六、　次に補助参加人の時効取得の主張について判断する。まず、Ｂに売り渡された土地はどこであるかについて判断するに、売渡計画書及び売渡通知書においては、ｃ番ｄ号の土地八反六畝一六歩をＡに、ｃ番ｆ号の土地一町二反九畝二四歩をＢにそれぞれ売り渡す旨記載されていること及び登記面においてはｃ番ｄ号原野一町八反四畝一六歩がＢに、ｃ番ｇ号原野九反四歩がＡにそれぞれ所有権保存登記がなされたことは、前記認定のとおりである。ところで、控訴人はＢに売り渡されたのはｃ番ｆ号であってｃ番ｄ号ではないと主張する。しかし、Ａに対してにせよＢに対してにせよ売渡処分のなされうる（その効力を別として）土地は買収前の当り分八戸分の土地であつて、その現地は分筆後のｃ番ｄ号とｃ番ｇ号の二ケ所であることは前記認定のとおりである。売渡計画書及び売渡通知書における土地の表示をみるに、ｃ番ｄ号は八反六畝一六歩であり、ｃ番ｆ号は一町二反九畝二四歩であつて、後者の面積が前者の面積より大である。問題の個所は二ケ所であり、丙第六号証実測図によればｃ番ｄ号の方がｃ番ｇ号より大きな面積を有する。したがつて、売渡処分においては、大きい方をＢに、小さい方をＡにそれぞれ売り渡したものであり、売渡計画書及び売渡通知書におけるｃ番ｆ号、ｃ番ｄ号という地番は仮のものにすぎないというべきである。このことは、Ａ及びＢ以外の六名に売り渡されたｃ番の各土地の地番の表示が、売渡計画書と登記簿とでｃ番五号を除いて異なつていること（乙第五、第六号証の各一ないし八による。）からも、いえることである。故に、Ｂに売り渡された土地は、売渡計画書及び売渡通知書にｃ番ｆ号と記載されたにかかわらず、丙第六号証実測図に表示されるｃ番ｄ号であるというべきである。そうすると、Ｂは売渡通知書（甲第三号証の五）を受領したことにより（右売渡通知書は昭和二四年七月二〇日の発行であるからその頃受領したものと認められる。）、分筆によりｃ番ｄ号となつた本件土地を所有の意思をもつて占有を始めたものと考えられる。
<要旨>補助参加人は、右占有のはじめ善意かつ無過失であつたと主張する。買収計画書及び売渡計画書（甲第二</要旨>号証の一、二、第三号証の一ないし三）において、本件土地は台帳山林、現況採草地と表示されているが、原審当審証人Ｊの証言によれば、Ａらの口頭の申請に基づき、農地委員会書記が申請どおりに関係書類を作成したことが認められるから、本件土地が現況採草地と表示されたのはＡがそのように申し出たからであると考えられる。Ａは当然本件土地の現況を知つていたはずであるから、同人は虚偽の申出をしたことになる。山林では自創法による買収、売渡はできないから、Ａはそのことを知つており、自創法の手続を利用して買収、売渡をしてもらうため、現況採草地といつわったものと考えざるをえない。原審証人Ｂの証言によると、Ｂは復員後昭和二一年頃からＡが昭和三六年三月三〇日死亡するまで同居していたことが認められるから、昭和二四年七月当時両名は同居していたものであり、Ｂは当時Ａから右の事情（農地委員会に対し虚偽の申出をして自創法による手続を悪用すること）を聞いていたものと推測される。同居の親子であり、Ａの申請により一筆の土地がＢに売渡になつている点から考えて、Ｂが右の事情を全然知らなかつたと考えることは困難である。更に、Ｂに対する売渡通知書には、「台帳山林、現況採草地」と記載されており、Ｂは昭和二四年七月二〇日頃これを受領したのであるから、右記載を読んでそれが事実に反すること（Ｂは本件土地の現況山林を知つていると認められる。）に気付いたはずであり、そこに疑問をもつたはずである。その疑問は農地委員会へ行つて尋ねればたやすく解明されるものである。すなわち、簡単な調査により、本件土地は山林であるから自創法により買収、売渡のできないものであることか判明したはずである。原審当審証人Ｂの証言（当審第一ないし第三回）によれば、Ｂは何の調査もしていないと認められる。本件土地は現況山林であるのに、売渡通知書には現況採草地と記載されていたのであるから、被売渡人Ｂはそこに疑問を持つのが当然であり、疑問を持つたら調査をすべきである（調査は簡単にすむことである。）。簡単な調査によつて本件土地の買収、売渡の無効が判明したであろう。しかるに、何らの調査もしなかつたのは過失であるというべきである。また、売渡通知書の「現況採草地」の記載を読まなかつたとか、読んでも疑問を持たなかつたとするなら、そのこと目体過失というべきである。以上の点から、Ｂは本件土地の占有のはじめ善意無過失であつたと認めることはできない。
最高裁判所の判例は、「自創法により土地の売渡を受けた者は、特段の事情がないかぎり、その売渡処分に瑕疵のないことまで確かめなくとも、所有者と信ずるにつき過失があるとはいえない。」と判示するけれども、右の法理は農地など自創法によつて処分のできる物件について適用されるものであり、自創法によつて処分のできない山林については適用されないものと解する。


○　主文
原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇの訴を却下する。原告Ｈ、同Ｉの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告市長は、昭和五〇年四月一日付で丸徳商事有限会社との間に締結した委託契約を解除しなければならない。または、昭和四七年四月一日付で同会社との間に締結した委託契約の附属覚書にもとづき同会社との間で右昭和五〇年四月一日付契約の更新をしてはならない。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
（本案前）
１　原告らの訴を却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
（本案）
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　請求の趣旨掲記の委託契約締結の経緯
（一）　清水市においては、かねて同市＜以下略＞所在の塵芥焼却場および同市＜以下略＞所在の化学処理場を市営とし、これから排出される一般ならびに産業廃棄物を処理する必要を生じていた。
（二）　そこで、同市の市長である被告に、昭和四六年夏ころから、内密に同市＜以下略＞所在の丸徳商事有限会社（以下「丸徳」という。）の代表取締役Ｊとの間で、前記廃棄物の搬送および投棄処理の請負方を折衝し、Ｊをして同市宍原地内に投棄埋立処理場用地を求めさせる等して、その準備行為に着手させ、昭和四七年四月一日までにこれを完了させた。
（三）　そして、昭和四七年四月一日、被告市長は、同市を代表して、大徳との間に、廃棄物の運搬および処分を目的として、期間一年、委託料二、三〇〇万円とする委託契約（以下「本件契約」という。）を締結した。本件契約に附属する両者間の覚書（以下「附属覚書」という。）一項によれば、被告市長は、丸徳の契約不履行または事情の変更により本件契約が解除されない限り、昭和五二年三月三一日まで本件契約を更新することができるものとされている。
２　監査請求の存在
原告らは、静岡県清水市の住民であるが、同市監査委員に対し、本件契約を是正しかつその執行を停止するため、地方自治法二四二条にもとづき、必要な措置を講ずべきことを請求したが、同監査委員は、昭和四八年一月一三日付で、右措置請求はその必要が認められない旨の監査結果を原告らに通知してきた。
３　本件契約の違法事由（その一）
本件契約は、地方自治法に違反する。
（一）　本件契約は、いわゆる特名契約の方式で締結されたもので、地方自治法二三四条に規定する随意契約の方法によつたものである。（二）　ところで、同条は、地方公共団体が行う売買、賃借、請負その他の契約は、一般競争入札、指名競争入札、随意契約またはせり売りの方法によつて締結すべきことに限定し、これらの方法のうち原則として一般競争入札の方法によるべきことを命じ、同法施行令所定の場合に限り例外的に、指名競争入札、随意契約またはせり売りの方法によることができるとし、もつて、公有財産に関する住民の経済的利益を確保し、かつ処分の公正を期したものである。そして、同法施行令一六七条の二に、随意契約によりうる場合を限定的に列挙し、「不動産の買入れまたは借入れ、普通地方公共団体が必要とすは物品の製造修理、加工または納入に使用させるために必要な物品の売払いその他の契約でその性質または目的が競争入札に適しないものをするとき」（一項一号）等と規定している。従つて、原則的方法である一般競争入札によつて契約を締結することが可能であり、より住民の利益を確保しうるにも拘らず、情実に左右され公正を害する虞れが大きい例外的方法によることは、同法条の趣旨を逸脱し、違法である。（三）　被告市長が廃棄物の処理場の候補地とした清水市＜地名略＞地区には、既にＫ所有の同所＜以下略＞山林一、二二六平方メートル（これは、丸徳が室棄物の埋建処理のために取得した後記土地の面積に匹敵する。）を処分地として、同人の義弟Ｌが経営し、塵芥の収集、再生資源の回収販売等の営業を目的とする株式会社岩本商店（以下「岩本商店」という。）が廃棄物の収集、埋立処分を行つていたのである。
（四）　そして、被告市長が廃棄物処理の委託を目的として後記のとおり内密かつ特別に丸徳に対して実施した指導の程度に至らない指導であつても、これを岩本商店等に実施していたならば、岩本商店等は丸徳にも増して後記委託処理基準に合致した受託者になりえたはずである。
（五）　従つて、本件委託契約の締結のためには、競争入札も十分可能であつて、かつ適切な方法となしえたはずであるから、これによらなかつた本件契約は、地方自治法、同法施行令に違反し、無効である。
４　本件契約の違法事由（その二）
仮に３の主張が認められないとしても、本件契約は、廃棄物の処理および清掃に関する法律施行令に違反する。
（一）　廃棄物の処理および清掃に関する法律（以下・「法」という。）は、一般廃棄物の処理事業は原則として市町村がこれを行い、市町村は廃棄物の収集、運搬および処分を市町村以外の者に委託することができるものとし（法六条）、これを承けた廃棄物の処理および清掃に関する法律施行令（以下「令」という。）は、右委託をする場合につき、その事務の公共性に鑑み、詳細な基準を設定した。すなわち、令四条は、「受託者が受託業務を遂行するに足りる設備、器材、人員および財政的基礎を有し、かつ、受託しようとする業務の実施に関し相当の経験を有するものであること」（一号）、「受託者が法第二五条または第二七条の罪を犯して刑に処せられ、その執行を終わり、または執行を受けることがなくなつた日から起算して一年を経過していない者でないこと」（二号）、「受託者が法人である場合にはその業務を行う役員のうちに前号に該当する者がいないこと」（三号）、「受託者がみずから受託業務を実施するものであること」（四号）、「委託契約には、受託者が第一号から第四号までに定める基準に適合しなくなつたときは、市町村において当該委託契約を解除することができる旨の条項が含まれていること」（九号）と規定している。
そして、以上の規定によれば、令は、受託者が初めから右一号ないし四号所定の基準に適合しないときはこれを相手方として委託契約を締結すべきではないとする趣旨に解される。


（二）　しかるに、本件契約の受託者たる丸徳には、次のような事情が存する。（１）　丸徳の代表取締役Ｊは、被告市長との内密の折衝により、昭和四七年四月一日から始まる清水市の同年度の予算が成立したうえは、同市を委託者とし丸徳な受託者とする廃棄物の運搬および処分の委託契約が締結される旨の確実な保証を得、これにもとづきまず同市＜以下略＞に投棄埋立用地を探し、昭和四六年九月二九日、Ｍから、同＜以下略＞畑七一四平方メートルおよび同＜以下略＞畑一、二二三平方メートル（合計面積一、九三七平方メートル）を買受け、同年一一月二五日、その所有権移転登記手続を経た。
これと同時に、Ｊは、同年一一月ころから、過去数年来の交友である同市宍原在住のＮに対し被告市長との右折衝の経緯を話して廃棄物の運搬および処分の下請負を依頼し、さらに昭和四七年二月ころ、本件契約交渉が具体化するや、被告市長との間に同年四月一日から正式に稼働する旨の約束を結んでいること、そのため投棄処理地の近くに住むＮの支援が必要であることなどを説き、従来提示していたトラツク一台当りの運搬処理費のほかに、いわゆる面倒代として毎月相当額の金員を同人に支払う旨を提案し、同人をして一般廃棄物の運搬を一括して下請負いする旨承諾させたうえ、その業務遂行のため、同人にダンプカー等三輛を購入するよう要請し、静岡日野自動車株式会社を斡旋して、Ｎの責任と負担において右車輌を購入させた。
（２）　丸徳は、昭和四〇年七月一〇日、貨物の保管業務不動産業ならびにこれに附帯する一切の業務を営むことを目的として設立された有限会社であつて、その設立目的には、一般ならびに産業廃棄物の処理業は全く含まれておらず、これを行うに足りる設備、器材、人員および財政的基礎もなく、またこれを行つた経験もなかつた。
そして、被告市長との内密の折衝が進展するや、昭和四六年一一月三〇日、定款を変更して「廃棄物の処理および清掃に関する事業」を営業目的に加えるに至つたのである。
（３）　また、丸徳は、本件契約締結前の昭和四七年三月一日から同年九月二〇日までの間、知事の許可を受けることなく、産業廃棄物一、二二一トン（二、四六七立方メートル）を清水市宍原字大内沢の土地に投棄していた嫌疑により、同年一〇月一六日、法一五条（二六条）違反罪により送検されている。（三）　以上の事実によれば、本件契約の相手方たる丸徳は、令四条一号および四号所定の委託基準に明らかに違反し、かつ、同条二号および三号の趣意に反するものである。
５　本件契約の更新
しかるに、被告市長は、本件契約の期間が満了した昭和四八年四月一日に本件契約を更新し、ついで同年一〇月一日、昭和四九年四月一日および昭和五〇年四月一日に順次これを更新し、現在同日付の委託契約が存続している。
６　請求の趣旨１記載の判決を求める法的根拠
地方自治法二四二条の二第一項一号は、「当該行為の差止めの請求」と規定しているが、これは「其ノ行為ヲ止ムベキコトヲ請求スルコトヲ得」と規定する不正競争防止法一条の差止請求の場合とその趣旨を同じくするものと解すべきである。そうだとすると、原告らとしては、被告市長に対し、本件契約の違法を理由に、本件契約上の権利を行使し義務を履行する行為の停止を具体的に求めるためには、本件契約一一条にもとづいて、現在有効なものとして存続している昭和五〇年四月一日付の委託契約を解除すべきことを請求するか、または附属覚書一項により、昭和五一年三月三一日に終了する現在の委託契約を再度更新してはならないことを請求するほかない。
よつて、原告らは、請求の趣旨記載のとおりの判決を求める。
二　請求の原因に対する答弁および被告の主張
（本案前）
１　地方自治法二四二条の二第二項一号によれば、同条第一項の規定による訴訟について、監査委員の監査の結果に不服がある場合は、当該監査の結果の通知があつた日から三〇日以内に提起すべきものとされているが、原告Ａ（昭和四八年一月一四日通知）、同Ｃ（同上）、同Ｄ（同上）、同Ｇ（同上）および同Ｅ（同月一三日通知）は、それぞれ通知があつた日から三〇日を経過した後である同年二月一四日に本訴を提起したものであるから、右各原告の訴は不適法である。２　原告らが清水市監査委員に対し監査を求めた事項は、被告市長が昭和四七年四月一日に丸徳と締結した委託契約（本件契約）に関するものであつて、その際取交された覚書（附属覚書）に関するものではなく、勿論昭和五〇年四月一日に締結した委託契約に関するものでもないから、原告らは監査請求を経ていない事項について訴を提起したものであつて、本訴は不適法である。
（本案）
１　請求の原因１について
（一）　同（一）のうち、清水市において、塞芥焼却場および同市＜以下略＞所在の化学処理場を市営とし、これから排出される一般廃棄物を処理する必要を生じていたことに認め、その余は否認する。
（二）　同（二）のうち、被告が清水市の市長であることは認め、その余は否認する。
（三）　同（三）は認める。
（四）　清水市は、かねて同市＜以下略＞所在の塞芥処理場および同市＜以下略＞所在の化学処理場を市営とし、前者において市内より収集した塵芥の焼却または破砕処理を、後者において市内の糞尿の処理をしてきたが、右処理により、前者においては一日当り焼却残灰約三〇トン、ガラス陶器くず約二〇トンが、後者においては一日当り乾燥ケーキ約二〇トンが排出される（年間合計約二二、〇〇〇トンとなる。）ため、これらの残廃物を陸上において埋立てて最終処分するほかなかつた。このため同市は、市内＜以下略＞所在の民有地四、七一三平方メートルを借受けたほか、前記塵芥処理場の拡張用地として買収した三三〇、九四九平方メートルの土地を使用して、右残廃物を埋立処分してきた。
ところが、両処分地とも昭和四六年度中には飽和状態に達することが予想されたため、同市に、同年四月六日の庁議において、新たに市内＜以下略＞所在の土地二八、六四七平方メートルを清水市開発公社において買収し、これを処分地とする計画を立て、関係土地所有者と交渉を重ねたが、価格の点で難航し、同年度内に解決することは困難と予想された。


そこで同市は、併行して他の候補地を調査することとし、同年九月末ころから一〇月中旬ころまで市内を隈なく物色した結果、宍原地区に適地を発見したためその所有者を調査したところ、同地にＪが取得しその経営にかかる丸徳が産業廃棄物の埋立処分にこれを使用していることが判明した。
一方被告市長は、同年一一月八日ころ、助役、収入役、開発部長らを同道して現地を視察したところ、処分地として最適と認められたので、早速開発部長らに指示してその買収交渉をさせたが、Ｊの同意を得られず、かえつて同月下旬ころ、Ｊから丸徳に廃棄物の運搬および処分を委託してほしい旨の申入れを受けた。そこで同市は、同年一二月九日、市長、助役、収入役、総務部長、財政部長、衛生部長、公害室長ら出席のうえ庁議を開き、丸徳に右委託をするか否かを検討した結果、郷東山早期買収が困難であるところから、一時これを保留し、当面の対策として業者に委託するのもやむをえない、との結論に達し、他に有力な処分候補地もないため、丸徳に委託する方針を決定し、同月二〇日の庁議において、丸徳から提出された事業計画見積書を検討し、見積額の二、九九〇万四、〇〇〇円が市予定価額の二、六八三万九、〇〇四円を上回つていたので、丸徳との間で減額を交渉し、結局二、三〇〇万円で受託する旨の内諾を得て、昭和四七年四月一日、本件契約を締結したものである。
２　請求の原因２は認める。
３　請求の原因３について
（一）　同（一）は認める。（二）　同（二）の地方自治法二三四条、同法施行令一六七条の二の規定の趣旨は認める。
（三）　同（三）のうち、清水市＜以下略＞地区にＫ所有の山林が存在すること、岩本商店が右山林を処分地として原告ら主張の業務を行つていることは認め、その余は争う。
（四）　同（四）のうち、被告市長が丸徳に対して内密かつ特別に指導を実施したことは否認し、その余は争う。
（五）　同（五）は争う。
（六）　岩本商店の処分地は、丸徳の処分地に比較して余りにも狭小であつて、市営処理場からの排出物を処分する能力がなく、しかも地形的に川沿いであるため、従来からその投棄処分が河川の汚染源になることが指摘されていたので、被告市長としては、倒底岩本商店を受託の適格者と認めえなかつたものである。
４　請求の原因４について
（一）　同（一）の法および令の趣旨は認める。
（二）　同（二）について
（１）　同（１）のうち、丸徳の代表取締役であるＪが清水市＜以下略＞畑七一四平方メートルおよび同＜以下略＞畑一、二二三平方メートルを買受け、昭和四六年一一月二五日その所有権移転登記手続を経たことは認め、その余は争う。（２）　同（２）のうち、丸徳が原告ら主張のとおり設立された有限会社であること、昭和四六年一一月三〇日に定款を変更して「廃棄物の処理および清掃に関する事業」を営業目的に加えたことは認め、その余は争う。（３）　同（３）は認める。
（三）　請求の原因４の（三）は争う。
（四）　Ｊは、本件契約およびその下交渉とは無関係に、木材置場とするため、昭和四三年ころから清水市＜地名略＞に順次土地を取得していたものである。すなわ
ち、
（１）　別紙目録（一）記載の土地については、昭和四三年九月三〇日にこれを買受け、同年一〇月一日にその所有権移転登記手続を経、（２）　同目録（二）“記載の土地については、昭和四四年六月二五日にこれを買
受け、同年九月九日にその所有権移転登記手続を経、
（３）　同目録（三）記載の土地については、昭和四六年四月七日にこれを買受け（但し、登記簿上は農地法による知事の許可を受けた日を登記原因の日付とする。）、同年一一月二五日にその所有権移転登記手続を経たものである。また、Ｊは、Ｎの紹介により、Ｏに昭和四七年中約六ヵ月間廃棄物の一部の運搬を下請けさせ、その間Ｎに面倒代として毎月三万円を支払つたことはあるが、Ｎをして一般廃棄物の運搬を一括下請負いさせたことも、ダンプカー等三輛を購入させたこともない。
丸徳は、昭和四六年九月から、宍原地内のＪの所有地を利用して産業廃棄物の運搬および処分を始めたので、法にもとづき静岡県知事の許可を受けるため、前記定款変更をしたものであり、本件契約締結時までに短期間とはいえ廃棄物処理の経験があり、またこれに必要な設備、器材、人員を有し、特に代表者たるＪ所有の広大な処分地を利用しうるという財政的基礎があつたものである。さらに、丸徳が産業廃棄物の無許可投棄により送検されたことについては、静岡県の行政事務の怠慢にもその原因があり、丸徳のみの責任と言い切れない面がある。すなわち、法は昭和四五年一二月二五日に公布され、九カ月以内に施行されることになつていたため丸徳は昭和四六年九月中に清水保健所に許可申請書を提出したが、県の事務処理体制の不備を理由に保留され、同年一二月一日にこれを修正した申請書を提出したが、県の体制が整備されるまで保留され、昭和四七年六月一九日にようやく正式申請として受理され、同年九月二一日に許可を受けたものであり、許可申請がすみやかに処理されていれば、違反に問われることはなかつたのである。
５　請求の原因５は左記主張に反しない限度で認める。原告ら主張の本件契約の更新は、単なる更新ではなく清水市において一年毎に受託者としての適否を審査し、市議会の議決による予算措置を講じてその都度契約を締結するものであり、契約条項違反があれば当然契約は解除され、さらに締結されることもないのである。
被告市長が現在まで丸徳との間に随意契約をくり返してきたのは、丸徳に不適格性がなく、かつ他に適当な処理業者もなかつたためである。６　請求の原因６は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　被告が清水市の市長であり、被告市長が、昭和四七年四月一日、同市を代表して、丸徳との間に、本件契約を締結したこと、原告らが同市の住民であり、同市監査委員に対し、本件契約の是正およびその執行の停止のために必要な措置を講ずべきことを請求したこと、および、同監査委員が、昭和四八年一月一三日付で、右措置請求はその必要が認められない旨の監査結果を原告らに通知したことの各事実は、当事者間に争いがない。
二　本案前の答弁１について


本訴は、地方自治法二四二条の二第一項一号にもとづき、原告らが、前記監査の結果に不服があるとして、裁判所に対し、前記請求に係る違法な行為につき、訴をもつて被告市長に対する当該行為の差止めの請求をしたものであるが、同条二項一号によれば、右の場合には、当該監査の結果の通知があつた日から三〇日以内に訴を提起しなければならない、とされているところ、成立に争いのない乙第一八号証の一ないし五、第二九号証の一三、二三および弁論の全趣旨ならびに当裁判所の職権調査の結果によれば、原告ら九名のうち、原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｆ、同Ｄ、同Ｇに対しては昭和四八年一月一四日に、同Ｅに対しては同月一三日にそれぞれ右監査の結果の通知がなされたことが認められ、かつ本訴が同年二月一四日に提起されていることは記録上明らかであるから、右各原告らは、出訴期間内に本訴を提起しなかつたものというべきであるところ、右出訴期間は、同条三項により不変期間とされているが、右期間の不遵守が右各原告らの責に帰すべからざる事由によるものであることおよびその追完がなされたことは、証拠上認められないので、右各原告らの訴は不適法といわなければならず、却下を免れない。
三　本案前の答弁２について
１　原告らの本訴請求は、本件契約が違法であることを理由に、被告市長に対し、本件契約と一体をなす附属覚書にもとづいて順次更新された結果現存している昭和五〇年四月一日付の委託契約上の権利の行使および義務の履行の差止めを求めるものであるが、成立に争いのない乙第三、第四号証の各二、第二六ないし第二八号証によれば、本件契約およびその後に被告市長と丸徳との間になされた委託契約の各締結年月日、委託期間および委託費用は、左記のとおりであることが認められ、形式上右各契約は相互に独立に委託期間および委託費用を定めているものということができ、本件契約の違法からただちにその後締結された契約上の権利の行使および義務の履行の差止めを導き出すことは困難といわなければならない。記
締結年月日　　　委　託　期　間　　　委託費用
（一）　昭和４７年４月１日　同日から昭和４８年３月３１日まで　二、三〇〇万円（二）　昭和４８年４月１日　同日から同　　年９月３０日まで　一、一五〇万円（三）　昭和４８年１０月１日　同日から昭和４９年３月３１日まで　一、六三〇
万円
（四）　昭和４９年４月１日　同月から昭和５０年３月３１日まで　三、九〇〇万円（五）　昭和５０年４月１日　同日から昭和５１年３月３１日まで　四、二〇〇万円２　しかしながら、成立に争いのない乙第三号証の二によれば、本件契約と附属覚書とは、いずれも昭和四七年四月一日付の書面をもつて締結されており、両書面の間には、被告市長の職印および丸徳の代表取締役印によつて契印がなされていることが認められ、また附属覚書一項によれば、被告市長は、丸徳の契約不履行または事情の変更により本件契約が解除されない限り、昭和五二年三月三一日まで本件契約を更新することができるものとされていることは当事者間に争いがなく、さらに証人Ｊ（第一回）、同Ｐの各証言によれば、清水市は、本件委託業務が遂行される場合には、処分地に約七〇〇万円の費用を要する水路の保全工事を施さなければならず、本件委託業務が一年間で打切られると、右工事に投じた費用が大半無駄になつてしまうため、当市当局者は、本件契約の締結に際して丸徳に対し、Ｊ所有にかかる処分地が同市営の前記処理場から排出される残廃物の量からみて向後五年間は利用可能と推定されることを理由に、同期間中は右残廃物の処理業務を継続して受託してほしい旨を申入れ、丸徳の代表者Ｊも、経済変動等を加味しつつ逐年委託条件を改定してゆく便宜上本件契約上の委託期間は一年としながらも、右処理業務を五年間継続して受託すること自体には異議のなかつたこと、そして、かかる両当事者の事情が附属覚書締結の動機となつていたことが認められ、加えて成立に争いのない乙第三、第四号証の各二、第二六ないし第二八号証によれば、前記（二）ないし（五）の各委託契約は、委託期間および委託費用を除くほか、本件契約書面とほぼ同一形式・同一文言の書面を用いて締結されているうえ、その委託期間の始期をいずれも直前の委託契約の委託期間の終期の翌日として各委託期間の間に時間的空隙を生じないように配慮していることが認められ、以上を総合すると、本件契約と附属覚書とは、実質的に一体をなすものと解され、また本件契約と前記（二）ないし（五）の各契約とは、建物の賃貸借関係において、当初の契約により定められた家賃を逐年改定する便宜上多くの賃貸借契約が一年毎に締結されているのと同様に、実質的には、当初の契約と更新された契約という関係にあるものと解される。３　してみると、本件契約の違法を理由に、本件契約上の権利を行使し義務を履行する行為の差止めを求める方法として、現存する更新された契約上の権利の行使および義務の履行の差止めを請求することは、現存契約に本件契約の違法が承継されている限度においては許されるものと解すべきであるから、本訴請求がそれ自体として不適法になるものではない、と解される。
４　もつとも、住民訴訟の対象となるのは、監査請求に係る事項に限られるから、本訴の審理対象は、本件契約およびこれと一体をなすものと解される附属覚書の違法に限られ、更新された各契約につき後発的に生じた独自の違法は審理対象にならない、という手続面からの制約はある。
５　しかし、前述のとおり、本訴は、原告Ｈ、同Ｉ（以下、便宜上「原告ら」という。）の関係では一応適法と認められるので、以下本案につき判断する。
四　請求の原因３について
１　本件契約が地方自治法二三四条所定の随意契約の方法によつて締結されたものであることは当事者間に争いがない。
そして、同法二条により、地方公共団体が法人とされ、普通地方公共団体がその事務を処理する広範な権限を与えられているところからすると、普通地方公共団体は、右事務の処理に必要な範囲内において、広く私法上の権利義務関係の主体となる能力（権利能力）を有し、かつ右関係の発生・変更・消滅の原因となる法律行為をなす能力（行為能力）を有するものと解され、法令上特に制限されない限り、右事務の処理に必要な私法上の契約（随意契約）を締結することができるものと解される。


しかるに、同法二三四条一項は、売買、貸借、請負その他の契約は、一般競争入札、指名競争入札、随意契約またはせり売りの方法により締結するものとする、と規定し、同条二項は、前項の指名競争入札、随意契約またはせり売りは、政令で定める場合に該当するときに限り、これによることができる、と規定し、これを承けた同法施行令一六七条の二第一項は、随意契約によることができる場合として、一号から六号までの場合を掲げ、しかも右六つの場合は規定の形式上限定的に列挙されたものと解される。そして同法二条一五項は、地方公共団体は法令に違反してその事務を処理してはならない、と定め、同条一六項は、前項の規定に違反して行つた地方公共団体の行為は、これを無効とする、と定めている。ところで、地方自治法が、随意契約に対してかかる厳格な制限を加え、その違反に対して当該契約の無効という強い効果を付した理由は、地方公共団体がその事務を処理するに当つては、住民の福祉の増進に努めるとともに、最少の経費で最大の効果を挙げるようにしなければならない、とする同法二条一三項の趣旨と地方公共団体の事務の公共性とに鑑み、公有財産に関する住民の経済的利益を確保しかつ処分の公正を期するため、他の締約方法に比べ、情実に左右され易く、公正を害する虞れの大ぎい随意契約の方法によることのできる場合を可及的に制限しようとしたものと考えられる。
しかしながら、前記六つの場合のうち、一号ないし四号の各場合については、規定の文言が必ずしも明確かつ一義的でないため、多かれ少なかれ目的論的な解釈が必要となつてくるところ、右立法趣旨に鑑みれば、結局、公有財産に関する住民の経済的利益が確保され、かつ処分の公正が害される虞れがない、といえるか否かが、随意契約の方法によることの可否を決定する実質的な基準と考えられ、このことは、当該契約が右各号の要件に該当するか否かの判断に際し十分に考慮さるべきである、と考えられる。
２　本件契約の成立経緯
成立に争いのない乙第一二号証の一、二、第一七号証、および乙第三〇号証のうち朱色で（２）高橋字郷東山と書込んだ部分以外の部分ならびに証人Ｐの証言およびこれによつて成立の認められる乙第五号証の一、二によれば、（一）　清水市は、かねて同市＜以下略＞所在の清掃事務所内に設置された塵芥処理場および同市＜以下略＞所在の化学処理場を市営とし、前者において市内より収集した塵芥の焼却または破砕処理を、後者において市内より収集したし尿の処理を行つてきたが、右処理により一日当り前者においては約五〇トンの、後者においては約二〇トンの残廃物が日曜日を除き毎日排出されるため、これを同市＜以下略＞所在の約四、七〇〇平方メートルの民有地および右塵芥処理場の脇にその拡張用地として買受けた約三、三〇〇平方メートルの市有地に振分けて埋立処分してたこと（二）　しかし、昭和四五年一二月の次年度予算編成時においては、昭和四六年一杯で右両処分地が飽和状態となり使用不可能となることが予想されたため、同市当局者は、同年四月六日、被告市長ら出席のうえ庁議を開き右清掃事務所の北方に近接する郷東山所在の窪地八、六八一坪（二八、六四七平方メートル）を清水市開発公社において買収し、これを新たに処分地とする計画を立てて、関係土地所有者との間の買収交渉に入つたが、価格の点で難航し、早急に解決する見通しが困難とな
つたこと
（三）　そこで、右交渉と併行して、右清掃事務所長が中心となつて同年夏ころから他の候補地を探すこととなり、同事務所の近くから遠くへと順次市内を物色した結果、同年九月ころ、同事務所より約二〇キロメートル離れた宍原地区に適地を発見したため、同市当局者は、同年一〇月ころその旨を被告市長に報告し、被告市長は、同年一一月初旬、助役、収入役、開発部長らを伴つて同地を視察したこと（四）　右視察の結果、同地が処分地として良好であると判断されたため、同市当局者は、同市開発部において、これを買収すべく調査したところ、同地は既にＪがこれを買受けていたことが判明したので、同人に対しこれを買収したい旨申入れたところ、同人から、同地は自己の経営する丸徳の廃棄物処理用地としてこれを利用するつもりであり、売却する意思はない旨の返答を受け、かえつて、丸徳に前記市営処理場から排出される残廃物の運搬および処分を委託してほしい旨の申入れを受
けたこと
（五）　そこで、同市当局者は、丸徳に事業計画見積書を提出させたうえ、同年一二月九日、被告市長、助役、収入役総務部長、財政部長出席のうえ庁議を開き、丸徳への委託の可否を検討した結果、郷東山の早期買収が困難であるため一時これを保留し、当面の対策として処理業者に委託するのもやむをえない、との結論に対し、さらに丸徳から提出された見積書を検討したところ、一年間の総事業費が合計二、九九〇万四、〇〇〇円と計算されていたが、Ｊ所有地を処分地とするためには、市として独自に水路の保全工事を施す必要があるため、右金額をそのまま承認することは適当でないと判断し、市独自に県の設計基準によつて試算することとしたうえ、丸徳との具体的な締約交渉を進めることを決定したこと（六）　右試算の結果が二、六〇〇万円余りであつたため、同市当局者は、丸徳との間で、委託費用の減額を交渉した結果、丸徳から総額二、三〇〇万円で受託する旨の内諾を得たので、同年一二月、昭和四七年度予算要求に際し右委託費用を予算案に掲げ、昭和四七年三月一八日の定例市議会において同予算が可決された後、同年四月一日被告市長が丸徳との間に本件契約を締結したこと
の各事実か認められ、右認定を覆すに足る証拠はない
３　本件契約の条件


清水市宍原地区にＫ所有の山林一、二二六平方メートルが存在し、これを処分地として岩本商店が廃棄物の収集、埋立処分を行つていることは当事者間に争いがないが、２に前掲した証拠のほか、成立に争いのない甲第七号証、乙第一九号証の一ないし一三、弁論の全趣旨により原本の存在および成立の認められる乙第一六号証ならびに証人Ｊ（第一回）、同Ｑの各証言を総合すると、（一）　Ｊは、昭和四三年秋から昭和四六年秋ころまでの間に、清水市宍原地区に、別紙目録（一）ないし（三）記載の一三筆の土地を買受けていたこと（二）　右土地は、国道五二号線に沿つた公簿面積合計七五、八一三平方メートル（二二、九七三坪）にのぼる土地で、全体としてほぼ一体をなしており、昭和四六年九月ころ同国道より直接これに出入りするための通路が開設されたため輸送の便が良く、また当時右土地のうち国道敷より低い部分の面積は約三、〇〇〇坪であり、右部分については地形的に国道が堰堤の役割を果すため排水が直接河川に流下せず、従つて廃棄物の処理に適し、さらに山梨県境に近い山奥にあるため二次公害
発生の虞れも少なかつたこと
（三）　丸徳は、Ｊから右部分を賃借し、昭和四六年九月ころから、右部分を処分地として廃棄物の処理業を始めていたが、従来運送関係の営業をしていたため、従前からダンプカー、ブルドーザーなどを保有していたほか、本件契約上の委託業務処理のため新たに四トン車一二輛を購入して右業務の開始に備えたこと（四）　昭和四六年九月当時、宍原地区において丸徳のほかに廃棄物の処理業を営んでいた者は岩本商店のみであつたところ、岩本商店は、昭和四三年六月ころから廃棄物の処理業を始めたが、当初は処分地を有せず、昭和四六年六月、Ｋ名義で宍原二〇五番一山林一、二二六平方メートルを買受け、以後これを処分地として廃棄
物の投棄もしくは焼却処理をしていたこと
（５）　同処分地は、国道五二号線に沿つておらず、これから芝川に通ずる道路と山との間にある約四〇〇坪程度の土地であり、年間約二二、〇〇〇トンも排出される同市の残廃棄物を埋立処分する能力はなく、また、一端が畔沢になつているため投棄された廃棄物が河川に流出する虞れがあり、特に昭和四六年一二月一四日には、芝川町から清水市に対し、書面をもつて、同処分地に堆積された廃棄物が悪臭を発するうえ下流の稲瀬川に流出する虞れがある旨の苦情が述べられていること（六）　岩本商店は、昭和四六年当時、二トン車三輛および平ボデー車一輛を保有していたが、前記芝川に通ずる道路より同処分地に出入りするための通路の幅員は約三メートルであるため、四トン車を通行させることができなかつたこと（七）　清水市が昭和四六年度に同市営処理場から排出された残廃物を独自に処理するのに要した費用は合計三、〇一九万二、三三一円であつたが、右処理を丸徳に委託することにより、昭和四七年度においては費用を二、三〇〇万円に軽減するこ
とができたこと
の事実が認められ、右認定を左右するに足る証拠はない。４　原告らは、被告市長は、昭和四六年夏ころから、丸徳の代表者であるＪとの間で、内密に廃棄物の搬送および投棄処理の請負方を折衝し、Ｊをして宍原地内に投棄埋立処理用地を求めさせる等してその準備行為に着手させた、と主張し、証人Ｒの証言およびこれによつて成立の認められる甲第一〇号証ならびに原告Ａ本人尋問の結果中には右主張に沿うかのような部分があるけれども、右部分はいずれも第三者からの伝聞もしくは再伝聞あるいは単なる噂を内容とするものであつて、それ自体として証明力に乏しいのみならず、他の関係証拠とも符合しないので措信しがたい。
かえつて、成立に争いのない乙第七号証の一、二、第一九号証の一ないし一三、証人Ｊの証言（第一回）およびこれによつて成立の認められる乙第六号証の一ないし三被告本人尋問の結果によれば、被告市長とＪとは、昭和四六年一一月の現地視察の際に遭遇するまでは個人的に面識がなかつたこと、また市営処理場からの残廃物の処理についての委託契約交渉は、同月ころ丸徳から清水市に対し右処理を委託してほしい旨の申入れがなされるまでは、同市と丸徳との間にも、被告市長個人とＪ個人との間にもなされていなかつたこと、さらにＪは、右交渉に入る三年以上も前から宍原地区に順次土地を買受けていたものであり、しかもその大半を占める別紙目録（一）記載の土地（公簿面積合計七一、一〇八平方メートル）は、昭和四三年九月にこれを買受け、同年一〇月一日にその所有権移転登記手続を経ているほか、最後に買受けた同目録（三）記載の土地（同三、九七〇平方メートル）も、既に昭和四六年四月七日にＳらから代金三五〇万円でこれを買受け、同日内金五〇万円を支払い、うち同（１）・（２）記載の土地については同年八月六日に、同（３）記載の土地については同年九月六日にそれぞれ農地法五条による許可申請手続をなし、前者は同月二九日に、後者は同年一〇月二九日にそれぞれ右許可を受け　いずれも同年一一月二五日にその所有権移転登記手続を経たことの各事実が認められる。
５　以上の事実によれば、昭和四六年当時においては、宍原地区以外に市営処理場から排出される残廃物を埋立処分するに適した場所がなく、また同地区においては、丸徳または岩本商店に右処分を委託する以外に適当な方法がなかつたものというべきであるところ、両業者の間には、その使用可能な処分地の面積において大幅な開きがあり、後者には右残廃物を処分する能力がなかつたものということができるうえ、本件契約の締結経緯には特に情実に左右された形跡はなく、その条件も、委託費用が市独自に処理するのに必要な費用を約七〇〇万円も下回るのみならず、静岡県の設計基準により計算された費用をも三〇〇万円以上下回る有利なものであるということができるから、本件契約締結に当り被告市長が随意契約の方法によつたことは、公有財産に関する住民の経済的利益を害せず、処分の公正を害しないものというべきであり、以上を総合考量すると、本件契約は、地方自治法施行令一六七条の二第一項一号の「その性質または目的が競争入札に適しないもの」に該当し、地方自治法に違反しないものというべきである。
６　従つて、請求の原因３の主張は理由がない。
五　請求の原因４について


１　法六条は、市町村は、その区域内における一般廃棄物の処理について一定の計画を定め、これに従つて一般廃棄物を生活環境の保全上支障が生じないうちに収集し、運搬し処分しなければならない旨規定し、その三項において、市町村が行うべき一般廃棄物の収集、運搬および処分に関する基準ならびに市町村が一般廃棄物の収集、運搬または処分を市町村以外の者に委託する場合の基準は、政令で定める、と規定し、これを承けた令四条は、右委託をする場合につき、一号から九号までの詳細な基準を掲げ、もつて、一般廃棄物に関し市町村処理の原則を定めるとともに、右処理に関する事業の能率的な運営のため、これを市町村以外の者に委託することを許し、同時に右委託処理の適正な実施のため、受託者の能力および資格ならびに委託契約の内容につぎ、厳格な要件を定めている。そして、法および令の趣旨からすると、令は、受託者が当初から右基準に適合しないときは、これを相手方として委託契約を締結すべきでない、とするとともに、締約後受託者が右基準に適合しなくなつたときは、右委託処理の適正な実施のため必要があると認められる限りにおいて、右契約を解除すべきであると、とする趣旨に解される。
そこで、以下本件契約につき、原告ら主張の違法事由について個別的に検討してゆくこととする。
２　まず、原告らは、丸徳は、本件契約締結に先立ち、Ｎとの間に一般廃棄物の運搬の一括下請契約を結び、これを実施させたものであるから、令四条四号の基準に違反すると　主張する。
ところで、令四条四号は「受託者がみずから受託業務を実施する者であること」と規定しているが、その趣意は受託者が受託業務を第三者に下請負いさせるときは、ややもすれば、受託者が中間利益を搾取するため受託業務の質が低下し、また業務遂行責任の所在が不明確になる虞れがあるので、原則としてこれを禁止し、もつて委託処理の適正な実施を図つたものと解される。
しかしながら、廃棄物の処理業務は、単純な労務の提供にとどまるものではなく、廃棄物の収集・運搬・処分の各段階において、設備・器材・人員の合理的な配分とその効率的な活用とを必要とする一種の事業活動であるから、ある受託者が右処理業務を受託した場合に、これに必要な設備・器材・人員の全てを常に自己の責任と負担において維持しなければならないとすることは、受託者が事業活動の拡大縮小に敏速に適応し、投下資本を効果的に運用することを困難ならしめ、ひいて右処理業務の能率的な運営を阻害し、前記委託処理の趣旨を没却する虞れなしとしない。このようにみてくると、令四条四号は、受託業務の下請負を一律かつ全面的に禁止したものと解すべきではなく、設備・器材・人員の合理的な配分とその効率的な活用のため必要がある場合においては、委託処理の適正な実施という目的に背馳しない限度において、受託業務の一部を第三者に行わせることを許しているものと解すべきである。
本件についてこれをみると、成立に争いのない甲第九号証の一、二、証人Ｊの証言（第一、第二回）およびこれにより原本の存在および成立の認められる乙第二四号証の一および同号証の二ないし二五の各一、二ならびに証人Ｎの証言を総合すると、（一）　丸徳は、従前からダンプカー、ブルドーザーなどを保有していたが、本件契約交渉が具体化するに従い、本件契約上の委託業務を処理するためには、処分地および市営処理場の立地条件から、新たに四トン車三輛を購入する必要があり、また宍原地区住民との関係を円滑にするためには、右四トン車三輛による運搬作業に従事する者を同地区から採用するのが適当であると判断したため、丸徳代表者Ｊは、旧来の交友で同地区に在住するＮに右運搬作業に従事する者の紹介を依頼したところ、宍原に在住し元運転手をしていたＯを紹介されたこと（二）　そこで、丸徳は、Ｏとの間で　一輛当り報酬月額二二万円、Ｏを含む運転手三名の労賃ならびに右三輛の燃料費はＯの負担、右三輛の月賦購入代金支払いのため丸徳が振出した約束手形合計二四通は毎月支払期日が到来次第Ｏがこれを決済する、という条件で右三輛の四トン車による廃棄物の運搬の下請負契約を結ぶとともに、丸徳が加入しＪが代表理事をしている静岡県貨物運送協同組合を通じて右三輛の四トン車を購入するとともに、Ｏの励みとするためその使用者名義をＯとして昭和四七年三月に自動車登録をし、同年四月から同年八月まで、本件契約上の委託業務のうち右三輛の四トン車による廃棄物の運搬業務をＯに行わせたうえ、同期間中前記Ｎに連絡費ないし面倒代として毎月三万円を支払つていたこと（三）　右三輛の四トン車以外の車輌による廃棄物の運搬および処分地に搬入された廃棄物のブルドーザーによる埋立作業は、右期間中も、丸徳の車輌および従業員によつて行われ、また、同年八月末ころＯが右下請負をやめた後は、全ての作業が丸徳の従業員および車輌によつて行われるようになり、右三輛の四トン車の購入代金手形の決済も丸徳によりなされるようになり、またその使用者名義も丸徳に改め
られたこと
の各事実が認められ、右認定を覆すに足る証拠はない。そして、以上の事実によれば、丸徳は、宍原地区における受託業務の円滑な遂行のため、本件契約上の委託業務の一部を第三者に下請負いさせたものであるが、右下請負は右業務の全部または重要な一部を下請負いさせたものとはいいがたく、また結果的に僅か五ヵ月という短期間で解消されているから、委託処理の適正な実施という目的に背馳しないものとして、許されるものというべきである。また、仮にこれか許されないものであるとしても、右違法は、本件契約上の委託期間内に解消されているから、その後更新された現存の委託契約にまで承継されているとはいいがたいので、これをもつて、現存契約上の権利の行使および義務の履行の差止めを求めることはできないものというべきである。よつて、前記原告らの主張は理由がない。


３　次に、原告らは、丸徳には、昭和四七年三月一日から同年九月二〇日までの間、知事の許可を受けることなく、産業廃棄物一、二二一トンを清水市宍原字大内沢の土地に投棄していた嫌疑により、同年一〇月一六日、法違反罪により送検された事実があるから、丸徳は令四条二号および三号の趣意に反する、と主張する。そして、右事実があつたことは当事者間に争いがない。ところで、令四条二号は、「受託者が法二五条または二七条の罪を犯して刑に処せられ、その執行を終わり、または執行を受けることがなくなつた日から起算して一年を経過していない者でないこと」と規定し、同条三号は、「受託者が法人である場合には、その業務を行う役員のうちに前号に該当する者がいないこと」と定めているが、右各号の趣意は、廃棄物の処理に関して受託者またはその業務執行者に非行のあつたことが刑事確定判決によつて明らかにされたときは、当該受託者を一般的に悪質な業者とみなしその者から一定期間市町村の委託契約の相手方となりうる資格を剥奪することにより、廃棄物の処理に関する非行の一般および特別予防に資するとともに、具体的な委託業務が適正に処理されるよう図つたものと解される。本件においては、原告らが監査請求をした時点においては、丸徳が法二五条または二七条違反罪により刑に処せられた事実はなかつたから、本件監査請求の範囲内においては、本件契約は右各号に直接には違反していないものというべきであるが、原告らの主張に鑑み、さらに丸徳が右各号の趣意に反するか否かにつき検討すると、成立に争いのない乙第二〇号証および証人Ｊの証言（第一回）によれば、丸徳およびその代表取締役Ｊは、昭和四九年三月一一日、清水簡易裁判所において、産業廃棄物処′理業を行うのに必要な知事の許可を受けることなく、昭和四七年三月ころから同年七月ころまでの間、産業廃棄物を収集し、これを運搬して投棄処分した、との事実により有罪の判決を受け、これが確定していることが認められ、本件契約締結当時、丸徳には法二五条違反の行為があつたものと認むべきであるが、他方、法は、その附則一条において、その施行期日を公布の日（昭和四五年一二月二五日）から起算して九月をこえない範囲内において政令で定める日から施行する、と規定し、これを承けた昭和四六年政令二一八号は、法を昭和四六年九月二四日から施行しているところ、前掲証拠および成立に争いのない乙第八号証によれば、丸徳は、従来からの営業である貸物の保管および運送業の必要上、荷物の解梱により生ずる木屑類をその営業の範囲内で運搬し、投棄処理してきたが、法の施行によりこれが産業廃棄物処理業の範囲に入ることとなるため、丸徳代表者Ｊにおいて、早くから、これを行うのに必要な静岡県知事の許可手続をとるべく準備していたが、同県の法施行細則の制定・施行が遅れたため、丸徳の許可申請は、ようやく昭和四七年六月一九日に受理され、同年九月二一日に右許可がなされたことが認められ、また前記判決も、丸徳およびＪの両名に対し、それぞれ罰金二万円、執行猶予一年という、法二五条違反罪の法定刑に比して相当軽い刑を言渡していることが認められ、以上を総合すると、丸徳およびＪには、令四条二号および三号の趣意に反するほどの悪質性はなかつたものというべきである。
よつて、前記主張も理由がない。
４　最後に、原告らは、丸徳の設立目的には一般ならびに産業廃棄物の処理業は含まれておらず、丸徳には、これを行うに足る設備・器材・人員および財政的基礎がなく、またこれを行つた経験もなかつたから、丸徳は、令四条一号の基準を満たさない、と主張する。
そして、丸徳が昭和四〇年七月一〇日、貨物の保管業務不動産業ならびにこれに附帯する一切の業務を営むことを目的として設立された有限会社であり、昭和四六年一一月三〇日、定款を変更して「廃棄物の処理および清掃に関する事業」を営業目的に加えたことは、当事者間に争いがない。
ところで、同号は、「受託者が受託業務を遂行するに足りる設備・器材・人員および財政的基礎を有し、かつ、受託しようとする業務の実施に関し相当の経験を有するものであること」と規定しているが、１に前記した法および令の趣旨に照らせば、受託者は、遅くとも委託契約締結時には右基準に適合していなければならないとともに、委託契約締結後も右基準に適合していることを要すると解すべきである。
本件についてこれをみると、証人Ｊの証言（第一回）によれば、
丸徳は、
（一）　Ｊから同人所有にかかる別紙目録（一）ないし（三）記載の土地のうち廃棄物の埋立処分に使用可能な約三、〇〇〇坪の部分を賃借し、これを処分地として昭和四六年九月ころから廃棄物の収集・運搬・処分を業として行つていたこと（二）　右開業当時、廃棄物処理業に投入した車輛は、四トン車約二輛、八トン車一輛であり、従事させた人員は約八名であつたが、その後本件契約締結交渉が具体化するに従い、昭和四七年三月ころ、新たに四トン車三輛を購入したこと（三）　本件契約上の委託業務には、少なくとも、右四トン車三輛および八トン車
一輛ならびにブルドーザー二台を使用していること
（四）　法施行以前から、従来の営業である貨物保管業および運送業の必要上、荷物の解梱により生ずる木屑類をその営業の範囲内で運搬し、投棄処理してきた経験
を有すること
の各事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
以上の事実によれば、丸徳は本件契約締結当時令四条一号の基準に適合していたものというべきであり、またその後も右基準に適合しているものというべきであるから、原告らの前記主張も理由がない。
５　従つて、請求の原因４の主張は理由がない。
六　よつて、原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇの訴を却下するとともに、その余の原告らの請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九三条一項本文を適用して主文のとおり判決する。（裁判官　松岡　登人見泰碩　渡辺　壮）
別紙（省略）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
控訴の趣意は、弁護人内田雅敏、同五百蔵洋一連名の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は検察官西村常治の答弁書のとおりであるから、これらを引用する。
一　公訴棄却の主張について
所論は、被告人の本件行為は、正当な争議行為あるいは組合活動であり、被害者とされる新潟市には全く被害がなかつたから、犯罪の客観的嫌疑がない場合にあたる、また本件の捜査手続は違法であり、検察官はこれを知りながら労働運動弾圧の意図で本件を起訴したものである、したがつて本件は公訴権の濫用として公訴を棄却されるべき事案であつたのに、原判決はこれをしなかつたから、本件には刑訴法三七八条二号の不法に公訴を受理した違法がある、さらに原判決が弁護人の右のような主張を具体的理由も付さないで排斥したのは理由不備にあたるといい、以上の理由で原判決は破棄を免れないと主張する。
しかし原判決は、弁護人の公訴権濫用の主張に対し、公訴棄却の裁判をしなければならない法律上の事由はなんら認められない旨説示しており、記録を精査してもこの判断に誤りがあるとは考えられない。若干補足する。記録および証拠物によれば、昭和四九年の春闘にさいし自治労新潟Ａ労働組合が賃上げ等待遇改善の要求をかかげて四月一一、一三日に各午前中のストライキを行なう予定であつたのに対し、市当局は職員に対し就業の職務命令を発し、同月一〇日午後四時三〇分ころ同市ａ地区事務所長Ｂが同地区総合庁舎一階中央玄関内側カラス戸に縦約一四五センチメートル、横八四・五七ンチメートルの同市長Ｃ名義の職務命令書を掲示したこと、翌一一日スト決行中の午前一〇時四〇分ころＡ執行委員である被告人が一人でこの職務命令書の文言の一部を黒マジツクインキで抹消し、その上部あるいは下部に新たな文字を書き加えて同文書を汚したこと、このため「職員の皆さん、明一一日及び一三日のストは明らかに法律で禁止された争議行為であります。Ａ労働組合に対しては、かかる違法行為を中止するよう厳重に警告しました。職員の皆さんは、かかる行為が市の正常な業務の運営を阻害し、延いては市民の信頼に背くものであることを深く自覚し、このような違法行為に絶対に参加することなく、所属長の指示に従い勤務につくことを命じます。」という内容のものが、「職員の皆さん、明一一日及び一三日のストは明らかに法律でみとめられた争議行為であります。Ａ労働組合に対しては、かかる行為を積極的にするよう厳重に進めました。職員の皆さんはストに参加するよう命じます。」という全く反対の趣旨のものになつたこと、当時は同庁舎入口付近でピケツトがはられていたが庁舎内廊下には市民数名がいたこと、右職務命令書は市側の手で間もなく取りはずされたこと等の事実が認められる。
<要旨第一>思うに被告人の行為は、後述のようにＡの争議行為あるいは組合活動の一環として行なわれたものと</要旨第一>は認めがたいうえ、市当局が法令（地方公務員法三二条）に根拠を有する職務命令として正規の手続を経て掲示したものを前示のように明白に汚損したもので、掲示者である市当局の法益（掲示物の財産権・管理権）を侵害する結果が発生したことは明らかである。かりに所論のように本件行為の実際的影響が小さく、これをめぐつて格別の混乱や誤解を生じなかつたとしても、かような事情が本罪の成立そのものを否定する根拠にはならない。また本罪は親告罪でないから市当局からの告訴は必要でなく、捜査の過程で被害の実体が明らかになつた以上改めて被害届を出させる必要はない。これらがないからといつて、犯罪の客観的嫌疑がないというのは相当でない。なお記録を精査しても、本件公訴提起に至るまでの捜査過程、特に捜査の端緒や公訴の提起の過程に権限の濫用を推認させるような事情があつたとは認めがたい。要するに本件には、公訴の提起自体を無効として公訴を棄却すべき理由などがあるとは考えられない。論旨は理由かない。
二　正当な争議行為ないし組合活動であるとの論旨について所論は、本件は、新潟Ａの争議行為にさいし、市当局が争議対抗行為の一環として職員にストライキ不参加を呼びかける職務命令書を掲示したのに対し、組合員がストライキから脱落するのを防ぎ団結を守り強める目的で再対抗行為として行なつた争議行為であり、労働組合法一条二項にいう「労働組合の団体交渉その他の行為」にあたり刑責を免れる、地方公務員について争議行為を一律に禁止した地方公務員法三七条は憲法に違反するし、かりにこれを合憲的に解釈する余地があるとしても、本件ストライキは政治目的のものではなく公務員労働者の経済的地位の向上を目ざすものであり、暴力も伴わず、二日間の半日ストライキで国民生活にも障害をもたらすものではないから、本件行為は社会的相当性の範囲内にある、またかりに地方公務員に争議権がないとしても団結権は認められており、本件行為は組合の団結の切崩しを目的とした市当局の支配介入（不当労働行為）に対して団結を回復、強化するための正当な組合活動であり、同じく労働組合法一条二項により刑責を免れる、これを何らの説明もせずに被告人の個人的行為であると断じた原判決には、判決に理由を付さない違法、事実誤認および法令適用の誤りがあると主張する。
しかし原判決が理由中で、被告人の本件行為は組合の争議行為ではなく、被告人個人の標示物汚損行為にすぎないから労働組合法一条二項の適用がないと説示して弁護人の主張を採用しなかつたのは相当であつて、所論にかんがみ記録を精査し、当審での被告人質問の結果に徴しても、原判決に所論のような誤りがあるとは考えられない。


<要旨第二>本件は、これが行なわれた時期・場所・態様等に徴すると、市当局の強硬な態度に強く反発した被告人に</要旨第二>よつて突発的・偶発的に行なわれたものと推認される。所論は本件は争議行為あるいは組合活動の一環として行なわれたもので、正当なものであるといい、被告人も当審に至り、行為自体の存在を争つていたこれまでの態度を改めて同趣旨の供述をしている（原審公判では被告人は自己の行為であるかどうか自体を黙秘しており、その行為の目的については特に供述していなかつた）。しかし記録によれば、被告人が本件を敢行するについてはＡの事前の意思決定や指令がなかつたのはもちろんその執行機関内部でもあらかじめ全然論議されていなかつたこと（原審第八回公判での証人Ｄの供述）、本件は、すでに半日ストライキに突入したのちに組合員がピケツトしている場所から離れたところでひそかに敢行されたものであること、また当時このような方法で職務命令書を汚損しなければならないような必要性・緊急性があつたとは思われないこと等の事情が認められる。もつともＡが本件の捜査・起訴を被告人やＡに対する弾圧であるとしてとらえ捜査機関や市当局に抗議しあるいは交渉したことは事実のようではあるが、執行委員会の内部には本件行為は階級的な警戒心の足りない行為であるという考え方もあつて、Ａとしては、本件行為自体を正当なものであるとまでは評価していなかつたものと認められる（前示Ｄ供述）。以上の事情に、職務命令書の不当性を攻撃し、組合員の維持・団結をはかるには他にいくらでも適切な方法があると思われることおよび他の組合員が本件のような行為を当然のこととして期待しあるいは予期していたとは考えにくいことを総合すれば、本件はストライキやＡの活動とは必然的あるいは直接的関連のない、組合活動から逸脱した、個人としての被告人による偶発的行為と認めるほかなく、争議行為に全く無関係とはいえないにしても、所論のように争議に付随する行為あるいは組合活動の一環としてされた行為と認めることは困難である。なお、地方公務員法が地方公務員に対して争議行為を明文で禁止し、この規定を合憲と判断している裁判例のすくなくない状況（最高裁昭和四八年四月二五日大法廷判決・刑集二七巻四号五四七頁、同昭和五一年五月二一日岩教組事件大法廷判決参照）のもとで、市当局が職員に対し組合の争議行為に参加せずに勤務するよう命ずることは、その立場上やむをえないことであり、これを組合の団結の切崩しを目的とする組合に対する不当な支配介入（不当労働行為）であると解することはできない。要するに本件については、他の点について判断するまでもなく、労働組合法一条二項を適用する余地はなく、憲法二八条により保障される権利の行使として正当なものとも認めることはできない。論旨は理由がない。三　軽犯罪法四条および保護法益に関する論旨について所論は、軽犯罪法の立法経過や同法四条の立法趣旨にてらし労働争議行為である本件は無罪あるいは公訴棄却が相当であるのに同法一条三三号を適用した原判決には法令適用の誤りがある、また原判決が本罪の保護法益を個人法益ではなく「市長の威信」という公安秩序ととらえていることは憲法一四条に違反し前示軽犯罪法一条三三号の解釈適用を誤つている、本件により市当局には被害がなかつたから本件は無罪であるのに被害があると認定した原判決には事実誤認があると主張する。しかし所論にかんがみ記録を精査しても原判決に所論のような法令適用の誤りや事実誤認があるとは認められない。本件争議が純然たる経済的要求にもとづく平穏なものであつた点を考慮に入れても、また軽犯罪法の立法経過や同法四条の立法趣旨に徴しても、前示のように争議の正常な過程で発生したとは認めがたい被告人の本件行為について無罪あるいは公訴棄却の判決を言い渡すべき事情があるとは思われない。たしかに本罪の保護法益は所論指摘のとおり個人の財産権・管理権と解せられるが、原判決は弁護人の可罰的違法性、超法規的違法阻却事由に関する主張に対する判断の中で、「市長の威信」という言葉を用いて違法性の有無を検討しているにすぎず、これを本罪の保護法益である旨まで判示しているとは解せられないからこの点の所論は前提を誤り失当である。また前示のとおり本件行為により市長名義の文書は全く反対の意味になるほど書き変えられて汚損され市側の手でやむなく撤去されているのであつて、このこと自体に徴しても、全然法益の侵害がなかつたとか被害が発生しなかつたとかいうことはできない。また市側から被害届や告訴状等が提出されていないからといつて被害が生じなかつたと即断できないことは先に一言したとおりである。論旨は理由がない。
四　可罰的違法性の論旨について
所論は、本件は市の職務命令書に対抗するもので労働者の団結を守るための防衛的な組合活動であり、市当局の告訴も被害届もないし、本件汚損の態様も原文がはつきり読みとれる程度の軽徴なものであつたこと等を理由に、本件行為には刑事処分をするに足りる違法性はないと主張する。
しかしすでに説いたところから明らかなように、本件による法益の侵害・被害の発生が認められ、しかもこれを正当な組合活動と認める余地がない以上、いかに実害が軽微であるとしても、軽犯罪法で処罰する程度の違法性は十分に具備していると認めるのが相当である。論旨は理由がない。
そこで、刑訴法三九七条により本件控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。


○　主文
被審人を過料金五万円に処する。
本件手続費用は被審人の負担とする。
○　理由
一　被審人は、被審人ら石油元売業者一二社に係る私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下独占禁止法という）三条違反事件につき昭和四九年二月五日同法四八条一項に基づく公正取引委員会の勧告を受け、これを応諾したので、同年同月二二日同条三項に基づき勧告と同趣旨の別紙記載のとおりの審決がなされるに至つたところ、右審決は同年同月二六日その謄本が被審人に送達されその効力を生じたものであるにかかわらず、被審人は、いまだに、本件審決主文一項、二項において命ぜられた事項を履行せず、本件審決に違反したものである。以上の事実は、本件記録に添附された疎第一ないし第一三号証により認められる。
二　被審人の主張に対する判断
１　被審人は、独占禁止法九七条の過料に関する事件につき東京高等裁判所の専属管轄と定めた同法八六条、九七条は三審制を保障した憲法三一条に違反するという。
しかし、独占禁止法九七条の審決違反に対する過料の性質は、審決の実効性確保を目的とし、その履行を強制するために科されるもので、本案の審決に対する一の附随処分というべきものであるところ、独占禁止法八六条は、本案の審決に係る訴訟の裁判管轄と同一にするのが便宜であるところから、これを東京高等裁判所の専属管轄としたのにすぎないのであり、もともとある事項の裁判管轄（特にその第一審）をどこにするかはもつぽら立法政策上の問題であり、憲法の直接要請するところではない。したがつて、このような事項の裁判について、これを東京高等裁判所の管轄とすることにより結果的に三審制が保障されないこととなつたとしても、憲法三一条にいう法律の定める手続の保障に違反するものではなく、この点の被審人の主張は失当である。
２　被審人は、現在本件審決の対象とする独占禁止法違反により刑事訴追を受け裁判が進行中であるから、独占禁止法九七条但書に該当し、被審人に対し過料を科することは許されない、という。
しかし、独占禁止法九七条但書が、その行為につき刑を科するべきときに審決違反につき過料に処さない旨定めた決意は、審決はそれ自体行政処分であるからその確定前でも執行力を生ずることを前提とし、審決に違反するものに対し過料の制裁を科することとして、これに法的強制を加えることとするが、確定した審決に従わない場合は別に同法九〇条三号においてこれに刑罰を科することとしているので、この場合は過料の制裁を科さないというにある。従つて、本条にいう審決とは結果的には未確定のもののみを指すこととなる。被審人のこの点の主張は、その前提において本条の解釈を誤るものであつて、本件において審決がまだ確定していないことは当裁判所に顕著であるから、被審人の主張は採用できない。３　被審人は、勧告審決では価格協定の破棄を命ずることができないのにこれを命じているから違法であり、被審人はこの違法な審決に従う義務はないから、審決不履行の責を負わない。すなわち、独占禁止法五四条一項は審決の場合同条所定の各条に定める排除措置を命ずる旨規定し、同法五三条の三は同意審決の場合当該違反行為者が違反行為排除のため自ら採るべき具体的計画書を提出し、公正取引委員会が適当と認めたときはこれと同趣旨の排除措置を命ずべき旨規定し、同法四八条一項は勧告審決の場合適当な措置をとるべきことを勧告することができる旨規定し、それぞれその規定の文言を異にしているところからみて、勧告審決では過去に遡つて排除措置をとることができないから、価格協定の破棄を命ずるのは違法であると主張するのである。
しかし、公正取引委員会がした価格協定破棄の勧告は、独占禁止法四八条一項にいう違反行為排除の「適当な措置」の勧告にあたり、これに対する違反者の応諾に基づいてした勧告審決は適法であるこというまでもない。同法四八条一項は、五四条一項、五三条の三と文言を異にするが、勧告審決の場合公正取引委員会が同法所定の違反行為があると認めてその違反者に対しとるべく勧告する適当な措置は、単に違反者に善処を促すという程度のものではなく、直接その違反行為の排除に向けられるものであることは制度の本質上自明であつて、しかもその内容は違反者が勧告を応諾することによつて自ら負担したところを審決をもつて履行を強制するに足るだけの具体性を有すべきものである以上、命ずべき措置の内容については、結局において、文言の多少の差異にかかわらずいわゆる審判審決、同意審決、勧告審決の三者間に差異はないというべきである。本件で、価格協定は違反行為の核心をなしており、その排除を命じうること右のとおりである。よつて、被審人のこの点の主張は失当である。


４　被審人は、公正取引委員会が提出した周知徹底の広告文案に、違法な価格協定に関与したことの自認を含まないとの点から承認を拒否しているが、これは勧告、応諾、審決の趣旨を逸脱した不当な見解であり、右文案につき未だ意見の一致をみないことをもつて審決の不履行ということはできないという。本件の勧告は、被審人ら石油元売業者一二社が昭和四八年一一月上旬ころに行なつた石油製品の販売価格の引上げに関する決定を破棄することを内容とし、それに基づいてとつた措置及び今後共同して石油製品の販売価格を決定せず各社がそれぞれ自主的に定める旨を石油製品の取引先及び需要者に周知徹底させるべく、その周知徹底の方法についてはあらかじめ公正取引委員会の承認を受けること（以下略）というのであつて、被審人らはこれを応諾したため、これと同旨の勧告審決がなされたものである。しかるに、右審決に基づいて被審人が右価格決定の破棄等についてとつた措置を取引先等に周知徹底させる方法、ことに、その新聞紙に掲載する広告文案について、被審人は公正取引委員会の指示に従わず、独自の方法を固執しているため、同委員会の承認がえられない状況にあることは、一件記録によつて明らかである。この場合、同委員会の指示するところが、本件違反行為の排除措置の履行のため必要な範囲を逸脱し被審人に無用の不利益を受忍させひいて審決の趣旨以上に及ぶものであるならば格別、しからざる限り、被審人はその指示するところに従い同委員会の承認をえられるよう行為すべきものである。そこで、記録に基づき、公正取引委員会の指示が本件勧告審決履行のため必要な範囲であるかについてみるのに、同委員会の指示した新聞掲載広告文案は、価格協定に関与した石油元売業者一二社が連名で、昭和四八年一一月上旬にした協定内容（石油種別ごとに各引上げ額を明示）を掲げた上「・・・・・・を決定し、実施しましたが、当社らの行なつたこの行為が独占禁止法に違反するとの公正取引委員会の審決がありましたので、この審決に従い、この決定を破棄しました。（以下略）」とするものであり、事案の実体に即し、具体的直接的で、勧告審決の趣旨に合致し、もとよりその必要な範囲を越えるものではない。これに対して、被審人がとろうとする文案は「当社は昭和四九年二月二二日公正取引委員会において、『（一二社名を記載）は昭和四八年一一月上旬ごろに行なつた石油製品の販売価格の引上げに関する決定を破棄しなければならない。』との審決を受けましたので同決定に対する措置をとります。」というのであつて、公正取引委員会の文案に比べると、価格協定の内容である石油種別ごとの引上げ額の記載がなく、排除措置の前提事実である協定をしこれを実施し、これらの行為が独占禁止法違反にあたる旨審決されたことも明記されていないばかりでなく、排除措置の核心である協定の破棄がすでにされたかどうかも不明であつて、被審人の文案では違反行為の排除のためとつた措置の周知徹底方法としては不適当である。審決が独占禁止法違反行為の排除措置として違反者に命ずるには必らずしも違反行為の自認を強制することは必要でないけれども、本件における公正取引委員会の示した文案はその表現の是非はともかくとして必らずしも違反行為の自認を強制している趣旨ではなく、審決の内容を示す必要上の立言と解しうるものであつて、この点で特に被審人に酷とするには当らない。したがつて、公正取引委員会が被審人の文案による排除措置の承認を拒否したことは正当であり、同委員会の指示に従わない被審人は審決不履行の責を免れるものではない。なお、被審人が審決取消の訴を提起し、第一審である東京高等裁判所において請求棄却の判決を受け、最高裁判所に上告中であること、また、同一の違反行為につき公訴を提起され、現に被審人が刑事被告人として東京高等裁判所で審理中であることを考慮しても、前記の公正取引委員会の指示は、本件勧告審決に認定された事実を客観的に表示するのに止まり、あらためて、被審人に勧告の応諾に含まれるところ以上の不利益の自認を強いるものではない。被審人の前記主張は失当である。５　被審人は、本件審決は内容が不特定で違法であり、これに従うことを要求できないから被審人に審決不履行はないという。
しかし、本件勧告審決は、審決書記載の文言形式にとらわれず通常人の合理的解釈に従い合目的的に判断してその内容を確定すべきものであり、審決のいう承認指示についても排除措置の内容ないし目的、同種類似の事案における通常の例等を斟酌し社会通念に従つてこれを合理的に解釈すれば、その具体的内容はおのずから確定されることは、さきに被審人らの提起した本件審決取消の訴に対する判決において当裁判所の判示したとおりである。しかして、審決の履行については公正取引委員会の指示に基づきその承認をえて行うこととされ、右指示ないし承認が審決の趣旨に適合するものであること前記のとおりである以上、審決の内容が不特定で履行を強制しえないとすることはできない。被審人の右主張も採用しない。６　被審人は、昭和四八年一二月以後石油製品の販売につき行政庁の強力な行政指導があり実質的な統制に服し、自由競争により価格を決定できない状態となつたので、審決時には回復すべき自由市場は存在しないから、審決履行義務がないという。
しかし、行政庁の行政指導は必ずしも法的強制を伴うものではなく、行政指導があつたとの一事で、独占禁止法違反の行為が解消するものと解すべきでないことはもちろん、将来、再び同種の違反行為を行なうこともなしとしえないというべきであるから、公正取引委員会が公正で自由な取引秩序を回復するため、勧告によつて被審人らに同法違反の行為を廃止し、将来の再違反を防止することを約束させることは同法執行の直接の担当機関として当然のことである。もし、その審決後に事情が変更して当該審決を維持することが不当であつて公共の利益に反すると認められるときは、公正取引委員会が同法六六条二項により審決をもつてこれを取消しまたは変更すれば足り、未だそのことのない本件において、勧告審決の履行を免れうべきものではないことは明らかである。
７　被審人は、本件勧告審決についてはその取消の訴が最高裁判所に係属中であるから上告審の判断を待つべきであるという。
しかし、審決不履行による過料の制裁は未確定の審決についてのものであることはさきに判示したとおりである。従つて、審決取消の訴が上告審に係属中であると否とにかかわらず、当裁判所は審決未確定の間にその不履行による過料の裁判なすべき義務がある。所論は失当である。
三　よつて、独占禁止法九七条、四八条三項、非訟事件手続法二〇七条に従い、主文のとおり決定する。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人安田忠提出の控訴趣意書記載のとおりであるから、これをここに引用する。
控訴趣意第一点（憲法違反の主張）について
一、　所論の要旨は次のとおりである。
（一）、　原判決は、昭和四九年三月三日に施行されたＡ農業共済組合の総代選挙に際し、第六区投票所の投票管理者であつた被告人において、単独あるいは原審相被告人Ｂ又は同Ｃと共謀のうえ、その保管の投票用紙に候補者三名の氏名を勝手に記載して偽造した投票用紙合計二七枚を同第六区の投票所で投票箱に投函した事実及び投票管理者として投票録を作成するに際し、前記各偽造投票を有効な投票の如くみせるため、内容虚偽の投票録を作成のうえ、これを開票所で同組合に提出した各事実を認定し、前者は、旧刑法二三五条に定める加重的投票偽造罪に、後者は、旧刑法二三六条に定める報告者の詐偽行為に各該当するとして、被告人を有罪とした。
（二）、　しかし、旧刑法の右各規定は、次の二点からみて違憲のそしりを免れない。
１．　実質的理由
旧刑法は、明治一三年太政官布告第三六号により制定公布されたもので、その制定については、何ら民意にもとづかないものである。元来、旧刑法の公選に関する罪は、明治一一年の府県会規則同一三年の区町村会法に選挙に関する罰則規定のなかつたことから、これを補うものとして制定されたものであるが、明治二二年に衆議院議員の選挙法が制定され、大正一五年に市制、町村制、府県制にも選挙に関する罰則が設けられて、これらの罪は徐々に旧刑法から離れ、昭和二五年に民主的かつ合理的な法制として、選挙に関する一切の罰則を集約大成する現行の公職選挙法が制定されるに至つた。したがつて、旧刑法の公選の罪はその存在価値がなくなり、国民一般の意識から離れて、その存在すら誰れも知らない法律と化したのであつて、刑法施行法によりその形式的有効性が認められている如くであるが、すでに実質的に効力を失つた旧刑法の公選に関する規定を、現行の公職選挙法の適用あるいは準用のない選挙に適用することは時代錯誤も甚だしいといわねばならない。
２．　形式的理由
旧刑法の公選の罪は、刑法施行法二五条により「当分ノ内刑法施行前ト同一ノ効力ヲ有ス」とされているが、右施行法は、太政官布告等を救済するための経過的措置であつて、明治二二年に旧憲法第七六条により旧刑法は遵由の効力を有するとされてはいたものの、現行刑法施行後すでに六八年を経て、現在は民意にもとづき制定された他の法律と全く権衡を失するばかりでなく、国権の最高機関である国会により議決された法律ではない。
３．　以上のとおり、旧刑法の右規定は憲法四一条に違反し、同法九八条一項により効力がなく、かかる旧刑法を有効なものとして適用した原判決は憲法三一条に違反する。
というのである。
二、　よつて判断するに、旧刑法第二編、第四章、第九節「公選ノ投票ヲ偽造スル罪」の各規定（二三三条ないし二三六条）は、明治一三年太政官布告第三六号によつて制定されたもので、当時、民意を反映すべき国会等の制度はなく、その関与なしに成立したものであることは所論のとおりである。しかし、この規定は、明治二二年に旧憲法が制定されたとき、その七六条により「法律規則命令又ハ何等ノ名称ヲ用ヰタルニ拘ラス此ノ憲法ニ矛盾セサル現行ノ法令ハ総テ遵由ノ効カヲ有ス」とされて、同憲法下における有効な法律として認められ、明治四一年一〇月現行刑法が施行され、旧刑法が廃止された際にも、刑法施行法二五条一項により、旧刑法第二編第四章第九節の規定は「当分ノ内刑法施行前ト同一ノ効力ヲ有ス」とされてその効力が維持され、昭和二二年五月現行審法が施行されるに当り、その九八条において「この憲法は、国の最高法規であつて、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、その効力を有しない。」とされ、従前の刑法規定のうち、現行憲法に反する条規の部分は、国会により刑法改正という手続を経てすべて削除され、その際、刑法施行法も同旨の改正手続が履まれたが、旧刑法の公選の投票を偽造する罪の各規定が当分のうち効力を有するとした刑法施行法二五条一項は、改正後の同法のその余の部分及び現行刑法の各規定とともにそのまま有効な法律として存置されたのである。そうとすれば、旧刑法の右各規定は、その制定の当初において、国会の議決を経ていないとはいえ、現行憲法の制定及びこれに反する条規廃止のための刑法等改正手続を通じ、国会の審議を経たうえ、同憲法に反しない有効な法律として黙示的に認証されたものと解される（最高裁判所昭和二四年四月六日大法廷判決、刑集三巻四号四五六頁。同昭和四五年一二月一五日第三小法廷判決、刑集二四巻一三号一七三八頁各参照）。たしかに、太政官布告により制定された旧刑法の右各規定が、刑法施行法の経過的規定により「当分ノ内効力ヲ有ス」とされたまま、現行憲法下においても、国会で議決された他の法律とともに、その有効性を保たしめられるという法の形態には疑問があり、旧刑法の公選の投票を偽造する罪に関する諸規定を適用して処罰すべき公選の投票については、農業委員等に関する法律に定める同委員の選挙や漁業法に定めるＤ漁業調整委員会の委員の選挙について、右各法律に規定されている如く、公職選挙法の所要罰則を準用するなどして、その処罰の明確を期すとともに、旧刑法の右規定は、これを廃止するのが望ましいところであるが、これが現行憲法下においても法律としての効力を有することは前示のとおりで、しかも、現に社会的活動をしている多数の公的法人の役員や公的委員会の委員等の選挙について、公職選挙法の罰則の適用あるいは準用がなく、旧刑法の公選の投票に関する各規定が適用されるべき場合がいまなお相当あるものと解されるのであつて、その実質的存在理由もいまだ充分に認められるところである。


原判決に所論の如き憲法違反はなく、本論旨は理由がない。控訴趣意第二点（法令の解釈・適用の誤りの主張）について一、　所論は要するに、農業共済組合は、農業経営者の災害を救済することを目的とし、組合経費の一部が国の補助金によつて賄われ、その組合員に対して負う保険責任について政府の再保険に付され、また、組合費の徴収については、地方税の滞納処分の例によるなど公共的色彩はあるが、農業共済組合の組合員は、必ずしも強制加入ではなく、基本的には特定農民の災害について、組合員相互間で損害を補償し合う保険関係にあり、組合役員の選挙について一応の規定はあるが、農業委員会の委員の選挙やＤ漁業調整委員会の委員の選挙の如く、都道府県、市町村の選挙管理委員会の管理には属しないし、役員の涜職罪の規定もないことからすると、同組合は、農業委員会、Ｄ漁業調整委員会、土地改良区などと異なり、むしろ任意団体である農業協同組合や森林組合に近い性質の私的な団体というべきである。本件農業共済組合を公法人とし、その事務は公務であるから、組合総代は法令により公務に従事するものとして、本件総代選挙は、旧刑法にいわゆる「公選」に当るとした原判決には、法律の解釈、適用を誤り罪刑法定主義の原則に反した違法があり、破棄さるべきである、というのである。
二、　よつて、以下右所論について判断する。
（一）　旧刑法第二編第四章第九節「公選ノ投票ヲ偽造スル罪」二三三条ないし二三六条の規定が適用される公選とは、一般に法令により公務に従事する者の選挙を指すものと解されているところ、旧刑法の右各規定に相当する罰則を定めている公職選挙法が、衆議院議員、参議院議員並びに地方公共団体の議会の議員及び長の選挙に適用され、また、農業委員会等に関する法律あるいは漁業法において、農業委員会の委員の選挙あるいはＤ漁業調整委員会の委員の選挙に公職選挙法のこれら各罰則規定がそれぞれ準用されている趣旨に照らすと、旧刑法の右各規定にいう公選とは、その被選挙者の行うべき事務が、国又は地方公共団体の事務若しくはこれに準ずべき事務であつて、これらの者の選挙に、直接、公職選挙法の右各罰則が適用あるいは準用はされないが、その公共性からして、これらの各選挙と同様に処罰するのを相当とする公的な選挙を指すものと解すべきである。（二）、　そこで、右の見地から、本件Ａ農業共済組合の総代選挙が、旧刑法に定める公選の投票に当るか否かを検討する。
１．　本件Ａ農業共済組合が、農業災害補償法（昭和二二年法律第一八五号。）の制定にともない、同法の規定する農作物共済、蚕繭共済、家畜共済、果樹共済等の各種共済事業を行うため、ａ市（大字ｂを除く。）を対象区域として設立された、同法の定める法人であることは記録上明らかである。２．　ところで農業災害補償制度は昭和五、六年の冷害及び風水害による深刻な農業恐慌と、これを原因とする五・一五事件及び二・二六事件等のあいつぐ動乱や小作争議の勃発などの社会不安を契機とし、農家の救済とこれによる社会不安の除去を目的として、昭和一三年に制定された農業保険法による農業保険に始まり（ただし家畜保険のみは昭和四年から実施されていた。）、戦後、農村の民主化のため施行された自作農創設特別措置法の実効性を確保する趣旨も加え、昭和二二年に現行農業災害補償法が制定され、その後、累次の改正整備を経て今日に至つたものであつて、同法の直接の目的とするところは、農業者が不慮の事故によつて受ける損失を補填して農業経営の安定を図り、農業生産力の発展に資する（同法一条。以下、同法については条項のみを掲記する。）ことにあるが、同制度は、単に農業経営の安定と農業生産力の発展のみを目的とするものではなく、これを通じ、農村の民主化を図るとともに社会的不安を防止するという国家的政策の実現にあるというべく、このことは、同制度の前示沿革や農業共済の組織事業の内容及び国家財政による負担補助等について、農業災害補償法及びその関連法規が次のように規定していることから充分に認められるところである。
（１）、　農業災害補償事業とは、市町村を区域として設立される農業共済組合（本件組合はこれに当る。）
又は市町村が行う農作物共済、蚕繭共済、家畜共済、果樹共済等の各種共済事業と、都道府県を区域として設立される農業共済組合連合会の行う保険事業及び政府の行う再保険事業をいうところ（二条、五条、八三条）、各農家に対する共済事業を直接行う農業共済組合は、組合員資格を有する者の発起により、行政庁の認可を受けて設立される法人で、建前は法により設立を強制されるものではないが、組合が設立されれば、その当該地域の農業者は、副業等に農業を営む小規模農家を除きすべて強制加入とされ、その組合員資格、組合設立の手続、組合定款の記載事項、組合員総会の決議事項、役員及び総代の選挙手続とこれらの者の権限ならびにこれによる組合の管理については詳細な規定がなされ（一五条ないし四五条の二）、組合が、その共済事業を行うについては、共済目的の損害防止のため、組合員に対し、指導や各種指示のほか立入調査ができ（九四条ないし九七条）、組合員の共済掛金等の滞納に際しては、組合において、市町村に対しその徴収を請求でき、市町村は、地方税の滞納処分の例によりこれを徴収し、その徴収金の先取特権の順位は国税及び地方税に次ぐものとされ（八七条の二）、一方、行政庁は組合に対し、その業務及び会計に関し報告を徴取するほか、定期的に検査をし、法令に違反する場合、必要な措置を命じ、これに反するときは役員の改選を命じあるいはこれを解任し、右命令に違反したときは組合の解散を命ずることができ、また、組合の決議、選挙及びその当選の取消もできる（一四二条の二ないし七）など強力な監督権を有している。


（２）　また、農作物共済、蚕繭共済、家畜共済等の必須共済事業は、元来、農業共済組合がこれを行うべきものとされているが、組合の規模が小さくてその業務執行が困難な場合や適正な運営がなされていない場合など政令の定める特別の事由のある場合に、農業共済組合は、その区域に当る市町村に対し、市町村自体が農作物共済、蚕繭共済等の共済事業を行うよう申出ることができ、市町村が都道府県知事の認可を受けてこれを行うこととなつたときは、普通地方公共団体たる市町村が、それまで農業共済組合の行つていた家畜及び任意共済を除く各種共済事業をそのまま引継ぎ、その以後は、市町村が、地方公共団体の一業務として農業共済事業を行うこととなり、その場合には、その市町村の議会が条例により実施すべき事業内容等を定め、その首長がこれを実施する。（八五条の二ないし同条の八）。そして、全国において農業共済事業を営む市町村の数は、本件選挙の施行された昭和四九年度において一、一七一市町村、昭和五二年度において一、一七七市町村であつて、その構成比率は昭和四九年が市町村営四五・六％に対し農業共済組合五四・四％、昭和五二年度が市町村営四九・六％に対し農業共済組合五〇・四％となつている（農林省農林経済局保険管理課長名義の昭和五二年九月一四日付回答書）。（３）、　次に、農業共済は、農作物、蚕繭、家畜等の各共済目的について、法八四条の定める各共済事故の発生した場合、その共済事業を行う農業共済組合や市町村が組合員に対し共済金を交付することにより実施されるが、その共済資金は、各組合員の共済掛金と政府の負担する共済掛金によつて第一次的に賄われるところ、その政府負担率は、共済目的によつて異なるものの、農作物共済に例をとれば、五〇％ないし八〇％であつて、特に、異常災害における共済掛金は、実質上政府が殆んどこれを負担することとなる（一二条ないし一三条の三）うえ、農業共済組合等がその組合員に対して負う共済責任は、農業共済組合連合会がこれを保険し（一二一条）、連合会の組合等に対して負う保険責任は、さらに政府の再保険に付される（一三三条）ところ、政府の再保険による保険金が国庫により賄われることはいうまでもないし、農業共済組合連合会が支払うべき保険金の資金にあてるため、特殊法人農業共済基金が設けられているが、その資本金の半額は政府の出資であつて（農業共済基金法五条）、結局、共済事故のうち災害率の軽度な通常災害の共済金については、各組合員の共済掛金と政府負担金によつて賄われるが、災害率の高い異常災害及び超異常災害については、その共済金の殆んどが国庫から各組合員に交付される仕組みとなつている。
そして、なお、農業共済組合及び農業共済組合連合会の役職員（共済事業を行う市町村にあつては、共済事業に関する事務に従事する吏員その他の職員。）の給料、手当及び旅費、事務所費、会議費その他組合等の行う共済事業及び保険事業に関する事務の執行に必要な費用は国庫が負担する（一四条、同法施行令一条の三）。
（４）、　また右のほか、農業災害補償に関する書類については、印紙税が課されない（一一条）し、都道府県民税、市町村民税、法人事業税が組合に対し非課税とされる（地方税法二五条一項二号、二九六条一項二号、七二条の五、一項四号）など、農業共済組合について税法上の特例が設けられていることも、同組合の公共性を示すものと解される。
（三）、　そして、以上の事実からすると、農業共済事業は、本来、国の行うべき農業政策、社会政策に属する国の事業であつて、その各種共済事業を行う市町村が地方公共団体であることはいうまでもないが、農業共済組合も市町村と同じく国にかわり同種の共済事業を行うものとして、市町村に準ずべき公共的団体であり、その役職員は法令により、市町村の首長、議会議員あるいは職員に準ずる公的業務に従事する者と解するのを相当とする。
（四）、　次に、農業共済組合は役員として理事及び監事を置き、組合員が総会において無記名投票によりこれを選挙する（三一条）が、定款の定めるところにより総会にかわるべき総代会を設けることができ、総代会には総会の規定、総代には組合役員に関する選挙等の規定が準用される（四五条の二）ところ、法三〇条に則つて作成された本件Ａ農業共済組合定款（当庁昭和五二年押第一〇号の三六）によれば、本組合には総代会を設け、これを構成する総代の定数は八〇名で、組合員が総会又は総会外で組合員のうちから選挙し、総代会は総会に代わつて、（１）定款の変更、（２）毎事業年度の事業計画の設定及び変更、（３）事業報告書、財産目録、貸借対照表、損益計算書及び剰余金処分案又は不足金処理案、（４）合併、（５）役員報酬、（６）清算人の選任、（７）解散による財産処分の方法又は決算報告書の承認に関する各議決を行い、そのほか総代は組合役員の選挙権を有する（定款一四条、一五条、一八条）ことと定められ、右定款附属書のＡ農業共済組合役員・総代選挙規程によれば、総代の選挙は、同組合の区域を一〇区に分けて各選挙区ごとに組合員が無記名投票でこれを行い、組合長は理事会の議決により、選挙管理者、投票管理者及び開票管理者並びに選挙等各立会人を指名し、右各管理者は選挙終了後遅滞なく、それぞれの担当したところにしたがい選挙録、投票録及び開票録を作成し、選挙録には当選人等の名簿、投票録には投票者名簿、開票録には有効・無効を区別した投票用紙を添えて組合に提出する旨定められている（同規程三条、八条、九条、一〇条、一一条、一二条）。そして、本件総代選挙が農業災害補償法及びこれに則つて作成された右組合の定款並びに選挙規程にしたがつてなされたものであることは記録上明らかである。
<要旨>（五）、　以上認定の農業共済組合の性格、組合における総代の職務内容及びその選挙手続に照らすと、本件Ａ農業共済組合における本件総代選挙は、旧刑法第二編、第四章、第九節「公選ノ投票ヲ偽造スル罪」の各条に定める「公選ノ投票」に当ると解するのが相当である。本件について、右各法条を適用した原判決に、所論の法令の解釈・適用の誤りはなく、本論旨もまた理由がない。よつて、刑訴法三九六条にしたがい、本件控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
この判決に対する上告期間につき、附加期間を九〇日とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
原告は、「特許庁が昭和五二年審判第六六四七号事件について昭和五三年一一月一日にした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は、主文第一、二項と同旨の判決を求めた。
第二　当事者の主張
（原告）
請求原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、別紙第一に記載のとおりの構成から成る登録第一二五四七四四号商標（昭和四九年四月三〇日登録出願、昭和五二年三月七日設定の登録、指定商品第二九類「茶、コーヒー、ココア、清涼飲料、果実飲料、氷」、以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告は、昭和五二年五月一九日、本件商標に対しその指定商品中「茶、コーヒー、ココア、コーヒーシロツプ」について登録を無効とする審判を請求し（昭和五二年審判第六六四七号事件）、昭和五三年一一月一日、本件商標の登録はその指定商品中「茶、コーヒー、ココア、コーヒーシロツプ」について無効とする旨の審決（以下「本件審決」という。）があり、その謄本は同月一三日に原告に送達された。なお、出訴期間につき附加期間を三か月と定められた。
二　本件審決の理由の要点
本件商標の構成、指定商品、出願及び登録の日は前記のとおりである。他方、登録第九五五八七五号商標（以下「引用商標」という。）は、別紙第二に記載のとおりの構成から成り、昭和四四年五月一〇日登録出願、昭和四七年三月二八日設定の登録を経由したもので、第二九類「茶、コーヒー、ココア」を指定商品としている。
ところで、本件商標からは「デアリイクイーン」の称呼を生じ、引用商標からは「デーリイクイーン」の称呼を生ずるところ、両称呼に存する「デア」の「ア」と「デ」の長音との差異は、称呼の全体に与える影響において微差に止まり、両者を一連に称呼するときは語調、語韻が近似して相紛らわしいのであるから、両商標は称呼上類似の商標というべきものである。
そして、本件商標の指定商品中「茶、コーヒー、ココア、コーヒーシロツプ」は引用商標の指定商品「茶、コーヒー、ココア」と同一または類似の商品である。よつて、本件商標の登録は、商標法第四条第一項第一一号、第四六条第一項第一号の規定により、その指定商品中「茶、コーヒー、ココア、コーヒーシロツプ」について無効とすべきものである。
三　本件審決の取消事由
１　原告は、登録第五四七二九六号商標（以下「Ａ商標」という。）の商標権者である。
Ａ商標は、別紙第三に記載のとおり、「ＤＡＩＲＹ　ＱＵＥＥＮ」の欧文字を横書きにして成り、昭和三四年一月一四日登録出願、昭和三五年一月三〇日に指定商品旧第四〇類「氷及び清涼飲料類」として設定の登録を経由したものであり、引用商標は、本件審決認定のとおりの構成、登録出願及び設定の登録の各日、指定商品のものである。
Ａ商標と引用商標を対比すると、両者はその構成において「ＤＡＩＲＹ　ＱＵＥＥＮ」の欧文字を共通にするから、明らかに類似の商標である。
そして、両商標の指定商品をみると、
（一）Ａ商標の指定商品旧第四〇類の「清涼飲料類」には現行第二九類の「清涼飲料」中に含まれる「コーヒーシロツプ」が含まれているものと解せられるから、引用商標の指定商品中の「コーヒー」はＡ商標の指定商品たる「清涼飲料類」に類似の商品である。
（二）なおまた、引用商標の指定商品「茶、コーヒー、ココア」は食料品店等でＡ商標の指定商品「氷及び清涼飲料類」と同時に販売されることが多く、殊に、引用商標の指定商品「コーヒー」に含まれる「壜入りあるいは缶入りコーヒー」「壜入りあるいは缶入りミルクコーヒー」は、Ａ商標の指定商品に含まれる「壜入りあるいは缶入りサイダー」「壜入りあるいは缶入りジユース」「壜入りあるいは缶入りコーラ飲料」と共に、同一の自動販売機あるいは同一の店頭で頻繁に販売されるものであるから、引用商標の指定商品中の「コーヒー」はＡ商標の指定商品たる「清涼飲料類」に類似の商品である。
したがつて、引用商標は、商標法第四条第一項第一一号の規定に該当する商標として本来登録されるべきものではないのであるが、除斥期間の経過による法的安定の要請のために、無効審判の請求をすることができないに過ぎないものである。殊に、その指定商品中の「コーヒー」については、原告のＡ商標の存在下において無効となるべき蓋然性の高かつたものである。
２　ところで、商標法第四条第一項第一一号の規定を適用するに当つては、当該商標と先出願に係る他人の登録商標の置かれた背景を顧みて、個々のケースに応じて具体的かつ弾力的に規定の解釈適用をすべきものである。すなわち、先出願に係る他人の登録商標が周知著名な場合には、その登録商標の範囲を一般の場合よりも拡張して解釈するのが正当である。逆に、本件のごとく、先出願に係る他人の登録商標が二重登録のごとき瑕疵を有する場合には、その登録商標の範囲を限定して解釈するのが正当である。
けだし、瑕疵ある登録であつても、当該瑕疵が二重登録のように私益的理由に係る場合は、無効審判請求についての除斥期間の経過後はその登録を無効にすることができないので、その瑕疵ある二重登録に係る商標より先願の商標権者が、自己の登録商標の発展としての商標につき登録出願をしても、瑕疵ある二重登録に係る後願の登録商標によつてその出願が拒絶されたり、登録後無効とされるならば、先願の登録商標の権利者の権益は不当に害されることになるからである。したがつて、こうした場合、衡平の原則により、瑕疵ある二重登録に係る商標により商標登録を妨げられるこのような当事者に対する、商標法第四条第一項第一一号の規定の適用は差控えるべきものであり、仮にこれを適用するにしても、その登録商標の範囲は最少限に限定されるべきものである。


このように解釈することは、商取引の実際にも即し正当である。何故なら、商取引の実際においては、時の経過に従い、取引者または需要者に対する商標の吸引力を維持するため登録商標を機宜改変して使用することが通例であるところ、商標法においては、第四七条の除斥期間の規定により二重登録の併存を認める一方、第二五条で専有する商標を使用する権利の範囲を登録商標に限定し、第一九条第二項第二号において更新登録の出願についての使用を登録商標に限定し、第五〇条において不使用による商標登録の取消の審判請求にあたつての使用を登録商標に限定しており、これに加え、同法第四条第一項第一一号の適用において二重登録の後願の登録商標の範囲を通常の登録商標の範囲と同等に解釈するとすれば、先に述べた社会に対する商標の吸引力維持の要請に応じ改変して登録出願された商標については、それが先願先登録の商標に明らかに由来しているにもかかわらず、瑕疵ある二重登録に係る後願商標により商標登録を妨げられることになり、かかる瑕疵ある二重登録が継続する限り、登録を受けることができず、不当であるからである。３　したがつて、本件においては、少なくとも「コーヒー」についての引用商標を基礎とした本件商標に対する商標法第四条第一項第一一号の規定の適用は不当であり、仮に適用されるにしても、少なくとも「コーヒー」に関する引用商標の類似範囲は最少限に限定し、引用商標は、本来欧文字横書きと片仮名文字横書きの二段の結合、すなわち登録商標の態様に限定するか、仮にそうでないとしても、文字通り片仮名文字「デーリィクイーン」の範囲内に限定して解釈されるべきものである。
なお、原告は昭和五三年七月一八日特許庁受付の書面をもつて、本件商標の指定商品中「茶、ココア」についての一部放棄による登録の抹消を申請し、同年一〇月二〇日この一部抹消登録を経由しているから、右のように解するとしても、被告に実質的な不利益をもたらすことはない。
したがつて、引用商標と本件商標とは非類似の商標とされるべきものであるにもかかわらず、本件審決はこれを類似の商標と判断して、本件商標の登録をその指定商品中「茶、コーヒー、ココア、コーヒーシロツプ」について無効としたのであるから違法である。
（被告）
請求原因の認否と主張
一　請求原因一、二の事実は認める。
二　請求原因三について
その内、引用商標の構成、登録出願及び設定の登録の各日、指定商品が審決認定のとおりであること及び「コーヒーシロツプ」が「コーヒー」と類似の商品であることは認めるが、その余の主張は争う。
商標法第四条第一項第一一号の規定は、商標の二重登録を防止するため、個々の商標について独自に適用されるべきものであるから、被告所有の引用商標が、登録無効審判請求の除斥期間が経過したものであつて、仮にＡ商標と類似関係にあるとしても、かかる事情は本件事案と全く関係のない事項である。したがつて、本件商標と引用商標との類否判断に当り、右のような事情を考慮しなかつた本件審決の認定判断は正当であり、違法の点はない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因一、二の事実は当事者間に争いがない。
二　右争いのない事実によれば、本件商標は、別紙第一のとおり「デアリイ　クイーン」の片仮名文字を横書きした構成から成るものであるから「デアリイクイーン」の称呼を生ずるものである。そして、引用商標は、別紙第二のとおり「ＤＡＩＲＹ　ＱＵＥＥＮデーリイクイーン」と横書きした欧文字と片仮名文字を二段にした構成から成るものであるから、少なくとも「デーリイクイーン」の称呼を生ずるものというべきである。
しかも、引用商標は、右のとおりの欧文字と片仮名文字とから成るところ、欧文字を用いることの普及しているわが国において、その指定商品の取引者、需要者の中には、その「ＤＡＩＲＹ　ＱＵＥＥＮ」の文字に着目する者も必ずしも少なくないことは明らかである。一方、成立に争いのない甲第四号証の二及び本件訴状と同添付（追完）の訴訟代理委任状とによれば、「ＤＡＩＲＹ　ＱＵＥＥＮ」の文字（原告会社の商号の一部）は、「デアリイクイーン」と表示ないし称呼されることが認められるから、引用商標からは、「デアリイクイーン」の称呼をも生ずることが明らかである。
そうすると、引用商標が「デアリイクイーン」と称呼されるときは、本件商標の称呼と同一となるし、さらに、引用商標が「デーリイクイーン」と称呼されるときも、本件商標から生ずる「デアリイクイーン」の称呼と引用商標から生ずる「デーリイクイーン」の称呼とは、「デア」と「デー」の箇所において「ア」と「デ」の長音に差異が存するものの、商標全体としては比較的長い右両者の称呼にあつては、これらの音は「デ」の音に吸収されて左程明確に聴取されないものであるから、右の差異が全体の称呼に与える影響は微差に過ぎず、両者は一連に称呼するとき、その称呼が極めて近似して相紛らわしいものというべきである。したがつて、本件商標と引用商標とはその称呼において同一または類似する類似の商標というべきものである。
そして、前記争いのない事実によれば、本件商標の指定商品は第二九類「茶、コーヒー、ココア、清涼飲料、果実飲料、氷」であり、引用商標の指定商品は第二九類「茶、コーヒー、ココア」であるから、両者は「茶、コーヒー、ココア」において同一であり、「コーヒーシロツプ」（これが「清涼飲料」に属することは、商標法施行規則第三条の規定及びその別表により明らかである。）が「コーヒー」と類似の商品であることは当事者間に争いがない（なお、成立に争いのない甲第二号証の二によれば、原告は、本件商標について、その指定商品中「茶、ココア」について放棄し、本件審決がされる以前の日である昭和五三年一〇月二〇日その旨の登録を経由していることが認められるが、これが本件に影響を及ぼさないことについては、商標法第四六条第二項の規定により明らかである。）。そして、引用商標が、本件商標の登録出願の日（昭和四九年四月三〇日）前の商標登録出願に係る他人の登録商標であることは当事者間に争いのないところであるから、本件商標は、その指定商品中「茶、コーヒー、ココア、コーヒーシロツプ」については商標法第四条第一項第一一号の規定に該当し、同法第四六条第一項第一号の規定により無効とすべきものである。


主　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す。第一次的に、被控訴人らの訴を却下する。右第一次的申立が理由のないときは、第二次的に、被控訴人らの請求を棄却する。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実上及び法律上の主張並びに証拠の提出、援用、認否の関係は、次に付加するほか、原判決事実摘示のうち、原判決一二枚目裏六行目及び七行目並びに同二〇枚目表四行目から同二四枚目裏二行目までの各部分を除くその余の部分に示すとおりであるから、ここに、これを引用する。ただし、原判決一〇枚目表六行目及び八行目に「第一種漁業」とあるを「第一種共同漁業」と、同一一枚目表七行目に「ｂ」とあるを「ｂ」と、同一六枚目裏初行目に「反対三名」とあるを「反対三」と、それぞれ改める。
（控訴人の主張）
控訴代理人は、次のように付加して陳述した。
一、　漁業法八条五項、三項の類推適用について
（一）　漁業協同組合が第一種共同漁業を内容とする共同漁業権を放棄するにあたつては、水産業協同組合法五〇条、四八条に定められた手続を履践すれば足り、それ以外に、漁業法八条五項、三項の類推適用により、同条項に規定する手続までも必要とするものではない。そして、このことは、第一種共同漁業を内容とする共同漁業権の目的たる漁場区域を縮少する場合にあつても、同じであつて、その根拠につき、次のとおり補足する。
（１）　元来、現行漁業法（昭和二四年法律第二六七号をもつて制定された漁業法をいう。以下、同じ。）の定める漁業権は、水面の総合的高度利用と漁業生産力の発展に資するため、いわゆる漁場計画制度を基盤として、行政処分をもつて創設される権利であるから、明治漁業法（現行漁業法施行前に行われていた漁業法をいう。以下、同じ。）の場合と同じく、漁業権を物権とみなす趣旨の規定（漁業法二三条一項）が存置されているとはいえ、公共の水面を利用する特質よりして、その私権的性格は著るしく制限される反面、公権的性格（公義務的性格を含む。）を併有するものであつて、単純に土地所有権等民法上の諸物権と同一視することのできない基本的性格をそなえている。
他方、現行漁業法では、定置漁業権、共同漁業権及び区画漁業権の三種の態様の漁業権を認めているところ、そのうち、本件で問題となつている共同漁業権についていえば、その保有主体は漁業協同組合またはこれを会員とする漁業協同組合連合会に限定される一方、その漁業を営む権利は組合員が有するものとされていて（漁業法八条一項。以下、同条項に定める組合員の権利を指称する場合、単に「漁業を営む権利」または「行使権」という。）、漁業権の帰属と組合員の「漁業を営む権利」を明確に区別する立場がとられている。しかるに、現行漁業法が組合員に「漁業を営む権利」を与えたのは、旧来の入会権的なそれを追認したという、いわば沿革的なものではなく、それとはまつたく別途に、漁業協同組合の有する漁業権の具体的な内容として法定したにすぎないものであるから、かかる組合員の地位は、漁業協同組合なる団体を構成する、団体員としての地位と不可分のものとして認められている点においては、むしろ、いわゆる社員権的権利にほかならない。すなわち、組合員の有する「漁業を営む権利」は、漁業権そのものではなく、漁業権に基づく権利、換言すれば、漁業権から派生した権利として理解すべきものである。そうであるならば、組合員の有する「漁業を営む権利」を、私法上の諸物権（例えば、共有持分権等）と同一視して、第一種共同漁業を内容とする共同漁業権の放棄（もしくは、その目的たる漁場区域の縮少）の場合にも、漁業法八条五項、三項に定める、漁業権行使規則の変更及び廃止の場合と同様の手続を要するものとすれば、「漁業を営む権利」を持つ組合員の意思によつて、漁業協同組合の有する漁業権の管理処分権能を制限することに帰し、「漁業を営む権利」が漁業権から派生したものであるという、前叙したごとき漁業権の基本的性質に反することとなる。のみならず、漁業権自体が、その保有主体たる漁業協同組合が適格性を喪失したとき（漁業法三八条一項）や漁業調整その他公益上の必要があるときもしくは漁業に関する法令に違反したとき（同法三九条一、二項）に取消されること（この場合、当然に組合員の「漁業を営む権利」も消滅する。）、漁業権自体永久に与えられたものではなく、その存続期間内にかぎつて設定される権利であつて、共同漁業権の場合にあつても一〇年内で消滅すること（同法二一条）などを定めた諸規定と対比するとき、漁業権以上に組合員の「漁業を営む権利」を重視する矛盾した結果に陥るものというべきである。
（２）　また、現行漁業法が漁業権の帰属と組合員の「漁業を営む権利」とを明確に区別する構成をとつていることは、前叙主張したとおりであるところ、関連法規たる水産業協同組合法五〇条四号、五号においてもまた、漁業権の設定、得喪ないし変更と漁業権行使規則の制定、変更及び廃止とを区別して規定し、現行漁業法におけると同一の取扱をしている。しかるに、いま類推適用が問題となつている漁業法八条五項、三項は、明文をもつて、漁業権行使規則の制定、変更及び廃止の場合についてのみ規定しているのであるから、第一種共同漁業を内容とする共同漁業権の放棄ないしその目的たる漁場区域縮少の場合において、行使規則の変更及び廃止の場合と同じく、組合員の「漁業を営む権利」を失わしめる結果となるからといつて、直ちに、後者の場合にも前者について定める手続が要請されるものと即断することは、少くとも解釈論としてみるかぎり、現行法体系上容認しがたいところといわざるを得ない。ちなみに第一種共同漁業を内容とする共同漁業権を放棄した場合についてはさておき、その目的たる漁場区域を縮少した場合についていえば（本件は、この場合である。）、かような漁場区域の縮少は漁業権変更の一態様として論ずべきこと、後記主張のとおりであるが、そうであるならば、現に漁業を営む者の保護に関しては、漁業法上、漁業権変更に都道府県知事の免許を要するものとされているのであるから、その後見的監督により、実質的に保護の手段が講ぜられているものというべきである。


（３）　また、漁業法八条五項、三項の規定は、その性質上、手続規定に属するものであるところ、元来、実体規定にあつては、正義ないし公平の観点から他の規定を類推適用することがあるが、手続規定はきわめて技術的なものであるから、その手続の実行は明文の規定に従つて行われるべきであり、かつ、それをもつて足るものである。それ故、第一種共同漁業を内容とする共同漁業権の放棄ないしその目的たる漁場区域縮少の場合にあつても、明文で準用されていないかぎり、他の手続規定である漁業法八条五項、三項が類推適用される余地はないものというべきである。
（二）　仮りに、第一種共同漁業を内容とする共同漁業権の目的たる漁場区域を縮少する場合に、漁業法八条五項、三項の類推適用により、関係地区の区域内に住所を有する、第一種共同漁業を営む組合員の三分の二以上の同意を要するものと解すべきであるとしても、ここにいう同意は、必ずしも書面による必要はないものというべきである。けだし、漁業法八条五項、三項の趣旨とするところは、第一種共同漁業を営む組合員の利益を保護することにあるから、漁場区域の縮少の場合にあつても、これらの組合員の利益保護の趣旨が、漁場区域縮少の手続において実質的に保障されておれば足るものというべく、必ずしも書面による手続までもが要請される根拠はみあたらない反面、もし、そのように解し得ないとすれば、漁場区域縮少のための水産業協同組合法五〇条四号に定める議決が、全組合員のお致によつて成立した場合でも、なお、第一種共同漁業を営む組合員の同意が書面によつてなされていないことの一事をもつて、右議決を無効たるに帰せしめざるを得ないこととなり、いかにも不合理というべきだからである。
かようにして、第一種共同漁業を内容とする共同漁業権の漁場区域を縮少するにあたり、同漁業権の内容たる漁業を営む組合員の三分の二以上の同意を要するものと解した場合、次に問題となるのは、その同意権者の範囲である。この点につき、漁業法八条五項、三項は、当該漁業権の内容たる第一種共同漁業を営む者で、同漁業権にかかる関係地区の区域内に住所を有するものの三分の二以上の同意を得るべきことを規定しているところ、訴外臼杵市漁業協同組合（以下、単に臼杵漁協という。）の有する共第三〇号共同漁業権の内容たる第一種共同漁業の関係地区として控訴人が漁業法一一条により定めた地区は、臼杵市のうち、大字ａ、同ｃ、同ｄ、同ｅ、同ｆ、同ｇ、同ｈ、同ｉ及び同ｂの各地区であり、かつ、臼杵漁協における共第三〇号第一種共同漁業権行使規則によると、右第一種共同漁業を営む権利を有する者は、関係地区である右各地区に住所を有する、個人である正組合員とされているのであるから、結局、同漁協の個人たる正組合員のうち、右各地区内に住所を有する者は、すべて共第三〇号共同漁業権の内容たる第一種共同漁業を営む権利を有するものというべきであり、反面、これら権利を有する組合員は、とりもなおさず右共同漁業権行使規則を変更ないし廃止する場合の同意権者にあたることとなる。そして、漁場区域縮少の場合における同意権者の範囲が右と同一に解さるべきことは、事理の当然である。
しかるに、共第三〇号共同漁業権の目的たる漁場区域縮少については、昭和四五年三月二一日に開かれた臼杵漁協の臨時総会（以下、単に本件臨時総会という。）において水産業協同組合法五〇条四号所定の議決が行われたが、同臨時総会当時における臼杵漁協の正組合員で右各地区に住所を有していた者は、同漁協で把握していた人数としては四一六名であつたが、実際には、そのうち訴外Ａ１、同Ａ２及び同Ａ３の三名はすでに死亡していたので、これを控除すべきものとすれば、結局四一三名となる。ところが、右臨時総会においては、右四一三名全員が右議決に参加しているところ、そのうち、左記の者以外の者は、原判決主文第一項掲記の公有水面（以下、単に本件公有水面という。）に関する漁場区域縮少について賛成の議決（起立採決または書面議決による。）をした。
（１）　反対者起立の際に起立した反対者三名及び賛成者起立の際に起立しなかつた賛否不明者七六名の合計七九名。
（２）　厳格にみた場合、賛成起立ないし賛成の意思表示をしたことの確認に疑問があるもの。
（い）　書面議決書のうち賛否の記載がないもの、一名。訴外Ａ４（甲第六号証の一三九）、なお、訴外Ａ５も同様であるが、同訴外人は、共第三〇号第一種共同漁業権行使規則による行使権者ではない。（ろ）　役員席にあつて賛否の態度を表明しなかつたもの、一九名。本件臨時総会当時における臼杵漁協の役員は、理事一九名、監事五名の合計二四名であるが、そのうち、理事である訴外Ａ６（大字ｊ）、同Ａ７（同大字）、同Ａ８（同大字）及び同Ａ９（大字ｋ）監事である訴外Ａ１０（大字ｊ）の五名については、いずれも、共第三〇号第一種共同漁業権行使規則による行使権者ではない。（は）　委任状出席者中他の正組合員に委任したもの、二六名。委任状出席者中他の正組合員に委任したものは、次の二九名であるが、そのうち、訴外Ａ１１（大字ｋ）、同Ａ１２（大字ｊ）及び同Ａ１３（同大字）は、いずれも共第三〇号第一種共同漁業権行使規則による行使権者ではない。これは、委任状出席者中他の正組合員に委任したものについては、本件臨時総会における議決状況よりして、その全委任状が賛成起立に使用されたか否かに疑問をいれる余地なしとしないことによるものである（なお、氏名の下の数字は、乙第六号証の二記載の出席名簿番号である。）


訴外Ａ１４（２）、同Ａ１５（７）、同Ａ１６（２２）、同Ａ１７（２７）、同Ａ１８（８２）、同Ａ１９（１７７）、同Ａ２０（１８８）、同Ａ２１（２０４）、同Ａ２２（２４３）、同Ａ２３（２８５）、同Ａ２４（２９０）、同Ａ２５（２９９）、同Ａ２６（３０７）、同Ａ２７（３０８）、同Ａ２８（３５５）、同Ａ１１（４５３）、同Ａ１２（４６４）、同Ａ１３（５５８）、同Ａ２９（５８２）、同Ａ３０（５８３）、同Ａ３１（５８６）、同Ａ３２（５８９）、同Ａ３３（５９２）、同Ａ３４（６１２）、同Ａ３５（６２９）、同Ａ３６（６４８）、同Ａ３７（６４９）、同Ａ３８（６５０）及び同Ａ３９（７０５）。（３）　議決に参加しない議長、一名。
そうであるならば、結局、共第三〇号共同漁業権の目的たる漁場区域の縮少については、本件臨時総会において賛成の議決をしたことが確認できない者の数は、右各項の合計一二六名にすぎず、その余の者、すなわち、少くとも二八七名の者は賛成の議決をしたことに帰着するから、実質的にみて、漁業法八条五項、三項の類推適用による同意権者三分の二以上の同意を得ているものと認めるべきである。
二、　漁業権の一部放棄について
（一）　漁業権の目的たる漁場区域を縮少するのは、漁業法二二条にいわゆる漁業権の変更として律すべきものであつて、この場合、被控訴人の主張のごとく、漁場の一部についての漁業権の放棄なる観念をいれる余地はない。そのゆえんは、次のとおりである。
すなわち、元来、現行漁業法のもとにおける漁業権は、本件で問題となつている共同漁業権の場合にかぎらず、これが権利設定前において、都道府県知事の定める漁場計画により、その営む漁業種類、漁場の位置及び区域並びに漁業時期などの権利内容が個別かつ具体的に定められているものであつて、該漁業権の免許を申請する者は、あらかじめ定められた権利内容の漁業権を取得するために免許申請をし、かつ、これが審査にあたる都道府県知事としても、かような権利内容の漁業権を何びとに対して免許するかを審査する仕組となつている（漁業法一一条及び一三条）。これは、現行漁業法による漁業秩序の核心として漁場計画制度があるが、その当然の帰結でもある。換言すれば、漁業権は、漁業法上一応物権とみなされているけれども、本来の物権とは異なり、漁業種類、漁場の位置及び区域並びに漁業時期がてい立的かつ有機的に組合わされた権利であり、、むしろ、水面を客体とする営業権として目すべきものであるから、かように強固に結合された権利内容のいずれかを変更することは、それが拡大であれ縮少であれ、新しい内容の権利を生ぜしめることになるものといわざるを得ない。それ故、漁業法二二条により、漁業権の変更にあたつては、都道府県知事の免許によつてその効果が形成されるものとし、かつ、変更免許をするについては、新規の漁業権設定の場合と同一の手続を履践すべきものとされているのである。
これに対し、漁業権者がその保有する漁業権を全部放棄するについては、漁業法三一条一項によつてこれをなし得ることが明らかにされているのみで、何らの制限規定も設けられていない。従つて、漁業法上、漁業権者は漁業権を自由に放棄（全部放棄）することができ、かつ、漁業権放棄による消滅の登録は登録名義人たる放棄者が単独でなし得べきものとされているが（漁業登録令一六条二号）、それは、漁業権の免許があらかじめ組合わされた権利内容の漁業権を誰に付与するかめ問題であるから、従前免許を有していた者が漁業を廃止して漁業権を全部放棄すれば、都道府県知事としては、当該漁業を行いたい他の適格者に免許すれば足ることであり、この場合においては、漁場計画に何らの変更をきたさず、漁業調整その他公益上の見地からする制約は考えられないからである。
そうであるならば、漁業法上、漁業権の一部放棄なる観念をいれる余地はないものというべきであつて、漁場区域の一部を縮少することもまた、漁業種類の削減や漁業期間の短縮の場合と同様、新らしい内容の漁業権を従前の漁業権者に与えるものとして、漁業法二二条一項にいわゆる漁業権の変更にあたることは、当然の事理である。また、これを実質的に観察しても、漁場区域の縮少が漁業権の一部放棄にあたり、漁業権者において自由にこれを行い得るものとするならば、その結果は、放棄される区域の面積、場所、形などの組合わせにおいであらゆる形態の縮少が可能となり、漁業権者の恣意的な縮少によつて、現行漁業法が基盤とする漁場計画主義が根底よりくずれさり、合理的な漁業調整をなし得ない事態に陥るおそれがある。従つて、かような漁場区域の縮少の場合にあつても、その効果の形成を漁業調整、資源保護その他の公益上の見地からする都道府県知事の免許にかからしめるのが相当であることは、すでに明らかなところである。


（二）　ところで、漁業権の変更に関する免許は、漁業権の取得、分割の場合と同様、変更という権利変動を形成する行為であるから、漁場区域の縮少に関して変更免許がなされれば、その縮少にかかる漁場区域においては漁業権が確定的に消滅するものというべきである。しかるに、本件の場合にあつては、臼杵漁協は、昭和四五年三月二三日、控訴人に対し、その保有する共第三〇号共同漁業権に関して、漁場区域を本件公有水面を除くその余の部分に縮少する趣旨の変更免許を申請したところ、これに対し、控訴人は、大分海区漁業調整委員会の諮問を経たうえ、同年五月二〇日これが変更を免許したが、該免許処分に対しては、所定の期間内に行政不服審査法による不服申立ないし行政事件訴訟法による争訟が提起されることもなかつたので、右変更免許の効力は確定するに至つた。従つて、右変更免許の前提たる本件臨時総会の決議に何らかの瑕疵があり、あるいは、これに漁業法八条五項、三項の類推適用があるものと仮定しても、右変更免許はなお有効なものといわざるを得ない。けだし、およそ行政処分が無効であるというためには、当該処分に重大かつ明白な瑕疵が存しなければならないところ、行政処分の瑕疵が明白であるというのは、処分成立の当初から行政庁の誤認であることが外形上客観的に明白である場合を指し、それは、その誤認が一見看取し得るものであるかどうかによつて決すべきものと解すべく、かつ、ここに客観的に明白とは、処分関係人の知、不知とは無関係に、何びとの判断によつてもほぼ同一の結論に到達し得る程度に明らかであることをいうものと解すべきだからである。ところが、臼杵漁協のなした右変更免許の申請には、適法に作成された本件臨時総会議事録が添付されており、しかも、被控訴人らが実体を欠くと主張する右臨時総会にしても、当該組合員の過半数が出席し、共第三〇号共同漁業権の一部放棄（漁場区域の縮少）を内容とする議案に対して、賛成の議決が三分の二以上の多数に達したと認められる状況にあつたから、これに何らかの瑕疵があつたとしても、それは、右変更免許を当然に無効ならしめるような明白な瑕疵にあたらないことは明瞭である。そしてまた、右変更免許申請につき漁業法八条五項、三項に定める手続の履践が必要なものとしても、それは、類推適用の域を出るものでなく、かつ、これが適用を否定するのが水産行政関係者の通説的な見解であつたから、控訴人が、右変更免許をなすにあたり、右条項の類推適用がないものとして処理したのはむしろ当然のことであり、もとより、該免許処分を当然無効たらしめるごとき明白な瑕疵があるということはできない。これを要するに、本件公有水面に関するかぎり、臼杵漁協の保有する共第三〇号共同漁業権は、控訴人のなした右変更免許によつて確定的に消滅し、その結果、同漁協組合員（被控訴人らも、当然含まれる。）の、同漁業権の内容たる「漁業を営む権利」もまた、失われるに至つたものといわざるを得ない。
三、　公有水面埋立法四条一号に定める同意の効力について（表見代理）本件公有水面に対する埋立免許（以下、単に本件埋立免許という。）は、参加人の申請に対して控訴人が与えたものであるが、この埋立免許の瑕疵として被控訴人らの主張するところは、結局、本件公有水面には臼杵漁協の有する共第三〇号共同漁業権が存在するにもかかわらず、これが存しないものとして本件埋立免許がなされた、というにつきる。しかしながら、本件埋立免許がなされるにあたつては、臼杵漁協より、参加人に対して、公有水面埋立法四条一号に定める「公有水面に関し権利を有する者」の同意が書面によつてなされているので、この同意が有効であるかぎり、本件公有水面における共第三〇号共同漁業権を消滅させるための一連の手続に何らかの瑕疵があり、それがため、いまだ日杵漁協において本件公有水面に右共同漁業権を有しているものと仮定しても、本件埋立免許そのものは、適法かつ有効になされたことに帰着する。
しかるところ、臼杵漁協のなした右同意は、埋立免許権者たる控訴人に対してなされるものではなく、埋立免許申請者たる参加人に対するものであつて、その性質上、私法上の行為として目すべきであるから、私法上の法律行為に関する法令の適用があり、善意、無過失の相手方に対しては、表見代理の規定による保護が与えられるべきである。なお、被控訴人らは、右同意をもつて単なる観念の通知であるかのごとくに主張するが、右同意の内容は、参加人に対して、参加人が本件公有水面の埋立を実施することに同意するという意思表示を要素とする法律行為であつて、単なる観念の通知ではないばかりでなく、よしや、これが観念の通知であるとしても、観念の通知が代理人（代表者を含む。）によつてなされた以上、表見代理の法理が適用されることには変わりがない。
そして、本件埋立免許申請に対する同意は、臼杵漁協組合長理事訴外Ａ４０によつてなされているところ、元来、漁業協同組合の理事は、水産業協同組合法四五条、民法五三条により、対外的に漁業協同組合を代表して法律行為をなす権限を有するものであるから、漁業法八条五項、三項に定める同意及び水産業協同組合法五〇条、四八条に規定する総会の議決を必要とすることは、同法四五条で準用する民法五四条所定の、理事の代表権に加えた制限にあたるものと解される。そうであるならば、漁業協同組合の理事が、右同意や総会の議決を経ることなく、対外的な関係で法律行為をした場合にあつては、その法律行為の相手方は、善意、無過失であるかぎり、表見代理の法理（民法一一〇条に定める権限踰越の表見代理）によつて保護さるべきものといわざるを得ない。


ところが、参加人は、本件埋立免許申請に対する同意を受けるにあたり、前記Ａ４０より、該同意については総会における有効な承認を経ている旨の説明を受けていたものであつて、この承認の有無に関しては、それが臼杵漁協内部の問題であるだけに、第三者たる参加人としては、通常の方法をもつてするかぎり、これを確かめることは不可能に近い。また、漁業法八条五項、三項の類推適用による、関係漁民の三分の二以上の同意を要することは、むしろこれを否定するのが水産行政関係者の通説的な見解であつたから、参加人がこの点の顧慮を欠いていたとしても、無理からぬものがあり、これを要するに、参加人は、臼杵漁協組合長理事たる前記Ａ４０のなした同意につき、叙上のごとき瑕疵はないものと信じ、かつ、そのように信ずるについて正当の理由があつたものというべきである。そうであるならば、本件埋立免許の申請にあたつて臼杵漁協のなした同意は、少くとも参加人に対する関係では、公有水面埋立法四条一号の要件を満たす有効な同意といわぎるを得ず、従つて、この同意に基づいてなされた本件埋立免許もまた、帰するところ、瑕疵なき行政処分というべきである。
四、　原審における主張のうち、本件公有水面埋立免許が公有水面埋立法四条二号の要件を充足している旨の主張（原判決二〇枚目表四行目から同二四枚目裏二行目まで。）は、撤回する。
（被控訴人らの主張）
被控訴代理人は、次のように付加して陳述した。
一、　漁業法八条五項、三項の類推適用について
（一）　漁業協同組合が第一種共同漁業を内容とする共同漁業権を放棄するにあたつては、水産業協同組合法五〇条、四八条に定める手続のほか、漁業法八条五項、三項の類推適用により、同条項に規定する手続を履践することが必要なものと解すべきであるが、その根拠について、次のとおり補足する。（１）　控訴人が漁業法八条五項、三項の類推適用を否定する論拠は、帰するところ、漁業協同組合の組合員各自の有する「漁業を営む権利」は、漁業協同組合に属する漁業権の存在を前提とし、それから派生するにすぎないものであること、従つて、漁業権の管理処分権能は漁業協同組合自体に存するところ、漁業法八条五項、三項の類推適用があるものとすれば、漁業協同組合の有する管理処分権能が害されるに至ることの、叙上実体面及び手続面からする二点につきるもののごとくである。
しかしながら、元来、漁業権とは、漁業法の定める定置漁業権、区画漁業権及び共同漁業権を営む権利をいうが（漁業法六条）、漁業協同組合は原則として漁業を営むことができない反面（水産業協同組合法一一条、一八条）、個々の組合員は、その所属する漁業協同組合の保有する漁業権の範囲内で、当該漁業権の内容となる漁業を営む権利を有するものとされているのであつて（漁業法八条一項）、漁業法の明文上、定置漁業権、区画漁業権及び共同漁業権についての漁業を営む権利は、個々の組合員の「漁業を営む権利」しか規定されていないのであるから、むしろ、個々の組合員の「漁業を営む権利」こそが漁業権の本体であると解さざるを得ない。
ことに、本件で問題となつている共同漁業権の場合についてこれをいえば、現行漁業法のもとにおける共同漁業権の沿革的系譜及び現行漁業法の規定の趣旨からみるかぎり、共同漁業権の本質は総有であり、共同漁業権と「漁業を営む権利」、漁業協同組合と「漁業を営む権利」を有する組合員との関係は、陸上における入会の場合の、入会集団とその構成員との関係と同性質のものと理解するのが相当である。しかるに、入会権の場合、その管理処分権能と収益権能の関係につき、かつては、前者は団体としての入会集団に帰属し、後者は個々の構成員に帰属するとの、二元的な説明がなされていたが、現在では、個々の構成員と離れた入会集団なる観念を持つことが否定され、入会集団は個々の構成員の集合そのものにほかならず、個々の構成員が有する権能は、単なる収益権能にとどまらず、管理処分権能もまた、個々の構成員に分属するものと解されている。そうであるならば、入会権と同じく総有の性質を持つ共同漁業権についても、共同漁業権が漁業協同組合に帰属するというのは、入会漁場の管理処分が個々の組合員の総意によつて団体的になさるべきことを表現したにすぎず、個々の組合員から離れた漁業協同組合に管理処分権能が集中することを意味するものではない。従つて、漁業協同組合と「漁業を営む権利」を有する組合員との関係を、近代的社団における社団自体と社員との関係にたとえるのは、あまりにも単純な類推である。また、漁業協同組合の保有する漁業権（管理処分権能）と個々の組合員の「漁業を営む権利」（収益権能）は、一体不可分の関係にあつて、いずれも漁業法によつて直接与えられた権利として把握すべきであるから、これが相対立するものであり、しかも、後者が前者から派生した第二次的な権利であるかのごとくに観念するのは、誤りである。現に、漁業法八条五項、三項の規定するところによつてみても、漁業権行使規則の制定、変更等は漁業権の管理に属する問題であるが、これについても、漁業協同組合の総会のみならず、特に「漁業を営む権利」を有する組合員の関与を認めているのであつて、漁業権と「漁業を営む権利」が区別し得る法概念であるからといつて、前者に対する後者の関与が前者の侵害にあたるとするのは、即断にすぎるものというべきである。（２）　漁業権は、漁業法二三条一項によつて物権とみなされており、従つて、憲法二九条の保障する財産権として、私権としての憲法上の保障を受けている。従つて、その内実である個々の組合員の持つ「漁業を営む権利」もまた、漁業権が物権として取扱われるに応じ、物権的性格を有し、個人法上の財産権と同様な法的保護を受ける財産的権利として、やはり憲法上の保障を受ける私権にあたる。尤も、漁業権及び「漁業を営む権利」は、免許制度その他の種々な公的制約を受けているけれども、これは、それらの権利が公有水面のうえに成立しているものであるという客体の性質からくる制約であつて、漁業権ないし「漁業を営む権利」が憲法二九条の保障を受ける強力な私権であるという基本的な性格に影響を及ぼすものではない。


しかるに、他方、漁業法八条五項、三項の趣旨とするところは、漁業権は漁業協同組合に免許されるものであるという面と、現実に漁業を営む組合員の権利の保護とを調整し、漁業協同組合の多数者の意思によつて少数者たる「漁業を営む権利」を有する組合員の地位が不当におびやかされることを防止するにあるものであるところ、このように多数者の意思によつて少数者の利益が害される可能性は、漁業権行使規則の制定、変更及び廃止の場合についてのみ存するわけではなく、本件のごとき、漁業権の一部放棄（漁場区域の縮少）の場合にあつても同様の事態が予想されるのに、この場合にのみ少数者の権利保護を否定すべきいわれはまつたく存しないから、後者の場合に漁業法八条五項、三項の類推適用のあるのは、事理の当然である。むしろ、「漁業を営む権利」についての、前叙主張したごとき性質からすれば、漁業法八条五項、三項の類推適用は、憲法二九条、三一条からする最少限度の適正手続の保障というべきであり、もし、右各項の類推適用がないものとすれば、「漁業を営む権利」を有する組合員全員の反対があつてもなお、その所属する漁業協同組合の多数の意思の名目のもとに、財産権たる「漁業を営む権利」が不当に奪われることとなり、現行漁業関係法規の、この点に関する手続規定自体が憲法二九条、三一条に違背するものといわざるを得ない。
（３）　なお、控訴人は、漁業法八条五項、三項の類推適用ができない論拠として、漁業法が漁業権の帰属と組合員の「漁業を営む権利」とを明確に区別していること、水産業協同組合法五〇条四号、五号が漁業権の設定、得喪ないし変更と漁業権行使規則の制定、変更及び廃止とを区別して規定していること、並びに、漁業法八条五項、三項自体が、明文上、漁業権行使規則の制定、変更及び廃止についてのみ規定していることをも挙げているけれども、およそ、類推解釈においては、ある事柄に適用のある条文を、本来的に異別な事柄にも適用すべきかどうかが問題となるのであるから、事柄が一応別であり、かつ、規定の仕方が異なるということをもつてしては、類推適用を否定すべき理由となし得ない。結局、本件の場合についていえば、漁業法八条五項、三項の趣旨とするところにてらして、漁業権放棄（ないし漁場区域縮少）の場合に同条項に定める手続の履践を求めるのが妥当かどうかという、いわば実質的な判断によつてのみ、右条項類推適用の是非が決せらるべきものである。
（二）　共第三〇号共同漁業権の一部放棄（漁場区域の縮少）にあたり、漁業法八条五項、三項の類推適用があるとした場合、同条項によつて書面による同意を求められるべき者（すなわち、同意権者）の範囲は、控訴人が同共同漁業権の関係地区として定めた、控訴人主張の各地区に住所を有し、かつ、現に同共同漁業権の内容たる第一種共同漁業を営んでいた一二九名のみであり、それ以外に、右第一種共同漁業権にかかる漁業権行使規則によつて漁業を営む形式的な資格が認められている者全員を対象とするものではない。
尤も、漁業権の一部放棄（漁場区域の縮少）の場合にあつては、漁業法八条五項、三項の類推適用による同意は、必ずしも書面による必要のないものであり、かつ、その同意権者は右行使規則上漁業を営む権利が認められている者全員であつて、その人数が控訴人主張のとおりのものであるとしても、控訴人において右同意を擬制し得る議決のなされたことを主張する本件臨時総会は不成立であり、かりに成立しているとしても、その議決自体無効であることは、従前主張（原判決三枚目表五行目から同一〇枚目表五行目まで。）したとおりである。
二、　漁業権の一部放棄について
（一）　漁業権は、私権たる財産権であつて、漁業法上物権とみなされ、土地に関する民法の規定が準用されている（漁業法二三条一項）。漁業権の基本的性格がそのようなものであるとすれば、本来、その放棄は、全部放棄であれ一部放棄であれ、権利者（漁業権者）の意思に基づいて自由になし得べき道理である。そして、漁業法三一条一項は、漁業権は登録された先取特権者及び抵当権者の同意がなければ放棄することができない旨を定めているけれども、その趣旨とするところは、それによつてはじめて漁業権の放棄を可能とするものではなく、漁業権の放棄は元来自由になし得ることを前提としたうえで、その放棄にあたつては登録された先取特権者及び抵当権者の同意を得べきことを定めたものにすぎない。従つて、漁業権の一部放棄の場合にあつても、明文の規定をもつて制限されないかぎり、これを自由に放棄し得べきものであるところ、漁業法上漁業権の放棄について規定しているのは、前記三一条一項のみであつて、一部放棄を許さないものとする規定は、格別みあたらない。


尤も、漁業法上明文の規定がなくても、漁業権の一部放棄が漁業法の基本的な理念に牴触する可能性があるとすれば、その自由な一部放棄が制限される場合があると解さざるを得ないかも知れない。そして、控訴人は、この点につき、漁業権の一部放棄なる観念を認めることは、現行漁業法が基本原則として採つている漁場計画制度に背反する惇理である旨主張している。なるほど、現行漁業法は、漁場計画制度を設け、免許内容をあらかじめ決定する仕組をとつている。しかし、この漁場計画制度は、免許の指導原理としては、確かに合理的な制度であるけれども、一旦漁業権が免許された以後においては、漁業権を私権として取扱い、明文の規定で制限される場合のほか、漁業権の処分を権利者（漁業権者）の自由に委ねることも、漁場計画制度のもとで可能であり、むしろ、この際重要なのは、免許された漁業権の性質とこれに対する管理処分についての法的規制の有無にあるものというべきである。のみならず、これを実質的な観点からみても、漁業権の一部放棄を認めることによつて、漁場計画制度の存立をおびやかすがごとき不都合な結果の惹起されることは、殆んど想定できない。また、もし何らかの好ましくない事態の発生するおそれがあるとしても、漁業法は、一旦免許したあとの漁業権の管理はあげて漁業協同組合の自主性に委ね、漁業権全部の放棄がまつたく自由になし得ることを当然の前提とするほか、休業の場合についても単なる届出で足るものとしており（漁業法三五条）、また、関連法規たる水産業協同組合法や公有水面埋立法上においても、漁業権の目的たる水面の埋立同意につき格別公的規制の方法を設けていないのであるから、これらの場合に比して漁業調整上影響の少ない漁業権一部放棄の場合についてのみ、ことさら規制を加えねばならないものとする合理的根拠はない。（二）　そうすると、本件の場合においても、臼杵漁協のなした本件公有水面に関する漁場区域の縮少は、同漁協が単独でなし得べき、漁業権の一部放棄として目すべきものであるから、控訴人によつて外形上変更免許がなされているとしても、それは、単なる届出受理行為としての意味を持つにすぎないものである。従つて、右一部放棄（漁場区域の縮少）の手続に瑕疵がある以上、該瑕疵が重大かつ明白たものであると否とを問わず、その本来の効果が生ずることはなく、すなわち、本件公有水面における漁業権が消滅するに至ることはないものというべきである。三、　公有水面埋立法四条一号に定める同意の効力について（表見代理）臼杵漁協が本件埋立免許に関してなした埋立同意は、埋立免許権者たる控訴人に対してなされたものであつて、参加人と臼杵漁協との間の取引行為においてなされた意思表示ではないから、取引安全保護の法理である表見代理の規定が適用または類推適用さるべきいわれはない。すなわち、公有水面埋立法四条一号に定める埋立同意は、都道府県知事のなす埋立免許の要件であつて、埋立申請のための要件でないばかりか、埋立免許は出願（申請）を前提とするとはいえ、免許自体は免許権者の単独行為であり、かりに有効な同意があつたとしても、免許を義務づけられることのない、自由裁量行為であるから、同意の存否及びその効力に関しては、免許権者が判断すべきものであつて、免許申請者が同意を有効なものと信じたか否かは、埋立免許の瑕疵の有無を決するについて何ら影響を及ぼすものではない。また、もしそうでないとしても、本件埋立同意は、少くとも参加人に対する関係においては、観念の通知と認むべきであるから、この点よりしても、表見代理の法理を適用する余地はない。
そればかりでなく、参加人は、昭和四四年一二月一六日、臼杵市及び臼杵漁協との間において、本件公有水面の埋立による企業進出の協定をし、爾来、右三者間で連絡をとりあつて、控訴人に対する本件埋立免許申請に至るまでの一連の手続を進めてきたのであるから、臼杵漁協のなした本件埋立同意に瑕疵のあることは当然知悉していた筈であり、もとより、表見代理の法理によつて保護を受け得べき善意無過失の第三者にあたらない。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
一　当裁判所は、当審における新たな証拠調の結果を参酌してもなお、被控訴人らの本訴請求を正当として認容すべきものと判断するのであるが、その理由とするところは、次項以下に付加するほ、原判決理由のうち、原判決三七枚目表二行目から同四〇枚目裏三行目までの部分を除くその余の部分に説示するとおりであるから、ここに、これを引用する。ただし、原判決二七枚目裏七行目に「第一ないし第三種漁業」とあるを「第一ないし第三種共同漁業」と、同二八枚目表五行目、同三〇枚目表九行目、同三一枚目裏末行目、同三五枚目裏八行目及び同三六枚目裏七行目に各「第一種漁業」とあるをいずれも「第一種共同漁業」と、同三〇枚目裏一一行目に「ｂ」とあるを「ｂ」と、同三三枚目表七行目に「措置する」とあるを「措信する」と、同三四枚目表初行目に「漁業調整、漁業資源の保護などの」とあるを「漁業調整その他」と、それぞれ改める。
二　右に引用した、原判決認定の事実関係について
（一）　当審証人Ｂ１、同Ｂ２、同Ｂ３、同Ｂ４、同Ｂ５、同Ｂ６、同Ｂ７、同Ｂ８、同Ｂ９、同Ｂ１０、同Ｂ１１及び同Ｂ１２の各証言並びに当審における被控訴本人Ｂ１３尋問の結果のうちには、それぞれ、右に引用した原判決理由説示の、本件臨時総会における議事経過に関する事実認定（原判決三二枚目表九行目から同三三枚目表三行目まで。）に資する部分が存するとともに、これと牴触する部分もまた看取されるところ、後者の部分については、右認定に供した各証拠（原判決挙示のそれを含む。）と比照してたやすく措信しがたく、また、被写体、撮影年月日及び撮影者につき当事者間に争いのない乙第三九号証の一、二は、成立に争いのない甲第二号証を接写拡大した写真であつて、もとより該認定と相容れないものではない。その他、右認定を動かすに足る新たな証拠資料は存在しない。（二）　尤も、成立に争いのない乙第三号証の二（ただし、本件臨時総会に関する部分にかぎる。以下、同じ。


なお、同第一〇号証の六も同一内容のもの。）及び同第三一号証に徴すると、右乙第三号証の二は、本件臨時総会における議事経過を記録した議事録であつて、臼杵漁協管理課長訴外Ａ４１が同課事務員訴外Ａ４２の補助を得てその作成にあたつたものであり、その体裁よりして、水産業協同組合法五一条によつて準用される商法二四四条二項の要件を満たすものであることが明らかであるから、特段の事情の存しないかぎり、本件臨時総会における議事は、右議事録に記載されたとおりの経過で進行したものと推認するのが相当というべきところ、右議事録に記載された議事経過のうちには、共第三〇号共同漁業権一部喪失（放棄）を内容とする議案を議決した際の模様として、議長である訴外Ｂ３が同総会出席の組合員（正組合員）に起立による採決を求めたところ、反対の意思表示をした者三名、賛否を明らかにしなかつた者七六名、賛成の意思表示をした者六四五名（書面議決書によつて賛否を明らかにした者一二八名を含む。）であり、その結果、右議案が可決されるに至つたものであるかのごとくに録取されている部分が存在する。しかしながら、飜えつて審案するに、
（１）　右乙第三号証の二によると、右議事録冒頭部分においては、本件臨時総会当時における臼杵漁協の在籍正組合員数は総数七二四名（たにし、右臨時総会当時における実際の在籍正組合員数が総数七二六名であつたことは、後記説示のとおり。）であり、そのうち本件臨時総会に出席した正組合員数は七〇〇名（家族または他の正組合員に委任した者二九名、書面議決書によつて賛否を明らかにした者一二八名を含む。）と記載されているところ、本件採決時の模様に関する右議事録の記載を前提とするかぎり、本件採決に加わつた正組合員数は、反対の意思表示をした者三名、賛否を明らかにしなかつた者七六名、賛成の意思表示をした者六四五名の合計七二四名ということになり、同議事録冒頭に掲記された同総会出席正組合員数七〇〇名を上廻わる結果となるから、同議事録の記載自体前後撞着の存することは否めない。
（２）　尤も、本件臨時総会当時における臼杵漁協の実際の在籍正組合員数については、控訴人は総数七二六名であると主張し、被控訴人らは明らかに争わないので、これを自白したものとみなされるところ、右議事録冒頭に掲記された同臨時総会出席正組合員数七〇〇名というのは、同臨時総会を開会した際におけるそれであつて、本件採決を行つた際にはこれが増加していたものと仮定しても（成立に争いのない乙第二八ないし第三一号証中には、これに沿うかのごとき記載内容がある。）、右議事録に記載されたごとく、採決に加わつた正組合員が総数七二四名であるとすれば、在籍正組合員数七二六名のうち、水産業協同組合法四九条三項によつて議決に加わる権利を有しない議長（前記Ｂ３）を除き、僅か一名のみが本件臨時総会に出席（書面議決書もしくは委任によつて賛否を明らかにする場合を含む。）せず、従つて、右採決にも加わらなかつたこととなる道理である。しかるに、前掲乙第三号証の二、同第二八ないし第三一号証並びに当審証人Ｂ３及び同Ｂ４の各証言によると、本件臨時総会においては、臼杵漁協の役員たる理事一九名及び監事若干名は、同臨時総会の議事経過全般を通じてその議決権をまつたく行使せず、従つて、本件採決に際しても、これに加わらなかつたことが認められるのであるから（この認定に反する証拠は存在しない。）、帰するところ、本件採決に加わつた正組合員数が総数七二四名であるとするのは、実際に右採決に加わつた正組合員数を上廻わることとなり、右議事録の記載には、やはり矛盾があるとしなければならない。
（３）　さらに、成立に争いのない乙第七号証の一、二によれば、臼杵漁協においては、その定款上、総会（通常または臨時）で正組合員が議決権を行使するにあたつては、書面または代理人によつて議決権を行うことができるが、代理人によつて議決する場合、その代理人は当該組合員と同じ世帯に属する成年者またはその他の正組合員でなければならず、かつ、代理人が代理し得る正組合員の数は、二人を限度とする旨定められていることが明らかである（右定款四六条）。そして、成立に争いのない甲第三号証の一ないし一〇三及び乙第六号証の一、二並びに前掲乙第二八号証によれば、本件臨時総会においては、家族または他の組合員に対する委任によつて議決権を行使しようとした者は一五〇名余にのぼるが、そのうち、他の正組合員に議決権の行使を委任した者が少くとも二九名いたことが認められ、これに反する証拠はない。しかるに、他の正組合員に議決権の行使を委任した場合にあつては、その委任を受けた正組合員は、みずからの議決権を行使するとともに、二人を限度として委任を受けた議決権をも同時に行使すべきこととなるところ、前掲乙第二八及び第二九号証並びに当審証人Ｂ３の証言によれば、本件臨時総会においては、その議事経過全般を通じ、かようにして委任を受けた正組合員の議決権行使の方法につき、その数を明らかになし得るごとき方法は格別とられなかつたことが認められるのであるから（やはり、反対の証拠は存在しない。）、本件採決に際しても、他の正組合員に議決権の行使を委任した、少くとも二九名の者については、その議決権行使の結果がどうであるかは、これを明らかになし得なかつたものというべき道理であり、従つて、賛否者ないし賛否を明らかにしない者の数も、その限度では算定し得ない筈であるのに、右議事録の記載を前提とするかぎり、賛否者及び賛否を明らかにしなかつた者の総数は、本件臨時総会で議決権を行使しようとした七二四名全員ということになり、右算定し得ない者の存在をいれる余地はないという不合理な結果に陥る。


すなわち、右改正前の漁業法においては、「漁業協同組合の組合員であつて漁民（漁業者又は漁業従事者たる個人をいう
以下、同じ
）であるものは、定款の定めるところにより、当該漁業協同組合又は当該漁業協同組合を会員とする漁業協同組合連合会の有する共同漁業権、区画漁業権（ひび建養殖業、かき養殖業、内水面における魚類養殖業又は第三種区画漁業たる貝類養殖業を内容とするものに限る
）又は入漁権の範囲内において各自漁業を営む権利を有する
」との条項が規定されていたのみであつて、従つて、漁業協同組合の組合員たる漁民である以上、少くとも潜在的には「漁業を営む権利」を有するものと解さざるを得ない事情にあつた
しかるに、他面、漁業協同組合（及び漁業協同組合連合会）は、漁業法上漁業権の帰属主体としての地位を与えられているとともに、その本来的な役割である経済事業体としての機能をも有し、いわば二面的性格を持つものであるところ、漁業協同組合が部落的に存立して漁業権を有するかぎり、その経営規模の零細化を免れず、経済事業体としての発展は著るしく阻害されるところより、漁業権管理的（部落的）組合より経済的な広域的組合への脱皮が望まれるに至つたが（そのため、昭和三五年法律第六一号をもつて漁業協同組合整備促進法が制定された
）、漁業法八条の、改正前の前記条文をもつてしては、「漁業を営む権利」を有する者を特定の組合員に限定することができるかどうかに疑義が生じたため（改正前の漁業法八条は、明治漁業法四三条後段の規定を受けついだものであるが、現行漁業法では漁業権の貸付が禁止されたことに伴い、定款によつて「漁業を営む権利」を有する者を特定の組合員に限定することができるかどうかに解釈上の争いが存した
）、昭和三七年法律第一五五号をもつて水産業協同組合法を改正するとともに、漁業法を改正して「、漁業権（または入漁権）行使規則なる制度を設け、いわば、漁業協同組合の組合員であることと当該組合に属する漁業権の行使に参加することとを分離し、漁業協同組合が部落的な漁業権に拘束されることなく経済的に拡大発展し得る途を開いた
これを具体的にいえば、改正後の漁業法八条は、漁業協同組合の保有する漁業権（共同漁業権及び特定区画漁業権）または入漁権について、組合員は、漁業協同組合が都道府県知事の認可を受けて定める漁業権行使規則に規定された資格をそなえる場合にかぎつて、当該漁業権の内容たる漁業を営む権利を有するものとし、漁業権行使規則で資格を限定することによつて、その資格を具備しない組合員は行使権を有しないものとなし得ることを明らかにするとともに、その三項及び五項においては、かような、いわば組合員であることと漁業権の行使に参加することが分離されたことに伴う、関係漁民の利益保護の観点からする調整的な規定が設けられた
すなわち、第一種共同漁業を内容とする共同漁業権及び特定区画漁業権について漁業権行使規則を定め、あるいは、これを変更、廃止するに際しては、水産業協同組合法五〇条、四八条による総会の議決前に、その組合員のうち、当該漁業権にかかる漁業の免許の際において当該漁業権の内容たる漁業を営む者、あるいは、その変更、廃止の際において当該漁業権の内容たる漁業を営む者であつて、当該漁業権にかかる地元地区または関係地区（いずれも、漁業法一一条によつて都道府県知事が定めるもの
）の区域内に住所を有するものの三分の二以上の書面による同意を得なければならないものとしているのが、それである
これをさらにふえんすれば、右改正後の漁業法八条一項の規定によつて、明文上「漁業を営む権利」を有しない組合員の存在が許容されるに至つたが、他面、漁業協同組合の広域化、拡大化に伴い、、いわゆる組合有漁業権（共同漁業権及び特定区画漁業権）は、漁業協同組合に帰属するものとされながら、当該漁業権の内容たる漁業を営む者よりむしろこれを営まない者の方が多数を占め、ひいては、単一の漁業協同組合のなかにあつて、その有する漁業権を事実上部落ごとに分割して行使するという事態すら予想されたところより、共同漁業権のうちの、地縁的なつながりが密接な第一種共同漁業を内容とする共同漁業権と特定区画漁業権については、水産業協同組合法五〇条、四八条に定める総会の特別決議の要件を満たす場合であつても、当該漁業に従事しない組合員の意思のみによつて、現に当該漁業を営む者の地位が不当に脅かされることのないよう配慮したものにほかならない（なお、第二種ないし第五種共同漁業を内容とする共同漁業権については、この書面による同意を必要とせず、総会の特別決議のみで足るものとされたが、それは、第二種ないし第四種共同漁業については、その漁法ないし漁場行使の実態上他の漁法による漁業との調整が問題であり、また、第五種共同漁業については、漁業協同組合に増殖義務が付加されていて、いずれも、漁業協同組合による管理面の必要が強調されたことによるものと解される
）
さらにまた、漁業協同組合の正組合員のみならず、その準組合員であつても、漁業権行使規則の定めるところにより、当該漁業権の内容たる漁業を営む場合があり得るが（水産業協同組合法一八条一項、五項
なお、前記法律第一五五号による水産業協同組合法の改正によつて、正組合員の資格要件たる漁業日数の下限が引上げられたが、その結果、従前正組合員でありながら、改正後においては、正組合員の資格を失うに至る者が現出することとなつた
）、反面、水産業協同組合法五〇条、四八条に定める総会の特別決議に参加し得るのは、正組合員にかぎられるから（同法二一条一項）、漁業権行使規則の制定、変更及び廃止にあたり、これら準組合員であつて現に漁業を営む者の利益を保護するためには、右特別決議のほかに、これら準組合員をも含めた、現に漁業を営む者を対象として、意思表明の機会を設ける必要が存したことによるものである
（３）　しかして、漁業法八条五項、三項の制定理由（改正理由）が叙上説示したところにあるものとすれば、漁業協同組合がその保有する漁業権（第一種共同漁業を内容とする共同漁業権または特定区画漁業権）を放棄（一部放棄を含む
）する場合にあつても、同条項の類推適用があるものと解するのが相当である
けだし、漁業権行使規則の変更または廃止は、当該行使規則によつて定められた、「漁業を営む権利」を有する者の資格や当該漁業を営む場合の区域、期間及び漁法等に変動を生ぜしめることを目的とするものであるから、現に漁業を営んでいる者について、当該「漁業を営む権利」を失わしめるに至る場合のほか、その漁業従事の態様に影響を及ぼすにとどまる場合も存するのに、そのいずれの場合にあつても、現に漁業を営む者の地位を保護するために、漁業法八条五項、三項の手続を履践すべきことが要求されているところ、漁業協同組合が漁業権（第一種共同漁業を内容とする共同漁業権または特定区画漁業権）を放棄（一部放棄を含む


叙上の諸事情が窺われるところ、これらのことに、成立に争いのない甲第八及び第一四号証並びに原審証人Ｂ１４の証言をあわせ参酌すれば、右議事録（乙第三号証の二）の前叙指摘したごとき記載内容をもつてしては、本件採決にあたつて前記Ｂ３が賛成の起立を求めたときに多数の者（水産業協同組合法五〇条に定める三分の二を超える多数であつたかどうかは、しばらくおく。）が起立したことを首肯せしめる証拠資料としてならば格別、その際、賛成者もしくは賛否を明らかにしない者の数を数えあげて、同採決に付された、共第三〇号共同漁業権のうち本件公有水面に関する部分の喪失（放棄）を内容とする議案が可決したことを確認し得たかのごとき状況にあつたことを是認せしめるこどはできなく、これを要するに、右乙第三号証の二は、本件臨時総会における議事経過を記録した議事録であるにもかかわらず、いまだ、当裁判所の心証を惹いて、本件採決時の模様に関する前叙認定を動かすに足らないものというべきである。
三　漁業法八条五項、三項の類推適用について
<要旨>（一）　ところで、被控訴人らは、漁業権を放棄（一部放棄を含む。）するについては、漁業法八条五項、三項</要旨>の類推適用により、同条項に定める手続の履践が要求されているものとし、他方、控訴人は、右類推適用を否定して、水産業協同組合法五〇条、四八条による総会の特別決議以外には格別の手続を必要としないものとして、それぞれ、その根拠をるる主張している。そこで、以下、この点について判断を加える。
（１）　元来、共同漁業権は、明治漁業法のもとにおける専用漁業権、特別漁業権及び定置漁業権を整理して、その一部を内容としたものであつて、特定の水面を「共同に利用して」（漁業法六条五項）漁業を営むものであるところに、その特質が存する。そして、明治漁業法の専用漁業権なる制度は、漁村の地先に存在する水面（沿岸漁場）を当該漁村の漁民（漁業者または漁業従事者をいう。以下、同じ。）が共同利用することを目的とするものであつて（明治漁業法五条一項）、沿革的には、徳川期以来の部落総有の入会漁場につき、明治一九年漁業組合準則による漁業組合管理の法制化を経て、これを漁業組合に属する専用漁業権という形で法的に整備したものにほかならない。従つて、共同漁業権は、現行漁業法により、関係漁民による漁場管理の方法として認められたものであるとはいえ（共同漁業権は、これを漁業形態の側面よりみれば、定置、区画等の個別的漁業権が第三者の侵害を排除しなければ技術的に成立ち得ない漁業形態であるのに対し、本来的には自由漁業たり得べき漁法のものであるから、現行漁業法上これが漁業権として漁業協同組合または漁業協同組合連合会に帰属せしめられているのは、関係漁民による漁場管理の必要に根ざすところが大きい。）、叙上のごとき沿革及び漁場利用形態の特質（いわゆる地先水面の共同利用）にかんがみれば、関係漁民総有の入会漁場としての性格を帯有するものと解するのが相当である。
しかるに、漁業権は、現行漁業法上、物権とみなされ、土地に関する規定が準用されているのであるから（漁業法二三条一項、なお、明治漁業法七条も同じ。）、その水面利用の特質からくる公的制約が強いとはいえ、その本質においては、私権（行政処分をもつて創設される私権）であり、かつ、財産権に属するものと解さざるを得ない。そうであるならば、漁業法八条一項に定める、組合員の「漁業を営む権利」についても、漁業協同組合または漁業協同組合連合会の保有する漁業権（共同漁業権もしくは特定区画漁業権）または入漁権に基盤をおく権利として、やはり物権的性格を有し、具体的には、その権利内容実現のための、いわゆる物上請求権を派生せしめる権利（財産権）として把握するのが相当であつて、控訴人の「主張するごとく、漁業権の帰属主体である漁業協同組合（または、漁業権の帰属主体である漁業協同組合連合会の会員としての漁業協同組合）の組合員たる資格に由来する、いわゆる社員権的な権利として観念することはできない。（２）　ところで、本件で問題となつている漁業法八条五項、三項は、昭和三七年法律第一五六号による漁業法改正によつて付加された条文であつて、これが付加されたゆえんは、漁業関係各法令の改正経過、その内容等を総覧すれば、次のごとくに解される。
（４）　ところで、控訴人は、叙上説示したところのほか、さらに、漁業法八条五項、三項の類推適用が許されない根拠を種々主張しているので、それらに対する当裁判所の見解を示すに、先ず、控訴人は、漁業権放棄（一部放棄を含む。）の場合に漁業法八条五項、三項の類推適用があるとすることは、漁業協同組合に属する漁業権から派生した「漁業を営む権利」によつて、該漁業権者たる漁業協同組合の管理処分権能を制限することに帰する旨主張しているけれども、同条項の趣旨とするところは、叙上説示したとおりであつて、これを要するに、漁業協同組合の広域化、拡大化に伴い、その有する漁業権の、いわば関係部落ごとの行使を制度的に保障したものということができるのであるから（反面からいえば、この制度的な保障によつて、漁業協同組合の合併による広域化、拡大化の促進をはかつたものということもできる。）、現に当該漁業を営む者の利益保護の観点から漁業協同組合の管理処分権能が制約されることは、むしろ、漁業法八条五項、三項の当然予期していたところと目すべきである。また、もしそうでないとするならば、当該漁業には従事していない組合員の意思のみによつて、現に当該漁業を営む者の地位が不当に脅かされる結果のあり得べきことを容認せざるを得ず、右条項の立法趣旨が窺われるに至ることは、明らかである。これを本件に即してみれば、本件臨時総会当時における臼杵漁協の正組合員数は、前叙説示のごとく総数七二六名であるところ、本件公有水面で現に第一種共同漁業を営み、かつ、控訴人の定めた関係地区に住所を有するものが一二九名であることは、後記説示のとおりであるから、水産業協同組合法五〇条、四八条に定める総会の特別決議のみによつて漁業権の放棄（一部放棄を含む。）をなし得るものとすれば、右関係漁民の数が正組合員総数の三分の二に満たない以上、これら関係漁民全員の意思に背いてもその漁業を営む権利を失わせることができることとなる。


また、控訴人は、少くとも漁業権の一部放棄の場合にあつては、これを漁業権変更の一態様として目すべきものであるところ、そうであるならば、現に漁業を営む者の保護については、漁業法上漁業権変更に都道府県知事の免許を要するものとされているところより、その後見的監督による保護が期待される旨主張している。しかしながら、漁業権の一部放棄が漁業権変更の場合にあたるかどうかはさておき、都道府県知事が漁業権変更の免許に際して審査するのは、漁業調整その他公益上の観点からするそれであつて（漁業法二二条二項）、漁業法上、現に当該漁業を営む者の利益保護の観点からする後見的役割を担つているものとは解せられない。さらに、控訴人は、漁業法八条五項、三項はいわゆる手続規定であるから、その類推適用は許されない旨主張する。しかし、元来、手続規定だからといつて、直ちに、その類推適用を否定することはできないばかりでなく、同条項自体としても、単に手段的、技術的性格を有するにとどまらず、「漁業を営む権利」または現に漁業を営む者の地位の得喪変更をその規定内容とするものであるから、その類推適用が許されないものと解すべき根拠は存しない。
（５）　叙上説示してきたところに従えば、漁業権の放棄（一部放棄を含む。）の場合にあつては、漁業法八条五項、三項の類推適用により、水産業協同組合法五〇条、四八条に定める特別決議の方法による総会の議決に先立ち、現に当該漁業権の内容たる漁業を営む者であつて、当該漁業の関係地区（特定区画漁業権の場合にあつては、地元地区）内に住所を有するものの三分の二以上め書面による同意を得るか、少くとも、同議決との時間的先後はさておき、右三分の二以上のものの書面による同意と同一視し得べき明確な同意を得ることを要するものと解するのが相当である。
（二）　次に、控訴人は、仮定的に、共第三〇号共同漁業権のうち本件公有水面に関する部分の放棄をするについては、本件臨時総会における議決によつて、漁業法八条五項、三項に定める同意と同一視し得べき明確な同意を得ているものと認むべきである旨主張している。
そこで審案するに、かような、漁業法八条五項、三項の定める同意もしくはこれと同一視し得べき明確な同意の有無を考察するにあたり、先ず問題となるのは、その同意権者（同意をなすべき者）の範囲であるところ、この点に関する控訴人の主張は必ずしも明瞭でないけれども、ひつきょうするに、控訴人の定めた関係地区内に住所を有する正組合員であれば、すべて同意権者の範囲に含まれるとするもののごとくである。しかして、共第三〇号共同漁業権の内容たる第一種共同漁業の関係地区として定められた地区が、控訴人主張のとおりの各地区であることは、当事者間に争いがないところ、成立に争いのない乙第二号証の一、二に徴すれば、右各地区に住所を有する者の総数が控訴人主張のとおりの人数、すなわち、四一三名であることが認められ、反対の証拠は存在しない。しかしながら、漁業法八条五項、三項によつて書面による同意（もしくはそれと同一視し得べき明確な同意）を得べきことが求められているのは、関係地区（特定区画漁業権の場合にあつては、地元地区）に住所を有する組合員全員についてではなく、そのうち、当該漁業にかかる漁業権行使規則の変更または廃止に際して当該漁業を営む者にかぎられるものであることは、同条項の明文よりしても明らかなところであり、同条項を類推適用する場合にあつても、これと別異に解すべき理由はない。しかるに、共第三〇号共同漁業権につき、本件臨時総会当時において、同漁業権の内容たる第一種共同漁業を営んでいた者で、関係地区たる前記各地区に住所を有していたものが総数一二九名であることについては、当事者間に争いがないのであるから、帰するところ、右一二九名の者が漁業法八条五項、三項の規定による同意権者にあたるものというべきである。
ところが、右一二九名の者について、漁業法八条五項、三項に定める、書面による同意を得ていないことはもちろん、本件臨時総会における議決によつて、それと同一視し得るがごとき明確な同意を得たものと認めることもできないのは、さきに引用した原判決理由中三〇枚目裏八行目から同三三枚目表一一行目まで（当審で前叙補充した分を含む。）に示すとおりであるから、右同意を得たとする控訴人の前記主張は、その余の点につき案ずるまでもなく、採用し得ない。
四　漁業権の一部放棄について


（一）　臼杵漁協が、共第三〇号共同漁業権のうち、本件公有水面に関する部分を消滅させた行為について、被控訴人らは、同共同漁業権の漁業権者たる同漁協が単独でなし得る、漁業権の放棄（一部放棄）と認むべきことを主張し、これに対し、控訴人は、都道府県知事の免許によつて権利変動の効果が生ずる、漁業権の変更と解すべきことを主張している。そこで以下、考察を加える。（１）　先ず、漁業権は、私権たる財産権であるから、一般の財産権の場合と同様、漁業権者において自由にこれを放棄することができるのであつて、現行漁業法上、その例外としては、当該漁業権が登録した先取特権、抵当権及び入漁権の目的となつているときにかぎり、該登録をした、これら権利者の同意を得べきことを効力発生のための要件としているにとどまるのである（漁業法三一条一項）。そして、漁業権の放棄は、漁業権が行政処分をもつて創設される私権であることにかんがみ、免許をなした行政庁（都道府県知事）に対する漁業権者単独の意思表示（届出）をもつてこれをなすべきものと解するのが相当である。これに対し、漁業権の変更とは、水産動植物の繁殖または廻遊状態の変化その他の漁業事情の変遷に起因して行われる、漁業権の目的たる水産動植物の採捕または養殖の内容に関する変更をいうものと解するのが相当である。けだし、漁業権は、行政庁（都道府県知事）の免許により設定される、特定の水面を利用して排他的に特定の漁業を営むことのできる権利を指称するものであつて、その免許（特許）の淵源は、国家の公有水面に対する支配権能に由来するものと解されるところ、ここに漁業とは、水産動植物の採捕または養殖の事業を意味するものであるが（漁業法二条一項）、水産動植物の採捕または養殖の内容は、帰するところ、漁業種類（漁具、漁法及び漁獲物の種類）、漁場の位置及び区域並びに漁業時期などの諸条件によつて構成せられるものであるから、漁業権の同一性を失わしめるに至らない限度で、これら諸条件を変更することが、とりもなおさず漁業権の変更となるものというべきだからである。しかるに、漁業権は、右諸条件、すなわち、漁業種類（漁具、漁法及び漁獲物の種類）、漁場の位置及び区域並びに漁業時期といつたがごとき権利内容を具体的に定めて免許されるものであるから、これら諸条件が変更されれば、その変更された部分についていうかぎり、新たに権利が設定されたものと目すべき関係にあり、従つて、漁業権の変更についても、漁業権の設定を受ける場合と同様、都道府県知事の免許にかからしめらるべきことは、むしろ当然であり、これが、漁業法二二条一項の規定が設けられているゆえんである（すなわち、漁業権の変更は、講学上いわゆる変権行為にあたるものと解されるから、いわゆる設権行為及び剥権行為の結合としての性質を有するものであるところ、漁業法二二条一項は漁業権者の出願による変更の場合を規定し、同法三九条は公益上の必要を理由とする行政庁の処分としてのそれを規定しているものと理解される。）。換言すれば、同法二二条一項は、漁業権を分割し、または変更しようとするときは、都道府県知事の免許を受けるべきことを規定しているところ、漁業権の分割とは、一個の漁業権を分割して二個以上の漁業権とすることであり、従前の漁業権を消滅させて、相互に牴触することのない権利内容の、二個以上の漁業権を新たに設定することに帰着するから、結局、同条項の趣旨とするところは、分割の場合にせよ変更の場合にせよ、新たな設権行為としての実質を持つ場合について、都道府県知事の免許を要すべきことを定めたものにほかならない。ただ、ここに漁業権の分割といい、あるいはその変更といつても、広義においては漁業権の内容を変えることにあたるが、前者の場合にあつては、実質的には純然たる漁業免許であり、後者の場合にあつては、いわば追加的（部分的）漁業免許の性質を有するにとどまる点において、両者の異別あるものというべきである。


そうすると、つまるところ、漁業権の放棄は、私権たる財産権の性質に基づき、一般私権に共通した権利消滅原因として漁業権消滅の効果を生ぜしめるものであるのに対し漁業権の変更は、従前の漁業権との同一性を害しない限度で新たな権利の付与たるべき性質を有するとともに、当該変更された権利内容に従つてではあるが、あくまで従前の漁業権を保有、行使することを前提とするものであることは、いうをまたないところである。しかるに、いま問題となつている、漁業権の目的たる水面（漁場）の一部を縮少することは、その縮少された水面についてみるかぎり、従前免許されていた漁業権の消滅をもたらすものであつて、同一水面にこれと牴触しない別個の漁業権が成立している場合に、当該別個の漁業権が存続するのは格別、従前の漁業権については、それがどのような権利態様のものとしてであれ、何ぴとも漁業権を保有、行使しないという状態を現出するものであるから、漁業権の権利内容に変動（縮減）が生じているとはいえ、新たな設権処分としての実質をそなえるものではないと解するのが相当であり、この点において、漁業権の目的たる水面（漁場）の部分的変更（例えば、新漁場の発見による追加や水産動植物の繁殖または廻遊状態の変化に伴う漁場の移動。ただし、それが漁場位置の変更をきたすがごときものであれば“漁業権の同一性を失わしめることになるものと解すべきである。）や漁業種類（漁具、漁法、漁獲物の種類）及び漁業時期の変更などの場合と異なるものというべきである（なお、本件における共第三〇号共同漁業権の漁場区域の縮少が、本件公有水面における同漁業権の消滅を目的としたものであることは、控訴人においても、これを自認しているところである。）。（２）　他方、飜えつて考察するに、漁業法二二条二項によれば、都道府県知事は、漁業権の分割または変更の免許をするについては、「漁業調整その他公益」上の支障の有無を審査すべきものとされているところ、同法一一条一項に関する後記説示のごとき理解を前提として考えれば、右にいわゆる「漁業調整」とは、漁業上の紛争防上の見地よりする狭義のそれの謂であつて、例えば、入会操業の行われている水面や河口附近に独占的、排他的な漁業権を設定することによつて、他の漁業者との間に漁業紛争を惹起させるおそれがある場合などを指称するものであり、また、ここにいう「公益」とは、受益者が不特定多数に及ぶ利益であり、漁業法三九条に例示する船舶の航行、てい泊、けい留及び水底電線の敷設のほか、土地収用法、住宅地区改良法等土地収用に関する特別法により土地を収用し、または使用することができる事業の用に供する場合などのことを指称するものと解するのが相当である。ところが、漁業権の目的たる水面（漁場）の一部縮少の場合にあつては、当該縮少された水面に関するかぎり、従前の漁業権を保有、行使する者が存在しなくなるものであることは、さきに説示したとおりであるから、漁場（漁業権の目的たる水面）の部分的変更や漁業種類（漁具、漁法、漁獲物の種類）及び漁業時期の変更などの場合と異なり、他の漁業者との漁業紛争や前叙説示したごとき公益との関連を顧慮する必要に乏しく、ことさら都道府県知事の免許にかからしめるべき合理的な理由はないものというべきである。
尤も、この点につき、控訴人は、現行漁業法が基本的制度として採用した漁場計画制度との関連をいろいろ主張している。なるほど、漁業法一一条一項は、漁場計画を樹立すべき場合として、「漁業上の総合利用を図り、漁業生産力を維持発展させるためには漁業権の内容たる漁業の免許をする必要があり、かつ、当該漁業の免許をしても漁業調整その他公益に支障を及ぼさないと認めるときは、」漁場計画を樹立すべきものと定めているところ、右前段にいわゆる「漁業上の総合利用を図り、漁業生産力を維持発展させる」というのが、とりもなおさず広義の漁業調整上の必要をいうものと解されるから（漁業調整とは、広義においては、水産動植物の繁殖保護、漁業取締その他水面を総合的かつ高度に利し、漁業生産力の発展をはかる処置を総称するものと解すべきであり、漁業法三九条の定める漁業調整がその謂であることは、前叙説示のとおりである。なお、漁業法一条参照。）、これと対置して後段に定められている「漁業調整」は、前叙説示したごとき狭義の意味のもの、すなわち、漁業上の紛争防止の見地からするそれと理解せざるを得ないのである。そして、漁業権の分割または変更の場合について規定する漁業法二二条二項にいわゆる「漁業調整その他公益」についても、同条改正の経過からみて、同法一一条一項に定める「漁業調整その他公益」と同一に解するのが相当であり、そうであるならば、右二二条二項においては、右説示したごとき、広義の漁業調整上の見地からする顧慮については、格別規定していないものといわざるを得ない（叙上比較した漁業法一一条及び二二条については、昭和三七年法律第一五六号による改正がなされ、同法一一条一項に漁場計画制度を樹立すべき場合として前叙摘示した文言を捜入するとともに、漁業権の分割または変更免許の審査基準に関して同法二二条二項が加えられたという改正経過がある。）。また、これを実際的な必要の面から考えてみても、元来、現行漁業法においては、漁業権の存続期間が比較的短期のものとして定められ（漁業法二一条。真珠養殖業及び海面利用の大規模魚類養殖業を内容とする区画漁業権並びに共同漁業権の場合にあつては一〇年、その余の漁業権の場合にあつては五年。）、その存続期間経過後においては、各種漁業事情の変化に即応して、漁場計画の再検討をすることが期待されているものと解されるのであるから、一旦漁場計画を立案して漁業権を設定したのちにおいて、その漁業権との同一性を失わない変更（または、その漁業権を二個以上の漁業権に区分するにとどまる分割）を漁業権者が希望した場合についてまで、漁場計画制度、ひいては、広義の漁業調整上の観点よりする判断を必要とする実益に乏しいものというべきである。そればかりでなく、いわゆる先願主義を採つていた明治漁業法一〇条及び二八条と、先願主義を排して漁場計画主義に立脚した現行漁業法二二条（ことに、右改正前のそれ。）及び三一条とを比照すると、漁業権の分割または変更を定めた彼我両規定の内容は、殆んど同一のものであることが明瞭である。そして、右説示した諸点にてらせば、漁業法二二条に定める、漁業権の分割または変更の場合にあつては、漁場計画制度よりする広義の漁業調整上の必要に対する配慮は、必ずしも要求されていないものと解するのほかはなく、そうだとするならばまた、漁業権の目的たる水面（漁場）の一部縮少の場合について、漁場計画制度ないし広義の漁業調整上の必要を強調して、これが漁場（漁業権の目的たる水面）の一部における漁業権の放棄にあたることを否定する根拠となし得ないことは、明らかなところである。


（３）　さらにまた、これを実質的な観点から考察してみても、漁場（漁業権の目的たる水面）の一部について漁業権が消滅する場合としては、叙上説示した漁業権の一部放棄の場合のほか、水面（漁場）の一部が自然現象または人為的原因（例えば、埋立、干拓など。）に基づき滅失する場合や土地収用法により公用徴収せられる場合が存するところ、自然現象による場合はさておき、人為的原因によつて漁場（漁業権の目的たる水面）の一部が滅失する場合や公用徴収せられる場合などにおいて、漁場計画制度ないし広義の漁業調整上の観点よりする配慮が要求されていないことに想到すれば、漁業権の一部放棄の場合にのみ、その配慮を必要とすべき合理的理由は見出しがたい（これを、公有水面埋立の場合を例としてふえんすれば、漁業権の目的たる水面の一部を当該漁業権者の同意によつて埋立てる場合、その完成によつて公有水面が一部滅失し、当該水面に関しては漁業権が消滅するに至るが、該埋立を免許するに際し、広狭いずれの意義のものにせよ、漁業調整上の観点よりする措置が義務づけられているわけではない。尤も、この場合、免許権者は都道府県知事であるが、その際の審査基準は一応異なるところに存するから、彼我同一に論ずることはできない。）。そして、漁業権の一部放棄により、当該放棄にかかる水面についていわゆる空権部分の発現が予想されるが、その場合にあつても、少くとも観念的には、当該水面を目的とする新しい漁業権の設定が可能であり、もし、その結果、水産動植物の繁殖保護、漁業取締その他水面の総合的かつ高度利用、漁業生産力の発展に何らかの支障を生ぜしめるおそれのある場合にあつては、まさに残存する従前の漁業権につき、適正金額の補償を前提とする、漁業法三九条に定める公益徴収の問題として解決すれば足るものというべきである。（二）　叙上これを要するに、漁業権の放棄は、私権たる財産権の性質に基づき、一般私権に共通した権利消滅原因として漁業権消滅の効果を生ぜしめるものであると解される反面、現行漁業法上、その目的たる水面（漁場）の一部についての放棄（漁業権の一部放棄）を否定すべきいわれは格別みあたらないものといわざるを得ない。
そうであるならば、控訴人が、共第三〇号共同漁業権の目的たる水面（漁場）を、本件公有水面を除くその余の部分に縮少する旨の変更免許をなしたことは、帰するところ、漁業権者たる臼杵漁協のなした、同共同漁業権一部放棄（本件公有水面に関する部分の放棄）の意思表示（届出）に対する受理の効果を生ぜしめるものたるにすぎなく、もとより、右変更免許によつて、本件公有水面における右共同漁業権消滅という権利変動を形成するものではないと解すべきである。しかるに、臼杵漁協が右共同漁業権を一部放棄するについては、漁業法八条五項、三項の類推適用による、同条所定の手続を履践しなかつた瑕疵の存することは、すでに説示したとおりであるから、右共同漁業権一部放棄の意思表示（届出）をしたことによつて、本件公有水面における該共同漁業権、ひいては、同漁協組合員の、該共同漁業権の内容たる「漁業を営む権利」消滅の効果が生ずべきいわれはなく、この場合、控訴人のなした右変更免許（届出受理）について、瑕疵の有無ないしその重大性及び明白性（控訴人は、瑕疵の明白性欠如を強調している。）を問題とする余地はないものというべきである。
五　公有水面埋立法四条一号に定める同意の効力について（表見代理）さらに、控訴人は、仮定的に、臼杵漁協が本件公有水面にいまなお共第三〇号共同漁業権を有しているとしても、同漁協のなした、本件埋立免許申請に対する同意については、表見代理の法理の適用により、これを有効と認むべきものであるから、該同意を前提とする本件埋立免許もまた、公有水面埋立法四条一号の要件を満たし、瑕疵なきに帰するものであることを主張している。しかしながら、公有水面埋立法における埋立免許（同法二条）は、埋立免許権者たる地方長官（都道府県知事）の意思表示によつて、埋立出願者に対し、法律上有効な埋立権を設定する行政行為（いわゆる設権行為）であり、かつ、出願（申請）を前提とするとはいえ、出願者の意思に拘束されない、いわゆる公法上の単独行為と目すべきものであるから、私法的な取引原理である表見代理の法理が適用または類推適用される余地はないものというべきである。
この点について、控訴人は、同法四条一号に定める、当該公有水面に関し権利を有する者の同意は、埋立免許権者（地方長官）に対しなされるものではなく、埋立出願者に対してなされる私法上の行為であると主張している。しかし、公有水面埋立法四条各号は、埋立出願区域内に権利者が存在する場合における、埋立免許の審査基準を定めたものであることは、その文理上明瞭であるから、同条一号に規定する埋立同意についても、埋立免許をするための要件であつて、埋立出願をするための要件ではなく、該同意の存否ないし効力の有無が免許権者（地方長官）の判断に委ねられていることは、いうをまたないところである。尤も、公有水面埋立法施行令二条二項三号は、埋立免許申請（出願）にあたり、右権利者の同意を証する書面を添付すべきことを規定しているけれども、これは、公有水面埋立法が申請主義を採用し、かつ、埋立区域における権利者と埋立権者との間に損害賠償その他の協議が行われることを常態として予想しているところより（例えば、同法六条、同法施行令九条、一〇条）、行政技術上の観点から、出願者に右権利者の同意を証する書面を準備させようというものにすぎなく、該同意の存否ないしその効力の有無の審査までを出願者の判断にかからしめる趣旨の規定と解することはできない。そうだとすれば、臼杵漁協のなした前記同意が、参加人に対する関係においては有効な同意と目さるべきことを前提とする控訴人の前記主張は、その余の点について判断するまでもなく、採用することができない。


主　　　文
被告が昭和四〇年六月七日原告に対してなした懲戒免職処分を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求める裁判
一　原告
主文同旨の判決
二　被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決。
第二　原告の主張
一　懲戒処分の存在
原告は、昭和二三年六月四日盛岡郵便局に事務員として採用され、昭和二五年八月三一日郵政事務官に昇任し、爾来同局に勤務し、他方、組合専従者たることの許可を得て昭和三九年八月以降、全逓信労働組合（以下「全逓」という。）東北地方本部（以下「東北地本」という。）執行委員長の地位にあつたものであるところ、被告は、昭和四〇年六月七日原告に対し、国家公務員法（以下「国公法」という。）八二条に基づき、免職の懲戒処分（以下「本件処分」という。）をなした。なお、原告は人事院に対し右処分の審査請求を申し立てたが、人事院は、昭和四五年一〇月六日付（原告の判定書受領は同年一一月一四日）で本件処分を承認する旨の判定をした。
二　違法事由（その一）
１　被告が本訴において主張する本件処分事由の一部違法性について（一）　本件処分に際し、被告から原告に対し交付された「処分説明書」によれば、処分理由として「貴職は、盛岡郵便局勤務のものであるが、全逓信労働組合東北地方本部執行委員長の役職に従事中のところ、さきに懲戒処分に付され将来を厳重に戒められていたにもかかわらず、同執行委員長として同組合中央本部の発出した違法なストライキ実施指令に基づき、昭和四〇年三月一七日酒田郵便局、横手郵便局において一時間のストライキを、また同年四月二三日仙台郵便局において半日ストライキを実施せしめ多数の組合員をこれに参加せしめ、自らも酒田郵便局、仙台郵便局に赴き、これを実践指導したばかりでなく、同年同月一五日および同月二二日仙台郵便局に赴き同局管理者らの制止を無視し、多数の組合員を指揮して同局庁舎内で示威行進を行ない、あるいは多数のビラを許可なく同局庁舎内に貼付する等し業務の正常な運営を著しく阻害したものである。」と記載されている。ところが、被告は、本訴において右処分説明書に明記された行為のほかに後記被告の主張二２（三）（１）②ないし④、⑥、⑦、同二２（四）（１）②ないし⑬の各行為についても本件処分事由であると主張するに至つた。しかし、右各行為については、本件処分事由として主張することは許されない。
（二）　右理由を述べれば、次のとおりである。およそ行政処分なるものは、法律を根拠としてなされるものであつて処分権者が、その処分をするには、処分を許容する法条が存し、かつその法条に該当する事実の存在することが必要不可欠である。行政処分には、根拠法条とこれに該当する事実からなる「理由」が存在したければならず、そこから処分のいわば主文が導き出されなければならないのである。而して、一般の行政処分においては、法は必ずしも処分時に処分の理由を示さなければならないとしていないから、処分者は、後に当該処分の効力が争われる際、根拠法条とそのときまでに判明したそれに包摂される事実の存在とを主張することができる。ところが、国家公務員に対する懲戒処分にあつては国公法八九条が処分者に対し、処分にあたり、あらかじめ「処分の事由」すなわち根拠法条とこれに該当する事実を記載した説明書の交付を義務づけていることから、右の一般の行政処分とは全く異るものである。国公法八九条が処分説明書の交付義務を規定する趣意は、身分の安定と保障を旨とすべき国家公務員に対し、いやしくも恣意的な懲戒処分のなされないことを保障し、直ちに身分を失う等の不利益をもたらすという意味で当該公務員にとつて刑事罰に比すべき民事罰ともいいうる懲戒処分につき、その手続の公正を担保し、かような重大な法的効果を直ちに発生せしめる処分であるからいかなる理由により処分されたのかを被処分者に明確に示されなければならない（後に人事院における公平審査手続が予定されているが、処分理由が明確でなければ不服の有無、従つて審査申立をすべきか否かわからない。）ことにあるということができる。従つて、処分権者は処分をなすにあたり、処分理由を構成する事実を調査し、これについての実体形成を遂げ、正しい法条を擬律する義務があるというべく、処分説明書には、この実体形成の結果と法律の適用をあますところなく表示しなければならないのである。そうだとすれば、処分は司法裁判における判決に比すべきものであり（行政判決）、処分説明書は、判決を表示した判決書に該当すると考えられる。しかして、判決書に相当するこの説明書には事実の記載が要求され、それは刑事判決における「罪となるべき事実」にあたるものであるから、日時場所および方法をもつて具体的に特定されなければならないことは当然である。このことは反面、右説明書に処分理由として記載されていない事項は、処分理由とすべきでないことを意味する。
たとえ処分説明書中に「等」という文字が記載されていたとしても、それは文章中に記載ある事実と異る事実を指すものと解することは到底許されないというべきである。
２　本件処分事由の不存在
被告が本件処分事由として主張する事実は、すべて不存在であるから、本件処分は違法として取消さるべきものである。
以下、被告主張の処分事由に対する原告の反駁を加えながら、右不存在の事由を明らかにする。
（一）　被告の主張二１（本件処分をなすに至つた経緯）について
（１）全逓の闘争指令発出の経緯について
具体的にストライキ実施郵便局の決定がなされるに至つた経緯についての被告の主張を除き、その余の事実は、いずれも認める。そして、結局のところ、昭和四〇年三月一七日のストライキ実施郵便局が酒田郵便局（以下「酒田局」という。）および横手郵便局（以下「横手局」という。）の両局に決定したこと、同年四月二三日のストライキ実施郵便局が仙台郵便局（以下「仙台局」という。）に決定したことは認める。けれども右ストライキ実施郵便局の決定は直接全逓中央本部がなしたものであり、なお、この決定に際し、東北地本傘下の各地区本部の協議に基づきその地区本部毎に候補局が選出され、これが東北地本を経由して全逓中央本部に上申されたけれども、原告は、右決定に関与しておらない。
（２）　闘争指令発出に対する郵政省の措置について
全部認める。
（二）　同二２（１）（酒田局関係）について
（１）　認める事実


原告は、昭和四〇年三月一六日、闘争指令第二一号に基づく一時間ストライキの責任者として酒田局に赴き、同局局長Ｐ1に対し、全逓酒田地方郵便局支部（以下「酒田支部」という。）の執行権を停止する旨の通告をなしたこと、翌三月一七日午前八時三〇分から同九時二三分で原告の指導のもとに勤務時間内一時間のストライキが実施されたこと、右ストライキには、当日同時刻に同局に勤務すべき酒田支部の組合員たる同局職員六一名が参加したこと、右ストライキ中の被告主張の時刻ごろ酒田市浜田堀南飽海地区労働会館（局から約一、五〇〇米）において職場大会を開催し、右組合員らがこれに参加したこと、原告は右大会に参加し、これの終了後大会参加者の隊列の先頭に並んでこれを引率し、午前九時二三分ごろ同局に到着したこと、そして、右大会に参加した右組合員は、同時刻ごろ就労するに至つたこと、従つて、欠務した時間は午前八時三〇分から同九時二三分までの五三分間であること、そのために、貯金窓口担当者五名のストライキ参加中、午前八時三〇分から同九時二三分まで特定郵便局長三名がこの処理に当つたこと、貯金外務員の集金・募集のため局外へ出発が約四五分遅延したこと、保険窓口担当者一名のストライキ参加中、保険課課長代理がこの処理に当つたこと、保険外務員の集金・募集のための出発が約四五分遅延したこと。
（２）　ところで、右ストライキを企画し実施させたのは全逓中央本部であり、原告は、同本部の決定・指示によりその責任者として派遣されたものである。しかして、右ストライキは、原告が派遣される以前において、その準備指令等により既に全逓山形地区本部の指導のもとにその態勢が確立されておつたところである。そして、右ストライキは、平穏かつ整然と行なわれ、その間管理者側と何等のトラブルも発生せず、原告が右ストライキ終了後酒田局長に挨拶に行つた際、同局長は原告に対し、「委員長さんにきてもらいきちつとやつてもらつてご苦労様でした。」と述べていることからも明らかなとおり、酒田局の管理者からは、むしろ原告が統制をとつて指導したことに感謝されているのである。また、右ストライキによつて業務上何んらの支障も生じなかつた。すなわち、右ストライキは、午前八時三〇分からの勤務者のみを対象とし郵便業務従事者を除外したのでその業務はまつたく平常と変わりなく行なわれ、また、貯金、保険の外勤職員は、出発時間が定時から四五分遅れたが、集金票・徴収原簿は平常どうり持出しており、その取立率は、貯金四〇・五％（平常三九・九％）保険六七％（平常六五％）といずれも平常を上回る好成績となつている（このことは東北地方の県民性によるものと考えられる。）。また、貯金、保険の窓口担当者は、右ストライキに参加しているが、その間市内の特定局長、酒田局の課長代理等が窓口業務に従事したためそれらの業務は支障なく平常どうり行なわれた。
また、右ストライキについては、市民から何等の苦情もなかった。
（三）　同二２（二）（横手局関係）について
（１）　認める事実
昭和四〇年三月一七日午前八時三〇分から同九時二二分まで横手局において、被告の主張するとおり、ストライキが実施されたこと、該ストライキには、全逓秋田地区本部横手地方郵便局支部（以下「横手支部」という。）の組合員である同局職員三六名が参加したこと、右ストライキ実施中の被告主張の時刻ごろ、右参加者らは、同局から約一〇〇米離れた横手市＜以下略＞平源旅館において集会をなしたこと、但し、右ストライキは純然たるウオーク・アウトであつて右集会はストライキとは何等関係のないことである。
（２）　そして、右ストライキは、原告とは終始何ら関係なく実施されたものである。すなわち、全逓中央本部は、直接全逓秋田地区本部に対し、右ストライキ実施指令を発しており、これを受けた同地区本部は、単一組合の一機関として同指令を誠実に実行する義務を負担するに至り、当然のこととして右ストライキに参加しているのである。そして、横手局の組合員も大幅賃金引上げのためには右ストライキは当然のことであると受止め、当局のストライキ切崩し工作を排除してこれに参加したのである。ところで、右ストライキ実施の手続的経緯を述べれば、指令第二〇号によりストライキ準備送令が発出され、その段階で全逓中央本部の設定した規模に合致する候補者を各地区一局の割合で同本部に上申させ（勿論、横手局も含まれていた。）、この中から同本部がストライキ拠点局として横手局を決定した。そして、指令第二一号によるストライキ突入指令発出と同時に同本部は、横手局がストライキ拠点局となつたこと、ストライキ実施責任者として東北地本書記長Ｐ2を指名したこと、その他詳細なストライキ実施要領を下部機関に通知した。ストライキ実施要領については、同本部で細部を決定し、これに基づきストライキを行なうべきことを指令したので、東北地本の段階において右ストライキの細部につき協議をしかつ指示するといつた余地は全く存しなかつたものである。しかして、同書記長は、右決定に従い横手局に赴いたのであり、これにつき原告から指示を受けたり、また、右ストライキ実施につき原告と協議したりしたことは全くなかつたのである。
又このストライキによつて同局における業務は停廃せず、実際上殆んど阻害されていない。
（四）　二２（三）（仙台郵政局関係）について


（１）　同年四月一五日および同月二二日の各ビラ貼り行為について四月一五日に被告主張の時刻、場所において、全逓組合員が被告主張の如き内容の四種類のビラを当局の許可を得ないで貼付したことは認める。しかし、原告が多数のビラを無許可で同庁舎内（仙台郵政局は現在は仙台中央郵便局と改称されているが、以下当時の呼称による。）に貼付せしめたとの事実は否認する。右ビラ貼り行為は、全逓宮城地区本部の企画に基づき、同地区本部青年部が東北地本傘下の各地区の青年部の応援を求めて、これら青年部員を中心に実施されたものである。又同月二二日のビラ貼り行為については、当日被告主張の各時間、場所において被告主張の如き内容のビラを全逓組合員らが当局の許可を得ないで貼付したことは認める。しかし右ビラ貼り行為は、同地区本部によつて企画実施されたものであつて、その所属組合員、役員をして行わしめたものである。ところで、全逓の組織機構上、地区本部は、郵政局との団体交渉関係を除く地区内の一切の行動を企画実施しているのであつて、右宮城地区本部は、その組合員の所属する局所の一として仙台郵政局（同局職員は、全逓宮城地区本部郵政支部を結成している。）を選定して右両日のビラ貼り行為をなしたのである。仙台郵政局がたまたま東北地本に対応する官庁だから同局へのビラ貼り行為は東北地本が行なつたと速断することは許されないし、また右宮城地区本部の行動が即東北地本の行為であるとする地区本部の独自性を認めない見方は、組織の実態を見誤るものである。以上のとおり、原告は右両日のビラ貼り行為につき、何ら関係がないのである。被告は、原告がたまたま右ビラ貼り行為の行なわれている際、その場所に居合せたとの一事をもつて、原告が右両日のビラ貼り行為を指揮したものとデツチ上げ、原告を処分する口実にしたものである。以下、右両日のビラ貼り行為について、原告の主張を明らかにする。
①　四月一五日のビラ貼り行為について
本件ビラ貼り行為は、前述のとおり、東北地本とは全く関係なく全逓宮城地区本部が企画実施したものである。
すなわち、同地区本部は、同年四月初めの地区執行委員会において、同月一五日予定の仙台郵政局との集団交渉を盛上げるため、先に公共企業体等労働組合協議会（以下「公労協」という。）が作成し、宮城県公労協を経由して送付されたビラ（ステツカー）を同局の庁舎内に貼付することを決定し、そのための要員として約二〇名の同地区本部青年部所属の組合員を動員するほか東北地本青年部長Ｐ3にその協力方を要請し、当日右組合員によつて、同日午前三時二五分ごろから同四時一〇分ごろまでの間に約二、○○○枚のビラを同局のタイルの壁、ガラス窓等に貼付した。この貼付されたビラは、細長い「ステッカー」と称されるものであつて、その内容は、「団結の力で破れ、低賃金＝公労協」といつたもので、いずれも賃金引上げに関係するものである。原告は、右宮城地区本部によつて右ビラ貼りが行なわれることを知つており、その際、管理者側と組合員との間にいざこざが発生すると当日予定していた団体交渉等に悪影響を及ぼすものと考え、上部機関の役員としてかかることの発生しないように配慮して右ビラ貼りの行なわれている場所に行つたものであつて、このことは当然なことである。そして、その場所において右組合員を激励したこともなければそのことについて相談を受けたこともなく、また、極く短時間その場にいたに過ぎなかつたものである。
②　四月二二日のビラ貼りについて
本件ビラの作成、その送付経緯、内容等はいずれも前記①に述べたと同様である。本件ビラは、前述の四月一五日に貼付されずに残つたビラであるが、それは約七〇〇枚から一、○○○枚であつて、全逓宮城地区本部の事務室に保管されていたものである。ところで、全逓中央本部から後記四月二三日実施予定の仙台局におけるストライキの責任者として派遣された全逓中央執行委員Ｐ4は、同月一九日全逓宮城地区本部事務室に赴いた際、右貼り残りのビラのあることを発見し、同地区本部役員に対し速かに貼付すべきことを指示した。そこで、右指示を受けた同地区本部は、同月二二日夜、全逓仙台地方郵便局支部（以下「仙台支部」ともいう。）の組合員を動員し、同地区本部の役員らがこれを応援して、本件ビラ貼り行為をしたものである。原告は、当日右Ｐ4中央執行委員の指示により、前記仙台局におけるストライキに参加するため東北地本事務室に待機していたのであるが、その間、右ビラ貼りが行なわれている際その現場に行つたことはあるが、それは、前記①に述べたと同様上部機関の役員として右ビラ貼りによつて管理者との間にいざこざの発生することのないように配慮したためであつて、その時間もわずかであり、ビラ貼りをしている組合員に話しかけたり激励したこともない。ただ、右ビラ貼りの現場において剥れかかつているビラを手で押えつけたことはあるが、このことは組合役員として当然のことをなしたに過ぎず、右ビラ貼り行為とは全く関係のないことである。それ以上に、原告が右ビラ貼りに関与したことはない。③　いわゆる闘争中の企業施設内におけるビラ貼り行為につき、これをすべて違法ということはできない。けだし、憲法二八条の精神からいつてもビラ貼り行為は、公労法上争議行為を禁止されている組合にとつて団結を守り労使対等の交渉の立場に立つ最も有力な行動に外ならず、また、企業内組合にとつて当該企業を離れた組合活動はあり得ず、しかして使用者の所有に属する施設といえども同時に組合員もその活動のために利用する権利を有しており、業務に支障のない限り使用者はこれを受忍すべきである。そして、平常時においても情報宣伝活動は組合活動の主要な部分を占めかつ組合は当然に情報宣伝活動の自由をもつているが、ただ使用者の施設管理権との関係において一定の掲示場所を限定するような協定を締結しているに過ぎず、組合が争議行為に入つた場合は情報宣伝活動は争議目的達成のため不可欠の要素となり、これなくしては争議行為を遂行し得ないほどの重要性をもつに至り、日常の掲示場所以外の場所にビラを貼付することは施設管理上特に差支えのある場合を除き使用者は受忍しなければならないからである。本件にあつては、かようなビラ貼付行為は従前から闘争の都度行なわれてきたものであつて、当局はこれを黙認ないし放任していたこと、また右行為は、全逓中央本部からの、管理者の机・椅子・更衣箱には貼らないこと、ビラ貼りの場所の選定にあたつては業務上支障のないと判断される場所を選んで貼ることとの指導方針に基づいて行なわれており、郵政業務には特別の支障が生じたとは認められないことから、右ビラ貼り行為は正当な組合活動というべきであつて、従つてこれを本件処分事由とすることは許されないといわなければならない。
（２）　団体交渉申し入れについて


東北地本は、四月一五日仙台郵政局に対し団体交渉を申し入れ、同局人事部管理課長との間にそれに関し窓口折衝が行なわれたのであるが、被告は、該折衝につき、「執拗に集団交渉のための郵政局長または人事部長との会見申し入れをなさしめた」とか「管理課長に対し、人事部長との集団交渉を執拗に強要した」とか「直ちに本省へ上申せよ、検討して回答せよと強要するに至つた」とか主張するが右主張は失当である。以下、当日の団体交渉のための窓口折衝の経緯について述べる。①　東北地本は、公労協の統一行動日である四月一五日に全逓中央本部からの指導もあつて、仙台郵政局と団体交渉を行なうことを企画した。当時は春闘期間中であつたが、両者においては団体交渉の行なわれないような雰囲気にはなかつた。そこで正式な手続を踏んで団体交渉を申し入れることにし、その折衝には、従前から組合側の交渉委員として当局と窓口折衝を行なつてきた東北地本副委員長Ｐ5を当てることにした。ところで、全逓中央本部と郵政省との間には、団体交渉の方式とその手続に関し協約が存し、該協約によると、団体交渉には中央、地方および支部の各交渉があり、この地方交渉が各地方本部とそれに対応する各郵政局の間で行なわれるものである。そして、地方本部の役員ならびにその傘下の各地区本部の執行委員長が組合側の交渉委員となつているが、この交渉委員以外にもその席上には必要あるとき組合員が説明員として出席できることとなつている。また、地方交渉においては、権限外の事項についても誠実に交渉し、これを中央交渉に上移することとされている。
②　当日午前九時一五分ごろ、先ずＰ5副委員長は仙台郵政局人事部管理課に赴き、地方交渉の際の当局側窓口担当者である管理課長に対し、郵政局長または人事部長との交渉を求めた。その議題は、賃金七、五〇〇円引き上げ、初任給二万円の支給、職員宿舎の設置、日曜配達の廃止、悪質管理者の追放の五項目であり、右交渉に出席する組合側の人員は、代表三〇名とすることであつた。これに対し、右課長は、「このようた状態では会えない。」と答えるのみであつたので、巳むなく同副委員長は、その場を引揚げている。この間わずか一〇分位であり、右両者の話し合いも平常行なわれているものと何ら変るところがなかつた。③　Ｐ5副委員長は、その後午前九時四五分ごろ、再度右管理課長に対し、前項同様な申し入れをしたところ、同課長は「こういう状態では会えない。」「ビラ貼りや大衆動員のある状態では会えない。」ということを繰返すのみで前進はみられなかつた。これに対しＰ5副委員長は、前記要求項目は正当なものであり、しかもその中には東北地本独自の要求もあることを主張し、かつ当局が前記交渉の申し入れを拒否することの本当の理由の説明を求めた。しかし同課長は「上司の命令で会わせるわけにはいかない。」と拒否を続け、交渉拒否を理由づける納得できる回答はなされなかつた。その後更に前記窓口折衝を続けた結果、組合側と当局との間で参加人員は二〇名とすること、管理課長に対し前記要求項風を読み上げること、同課長はこれを本省に上申することで合意に達し当日予定していた団体交渉を打ち切り、かつ右局庁舎内で行なわれていた集団抗議行動を収拾することになつた。その結果、午前一一時一〇分ごろ、右管理課長席に組合員の代表二〇名が集まり、Ｐ5副委員長が代表して前記五項目の要求を読み上げ、管理課長がこれに対し「権限のあるものは、検討して回答する。ないものは本省に伝えます。」と答え、当日の団体交渉の申し入れは終了した（厳密には、団体交渉のための窓口折衝が終了したと解するのが相当である。）。この間、窓口折衝が一向に進展しないことにしびれをきらした組合員一〇名位が人事部管理課の室に這入り込もうとしたことがあつたが、原告ら組合役員は、前記話し合いを軌道に乗せ団体交渉を成立させるために右組合員を懸命に説得して室外に出している。
④　以上述べたところから明らかなとおり、本件団体交渉の申し入れにつき、原告らは終始団体交渉のルールに則つて行動し、無用のトラブルが発生しないよう努力していたのであり、その要求項目はいずれも交渉事項として相当なものであり（仮りにその中に権限外事項があつたとしても、それは交渉拒否の理由にならない。）、参加人員も当初から三〇名に限定して申し入れ最終的には二〇名まで譲歩して解決を図つている（地方交渉については、組合側の交渉委員だけでも相当な人数になり、しかも説明員として組合員が交渉の席上に出席できることを考えるとき、右人数又はその名目が集団交渉なる由をもつて団体交渉を拒否することは許されない。）。この間の話し合いは、前記Ｐ6管理課長が認めているように「言葉はおとなしい話ぶり」であつて問題とされるようなことは何ら存しない。組合側のかかる態度に比し、右郵政局管理者の態度は極めて不誠実なものであつた。すなわち、ビラ貼りや大衆動員のあつた場合、要求項目の如何に拘わらず団体交渉に応じないようにとの本省からの指示に基づいて、前日予め集団的な交渉要求であれば、要求項目のいかんにかかわらず会わない旨打ち合せをなしており、この打ち合せに従い、Ｐ5副委員長からいくら交渉拒否の理由について説明を求められても「上司の命令であるから会わせるわけにはいかない。」「こういう状態では会えない。」といつた極めて不誠実な態度に終始したのである。憲法二八条によつて保障されている団体交渉を否認する郵政局のこのような態度に対し、この反省を求め、しかもごく少数の組合役員が平常と変りない態度で団体交渉を行なうよう要求する行為を「執拗」なものとして非難することは、いかなる意味においても許されない。そして、本件において非難されるべきは、むしろ流動的な労使関係において、かたくなに自己の主張を維持し最後まで交渉に応じようとしなかつた仙台郵政局の管理者であるといわなければならない。従つて、前述の如く本件団体交渉申し入れ行為については被告主張の如き非難されるべき点は何ら存しないのであるが、仮にこれらの事実が存するとしても、右団体交渉の申し入れを本件処分事由とすることはそれ自体当局の前記団体交渉の拒否という不当労働行為を是認するものであつて、失当である。
（３）　集団示威行動について
①　当日仙台郵政局庁舎内において午前九時三一分ごろから同一一時三六分までの間に集団示威行進が行われたことは認める。右集団示威行進は、全逓中央本部の指導に基づき東北地本青年部が計画したものであるが、その目的とするところは、各組合員の切実な要求である大幅な賃金引き上げにつき、郵政当局に全く誠意が認められないことに対する抗議と共に当日予定していた団体交渉の拒否に対する抗議行動としてなされたものである。そして、本件集団示威行動は、東北地本のＰ3青年部長と全逓宮城地区本部のＰ7青年部長が直接指揮し、原告が指揮したことはない。②　そこで、以下、本件集団示威行動の態様について述べ、それが正当な組合活動の範囲内にあることを明らかにする。


前記（２）の②で述べたとおり、Ｐ5副委員長が当局に対し団体交渉を申し入れ、Ｐ6管理課長が拒絶し、右Ｐ5副委員長が人事部管理課の室を去つた後である午前九時三一分ごろ、仙台郵政局の玄関前に集合していた全逓宮城地区本部の在仙関係者から動員した約一〇〇名の組合員および東北地本傘下他五地区本部から動員された組合員約二〇名計一二〇名位の組合員は、三列縦隊を組み、二手に分かれて、一方を東北地本のＰ3青年部長が指揮し、他方を全逓宮城地区本部のＰ7青年部長が指揮して、同局局舎内に入り、東北地本Ｐ2書記長の呼笛による誘導により一階から四階までの階段およびその各階のホールをワツシヨイ、ワツシヨイと示威行進した後、午前九時四五分三階エレベーター前のホールに座り込んだ。そして、前記（２）の③で述べたように、Ｐ5副委員長が午前一一時二〇分ごろ要求書を読み上げ、団体交渉の打ち切りを宣し、原告らが人事部管理課の室を退出した後、右座り込んでいる組合員に対し右Ｐ5副委員長から当日の郵政当局との交渉経過が報告され、引き続き原告の音頭で「団結頑張ろう。」とのシユプレヒコールがあり、その後午前一一時三六分ごろ右座り込みの組合員は解散して庁舎外に出ている。その間、管理課長との話し合いが長引いたため、これにしびれを切らした組合員が午前一〇時ごろ三階ホールを示威行進しながら団体交渉を要求し、一部の組合員が人事部管理課の室に入室しようとしたが、原告らに制止されて座り込んでいた場所に戻るといつたことがあつた。ところで、示威行進といつても、一階から四階までの階段および三階エレベーター前のホールに行くまでの一四分間と該ホールにおける極くわずかの時間だけであり、その大部分は静かに座り込んでいたのである。しかして、座り込み中の労働歌の合唱やシユプレヒコールもほんのわずかな時間行なわれたに過ぎず、しかも右郵政局局舎自体の構造からして、廊下の物音が事務室に響いて執務の邪魔になるといつたことはなかつたものである。
③　ところで、労働者が使用者の反省を求めて、またさらには、その団結力を誇示する方法として、当該施設内において、示威行進を行なうことは、職場占拠と異なり使用者の排他的占有状態を脅かす積極的行動を伴うものではないのであるから、暴力行為などを伴わない限り、それ自体正当な団体行動権の行使として是認されなければならない。
そして、使用者はその範囲において、これを受忍すべきである。しかして、本件の如き集団示威行動は、従前から春期ならびに年末の各闘争の都度仙台郵政局内において慣行的に行なわれていたものであり、それにつき暴力行為等が伴わない限り問題とされることなく、またこれにつき独立して懲戒処分の対象とされることはなかつたところである。しかるに、被告は、本件集団示威行動は、前述のとおり、正当な組合活動の範囲内にあるにもかかわらず、本件に限り、その責任を追及しようとするものであつて、不当である。
（五）　同二２（四）（仙台局関係）について
（１）　同年四月二三日仙台局において、午前雰時から同一二時までストライキが実施されたことは、被告主張のとおりである。ところで、被告は、原告が右ストライキ実施についての実践指導者であるとして、原告の言動のみならず東北地本、全逓宮城地区本部等の他の役員らの言動についてもその責任を問うているが、右ストライキを企画し実施させたのは全逓中央本部であり、同本部は、該ストライキ実施責任者として全逓中央執行委員Ｐ4を指名したのである。このことは、右ストライキは半日に亘ることからその責任者には可成の処分のなされることが予想されたので、四月一九日開催の全逓中央執行委員会で決定されたものである。しかして、右全逓中央執行委員Ｐ4は、四月二二日午前一一時四五分ごろ、仙台局を訪れ、同局局長に対して「四月二三日のストライキを指揮するためその責任者として私がきた。四月二二日、二三日の二日間仙台局の支部執行権は一時停止し、私が執行する。地本、地区の役員は、私の指揮下に入つて行動させる。」旨通告した。原告は、右ストライキに際し、東北地本の委員長としてその傘下の地区本部の役員らを指導したことはなく、右全逓中央執行委員の指揮下において、東北地本・地区本部の他の役員らと全く同じ立場においてその指示に従つて行動したに過ぎないのであつて、原告を右ストライキの責任者であり他の役員以上にこれを実践指導したとする被告の主張は誤りである。
（２）　以下、右主張を明らかにするため、右ストライキ当日における原告の言動について述べる。
①　午前五時四七分ごろ、「全逓」の腕章、鉢巻を着用して、前記全逓中央執行委員の指示に従い、仙台局通用門附近で、同執行委員らと共に、職場大会の会場を仙台局庁舎内と思い誤つて同局にくる組合員を誘導すべく監視していた。②　この間、午前七時九分ごろ、仙台局で夜勤に従事中の組合員の労働条件を点検するため、同局一階事務室に入室したところ、同局郵便課長から退去を要求され、これに抗議し約五分間同課長と話し合つたが、トラブルを避けるため退室した。③　午前八時ごろ、仙台局通用門附近に立つていたところ、前記全逓中央執行委員宛同局局長名の「ピケ解散要求の文書」を渡されたが、右原告らの行動はピケツテングではないとしてこれを返還した。
④　午前八時一六分ごろ、他の組合役員らと共に再び前記郵便課事務室に入室し、前記郵便課長に対し、宿直勤務者の小包の早期引き継ぎ方を要請し、直ちに退室した。
⑤　午前八時四二分ごろから約四分間通用門附近で同所にいた役員らと一緒に労働歌を合唱した後、前記全逓中央執行委員の指示に従い職場大会の会場に向つた。⑥　午前九時二四分ごろ、右全逓中央執行委員および他の東北地本・地区本部の役員らと一緒に仙台駅前の日乃出会館で行なわれた職場大会会場に入場し、同大会において、中央執行委員の中央情勢報告に次いで行なわれた東北地本傘下の各地区本部委員長の挨拶に続いて挨拶し、同大会終了後、午前一一時三六分ごろ、右全逓中央執行委員らと共に組合員の先頭に立ち、同会場から仙台局まで行進し同局構内に入り、午前一一時四六分ごろから同局裏庭で全逓宮城地区本部書記長Ｐ8の司会により開かれた集会において、右全逓中央執行委員の挨拶に次いで「団結頑張ろう」の音頭をとつた。なお、その直後ストライキ参加者は全員就労した。以上がストライキ当日における原告の言動の総べてであつて、そのことから明らかなとおり、原告は、終始全逓中央執行委員の指揮下にあつてその指示に従つて行動していたものであつて、原告が他の組合役員に指示するとかその行動について相談を受けたことはない。しかして、その行動には他の組合員と比較して特に目立つた点はなかつたのである。


なお、被告は、原告が夜勤者の勤務状態を見るため郵便課事務室に入つた行為につき、それは非違行為である旨主張するが、組合役員が組合員の働らいている職場を訪れ労働条件、その労働環境等を点検することは、組合活動を行なうために欠くべからざることであつて、このことは東北地本内において労使間の慣行として永い間認められてきたところであり何等非難されるべきことではない。（３）　次に、右ストライキによる業務阻害の点について述べれば、本件ストライキの結果若干業務に停滞をきたしたことは認めざるを得ない。例えば、貯金、保険関係の集金業務が半日停滞したこと、通常配達便（速達便を除く）の一号便が欠便となり約九万通の配達が半日遅れたこと、速達配達便は、ストライキ中は全部欠便となつたこと（但し、当日の午後完全にその配達を完了している。）である。ところで、被告は、小包一、八○○個の配達遅延があつたと主張するが、この中には前日からの滞留分も含まれているのであつて、本件ストライキのため遅延したものではない。また、郵便、貯金、保険の窓口業務は、市内の各特定郵便局長ならびに仙台局の管理者らが代行しているのでその業務は支障なく遂行されたのである。しかして、右ストライキの結果市民からの苦情は一件もなかつたのである。また、当日は、郵便物の配送を郵政省から請負つている日本郵便逓送株式会社の従業員をもつて組織する日本郵便逓送労働組合が本件ストライキに歩調を合わせて半日ストライキに突入しており、その結果仙台地方においては、ストライキ参加人員六二名、参加車両三〇台で五一便が欠便となつているのであり、このことが仙台局における業務停滞に影響を与えたことも充分考えられるのである。要するに、本件ストライキは平穏かつ整然と行なわれ、国民生活に重大な支障をきたすような結果は発生していない。
３　法律上の主張
ストライキは、憲法上保障された争議行為であるから、これに対し、懲戒処分をなし得ない。これを詳述すれば、次のとおりである。
（一）　公共企業体等労働関係法（以下公労法という。）一七条は、憲法二八条に違反し無効である。而して、公労法一七条が違憲・無効であれば、ストライキは同条違反とはならず、それが平穏に行なわれる限り、信用失墜行為でも全体の奉仕者にふさわしくない非行にも該当しない。従つて、本件ストライキを同条違反とし、国公法八二条に基づいてなされた本件処分は、無効である。（二）　仮りに、右主張が容れられないとしても、労働組合の集団的行為であるストライキに対しては、公労法違反を理由として国公法上の懲戒規定を適用することはできない。けだし、国公法上の懲戒規定は、個人の非違行為に対する懲罰を目的として規定されているものであるところ、ストライキは、団体行動権の行使であり、個人の行為に分解することができないからである。従つて、ストライキが公労法違反となつたとしても、そのことは集団法としての労働法の範囲内における制裁、すなわち、公労法一八条の解雇以外の効果を認めることはできない。そうであるとするならば、国公法八二条一号にいうところの「この法律又はこの法律に基づく命令」のうちに公労法が含まれないことはもとより当然であるとともに、公労法一七条違反が個人の行為と無関係であることは、当該行為が国公法上の懲戒規定には該当しないことになる。
（三）　公労法一七条がストライキを禁止しているのは、国民生活全体の利益を図るという政策目的のためである。この点において、同条は、保護法益を指揮命令権の確保、職場秩序の維持を目的とする国公法上の懲戒規定と異なるものである。従つて、公労法一七条に違反することが直ちに国公法上の懲戒規定に該当することにはならない。公共企業体の職員の行なうストライキもそれが国民生活に重大な障害をもたらし社会公共にきわめて大きな影響を与えるということであれば、正当ならざるストライキとして右国公法上の懲戒規定に該当する場合があるかも知れないが、しかし、そのことは、公労法一七条とは全く別なことなのである。公労法一七条につき、この解釈を超えて労働組合の団体行動権の行使を全面的に違法にする機能を有すると解するならば、同条は、憲法二八条に違反する。果たしてそうであるとするならば、公労法一七条はその保護法益のゆえにその違反者に対しては、同法一八条の解雇以外の効果をもたらすことはできない。ある行為がある法令上違法とされたからといつて、その違法性が必ずしもすべての法益に及ぶものではなく、その行為を違法とする法令の目的に鑑みて、その保護しようとする法益等との関係においてのみ相対的にこれが及ぶにすぎないのである。しかして、公労法一七条の形式的違反が直ちに国公法上の懲戒規定に該当しないとすれば、ストライキの結果国民生活に重大な障害が生じ、社会公共に大きな影響を与えたときにのみかかる結果をもたらした公務員が国公法九九条、八二条三号に該当するというべきである。本件酒田局、仙台局におけるストライキについては、前述したところから明らかとなつたとおり、国民生活に重大な障害をもたらしたとか、社会公共にきわめて大きな影響を与えたとは到底いうことはできない。
仮りに、右主張が容れられないとしても、すでに述べたとおり、公共企業体の職員の団体行動権もまた保障されるべきであるとする憲法二八条の趣意からすれば、短時間の単純な労務不提供であつて、暴力を伴わず、政治目的でもなく、かつ国民生活に殆んど障害をもたらさないストライキについては国公法上の懲戒規定には該当しないから、これを適用することはできない。けだし、かかるストライキは、公務員の信用を失墜するものではなく、非行ということもできないからである。本件ストライキは、まさにかかる態様のストライキであつた。
三　違法事由（その二）－不当労働行為
本件処分は前述の第二、二、２（四）（２）④記載の如く不当労働行為性を有するものであるが、更に仮に被告主張の処分事由が存在するとしても、本件処分は、労働組合法七条一号および三号に該当し無効である。
１　労働組合法七条は、公共企業体の職員および労働組合にも適用される。ところで、本件処分の理由とされているビラ貼り行為、集団示威行動が正当な組合活動であることは既述のとおりであり、ストライキもまた公労法一七条が憲法違反であれば正当な組合活動に他ならず、従つて、本件処分は、原告が労働組合の正当な行為をしたことの故をもつてなされたものであるから、労働組合法七条一号前段に該当する。
２　原告は、全逓の組合役員を歴任し、東北地方における組合活動の指導者として従来から活発な活動を行なつてきたものであるところ、仙台郵政局ひいては被告は、東北地本が原告の統率のもとに強力な組合活動を行なつていることをこころよからず思い、原告を郵政事業から放逐し、それによつて東北地本の組合活動に介入し支配することを企図し、争議行為等の存在に籍口して本件処分をなしたのであつて、労働組合法七条三号前段に該当する。
四　違法事由（その三）－懲戒権の濫用
仮に原告の前記主張が理由がないとしても、本件処分は著るしく苛酷なものであり、懲戒権の濫用として無効である。以下、その理由を詳述する。


１　全逓各地方本部委員長らに対する処分との比較
昭和四〇年の春闘に際しその責任を問われ懲戒免職処分となつたのは原告が唯一人であり、原告以外の各地方本部委員長は、起訴休職中の一人を除き、いずれも停職九ケ月ないし一年の懲戒処分に過ぎないこと、しかも原告は、全逓中央本部の指令に従い他の地方本部委員長とまつたく同一の行動をとつたに過ぎないこと、本件処分は、仙台局における半日ストライキの責任者でありかつ昭和四〇年春闘の各ストライキならびに闘争戦術を企画、実施させた全逓中央執行委員Ｐ4の解雇処分よりもはるかに重い処分であること等からみて、本件処分が著るしく過重であり、不当であることは明白である。
２　原告のみが特別に重い処分に付された形式的理由
全逓各地方本部委員長の昭和四〇年春闘以前の処分歴をみるに、原告より処分回数の多い者が三名もおり、その処分内容も似たりよつたりである。よつて、その過去の処分歴からは原告が本件春闘によつて特に重く処分される理由は説明できない。ところで、昭和四〇年春闘につき、右各地方本部委員長の処分事由は、三月一七日と四月二三日の各ストライキの実践指導のみであるが、原告の場合は右ストライキ以外に示威行進およびビラ貼りの各行為が付加されている。処分量定の形式的な差異はこの点にある。しかしながら、各郵政局庁舎内でのビラ貼りや示威行進、廊下での坐り込みは全逓中央本部の指導に基づき春闘期間中全国各地の各郵政局等で一せいに実施されたことであつて、東北地本のみで行なわれたものではない。例えば、全逓関東地方本部の場合、東京郵政局庁舎へのビラ貼りは随時行なわれており、かつ三月二五日には郵政省前に約一、〇〇〇名の組合員を動員し中央本部の宣伝カーを使い集団示威行動を行なつているが、この際は同庁舎内広場においてこれら組合員が労働歌を合唱し、デモ行進を行なつている。このように原告は他の各地方本部委員長とまつたく同じ行動をとつているのにかかわらず原告に対してのみ右各地方本部委員長には不問に付している集団示威行進、ビラ貼りをことさらにとり上げ（しかも前述したとおり、原告はビラ貼りには関係ないことは明白である。）懲戒免職といつた一番重い処分にしたことは、どのように考えても正常な感覚では納得できないのである。そして、このことは他の意図をもつた極めて恣意的なものであることを裏付けるものということができる。
３　本件処分は、急激に力をつけてきた東北地本の組織に対する意図的な報復およぴ同組織への弾圧の一として、当時定員不足により慢性的遅配が続いていた東北における郵便業務の渋滞の責任を組合に転嫁することをねらい、当時の仙台郵政局長Ｐ9の組合敵視を根本とする労務対策の表われとして行なわれたものである。４　処分説明書に記載された処分事由の一部が不存在の場合、当該処分は相当性を欠く。前記第二の二の２（三）、（四）の（１）で述べたように本件処分事由のうち、横手局におけるストライキ、仙台郵政局における四月一五日および同月二二日の各ビラ貼り行為につき、原告はまつたく関係のないことが明らかとなつたのであるから、これらを処分事由のうちに含ましめてなされた本件処分を維持するとすれば、まさに懲戒権の過大行使となるのであり、この面からも本件処分は相当性を欠きその取消しは免れない。
５　ＩＬＯ結社の自由委員会の苛酷な行政処分の排除勧告全逓は、ＩＬＯに対し、郵政当局のなしたストライキに対する苛酷な懲戒処分の救済を求めて提訴したところ、ＩＬＯ結社の自由委員会は、昭和三八年五月の理事会において日本政府に対し、ストライキ一律禁止の再検討、苛酷な懲戒処分の排除、不当労働行為の根絶、救済制度の完備等を求めるとして全逓の主張を認めた中間報告を出しており、さらに昭和四八年秋ごろには右中間報告をさらに前進した最終結論（救済の勧告）が出されるということである。このことは郵政当局が本件処分を含め現在まで全逓のストライキ実践指導者またはその参加者に対しなした厳しいそして苛酷な懲戒処分が国際労働問題となつていることを示し、国際的にみても許容されないことを裏付けるものであり、この点からしても本件処分は著るしく苛酷で不当なものである。
第三　被告の主張
一　認否
原告主張一の事実は全部認める。
同二の主張については後記第三、二、３末尾記載の如くこれを争う。二　被告が原告に対し本件懲戒処分をしたのは、次のような理由に基づく。
１　本件処分をなすに至つた経緯
（一）　全逓の闘争指令の発出の経緯について
（１）　全逓は、公労協が昭和四〇年三月六日、ＩＬＯ八七号条約批判、スト権奪還、大幅賃金引上げなどの数項目の闘争目標を貫徹するために、昭和四〇年春期闘争第二次統一行動としての第一波統一ストライキを、同年三月一七日に実施する旨決定したのに呼応して、同月八日、中央執行委員会を開催し、全国の拠点郵便局所においては、午前八時三〇分から同九時三〇分までの一時間の時限ストライキの実施を、その他の郵便局所においては、全国一斉休憩時間中の総決起大会を開催することを決定し、同日、全逓中央執行委員長の闘争指令第二〇号（準備指令）を、全逓の下部の各級機関宛てに発出した。さらに、全逓は、三月一五日に至り、前記指令発出後の情勢分析をなした結果、前記指令による時限ストライキ突入方針を変更する必要なしと確認したうえ、同日同委員長名の闘争指令第二一号をもつてストライキ突入等の実施指令を発出するに至つた。
他方、全逓は、同年三月八日付の全逓企第四五号の指導文書をもつて、三・一七ストライキの実施個所数を各地方本部毎に決定し、地本傘下におけるストライキ実施箇所を二箇所と指定通知するとともに、その具体的なストライキ実施郵便局の指定は、地方本部とその傘下の各地区間で協議し、三月一二日までに中央本部に報告し、中央本部と協議のうえ最終決定を行なう旨を全逓傘下の各地方本部および地区本部委員長あてに指導した。
右指導を受けた東北地本では、三月一〇日傘下各地区本部委員長会議を招集し、協議のうえ、東北地本傘下において各地区本部毎に一局、合計六局のストライキ候補局を選出し、これを中央本部に報告した。その後、東北地本と中央本部と協議した結果、東北地本傘下のストライキ実施郵便局を最終的に酒田局および横手局の両局とすることに決定した。


（２）　次に、公労協は、昭和四〇年四月一四日、拡大共闘委員会を開催し、七、五〇〇円の賃上げ獲得のために四月一五日にストライキ宣言を発表すること、および四月二三日、第二波の半日ストライキに突入するとの準備指令を、同月一五日付で各単産委員長等に発出することを確認した。全逓は、右のストライキ宣言および準備指令に呼応して、四月一九日（被告準備書面には四月二〇日記載されているが、弁論の全趣旨から四月一九日の誤記と認める。）、中央執行委員会を開催し、これより先の四月一二日付の指令第二五号（準備指令）をもつて四月二三日、各中央郵便局および各統括局、またはこれに準ずる局の中から別途指定する局の半日ストラィキ突入等を指令していた当該指令内容の実行ならびに半日ストライキに突入しない職場における休憩時間中の総決起大会の開催等の行動を命ずるために、同月二〇日付で指令第二六号を下部の各級機関に宛てて発出した。そして、前叙した場合と同様な方法で（但し、地区本部委員長会議が開催されたのは四月一七日）地本傘下における半日ストライキの実施郵便局を仙台局に決定した。
（二）　闘争指令発出に対する郵政省の措置について
前記の全逓闘争指令第二一号に対し、郵政大臣は、昭和四〇年三月一六日付の警告書をもつて、全逓臨時組合代表者Ｐ10に宛てて、三月一七日の一時間ストライキは公労法一七条に違反する違法な争議行為であるから、これを取り止めるよう申し入れるとともに、万一これを実施した場合には、その責任者、指導者は勿論のこと、これに参加した者についても厳正なる処分をもつて臨む旨の警告を発した。さらに、仙台郵政局長（以下郵政局長という。）においても、同日付の文書または電報をもつて東北地本委員長および各地区本部執行委員長に宛てて、郵政大臣の前記警告と同趣旨の警告を発した。
また、前記の全逓闘争指令第二六号に対し、郵政大臣は、四月二一日付の警告書をもつて、前記全逓臨時組合代表者に宛てて、万一組合が四月二三日の半日ストライキを実施するような場合においては、その責任者、指導者に対しては解雇を含む厳正な処分を行なうとともに、これに参加した職員については、減給以上の処分をもつて臨むとの趣旨の警告を発出し、他方、郵政局長においても、同日付の文書または電報をもつて、東北地本委員長および各地区本部執行委員長に宛てて、郵政大臣の前記警告と同趣旨の警告を発した。
２　本件処分事由としての事実関係について
（一）　酒田局関係
原告は、前記郵政大臣および郵政局長の各警告を無視し、違法な闘争指令第二一号に基づく一時間ストライキを実施せしめる目的をもつて、昭和四〇年三月一六日、酒田局におもむき、同局局長Ｐ1に対し、一六日および一七日の両日、酒田支部の執行権を停止し、自己がストライキの実施責任者である旨の通告をなし、翌一七日、春闘統一行動総決起大会（以下大会という。）と称し、午前八時八分ごろ大会会場に入場し、酒田局の管理者の再三にわたる解散要求ならびに就労命令（午前八時四二分ごろ、大会会場入口階段付近において、同大会開催責任者である原告宛ておよび同支部長Ｐ11宛ての酒田局局長名の解散要求書ならびに午前八時三〇分から勤務を要する同局庶務会計、貯金、保険各課の職員に郵便課外務主事一名を加えた六一名に対する各人宛の就労命令書を、同局保険課長Ｐ12が支部執行委員Ｐ13に手交して伝達方を依頼し、さらに、同八時五五分ごろ同所において、前記両名に対する解散要求書を前同様の方法で、同執行委員に伝達方を依頼した。）を無視して集会を強行実施し、この間、全逓山形地区本部書記長Ｐ14をして約二五名の部外の応援者を指導せしめて、同局通用門前においてピケの任に当らしめ、また、大会終了後においては、原告は、大会参加者の隊列の先頭に並んでこれを引率して、午前九時二三分ごろ同局構内に到着し、参加した同局職員は、同時刻ごろ就労するに至つた。なお、酒田局におけるストライキの実施ならびに業務阻害等の状況は、次のとおりである。
（１）　大会開催場所および日時。酒田市浜田堀南飽海地区労働会館（局から約一、五〇〇米）。昭和四〇年三月一七日午前八時三五分ごろから同九時八分ごろま
での約三三分間
（２）　欠務した時間。午前八時三〇分から同九時二三分までの五三分間（３）　参加人員。①欠務者数六一名ほか勤務時間外の参加者数四名②同局職員以外の部内の参加者数七名③部外の参加者数約数約二五名（ピケ要員）（４）　業務阻害の状況。①郵便外務主事一名のストライキ参加中、郵便外務員に対する書留郵便物の授受は、郵便外務主任がこれに当つた。②貯金窓口担当者五名のストライキ参加中、同八時三〇分から同九時二三分まで特定郵便局長三名がこれに当つた。③貯金外務員の集金、募集のための局外への出発が、約四五分遅延した。④保険窓口担当者一名のストライキ参加中、保険課課長代理がこれに当つた。⑤保険外務員の集金、募集のための出発が、約四五分遅延した。⑥以上の外、同局局長は、貯金および保険の窓口に、他局の利用を願う旨の掲示を行ない、業務の運営を極力正常化させるよう措置せざるをえなかつた。
（二）　横手局関係