この点に関し、控訴人は、国会は、全国民を直接代表する議員によつて構成された国権の昀高機関であり、且つ唯一の立法機関であつて、立法するか否か、立法するとしてその範囲、内容、方法等をいかにするかを決定するにつき広範な裁量権を有するものであるから、その政策的、技術的考慮に基づく裁量は裁判所によつても昀大限に尊重されるべきであり、従つて、裁判所が本件におけるように国会の特定の立法不作為までも違憲、違法としてこれに基づく損害賠償請求を認容するが如きことは、正に国会固有の立法についての裁量にまで立入つてその権限を犯すことになるものであり、憲法のいわゆる三権分立の原則に反するものであつて許されない旨主張する。よつて案ずるに、
憲法は、国民主権の原理のもとに、国民の信託にかかる国権の三権のうち、立法権を国会に（四一条）、行政権を内閣に（六五条）、司法権を裁判所に（七六条一項）それぞれ独立に分属せしめ、互に他を抑制し、均衡を保つように仕組んでいわゆる三権分立制を採つているのであるから立法は国会の権限に属するこというまでもなく、一般的に言つて国会が或る立法をするか否か、また立法をするとして何時如何なる内容の立法をするかは、その裁量によるものであり、国会は広範な政治的、社会的情勢をふまえて、政治的、政策的或いは技術的な見地からこれを決するものである。而して投票の方法についての立法について言えば、前述のとおり憲法は、地方選挙については、特に定めておらず、国会の両議院の選挙については議員の定数、選挙区等と共に法律でこれを定めるべきものとしている（四七条）のであるが、投票の方法をどのように決めるか、或る一定の投票方法を採用するかどうかは、原則としては、一般の場合と同様、国会の裁量に委ねている。従つて、国会が或る一定の投票方法を定めた立法をしたこと若しくはそれをしないことによつて、選挙権を有する国民の選挙権行使に、何程かの不都合が生じるとしても、国民が裁判所に対して、国の法的責任を追求して救済を求めることは、通常の場合できるものではないし、また裁判所としても憲法の採る前述の三権分立の原則上、立法府が或る一定の立法をするか否かの裁量的判断にみだりに介入すべきものでないことはいうまでもない。のみならず、裁判所は、憲法七九条二項による昀高裁判所裁判官に対する国民審査の制度は別として、国民に対して直接には責任を負うことのない国家機関であり、而も広範な政治的、社会的諸情勢をふまえたうえ、如何なる立法をなすべきかなすべからざるかを判断して立法活動をしている立法府の立法判断の当否を常に的確に判断することができるような組織、機構をもたないから、立法府の右のような立法活動に対して司法審査をすることは、一般的に言つて、適当でもないのである。
しかしながら、憲法上、国政は、国民の厳粛な信託に基づき、国民の代表者が行うものであり（前文一項）、国民の基本的人権は、公共の福祉に反しない限り立法その他国政の上で、昀大の尊重を必要とするものであり（一三条）、国会議員は憲法尊重擁護の義務を負つている（九九条）のであつて、これに憲法が国の昀高法規である（九八条）ことを合せ考えると、国会の立法ないし国会議員の国会に対する法律の発案権、議決権は、全くの無制約な自由裁量に委ねられたものと解することはできず、あくまで憲法を頂点とする現行法秩序の許容する範囲内においてのみ自由裁量たりうるものといわなければならない。憲法八一条が裁判所にいわゆる違憲立法審査権を与えているのも、右のような理解を前提とするものであることはいうまでもない。従つて、国会が或る一定の立法をなすべきことが憲法上明文をもつて規定されているか若しくはそれが憲法解釈上明白な場合には、国会は憲法によつて義務付けられた立法をしなければならないものというべきであり、若し国会が憲法によつて義務付けられた立法をしないときは、その不作為は違憲であり、違法であるといわなければならない。
ところが原本の存在及び成立について争いのない甲第二、第三号証の各記載及び原審及び当審における被控訴人本人の各供述並びに弁論の全趣旨を総合すると、昭和四一年以降、身体障害者の団体を含む約百の団体が中心となつて在宅投票制度の復活を求める署名運動を起こし、新聞、ラジオ、テレビ等を通じて在宅投票制度復活のキヤンペンを行い、昭和四二年に右署名運動に参加した全国多数の身体障害者から衆議院と参議院とに対して、重度身体障害者、自宅療養者、老人、妊産婦、四九床以下の小病院（これは公職選挙法施行令五五条二項二号にいう都道府県選挙管理委員会の指定を受けられない小病院を指すが、右指定基準については選挙法規上規定を欠き、当時は自治省の行政指導により、都道府県選挙管理委員会は五〇床以上を有する病院を、同令同条同項によつて指定していた。）の入院患者（これは、老人を除けば、「疾病等のため投票所に行くことができない在宅者」とほぼその範囲を同じくする。老人について言えば、昭和三八年法律第一三三号老人福祉法附則一二条によつて改正された公職選挙法四九条は、老衰のため歩行が著しく困難であつて、選挙の当日投票所に行つて投票することができない旨を証明する選挙人も、疾病、負傷、妊娠等のために選挙の当日投票所に行つて投票することができない旨を証明する選挙人と同様に、不在者投票管理者の指定する投票を記載する場所で投票をすることができるように改正されたが、老衰のため歩行が著しく困難であつて、選挙の当日、その意に反して、投票所に行つて投票することができない者であつて、且つ不在者投票管理者の管理する投票を記載する場所において投票することができない選挙人は、「疾病等のため投票所に行くことができない在宅者」と全く同様に取扱われるべきものである。）のため、在宅投票をすみやかに復活してもらいたいという趣旨の請願がなされたこと、それで参議院では第五七国会開会中の昭和四二年一二月二二日に公職選挙法改正に関する特別委員会において同院に対してなされた岡山県のＡ１外一万五七七七名、岐阜県のＢ１外五七八〇名、大阪府のＣ１外四八〇〇名、岡山県のＡ１外一一万五〇〇〇名よりの計四件の前記趣旨の請願について討論して審査のうえ、右請願を本会議に付するのを留保することに決定したことが認められ、右認定の事実に成立に争いのない甲第一一号証の記載及び前示被控訴人本人の供述を総合すると、衆議院に対してなされた前記請願についても、右と同じ頃、同院の公職選挙法改正に関する調査特別委員会がこれを審査し、本会議に付するのを留保することに決定したものと推認される（第五七回国会衆議院公職選挙法改正に関する調査特別委員会議録第三号昭和四二年一二月二〇日の部参照）。


前段認定のとおり、衆、参両議院の前記各委員会が、それぞれ前記各請願について審査のうえこれを本会議に付するのを留保することに決定したとすると、五で説示したところにより、衆、参両議院は、それぞれ前記請願にかかる立法を少くとも当分の間はしないことに決定したものというべく、衆、参両議院がそれぞれ右のように決定した以上、結局国会が右のように決定したものといわざるを得ない。他方、若し国会が前記請願を受けたのを契機として「疾病等のため投票所に行くことができない在宅者」のための在宅投票制度を設ける立法をしょうとしたとすれば、昭和二七年八月に前記在宅投票制度を廃止するに至つた後述のような経緯、前記在宅投票制度の廃止を伴つた本件公職選挙法一部改正法の成立に至るまでの後述のような国会審議の経過等に鑑み、在宅投票制度の技術的な問題点は国会に判明していたものと考えられるから、その準備ないし審議等のために必要とする期間としては一年もあれば十分であつたと推認される。
以上のとおりであるから、本件立法不作為のうち、昭和四二年末頃までのものについては、国会が唯単に在宅投票制度を設ける立法をしなかつたというだけであつて、これを、故意に放置したものとは認め得ない。また、その後、衆、参両議院が前判示の請願を受けたのを契機として国会が在宅投票制度を設けるための立法をすることにしたとして、そのために必要とする一年の期間即ち合理的と認められる相当の期間が経過する前である昭和四三年末頃までのものについても、右同様である。しかし、本件立法不作為のうち、少くとも昭和四四年以降のもの即ち国会が昭和四四年以降昭和四七年一二月一〇日までの間において、「疾病等のため投票所に行くことができない在宅者」のための在宅投票制度を設ける立法をしなかつたことについては、国会はこれを故意に放置したものといわざるを得ない。右のとおりとすると、五で説示したところに従い、国会の本件立法不作為のうち、当裁判所がその憲法適合性を判断しうるのは、昭和四四年以降のもの（以下、これを「昭和四四年以降の本件立法不作為」ということがある）に限られるのであつて、それ以前のものについては、その憲法適合性判断はなし得ないものである。七　右のとおりであるから、国会議員が在宅投票制度を設ける立法をしないことを理由とする被控訴人の本訴請求中、被控訴人が昭和四三年七月七日の衆議院議員選挙において自己の意思に反して投票することができなかつたことを理由とするものは、被控訴人が投票することのできなかつた原因である、本件立法不作為中の昭和四三年以前のものについて、これを違憲、違法とする余地がないので、爾余の判断をなすまでもなく、失当といわなければならない。
<要旨第五>八　進んで、昭和四四年以降在宅投票制度を設ける立法をしなかつたことが違憲、違法なものであつたか否</要旨第五>かについて判断する。（一）　公職選挙法は、投票の方法についての原則的な方法として、選挙人は、選挙の当日、自ら投票所に行き、投票所において、投票用紙に自ら当該選挙の公職の候補者一人の氏名を記載して、これを投票箱に入れ、投票しなければならないものとするいわゆる投票所投票自書主義を採用していることは前述のとおりであるが、この方法は、選挙の公正と自由を確保しつつ、選挙人に対し平等に投票の機会を与えるための投票方法として、汎く是認されるところの原則的な方法であつて、その一般的な合理性に疑を差しはさむ余地は全くない。そこで、叙上説示して来たところに従つて昭和四四年以降の本件立法不作為が憲法に違反するものであるか否かを判断する方法として、国会が、原則的な投票の方法として右のような投票所投票自書主義を採用している公職選挙法のもとにおいて、昭和四四年以降昭和四七年一二月一〇日までの間に、例外的な投票の方法としてのいわゆる不在者投票制度の一環としての「疾病等のため投票所に行くことができない在宅者」のための在宅投票制度を立法しないでこれを故意に放置したことについて、合理的と認められる已むを得ない事由があつたか否かを検討する。１　先ず、「疾病等のため投票所に行くことができない在宅者」であつても、選挙の当日又はその直前に急病、負傷等のため歩行が不能又は著しく困難になつて投票所に行つて投票することができなくなつた者については、かかる者にまで投票の機会を確保してやることは選挙の管理執行上殆んど不可能いうべきであるから、かかる者が選挙の機会を与えられなくなつたとしても、それには合理的と認められる已むを得ない事由があること明らかである。問題は、被控訴人のように、「疾病等のため投票所に行くことができない在宅者」であつて、選挙の当日に投票所に行つて投票することのできないことが、予め判明している者についてである（以下において「疾病等のため投票所に行くことができない在宅者」というときは、専らかかる者をいうものとする。）。
２　国会が昭和四四年以降昭和四七年一二月一〇日までの間に在宅投票制度を設ける立法をしなかつたことにつき、合理的と認められる已むを得ない事由があつたか否かは、本件公職選挙法一部改正法によつて前記の在宅投票制度を廃止したことにつき、合理的と認められる已むを得ない事由があつたか否かと密接な関係がある。よつて先ず、本件公職選挙法一部改正法によつて前記在宅投票制度を廃止したことについて合理的と認められる已むを得ない事由があつたか否かから検討してみることにする。
（１）　先ず、我が国におけるいわゆる在宅投票制度の沿革を見てみる。憲法公布以前における地方公共団体議会議員及び地方公共団体の長の任命、選挙についての規定は多種多様であつたが、昭和二二年四月一六日、昭和二二年法律第六七号として制定され、翌同月一七日公布された地方自治法によつて、普通地方公共団体は、都道府県及び市町村とすることが定められ（同法一条）、普通公共団体の議会の議員及び長は、選挙人が投票によりこれを選挙するものと定められる（同法一七条）と共に、同法三四条において、選挙人で疾病その他政令の定める事由により選挙の当日自ら投票所に行き投票することができない者については、命令で特定の規定を設けることができるとされ、昭和二二年政令第一六号による地方自治法施行令三五条ないし四〇条において、疾病、負傷、妊娠、若しくは不具のため又は産褥にあるため歩行が著しく困難であつて、選挙の当日自ら投票所へ行つて投票することができない選挙人については、選挙の期日の前日までに、自ら当該市町村の選挙管理委員会の委員長に対し、郵便をもつて投票用紙及び投票用封筒の交付を申請し、その交付を受けた後、その現存する場所において投票の記載をなし、選挙の期日までに、その属する市町村の選挙管理委員会の委員長に対し郵便をもつて送付して投票することが認められることになつた。これが我が国におけるいわゆる在宅投票制度の嚆矢である。


衆議院議員選挙法は、明治二二年二月一一日明治二二年法律第三号として、大日本帝国憲法と同日附をもつて制定公布されたのであるが、その後同三三年法律第七三号、大正八年法律第六〇号、同一四年法律第四七号、昭和二〇年法律第四二号、同二二年法律第四三号によつて、改正が加えられ、昭和二三年法律第一九五号による改正法律（同年七月二九日公布、次の総選挙から施行）二七条ノ二において、選挙人にして疾病、負傷、妊娠若しくは不具のため又は産褥にあるため歩行著しく困難であつて、選挙の当日自ら投票所へ行つて投票することができない者については特別の定めができるものとされ、昭和二三年政令第一九〇号による衆議院議員選挙法施行令の一部を改正する政令（同年七月二九日公布、次の総選挙から施行）二六条ないし三〇条において、法三三条の定める事由により選挙の当日自ら投票所へ行つて投票することができない選挙人については、選挙の期日の前日までに自らその属する市町村の選挙管理委員会の委員長に対し、郵便をもつて投票用紙及び投票用封筒の交付を申請してその交付を受けた後、その現存する場所において投票の記載をなし、選挙の期日までにその属する市町村の選挙管理委員会の委員長に対し郵便をもつて送付して投票することが認められることになつた。参議院は、現行憲法の制定に伴い、大日本帝国憲法三四条の規定に基づいて設けられていた貴族院に代つて設けられたものであつて、その議員は衆議院議員と同様に、国民による選挙によつて選出されるべきことが憲法四三条一項に明記された。そこで、これらの規定に基づいて、参議院議員選挙法は、昭和二二年二月二二日昭和二二年法律第一一号として制定公布されたのであるが、同法二八条には、投票については、別段に規定するものの外、衆議院議員の選挙の投票の例によるものと規定され、昭和二二年二月二二日、勅令第五八号として制定され、同月二四日公布された参議院議員選挙法施行令一〇条には、投票については、別段に規定するものの外、衆議院議員の選挙の投票の例によるものと規定されたため、昭和二三年法律第一九五号による衆議院議員選挙法の一部を改正する法律及び同年政令第一九〇号同法施行令の一部を改正する政令の公布、施行により、参議院議員の選挙についても、衆議院議員の選挙と同様、いわゆる在宅投票制度が認められることになつた。戦後における選挙制度の改正整備は、右のように、昭和二二年に地方自治法、同施行令、衆議院議員選挙法、同施行令、参議院議員選挙法、同施行令が制定ないし改正されたことによつて一応完成したのであるが、その当時から昭和二五年四月三〇日まで有効であつた選挙関係の法令は、そのほか選挙運動等の臨時特例に関する法律（昭和二三年法律第一九六号）、同施行令（昭和二三年政令一九二号）、衆議院議員選挙人名簿等の臨時特例に関する法律（昭和二一年法律第三〇号）、選挙運動の文書図画等の特例に関する法律（昭和二二年法律第一六号）などの諸法令があつて、複雑多岐に亘り、而も準用規定もすこぶる多く混乱をきわめていたので、国会議員、普通地方公共団体の議会の議員及び長等の選挙に関する法規を単一に統合すべきであるという気運が次第に高まつた結果、昭和二五年四月一五日昭和二五年法律第一〇〇号をもつて、衆議院議員、参議院議員、地方公共団体の議会の議員及び長並びに教育委員会の委員（地方公共団体の議会において選挙する委員を除く。）の選挙に適用される公職選挙法が制定され、同年五月一日から施行されることになつた（但し、昭和三一年法律第一六三号による地方教育行政の組織及び運営に関する法律の施行に伴う関係法律の整理に関する法律七条、附則１によつて昭和三一年六月三〇日から右公職選挙法の規定が教育委員会の委員の選挙に適用されないようになった。）。これとともに、昭和二五年四月一五日公職選挙法の施行及びこれに伴う関係法令の整理等に関する法律が制定され、それが同年五月一日に施行されたことによつて、従来存していた前記衆議院議員選挙法、参議院議員選挙法等の各種の選挙関係法規が廃止され（同法一条）、また、地方自治法第四章選挙中第一節から第九節（一七条ないし七三条）までが削除された（同法三条）。（２）　ところで、成立に争いない乙第四八号証の一、二の各記載、原審証人Ｄ１及び当審証人Ｅ１の各証言を総合すると、戦後、昭和二二年四月二五日施行の第一回衆議院議員選挙に次いで昭和二四年一月二三日に実施された第二回衆議院議員の選挙は、いわゆる在宅投票については衆議院議員選挙法によつて認められた前述の在宅投票制度（以下、「旧在宅投票制度」ということがある。）の下に行われた選挙であつたが、右選挙において、選挙争訟として発生した件数は、全国で選挙無効事件が八件、当選無効事件八件の合計一六件で、その内いわゆる不在者投票の不適正を理由とするものは僅かに一件（但し、これが在宅投票に関するものであるかどうか不明）にすぎなかつたこと、昭和二二年四月二〇日施行の第一回参議院議員選挙に次いで、昭和二五年六月四日に実施された第二回参議院議員の選挙は、いわゆる在宅投票については公職選挙法において認められた前述の在宅投票制度（以下、「新在宅投票制度」ということがある。）の下に行われた選挙であつたが、右選挙において、選挙争訟として発生した件数は全国で僅かに一件（但し、その内容は不明）であり、右二回の選挙においていわゆる在宅投票制度が悪用されたということが国会や政府においては勿論、世間においても問題とされたことがなかつたことが認められ、右認定に反する証拠はない。
なお、成立に争いない乙第九号証の一、二の各記載によれば、公職選挙法施行後昭和二六年四月のいわゆる統一地方選挙の施行までの間に教育委員会委員の選挙が一回実施されたことが認められるが、右選挙においても、いわゆる新在宅投票制度が悪用されたと認められる証拠はない。
（３）　しかしながら、いわゆる在宅投票について、公職選挙法による新在宅投票制度の下に行われた昭和二六年四月二三日（市区町村選挙）、同月三〇日（都道府県選挙）実施のいわゆる統一地方選挙において新在宅投票制度が悪用され、その違反による選挙ないし当選無効の事件が続出したことは当事者間に争いがない。ⅰ　先ず、右統一地方選挙における新在宅投票制度の利用状況を見るに、前示乙第九号証の一、二、成立に争いない乙第九号証の三の各記載によれば、在宅投票によつて投票した選挙人の選挙別の投票数、不在者投票総数に対するその割合、在宅投票における本人記載と代理記載の投票数は、次のとおりであつたことが認められる。


（ⅰ）　知事選挙においては、在宅投票によつて投票した投票数は四七万七四五七票で不在者投票総数に対するその割合は五一パーセントであり、その内本人記載が三九万五二六三票、代理記載が八万二一九四票である。（ⅱ）　都道府県議会議員選挙においては、在宅投票によつて投票した投票数は六五万四〇一票で不在者総数に対するその割合は五一・二パーセントであり、その内本人記載が五四万五七五八票、代理記載が一〇万四六四三票である。（ⅲ）　市区町村長選挙においては、在宅投票によつて投票した投票数は三五万一六三〇票で不在者投票総数に対するその割合は五七・一パーセントであり、その内本人記載が三五万一六三〇票、代理記載が六万六九四〇票である。（ⅳ）　市区町村議会議員選挙においては、在宅投票によつて投票した投票数は七二万五八四票で不在者投票総数に対するその割合は五五・三パーセントであり、その内本人記載が六〇万一七六三票、代理記載が一一万八八二一票である。ⅱ　次に前示乙第九号証の一、二の各記載によれば、右選挙において幾多の選挙犯罪が発生し、選挙期日後一か月間における検挙件数三万一五二八件、検挙人員六万三一一六名にも及んだが、その主なる罪種別内訳は、買収二万二五八八件（五万七七五人）、戸別訪問二一八四件（二八七九人）、詐偽登録及び不正投票等二〇四五件（二二九三人）、文書図画に関する制限違反一四七九件（一九〇四人）、選挙の自由妨害六〇四件（八八九人）、運動期間の違反四一〇件（六三一人）、飲食物提供禁止違反三九二件（七〇二人）、利害誘導三三六件（七二一人）、投票の秘密侵害七五件（八一人）であることが認められる。
ⅲ　前示乙九号証の一、二の各記載によれば、右選挙に関して提起された選挙争訟総数は、全国で一一二四件で、そのうち不在者投票手続の違法を争うものが二四一件（二三・五パーセント）、代理投票手続の違法を争うものが一〇六件（一〇・四　パーセント）であつたことが認められる。
ⅳ　成立に争いない乙第一三号証の一、二、同第一四号証、同第一五号証の一、二、同第一六号証、同第一七号証の一、二、同第一八号証の一ないし四、同第一九号証の一ないし三、同第二〇号証の一ないし六、同第二一号証の一、二、同第二二号証の一、二、同第二三号証、同第二四号証の各記載によれば、右選挙で生じた選挙争訟における選挙管理委員会の異議決定や裁決に見られる、新在宅投票制度悪用の事例は、次のとおりであつたことが認められる。
（ⅰ）　昭和二六年九月四日の長野県選挙管理委員会裁決は、飯田市議会議員選挙における不在者投票数一二〇四票のうち、在宅投票八六一票、このうち、在宅投票の規定に違反した投票は、三一六票と認定し、いわゆる潜在無効投票の処理につき、各選挙人の得票数からかかる無効投票を控除した場合、昀高位落選者即ち次点者と同数又はそれ以下となる者は当選を失うとされていた当時の選挙法の解釈に従い（なお、本件公職選挙法一部改正法によつて新設された公職選挙法二〇九条の二によつて、潜在無効投票があるときは、開票区ごとに各候補者の得票数に応じて按分して得た数をそれぞれ差し引いて、当該選挙における各候補者の有効投票を計算する旨定められた。）、当選者全員の当選を無効としたが、違反内容として、選挙人が現在する場所で記載したと称して、市の嘱託員、選挙運動員と推定される者、或いは同居でない親族、知己等が、選挙人の疾病（白痴その他の精神異常者で、意思能力のない者を含む。）、産褥、文盲、盲人、老衰或いは旅行中等の諸理由で、投票ができない事情にあることを知悉して、これを勝手に利用したこと、その方法は、予め市選挙管理委員会から配付された投票所入場券を、当該選挙人若しくはその家族から入手し又は医師、助産婦と共謀し或いはこれらを偽つて、その証明書の発行を得、同居の親族を装つて投票用紙を請求し、一切の交付を受けてから、その者が自由勝手に記載したり、或いは、本人やその家族を訪問、誘導して記載させたり、又は他人に記載させこれを受取り、その者や他人の手によつて、選挙管理委員
長に提出するなどしたこと、


また、代理記載することができない者であるにかかわらず、これを記載し且つ、その記載に当つてはその大部分が選挙人の現在する場所以外において行なわれ、更に甚だしいのは旅行中の者を疾病者にしたり、一八歳の未成年者を選挙人と偽り、これを疾病者として代理記載をしたことなどを挙げている。（ⅱ）　同年一〇月三〇日の埼玉県選挙管理委員会裁決は、大里郡花園村長、同村議会議員選挙における不在者投票数四四六票のうち、在宅投票三九六票につき、「その請求及び申立に当つては文書をもつて郵便又は同居の親族によりこれをすることになつているが、文書をもつてこれが行われているのは一名もなく、従つてこの一事をもつてしても右三九六票はその請求の手続に違法があり無効」と認め、当選者全員の当選を無効としたが、なお、右に加え、違法事由として、請求の手続に違法のあるもの一一〇票、送致の手続に違法のあるもの五六票、投票の記載の手続に違法のあるもの二三二票、不在者投票の事由に該当しないと認められるもの九六票、医師等の証明書に瑕疵があると認められるもの一三一票を挙げている。（ⅲ）　同日ごろの栃木県選挙管理委員会裁決は、藤岡町長、同町議会議員選挙における在宅投票の規定に違反する投票は、一八三票と認め、選挙無効とし、違反内容として、投票日の当日に投票所に行つて投票することができない事情のある選挙人につき、同人の投票所入場券を当該選挙人若しくはその家族から入手した選挙運動員が医師と共謀したり、或いはその事由を偽つて証明書の発行を受け、甚だしい場合は町選挙管理委員会において便宜印刷して配布した証明書用紙に勝手に病名を記入し、医師は単に捺印したにすぎないものや、すでに証明されたものに勝手に選挙人の氏名や病名等を書き加えたものを町選挙管理委員会に提出し、投票用紙及び不在者投票用封筒の交付を受け、不在者投票を行なつたが、この大部分は各候補者の選挙事務所等において投票の記載が行なわれたことを挙げている。（ⅳ）　同年一一月一日、香川県選挙管理委員会は、高松市議会議員選挙につき、選挙無効の裁決をなしたが、その理由として、在宅投票の処理にあたつた選挙管理委員会の担当者が不在者投票事務に慣れない全くの未経験者であつたため、その処理にあたり、（イ）在宅投票に関し不在者投票用封筒及び投票用紙を同居の親族でない者に交付したもの約四三件、（ロ）在宅投票に関し同居の親族でない者より提出された不在者投票封筒を受理したもの約五〇件、（ハ）公職選挙法所定の定病院でない病院を指定病院と誤認して患者の不在者投票に関し一括交付または受理をしたもの約一一件等の過失をおかして約六五票の無効投票を生ぜしめたこと、不在者投票のすりかえ、不在者投票送致手続を怠慢したためこれを焼却したことなどの不正行為があつたことなどを挙げている。
（ⅴ）　昭和二七年二月一三日の広島県選挙管理委員会裁決は、広島市議会議員選挙における有効投票総数一三万八七三八票のうち、在宅投票の規定に違反した投票は、六三二票あると認定し、当選者全員の当選を無効としたが、違法事由として、（イ）選挙人と全然意志の連絡がなく選挙人の知らない間に投票が行なわれたもの四九票、（ロ）選挙人の同居の親族もしくは選挙運動員と認められるものまたはその他の者が、選挙人から一応投票の手続の依頼をうけたのではあるけれども、投票用紙等の請求より投票の提出までの一連の投票行為を選挙人の不知の間に行なつたもの一六八票、（ハ）投票用紙等の請求を、選挙人の同居の親族でない者が行なつたもの二〇票、（ニ）投票用紙等の請求及び投票の提出を、選挙人の同居の親族でないものが行ない、且つ文盲の選挙人が身体の故障はないにもかかわらず他人が投票の記載をしたもの四五票、（ホ）投票用紙等の請求及び投票の提出を選挙人の同居の親族でないものが行なつたもの二〇九票、（へ）投票用紙等の請求を選挙人の同居の親族でないものが行ない、且つ文盲の選挙人が身体の故障はないにもかかわらず他人が投票の記載をしたもの七票、（ト）文盲又は盲目の選挙人が身体の故障はないにもかかわらず他人が投票の記載をしたもの八一票、（チ）投票用紙等の請求及び投票の提出を、選挙人の同居の親族でないものが行ない、且つ選挙人の現在しない場所において他人が投票の記載をしたもの八票、（リ）文盲の選挙人が身体の故障はないにもかかわらず他人が投票の記載をし、且つ選挙人の同居の親族でないものが投票の提出をしたもの一票、（ヌ）投票の提出を選挙人の同居の親族でないものが行なつたもの一六票、（ル）選挙人の現在しない場所で他人が投票を記載したもの二二票、（オ）同一選挙人の投票が二重に行なわれたもの三票、（ワ）法四九条第三号に掲げる事由に該当しないのに令五八条第一項の規定によつて投票したもの三票などを挙げている。
（ⅵ）　その他、横須賀市議会議員選挙、鹿児島県、新潟県、岐阜県、愛知県及び山形県下の各地方選挙、山口県熊毛郡勝間村議会議員選挙においても、同様の事例があつた。
以上の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
右認定の事実及び成立に争いのない乙第四号証の一、二、同第五号証の一ないし三、第六ないし第八号証の各記載及び原審証人Ｄ１、当審証人Ｅ１の各証言を総合すると、昭和二六年四月に実施されたいわゆる統一地方選挙においては、新在宅投票制度がひどく悪用され、選挙違反ないし違反による当選或いは選挙無効の争訟も多発したものということができ、それを、積極的に悪用したのは、主として市の嘱託員、選挙運動員、選挙人と同居でない親族、知己、或いはこれらと共謀して証明書を発行した医師、助産婦であつたが、選挙人であつて「疾病等のため投票所に行くことができない在宅者」の中にも、自らが選挙管理委員会から配布を受けた投票所入場券を選挙運動員等に交付して不正の投票をさせたり、或いは、自宅に訪問して来た運動員等の誘導にたやすく乗つて投票を記載したり、或いはその現在する場所でない候補者の選挙事務所等で他人に投票の記載をさせたりするなどして不在者投票制度を悪用し、或いはその悪用に加担した者も少くなかつたものと認めることができる。
（４）　そこで、昭和二六年四月に実施された統一地方選挙において、新在宅投票制度が右のように悪用され或いは不正が多く続発した原因が奈辺にあつたかについて検討してみる。
ⅰ　先ず、本件公職選挙法一部改正法による改正前の公職選挙法のもとにおける在宅投票制度即ち新在宅投票制度の制度的な欠陥によるものがあつたか否かについて見てみる。


（ⅰ）　本件公職選挙法施行令一部改正令による改正前の公職選挙法施行令五八条によれば、在宅投票をなしうる者に該当する事由を証明して投票用紙及び投票用封筒の交付を受けた選挙人は、その現在する場所において、自ら又は他人をして投票用紙に被選挙人の氏名を記載し、これを特別投票者証明書と共に投票用封筒に入れ封緘し、投票用封筒の表面にその氏名、投票記載の年月日、場所、他人をして記載させた場合においては記載人がその旨及びその住所、氏名をそれぞれ記載し、更にこれを封筒に入れ封緘し、その表面に投票在中の旨を明記しその裏面に氏名を記載し選挙の期日までに選挙管理委員会の委員長に対して郵便をもつて送付すべきものと規定されている。なお、前掲昭和二三年政令第一九〇号衆議院議員選挙法施行令の一部を改正する政令三〇条四、五項にも、選挙人の現在する場所における不在者投票の方法について、右公職選挙法施行令五八条と同趣旨の規定が設けられていた。従つて選挙人で「疾病等のため投票所へ行くことができない在宅者」は、その現在する場所、特に自宅において、自ら投票用紙に候補者を記載し、若し身体の故障に因つて自ら候補者の氏名を記載することができないとき（文盲に因つて自ら候補者の氏名を記載することができないときを含まない。）は、他人に投票を記載させることができたのであるが、選挙の公正を期すための投票管理者の管理の下で投票が行われないため、買収、利害誘導等の不正が介入する余地があり、また選挙人が自由に投票するように憲法一五条四項によつて保障された投票の秘密が犯されることにもなり兼ねないものであつた。また、投票が「疾病等のため投票所へ行くことができない在宅者」の真意によるものであるかどうかの確認については、右のように投票を記載した投票用紙を入れた投票用封筒の表面にその者の氏名等を記載し、それを他の封筒に入れて封をし、その裏面に署名することとされてはいたが、投票管理者の管理、立会の下での記載でないため、その確認は困難であつたし、また前記の投票代理記載については、果してそれが選挙人の身体の故障に因つてなされたものかどうかを確認することも困難であつた。前記統一地方選挙において不在者投票について前述のような不正が多発したことについては在宅投票における右のような投票の秘密確保の困難性、選挙人の意思による投票であることの確認の困難性、投票の代理記載につきこれをなしうる場合に当たることの確認の困難性が原因の一つであることは事の性質上容易に推認しうるところであるが、右のような各種の困難性は、いずれも選挙人の現在する場所、殊に自宅においてなされる在宅投票制度そのものに謂わば内在する欠陥ともいうべきものであつて、窮局的には、選挙人の自覚による以外には、これを克服し得ないものといわざるを得ない。なお、右の制度的欠陥は新、旧いずれの在宅投票制度たるを問わないものであることは前判示したところによつて明らかである。
（ⅱ）　本件公職選挙法施行令一部改正令による改正前の公職選挙法施行令五〇条、五二条によれば、疾病、負傷、妊娠若しくは不具のため又は産褥にあるため歩行が著しく困難であるべき選挙人がその現在する場所で投票を記載するため選挙管理委員会の委員長に対して投票用紙及び不在者投票用封筒の交付を申請する場合には、疾病、負傷、妊娠若くは不具のため又は産褥にあるため歩行することが困難であることの事由について、医師、歯科医師又は産婆の証明書を提出することを要するものと規定されていたが、医師、歯科医師又は助産婦が虚偽の証明書を発行した場合につき選挙法規上罰則がなかつた（刑法一六〇条参照）。なお前掲の衆議院議員選挙法施行令の一部を改正する政令二七条にも、投票用紙及び投票用封筒の交付を申請する場合には、在宅投票をなしうる者に該当する事由に関して、医師、歯科医師又は助産婦の証明書を提出することを要するものと規定されていたが、医師、歯科医師又は助産婦が虚偽の証明書を発行した場合については選挙法規上罰則がなかつた点も右同様であつた。ところで、前示（３）のⅳに認定した事実並びに成立に争いない乙第二号証の一ないし三、同第四号証の一、二、同第五号証の一ないし三の各記載及び原審証人Ｄ１、当審証人Ｅ１の各証言によれば、前記統一地方選挙においては、選挙人或は選挙人の親族等が、選挙人が疾病、妊娠又は産褥にある等の事由によつて投票所に行つて投票できない者でないのにかかわらず、医師、助産婦に対し、その旨偽つて在宅投票をなしうる者に該当する事由の証明書の交付を申請してその証明書を受けたり、また、在宅投票をなしうる者に該当する事由についての証明書の交付の申請を受けた医師、助産婦が証明書の交付申請を求めに来た者の言を鵜呑みにし、必要な調査もせずに証明書を発行するということがあつたのみならず、医師、助産婦が選挙人、その親族、選挙員と共謀して虚偽の証明書を発行したりしたことが、本来在宅投票をなし得ない者による投票用紙等の入手、本人若しくは他人によるその悪用という不正を多発させた原因の一つであつたことが認められる。而してこの点については、前判示のとおり在宅投票をなしうる者に該当する事由についての証明書を発行する医師、助産婦等が虚偽記載の証明書を発行した場合につき選挙法規上罰則がなかつたことが医師、助産婦等による証明書の安易な発行やその虚偽の記載を招いた一つの原因であつたと推認され、従つて右の場合につき選挙法規上罰則のなかつたという制度的な欠陥が前示のような不正を多発させた一つの原因であつたと認めざるを得ない。なお、右の制度的欠陥は、新、旧いずれの在宅投票制度にも共通のものであることは前判示したところによつて明らかである。


（ⅲ）　本件公職選挙法施行令一部改正令による改正前の公職選挙法施行令五〇条四項によれば、疾病、負傷、妊娠若しくは不具のため、又は産褥にあるために歩行が著しく困難であるべき選挙人がその現在する場所て投票の記載をしょうとする場合は、同居の親族によつて、選挙管理委員会の委員長に対し、文書をもつて投票用紙及び不在者投票用封筒の交付を申請することができると規定され、同令五三条一項二号によれば、右委員長が同居の親族から投票用紙及び不在者投票用封筒の交付の請求を受けた場合には、これを同居の親族に交付するものと規定されていた。また、同令五八条一項によれば、現在する場所で投票を記載した選挙人は、投票用紙を郵便でもつて送付し又は同居の親族によつて提出させなければならないものと規定されていた。これは旧在宅投票制度には存しないものであつた。ところが、新在宅投票制度における右の同居の親族関与の制度においては、投票用紙等の交付を申請する同居の親族であることの証明のために米穀通帳、住民票等の資料を提出することは要求されず、従つて同居の親族と称する者の言辞だけで、これを信用すれば投票用紙等を交付してよい取扱であつたため、在宅投票をなし得る者の同居の親族以外の者に安易に投票用紙等が交付され、更には（ⅱ）で述べた医師等の証明書悪用と相まつて、本来在宅投票をなし得ない者の同居の親族以外の者にまで投票用紙等が交付されてしまい、これが不正に利用されるという危険が多大であつた。そして前示（３）のⅳに認定の事実並びに前掲乙第二号証の一ないし三、同第四号証の一、二、同第五号証の一ないし三の各記載、原審証人Ｄ１、当審証人Ｅ１の各証言によれば、前記統一地方選挙においては、右の危険が現実化し、選挙人の同居の親族でない者が疾病等のため在宅投票をすることができる選挙人の同居の親族である旨偽つて選挙人の知らない間に投票用紙等の交付を申請し、その交付を受けた後選挙人の意思によらないで適宜それに候補者の氏名を記載して選挙管理委員会に提出して投票するという不正投票が多数発生し、それが当選無効ないし選挙無効の事由とされた選挙争訟も多数発生したことが認められる。これによれば、新在宅投票制度における在宅投票者の同居の親族関与の制度は、前記統一地方選挙における在宅投票の悪用多発の原因の一つであつたことは明白であつて、右の制度は、在宅投票をなしうる選挙人のための便宜に走りすぎたため、不正に利用され易いものであつたといわざるを得ない。


ⅱ　次に、昭和二六年四月に実施された統一地方選挙において、在宅投票制度が悪用され、不正が発生したことについて制度外の原因があつたか否を見てみる。（ⅰ）　成立に争いない乙第五号証の一、二、同第五二号証の一、二、同第六〇号証の各記載、当審証人Ｅ１の証言及び弁論の全趣旨を総合すると、昭和二六年四月に実施された統一地方選挙は、昭和二二年四月に新地方制度下に初めて行われた地方選挙によつて選出された地方公共団体の議会の議員及び長の任期が昭和二六年四月をもつて終了するため施行されたものであつたこと、この選挙は、過去四年間の地方自治行政に対する住民の批判と将来の地方自治行政に対する住民の希望が示されるという地方選挙本来の意義に加えて、その後に控えた連合国との講和条約締結に対する各政党の態度が国民の批判を受ける機会として国政に対する中間選挙的意義をも有していたため、内外の視聴をあつめて行われたものであること、この地方選挙に先立つて、選挙法制の整備、即ち地方公共団体の議員及び長の選挙期日等の臨時特例に関する法律（昭和二六年法律第二号）によつて、地方選挙の期日が四月二三日と三〇日に全国的に統一され、公職選挙法の一部を改正する法律（昭和二六年法律第二五号）によつて、公務員の立候補制限の緩和、選挙運動の制限の合理化、選挙公営の拡充及び選挙手続の合理化等の改正が行われたこと、改選すべき定数は、告示日現在において知事三四名、都道府県議会議員二六一七名、市区町村長七〇一〇名、市区町村議会議員一七万三三三名であつて、その地域は全国にわたり、被選挙権者の定数、立候補者も多数に及んだこと、投票当日は好天に恵まれたことと地方選挙の特色として一票をも争う激しい選挙戦が展開されたこととがあいまつて、投票率は、市区町村長選挙において九〇・一四パーセント、市区町村議会議員選挙において九一・〇二パーセンート、知事選挙において八二・五八パーセント、都道府県議会議員選挙において八二・九九パーセントと未曾有の好成績を収め、国民がいかに地方政治に対し深い関心を寄せているかが示されたが、その反面、狭い区域を選挙区として多くの候補者が立候補して一票、二票を争うという激しい選挙であつた結果、選挙運動や選挙手続の面において幾多の違反ないし不正行為が発生し、選挙争訟も多数提起されたこと（このことは既に判示したところである。）、選挙管理の事務は、もともと一般行政事務として、知事又は市町村長の所管とされていたが、昭和二一年の第一次地方制度の改正によつて、新たに都道府県と市町村に都道府県知事及び市町村長から独立した合議制の執行機関たる選挙管理委員会が設置され、昭和二二年には内務省の廃止に伴つて全国選挙管理委員会（これは昭和二七年法律第二六一号による自治庁設置法附則２によつて廃止され、同法二三条によつて新らたに中央選挙管理会が設置された。）が設置されて、これが、選挙事務の中枢的管理執行機関となり、選挙の民衆化と政治的中立性が確保されることになつたのであるが、昭和二六年四月当時には選挙管理委員会は機構的に未だ充分には整備、充実していなかつたうえ、選挙施行直前に選挙関係法規の改正があつたため選挙法規の研究に不充分な点がありまた手続に不馴れであつたこと、選挙管理委員会としては、新憲法施行以来、国民も相当選挙に対する関心も高まり、新しい選挙のあり方についても理解を得たものと考えたうえ、選挙違反の防止という点に重点を置くと選挙が非常に暗くなると考えたので、正しい選挙の推進、選挙違反の防止という点よりは寧ろ、棄権の防止、地方公共団体の長、議員に相応しい人物の選択という点に重点を置いて啓発宣伝を行つたものであること、昭和二〇年八月一四日のポツダム宣言の受諾後、「日本国国民の間に於ける民主主義傾向の復活強化に対する一切の障碍の除去」と「言論、宗教及思想の自由並に基本的人権の尊重の確立」（ポツダム宣言一〇項）という要請に即した我が国の民主化の諸施策が連合国によつて遂行され、昭和二二年五月三日から施行されることになつた憲法は、民主主義をその前文において確認し宣言したが、もともと、民主主義は、日本国民が自主的な立場から、自ら進んで、過去の行為を反省し祖国の再建のためこれを採用したというよりは、寧ろ、連合国の要求という外的な要因から採用したものであつて、いわば与えられた民主主義とでもいうべきものであつたうえ、昭和二六年四月当時は、未だ連合国の占領下にあつたため、個人主義思想を基調とする国民の自治、自律という民主主義の理念が国民各層の間に未だ十分には滲透しておらず、また民主的政治における選挙の重要性ないし選挙民としての自覚も未だ必ずしも十分でなかつたことが認められ、右認定に反する証拠はない。（ⅱ）　右に認定の事実に当審証人Ｅ１の証言を合せ考えれば、昭和二六年四月に実施された統一地方選挙において在宅投票制度が悪用された原因は、すでに説示した制度自体による原因のほか、右の選挙が狭い区域を選挙区として多くの候補者が一票をも争う激しい地方選挙であつたこと、発足後間もない選挙管理委員会が所管の事務に不慣れであつたこと、更には当時の国民が民主主義国家の選挙民として自覚が十分でなかつたことに因つたものといわざるを得ない。右挙示のさいごの原因について付言すれば、終戦以来連合国による、我が国の民主化、非軍事化をめざす諸般の施策によつて、国民は制度上は非民主的な絆からは解放されたが、それは国民自らの力で内発的に解放したものではなかつたから、国民の気風、即ちその思惟形式や行動様式は容易には変らず、個人の主体性よりは国家社会の全体性を優越せしめ、個人の自由よりは人間関係における情誼を重んずる終戦までの国民の一般的、支配的意識傾向が、その是非は別として、選挙民の間になお根強く残つていて、これが、とかく個人の自由よりは情誼関係が重んぜられ易い狭い居住区域を選挙区とする激しい地方選挙で強く現われたことに因るものと考えられる。（ⅲ）　昭和二四年一月二三日に実施された衆議院議員選挙（在宅投票については旧在宅投票制度によつたもの）及び昭和二五年六月に実施された参議院議員選挙（在宅投票については新在宅投票制度によつたもの）においては、在宅投票制度が悪用されたということが、国会や政府においては勿論、世間においても問題にされたことがなかつたのは前判示のとおりであるが、この事実に鑑みると、昭和二六年四月の統一地方選挙において在宅投票制度が前示のように悪用された原因としては、前示の制度的原因よりは前示の制度外的原因の方が、より重要であり、より決定的なものであつたと認めざるを得ない。


これに反し、地方選挙について言えば、昭和二六年四月に実施された統一地方選挙において在宅投票制度が悪用されて選挙違反や当選又は選挙無効争訟が多発したのでその弊害を除去するために、本件公職選挙法一部改正法により在宅投票制度を廃止することにしたのは、先ず、その立法目的の点で合理的なものであつたことは明らかである
蓋し地方選挙において選挙違反、当選又は選挙無効争訟が多発するような制度を放置するときはおのずから選挙の自由公正が損われ、そのため選挙によつて選出された代表者に住民の意思や利害が公正に反映されているか否かについて疑念を招く虞れがあり、右代表者に対する住民の信頼が損われることを免れないのみならず、そのような疑念が拡大すれば、本来住民の代表者となつて住民全体のために奉仕すべき責務を負う議員や市町村長等に対する不信感を醸成し、能率的・効果的で安定した地方自治の運営が阻害されることにもなるからである
問題は、右立法目的実現の方法としてそれが合理的なものと認めることができるか否かである
思うに、昭和二六年四月実施の統一地方選挙において多発した新在宅投票制度の悪用は、前判示の如く、主として市の嘱託員、選挙運動員、選挙人と同居していない親族、知己、或いはこれらと共謀して証明書を発行した医師、助産婦等によつて行われたものではあるが、選挙人であつて「疾病等のため投票所に行くことができない在宅者」の中にも自ら選挙管理委員会から配布を受けた投票所入場券を選挙運動員に交付して不正の投票をさせたり、或いは自宅に訪問して来た運動員の誘導によつて投票を記載したり、本人の現在する場所ではなく候補者の選挙事務所等で他人に投票の記載をさせたりしたものも決して少くはなく、従つて「疾病等のため投票所に行くことができない在宅者」の中にも謂わば受働的、消極的な形においてではあるが、在宅投票制度を悪用した者が少くなかつたこと、前記統一地方選挙において在宅投票制度が悪用された原因については既に見たとおりであるが、その制度そのものの欠陥によるものもさることながら、その除去が一朝一夕にしてはなし得ないところの制度外の原因即ち、前記統一地方選挙が選挙民の居住区域である狭い区域を選挙区として行われる、一、二票を争うような激しい地方選挙であつたこと、選挙管理担当者が未だ選挙管理事務に十分に習熟していなかつたこと、当時住民の自治、自律という民主主義的自治の理念が国民各層の間は未だ十分には滲透しておらず、住民における選挙民としての自覚が未だ十分ではなかつたこと等が前記統一地方選挙において、新在宅投票制度の悪用多発を招いた、より重要で、より決定的な原因であつたことに鑑みるならば、仮令、本件公職選挙法一部改正法による改正前の公職選挙法が定めていた新在宅投票制度に、その悪用防止のために必要ななんらかの是正措置を講じたとしても、右制度そのものを存続させる限り、本件公職選挙法一部改正法が施行された昭和二七年九月一日当時から、少くとも向後暫らくの間は、その間に行われる地方選挙において、「疾病等によつて投票所に行くことができない在宅者」を含む選挙民の一部の者によつて、是正後の在宅投票制度が悪用される危険はあつたものと考えざるを得ない
郵便による在宅投票制度は、不正防止のために仮令いかなる方法を講じたとしても、少くとも地方選挙に関する限り、民主主義的自治の理念を理解して選挙民としての自覚をもつた選挙民を前提としない限り、悪用の危険から免れることはできないものである
叙上のとおりであるから、本件公職選挙法一部改正法が在宅投票制度を全面的に廃止したのは、前記の立法目的実現の方法としても合理的なものであつたと認めざるを得ない
してみると、結局において、地方選挙に関する限りは、国会が昭和二七年九月一日施行の本件公職選挙法一部改正法により、在宅投票制度を全面的に廃止したことには合理的と認められる已むを得ない事由があつたものというべきである
３　ところで、前示甲第二、第三号証の各記載、原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、憲法施行後二十有余年を経過した昭和四四年頃は、終戦来のわが国民の真摯な復興への願望と努力の成果として国民経済の高度成長を遂げ、一般的に言つて国民の暮し向き明るくなり、精神的にも安定するに至つていたこと、また右の頃には戦後の民主教育の普及と徹底によつて国民の知識、教育程度は向上し、憲法施行時に出生した国民も、既に成年に達して選挙権を得ており、国民一般の政治に対する目も肥え、民主主義国家の選挙民としての意識も著しく向上していたこと、殊に昭和二七年以降、事実上投票の機会を奪われた重度身体障害者その他の「疾病等によつて投票所に行くことができない在宅者」は、選挙を通じて自らの意思を代弁する者を国会又は地方議会に送り込み、社会福祉の向上を企ろうとする意識を強くもつようになり、特に政治への関心、民主主義社会における選挙の意義への自覚を著しく高め、昭和四一年以降、身体障害者の団体を含む約百の団体が中心となつて在宅投票制度の復活を求める署名運動を起し、新聞、ラジオ、テレビ等を通じて在宅投票制度復活のキヤンペンを行い、昭和四二年には右署名運動に参加した全国多数の身体障害者から衆、参両院に対して重度身体障害者、自宅療養者、老人、妊産婦、都道府県管理委員会の指定を受けられない小病院入院患者のため、在宅投票をすみやかに復活してもらいたいという趣旨の請願がなされ、参議院では第五七回国会開会中の昭和四二年一二月二二日公職選挙法改正に関する特別委員会において、右請願についての審査がなされたが、右委員会において、Ｍ１委員から、昭和二六年四月の地方選挙において、在宅投票制度が悪用され、弊害があつたとしてこれが廃止されたとしても、それ以降すでに一六年近くもたつて、世帯人数すべて相当変つているし、特に近年身体障害者に対する国及び地方公共団体の施策、一般社会の身体障害者に対する認識も相当前進し、また身体障害者の政治意識も相当進歩してきていると思われるので、重度身体障害者約二五万人を含む少くとも百万人単位の人数の身体障害者が投票の機会を失つてしまうような制度をそのままにしておくことのマイナスの方が在宅投票制度のもたらす弊害よりも問題にならないほど大きいものであることが指摘されていること、昭和四四年三月二九日の参議院予算委員会第四分科会においても、さきに参議院で留保されていた前記請願に関して、Ｎ１委員から選挙人の政治意識は向上し、選挙管理委員会の機構は充実、管理能力も向上したから在宅投票制度は復活すべきであり、「こういう人達（前記請願の趣旨にかかる重度身体障害者等を指す）の希望を入れさせてやるという方向で検討していかないと、それは重要な公民権の制約だから憲法違反です
」との意見が述べられ、また、答弁に立つた国務大臣Ｆ１も、在宅投票制度を昭和二七年にやめて後、逐年選挙人の意識がだんだんと向上していると我々はみております云々と述べたこと、が認められる


（５）　在宅投票制度を廃止した本件公職選挙法一部改正法の国会における立法経過は、後述のとおりであるが、右法律案の審議過程において、在宅投票制度につき、これを全面的に廃止せずに、その欠陥に是正措置を講ずることによつて「疾病等のため投票所に行くことができない在宅者」のために、より制限的でない他の選びうる方法を採ることの可否が検討された形跡は、証拠上全くない。（６）　昭和二六年四月に実施された統一地方選挙において、在宅投票制度が悪用され、多数の選挙違反がなされたことを理由として、本件公職選挙法一部改正法によつて前記在宅投票制度を廃止したものであることは、既に述べたとおりであるから、前記在宅投票制度の廃止は、その弊害の除去を目的としてなされたものであることは明らかである。
しかしながら、昭和二四年一月二三日に実施された衆議院議員選挙（在宅投票については旧在宅投票制度によつたもの）及び昭和二五年六月四日に実施された参議院議員選挙（在宅投票については、新在宅投票制度によつたもの）においては、不在者投票制度が悪用されたという事例は僅かに一件（但し、これが在宅投票に関するものであるかどうか不明）にすぎなかつたこと、在宅投票制度の悪用が国会や政府においては勿論、世間においても問題にされたことがなかつたことは前判示のとおりであり、昭和二六年四月実施の統一地方選挙において在宅投票制度の悪用が多発したとしても、既に見たとおりその原因は制度外的な地方選挙特有の原因によるところが多大であつて、将来行われる国会議員選挙においても在宅投票制度が右統一地方選挙のときと同様に悪用されたであろうとは、必ずしも断ずることはできない。前記統一地方選挙において在宅投票制度が悪用された原因について検討したところによれば、在宅投票制度殊に新在宅投票制度即ち本件公職選挙法一部改正法による改正前の公職選挙法の採つていた在宅投票制度にはそれが悪用され易い制度的欠陥があつたことは明らかであるから、前記統一地方選挙において在宅投票制度の悪用多発を見たのを機会に、国会議員選挙のために、新在宅投票制度の欠陥を是正してその悪用を防止するために必要な立法措置（例えば、在宅投票をなしうる者に該当することを証明する医師等が作成する証明書につき、虚偽記載をした場合の罰則を設けること、在宅投票をなしうる者の同居の親族が在宅投票に関与しうる制度を廃止すること等が考えられよう。）を講ずるというのであれば、それは賢明な措置であつたというべきであるが、新在宅投票制度そのものの廃止が「疾病等のため投票所に行くことができない在宅者」の選挙権行使の機会を事実上奪つてしまうものであることに思いを至すならば、新在宅投票制度が悪用されたという事例があつたという確証がなく、将来におけるその悪用多発も必ずしも必至とは言い難いところの国会議員選挙について、より制限的でない他の選びうる手段についての検討をなんらなすことなしに、前記在宅投票制度そのものを全面的に廃止してしまつたのは、仮令その立法目的の点において合理的なものであつたとしても、立法目的実現のための手段としての適合性の点において合理的なものであつたとは到底言い難く、従つて已むを得ないものであつたとは認め難い。
（二）　以上説示のとおりとすると、国会が、原則的な投票方法として投票所投票自書主義を採る公職選挙法のもとにおいて、被控訴人のような「疾病等のため投票所に行くことができない在宅者」のために実際に投票の機会を与えるための在宅投票制度を設ける立法措置を講ずることを故意に放置していた昭和四四年以降の本件立法不作為は、被控訴人のような「疾病等のため投票所に行くことができない在宅者」に対する関係において、そのうちの国会議員選挙についてのものは憲法一三条、一四条一項、一五条一、三項、四四条但し書、四七条に、そのうちの地方選挙についてのものは憲法一三条、一四条一項、一五条一、三項、九三条二項にそれぞれ違反するものといわなければならない。従つて国会の昭和四四年以降の本件立法不作為は、その間の国会議員選挙及び地方選挙において選挙権を行使することのできなかつた被控訴人に対してその選挙権を侵害したものとして違法なものであつたといわざるを得ない。
<要旨第六>九　そこで昭和四四年以降の本件立法不作為についての国会議員の故意又は過失の存否について判断する。</要旨第六>　（一）　国会議員の立法不作為につき国賠法一条一項を適用する前提としての、国会議員の故意又は過失については、各個の国会議員の個別的、主観的な意思を前提とする必要はなく、国会の意思を、国会を構成する各国会議員の意思に投影したものが各国会議員の意思であると前提してこれを判断することができるものであることは、既に説示したとおりである。それゆえ昭和四四年以降の本件立法不作為における国会議員の故意又は過失の有無を判断するには、昭和四四年以降の本件立法不作為についての国会の意思が当時の各国会議員の意思であると前提すれば足りるものであつて、当時の国会議員各自の主観的、個別的意思を前提とする必要はない。
（二）　そこで、右の見地に立つて、国会議員が昭和四四年以降の本件立法不作為に因つて違憲、違法に被控訴人の選挙権を侵害したことについて故意又は過失があつたか否かを検討する。
１　国会議員の右の故意又は過失の有無を判断する事情としては、先ず、在宅投票制度を廃止した本件公職選挙法一部改正法の制定の経緯ないし右法律案の国会における審議経過が重要である。よつてこれについて見てみるに、いずれも成立に争いない乙第一号証の一ないし一六、同第二号証の一ないし三、同第三号証の一ないし三、同第二七号証の一ないし四、同第二九号ないし第三一号証、同第五六号証の一ないし九、同第五七号証の一、同第五八号ないし第六九号証、同第七〇号証の一、二、同第七一号証、同第七二号証、同第七三号証の一、同第七四号ないし第八九号証、同第九〇号証の一、二、同第九一号ないし第九三号証、同第九四号証の一ないし一三、同第九五号証の一ないし九、原本の存在及び成立に争いない同第五七号証の二、同第七三号証の二の各記載、原審証人Ｄ１及び当審証人Ｅ１の各証言を総合すると、次の（１）ないし（９）の各事実を認めることができる。（１）　本件公職選挙法一部改正法による公職選挙法の改正作業は、第一〇国会から第一三国会に跨つて行われたものであるが、先ず第一〇国会において、昭和二六年四月に施行された統一地方選挙で、徹底的な事前運動、戸別訪問、買収、在宅投票の悪用等の不正行為が続発し、自由、公正な選挙が損われたことに鑑んがみ、当時行われていた公職選挙法の欠陥を是正し、選挙の公明刷新、選挙運動の適正な制限、選挙運動費用の縮減、選挙の管理執行態勢の整備等による自由公正なる選挙を目的として、その改正について審議するため、昭和二六年五月八日衆議院に公職選挙法改正に関する調査特別委員会が設置された。そして同年五月二三日には同委員会の中に専ら選挙法改正要綱案の作成に当らしめるために、公職選挙法改正調査小委員会が設置された。


（２）　昭和二六年五月一一日の右調査特別委員会では、先ず、各政党から、戸別訪問、街頭演説、選挙運動期間、立会演説、不在者投票、罰則等の諸項目についての改正意見が述べられたが、各党の不在者投票、代理投票に関する意見として、自由党からは、本人が旅行その他の支障のために投票所に行つて投票することができない場合以外の不在者投票は廃止すべしとの意見及び代理投票及び病気その他の理由による自宅での投票は弊害があるので廃止すべしとの意見、社会党からは代理投票は弊害があるので廃止すべきだが不在者投票については不正を防止して行きたいとの意見が述べられた。しかし、共産党からは、不在者投票、代理投票についての意見は述べられなかつた。同年同月二五日の右調査特別委員会では、過般の統一地方選挙につき、全国選挙管理委員会事務局長から、不在者投票、代理投票が悪用された向きが相当多いとの意見が述べられ、国家地方警察本部刑事部長及び法務府検務局総務課長から、不在者投票、代理投票の悪用（詐欺投票、偽造投票）、買収、利害誘導、饗応等の選挙違反事件についての中間報告がなされた。（３）　同調査特別委員会は、過般の統一地方選挙の実情を調査し、合わせて各地の選挙管理委員会並びに地方議会等と公職選挙法改正に関する意見の交換を行い、もつて公職選挙法改正案の立案に資するため、委員八名を、第一班東北、北海道方面、第二班関東、信越、東海方面、第三班近畿、四国方面、第四班中国、九州方面の四班に分け、委員をそれぞれの方面に同年七月二日又は七日から一日間派遣し、派遣された委員において、各地の選挙管理委員会、地方議会、道府県当局、検察庁、公安委員会等と公職選挙法改正に関する意見の交換を行つた。そして、同年七月二六日の右調査特別委員会において、衆議院法制局第一部長から、委員派遣地における公職選挙法改正に関する主要意見が報告されたが、そのうち不在者投票に関しては、その一は、自宅等における投票には弊害があるから病人等の在宅投票制度を廃止すること、その二は在宅投票制度は存置するとしてもその場合の投票の代理記載は認めないことにすること、その三は、医師等の不正証明に対する罰則を設けるか又は証明書の交付にかえ診断書を交付させることにすること、その四は、不在者投票も場合によつてはその必要があるので、弊害を除去し是正するという意味において再検討すること、などの意見があつたことが報告された。なお、同調査特別委員会は、同年一〇月イギリスに委員を派遣して同国の選挙法制及び選挙の実情を調査、視察させた。
（４）　公職選挙法の立案に参画した衆議院法制局では、在宅投票制度を廃止すると、「疾病等のため投票所へ行つて投票することができない在宅者」が選挙権を行使することが不可能となることは当然予想していたが、在宅投票制度を廃止するか否かはあくまでも選挙権それ自体の制限とは関わりのない、選挙権行使の便宜の問題であるから、これを廃止しても憲法違反の問題は生じないという見解を持つていた。それで、衆議院の公職選挙法改正調査小委員会において、委員の誰かから在宅投票制度を廃止しても憲法上問題はないかとの質問を受けたとき、衆議院法制局第一部長は、法制局の見解として、憲法では、公務員の選定罷免権、普通平等秘密選挙が保障されているが、投票の方法、例えば在宅投票制度の採否については、憲法四七条で法律によつてこれを定める旨規定されているから、それは第一次的には国会の裁量に委ねられているうえ、憲法の前文によれば、国民が正当に選挙された国会における代表者を通じて行動することが民主主義の基本であり、不正な選挙によつて選出された代表者というのは国民の真の意思を反映した者でなくその者を通じて行動することは偽りの民主主義であり憲法の精神に反するものであるから、不正の多発する在宅投票制度を廃止することは、憲法全体の構造の上から許されるものであると述べた。


（５）　昭和二六年一〇月八日の同調査特別委員会においては、前記改正調査小委員会が五回に亘つて協議した結果決定した公職選挙法改正案要綱が中間報告として報告されたが、右改正案要綱には、既に決定のものとして、選挙に関する区域、選挙期日の公示又は告示、代理投票、不在者投票等三六項目に亘つて改正意見が表示され、未決のものとして、公務員の選挙運動の禁止、選挙運動員制度等八項目が指摘されていたが、不在者投票に関しては、「疾病等のため歩行が著しく困難であるべきことを事由とする不在者投票（所謂在宅投票）は、これを廃止し、不在者投票管理者が管理する一定の投票記載場所においてする場合に限り認めること。（在宅投票の廃止に伴い医師の証明書制度は不用となる。又在宅投票の場合の代理投票も認められないことになる。）」との改正意見（前記改正案要綱四項）が表明され、その改正の理由として、衆議院法制局第一部長は、「不在者投票は過般の選挙等におきまして、病気というようなことの事由によりまして、非常に多くの医師の証明書等が出されまして、その意味による不在者投票が行われまして、結果において非常な弊害を伴つたという実例もございますので、それらの弊害が伴いますような在宅投票制度を廃止いたすことにしようというわけでございます。しかしながら、不在者投票制度は、制度自体といたしましては、そうゆう弊害が除かれ得るならば必要な制度でありますのでこれをいかして行く、こうゆうことでこの四が要綱としてあげられておるわけであります。」と説明した。（６）　一方、総理府設置法（昭和二四年法律第一二七号）一五条により、かねて、内閣総理大臣の諮問に応じて国会議員の選挙及び地方公共団体における選挙に関する制度について調査審議するため選挙制度調査会が総理府の附属機関として設置されていたが、同調査会は、昭和二六年五月二二日内閣総理大臣から、昀近行われた各種の選挙の実際に鑑み、選挙制度の上に改正すべきものがあると認めるので、調査のうえ、これに対する要綱案を示すようにとの諮問を受けた。そこで、同調査会は、審議事項を、選挙法の基本的観念に関する事項その他八項目に分け、これを第一ないし第三委員会の審議に付したのであるが、「不在者投票及び代理投票についての再検討」は、第一委員会（委員長Ｊ１）の審議に付せられた。右第一委員会は、同年六月四日の第一回を始めとして七回の委員会を開催し、付議事項につき審査し、各委員から私案も提出されて意見の交換、討論もなされたが、不在者投票に関しては、第四回の委員会において、Ｉ１委員から、病人等の不在者投票は過般の選挙において多くの弊害をもたらしたが、不在者投票を広く認めるということは事柄として歓迎すべき点があるので、これを廃止しなければならないほどの弊害があるのか或は他の方法がないかどうかの意見を伺いたい旨述べたのに対し、Ｇ１副会長は弊害を除去することを考えて不在者投票を存続させることが好ましいと述べ、Ｈ１委員は、不在者投票が悪用されて弊害が多く選挙無効の争訟なども多発しているから廃止すべきだとする意見が多いと述べたのに対し、右Ｉ１委員は、不在者投票の悪用は、選挙の浄化をはかる啓蒙運動や浄化の国民的機運を醸成することによつて或る程度防止することができるから、不在者投票の折角の道を狭めて行くことに少し気残りがする旨述べ、使用者の介在を許さない本人による郵便投票だけ認めてはどうかという意見を出した。Ｊ１委員長は、もともと選挙を昀も簡単明瞭に且つ弊害を少くするためには、本人が投票所へ行つて投票する制度が好ましいものであるが、長年の経験からして、そのような制度にすると、投票ができないという非常に気の毒な場合が生じるので、それを補正するため不在者投票制度を設けたのであるが、その制度自体に濫用されるという弊害が内在しているから、弊害を強調するとこれをなるべく制限しようとする方向になり、便宜ということを強調すると弊害の生ずる余地が広くなるから、政治教育その他の方法で補いながら不在者投票制度を継続するということも相当の理由があることと思われるが、病院以外で寝ている場所で記載するということは危険の多いことである旨述べた。しかし、同委員らの右意見も在宅投票制度を存続させることが憲法上の要請でありこれを廃止することが憲法の保障する普通平等選挙の原則に反するからというのではなく、専ら政策的に、「疾病等のため投票所に行くことができない在宅者」の便宜を図るという趣旨から、在宅投票制度の廃止に疑義を述べたものであつた。（７）　選挙制度調査会は、第一ないし第三委員会に対し、選挙法の基本的観念に関する事項その他の事項の審議を付託すと共に、合わせて調査会の総会をも開催して審議し、昭和二六年六月四日の第三回総会においては、地方の選挙管理委員会の委員長の出席を求め、意見を聴取したところ、不在者投票の八〇パーセントまで悪用されたので、病院のような不在者投票管理者の管理する一定の場所を不在者投票所として設置することには支障がないが、家庭における病人等の不在者投票は廃止し制限すべきであるとの意見が多く表明された。同調査会は、その後も三回にわたる総会での審議と委員会の連合審議を経たうえ、同年八月二八日内閣総理大臣に対し、衆議院議員選挙制度改正要綱を答申した。右答申は、不在者投票に関しては、「病人等の不在者投票は、都道府県管理委員会の指定する病院等においてする場合に限ること。」という内容のものであつた。そして、右改正要綱は、昭和二七年二月一三日の衆議院の公職選挙法改正に関する調査特別委員会に提出され、同委員会において選挙制度調査会の会長Ｋ１から、右改正要綱作成経過についての説明がなされた。同会長は、右改正要綱の基本的特色として、選挙に関する各種の基本観念を明らかにしたこと、選挙手続を改善したことなど五つの特色を明らかにすると共に、不在者投票に関し、「不在者投票というものは、いろいろな面の便宜を図るために親切に行わんとする結果として、却つて大きい弊害を来しておる。従つてこれは大所高所から、何人も正しいと見る思い切つた方針を定めようというのが主なる点である。」旨説明した。


（８）　昭和二七年六月四日衆議院の公職選挙法に関する調査特別委員会において、第一〇ないし第一三回国会と約一年間にわたつて公職選挙法改正について検討した結果公職選挙法改正調査小委員会が成案を得た改正案要綱が報告されたが、不在者投票については、「疾病等のため歩行が著しく困難であるべきことを理由とする不在者投票（所謂在宅投票）はこれを廃止し、不在者投票管理者が管理する一定の投票記載所においてする場合に限り認めること。」とされていた。右委員会において、衆議院法制局第一部長は、不在者投票の改正理由として、「不在者投票は御承知の通り、この前の地方選挙におきまして、いわゆる在宅投票制度につきましてこれを悪用せられました結果、その間に不正投票が行われたような現状でありますので、この際やめまして、特別の投票管理者を置きまする病院等につきまして、この不在者投票制度を認めるということに致したのであります。」と説明した。右改正案要綱に対しては、自民党、改進党、社会党は全会一致で賛成し、共産党だけは一部反対の意向を示したが、それは選挙運動期間の短縮、未成年者の選挙運動の禁止、署名運動の禁止、選挙葉書の枚数制限等についてであつて、在宅投票制度の改正については特に異論を述べなかつた。同調査特別委員会は、翌六月五日の会議において、「政党その他の政治団体の選挙運動」に関する規定の一部を修正したうえ、小委員会の改正案を同委員会の成案とすることを可決した。そして、同日衆議院本会議に公職選挙法の一部を改正する法律案（公職選挙法改正に関する調査特別委員会委員長提出）として提出され、賛成多数で可決され、参議院に送付された。（９）　他方、参議院でも、第一〇回国会の会期中である昭和二六年五月一六日公職選挙法改正に関する特別委員会が設置され、同特別委員会は、政府委員から過般実施された地方選挙の実情の報告を受けると共に、各党派から改正の必要ある事項についての意見を聴取した。次いで、同委員会は、衆議院の前記特別委員会と同様、委員を四班に分け全国各地に派遣し、派遣された委員において各関係当局から事情を聴取し意見を交換してその結果の報告を受けたが、不在者投票制度については、弊害が多いので廃止するという意見が多数であつた。同特別委員会は、立案について詳細に検討させるため、小委員会を設置し、改正要綱の作成に当らせたが、昭和二六年一〇月九日の右特別委員会で報告された小委員会での審議の結果は、不在者投票については、「病気等の事由による不在者投票は、都道府県の選挙管理委員会の指定する病院等において行う場合に限りこれを認めること。」というものであつた。参議院における公職選挙法改正案件は、第一三回国会から地方行政委員会に付託されたが、参議院地方行政委員会は、昭和二七年三月六日に選挙制度調査会委員長Ｋ１から右調査会の作成した前記の衆議院議員選挙制度改正要綱の説明を受けた。同年七月一四日衆議院提出の公職選挙法の一部を改正する法律案が同委員会に付託されたので、同委員会では、衆議院における公職選挙法改正に関する調査特別委員会の当時の委員長であつた衆議院議員Ｌ１から、右改正法律案の提案理由の説明を受け、政府委員の出席をも得て質疑、討論した結果、同年七月二九日の前記委員会で右改正法律案は賛成多数で可決され、同月三〇日参議院本会議に公職選挙法の一部を改正する法律案として提出され、賛成多数で右改正案は一部修正（この修正はかなり多岐に亘つたが、在宅投票制度には関しないものである）されたうえ可決され、右修正案は同日衆議院に回付されて、同日衆議院本会議でこれが可決された。本件公職選挙法一部改正法は、このようにして成立した。（１０）　以上認定のとおりとすると、国会における、在宅投票制度を廃止することを含む本件公職選挙法一部改正法案の審議は、慎重に行われたものと認められ、当時の国会議員や選挙制度調査会の委員は、同法案が成立しても、それが「疾病等のため投票所に行くことができない在宅者」に対する関係で違憲問題を生ずるなどとは全く考えていなかつたものと認められる。
２　昭和二七年八月に本件公職選挙法一部改正法によつて在宅投票制度が廃止されて以降少くとも昭和四一年までの間において、衆議院又は参議院に対して「疾病等のため投票所に行くことができない在宅者」のための在宅投票制度の復活を求める請願がなされたとか、国会において在宅投票制度の復活について論議がなされたとかについては、証拠上その形跡が全くない。
３　昭和四一年以降身体障害者の団体を含む約百の団体を中心とする在宅投票制度の復活を求める動きがみられたが、昭和四二年には全国に亘る多数の身体障害者から衆、参両院に対して、重度身体障害者、自宅療養者、老人、妊産婦、都道府県選挙管理委員会の指定を受けられない小病院の入院患者のための在宅投票制度復活を求める請願がなされたことは前判示のとおりであるが、右請願が憲法上当然要請されるべき在宅投票制度の復活を要求するというものであつたと認めるに足りる証拠はない。
昭和四二年一二月二二日に参議院の公職選挙法改正に関する特別委員会で右請願について審査をし、Ｍ１委員が在宅投票制度の復活を前向きの気持で検討したらどうかと述べるなどして討論したこと、衆議院の委員会でもその頃右請願について審査したこと、その後昭和四四年三月二九日の参議院予算委員会第四分科会において、Ｎ１委員が参議院で留保されていた前記請願に関して、「こういう人達（前記請願の趣旨にかかる重度身体障害者らを指す。）の希望を入れさせてやるという方向で検討していかないとそれは憲法上重要な公民権の制約だから憲法違反です。」と述べたことは前判示のとおりである。しかし当時において右のＮ１委員のような意見をもつていた国会議員が他にもいたことについては、確たる証拠がなく、前示甲第二、第三号証の各記載及び弁論の全趣旨によれば、仮りに右のような意見を持つた国会議員が他にもいたとしても、それは極く小数であつたと推認される。４　前段に述べたところのほかに、昭和四二年以降昭和四七年一二月一〇日までの間に、国会に対して、「疾病等のため投票所に行くことができない在宅者」のための在宅投票制度の復活を求める請願がなされた形跡は証拠上なく、また右の間に国会において在宅投票制度の復活について論議された形跡も証拠上ない。５　前示甲第二号証の記載によれば、政府は昭和四二年一二月の参議院公職選挙法特別委員会において、在宅投票制度の復活について将来研究することを約したことが認められるが、その後、少くとも昭和四七年一二月一〇日までの間に政府によつて右約束の研究がなされたことを認めるに足りる証拠はない。６　以上のとおりなので、昭和四四年以降昭和四七年一二月一〇日までの間に、国会議員であつた者の殆んど大部分の者は、昭和四四年以降の本件立法不作為が前述のように、被控訴人のような「疾病等のため投票所に行くことができない在宅者」たる選挙人に対する関係で違憲、違法なものであることを全く認識してなかつたものと認められる。


７　昭和四七年末頃までに発行された文献の中には、憲法による普通平等選挙の保障には、選挙権行使の機会平等の保障も含まれ、従つて、「疾病等のため投票所へ行つて投票することができない在宅者」に投票の機会を与えるような立法をしないことは憲法に違反するとした学説は見当らず、また、そのような判例もなかつた。
８　因みに、諸外国において、身体障害者等のための特別な投票制度がどのように取扱われており、それが憲法上の普通平等の選挙の原則との関係についてどのように理解されているかについて検討してみるに、成立に争いない甲第四ないし第七号証、乙第九六号証の一ないし五の各記載、当審証人Ｅ１の証言によれば、次のとおり認めることができる。
（１）　身体障害者等のための特別な投票手続を選挙制度に昀初に導入したのは、一九〇二年のオーストラリア（後に一時廃止）であり、その後一九一七年のアメリカ合衆国のインデイアナ州（後に一時廃止）、一九二三年の同じくネバダ州、アイダホ州、デラウエア州等のアメリカ合衆国の各州、一九四八年のイギリスと続き、具体的な採用年月日は不明であるが遅くとも一九五〇年までにはソ連でも採用されていた。従つて昭和二七年（一九五二年）当時身体障害者等のための特別な投票手続を採用していた国は、アメリカ合衆国の一定数の州、イギリス、オーストラリア、ソ連である。
そして特別な投票手続としては、郵便による投票、使送による投票、代理人による投票及び選挙管理機関の訪問による投票があつた。
（２）　昭和二七年（一九五二年）以降特別な投票手続を採用した国としては、アメリカ合衆国の一定数の州（具体的な州と年月日不詳）、オランダ（一九五四年）、西ドイツ（一九五六年）、フリンス（一九五八年）、スイス（一九六五年）、ベルギー（一九七〇年）、カナダ（一九七一年）、ノールウエー（一九七一年）があり、遅くとも一九五四年までには実施していたとみられる国としてはニユージーランドがあり、同じく一九五六年までに実施していたとみられる国としてはスエーデンがある。
（３）　身体障害者等のための特別な投票手続を一旦採用した後これを廃止した例としては、オーストラリア（一九一一年）、アメリカ合衆国ケンタツキー州（一九一八年）、同ペルシルバニア州（一九二五年）、同ニユージヤージ州（一九二六年）、同インデイアナ州（一九二七年）がある。そして、このうち、アメリカ合衆国のケンタツキー州及びペンシルバニア州の例は、特別投票手続が州憲法に定める投票所投票主義と抵触し憲法違反であるとされたため廃止されたものであり、同ニユージヤージ州及びインデイアナ州の例は、弊害が多発したため廃止したものである。なお、身体障害者等のための特別投票手続の採用または復活のための法案が選挙の純粋さ（Ｐｕｒｉｔｙ　ｏｆ　ｅｌｅｃｔｉｏｎ）に対する危険等の理由で議会によつて否決された例としては、イギリス（一九二五年）、スイス（一九三六年及び一九四七年）、オーストラリア（一九一三年）があり、同じく実行不可能ないし管理の困難等の理由で否決された例としては、スイス（一九五六年）、オーストラリア（一九五六年）がある。
（４）　次に、身体障害者等のための特別な投票手続の憲法との関係についてみると、アメリカ合衆国の判例では、不在者投票制度は法律によつて選挙人に認められた特典（Ｐｒｉｖｉｌｅｇｅ）であつて、絶対権（ａｂｓｏｌｕｔｅｒｉｇｈｔ）ではなく、それは、もともとは軍役に従事する者に投票の特典を可能にすることを目指したものにすぎないとされ、西ドイツ連邦憲法裁判所一九六一年二月七日の判例は、一身上又は職務遂行上の理由から、自らの意思により又はその意に反して投票所で選挙権を行使することのできない選挙人のための郵便投票の採用は、立法者の法的義務としてではなく、政治的裁量として行われるもので、これを採用しないからといつて基本法の保障する選挙の普通、平等の原則には違反しないものとしている。
９　以上に説示したところによれば、昭和四四年以降昭和四七年一二月一〇日までの間のどの時点をとつてみても当該時点における全部若しくは殆んど大部分の国会議員は、昭和四四年以降の本件立法不作為が前述のように、被控訴人のような「疾病等のため投票所に行くことができない在宅者」たる選挙人に対する関係で、違憲、違法なものであることを予め知ることはできなかつたものと認めるのが相当であり、従つて右の間の国会の意思としても、それを予め知ることはできなかつたものというべきである。
国会議員の違憲、違法な立法行為又は立法不作為を理由とする国家賠償請求において、国賠法一条一項にいう公務員としての国会議員の故意又は過失は、国会の意思を、国会を構成する各国会議員の意思に投影したものが各国会議員の意思であると前提してこれを判断することができるものであることは前述のとおりであるが、前段認定のとおりとすると、昭和四四年以降の本件立法不作為については、それが被控訴人の選挙権を侵害するものであることにつき、前記の間国会の構成員であつた各国会議員に故意又は過失があつたものということはできない。よつてこれと反対の被控訴人の主張は失当である。
一〇　以上のとおりであるから、国会議員が在宅投票制度を設ける立法をしないことを理由とする被控訴人の本訴請求中、被控訴人が昭和四四年一二月二七日から昭和四七年一二月一〇日までの間に行われた被控訴人主張の前後七回の選挙において、自己の意思に反して投票することができなかつたことを理由とするものも亦、爾余の判断をなすまでもなく失当である。
第四　被控訴人の当審での新らたな請求について


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金一万五、〇〇〇円に処する。
右罰金を完納することができないときは一、〇〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
被告人に対し公職選挙法第二五一条第一項の選挙権および被選挙権を有しない旨の規定を適用すべき期間を二年間に短縮する。原審ならびに当審における訴訟費用は、全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、東京高等検察庁検察官検事蒲原大輔提出にかかる東京地方検察庁検察官検事河井信太郎作成名義の控訴趣意書（ただし、第一点の二の２記載部分を除く。）ならびに弁護人大貫正一、同秋山昭一および同田原俊雄各提出の控訴趣意書（ただし、大貫弁護人作成名義の控訴趣意書は、二丁裏末行の「存ス」、四丁表第八行の「二才」、六丁表末行の「適法」および七丁裏第一行の「と」をそれぞれ「ナス」、「二〇才」、「違法」および「を」と各訂正したもの）各記載のとおりであり、以上に対する各答弁は、右弁護人三名連名提出の答弁書（二通）ならびに右蒲原検事提出の答弁書各記載のとおりであるから、いずれもこれを引用し、これらに対し次のとおり判断する。
大貫弁護人の控訴趣意、秋山弁護人の控訴趣意第二点（法令適用の誤りの主張）について。
所論は、原判決は、罪となるべき事実として原判示事実を認定したうえ、被告人を、教育者が学校の児童に対する教育上の地位を利用して選挙運動をしたものとして、公職選挙法第二三九条第一号、第一三七条に問擬したが、原判示事実によれば、被告人が、原判示選挙運動をするに際して、教育者として学校の児童に対する教育上の地位を利用したものとはいい難く、この点において原判決には、同法第一三七条の解釈適用を誤つた違法がある、と主張する。
<要旨>按ずるに、公職選挙法第一三七条にいう「教育者が、学校の児童、生徒および学生に対する教育上の地位を</要旨>利用して選挙運動をする」とは、教育者が、教育者たる地位に伴なう影響力を利用して選挙運動をすることをいい、教育者が、教育上の活動として自己の担任する児童等の父兄を家庭訪問した機会に、右父兄に対し、児童等の担任者たる関係において、児童の教育上の問題に合わせて選挙運動をする場合をも包含するものと解するのを相当とし、本件において、原判示事実を原判決証拠の標目欄挙示の各関係証拠と対比してしさいに検討すれば、原判決は、被告人が、原判示学校教育法所定の学校の教員として、本件当時自己の担任していた東京都江東区立Ａ小学校Ｂ年Ｃ組の児童Ｄの父Ｅ、同Ｆの父Ｇ、同Ｈの母Ｉおよび同Ｊの母Ｋに対し、それぞれこれを教育上の活動として家庭訪問した機会に、右各児童に対する担任者たる関係において、教育上の問題に合わせて原判示各選挙運動をした事実を認定したものと解するのを相当とするから、原判決が、被告人において教育者の地位利用の選挙運動をしたものとして、同法第二三九条第一号、第一三七条を適用処断したのは正当であつて、原判決には、所論のごとき法令の解釈適用を誤つた違法があるものとは認められない。論旨は理由がない。
（罪となるべき事実）
原判決罪となるべき事実中、判示冒頭の「同人の立候補を予測し、」とある次に、「同人に投票を得しめる目的をもつて、」を加え、また、同「家庭訪問をした機会に、」とあるのを「家庭訪問を兼ねて戸戸に訪問し、その際、」と、判示（一）の「こんど選挙があるがそのときは共産党の人をよろしくお願いする旨」とあるのを「こんどの参議院選挙の際はＬさんをお願いする旨」と、判示末尾の「もつて教育者として」とあるのを「もつて、戸別訪問をすると共に、教育者として」とそれぞれ訂正するほか、原判示事実と同一であるから、これを引用する。
（証拠の標目）省略
（法律の適用）
当裁判所の認定した罪となるべき事実中、戸別訪問の点は、公職選挙法第二三九条第三号、第一三八条第一項、罰金等臨時措置法第二条に、教育者の地位利用の選挙運動の点は、公職選挙法第二三九条第一号、第一三七条、罰金等臨時措置法第二条に、選挙運動の期間前の選挙運動の点は、公職選挙法第二三九条第一号、第一二九条、罰金等臨時措置法第二条に各該当するが、以上は一個の行為で数個の罪名に触れる場合であるから、刑法第五四条第一項前段、第一〇条により犯情の最も重い教育者の地位利用の選挙運動の罪の刑に従い、本件各犯行の動機、態様、罪質、行為の回数、被告人の年令、経歴、職業、前科のないこと、家庭の状況等記録に現われた諸般の情状を勘案し、所定刑中罰金刑を選択し、その罰金額の範囲内で被告人を罰金一万五、〇〇〇円に処し、右罰金を完納することができないときは、同法第一八条に則り一、〇〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置し、情状により公職選挙法第二五二条第四項を適用して被告人に対し同条第一項の選挙権および被選挙権を有しない旨の規定を適用すべき期間を二年間に短縮し、原審ならびに当審における訴訟費用は、刑事訴訟法第一八一条第一項本文により全部被告人に負担させることとし、主文のとおり判決する。
（その余の判決理由は省略する。）


主　　　　文
第一審原告ら（別紙当事者目録の原告番号７０、７３、７７、７８、８０、８１、８４、８８、９７ないし１００、１０８、１１６、１１９、１２６に記載の第一審原告ら）及び第一審被告の本件各控訴を棄却する（但し、原判決主文第一項に引用された限度において原判決添付請求金額合計一覧表中原告番号３５の氏名、金員を「Ａ二二円、Ｂ二二円、Ｃ二二円」と変更する。）。控訴費用は、第一項に記載の第一審原告らと第一審被告との間においては、同第一審原告らの負担とし、第一審被告とその余の第一審原告らとの間においては、第一審被告の負担とする。
事　　　　実
第一審原告ら（別紙当事者目録の第一審原告番号７０、７３、７７、７８、８０、８１、８４、８８、９７ないし１００、１０８、１２６、１１９、１２６に記載の第一審原告ら）代理人は、「原判決中右第一審原告ら敗訴の部分を取り消す。第一審被告は右第一審原告らに対し第一審判決添付請求金額合計一覧表記載の金員を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも第一審被告の負担とする。」旨の判決を求め、第一審被告代理人は、右控訴棄却の判決を求め、「原判決中第一審被告敗訴の部分を取り消す。別紙当事者目録の第一審原告番号１ないし８、１０ないし１６、１８、１９、２１ないし３３、３５ないし４８、５０ないし５７、５９ないし６９、７１、７２、７４、７５、７９、８２、８３、８７、８９、９３ないし９６、１０１、１０２、１０４ないし１０７、１１０、１１１、１１３、１１５、１１７、１１８、１２１ないし１２４、１２８、１２９、９に記載の第一審原告らの請求をすべて棄却する。訴訟費用は、第一、二審とも右第一審原告らの負担とする。」旨の判決を求め、右第一審原告ら（但し、別紙当事者目録原告番号９に記載の第一審原告Ｄを除く。）代理人は、右控訴棄却（主文第一項括弧内但書を含む。）の判決を求めた。第一審原告Ｄは、公示送達による適式の呼出を受けながら当審口頭弁論期日に出頭せず、答弁書その他の準備書面も提出しなかつた。当事者双方の事実上の主張並びに証拠の提出、援用及び認否は、次に附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。一　第一審被告代理人は、次のように述べた。
別紙当事者目録原告番号３５に記載のＥは昭和四四年六月一二日に死亡し、同人の妻Ａ、長女Ｂ、長男Ｃがその相続人となつた。
二　第一審原告ら（但し、前記第一審原告Ｄを除く）代理人は、次のように述べた。
別紙当事者目録原告番号３５に記載のＥが昭和四四年六月一二日に死亡し、同人の妻Ａ、長女Ｂ、長男Ｃがその相続人となつたことを認める。
三　証拠（省略）
理　　　　由
一　各第一審原告と第一審被告との労働契約の締結
第一審被告が、船積貨物の積み込みまたは陸揚げを行なうに際してする貨物の個数の計算または受け渡しの証明（検数業務）および輸入穀物等の重量検査、輸入木材の材積算出（検量業務）を業とする社団法人であること、第一審原告らのうち別紙当事者目録の原告番号１ないし８、１０ないし１６、１８、１９、２１ないし３３、３５ないし４８、５０ないし５７、５９ないし６９、７１、７２、７４、７５、７９、８２、８３、８７、８９、９３ないし９６、１０１、１０２、１０４ないし１０７、１１０、１１１、１１３、１１５、１１７、１１８、１２１ないし１２４、１２８、１２９、９に記載の第一審原告ら（別紙当事者目録の原告番号３５に関してはＡ、Ｂ、Ｃではなく、当初の原告Ｅを指す。以下、「第一群の第一審原告ら」という。）が、もと協和検数株式会社（旧商号東都検数株式会社、以下、「協和検数」という。）の従業員であり、昭和四一年三月三一日協和検数が解散したのち、同年四月一日第一審被告の従業員として採用されたこと、別紙当事者目録記載の第一審原告らのうち第一群の第一審原告らを除くその余の第一審原告らすなわち別紙当事者目録の第一審原告番号７０、７３、７７、７８、８０、８１、８４、８８、９７ないし１００、１０８、１１６、１１９、１２６に記載の第一審原告ら一六名（以下、「第二群の第一審原告ら」という。）がいずれも昭和四二年六月一日以降第一審被告の従業員として採用されたものであること、第一群および第二群の第一審原告らのうち別紙当事者目録原告番号６１に記載のＦが事務員であり、その他の第一審原告らがいずれも検数員であること、以上の事実は、当事者間に争いがないから、第一群または第二群の第一審原告らに属する各第一審原告と第一審被告とはそれぞれその採用の際労働契約を締結していると認められる。
二　昭和四二年六月一日前の第一群の各第一審原告と第一審被告との間の賃金計
算方法


１　第一審被告協会において、昭和四二年六月一日前には、昭和三七年六月一日改正された旧就業規則及びこれと一体をなす給与規定が施行されていたこと、これらによれば、従業員の給与は月極めで、原則として月給制であつたことは、いずれも当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第一、二号証、原審における第一審原告Ｇの供述（第一回）によれば、前記就業規則五二条は、賃金計算につき「給与に関しては別に定める給与規定による。」と規定し、前記給与規定二条一項は、右五二条を承けて、「給料は原則として月給制とする。ただし、日給者の欠勤日数に対しては給料を支払わない。」旨規定し、同じく前記給与規定六条は、「新たに雇入れられた従業員の給与は発令の当日から日割計算で支払う。」旨規定し、おそくとも昭和四一年四月当時以降前記原則に対する例外として第一審被告従業員中臨時検数員、傭員については日給制を採り、傭員のみについては昭和四二年六月一日以降毎月一定額の基本給に所定の日額を上乗せすることとしたことが認められる。２　第一審被告において昭和四二年六月一日前に行われていた１に前記した旧就業規則及びこれと一体をなす給与規定のうちには遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）を理由に賃金を差し引く旨を定めた規定のないこと、第一群に属する第一審原告らが前叙のように昭和四一年四月一日第一審被告に従業員として採用された後、右第一審原告らが所属していた全日本港湾労働組合関東地方東京支部（以下、「全港湾東京支部」という。）と第一審被告とは右第一審原告らの給与組替えにつき同年六月七日付で協定を締結し、第一審被告は右第一審原告らに対し同年四月一日当時同被告協会内で施行されていた旧就業規則、給与規定を含む諸規定および給与制度を同日に遡つて適用し、全港湾東京支部はこれを承認する旨約したことはいずれも当事者間に争いがない。
３　原審証人Ｈの供述によつて成立を認める乙第一八号証の一、二によれば、第一審被告協会においては、病休、組合休、その他届出、無届の欠勤をあわせ欠勤人員の稼働人員（昭和三六年一、五三六人、昭和四二年二、七九六人）中に占める一日平均の百分率は、昭和三六年四・八八％、同三七年五・二二％、同三八年四・九二％、同三九年五・三〇％、同四〇年五・二〇％、同四一年四・九〇％、同四二年四・四七％で、連年一日平均四・四七％ないし五・三〇％に及ぶ欠勤者があつたことが認められるが、第一審被告が昭和一七年以来昭和四二年五月まで遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）により賃金を控除したことがないこと、第一群の第一審原告らに対しても昭和四一年四月一日から同四二年五月末日まで遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）により賃金を控除したことがないことは、当事者間に争いがない。


<要旨第一>以上の事実関係のもとにおいて、第一群の第一審原告らのうち、第一審原告Ｆが傭員であり、その余</要旨第一>の各第一審原告が臨時検数員であるとの主張立証がなく、特別の事情が認められない本件においては、第一審被告と第一群の各第一審原告との間では、おそくとも昭和四二年五月末日当時労働契約上の賃金は月給として計算される定めであり、また、労働者の自己都合による遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）があり、債務の本旨に従つた労務の提供がなかつた場合にも、遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）を理由に提供のなかつた労務に対応する賃金部分を控除することをしない（当該部分の賃金が不発生であると構成するとすれば労務不提供により減縮した賃金額に減縮賃金部分相当額の手当を加算した額を賃金として計算することとなる。）定めであつたと推認すべきである。第一審被告は、同被告が遅刻、早退、欠勤（組合休による場合を含む。）により賃金を差し引かなかつた理由は、労使間に、従業員側では使用者がその経営事情から労働基準法所定の計算方法によつた場合より金額の下回る時間外賃金を支払うことを認め、その代りとして使用者側では従業員に遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）があつても作業の正常な運営に支障を来す程度が少ない限り賃金の控除をしない旨の了解があつたからであつて、労働契約上、遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）を理由に賃金を差し引かないで計算される定めであつたのではないと主張する。なるほど、成立に争いのない乙第二〇号証の一、原審証人Ｉの第一回供述及びこれによつて成立を認める乙第六号証、乙第八号証の一ないし三、乙第二〇号証の二、三、乙第九号証の二ならびに弁論の全趣旨によれば、昭和二六年五月第一審被告は、当時の同被告従業員の代表組織である全日本港湾労働組合日本貨物検数東京支部労働組合との間で従業員の給与ベースを一万四、四二〇円と協定する際、時間外賃金の計算基準につき労働法三七条によることなく本人給と技能給との合計額の五割を基準額とすることにしたこと、その趣旨は、労働者の生活安定のためには固定賃金を引き上げるべきであるが、夜間作業が重要な部分を占める検数業では、時間外賃金が賃金の主要部分を占め、固定賃金引き上げの結果は、大幅な時間外賃金の増加をきたすので、労基法所定の計算方法により算出した額を下回る時間外賃金を支払うことを従業員側に了解させることにより第一審被告協会の経営が危殆に陥ることを避けるにあつたこと、これに対し協会側では従業員の遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）があつても賃金を差し引き計算せず、厳密にいえば、その時間も勤務したものとして賃金を支払う旨の了解が労使双方の間にできたこと、もつとも、時間外賃金の割増基準については労働基準監督署の是正勧告を受けたこともあつて、昭和四〇年五月下旬労基法所定の計算方法により算出した時間外賃金を支払う取扱いに改められたことが認められる。しかし、前顕乙第一八号証の一、二、成立に争いのない甲第一七号証、原審証人Ｈの供述ならびに弁論の全趣旨によれば、昭和一七年第一審被告協会設立当初から従業員に遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）のあつたことが推認され、労使間に前記了解ができたのは、はるか後である昭和二六年であり、その後も昭和三六年から昭和四二年まで連年一日平均従業員中四ないし五％が遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）をしているにもかかわらず、第一審被告がそのため賃金を差し引いて計算した例が当初からなかつたことは前叙のとおりであり、しかも、この間昭和四〇年五月には既に時間外賃金の割増基準も労基法所定の計算方法によることに改められているのである。さすれば、時間外賃金の計算方法が労働基準法所定のとおりに改められれば、賃金差引計算をしない取扱いも当然これとともに廃止されるべき了解であつたとみることはできない。かえつて、前顕甲第一七号証、原審における第一審原告Ｇの第一回供述ならびに弁論の全趣旨によれば、第一審被告協会における月給制は主として検数労働者の社会的地位の向上を図るため同協会の設立とともに採用された制度であり、一か月を超える欠勤またはこれと同程度に業務の正常な運営に支障を生じない限り賃金の差し引き計算をしないのがこの制度の趣旨、目的に沿うものとして関係者に理解、運用されできたこと、第一群の第一審原告らが第一審被告に従業員として採用された後もその月給制の内容はそのようなものとして当事者に理解運用されていたことが認められるから、第一審被告の右主張は採用することができない。
さらに、第一審被告は、同被告が全港湾東京支部との昭和四一年六月七日協定を締結するに至つた協議の過程において、同支部に対し同被告と日本検数労働組合（以下、「日検労」という。）との間に、将来就業規則を改正して遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）等による賃金差し引きをする旨了解ができていると述べたと主張し、原審証人Ｉの第一回供述によれば、当時第一群の第一審原告らと給与組替えの交渉に当つた第一審被告総務部次長Ｉは、第一群の第一審原告らを代表するＧに対し「今のところは遅刻、早退、欠勤につき賃金控除をしないけれども、就業規則を改定して賃金を差し引くようにする準備中である。」と告げたことが認められる。原審における第一審原告Ｇの第一、二回供述中右認定に反する部分は採用することができない。しかし、第一審被告の旧就業規則および給与規定（賃金差し引きの規定のないもの）が第一群の第一審原告らに対して昭和四一年四月一日に遡つて適用されることになつたことはさきに認定したとおりであり、遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）による賃金差し引きを前提として給与組替の合意が結ばれたと認めるだけの証拠はないから、遅刻、早退、欠勤につき賃金差し引きを準備中であるとの発言があつたからといつて、遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）を理由に賃金を差し引かないで計算する定めでなかつたとはいえない。さすれば、第一群の各第一審原告と第一審被告との間ではおそくとも昭和四二年五月末日当時、労働契約上の賃金は月給として計算される定めであり、かつ、遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）を理由に賃金を差し引かないで計算される定めであつたといわなければならない。
三　第一群の各第一審原告と第一審被告との間の昭和四二年六月一日前の賃金計算方法はその後変更されたか。
１　就業規則および給与規定の改訂


第一審被告が旧就業規則改訂案およびこれと一体をなす給与規定改訂案を作成し、これにつき同被告協会従業員所属の労働組合である日検労と全港湾東京支部の意見を徴し、日検労からは昭和四二年四月五日付で、全港湾東京支部からは同月二〇日付で各意見書の送付を受け、就業規則、給与規定につきそれぞれ経営協議会での協議を経たうえ、昭和四二年六月一日、就業規則を改訂し、新規則を施行すると同時に給与規定をも改訂し、新規定を施行したこと、欠勤の場合無届欠勤のときには一日につき本給の二五分の一を、届出欠勤のときには一日つき本給の五〇分の一を減額し、但し、休務を必要とする診断書を提出したときには本給の五〇分の一を減額し同額の病休扶助を支給する旨の賃金計算規定が新就業規則付属の新給与規定中に定められ、遅刻、早退の場合につき新就業規則二八条には「遅刻・早退するときはその時間を不就業として取り扱う。」と規定され、新給与規定三四条には「遅刻・早退は、所定の方法により、その不就労時間に当たる本給を控除する。」と規定され、新給与規定三〇条三項には「月極め賃金につき日割計算の必要を生じたときは別に定める場合のほかは当該手当を二五日で除した額をもつて日額とする。」と規定されたこと、新給与規定三四条にいう「所定の方法」とは次のとおりの内容であること、すなわち、「遅刻について、始業時（午前七時三〇分―〇七三〇、以下、時間の表示は同じ要領による。―）より一〇分間（〇七四〇まで）は、遅刻扱いとはするが、この間に出勤すれば賃金を控除することはせず、〇七四一―〇七五〇に出勤した者には〇七三〇―〇七四〇の十分を、〇七五一―〇八〇〇に出勤した者には〇七三〇―〇七五〇の二〇分を、〇八〇一―〇八一〇に出勤した者には〇七三〇―〇八〇〇の三〇分を各控除対象とし、〇八一一以降に出勤した者についても右に準じて控除対象時分を算出し、右の方法で日々記録した控除対象時分を賃金締切期に月間集計して三〇分単位に賃金を差し引き端数を切り捨てるものとする。早退による不就業時間の賃金控除は一時間当りの単価を本給の四〇〇分の一とする。」以上、「所定の方法」の内容を第一審被告が新就業規則および新給与規定実施と同時に同被告協会事業所に掲示したこと、右の事実はいずれも当事者間に争いがない。
２　改訂された就業規則（新就業規則）、給与規定（新給与規定）等の施行に伴
い第一群の各第一審原告
（昭和四二年六月一日前に採用された者）と第一審被告との間の賃金計算方法は変更されたか。


労基法九三条は、労働契約上の労働条件が就業規則で定める基準に達しないときには、労働契約のその労働条件を定める部分を無効とし、無効となつた部分は就業規則で定める基準によると定めている。もし、第一群の各第一審原告と第一審被告との昭和四二年六月一日前の労働契約上の労働条件が改訂された就業規則に定める基準に達しなければ、第一審被告協会の事業場に使用される労働者側の同意の有無にかかわらず、改訂された就業規則に定める基準によつて昭和四二年六月一日前の労働契約上の労働条件は引き上げられることとなつたであろう。前記１の改訂された就業規則ならびにこれと一体をなす改訂された給与規定およびその三四条にいう「所定の方法」の内容を示した掲示の各記載をあわせれば、改訂された就業規則、給与規定のもとでの第一群の各第一審原告らの賃金計算方法は、賃金は月極め賃金であるが、賃金締切期ごとに、欠勤の場合には不就労一日につき無届のときには本給の二五分の一を、届出欠勤のときにも本給の五〇分の一を減額され、遅刻の場合には、月極め手当の二五分の一を日額とし、昀後の一〇分未満の端数を切り捨てた控除対象遅刻時分を三〇分単位に月間集計し端数を切り捨て、よつて得た集計遅刻時間に応じて減額され、また早退の場合には一時間につき本給の四〇〇分の一を減額されることとなることが認められる。これを前記二の昭和四二年六月一日前の賃金計算方法と対比すれば、改訂された賃金計算方法は、「月給制」すなわち賃金の支払時期を示す意味においてではなく、賃金の計算基準を示す意味で、「通常、本給が一月を単位として定められ、休日、休暇、欠勤、遅刻または早退の場合でも不就労の労働日について賃金を差し引かれない」制度という意味での月給制を、日給月給制すなわち「本給が一日を単位として定められた日給のたとえば二五倍の額で月により定められ、遅刻、欠勤等の不就労日の取扱いは月給者に準ずるものと日給者に準ずるものとがある」制度のうち「不就労日の賃金計算方法を日給者についてのそれに準ずる日給月給制」に改め、あらたに、遅刻、早退によるそれぞれ一定の割合の賃金の当然減縮を加えたものであつて、継続的契約関係において通常の労働者につき遅刻・欠勤・早退が免れ難いことを思えば、改訂された就業規則、給与規定等所定の賃金算定方法による賃金額は、すくなくとも第一群の第一審原告らについては昭和四二年六月一日前の賃金算定方法による賃金額を下廻るものであり、第一群の各第一審原告と第一審被告との間の労働契約所定の賃金が改訂された就業規則、給与規定の定める賃金の基準に達しないとはいえない。したがつて、第一群の各第一審原告と第一審被告との間の労働契約上の労働条件が改訂された就業規則の定める基準に達しないとして、改訂就業規則の施行とともに賃金計算方法が変更されたということはできない。就業規則は、使用者が一方的に変更し得るものである。しかし、それがその使用者の経営する事業場に使用される労働者の労働契約上の既得権を奪う内容のものである場合には、その内容である労働条件の変更にその労働者の所属する労働組合が同意すると否とを問わず、その労働者が同意しないときには、右就業規則の変更が行われてもその労働者の既得権は奪われない。これに反し、就業規則が、事業場に使用される労働者の労働条件を労働者の不利益に変更する内容のものである場合にはその不利益変更にその労働者が同意しなくてもその所属する労働組合が労働協約を締結して同意するときには右労働者は就業規則に効力の優先する協約が締結されたことにより新しい不利益な労働条件を甘受しなければならないと解する余地はあろう。そしてこれを本件について見るのに、労働契約上の賃金計算方法が遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）により減額しない月給制であることは、その月給の支払いを受けている労働者が既得の権利を有することを意味するものではなく、その労働者の労働条件の一部をなすに過ぎず、その労働者の属する労働組合がその組合員の労働条件の不利益変更に同意したときには、その労働者自身がこれに同意したときと同様月極め賃金の支払いを受けている労働者について労働契約上の賃金計算方法が不利益に変更されると解する余地がある。しかし、第一審被告において前記就業規則及びこれと一体をなす給与規定の各改訂につき第一群の各第一審原告及びその所属する労働組合の同意を得ていないことは当事者間に争いがなく、右の事実に弁論の全趣旨をあわせると、第一群の各第一審原告所属の労働組合が右就業規則、給与規定の改訂による労働条件の不利益変更に協約を締結することにより同意した事実はないと認められるから、本件は、以上のように解釈すべき場合には該当しない。
<要旨第二>労働者またはその所属する、労働組合の同意がないのに使用者が就業規則の一方的変更によつて労働者</要旨第二>に不利益な労働条件を一方的に課することは、原則として許されないと解すべきである。もつとも、労働条件の統一的かつ画一的な処理のため、たとえば、賃金締切期日が一か月二回であつたのを一回とするような賃金計算方法の変更などはそれが労使関係において合理的なものであるかぎり許される余地もあろう。


<要旨第三>しかし、賃金計算方法の変更であつても、継続的契約関係としての労働契約関係上、通常の労働者にとつ</要旨第三>て免かれい欠勤の場合に本給の減少を伴い、同じく遅刻の場合に原則として月極め手当の減少を伴い、同じく早退の場合に本給の減少を伴い、長期的に実質賃金の低下を生ずる本件のような賃金計算方法の変更は、労働条件のうちでも労使の利害が真向から対立する賃金額を左右するものであるから、たとえそれが使用者にとつて合理的にみえても、原則に立ちかえつて考え、許されないと解すべきである。そして、欠勤の場合、医師が休務を必要と認め、その旨の診断書が提出されたときにかぎつて、本給減額分と同額の病休扶助が支払われることがあわせて改訂された賃金支払方法の内容とされている本件についても、その理は異ならない。病休扶助は、本給と異なり、「臨時に支払われた賃金」（労基法一二条四項）であつて、「平均賃金」（同条一項）に算入されず、解雇手当（同法二〇条）、休業手当（同法二六条）、有給休暇の期間につき支払う賃金（同法三九条）計算の基礎とならないからである。いわゆる秋北バス事件についての昀高裁昭和四三年一二月二五日大法廷判決民集二二巻一三号三四五九頁、三四六四頁は、新たに停年制を採用した改正就業規則の効力が争われた事案に関するものであるが、新たな停年制の採用が労働者にとつて不利益な変更といえるか否かの判断が留保されているから、必ずしも本件に適切であるとはいえない。さすれば、改訂された就業規則、給与規定およびその三四条にいう「所定の方法」の内容を示す掲示の施行によつても第一群の各第一審原告と第一審被告との間の労働契約上の賃金計算方法は変更されず、ほかにこれが変更されたことの主張立証はないから、遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）があつても賃金を差し引かないという第一群の各第一審原告と第一審被告との間の労働契約上の賃金計算方法の定めは、依然として変更されていないといわなければならない。四　第二群の各第一審原告と第一審被告との間の労働契約上の賃金計算方法民法五三六条一項は、特定物に関する物権の設定または移転以外の事項を目的とする双務契約につき当事者のいずれの責にも帰すべからざる事由により履行不能が生じた場合の危険を債務者に負担させる債務者主義の原則を採るから、別段の合意がない限り、労働契約上の月極め賃金を請求する権利も労務の給付が不能となつた部分に相応する部分だけ当然に縮減して発生しないのが原則であると解すべきである。ところが、第二群の各第一審原告がいずれも検数員であることは当事者間に争いがなく、右各第一審原告が臨時検数員であることの主張立証のない本件において、第二群の各第一審原告と第一審被告との間では労働契約上の賃金は、前認定に照らし、月極めで賃金の支払時期の意味における月給として支払われる定めであつたことが認められる。ところが、第二群の各第一審原告と第一審被告との間の労働契約上、遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）により賃金「控除」、厳格には縮減した賃金不発生部分の差し引きをしない賃金計算方法の定めがあつたことを認めるだけの証拠はない。かえつて、改訂された就業規則、給与規定および同規定三四条にいう「所定の方法」の内容を示した掲示が昭和四二年六月一日から施行され、遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）の場合には、原則として、賃金を「控除」するように改められたことは前叙のとおりであり、第二群の各第一審原告が同日より後に第一審被告に従業員として採用されたことは当事者間に争がなく、第一審被告がその主張の当時同被告協会の事業場にその主張の賃金「控除」の所定の方法を掲示して従業員に周知させたことは前叙のとおりである。そして、成立に争いのない乙第二二号証の一、二、同号証の六ないし八、同号証の一〇ないし一三、同号証の一五、同号証の一七、一八、原審証人Ｉの第二回供述及び右供述によつて成立を認める乙第二二号証の四、五、一四、一九および弁論の全趣旨によれば、第一審被告は、第二群の各第一審原告を従業員として採用する際、改訂就業規則およびこれと一体をなす給与規定等を示して、これに従うことを第一審被告に対して誓約する旨の誓約書を提出させていたことが認められ、甲第四七号証の一ないし一七中右認定に反する部分は原審証人Ｉの第二回供述に照らして採用することができない。第二群の第一審原告らは、旧就業規則を労働者側の同意なしに変更してもその効力を生じないと主張するが、改訂就業規則の施行された後に採用され、その際右就業規則を示された従業員に改訂された就業規則が適用されるのは当然であるから、第二群の第一審原告らの右主張は採用できない。その他、改訂就業規則および給与規定を無効であると見る根拠はない。また、不就労時間に相当する賃金額の算出方法の合理性についての第一審被告の主張は、これを是認することができないではない。
さすれば、第二群の各第一審原告と第一審被告との間の労働契約上の賃金は、前叙したところから推してその労働者に遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）があつた場合には、遅刻が始業時以降一〇分以内に止まるときを除き、月極め賃金から前叙第一審被告主張の方式に従いいわゆる賃金控除が行われる定めであつたと認められるから、いわゆる控除部分は、月極め賃金中不就労時間に対応すると定められた約定不発生部分であると解するのが相当である。
五　本件訴訟において各第一審原告が請求した金額といわゆる賃金控除分との関係第一審原告らが昭和四二年六月から昭和四四年九月までの間原判決添付請求金額内訳一覧表記載のとおり遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）をしたほかは所定の勤務をしたこと、第一審原告らに右遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）がなかつたならば、原判決添付請求金額合計一覧表記載の金額が第一審原告らに支払わるべき金額であることは当事者間に争いがない。
さすれば、第一審各原告が請求した金額がいわゆる賃金控除分と対応していることもまた当事者間に争いがないわけである。


主　　　　文
同法二三四条　威力ヲ用ヒ人ノ業務ヲ妨害シタル者亦前条ノ例ニ同シ本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は弁護人雪入益見、同田原俊雄連名提出の控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁の要旨は、東京高等検察庁検事石井春水提出の答弁書に記載されたとおりであるからここにこれを引用し、これに対し次のように判断する。
控訴趣意第一章（第一点）（原判決には、審法第二十八条及びＩＬＯ第八十七号条約の解釈、適用を誤つた違法が有る旨の主張）に付て。（一）　公共企業体等労働関係法（以下、公労法と言う）は、現業、非現業を問わず、総ての官公労働者及びその組合の争議権を全面的、一律的に剥奪しようとした曽てのアメリカ占領軍の不当な占領政策に基づき、超憲法的権力に依り制定された違憲立法である旨の主張（第一章三の（一））に付て。官公労働者の労働基本権の制限を目的とする関係法令の制定改廃の経過を辿ると、昭和二十三年七月三十一日政令第二百一号が制定施行される迄は、国家公務員や地方公務員も、一定の職員を除いて、一般の勤労者と同様に、労働基本権に付て制限されることなく、争議行為も許されていたが、右政令の制定施行に依り、公務員は、国家公務員たると地方公務員たるとを問わず、何人も同盟罷業、怠業は勿論、国又は地方公共団体の業務の運営、能率を阻害する一切の争議行為を禁止され、之に違反した者は刑罰を科せられることと成り、次いで、同年十二月三日改正施行された国家公務員に於ては、国家公務員の一切の争議行為が禁止されたことは右政令と同様乍ら、之に違反した者に対する刑事制裁としては、争議行為を共謀し、唆し若しくは煽り又は之らの行為を企てた者丈が処罰され、単に争議行為に参加したに過ぎない者は処罰されることが無く成つて（昭和四十年法律第六十九号に依る改正前の国家公務員法第九十八条第五項、第百十条第一項第十七号、なお、地方公務員法第三十七条第一項、第六十一条第四号参照）、争議行為禁止違反に対する刑事制裁が緩和され、更に同年十二月二十日に公布され、翌二十四年六月一日から施行された公労法に於ては、日本国有鉄道（以下、国鉄と言う）及び日本専売公社は公共企業体等（以下、公企体と言う）と呼ばれ、公企体の職員及びその組合は、一切の争議行為を禁止されたけれども（同法第十七条第一項）、その違反に対しては刑事制裁に関する規定を缺き、同法に違反する行為をしたことそのことを理由として同法に依り刑事責任を問われることは全く無く成り、公企体の職員に関する限り、争議行為禁止違反に対する刑事制裁規定は撤去され、右第十七条第一項に依り禁止された争議行為を共謀し、唆し若しくは煽る行為をした者に限り解雇されることが有る旨規定する（同法第十八条）に止まるに至つたことが認められる。右の経過に徴すると、曽ての連合国占領軍の占領政策が、凡そ官公労働者である限り、その職務及び業務の如何を問わず、又争議行為の種類、態様の如何に拘らず、その争議権を無差別的に剥奪しようとする如き不当なものであつたとは遽に断ぜられないから、公労法第十七条第一項が未だ猶占領下に於て制定施行された法令であること及びその規定内容が官公労働者の争議権を制限するものである限りに於ては前記政令第二百一号と軌を一にすることを捉えて以て直ちに、右条項を所論の如く違憲視することは失当である。
（二）　公労法第十七条第一項は、公企体の職員及びその組合の一切の争議行為を全面的、一律的に禁止する規定であるから、憲法第二十八条及びＩＬＯ第八十七号条約に違反し無効である旨の主張（第一章三の（二））に付て。
公労法は、
（１）　公企体の職員の行う業務は、多かれ少なかれ、又直接と間接との相違は有つても、均しく国民生活全体の利益と密接な関連を有し、その業務の停廃が国民生活全体の利益を害し、国民生活に重大な障害を齎す虞が有る等、社会公共に及ぼす影響が極めて大きいから、当該職員及びその組合に対し争議行為を禁止したのであつて、該規定に依る争議権の制限には十分な合理的理由が存在し、（２）　右争議権の制限違反に伴う法律効果、即ち、違反者に対して課せられる不利益は、刑事制裁を含まず、該規定に依り禁止された争議行為を共謀し、唆し若しくは煽る行為をした者に限り之を解雇するに止める等、必要昀小限度を超えない
様に十分な配慮が為されており、
（３）　争議行為を禁止するに付ての必要な代償措置として、職員と公企体との紛争に関し、公共企業体等労働委員会（以下、公労委と言う）に依る斡旋、調停及び仲裁の制度（公労法第六章）を設け、殊に、公益委員会を以て構成される仲裁委員会のした仲裁々定は、労働協約と同一の効力を有し、当事者双方を拘束する（同法第三十五条）
から、同法第十七条第一項が憲法第二十八条に違反しないことは、昭和四十一年十月二十六日昀高裁判所大法廷判決（昀刑集二〇巻八号九〇一頁以下）、昭和四十五年九月十六日昀高裁判所大法廷判決（裁判所時報五五四号二頁）の判示するところであり、又ＩＬ０第八十七号条約は争議権の保障を目的とするものではないから、公労法第十七条第一項が右条約に違反する旨の所論を採るを得ないことは、昭和四十四年四月二日昀高裁判所大法廷判決（昀刑集二三巻五号三〇五頁以下）の趣旨とするところであり、当裁判所は右各判例の見解を正当と認め、之らに従うべきものとするから、所論は採るを得ない。
（三）　国鉄の職員及びその組合に対する争議権の制限には十分な合理的理由が存在しない旨の主張（第一章三の（三））に付て。
（１）　国鉄の業務は、一般旅客及び貨物の輸送並びに之に関連する業務であつて、この限りに於ては民営鉄道（以下、私鉄と言う）の業務と何等異なるところは
無いが、国鉄は、


（甲）　経営の実体に於て、資本金は、政府が之を全額出資し（国鉄法第五条）、毎事業年度の予算は国会の議決を経なければならず（同法第四章）、国務大臣の監督下に、国民生活全体の利益の為めに、営利を第一義としないで経営され、（乙）　経営の規模に於て、単に量的に私鉄を凌駕する丈でなく、質的にも、路線は日本国内全土に縦横に交錯浸透し、基幹路線から末端路線に至る迄、総ての路線が相互に有機的に関連して一体を成しているから、所謂部分ストの如き一部の路線に於ける職員の業務の停廃に因る影響は、単に当該路線に止まらず忽ちにして全路線に波及し、国鉄全体の業務の運営、能率を阻害する結果を齎し、夫々が別個独立の企業体を成す多数の私鉄の職員が共同して業務を停廃した場合と比較して、社
会公共に及ぼす影響は遥に甚大であり、
（丙）　交通市場占拠率に於ても、単に一地方的に見れば、当該地方に於ける主要私鉄の市場占拠率と大差は無いとしても、広く日本国内一般として見る時は、単一の企業体として全国的規模に於て国鉄が保有する市場占拠率は、爾余の諸交通企
業体の追随を許さない程に独占的である
ことに思を致すと、国民大衆が国鉄に寄せる信頼と依存の程度は、私鉄に寄せるそれとは比すべくも無く絶大であり、国鉄の業務の斯る公共性、独占性、大規模性に徴すると、国鉄が国民生活全体の利益と関連する程度と私鉄のそれとは、質、量共に懸絶するから、国鉄職員の業務の停廃、延いては国鉄の業務の停廃は、国民生活全体の利益を害し、国民生活に重大な障害を齎す虞が有る等、社会公共に及ぼす影響が極めて大きく、国鉄の職員及びその組合に対する争議権の制限には十分な合理的理由が存在すると断じて誤でなく、之を彼の電気事業及び石炭鉱業に於ける争議行為の方法の規制と同日に論ずることは適切でない。（２）　国鉄の職員に関する労働関係は、一般旅客及び貨物の輸送並びに之に関連する業務の為めの労働関係である限りに於ては、私鉄の職員に関する労働関係と何等異なるところは無いが、それにも拘らず、公労法第十七条第一項が、国鉄の職員及びその組合に対して争議権を制限した所以のものは、右（１）に述べた国鉄の営む社会的機能に備わる特質に由来するに他ならず、之を以て、国鉄が国務大臣の監督下に経営され、その存続に国家的保障が有る等、政府が使用者の地位に在るが為め、政府としての優越的権力関係を労働関係に導入したと見るのは誤である。（四）　国鉄の職員及びその組合に対する争議権の制限は必要昀小限度を超えている旨の主張（第一章三の（四））に付て。
（１）　国鉄の職員及びその組合の争議行為は、当該職員の業務の種類が、国鉄に於ける比較的中心的な業務であるか将又斯る中心的業務の円滑な遂行を補助する副次的若しくは末端的な業務であるかに依り、又当該職員の業務の停廃がその手段に於て、同盟罷業、怠業等であるか将又単なる休暇闘争、時間外労働拒否、遵法闘争等であるかに依り、更にその規模に於て、全国的、全面的であるか将又地域的、部分的であるかに依り、社会公共に及ぼす影響は、大は、他の人々の生命、身体に危険を及ぼし、その生存を脅かす虞の有る場合又は之に類する他の基本権と衝突する場合から、小は、公衆に些少の迷惑、不便を掛けるに過ぎない程度のものに至る迄、千差万別であるのに、公労法第十七条第一項が、一見、国鉄を含む総ての公企体の職員及びその組合の一切の争議行為を全面的、一律的に禁止し、当該職員の業務の種類、争議行為の種類、態様、規模等に触れていないのは、争議権の制限の仕方としては、必要昀小限度を超えているものの如く思料される。然し、公企体の職員及びその組合の具体的な行為が右条項に依る禁止の対象たる争議行為に該当するか否かは、斯る争議行為を禁止することに依つて保護しようとする法益と、右職員らの労働基本権を尊重し保護することに依つて実現しようとする法益との比較較量に依り、両者の要請を適切に調整する見地から判断することが必要であり、その結果、公企体の職員及びその組合の具体的な行為が、右条項の規定の表現上からは兎も角として、実質的には、右条項に依る禁止の対象たる争議行為に該当しないと判断すべき場合も有り得ることを承認しなければならないのである。
とすれば、公労法が公企体の職員及びその組合の争議行為を禁止するに当り、当該職員の業務の種類、争議行為の種類、態様、規模等に触れていないのは、争議行為の性質自体から言つて、それらの諸点を予め一々個別的、具体的に定型化して規定することが立法技術上至難、少なくとも不相当であるが為め、敢えてその挙に出でず、各事案毎に同法第十八条の適用に際し個別的に審査することに委ねたものと認めるのが相当であり、同法第十七条第一項に依る争議権の制限には、自ら合理的な限界が存在すると言つて誤ではない。
（２）　同法第十七条第一項に依る争議権の制限の違反に伴う法律効果、即ち、違反者に対して課せられる不利益は、固より刑事制裁を含まず、同法第十八条は、同法第十七条第一項の規定に違反して争議行為をした職員の総てを悉くは解雇の対象と為さず、同条項に依り禁止された争議行為を共謀し、唆し若しくは煽る行為をした者に限り之を解雇するに止め、而も、それらの者は単に「解雇されるものとする」旨規定し、当該具体的行為の態様に応じ、違法性が比較的微弱な場合には、国鉄の内部規程に依り停職、減給、戒告の制裁を受けるに止まり、必ずしも公労法第十八条の解雇処分が発動されるとは限らないのである。而して、同法第十七条第一項の規定に違反し、違法な争議行為を共謀し、唆し若しくは煽る行為をした職員は、先に（三）の（１）に述べた国鉄の営む社会的機能に備わる特質に鑑み、国鉄の存立と相容れず、場合に依つては之を危殆に陥れる存在であるから、斯る職員を解雇して国鉄の組織から排除することとしても、それは、企業の防衛、延いては国民生活全体の利益を保全する為め、必要已むを得ない合理的な昀小限の措置として是認し得るところである。（五）　公労委の仲裁々定の制度は、国鉄の職員及びその組合に対して争議権を制限するに付ての完全且十分な代償措置には該当しない旨の主張（第一章三の（五））に付て。


争議行為は、その種類、態様、規模、経過等に於て如何様にもあれ、所詮は、勤労者が賃金その他種々の労働条件に関し自己に有利な解決を獲得することを目的とするもので、公労委の仲裁々定の制度が正に右究極の目的の実現に寄与し、公企体の職員及びその組合に対する争議権の制限に見合う代償措置と見られるべきことは、前掲昭和四十一年十月二十六日の昀高裁判所大法廷判決の判示するところである。
固より、公労法第十六条、第三十五条に依れば、公企体の予算上又は資金上不可能な資金の支出を内容とする裁定は政府を拘束しない旨の制約が存するが、右大法廷判決は、斯る制約の存することを踏まえたうえ猶且、原判決が縷々説示している如く、公労委の仲裁々定が法的に十分尊重されていることを勘案して上記の如く判示した趣旨に解せられ、輓近政府が、公企体の予算上又は資金上、一応は不可能な資金の支出を内容とする裁定と雖も、内閣又は大蔵大臣の裁量に依り、予算の移用、流用、予備費の使用等、予算上能う限りの措置を講じ、以て公労委の仲裁々定に基づく債務の完全履行を果そうとする態度に出ている実情、殊に、弁護人らがその当審弁論要旨、その三、第一の三の三の（四）に於て認めている如く、昭和三十五年以降公労委の仲裁々定が額面通り実施されていることに鑑みると、当裁判所は右判例の見解に左袒せざるを得ない。
以上（一）乃至（五）に説示したところに徴すると、公労法第十七条第一項（及び第十八条）の規定は、国鉄の業務に付て言えば、前掲昭和四十一年十月二十六日の昀高裁判所大法廷判決が示した、公企体の職員の労働基本権を制限することが合憲とされるに付ての諸基準に適合し、憲法第二十八条に違反しないと解せられるから、之と同旨に出た原判決の判断に所論の違法は存せず、論旨は理由が無い。同第四章（第四点）（原判決には、本件争議行為の正当性の限界を判断する前提事実に付て誤認が有る旨の主張）に付て。
原判決挙示の証拠を綜合すれば、原判決摘示の事実関係を優に認定することができ、記録を精査検討し、当審に於ける事実取調の結果を参酌しても、所論指摘の諸点に付て、原判決に事実誤認の廉は存せず、原判決がその認定に係る事実関係を前提として、本件争議行為の正当性の限界を論定したことに誤は無い。以下、所論の諸点に付て考察を加える。
その一（Ａ及びＢに対する被告人等の事前の説得行為が極めて不十分なものであつた旨の認定に過誤が有る旨の主張）に付て。
原判決挙示の証拠を綜合すれば、
（一）　Ｃ組合Ｄ本部は、昭和三十八年十二月五日付のＣ中央本部発、傘下各地方本部宛の原判示闘争指令に基づき、同年同月十三日午後七時を基準とする二時間の勤務時間内職場集会実施時間帯（以下、闘争時間帯と言う）に属する関係列車の運行表及びその乗務員の乗務当番表等を調査し、尾久地区に於ては、（１）　闘争時間帯内に尾久機関区を出区して始発駅に向う各列車中、Ｄ尾久支部所属組合員が乗務する列車の出区に際し、同機関区に於て、その乗務員に対し、
右職場集会に参加すべき旨説得し、
（２）　闘争時間帯以前に同機関区を出区する列車であつても、右尾久支部所属組合員が乗務する各列車に付ては、始発の上野駅に於て及び上野駅発車後尾久駅停車の際尾久駅に於て、その乗務員に対し右の説得を為す旨決定したこと、（二）　本件第五二五列車（以下、本件列車と言う）は、右尾久支部所属組合員である機関士Ａ及び機関助士Ｂが之に乗務し、午後六時五分同機関区の機関庫を出庫した機関車に尾久駅操車場に於て客車を連結して午後七時十分同機関区を出区し、午後七時二十分始発の上野駅に入線し、午後七時五十三分上野駅を発車し、午後八時頃尾久駅に三十秒停車後黒磯駅に向う運行予定に成つていたから、右決定に依れば、闘争時間帯内に尾久機関区を出区して始発駅に向うＣ組合員の乗務する列車に該当し、先ず以て同機関区の出区に際し、同機関区に於て、その乗務員Ａ及び
Ｂに対し右の説得を為す手筈に成つていたこと、
（三）　然るに、Ｄは、同年同月十三日午後三時過頃から午後四時過頃迄被告人Ｅを交えた現地戦術会議に於て、突如、尾久地区に付て闘争時間帯を始期、終期共各三十分繰り下げ、同日午後七時三十分を基準とする二時間に変更し、その結果、本件列車の乗務員Ａ及びＢに対しては、その就労時、即ち同列車の尾久機関区出区の際には同機関区に於て右の説得を為さず、運行表通り同機関区を出区させ、上野駅を定時発車後尾久駅停車の際尾久駅プラツト・フオームに於て右の説得を為すこ
とに戦術を変更したこと、
（四）　ところで、Ｄは、
（１）　之より先同年同月十二日午後九時頃以降、本件列車に乗務すべき右Ａ及びＢの身柄を確保し、同人らを国鉄上野駅付近の旅館Ｆに収容し、同旅館には、之に収容した斯る乗務当番者の氏名及び勤務関係等を確認する他、同人らに対する説得を担当する責任者（オルグ）として同地本特別執行委員Ｇを配置してあつたに拘らず、右Ｇをして右Ａ及びＢに対し、本件職場集会に参加乃至協力すべき旨説得さ
せた事跡は認められず、
（２）　前叙闘争時間帯繰下に伴う説得場所変更の件に付ては、右Ｇには之を連絡し乍ら、同人を介して右Ａ及びＢに之を連絡する措置を講ぜず、却つて、ＡのＦからの電話に依る就労可否の照会に対し、同地本執行委員Ｈに於て、従前の決定通り、午後七時から職場集会を実施する旨回答して同人らの出勤を促し、以てＡ及びＢが尾久機関区に出勤すべく同年同月十三日午後五時頃前記Ｆ旅館を立ち去る侭に
任せ


（３）　前叙闘争時間帯繰下に伴う説得場所変更に依り、本件列車の乗務員Ａ及びＢに対しては、該列車が上野駅を定時発車後尾久駅に停車の際尾久駅プラツト・フオームに於て右の説得を為すこととしたとはいえ、僅か三十秒の停車時間内に且一般乗客の乗降するプラツト・フオームに於ては、十分な説得を為し得ないことは明白であるから、時間及び場所の許す限り、前以て十分に説得手段を尽すべきであつたに拘らず、右Ａ及びＢが尾久機関区に出勤すべく同年同月十三日午後五時頃前記Ｆ旅館を立ち去つて同日午後五時過頃同機関区に出勤する迄の途中に於ては勿論のこと、同人らが同日午後五時過頃同機関区に出勤後、午後六時頃同機関区の機関庫から本件列車の機関車を出庫し、所定の検査を実施し、尾久駅操車場に於て客車を連結して午後七時十分同機関区を出区し、午後七時二十分始発の上野駅に入線する迄の二時間余の間に於ても、既に当日午後六時四十分頃には同機関区構内のＤ尾久支部事務所周辺に被告人Ｅが掌握指揮する三百数十名のＣ組合員が集結し、Ａ及びＢに対し説得を試みる機会は十分に有つたのに敢へてその挙に出でず、以て同人らが本件列車を運行表通りに同機関区から出区させる侭に任せ、（４）　右上野駅には、既に当日午後六時三十分頃にはＣ中央本部副委員長Ｉを昀高責任者とする数十名のＣ組合員を配置してあつたが、同人らの任務は寧ろ乗客対策に在つて、同駅構内に於ては乗務員に対する説得を決定的に為さしめる意図は無かつた為め、重点を尾久駅プラツト・フオームに於ける説得工作に指向し午後七時過頃には全員を上野駅から撤収して尾久駅に向わせ、以て上野駅に於ける説得工作を放棄し、Ａ及びＢが午後七時五十三分本件列車を上野駅から定時発車させる侭
に任せ
たこと、
（五）　Ａ及びＢは、前叙闘争時間帯繰下に伴う説得場所変更の件を知らない為め、本件列車が尾久機関区を出区する際にＣ組合員から本件職場集会に参加乃至協力すべき旨説得を受けて運行を妨害されるかも知れないとは危惧していたのに、案に相違してその事が無く、運行表通りに同機関区から出区して上野駅に入線することができ、上野駅を発車する際にも同様定時発車することができたし、そのうえ、従前の闘争に於ては、列車が機関区を出区する際に組合員に依り機関車が取り囲まれて運行を妨害された事例は少なからず体験しているが、既に乗客が乗車して定時に運行を開始している列車が途中の停車駅に於て闘争の為め運行を妨害された事例は無いので、よもや本件列車が尾久駅停車の際、同駅に於て闘争の為め運行を妨害される事態には立ち到らないものと安心し、固より本件職場集会に参加の意思は無く、宇都宮駅迄の所定乗務区間を正規に乗務する意図を以て、該列車の運行に従事し、午後八時頃尾久駅に停車したところ、予想に反し本件事態に遭遇して困惑した
こと
が認められる。
してみれば、Ａ及びＢに対する被告人等の事前の説得行為が、被告人等に於て当然尽すべきを殊更尽さなかつた極めて不十分なものであつたことは誠に明白であり、本件列車が尾久駅下り線プラツト・フオームに到着した際、現に該列車の運転業務に従事中の右Ａ及びＢを職場集会に参加させる態勢に持ち込んだ被告人等の本件所為は、予め計画した不意打行為と認めるのが相当であつて、原判決の事実認定に過誤は無い。
その二（Ａ及びＢが自由意思を制圧された状態で本件列車から降りた旨の認定に過誤が有る旨の主張）に付て。
原判決挙示の証拠を仔細に検討すれば、右Ａ及びＢが何れもその自由意思を制圧された状態に於て本件列車から降りたものと認むべきであるとした原判示は、誠に相当であり、所論がその供述の信用性の情況的保障が無い旨主張する右両名の検察官に対する各供述調書の証明力に付ての原判示も亦十分に首肯するに足りる。
なお、右後段の点に付ては、
（一）　Ａがその昭和三十八年十二月十八日付検察官に対する供述調書第五項中に於て、Ｃ組合員に依り力づくで本件列車から降された旨の司法警察員に対する供述を変更し、検察官の取調に際しては、必ずしも司法警察員に対する供述をその侭
に繰り返している訳ではないこと、
（二）　同人は、その右同日付及び同年同月二十七日付検察官に対する各供述調書（前者は第五項、後者は第四項）中に於て、自己に対する行政処分が怎う成るか判らないが、その心配が有るからと言つて殊更事実を曲げて供述しているのではな
い旨特な断わつていること、
（三）　被告人Ｅ自らもその同年同月二十日付検察官に対する供述調書中に於て、原判決引用の趣旨の他、Ａは「乗務の途中であるから」と言い、降車したくない様に思われ、簡単に降りないから同人をデツキ迄引き出した、同人に或程度の抵抗は有つた様であるし、同人は自ら進んで降車する意思は無かつた様に思われる旨供述し、Ａの検察官に対する各供述調書中、同人の降車がその自由意思に基づくものではない旨の供述が満更虚構のものではないと認められることに留意すべきである。
その三（Ｃが本件闘争に突入する迄の状況―所謂諸般の事情―に付ての認定に過誤が有る旨の主張）に付て。


原判決挙示の証拠に依れば、Ｃ組合員たる乗務当番者の身柄の確保に関し、Ｃ又は国鉄当局の何れが先手を打つたにせよ、昭和三十八年十二月十一日夕刻頃からＣと国鉄当局との間に於て、乗務を終了して尾久及び田端各機関区に戻つて来たＣ所属の機関車乗務員の身柄の取合が行われ、結局同月十三日朝迄に、国鉄当局が相当数の機関士及び機関助士の身柄を確保することに成功し、右十三日に乗務すべき機関車乗務員が原判示闘争指令に従い、同日午後七時を基準とする二時間の勤務時間内職場集会に参加しても、国鉄当局が身柄を確保した乗務員をその交替要員として乗務させることに依り列車の運行に支障を来さないことが予測される状況と成つた為め、Ｃが、右十三日に乗務すべきＣ所属の機関車乗務員をして右職場集会参加の為め就労を拒否させることに依り、列車、殊に旅客列車の運行に支障を来させて国鉄当局に打撃を与え、以て国鉄当局との間に現に行われつつある団体交渉の結果をＣに有利に導こうとする当初の企図が粗方意義を失うことを憂慮せざるを得ない事態に立ち到つたことは明白であるから、Ｃ所属の乗務当番者の身柄の確保に関し、Ｃ又は国鉄当局の何れが先手を打つたかの如きは、窮極的にＣが本件闘争に突入し、本件列車の乗務員Ａ及びＢを職場集会に参加させる態勢に持ち込んだ被告人等の本件所為の当否を判断するに付ての直接且重要な因子とは成らず、その点に付て原判決の認定の過誤を云為することは失当である。　以上の次第で、論旨は理由が無い。
同第二章（第二点）（原判決には、本件争議行為の正当性の限界を判断するに付て、労働組合法第一条第二項、刑法第三十五条、第二百三十四条の解釈、適用を誤つた違法が有る旨の主張）に付て。　（一）　争議行為、特にピケツテイングが、労働者と使用者とが対立する流動的な争議の場に於て行われ、労働組合は、ピケツテイングを必要とする切迫した諸般の事情が存在する場合に於て之を行うものであり、現に、Ｃが本件闘争に突入する迄の状況―所謂諸般の事情―として、Ｃ所属の乗務当番者の身柄の確保に関し、Ｃ又は国鉄当局の何れが先手を打つたにせよ、Ｃが本件闘争に突入した昭和三十八年十二月十三日の朝迄には、国鉄当局が相当数の機関士及び機関助士の身柄を確保することに成功し、右十三日に乗務すべき機関車乗務員が原判示闘争指令に従い、同日午後七時を基準とする二時間の勤務時間内職場集会に参加しても、国鉄当局が身柄を確保した乗務員をその交替要員として乗務させることに依り列車の運行に支障を来さないことが予測される状況と成つた為め、Ｃが、右十三日に乗務すべきＣ所属の機関車乗務員をして右職場集会参加の為め就労を拒否させることに依り、列車、殊に旅客列車の運行に支障を来させて国鉄当局に打撃を与え、以つて国鉄当局との間に現に行われつつある団体交渉の結果をＣに有利に導こうとする当初の企図が粗方意義を失うことを憂慮せざるを得ない極めて切迫した事態に立ち到つたことは明白であり、然ればこそ、Ｃは本件闘争に突入した訳である。
然し、Ｄは、原判決認定の如く、右事態をＣに有利に展開する為め、右十三日午後の現地戦術会議に於て、突如、尾久地区に付て闘争時間帯を繰り下げ、本件列車の乗務員Ａ及びＢに対しては、その就労時、即ち同列車の尾久機関区出区の際には同機関区に於て、右職場集会に参加すべき旨の説得を為さず、運行表通り同機関区を出区させ、上野駅を定時発車後尾久駅停車の際尾久駅プラツト・フオームに於て右の説得を為すこととし乍ら、右闘争時間帯繰下に伴う説得場所変更の件を同人らに連絡することなく、同人らがＣに依りその身柄を確保され収容されていた旅館Ｆを立ち去つて尾久機関区に出勤し、本件列車を同機関区から出区させ、上野駅を定時に発車し、尾久駅下り線プラツト・フオームに到着する迄、同人らに対し何等の説得手段をも講じないで之を放置し、本件列車が尾久駅下り線プラツト・フオームに到着した際、事情の変更を知らず、宇都宮駅迄の所定乗務区間を正規に乗務する意図を以て現に該列車の運転業務に従事し、本件職場集会に参加する意思の無かつた同人らを不意打的に右集会に参加させる態勢に持ち込み、以て該列車の運行に支障を来させて闘争の効果を挙げる作戦に出たのである。してみれば、Ｃが前述「極めて切迫した事態」に追い込まれたという事実は、Ｃが、既に旅客が乗車して定時に運行を開始し、有機的な運転管制に服して線区に入つている列車の運行を途中駅に於て阻害するという、交通機関の労働争議としては相当性を欠く行き過ぎた非常手段に出た動機とは成り得ても、直ちにそれを正当化する事由とは成り得ないものと言わなければならない。<要旨>（二）　原判決は、ピケツテイングが、労働者と使用者とが対立する流動的な争議の場に於て行われることに鑑</要旨>み、その正当性の限界として、本件に付て言えば、本件列車の乗務員Ａ及びＢに対する説得の為め執り得る行動には、その時期、場所、方法、態様等に於て制約を受けるものが有るとしても、平和的説得の範囲を逸脱した物理的な力の行使であれば、その程度の如何を問わず、些細な実力的行動に至る迄悉く之を暴力と解し違法視するのではなく、団結に依る示威の域を超えた物理的な力の行使は許されない旨判示しているのであつて、労働組合法（以下、労組法と言う）第一条第二項、刑法第三十五条の解釈に誤は無く、理由に食違も存しない。


而して、原判決が、Ｃ組合員に於て本件列車の乗務員Ａ及びＢに対し、Ｃ中央本部の原判示闘争指令に基づき実施される本件職場集会に参加すべき旨要求乃至説得する為め執り得る行動の時期、場所、方法、態様等に於ける制約として判示しているところは、先に控訴趣意第一章（第一点）に対する判断の項に於て説明した、国鉄の営む社会的機能に備わる特質及び公労法第十七条第一項、第十八条の律意に照らし、又原判決が適法に認定した事実関係の下に於ては、誠に正当であると言うべく、右目的の為めに為された被告人等の本件所為が正当なピケツテイングの限界を超えたもので、労組法第一条第二項所定の正当な組合活動に該当しないとした原判決の判断は之亦原判示事実関係に徴し正当として首肯するに足りる。なお、所論が援用する、交通機関の進路上に立ち塞がつてその進行を阻止する行為が正当なピケツテイングの限界内に在るとされた一、二の判例に言及するに、（１）　所謂三友炭坑事件に付ての昭和三十一年十二月十一日昀高裁判所第三小法廷判決（昀刑集一〇巻一二号一六〇五頁以下）は、被告人の所為は言わば組合内部の出来事であり、而も既に多数組合員が就業組合員の炭車運転行為を阻止している際、あとから之に参加して、貯炭場から昀寄駅迄の炭車の運転を妨害したに止ま
ると言う具体的情況に即したものであり、
（２）　所謂札幌市労連事件に付ての昭和四十五年六月二十三日昀高裁判所第三小法廷決定（裁判所時報五四九号二頁以下）は、被告人等の所為は、実質的に私企業と余り変りのない市電の車庫内で且乗客の居ない電車の出庫を阻止したに止まる等の諸事情をも勘案したものであつて、何れも事情を異にする本件争議行為の正当性の限界を論定するに付て適切を缺くものと言わざるを得ない。（三）　所論が引用する昭和四十一年十月二十六日の昀高裁判所大法廷判決が、（前略）「若し、争議行為が労組法第一条第一項の目的の為めではなくして、政治的目的の為めに行われた様な場合であるとか、暴力を伴う場合であるとか、社会の通念に照らして不当に長期に及ぶ時の様に国民生活に重大な障害を齎す場合には、憲法第二十八条に保障された争議行為としての正当性の限界を超えるもので、刑事制裁を免れないと言わなければならない」旨判示する、その「争議行為が社会の通念に照らし不当に長期に及ぶ時」とは、当該争議行為が国民生活に重大な障害を齎す場合の例示に他ならず、当該争議行為が全国一斉若しくは之と同じ規模に於て行われる時、或は広範囲に亘り且長期に及ぶ（必ずしも不当に長期に及ばない時を含む）時或は国民生活の一部に私生活上取返の付かない様な深刻な障害を与える時等を意味し、更に、国政、地方行政、重要な国際若しくは国内の経済取引等に対する障害も、時に依つては之に該当するものと解すべきであり（昭和四十二年九月六日東京高等裁判所判決、高刑集二〇巻四号五二六頁以下参照）、要は、当該争議行為に因る業務の停廃が国民生活に重大な障害を齎す虞が有るか否かは、必ずしもその業務の停廃が社会の通念に照らして不当に長期に及ぶ時に限らず、具体的な争議行為並びにその対象たる個々の公企体の業務の内容及びそれが営む社会的機能に備わる特質に応じ、叙上の見地から判断するのが相当である。然りとすれば、先に控訴趣意第一章（第一点）に対する判断の項目（三）に於て述べた如く、国鉄の業務がその公共性、独占性及び大規模性の故に、国民生活全体の利益と関連する程度が絶大であり、殊にその路線が日本国内全土に縦横に交錯浸透し、基幹路線から末端路線に至る迄、総ての路線が相互に有機的に関連して一体を成しているが為め、一部路線に於ける職員の業務の停廃に因る影響が、単に当該路線に止まらず忽ちにして全路線に波及し、国鉄全体の業務の運営、能率を阻害する結果を齎す虞が有ること並びに国民大衆が国鉄列車の運行の正確性と安全性とに寄せる信頼と依存の程度が絶大であることに鑑み、具体的には、本件列車の如く、既に旅客が乗車して始発駅を定時に発車し、運行を開始し有機的な運転管制に服して線区に入つている列車の運行が途中駅に於て突然阻害されることは、それが僅か瞬時のことでなく、十数分間から四十数分間に及ぶ場合には、単に当該列車に乗車して旅行を開始した多数の乗客にその旅行目的及び旅行計画に応じ種々様々の不安焦燥の念を抱かせ、その乗客自身は勿論のこと、その到着を期待している家族、知人その他の関係者らの公私の生活に支障を来させ、場合に依つては取返の付かない深刻な障害を齎すことか有る許りでなく、爾余の諸列車の運行計画を紊すことに因り、叙上の見地よりして国民生活全体に重大な障害を惹起する虞が有ることに思を致すと、被告人等の本件所為が正当なピケツテイングの限界を超えた不当性を伴うものであるとした原判決の判断は、前記大法廷判決の趣旨と相容れないものではなく、労組法第一条第二項の解釈、適用に誤は無い。
（四）　被告人等の本件所為が正当なピケツテイングの限界を超えた不当性を伴うものであることは、以上（一）乃至（三）に説明した通りであり、原判示事実関係に依れば、被告人等は、成程暴力を行使して原判示Ａ及びＢを本件列車から拉致した訳ではないが、少なくとも同人らの自由意思を制圧する様な団体の勢力―些細な実力的行動と言うべきものではなく、団結に依る示威の域を超えた物理的な力―を用いて、同人らが自ら進んで降車する意思の無いことを知り乍ら、同人らをその自由意思に反して本件列車から降車するの已むなきに至らせ、以て該列車の運行を不能に致し、国鉄の列車に依る輸送業務を妨害したのであるから、原判決が被告人等の本件所為を刑法第二百三十四条の威力業務妨害罪に問擬したことは、誠に相当であり、同法条の解釈、適用に誤は無い（昭和三十三年五月二十八日昀高裁判所大法廷判決、昀刑集一二巻八号一六九四頁以下、同年六月二十日昀高裁判所第二小法廷判決、昀刑集一二巻一〇号二二五〇頁以下各参照）。論旨は総て理由が無い。
同第三章（第三点）（被告人等の本件所為は、正当な組合活動に属し、違法性を阻却する旨の主張）に付て。


主　　　文
本件申立てを却下する。
申立費用は申立人の負担とする。
理　　　由
本件申立ての趣旨および理由は、別紙一記載のとおりであり、これに対する被申立人の意見は、別紙二記載のとおりである。
よつて判断するに、疎明を総合すると、次の各事実が認められる。（一）　申立人が許可申請者となつて本件集団示威運動を行なおうとしている昭和四六年一一月一九日には、合計六一件（いずれも申請どおりの進路によることが許可されている。）に及ぶ集団示威運動が都内において行なわれることとなつており、しかも、一一・一九全国統一行動中央大集会実行委員会が一二万五、〇〇〇名の参加予定のもとに行なおうとしている集会・デモをはじめ、そのほとんどが、沖繩返還協定の批准反対をスローガンに掲げ、国会への請願ないし抗議の意思表示をなさんとして国会を中心に都心部において行なわれるもので、現下の政治情勢から見て、かなり過熱した行動に出ることが予測される。
（二）　全国県反戦、東京入管闘、関東●軍等が主催して日比谷公園において行なおうとしている協定批准実力阻止総決起大会およびその後同所から虎ノ門・西新橋を経て常盤公園に至るデモ行進については、前者のみ許可され、後者は不許可となつている。しかし、一般に中核系とよばれるこれら主催団体が動員を予定している者（予定人数七、〇〇〇名）については、当日の行動によつて首都暴動・国会爆砕を呼号しているこれらの団体の宣伝活動や最近の一一月一四日における渋谷地区その他の違法行為に徴しても、不許可にかかわらず予定したデモを強行し、あるいはいくつかの小集団となつて霞が関、国会周辺一帯や銀座方面にゲリラ的に出没し、火●瓶や手製爆弾の投擲を伴う人命をも危うくするような過激行動に出ることを充分に予想される事態にあり、そしてその行動が他の団体による集団行動や一般大衆を●き込み利用する形で行なわれるため、警備が著しく困難になると思われる。（三）　本件申立人が許可を申請した集団示威運動の主体となるものは、いわゆる「ベ平連」運動を共通の目的として組織された多数の団体（以下単に「ベ平連」と呼ぶ。）であるが、べ平連の主催下に過去に行なわれた本件と同種の集団示威運動においては、ややもすれば、平穏な示威運動の範囲を逸脱し、しばしばジグザグデモ、路上座り込みによる交通渋滞を来たしたばかりでなく、路上にバリケードを築いてこれに放火したり、警備の警察官や●番に向けて火●瓶や石を投げつける等の違法な過激行動が、示威運動自体の中で、あるいはこれに接着して行なわれた例が二・三にとどまらない。ベ平連自体は市民的平和運動を標榜しているけれども、右のような過去の経歴（この中には、前記（二）に掲げた諸団体と集団示威運動を共同主催した例も幾度かある。）は、前記のような過激行動に走る要素が同団体自体に内在しているか、少なくともかかる過激行動分子の行動参加の排斥に意を用いようとしない同団体の性質を推認させるものといつても過言ではなく、かかる過激分子の跳梁に対する同団体の放任的態度は、申立人側の疎明によつてすら、うかがえるところである。
以上のような事実関係を総合すると、申立人の許可申請にかかる本件集団示威運動の経路をそのまま認めようとする場合には、この運動が過激な違法行為を誘発し、またはこれに影響されあるいは利用されるおそれが少なくない。とくに、国会の近接地域においては、同日の集団行動の多くが国会を目的とするものであること、また、四万五〇〇〇人もの多人数による請願のための集団と時間的に重なりあい、一方国会爆砕を叫ぶ前記（二）の集団によるゲリラ的行動も予想されうること等にかんがみ、さらに西新橋から外堀通を経て国労会館に至る経路については、ベ平連自体の同じコースにおけるデモでも過去に数度におよび違法事態を招来しているのみならず、前記（二）の集団による示威運動も、接近した時間に予定されていたので、被申立人の不許可にもかかわらず、このコースないしコース中の●通の輻湊する地点においてこれら集団による違法な行動が行なわれることも充分に予想されることに徴し、いずれも公共の秩序を保持するためやむをえない措置として、被申立人のしたような進路の変更を条件として付されてもやむをえない事情にあるものというに難くなく、この進路変更の条件を付した処分の執行を停止するときは、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるものといわざるをえない。よつて、本件執行停止の申立ては、行訴法二五条三項により却下を免かれず、申立費用の負担につき同法七条、民訴法八九条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　横山長　南新吾　竹田穣）
別紙一
執行停止申立書
申立の趣旨
一、被申立人が、申立人の昭和四六年一一月一七日付集会集団示威運動許可申請について、同年同月一八日付でなした許可に付せられた条件の中、清水谷公園ー赤坂見付交差点－山王下交差点－溜池交差点左－三年町交差点、大蔵省上交差点右－霞が関二丁目交差点右－虎の門交差点左－西新橋交差点左－内幸町交差点左－日比谷公園中幸町内（解散地）と進路を変更する旨の処分の効力はこれを停止する。
二、申立費用は被申立人の負担とする
との裁判を求める。
申立の理由
一、申立人は昭和四六年十一月十六日疎甲第一号証記載の通り、被申立人に対し同月十九日開催予定として集会場所清水谷公園、解散場所国労会館前とする集会並びに集団示威運動の許可申請をなしたところ、被申立人は疎甲第一号証記載の通り、集団示威運動の進路について清水谷公園－赤坂見付交差点－山王下交差点－溜池交差点－三年町交差点－大蔵省上交差点右－霞が関二丁目交差点右－虎の門交差点左－西新橋交差点左－内幸町交差点左－日比谷公園中幸門内（解散地）とする進路の変更の処分をなした。


二、申立人が代表する「佐藤戦争内閣を倒し米軍にインドシナからの即時撤退を求める七一年十月市民行動」は別紙目録記載の市民団体、文化団体によつて構成され、インドシナにおけるアメリカ合衆国の戦争続行に反対し米軍の即時撤退を求め、言わゆる「沖繩返還協定」批准に反対し、批准強行を行なつている佐藤戦争内閣を倒すことを目的とし、そのため、参加する者の政治イデオロギーの違いに拘泥せず、その目的の下になんらかの行動をしたいと思う者を広く結集し、その参加者のとりうる行動方式を認め、多様な行動様式の下に、本年一〇月二一日、一一月一四日における集会、集団示威運動などの反戦、平和運動を推し進めてきた。前記の通り被申立人に対し申請した集会、集団示威運動は、現在国会において審議中である、言わゆる「沖繩返還協定」の批准に反対し更に強行採決が行なわれることに対して抗議の意志を表明するとの一定の政治的主張を憲法第二一条によつて保障されている集会、集団示威運動によつて表明しようとするものである。三、（一）　集会・結社及び言論・出版その他一切の表現の自由は、憲法が国民に保障する基本的人権で侵すことのできない永久の権利である（憲法二一条、一一条）と同時に、表現の自由は、人権保障の構造体系の中でも優れて重要な地位を占めるものである。
蓋し、近代民主制国家において表現の自由は、政治的、思想的意見を自由に表明、交換することによつて社会の発展が可能となるという必須の条件であり、憲法の保障するすべての自由の母体であるとさえいわれている。現代社会において大部分の民衆にとつて印刷（新聞雑誌等）、電波（テレビ、ラジオ等）など大規模かつ最も有効な思想伝達の手段であるマスコミユニケーシヨンが、実際上ほとんどこれを駆使することができず、従つてこれらの者にとつては自らの思想を主体的に表明する手段として集会等の集団的行動が極めて、ほとんど唯一ともいうべき、重要な役割を果すものとなつている。（同旨、京都地判昭四二・二・二三）
さらに現代における表現の自由の意義は、国民主権のもとに、主権者たる国民が、公務員に対し、主権者として自己の意見を表明し、これを国政に反映させるという参政権としての側面をもつものであり、それは表現の自由を自由権として国家からの自由と考える以上に、政治的権利として、統治過程そのものの中枢にすえて考察することである。
すなわち、主権者としての国民は、自らが統治過程に参加し、みずからの手で統治する憲法上の権限を有し、他のなんびとでもない国民じしんが、統治過程において国家のとるべき方策が賢明であるか、公平であるか、社会に対し危険であるかなどの諸点を判断し決定しなければならない。こういう地位にある国民が問われている争点の判断にふさわしい資料、すなわち情報、意見、疑問点、不信な点、反対論などいつさいの素材に接することにこと欠けば、その不十分さに比例して、国民の決定結果は社会全体の利益のために、不完全かつ不均衡なものとなつてしまう。それはとりもなおさず、国民としての憲法上の権限をきちんと行使していないことになつてしまう。そのゆえに、国民じしんが損失をおわねばならない。表現の自由は、選挙権を補う参政権としての意味をもつばかりでなく、すぐれて政治的な権利として国民が統治過程そのものに参加するという直接民主主義にその基礎をおくものである。
例えば、公害問題が政治問題化している現在、公害による被害を受け、又はその被害をおわされようとしている市民たちが、自発的、自立的市民運動の中で、その意思を国、地方自治体又は企業に反映させようとする行動は、それが単に選挙権の補完物としてあるのではなく、政治過程そのものへ自己の意思を反映させる行動として、存在すると考えるべきであろう。
（二）　表現の自由は精神的、さらには政治的権利の内容性において絶対無制約な権利であると考えられるが、仮りに表現の自由が制約できるとしても、それは、前述した趣旨から、最少限度のものでなければならず、その原理は、（判例のいう公共の福祉の内容ということになる）以下のように理解されなければならない。国民相互間の基本的人権が抵触することはあり得るし、そのために人権相互間の抵触を調整するなんらかの原理が考えられなければならず、これが公共の福祉という概念の内容である。
すなわち、公共の福祉はそれ自体が一定の実体概念として国民の基本的人権一般に対立するものではなく、社会の円滑な維持の立場から基本的人権行使のレベルで調整的にのみ働く一つの機能的上位概念たるものである。従つて、その性質上この概念が機能する範囲は当然その本来の調整の範囲に限られなければならず、当然またその限界は具体的かつ明確でなければならない。
表現の自由がすぐれて社会的なものであつて、それゆえ、他の人権と衝突が考えられるとしても、表現行為としてのデモ行進が、申立人以外の国民の基本的人権の行使に具体的に抵触することがその判断の時点において明白に認められる場合に限つて公共の福祉による制約が許されるにすぎない。
そして、たとえ制約が認容されるとしても、制約される権利の重要性にかんがみ、真に必要にして最小限度のものでなければならず、権力が恣意的に制限するようなことがあつてはならない。
（三）　最高裁判所（昭二九・一一・二四最高刑集八ー一一ー一八六六）はデモ行進等の集団行動について「一般的許可性をとつてこれを事前に抑制することは憲法の趣旨から許されないが」として一般原則をたてる一方、本件処分の根拠法規たる都公安条例（昭二五・七・三条例四四号、改正施行昭二九・七・一）については、実質的には届出制と異ならないとして之を合憲としている（最判昭三五・七・二〇）。しかしこれはあまりにも法の運用の実態から離れた実情を知らぬ判断であることは東京地裁昭和四二年五月一〇日判決が明らかにしている。現実には警視庁警備第一課において法律上の申請以前に「事前交渉」と称して許可、不許可、コースの変更（実質的には不許可と同じ）の扱いがなされている。都公安条例は昭和三五年七月二〇日最高裁判決がいうような、届出制をとつているものではなく、あきらかに許可制をとつており、さらに、その内容そのものが不明確なものであつて違憲のものである。
さらに運用上も、都公安委員会が警備の都合等の理由で安易に許可、不許可、コースの変更をしており、右都公安条例は運用上からいつても違憲の疑いが極めて顕著である。
申立人はこれを別としても、なお本件処分が都公安条例そのものにも違反していると考える。


（四）　都公安委員会は国会の周辺、あるいは国会付近の道路に関して本件申請においても、路線変更の処分をなしたが、右処分は、明らかに違憲違法である。１、第一に都公安委員会が、国会周辺、あるいは国会付近の道路に関して路線変更の処分を都公安条例三条但書六号によつてなしているが、右処分は実質的にデモ行進等を不許可にする処分であつて、そうであれば同法三条但書で許されるデモ行進等に関し付与されることを許される必要な条件とはもはや考えることはできない、同条例第三条本文によつて、デモ行進等の集団行動を不許可とすることができる場合として「公共の安寧を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合」と規定されているにもかかわらず路線変更、すなわち実質的なデモの不許可が第三条本文よりはるかに容易に第三条但書六号によつて可能となるという不合理が存在する。又、右条項によつても、一般的に国会周辺のデモを禁止することはできない。
２、仮りに右路線変更の処分が許されるとしてもそれはデモ行進を申立人の申請どおり許可することが、公共の安全にとつて明らかに差し迫つた現存在の危険があるばあいでなければならない。
表現の自由が民主制国家において必要不可欠な権利であり、現代それが参政権として一種の政治的権利としての機能をはたしている現実を考察すれば、国政を二分するような政治的問題について、国民が集団的意思を表明するために憲法二一条にもとづき、デモ行進等をすることは、むしろ民主主義の発展にとつて望ましいことである。そのような意味においても、集団的意思を国会に反映させるために、国会の周辺等をデモ行進することが必要なのであり権力をもたない者にとつて現在の時点で、政治に参加する、それが唯一の方法である。
申請人がデモ行進をして、自己の意思を表現するには、如何なるコースを通るかが極めて重要であり、表現の自由としてのデモ行進の本質的要素となる。だからデモ行進ができればよいとの容易な思想のもとにコースを変更することは許されずコース変更は申請人にとつて不許可に等しいのである。だから、右のデモ行進等の集団行動について路線変更の処分をするには、「国会の審議権の行使の公正を確保する」というような抽象的かつ一般的な基準で、いわゆる警備上の必要性のもとに行うことは明らかに違憲、違法であるといわざるを得ない。
本件の国会周辺のデモ行進につき路線変更をするためには国会の審議権の公正が妨害されるという明白かつ現在的な危険がなければならないのである。申請人のデモ行進には右の事由など存在しないことは明らかである。四、申請人には回復困難な損害を避けるため緊急の必要性が存在する。本件集団行動の実施日は一一月一九日であり、このまま本訴訴訟の結論をまつていたのでは、申請人は所期のデモ行進を実施することが不可能となり、その目的からいつても回復し難い損害をこうむることは明らかである。そこで申請人は本執行停止に及んだものである。
別紙二
意見書
意見の趣旨
本件申立てを却下する。
申立費用は申立人の負担とする。
との裁決を求める。
意見の理由
第一　はじめに
申立人が本件申立ての理由とするところは、本件条件付許可処分は一部不許可処分にほかならないから、集会、集団行進及び集団示威運動に関する条例（昭和二五年七月三日東京都条例第四四号、以下条例という。）第三条本文の基準にあたらず違法であるというものの如くである。
しかしながら本件処分は、条例第三条但し書による条件を付した許可処分で、一部不許可処分ではないのである。かかる処分について申立人のように条例第三条本文にいう「公共の安寧を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合」を基準として事を論ずる者もあるが、これは法文上明白である不許可の場合の要件を無理に条件付与の場合にまで拡張するもので明らかに誤りである。すなわち、条例第三条但し書によつて付与される条件は、集団行動による表現の自由とこれによつて直接侵害の危険にさらされる反対利益との矛盾、衝突を調整する手段として機能し、集団行動があるべき姿である平穏裡に秩序を保つて行なわれることの担保として付与されるものであることから考えれば、条件付与は、相手方委員会が地方的情況その他諸般の事情を十分に考慮し、公共の安寧に対する危険の発生が明らかに認められる場合はもちろん、このような危険発生のおそれのある場合にも、またその予防のためにも条件を付し得ると解するのが正当である。そして相手方委員会は、集団行動の許可申請後僅々四八時間程度の短時間のうちに、諸般の情報、証拠を収集、分折し、相手方委員会にとつては多年の経験から顕著な事がらをも合わせて、申請にかかる集団行動のもたらす危険の発生を予測するのであつて、この場合、危険の発生のおそれがあれば、これを予防するに必要な条件を付して許可することとなるが、この条件付与の判断は、治安維持の責任を負う相手方委員会が経験に基づき、その責任においてなす裁量行為であつて事柄の性質上司法的判断に親しみ難いところがある。御庁においては、この点につき御留意のうえ「予想される危険をどうして少なくするかという立場」（疎乙第二九号証）に立つて以下述べる事項につき公正に御判断されることを望むものである。
第二　本件申立てにかかる処分手続の経過
申立人佐藤戦争内閣を倒し米軍にインドシナからの即時撤退を求める七一年十月市民行動代表ａの代理人ｂは、昭和四六年一一月一六日午後五時三〇分相手方委員会に対して、申立人が主催者となつて一一月一九日に行なう集会および集団示威運動の許可を申請した。
そこで相手方委員会は、同月一八日午前一〇時五〇分から委員長ｃ、委員ｄ、委員ｅ、が出席して臨時委員会を開き、右申請にかかる集会、集団示威運動の許否を議したが、右申請にかかる集会、集団示威運動を申請どうり許可するときは、後述のとおり公共の秩序を保持することができないと認め、やむを得ざる措置として、第三条第一項但し書に基づき必要な条件を付して許可することとし、この旨を同月一八日午後三時三五分警視庁●町警察署警備課警部補ｆをして申立人の代理人ｇに示達した。
第三　申立人の申請にかかる集団示威運動の行進順路を変更する条件を付した理由
一　沖繩返還批准国会の議事予定
昭和四六年一〇月一六日召集された第六七回臨時国会は、六月一七日調印された琉球諸島及び大東諸島に関する日本国とアメリカ合衆国との間の協定締結について承認を求めるの件を案件とするいわゆる沖繩返還協定批准国会として内外朝野の注目を浴びているが、一一月一九日には、衆、参両院において右沖繩返還協定のほか、沖繩の復帰に伴う特別措置に関する法律案、沖繩の復帰に伴う関係法令の伴う関係法令の改廃に関する法律案、沖繩振興開発特別措置法案などの審議に関する本会議、委員会が予定されているところである。
二　沖繩問題をめぐる極左暴力集団の動向


（一）　昭和四五年の日米安全保障条約の再検討期を前にして、過激派学生と呼ばれる極左暴力集団は「七〇年闘争」を叫び、一般学生、青年労働者現状不満層を触発して、革命的な情勢をつくり出すことを目論み、全国各地で過激な行動を繰り返した。
そしてこれら「暴力集団」はいままた、「沖繩返還協定」の“批准絶対阻止”を合い言葉に「七〇年闘争」を上回る闘争を繰り広げて、革命的な情勢をつくりだそうとして取締りの網をくぐつて「奇襲行動」や、別紙「手づくり爆弾」の使用状況表所載のとおり、爆発物などの凶器を使用しての悪質な暴力的破壊行動を繰り返し、騒然たる社会情勢をひき起すことに狂奔し（疎乙第二七号証）、さきの新東京国際空港用地に対する第二次執行をめぐる反対闘争における方法に見られるように、これらの集団は、土地の収用に反対する農民の運動に便乗して、残酷な殺人行為まで行なうに至つたのであるが、彼らは、沖繩返還を“アメリカ帝国主義に肩代わりした日本帝国主義の沖繩進出”ときめつけ、「批准阻止闘争」を七〇年代の革命をきりひらく端緒として、爆弾使用など凶悪のエスカレートによる「恒常的武装闘争」の展開を叫び、この闘争のヤマ場においては、その影響下にある学生や全国各地から“根こそぎ”動員し、国会や首相官邸、米国大使館などに向けた独自の大規模なデモを起こし、あるいは、社会党、総評等の行なう大衆行動の場を利用して（介入参加）、国会、霞が関または繁華街にいわゆる“解放区”を設けることとし、こうしたヤマ場の前後に政府機関、外国公館、警察施設や主要駅などに対して奇襲攻撃をしかけることを基本方針として計画しているのである（疎乙第三一号証）。
（二）　極左暴力集団の行動傾向
極左暴力集団の各セクトは、俗に五流二一派と言われるが（疎乙第二六号証）、これらは公知のとおりいわゆる内ゲバを繰り返しながらも沖繩デー、国際反戦デーその他重要な闘争設定時にはそれぞれ主導権を争いつつ同時多発の激しい闘争を敢行している。
すなわちその行動傾向は、昭和四二年の羽田事件や佐世保、成田、王子の各闘争当時は警察部隊に対して真正面から攻撃をしかけたが、その後、こうした攻撃がむずかしくなると、分散、奇襲、陽動のゲリラ的行動に変わり、さらにこの「ゲリラ」は、新宿騒擾事件（昭四三、一〇、二一）のように人の密集するターミナル駅や目抜き通りで、市民を巻き込みながら警察部隊に攻撃をしかけるというものから、さらに、一昨年の「一〇、二一国際反戦デー」「佐藤総理訪米阻止闘争」などのように「無差別ゲリラ」となつて、東京築地の中央市場や映画館なども火炎びんで襲う（昭四四、一〇、二一）という、だれかれの見さかいのない過激な行動をとるに至つた後、大菩薩峠事件（昭四四、一一、五）、ハイジヤツク（昭四五、三、三一）、交番襲撃事件（昭四五、一二、一八）、銃砲店襲撃事件、現金強奪事件をひき起こし、世間からも見離されて孤立化するとともに、その手口と行動の重点を“凶悪なゲリラ”“テロ”へと移行していることは公知のとおりである。
そして彼らは
１　行動設定には必ず同時多発のゲリラ活動を行ない
２　その活動には繁華街の雑踏、大衆行動の混雑を利用して、一般市民、労組員等
を巻き込み
３　自動車、自転車、看板等を用いて路上にバリケードを築き（解放区設定）、
４　火炎びんを主武器として、無差別に放火し、
５　多数の機動隊員を殺傷し、これを戦果として称揚
するなど、最近では表現の自由とは全く関わりのない犯罪行為を集団的に繰り返えしている有様である（疎乙第二六、二七号証）。
（三）　極左暴力集団の本件集団行動当日の行動計画
ところで極左暴力集団は、本件集団行動当日を含む一一月一〇日から同一九日までの間を「一一、一〇－一九闘争」あるいは一一月二二日ごろまでを「一一月連続大戦闘」として沖繩国会を過激な行動により粉砕するための行動期間として設定している（疎乙第二一、二二、三一号証）。
そして、首都制圧、国会構内人民集会－首相官邸占拠を呼びかけ、放火、殺人等のゲリラ活動を重層的に展開することを目論み、一一月一四日渋谷において新潟県警察の中村恒雄巡査を殺したことを勝利であると自賛し、一一月一九日には、日比谷においてこれをさらに上回る暴動を計画し、呼びかけているのであるが、結果の発生は別として、彼らがこれを強行することは実証的に明らかである（疎乙第一八、一九、二一、二二、三二号証）。
三　主催団体の性格および行動傾向
申立人は、ベトナムに平和を！　市民連合、声なき声の会、ベトナム反戦ちようちんデモの会、大泉市民の集い、新宿ベ平連、葛飾ベ平連等が昭和四六年八月ごろ結成した団体であるが、その組織母体は「インドシナ反戦のための春季総反攻市民委員会」（昭和四三年三月から同年八月まで存続）であり、この委員会の母体は、「インドシナ反戦と反安保のための六月行動委員会」（昭和四五年五月から同四六年三月まで存続、略称新六行委）であり、新六行委の母体は、「ベトナム反戦のための六月行動委員会」である。そして、の団体の中心となつているのは通じて「ベトナムに平和を！　市民連合（略称ベ平連）」なのである（疎乙第一乃至四号証）。
ところで右ベ平連は、「規約があり、入会申込書や会員制度あるいは会費がある団体ではないのです。ベ平連の集会に来る人、デモに参加する人、カンパする人、そういう人すべてが“ベ平連”なのです。」（ベ平連パンフ）というように元来誰でも参加できる大衆行動の場を提供することを運動の本旨とし、直接行動することを本質としている団体であるためアナーキストや反代々木系学生集団の過激学生等が参加し、その運営についての主導権をにぎるようになり、その行動も当初標ぼうした非暴力デモから次第に発展してゆき極左暴力学生集団との共同戦線を指向するようになつた（疎乙第五号証）。
そして、その行動形態は、昭和四三年四月ごろからそのときどきの政治課題について実行委員会方式によつて大衆行動を組織する形態をとり、行動は左記事例に見られるとおり、誰でも参加させ極左暴力集団の過激行動に加担したり助勢したりして秩序を乱す傾向にある。
事例
（１）昭和四四年四月二八日の４・２８沖繩デーに五四団体三、九二〇名（申請一五〇名）を集めて、常盤橋公園で集会し、土橋まで集団示威運動を行なつたが、その後尾梯団は鍜治橋付近で折から銀座方面から移動してきた極左暴力集団（中核が主体）に合流し、ともに投石を反覆し、中央警察署鍜治橋派出所に放火してこれを全焼させた（疎乙第一四号証）。


（２）　昭和四四年六月二八日ベ平連は、ヤングベ平連を主体とした反戦フオーク集団（東京フオークゲリラと命名）を編成し、“新宿地下広場を人民の手に“そして若者の広場に”をスローガンに新宿駅西口で無許可の集会、集団示威運動を行ない四号線上にバリケードを構築し、淀橋警察署新宿駅西口派出所に投石して、これを破壊するなどの暴行を慾しいままにした（疎乙第一〇、一五号証）。（３）　昭和四四年一〇月一〇日ベ平連は、革マル全学連を含む極左暴力集団と共催し、明治公園において三九〇団体二一、八五〇名（申請三五、〇〇〇名）を集めて「ベトナム反戦、安保粉砕沖繩闘争勝利、佐藤訪米阻止、羽田闘争二周年１０・１０統一集会」を開催し、日比谷公園まで集団示威運動を行なつたが、大学ベ平連を含めた反代々木系学生集団は青山口において機動隊に対し投石、投びんをしたが、解散地においては、火炎びん一〇本を投てきするなどの暴行を行ない、検挙者七七名を出した（疎乙第三三号証）。
（４）　昭和四四年一〇月二一日ベ平連は、清水谷公園に九、五〇〇名（申請三、〇〇〇名）を集めて「１０・２１国際反戦デーベ平連集会」を開いたあと飯田橋まで集団示威運動を行なつたが、その一部は飯田橋五差路交さ点および国鉄中央線ガード下の二か所にバリケードを構築放火した（疎乙第一七号証）。（５）　昭和四五年四月二八日沖繩行動デーには、六月行動委は、全国県反戦、全国全共闘と共催して、明治公園に一六、六〇〇名（内ベ平連七、九〇〇名）を集めて「４・２８沖繩闘争勝利安保粉砕大統一集会」を開催し、日比谷公園まで集団示威運動を行なつたが、青山口、日比谷公園付近で機動隊派出所に激しく投石し、一二九名が検挙された（疎乙第三四号証）。
（６）　昭和四五年六月一四日六月行動委は、全国全共闘、全国県反戦と共催して代々木公園Ｂ地区に三五、〇〇〇名（内ベ平連一三、〇〇〇名）を集めて「インドシナ反戦、反安保、沖繩闘争のための６・１４大共同行動集会」を開催し、日比谷公園まで集団示威運動を行なつたが、途中各所で激しい、ジグザグ、うず巻き、フランスデモを反覆し、一部のラジカル派は投石を行ない、日比谷付近では、火炎びんを含めて激しく投石し、二七〇名が検挙された（疎乙第三五号証）。（７）　昭和四五年一一月二二日べ平連は、全共闘、全国県反戦、入管体制粉砕東京実行委と共催して「日米共同声明粉砕、七二年沖繩返還協定粉砕１１・２２労学市民総決起集会」を開き、芝公園二三号地まで集団示威運動を行なつたが、大学ベ平連などのノンセクトラジカル派を含む学生集団は愛宕警察署御成門派出所を襲撃して破壊の上放火し、一五名が検挙された（疎乙第三六号証の一）。（８）　昭和四六年四月二八日「インドシナ反戦のための春季反攻市民委員会」は、清水谷公園に一六〇団体三、七〇〇名（大学二、三〇〇、高校二〇〇、市民五五〇、その他六二〇）を集めて「４・２８沖繩返還協定つぶせ東京集会」を開き、国労会館まで集団示威運動を行なつたが新橋ガード手前、ホテル日航前、数寄屋橋交さ点などで坐り込みを行ない銀座周辺の交通を完全にストツプさせた（疎乙第三六号証の二）。
（９）　昭和四六年六月一七日前記春季総反攻市民委員会は、坂本町公園に約二五〇〇名（申請一、〇〇〇名）を集めて「第三の琉球処分を許すな市民集会」を開き、日比谷公園まで集団示威運動を行なつたが、交通整理の警察官が、少ないのを奇貨とし、八重州通りでは、激しいジグザグ行進あるいはフランスデモを行ない、数寄屋橋交さ点では約三〇〇名が坐り込みを行ない、さらに同所から日比谷まで再び激しいジグザグ行進やフランスデモを敢行し、その中の黒ヘル集団は日比分公園内の売店を破壊したうえ、これを日比谷通りへ持ち出し、同通り三か所にバリケードを構築して、これに火をつけ、駐車中の自動車を横転して放火し、火炎びん、石などを機動隊に投げ、六名が検挙された（疎乙第三七号証）。（１０）　昭和四六年六月二三日前記春季総反攻市民委員会は、坂本町公園に一、三〇〇名（申請一、〇〇〇名）を集めて「沖繩返還協定と日米安保条約をつぶせ市民集会」を開いたのち日比谷公園までの集団示威運動を行なつたが途中黒ヘル集団は強引にデモの先頭に出てジグザグ行進や、うず巻行進をリードし、呉服橋交さ点では約二、〇〇〇名が坐り込み間断なく爆竹を鳴らしキリン竿で突きかかつて、七名が検挙された（疎乙第一六、三八号証）。
（１１）　昭和四六年一〇月二一日七一年十月市民行動は、坂本町公園に一〇六団体四、七〇〇名（大学三、〇〇〇、高校八〇〇、市民九〇〇＝申請三、〇〇〇名）を集めて「沖繩返還協定つぶせ１０・２１市民集会」を開催し、土橋まで集団示威運動を行なつたが、これに参加した黒、赤、銀、白、緑、青、桃、茶のヘルメツトをかぶつた学生集団は土橋まで激しいジグザグやうず巻き行進を行ない、数寄屋橋交さ点付近では、坐り込みを行ない、さらに土橋、新橋大ガード付近の路上二か所にバリケードを構築火炎びんを投げて放火し、ついで築地警察署土橋派出所に投石し、これを破壊した（疎乙第三九号証）。
四　本件集団行動と他団体の行動
本件集団行動の行なわれる一一月一九日には、都内においては、国会情勢を反映して沖繩関係の集団行動六三件、申請人員一六四、二八〇名（集会のみは八件四、五八〇名）が催される予定である（疎乙第二三号証）。また、極左暴力集団は、これら集団行動の交錯するところを彼等が介入し、日比谷暴動を起こす絶好の機会としてねらつていること前記二、記載のとおりである。しかるところ申立人は、極左暴力集団と競合するコースにおいて集団示威運動を行なわんとするのであるが、ベ平連は、それ自体無統制なグループの集りであるから、極左暴力集団の介入を許し、極左暴力集団の過激行動に加担、助勢し波乱を一層助長することは、ベ平連の性格および過去の実例からも容易に推認できるのである。
五　本件集団行動と危険発生の蓋然性


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
控訴人は「原判決を取消す。被控訴人らは大野町に対し、各自金四二〇万円及び内金三八五万円に対する昭和五二年三月二六日から、内金三五万円に対する同年四月二三日から、それぞれ支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言を求め、被控訴人両名及び参加人は主文同旨の判決を求めた。
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人は次のとおり主張した。
被控訴人Ａは、かねてじつ懇の間柄にあり、自己の町長選挙に際し選挙参謀として多大の貢献をした訴外Ｂの遠せきに当る被控訴人Ｃとの間で本件契約を締結し、もつてこれに報いようとしたものである。したがつて、本件契約はその動機において公序に反し、法律全体の趣旨に照らし許容されないものであるから、無効といわなければならない。このことは以下の事実から明らかである。１　有限会社和光運送は、昭和四五年から五一年まで誠実に一般廃棄物の収集業務を遂行してきており、その間右業務に関して和光運送に対する町民の苦情はなかつた（もしも苦情があつたとすれば、町当局は和光運送の代表者である控訴人に対し注意、指導をしたはずであるが、そのようなことは全くなかつた。）。そして和光運送はそれ相当の設備投資もしている。
ところが昭和五一年度については、突如、理由も示されずに、和光運送以外の者との間で委託契約が締結されたのである。
２　一方、昭和五一年度委託契約の相当方とされた被控訴人Ｃは、本件契約締結時は失職中であり、廃棄物収集に必要な車両も保有していなかつたし、右業務についての経験も皆無であつた。
被控訴人らの主張によれば、昭和五一年度の受託希望者は六名であつたというのであるが、そのうちＤは昭和五〇年度も希望していたものであり、Ｅはし尿清掃業者、Ｆは運送業者であつて、いずれも被控訴人Ｃと比較した場合に、年齢、経験、設備の点で優れているのであるから、仮に和光運送が不適格であつてこれを変更する必要があつたとしても、前年度も希望していたＤらが選定されるのが道理である。
少なくとも、委託業者の選定に当つては、これら希望者について詳細な事情聴取を行うべきである。
ところが被控訴人Ｃは、昭和五一年二月二〇日ごろ町役場窓口に赴いて口頭で申込みをしただけで、同年三月一八日には町長、助役及び担当課長と面接の上、契約締結を言い渡されたというのである。このように、昭和五一年度の業者選考の手続は、ずさんかつ不明朗なものであつた。
３　昭和五一年度の受託業者の決定過程に疑惑を抱いた控訴人らは、昭和五一年三月三〇日被控訴人Ａらと業者選考の経過について話合いをしたが、その際被控訴人Ａは、被控訴人Ｃを選定した旨述べただけで退席し、町民の苦情が多かつたからであるとは告げなかつたばかりでなく、誤解を解こうとする真しな態度を全く示さなかつた。また、右会談の際、大野町の担当課長は、和光運送について苦情の申し出を耳にしたことはないと言明している。
被控訴人らは本訴において、和光運送と契約しなかつたのは町民の苦情が多かつたからであると主張しているが、右のような町側の態度は、この主張と明らかに矛盾している。
二　被控訴人両名及び参加人は、右主張に対して次のとおり答弁した。訴外Ｂが被控訴人Ａの町長選挙の際、同人を支援した者の一員であること、同訴外人が被控訴人Ｃの遠せきに当ること、被控訴人Ｃには従前廃棄物収集業務の経験がなかつたこと、昭和五一年度の受託希望者が六名おり、その中にＤ、Ｅ、Ｆが含まれていること、Ｄが昭和五〇年度も受託を希望していたこと、Ｅがし尿清掃業者、Ｆが運送業者であることは認めるが、その余の事実は否認する。本件契約の締結について控訴人主張のような事実のないことは、Ｂ自身がその子Ｇを作業従事者として受託の申込みをしたにもかかわらず、その希望が容れられなかつたことに照らして明らかである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　被控訴人Ａが大野町長として、被控訴人Ｃとの間で昭和五一年三月二四日、昭和五一年度一般廃棄物収集委託契約（本件契約）を締結したこと、昭和五一年度の大野町の一般廃棄物収集業務については六名の受託希望者がいたが、本件契約は随意契約の方法により、二人以上の者から見積書を徴することなく、締結されたこと、被控訴人Ｃは一般廃棄物の収集業務の実施に関し経験を有していなかつたこと、被控訴人Ａが被控訴人Ｃへの業務委託料の支払として四二〇万円の公金を支出させたこと、控訴人は大野町の住民であるが、本件契約の締結は違法であるとして、大野町監査委員に対し地方自治法二四二条一項所定の措置請求をしたところ、監査委員は昭和五二年二月一七日、本件契約に違法な点はないとしてこれを拒絶したことは、当事者間に争いがない。
二　控訴人は、本件契約の締結は地方自治法二三四条二項及び大野町財務規則一二八条二項に違反すると主張する。
地方自治法二三四条の規制の対象となる「契約」とは、同条が売買、賃借及び請負契約を例示していることからみて、地方公共団体が私人と対等の立場において締結する私法上の契約をいうものであることは明らかであつて、いわゆる公法上の契約を含むものではないと解される。


ところで、廃棄物の処理及び清掃に関する法律六条三項に定める、市町村が一般廃棄物の収集、運搬又は処分を市町村以外の者に委託する行為は、市町村の固有事務、すなわち市町村の処理すべき本来の行政事務を私人に委託するという行為であるから、公法上の契約であることは明らかである。したがつて、本件契約については、地方自治法二三四条の規定は適用されないものと解される。これをより実質的な観点から考えてみると、地方自治法二三四条は契約締結の方法として一般競争人札を原則としているが、これは、第一に契約事務の執行の公正を確保し、第二に地方公共団体と契約する機会を均等に与え、第三にできる限り地方公共団体に有利な条件で契約を締結して経済性の要請にも応えるという理由によるものであるところ、廃棄物の処理及び清掃に関する法律施行令四条六号は、同法六条三項の規定による市町村が一般廃棄物の収集、運搬又は処分を市町村以外の者に委託する場合の基準の一つとして、「委託料が受託業務を遂行するに足りる額であること。」と定めており、廃棄物処理法は、一般廃棄物の収集等の業務の公共性にかんがみ、右の経済性の確保等の要請よりも、業務の遂行の適正を重視しているものと解される。すなわち、廃棄物処理法は、最低価格の入札と契約を締結する一般競争入札の制度とは異なる建前をとつているのである。もつとも、地方自治法施行令一六七条の一〇は、一般競争入札において最低価格の入札者以外の者を落札者とすることができる場合を認めており、一般廃棄物の処理業務の委託契約についてこの規定が適用されるとすれば、委託料の額を一定額以上のものにすることは可能であるが、右規定が適用されるのは「工事又は製造の請負の契約」に限られており、一般廃棄物の処理業務委託契約がこれに含まれると解することは困難である。
また、廃棄物処理法施行令四条一号は、受託者の資格要件として、「受託者が受託業務を遂行するに足りる設備、器材、人員及び財政的基礎を有し、かつ、受託しようとする業務の実施に関し相当の経験を有する者であること。」と定めている。これに対して地方自治法施行令一六七条の五第一項は、「必要があるときは、一般競争人札に参加する者に必要な資格として、あらかじめ、契約の種類及び金額に応じ、工事、製造又は販売等の実績、従業員の数、資本の額その他の経営の規模及び状況を要件とする資格を定めることができる。」と定めるにすぎないのであつて、この両規定は明らかに矛盾するものといわなければならない。この点からしても、一般廃棄物処理業務の委託契約については、廃棄物処理法及び同法施行令のほかに、更に重ねて地方自治法二三四条及び同法施行令第五章第六節（契約）の規定が適用されるものではないと解するのが相当である。
要するに、廃棄物処理法は、一般廃棄物の処理業務を委託する場合の基準として、受託者の資格要件、能力、委託料の額、委託の限界、委託契約に定めるべき条項等について詳細に規定し、右基準に則り委託業務が適切に遂行されることを予定しているものであつて、右基準においては契約締結の方法については何ら触れられていないが、それは地方自治法二三四条の適用を前提としているからではなく、契約締結の方法を一般競争入札、指名競争入札又は随意契約のいずれにするかは市町村の裁量に委ねている趣旨と解するのが相当である。
したがつて、本件契約の締結が随意契約の方法によつてされたことをもつて違法ということはできない。
また、成立に争いのない甲第六号証によれば、大野町財務規則一二八条は、地方自治法二三四条及びこれを受けた同法施行令一六七条の二を更に受けた規定であつて、地方自治法二三四条に定める契約について、その締結方法を定める細則であることが明らかであるから、右財務規則一二八条も本件契約に適用されるものではない。したがつて、本件契約の締結について見積書等を徴しなかつたからといつて違法ということはできない。
三　被控訴人Ｃが一般廃棄物収集業務の実施に関し全く経験を有していなかつたことは当事者間に争いがないから、この点において被控訴人Ｃは廃棄物処理法施行令四条に定める基準に適合していないことは明らかである。しかし、この基準はあくまでもよるべき基準であるから、その一にでも適合しない場合には一般廃棄物収集等の業務をその者に絶対に委託してはならないという趣旨のものではないと解される。
したがつて、受託者が業務の実施に関して経験を有しないとの一事で本件契約が無効となるということはできない。
四　本件契約の締結は、被控訴人Ａの選挙運動に対する報償であるとの控訴人の主張については、この事実を直接認めるに足りる証拠は何もないから、右主張を推認させるような間接事実があるか否かについて検討することにする。１　成立に争いのない甲第一号証と原審における控訴人本人尋問の結果によれば、和光運送は昭和三七年ごろ設立され、運送業を営むことを目的とする有限会社であつて、昭和四五年から私的な団体である大野町衛生組合の依頼で一般廃棄物の収集業務を始め、昭和四六年もその収集業務を続けたこと、昭和四七年度から昭和五〇年度までは一年ごとに大野町との間で一般廃棄物収集業務の委託契約を締結し、その業務を実施してきたこと、昭和五三年当時、和光運送の従業員は二四名、保有する車両は一七台であつたこと、もつとも右の一般廃棄物の収集業務に従事する従業員は二名、車両は一台であつたことが認められ、右認定に反する証拠はない。２　訴外Ｂが被控訴人Ａの町長選挙の際、同人を支援した者の一員であり、同訴外人が被控訴人Ｃの遠せきに当ることは被控訴人らの認めるところである。そして、原審における被控訴人Ｃの本人尋問の結果によれば、被控訴人ＣはＢの妻の甥になるという関係であることが窺われる。更に、原審における証人Ｈの証言、被控訴人Ａの本人尋問の結果及び当審証人Ｉの証言によれば、昭和五一年度の大野町の一般廃棄物収集業務を委託する業者の選考に当つた右Ａ町長、Ｉ助役及びＨ担当課長は、いずれもＢと被控訴人Ｃとが親せきであることを知つていたことが認められる。
しかし、Ｂが被控訴人Ａの町長選挙において、
どのような役割を果たしたのか、証拠上必ずしも明らかではない。すなわち、原審本人尋問において控訴人は「ＢはＡ町長の有力な支持者であり、選挙の地方参謀として奔走している。」と供述し、当審証人対Ｊは「Ｂは前回の町長選挙において被控訴人Ａの裏参謀であつた。裏参謀とは直接表に出ないで、陰で運動員等に指示をする者である。」と証言している。また、当審証人Ｋは「ＢはＡ町長の強力な支持者の一人であり、積極的に町長の選挙運動をしている者である。」と証言している。


しかし、これらの供述中の「地方参謀」とか「裏参謀」とかいうものの実態は必ずしも明らかではなく、Ｂの具体的な活動、役割は漠然としている。かえつて、当審証人Ｉの証言によれば、Ｂは被控訴人Ａの町長選挙において、公職選挙法にいう出納責任者ではないし、少なくとも選挙運動の最高責任者といえるような地位にはなかつたことが認められる。ちなみに、被控訴人Ａは原審本人尋問において、Ｂは多数いる有力な後援者の一人にすぎないと供述している。以上のとおり、Ｂが被控訴人Ａの町長選挙において極めて重要な役割を果したことを認めるに足りる的確な証拠はないといわざるをえない。もつとも、原審における被控訴人Ｃの本人尋問の結果によれば、被控訴人Ｃは、本件契約締結前から、被控訴人Ａのもとへ正月に年始のあいさつに出向いていたことが認められる。
３　原審証人Ｈの証言とこれによつて成立を認めうる乙第五号証の二、原審における被控訴人Ｃの本人尋問の結果及び当審証人Ｉの証言によれば、被控訴人Ｃは昭和五〇年七月までは建設会社の自動車運転手をしており、約一〇年の運転経験があつたが、同年八月に交通事故を起こして負傷、入院し、退院後は家業の農業を少し手伝う程度で無職であつたこと、昭和五一年二月二〇日、保健環境課長Ｈの所へ出向いて、昭和五一年度の一般廃棄物取集業務を受託したい旨口頭で申し込んだが、申込書等は特段提出しなかつたこと、町当局は他の受託希望者からも申込書等の書類は全く提出させていないこと、町当局は同年三月一八日に被控訴人Ｃを町役場に呼び出して、町長、助役及び担当課長が面接し、受託する意思の有無を改めて確認したほか、業務に使用する自動車の準備が可能であるかどうかなどの点について種々質問をした上で、同日被控訴人Ｃを昭和五一年度の受託者とすることを内定し、その場で被控訴人Ｃにその旨告知したこと、右二月二〇日から三月一八日までの間に、右の面接のほかは、被控訴人Ｃは町当局から何らの事情聴取、照会等を受けていないこと、町当局は他の希望者についても事情聴取等の調査はしていないこと、もつとも、希望者の前科については、町役場備付の犯罪人名簿により、これを知ることができたこと、被控訴人Ｃは、右内定後に担当課長から見積書の提出を求められ、三月二三日、月額委託料を三五万円とする見積書を提出したこと、右金額は三月二四日に締結された本件契約における委託料と同一額であること、他の希望者からは見積書を全く徴していないことが認められる。
原審における控訴人本人尋問の結果中には、昭和五一年三月一二日（すなわち、受託者を被控訴人Ｃとすることが内定する以前）、自動車会社のセールスマンが、被控訴人Ｃが廃棄物の収集を始めるので、和光運送所有の車と同じものを購入したいといつているから、自動車を見せてもらいたいといつて控訴人（和光運送の代表者）宅を訪れたとの部分がある。しかし、原審における被控訴人Ｃの本人尋問の結果によれば、被控訴人Ｃが自動車会社との間で廃棄物収集に使用する自動車の購入契約をしたのは三月一九日であり、それ以前には車の購入について自動車会社との折衡等はしていないことが認められ、この事実に照らして控訴人の右供述は採用することができない。
他に前記認定を覆すに足りる証拠はない。
なお、原審における控訴人本人尋問の結果によつて成立を認めうる甲第七号証には、昭和五一年三月三〇日に控訴人らとＩ助役、Ｈ課長らが昭和五一年度の一般廃棄物収集委託契約について話し合つた際に、控訴人らが「某業者に対して、その準備資金調達にまで関与したことに問題があると思うが。」と質問したところ、町当局者は「新年度からゴミ処理事業ができるようにするためである。」と回答した旨の記載があり、原審における本人尋問において控訴人は、右の甲第七号証に記載されているような問答は確かに行われた旨供述している。しかし、成立に争いのない乙第一三号証によれば、大野町当局が、町議会の議員全員協議会に提出する資料として取りまとめた文書には、「助役は、そのような事実は全くないと答えた。」と記載されていることが認められるし、当審証人Ｉ及び被控訴人Ｃ（原審における本人尋問）は、いずれも、被控訴人Ｃが自動車の購入について大野町から資金的援助を受けるなど、便宜を図つてもらつた事実はないと供述している。これらの証拠と対比して、前記甲第七号証の記載及び控訴人本人尋問の結果は採用することができない。
４　成立に争いのない甲第二号証によれば、控訴人らは昭和五一年八月一八日、地方自治法七五条に基づいて大野町監査委員に対し監査請求をしたが、その監査請求書の「監査請求の要旨」中に、昭和五一年度の契約については四人の希望者がいたとされているが、「これも始めから一人の契約者のためのかいらいだといわれている。」との記載があることが認められる。また、原審及び当審における本人尋問において控訴人は、希望者の一人とされているＥはＢと縁故関係があり、Ｄも被控訴人Ａと縁故関係がある、Ｆは縁故関係はないが、同人は控訴人に対し、「自分の名前を使つたことについては納得できないが、自分も種々の面で町の世話になつているから、このことを公にする訳にはいかない。」と述べた旨供述している。しかし、希望者とされている六人中、被控訴人Ｃ及び控訴人以外の四人がかいらいであつたという点については他に的確な裏付けがなく、確かに六名の希望者があつたとする証拠として原審における証人Ｈの証言、被控訴人Ａの本人尋問の結果及び当審証人Ｉの証言があること、前記甲第二号証によれば、前記監査請求に基づく監査の結果報告書においても六人の委託希望者があつたと認定されていることに照らしても、直ちにそのように断定することはできない。
５　原審における控訴人本人尋問の結果中には、「被控訴人Ｃの助手として廃棄物収集の業務に従事している者が、自分は昭和五〇年八月に、五一年度は被控訴人Ｃが廃棄物の収集業務を担当するから、助手になつてもらいたいと頼まれていた、と第三者に述べたということを周知している。」との部分があり、当審証人Ｋの証言中にも、これと符節を合せるかのように、「控訴人は町長選挙で被控訴人Ａの反対派であつたが、昭和五〇年夏ごろから、町長選挙の後遺症ということで、今度は和光運送が変わるんだという風評、噂を耳にしたことかある。」との部分がある（そして同証人は、他に特段の根拠を示すことなく、


和光運送から被控訴人Ｃに変つたのは、選挙の後遺症であると断言している。）。また、当審証人対Ｊの証言中には、「Ｂがその友人に、ごみの収集は被控訴人Ｃがやつているのではなく、自分がやつているのだ、と述べた旨同証人は聞いている。」との部分がある。
しかし、これらはいずれも伝聞ないし風評の域を出ないものであつて、とうてい信用に値するものではないことは多言を要しない。
６　以上検討したところによれば、和光運送は一般廃棄物の収集業務につき相当の経験と実績を有していたのに対し、被控訴人Ｃは自動車の運転については経験があつたものの、廃棄物の収集業務についての経験は皆無であつて、その業務に使用する車両も保有していなかつた。そして、大野町当局が受託者を被控訴人Ｃと決定するについて行つた事前の調査は、とうてい周到なものとはいえないし、申込みから契約締結に至る手続は形式的には必ずしも厳格に行われているとはいえない。更に、Ｂは被控訴人Ａの少なくとも有力な後援者の一人であり、町当局者は被控訴人ＣがＢの親せきであることを承知していたものである。被控訴人Ｃ自身も、少なくともＡ町長のもとへ年始のあいさつに赴く程度の間柄ではあつた。しかし、Ｂが被控訴人Ａの町長選挙に際し、極めて重要な役割を果たしたとまでは認めることばできないし、町当局は昭和五一年度の契約を被控訴人Ｃと締結することをすでに前年夏ごろには決定し、被控訴人Ｃもこれを前提とする準備をすすめており、他の希望者は全くのかいらいであつたとか、被控訴人Ｃが町当局から自動車の購入について便宜を受けたとかいう点については、これを認めるに足りる的確な証拠はない。
五　右に認定した事実だけを見る限り、昭和五一年度の契約を被控訴人Ｃとの間で締結したことの相当性を疑わせる事実が絶無とはいえない。そこで次に被控訴人らが右契約を和光運送との間で締結しなかつた理由として主張する事実の有無について検討する。
成立に争いのない乙第四号証、原審証人Ｈの証言によつて成立を認めうる乙第八号証、原審における証人Ｈの証言及び被控訴人Ａの本人尋問の結果、当審証人Ｉ、同Ｌの各証言を総合すれば、以下の事実が認められる。
和光運送の廃棄物収集業務の実施方法についてはすでに昭和四九年度から、町民の間に、ごみを完全に収集していかない、ごみを自動車から路上に落したまま行つてしまう、従業員の態度が威圧的である等の苦情、不満があり、電話であるいは直接に町の担当課等にその旨の申出があつた。昭和四九年の町議会の議員全員協議会、あるいは昭和五〇年の町議会において、議員から町当局に対して、業者を変更する意思はないのかという質問がされたこともあつた。
昭和五一年二月九日から同月一四日まで、大野町内の一七か所の会場において町政懇談会が行われた。この懇談会は毎年行われているものであつて、町民の意見を町政に反映させることがその目的であり、町長、各課長が町政の方針等について説明をした後に、町民の質問を受け、意見、要望を聴くことにしていた。この年は町長と助役が一七か所の会場のほぼ半分ずつを担当し、合計約四〇〇人の町民が出席した。そして、萩野、一本木、東前、役場等の会場において、町民の間から和光運送のごみ収集について多数の苦情が出た。その主なものは、ごみ収集車の速度が速すぎる、ごみを入れた袋が破れて散らばつたごみを収集車に積載していかない、従業員の態度が悪い等であつた。
そこで町当局は、町政懇談会終了後、和光運送のごみ収集車がごみ焼却場に到着する時間、すなわち作業終了の時間を調査したところ、ほぼ午前中に到着していること、すなわち午前中でごみ収集業務を終えていることが判明し、和光運送は、その業務を処理するに当つて作業の能率のみを重視しており、それが町民の苦情の原因ではないかと判断するに至つた。
以上の事実が認められ、右認定に反する原審証人Ｍの証言、原審及び当審における控訴人本人尋問の結果は措信できない。
当審における本人尋問において控訴人は、町政懇談会において苦情があつた旨大野町広報（乙第四号証）に発表された萩野、一本木、東前の各地区について、真実町民の間に苦情があつたか否かを調査したところ、萩野、東前の両地区についてはいずれも和光運送側の責に帰すべき事由はなく、町民側の要求が不合理なものであつたことが判明したし、一本木地区については苦情の内容は広報記載のとおりであつたが、和光運送としてはそのような業務の処理をした事実はないと供述している。しかし、この供述は、原審本人尋問における控訴人の供述と矛盾するものである。すなわち、原審における本人尋問においては、控訴人は、控訴人らが調査した結集、ごみ収集車に袋を持たせてもらいたいとの要望以外は、広報に記載されているような苦情は実際には出ていないことが判明したと供述しているのである。また控訴人は、原審及び当審における本人尋問において、昭和五一年三月二四日にＨ課長が控訴人方を訪れて、昭和五一年度の委託契約は和光運送とは締結できない旨告げた際に、町民から苦情が出ている訳ではないし、自分としては和光運送をやめさせる理由はないと考えていると述べた旨供述しているが、この点は原審証人Ｈの証言と対比して措信できない。
他に前記認定を覆すに足りる証拠はない。原審における控訴人本人尋問の結果及び当審証人対Ｊの証言によつて成立を認めうる甲第八号証の一ないし六は、町政懇談会において細入、市渡第一会館、市渡、稲里、白川、清水川の各会場ではごみ処理についての苦情が出なかつたとするものであつて、必ずしも前記認定と矛盾するものではない。
次に、前出甲第二号証、乙第一三号証、原審における証人Ｈの証言及び控訴人本人尋問の結果、当審証人Ｉ、同Ｌの各証言によれば、控訴人が昭和五一年三月二五日に昭和五一年度の委託契約について和光運送が受託者となれなかつた理由をＡ町長に問いただしたところ、同町長はその理由として、町政懇談会において町民からの苦情が多かつたからであると述べたこと、同年三月三〇日に控訴人らと町当局者との話合いが行われた際にも、助役らは、和光運送に対しては従前文書での注意はしていないが、電話又は口頭で注意、指導をしていること、それにもかかわらず町政懇談会において多数の町民から苦情が出ていることを明らかにしていることが認められる。


当審における本人尋問において控訴人は、三月二五日の町長の説明は、すでに他に委託することに決定したから和光運送との契約はできないとの一点張りであつて、控訴人は旅から来た流れ者であるからだめだとも述べていたと供述しているが、原審における本人尋問においては、前記認定に沿う供述をしており、当審における本人尋問の結果は措信できない。
また、前出甲第七号証、当審証人Ｋ、同対Ｊの各証言は、三月三〇日、助役は町政懇談会において苦情が多かつたと述べたが、担当課長は、その在任中に町民の苦情は耳にしていないし、したがつて町が和光運送に対して注意、指導をしたことはないと述べたというものであり、原審における控訴人本人尋問の結果中にも同旨の部分があるが、乙第一三号証、原審証人Ｈ、当審証人Ｉ、同Ｌの各証言と対比して措信できない。
他に前記認定を覆すに足りる証拠はない。
そして右認定の事実によれば、町当局は、和光運送と昭和五一年度の委託契約を締結しなかつた理由として、終始一貫して町民からの苦情が多かつたからであると述べていたことが明らかである。
なお、控訴人は、三月三〇日の話合いの際、被控訴人Ａは十分な説明をしないままに退席したと主張しているが、原審における被控訴人Ａの本人尋問の結果及び当審証人Ｌの証言によれば、Ａ町長は当日他の公務のために途中で退席したものであることが認められるから、この点を非難するのは当らない。ところで、右にみたところによれば、和光運送の業務についてはかねてから町民の苦情があつたが、特に昭和五一年二月の町政懇談会の席上、これが表面化したことは明らかであり、これが和光運送と昭和五一年度の委託契約を締結しなかつた理由であるとの町当局の説明も一貫して変わらないのであつて、このことを勘案すると、前記四において認定した事実をもつてしても、控訴人の主張を認めるには十分ではないといわざるをえない。
なお控訴人は、仮に和光運送が不適格であつたとしても、被控訴人Ｃよりも他の希望者の方が適格であつたと主張しているが、受託業者の選定は本来町長の裁量に属する事柄であり、被控訴人Ｃと和光運送以外の他の希望者とを比較して、被控訴人Ｃを選定したことが著しく不合理であることを認めるに足りる証拠はないから、大野町が被控訴人Ｃと契約を締結したことが違法であるとはいえない。六　以上のとおり、本件契約が違法無効であり、被控訴人らの行為は不法行為に該当するとの控訴人の主張は理由がないから、本訴請求はその余の点について判断するまでもなく理由がなく、これを棄却した原判決は相当である。よつて、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担について行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　輪湖公寛　寺井　忠　矢崎秀一）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　原告の請求はいずれもこれを棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告らは大野町に対し、各自金四二〇万円と、内金三八五万円に対し昭和五二年三月二六日から、内金三五万円に対し昭和五二年四月二三日からそれぞれ支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３１　項につき仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は＜地名略＞の住民である。
２　被告Ａは大野町町長として、被告Ｃとの間で昭和五一年三月二四日昭和五一年度一般廃棄物収集委託契約（以下「本件契約」という。）を締結した。３　本件契約はつぎの理由により違法無効である。
（一）　昭和五一年度の大野町一般廃棄物収集委託契約については六名の希望者が存した。この場合、同町としては地方自治法二三四条二項、同法施行令一六七条の二第一項各号の要件に該当する事由がないので、同法二三四条にもとづき競争人札をもつて契約の受託者を決定しなければならないのにかかわらず、被告らは随意契約の方法により本件契約を締結した。
（二）　仮に右随意契約が適法であつたとしても、大野町財務規則一二八条二項によれば、随意契約による場合には、契約書案その他見積りに必要な事項を指示し、予定価格一万円未満の場合を除くほか、なるべく二人以上の者から見積書を徴さなければならないと定めているのに、昭和五一年度の契約に際しては六名の希望者がいたのにもかかわらず、見積書等を徴せずに被告らは本件契約を締結した。（三）　一般廃棄物収集を大野町が第三者に委託する場合、廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃棄物処理法」と略称する。）六条三項、同施行令四条の基準によらなければならないのに、被告Ａは、同施行令四条一項後段の「・・・・・・かつ受託しようとする業務の実施に関し相当の経験を有するものであること」の資格要件を無視して他に経験者がいるのにかかわらず、経験のない被告Ｃとの間で本件契約を締結した。
４　前項のように本件契約が違法無効であるところ、被告Ｃは本件契約が違法無効なものであることを知りながら大野町に対しその業務委託料を請求し、被告Ａはその支払として昭和五二年三月五日までに金三八五万円の、同月二四日ころ金三五万円の支出を命じて公金を支出せしめ、よつて大野町に対し金四二〇万円の損害を与えたものであるから、被告らは共同不法行為者として、その賠償の責に任ずべきでおる。
５　被告らの違法な本件契約について、原告は地方自治法二四二条一項の措置請求をしたところ、大野町監査委員は、昭和五二年二月一七日本件契約に違法な点はないとしその措置を拒絶した。
６　よつて原告は大野町に代位して被告らに対し、各自右損害金四二〇万円と内金三八五万円に対する昭和五二年三月二六日から、内金三五万円に対する同年四月二三日からそれぞれ支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１、２、５の各事実は認める。
２　同３（一）ないし（三）の事実は認め、本件契約が違法無効であることは争う。


廃棄物処理法六条三項が「市町村が行うべき一般廃棄物の収集、運搬及び処分に関する基準・・・・・・並びに市町村が一般廃棄物の収集、運搬又は処分を市町村以外の者に委託する場合の基準は、政令で定める。」と規定したのは、市町村がその区域内において一般廃棄物を一定の計画に従つて収集、処分することは市町村の公共事務（いわゆる固有事務）として、その責務であるが、これをすべて市町村が自ら処理することは実際上できないため、第三者に委託して右市町村の事務を代行させることにより、自ら処理したのと同様の効果を確保しようとしたものである。かかる趣旨にかんがみれば、市町村が一般廃棄物の処理について定めた一定の計画にもとづいて市町村長が第三者に事務処理を委託するにあたり、その第三者を誰にするかは廃棄物処理法の目的と当該市町村の処理計画とに照らして、市町村がその責務である一般廃棄物の処理の事務を円滑完全に遂行するのに必要適切であるかどうかという観点から、これを決すべきものであつて、原告の主張する「一般廃棄物収集委託契約」は、地方公共団体の行政事務を私人に委託する契約として講学上「公法上の契約」といわれ、その契約の締結についての方法と手続とは、市町村長の自由裁量に委ねられているので、地方公共団体が私人と対等の地位において締結する「売買、貸借、請負その他の私法上の契約」について、契約の方法、契約の相手方の決定方法、入札保証金の帰属、契約確定の時期等を定めた地方自治法二三四条の規定が当然適用されるものではないから、被告Ａが町長として右法条に依拠しなかつたからといつて何ら違法の廉はない。このことは、この事務が一般競争入札のように地方公共団体に最も有利な価格で申込した者と契約すれば足りるといつた性質のものでないことは、廃棄物処理法施行令四条一項六号が「委託料が受託事務を遂行するに足りる額であること。」と規定していることによつても理解できる。大野町においては、昭和四七年度から昭和五〇年度までの間毎年原告が代表者である有限会社和光運送と廃棄物収集委託契約を締結し、その事務を処理させたが、同会社の事務処理の実情は、廃棄物処理法一条の目的にてらし住民サービスの徹底の面からして必ずしも適格でないと判断されたのに対し、被告Ｃは、過去において経験を有しなかつたが、その目的を十分達成しうべき設備と何よりも誠意、能力を具有するものと判断されたので、被告Ａは町長として、昭和五一年度の業務委託契約を被告Ｃと締結したものであり、かつ一年間の実績は大野町の計画を円滑完全に遂行して期待に答えたものであつたから、本件契約は町長の前記裁量権行使の正当な範囲内にとどまるものである。
３　同４につき、被告Ｃが本件契約にもとづき業務委託料を請求したこと、被告Ａがその支払として金四二〇万円の公金を支出させたことは認め、その余の事実は否認する。
４　同６は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１、２、５の各事実および３のうち、本件契約が随意契約の方法により、六名の希望者に対して事前に見積書等を徴することなく締結されたこと、および被告Ｃは従前ゴミ収集の業務をした経験がないことは当事者間に争いがない。二　成立に争いのない甲第一ないし第四号証、乙第一、二号証、同第四号証、同第七号証、証人Ｈの証言により真正に成立したものと認められる同第八号証、被告Ａ本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる同第一二号証、証人Ｈの証言、原告（但し後記措信しない部分を除く。）、被告Ａ、同Ｃ各本人尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すると次の事実が認められる。


大野町では昭和四七年以前は住民が各部落毎に自主的に衛生組合を設立して部落内のごみ等を収集しこれを町の塵芥焼却場に運び焼却等の処分をしていたが、昭和四五年に廃棄物の処理及び清掃に関する法律が制定されたのに伴い、昭和四七年三月二一日大野町廃棄物の処理及び清掃に関する条例を制定し、これによつて同法所定のごみ等の一般廃棄物の収集業務を業者に委託することを決定し、同年四月一日からこれを実施することになつた。しかして原告が代表者である有限会社和光運送は昭和三七年に設立されて以来、従業員二四名を擁し、且つ一七台の車両を保有して大野町において手広く運送業を営んでいたものであり、且つ昭和四五年以降前記衛生組合から依頼を受け車両一台をもつて一般廃棄物収集をなしてきた実績を有していたため、大野町は和光運送に対し随意契約の方法によつてその履行期間を翌四八年三月三一日までの一年間と定めて右収集業務を委託した。その後、大野町と和光運送との間で昭和五一年三月三一日まで四回に亘つて右委託契約が締結されてきたが、その間同四八年、四九年、五〇年の各更新時には他に受託申込者が一、二名いたにも拘らず和光運送との間で随意契約の方法によつて委託がなされ、且つ右各契約の際和光運送から特別見積書を徴することはなかつた。ところで、和光運送の業務については昭和四九年度までは問題はなかつたが、昭和五〇年春からごみを可燃物と不燃物に分けて収集するように改められてから、和光運送の業務について、町民から大野町に対し、ごみを路上に落す、ごみを完全に収集していない、ごみ収集の態度が悪い等の苦情が電話ないし直接口頭で寄せられ、更に昭和五一年二月に実施された萩野、一本木、東前、役場各地区の町政懇談会において住民から直接町長ないし助役に右同様の苦情が寄せられたことから、大野町では昭和五一年二月一八日から二六日ころまで和光運送のごみ収集業務の実態を調査したところ、ほとんど午前中でごみ収集を終えており、非常に早く能率のみを重視していることを知つた。そこで町長である被告Ａは、右能率重視の方法に前記苦情の原因があると判断し、苦情を解消するためには住民の意向に沿つたサービスに徹する気持で誠実に業務を遂行する者を受託者としなければならないと考え、昭和五一年度の一般廃棄物収集業務委託契約を締結するに際し、受託を申し出ていたＧ、Ｄ、Ｎ、Ｆ、前記和光運送、被告Ｃの六名について、本人の年令、本人自身が車を運転してごみ収集に携わるか、家族の協力は得られるか、時間にこだわらずごみ収集に専念できるかの観点から審査し、助役、保健環境課長、総務課長の協力を得て希望者らの人物、家庭環境の資料を収集して検討した結果、和光運送は前記のとおり苦情が出ていること、Ｎはし尿清掃業を行つていること等から除外していき、最終的に最も誠実にごみ収集業務をなしうる者として被告Ｃに決定した。なお、ごみ収集業務委託契約については、北海道内の九〇町村において随意契約の方法によりなされているのが実情である。以上の事実が認められ、右認定に反する証人Ｍの証言、原告本人尋問の結果は措信できず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。三　ところで地方自治法二三四条によれば、地方公共団体が第三者と契約を締結する場合は、その公正性と機会均等を担保するため原則として一般競争入札の方法によるべきこと、そして政令で定める場合に該当するときに限り随意契約等によることができる旨規定されている。そしてこれを受けて同法施行令一六七条の二第一項に例外的に随意契約の方法によることができる場合が六項にわたつて列挙され、同条一項二号によれば、その他の契約でその性質又は目的が競争入札に適しない場合には随意契約によることができる旨規定されている。したがつて地方自治体の長に右適否の判断がゆだねられているところ、右判断にあたつては結局住民全体の利益又は福祉に寄与することが最終的な判断基準となるものであつて根本的にはその政治的裁量にゆだねられているものというべきである。そうであれば、右適否の判断の是非については通常は政治的裁量の当否の問題であつて司法判断の対象外であり、これが恣意にながれ右裁量権を著るしく逸脱し又はこれを濫用した場合にのみ違法の評価を受けることになる。
ところで、本件契約は前記の如く数名の申込者があるにも拘らず随意契約の方法によつてなされたものであるが、廃棄物処理法施行令四条六号が委託基準として「委託料が受託業務を遂行するに足りる額であること」と規定している趣旨に鑑れば、委託料が低額になることにより業務の完全を期することができなくなり、住民の保健衛生等に支障をきたす事態が予想されることから、そのような事態を阻止しようとしたものとみられるところ、これが一般競争入札の方法によれば右法の趣旨がそこなわれるおそれがあるから、官商結託という一方の弊害をきたすものでない限り、右委託契約自体は地方自治法施行令一六七条の二第一項二号に規定する「その他の契約で、その性質又は、目的が競争入札に適しないものとするとき」に該当するものということができる。しかも前記認定の如く、大野町は前記委託の当初から住民に対するサービスを第一義としてこれにこたえられる業者を競願者のうちから独自の立場で選定し、その業者と随意契約の方法で委託してきたものであり、原告自身右受託者の代表者であつたものであるから、結局、大野町長が随意契約の方法によつて本件契約をなしたこと自体については、なんら違法不当な点はないものというべきである。
四　次に成立に争いのない甲第六号証の大野町財務規則一二八条二項によれば、随意契約による場合は、予定価格一万円以上の場合は二人以上の者から見積書を徴さなければならない旨定めていることが認められるが、この趣旨は公金の浪費、又は不公正な出費を防止せんとするものであると考えられるところ、前掲二の各証拠によれば、大野町では被告Ｃに対する委託料金について、従前の各年度の委託料金（昭和四七年度－月額金二〇万円、同四八年度－月額金二二万円、同四九年度－月額金二五万円、同五〇年度－月額金三二万円）を参考として独自に算出決定し、予算編成したうえで、被告Ｃに見積書を提出させたところ、ほぼ町の決定額と一致したので結局これを月額金三五万円と決定し約定するに至つたことが認められ、他に右認定に反する証拠はない。右認定事実によれば、右委託料は昭和四七年度以降の委託料の推移からみて異常に高額という訳ではなくほぼ妥当な額ということができるから、あらかじめ申込者から見積書を徴さなかつたという一事をもつて本件契約を違法無効ということはできない。


○　主文
被告が原告に対して昭和四四年一二月二五日付でした昭和三九年度分および昭和四〇年度分の各所得税更正処分および各重加算税賦課決定処分は、いずれも取消す。訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立て
一　原告
主文と同旨。
二　被告
原告の請求はいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は、昭和四四年一二月二五日付で原告に対し、原告の昭和三九年度および昭和四〇年度の各所得税について別紙（一）（二）記載の各更正処分および各重加算税賦課決定処分をした。
２　原告は、右処分を不服として昭和四五年一月二三日被告に対して異議申立てをしたが、被告は同年四月二〇日付で右申立てを棄却した。そこで、原告は昭和四五年四月二八日福岡国税局長に対して審査請求をしたが、国税不服審判所長は国税通則法の一部を改正する法律（昭和四五年法律第八号）附則第六条第一項によつて同年七月一六日付で右審査請求を棄却した。
３　しかしながら、被告が原告に対してした本件更正処分および重加算税賦課決定処分に、次のとおり違法である。
（一）　本件で問題とされた原告の所得（以下、本件所得という。）は、いずれも原告が勤務のかたわら船舶売買およびその仲介をして得たものであるにもかかわらず、被告は、これを営業所得として処理した。
（二）　さらに、被告は、右のように営業所得として扱いながら必要経費の控除をしていない。
（三）　仮りに、右（一）（二）の点について違法とは言えないとしても、国税通則法（以下、単に法という。）第七〇条第一項第一号に定める期間制限によつて、もはや本件は更正処分のできないはずのものであつた。（四）　また、本件重加算税賦課決定処分は法第六八条第一項に違反してたされたものである。
４　そこで、原告は本件取消しの訴えに及んだものである。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因第１、第２項記載の事実はいずれも認める。２　請求原因第３、第４項記載の事実および主張は争う。
三　抗弁
１　（営業所得）
本件処分の対象となつた原告の所得は、左表のとおりであり、その取引件数および取引価額からみて、原告はこれらの取引を対価を得て継続的にしたものと推認される。したがつて、原告の本件所得は営業による所得すなわち税法上の事業所得に該当するものである。
なお、表の解撤船とはスクラツプに供するための既存の内航船のことである。
２　（必要経費の控除）
被告は、原告の本件解撤船権利売買およびその斡旋による所得額を算定するに際し、他に適当な資料が得られなかつたため、訴外玉神汽船株式会社（昭和四〇年八月三一日設立、原告が代表取締役）の昭和四〇年八月三一日ないし昭和四一年三月三一日事業年度分法人税確定申告書附属書類に記載されていた解撤船の権利売買によるトン当り平均所得金二九二二円を、また解撤船権利売買の斡旋によるトン当り平均所得については原告の申告の申立による金七五〇円をそれぞれ採用して抗弁第１項の表記載の推計所得金額を算定したもので、必要経費は控除されている。
３　（更正処分の期間制限について）
（一）　原告は、抗弁第１項記載のように継続的営利行為により相当額の収益をあげ、またそれまで永年にわたつて海上運送を目的とする会社の役員などとして税金関係には精通していたのにもかかわらず、昭和三九年については、昭和四〇年三月一五日に給与所得金一一八万五〇〇〇円を総所得金額として確定申告を行い、ついで同年四月一八日に別紙（一）記載のように給与所得金一三〇万五〇〇〇円、雑所得金八万三一四〇円計金一三八万八一四〇円を総所得金額とする修正申告をするだけで、抗弁第１項表（一）記載の解撤船の権利売買による所得については申告しなかつた。また原告は、昭和四〇年分の所得については、昭和四一年三月一五日に別紙（二）記載のように給与所得金九八万二五〇〇円を総所得金額として確定申告をしただけで、抗弁第１項表（二）記載の解撤船取引による所得については申告しなかつた。
右のように原告は脱税の意図をもつてその全所得のうちから本件所得を隠ぺいして偽りの申告をしたのであるから、法第七〇条第二項第四号によつて更正処分は法定申告期限から五年を経過するまではできるわけであるから、被告がした本件更正処分は昭和三九年度分、昭和四〇年度分のいずれについても適法である。（二）　仮りに、右事実だけでは、法第七〇条第二項第四号に規定する「偽りその他不正の行為」に該当しないとしても、原告は実際には抗弁第１項記載の解撤船の取引に際して契約書を作成したり、一部の契約書には取引当事者として自己の名前を隠し他人名義や架空名義を使用したりしていたにもかかわらず、昭和四三年一一月ころの被告係官の質問に対し、「売買についての記録やメモはない。」「売買は権利書と委任状をブローカーに渡すのみで、どこから買入れ誰に売却したのか全く関知しない。」「領収書などの関係書類はない。」等といつた虚偽の答弁をし本件所得に対する税額を免れたものであるが、これは前記条項の「偽りその他不正の行為」に該当するものである。
４　（重加算税賦課決定処分）
抗弁第３項記載のように、原告は所得の隠ぺい又は仮装をしたのであるから、法第六八条第一項により、被告のした本件重加算税賦課決定処分は適法である。
四　抗弁に対する認否
抗弁第１、第２項記載の事実のうち、所得額は争う。被告のした所得算定方法は合理的ではない。
抗弁第３項（一）記載のうち、原告がそれまで永年にわたつて海上運送を目的とする会社の役員などをしていたこと、本件各年度の所得税確定申告（およびその後の修正申告）にあたつて、給与所得と雑所得のみを計上し、本件所得を全部除外して申告したことになつていることはいずれも認めるが、その余の事実および主張は否認および争う。同項（二）記載の事実は否認する。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因第１、第２項記載の事実、すなわち本件更正処分および重加算税賦課決定処分があつたことならびに原告がそれに対して適法な不服申立手続を経た事実は当事者間に争いがない。
そこで、本件更正処分および重加算税賦課決定処分が適法であつたという抗弁事実の存否について順次検討する。
二　本件所得は営業所得か


原告が昭和三九年、昭和四〇年に抗弁第１項表（一）（二）記載のような解撤船の権利売買およびその斡旋をしたことは、原告が明らかに争わないからこれを自白したものとみなす。また右取引から生じた原告の本件所得を原告の営業所得として被告が更正処分したことは当事者間に争いがない。しかし原告は、この営業所得として評価した点をとらえて違法な処分であると主張するので、この点をまず検討する。
成立に争いのない乙第一四、第一七号証および原告本人尋問の結果によれば、原告は昭和三九年ころから昭和四〇年八月までにかけての時期には訴外白洋汽船株式会社（以下、白洋汽船という。）ないし日光汽船株式会社（以下、日光汽船という。）に勤務していたことが認められる。そうすると右期間中だけ原告は船会社に勤務するかたわら個人として前述のような解撤船の権利売買およびその斡旋をしていたことになるから、その権利売買およびその斡旋行為はあくまで副次的なものであつたようにも思われる。しかしその内容において、抗弁第１項表（一）（二）記載のような取扱件数および取扱トン数であつたことからみれば、原告の解撤船に関する取引行為は対価を得て継続的になした営業上のものと評価するのが相当である。したがつて本件所得は営業所得というべきであり、これを営業所得として更正した被告の処分は適法と認められる。
三　本件所得額算定方法は適法か
原告は、本件所得が営業所得であるとしても被告がその所得額算定に際して必要経費を控除しないのは違法であるし、また算定に際しての推計方法は合理的でないと主張するのでこの点について考えてみる。
証人Ａ、同Ｂの各証言ならびにそれらによりいずれも真正に成立したと認められる乙第二号証の一ないし一〇および乙第四号証の一ないし六によれば、国税庁から若松税務署に送られてきた資料に基づき昭和四三年一一月ごろから当時の若松税務署吏員であつたＡが、原告が代表取締役をしていた玉神母船株式会社（昭和四〇年八月設立、以下玉神汽船という。）の法人税申告の中に、解黴船権利売買による所得について一部脱税があるのではないかという疑いをもちその調査に着手したこと、ところが調査をしていくうちに、玉神汽船が設立される以前に原告が解撤船の権利売買および斡旋を個人として行つていたことが判明するにおよんで、同税務吏員は玉神汽船に対する法人税脱税の調査とは別に原告個人に対する所得税脱税の調査に着手したこと、ところが原告は調査に対して解撤船権利売買および斡旋の件数および取扱トン数については船舶登記簿に記載されているとおりであるが、その取引価額については三、四年も前のことであるから記憶していないしメモや領収書もないと答えるので、売上高は判明しなかつたこと、以上の事実が認められる、右のような事情にあつたことに照らすと、被告が本件所得の実額を把握することは極めて困難で、その所得を推計するという方法で算出しようとしたことはやむを得なかつたものといえる。
しかして、抗弁第２項記載の被告の用いた推計算出の方法については原告が明らかに争わないからこれを自白したものとみなす。右事実によれば個人か会社かという違いこそあれ、被告は原告の本件所得のうち解撤船権利売買によるものの所得を推計するための資料としては最も近似したものを利用したと評価できる。そして証人Ａ、同Ｂの各証言およびこれによりいずれも真正に成立したと認められる乙第三号証、乙第一五号証の一・二によれば、被告は前記玉神汽船の法人税申告時に提出された資料に基づいて解撤船のトン当り平均売却益およびトン当り平均経費を算定し、前者から後者を引いたトン当り平均売却純益を求め、これに取扱トン数を乗じて本件所得のうち権利売買によるものの所得額を算定していることが認められる。ところで証人Ａの証言によれば、解撤船とは内航船をスクラツプにしたもの、あるいはスクラツプに供される既存の内航船のことを意味すること、ところで昭和三八年ころ内航船業界の過当競争を防ぎその近代化を図るために、既存の内航船を解撤するのと引換えでなければ新船舶の建造が許されないという制度に変わつたが、この新制度の発足の前後からこの解撤船が急に脚光を浴びその権利売買が盛んになつたことが認められる。そして証人Ｃの証言によれば右のような事情にあつたために解撤船の権利価格の変動は激しく昭和三九年にはトン当り金一万円足らずであつたものが昭和四二年末にはトン当り金四万円から五万円へと騰貴したという事実が認められる。したがつて右のような事情にあつた原告の昭和三九年ないし昭和四〇年の解撤船の権利売買価格を算定するに際して、前述のように被告が昭和四〇年ないし昭和四一年の玉神汽船の解撤船権利売買価格の申告値の平均を求めて推計したことは、被告として他に寄るべきものがなかつた本件においては最善の方法であつたと言わざるを得ない。
また証人Ａの証言によれば原告の解撤船権利売買の斡旋による所得算定に際しては、被告は原告が申請したトン当り金七五〇円の純利益を基準にして算出したことが認められ、これも前述のような状況にあつた被告にとつてみれば最善の方法であつたということができる。
以上のように、本件所得の算定は、権利売買についてもその斡旋についてもいずれも適切なものであり、しかもその算定に際しては必要経費が控除されているわけであるから、被告の処分はこの点でも適法であつたというべきである。
四　本件更正処分は期間制限に違反しているか
１　本件更正処分が昭和四四年一二月二五日付でなされたことは、前述のように当事者間に争いがない。したがつて本件更正処分は昭和三九年分についても昭和四〇年分についても法定申告期限から三年以上経過した時に行われたことになる。ところで通常の三年ではなく五年の除斥期間の適用を受けるためには、法第七〇条第二項第四号により、原告が偽りその他不正の行為により税額を免れた場合でなければならないが、その趣旨は次のように考えるべきである。まず全く申告をしないという行為形態である場合には、その内心において明確な脱税の意図を有していたことが証明されただけでは足らず、その他に税の賦課徴収を不能もしくは著しく困難ならしめるようななんらかの偽計その他の外形的な工作行為を行つているときにはじめて右要件に該当する。
他方、ともかく申告はするがその所得の一部については申告しないといういわゆる過少申告という行為形態の場合にあつては、内心において明白な脱税の意思のあつたことの証明があればそれだけで右要件に該当する。