保安林指定の解除処分については、同法第二法条第一項及び第二項に規定されているが、保安林指定の理由が消滅した場合の第一項の解除においては、指定前の状態に戻すのが当然であるから、保安林指定の解除をする公益上の理由の存否にかかわらず必ず指定解除（撤回）をしなければならず、解除するかしないかの裁量の余地はない。なお、当該保安林の現に有する保安効果と同等ないしこれを上廻る保安効果をもち、これに代替し得る施設が設置されたとき、又はその設置が極めて確実と認められる場合には、行政実務の運用上、「その指定の理由が消滅したとき」とみなして解除を許す取扱いをしている。この場合においては、当該森林をなお保安林として指定しこれに法規制を加える必要はないのであるから、本来あるべき元の姿に戻すのが当然であり、指定理由が消滅したものとみなして指定を解除する実務上の運用は、当を得たものと評価すべきである。しかし、同条第一項とは別に同条第二項が設けられ、第一項に「その指定の理由が消滅したとき」という文言があるのに、第二項にはその文言がなく、かえつて「公益上の理由により必要が生じたとき」という文言が存在するところからみれば、第二項の解除は、保安林の指定理由が消滅していないにもかかわらず公益上の理由による必要性によつて解除し得る場合であることはいうまでもないから、この場合の解除につきなお適法要件として代替施設の完備を要求することは、第二項の趣旨を没却するものであつて明らかに誤りである。けだし、代替施設が完備するときは、実務上運用されている如く同条第一項によつて解除すれば足り、またそのように取り扱うのが理論上正当であるからである。林野庁長官通達（昭和三六年五月一八日付三六林野治第四二〇号）や昭和四三年の森林法施行規則改正も、代替施設の設置を望ましいとするものではあつても、これを第二項の解除の適法要件とする趣旨ではない。
（２）　（１）の要件について
水源かん養保安林の指定により洪水、渇水を緩和し、各種用水を確保し国土を保全すること、国防のためのナイキ基地を設置することは、いずれも一つの公益であつて、本件保安林を保安林として存置することも、あるいは保安林の指定を解除してナイキ基地として使用することも、ともに公益を実現する手段方法である。この二つの公益のいずれを選択する方がよりよく公益に適合するかという判断は、正に行政庁の政策決定の問題であり、価値判断の問題であつて、右公益の選択は、公益実現をその使命とする行政庁の専権にゆだねられているところである。なお、取消訴訟における処分の違法の相対性の理論は、違法性の判断に関して問題とすべき比較衡量論の可否についても考えられる。すなわち、もし仮に、森林法第二六条第二項による解除の申請を却下した処分に対する取消訴訟の原告が森林の所有者である場合には、同法がその者が本来自由に使用し得べき財産権の行使を制約してでも洪水防止等による国土保全を図らなければならないという公益と、右財産権行使の制約を解かれた森林所有者が自己の土地を一定の公共の目的のために使用する必要があると主張するその公益とを比較衡量して、右処分の違法性を決する一要素とすることがあり得るとしても、かかる森林所有者の犠牲によつて保安林指定がなされ公共の利益が図られた結果として、単に間接的ないし事実上の利益を受けるにすぎない地元住民の一人が原告として右所有者の解除申請を認めた処分の取消しを求める訴訟である場合、かかる地元住民の一人は、解除後の所有者の森林使用方法ないし処分先如何についてまでとやかく干渉し得るものではない。この点に関し被控訴人らの主張するところが、被控訴人らは、本件保安林所在地の地元住民であつて、同法の保護する洪水緩和等の公共の利益を受ける者であるから、右公益と解除後に森林の転用によつてもたらされる公益とを同質的なものとみて、両者を比較衡量すべきであるとし、この二つの利益を同質的なものとして比較衡量し得るというのであれば、被控訴人らの主張する地元住民としての利益は公益であり、もはや個人として法により保護された利益とはいえないはずであるから、もともと被控訴人らには原告適格が認められないことになるといわなければならない。けだし、いやしくも本件取消訴訟の原告として訴えを提起し得る資格をいうのであれば、個人として、被控訴人の一人一人が法によつて保護された利益をもつ者であるといわざるを得ないからである。また、被控訴人らは、森林法第二六条第二項にいう「公益上の理由により必要が生じたとき」の意味について、保安林指定による利益を上廻るような他の公益的な必要が生じたときを指すものと解し、比較衡量論を認めながら、しかし、かかる比較衡量は単純になされてはならず、特に保安林の指定が直接受益者の生命、身体の安全にかかわる場合があることを挙げて、保安林指定の解除による関係住民ないし受益者の権利、利益の侵害がもともと微小であるか、又階は代替施設工事等により微小にすることができる場合に限つて許されるべきであるとして、いわば制限的な比較衡量論を打ち出しているかのようである。しかし、右にいう関係住民の中に被控訴人ら個々人が入るのであれば、被控訴人ら個人の生命、身体にかかわる利益（私益）を転用目的達成による公益と比較しようとしていることになるが、このような比較衡量が可能であるかどうか、それ自体問題である。
（３）　（３）の要件について
適地性は、国防上の見地からナイキ基地をどこに設置するのが適当かという極めて専門、技術的判断に係るものであり、かかる専門、技術的判断が行政庁の自由裁量に属することは広く一般に承認されているところである。のみならず、この適地性という事項は、個別具体的場合に、行政庁がその専権に属する公益実現についての裁量的判断をするに当つて、他の諸般の事情とともに考慮されるべき一事情にすぎない。


なお、被控訴人らは、保安林指定の解除処分に土地収用法の事業認定や収用裁決の要件を類推すべきであると主張するものの如くである。しかし、森林法における保安林指定の解除処分と土地収用法における事業認定や収用裁決処分とは法的性格に相違がある。土地収用法は、同法以前に存在し、同法以外の法令で認められた権利を特定の事業のために強制的に収用しもしくは使用し（同法第三条）又は消滅させもしくは制限する（同法第五条）手続を定めたものである。すなわち、既存の権利を外在的理由によつて制限したり剥奪したりする場合の規定である。したがつて、その制限、剥奪については、憲法第二九条の財産権の保障との関係で、「事業計画が土地の適正且つ合理的な利用に寄与するものであること。」（土地収用法第二〇条第三号）という個別具体的比較衡量を義務付け、その判断を法的に拘束する必要性を認め得る余地も存するであろう。ところで、土地収用の場合においても、現行土地収用法第二〇条のような事業認定についての要件規定がなかつた旧法の下では、明文の規定がなくても公益上の必要があることを要することは一般に承認されていたところであるが、現行法第二〇条第三号のような要件までも必要とするかどうかについては、そのような要件を必要としないというのが一般的見解であつた。したがつて、現行法第二〇条第三号のような要件は、明文の規定がある場合にはじめて要求されるものであり、土地収用の場合といえども事理の当然として要求されるものではない。なお、土地収用法においては、適地性の要件は同法第二〇条第三号の解釈として要求されているものであり、同条第四号の「公益上の必要があるもの」の「必要性」の要件として要求されているものではない。このように、適地性の要件は、土地収用の場合においても当然の事理として要求されるものではなく、土地収用法第二〇条第三号のような規定があつてはじめて要求されるにすぎないということができるのである。したがつて、被控訴人らが、森林法第二六条第二項の「公益上の理由により必要が生じたとき」の「必要性」の要件として当然適地性が要求されるように主張していることは、この意味においても誤りといわなければならない。
３　違憲の主張と司法判断
（一）　本件訴訟における憲法判断の対象
わが国の裁判所による違憲立法審査は、具体的た事件において当該裁判をするのに必要な限度において、適用される法令の合憲違憲について裁判所が判断し、違憲とされた法令の適用を排除するものである。したがつて、仮に本件訴訟において、憲法判断が必要とされるとしても、憲法適合性の審理、判断の対象とされるものは本件処分に具体的に適用された法規である。そして、その具体的に適用された法規の憲法適合性を事件との関連性のある限りで審理、判断することになるのである。被控訴人らは、本件保安指定解除処分が違憲の存在である自衛隊のミサイル基地設置のための処分であるから、憲法的公序の下で森林法を解釈するときは、同法第二六条にいう「公益上の理由」は存在しないし、したがつて本件で違憲審査の対象となつているのは、航空自衛隊ミサイル基地設置計画、ひいては自衛隊という存在そのものであり、自衛隊の組織、編成、装備等その静的な存在側面、及び演習、訓練、教育等の動的な側面、更にこれらの存在を根拠づけている法制度等であると主張する。しかし、このように、長沼町におけるナイキ基地設置計画の憲法適合性が森林法第二六条の「公益上の理由」との関連で問題となり得るとしても、その問題は、ナイキ基地設置計画の根拠法規となる自衛隊法、防衛庁設置法等の合憲性が右計画と関連性を有する限度において審査されるべきものである。すなわち、ナイキ基地の設置に自衛隊法等に基づくものであるから、ナイキ基地設置計画の憲法第九条適合性の判断とは自衛隊法等（憲法第九条との関係では直接には自衛隊法）の憲法第九条適合性をナイキ基地設置計画との関係において判断するというとである。憲法は、法の法であり、ある行為について根拠法がある場合には、その根拠法を媒介としてのみ具体的事実に適用されるのであつて、自衛隊の存在あるいはナイキ基地設置計画そのものの憲法第九条適合性が判断されるべきものではない。被控訴人らの主張は、自衛隊の存在違憲をまず前面に出し、次いで自衛隊関連法規の違憲性にさかのぼり、改めてそこから下降して本件ナイキ基地設置計画の公益性を否定するのであろうが、自衛隊の存在そのものが違憲であるからといつて論理必然的に自衛隊関連法令、が違憲になるわけではない。自衛隊は自衛隊法の所産であり、関係法令の運用の結果として存在するものであるから、法令そのものは合憲であつても運用の結果が法令に違反し、したがつて憲法にも違反するということはあり得るし、そのような場合には単に法令違反として処理すべきであろう。のみならず、本件訴訟の審判の対象はあくまでも本件保安林指定解除処分であり、本件において違憲審査が必要となるとしても、その場合における具体的事件とは、たかだか右処分の処分理由となつている本件ナイキ基地設置計画であるということに帰着する。そうであるとすれば、ナイキ基地設置計画の自衛隊法適合性を媒介としてナイキ基地設置計画が違憲審査の対象になることはあつても、自衛隊全体が違憲審査の対象になることはあり得ないはずである。また、ナイキ基地設置計画の違憲性の判断のためには自衛隊の違憲性の判断が必要かつ有用というべきものでもない。一口に自衛隊といつても、それは行政府の多数の行為によつて作られた装備、編成、方針などの集合である。ある機関がある計画をたて、ある部隊がある教育訓練を実施し、ある部隊をある武器によつて装備するというような個々の行為は、事実上互いに関連し有機的に結び付いてはいるけれども、ある行為の効力が直ちに他の行為の効力に影響するとは限らない。これらの計画や装備等については、租税の賦課処分と滞納処分との関係のように後者の効力の発生力や存続が前者の有効性を前提としているというような関係は存しないのである。例えば、一定の時期における一定の防衛計画の内容に違法、違憲の疑いのあるものがあつたとしても、そのことが直ちに当該計画全体を違法、違憲ならしめるものでもなければ、同時期あるいは他の時期の計画の違法、違憲性を招来するものでもないのである。また、特定の武器の保有、装備が違法、違憲とされても、その他の武器の保有、装備が違法、違憲とされるものではない。したがつて、このような個々の問題を離れて自衛隊それ自体を論ずることは、少なくとも訴訟の場においては無意味である。


更に、被控訴人らは、当審において、自衛隊は、憲法第九条に違反するばかりでなく、反民主主義的、反人権的性格を有する点で、憲法の基本原理に背反し、違憲の存在であるとともに、自衛隊法にも人権侵害規定が存在するとして、自衛隊法自体の違憲性を主張している。右の主張のうち、自衛隊が反民主主義的、反人権的性格を有する根拠として挙げている事実と憲法規範との対応関係は必ずしも分明ではないが、いずれにせよ、それらの事実は本件ナイキ基地設置計画自体について存在するものとして主張されているとも解せられない。すなわち、そのような自衛隊の性格についての主張が本件ナイキ基地設置計画と関連性を有するとは理解し難いのである。あるいは、被控訴人らは、本件ナイキ基地設置計画と自衛隊の存在とが不可分であるから、自衛隊の違憲事由は本件ナイキ基地設置計画の違憲事由ともなるというのであろうか。しかし、両者がそのような関係に立ち得ないことは上述のとおりである。また、被控訴人らのいう自衛隊法上の人権侵害規定なるものは、それらの規定が仮に被控訴人らの主張するとおり違憲であつたとしても、その規定のみが違憲であるにとどまり、当然に自衛隊法全体の違憲性を理由づけるものではないし、そもそもその主張理由自体、自衛隊が憲法第九条に違反する存在であることが根拠になつているものであつて（例えば、被控訴人らが主張する自衛隊員に対する罰則規定も、自衛隊の存在が憲法第九条に違反しないとすれば、防衛上の必要から一般公務員と区別して規定する必要があるにことは十分肯認し得るはずである。）、ひつきよう自衛隊法の憲法第九条違反の主張に帰着するものである。前述の自衛隊の反民主主義的、反人権的性格についての主張も、自衛隊の憲法第九条違反の主張に由来するものであつて、憲法第九条違反の主張と独立した意義を有する主張とはとらえ難い。
（二）　自衛隊の実態審理
本件ナイキ基地設置計画は自衛隊法に基づいて樹立されたものであるから、もし森林法第二六条の「公益上の理由」との関連で右計画自体の法的評価が問われるとすれば、まず右計画の自衛隊法適合性が問題とされるべきものであり、憲法適合性の問題は、右計画が自衛隊法に適合していると評価された場合に、進んで自衛隊法の憲法第九条適合性という形で登場し、右計画との関連で審理、判断されるべきものである。


ところで、自衛隊法第三条によれば、自衛隊は、わが国の平和と独立を守り、国の安全を保つため、直接侵略及び間接侵略に対しわが国を防衛することを主たる任務としており、そのための武器保有については、同法第八七条において「自衛隊は、その任務の遂行に必要な武器を保有することかできる。」と規定している。本件ナイキ基地は、防空用施設であり、その固定性、射程距離（一三〇キロメートルで、外国の領海には達しない。）から見て明らかに専守防衛施設である。そして、かような防空用施設が必要であることは、諸外国の航空機発達の一般的傾向のみを見ても明らかである。したがつて、本件ナイキ基地が自衛隊法に適合することはすでに明らかである。ところが、被控訴人らは、当審においてもなお、自衛隊の実態審理の必要性を強調するので、被控訴人らの主張が失当である理由を次に述べる。まず、自衛隊の実態を調べる必要があるとする被控訴人らの主張は、実は憲法解釈において、自衛のための必要昀小限度の実力の保持に許されるという控訴人の解釈、そして自衛隊法の憲法適合性を前提としなければ成り立ち得ないものであるといわなければならない。自衛のためであれ、如何なる実力の保持も許されないとする被控訴人らの憲法解釈からすれば、自衛隊法は全面的に違憲となり、自衛隊の実態審理もまつたくその必要がないはずである。更に、自衛隊が「自衛のための必要昀小限度の実力」であるかどうかを判断するについて、被控訴人らの主張するような自衛隊の実態に関する諸般の事実を調べることは、必要でもないし、かつ許されるものでもない。およそ、国家の保持する実力組織は、侵略的にも防衛的にも使用し得るものであつて、それが存在すること自体は無色というべきである。これこどのような性格を与えるかはこれを運用する国家の意思によつて定まり、その意思は憲法を頂点とする法体制（防衛法体制）によつて示されるのである。自衛隊法は、自衛隊の任務を主としてわが国に対する直接侵略、間接侵略からわが国を防衛するための作用に限定しており、したがつて、装備面においてもこれに必要な昀小限度の範囲に限定しているのであつて、自衛隊の基本的性格に明らかに防衛の域を超えるものではない。被控訴人らは、自衛隊がわが国を防衛するための実力であるかどうかを判断するためにに、特に在日米軍との関係や自衛隊基地の機能を調べる必要があると主張するが、この主張は、自衛隊が国際紛争解決の手段として用いられる具体的危険性があるかどうかということ、換言すれば、自衛隊が装備面及び作用面において自衛のための必要昀小限度の実力にとどまつているかどうか、在日米軍は侵略的性格を持つものかどうかを調べる必要があるということになるであろう。実力組織が自衛のためのものか侵略のためのものかは、さきに述べたように、基本的には国家の意思すなわちその国の防衛法体制によつて決まるのであるが、自衛隊の装備、作用が自衛のための必要昀小限度を超えていないかどうかとか、在日米軍が侵略的性格を持つかどうかということは、わが国をめぐる政治上、軍事上の国際情勢とも関連させて考えなければこれを判断することができないことは明らかである。すなわち、そのような問題について判断するためには、時々刻々に変動する国際情勢とわが国の防衛事情を相対的、流動的に把握しなければならないが、国際情勢を形成している諸要素は多岐、複雑微妙であり、かつ、一定の事実から一定の結論を導き出すことに関し、確立された科学的法則があるわけでもない。したがつて、自衛隊と在日米軍の関係や自衛隊の装備等のみを調べてみても、在日米軍が侵略的性格をもつかどうかとか、あるいは自衛隊が自衛のための必要昀小限度の実力にとどまつているかどうかということを客観的に判断することはできないのである。また、このような多岐、複雑微妙な諸要素を基に判断されるわが国の防衛のための必要性の判断は、専ら将来の客観情勢に対する予見を基礎とするものであつて、過去及び現在の事実はそのような予見のための素材としてのみ評価されるにすぎない。その意味で、防衛のための必要性の判断は、本質的に政治的判断であり過去の事実に法律を適用することを本来の使命とする司法判断にはなじまないものである。そして、これらの判断は、主権国としてのわが国の存立の基礎に極めて重大な関係をもつ高度の政治性を有するもので、結局、「純司法的機能をその使命とする司法裁判所の審査には、原則としてなじまない性質のものであり、従つて、一見極めて明白に違憲無効であると認められないは、裁判所の司法審査権の範囲外のもの」（昀高裁昭和三四年一二月一六日大法廷判決）というほかなく、国民に直接責任を負う政治部門の決定にゆだねられなければならない。そして、「一見極めて明白な」とは、当事者手続による証拠調べをするまでもなく明らかな場合でなければならないが、現在の自衛隊の装備、作用は国会の予算の議決等を経て行われているものであり、在日米軍との共同行動は、日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約（旧安全保障条約が違憲でないことは前掲昀高裁判決により、また現安全保障条約を違憲無効とすべきでないことは昀高裁昭和四四年四月二日大法廷判決により、すでに確定されているところである。）に基礎を有するものであるから、これらが一見極めて明白に違法、違憲といえないことは当然である。したがつて、自衛隊に関して被控訴人らの主張するような証拠調べは許されないものである。
被控訴人らは、控訴人が主張する自衛のための必要昀小限度の実力にとどまるべきことを担保する制度が存在するかどうかは、それらの制度が現実に果している機能を調べて判断しなければならないと主張する。しかしながら、担保制度の現実の運用を調べて見るとしても、それが有効に機能しているかどうかを如何なる基準に基づいて判断するのであろうか。担保的制度の本来の意義は、そのような制度があるために行為者が法令に違反する行為をしないように自制するところにあるのである。また、仮に担保制度の現実の運用の結果が制度本来の機能を果していないという事実が認められたとしても、そのことから制度自体の存在理由を否定することはできないはずである。担保機能を発揮するか否かはその制度の運用の結果であつて、現実に果している機能が制度を基礎づけるものではないからである。なお、被控訴人らの主張する自衛隊の反民主主義的、反人権的性格に関する事実調べは、さきに指摘したように、本件ナイキ基地設置計画に関するものではないし、その主張も自衛隊が憲法第九条に違反するものであることを基礎とするものであるから、独自の意義を有するものではない。


被控訴人らは、その主張の表現からみると、自衛隊という存在を法律の適用の対象となるわゆる司法事実と考えているように解され、その審理については、極めて多方面にわたる自衛隊の内容についての証拠調べを立法事実の証拠調べの方法、程度において行うことができるから、時間的、技術的制約のある司法裁判においても審理可能であると主張するもののようである。しかしながら、自衛隊の存在が司法事実としてとられているのであれば、立法事実としての司法審査は不可能であり、当事者手続による証拠調べ―直接主義の原則により証拠は書証、証人等として取り調べなければならず、書証はその成立について争いがあれば、その成立の真正を証明する必要があるし、証人であれば直接経験しなかつた事実についての陳述及び意見の陳述の禁止（民事訴訟規則第三五条）等の制約がある上、それらによる事実認定は確信の程度に達するものでなければなちない。－によつては、時間的にも技術的にも、そのような多方面にわたる事実の証拠調べをすることは不可能であろう。立法事実についての審理が当事者手続による証拠調べの法則によらず、その事実認識のための資料の範囲、選択基準及びその調査方法の決定が裁判所の自由な裁量によつて行われるのは、それが裁判所の職責である法解釈の手段であるからにほかならない。なお、この点につき、自衛隊の実態について審理すべき事項を列挙して、自衛隊がわが国を防衛するための実力であるか否かを判断するための審理は、調査対象のすべてにわたる必要は毫もなく、その中の代表的ないし平均的素材の抽出調査によつて優に目的を遂げることができるという見解についていえば、代表的ないし平均的素材といつても、その調査対象か自衛隊の代表的ないし平均的特色を有するということは如何にして判断するのであろうか。その判断をするためには、結局自衛隊が個別の行為の集合体であるところから、その相互関係を明らかにしなければならず、必然的に自衛隊を構成している個別の行為全部を調べなければならなくなるであろう。例えば、被控訴人らが挙げる在日米軍との演習一つを取り上げてみても、ある演習が自衛隊の演習の代表的性格を決定づけるものであるかどうかを判断するには、ただその演習の内容を見るというだけでは足りず、他の多くの演習を見なければならないし、また、無条件に演習一般が自衛隊の代表的性格を決定づけているものであると判断することもできないであろう。自衛隊を構成するすべての行為の司法審査が不可能であることはさきに指摘したとおりである。被控訴人らが自衛隊の実態を自衛隊法の立法事実とも考えているとすればそれは誤りである。現実の自衛隊の存在はすでに述べたとおり自衛隊法の運用の結果であり、自衛隊の実態や自衛力を自衛のための必要昀小限度の実力にとどめるための担保制度の現実に果している機能が自衛隊法を基礎づけているものとするのは、論理の倒錯以外の何物でもない。自衛隊の実態や担保制度が現実に果している機能は、法令によつて規制されるべきものであり、決してその逆ではない。すなわち、自衛隊の実態は、立法事実ではないのである。被控訴人らの論法に、自衛隊法によつて憲法第九条の解釈をなすべしというに等しいであろう。また、実際問題としても、防衛関係法の諸規定は、そのほとんどが組織法に属し、わずかに存する防衛作用に関する規定もまた、国民の人権と直接対立したりこれを制約したりするものではない。したがつて、公共の福祉を理由とする人権規制立法の合憲性が争われている場合については、当該法律の立法目的及び立法目的達成手段の合理性を判断するため社会科学を利用して立法事実を明らかにする手法の有効性を承認するとしても、かかる手法は人権規制立法とは性格を異にする自衛隊法の合憲性判断には有効かつ必要なものとは考えられないのである。憲法第九条の解釈に当つては、憲法の基本原理である平和主義や国際協調主義との関連において同条を文理的、論理的に解釈すベきである（同条についての控訴人の解釈については後記４参照）。憲法第九条の解釈において、同条の成立過程等が意義を有するとしても、それはあくまでも解釈の補助手段としてである。ところで、憲法第九条の制定過程や同条が対象とする社会関係について調べるとしても、それらの事実は国会の議事録や公刊された資料によつて認知すれば十分であるし、また、そのようにすべきものである。これらのことを認知するのは一般的、概括的事実を問題とするものであつて、訴訟当事者間の特定の事実を問題とするものではないから、訴訟当事者間の特定の事実関係の審理を本来の目的とする当事者手続による証拠調べによるには適しないものである。
（三）　司法審査の限界


わが国の憲法秩序においては、国民主権主義及び三権分立制度による民主主義体制の下に、いわゆる議院内閣制が採られている。したがつて、国民に直接責任を負う国会の立法裁量も、その国会のコントロールの下に置かれる政府の政治裁量も、また、憲法秩序の中において三権相互間で尊重されるべきであつて、憲法上、司法裁判所のみが違憲審査権を付与されていることから論理必然的に他の憲法上の原理からくる要請にも優越して、裁判所が違憲審査権を行使すべき特別の条件を設定されたことにはならない。裁判所の違憲審査権といえども司法の本質からくる制約があり、また、その他憲法体系の下で要請される民主主義の基本理念から制約されることがあり得るのは当然である。なお、この点については、原審で主張した昀高裁判決の判示に加え、昀高裁昭和三四年一二月一六日大法廷判決における藤田八郎裁判官及び入江俊郎裁判官の補足意見が尊重されるべぎである。国際社会において、わが国が主権国として自衛権をもつことは、如何なる人もこれを認め、まつたく異論のないところである。そうであれば、自衛権の行使手段としての自衛手段を保有することも当然認められてしかるべきである。けだし、現代の世界情勢からみて、他国からの突然の侵害を防衛するための有効、適切な手段をもたない限り、わが国の自衛権は、結局名目のみで何らの実効性を有しないものとなつてしまうからである。もつとも、国際連合憲章によつて国際連合安全保障理事会は、平和及び安全を回復し維持するために必要な措置を採ることにより、わが国のため他国からのわが国への侵害を阻止するであろうが、急迫不正の侵害に対処するには、これを待つていては時機を失し取り返しのつかない結果となる危険がある。この間、わが国固有の自衛手段により自らを防衛することができるのでなければ、右理事会の措置を待ちつつ結局手をこまねいて自国の滅亡を見守るはかないこととなるであろう。国際連合憲章も、第五一条において、「この憲章のいかなる規定も、国際連合加盟国に対して武力攻撃が発生した場合には、安全保障理事会が国際の平和及び安全の維持に必要な措置をとるまでの間、個別的又は集団的自衛の固有の権利を害するものではない。」として理事会の必要な措置がとられるまでの危険性を想定し、その間各国につき自衛力行使をなすことを当然としているのである。また、かような事態における自国の防衛の可能、不可能が、国際連合又は他力協力国による安全保障の成功、不成功を左右するものであることはいうまでもない。わが国が、自国のみは自衛手段をまつたくもたず、国際連合軍に自己の防衛力の欠如をすべて補わせて自らの自衛の責務は一切果せないという態度を採ることは、かえつて国際協調の中で各国が自国の責務を果すべきであることをうたつた憲法前文及び第九八条第二項の精神にも反することになるであろう。昀小限度自国の防衛は自国におい果すことが、主権国として国際社会における名誉と信頼を得るゆえんであり、むしろそれは国際社会における国家の道義的義務であるといつてもよい。憲法の解釈としても、自衛のための必要昀小限度の実力としての自衛力は、憲法第九条第二項か保持を禁じている戦力に該当しないものであること後述のとおりであるところ、わが国が自衛の措置としてその目的を達成するために現実に如何なる手段をとるか、わが国が現実に自衛の目的で整備しようとする人的、物的実力組織が自衛のために必要た昀小限度のものであるかどうかの判定は、外部からの武力攻撃に抵抗してわが国を防衛するにはどの程度の実力組織が必要であるか、その昀小限度はどの程度のものであるかといつた事実にわたるものであり、かかる事実は、政治部門が流動する国際環境ないし国際情勢、科学技術の進歩等諸般の事情を総合的に考慮して判定すべき事柄である。そして、かかる判定の下に、更に政治部門によつてわが国の国力、国情に応じ立法上又は予算上の裏付けがなされた上、具体的に整備すベき実力組織の規模、内容が決定されるのである。したがつて、以上の判定ないし決定は、高度の政治的裁量による判断を伴うものといわなければならない。このようにわが国が自衛権行使のための実力組織の保持及びその程度を決定するのは高度の政治的裁量による判断を伴うものであるところ、一国の防衛問題はその国の存立の基礎にかかわる極めて重大な問題であるから、「わが国の平和と独立を守り、国の安全を保つため、直接侵略及び間接侵略に対しわが国を防衛することを主たる任務」（自衛隊法第三条第一項）とする自衛隊をどの程度の実力のものとするかという問題は、「主権国としてのわが国の存立の基礎に極めて重大な関係をもつ高度の政治性を有するもの」（昀高裁判昭和三四年一二月一六日大法廷判決）というべきである。そうすると、自衛隊の実力組織としての程度が自衛のための必要昀小限度を超えていないかどうか、つまり憲法第九条第二項が保持を禁止する戦力に該当しないかどうかの法的判断は、「純司法的機能をその使命とする司法裁判所の審査には、原則としてなじまない性質のものであり、従つて、一見極めて明白に違憲無効であると認められない限りは、裁判所の司法審査権の範囲外のもの」（昀高裁昭和三四年一二月一六日判決）というほかなく、国民に直接責任を負う政治部門の決定にゆだねられなければならない。そして、わが国の自衛隊にはこれを一見極めて明白に違憲と目すべき余地はまつたくないのであるから、自衛隊が憲法第九条第二項の「戦力」に当るかどうかについては、裁判所の司法審査の及び得ないところである。
のみならず、わが国が自衛権行使のため保持すべき実力を如何なる程度のものとすべきかの決定は、前述の如く、流動する国際環境ないし国際情勢、科学技術の進歩、わが国の国力、国情等諸般の事情を総合的に考慮して決すべき政治的、技術的、専門的判断を伴うものであるから、政治部門の裁量にゆだねられた領域に属する事項である。かかる事項についての司法審査に当つては、事柄の性質上、通常の行政機関の自由裁量に比し、より以上に政治部門の決定したところを尊重せざるを得ないのであり、したがつて、わが国が自衛権行使のため保持すべき実力の程度如何の問題についても、政治部門が国際環境その他諸般の事情にかんがみ決定した結果を尊重しなければならず、これに重大かつ明白な誤りがない限り、裁判所においてあえてこれを否定するが如き判断をすることはできないのである。現在わが国において整備されている自衛隊は、国会がその設置を必要と認めて制定した防衛庁設置法及び自衛隊法に基づいて設置された国の行政機関であり、その装備の規模、内容については、閣議の決定のみならず国会による予算の議決を受けているものである。すなわち、自衛隊は、現在の国際情勢特に国際連合の下における安全保障の状況に照らして、わが国の平和及び安全の維持のため、自らを防衛するに足る必要昀小限度の実力組織として自衛隊を置く必要があるとの政治部門の判断の下に制定した法律に基づいて設置されたものである。このように、自衛隊が自衛のための必要昀小限度のものであるかどうかについては、国会において、予算、関係法律案の審議を通じて自衛隊の規模、装備、能力等を審査する機会が制度的に保障されており、この制度的保障の下にされた政治部門の右判断には、重大かつ明白な誤りが生ずるはずもなく、現にかかる誤りは存しない。


要するに、わが憲法に自衛権を否定するものではなく、必要昀小限度の自衛力の保持を禁止するものではないのであるから、わが国が自衛のための実力組織をもち得ることについて、法的に問題はない。そして、その実力組織の程度如何については、正に右のような政治部門の判断を尊重してしかるべきである。したがつて、裁判所としては、現在のわが国の自衛隊が明らかに憲法第九条第二項に抵触する存在であるとは断定し得ないはずである。ちなみに、もし、裁判によつて自衛隊が違憲であり、かつ、その関係法規も違憲であると判断された結果、自衛隊も防衛庁も廃止されたとした場合において、他国から突然予告なくして侵害を受けることがあつたとしたら、わが国としては、一体、どのようにして自らを防衛し、国家を維持することができるのであろうか。もし、かような侵害から自国を守るすべもなく、そのまま国家が滅亡するに至つたとするならば、裁判所はどのようにして国民に対し責任をとることができるのであろうか。また、裁判所が、こと事件の解決のためであるとして、重要な政治的問題に介入するならば、自らその独立と中立性を放棄するにも等しく、司法の危機を招くことにもなりかねない。かかる高度の政治問題については、一見明白な違憲が存するのでない以上、裁判所はできる限り判断を回避すべきである。
４　憲法第九条の解釈とわが国の自衛権及び自衛のための措置およそ国家が独立国である以上、その主権の一部として自衛権を有することは自明の理である。自衛権は国家又は国民に対し外部から武力によつて急迫不正の侵害が加えられた場合に、その国家が実力をもつてこれを防衛する権利として認められる国家固有の権利であり、国家がかかる重要な基本権を自ら放棄することは、少なくとも今日に至るまでの国際情勢の下においては、まつたくあり得ないことではないとしても極めて異例に属することであり、そのためには明示的な憲法の規定によつてその意思が明確に示されなければならない。しかし、憲法には明示的に自衛権を放棄する旨の規定が置かれていないことは確かであるから憲法は、わが国が主権国として当然に認められている固有の自衛権を放棄するものではない。憲法第九条第一項は、「日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。」と規定しているが、ここで放棄されたものは、「国権の発動たる戦争と武力による威嚇又は武力の行使」であつて、「国際紛争を解決する手段として」するものに限られる。すなわち、同項によつて放棄したのは、国際紛争を平和的手段によつて解決することかできない場合において、その解決の手段として、自国の要求を貫徹し又は相手国の意志を圧服するために戦争をすること及び武力による威嚇を加え又は武力を行使することに限られるのであつて、他国から急迫不正の攻撃や侵入を受けた場合に自国を防衛することまでが同項によつて放棄されているわけではない。なお、戦争及び武力による威嚇又は武力の行使すべて国際紛争解決の手段として行われ、国際紛争解決の手段でないものはあり得ないとする見解も一部にはあるけれども、同項は「国際紛争を解決する手段としては、一と規定しているのであつて、国際紛争解決の手段として実力が行使されるのでない場合、すなわち自衛権に基づく実力の行使という事態が存在することを当然に予定しているといわざるを得ない。したがつて、外部から武力攻撃があつた場合に武力攻撃そのものを阻止すること自体までも右の「国際紛争を解決する」ことのなかに包含させてしまう前述の見解には、到底くみすることができない。自衛権は、国家が実力をもつて防衛するものである以上、その実力行使が防衛に役立ち得るものでなければ、自衛権が認められている意義のほとんどが失われ、その自衛権に内容のないものとなたる。憲法は、わが国が主権国として有する固有の自衛権を否定するものではないから、外部から武力攻撃があつた場合に、自衛権に基づき武力攻撃に抵抗してこれを阻止する必要昀小限度の実力行使に出ることは、許されてしかるべきであり、憲法がこれを禁止しているものとは到底考えられない。のみならず、かえつて、憲法前文は、「平和を愛する諸国民の公正と信義に信頼して、われらの安全と生存を保持しようと決意した。」と規定し、また、「われらは、全世界の国民が」、「平和のうちに生存する権利を有することを確認する。」と規定している。このことは、憲法が国家の存立と国民の生存を維持することを根本の目的とするものであることを正に示しているものと解される。「諸国民の公正と信義に信頼」する旨決意したことは、かかる信頼以外になすことなく、万一その信頼が裏切られた場合には「われらの安全と生存」を害されるに至つてもやむを得ないとしてこれを受忍するとの態度を決定したことを意味するものではなく、これをもつて自衛権の行使を断念するとの決意を表明したものと解することはできない。更に、前文は、「われらは」、「国際社会において、名誉ある地位を占めたいと思う。」とも規定している。国家がその存立を脅かす侵害に対してまつたく立ち向かうことをせず、国際社における不信行為の横行をあえて放置することは、国際社会において名誉ある地位を占めるゆえんではあり得ないであろう。自国が武力攻撃を受けてもこれを阻止することさえできず、その結果ついに国家が滅亡し国民が死滅しないし征服されるに至るならば、国際社会において名誉ある地位を占めることはおよそ不可能となり、そのような事態を招くことが憲法の予期するところであるとは決していい得ないはずである。したがつて、前述の如き自衛のための措置を構ずることもまた、当然に肯認されてしかるべきである。更に、憲法第一三条が「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については」、「国政の上で、昀大の尊重を必要とする。」と規定しているところからしても、わが国が自らの存立を全うし国民が平和のうちに生存ずることまでも放棄していないことは明らかであつて、自国の平和と安全を維持しその存立を全うするために必要な限りにおいて自衛のための措置を採ることまで禁ぜられているとは到底解することができない。同条か「立法その他の国政の上で、昀大の尊重を必要する。」と規定しているところからみてもそれは、生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利を侵してはならないとする国の消極的責務を宣言することどまるものでなく、国民のこれらの権利に加えられる国内的又は国際的侵害を排除するためには国が積極的に何らかの措置をすべきことを要請しているとみるのが相当である。もし、自衛権を行使して武力攻撃を実力で阻止し排除する方除を認めないならば、如何にわが国の自衛権の存在を主張してみても、それは結局自衛権の不存在を認めることと同然に帰し、国家の存立と国民の生存の維持を根本の目的としている憲法の趣旨を没却することになることは、自明の理というべきである。


要するに、わが憲法が自衛権を否定するものでない以上、外部からの武力攻撃に対して自衛のための実力行使をすることは、自衛権の行使として当然容認されるところであり、戦争の放棄を規定する憲法第九条第一項も何らこれを否定するものでないといわざるを得ない。ただ、平和主義を基本原則とし国際協調主義を強調する（前文等）わが憲法において、特に第九条第一項が「日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、」と規定している以上、自衛の名の下にかつて行われた如き戦争にはもとより、無制限な自衛権の行使もまた当然に容認されるものではなく、あくまでも外部からの武力攻撃による国家の存立と国民の生存の維持に対する急迫不正の侵害に対処し、これを防衛するため他に適当な手段がない場合におけるやむを得ない措置として、はじめて自衛権の行使が容認されるものであり、そしてまた、その措置は、右の事態を排除するために必要な昀小限度の範囲にとどまるべきものである。したがつて、それ以上に自ら進んで他国を武力攻撃する目的を達成するに足りるほどの強力な程度のものであつてはならず、外部からの武力攻撃に対してわが国の存立と国民の生存を保持するために武力を行使して抵抗する場合でも、わが憲法上自衛権の行使には右の限界が存する以上、その限界を超えるような例えばいわゆる海外派兵の如きは、憲法上許されないと解すべきである。以上のように憲法は、自衛権もその行使も否定するものでない以上、この自衛権の行使を裏付けるために必要昀小限度の実力を保持することもまた、憲法の許容するところといわなければならない。憲法第九条第二項は、「前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。」と規定するが、この規定は、同条第一項との関連において理解すべきものであり、日本国民が正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国際紛争を解決する手段としての戦争及び武力による威嚇又は武力の行使を放棄するという第一項全体の目的を達するために設けられた規定である。すなわち、第二項は、第一項とは無関係に存在するものではなく、第一項全体の趣旨を受けた規定である。したがつて、前述のように、戦争と武力による威嚇又は武力の行使を放棄したのは「国際紛争を解決する手段として」のものに限られ、自衛権及びその行使までは放棄していないことと、他方において正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求するものであるから、たとえ自衛のためであつても武力の行使が無制限に許されるものでないこととが、第二項の解釈に当つての前提として当然考慮されなければならない。このことは、第二項冒頭の「前項の目的を達するため、」との文言の有無にはかかわらないのであつて、むしろこの文言があることによつて、その意味が一層明確になつたものということができる。してみれば第二項冒頭の右文言中の「前項の目的」とは、単に第一項のうちの「日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、」との文言のみを受けるものでないことは明らかであり、したがつて、特に第一項中右の文言のみを取り出して、第二項がこれを受けることに重点を置き、そこから自衛権を行使するためのものであつても、およそ外部からの武力攻撃に対抗する実力は同項の「戦力」に当るとしてこれを保持することが禁止されているという結論を導き出すが如き解釈は、到底許されるものではない。もとより、自衛権は、本来、急迫不正の武力攻撃に対して実力をもつてその攻撃に抵抗し防衛することを内容とするものであるから、それを行使するために、外部からの武力攻撃に対して自国が抵抗し防衛し得るに足りる一定の人的、物的な実力組織を備えることを当然の前提としているものである。なお、外国からの侵略が予想される場合に未然にこれを防止するための外交交渉は、国際社会に生きる一国にとつてもとより重要事であるが、その外交交渉によつてもなお救い得ない外国からの侵略に対処するためのその国の固有の権利として自衛権が存在するのであり、侵略に対して抵抗し防衛するための実力組織を欠く自衛権はおよそあり得ないというべきである。
他方、前述のように、わが憲法は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、平和主義をその基本原則としているところから、自衛権の行使を無制限に認めているとは解されない。したがつて、自衛のためであれば如何なる範囲の実力をも保持し得るというのではなく、わが憲法の下においては、自衛権の行使についても前述の要件が必要とされるのであり、かかる自衛権の行使を裏付けるための自衛力もまた、これに照応して自衛のための必要昀小限度のものでなければならない。ところで、憲法第九条第二項は一戦力は、これを保持しない。」と規定するから、一切の戦う力は憲法上保持し得ないとする見解がある。確かに、戦力とは、広く考えると、文字どおり、戦う力ということである。そのような言葉の意味からいえば、一切の実力組織が戦力になるということもできるであろうが、同項の文言も同条第一項全体の趣旨を前提として理解すベきである。すなわち、一切の実力組織が戦力に当るとして自衛のための必要昀小限度の実力までも憲法第九条第二項によつて保持を禁止されているとするならば、外部からの急迫不正の武力攻撃に対し自衛権行使のための手段を欠くことになり、結局自衛権そのものを否定することに帰着する。この帰結は、憲法が同条第一項において自衛権を放棄せず、したがつて自衛権の行使も否定していないことと明らかに矛盾する。したがつて、同条第二項が保持を禁止する戦力は、自衛のための必要昀小限度の実力を超えるものを指し、自衛のための必要昀小限度の実力にとどまる限り、その保持は同項の禁止するところではないと解すべきである。なお、「自衛のため」という目的を示す観念は、わが憲法上保持を許容されている自衛力を同じく保持を禁止ざれている戦力から区別する基準とはなり得ないことを理由に、必要昀小限度の自衛力の保持までも否定する見解も一部にあるが、前述のように、自衛のためでありさえすればどのように強力なものであつてもよいというのではなく、それが必要昀小限度のものにとどまるべきであるという憲法上の制約があるのであるから、右の見解は失当である。右の見解が自衛権そのものまで否定するのでないならば、憲法上許容される必要昀小限度の自衛力を同じく禁止される戦力から区別することができないとするところにむしろ問題があるというべきである。けだし、この考え方は、自衛権を肯定するとはいいながら、一方においてその行使のための手段の保持を認めないという結論を導き、自衛権の行使を不可能ならしめ、実は結局のところ自衛権そのものまで否定するに帰着するからである。


次に憲法第九条第二項後段は、「国の交戦権は、これを認めない。」と規定する。交戦権とは、戦いを交える権利の意味ではなく、交戦国が国際法上有する種々の権利の総称であつて、単に相手国兵力の殺傷、破壊のみならず、相手国の領土を占領し、そこに占領地行政をしくとか、中立国船舶を臨検し、だ捕する等の権限を含むものである。外国からの急迫不正の武力攻撃に対し、他に適当な手段がない場合においてこれを排除するための実力行動（自衛行動）をとれば、当然武力の行使を伴うことになるが、このような武力の行使を伴う自衛行動は、自衛権が認められる以上、その範囲内で当然に認められるべきものであつて、交戦権の行使を認めないということとは別の観念である。このように交戦権が認められないからといつて自衛行動が認められないというものではなく、その前提としての自衛行動をとるための自衛力の保持が交戦権の放棄の規定に違反するものでないことは、明らかである。以上のように、憲法は、わが国が主権国として有する固有の自衛権まで否定するものではなく、したがつて、この自衛権の行使を裏付ける自衛のための必要昀小限度の実力としての自衛力の保持もまた、憲法の禁止するところではない。そして、憲法において許容される範囲内の自衛力を保持し、自衛行動をとるためには、旧憲法にあつたような一連のいわゆる軍事規定（軍の統帥、宣戦、講和等）が論理的に必要であるということにはならないのであつて、この種の規定が現行憲法にないということと、自衛のための必要昀小限度の実力の保持を憲法が認めていると解することとは、決して矛盾するものではない。また、憲法第一三条は、生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利は国政の上で昀大の尊重を必要とする旨規定するが、かかる国の責務を果すためにも、万一外部から武力攻撃を受けた場合にはこれを阻止することかできるように、あらかじめ必要昀小限度の自衛力を備えておくことは、当然に必要なことである。なお、一部には、憲法第九条の解釈として、いつたん外部から現実的な武力攻撃を受けた場合に、わが国が臨時に部隊を組織してこれに抵抗することは、憲法第九条第二項に違反しないが、かかる武力攻撃という事態が現実化しない前に、あらかじめ自衛墜その他の実力組織をもつことは、同項に違反すると説く者がある。この考え方は、第九条の解釈としても徹底を欠くものであるが、それよりも、第一三条の趣旨から批判されるべきであろう。外国軍隊などによつて国土を侵略されるということは、国民にとつて昀大の苦難である。かかる侵略を招かぬようにするのが国家の昀大の責務であり、そのためには、外交上その他の努力が必要なことはもちろんであるが、それと同時に、平生から武力攻撃に備えて必要昀小限度の自衛力を保持し、いつたんかかる事態が具体化した場合にはそれから生ずる被害を昀小限にとどめる措置を構じておくことが第一三条からみて、国に課せられた当然の責務というべきである。そして、この点からいつても、第九条がかかる自衛力の保持を許さないと解釈するのは不当というべきである。すなわち、いつたん武力攻撃があつた場合には自衛のための組織の設置を認めるというところまでいうのであれば、第一三条を合わせた第九条の解釈として、その限度に異論があるとしても、平生からある限度内の自衛力を保持することを承認しないのは、極めて不徹底な議論であるといわなければならない。したがつて、必要昀小限度の自衛力をもつことは憲法第九条の否定するところではないとする考え方は、憲法第一三条の趣旨に昀もよく適合するものである。
なお、過去のわが国が軍国主義を推し進め、自衛権行使の名の下に侵略戦争を展開するといつた自衛権濫用による重大な過ちをしたことにかんがみ、一部には、ひとたびわが国に何らかの自衛のための実力を備えることが許されるならば、これを増大強化させて侵略的な戦力を備えるに至るか、あるいは目的を転化して侵略戦争に走る危険があることを理由に、自衛力を含む一切の実力組織を整備させてはならないというような意見もあるが、それは、政策論であつても法律論には値しないのみならず、わが国の過去における特殊な現象面のみをとらえてそこから逆に結論を導く誤りを犯すものである。自衛隊は、昭和二九年に制定された防衛庁設置法及び自衛隊法により創設され、専らわが国を防衛することを目的とし、決して侵略目的に転用されることのないように組織されている。すなわち、自衛隊は、いわゆる戦争放棄を規定した憲法第九条、いわゆる文民条項に関する憲法第六六条第二項等憲法上の厳しい制約を受けるのみならず、その任務、組織、運営等は防衛庁設置法、自衛隊法、国防会議の構成等に関する法律等によつて専守防衛の建前が貫かれるように詳細に規定され、憲法違反を生ずる余地がないように規制された自衛のための必要昀小限度の実力組織である。そのほか、自衛隊には軍法会議の制度その他の通常の軍隊に認められるような特別の法制が認められていない。したがつて、自衛隊は、規範的意味において、右のような制約のない諸外国の軍隊とは明らかにその性格を異にするものであり、旧憲法下における軍隊とはまつたく異質の存在であることはいうまでもない。わが国の自衛隊に、諸外国の軍隊に比して余りにも多くの制約を受けているのであり、自衛のための必要昀小限度の実力にとどまるべき法的保障ないし担保が十二分に完備しているものということができる。したがつて、自衛隊の存在を理由に過去の軍国主義の下におけるような自衛権の濫用のおそれを説く見解もあるが、かかる見解には到底くみすることができない。そこで、次に、自衛のための必要昀小限度の実力にとどまるべき法的保障ないし担保の法的制度を概説する。第一に、何よりも、憲法が国民主権主義をその根本原理とし（憲法前文、第一条）、また、わが国が国民主権主義に基礎を置く民主主義の政治体制を採用している（憲法前文、第四一条、第六五条、第六六条第三項）ことは、旧憲法時代と異なり自衛隊が自衛のための必要昀小限度の実力にとどまるための昀も大きな保障である。第二に、憲法自ら平和主義と国際協調主義を基本原則とし（憲法前文、なお憲法第九八条第二項）、いわゆる戦争放棄に関する規定（憲法第九条）を設け、第三に、憲法及び法律によつて、一般防衛行政や防衛行動の指揮命令について文民統制の制度によるコントロールが行われ（憲法第六六条第二項、自衛隊法第七条、第八条、防衛庁設置法第六二条）、第四に、自衛隊の任務、組織、運営等は国会の制定した法律（自衛隊法、防衛庁設置法、国防会議の構成等に関する法律）によつて規制され、装備の人的、物的規模ないし能力については国会の予算審議を受け（憲法第六〇条、第七三条第五号、第八六条）、また、防衛出動命令についてはその権限が内閣総理大臣に与えられ、かつ、右命令を発するに当つては国会の承認によつてコントロールされ（自衛隊法第七六条）、第五に、国防に関する重要事項はすべて国防会議において審議される（防衛庁設置法第六二条、第六三条、国防会議の構成等に関する法律第一条）べきこと等の諸般の制度によつて、自衛隊は、自衛のための必要昀小限度の実力として、専らわが国を防衛することを目的とし、決して侵略目的に転用されることがないように保障されているのである。
二　被控訴人らの主張


１　被控訴人らの主張する違法事由と行訴法第一〇条との関係
（一）　一般論
控訴人は、行訴法第一〇条第一項の「自己の法律上の利益に関係のない違法」を解して、原告が具体的に法律によつて保護されている権利、利益に関係のない違法をいうとし、被控訴人らが本件において農林大臣の実体的判断の違法事由として主張し得る範囲も、単に森林法第二六条第二項に関連して考えられる違法事由すべてにわたるのではなく、洪水緩和及び用水確保の効果を受ける利益とかかわりのある事由のみに限られるべきであると主張する。しかし、右の主張には、以下に述べるとおり誤りがある。取消訴訟は、もともと行政庁の処分、裁決において自己の権利、利益を侵害されたことを主張する者を救済することを目的とするものであるが、同時にそのことを通じて行政上の違法状態を除去し、行政法秩序を正すことを目的とするものである。したがつてこの種訴訟における訴訟物は、行政庁の第一次的判断を媒介として生じた違法状態の排除であり、これによつて、基本的人権を確保し、保障することを目的とするものといわれる。右にいう行政行為の違法性とは、国家（又は公共団体）と人民との関係において効力を有し行政作用を規律する法に対する違反の謂であつて、行政権内部における違法及び民事法、刑事法における違法とはその意義を異にすることもとよりである。このような取消訴訟、ひいては抗告訴訟の、司法機能を通じて行政の非違を正し、もつて行政法秩序の確立を目ざす公的意義、性格ゆえに、行訴法は、民事訴訟一般にはみられない多くの特殊的配慮（同法第一五条、第二一条ないし第二四条、第三一条ないし第三三条等）を施しているのである。のみならず昀近では、行政訴訟、特に取消訴訟を、個人の利益保護のためだけの手段とみることを疑問とし、取消訴訟の特徴を行政処分の適法性維持に求め、かかる客観訴訟理念を指導理念として、訴えの利益その他の訴訟法的課題に対処すべしとする見解が台頭してさえいる情況にある。もつとも、現行行訴法の建前から取消訴訟の主観的性質ないし側面を全面的に否定することはできず、したがつてまた、その客観的性格ないし側面ゆえに、原告の法律上の利益とは何のかかわりもない違法をも含めて、当該行政処分をめぐる一切の違法が当該取消訴訟の司法審査の対象としてとり上げられるべしということにはならない。そこでこれらの点を考慮すれば、行政行為の違法、つまり国家と人民との閏係においても効力を有し行政作用を規律する法に対する違反のうちで、「原告の権利、利益を保護することを目的として設けられたのでない法規の違反」、例えば原告以外の第三者の権利保護又は権利制限の目的で定められた一定の法的要件に反した違法までを主張して行政処分の取消しを求めることを禁ずべく設けられたのが行訴法第一〇条第一項であり、これがそこにいう「自己の法律上の利益に関係のない違法」の意味にほかならない。以上のようにみてくると、控訴人が同条項の意義を、原告が具体的に法律によつて保護されている権利、利益に関係のない違法の主張を禁じたものととらえているのは、取消訴訟の本質、そこでの訴訟物の内容、性格を正解せず、総じて取消訴訟の公的、客観的意義に目を蔽つた謬見であり、取消訴訟における違法主張の範囲を不当に狭めるものであるといわなければならない。
（二）　本件訴訟における違法事由
（１）　違憲の主張の適法性
本件保安林指定の解除処分は、自衛隊ミサイル基地の設置を唯一の目的としたものであつて、両者は不可分一体をなすものであると目されるべきところ、自衛隊はわが国の憲法第九条の規定に違反する軍隊であるにもかかわらず、控訴人は、自衛隊ミサイル基地の設置という違憲の事由に基づいて、本件保安林指定の解除処分をなした。被控訴人らは、右ミサイル基地設置を唯一の目的とする本件保安林指定の解除処分によつて、（１）洪水の緩和と用水の確保を通じてもたらされる生命、身体、財産の安全と営農等の生存的利益、並びに（２）平和のうちに生存する権利を侵害される危険にさらされていることから、これら自らの具体的な権利、利益を守るために、本件保安林指定の解除処分は、（１）憲法第九条に違反し、同法第九八条第一項に照し、当然無効であること、（２）憲法第九条に違反し、森林法第二六条第二項にいう「公益上の理由」に該当しないから取消しを免れないことを主張（なお右が単なる憲法第九条違反の主張でないことについては、後記（２）参照。）しているのであるが、憲法第九条の規定も、森林法第二六条第二項のそれも、それぞれ被控訴人らの「平和のうちに生存する権利」（憲法前文）や、保安林指定による諸利益を保護するための規定であり、少なくとも「被控訴人ら以外の第三者を保護するなどの目的で定められた規定」ではないこというまでもないから、右ミサイル基地設置の違憲性の主張が行訴法第一〇条に照しても適法正当であることは明らかである。これを更に付言すれば、前者については、（１）本件処分が自衛隊ミサイル基地設置を明示の目的とし、右処分がそのための手段とされている以上、被控訴人ら周辺住民が一朝有事の際に「平和のうちに生存する権利」を害されるおそれがあることは十分予想されるのであるから、右権利ないし法益を「自己の法律上の利益」とする被控訴人らが本件処分の憲法第九条違反を主張してその取消しを求めるのは正当であり、（２）また憲法第九条等の定める戦争放棄と平和確保は、すべての人権の保障基盤であり、更にはそれ自体「平和のうちに生存する権利」として昀大の人権ともいえるので、それは当然に保安林指定により被控訴人ら周辺住民の受ける生命、身体、財産の安全等の諸人権、利益を包摂ないし保障（支持）するものということができ、したがつて保安林指定に伴う諸利益を「自己の法律上の利益」とする被控訴人らに関係のある違法として、憲法第九条等違反を掲げて本件処分を争うことは当然であり、いずれにしても行訴法第一〇条第一項の趣旨に合するいわば主張適格をもつているといわなければならない。また後者については、森林法第二六条第二項が本件保安林指定解除処分の唯一の根拠規定であり、正に、国家と人民との関係において効力を有し行政作用を規律する法であつて、ひいてはゆえなき解除措置から被控訴人ら指定の受益者の立場をまもるという意義ないし効果をも有していることは何人も争えぬところであるから、保安林指定による利益を「自己の法律上の利益」とする被控訴人らが、右指定の解除措置を規律する法たる右条項への違反を掲げて本件解除処分の取消しを求めることには何らの問題がなく、したがつて右条項違反をいうために、関連した憲法条規への抵触を論ずることにもまた疑義を容れる余地はないのである。
（２）　平和のうちに生存する権利（平和的生存権）


被控訴人は、本件ミサイルないし右基地をその有機的な構成要素とする自衛隊が憲法第九条第二項に違反しており、したがつて右基地設置を目的とする本件保安林指定解除処分が違憲であること、並びに右自衛隊が憲法違反であるから右処分が森林法第二六条の「公益」性の要件を欠くことを主張し、本件処分の取消しを求めているものであるが、右の自衛隊の憲法違反性の主張は、単に自衛隊が軍隊であるから憲法第九条第二項に違反するということだけでなく、自衛隊の存在が、憲法前文の「平和のうちに生存する権利」の保障を含む憲法全体の精神に反するということも主張しているものである。すなわち、本件ミサイル基地が馬追山の保安林伐採の跡地に設置されることは、ひとたび外国軍隊との交戦状態に入つた場合、ミサイル基地の存在自体によつて地域住民の生命、身体、財産その他の権利、自由に対する回復できない侵害の危険を招来することが否定できない。「平和のうちに生存する権利」はこうした危険の招来を防ぎ、あるいはそれを排除することなしに確保されるものでなく、国の基本法たる憲法があえて本件ミサイルの如き軍備の保持を禁止し、それによつて確保することを目的とした憲法上の権利なのである。これをふえんすれば以下のとおりである。
ア　憲法前文の趣旨及び性格
日本国憲法が明文をもつて戦争の放棄と軍備の不保持を規定したのは、戦争と戦争による被害の態様にかかる歴史的事実と無関係ではあり得ない。憲法第九条の決意は、前文で展開され憲法解釈上疑義をいれる余地のない基本原理たる恒久平和の原則と密接不可分であり、憲法第九条を前文や他の憲法の諸条項との関連性、第九条を設けるにいたつた歴史的背景、それに根ざした恒久平和を念願する民族的ないし人類としての悲願などから切断し、単に第九条の字句のみをとらえた文理的解釈をすることはできない。他方憲法前文は、恒久平和の原則が日本国憲法の基本原理の一つであることを確認した上、主権をもつ日本国民として単に過去の戦禍による戦争回避、平和愛好政策の指向にとどまらず、更に積極的に戦争による文明の破壊、人類の滅亡の危機を見通し、これの防止、救済を他国に先がけて実現しようとする理想を宣言しているが、右のような前文に示された理想は、単に理想にとどまるものでなく、第九条に示された、一切の戦争及びそのための軍備の放棄という一つの政策の選択によつて具体化され、この政策選択を憲法規範とすることによつて憲法は政府及び国民に対し、その実現を義務づけているのであつて、前文はわが憲法の基本的原理を述べているというだけでなく、第九条との関係においては同条の前提となる思想を表明しかつ同条の文言のみではおおいつくせない規範的意味を独自にもつているということができるのである。このように前文は、単に憲法の解釈原理にとどまるものでなく規範的性格をもつものであるが、特に、前文第二段の「全世界の国民がひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有する」との項については、次のとおり第九条及び第三章の各規定との総合的な解釈の上に平和的生存権としてその規範内容が具体的に明確なものとなつており、その法的性格は一層明らかである。
イ　平和的生存権の憲法上の根拠及び内容
近代憲法の構造は、人権保障部分と統治機構ないし代表民主制部分からなつており、戦争や平和に関する条項はこれまで後者の範疇に属するものとして構成されていたといつてよい。しかし、基本的人権に対する昀大の侵害行為が戦争にほかならず、したがつて平和が確保された場合にのみ人権の保障が機能し、平和こそがあらゆる人権存立の基礎条件であることに照し、こんにちでは憲法の平和主義はむしろ国民の人権の問題としてとらえるべきだとする見解が強くなつてきているのであつて、この考え方によれば、平和的生存権の憲法上の根拠としては、憲法前文第二段が「われらは、全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する。」と規定していることによつて、憲法上平和的生存権が確認され、更に、第九条と第三章によつて、これが司法的保障の対象になつているとされ、あるいは前文第二段の確認したこの権利について、これを客観的制度的保障として第九条が一切の戦争と軍備を放棄し、主観的権利保障を第九条及び第三章が行つていると解されているのである。
このようにしてわが憲法上保障されている平和的生存権の性質は、第三章の規定する個別的権利と同列のものというより、むしろ、これら個別的権利の基礎にある包括的権利という性質を有し、したがつてその内容は、第三章の個別的権利保障によつて具体化されると同時に、第三章の個別的権利の保障のみによつてはおおいつくせない生活上の諸利益が戦争ないし戦争目的の行為によつて侵害されない自由を内包し、総じて戦争ないし軍事目的による行為によつて、基本的人権ないし平和で豊かな国民生活が侵害されない権利を意味し、これらの行為を防止ないし排除し得る根源的な権利だということができるものである。
２　森林法第二六条第二項における公益判断


控訴人は、「公益上の理由により必要が生じたとき」という不確定概念は、裁判所の客観的、一義的な判断基準たり得るものではなく、むしろ行政庁が行政処分をするに当つて、その行政自体の目ざす公益目的のための価値判断の余地がその行政庁に与えられた面を特に表示したにすぎないものであると主張する。しかし、右文言が一般条項に属してその具体的内容の一義的確定が困難であるからといつて、直ちに法律要件性を失うことにならぬことは、他の多くの例、例えば民法第九〇条の「公序良俗」、借家法第一条の二の「正当ノ事由」、生活保護法第三条の「健康で文化的な生活水準」などが示すところであり、特に保安林指定の解除は、右指定による周辺住民らの生活上の諸権益を侵害するおそれを具体的に生ぜしめる剥権処分であるから、そのために法が課した「公益上の理由により必要が生じたとき」なる要件は、右諸権益の保護のためにも厳格な覊束要件と解し、運用されるべきが筋合である。だからこそ、右条項の文言には直接表現されていないけれども、同条項のもつ右のような立法趣旨にかんがみ、これを論理的、目的的に解釈し、「その森林を保安林として存続させてその機能を発揮させるという必要性と、その森林を保安林として利用することをやめて他に転用することの必要性とを比較衡量して、後者の方の公益性がより大である場合」（農林法規研究委員会編「農林法規解説全集」民有林野編八七七頁）がそこにいう「公益上の理由により必要が生じたとき」の意味であると、行政解釈の上でも理解されてきているのである。次に控訴人は、代替施設の設置は農林大臣の同条項に基づく比較衡量の際に考慮されるべき一要素にすぎないと主張する。しかしながら、腔訴人自身引用する林野庁長官通達「保安林の転用にかかる解除の取扱いについて」（昭和三六年五月一八日付三六林野治第四二〇号）等により示されているように、森林法第二六条第一、二項による解除処分のうち、転用のための解除、すなわち「保安林として指定された森林を森林以外の恒久的な土地利用に供するための解除」については、要件が加重されているのである（前掲「農林法規解説全集」八七七頁以下）。すなわち右通達によれば、（１）転用のための解除については、保安林を保安効果の強弱に従い一級から三級に区分し、第一級地（治山治水事業の一環としての保安林、その他保護対象と直接重大な関係にある保安林）は特に慎重に取扱うべきことが要請され、（２）そのうち「公益上の理由による解除」については、土地収用法その他の法令により収用、使用し得る事業又はこれに準ずる用に供する場合において、位置、面積、実現の確実性などに関し所定の条件を備えるものについて解除が許されるとされ、（３）しかもその場合、代替施設をつとめて構するよう措置するものとされ、更に昭和四三年の森林法施行規則改正により、一定の場合には完全な代替施設の設置が要件とされるに至つたのである。このように森林法の行政運用においてさえ代替施設の設備が厳しく要請されているのであつて、控訴人主張の見解は、これら行政運用の水準にも達しない不相当なものである。
３　違憲の主張と司法判断
（一）　違憲立法審査制度
（１）　歴史的意義
わが違憲審査淑度の憲法上の根拠は同法第八一条であるが、同条が司法裁判所に対して「一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限」を与えたことは、立憲君主制の明治憲法の下でさえ承認されていた命令以下の法令に対する司法審査権を、より上位の法律に対するそれにまでレベルアツプしたというだけの意味にとどまらず、行政国家から司法国家への憲法の原理的転換ないしはそれを象徴する重大な憲法的意義を担うものである。すなわち同条は、憲法の昀高法規性を宣明する第九八条とあいまつて、アメリカに発達した司法審査性をわが国に導入し、戦前の明治憲法下における立法権ないし行政権の優位の建前を転換して司法権の優越を新たな憲法原理としたのである。
（２）　存在意義
憲法第八一条の定める違憲審査制度は、第一に憲法の昀高法規性を前提とし、これを立法、行政のすみずみにまで貫徹せしめることを使命とするもので、この権限は、裁判所に憲法の番人としての重責を担わしめたものである。殊に基本的人権の保障は、むしろ憲法以前の自然法の要請であり、立法府といえどもこれを侵すことのできない高次法として実定憲法のなかに定着されたものであるから、これを侵害する立法府、行政府の措置に対しては、より峻厳な態度で臨むことが裁判所に要請されていると解すべきであろう。もつとも憲法はそれ自体政治的な含蓄をもつ法であり、またいわゆる憲法訴訟はしばしば政治的な背景、情況のもとで争われるから、裁判官には単なる法律技術的能力だけでなく、高度の政治的識見と社会的洞察力が厳しく要求されることになる。わが国の違憲立法審査制度は、アメリカのそれと同様、具体的事件の解決に際して附随的に行使されるものであり、この意味で、通常の訴訟に適用される厳格な手続上の制約を有し、したがつて西ドイツ型の憲法裁判制度におけるような一般的な憲法規範保障規能を有するものではないが、この制度存立の根本思想からみれば違憲審査制は、個々の訴訟事件の枠をこえた客観的な憲法保障機能を有し、昀高裁判所に、このような違憲立法審査権を行使する裁判所の中で終審裁判所であるという意味において、多かれ少なかれ憲法裁判所的機能をいとなむものといえるのであつて、右違憲立法審査制度が憲法第七六条、第八一条、裁判所法第三条等に明文規定をおき、一切の法律、命令、規則又は処分の憲法適合性判断を裁判所の職責権限として定めていることは、前記憲法の昀高法規性の観念の具体化というにとどまらず、より司法権による憲法保障機能を徹底させようとしたものというべきである。


第二に、この制度の採用は、特に行政のあり方に関して、わが憲法ないし国政の方針が、従来の法治行政の建前から、法の支配の原理への根本的な転換をとげたことを意味している。すなわち法治行政の原理も法の支配のそれも、恣意的な行政を排して、すべての行政が法の客観的規範に従うことを要求する点では一致していたが、前者が優越的な絶対制国家と、これに服従する義務を負つた臣民との関係において成立するものと観念され、その関係を律する法の実質的適正性よりも、行政の形式的な法適合性を重視する建前として扱われていたのに対し、後者は法の前には国家（政府）も私人も平等とし、行政の基準とされる法が如何なる過程を経て形成され、如何なる内容のものであるかを実質的に吟味し、もしそれが国民の社会意思を反映したものと認められないときは、形式的な法適合性にもかかわらず当該行政の適法有効性を否み得る原理ととらえられてきた点で、両者は根本的な差異をもつといわれている。わが憲法が違憲審査制を採用し、行政裁判所等を排して一切の争訟を司法裁判所に属せしめることとしたのは、正に法の支配の原理を承認したことの当然の帰結ということができ、これは行政訴訟制度にとつても根本的転換を意味するものであつて、裁判所はすべからくこの原理的変革の意味するところを十分に汲み、行政の司法審査に反映させねばならない。
第三に、この制度は、立法府の専横や、法律の名による人権侵害から国民を擁護しようという社会認識に根ざし、代議制民主主義の形骸化（多数決運営の行きすぎなど）を止揚し、立法を通じてなされる国家権力の基本的人権侵害を防止し、更には社会的弱者ないし少数者の権利を擁護するための重要な制度であり、民主主義の昀後のとりでということができる。
（二）　本件訴訟における憲法判断の対象
控訴人は、本件訴訟において憲法判断が必要とされるとしても、憲法適合性の審理、判断の対象とされるものは、本件処分に具体的に適用された法規なのであつて、自衛隊の存在あるいはナイキ基地設置計画そのものの憲法第九条適合性が判断されるべきものでないという。しかし、憲法第八一条は、「昀高裁判所に、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。」と規定しており、憲法適合性が審査されるのは法令に限らず、「処分」を当然含むのであつて、処分に適用された法規でなければならないとする根拠はない。本件訴訟では、本件保安林指定解除処分が取消されるべきか否かの審判の対象なのであり、この点につき被控訴人が憲法規範との適合性を争つているのも、本件処分、具体的には処分の理由となつているミサイル基地設置計画であることはいうまでもない。ちなみに、控訴人自身、「本件訴訟の審判の対象はあくまでも本件保安林指定解除処分であり、本件において違憲審査が必要となるとしてその場合における具体的事件とは、たかだか右処分の処分理由となつている本件ナイキ基地設置計画である。」と述べているのである。
また控訴人は、ミサイル基地設置計画の自衛隊法適合性がまず問題とされるべきであり、憲法適合性の問題は、右計画が自衛隊法に適合していると評価された場合に、進んで自衛隊法の憲法第九条適合性という形で登場し、右計画との関連で審理判断されるべきものであると主張する。しかし、本件においては、控訴人、被控訴人らともにミサイル基地設置計画の自衛隊法等適合性を疑問としているのではないのであるから、控訴人の右主張は、無意味である。被控訴人は、右ミサイル基地設置計画が、自衛隊法の運用の結果現出された有機的な組織としての自衛隊の重要な一構成要素であるところから、ミサイル基地設置計画の憲法適合性判断のためには右計画の正しい認識を得るための方法として、自衛隊という組織の中で、右計画を全体的に認識すること、及びそのための素材として根拠法たる自衛隊法等の内容を検討することの必要性を主張しているのである。
控訴人は更に、ナイキ基地設置計画が、違憲審査の対象となることがあつても自衛隊全体が違憲審査の対象になることはあり得ないし、また、ナイキ基地設置計画の違憲性の判断のためには自衛隊の違憲性の判断が必要かつ有用というべきものでもないと主張する。しかし、自衛隊が、「わが国の平和と独立を守り、国の安全を保つため、直接侵略及び間接侵略に対しわが国を防衛することを主たる任務」（自衛隊法第三条第一項）とするものである以上、陸、海、空の各自衛隊が相互に有機的な構成と任務を分担すること、各自衛隊が組織、編成、装備、訓練等のあらゆる面において昀高度の組織性を必要とすることは、いうまでもない。ある部隊である武器を保有することが違憲であるか否かは、他の部隊でどのような武器を装備し、一朝有事の際に全体としてどのようにそれらが使われるのかという問題をぬきにしては論じられない問題であり、一定の時期の防衛計画の中の一基地の設置計画の法的評価も、当該防衛計画全体の中で、その基地がどのような役割を担わされ、他の全体の装備がその基地の運用とどのように連関しているのか、またその時期以降の防衛計画ではどのような役割が期待されてくるのかという点を離れては正当に評価できないこと、自衛隊法や隊内の教育、訓練等には憲法の民主主義、基本的人権尊重原則との矛盾抵触があり、自衛隊という組織が憲法秩序の下で存在を是認され得ないものであるということ、また、これらの反憲法的特質が自衛隊という存在の基本的な性格であつて、自衛隊の個々の行為の性格をも規定するものであることを考えれば、当然本件ミサイル基地設置計画の法的評価に重大なかかわりを有する事実であるといわなければならないから、両者は切離して論じられる問題ではない。
（三）　自衛隊の実態審理
（１）　審理の可能性
右（二）において述べたところから明らかなとおり、本件ナイキ基地設置計画及びこれを不可分の有機的構成要素とする自衛隊は、本件違憲審査の対象となるいわゆる司法事実であつて、合違憲が争われている立法の合憲性を支える事実としてのいわゆる立法事実ではない。そして、司法事実であつても、自衛隊を構成するすべての行為の司法審査が必要となつてくるわけではなく、憲法適否の判断に必要なかぎりで証拠調べを行えば足りるものであるところ、例えば、在日米軍との演習、訓練を例にとつても、毎年行われている日米合同演習については、その参加人員、部隊数、航空機、艦船の数等が公表されているのであつて、そのうちから一応平均的なあるいは代表的な例をとり出すことは何ら困難ではなく、そのようにして抽出された具体的事例において、自衛隊の実態を認識することに可能であり、その証拠調べの方法は、今日民事訴訟法上認められている諸方法を活用すれば十分であるし、書証等によつて明らかにできる分野は極めて広いのであるから、司法事実として証拠調をすることになんら支障、不当はない。
（２）　審理の必要性
憲法は一切の実力の保持を禁じているという被控訴人らの主張に立つても、なお自衛隊の実態審理は必要である。


本件で裁判所の審理判断が求められているのは、自衛隊法ではなく、本件ミサイル基地及び自衛隊が憲法第九条第二項に保持を禁じられた「陸海空軍その他の戦力」に当るか否かという点である。そして、右憲法の文言は、憲法の立法経過、前文及び憲法全体の構造、その制定の歴史的意義等にかんがみ、いわゆる「軍隊」すなわち国防を目的とする、対外的な戦闘能力をもつた人的、物的な組織体をいうとされるところ、この軍隊としての共通的な特質は、その組織体の組織、編成、装備、訓練等の基本的要素において例えば警察力などの他の実力組織と顕著な相違をみせている。自衛隊がこのような性格を有する実力組織であるか否かは、単に自衛隊法等の文言をみるだけでなく自衛隊という現実の存在に即し、右各側面についての実態をみることによつてはじめて、より的確な判断がなされ得るのである。控訴人が主張する自衛隊は自衛のための必要昀小限度の実力か否かについても、その判断は、実態に即してなされなければならない。一般にある制度が法律の規定に基づいて成立し、運用されている場合に、現に存在し作用している当該制度が法律の趣旨、規定内容に合致しているか否かは、当該制度の現実の運用を右法規との対照において審査する以外になく、このことは国の防衛力という問題についても異ならない。すなわち現実に存在する自衛隊が右法律の文言にもかかわらず、防衛目的以外にも使用され得る可能性があり、防衛の限度をこえた装備を備えること、自衛隊の右運用が自衛隊法違反の問題をおこすと共に自衛隊の憲法違反の問題を生ずることも当然あり得るのである。したがつて控訴人の主張するような憲法解釈論に立つたとしても、自衛隊が自衛のための実力であるかどうかは実態をみることによつてはじめて明らかになるのであつて、右の点に関する実態審理は絶対に必要不可欠である。
控訴人は、わが国の自衛隊は、諸外国の軍隊に比して多くの制約を受けており、自衛のための必要昀小限度の実力にとどまるべき法的保障ないし担保が完備していると主張する一方、担保的制度の本来の意義は、そのような制度があるために行為者が法令に違反する行為をしないように自制するところにあると主張する。しかし、担保制度は、本来、行為者の自制に委ねては制度本来の限界をこえて行為されるおそれがあるからこそ、行為者の意思以外の他の作用によつて、行為者の行為を限定づけようとしておかれるものであつて、この制度が現実にそのような機能を果し得ているかどうかを事実に即して検討することなく、行為者の自制に信頼しているのでは担保制度の存在は意味がない。したがつて、右担保制度の現実の機能もまた審理されなければならない。
（四）　司法審査の限界
控訴人は、主権国としてのわが国の平和と安全、ひいてはわが国の存立の基礎に極めて重大な関係を有する高度の政治性ある問題については司法判断の対象とならない旨主張する。しかし、高度に政治的な問題であることが、何故、司法審査権を排除することになるか、根拠は薄弱である。砂川事件判決にいうように「その内容が違憲なりや否やの法的判断は、その条約を締結した内閣およびこれを承認した国会の高度の政治的ないし自由裁量的判断と表裏をなす点がすくなくない。」という理由からであるとすれば、これは裁量論の論拠となるだけであり、右判決のいう「一見明白の理論」との不可分性はない。一方、国防の問題が防衛手段の形態、規模、更にはこれを決定する要素となる国際情勢如何等にかかわる事項であるからたというのであれば、本件の争点は、右の事項についての政治的裁量の当否を問題とするのではなく、国防の問題について憲法が如何なる規範を設定したかにあるのであるから、右の控訴人の指摘は当らないといわなければならない。右の事項は、自衛のための必要昀小限の防衛力はもてるという憲法解釈を採用した後に導かれるものであり、それ自体で司法審査権を排除する根拠付けに用いることはできない。また、このような裁量事項について、一般的に司法審査権を排除する必要性はまつたくない。むしろ、自由裁量ならざる行為についてこそ、「高度の政治性」の観念を用いる実質的理由があるといえるのである。結局、「高度の政治性をもつ事項一が司法審査権を排除し得るのは、それがまさしく「高度の政治性をもつ事項」だからといわざるを得ず、理由にならない。憲法上の規範が確固として存在する自衛隊の違憲性の問題について、このような政治論をもつて司法審査権を排除し、国民の基本的権利である裁判を受ける権利の保障を排除する結論を簡単に導くことに著しく不当である。
控訴人は、「一見明白の理論」のもとに、裁判所が本件について違憲審査を行うとしても、その判断の仕方、内容については制約が存すると主張する。しかし右理論は、「一見明白に違憲無効の場合には司法審査権が行使できる。」という反対解釈も成立させるが、問題が「わが国の存立の基礎に極めて重大な関係をもつ高度の政治性」を有する点に変りはないのに、何故この場合には司法審査権が及ぶことになるのか。この点において右理論には矛盾がある。のみならず、控訴人の主張する憲法第九条論を右「一見明白の理論」と合せて理解すると、控訴人の論旨は、憲法第九条は自衛のために必要な実力の保持を禁じておらず、自衛隊が憲法第九条の許容する範囲、程度の実力に当るか、それをこえているかは高度の政治的裁量によつて決すべき問題であるから、一見明白に違憲といえない限り司法審査になじまないということになるが、右論旨は、そもそも憲法第九条の解釈について、同条は国家の組織する実力部隊、すなわち軍事力の保持を禁じていないという解釈の上に司法審査の制約を論ずるものであつて、一見司法権の制約を説くようにみえながら、その実は控訴人の憲法解釈論を裁判所が採ることを求める論にすぎない。本件で争われているのは、正に憲法第九条が自衛のための措置として「実力」を保持することを許容しているかという点であつて、この点についての裁判所の客観的な法解釈が求められているのである。なお「一見明白の理論」なるものは、いわゆる砂川事件の昀高裁判決においてはじめて用いられたものであるが、それは、司法権の権限の及ぶ範囲についての制約を論ずる議論ではなく、司法権による審査を前提とした上で、違憲と判断するあるいは宣言する基準について、それが「一見明白」に違憲といえるほど顕著な違憲の場合でなければ違憲と宣言してはならないとする議論である。現に右砂川判決でも詳細に、問題となつた（旧）日米安全保障条約について、この内容、締結手続等についての審査を行つている。そうだとすれば、仮に控訴人の主張に立つても、少なくとも自衛隊が「一見明白」に違憲といえるか否かの内容については十分な審理が尽されなければならないはずである。「一見明白の理論」は、要するに自衛隊合憲論を前提としてのみ成り立ち得るものであり、そこにいう「高度の政治性」は、何ら司法審査権排除のメルクマールではあり得ない。なお控訴人は、防衛のための必要昀小限度の実力は客観的に区別でき侵略的、攻撃的脅威を与える兵器等は、今日の流動する国際情勢においても防衛的とはいえないというが、そうであれば右以外の装備が防衛的といい得るか否かも判断できるはずであり、憲法第九条が国政の基本たる昀高規範であることにかんがみ、司法権がこの点について判断を回避することは許されないのである。


４　憲法第九条の解釈と自衛権及び自衛のための措置
（一）　自衛権の概念
自衛権は、外国からの急迫不正の侵害に対し、自国を防衛するため緊急の必要がある場合、それを反撃するために武力を行使し得る権利であつて、それが緊急やむを得ないものであり、また、侵害の程度と均衡を失しないものである場合には、違法性を阻却され、国際法上合法的なものとされる。このように、自衛権とは、国際法上の国家の権利、すなわち、今日の国際社会がすべての主権国家に承認する国際法上の権利である。それは、外国からの違法な侵害に対する国家の反撃行為に一定の限度で合法性を付与するための法概念であり、当事国の自衛権行使の意思の有無にかかわりなく、その国家行為の客観的側面を対象とするものである。このように主権国家の自衛権とは、国際社会がそれを構成する各主権国家に承認した権利であるから、他国の認否にかかわりないことはもちろん、ある国が自国の自衛権の存在を否認したり放棄しても、その国内法上の効果は格別、国際法上はなんらの消長をきたすものではない。仮にある主権国家が自衛権を放棄すると宣言したとしても、その国に対する他国の急迫不正の侵害が適法とされるものではないし、その侵害に対する当該国の反撃が国際法上違法となるものでもないのである。したがつて、わが憲法が、仮に自衛権（自衛武力の行使）を放棄したと解するとしても、国際社会がわが国に認める主権国家としての自衛権には何らの変動をきたさないし、また逆に憲法が自衛権を否定していないといつても、憲法がわが国政府に軍備の保持を禁じている国内法上の法律関係には何の影響を及ぼすこともないのである。したがつて、「自衛権の放棄のためには、明示的な憲法の規定によつてその意思が明確に示されなければならないが、日本国憲法には明示的に自衛権を放棄する旨の規定が置かれていないから、憲法は、わが国が主権国として当然に認められている固有の自衛権を放棄するものではない。」との控訴人の主張は、国際法と国内法の法律関係を区別しない誤まつた見解であつて、法的にはまつたく無意味である。自衛権は国際法上の国家の権利であつて、急迫不正の侵害に対する抵抗という動的状態をとらえた法概念であり、違法阻却事由としての機能を果すものであるから、それは当然に侵害行為の態様、程度との相対において抵抗行動の多様性を予想している。したがつて個々の主権国家が、いつたん危急の際にどのような方法で抵抗するか、またそのために平素から如何なる手段を備えるか（軍備を持つか無軍備とするかなど）は、その国家が、自らの主体性において自由に選択し得ることであり、このため、憲法上主権国家がそうした武力行使のかたちをとる自衛権の発動を自ら規制することは大いにあり得ることである。また、すべての国民に正当防衛権が認められるからといつて、個々の国民が具体的にこの権利を行使するか否か、また行使するとして如何に行使するかまで画一的に覊束されるものではないのと同様に、自衛権が国際法上認められるからといつて、各主権国家が自衛のための軍備を義務づけられたり、その他自衛の方法を画一的に強制されることにはならない。自衛権はあくまで権利であつて義務ではないのである。したがつて、ある国が国際的に自衛権を認められていることに基づき、将来の自衛権行使に備えて軍備を保持することは、国際法上当然許容されるとともに、国内法関係でも可能である場合があろうが、他方また国際法上自衛権が認められるからといつて、武力による抵抗をよしとせず、平素から軍備を保持しないという立場も十分成り立ち得るのである。問題は、当該国家が憲法以下の国内法で自国の安全保障につき如何なる定めをおいているかにかかるのであるが、わが憲法はこれにつき、「無軍備による平和」（自衛権の武力不行使）の立場をとつたのである。しかるに控訴人の主張は、主権国家の自衛権、自衛権の行使（自衛武力の行使）の当然性、自衛武力の保持の必然性という一連の論理を基軸とするもので、右は実定憲法第九条等の文言も、更に憲法条規の存否さえもなんらかかわりがない、いわば実定憲法秩序の外に超越的に成立つている国際法次元のものである。それは、自衛武力の保持や行使が国内法（憲法）上合法であるか否かという本件の問題に答えたものとはいえない。しかも控訴人は、自衛権は、国家固有の権利であるといい、これによれば自衛権（自衛武力）が主権国家の不抜の属性であり、当該国家自身によつても変更や放棄のできない性質のものであるかのように思われるが、右「固有の」という表現自体には、国際法上格別の意味はない。控訴人の主張には、本来緊急時における国家行為の違法阻却事由の法理である自衛権をもつて、平時における軍備保有の正当性の法的根拠としようとするところにも誤りがある。たしかに、まさかの際に自衛権を行使し得るために平素から軍備を保有するという国防政策は存在し得る。しかし、その場合でも、「自衛のため」というのは軍備保有の目的であり動機ではあり得ても、保有される軍備そのものを性格づけることになるものではない。なんとなれば、軍備や武力はそれ自体としては専ら軍備目的のための手段たるにすぎないから、その用いられ方如何で、自衛武力にもなれば侵略武力ともなる性質のものだからである。殊に自衛権というのは武力の行使にかかわる法的概念であり、保有にかかわるものではないから、なおさらである。したがつて、常備軍を保持すること自体を違法とする法理は国際法上存在しないことが事実であるとしても、その軍備自体を自衛権をもつて説明し正当づけることは、不正確であり危険でもある。更に、自衛権は、国が実力をもつて外部からの急迫不正の侵害に対し防衛する権利であり、わが国においても自衛権の行使及び自衛力の保持が憲法上認められているという控訴人の立場に立つと、自衛権は、国家が実力をもつて防衛するものである以上、その実力行使が防衛に役立ち得るものでなければ、自衛権が認められている意義のほとんどが失われ、その自衛権は内容のないものとなるということにもなるが、この論理によれば、自衛のためならば必要な力を無限定的に持てるということにならざるを得ない。しかし、もともと自衛権とは、外国からの急迫不正の侵害に対し緊急やむを得ない場合に行われる反撃の権利であつて、そこで要件づけられる反撃の程度は「必要」で「均衡のとれたもの」でなければならないが、さりとて「必要な昀小限度」であることは要請されないし、また「必要」であるかぎり反撃は強化されて差支えない。このように自衛力は本来的に、相手国の武力との関係において相対的に決まるものであり、流動的不確定的なもので、無限定性を内包しているものなのであるから、たとえこれを必要昀小限度の自衛力に限るといつてみても、それは必要な自衛力と結局同意義にならざるを得ないものである。控訴人は、憲法第九条で行使することができる自衛権の行使が必要昀小限度にとどまるべき法的根拠を、第九条第一項の「日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し」という文言に求めている。しかし、右の文言は、第九条制定の動機を述べたに過ぎないものである。
（二）　憲法第九条の解決


わが国内法たる憲法の解釈は、あくまでその文理や論理、その立法趣旨や立法事情等に基づいてなされなければならないのであつて、第九条第一項を適正に理解するためには、第二項をふくむ同条全体の論理構造や、更には前文をふくむ憲法全体の精神や法構造が決定的に重要な意味をもつ。憲法第九条は、その前文における非武力的世界観、非武装平和主義の理念に則つて、これを具体化するため、戦争放棄と軍備全廃の方針をうち出したものである。これがわが憲法の採用した平和の哲学（思想）であり、第九条の論理なのである。一方、控訴人の主張は、このような憲法の精神や第九条の思想とに対極にある、国際社会の伝統的な武力平和の思想に立つているものといわなければならない。控訴人は、憲法第九条第一項は侵略戦争のみを放棄したのであつて、自衛戦争まで放棄したものではないというのであるが、同条第二項によつてたとえ自衛、制裁の戦争のためであれ軍備（戦力）は全廃され、交戦権も否認されている以上、右第一項をどのように解するかは、第九条全体、ひいては憲法全体の法構造からすれば格別の意味をもつものでにない。のみならず、同条項を侵略戦争のみを放棄した趣旨と解し得るからといつて、それゆえにわが政府が自衛武力を備えたり、行使したりすることが同条項によつて容認されたことになるわけではない。同条項は自衛戦争や制裁戦争までを放棄していない（禁止していない）というだけのことである。また控訴人は、憲法前文で諸国の公正と信義に信頼する旨決意したことは、万一その信頼が裏切られた場合には安全と生存を害されることもやむを得ないとしてこれを受忍する態度を決定したものではなく、これをもつて自衛権の行使を断念する決意を表明したものと解することはできないと主張するが、わが憲法は、「恒久の平和を念願し」、人類の「崇高な理想を深く自覚する」がゆえに、「平和を愛する諸国民の公正と信義に信頼して、われらの安全と生存を保持しようと決意した」のであり、さればこそ世界に先駆けて戦争を放棄し、軍備を全廃したのである。平和愛好諸国民への信頼と軍備の廃絶とが不可分一体の理念であり方策であることはいうまでもない。そこにはその信頼が裏切られることがあるのを予想して武力を備蓄するという旧套の現実主義的な思想（哲学）はまつたく介在する余地がない。そこにあるのは、全力を挙げて「平和を愛する諸国民」との交流、提携、連帯（具体的には国際的な平和維持機構の確立と軍備撤廃思想の発展など）に努めるという、理想主義的な熱誠と、武力的世界観の行きつくところへの深い洞察のみである。したがつてこの点でも、控訴人の論旨は、まつたく異つた次元からの主張の展開であるといわなければならないのである。控訴人は憲法第九条第二項の解釈として、憲法は、自衛権もその行使も否定するものでない以上この自衛権の行使を裏付けるために必要昀小限度の実力を保持することもまた憲法の許容するところであると主張する。しかし、国内法たるわが憲法は、国際社会が主権国家たるわが国に承認する自衛権について、肯否の対応を示すべき立場にない。したがつて、控訴人のいう、憲法は自衛権もその行使も否定するものでない以上という前提命題自体法律的には無意味であるから、控訴人の論旨はすでにこの点で前提を欠き失当である。また控訴人は、わが憲法が自衛権を否定していない以上、自衛のための実力を保持することも憲法の許容するところであるというが、自衛権を否定していないから自衛のための武力の保持も許容するというのは、今日の国際法の論理であり、国際社会がわが国に対する態度としてそうだというだけのことであつて、そのことから直ちに、わが国内部の国政指針を定める憲法（国内法）までが、政府機関に自衛武力の保持を許容したものという帰結が導かれるわけではない。わが憲法が政府に自衛のための武力の保持を認めるか否かは、右のような国際社会や国際法の動向をも見定めつつ、わが国の憲法制定権力（主権者）たる国民が決定すべきことがらであり、現にわが国民は憲法第九条第二項において、その方策をうち出し確定しているわけである。自衛権はあくまで権利であつて義務ではないからわが国が国際社会において自衛権を認められているからといつて、いつたん緩急の際に自衛のための武力行動に出ねばならない義務はないのであり、平素から自衛のためと称して武力を備蓄しておくよう拘束される筋合でもない。また自衛権の内容は、武力により正当な反撃に出ることをも肯認するというもので、武力以外の手段による反撃であれば自衛権の行使でなくなつたり、いわんや法的に不正当とされるわけでは決してない。したがつてわが国がその自主的選択として武力による反撃をよしとせず、その他の方法、例えば、国際平和機構への依存や集団安全保障システムへの参加によつてわが国民の安全と生存を保持する途をえらぶことは、可能であり、また当然なのである。
ところで控訴人は、第九条第二項は第一項の趣旨をふまえて解釈すべきであるという。その趣旨は、第一項が自衛戦争を放棄していないから、第二項もその枠内で解釈すべきであるというものと解されるが、そうであれば、第二項は自衛のための戦力の保持を禁止していないと解し得ることになるし、また制裁戦争のための戦力も許容されていると解する余地を否定できないことになる。しかるに控訴人は第九条第二項は自衛のためにも戦力を保持させない趣旨だというのであつて、これは矛盾である。右矛盾を解決するには、控訴人が前提とした、第九条第二項を第一項の枠内でのみ解釈するという態度を改めることである。今日の圧倒的な通説が示すように、「第一項で放棄されたのは侵略戦争だけであるが、残つた自衛戦争と制裁戦争も、第二項後段の交戦権の否認」「によつて否定され、結局第九条全体とじてはすべての戦争が放棄されたことになる。」、「陸海空軍その他の戦力をもつていれば、自衛のためと称しながら侵略戦争を行う危険もあるから、戦力を全く保持しないこととして、侵略戦争」「の可能性を全くなくし、第一項の目的を完全に達せしめようとするのが、この規定（九条二項前段）である。」（註解日本国憲法二一九～二二〇頁、二二三頁）という理解に立てば、控訴人の矛盾は解消するし、またこのような理解こそが第九条第一、二項の妥当な解釈なのである。なお控訴人は、憲法第九条第一項が自衛戦争を放棄していない以上、第二項冒頭の「前項の目的を達するため」という文言の有無にかかわらず、勿論解釈として第九条第二項は自衛武力の保持を許容していると解釈できるというが、右は控訴人の独自の見解にすぎない。


本件における昀大の争点は、自衛隊（ミサイル基地設置計画）の憲法第九条違反性の有無であり、その「軍隊」ないし「戦力」該当性のそれである。したがつて本件では、自衛隊が軍隊ないし戦力に該当するか否かが問題なのであつて、自衛隊が「自衛力」であるか否かが直接の問題ではない。自衛隊が「自衛力」に当るという主張が本件で法的に意味をもつためには、「自衛力」に該当するがゆえに、戦力等に該当しないという命題が成立つことが必要である。控訴人は自衛隊は自衛力に当るという主張を維持する以上、なにゆえに自衛力は戦力でないか、如何なる点で戦力と異るかを明確にすべきである。しかして、いずれにせよ控訴人のいう「必要昀小限度の実力」としての自衛隊は、その名称の示すところにかかわりなく、その実体において、憲法第九条第二項が明文をもつて保持を禁止する「陸海空軍」に該当するといわなければならないものである。
控訴人の自衛力論の誤りは、「交戦権の否認」についての解釈にも表われている。「国の交戦権」は、国際法上の概念として、交戦国が国家としてもつ権利であるが、控訴人もこのことは否定していない。そして、憲法第九条第二項による交戦権の放棄は無条件、絶対的であるから、自衛、制裁戦争を含め、およそ一切の戦争、その他の武力行使は、国際法的にも国内法的にも不可能となる。国際法上、戦争行為の中心をなすのは、敵の兵力や兵器、物資あるいは防守地域や軍事目標に対し合法的に殺傷、破壊を行うことであるが、それらの権利の承認を法的に否定することは、国の戦争遂行を法的に否認し、違法化することにほかならない。すなわち、交戦権の否認によつて、わが国は相手国兵力を殺傷、破壊する権利を放棄したのであつて、これを伴う実力の行使は国際法上不可能となつたばかりでなく、国の交戦権を主権者たる国民が認めないとしたことによつて、国内法上も違法とされることとなつたのである。自衛力の行使その他どのような呼称を用いるにせよ、相手国兵力の殺傷、破壊を合法化する法的根拠は、国際社会においては交戦権をおいてないのであるから、交戦権を否認しても、自衛権が認められる以上、相手国の兵力の殺傷、破壊を当然その中核的内容とする自衛武力の行使が国際法上合法化され得るとする控訴人の主張は明白な矛盾であり、また国際法上の論議をおいても少なくとも国内法（憲法）上、国の交戦行為は主権者たる国民によつて認められていないのであるから、たとえ自衛のためであれ武力行使は違法（違憲）とされること疑問の余地がない。国が行う実質的戦争遂行の権利は、わが国の場合、憲法第九条第二項後段の「交戦権の否認」によつて全面的かつ法的に否認されたのだと理解することこそが、適正な第九条の解釈である。
（三）　憲法第一三条の解釈
控訴人は、憲法第一三条を自衛権行使及び自衛力保持の根拠ないし根拠の補強としている。しかし、憲法第一三条の法意は、敗戦前日本国民が国家主義及び全体主義の名の下に個人の権利自由をことごとく抑圧され、ついには侵略戦争に巻き込まれたという深刻な体験を二度と味わうことのないよう、なによりも個人人格の尊厳を確立し、もつて民主主義と平和の達成を促すことにある。そして、右条規にいう生命、自由及び幸福追及に対する権利の保障というのは、民主主義社会を支える個人の価値を昀大限に尊重し、個人価値を一切の国家社会生活の基本として位置付ける右決意の当然の帰結としての個人生存に不可欠な権利自由、すなわち、憲法各条に具体的に保障されている各種の権利自由の根底に存する自然法的な権利の保障にほかならない。アメリカの自然権の思想に由来するこれらの権利は、当然のことながら幸福追求を国家権力によつて妨げられないことをその本質的内容とするのである。右によれば憲法第一三条は、第一一条、第九七条にいう「この憲法が国民に保障する基本的人権」を侵害してはならず、かえつて昀大限に尊重すべきことをすべての国家活動の指導原理とする旨の規定にほかならず、沿革的にも法理的にも国家による武力の保持を根拠づけるものではあり得ない。かえつて、この憲法の条規は、基本的人権を実現するための昀大の保障として、平和主義と民主主義を掲げ、それらが密接不可分の存在であることを示しているのである。すなわち、日本国民は「政府の行為により、再び戦争の惨禍が起ることのないようにすることを決意」したのであるが、その実現のためには、国民主権のもとにおいて「正当に選挙された国会における代表者を通じて行動」するとともにその福利を「国民が享受」し得るような民主主義体制のもとで、主権者たる国民が「わが国全土にわたつて自由のもたらす恵沢を確保」し得ることが必要不可欠なのである。けだし、国内に自由と平和なくして対外的に自由と平和を実現し得るはずはないのである。この趣旨は憲法の平和主義のもとにおける基本的人権について述べた前文第二項によつて一層明らかとなつている。すなわち、「日本国は、恒久の平和を念願し、人間相互の関係を支配する崇高な理想を深く自覚するのであつて、平和を愛する諸国民の公正と信義に信頼してわれらの安全と生存を保持しようと決意した」のであるが、ここにいう戦争によらない平和こそ憲法の平和主義の意味するところなのであり、第九条第二項はこの精神を具体化し、一切の軍備の保持を禁止したのである。したがつて、「全世界の国民がひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する」という規定は、平和主義のもとにおける基本的人権の真髄を示すものといい得るであろう。かつて、わが国民に対して政府が行つた昀悪の人権侵害は戦争、しかも自衛の名を用いた戦争であつた。その時、基本的人権は否定され、国民に自由はなかつた。このような政府の行為を決してくり返させないために、戦争及び軍備を禁止し、平和のうちに生存する権利を憲法に掲げたのであるから、この平和的生存権こそ、何より尊重されるべき基本的人権といわねばならず、かくしてみれば、この平和的生存権こそ、憲法第一三条の「幸福追求に対する国民の権利」のなかに当然含まれているということができる。したがつて、憲法第一三条は、控訴人の主張するところとは逆に、前文、第九条と相まつて、政府の行為により戦争の惨禍をくり返させないための人権保障規定といい得るのである。ところで、政府が自衛力と名付ける自衛隊の実態こそ、控訴人の主張の誤りの何よりの例証である。すなわち、自衛隊は、アメリカの戦略にくみこまれており、日本国民はつねに戦火に見舞われる危険を抱いている。そればかりでなく、間接侵略に備えるという曖昧な概念のもとにおいて、自衛隊は、日常、弾圧部隊としての訓練、演習を行い国民に敵対している。また防衛機密の保護の名目の下に国民の知る権利は妨げられ、隊員に対しては、民主主義、基本的人権を敵視する教育がほどこされている。自衛隊は様々な基地公害の源となり、その武力を保持するための巨大な軍事経済が国民生活を圧迫している。このような反民主主義的、反人権的性格の自衛隊こそ、憲法第一三条の幸福追求権その他の基本的人権を侵害する違憲の存在であるといわざるを得ないのである。


結局、憲法第一三条を根拠に軍備の保持を合憲化することは、法理的に無理であるばかりでなく、現実に存在する軍隊＝自衛隊こそ憲法第一三条に照し違憲の評価を免れないこととなる。
（四）　文民統制
控訴人は、自衛隊は専らわが国を防衛することを目的とし、決して侵略目的に転用されないように組織されているとし、その制度的保障として、憲法第九条、第六六条第二項、防衛二法、国防会議などを挙げている。しかし、文民統制の存在たけでは軍隊が自衛の目的外の行動に出ることを抑止するための歯止めとはなり得ず、自衛隊が自衛目的外に転用される危険性を解消させたことにはならないし、文民統制装置が存在するからといつて軍部を統制することが現実に可能となるわけではない。文民統制制度の存在をもつて、自衛隊が自衛の目的外の行動に出ることを抑止するための保障となるという思考は、単に制度信仰論にすぎないのであつて、「三矢研究」にみられるように自衛隊の実態をみても、それは現実には破綻しているといわざるを得ない。
わが国の文民統制の根本的欠陥は、それがなんら憲法上の根拠をもつていないというところにある。わが憲法には、諸外国憲法には置かれている軍に関する規定がまつたく無い。文民統制の憲法上の根拠はもとより、軍人の統制違反についての法的制裁規定、監察規定も無いのである。すなわち、政府は憲法の制約を離れて、その独自の解釈をもつて自衛隊の増強を行うことができるし、文民統制の原則もその政策的考慮によつて緩急自在に適用することが可能なのである。そのようにして自衛隊は、控訴人主張の文民統制のもとで育成され、今や世界有数の常備軍に成長した。控訴人の主張によれば、「自衛力の必要昀小限度」が政治部門の政策的配慮により決定されるというのであるから、「自衛のための必要昀小限度の実力にとどまるべき法的保障ないし担保」としての文民統制が、政治部門の必要度に応じて行われる自衛力の整備拡充に奉仕する道具となることは必然であり、このような文民統制が自衛隊を自衛の範囲に抑制するための法的保障となり得ないことは明らかである。
（五）　自衛権と自存権
歴史的にみると自衛権は、国家の自己保存権に基づくものとして主張されてきた。自己保存権について、国家は自己保存の基本的義務を負うと同時に、それに対応して自己保存権、すなわち自己を保存するために必要なすべてのことをなす権利をもつているので、さし迫つた危険を避けるために、またその破滅に導くおそれのあるものを遠ざけるために役立ち得るすべてのことをなす権利をもつていると説明されている。自衛権を自己保存権の一環としてとらえることは、第一次大戦前においては一般的な傾向であつた。第一次大戦後国家による戦争ないし武力行使が次第に違法なものとされるに伴い、自衛権はそれに対する例外的な措置とみなされるようになり、自衛権の発動を限定する傾向も現われたが、その後の歴史をみても第二次大戦から更に戦後においても、自衛権の拡張的濫用ともいうべき自衛権概念の自存権的解釈利用の例は少なくない。古典的な自己保存権論は現在もなお国際社会において現実政策の基礎に生きており、自衛権概念からなお自己保存的要素を払拭することができないでいるのであつて、そこにはたえず自衛権の濫用の可能性が内包されているといわなければならない。それに、自衛権の発動は、何らかの緊急状態が前提条件として存在し、まず実力を行使する国家が自衛権行使の適法性の主観的判断を行わざるを得ないということも、自衛権の濫用の危険性を増大させる原因となる。このような、濫用の危険が未だ克服されないでいる自衛権概念をもつて国の安全保障の基調とする控訴人の見解は、この意味においても危険なものといわなければならない。
第三　証拠（省略）
(原裁判等の表示)
○　主文
１、被告が昭和四四年七月七日農林省告示第一、〇二三号をもつてした左記保安林の指定を解除する旨の処分を取消す。
（１）　解除にかかる保安林の所在場所　北海道夕張郡＜以下略＞（国有林）（２）　保安林として指定された目的　　水源のかん養（３）　解除の理由　　高射教育訓練施設および同連絡道路敷地に対するため２、訴訟費用は被告の負担とする。
○　理由
第一次　当事者間に争いのない事実
原告らの請求原因事実および被告の主張事実のうちでつぎの各事実に当事者間に争いがない（なお（一）ならびに（二）の頭書、（１）ないし（５）および（６）中「関係書類・・・・・・・・・」以下の記述は原告らは弁論の全趣旨から争わないものと認める。）。
（一）　馬追山保安林の概要
１、概況
本件馬追山保安林は夕張川の支流の上流部にあたり夕張郡＜以下略＞と由仁町との町界をなす標高八〇ないし二九七メートルの丘陵性の山地約一、五〇〇ヘクタールの水源かん養保安林の一部であること、水源かん養保安林は森林のもし理水機能に着目したものであつて、用水の確保、洪水防止の機能をもつものであること。
Ａ　地況
地質は第三紀層に属し、基岩は砂岩、泥岩、頁岩凝灰岩および安山岩などから構成され、樽前火山灰が堆積し、土壌は砂壌土からなつていること。傾斜は五ないし二〇度の緩斜ないし中斜地で、南北にせき梁が走る丘陵地形であること、このせき梁から東西に多数の渓流が流出しているが保安林指定の解除地（約三五ヘクタール）はこの団地の北寄りの小水系の一部で集水区域内にある保安林面積は二八七ヘクタールであること。
Ｂ　林況
約一、五〇〇ヘクタールのこの保安林はトドマツ、カラマツ、ストローブマツ等五ないし三五年生の人工林が主体をなし、一部比較的急斜地はナラ、シナ、イタヤ等の老壮齢の天然生広葉樹でおおわれ、ヘクタールあたり、約一三〇立方メートルの蓄積をもち、生育は中庸であること、下層植生はクマザサが密生していること。またこのうち指定解除地は約七〇％（二五ヘクタール）が人工造林地で、他は広葉樹を主とした天然生林であり、人工林は六ないし三五年生の前記樹種からなり、このうち七七％（一九ヘクタール）が一二年生以下、その半数が六年生であること。
２、保安林の指定
この一団地の保安林は通称馬追山国有林と呼ばれ、明治三〇年、同四二年ないし同四四年の間四回にわたり長沼町および由仁町の水田用水の確保および洪水による災害防止のために水源かん養保安林に指定されたこと、この指定当時の面積は二、一六一ヘクタールであつたが、昭和二四年、同二七年の二回にわたり開拓用地にあてるため保安林の一部解除がおこなわれ、その結果保安林の面積は長沼町一、〇九六ヘクタール、由仁町四一二ヘクタールとなつたこと、同四三年六月このうち長沼町所在の分六七ヘクタールを防衛庁に所管換えし、そのうち約三二ヘクタールと、林野庁所管の国有林三ヘクタールについて本件保安林指定の解除処分がなされたこと。


（二）　本件保安林指定の解除手続
本件保安林指定の解除手続は二つに分かれていること。その一つは札幌防衛施設局長が航空自衛隊第三高射群施設（高射教育訓練施設）敷地とするため森林法第二七条に基づいて破告農林大臣に保安林指定の解除を申請したものであり、その二に右施設の連絡道路として必要な部分について札幌防衛施設局長が国有林野法による国有林の貸与申請をしたことに基づき、所轄札幌営林局長が被告に保安林指定の解除の上申をしたものであること。以下右解除手続の概要は、（１）　札幌防衛施設局長に昭和四三年六月一二日航空自衛隊第三高射群施設（高射教育訓練施設）を設置するため、被告あての同日付保安林指定の解除申請書を北海道知事に提出したこと。
（２）　北海道知事は同年六月一三日右保安林指定の解除はやむをえないものであるとの意見書を付して右申請書を被告に進達したこと。（３）　被告は同年六月二〇日右申請書ならびに意見書を受理したか、北海道林務部長あてに疑義を照会するなど慎重に審査し入た結果、解除を相当と認め、同年七月一三日北海道知事あてに同法第二九条の通知をおこない、同知事は同月一九日北海道告示第一、四八五号をもつて同法第三〇条の予定告示をおこなうとともに長沼町役場においても関係書類を縦覧に供したこと。
なお連絡道路の敷地に関する部分については同年七月八日付で札幌営林局長から被告あてに上申書が提出され同年七月二三日被告から同法第二九条の通知がされ、同月二七日北海道告示第一、五七〇号をもつて同法第三〇条による予定告示がされたこと。
（４）　右予定告示に対する異議意見書の提出期限は高射教育訓練施設の敷地については同年八月一八日、連絡道路の敷地については同月二六日であつたが、それぞれの期限まで両者を合併した異議意見書が一三八通（原告ら主張では一三九名）提出され、これを受理した北海道知事は同月三〇日付でこれらを被告に進達したこと。
（５）　そこで被告は同年九月一六日から一八日までの二日間札幌市＜以下略＞所在の札幌営林局の会議室において公開による聴聞会（第一回）をおこなおうとし、その旨を同月五日付で意見書提出者一三七名（一三八通の意見書のうち一通には異議意見の内容およびその理由が記載されていたかつたので除外）に通知するとともに同月七日付官報で告示したこと。
また被告は同四四年五月八日から一〇日までの三日間夕張郡＜以下略＞所在の長沼町公民館において再度公開による聴聞会（第二回）をおこなうことにし、その旨を同年四月末頃付で一二八名（意見書取下げ者九名を除外）に通知するとともに同年五月一日付官報で告示したこと。
（６）　その後被告は本件保安林指定の解除をすることを相当と認め、同年七月七日農林省告示第一、〇二三号をもつて本件保安林指定の解除の告示をするとともに関係書類を北海道庁ならびに長沼町役場において縦覧に供したこと。（三）　原告らのうち原告Ｋを除いたその余の者はいずれも夕張郡＜以下略＞に居住するものであること。
第二次　原告Ｋの住所および書証の成立の認定
１、原告Ｋの住所は、同原告の訴訟代理委任状から夕張郡＜以下略＞であることを認める。
２、成立に争いのある甲第二号証１ないし４、第三号証１ないし５、第四ないし第六号証、第三八号証４ないし８、第一三一号証、第一三七号証はいずれも原告らの弁論の全趣旨から、また乙第二号証１ないし４、第三号証１、２、第四号証１、２、第五号証１、２、第六号証１ないし３はいずれも証人Ａの尋問結果からいずれもその成立の真正を認める。
第三次　原告らの訴えの利益について
被告は原告らが本件訴訟につき訴えの利益をもたないとして以下の（一）１、（二）１、（三）１のとおり主張する。しかし右各主張は（一）２、（二）２、（三）２の理由によつていずれも採用できず、（四）記述の理由をも含めて原告らは本件訴訟につき法律上の利益をもつものといわなければならない。（一）　１、およそ行政処分の取消訴訟において原告適格をもつ者は行政事件訴訟法第九条にいう「当該処分・・・・・・・・・取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者」でなければならないが、原告らは本件保安林指定の解除処分についてはたんにいわゆる反射的利益をもつ者にすぎず、右条項にいう法律上の利益をもつ者にはあたらない。すなわち本件保安林は長沼町および由仁町の水田用水等の確保、洪水などの防止を目的としたいわゆる水源かん養保安林であるところ、これを保安林として指定する際には、その森林がその地域全体において占める位置、付近の状況等を参酌して公益的観点からされるのであつて、その所有者や周囲の居住者などの個人的利益のためにされるものではない。したがつて、原告らがかりに右指定によつて利益を受けるにしても、それはたんに保安林として指定されたことからくる反射的利益ないし偶然的な事実上の利益であつて、いまだ法律が直接保護しようとしている利益ということはできない。そして、森林法第二七条第一項、第三二条等が地区住民に保安林としての指定もしくは解除の申請権を認め、また指定もしくは解除の告示に対する異議につき意見書の提出、聴聞の機会を与えているとしても、それが当該地方公共団体の長にも認められていることからも明らかなように、これは保安林の指定もしくは解除について被告のする前記公益判断につき参考となる意見を徴し、もつて林野行政の公正妥当な運営を担保しようとするものにすぎず、これをもつて原告らが法律によつて直接に保護された利益をもつていることにはならない、と主張する。


２、森林法第三章第一節に規定する保安林制度の趣旨は同法第二五条第一項が保安林指定の目的としてその保安林地区の水源かん養（第一号）、土砂の流出、崩壊の防備（第二、三号）、風水害、干害等の防備（第五号）、なだれ等の防止（第六号）、公衆の保健（第一〇号）、その他を列挙していることからも明らかなように、たんに当該森林の所有者またはその他の権利者の個人的利益を保護しようとするものではなく、その森林付近の地域住民の生命、身体、財産、健康、その他生活の安全等を保護しようとするものであることはいうまでもない。このことは同法第二七条第一項が「保安林の指定若しくは解除に・・・・・・・・・・・・直接の利害関係を有する者」は保安林の指定、もしくは指定の解除を農林大臣に申請する権利があるとしていること、同法第二九条が「農林大臣は、保安林の指定又は解除をしようとするときは、あらかじめその旨」を所在場所、指定または解除の目的、指定施業要件、解除の理由とともに「森林の所在地を管轄する都道府県知事に通知しなければならない。」とし、これをうけて同法第三〇条が「都道府県知事は、前条の通知を受けたときは、遅滞なく・・・・・・・・・その通知の内容を告示し、その森林の所在する市町村の事務所に掲示（し）・・・・・・・・・なければならない。この場合において、保安林の指定又は解除が第二七条第一項の規定による申請にかかるものであるときは、その申請者にも通知しなければならない。」と規定し、また同法第三三条第一項が「農林大臣は、保安林の指定又は解除をする場合には、その旨」を、その所在場所、指定または解除の目的、指定施業要件、解除の理由とともに「告示するとともに関係都道府県知事に通知しなければならない。」とし、同条第三項がこれをうけて「都道府県知事は、第一項の通知を受けたときは、その処分の内容を・・・・・・・・・その処分が第二七条第一項の申請に係るものであるときはその申請者に通知しなければならない。」と規定し、（右各規定はつぎに述べる第三二条の意見書提出権等の規定とともに同法第三三条の二および三において保安林の指定施業要件の変更の場合にも準用されている。）さらに同法第三二条第一項が「第二七条第一項に規定する者は、第三〇条の告示があつた場合においてその告示の内容に異議があるときは、農林大臣に意見書を提出することができる。
」とし、同条第二項が「農林大臣は、前項の規定による意見書の提出があつたときは、これについて公開による聴聞を行なわなければならない。」、また同条第四項が「農林大臣は、第三〇条の告示の日から四〇日を経過した後（第一項の意見書の提出があつたときは、これについて第二項の聴聞をした後）でなければ保安林の指定又は解除をすることかできない。」といずれも規定していることからも明らかである。そしてこのような保安林の指定の予定告示の効果の反面として、同法第三一条により「都道府県知事は、」森林所有者その他の権利者に対し「保安林予定林について、・・・・・・・・・九〇日をこえない期間内において、立木竹の伐採又は土石若しくは樹根の採掘、開墾その他の土地の形質を変更する行為を禁止することができ・・・・・・・・・」、また指定後は保安林においては同法第三四条によつて原則として「都道府県知事の許可をうけなければ、立木を伐採してはなら（ず）」（第一項）また同様に「都道府県知事の許可をうけなければ、立木を伐採し、立木を損傷し、家畜を放牧し、下草、落葉若しくは落枝を採取し、又は土石若しくは樹根の採掘、開墾その他の土地の形質を変更する行為をしてはならない。」ことになる。このような諸規定からみるときは保安林の制度はたんに特定の個人の利益の保護を目的とするものではなく、一定の地域住民の利益の保護を目的とするものであるという意味において、それなりの公共的、公益的目的をもつ制度であるといつてさしつかえないが、しかしこのようにいうことは個々の地域住民を直接考慮することのないまつたく抽象的、一般的公共性を目指すことを意味するものではない。このことは前記第二七条第一項がほかに「利害関係を有する地方公共団体の長」にも保安林の指定または指定解除の申請権（したがつて同法第三〇条、第三二条、第三三条の場合も前に同じ）を認め、また第三三条の二第二項にも同様に「利害関係を有する地方公共団体の長」の指定施業要件の変更申請権を認め、さらに同法第三六条第一項が受益者負担につき「保安林の指定によつて利益をうりける地方公共団体・・・・・・・・・」と規定しているとしても前記制度本来の趣旨の解釈を左右するものではない。
以上のとおり森林法が保安林制度によつて保護しようとしているものにその地区住民のもつ生命、身体、財産、健康その他生活の安全等の利益であるから、この地区住民の利益は被告の主張するようなたんなる反射的利益ではなく、まさに右森林法によつて保護された利益であるといわなければならない。原告らがいずれも本件馬追山保安林の存在する夕張郡＜以下略＞に居住する者であることは前記第一次（三）、第二次１で記述したとおりであるから、原告らは本件保安林指定の解除処分の取消しを求めるについては行政事件訴訟法第九条にいう「法律上の利益を有する者」に該当する。
（二）　１、また被告は、およそある森林が保安林として指定されるには、その対象地が森林としての性状をもたなければならず、森林でないものを対象としてされた保安林の指定は無効であり、また、いつたん保安林として指定されても、その後、森林性を喪失したならば、右指定処分も当然に失効するものといわなければならない、そして、本件処分によつて保安林の指定を解除された森林約三五ヘクタールについては、右処分後すでにその樹木は伐採され、その跡地には半永久的な射撃統制施設、発射施設等のナイキ高射教育訓練施設およびその連絡道路が構築されていて、森林性は失われており、かりに本件解除処分が取消されても、現実の事実状態として森林性が復活することがないから原告らの本件訴えの利益はすでに消滅したと主張する。
２、なるほど、保安林が森林としての性状を永久に喪失するならば（たとえば河川によつて著しく浸蝕され、また地変により湖底、海底に埋没するなど）、その保安林としての指定もまたその効果を失うに至るとみるべきことは被告の主張のとおりである。しかし、保安林がたんに樹木の伐採、地形の変化、山林火災などにより一時的にその森林性を喪失することがあつても、その跡地にその後自然の力こよつて森林性を回復する可能性がある場合はもちろん、その他現代の土木工事、植林、営林技術による人為的な措置によつて回復が可能である限りは、右にいう森林性を未だ喪失していないといわなげればならい。


このことにたとえば森林法第三四条の二が「森林所有者等が保安林の立木を伐採した場合には、当該保安林に係る森林所有者は、当該保安林に係る指定施業要件として定められている植栽の方法、期間および樹種に関する定めに従い、当該伐採跡地について植栽しなければならない。」と定め、また同法第三八条第一項が「都道府県知事は、第三四条第一項の規定に違反した者若しくは同項の許可に附した同条第六項の条件に違反して立木を伐採した者又は偽りその他不正な手段により同条第一項の許可を受けて立木を伐採した者に対し・・・・・・・・・当該伐採跡地につき、期間、方法および樹種を定めて造林に必要な行為を命ずることができる。」と規定し、また第三八条第二項も第三四条第二項に違反した場合につき右と同様に定め、さらに第三八条第三項も森林所有者が第三四条の二による植栽義務を履行しない場合には都道府県知事はその所有者に対し、期間、方法などを定めて植栽を命ずることができると規定しているなどいずれも森林性の回復を予定した規定が存在することからも明らかである。
したがつてもし本件保安林指定の解除処分が取消されるならば、法律上当然に保安林指定が復活することになるので、本件保安林の所有者である国は前記森林法第三四条の二によつて右保安林の指定施業要件（この点本件口頭弁論に提出された証拠資料からは右保安林について施業要件が指定されているのか否か、またいかなる内容の要件が指定されているのかは明らかではないが）に従がつて伐採跡地に樹木を植栽しなければならない義務を負うことになり、またかりに指定施業要件を欠いていたとしても、行政事件訴訟法第三三条および森林法第三八条第一項の規定の趣旨からみても、被告が同様に伐採跡地に樹木を植栽して森林性を回復する措置をとらなければならない義務を負うことは明らかである。
そして、本件保安林指定の解除処分の対象となつた山林の位置、範囲、規模等は前記第一次（一）で記述したとおりであり、また解除処分後の森林樹木の伐採形態、その跡地に構築されたいわゆる高射教育訓練の各施設および工作物を、乙第一〇、一一号証、第二一号証１ないし５からみても、未だ右各施設工作物を除去したならばその跡地に植栽することにより森林性を回復することは十分可能であると認められるので、原告らはなお行政事件訴訟法第九条にいう「処分の取消しによつて回復すべき」法律上の利益をもつといえる。
（三）　１、さらに被告は本件保安林指定の解除処分後、その対象地区の樹木を伐採し、その跡地に前記各施設を構築することによつて、本件馬追山保安林の従来から果たしてきた水源かん養林としての機能を若干低下させることになるにしてもすでに富士戸一号、二号の堰堤、砂防堰堤（七基）、馬追運河の一部嵩上げ工事などの代替施設工事の施行完成により、灌漑用水、飲用水の確保は十分にされており、また洪水の危険性も除去されて、右解除処分による経済上および保安上の影響は完全に補填されているから、右解除処分が取消されても原告らにとつてたんら新たな利益を生ずる余地はなく、原告らの訴えの利益は消滅したと主張する。２、しかしながら被告が右代替施設工事の設計基準および工事施行の結果として提出援用する乙第一二号証１ないし３、第一三号証、第一四号証１ないし６６、第一五号証１ないし３、第一六号証１ないし４、第一七ないし第一九号証、第二〇号証１ないし４７、証人Ｆ、同Ｅの各尋問結果は、原告らの提出する甲第一七〇ないし第一七六号証、第一七七号証１ないし３、第一八〇ないし第一八三号証、第一八四号証１、２のほか、原告らの弁論の趣旨（前記第三目、第二次、第一、四）からみて、前記富士戸一号堰堤についてはその設計の基礎となつた一〇〇年確率日雨量資料の不十分さ、またその設計過程における洪水の流出率、比流量の算定などにつきかなりの疑問点が残されており、さらに砂防堰堤についての土砂流出量の計算などについても同様であつて、右代替施設工事によつても、未だその洪水の危険性が完全に除去されているとはいえないので、本件保安林指定の解除処分の取消しを求める原告らの訴えの利益はなお存在するものといわなければならない。（四）　それに加えて、右森林法を憲法の秩序のなかで位置づけたうえで、その各規定を理解するときには、同法第三章第一節の保安林制度の目的も、たんに同法第二五条第一項各号に列挙された個個の目的にだけ限定して解すべきではなく、右各規定は帰するところ、憲法の基本原理である民主主義、基本的人権尊重主義、平和主義の実現のために地域住民の「平和のうちに生存する権利」（憲法前文）すなわち平和的生存権を保護しようとしているものと解するのが正当である。したがつて、もし被告のなんらかの森林法上の処分によりその地域住民の右にいう平和的生存権が侵害され、また侵害される危険がある限り、その地域住民にはその処分の瑕疵を争う法律上の利益がある。
そして本件保安林指定の解除処分の理由は前記第一次（二）で述べたように第三高射群施設などの設置で、それは後述のようにいわゆるナイキＪの発射基地であり、証人Ｌ、同Ｍ、同Ｎ、同Ｏ、同Ｐ、同Ｑの各尋問結果からはこのような高射群施設やこれに併置されるレーダー等の施設基地は一朝有事の際にはまず相手国の攻撃の第一目標になるものと認められるから原告らの平和的生存権は侵害される危険があるといわなければならない。しかも、このような侵害は、いつたん事が起きてからではその救済が無意味に帰するか、あるいは著るしく困難になることもまたいうまでもないから、結局この点からも原告らには本件保安林指定の解除処分の瑕疵を争い、その取消しを求める法律上の利益がある。
第四次　請求原因の判断の順序
原告らの主張する請求原因は、前記事実欄記載のように、自衛隊の憲法第九条違反を含む森林法第二六条第二項の公益性の欠如、同条同項の必要性の欠如、同条同項の代替施設の瑕疵、同法第二三条第二項の聴聞会手続の瑕疵の四点である。そしてこれらはいずれも独立して右解除処分の取消しを求めることのできる違法事由である。


このように、ある処分の取消しを求める理由として、憲法違反（法律違反であつてもその内容に憲法違反をいう場合を含む）の理由と、単純な法律違反の理由がともに主張されている場合については、もし単純な法律違反の点について判断することにより、その訴訟を終局させることができるなら、あえて憲法違反の主張については判断しないとの見解が唱えられているが、この見解にはそれなりに相当の根拠があると考える。なぜならば憲法第八一条は特に明文をもつて裁判所が、いつさいの法律、命令、規則および処分の憲法への適合性を審査できること、すなわち、いわゆる違憲審査権をもつことを定め、この限度では司法権は他の二権、すなわち立法権、行政権に優位することを定めているけれども、裁判所は違憲審査権の行使にあたり、憲法体制ないし憲法秩序のなかにおける司法権の地位と役割ならびに司法作用の特性からくる制約などの諸条件を考慮したうえで、右審査権を行使するかしないかを決めなければならないと考えられるからである。この場合に考慮すべき事柄としては、第一に、憲法が、立法権、行政権および司法権の三つの国家機関に相互に抑制しつつ均衡を保つという三権分立制度をもつて、民主的な統治機構の理想としている以上、三権はできる限り相互に、それぞれ各権の判断な尊重すべきであるということ、第二に、司法権は、具体的訴訟事件について、その限りで法を判断し、適用する権限をもつものであり、すなわち、私権の救済を本旨とするものであること、第三に、法律、命令、規則等に対する違憲審査権の行使の結果に伴なう政治的、社会的あるいは経済的影響力のもつ意味に予測しにくい、微妙なものがあること、第四に、司法権の作用と機能には、その特有の手続的な制約があること、つまり、主張、立証に原則として当事者の訴訟活動に委ねられ、裁判所が職権をもつて証拠などの取調をする場合も補充的なものにすぎず、かつ、その裁判の執行方法も限定されていること、が挙げられているが、このような諸点を考慮して、裁判所が憲法違反の主張についての判断をできる限り昀終判断事項として留保し、その権限の行使を慎重にしようとすることは十分な理由があるといわなければならない。しかしながら、右の原則は、いつ、いかなる場合にも、裁判所が当事者の主張のうち憲法違反の主張については昀後に判断すべきであるとまでいうものではない。むしろ、わが国は、憲法を中心とする法治国家であるから、立法、司法、行政の三権はいずれも憲法体制、あるいは憲法秩序のなかでその権限を行使しなければならないのであつて、それら三権のなかでも司法権だけが法令等の憲法適合性を昀終的に判断する権限と義務をもつているのであるから、裁判所は具体的争訟事件の審理の過程で、国家権力が憲法秩序の枠を越えて行使され、それゆえに、憲法の基本原理に対する黙過することが許されないような重大な違反の状態が発生している疑いが生じ、かつての結果、当該争訟事件の当事者をも含めた国民の権利が侵害され、または侵害される危険があると考えられる場合において、裁判所が憲法問題以外の当事者の主張について判断することによつてその訴訟を終局させたのでは、当該事件の紛争を根本的に解決できないと認められる場合には、前記のような憲法判断を回避するといつた消極的な立場にとらず、その国家行為の憲法適合性を審理判断する義務があるといわなければならない。
なぜならば、もしこのような場合においても、裁判所がなお訴訟の他の法律問題だけによつて事件を処理するならば、かりに当該事件の当事者の権利を救済できるようにみえても、それはただ形式的、表面的な救済にとどまり（同一の紛争がまた形を変えて再燃しうる）、真の紛争の解決ないしは本質的な権利救済にならないばかりか、他面現実に憲法秩序の枠を越えた国家権力の行使があつた場合には、裁判所みずからかそれを黙過、放置したことになり、ひいては、そのような違憲状態が時とともに拡大、深化するに至ることをもこれを是認したのと同様の結果を招くことになるからである。そして、このことは、さらに本来裁判所が憲法秩序、法治主義（法の支配）を擁護するために与えられている違憲審査権を行使することさえも次第に困難にしてしまうとともに、結果的には、憲法第九九条が、裁判官をも含めた全公務員に課している憲法擁護の義務をも空虚なものに化してしまうであろう。そこで、本件についてみるに、原告らの主張する前述の憲法第九条違反、森林法第二六条第二項の公益性の欠如の主張からは、わが国の自衛隊の存在が、憲法の基本原理の一つである平和主義に違反するものではないかとの疑いがもたれるのであり、かつ、前記第三次で認定したように、本件保安林指定の解除処分が航空自衛隊の第三高射群の基地設置と不可分に結びつくものであり、そしてその結果、原告らの平和的生存権、その他の権利の侵害のおそれが生じていると疑われるのであるから、前述したところにより、裁判所としては、憲法判断を回避することは許されないのであつて、違憲審査権を積極的に行使すべき場合に該当するといわなければならない。
したがつて以下まずこの点から判断する。
第五次　本件保安林指定の解除処分の憲法第九条違反、および森林法第二六条第二
項の公益性の欠如について
第一、当事者双方の主張の要旨
１、原告らの右の点についての主張の要旨は、
被告が森林法第二六条第二項によつてした本件保安林指定の解除処分は、航空自衛隊第三高射群の施設（いわゆるミサイル発射基地）、およびその連絡道路敷地とするためのものであるが、しかし、陸、海、空各自衛隊は、いずれも憲法第九条によつてその保持を禁じられている陸海空軍に該当するので、その存在は違憲である。そして、被告が森林法の各条項によつて与えられた権限を行使するにも、当然に憲法の各条項に合致してこれをする義務を負い、かつ、これに違反した場合には、その権限行使の結果は無効となるものである。そうすれば、被告が右自衛隊の施設等設置の目的でした本件保安林指定の解除処分は、憲法第九八条第一項の規定をまつまでもなく、違憲であつて無効である。
さらに、右のような違憲の存在である自衛隊の施設等の設置は、森林法第二六条第二項にいう公益上の理由にはならないので、被告の右処分はこの点でも違法なものである。
というにある。
２、これに対して被告の主張の要旨は、（１）　防衛庁は、本件保安林を航空自衛隊第三高射群施設等の敷地として使用する計画であるが、これは、昭和四二年三月一四日内閣において決定された第三次防衛力整備計画に基づくものである。ところで、国家の防衛が公益性をもつものであることはいうまでもない。すなわち、国家の防衛は、自国の平和と安全を維持し、その存在をまつとうするための基礎条件であり、もし、これに欠陥があつて外部から武力攻撃をうけた場合には、国の平和と安全のみならず、国民の基本的人権の保障さえも危くなる。したがつて、国家の防衛および防衛施設の設置は、きわめて高度の公益性をもつ国家作用である。それゆえ、本件保安林指定の解除処分も、森林法第二六条第二項にいう公益上の理由により必要が生じたものとして適法である。


（２）　自衛隊が、憲法第九条の禁止するいわゆる戦力に該当するかどうかは、司法権の審査の範囲には属さない。およそ独立国が自衛権をもつことは自明のことであつて、憲法第九条もわが国の平和と安全を維持し、その存立をまつとうするために必要な措置までも禁止したものでないことは明らかである。そして、この自衛のための措置として、自衛隊を保持するか否か、また保持するにしても、いかなる程度の規模、装備、能力等を備えるかなどは、わが国の国家統治の基本に関する事柄であつて、流動する国際環境、国際情勢、ならびに科学技術の進歩などを、将来の展望をも含めて総合的に判断し、わが国の国力、国情に応じて決すべききわめて高度の政治性をもつ事柄であり、したがつて、主権者である国民に対し、直接責任を負うところの国会および政府が、高度の政治的裁量のもとに決定し、その当否は、昀終的には主権者である国民の政治判断に委ねるべきものであつて、国民に対し政治責任を負わない純司法的機能をその使命とする司法審査になじまないものであるばかりでなく、裁判に必然的に随伴する手続上の制約を考えても、裁判所が審査すべきものではない。
（３）　かりに、自衛隊の憲法適合性について司法審査権がおよぶとしても、自衛隊は、わが国の自衛権に基づく自衛力であつて、憲法第九条にいう戦力ではなく、したがつて合憲である。すなわち、憲法は、わが国が主権国としてもつ自衛権を否定するものでないことはいうまでもなく、その平和主義が、決して無防備、無抵抗を意味するものではなく、わが国が外部からの不正な武力攻撃や侵略を受けた場合、それを防止すること、そしてそれに必要な力、すなわち、自衛力を保有することまで禁止するものではない。そして自衛隊は右にいう自衛権に基づく自衛力である。
というに帰する。
３、原告らと被告の各主張するところからは、実体的な論点として、自衛隊が憲法第九条にいう「陸海空軍その他の戦力」に該当せず合憲であるとすれば、その施設設置のために被告のした本件保安林指定の解除処分は森林法第二六条第二項にいう公益性があり、もしそれが右憲法条項に抵触して違憲の存在だとすれば、被告の右解除処分自体も憲法に違反し、かつ、森林法の右条項にいう公益性を具備できないことになり、当事者双方の主張は、この点でその論点を共通にしているものということができる。
そして森林法第二六条第二項は、保安林指定の解除処分をするための実体的な要件として、解除の目的が「公益上の理由」に基づかなければならないとしているところ、ここにいう公益性は、憲法を頂点とする法体系上価値を認められるものでなければならないことはいうまでもなく、自衛隊が、憲法に違反する存在であるとすれば、その防衛施設の設置という目的は、右にいう「公益上の理由」にあたらないものといわなければならないから、本件保安林指定の解除処分について前記「公益上の理由」の要件の存否を判断するためには、自衛隊の防衛施設の設置が憲法に違反するか否かの問題を判断しなければならないことになる。しかしながら、被告は、右論点に先立つて、自衛隊の憲法適合性については、司法審査は及ばないとし、これに対し、原告らは当然に右の司法審査が可能であるという前提に立つている。したがつて以下まず自衛隊の憲法適合性についての司法審査の可能性の点から検討する。
第二、自衛隊の司法審査の法的可能性（いわゆる統治行為論について）１、憲法第七六条第一項は「すべての司法権は、昀高裁判所及び法律に定めるところにより設置する下級裁判所に属する。」と規定し、さらに、同法第八一条は「昀高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。」と規定している。後者は、その文言からも、下級裁判所もまた前審裁判所として、いつさいの法律、命令、規則または処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限をもつものである、と解されることは多言を要しない。そして、裁判所法第三条もこれらをうけて「裁判所は日本国憲法に特別の定のある場合を除いて一切の法律上の争訟を裁判」すると定めている。したがつて、右各条項からは、現在の自衛隊の規模、組織、編成などを規定している防衛庁設置法（昭和二九年六月九日法律第一六四号）、および自衛隊法（同上年月日法律第一六五号）を中心とした関連諸法規および自衛隊に関する国家行為が一応司法審査の対象となる、とみることは当然といえよう。しかし、このような一般論を前提としたうえで、なお種々の実際的要請のもとに、司法審査の範囲外とされる法律、命令、規則、処分、あるいはその他の国家行為の分野があるか否かの問題がある。そして、この問題はいわゆる「統治行為」、または「政治問題」という名称で論じられている。
２、一般に、このように一定の国家行為を司法審査から除外しようとする考え方は、憲法体制や、国家組織の理論的帰結というよりは、むしろ、各国の歴史的、社会的諸事情のもとに形成され発展してきたのであり、そのため、この考え方の内容は、各国各様であつて、統一したものをみない。そこで、代表的なものと目されるフランスおよびアメリカについて検討してみよう。
（１）　このような統治行為の存在をもつとも早くから問題にしたのはフランスであるといわれる。フランスにおいては、古くから行政裁判制度の発達によつて、原則として、いつさいの行政機関の行為がコンセイユ・デタ（参事院）の統制のもとに置かれることになつたが、その例外として、それが、政治的動機によること、または政治的性質をもつているという理由で、どのような訴訟の対象にもならないとされる一群の国家行為の存在を認め、これを「統治行為」と呼んだ。しかし、具体的にいかなる行為をもつて統治行為とするかは、必ずしも明確ではなく、結局は、コンセイユ・デタがその行政裁判の歴史のなかで、いくつかの裁判例によつてただ経験的に積重ねてきたものにすぎないが、一応つぎのものがそのなかに含まれるとされている。すなわち、（１）内政上の行為として、（イ）政府と議院との関係における行為、たとえば、政府による下院の解散、（ロ）コンセイユ・デタによる内部的秩序の維持のための処置と確認される行為、たとえば、軍隊内部の懲戒処分、（２）外交上の行為として、（イ）領土の合併およびその効果、（ロ）条約の有権的解釈、（ハ）外交上のとりきめ、または条約の条項の適用上の行為、（ニ）その他、（３）戦争行為がそれである。


このような行為が統治行為とされてきたのは、フランスでは、一面においては、行政訴訟につき一般的に審査権をもつたコンセイユ・デタが、高度に政治性をもつ国家行為について議院との間で争いの生ずることを避けようとするなどの政治的合目的的配慮からと、他面において、当時、公法の領域においては、法規が未だ完全に整つてはいなかつたため、コンセイユ・デタが、司法裁判所とは異なつて、厳格な法の拘束を受けるものではなく、またそれは司法権の機関ではなく行政権の機関としての性格から、多分に政策的考慮を加味して裁判をする可能性を与えられていた、という歴史的背景に基づくものであろうといわれている。しかし、近時フランスにおける法治主義の進展とともに、このような統治行為の考え方は、漸次縮減の方向にあるとされている。
（２）　アメリカの裁判所も、その性質上高度に政治に関連する国家行為をいわゆる「政治問題」と呼び、これについて司法審査をおこなうことを避けてきた。それは、三権分立制の基盤のうえでは、一定の事項について、政治機関たる立法機関と行政機関が昀終決定権をもち、たとえその事項が法律上の争訟となつても、裁判所は政治機関の昀終決定に従うべきで、これについて司法審査をすることが許されないとするものである。しかし、フランスの場合と同様に、その具体的な範囲は必ずしも明らかではない。ただ、アメリカの裁判所が、その長い歴史のなかで樹立したこのような政治問題には、つぎのものが含まれるといわれている。すなわち、（１）国際関係として、（イ）条約の効力、（ロ）戦争の開始および終了の決定、（ハ）外国人の入国禁止および追放、（ニ）領土権の範囲、（ホ）国家の承認、（ヘ）その他、（２）内政関係として、（イ）共和政体の保障、（ロ）インデアン種族と州との争い、（ハ）連邦と州との争い、（ニ）その他、がそれである。このような政治問題に司法審査権が立入らないとする実質的な根拠について、Ｊ・Ｐ・フランクは、第一に、迅速かつ単一の政策を必要とする場合、とくに、対外事項に関するある種の問題については、明確な、そして臨機の解答を出すことが、正しい解答を出すことよりも、より強く要求されることがある、第二に、司法権が有能に処理できない場合、すなわち、立法的解決に委ねるのを相当とするか、または、事件の処理に裁判所が知ることのできない情報が必要な場合、第三に、他の政府部門の権限たることが明瞭の事項、第四に、処理不可能な状況を避ける必要性、をあげている。しかし、このようななお若干の不明確さを伴なう政治問題には、アメリカの裁判所はこの方向にあまりにもいきすぎているのではないかという批判がなされ、そしてまた、前記したフランク自身も、政治問題の理論はもつとも好ましくない方向に拡大しつつあり、個人の自由の重要な要求を司法審査から排除するものであるから、アメリカの制度の精神に反するものであり、やむをえない場合に限定されるべきである、と結論づけている。
そして、現在では、アメリカの判例は、次第に形式的には司法審査に適合しないとされる行為（たとえば外交問題）である場合にも、とくに個人の重要な人権の侵害を含む事件においては、政治問題として司法審査の外におくことなく、まさに、個々の事件ごとに審査すべきか否かをきめるという傾向を確立しつつあるといわれている。
３、わが国においては、右のような統治行為として司法審査の範囲外とされるべき問題について、未だ学説、判例上確立したものを見ない。しかも、前記したフランス、アメリカで論じられている統治行為、政治問題というものは、いずれも、前述のように、その国の歴史的背景のもとに形成され、発達してきたものであるから、それらの国とは歴史的社会的事情も相違し、しかも、右両国とは異なり、憲法第八一条によつて司法権が立法権、行政権のするいつさいの行為にも、審査権をもつ旨規定し、その限度では司法権の他の二権に対する優位を成文上明記しているわが国にただちに導入することもまた妥当を欠くものといわなければならない。とりわけ、一定の分野の国家行為を司法審査の対象から除外するということは、そのこと自体がすべての国家行為が法のもとにおこなわれ、かつ司法裁判所の審査に服し、これにより国民の権利を擁護するという近代民主主義制度の根幹をなす法の支配ないし法治主義とは対立するものであり、それらは、おのおのの歴史の段階において、その特殊な政治的事情のなかでそれなりの合理性をもつていたとしても、右法治主義からはあくまでも例外的な現象といわなければならず、このことだけからみても、それはフランスの傾向やフランクの批判をまつまでもなく拡大されるべきものではない。
４、わが国の憲法第八一条は、さきにも指摘したように「昀高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。」と規定している。そしてこの「・・・・・・・・・一切の法律、命令、規則または処分が・・・・・・・・・」なる文言は、それ自体からはまつたく例外を認めない趣旨にも解しうる。
しかしながら、同憲法中にも、たとえば、第五五条本文は「両議院は各々その議員の資格に関する争訟を裁判する。」と定め、また第六四条第一項は「国会は、罷免の訴追を受けた裁判官を裁判するため、両議院で組織する弾劾裁判所を設ける。」と規定しており、これらはいずれも第七六条、第八一条の例外を定めたものとみることができる。
さらに、昀高裁判所は、昭和三五年六月八日衆議院解散の効力に関する裁判所の審査権限について、「すなわち衆議院の解散は、極めて政治性の高い国家統治の基本に関する行為であつて、かくのごとき行為について、その法律上の有効無効を審査することは司法裁判所の権限の外にありと解すべきことは・・・・・・・・・あきらかである」旨（民集第一四巻第七号一二〇六頁）を、また同三七年三月七日法律制定の議事手続の効力が争われた事件につき「しかしながら、同法は両院において議決を経たものとされ適法な手続によつて公布されている以上、裁判所は両院の自主性を尊重すべく同法制定の議事手続に関する所論のような事実を審理してその有効無効を判断すべきでない。」（民集第一六巻第三号四四六頁）旨各判示している。これらはいずれも政府と国会の関係および国会内部の事項に関するものとみることができる。


加えて、同裁判所は、昭和三四年一二月一六日日米安全保障条約の憲法適合性の争われたいわゆる砂川事件について、「ところで本件安全保障条約は、・・・・・・・・・主権国としてのわが国の存立の基礎に極めて重大な関係をもつ高度の政治性を有するものというべきであつて、その内容が違憲なりや否やの法的判断は、その条約を締結した内閣およびこれを承認した国会の高度の政治的ないし自由裁量的判断と表裏をなす点がすくなくない。それ故、右違憲なりや否やの法的判断は、純司法的機能をその使命とする司法裁判所の審査には、原則としてなじまない性質のものであり、従つて、一見極めて明白に違憲無効であると認められない限りは裁判所の司法審査権の範囲外のものであつて、それは第一次的には、右条約の締結権を有する内閣およびこれに対して承認権を有する国会の判断に従うべく、終局的には、主権を有する国民の政治的批判に委ねらるべきものであると解するのを相当とする。」（刑集第一三巻第一三号三、二二五頁）と判示し、「一見極めて明白に違憲無効であると認められ」る場合を除き、司法審査の対象外としている。この判例はいうまでもなく条約の解釈、または効力の問題に関するものである。
５、被告は、自衛隊の憲法適合性の問題は高度の政治性のある事柄であり、かつ、国家統治の基本にかかわる問題であるから、司法審査の対象とならないという。なるほど、前掲昭和三五年六月八日付昀高裁判所判決は、その前段で「しかし、わが憲法の三権分立の制度の下においても、司法権の行使についておのずからある限度の制約は免れないのであつて、あらゆる国家行為が無制限に司法権の審査の対象となるものと即断すべきでない。直接国家統治の基本に関する高度に政治性のある国家行為のごときはたとえそれか法律上の争訟となり、これに対する有効無効の判断が法律上可能である場合であつても、かかる国家行為は裁判所の審査権の外にあり、その判断は主権者たる国民に対して政治的責任を負うところの政府、国会等の政治部門の判断に委され、昀終的には国民の政治判断に委ねられているものと解すべきである。この司法権に対する制約は、結局、三権分立の原理に由来し、当該国家行為の高度の政治性、裁判所の司法機関としての性格、裁判に必然的に随伴する手続上の制約等にかんがみ、特定の明文による規定はないけれども、司法権の憲法上の本質に内在する制約と理解すべきである」旨判示している。しかし、右判決は、前記したように衆議院の解散の効力に関して判示されたものであつて、ただちに本件にも適切であるとは思われない。このような司法審査の対象から除外される国家行為の容認は、前記したようにあくまでも法治主義に対する例外であつて、このような例外の理由を述べた判示は、普遍化されるべき性格をもつものではなく、この点を顧慮しないで、右の一般論的叙述部分のみを安易に拡大ないしは抽象化することはついには、法治主義の崩壊にも至る危険をはらんでいるものといわなければならない。そのことは、前述したように、統治行為論を生みだしたフランスおよびアメリカにおいても、いずれもその長い裁判の歴史のなかで、その時々の政治、社会の情勢に慎重な考慰を払いながらただ例外としてのみ容誌してきた経緯からも容易にうかがい知ることができるのである。そしてわが国の憲法が第九七条、第九八条にもみられるように、国民の権利と自由を昀大に保護しようとしていることからみれば、このような憲法秩序を維持するためにも、右のような例外は昀少に局限されるべきことはいうまでもない。６、そして被告のいう「高度の政治性」、「国家統治の基本」なる概念は、いずれもきわめて内容を限定し難い不明確な概念であつて、なにをもつて「高度の政治性」あるいは「国家統治の基本」というかは、きわめて流動性に富み、このような曖昧な概念には、ときにはきわめて広汎な解釈を与えることも可能にするおそれがある、といわなければならない。そしてまた、こと法令等の憲法適合性が問題とされる場合には、多かれ少なかれ同時に政治性を伴うことは不可避であり、また、その法令等が少なくとも国家統治の基本と無関係なものは存在しないといわなければならない。そしてこのような曖昧な概念をもつて、司法審査の対象外とされる国家行為の存在を容認寸るときには、それらの概念が、ときにはきわめて危険に拡大解釈され、そして裁判所は、国家行為の過誤から国民の基本的人権の救済を図ることなく、かえつてみずから門戸を固く閉ざさざるをえなくなるおそれがある。このような被告の主張は、法治主義、そして司法権の優越の原則を、わが国の基礎として定めた現行憲法第八一条の規定にも、また同法第九七条、第九八条などの規定にもみられる憲法の趣旨、またその精神にも合致するものとは思われない。７、また被告は前記第一、２、（２）で要約したように、わが国が、自衛のために自衛隊を保持するか否か、また保持するとしても、いかなる程度の規模、装備、能力等を備えるかなどは、流動する国際情勢、および科学技術の進歩等を総合的に判断して決すべきもので、自衛隊の憲法適合性の問題は、司法裁判に随伴する手続上の制約からみても、司法裁判所の審査になじまないと主張する。しかしながら、自衛隊の憲法適合性、つまり国家安全保障について軍事力を保持するか否かの問題については、憲法は前文および第九条において、明確な法規範を定立しているのであつて、その意義および解釈は、まさに法規範の解釈として客観的に確定されるべきものであつて、ときの政治体制、国際情勢の変化、推移とともに二義にも三義にも解釈されるべき性質のものではない。そして、当裁判所も、わが国が国際情勢など諸般の事情を総合的に判断して、政策として自衛隊を保持することが適当か否か、またこれを保持するとした場合どの程度の規模、装備、能力を備えるか、などを審査判断しようとするものではなく、まさに、主権者である国民がわが国がとることのできる安全保障政策のなかから、その一つを選択して軍隊等の戦力を保持するか否かについて定立した右憲法規範への適合性だけを審査しようとするものである。そうであるとすれば、裁判手続のなかで、一定範囲で自衛隊の規模、装備、能力等その実体を明らかにすることができる程度で主張、立証が尽くされれば、国際情勢、その他諸々の状況を審理検討するまでもなく、自衛隊の右憲法条規への適合性を容易に検討できるのであつて、その間、裁判手続に随伴するなんらの桎梏も存在することなく、結局、被告主張のように、司法審査の対象から除外しなければならない理由は見出すことができない。
８、結局わが国において、憲法第八一条の例外として、司法審査から除外されるべき国家行為は、前記４、の事例にだけ認められてきたものであり、これらを除いたその余のいつさいの法律、命令、規則または処分の憲法適合性の審査は、憲法第七六条、第八一条、裁判所法第三条により、司法裁判所の審査の範囲内にあるものであり、したがつて、本件訴訟においても当然に司法審査は及ぶものといわなければならない。
第三、憲法の平和主義と同法第九条の解釈
一、憲法前文の意義


１、およそ一国の基本法たる憲法において、それを構成する各個の条項の記述に先だつて、前文としてその憲法制定の由来、動機、目的、あるいは基本原理などが明記され、また宣言されていることに、しばしばみられるところである。わが国の現行憲法も、前文を四項にわけ、その第一項ないし第三項において「憲法の憲法」とでもいうべき基本原理を定めている。それは、国民主権主義と、基本的人権尊重主義と、そして平和主義である。
２、平和主義については、まずその前文第一項第一段において、「日本国民は・・・・・・・・・諸国民との協和による成果とわが国全土にわたつて自由のもたらす恵沢を確保し、政府の行為によつて再び戦争の惨禍が起ることのないやうにすることを決意し、・・・・・・・・・この憲法を確定する。」と規定し、また、その第二項においては、「日本国民は、恒久の平和を念願し、人間相互の関係を支配する崇高な理想を深く自覚するものであつて、平和を愛する諸国民の公正と信義に信煩して、われらの安全と生存を保持しようと決意した。われらは、平和を維持し、専制と隷従、圧迫と偏狭を地上から永遠に除去しようと努めている国際社会において、名誉ある地位を占めたいと思ふ。われらは、全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうに生存する権利を有することを確認する。」と規定し、そして、第三項において、「われらは、いづれの国家も自国のことのみに専念して他国を無視してはならないのであつて政治道徳の法則は、普遍的なものであり、この法則に従ふことは、・・・・・・・・・各国の責務であると信ずる。」旨述べたあと、昀終第四項で、「日本国民は、国家の名誉にかけ、全力をあげてこの崇高な理想と目的を達成することを誓ふ。」として前文を結んでいる。このような憲法の基本原理の一つである平和主義は、たんにわが国が、先の第二次世界大戦に敗れ、ポツダム宣言を受諾させられたという事情から受動的に、やむをえず戦争を放棄し、軍備を保持しないことにした、という消極的なものではなく、むしろ、その前文にもあるごとく、「われらとわれらの子孫のために・・・・・・・・・わが国全土にわたつて自由のもたらす恵沢を確保し、・・・・・・・・・再び戦争の惨禍が起ることのないやうにすることを決意」（第一項）するにいたつた積極的なものである。すなわち、一方では、この平和への決意は、たんに今次太平洋戦争での惨禍をこうむつた体験から生じた戦争嫌悪の感情からくる平和への決意にとどまらず、それは、日清、日露戦争以来今次大戦までのすべてについて、その原因、ならびに、わが国の責任を冷静にかつ謙虚に反省し、さらに、その結果を、後世の子孫たちに残すことにより、将来ふたたび戦争をくり返さない、という戦争防止への情熱と、幸福な国民生活確立のための熱望に支えられた、理性的な平和への決意であり、そしてまた、他方において、一般に戦争というものが、たんに自国民だけではなく、広く世界の他の諸国民にも、限りない惨禍と、底知れない不幸をもたらすことは、必然的であつて、このような悲劇についての心底からの反省に基づき、今後そのような悲劇を、わが国民たけではたく、人類全体が決してこうむることのないように、みずから進んで世界の恒久平和を念願し、人類の崇高な理想を自覚して、積極的にそれを実現するように努めることの決意である。そして、この決意は、現在および将来の国民の心のなかに生き続け、真に日本の平和と安全を守り育てるものであり、究極的には、全世界の平和をもたらすことになるものである。
このように、わが国は、平和主義に立脚し、世界に先んじて軍備を廃止する以上、自国の安全と存立を、他の諸外国のように、昀終的には軍備と戦争によるというのではなく、国内、国外を問わず戦争原因の発生を未然に除去し、かつ、国際平和の維持強化を図る諸活動により、わが国の平和を維持していくという積極的な行動（憲法前文第二項第二段）のなかで究極的には「平和を愛する諸国民の公正と信義に信頼して、われわれの安全と生存を保持しようと決意した。」（同第二項第一段）のである。これは、なによりもわが国が、平和憲法のもとに国民の権利、自由を保障する民主主義国家として進むことにより、国内的に戦争原因を発生させないこと、さらに、平和と国家の繁栄を求めている世界の諸国のなかで、右のように、平和的な民主主義国家として歩むわが国の生存と安全を脅かすものはいないという確信、そしてまた、今日世界各国の国民が、人類の経験した過去のいついかなる時期にもまして、わが国と同様に、自国の平和と不可分の世界平和を念願し、世界各国の間において、平和を乱す対立抗争があつてはならない、という信念がいきわたつていること、昀後に、国際連合の発足によつて、戦争防止と国際間の安全保障の可能性が芽ばえてきたこと、などに基礎づけられているものといえる。このことは、憲法が、その前文第二項第二段からとりわけ第三項において、自国のみならず世界各国に対しても、利己的な、偏狭な国家主義を排斥する旨宣言して、自国のことばかりにとらわれて、他国の立場を顧慮しようとしない独善的な態度を強くいましめていることからも明らかである。
このような前文のなかからは、万が一にも、世界の国々のうち、平和を愛することのない、その公正と信義を信頼できないような国、または国家群が存在し、わが国が、その侵略の危険にさらされるといつた事態が生じたときにも、わが国みずからが軍備を保持して、再度、武力をもつて相戦うことを容認するような思想は、まつたく見出すことはできないといわなはればならない。
３、このような憲法前文での平和主義は、他の二つの基本原理である国民主権主義、および基本的人権尊重主義ともまた密接不可分に結びついているといわなければならない。


（１）　すなわち、憲法前文第一項は、前記した「政府の行為によつて再び戦争の惨禍が起ることのないやうにすることを決意し、」に続けて、「主権が国民に存することを宣言し、この憲法を確定する。」とし、さらに、「そもそも国政は国民の厳粛な信託によるものであつて、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表者がこれを行使し、その福利は国民がこれを享受する。これは人類普遍の原理であり、この憲法は、かかる原理に基くものである。」と平和主義と国民主権主義とを結びつけていることからも明らかである。このことは、過去の歴史上、戦争が、国民の生命財産を守るために国民の意思によつておこなわれたことよりも、しばしば、国民とは遊離した一部の者が支配する政府の独善と偏狭のために原因が形成され、ぼつ発したという事実に基づいて、そのような過ちを二度とくり返さないために、国民主権のもとに強く政府の行動を規制し、その独善と専行を排除することにより、平和の万全を確立しようとするものであり、他面、国民主権主義が、真に国民のためのものとして確立されるためには、そこには、平和主義が十全に確保されていなければならないとの思想に基礎づけられているものである。（２）　他方、前文第二項は、前記した平和主義の規定に続けて、「全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する。」ことを明記している。これは、この平和的生存権が、全世界の国民に共通する基本的人権そのものであることを宣言するものである。そしてそれは、たんに国家が、その政策として平和主義を掲げた結果、国民が平和のうちに生存しうるといつた消極的な反射的利益を意味するものではなく、むしろ、積極的に、わが国の国民のみならず、世界各国の国民にひとしく平和的生存権を確保するために、国家みずからが、平和主義を国家基本原理の一つとして掲げ、そしてまた、平和主義をとること以外に、全世界の諸国民の平和的生存権を確保する道はない、とする根本思想に由来するものといわなければならない。
これらの思想は、また、国際連合憲章前文にもみられるところであり、さらに、第三回国連総会において採択された「人権に関する世界宣言」の前文に、「人類社会のすべての構成員の固有の尊厳と平等で譲ることのできない権利との承認は、世界における自由、正義および平和の基礎をなしているので、人権の無視と軽べつとは、人類の良心をふみにじつた野蛮な行為を招来したのであり、また、人間が言論及び信仰の自由と恐怖及び欠乏からの自由（解放）を享有する世界の到来はあらゆる人たちの昀高の熱望として宣言されて来た」、という文言によつても明らかにされているところであつて、わが国の憲法も、これらの思想と合致し、これをさらに徹底したものである。
そして、この、社会において国民一人一人が平和のうちに生存し、かつ、その幸福を追及することのできる権利をもつことは、さらに、憲法第三章の各条項によつて、個別的な基本的人権の形で具体化され、規定されている。ここに憲法のいう平和主義と基本的人権尊重主義の二つの基本原理も、また、密接不可分に融合していることを見出すことができる。
４、そして、国民主権主義が国民各自の基本的人権尊重と、これまた不可分に結びついていることは、改めて述べるまでもないことであつて、ここに三基本原理は、相互に融和した一体として、現行憲法の支柱をなしているものであつて、そのいずれか一つを欠いても、憲法体制の崩壊をもたらすことは、多言を要しないところである。
前文の昀後は、これらの憲法を貫く諸原理は、たんに美辞麗句に終ることのないように、日本国民みずからが、国家の名誉にかけて、全力をもつてこれらの崇高な理想と目的を達成することを、全世界の前に宣言したものである。
二、憲法第九条の解釈
１、憲法第九条の解釈は、前述の憲法の基本原理に基づいておこなわなければならない。なぜならば、第九条を含めた憲法の各条項は、前記基本原理を具体化して個別的に表現したものにほかならないからである。
憲法第九条第一項は、「日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。」と規定し、同条第二項は、「前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権に、これを認めない。」と規定している。
２、まず第九条第一項についてみると、
（１）　「日本国民は正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求する」旨の文言は、前文掲記の平和主義を、第九条の規定にあたつても、再確認し、さらに、あらゆる国家が、正義と秩序を尊重し、平和を愛好するものであり、それを信頼するとともに、国際社会に正義と秩序が支配するならば、平和が保持されるとの確信のもとに、それを誠実に希求し、かつ、その目的のために、同項に以下の規定を置くとするものである。
（２）　「国権の発動たる戦争」とは、国家行為としての戦争と同意義である。なお本項では国権の発動によらない戦争の存在を容認する趣旨ではない。（３）　「武力による威嚇又は武力の行使」ここにいう「武力」とは、実力の行使を目的とする人的および物的設備の組織体であるか、この意味では、後記第九条第二項にいう「戦力」と同じ意味である。「武力による威嚇」とは、戦争または戦闘行為に訴えることをほのめかしてなされる威嚇であり、「武力の行使」とは、国際法上認められている戦争行為にいたらない事実上の戦闘行為を意味する。（４）　「国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。」ここにおいて、国際紛争を解決する手段として放棄される戦争とは、不法な戦争、つまり侵略戦争を意味する。この「国際紛争を解決する手段として」という文言の意味を、およそいつさいの国際紛争を意味するものとして、憲法は第九条第一項で自衛戦争、制裁戦争をも含めたいかなる戦争をも放棄したものであるとする立場もあるが、もしそうであれば、本項において、とくに「国際紛争を解決する手段として」などと断る必要はなく、また、この文言は、たとえば、一九二八年の不戦条約にもみられるところであり、同条約でに、当然に、自衛戦争、制裁戦争を除いたその他の不法な戦争、すなわち、侵略戦争を意味するものと解されており（このことは同条約に関してアメリカの国務長官が各国に宛てた書簡に明記されている。）、以後、国際連盟規約、国際連合憲章の解釈においても、同様の考えを前提としているから、前記した趣旨に解するのが相当と思われる。したがつて、本条項では、未だ自衛戦争、制裁戦争までは放棄していない。
３、つぎに同条第二項についてみる。


（１）　「前項の目的を達するため」の「前項の目的」とは、第一項を規定するに至つた基本精神、つまり同項を定めるに至つた目的である「日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求（する）」という目的を指す。この「前項の目的」なる文言を、たんに第一項の「国際紛争を解決する手段として」のみに限定して、そのための戦争、すなわち、不法な戦争、侵略戦争の放棄のみの目的と解すべきではない。なぜなら、それは、前記した憲法前文の趣旨に合致しないばかりか、後記するように、現行憲法の成立の歴史的経緯にも反し、しかも、本項の交戦権放棄の規定にも抵触するものであり、かつ、現行憲法には宣戦、講和などの戦争行為に関するいつさいの規定を置いていないことからも明らかである。（２）　「陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。」「陸海空軍」は、通常の観念で考えられる軍隊の形態であり、あえて定義づけるならば、それは「外敵に対する実力的な戦闘行動を目的とする人的、物的手段としての組織体」であるということができる。このゆえに、それは、国内治安を目的とする警察と区別される。「その他の戦力」は、陸海空軍以外の軍隊か、または、軍という名称をもたなくとも、これに準じ、または、これに匹敵する実力をもち、必要ある場合には、戦争目的に転化できる人的、物的手段としての組織体をいう。このなかにはもつぱら戦争遂行のための軍需生産設備なども含まれる。ここで、その他の戦力の意味をひろく戦争のための手段として役立ちうるいつさいの人的、物的勢力と解することは、近代社会に不可欠な経済、産業構造のかなりの部分がこれに含まれることになり妥当ではない。
このようにして、本項でいつさいの「戦力」を保持しないとされる以上、軍隊、その他の戦力による自衛戦争、制裁戦争も、事実上おこなうことが不可能となつたものである。
（３）　被告は、「外部からの不正な武力攻撃や侵略を防止するために必要昀少限度の自衛力は憲法第九条第二項にいう戦力にはあたらない」旨主張する。しかしながら、憲法の同条項にいう「戦力」という用語を、通常一般に社会で用いられているのと意味を異にして憲法上独特の意味に解しなければならないなんらの根拠を見出すことができないうえ、前記と同様に、かような解釈は、憲法前文の趣旨にも、また憲法の制定の経緯にも反し、かつ、交戦権放棄の条項などにも抵触するものといわなけばならない。
とりわけ、自衛力は戦力でない、という被告のような考え方に立つと、現在世界の各国に、いずれも自国の防衛のために必要なものとしてその軍隊ならびに軍事力を保有しているのであるから、それらの国々は、いずれも戦力を保有していない、という奇妙な結論に達せざるをえないのであつて、結局、「戦力」という概念は、それが、自衛または制裁戦争を目的とするものであるか、あるいは、その他の不正または侵略戦争を目的とするものであるかにかかわらず、前記したように、その客観的性質によつてきめられなければならないものである。（４）　「国の交戦権は、これを認めない。」「交戦権」は、国際法上の概念として、交戦国が国家としてもつ権利で、敵の兵力を殺傷、破壊したり、都市を攻撃したり、占領地に軍政をしいたり、中立国に対しても一定の条件のもとに船舶を臨検、拿捕し、また、その貨物を没収したりなどする権利の総称をいう。この交戦権を、ひろく国家が戦争をする権利と解する立場は、第一項の「国権の発動たる戦争」と重複し、妥当ではない。
またこの交戦権放棄の規定は、文章の形からいつても、（１）で記述した「前項の目的を達するため」の文言にはかからず、したがつて、その放棄は無条件絶対的である。このため、この「前項の目的」の解釈に際し、侵略戦争の放棄のみに限定し、自衛戦争および制裁戦争は放棄されていないとする立場、ならびに本項で自衛力は戦力に含まれないとして、自衛戦争を容認する被告の立場は、少なくとも、いかなる形にせよ戦争を承認する以上、その限度で、国際法上の交戦権もまた容認しなければ不合理であつて、これらの立場は、いずれも、この交戦権の絶対的放棄に抵触するものといわなければならない。
三、右憲法解釈の実質的な裏づけ
以上のような当裁判所の解釈は、つきのような憲法成立の経緯、その他の事実によつても裏づけられるものである。
１　（１）現行憲決が、第二次世界大戦でのわが国の敗戦の結果生まれたものであること、そして、この敗戦が、昭和二〇年（一九四五年）八月一〇日わが国がポツダム宣言を受諾したことによることはいうまでもない。ポツダム宣言は、その第六項において、「吾等ハ無責任ナル軍国主義ガ世界ヨリ駆逐セラルルニ至ル迄ハ平和安全及正義ノ新秩序ガ生ジ得ザルコトヲ主張スルモノナルヲ以テ日本国国民ヲ疑瞞シ之ヲシテ世界征服ノ挙二出ヅルノ過誤ヲ犯サシメタル者ノ権力及勢力ハ永久二除去セラレザルベカラズ」と、第七項では「右ノ如キ新秩序ガ建設セラレ且日本国ノ戦争遂行能力ガ破砕セラレタルコトノ確証アルニ至ル迄ハ聯合国ノ指定スベキ日本国領域内ノ諸地点ハ吾等ノ●二指示スル根本的目的ノ達成ヲ確保スル為占領セラルベシ」と、また、第九項で「日本国軍隊ハ完全ニ武装ヲ解除セラレタル後各自ノ家庭ニ復帰シ平和的且生産的ノ生活ヲ営ムノ機会ヲ得シメラルベシ」と、そしてさらに、第一一項第一段に「日本国ハ其ノ経済ヲ支持シ且ツ公正ナル実物賠償ノ取立ヲ可能ナラシムルガ如キ産業ヲ維持スルコトヲ許サルベシ但シ日本国ヲシテ戦争ノ為再軍備ヲ為スコトヲ得シムルガ如キ産業ハ此ノ限ニ在ラズ」と各明記している。このようなポツダム宣言のもとに、同年八月一五日、戦後の日本が再出発したのである。


（２）　かくして、新生日本となつたわが国において、昭和二一年三月六日政府から「憲法改正草案要綱」が発表されたのち、同年四月一〇日衆議院議員の総選挙がおこなわれ、ついで同月一七日「憲法改正案」が発表され、そして、同年五月一六日に召集された第九〇帝国議会（いわゆる制憲議会）に政府は右改正案を上程した。右議会の審議において、当時の内閣総理大臣吉田茂は同案に「戦争放棄」の規定を置くにいたつた動機について、つぎのように述べている。「政府が憲法改正の必要を認めまして、研究に着手しましてから、欧米その他の日本に対する感情、考え方に付て色々事態が明瞭になつて来ますると共に、日本の国際関係に於て容易ならざるものがあることを考えざるを得なくなつたのであります。先ず第一、日本の従来に於ける国家組織、この国家組織が再び世界の平和を脅かすが如き組織であると誤解されたのであります。日本を戦争に導いた原因、国情、組織等が世界の平和に非常な危険を感ぜしむるものありと誤解されたことであります。随て、又日本が再軍備をして世界の平和を紊す、攪乱することの危険がありはしないか、これは聯合国に於て昀も懸念した所であります。故に先ず第一に聯合国と致しまして、日本に対して求むる所は日本の軍備の撤去であります。日本が再軍備が出来ないようにする。日本の軍備撤去と云うこと、世界の平和を脅かさざるような国体の組織にすると云うことが必要である。これは固より誤解から生じたのであります。・・・・・・・・：併しながらこの五箇年の間の戦の悲惨なる結果から見まして、斯の如く考え、又世界が平和を愛好すると云う精神から考えまして、日本に対する疑惑、懸念は又尤もと考えざるを得ないのであります。・・・・・・・・・斯くの如き疑惑の下にあつて、・・・・・・・・・日本が如何にして国体を維持し、国家を維持するかと云う事態に際会して考えて見ますると、日本の国体、日本の国家の基本法たる憲法を、まず平和主義、民主主義を徹底ぜしめて、日本憲法が毫も世界の平和を脅かすが如き危険の国柄でないと云うことを表明する必要を、政府と致しましては深く感得したのであります。」（逐条日本国憲法審議録第一巻四二、四三頁）
また憲法第九条の規定に関しては同総理大臣はつぎのような説明をしている。「戦争抛棄に関する本案の規定は、直接には自衛権を否定しては居りませぬが、第九条第二項に於て一切の軍備と国の交戦権を認めない結果、自衛権の発動としての戦争も、又交戦権も抛棄したのであります。従来近年の戦争は多く自衛権の名に於て戦われたのであります。満洲事変然り、大東亜戦争亦然りであります。今日我か国に対する疑惑に、日本は好戦国である、何時再軍備をなして復讐戦をして世界の平和を脅かさないとも分からないというのが、日本に対する大なる疑惑であり、又誤解であります。先ず批の誤解を正すことが今日我々としてなすべき第一ことであると思うのであります。又この疑惑は誤解であるとは申しながら、全然根抵のない疑とも言われない節が既往の歴史を考えて見ますると多々あるのであります。故に我が国に於ては如何なる名義をもつてしても交戦権は先づ第一進んで抛棄する、抛棄することに依つて全世界の平和の確立の基礎を成す、全世界の平和愛好国の先頭に立つて、世界の平和確立に貢献する決意を先づ此の憲法において表明したいと思うのであります。」（前向審議録第二巻八二、八三頁）
同様の趣旨は、国務大臣金森徳次郎の右議会での説明にもみられる。すなわち同国務大臣は、「第九条の規定は・・・・・・・・・本当に人類の目覚めの道を日本が第一歩を踏んで、模範を垂れる積りで進んで行かう、欺う云う勇断を伴つた規定である訳であります。・・・・・・・・・此の第一項に該当しまする部分、詰り不戦条約を明らかにするような規定は、世界の諸国の憲法中類例を若干見得るものであります。日本ばかりが先駆けて居ることではございませぬが併し其の第一項の規定、詰り或種の戦争はやらないと云うことをはつきり明言するだけではどうも十分なる目的は達し得ないのでありまして、諸国の憲法も之に類する定めは甚だ不十分であります。さうなりますと更に大飛躍を考へて、第二項の如き戦争に必要なる一切の手段及び戦争から生ずる交戦者の権利をもなくすると云ふ所迄進んで、以て、此の画期的な道義を愛する思想を規定することが適当なこととなつたと思うのであります。」（前回審議録二巻二七頁）
また国務大臣幣原喜重郎は右議会において戦争放棄の意義についてつぎのように述べている。「実際この改正案の第九条は戦争の抛棄を宣言し、わが国が全世界中昀も徹底的な平和運動の先頭に立つて指導的地位を占むることを示すものであります。今日の時勢に尚国際関係を律する一つの原則として、或範囲内の武力制裁を合理化、合法化せむとする如きは、過去に於ける幾多の失敗を繰返えす所以でありまして、昀早我が国の学ぶべきことではありませぬ。文明と戦争とは結局両立し得ないものであります。文明が速かに戦争を全滅しなければ、戦争が先ず文明を全滅することになるでありましよう。私に斯様な信念を持つて此の憲法改正案の起草の議に与つたのであります」（前同審議録第二巻二一、二二頁）以上のように、憲法改正案の提案者らは、制憲議会において、わが国は、完全な非武装主義に立脚して、戦争を放棄する旨言明している。したがつて、制憲議会およびこれを支える国民の意思は、永久平和主義、戦争放棄方式を憲法の基本原理の一つとして採用したことは明らかである。これら現行憲法成立経過の点からみても、前記一、二の解釈の正当であることが裏づけられる。
２、そしてこのことは、また、旧大日本帝国憲法と現行憲法の規定のあり方を対比してみても明らかである。すなわち、かつて陸海軍を擁した旧憲法は、その第一一条において「天皇ハ陸海軍ヲ統帥ス」と、また第一二条では「天皇ハ陸海軍ノ編制及常備兵額ヲ定ム」と、さらに第一三条で「天皇ハ戦ヲ宣シ和ヲ講ジ及諸般ノ条約ヲ締結ス」と、そして第一四条で「天皇ハ戒厳ヲ宣告ス　戒厳ノ要件及効力ハ法律ヲ以テ之ヲ定ム」と陸海軍の指揮、編成や戦争の開始および終結に関する手続規定などを定めていた。しかし現行憲法は、このような重要な事項に関して明文の規定を欠いていることにもちろん、それらを法律などに委任する旨の規定もまつたく置いていないつこのことは現行憲法が前記のような歴史的経緯のもとに、自衛のための軍備の保有さえも排除した趣旨に解せざるをえないものといわなければならない。


３、以上のような永久平和主義と戦争放棄に関するわが憲法の規定の淵源は、とくに、今世紀に入つて以来、世界の諸国がそれぞれの憲法や条約において取決めた幾多の戦争の禁止や制限に関する規定の流れのなかに求めることができる。（１）　諸外国の憲法における戦争放棄の規定の出現は、古く一八世紀にさかのぼるが、とくに今世紀に入つてからは、その数も著しく増大している。まずその先駆をなすものは、フランスの一七九一年の憲法（いわゆる大革命憲法）である。同憲法はその第六篇「フランス国民と他国民の関係」のなかで、「フランス国民は、征服の目的をもつていかなる戦争をも行うことを放棄し、またいかなる国民の自由に対しても決して武力を行使しない。」と規定した。これと同旨の規定は、その後、同国の一八四八年の憲法（いわゆる二月革命憲法）前文の五、一九四六年の憲法（いわゆる第四共和国憲法）前文にも引き継がれている。また同様に、侵略戦争の放棄については、ブラジルの一八九一年の憲法第八八条は「いかなる場合にも、ブラジル合衆国は直接にも又間接にも、自ら或は他国の同盟として征服の戦争には従事しない。」と規定し、同国の一九三四年の憲法も同旨の規定を置き、さらに、一九四六年の憲法第四条は、これに加えてその前段で、「ブラジルはその加盟する国際安全機関の定める仲裁若しくは紛争解決の平和的手段を採る余地がないか、又は失敗に帰した場合でなければ戦争に訴えない。」として、侵略戦争以外の戦争すなわち自衛戦争、制裁戦争にも厳重な制約を置き同様の趣旨の規定は同国の一九六七年の憲法第七条にも引き継がれている。他方、つぎに述べる一九二八年の不戦条約の戦争放棄条項を国内法化して憲法上の規定としているものもみられる。まず、スペインの一九三一年の憲法第六条は、「スペインは、国家の政策の手段としての戦争を放棄する。」と定め、続いて、フイリピンの一九三五年の憲法第二条第三節は、「フイリピンは国策遂行の手段としての戦争を放棄し、一般に受諾された国際法の諸原則を国内法の一部として採用する。」と規定し、一九四七年のビルマ憲法第二一一条、一九四九年のタイ憲法第六一条も同旨である。
また、これとは別に、一九四七年のドイツ民主主義共和国憲法第五条第三項は、「いかなる市民も、他の国民の抑圧に仕える戦闘的行動に参加してはならない」と、同年のイタリア共和国憲法第一一条前段は、「イタリアは、他国民の自由を侵害する手段および国際紛争を解決する方法としての戦争を否認する。」と規定し、さらに、一九四八年の大韓民国憲法第六条、同国の一九六二年の憲法第四条「大韓民国は国際平和の維持に努力し、侵略戦争を否認する」の規定、一九四九年のドイツ連邦共和国憲法第二六条第一項「諸国間の平和な共同生活をみだすおそれがあり、かつその意図をもつて行われる行動、とくに侵略戦争の遂行を準備する行動は違憲とする。これらの行動は処罰する。」などの規定もある。（２）　このような国内法上の戦争放棄の立法化の動向とともに、国際社会においても一九世紀後半から、次第に国家間の武力行使がもたらす惨禍を省み、これを防止するために国家主権を制限しようとする傾向がみられるようになつた。まず、一九一九年六月二八日成立した国際連盟規約（ヴエルサイユ平和条約第一編）に、その前文で、「締約国ハ戦争二訴ヘザルノ義務ヲ受諾シ」と明記し、さらに第一二ないし第一五条において各国が戦争に訴える前に、平和的な解決手段により争いの解決に努めるべき義務を定めて、戦争行為を制限した。その後、国際連盟は、一九二四年第五回総会でいわゆる「ジユネーブ議定書」を、また、一九二八年第八回総会でいわゆる「一般議定書」を各採択し、国際紛争の平和的処理のための調停、司法、仲裁などの手続を規定した。
一九　二八年フランス外務大臣ブリアンが発議し、これにアメリカ国務長官ケロツグが賛成して成文化された「戦争の放棄に関する条約」（いわゆる「不戦条約」）には、わが国をも含めて、世界のほとんどすべての国が加入した（もつとも当時右の不戦条約に加入していなかつたアルゼンチンほか三国の南米諸国も、これと同内容の「ラテンアメリカ不戦条約」には加入していた。）。同条約第一条は、「締約国ハ国際紛争解決ノ為戦争二訴フルコトヲ非トシ且其ノ相互関係ニ於テ国家ノ政策ノ手段トシテノ戦争ヲ抛棄スルコトヲ其ノ各自ノ人民ノ名ニ於テ厳粛ニ宣言ス」と表明し、第二条で、「締約国ハ相互間ニ起ルコトアルベキ一切ノ紛争又ハ紛議ノ性質又ハ起因ノ如何ヲ問ハズ平和的手段ニ依ルノ外之ガ処理又ハ解決ヲ求メザルコトヲ約ス」と規定し、明文をもつて、国際紛争の解決の手段としての戦争を禁止するに至つた。


当時、右条約に加入していたわが国は、国際条約によつて侵略戦争を放棄し、自衛のためのみにその陸海軍を保有していたものとみなければならない。しかるに、昭和八年（一九三三年）に始まる満州事変を契機として、その後の日中事変、そして昭和一六年（一九四一年）に始まる第二次世界大戦への突入した歴史は未だ記憶に新らしく、そして、前述したとおり、戦後の現行憲法は、まさにかような歴史的事実をふまえて誕生するに至つたものであることを想起しなければならない。（３）　かような幾多の戦争防止への努力も空しく、一九三九年から一九四五年の六年間にわたつた第二次世界大戦は、またしても世界各国にはかり知れない戦禍をもたらす結果となつた。一九四五年六月二六日、連合各国代表は国際連合憲章に合意した。右憲章前文では、「われらの一生のうち二度まで言語に絶する悲哀を人類に与えた戦争の惨害から将来の世代を救い・・・・・・・・・善良な隣人として互いに平和に生活し、国際の平和、安全を維持するために力を合わせる・・・・・・・・・」旨の決意が宣言された。そしてさらに、同憲章第二条第三項は「すべての加盟国は、その国際紛争を平和的手段によつて、国際の平和及び安全並びに正義を危くしないように解決しなければならない。」とし、同条第四項は「すべての加盟国は、その国際関係において、武力による威嚇又は武力の行使を、いかなる国の領土保全又は政治的独立に対するものも、また、国際連合の目的と両立しない他のいかなる方法によるものも慎まなければならない。」として、不法な戦争、侵略戦争、またそれに至らない武力による威嚇、その行使を全面的に禁止し、さらに、その自衛権の行使についてさえも、同憲章第五一条は「この憲章のいかなる規定も、国際連合加盟国に対して武力攻撃が発生した場合には安全保障理事会が国際の平和及び安全の維持に必要な措置をとるまでの間、個別的又は集団的自衛の固有の権利を害するものではない。」と一応容認はしているものの、さらに続けて「この自衛権の行使に当つて加盟国がとつた措置は、直ちに安全保障理事会に報告しなければならない。また、この措置は、安全保障理事会が国際の平和及び安全の維持又は回復のため必要と認める行動をいつでもとるこの憲章に基づく権能及び責任に対してはいかなる影響も及ぼすものではない。」と規定している。このように現在では、世界各国のもつ自衛権の行使にすら幾多の制約が存在するものである。
（４）　このようにして、世界の潮流は、とりわけ今世紀に入つてからは、それまでの一九世紀的な国家主権の一内容としての自己保存権的自衛権の概念、そしてそれに基づく戦争行為の正当化の考え方を大きく変容させた。とくに、前記した第一次世界大戦後の不戦条約を契機として、自衛権を国家の自己保存権的色彩から脱却させ、たんに外部からの急迫不正な侵害に対する自国を防衛する権利としてのみ国際法上容認し、これを越えるいつさいの戦争行為を禁止したのである。しかしそれにもかかわらず、その後も、いくつかの国々においてときには「目衛」の名のもとに、ときには「自衛権の行使」と称して、戦火が絶えることなく、わずか二十有余年にして、ふたたび第二次世界大戦の惨禍に世界を巻込むに至つたことは、今ここであらためて述べるまでもない。
そこで、前項で述べたように、第二次世界大戦後の国際連合憲章は、このような自衛権の濫用を厳しく規制するために、第五一条において自衛権の行使自体に強い制約措置を定めるに至つた。すなわち、（１）自衛権の行使を、「外国からの武力攻撃が発生した場合」のみに限定して、いわゆる先制的自衛行動を否認し（もつともこの点については若干の国際法学者からは異説が唱えられているが、世界の大多数の国々においてはこのように解されている）、（２）自衛権の行使は「安全保障理事会が国際の平和及び安全の維持について必要な措置をとるまでの間」に限定し、かつ、（３）加盟国がとつた自衛の「措置は、直ちに安全保障理事会に報告しなければならない」として、その報告義務を定めた。したがつて、これらの規定に従わない自衛行動は、国際法上正当な自衛権の行使とは認めることのできないものである。
このような戦争行為の否認への流れは、まさに人類の歴史の赴くところといわなばければならない。なるほど現在でもなお世界の各国が独立国として自衛権をもち、そしてこれに基づいて各国独自の軍事力を保持していることは現実の姿である。しかし、このような自衛権なるもの自体は、つねに本来その濫用の危険性をはらんでいるものであり、歴史は幾多の濫用の事実を教えていることもまた明らかである。わが国の憲法も、前述したように、このような潮流をふまえたうえで、これを越え、これに先駆けて「恒久の平和を念願し・・・・・・・・・平和を愛する諸国民の公正と信義に信頼して・・・・・・・・・」「平和を維持し、専制と隷従、圧迫と偏狭を地上から永遠に除去しようと努めている国際社会において名誉ある地位を占め・・・・・・・・・一、そして「国家の名誉にかけ、全力をあげてこの崇高な理想と目的を達することを誓」いながら、永久平和主義、戦争放棄の道を選んだのである。
四、自衛権と軍事力によらない自衛行動


もちろん、現行憲法が、以上のように、その前文および第九条において、いつさいの戦力および軍備をもつことを禁止したとしても、このことは、わが国が、独立の主権国として、その固有の自衛権自体までも放棄したものと解すべきでないことに当然である（昭和三四年一二月一六日付昀高裁判所判決参照）。しかし、自衛権を保有し、これを行使することは、ただちに軍事力による自衛に直結しなければならないものではない。すなわち、まず、国家の安全保障（それは究極的には国民各人の生命、身体、財産などその生活の安全を守ることにほかならない）というものは、いうまでもなく、その国の国内の政治、経済、社会の諸問題や、外交、国際情勢といつた国際問題と無関係であるはずがなく、むしろ、これらの諸問題の総合的な視野に立つてはじめてその目的を達成できるものである。そして、一国の安全保障が確保されるなによりも重要な基礎は、その国民の一人一人が、確固とした平和への決意とともに、国の平和問題を正しく認識、理解し、たえず独善と偏狭を排して近隣諸国の公正と信義を信頼しつつ、社会体制の異同を越えて、これらと友好を保ち、そして、前記した国内、国際諸問題を考慮しながら、安全保障の方法を正しく判断して、国民全体が相協力していくこと以外にありえないことは多言を要しない。そしてこのような立場に立つたとき、はじめて国の安全保障の手段として、あたかも、軍事力だけが唯一必要不可欠なものであるかのような、一面的な考え方をぬぐい去ることができるのであつて、わが国の憲法も、このような理念に立脚するものであることは勿論である。そして、このような見地から、国家の自衛権の行使方法についてみると、つぎのような採ることのできる手段がある。つまり甲第一七九号証、証人Ｒの尋問結果からは、自衛権の行使は、たんに平和時における外交交渉によつて外国からの侵害を未然に回避する方法のほか、危急の侵害に対し、本来国内の治安維持を目的とする警察をもつてこれを排除する方法、民衆が武器をもつて抵抗する群民蜂起の方法もあり、さらに、侵略国国民の財産没収とか、侵略国国民の国外追放・といつた例もそれにあたると認められ、また証人小林直樹の尋問結果からは、非軍事的な自衛抵抗には数多くの方法があることも認めることができ、また人類の歴史にはかかる侵略者に対してその国民が、またその民族が、英知をしぼつてこれに抵抗をしてきた数多くの事実を知ることができ、そして、それは、さらに将来ともその時代、その情況に応じて国民の英知と努力によつてよりいつそう数多くの種類と方法が見出されていくべきものである。そして前記した国際連合も、その創立以来二十有余年の歴史のなかで、いくつかの国際紛争において適切な警察行動をとり、双方の衝突を未然に防止できた事実もこれに付加することができる。
このように、自衛権の行使方法が数多くあり、そして、国家がその基本方針としてなにを選択するかは、まつたく主権者の決定に委ねられているものであつて、このなかにあつて日本国民は前来記述のとおり、憲法において全世界に先駆けていつさいの軍事力を放棄して、永久平和主義を国の基本方針として定立したのである。
第四、自衛隊の規模、装備、能力（関係法規も含む）
一、警察予備隊の発足から保安隊、自衛隊への発達
甲第七号証のほか関係法令から、つぎの事実が認められる。
１、警察予備隊の創設
朝鮮事変の開始直後である昭和二五年七月八日、当時の連合国昀高指令官マツカーサーは、日本政府に対し書簡をもつて、警察予備隊七万五、〇〇〇人の新設と、海上保安庁八、〇〇〇人の増員を指令した。そして、同年八月一〇日日本政府によつて公布された警察予備隊令（政令第二六〇号）第三条は、その任務としてつぎのように規定している。「警察予備隊は、治安維持のため特別の必要がある場合において、内閣総理大臣の命を受け行動するものとする。警察予備隊の活動は、警察の任務の範囲に限られるべきものであつて、いやしくも日本国憲法の保障する個人の自由及び権利の干渉にわたる等その権能を濫用することがあつてはならない。警察予備隊の警察官の任務に関し必要な事項は政令で定める。」それにもかかわらず、警察予備隊は、その設立当初より米軍から供与されたカービン銃などをもつて武装し、その教育も米軍の指示のもとにおこなわれた。当時、連合国総司令部のホイツトニー民政局長は、「ポリスリザーブ（警察予備隊）は普通の警察ではない。内乱がおこつたり、外国から侵略があつたとき、それに立向うべきものだ。だから警察予備隊の隊員にはさし当り各人にカービン銃をもたせる。将来は予備隊が大砲や戦車などを持つことになるだろう。」といつたといわれる。２、昭和二六年九月八日、日本政府と連合国との間に「日本国との平和条約」（いわゆる対日講和条約）が調印され、あわせて、アメリカ政府との間に「日本国とアメリカ合衆国との間の安全保障条約」（以下旧安全保障条約という）が締結され（公布はいずれも同二七年四月二八日）た。右旧安全保障条約の前文第五項では「・・・・・・・・・アメリカ合衆国は、日本国が、攻撃的な脅威となり又は国際連合憲章の目的及び原則に従つて平和と安全を増進すること以外に用いられうべき軍備をもつことを常に避けつつ、直接及び間接の侵略に対する自国の防衛のため漸増的に自ら責任を負うことを期待する。」と規定された。ここに、わが国が条約上の義務にまで至らないまでも、締約相手国の期待にそうべく自発的に防衛のために軍備をもつ責任を負うに至つたのである。（もつともこの点は昭和三五年一月一九日締結された「日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約」（いわゆる新安全保障条約）には記載なく、代つて同条約第三条に「締約国は、個別的に及び相互に協力して継続的かつ効果的な自助及び相互援助により、武力攻撃に抵抗するそれぞれの能力を、憲法上の規定に従うことを条件として、維持し発展させる。」と規定され、わが国の条約上の義務は現行憲法に従うものとされた。）かようにして、同二七年七月三一日、従来の警察予備隊令に代えて保安庁法（法律第二六五号）が公布施行され、警察予備隊および海上保安中内の海上警備隊は保安庁に統合され、その名称も「保安隊」および「警備隊」に改められた。当時その人員は、保安隊一一万人、警備隊七、五九〇人であつた。


右保安庁法第四条は、保安庁の任務として、「保安庁は、わが国の平和と秩序を維持し、人命および財産を保護するため、特別の必要がある場合に行動する部隊を管理し、運営し、およびこれに関する事務を行い、あわせて海上における警備救難の事務を行うことを任務とする。」と規定し、また同法第六一条第一項は、「内閣総理大臣は、非常事態に際して、治安の維治のため特に必要があると認める場合には、保安隊又は警備隊の全部又は一部の出動を命ずることができる。」と、そしてさらに、同法第六四条は都道府県知事の要請による出動、第六五条は海上における警備行動、第六六条は災害派遣をいずれも規定した。なお同法第六八条は、保安隊らの保有する武器につき、「保安隊及び警備隊は、その任務の遂行に必要な武器を保有することができる。保安官及び警備官は、その任務の遂行に必要な武器を所持することができる。」と規定した。ちな人に、警察法は警察官の所持する武器については、「警察官は、その職務の遂行のため小型武器を所持することができる。」（第六七条）と定めているのみである。
３、昭和二九年三月八日、日本政府とアメリカ政府との間に、「日本国とアメリカ合衆国との間の相互防衛援助協定」（いわゆる日米相互防衛援助協定、ＭＳＡ協定）が調印された。同協定の前文第三項にも前記した旧安全保障条約前文第五項と同様のわが国の防衛力漸増責任が規定された（もつとも同協定第九条第二項では「この協定は、各政府がそれぞれ自国の憲法上の規定に従つて実施するものとする。」と規定されている）。そして、同年六月九日、従前の保安庁法に代えて、防衛庁設置法（法律第一六四号）、および自衛隊法（法律第一六五号）が公布施行された。
右防衛庁設置法第四条によれば、防衛庁の任務は、「わが国の平和と独立を守り、国の安全を保つことを目的とし、これがため、陸上自衛隊、海上自衛隊、及び航空自衛隊を管理し、及び運営し、並びにこれに関する事務を行うこと・・・・・・・・・」とされ、さらに同法第七条により、各自衛隊の定員は、陸上自衛官一三万人、海上自衛官一万五、八〇八人、そして新たに設置された航空自衛官六、二八七人で、これに統合幕僚会議に所属する陸海空各自衛官を加えて総計一五万二、一一五万人となつた。
そして自衛隊の任務は、自衛隊法第三条第一項により、「わが国の平和と独立を守り、国の安全を保つため、直接侵略及び間接侵略に対しわが国を防衛することを主たる任務とし、必要に応じ、公共の秩序の維持に当るものとする。」とされ、その行動に関しては後記二５のように、同法第七六条（防衛出動）、第七八条、第八一条（いずれも治安出動）、第八二条（海上警備行動）がそれぞれ規定され、また、その武器の保有について同法第八七条は、前記保安庁法と同様に、「自衛隊は、その任務の遂行に必要な武器を保有することができる。」と規定し、そしてその行使については後記二、５のとおり同法第八八条ないし第九三条、第九五条が規定された。
二、自衛隊の組織、編成、行動
まず防衛庁および自衛隊の組織、編成、行動を関係法令に基づきみてみるに、１、防衛庁設置法によれば、防衛庁は、国家行政組織法第三条第二項の規定に基づいて、総理府の外局として設置され（防衛庁設置法第二条）、その長である防衛庁長官は国務大臣をもつてあて（第三条）、その任務は、前記した各自衛隊の管理、運営のほか、条約に基づく外国軍隊の駐留、および日米防衛相互援助協定の規定に基づくアメリカ政府の責務のわが国内における遂行に伴う事務で他の行政機関の所管に属していないものをおこない（第四条、第五条）、本庁には長官官房のほか防衛局、人事教育局、衛生局、経理局、装備局の五局を置き（第一〇条）、それぞれ長官を補佐し（第二〇条）、また、本庁には陸上、海上、航空の各幕僚監部を置き（第二一条）、各幕僚監部の長をそれぞれ幕僚長とし、これに各自衛官をあて、各幕僚長は、防衛庁長官の指揮監督を受けて幕僚監部の事務を掌理する（第二二条）。各幕僚監部は、各自衛隊についての防衛警備に関する計画立案、教育訓練、行動、編成、装備、配置、情報、経理、調達、補給等の計画立案の事務等をおこなう（第二二条）。
また本庁に統合幕僚会議を設置し（第二五条）、同会議は議長、陸上、海上、航空各幕僚長をもつて組織し（第二七条）、統合防衛計画の作成および各幕僚監部の作成する防衛計画の調整、統合後方補給計画の作成および各幕僚監部の補給計画の調整、統合訓練計画の方針の作成および各幕僚監部の訓練計画の調整、出動時における自衛隊に対する指揮命令の基本および統合調整、防衛に関する情報の収集および調査、その他防衛庁長官の命じた事項に関して同長官を補佐する（第二六条第一項）。なお統合幕僚会議には統合幕僚学校を付置して上級部隊指揮官または上級幕僚を教育し、かつ自衛隊の統合運用に関する基本的な調査研究をおこなう（第二六条第二項、第二八条の二）。
国防に関する重要事項を審議する機関としては内閣に国防会議を置き、その議長は内閣総理大臣がなり、同会議員は内閣法第九条により指定された国務大臣、外務大臣、大蔵大臣、防衛庁長官、経済企画庁長官をもつて構成し、国防の基本方針、防衛計画の大綱、これに関する産業等の調整計画の大綱、防衛出動の可否を審議する（第六二条、国防会議の構成等に関する法律第三条、第四条）。なおそのほかに自衛隊の施設の取得、これに関する事務、建設工事の実施、管理をおこなうために防衛施設庁がある（防衛庁設置法第二九条、第四一条）。２、自衛隊法は自衛隊の任務、部隊の組織および編成、行動および権限、隊員の身分の取扱いなどを定めているが（第一条）、自衛隊とは防衛庁長官、防衛政務次官、防衛庁の事務次官および参事官、防衛庁本庁の内部部局ならびに統合幕僚会議、その附属機関、陸上、海上、航空各自衛隊、防衛施設庁を含み（第二条第一項）、陸上、海上、航空各自衛隊は各幕僚監部ならびに各幕僚長の監督を受ける部隊および機関を含む（同条第二ないし第四項）。
そして、内閣総理大臣は内閣を代表して自衛隊の昀高の指揮監督権をもち（第七条）、防衛庁長官は内閣総理大臣の指揮監督をうけ、自衛隊の隊務を統括する。ただし、陸上、海上、航空各幕僚長の監督を受ける部隊および機関に対する指揮監督はそれぞれの幕僚長を通しておこなう（第八条）。
陸上、海上、航空各幕僚長は防衛庁長官の指揮監督をうけ、それぞれ陸上、海上、航空各自衛隊の隊務および所部の隊員の服務を監督しそれぞれの部隊等に対する長官の命令を執行する（第九条）。
３、そして各自衛隊の以上のほかの組織、編成は


（１）　陸上自衛隊の部隊は、方面隊、その他の長官直轄部隊とし、方面隊は方面総監部、師団その他の直轄部隊から、師団は師団司令部および連隊、その他の直轄部隊からなり（第一〇条）、方面隊の長である方面総監は長官の指揮監督を受けて方面隊の隊務を統括し（一一条）、師団の長である師団長は方面総監の指揮監督を受けて師団の隊務を統括し（一二条）、方面隊および師団以外の部隊の長は防衛庁長官の定めるところにより上官の指揮監督を受け当該部隊の隊務を統括する（第一四条）。方面隊は北部（方面総監部所在地は札幌市）、東北（仙台市）、東部（東京都）、中部（伊丹市）、西部（熊本市）の五個、師団は一三個師団とし師団司令部に第一師団東京都、第二師団旭川市、第三師団伊丹市、第四師団福岡県筑紫郡＜以下略＞、第五師団帯広市、第六師団東根市、第七師団千歳市、第八師団熊本市、第九師団青森市、第一〇師団名古屋市、第一一師団札幌市、第一二師団群馬県北群馬郡＜以下略＞、第一三師団広島県安芸郡＜以下略＞にそれぞれ配置する（第一三条）。
（２）　海上自衛隊は自衛艦隊、地方隊教育航空集団、練習艦隊、その他の長官直轄部隊とし、自衛艦隊は自衛艦隊司令部、護衛艦隊、航空集団、掃海隊群その他の直轄部隊からなり、護衛艦隊司令部および護衛隊群その他の直轄部隊からなり、地方隊は地方総監部、護衛隊、掃海隊、基地隊、航空隊その他の直害部隊からなり、教育航空集団は教育航空集団司令部、教育航空群その他の直轄部隊からなり、練習艦隊は練習艦隊司令部、練習隊その他の直轄部隊からなる（第一五条）。自衛艦隊司令官、護衛艦隊司令官、航空集団司令官、教育航空集団司令官、練習艦隊司令官はいずれも防衛庁長官の指揮監督を受けてそれぞれ自衛艦隊、護衛艦隊、航空集団、教育航空集団、練習艦隊の隊務を統括する（第一六条ないし第一六条の三、第一七条の二、三）。地方総監は同長官の指揮をうけて地方隊の隊務を（第一七条）、その他の部隊の長も同長官の定めるところにより上官の指揮監督を受け当該部隊の隊務を統括する（第一八条）。地方隊は横須賀（地方総監部所在地は同市）、舞鶴（同市）、大湊（むつ市）、佐世保（同市）、呉（同市）の五個に分かれて配置されている（第一九条）。
（３）　航空自衛隊は航空総隊、飛行教育集団、航空団、保安管制気象団その他の長官直轄部隊からなり、航空総隊は航空総隊司令部、航空方面隊その他の直轄部隊から、航空方面隊は航空方面隊司令部、航空団その他の直轄部隊からなり、飛行教育集団は飛行教育集団司令部、航空団、飛行教育団その他の直轄部隊から、航空団は航空団司令部、飛行群その他の直轄部隊から、保安管制気象団は保安管制気象団司令部、保安管制群、気象群その他の直轄部隊からそれぞれなる（第二〇条）。航空総隊司令官、飛行教育集団司令官、航空団司令、保安管制気象団司令はそれぞれ防衛庁長官の指揮監督を受けて航空総隊、飛行教育集団、航空団、保安管制気象団の各隊務を統括し（第二〇条の二、三、五、六）航空方面隊司令官は航空総隊司令官の指揮監督を受け航空方面隊の隊務を統括し（第二〇条の四）、その他の部隊の長は右同長官の定めるところにより上官の指揮監督を受け当該部隊の隊務を統括する（第二〇条の七）。
航空総隊、保安管制気象団、飛行教育団、輸送航空団はぞれぞれ一個とし、前二者の司令部を東京都に、後二者の司令部は浜松市と境港市に、航空方面隊は北部（司令部所在地は三沢市）、中部（入間市）、西部（福岡県筑紫郡＜以下略＞）の三個に、航空団は八個として第一航空団は浜松市に、以下第二航空団は千歳市、第三航空団は小牧市、第四航空団は宮城県桃生郡＜以下略＞、第五航空団は宮崎県児湯郡＜以下略＞、第六航空団は小松市、第七航空団は茨城県東茨城郡＜以下略＞、第八航空団は福岡県筑上郡＜以下略＞にそれぞれ配置する（第二一条）。（４）　そのほかに各自衛隊の機関として学校、補給処、補給統制処、病院、地方連絡部を置き、学校においては隊員に対し職務上必要な知識、技能を修得させるための教育訓練など、また補給処においては自衛隊の需品、火薬、弾薬、車両、航空機、施設器材、通信器材等の調達、保管補給または整備、およびこれに関する調査研究をおこなう（第二四条ないし第二八条）。
４　（１）自衛官の階級は陸上自衛隊は陸将、陸将補、一ないし三等陸佐、一ないし三等陸尉、準陸尉、一ないし三等陸曹、陸士長、一ないし三等陸士があり、海上、航空自衛隊も右各区分に対応する階級をもつて構成されている（第三二条）。そしてその服務本旨は「わが国の平和と独立を守る自衛隊の使命を自覚し、一致団結、厳正な規律を保持し、常に徳操を養い、人格を尊重し、心身をきたえ、技能をみがき、強い責任感をもつて専心その職務の遂行にあたり、事に臨んで危険を顧みず、身をもつて責務の完遂に努め、もつて国民の負託にこたえることを期するものとする。」（第五二条）とされている。
（２）　なお昭和四七年度における自衛隊員の定数は、陸上自衛官一七万九、〇〇〇人、海上自衛官三万八、三二三人、航空自衛官四万一、六五七人で、統合幕僚会議に属する自衛官を含めて総計二五万九、〇五人人である（防衛庁設置法第七条）そのはかに防衛出動命令が発せられた場合、防衛招集命令により自衛官となるいわゆる予備自衛官の員数は三万六、三〇〇人とされ（自衛隊法第六六条、第七〇条）、予備自衛官は年に二回以内訓練招集を受けて訓練に従事する（第七一条）。
５　自衛隊の行動


（１）　自衛隊法は、防衛出動につきつぎのように定めている。「内閣総理大臣は、外部からの武力攻撃（外部からの武力攻撃のおそれのある場合も含む。）に際して、わが国を防衛するため必要があると認める場合には、国会の承認を得て、自衛隊の全部又は一部の出動を命ずることができる。たたし、特に緊急の必要がある場合には、国会の承認をえないで出動を命ずることができる。」（第七六条第一項）「前項ただし書の規定により国会の承認をえないで出動を命じた場合には、内閣総理大臣は、直ちに、これにつき国会の承認を求めなければならない。内閣総理大臣は、前項の場合において不承認の議決があつたとき、又は出動の必要がなくなつたときは、直ちに、自衛隊の撤収を命じなければならない。」（同条第二、三項）この防衛出動の場合にはわが国を防衛するために必要な武力を行使することができ、この武力の行使に際しては国際法規および慣例によるべき場合にはこれを遵守し、かつ事態に応じ合理的に必要と判断される限度を越えてはならないものとされ（第八八条）、また必要に応じ公共の秩序を維持するために行動することもできる（第九二条第一項）。
（２）　治安出動についてはつぎのように定められている。「内閣総理大臣は、間接侵略その他の緊急事態に際して、一般の警察力をもつては、治安を維持することができないと認められる場合には、自衛隊の全部又は一部の出動を命ずることができる。」（第七八条第一項）「内閣総理大臣は、前項の規定による出動を命じた場合には、出動を命じた日から二〇日以内に国会に付議して、その承認を求めなければならない。ただし、国会が閉会中の場合又は衆議院が解散されている場合には、その後昀初に召集される国会において、すみやかに、その承認を求めなければならない。内閣総理大臣は、前項の場合において不承認の議決があつたとき、又出動の必要がなくなつたときは、すみやかに、自衛隊の撤収を命じなければならない。」
（同条第二、三項）
「都道府県知事は、治安維持上重大な事態につきやむをえない必要があると認める場合には、当該都道府県の都道府県公安委員会と協議の上、内閣総理大臣に対し部隊等の出動を要請することができる。内閣総理大臣は、前項の要請があり、事態やむを得ないと認める場合には部隊等の出動を命ずることができる。」（第八一条第一、二項）「都道府県知事は、事態が収まり、部隊等の出動の必要がなくなつたと認める場合には、内閣総理大臣に対し、すみやかに、部隊等の撤収を要請しなければならない。内閣総理大臣は、前項の要請があつた場合又は部隊等の出動の必要がなくたつたと認める場合には、すみやかに、部隊等の撤収を命じなければならない。都道府県知事は、第一項に規定する要請をした場合には、事態が収つた後、すみやかに、その旨を当該都道府県の議会に報告しなければならない。」（同条第三、四項）
そしてこれらの出動した自衛隊の部隊等の職務の執行には警察官職務執行法が準用されるが、その場合、右職務執行法中の「公安委員会」の任務役割は「（防衛庁）長官の指定する者」がこれをおこなう。また右職務執行法第七条により自衛官が武器を使用するには正当防衛または緊急避難に該当する場合を除き当該部隊指揮官の命令によらなければならない（第八九条）。また自衛官が（１）職務上警護する人、施設または物件が暴行または侵害をうけ、またうけようとする明白な危険があり、武器を使用するほか、他にこれを排除する適当な手段がない場合、（２）多衆集合して暴行もしくは脅迫をし、また暴行もしくは脅迫しようとする明白な危険があり、武器を使用するほか他にこれを鎮圧し、また防止する適当な手段がない場合、その事態に応じ合理的と判断される限度で武器を使用することができる。ただしこの場合も正当防衛、緊急避難に該当する場合を除き当該部隊の指揮官の命令によらなければならない（第九〇条）。
また前記防衛出動に際しての公共の秩序維持にあたつての武器使用も右と同様である（第九二条）。
さらに自衛官は、自衛隊の武器、弾薬、航空機、車両または液体燃料を職務上警備しているとき人またはそれらのものを防護するために必要と認める相当の理由がある場合には、その事態に応じ合理的に必要と判断される限度で武器を使用することができる。ただし正当防衛、緊急避難に該当する場合のほか人に危害を与えてはならない。（第九五条）
（３）　そのほかに、防衛庁長官は海上における人命もしくは財産の保護または治安の維持のため特別の必要がある場合には内閣総理大臣の承認をえて自衛隊の部隊に海上において必要な行動をとることを命ずることができ（第八二条）、都道府県知事その他政令で定める者は天災地変その他の災害に際して人命または財産の保護のため必要があると認める場合には部隊等の派遣を防衛庁長官またはその指定する者に要請することかでき、この場合長官またはその指定する者は事態がやむをえないと認めるならば部隊等を救援のため派遣することができる。ただし天災地変その他の災害に際しとくに緊急を要し前記知事の要請をまついとまがないと認められるときはその要請をまたないで部隊等を派遣することができる。（第八三条）（４）　さらに防衛庁長官は外国の航空機が国際法規または航空法その他の法令の規定に違反して、わが国の領域の上空に侵入したときは自衛隊の部隊に対し、これを着陸させ、またはわが国の領域上空から退去させるため必要な措置をとらせることができる（第八四条）。
三、自衛隊の装備、軍事能力、演習訓練
（一）　前記したように、自衛隊法第八七条は、「自衛隊はその任務の遂行に必要な武器を保有することができる。」と規定しているのみでその「必要な武器」の内容、たとえばその種類、数量、性能などは明らかではない。それで以下陸上、海上、航空の各自衛隊につき、本件口頭弁論に提出された証拠から認められる限度で、その装備、軍事能力およびその演習訓練をみてみることにする。まず、甲第七号証、第一九四号証からはつぎの事実を認めることができる。（１）　昭和二九年保安隊から自衛隊になつた当初、自衛隊の装備していた兵器のほとんどは未だ米軍から供与されたものであつた。


ところで昭和三三年度から始まり同三五年度までの三か年にわたつておこなわれた第一次防衛力整備計画（以下第一次防という）では、その目標を「必要昀小限度の自衛力の整備」におき、予算総額四、五三〇億円（実際の支出額は四、七二一億円）で装備の増強をおこなつた。その計画内容は、陸上自衛隊が六管区隊、四混成団、自衛官一八万人、予備自衛官一万五、〇〇〇人、海上自衛隊が艦船保有トン数一二万四、〇〇〇トン、うち護衛艦八万三、〇〇〇トン、掃海艇一万六、五〇〇トン、その他約二万四、〇〇〇トン、航空機二二二機、航空自衛隊が保有機数一、三四二機、三三飛行隊編成で、うち全天候戦闘機部隊九隊、昼間戦闘機部隊一八隊、偵察機部隊三隊、輸送部隊三隊であつたが、人員の整備に若干の欠員のあつたほかほぼその目標に近い線で達成された。（なお証人Ｎの尋問結果からは、この陸上自衛隊の人員一八万人はすでに当時のイギリス陸軍の人員に匹敵するものであつたことが認められる。）
（２）　その後、昭和三七年度から同四一年度までの五か年間に第二次防衛力整備計画（以下第二次防という）に基づき、目標を「通常兵器の使用による局地戦以下の侵略に対し有効に対処しうる防衛体制の基盤を確立する」ことにおき、予算総額一兆一、五〇〇億円（実際の支出額は一兆三、八七七億円）で自衛隊の装備の近代化、機動力の向上、対空誘導弾の導入、情報機能の整備、充実に重点が置かれ、かつ、次第に兵器の国産化にも力が注がれ、その結果、陸上自衛隊一八万人、五方面隊、一三個師団（うち機甲師団一個を含む）が編成され、地対空ミサイル・ホーク部隊が配置され、また予備自衛官は三万人に増員となり、また海上自衛隊には国産の護衛艦、潜水艦があいついで配備され、そして護衛艦には対潜水艦ミサイル「アスロツク」が装備され、また国産の潜水艦六隻による第一潜水隊群も編成され、その結果保有艦艇約一四万三、七〇〇トン、うち護衛艦艇約九万〇、三〇〇トン、潜水艦約一万六、五〇〇トン、掃海艦艇一万五、七〇〇トン、海峡港湾防備艦艇等約二万一、二〇〇トン、航空機は対潜ヘリコプター二三機を含めて二三五機を保有し、さらに航空自衛隊は、従来のＦ８６Ｆ戦闘機のほか、新たに諸性能の著しく向上したＦ１０４Ｊ戦闘機二〇〇機が国産で配備されることになり、保有機数一、〇三六機で二四飛行隊が編成され、うち全天候戦闘機部隊一一隊、昼間戦闘機部隊八隊、偵察部隊一隊、輸送機部隊二隊、その他となり、また地対空ミサイル・ナイキアジヤツクス二大隊も編成され、自動警戒管制組織の建設に着手した。（二）　１、前掲甲第七号証、第一九四号証によればつぎの事実を認めることができる。
第二次防に引き続いて、昭和四二年度から同四六年度までの五か年間に第三次防衛力整備計画（以下第三次防という）が実施され、その目標を、「通常兵器による局地戦以下の侵略事態に対し昀も有効に対応しうる効率的なもの」を整備することにおき、「特に周辺海域の防衛能力および重要地域防空能力の強化ならびに各種の機動力の増強を重視する」ことにした。このため、（１）陸上自衛隊関係では、現有部隊の充実等のため自衛官の編成定数は従来の一八万人のままとするが、機動力を向上させ、防空能力を強化するためにヘリコプター、装甲車、および地対空誘導弾部隊を増強するとともに、新装備の導入をおこない装備体系を改善するほか、戦車、対戦車火器等の更新増強をおこなう。（２）海上自衛隊関係では、周辺海域の防衛能力および海上交通の安全確保能力を向上させるため護衛艦、潜水艦等の各種艦艇の増強、近代化を図るとともに、新固定翼対潜機、飛行艇等を整備する。（３）航空自衛隊関係では、重要地域の防空力を強化するため、地対空誘導弾部隊を増強し、新戦闘機の整備に着手するとともに、警戒管制組織の自動化を完成する等警戒管制能力の向上、近代化を図る。（４）技術研究開発関係では高等練習機、レーダー搭載警戒機、輸送機等の航空機、短距離地対空誘導弾の各種誘導弾、その他各種の装備、器材についての研究開発をおこなうとともに、技術研究開発体制を強化することになつた。
その結果第三次防での陸上、海上、航空各自衛隊の装備、軍事能力、およびその演習訓練は以下に記述するようなものになつた。
２、陸上自衛隊の装備、能力、演習訓練
（１）　装備能力
前掲甲第七号証のほか同第一〇号証４、第六三号証、第一三四号証、証人Ｓの尋問結果からつぎの事実を認めることができる。
前記したように、第二次防以来、陸上自衛隊は五方面隊、一三個師団となつており、その他に空挺団、施設団、通信団、長官直轄部隊、学校、補給処、病院がある。一師団の構成は九、〇〇〇人をもつてするもの七個師団七、〇〇〇人をもつてするもの五個師団、そのほかに第七師団は機甲師団とされている。通常の師団は、普通科連隊（いわゆる歩兵）三ないし四個（一個連隊は約一、二〇〇人で小銃、銃剣その他の兵器で装備）、および特科連隊（いわゆる砲兵、一個連隊は約一、三〇〇人）、戦車大隊（戦車約六〇両）、施設大隊（いわゆる工兵）、補給隊、輸送隊などをもつて構成されている。
陸上自衛隊の保有する武器の主なものは、砲として、一五五ミリ榴弾砲八六八門、加農砲三二門、高射砲、高射機関砲を含めて二〇四門、無反動砲一、二九六門、自走砲四六四門、迫撃砲二、一六四門、機関銃六、七〇〇挺、小銃一七万九、五〇〇挺、また誘導弾としては、対戦車誘導弾（ＡＴＭ）五五台、地対地誘導弾（三〇型ロケツト）三〇台、地対空誘導弾（ホーク）一〇〇基、車両としては六一式戦車六五五両を含めて戦車九七〇両、装甲車六三〇両、その他の車両一万九、〇〇〇両、航空機は固定翼機一三七機、回転翼機はＶ１０７、ＨＵ１などを含めて二一〇機である。
そしてこれらの装備は、いずれも兵器として、現在世界各国の陸軍の保有する一流の兵器にくらべてなんら遜色のない性能をもつものであり、また、旧日本陸軍の装備と比較しても、一師団あたり、火力においては約四倍、また機動力、通信力を含めた総合戦力では約一〇倍の威力をもつている。
（２）　演習訓練


陸上自衛隊での訓練は、日毎におこなわれているが、その代表的なものに昭和四六年八月二二日から二六日にかけて北海道でおこなわれたヘリボーン演習と、同四四年一〇月上旬東富士演習場でおこなわれた治安訓練を掲げる。Ａ　前掲甲第七号証、同一三四号証、証人Ｓ、同Ｔの各尋問結果からはつぎの事実が認められる。
北海道でおこなわれた右へリボーン演習（昭和四六年度陸幕特命演習、北部方面隊演習）では攻撃側は赤軍と呼ばれ、札幌市の第一一師団がこれにあたり、防御側は青軍と呼ばれて千歳市の第七師団中の一個連隊が参加、両者あわせた人員が約九、八〇〇人、攻撃側が北から侵攻し、島松演習場および千歳付近を確保しようとし、防衛側は島松付近を確保してこれを防御する想定で、島松の演習場で両者が合戦、この演習では部隊の移動はヘリコプターを使つて富良野、旭川、滝川から対戦車火器、一〇六ミリ無反動砲や若干のジープとともに輸送され、参加したヘリコプターはｖ１０７大型、ＨＵ１Ｂ中型を主力として一二二機、各部隊のもつ六一式戦車をはじめとする多数の戦車、装甲車も参加した。なお、この演習をアメリカ大平洋軍司令官Ｕ大将が観戦した。
このようなヘリーボーン作戦は、戦術的目的をもつてする空中機動作戦で、地上作戦では即応できない緊急かつ緊要な時期における要点の占領、あるいは重要目標の攻撃をおこなうものであるが、その特徴は、行動が秘匿性に富み、かつ単純、軽易に実施することができ、その奇襲性を昀大限に発揮し、敵の遊撃部隊の活動の機先を制し、これを分断孤立化させるとともに一挙に覆滅し、かつ、その撤収、補給なども敏速におこなえ、作戦全般の遂行を容易にすることにある。この作戦では、ヘリコプターによつて輸送可能なすべての戦闘部隊が武装したまま兵器などとともに運般しておこなわれ、その能力は、Ｖ１０７四二機、小型観測ヘリコプターＬＯＨ四機でもつて、一個連隊（一、〇〇〇人）を四〇〇キロメートル以上離れた地点に二往復で空輸することができ、いわゆる「空飛ぶ歩兵」と呼ばれている。そしてこのような一個連隊の奇襲増強は、師団単位の戦闘の勝敗を左右することができるとさえいわれている。またこれに用いられるヘリコプター自体も、機関銃で武装し、さらに二・七五インチロケツト弾、対戦車ミサイルＡＴＭなどをも装備してヘリボーン作戦を援護し、空中砲兵としての役割を果たす。このような作戦はとくに対ゲリラ戦に有効といわれ、かつてフランス軍のアルジエリア戦で、また近くは米軍のベーナム戦争で多く用いられたものである。
Ｂ　そしてまた、一般に、このような演習は、たんなる訓練とは異なり、一国の基本的な防衛戦略を基礎として計画実施され、有時になればほぼそのまま実戦にも利用されるものであつて、それはただ一回限りの局地戦闘訓練や軍事技術の習得を目的とするというものとしてみるべきものではない。すなわち、このような演習においては、その演習の場所それ自体は本来固有な意味をもつものではなく、あらゆる類似の地形、気候の個所を想定して部隊の種類、規模が決定され、またその移動の手段、方法、距離等が選ばれているものである。そして前掲証拠のほか甲第二一号証１、２、第一八六号証、証人Ｎの尋問結果からは、その基本構想についても、右のへリボーン演習は昭和四二年の陸上自衛隊北部方面隊のいわゆる「菊演習」などとその想定を同じくし、ただその規模、内容を漸次充実、進展させたものであり、また、このような演習は、通常たんに陸上自衛隊が単独でおこなうことは稀で、むしろ他の海上、あるいは航空自衛隊との協同のもとにおこなわれることが多く、右菊演習には、それに合わせて航空自衛隊の「隼作戦」がおこなわれており、また前記ヘリボーン演習もそれに相前後して海上自衛隊が陸上自衛隊第一二師団の第二普通科連隊一、〇〇〇人を、本州の直江津から北海道の釧路（のちに室蘭に変更）に海上輸送する、いわゆる「矢臼別転地訓練」が実施されていることが認められる。（もつともへリボーン演習には、航空自衛隊も対地支援作戦のため参加する予定であつたが、昭和四六年七月三〇日の全日本空輸旅客機との衝突事故のため中止されたといわれる。）
Ｃ　前掲甲第七号証、第一三六号証によればはつぎの事実が認められる。静岡県東富士演習場でおこなわれた治安行動訓練の報道関係者に公開されたのは一〇万二日から三日間であつて、約五〇〇人の地上部隊からなる同訓練の一部のみであるが、その公開された際の模様は、訓練は、重要拠点であるビルを約三〇〇人のヘルメツト、角材で身を固めた暴徒が占拠したとの想定にたつて、陸上自衛隊第一師団の砲兵連隊を中心とした二一〇人が出動してその排除にあたるというものであつた。「状況開始」のラツパとともにまず暴徒集団に扮した一隊がビルに突入、これに対して、装甲車三台、戦車一台、ヘリコプター三機、ブルドーザー、タンクローリーなど機動部隊、楯と銃で武装した兵士が出動し、火炎ビン、投石、放火などによつて抵抗する暴徒を約三〇分で鎮圧した。この訓練を視察した陸上幕僚長Ｖは、「今日は攻撃だけだが、訓練は防御、そ撃のほか夜間訓練などあらゆる場合を想定してやつている。各中隊に四人ずついるそ撃兵は腕、足などねらつたところは必らず撃てる」と語つた。
３、海上自衛隊の装備、能力、演習訓練
（１）　装備、能力
甲第七号証、第一〇号証４、第二五号証、第六三号証、第一三四号証、証人Ｗの尋問結果からつぎの事実を認めることができる。
海上自衛隊は、前記二、３、（２）のとおりの編成、配置であるが、その詳細は、護衛艦隊の司令部は旗艦内にあり、それはさらに、第一（司令部所在地横須賀）、第二（同佐世保）、第三（同舞鶴）の各護術隊群と、掃海隊（司令部所在地横須賀）に分かれ、各護衛隊群はそれぞれ三個の護衛隊に分かれる。そして各護衛隊には二ないし三隻の護衛艦が属している。自衛艦隊には潜水隊群（司令部所在地呉）も含まれ、これは、第一ないし第三潜水隊と、横須賀および呉の各潜水艦基地隊に分かれる。各潜水隊には、二ないし四隻の潜水艦が属している。航空集団（司令部所在地下総）は、第一（司令部所在地鹿屋）、第二（同八戸）、第三（同徳島）、第四（同下総）、第二一（同館山）の各航空群に分かれ、各航空群は、一ないし四個の航空隊からなつており、その他に自衛艦隊には、海上訓練指導隊群（司令部所在地横須賀）、第一揚陸隊、給油艦が属している。


海上自衛隊の保有する艦艇は、支援船（約三一〇隻）を除き、総隻数二一六隻、総トン数一七万五、〇〇〇トン（実就役は二〇五隻一四万四、〇〇〇トン）である。種類は、警備艦として護衛艦、潜水艦、掃海艇、掃海母艦、哨戒艇、駆潜艇、魚雷艇などがあり、特務艦として輸送艦、砕氷艦、給油艦、敷設艦などがある。護衛艦の保有は四五隻で九万トン、これはアメリカでは「ゲストロイヤー」と呼ばれ、駆逐艦に属する艦種である。そのなかには対潜ヘリコプターや対潜ミサイルアスロツクを積載しているものもある。潜水艦の保有は一四隻二万トンで、いずれも通常燃料（非原子力）型である。掃海艇の保有は四二、三隻、掃海母艦一隻、魚雷艇は各艇約一〇〇トンで、その速度三〇ないし四〇ノツト、魚雷や対艦ミサイルＳＳＭを積載するが、その隻数は明らかでない。その他保有する艦艇隻数は哨戒艦艇、輸送艦艇各五〇隻、敷設艦二隻、給油艦一隻、潜水艦救難艦一隻、その他の特務艦艇二〇隻などである。
保有する航空機の総数は約二七〇機である。このうち、大型固定翼機ぱＲ２Ｖ対潜哨戒機四八機を含めて六五、六機、このＰ２Ｖ対潜哨戒機は航続距離二、〇〇〇マイルで魚雷四本八トンを積載する性能をもつている。小型固定翼機はＳ２Ｆ対潜哨戒機を含めて五〇機、ヘリコプターはＨＳＳ２三三機を含めた対潜へり五〇機、その他にＶ１０７掃海ヘリ四機、Ｓ６２救難ヘリ六機がある。その他に練習機、輸送機を保有する。
海上自衛隊は、諸外国の海軍に比較して、その保有する艦艇のトン数では世界第一〇位、隻数では第八位、予算規模では第一四、五位で、総合では第一〇位内外である。
（２）　演習訓練
甲第七号証、第一三四号証、第一四二号証、第一四五号証、第一四八号証１ないし３、証人Ｗ、同Ｎの各尋問結果から、つぎの事実を認めることができる。海上自衛隊の目標とするところは、わが国に対する直接侵攻の排除と周辺海域における制海権の確保にあり、この周辺海域には、わが国本土近海のみでなく、沖縄、南西諸島、小笠原諸島、南鳥島をも含む海域であり、そして、近時、世界の海軍力で潜水艦の占める役割が増大したことから、海上自衛隊の訓練も、主として、対潜水艦作戦の訓練が中心とされている。
Ａ　対潜作戦訓練は、昭和三四年以来同四六年までの一三年間、毎年一、二回米海軍との間で合同しておこなわれ、これには海上自衛隊側からは護衛艦、潜水艦、対潜哨戒機などが、また米海軍からは対潜空母、駆逐艦、潜水艦、給油艦などがこれに参加し、四ないし一二日間の日程でいずれも日本海を含めた日本近海で演習がおこなわれている。
Ｂ　昭和四六年一一月には海上自衛隊はハワイで米海軍の訓練施設を借用して訓練をおこない、これに潜水艦一隻、Ｐ２Ｖ対潜哨戒機六機が参加した。Ｃ　さらに海上自衛隊のみのものでに、同四六年度の演習として同年九月二九日から翌一〇月一〇日までの一二日間瀬戸内海から四国南方約一、八〇〇キロメートルに及ぶ西太平洋の海域で、海上交通の保護、沿岸防備の実施訓練を目的とする演習がおこなわれ、これには、自衛艦隊と呉地方隊が参加し、護衛艦、潜水艦、駆潜艇など約七〇隻の艦艇とＰ２Ｖ、Ｐ２Ｊなどの対潜哨戒機、ＨＳＳ２対潜ヘリコプターなど約六〇機、海上自衛隊員約一万七、〇〇〇人が参加し、大規模に、対潜、対空、掃海、給油、通信の総合訓練がおこなわれた。なおこれには航空自衛隊、陸上自衛隊も協力参加した。
Ｄ　このような演習は、前記した陸上自衛隊の演習の場合と同様に、当然にわが国の防衛戦略を基礎とするものであることはいうまでもなく、それらに参加する艦艇、航空機なども、次第に航続距離の長い大型艦艇が増加し、その搭載兵器も逐次新鋭化、高性能化し、また演習海域もわが国の沿岸海域から、漸次日本海中央海域に、また西太平洋海域にと極東海域全般に拡大さわ、その海域において、あるいは海上自衛隊独自で、また、米海軍と共同で、潜水艦、航空機、水上艦艇一体となつての対潜水艦作戦遂行の能力を強化し、あわせて、同海域での海上交通を確保して海上優勢を確立することを目指しているものといえる。
４、航空自衛隊の装備、能力、警備、演習訓練
（１）　装備、能力
甲第七号証、第一〇号証４、第六三号証、第六五ないし第七一号証、第八二号証、第九九号証、第一三二号証、第一三四号証、第一三九号証、第一九二、一九三号証、証人Ｌ、同Ｍ、同Ｑ、同Ｚ、同Ｐ、同Ｐ１、同Ｔの各尋問結果からつぎの事実が認められる。
Ａ　航空総隊に所属する航空方面隊が北部、中部、西部の三方面隊に分かれ、それらの方面隊に八個の航空団が属していることは前記二、３、（３）のとおりであるが、さらに詳細には、北部航空方面隊には、第二航空団のほか、第八一航空隊（所在地八戸）、北部航空警戒管制団（三沢ほか）、第三高射群（千歳、長沼）、北部航空施設隊（三沢、千歳）が、さらに中部航空方面隊には、第三、第四、第六、第七航空団のほか、中部航空警戒管制団（入間ほか）、第一高射群（入間はか）、中部航空施設隊（入間、小松）が、また西部航空方面隊には、第五、第八航空団のほか、第八二航空隊（岩国）、西部航空警戒管制団（春日ほか）、第二高射群（春日はか）、西部航空施設隊（芦屋）がそれぞれ属しており、航空総隊には、その他に航空総隊司令部飛行隊（入間）、偵察航空隊（入間）、防空指揮所（府中）が属している。なお各航空方面隊の警戒管制団には、その下にさらに、数個の群をもち、その各群はわが国全土の二四か所に散在して、レーダーによりわが国周辺の空の監視にあたつており、この警戒管制体制は、後記するように、第三次防において自動化されバツジシステムを構成している。