をした昭和四一年九月八日の日はビニレツク係日勤作業者七名（配置人員は一〇名であつたが、うち長期病欠者一名、停年退職直前で長期にわたり慰休を使用する者一名、三交替勤務への補充者一名を含むため常勤人員は七名）のうち、すでに慰休者四名が決定していたため出勤予定者は原告を含め三名に過ぎなかつた。のみならず、当日は同係で月二回行なつている触媒入替作業（一回につき四日間を要し作業が遅延すれば一日につき約一〇〇万円の損害を生ずる）の四日目にあたり、Ｅ作業長を含め四名の作業者を是非とも確保する必要があつた。
（２）　原告Ｂについて
前記のとおり、被告は三交替勤務の職場には公休、慰休要員として作業定員の三ないし四割の人員を配置しており、ガス係には一直に一四名が配置されていたが、同原告が慰休の請求をした昭和四一年一〇月九日の日は慰休者二名、公休者二名計四名がすでに決定していたため、これを差引くと当日の作業人員は定員の一〇名ぎりぎりの状態であつた。


（三）　本件時季変更権行使における「事業の正常な運営を妨げる場合」の該当性当該職場の秩序ある正常な運営が阻害される場合には使用者に時季変更権が認められなければならないが、この正常運営の阻害とは、結果において当該職場の活動が全く麻痺してしまつた場合のみならず、そのおそれがあれば足りるというべきである。すなわち、もし、業務阻害の結果が生じてはじめて時季変更が認められるとすれば、事前の時季変更はあり得ないことになるし、また使用者としては臨時配転や臨時雇用員の投入などあらゆる努力を払つて事業を遂行しなければならないから、これらの努力によつて業務を遂行した場合には時季変更権の行使が許されないという不合理な結果となる。（ロツクアウトの場合すら組合の争議手段に対し使用者が行なう正常業務運営のための努力には一定の限度があるとされ、未だ正常な業務が遂行されていても、企業防衛のためロツクアウトは認められるのである。有給休暇も事業の遂行に及ぼす影響、特に職場秩序に与える波及的効果の点でかなりの重要性をもつ。）従つて、たとえば、組合指令に基づく一斉休暇申請が許されないことは当然であるが、一職場作業員全員が催し物を思い立つて一斉に休暇を申請した場合、作業定員八名に休暇要員二名が配置された職場において二名に対し指名ストとしての有給休暇申請がなされた場合などもやはり有給休暇制度の本質と矛盾ないしこれを無視するものとして拒否さるべきである。同様に、また、右職場においてスト指令によらずに三名の有給休暇申請がなされた場合、二名の休暇申請は認められるが、三人目の者は事業に支障があるとの理由でその申請は拒否さるべきであろう。このような場合使用者において代替要員を投入して急場をしのぐこともあるが、しのげたか否かという結果だけから業務阻害の有無を考えるとすると、しのげたか否かは当日が経過しなければわからないから事前の時季変更は不可能となる。被告水俣工場においては、前記のとおり、三〇ないし四〇パーセントの休暇要員を配置し、しかも慰休一〇〇パーセントの消化ができており、このような場合、定員充足のための昀後の一人の休暇申請は時季変更の対象として認められるべきである。もし好きなときいつでも有給休暇をとれるとすれば、職場が必要とする昀小の人員を正常な状態で確保できない場合を生じるが、その際職場の活動が全く麻痺しなければ時季変更ができないとすると、連直でまかなつたり、下請の作業員を入れたりして作業を遂行したという結果から時季変更権の行使が不当とされることになる。その結果、被告において従来定員充足のための昀後の一人が時季変更を自ら認め他日に振替えていた職場の秩序は破壊され、休暇要員を用意して作業の正常な運営と慰休の一〇〇パーセント消化との調和を図る会社の方針は根本的に覆えされることとなる。したがつて、慰休申請の結果一定の必要作業人員を欠くに至つた場合、使用者がその代替要員の手当ができず、そのため作業遅延あるいは作業不能による損害を生じた場合にのみ時季変更権が発生するという考えは、「定員が欠けたら代りを探せ、いないならやれるだけやれ、やれないときには慰休を取消せ」といつた類の無計画性に通ずるものであつて、使用者に一方的な損害受忍を強いるものであり、労使間の調和を破るものといわねばならない。以上のように、原告らは、休暇要員を超える場合であるのに慰休申請をしたものであつて、従来の被告水俣工場における慰休要員の配置ならびに慰休消化の状況に徴すれば、いずれも時季変更が認められて然るべき場合であるから、被告の措置は正当である。
二　慰休請求に対する承諾不要の主張に対する反論
年次有給休暇の制度は労働力の維持培養を目的とし、その限りで労使双方のためのものであり、また年次有給休暇の請求は形成的な効力をもつものではない。使用者は、労働基準法第三九条第三項により、同項但書の場合を除いて、請求された時季に有給休暇を与えるべきことを覊束されている点において、普通の請求権の場合と異なるものがあるが、使用者側における休暇を与える行為、即ちその承認と相まつて有給休暇請求権が発効すると解すべきである。そして、同項但書に該当する事由のあることは、前記のとおりであつて、原告らの主張は理由がない。
三　労使慣行上の権利侵害の主張に対する反論
被告における慰休使用の手続は次のとおりである。すなわち原告Ａの職場であるビニレツク係では、各人別の慰休使用票が備えてあり、慰休希望者は自分の票に期間、日数を自ら記入し、本人印欄に押印して作業長に提出し、作業長は希望日の欠員状況（欠勤届、慰休申請の都度作業長はあらかじめ勤務成績簿の当該日に記入してゆくので、希望日の欠員は容易に判明する）をみて押印する仕組みとなつている。原告Ｂの職場であるガス係では、慰休請求の仕組みが多少異なり、作業員は先ず作業長に対し慰休希望日を申出て、作業長は職場備付けのメモによつて希望当日の欠勤状況を見て時季変更させるか否かを決め、慰休を与える場合はその旨メモに記載する。そして月末に職場の書記が右のメモに基づき各人別の慰休使用票に一ケ月分を記入して本人に手交し、本人は印を押して作業長に渡し、作業長は押印したうえ更に係長へまわし、係長においても同様一ケ月分をまとめて認印したうえ慰休使用票は書記の手許で保管される。
このような手続で慰休の申請ならびに付与は極めて整々と実施されて来ているのであつて、被告では好きなときいつでも慰休がとれる慣行などはないし、作業員もまたそのことは十分に承知しているところである。また、ほとんどの場合慰休申請は事前になされているのが実情である。なるほど時たま慰休申請が事後になされることがあるけれども、これは慰休の申請ではなく、いわゆる慰休の振替であつて、すなわち無届で欠勤した後慰休の扱いにしてもらいたい旨依頼する場合である。この場合被告としては今更業務の都合を考えるに由ないから、本人の希望を認めることになるのであつて、かかる場合あるいは見せしめのため慰休振替を拒否する考えもあり得るが、それは専ら企業の人事政策の問題であり、現在被告はそこまでの見せしめ策はとつていないというに過ぎない。したがつて慰休の事後申請の慣行などあろうはずがない。
四　不当労働行為の主張に対する反論


前述のとおり被告水俣工場の慰休消化率は年間一〇〇パーセントに達する状態である。すなわち従業員であれば原告らの属する旧組合の組合員であると新組合員であるとの区別なく、また組合の執行委員や職場闘争委員らの役員たると一般組合員たるとを問わず、それぞれ一〇〇パーセント消化しているのである。原告Ａについてみると、昭和四一年度初めの手持ち慰休日数は前年度の慰休を二日余すのみで他は消化していたから、新たに取得した二〇日と合わせ二二日を有していたが、その後九月二四日までの六ケ月間に手持ち慰休の約三分の二にあたる一五日を消化している。このことは慰休がとり難い状態にないこと、作業に必要な人員を欠かねば慰休を使用できることを示すものであつて、原告Ｂについても事情は同様である。したがつて被告が旧組合員であることや組合活動家であることからその者の慰休消化を妨害している事実は全くなく、原告らの主張は言いがかりに過ぎない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　当事者間の雇傭関係
被告が窒素肥料、可塑物、人造繊維、カーバイド等の製造、販売を営む株式会社であること、原告Ａは昭和二三年四月、原告Ｂは同三〇年四月、それぞれ被告に就職し、いずれもその従業員であること、および同四一年九月当時原告Ａは水俣工場製造四課ビニレツク係、原告Ｂは同工場製造一課ガス係にそれぞれ勤務していたことは当事者間に争いがない。
二　原告両名の慰休申請とこれに対する被告の措置
昭和四一年九月七日原告Ａが上司であるビニレツク係長Ｃに対し翌八日の慰休を申請したこと、右慰休申請に対し同係長は業務に支障があるとの理由でこれを拒否したが、原告は翌日の勤務を休んだこと、同年一〇月八日原告Ｂが上司であるガス係長Ｄに対し翌九日の慰休を申請したこと、右申請に対し同係長は他の週休者に替つてもらうよう指示したにとどまり慰休の許可を与えなかつたが、原告は翌日の勤務を休んだこと、および被告が原告両名の右欠勤をそれぞれ事故欠勤として取扱うこととし、よつて原告両名の翌月分給与から右欠勤日一日分および年末一時金からこれに見合う金額を減額支給したことは当事者間に争いがない。そして、成立に争いのない乙第七号証、第八号証の一ないし三によれば、原告Ａが昭和四一年九月七日当時有する手持ち慰休日数は八日であり、原告Ｂが同年一〇月八日当時有する手持ち慰休日数は一八日であることが認められる。
三　被告の責任原因
（一）　被告の時季変更権行使の当否
１　成立に争いのない乙第一号証、第三号証の一・二、第四、第五号証、前掲乙第七号証、第八号証の一ないし三、証人Ｅの証言（第二回）により成立を認める乙第九号証、第一〇号証の一ないし四、第一一号証の一ないし五、証人Ｆの証言により成立を認める乙第一二号証、証人Ｅ（第一、二回）、同Ｇ、同Ｈ、同Ｄおよび同Ｆの各証言、同Ｉの証言の一部（後記措信しない部分を除く。）ならびに原告両名各本人尋問の結果の一部（後記措信しない部分を除く。）によれば次の事実が認められる。
（１）　慰休使用の時期に関する就業規則の定めおよびその解釈運用被告水俣工場就業規則第三五条３（１）には「慰休は、従業員が請求した時期に与えることを原則とする。但し、業務の正常な運営を妨げると認めたときは、予定時期を変更し、他の時期に与えることがある。」と規定されている。右の「業務の正常な運営を妨げる」場合とは、従来、三交替職場においては作業定員、その他の職場では特定の作業に必要な人員を割る結果作業の円滑な遂行ができなくなるような場合をいうものとの解釈で運用されて来た。そして、慰休申請が集中して当日の作業定員を割る場合には、従来ビニレツク係では慰休請求者同士で調整を図りそれができない場合には自発的に後で請求した者が時期を変更し、ガス係においては公休者に替つてもらうかそれができない場合にはビニレツク係と同様請求者同士の話合いによるかあるいは後の請求者が時期を変更することとなるのが通常であつた。
（２）　休暇要員の配置および慰休消化の状況
被告水俣工場では、従来各職場の人員配置については、慰休を容易に消化できるよう配慮し、各職場を通じ必要作業人員のほぼ一三〇パーセント程度の人員を配置していた。これを原告らの職場につきみると、原告Ａの所属する日勤職場のビニレツク係では、一〇名の作業員が配置され、そのうち長期病欠者一名、三交替職場への補充要員一名、定年直前の長期慰休使用者二名を除く六名が作業可能人員であつたが（Ｊは同月九日三交替職場へ復帰しているが、そのことが判明したのは本件当日の八日である）、同係の作業内容が主として雑作業で、一定数の作業員を必要とする定期作業は月間あまり多くなかつたところから、年間を通じなお余裕があり、また原告Ｂの所属する三交替職場のガス係では、作業定員一〇名に対し慰休・公休要員四名を含む計一四名の作業員が配置されていた。
このように余裕ある人員配置および各職場における作業遂行と調和した慰休消化の結果、工場全体の年間慰休消化率はほとんど一〇〇パーセントに達する状況で、原告らの右職場においても各人おおむね手持ち慰休を消化していた。（３）　原告Ａにつき「業務の正常な運営を妨げる」事情の有無原告Ａの所属するビニレツク係は作業長の下に日勤作業員一〇名からなつていた。その作業内容は、清掃、草取り、その他ビニール課内全般の雑作業が主で、他に定期作業として反応器触媒入替、塩素受器、冷凍コンデンサーの掃除等があつた。


原告Ａが慰休申請をした昭和四一年九月八日当日は、反応器触媒入替作業の第四日目風圧継込作業（切離した反応器をもとに戻す作業）日にあたり、昀小限四名の作業員を必要とした。（第四日目の作業は二名一組となつて行なわれ、従前四名より少ない人員で作業をした例はない。昭和四三年一月以降三名で右作業を行なつた際も、あらかじめその前日に下準備をしたうえで行なわれている。）ところで、八日当日の作業予定人員は作業長を含めても作業に昀小限必要な四名に過ぎなかつた。すなわち定員一〇名（作業に関係のない女子一名を除く）のうち、一名は三交替職場へ補充のために転属しており、一名は長期病欠者であり、これを除く八名のうち四名がすでに七日の午前中までに慰休申請を済ませていたところ、同日の昼過ぎに更に一名が慰休使用を申出たため、Ｅ作業長はやむなく自ら作業を行なうことにして右申請を認め、結局当日の作業予定人員は作業長を含めて昀小限必要な四名を辛うじて維持する状態であつた。
右のような状況において、原告Ａの慰休申請を認めた場合の欠員の補充は困難であつた。すなわち、日勤職場であるビニレツク係では当日公休予定者は存在せず、残業、連直による方法も、当時旧労組に属する作業員はこれを拒否していたため困難であり、のみならず、原告Ａが慰休申請をした時期は七日の午後四時三分頃で、すでに作業終了後であり、他の慰休申請者との間で調整を図り、あるいは他の職場に補充要員を求めるなどの時間的余裕もなかつた。更に八日当日の作業は原告の欠勤による欠員の補充を急遽下請の作業員三名によつて行ない、予定どおり遂行されたが、このような下請作業員による補充の方法は、当時としては極めて例外であり、正常な交替要員確保の方法ではなかつた。（当日作業長は係長に相談し、係長も一存では決しかね、課長の指示を仰いだ結果右のような措置がとられている。）（４）　原告Ｂにつき「業務の正常な運営を妨げる」事情の有無原告Ｂの職場であるガス係は三交替の職場で、当時一直に一四名の作業員が配置されていた。その作業内容は、原油および一酸化炭素からニポリツト・肥料の原料となる水素ガスを精製するもので、原告Ｂは低圧関係の機械の運転に従事していた。
ガス係の作業定員は一〇名で、右人員は作業の安全遂行上確保されねばならない必要人数であり、従来右定員以下で作業を行なつた例はない。ところで原告Ｂが慰休申請をした時点において、翌一〇月九日の作業予定人員は、すでに慰休予定者二名および公休予定者二名が決定ずみであつたため、定員一〇名ぎりぎりの状態であつた。
右原告の慰休使用による欠員の補充は困難であつた。当日の作業は他の作業員の連直という方法で予定どおり遂行されているが、三交替職場における連直という事態は安全管理上できる限り避けるべきものとされ、従来急病、旧組合のストによる就労拒否などやむをえない事由で定員を割る場合に限られ、事前の慰休申請の結果当日の作業定員を割る場合に連直により欠員を補充するという例はなかつた。のみならず当時旧組合では連直を拒否しており、また他の職場から補充要員を仰ぐとしても前日の申請であつてその時間的余裕もなかつた。
以上の認定に反する甲第一号証、証人Ｉおよび同Ｋの各証言および原告両名各本人尋問の結果は前掲各証拠に照らしこれを採用せず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
２　以上の認定事実によれば、原告Ａのビニレツク係における作業は単純な雑作業であつて代替性が強く、また原告Ｂのガス係における作業は機械の運転ではあるが同様代替性を有し、いずれの場合も被告水俣工場の作業員規模に照らすと、代替者の確保が不可能とは考えられない。のみならず一般に、作業に必要な人員を欠くということが直ちに時季変更権行使の正当な理由となり得ないことはもとよりである。
しかしながら、被告水俣工場における各職場の人員配置が休暇要員を充分考慮したものであり、原告らの職場においても、いずれも余裕ある人員配置であつたこと、および従来このような配置人員の枠内で作業遂行と調和を保ちながら各人が手持ちの慰休を消化して来たことは前認定のとおりである。そうであるとすれば、各職場における当日の作業に必要な人員はまず当該職場においてこれを確保すべきであり、その確保の方法は従前から行なわれて来た通常の方法をもつて足りるというべきである。したがつてかかる通常の方法をもつて必要人員の確保ができず定員を割ることとなる場合には被告就業規則第三五条の「業務の正常な運営を妨げる」場合に該るというべきであり、前認定のような当日の人員確保の必要ならびに欠員補充の困難な事情に徴すると、本件の場合はいずれも原告らの慰休請求に対し時季変更権を行使するのもやむを得なかつたものと認められる。もつとも、本件の場合当日の作業は下請作業員あるいは連直による補充の結果いずれも予定どおり遂行され、作業遅延などによる損害の発生は認められないけれども、時季変更権行使の要件としての「業務の正常な運営を妨げる」とは、休暇の実現と事業運営との調和を図る制度の趣旨に照らし、現実に業務阻害の結果が発生することまで要するものではなく、その発生のおそれがあれば足りるものと解するのが相当である。
よつて被告の本件時季変更権の行使はいずれも正当である。
（二）　権利濫用の主張に対する判断
前記認定の諸事実に照らせば、原告両名の場合とも被告は当日の作業遂行の必要上やむなく時季変更権を行使したことが認められ、他に右権利の行使が濫用にわたる旨の原告ら主張事実を認めるに足りる証拠はない。
（三）　本件措置が、原告両名において被告の承諾を得ずに欠勤したことを理由と
する点において違法である旨の主張に対する判断


原告らは、本件措置理由は原告らが被告の承諾なしに会社を休んで職場の秩序を乱したというにあるけれども、慰休の請求にはその形成権たる性質上使用者の承諾は不要であるから、右の理由によつて原告らに対し慰休を与えなかつた被告の措置は結局労働基準法第三九条に違反する旨主張する。しかしながら、労働者の有給休暇請求に対し使用者の正当な時季変更権の行使があつた場合には、たとえ右休暇請求権の法的性質が形成権であつて、労働者の一方的行使の結果当該請求日が休暇日となり、当日の就労義務免除の効果が発生すると解するとしても、かかる効果は右使用者の時季変更権の行使により消滅することとならざるを得ない。また形成的効力があると解する場合、有給休暇請求に対する使用者の不承諾は、相当な時間内に正当な時季変更権の行使がない以上、労働基準法第三九条に違反するものであるが、もし正当な時季変更権の行使があつた場合には、その当否と別個に不承諾自体の違法を問題とする余地はない。ところで本件原告らの各慰休請求に対し被告（その組織上現場の係長において）がこれを拒否ないし他の者との交替を指示することによつて不承諾の意思を表明するとともに、時季変更権を行使したことにつき当事者間に争いがないことは前記二および弁論の全趣旨に照らし明らかであり、また被告の右時季変更権の行使が正当であることは前記三認定のとおりである。そうであるとすれば、本件における被告の時季変更権の行使が不当であることを前提とする原告らの主張はその前提を欠くものであるから失当である。（もつとも証人Ｋ、同Ｆの各証言によれば、被告水俣工場では従来突発的な事情で無断欠勤した場合後に本人の希望により慰休扱いにする事例が認められ、これらの事例と比較すると事前の届出があつた本件の場合均衡を失する感がないではないが、原告らの主張がこのような本件措置の不公平を主張する趣旨であるとしても、しかしながら右事例の場合はいわゆる慰休の振替であつて労働者の申出と使用者の承認があつてはじめて認められるものであり、そして本件の場合、証人Ｅ（第一回）、同Ｆ、同Ｇの各証言、および原告両名各本人尋問の結果によれば、慰休請求の際原告らはいずれも上司から時季変更権の行使を告げられたうえ欠勤すれば事故欠になる旨の警告を受けていることが認められる。したがつて右警告にかかわらず当日欠勤した点において上記の事例とは事情を異にするから直ちに本件措置が違法であるということはできない。）
（四）　労使慣行上の権利侵害の主張に対する判断
証人Ｇ、同Ｅ（第一、二回）、同Ｈ、同Ｉ、同Ｄの各証言、同Ｋの証言（但し後掲措信しない部分を除く）によれば、被告水俣工場では慰休申請は事前に直属の上司に届出る建前となつており、ただ例外的に、寝過し、急病、急用など突発的な事情で無断欠勤した場合事後的に当日を慰休日として取扱うことを会社において承認する、いわゆる慰休振替の事例があるに過ぎないこと、また従来慰休申請が集中して作業に必要な人員を割る場合現場の作業長ないし係長において他の日に変更するよう努め、請求者の方でも自発的に慰休日を変更するなどの方法により作業に支障を来たすことなく慰休を消化していたことが認められる。証人Ｋの証言中右認定に反する部分は前掲証拠に照らし採用できず、他に右認定を覆えすに足りる証拠はない。右認定の慰休請求ならびに消化の実態に徴すれば、原告ら主張のような慰休使用に関する慣行の存在を認めることは困難であり、他に右主張事実を認めるに足る証拠はない。
（五）　不当労働行為の主張に対する判断
証人Ｋの証言ならびに原告両名各本人尋問の結果によれば、原告Ａは昭和三四年九月から同三五年七月までの間旧組合の青年婦人部長、同三八年四月から同年八月までの間組合専従となり、同四一年一〇月から同四三年一〇月までの間組合執行委員の地位にあつたこと、原告Ｂは昭和四〇年八月旧組合の教宣部員、同四一年八月職場闘争委員長となり、同四二年八月以降青年婦人部運営委員の地位にあることが認められる。しかしながら、被告の本件時季変更権の行使につき正当な理由が認められることおよび本件当時被告水俣工場における年間慰休消化率が従業員全体として一〇〇パーセントに近かつたことは前認定のとおりであり、また前掲乙第七号証、第八号証の一ないし三によると、原告Ａの昭和四〇年度の慰休残日数は二日で、同四一年度初めにおいては新たに取得した二〇日を加え二二日の慰休日を有していたが同年九月二四日までにその約三分の二にあたる一五日を消化していること、原告Ｂの年間慰休使用日数は昭和四一年度一八日、同四二年度二五日、同四三年度二四日に達し、同年度末の慰休残日数が一日を残すのみであることが認められる。このような事実に照らせば、当時被告水俣工場においては、旧組合員であること、あるいは組合の役員であることによつて慰休使用につき殊更差別的扱いがなされた形跡は窺われず、したがつて本件措置が原告らの活発な組合活動を理由とするものと認めることは困難で、他に原告らの主張事実を認めるに足りる証拠はない。
四　結論
以上のとおりで、被告の本件慰休請求を認めなかつた措置は何ら違法と認められないから、その余の点について判断するまでもなく原告らの本訴各請求はいずれも失当としてこれを棄却することとし、訴訟費用の負担については民事訴訟法第八九条、第九三条第一項本文を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　徳松巌　福永政彦　上田幹夫）


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金五〇、〇〇〇円に処する。
被告人において右罰金を完納することができないときは金五〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、盛岡地方検察庁検察官検事鹿道正和名義の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、弁護人山中邦紀名義の答弁書記載のとおりであるから、これらをいずれも引用する。
控訴趣意について


論旨は要するに、本件公訴事実は被告人が昭和四三年八月一二日午前一一時一五分頃大型乗合自動車を運転してＡ駅前広場バス発着所から同駅前車庫に向け左方ヘハンドルを切りつつ発進するに際し、同所付近はバスの乗降客等の通行が多いのに、自車の前方および左右側方を、自らはもとより同乗中の車掌にも注視させて周囲の安全を十分確認してから発進すべき業務上の注意義務を怠り、左前方の確認を欠いたまま漫然発進して左方ヘハンドルを切つた過失により、同所にいたＢ（当五七年）を発見できず、自車左前部を同女に衝突、転倒させたうえ左前輪で轢過し頭蓋開放性粉砕骨折等により同女を即死させたというのであり、これに対して原判決は、本件発進に際して被告人は通常行なつている程度の安全確認の方法すなわち車掌の発車オーライの合図を聞いて運転席から右側と前とを窓越しに見たのち車体前部左角につけてあるバツクミラーとアンダーミラーを見たが歩行者は視野に入らないように見えたので警笛を鳴らし発進したもので、被告人自身が発進時における左前方の注視をおろそかにしたため被害者の姿を見落したと認めるべき証拠は十分でないのでこの点に被告人の過失を認めがたく、むしろ被害者は発進当時車体左角付近の死角の範囲内にいて被告人の視野には入らなかつたと認めるべき蓋然性が高く、同乗の車掌の定位置からはその死角の範囲内はほぼ見通しうるので車掌が被害者の姿を見落して発車合図をした疑いが強いのであるが、運転手としては、道路が雑踏している場合、障害物がある場合、幼児がバスの周囲で遊んでいる場合など特に危険が予想される事情があるときは車掌に特に指示して進行の安全を確認させるべき義務があるけれども、そういう事情のない通常の発進の場合には、車掌は自らの責任においてその分担範囲の安全確認の注意をつくすべきであり、車掌がドアを閉め発車の合図をしたときは、これが信頼できないような特別な事情のない限り、運転手としては、車掌の分担する範囲の安全確認は行なわれたものと信頼して、自ら前方等の確認をなしたうえで次の動作に移ることが許されるものというべきであり、本件において車掌の発車合図を信頼すべきでなかつたと見るべきほどの事情があつたとは認められないので、死角内の安全を車掌に特に指示して確認させることなく発進した点に被告人の過失があるとすることもできない旨判示して被告人に無罪の言渡をした。しかし、バスの安全運転の責任は全般的に運転手自身が負うべきもので、車掌をして周囲の安全確認を補助させるときも両者の安全確認義務は重畳こそすれ排他的な関係にあるものではなく、唯運転手が安全確認をする限度およびその具体的方法は当該具体的状況に応じて決まり一概には論じえないだけのことであるというべきである。しかるに原判決が、車掌の同乗するバスの運行に際し、一般的に、車掌の安全確認分担範囲を認め、運転手は車掌の発車合図によりその範囲の安全確認がなされたものと信頼してよく、その合図が車掌の注意義務懈怠によるものであるときは運転手には責任がない旨判示したのは、注意義務に関する法令の解釈適用を誤つたものであり、また、特に証拠上明らかな本件事故現場の状況に照らせば本件はまさに車掌の発車合図を信頼できない場合であつたと認めるべきであるから、原判決にはこの点で事実の誤認があり、これらの違法は判決に影響を及ぼすことが明らかで、原判決は破棄を免れないというのである。よつて記録を精査し原判決を検討するに、本件公訴事実に対し原判決がほぼ所論指摘のような理由をもつて無罪を言渡したことが朋らかであるところ、原審取調べの証拠を総合して本件事故発生の状況を考査すると、ほぼ原判決が確定しているとおり、被告人はＣバス株式会社Ｄ営業所勤務のバス運転手として、公訴事実記載の当日、同会社の大型バス（岩○く○△×号）を車掌Ｅと組んで運転し、盛岡市内の循環路線を走行して午前一一時一五分頃終点であるＡ駅前広場バス発着所に到着し、乗客を全部降ろしたのであるが、車掌のＥが乗客の降車を扱つている間、被告人は車体右前部の運転席に座つたまま辺りを眺めながら休んでいる状態でおり、次回の駅前発の運転時刻までにかなりの時間の余裕があるので客の降車が終り次第に同駅前の車庫へ赴き（車庫入り）、給油をして来る予定で車掌の発車合図を待つていたところ、Ｅは、本件バスの左側面ほぼ中央の乗降口の後脇にある車掌の定位置席に立つて降客から乗車券や現金を受け取り、十五、六名の客全部の降車が終つたので、格別顔を車外に出すこともなくそのままの姿勢でバスの左側面の前方を見たが、附近に歩行者はいないように感じたので、それ以上よくも注意せず（Ｅは司法警察員の取調に対し「よく注意すれば附近に歩行者がいたかどうかは分つたと思います」と述べている。）、乗降口のドァを閉めて「オーライ」と叫び被告人に発車の合図をし、そのあとすぐ下を向いて乗車券等の整理にかかつたこと、被告人は、その合図を聞いて、運転席からまず右側と前を窓越しに見て、次に車体前部左角につけてあるバツクミラーとアンダーミラーで左側方と前下方を見たが、いずれも歩行者は視野に入らなかつたので、駅前車庫へ向け警笛を鳴らしハンドルを左へ切りつつ発進し斜め左前方へゆつくり前進を開始したところ、車輪がようやく二回転位したかと思う時分に、左前車輪に何かを踏んだようなシヨツクを受けたので（なお、被告人は司法警察員に対し「発進したばかりなので速度は全々出ていない」旨述べている。）、バスをすぐ停止させ降りてみると、左前車輪のすぐ後に被害者Ｂが顔の方を下にして頭を轢かれてうつ伏せの状態で倒れ脳組織を流出して即死したとみられる状況にあつたこと、以上の事実が明らかであるほか、事故の目撃者が得られなかつたため明確に断定することはできないにしても、ことに司法警察員作成の実況見分調書二通（事故現場および死体のそれぞれ状況に関するもの）などからすると、被害者は駅舎の方を向いて立位の状態にあつたところをほぼ右後方からバスに衝突され、うつ伏せに転倒したところをバスの左前輪で頭部を轢過されたもので、右衡突地点はバスの初めの停車位置（車体左前角部）から左斜め前方に約二・五五メートル進行した地点であるものと認められ、さらに、被害者は、原判決も推認しているごとく、本件バスの乗客の一人で当日同市内の医院に右眼の治療に通つたあと列車で帰宅するため本件バスを利用しＡ駅前終点で最前下車したもので、同駅舎の方へ赴くべくバスの左側面を前へ歩いて前記衝突地点に至つたものであると推認するに十分である。
なお、これらの事実は、当審における事実取調の結果ことに証人Ｆの供述等により一層明瞭というべきである。


ところで、本件バス（ＧＨ年式）の運転席から見た場合の車体左前角附近の視野については、司法警察員作成の実況見分調書（昭和四三年八月一三日付）により死角の存する事実がすでに明らかであるが、さらに原審検証調書によれば、車体左前角附近に被害者の身長と同じ高さの棒を立てこれを次第に移動させてその棒の先端が肉眼ならびに車体左前角のバツクミラーおよびアンダーミラーによる見通しで運転席の被告人から見えなくなる範囲、および被害者とほぼ同身長の人物を立たせ移動させてその顔が運転席の被告人から見えなくなる範囲をそれぞれ測定すると、同検証調書の添付見取図に図示されたごときかなり広範囲の各死角圏が車体の左前側方附近に認められること（すなわち、右人物がうつむいておれば顔の分だけ同人に対する死角範囲は広まるわけである。）、しかし、それら各死角の範囲内も車掌の定位置からは見通しうること、がいずれも明らかであつて、本件公訴事実に示された訴因が、「被告人において左方ヘハンドルを切りつつ発進するに際し自車の前方および左右側方を、自らはもちろん車掌にも注視させて周囲の安全を十分に確認してから発進すべき業務上の注意義務を怠り、左前方の確認を欠いたまま漫然発進して左方ヘハンドルを切つた過失により、同所にいたＢを発見できず、自車左前部を同女に衝突させた」としているのは、発進に際しての被告人の過失に関し、発進時に被害者が被告人の視野の範囲内にあつたものならばこれを発見しなかつた被告人自身に安全確認義務違反の過失があり、またもしその際に被害者が死角圏内にあつたものならば被告人として車掌に指示し死角圏内を注視させてその安全を確認すべき注意義務を怠つた点に被告人の過失ありとすべきである旨、発進時における被害者の位置動静に応じた被告人の過失の態様をいわば択一的に主張する趣旨と解されるのである。なるほど、弁護人指摘のように原審第一回公判調書には検察官の釈明として「被害者は最初から衝突地点に立つていたものである」との記載があり、この釈明自体は、文字どおり解せば被告人の発進時に被害者はすでに衝突地点に立つていたとの意味に解するほかなく、その位置（衝突地点、すなわちバスの左斜め前方約二・五五メートルの地点）での立位の被害者は優に被告人の視野の範囲内であること明瞭である（原審検証調書の添付見取図参照）ので、あたかも原審検察官は、右釈明によつて本件訴因における過失態様を前記被告人自身の安全確認義務違反の点のみに限定したかにもみられるおそれなしとせず、現に弁護人は、原審検察官が右釈明をなしたことを根拠に、前記の車掌に死角内の安全確認をさせるべき注意義務違反の点は本件訴因の範囲外であり従つて原判決のその点に関する判断はいわば傍論にすぎないから検察官が本件控訴趣意において被告人自身の安全確認義務違反の過失を否定した原判決の認定には何ら異を唱えず原判決の右傍論と目される判断部分をのみ論難して原判決の破棄を求めているのは許されない旨主張するのであるが（弁護人の答弁書）、しかし、前記検察官の釈明を直ちに弁護人所論のごとくのみにとるのは早計であるばかりでなく、原審検察官は、右釈明のほかに、原審第三回公判調書によつて明らかなとおり証拠調終了後の意見陳述においては、被害者がバス左前側方の死角内を歩行して本件事故に遭遇したものと十分考えられる旨陳述して前記車掌に安全確認をさせるべき注意義務違反の過失についても明確に論及しているところであつて、前記のような両様の過失態様がいわば択一的なものとして共に本件訴因の範囲内に含まれること（したがつて、車掌に安全を確認させる義務違反の点に関する原判決の判断が弁護人所論のような単なる傍論ではないこと）は格別の疑いがないというべきである（被告人がこれらに関し防禦権を十分行使したことも記録に徴し明らかである。）。しかして、前認定のような本件バス運転席からの車体左前側方附近の死角の位置範囲ならびに本件事故発生の状況ことに被害者が衝突地点に至つた経路および被告人が発進に際し前方ないし左方等を肉眼ないしバツクミラー等により見た限りでは何ら被害者を発見しなかつたことなどの事実関係よりすれば、被害者は、バス発進時には被告人の視野の範囲内におらず、いまだ車体左前側方附近の前記死角圏内（二様の死角圏のうちいずれかの圏内の意。以下においても同じ。）に位置し、その後バスの進行につれて（付き従う形で）被害者も前へ歩き衝突地点に至つたものであると推認するのが相当であり、この場合、すでに前記したごとく被告人自身の安全確認義務違反と被告人が車掌に安全を確認させる義務違反とに区別される以上、原判決も否定したとおり本件訴因中被告人自身の安全確認義務違反の点は証拠上認め難いといえるか、車掌をして安全を確認させる義務違反があれば結局被告人の過失責任は免れえないものというべきである。


そこで、論旨が主張する本件訴因中車掌に死角内の安全確認をさせるべき注意義務違反の点につき検討するに、およそ自動車運転者は、発進に際し、周辺の人や物に対する安全を確認しこれらに自動車を接触させないようにして発進をなすべき当然の注意義務があるが、このことは車掌を同乗させて運転する場合においても、車掌が補助者にすぎず運転者は車掌を指導監督して自ら安全運転の全般的な責任を負うべき立場にある以上、格別の変りはないものというべきである。車掌の乗務するバスの運転者について自動車運送事業等運輸規則（昭和三一年運輸省令第四四号）第三四条第二項第一号が「発車は車掌の合図によつて行なうこと」を定め、同車掌について同第三五条第四号が「発車の合図は旅客の安全及び事業用自動車の左側に、その進行に支障がないことを確認し、かつ乗降口のとびらを閉じた後に行なうこと」と定めている（なお、同規則第二七条の規定に基づき定められたＣバス株式会社「運転士服務規程」同「車掌服務規程」にも右と同趣旨の各規定が見られる。）のは、旅客自動車の安全な発車進行を期するため、発車合図をするにつき車掌にも右の範囲の安全確認義務を負担させるとともに問罪の義務を課し、他方運転者に対しては車掌の発車合図がなければ発進してはならないものと命じている趣旨なのであつて、これらの規定があるからといつて、発進に際してのバス車体左側方の安全確認はもつぱら車掌の分担する責任領域であり運転者は車掌の発車合図さえあれば左側方の安全が車掌により十分に確認されたものと直ちに信頼しこれに従い発進して差支えなく自らはその安全の確認つまり右発車合図の正確性の確認をなすべき義務はない旨論ずることの不当であることはいうまでもない。すなわち、車掌の発車合図に接した運転者は、その発進に際し、自らも可能な限り車体左側方の安全確認に努めるべき義務を免れないのであつて、唯、右注意義務の履行の限度および具体的方法については、当該具体的状況により一概には論じえず、相当性の見地からの制約も当然受けるものと解するのが相当であり、通常の場合は肉眼ならびに左側バツクミラー等によつて左側方を注視確認すれば足り、車体左前側方附近に運転席からの死角範囲があつても一々車掌に指示して同部分の安全をいわば再確認させるまでの必要はなく、車掌の事実上分担した確認行為に依拠してその発車合図を信頼しても必ずしも不当とはいい難い場合もなしとしないが、これに反し、当該具体的状況によりその死角内に関して危険の発生が客観的に予想される特別の事情の存する場合については同部分が車掌の視野内に属するからとて、直ちに、車掌の発車合図をそのまま信頼して妨げないと解するのは早計であり、運転者は車掌に特に指示命令してその部分の安全を仔細に確認させ、その上での発車合図を待つて初めて発進をなすべきものと解するのが相当である。ひつきよう自動車運転者は自己の指揮下に運転の補助的業務に従事するにすぎない車掌については極めて限局された限度内でのみ信頼が許されるにとどまるべきものである。原判決で、バス発進に際し車掌の発車合図に従うほか運転者が車掌に特に指示して車体左前側方附近の死角内の安全確認をさせるべき注意義務の有無について法律的見解を示しているところは、重点の置き方に若干の差異があり、にわかに同一見解をとり難いが、前記のごとく車掌の確認行為を信頼しても必ずしも不当とはいい難い場合の存する意味においてこの点の原判決に所論注意義務の解釈適用を誤つた違法があるとまでは必ずしも認め難い。
<要旨>しかし、さらに進んで所論事実誤認の主張につき考察すると、原審取調の証拠によれば、本件事故現場であ</要旨>るＡ駅前広場の前記会社バス発着所は、同広場のコンクリート舗装の平地に乗客の待合せ位置を指示する五本の白線を引き、各白線の先端に行先案内の標識を置いて駅舎寄りから順次一番線ないし五番線の乗り場としただけのもので、歩行者の安全地帯が発着所の周囲にはあるものの発着所内には安全地帯も乗降客の通行のため専用区劃も設けられておらず、深夜を除いて一日に多くのバスが発着するので、かねて乗降客の往来が絶えない場所であつて、この場所的特殊性は特に注意すべき点であること、被告人が同発着所に到着して本件バスを停車させた位置は、発着所内のほぼ中央で三番線の白線の手前であり、被告人は終点のため十五、六名の乗客全員を降ろして、そのあと車庫入りのため、車掌の発車合図で発進しようとしたのであるが、その間駅舎の方へ向かう降客らは、駅舎バスの右手に位置したことに駅舎中央の乗車口はバスの右前方の方角にあたる関係で、停車中の本件バスの前や後ことに前方を廻つてそちらへ向かうのが通常の状況であり、折から降車終了後間のない時点でもあるのに、その際被告人の考えた進行経路は、発着所内での通常のバス進路である前記白線沿いにそのまま直進して車庫入りするというのでなく、たまたま左前方の白線附近にバス待ち客の列も見当らないところから、従来そのような車庫入りに際し危険のないことが確認されたときは往々やつていたごとく、発進と同時に左前方へ進路を転じつつ斜めに発着所内をやや横断して車庫に向かうという経路をとるつもりであつたものであつて、この左前方への進路転向の点も特に重要な点であること（現に被告人は発進と同時に左前方へ転進し、三番線と四番線の各標識の周辺を通り抜けるべく斜めに運転進行したのである。）がそれぞれ明らかであり、これらは当審における事実取調の結果によつても一層明瞭であつて、このような事実関係に照らし考察すれば、本件被害者が前認定のような行動をとつたことすなわち本件バスから降りた同人が駅舎の方へ向かうべく被告人の発進時には未だバス左前側方附近の死角圏内に位置し、その後バスの進行につれて（付き従う形）前へ若干歩行し前記衝突地点にまで至つたというのも、バスがその際直進してさえおれば同人との衝突は生じえなかつたと認めうる状況であつたことよりすれば、同人の右行動は駅舎の方へ向う降客の一人として通常とる行動とみられるのであつて特段に責められるべき不注意、不適切な点はなく、してみると、このような左前側方附近の死角圏内に位置する降客の存在および同人のその後の歩行経路は、発進にあたり被告人の当然に予見しうるところというべく、しかも被告人は発進と同時に特に左前方へ進路を転じつつ斜めに進行しようと企図していたのであるから、まさに被告人にとつては、本件発進にあたり、左前側方の死角内に関して危険の発生が客観的に予想される特別の事情があつたものと認めるに十分である。なるほど原判決認定のごとく当時バス発着所附近の人通りはバス待ちの人が若干いたほか歩行者は多くはなく、閑散な方であつたとは証拠上認められるものの、そのような事実が直ちに右結論を左右するものと到底考えられない。


主　　　文
特許庁が昭和五二年八月一七日同庁昭和五一年審判第一三二一七号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文と同旨
二　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　原告の請求原因
一　特許庁における手続
原告は、意匠に係る物品を「リーマ」とする図面代用の別紙（一）の写真の意匠（以下、「本願意匠」という。）につき、昭和四八年八月二四日意匠登録出願をしたところ、昭和五一年九月三〇日拒絶査定を受けたので、同年一二月三日審判を請求し、特許庁同年審判第一三二一七号事件として審理されたが、昭和五二年八月一七日右審判請求は成り立たない旨の審決があり、その審決謄本は同年九月三〇日原告に送達された。
二　本件審決の理由
（一）　本願意匠の要旨は次のとおりである。
基本形状は、円柱形の基部に続いてやや細めの円柱形の軸部を設け、先端附近には螺旋突条の切刃部を設けた構成である。
この基部は、全長の約２／５を占め、後端へ向つて僅かにテーパーがついた円柱形で、後端の約１／６の部分は正、背面方向を抉りとつて厚みを約１／３の板状にした態様である。
軸部は、この基部より僅かに細い円柱形で、全長の約２／５を占め、表面は平滑である。
切刃部は、先端の約１／５を占め軸部に連続して設けられ、頂部が三角形状に尖つた四本の螺旋突条を設けた態様である。
（二）　これに対し、本願意匠の登録出願前に日本国内において頒布された刊行物である「外国カタログ（二六、二七類関係）Ｎｏ・５」第二八八頁中”ＧＵＮＴＨＥＲ＆ＣＯ．ＴＩＴＥＸ　ＰＬＵＳ”欄の中段所載番号３のリーマの意匠（別紙（二）の写真のうち、番号３のリーマの意匠。以下、「引用意匠」という。）の構成は次のとおりである。
基本形状は、円柱形の基部に続いてやや細めの円柱形の軸部を設け、先端附近には螺旋突条の切刃部を設けた構成である。
この基部は、全長の約１／３を占め、後端へ向つて僅かにテーパーがついた円柱形で、後端の約１／６の部分は正、背面方向を抉りとつて厚みを約１／３の板状にした態様である。
軸部は、この基部より僅かに細い円柱形で、全長の約１／３強を占め、表面は平滑である。
切刃部は、先端の約１／３弱を占め軸部に連続して設けられ、頂部が三角形状に尖つた数本の螺旋突条を設けた態様である。
（三）　そこで、本願意匠と引用意匠とを比較すると、両者は、先ず、円柱形の基部に続いてやや細めの円柱形の軸部を設け、先端附近には螺旋突条の切刃部を設けたという基本構成において共通し、さらに基部後端の板状の部分の形状、軸部の平滑な態様、頂部が三角形状に尖つた螺旋突条の態様等にも強い共通点が認められる。
これに反し両者の間には、切刃部の本数の違いから来るピツチの相違が認められるが、これは、基本形状を中心とする看者の注意を惹き易い上記共通点に比べれば、きわめて僅かな微差であつて、共通点を凌駕して看者に別異感を与えるまでには未だ至つていないものと認めざるをえない。
（四）　したがつて、両意匠を全体的に観察した場合、両者は互いに類似しているものと認められるから、本願意匠は、意匠法第三条第一項第三号の規定によつて登録を受けることができない。
三　本件審決の取消事由
本件審決は、本願意匠及び引用意匠における切刃部の構成並びにその間の著しい差異を看過誤認し、ひいて両意匠の類否の判断を誤つたものであるから、違法として取消されるべきである。
（一）　本願意匠及び引用意匠の構成
本件審決は、本願意匠及び引用意匠における切刃部の構成につき、以下の点を看過誤認している。なお、両意匠の構成に関するその余の点についてした認定は争わない。
本願意匠の切刃部は、直刃を有する四個のエンドミル刃を切刃部外周に沿つて等間隔に前方へ突出形成し、頂部が三角形状に尖り且つ溝を鋭いＶ字形とした四本の螺旋突条を約六〇度のねじれ角として各エンドミル刃の根本部より形成した構成である。
一方、引用意匠の切刃部は、頂部が幅広の平坦面であり且つ溝をゆるやかなマイナスアール形状とした三本の螺旋突条を約五〇度のねじれ角として先端より形成した構成である。
（二）　本願意匠と引用意匠との対比
本願意匠と引用意匠とは、円柱形の基部に続いてやや細めの円柱形の軸部を設け、先端附近には螺旋突条の切刃部を設けたという基本構成において共通し、切刃部の螺旋突条の本数の違いからくるピツチにおいて相違するという本件審決の認定は争わないが、両意匠の切刃部を比較すると次の相違点が存在するところ、本件審決はこれらの相違点を看過している。
（１）　エンドミル刃の有無
本願意匠の切刃部の先端には、直刃を有する四個のエンドミル刃が切刃部外周に沿つて等間隔に前方へ突出形成されているが、引用意匠には、エンドミル刃が全く形成されておらず、螺旋突条が切刃部の先端に至つている。
（２）　螺旋突条の数とねじれ角
両意匠を正面又は平面からみた場合、本願意匠は切刃部に形成されている螺旋突条が狭い間隔で八本表われているが、引用意匠では、螺旋突条が広い間隔で五本表われているのみであり、また、本願意匠は螺旋突条のねじれ角を約六〇度としているのに対し、引用意匠はそのねじれ角を約五〇度としている。
（３）　螺旋突条の外周の形状
本願意匠における切刃部の螺旋突条の外周は、きわめて狭い幅の平坦面しかなく、ほとんど三角形状に尖つた形状であるのに対し、引用意匠における切刃部の螺旋突条の外周は、比較的幅広の平坦面を有しており、三角形状に尖つた形状であるとはいえない。
（４）　溝の形状


本願意匠における切刃部の溝は鋭いＶ字形であるのに対し、引用意匠におけるそれはマイナスアール形である。
（三）　本願意匠と引用意匠との非類似
本願意匠及び引用意匠における要部は、先端の切刃部の形状である。すなわち、リーマは、あらかじめ形成した下穴を寸法が正確で壁面が平滑な穴に仕上げるための切削作業用工具であり、切削作業はその切刃部によつて行なわれ、切刃部の形状により工作効率に重大な影響を受けるから、取引者、使用者が最も注意して観察するのは切刃部である。また、リーマは、基部を機械装置のチヤツクに嵌合装着して使用されるから、使用時に見えるのは軸部と切刃部であり、しかもリーマを加工対象である切削部に対応する位置にセツトしようとする場合、先端の切刃部に注目して位置ぎめをするのが通常であつて、軸部を見ることはない。したがつて、リーマにおいては、切刃部が看者の注意を最も惹く部分であり、その意匠の要部をなすものである。
そして、本願意匠と引用意匠とは、本件審決が認定するとおり、円柱形の基部に続いてやや細めの円柱形の軸部を設け、先端附近には螺旋突条の切刃部を設けているという基本構成において共通しているが、この基本構成は、リーマにおいてありふれた周知の形状であつて、意匠の類否判断において重視されるべきものではない。一方、両意匠における要部である切刃部に前記のような顕著な差異があり、両意匠をそれぞれ全体的に観察するならば、本願意匠は引用意匠と異なる美感を看者に与えるものであるから、両意匠は非類似というべきである。本件審決は、両意匠の間には切刃部のピツチに相違があるけれども、これは共通点に比べきわめて僅かな微差であつて、共通点を凌駕して看者に別異感を与えるまでには至つていないとしているが、右判断は、両意匠の要部である切刃部の著しい相違点を看過しているものであつて、明らかに誤りである。
第三　被告の答弁
一　請求原因一、二の事実は認める。
二　同三の主張は争う。本願意匠と引用意匠を類似とした本件審決の判断は正当である。
（一）　両意匠の構成は本件審決が認定するとおりである。（二）　両意匠の共通点、相違点も本件審決が認定するとおりである。（三）　原告が主張する両意匠における切刃部の相違点は、意匠の類否判断に影響を及ぼすほど顕著なものではない。すなわち、
原告は、両意匠の相違点として、本願意匠が切刃部の先端に形成された四個のエンドミル刃を有しているのに対し、引用意匠にはこれがないという点を挙げている。しかしながら、本願意匠におけるこのエンドミル刃は、リーマ全長の約１／５を占める切刃部の最先端（左側面）部分に、僅かに小三角柱状の微細な四本の刃を長手方向に取付けたものであつて、リーマ全長の約〇・三パーセントを占めるにすぎない。したがつて、この〇・三パーセントを占めるにすぎないエンドミル刃の有無が、両意匠の共通点を凌駕して、看者に別異感を惹起せしめる要因になるとは到底考えられないところであり、たとえ、リーマを使用しようとする者が購入時にエンドミル刃の部分に注目するとしても、それは構造、作用、効果の相違に関する点に注目するにとどまり、この程度の差異は両意匠を非類似とするに足るものではない。
また、両意匠の間には、原告主張のとおり、螺旋突条の本数や溝の形状等に若干の相違があるとしても、これらの相違点は、頂部に鋭い刃を設けた溝を持つ数本の螺旋突条より成るという切刃部における共通の基本構成中に吸収されてしまう程度の差異であるから、顕著性のあるものとはいえず、やはり、本件審決が判断するとおり、両意匠は、共通点の方が相違点を凌駕しているから、類似するものといわざるをえない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因一、二の事実、すなわち、本願意匠の登録出願から本件審決に至る特許庁における手続の経緯及び本件審決の理由については、当事者間に争いがない。二　そこで、本件審決を取消すべき事由の有無につき検討するに、本件審決は、以下に説示するとおり、本願意匠及び引用意匠の切刃部の構成並びにその間の相違点を看過誤認し、ひいて両意匠の類否の判断を誤つているものというべきであるから、取消を免れない。
（一）　本願意匠及び引用意匠の構成
両意匠の構成は、原告が請求原因三（一）において主張する点を措き、本件審決が認定するとおりであることは、当事者間に争いがない。そして、成立に争いのない甲第二号証ないし第六号証によれば、両意匠における切刃部の構成は原告が請求原因三（一）において主張するとおりであることが認められ、右認定を覆えすに足る証拠はない。
（二）　本願意匠と引用意匠との対比
本件審決が認定するとおり、両意匠は、円柱形の基部に続いてやや細めの円柱形の軸部を設け、先端附近には螺旋突条の切刃部を設けたという基本構成において共通し、切刃部の螺旋突条の数の違いからくるピツチの相違があることは、当事者間に争いがない。
さらに、前掲甲第二号証ないし第六号証によれば、両意匠は、本件審決が認定するとおり、基部後端の板状部分の形状、軸部の平滑な態様においても共通しているが、他方、両意匠の切刃部については、原告が請求原因三（二）において主張するとおり、エンドミル刃の有無、螺旋突条の数とねじれ角、螺旋突条の外周の形状、溝の形状において相違し、引用意匠の切刃部が螺旋突条の末端をもつて截然と終つているのに対し、本願意匠においては、切刃部は、螺旋突条の末端に続いて更に切刃部の約七１／７に当る直刃を有するエンドミル刃を備えていることが認められる。
（三）　本願意匠と引用意匠との類否
前掲甲第三号証、成立に争いのない甲第一〇号証、第一二号証及び弁論の全趣旨によれば、リーマは、あらかじめドリルであけた穴の直径を正しい寸法にし、且つ穴の内面を美しく仕上げるための切削作業用工具であり、その基部を機械装置のチヤツクに嵌合装着して回転させ、切刃部によつて切削作業を行なうものであること、一般に、リーマは、切刃部の形状により、平行リーマ、テーパリーマ、はす刃リーマ、調整リーマ等に分類されていること、並びに本願意匠と引用意匠との共通点のうち、円柱形の基部に続いて円柱形の軸部を設け先端附近に切刃部を設けるという基本の形態、基部後端の板状部分の形状及び軸部の平滑な態様は、リーマにおいて普通にみられるところであつて、両意匠のみにみられる特異な構成ではないことが認められる。


主　　　文
一、申請人は被申請人の従業員の地位にあることを仮りに定める。二、被申請人は申請人に対し、昭和四五年八月四日から毎月一五日かぎり、一か月金三四、二一一円の割合による金員を仮りに支払え。
三、申請人のその余の申請を却下する。
四、訴訟費用は被申請人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求めた裁判
一　申請人
「申請人は被申請人の従業員の地位にあることを仮りに定める。被申請人は申請人に対し金二二、三六〇円を仮りに支払え。被申請人は申請人に対し、昭和四二年一〇月一日より毎月一五日かぎり、一ケ月金三五、三八一円の割合による金員を仮りに支払え。訴訟費用は被申請人の負担とする。」
二　被申請人
「申請人の申請を却下する。訴訟費用は申請人の負担とする。」
第二　申請人の主張
一　申請人は、昭和三四年八月、被申請人会社（以下「会社」という。）に入社し、以来、会社名古屋支店に勤務していたものであるが、昭和四二年三月一四日、申請外Ａと挙式した。
二　ところが、会社は、（一）昭和四二年四月二八日、申請人に対し、解雇する旨の意思表示をした。かりに、右意思表示がなかつたとしても、（二）会社は、同日、申請人を同年五月一日より臨時勤務者（通称アルバイト）とし、従前の職務に勤務させていたが、同年九月二六日、右雇傭契約を同月三〇日をもつて終了する旨、すなわち解雇の意思表示をした。
なお、会社は解雇という言葉を使わず、申請人の提出した退職願により雇傭契約が合意解除されたと主張しているが、後記のとおり申請人の退職願提出の経過に照らすと会社の行為は実質的に申請人を解雇したことにほかならず、解雇する意思のもとに一貫して行なわれた「構成された解雇」「仮面をかぶつた解雇」というべきである。（女子社員を結婚を理由に明示的に解雇の意思表示とすると違憲の評価を受けるため形式上合意解除ということにして右の目的を達成しようとして退職届の提出を強要し合意解除という体裁を整えたものであり実質上は解雇である。）なお申請人は、同年五月一五日、会社から退職金を受領しているが、これは経済的に困窮していたためで合意解除を承認した趣旨ではない。
三　しかし、右解雇の意思表示は、いずれも申請人の結婚を理由とするものであるから、後記のとおり、男女平等を規定する憲法第一四条および労働基準法の精神に違反し、かつ、憲法第二四条の結婚の自由を侵害するものであるから公序良俗に反し、民法九〇条違反として無効である。
四　かりに、本件雇傭契約は、申請人の退職願が会社に受理されたことにより、昭和四二年四月二八日、合意解除されたものであるとしても、これは次のような理由により効力を生じない。
（一）　強迫による取消
申請人は、昭和四二年三月二二日、会社に対し、退職希望年月日を同年四月二八日とする退職願を提出しているが、これは後記のとおり、申請人が会社から右提出前約三ケ月間にわたり、継続して執拗な威圧的言動を加えられ、更に、会社の意を受けた会社労働組合代議員らからも、会社を退職し、アルバイトに切換えるべきことを強く勧告されたため、やむを得ず会社のいうままに、これを書いて提出したものである。従つて、申請人の退職願提出による雇傭契約解除の意思表示は、民法第九六条にいう強迫によるものであるから、申請人は、昭和四二年一〇月二〇日、会社と全国一般労働組合との団体交渉の席上において、右意思表示を取消す旨の意思表示をした。
（二）　錯誤
申請人が本件退職願を提出するに至つた動機は、後記のとおり会社から結婚したときは、退職する慣行がある旨告げられて退職を要求されたため、申請人において会社には結婚退職制が存在するものと誤信し、その要求に応じなければならないと考えたところにあつた。もし、当時、申請人が、会社には結婚退職制が存在せず、あるいは、それが後記のとおりなんら法的効力を有しないものであることを知つていたならば、本件退職願を提出しなかつたのである。
従つて、申請人の右動機の錯誤は意思表示の内容をなし、民法第九五条の要旨の錯誤に該当するから無効である。
（三）　心裡留保
申請人の本件退職願の提出は、後記のような経過から、申請人において退職する意思はなく、会社も、申請人の真意によるものでないことを知つていたものであり、少なくとも知り得たから、申請人の退職願提出による雇傭契約解除の意思表示は、民法第九三条但書により無効である。
（四）　公序良俗違反
申請人の本件退職願の提出は、会社の結婚退職制によるものである。すなわち、会社はその結婚退職制を維持する意図のもとに、申請人に退職およびアルバイトへの切換の要求をなし、申請人がやむなくこれに応じて提出したものであるから、申請人の退職は、結婚退職制と「相当因果関係」「不即不離の関係」「密接不可分な関係」にあるのである。
そして結婚退職制が公序良俗に反し無効であることは後記のとおりである。
五　結婚退職制の存在
結婚退職制とは、女子労働者が結婚したとき、使用者がこれを理由として当該労働者をその意思に反して退職させるもので、それが労働協約、就業規則、念書などに明記されているか、または慣習ないし慣行として存在するかは問わないのである。ところで、会社には、このような意味における結婚退職の慣習ないし慣行が存在しており、このことは次の事実によつて明らかである。すなわち、会社は、昭和三八年以来女子社員の採用に際しては、「結婚する際は退社することに同意する」旨の同意書を人事部長宛に強制的に提出させており、労務管理上結婚退職を好ましいものとして制度化し、かつ、日ごろ、女子社員にその旨意思表明しており、また、申請人に対し、会社には結婚後勤務している者はいないと言明している。（右同意書制度施行以来本件紛争まで結婚しても勤めている女子社員は皆無である。なお会社は本件裁判係属後、はじめて右同意書の提出を廃止するに至つた。）
また、会社の労働組合である山一証券従業員組合（以下「従組」という。）は、昭和四二年度代議員総会において、待遇改善等の基本的問題と同列に「結婚退職問題」をとりあげ、会社名古屋支店の女子社員集会においても、「結婚退職の撤廃」をとりあげており、会社の女子従業員間には、本店、支店を問わず、結婚退職制の厚い壁という共通の認識があつた。
右のような会社における結婚退職制は、性別による差別待遇として憲法第一四条の男女平等の原則に違反し、労働基準法第三、第四条の精神に反するばかりでなく、憲法第二四条の結婚の自由を侵害するものであり、また、労働者としての労働権、生存権を侵すものとして、憲法第二五条、第二七条に違反し、公序良俗に反するものというべきである。


六　申請人が会社に対し退職願を提出せざるを得なかつた事情ないし経過は次のとおりである。
（一）　申請人は、結婚後も引続き会社に勤めたい意思をもつていたもので、昭和四二年一月一〇日、会社名古屋支店の女子社員集会において、その旨表明し、同月一二日従組代議員に善処を要望していたところ、同月一三日、会社名古屋支店Ｂ次長より突如呼び出しを受け、結婚の問合せを受けたので、その際、Ｂ次長にも善処を要望していた。
（二）　ところが、同月一六日、申請人は、会社名古屋支店のＣ副長、Ｂ次長、Ｄ次長より、こもごも「山一としては結婚したらやめてもらうことになつているからやめてくれ。」と申し渡された。申請人が引続き、勤務したいと懇願したが、相手にされなかつた。
（三）　同月一七日、会社名古屋支店の女子社員集会が、申請人の結婚後の在職を支店首脳部に要求するため開催されたが、その席上、申請人ら女子社員は、前記Ｃ副長、Ｂ、Ｄ両次長らから会社には女子につき結婚退職の慣行がある旨告げられ、更には机をたたくなどして「他を斡旋してやるから退めなさい。」「そういう男性を選ぶからだ。」「君達は○○問題を口実に権利闘争をするのか。」などと威嚇された。
（四）　次で同年二月二二日にも、申請人は、Ｂ、Ｄ両次長から退職の勧誘を受けたので、前同様、引続き勤務したいと懇願したが「結婚するときには、やめてもらうことになつている。」と突張ねられた。
（五）　申請人は、同年三月九日午後七時三〇分ごろ、Ｂ次長宅を訪ね、重ねて結婚後も勤務できるよう懇願したが、逆にＢ次長らより同日午後一一時三〇分ごろに至るまでの間、退職すべき旨説得されて、申請人は絶望感と無力感、孤立感のため、ただ泣き伏してしまつた。
（六）　申請人は、同月一〇日、前夜のシヨツクのため、午前中会社を休んだところ、会社から呼び出され、会社名古屋支店応接室でＢ次長より「アルバイトとして日当一、〇〇〇円で半年間のみ勤務してよい。これが最大の処置だ。」「会社のＥ地区長の決裁だから、社員にすることは絶対駄目だ。」と言い渡された。当時、申請人は結婚式を三日後にひかえて、その準備や仕事のこと、更に、母の病気も重なつて疲労困ぱいの極に達していた。そのうえ従組も運動方針にないとの理由で申請人の退職問題に不協力であつたため、申請人は、Ｂ次長の右申入れに反発する力を失なつていた。
（七）　申請人は、同月二二日、新婚旅行から帰つて始めて出社したところ、直ちにＢ次長に導かれて、第一応接室に赴き、そこで、Ｅ地区長等三名の会社名古屋支店首脳者にとり囲まれ、退職届の作成を強要された。そのため申請人は、Ｂ次長から差し出された退職願用紙に、Ｃ副長に口述されるままその指示どおり記載したうえ、やむを得ず署名し、これをＢ次長が保管した。
（八）　右退職願には、申請人の押印がなかつたところ、同月二三日、Ｂ次長は申請人の勤務場所に印をとりに来た。
七　以上のとおり、申請人は会社の従業員として、なお雇傭契約上の地位を有するというべきであるが、会社は申請人が退職したとして、申請人の就労を拒絶し昭和四二年五月一日以降、社員としての賃金を支払わない。申請人の賃金は一か月金三五、三八一円であり、その内訳は昭和四二年四月における固定給与額二七、五〇〇円（同月における賃上げ額二、四〇〇円を含む。）同年二月から四月までの三か月間の時間外手当の平均額三、九二一円、同年一一月の本件申請時における一か月定期券購入による交通費三、九六〇円である。ところで、申請人は昭和四二年五月一日より同年九月三〇日までの五か月間会社の臨時勤務者として勤務し、計一三四、七四五円の賃金（交通費を除く。）の支払を受けた。
同期間中の申請人の賃金を、前記賃金額（交通費を除く。）で算定すると一五七、一〇五円となるので、その差額は金二二、三六〇円となる。八　申請人は、会社から支払われる賃金で生活をたててきた。申請人の家族構成は、夫、申請人、子供の三名であり、目下、夫の固定給は四万円、残業手当と家族手当を含めると一か月の賃金は約六万円となるが、夫は身体が弱いため残業もままならず、残業手当がないと一か月の平均月収は約五万円である。（なお昭和四五年五、六月分の夫の収入中居残手当が六二、七五一円、七六、四三五円と増額したが、これは夫が一宮営業所に転勤となり右営業所の社員が欠員のため残業を連日長時間やらざるを得なかつたためである。同年八月現在では残業時間も漸次減少しており平常勤務にもどりつつある。）これに対する家計支出は、家賃、町費等約一万円、食事代を含めた子供の保育料約一五、〇〇〇円、食、衣服費二ないし三万円、夫の小遣および車の月賦代約二万円であり、これに病弱な子供の医療費などを加えると一か月約二、三万円の赤字となつている。右赤字は山一証券連絡会よりの借金によつてしのいでいる現状である。
右車の月賦代とは、申請人の夫が購入した軽四輪自動車の代金であるが、これは現住所が名鉄一宮駅より徒歩で四〇分かかり、バスの便も悪いためと、子供を共同保育所に預けるのに欠くことができないため購入したものである。以上のとおりであつて、申請人は、会社に対し従業員たる地位の確認請求事件を提訴する準備中であるが、申請人がその勝訴判決まで放置されると、生活の危機など回復しがたい損害を蒙るため、本件仮処分申請におよんだ。
第三　被申請人の主張
一　申請人の主張第一項は認める。
二　同第二項中、会社が申請人を昭和四二年五月一日より同年九月三〇日までの間臨時勤務者（アルバイト）として雇傭したことは認めるが、その余は否認する。三　同第三項は否認する。


四　同第四項（一）中、申請人が昭和四二年三月二二日会社に対し退職希望年月日を同年四月二八日とする退職願を提出したことを認めるが、その余を否認する。同項（二）、（三）、（四）はいずれも否認する。申請人が退職願を提出するに至つた経緯および会社に結婚退職制が存在しないことは、後記のとおりである。申請人の強迫による取消の主張については会社が申請人を強迫して退職願を提出させたものではないが、仮に申請人がその主張のとおりの取消権を有していたとしても、申請人は昭和四二年五月一五日退職金を異議なく受領しており、これは民法第一二五条の法定追認にあたるから申請人は同日限り取消権を失つたものである。申請人の錯誤の主張については、本件退職願の提出が、仮に、申請人において結婚退職制の存在とその法的効力があると信じたことによるものとしても、会社は、申請人からその旨の意思表示を受けたことがなく、その表示がない以上、意思表示の内容に関するものとはいえず、要素の錯誤に該当しない。また、申請人は会社の勤務年数が約八年に達しているから、過去において、女子社員が結婚後も在職していたこと、また、会社が女子社員の結婚を理由に解雇や退職を強要したこともなかつたことを充分承知していたから、少しの注意を払えば、会社に結婚退職制が存在しないことを知り得た筈であるから、申請人に重大な過失がある。
次に、申請人主張のように退職の意思表示が心裡留保にあたるとしても、会社は、申請人から退職後アルバイトとして勤務したい旨の申出を受け、かつ、退職金の増額要求さえ受けていたのであるから、申請人の真意を知ることができず、知る由もなかつた。
五　同第五項中、会社名古屋支店が昭和三八、三九、四一、四二年の女子社員の採用に際し、申請人主張のような同意書を提出させたこと、従組が昭和四二年度代議員総会で、「結婚退職問題」をとりあげたことは認めるが、その余は否認する。
六　同第六項中
（一）（二）はいずれも否認する。
（三）のうち、申請人主張の日に会社名古屋支店Ｃ副長、Ｂ、Ｄ両次長が会社名古屋支店女子社員有志と会合したことは認めるが、その余は否認する。（四）のうち、申請人主張の日にＢ、Ｄ両次長が申請人と面談したことは認めるが、その余は否認する。
（五）のうち、申請人がその主張の日の夜、Ｂ次長宅を訪ね面談したことは認めるが、その余は否認する。
（六）のうち、申請人がその主張の日、午前中会社を休んだこと、Ｂ次長が同日午後三時頃会社名古屋支店の応接室で、申請人と面談したことは認めるが、その余は否認する。
（七）のうち、申請人がその主張の日、新婚旅行を終え会社に出社し、Ｂ次長と第一応接室で面談したうえ、退職願を作成したことは認めるが、その余は否認する。
七　同第七項中、会社は申請人が退職したものと主張し、昭和四二年五月一日以降、社員として賃金を支払わないこと、申請人が会社の臨時雇傭員として、その主張のとおり五か月間勤務し、申請人主張の金額の賃金の支払を受けたことは認めるが、その余は否認する。なお、会社は交通費については、三か月分定期券（名鉄バス、名鉄電車、地下鉄）を現物給付しているので、申請人の場合、その代金の合計は八、三七〇円であるから、一か月平均二、七九〇円となる。八　同第八項中、申請人の家族構成が申請人主張のとおりであること、申請人の夫は定職があつて収入があり、自動車を購入したことは認めるが、その余は否認する。
申請人の夫の平均月収は、昭和四三年中は金八四、三〇三円、昭和四四年中は九七、八四六円である。昭和四五年度については、五月、六月の収入が、それぞれ一二四、六七六円及び一四六、二六五円であるからこれに夏期及び年末の一時金を加えると平均月収は実に一五〇、〇〇〇円をこえると推測される。かりに右五、六月の収入の相当部分を占めている居残手当が七月以降過去の平均居残手当額（月収の一五％）に減少したとしても同年度の平均月収は一一〇、〇〇〇円を下らない。ところで、申請人のような家族構成では、その生活費は月額約五万円程度である。昭和四二年四月における名古屋市内における三人世帯の標準生計費が月額四〇、九六〇円であることがこれを裏付けている。
申請人の夫は、昭和四四年六月二七日、新車を三七〇、〇〇〇円で購入しているが、月賦とはいえその支払を一度も遅滞したことなく、結局、このような新車を購入できること自体、申請人らの生活に相当の余裕があることを示している。仮に申請人主張のように子供を保育所に入所させていたとしても、その主張する金額は疑わしく、また、医療費にしても、申請人の夫加入の健康保険がある以上、その主張する金額は長期入院か手術の場合のほかは考えられないところである。更に、申請人は、毎月二、三万円の借財をしていると主張するが、右のような収入、生活状態からすれば、そのような必要性は到底考えられない。かりに右のような借財があつたとしても、右借財の返済を迫られている事実は認められないから右借財がかりに存したとしても保全の必要性は存しない。以上のとおりで、申請人の夫は、その家庭生活を維持するに足る収入を得ており、申請人の収入がないため生活上著しく困窮しているものとは認められないから、本件仮処分の必要性はない。（なお申請人主張の時間外手当は申請人が現実に時間外労働に従事したときに支払わるべきものであり、交通費も申請人が労務を提供するために現実に会社に出社したときに支払わるべきものであるから時間外手当及び交通費については申請人に被保全権利が認められない。）九　申請人が会社の社員たる地位を失つたのは、申請人が昭和四二年三月二二日、会社に対し同年四月二八日限り退職する旨の退職願を提出し、これが受理されたからである。すなわち、右雇傭契約は合意解除されたものであつて、会社が申請人に対しその意に反して一方的に解雇したことはない。
また、申請人が会社の臨時勤務者たる地位を失つたのは、その雇傭期間の満了によつて終了したことによるもので、前同様、会社が申請人に解雇の意思表示をしたものではない。
申請人の退職願提出および臨時勤務者としての雇傭契約終了の経緯等は、次のとおりである。


（一）　会社のＥ中部地区長兼名古屋支店長は、昭和四二年一月一六日、会社名古屋支店女子社員Ｆから「女子社員のことでお話したい」旨の申出を受けた。（二）　そこで、翌一七日終業後、会社名古屋支店のＣ副長、Ｂ、Ｄ両次長は、申請人を含めた約二〇名の女子社員と懇談した。その席上、女子社員側より「結婚したら退職するという習慣についてどう思うか。」という質問が出されたため、Ｃ副長は「わたしとしては、それは好ましいものと考えている。」旨答えたが、これに対して、女子社員側からは別に意見はでなかつた。そして、その後は、結婚を機会に退職した場合の失業保険金がとりにくいという点や、就職の斡旋、アルバイトについての話題などに移り、申請人若しくは特定の個人の具体的問題について話合われたことはなかつた。
（三）　次で同月一八日、Ｃ副長、Ｂ、Ｄ両次長は、従組の申出によりＧ、Ｈ両組合代議員、前記Ｆ及び申請人と会社名古屋支店第二応接室で面談した。その席上、組合側から「申請人は近く結婚するが、結婚退職だと失業保険金がとりにくいので、その代りに約六か月間会社で働きたいから考えてもらいたい。」旨の申入れがあつたので、Ｃ副長は、申請人の真意は退職して失業保険金を受領することにあると推察したが、失業保険金が取得しにくい場合も考え「会社の実情では、結婚を機会に退職される人が多いが、申請人は会社に長く勤務した人でもあるので、退職後、もし失業保険がもらえないような場合に、そのように期間を限つて勤務したいということであれば、アルバイトではどうか。会社がいやなら他を斡旋してもよい。」と提案した。このように右会談は、申請人が結婚を機会に退職することを前提として話合がなされ、その結果、会社においてアルバイトの勤務条件について検討することになり、申請人もこれを了承していたのである。（四）　その後、同月二二日、申請人からＢ、Ｄ両次長に対し「結婚を機会に退職すると失業保険金がとれないと聞いたから、会社も職業安定所に出向いて失業保険がとれるようにしてほしい。」旨の要望があつたため、両次長はこれを承諾した。（五）　そして、申請人は、同年三月九日夜、Ｂ次長宅を訪れ、Ｂ次長に対し結婚を機会に退職する場合の退職金の割増を要求し、その話合の最中、従組のＩ副委員長、Ｈ、Ｇ両代議員らも同次長宅を訪ねてきて、申請人に対し「組合が入つて話合つている以上、申請人が単独で交渉しないよう。」いましめ、Ｂ次長に対し「会社が考慮することになつているアルバイトの条件についてはどうなつているか。」とただした。これに対しＢ次長は、「現在の給与に近い条件で努力する。」と答え、申請人を含めた出席者全員はこれを了承した。
（六）　会社は、翌一〇日、申請人をアルバイトとして雇傭する場合の条件について検討する結果、右雇傭期間を同年九月末日までとし、日給は一、〇〇〇円、交通費と食事代（一日四〇円）は会社負担とする旨の当時の申請人の月収にほぼ見合う結論に達した。そこで、早速これを従組のＩ副委員長に提示したところ、従組は了承した。他方、Ｂ次長は同日午後三時頃申請人に対し、右条件を提示したところ、同じくこれを承諾した。また、その際、申請人から「同年四月中は、社員として勤務したい。」等の申出があつたが、Ｂ次長はこれらの点についても申請人の意向に副うよう努力することを約し、申請人と会社との間に事実上話合は成立したのであつた。
（七）　会社は翌一一日、Ｉ副委員長からの申入れもあり、申請人の退職時間について申請人の申出を承認することとしＢ次長は、申請人および同副委員長ら従組関係者数名と会社名古屋支店第二応接室で面接し、会社は申請人が同年四月末日をもつて社員を退職することを了承したこと、また、会社が申請人を退職後同年九月末日までアルバイトとして雇傭すること、その条件はさきに提案したとおりであることを告げたところ、申請人始め出席者全員がこれを了承した。そして、申請人は「新婚旅行から帰つて来たら退職願を提出する。」旨述べていたのである。（八）　同年三月二二日、申請人が新婚旅行を終えて出社したので、Ｂ次長は、同月一四日の結婚式に招待されたことのお礼を述べ、旅行の模様を聞くため応接室で申請人と対談した。その話の終わつたところで、申請人は、「退職願を書く。」と申し述べ、Ｂ次長が取り寄せた退職願の用紙に快く署名した。そして、申請人は一旦、自席に戻つて印鑑を持参しＢ次長席で右退職願に押捺した。（九）　次で、会社は、同年五月一五日前述のとおり申請人に対し、退職金八万五、三〇〇円を支払い、申請人は異議なくこれを受領した。（一〇）　他方、会社は、これに先立ち同年四月二八日、申請人を臨時勤務者（アルバイト）として前記条件で雇傭する契約を締結した。そして、会社は、右契約に基づき申請人を同年五月一日から雇傭したが、その雇傭期間が同年九月末日で満了することは、申請人もこれを了知し、同年九月二二日、上司である新任のＪ会社名古屋支店営業事務課長にその旨申出ていた位である。
（一一）ところが、申請人は、同年九月二六日、会社に対し「来年一月には他に就職するところがあるので、それまでアルバイトの契約を継続してもらいたい。」旨の申出をした。会社は、これに対して「約束が九月末日であり、後任者も内定しているので、一応やめてもらう。会社が忙しくなれば、また、お願いする。」旨返答した。
（一二）　しかし、会社としては申請人の要望にこたえるため、本社人事部に対し申請人のアルバイト契約の更新許可を申請したところ、その許可を得たので、前記Ｄ次長は、同年一〇月三日、申請人に対し昭和四二年一二月末日まで契約を更新する旨伝えた。
ところが、申請人は、これを拒否し、始めて、さきの四月の退職は真意に基づくものではなかつたと主張するに至つたものである。