他方、【Ｇ】、【Ｃ】及びこれに同調した【Ｈ】らは、【Ｂ】と衝突して以来、訴外人を擁し、研究所によつて営業を続けていたが、龍村織物を事実上承継する形で、昭和二九年三月五日控訴人有限会社を設立し、【Ｃ】がその代表取締役に就任して織物諸製品の製造販売を始め、その利益をもつて龍村織物の負債の返済にかかつたが、【Ｃ】は、会社の資産と営業活動の分離を目指して、昭和三〇年一二月三日京都に本店を置く控訴人株式会社を設立し、控訴人有限会社の営業部門を承継するとともに、訴外人及び【Ｇ】を技術顧問として迎え、研究及び技術者の養成に当らせ、自らは代表取締役に就任したうえ、控訴人有限会社が京都市内に保有する生産設備をそのまま使用して製品の製造に当るとともに、販売する製品には引続き訴外人から通常使用権の許諾を受けた本件（Ａ）各商標、本件（Ｂ）各商標を附し、これらの営業活動によりあがる利益のうちから龍村織物の負債を返済して行つたところ、その後、営業は順調に発展し、各種織物の製造販売へと取扱商品も増大し、東京にも支店を設けるようになり、製品の優秀さから京都の龍村として各種の書籍にも紹介されるまでに有名になつたが、その間前記のとおり昭和三二年四月一八日には一旦訴外人から本件（Ａ）各商標権、本件（Ｂ）各商標権を譲り受け使用していたが、昭和四一年八月三日、これを、その間自ら取得した本件（Ｄ）各商標権とともに控訴人有限会社に譲渡したうえ、通常使用権の許諾を受け、あるいは、その後控訴人有限会社において取得した本件（Ｃ）商標権、本件（Ｅ）商標権についても通常使用権の許諾を受けた
なお、訴外人は、昭和三七年四月一一日死亡した
以上の事実が認められるのであつて、右事実によれば、本件（Ａ）各商標である「龍村平蔵製」及び本件（Ｂ）各商標である「龍村製」は、西陣織の産地としても著名な京都にあつて、織物美術家として夙に令名をはせていた訴外人がその製作販売する帯、壁掛をはじめとする高級な美術織物に附していたため、かねて訴外人の商品たることを示す商標として日本全国に著名であつたところ、訴外人経営の事業がその後内部的に漸次研究所に承継されて行くに従い、訴外人の商品であることを示す商標から研究所の商品であることを示す著名商標へと転化して行つたが、親族相寄り京都を本拠として運営される研究所の営業活動が歴史を重ね、その間製品の優秀さに支えられて、隆昌に向うに従い、研究所の商品であることを示す商標から、訴外人の一族が京都を本拠として製造販売している織物商品であることを示す商標に変質するに至つたので、右「龍村平蔵製」の商標及び「龍村製」の商標は、研究所の事業がその実体には変更がないまま龍村織物に改組されると、龍村織物の商品たることを示す商標として著名となり、龍村織物が事実上倒産し、【Ｃ】、訴外人らにおいてこれを事実上承継する形で京都を本拠として運営される控訴人有限会社を設立して織物製品の販売を始めると、控訴人有限会社の商品たることを示す商標として著名となり、さらに、控訴人有限会社の営業活動を承継する控訴人株式会社が設立されてその営業が開始されると、ほどなく控訴人株式会社の商品たることを示す商標として全国に著名になつたものと認めることができる
乙第一四号証、原審証人【Ｂ】、当審証人【Ａ】（旧名○）の各証言、原審及び当審における控訴人ら代表者【Ｃ】各尋問の結果中、右認定に反する部分は採用できない
本件（Ｄ）各商標である「龍村裂」及び本件（Ｃ）商標、本件（Ｅ）商標である「たつむら」が控訴人株式会社の商品たることを示す商標として著名かどうかについて検討するに、成立に争いのない甲第五五号証、第六二号証、第六六号証、第六七号証、当審における控訴人ら代表者【Ｃ】尋問の結果によれば、商標「龍村裂」が控訴人株式会社の製造販売する裂地、それを素材とするネクタイ、テーブルセンター、ハンドバツク等の商標として、パンフレツト、カタログ類に使用されてきたこと、商標「たつむら」が控訴人株式会社の製造販売する帯の商標として、帯地の下端部分に「たつむら」と織込んで使用されてきたことが認められるが、上来認定の訴外人、控訴人両会社、その他の長期にわたる営業諸活動等の変遷の経過のほか、商標権設定登録の日は、本件（Ｃ）商標が昭和四二年三月二九日、本件（Ｄ）（１）商標が昭和三五年九月一六日、本件（Ｄ）（２）商標が昭和三四年一月三一日、本件（Ｅ）商標が昭和四六年一一月一三日であつて、右の全経過からすれば比較的最近のことであること、その使用される商品の範囲も概して限られたものであると認めうるにとどまることに徴すれば、たとえ、本件（Ｄ）各商標「龍村裂」の「龍村」部分及び本件（Ｃ）商標、本件（Ｅ）商標の「たつむら」が前認定の著名商標「龍村平蔵製」、「龍村製」の「龍村」部分と同一もしくは類似であるとしても、未だ本件（Ｄ）各商標「龍村裂」及び本件（Ｃ）商標、本件（Ｅ）商標の「たつむら」がひとり控訴人株式会社の商品たることを示す商標として著名になつているとは認めえない
原審証人【Ｊ】の証言中、右認定に反する部分は措信し難く、弁論の全趣旨により真正な成立を認めうる甲第四四号証（西陣織工業組合理事長【Ｋ】作成の証明書）によつても、右各商標が控訴人株式会社のみの著名商標であるとは、にわかに断定できず、他にこれを認めるに足りる資料はない
次に「龍村」が控訴人株式会社の商品たることを示す著名な表示といえるかどうかを検討する
控訴人株式会社が京都の龍村として著名であるとしても、さりとて「龍村」といえば、これがひとり控訴人株式会社の商品たることを表示し、しかも、それが著名であると認めるに足りる証拠はない


ところで、訴外人の三男【Ｂ】は、昭和八年東京大学経済学部を卒業し、紡績会社に勤務していたが、【Ｇ】が兵役に就かなければならなくなつたのを契機に、昭和一五年末に右会社を辞めて、家業の研究所の仕事に就くようになり、特に昭和一六年以降終戦のときまでの間は応召不在となつた【Ｇ】に代つて研究所の生産活動に従事し、また、四男【Ｃ】（控訴人ら代表者）は、早稲田大学理工学部機械科を卒業し、会社勤めをしていてそのうち兵役に就いたが、昭和一八年一時除隊したときに研究所の仕事に従事したことから、戦後復員すると家業に戻り、五男【Ｈ】は、昭和二三年に京都大学文学部を卒業したものであるが、終戦後間もなく家業を手伝うようになり、こうして戦後は、【Ｇ】を中心にして【Ｂ】、【Ｃ】、【Ｈ】らの兄弟が相寄り研究所の事業を続けていたところ、龍村織物の発足に伴い、【Ｇ】において発行株式四〇〇、〇〇〇株のうち三六八、四〇〇株を引受けて代表取締役に就任し、【Ｂ】において一、〇〇〇株を引受けて取締役に就任し、【Ｃ】も取締役に就任し、龍村織物は順調な営業を続けていた。しかし、間もなく戦後の異常なインフレーシヨン鎮圧のためとられることになつた財政緊縮政策（いわゆるドツジライン）の影響を受け、政府からの受注が一時に杜絶するとともに、そのころ繊維製品に対する統制が一挙に撤廃されるに至つて、営業活動がたちまち沈滞に向い、早くも昭和二四年ころには三億円を超す負債を抱えて経営が行き詰り、金融機関からは、人員整理による営業規模の縮小を迫られるに至つた。こうした事態に直面し、【Ｂ】は、金融機関からの指示もあつて、【Ｇ】が中心になり研究所において行なつている美術面に関する研究活動は、直接生産に結びついていないとして、経営建直しのためには、まず研究所の人員を大巾に削減し、今後は少人数で技術の保存、研究を行なうことにしなければならない旨主張するとともに、【Ｃ】も非生産的な立場にある人物として会社から排除すべきことを主張し、龍村織物の経営建直しの方法をめぐつて、【Ｇ】及び【Ｃ】らと激しく衝突し、同人らの離反に会うに至つた。そこで、【Ｂ】は、独り残つて龍村織物の経営建直しをはかつたが、成功せず、間もなくこれを見捨て、昭和二五年一二月二九日東京に織物製品の製造販売を目的とする龍村商工株式会社を設立した。昭和二六年四月一日ころ、【Ｉ】（【Ａ】の妻の弟）の仲介により、【Ｂ】と【Ｇ】との間に、手織により製作する高級な帯を中心とする美術織物の製造販売を【Ｇ】において行ない、機械により製作する主として広幅の織物の製造販売を【Ｂ】において行なう旨の諒解が成立したが、全面的な和解には至らなかつた。【Ｂ】は、龍村商工株式会社により製品の製造販売を続け、その後昭和四五年四月二〇日、龍村商工株式会社の販売部門を担当するものとして被控訴人会社を設立したうえ、これに製品を供給し、昭和四六年龍村商工株式会社が事実上倒産すると、【Ｂ】個人で製品の製作に当つたうえ、これを被控訴人に供給して今日に至つている。
五　本件（一）パンフレツト中の「【Ａ】」、「龍村製」、「龍村」、「龍村特製」の記載文字、本件（三）商品説明書中の「龍村」の記載文字、本件（四）商品説明書中の「龍村裂（きれ）」の記載文字が、商標に該当しないことについては、さきに認定したとおりであるところ、これらの各記載文字が商標に該当しない以上、被控訴人の商品たることを示す表示にも該当しないといえるから、これらの記載文字をとらえて不正競争防止法第一条第一項第一号の規定の適用を論ずる余地はない。
そこで、被控訴人において、その販売する帯をはじめとする各種織物製品を広告宣伝するため、本件（一）パンフレツト中における「たつむら」を使用し、その販売する札入を広告説明するため、本件（二）商品説明書中における「龍村裂（ぎれ）」を使用し、その販売する銭入を広告説明するため、本件（三）商品説明書中における「（龍村製）」を使用していることが、控訴人株式会社の織物製品を示す著名商標である「龍村平蔵製」、「龍村製」と同一又は類似のものを使用し、彼我商品の混同を生じさせる行為に該当するか否かについて検討する。まず、本件（三）商品説明書中の「（龍村製）」の記載文字は、控訴人株式会社の前認定の著名商標「龍村製」と類似であることは明らかであるから、被控訴人においてこのような記載のある本件（三）商品説明書をその販売する銭入に添えて展示頒布している以上、被控訴人の商品銭入が控訴人株式会社の商品であるかのごとく誤認混同されるおそれのあることはいうまでもないことであるし、これにより控訴人株式会社が営業上の不利益を被るおそれのあることも明らかである。本件（三）商品説明書の末尾に被控訴人の商号、住所等が明記されてはいるが、被控訴人の商号は控訴人株式会社の商号と同様「龍村」の文字を含むものであるから、このような被控訴人の商号、住所等の記載があるからといつて、それが被控訴人の商品と控訴人株式会社の商品との誤認混同を防ぎうるものということはできない。次に、本件（一）パンフレツト中の「たつむら」の記載は、控訴人株式会社の著名商標「龍村平蔵製」、「龍村製」のうちの「龍村」部分のみをとれば、相互に類似であるということができるとしても、控訴人株式会社の右著名商標は、前記のとおり訴外人が自らの作品に署名を織込んだことに始まるものであり、これにこれらが使用され確立されて来た前認定の全経過を併せ考えると、省略のない全体で表現している構成、内容をもつた商標としてのみ意義があると認めるのが相当である。したがつて右著名商標と「たつむら」なる商標は、本件においては全体としては互いに区別が可能であり、ひいては、本件（一）パンフレツト中の「たつむら」の記載により、被控訴人の商品と控訴人株式会社の商品とが混同し、これにより控訴人株式会社において営業上の不利益を被るおそれがあるものとは考えられないし、他に右認定を左右するに足りる証拠もない。


主　　　文
被告が、原告を再審査申立人とし補助参加人を再審査被申立人とする中労委昭和四九年（不再）第二〇号事件について発した昭和五〇年一一月五日付命令は、これを取消す。
訴訟費用中、補助参加によつて生じた部分は補助参加人の負担とし、その余は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立
一　原告
１　主文第一項同旨
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告及び補助参加人
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告
１　補助参加人は、大阪府地方労働委員会に対し、原告を被申立人として不当労働行為救済の申立てをし、同委員会は、昭和四九年四月一三日付で別紙二の命令書記載のとおりの命令（以下「初審命令」という。）を発した。原告は、初審命令を不服として被告に対し再審査の申立てをしたところ、被告は、昭和五〇年一一月五日付で別紙一の命令書記載のとおりの命令（以下「本件命令」という。）を発し、右命令書は、同年一二月二一日原告に交付された。
２　本件命令は、原告が団体交渉拒否及び支配介入の不当労働行為を行つたと判断しているが、右判断は、以下に述べるとおり、補助参加人が労働組合法（以下「労組法」という。）第五条第一項により労組法所定の救済適格を有する労働組合であるとしている点及び原告が労組法第七条の使用者であるとしている点に誤りがあるので、本件命令は取消されるべきである。
（一）　労組法第五条第一項による救済適格の欠缺
補助参加人は、下記のとおり、労組法第五条第二項第三、四号の規定に適合しないうえ、同法第二条但書第一号に牴触する組合であり、加入者である阪神在住の芸能人の待遇を含む福利共済に当る一種の社会団体にすぎないものであつて、補助参加人に対する団体交渉の拒否が不当労働行為を構成することはありえない。（１）　労組法第五条第二項第三号は、組合規約の必要的規定事項として組合員がその労働組合のすべての問題に参与する権利及び均等の取扱を受ける権利を有することを定めているが、補助参加人は使用者を異にする約四〇〇名の楽士らによつて組織されているものであつて、特定の組合員の労働条件の維持改善等の問題は使用者を異にする他の組合員にとつて直接利害関係がないから、個々の組合員をすべての問題に参与させ、かつ均等に取扱うことは不可能である。しかも補助参加人は所属組合員の勤務先、住所、収入等を明確に把握していないからなおさらである。従つて、補助参加人は右同号に適合する労働組合ではない。（２）　労組法第五条第二項第四号は、組合規約の必要的規定事項として「何人も、いかなる場合においても、人種、宗教、性別、門地又は身分によつて組合員たる資格を奪われないこと。」と定めているが、職種によつて組合員資格を制限することも同号に違反するものと解すべきところ、補助参加人は阪神地区の楽士によつて組織された楽士組合であつて、職種により加入資格を制限する労働組合であるから、右同号に適合する労働組合ではない。
（３）　Ａ及びＢは補助参加人の組合員であるが、右両名はそれぞれＡバンド及びＢバンドのバンドマスターであり、それぞれ各楽団の編成、楽器の割振り、楽団員の採用、解雇、欠員補充、出演料の配分、出退勤管理、演奏技能の教育訓練等楽団の維持管理に関する業務をすべて担当処理しているものであるから、仮に原告と右両名の間に雇用関係があるとしても、右両名は、人事労務管理の執行責任を負う労働者であつて、労組法第二条但書第一号所定の「雇入解雇昇進又は異動に関して直接の権限を持つ監督的地位にある労働者」に該当する。従つて、補助参加人は、右同号に牴触する労働組合である。
（二）　原告と楽団員との使用従属関係の不存在
被告は、本件命令において、原告を労組法第七条の「使用者」であると判断しているが、原告における各楽団の出演等の実態は、次のとおりである。（１）　Ｂバンド及びＡバンドと原告が契約を締結した際、右各バンドはバンドが一体として演奏してテストを受け、これの演奏力が評価されたものであつて、右各バンドの個々の楽団員の技能、経歴、人物等が評価されたものではない。（２）　右各バンドは、過去数年間に所属の楽団員の入れ替えを相当数行つているが、その入れ替えは各バンドのバンドマスターの責任において行つている。また、右各バンド所属の楽団員の欠勤の際に短期間補充するエキストラの採用も各バンドのバンドマスターが行つているのであつて、原告はこれに関与したことがないから、各バンドの構成員を具体的に知らない。なお楽団員の他社出演も自由であり、欠勤についても制裁はない。
（３）　原告は、各楽団員に賃金を支給するのではなく、右各バンドの演奏料としてバンドマスターに一定額を支給し、これを受領したバンドマスターは自己の分も含めて所属する個々の楽団員の演奏報酬を決定し分配している。（４）　原告の従業員については、就業規則の適用があるのをはじめ出勤簿又はタイムレコーダーによる遅刻早退等の時間管理、賃金管理等の労務管理がされているが、楽団員については右規則の適用はなく、右のような管理もされていない。（５）　原告は、右各バンドの個々の楽団員に対し演奏ないし演奏技術等について直接指示ないし注意を与えたことはない。
（６）　原告は、楽団員控室に、飲酒演奏の禁止、ホステスとの雑談禁止、とばくの禁止、たばこの後始末等を記載した「バンドマンの心得」を店主名で貼付したことがあるが、これは労務管理の目的で貼付したものではなく、原告の施設所有権に基づく利用者の禁止事項を定めたものである。
以上のとおり、原告は、Ｂバンド及びＡバンドの各バンドマスターであるＢ及びＡと右各バンドの演奏請負契約を締結したものであり、原告と各バンドの個々の楽団員との間には何らの契約関係がないうえ、個々の楽団員の出欠勤、代演又は個々の楽団員が他社で出演することも自由であるから、原告が各バンドのバンドマスターを含む個々の楽団員の労働力を排他的に支配しているということはできない。従つて、原告と各バンドのバンドマスターを含む個々の楽団員とは使用従属の関係がなく、原告は労組法第七条の使用者に該当しないから、本件命令はこの点において判断を誤つている。
二　被告及び補助参加人
１　請求原因１の事実は認める。


本件命令の理由は別紙一の命令書記載のとおりであつて、被告が認定した事実及び判断には誤りがなく、本件命令は正当である。
２（一）　同２（一）の主張は争う。
（二）　同２（二）の主張は争う。
原告と楽団員との関係は、楽団員らが一定時間原告の経営するキヤバレー「ナナエ」において楽団演奏という内容の労務を提供するものであつたから、楽団員の労働力は一定時間原告において排他的に支配掌握されていた。しかも、原告は、Ｂ及びＡ両バンドマスターを介して楽団員の人事管理をし、また、業務遂行上の指揮命令も右両名に一任していたのであつて、楽団員を直接支配していなかつたからといつて、原告と楽団員との間に使用従属の関係がないということはできない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　原告主張１の事実は当事者間に争いがない。
二　本件命令の違法事由について検討する。
１　原告は、本件命令は、原告を労組法第七条の「使用者」と判断しているが、原告とＡバンド及びＢバンドの各バンドマスターであるＡ及びＢ並びにその各楽団員らとの間には使用従属の関係がなく、原告は、同条の「使用者」に該当しないから、被告の右判断は誤つている旨主張する。
同条にいう「使用者」とは、不当労働行為の救済を求める労働者との間で使用従属を内容とする直接の契約関係に立つ者をいうものと解されるところ、本件においては、原告とＡ及びＢとの間に一定の契約関係が存することは、原告の認めるところであるが、原告と右両名を除く各バンドの楽団員との間で右のような内容の契約が明示的に締結されたことを認めるべき証拠はない。そこで、原告と右両名との間の契約関係が右のような内容のものであるか否か、及び原告と右両名を除く各バンドの楽団員との間で、右のような内容の契約が黙示的に締結されたか否かを以下検討する。
（一）　成立に争いのない乙第二九、三〇号証、第三三号証、第三七号証、第三九号証、第四一号証、第四三、四四号証、第五三号証、第五五号証、第六五ないし第六八号証、第七五ないし第七七号証、第八〇、八一号証、証人Ｃの証言により真正に成立したものと認められる甲第四号証の一、二（但し乙第三七号証、第四一号証、第八〇号証のうちいずれも後記措信しない部分を除く。）及び証人Ｃ、同Ａの各証言（但しいずれも後記措信しない部分を除く。）によれば、次の事実が認められる。
（１）　原告は飲食店営業（キヤバレー）を目的とする会社であり、肩書地においてキヤバレー「ナナエ」を営業している。「ナナエ」においてはかねて二ないし三の楽団が交替でシヨーの伴奏をしたり、ダンス音楽等を演奏していたが、昭和四四年六月ころシヨーの伴奏を担当していたＤバンドが解散した。そこで原告はＤバンドの一員であつたＢにバンドを編成して「ナナエ」で演奏することを依頼し、同人は八人編成によりＢバンドを結成して、「ナナエ」においてダンス音楽を演奏するようになつた。
一方、Ｄバンドの後をついでシヨーの伴奏を担当していたＥバンドが臨時のものであり、シヨーの伴奏を担当する楽団（以下「シヨーバンド」という。）が必要であつたため、原告は芸能関係のあつせんをしていたＦにシヨーバンドの紹介を依頼し、Ｆは、これをＢに依頼した。Ｂは、同年六月ころ、知人のＡに対し「ナナエ」におけるシヨーバンドの演奏料が一人当り平均六万五〇〇〇円で九人編成の楽団だと五八万五〇〇〇円となること及び楽団の演奏時間、「ナナエ」の休業日等について説明をし、シヨーバンドの結成を勧めたため、Ａはこれに応じ、以前同じ楽団で共に仕事をしたことのある者等を集めて九人編成のＡバンドを結成し、同年六月末ころ、「ナナエ」において原告のテストを受けた。右テストに立会していた原告のＧ専務取締役は、知人のＨやＦらの意見を徴したうえ、Ａバンドの起用を決めた。ＦとＢは、Ｇ専務にＡバンドが実際に「ナナエ」において演奏する際には、必ずしもテストを受けた際のメンバー全員がそろうとは限らない旨告知したが、Ｇ専務は、テスト時の演奏技術が維持されていればかまわないとして、右テスト終了後ＡにＦ及びＢを通じて八月一日から出演するよう伝えさせ、さらにＢをしてＡらに「ナナエ」での楽団の演奏時間は午後六時三〇分から同一一時三〇分までであり、演奏料は一〇日分宛を毎月二日、一二日、二二日に支給される旨説明させた。なお、採用を決定したＧ専務は、契約後も楽団の構成員については特に関心を示さず、Ａを除くその余の楽団員の氏名、住所、担当楽器、報酬分配方法及び各人の受取額等についてはこれをＡに確認しようとせず、同人からの申出もなかつた。（２）　原告においては従業員を採用する場合には、いわゆるボーイのそれを除き、すべて履歴書を提出させたうえ面接試験（技術テストを含む。）を行つてこれが採否を決め、採用者からは身元保証書を徴し、またボーイ希望者にはこれまでの履歴を略記した略歴書を提出させ、面接を行つて採否を決めている。しかし、前記楽団員の起用に際しては、書面による契約を取交していないのは勿論、右のような採用のための手続もとらなかつた。Ａバンド及びＢバンドにおいては、現在に至るまでほとんど毎年数名の楽団員が交代しているが、楽団員の入団はＡ及びＢが独自にその採用を決め、退団も同人らに通知しただけで行われ、楽団員の入退団については原告は全く関与せず、自ら又はＡ及びＢを介して前記のような採用手続はとつていなかつたのみか、Ａ及びＢからは楽団員交代の通知もなく、僅かに原告は後記（二）（３）の所得税の申告手続をとる過程において「ナナエ」において音楽演奏に従事している楽団員の氏名を知り得たのみである。


（３）　Ｂバンド及びＡバンドは前記（１）記載の時間内は原告の拘束を受けたが、その余の時間帯は全く拘束を受けず、他社出演も自由であつた。（４）　前記のとおり、Ｂバンドは八人編成であり、Ａバンドは九人編成であるが、Ｂバンドの昭和四四年六月当時の構成員は、昭和四六年に一名、昭和四八年に一名、昭和四九年に四名が入替り、昭和五〇年現在残つているのは、バンドマスターのＢとＩのみであり、Ａバンドの昭和四四年八月当時の構成員で昭和四八年三月当時残つていたのは、バンドマスターのＡとＪ、Ｋ、Ｌの四名のみであり、更に現在は右ＫもＡバンドから退団している。
（５）　右各楽団の演奏の対価は、昭和四四年八月当時、Ｂバンドが月額四八万円、Ａバンドが月額五八万五〇〇〇円であつて、原告は、右金額を三回に分割して（毎月一日から一〇日までの分として一二日に、一一日から二〇日までの分として二二日に、二一日から月末までの分として翌月二日に支払われている。）、右各楽団のバンドマスターであるＢ及びＡに演奏料名下に支払い、同人らが同人ら名義でこれを受領していた。個々の楽団員の演奏報酬は、Ｂ及びＡが各楽団員の演奏能力等を考慮して全く独自に決定し、原告の了解を得たこともまたこれを報告したこともなく、従つて原告は、個々の楽団員の演奏報酬額の決定について関与していなかつた。なお、Ｂバンドでは原告から支給される演奏料で楽団を維持できない場合には構成員をへらしてやりくりをしていた。また、その後演奏料が増額されているが、いずれも各楽団員個人を対象にその技能等を基準にしてその報酬を決定しこれを合算して新演奏料を定めているわけではなく、楽団を単位にし物価上昇率等を考慮してこれを定めていた。欠勤した楽団員の代役としていわゆるエキストラが出演しても、右エキストラに対する報酬を前記演奏料とは別に原告において支払い又は負担したことはなく、エキストラに出演を依頼したＡ又はＢバンドにおいてこれを支払つていた。右各バンドがエキストラも起用せず、バンドの編成人数を著しく欠いて出演した場合にも、原告は各バンドの演奏料を減額することはなかつた。（６）　原告においては楽団員以外の従業員に対しては出勤簿又はタイムレコーダーを備えつけ、始業に際しては業務遂行上の指示をし、かつ、日常の勤務態度についても勤務評定を行うなどかなり厳格な労務管理を行つているが、楽団員については右のような時間管理がないのは勿論直接又はバンドマスターを介して勤務評定を行つたこともなく、労務管理は一切行つていなかつた。従つて、各バンドが構成員を欠きあるいは欠勤者の代役としてエキストラを起用して演奏した際にも、楽団員の欠勤、遅刻、早退については注意や制裁を行わず、他方楽団員からも欠勤等の届出は原告に対しては事前事後を問わず一切なされていなかつた。（７）　各楽団の演奏については原告が「ナナエ」において特別の催しを企画する際には、その雰囲気に合つた音楽の演奏を依頼することがあつたが、それ以上に具体的に演奏形式、演奏曲目を指示することはなく、各バンドのバンドマスターであるＢ及びＡが曲目の選定、演奏の指揮をし、Ａバンドがシヨーの伴奏をする際には、シヨーに出演するタレント等関係者との間でシヨーの進行と伴奏及び効果について打ち合せたうえで行つていた。
以上の事実が認められ、前記乙第三七号証、第四一号証及び第八〇号証、証人Ｃ及び同Ａの各証言並びに参加人代表者尋問の結果中右認定に反する部分は措信しえず、他に右認定を覆えすに足りる証拠はない。
以上の事実、殊にＡバンド起用の際の経緯、各楽団員の採用及び退団の際の実態及び手続、楽団員交代の告知の有無、各楽団に対する演奏料の計算方法及び支払態様、各楽団員への演奏報酬の支払方法及び支払額の決定方法、原告がＡ及びＢを含む各楽団員につき直接、間接を問わず労務管理と目すべきものを行つておらず、ＡあるいはＢが自己のバンドの内部の管理一切を行つている事実に徴すると、ＡバンドはＡが、ＢバンドはＢがそれぞれ自己の名義と計算において経営している楽団というべきであつて、右両名を除く楽団員らは、各人が原告に対し直接出演ないし演奏する義務を負つている関係にはないものといわなければならない。この点について、Ａ及びＢが楽団員の採用及び退職、各人の受領すべき報酬額の決定等について原告から一切の権限を委ねられていたものと解して、右両名以外の楽団員も原告と直接の契約関係に立つ者であつたとすることは、音楽演奏業務の特殊性を考慮に入れても、使用者が自己の社員たるべき者に対して行使する権限を余りに広汎に右両名に委ねたこととなり、通常の契約当事者の合理的意思に反し、相当でないものと考えられる。それ故、Ａバンド及びＢバンドが「ナナエ」において演奏しているのは、原告と右各バンドを率いるＡ及びＢとの間の音楽演奏請負契約に基づくものと認めるのが相当である。
なお、成立に争いのない乙第七二、七三号証、丙第三、四号証、第八号証にはＡ及びＢを含む各楽団員らは各自原告から賃金を受領していたかのごとき記載があるが、右各書証の記載に徴すると、右はＡ及びＢらが原告に対し演奏料の値上等を要求するに際し、各自の配分額を賃金という名称で表示したものにすぎないものと認めるのが相当であるから、なお右判断を妨げる資料とはなし難いものである。また、成立に争いのない乙第一七ないし第二一号証、丙第六号証の一、二には、原告の専務取締役Ｇらが「解雇」、「従業員バンド」等の、各楽団員らが原告と直接雇用契約を締結していることを前提とするような発言をした旨の記載があるが、右各書証並びに前掲乙第四一号証及び第四四号証によれば、右各発言は、補助参加人組合が各楽団員の労働条件について原告に交渉を申し入れた後になされたものであつて、文字どおり「解雇」ということばが使われたのではなく、そのような楽団はやめてもらうとの趣旨が述べられたものであり、その他の発言は、組合本部の人を除いて「ナナエ」に出演している楽団員との間でのみ交渉したいとの趣旨のものであつたことが認められるので、右各書証の記載も右判断を妨げる資料とはならない。


よつて、Ａ及びＢを除く楽団員と原告との間では黙示的にも前記のような内容の契約が締結されたものと解することはできないから、原告は右楽団員との間において労組法第七条の「使用者」の立場に立つものではないというべきである。また前記のとおりＡおよびＢにおいて独自に楽団員の採否を決め、各楽団員を管理し、かつ、指揮監督している反面、原告からは労務管理ないし指揮監督を受けていない事実に徴すると、原告とＡ及びＢとの間には使用従属の関係があるとは認められず、原告は、右両名との関係でも労組法第七条の「使用者」ということはできない。
（二）　尤も前掲甲第四号証の一、二、乙第三三号証、第三七号証、第三九号証、第四一号証、第四三、四四号証、第六五ないし第六八号証、第七五ないし第七七号証、証人Ｃ及び同Ａの各証言によれば、次の事実が認められる。（１）　Ｂバンドは昭和四四年六月から、Ａバンドは同年八月一日から「ナナエ」において音楽演奏をしているが、演奏時間は一つの楽団が午後六時三〇分から午後一〇時三〇分までの間に約三〇分間宛四回、他の楽団が午後七時から午後一一時までの間に約三〇分間宛四回であり、両楽団共概ね約四時間拘束を受けている。（２）　原告は楽団員らに対し給与所得税の源泉徴収を行つている。（３）　楽団員が交代した場合、Ｂ及びＡにおいてその都度原告に報告することはなかつたが、翌年一月、各楽団員の記載した「給与所得者の扶養控除等申告書」を提出することによつて右交代の事実は、原告に知り得るものとなつていた。（４）　原告は「ナナエ」において特別の催しを企画した際には各楽団に対し、その催しの雰囲気に合つた音楽の演奏を依頼したことがあつたほか、営業部長において各バンドの演奏の良否等につき日報に記入し、拙劣な演奏に対してはバンドマスターに注意を与えていた。また、かつて楽団員の中に明らかに演奏技術が著しく劣る者がいたため、原告の営業部長がバンドマスターにその旨指摘したことがあり、その翌日から右楽団員は出演しなくなつたことがあつたし、楽団員が客席に背を向けて演奏していたことがあつたため、これをバンドマスターに注意したこともあり、更に客席の状況に応じ楽団の音量の調整をバンドマスターに指示したこともあつた。
（５）　昭和四四年八月当時楽団員らの控室には店主名をもつて、飲酒演奏の禁止、ホステスとの雑談禁止、とばくの禁止並びにたばこの後始末の注意等を内容とする「バンドマンの心得」が貼付され、楽団員がくわえたばこで「ナナエ」のホールを歩いたときや楽団員らが客席に呼ばれて飲酒したときには営業部長から注意がなされた。
（６）　原告には営業部長を会長とし、慰安旅行、慶弔活動等を目的とする従業員の親睦団体「ナナエ会」があるが、Ａ及びＢらを含む楽団員らは全員これに加入し、各人月額二〇〇円の会費を納入していた。なお積立金額が慰安旅行の費用を充たない場合は原告において不足額を負担していた。
しかし、前記（１）のように、Ｂバンド及びＡバンドが一定時間原告から拘束を受けるのはその請負つた仕事の性質上当然のことであり、このことから原告と右各バンド構成員との間で使用従属を内容とする契約が締結されていたものということはできない。
前記（２）の原告がバンドマスターを含む楽団員に対し所得税の源泉徴収を行つていたとの点は、前掲乙第三七号証、第三九号証、第四一号証、第六五ないし第六八号証、第七七号証、証人Ｃの証言によつて認められる事実、すなわち前記のとおり原告において個々の楽団員の報酬額の決定に関与せず、その額を把握していなかつたので、Ｂバンドの楽団員の分については、同バンドの楽団員が毎年一月Ｂを通じて原告に提出している「給与所得者の扶養控除等（異動）申告書」の右上角の欄外に記入された報酬額に基づいて所得税を計算しており、Ａバンドの楽団員の分については、同バンドの楽団員がＡを通じて原告に右申告書を提出する際にＡが別の用紙に記載した楽団員の報酬額に基づいて所得税を計算していること、そして右申告書等に記載された各バンドの楽団員の報酬額は、申告されている楽団員の人数が実際の人数よりも多いために、実際に個々の楽団員が受取る報酬額よりも少ない額になつていたこと等の事実に徴すると、原告が行つていた源泉徴収は原告が所得税法上の徴収義務者としてこれを行つていたものではなく、原告が楽団員の税金対策のため便宜をはかり、その実質収入を少しでも多く確保すると共に、原告が納付すべき源泉徴収税額を少なくするためにしていたにすぎないことが明らかである。前記（３）の原告に対する楽団員交代の報告は、前掲乙第三七号証、第四一号証、第七七号証によれば、前記（２）の所得税の源泉徴収を行うためになされたものであり、しかも原告に報告された氏名は必ずしも本名ではなく、また前記のとおり楽団員の数も実際のそれとは異ることが明らかであり、原告に楽団員の管理を行わしめるためになされたものとはいえない。
前記（４）のように、原告が各バンドに対し催しにあつた音楽の演奏を依頼したり、拙劣な演奏や客に対する失礼な態度があつた場合注意を与えあるいはバンドマスターに対しこれを指摘することは、音楽演奏を依頼するものとして当然のことであり、また、前記（４）の事実によれば原告が演奏技術の著しく劣つた者を解雇したものとはいい難い。原告がバンドマンの心得として各楽団員に対し前記（５）のような事項を禁止しあるいは前記（５）のような注意を与えたとしても、それは自己の管理する施設内で接客業務を営むものが同施設内で音楽演奏を行う者に対し施設を管理し社内秩序を維持するためにする注文として当然のことである。前記（６）の「ナナエ会」は右に認定したように同一の職場に働く者の親睦を深めるための団体であり、前記乙第三七号証、証人Ｃの証言によれば、Ａらも現に「ナナエ」において演奏活動をしていたため、右会への加入を認められたものにすぎないことが明らかである。


従つて前記（１）ないし（６）の事実はいずれも原告とＡ及びＢ並びに各楽団員との間に使用従属を内容とする契約関係が成立していると解すべき根拠にはならないものであり、前記（一）の判断を妨げうるものではない。三　そうだとすると、原告がＡ及びＢ並びにその各楽団員との関係で労組法第七条の「使用者」に該当することを前提として、補助参加人の救済申立を認容して発した初審命令を維持し、原告の再審査申立を棄却した本件命令は、その余の点について判断するまでもなく、違法な行政処分として取消すべきである。四　よつて、原告の本訴請求は理由があるからこれを認容することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法第八九条、第九四条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　桜井文夫　福井厚士　仲宗根一郎）
（別紙一）
命令書（再審）
中労委昭和四九年（不再）第二〇号
昭和五〇年一一月五日命令
再審査申立人　有限会社阪神観光
再審査被申立人　大阪芸能労働組合
主　　　文
１　初審命令主文を次のとおり変更する。
初審命令主文第三項を主文第四項とし、主文第二項中記の（３）を削り、同項を主文第三項とし、主文第一項の次に次の一項を加える。「２　被申立人は、昭和四七年一一月一七日付内容証明郵便をもつて申立人組合員Ａに対してなした請負契約解除予告通知を撤回しなければならない。」２　その余の本件再審査申立てを棄却する。
理　　　由
第一　当委員会の認定した事実
１　当事者
（１）　再審査申立人有限会社阪神観光（以下「会社」という。）は、肩書地においてキヤバレー「ナナエ」および料理飲食店「富裕」を営む会社で、その従業員は約二〇〇名である。
（２）　再審査被申立人大阪芸能労働組合（以下「組合」という。）は、風俗営業を営む企業において音楽演奏業務に従事する者約三〇〇名で組織するいわゆる合同労組である。
会社における組合員（以下「分会員」という。）は、本件審問終結当時八名で、ナナエ分会（以下「分会」という。）を組織している。分会員八名のうち、Ａ、Ｂ、Ｊ、Ｌ、Ｋの五名は昭和四四年八月一日以降、Ｍは昭和四五年五月一日以降いずれも継続して「ナナエ」の楽団演奏の業務に従事しており、他の二名については明らかでない。
２　楽団の編成経過
（１）　昭和四四年六月ごろ、それまで約三年間にわたり「ナナエ」でシヨーの伴奏を担当していた楽団が解散し、その楽団の一員であつたＢがバンドマスターとしてＢら楽団員八名で構成される楽団（以下「Ｂバンド」という。）を編成した。Ｂバンドはナナエでダンス音楽やムード音楽の演奏を担当することになつたため、シヨーの伴奏を主として担当する楽団（以下「シヨーバンド」という。）が必要となつた。
そこで会社は、「ナナエ」のシヨーに出演する歌手や踊子をあつせんしていたＦプロダクシヨンのＦに、適当なシヨーバンドがいないかと相談し、ＦはＢにシヨーバンドを編成できる人を探してほしいと依頼した。
（２）　同年六月中ごろ、Ｂは、知人であつて大阪市＜以下略＞の喫茶店「慕情」の楽団員であつたＡに対して、バンドマスターとしてシヨーバンドを編成し「ナナエ」で楽団演奏をするよう勧誘した。その際Ｂが挙げた条件等は次のとおりである。
①　楽団の人員は九名とし、その編成はＡに一任する。②　楽団の一カ月の演奏料は、楽団員一人当り手取り六万五千円として九名分の合計金五八万五千円とする。
③　契約期間は一年とし、その間問題がなければ期間を自動延長する。④　「ナナエ」の営業時間は午後五時三〇分から同一一時三〇分までで、楽団の演奏時間は午後六時三〇分から同一一時二〇分までである。⑤　休日は毎月第二日曜日、第三日曜日および年末年始の一二月三一日から一月二日までの間である。
⑥　楽団員に対して給与所得税の源泉徴収を会社が行う。⑦　その他細部については、会社の規則や指示に従う。（３）　ＡはＢの勧誘に応じて、過去に同じ楽団で仕事をしたことのある者等を集めてＡをバンドマスターとして、Ａら九名で構成される楽団（以下「Ａバンド」という。）を編成し、六月末ごろ「ナナエ」のステージで会社のテストを受けた。このテストには、会社専務取締役Ｇ、Ｆ、Ｂ、Ｈ等が立ち会つた。テストは五曲ほど演奏して終り、Ａら九名は会社の指示に従つて近くの喫茶店で待機していると、Ｆ、Ｂが来てテストに合格したことを告げ、概ね次の諸条件を示し、Ａらはこれに合意した。
①昭和四四年八月一日から「ナナエ」で仕事をしてもらうこと、②演奏時間は午後六時三〇分から同一一時二〇分までの間で、実際の出演時間は営業部長またはＦの指示に従うこと、③演奏料は毎月二日、一二日、二二日に三分の一ずつ一括してＡに交付し、分配はＡに一任すること。
しかし、これらの諸条件は、契約書として取り交わされていない。なお、テストに立ち会つたＨは、その当時は宝塚歌劇団音楽部にピアノ奏者として勤務しており、同歌劇団音楽家労働組合の執行委員であつたが、昭和三八年ごろには「ナナエ」で楽団員あるいはバンドマスターとして働いていたこともあり、Ｇ専務の長年の知己であつて会社の顧問あるいは音楽部長のような立場にあつて音楽に関する助言をしていた者である。
３　会社における楽団員の出演等の実態
ＡバンドおよびＢバンドは、昭和四四年八月ごろから「ナナエ」で演奏業務に従事していたが、その出演等の実態は次のとおりであつた。（１）　楽団演奏業務の対価は、昭和四四年八月からＡバンドが月額五八万五千円、Ｂバンドが月額四八万円であつたが、昭和四八年一二月からはＡバンドが月額七三万八千円、Ｂバンドが月額五三万一千円に増額された。そして、各バンドマスターは、毎月三回にわけ演奏料名儀でこれを受領し、その中から自らの取り分を差し引いて残額をその所属楽団員に分配していた。


（２）　会社は、Ａバンドの採用の際、楽団員の各自について住所、氏名、年令、配分額、扶養家族等の報告を受けたが、その後の楽団員の退団または入団については楽団全体としての演奏水準が著しく低下しない限りＡに一任していた。しかし、Ｂバンドについては、昭和四六年一二月ごろ会社は、楽団員一名を技量が劣悪であることを理由としてＢに指示して退団させたことがあつた。（３）　楽団員の欠勤を短期的に補充するエキストラ（臨時雇）および退団に伴う後任者の募集については、楽団員全員が協力してこれにあたり、後任者の配分額は概ね前任者と同額であつた。
なお、後任者の氏名についてＢバンド、Ａバンドは、その都度会社に通知することなく、毎年一月「給与所得者の扶養控除等（異動）申告書」を会社に提出していた。
（４）　楽団員以外の従業員については、出勤簿またはタイム・レコーダーが備え付けられているが、楽団員についてはこれがなかつた。しかし、支配人は毎日、楽団員の人員の不足、音の良否等を点検し、日報に記入して会社に報告していた。
（５）　会社は、楽団に対して歌謡調、ジヤズ、ハワイアンといつた包括的な旋律の流れやその場の雰囲気をもりあげるといつた指示、あるいは客のリクエスト曲の演奏をバンドマスターに指示することがあつたが、そのほかの番組作成、演奏曲目の特定、演奏指揮などについては、会社にその能力を欠いていたためバンドマスターに任せていた。
しかし、楽団の演奏に対し演奏技術、音質については、Ｆまたは営業部長がバンドマスターに「音がおかしいじやないか。」「あれを何とかしてくれへんか。」等と指摘し、音量についても客席の状況にあわせて調節するよう指示することがあり、楽団員の人員の不足については営業部長がバンドマスターに注意することがあつた。
（６）　演奏時間は、午後六時三〇分から同一一時二〇分までの間である。（７）　楽団員の控室はホステスの更衣室の一部があてられており、同控室には昭和四四年八月当時、店主名をもつて「バンドマンの心得」が貼付されていた。同心得には飲酒演奏の禁止、ホステスとの雑談禁止、とばくの禁止、たばこの後始末の注意等が記載されており、楽団員が「ナナエ」のホール内をくわえたばこで歩いたときや楽団員が客席に呼ばれて飲酒をしたときには、営業部長に呼ばれて注意を受けることがあつた。
（８）　会社は、昭和四五年一月以降、毎月の休業日を廃止し、年間の休日を年末年始の休業日である三日間のみとした。そのため楽団員の毎月二日間の休日もなくなつたが、昭和四七年五月以降は後記事情により、Ａバンドは毎週日曜日、Ｂバンドは毎週月曜日あるいは火曜日を休日として演奏業務を行わなくなつた。しかし、Ａバンドが休む日曜日にはＢバンドがシヨーの伴奏も行う等、両バンド間で演奏に支障のないようにしている。
（９）　会社には営業部長を会長とする「ナナエ会」と称する親睦会があり、楽団員もこれに加入している。会費は役付従業員、ホステスおよび楽団員は月額二〇〇円、その他の従業員は月額一〇〇円であり、楽団員の会費の徴収は、演奏料から会社が控除していた。ナナエ会の活動は、慰安旅行ならびに慶弔時の祝金および見舞金の支給等であり、慰安旅行に要する経費が会費の積立金額を超過するときは会社が超過分を負担していた。
４　組合と会社の関係
（１）　Ａら楽団員は、昭和四五年一月ごろからＦを通じて、再三にわたり演奏料の引上げを要求した。しかし、会社がこれに応じず、また、毎月の休日も前記のとおり昭和四五年一月以降廃止されたこと等から、これに不満を抱いた楽団員の間で昭和四六年一二月ごろから労働組合結成の気運が起つた。そして翌四七年二月四日、Ａバンドの全員（当時八名）およびＢは組合に加入し、即日分会を結成した。（２）　二月七日組合は、会社代表取締役Ｎに対して、①二月分の賃金より分会員一名につき月額一万円の増額　②労働基準法の遵守、特に休日の実施および賃金支払形態の改善　③労働協約の締結等を内容とする要求書を提出するとともに、同月一二日までに体交渉を開催するよう申し入れた。
（３）　しかし、会社が指定期限を過ぎても団体交渉に応じなかつたため、組合は二月一六日、兵庫県地方労働委員会（以下「兵庫地労委」という。）に団体交渉促進のあつせんを申請した。これに基づき同地労委事務局職員が事情聴取を行つたところ、会社は団体交渉に応じる意向を示したので、組合はあつせん申請を取り下げた。
（４）　二月二七日第一回団体交渉が行われ、組合側は委員長Ｏ、分会委員長Ｊ、分会書記長Ｋ外一名が、会社側はＧ専務がそれぞれ出席した。この団体交渉でＯ委員長は、年次有給休暇等について同種業者である「ミス大阪」の労働協約等を説明して、四週間を通じて四日間の休日だけでも実現するよう主張した。これに対してＧ専務は、「ここの会社は従業員と幹部の間が家族的に和気あいあいとしてやつてきたから、そういう形ですべて解決したい。」などと述べ、交渉は進展することなく、次回の団体交渉を三月一五日までに行うことを約して終つた。（５）　三月七日午後一一時ごろＪ分会委員長およびＫ分会書記長は、「富裕」の一階カウンターでＧ専務に第二回団体交渉の開催日をたずねたところ、Ｇ専務は「お前らだけで来い。Ｏとは会わん。」、「組合を通じて要求を出すというやり方をするんだつたら全員やめてもらう。」などと述べた。（６）　三月九日Ａバンドの演奏中にＮ社長は、営業部長Ｐを通じてＡを会社事務所に呼び出し、「どうしてこんな風になつたのや。組合運動なんかせんでもいいやないか。月給上げてくれと言うてきたらしてあげるのに。」、「会社としては、組合としての要求には一切応じられない。」、「組合抜きで直接おだやかに話し合えるよう考えてほしい。」などと述べた。これに対してＡは、「よく考えてみます。」と答えて、演奏に戻つた。
（７）　同日の約一時間後にＮ社長とＧ専務は、ＡとＢを「富裕」の一階のロビーに呼び、「組合を抜きにして話をしようやないか。」、「組合本部を通じた要求には一切応じられない。」、「会社としてはナナエの従業員バンドと話し合いたい。」などと述べた。また、同席したＨは、「私は宝塚で労働運動をやつているから組合のことに詳しい。Ｏは大芸労（（注）組合の略称）を名乗つているが事務所はないし、やつていることは結局事件師だ。だから大芸労をやめて会社に対する交渉なんか私に一任してくれないか。」などと述べた。


なお、Ｈがこの席に出たのは、Ｇ専務から「ナナエのバンド自体の単組が、Ａを筆頭として会社に給料を上げてくれと言うてくるなら話に乗れるが、全然関係ない人に横から口出しされたのでは、話になるものもならんから、そのことをＡとＢに言うてくれないか。」などと依頼されたからである。
（８）　三月一〇日Ｐ営業部長は、ＡとＢを「ナナエ」一階事務所に呼び出して「社長がこんなガチヤガチヤするバンドはもういらんと言うている。」、「組合運動は考えなおしたらどうや、これは個人として話すんだ。」などと述べた。翌一一日Ｐは、バンドマン控室でＡに対して、昨日の話は撤回する旨を伝えた。（９）　組合は、会社のこのような態度に対抗するため、三月一二日、分会員のストライキ権批准投票によつて、分会のストライキ権を確立した。（１０）　組合は、第一回団体交渉で約束した三月一五日に至つても会社が団体交渉に応じなかつたため、三月一六日、再度兵庫地労委に団体交渉促進のあつせんを申請した。あつせんは四月三日、兵庫地労委で行われ、あつせん員は会社に自主的団体交渉を勧告し、会社がこれを受諾したので、組合はあつせん申請を取り下げた。
（１１）　団体交渉は四月一一日、二〇日と行われたが、会社は、会社と楽団員の関係は請負契約によるものであると主張しながら、主として休日について組合と交渉を行つたが、その交渉は進展しなかつた。
（１２）　五月四日の団体交渉で組合は、Ａバンドは毎週日曜日を、Ｂバンドおよびそのころ別に編成されていたＱバンドは交代で毎週月曜日および火曜日をそれぞれ休日とするよう提案し、会社は五月中旬まで回答の延期を求めた。しかし、組合は、会社が団体交渉を引き延ばし組合の要求解決に不誠意であるとするとともに、休日に関する上記組合提案の実施により、会社の業務運営に支障が生じた場合は協議する旨会社に申し入れた。そして同月七日の日曜日から各バンドは、組合提案の内容で休日を実施した。
（１３）　五月四日以降団体交渉は中断していたが、九月二六日組合は、あらためて会社に対し、①分会員の賃金を月額一万五千円増額　②労働協約の締結等に関する要求書を提出するとともに、一四日以内に団体交渉を開催するよう申し入れた。（１４）　しかし、会社が上記要求書に対して何らの回答も行わないため、組合は、一一月一日付通知書で、「一〇月三〇日ストライキ権行使に関する手続を完了し……貴社の独善的態度の反省を要求するため、ストライキ権に伴う各種団体行動と……あらゆる方法によつて、争う」ことを会社に通告した。（１５）　組合は、一一月一五日付通知書で、「本月一日通告したストライキ権に基づく第一次行動として本日より、貴社の団交拒否に抗議する意思表示の手段として、腕章を着用」する旨通告した。
Ａバンドの分会員は、一一月一五日から同月一八日まで毎日、午後五時三〇分ごろ「ナナエ」のステージで組合の腕章を着用して、労働歌を一曲演奏した。この演奏がなされたのは、営業開始直後で客の来店前の時刻であつた。（１６）　一一月一六日Ｐ営業部長は、Ｊ分会委員長外一名の組合員に対し、労働歌の演奏等について「誰の指示でやつているのか。」、「君らは店に使われとるのか、Ｏに使われとるのか。」、「店から金をもらつて店に使われとるんやから、店の言うことも聞いたらどうや。」、「労働歌を演奏して店のムードをこわすようなバンドはいらん。」などと述べて、労働歌の演奏の中止を求めた。（１７）一一月一七日組合は、兵庫地労委に団体交渉促進についてあつせんを申請したが、会社は、理由を示すことなくこれに応じなかつた。（１８）　会社は、一一月一八日付内容証明郵便でＡあてに「請負契約解除予告通知書」を送付し、Ａは翌一九日にこれを受取つた。この通知書には「貴殿等は、当社の制止にも拘らず、ホール内で組合の腕章を着用し、労働歌の演奏を強行されています。右のような行為は……即刻中止方を要望します。……右の行為を継続される場合には、当方も止むを得ず右貴殿との右請負契約を解除し、当社ホール内への出入を禁ずることとなります……。尚右請負契約による報酬の増額についての話合については当社はいつにてもこれに応じる用意があります。」等の内容が記載されていた。
（１９）　組合は、一一月一九日以降腕章の着用と労働歌の演奏を中止した。（２０）　前記３の（１）のとおり、会社は、昭和四八年一二月にＡバンド、Ｂバンドの楽団演奏料を増額している。しかし、この増額に際して会社は、組合と話し合いをしていない。
（２１）　昭和四九年五月一七日組合は、①労働基準法等労働関係諸法規の完全遵守　②分会員の賃金を月額三万円増額等の要求書を会社に提出するとともに、五月二二日または五月二三日に団体交渉を開催するよう申し入れた。また、同年一〇月一〇日組合は、分会員の賃金を月額四万円増額すること等の要求書を会社に提出し、団体交渉を開催するよう申し入れた。これらの要求に対して会社は、団体交渉に応じていない。以上の事実が認められる。
第二　当委員会の判断
１　会社と楽団員の関係について
会社は、会社と楽団員との関係は使用従属関係にあるとした初審判断を争い、会社は、バンドマスターであるＡ、Ｂの両名と楽団演奏の請負契約をしているもので、楽団員とは直接雇用関係はない、従つて、楽団員は、労働組合法第七条第二号に規定する「使用者が雇用する労働者」に該当しないと主張する。（１）　しかしながら、当委員会は下記の理由により会社の主張はこれを採用しない。
すなわち、前記第一の２および３認定のとおり、会社は、楽団員の人員の過不足、演奏技術や音質についての注意、演奏上の包括的指示、その他日常の楽団員の行為に対する注意を与えているのであるから、楽団員の勤務の実態は毎日特定の場所で、特定の時間帯に、会社の指示監督の下に演奏業務に従事してその対価を得ているものと言うことができる。
このような事情の下においては、会社と楽団員との契約関係の形式にかかわりなく、労働組合法の趣旨、目的からみて、本件楽団員は労働組合法第七条第二号に規定する雇用する労働者と認めることに支障はない。
（２）会社は、会社と楽団員との間に支配従属関係がない理由として、①楽団員の欠員補充等は行なつていないこと、②演奏料はＡ、Ｂに一括支払つていることを挙げている。


①　なるほど、演奏番組の作成、曲目の特定、演奏指揮などはバンドマスターであるＡ、Ｂにまかされており、また、楽団員の欠員補充、アルバイトの採用などもＡとＢによつて行われてはいる。しかし、これらは、会社には楽団員の技能を評価する能力がないことから生じたことであつて、このことをもつて、楽団員と会社との間には「雇用関係」がないとすることはできない。むしろ、芸能関係における特殊性に鑑み、会社において音楽の演奏に当る労働者に関する上記の事項は、あげてＡおよびＢに一任していたとみられるのである。
②　また、ＡおよびＢは会社から一定額の演奏料を受取り、それを使用楽器の種類、演奏技術等により、それぞれのバンド所属の楽団員に自らをも含めて分配しているのであるが、給与所得の源泉徴収は、個人毎に会社が行なつていること、また、ＡおよびＢ自身が組合の組合員であることについては何人もこれを疑つていないし、同人らが楽団員との団体交渉についてその相手方となりうるような実態を具えていないことなどに徴すれば、ＡやＢは会社に対する関係においては自らをも含めた楽団員の代表者にすぎないものと認められるのである。
２　本件団体交渉拒否と不当労働行為の成否について
（１）　会社は、楽団員は労働組合法第七条第二号に規定する「使用者が雇用する労働者」に該当しないことを主張し、これを理由に組合との団体交渉を拒否している。しかし、前記第二の１判断のとおり楽団員は同条同号の「使用者が雇用する労働者」と認められるのであるから、本件団体交渉拒否は正当な理由を欠くものと認めざるをえず、これを不当労働行為とした初審判断は相当である。（２）　なお、会社は、組合が団体交渉において要求する事項については一応解決済みであり、団体交渉を命ずる利益と必要性がない、また、会社としてはＡ、Ｂの各楽団と直接交渉を求めているのであるから、組合との団体交渉を拒否する正当な理由があると主張する。
しかしながら、前記第一の３の（１）および第一の４の（２０）認定のとおり、なるほど、会社が昭和四八年一二月以降演奏業務の対価を一人当り約一七、〇〇〇円増額し組合員を含む楽団員は増額分を受領していることは認められるが、これはそれまでに二回にわたる組合の一人当たり計二五、〇〇〇円増額要求につき要求どおりのものでもなく団体交渉が行われた結果にもとずくものでもなく、会社が一方的に実施したものである。また、組合は労働協約の締結をも要求しているのであるから、組合との団体交渉を命ずる利益と必要性がないと認めることはできない。また、会社は、楽団との直接交渉を希望しているが、そのこと自体、組合を無視する会社の一貫した態度を示すものであつて、組合との団体交渉を拒否する正当理由とは認められない。
３　Ｎ社長の言動等の不当労働行為の成否について
会社は、Ｎ社長らの言動は支配介入の不当労働行為に該当する、とした初審判断は誤りであると主張する。
前記第一の４の（５）ないし（８）認定のとおりのＮ社長ら会社職制およびＨの言動は、組合活動に対する支配介入行為に該当するものと認めざるをえない。次に前記第一の４の（１５）、（１６）および（１８）認定のとおり客が来店していなかつたとしても、組合員が腕章を着用して営業時間中に労働歌を演奏したことは、これを直ちに正当な労働組合活動と認めることにはちゆうちよせざるをえず、会社がその中止を求めたこと自体責めることはできないが、本件の場合内容証明郵便で請負契約解除の予告を通知していることは、如何にも行過ぎであつて、これは上記判断の一連の支配介入の言動と同じく組合を無視し、組合活動をけん制する支配介入行為と認めざるをえない。
従つて、Ｎ社長ら職制およびＨの言動等を不当労働行為であるとした初審判断は結果において相当である。
以上のとおり、本件再審査申立てには理由がない。ただ、前記請負契約解除の予告通知に関する救済として初審命令では陳謝文の一項目として挙げているが、事案の内容からみて主文のとおり命ずるのが相当であると考える。よつて、労働組合法第二五条、同第二七条および労働委員会規則第五五条を適用して主文のとおり命令する。
（別紙二）
命令書（初審）
大阪地労委昭和四八年（不）第三号
昭和四九年四月一三日　命令
申立人　大阪芸能労働組合
被申立人　有限会社阪神観光
主　　　文
１　被申立人は、申立人が被申立人に提出した昭和四七年九月二六日づけ要求書の記載事項について、申立人とすみやかに団体交渉を行なわなければならない。２　被申立人は、縦一メートル、横二メートルの白色木板に左記のとおり明瞭に墨書して、被申立人が経営するキヤバレー「ナナエ」の正面玄関西側の楽団員の出入りする通路の一階階段壁面の見やすい場所に一週間掲示しなければならない。記
年月日
申立人組合代表者あて　被申立人会社代表者名
当社は、左記の行為を行ないましたが、これらの行為は労働組合法第七条第二号および第三号に該当する不当労働行為であることを認め、ここに陳謝するとともに、今後このような行為を繰り返さないことを誓約いたします。記（１）　貴組合の昭和四七年九月二六日づけ要求書の記載事項について団体交渉を
拒否したこと
（２）　当社代表取締役Ｎ、同専務取締役Ｇらが貴組合員に対して、貴組合からの脱退および組合運動の中止を慫慂したり組合を通じて要求すれば全員解雇するなど
の発言をしたこと
（３）　貴組合員らが、昭和四七年一一月一五日から同月一八日まで毎日午後五時三〇分ごろ、当社が経営するキヤバレー「ナナエ」において、貴組合の腕章を着用して労働歌を演奏したことに対し、昭和四七年一一月一八日づけ内容証明郵便をもつて貴組合員Ａ氏に対し請負契約解除予告の通知をしたこと以上、大阪府地方労働委員会の命令によつて掲示します。３　申立人のその他の申立ては棄却する。
理　　　由
第一認定した事実
１　当事者
（１）　被申立人有限会社阪神観光（以下「会社」という）は、肩書地において従業員約二〇〇名でキヤバレー「ナナエ」および料理飲食店「富裕」を営む会社である。
（２）　申立人大阪芸能労働組合（以下「組合」という）は、風俗営業を営む企業において演奏業務に従事する者約三〇〇名で組織する合同労組である。会社における組合員（以下「分会員」という）は、本件審問終結当時六名であり、ナナエ分会（以下「分会」という）を組織している。
２　会社における楽団の編成経過について


（１）　昭和四四年六月ごろ、それまで約三年間にわたりキヤバレー「ナナエ」でシヨーの伴奏を担当していた楽団が解散し、その楽団の一員であつたＢ（以下「Ｂ」という）がバンドマスターとして新たに楽団（以下「Ｂバンド」という）を編成したが、Ｂバンドはキヤバレー「ナナエ」で主としてダンス音楽やムード音楽の演奏業務を担当することになつたので、シヨーの伴奏を主として担当する楽団（以下「シヨーバンド」という）が必要となつた。
そこで会社は、当時キヤバレー「ナナエ」の芸能部門を担当していたＦ（以下「Ｆ」という）に適当なシヨーバンドを探すように指示し、ＦはこのことについてＢに依頼した。
（２）　同年六月中ごろＢは、当時大阪市＜以下略＞の喫茶店「慕情」における楽団の一員であり、かつ、同人の知人であつたＡ（以下「Ａ」という）に、Ａがバンドマスターとしてシヨーバンドを編成しキヤバレー「ナナエ」で楽団演奏を行なうように依頼した。その際Ｂが挙げた条件等は次のとおりであつた。①　楽団の人員は九人とし、その編成はＡに一任する。②　楽団の一カ月の演奏料は、楽団員一人平均手取り六万五千円として九人分の合計金五八万五千円の範囲内とする。
③　契約期間は一年とし、その間問題がなければ期間を自動延長する。④　キヤバレー「ナナエ」の営業時間は、午後五時三〇分から同一一時三〇分まで、楽団の演奏時間は、午後六時三〇分から同一一時二〇分までである。⑤　休日は会社の休業日にあたる毎月第二日曜日および第三日曜日ならびに一二月三一日から一月二日までの間である。
⑥　楽団員に対し、給与所得税の源泉徴収を行なう。
⑦　その他細部については、会社の規則や指示に従うこと。（３）　Ａはこの依頼に応じて、同じ楽団でともに仕事をしたことのある者らを勧誘して九人で構成される楽団（以下「Ａバンド」という）を編成し、六月末ごろキヤバレー「ナナエ」のステージでテストを受けた。
テストには、会社の専務取締役Ｇ（以下「Ｇ専務」という）Ｆ、ＢおよびＧ専務の友人Ｈ（以下「Ｈ」という）らが立ち会つた。テスト終了後、Ａら九人が会社の指示に従つて近くの喫茶店で待機していると、ＦとＢがやつてきて概ね次のとおり述べた。
①テストは合格したこと、②四四年八月一日からキヤバレー「ナナエ」で仕事をしてもらうこと、③演奏時間は午後六時三〇分から同一一時二〇分までの間で、実際の出演時間については、営業部長またはＦの指示に従うこと、④演奏料の分配についてはＡに一任すること、⑤演奏料は毎月二日、一二日および二二日に三分の一ずつ一括してＡに交付すること。
３　会社における楽団員の出演等の実態について
ＡバンドおよびＢバンドは、四四年八月ごろからキヤバレー「ナナエ」で演奏業務に従事していたが、その出演等の実態は次のとおりであつた。（１）　分会員六名のうち、五名は四四年八月一日以降、他の一名は四五年五月一日以降、いずれも継続して楽団演奏の業務に従事していた。（２）　楽団演奏に対する対価は、Ａバンドについては月額五八万五千円、Ｂバンドについては月額五三万円で、いずれも各バンドマスターが演奏料名義でこれを受領し、バンドマスターが各所属楽団員とともにこれを配分し、バンドマスターを含む楽団員はこれを主たる収入源として生計をたてていた。（３）　会社は、Ａバンドの採用の際、楽団員の各自について住所・氏名・年令・配分額・扶養家族等の報告を受けたが、その後の楽団員の退団または入団についてはバンド全体としての演奏水準が著しく低下しない限り、Ａにこれらのことを一任していた。
しかし、Ｂバンドについては、会社が楽団員一名を技量劣悪を理由に、四六年一二月ごろＢに指示して退団させたことがあつた。
（４）　楽団員の欠勤を短期的に補充するエキストラ（臨時雇）および退団に伴う後任者の募集については、楽団員全員が協力してこれにあたり、後任者の配分額は概ね前任者のそれと同額であつた。
（５）　演奏曲目その他会社のバンドに対する指示は、営業部長またはＦを通じてなされていた。
（６）　演奏時間は、午後六時三〇分から同一一時二〇分までの間であつた。（７）　会社は、四五年一月以降、毎月の休業日を廃止したため、年間の休日は年末年始の休業日にあたる三日間のみとなつた。しかし、四七年五月以降は後記事情により、ＡバンドとＢバンドはそれぞれ毎週日曜日および月曜日は休日として演奏業務を行なつていなかつた。
（８）　楽団員の控室にはホステスの更衣室の一部があてられていた。同控室には、四四年八月当時、店主名をもつて発せられた「バンドマンの心得」が貼付されそれには、①飲酒演奏の禁止、②ホステスとの雑談禁止、③とばくの禁止、④たばこの吸殻の後始末の注意が記載されていた。
（９）　楽団員の人数は毎日営業部で点検し、人員の不足、音の良否等については、支配人が日報に記入して会社に報告していた。
（１０）　出勤簿またはタイム・レコーダーは、楽団員以外の従業員については備え付けられているが、楽団員についてはこれがなかつた。（１１）　会社には、営業部長を会長とするナナエ会と称する親睦会があり、楽団員もこれに加入していた。会費は、役付従業員、ホステスおよび楽団員については月額二〇〇円、その他の従業員については月額一〇〇円であり、慰安旅行の経費ならびに慶弔事の祝金および見舞金等に支出されていた。なお、慰安旅行に要する経費が会費の積立金額を超過するときは、会社がその超過分を負担していた。また、楽団員の会費の徴収については、演奏料から会社が控除していた。
４　組合と会社の関係について
（１）　Ａら楽団員は、四五年一月ごろからＦを通じて再三にわたり、会社に対して演奏料の引き上げを要求してきた。しかし、会社がこれに一向に応じず、また、毎月の休日も前記のとおり四五年一月以降廃止されたこと等からこれに不満を抱いた楽団員らの間で四六年一二月ごろから労働組合結成の気運が起こり、四七年二月四日、Ａバンドの全員（当時八名）およびＢは組合へ加入し、即日分会を結成した。


（２）　組合は、二月七日、会社代表取締役Ｎ（以下「Ｎ社長」という）に対して、①二月分の賃金から分会員一人につき一万円の増額、②労働基準法の遵守、特に休日の実施および賃金支払形態の改善、③労働協約の締結等を内容とする要求書を手交するともに、同月一二日までに団体交渉（以下「団交」という）を開催するよう申し入れた。
（３）　しかし、団交開催についての組合の指定期限が過ぎても会社が団交に応じないため、組合は、二月一六日、兵庫県地方労働委員会（以下「兵庫地労委」という）に団交促進のあつせんを申請した。これに基づき同地労委事務局職員が事情聴取を行なつた結果、会社は団交に応じる意向を示したので、組合はその申請を取り下げた。
（４）　二月二七日、第一回団交が行なわれ、組合側は組合委員長Ｏ（以下「Ｏ委員長」という）、分会委員長Ｊ（以下「Ｊ」という）、分会書記長Ｋ（以下「Ｋ」という）外一名が、会社側はＧ専務がそれぞれ出席した。席上、Ｏ委員長は年次有給休暇等について、同種業者である「ミス大阪」の労働協約等を一つのモデルケースとして説明し、四週間を通じて四日間の休日だけでも実現するよう要求したが、Ｇ専務は、「ここの会社は従業員と幹部の間が家族的に和気あいあいとしてやつてきたから、そういう形ですべて解決したい」などと述べ、交渉は進展することなく終り、次回の団交を三月一五日までに行なうことを約した。（５）　三月七日、ＪおよびＫが「富裕」の一階カウンターで、Ｇ専務に第二回団交の開催日を尋ねたところ、同専務は、「お前らだけで来い。Ｏとは会わん」、組合を通じて要求を出すというようなやり方をするんだつたら全員やめてもらう」などと述べた。
（６）　三月九日、Ａバンドの演奏中にＮ社長は、営業部長Ｐ（以下「Ｐ部長」という）を通じてＡを会社事務所へ呼び出し、「どうしてこんな風になつたのや。組合運動なんかせんでもええやないか。月給上げてくれと言うてきたらしてあげるのに」、「会社としては、組合としての要求には一切応じられない」、「組合抜きで直接おだやかに話し合えるよう考えてほしい」などと述べた。（７）　また、その約一時間後、Ｎ社長とＧ専務は、ＡとＢを「富裕」の一階のロビーに呼び、「組合を抜きにして話をしようやないか」、「組合本部を通じた要求には一切応じられない」、「会社としてはナナエの従業員バンドと話し合いたい」などと述べた。また同席したＨは、「私は宝塚で労働運動をやつているから組合のことに詳しい。Ｏは大芸労（申立人を指す。以下同じ。）を名乗つているが事務所はないし、やつていることは結局事件師だ。だから、大芸労をやめて会社に対する交渉なんか私に一任してくれないか」などと述べた。
なおＨは、宝塚歌劇団音楽部に楽士として勤務しており、宝塚歌劇団音楽家労働組合執行委員であるが、Ｇ専務とは長年の知己であり、音楽について同専務の顧問をつとめていた者であり、またそのころ、Ｇ専務から「ナナエのバンド自体の単組が、Ａを筆頭として会社に給料を上げてくれと言うてくるなら話に乗れるが、全然関係のない人に横から口出しされたのでは、話になるものもならんから、そのことをＡとＢに言うてくれないか」などと依頼されていたものである。（８）　三月一〇日、Ｐ部長はＡとＢに対し、「社長が、こんなガチヤガチヤするバンドはもういらんと言うている」と述べた。
（９）　会社のこのような態度にふんがいした分会員および組合員らは、三月一二日ごろ組合大会を開きストライキを行なう旨決議した。（１０）　三月一六日、組合は再び兵庫地労委に団交促進のあつせんを申請したところ、四月三日、同地労委あつせん員は会社に自主団交を勧告し、会社がこれを受諾したので、組合はその申請を取り下げた。
（１１）　四月一一日、団交が行なわれた。会社は、会社と楽団員の関係は請負契約によるものである旨主張しつつも、主として休日について組合と交渉を行なつたが、その交渉は進展しなかつた。
（１２）　四月二〇日も団交が行なわれたが、前回の団交の繰り返しに終つた。（１３）　五月四日、団交が行なわれ、組合は、Ａバンドは毎週日曜日を、Ｂバンドおよびそのころ別に編成されていたＱバンドは交代で毎週月曜日および火曜日を、それぞれ休日とするよう提案したが、会社は五月中旬まで回答の延期を求めた。しかし組合は、会社が団交を引き延ばし組合の要求解決について不誠意であると非難するとともに、休日に関する上記組合提案の実施により会社の業務運営に支障が生じた場合は協議する旨会社に申し入れ、同月七日からこれを実施した。（１４）　五月四日以後、団交は中断したが、九月二六日、組合はあらためて会社に対し、分会員の賃金の月額一万五千円の増額、労働協約の締結等に関する要求書を提出するとともに、一四日以内に団交を開催するよう申し入れた。（１５）　しかし、会社が上記要求書に対して何らの回答も行なわないため、組合は一一月一日づけの通知書で、一〇月三〇日にストライキ実施に関する手続を完了したこと、会社に反省を求めるため争議権に基づく各種の団体行動その他あらゆる方法によつて争うことの旨会社に通告した。
（１６）　組合は、一一月一五日づけ通告書で、同月一日づけの前記文書で通告したとおり同月一五日から、会社の団交拒否に抗議する意思表示の手段として争議権に基づき腕章を着用する旨通告するとともに、同日から同月一八日まで毎日午後五時三〇分ごろ組合の腕章を着用して労働歌を演奏した。（１７）　一一月一六日、Ｐ部長はＪ外一名の組合員に対し、労働歌の演奏等について、「誰の指示でやつているのか」、「君らは店に使われとるのか、Ｏに使われとるのか」、「店から金をもらつて店に使われとるんやから、店の言うことも聞いたらどうや」、「労働歌を演奏して店のムードをこわすようなバンドはいらん」などと述べて労働歌の演奏の中止を求めた。


（１８）　一一月一七日、組合は兵庫地労委に対し、団交促進についてあつせんを申請したが、会社は理由を示すことなくこれに応じなかつた。（１９）　会社は、一一月一八日づけ内容証明郵便でＡあてに、組合の腕章の着用と労働歌の演奏の中止方を要望するとともに、上記行為を継続する場合にはＡとの請負契約を解除し会社ホール内への出入りを禁ずることとなる旨記載した「請負契約解除予告通知書」との標題の文書を送付し、組合は同月一九日これを受領した。（２０）　組合は、一一月一九日以降腕章の着用と労働歌の演奏を中止した。
第二　判断
１　会社と楽団員の関係について
（１）　組合は、会社と楽団員の間には労働契約関係が存在すると主張する。一方会社は、①会社と各楽団員が労働契約を締結した事実はなく、ＡおよびＢのそれぞれとの間に、キヤバレー「ナナエ」において同人らから楽団演奏のサービスの提供を受けることを容とする請負契約を締結したに過ぎないから、会社と各楽団員の間について労使の対抗関係は存在せず、従つて本件について不当労働行為が成立する余地はない旨主張し、さらに、②本件のように不当労働行為の成立の前提要件たる労働契約の有無が争点となつている場合、その判断は裁判所に専属し労働委員会の管轄外であるから、この点に関する裁判所の判断が確定して初めて労働委員会に救済を求めることができる旨主張する。よつて、以下これらの点について判断する。（２）　まず、上記（１）の②記載の会社主張について考えると、労働委員会は、使用者が労働組合法第七条の規定に違反した旨の申立てを受けたときは、調査および審問を行ない、事実の認定をし、この認定に基づいて申立人の請求にかかる救済を認容しまたは申立てを棄却する命令を発する権限と職責を有する（労働組合法第二七条）。従つて、労働委員会は、その権限を行使し職責を果たすために、必要な事項について必要かつ十分の範囲内において、事実を認定し判断する権能を有すると解すべきである。もし、労働契約の有無が争点となつている場合にはこの点に関する裁判所の判断が確定するまで不当労働行為の救済申立てが許されないとするならば、使用者が労働契約の存否を争うかぎり、裁判所の判断が確定するまで、常に労働者または労働組合は労働委員会に対して救済申立てをすることを阻止されることになり、不当労働行為制度は没却されることになるであろう。よつて、この点に関する会社の上記主張は採用することができない。
（３）　次に上記（１）の①記載の会社主張について考えると、不当労働行為が成立するための前提としての分会員と会社の労使関係の存在の有無についての判断は、両者の間の契約形式にとらわれることなく労務遂行過程の実態に即して使用従属関係の有無に従つてなされるべきである。
前記認定のとおり、①分会員は、キヤバレー「ナナエ」において三年ないし四年にわたり継続して楽団演奏の業務に従事していること、②楽団員は、楽団演奏の対価として会社から受取る金銭を主たる収入源として生計を立てていること、③毎日の勤務時間は約五時間と定められ、会社の指揮命令の下に演奏業務に従事していること、その他前記認定のＡバンド採用に至るまでの経緯ならびに楽団員の出演の実態等に徴するとき、楽団員は会社に人的経済的に従属しているというべく会社と楽団員とは使用従属関係にあるものと判断せざるを得ない。もつとも、楽団員の入退団・演奏料の配分等はバンドマスターによつて行なわれていることが認められるが、これは会社が楽団員の演奏に関する技能を評価する能力を有しないところから、バンドマスターにこれらの権限を委任していることによるものと解せられ、また楽団員は勤務時間、出勤時間、その他の点について他の従業員と異る取扱いを受けている面もあるが、これらのことは前記判断の妨げとなるものではない。
２　組合の被救済資格について
会社は、組合は合同労組であるが交渉権を中央本部で掌握し分会の交渉権を認めていないから、このような組合は労働組合法第五条に定める被救済資格を欠く旨主張するが、労働組合が労働委員会に救済を申し立て、かつ、その救済が与えられるためには、労働組合法第二条および第五条第二項の諸要件を具備すれば足りるのであつて、その労働組合の下部組織である分会に交渉権が認められていることを要件としていないのであるから、会社の主張は理由がない。
３　団体交渉について
（１）　組合は、会社は四七年二月四日の分会結成直後の組合の団交申入れに対して容易にこれに応じず、九月二六日の団交申入れに対しては本件審問終結時に至るも正当な理由なく団交に一切応じていないと主張し、会社はこれを争う。よつて、以下この点について判断する。
（２）　四七年二月四日、分会結成直後、組合が一万円の賃上げ、休日の実施等労働基準法の遵守、労働協約の締結等を要求して団交は申し入れたのに対して、会社は組合のあつせん申請に基づいて行なわれた兵庫地労委事務局職員の事情聴取後の同月二七日に至つて初めてこれに応じたこと、組合と会社が約定した第二回の団交開催期限の三月一五日までの間にＮ社長およびＧ専務は、Ｊ、Ｋ、ＡおよびＢに対して「組合本部を通じての団交に応じない」、「会社は組合との団交に応じない」などと発言し、上記期限を過ぎても団交に応じず、組合申請による兵庫地労委のあつせんにより、ようやく四月一一日第二回の団交に応じたこと、同月二〇日および五月四日に第三回および第四回の団交が行なわれたが交渉は全く進展せず五月四日以降交渉が中断したこと、九月二六日、組合はあらためて一万五千円の賃上げ、労働協約の締結等を要求して団交を申し入れたが、本件審問終結時に至るも会社はこの申入れに応じていないことは、前記認定のとおりである。これらの経過に徴すれば会社は組合を嫌悪して、分会結成直後の団交申入れに対して組合体部を通じての団交には応じないなどの発言を繰り返して容易にこれに応じず、兵庫地労委のあつせんによりようやく応じたものの、九月二六日以降は理由を示すことなく組合との団交に全く応じていないことは明らかであるから、このような会社の行為は労働組合法第七条第二号に該当する不当労働行為である。
４　会社の組合に対する言動について
組合は、会社は分会の結成以来組合を嫌悪し、組合の運営に対し支配介入している旨主張し、会社はこれを否認するので、以下、この点について判断する。
（１）　Ｎ社長らの言動について


○　主文
本件訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実および理由
第一　当事者が求めた裁判
（原告ら）
「被告が、昭和四五年四月二八日、東京都国立市東四丁目三〇番五号先から都道一四六号線上を跨いで反対側の同番六号先まで横断歩道橋を架設する旨決定し、これに基づき新日本製鉄株式会社に請け負わせて右架設工事を施工する処分を販り消す。」旨の判決
（被告）
主文第一項と同旨の判決（本案につき「原告らの請求を棄却する。」旨の判決）
第二　当事者間に争いのない事実
１　原告らは、東京都国立市の住民であり、それぞれ別紙図面に表示された（１）から（７）までの場所に居住している。
２　被告は、昭和四五年四月二八日、東京都国立市＜以下略＞先から都道一四六号線の上を跨いで反対側の同番＜以下略＞先まで（別紙図面表示の●印の位置）スロープ式の横断歩道橋（以下「本件歩道橋」という。）を架設する旨決定し、新日本製鉄株式会社に請け負わせて右架設工事を施工し、同年一一月ころ竣工して、これを一般の用に供している。
３　被告は、交通安全施設等整備事業に関する緊急措置法（以下「緊急措置法」という。）に基づいて本件歩道橋を設置したものであるが、緊急措置法は、交通事故が多発している道路その他緊急に交通の安全を確保する必要がある道路について、交通安全施設等の整備を実現することにより、交通事故の防止を図ることを主たる目的とするものであり、横断歩道橋の設置基準については、昭和四二年四月二七日建設省道路局長通達「立体横断施設設置要領」によつて定められている。４　本件歩道橋が設置された都道一四六号線は、別紙図面のとおり国鉄中央線国立駅と同南武線谷保駅との間を結ぶ、通称「大学通り」と呼ばれる道路であり、その巾員は、谷保駅付近を除き、右都道の両側にある緑地帯および市道の部分を含め約四四メートルであり、右緑地帯には桜といちようが二列に並べて植栽され並木を形成している。右大学通りの両端は、前示各駅でさえぎられていて、他の幹線道路と直結していない。
５　大学通りには、現在、別紙図面に表示されている九か所に横断歩道が設けられている。本件歩道橋が設置されるまでは、その設置場所のすぐ南側にも横断歩道が設けられていたが、これは、本件歩道橋の設置後廃止された。大学通りには、本件歩道橋を除き、横断歩道橋は設置されていない。
第三　争点
一　処分性について
（原告らの主張）
被告が本件歩道橋を設置する旨決定し、請負人に請け負わせてその建設工事を施工する行為は、これを一連の一体的な行為として観念した場合、道路管理者である被告が、道路の安全な交通の確保という行政目的を達成するために、その優越的な地位に基づいて道路施設を設けてこれを住民の利用に供する行為であつて、これにより環境権その他住民既得の権利、利益を侵害する行為であるから、行政事件訴訟法第三条にいう「公権力の行使に当たる行為」に該当すると解すべきである。
（被告主張）
被告がした本件歩道橋を設置する旨の決定は、被告の単なる内部的な意思決定であり、請負人と請負契約を締結した行為は、私法上の行為に当たり、本件歩道橋の建設工事は、事実行為にすぎない。
これらを一体的な行為として観ても、国民の身体、財産に直接影響を与え、これを拘束するという行政庁の優越的な地位に基づく行為ではなく、一般私人がある建設工事を行なう計画をたて、建設の意思を固め、建設業者と請負契約を締結し、工事をさせるというように一連の手続を踏んでいく場合とその性質において何ら異なるところがない。
したがつて、原告ら主張の被告の行為は、行政事件訴訟法第三条にいう「公権力の行使に当たる行為」には該当しない。
二　原告適格について
（原告らの主張）
１　原告らは、本件歩道橋の設置に反対する「国立の町づくりを考える会」（会員約一〇〇名）から選ばれた者であつて、大学通りの近くに居住し、通勤、買物、散歩その他の日常活動のために大学通りを通行、横断している。２　原告らは、本件歩道橋設置場所付近で大学通りを横断する必要がある場合、従前は、同所のすぐ南側に設けられていた横断歩道上を平面歩行して横断することができたのに、本件歩道橋設置後は、右横断歩道が廃止され、本件歩道橋を昇降して横断するほかなくなり、その結果、後前よりも横断に要する歩行距離が著しく長くなり、しかも、坂の昇り降りに労力を要し、無用の負担を強いられるにいたつた。原告らが従前本件歩道橋設置場所のすぐ南側に設けられていた横断歩道上を平面歩行して大学通りを横断することかできたことは、法律上の保護に値する生活利益であつたのであり、原告らは、本件歩道橋の設置によりこの利益を侵害された。３　大学通りは、人工と自然がたくみに取り入れられた日本には珍しい都市美を有する街路である。国立市民は、昭和一〇年ころ、資金を出しあつて大学通りに桜といちようの並木を植え、今日までこれを育てて来た。大学通りは、散歩するための道、公園のような役目を果す道路であつて、国立市民は、日常この通りを往来するたびごとに、この緑の環境を享受する。国立市民である原告らは、原告らが属する地域社会のこの環境を保持育成し、より良き環境を享受する権利、すなわち環境権を有する。
ところが、、大学通りに本件歩道橋が設置されたために、付近の風致美観が損われたばかりでなく、大学通りの自動車の交通量とその走行速度の増大を招来し、その結果、大学通り上を横断する者が交通事故に遭う危険性が高くなり、さらに、自動車の排気ガスによる大気汚染が進行し、街路樹が次第に枯死するにいたると予想される。
このようにして、本件歩道橋が設置されたことによつて、原告らはその環境権を侵害されるにいたる。
（被告の主張）
１　原告らは、本件歩道橋設置場所から数百メートル離れたところに居住しており、本件歩道橋の設置により、その住居の出入り等に格別不都合を感ずることもなく、また、プライバシーを侵害されることもないから、本件歩道橋の設置に何らの利害関係をも有しない。
２　かりに、原告らが大学通りの利用につき享受している利益が本件歩道橋の設置行為によつて害されることがあるとしても、右利益は、法的に保護された利益ではなく、いわゆる反射的利益にすぎない。
３　また、原告らは、本件歩道橋の設置により風致美観や生活環境が破壊されると主張するが、風致美観や生活環境を維持保全したいという原告らの期待は、市民としての一般的抽象的な感情にすぎず、法的保護の対象となりうる個人の具体的権利には当たらない。
三　被告適格について
（原告らの主張）


本件歩道橋の設置に関する事業は、都道一四六号線の道路管理者である被告が行なう事業であるから、本件において被告適格を有する者は被告である。
（被告の主張）
本件歩道橋の設置に関する事業が被告の事業であることは認める。しかし、被告は、行政処分を行なう行政庁ではなく、行政処分に係る事務の帰属主体である。本件において、行政処分を行なう者は、道路管理者である被告の長、すなわち、東京都知事であるから、被告は被告適格を有しない。
四　違法事由について
（原告らの主張）
１　緊急措置法違反
緊急措置法は、交通事故が多発している道路であつて緊急に交通の安全を確保する必要がある道路に限つて、横断歩道橋等の交通安全施設の設置を義務づけている。しかるに、大学通りの自動車交通量はさほど多くなく、交通事故が多発している道路に当たらないし、本件歩道橋設置場所における学童の横断者数は、昭和四二年四月二七日建設省道路局長通達「立体横断施設設置要領」が定めている横断歩道橋の設置基準に遠く及ばない。
したがつて、本件歩道橋の設置は、緊急措置法が要求している交通安全施設の要件を全く無視した違法なものである。
２　環境権の侵害等
横断歩道橋の設置は、歩行者の安全を図る一つの手段ではあるが、その反面、歩行者に遠回りと坂の昇り降りの苦痛を与えるものであり、さらに、それは、自動車の交通量と走行速度の増大を必然的にもたらし、これによりいわゆる交通公害の発生を助長するばかりでなく、その設置場所のいかんによつては、横断歩道橋の存在自体が付近の風致美観を害するにいたる。
したがつて、横断歩道橋を設置する者は、このような弊害に優先する歩行者の安全確保の必要性の有無、歩行者の安全を確保する他の手段の存否、付近住民の感情等を考慮したうえ、信号機の設置、自動車の交通制限等他の方法をとりえないか、横断歩道橋の設置以外に方策のないやむをえない場合に限つて、これを設置する権限を有すると解すべきである。
本件において、本件歩道橋の設置によつて、大学通りの風致美観が損傷されるほか、いわゆる交通公害を招き、ひいては、大学通りの環境が侵害されることは、二３において主張したとおりであり、他方、大学通りの自動車交通量にさほど多くなく、本件歩道橋設置場所は学童の通学路に指定されているが、ここを横断しなければならない学童の数はわずかであるから、ここに設けられていた横断歩道を廃止して、本件歩道橋を設置する必要性はなく、警察官を配置するか、押しボタン式信号機を設置することにより人命の安全を図ることができるのであり、しかも国立市民の大多数が本件歩道橋の設置に反対している。
被告は、これらの点を考慮することなく、不必要な本件歩道橋を設置したものであり、右行為は、被告に与えられた権限を躍越する行為であり、かつ、近隣住民の健康で文化的な生活を営む権利、または環境権を侵害し、さらに、東京都公害防止条例（昭和四四年条例第九七号）第二条所定の義務に違反するものであつて、違法である。
３　違法支出行為
本件歩道橋の設置には、約一、九〇〇万円の支出が必然的に伴うが、本件歩道橋の設置の必要性は皆無であるから、被告が右支出をするのはむだづかいであり、納税者である原告らの権利を侵害する違法な行為である。
（被告の主張）
１　緊急措置法違反について
緊急措置法は、現に交通事故が多発している道路はもとより、交通事故が多発するおそれがある道路にいても、総合的な計画のもとに、緊急に交通安全施設等の整備を行なうことを目的とするのである。
そして、本件歩道橋設置場所は、学童の通学路として指定されており、本件歩道橋は、学童の横断を目的とする横断施設として設置されたものであるが、本件歩道橋設置場所の学童および幼児の横断者数は、被告が調査した昭和四四年一一月一五日当時一日延べ八〇名以上であつて、したがつて、交通事故が多発するおそれがあり、緊急に措置を講ずる必要があつたものである。
２　環境権の侵害等について
被告は、横断歩道橋の設置についての国立市長および同市議会の要望、同市内の学校長および地元住民の陳情を考慮し、学童、幼児を交通事故から未然に守るための緊急の措置として、本件歩道橋を設置したものである。原告ら主張の環境権の侵害なるものは、一般的抽象的なものであつて、単なる予測される事実ないし危惧にすぎない。
また、原告らは、大学通りの街路樹が枯死するに至ると主張するが、右街路樹は国土開発株式会社の所有に属し、たとえそれが枯死するとしても、原告らはそのことに法律上何らの利害関係をも有しない。
３　違法支出行為について
本件歩道橋の設置は適法であるから、それに伴う被告の支出行為も適法である。また、原告らは、被告の支出行為によつて直接その権利、利益を侵害されるものではない。
第四　証拠関係（省略）
第五　争点に対する判断
（原告適格について）
１　原告らは、本件歩道橋設置前は、その設置場所のすぐ南側に設けられていた横断歩道上を平面歩行して大学通りを横断することができたのに、その設置後は、本件歩道橋を昇降して横断するほかなくなり、原告らの平面歩行の利益が侵害されるにいたつたと主張する。
たしかに、道路の横断のつど、歩道橋への昇降を強いられ平面歩行を妨げられる歩行者の労苦は無視できないものがあるから、そのような不利益を日常受忍すべき限度をこえてこうむる者は、その歩道橋の設置およびそれに伴う横断歩道の廃止を争う法律上の利益を有すると解する余地があるにしても、具体的にそのような関係にない単なる付近住民というだけの者は、それを争う法律上の利益を有するということはできない。原告らは、大学通りの近くに居住し、通勤、買物、散歩その他の日常活動のために大学通りを通行、横断していると主張するのみで、とくに本件歩道橋設置場所付近で大学通りを横断しなければならない具体的な日常の必要性があることについては、何ら主張立証しない。
かえつて、前示当事者間に争いのない事実によれば、原告らは、それぞれ別紙図面に表示の（１）から（７）までの場所に居住しており、大学通りには、現在同図面に表示の九か所に横断歩道が設けられているのであるから、これらの原告らの居住場所、横断歩道および本件歩道橋の位置関係からみて、原告らは、通勤、買物、散歩その他の日常活動のために大学通りを横断する必要がある場合には、本件歩道橋を昇降して横断しなくても、右九か所の横断歩道のいずれかを選択し、これを平面歩行して横断することはきわめて容易であることが明らかであり、本件歩道橋設置場所付近で横断歩道上を平面歩行して横断することができなくなつたとしても、それによつて、原告らが従前に比してとくに著しい遠回りを強いられることになつたとはいえないし、その他原告らがその日常活動上格別の不利益を受けるとはとうてい認め難い。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張および証拠関係は、左に付加訂正するほかは、原判決事実摘示のとおりであるからここにこれを引用する。
一、　控訴人の主張
（一）　民法第四六七条が、指名債権譲渡の対抗要件として債務者に対する通知または承諾を必要とした趣旨は、直接譲渡に関与しない債務者および第三者を保護するため公示性を要求したものである。
したがつて指名債権の譲渡につき、譲渡人から債務者に対し通知したときは、その債権譲渡は、右通知のあつたときからはじめて債務者その他の第三者（確定日附あるとき）に対抗しうるものであつて、債権譲渡の当時に適及して対抗しうるものではない（大審院昭和六年四月一〇日判決法律新聞三二六四号九頁以下）。（二）　また債権譲渡の通知は観念の通知であるから、その効力発生の時期については、意思表示の理論と同様に、通知が相手方に到達した時と解すべきである。原判決のように通知が確定日附より後れても、確定日附の日まで遡って対抗要件を取得すると解するときは、意思表示および観念の通知についての民法の原則（但し後者については準用。到達主義）に反するから不当である。（三）　指名債権の二重譲渡、もしくはこれに準ずる場合における権利の優劣決定基準として、譲渡の通知または承諾の到達の前後によるべきでなく、それがなされた書面の確定日附の前後によるべきである、という原判決説示の考え方を採用するときは、通知に供する書面に確定日附を得てさえおけば、いかに遅れて通知しても、右債権が弁済等により消滅しないうちに債務者に通知が到達する限り、到達についてはこれに先じても確定日附が後れている二重譲渡の譲受人や前記確定日附より後れて右譲渡債権を差し押えた債権者等の第三者に優先することとなつて取引の安全が害される。特に右債権の譲渡の有無につき右第三者が債務者に照会し、同人から譲渡通知を受けた事実がないとの答を得、これを信用して前記行動に出たようなばあい著しく不公平な帰結を導くこととなる。
（四）　被控訴人主張の後記二の（三）の事実および訴外大洋鋼管工業株式会社が昭和四四年八月一日控訴人に郵送した通知書が、同日付の確定日附ある通知書の電子複写機による写しであることは争わないが、被控訴人主張の後記二の（二）に示されている法律上の見解は争う。
二、　被控訴人の主張
（一）　指名債権譲渡の対抗要件に関する控訴人の見解はこれを争う。（二）　仮りに控訴人主張の見解に従うとしても、訴外大洋鋼管工業株式会社は、昭和四四年八月一日に同日付確定日附ある通知書の写しを郵送したが、右写しは電子複写機により原本をその大きさ形状等寸分違わず忠実に再現したもの（乙第一号証の二）であつて原本そのものと殆んど変りないものであつて、それが、昭和四四年八月四日には控訴人に到達しているのである。そればかりでなく、右同日には被控訴人より控訴人宛同年八月一日付発信の内容証明郵便による本件債権譲受の通知が到達している。かかる場合は、控訴人において、八月四日には本件債権譲渡が同月一日付確定日附をもつて行なわれたことが容易に推認できるのであるがら、前記訴外会社による通知は、同社が確定日附ある通知書の原本によつて通知したばあいと同一に解して差支ないのである。加えて、本件において、右訴外会社は後日通知書の確定日附ある原本を控訴人宛送付し、右書面は同月一三日控訴人に到達しているのであり、これら一切の事情を勘案するときは被控訴人をもつて本件差押債権者たる播磨鋼管株式会社より優先させるのが相当である。（三）　本件仮差押にかゝる債権の表示と、本件債権譲渡の対象たる債権の表示との間に若干の相違があるが、両者は同一のものであつて実質的には売掛代金債権である。
三、　証拠（省略）
理　　　　由
一、　訴外大洋鋼管工業株式会社が、控訴人に対し金三八七万二、二八五円の売掛代金債権を有したことにつき当事者間に争いがない。二、　成立に争いのない甲第一号証、同第二号証の一、二、同じく成立に争いのない乙第一、二号証の各一、二、同第三号証および弁論の全趣旨を総合するとつぎの事実が認定でき、右認定を覆えす証拠はない。
（一）　訴外大洋鋼管株式会社は、昭和四四年八月一日控訴人に対する左記債権を被控訴人に譲渡し、同日付所轄地方法務局所属公証人による確定日附を得た譲渡通知書の写し（電子複写機により複写されたもの）をもつて、普通郵便によりその旨控訴人に通知し、その通知は同月四日控訴人に到達した。記一、　右訴外会社が控訴人に対して売り掛けたシリンダー素材等の売買代金三八七万二、二八五円。
（二）　譲受人である被控訴人も同月一日内容証明郵便をもつて右債権の譲渡を受けたこと、右金員の支払を請求する旨および債権譲渡通知書の確定日附、確定番号は別途郵送された旨の記載ある書面を郵送し、この書面は同月四日控訴人に到達した。
（三）　大洋鋼管工業株式会社は、その後しばらくして本件債権譲渡の昭和四四年八月一日付確定日附ある通知書の原本を控訴人宛送付し、右書面は同月一三日控訴人に到達した（この書面が八月一三日控訴人に到達したことについては争いがない）。
（四）　ところが訴外播磨鋼管株式会社は、前記訴外会社を債務者とし、控訴人を第三債務者として東京地方裁判所に本件債権の仮差押命令の申請（同庁昭和四四年（ヨ）第六、七二三号）をなし、同裁判所の発した同月八日付仮差押決定正本は翌九日控訴人に送達された。


三、　そこで右事実に基づいて、被控訴人が前記債権の譲受を債務者である控訴人のみならず播磨鋼管株式会社に対しても対抗しうるか否かについて考察する。指名債権の二重譲渡またはこれと同視すべき場合における第三者に対する対抗要件の優劣決定は、その譲渡につき譲渡人から債務者に対してなされた通知、または債務者がした承諾の書面に付された確定日附の前後によりその日付の先んずるものをもつて優先せしむべく、通知または承諾が相手方に到達した時をもつて決すべきでないとするのが判例（大審院聯合部大正三年一二月二二日判決・民録一、一四六頁、同決定昭和六年一一月六日法律新聞三三四一号一一頁等参照）の趣旨とするところであり、学説もおおむねこれを支持しているところである。四、　控訴人の主張は、要するに債権の二重譲渡があつた場合（ないしはこれに準ずる場合）において債権譲渡の通知または承諾が確定日附のある証書によつてなされたとき（例えば内容証明郵便によつた場合）でも、第三者に対する対抗力の優先順位は譲渡通知または承諾の到達の前後によつてきめるべきであるというに帰するものと解される。しかしながら、元来民法第四六七条第二項において、債権譲渡の通知または承諾がその債権譲渡を債務者以外の第三者に対抗しうべきものであるためにはその譲渡の通知または承諾に確定日附のあることを要求している趣旨は、譲渡人と債務者ないしは後の譲受人が通謀してその通知または承諾の日時を遡らせて先の譲受人を害しその他対抗力の優劣に関する紛争の生ずることを防止しようとするにあるのであつて、そのために、右通知または承諾に確定日附のあることを要件とするとともに、二重譲渡などの場合に通知書または承諾書に表示された公証力のある右確定日附の日時の前後によつて対抗力の優先順位をきめることにしたものと解されるのである。確定日附のある通知または承諾を発しても、前記の対抗力を生ずるためにはそれが相手方に到達していることが前提要件となるのであり、その到達以前には何らの対抗要件をも具備するに由ないことはもとよりいうをまたないところである。控訴人の主張するところは、確定日附のある証書による譲渡通知または譲渡の承諾は、確定日附のある証書によらないそれらが対抗要件具備の方法として不完全なものであるのと異なり、それ自体法律の要求する完全な対抗要件具備方法であるがら、かかる通知または承諾が相手方に到達した以上、その時点で完全な第三者対抗要件を具備したものとなり、たとえその後に日附の先立つ確定日附のある証書による他の通知または承諾が到達しても、これによつて先に生じた第三者対抗力に消長を来すべきものでないという考え方からきているのでないかとも考えられるが、単なる譲渡通知と確定日附のある証書によるそれとを比較する場合は右前段の理論で処理することができるにしても、債権の二重譲渡があり、それぞれの譲渡通知または承諾がいずれも確定日附のある証書によつてなされた場合についてみるに、それらの到達後に譲受人間において対抗力の優劣が争われ、または債務者がいずれの譲受人に弁済すべきかを判断する段になつて、控訴人主張の見解に従えば、通知または承諾の日時が常に明確であるとはいえないため、実際上不都合を生ずることはみやすいところである。しかし、だからといつて前記条項の趣旨を、譲渡通知または承諾のあつたことおよびその到達の日時を確定日附のある証書によつて証明すべきことを要求するものと解することは譲渡人等に煩瑣な手続を要求することになり実際上妥当でなく、そうまでしなくても一応前記立法の趣旨・目的は達せられるのであつて、前記のような判例が維持されている所以もこのようなところに存するわけである。
控訴人は、例をあげて前記解釈が不当であると強調しているが、債権譲受人において譲渡契約の際譲渡人に他への譲渡およびその通知の有無を確かめれば、譲渡人がことさら事実を秘匿するようなことがないかぎり、通常は不測の損害を招くことはないはずであるし、また債権の差押・転付命令を申請するにあたり、あらかじめ債権者について調査することが実際上不得策であるとして、債権譲渡に関与しない債務者について調査しただけて前記命令の申請をしたようなときは、初めからある程度の危険を承知のうえで右の方法をとつたものといえるのであり、自分よりも優先する対抗力をそなえた譲受人が現われ期待に反する結果を生じたとしても、これをいちがいに不当ともいえないであろう。
五、　もつとも、控訴人の主張の重点は、むしろ、債権譲渡通知が現今一般に行なわれてる内容証明郵便による通知という方法によらずに、本件のように債権譲渡通知書に公証人の確定日附を得た後これを普通郵便で郵送するときは、その間通知書が債権譲渡人の手中に存するため、確定日附の日時と現実の発信の日時との間に時間的ずれが生じうるわけであり、しかもそれが譲渡人の都合等により短くも長くもなりうることからして、このような場合にも譲渡通知書に付された確定日附の日時を基準として対抗力の優劣をきめるとすれば、実際上きわめて不当な結果を生じうることを強調し、それは確定日附のある証書による譲渡通知または承諾相互間の対抗力の優劣をきめるのに、通知または承諾の到達の日時の先まで基準としないことに由来するものであるというにあるのでないかと考えられる。<要旨>しかしながら、民法の前記法条の趣旨からすれば、債権譲渡通知書に公証人の確定日附を得たうえ、これ</要旨>を普通郵便で債務者に送付した場合もやはり確定日附のある証書によつてした債権譲渡通知と解すべきであると同時に、通知書に公証人の確定日附を得た後譲渡人が直ちにこれを郵送しなかつたからといつて、それだけで当然に確定日附のある証書による譲渡通知としての効力を有しないものとすべき理由はないものと解される。もつとも、右の場合に故意または著しい懈怠により通知書に付された確定日附の日時より長期間経過してからこれを郵送したような場合には、民法第四六七条第二項が書面による通知または承諾という行為そのものに確定日附のあることを要求している趣旨にかんがみて、当該確定日附の効力をそのまま認めることが相当と認められない場合を生じうることが考えられるし、また譲受人の態度とも相まつて、対抗力の主張を信義則により制約すべき場合の生じうることも考えられるところである。
六、　ところで、本件における公証人の昭和四四年八月一日付確定日附の付された債権譲渡通知書（原本）による同月一三日債務者（控訴人）に到達の債権譲渡通知についてみるのに、これは前記二の（一）・（二）で認定した債権譲渡通知・債権譲受通知の発信および到達の各日時と対照すると、同月一〇日頃発信されたものと推認されるのであり、そうだとすると確定日附の付された日時との間に約九日間のずれが存することになるわけであるが、前記認定の経過事実を参酌して考えれば、右のような日時のずれということだけでは、右通知を表示された日付どおりの確定日附のある証書による債権譲渡通知としてその効力を認めることを妨げるに足りないものというべきである。


主　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告は別紙物件目録記載の印刷回路用銅張り積層板を製造し、譲渡し又は譲渡のために展示してはならない。
２　被告は原告に対し、金一九二四万円及びこれに対する昭和五〇年二月一四日から支払済みまで年五分の割合による金員の支払をせよ。３　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決並びに２項につき仮執行の宣言
二　被告
主文同旨の判決
第二　当事者の主張
一　原告の請求の原因
１　原告は次の実用新案権（以下、「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という。）を有する。
考案の名称　「電気絶縁用積層板」
出願日　昭和三八年三月四日
出願公告の日　昭和四三年一二月二七日
登録日　昭和四五年六月三〇日
登録番号　第九〇五〇九四号
２　本件考案の登録出願の願書に添附した明細書の実用新案登録請求の範囲の記載は次のとおりである。
「中間層１はガラス繊維不織布にエポキシ樹脂を含浸したもの１枚、あるいは多数枚を積み重ねて構成し、表面層２は薄いガラス繊維織布に中間層１に使用した樹脂と同種の熱硬化性樹脂を含浸したものを適当枚数積み重ねて構成し、中間層１と両表面層２・２を積層成型して成る電気絶縁用積層板乃至は印刷回路用銅張り積層
板の構造」
３（一）　本件考案を構成要件に分説すれば次のとおりである。Ａ　中間層１（番号は別紙実用新案公報（以下、「本件公報」という。）記載のものを指す。本件考案についての番号は、以下同じ。）は、ガラス繊維不織布にエポキシ樹脂を含浸したもの一枚あるいは多数枚を積み重ねて構成し、Ｂ　表面層２は、薄いガラス繊維織布に中間層１に使用した樹脂と同種の熱硬化性
樹脂を含浸したものを適当枚数積み重ねて構成し、
Ｃ　中間層１と両表面層２・２を積層成型してなる電気絶縁用積層板ないしは印刷
回路用銅張り積層板の構造
（二）　本件考案の目的及び作用効果は次のとおりである。従来公知の電気絶縁用積層板ないし印刷回路用銅張り積層板はガラス繊維の織布又は不織布のいずれかのみを基材として使用するものであつたところ、本件考案は、この分野に初めてガラス繊維不織布とエポキシ樹脂の組み合わせを導入し、かつその表面にガラス繊維織布を積層併用することによつて、織布又は不織布のみの積層板では実現困難であつた諸特性の改良を果したものである。すなわち、ガラス繊維織布を基材とするものは機械的強度、電気絶縁性、寸法安定性、耐薬品性等に多くの長所を有する反面、加工性が悪く、ことに冷間打抜加工が困難であり、価格も高い等の本質的欠点があり、他方、ガラス繊維不織布のみのものは冷間打抜加工が極めて容易であり、安価に製造できるという利点を有するものの、前者が長所とする諸特性に不安があつた。そこで、本件考案は、ガラス繊維織布を基材とする層を表面に、またこの表面層をもつてはさむようにガラス繊維不織布を基材とする層を中間にそれぞれ配置した構成の積層板を案出することにより、従来の織布のみによる積層板の最大の欠点であつた加工性の悪さを除去して改善し、冷間打抜加工が極めて容易で、切削工具の摩耗も少なく、安価に製造ができ、かつ不織布のみを基材とした積層板に比して機械的強度、寸法安定性がすぐれ、さらに不織布の繊維が必ずしも均斉平滑に組成されないために加圧加熱加工を行う際、表面に繊維が露出したり、表面樹脂層の薄い箇所を生じて湿度や水分の影響を受けやすくなるという欠点を防止し、表面層を均質にして電気的絶縁性を維持するという実用上の効果を奏し、なお印刷回路用銅張り積層板にあつては回路製作工程中種々の薬品に浸涜されることに対するすぐれた耐薬品性を保持させえた極めて実用性の高いものである。
４　被告の製造、販売する印刷回路用銅張り積層板（以下「被告製品」という。）は別紙物件目録記載のとおりである。
５　被告製品の構造を区分説明すれば次のとおりである。ａ　中間層（１）（被告製品についての番号は別紙物件目録記載のものを指す。以下同じ。）は、ガラス繊維の不織布にエポキシ樹脂を含浸したものを四枚ないし一〇枚（４）と、そのほぼ中央部に介在させた薄いガラス繊維の織布にエポキシ樹脂
を含浸したもの一枚（３）とを積み重ねて構成し、
ｂ　表面層（２・２）は、薄いガラス繊維の織布にエポキシ樹脂を含浸したもの各
一枚で構成し、
ｃ　銅箔層（５）（又は５・５）は、一方の表面層又は両表面層の外側に銅箔をも
つて構成し、
ｄ　中間層（１）、両表面層（２・２）及び銅箔層（５）（又は５・５）を一挙に
積層成型してなる印刷回路用銅張り積層板
６　被告製品は、以下に述べるとおり、本件考案の技術的範囲に属するものである。
（一）　本件考案の構成要件と被告製品の構造とを対比すれば次のとおりである。
（１）　構成要件Ａについて
本件考案の中間層１がガラス繊維不織布にエポキシ樹脂を含浸したもの一枚あるいは多数枚を積み重ねて構成するのに対し、被告製品の中間層（１）は、ガラス繊維不織布にエポキシ樹脂を含浸したもの四枚ないし一〇枚（４）を積み重ねるほか、そのほぼ中央部に薄いガラス繊維織布に同じ樹脂を含浸させたもの一枚（３）を介在させているものである（被告製品の構造ａ）。
そして、前述の本件考案の目的及び作用効果に照らして考えれば、本件考案の中間層は作用効果のうえで格別の影響も認められない程度の介在物の存在までも排除するものではなく、それが加工性向上のためにガラス繊維不織布を中間層に配置したことの構造的意義を失わせるものでない限り、なお本件考案の技術思想の中に包摂されると解するのが相当であるから、右の程度のものであるにすぎない被告製品中の薄いガラス繊維織布一枚の介在は本件考案との対比においてこれを無視して差し支えなく、したがつて、被告製品の中間層は本件考案のそれと同一であり、構成要件Ａを充足するというべきである。


被告製品におけるガラス繊維織布一枚の介在が作用効果上格別の意義を有しないことは、次に述べるところから明らかである。すなわち、積層板を工業的規模で製造する場合、積層板の厚み精度は、基材の諸特性、含浸樹脂の配合、プリプレグ（ガラス繊維の織布又は不織布にエポキシ樹脂を塗布含浸し、これを乾燥して半硬化状態にしたもの）の製造条件、プレス作業時における温度、圧力条件等の要因によつて必然的に決定されてしまうものであり、いわばその製造者の技術的経験的ノーハウの総合的成果として得られるものであつて、決してガラス繊維不織布層の中間に薄いガラス繊維織布一枚を挿入したからといつて格段に厚み精度が向上するというものではありえないのである。現に本件考案の実施品と被告製品とを比較してみても、厚み精度上の有意差は認め難い（甲第八号証の一、二、第一二、第一三号証、第一六号証）。
ちなみに、被告は、従前本件考案と同一の構成を有する、中間層としてガラス繊維不織布のみを用いた製品を製造販売していたが、原告から昭和四七年三月二一日付書面をもつて右製品が本件考案の技術的範囲に牴触する旨の警告を受けたため、同年四月二八日付回答書をもつて右侵害の事実を認めたうえ、右製品の製造販売を停止し、同年五月頃から新たに被告製品を製造販売するに至つたものであるところ、右の事情は、中間層にガラス繊維不織布を用いるのみで厚み精度は実用上十分な程度に確保でき、それ以上に薄いガラス繊維織布一枚を挿入することが作用効果上何らの意義を有しないことを裏付けるものにほかならない。
（２）　構成要件Ｂについて
本件考案の表面層２が薄いガラス繊維織布にエポキシ樹脂を含浸したものを適当枚数積み重ねて構成するのに対し、被告製品の表面層（２・２）は薄いガラス繊維織布にエポキシ樹脂を含浸したもの各一枚で構成するというのであるから（被告製品の構造ｂ）、被告製品は構成要件Ｂを充足する。
（３）　構成要件Ｃについて
本件考案が中間層１と両表面層２・２とを積層成型してなる電気絶縁用積層板ないしはその表面に銅箔を貼り合わせた印刷回路用銅張り積層板の構造であるのに対し、被告製品は中間層（１）と両表面層（２・２）及び一方又は両方の表面層の外側に銅箔をもつて構成した銅箔層（５）（又は５・５）を一挙に積層成型してなる印刷回路用銅張り積層板であるというのであるから（被告製品の構造ｃ、ｄ）、被告製品は構成要件ｃを充足する。
以上のとおり、被告製品は本件考案の構成要件をいずれも充足する。（二）　仮に本件考案の中間層としては、ガラス繊維不織布にエポキシ樹脂を含浸したもののみが予定されていたとしても、被告製品におけるように中間層に薄いガラス繊維織布にエポキシ樹脂を含浸したもの一枚を介在させることは、本件考案と技術思想及び構成の主旨を同じくしながら、作用効果のうえで格別の影響を及ぼさないような無用の物を付加したものであるにすぎないことは前述のとおりであるから、右構造上の差異はいわゆる設計上の微差というべく、したがつて、被告製品は本件考案の技術的範囲に属するものである。
（三）　さらに、被告製品の構造販売に至るまでの前述の経緯によれば、被告が被告製品の中間層に薄いガラス繊維織布一枚を挿入したのは、本件考案の技術的範囲に牴触することを回避する目的をもつて、本件考案と技術思想及び構成の大要を同じくしながら、構成の一部である中間層に敢えて作用効果上格別の影響もない無用の物を付加したにすぎないものというべきであるから、いわゆる特許法理上の迂回方法に当たり、被告製品は本件考案の技術的範囲に牴触することを免れないものである。
７　被告は、昭和四七年五月頃から業として被告製品を製造し、譲渡し、又は譲渡のために展示し、現に本件実用新案権を侵害している。８　被告は、被告製品の製造販売等が本件実用新案権を侵害することを知り、又は過失によりこれを知らないで、昭和四八年に金一億一〇五〇万円、昭和四九年に金八一九〇万円、以上合計一億九二四〇万円に相当する被告製品を製造販売し、よつて少なくともその一〇パーセントに当たる金一九二四万円の純利益を得たものであり、原告は被告の右侵害行為によつて右純利益の額と同額の営業上の損害を蒙つたものと推定されるべきであるから、被告は原告の右損害を賠償する義務がある。９　よつて、原告は被告に対し、被告製品の製造、譲渡及び譲渡のための展示の差止めを求めるとともに、前記損害金一九二〇万円及びこれに対する前記侵害行為の後である昭和五〇年二月一四日から支払済みまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求の原因に対する被告の認否
１　請求の原因１、２は認める。
２　同３は争う。
３　同４は認める。
４　同５のうち、ａないしｃは認めるが、ｄは争う。ｄは本件考案との対比上、「中間層（１）、両表面層（２・２）及び銅箔層（５）（又は５・５）を一挙に積層成型してなる」と「印刷回路用銅張り積層板」とに分説すべきである。５　同６のうち、被告が被告製品を製造販売するに至つた経緯は認めるが、その余は争う。
（一）（１）　同６（一）（１）について
本件考案は積層板の層的構造を対象とするものであるから、被告製品との対比に当たり、後者の中間層のほぼ中央部に介在する薄いガラス繊維織布にエポキシ樹脂を含浸したもの一枚の存在を無視することは許されない。
（２）　同６（一）（２）について
本件考案の表面層は、薄いガラス繊維織布を適当枚数積み重ねて構成されるもので、一枚のみからなるものを含まないから、右織布一枚からなる被告製品の表面層とは異なる。
（３）　同６（一）（３）について
本件考案は、中間層と両表面層のみを積層成型してなり、別途印刷回路用の銅張りを施すべき積層板であるにすぎないのに対し、被告製品は中間層、両表面層及び銅箔層を一挙に積層成型してなる印刷回路用銅張り積層板そのものであるから、両者は積層成型の方法及び全体としての層的構造を異にする。
（二）　同６（二）、（三）について
本件考案と被告製品との構造上の差異を設計上の微差あるいは迂回方法とみることは許されない。
６　同７のうち、被告が昭和四七年五月頃から被告製品を製造販売していることは認めるが、その余は争う。
７　同８は争う。
三　被告の主張


被告製品は、以下に述べるとおり、本件考案とはその層的構成、ことに中間層の構造を異にし、作用効果においても顕著な差異があるから、その技術的範囲に属しない。
１　本件実用新案登録請求の範囲の解釈について
本件考案の登録出願の願書に添附した明細書の実用新案登録請求の範囲の記載によれば、本件考案の「中間層１はガラス繊維不織布にエポキシ樹脂を含浸したもの一枚、あるいは多数枚を積み重ねて構成し」とあるから、その中間層の構成材料がガラス繊維の不織布のみに限定され、ガラス繊維織布を含まないことは文理上明らかである。ことに、中間層を一枚の不織布で構成する場合を考えれば、中間層の中央部に織布を介在させる余地はないのであるから、本件考案が中間層に織布を介在させる技術思想を含まないことは明白である。のみならず、前記明細書中の考案の詳細な説明の欄には、「本考案の積層板は、中間層１にガラス繊維の織布を用いないで、ガラス繊維の不織布を用いているので、冷間打抜加工がきわめて容易であり」（本件公報一頁右欄二一行ないし二四行）と明記されているのであるから、右の結論には疑問の余地がない。
２　本件考案の先行技術について
原告は、本件考案は電気絶縁用積層板等の分野に初めてガラス繊維不織布とエポキシ樹脂の組み合わせを導入し、かつその表面層にガラス繊維織布を併用することによつて、織布のみを基材とする積層板の長所を維持しつつ、その最大の欠点である加工性の悪さを除去して改善したものであり、この点に技術思想としての新規性があるとの趣旨の主張をする。
しかしながら、本件考案の登録出願前において、ガラス繊維強化プラスチツクの積層板として、ガラス繊維不織布（マツト）を中間層とし、その両面にガラス繊維織布を積層したサンドイツチ構造のものは、すでに広く知られていたものであり、これに含浸させる樹脂としてエポキシ樹脂を用いる例も周知であつた（乙第一号証の一ないし三）。また、右のサンドイツチ構造のものを電気の分野に用いることも公知であつた（乙第二号証）。さらに、電気絶縁用積層板等に使用されるガラス繊維強化プラスチツクに限つてみても、樹脂としては不飽和ポリエステル又はエポキシが、またガラス繊維としてはガラス繊維の織布のみならず、不織布もそれぞれの用途に応じて広く使用されており（乙第三号証の一ないし四）、かつ織布又は不織布を単独に用いるもののみならず、これらを組み合わせて使用するエポキシ基板又はポリエステル基板もすでに周知となつていたものである（乙第四号証の一ないし三）。
以上のような本件考案の先行技術に照らして考えれば、本件考案は、右の先行技術と同一であるか、少なくとも当業者がこれから極めて容易に考案しえたものであることは明らかである。被告は本件考案の登録の無効の審判を請求（昭和五〇年審判第九一二二号）し、現に係属中であるが、無効審決のあるまではこれを一応有効なものとして取扱うほかないが、本件考案の技術的範囲はその実用新案登録請求の範囲の記載に即して厳格に解釈されなければならないから、本件考案はその中間層がガラス繊維不織布のみを基材とするものに限定され、したがつて、これと異なる構造のものにつき「設計上の微差」もしくは「迂回方法」をもつて論ずる余地は全くないものというべきである。
３　本件考案の登録出願の経過について
本件考案の登録出願の願書に最初に添附した明細書（乙第九号証の二）の実用新案登録請求の範囲の記載及び考案の詳細な説明の欄中の「本考案においては樹脂としてエポキシ樹脂を用いると実用上便利であるが、エポキシ樹脂に限定されるものではない。」との記載によれば、本件考案の登録出願は、電気絶縁用積層板等にエポキシ樹脂を使用する点にではなく、右積層板の基材の層的構成に新規性があるとしてなされたものであることが明らかである。
ところで、右登録出願に対しては、昭和四一年三月二日付拒絶理由通知書（乙第一〇号証）をもつて、本件考案はその登録出願前日本国内において頒布された「強化プラスチツクス」第五巻第六号（一九五九年一二月号）（乙第一一号証の一、同号証の二、三の各一、二、同号証の四）に記載された考案であるとの拒絶理由が示された。原告は、これに対し、昭和四一年四月二三日付意見書（乙第一二号証）を提出し、右引用文献におけるガラス基材の組み合わせが本件考案と類似ないし一致する点のあることを認めつつ、両者はその目的及び作用効果が異なると主張した。しかしながら、再び昭和四三年六月八日付拒絶理由通知書（乙第一四号証）をもつて、本件考案は前記引用文献記載の考案から極めて容易に考案しえたものであるとの拒絶理由が示された。そこで、原告は、同年八月五日付意見書（乙第一五号証）及び同日付手続補正書（乙第一六号証）を提出したが、右通知書の指摘する点については特に争うことなく、当初の明細書における「熱硬化性樹脂」を「エポキシ樹脂」に限定する旨の補正をし、これによつてようやく登録査定を得たものである。
ところが、明細書には、右補正の前後を問わず、エポキシ樹脂を使用したことについての作用効果の説明は一言半句も存在しないから、本件考案の要部が右の樹脂を使用した点にあるとは到底認め難く、結局本件考案が登録されたのは、偶々前記引用文献記載の積層板にエポキシ樹脂が使用されていなかつたという理由によるものと考えるほかはない。
しかしながら、本件考案の登録出願前、電気絶縁用積層板等にエポキシ樹脂を使用することが公知であつたことは前述のとおりであるから、本件考案の登録が認められたことには少なからぬ疑問があるが、ひとまずこれを有効なものとして取り扱うほかはないにしても、その技術的範囲は明細書の実用新案登録請求の範囲に記載された層的構成に厳格に限定して解釈されなければならない。
４　被告製品の作用効果について


被告製品は、本件考案と異なり、その中間層をガラス繊維不織布四枚ないし一〇枚とそのほぼ中央部に介在させた薄いガラス繊維織布一枚とで構成しているため、右織布の介在によつて、不織布層を二分割して不織布層の粗密のばらつきを緩和するとともに、積層成型のための加熱加圧に際して不織布中の樹脂及びガラス繊維の流動、ことに周辺部における流動を抑制し、基材切れや樹脂のはみ出しを防止して、周辺部と中央部との厚さの差の少ない積層板を製造することを可能にし、厚み精度につき格段の向上を実現しているものである。このことは、被告において行つた実験の結果（乙第五号証の一、二、第二〇号証）及び右乙第五号証の一、二の実験結果を統計学的に検定した結果（乙第七号証）により明らかである。なお、原告は、被告製品の中間層に薄いガラス繊維織布一枚を介在させたことは作用効果上格別の影響をもたらすものではないと主張し、これを裏付けるものとして甲第八号証の一（第一六号証による訂正を含む。以下同じ）、二、第一二、第一三号証を援用する。しかしながら、甲第八号証の一はかえつて被告の前記主張を裏付けるものであり（乙第六号証、第一八号証の一による訂正を含む。なお、同号証の二参照）、乙第八号証の二は製造条件の異なる原、被告の製品を比較したものであるから無意味であり、また甲第一二、第一三号証は厚み精度の把握につき誤つた前提に立つものであるうえ、実験及び測定もしくは統計学的検定の具体的内容においても甚だしい誤謬を含むものであるから、原告の右主張は失当である。
四　被告の主張に対する原告の反論
１　明細書の解釈に関する被告の主張は争う。
すなわち、本件考案はその中間層がガラス繊維不織布一枚で構成される場合を含むところ、なるほどこの場合は織布を介在させる余地はないけれども、中間層が不織布二枚以上で構成される場合は常に右介在の可能性があるし、また明細書中の考案の詳細な説明の欄にある「本件考案の積層板は、中間層１にガラス繊維の織布を用いないで、ガラス繊維の不織布を用いているので、冷間打抜加工がきわめて容易であり」との記載は、とくにこれが明細書において積層構造に関する記載中にあるのではなく、従来製品であるガラス繊維の織布又は不織布のみを基材とする積層板との対比において、本件考案の作用効果を説明する部分にあることを考えれば、中間層としてガラス繊維不織布を用いることの意義を強調するための表現にすぎず、中間層の構成を限定する趣旨のものではないと解するのが相当であるから、被告の右主張は当たらない。
２　本件考案の先行技術に関する被告の主張は争う。
被告が本件考案の先行技術を示すものとして援用する四つの文献は、いずれも本件考案とは全く異なる技術分野に関する、しかも単なる報道的記事を登載しているにすぎないから、本件考案の新規性あるいは進歩性につき何ら否定的意味をもたらすものではない。
３　本件考案の登録出願の経過に関する被告の主張は争う。特許庁審査官が二回に亘る拒絶理由通知において引用文献として示した「強化プラスチツクス」第五巻第六号は、本件考案とは全く異質の技術に関するものであり、かえつて本件考案の新規性を裏付けるものである。４　被告製品の作用効果に関する被告の主張は争う。
被告がその主張を裏付けるものとして援用する検定の結果（乙第六、第七号証、第二〇号証）は、いずれも推計学に関する誤つた認識に基づくものである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告が本件実用新案権を有すること、本件考案の登録出願の願書に添付した明細書の実用新案登録請求の範囲の記載が原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。
右争いのない実用新案登録請求の範囲の記載に成立に争いのない甲第一号証（本件公報）の記載を総合すれば、本件考案の構成要件は次のとおりであると認められる。
Ａ　中間層１は、ガラス繊維不織布にエポキシ樹脂を含浸したもの一枚あるいは多
数枚を積み重ねて構成すること
Ｂ　表面層２は、薄いガラス繊維織布に中間層１に使用した樹脂と同種の熱硬化性樹脂を含浸したものを適当枚数積み重ねて構成すること
Ｃ　中間層１と両表面層２・２を積層成型すること
Ｄ　電気絶縁用積層板ないしはその表面に銅箔を貼合わせた印刷回路用銅張り積層
板の構造であること
二　被告製品の構造が別紙物件目録記載のとおりであることは当事者間に争いがない。
三　そこで、本件考案と被告製品とを対比する。
まず、本件考案の中間層１は、ガラス繊維不織布にエポキシ樹脂を含浸したもの一枚あるいは多数枚を積み重ねて構成するというものである（構成要件Ａ）。これに対し、被告製品の中間層（１）は、ガラス繊維不織布にエポキシ樹脂を含浸したもの四枚ないし一〇枚（４）とそのほぼ中央部に介在させた薄いガラス繊維織布にエポキシ樹脂を含浸したもの一枚（３）とを積み重ねて構成するものである。そうすると、本件考案が、中間層をガラス繊維不織布のみで構成するとしたのに対し、被告製品は、中間層のガラス繊維不織布にエポキシ樹脂を含浸した薄いガラス繊維織布一枚を介在させた構成をとる点において相違するものである。ところで、原告は、本件考案の中間層は、作用効果のうえで格別の影響を及ぼすものではないところの、ガラス繊維織布が介在するものを排除するものではないと主張する。


主　　　文
本件申立てを却下する。
申立費用は申立人らの負担とする。
理　　　由
一、本件申立ての趣旨および理由は、別紙一記載のとおりであり、これに対する被申立人の意見は、別紙二記載のとおりである。
二、当裁判所の判断
本件申立ては、要するに、被申立人が申立人ａに対し、東京都江東区＜以下略＞についてした仮りに権利の目的となる宅地の指定処分が当然無効であるから、被申立人が土地区画整理法七七条二項の規定に基づき右申立人に対し同宅地上に建在する申立人ら所有に係る別紙一添付第一目録記載の建物についてした移転の通知および照会も違法であると主張し、前記仮換地指定処分の無効確認の訴え（当庁昭和四五年（行ウ）第二〇号事件）をその本案として、右建物移転通知の効力の停止を求める、というのである。
しかし、土地区画整理法による仮換地指定処分が当然無効である場合には、同処分を前提とする建物移転通知もまた違法となることは首肯しうるとしても、本来仮換地指定処分と建物移転通知とは、別個独立の処分であつて、その成立要件・効果を異にするものであることはいうまでもない。ところで、行訴法二五条所定の執行停止は、同条が、当該裁判所に本案訴訟が係属していて、しかも、本案につき理由がないとみえないことをもつて執行停止の要件としていることからみて、また、もともと執行停止が、行政庁の公権力の行使に当たる行為の効果を停止又は阻止することによつて、行政権の作用に対し甚大な影響を与えるものであるということに思いをいたせば、ー建物移転通知の取消し又は無効確認の訴えを本案として同処分の効力の停止を求めるのは格別ー前叙のごとく、建物移転通知とは別個独立の処分たる仮換地指定処分の無効確認の訴えを本案として建物移転通知の効力の停止を求めることは、許されないものというべきである。
よつて、本件申立ては、不適法であるので、これを却下することとし、申立費用の負担につき行訴法七条、民訴法八九条、九三条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　渡部吉隆　園部逸夫　渡辺昭）
（別紙一）
申請の趣旨
被申請人より申請人らに対して昭和四四年三月一一日付及び同年六月五日付を以て通知した「仮りに権利の目的となるべき宅地指定」の処分に基づく昭和四四年七月三一日通知した「建築物移転」処分の効力を停止する。との裁判を求める。
申請の理由
一、罹災建物の借家人であつた亡ｂの相続人であつた申請人四名を含む六名の者は昭和二〇年九月頃申請外ｃより亀戸＜以下略＞約六十坪を借地して木造平家建建物一棟を所有していたが、申請人ａは昭和三六年鉄筋二階建店舗兼居宅を建築し、昭和三八年五月増築をして鉄筋四階建の別紙第一目録記載の建物を建築した。二、申請人は東京都市計画事業亀戸＜以下略＞付近土地区画整理事業の施行者である（但し、この事業が始つた時は施行者は東京都知事ｄであつた）。三、右区画整理事業については、昭和三八年九月施行規程及び事業計画が定められ、昭和四二年一二月頃換地計画が決定された。
四、昭和四三年二月六日被申請人は申請人ａに対し、仮に権利の目的となる宅地指定（仮換地指定）の処分をなした。
申請人ａは右について昭和四三年六月二九日申請人から更に同年九月五日付近の住民である利害関係人四十人と共に被申請人に対し異議申立をなしたところ、昭和四四年三月被申請人は右仮換地指定を取り消した。
五、而して、同時に昭和四四年三月一一日及び同年六月五日付の公告を以て（双方の公告の内容は同一であるが）申請人ａに対し「仮に権利の目的となるべき宅地指定」を以て、別紙図面赤斜線部分より青斜線部分に移転すべき指定をなしその旨通知した。よつて申請人ａは昭和四四年四月一八日及び同年八月一一日被申請人及び建設大臣ｅに対し右処分を不服として審査請求書を提出したが、未だこれに対する審査決定はない。
六、ところが、被申請人は昭和四四年七月三一日付の公告による通知を以て申請人ら四名に対し、前記別紙第一目録記載の建物を昭和四四年十一月二五日限り移転すること及び右期限後は施行者に於て移転する旨の通知及び自ら移転する意思の有無についての照介等の「建築物等移転通知及び照介」処分をなした旨通知した。よつて申請人ら四名は昭和四四年十月六日被申請人に対し右処分に対する不服申立書を提出した（この通知書には不服申立についての教示がなかつたので、右の様な手続をしたが、これは審査請求書を処分庁経由で提出したものとみなさるべきである）。然し、未だこの決定はされない。
七、以上の経過であつたところ、被申請人は昭和四五年一月一六日より建物移転除却工事のため、立入禁止の立札をたてた。なお、同日建築物等移転工事を昭和四五年一月八日から始める旨申請人に通知して来た。
八、ところで前記仮換地指定処分には左の如き違法があり、取消さるべきであるが、これに基く「建築物等移転」の処分も右取消さるべき換地指定処分を前提としている以上違法であり取消さるべきである。
（一）　土地区画整理法によれば、施行規定、事業計画換地計画等を決定するには、何れもこの内容を二週間公衆の縦覧に供せねばならないことになつている。然るに本件土地区画整理事業施行者（以下単に施行者と称する）は、これらの縦覧をなさなかつたばかりか、審査請求人（以下単に請求人と称する）が閲覧を求めても施行者の担当者はこれすら拒否したものである。而して縦覧に供されずに決定された施行規程、事業計画、換地計画は無効であり、少くとも取消さるべきものである。


（二）　申請人ａに対し指定された仮換地は従前の宅地に照応せず、著しく不合理且つ不公平であり違法又は不当であつて取消さるべきである。イ、申請人ａ所有の建物は鉄筋コンクリート造りの四階建ビルであり、本来土地区画整理法第九五条第一項第七号、同法施行令第五八条第六項の「構造上移転若しくは除却の著しく困難なもの」に該当し、特別宅地に関する措置として当然現地換地が考慮さるべきものである。即ち現地換地を先ず考慮し、これが不能のときに他地への換地がなさるべきものである。ところが、本件に於ては現地換地を不能又は著しく困難とする事情は存しない。本件区画整理区域内に於て現地換地は四軒あるが（別紙図面ＫＬＭＮの箇所）その中三軒は木造建物、一軒（別紙図面Ｍ）のみが鉄筋コンクリート建である。而して申請人ａの他には鉄筋コンクリート造りのビルを他に移転するよう換地指定された者は存しない。
申請人ａ所有の右建物は昭和三八年に増築工事により現状の様になつたが、この工事が不完全でコンクリートの不良箇所がかなりあり、亀裂が百ケ所程存在している。そのため現状では地震時に障害を起すという東大の鑑定がなされて居る状態である。従つてこの建物の移転は建物としての存続を不能ならしめるおそれが大であり、且つ仮りに存続せしめ得る手段が可能となつたとしても、そのためには著しい労力、技術、費用が要することとなるのは明らかであるが、そのようにしてまでこの建物を移転せしめねばならぬ合理的理由は全く存しない。申請人ａ所有建物は別紙図面赤斜線部分であり、指定された仮換地は青斜線部分である。この建物の東方部分は苦干計画による新道路にかゝることとなり、苦干削り取ることとなる。このことはやむを得ないと考える。然し仮換地に於ても申請人の使用土地部分は従前の一九八ｍ２（六十坪）から一七六ｍ２に減ずるのであつて仮換地に移るからと云つて減歩を生じないわけではない。同じく従前より換地を若干狭くするというのであるならば、現地換地として、建物を一部削ることとし、仮換地と同程度の土地を現地換地となしても一向に支障はないことであり、又新道路は原告の建物の南側につくが、この道路のふちは申請人建物の南側の壁に一致し、建物に手を加える必要もない。
即ち、現地換地の方法をとれば、面積に於ても換地のばあいと異ならず、建物は東側部分の一部削除ですみ、南側道路面は手を加える必要はなく、最も合理的な方法となる。
ロ、更に換地は従前の土地に照応せず、換地の指定は不公平である。本件換地の原則は全体的に従前の人が六、七米乃至一〇米近く、そのまま東方へ、又は南側に移る様になつている。即ち別紙図面（イ）の付近の人々十数人は（ロ）の付近の土地に、（ハ）の人々は（ニ）の付近に、（ホ）の人々は（ヘ）の付近に全体的にずらすことになつている。この原則からすれば申請人らは仮りに現地換地が認められないとしても別紙図面（Ｄ）の部分に移るべきである。次に付近の人々の職業と換地との関係を考える。
Ｃの人は孔版業（ガリ版書き）で店舗を開いていた人でもなかつたし、角地でもなかつたが、換地は（Ｃ）の角地の一等地になり、マージヤン屋を開いた。Ｄの人は炭屋で角地ではなかつたが、換地は（Ｄ）の一等地でガソリンスタンドを開く予定である。Ｅの人は従前角地でなかつたが（Ｅ）の角地に指定された。Ｆの人は勤め人で店を持たなかつたが、（Ｆ）地に移ることとなつた。Ｇは豆腐屋で角地ではなかつたが、換地は（Ｇ）の一等地である。Ｐの人は勤め人で従前その居宅は大部分表通りに面せず、道路に面していた部分は三米位しかなかつたが、換地は間口が三倍位の（Ｐ）地である。面積も殆ど減じていない。Ｑの人は勤め人ではなく、角地でもなかつたが、換地では（Ｑ）の角地であつて、貸店舗業を始めた。ハ、申請人らの従前の場所は請求人の店舗の面している道路とこれに直角にＴ字形に西方に延びている道路があり、Ｔの字の１に当る道路の長さは約八十米でその先は西方の一番大きな通りと結ばれていて、西方大通り方面から来る客も多かつた。然るに仮換地は申請人らの場所から前方に延びる道路は家の数にして五軒分の長さしかなく、Ｔの字状でなく工の字状になつて居り、人の流れは妨げられる。申請人は此の付近で売場面積の最も大きな店舗であり、売上量も多く、場所もよかつたのであるが、従前店舗も開いていなかつた人、或いは従前よくない場所で店をしていた人より不利な営業場所に移転すべき理由はなく、仮換地の指定は著しく不公平である。
ニ、以上の通りであるので、第一に原告は現地換地にならなければ建物の移転が困難である上に、損壊の危険があり、これを特別宅地の適用がなさるべきで現地換地の指定がなさるべきであるにもかかわらず、これを移動せしめ、更にその換地はＣ、Ｑの従来店舗を有しなかつた人が角地に移り、或いは原則的に六、七米乃至十米全体的に移動する程度であるのに比し、原告を飛地的に特別に移動せしめ、而もそれが営業上著しく従前より不利な土地であるという点に於て著しく不公平且つ不合理であつて、行政目的上の自由裁量の範囲をこえ違法であり、取消さるべきである。
九、なお、別紙第一目録記載の土地六十坪は前記の事情でｂの相続人である申請人ｆ、同ａ、同ｇ、同ｈ、申請外ｉ、同ｊが訴外ｃの共同借地人となつたが、昭和四十年二月右ｃは原告ａの前記鉄筋コンクリート造り建物の建築をしたことを以て宅地の用法違反と称し（実際は書面による承諾書をもらつていたのであるが）右六名の者に対し借地契約を解除し、東京地方裁判所に建物収去土地明渡の訴訟を起した。この訴訟は昭和四二年二月二八日和解が成立し、申請人らは右ｃより建物敷地である別紙第二目録記載の土地を金五百万円也で買受けることになつたが、右ｃは前記土地六十坪を分筆し移転登記をするべき約束に反し、代金の受領を拒否し、移転登記をなさずこの土地の範囲について争が生じ、現在東京地方裁判所民事第十二部に係属中である。従つて実際は原告らの借地権でなく原告等を含む六名の土地共有権の換地が考慮さるべきこととなる。この事実は被告は充分知つているところである。


なお、本件土地区画整理に於ては審議会の委員が選任されたが、その委員は選挙によらず一部の人達の間に勝手にとりきめられたものであつた。而して土地賃貸人である前記ｃは此の区域における大地主であり、右委員十人の中六人は右ｃとｃの借地人五人で占めていたし、申請人はｃより訴訟中であつた関係で、この委員の構成自体公平が疑われる事情があつたものである。
十、右の通り本件仮換地指定処分並びに建築物等移転処分は違法であり取消さるべきであるので昭和四五年一月二七日申請人は被申請人を被告として行政事件訴訟法第八条に基づき東京地方裁判所に対し右処分の取消請求訴訟を提起した（昭和四五年（行ウ）第二〇号事件、民事第二部）
十一、昭和四五年一月一六日被告は地上建物である別紙第一目録記載の建物の移転工事に着手し始め、立入禁止の立札を原告方の家の前に立て、建物基礎部分に穴を堀り、資材を搬入して来た。然し前記の通り移転すれば建物は崩壊の危険があり、換地指定処分及び移転の命令が判決により取り消されても、再びこのビルを原地に持つてくることは不可能であり、更にビルの移転工事だけで最低七、八ケ月かかる予定とのことであるが、一年近く休業することとなるし、更に原地にビルを戻すことは益々不可能となり合計二年近く休業することとなり、原告らの生活はできなくなるし、回復困難な損害を蒙ることとなる。よつて本申請に及ぶ。
（別紙第一、二目録、図面省略）
（別紙二）
意見書
本件申立てを却下する。
申立費用は申立人らの負担とする。
との決定を求める。
却下を求める理由
第一　事件の経緯
一　東京都市計画事業亀戸七丁目付近土地区画整理事業は、土地区画整理法（以下「法」という）第三条第四項にもとづいて東京都知事（以下「被申立人」という）が施行する事業である。
法第三条第四項により被申立人が事業を施行する場合、被申立人は右事業について施行規程および事業計画を定めなければならない（法第六六条）。そこで、被申立人は、事業計画および施行規程を定めるため法第六九条第一項により昭和三八年六月一日より同月一四日までの間施行規程および事業計画を江戸川区平井四丁目千六百一〇番地江戸川区平井出張所内で公衆の従覧に供した。右施行規程および事業計画は昭和三八年九月五日決定され、本件土地を含む約一〇八、〇〇〇平方メートルの土地について土地区画整理事業は同日より開始された。
二　本件区画整理事業において、主な公共施設として都市計画街路放射一五号線及び環状第四号線が含まれており、右二つの道路が拡幅されることになつているので本件土地を含む付近宅地の換地設計は総体的に東南の方向に移転することになつた。
右換地設計は昭和四一年一二月一四日区画整理審議会の諮問を経たうえで、同年一二月一五日より同年一二月一七日まで三日間にわたり関係権利者に通知のうえ、工区事務所に備置し関係権利者の閲覧に供した。
三　右換地設計発表まえの昭和四〇年三月頃申立人ａは、被申立人に借地権申告書を提出したが、右書面には法第八五条に定められた土地所有者の署名、押印及びそのことを証する書面の提出がなかつたので、被申立人は昭和四一年一二月九日申立人ａに借地権申告書を再提出させることとしたうえで先に提出した申告書を返戻したところ、昭和四二年一月一六日申立人ａは借地権申告書を修正したうえ提出した。
四　昭和四三年二月六日被申立人は、法第八六条の換地計画が未だ決定していないので、換地計画の内容である換地設計を定め、これによつて昭和四二年一二月二二日土地区画整理審議会に諮問のうえ仮換地指定処分をした。昭和四四年二月一二日、被申立人は換地設計の変更（土地分筆登記に伴うもの）に伴い昭和四三年二月六日付の仮換地指定処分を事情変更を理由として取消し、別に仮換地指定処分をした（位置に変更はない）。ところが、申立人ａは右仮換地指定通知書の受領を拒絶した。そこで被申立人は法第一三三条第一項法施行令第七五条第一項において準用する同令第七二条第一項の規定により仮換地指定通知書の内容を昭和四四年三月一一日付の東京都公報（第三、四九四号）をもつて公告した。ところが、右公告によれば、公告の日以前に仮換地指定の効力が発生しているという誤りが発見されたので昭和四四年六月五日発行東京都公報第三、五五六号で再度公告した。
五　被申立人は、昭和四四年七月四日付で、申立人らに対し、法第七七条の建築物等移転通知および照会の文書を送付したが、申立人らは受領を拒絶したので法第一三三条第一項及び同法施行令第七五条第一項において準用する同令第七二条第一項の規定により昭和四四年七月三一日東京都公報第三、六〇四号をもつて公告した。申立人らは、この処分を不服として昭和四四年一〇月六日建設大臣に対し審査請求及び執行停止の申立てをしたが、建設大臣は昭和四五年一月一二日付で執行停止の申立てを却下した。
六　右公告で、被申立人は、申立人らに対し昭和四四年一一月二五日を移転期限として、建物等の移転を命じ移転期限後は施行者において移転する旨通知している。公告後東部区画整理事務所の職員は再三にわたり建物移転等について申立人らと接衝したが、申立人らは話し合いに応じようとはしなかつた。そこで、やむを得ず被申立人は、移転工事を自ら行うことにし、昭和四四年一二月二二日付で申立人らに昭和四五年一月八日より移転工事を行う旨の通知、昭和四五年一月一六日立退き等の通知を申立人らにしたうえで昭和四五年一月一六日より移転工事を開始した。
第二　本件処分の適法性
申立人らは、被申立人の建築物等の移転処分は前提たる仮換地指定処分が違法であるから、当然違法たるを免れない旨主張するが、以下のとおり申立人らの主張は理由がない。
一　縦覧の点について
被申立人は、法第六九条の規定により昭和三八年六月一日より同月一四日までの間施行規程および事業計画を公衆の縦覧に供しかつ、右期間後は右書類を東部区画整理事務所に備付けており（法第八四条）、申請があればこれを閲覧させているから申立人らの主張のように閲覧を拒否した事実はない。もつとも、申立人らは換地計画の閲覧を求めているとすれば、換地計画は未だ決定していないのであるから閲覧することは不可能であるといわねばならない。
二　照応の点について


（一）　照応しない理由の一について（特別の宅地について）申立人らは、申立人ａ所有の建物は、鉄筋コンクリート四階建のビルであるから、法第九五条一項七号、同法施行令五八条六項一号の「構造上移転若しくは除却の著しく困難」なものに該当し、したがつて現地換地をすべきであるとする。そもそも、土地区画整理事業が、土地の区画の性質を変更することを原則とするものであるかぎり従前地と同じところに仮換地が指定されることは通常考えられないのであつて、位置の変更は一般的に予想されるものであるが、仮換地指定は従前の土地の地積、利用状況、環境、水利等を考慮したうえでなすべきものであることはいうまでもない。
（二）　ところで、申立人ａの借地していた従前土地（以下「申立人土地」という。）は巾員四メートルの道路に面する一方間口の土地であるが仮換地指定地は巾員六メートルの道路に面する一方間口の土地である。
申立人土地は換地設計によれば巾員六メートルおよび八メートルの道路に囲まれた角地となるが、かりに申立人らの主張のとおり現地換地として仮換地の指定を行なつたとすれば、申立人ａについての仮換地指定部分は他に比較して極めて有利となる。
そればかりでなく申立人主張のとおり現地換地（申立人ら指摘のＫ・Ｌ・Ｍ・Ｎについて現地換地はしてない）とした場合には、たとえ建物の一部を切りとつたとしても、これがためには二〇六平方メートルの地積を要し、かえつて地積が増加して（約七、六六平方メートル増加）平均減歩率二一・〇七％を課している本事業において著るしく不公平となる。なお、申立人の仮換地指定地の減歩率は一二・七％である。
ちなみに申立人土地には従前角地であつたものが仮換地指定をうけている。従つて本件仮換地については建物の特殊性を考慮することなく法第八九条の原則的な定めによるのが適当である。
（三）　申立人らは、本件建物が構造上移転が困難である旨主張するが、施行令第五八条第一項第六号の構造上移転困難なものとは大規模な建築物で現在の建築技術では移転するのが困難であり、仮りに技術的に移転が可能だとしても相当長期にわたつて工事が行なわれるような場合をいうのであつて、本件建物のような場合現在の建築技術からみて移転は可能であり、その建物の移転（仮換地上に対して）工事に要する日数はせいぜい九〇日程度であるから、申立人のいうような移転困難な建物ということはできない（東京都においてビルの移転工事はすでに何回となく施行している）。
三　また、申立人らは他人に比較して、申立人ａに対する仮換地指定が不公平である旨主張しているが右一（二）において述べたとおり、申立人の減歩率は平均減歩率に比して少であること、申立人土地が換地設計により角地となること及び別添仮換地位置図（疎乙第一一号証）のとおり申立人に対する仮換地指定が不公平とは到底考えられない。
以上のとおり、申立人ａに対し被申立人のした仮換地指定処分は照応の原則に反するものでなく、かつ、手続にも瑕疵はないから適法な処分である。また、右仮換地指定処分にもとづいてした建物等移転通知および照会にはなんら違法の点はない。
第三　本案について理由がない。
第二において述べたとおり、被申立人のした本件仮換地指定処分等は適法なものであることが明らかであり、従つて、申立人らの本件申立ては本案について理由がない。
第四　回復困難な損害およびこれを避けるための緊急の必要がない。一　申立人は、本件処分の効力を停止しなければ、建物崩壊のおそれがあり、かりに仮換地指定処分が取消されたとしても、再び原地に戻すことは不可能であり、かつ、その間合計二年近く休業することとなつて申立人の生活ができなくなるし、回復困難な損害を蒙ることになる旨主張する。
二　しかしながら、本件建物については現在の建築技術上は移転可能であるし、また、休業期間について法第一〇一条により営業補償は勿論、動産の移転費用、工事期間中の建物の使用料を補償するものであるから、申立人は本件処分の執行停止を求める回復困難な損害はない。
なお、被申立人は申立人らに対し補償するため再三にわたり申立人らに対し交渉に応ずるよう説得しているが、申立人らは言を左右にしてこれに応じないので補償額の算定が遅れているものである。
三　さらに、回復困難な損害の有無は、本案の理由の有無と独立別個に判断されるべきものではなく、両者はともに密接なものとして考慮すべきであり、従つて、本案に理由がないことのがい然性が大きければ損害はないものと判断すべきである（広島高裁岡山支部昭和二六年二月七日、行集二巻二号二四二頁、甲府地判昭和二五年一〇月二五日、行集一巻八号一一八九頁）。
そして、以上のごとく本件処分が適法であることが明らかであるから、結局、申立人らに損害がないと認定されるべきものである。
四　また、仮りに、本件処分により申立人らに損害が生ずる場合があるとしても、回復困難な損害とは金銭賠償不能の場合にかぎられると考えるべきであつて、そうとすれば、本件の場合、仮りに損害が生じたとしても別途その責任を損害賠償として請求することが可能であり（同趣旨、最高大昭和二七年一〇月一五日大判・民集六巻九号八二七頁・例集三巻一〇号二三〇頁、名古屋高昭和二九年一一月一一日判例集五巻一一号二七六頁、福井地昭和三〇年七月二八日判決・例集六巻七号一八七頁）それによつて、申立人らが填補されない著るしい損害を蒙るとは予想できないから、申立人らの主張は理由がない。
第五　執行停止は公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがある。なお、本件事業は昭和四三年三月末に工事完了予定であつたが諸々の事情により、その工事完了予定は昭和四六年三月末とされたが、本件事業区域にあつては建物等の移転は全体の八二パーセント以上完了しており、本件処分の執行が停止されるときは、他に及ぼす影響は極めて大であり、各所に混乱をきたし、事業の完成が益々遅延することとなり事業目的の達成が困難となつて公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがある。
以上、要するに申立人らの本件執行停止の申立は許されるべきでないから、すみやかに却下の裁判を求める次第である。
疎明方法（省略）


主　　　文
特許庁が、昭和四一年九月三〇日、同庁昭和三九年審判第四六九六号事件についてした審決は、取り消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求めた。
二　被告指定代理人は、「原告の請求は、棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、請求の原因として、つぎのとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和三六年一一月二日、名称を「携帯時計の側」とする発明（以下「本願発明」という。）について特許出願をしたところ、昭和三九年五月二〇日拒絶査定があつたので、これに対する審判を請求したが、同年審判第四六九六号事件として審理のうえ、昭和四一年九月三〇日、「本件審判の請求は成り立たない。」旨の審決（以下「本件審決」という。）があり、その謄本は、同年一一月三〇日、原告に送達された。（出訴期間として、三月が附加された。）
二　本願発明の要旨
目に見える部分のうち、少なくとも幾つかが少なくともほぼトパーズの硬度に匹敵する硬度を有する金属炭化物を基礎とする金属により構成されることを特徴とす
る携帯時計の側
三　本件審決の理由の要点
本願発明の要旨は前項掲記のとおりと認められるところ、時計の側には、従来、その耐蝕性、加工の容易さ、装飾的効果等の観点から、金銀あるいは黄銅にクロームメツキしたもの等種々な材料が長く用いられて来ており、さらに近来にあつては、ステンレススチールが前記諸点のほかに相当大なる硬度をそなえており傷つきにくい点をも考慮されて用いられるようになつていることは、従来から周知のことである。すなわち、このような物品には、前述した諸条件や価格等を勘案し、製品に応じていずれかの条件を強調し、これに適合するような材料を使用すること、また、その使用材料の種類も逐次拡大して来たことは明らかに認められるところである。一方、タングステン炭化物は、焼結のような適宜の手段で比較的小型の線、管、板体等に加工されていることもまた従来きわめて普通に知られているところである。以上のような周知の技術を前提とすれば、硬度の高い時計側を得るために、タングステン炭化物を用いることは、上記周知技術から当業者が容易に想到しうるものと認められるから、本願は、特許法上の発明を構成するものとは認め難い。
四　本件審決の違法性
本件審決は、従来周知の時計側材料およびタングステン炭化物等金属炭化物の用途に関する理解の欠如から、本願発明を当業者が容易に想到しうるものと誤認し、しかも、当業者が容易に想到しうるかどうかを認定するにあたつて、何らの根拠なく、世界的に有力な当業者の認識に関して原告が提出した証拠を無視し、机上の空論をもつてこれらの証拠に反する事実認定をしたものであり、違法の審決たるをまぬがれない。すなわち、
（一）　およそ、タングステン炭化物のような金属炭化物は、審決が時計側の公知材料として引用している金、銀、黄銅あるいはステンレススチールのような金属単体または金属同志の合金とは相違する特別の材料（非金属）であつて、従来、もつぱら工具としてのみ使用され、時計の側としてはもちろん、およそいかなるものであつても、装飾的用途に使用された事例は絶無である。金属炭化物とは、金属と炭素の化合物の総称でほとんどの金属は炭素と化合して金属炭化物を生成するものであるが、そのうち、トパーズの硬度に匹敵するものとしては、タングステンの炭化物およびチタンの炭化物等がある。これらの金属炭化物の性質は、硬度がきわめて高く、融点がきわめて高いことを特徴とする。したがつて、その用途は、切削工具、耐摩耗工具、鉱山工具、耐熱材料および電気接点材料等の製造に使用されており、いずれも、硬度と融点のどちらも高いという既知の性質を利用するものばかりであつて、これらの製品は、そういう性質のために、高い常温硬さ、高い高温硬さ、高温における安定性、耐摩耗性、高い弾性係数、高い抗圧力および耐蝕性などの点において、すぐれた特色を有するものとされている。このように、金属炭化物の既知の用途は、主として重工業の分野で前記のような諸性質を利用した効果を対象とするもののみであつて、装飾的な効果を対象とするものはまつたく存在しなかつた。また、その製品の形状もおうむね単純なものばかりであり、時計側のような複雑な形状の物の製造に用いるには困難があるとされていたばかりでなく、金属炭化物より製造した時計は、金属炭化物の多孔性の故に、良好な美しい表面は得られないと考えられていたのである。ところで、金属炭化物から目的とする物品を製造する場合には、金属炭化物は前記のとおり融点が高いので、その粉末を所望の大きさおよび形に圧縮、成形し、加熱し、該粉末を焼結して、所期の物品を得るのであるが、この場合、金属炭化物だけでは製造された物品が脆いため、靭性の高い金属の粉末をも混合し、前記のように操作して、脆くない物品を得ることが行なわれており、このような方法を粉末冶金法と称している。
（二）　つぎに、公知の時計側材料として実用に供されているものは、本件審決に指摘されているように、金、銀、ステンレススチールおよびクロームメツキした黄銅であり、これらの材料について、本件審決においてとくに時計側の材料として考慮すべきであるとされている諸点、すなわち、耐蝕性、加工容易性、硬度、装飾的効果（とくに色調）および価格について考えると、それぞれ一長一短はあるが、これら公知の時計側材料に共通した欠陥は、いずれも傷がつき易いか、または傷がつくことをまぬがれえないことである。さらに、装飾的効果については、従来公知の時計側の材料は、その優劣は一概に論じえないけれども、金色、銀色または銀白色の範囲を出ないものばかりである。


（三）　本願発明は、工具等の材料としては公知の金属炭化物を材料として製造された新規の携帯時計の側に関するものであり、その製造方法も工具の製造方法としては公知の前記粉末冶金法を適用するものである。ところで、前記のように工具等の材料としてのみ知られた金属炭化物をもつて時計側を製造するというようなことは、従来、当業者の夢想だにしなかつたところであり、時計側の業者にとつて、タングステン炭化物等の金属炭化物は、時計側の材料とまつたく適用分野を異にするものであり、これを時計側の材料とするようなことは、思考上の盲点になつていたのである。そのことは、傷つきにくい（すなわちスクラツチ・プルーフの）時計に対する要求は以前から存在しており、一方、金属炭化物が知られてから三〇年以上の年月が経過しているのに、その間、金属炭化物を使用して時計側を製造するという試みすら、一度としてされたことがないこと、ならびに、原告が世界的に一流の時計側の業者一一社および硬質金属部品メーカー一社に対して発した照会の回答によつて明らかであつて、とくに、スイスにおけるもつとも有力な焼結タングステン炭化物の製造業者であるトレフイユリ・レユニ・Ｓ・Ａ・は、その回答中で、金属炭化物などの硬質金属は、傷つきにくいと同様に衝撃に対して脆いこと、および硬質金属から時計側のような複雑な形状の製品を正確に製造することは、きわめて困難であること、との理由をあげて、金属炭化物から時計側を製造するなどという考えは、ユートピアにおける夢想であると考えていた、と述べている。そして、金属炭化物における前記のような欠点は、公知の粉末冶金法の下においても、なお存在するもののように考えられていたのである。（被告は、前記業者等の回答は、原告と特定の関係のあるメーカーのものと思われるとして主張するところがあるが、右回答の作成者のすべてが原告と関係のあるメーカーのみであるというようなことは、まつたく被告の憶断であつて、事実に反する。）ところが、本願発明によつて、公知の製造方法の範囲においても、前記製造上の困難さは、時計側についてはそれほどの欠点とならず、むしろこれを補つて余りある多くの他の利点があることが判明し、はじめて、どのような苛酷な条件の下に携帯されても条痕によつて損傷されることのない時計側が得られたのである。研磨された金属炭化物よりなる時計側は、独特の神秘的な深みのある気品高い光沢を有し、しかも、その光沢は、どれだけ歳月が経過しようとも、減少ないし消滅することはない。その鋼鉄の色より渋い、深い底光りのする黒色に近い色調は、従来公知の携帯時計側の材料にはまつたく見ることのできない独特のものである。金属炭化物のこのような優れた装飾的効果は、本願発明によつてはじめて発見されたところであり、それが時計側に使用されたときにとくに優れた効果を発揮する。携帯時計の側の「目に見える部分の内、少なくとも幾つかが少なくともトパーズの硬度に匹敵する硬度を有する金属炭化物を基礎とする金属により構成される」ことによつて、たとえば腕時計の側の上面のように外部の物体と接触すべく露出して目に見える部分がその物体との接触によつて条痕を生じたり、空気に触れて酸化したり、曇りを生ずるようなことがなく、常に美しい外観を保持することができるようになつたのである。時計側は、また一個の装飾品である。上面の目に見える部分が広い、いわゆるワイド・ベゼルの時計側は、現代の流行となつているが、これは、本願発明によつてはじめて可能となつたものであり、本願発明の価値は、その産業上の成功によつて有力に実証されたというべきである。
（四）　本件審決が、単に硬度の点にのみ着目し、「硬度の高い時計側を得るために、タングステン炭化物を用いることは、・・・・当業者が容易に想到し得るものと認められる」と断定したことは、時計側として有することが望ましい硬さ以外の諸々の性質についての、また既知の金属炭化物の材料としての硬度以外の特性についての省察を欠いた、きわめて皮相的な独断であるといわなくてはならない。本件審決の誤断は、本願発明実現後の状況をもつて、その出現前の技術水準を推測したものというべきであり、特許法の適用を誤つた違法の審決として、取り消されるべきものである。
第三　請求の原因に対する被告の答弁
被告指定代理人は、請求の原因に対する答弁として、つぎのとおり述べた。一　原告主張の請求原因一ないし三の事実は、認める。二　同四冒頭の本件審決を違法とする主張は、争う。本件審決には、原告主張のような違法の点はない。
（一）　同四の（一）のうち、金属炭化物の性質、金属炭化物よりなる製品の製法および従来の用途（ただし、その製品の形状に関する点を除く。）は認めるが、その余の事実は争う。
（二）　同四の（二）の事実は、認める。
（三）　同四の（三）の事実は、争う。
原告主張の業者等の回答は、原告と特定の関係のあるメーカーのものと思われ、不特定人とはいい難いので、このような特定人の言辞から、本願発明に相当する技術が客観的に不存在であつたとすることはできない。かりにそうでないとしても、右回答は、本願発明に相当する技術に対して、その発想自体の困難ないしは不可能なことを指摘しているものではなく、原告の時計側についての「注文書」に対する「回答書」であつて、その注文書には、条件として、ビデユリト型、硬質金属製、円形側、別または被覆された突起を持つ二つの部材、耐水性、外径三五ないし三七ミリメートル、ガラス嵌込口二七ミリメートル、時計側バンド、突起および嵌込口等はとくに研磨すること等を指示したもので、そのような条件下で加工の困難性を累加した苛酷な注文であり、これに対して各受注会社が各自の意見または現在の各社の設備ではという前提で、困難または不可能といつているにすぎないので、これらの証拠から、本願発明は、従来不可能視されていたものを可能としたもので、特許性を有しているとする原告の主張を認めることはできない。また、原告が時計側としての顕著な効果として主張する強度・光沢等は、時計側に用いた場合にはじめて認識されるというより、むしろ材料自体の属性というべきものであつて、たまたまその属性が時計側として好ましい性質と一致しているとしても、これは材料の属性から当然予測される程度の効果とみるのが至当であり、顕著なものということはできない。
原告の主張は、時計側およびタングステン炭化物等の素材に関する公知の技術水準に対する認識の誤りに基づく誤解であり、その主張する効果も、本願発明とは直接関係のない特定のデザインと絡み合わせて誇大に論じているものであつて到底賛同できない。


タングステン炭化物のような硬質物質が、従来、装飾的価値を要する時計側に用いられていなかつたことは、本件審決も認めているところであるが、該材料を特定物品に転用しても格別顕著な効果が生ずるとは考えられない。すなわち、（１）　従来、金属を主とする種々な物質が時計側に利用されてきたが、このことはまた、時計側が具備すべき素材の特性がその設計製作にあたつて既知であるということ、すなわち、耐久性・外観その他の特性がある一定のレベルに達しているものでなければならないということである。このような考えは従来から公知のことであり、この考えに基づいて、ある場合には硬度の犠牲において外観に、またある場合にはこれと反対の点に、重点をおいて、素材が取捨選択されてきたのである。そして、銀、クローム、ステンレススチール等が時計側として従来からきわめて普通に利用されていたところからみて、銀色系の金属光沢面が、前述のレベルに達しており、時計側として好ましいものであることは、十分推認できるところである。（２）　一方、タングステン炭化物が、相当の硬度を具備しており、また、その研磨面が銀色の美麗な金属光沢を具えていることも、従来既知の事実である。本件審決は、このような前提で、右（１）、（２）に示したような時計側として具備すべき特性の既知性、色調による効果の予測性およびタングステン炭化物自体の属性から考えれば、本願発明のように、時計側を少なくともその目に見える個所をタングステン炭化物等で覆つても、それによる耐久性・外観等の効果は、素材の持つ属性が単に表われたとみるべきであつて、当業者ならば容易に推考できる程度のものと考えないわけにはゆかないとしているのである。（四）　同四の（四）の主張は、争う。
本件審決には、時計側として考慮しなければならない条件として、外観について明示しており、このことと、前述のようなタングステン炭化物の属性、効果の予測性を前提として、とくに硬度について例示したもので、何ら判断に誤りはない。以上述べたように、本願発明の作用効果は、その材料の有する特性がそのまま表われたにすぎないとするのが相当であるから、本願発明をもつて、当業者が容易にできるものとした本件審決には、何ら原告主張のような誤りはない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実）
一　原告主張の請求原因一ないし三の事実（特許庁における手続の経緯、本願発明の要旨および本件審決の理由の要点）、同四の（一）のうち金属炭化物の性質、金属炭化物よりなる製品の製法および従来の用途（ただし、その製品の形状に関する点を途く。）が原告主張のとおりであること、ならびに同四の（二）の事実（公知の時計側材料およびその性質等）については、本件当事者間に争いがない。
（本件審決の違法性の有無について）
二　本件審決は、その指摘する周知技術から当業者が本願発明を容易に想到しうるものと誤認した点において、違法といわなければならない。すなわち、前記当事者間に争いのない事実、いずれもその成立について争いのない甲第一号証、同第七号証、同第八号証の一ないし一一、同第九号証、同第一七号証の一ないし四および同第二三ないし第二六号証、証人【Ａ】の証言および原告代表者【Ｂ】の供述、本願発明の実施品であることについて争いのない検甲第一号証ならびに弁論の全趣旨によれば、つぎの事実が認められる。すなわち、
携帯用時計の側の材料としては、従来、その耐蝕性、装飾的効果および加工容易性等の条件を考慮して、金、銀プラチナおよびクローム等でメツキした黄銅（真鍮）等が用いられて来たが、これらは、いずれも硬度が低く、擦過されることによつて容易に傷がつき、光沢を失うという欠点があつたところ、近来、硬度の高いステンレススチールが、右諸条件を具え、かつ、右の欠点をも解消すべきものとして使用されるようになつたが、しかし、ステンレススチールも、その硬度は十分とはいえず、携帯中に傷が生ずることが少なくないことが明らかとなつたので、このような傷の生じない（すなわちスクラツチ・プルーフの）時計側を製造することは、時計側製造に関する当業者間において、解決されなければならない課題として周知のものであつたこと、一方、タングステン炭化物等の金属炭化物は、原告主張のいわゆる粉末冶金法で製造されることにより、高い常温硬さ、高い高温硬さ、高温における安定性、耐摩耗性、高い弾性係数、高い抗圧力および耐蝕性等を有するものとして、早くから知られ、もつぱら、切削工具、耐摩・耐蝕工具、鉱山工具および耐摩・耐熱等の性質を要する部品に使用されて来たが、本件特許出願の前には、金属炭化物を時計側として使用した事例のなかつたことはもちろん、これを何らかの装飾的用途に使用した事例もまつたくなかつたこと、そして、金属炭化物の従来の用途が前記のとおりで、時計側のような装飾的効果を要するものに使われた事例がなかつたことに加え、前記粉末冶金法によつて時計側のような高い精度を要する複雑な形状を有するものを製造することは困難であり、また、同方法による成型物をさらに加工して精度の高い製品に仕上げることも、その硬度および脆弱性のため困難であると予想されていたこと等により、前記当業者の間では、前記のような課題があつたにもかかわらず、金属炭化物を携帯用時計の側の材料とすることは、まつたく考えられていなかつたこと、本願発明は、時計側製造業界における前記課題の解決のため、前記のように加工上の困難があると予想されていた金属炭化物をあえてとり上げ、時計側の目に見える部分のうち少なくともいくつかを、いわゆる粉末冶金法によつて成型加工した硬度の高い金属炭化物によつて構成することとしたものであるが、これにより、前記予想に反し、公知の粉末冶金法による金属炭化物の成型品を使用して、必要な精度を有する携帯用時計の側を得ることが可能である（実施方法として、時計側のうちのとくに精度を要する部分を施削可能なステンレススチールで製造し、これと粉末冶金法によつて成型した金属炭化物を接着する等の手段をとることにより、さらに、より複雑な形状の時計側についても、その精度を保つことが可能である。）ことが判明し、従来の金属製時計側に見られない一種独特の深味のある色調を有し、ダイヤモンド（まれにカーボランダム）以外のものによつて傷つけられることがないため長期にわたつてその光沢が消えることがないという、従来品に比し著しい作用効果を有する時計側を得ることができたものであ
ること、


主　　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人は控訴人に対し金二二四万四、〇〇〇円及びこれに対する昭和五一年九月二二日から支払いずみにいたるまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
この判決は、控訴人において金八〇万円の担保を供するときは、仮に執行することができる。
事　　　　実
（申立）
控訴代理人は、主文第一ないし第三項同旨の判決並びに仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
（主張及び証拠）
当事者双方の事実上及び法律上の主張並びに証拠の提出、援用及び認否は、次のとおり付加、補正するほか、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する（但し、原判決三枚目―記録六丁―表五行目の「請求権の判決」とあるのを「請求事件の確定判決」と改める。）。
一　控訴代理人は、次のとおり述べた。
（一）　借地法第一〇条に基づく建物買取請求権の行使には時期の制限はなく、借地上の建物の無断譲渡を理由とする建物収去土地明渡請求訴訟における原告勝訴の確定判決が存在する場合においても、建物譲受人は右事件の事実審口頭弁論終結後に建物買取請求権を行使したことを理由に右確定判決の執行力の排除を求める請求異議の訴を提起することができ、また建物買取請求権の行使によつて建物譲受人と土地賃貸人との間に売買契約が成立したと同一の効力を生ずるのであるから、これにより右建物の所有権は当然に土地賃貸人に移転し、土地賃貸人は建物譲受人に対して建物買取請求権を行使した時の建物の価額に相当する金額を支払うべき義務を負うものである。
（二）　原判決一枚目―記録四丁―裏六行目から七行目にかけての「昭和四二年一月三〇日」とあるのを「昭和二〇年一〇月頃」と訂正する。
理　　　　由
一　先ず、被控訴人の本案前の申立について判断する。成立に争いのない乙第一号証並びに弁論の全趣旨によれば、土地賃貸人たる被控訴人が、控訴人を相手方とし、控訴人が借地上の建物を譲り受け、もつて借地権の無断譲渡を受けたとして、右建物収去土地明渡請求訴訟（前橋地方裁判所昭和四二年（ワ）第一七三号）を提起し、請求棄却の判決を受けたが、昭和四九年一二月一一日控訴審たる東京高等裁判所において右判決取消、請求認容の判決（同庁昭和四七年（ネ）第二四八八号）がなされ、最高裁判所において上告が棄却されて右判決が確定したこと及び控訴人が右確定判決の事実審口頭弁論終結の後である昭和五〇年六月一九日被控訴人に対して借地法第一〇条に基づく建物買取請求権を行使したことを理由として右建物収去土地明渡の確定判決の執行力の排除を求める請求異議の訴を前橋地方裁判所に提起（同庁昭和五〇年（ワ）第二三四号）したが、同裁判所は昭和五一年二月二三日、控訴人が前記建物収去土地明渡請求訴訟において被控訴人に対し建物買取請求権を行使し得たのにも拘らずこれを行使しないため敗訴の判決を受けた以上その後において右請求権を行使して右建物収去土地明渡請求訴訟の判決の執行力の排除を求めることは許されないとして、請求棄却の判決をし、右判決が確定したことが認められる（控訴人が昭和五〇年六月一九日本件建物買取請求権を行使したことは、当事者間に争いがない。）。
被控訴人は、前記請求異議訴訟において建物買取請求権の主張が排斥されて該判決が確定しているから、その後本訴において右買取請求権行使の効果を重ねて主張することは許されないというが、右請求異議訴訟の控訴人敗訴の確定判決は、前記のように、建物買取請求権を行使して建物収去土地明渡請求訴訟の確定判決の執行力の排除を求めることが許されないとしたにとどまり、建物買取代金請求権の存否について判断をしたわけではないから、右請求異議訴訟の確定判決があるからといつて、その後控訴人が右建物買取請求権の行使により被控訴人に対する建物代金債権を取得したとしてその支払いを求めることを不適法ならしめるものではなく、もちろん再訴の禁止にふれるものでもない。それゆえ、被控訴人の本案前の申立は採用するによしない。
二　よつて進んで、本案請求の当否について判断する。Ａが昭和二〇年一〇月頃被控訴人から本件土地を建物所有の目的で賃借し、右土地上に本件建物を建築所有していたが、控訴人が昭和四二年一月三〇日Ａから右建物と共に本件土地の賃借権を譲り受け、右賃借権譲渡について被控訴人の承諾を求めたところ拒絶されたことは、当事者間に争いがなく、その後被控訴人から控訴人に対して本件建物収去本件土地明渡請求訴訟が提起され、控訴人敗訴の判決が確定したこと及び控訴人が右訴訟の事実審口頭弁論終結後に被控訴人に対し本件建物買取請求権を行使したことを理由として請求異議訴訟を提起したが、控訴人敗訴の確定判決を受けたことは、前述したとおりである。


主　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は、原告らの負担とする。
事　　　実
一　申立
（一）　原告ら
（１）　第一次請求
原告らが被告に対し、被告経営の慶応義塾大学病院の看護婦としての労働契約上の権利を有することを確認する。
被告は原告らに対し、それぞれ別紙債権目録の支払日欄記載の各期日限り、同目録債権額欄記載の各金員および昭和四四年九月以降復職に至るまで毎月一九日限り、それぞれ金四六、九三三円の金員ならびに右各金員に対する各支払期日の翌日以降支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は、被告の負担とする。
との判決ならびに第二項につき仮執行の宣言を求める。
（２）　予備的請求
被告は原告らを被告経営の慶応義塾大学病院に看護婦として採用しなければならない。
訴訟費用は被告の負担とする。
（二）　被告
主文同旨の判決
二　請求原因
（一）　被告は、私立学校法第三条によつて設立された学校法人であり、慶応義塾大学医学部の附属として、厚生女子学院（以下単に学院という。）を設置し、学院は、慶応義塾の教育方針にのつとり、看護婦に必要な学術技能を習得させることを目的としている。
原告らは、いずれも昭和四〇年四月学院本科課程に入学し、昭和四三年三月一三日第五六回生として学院を卒業し、看護婦国家試験に合格した。
（二）　労働契約の成立
（１）　意思表示による労働契約の成立
原告らと被告との間には、原告らが学院に入学した当初から、仮にそうでないとしても、遅くとも昭和四二年一二月一〇日までには、原告らが被告に対し、学院卒業後は慶応義塾大学医学部附属病院（以下単に病院という。）で看護婦として労働する旨の意思表示をし、被告がこれを拒む正当な理由がない場合には、被告の意思表示を要せず、当然に原告らと被告との間に原告らを病院の看護婦として雇用する契約が締結されるという合意が成立していた。
この合意は、原告らが学院に入学した後、被告理事、学院長、病院長または病院総婦長が、入学式や戴帽式などの際にしばしば、原告らに卒業後は病院看護婦として勤務することを要請し、一方原告らも、学院卒業後は病院に看護婦として勤務することを希望して入学したのであるから、その要請を承諾して、事あるごとに卒業後は病院看護婦として労働するという意思表示を示したことによつて成立したものである。
（２）　事実たる慣習による労働契約の成立
原告らと被告との間には、原告らが被告に対し、学院卒業後は病院で看護婦として労働する旨の意思表示をし、被告がこれを拒む正当な理由がない場合には、被告の意思表示を要せず、当然に原告らと被告との間に原告らを病院の看護婦として雇用する契約が締結されるという事実たる慣習がある。この慣習の存在は、前記（１）記載の被告理事らの病院勤務勧誘の事実の外、次の諸事実によつて、明らかである。
（イ）　学院は、その卒業生を主として病院に採用することを目的として設立されたものである。すなわち、学院の前身は、大正六年一二月認可された私立慶応義塾大学医学部附属看護婦養成所（以下単に養成所という。）であり、昭和二五年三月現学院に改称されたものであるが、養成所の学則第一条には「本所は慶応義塾大学部医学科附属病院に於ける看護婦を養成するため、看護の方法を教授するを以て目的とす」と明記している。この目的と由来からみても、学院が卒業生を病院に採用することを主たる目的としていることは明らかである。（ロ）　学院には寮があるが、被告はその入寮生から寮費および食費を徴収せず、それらは無償である。また学院生徒の実習時間の大部分は、病院看護婦の補助労働者として活用されていた。
（ハ）　学院卒業生で病院勤務を希望した者は、例外なく病院看護婦として採用されている。
（３）　原告らの意思表示
原告らは、前記契約に基づき、昭和四二年一二月一〇日被告に対し、戸籍謄本、履歴書、写真などとともに病院に就職を希望する旨の調査書を提出して、病院で看護婦として労働する旨の意思表示をした。したがつて、これにより前記契約の効果として、遅くとも、昭和四三年四月一日までには原告らと被告との間に、原告らを病院看護婦とする労働契約が自動的に締結された。
（三）　被告の労働契約の否定
被告は、昭和四三年二月一〇日原告らに対し、原告らを病院看護婦に採用しない旨通知し、原告らと被告との間の労働契約の成立を否定し、原告らの就労を拒否している。よつて原告らは、請求の趣旨第一項記載のとおり被告に対し労働契約上の権利を有することの確認を求める。
なお、被告のした不採用の意思表示は、原告らが、学院において自治活動、寮活動およびクラブ活動を、また学院内外において日本民主青年同盟員として活溌に活動したことを嫌悪してなされたものであるから、憲法第一九条、民法第九〇条および労働基準法第三条に違反し無効である。
（四）　賃金債権
（１）　本給
原告らと同期の第五六回生にして病院に勤務した看護婦の本給は、昭和四三年四月から昭和四四年三月までは一か月金二九、七〇〇円、昭和四四年四月から昭和四五年三月までは一か月金三五、〇〇〇円である。
（２）　残業手当など
原告らは、卒業後病院に通常勤務すれば、昭和四三年五月から毎月少くとも一一回の残業または夜勤などをさせられる。これを一一回とし、平均的勤務形態により賃金の諸手当にしたがつて一か月分の残業手当などを算出すると次のとおりとなる。
昭和四三年度
（イ）残業手当　１６時間×２２９円（１時間）＝３，６６４円
（ロ）深夜残業　７時間×３２１円＝２，２４７円
（ハ）夜勤手当　３６時間×９２円＝３，３１２円
（ニ）諸手当（夜食代）１１回×９０円＝９９０円
以上（イ）（ロ）（ハ）（ニ）合計金一〇、二一三円
昭和四四年度
（イ）残業手当　１６時間×２７２円＝４，３５２円
（ロ）深夜残業　７時間×３８１円＝２，６６７円
（ハ）夜勤手当　３６時間×１０９円＝３，９２４円
（ニ）諸手当（夜食代）１１回×９０円＝９９０円
以上（イ）（ロ）（ハ）（ニ）合計金一一、九三三円


（３）　合計賃金債権と履行期
そこで原告らが被告に対して有する賃金債権は、昭和四三年四月分は本給だけで金二九、七〇〇円、同年五月から昭和四四年三月まではこれに残業手当などを加えて金三九、九一三円、同年四月からは同じく金四六、九三三円となる。なお本給は、毎月一日から月末までの分を、残業手当などは前月の一六日から当月一五日までの分を、いずれも当月の一九日に支払う定めである。
（４）　一時金（夏期手当および年末手当）と履行期
原告らは、いずれも慶応義塾労働組合の組合員であるが、同組合と被告間には、被告が夏期および冬期に各組合員に対してそれぞれ一時金を支払う旨の協定が締結されている。これにより原告らが学院卒業後病院に通常勤務すれば受けられた一時金およびその支払期日は、次のとおりである。
（イ）　昭和四三年夏期一時金　金一一、九一〇円　同年七月一〇日（ロ）　同年冬期一時金　金九〇、七三五円　同年一二月七日（ハ）　昭和四四年夏期一時金　金七六、二五〇円　同年七月一六日（５）　よつて、原告らは被告に対し、請求の趣旨第二項記載のとおりの賃金（本給、残業手当、一時金など）ならびにこれに対する各支払期日の翌日から支払ずみまで年五分の割合による遅延利息の支払を求める。
（五）　予備的請求原因
（１）　労働契約承諾義務の発生
原告らと被告との間においては、遅くとも昭和四二年一二月二〇日までには、原告らが被告に対し、病院において看護婦として労働する旨の意思表示をし、被告がこれを拒む正当な理由がない限り、被告がこれを承諾すべき義務を負う旨の合意が成立した。そして原告らは、前記（二）の（３）で述べたとおり、昭和四二年一二月一〇日被告に対し、病院において看護婦として労働する旨の意思表示をした。したがつて被告は原告らに対し、右契約に基づき原告らの申込みを承諾する旨の意思表示をする義務がある。よつて原告らは被告に対し、この承諾に代わる意思表示を求める。
（２）　被告の損害賠償責任
前記のとおり、被告は原告らの労働契約締結の申込みを承諾すべき義務があるにかかわらず、その意思表示をせず、かえつて原告らを不採用として採用拒否の通告をした。これは被告の故意または過失に基づく違法な行為であり、そのため原告らは病院に就職することができずに賃金相当額の損害を被つている。よつて被告は原告らに対し、主たる請求原因において主張するとおりの賃金相当額を損害賠償として支払う義務がある。
三　請求原因事実に対する認否
（一）　第一項　認める。
（二）　第二項の（１）　否認する。
入学式や載帽式における学校側の発言は、専ら学院生を歓迎し、激励するためのものであつて、単なる挨拶にすぎない。これに法律的意味をもたせて、これによつて契約が成立したというのは見当違いである。
（三）　第二項の（２）の前段　否認する。
（四）　第二項の（２）の（イ）　学院の前身が大正六年一二月認可された養成所であり、養成所が昭和二五年三月現学院に改称されたこと、養成所の学則第一条に原告ら主張のとおりの定めがあつたことを認めるが、その余の事実を否認する。養成所の学則第一条は、その後改正され、昭和二五年四月制定の学院学則第一条には、「本学院は、慶応義塾の教育方針にのつとり独立自尊の気風を涵養し、看護婦に必要な学術技能を習得させることを目的とする。」と定めてある。このような目的は、世上往々見られるところの特定の病院に勤務する看護婦の養成を目的とするのとは明らかに異なる。また「慶応義塾の教育方針にのつとり」とある部分も、学院が被告の設置する学校である以上当然のことである。（五）　第二項の（２）の（ロ）　学院生徒が病院看護婦の補助労働者として活用されたことを否認する。
学院は、入試期日を定めて入試を実施し、合格者を発表し、合格者は学則の定めに従い、入学金、授業料を納入し入学手続をとる。学院の入試手続、入学時の状況等は、他の一般学校のそれとくらべて異なるところがなく、試験はあくまで学院生としての適否のみを判断し、慶応病院の看護婦として採用することの適否は判断の対象外である。学院生が将来看護婦業務にたずさわる以上、現実の看護業務の実習を受けることは当然必要であるが、その実習は病院および所属看護婦の犠牲と負担において行われている。病院は、学院生の実習のため数名の看護婦を生徒指導係としてさいており、これら指導係は、本来の看護婦業務を離れ、学院生の実習指導に専任するが、これ以外に各科の婦長や主任看護婦らも学院生の実習指導にあたつている。
（六）　第二項の（２）の（ハ）　原告らより以前に卒業した第五一回ないし第五五回学院卒業生で、慶応病院就職希望者は全員病院に採用されていることを認める。
しかし、学院は、卒業生の希望進路につき何らの束縛もせず、各人が自由に決定しているのであり、逆に病院も就職希望者を全員採用しなければならないものでもない。年度内における看護婦募集人員は、毎年三月被告の予算編成の際、慶応義塾全体の予算のうちで、病院における外来や病室からあがる収入、人件費等の支出、退職者の概算または病院業務の繁閑などを考慮し、被告が決定する。その決定には、本学院卒業生の数は考慮されない。原告ら第五六回生の場合は、卒業見込みの本科生は、七四名であり、これらの者は、進学希望者、慶応病院就職希望者、他の病院など就職希望者にわかれていた。四九名が慶応病院就職希望者であつたが、このなかには進学を第一志望とし、慶応病院就職を第二志望とする者が相当いた。この四九名は、採用試験の結果原告らを含む五名が不合格となり、四四名が合格したが、合格後に進学する者もあり、結局第五六回卒業生七四名の進路は次のとおり確定した。
慶応病院就職者　二七名
他病院診療所就職者　二三名
進学者　一八名
病気で就職も進学もしなかつた者　一名
慶応病院採用試験不合格後他の診療所に就職した者　一名右採用試験不合格後進学もせず、他に就職もしない者　原告ら四名（七）　第二項の（３）　原告らが昭和四二年一二月一〇日戸籍謄本などとともに病院に就職を希望する旨の調査書を提出したことを認めるが、その余の事実を否認する。


調査書の提出は、学院が希望進路調査のためしたものであつて、看護婦の採用者である被告（病院）の関知するところでない。学院は、その調査により学院生の希望進路を確認し、希望の病院、診療所若しくは学校の要求する必要書類を作成して発送する必要があつたのであり、卒業期を迎える学校としては、他の一般学校の就職事務と同様当然の措置である。
（八）　第三項　被告が昭和四三年二月一〇日原告らに対し不採用の通知をし、原告らと被告との間の労働契約の成立を否定し、原告らの就労を拒否していることを認めるが、その余の事実を否認する。
昭和四三年度看護婦の採用試験は、面接試験を二回実施し、その結果原告らは不合格となつた。不合格または不採用の理由は主張しない。（九）　第四項の（１）　認める。
（十）　第四項の（２）　本給および残業手当などの支払期日が原告ら主張のとおりであることを認めるが、その余の事実を否認する。
病院看護婦の夜勤の平均回数は一〇・三回であるから、これを基準として、平均的勤務形態により賃金の諸手当にしたがつて一か月分の残業手当などを算出すると次のとおりとなる。
昭和四三年度
（イ）　残業手当　１８時間×２２９円＝４，１２２円
（ロ）　深夜残業　５時間×３２１円＝１，６０５円
（ハ）　夜勤手当　３４．５時間×９２円＝３，１７４円（ニ）　諸手当（夜食代）１０．３回×９０円＝９２７円
以上（イ）（ロ）（ハ）（ニ）合計　金九、八二八円
昭和四四年度
（イ）　残業手当　１８時間×２７２円＝４，８９６円
（ロ）　深夜残業　５時間×３８１円＝１，９０５円
（ハ）　夜勤手当　３４．５時間×１０９円＝３，７６１円（ニ）　諸手当（夜食代）　１０．３回×９０円＝９２７円以上（イ）（ロ）（ハ）（ニ）合計　金一一、四八九円（十一）　第四項の（３）　昭和四三年夏期一時金の額を否認し、その余の事実を認める。
昭和四三年夏期一時金は金一一、九〇五円である。
（十二）　第五項　否認する。
四　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因第一項記載の事実は、当事者間に争いない。
二　意思表示による契約の成立
原告ら四名各本人尋問の結果によれば、原告らは、知人の紹介または受験雑誌により学院の存在を知り、学院を卒業すれば、病院に看護婦として採用されるものと信じ、これを期待して学院に入学したこと、学院の行事である入学式、載帽式または卒業式などの際には、学院長（慶応義塾大学医学部長または病院長が兼務することもある。）や病院の総婦長などが、学院生に対して、卒業後は病院に看護婦として勤務して働いてもらいたい旨要望し、また原告らが病院で実習した際も、病院の婦長や看護婦などが、しばしば原告らに対して同様な希望を述べていたことが認められる。
しかし、前記学院長または総婦長などが被告のために債務を伴う原告ら主張のような契約（第一次および予備的各請求原因において主張する両契約をいい、以下これに準ずる。）を締結する権限のあつたことについては、主張立証がない。しかも、前記学院長らの要請は、それがなされた機会に徴し、式辞または祝辞としてなされたものと考えられるが、このような一般学生を対象とする式辞などを法律効果を伴う意思表示と解するためには、特別の事情がなければならないのみならず、後記学院卒業生の進路の項に認定した事実と証人Ａの証言によれば、前記学院長らの発言は、病院の慢性的な看護婦不足の状況にもかかわらず、学院卒業生の多数が他の病院、診療所などに就職し、病院の看護婦が依然として充足されないため、学院生一般に対して学院卒業後は、できるだけ他の病院などに就職せず、被告病院に就職してもらいたいという希望を儀礼的に開陳したに過ぎないものと解すべきであつて、これをもつて原告ら主張の契約締結の意思表示と解することはできない。また原告らが病院への就職を希望して入学したことは前認定のとおりであるが、原告らが被告に対し、原告ら主張のような契約締結の意思表示をしたことを認めるに足りる証拠はない。
原告らが昭和四二年一二月一〇日学院に対し、戸籍謄本、履歴書、写真などとともに病院に就職を希望する旨の調査書を提出したことは、当事者間に争いなく、成立に争いない乙第七ないし第一〇号証の各一ないし三、乙第一六号証の一ないし四と原告ら四名各本人尋問の結果によれば、被告は、原告ら第五六回生の学院卒業見込の者で病院に看護婦として就職を希望する者には、学院を通じて前記調査書などとともに身元保証書の提出を要求したこと、原告らは、被告から交付された身元保証書の用紙に原告らと連署して保証人各二名の署名捺印を得て、その頃調査書などとともにこれを被告に提出したこと、この保証書の冒頭には不動文字で、「此の度貴塾へ就職しましたに就ては私達が保証人となり就業規則並びに其の他の諸規程等を遵守させ決して貴塾に対して御迷惑をかけることは致させません。本人の行為により貴塾に損害を与えた場合は保証人等において本人と連帯して弁済の責を負担致します。」と記載されていることが認められる。


身元保証書は通常雇用契約締結に際して保証人から雇主に差入れられることを考えると、右の事実は、一見原告らと被告との間に、雇用契約またはこれに類似する契約が締結されたことを推認させる間接事実と認められるようである。しかし成立に争いない乙第一七号証の一、二、乙第一八号証の一ないし九、乙第一九号証、乙第二〇号証の一ないし九と証人Ｂの証言によれば、被告は、以前は病院に看護婦として採用を決定した後に、看護婦から身元保証書を提出させたが、看護婦のうちには採用後数か月もこれを提出せず、病院の事務処理上支障を生じたこともあつたので、原告ら第五六回生に対しては進路希望調査書の提出と同時に、病院への就職希望者全員に身元保証書の提出を要求したものであること、殊に進学を第一志望とし、進学が不合格となることを慮つて病院への就職を第二志望とした者に対しても、同様に身元保証書の提出を要求したことが認められるのである。そうすると身元保証書の提出は、将来雇用契約締結時の事務処理の便宜上予め提出を求められたものといわなければならないから、これにより原告ら主張の契約の締結を推認することはできない。その他原告ら主張の契約の締結を認めるに足りる証拠はない。もつとも、前認定の事実によれば、原告らが被告に対してした病院に就職を希望する旨の調査書の提出は、雇用契約締結の申込みの意思表示と解せられるが、これに対して被告が承諾したことについては主張立証がない。かえつて被告が昭和四三年二月一〇日原告らに対し、原告らを病院看護婦として採用しない旨通知したことは当事者間に争いないから、これにより原告らの申込みの意思表示は失効したわけである。労働基準法第三条の規定する労働条件には、雇用契約の締結すなわち労働者の雇入を含まないと解すべきである。けだし、使用者が労働者を公募する義務を負わないのに、刑罰（同法第一一九条第一項）によつて雇入の均等待遇を強制されることは、使用者に酷であつて均衡を失するからである。そうすると私人または私企業が労働者の信条を理由としてその雇入を拒否しても、それが法律に違反するが故に無効であるという結論は生じないし、ましてや逆に承諾があつたということになる道理はないから、原告ら主張の労働契約締結の事実を確定するために、本件不採用の理由を論及することは無意味である。
三　慣習による契約の成立
事実たる慣習は、法律行為の内容となることによつて、はじめて法律行為解釈の標準となる。この意味において当事者の意思に関係なく、法規としての効力を有する慣習法と異なる。何らの意思表示が存在しないのにもかかわらず、事実たる慣習が存在するということだけで、契約の締結が認められるということは、論理的にあり得ない。前記のとおり、被告から原告らに対する契約締結の意思表示は全く認められず、かつ原告らから被告に対する原告ら主張のような内容をもつた契約締結の意思表示と解釈される余地のある意思表示は存在しないのであるから、何らかの事実たる慣習が存在するとしても、原告らと被告との間に原告ら主張の契約の締結を認めることはできない。原告らの主張はこの点において既に失当というべきであるが、原告らの主張する事実たる慣習を慣習法の意味に善解して、原告らと被告との間に原告ら主張の契約成立が法的確信によつて支持され、慣習法として事実上の拘束力を有するかどうかを判断するため、以下原告ら主張の個々の前提事実について順次検討する。
（一）　学院の目的と由来
学院の前身が大正六年一二月認可された養成所であり、昭和二五年三月現学院に改称されたが、養成所の学則第一条には、「本所は慶応義塾大学部医学科附属病院に於ける看護婦を養成するため、看護の方法を教授するを以て目的とす」と規定していることは、当事者間に争いない。また成立に争いない甲第一および第八号証、証人Ｃの証言によれば、養成所の最初の学則には養成所は看護婦生徒から授業料、入学金を徴収せず（第一五条）、看護婦生徒には手当金を支給し、制服制帽しん具を貸与し、院内に寄宿させ（第一六条）、看護婦生徒は卒業の日より満二か年規定による給料を受けて、医学科附属病院の看護婦として勤務する義務がある（第一八条）と規定していること、現在も被告は、病院看護婦の主要な供給源を学院卒業生に頼つているため、病院の労働組合がたえず被告に対し、団体交渉において病院看護婦の増員を要求し、被告がこれを承諾し、その対策の一環として原告ら第五六回生からは一学年の定員を従来の四〇名から八〇名に増員したことが認められる。このことと前認定のように学院長らが学院生に対し卒業後は病院で看護婦として勤務することをしきりに勧誘していたという事実によれば、少なくとも養成所発足当時の目的は、制度的にも病院に勤務する看護婦を養成することであつたし、現在においても被告は学院卒業生が多数病院に勤務することを期待しているものと認められるのである。


しかし、成立に争いない乙第一号証の一ないし三、同乙第二号証の二、三、同乙第四号証、証人Ｄの証言により成立を認める乙第二号証の一、証人Ａの証言により成立を認める乙第二号証の四ならびに同証言によれば、養成所学則第一条はその後改正され、昭和一七年一月当時においては、「本所ハ看護婦ニ必要ナル学術ヲ教授シ且ツ実務ヲ練習セシムルヲ以テ目的トス」と定められていること、また看護婦生徒から入学金授業料を徴収せず、これに手当金を支給し、二年間の義務年限（昭和一七年一月当時は一年六月と改正されている）をおくなどの規定は、昭和一五年一一月二〇日施行の労務者募集規則、昭和一七年一月一〇日施行の労務調整令および同令施行規則に定める労務者募集または雇用契約となり、学校の生徒募集と趣を異にすることになるので、これを改正して養成所を純然たる学校として生徒を募集して入学させるようにするため、昭和一七年六月二〇日に授業料、入学金を徴収しないという規定を授業料を徴収するように改め、また手当金看護衣などの支給貸与の規定および卒業後の義務年限の規定を削除したこと、学院に改称後昭和二五年四月一日から施行された学校規則によれば、その第一条に「本院は甲種看護婦に必要な学術技能を習得させると共に女子に必要な高等教育を施すことを目的とする」と定め、学院生からは入学金および授業料を徴収することを定め、学資貸与に関する規定があるが、その外には手当金貸与などの規定および卒業後の義務年限の規定を設けていないこと、現行学院規則第一条は、「本学院は、慶応義塾の教育方針にのつとり独立自尊の気風を涵養し看護婦に必要な学術技能を習得させることを目的とする。」と定めていること、学院入学志願者に対しては、通常の学校と同様に学科試験、面接および健康診断につき選抜考査を行い、合否を決定しているが、その合否の決定については病院の看護婦としての適性の有無を顧慮していないこと、また学院生の卒業後の進路は自由であつて、病院勤務を強制するような学院の規定や風潮は全く存在しないことが認められる。
以上認定のような学院の目的や制度の変遷の経緯に照せば養成所発足の当初の目的や当時の学則の諸規定にもかかわらず、現在の学院は、一般的に看護婦に必要な学術技能を習得させることによつて、看護婦の養成を目的とする通常の学校であつて、病院に勤務する看護婦の養成を主たる目的とするものではないと解せざるを得ない。現行学則第一条は、学院の教育方針として慶応義塾の教育方針にのつとることを定めているが、学院が被告により設置された学校であることから見れば、それが被告の教育方針を採用することは当然のことであつて、これをもつて学院が被告の経営する病院の看護婦の養成を目的とすることの根拠とすることはできない。そうすると、原告ら主張のような目的が学院生と被告との間で法的確信をもつて支えられているということも困難である。したがつて、これらの事実から、学院生と被告との間に原告ら主張の契約が慣習法として成立していると認めることはできない。
（二）　学院生の処遇
（１）　便宜的処遇
成立に争いない甲第一二号証、証人Ｃおよび同Ａの各証言によれば、被告の昭和四三年度収支予算表によると、学院の収入（入学金、授業料など）は金二、八六五、〇〇〇円であるのに対して、その支出は金三八、九七九、〇〇〇円であつて、差引金三六、一一四、〇〇〇円の支出は被告の他の収入によつて賄つていること、学院生は入寮することができるが、学院は寮生からは寮費および食費を徴収せず、食費は予算上学生賄費として支出の部に計上されており、その予算額は、昭和四〇年度は金九、七五二、〇〇〇円、昭和四一年度は金一一、〇六七、〇〇〇円、昭和四二年度は金一三、三二五、〇〇〇円、昭和四三年度は金一二、一五二、〇〇〇円であること、学院生に対しては奨学資金が貸与されることになつており、学院生は大部分その貸与を受けているが、昭和四二年度からは、学院卒業後三年間病院に勤務すれば、在学中に貸与を受けた奨学金の半額の返還債務を免除される定めになつていることが認められる。
これによれば、経済的には、被告は学院生に対して多額の利益を供与して看護婦の養成をしているのであり、被告と学院生との間は、いわば反対給付を伴わない一方的な給付類似の関係にある。被告が公共性を有する学校法人であることと前認定のような学院学則第一条の目的を考慮に入れても、被告としては、学院卒業生が病院に就職するのを期待して、学院生にこのような利益を供与しているものと解されなくはない。しかし、このことが当然には、学院生と被告との間で、原告ら主張のような契約が法的確信によつて支えられているという推論を導くものではない。原告ら主張の契約は、原告らの一方的な就労の意思表示によつて、自動的に被告と原告らとの間に労働契約が成立し、または被告がこれを承諾すべき義務があるという契約である。それは原告ら学院生の随意的な意思の発動により、被告の意思にかかわりなく、被告が債務を負担するといういわば契約締結上の片務的な契約である。このような契約が、ある社会の法的確信によつて支えられる慣習法として存在するためには、一般的に言つて、債務を負担する側にそれを受認しなければならないような相当な事情が存在しなければならないものと解すべきである。しかし前認定のような事情は、むしろそれを否定する要素であつて、これを肯認させる積極的な事実ではない。ただし、社会生活上ある人が相手方にある種の利益を与えれば、その利益に相当する対価を相手方に期待するのが社会通念に合致する。被告としては、原告らに利益を供与し、原告らはこれを受けていたのであるから、原告らからこの利益に相当する対価の提供を期待しても非難さるべきではない。例えば、法律上の制約を論外とすれば、被告が原告らに対して一方的に意思表示をすれば、原告らが病院に勤務する債務を負担するなどの契約があるというならば、両者間の均衡を得て合理的である。これに反して、被告は、便宜供与をしながら、卒業後は原告らの一方的意思表示により、好むと好まざるとにかかわらず、原告らと労働契約が成立し、または雇用承諾の意思表示をしなければならないというのは、前記のような論理に反し、合理性を欠く。前認定のような看護婦不足の状況の下においては、労働契約の成立は一見被告側の利益のように思われるが、労働契約のように対人的信頼関係を基礎とする契約の締結においては、使用者側においても、労働者の採否について全く選択権を行使する余地がなく契約締結を強制されることは、決して有利なことではないからである。したがつて、前記のような学院生に対する処遇の事実をもつてしては、原告ら主張の契約が学院生と被告との間に慣習法として成立していると認めることはできない。


なお、前認定によれば、病院に三年間勤務した者は奨学金の半額の債務を免除され、そうでない者は全額返済の義務を免れないわけであるが、半額返済を免除されるのは全く恩恵的なことであり、奨学金が貸金である限り、これを全額返済する債務を免れないことは当然である。したがつて、返済を免除されないことによつて就労が強制されるのが学院生の不利益であるという論理は成り立たないから、これをもつて原告ら主張の契約の存在を推認する事実とすることはできない。
（２）　学院生に対する授業と実習の状況
成立に争いない甲第六号証、前記乙第二号証の四、証人Ｅ、同Ｆ、同Ｄおよび同Ｇの各証言ならびに原告ら四名各本人尋問の結果によれば、学院は、学院生に対して、慶応義塾史の講義をし、教材として福翁自伝を使用し、音楽の授業内容として慶応義塾看護婦の歌など義塾関係の歌唱を教授し、また福沢諭吉誕生記念日と慶応義塾開校記念日を休業日と定めていること、学院生は精神病科と伝染病科以外は病院で臨床実習をするが、その実習の内容は産科においては病院が採用している慶応式と称せられるもので、産婦の指導と乳児の扱い方が独特のものであつたことが認められる。しかし私立学校は、その設立、歴史、伝統などからそれぞれ特色を有しているから、その授業内容などにおいても、他校に見られない独特のものがあつても、それが教科内容として著しく不適当なものであることが明白なものでない限り許容さるべきである。学院が被告によつて設置された学校であることから見れば、学院が前認定のような内容の授業をし、または休業日の定めをしても、別段学院の目的から背馳する特異なことということはできない。また学院生に対する臨床実習が看護婦としての技能習得上当然必要なことは言うまでもないところであり、このため同じく被告が設置する病院を利用し、病院が採用している看護方法を教授することも、極めて自然なことであつて異とするに足りない。他に最良絶対の看護方法があるのに、これを排斥して、特に病院だけに通用する劣悪な看護方法を学院生に教授しているという証拠はないからである。のみならず、証人Ａの証言により成立を認める乙第五号証、同証人および証人Ｄの各証言によれば、前記慶応式と呼ばれる産科の看護方法も、東大式と呼ばれる方法とは異なるが、他の病院で通用しないようなものではないし、臨床実習において学院生は病院看護婦と同一の労働を提供するものではなく、かえつて病院側は各科ごとに原則として一名の看護婦を学生係に指名して実習の指導にあたらせていること、臨床実習は、学院規則と臨床実習指導要綱に基づき、同要綱に定めるところの理論と実際の結びつきを学ばせ適切な看護ができるように指導するという目的を達成するために行われているものであり、病院に病床のない精神病科および伝染病科の実習は、他の病院に委嘱して行つていることが認められる。そうすると前記授業および実習の状況をもつてしても、学院が特に病院のみの看護婦に適応するような看護婦を養成するための教育を行つているものとは認め難いから、これは原告ら主張の契約が慣習法として成立しているという事実を推認させる資料とはならない。
（三）　学院卒業生の進路
第五一回ないし第五五回学院卒業生で病院に採用を希望した者は、全員病院看護婦として被告に雇用されたことは、当事者間に争いない。これによれば、原告ら学院生は、卒業後病院に就職を希望すれば、例外なく雇用されるものと信じていたものと推認されるし、またそう信ずるのも無理からぬことと考えられる。反覆される社会的行為は慣行である。慣行は、自然発生的に慣行律に成長して社会生活を規律するようになるが、慣行律すなわち慣習法ではない。慣習法というためには、慣習律が社会の法的認識によつて支持される程度に達しなければならない。被告が過去五回の卒業生にして病院就職を希望する者全員を採用していたということは、正に被告と学院卒業生との間に存在した慣行である。しかしこれが慣行律の域をこえて慣習法の成立として認められるためには、契約当事者の一方である原告らだけが、過去に反覆された学院卒業生の病院看護婦の雇用という慣行を法的確信をもつて支持しているだけでは足りず、他方の契約当事者である被告もこれを法的規範として承認している場合でなければならない。学院入学志願者の合否の決定については、病院の看護婦としての適格性の有無を顧慮しないこと、学院生の卒業後の進路は自由であつて、病院勤務を強制するような制度や風潮が全く存在しないことは、前認定のとおりである。そして成立に争いない甲第四、第一〇および第一一号証、甲第一七号証の一ないし三、証人Ｆ、同Ｇ、同Ｃおよび同Ａの各証言によれば、病院は、毎年度の予算編成において、病院看護婦の定員を予算上確定し、将来の退職などを見越した不足分の看護婦を学院卒業生のみならず広く一般からも募集しているが、看護学雑誌に掲載した看護婦募集広告には募集人員を明示していること、昭和四四年度について見れば、当時の予算定員上の看護婦数は五八一名であり、同年五月において定員より三〇名不足する状況にあつたが、同年四月卒業予定の学院卒業生は約八〇名であるから、この全員が病院就職を希望しても、予算上全員の採用は不可能であること、このように病院看護婦の定員または採用予定人員は、学院卒業生の数とは関係なく決定されていたこと、一方学院生にしても卒業後の進路は自由であつたため、進学したり、病院外に就職する者も少なくなかつたこと、例えば原告らより一期前の五五回生の場合は、三四名の卒業生のうち二七名が病院に就職し、その外は他の病院へ就職したり進学をし、原告ら五六回生の場合は、卒業予定者七四名中病院へ第一次的に就職を希望した者は三九名であり、被告はこれらの者について再度面接を実施し、原告らを含む五名を不採用とし、その他の者を採用する旨決定したが、結局最終的に被告病院に就職した者は二六名であつて、それ以外の卒業生は他の病院などへ就職したり、進学したりしたことが認められる。この事実によれば、少なくとも被告は、学院卒業生にして病院へ就職を希望するもの全員を採用しなければならないという法的確信を抱いていたものと認めることはできないから、前記の病院が反覆して看護婦を採用したという事実だけでは、これが慣習法として成立していると解することはできない。
四　以上のとおり、原告らと被告との間には、原告らが主たる請求原因において主張するような労働契約の成立が認められないのであるから、この契約の存在を前提とする主たる請求（労働契約上の権利確認および賃金等支払請求）はいずれも失当である。また原告らと被告との間には、原告らが予備的請求原因において主張するような被告の承諾義務を内容とする契約の成立は認められないのであるから、この契約の存在を前提とする予備的請求（採用の意思表示を求める請求）は失当である。


○　主文
一　控訴人ら（附帯被控訴人ら）の本件控訴を棄却する。二　ただし、原判決を変更し（原判決主文第二項１の部分は、附帯控訴に基づき変更する。）、控訴人ら（附帯被控訴人ら）の請求を棄却する。三　訴訟費用は、第一、第二審とも、控訴人ら（附帯被控訴人ら）の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
一　控訴人ら（附帯被控訴人ら。以下控訴人らという。）は、当審において、請求の趣旨を一部訂正し、従来の第一次請求（売払期日を昭和三五年三月三一日とし、売払いの対価を買収対価を相当する価格で売払いを求める請求）を請求せず、また、別紙土地目録第一四記載の土地中、稲沢市＜以下略＞田二九平方メートルについての訴を取り下げた上、「原判決を変更し、一次的に、被控訴人（附帯控訴人。以下被控訴人という。）は、別紙土地目録第一ないし第一九記載の控訴人ら及び選定者らに対し、それぞれ控訴人ら及び選定者らの名の記載された土地につき、各個別に、同目録記載の買収対価に相当する価格で売り払え。二次的に、被控訂人は、同目録記載の控訴人ら及び選定者らに対し、それぞれ控訴人ら及び選定者らの記載された土地につき、各個別に、一平方メートル当り、田については金五九円八八銭四厘、畑については金二三円八七銭の割合による価格で売り払え。被控訴人の附帯控訴を棄却する。訴訟費用は、第一、第二審とも、被控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
二　被控訴代理人は、「本件控訴を棄却する。附帯控訴として、原判決中、被控訴人敗訴部分を取り消す。控訴人らの請求を棄却する。訴訟費用は、第一、第二審とも、控訴人らの負担とする。」との判決を求めた。
第二　当事者双方の事実上、法律上の主張、証拠の援用・提出・認否については、左記のほかは、原判決事実摘示と同一であるから、ここにこれを引用する（ただし、原判決六枚目表九行目「第三号」とあるのは「第二号」の誤記と認めて訂正する。なお、控訴人らは、別紙土地目録第三の土地中、アカタ三、三〇九の土地の地目を畑と主張しているが、田の誤りと認める。）。
一　控訴人らは、つぎのとおり述べた。
控訴人Ａは、昭和五〇年三月二日死亡し、その妻Ｂ、長男Ｃが遺産相続し、本件売払請求権を承継取得し、かつ本訴の選定者となつた。本件土地については、稲沢土地区画整理事業の仮換地指定を受け、その事業の工事がほぼ完成した昭和三五年三月に、しからずとするも、昭和四五年一一月二四日本件土地が市街化区域内の土地と指定されたので、右同日ないしはおそくとも、農地法施行令第一六条の改止がなされた昭和四六年二月一三日に、控訴人らは売払請求権を取得し、かつまた、当事者間に売払契約が成立し、これにより、被控訴人は本件土地の売払義務を負うに至り、その売払手続をしなければならない。そして、農地法八〇条による売払いは、私法上の行為であり、これは民法上の買戻条件付土地売買による買戻と同一の性質を有するものであつて、同条所定の該当地となつた時点に、控訴人らの売払申込の有無に関係なく、同条所定の価格で売払義務が発生するのである。本件土地の買収対価は、別紙土地目録記載のとおりである。よつて、控訴人らは、本訴において、同目録記載の買収対価に相当する価格による売払いを、また、これが容れられなければ、農地の法定最高小作料に一一を剰じて算出した一平方メートル当り田については金五九円八八銭四厘、畑については金二三円八七銭の割合による価格での売払いを求めるものであり、国有農地等の売払いに関する特別措置法（以下特別措置法という。）二条による代金での売払いを求めるものではない。被控訴人は、本件土地の売払いは、右特別措置法所定の価格によるべきであると主張するが、同法律は事後立法であり、また、憲法二九条、一四条に違反する。ゆえに、控訴人らに、その主張どおりの価格による売払いを請求することができる。なお、被控訴人は、附帯控訴により、原判決中、本件土地の売払い手続認容部分の取消を求めているが、本件土地は、農地法八〇条一項にいう不要地認定がなされており、同条二項により売払いをなすべきものであることは、明らかであるから、右取消を求める附帯控訴は理由がない。
二　被控訴代理人は、つぎのとおり述べた。
控訴人Ａの死亡、相続関係、本件土地の買収対価が控訴人ら主張のとおりであること及び本件土地が控訴人ら主張の年月日に市街化区域に指定されたことは、いずれも認めるが、控訴人ら主張の見解は争う。本件土地の売払手続は、まず土地の評価を行ない、これに基づき、売払価格を決定し、これを記載した売払通知書を交付することによつてなされるが、右売払価格は、国有農地等の売払いに関する特別措置法施行令（以下特別措置法施行令という。）に定められた価格によるべきものである。しかして、控訴人らは、売払価格は買収対価に相当する価格ないしは一平方メートル当り田について金五九円八八銭四厘、畑について金二三円八七銭とすべきであるとし、本訴において、右価格による売払いを求めるものであり、右特別措置法施行令による価格によつては売払いを求めず、売払いの申込をしないと主張しているのであるから、特別措置法が適用される本件では、控訴人らの請求は棄却されるべきである。しかして、売払いを命じた原判決が確認すると、本件土地の売払契約が成立することになるが、右のとおり、控訴人らの請求は棄却されるべきであるから、被控訴人は、控訴人らの請求の一部を認容した部分につき、附帯控訴し、右認容部分の棄却を求める。
○　理由


控訴人らは、原審において、一次的請求として、土地区画整理事業のほぼ完成した昭和三五年三月三一日を売払期日とする買収対価に相当する価格による売払いを、二次的請求として買収対価に相当する価格による売払いを、三次的請求として買収土地の法定小作料に一一を剰じて算出した価格による売払いをそれぞれ求めたが、一次、二次請求を却下され、三次請求につき対価の点を除き売払いを求める部分が認容されて、その余の対価の部分が棄却され、当審において、右一次請求なせず、二次、三次請求を維持している。ところで、買収農地につき、改正前の農地法八〇条所定の買収農地を自作農の創設等の目的に供しないことを相当とする事実が客観的に生じれば、旧所有者は、右規定によつて、売払請求権を取得するのであり、ただ、その売払価格は特別措置法、同法施行令の適用の対象になる場合は右法令により、また、ならない場合は改正前の農地法八〇条二項の規定により、買収対価相当額が定まるのであり、そのいずれが適用されるかにより、自ら決定されるのであるから、売払請求権は本来一個であり、売払価格の算定の根拠を異にすることにより、その個数が複数となるものではない。したがつて、控訴人らの請求である本件売払手続、すなわち、国に対する売払いについての承諾を求める請求権もまた本来一個である。控訴人らが原審において、これを一次ないし三次請求とし、当審において、右二次、三次請求を維持していても請求原因は同一であり、単に売払価格を二段階に構成した上、申立を二個としただけであつて、訴訟上の請求は一個であり、数個あるものではないから、これらを合わせて一個の請求として審理判決すべきである。ゆえに、原判決が一次、二次請求を却下し、三次請求の本案につき判断しているが、それは申立について判断したに止まり、結局一個の売払請求につき判断しているものと理解すべきであるから、以下この見地に立つて判断する。被控訴人は、本訴請求は控訴人らが訴訟外で買受申込をすることについて、何ら法律上の障害がないから、訴の利益を欠き、不適法であると主張する。この点についての当裁判所の判断は、原審と同様被控訴人の主張は理由がないとするものであつて、その理由は原判決理由中に説示するところ（原判決一五枚目裏六行目から一六枚目表四行目までと同一であるから、ここにこれを引用する。よつて、控訴人らの本件売払請求の当否について判断する。なお、原判決は、控訴人らの一次ないし三次請求中、一次、二次請求を却下し、三次請求につき本案判決をしているが、前述のとおり、右は一個の請求と見るべきところ、原判決は三次請求につき本案に立ち入つて判断しているから、当審においても、本訴請求の本案について判断し得るものである。
本件土地が控訴人ら主張の所有者らの各所有に属していたところ、被控訴人が昭和二二年一〇月二日から昭和二三年三月二日までに、本件土地を自作農創設特別措置法三条により買収し、売渡処分のなされることなく今日に至り、この間、控訴人ら主張のとおり、前記所有者らの一部の者が死亡し、その主張のとおりの者が遺産相続して、それぞれの権利を承継取得し、本訴の選定者となつたこと、建設大臣が昭和二八年二月一六日稲沢町（現稲沢市）都市計画事業稲沢土地区画整理施行区域決定をなし、同年八月二六日稲沢土地区画整理を施行すべきことを命じたこと、本件土地中、稲沢市＜以下略＞の田、＜以下略＞の畑、＜以下略＞の田、＜以下略＞の畑、＜以下略＞の畑、＜以下略＞の田の一部、＜以下略＞及び＜以下略＞の各田につき、京都農地事務局長が整理施行区域に編入することを承認したことについては、当事者間に争いがない。しかし、本件土地中、その余の土地については、右編入することの承認の有無については何らの立証もなく、また、昭和三五年三月末右土地区画整理事業がほぼ完成したとの事実について何らの立証もない。ゆえに、昭和三五年三月に改正前の農地法八〇条所定の自作農の創設等の目的に供しないことを相当とする事実が客観的に生じたとの控訴人らの主張は理由がない。しかし、昭和四五年一一月二四日本件土地が市街化区域に指定されたことについては、当事者間に争いがないところ、右事実によれば、本件土地は右市街化区域に指定された昭和四五年一一月二四日に改正前の農地法八〇条にいう買収農地を自作農の創設等の目的に供しないことを相当とする事実が客観的に生じたものということができ、したがつて、これにより、本件土地の買収前の所有者またはその一般承継人である控訴人らは本件土地の売払請求権を取得したということができる。そして、控訴人らは、本訴において、被控訴人に対し、右売払請求に対する承諾の意思表示を求めているものであることは、控訴人らの主張に照らして明らかである。ところで、昭和四六年四月二六日制定、同年五月二五日施行の特別措置法二条は、「国有農地等の売払いの対価は適正な価格によるものとし、政令で定めるところにより算定した額とする。」と定め、同年五月二二日制定、同月二五日施行の同法施行令一条は、「右売払いの対価は、その売払いに係る土地等の対価に一〇分の七を剰じて算出する。」と定め、かつ特別措置法付則二項は、「この法律はこの法律の施行の日以後に農地法八〇条二項の規定により売払いを受けた土地等に適用する。」と定めているから、本訴で求める本件土地の売払いについては、右特別措置法の適用があるものといわなければならない。控訴人らは、買収農地の売払いについては、農地法八〇条一項の認定の対象となる状況が客観的に生じたとき、当然に売払（売買）契約が成立すると主張するが、そのように解すべき根拠はなく、売払いの申込とこれに応ずる意思表示の合致があつて売払契約が成立するものであることは明らかであるから、控訴人らのこの主張は理由がない。控訴人らは、売払いの対価は、農地法八〇条一項の認定の対象となる状況が客観的に生じた時期の法定価格によるべきであると主張する。しかし、改正前の農地法八〇条二項にいう買収対価相当額は、売払いの申込と承諾によつて売払契約が成立した時点を基準として定められるべきであり、売払請求権発生時を基準とすべきではない。その時点では、単にその時点での法定の価格をもつて買い受けることができるという期待があるにすぎない。前記特別措置法付則二項によれば、本件については、同法の適用されることは明らかであるから、控訴人らのこの主張は理由がない。
また、控訴人らは、買収対価相当額によるべきでないとしても、法定小作料に一一を剰じて算出した価格によるべきであると主張するが、右特別措置法によれば、本件売払いについては、同法による対価をもつてなされること明らかである。この主張は理由がない。


控訴人らは、特別措置法は不公平な事後立法であり、かつ憲法二九条、一四条に違反するから、無効であると主張する。右主張の趣旨は、控訴人らは特別措置法施行前に売払請求権を取得するに至つたのであるから、事後の立法により、控訴人ら主張の価格による売払いの利益を奪うことはできないというべきところ、特別措置法によれば、控訴人らの右既得の利益を奪う結果となり、それはまた、憲法二九条の精神に反し、かつまた、すでに売払いを受けた旧所有者との間に不合理な差別を生じ、憲法一四条にも違反するというにあると思料されるので、この点について判断する。
憲法二九条違反の主張について判断するのに、自創法三条に基づく農地の買収は、自作農の創設、農業生産力の発展、農村の民主化の目的達成のため、正当な補償のもとになされたのであるから、買収地が自作地として売り渡すことを適当としない事情が発生して買収の目的が消滅したとしても、これにより、法律上当然に旧所有者に買収地を返還しなければならないものではない。しかしながら、買収が行われた後、当該買収地につき、その買収目的となつた公共の用に供しないことを相当とする事実が生じた場合には、これを旧所有者に回復させる権利を保障する制度を認めることは、立法政策上妥当なものであり、改正前の農地法八〇条の買収農地売払制度も、この趣旨で設けられたものにほかならない。そうとすれば、売払いの価格も、必ずしも買収時の対価でなければならないとする法律上の要請はないといわなければならず、それはひとつに立法政策上の問題である。しかして、その後の社会経済事情の変動、特に地価の著しい高騰等に照らし、売払価格を依然として買収時の対価によることとすれば、それ自体不当不合理であるところから、右社会経済事情の変動に応じ、対価を変更するとすることに立法上の制約はなく、これに改正を加えて相当な価格とすべきものとすることも、立法政策上是認できるのである。この見地からすれば、特別措置法、同法施行令において売払価格を買収地の時価に一〇分の七を剰じて算出すべきむねを定めて、これによらしめることとしても、憲法二九条に違反することにならない。控訴人らのこの主張は理由がない。控訴人らは、特別措置法の如き事後立法の適用は許されないと主張する。本件土地が昭和四五年一一月二四日市街化区域に指定された結果、買収農地を自作農の創設等の目的に供しないことを相当とする事実が客観的に生じこの時点において、控訴人らが売払請求権を取得したことは、控訴人ら主張のとおりである。しかし、前説示のとおり、改正前の農地法八〇条二項にいう買収対価相当額は、売払いの申込と承諾によつて売払契約が成立した時点を基準として定められるべきであつて、売払請求権成立時を基準とすべきものではない。その時点では、単にその時点での法定の価格（買収対価相当額）をもつて買い受けることができるという期待があつたにすぎない。ゆえに、事後の立法によつて、控訴人らの買収対価相当額による売払請求権を奪う結果にはならない。のみならず、前述のとおり、社会経済事情の変動により、買収時の対価をもつて売払いの価格とすることは、これまた、変動後の事情に著しくそぐわず、正常な一般社会経済取引を乱すことは明らかである。法も社会経済事情を無視してはあり得ず、もし買収時の対価をもつて売払いの価格とするならば、そのことの方が不合理な結果を招来するといわなければならない。叙上のことを勘案すれば、特別措置法の制定施行は、むしろ右の不合理を避け、適正合理的な売払いの対価を定めて現下の諸状勢に適応させるためのものであつて、立法政策上許容されるものというべきである。控訴人らのこの主張は理由がない。控訴人らは、特別措置法により売払対価を定めることは、憲法一四条に違反すると主張する。しかし、前説示の如く、特別措置法の制定施行が立法政策上許されるものであるかぎり、同一の法律関係につき、その制定施行の前後により、異なる効果を生じることがあつても、やむを得ないことといわなければならず、それは何らの合理的理由に基づかない差別、不平等ではない。控訴人らのこの主張は理由がない。
以上の理由により、本件土地の売払いについては、特別措置法の適用があり、同法及び同法施行令の定めるところにより、その対価が定められるべきところ、控訴人らは、その主張自体によれば、本訴において、改正前の農地法八〇条二項に規定する買収対価相当額ないしは法定小作料に一一を剰じて算定した価格による売払を求めて、被控訴人にその承諾をすべきことを訴求するものであり、特別措置法、同法施行令の適用価格による売払いを求めるものではないことが明らかである。してみると、本件について、改正前の農地法八〇条二項による買収対価相当額ないしは法定小作料に一一を剰じて算定した価格による売払いが許されないこと前説示のとおりであるから、控訴人らの請求は、結局理由がないことに帰する。なお、控訴人らは、特別措置法により売払いの対価が決められるとしても、これと買収対価相当額との差額は、控訴人らの被つた損害であり、本訴において、右損害賠償請求権を自働債権として、特別措置法による売払いの対価と対当額で相殺するむねの意思表示をするから、結局買収対価相当額による売払を求め得られると主張する。しかし、本訴は買収農地の売払を求めて被控訴人の承諾を求める請求なのであるから、売払価格に特別措置法施行令の規定により自ら定まり、控訴人らの相殺の意思表示により、売払価格自体が左右されるものではない。売払価格が定まり、その代金支払の段階において、相殺すべき自働債権があれば、これを主張して精算されるべきであるから、この主張自体無意味であり、理由がないといわざるを得ない。
しかして、原判決は、前記三次請求について、価格を定める部分を除き、控訴人らの請求を認容しているところ、この部分について、控訴人らは控訴していないので、被控訴人の右部分の取消及び棄却を求める附帯控訴は理由がある。以上の理由により、控訴人らの本件控訴は理由がないからこれを棄却し、被控訴人の附帯控訴は理由があるから、これに基づき、原判決中控訴人らの請求を一部認容した部分を取り消して、右部分の請求を棄却し、なお控訴人らの請求の趣旨の訂正（原審での一次請求の取下げ）があり、本訴は一個の請求と見るべきであること前述のとおりであるから、原判決を本判決主文のとおり変更するものとし、民事訴訟法三八四条、三八六条、九六条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　柏木賢吉　夏目仲次　菅本宣太郎）
（別紙省略）
(原裁判等の表示)
○　主文
一、原告らの第一次および第二次請求にこれを却下する。二、原告らの第三次請求。
１　被告は別紙土地目録第一ないし第一九記載の選定者らに対し、それぞれ各選定者の名の記載された土地について、各個別に売払う手続をなすこと。２　原告らのその他の請求を棄却する。


三、訴訟費用はこれを二分し、その一を原告らの、その他を被告の、各負担とする。
○　事実
第一、当事者の申立
（原告ら）
一、第一次的請求の趣旨
被告は、原告Ｄに対し、別紙土地目録第一の土地を、原告Ｅに対し同第二の土地を、原告Ａに対し同第三の土地を、原告Ｆに対し同第四の土地を、Ｇに対し同第五の土地を、Ｈに対し同第六の土地を、Ｉに対し同第七の土地を、養源院に対し同第八の土地を、萬徳寺に対し同第九の土地を、臨江寺に対し同第一〇の土地を、Ｊに対し同第一一の土地を、正明寺に対し同第一二の土地を、Ｋ、Ｌ、Ｍ、ＮならびにＯに対し同第一三の土地を、Ｐ、Ｑ、ＲならびにＳに対し同第一四の土地を、地蔵寺に対し同第一五の土地を、観音寺に対し同第一六の土地を、Ｔに対し同第一七の土地を、Ｕに対し同第一八の土地を、Ｖに対し同第一九の土地を、それぞれ売払期日を昭和三五年三月三一日とし、売払の対価を買収対価に相当する価格で売払え。
二、第二次的請求の趣旨
被告は、原告Ｄに対し、別紙土地目録第一の土地を、原告Ｅに対し同第二の土地を、原告Ａに対し同第三の土地を、原告Ｆに対し同第四の土地を、Ｇに対し同第五の土地を、Ｈに対し同第六の土地を、Ｉに対し同第七の土地を、養源院に対し同第八の土地を、萬徳寺に対し同第九の土地を、臨江寺に対し同第一〇の土地を、Ｊに対し同第一一の土地を、正明寺に対し同第一二の土地を、Ｋ、Ｌ、Ｍ、ＮならびにＯに対し同第一三の土地を、Ｐ、Ｑ、ＲならびにＳに対し同第一四の土地を、地蔵寺に対し同第一五の土地を、観音寺に対し同第一六の土地を、Ｔに対し同第一七の土地を、Ｕに対し同第一八の土地を、Ｖに対し同第一九の土地を、それぞれ売払の対価を、買収対価に相当する価格で売払え。
三、第三次的請求の趣旨
被告は、原告Ｄに対し、別紙土地目録第一の土地を、原告Ｅに対し同第二の土地を、原告Ａに対し同第三の土地を、原告Ｆに対し同第四の土地を、Ｇに対し同第五の土地を、Ｈに対し同第六の土地を、Ｉに対し同第七の土地を、養源院に対し同第八の土地を、萬徳寺に対し同第九の土地を、臨江寺に対し同第一〇の土地を、Ｊに対し同第一一の土地を、正明寺に対し同第一二の土地を、Ｋ、Ｌ、Ｍ、ＮならびにＯに対し同第一三の土地を、Ｐ、Ｑ、ＲならびにＳに対し同第一四の土地を、地蔵寺に対し同第一五の土地を、観音寺に対し同第一六の土地を、Ｔに対し同第一七の土地を、Ｕに対し同第一八の土地を、Ｖに対し同第一九の土地を、それぞれ売払の対価を、一平方メートルあたり、田の場合は五九円八八銭四厘、畑の場合は二三円八七銭として売払え。
四、訴訟費用は被告の負担とする。
（被告）
一、本案前の申立
１　原告らの請求を却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
二、本案に対する申立
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
（原告らの請求原因）
一、もと本件土地目録第一の土地は原告Ｄが、同第二の土地は原告Ｅが、同第三の土地は原告告Ａの被相続人Ａが、同第四の土地は原告Ｆが、同第五の土地はＧが、同第六の土地はＨの被相続人Ｗが、同第七の土地はＩが、同第八の土地は養源院が、同第九の土地は萬徳寺が、同第一〇の土地は臨江寺（旧称臨江庵）が、同第一一の土地はＪの被相続人Ｘが、同第一二の土地は正明寺が、同第一三の土地はＫ、Ｌ、Ｍ、ＮおよびＯの被相続人Ｙが、同第一四の土地はＰ、Ｑ、ＲおよびＳの被相続人Ｚが、同第一五の土地は地蔵寺が、同第一六の土地は観音寺が、同第一七の土地はＴが、同第一八の土地はＵが、同第一九の土地はＶがそれぞれ所有していたところ、昭和二二年一〇月二日から同二三年三月二日までの間に、自作農創設特別措置法第三条によつて、国に買収されたされたまま、売渡処分されることなく、今日に至つている。
この間において、先代Ａが死亡したので原告Ａが、Ｗが死亡したので、Ｈが、Ｘが死亡したのでＪが、服部敏之が死亡したのでＫ、Ｌ、、Ｍ、ＮおよびＯがＺが死亡したのでＰ、Ｑ、ＲおよびＳが、それぞれの権利を相続により取得した。二、建設大臣は、昭和二八年二月一六日、内閣の認可を得て本件土地を包含する稲沢土地区画整理事業地区につき、都市計画事業として土地区画整理を施行すべき区域であると決定した（旧都市計画法第三条）。
三、建設大臣は、昭和二八年八月二六日旧都市計画法第一三条第一項但書の規定により、稲沢土地区画整理事業施行計画区域の土地区画整理を施行すべきことを命じ、豊林大臣は、京都農地事務局長名をもつて本件土地を右土地区画整理事業地区へ編入することを承認した。
本件土地が稲沢土地区画整理事業地区へ編入承認の有無に関係なく本件土地は土地区画整理事業の仮換地指定処分により約三割の減歩負担を賦課せられ本件土地の従来の面積の約七割の面積部分しか使用収益することが出来ない状況となり残余の三割の部分地は道路公園等に転用使用せられるようになつているにもかゝわらず農地保護の責に任ずる農林大臣、愛知県知事、稲沢市農業委員会等の農地行政諸機関は農地としての許容減歩たる二割以内の仮換地減歩とする処置（土地改良法第五三条第一項第三号参照）をこうずることなく、十数年の長期間放置していることは本件土地が農業上の利用増進の用に供しないことを相当とする土地であると認定されているものである。