四　国際的にみた争議権保障の状況とくにＩＬＯの動向（一）　ＩＬＯはすでに一九七〇年の段階において、いわゆる七〇年報告、とくにその第二部において、以下のことを指摘している。すなわち、第一にいわゆるパブリツクサービスの拡大にともなう昀近の傾向は公務員をよりいつそう民間労働者の地位に近づけつつあること、このことは当然、公務員のなかに、民間労働者と同様な団結活動をうみだすこととなつたこと、雇用条件の決定についての職員参加は、世界の大部分で勢いを得ていることなどである。このことは当然に労使関係において、パブリツクサービスは、その特殊性を失なつてきていることを示す。第二に、かつては、公務員の雇用条件を決定する権限を政府の側でいろんな理由によつて固執し、団体交渉による対等決定をうけいれるうえで、多くの問題があつたこと、しかし、過去二、三〇年来、政府当局が一方的決定を下す権限がしだいに侵食されていく現象が多くの国で発生し、労働協約の締結を要求する団体交渉がおこなわれるようになつてきたこと、政府の側でも労働者代表と合同でそのような決定を下すことの重要性をしだいに認識していることなどである。第三に、パブリツクサービス遂行における混乱をさける方法はストライキの禁止によるという伝統的な考え方は、過去二〇ー三〇年間に展開した事実の前に後退を余儀なくされ、パブリツクサービスも労働争議から自由な領域ではなくなつていること、政府をして公務員ストライキにたいする立場を再検討させることになつてきていること、そして、ストライキが違法とされなくなり、あるいは違法ではあつても、単なる禁止によつて阻止することのできない社会的事実として、政府によつてうけいれられている事例がますます増加していることなどである。
以上のように、労働関係における公務員の特殊性は否定され、労働基本権、そして争議権について一般私企業の同一の取扱いをめざす傾向こそが、今日の国際的常識であるし、争議権を制限・禁止するについても、個別に職種を限定し、あるいは具体的に公衆の健康、福祉に対する重大な侵害等の基準をもつて限定するのがその傾向である。公務員であることだけを理由として、かつ争議権を全面一律に禁止する立法は姿を消しつつあるのが現状である。
（二）　専売労働者の争議権に関するＩＬＯの見解
１「ドライヤー報告」と専売労働者の争議権
日本の官公労働基本権問題に関する日本の労働者の提訴に対して、ＩＬＯはドライヤー氏を委員長とする調査団を日本に派遣し報告書を提出せしめたのが、いわゆる「ドライヤー報告」、すなわち、「日本における公共部門に雇用される者に関する“結社の自由実情調査調停委員会”の報告書」である。専売に関するＩＬＯの見解は、この報告書で一層明白となつた。すなわちドライヤー報告のうち、専売職員の争議権に直接・間接ふれているのは次の部分である。「すべての公有企業が、公共の困難を惹起するがゆえに真に不可欠な事業と、この基準によれば不可欠でない事業とを、関係法律上区別することなく、ストライキ権の制限に関して同一の基盤で取り扱われることは適当ではない。」（二一三九項（ａ））
「ストライキは、公共企業体、国有事業及び地方公営企業においては絶対に禁止されている。現在、日本の法令においては、その活動の中断が社会に対し現実の困難を課する企業と、このような中断がより小さい程度に公共の利益に影響を及ぼす企業（例えばたばこ専売）との間になんらの区別も設けていない。このような区別を認めることによつてのみ、政府、総評間に現存する見解の基本的な相違に橋渡しをする方向の前進が遂げられる。本委員会は、適当な境界線が設けられることを勧告する。」（二一四〇項）
以上によつて、専売職員の争議行為が他の公企体等に比較し「公共の利益」に及ぼす影響が「より小さい程度」のものであり、他の公企体等に対比して争議権の取扱いに区別を設けるべきことが国際的な公的勧告として日本政府に対してなされている。
こうして、少なくとも争議権の禁止の許されないことが明らかにされたのである。
そして特に、争議権禁止が問題とされている業務として、「たばこ専売」が唯一の例としてあげられたことは注目に価するところである。これはドライヤー委員会が「たばこ専売」は争議権禁止の許されないもつとも代表的な例として、考えたからに他ならないと推察される。
２「第一三九次報告」と専売労働者の争議権
一九七二年一一月、日本政府に対し全専売労働組合をはじめとする日本の公共部門における数組合からなされた提訴について、ＩＬＯ結社の自由委員会がまとめた「第一三九次報告」は、第一九一回ＩＬＯ理事会に付議され承認された。第一三九次報告において、専売公社員の争議権に関する結社の自由委員会の報告はつぎのとおりである。
「一九八　特に、以前取り扱つたたばこ及びアルコール専売に関する日本関係事件において、委員会は、すべての公有企業が、争議権の制限について、その業務の停止が公共の困難を引き起こす故に真に重要なものとこの基準によれば重要でないものとを関係法令において区別することなく、同一の基盤において取り扱われることは適当とは思われないことに政府の注意を喚起し、また、本問題のこの側面を検討するよう政府に示唆するよう理事会に勧告した。結社の自由に関する実情調査調停委員会もその報告（同報告第二一三九項）において同じ見解を表明している。また、同委員会は、『すべての公共企業体及び国営事業並びに地方公営企業の活動が等しく重要であるということは認めることができない。比較的重要でないものにおいては、公共の利益はすべてストライキが等しく禁止されることを要求していない。』と指摘している（第二一三六項）。」（総評第四・五次ＩＬＯ提訴団報告書八八頁。）そして日本に関するＩＬＯ結社の自由委員会の第五四次報告及び、いわゆる「ドライヤー報告」すなわち「日本における公共部門に雇用される者に関する“結社の自由実情調停委員会”の報告書」の専売職員の争議権に関する部分を引用しつつ次のように結論づけている。
「一九九　委員会は、政府が造幣局、印刷局、アルコール、塩及びたばこの専売事業の上記の基準による真に重要な産業であるということについて明らかにしなかつたと考える。関係労働者による作業の停止は、公共の不便を引き起すといい得るかも知れないが、それが重大な公共の困難をもたらすと考えることができるとは思われない。したがつて、委員会は、上記の原則及び考察並びにこれらの国営事業の職員のストライキ権に関する状況を再検討することが望ましいことに政府の注意を喚起することを理事会に勧告する。」国内問題への介入をさけることに配慮しているＩＬＯがあえてわざわざ専売職員の争議権について具体的に論究し、その回復の方向を改めて支持し、日本政府にたいして少なくとも争議権の禁止が許されないことを重ねて勧告したのは専売職員のスト権解放はあまりにも当然のことだからであつた。


（三）　以上のようなＩＬＯの見解や諸外国の立法例によれば、国際的に確立した見解は、専売職員の争議権は解放されるべきことを当然の前提としている。それは専売事業の特質に着眼したからにほかならず、争議行為によるその一時的停廃が国民生活にもたらす影響を考慮してもなお専売職員の争議権を禁止すべきでないとしているのである。もはや公労法第一七条の違憲性は明白であるというべきである。
第二　専売労働者の争議行為と公労法第一七条
一　たばこ専売事業の特質と争議行為の制限・禁止
（一）　たばこ専売事業の公共性の特質
たばこ専売事業も一定の公共性を有するが、その公共性は、国民生活とのかかわりかたにおいて、争議行為を禁止・制限することを必要とする具体的実態を持つものではなく、たばこ専売事業の公共性を理由に専売労働者の争議権を禁止制限することは許さるべきではない。
１　たばこ専売事業の公共性の具体的実態
（１）　たばこ専売事業が、専売制度を採用しているのは、いうまでもなく喫煙の利益を保護するためでなく、専売益金による国家・地方公共団体の財政収入を確保するためである。
すなわち、公社は日本専売公社法にもとづいて、毎年純利益金から内部留保額を控除した金額を翌年度五月三一日までに専売納付金として国庫に（同法四三条の一三）、地方税法にもとづき毎月販売高を基礎に所定の方法で算出した金額をたばこ消費税として地方公共団体に（同法七四条以下、四六四条以下）、それぞれ納付することになつている。
このように国および地方公共団体へのたばこ納付金は、年間を通じてその収入が確保されるたてまえになつている（地方公共団体においてもたばこ消費税が年度予算に組みこまれるため同様の結果となる）。
（２）　ところで、専売納付金の国家財政に占める割合は、これを昭和三九年度以降についてみると、昭和三九年度の四・八パーセントを昀高に年々低下し、昭和四九年度には、ついに一・七パーセントにまで低下している。また、たばこ消費税の地方財政に占める割合も、昭和三九年度以降、わずか二・〇パーセント前後である。
その国家・地方財政全体に占める寄与率は、以上のごとく低位である。（３）　このように、たばこ専売事業の公共性とは、国家・地方財政全体のなかで占める寄与率は、まことに低いものの、国家・地方財政のなかで予定されている専売益金による一定の財政収入を確保することに求めることができる。２（１）　このように、財政確保を目的とする公共性は、国民の日常生活に直接的に「公共の困難」（「ドライヤー報告」二一三九項（ａ））をもたらすものではないから、争議行為を禁止することはもとより、制限する根拠ともなり得ないのである。
（２）　すなわち、専売労働者の争議によつて財政上の収入に減少を生じたとしても、それは、私人間の争議における使用者の収益減と本質的には変りはないのである。財政上の収入の減少は、使用者が経済的打撃をうけた、というに過ぎない。使用者が、対抗関係にある労働者の争議行為によつて経済的打撃をうけようとも、そのことは争議制限の理由とならないことは言うまでもない。（３）　以上のような見解に対しては、政府の財政収入の減少は、ひいては国民生活に対する施策につき支障をもたらすおそれがあるから、私人間の場合と異なり、国民生活にかかわりをもつものであつて、単なる使用者の経済的打撃とは異なるとの反論がなされるかも知れない。
しかし、もともと争議行為にのぞみ使用者は、労働者の要求をいれることによつて争議を解決するのと、争議に突入させても要求をいれないのと、いずれが利益であるかをその計算において選択する。そうしてみると、政府が専売労働者の長期かつ大規模な争議行為によつて財政上の減収を生じてもやむをえないものとしてあえて専売労働者の要求をいれず、そのために収入減を生じたとしてもそれは、政府が自らの計算と責任において、国民に対する施策について十分実施できると確信し、選択された結果として生じた現象にすぎない。
したがつて、本来、国民生活に支障を生ずる余地はないし、もし生じたとしても、政府の判断の誤ちの結果であつて、争議行為による結果とみるべきではない。３　たばこ専売事業の特質からみて争議行為を制限、禁止する現実的な合理性、妥当性はない。
（１）　以上のように、たばこ専売のもつ財政収入確保のための公共性はそもそも争議行為を制限し、あるいは禁止する論拠となり得ないのであるが、かりにこの点に関し、財政収入確保を公共性の具体的内容とする事業については、一般に争議行為を制限し、あるいは更にすすんで禁止する論拠となりうるとしても、そのような制限・禁止が問題とされる必要性があるのは、当該事業の内容からみて、財政収入確保に現実的に支障をもたらすおそれのある場合に限られるというべきである。したがつて、たばこ専売の納付金のごとくそれが国家、地方財政のなかにおいて、きわめて寄与度のひくいものである場合には、国家、地方財政が弾力性を有するものであり、しかも、争議行為によつて生ずる現実的影響は事実上存在しないか、存在したとしても、きわめて軽微であると考えられるときは、争議行為を制限・禁止する論拠（少なくとも禁止すること）とはなりえないと考える。（２）　専売納付金とならんで間接税の代表的なものに酒税があるが、その国家財政に占める割合は、昭和二五年以降、専売納付金のそれを上回り、昭和四九年度には約二・五倍に達している。
それにもかかわらず、酒造業にかかわる労働者の争議権が何ら制限されていないのも、またその他の事業についても同様であるのも、それ自体、専売労働者の争議行為を制限・禁止することの不合理性を示すものであるが、また、以上の論拠のひとつとしてあげられるであろう。
（３）　本件たばこ専売事業にかかわる労働者の争議行為については、財政収入確保について、現実的に支障を生ずる余地は全くない。したがつて制限・禁止（少なくとも禁止すること）すべき合理性・必要性は、全く存在しない。（二）　たばこ専売労働者の争議行為による財政収入確保への影響１　たばこの生産、製造、配送、販売過程における専売職員の関与と争議行為の影響
（１）　たばこの生産から販売に至る過程
（イ）　葉たばこの生産　葉たばこは、たばこ耕作者によつて生産され、専売職員は基本的に、耕作の許可、葉たばこの収納の他関与しない。（ロ）　たばこ製造　葉たばこは、葉たばこ取扱所に集荷され、以後、以下のような製造過程にはいる。
葉たばこ取扱所から輸送されてくる原料葉たばこは、原料工業で葉たばこ葉片と葉骨に分離され、それぞれ別々にたる詰にされたのち倉庫内に二、三年貯蔵され、熟成発酵したものが製造工場へ送られてくる。


製造工場では、たるに蔵置された原料を解包し、除骨葉（葉片部分）と中骨（葉の筋の部分茎）をそれぞれの工程で加湿したり、砂糖・グリセリンなどを加えて調整し、除骨葉たい積サイロと中骨たい積サイロに貯蔵して水分と香料を全体に滲透させる。そののち除骨葉と圧展した中骨を裁刻機にかけてそれぞれ細かくきざみ、この刻んだ除骨葉と中骨を一定の比率で混合したうえ、乾燥・冷却・銘柄特有の芳香性の香料を加えて、刻サイロに貯蔵する（原料加工工程）。このようにして調整された原料は、管のなかを風送され巻上機に運ばれ、ここでフイルターがつけられる（巻上工程）。巻き上げられたたばこは、包装機までトレー車で運ばれて一定の包か（箱）につつまれ、その製品が梱包されて出荷されるという一連の流れをたどる（包装工程）。
公社は、右の製造過程のうち、原料倉庫から製造工場へのたる詰め原料の運搬や、フイルター付たばこ用のフイルター、接着用ノリなどの生産と供給、さらに段ボール詰めのための包装の生産と供給などの業務を民間に下請委託している。したがつて、たばこ製造過程において専売労働者の争議行為のもたらす影響の直接具体的なものは、主としてたばこ製造工場の操業が停止することだけである。（ハ）　配送　製造工場から出荷され、流通基地あるいは公社の倉庫に配送される製造たばこは、公社が日通などに依頼し、配送するが、それらの集配所から小売店への配送は、今日ではすべて民間の配送会社（全国に五社）によつてなされている。
したがつて、専売職員の争議行為は、基本的に配送過程に影響をもたらさない。つまり、工場の操業が一時的に停止しても、一定の製造たばこのストツクがあれば、たばこ小売店へのたばこの供給はなされることになる。（ニ）　たばこの販売　販売は、すべて民間の小売店においておこなわれ、専売職員は基本的には、その指導・調査のほか関与しない。
（２）　民間の関与と争議行為の影響
（イ）　たばこの販売による財政収入の確保という側面からみるとき、たばこ専売労働者の業務は、製造過程の主要な部分をしめるにとどまり、製造過程の一部分（フイルター、ダンボール詰めの包装の生産・供給など）は民間にゆだねられ、また葉たばこ生産、たばこ製品の配送販売過程は基本的に民間によつてなされているということが指摘されなければならない。つまり、葉たばこ生産、たばこ製造、配送販売の全過程のうち、専売職員の関与する部分は、一部分であるということである。
（ロ）　ところが法制上は、専売職員の関与する業務の停止のみ争議行為が禁止され、その余の争議行為は禁止されていない。
財政収入確保を、たばこ専売事業にかかわる労働者の争議行為を禁止する論拠とするならば、右のように製造過程にかかわるすべての労働者の争議行為を禁止しなければならない筈であるのにことさらに争議権を有する民間労働者に、その業務の一部をゆだねていること自体、本来専売労働者の争議行為を禁止する合理的理由のないことを意味している。
ことに財政収入確保の観点からみれば、もつとも不可欠なことは、財政収入確保に必要な一定量の販売がなされることであつて、たとえ製造がとまつても、一定量のストツクがある以上、配送がなされていれば、販売に支障を生ずる余地はない。ところが、いかに製造がなされていても、配送がとまれば販売はできない。とくに、集配所から小売店に対する配送がとまることは販売に直接影響が出てくることになる。しかしこの間の配送は、争議行為を禁止されていない民間の配送会社に委託されている。このように重要な動脈ともいうべき配送が、民間の配送会社に委託されていることは、専売労働者の争議行為を禁止することの不合理性を実証して余りある。
２　争議行為とたばこ製造への影響
（１）　年間の製造計画
たばこ製造工場の操業が停止すれば、多かれ少なかれその間製造されるべき製造量が減少することは当然のことである。それこそがまさに争議なのである。しかし、争議権の当否を考えるにあたつて検討されるべきは、争議行為による製造工場の一時的操業停止によつてたばこの製造がどの程度減少したかではなく、国および地方公共団体の財政収入確保とのかかわりにおいて、その製造減が財政収入に影響をもたらしうるか否か、どの程度もたらしたか、すなわち、争議行為によつて販売上支障をもたらし、そのため年間を通じて確保されるべき財政収入に影響をもたらすことがあるか、ということにある。
さきにも述べたように、国家・地方財政にあてられる専売益金は、年間を通じて一定の収入を確保することが予定されている。そのため、前年度の販売実績をもとに年間の販売計画を立て、これに照応して年間の製造計画が立てられる。現実の製造もまた、そのときの販売状況に応じて調整される。その製造の実態はまことに弾力的である。
（２）　製造調整
したがつて、たとえ、争議行為によつて一時的に製造減を生じようとも、年間を通してその製造減が回復されれば、財政確保の観点からは争議行為による製造への影響はまつたくないということになる。現に公社の製造計画は、増製などの製造調整をはかるため設備能力をある程度下回る基準で立てられており、その稼働率をあげることによつて製造を調整しているのが実態である。そのため一時的にある銘柄に国民の需要が増大し、製造予定を上回つた場合には、ただちに増産にうつりうるのである。このようなことはしばしば発生する。したがつて争議行為により一時的製造減を生じても、年間予定に占める割合いはまことに微々たるものであるため、短期間にその製造減は回復される。
（３）　製造実績
昭和三九年度から昭和五〇年度にかけてのたばこ製造の実績をみると、昭和四一年度と同四二年度を除き、すべて、その実績が製造計画をはるかに上回つている。実績が計画を下回つた昭和四一年度と同四二年度は、スレツシング導入や公社の製造工程の合理化が進んだ時期で、訓練や機械の移設で作業の能率が低下したためであり、争議行為の影響によるものではない。
このことは、争議行為禁止体制後、昀大の規模でストライキ（いわゆるスト権スト）がおこなわれた昭和五〇年度においても、実績が計画を上回つていることからも明らかである（昭和四一年度と同四二年度においても、専売納付金が予算を上回つていることは、後に述べるとおりである）。
（４）　結論
以上によれば、専売労働者の争議行為による職務の一時的停廃がもたらす年間を通じての製造への影響は認められない。したがつて、年内の製造計画には支障をもたらす余地はなく、販売に支障をもたらさない以上、財政確保に何等の障害を生じせしめえない。
３　販売への影響


（１）　専売労働者の争議行為が販売過程においてもたらす影響とは、たばこの製造が停止し、販売小売店に配送するべき商品がないため、販売小売店の店頭からたばこが姿を消すことである。すなわち、さきにも述べたように配送、販売は民間で行なつているため専売労働者の争議行為が直接配送販売業務へ影響をおよぼすことなく、製造業務への影響が販売業務へ間接的に影響をおよぼす余地がありうるにすぎない。
（２）　ところで、たばこ専売事業は、年間を通して国および地方公共団体の財政収入を確保することを目的とした財政専売事業であつて、その販売計画も当然のことながら、年間を通して立てられる。したがつて、仮りに一時的に販売減を生じたとしても本来、年間を通して販売計画が達成されれば、争議行為によるたばこ販売への影響はまつたくないことになる。
ところが、仮りに一時的にせよ販売減を生ずることさえ、専売事業の実際にそくしてみるならば、現実にありえない。
公社は製造工場にある部分あるいは輸送中のオンレール部分、そういうものを在庫として大体ひと月分程度はいつも確保している。在庫がひつ迫した特定銘柄については、在庫確保のため、超過労働による増産すらおこなわれている。また小売販売店も大体一三日から一六日分の在庫を有している。その販売活動は専売労働者の争議行為の期間中も続けられているのである。したがつて、強いて争議行為によつて在庫製品が底をつき、販売減を生ずる場合を想定するとすれば、一ケ月を超える全面無期限ストライキを実施した場合がこれにあたる可能性はある。しかし、そのような事態は、専売の労使関係の実状にそくしてみれば、これまでもなかつたし、今後もあるわけがない。
全くの仮定論にすぎないが仮りにそのような事態が出現したとしても、その販売減は一時的なものであり、年間を通して販売減が回復されれば販売予定計画に支障をきたさない。まして、国および地方公共団体の財政収入に影響をおよぼすことは全くありえないことである。
（３）　昭和三九年度から昭和五〇年度にかけてのたばこの販売実績をみると、その実績は公社の銘柄の出し方、あるいは消費者の嗜好の関係、喫煙率との関係等の動向に左右され、製造実績と異なり、公社独自の内部独力のみによつて達成されうるものではないが、その点をさておいても、ほぼ一〇〇パーセントの実績をあげている。
販売計画を下回つた年度をとつてみても、それが争議行為によるものでないことは、これまで市場からたばこがなくなつたとか、あるいは小売店に買うたばこがなかつたということがなかつたことにおいて明白である。以上によれば、争議行為による販売への影響すらまつたくないのである。
４　財政収入への影響
たばこ専売事業の財政専売事業としての目的、専売の労使関係の実状からみて、専売労働者の争議行為によるたばこの製造減が、国民に対する販売にも影響をもたらし販売減を生じる余地さえ、現実にありえない以上、その販売減による財政収入への影響などそもそも考えにもおよばない。
現に、これまで争議行為による財政収入への影響は全くない。昭和三九年度から昭和五〇年度にかけての納付実績をみると、一貫して年度当初の予定額を上回る実績をあげている。
（三）　たばこ専売労働者の争議行為の制限・禁止
１　争議行為の全面・一律禁止は許されない。
以上述べてきたように、たばこ専売事業の公共性は、それによる財政確保に求めることができ、たばこ専売に従事する労働者の争議行為は、財政収入確保に支障をもたらす余地は全くないことが明らかとなつた。したがつて、たばこ専売事業に従事する労働者について、争議行為を全面・一律に禁止することは許されない。２　専売労働者の争議行為の制限が例外的に許される場合があるか。それでは、一定の条件のもと、制限を加えることは許されるであろうか。（１）　争議行為による職務の停廃は一時的である。争議行為として通常予想される期間おこなわれる専売労働者の争議行為は、専売労働者の職務の特質および実態のいずれからみても制限すべき理由がない。
（２）　それでは、大規模な争議行為が長期間にわたり、たばこの生産減がついに国民に対する販売にも影響をおよぼし、その販売減が財政収入の現実的影響をもたらす場合はどうか。われわれは、その収入減が国または地方公共団体が他の財政収入をもつてまかないきれないため現実的財政運営上、国民に対する施策に具体的な支障をもたらす場合に限つて、争議制限の合理性が発生すると考える。仮りに、収入減の程度がこのようなものでなく、一定の収入減をもたらす余地が生じる場合には制限されうると考えても、そのような場合は現実に起りうる余地はないのである。
（３）　しかしながら、右のように現実に起りうる余地がない場合について、一応の想定をたて仮りに制限することが認められるとしても、その手段・方法は、必要昀少限度にとどめなければならず、その場合に限つて、たとえば労調法の定める緊急調整制度方法を考慮すれば足りると考える。
３　結論
第一に、たばこ専売労働者の争議行為一般を制限することは許されず、例外的に長期にわたる場合に制限することはありえても、全面・一律に禁止することは許されない。
第二に、したがつて、たばこ専売労働者に適用されている公労法第一七条の争議行為全面禁止条項をたばこ専売労働者について適用することは違憲であり、違憲判断を回避するためには公労法第一七条の争議行為全面禁止条項は、たばこ専売労働者に適用すべきでない。
第三に、以上の当然の帰結として、本件争議行為は、その態様について検討するまでもなく正当である。
二　塩専売事業の特質と争議行為の制限・禁止
（一）　塩専売事業の特質
１　塩専売事業の目的
塩専売事業はたばこ専売事業と同様に財政専売を目的として明治三八年に発足したが、すでに大正七年に、財政収入確保の目的は放棄され、今日ではもつぱら塩の需給と価格の安定といわゆる公益専売をその目的としている。
２　塩専売事業の内容
ところで、塩が製造されて流通におかれるまでには次のような過程をたどる。
（１）　製造・検査および収納
塩の生産は今日すべて、新日本化学工業株式会社をはじめとする民間会社（七社）がおこなつている。生産された塩はその後、公社が検査したうえ製造業者から塩製品を収納する。右の業務のうち、公社が関与するのは生産許可ならびに検査収納である。
（２）　回送・販売
収納された製品は消費地へ回送するが、まず元売人（卸売業者）に売渡され、さらに元売人は小売人におろすことになつている。その回送は、公社の責任のもとにおこなわれるが、実際の運送は、すべて民間の輸送保管業者（元請二社）にまかされている。
また、元売人、小売人などの販売人も、すべて民間人であり、公社は、その指定業務ならびに製品の価格決定に関与するにすぎない。
（３）　公社の業務内容


以上のように塩の製造から消費に至る過程の大部分が民間によつて行なわれており、公社の業務は、製造許可、販売人指定、価格の決定などその監督、もしくは調整に限られている。
しかも、塩専売事業における公社の機能については、昭和四六年一月の塩業審議会において、塩産業の近代化が達成され自立化産業に脱皮した段階では、現行塩専売制度による規制の必要性はきわめて薄くなるので、それに至る過程においても、漸時公社機能の調整をはかり、公社の組織機構についてもこれに対応して簡素化することが必要であるとの趣旨の答申をしている。
現に塩専売事業にたずさわつている公社職員は漸次減少し、今日では三〇〇名程度であり、たばこ専売事業と業務している職員をあわせても八〇〇名程度にすぎない。その果す機能は、まことにうすい。
（二）　塩専売労働者の争議行為の影響
以上のように塩専売事業の特質からみて争議行為によるその事業の一時的停廃が、現実の塩製造、流通に支障をもたらすことは考えられず、まして国民生活へ影響をおよぼすことは全くありえない。塩専売法によれば、塩製造の許可は、一応無期限に、塩販売人の指定は三年以内の期間を定めてなされ、期間満了にあたつても申請を要しないで引続き指定することができる等、継続的取扱いがなされている。また、元売人、小売人の手元には、それぞれ、需要の変動に対応するため二カ月ないし三カ月分のストツクをかかえている。このこと自体をとつてみても、争議行為による公社の監督、調整業務の一時的停廃が塩の製造、流通過程に影響をおよぼさないとは余りにも明白なのである。
国民生活とのかかわりにおいて争議行為がもたらす影響が昀も大きいものは塩製造工場における争議行為によつて塩の製造が停止することであり、また回送会社等の争議行為によつて元売人、小売人などの販売人への回送がなされないことである。それにもかかわらず、これらの部門にかかわる労働者の争議行為は何ら制限されていない。すなわち塩の製造過程の労働者は、日本塩業労働者組合の組織下にあり、争議権はもとより保障されているのである。
塩専売労働者の争議行為を全面的に禁止することが、著しく合理性、妥当性を欠くことは一層明白なのである。
（三）　結論
以上によれば、塩専売労働者についても、公労法第一七条を適用することは違憲であり、違憲判断を回避するためには、公労法第一七条の争議行為全面禁止条項は塩専売労働者に適用すべきでないのである。
（証拠）省略
理　　　由
第一　本件争議行為と懲戒処分
一　被控訴人らがいずれも控訴人（公社）山形工場に勤務する職員であること、公社は、昭和四四年四月二六日（以下特に年を表示しないものは、昭和四四年を指す）、被控訴人らが同月一七日午前八時の始業時刻から同一一時一〇分までの間一斉に業務に従事せずに山形市農協会館における集会に参加する争議行為（本件争議行為）に参加し、職場秩序をみだしたとして、このことが日本専売公社法（公社法）によつて適用される公労法第一七条に違反し、したがつて日本専売公社職員就業規則第六八条一号に違反し、ひいて公社法第二四条一項に該当するという理由で被控訴人らを戒告処分（本件懲戒処分）に付する意思表示をしたこと、右戒告処分が原判決事実摘示第二、五、（四）１記載のように、定期昇給、昇格、特別加給等の賃金上の不利益のほか、賃金を基礎として算出する退職手当、退職一時金、退職年金等の共済組合法の長期給付、出産費、配偶者出産費等の同短期給付は、業務災害における災害補償等の算定にも影響を及ぼす不利益処分であること、は当事者間に争いがない。
二　本件懲戒処分の対象となつた本件争議行為が行なわれるにいたつた経過は、当事者間に争いがない事実および弁論の全趣旨によると、おおむね次のとおりであることが認められる。
（一）　被控訴人らは、いずれも公社山形工場包装課に勤務する職員で、同工場において製造紙巻たばこの包装関係業務に従事しており、公社職員約三万八〇〇〇名をもつて組織する全専売労働組合（全専売）に加盟し、全専売仙台地方部山形支部包装分会に所属している。
（二）　昭和四四年のいわゆる春闘において、全専売本部（本部）は、公社本社（本社）に対し、二月二五日、一月一日以降の基本給の引き上げおよび個別基本給の是正（いわゆるベースアツプ、組合員一人平均一万一五〇〇円の原資をもつて基本給を引き上げることなど）、年度末手当の支払い、通勤手当等各種手当の改正、時間短縮および休日休暇等の改善等三三項目の要求を提示して団体交渉を求め、これに対する回答を三月一〇日までに文書をもつてすることを求め、山形支部は、公社山形工場に対し、三月五日、ベースアツプ等一二項目の要求を提示した。（三）　右の要求に対し、本社は、三月一〇日、本部に対し、新賃金について（１）　組合員一人あたり一万一〇〇〇円の原資をもつて基本給を改定すること、および高校卒の初任給を三万三〇〇〇円とすることについては目下検討中である。（２）　組合員一人当たり五〇〇円の原資をもつて個別基本給の是正を行うことはできない。
旨を文書で、他の要求項目については本社の考え方を協議の中で明らかにする旨口頭で、それぞれ回答をした。
（四）　三月一七日、本部は、三月二四日以降勤務時間内くい込み行動の指令権を各地方部に委譲することおよび同月二七日に勤務時間内職場大会を配置することをそれぞれ決定し、三月一八日、勤務時間内職場大会を全国の工場のほか、地方局等でも実施することを指令したので、本社は三月二〇日、本部に対し、公社仙台地方局は同月二五日全専売仙台地方部に対し、山形工場は、同月二四日山形支部に対し、それぞれ右のような業務阻害行為は法の禁止するところであるのみならず、組合要求について交渉中に正常なルールを無視して違法不当な行為をすることは容認できず、したがつてかかる違法不当な行為に対しては、相当な処置をとらざるを得ない旨の警告をした。
（五）　三月二四日、山形支部は、山形工場内の食堂等にビラ貼りを行ない、同二六日には新賃金要求、職場要求等について、勤務時間内くい込み課長交渉（くい込み時間二三ないし二九分参加人員四四二名、減産、巻上一三八万九〇〇〇本、包装一四〇万一〇〇〇本）を行なつたので、これに対し、山形工場は解散を呼びかけ、警告を発した。
なお、職場要求については、翌二七日、山形工場、山形支部間において、その処理につき意見の一致をみた。


（六）　四月三日、仙台地方部はストライキ実施の賛否投票を実施したところ、山形支部では投票総数五三二票中賛成が四二三票であつた。（七）　前示の賃金要求については、四月七日から本部と本社において交渉が続けられてきたが、本部は本社の態度を不満として民間各単産のストの集中する四月一七日の公労協第一波ストライキを背景にしながら有額回答を求めざるを得ない情勢にあるとして、同月九日、中央闘争委員長名で各地方部委員長宛四・一七公労協統一第一波ストライキに関する準備指令を発し、山形工場など一三支部において四月一七日始業時から三時間ストライキに突入できるよう準備体制を同月一三日まで確立するように指令したので、山形支部は、同月一〇、一二の両日職場大会を開催し、同月一二日工場の食堂、廊下、正門等に多数のビラ貼りを行ない、同月一四日ストライキ宣言文を食堂等に掲示するとともに、職場大会を開催してストライキ宣言を決議した。これに対し、本社は同月一二、一四、一六日本部に対し、仙台地方局は同月一四、一六日仙台地方部に対し、山形工場は同月一四、一六日山形支部に対し、それぞれ従前同様の警告を発し、山形工場は、同月一五日職員各人宛にも同様の警告文を郵送した。
（八）　賃金交渉において、公社は四月一五日、職員の賃金引き上げについては五パーセントを下回らない方向で今後の民間賃金の推移もあわせて検討したい旨回答したが、本部は、従前の要求額に比して右の回答は、低きに失するとして、同日午後一一時三〇分、公共企業体等労働委員会（公労委）に対して調停を申し立てる旨を通告した。そこで本部は同月一六日、中央闘争委員長名をもつて、山形工場支部包装分会に対し始業時から三時間の部分ストライキに突入することを命じるストライキ指令を発し、その結果山形工場において被控訴人らが参加して本件争議行為が行なわれた。
三　つぎに、包装課の業務は巻き上げたばこ（ハイライト、わかば）を二〇本入りの箱詰めにしたうえ、セロハンで上包みをし、これを二〇個ずつボール箱につめ、ろう紙で包装し、さらにこれを二〇個づつ段ボール箱で包装する作業のほか、巻き上げたたばこを巻上げの職場から包装の職場まで運搬する作業を含んでいることおよび本件争議行為によつてハイライト四八〇万三〇〇〇本、わかば五八八万四〇〇〇本の包装ができなかつたことは当事者間に争いがなく、ａの証言により成立を認める甲第三一号証、証人ｂの証言により成立を認める乙第五九号証、第六二号証と右各証言を総合すると、山形工場における包装機の回転数は一定しているので、一定時間包装の業務が停止すると、本来その間に失われた作業量は後に取り返すことができないが、山形工場においては、本件争議行為を予想してあらかじめ巻上機から包装機へ巻上げ製品を運搬するトレー車（八万四〇〇〇本入り）の予備を準備しておいたため、当日の巻上げ作業工程は支障なく行なわれるとともに、本件争議行為により包装工程が停止したために生じた約一〇五〇万本（トレー車約一二五台相当）の未包装の滞荷については、その後、巻上機と包装機の稼働力の余裕の利用や調整人員の活用によつて約三日間ぐらいで包装が完了し、通常の作業工程に復帰したこと、右の滞荷の回復とは別に、本件争議行為によつて包装ができなかつた分がただちに減産につながるとして計算上の損害を算定すると、定価にして金三六八六万四〇〇〇円、そのうち国庫納付金、消費税相当分として二三七七万〇四七五円となることが認められるのであり、この認定を左右するに足る証拠はない。
第二　公労法第一七条の合憲性
一　被控訴人らは、公共企業体等職員の争議行為を全面、一律に禁止している公労法第一七条は日本国憲法に違反すると主張するが、公労法第一七条が合憲であることはすでに昀高裁判所の判例が明示するところである（昀高裁判所大法廷昭和四一年一〇月二六日判決刑集二〇巻八号九〇一頁など）から、被控訴人らの主張は採用できない。
二　被控訴人らは、公労法第一七条を被控訴人ら専売公社職員に適用することは違憲であると主張する。


（一）　しかし、日本専売公社法によると、公社は、たばこ専売法、塩専売法、製造施設法、塩業組合法、たばこ耕作組合法及び塩業の整備及び近代化の促進に関する臨時措置法にもとづき、たばこおよび塩の専売事業の健全にして能率的な実施に当ることを目的とするものであり、右の目的を達成するため、（イ）葉たばこ、製造たばこ用巻紙および塩の買入、（ロ）製造たばこおよび塩の製造、（ハ）製造たばこ、製造たばこ用巻紙および塩の販売、（ニ）葉たばこ、製造たばこ用巻紙及び塩の生産者の指導および助成、（ホ）葉たばこ、製造たばこ用巻紙および塩の販売者の指導および助成、（ヘ）葉たばこ、製造たばこ、製造たばこ用巻紙および塩の輸出および輸入、（ト）右のほか、たばこ専売法、塩専売法、製塩施設法、塩業組合法、たばこ耕作組合法及び塩業の整備及び近代化の促進に関する臨時措置法に定められた事項の実施に関する業務、（チ）右に附帯する業務、を行うものとされていることに加えて、成立に争いのない乙第一号証、証人ｃ、同ｄの各証言によると、公社は、昭和四四年（本件争議行為当時）当時において、成年男子の約八〇パーセント、成年女子の約一五パーセントにあたるたばこ嗜好者にとつて日常不可欠なたばこの供給を確保し、さらに国民の日常生活に不可欠で代替性のない生活必需品であり、化学工業の基礎原料としても不可欠な塩の供給を確保し、同時にそれらの業務を通じて葉たばこ耕作者、たばこ小売業者、塩生産者、販売業者を指導育成し、更に昀も重要な点として国庫に対する専売納付金（昭和四四年度は金二五五八億円、国庫財政の三・六パーセント）、地方公共団体に対する地方たばこ消費税（昭和四四年度は金二一九九億円、地方財政の二・七パーセント）を負担することにより、国および地方公共団体の財政を支える役割を果たし、実際に公共性を有する事業を行なつていることが認められるのである。このような公社の専売事業が現実に果たしている公共的な役割を考えれば、国が、従前大蔵省専売局、地方専売局で直接行なつていた専売事業を公共団体に移管し、公社をして行なわせるについて公社の資本金を全額国において出資し（公社法第四条）、財政面および業務面においても大蔵大臣の承認、認可等の公的統制を強化するとともに、その職員についても、公社と職員の組織する労働組合との間に発生する紛争について公労委によるあつせん、調停および仲裁のいわゆる代償措置の制度（公労法第二六条、第二七条、第三三条）を設ける反面、公社の管理および運営に関する事項を団体交渉の対象から除外し、業務の正常な運営を阻害する争議行為を職員および組合に対して禁止し、職員ならびに組合の組合員および役員に争議行為の共謀、あおり、そそのかしを禁止するなどして、公社の専売事業の公的機能を完全に発揮し、専売事業が正常に運営されることを確保しようとすることも立法政策の裁量の範囲内にあると解する余地があり、専売職員に対し公労法第一七条を含む公労法全体が適用されることは憲法に違反しないものと解すべきものである（昀高裁判所大法廷昭和五二年五月四日判決参照）。


（二）　被控訴人らは、これらに対して、（イ）公労法の適用を受ける三公社五現業のうちには、国民の日常生活と密接なかかわりを有し、争議行為による業務の停廃が国民の生活に深刻な打撃を与える業務もあるが、たばこ専売業務は、いわば嗜好品の生産および販売業務で生活必需品の生産および販売と異なるところから、国民の生活に与える影響という点では争議行為による業務の停廃の結果国庫に対する専売納付金、地方たばこ消費税が減少することに伴う、間接的なものに過ぎないこと、（ロ）公社の年間の製造計画および販売計画には十分弾力性が持たされており、かりに争議行為が行なわれたとしても年間の製造業務および販売業務に与える影響は極めて間接的か皆無に等しい状態でひいて争議行為が専売納付金やたばこ消費税を減少させるおそれも乏しいこと、（ハ）たばこ製造工程に関与する専売職員の労働部門はその一部に過ぎず、製造工程のうち、原料倉庫から製造工場へのたる詰め原料の運搬やフイルター付たばこのフイルター、接着用のりなどの生産と供給、段ボール詰めの包装資材の生産と供給の業務ならびに製造工場から流通基地あるいは公社の倉庫への配送および倉庫から小売店への配送業務等は今日すべて争議権を保障されている民間企業に委託されているところから、専売職員が担当する製造工程の一部の労働についてのみ争議権を否定することは、民間労働者との均衡も失するし、たばこ製造販売業務の停廃を防止するという点での実益も乏しくなつていること、（ニ）塩専売業務においても、塩の製造業務は民間に委託されていてその労働者は日本塩業労働者組合の組織のもとにあり、争議権は保障されていること、（ホ）たばこ専売制度を採用しているイタリー、オーストリア、フランスの諸外国においては専売事業の労働者に争議権が保障されていること、（ヘ）ＩＬＯに設置された、日本における公共部門に雇用される者に関する結社の自由実情調査調停委員会の報告書（いわゆるドライヤー報告）でも、すべての公用企業が、ストライキ権の制限について、その業務の中断が公共の困難を惹起するが故に真に重要な事業と重要でない事業とが関係法律上区別されることなく、同一の基盤において取り扱われることは適当でないとしたうえで、たばこ専売事業をその活動の中断が公共の利益に影響を与えることのより少ない企業と判定していること、（ト）公労法制定以前、旧労組法、旧労調法当時には専売職員にも争議権が認められていたこと、（チ）現に公社のｅ前総裁は、昭和三九年一二月一七日の第四七回国会参議院社会労働委員会において、公社業務の公益的影響は少ないから公社職員の労働基本権については一般私企業の労働組合と同様に取り扱うことが相当である旨答弁し、昭和四一年当時のｆ総裁も企業の本質から公社職員に争議権を認めるべきであると述べているほか、公社が昭和四三年一一月に公けにした長期経営計画においても労働基本権については、その制限排除の方向を今後とも支持すると述べるなど、専売職員に争議権を認めようとするのが公社の方針となつていることなど、専売職員の争議権をめぐる公社内外の客観的な条件あるいは意見を列挙して、専売職員が争議権を奪われていることは不当であり、公労法一七条を適用することは違憲である旨を主張するのであり、成立に争いのない甲第一号証ないし第四証（いずれも原本の存在とも）、第九号証ないし第一二号証、第一四号証、第一八号証、第四二号証の一ないし六、第四五号証ないし第四七号証、第四八号証の一ないし五、乙第四一号証、第四四号証の一、二、第四五号証の一ないし三、第四六号証の一ないし六、第四七号証ないし第四九号証、証人ｇの証言により真正に成立したものと認める甲第一九号証、第二〇号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める甲第三六号証の一、二、証人ｈ、同ｇ、同ｉ、同ａ、同ｊ、同ｋの各証言、原審および当審における検証の結果中には、右被控訴人らの主張にそう事情も一部認められ、専売事業の公共性の特質にかんがみ、その正常な運営の確保と専売職員の労働基本権の保障とを調和させた立法政策が望まれる段階に達していることは窺われるが、このような政策の当否はともかくとして、憲法第二八条と公労法第一七条との解釈としては、前示昀高裁判所大法廷昭和五二年五月四日判決の判示するところにしたがい、公労法第一七条を専売職員に適用することも憲法に違反しないと解するのが相当であるから、被控訴人らのこの点に関する主張は採用できない。
第三　本件懲戒処分の効力
一　被控訴人らは、本件争議行為が公労法第一七条に禁止する争議行為には該当しないと主張する。しかし、既に第一の二以下で判示したように、本件争議行為は、参加者こそ山形工場包装部門という公社の全製造現場からいえば小規模で小数の労働者がした三時間一〇分という短時間の単純な不就労行為であり、その影響による包装の滞荷も三日間位で解消したというものであるが、本部と本社間で行なわれていた専売職員全体の賃上げ交渉が四月一五日に物わかれに終り、本部が公労委に調停を申請しようとする段階において、公労協第一波ストライキとして本部中央闘争委員長の指示において行なわれたいわゆる部分ストライキであり、その規模、態様からいつて公労法第一七条において禁止する争議行為に該当することは明らかというべきである。専売職員については、公労法第一七条の禁止する争議行為を解釈上長期かつ大規模で、現実にたばこの供給に重大な支障をきたし、そのため国の財政確保に重大な支障をもたらすおそれのあるもの、少なくとも財政に影響をもたらすおそれのある態様のものに限定すべきであるとする被控訴人らの主張は採用できない。


二　右のように本件争議行為が公労法第一七条に違反する行為であると認められるところ、成立に争いのない乙第四号証ないし第七号証、第九号証ないし第一二号証、第三二号証の一ないし三、第三三号証の一ないし四・第三四号証ないし第三九号証、第四一号証、第四二号証の一、証人ｌの証言により真正に成立したものと認める乙第八号証と右証言によると、公社および山形工場は、前示第一の二の（七）記載のように、四、一七公労協統一第一波ストライキに関する準備指令がだされ、山形工場などにおいて部分ストライキが計画されたのち、再三にわたり本部および山形支部に対し公労法第一七条に違反する争議行為をしないよう警告し、同月一五日頃には被控訴人ら山形支部の組合員個人宛にも業務の正常な運営を阻害する行為に参加することを禁止し、万一参加した場合には、就業規則等にもとづき単純参加者といえども厳重な処分をする旨の業務命令を庁内の掲示、放送さらには組合員の家庭に対する郵送によつて徹底したことに加えて、本件争議行為中にも、山形支部執行委員長宛に、開催中の集会が職場の秩序を乱し業務の正常な運営を妨げるものであるからただちに解散し、職員を職場に復帰させるよう再三通告したのにもかかわらず、本件争議行為がスト指令どおり行なわれたという事実が認められる（警告に従わなかつたこと自体は被控訴人らも争つていない）のであるから、被控訴人らのこのような警告違反の行為が、日本専売公社職員就業規則第六八条第一号に定める「社内で暴行・強迫等の乱暴を働き、または風紀、秩序等をみだした者」という要件に該当するとして公社が同条の懲戒処分の対象としたことに違法な点はないというべきである。ちなみに同就業規則第五条は、職員は、法令および諸規程を守り互に人格を尊重し、かつ上長の職務上の命令に従い、秩序を正しくして就業しなければならないと規定しているのであり、右の規定と前示第六八条一号を対照すれば、本件のように上司からの再三の警告に反して行動したことが秩序を乱したことに該当すると解されても止むを得ないというべきである。三　被控訴人らは、本件争議行為は労働者が団結して集団としてその労務の提供を拒否し、使用者の指揮命令を排除して正常な企業秩序の維持運行を阻害する組織的団体的行為であるところ、争議に入つた場合は、懲戒制度が機能する平等の使用者の正常な業務、企業秩序の確立を保障する基礎が失われるとともに、平常時の個別的労働関係を規律する個別的制裁である懲戒処分は争議行為に親しまないから、かりに争議行為が違法であるとしても争議行為に参加したことを懲戒処分の対象とすることはできないと主張するが、労働者の争議行為が懲戒権を排除し得るのは、その争議行為が目的および態様において正当とみなされる場合に限られるのであつて、本件争議行為のように違法な争議行為の場合は、これを組成した個々の労働者の行為が個別的労働関係上の規制を受けることは当然と考えられるから、被控訴人らの主張は採用できない。
また、公労法第一八条は、同法第一七条違反の争議行為禁止の規定に違反した者は解雇されるものとし、公社就業規則（前掲乙第四二号証の一）によると、右違反者については、公社においては右規則第五五条の免職の規定の対象者として取り扱い、懲戒処分の対象として明文の規定をもうけていないことが明らかであるが、公労法第一八条は違法な争議行為を行なつた者に対し、これを経営から排除し得ることを規定したにとどまるものであつて、同条が存在することが、解雇にまでいたらない不利益を職員に与えることを禁止していると解することはできないから、公労法第一七条に違反した職員に対し公社法に定める懲戒をなし得ることは明らかである。そのほか、被控訴人らの本件争議行為が懲戒処分の対象とならないという被控訴人らの主張は採用し難い。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中八〇日を原判決の本刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人山田克己提出の控訴趣意書に記載するとおりであるから、ここに、これを引用するが、これに対する当裁判所の判断は、次のとおりである。
控訴趣意第一点法令違反若しくは事実誤認の主張について、所論は、原判決は、原判示第一のＡ、同第二のＢに対する関係（但し同（二）の事実について）において、いずれも詐欺罪の成立を認め、被告人と同女らとの間には当時戸籍簿上婚姻関係があつても、被告人には本来のいわゆる婚姻意思を欠いていたのであるから、かかる事案においては刑法二五一条、二四四条前段の適用がないとしているが、被告人は、右Ａの場合も、Ｂの場合も、共に真実婚姻する意思のもとに、同女らと共に適式の婚姻届を了し、同棲のうえ、夫婦生活を送つていたものであるから、同女らに対する関係においては夫婦間の犯罪として刑法二五一条、二四四条前段の規定を適用すべく、従つて、右各事実については刑の免除の言渡をすべきである、というのである。
<要旨>然し、原判決引用の当該事実関係の証拠、特に、原判示第一事実につき、被告人の検察官に対する昭和四八</要旨>年七月三〇日付供述調書、同司法警察員に対する同年六月二七日付供述調書、Ａの司法警察員に対する供述調書、原判示第二事実につき、被告人の検察官に対する昭和四八年六月二六日付、同年七月三日付及び同月六日付各供述調書、同司法警察員に対する同年六月一七日付、同月二二日付、同月二四日付及び同年七月九日付各供述調書、Ｂの検察官に対する供述調書によれば、被告人は、真実右Ａ、Ｂと結婚して継続的に夫婦生活を営む意思はなく、同女らとの婚姻届を所轄区役所に提出しても、いずれ時期を見はからつて離婚離籍の手続をする意思であり、婚姻届を提出するというのは、専ら同女らをして、被告人と正式な婚姻関係にあり継続的に夫婦生活を営むことができるものと信用させ、その信用関係に乗じ、同女らを欺罔して金員を騙取するための手段としてなされたものであることが認定できるのである。そして、Ａとの間には、所轄区役所において、昭和四七年六月一七日婚姻届をし、同年七月一日離婚届をしたこと、Ｂとの間には、所轄区役所において、同年一〇月六日婚姻届をし、同年一一月八日迄戸籍簿上夫婦として記載されていたことは、関係証拠上明らかであるが、右両女との婚姻届はいずれも被告人が前記の意図のもとに、財物騙取の手段としてしたものであり、戸籍上の婚姻関係を作為したに過ぎないものであるから、被告人において、右両女と婚姻の意思のなかつたことはもとより、同女らにおいても被告人の真意を知つたならば被告人といずれも婚姻する意思はなかつたもので、婚姻はいずれも無効というべきであり、たとえ、その婚姻の無効が訴により明確にされない場合てあつても、前記の如く財物騙取の手段として戸籍上の婚姻関係を作為したに過ぎない場合においては、戸籍簿の外観上婚姻関係が認められるとしても、その戸籍簿上の婚姻関係の存続する間に被告人がＡ、Ｂから金員を騙取した原判示第一、同第二の（二）の各事実について、刑法二五一条、二四四条前段の規定を適用し刑の免除をするということは、もともと夫婦間の財物の得喪に法が立ち入らないとした前記法条の趣旨にも反するものというべく、これと同旨に出た原判決には、記録上所論の如き事実誤認のかどの認められないのはもとより、刑法二五一条、二四四条の解釈適用を誤つた違法はない。
論旨は理由がない。
同第二点事実誤認の主張について、
所論は、原判示第二の（三）の事実について、原判決は、被告人がほしいままにＢとの離婚届一通を作成偽造し、これを文京区役所戸籍係員に真正に成立したもののように装つて提出行使し、戸籍簿の原本にその旨不実の記載をなさしめた、との事実を認定しているが、Ｂは被告人との離婚に同意していたものであるから、原判決はこの点において事実の誤認がある、という。
然し、原判決引用の当該関係証拠、特に、Ｂの検察官に対する供述調書、同昭和四八年五月三日、同月一九日付司法警察員に対する各供述調書によれば、被告人は、昭和四七年一一月七日ころＢに対し、「結婚詐欺の件で警察が調べに来た、お前が警察にたれ込んだのだろう、警察が調べにくるから一時籍を抜く、」といつて同女との離婚届の提出を強く同女に迫つたが、籍を抜けばそれ迄被告人に貸したことにしてある金員の返済を受けることがてきなくなると思つた同女は、被告人の暴力を使つての離婚届の提出方要求に応ぜず、その後所轄の文京区役所係員に対し、被告人が離婚届を出しに行つても、同女は承知していないことだから、受理しないで貰いたい旨、わざわざ電話で申込んでいる事実も認められるのであり、同女か被告人の離婚の申出を承諾していたとの事実は論旨の独自の主張というべく、この点について、記録を精査してみても、原判決の事実認定に誤認を疑うべきかどはなく、原判示第二の（三）の事実は原判決引用の関係証拠上優に認定できるのであるから、論旨は理由がない。なお、論旨後段の主張について附言するのに、原判示Ｂとの婚姻が前記の如く無効であるとしても、そのことの故に、原判示第二の（三）の所為が罪とならないとの論旨は独自の主張であつて、とうてい採用の限りでない。
同第三点量刑不当の主張について、


○　主文
一　本件控訴は、いずれもこれを棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
控訴代理人は、「一、原判決を取消す。二、被控訴人が昭和四九年一二月二六日付でなした請求人Ａの請求に係る相手方中津市漁業協同組合の臨時総会決議の取消請求を棄却する、との決定を取消す。三、訴訟費用は第一、二審共被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は主文同旨の判決を求めた。当事者双方の事実上及び法律上の主張並びに証拠の関係は、左に付加する外は、原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
一　控訴人ら
（一）　水産業協同組合法一二五条一項の適用については、取消請求に対する同意の撤回は左の理由により許されないと解すべきである。即ち、１　撤回の自由を無制限に認めることは、取消請求人はもとより取消請求を受けた行政庁及び取消請求訴訟が係属した裁判所さえ同意者の数を正確に把握しえないという事態の発生につながるものであつて、このような事態の発生は法的安定性を著しく損なうもので、許されるべきではない。
２　同法一二五条は、取消請求についての同意者の必要限度数を規定したものであり、同意の撤回の場合まで予定していないことは、その文理上明らかである。３　地方自治法上の直接請求における署名の取消との対比についていえば、成程、地方自治法施行令九五条は署名の取消を認めているが、同時にその時期、方法について明確な規定を設け、法的安定に支障を来さない配慮を示しているのに対し、水産業協同組合法一二五条は、同意の撤回の時期、方法について、なんらの合理的限定を付しておらず、無限定の同意の撤回は著しく法的安定性を害するおそれがあるのであつて、このことは、即ち、同法条の同意はその撤回が許されないことを意味する、と解釈されなければならない。
４　同意の撤回の自由が認められるべきでないことは、同意の追加の自由が認められるべきでないことと同様である。
５　水産業協同組合法一二五条は一〇分の一以上の同意に基く取消請求がなされた場合は、組合運営の「違法な安定」より、法適合性が優越することを規定したものであり、法適合性と「違法な安定」のいずれが優先するかの分岐点として、一ケ月以内に一〇分の一以上の同意に基く取消請求があるか否かという要件を規定したのである。そして右規定上、一ケ月以内に全ての同意者を確定することまで要求されていないのであるから、一ケ月以内に一〇分の一の同意がなければならないかわりに、これがあれば足りるとしているのが右規定の趣旨と解されるのであり、これによつて組合運営の「違法な安定」の利益は法適合性に道を譲らなければならなくなるのである。従つて一旦右の要件が満たされた本件では、組合運営の「違法な安定」の利益はもはや法的保護に値しないといわなければならない。６　同意の撤回の自由を容認することは、相手方たる行政庁自体が予想しなかつた要件を新たに設定するに等しく、漁民たる組合員はもとより、本案について裁決をする農林大臣の予期に反する不当な措置である。
７　同意の撤回の自由を容認することは、取消請求後において、同意者に対する切り崩し工作を奨励するに等しく、その結果の弊害は甚大である。（二）　右（一）の１ないし７の理由により同意の撤回は許されないが、仮に水産業協同組合法一二五条一項の適用上、同意の撤回が自由に許されるとしても、地方自治法九五条の趣旨等に鑑み、撤回の許される時期は、取消請求書の提出又は同意の追加の余地ある決議後一ケ月以内に限定されると解すべきところ、本件の同意の撤回は全て一ケ月以後のものであるから、その撤回は許されないもの、といわなければならない。
二　被控訴人
１　同意の撤回の時期及び方法について、水産業協同組合法上明文の規定がないからといつて、撤回の自由を認めることが法的安定性を害することとなるいわれはない。けだし、前者について、総組合員の一〇分の一以上の同意者の存在が抗告訴訟における訴訟要件であると解釈される以上、その存否の判断が口頭弁論終結時であることは多言を要しないところであるし、後者についても、同意の方法についてさえ明文の規定はないに拘らず、書面をもつてなされている現状に照らし、これが書面による方法をもつてなされるべきことは、理の当然である、というべきであるからである。
２　地方自治法施行令九五条との対比について、同法条が署名の取消の時期と方法を規定した趣旨は、選挙管理委員会の署名簿の署名の審査に関して混乱を生ぜしめないためであるから、時期と方法について特段の定めがなくても混乱を招来するおそれがない本件同意の撤回の場合はこれと趣きを異にし、時期と方法の定めがないからといつて、直ちに水産業協同組合法が同意の撤回を認めていないと解釈することはできない。
○　理由
当裁判所も、水産業協同組合法一二五条が規定する総組合員の一〇分の一以上の同意者の存在は行政庁のした決定の取消を求める抗告訴訟の訴訟要件であると解釈するものであり、控訴人らの本件訴は右の訴訟要件を欠く不適法な訴として却下を免れないもの、と判断するが、その理由は、左に付加する外は、原判決理由説示と同一であるから、ここにこれを引用する（但し、原判決一一枚目裏末行目の「訴を取下げ」の次に「、更に二二名が控訴人らの訴を却下した原審判決に対し、控訴を提起しなかつ」を加え、同一二枚目表一行目の「本訴原告ら五〇名」を「本訴控訴人ら二八名」に、同二行目の「合計五五名」を「合計三三名」にそれぞれ改め、同三行目の「がない」の次に「か、本件記録上明らかである」を加える）。控訴人らは、水産業協同組合法一二五条一項の適用に関し、取消請求に対する同意の撤回が許されないか、許されても時期的な制限がある旨主張し、その拠つて来る所以を縷々強調するのであるが、右の主張は、所詮、控訴人ら独自の見解に基づくものにすぎないものであつて、いずれも採用に価するものではない。よつて、原判決は相当であり、本件控訴は理由がないからこれを棄却し、控訴費用の負担について民訴法第九五条、第九三条、第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　高石博良　鍋山　健　原田和徳）


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年四月に処する。
原審における未決勾留日数中三〇日を右本刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人田中耕輔の控訴趣意書および控訴趣意補正書に各記載されたとおりであるから、これらを引用する。
論旨は量刑不当の主張である。
まず職権をもつて調査すると、原判決は、罪となるべき事実の第一として、被告人がＡと共謀のうえ二回に、、Ｂほか一名に対し、猥せつな白黒八ミリ映画フイルム計五巻を代金計二万五千円で販売したという猥せつ図画販売の事実を、また同第三として、被告人がＡほか一名またはＡもしくはＣほか一名と共謀のうえ或は単独で、前後九回にわたり、Ｄら計数名に対し、猥せつなカラーまたは白黒の映画フイルム計約一〇一巻を代金計約八一万七、〇〇〇円で販売したという猥せつ図画販売の事実をそれぞれ認定したうえ、被告人には、右第一の事実と第三の事実との中間に、別の罪により懲役一〇月（但し三年間執行猶予）に処せられた確定裁判があるとして、右確定裁判の介在により、該確定裁判前の猥せつ図画販売（原判示第一）とそれ以後の猥せつ図画販売（原判示第三）とに二分し、右確定裁判を経た罪とその確定裁判前に犯した原判示第一の罪との間に刑法第四五条後段の併合罪の関係があるとして、同法第五〇条を適用して未だ裁判を経ていない右第一の罪につき一個の刑を言渡し、原判示第三の罪および右確定裁判以後に犯した原判示第二の恐喝罪については別個の刑を言渡していることは、判文上明らかである。<要旨>しかし数個ないし一〇数個の猥せつ図画販売行為が、継続的になされた場合には、その全部が包括して一個</要旨>の猥せつ図画販売の罪に該当するものであつて、その猥せつ図画販売の行為の中間に別個の罪の確定裁判が介在しても、そのためにその猥せつ図画販売の罪が前後二個の猥せつ図画販売の罪に分割されるものでないと解すべきであり、そして本件の場合右一個の猥せつ図画販売の罪は前記別罪の裁判確定後に終了したものであることが記録上明らかであるから、その終了時を基準として刑法第四五条の適用については、その猥せつ図画販売の罪は別罪の裁判確定後の犯罪と解するのが相当であつて、右確定裁判を経た罪とは同法第四五条の併合罪の関係に立つものではないというべきである（昭和三九年七月九日最高裁判所第二小法廷決定、刑集一八巻六号三七五頁参照。）。しからば、本件猥せつ図画販売の罪を判示第一と第三とに分割して、原判示第一の事実について、これを前記確定裁判を経た罪と同法第四五条後段の関係にある併合罪として処断した原判決は、包括一罪の個数に関する法律上の判断を誤り、ひいては併合罪に関する法令の解釈適用を誤つたものであり、右誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、原判決は全部破棄を免れない。
よつて控訴趣意に対する判断を省略し、刑事訴訟法第三九七条、第三八〇条により原判決を破棄し、同法第四〇〇条但書により本件について更に次のとおり判決する。
原判決の認定した事実（ただし原判示第一と同第三の各事実については、前記の理由により猥せつ図画販売の包括一罪と認定する。）に法令を適用すると、原判示第二の所為は刑法第二四九条第一項に、同第一、第三の各所為は包括して同法第一七五条前段、罰金等臨時措置法第三条第一項第一号（刑法第六条、第一〇条により昭和四七年法律第六一号による改正前のもの。）、第六〇条（ただし同判示第三の（四）の（１）、（２）を除く。）に各該当するので、右猥せつ図画販売の所為について所定刑中懲役刑を選択し、以上は刑法第四五条前段の併合罪であるから、同法第四七条、第一〇条により重い原判示第二の恐喝罪の刑に法定の加重をなした刑期の範囲内で被告人を処断すべきところ、本件は、被告人が前記のとおり、他の者と共謀のうえまたは単独で前後一一回にわたり、猥せつな映画フイルム計約一〇六巻を代金計約八四万二、〇〇〇円で販売したという事犯のほか、原判示第二のように、被告人がＥからエロテープを購入したことにいわゆる因縁をつけて金員を喝取しょうと企て、同人に対し脅迫的文言を申し向けて畏怖させ、同人から現金一〇万円の交付を受けてこれを喝取したという事犯であつて、本件各犯行の罪質、動機、態様、ことに原判示第二の恐喝の所為については、被告人がその当時所属していた的屋であるＦ連合会Ｇ会と関連のあるＨ連合会なる団体名を持ち出し、被害者の弱点につけ込んでこれを敢行したものであり、また原判示第一、第三の猥せつ図画販売の所為については、その販売回数、巻数等に徴し、一般社会の善良な風俗を著しく害するものというべく、更に原判示第一の犯行は前記確定裁判を経た罪にかかる事件の審理、保釈中になしたものであり、また同判示第二、第三の各犯行は、右確定裁判があつたのち、その罪の刑の執行猶予中になしているものであることなどに徴すれば、その犯情は決して軽視を許されず、その刑責は相当に重いものといわなければならない。しかし他面原審当時被告人の内妻であるＩにおいて、原判示第二の恐喝の被害者Ｅの妻Ｊに示談金一〇万円を差出して示談が成立していたところ、当審に至つて、改めてこれを証する示談書および証と題する（Ｊから被告人宛の右一〇万円を領収した旨の）書面が提出されたこと、被告人の経歴ことに被告人は昭和四二、三年頃から前記的屋のＦ連合会に入つていたものであるところ、原判決後である昭和四八年五月右Ｆ連合会から離脱するに至つたことのほか記録および当審における事実取調の結果によつて認められる被告人に有利な諸事情をも参酌したうえ、被告人を懲役一年四月に処し、原審における未決勾留日数の算入につき刑法第二一条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
一、被告が昭和四二年八月二九日原告に対してなしたとする軽自動車運転免許保留処分の取消しを求める原告の訴、および被告が原告の運転免許証になした昭和四二年九月二五日付三〇日間の免許保留処分の記載の抹消を求める原告の訴をいずれも却下する。
二、被告が昭和四二年九月二五日原告に対してなした軽自動車運転免許保留処分の取消しを求める原告の請求を棄却する。
三、訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一、当事者の申立
（原告）
一、被告が昭和四二年八月二九日及び同年九月二五日原告に対してした軽自動車運転免許保留処分を取消す。
二、被告が原告の運転免許証（第六三六七二〇七八八九〇－〇〇四五号）になした昭和四二年九月二五日付三〇日間の免許保留処分の記載を抹消せよ。との判決並びに仮執行の宣言。
（被告）
本案前の申立
一、原告の訴をいずれも却下する。
二、訴訟費用は原告の負担とする。
本案の申立
一、原告の請求をいずれも棄却する。
二、訴訟費用は原告の負担とする。
第二、当事者の主張
（原告の請求原因）
一、１、原告は昭和四二年八月一五日、軽自動車運転免許試験に合格したものであるが、被告は同月二九日運転免許証の交付を受けるため兵庫警察署に出頭した原告に対し道路交通法（以下、法と略称する。）第九〇条第一項但書の規定に基づき、右運転免許を保留する旨口頭で通知し（第一回目の処分）、免許証の交付をなさず、さらに同年九月二五日右同日から同年一〇月二四日までの三〇日間右運転免許を保留する旨原告に対し文書で通知した（第二回目の処分）。右各保留処分の理由は、同年六月四日神戸市内において原告は無免許運転をしたので法第九〇条第一項但書に該当するというのである。
２、被告は法第九三条に基づき昭和四二年一〇月二五日原告に交付した軽自動車運転免許証（第六三六七二〇七八八九〇－〇〇四五号）に右昭和四二年九月二五日付の保留処分を記載した。
二、本件各保留処分は次の理由により違法である。
１、原告は、昭和四二年六月四日午前五時三〇分頃、神戸市＜以下略＞先路上において普通乗用自動車の運転を練習したが、右運転は、原告の父訴外Ａが助手席に同乗し、同人がハンドルとブレーキを操作して原告には運転席で足の使い方の練習をさせていたものであつて、原告が単独で運転していたのではないから原告の無免許運転ではなく、更に原告は社会経験の十分でないいまだ一六才の高等学校生徒であり、無免許運転にならないと信ずる原告の父訴外Ａに命ぜられるままに足の使い方の練習をしていたにすぎないのであるから、原告には無免許運転の故意はない。２、法第九〇条第一項但書によれば、同項但書掲記の法令に違反したものはすべて保留処分にせよというものではなく、情状によつては保留処分にしなくてもよいと明記されているところ、前述のとおり原告が自動車の運転をしたのは人車の通行の少ない早朝であり、指導者つきであつたから仮に原告の右自動車の運転が無免許運転にあたるとしても、交通に危険を及ぼすおそれはなかつたし、また原告には何ら遵法精神に欠けるところがなかつた。従つて、法施行令（昭和四二年九月五日政令第二八〇号による改正前の施行令、以下同じ。）第三三条の二第三号かつこ書の場合に該当するから保留処分は違法である。
３、原告が、被告より免許証交付の日と指定された同年八月二九日兵庫警察署へ出頭したところ、係官より口頭で運転免許は保留する旨の処分通告をうけたが、右通告以前においては何等弁明及び有利な証拠の提出の機会が与えられておらず、右通告後においてその機会が与えられたとしても同年九月二五日付の文書による保留処分の通知は二回目の保留処分であるから少くとも右八月二九日付の保留処分は、免許を保留するにはあらかじめ弁明等の機会を与えなければならない旨規定した法第九〇条第二項の手続を怠つた違法なものである。
４、右九月二五日付をもつてなされた三〇日間の保留処分の期間の起算日は、保留処分がなければ間違いなく原告に免許証の交付されたであろう日即ち同年八月二九日であつて、保留処分の決定のなされた同年九月二五日を保留期間の起算日とすべきではない。従つて、同年九月二五日をもつて保留期間の起算日とした右保留処分は、三〇日間の保留処分であるにも拘らず実質的には同年八月二九日から同年一〇月二四日までの五七日間の保留となるから違法である。三、被告が本件保留処分を一の２記載の原告の免許証に記載したことは次の理由により違法である。
免許証の記載事項について規定した法第九三条には免許保留処分は包含されていないから、原告が本件保留処分につき、これを原告の右免許証に記載したことは、その記載の根拠規定を欠き違法である。また免許保留処分はその実質において行政罰と異るところがないから、これを免許証に記載することは人権侵害とも目すべきものであり、ことに少年が刑の言渡を受けた場合について、人の資格に関する法律の適用については将来に向かつてその刑の言渡を受けなかつたものとみなすとして、少年の将来のため有利な規定をもうけた少年法等六〇条の精神に反するものであつて、この点からみても免許保留処分を免許証に記載することは許されない。
（被告の本案前の主張）


一、原告は、被告が昭和四二年八月二九日付で軽自動車運転免許の保留処分をしたとしてその取消を求めるが、右時日には被告はいまだ免許保留の決定をしておらず、その前提として原告に対し弁明の機会を与えたに止まり、免許を保留しようとする理由を通知したにすぎないのであつて保留処分は存在しない。従つて、存在しない保留処分の取消を求めるものとして右訴は不適法である。二、被告が原告に対し昭和四二年九月二五日付で通知した軽自動車運転免許保留処分の保留期間は、同日から同年一〇月二四日までの三〇日間であり、右期間の経過に伴い同月二五日被告は原告に対して本件軽自動車運転免許を与えるとともに免許証を交付したから本件保留処分の取消を求める必要はなくなつたし、更に原告は、被告から本件保留処分の通知を受けた同年九月二五日以降道路交通法違反事件および交通事故を起すことなく一年間を経過したから、法施行令第三八条に基づき原告が本件保留処分を理由に不利益を受けるおそれは全く無くなつた。原告は、違法な行政処分に基づく損害賠償請求訴訟を提起する場合、その前提として当該行政処分の取消が必要であるから本訴は訴の利益があると主張するが、違法な行政処分に基づく損害賠償請求は、行政処分の取消を待たずとも直接訴求できるから原告が被告に対して損害賠償請求をなす前提としてあらかじめ本件取消訴訟を提起する必要はない。従つて、いずれの理由によつても免許保留処分の取消を求める訴の利益はない。
三、被告が原告に対してなした保留処分の免許証への記載は、行政訴訟の対象となる行政処分にはあたらないうえ、行政庁に対し右記載の抹消という作為を求めており、かかる請求はいわゆる給付的行政訴訟として許されない。また保留処分そのものが取消されれば、その記載は当然に抹消されることとなるから、保留処分の取消とは別個独立に記載の抹消を求める必要は存しない。従つて、保留処分の記載の抹消を求める訴の利益はない。
（被告の本案に対する答弁および主張）
一、請求原因第一項の事実のうち被告が昭和四二年八月二九日運転免許の保留処分をしたとの事実を否認し、その余の事実は認める。請求原因第二項の事実のうち原告主張の日時、場所において原告が普通乗用自動車を運転したことは認めるが、その余の事実は否認する。請求原因第三項の事実は否認する。二、被告のなした本件保留処分は次の理由により適法である。１、原告は、請求原因第二項の１で主張するその普通乗用自動車の運転は無免許運転ではなくまた無免許運転の故意がなかつた旨主張するが、当時原告は運転席に座つて自らハンドルをにぎり、クラツチ、アクセル等を操作するとともにチエンジレバーをも操作し、少くとも数百メートル自動車を走行させたのであるから、助手席にいた原告の父訴外Ａの指導をうけていたとしても原告が自動車を運転していたことに変りはなく、しかして、原告は既に高校二年生であつて軽免許の試験を受けるべく準備中であつたから、無免許運転が禁止されていることは知悉していたものと認められ、故意がないとはいえない。右無免許運転は、道路交通法違反事件として所定の手続を経て神戸簡易裁判所に起訴され、昭和四二年九月一日原告に対し罰金八〇〇〇円・執行猶予一年の判決がなされた右判決は確定したものである。２、原告は、原告が自動車を運転したのは早朝であつて人車も少なく且つ指導者つきであつたから危険はなく、遵法精神に欠けるところもないから法施行令第三三条の二第三号かつこ書の場合に該当する旨主張するが、一般に、無免許運転が極めて危険な行為であることは多言を要しないし、違反の場所も昼夜の交通はすこぶる頻繁で道路の両側には駐車車輛が多く歩道の通行人の動静を確認することは極めて困難である。従つて、早朝であつたとはいえ運転技術の未熟な原告が普通乗用自動車（原告の年令では普通免許を受ける資格がない）を運転することは著しく危険な行為であるといわざるを得ないし、指導者つきであつても指導者は運転技術を教えるのに気を奪われ交通の安全に対する注意を怠り勝ちになるのが通常であるから、その危険性において変るところはない。しかして原告は、無免許運転が禁止されていることは知悉していたのに敢えて違反行為に及んだものであるから遵法精神に欠けるところがあると認めざるを得ない。以上の見地から、原告は法施行令第三三条の二第三号かつこ書の場合に該当しないと考え三〇日間の保留処分としたものであつてその処分は正当である。


３、原告は、本件保留処分はあらかじめ弁明の機会を与えられておらないから法第九〇条第二項に違反すると主張するが、原告は同年八月一五日軽自動車運転免許試験に合格し、同月二九日に右免許が与えられる予定であつたが、前記無免許運転の事実が判明したので、右同日兵庫警察署に出頭した原告に対し、同署係官から前記無免許運転により免許保留処分となることが予想される旨を口頭で通知すると共に弁明の機会を与えたところ、原告はこれに応じ、父に運転を教えてもらつていたのであるから無免許運転にならないと思う、現在正式裁判申立中である旨弁明したので同署係官が右弁明を録取した。原告は、同月二九日に口頭で保留処分がなされたもので同年九月二五日付の文書による通知は二回目のものであるからあらかじめ弁明の機会が与えられたことにはならない旨主張するが、上述した如く、同年八月二九日には被告は原告に対し免許を保留しようとする理由を通知して弁明の機会を与えたにとどまり、右弁明をも考慮したうえ被告は同年九月一六日原告の免許を同月二五日から同年一〇月二四日まで保留することを決定し、同年九月二五日兵庫警察署において原告に対し運転免許保留通知書を交付したものであるから、弁明の機会はあらかじめ与えられており、何等法第九〇条第二項の手続違反は存しない。三、本件保留処分を免許証に記載したことは次の理由により適法である。１、免許証の記載事項については法第九三条に規定されているが、同条三項は「前二項に規定するもののほか、免許証の様式その他免許証について必要な事項は総理府令で定める」ものと規定している。しかして法施行規則第一九条第一項の別記様式一四号の備考において「備考欄には法第九三条第二項に規定する事項、法第九四条第一項の規定による免許証の記載事項の変更にかかる事項その他必要な事項を記載する」ものとされている。保留処分は右の「その他必要な事項」に該当するので、被告は原告の免許証にその旨記載したものである。なるほど保留処分を免許証に記載すべきことは免許の効力の停止の場合のように法が直接規定するところではないが、実質的に考えても法施行令第三八条によれば、保留処分を受けたものは免許の効力の停止を受けた者と同様将来一定の場合に不利益な取扱いをうけることがあるとされているので、その処分を記載しておく必要があり、被告のなした右記載は違法ではない。なお、保留処分を免許証に記載することはひとり被告のみならず全国的に統一した取り扱いがなされているものである。２、原告は、保留処分を免許証に記載したことをもつて少年法第六〇条に違反すると主張するが、保留処分は刑罰でないから原告の主張自体失当である。
（被告の本案前の主張に対する原告の反論）
一、行政事件訴訟法第九条にいう「法律上の利益」の有無の判断は、訴状提出の時点を基準としてなすべきであつて裁判中の時日の経過によつて不利益な取扱をうけることがなくなつた故をもつて裁判を拒むことは許されないものというべきところ、原告は保留処分後一年以内に本件の訴を提起した。二、原告は、違法な行政処分によつて精神的物質的損害を蒙つた場合その損害の賠償請求ができるが、その前提として当該行政処分を取消す必要があるから違法な本件免許保留処分の取消しを求める訴の利益がある。
三、本件保留処分の免許証への記載は法第九三条に違反した行政庁の処置である。行政庁の処置は行政処分に準ずるものとして取消訴訟の対象となりうるし、免許証の有効期間は三ケ年であるから保留処分事項はその期間中免許証に記載されているのであり、右の記載があることにより原告が万一道路交通法違反事件や交通事故をおこした場合に原告に不利にはたらくから抹消を求める法律上の利益はある。
第三、証拠（省略）
理　　　由
一、本案前の判断
１、昭和四二年八月二九日付保留処分について
原告が昭和四二年八月一五日軽自動車運転免許試験に合格し、免許証交付の日として指定された同月二九日原告が兵庫警察署へ出頭したところ、右免許証が交付されなかつたことについては当事者間に争いがない。成立に争いのない乙第一号証の一、証人Ｂ、同Ｃの各証言を総合すると、右免許証の交付の予定されていた右同日の数日前になつて原告が同年六月四日神戸市内において無免許運転をして検挙された事実が判明したので、右八月二九日父親にともなわれて兵庫警察署に出頭した原告に対し、同署免許係のＢ巡査から右無免許運転を理由に免許保留処分となることが予想される旨告げられ、その場で原告らの弁明に基き、同署Ｄ巡査部長によつて弁明録取書の作成されたことが認められる。
そうすると、右同日においては免許保留処分の前提手続として原告に対し弁明等の機会が供与されたにとゞまるものといわなければならず、その他本件全証拠によつても右同日付をもつて免許保留処分がなされたとの原告主張の事実を認めることはできないから、昭和四二年八月二九日附の免許保留処分の取消しを求める原告の訴はその対象を欠き不適法である。
２、昭和四二年九月二五日附で通知された保留処分について右保留処分が右同日より同年一〇月二四日までの三〇日間原告の軽自動車運転免許を保留する処分であること、および、その理由は、原告が同年六月四日神戸市内において無免許運転の禁止に違反して普通乗用自動車を運転したものであること、右保留期間の経過した同年一〇月二五日右運転免許が原告に与えられるとともに免許証が交付されたことについては当事者間に争いがない。ところで、取消訴訟における原告適格につき規定している行政事件訴訟法第九条によれば、取消訴訟は、当該処分又は裁決の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限つて、これを提起することができるものとし、右の「法律上の利益を有する者」には「処分又は裁決の効果が期間の経過その他の理由によりなくなつた後においてもなお処分又は裁決の取消しによつて回復すべき法律上の利益を有する者」をも含む旨規定しているので、原告が本件免許保留処分の取消しによつて回復すべき法律上の利益を有する者に該当するか否かにつき検討してみるに、法第一〇三条第二項、法施行令第三八条によれば、免許を受けた者が過去一年以前に免許保留処分を受けた者である場合において、一定の場合に免許の取消し、免許の効力の停止等不利益な処分のなされることがある旨規定されているところ、弁論の全趣旨によれば、原告は本件の免許保留処分以後法施行令第三八条各号に規定する道路交通法違反事件および交通事故を起こすことなく一年以上を経過したことが認められ、右事実によれば、原告が本件の免許保留処分を受けたことを理由として右の道交法上の不利益な処分を受けるおそれはなくなつたものといわなければならない、一見原告は右免許保留処分の取消しによつて回復すべき法律上の利益を有しないというべきかのようである。


しかしながら、成立に争いのない甲第六号証、乙第四号証によれば、兵庫県運転免許関係事務取扱規定に基き、免許保留処分のなされたときは被処分者の免許証に、免許保留通知書の交付年月日、処分理由を表わす略語、保留日数を朱書し、取扱警察署印を押印するとともに、台帳に右と同一事項を朱書するものとされており、昭和四二年一〇月二五日附で原告に交附された軽自動車運転免許証の備考欄には、「昭４２．９．２５．（ム）３０日保留」と朱書された記載のあることが認められるところ、免許保留処分時から一年を経過し、もはや右処分を理由として、前記のような不利益な処分を受けるおそれの解消した後において、免許証の右のような記載を抹消すべきものとする規定は存しないから、右記載は免許証の交付された日から有効期間の更新によつて新免許証の交付されるまでの三年間、抹消されることなく存続するものと考えられる。
そうすると、なるほど本件免許保留処分のときから一年を経過したことによつて、原告が前記不利益な処分を受けるおそれは解消したとはいえ、免許保留処分が運転者が常時携帯すべき運転免許証に記載されている以上、右処分が違法である場合においては、違法な処分によつて原告の名誉、感情、信用等をそこなう可能性があるものというを妨げず、原告にとつて黙過することのできない違法状態が存するものというべきであるから、右違法な処分を取消し、もつて違法状態を排除することは、法の保護に値する原告の利益とすべきである。
従つて、原告は本件免許保留処分の取消し（その結果なさるべき免許証に対する処分記載の抹消）によつて回復すべき法律上の利益を有する者ということができるから、右訴の却下を求める被告の本案前の申立は理由がない。
３、免許保留処分の記載の抹消について
被告が、昭和四二年一〇月二五日原告に交付した軽自動車運転免許証に本件免許保留処分を記載したことについては当事者間に争いがなく、その記載の詳細は前項認定のとおりである。原告は、右記載はその記載の根拠規定を欠くから違法であるとしてその記載の抹消を求める。しかし、保留処分の運転免許証への記載は、保留処分という一個の行政処分の付随的効果としてなされるものであり、それ自体取消訴訟の対象となる独立の行政処分ないし事実行為にあたるということはできないから、運転免許証の保留処分の記載の抹消（記載行為の取消）を求める原告の訴は不適法として却下を免れない。
（ちなみに、免許証は免証をなしたことを公証する文書と解すべきところ、法第九三条第一項は免許に直接関係ある事項につき規定し、同条第二項は同項掲記の条件、処分を確保する趣旨で右処分等を必要的記載事項としたものであつて、右両項において規定する事項以外の事項につき、これを免許証に記載することが禁じられているものでないことは、同条第三項において、前二項に規定するもののほか、免許証の様式「その他免許証について必要な事項」は、総理府令で定める、と規定していることからも明らかである。そして、法施行規則（総理府令）はこれを受けて、同規則第一九条第一項の別記様式一四号の備考において、備考欄には法第九三条第二項に規定する事項、法第九四条第一項の規定による免許証の記載事項の変更にかゝる事項「その他必要な事項」を記載するとしており、兵庫県運転免許関係事務取扱規定はこれに基き、免許保留処分のなされた場合について前項認定のとおりその具体的内容を免許証に記載することとしている次第であつて、運転免許の保留処分を受けた者につき法施行令第三八条の不利益処分が定められているため、保留処分の有無を一見明瞭ならしめる必要もあり、右処分を免許証に記載することは違法とはいえず、これを違法視する原告の非難は当たらない。）
二、本案に関する判断
昭和四二年八月一五日軽自動車運転免許試験に合格した原告に対し、被告において、同年九月二五日付で原告の免許を三〇日間保留する処分をなしたことは当事者間に争いがなく、右免許保留処分の前提手続として、同年八月二九日兵庫警察署に出頭した原告に対し処分をしようとする理由を告げ、これに対する弁明の機会が供与され、その弁明に基き弁明録取書（乙第一号証の一）の作成されたことは前記（一の１）認定のとおりであるから処分の取消事由となるような法第九〇条第二項の手続違背はないものというべきである。さらに原告は、右八月二九日付をもつて保留期間の起算日と解すべきであるから、実質的には右処分は五七日間の保留となる旨主張するが、右同日から保留処分のなされた同年九月二五日までの間は、右原告の弁明をも参照して、被告が保留処分をするか否か、その内容をどの程度とするか等につき判断し、その具体的事務を遂行するに必要な期間として不相当に長いものとはいえないから、原告の主張は理由がなく、本件免許保留処分の手続面について処分を取消すべき違法は存しないというべきである。そこで、進んで右処分の実体面につき判断することとする。本件免許保留処分は原告の無免許運転を理由とするものであつて、原告が昭和四二年六月四日神戸市内において普通乗用自動車を運転したことについては当事者間に争いがないところ、原告は、右運転は無免許運転にあたらないし、仮に無免許運転にあたるとしても法施行令第三三条第一項第三号かつこ書の場合に該当し、原告が自動車等を運転することが著しく道路における交通の危険を生じさせるおそれがないと認められる場合にあたるから、本件免許保留処分は違法であると主張するので、検討する。ところで、法第九〇条第一項本文は、公安委員会は免許試験に合格した者に対し免許を与えなければならないと規定し、免許の法律上の性質が講学上いわゆる覊束裁量処分にあたることを明らかにしたうえ、同項但書において、交通の危険防止の見地から例外的に免許の拒否、保留等の処分をなしうる場合について規定し、法もしくはこれに基く命令等に違反した者で「その者が自動車等を運転することが著しく道路における交通の危険を生じさせるおそれがあり、これに免許を与えることが適当でないと認めるもの」に限つて、政令で定める基準に従い、免許の拒否、保留等の処分をなしうるものとし（一方法第一〇三条第八項、第九〇条第六項は講習による処分期間の短縮を規定して運転者の教育を企図している。）、そして法施行令第三三条の二第一項第三号によれば、試験合格者が過去一年以内に一回無免許運転をしたものであるときは、免許を保留するものとし、ただその者が「自動車等を運転することが著しく道路における交通の危険を生じさせるおそれがないと認める場合」を除外しているので、免許の拒否、保留等の処分の判断については公安委員会の個々の具体的情況に適応した合理的な裁量にゆだねられているものと考えられる。


主        文
原判決中被告人Ａ、同Ｅ、同Ｆに関する部分を破棄する。被告人Ｅ、同Ｆを各懲役一年二月に、被告人Ａを懲役一年にそれぞれ処する。原審における未決勾留日数中被告人Ｅに対して三五日、被告人Ｆ、同Ａに対して各三〇日を右刑に算入する。
ただし、この裁判確定の日から、被告人Ｅ、同Ｆに対しては五年間、被告人Ａに対しては四年間それぞれ刑の執行を猶予する。
被告人Ｂ、同Ｃ、同Ｄの本件各控訴を棄却する。
原審における訴訟費用中証人Ｉ（第一、二回）に支給した分は、被告人Ａ、同Ｅ、同Ｆに、相被告人Ｂ、同Ｃ、同Ｄと連帯して負担させ、証人Ｍ（第一、二回）同Ｓ（第一、二回）、同Ｌ（第一、二回）、同Ｏ（第一回）、同Ｎ（第一回）、同Ｖ（第一回）、同Ｗ（第一回）、同Ｙ、同Ｕ（第二回）、同Ｚ（第二回）、同Ａ１、同Ｂ１に各支給した分は、被告人Ａ、同Ｅ、同Ｆに、相被告人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、原審相被告人Ｊと連帯して負担させ、証人Ｇ１に支給した分は、被告人Ａに、相被告人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、原審相被告人Ｊと連帯して負担させ、証人Ｘ、同Ｖ（第二回）、同Ｇ、同Ｏ（第二回）、同Ｎ（第二回）、同Ｌ（第三回）、同Ｃ１、同Ｄ１、同Ｐ、同Ｅ１、同Ｆ１、同Ｗ（第二回）に各支給した分は被告人Ａに相被告人Ｂ、同Ｃ、同Ｄと連帯して負担させ、証人Ｓ（第三回）に支給した分は被告人Ａ、同Ｆに連帯して負担させ、当審における訴訟費用は、被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄの連帯負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄの弁護人山本雅彦、同熊本典道連名の控訴趣意書、被告人Ｅの弁護人伊達秋雄、司波実連名の控訴趣意書、被告人Ｆの弁護人貝塚次郎の控訴趣意書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
弁護人山本雅彦、熊本典道および同伊達秋雄、司波実の各控訴趣意第一点事実誤認、法令適用に誤りがあるとの主張について。
各論旨は要するに（一）本件差押は（イ）物品を個々に確認することなく、棚卸帳の記載により現実に存在しなかつたものをも含めて行なわれたこと、（ロ）裁判所の許可を受けることなしに夜間まで差押を続行したこと、差押物につき封印其他の方法を以て差押を明白にすることなくして債務者側の保管に任じたことにより無効である（二）差押手続の適法であることを前提とする競売続行命令は当然無効である（三）本件競売手続は（イ）債権者らの申請により差押物の点検を行なうべき義務に違反し執行吏はこれをしていないこと、（ロ）差押物中現実に存在しない物があるのに一括競売に付したこと、（ハ）競売開始の宣言を職務権限のない執行吏Ｇが行なつたこと、（ニ）競売物件を個々に指示することなく競売手続を進行させたこと、（ホ）関係執行吏は本件競売手続進行中クーラー以外のもののせりが談合によるものであることを知りながら落札者を決定したこと、（ヘ）右物件につき被告人Ｆの申し出た金額より高額の申出があつたのに不当にこれを却下したこと等幾多の瑕疵があり無効である。従つて競売手続が適法であることを前提とする談合罪は成立する余地がないのにかかわらず、談合罪の成立を認めた原判決は事実を誤認し、法令の解釈適用を誤つたものであるというのである。しかし、原判示事実は本件競売が談合罪の成立を否定しなければならないほど違法なものではないという点を含めて、挙示の証拠により優に肯認することができ、記録を調査し、当審における事実取調の結果をあわせて検討しても、この判断を左右することはできない。
<要旨第一>まず談合罪が成立するためにはその対象となつた競売が同罪による保護に価する程度に有効なものでなけれ</要旨第一>ばならないので、競売自体が不存在であつたり、民事訴訟法上何らの効力も発生しないものであるときは談合罪もまた成立しないものであることは所論のとおりであり、原判決もこれと同旨に出たものと解される。本件の競売は民事訴訟法の規定をすべて遵守して行なわれたものではない杜撰なものではあるが、未だ所論のように本件競売が不存在ないしは当然無効であるとはなし難い。


本件競売手続の有効無効を判断するに先だつて、本件差押債権の成立、差押手続が行なわれるに至つた事情、その後の経過等を考察することとし、記録を調査するに次のことが認められる。即ち、百貨店株式会社ＨはＩの個人経営に等しいものであつたが、Ｉは経営資金に窮したので原審相被告人Ｊ、被告人Ｂ、同Ｄらに融資を頼み、同人らは好意的にこれに応じ、Ｊは昭和四一年四月までに合計金二〇四二万円、Ｂは同年三、四月頃合計金七〇〇万円、Ｄは同年五月中旬頃合計金四七〇万円を貸与したところ、Ｉはその後これが返済について誠意ある措置をとらなかつた。そこでＪ、Ｄは他の債権者の債権と共に同年四月一八日金額四〇五二万円につき金銭消費貸借の公正証書を作成したが、情勢の悪化に伴い自己の債権保全について危虞し強制執行によつて回収する外はないとし、被告人Ａを代理人として同年五月二六日ついに、Ｈ百貨店の商品など一切の有体動産九一三七点を差し押えた。ところで、この差押は競売の売得金によつて弁済を受けることと、全商品を差し押えることによりＩが進んで全債務弁済に努めるに至ることを期待することの為に敢行されたものであつたが、Ｉはこの強制執行に反撥し同月二八日会社更生法による更生手続開始申立をなした為にＩ対Ｊらとの関係は熱いものとなり、Ｂも加わつて虚虚実々の争いをなすこととなつた。即ち同年五月三〇日債権者Ｊ代理人Ａは差押物件を債務者において持ち出しているとして点検申請をなし、Ｈ代理人Ｋは会社更生法により更生手続開始の申立をなしたことを理由に強制執行中止の申請をなし、同月三〇日静岡地方裁判所沼津支部はその中止決定をなしたが、同裁判所は更らに債権者の申請により六月九日差押物の一部を除き会社更生法に基づく競売続行命令をなした。而して右点検申請による点検手続は同年六月六日Ａ立会の下に実施したこととし異常ない旨の点検調書を作成して終了し、競売期日である同月一七日右Ａは前同旨で更に点検の申請をなした為競売期日は同月二四日に延期されたが、右点検申請は同月一八日取り下げられ、同月二四日競売を実施し、売得金九九二万一〇〇〇円でこれを終了したのである。しかるところ六月一七日にＡが点検申請をなしたのは債権者側では競買代金として一六〇〇万円位を用意したが、債務者側、その問屋筋ではそれ以上の金員を用意しているとの情報を得て競売手続において、せり勝つ自信がなかつた為に延引策としてなしたものであり、その後債権者側にはＢも参加し買受代金として現金合計二七〇〇万円、小切手一五〇〇万円位を用意し、債務者側も現金合計三七〇〇万円位を用意して同月二四日の競売に臨んだこと並びに競売期日においては右のような経緯により双方は対決的姿勢で臨み競売物件の特定や代金額はそれ程に関心事ではなく、Ｈの死命を制するかどうかに注目されて極めて緊迫し、当事者以外の者は介入し難くただ傍観するのみという情況下に競売手続は進行し、執行吏すらその雰囲気に巻き込まれて競売手続の終了を急ぐ状態であつたことが認められる。


よつて進んで論旨について検討するにまず本件差押が差押物を個々に確認することなく行なわれたことは、原審第八回公判における証人Ｌの供述等により明らかである。そして差押が債務者の占有を解いてこれを執行吏の占有に移すものであるから、差押物の特定を必要とすることは極めて明らかである。しかしながらこの「特定」は差押物に応じて種々の態様があり、本件のように百貨店内に広く陳列されている商品の場合には、執行吏が短時間にこれを一々確認することは望めないことであつて、帳簿上の商品と対照してこれを特定し、債務者の保管にまかせることもまたやむを得ないことであつて、本件差押が債権者代理人Ａの承諾の下に信ずべき棚卸帳によつてなされたことを以て差押物を特定していないと非難することはできない。また本件差押が差押物多量のため夜半に及んだこと、このように延引したことにつき裁判所の許可を得ていないことも前記Ｌの証言で認められるが、昼間に実質的執行を終り、夥だしい物品名を記載するために夜間に及んだ本件の場合を直ちに違法とはなし難い。差押物の表示の点については個々の商品に一々差押の表示がされていないで、同商品がＨの二、三階と地下に集められ保管されていたことは原審第五回公判における証人Ｉの供述するところであるが、これを債務者側の責任者Ｍの保管に任せるに当つては債権者代理人Ａの同意を得て公示書により差押をなしたことを明示したのであるが、その公示がなされたか否かは、原審の最終段階に至つてにわかに争われるに至つたもので、原審証人Ｌは弁論再開後の第三三回公判において、公示書は自分が作成し、Ｈ四階の事務室入口を入つて右側に吊るしたか吊るさせたかして公示した旨述べており、証人Ｍも原審第三四回公判において、検察官の取調に対して公示書がほぼ同所にあつたと述ベたと供述し、証人Ｉも原審第三三回公判において社長室のベニヤ板壁に、かなり部厚い書類が下がつていたと供述していて、執行吏が深夜までかかつて作成した公示書を公示せずに引き揚げるというのは背理であるので、この公示がなされたとの前提に立つ原審認定が誤りであるとはいえない。従つて本件競売の前提となる差押が違法無効であり、これを前提とする競売続行命令が違法無効である旨の所論はすべて採用することができない。次に昭和四一年五月三〇日付申請による差押物の点検は、実質上これを行なわなかつたことが証人Ｌの原審第八回、第三三回公判の供述で認められるが、その申請の動機、点検調書に立会人Ａが異議なく署名していることにより、形式的点検で債務者を掣肘する目的は達せられ点検申請は債権者の満足裡に終了したと認められる。尚被告人Ａから申し立てられた六月一七日付点検の申請は同月一八日取り下げられているが、これは多額の費用と日数を要することからその申請動機との関係上取り下げられたものであることは被告人Ａの検察官に対する昭和四一年一二月一〇日付供述調書により認められるところである。又競売実施の準備として執行吏は差押物の点検をなすべきであるのにこれを怠つたことは証拠上認められるが、このことの故に本件競売の無効まで招来するものではない。既に判示したとおり差押そのものが不完全なものであつたから、差押目録と現存する差押物との間に若干差異のあつたことは推認できることであり、被告人Ａは原審第一六回公判において本件競売の当日債務者側から、あらたに点検の申立があつたが、Ｇ執行吏は多少のちがいは承知してくれといつてこれを却下し、競売に移つた旨、証人Ｍは原審第六回公判において多少の差異は差支えないとして納得づくでやつた旨、それぞれ供述していて、本件のように関係人に特段の異議もなく競売が開始されたのであつてみれば、この瑕疵もまた競売手続を無効ならしめるものとはいえない。また本件競売開始の宣言がこの競売実施の委任を受けた執行吏Ｌによりなされず、同人の援助依頼により同席した執行吏Ｇにより行なわれたことは、右Ｇの原審第九回公判における証言により認められる。昭和四一年に施行された執行官法はその第一九条に援助の請求および手数料について規定しているが、本件競売当時の執達吏規則にはこの種の規定を欠いていたところ、右は手数料の過大に流れることを防止する趣旨においてこの種の規定を設けなかつたものと解せられる。しかしながら経済規模の拡大に伴い多額の競売も行なわれ、また債権者、債務者の利害の対立、いわゆる競売屋の介入等の現実に対応するためには執行吏が共同してその職務を行なう必要がある場合もないわけではなく、このような場合執行吏規則が、受任執行吏が他の執行吏の援助を求め、援助した執行吏が受任執行吏の受ける手数料から配分を受けることまで否定しているとは解されない。


前記のような特殊事情のある本件において委任を受けた執行吏Ｌが、他の執行吏Ｇ、Ｎ、Ｏの援助を求め、これら三名が右Ｌと共同して競売を実施したことは何ら違法ではなく、この場合補助に当る執行吏が受任執行吏の黙示の同意の下に手続を進めることもまた違法ではない。次に競売物件の個々につき指示を欠いたことは認められるが、本件においてＨの二、三階及び地下に集めてある商品という程度に指示されており、前記の事情の下で関係人より特段の異議がなく、手続が進行したのであるから個々の指示を欠いたことを以つて違法無効とはいえない。また本件競売に当つて談合が行なわれているのではないかとの推測が、執行吏に存しなかつたといえないことは、原審証人Ｌの第八回公判における供述にもあり、またクーラーの競売に長時間をかけ、一旦体憩後一気呵成に競売を終わつたことから、他の執行吏も推測したと解せられないではないが、前記証人Ｇが商品の競売に移る際「今度は一発で決めよう」といつたのは、それまでのクーラーのせりがあまりにダラダラと続いたので早くするよう注意したものであるという以上、執行吏が談合に加担していたとまではなし難い。執行吏が談合に加担したような場合は別として、執行吏が右の程度の疑いをもつたからといつて、これを以て本件競売が違法無効であるとはいえない。またクーラー以外の物品につき被告人Ｆの七百万円の申出後、突如としてＰが七百五十万円で競買する旨の申出をしたことは右Ｐの原審第二六回公判の証言により明らかである。しかし、右Ｐは所定の現金ないし有価証券の準備がなかつたためこの申出を拒否されたのであつてみれば、たとえ申出人がその準備のため暫時の猶予を乞うたにせよ、これに応ずるか否かは執行吏の裁量であつて、これを拒否したことについて債権者、債務者から何らの異議がなかつたのであつて、この処置を直ちに違法とはなし難い。このように本件差押ないし競売手続には幾多の瑕疵があり、また杜撰なものであつたけれども、競売手続を理解しているＡらから現場において異議申立はなく、その後もこの点が争われたことはないのであつて、未だ所論のように本件競売手続が不存在ないし当然無効であるとは解し難く、これについてなされた談合が可罰的違法性のないものとは解することができない。論旨は理由がない。
弁護人貝塚次郎の控訴趣意中被告人Ｆは本件談合について幇助であり、これを共同正犯としたのは事実を誤認し、法令の適用を誤つたものであるとの主張について。
しかし、原判示事実はその挙示する証拠で優に肯認するに足り、記録に徴しても右認定を左右することはできず、法令の適用に誤りがあるともいえない。即ち被告人Ｆの原審第一四回公判における供述によれば、同人はＱの代理人として競売に参加してせりをなし、クーラーのせりの途中で席を立つたとき、ＩやＲからＡと談合することをもちかけられ、自分はせりの途中であるから被告人Ｅに頼むよう指示して席に戻り、談合をこれらの者に委せてクーラーのせりを続けているうち、右Ｅから話がつきそうだからあまり高くせるなといわれて、被告人Ａとも暗に意思を通じて小幅なせりを行なつてこれを買受け、休憩後その余の商品の競売に当つては右Ｅらから七百万円の指値を指示されてその申出をなしてこれを買受け、競売終了後談合により競買したことの謝礼金として三百万円を受領しＥらと分配したというのであるから、談合についての共同正犯というに足り、単に幇助に止まるものではない。論旨は理由がない。
弁護人山本雅彦、熊本典道の控訴趣意第二点被告人Ａの贈賄に関し法令の適用に誤りがあるとの主張について。
論旨は執行吏Ｎ、同Ｏは本件競売について職務権限がなく、また執行吏Ｌに対するものはＳが同人にまで贈賄するとは思わなかつたから故意を欠き、いずれも贈賄罪は成立しないというのである。
<要旨第二>しかし、既に説示したように右Ｎ、Ｏ両執行吏は、本件競売の実施を委任された執行吏Ｌから、</要旨第二>執行吏Ｇと共に同人を援助して共同して本件執行に当ることを適法に依頼され、これを承諾して現場に臨んだこと、その職務執行の報酬としてＳを通じてそれぞれ現金三万円を受け取つたことは、Ｌの原審第八回公判における証言、Ｎの検察官に対する昭和四二年一月二四日付供述調書（謄本）、Ｏの検察官に対する同月二六日付供述調書（謄本）、被告人Ｆの原審第一四回公判における供述、証人Ｓの原審第七回公判における供述等により明らかに認められ、また被告人Ａに執行吏Ｌに対する贈賄の意思があつたことは、被告人Ａの司法警察員に対する昭和四一年一二月二日付供述調書、証人Ｓの前記公判供述等により認めることができる。この点の論旨は理由がない。
弁護人山本雅彦、熊本典道の被告人Ａ、弁護人伊達秋雄、司波実の同Ｅ、弁護人貝塚次郎の同Ｆに関する各量刑不当の主張について。
記録により認められる本件各犯行が競売手続により公正な価格が決定されるのを妨げたものであり、被告人Ａ事よびＦは、この競売について関係執行吏にＳを通じて賄賂を供与しているのであつて、裁判所により執行される債権の実現を妨げ、執行吏の職務の公正を疑わせる等極めて遺憾なことであつたといわなければならない。原判決が本件談合に当り債権者側の主役を演じた被告人Ａを懲役の実刑にし、また債務者側に立つて談合に主要な役割りを演じた被告人Ｅ、同Ｆをその者らの前科の点を勘案して懲役の実刑に処したことも一応首肯できるものがある。しかしながら飜えつて考えると、本件はあまりに誠意を欠くＨ社長Ｉを追求するために企てられ、Ａは債権者らの委嘱に答えたものと認められるところ、客観的には却つて右Ｉに利用された観があること、前説示のように差押および競売が全く杜撰なもので幾多の瑕疵を含むものであつたこと、本件談合の債務者側の立役者とされたＥ、Ｆの黒幕とも認められるＩ、競売屋Ｒ、Ｔにまで捜査の手が及ばなかつた（証人Ｕの原審第二八回公判供述による。）こと、贈賄については収賄者の科刑との均衡を考えると、何れも刑の執行を猶予する余地がある。この点の各論旨は理由がある。よつて、刑事訴訟法第三九七条、第三八一条により原判決中被告人Ａ、同Ｅ、同Ｆに関する部分を破棄し、同法第四〇〇条但書により、被告事件につき更に判決する。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者双方の求める裁判
（請求の趣旨）
一　被告が昭和五三年五月四日付をもつてした原告の昭和五三年度の市民税及び都民税の特別徴収税額を確定する処分を取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
（請求の趣旨に対する答弁）
主文と同旨
第二　当事者双方の主張
（請求原因）
一　被告は、昭和五三年五月四日付をもつて訴外有限会社清風荘を特別徴収義務者として原告の昭和五三年度の市民税及び都民税にかかる特別徴収税額を一万二五八〇円とする旨の処分（以下「本件処分」という。）をした。原告は、これを不服として、昭和五三年六月二一日付で被告に対し異議申立てをしたが、同年七月一二日付で棄却された。
二　しかし、原告は地方税法二三条一項一〇号、二九二条一項一〇号所定の老年者であり、かつ、前年中の所得の金額は八〇万円以下であるから、同法二四条の五第一項三号、二九五条一項三号により原告の昭和五三年度の市民税及び都民税は非課税とされるべきである。
よつて、本件処分の取消しを求める。
（請求原因に対する被告の認否）
請求原因一の事実は認める。同二のうち、原告が地方税法上の老年者であることは認めるが、その余は争う。
（被告の主張）
一　原告の昭和五二年度（前年）の所得の金額は左表のとおり一二三万一四二五円である。
右（３）の給与所得のうち恩給については、次に述べるとおり、租税特別措置法（以下「措置法」という。）二九条の三に定める老年者年金特別控除をすべきではなく、これを控除しない額を基礎として所得の金額を算定すべきである。そうすると、原告の前年中の所得の金額は地方税法二四条の五第一項三号、二九五条一項三号の非課税限度額八〇万円を超えるから、原告に対して昭和五三年度の市民税及び都民税を課税すべきである。
二　地方税法二四条の五第一項三号、二九五条一項三号に定める非課税に該当するか否かの判定に際し、右給与所得のうちの恩給について措置法二九条の三を適用しない理由は左のとおりである。
１　地方税法二四条の五第一項三号、二九五条一項三号は「前年中の所得の金額」が八〇万円以下の老年者に対する市民税及び都民税を非課税と規定している。右「所得」の意義については、地方税法及び所得税法上定義規定がないが、税法の構成とその目的に即して考えると、個人の総合的担税力の標識としての経済上の利得を意味するものと解される。したがつて、右の「所得の金額」とは、総収入金額から必要経費を差し引いた残額をいうものであり、給与所得についていえば、収入金額から必要経費の概算控除的性格を有する所得税法二八条三項の給与所得控除額を控除すべきであるが、措置法二九条の三所定の老年者年金特別控除は、担税力とはかかわりなく、社会福祉政策上の見地から特に老人に対する租税優遇措置を規定したものにすぎず、右控除額は当該公的年金等の収入を得るための必要経費としての性質を有するものではないから、これを控除すべき理由はない。２　のみならず、右「所得の金額」が地方税法二三条一項一二号、二九二条一項一二号の「合計所得金額」を意味するとしても、右合計所得金額は老年者年金特別控除の規定を適用しないで計算すべきものである。即ち、右老年者年金特別控除の対象となる老年者であるためには年令が六五歳以上で合計所得金額が一〇〇〇万円以下でなければならない（所得税法二条一項三〇号）から、右特別控除をなすべきか否かの判定に際しては、その前提として既に合計所得金額が確定していなければならないのであり、したがつて右合計所得金額及びその内訳である給与所得金額の算出にあたつては、老年者年金特別控除の規定は論理的に適用をみないというべきである。
三　一の所得の金額を基礎にして原告の課税総所得金額を計算すると、左表のとおり二七万七〇〇〇円となる。
右（３）の給与所得のうち恩給の額は、措置法二九条の三により原告が受領した恩給一二二万三二六六円から老年者年金特別控除額七八万円を控除したものである。そこで、被告は、右課税総所得金額を基準にして原告の昭和五三年度市民税及び都民税の所得割を各五五四〇円と算出し、これに均等割一二〇〇円（市民税）及び三〇〇円（都民税）を加算し、特別徴収税額を一万二五八〇円とする本件処分をしたものである。
（被告の主張に対する原告の認否及び反論）
一　被告の主張のうち、地方税法二四条の五第一項三号、二九五条一項三号に定める「前年中の所得の金額」が八〇万円を超えるか否かを判定するにつき、公的年金等の収入金額から措置法二九条の三の老年者年金特別控除額を控除すべきでないと
の点は争うが、
その余の事実は認める。


二　右の「前年中の所得の金額」とは、公的年金等については、その実際の収入金額から老年者年金特別控除額を控除した金額を給与所得の収入金額としてそれから更にその必要経費である給与所得控除額を控除した後の金額をいうものである。１　地方税法には右「前年中の所得の金額」の意義を直接定めた規定はないから、同法二三条一項五号、一二号、二九二条一項五号、一二号に定める「給与所得」及び「合計所得金額」の定義規定から考えるべきである。そして、右各規定によれば、結局、前年中の所得の金額のうちの給与所得の金額は、所得税法二八条二項により収入金額から給与所得控除額を控除して算定すべきことになるが、所得税法二八条の特例を定めた措置法二九条の三は、公的年金等の収入金額につき、実際の収入金額から老年者年金特別控除額を控除した金額をもつて収入金額とする旨を定めているのであるから、右控除後の収入金額から更に給与所得控除額を控除したものが給与所得の金額となることが明らかである。被告のように課税総所得金額の算出に際しては措置法二九条の三を適用しながら、課税、非課税を定める「所得の金額」の算定についてはこれを適用しないとするのは、根拠がなく一貫性に欠ける。２　措置法二九条の三に定める老年者年金特別控除制度は、被告も主張するように社会福祉政策、特に老人対策をすすめる見地から公的年金について一定額まで非課税とする制度である。他方、地方税法二四条の五及び二九五条がその各一項三号において障害者、未成年者、老年者又は寡婦について非課税としているのは、担税力が薄弱であることに加えて、社会福祉政策をすすめる見地によるものである。したがつて、両者は制度の趣旨において共通するものを含むものであるから、後者にいう「前年中の所得の金額」の算定につき、特別の規定もないのに、立法趣旨を同じくする前者の適用を除外することはできない。
３　なお、仮りに老年者の定義規定である地方税法二三条一項一〇号、二九二条一項一〇号の「前年の合計所得金額」の算定につき右措置法の規定の適用がないとしても、非課税を定めた同法二四条の五第一項三号、二九五条一項三号の「前年中の所得の金額」の算定については、老年者であることを前提として右措置法の規定を適用すべきである。
三　以上によると、原告の前年中の所得の金額は、被告の主張一の表のうち（３）の給与所得の欄の恩給の額が四四万三二六六円（受領額一二二万三二六六円から老年者年金特別控除額七八万円を控除したもの）となり、これに応じて給与所得控除額も五〇万円となるので、これによつて右表を修正すると、所得金額は非課税限度額を超えない六七万六二九一円となる。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本件の争点は、地方税法二四条の五第一項三号、二九五条一項三号にいう老年者の「前年中の所得の金額」が非課税限度額八〇万円を超えるか否かを判定するにつき、当該老年者の受給した公的年金等の収入金額から措置法二九条の三所定の老年者年金特別控除額を控除すべきか否かの点のみであり、その他の事実関係については当事者間に争いがない。
二　地方税法によれば、老年者とは年令六五才以上の者で前年の合計所得金額が一〇〇〇万円以下であるものをいい（二三条一項一〇号、二九二条一項一〇号）、右の合計所得金額は、所得税法その他の所得税に関する法令の規定により所得税の課税標準たる総所得金額、退職所得金額及び山林所得金額を計算する場合の例によつて算定した総所得金額、退職所得金額及び山林所得金額（ただし純損失金額等の控除前のもの）の合計額をいうものとされている（二三条一項一二号、三二条一、二項、二九二条一号一二号、三一三条一、二項）。そして、このような老年者に対しては、その「前年中の所得の金額」が八〇万円を超える場合を除き、道府県民税及び市町村民税を課することができないものと定められている（二四条の五第一項三号、二九五条一項三号）。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求めた裁判
一　原告
（一）　被告が原告に対してなした昭和四九年四月一八日付免職処分を取消す。（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨
第二（原告）請求原因
一　原告は昭和四八年一〇月二三日郵政事務官として採用され、東京中央郵便局特殊郵便部第二特殊郵便課勤務を命ぜられて同課で勤務していたが、条件付採用期間中である昭和四九年四月一八日被告より人事院規則一一ー四第九条に基づき分限免職処分（以下「本件処分」という。）を受けた。
二　本件処分は違法であるからその取消を求める。
第三（被告）答弁
請求原因一の事実は認めるが、同二は争う。
第四（被告）抗弁
一　本件処分の理由
（一）　原告は中央郵政研修所初等部前期訓練（総合コース）（訓練期間昭和四九年一月八日から一月二二日まで、以下「本件訓練」という。）研修生として、同月七日に国立市所在の中央郵政研修所に入所することを命ぜられていたが、故なく右命令を無視し引続き六日間にわたり無断欠勤をして本件訓練を放擲した。（二）　原告には次のような服務態度がみられた。
１　原告は春闘の一環として他の組合員と共に昭和四九年三月二日から同年四月中旬までの間勤務時間中左腕に赤地に白で「団結」と記された腕章を着用し、同年三月一二日から本件処分までの間勤務時間中赤地で黄に「スト権奪還、インフレ粉砕、公労協、全逓」と記載したワツペンを着用した。
２　原告の上司であるＡ第二特殊郵便課長は三月中旬そのとりはずしを命じたが、原告はこれに従わなかつた。
３　原告は同年三月一日頃から本件処分まで「東京中央郵便局局員証胸章佩用要綱」に基づき勤務時間中に着用すべき胸章を着用しなかつた。原告は採用と同時に右胸章の交付を受け、その際Ａ課長からも勤務時間中必ず着用するよう申渡され、採用時職場訓練の際も担当課長から同様の指導を受けた。４　原告は同年二月八日朝寝を理由に一時間遅刻し、上司より注意を受けたのに同月二三日友人の来訪を理由に一時間遅刻した。
５　原告は、同年三月六日午前八時三二分から四〇分頃までの間他の組合員約一〇名と共に第二特殊郵便課長席へ集団で押しかけ、Ａ課長の解散命令を無視し、同課長に対し「Ｂを統括職場リーダーからやめさせろ」と抗議した。右抗議は同年一月一四日同課の統括職場リーダーＢが局外で原告と対話した際その話合いの内容に組合への組織介入があつたとしてなされたのであつた。
二　本件処分の経緯
（一）１　先ず原告の本件訓練放擲及び無断欠勤についてみると本件訓練は、新規採用者に対し国家公務員たる郵政職員の心得を正しく理解させ、かつ職場環境への適応がより円滑に行なわれるため最少限度必要とされる基礎的知識、技能を受けることを目的として行なわれる悉皆訓練であり、研修所入所後であつても、同訓練において成績又は素行不良或は病気等のため研修生を解免された場合には原則として人事院規則一一ー四第八条又は第九条により任命権者により免職するものとして運用されている。郵政省においては本件訓練をこのように重視している。２　原告は採用時職場訓練においてやがて行なわれるべき本件訓練の重要性についての説明を受けており、かつ入所日である昭和四九年一月七日午前一一時から午前一一時三〇分までＣ特殊郵便部長、Ｄ計画課長、Ａ第二特殊郵便課長から入所に当つての注意、心構え等につき指導を受けた。
そして、原告は同日午前一一時三〇分過ぎに局を退出し本件訓練の行なわれる国立市所在の中央郵政研修所（入所指定時刻午後一時から午後三時まで）に赴くべく東京駅まできたが、時間待ちのため喫茶店でコーヒーを飲んでいるうちに、前年母親が死亡したこと、父親が一人で郷里の直江津市で暮していること、当時交際中であつた女性のことなどを考えはじめ京都在住の友人と話がしたくなり、そのまま京都へ直行し七日は京都に泊り翌八日夜東京に戻つたがそのまま直江津市に向い翌九日朝実家へ戻つた。この間中央郵政研修所から原告が到着しないことを知らされた局関係者は都内の原告の下宿先に職員を派遣して所在を探したほか、直江津市の父に原告が戻つたら直ちに上京するよう電話で依頼し、次いで実家に戻つた原告に対し直接電報で出局を指示した。原告は局からの右連絡を知りながら局になんら応答せず一一日朝七時三〇分頃帰京し豊島区の友人宅へ行き翌一二日午後零時一五分に至り漸く出局した。
３　国家公務員たる郵政職員は法令、訓令及び上司の職務上の命令に従う義務があるが、これまで述べた原告の本件訓練の放擲及び六日間の無断欠勤は右義務に違反し、条件付職員として例のない無責任にして非常識な行為といわざるを得ない。４　そこで、被告は右のような観点から原告からも事情を聴取したうえ原告を免職処分に付するのが相当であると判断し、東京郵政局長に対し同年二月二日付でその旨の内議をした。同局長は原告の右行為は免職処分に相当すると判断したものの、右行為は勤務成績の内容を形成するものであり、条件付採用職員については採用後五ケ月を経過した時点で勤務評定をすることとされていたため、被告に対し原告の場合も一般の例に従い勤務評定を実施し、併せてその間の勤務状況についても報告するよう指示した。


（二）　次にその他の服務態度について述べれば、腕章、ワツペンの着用は職務専念義務を定めた国家公務員法一〇一条一項、正しい服装着用義務を定めた就業規則二五条一項及び勤務時間中の組合活動を禁止した同規則二七条に違反し、集団抗義はＢがなんら組合への組織介入的言動をしていないのになされたもので、他の職員の執務妨害、職場を乱す言動を禁じた同規則一三条六項及び同規則二七条に違反する。遅刻は二回とも結果において年休一時間付与として処理されているが、本件の如く寝坊等を理由とする遅刻は本来一時間欠勤扱いとすべきところを特に再演を戒めて全く恩情的扱いをしたに過ぎない。このような原告の服務態度は公務員として職務規律及び服務に対する認識が欠けたものといわざるを得ない。（三）　かくて被告は以上の事実を総合考察のうえ原告の条件付採用期間中の勤務成績を不良と判定し、原告を引続き官職に任用しておくことを適用でないと認め、条件付採用期間中である同年四月一八日人事院規則一一ー四第九条に基づき本件処分をなした。
第五（原告）抗弁の認否
抗弁一の（一）の事実のうち原告が本件訓練を放擲したこと、故なく命令を無視したこと、欠勤がすべて無断であることは否認し、その余の事実は認める。同（二）の１の事実は認める。同２の事実は否認する。同３の事実のうち原告がＡ課長から胸章を着用するよう申渡されたことは否認しその余の事実は認める。同４の事実のうち原告が上司から注意されたことは否認しその余の事実は認める。二月八日、同月二八日の両日とも原告は予め年次有給休暇を請求しこれが承認されている。同５の事実のうち参加時間、Ａ課長の解散命令無視の事実は否認し、その余は認める。右被告主張の抗議時間は休息時間であつて勤務時間ではない。なお、被告主張のその他の服務態度は本件処分の理由には含まれていない。抗弁二の（一）の１の事実のうち本件訓練が被告主張のような目的のもとに実施される新規採用者を対象とする悉皆訓練であることは認めるが、その余の事実は否認する。同２の事実のうち第一段は否認する。第二段のうち局関係者が原告の下宿に赴いたこと、直江津市の父に電話連絡をしたことは不知、原告が局に対しなんら応答をしなかつたことは否認し、その余の事実は認める。同３は否認する。同４の事実のうち原告が事情聴取を受けたことは認め、その余の事実は不知、同（二）の事実のうち原告の遅刻が年休扱いを受けたことは認め、その余の事実は否認する。同（三）の事実のうち被告が本件処分をしたことは認めその余の事実は否認する。
第六（原告）再抗弁
本件処分は裁量権の逸脱及び不当労働行為により無効である。
一　裁量権の逸脱
（一）　条件付採用職員に対する分限免職であつても、処分権者による恣意は許されずその制度の目的と機能に照らして合理性を有し、処分事由との対比において均衡を失してはならない。条件付採用の趣旨は職員として適格性を有しないと認められる者を排除することにあるが、その判断は一般の公務員としての適格性という抽象的観点からだけでなく、当該職員の職種及び将来予測し得る地位をも具体的に勘案した上でなされなければならない。
（二）　本件訓練不参加について
１　郵政省では職員採用規程により職員を採用しているが、これによれば、郵政省職員は国家公務員用試験合格者からの採用者のほか、省独自の選考による外務員等が居り、更には本来国家公務員試験により採用されるべき内勤職員でさえ無試験で採用されている者もある。現在では全職員三二万人中二五万人が右試験によらない採用者であるが、省の業務の運営にはなんら支障は生じていない。このことは、これら選考による職員は、（イ）通常の義務教育程度の知識を有し、（ロ）健全な五体の持主であり、（ハ）精神上の障害がなく、（ニ）郵便集配に必要な文字の解続と記憶力がある等の条件さえ整えば欠格事由を有しないものということができ、また、かかる職員が離職するのは、（イ）本人の意思によるか、（ロ）肉体的に勤務に耐えられなくなつたか、（ハ）懲戒免職に値するかの場合に限られるのである。原告の如き条件付採用職員もこれら職員と同種の業務についている以上全く同様のことがいえるのであり、採用と同時に永続的に勤務する関係に入つたものと了解され、職務上の懈怠を理由に正式採用が拒否されることは先ずあり得ないというのが郵政省における慣行又は常識である。
２　原告は昭和四七年四月三日から昭和四八年四月三〇日まで東京中央郵便局の臨時雇として勤務し、同年八月国家公務員採用初級職試験に合格し、同年九月二六日から同年一〇月二二日まで再び同局の臨時雇として普通郵便部計画課勤務となり、同年一〇月二三日郵政事務官に任命され、特殊郵便部第二特殊郵便課配属となつた。原告の職務内容は格別の知識経験を必要としない単純作業ともいうべき差立区分作業が中心で、現に平常時でも正規の職員の一割以上にあたる四〇〇人前後の臨時雇が特に系統的訓練を受けることなくこれと同じ作業に従事している。また、原告が初級職試験合格者であることからみて、将来監督的立場にある地位につくことを予想することは困難である。
３　次に原告が参加を命ぜられた本件訓練の内容は郵便事業のあらましを中心に常識的な事項や基礎的な学習させるに過ぎないのが実態であり、教育目的も抽象的で具体的な職務との関連では不可欠とはいいがたい。職員は本件訓練のほか九日間の採用時職場訓練を受けるが、同訓練において職務遂行上必要最少限度の知識を授けられるのであるから、同訓練さえ受講すれば職員としての日常の職務遂行に格別の支障を生ずることはない。
原告の場合昭和四八年一〇月二三日から所定の採用時職場訓練を受講し、更に調整課においても訓練を受講しているのであり、かつ前記２記載の如き経歴を考えれば、原告が本件訓練を受講しなくても日常の職務は支障なく遂行できるし、現に遂行してきた。このことに加えて前記２に述べたような原告の将来における昇進の可能性が薄いことをも勘案すると、原告が本件訓練に参加しなかつたからといつて、官職につき適格性を有しないものということはできない。４　更に原告が本件訓練に参加しなかつた心情には同情すべき点が多く、また、欠勤中も父を通じ休暇を求めていたのであるから、被告としても原告のこのような心情を十分知り得たはずである。そして、原告は上司に対し自己の非を反省しその旨の始末書を提出しているのである。


５　また、原告の行為に遺憾な点があつたとしても、それは原告の爾後の努力によつて矯正し得ない程重大なものとは思えない。本件処分は上司の職務上の命令に対する不服従という専ら職場秩序維持的な観点からなされ再訓練、矯正の可能性に対する留意が欠けている。
６　以上の事情を総合すれば、原告の本件訓練不参加は無条件で公務員としての地位を喪失させなければならない程適格性を欠いた行為ということはできないのである。
（三）　その他の服務態度について
腕章、ワツペン着用はいずれも正当な組合活動であり従来これを理由に処分がなされた事例はない。
胸章については、その着用のねらいが労務管理体制の強化にあり、原告の所属する全逓としてもこれに反対する立場をとり、当局側もその着用を強制しないことを言明しており、前同様その不着用を理由として処分された事例はない。集団抗議については、当局による不当労働行為の一環であるとして指摘されているブラザー制度、職場リーダー制度に対する抗議が中心でありしかも被告主張の日時に行なわれたとしてもそれは休息時間内の行為であるから正当な組合活動である。仮に右行為につき咎める余地があるとしも、右行為は組合の指導によるもので、原告はこれに積極的に参加したのではない。しかるに、指導的地位にあつた組合役員はなんらの処分をも受けていないのである。
（四）　以上要するに、原告は末だ公務員として適格性を欠くものということはできず、本件処分は処分理由との対比において著しく均衡を失したものというほかなく、裁量権を逸脱した無効なものといわざるを得ない。
二　不当労働行為
既にみたとおり原告の本件訓練不参加及び無断欠勤は当局による事情聴取、原告による始末書提出という段階で結着がついており、免職に値する行為ではないにもかかわらず、被告がそれに加えて腕章、ワツペンの着用、抗議行動の参加等正当な組合活動をも処分事由としていることは、被告の意図が職場リーダー問題を発端とした原告の組合活動の排除にあつたものといわざるを得ない。かかる意図の下になされた本件処分は不当労働行為として無効である。
第七（被告）原告の主張（抗弁の認否、再抗弁）に対する反論一　再抗弁（二）の１の事実のうち郵政省が職員採用規程により国家公務員採用試験合格者のほか省独自の選考により職員を採用していること、同２の事実のうち原告の経歴に関する部分、同３の事実のうち職員が採用時職場訓練を受講することとされており、原告がその主張のように同訓練及び調整課における訓練を受講したことは認めるが、その余の事実は否認する。
二　条件付採用の制度は、新規採用の職員が公務員としての適格性を有するか否かを実際の勤務を通じて観察し、これに欠ける者を排除することを目的としている。このように、条件付採用職員は正式採用を留保されているのであるから、一般職員の如き分限についての身分保障はなく、免職をも含めいかなる処分をなすべきかにつき任免権者に大幅な裁量権が認められている（国家公務員法八一条、人事院規則一一ー四第九条）。前記第四に述べた本件処分の理由とされた原告の行為の態様及びその処分経緯に照らせば、本件処分が裁量権の範囲を逸脱したものでも、不当労働行為でもないことは明らかである。
第八　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告の身分関係及び本件処分に関する請求原因一の事実は当事者間に争いがない。
二　処分理由
（一）　本件訓練不参加及び無断欠勤
当事者間に争いのない事実と成立に争いのない乙第一号証、第二号証の一、二、第一二ないし第一五、第一八、第二三号証、証人Ａの証言により真正に成立したと認められる第三、第五号証、第四、第六号証の各一、二、乙第一〇、第一九号証、証人Ｅ、Ａ、Ｆの証言によれば、次の事実を認めることができる。１　郵政大臣は、郵政職員訓練法（昭和二三年法律二〇八号）に基づき、同大臣の管理する国の業務の能率を増進し、その完全な運営を図るため、郵政職員の担当する業務の遂行に直接関係のある事項につき訓練を行なうこととされ、そのための機関として昭和二四年六月全国一一箇所に郵政研修所を設置し職員に対する各種訓練を実施してきた（それまでは通信講習所、郵政職員訓練所等において職員訓練が行なわれていた）。その一環である新規採用者に対する初等部訓練制度は昭和三三年四月から発足し、昭和四六年度以降の採用者に対してはこれを前期と後期にわけて実施することとされた。このうち、初等部前記訓練（本件訓練）は、新規採用者に対し国家公務員たる郵政職員の心得を正しく理解させ、かつ職場環境への適応がより円滑に行なわれるための最少限度必要とする基礎的知識技能を授けることを目的として実施され（「郵政研修所初等部前期訓練及び初等部後期訓練実施について」第１の１）原告が受講すべきとされた総合コースの期間は一四日とされている（同第１の４）。そして郵政省職員訓練所規程一六条によれば訓練所の長は研修生が成績又は素行が悪く成業の見込がないとき病気のため成業の見込がないとき、その他特に必要があると認めたときは当該研修生を免ずることとされ、このように研修生を免ぜられた場合には任命権者が引続き任用しておくこと相当であると認めた者以外は人事院規則一一ー四第八条、第九条により免職されるものとされている（同第１の７の（３）ア）。
２　原告は昭和四八年一二月一八日他の五名の職員と共に昭和四八年度第九回初等部前期訓練（総合コース）（期間昭和四九年一月八日から同月二二日まで）参加を命ぜられ、国立市所在の中央郵政研修所への入所決定を受け、同月二一日直属上司であるＡ第二特殊郵便課長からその旨を告知され同時に入所心得を受領した。本件訓練は研修所付設の寮に全員合宿のうえ行なわれるもので、右通知によれば、昭和四九年一月七日午後三時までに入寮するよう命ぜられていた。原告は昭和四八年一二月三一日から昭和四九年一月六日まで休暇を利用して直江津市の実家に帰省し、同月七日午前一一時頃出勤し、Ｃ特殊郵便部長、Ａ課長、Ｇ課長代理からこもごも訓練の重要性、訓練上の注意、健康の保持等につき指導と激励をうけ、更にＤ計画課長からは研修所までの交通機関の利用方法、下車駅、所要時間等を知らされ、正午前頃局を退出した。


３　原告は東京駅において時間待ちのため喫茶店でコーヒーを飲んでいるうち、前年一〇月母が死亡したこと、長男である原告が上京したため父親が直江津市で一人暮しをしていること、当時交際していた女性のことなどに思いが及び京都在住の友人と相談したくなり、そのまま京都に直行し、同夜は友人方に泊り翌八日日中を京都で過ごし同日午後七時頃帰京したが、直ちに上野駅から直江津市に向い翌九日早朝同市の実家に戻つた。
４　一方、局は七日午後五時頃研修所から原告が未だ入所していない旨の連絡を受けたが、前記２のような経緯で原告が退出したので、いずれ同日中には入所するものと予想し特に原告の所在を確認することはしなかつた。ところが翌八日午前九時頃再び研修所から原告が入所していない旨の連絡があつたので、Ａ課長はＧ課長代理と共に万一交通事故に遭つたのではないかと心配し新聞記事に目を通したり、Ｇを原告の下宿先に派遣したり、Ｈ主事に直江津市の原告の実父と電話連絡させたり自ら実姉と電話連絡したりしたが、いずれも手掛りはつかめなかつた。５　九日午前九時頃Ａ課長は原告の父から原告が直江津市へ戻つた旨の電話連絡を受けたので、直ちに出局するよう伝言を依頼した。しかるに、原告が翌一〇日午前中にいたるもなんらの連絡もしないため、Ａ課長は同日午前一一時原告に宛て電報で出局を命じたが、これに対しても原告は何ら応答しなかつた。原告は同夜直江津市を発ち翌一一日早朝帰京したが出勤することなく豊島区の友人方に赴き一泊し、一二日午前一一時に至り漸くＡ課長に対し今帰京した旨の連絡をなし、同課長の強い指示で同日午後零時頃出勤した。
６　郵政省においては職員を処分する場合その公平妥当をはかる意味で任免権者が処分についての意見を付して上局に内議して意見を求めることとしているが、被告は前記２、ないし５に述べた本件訓練不参加及び六日間の無断欠勤は、東京中央郵便局では前例のないことであり公務員としての適格性を欠くもので免職に値するものと判断し、東京郵政局長に対し、その旨を口頭で報告すると共に同年二月二日書面で、原告の行為には情状の余地なく、人事院規則一一ー四第九条に該当する旨の意見を付して内議した。これに対し東京郵政局長は更に郵政省に前例等を問合わせたところ、他管内において初等部訓練終了者が他局に出張し集合訓練を受けることを命ぜられたのにこれを無視し、かつ勤務評定結果が不良であつたという職員についての免職された事例があることの報告を受けたので、このことをも参酌し免職相当との結論に達したものの、国家公務員法に直接ふれる非行の場合は即時免職の措置がとられるが、原告の場合はその行為が直接勤務成績の評価の対象となるものであり、勤務実績不良による免職の扱いをする予定であり条件付職員の勤務評定が採用後五ケ月を経過してなされることをも考慮し、その後の勤務態度において原告が特段の好成績の評価を受けるようであればなお処分再考の余地あるとの前提の下に、右勤務評定の結果をみてから最終結論を出すよう被告に指示した。７　その後原告には特に好成績と評価すべき格段のものはなく、かえつて、後記（二）に認定するような服務態度がみられた。そこで、被告は、本件訓練不参加、無断欠勤、服務態度を総合判断のうえ条件付採用期間中の原告の勤務成績を不良と判定し、三月上旬この旨を東京郵政局長に報告した。同局長は非公式に原告の最終処分につき郵政省の意見を求めたところ免職相当であるが原告の将来を考えて任意退職の勧告をするようにとの回答が寄せられたので、この旨を被告に伝達した。被告は三月一八日Ｅ庶務課長を通じて原告に対し任意退職を勧告したが原告の応ずるところとならなかつた。この報告を受けた東京郵政局長は四月初旬郵政省に対し右経緯を伝えると共に正式に最終処分につき意見を求めたところ、四月中旬免職相当とする旨の正式通知があつたので、同月一七日被告にこの旨を伝達した。かくて、被告は同月一八日人事院規則一一ー四第九条により原告を免職処分に付した。
（二）　その他の服務態度
抗弁（二）の１の事実（勤務時間中における腕章、ワツペンの着用）及び３の事実（胸章の不着用）のうちＡ課長から着用の申渡しを受けたとの点を除くその余の事実は当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第二一号証、証人Ａの証言により真正に成立したと認められる乙第九号証、同証言及び原告本人尋問の結果によれば、抗弁二の２（Ａ課長により腕章及びワツペンの取りはずし命令）、４（原告の二回にわたる遅刻）、５（Ｂ職場リーダーの言動を組合への組織介入であるとしてＡ課長の解散命令を無視して行なつた勤務時間中における集団抗議、但しその際原告は集団の最後尾にあつて発言はしていない。）の事実及び右３の胸章不着用につきＡ課長から注意を受けたこと、右４の遅刻につき本来であれば欠勤扱いにすべきところＡ課長が特に年休扱いにしたことが認められ、この認定に反する原告本人尋問の結果は採用しがたい。
三　ところで、条件付採用制度は、競争試験に合格したに過ぎない職員につき、一定期間正式採用を留保しその間の勤務実績を観察検討することによつて、試験の結果のみからは知り得ない公務員としての適格性を判定することを目的とするものである。そして、条件付職員については国家公務員法のいわゆる身分保障の規定の適用は排除され（同法八一条一項二号）、任免権者が勤務実績が不良なことなど官職に引続いて任用しておくことが適当でないと判断したときはいつでも降任され又は免職することができる（人事院規則一一ー四第九条）。このことは、条件付職員に対する処分の選択及びその前提となるべき適格性の判定につき事情に精通する任免権者に広い裁量を認めたことを意味するものということができる。従つて、その裁量にあたつて社会観念上著しく妥当性を欠いたと認められる事情がない限り任免権者の判断を重んずべきものというべきである。以上のことがらを前提として本件処分の適否について検討を加える。
なお、原告は、郵政省においては職員は採用と同時に永続的に勤務する関係に入つたものと了解され、職務上の懈怠を理由に正式職員としての採用が拒否されることがない慣行がある旨を主張しているが、かかる事実を認むべき証拠はない。
（一）　本件訓練不参加及び無断欠勤


１　被告が本件処分をするにあたり、本件訓練不参加及び無断欠勤を最も重視したものであることは、前記二の（一）の６認定のように同じく処分理由として主張している「その他の服務態度」（前記二の（二）認定）が発生する以前である昭和四九年二月二日に原告の処分を東京郵政局長に内議していることからうかがうことができる。そして、右処分理由を上司の命令無視という点からみるならば組織体の一員として当然遵守すべき義務観に欠けるものがあり、訓練不参加という点からみるならば法令により定められた訓練制度に対する軽視であつて全体の奉仕者である公務員としての心得を学ぶべき態度に足らざるものがあり、更に無断欠勤期間中の行動及びその間における局への対応態度は党識ある行動とはいい得ないものがある。２　原告は、原告が採用の際採用時職場訓練を受講し、更に以前臨時雇として東京中央郵便局に勤務した経歴を有することから（この事実は当事者間に争いがない）、本件訓練を受講しなくても日常の職務遂行に支障はなく、本件訓練不参加は職員としての適格性を否定するものではない旨の主張をする。なるほど成立に争いのない甲第四、第五号証によれば新規採用者は採用時職場訓練において日々の業務処理についての教育を受けることが認められ、また、当事者間に争いのない原告の経歴によれば、原告にとつて本件訓練を受けなければ日常の業務に従事することが絶対不可能とか全く困難であつたとはいい得ないであろう。しかしながら、いやしくも正式採用の職員となることを前提とする以上単に毎日の仕事ができるというだけでは不十分なのであつて、初等部訓練が目的とする公務員としての心得の理解基礎的知識の習得等ということも重要なことがらといわなければならない。かかる観点に立てば、前記二の（一）の１に認定したようにこの訓練を重要なものとして実施運用している郵政当局の態度は妥当なものとして是認し得るのである。また原告は将来の昇進の可能性とのかかわり合いにおいて本件訓練の参加と適格性の関係を論じているが、右にのべたように正式採用の職員となることを前提とする以上新規の採用者いかんにより訓練の重要性が左右されるものではないのである。
３　原告は、また、本件訓練に参加しなかつた理由には心情的に同情すべきものがあると主張する。しかし、前掲乙第二号証の一、二、成立に争いのない乙第二二号証及び原告本人尋問の結果によれば、原告の母は昭和四八年一〇月六日死亡し、原告は同月七日から同月二二日まで帰省し葬儀のほか法要の準備等をなし、更に本件訓練参加の通知を受けた後である一二月三一日からその開始直前である昭和四九年一月六日まで帰省していたことが認められるのであるから、原告としてはその間に必要な心の整理をすることは可能だつたはずであり、右のような事実関係を前提とする以上いかに亡母を慕う情が強かつたとはいえ、そのことは本件訓練参加を犠牲にしてまで無断欠勤し帰省したことの弁解とはなり得ないものというべきである。４　以上の事情を考察すれば、原告主張のような矯正の可能性、前記乙第一九号証、成立に争いのない乙第七号証によりうかがえる直後における反省の情を勧案しても、本件訓練不参加及び無断欠勤をもつて公務員としての適格性の欠如と評価した被告の判断に著しい不当性があるものとは認めがたい。
（二）　その他の服務態度
前記二の（二）に認定した原告の服務態度は、国家公務員法九八条、一〇一条一項、郵政省就業規則（成立に争いのない乙第一六号証）一三条六項、二五条、二七条等からみて、原告の勤務成績を評定するにあたつて、少なくとも、その評価を高からしめる要素でないことは明らかである。
（三）　本件訓練不参加及び無断欠勤後処分に至るまでの被告側の対応（前記二の（一）の６、７）をみても、全国的視野からの検討、内議、その後の勤務態度の観察、退職勧告等の経緯を経ており、決して安易に結論を導いたものでないことをうかがうことができるのである。
（四）　以上述べたところによれば、被告が、原告の本件訓練不参加及び無断欠勤を主たる事由としその後の服務態度をも勘案して条件付採用期間中の原告につき勤務成績を不良と判定し、原告を引続き官職に任用しておくことを適当でないと認めてなした人事院規則一一ー四第九条に基づく本件処分は、社会観念上著しく妥当を欠いたものとまではいい得ず、裁量権の行使に逸脱を見出すことはできない。なお、成立に争いのない甲第二号証、証人Ａの証言によれば、初等部訓練を所管する東京郵政局訓練課は本件訓練不参加により原告の氏名を昭和四八年度第九回の初等部前期訓練（本件訓練）の研修生名簿から抹消したが、昭和四九年度第二回初等部前期訓練（昭和四九年四月一八日から同年五月二日まで）研修生として原告に対し中央郵政研修所入所決定をしたことが認められる。このように、一方では被告が本件訓練不参加及び無断欠勤を理由に原告を免職相当として部内手続を進めながら、他方研修所により恰も条件付採用関係を前提としたかの如き入所決定がなされた理由は、証人Ｆの証言によれば、被告が原告の新規採用に伴なつて東京郵政局訓練課に提出した訓練対象者発生報告をその後も維持したままであつたことと同局において服務分限を所掌する考査担当者が人事上の機密にかかわることとして訓練担当者に原告に対する免職の動きを連絡しなかつたことによるものであることが認められる。東京郵政局では分限関係も訓練関係も終局的には人事部長の所管とされているから、原告に対する再入所決定は部内不統一の如くみられないではないが、それが右の如き理由に基づくものと認められる以上これが本件処分の効力を左右するにまで至るものではない。
また、前掲乙第一五号証証人Ｆの証言によれば、研修生を免ぜられたり成績不良等で訓練を終了できなかつたりその他の理由により訓練を受け得なかつた者に対し相当な理由があれば再訓練を命じ得る余地があることが認められるが、その場合でも当局側の裁量に委ねられているところであつて、本件の場合被告が原告に再訓練の機会を与えることなく免職の措置をとつたとしても、既に認定した事情に照らせば、これをもつて著しく裁量を誤つた措置とまでいうことはできない。（五）　更に原告は本件処分が不当労働行為である旨主張するが、前記認定のように、被告が原告を免職相当と判断したのは、本件訓練不参加及び無断欠勤直後のことで組合活動に関連する前記二の（二）の「その他の服務態度」以前であり、原告はその後勤務成績を良好ならしめる特段の事情がない限り免職が予定されていたのであるから、この点に関する原告の主張は理由がない。四　よつて、原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　松野嘉貞）


所論は、原判決は、被告会社甲株式会社が原判示の日時に原判示の分譲業務を開始した宅地、すなわち一一区画の宅地は、同一時期に同一広告で右分譲業務を行つたものであり、しかも同一町内と見られるような近接地に散在しているものであるから、たとえ地続きでなくても、宅地建物取引業法施行規則一九条一項所定の「一団の宅地」とみなすべきものと解することが相当であるとしているけれども、右の「一団の宅地」とは、それが社会通念上「ひとかたまり」のものといわれ得ることを要し従って、一個の標識の掲示（宅地建物取引業法五〇条一項、宅地建物取引業法施行規則一九条二項）により、行政指導の際全区画を見渡して監督をなし得る範囲内にあり、かつ、消費者においても右標識により、全区画が同一業者の販売に係る宅地であることを理解し得るものであることを要すると解すべきものであり、本件一一区画の宅地は右の要件を充たしていないから「一団の宅地」には当たらず、従つて、原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の適用の誤りがあるというのである
そこで、まず一件記録を精査検討してみると、原審て取り調べられた各証拠、ことに、押収してあるチラシ一枚（東京高裁昭和五三年押第二号の一）及び原裁判所の検証調書並びに被告人の司法警察員に対する供述調書及び原審公判廷における供述によれば、被告会社甲株式会社が原判示のとおり分譲業務を開始した土地は、栃木県佐野市ｃ町ｆ町ｇ番のｈ畑一四〇・九四平方メートル（以下「Ａ地」という
）、同所同番のｉ畑一五二・二八平方メートル（以下「Ｂ地」という
）、同所同番のｊ畑一六〇・二七平方メートル（以下「Ｃ地」という
）、同所一三七一番の七宅地一五七・四一平方メートル（以下「Ｄ地」という
）、同県同市ｋ町ｌｍ番畑一四三・四八平方メートル（以下「Ｅ地」という
）、同所八五九番畑一四三・四八平方メートル（以下「Ｆ地」という
）、同県同市同町ｎ町ｏ番畑一五二平方メートル（以下「Ｇ地」という
）、同所ｐ番のｑ畑一五二平方メートル（以下「Ｈ地」という
）、同所ｒ番畑一五二平方メートル（以下「Ⅰ地」という
）、同所ｓ番畑一五二平方メートル（以下「Ｊ地」という
）及び同所ｔ番のｕ雑種地一四八・八六平方メートル（以下「Ｋ地」という
）の計一一区画の土地で、同会社は、昭和五〇年四月ころＫ地とそれに隣接する四筆の土地（本件分譲のときには既に売却済で、その中の一筆は私道）とを所有者丙から購入し、同年一二月ころＤ地とそれに隣接する二筆の土地（本件分譲のときには既に売却済）とを所有者丁から購入し、昭和五一年一月ころＡ地、Ｂ地及びＣ地を所有者丁から、同年二月ころＥ地及びＦ地を所有者戊から、同年二月ころＧ地、Ｈ地、Ⅰ地及びＪ地を所有者己から、それぞれ購入したものであり、以上の土地以外には、その付近で同会社が土地分譲を行う計画はなかつたと認められるところ、Ａ地とＢ地とＣ地とは地続きであり、これと幅員三・七メートルの道路を挾んでＤ地があり、又Ｅ地とＦ地とは地続きであり、更にＧ地とＨ地とＩ地とＪ地とは地続きであるけれども、Ａ地、Ｂ地、Ｃ地、Ｄ地とＥ地Ｆ地とは約五九三メートル距たっており、Ｇ地、Ｈ地、１地、Ｊ地はＡ地、Ｂ地、Ｃ地、Ｄ地との距離が約五八六メートル、Ｅ地Ｆ地との距離が約一一七メートルあり、又Ｋ地は、Ａ地Ｂ地、Ｃ地、Ｄ地との距離が約五六三メートル、Ｅ地、Ｆ地との距離が約三四九メートル、Ｇ地、Ｈ地、Ｉ地、Ｊ地との距離が約一九二メートルあることが明らかであつて、原裁判所は、原判決中に以上の事実関係を明示していないけれども、これを前提として、なお、本件一一区画の土地が宅地建物取引業法施行規則一九条一項所定の「十区画以上の一団の宅地」に該当するとして、原判決に及んだものと考えられる
<要旨>しかるところ、宅地建物取引業法五〇条及び宅地建物取引業法施行規則一九条が宅地建物取引業者（以下</要旨>「業者」という
）に対し「十区画以上の宅地を分譲する場合における当該宅地の所在する場所及び当該分譲に係る案内所」について標識掲示義務及び届出義務を課しているのは、消費者の保護と監督行政官庁の業者に対する指導監督の充実とのため、すなわち当該分譲が宅地建物取引業法三条一項の免許を受けて宅地建物取引業を営む者によつて行われるものである旨を公示させ、もつて、いわゆるモグリによる営業行為を防止抑制し、宅地取引業務の適正な運営と宅地取引の公正とを確保し、購入者等が優良な業者を選択するための一助として、購入者等宅地取引関係者等の利益を保護し、宅地の流通の円滑化を図ると共に、免許権者たる建設大臣若しくは都道府県知事及び当該宅地の所在地を管轄する都道府県知事が業者の営業活動の実態を全般的に把握することができ、もつて、業者に対する指導監督の充実を図ることを目的として制定されたことにかんがみると、宅地建物取引業法施行規則一九条一項所定の「十区画以上の一団の宅地」を、地続きのひとかたまりの土地のみを指すものと狭く解釈すべきではなく、「十区画以上の宅地」が互いに近接し、その実情把握が容易でありさえすれば、かかるものも右の「一団の宅地」に当たると解すべきではあろう
しかし、この地理的近接性は、営業活動の一体性と相俟つて当該宅地の一団性の認定の基準となるものではあるけれども、従つて、同一時期、同一広告及び同一案内所というように営業活動の一体性が比較的強固であるときには、右の地理的近接性という要件は比較的ゆるやかに解すべきではあろうが、それでもなお、地理的近接性を全く無視することは許されず、業者として通常の知識経験を有する者ならば、だれでも、ひとかたまりの土地と考えることができる程度の地理的近接性が具備されていることを要すると解すべきである
このことは、前記標識掲示義務又は届出義務に違反した業者に対しては罰金刑が規定されていて、罰金の刑に処せられた者には更に免許取消という制裁が課せられていることからも当然のことといわなければならない
又宅地建物取引業法施行規則一九条一項所定の「十区画以上の一団の宅地」の解釈基準について業者に対する行政指導がこれまで全く行われておらず、この点に関する解説書等の公刊物や行政処分例及び裁判例が全くないことに照らすと一層然りである


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人両名はいずれも無罪。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、弁護人西坂信提出の控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は検察官椎名啓一提出の答弁書に記載されたとおりであるから、これらを引用する。
一　控訴趣意第一点について
所論は、本件起訴状の公訴事実においては、宅地建物取引業者である被告会社甲株式会社の宅地分譲業務の開始に当たり、同会社の代表者である被告人乙が現地案内所を設置したところ、右案内所について宅地建物取引業法五〇条二項で命ぜられている届出が行われなかつたことが犯罪を構成するとの記載になつているが、右宅地分譲業務が「十区画以上の一団の宅地」の分譲業務であることが起訴状に訴因として明確にされていないから、本件起訴状に記載された公訴事実は、それが真実であつても、何らの罪となるべき事実を包含していないことになり、それにもかかわらず、原裁判所が本件公訴を受理したのは不法であるというのである。そこで一件記録を検討してみると、本件起訴状に公訴事実として記載されていることは、被告会社甲株式会社は、佐野市ａ町ｂ番地に事務所を設置し、栃木県知事の免許を受けて宅地建物取引業を営んでいるもの、被告人乙は、同社の代表取締役として同社の業務一切を統轄掌理しているものであるが、被告人乙において、昭和五一年四月一〇日佐野市ｃ町ｄ番地のｅに現地案内所を設置し、同社の宅地分譲業務を開始したが、右案内所に関し、その所在地、業務内容及び業務を行う期間を免許を受けた栃木県知事に届け出なかつたものであるというにとどまり、そこには、右の「現地案内所」が「十区画以上の一団の宅地を分譲する場合における当該分譲に係る案内所」に該当することが示されていないことは所論が指摘するとおりであり、右の不備は原審訴訟手続における検察側の冒頭陳述及び証拠調請求の際の立証事項においても何ら補正されず、ただ、検察側請求の証拠書類（捜査報告書並びに被告人の司法警察員及び検察官に対する各供述調書）と証拠物（チラシ一枚）との中に、起訴状にいわゆる「宅地分譲業務」が、近接している一一区画の宅地の分譲業務である旨の記載が散見されるに過ぎなかつたけれども、本件起訴状には罰条として宅地建物取引業法五〇条二項が掲記されていることと本件起訴状に前記のとおり「宅地分譲業務を開始した」際の「現地案内所」という文言が使われていることと原審で検察側から請求があつた証拠の中に、右「宅地分譲業務」が近接している一一区画の宅地の分譲業務である旨の記載があることとに照らすと、本件起訴状に記載されている「現地案内所」とは、宅地建物取引業法五〇条にいわゆる建設省令である宅地建物取引業法施行規則一九条一項末段に定められている「案内所」すなわち「宅地建物取引業者が十区画以上の一団の宅地を分譲する場合における当該分譲に係る案内所」を意味するもので、本件起訴状に記載されている「宅地分譲業務」とは「十区画以上の一団の宅地」の分譲業務を示すものであることが読み取れるのであり、だからこそ原審訴訟手続において、弁護人は冒頭から、被告会社が本件起訴状記載の日時場所て行つた宅地分譲業務は一一区画の宅地の分譲業務であつたけれども、右の宅地は「十区画以上の一団の宅地」には当たらないと主張し、その一団性の存否について、立証活動が行われ論告や最終弁論が展開されたのであり、従つて、本件起訴状は、その記載がいかにも杜撰であつて措辞不明確のそしりを免かれず、ことに右起訴状中に被告会社が前記「現地案内所」以外に「事務所を設置」していることが記載され、原審訴訟手続で検察側から証拠調請求があつた実況見分調書中に、右の「現地案内所」の施設の状態が克明に記載されていることにかんがみると、右の「現地案内所」とは前記施行規則一九条一項前段所定の「継続的に業務を行なうことができる施設を有する場所で事務所以外のもの」を指示しているかも知れないと考えることも、あながち荒唐無稽といい切れないが、本件起訴状は、それに記載された事実が真実であつても、何らの罪となるべき事実を包含していない場合には当たらないし、又、本件公訴事実の記載が刑訴法二五六条三項の規定に違反するものではないというべきであるから、原裁判所が本件公訴を受理して実体判決をしたことに何ら不法の点はなく、論旨は理由がない。
二　控訴趣意第二点について
よつて、刑訴法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により当裁判所において更に次のとおり自判する。
本件公訴事実は、被告会社甲株式会社は、佐野市ａ町ｂ番地に事務所を設置し、栃木県知事の免許を受けて宅地建物取引業を営んでいるもの、被告人乙は、同社の代表取締役として同社の業務一切を統轄掌理しているものであるが、被告人乙において、昭和五一年四月一〇日佐野市ｃ町ｄ番地のｅに現地案内所を設置し、同社の宅地である一一区画の宅地の分譲業務を開始したが、右分譲は宅地建物取引業法施行規則一九条一項所定の「十区画以上の一団の宅地」の分譲に当たるにもかかわらず、右案内所に関し、その所在地、業務内容及び業務を行う期間を免許を受けた栃木県知事に届け出なかつたものであるというのである。しかし前述の理由により、被告会社甲株式会社が分譲業務を開始した前記一一区画の土地は宅地建物取引業法施行規則一九条一項所定の「十区画以上の一団の宅地」に該当せず、従つて、同会社は宅地建物取引業法五〇条二項所定の届出義務を負わないことが明らかであり、結局本件被告事件について犯罪の証明がないことになるから、刑訴法三三六条後段により被告人両名に対し無罪の言渡をすることとして、主文のとおり判決をする。


主　　　文
一　被控訴人の附帯控訴に基づき、原判決を次の括弧内のとおり変更する。「１　被控訴人（附帯控訴人、以下単に被控訴人という）が控訴人（附帯被控訴人、以下単に控訴人という）に対し労働契約上の権利を有することを確認する。２　控訴人は被控訴人に対し、金一、六九二、〇四五円および昭和四六年九月二一日より本判決確定に至るまで　毎月二八日限り金三三、九〇四円を支払え。」二　控訴人の控訴を棄却する。
三　訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。
四　この判決は第一項括弧内２に限り仮に執行することができる。
事　　　実
一　当事者双方の申立
控訴人代理人は、「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人の附帯控訴棄却を申立て、被控訴人代理人は、控訴棄却を申立て、その請求を拡張し、附帯控訴の趣旨として主文第一項同旨の判決を求めた。
二　当事者双方の事実上の主張および証拠の関係は、次に附加、訂正するほかは、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
１　被控訴人の主張
（一）　原判決二丁裏一行目「一九日」より同二行目「受験することにより」までを削り、次のとおり加える。
「一〇日、卒業見込証明書、人物所見、健康診断書、身上書等入社申込に必要な書類を持参して被控訴人が直接控訴人方におもむきこれを提出して」。（二）　原判決五丁表七行目より同丁裏五行目までを次のとおり訂正する。「被控訴人がその労働契約上の地位に基づいて控訴人より支払われるべき金員は次のとおりである。
すなわち、被控訴人と同年度、同時期に、同年令、同学歴、同職種の作業員として控訴人に雇傭された訴外Ａが控訴人から支払われた金員と考えるべきである。そうして右Ａが現実に昭和四二年四月一日から同四五年七月支払分として支払われた賃金合計九五〇、六五三円、同年八月支払分以後の分は現にＡが支払われた同年五月ないし七月支払分の合計した三月分を三分して得た月額三三、九〇四円を一三倍して翌四六年八月支払分までの賃金を算出して得た四四〇、七五二円、右二口合計一、四〇〇、四〇五円、その他Ａが支払われた昭和四五年夏季までの各夏季および年末手当合計二九一、六四〇円、以上賃金、手当総計一、六九二、〇四五円、これが被控訴人の得べき金員である。
よつて被控訴人は控訴人に対し、労働契約上の権利を有することの確認ならびに既に弁済期の到来した右一、六九二、〇四五円の支払および昭和四六年九月支払分以後本判決確定に至るまでの賃金についても控訴人において現に被控訴人の就労を拒否している以上予じめ請求をなす必要があるから毎月二八日限り前記月額三三、九〇四円の支払を求める。」
２　控訴人の主張
（一）　本件労働契約は成立していない。すなわち、就労予定日である昭和四二年四月一日には入社式を行い、労働者が使用者のもとに出頭して、制服、名札の支給を受け、その所属職場もきめられ、就労規則の内容の説明があり、こうした行事をすべて終つて労働契約が成立するのである。
右四月一日以前に被控訴人から誓約書や身元保証書の提出を受けて、控訴人においてそれを機械的に受領することは、決して契約の承諾にはならないし、誓約書の第一項に学校を卒業したならば正式採用に応ずる旨が明記されていることからも、労働契約の予約の段階というべきであるし、被控訴人が実習生としての作業に現に従事したことも格別の意味があるものではない。
（二）　被控訴人に対する賃金がその賃金、昇給基準上被控訴人主張のとおり同年度、同時期に、同年令、同学歴、同職種の作業員として控訴人に雇傭された訴外Ａが控訴人から支払われた金員と同一となるものであることは認める。
三　立証（省略）
理　　　由
一　当事者間に争いのない事実および被控訴人の控訴人に対する採用の申込から採用試験の受験を経て採用に至つた経緯に関する事実について当裁判所の判断するところは、次の事実を附加するほかは、原判決事実摘示と同一であるからその該当部分（九丁裏八行目から一二丁裏八行目まで）を引用する（但し、一〇丁表五行目「乙第二ないし第七号証の一」を「乙第二ないし第六号証、第七号証の一」と訂正する）。
当審証人Ｂの証言も右認定を左右するに足りない。
二　前示乙第五号証、原審証人Ｃの証言によつて成立の認められる乙第三一号証に同証言、原審証人Ｄの証言ならびに原審および当審における証人Ｂの証言および被控訴人本人尋問の結果を総合すれば、次の事実が認められる。すなわち、昭和四二年度の控訴人の採用予定者数は男女合わせて僅か八名であつたところ、採用内定者数も八、九名で殆ど違わなかつたこと、右内定者の内七名が同年二月七日を初めとし遅くも同年三月二〇日から控訴人方でいわゆる実習を始め、遅い者は同年三月下旬まで続け、その間一般工員と同様午前八時から午後四時までを作業時間とし、これに対し日給六五〇円の支払を受けたこと（なお初任給月額一七、〇〇〇円を二五日分の日給と考えたときは、日給六八〇円の計算となる）、一般に控訴人としては採用内定者が四月一日の入社式に来社したときは、その就労を拒む意思はなく、同日来社しない者に対しては就労を求めて追及するまでもないと考えていたことが認められ、右認定に反する証拠はない。そうして、前示乙第三号証には、「正式採用」の語が表われているが、その他の控訴人の各書類中に「採用内定」の語が用いられた例が見当らず、また前示の採用決定の後、同年三月下旬までの間採用者各個人についてその採否を決定すべき資料獲得のための調査その他の措置が控訴人によつてとられた点の証拠はない。三　右一および二に認定した各事実を総合して本件労働契約の成立の点を判断すれば、控訴人の「会社概要」の発行による社員の募集は契約申込の誘引と解すべきであり、これに対する被控訴人の一月一〇日の各書類の提出による受験申込が契約の申込となるものというべきである。


○　主文
原決定を取消す。
本件訴の変更の申立を却下する。
抗告費用は相手方の負担とする。
○　理由
一、本件抗告申立の趣旨および理由は別紙抗告状のとおりである。二、本件の広島地方裁判所昭和四七年（行ウ）第一九号監査請求結果取消請求事件記録によると、相手方らは、昭和四七年三月二四日広島市西部開発事業に伴う漁業補償の支払について違法または不当な公金の支出があるとして、地方自治法第二四二条に基き広島市長Ａの不正行為是正措置の監査請求を求めたところ、同年五月二三日同市監査委員Ｂら四名から違法または不当の公金支出ありとは認められないから請求は理由がないとする旨の監査結果の通知があつたこと、そこで相手方は同年六月二二日右監査委員四名を被告として監査請求結果の取消を求める旨の訴を提起したが、その後昭和四八年四月二四日被告をＡとし、かつ広島市に代位して同人に対し損害賠償を求めることを内容とする訴の変更申立をしたこと、これに対して原審は地方自治法第二四二条の二第六項、行政事件訴訟法第四三条、第二一条第一項により変更を許可したことがそれぞれ認められる。
三、右事実によると、相手方は地方自治法第二四二条の二に基く住民訴訟として監査結果の通知をうけた日から三〇日以内に同条の二第一項一ないし四号所定の訴を提起しなければならないところ、誤つて変更前の訴を提起したものと考えられる。そして本件は訴（請求）の変更に伴い被告を変更したものであるが、このような変更が許されるかどうか検討する。
地方自治法第二四二条の二第六項によると、同条に規定する住民訴訟について行政事件訴訟法（以下単に法という）第四三条が適用され、同条第一、二項の訴訟については法第二一条の準用があることは明らかである。しかし法第二一条が民事訴訟法の建前とする当事者恒定主義の例外として、行政庁を被告とする処分又は裁決の取消請求を同条所定の国又は公共団体を被告とする損害賠償その他の請求に変更することを認めたのは、法が抗告訴訟の被告適格を本来実体法上の権利能力のない行政庁と定めたことから生じる実際的不都合を解決することを目的としたものであることは明らかであるが、そのことは同時に右規定の背後には抗告訴訟の形式的被告は行政庁であつても、その実質的効果の帰属主体は国又は公共団体であるとの理論的基盤が存することを意味するものともいえる。
従つて、法二一条は右理論的基盤を逸脱して拡張解釈されるべきではなく、同条所定の国または公共団体以外の私人等を被告とする訴に変更することは許されないところといわねばならない。
もつとも、右のように厳格に解すると、地方自治法第二四二条の二の住民訴訟については、同条第一項二号の請求を同項の他の各号の請求に変更することは不能であり、また通常の国又は公共団体を相手とする民事的な損害賠償等の請求に変更することが可能な場合は訴の利益等の関係で稀有と考えられるから、右の住民訴訟については法第二一条は空文に等しいものといえないことはない。そこで、地方自治法第二四二条の二の住民訴訟に関する限り、その特殊な制度目的に照らし同条第一項各号の請求相互間では法二一条所定の制限を拡張して被告適格を認めるべきであるとの反対意見も考えられるが、仮にこの意見に従うとしても、法第二一条については法第一五条第三項のような出訴期間に対する手当の規定がないのであるから、前記住民訴訟につき定められた短い出訴期間の下で有効に訴の変更（新訴の提起）をなしうる場合は極めて制限され実際上所期の効果は望めないから、右反対意見は採用に値しない。（現に本件においても新訴が出訴期間を経過していることは前記二に説示したところから明らかである。）なお、地方自治法第二四二条の二第一項各号の請求間において出訴期間中に被告を異にする他の請求に変更しようとする場合には、まず以て法第一九条により関連請求として追加的併合を求めるべきであろう。
してみると、本件訴の変更における旧訴が地方自治法第二四二条の二にもとづく住民訴訟であるかどうかについては問題があるが、それがいずれであるにせよ、本件訴の変更は許すべきでないといわねばならぬ。
四、よつて相手方の訴変更許可申立を認容した原決定は不当として取消し、相手方の本件訴の変更の申立を却下することとし、抗告費用は相手方の負担とすることとして主文のとおり決定する。
（裁判官　胡田　勲　西内英二　藤本　清）
（別紙）
抗告の趣旨
一　原決定を取り消す。
二　相手方の訴えの変更申立てを却下する。
三　申立費用は、相手方の負担とする。
との判決を求める。
抗告の理由
行政事件訴訟法第二一条に定める訴えの変更を許すためには、その前提として住民訴訟としての取消訴訟が裁判所に適法に係属していることを要する。しかるに、原告の本訴は監査委員に対する訴であつて、かかる訴は地方自治法第二四二条の二の認めないところであり、本来不適法として却下すべきであるにもかかわらず、裁判所は、これを看過し、たまたま本件訴えの変更の申立てを受けるや、檀に行政事件訴訟法第二一条を適用し訴えの変更を容認したことは違法といわねばならない。
しかのみならず、同条は、あくまでも取消訴訟の目的たる請求を、当該処分又は裁決に係る事務の帰属する国又は公共団体に対する損害賠償その他の請求への変更すなわち、国や公共団体を被告とする当事者訴訟又は通常訴訟に変更することを認める規定であつて、私人の当事者への変更までも含むものではない（南博方編注釈行政事件訴訟法一九三頁参照）。
原決定は、法律の解釈を誤つたものであり違法であるから取り消されるべきものである。
主文
昭和四七年（行ウ）第一九号監査請求結果取消請求事件の訴を、Ａを被告とする損害賠償請求の訴えに変更することを許可する。
事実および理由
申立人の申立とその原因は、別紙のとおりであるが、当裁判所は、地方自治法二四二条の二、六項、行政事件訴訟法四三条により同法二一条一項を準用して、申立を理由ありと認め、主文のとおり決定する。
（別紙）
準備書面
原告　　Ｃ
被告　　Ｂ
外三名
昭和四七年（行ウ）第一九号監査請求結果取消請求事件
一、請求原因の補正
西部開発事業に伴なう漁業補償金の支出が違法かつ不当に支出されているとして地方自治法第二四二条の一に基づいて監査請求をしたが監査委員は「請求の理由がない・・・・・・・・・」との態度をとつたので同法第二四二条の二第一項二号前段によつて住民訴訟をおこしたがこれを同法第二四二条の二の四号普通地方公共団体に代位して行う「損害賠償の請求」として補正する。
二、被告の変更について
被告を監査委員から広島市長Ａとしたが、これを市長の職にある個人Ａと変更したいのでよろしくお取扱い下さい。
昭和四八年四月二四日
原告　　Ｃ


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
（原告）
一、被告は原告に対し金五一万円およびこれに対する昭和四五年一〇月一四日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
二、被告は別紙第一目録記載の謹罪広告を、同第二目録記載の各新聞に、表題ならびに被告および原告の各表示を二号活字、その他の文字を三号活字で各一回掲載せよ。
三、訴訟費用は被告の負担とする。
との判決および第一、三項につき仮執行の宣言。
（被告）
主文同旨
の判決。
第二　請求の原因
一、原告はつぎの登録意匠（以下、本件登録意匠という）権を有する。
意匠に係る物品　道路用安全さく
出願日　昭和四三年四月二〇日
登録日　昭和四五年五月二八日
意匠登録番号　第三一六一三六号
登録意匠の内容　別紙意匠公報に示されているとおりの形状
二、本件登録意匠は、
（一）　標識板とこれをとりつける枠体とから成り立つており、
（二）　この枠体は、
（１）　両端部に断面がＬ字形のアングル材を、その内角が内向きとなるようにして、あたかもＡ字形のごとくに開脚してその頂端部を固定し（支脚）、（２）　右Ａ字形の開脚状態を保持するため、中央よりやや上方に支脚の側面幅とほぼ同一幅の板状の支脚中段横架杆をもつて、下端よりやや上方に支脚中段横架杆のほぼ三分の一の幅の板状の支脚下段横架杆をもつてＬ字形アングル材に固定して
組合せた支脚を形成し、
（３）　右Ａ字形支脚の頂端部から頂端部へ、補強兼標識板吊り下げのための、アングル材支脚側面幅のほぼ二分の一の径のパイプ状の頂端部横架杆を両端の支脚の問隔が支脚の高さに対しほぼ二倍位の比率となるように固定し、（４）支脚下段横架杆のやや上方に頂端横架杆と平行となるようにそれとほぼ同一径のパイプ状下段横架杆をそれぞれ短い接合筒管を介して支脚に固定して形成し、（三）　頂端横架杆の両端部よりほぼ四分の一の位置に設けられた二個所の短筒管
上の吊下部によつて交互に色違いの斜め縞模様、
いわゆるトラ模様を表わした標識を表裏に施した横長方形（縦の長さが支脚の高さに対しほぼ四分の一、縦横の比率をほぼ一対七の比率とする）の標識板を吊り下
げ、
（四）左右の両側面が対象となるように
構成されている。
本件登録意匠は、以上のように構成されているので、機能的には非常に曲りにくいＬ字形アングル材を用いることにより衝撃などを受けると容易に曲つて変形するという欠点を解消するとともに、標識板を揺動するように構成して安定度を増大せしめ、かつデザイン的にもシンプルで極めて美しい形にまとめあげられている。なお、本件登録意匠にかかる道路用安全さくは工事現場等危険場所に設置し、仮設囲枠または一般通行者らに注意を換起させる目的等に使用されるものである。三、被告は昭和四四年二月一〇日頃から同四五年七月一五日迄の間別紙（イ）号図面およびその説明書記載の道路用安全さく（以下、（イ）号物件という）を製造販売した。
（イ）号物件の構成は、
（一）　標識板とこれをとりつける枠体とから成り立つており、
（二）　この枠体は、
（１）　両端部に断面がＬ字形のアングル材を、その内角が内向きとなるようにし
て、あたかもＡ字形のごとくに開脚（支脚）し、
（２）　右Ａ字形の開脚状態を保持するため下端よりやや上方に中央部において折り畳みの機構を有する支脚下段横架杆をもつて固定して組合せた支脚を形成し、（３）　右Ａ字形支脚の頂端部から頂端部へ、補強兼標識板吊り下げのため、パイプ状の頂端横架杆を両端の支脚の間隔が支脚の高さのほぼ二倍位の比率になるよう
に固定し、
（４）　支脚の下端よりやや上方に頂端横架杆と平行となるように下段横架杆を固
定し
て形成し、
（三）　頂端横架杆に設けられた二個所の吊下部によつて、黄色と黒色とを交互に「ノの字」形に配色するいわゆるトラ模様を表わした危険標識を表裏に施した横長
方形の標識板を吊下げ、
（四）　左右の両側面が対象となるように
構成されている。
四、本件登録意匠と（イ）号物件とを対比すると、
両者は、いずれも危険標識を施した標識板とこれを取付ける枠体とから構成されており、その枠体は、両端部に断面がＬ字形のアングル材をその内角を内向きとなるようにし、あたかもＡ字形のごとくに開脚した支脚を左右に向い合わせ、その間を標識板を吊り下げた頂端横架杆およびこれと平行する下段横架杆により支脚の頂端部および下段部を接続せしめていて、その構成および各構成部分の大きさや長さの比率はほぼ同一である。すなわち、両者の正面、背面、平面および底面の各形状は、頂端横架杆および下段横架杆と支脚との各結合態様および付設筒体の有無を除きほぼ同一である。


左右対象の側面形状における支脚横架杆の結合態様の差異は、本件登録意匠においては支脚横架が中段と下段とに各一本合計二本あるのに対し、（イ）号物件においては折畳み式横架杆が一本で、支脚頂端部が機構的に開閉自在に構成されている点である。しかし、支脚に横架杆が存在する道路用安全さくは多く見受けられ、この種の支脚横架杆は、支脚の開脚状態を保持するために支脚の下部または中段の位置に設けられている。支脚横架杆の形状にはパイプ状のものや細長い板状のものがあるが、これらには特に美的なデザインが施されていないのが一般である。本件登録意匠の支脚中段横架杆と同下段横架杆はともに極めてありふれた構成であり、他方（イ）号物件の支脚横架杆も極めてありふれたもので、特徴的な構成ではない。したがつて、支脚横架杆の数、幅、位置などに多少の相異があつても本件登録意匠と（イ）号物件との類否判断に影響を及ぼす程の差異ではない。（イ）号物件の支脚が開閉自在の機構となつている点の差異も、右の点が（イ）号物件において特に美的に処理されているわけではなく、かつ本件意匠が動的意匠でもないから、類否判断に影響を及ぼす程の差異ではない。
また、本件登録意匠においては、頂端横架杆、下段横架杆が短い筒管を介して支脚に結合されているが、これは付加的部分に過ぎず特に著者の注意をひくことはない。このような結合方法をとらず、（イ）号物件のように下段横架杆においては支脚に熔接し、頂端部においては支脚の穿設孔に止め付けることにより頂端横架杆、下段横架杆を支脚に結合しても、取り立てて看者の注意をひくことはない。したがつて、かかる両者の差異はその類否判断に影響を及ぼす程のものとはいえない。なお、（イ）号物件にのみ存する付設筒体は単に付加的な構成に過ぎず、その有無が類否判断に影響を及ぼすことはない。
結局、本件登録意匠と（イ）号物件とは、全体的に観察すると外観上一般需要者をして混同誤認させる程に酷似している。本件登録意匠にかかる道路用安全さくが工事現場等に正面または背面を表示して工事現場であることを一般通行者に認識させ、注意を喚起させる目的のもとに設置使用されることにかんがみれば、正面および背面の形状が本件登録意匠中最も大きなウエートを持つ部分と考えるべきであるが、（イ）号物件はその正面および背面の形状において本件登録意匠と全く同一である。以上により（イ）号物件は、左右側面形状等に前記の如き微少な差異があるにもかかわらず本件登録意匠に類似していると認められる。したがつて、（イ）号物件は本件登録意匠の権利範囲に属するから、本件登録意匠登録の日である昭和四五年五月二八日以降における被告のなした（イ）号物件の製造販売行為は、本件登録意匠権の侵害となる。
五、原告は本件登録意匠の道路用安全さくの製造を昭和四三年四月下旬より開始し、同年五月四日から販売（（イ）号物件の如く脚部を折畳めるように改良したものは五月一一日から）している。被告は同四四年二月一〇日原告会社大阪出張所から原告製造にかかる道路用安全さくを購入し、その直後から本件登録意匠に類似した（イ）号物件の製造販売を開始し、本件登録意匠登録の日である昭和四五年五月二八日から同年七月一五日までの間に少くとも三、〇〇〇台の（イ）号物件を製造販売した。
（イ）号物件の販売価額は一台につき金一、四〇〇〇円から二、〇〇〇円と一定しないが、これを平均すると一台当り金一、七〇〇円となる。（イ）号物件の製造販売による純利益は販売価額の一〇パーセントであるから、右平均販売価額を基準に計算すると、被告は（イ）号物件三、〇〇〇台を販売したことにより合計金五一万円の利益を得、原告は右同額の損害を受けたものと推定される。また、被告は本件登録意匠権を侵害する事実を知りながら、または過失により知らないで、自己の意匠に登録を有しないのは勿論、登録出願さえしていないにもかかわらず、登録ずみ、または登録出願中である旨詐称して、原告製品より粗悪品でありかつ一台当り、一、四〇〇円ないし二、〇〇〇円という一定しない価額で（イ）号物件を廉売した。このため市場は混乱し、原告の取引先が（イ）号物件と原告製品を混同して原告に対し（イ）号物件についての苦情を申出るという事態が続出し、これがため原告の業務上の信用は著しく害された。六、本件登録意匠権の侵害について被告が故意または過失による責任を負わねばならない理由はつぎのとおりである。
意匠法四〇条による過失の推定は、意匠公報が発行されていない段階においても適用がある。意匠の場合には、特許、実用新案等のような登録に先立つ公告手続は行われず、登録後に公告されることになつているが、意匠登録後は何人も登録意匠に関する願書、その添付図面等の出願関係書類の閲覧等をなして当該登録意匠の存在および内容を知り得る状態にあるから、意匠の設定登録がみなされた以上意匠公報が未発行でも法四〇条の過失の推定がなされるべきである。本件登録意匠は昭和四五年五月二八日に登録されたから、被告は右登録日以降前記侵害行為について過失があつたものと推定されるといわねばならない。
右過失推定規定の適用がないとしても、被告は（イ）号物件の製造販売行為が本件登録意匠権を侵害することを当初から知つていた。仮に、本件登録意匠登録日からの故意の事実が認められないとしても、原告は被告に対し、昭和四五年六月四日到達の内容証明郵便（乙第六号証）により、本件登録意匠の登録番号を明示してＡ型バリケードについて意匠登録を受けた旨および被告の（イ）号物件製造販売行為が原告の有する登録意匠権の侵害となる旨を通知した。当時当業界ではＡ型バリケードといえば如何なる構成のものであるかは何人も熟知していたものであるし、かつ被告が早急に本件登録意匠の内容を知ろうと思えば特許庁で調査し即日にもこれを把握できたにもかかわらず、被告は右の如き調査を怠り、漫然と調査日数がかかるという内容証明郵便を原告に対し送達したに過ぎない。したがつて、本件登録意匠権の侵害につき被告は遅くとも昭和四五年六月四日から、故意による責任を、仮に故意が認められないとしても少くとも過失による責任を負わねばならない。七、よつて、原告は右損害金五一万円およびこれに対する本訴送達の日の翌日である昭和四五年一〇月一四日から支払ずみまで年五分の割合による遅廷損害金ならびに信用毀損に対する回復措置として謹罪広告の掲載を求める。
第三　請求原因に対する被告の答弁および主張
一、請求原因一の事実は認める。


二、請求原因二の事実のうち、本件登録意匠が標識板とこれをとりつける枠体とから成り立つていることは認めるが、その余の構成はつぎのとおり表現すべきである。すなわち、本件登録意匠は、
（一）　断面Ｌ型をなす素材二枚を頂点で開股状に接合して山形の脚体（支脚）を
構成し、
（二）　支脚の側面幅よりやや細い外径を有し、脚体の高さのほぼ二倍長の円管の両端をそれぞれ太く短い接合筒管を介して各支脚頂端部に止め付けて頂端横架杆と
し、
（三）　支脚の下方に、その高さのほぼ八分の一の位置に右頂端横架杆よりやや細い外径を有し、これと同様の長さの円管を、その両端をそれぞれ短い接合筒管を介
して止め付けて下段横架杆とし、
（四）　支脚の高さの約一四分の一の位置にその側面幅の約三分の一幅の細い支脚下段横架杆を、また支脚の高さの一〇分の六の位置（中央部よりやや高い位置）にその側面幅とほぼ同一幅の支脚中段横架杆を、それらの両端をそれぞれ対応する単
位脚体に止め付けて、固定構造の枠体を構成し、
（五）　以上のように構成した枠体の頂端横架杆に跨設した二個の吊止め片の下部につき標識板を固定する。
（六）　標識板は横長形の板状材に二色とおぼしき濃淡調で各三本宛の斜線を交互に密接させて描出した模様から成る。
ことを特徴とする道路用安全さくの形状および模様の結合にかかる意匠である。三、請求原因三の事実のうち、被告が昭和四五年七月一五日迄別紙（イ）号図面記載の道路用安全さく（（イ）号物件）を製造販売した事実は認める。しかし、（イ）号物件が標識板とこれをとりつける枠体とから成り立つていることは原告主張のとおりであるが、その余の構成はつぎのとおり表現すべきである。すなわち、
（イ）号物件は、
（一）　正面および側面が外側となるような側断面Ｌ型状をなす鉄板の上端縁を円弧状に形成した単位脚材の上端部の穿設孔の部分で開股状に接合して脚体（支脚）
を構成し、
（二）　支脚上端部の穿設孔を用いて、脚体の正面幅とほぼ同一外径を有し、単位脚材の高さの一・五倍長の円管を左右の各支脚間に止め付けて頂端横架杆とし、（三）　支脚の下方に、その高さの一〇分の一の位置に頂端横架杆とほぼ同一の直径と長さの円管を、左右支脚の各側面内側に熔着して下段横架杆とし、（四）　支脚の高さのほぼ四分の一の位置に、その側面幅とほぼ同様の幅を有し、中央部で折畳自在にピン止めし、外側片の端部上縁には係合突片を内方に曲折構成した折畳側板の端部をそれぞれ対応する単位脚材にピン止めして、枠体を構成し、（五）　以上のように構成した枠体の頂端横架杆に跨設した二個の吊止め片の下部
につぎの標識板を固定する、
（六）　標識板は横長形のいわゆるとら模様を描出し、（七）　正面左側の支脚上部外側に携帯用灯具（懐中電灯）や手旗等を挿込み保持
させる受容筒体を固定した、
ことを特徴とする道路用安全さくである。
四、請求原因四の（イ）号物件が本件登録意匠に類似する旨の主張事実は否認する。本件登録意匠は形状と模様の結合にかかるものであるから、（イ）号物件との類否を判断するに当つてはそれぞれの形状の類否、模様の類否を検討し、そのうえで全体としての意匠が相互に類似するかどうかを判断すべきである。（両者の差異）　本件登録意匠と（イ）号物件とを対比すると、つぎの差異がある。すなわち、
（一）　支脚横架杆　本件登録意匠の支脚横架杆は上下の二本構成であり、上方のものが支脚中央部より著しく上方に位置し広幅であるのに対し、下方のものは上方のものの約三分の一の幅で支脚下端の上方に位置している。それに反し、（イ）号物件の支脚横架杆は支脚中央部よりやや上方に位置し、該杆の真中で二分屈折状の広幅構成となつている点において、両者は相違する。支脚横架杆における右の如き取付位置、側板幅、本数、および機能（屈折可能の点）上の差異により、両者は意匠の形状として大差あるものといわなければならない。（二）　横架杆接合態様　本件登録意匠の頂端横架杆および下段横架杆はいずれも太く短い接合筒管を介して支脚に接合されるように構成されているのに反し、（イ）号物件のそれらはいずれも支脚に直接固定されいる点において、両者は相違する。
（三）　受容筒体　（イ）号物件では支脚正面上方左外側に灯具や手旗等を挿込み保持させるための受容筒体を固定しているが、本件登録意匠はこれを欠如している点において、両者は外観上著しく相違する。
（公知意匠からみた本件登録意匠）つぎに、本件登録意匠の要部ないし新規な特徴を本件登録意匠出願当時の公知意匠に照して考える。本件登録意匠を構成する各部
のうち、
（一）　山形支脚をアングル材により形成した道路用安全さくは乙第二号証の四お
よび甲第六号証の二ないし四に、
（二）　山形支脚の頂端横架杆としてパイプ材を用いた道路用安全さくは甲第六号
証の二、三に、
（三）　標識板を右頂端横架杆から吊り下げるようにした道路用安全さくは乙第二
号証の四に
それぞれ本件登録意匠の出願前に明記されていたし、
（四）　右出願前、山形支脚の側面において支脚横架杆を附設することおよび該横架杆がパイプ材により構成されているものがあつたことは原告が採用する甲第四号証（【Ａ】鑑定書）に明記されている。したがつて、本件登録意匠に新規な特徴が
あるとすれば、それは、


（一）　支脚横架杆が中段と下段に各一本設けられ、下段のものは支脚の高さの一四分の一の位置で支脚側面幅の約三分の一の幅とし、上段のものは支脚の高さの約一〇分の六の位置（中央部より著しく高い位置）に支脚の側面幅とほぼ同一幅とし
た構成（細太二本構成）と、
（二）　頂端横架杆および下段横架杆の両端を接合筒管を介して支脚に接合した構
成と
にあるという外はない。
（両者の類否）
本件登録意匠における右新規な特徴をいずれも（イ）号物件は欠如していることは前記のとおりであるから、他の構成要素がいかに似ていようとも、（イ）号物件の形状は本件登録意匠に類似しないといわざるを得ない。（イ）号物件の枠体および標識板の構成、形状について原告が本件登録意匠のそれと同一または類似と主張する点はいずれも出願前公知のものであるから、これらの点においていかに類似していようとも、本件登録意匠と（イ）号物件との類否判断の根拠とすることはできない。
五、請求原因五の事実のうち、原告が本件登録意匠の道路用安全さくを製造販売した事実は不知、被告が（イ）号物件を昭和四五年七月一五日まで製造販売した事実は認めるが、その余の事実は否認する。
六、請求原因六の事実のうち、原告主張の内容証明郵便（乙第六号証）が被告に送達された事実は認めるが、その余の点は否認する。仮に、（イ）号物件が本件登録意匠に類似し、（イ）号物件の製造販売行為が本件登録意匠権の侵害行為となるとしても、被告にはその製造販売について故意または過失の責任はない。その理由はつぎのとおりである。
意匠法四〇条本文が侵害者の過失を推定していることは原告主張のとおりであるが、この推定は意匠が登録されたうえは意匠公報が一般に頒布されるという事実関係を当然の前提としているのである。このことは同条但書が意匠公報が頒布されないこととなつているいわゆる秘密意匠について右過失推定を除外していることからも明らかである。したがつて、意匠公報が発行されていない間は右四〇条本文の規定は働かないと解すべきであるから、本件登録意匠発行前になした被告の行為について過失が推定されるいわれはない。
また、原告は遅くとも右原告の内容証明郵便（乙第六号証）が被告に送達された昭和四五年六月四日以降は故意または過失責任を負担する旨主張するが、原告は本件登録意匠の意匠公報が発行されていない段階において、右内容証明郵便中で、本件登録意匠の内容に関し、わずかに『貴社がかねてより所謂「Ａ型バリケード」と称されている道路用安全棚を製造販売されておりますがこれについては昭和四五年五月二八日付をもつて弊社が意匠登録第三一六一三六号として意匠権を取得致しました』とのみ記載しただけであつた。しかも右文書で原告が意匠権を取得したと主張している「Ａ型バリケード」は本件登録意匠そのものではなく、その後約一年後の同四六年五月二九日本件登録意匠の類似第一号意匠として登録されたに過ぎないものであるから、右の文面は事実に反するものであつた。被告は、原告から右内容証明郵便を受領後直ちに本件登録意匠の内容の調査を開始し、（１）、受領の翌五日事務員を発明協会関西サービス所（大阪）に出向かせ、原告から通知のあつた登録第三一六一三六号の意匠公報を請求させたが、未発行であたため購入することができず、（２）、翌々六日には事務員をして同発明協会に架電し、公報未発行の状態で意匠の内容を知る方法を相談させ、本件登録意匠の願書および図面または見本の調査依頼をし、（３）、右調査期間と被告の検討期間の合計を三〇日間と見積り、同月八日付内容証明郵便（乙第七号証）で本件登録意匠の内容が不明であるから調査する間三〇日間の回答期限猶予方を原告に申入れ、（４）、右（２）の調査結果を待つていたが、調査依頼申込後三週間を経過しても報告がなかつたため、同年六月二九日被告事務員が同発明協会に趣き担当係長に相談した結果まず登録出願日を調査する以外に方法がないという結論になり、その旨の調査依頼をし、（５）、右の調査結果を同年七月四日受取つたものの、判明したことは登録出願日のみであるから、右出願時以降原告が発行したカタログ、雑誌広告等を調査して本件登録意匠の内容を知るべく努力中であつたが、（６）、その内容を確知し得ないうち同月一四日午後原告申請にかかる証拠保全決定（当庁昭和四五年（モ）第二〇一二号）に基づく証拠調が行われたので、被告代理人内田弁護士に相談し同月一五日をもつて（イ）号物件の製造販売行為を中止したのである。
乙第六号証の警告を受けた後被告の執つた以上の措置は極めて誠実かつ適切なものであり、尽くすべき注意義務は十分尽したにもかかわらず本件登録意匠の内容を知り得なかつたのであるから、被告のなした（イ）号物件の製造販売行為が本件登録意匠権の侵害を構成するとしても、被告には故意は勿論責められるべき何等の過失も存しないといわざるを得ない。被告は原告から内容証明郵便を受取つた後直ちに本件登録意匠を知り得ないから調査する旨の通知（乙第七号証）を原告に対して出しているのであるから、原告としてはわずかの手数と費用でその内容を被告に開示できたにもかかわらずその挙に出ることなく、被告の責任のみを一方的に追求するという原告の態度こそ権利者として権利行使に当り正に尽すべき信義誠実の義務に悖るものであつて、権利の濫用そのものである。
第四　被告の主張に対する原告の答弁
一、（イ）号物件の構成に関する被告の表現および被告が公知意匠として引用する乙第二号証の三掲載の写真に示される道路用安全さくが支脚にＬ字形アングル材を用いていることは認める。しかし、本件登録意匠と右公知の道路用安全さくとは、右公知の道路用安全さくが①左右支脚のＬ字形アングル材を一方を内向き他方を外向きにしている点、②頂端角材を介して支脚および頂端横架杆を固定している点、③下段横架杆が支脚アングル材の幅のほぼ四倍の広幅板である点において著しく相違している。意匠的見地からは、本件登録意匠に比し、右公知の道路用安全さくは左右支脚のＬ字形アングル材を一方を内向き他方を外向きとしているため、外向きアングル材の内角が露出し体裁が悪く、美的デザインとして極めて劣るものである。


二、被告主張のとおり、Ｌ字形アングル材をＡ字形の如くに開脚した支脚、その開脚状態を保持する支脚横架杆およびいわゆるトラ模様を施した横長方形の標識板を頂端横架に固定する構成は、いずれも道路用安全さくにおいて既に多くみられたところであり、本件登録意匠の構成要件を一つ一つ分析的に取り上げて観察すれば公知のものに似ている部分があることは否定できないが、本件登録意匠を全体として総合的に観察し判断すると、部分的な公知の要素を包摂しきつて新規な独自の意匠を構成しているといえる。すなわち、本件登録意匠は、枠体の形成資材であるアングル材、パイプ材、板をその機能に適合するように配し、かつ全体として屋根形の如く巧みに組み合わせて枠体を形成し、人間の視覚にも最も安定感を感じさせるよう枠体の縦横の比率をほぼ一対二とするとともにこの枠体形成資材の太さおよび幅を安全さく全体の大きさに対してバランスよく統一し、この枠体とほどよく調和のとれた、すなわち縦の長さを支脚の高さに対しほぼ四分の一の比率とし縦横の比率をほぼ一対七とした標識板を吊り下げることにより、道路用安全さくとしては従前のものに比し極めてシンプルでスマート、かつ安定感のある意匠に構成されているのである。
第五　証拠関係（省略）
理　　　由
一、原告が本件登録意匠権者であることおよび被告が昭年四五年七月一五日迄（イ）号物件を製造販売したことはいずれも当事者間に争いがない。二、そこで本件登録意匠と（イ）号物件の意匠との類否について検討する。
１（本件登録意匠の構成）
成立に争いのない甲第七号証（本件登録意匠の公報）によれば、本件登録意匠は、標識板とこれを取り付ける枠体とから成り、正面と背面および左右の両側面形
状が対称となるように構成され、
（一）　この枠体は、
（１）　断面Ｌ字形の単位脚体（アングル材等）二枚を、その内角が内向きとなるようにして、項点で接合固定し下端を開いて山形の開股状の脚体（支脚）となし、（２）　右山形の脚体中央よりやや上方に単位脚体の側面幅とほぼ同一幅の板状の支脚中段横架杆を、脚体下端よりやや上方にその約三分の一の幅の板状の支脚下段横架杆を、それぞれ単位脚体に接合して、一見Ａ字形の支脚となし、（３）　二つのＡ字形支脚をそのＬ字の内角がそれぞれ内向きになるようにして、その各頂端部に、支脚単位脚体の側面幅のほぼ二分の一の径を有し、支脚の高さのほぼ一・八倍の長さの細長い円管の両端を、それぞれ短い接合筒管を介して固定し
て頂端横架杆とし、
支脚下端のやや上方に頂端横架杆と平行にそれとほぼ同径、同長の細長い円管をそれぞれ前後支脚単位脚体に接合筒管を介して固定して下段横架杆として
構成し、
（二）　頂端横架杆の両端部よりほぼ四分の一の位置に設けた二個所の短筒管に跨設した二個の吊下片の下部に、交互に色違いの斜縞模様、いわゆるトラ模様を表裏に表示した横長方形（縦横の比率をほぼ一対七とする）の標識板を吊り下げたものであると認められる。
２（（イ）号物件の意匠）
（イ）号物件の図面であることに争いのない（イ）号図面および検証の結果（証拠保全）によると、（イ）号物件の意匠は、標識板とこれを取り付ける枠体とから成り、下記（三）の筒体を除けば正面と背面および左右の両側面形状が対称となるよ
う構成され、
（一）　この枠体は、
（１）　断面Ｌ字形の鉄アングル材二枚を、その内角か内向きとなるようにして、頂点で接合（但し、開閉自在）し下端を開いて山形の開股状の脚体（支脚）とな
し、
（２）　右山形脚体の高さのほぼ四分の一の位置に単位脚体の側面幅とほぼ同一幅の鉄板二枚を中央部で折畳自在ピン止めし、その外側片の右ピン止め付近端部上縁には係合突片を内方に曲折構成した折畳可能の支脚横架杆の各端部を単位脚体にピ
ン止めし（回動自在）、一見Ａ字形の支脚となし、
（３）　二つのＡ字形支脚をそのＬ字形アングル材の内角がそれぞれ内向きになるようにして、その各頂端部に、支脚単位脚体の側面幅とほぼ同一径を有し、支脚の高さのほぼ一・五倍の長さの細長い円管の両端を接合して頂端横架杆とし、支脚の下端のやや上方に頂端横架杆と平行にそれとほぼ同径、同長の細長い円管をそれぞ
れ前後支脚単位脚体に接合して下段横架杆として
構成し、
（二）　頂端横架杆の両端部よりほぼ四分の一の位置に跨設した二個の吊下片の下部に、交互に黒と黄の斜め縞模様、いわゆるトラ模様を表裏に表示した横長方形（縦横の比率をほぼ一対七とする）の標識板を吊り下げ、
（三）　正面左側支脚上部外側に筒体を固着し
たものであると認められる。
３（両者の類否）


そこで、本件登録意匠と（イ）号物件とを対比して両者の類否を検討するに、両者は、いずれも、道路用安全さくの意匠であつて、標識板とこれを取り付ける枠体から成り、（イ）号物件の支脚外側の筒体を除けば正面と背面および左右の両側面形状が対称となつており、枠体は、断面Ｌ字形の単位脚体（アングル材）二枚をその内角が内向きとなるようにして頂点で接合し下端を開いて山形の開股状の脚体とし、山形の脚体の中間部に単位脚体の側面幅とほぼ同一幅の板状の支脚横架杆を単位脚体に接合して一見Ａ字形の支脚を構成し、二つのＡ字形支脚をそのＬ字の内角がそれぞれ内向きになるようにして、その各頂端部に支脚の高さよりも相当長い細長い円管の両端を固定して頂端横架杆とし、支脚下端のやや上方に頂端横架杆と平行にそれとほぼ同形、同長の細長い円管をそれぞれ前後支脚単位脚体に固定して下段横架杆とし、頂端横架杆の両端部よりほぼ四分の一の位置に跨設した二個の吊下片の下部に交互に色違いの斜模様、いわゆるトラ模様を表裏に表示した横長方形（縦横の比率をほぼ一対七とする）の標識板を吊り下げた点において、基本的に一致している。
もつとも、本件登録意匠と（イ）号物件の意匠とは、被告主張のとおり、①支脚横架杆の取付位置、横架杆幅、本数および屈折可能の構造の有無の点、②頂端および下段横架杆の接合態様、すなわち接合筒管の有無の点および③受容筒体の有無の点において相違はしているが、右の如き差異あるため両者が看者に異つた審美感ないし印象を与えるものとは認め難いから、いずれも類否判断に影響を及ぼす程の差異とはいい得ない。
したがつて、右の如き差異があるにもかかわらず、（イ）号物件の意匠は全体として本件登録意匠に類似していると認めざるを得ず、被告のなした（イ）号物件の製造販売行為は本件登録意匠権の侵害を構成する。
なお、被告は、本件登録意匠出願当時の公知意匠に照して考えると、本件登録意匠は支脚横架杆の細太二本構成の点と頂端および下段横架杆を接合筒管を介して支脚に接合した点のみに限定される旨主張するが、被告が公知意匠として引用する甲第六号証の二ないし四（いずれもカタログ）に掲載されている公知の意匠は、左右支脚のＬ字形アングル材を一方を内向き、他方を外向きにして山形支脚に形成しており、下段横架杆が支脚アングル材の幅の約四倍という極端な広幅板であつて（下段横架杆のないものもある）、しかも支脚横架杆が一本もない道路用安全さくであるし、また乙第二号証の四（カタログ）に掲載のものも山形支脚ではあるが支脚横架杆が一本もない道路用安全さくであるから、本件登録意匠の要部を右の如く限定的に解すべき資料とはなし難く、他に被告の右主張を支持するに足りる資料もないので、被告の右主張は採用できない。
三、故意、過失について
１（故意責任について）
（イ）号物件の製造販売の最終日である昭年四五年七月一五日迄に被告が本件登録意匠の内容を知つていたという事実を認めるに足りる証拠はない。したがつて、被告が本件登録意匠権の侵害について故意に基づく責任を負担するいわれはない。
２（意匠法四〇条の推定について）
意匠法四〇条本文は、他人の意匠権を侵害した者は、その侵害の行為について過失があつたものと推定する旨規定している。過失による意匠権の侵害とは、他人の意匠権を侵害している事実を知ることができ、かつ知るべきであるのに、注意義務を怠り、権利侵害の事実を知らなかつた場合をいうが、右権利侵害の事実を知るべきであつたというためには、侵害者が他人の意匠権の内容を知つていたか、少なくとも知り得べきであつたことが前提となる。特許庁は意匠権の設定登録があつたときは、意匠法二〇条に則り所定の事項を意匠公報に掲載して公告する。これは、意匠の設定登録があれば、特許庁備付の登録原簿を閲覧し、意匠登録出願の年月日番号等の登録事項を手掛りに調査し、登録意匠の内容を知ることができるけれども、一般人が登録意匠を知るためには右の手続をとるの外ないとすれば、通常著しい負担を蒙ることになるので、特許庁において公報発行による公告手段をとることにし
ている反面、
右公告後はこれにより一般人は公報掲載の意匠内容を知つたものとの効果を生ぜしめる法意であると解せられるのである。果してそうだとすれば、意匠法四〇条本文は、右擬制ができることを前提としていると解すべきであるから、意匠公報が未だ発行せられていない場合の侵害については、それを適用することができないと解すべきである。ところで、被告の（イ）号物件製造販売行為が本件登録意匠が意匠公報に掲載される迄の間のものであることは原告が自認するところであるから、被告の右侵害行為について意匠法四〇条本文の適用を求める原告の主張は採用できない。
なお、原告は、意匠登録後は何人も登録意匠に関する願書、その添付図面等の出願関係書類の閲覧等により当該意匠の存在および内容を知り得る状態になるから、法四〇条本文の推定規定の適用がある旨主張するが、意匠法が一般第三者に対し特許庁においていかなる意匠登録がなされたかを毎日注意して調査することを期待しているものとはとうてい考えられないから、原告の右主張は採用できない。
３（過失責任について）


本件において、原告が被告に対し乙第六号証の内容証明郵便を差出し、同書面が昭和四五年六月四日被告に送達されたことは当事者間に争いがない。原告は右書面中に本件登録意匠の登録番号を明示し、Ａ型バリケードについて意匠登録を受けた旨および被告の（イ）号物件製造販売行為が原告の有する本件登録意匠権の侵害となる旨を通知したこと、Ａ型バリケードといえば如何なる構成のものであるかは当業界では何人も熟知していたことおよび被告は特許庁で調査すれば即日にでも本件登録意匠の内容を知ることができたことをもつて、少なくとも被告は右内容証明郵便受領日以降責任を免れ得ない旨主張する。しかし、成立に争いのない乙第六号証によれば原告の主張する右内容証明郵便には「貴社はかねてより所謂『Ａ型バリケード』と称されている道路用安全柵を製造販売されておりますがこれについては昭和四十五年五月二十八日付を以て弊社が意匠登録第三一六一三六号として意匠権を取得致しました。従つて右期日後は弊社の許可なくどなたもこれを製造販売することは出来ませんので念の為ご警告を申し上げます。」と記載されているのみで、他に本件登録意匠の図面の送付もなく、また右書面では被告の製造販売するいわゆるＡ型バリケードについて意匠登録を受けた旨の記載があるが、このＡ型バリケードと指称されているものは（イ）号物件そのものであることは明らかであるから、本件登録意匠に類似するとはいうもののこれとは種々の相違点がある（イ）号物件の意匠について意匠登録があつたという右の記載は事実に反する。結局、右内容証明郵便の内容から本件登録意匠の内容を確知することは不可能であつたといわざるを得ない。それでは、被告は原告から右内容証明郵便による警告を受けた後直ちに上京し、特許庁で原告が権利者となつたと主張している意匠登録第三一六一三六号の意匠内容を調査する義務があつたであろうか。一般に、登録意匠権者であると主張する者が、該登録意匠が意匠公報に未だ記載されていない段階で、登録意匠の図面ないしその写しを示すことは極めて容易であるにもかかわらずこれを示さず、唯単に意匠登録番号のみを示して、相手方に対し相手方が製造販売する物品の意匠について意匠登録したから相手方のその製造販売行為が該意匠権の侵害となると主張して来た場合、右の主張を受けたという一事によつて相手方は直ちに上京し特許庁において右意匠の内容を調査する義務を負担するに至ると解することは著しく公平に反すると考えられるから、侵害者と主張された相手方において右の如き重い調査義務が課せられているとはとうてい解し得ない。このような場合には、侵害者と主張された相手方は、直ちに特許庁に出向いて調査することが容易でありこれが期待されるような場合を除き、速に、郵便、電話等によりまたは発明協会等の取扱代行機関に依頼して、特許庁に出願関係書類の謄抄本の請求をし、右手続によつて得た書類によつて該登録意匠の内容を知るのが通常期待し得べきところであり、この種の調査義務をも怠つたため該登録意匠の内容を知らなかつた場合は過失の責を免れることができないと解すべきである。
証人【Ｂ】および同【Ｃ】の各証言、被告代表者尋問の結果ならびに成立に争いのない乙第七号証および乙第一一号証の一ないし四を総合して考えると、被告は、原告から右内容証明郵便による警告を受領後直ちに本件登録意匠の内容の調査を開始し、（１）、右受領の翌五日事務員【Ｄ】を発明協会関西サービス所（大阪）に出向かせ、原告から通知のあつた登録第三一六一三六号（本件登録意匠）の意匠公報を請求させたが、未発行であつたため購入することができず、（２）、翌々六日には電話で事務員【Ｃ】をして同発明協会に対して公報未発行の状態で登録意匠の内容を知る方法を相談させた結果、同発明協会に本件登録意匠にかかる願書および図面または見本の調査依頼をすることが最適の方法であることが判明したので、直ちにその旨の調査依頼をし、（３）、他方、原告に対しては、右調査期間と被告の検討期間の合計を三〇日間と見積り、同月八日付内容証明郵便（乙第七号証）で本件登録意匠の内容が不明であるから調査する期間三〇日間の回答期限猶予方を申入れ、（４）、右（２）の調査結果を待つていたが、調査依頼申込後三週間を経過しても同発明協会から調査結果の報告がなかつたので、同年六月二九日右【Ｃ】が同発明協会に赴き担当係長に事情を聴取したところ、同発明協会を通じてなした（２）の調査は折悪しく本件登録意匠を意匠公報に掲載するため一件書類が印刷所に回されているために、閲覧、謄写が不可能であるという事実が判明した。そこで本件登録意匠の内容を知る一つの手がかりとしてその登録出願日を調査することとし、即時その旨の調査依頼をし、（５）、右の調査結果は同年七月四日受取つたものの、判明したことは出願日のみであつたから、右出願日以降原告の発行したカタログ、雑誌広告等を調査して本件登録意匠の内容を知るべく努力中であつたが、その内容を確知し得ないうち同月一四日午後原告申請にかかる証拠保全決定に基づく証拠調が行なわれたので、同月一五日をもつて（イ）号物件の製造販売行為を中止した事実が認められる。
右事実によれば、被告が原告から前記警告を受けた後、直ちに本件登録意匠の内容を知るため、特許庁所在地より遠隔の地に所在する者として一般に期待されている注意義務を尽して努力したが、本件登録意匠にかかる一件書類が意匠公報掲載のために印刷所に回されていたという被告の責に帰すべからざる事由によりその内容を知り得なかつたのであるから、（イ）号物件の製造販売により本件登録意匠を侵害したことにつき、被告に過失の責があるということはできない。四、以上のとおり、被告のなした（イ）号物件の製造販売行為は、本件登録意匠権の侵害を構成すると認められるけれども、右侵害につき被告に故意または過失があつたとは認められないから、原告の被告に対する本訴請求を失当として棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　大江健次郎　近藤浩武　庵前重和）
（別紙）
＜１１７１３－００１＞
＜１１７１３－００２＞
＜１１７１３－００３＞
第一目録
謝罪広告
当社は、貴社が左記登録意匠の権利者であるにもかかわらず、右登録意匠と類似する道路用安全さく（Ａ型バリケード）の製造販売をなし、貴社の右登録意匠権を侵害すると共に営業上の信用を著しく害し、貴社並びに需要者各位に多大の迷惑を及ぼし、大変申訳なく存じております。以後貴社の意匠権を侵害するような行為は一切しないことを誓約し、ここに深く陳謝の意を表します。記
意匠に係る物品　道路用安全さく
登録年月日　昭和四五年五月二八日
登録番号　第三一六一三六号


主　　　　文
原判決を取消す。
被控訴人は控訴人に対し金三二万円及びこれに対する昭和四六年五月一一日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。控訴人のその余の請求はこれを棄却する。
訴訟費用は第一、二審を通じてこれを五分し、その四は控訴人の負担とし、その余は被控訴人の負担とする。
この判決は第二項に限り仮に執行することができる。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人は控訴人に対し金一六〇万円及びこれに対する昭和四六年五月一一日以降完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上の主張及び証拠の関係は、左記に訂正、付加するほか原判決事実摘示のとおりであるからここに引用する。
（訂正）
（一）　原判決二枚目表五行目六行目の「新宿区ａ丁目ｂ番地所在店舗兼事務所のうち一階店舗部分」とあるを「新宿区ｃａ丁目ｂ番地所在鉄筋コンクリート造陸屋根地下一階地上五階店舗兼事務所（以下本件建物という。）のうち一階店舗約八〇・九九平方米（以下本件店舗部分という。）」と訂正する。（二）　原判決二枚目表八行目の「敷金名議で」とあるを「敷金として」と訂正する。
（三）　原判決二枚目表一一行目の「五月一日終了したこととし、原告は同月一〇日」とあるを「五月一日付の被控訴人からの申立によつてこれを終了することとし、被控訴人は昭和四六年五月一〇日」と訂正し、また、原判決三枚目表六行目の「昭和四五年」とあるを「昭和四六年」と訂正する（原審第五回口頭弁論調書参照）。
（控訴人の主張）
（一）　控訴人が支払を約定した金一六〇万円は、停止条件付賠償予定としての建物消却費であつて、無条件の支払債務ではない。
右債務の発生は、「契約違反による解除、三ヵ月分以上の賃料不払による解除、解約権留保による解約」（乙第一号証の賃貸借契約書第一〇条所定の事由）（以下、第一〇条所定の契約終了事由という。）の場合に限定される。当事者双方の責に帰すことのできない目的物の給付不能、合意解約及び期間満了の事由による契約終了は、右債務発生の条件とはされていない。本件賃貸借契約の終了は、本件建物が東京都地下鉄一〇号線建設工事の施工により取毀されることとなり、同建物内の賃借室が賃貸借の目的とならなくなつたため、賃貸人たる被控訴人が控訴人にこの間の事情を訴えたことから、控訴人は、当時盛業中であり、かつ、賃借期間の多くが残存しているにもかかわらず、被控訴人の申出を諒として本件店舗部分を明渡したのである。右のごとき契約の終了は、契約当初において当事者双方の予想しなかつたことであり、第一〇条所定の契約終了事由には該当しない。（二）　また、前記金一六〇万円は建物消却費すなわち建物毀損のある場合の補償金であつて、賃借権の対価である権利金ではない。建物毀損の事実がないから支払義務はない。
（三）　被控訴人は昭和四五年五月中控訴人に対して本件店舗部分の明渡を懇請したが、当時控訴人において債務不履行も建物毀損の事実もなかつたので、建物毀損補償としての部分を包含する敷金全額の返還を約した。
（被控訴人の主張）
控訴人の右主張はいずれも否認する。
（当審における新たな証拠）（省略）
理　　　　由
一、　控訴人が昭和四二年五月一〇日被控訴人から本件建物のうち本件店舗部分を期間五年の約で賃借し、被控訴人に対し敷金として金七〇〇万円を交付したこと、本件賃貸借契約は、本件建物が東京都に収用され取毀されることとなつて存続できなくなつたため、昭和四五年五月一日付の被控訴人からの申出によつてこれを終了することとし、控訴人は昭和四六年五月一〇日本件店舗部分を明渡し、被控訴人から前記金七〇〇万円のうち金五四〇万円の返還を受けたこと、以上の各事実は当事者間に争いがない。
二、　控訴人は、右七〇〇万円の残金一六〇万円についても、控訴人に返還すべきものである旨主張し、被控訴人は、当事者間の契約によりこれを取得したものである旨主張するので、以下この点について判断する。
１　各成立に争いのない甲第一号証、乙第一号証及び乙第三号証、原審証人Ａの証言、右証言により真正に成立したことが認められる乙第二号証、乙第四、第五号証並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。（一）　本件賃貸借契約は第五商事株式会社の仲介により、昭和四二年五月初めに下交渉があつた後、同月一〇日に貸店舗賃貸借契約書（乙第一号証）（以下本件契約書という。）を作成して契約が締結され、同年六月七日に、本件契約書とほぼ同旨の内容の賃貸借契約公正証書（甲第一号証）（以下本件公正証書という。）が作成された。
（二）　本件契約書においては、賃貸借の目的を飲食店営業（第一条）、期間を昭和四二年五月一〇日から昭和四七年五月九日までの満五ケ年（第二条）、賃料を一カ月金一五万円（第三条）と定めているほか、第一二条において、「控訴人は敷金として金七〇〇万円を無利息にて被控訴人に預け入れるものとする。右敷金は本契約終了解約並びに途中解約の場合、控訴人が賃借室を完全に被控訴人に明渡し本契約上の一切の義務を完了した後に返還するものとする。」旨、第一三条において、「控訴人は本契約の終了並びに解約の場合敷金七〇〇万円のうちから金一六〇万円を建物消却費として被控訴人に支払わなければならない。」旨、また、第一〇条において「本契約解除並に契約終了事由は左の通りとする。一、控訴人に於て本契約に違反したるときは直ちに本契約を解除することが出来る。二、控訴人が賃料の支払いを三カ月以上怠つた時は直ちに賃借室の明渡を請求することが出来る。三、賃貸借期間内に解約しようとするときは被控訴人は六ヵ月前に、控訴人は三ヵ月前にそれぞれ相手方に対し書面で予告しなければならない。」旨定めている。（三）　本件建物は昭和三五年に建築され、その当時から被控訴人は本件建物の各部屋を他に賃貸したが、その契約書には、金額は別としていずれも大体右（二）認定と同趣旨の約定がなされていた。


（四）　本件契約書第一三条に定める建物消却費の意味について、被控訴人会社は、建物、機械がいたんだりするので、それを補う意味で契約終了時に賃借人からもらう趣旨に理解しており、賃借権の自由譲渡を認める対価である権利金とは理解していない。
以上の事実を認めることができ、右認定を覆すに足りる証拠はない。２　本件金一六〇万円は、敷金七〇〇万円の一部として賃貸借成立の際控訴人から被控訴人に交付されたものであるが、本件契約書第一三条の定めによつて、賃貸借の「終了並びに解約」の場合は「建物消却費として被控訴人に支払わなければならない。」、すなわち右一六〇万円は敷金と異る性格を有する建物消却費として一六〇万円全額被控訴人の所得に帰し、被控訴人は控訴人に返還義務はなくなるとされている。
控訴人は右建物消却費をもつて建物毀損のある場合の補償金という停止条件付賠償予定であると主張し、被控訴人は権利金であると反論する。この点につき、前記１の認定事実を基礎として本件契約書（乙第一号証）の趣旨を解釈するならば、建物及びその附帯設備の用法に従つて生ずる自然損耗その他の価値減少に対する補償であると解するのが相当である。したがつて、その性質は建物の使用に対する対価すなわち賃料の一種ということになる。本件契約書によれば、月額一五万円の賃料の支払義務を定めているが、右定期的に支払う賃料のほか、さらに契約終了の際一時に支払う賃料を定めでも違法ではなく、前記建物消却費としての一六〇万円はまさにこの一時に支払う賃料であると解せられる。この点について、右見解に反する原審証人Ｂ、原審及び当審証人Ｃの各証言並びに原審における控訴人会社代表者本人尋問の結果は、前記認定及び弁論の全趣旨に照し信用できない。３　控訴人は、本件金一六〇万円を支払う義務の発生は第一〇条所定の契約終了事由の場合に限定されると主張する。しかし賃貸借契約終了に関する本件契約書の第一〇条、第一二条、第一三条の定めを検討すると、その文言は必ずしも統一的でなく正確さを欠いており、さらに前記認定事実に照すと、控訴人主張のように第一〇条所定の契約終了事由に限定する根拠がない。原審証人Ｂ、原審及び当審証人Ｃの各証言並びに原審における控訴人会社代表者本人尋問の結果のうち控訴人の右主張にそう部分は措信できない。
<要旨>４　本件金一六〇万円の建物消却費は、本件契約書第一三条の文言によれば、賃貸借契約終了並びに解約の</要旨>場合には、使用期間に関係なく全額を支払うよう定められている。したがつて賃貸借の期間満了前に合意解約がなされた場合には、特別に合意のない限り全額が被控訴人の取得するところとなるが、しかしさきに述べた建物消却費の性質から考えると、本件のように建物が東京都に収用され取毀されるため合意解約になつた（この点当事者間に争がない。）場合は、なんら当事者双方の責に帰すべき事由がなく、やむなく賃貸借契約を終了させなけばはならない事情にあつたのであるから、通常の場合と異なり、本件契約書第一三条の文言どおり一六〇万円全額を控訴人に負担させることは、当事者間の負担の公平を欠くものというべきである。したがつて本件では、控訴人が本件建物を占有使用した期間が昭和四二年五月一〇日から昭和四六年五月一〇日までの四年間（一日分は切捨てる。）であることは当事者間に争いがなく、この四年間は本件賃貸借期間の五分の四に当るから、控訴人は右金一六〇万円の五分の四に相当する金一二八万円を建物消却費として被控訴人に支払う義務があると解するのが当事者間の公平を図る上から相当である。
したがつて、被控訴人の本件契約書第一三条にもとづく主張は、右金一二八万円の限度で理由があり、その余の部分は失当というべきである。５　次に、控訴人は、被控訴人は本件金一六〇万円を法律上の原因なく利得し、控訴人に同額の損失を与えている旨主張する。この点につき、前記認定のとおり、被控訴人は本件契約書第一三条の規定により、右一六〇万円の内金一二八万円については建物消却費として取得する権限があつたのであるから、右一二八万円の部分についての控訴人の右主張は理由がない。しかし、残金三二万円については、被控訴人がこれを取得すべき法律上の原因がなく、控訴人はそれによつて同額の損失を蒙つていることになるから、被控訴人は控訴人に対して右金三二万円を返還すべき義務があることになり、その限度で控訴人の右主張は理由があるというべきである。
６　また、控訴人は、被控訴人が控訴人に対して本件店舗部分の明渡を懇請した際、建物毀損補償としての部分を包含する敷金全額の返還を約した旨主張するが、これを認めるべき証拠としては、成立に争いのない甲第二号証並びに原審及び当審証人Ｃの各証言以外にはないところ、右各証拠をもつてしても控訴人の右主張を認めるに足らないから、右主張は採用できない。
三、　叙上の次第であるから、被控訴人は控訴人に対して、本件金一六〇万円のうちから金一二八万円を控除した残金三二万円及びこれに対する控訴人が本件店舗部分を明渡した日の翌日である昭和四六年五月一一日から完済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払義務があることになり、したがつて、控訴人の本訴請求は右の限度で理由があるからこれを認容し、その余の部分に失当であるからこれを棄却すべきところ、控訴人の本訴請求を全部棄却した原判決は失当であるからこれを取消し、民事訴訟法第九六条、第九二条、第一九六条第一項を各適用して、主文のとおり判決する。


主　　　　文
原判決を取消す。
控訴人が被控訴人に対し労働契約関係に基づく地位を有することを確認する。
被控訴人は控訴人に対し、金九、七一七円および昭和四二年四月より右契約関係が終了するまで毎月二八日限り一か月金二九、一五〇円の割合の金員を支払え。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、主文第一ないし第四項同旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却を申立てた。
当事者双方の事実上の陳述および証拠の関係は、次のとおり附加するほかは、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
（控訴人の主張）
１　原判決二丁裏一〇行目「根拠はなく」の次に次のとおり挿入する。「すなわち、被控訴人には労働者に対して他に出向すべく命令し、労働者がこれに従わなければならない義務を定めた就業規則も休職規程もない。使用者と法人格を異にし、労働条件を異にする他に勤務することは、当事者の交替および重大な労働条件の変更であつて、労働者の承諾がない限り、使用者が一方的に業務命令で出向を命ずることはできない。これは出向先が被控訴人の系列代理店であつたとしても、なんら異なるものではない。控訴人が」
２　同四丁裏三行目の次に次のとおり加える。
「被控訴人主張の懲戒委員会は、被控訴人の一方的な構成による組織であつて、労働者側の参加もなく、労働者の利益を十分に保護しようとする保証のある組織ではない。仮に形式的には被控訴人の就業規則八一条の要件にかなうものとして、実質的にはその要件を欠き、本件懲戒解雇は無効というべきである。」３　同一〇行目「組合活動をしてきた。」の次に次のとおり挿入する。「控訴人は、各職場ごとに組合員二五名に一名の割合で選出される職場委員として、職場の組合活動の中心となる第一線の重要な組合活動家である。そうして、青年婦人部長としての主な活動がレクリエシヨンやサークル活動であつたとしても、これは労働者の団結と統一を固くしていく上に果す機能は極めて重大である。」
（被控訴人の主張）
原判決四丁表一一行目「ある。」の次に次のとおり加える。「なお、被控訴人には、懲戒委員会の構成その他についての成文の規定はないが、労働担当工場次長、同課長、所属工場次長、同課長の四名で同委員会を構成していた。労働者側委員の参加がなかつたのは、昭和三三年頃労働組合側で右委員を出すことを拒んだためである。」
（立証）（省略）
理　　　　由
一　当事者間の労働契約の成立、控訴人に対する出向命令と同命令拒否を理由とする懲戒解雇の意思表示があつたことは、当事者間に争いがない。二　そこで次に右出向命令の効力について判断する。
成立に争いのない乙第一号証の一および二によれば、被控訴人の定める就業規則には従業員の休職については別に定める休職規程によるとだけ定め（六二条）、その休職規程によれば、休職に該当する場合の一として他社出向その他特命による業務処理のために必要があるときに特命休職を命ずることを定め、休職期間、休職期間中の給与、復職についてそれぞれその二ないし五条で簡単に定めていることが認められるが、従業員の出向義務自体についての明文の規定はなく、労働者の同意なしに一方的に出向を被控訴人が命じうる根拠を示す証拠はないといわなければならない。
そうして、被控訴人の出向の従前の実例については、原審証人Ａの証言によつて成立の認められる乙第五号証の一と原審証人Ｂの証言、原審および当審証人Ａの証言（当審においてはその一部）を総合すれば、次の事実が認められる。すなわち、被控訴人においては、その従業員たる身分を保有したまま、休職の形で労働者を他社に出向させる例が多く、昭和三三年二月から昭和四二年四月の間に出向者本人の同意を得て出向を命じたものが五二名、内一三名が現場作業員からの出向であり、控訴人と同じ頃の昭和四二年二月二一日には作業員二名、同年三月一六日には非作業員四名が出向した。出向先は被控訴人がその全株式を所有するいわゆる直営代理店（日東の商号をつけるもの）および被控訴人がその過半数の株式を所有するが、地元の者が代表権をもついわゆる系列代理店であつて、右期間中に退職者三（内一名は死亡退職）のほかは、早いものは三ないし六か月で復職し、遅い者も三ないし五年で復職している。
そうして、控訴人の出向先とされた訴外東海タイヤ株式会社は、被控訴人のいわゆる系列会社であつて、地元の出身者が代表者となつている資本金一〇〇万円の小会社であり、昭和三九年一二月四日設立とともに、被控訴人の東京支店営業部サービス課の係長であつたＢが出向して常務取締役に就任したほかは、女子事務員一名、タイヤ・パンク修理専門の作業員一名しかいず、売上げも一か月一二〇万円ないし一五〇万円の赤字かようやく収支つぐなう程度の被控訴人の製造するタイヤの専属的販売会社であつた。一方、控訴人は、現場作業員として被控訴人方に入社し五年を経たが、訴外会社における職種は全く別個のタイヤのセールスマンが予定されていた。


２　申立会社は、右許可に基づき、給油取扱所の建設に着工したが、その後事情により屋外給油所形態のものに変更することとし、申立会社としてはその必要はないと考えていたが、被申立人の要求により昭和五〇年一〇月二九日変更許可申請をなし、昭和五一年二月一四日に消防法一一条五項に基づく完成検査申請を行つたところ、被申立人は完成検査申請に対しては同月二五日、申請どおり完成されていないとの理由で完成検査済証を交付しないとの処分を、変更許可申請に対しては同月二八日、隣接するＬＰガススタンド側にへいを設ける計画がなく危険物の規制に関する政令一七条一項一三号に適合していないとの理由で不許可処分にした
３　しかしながら、右各処分は次の理由によりいずれも違法である
（一）　原許可において予定されていたものは、屋内給油所形態のものであり、完成したものは屋外給油所形態のものであつて、原許可時の申請どおりには完成していないことは、被申立人の主張するとおりである
しかし、給油取扱所設置変更許可申請に対する許否判断は、取扱所の位置構造及び設備が技術上の基準に適合しているか否かにより決せられ（法一一条二項、一〇条四項）、右技術上の基準の細目は政令に委任されているところ、これを受けて政令一七条は一項で屋外給油取扱所の技術上の基準を、二項で屋内給油取扱所のそれをそれぞれ定めているが、二項は一項の加重要件であり、屋外給油取扱所特有の技術上の基準は定められていない関係上、屋内給油取扱所として技術上の基準に適合していれば、当然屋外給油取扱所のそれにも適合することとなる
申立会社は屋内給油取扱所設置許可を得て、防災に関する技術上の基準に抵触するような設計変更は全く行わず、単に、屋内給油取扱所を屋外給油取扱所に変更したにすぎないのであるから、原許可に基づいて完成した本件給油取扱所につき被申立人は完成検査済証を交付すべきである
（二）　また、前記の理由により、本件変更は、法一一条一項後段の許可を受けなければならない変更にはあたらず、本来、変更許可申請も不要なものであるから、被申立人は申立会社のした変更許可申請を速かに許可しなければならない
被申立人は、本件給油取扱所の南隣にあるＬＰガススタンドとの境界線上（以下「係争線」という
）にへいを設けることが政令一七条一項一三号により要求されるという
そして、その根拠として、第一に「自動車等の出入する側」とは、給油を受ける自動車等が出入するための主たる道路に接する給油取扱所の空地の側をいうのであるから、本件係争線は「自動車等の出入する側」としてへいの設置が免除されるものではなく、当然へいを設けなければならないという
しかし、「出入する側」とは文字どおり素直に解釈すればよく、「給油のため自然な形で自動車等が出入する側」と解することができ、したがつて、通行を許可された他人所有地を通つて道路に達する場合であれば、その他人所有地に面する側は、「出入する側」と解してよい
このように解しなければ、給油取扱所を角地に設ける利益はなくなるが、現実には角地に設置された多くの給油取扱所において、いずれの道路に接する側もへいを設けることなく営業していることは公知の事実である
そして被申立人においても右のとおりの解釈を採用しており、大協石油小ケ倉給油取扱所、県営バス雲仙停留所内にある雲仙給油取扱所、増田石油魚の町給油取扱所、明治商会坂本町給油取扱所、昭栄石油平野町給油取扱所、丸善石油興善町給油取扱所、県営バス幸町給油取扱所、同矢上給油取扱所、大長崎商事日見給油取扱所などがその具体例であり、「出入する側」を被申立人の主張するように定義すれば、当然設けられるべきへいを設置することなく営業が許されている給油取扱所である
また、原許可においては、南側隣接地との境界線上にへいを設けることは義務づけられていなかつた
このように、原許可時には要求されていなかつたへいの設置を、客観的条件に変更がないのに、変更許可申請においては要求し、これに応じないからといつて変更許可申請を許可しないのは、明らかに行政権の濫用である
第二に、被申立人市長は、南側に隣接してＬＰガススタンドがあり、危険であるからへいを設置しなければならないという
しかし、政令は、ＬＰガススタンドと危険物製造所・危険物屋内貯蔵所等が接近している場合につき、施設間に距離制限をしている（政令九条一号二、危険物の規制に関する規則一二条）が、ＬＰガススタンドと給油取扱所との位置関係については特に規制してはおらず、したがつて、政令は、両者が隣接していても防災上特に問題はないと解しているといえる
また法及び政令は、一般的に、隣接地に対する関係での防災規制には必ずしも積極的でない
このことは、地下タンクから発生する油蒸気の排出口については何らの規制もなく、給油取扱所の隣接地が火気を扱う工場である場合にも給油取扱所の設置に際しては何らの規制もないところからも窺われる
したがつて、ＬＰガススタンドが隣接しており危険であるからへいを設ける必要があるとの被申立人の主張は理由がなく、被申立人においても、申立会社と同様に解し、給油取扱所とＬＰガススタンドが隣接している場合においても、その間にへいを設けることなく給油取扱所の営業を認めている例がある
申立会社江戸町給油取扱所がそれである
更には、政令一七条一項一三号によりへいを設けなければならないのは、防災上の必要からであるが、このような行政取締法規は、合目的的に解釈されなければならないところ、本件において係争線上にへいを設けると、第一に給油取扱所側からＬＰガススタンド側が見えにくく、出入する自動車による交通事故発生の危険があること、第二に油蒸気が滞溜し、かえつて災害発生の原因となること等の事情があり、係争線上にはへいを設けないことが同号の趣旨に適合する
政令は、油蒸気の滞溜を防ぎ、これを拡散させることを第一義的に考えており、へいを設けることには積極的ではない
このことは、屋内給油取扱所においては、その二方は通風のため壁を設けないことが要求されていることからも明らかである
仮に、へいを設ける必要があるとしても、申立会社は係争線上に鉄板製で高さ二・〇五メートルのへいを設置しており、右へいは政令一七条一項一三号の要求に適合するものである
被申立人においても一旦は右へいで足りるとしていたにもかかわらず、その後主張を変え、材質はブロツク造、高さは庇に達するへいを要求しているが、材質は不燃材料でありさえすればよいのであり、高さについては、隣接するＬＰガススタンドには鉄骨とコンクリートでできた庇があるのみであり一三号にいう「延焼のおそれのある建築物」がある場合にはあたらず、したがつて、高さは二メートルで足ることとなる