被控訴人らは、原審において控訴人は本件業務命令が四班三交替制を定めるものであることを認めていたから、当審に至つて右のような主張をすることは自白の撤回にあたるとして異議を述べるけれども、本件記録によると、控訴人の原審における準備書面中には控訴人のいうように解されないではない部分も存在するが、その主張を全体としてみれば、控訴人が原審以来本件業務命令の内容は変則五班三交替制を定めるものであると主張していたことは明らかであるから、被控訴人らの右異議はその前提を欠き採用の限りでない。
前記昭和三八年九月一七日付を初めとする各了解事項及び前記各規則に定められた五班三交替制の勤務編成が控訴人主張の表のとおりであることは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第三号証の一ないし三、乙第五号証の八、九、第七号証の三、四、第三六号証の三、原審証人ｇの証言によつて、成立の認められる乙第一〇号証の一、二、三の一、二、乙第三四号証の一ないし三、原審証人ｆの証言によつて成立の認められる乙第二二、二三号証、当審証人ｊの証言によつて成立の認められる乙第五八号証、原審証人ｅ、同ｉ、同ｋ、同ｆ、同ｇ、同ｌ、当審証人ｊ、同ｍの各証言（右ｇ以下の証人の証言については後記採用しない部分を除く。）、原審及び当審における被控訴人ｎ本人尋問の結果を総合すると、以下のとおり認めることができる。
①　控訴人はＪＰＤＲの完成引渡を約半年後に控えた昭和三八年四月、ＪＰＤＲの直勤務を四班三交替制によつて実施していきたいとしてその旨原研労組に申し入れたのであるが、交渉の結果先に認定したとおり同年九月二六日以降五班三交替制による旨の協定に同意するに至り、右認定のような勤務編成を定める了解事項を締結し、更に昭和三九年四月一六日以降は右と同一の勤務編成を定める前記規則によつて五班三交替制を実施してきた。控訴人が当時右のように五班三交替制の採用に応じたのは、原研労組の要求が強く、当時の客観情勢からこれとの摩擦を避けたいとの配慮があつたほか、運転を開始したばかりのＪＰＤＲの直勤務態様として、右制度に控訴人が２、（二）、①において挙げるような合理性を認めたからでもあつた。
②　ところが、既に約三年の運転経験を積んだ昭和四一年秋頃に入ると、控訴人内部において、特に人事部門を中心に「右勤務編成による断続的な日勤日に遂行すべきものとされていた業務のうち定常運転のための研究資料の集積や基本的な運転操作要領の作成、整備は既に終わり、一方当時重要性を帯びつつあつた既に得られた各種データの整理、解析、評価の業務を右のように断続的に到来する日勤日に運転員（当初配置されていた大学卒の研究員は当時は極く僅かとなつていた。）が行うのは非能率的であり、右のような日勤日を設けておく合理的理由が失われた」との意見（右意見自体は当時の業務の実態に照らし、客観的にも相当の理由があつたものと認めることができる。）が強くなり、業務の組織的効率的運営の見地から従前の五班三交替制の変更が検討されることとなつた。当時、特に人事部門においては、右の業務上の理由のほか、ＪＰＤＲの直勤務者と通常勤務者との間に休日数等の労働条件の面で不均衡が存しそのため処遇上公平を欠くのでこれを均衡化する必要があるとの認識があり、加えて当時ＪＰＤＲを従来の自然循環型から強制循環型のＪＰＤＲⅡに改造するための工事が昭和四三年秋から約二年の工期をもつて開始されることになつており、その建設要員等を確保する必要があり、また大洗研究所に建設中の材料試験炉（ＪＭＴＲ）が同年三月臨界に達し運転要員を確保する必要もあつたことから、人員の合理的で効率的な配置の見地からも、ＪＰＤＲの直勤務体制をなるべく早く四班三交替制に改めるべきであるとの考えもあつた。以上のほか、控訴人研究所の他の職場における直勤務については四班三交替制が採用されており、産業界、特に電力業界における直勤務にも五班三交替制の例は見られなかつたことや、昭和四二年六月監督官庁である科学技術庁原子力局から業務監査所見として四班三交替制の採用について具体的な検討をすすめるべきであるとの指摘をうけ、更に同年一〇月一九日付で同局長から右所見に基づく照会としてＪＰＤＲ部の五班三交替制について直勤務体制の改善を図るべきであるとの見解について意見を求められる等の事情もあつた。
③　以上の事情をふまえて人事部門を中心にＪＰＤＲ部の管理者をもまじえて検討した結果立案されたものが昭和四二年一一月二〇日改正案として控訴人から原研労組に提示され、同年一二月二七日の本件業務命令の内容とされた。すなわち、控訴人は、右同日前記規則の一部を改正する規則を定め、勤務時間、休憩時間、休日に関する規定を改め、別表として掲げられていた前記のとおりの勤務編成表を削除するとともに、「動力試験炉運転員等の勤務割の報告等について」と題する通達（甲第三号証の二、乙第七号証の四）を発し、以上を昭和四三年一月六日から実施する旨の業務命令を発した。右通達においては、ＪＰＤＲ運転員及びＪＰＤＲ放射線管理室員の直勤務編成は次表①又は②のとおりとすると定められた。
＜１９３４２－００８＞
＜１９３４２－００９＞
そして、右通達に基づきＪＰＤＲ部第四課長名をもつて、昭和四三年一月五日付で各人宛に実施通知（甲第三号証の三）が発せられ、これには、同月六日以降の直勤務は四班三交替制による旨を明記した上、右①による勤務割基準表が添付され、従前からの五つの係（班）のうち第五係は当分の間平常勤務（日勤業務）に就くべきことが定められていた。


④　もつとも、右実施通知からもわかるように、ＪＰＤＲ部第四課には従前どおり五つの係が存置されており、業務命令の実施に先立ち第四課長から各勤務者に対し、当分の間日勤業務に就くこととされた第五係は三六日後に前記表①による一二日周期の直勤務を三回繰り返した四つの係の一つと交替して直勤務に入る旨が告げられた。こうして、原研労組のストライキのため一日遅れて同月七日から新たな勤務体制の下に直勤務が行われることとなり、同年二月一二日には右のとおり日勤班と直勤務班の交替が行われ、本件ロツク・アウト終了後も暫くの間は三六日毎に同様の交替が行われた。
以上のとおり認められ、原審証人ｇ、同ｌ、当審証人ｊ、同ｍの各証言中以上の認定に反する部分は前掲各証拠に照らして採用できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
右認定事実によれば、実施された直勤務はともかく、本件業務命令の内容それ自体が四班三交替制を定めるものであつたことは明らかである。次いで、昭和四三年一月七日以降現実に実施された勤務態様について考えるに、なるほど本件両協定には単に五班三交替制による旨が抽象的に定められているだけで、その具体的実施にあたつては種々の態様の勤務編成を考えることが可能であり、五班三交替制といえば前記各了解事項あるいは改正前の規則に定める日勤日を連続二日間とする一〇日周期の順転換方式に限られるものでないことは控訴人の主張するとおりであり、控訴人が変則五班三交替制と称する日勤日が三六日間連続する態様のものもそれが制度として確定されている限りこれを右両協定に定める五班三交替制の一態様ということができないわけではない。しかしながら、それはまことに特異な五班三交替制であり、前記両協定成立時において双方の予想しなかつたものであること、またＪＰＤＲ部に三六日間連続日勤の運転要員を置くことが効率的な人員の配置として疑問であることは、前認定から容易に看取できるところである。ところで右認定の事実に、原審証人ｇ、同ｏ、同ｌ（以上いずれも後記採用しない部分を除く。）、同ｋの各証言、原審及び当審における被控訴人ｎ本人尋問の結果を総合すれば、控訴人は業務命令自体としては完全な四班三交替制を定め、これへの早期移行を明確に意図していたものの、当面の人員配置の都合、必要性や原研労組の強硬な反対を考慮して、ＪＰＤＲⅡ改造工事の開始を予定していた昭和四三年秋までの過渡的、暫定的な措置としてとりあえず前記④認定のような変則的な態様の直勤務を実施したのであり、したがつて日勤班が三六日毎に直勤務に組み入れられることはあつたにしても、それは労使間の合意ないし就業規則に根拠をおくものではなく、所属長のその都度発せられる業務命令（指示）によつて行われたものにすぎず、結果的にみれば五班による三交替勤務が実施されたといえるだけであつて、直勤務に就いていない一班をいつでも他の職場等に振り向け、完全な四班三交替制に移行することも可能な状態にあつたものと認められるのである（原審証人ｇ、同ｏ、同ｌ、当審証人ｊ、同ｍの各証言中以上の認定に反する部分は採用できない。）。したがつて、右一月七日以降現実に実施された勤務態様も五班が直勤務に服することが制度として保障されていないという意味において、本件両協定の定める五班三交替制の範ちゆうに属しないものといわざるをえない。
よつて、控訴人の主張２の（二）もまた採用できない。（三）　ここで、従前の勤務態様における労働条件と本件業務命令による新たな勤務態様におけるそれとの異同について検討する（控訴人の主張２の（三））。従前の勤務態様における労働条件が控訴人主張の「労働条件の異同」表中「従前の労働条件」の欄のとおりであることは当事者間に争いがなく、本件業務命令自体に定められた四班三交替制における労働条件のうち「年間労働時間」、「年間各直勤務度数」が被控訴人ら主張の「労働条件の異同」表中該当欄のとおりであることは計算上これを是認することができ、「年間休日数」は後に一日追加されたことはともかく、業務命令自体においては同表の該当欄のとおりとされていたことが当審証人ｊの証言によつて認められる。してみると、本件業務命令によつて、労働条件の上で大きな意味をもつ年間労働時間、年間休日数（第三直終業後の休務時間を控訴人主張のように完全な休日として計算しても）、年間各直勤務度数、日勤日数の面において被控訴人ら主張のとおりの不利益がもたらされることは明白であり、本件業務命令は、それ自体としては他と比較して劣悪な労働条件を強いるものといえないけれども、従前の労働条件を相当程度切り下げるものといわなければならない。
次に、昭和四三年一月七日以降現実に実施された勤務態様について、日勤班と直勤務班の交替が年間を通じて三六日毎に正しく行われると仮定した場合（すなわち控訴人のいう変則五班三交替制）の労働条件と従前のそれとの異同についてみるに、右前者の労働条件のうち「直勤務労働時間」、「年間各直勤務度数」が控訴人主張の前記表中該当欄のとおりであることは計算上明らかであり、また「年間休日数」は先に認定したところと同じく七〇・六〇七日であり、したがつて、「年間労働時間」は計算上同表中の時間を若干上廻ることとなるものと認められる。これらの諸点を従前の労働条件におけるそれと比較し、かつ控訴人主張の若干の改善点をも総合的に考慮すると、両者の労働条件の優劣はにわかに決し難いところではあるが、年間休日数において約一六日の減少があるという点（控訴人は第一直勤務終業後第三直勤務始業までの間に三〇・五時間の休務時間があることをもつてこれを「隠れた休日」とみるべきであるといい、当審証人ｊも同旨を供述するが、暦日の関係を無視して時間数のみをとりあげ休日数を云々することは妥当でないというべきである。）及び年間を通じてみれば各直勤務度数に変更がないといつても、三六日間の日勤を終えたあと直勤務に服する四箇月余の期間については変則勤務である第二、三直、特に昀も疲労度の激しいと思われる第三直を一二日間に三回連続しなければならないという点に、直勤務を長年経験している被控訴人ｎの原審及び当審における供述を総合して考えれば、控訴人のいう変則五班三交替制もまた、若干であるとはいえ従前の労働条件を不利益に変更するものであることを否定し難いというべきである。
（四）　以上によれば、本件両協定は本件業務命令当時なお効力を有していたものであり、本件業務命令それ自体はもちろん、これに基づき現に実施された勤務態様も、右両協定に反するものであると同時に従前の労働条件を切り下げるものであつたといわなければならない。


３　次に、本件ロツク・アウトに至る労使間の交渉態度、経過（控訴人の主張３）及び本件ストライキの目的、態様（同４）について検討する。（一）　当事者間に争いのない事実に、前出乙第三六号証の三、成立に争いのない甲第六号証の一、二、第三四ないし第三六号証、第四八号証、第七五、七六号証、第八〇号証、乙第六号証の一、一七、一九、第八号証の一、二、五ないし七、一二、一七、二一、二三、第一三、一四号証、第三六号証の一、五、八、第三七号証、第四二号証の一、二、原本の存在及び成立に争いのない甲第五号証、第七、八号証、原審証人ｇの証言により成立の認められる乙第三八号証、当審証人ｌの証言により成立の認められる乙第六三号証の一、二、原審証人ｉ、同ｋ、同ｇ、同ｌ、同ｏの各証言、原審及び当審における被控訴人ｎ本人尋問の結果を総合すると、以下の事実を認めることができる。


①　控訴人は昭和四二年一一月一八日原研労組に対し、ＪＰＤＲの直勤務基準の改正について協議を申し入れ、同月二〇日「動力試験炉直勤務制度改正に関する協議促進について」と題する書面添付の協定書案により、従前の五班三交替制を四班三交替制に改め、かつ直交替の際の引継時間（三〇分）の制度を廃止し、休日は年間六七日とすること等を内容とする改正案を提示し、あわせて同年一二月末までには協定、実施に至りたい旨を申し入れた。そして、控訴人と原研労組との間に、同月二一日を第一回として、同年一二月二七日までの間、控訴人主張の日に七回にわたり、控訴人側は人事部長、労務課長らが出席して折衝が重ねられた。右第一回の折衝において、控訴人は、改正の理由として、直勤務者と通常勤務者との間の労働条件（年間の勤務時間、休日数等）の均衡をはかり、人員の効率的配置と業務の効果的組織的運営のために四班三交替制の採用が必要である旨を説明した。これに対し、原研労組側は、昭和三八年五月三日付協定にうたわれているように、ＪＰＤＲの直勤務に関しいかなる勤務体制を採用すべきかは原子力の研究開発というＪＰＤＲ設置の目的、運転の安全性、運転員の健康の維持及び教育訓練による技術の向上の見地から作業の実態に即して検討すべきであり、かような見地から判断するときは五班三交替制を維持すべきであり、四班三交替制の採用には反対するとの態度をとつた。第一回の折衝後原研労組の要求により同年一一月二八日原子炉部門担当のｃ理事、ｄＪＰＤＲ部次長らが出席して労使懇談会と称する会合が開かれ、席上同理事から直勤務基準改正の理由として業務上の必要性に重点をおいた説明がなされた。次いで、同年一二月九日の第二回の折衝において、組合側は、右懇談会におけるｃ理事の改正理由についての説明や引継時間の必要性を認める旨の発言が第一回折衝における労務担当者の説明と食い違うとして控訴人側の見解を統一するよう求め、控訴人側は組合側のいうような食い違いはないと応酬し、第三回、第四回の折衝においてはこの点についての論争と業務上の必要性に関する議論が繰り返され、交渉は進展しなかつた。そして同年一二月一九日の第五回折衝に至り、原研労組は、控訴人の前記提案に対する具体的意見として、「①三〇分の引継時間は安全確保の見地から制度として必要である。②第三直の終了した日は明け休みであり、これを一般の休日とみなして通常勤務者の休日数との均衡をはかることには反対する。」との意見を表明し、これに対し控訴人側は、①については、従前の勤務の実態に照らし、全員一率三〇分の引継時間は必要でないから、制度としてこれを設けるのではなく引継は必要に応じてその都度超過勤務によつて処理することが適当であり、②については、改正案では第三直終了時から第二直始業時までの休務時間が三二時間に達するので、これを休日として扱うのは当然であるとの見解を述べた。なお、控訴人が右のように引継時間制度の廃止を強く主張したのは、右のような理由もさることながら、改正案においてこれを存置すると、年間労働時間数の増加を招き従前のそれを大幅に上廻ることとなり、ひいては休日の増加を考えなければならないことになる点をおそれたところにもその理由があつた。こうして、同月二五日、二七日の第六回及び第七回折衝においても両者の主張は平行線をたどるだけで妥結の見通しが立たないまま、控訴人は同月二七日先に認定したとおり本件業務命令を発し、翌年一月六日からこれを実施する旨通告した。②　その後も控訴人は本件業務命令の定める直勤務方式につき原研労組の同意を得て労働協約の成立をはかるべく交渉を申し入れ、昭和四三年一月五日から同年二月六日までの間、控訴人主張の日に七回にわたつて折衝が行われた。この間の折衝において、原研労組は、本件業務命令の強行に抗議し、その撤回を強く求めるとともに、三〇分の引継時間を制度として存置すべき旨の従前の主張を繰り返したが、右二月六日の時点においては、従前の一〇日周期の勤務編成には必ずしも固執せず、一月七日から現に実施されていた方式を制度化すること、すなわち五班のうち一班を日勤班として常置し、これが三六日毎に直勤務班と入れ替わることを協定書に明文化すること（すなわち控訴人のいう変則五班三交替制の採用）を求め、若干の譲歩を示したのに対し、控訴人は引継時間については従前と同じ見解を繰り返し、また五班のうち一班を日勤班としておくのは同年秋に予定されたＪＰＤＲ２の改造工事開始までの暫定的、経過的措置にすぎないからこれを協定化することはできないとの立場をとり、譲らなかつた。そしてこの間原研労組は、本件業務命令による直勤務態様の変更に抗議するため、同年一月五日、翌六日からＪＰＤＲ部所属組合員、保健物理安全管理部所属ＪＰＤＲ勤務組合員等につき無期限ストライキを実施する旨通告したが、当日二四時間ストライキに変更してこれを実施し、更に同月三〇日午後二時三〇分から同四時まで東海支部組合員全員につきストライキを実施した（なお、右一月三〇日の時限ストライキは本部所属組合員の都市手当の問題に関する控訴人の処置に抗議することを主たる目的としたものである。）。ところで、右折衝には控訴人側は労務課長と同課員が出席するだけで、前年中と異なり人事部長の出席もなく、また原研労組の要求にもかかわらず理事の出席する団体交渉は一度も開かれることなく推移し、同年二月六日以降は右のような折衝ももたれない状況となつた。こうして、同月一九日原研労組は控訴人に対し書面をもつて控訴人主張の①ないし⑤からなる五項目の要求（右のうち⑤は控訴人のいう変則五班三交替制の制度化を意味する。）を申し入れ、翌二〇日この要求のもと無期限部分ストライキを宣言して翌二一日午前八時からＪＰＤＲの第一直の業務に就く組合員一〇名につき本件ストライキを実施した。


③　ＪＰＤＲは昭和四二年一〇月から始まつた定期検査を昭和四三年二月一三日終了し、同月一五日から運転前機能試験を行つて同月二一日運転を再開することとなつており、本件ストライキは右の運転再開の日を狙つて行われたものであり、その参加者の範囲が第一直勤務者一〇名に限定される部分ストライキであるとともに、ＪＰＤＲにおける直勤務の性質上必然的に波状ストライキの形態をとることとなるものである。そしてＪＰＤＲは、原子炉を起動してから所定の出力に達するまでに約一六時間を要するため、控訴人主張のとおりの理由により、第一直勤務者のストライキが継続されればその運転を行うことができないことになる。しかして、本件ストライキ中も六名の運転員は保安要員として勤務していたので、結局第一直勤務者一〇名から六名を減じた四名が毎日ストライキを行うことによつて、ＪＰＤＲの運転は完全に停止されることとなる。そのため、控訴人は昭和四三年二月二六日以降ＪＰＤＲ部第四課の日勤班八名に対し第一直の勤務に就くよう業務命令を発し、運転を再開しようとしたが、原研労組は直ちにこれらの者の指名ストライキを実施してこれを阻止した。控訴人は更に同月二七日ＪＰＤＲ部の直勤務を経験したことのある従業員に対し、第一直に就業させるべく第四課員の兼務発令をしたが、実施上の難点があつて実現できず、結局本件ストライキによりＪＰＤＲの運転再開は完全に阻止されるに至つた。
一方、原研労組はストライキ突入に際し、控訴人と争議協定を結び、ＪＰＤＲの安全保持のため右のように六名の保安要員を提供し、また本件ストライキそのものは平穏に行われ、その期間中実力行使を伴うようなトラブルの発生は一切なかつた。
④　同年二月二七日本件ストライキ突入後初めて控訴人と原研労組間に折衝がもたれ、翌二八日にも続けられたが、双方の主張に譲歩は見られず、事態解決の見通しが得られなかつたので、控訴人はこのような事態に対処するため、理事長、副理事長以下幹部が協議した結果、原研労組の五項目要求貫徹の態度に対しロツク・アウトをもつて対抗することを決意し、同月二九日原研労組に対しこれを通告し、同年三月一日午前八時以降、ＪＰＤＲに勤務するＪＰＤＲ部及び保健物理安全管理部各所属組合員（合計一〇〇余名）に対し本件ロツク・アウトを実施した。これに対し原研労組は同日午後一時本件ストライキを解除し、同月四日書面をもつて就労を要求したが、控訴人はこれを拒否した。その後も三月一日を初めとして控訴人と原研労組との間に交渉が行われたが、双方の態度にようやく妥結の兆が見え、同月一九日の交渉においてＪＰＤＲの直勤務は四班三交替制により行うこと、ただしＪＰＤＲⅡの改造工事着手まで暫定的に、通常勤務に服する日勤班（一班）をおき三六日を基準周期として直勤務に組み入れること、一五分の引継時間を制度として直勤務者全員に認めることなどの点につき合意に達し、控訴人は来る二二日本件ロツク・アウトを解除する旨の意思を表明し、同日午前八時をもつて本件ロツク・アウトは終息を告げるに至つた。
⑤　その後同年四月二七日に至り控訴人と原研労組との間に、右三月一九日に合意されたところに従つて、ＪＰＤＲの直勤務を四班三交替制によるものとし、引継時間を一五分とする協定が締結された。なお、その際、具体的な直勤務編成は労使の合意事項とされず、控訴人が実施にあたつて適宜これを定めることとされた。右協定成立後もＪＰＤＲ部第四課には五つの係が存置され、暫くの間は従前同様所属長の指示により日勤班と直勤務班の入れ替えが行われたが、同年一〇月（なお、ＪＰＤＲ２の改造工事は予定が大幅に遅れ、翌四四年九月頃に至つて開始された。）からは四班のみが直勤務に服する完全な四班三交替制が行われるようになつた。


以上のとおり認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。また、控訴人の主張３中、以上認定したところをこえて、労使間の交渉経過における原研労組側の態度を非難する部分については、これにそう原審証人ｇ、同ｏ、当審証人ｍの各証言はにわかに採用し難く、他にこれを認めるに足りる証拠がない。（二）　以上に認定した諸事実に基づいてまず本件ロツク・アウトに至る労使間の交渉の経過について考えるに、控訴人が改正案を提示した昭和四二年一一月二〇日から本件業務命令までの間においては、原研労組側が控訴人側担当者の説明、発言に対する揚げ足とりに類することを主張して交渉の引き延ばしを図つた点もみられないではないが、一方控訴人側も右改正案どおりの協定化を急ぎ、これが望めないとみるや一方的に業務命令によつてこれを実施しようと図つたものであり、従前の五班三交替制による勤務編成に当時の業務の実態に照らし、その能率的、効果的運営の見地からいつて改善すべき点があつたとしても、右改正案が前認定のように本件両協定に違反し、労働条件の切下げをもたらすものであつたことを否定し難い以上、右のような原研労組側の態度のみを一概に非難することはできないというべきである。そして、本件業務命令が発せられて後本件ロツク・アウトに至る経過についても、右改正案の内容どおりの本件業務命令が強行されたことに対して原研労組が強く反発し、その撤回を求めたことは労働組合の態度として無理からぬところであり、右業務命令が日々職場に定着化していく一方、控訴人側の責任ある立場にある者の出席する団体交渉も開かれないまま推移する中で、原研労組が争議行為の意思を固め本件ストライキに至つたことについて、その態度を控訴人のいうように一方的に非難することのできないことは明らかである。のみならず、原研労組は昭和四三年二月六日の時点では既に従前の五班三交替制による勤務態様に必ずしもこだわらない態度を示し、本件ストライキに先立つて提示した五項目の要求においてもこれを明示しており、また、右要求において主張するところは、当時現実に行われていた勤務態様（すなわち、前認定のとおりそれが制度的に保障されていない点はともかくとして、五班をおき日勤班が三六日毎に直勤務班の一つと交替する態様のもの）を前提とする限り、②の三〇分の引継時間制度の存置の点を除き③の点については控訴人としても異議がなかつたことは明らかであり、④の点は原審証人ｇの証言にその後の交渉経過をあわせ考えれば原研労組自体さほどこれを強く要求する意思はなかつたものと認められる。）、控訴人側の主張とその実質において大きくかけ離れていたものとは思われず、控訴人においてこれに適切に対処することによつて右引継時間の点も含め適当な妥協点を見出すことも必ずしも困難でなかつたとみることができるのである（当審証人ｍの証言中以上の認定に反する部分は採用できない。）。
次に、本件ストライキの目的について考えるに、本件ストライキがＪＰＤＲの直勤務者の労働条件の切下げを内容とする本件業務命令（それが本件両協定に違反するものであることは先に認定したとおりであるが、右（一）の冒頭に掲げた各証人及び被控訴人本人の供述によれば、原研労組は当時この点を必ずしも明確に意識しておらず、抗議の理由としても掲げていなかつたことがうかがわれる。）の撤回、具体的には右五項目の要求の貫徹を目的として行われたものであり、その目的において不当のものがあつたということのできないことは明らかである。控訴人は、従来の原研労組の姿勢に照らし、本件ストライキの目的は単に右のみにとどまらず控訴人の管理運営に関する権限を掌握するところにその真の狙いがあり、本件ストライキは右の狙いを実現するための全所的闘争の拠点作りないし火つけ役に利用すべく行われたものとみるべきであると主張し、原審証人ｇ、当審証人ｍは原研労組発行の当時の機関誌（例えば乙第三六号証の三）等を根拠に右主張にそう供述をするが、労働組合が争議中に発行する機関誌が組合員の士気高揚、団結の維持を目指して多かれ少なかれ誇張した表現をとりがちであることはみやすい道理であるし、原審証人ｏの証言によれば、　本件業務命令実施後本件ストライキまでの間に本件業務命令の撤回のみを目的としたストライキ等の争議行為が他の職場において行われたことはなかつたことが認められることや原審証人ｐの証言（第二回）に照らすと、前記各証言は客観的な根拠に基づくものとは認め難いというべく、他に控訴人の前記主張を認めるに足りる証拠はない。
また、本件ストライキの態様についても、特にこれを不公正と目すべき点は見当たらない。この点について、本件ストライキが部分かつ波状ストライキの形態をとるものであり、四名の労務不提供によつてＪＰＤＲの運転の全面停止を結果したものであることは先に認定したとおりであるところ、控訴人は右のようなストライキは原子炉の特性を巧みに利用して原研労組の犠牲はこれを昀小にし、控訴人が受ける打撃はこれを甚大にするように意識的に仕組まれたものであつてその態様において公正を欠くものというべきであると主張するが、そもそも部分ストライキは企業の業務上重要な部門の組合員のみについてストライキを実施することによりこれと有機的な分業、協業関係にある他の部門にも業務上の影響を及ぼして事実上全面ストライキと同様の効果を挙げること、換言すれば労働者側の損失をできるだけ少なくして使用者側により大きな打撃を与えることを狙いとする場合が多いのであり、そのこと自体から直ちに当該ストライキが態様の面において公正を欠くとされるべき筋合いのものではない。また、控訴人は、本件ストライキは原研労組において長期間執拗に行うことを意図していたものであり、しかもこれによる組合の損失が僅か四名の賃金喪失にすぎないことなどの事情から主観的、客観的に長期化する条件を備えていたものであると主張し、原審証人ｏ、当審証人ｌ、同ｍはこれにそう供述をするけれども、原審証人ｐの証言（第二回）に前記認定の本件業務命令実施後本件ストライキまでの経過における原研労組のとつた争議行為の態様や態度、特に当時原研労組が従前の勤務態様にこだわらない態度を示し、前記五項目の要求もそれ程控訴人側の主張とかけ離れたものとはいえなかつたことや、原審証人ｏの証言により成立の認められる乙第二七号証の一、二によれば原研労組が行つた過去の争議行為の例にもさして長期にわたるものは見当たらないことなどを総合すれば、本件ストライキ突入の前後の時点で控訴人側における適切な対処を期待して然るべきであり、それでもなお、原研労組が控訴人主張のように長期にわたつて本件ストライキを継続するおそれがあつたといえるような客観的な状況が存在したものとは断言できないというべきであり、前掲各証言はにわかに採用し難く、他に右のような状況の存在を認めうべき証拠はない。
４　そこで進んで、控訴人がその主張５において主張する本件ストライキによつて受けた打撃の内容及び程度について検討する。


（一）　まず、各種試験研究等の面における打撃（控訴人の主張５の（一）についてみるに、成立に争いのない乙第三号証、第一六号証の一ないし三、第五九号証、第六〇号証の一、三、六、七、当審証人ｌの証言によつて成立の認められる乙第六一号証の一ないし四、当審証人ｌ、同ｍの各証言によれば、控訴人が原子力の研究、開発、利用の促進に寄与することを目的として設立されたわが国唯一の原子力に関する総合的研究、開発機関であり、ＪＰＤＲがこの目的遂行実現の一環として導入されたわが国唯一の動力試験炉であること、ＪＰＤＲの設置目的が控訴人の挙げる〔イ〕ないし〔ハ〕の三点に要約されること、控訴人はＪＰＤＲを使用して行う試験研究を通じて得た成果をさまざまの形で学界、産業界に普及し、研究者、技術者を養成して研究、技術水準の向上をはかり、前記設立の目的を実現するものであり、これらの業務のために投ぜられる資金は莫大なもので、その大部分は国費によりまかなわれていること、控訴人は各事業年度毎に、内閣総理大臣の認可を経て作成される事業計画に則り、当該事業年度に実施すべき研究についてその目的、内容、日程等を明らかにした研究計画を策定するところ、本件ストライキの行われた昭和四二事業年度の研究計画においては、当時の軽水型動力炉の導入、国産化という政策にそうものとして、ＪＰＤＲ部では控訴人主張のイないしハのとおりの研究テーマを、独自にあるいは外部研究機関との共同研究により又は右機関からの受託研究として遂行すべきものとされていたこと、本件ストライキの行われた昭和四三年二月当時これらの研究テーマのもとにＪＰＤＲを使用して遂行すべきものとされていた具体的業務として、控訴人の挙げる①ないし⑪の試験研究のうち①、③、⑥、⑧、⑨、⑩が、また⑫の養成実施訓練がそれぞれ予定されていたこと、これらの試験研究等の業務が本件ストライキによつてＪＰＤＲの運転が停止したことにより、その期間中実施できなかつたこと、右試験研究はいずれも前記政策の一環としての原子炉構成機器、燃料等の国産化、改良の動きに即応してその成果を早期に得ることが望まれており、それ自体重要な意義をもつものであつたこと、また右養成実地訓練の実施も控訴人の使命に照らしゆるがせにできないものであつたことをそれぞれ認めることができ、以上の認定に反する証拠はない。なお、控訴人は右に認定したもの以外にも若干の試験研究（②、④、⑤、⑦、⑪）について本件ストライキの影響を主張し、前掲乙第五九号証によれば、これらもまた昭和四二事業年度の研究計画に定められていたことは肯定できるけれども、これらの実施が本件ストライキによつて現実に影響を受けたことについては、当審証人ｌの証言はこれを認めるに必ずしも十分でなく、他に的確な立証がない。
しかしながら、前出乙第六三号証の一、成立に争いのない甲第一六号証の一ないし三、第六三号証、第六六号証、第七八号証、第八四号証、弁論の全趣旨により成立の認められる甲第五九号証、当審証人ｌの証言、当審における被控訴人ｎ本人尋問の結果によれば、ＪＰＤＲの稼動率は従来から三〇％弱と低く、定期検査や故障等のためしばしば運転を停止してきたものであり（すなわち昭和四〇年七月から九月にかけて八二日間、昭和四一年五月から九月にかけて一三四日間、昭和四二年二月から三月にかけて五八日間、同年六月から八月にかけて六七日間等）、このためＪＰＤＲを使用して行うべき試験研究の多くは当初の計画どおり進行しないことが多く、それが外部機関との共同研究による場合契約を更新してさらに次年度に継続することが多かつたこと、前記認定の試験研究の多くも右の例にもれず従来からの遅れもあつた上、本件ストライキ直前にもＪＰＤＲが昭和四二年一〇月から定期検査のため運転を停止し、昭和四三年一月に運転再開を予定していたところ、検査の完了が遅延したことから、同年二月二一日に再開が延び、その実施が遅れていたこと、右認定の試験研究はそれ自体三、四年間にわたつて継続されて初めて成果のあがるもの、もしくはそのような長期にわたる試験研究の一環を占めるものであり、その多くは本件労働争議終了後契約を更新するなどして遂行され一応の目的を達して終了していること（現在なお進行中のものもある。）が認められ、これらの事実と本件ストライキによる試験研究の遅延もその結果自体をとらえれば従来の運転停止による遅延と何らえらぶところがないことや前記認定の試験研究の内容をあわせ考えれば、右試験研究は主として将来のエネルギー源としての原子力発電の実用化（弁論の全趣旨により成立の認められる甲第六四号証によれば、原子力発電のわが国の総発電量に占める割合は昭和四九年度においても四・二％にとどまる。）のための基礎的な研究なのであつて、それ自体としては、本件ストライキ当時極く近い一定の時期までに是が非とも完了しなければならない性質のものではなかつたとみるべきであるから、本件ストライキによる一〇日間の遅延が右試験研究にとつて決定的な意味をもつとまでは到底認め難いといわなければならない。また、前記養成実地訓練についても、成立に争いのない甲第七九号証、当審証人ｍの証言によれば、本件ロツク・アウトを経て昭和四三年四月から契約に基づいて実施され、同年秋までには一応の目的を達して終了していることが認められるから、本件ストライキによる遅れがその実施にとつてさほど重要な意味をもつていたとはにわかに断じ難い。


もつとも、控訴人は、右のように当時ＪＰＤＲの運転再開が遅れていたため、定められた試験研究計画に齟齬をきたさぬようこれを早急に実施すべき必要があつたことと当時同年五月六日から約三箇月間運転を停止して炉底検査を行い、同年一〇月からはＪＰＤＲⅡ改造工事に入る予定となつていたので、前記試験研究を実施しうる期間が極めて限られていたことを根拠に同年二月二一日からの運転再開の重要性を強調し、また一〇日間の遅れといつてもＪＰＤＲの稼動率が低く運転期間が年間九〇日程度と限られていたことからすれば、試験研究に対する影響は極めて大きいと主張する。しかしながら、右のうちＪＰＤＲⅡ改造工事の開始予定の時期については、そもそも前記認定の試験研究の実施が控訴人のいうように期限を限られていたものとすればそれが未了の場合に、予定をいささかも遅らせることのできない至上命令であつたのかという疑問も生じるが、この点はともかくとして、成立に争いのない甲第六〇、六一号証、第七〇号証、当審証人ｌの証言により成立の認められる乙第六三号証の三、当審証人ｌの証言によれば、右改造に関する安全審査は昭和四二年三月から原子力委員会原子炉安全専門審査会の中に設けられた第三〇部会において行われてきたところ、同部会の答申に基づき昭和四三年二月七日右審査会は、改造部分については安全であるとの結論を出したが、ＪＰＤＲの圧力容器のヘアクラツク（この点は昭和四一年からその安全性が問題となつていたもので、ＪＰＤＲは前記昭和四二年一〇月に始まつた定期検査の結果、所管の通産省から昭和四三年五月運転を停止して圧力容器の底部を検査することを条件に、同年二月二一日からの運転再開を許可されていたものである。）に安全上問題があるとし、ただし、右の点は審議の対象となつておらず通産省の所管に属することからその取扱いを今後検討することとして結論を出さなかつたこと、控訴人は、科学技術庁原子力局の行政指導により同年三月一二日右の点を安全審査の対象に追加する申請書を提出し、この点は引き続き右第三〇部会において審議検討されることとなつたこと、その後右圧力容器のヘアクラツクに関する安全審査には一年半を要し、前記審査会は昭和四四年九月その安全性を認める結論を出し、その頃ようやく改造工事が開始されるに至つたことを認めることができ、右認定に反する証拠はない。右に認定したところによれば、本件ストライキから本件ロツク・アウトに至る時点においては、ＪＰＤＲⅡ改造計画の安全性について、前記審査会において圧力容器のヘアクラツク問題がとり上げられ、これにつきなお審議が必要とされる状況にあつたことは、控訴人も十分承知していたわけである。そして当審証人ｌは右当時右の点が安全審査の対象とされても既にこれに関する資料は提出されており、同年三月中には安全性に問題なしとの結論が出されるものと予測していたと供述するが、従前の経緯及びその後の経過をみると、右予測は楽観的に過ぎ、同証人の希望的観測の域を出ないものといわざるをえず、控訴人は、本件ストライキ当時公けの計画としてはなお同年一〇月に改造工事に着手することを予定し、これを望んでいたとしても、現実問題としてはその開始が遅れることを予測できないわけではなかつたものと認めるべきである。したがつて、従来からの試験研究の遅れを根拠に昭和四三年二月二一日からの運転再開の重要性をいう控訴人の前記主張も、同年秋のＪＰＤＲⅡ改造工事の予定について右のとおり認められる以上説得力を失うというべきである。また、ＪＰＤＲの従来の稼動率が低いことを理由に一〇日間の遅れの重要性をいう控訴人の議論は、それ自体としてはもつともな点が認められないではないけれども、むしろ右のような過去のいきさつからすれば、前記試験研究の性質上一〇日間程度の遅延は控訴人内部においても必ずしも決定的なものとはうけとられていなかつたとも推察されるのであつて、右議論にはにわかに左袒し難いというほかない。以上の次第であつて、控訴人が原子力の研究、開発、利用を推進することにより間接的に公共の福祉、国民生活の利益に奉仕すべきものであるから、そこにおいて行われる争議行為による損失、打撃については私企業におけるとは異なる考察が必要であり、しかもその事業が研究であることに伴う特殊性を考えなければならないという控訴人の主張（なお、控訴人は共同研究等の外部関係機関との関わりのある業務を実施できなかつたことにより、これらの機関の業務計画に大きな支障を与え、控訴人の対外的信用を失墜した旨主張し、当審証人ｌ、同ｍの証言中にこれにそう部分があるが、右各証言をもつては右に関する具体的事実を認めるに十分でなく、他にこれを認めるに足りる証拠はない。）を十分考慮に入れても、本件ストライキによる前記試験研究、養成実地訓練の阻害をもつて、本件ロツク・アウトの正当性を考える上で控訴人が主張するような大きな打撃であつたと認めることはできないというべきである。
（二）次に、控訴人はその主張５の（二）において本件ストライキにより控訴人の被つた損失、打撃として、原研労組が本件ストライキによつて一日につき僅か四名分の賃金約七〇〇〇円を喪失するだけであるのに対し、ＪＰＤＲ部等所属の組合員の提供する労務は全く不必要又は無価値なものとなり、控訴人はこれに対して一日につき約一九万七〇〇〇円の賃金の支払を余儀なくされることとなつた点を主張するので検討する。


ＪＰＤＲ部第一課ないし第四課及び保健物理安全管理部放射線管理課動力試験炉管理係の職務分掌が控訴人主張のとおりであることは当事者間に争いがなく、原審及び当審証人ｌ、原審証人ｏの各証言によれば、ＪＰＤＲ部第一課ないし第四課がＪＰＤＲを運転し、これにより各種試験研究等を行うための有機的な分業、協業の関係にあること、第四課については、本件ストライキによる運転停止により補機の運転等保安のためのもの以外の業務がなくなつたこと、第三課については、ＪＰＤＲが当時定期検査を終了していたことから運転停止中になすべき業務は運転時に比べて少なくなつていたこと、第二課については、同課で行うべき試験研究の実施ができなかつたことは前記（一）に認定したとおりであり、同課本来の業務はほとんどなくなつたといえること、前記係についても、本件ストライキにより本来の目的である運転中の放射線管理の業務がなくなつたこと、本件ストライキによる組合側の賃金喪失（四名分）が一日あたり約七〇〇〇円、控訴人がＪＰＤＲ部各課及び右係の組合員に支払うべき賃金が一日あたり約一九万七〇〇〇円であることを認めることができ、右によれば、ＪＰＤＲ部各課（第一課を除く。）及び前記係の業務が本件ストライキによる運転停止によつて大幅に減殺されるか、あるいは本来意図するものでなくなつたことは明らかである。そして、ＪＰＤＲにおいて過去何度か運転停止があり、年間稼動率が三〇％弱であつたことは先に認定したとおりであるが、これらの運転停止は定期検査等のため計画的に、あるいは故障又はその修理等のため必要に応じて行われるものであつて、ストライキによる運転停止はこれと同列に論じえないというべきことも当審証人ｌの供述するとおりである。しかしながら、部分ストライキによつて関連部門の業務が阻害され、労働者側の賃金喪失と使用者側の賃金支払との不均衡が生じたからといつて直ちに、当該部分ストライキを違法あるいは不当なものということはできず、右によつて使用者側が著しい損失、打撃を被るものといえるかどうかは、使用者の余儀なくされる無用な出捐の程度とその経済的負担能力との関係や当該部分ストライキの目的いかん等を考慮して判断されなければならない。これを本件についてみるに、ＪＰＤＲは、先に認定した設置目的からすれば運転及び保守に関しての経験を得ることのほか、その運転によつて各種の試験研究を行うことを本来の使命とするものであり、右認定の各課等の業務阻害のうち、右試験研究の面における業務阻害がとりわけ重要な意味をもつものというべきところ、本件ストライキによる右の面における業務阻害のもつ意味をしかく強調することのできないことは前記（一）において説示したとおりである。加えて、ＪＰＤＲ部各課等の業務に右認定のような阻害が認められる反面、成立に争いのない甲第三七号証、第四二号証、第八六号証に原審証人ｋ、同ｑ、当審証人ｌ（後記採用しない部分を除く。）の各証言、原審における被控訴人ｒ、同ｓ、当審における被控訴人ｎ各本人尋問の結果を総合すれば、ＪＰＤＲ部各課のうちその庶務を分掌する第一課は、業務の性質上本件ストライキによる影響を具体的にはほとんど受けなかつたものとみられ、また第三課においては、ＪＰＤＲの運転停止中であつても機器の大半は活動しているので、これの日常定検業務があつたほか、本件ストライキ期間中も右機器に故障が発生し、また定期検査中になされていなかつた故障も残つていてこれらの修理が現に行われ、更に老朽機器の更新等に関連する業務も行われていたこと、第二課においても、同年三月二五日に開催される日本原子力学会にむけて研究成果発表の準備（これも職員の業務として認められていた。）が行われていたこと、前記係においても、運転停止中にも行うべきことが義務づけられている業務があり、ストライキに入らなかつた通常勤務者がこれを行つていたことが認められる（原審及び当審における証人ｌの証言中右認定に反する部分は採用できない。）のであるから、控訴人が支払を余儀なくされるという一日あたり一九万七〇〇〇円の出捐のすべてが無用の出費となるものでないことは明らかである。これらの点と弁論の全趣旨から認められる特殊法人としての控訴人の経済的負担能力とをあわせ考えれば、右の程度の出捐が控訴人に著しい損害を与えるものであつたとはにわかに認め難いというべきである。そして本件ストライキが本件両協定に違反し労働条件の切下げを内容とする本件業務命令の撤回を目的として行われたそれ自体正当な目的を有するものであることは先に判示したとおりである。してみると、本件ストライキによる原研労組側の賃金喪失が僅かであるのに対し控訴人においてはＪＰＤＲ部各課等の業務阻害にもかかわらず賃金全額の支払を余儀なくされることをもつて、本件ストライキが控訴人に著しい損失、打撃を与えるものであつたとは到底認めることができないといわなければならない。（三）　更に控訴人は、その主張５の（三）においてＪＰＤＲの運転による発電によつてまかなつていた東海研究所内の消費電力を外部から購入せざるをえなくなり、また余剰電力の売却による収入も杜絶する旨主張し、右事実は原審証人ｌ、同ｏの各証言によつてこれを認めることができるが、本来ＪＰＤＲの運転は前記認定の目的で行われるものであつて企業として行われるものではなく、このことは東海研究所が東京電力株式会社から購入する電力料金が一キロワツトアワーあたり六円ないし七円であるのに対し、同会社に売却する電力料金は一キロワツトアワーあたり昼間が一円余、夜間が一円に満たない事実（右各証人の証言により認められる。）に照らしても明らかであるし、更に先に認定したようにＪＰＤＲが昭和四〇年七月から昭和四二年八月までの間、二箇月ないし四箇月にわたり運転及び発電を停止していた事実及び昭和四二年一〇月定期検査のため停止し、翌四三年一月運転再開の予定が同年二月二一日に延び、それが本件ストライキにより旬日遷延したにすぎない事実をあわせ考えるときは、控訴人の右主張によつては、控訴人がそのために本件ロツク・アウトを正当ならしめるような損失、打撃を被つたものと即断するわけにはいかない。
（四）　以上によれば、本件ロツク・アウトの実施にあたつて、控訴人が原研労組の行つた本件ストライキにより被る損失、打撃によつて著しく不利な圧力を受けることになるような状況におかれていたものとは認められないといわなければならない。


控訴人は、その主張５の（四）において本件ストライキが一〇日間で終わつたのは原研労組が本件ロツク・アウトに対抗して戦術的にこれを中止したからにすぎず、原研労組としてはなおこれを継続する意思を有し、また継続しうる状況にあつたと主張するが、原研労組がその後のストライキを具体的に予定しながら戦術的に一時ストライキを中止したものと認めるべき証拠はないし、控訴人側において本件ストライキに対し適切に対処したとしてもなお、原研労組が控訴人主張のようにしかく長期にわたつて本件ストライキを継続するおそれがあつたといえるような客観的状況が存在したものと断言し難いことは先に説示したとおりであり、右の主張をもつては、本件ロツク・アウトの実施にあたつて控訴人がおかれていた状況に関する前記判断を左右することはできない。
５　以上の次第であつて、これを要するに、控訴人が昭和四二年一二月二七日に発した本件業務命令は、ＪＰＤＲの直勤務につき四班三交替制を定めるものであつて、右直勤務を五班三交替制によるべきものと定めた控訴人と原研労組間の昭和三八年七月二一日付及び同年八月一五日付協定に反するものであると同時に、右直勤務者の従前の労働条件を切り下げるものであつた（以上のことは昭和四三年一月七日以降現実に実施された直勤務態様についても同様である。）のであり、昭和四二年一一月二〇日の控訴人の改正案提示から本件業務命令を経て本件ロツク・アウトに至る間の労使間の交渉経過において、原研労組側の態度のみを一方的に非難することのできないことも明らかである。そして、本件ストライキは、右業務命令の撤回を目的として行われたものであつてその目的において不当のものがあつたといえないのみならず、その態様の面においても不公正なものであつたということはできないのであり、これによつて控訴人が受ける損失、打撃の程度についてみても、試験研究等の業務の阻害、ストライキに参加しなかつたＪＰＤＲ部各課等の組合員への賃金支払、売電収入の杜絶等控訴人主張のいずれの面においてもさほど大きなものがあるとは認め難く、控訴人が本件ストライキにより著しく不利な圧力を受けることになるような状況におかれていたとは認められないというべきである。結局、本件ロツク・アウトは、控訴人として右損失、打撃を避けるという目的のあつたことは否定できないにしても、同時に本件ストライキを排除して、ロツク・アウトの圧力により原研労組をして本件業務命令の定める四班三交替制を内容とする労働協約を締結させるという積極的な意図の下に行われたものであるとみざるをえない。以上を前記１において述べた法理に照らして考えれば、本件ロツク・アウトは、その開始の時点において、「本件ストライキにより控訴人が著しく不利な圧力を受けることになるような場合に行われたもので、衡平の見地から見て労使間の勢力の均衡を回復するための対抗防衛手段として相当なものであつた」とは認められないというほかない。そして本件ロツク・アウトが開始された後の時点において、これを正当ならしめるような特段の事情の変化があつたことは本件全証拠によるもこれを認めることができないから、右の結論は本件ロツク・アウト継続中についても異ならないというべきである。よつて、本件ロツク・アウトはその実施期間中のいずれの時点をとつても正当性を認め難いといわなければならず、控訴人の主張は採用することができない。
三　してみると、控訴人は被控訴人らに対し、本件ロツク・アウトにより就労できなかつた期間中の同人らの賃金の支払義務を免れないというべきところ、右期間中の就労に対し控訴人が支払うべき本給、研究手当、研究要員手当、初任給調整手当が原判決添付別紙債権目録（９、４８を除く。以下同じ）中の該当欄記載のとおりであること及び同別表１（４８を除く。以下同じ）記載の被控訴人らが右期間中同表記載の回数第二直、第三直を勤務したとすればこれに支給さるべき原子炉等交替手当の額が右目録中該当欄記載のとおりであり、また同別表２（９を除く。以下同じ）記載の被控訴人らが本件ロツク・アウトの実施された月の勤務日数の半ば以上勤務したとすればこれに支給さるべき放射線業務手当の額が右目録中該当欄記載のとおりであることはいずれも当事者間に争いがない。控訴人は、原子炉等交替手当は第二直又は第三直の勤務に、放射線業務手当は原子炉等の運転その他所定の放射線業務にそれぞれ現実に従事した場合に初めて支給されるべき性質のものであるから、控訴人は以上の業務に現実に従事しなかつた被控訴人らに対し、これらの手当を支給すべき義務を負う筋合いはない旨主張するが、本件ロツク・アウトがなければ、原判決添付別表１記載の被控訴人らが同表記載の回数第二直、第三直を勤務することが予定されており、また同別表２記載の被控訴人らが当該月の勤務日数の半ば以上所定の放射線業務に従事したであろうことはいずれも控訴人において特に争わないところであるから、右各手当もまた本件ロツク・アウト期間中の就労について控訴人が支払義務を免れない賃金のうちに含まれることは明らかである。よつて控訴人は被控訴人らに対し、原判決添付別紙債権目録中「合計」欄記載のとおりの各金員を支払わなければならない。そして、「日本原子力研究所職員給与規程」（甲第五五号証）によれば職員の給与の支給定日は、毎月一五日（ただし休日を除く。）であり、この支給定日に支給する給与は、当月分の本給、研究手当、研究要員手当、初任給調整手当等並びに前月分の放射線業務手当、原子炉等交替手当等となつており、また職員を給与の支給定日以後月末までに採用したときは、その月の本給、研究手当、研究要員手当、初任給調整手当は翌月の五日（ただし休日を除く。）に支給し、更に給与の支給定日以後月末までに職員の本給その他右の各手当につき異動を生じたときは、翌月の支給定日において増額又は減額して支給する建前となつている。したがつて控訴人の被控訴人らに対する前記目録中「合計」欄記載の各金員の支払義務は遅くとも昭和四三年四月一六日被控訴人ら全員に対しそれぞれ履行遅滞に陥つたことになる。
四　以上の次第であるから、控訴人に対し、前記目録中「合計」欄記載の各金員及びこれに対する昭和四三年四月一六日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める被控訴人らの本訴各請求はすべて正当として認容すべきであり、これと同旨の原判決は相当であつて本件控訴は理由がない。よつてこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　室伏壮一郎　三井哲夫　河本誠之）
（別紙省略）


○　主文
本件訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
ｌ被告兵庫県知事が昭和四四年一二月二〇日兵庫県指令農政（ル）第七一九九号をもつてした農地法五条による別紙物件目録（一）及び（二）記載の各土地の各所有権移転許可処分はいずれも無効であることを確認する。２　被告Ａと被告Ｂ間で昭和四五年三月一七日に締結された別紙物件目録（一）記載の土地の売買契約は無効であることを確認する。
３　被告Ａ、同Ｂは原告に対し、別紙物件目録（一）記載の土地につき神戸地方法務局加古川出張所昭和四五年三月二四日受付第七七〇三号の所有権移転登記の抹消登記手続をせよ。
４　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　被告兵庫県知事
（本案前の裁判）
主文同旨
（本案の裁判）
１　原告の被告兵庫県知事に対する請求をいずれも棄却する。２　訴訟費用は原告の負担とする。
三　被告Ａ、同Ｂ
１　原告の被告Ａ、同Ｂに対する請求をいずれも棄却する。２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　別紙物件目録（一）記載の土地（以下（一）の土地という）は被告Ａ所有の農地で原告が耕作（小作）していたものであり、同目録（二）記載の土地（以下（二）の土地という）は原告所有の農地であつたところ、右（一）（二）の各土地について昭和四四年一一月四日、各所有者から被告Ｂへの農地法（以下法という）五条に基づく各所有権移転許可申請（以下本件各申請という）がなされ、これに対し同年一二月二〇日、兵庫県指令農政（ル）第七一九九号をもつて被告知事の各所有権移転許可処分（以下本件各許可処分という）がなされた。２　しかしながら、本件各許可処分にはいずれも以下の通り重大、明白な瑕疵があるから無効である。
（一）　（一）の土地について
（一）　の土地についての本件申請は耕作者たる原告不知の間になされたものであり、右申請書には（一）の土地の耕作者を訴外Ｃと記載しているところ、右土地の本件許可処分は右耕作者についての虚偽の申告を看過してなされたものである。小作地についての法五条の許可は、農地の賃貸借契約の解除等の許可があるか又は法二〇条一項一ないし四号に該当する事実があるかを確認したうえで、当該農地の具体的状況を前提に転用、譲渡の可否を判断してなすべきであるにもかかわらず、本件では前記のとおり耕作者の誤りを看過士、真の耕作者たる原告についての右の判断もなされずに、法二〇条の許可手続がないまま法五条による（一）の土地の本件許可処分がなされており、これは法が保護する耕作者の権利を侵害する重大な瑕疵で、許可そのものを無効ならしめるものである。
（二（二）の土地について
（二）　の土地についての本件許可処分は、申請当事者たる譲渡人とされている原告の申請に基づかずになされたものである。原告は右許可申請書に署名したこともないし、第三者に署名の代行を委任したこともない。さらに、本件許可についての許可指令書が当事者とされている原告に対してその交付がなされていない。（三）　本件各許可処分は、（一）、（二）の土地を含む三筆の土地についての一括申請に対して一括してなされたものの一部であるから、右三筆の内の一筆の土地についての許可処分の瑕疵は、他の土地についての許可処分の効力にも当然影響を与えるものである。従つて、（一）、（二）の各土地についてのそれぞれの前記瑕疵は、当該土地のみならず他方の土地に対する許可処分についても無効事由となりうるものである。
３　被告Ａと被告Ｂは本件各許可処分後、（一）の土地につき神戸地方法務局加古川出張所昭和四五年三月二四日受付第七七〇三号をもつて同四五年三月一七日付売買を原因とする所有権移転登記をなした。しかし、右売買は有効な知事の許可を得ていないもので無効である。
４　よつて原告は、被告知事との間において、本件各許可処分の無効確認を求め、被告Ａ、同Ｂに対し、（一）の土地についての売買契約の無効確認と、右売買契約を原因とする所有権移転登記の抹消登記手続を求める。
二　本案前の抗弁に対する原告の反論
ｌ小作人は形式上は法五条の転用許可の申請当事者ではないが、転用許可処分に関して有する利害関係は単なる事実上の利害関係とは異なる。けだし法五条の農地の転用と小作権の存続とは相容れない事柄であり、法五条の転用許可は、小作者でない第三者への所有権移転及び農地の他目的使用の許可であつて、小作者の耕作権の排除の許可に外ならないものである。さらに、農地転用許可基準（昭和三四年一〇月二七日、三四農地第三三五三号次官通達）では、申請者が許可後遅滞なく申請に係る土地を申請の目的実現に供するものと認められない等申請目的実現の確実性がない場合はこれを許可しないことになつており、又許可しても申請書に記載された事業計画に従つてその事業の用に供しないときはこれを取消すとの条件が付されるのが普通である。本件各許可処分にも、許可の日から六ケ月以内に着工しなければ取消すとの条件が付されている。このように転用が許可され、転用が義務づけられた土地について小作権の存続の余地はなく、当該転用許可の効力を争う以外には小作人の地位、権利を保全することは不可能である。
２　本件各土地は盛土されていても家屋は建てられておらず、盛土を除けば元の田が露出して農地に復元することも可能である。
三　本案前の抗弁（被告知事）
１　（一）の土地について


（一）　の土地についての本件申請や許可処分の当事者ではなく、右土地の小作人たる地位にあることを主張するにすぎない原告は、右土地の本件許可処分の無効確認を求める法律上の利益を有しない。けだし小作人であるならば、当該土地の所有権が他の者に移転することになつても、その小作人たる地位には何ら消長をきたさない（法一八条一項）ばかりでなく、小作権は法五条許可により消滅するものでもなく、別途に法二〇条の要件を具備してはじめて消滅するものだからである。従つて原告において、あえて小作人として利害関係のあることを理由にその地位の保全を図ることが目的ならば、現在の土地所有者に対して、小作権の確認という現在の法律関係に関する訴えによりその目的を達しうるものであつて、結局原告については、（一）の土地の本件許可処分の無効確認を求める適格を欠くものと言うべきである。
２　（二）の土地について
原告は、（二）の土地についての本件許可処分の瑕疵を理由として処分の無効を主張するが、しかりとすれば、右許可処分の無効を前提として、右許可処分に基づき所有権移転登記を受けた譲受人に対して、当該所有権移転登記の抹消請求あるいは所有権確認請求という現在の法律関係に関する訴えを提起することにより目的を達しうるのであるから、右許可処分の無効確認を求める適格を欠くものである。３　本件各許可処分の対象となつた（一）、（二）の各土地は、いずれもその後、土盛のうえ小砂利が敷かれ、踏固められて宅地化され、被告Ｂ所有の工場や住宅に出入りする車両の道路や金屑置場の敷地等として利用されており、農地への現状回復は事実上不可能に近いものであつて、すでに農地法の適用外の土地となつたものと言うべきであるから、許可処分の存否や効力の有無にかかわらず本件各所有権移転の効果には影響がないものと言わねばならない。従つて、仮に本件各許可処分の無効が確認されても、被告Ｂの（一）、（二）の各土地の所有権取得の効果を否定することはできず、原告の所期する目的を達することはできないから、結局原告には、右各許可処分の無効確認を求める利益はすでに消滅しているものである。
四　請求原因に対する認否
（被告Ａ、同Ｂ）
１　請求原因１は認める。
２　同２の（一）のうち、許可申請書に（一）の土地の耕作者がＣと記載され、右誤記を看過して許可処分がなされたことは認めるが、その余は争う。３　同３のうち、（一）の土地の売買と所有権移転登記の事実は認めるが、その余は争う。
（被告知事）
１　請求原因１は認める。
２　同２の（一）のうち、許可申請書に（一）の土地の耕作者がＣと記載され、右誤記を看過して許可処分がなされたことは認めるが、その余は争う。同２の（二）は争う。
同２の（三）のうち、本件各許可処分が（一）、（二）の土地を含む三筆の土地についての一括申請に対して一括してなされたものの一部であることは認めるが、その余は争う。
３　同３のうち、（一）の土地の所有権移転登記の事実は認めるが、その余は争う。
五　被告らの主張
（被告Ａ、同Ｂ）
（一）　の土地の本件申請については、原告もこれを承諾し、一五万三〇〇〇円の離作料で小作権を放棄することに同意し、又、自己が建てていた（一）の土地上の鶏舎の取りこわしを手伝うなど自ら協力しておきながら、今日に至つてその許可申請の形式的な瑕疵をとらえて無効を主張するのは、信義則に反し権利の濫用であつて許されない。
（被告知事）
１　（一）の土地の本件申請書で小作人の氏名に一部誤記があつたとしても、原告において昭和四四年一〇月頃、（一）の土地の管理人Ｄとの間で右土地の離作についての契約が成立し、右土地の土盛工事や地上の鶏小屋の取りこわしに対して異議を申立でることなく承認し、昭和四五年以降は被告Ａはもちろん被告Ｂに対しても、小作料を支払うなど小作人としての債務を履行せず、又小作人としての権利を行使していないのであるから、原告は（一）の土地の離作に同意していたものであつて、実質的に小作人の権利の保護に欠けるところはなく、（一）の土地の本件許可処分には無効事由となり得べき重大な瑕疵はない。
２　そもそも、小作人の保護は法二〇条の手続によりなされるものであつて、又、法五条の許可と法二〇条の許可とは法令上各々申請当事者も許可条件も異なるところから別途に処理されることになつており、法五条の許可をするにあたり、事前に小作人の同意を得ることや法二〇条の許可がなされていることは法令上不可欠の要件とはされていない。小作人の権利は、法五条の許可があつても直ちに失われるものではなく、法二〇条の定める必要な要件が具備されてはじめて消滅するものであり、従つて法五条の許可そのものによつて原告の小作権が侵害されたものとは言えない。法二〇条の許可なくしてなした（一）の土地の法五条の許可は小作人の権利を侵害する違法なものであるとの原告の主張は失当である。３　（二）の土地についての本件許可処分に、仮に原告主張の如き瑕疵があるとしても、原告は当該許可に基づく所有権移転登記申請には登記義務者として被告Ｂに協力しており、又、当該土地が被告Ｂにより許可後埋立てられ、車両の道路として利用されていることを長期間にわたり黙認していたことに照らせば、かかる瑕疵はすでに治癒されているものと言うべきである。
４　（一）、（二）の各土地を含む合計三筆の本件の一括申請は、各々当事者を異にしているので本来個別に申請すべきところを、便宜上同一申請書を利用してなされたために、これらに対する許可も一括してなされたものであつて、各申請に対しては、あくまでも各当事者毎に別個独立にその許可要件の具備の有無を審査するものであるから、その許可の効力も当該取引当事者間に及ぶものにすぎず、他の当事者間には及ばない。従つて、仮に一当事者間の申請に対する許可に瑕疵があつたとしても、そのことが他の当事者間の許可の効力に影響を及ぼすことにはならない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　被告知事に対する請求について
１　請求原因１（本件各許可処分の存在）は当事者間に争いがない。２　そこで、被告知事の本案前の抗弁について判断する。
（一）　（一）の土地の本件許可処分について


法五条は、農業の保護と共に、農業とそれ以外の利用関係を調整し、相互の土地利用の合理化を図ることをその趣旨とし、その許可にあたつては、転用目的の妥当性、必要性、転用計画の具体性、可能性を主な観点として、総合的土地利用の見地から判断がなされることとなる。そして、その許可申請は譲渡人及び譲受人を申請当事者としてなされるが、当該農地に小作人が存在する場合には、許可申請書に「耕作者の氏名又は名称」「申請者がその農地の転用に伴い支払うべき給付の種類、内容及び相手方」を記載すべきものとされる（法施行規則六条一項、二条一項二号、四条一項三号）。
原告は右規定を根拠として、法五条の許可申請では事前に小作人の同意のあることが前提となつており、その許可処分に関して小作人は法律上の利益を有する、なぜならば、法五条の許可は所有権移転及び農地の他目的転用の許可であつて小作人の耕作権の排除の許可に外ならず、又、許可の際、申請書に記載された事業計画に従つてその事業の用に供しないときはこれを取消すとの条件が付されるのが通例であり、このように転用が許可され、義務づけられることは小作人の権利に対する重大な侵害である、と主張する。
しかしながら、申請書の前記記載は、前記法五条の趣旨からすると、あくまでも当該農地の現状の把握と転用計画の具体性の有無等の判断の資料としてなされるものであつて、小作人の保護を直接の目的とするものではないと考えられ又右申請に当つて小作人の同意は法文上要求されてはいないのである。そして、小作人としては土地の引渡を受けていれば（原告が（一）の土地を耕作していたことは当事者間に争いがない。）、土地の所有権が移転した場合でもその小作権を新所有者に対して主張することができる（法一八条一項）のであるから、法五条の許可がなされてもその小作人たる法的地位は変わらないものである。又、法五条の許可に際して、一定期間内に転用工事に着工しなければ許可を取消すとの条件が付された場合でも、許可後右期間内に着工しようとすれば、改めて法二〇条の許可を得ることが必要となり、法二〇条の要件が具備していなければ小作権は消滅することはなく、転用工事に着工できないのであるから、この場合においても小作人の法的地位は、法五条
の許可の条件にかかわらず、
法二〇条によつて保護されることとなる。
このように、小作人としての法的な地位は法五条の許可によつて変わることはないのであつて、あえてその地位の保全を図ろうとするならば、新所有者に対する小作権確認の訴えや工事禁止、現状維持の仮処分等によつてその目的を達しうるものである。
そうすると、原告は（一）の土地の本件許可処分の無効確認を求めるにつき法律上の利益を有するとは言えず、原告としての適格を欠くものと言わざるを得ない。
（二）　（二）の土地の本件許可処分について
行政処分の無効確認の訴えは、当該処分の無効確認を求めるにつき法律上の利益を有する者が、当該処分の無効を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができない場合に限り提起することができる（行政事件訴訟法三六条）のであつて、このように、行訴法上無効確認の訴えは、現在の法律関係に関する訴えによつてその救済が得られない場合における補充的な訴訟としてのみ許されるものである。
これを本件についてみると、成立に争いのない丙三号証によれば、（二）の土地につき本件許可処分の後、昭和四五年四月一日の売買を原因として原告から被告Ｂに所有権移転登記がなされていることが認められる。そうすると、右許可処分が無効であるならば、被告Ｂは（二）の主地の所有権を取得せず、原告の所有権は失われていないのであるから、原告としては、右許可処分の無効を前提として被告Ｂに対し、所有権確認あるいは所有権移転登記の抹消登記請求という現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができるものであるから、本件許可処分の無効確認を求めることはできないと言わなければならない。なお、行訴法上無効確認の利益は、当該行政処分に続く後続処分により損害を受けるおそれがあり、その損害を未然に防止する利益がある場合にも認められる余地があるけれども、法五条による本件許可処分はそれ自体で完結した処分であり、右の要件に該当しないことは明らかである。
３　そうすると、原告の被告知事に対する本件各訴えは、いずれも原告適格を欠く不適法なものであり却下を免れない。
二　被告Ａ、同Ｂに対する請求について
１　（一）の土地は被告Ａ所有で原告が耕作（小作）していたこと、被告Ａと同Ｂは右土地につき昭和四四年一二月二〇日に本件許可処分を得て、同四五年三月一七日売買契約を締結し、神戸地方法務局加古川出張所同年三月二四日受付第七七〇三号をもつて右売買を原因とする所有権移転登記をなしたこと、以上の事実は各当事者間に争いがない。
２　ところで原告は、右許可処分の無効を理由として本件売買の無効を主張し、かつ本件移転登記の抹消登記手続を求める。しかしながら、原告は小作人として（一）の土地を耕作していたのであるから、転用を目的として右土地の所有権が移転しても、その小作権を新所有者に主張することができ（法一八条一項）、小作人たる法的地位には影響がないものと言うべきである。従つて、原告には本件売買の無効確認を求める利益はないと言わなければならない。又、本件移転登記の抹消登記手続についても、（一）の土地の小作人にすぎない原告は、右に述べたとおり、本件売買の無効確認を求める利益はなく、その小作人たる法的地位には影響がないのであるから、右抹消登記手続を求める利益も同様にないものと言わなければならない。
三　結論
以上の次第で、原告の本件各訴えはいずれも却下することとし、訴訟費用の負担につき民訴法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　林　義一　河田　貢　三輪佳久）
物件目録（省略）


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴人は、「原判決を取消す。被控訴人らの申請を却下する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人らは、主文一項同旨の判決を求めた。
当事者双方の主張および立証の関係は、左に附加する外、原判決事実摘示のとおり、（但し、原判決八丁裏八行目「八月二一日」を「八月二日」と改め、一〇丁表四行目「大決定」を「大会決定」と補正し、また原判決添付別表中、ａ、ｂ及びｃの三名を削除し、ｄ、ｅ、ｆ、ｇ及びｈの五名については上記当事者欄表示のとおり各その姓を改める）であるから、これを引用する。
（立証省略）
理　　　由
一、控訴人が航空運輸業を目的とし、フランス国法により設立せられた外国会社であること、被控訴人らが原判決添付別表のとおりそれぞれ昭和三九年四月二七日から同四七年一一月二〇日の間に控訴人と雇用契約を締結した日本人スチユワーデスであること、しかして右雇用契約は期間の定めのないものであり、又同契約においては「雇用地は東京、配属先は控訴人日本支社」（以下これを東京ベースともいう）とされていたところ、控訴人が被控訴人らに対し、昭和四八年一〇月三一日付の書面により、同年一二月三一日をもつて右契約を終了させる旨の解雇予告の意思表示をなすと共に、同書面により、昭和四九年一月一日発効の「雇用地をパリ、配属先を控訴人本社」（以下これをパリベースともいい、又前記東京ベースからパリベースへの移行をパリ移籍と称する）とする新雇用契約の申込をなし且つその回答期限を昭和四八年一一月二〇日としたこと、被控訴人らが右期限までに承諾の回答をしなかつたこと、以上の各事実は当事者間に争がない。二、右によると、控訴人の為した解雇予告の意思表示は昭和四八年一二月三一日の経過と共に一応その効力を生ずることとなるのであるが、右各争のない事実からすでに看取されるように、本件解雇予告の意思表示は、通常のそれと異なり、被控訴人らにおいて控訴人の提示した新契約に応ずるときは雇用関係が実質的に継続するとの性格を有するものであり、換言すれば、右解雇予告の意思表示は、控訴人の採つたパリ移籍の方針に対し、被控訴人らがこれに従わないことを実質的な理由として為されたことを窺うに充分であるから、以下この観点より本件の事実関係を検討することとする。
まず、控訴人が本件パリ移籍の方針を採るに至つた経緯とその理由をみるに、各成立に争のない乙第三、第四号証、同第二二号証の一、同第三二号証の一ないし八、並びに当審証人ｉ及び同ｊの各証言を総合すると、次の事実を認めることができ、反証は存しない。
控訴人はその客室乗務員たるスチユワーデスにつき、かねてフランス人女性を採用してこれに充ててきたのであるが、国際路線の開拓に伴い漸次日本、ドイツ及びブラジルの外国人女性をも採用するようになり、日本の場合、昭和二五年に支社を開設し、同二七年に初めて日本人女性四名を採用するに至つた。ところでフランス人スチユワーデスについては、パリ本社で採用し、配属先も同本社とするいわゆるパリベースが実施され、正規の職員となり、又労働条件についても、同女らは、控訴人の唯一交渉団体であるＳＮＰＮＣ（フランス全国客室乗務員労働組合）に加入し、その労働協約の適用を受けて高水準の保護を与えられていた。しかし外国人スチユワーデスについては、現地支社が採用し、配属先も右支社とする外国ベースが実施され、身分も非正規の地方職員であり、又労働条件についても、各外国人で組織する労働組合（被控訴人らの場合についていえば、エールフランス日本人従業員労働組合）に加入するのみで前記ＳＮＰＮＣの協約の適用を受けず、しかも各外国ベース毎に取極められる労働条件は、右協約によるそれに比し、かなり低いものであつた。尤もこれら外国人スチユワーデスといえども、その勤務についてはパリ本社の運航本部の指揮命令下にあり、同本部の決定した編成、スケジユール等を受けた各支社の組分けに従つて航空機に搭乗し、機内においてはフランス人スチユワーデスと同じくパーサー等の監督下に置かれるのであるが、しかしその職務内容は、正規職員たるフランス人スチユワーデスの補助的仕事をするにとどまつていた。ところが、その後国際路線の発展拡充に伴い、外国人スチユワーデスの採用数も増加し、昭和四八年一二月現在においては、控訴人客室乗務員（パーサー、スチユワード及びスチユワーデス）総数約四、〇〇〇名中、計約一〇〇名（うち日本人四二名）となり、又その職務内容も正規職員と同内容の仕事を要請せられるに至つた。それに伴い、日本人労組など外国人労組もその待遇改善を求めるようになり、一方ＳＮＰＮＣも亦、同組織が労働争議に突入した場合など外国人スチユワーデスが正規職員と同等の職務を行うことにより結果的にスト破りと同一事態を招くことになることを憂慮するあまり、外国人スチユワーデスについてもＳＮＰＮＣの労働協約の適用を認めるのを得策とし、そのためには外国人スチユワーデス全員につきパリ移籍を実現することが必要であるとして、約一五年位前からこれを繰り返し主張し、遂に右実現のためにはストライキをも辞さぬとの強硬な態度をとるに至つた。


尤も控訴人自身としても、その頃すでに労務管理及び運航管理上の必要から外国人スチユワーデスのパリ移籍問題を考慮していたのであるが、右ＳＮＰＮＣの態度の硬化を契機として遂に控訴人も明確にパリ移籍の方針を決意するに至つた（その時期は昭和四八年五月頃と推認せられる）。なるほどそれは一面ＳＮＰＮＣとのトラブルを避けたいとの労組対策上の配慮に出たものといえるが、より根本的には、同一労働同一賃金の原則の完全実施、即ちフランス人スチユワーデスと外国人スチユワーデスとの労働条件を別異にしないためには外国人スチユワーデスのパリ移籍を必須とするとの考慮があつたればこそであるというに妨げない。控訴人としては、そのためには、外国人スチユワーデスをもＳＮＰＮＣに加入せしめる要があり、そしてその前提手段としてはパリ移籍のみが唯一の方法であると考えたのであり、もしパリ移籍、従つてＳＮＰＮＣへの加入なくして外国人スチユワーデスにＳＮＰＮＣの協約と同等の保護を与えるときは、例えば休息時間等において現在にくらべ時間増となる反面厳格な時間の遵守が要求されることとなるため、これをそのまま人数の少ない外国ベース・スチユワーデスに適用すると、不時の差支え等の場合、スチユワーデスの編成、スケジユールの樹立、ひいては国際路線の運航そのものにも困難を来たす可能性があり、こうしたことからみて、外国ベースのままＳＮＰＮＣ並みの労働条件を実現することは困難であると考えたものと認められる。結局、控訴人がパリ移籍の方針を採つた理由としては、労務管理及び運航管理上の叙上の如き情勢の変化に対応し、一方ＳＮＰＮＣとのトラブルを防止すると共に、他方増加し且つ高度化した外国人スチユワーデスをフランス人スチユワーデスと同じに直接本社において集中的統一的に管理し、その労働条件を均質化し、併せて国際路線運航の円滑効率化の実を挙げることを期し、そのためにこれらを実現する手段としてはパリ移籍のみが唯一の方法であるとの認識を有したことに由るものと認められる。
三、次にパリ移籍に関し、その内容、即ちこれが実現をみた場合の勤務状態や労働条件の如何をみるに、各成立に争のない乙第一、第二号証、同第一六号証の一ないし九、同第一九、第二〇号証、同第二二号証の一、同第二五、第二六号証、弁論の全趣旨により成立を認め得る甲第一二号証、並びに当審証人ｉ及び同ｋの各証言を総合すると、次の事実を認めることができ、反証は存しない。（一）　前叙のように昭和四九年一月一日以降、雇用地をパリ、配属先を本社とするいわゆるパリベースの新契約に移行するとすると、このためには住居をパリに移すことを要し、又勤務も東京発・東京帰着からパリ発・パリ帰着の如くパリ中心のローテーシヨンとなる。但し日本人スチユワーデスの場合、その搭乗路線としては従来どおり主にパリー東京間路線が予定されており、スチユワーデスという職業の特性上、時間的な意味での東京滞在日数に大差はない。（二）　パリ移籍に伴い、当然ＳＮＰＮＣへの加入が考えられるから、その結果、フランス国労働法、ＳＮＰＮＣ労働協約等の適用を受けることとなる。具体的に
は、
１　賃金が現在より増額し、昇給率も高く、且つパリ・東京間の出張旅費が二倍になる。
２　有給休暇の日数及び休息の時間が多くなる。
３　身分が正規職員となり、種々の資格取得や昇進等の途が開かれる。４　定年が延長されるうえ、年金の支給がある。
四、最後に、パリ移籍の件に関する控訴人と被控訴人らとの交渉の経過をみるに、各成立に争のない甲第三ないし第五号証、同第一五号証、乙第二二号証の一ないし三、弁論の全趣旨により成立の認められる甲第一四号証、並びに原審証人ｌ、同ｍ、当審証人ｉ（一部）及び同ｋ（一部）の各証言を総合すると、次の事実を認めることができる。
（一）　控訴人との直接交渉前、ＳＮＰＮＣから日本人労組に対しパリ移籍協力方についての説得があつたが、同労組の了承するところとならなかつた（従つて、控訴人が交渉に入る頃にはＳＮＰＮＣと日本人労組との間に原則的了解が成立していたとする控訴人の主張は採り得ない。）。
（二）　昭和四八年六月一四、一五日に開かれた春斗要求の団体交渉の席上、控訴人から初めてパリ移籍の方針が明示されたが、具体的協議には至らなかつた（なお右の席にはＳＮＰＮＣの書記長が同席していた）。
（三）　同年六月二一日控訴人と日本人労組との間に春斗の妥結に伴う新労働協約が締結されたが、その末尾に「パリ移籍については、日本人労組との協議を経て最終的に決定される。」旨の特別条項が設けられた。
（四）　しかるに控訴人は、日本人労組との協議が未だ終了していない（むしろ未だ行われていないに等しい）にもかかわらず、ＳＮＰＮＣとの間に同年八月二日、パリ移籍に関する新労働協約を締結した。
（なお、右と前後して、ドイツ及びブラジルのスチユワーデス全員並びに日本のスチユワーデス数名がパリ移籍を承諾した）。
（五）　同年八月二八日より三〇日にかけてパリ移籍に関する団交がもたれたが、控訴人側の説明は簡単で且つ具体性に乏しく、むしろ右八月二日の本社決定を伝達するとの色彩の濃いものであつた。
（六）　同年九月一二日から三日間重ねてパリ移籍に関する団交が行われたが、控訴人側の説明はかなり詳細且つ具体的にはなつたものの、それはパリ移籍を既定の事実としたうえでの各種条件等の説明的傾向が強く、且つ日本人労組側の「九月二一日の大会決定まで最終意見を留保したい。」旨の表明に対する控訴人側の態度には明確を欠くものがあつた。


（七）　日本人労組は同年九月二一日の大会でパリ移籍の拒否を決定し、同月二五日控訴人側にこれを通告したが、控訴人は同年一〇月二五日パリ移籍強行の方針を示したうえ、同月三一日付で本件解雇予告の意思表示を為すに至つた。右のように認めることができ、当審証人ｉ及び同ｋの各証言中右認定に抵触する部分は、前掲各証拠と対比して採用することができない。五、以上のように認定できるところ、控訴人と被控訴人らとの上記雇用契約において、その成立及び効力に関し日本国法に準拠する旨の合意の存することは当事者間に争がないから、控訴人は、わが民法六二七条及び労働基準法二〇条により、一応予告解雇を為す権利を有するものというべきである。
しかし、上来判示の事実関係によれば、控訴人の為した本件解雇予告の意思表示は、契約関係を完全に終了せしめる通常のそれとは異り、もし被控訴人らにおいて新契約の締結に応ずるときは、旧契約の終了と同時に直ちに新契約に移行することを前提とするものであり、しかも前認定のとおり、右両契約は、その雇用地及び配属先を異にする点以外は、その勤務内容等において本質的な意味での差異はなく、右両者間の決定的な相違点は結局するところ、被控訴人らのベースが東京かパリかという一点に帰着するものとみるのが相当である。
してみると、これを実質的に考察するときは、本件解雇予告の意思表示は、恰もパリヘの配置転換命令に対する承諾を解除条件とする解雇予告のそれに等しく、換言すれば、右命令に応じないことに因る予告解雇と同一に論ずるのを相当とするものである（控訴人は、本件解雇はいわゆる一部事業閉鎖に基くものであると主張するが、前に認定したところによれば、控訴人のいう外国ベースの廃止は、当該外国支社自体ないし当該国際路線の廃止閉鎖を伴うものでなく、控訴人の事業の重要部分には何らの変更をも来たさないものであるから、右をもつて事業の一部閉鎖に該るとする控訴人の主張は失当である）。
ところで、企業における労働者の配置転換については、その雇用契約において配置場所が明定されている場合には、使用者は当該労働者の同意なくしてこれを配転し得ない（逆にいえば労働者は右配転命令に応ずる法的な義務を有しない）のを本則とするものと解すべきであり、従つて特段の事情があれば格別、然らざる限り、使用者が右の如き配転命令を発し、これに従わない労働者をそのゆえをもつて予告解雇に付するが如きは、通常、解雇権の濫用として無効たることを免れないものというべきである。
これを本件についてみるに、前判示のとおり、控訴人と被控訴人らの雇用契約においては「雇用地を東京、配属先を日本支社」とすることが明定されているのであり、しかも被控訴人らの職種がスチユワーデスであつていわゆる幹部職員ではないことからみて右文言を広義弾力的に解釈することは当を得たものとはいえない（尤も本件の如く国際的な航空会社に勤務するスチユワーデスについては、その企業自体とスチユワーデスという仕事の特殊性から、配置場所の観念ないし配置転換の意味合にいについても、通常の国内企業の労働者の場合とやや異る面のあり得ることは考えられない訳ではないが、いずれにしても本件の場合被控訴人らが控訴人に対し、如何なる意味合いにせよ将来他国ベースになることにつき包括的な黙示の同意等を与えていたと認めるに足る疎明は何ら存しない）。従つて控訴人は元来被控訴人らに対し、その意に反して東京以外の地への配置転換を命じ得ない筋合であるにもかかわらず、控訴人が実質的配置転換を命じ、これに従わない被控訴人らをその理由で予告解雇に付したものとみるべきことは上述のとおりであるから、控訴人の右解雇予告の意思表示を予告解雇権の濫用とする被控訴人らの主張は一応理由があるものといえる。
六、これに対し控訴人は、本件解雇予告の意思表示をなすについては、パリ移籍が控訴人にとつて必要やむを得ないものであり、被控訴人らの拒否は合理性に乏しいうえ、被控訴人らは控訴人との交渉において不誠実であつた等の諸要因が作用していると陳述するところ、右は、前記配置場所の合意ある労働者に対しなお配置転換を命じ得る特段の事情の主張をなすものと善解し得るから、以上この点について順次判断を加える。
まず、控訴人のいうパリ移籍が客観的にみて真に必要止むを得ないものか否かの点を考えてみるに、前叙第二項に判示の事実関係からすると、控訴人が被控訴人らを雇用した時期以後の各種情勢の変化、ＳＮＰＮＣとの関係、同一労働同一賃金の原則、運航管理の効率化等の諸点からみて、控訴人がパリ移籍の方針を採るに至つたことについては、その心理はこれを理解し得なくはない。しかし問題は、本件パリ移籍に、東京ベースを一方的に排除するだけの客観的正当性があるか否かにある。国際路線の発展拡充、外国人スチユワーデスの増員及び高度化の問題も、国際的な航空会社たる控訴人としては、被控訴人らの雇用時において絶対予見不可能な事態にあつたとはいえぬであろう。ＳＮＰＮＣとの調整関係も、今後新規採用する外国人スチユワーデス等についてはともかく、外国ベースの変更に同意し兼ねている既存の外国人スチユワーデスの既得権を排除するに足る事由とは認め難い。又同一労働同一賃金の原則についても、労働者の均等待遇という普遍的な法理（なお労働基準法三条参照）に立つとき、外国人スチユワーデスのＳＮＰＮＣへの加入ないしその協約の適用の有無にかかわりなく、すでに今日までに実現せられていて然るべきものであつて、パリ移籍を必然的ならしめるものとはいい難い。更に運航管理の点についても、近時におけるコンピユーターシステムの開発発展等にかんがみ、パリ移籍以外に方法がないとすることは根拠薄弱である。要するに本件については、外国ベースの全スチユワーデスをパリに移籍せしめなければ、控訴人の運航及び労務管理等その業務の遂行に重大な支障を生ずるとの点について、説明不充分というの外なく、これに、成立に争のない乙第六号証により認められる「ＢＯＡＣ、ノースウエスト（但し一部はシアトルベース）、スカンジナビア航空及びアリタリヤイタリヤ航空等の諸航空会社が現在も外国人スチユワーデスにつき外国ベース制を採つている」事実を勘案すると、本件パリ移籍は、被控訴人らの権益を一方的に排除するに値する客観的正当性を欠くものといわざるを得ない。


○　主文
一　原告の別紙目録（一）記載の従前の土地につき、被告が昭和四六年四月二日付で原告に対しなした清算金決定処分中、徴収金一九万一四六四円のうち金一八万一七一四円を超える部分はこれを取消す。
二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対し昭和四六年四月二日付でなした別紙目録（一）及び（二）記載の各従前の土地に対する各換地処分及び各清算金決定処分はこれを取消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は、伊勢都市計画復興土地区画整理事業（以下「本件区画整理事業」という。）の施行者であるところ、昭和四六年四月二日付で原告所有の別紙目録（一）及び（二）記載の各従前の土地（以下それぞれ「従前の土地（一）、（二）」という。）について換地処分及び清算金決定処分を行い、それぞれ同目録（一）及び（二）記載の換地（以下それぞれ「本件換地（一）（二）」という）及び清算金を原告に通知した（以下換地処分及び清算金決定処分を併せて「本件換地処分」という）。
２　被告は、昭和二四年四月二六日、原告所有の従前の土地（一）、（二）及び伊勢市＜地名略＞宅地五八・二四平方メートル（以下「従前の土地（三）」という）の土地に対し一括して第一工区二七番三二三・九六平方メートル（別紙図面（一）（イ）（ロ）（ハ）（ニ）（イ）の各点を順次直線で結んだ範囲内の土地）を換地予定地（以下換地予定地も「仮換地」という）に指定したが（以下「本件一次仮換地指定処分」という）、昭和三三年一月一一日本件一次仮換地指定処分を変更し、従前の土地（一）に対し第一工区二七番二二六・七七平方メートル（別紙図面（一）（ハ）（ニ）（ホ）（ヌ）（リ）（チ）（ト）（ヘ）（ハ）の各点を順次直線で結んだ範囲内の土地）を、また、従前の土地（二）に対し第一工区八番一四坪（四六・二八平方メートル）をそれぞれ仮換地に指定し（以下「本件仮換地指定処分」という）、更に右仮換地をそのまま本換地として本件換地処分をなしたものである。
（本件換地処分の違法について）
３　（一）本件一次仮換地指定処分の変更は、訴外Ａの個人的利益を図る目的をもつてなされ、右変更後の本件仮換地指定処分の仮換地をそのまま本換地とする本件換地処分も同様の目的の下に行なわれたものであり、土地区画整理事業本来の目的（土地区画整理法一、二条及び公平の原則）に著しく抵触する。即ち、（二）　原告は当時、従前の土地（一）上の建物を本拠として米穀等主要食糧の製造加工販売業を営んでおり、訴外Ａは私立病院を経営していた。そして、被告は、訴外Ａ所有の伊勢市＜地名略＞宅地のうち原告所有の従前の土地（一）に北接する部分（別紙図面（一）（イ）（ロ）（ト）（チ）（リ）（ヌ）（イ）の各点を順次直線で結んだ範囲内の土地、以下「本件係争地」という）三三平方メートル余を当初原告の仮換地に指定しておきながら（本件一次仮換地指定処分）、右指定によると、訴外Ａに対する仮換地の指定が標準減歩率に及ばないこと及び本件係争地上の訴外Ａ所有の非戦災建物につき移転補償費が必要であることを理由として右仮換地指定処分の変更により、本件係争地を原告の仮換地から除外し、これを訴外Ａの仮換地に指定した。
（三）　しかし、訴外Ａは、従前の土地として＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞以上四筆合計一四〇七・一〇平方メートルを所有しており、当初右土地に対し仮換地第一工区二九番二九九坪（九八八・四二平方メートル）の指定を受けたが、後に同四一番三四坪（一一二・三九平方メートル）が加えられたほか前記のとおり本件仮換地指定処分に伴い本件係争地が加わつた。それにより、訴外Ａは標準減歩率（ここに減歩率とは従前の土地と仮換地の地積差の従前の土地地積に対する割合をいう。以下同じ）とされている三割による権利地積九八四・九五平方メートルに対し実に一〇四四・六二平方メートルにのぼる広大な仮換地の指定を受けることになり、その減歩率は標準を大きく下まわる二割五分強であり、不当に大きな利益を受けたのである。
（四）　また、前記非戦災建物は、実際には半壊に近い無住の病室と人力車置場であつて、その移転補償費は少額で足りるし、しかもこれは当初の本件一次仮換地指定処分に際し訴外Ａに交付済であつたのであるから、右一次仮換地指定処分のままでも訴外Ａに対する仮換地が標準減歩率に達しないということもないし、また移転補償費の節約になるわけでもないのであつて、本件仮換地指定処分は訴外Ａの個人的利益を図るためになされたことが明らかである。
４　（一）土地区画整理法八九条によれば、換地は「換地及び従前の宅地の位置、地積、水利、土質、利用状況、環境等が照応するように定めなければならない」と定められているが、以下に述べるように本件換地処分は右基準に著しく反する。
即ち、


（二）　原告は、従前の土地（一）一杯に店舗兼住宅を建てここを生活の本拠としているが、日頃敷地に余裕がなく窮屈な思いをしていたところ、当初従前の土地（一）に接続する本件係争地を自己の仮換地に指定されたので、ここにめん類加工品の乾燥場を建てようと考え、被告の出先機関伊勢都市計画復興事務所の了解を得たうえ自己所有の従前の土地（三）外一筆の土地を売却処分して資金を作り建設準備を了したのである。ところが、被告は、訴外Ａの陳情を受けて本件係争地の明渡をためらい、遂に本件仮換地指定処分に至るまでこれを原告に使用させないで終つた。訴外Ａは前記のように広い仮換地の指定を受けているのであるから、前記非戦災建物の用地として三三平方メートル余の土地はいくらでも都合をつけることができるのに反し、原告としては、右乾燥場の建設のため本件係争地はなくてはならぬ土地である。しかるに被告は、本件仮換地指定処分によつてこれを取上げ、これを訴外Ａの仮換地に指定し、原告には本件係争地に代えて従前の土地から四百数十メートルも離れているうえ表通りから一〇〇メートル余も奥に入つた三角形の土地四五・三五平方メートルを従前の土地（二）に対する仮換地として指定し、更に本件換地処分によつて、そのまま本換地としたのであるが、右従前の土地と換地とを比較してみれば、土地区画整理法八九条に規定されている土地の形質等の諸要素は何一つとして照応していない。
（三）　また、原告と訴外Ａとの減歩率を比較するとき右と同じことがいえる。つまり、訴外Ａ所有の従前の土地伊勢市＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の四筆合計一四〇七・一〇平方メートルに対し現地換地ばかりで一括して＜地名略＞一〇六四・七〇平方メートルが換地として与えられ、減歩率は二四・三パーセントである。
しかし、原告の方は従前の土地（一）ないし（三）及び伊勢市＜地名略＞宅地五三五・八二平方メートル（以下「従前の土地（四）」という）合計九六七・八〇平方メートルに対し、換地地積合計は六八六・一五平方メートルであり、減歩率は二九・一パーセントに達する。
（四）　しかも原告の場合、換地のひとつである本件換地（二）は飛び換地であるのみならず、社会常識上独立して宅地として利用することが不可能というべき過小土地であり、この換地処分の合理性、必要性は到底考えられないものである。被告がこのような無価値に等しい換地を原告に交付したのは、いつにこれにより数字上の減歩率の減少を図り、もつて他との形式的均衡をとろうとしたものである。５　（一）被告が昭和三一年四月一六日制定した三重県伊勢都市計画復興土地区画整理事業施行規則（以下「施行規則」という）は、従前の宅地の地積の決定方法につき一七条一項で「換地の交付の標準となるべき従前の宅地各筆の地積は、昭和二一年一〇月九日現在（以下「土地台帳締切期日」という）の土地台帳地積により、国有地および準国有地については所管庁の登録台帳（台帳がないときは実測）地積による」と定めている。
（二）　右規定によれば、従前の宅地の実測面積が土地台帳記載の地積（以下「公簿面積」という）より大きい場合において、該土地所有者は公簿面積を標準として換地処分がなされるため、右両面積に差のない場合に比して不当に小さい換地を指定されることになる。しかも、右施行規則中には、公簿面積の訂正を施行者たる三重県知事に対して申請しうる旨の規定がなく、結局、宅地所有者は換地処分により従前の宅地の内、公簿面積を超える部分を収用されたと同一の結果となる。（三）　原告は、従前の土地（一）宅地二〇九・三八平方メートルに対し、本件換地（一）二一八・四〇平方メートルを指定されたが、従前の土地（一）の実測面積は二一八・四〇平方メートルであつた。従つて、従前の宅地の公簿面積と実測面積の差九・〇二平方メートルについては換地が与えられていないとも言い得るのであつて、この点に関して何らの措置がとられていない限り本件換地処分は違法である。
（四）　ところで、最高裁判所昭和三二年一二月二五日判決（民集一一巻一四号二四二三頁）は、前記のように公簿面積と実測面積との差が存する場合には、清算金の算定の際、差積に対する代償を従前の宅地所有者に帰属させる措置を講ずれば、公簿面積を標準とする換地処分も違法でないとする趣旨の判断をしている。しかるに、本件換地処分において、被告の出先機関である伊勢都市計画復興事務所長は、昭和三三年以前から原告所有の従前の土地（一）の実測面積が公簿面積より多いことを知つていたにもかかわらず、清算金決定の際に右のような措置が講じられた形跡はない。
従つて本件換地処分は違法である。
６　また、換地処分に伴なう清算金は、従前の宅地の評定価格と当該宅地に対する換地の評定価格との差額を算出して決定されるのであるが（施行規則二二条）、従前の宅地の評定価格を算定する基準時は、換地処分の際あるいはそれにできる限り近接した時でなければならない。なぜなら、地価が高騰している場合に、右基準時が換地処分の時と異なるときは、従前の宅地所有者は不当な損害を受けることになるからである。
ところが、被告が本件清算金を決定するに際し、算定した従前の宅地の評定価格の基準時は、本件換地処分の時よりはるかにさかのぼつた時点に設定されていためであり、これによつて原告は従前の土地（一）につき過大な清算金を徴収されたのである。
従つて本件換地処分は違法である。
よつて、原告は被告のなした本件換地処分の取消を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。


２　同２の事実は認める。但し、第一工区二七番は別紙図面（一）（ヘ）（ホ）（ヌ）（リ）（チ）（ト）（ヘ）の各点を順次直線で結んだ範囲内の土地である。３　同３（一）及び（四）の各事実は否認する。同３（二）の事実のうち本件係争地を原告に仮換地するのを変更した理由部分は否認し、その余の事実は認める。右理由は昭和二四年六月二四日の土地区画整理事業費大巾節減の閣議決定に従い訴外Ａへの補償金を節約するためである。同３（三）の事実のうち、訴外Ａが従前の土地として原告主張の四筆の土地を所有していた点及び原告主張の経緯により本件係争地が訴外Ａに仮換地として指定された点は認め、その余は争う。４　同４（一）の事実のうち本件換地処分が土地区画整理法八九条の規定する基準に反する点は否認する。同４（二）の事実のうち、原告が本件係争地にめん類加工品の乾燥場を建てようと考えていた点は不知、伊勢都市計画復興事務所の了解を得て原告所有の従前の土地（三）外一筆の土地を売却した点及び被告が訴外Ａの陳情を受けた点は否認し、その余は争う。同４（三）の事実のうち、訴外Ａが原告主張の従前の土地四筆を所有し、右土地に対し伊勢市＜地名略＞一〇六四・七〇平方メートルの土地が換地されたこと、原告が従前の土地四筆を所有していたことは認める。同４（四）のうち、本件換地（二）が飛び換地であることは認め、その余は争う。
５　同５（一）の事実は認める。同５（二）及び（四）は争う。同５（三）の事実のうち、原告が、従前の土地（一）に対し本件換地（一）の指定を受けた点は認め、その余は争う。被告は施行規則に従い昭和二一年一〇月九日現在の土地台帳地積を基準として換地処分を行つたのであり、何ら違法な点はない。６　同６の事実は争う。
三　被告の主張
１　原告の本訴請求は権利保護の要件を欠いている。
（一）　原告は、昭和三三年に津地方裁判所に対し、被告を相手どり本訴請求と同一の請求原因に基づき本件仮換地指定処分の取消請求訴訟を提起し、津地方裁判所で昭和三三年（行）第四号仮換地変更指定処分無効等確認請求事件として審理された結果、昭和四〇年一一月一八日、右仮換地指定処分を取消す旨の判決が言渡されたものの、その控訴審である名古屋高等裁判所は同年（行コ）第一六号事件として審理し、昭和四二年八月二九日、原判決を取消し原告の請求を棄却する旨の判決を言渡し、原告の上告により最高裁判所は同年（行ツ）第九九号事件として審理し、昭和四七年一二月八日上告棄却の判決を言渡し、原告の請求を棄却した右控訴審判決が確定した。
（二）　そして、本件換地処分は前訴の対象となつた仮換地をそのまま本換地として指定したものであり、右仮換地指定処分につき原告の提訴した請求を棄却した確定判決の拘束力が、右仮換地をそのまま移行した本件換地処分の取消を求める本件訴訟に及ぶ結果、本件請求は権利保護の要件を欠くことになるから棄却されるべきものである。
２　本件換地処分は適法である。
原告の生活上及び営業上の本拠である従前の土地（一）については減歩されることなく現地換地をうけて従来からの利用関係をそのまま維持することができたのであり、従前の土地（二）に対する本件換地（二）は原告の生活の本拠地たる一一一番の一から測ると従前の土地（二）とほぼ同じ距離にあるばかりでなく、幹線道路の角地にあり、従前の土地に比して決して不利益な土地ではない。なお、飛び換地は原告の場合のみではなく、数多く実施され、また本件区画整理事業施行地区内において六六・一二平方メートル未満の換地は八〇筆あり、本件換地（二）の地積に近い又はそれ以下の換地は三〇例くらい存する。
更に、訴外Ａは従前伊勢市＜地名略＞三六・五九平方メートルを所有し、右土地に対し同市＜地名略＞一九・二五平方メートルの換地を受けているが、減歩率の計算は右土地を含めて計算すべきであり、原告主張の訴外Ａの従前の土地及び換地に右土地を含めて計算すると減歩率は二四・九パーセントである。他方、原告の所有していた従前の土地（一）ないし（四）に対する換地（但し、従前の土地（四）は仮換地指定処分後原告から第三者に譲渡されたため換地処分は当該第三者に対してなされた）は合計七二五・一七平方メートルであり、減歩率は二五・〇パーセントとなり、訴外Ａと比較してほとんどかわらない。
３　本件換地処分のうち従前の土地（一）、（二）に対する清算金の算定は次のとおりなされたものである。
（一）　被告は本件区画整理事業における土地評価方法として路線価式評価方法（街路ごとにこれに接する標準地を選定し、その単価地積に対する価格を指数を以つて表したものを当該路線の路線価とし、これを基礎として同一街路に属する他の画地についてその特殊性に基づいて増減する）を採用し、右方法により算定された従前の土地及び換地の評価指数を金額に表示するための指数一個当たりの換算価額（清算単価）について評価員及び土地区画整理審議会の意見を聞いてこれを定めた。なお、右清算単価は本件区画整理事業の概成時（ほぼ完成した時）である昭和三四年九月を基準にして算定した。
（二）　従前の土地（一）について
従前の土地（一）の評価額は次のとおりである。
まず、従前の土地（一）は別紙図面（二）のとおり（イ）及び（ロ）地に区分することができ、その奥行は（イ）地二八・四メートル、（ロ）地二六・八メートル、地積は（イ）地一二三・九五平方メートル、（ロ）地八五・四三平方メートル（なお、この外測量増配分として六・三二平方メートルが加えられる）であり、右宅地の路線価は三〇〇個、一個の価格は一三円と定められている。従つてその評価額は次の計算により七七万九五四五円となる。（イ）　地　３００個×０．９２１（奥行価格逓減率）×１２３．９５（地積）＝
３４、２４７個
（ロ）　地　３００個×０．９３２（奥行価格逓減率）×８５．４３（地積）＝２
３、８８６個
３４、２４７個＋２３、８８６個＝５８、１３３個
５８、１３３個÷２０９．３８（地積合計）＝２７８個


２７８個×２０９．３８＝５８．２０８個
２７８個×６．３２＝測量増）＝１、７５７個
５８．２０８個＋１、７５７個＝５９、９６５個
１３円×５９、９６５個＝７７９、５４５円
また、本件換地（一）の評価額は次のとおりである。
本件換地（一）も別紙図面（二）のとおり（イ）及び（ロ）地に区分され、その奥行は（イ）地二八・四メートル、（ロ）地二六・八メートル、その地積は（イ）地一二九・二九平方メートル、（ロ）地八九・一一平方メートル（合計二一八・四〇平方メートル）で路線価は三七〇個と定められている。従つて、その評価額は次の計算により九七万一〇〇九円となる。（イ）　地　３７０個×０．９２１（奥行価格逓減率）×１２９．２９（地積）＝
４４、０５８個
（ロ）　地　３７０個×０．９３２（奥行価格逓減率）×８９．１１（地積）＝３
０、７２９個
４４、０５８個＋３０、７２９個＝７４、７８７個
７４、７８７個÷２１８．４（地積合計）＝３４２個
３４２個×２１８．４＝７４、６９３個
１３円×７４、６９３個＝９７１、００９円
よつてその差額一九万一四六四円が徴収金となる。
（三）　従前の土地（二）について
従前の土地（二）の評価額は次のとおりである。
従前の土地（二）の状況は別紙図面（三）のとおりである（但し、奥行三七・四メートル、奥行価格逓減率は〇・九一一である。）
従つてその評価額は次の計算により四四万二一一七円である。２２０個（路線価）×０．９１１×７５８．４２（４筆合計地積）＝１５２、００
２個
１７０個（路線価）×０．１５（側方路線影響率）×４０．２８（側方路線影響地積）＝１、０２７個
１５２、００２個＋１、０２７個＝１５３、０２９個
１５３、０２９個÷７５８．４２＝２０２個
なお、登記簿上の地積より３．０２％の測量増があつたため２０２個×（１６３．４３（２２３番の地積）×３．０２÷１００）＝９９６個２０２個×１６３．４３（２２３番の地積）＝３３、０１３個
３３、０１３個＋９９６個＝３４、００９個
１３円×３４、００９個＝４４２、１１７円
また、本件換地（二）の評価額は次のとおりである。
本件換地（二）は別紙図面（四）のとおりＣ、Ｄ及びＥ地に分けられ、Ｃ地の地積三〇・八六平方メートル、奥行四・一メートル、Ｄ地の地積九・三七平方メートル、奥行六・六メートル（但し計算上の地積は四九・六〇平方メートル、三〇・八六平方メートルに九・三七平方メートルの二倍を加えた数値）、Ｅ地の地積五・一二平方メートル、奥行四・一メートル（但し、計算上は二倍の一〇・二四平方メートル）、傾斜角度七二・三五度となる。
そしてその評価額は次の計算により一一万八四九五円となる。Ｃ　地　２４０個（路線価）×０．７５７（奥行価格逓減率）×３０．８６（地積）×０．９８（傾斜角度）＝５、４９４個
Ｄ　地　２４０個×０．８５５（奥行価格逓減率）×４９．６０（地積）×０．９
８＝９、９７４個
９、９７４個－５、４９４個×０．４３３（三角地逓減率）＝１、９４４個Ｅ　地　２４０個×０．７５７×１０．２４（地積）×０．９８×０．４３４（三角地逓減率）＝７９３個
５、４９４個＋１、９４０個＋７９３個＝８、２２７個１７０個（路線価）×０．１５（側方路線影響率）×３５．６３（側方路線影響地積）＝９０８個
８、２２７個＋９０８個＝９、１３５個
９．１３５個÷４５．３５（地積）＝２０１個
２０１個×４５．３５（地積）＝９、１１５個
１３円×９、１１５個＝１１８、４９５円
従つて、その差額三二万三六二二円が交付金となる。
四　被告の主張に対する原告の認否
１　主張１（一）の事実は認める。主張１（二）のうち、本件訴訟が権利保護の利益を欠く点は争う。
２　主張２は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実及び同２の事実は、本件一次仮換地指定処分のあつた仮換地の範囲を除き、当事者間に争いがない。
二　被告は、原告の本件請求は権利保護の要件を欠く旨主張するので右主張について判断する。
１　原告が本件換地処分に先行した本件仮換地指定処分について被告を相手とし、その無効確認等を求める行政訴訟を提起したが、被告主張の経過を辿つて、昭和四七年一二月八日最高裁判所の判決により原告の敗訴が確定した事実は当事者間に争いがない。
２　ところで、行政事件訴訟の判決にも既判力を肯定すべきであり、行政処分取消訴訟で原告敗訴になつた場合、当該訴訟の対象となつた行政処分が適法であることについて原告は爾後争えなくなるというべきである。しかし、仮換地指定処分と換地処分は前者が後者を予定してなされる点において密接不離の関係にあるけれども、右各処分はあくまで各独立した別個の行政処分であるから、仮換地指定処分につき取消訴訟により適法性が確定しても、当該訴訟の対象となつていなかつた換地処分につき右確定力が及ぶいわれはないといわなければならない。従つて被告の主張は採用できない。
三　次に、請求原因３について判断する。


１　原告が当時従前の土地（一）上の建物を本拠として米穀等の主要食糧品の製造販売を営んでおり、訴外Ａが私立病院を経営していたこと、被告は本件係争地を一旦原告の仮換地に指定しながら（本件一次換地指定処分）、後に右指定を変更し本件係争地を原告の仮換地から除外し、右係争地を訴外Ａに対する仮換地に指定したこと、訴外Ａが原告主張の四筆の土地を所有していたことは当事者間に争いがない。
２　原告は本件係争地を原告の仮換地から除外したのは、訴外Ａの個人的利益を図る意思でなされたのである旨主張するので右主張につき判断する。成立に争いのない甲第一ないし第一八号証、同第二三ないし第三五号証、同第四二ないし第五三号証、同第五五ないし第五八号証、乙第二号証、証人Ｚの証言、原告本人尋問の結果及び検証の結果によれば次の事実が認められる。（一）　原告は本件一次仮換地指定処分（この範囲は原告の本宅及び店のある一一一番の土地（この部分については現地換地である。）、訴外Ａ所有の本件係争地三四・三二平方メートル及び道路敷六二・七平方メートル（別紙図面（一）（ハ）（ニ）（ホ）（ヘ）（ハ）の各点を順次直線で結んだ範囲の土地）である）が行なわれたため、原告は本件係争地が原告所有地となるものと思い、右係争地に工場を建て製めん業を営む計画を考え、その資金を得るため昭和二五年頃従前の土地（三）及び（四）を第三者に売却し、約一九万円の資金を作つた。（二）　昭和二四年六月二四日「戦災復興都市計画の再検討に関する基本方針」が閣議で決定され、右方針に基づき建設省は実施要領を策定したが、右要領には「換地予定地の未指定又は工事未着手の区域における土地区画の設計は、なるべく在来道路、地下埋蔵物を移設することのないよう工夫し変更する」、「換地予定地の指定を了した区域においても、現地換地等により極力建物の移転に伴う費用の節減を図る」等の要領が指示されていた。
（三）　原告への仮換地の中には前記のとおり道路敷が含まれていたが、右道路敷の下には電らんが埋設されていたため、電々公社から電らんの移転には費用がかかるため民有地にするのはやめるよう要望があり、また前記要領に則り、被告は昭和二五年六月二日原告への仮換地から右道路敷の部分を除外し、その旨原告に通知した。
（四）　本件係争地上には非戦災の井戸病院の建物の一部、病室、車庫等が存在していた。
（五）　被告は、昭和二七年一二月二二日、本件係争地を原告の仮換地から除外し、従前の土地（二）につき過小宅地として清算する旨の変更決定をなし、昭和二八年一月六日付で原告に通知した。
（六）　ところが、原告は右変更を不服として本件係争地を自己の仮換地に指定するよう被告に陳情したので、被告において検討した結果、新たに本件換地（二）を従前の土地（二）の仮換地として指定することとし、昭和三三年一月一一日原告にその旨通知した。
以上の各事実が認められ、前記甲第四六ないし第四八号証の各証人の証言記載部分、同第五号証、同第五七号証の原告本人の供述記載部分及び原告本人尋問の結果中右認定に反する部分はいずれもにわかに措信しがたく、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
そして右各事実を総合すれば、被告は前記閣議決定の方針に従い移転補償費節減のため本件係争地を原告の仮換地から除外し、訴外Ａに対し仮換地として指定したものと認められ、従つて、右仮換地をそのまま本換地として指定した本件換地処分も訴外Ａの個人的利益を目的としているとは認められない。３　また、原告は訴外Ａの減歩率が三割の標準減歩率に及ばず、訴外Ａを不当に利する旨主張するが、仮に訴外Ａの減歩率が標準減歩率三割に及ばないとしても、後述のとおり原告の減歩率も三割にみたないのであり、右のことから直ちに訴外Ａを不当に利するということはできない。
４　従つて、原告の主張は採用できない。
四　続けて請求原因４について判断する。
１　土地区画整理法八九条一項は換地指定の標準につき換地と従前の宅地とが位置、地積、土質、水利、利用状況、環境等において照応すべき旨を規定しているから、換地処分は右諸点において従前の宅地と大体同一条件にあると認められる宅地を指定することを要するとともに、区画整理の対象とされる各土地相互間においても不公平に失することのないようにすべきであると解される。２　前述のとおり原告に対する本件換地処分のうち本件換地（一）は原告の所有家屋の敷地であつた従前の土地（一）がそのまま換地されたもの（いわゆる現地換地）であつて、原告は家屋を移転することなく従前どおりその家屋で営業できたのである。また、前記甲第四三号証、検証の結果及び弁論の全趣旨によれば、本件換地（二）は飛び地であるが、幹線道路に面する角地であり、本件換地（一）上にある原告の住居と本件換地（二）との距離は一五〇メートルで従前の土地（二）と原告の住居との距離とほぼ等しいことが認められ、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
３　次に、原告と訴外Ａの減歩率について判断する。
訴外Ａの従前の土地伊勢市＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞合計面積一四〇七・一〇平方メートルに対し、＜地名略＞一〇六四・七〇平方メートルが換地になつたこと及び原告が従前の土地（一）ないし（四）を所有していた点は当事者間に争いがない。
成立に争いのない乙第二号証、同第四号証、同第五号証の一・二及び証人Ｂの証言（第一・二回）によれば、原告所有の従前の土地（三）及び（四）につき合計四六一・四二平方メートルの換地がなされた事実が認められ、本件換地（一）・（二）の面積を加えると原告所有の従前の土地（一）ないし（四）合計面積九六七・八平方メートルに対し合計面積七二五・一七平方メートルの換地が指定されたことが認められる。
そうすると訴外Ａの減歩率は二四・三パーセントであり、原告のそれは二五・〇パーセントであることが認められ、双方比較しても原告の減歩率と訴外Ａのそれとは小差にすぎず、著しく不均衡ということはできない。


なお、証人Ｂの証言（第二回）によれば、訴外Ａは右従前の土地以外に伊勢市＜地名略＞の土地を所有しており、訴外Ａは右土地を昭和三七年一〇月に第三者から買い受ける以前には右土地に借地権を有していた事実が認められる。ところで、本件において減歩率を比較する場合、当初仮換地指定のなされた（本件一次仮換地指定処分）昭和二四年四月二六日以前に所有していた土地につき比較すべきであり、そう解しないと著しく公平を失することになるから、たとえ訴外Ａにおいて借地権を有していても取得時期が昭和二四年以後である一一四番の土地はその対象から除外すべきである。また同じ理由から原告については昭和二五年頃売却した従前の土地（三）及び（四）は加えるべきである。
４　更に、原告は本件換地（二）が独立して利用不可能な過小宅地である旨主張する。なるほど、本件換地（二）が狭小な土地であることは否めないが、前述した位置における四五・三五平方メートルの土地は社会通念上十分利用可能な土地というに妨げないことは明らかである。なお、弁論の全趣旨によれば、本件換地（二）の属する施行地区の第一地区において本件換地（二）程度の狭小で且つ独立した換地は相当数存在することが認められる。
５　以上の事情を総合すると本件換地処分に土地区画整理法八九条一項の規定に違反する違法があるとは認めがたい。
五　請求原因５について判断する。
１　施行規則一七条一項は、換地の標準となるべき従前の宅地各筆の地積は昭和二一年一〇月九日現在の土地台帳地積による旨定められていること及び被告は、従前の土地（一）二〇九・三八平方メートルに対し本件換地（一）二一八・四〇平方メートルを指定した事実については当事者間に争いがない。２　ところで、前述のとおり本件換地（一）は現地換地であり、証人Ｂの証言（第一ないし第三回）によれば換地はすべて実測でなされたことが認められ、右各事実より原告の従前の土地（一）の実測面積は本件換地（一）の面積である二一八・四〇平方メートルであつたことが認められ、従前の土地（一）の公簿面積は二〇九・三八平方メートルであるのに実測面積はそれより九・〇二平方メートル多い二一八・四〇平方メートルであつたことになる。そして、被告が従前の土地（一）につき公簿面積で換地したことは被告の自認するところであり、また、本件全証拠によるも被告が原告に対し地積訂正の機会を与えた事実は認められない。３　しかし、右差積は一〇平方メートルにも満たず実測面積との比率も四パーセントにすぎないものである。しかも、証人Ｂ（第一ないし第三回）、同Ｃの各証言及び弁論の全趣旨によれば、施行地区全体で測量増が三・〇二パーセントあつたところから、従前の土地評価を一律に三・〇二パーセント増やしており、従前の土地（一）について評価で六・三二平方メートル分（公簿面積二〇九・三八平方メートル×〇・〇三〇二）を加えている事実が認められる。
このように差積が僅少で、しかも全部についてではないにしても、差積について清算金の交付により不利益が補償されている場合、清算金決定処分の是正は別として、換地処分自体にはこれを取消すに値する違法はないというべきである。六　請求原因６について判断する。
被告主張３の事実は原告において明らかに争わないから自白したものとみなすべきところ、原告は、被告が清算単価を昭和三四年九月を基準として定めたことを非難し、本件換地処分時又はこれに近接した時点を右基準とすべきである旨主張する。そして、昭和三四年から本件換地処分が行れた同四六年までの間に全国的に土地価格が高騰したことは公知の事実であるから、右基準時を本件換地処分時又はこれに近接した時点に設定した場合、清算交付金及び徴収金とも増額し、その差額において受取勘定となる原告にとつて利益となる（原告は従前地（一）に対する換地処分に伴う清算徴収金が過大である旨主張するが、前記基準時を繰り下げることは徴収金の関係では原告にとつて不利益となる）ことは明らかである。清算金は、施行地区内の宅地について換地処分の結果生ずる不公平を過不足なく公平ならしめるため、施行者が過不足額を不当に利得した者から徴収し、損失を受けた者に交付し、金銭で清算しようとする制度であるところからすれば、従前の土地及び換地の評価は換地処分の時を基準とすべきものといい得るとしても、それは技術的にも手続的にも（土地区画整理法八七条は換地計画樹立の段階で清算金の明細を決定することを要求している）不可能というべきである。他方、換地処分に先立つて仮換地の指定がなされ且つそれがそのまま換地に移行する場合、実質的には既に換地処分があつたのと異ならないから、そのような場合は、むしろ、仮換地が換地に移行することが確実となり、換地の評価も可能となる土地区画整理事業の工事がほぼ完成した時点をもつて土地評価算定の基準時とすることの方が相当といい得る。
従つて、本件において、右工事の概成時である昭和三四年九月を前記基準時としたことは違法でないというべきである。
七　そうすると、従前の土地（二）についての清算金決定処分に違法な点はみあたらないが、従前の土地（一）についての清算金決定処分は従前の土地（一）の評価額決定につき実測面積ではなく公簿面積で算定しており、何ら公簿面積と実測面積の差積につき考慮しておらず、右差積について考慮しない限り違法といわざるをえない。けだし、従前の土地の実測面積が公簿面積より広い場合、右実測面積を全く考慮せず清算金決定処分をなすことは結局公簿面積と実測面積の差積を何らの補償なくして取り上げることになり、公簿面積と実測面積に差のない者に比しても不公平だからである。
そこで従前の土地（一）の地積を実測面積二一八・四〇平方メートルとして計算方法について前記路線価式評価方法で従前の土地（一）の評価額を計算すると次のようになる。（ただし、実測計算であるから測量増は考慮しない。）（イ）　地　３００個×０．９２１×１２９．２９＝３５、７２３個（ロ）　地　３００個×０．９３２×８９．１１＝２４、９１５個
３５、７２３個＋２４、９１５個＝６０、６３８個
６０、６３８個÷２１８．４＝２７８個
２７８個×２１８．４＝６０、７１５個
１３円×６０、７１５個＝７８９、２９５円
そして本件換地（一）の評価額は九七万一〇〇九円であるから、従前の土地（一）の評価額七八万九二九五円との差一八万一七一四円が従前の土地（一）についての徴収金となる。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
この判決に対する上告の附加期間を三月とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告
「一　昭和四〇年審判第六、三九二号事件について、特許庁が昭和四一年一二月五日にした審決を取り消す。
二　訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決
被告
主文第一項同旨の判決
第二　請求の原因
一　原告は、特許第三一六、七六八号発明「移動式鑽孔装置」の特許権者であつて、この発明は、昭和三五年二月一二日カルウエルド・インコーポレーテツドの出願にかかり、同三八年八月三〇日出願公告、同四〇年三月二〇日登録されたもので、原告は同年六月一八日会社合併によりこの特許権を取得し、同年八月三一日その旨の登録を経たものである。
二　この発明の要旨とするところは、「特許請求の範囲」として記載されたとおり、「自動車両と、車両に枢架され直立作動位置を有するブームと、このブームから回転自在に懸架されたケリーとを有する鑽孔装置において、自動車両の後端に装架されたロータリーと、ロータリーの回転運動がヨークおよびケリーに同様の回転を与えるごとくケリーに摺動自在に係合されこれ（ロータリー）と分離自在のキー連絡をなすヨークと、ケリーの下端に担持された中空の円筒形鑽孔バケツトとを包含することを特徴とする移動式鑽孔装置」である。
三　被告は、昭和四〇年九月三〇日特許庁に対し、右特許を無効とする審判を請求したところ（同年審判第六、三九二号事件）、特許庁は、同四一年一二月五日これを無効とする審決をし、その謄本は同四二年一月二一日原告に送達された。右審決の理由は、別紙のとおりである。
四　しかし、この審決はつぎのとおり判断を誤つた違法があるから、原告はその取消を求める。
（一）　審決は、引用刊行物記載の技術思想の認定を誤つた。
すなわち、
（１）　本件発明の特許請求の範囲に記載された構成のうち、
イ、「車両に枢架されたブーム」
ロ、「ブームから回転自在に懸架されたケリー」
ハ、「自動車両の後端に装架されたロータリー」
ニ、「これ（ロータリー）と分離自在のキー連絡をなすヨーク」以上の四要件についてみると、引用刊行物である「ロツクプロダクト」一九五八年六月号には、「駆動ヨークがリングギヤの内径上の二つのキー溝を通して滑動する」との記載があるだけで、本件特許発明の右四要件を示す記載がない。したがつて、右刊行物記載のバケツトドリルが本件発明の構成および作用効果のことごとくを具備しているという審決の判断は誤つている。なお、被告が本件特許出願当時の技術水準ないし技術常識として主張する事実は、否認する。
（２）　また審決は、引用刊行物記載のものにつき、
「（７）、リングギヤの内径上には回転のさいに駆動ヨークが滑り込む二つのキー
溝があり」
と認定しているが、右刊行物には、前記のとおり、
「駆動ヨークがリングギヤの内径上の二つのキー溝を通して滑動する」と記載されているだけで、「回転のさいに駆動ヨークが滑り込む」という記載はなく、添付の写真からもそのような機能は認められない。この誤つた認定に基づいて審決は、「（４）ないし（９）の事項からみて、バケツトがリングギヤのリング内を通つて下降した掘削時には、ヨークはリングギヤの回転運転がヨークおよびケリー棒に同様の回転を与えるようにリングギヤとキー連絡するが、バケツトがリング内を通つて上昇した排土時には、ヨークはバケツトにより持ち上げられてリングギヤから分離するものと解される」と判断し、そこから本件特許発明の構成が引用刊行物記載のものと同一に帰すると結論した。しかし、引用刊行物の前記のような記載から審決の右の判断をすることはできないから、この判断は誤りである。
（二）　引用刊行物の記事は、発明を容易に実施しうる程度に記載されたものではない。
そもそも機械工業の分野はきわめて広く、専門に細分されており、各分野における実際上の経験をもたなければ完全な機械の設計は殆ど不可能といつても過言ではない。機械工業の分野に属する通常の知識を有する技術者であつても、単に文献の記事だけによつて実用性ある機械を直ちに設計することは非常に困難である。ところで、引用刊行物は、建築業界における大径の浅い穴を掘るための回転機械が、土壌・地質等の浅い地表下の探査に利用されうることを紹介した論文であつて、その穿孔装置の構造については簡単に文章で記述され、全体の外観写真が三枚付されているにすぎず、要部その他の構造の図解がまつたくなく、その作用効果の説明もない。バケツトドリルのように相対的運動部分の多い機械類は、構成要部および関係部分を図面で示すことによつて、はじめてその構造および作用を理解することができるのであり、まして、機械の実施すなわち設計製作には、図面またはこれに匹敵する写真を必須とする。
前記刊行物の記事は、本件特許発明の内容に関し若干の示唆を与えるであろうが、通常の機械知識があるからといつて、その記事のみで本件特許の公報中「発明の詳細なる説明」および「附記」にあるような本件鑽孔装置を実際に設計製作することは、不可能であるか少なくとも困難である。
このことは、引用刊行物が国立国会図書館に受け入れられた昭和三三年七月二八日から、被告が本件特許権に牴触する土木穿孔機「ＫＡＴＯ、Ｔ＆Ｋアースドリル」の製造販売を開始した同三五年一一月ごろまでの二年余の間、日本国内で本件発明と同一の機械が製造販売されなかつたことからみても明らかである。（三）　したがつて、右刊行物を引用して、本件特許発明が旧特許法第四条第二号に該当するものとし、その新規性を否定した審決は誤りである。
第三　被告の答弁
原告の請求の原因一ないし三の事実は認めるが、四の事実は争う。（一）　本件特許出願当時の技術水準として、「捲上装置よりマストまたはブームを越えて垂れ下つた索具に、ケリーと称するドリルステム（錐回転軸）の上端を廻り接手（スイベル）を介して吊り下げ、ケリーをターンテーブルまたはリングギヤ中央の孔に摺動のみ自在に挿通係合し、ターンテーブルまたはリングギヤによりケリーを駆動回転するとともに、ケリーをその自重により下降させ、ケリー下端に直接あるいはドリルパイプを介して取り付けた掘さく具により鑽孔する機械」を意味するものとして、「ロータリー機械」あるいは「井戸鑽孔用道具と同じように作られた回転式機械」なるものが周知であつた。


（１）イ、そして、この種の機械でマストが著しく高い場合は、マスト基部を自動車両に枢架して油圧ピストンシリンダー装置によりマストを起倒自在とすることは当業者の技術常識であり、引用刊行物の写真によつても同刊行物記載のものが右と同様の構成を採用し、マスト（ブーム）が車両に枢架されている状態が示されている。
ロ、また、前記の技術水準によれば、ケリーがマストまたはブームから廻り接手を介して回転自在に懸架されることは、ロータリー機械における常識である。ハ、引用刊行物には、リングギヤすなわちロータリーが自動車に取り付けられていること、およびマストが自動車後部に直立していることが示されているから、ロータリーはマストに鉛直に吊り下げたケリー棒の直下すなわち自動車の後端に装架されていることは明らかである。
ニ、また、ヨークがロータリーと分離自在のキー連絡をすることも後記（２）のとおり引用刊行物に示されている。
したがつて、以上の点で本件特許と引例との間に差異はない。（２）　ヨーク（一種の天秤棒）が駆動用のもので、リングギヤの回転がヨークを介してケリー棒に伝達されること、バケツト内の土砂を排出するさいヨークもリングギヤから上方に抜き取られるようにせねばならぬことが、引用刊行物に示されているから、その「駆動ヨークがリングギヤの内径上の二つのキー溝を通して滑動する」との記載とあわせて、回転のさいに駆動ヨークがリングギヤのキー溝に滑り込むことは、明らかである。
なお、発明が旧特許法第四条第二号の規定に該当するか否かは、その特許請求の範囲中の一部の字句が刊行物に記載されているかどうかというようなことに拘泥して判断すべきものではなく、その技術思想の内容について判断すべきものである。（二）　旧特許法第四条第二号の「容易ニ実施スルコトヲ得ベキ程度」における「実施」とは、その特許明細書に記載された実施例と同一のものを設計製作することをいうのではなく、旧特許法施行規則第三八条第五項の規定により特許請求の範囲に記載された当該技術思想の実施をいうのである。
前記（一）のような本件特許出願当時の技術水準を背景として引用刊行物をみれば、その記載により本件特許発明を実施することは容易である。本件特許発明のアースドリルが昭和三五年まで国内で製造販売されなかつたのは、その必要性がなかつたからにすぎない。このようなアースドリルは昭和二四年ごろ米国で使用されており、そのことを示す雑誌類が昭和二七年末ごろから国内に頒布されていたから、これを輸入する必要があればいつでも輸入し得た筈である。それが輸入されなかつたのは必要性がなかつたことを示すものである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
１　原告の請求の原因一ないし三の事実は、当事者間に争いがない。そこで、同四の、本件審決を違法であるとする事由について判断する。
２　請求の原因四、（一）、（１）について
イ、成立に争いのない甲第三号証の一によれば、本件の引用刊行物中には、「マストは六〇フイートの長さである」旨の説明文、および、自動車両の後端近くに高く直立したマストが装架されており、その基部は車両上の一対の直柱（写真では、反対側の直柱は見えないが、当然一対をなすものと考えられる。）の間にはさまれ、その両直柱からマストを通して枢軸が貫通しており、さらに、車台から一対のテレスコープ式ピストンシリンダー装置が、伸長した状態で斜めにマストを右枢軸のやや上部において支持している状況を示す三枚の写真が掲載されていることが認められる。
したがつて、引用刊行物のバケツトドリルにおいても、起倒自在に「車両に枢架されたブーム（マスト）」の構成をもつことは、その記載により明らかである。ロ、同号証によれば、引用刊行物には「ホイスト（捲上装置）からマストを超えてケーブルがバケツトの上昇および支持のため備えられる」旨のほか、「バケツトは円筒状の回転穿孔工具であつて、正方形のテレスコープ式ケリー棒の底端部に組付
けられており、
リング状ギヤはガソリンエンジンからの動力をケリー棒に伝達する」旨の説明文、および、マスト頂部のやや下方で、マスト頂部を超えたケーブルの自由端にケリー棒が懸架され、その下端にバケツトが組付けられている状況を示す写真（一〇七ページ下段の写真）が掲載されていることが認められる。したがつて、同刊行物記載のバケツトドリルにおいても、ケーブルの自由端をケリーの上端に連結するにあたり、ケリーの回転がケーブルに伝わらないように（例えば回り接手を介して）回転自在に連結されているものと考えられるから、「ブームから回転自在に懸架されたケリー」の構成をもつことは、その記載により明らかである。
ハ、同号証中一〇七ページ上段の写真およびその写真説明によれば、ガソリンエンジンの動力をケリー棒に伝える水平リングギヤ（ロータリー）が自動車両の後端部に装架されており、このリングを通して、ケーブルに懸架されたケリー棒が殆ど地中一杯に伸びている作業中の状況が示されているから、引用刊行物のバケツトドリルにおいても「自動車両の後端に装架されたロータリー」の構成をもつことは、その記載上明らかである。
ニ、同号証によれば、引用刊行物のバケツトドリルにおいて、ガソリンエンジンの動力はリングギヤからケリー棒に伝えられ、ケリー棒の下端に組付けられたバケツトを回転させて鑽孔を行ない、バケツト中の土砂を排出するさい、バケツトはリングギヤのリングを通して上昇し、リング上方に離脱したのちバケツトおよびケリー棒は、孔の位置から外方へ揺り動かされ土砂を排出すること、断面正方形のケリー棒は駆動ヨーク内の正方形開口を通して滑動し、駆動ヨークはリングギヤの内径上にある二つのキー溝を通して滑動すること、したがつて、ガソリンエンジンからの動力は、リングギヤからその内径においてキー連結する駆動ヨークに伝えられ、駆動ヨークからその正方形開口を貫通している断面正方形のケリー棒に伝達されるものであること、排土のためバケツトがリングより上方に離脱せしめられるとき、ケリー棒と右のように滑動自在に結合されているヨークは、ケリー下端のバケツトにより持ち上げられてリングギアのキー溝を上方に滑動しキー溝から離脱するものであることが、同刊行物の説明文および三枚の写真から理解される。すなわち、このバケツトドリルも「ロータリーと分離自在のキー連絡をなすヨーク」という構成を具備するものであることが、引用刊行物の記載によつて明らかである。
以上、イ、ロ、ハ、ニの四点について、審決が引用刊行物記載の技術思想の認定
を誤つたことを根拠とする原告の主張は失当である、
３　請求の原因四、（一）、（２）について


引用刊行物記載のバケツトドリルにおいて、リングギヤの内径上には二つのキー溝があることおよび駆動ヨークがこのキー溝を通して滑動するのであつて、駆動時には駆動ヨークがガソリンエンジンの動力により回転するリングギヤとこのキー溝によりキー連絡をして回転しケリー棒に同様の回転を与え、また、排土時には駆動ヨークが上方に持ち上げられてキー溝から離脱しケリー棒の駆動を止め、以下これを反覆するものであることは、前記認定により明らかである。したがつて、その構成について、「リングギヤの内径上には、回転のさいに駆動ヨークが滑り込む二つのキー溝がある」として、結局そのバケツトドリルが本件発明の構成と同一に帰すると認定した審決には原告指摘のような誤りはなく、この点に関する原告の主張は採用できない。
４　請求の原因四、（二）について
甲第三号証の一の説明文および三枚の写真によれば、本件特許発明の要旨とする構成（請求の原因二に記載）は、すべて引用刊行物に記載されており、その記載は、本件特許出願当時における当業者がこの構成を具備する移動式鑽孔装置を実際に設計製作するに十分なほど詳細かつ具体的なものであると認めることができる。原告は、引用刊行物の記事にもとづき本件特許の公報中「発明の詳細なる説明」および「附記」の項にあるような鑽孔装置を設計製作することが容易でないとして、審決の判断を攻撃しているが、旧特許法（大正一〇年法律第九六号）第四条第二号（特許法施行法第二五条第一項適用）の適用上問題になる発明の実施とは、当該発明の要旨たる技術思想そのものの実施であつて、「発明の詳細なる説明」や「附記」の項に記載された単なる実施例についての実施ではないから、原告のこの主張は、単なる実施例を問題とするかぎり、その前提において失当である。また、引用刊行物の国内頒布の日から、同刊行物記載の技術が実際に国内で実施されるまでに二年余を経たという事実があつたとしても、そのことからただちに、その刊行物の記載が「容易に実施しうる程度の記載」でないという結論を導きえないことはいうまでもないことである。
以上のとおり、審決の判断の誤りをいう原告の主張はすべて採用できず、審決には原告主張の違法はないから、その取消を求める原告の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担等につき民事訴訟法第八九条、第一五八条第二項を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　三宅正雄　杉山克彦　楠賢二）
別紙
本件特許第三一六七六八号発明は、昭和三五年二月一二日出願、同四〇年三月二〇日特許のもので、その要旨は、その明細書と図面の記載からみて、「自動車両と、車両に枢架され直立作動位置を有するブームと、このブームから回転自在に懸架されたケリーとを有する鑽孔装置に於て、自動車両の後端に装架されたロータリーと、ロータリーの回転運動がヨーク及びケリーに同様の回転を与える如くケリーに摺動自在に係合されこれと分離自在のキー連絡をなすヨークと、ケリーの下端に担持された中空の円筒形鑽孔バケツトとを包含することを特徴とする移動式鑽孔装置」にあるものと認める。
一方、甲第三号証の証明書により本件特許発明の出願前に国内に頒布された刊行物であることが認められる、甲第二号証の米国雑誌“Ｒｏｃｋ　Ｐｒｏｄｕｃｔ”一九五八年六月号の第一〇三頁、第一〇四頁、第一〇七頁、第一二〇頁、および第一二二頁には、次のようなバケツトドリルが示されているものと認める。「（１）大径の浅い穴を掘るロータリー機械で、（２）自動車の後部に直立したマストには一対のテレスコープ式ピストンシリンダ装置が付属し、（３）バケツトの吊上げおよび保持を計る二本のケーブルは複胴式巻き胴からマストを越えて延び、（４）カツターブレードと掘削土砂が入る長孔とを有する中空円筒形のバケツトはケリー棒の下端に取付けられ、（５）ケリー棒は駆動用ヨークの四角な孔に摺動自在に係合し、（６）ガソリンエンジンからの動力をケリー棒に伝達するリングギヤは自動車の後端から突出して水平に設けられ、（７）リングギヤの内径上には回転の際に駆動ヨークが滑り込む二つのキー溝があり、（８）リングギヤの内径はリング内を通つてバケツトが昇降できるようにバケツトの径より僅かに大きく、（９）バケツトから土砂を排出するためにバケツトおよびケリー棒を穴から離れた外方に横振れさせる横ブームおよび軽ケーブルを具えている。」そして、（２）におけるマストにテレスコープ式のピストンシリンダ装置が付属することからみて、このマストは、従来の周知例（例えば甲第四号証および甲第五号証の米国特許明細書参照）におけると同様に、その基部が自動車に枢架されていて起倒自在になつているものと認められるし、また、この種ドリル機械における従来の技術常識（例えば、前掲の米国特許明細書参照）からみて、（３）におけるケーブルの自由端は、ケリー棒の上端に回り接手を介して連絡されていると解するのが妥当であると認められるし、さらに、（４）ないし（９）の事項からみて、バケツトがリングギヤのリング内を通つて下降した掘削時には、ヨークはリングギヤの回転運動がヨークおよびケリー棒に同様の回転を与えるようにリングとキー連絡するが、バケツトがリング内を通つて上昇した排土時には、ヨークはバケツトにより持ち上げられてリングギヤから分離するものと解される。そこで、これら両者を対比するに、甲第二号証刊行物に示されたバケツトドリルは本件特許発明の要旨とする構成およびその作用効果の悉くを明らかに具備していると認められるから、本件特許発明は旧特許法第四条第二号に該当するものと認める。
すなわち、本件特許発明の特許は、旧特許法第一条の規定に違背して与えられた
ものと認められるから、


○　主文
一　被告は、北海道に対し、金七四七万四一九二円を支払え。二　原告らのその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は北海道に対し、金七四七万四一九二円とこれに対する昭和五三年一二月三一日から支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らは、いずれも肩書地に住所を有する北海道の住民である。２　（１）被告は北海道商工観光部長の職にあつたが、昭和五三年九月一一日北海道を任意退職したものである。
（２）　退職に際し、北海道は被告に対し退職手当として二三五八万二五九二円を交付し、被告はこれを受領した。右退職手当の算定は次のとおりである。被告の在職期間は三一年八月に及ぶのであるが、道は被告を北海道職員等の退職手当に関する条例（昭和二八年北海道条例第一四九号）（以下条例という。）五条一項中の「二五年以上勤続しその者の非違によることなく勧しようを受けて退職した者であつて、任命権者が知事の承認を得たもの」に当る者であるとし、被告の退職の日直前の給料月額行政職給料表一等級九号俸三四万六〇〇円を、勧しよう退職特別措置によつて三号俸特別昇給させ三七万二二〇〇円としたうえ、この金額に、条例五条一項の定めるところによつて算出した割合五二・八をさらに同条例の一部を改正する条例（昭和四八年北海道条例第三号）附則三項の規定により二〇パーセント増の六一二・三六として、その割合を乗じて得た額が退職手当となるというのである。（３）　しかしながら、被告に対し、条例五条一項の右規定を適用することはできない。何故ならば、被告は昭和五四年四月の統一地方選挙において室蘭市長選挙に立候補することを自らの任意の意思で決意し、立候補の準備のためには地方公務員法の規定上退職せざるを得ないため自己の意思によつて退職を決意したものであつて、北海道としての行政上の事由ないし必要から被告に対し室蘭市長選挙立候補およびその準備のための退職を勧しようした事実は存しないし、被告としても、当時、室蘭市長選挙立候補を決意しないかぎり、退職すべき事由も退職の意思もなく、北海道としても退職を勧しようすべき具体的事由ないし必要はなかつたものであるところ、条例五条は、行政上の必要のため任意退職の意思のない職員を退職に応じさせる手段として特別の優遇措置を設けたものであるから、自分の意思で立候補を決意した結果退職せざるを得ない立場となり自らの意思で退職した被告のような職員に対しては適用の余地がないからである。
（４）　したがつて、被告に対し支払うべき退職手当は次のようになる。被告は前記在職期間からして条例四条一項の「二五年以上勤続して退職した者」に該当するから、被告の退職の日の直前における給料月額を二号俸特別昇給させた三六万六一〇〇円に、同条に定める優遇措置によつて算出した割合四四を乗じて得た一六一〇万八四〇〇円が被告の退職手当である。
（５）　すなわち、被告に対する退職手当は、一六一〇万八四〇〇円が正当な額であり、北海道が被告に対して交付した二三五八万二五九二円のうち右正当な退職手当の額を超える七四七万四一九二円は法令の根拠を欠く違法な公金の支出であり、被告は右金員を法律上の原因なく不当に利得したことになる。被告本人も、一時右主張を容認する動きを示し、昭和五三年一〇月二二日には右金員を道に返還すべく現実の提供にまで及んだほどである。
３　原告らは、昭和五三年一〇月二〇日北海道監査委員に対し、前記被告に対する退職手当の交付につき、監査のうえ違法な支出額の返還措置を講じるよう地方自治法二四二条一項に基づく住民監査請求手続をなしたが、昭和五三年一一月二〇日同監査委員から、原告らの請求を認めない旨の監査結果の通知があつた。４　よつて、原告らは、地方自治法二四二条の二第一項四号、民法七〇三条、七〇四条に基づき、前記の違法な退職手当額交付の結果被告が不当に利得した金七四七万四一九二円とこれに対する訴状送達の翌日である昭和五三年一二月三一日から完済まで年五分の割合による遅延損害金を北海道に対して返還することを求める。
二　請求原因に対する認否および被告の主張
１　請求原因１、２（１）の事実はそのうち被告が北海道を退職した日を除いて、すべて認める。右退職日は昭和五三年九月一〇日である。同２（２）の事実のうち、北海道が被告に対し退職手当として二三五八万二五九二円を交付し、被告がこれを受領したこと、被告の北海道在職期間が三一年八月であること、道が被告を条例五条一項中の「二五年以上勤続しその者の非違によることなく勧しようを受けて退職した者であつて、任命権者が知事の承認を得たもの」の規定に当る者であるとしたこと、被告の退職の日直前における給料月額が行政職給料表一等級九号俸三四万六〇〇円であつたことは認めるがその余の事実は否認する。同２（３）の事実は否認妙する。同２（４）、（５）は争う。同３の事実は認める。２　現行地方公務員法は定年制を採用せず職員の任用を無期限のものとする建前をとつているものと解されている。しかし、これが事務能率の低下、人事停滞による若年職員の意欲の低下、人件費の増大など適正な行政運営に障害をもたらすこととなり、定年制に代わるやむを得ない措置として、高年齢等に達した職員に対し任意の辞職を勧告する「勧しよう」が職場の慣行として行われてきている。現在広く行われている勧しよう退職の措置は、任命権者が一定年齢等に達した職員について一定の要件を定め、右要件に該当し、勧しように応じた職員に対し優遇措置を講ずるものであるが、このような勧しよう退職の優遇措置は、任命権者が定めた客観的かつ妥当な要件に該当する職員が任命権者から勧しよう行為を受けて自発的に退職する意思を形成した場合には、実質的には意に反する退職となることから一律に適用すべきものである。仮に任命権者があらかじめ当該職員が退職後民間企業に従事することが内定していること、国会議員等の選挙に立候補する意志であることなど退職後の職員の事情を承知していたとしても、当該職員が勧しよう退職の要件に該当し、任命権者の勧しよう行為を受けて退職する場合には当然に勧しよう退職の優遇措置を適用すべきである。


ところで被告は、昭和五三年九月六日および同月一〇日、任命権者である北海道知事（以下知事という。）から、室蘭市において被告を同市長選挙に擁立しようとする動きがあることから、被告を北海道商工観光部長の地位に留まらせることにより道民から疑惑を持たれるようなことがあつては北海道の公正な行政執行上適切でないこと、人事の刷新を図る観点から後進に道を譲ることを希望していることなどの理由によりこの際退職して身辺を整理してはどうかとの内容の勧しよう行為を受け、右勧しよう行為を受けたことを要因として自発的に退職を決意し、昭和五三年九月一〇日、知事に対し依願退職願いを提出し、同日、同人の承認を受けたものである。したがつて、被告は、知事から勧しよう退職およびこれに伴う優遇措置取扱要綱（以下要綱という。）第八の勧しようの特例の適用を受け、勧しよう行為に応じて退職したのであるから、当然に北海道が定める勧しよう退職の優遇措置の適用を受けるべきである。被告の在職期間は三一年八月であるから、被告の退職は条例五条一項中「二五年以上勤続しその者の非違によることなく勧しようを受けて退職した者であつて、任命権者が知事の承認を得たもの」に該当する。そして被告の退職手当の算定は、被告の退職の日の直前の給料月額に、要綱第三の優遇措置（昭和四七年一〇月二三日四七人委第七五六号北海道人事委員会委員長承認）として三号俸の特別昇給及び北海道職員の給与の臨時措置に関する条例一項の適用を受けた職員に係る退職時の措置（昭和五一年八月五日人委第三九〇号北海道人事委員会委員長承認）として一号俸の特別昇給したところの退職手当額の基礎額三七万二二〇〇円に、条例五条一項の規定に基づいて算出した割合五二・八を乗じて得た額に、北海道職員等の退職手当に関する条例の一部を改正する条例（昭和四八年北海道条例第三号）附則三項の規定に基づき一〇〇分の一二〇を乗じて行うこととなり、その額が二三五八万二五九二円となるのである。したがつて、北海道が被告に支給した右退職手当は適法に支給されたものであつて、被告は右退職手当を正当に受領する権限を有しているものである。
三　原告の反論
１　条例四条一項と条例五条一項とを対比してみると、「勧しようを受けて」退職したかどうかという退職を決意するに至る動機のみが第五条一項の適用要件となつているのであつて被告が退職を決意した動機が、優遇措置の適用を目処とした退職勧しようによるものであるか、室蘭市長立候補を決意したことによるものであるかによつて条例五条一項の適用の可否が決せられるのである。２　また、条例五条一項の「勧しようを受けて」という要件は、適用効果に大きな差をもたらし、住民の納税によつて構成する道の公金の乱費という重大な結果にかかわるから、客観性、合理性をもつ厳格な解釈、適用を必要とする。要綱は、勧しようの対象者、勧しよう時期、勧しようを受けた者の退職期限を定めるほか、「知事が特に必要と認める者については勧しよう対象年令に達する目前または勧しよう年令をこえた後においても行うことができるものとする」との特例をおいているが、このことによつて知事の恣意ないし自由な裁量が許されるものではなく、条例の規定する「職制もしくは定数の改廃もしくは予算の減少により廃職もしくは過員を生ずることにより退職した者」という行政上の客観的必要要件を前提としているのであつて、知事が退職勧しようしたという形式が存在するだけで優遇措置適用の有効性が認められるというものではない。
３　被告が主張するところの知事の「勧しよう行為」が条例五条一項でいう「勧しよう」に当らないことは明白である。まず部長職にある被告を市長選挙に擁立しようとする動きが室蘭市民の中にあつたからといつて、それによつて道行政の公正な執行を欠くなどありえないことであり、右理由のみによつて退職しなければならないわけはない。次に人事の刷新というが、当時五三歳であり、商工観光部長職にある被告についてのみ急ぎ人事の刷新を図らねばならなかつたという具体的な事情はなんら認められず、つけたしの口実としか考えられない。知事が被告に勧めたことは、住民の動きに応じて市長選挙に出馬の決意をすることに尽き、被告は知事の勧めを容れて市長選挙出馬を決意したのであり、退職は右決意にともなう当然の結果にすぎないのであつて、優遇措置の適用を目処とした退職勧しようが退職の動機になつているわけではない。また、出馬を決意した以上退職するか否かという選択の余地はなく、これに対する退職勧しようは無用かつ論理的に成り立たないことである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告らがいずれも北海道の住民であること、被告は北海道商工観光部長の職にあつたが昭和五三年の九月に任意退職したものであること、北海道は被告に対し退職手当として二三五八万二五九二円を交付し、被告はこれを受領したこと、被告の北海道在職期間が三一年八月であること、道は被告を条例五条一項中の「二五年以上勤続しその者の非違によることなく勧しようを受けて退職した者であつて、任命権者が知事の承認を得たもの」に当る者であるとしたこと、被告の退職の日直前における給料月額が行政職給料表一等級九号俸三四万六〇〇円であつたこと、原告らは北海道監査委員に対し、被告に対する退職手当の交付につき住民監査請求手続をなしたが、昭和五三年一一月二〇日、同監査委員から原告らの請求を認めない旨の通知があつたことは当事者間に争いがない。
二　そこで、被告が条例五条一項中「二五年以上勤続しその者の非違によることなく勧しようを受けて退職した者であつて、任命権者が知事の承認を得たもの」に該当するか否かにつき検討することとする。
被告本人尋問の結果によれば、被告に対しては室蘭市の住民から室蘭市長選挙に立候補するようしばしば要請があつたところ、昭和五三年九月六日、知事から被告に対し、地元から立候補の要請があるのでよく考えたらどうか、そしてそういう話があるから現職のままでさわがれるというのはまずいから後進に道を譲ることを含めてよく検討したらどうかとの内容の勧告があり、被告は、室蘭市の住民からしばしば立候補の要請があることに加え知事の右勧告もあつたことから、現職を退いて室蘭市長選挙に立候補することをほぼ決心し、昭和五三年九月一〇日、再び知事から検討結果はどうかと尋ねられた際辞表を提出したことが認められ、、他に右認定を左右するに足る証拠はない。


ところで、いわゆる勧しよう退職は、定年制のない地方公務員らについて職員構成の老令化を防ぐための人事上の措置としてなされているものであつて、その目的は、高令の職員にその意思に基づいて職を退いてもらい、後進の者をより責任と権限のある地位に就かせて、若年層には労働意欲を高めさせ、職員全体としても老令化による能力の低下を防ぎ、あわせて人件費の不相当な増大をおさえるところにあり、これを要するに人事の刷新をはかつて行政能率の維持向上につとめ、能率的で経済的な行政を実現することにあるというべきである。しかし、このような目的を実現するために、雇用者側としては退職を求めうる法律上の権原のないまま、対象者に任意退職の意思をかためてもらうべく勧しように当るほかないところから、勧しよう退職者には退職手当等において優遇措置が講じられるのが通常である。そうすると、行政を能率的なものとするため、やむをえずとくに通常の場合とくらべて多額の退職金を支払うわけであるから、優遇措置を伴う勧しよう退職にいう「勧しよう」とは、前記勧しよう退職の目的に適つた勧しよう、すなわち、人事の刷新、行政能率の維持向上を目的として退職の意思を慫慂する行為であると解するのが相当であり、その者を退職させることが行政の能率化のため必要と考えられ、勧しようした結果対象者が退職の意思をかためた場合が該当するのであつて、たとえ任命権者らからなんらかの働きかけがあり、その後対象者の退職があつたとしても、その働きかけが行政の能率化等を目的とするものではないような場合は、右働きかけをもつて「勧しよう」とすることはできない。条例五条一項の右規定も、右のような勧しよう退職者の優遇措置を定めているものであるから右条項中「勧しようを受けて退職した者」の「勧しよう」も前同様に人事の刷新、行政能力の維持向上という目的をもつて退職の意思を慫慂する行為と解すべきである。そこで、昭和五三年九月六日および同月一〇日になされた知事から被告に対する勧告の内容を前記認定にそつて吟味するに、知事は被告に対し、地元から立候補の要請があるのでよく考えたらどうかと述べて立候補するかどうかを早急に決断するようすすめ、つけ加えて立候補の意思があるのであれば、もはや現職にとどまつているべきではないと告げているのであつて、知事としては、被告を退職させることを眼目に勧告をしたものではなく、被告の立候補についての決断を求めての勧告をしているものとみられるのであり、この判断は、原本の存在と成立も含め成立に争いのない乙第四号証の一および二ならびに被告本人尋問の結果に弁論の全趣旨をあわせると認めることができる。被告は退職時五三歳で、要綱第二の本来の勧しよう対象職員には該当しないことや、右各証拠に成立に争いのない乙第八号証の二を加えると、被告について特に人事の刷新などのため退職の勧しようをしなければならないような事情は存在しなかつたと認められることなどからも裏付けられもところであり、結局知事の右勧告は専ら被告に対し室蘭市長選挙立候補の態度決定を促すためなされたものであり、北海道の人事の刷新、行政能率の維持向上ということを目的としてなされたものではない、というべきであるから、知事の右勧告は条例五条一項の「勧しよう」には該当しない。
そして被告に対し条例五条一項を適用すべき特別な事情を認めるべき証拠はないので、被告は、条例四条一項の「二五年以上勤続して退職した者」に該当することとなり、被告の退職手当は同条項により算定されるべきことになる。そこで、被告の受くべき退職手当額を算定すると、被告が北海道に三一年八月勤続したことと、その退職の日直前における給料月額が行政職給料表一等級九号俸三四万六〇〇円であつたことは前記のとおり当事者間に争いがないところ、成立に争いのない甲第二号証および原本の存在と成立も含め、成立に争いのない乙第六号証の二に弁論の全趣旨をあわせると、被告について勧しよう退職の扱いがなされなかつたときは、被告は北海道職員の給与に関する条例五条、北海道職員の給与の臨時措置に関する条例および北海道職員の給与の臨時措置に関する条例一項の適用を受けた職員に係る退職時の措置（昭和五一年八月五日人委第三九〇号北海道人事委員会委員長承認）に基づく取扱いにより一号俸特別昇給されたうえ、さらに初任給、昇格、昇給等の基準に関する規則（昭和四八年人事委員会規則七－四〇五）四〇条の「特に必要がある場合」に該当するものとして、昇給期間の短縮と二号俸特別昇給の措置をうけることになり、結局被告の退職の日の直前において適用されていた号俸を三号俸昇給させた昭和五三年条例五〇号による改正前の北海道職員の給与に関する条例行政職給料表一等級一二号俸三六万六一〇〇円が被告の退職の日における給料月額とみるべきものとなり、前記被告の勤続年数をもとに条例四条・一項、七条七項により算出される右給料月額に乗ずる割合額は四四であるから、被告に支払うべき退職手当の額は三六万六一〇〇円に四四を乗じて得た額、つまり一六一〇万八四〇〇円となる。
したがつて、北海道が被告に対し退職手当として支給した二三五八万二五九二円のうち、被告に対し支給すべき退職手当一六一〇万八四〇〇円を差し引いたその余の七四七万四一九二円は、北海道が法律上の根拠なく支出したものであり、被告は、右金員を法律上の原因なく受領して現に利得を得て北海道に損失を与える結果となつていることになる。
ところで原告らは、被告自身右金員を昭和五三年一〇月二二日道に返還しようとしたことがある旨を主張し、被告本人尋問の結果によると、昭和五三年一〇月下旬被告が右主張のとおり金七四七万四一九二円を道に対し現実の提供をしたが、道に受領を拒否されたことが明らかである。このように本来主張責任を負わない当事者が主張する事実でも、当事者による事実主張であるから、これを証拠により認定するなどして判断の基礎とすることはなんら差支えないところであり、右認定事実によると、被告は金七四七万四一九二円の支払義務はあるが、現実の提供をなしたのに債権者たる道が受領を拒絶したのであるから、それ以後は履行遅滞の責を負わなくなつたと解すべきである。
三　以上のとおりであるから、地方自治法二四二条の二第一項四号によつて金七四七万四一九二円の支払を求める原告らの本訴請求部分は理由があるが、それに対する遅延損害金の支払を求める部分は理由がない。そこで本訴請求を右の限度で認容することにし、訴訟費用の負担については民訴法八九条、九二条を適用し、仮執行の宣言は相当でないので、申立は却下することにし、主文のとおり判決する。
（裁判官　谷川　克　野崎弥純　岡部喜代子）


○　主文
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は、主文同旨の判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張および証拠関係は左に付加するほかは原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する。
控訴代理人の主張
別紙昭和四八年七月二六日付準備書面（一）
同年九月一七日付　　　同　　　（二）
昭和四九年一〇月一七日付同　　（三）
同年一二月一〇日付　　同　　　（四）
のとおりである。
被控訴代理人の主張
別紙昭和四九年一〇月一七日付準備書面
第二、第三項
のとおりである。
証拠（省略）
○　理由
一　本件処分にいたる経緯
被控訴人がアメリカ合衆国国籍を有する外国人で、昭和三四年ハワイ大学（教育学等専攻）を卒業し、ハワイ州立学校の教師、米国船舶局職員をした後、昭和四一年米国平和奉仕団の一員として韓国に渡り、英語教育に従事したが、昭和四四年四月二一日その所持する旅券に在韓国日本大使館発行の査証をうけたうえで、本邦に入国し、同年五月一〇日下関入国管理事務所入国審査官により、出入国管理令（以下たんに令という）四条一項一六号、特定の在留資格及びその在留期間を定める省令一項三号に該当する者としての在留資格をもつて、在留期間を一年とする上陸許可の証印を受けて本邦に上陸したこと、被控訴人は入国後東京都内に居住し当初はベルリツツ語学学校（以下ベルリツツという）に、その後は財団法人英語教育協議会（以下エレツクという）に英語教師として勤務して生計をたてるかたわら、琵琶を日本琵琶協会理事錦琵琶宗家ａに師事して週二回、琴をｂに師事して週一回それぞれ習い、その研究を続け、ゆくゆくはアメリカのアジア音楽部門を有する大学で琵琶、琴などの教授をしたいと志していたこと、そこで被控訴人が昭和四五年五月一日さらに日本での英語教育及び琵琶、琴などの研究を継続する必要があるとして控訴人に対し、右を理由として一年間の在留期間の更新を申請したところ、控訴人は同年八月一〇日「出国準備期間として同年五月一〇日から同年九月七日まで一二〇日間の在留期間更新を許可する。」との処分（本件（一）処分）をしたこと、そこで被控訴人はさらに同年八月二七日控訴人に対し、同年九月八日から一年間の在留期間の再更新を申請したところ、控訴人は同年九月五日付で、被控訴人に対し右更新を許可しないとの処分（本件（二）処分）をしたこと、以上の事実はすべて原判決の理由に示すとおりにこれを認めることができるので、原判決の右部分を引用する（原判決二一枚目表三行目から裏一〇行目まで）。
二、本件処分の適否
被控訴人は控訴人のした本件（二）処分は違法であるとしてその取消を求めるものである。よつて以下これについて判断する。


（一）　およそ本邦（以下わが国または日本ともいう）に在留する外国人の地位は、日本国民が本邦において生来固有する法的地位と全く同一のものでありえないことは勿論である。自国内に外国人を受け入れるか否かは基本的にはその国の自由であり、国は自国および自国民の利益をまもるため、これに支障があると思料する外国人の受入れを拒否しうべく、そのための基準を定めることもまた自由である。今日国際社会において国際協調、文化交流、平和共存の傾向が強まり、外国人受入れの規制は逐次緩和されているとはいえ、その基本は変ることはなくわが国についても同様である。すなわち本邦に入国、上陸、在留しようとする外国人は権利として右のごとき入国等を要求しうるものではなく、国はその自ら定める基準である出入国管理令所定の各規定に照らし当該外国人の資格審査をし、その結果に基づき特定の資格により一定の期間を限つて（外交関係及び永住許可の場合を除く）、入国、上陸、在留を許可するのである。もつとも、いつたん適法に在留を許可された外国人は、その在留期間内は令二四条に定める退去強制事由に該当しない限り、その活動は原則として自由であり、人権、人種、信条、性別によつて差別されることはなく、思想、信教、表現の自由等基本的人権の享受においても、おおむね日本国民に準じて劣るところはない。さらに仮りにその言動がわが国、その友好国ないし当該外国人の母国の政策を批判し、その動向に影響を及ぼす等いわゆる政治的活動であつても、それが本来外国人としての礼譲にかなうかどうかの批判はありえても、それ自体が退去強制事由に該当しない以上、その在留期間中は、法律上とくだんの不利益を受けることはないのである。しかしひとたびこの外国人に在留期間の更新を許すべきかどうかとなれば、問題はおのずから別である。すなわち、適法に在留する外国人はその定められた在留期間内に在留目的を達成して自ら国外に退去するのがたてまえであり、国は自ら在留を許した外国人には、その在留期間内に限つて活動を保証すれば足りるのである。たまたま在留外国人が期間内にその目的を達成しがたい等によつて在留期間の延長の必要が生じたときは、当該外国人は令二一条によつて期間の更新を受けることができるとしているが、その更新の申請に対しては、法務大臣は更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるときに限り、これを許可することができるのであつて、その相当の理由の有無については法務大臣の自由な裁量による判断に任されているものというべく、このことは外国人の受入れが基本的には、受入国の自由であることに由来する。法務大臣は許否の決定に当つては申請者の申請事由の当否のみならず、当該外国人の在留期間中の行状、国内の政治、経済、労働、治安などの諸事情及び当面の国際情勢、外交関係、国際礼譲など一切の事情をしんしやくし、窮極には高度の政治的配慮のもとにこれを行なうべきこととなる。したがつて法務大臣が在留期間更新の申請を拒否するには令五条一項一一号ないし一四号の上陸拒否事由、あるいは令二四条の退去強制事由に準ずる事由がなければならないと論ずることは妥当ではない。しかしこの法務大臣の処分といえども、それが処分の理由とされた事実に誤認があり、または事実に対する評価が何人の目からみても妥当でないことが明らかである等裁量権の範囲を逸脱し権利の濫用である場合ににその処分は違法となること一般の行政処分と異なるものではなく、ただ事実上法務大臣の判断が第一次的に高宮に尊重されなければならないというだけである。そして在留期間の更新申請を違法に却下された外国人は、当該処分の名宛人であり、法律上保護される利益を害された者としてその取消を裁判所に求めうべきものと解するのが相当である。（二）　そこで本件の場合について按ずるに、この点について控訴人が本件（一）処分をし、次いで本件（二）処分をし、結局被控訴人の在留期間更新の申請について、被控訴人の申請事由はともかく、更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるものとせず、これを許可しなかつたのは、被控訴人の在留期間中の無届転職と、いわゆる政治的活動の故であることは、控訴人の自ら主張するところである。しかしその無届転職すなわち被控訴人がベルリツツからエレツクに勤務を変更したことのみをもつて右不許可の理由としたものとすればその間の事情に即していささか問題であろう（その消息については原判決二三枚目表一〇行目から二五枚目裏三行目まで）。しかし本件処分理由はこれのみでないこと前記のとおりであるから、ここで右転職のみを理由としてその適否を決することは相当でない。よつてさらに控訴人のいういわゆる政治活動の点について検討する。
まず、控訴人が本件訴訟においてはじめて右のごとき処分理由を追加して主張することの差支えないことの判断および被控訴人がしたいわゆる政治的活動の目的、態容についての当裁判所の認定は、原判決のそれと同一であるから、原判決二八枚目表三行目から二九枚目裏五行目までを引用する。
右に引用した原判決判示の認定事実によれば、被控訴人は外国人へ平連（昭和四四年六月在日外国人数人によつてアメリカの、ベトナム戦争介入反対、日米安保条約によるアメリカの極東政策への加担反対、在日外国人の政治活動を抑圧する出入国管理法案反対の三つの目的のために結成された団体であるが、いわゆるベ平連からに独立しており、また、会員制度をとつていない）に所属し、昭和四四年六月から一二月までの間、九回にわたりその定例集会に参加し、七月一〇日左派華僑青年等が同月二日より一三日まで国鉄新宿駅西口付近において行なつた出入国管理法案粉砕ハンガーストライキを支援するため、その目的等を印刷したビラを通行人に配布し、九月六日と一〇月四日、へ平連定例集会に参加し、同月一五、一六日ベトナム反戦モラトリアムデー運動に参加して米国大使館にベトナム戦争に反対する目的で抗議に赴き、一二月七日横浜入国者収容所に対する抗議を目的とする示威行進に参加し、翌四五年二月一五日朝霞市における反戦放送集会に参加し、三月一日同市の米軍基地キヤンプドレイク付近における反戦示威行進に参加し、同月一五日ベ平連とともに同市における「大泉市民の集い」という集会に参加して反戦ビラを配布し、五月一五日米軍のカンボジア侵入に反対する目的で米国大使館に抗議のため赴き、同月一六日、五、一六べトナムモラトリアムデー連帯日米人民集会に参加してカンボジア介入反対米国反戦示威行進に参加し、六月一四日代々木公園で行なわれた安保紛砕労学市民大統一行動集会に参加し、七月四日清水谷公園で行なわれた東京動員委員会主催の米日人民連帯、米日反戦兵士支援のための集会に参加し、同月七日には羽田空港においてロジヤース国務長官来日反対運動を行なうなどの政治的活動を行なつたものである。


右のごとき一連の政治活動も、これが在留米国人によつてその在留期間内になされたのであれば、さきにみたように外国人にも許される表現の自由の範囲内にあるものとして格別不利益を強制されるものではなく、また、それ自体で退去強制事由を構成するものとするのも困難であろう。しかし外国人の在留期間がその所定期間の経過によりもはや本邦に在留しえなくなるにさいしなされる在留期間更新の申請に対し、法務大臣が更新を認めるに足りる相当の理由があると判断すべきか否かの問題となれば、その評価はおのずから異なるべきことは、前記のとおりである。従つて、右のごとき被控訴人の一連の行動に対し法務大臣がこれを前記のような高度の政治的配慮のものに判断をするに当り、これを消極的資料としてとりあげたとしても、やむをえないものといわなければならないのであつて、たんに在留期間中は適法になしえたというだけで、右のごとき法務大臣の評価を非難することはできない。
とくに憲法上外国人は参政権を認められず、わが国の政治、外交など日本国民が自主的に主権の行使として決定すべき事項に関し、純粋な学問上の見地からする批評や在留外国人が国際的礼譲の立場から許容される論評行為であればともかく、その域を越えて、これに干渉的言動を弄するがごときは、なんぴとの目にも本来望ましい事柄と見えるものとは必らずしもいいえないであろう。被控訴人の右の行動のうち、昭和四四年七月一〇日と一二月七日の行動はわが国の出入国管理政策に対する非難行動であり、その他のものはアメリカの極東政策―ベトナム戦争反対、カンボジア侵入反対―ひいて日米安保条約に対する抗議行動であつて、その主張の趣旨の是非は別として、わが国の外交政策を非難し、また、わが国と友好関係にあるアメリカ合衆国が国策としているところを非難するものであり、日米間の国際友好関係に影響なしとしえないものに属する。
これらの行動が被控訴人によつて現実に行なわれた以上、既述のごとき高度の政治的判断のもとに出入国管理行政を行なうべきものとされている法務大臣が、これをもつて日本国及び国民のために望ましいものとせず、その在留期間更新の許否を決するにつき消極の事情と判断したとしても、それはその時点におけるその権限の行使として、まかされた裁量の範囲におけるものというべく、これをもつて違法とすることはできないといわなければならない。これら個々の行動が、具体的にわが国の国益をそこなうような実害を発生せしめるものではないとか、また、そのようなおそれがないからといつてすでに法務大臣がその高度の政治的判断によりわが国及び国民の利益に適しないとする以上、それかなんぴとの目からも妥当としえないことが明白であるとすべき事情のない本件では、右裁量を非難するのは相当でない。その他に本件（二）処分が違法であることについてはこれを認めるに足る資料はない。
三、結論
しからば、控訴人のした本件（二）処分が違法であることを前提としてその取消を求める被控訴人の本訴請求は失当として棄却を免れないものというべく、これと異なる原判決はこれを取消すこととし、訴訟費用の負担につき民訴法九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　浅沼　武　加藤　宏　園部逸夫）
（別紙）
昭和四八年七月二六日付
準備書面　（一）
一　本件は、「法務大臣が特に在留を認める者」（出入国管理令四条一項一六号、特定の在留資格及びその在留期間を定める省令一項三号）として在留期間一年の制限で上陸許可を受けたｃ（アメリカ国籍）が、法務大臣のなした昭和四五年九月五日付期間更新不許可処分の取消しを求めた訴訟であり、原審は、法務大臣のなした右不許可処分を自由裁量の範囲を逸脱した違法なものであるとして、これを取消すべき旨の判決を言渡した。
二　しかし、右判決には法令の解釈を誤つた違法がある。元来、外国人は、日本国民と同様に本邦に上陸し、滞在する権利を当然に有するものではない。外国人に対し上陸を許可し、一定の期間在留を許可するかどうかは、法令によつて適当に定めうる事項であり、在留期間の更新についても、まつたく同様である。
出入国管理令二一条一、二項によれば、本邦に在留する外国人は、法務大臣に申請して在留期間の更新を受けることができるが、当然に更新を受ける権利を有するものではなく、同条三項は、「法務大臣は、当該外国人が提出した文書により在留期間の更新を適当と認めるに足る相当の理由があるときに限り、これを許可することができる。」ものと規定し、更新の許否の判断について、法務大臣に広範な自由裁量権を与えている。
しかるに、原判決は、在留期間の更新の許否が法務大臣の自由裁量に属する事項であることを肯定しながら、他方において、被控訴人の転職及び政治活動を理由としてなされた更新不許可の処分を違法とし、殊に後者の点については、出入国管理令五条一項一一号ないし一四号所定の上陸拒否事由に備ずる事由がない限り更新を許可しなければならないと判断している。
しかし、在留期間の更新を認めるかどうかの判断に際し、法務大臣に要求されている法令上の要件は、前述したように、これを認めるに足りる「相当の理由」の存否であつて、この判断は、違法性の判断と異なり、法務大臣に広範な自由裁量権が留保されていることは、明白である。しかるに、原判決は、この自由裁量権に上陸拒否事由に準ずる事由がないかぎり更新を許可すべしという法文に存在しない枠をはめ込むものであつて、同令二一条三項の解釈に誤りを犯したものといわなければならない。
昭和四八年九月一七日付
準備書面　（二）
第一　本件在留期間更新不許可処分に至る経緯
１　被控訴人は、アメリカ合衆国に国籍を有する外国人で昭和四二年六月七日駐韓国日本大使館より四八ケ月有効の数次観光査証を与えられ、以後次に記載のとおり、いずれも出入国管理令（以下、令という。）四条一項四号該当者（観光客）としての在留資格により本邦に出入国していたものである。（イ）　昭和四二年八月一日小倉港より入国、同年九月一日小倉港より出国、（ロ）　同四三年一月六日下関港より入国、同年一月二三日下関港より出国、（ハ）　同四三年八月二八日神戸港より入国、同年八月三〇日神戸港より出国、（ニ）　同四四年一月一五日下関港より入国し、同年三月一八日在留期間更新許可（下関第二五二号）を受け、同日下関港より出国した。２　被控訴人は、右（ニ）記載の入国後間もなく、昭和四四年一月末頃東京都千代田区＜以下略＞所在の株式会社ベルリツツスクール（以下「ベルリツツ社」という。）に英語教師として雇用されることとなり、同年三月一八日の出国に至るまでの約一ケ月半にわたりベルリツツ社の教育方法について給与を受けて種々の訓練を受けていた。


しかし、当時被控訴人が有していた在留資格は令四条一項四号該当（観光客）であつたので、引続き本邦に在留する限り、在留資格の変更は法律上不可能であつたため、一旦出国し改めてベルリツツ社の社員としての在留資格を得るべく、ベルリツツ社より雇用証明書、保証書及び被控訴人の本邦入国に関するベルリツツ社の上申書を得て昭和四四年三月一八日下関港より出国したものである。３　昭和四四年三月二〇日、被控訴人は駐韓国日本大使館に対し日本への入国（査証）申請を行ない、ベルリツツ社よりの前記各書類を提出して本邦へ入国後はベルリツツ社に就職して在留活動に従事するための入国査証を交付されたい旨申し出た。
その申請に対し、駐韓国日本大使館は外務大臣に経何し、外務大臣は法務大臣と協議の結果、昭和四四年四月二一日被控訴人の申請を認める特定査証を交付した。４　被控訴人に交付された特定査証は、被控訴人が本邦に上陸許可される際には、被控訴人の申請どおりベルリツツ社の社員としての活動を認めるため、令四条一項一六号「特定の在留資格及び在留期間を定める省令一項三号に該当する者としての在留資格」（以下「在留資格四－一－一六―三」という。）を与えるものであつて、その在留資格により許される活動はベルリツツ社社員としての活動のみであり、またその在留期間は一年と定められていた。
５　被控訴人は、昭和四四年五月一〇日下関港入国審査官より上陸を許可され、前記特定査証に基づき在留資格四－一－一六－三、在留期間一年を付与され、ベルリツツ社に就職した。
６　被控訴人は、昭和四五年五月一日東京入国管理事務所に出頭して、法務大臣に対し、英会話教授と伝統的な日本の音楽勉強のためとして令二一条二項に基づく在留期間の更新を申請した。
右申請につき東京人国管理事務所において調査したところ、被控訴人は昭和四四年五月一〇日ベルリツツ社に就職するために入国を許可された者であるにもかかわらず、入国後僅か一七日間在職したのみでベルリツツ社を退職し、同月二八日頃からは、東京都千代田区＜以下略＞所在の財団法人英語教育協議会（以下、「エレツク」という。）に英語教師として勤務しているのみならず、被控訴人がいわゆる外国人ベ平連に所属し、安保紛砕統一集会をはじめ政治活動を目的とする集会及び集団示威運動に参加している事実が判明した。
７　控訴人は、被控訴人がその申請にかかる在留資格で認められた活動以外の活動に従事しているのみならず、右のような政治活動等に参加していることに徴し、審査の結果、「在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由」（令二一条三項）が認められないとしたが、特に被控訴人の出国準備に要する期間を考慮して、昭和四五年七月二九日「出国準備期間として」一二〇日に限り在留期間の更新を許可することとし、東京入国管理事務所にその旨を通知した。同所人国審査官は、同年八月一〇日同所に出頭した被控訴人に対し、その所持する族券に在留資格四－一－一六－三在留期間一二〇日の許可証印をなし、同時に右許可は「出国準備期間」としてなされたことを口頭で通知し、族券にも前記証印の下に「出国準備期間として」と記載した。
８　しかるに被控訴人は、同年八月二七日法務大臣に対しさらに琵琶と琴を習うため及び前記エレツクで英語を教えるためとして在留期間の更新を申請した。しかし、本件在留期間更新申請についても前記６記載の事情は依然として存続しており、また出国のための準備期間はすでに前回の手続において許可されており、さらに在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由がないので、同年九月五日これを不許可としたものである。
第二　本件処分の適法性について
一　在留期間更新許可制度の趣旨及び性格


１　およそ外国人は、他国に入国し滞在する権利を何ら有するものではないというのが、国際慣習法上確立した原則である。たとえば、一九六五年施行のドイツ連邦共和国（西ドイツ）外国人法は、外国人の基本権尊重を明定し（六条一項）、亡命者庇護制度を整備する（第四章）など、諸外国の外国人関係立法中もつとも充実したもののひとつであるが同法も外国人の入国・滞在に関する右の原則に基づいて制定されている（Ｗ．ｋａｎｅｉｎ、Ｄａｓ　Ａｕｓｌａｎｄｅｒｇｅｓｅｔｚ、１９６６、§２、Ａ．１、ｓ．４０）すなわち、同法によれば、外国人が同法施行区域内に入国し滞在しようとするときは、外国人行政庁の滞在許可を受けなければならない。そして、滞在を許可するか否か、許可するにしてもこれを場所的に制限したり、或いは又、期限付、条件付又は一種の負担付で許可することが認められており、これらは完全な自由裁量とされているのである（二条、七条参照）。しかも、この自由裁量は、滞在延長許否の場合を含めて極めて広く認められ、その広範さは帰化の許否についての裁量とまつたく同等のものであるとされている（Ｇ．Ｗｅｉｓｓｍａｎｎ、Ａｕｓｌａｎｄｅｒｇｅｓｅｔｚ、１９６６、§２、Ａｎｍ．７ｂ、ｓ．４７、Ａｎｍ．１０ａ、ｓ．５４）そして、この場合の自由裁量に対する制限は、外国人の滞在がドイツ連邦共和国の利益を何らかの意味で害する場合には、滞在許可を絶対に与えてはならないという、いわば消極的な方向においてのみ存在するにすぎない。フランスにおいても、外国人はフランスに上陸し、滞在する権利を当然に有するものとはされていない。「外国人のフランスにおける入国及び在留の条件を定め、国家入国管理事務所を創設する一九四五年一一月二日条令四五－二、六五八号」五条によれば、外国人にすべて、フランスに入国するに際し、国際条約及び現行規定により要求される文書及び査証を具備することを要し、また有給の職業に従事するためにフランスこ来る場合には右の文書のみならず、同条令七条に基づき労働関係大臣により規定どおり署名された労働契約書又に労働関係大臣より本人に交付された許可書を呈示しなければならない。そして、被控訴人のような臨時労働者は、一時在留外国人として一時在留カードを所持することを要し（同条令一〇条）このカードの有効期間は一年であるから、その期間を更新するか、又は一般在留者（フランスにおいて住居を設けようとする外国人）若しくは特恵在留者のカードの交付を受けるのでなければ、フランスを離国しなければならない（同条令一一条）。同様に、スイスにおいても、外国人はスイスに上陸し、滞在する権利を当然には有していない。スイスに滞在しようとする外国人は、滞在許可を必要とし（外国人の滞在及び定住に関する連邦法律一条）、滞在を許可するか否かは、各州がその自由裁量において決定するものとされ（同法律一八条二項）、しかもこの許可は有限で、最初は原則として一年間を超えてはならないし、またこれに条件を付することができる（同法律五条一項）。オランダ、スエーデン、イギリス、アメリカなどの諸外国も、外国人の出入国及び在留の許否は、もつぱら当該国家の自由裁量により決しうるものとしており、特別の条約等がない限り各国は外国人の入国及び在留を許可すべき義務を負わないのである。
２　わが出入国管理令も、この国際慣習法上一致した見解に基づき、かつ憲法の定める国際協調主義に従つて、在留外国人管理の具体的方針を定めたものであり、令二一条三項が在留期間更新の許否を法務大臣の自由裁量によることとしているのは、この国際慣習法上当然の事理を定めたにすぎない。このように、外国人は自己の在留を他の国家に対して要求する権利を有するものではないから、令二一条が、外国人は在留期間の更新を申請することができる旨規定していても、それは外国人に在留期間の更新を権利として保障することを意味するものではなく、単に期間更新についての申請権を付与したにすぎないものと解すべきである。そして、右更新申請の許否は、法務大臣の極めて広範な自由裁量により決定されるのであつて、右裁量にあたり考慮の対象となる事項については何らの制限も存しない。もつとも、令二一条三項は、「当該外国人が提出した文書により」在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるとぎに限り、法務大臣は更新を許可すべき旨規定しているが、この規定は、更新の許否の判断事項を右文書に限定する趣旨でないことはいうまでもない。法務大臣は、右文書に記載された事項について裏付調査をすることができることはもちろん、更新の許否を判断する時点において判明した一切の事項をしんしやくし、その自由なる裁量により更新の許否を決するのであつて、しかも、在留期間の更新の許可は、いわば恩恵の付与であり、当該外国人は単に更新申請が許可されることがありうるという事実上の期待をもつにすぎないのである（大阪高等裁判所第二刑事部昭和四三年四月九日判決、昭和四二年（う）第七二七号事件参照）。
ただ、入管行政のように、申請者側から提出される資料を基礎に行なわれる行政においては、その提出書類の信憑性に依存する割合が極めて大きいことは、事実である。けだし、入管当局が現実に調査しうる能力には限界があるのみならず、数十万人にのぼる在留外国人のすべてについて、その毎日の在留活動を入管当局が追跡し点検すべきものでないからである。
それ故、基本的には、法令の建前どおり、申請者の申立及び提出資料を信頼して処分が行なわれることとなる。
このことは、他面入国査証の付与ないし上陸許可等のごとき出入国管理上の処分が、およそ当該処分時には確定的には知りえない申請者の将来にわたる在留活動の許否にかかわるものであること、このような処分の性質上、申請者の申立及びその提出資料等処分時に判明している事実により当該申請人の将来にわたる在留活動を合理的に予測しこれに基づいて処分を行なうほかないものであることに徴して、まことにやむをえたいところである。
このように、出入国管理行政は、その処分の性質、人権尊重の要請及び現実的制約等種々の理由から、行政庁と申請者との信頼関係に依存する部分が大きいのであつて、外国人との信頼関係を基礎にして行政が行なわれている面を見逃してはならないのである。


したがつて、外国人の申請時の申立や提出資料に基づき決定された在留資格とその現実の在留活動が相違する場合には、それが入国後の事情変更等悪意による場合でなくても資格外活動として退去強制事由（令二四条四号イ）に該当し、罰条（令七〇条四号、七三条）に触れるほか、在留期間更新の許否に当たつても、その言行不一致は、否定的要素と評価されるのである。すなわち、このような申立や提出資料と現実の在留活動の不一致を黙認し、そのまま存留期間の更新を許可するならば、結局、申請者の申立聴取や資料提出は、それ自体全く無意味となり、外国人の在留活動の合理的予測はおろか出入国管理行政の基本的秩序が破壊されるに至るのである。
提出資料と現実の在留活動の不一致は、このように出入国管理当局と外国人との間の信頼関係を破壊し行政の基本的秩序を乱すものであるから、在留期間更新許否の裁量に当たつて否定的要素となるのは極めて当然のことである。３　在留期間更新許可は、令二一条三項の規定から明らかなように、在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるとぎに限り、法務大臣においてこれを許可することができるのであり、かかる理由が存しないときは、むしろ許可してはならないものというべきである。この点は、前述した西ドイツの場合と同様、法務大臣の自由裁量に対する、いわゆる消極的な方向における制限であるということができる。
したがつて、原審において被控訴人が主張したごとく、不許可処分は期間更新を拒否すべき特段の事情がない限り行なうべきではないとか、退去強制事由、或は、それに準ずる事由が存在しない限り、原則として期間更新に許可すべきであるというような見解は在留期間更新許可制度の本質を誤解したものと評するほかはないのである。
たしかに、資格外活動乃至退去強制事由等積極的欠格事由は存しないが、さりとて特段の一更新を適当と認めるに足りる相当の理由」も存しないという場合も実際上ありうるであろう。
しかし、この場合においても、それは結局、「更新を適当と認めるに足りる相当の理由がない」ということにほかならず、法務大臣は在留期間の更新を許可してはならない。
４　在留期間更新許否に当たつては、すでに述べたとおり、考慮の対象とされるべき事項について特段の制限は存しないのであるが、期間更新は、資格変更（令二〇条）と異なり、端的に言つて在留活動の延長の許否を決するものであるから、その中心的要素は在留目的の継続性、一貫性である。
したがつて、期間更新においては、申請者の当初の入国目的が一貫して追求されているか否かが中心的要素として評価され、その一貫性が認められず当初の目的を変更している場合には、期間更新許可によることにできず、かりに新らたな目的のため在留しようとするときには、資格変更手続によるか、又は、一旦出国し、改めて適正査証を取得したうえ入国するのが、現行法令上の建前である。５　在留期間更新不許可処分は、申請者に重ねて新たな利益を付与することはしないとするに止まる処分であつて、積極的、剥奪的に外国人の既得の法益を否定するものではない。
すなわち、かりに不許可とされても、すでに与えられている在留資格、在留期間に影響を及ぼすことはないのであるから、期間内に出国すれば、何ら退去強制事由（二四条四号ロ）にも、罰条（令七〇条五号）にも該当せず、また、改めて入国手続を行なうに当つて何ら法定の拒否事由（令五条）に該当するものでもないのである。この意味において、期間更新不許可処分は、いわゆる不利益処分ではない。
二　査証発給と上陸許可の経緯
事前審査制度
査証に関する事務は、外務大臣の権限に属するが（外務省設置法四条一項二〇号）、在留資格四－一－一六－三は、もつぱら法務大臣の裁量により与えられるものであるため、在留資格四－一－一六－三を与えることとなる外国人から入国（査証）申請があつたときは、在外公館は、あらかじめその発給の可否について、法務大臣と協議することとなつている。
また、上陸港において、令及び出入国管理令施行規則（以下、「規則」という。）の定める立証を申請者に規定どおり求めることは種々の困難をともなうのが実情であるので、出入国事務の合理化と外国人の便宜のため、当該外国人が在外日本公館で入国（査証）申請を行なう際に、右申請に併せてあらかじめ令及び規則で定められている立証を行なわせることとし、そのために、令及び規則が要求する各種資料の提出、呈示を求めている。そして、法務大臣に対する協議の過程において必要な場合には、申立の真否を確認するために裏付調査を行なうこともある。このような手続を経て発給された入国査証にはいわゆるクリアランス番号が付され、かかる査証を所持して上陸申請を行なつた外国人に対してに、在留資格上の立証はすでに行なわれているため、慣行上、上陸港においての審査に当たり令及び規則が定める立証資料の提出は求めていない。
被控訴人の場合についていえば、在韓国日本大使館は、被控訴人の申請にかかる在留資格が四－一－一六―三であり、本邦で特定の事業主に雇用される者であることから、査証申請に必要な諸資料のほか、規則四条ノ二第三号に定める「特定事業主による原告の本邦における生活費、雇用が常勤であること、及び帰国旅費等についての書面による保証」の提出を求めて、申請にかかる在留資格が虚偽のものでないことをあらかじめ立証させ、法務大臣との協議を経て被控訴人に査証を発給したのである。
かかる経緯から被控訴人が所持する査証には、いわゆるクリアランス番号が付され、上陸港においては、被控訴人が駐韓国日本大使館で申請したのと同一の目的で上陸しようとするものであることを確認し、在留資格四―一－一六－三を付与し、上陸を許可したものである。
２　査証上の表示


被控訴人が所持する査証上の入国目的は、ｆｏｒ　ｅｍｐｌｏｙ　ｍｅｎｔと記載されているが、これは「雇用されるため」ということであつて、被控訴人の場合、ベルリツツ社の社員として雇用されることを指している。およそ、雇用されるという以上、雇用主が特定していなければならないことは、いうまでもないところであつて、現に被控訴人が記入した査証申請書の入国目的欄には「Ｔｏ　ｔａｋｅ　ｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔ　Ｗｉｔｈ　Ｂｅｒｌｉｔｚ　ｓｃｈｏｏｌｓ、Ｔｏｋｙｏ」（東京のべルリツツ・スクールに就職のため」）、申請者が所属する企業名欄には「Ｂｅｒｌｉｔｚ　Ｉｃｈｏｏｌｓ　ｏｆ　Ｌａｎｇｕａｇｅｓ　ｏｆ　Ｅａｓｔ　Ａｓｉａ　Ｉｎｃ．ｃｈｉｙｏｄａ―ｋｕ　Ｔｏｋｙｏ　Ｊａｐａｎ」（ベルリツツ・スクールズ・オブ・ランゲージ・オブ・イースト・アジア社、日本国東京都千代田区＜以下略＞」）と記載されているのである。これによつても明らかであるように、被控訴人自身、旅券に発給された査証がベルリツツ社に雇用される目的に限り有効であることは、充分に了知しているものである。ちなみに、査証上その有効性については、次のように記載されている。「Ｇｏｏｄ　ｆｏｒ　ｓｉｎｇｌｅ　ｊｏｕｒｎｅｙ　ｔｏ　Ｊａｐａｎ　ｆｏｒｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔ　Ｗｉｔｈｎｓｉｘ　ｍｏｎｔｈｓ　ｏｆ　ｄａｔｅ　ｉｆ　ｐａｓｓｐｏｒｔ　ｒｅｍａｉｎｓ」（「旅券が有効である限り、六ケ月以白に雇用されるため日本に渡航する場合、一回限り有効」）また、被控訴人とは異なり、大学以上の機関で教育に従事する在留資格四－一－七を与えられる者の査証における目的の記載は「ｆｏｒ　ｔｅａｃｈｉｎｇ」（「教育のため」）とされるのであるから、これと対比しても、被控訴人の査証上の記載　ｆｏｒ　ｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔ　が「雇用されるため」であることは、明らかである。さらに、さきにも述べたとおり、在留資格四－一－一六－三に該当し、特定の事業主に雇用される者は、「申請にかかる在留資格」が虚偽のものでないことを立証するに当たり、当該特定の事業主による雇用が常勤であること等の書面による保証が必要とされていること（規則四条ノ二、三号）よりしても、被控訴人の査証上（ｆｏｒ　ｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔ　と記載されている入国目的の意味は、ベルリツツ社に雇用されることである。もとより、同社社員としての被控訴人の職務は英語教師であるが、在留資格上の観点から被控訴人に許される在留活動はあくまでもベルリツツ社の社員としての活動であつて、同社との一雇用関係外における英語教師活動までも含むものではない。
３　上陸審査と在留資格
本邦に上陸しようとする外国人は、上陸港において上陸申請をなし、かつ上陸のための条件に適合していることをみずから立証したければならない（令七条二項）。そして、その場合の在留資格についていえば、「申請にかかる在留資格が虚偽のものでなく、かつ、第四条第一項各号（在留資格）の一に該当すること」（令七条一項二号）を立証しなければならない。立証すべき具体的内容は規則四条ノ二に定められているが、被控訴人の場合、ベルリツソ社の社員として活動するための在留資格を申請し、「申請にかかる在留資格が虚偽のものでないこと」の立証として、被控訴人は在留資格四－一―一六－三に該当し、特定の事業主に雇用される者であるから、規則四条ノ二第三号に定めるとおり、在留中の生活費、雇用が常勤であることと、及び帰国旅費について保証のあることを特定事業主であるベルリツツ社の書面により立証しなければならないのである。この立証をしなければ上陸条件には適合し得ず、上陸は許可されないのである。
このようにして、特定の事業主に雇用されるため入国し、在留資格四－一－一六－三を与えられる者の在留活動は、申請にかかる在留資格及びそれが虚偽でないことの立証の結果、特定の事業主に常勤で雇用されて活動することであることに明確に特定され、そのようなものとして特定の在留資格四－一―一六―三が付与されるのである（特定の在留資格及びその在留期間を定める省令）。このことは申請者自身において当初より熟知の事柄である。
三　被控訴人の転職及び政治活動について
前記査証発給の経緯及び上陸許可の経緯に徴し、被控訴人の申請にかかる在留資格、したがつてその付与された在留資格がベルリツツ社の社員としての活動に限定されていることは明らかである。したがつて、被控訴人が入国後一七日にしてベルリツツ社を退職し、以後在留期間一年のほとんどすべてともいえる一一ケ月余にわたりエレツクに勤務して在留活動をしたことは、法務大臣が特に在留を認めることとした事由以外の活動のために在留期間のすべてを費やしたものというべきである。のみならず、被控訴人は本邦在留中に原判決の認定するようにわが入管行政に批判的な言動を弄し、かつ、日米安保条約反対を目的とする集会に参加するなどの政治活動をしており、これが期間更新の判断に当つて否定的要素をなしたことはいうまでもないところである。


原判決は、被控訴人がベトナム反戦とともに日米安全保障条約反対を目的とする集会及びデモに参加したことについて、正当にも「日本国の安全保障の方策はもつぱら日本国民が選択決定すべき政治問題であつて外国人の干渉すべき事柄でなく、日本国憲法がこのような問題についての在留外国人の集会や集団示威運動等の自由を日本国民に対すると同等に保障しているものとみることはできない。」、「このような集会に参加したこと自体思慮を欠くものがあつた」と判示している。しかしながら、他方被控訴人が「日本の政治問題は日本国民みずからが決定すべきであるという考えを持つており」「原告が前記の集会に参加した意図はもつぱらベトナム反戦を訴える点にあつたこと」を理由として、結局、被控訴人のこれらの活動は不許可理由とならないと判示している。しかし、集会やデモへの参加等の政治活動は主としてその外形的影響いかんにより客観的に評価すべきであつて、その、活動を行なつた者が内心に有していた「考え」・「意図」あるいは「目的」等という主観面を重視するのは不当である。原判決が被控訴人の政治活動は「日本国民および日本国の利益を害するおそれがあるとはとうてい考えられない」と判示しているのは理解しがたいところである。
法務大臣は、本件在留期間の更新申請の許否を決するに際し、右のような転職の事情及び政治活動を期間更新についての否定的要素とし、その広範な自由裁量権に基づき「更新を適当と認めるに足りる相当の理由」がないと判断したのであるが、特に被控訴人の過去一年にわたる在留中に生じた生活関係について考慮を払い、昭和四五年八月一〇日被控訴人に対し出国準備のために要する期間として一二〇日間の在留期間更新を許可したのである。しかるに、被控訴人は、右出国準備期間に出国せず、引続きエレツクにおける勤務のため、及び入国、上陸の各手続においては全く申し立てられていなかつた琵琶及び琴の習得のため、重ねて在留期間の更新を申請したものである。
以上の経緯から、法務大臣としては、前記事情が持続しており、かつ被控訴人の事実上の生活関係の整理についての配慮もすでに前回の更新許可により十分に払つたにもかかわらず、被控訴人が出国しなかつた経緯を総合して、「更新を適当と認めるに足りる相当の理由」がないと判断し、昭和四五年九月五日本件不許可処分をしたのである。
四　結論
以上のしだいで、法務大臣がなした本件許可処分は理由があり、適法であるから原判決を取消し被控訴人の本訴請求を失当として棄却するのが正当であると信ずる。
昭和四九年一〇月一七日付
準備書面　（三）
一　入管業務における法務大臣の自由裁量権について
（１）　外国人の出入国および在留の許否に関し、国家が広範な自由裁量権を有することは、確立した国際慣行であつて、各国の法制に照らしても疑いのないところである（控訴人準備書面（一）二項、同（二）第二参照）。わが国の出入国管理令（以下単臣令という。）においても在留期間の更新については法務大臣に大巾な裁量権が認められているのであつて、そのことは、原判決もその判断の前提として、これを肯定しているのである（原判決理由二１）。
（２）　しかるに、原判決が、令二一条三項に基づく本件在留期間更新不許可の処分にあたり、法務大臣が、「原告（被控訴人）の行なつた本件転職およびいわゆる政治活動の実体がなんら在留期間の更新を拒否すべき事由に当らないのに、著しくこの点の評価を誤つたもので、日本国憲法の国際協調主義および基本的人権保障の理念にかんがみ、令二一条により被告（控訴人しに与えられた裁量の範囲を逸脱する違法な処分である。」としていることは、憲法の適用の場を誤るものであるのみならず、前記法務大臣の自由裁量の本質を誤解し、前掲の前提とも矛盾するものと評さなければならない。
（３）　原審が「在留期間の更新を拒否すべき事由」として、具体的にいかなる内容の事柄を想定しているかは必ずしも明らかではないが（原判決理由九丁目裏の記載によれば、令五条一項一一ないし一四号に準ずる事由を想定しているようである。）、それはさておき、既に控訴人において主張したとおり（準備書面（二）第二、一、２および３）、在留期間の更新は、法務大臣が「適当と認めるに足りる相当な理由があるときに限り、これを許可することができる」（令二一条三項）のであつて、当然に期間が更新され、法務大臣が何らかの事由がある場合にその更新を拒否するという建て前にはなつていない。
（４）　在留期間の更新に関する令の右建て前は、同令の全体の構成からも、また、出入国管理行政の責任が最終的に法務大臣に帰属しているという行政の建て前からも容易に理解しうるところである。すなわち、同令は、四条一項において外国人のうち一定の在留資格を有する者にのみ本邦への上陸を許可するものとし、同条二項において、その在留期間は前項一、二、一四号の場合を除き、三年をこえない範囲内で法務省令で定めるものとしている。元来、外国人の出入国の管理は、治安の維持、労働市場の安定等、国益の保持のために行なわれるものであるが、同令は、このような出入国管理の目的に鑑み、外国人の入国資格および在留期間に右のような枠をはめているのであつて、この建て前からみても、在留期間が当然更新され、特別の事情のある場合にのみ法務大臣が更新を拒否しうるというような解釈の成立する余地はないのである。また、この管理行政が法務大臣の所管事項とされている（法務省設置法二条一項七号）ことは、外国人の出入国管理行政における前記のような国益保護については、法務大臣が最終的責任を負うことを意味し、法律に定められた枠の範囲内では、その国益保護の判断、すなわち、外国人の在留許否に関する裁量は、自己の責任においてこれをしなければならず、したがつて、またもつぱら自己の判断でこれをなしうるものと解されるのである。ことに、このような判断には、国内はもとより、国際的な広範囲な情報を必要とし、かつ、高度に政治的な判断が要求されることもありうるのであるから、その点に必ずしも通じていないものが独自の判断を強制することは、法務大臣に自己の判断に基づかない責任を負わせることになり、行政の建て前にも反するものである。在留期間の更新に関する法務大臣の自由裁量権の本質もまたここに存するのであつて、被控訴人（原告）の行動が、日本国民の政治的選択に不当な影響力を行使し、あるいは、国の政策遂行に支障を与えるようなものがあつたとは認められないなどとすることは、法務大臣に裁量権を与えた前記の趣旨に反し、司法審査の限界をこえるものである。
二　憲法の理念と出入国管理
（１）　憲法の保障する自由権に関する規定は、在留を前提として、国内の外国人にも適用する余地はあるが憲法は外国人の入国および在留を何ら保障するものではない。


この理は外国人の入国に関して憲法二二条が適用にならないとした最高裁昭和二九年（あ）第三五九四号、昭和三二年六月一九日大法廷判決（刑集一一巻六号一六六三頁）の趣旨に照らして明らかである（その批評、覚道豊治、民商三八巻六号一四五頁、伊藤正己・日本国憲法大系七巻二三一頁等参照）。もし、これが保障されているとするならば、外国人の入国資格に関する令の規定の存在自体が違憲となるであろう。その基本的人権保障の理念も、特別在留許可（令五〇条）の如く、例外的な問題としてはこれを考慮する余地があるが、令自体の解釈適用にあたり、在留することを基本的人権に擬して論ずることは的をえない議論である。（２）　憲法の掲げる国際協調主義も、また、これを無制約に拡張すべきものではない。国際交流を益んにし、国際間の友好を深め、相互の文化の向上発展に資すべきことは、わが憲法の理念に止まらず、今日の国際社会の理想であるが、このことから、直ちに外国人の在留期間の更新をゆるやかにすべきであるとの結論を導くのは早計である。今日、国際間、とりわけ文化的、または地理的親密度の高い諸国間において、文化交流を目的とする条約が締結され、この目的のためにする外国人の出入国について便宜を与えていることは顕著な事実であるが（たとえば、わが国と西欧諸国間の査証相互免除協定）、これらは各条約に明記せられた交流の目的を基盤とし、あるいは両国間の地理的あるいは歴史的親密性を基盤とするものであつて、現実の出入国管理行政を世界国家の理想をもつて律しようとするものではないのである。現にこうした条約の締結にもかかわらず、各国とも外国人の在留期間を制限していることに変りはなく、（たとえば前記協定によれば、相手国により多少の差異はあるが、相互の国民は生業に従事しないことを要し、在留期間は九〇日から一八〇日に限られている。）ことに永住許可については、極めて厳しい態度で臨んでいるのが現実である（控訴人準備書面（二）第二、一、１参照）。これは、外国人の長期滞在が国内の人口問題、労働市場、治安風紀問題等に影響するところ大であり、これを許すには厳格な審査を要するからである。すなわち、交流を容易にするには審査を簡易化する反面、在留期間を限定して、万一の悪影響を排除するよりほかはない。わが国においても、それらを考慮し、令四一条一四号の永住のための入国許可は容易に付与しえない取り扱いとされている。また、外国人である以上は、それぞれの人種、風俗、政治意識等の相違から治安風俗問題等に及ぼす影響の無視しえないものがあり、そのような観点から好ましくないと思料される外国人が在留期間更新の名目のもとに、あたかも永住者の如く長期滞在することは出入国管理行政のうえから許容さるべきものとはいえない。このように、在留期間の更新を当然視することは、一方における永住許可あるいは帰化に対する制限とは均衡からいつても許されないものであり、そのような見解は、憲法の定める国際協調主義とは縁なきものといわなければならない。
三　アメリカ合衆国（以下米国という。）と日本における入管行政の比較（１）　以上は、外国人の在留期間とその更新に関する制度の基本的構造を述べたものであるが、本件の具体的判断にあたつては、米国の日本人を含む外国人に対する入管行政の実際をも無視することはできない。
（２）　一般に、外国人の権利保護に関しては、国際間に相互主義の原則が支配しており、令五条二項が上陸拒否に関して相互主義を謳つているのもその一つの顕れである。今日、国情を異にする日米両国間において、両国人の相互入国に関し、厳密な相互主義を主張することは問題であろうが、その実務の運用方法には共通のものがあり、また、米国人の在留期間の更新に関し、米国の取り扱いにも増して、わが国が特に寛容な態度をとるべき合理的な理由を見出しえない。（３）　米国における外国人の入国制限が他国に比して厳格であり、短期入国者に対してさえ厳格な許可要件の充足を要求していることは、既に公知の事実である（ウオルター・ゲルホン・基本的人権〔昭和三四年有斐閣〕第八章第二節「合衆国への入国の自由」二〇五頁参照）。
（４）　すなわち、外国人が労働に従事するために米国に入国するには、（イ）　合衆国との通商航海条約によつて（ｉ）主として合衆国とその相手国間の実質的貿易に従事し、（ｉｉ）又は相当の資本金を投資している企業或は投資しつつある企業の運営を専ら進捗させ且つ指導するため、合衆国へ入国する資格のあるその国の外国人及び随伴又は呼寄せの配偶者及び子供（移民および国籍法一〇一条（ａ）（１５）（Ｅ））
（ロ）　外国に住所を有していて、それを放棄する意思がなく、（ｉ）顕著な功績及び才能を必要とする例外的性質の一時的業務を遂行するために一時合衆国へ来る外国人、又は（ｉｉ）その他の臨時的業務又は労働を遂行するために一時合衆国へ来る外国人であつて、そのような業務又は労働を遂行することができる失業者が一時合衆国では見出されない場合、又は（ｉｉｉ）工場訓練者として一時合衆国へ来
る外国人（同条項（Ｈ））
のいずれかの要件を充足しなければならないが、前者すなわち（Ｅ）項のビザは通称「条約商人」といわれる企業の主要なポストを占める者にしか付与されることはなく、一般人については、後者すなわち（Ｈ）項のビザが付与されるに過ぎない。しかし、後者の場合も、右にみるとおり、原則として米国内の労働者をもつて代え難い場合に限られるのであつて、その申請にあたつては、雇傭主において、雇傭期間を含む労働条件を詳細に明示することを要求され（その場合の在留期間は、たとえば、Ｈ―２《臨時労働者》ビザ入国する場合は原則として、雇傭期間と同一、但し、一年間が最高、入国時から三年を越えない範囲内で期間更新可能。連邦規則法典二一四・二ｈ（３））、虚偽の申告には罰則が用意されている。すなわち、この場合の入国許可は、ここに明示された雇用契約のために与えられるのであつて、それ以外の労働は許されていないのである。したがつて、この雇傭契約の終了は、即ち在留資格の喪失を意味する。
また、在留期間の決定、更新については係り官に強い裁量権が与えられており、これを争うことはほとんど不可能に近い。


わが国においては、目下のところ、米国におけるような移民に対する警戒心はなく、米国人による労働市場への影響も未だ一般的とはいえないけれども、人口問題、治安風紀問題等の観点から外国人の入国が重大な関心事であることに変りはなく、英語教師とても、この観点からわが国への影響は無視しえない。（５）　そもそも、令四条一項は、外国人がわが国に入国しようとする場合の在留資格を詳細に定めているのであつて、わが国に入国しようとする外国人は、本来、右各号に定める在留資格を取得して入国するのが原則なのである。もし、雇傭されることが目的であるならば、その内容、条件等を明示して許可を受くべきは当然であり、単に、一般に労働に従事すること、あるいは漠然と英語教師になることを目的としては入国を許可される筋ではない。令四条一項一六号は、一ないし一五号の在留資格の厳格性を緩和する必要の存する場合があるのに備えて法務大臣の裁量により、それ以外にも在留資格を与える道を開いているが（「特定の在留資格及びその在留期間を定める省令」一項三号）これとしてもその趣旨に変りはなく、不特定の機関で英語教師をやりたいというような漠然とした目的では到底入国も許可されないし、法務大臣も在留資格を与えることはできない。本件においては、在留期間中の資格外活動が当面の問題ではないが、このような建て前からすれば、本件のような転職が期間更新にあたり消極的資料とされることは至極当然であつて、一度雇傭されることを目的として入国を許された以上、いつまでも更新を重ねわが国に留まりうるとする考え方はとりえないものである。
四　結論
一　において述べたとおり、在留期間の更新は、法律の建て前上、更新を適当とする事由が存するときにのみ認めうるものでありり、当然に更新されるべきものではない。その認定判断は、入管行政の責任者である法務大臣に委ねられており、その判断の当否については、他の国家機関が介入すべきではなく、司法権によつてもこれは尊重さるべきである。本件において、被控訴人の入国直後の転職および政治活動が在留期間の更新にあたり消極的理由とされたことは、前述の事情をも考え合わせれば、誠に相当であつて、これを不当とする理由は存しない。
昭和四九年一二月一〇日付
準備書面（四）
一　被控訴人は、昭和四九年一〇月一七日付準備書面第二・一・（一）において、控訴人が諸外国の法制を曲解しているとし、その例として、同四八年九月一七日付控訴人準備書面第二・一・１において、ドイツ連邦共和国（西ドイ）外国人法第二条第一項（後段）は、「国益を害する場合には滞在許可を絶対に与えてはならないとするのである」としているのは誤りであつて、同条項は「・・・・・・滞在許可は付与されねばならない」ことを規定しているものである旨主張される。そして、その根拠として、当審証人ｄの編著にかかる「亡命と入管法」二五三頁の記載を引用される。右引用にかかる記載部分において同条項が「付与されねばならない」と邦訳されているのは事実であるが、右の邦訳は同条項の原文におけるｄａｒｆ（原型ｄｕ‥ｒｆｅｎ）の誤解に基づく明白な誤訳であつた、正しくは、「付与することが許される」すなわち「付与することができる」と邦訳すべきものである。そもそもドイツ文法上ｄｕ‥ｒｆｅｎという話法の助動詞がｎｉｃｈｔ、ｋｅｉｎ等の否定語を伴うことなく動詞の不定法と関係させられる場合には、（１）許可・許容・権利等（「・・・・・・・・してさしつかえない」）を示すか、もしくは（２）「・・・・・・・・・すべき理由がある」ことを示すか、稀に（３）可能・蓋然性を示す場合があるけれども、右の引用部分のように他者からの命令ないし義務づけ（「しなければならない」）を示すために用いられることはないのである（ｅ著・改訂ドイツ広文典二八九頁、ｆ著・改訂新版ドイツ文章論一四五頁参照」。また、ドイツ法一般における法文上の用語例としても、ｄｕ‥ｒｆｅｎがｎｉｃｈｔを伴わずに用いられたときは、ある行為が法律上許容されること（ｒｅｃｈｔＩｉｃｈｅ　Ｚｕｌａ‥ｓｓｉｇｋｅｉｔ　Ｔｕｎｓ）を意味するに限られる（三潴信三著・独逸法律類語異同弁一六〇頁参照）。
のみならず、前記控訴人準備書面においても引用したＧ．Ｗｅｉｓｓｍａ―ｎｎ著の西ドイツ外国人法コンメンタールは、その四〇頁から四二頁にかけて右条項について注釈しているのであるから、前記「亡命と入管法」の引用部分が誤訳を犯しており、控訴人の主張が正しいことには疑念の余地がない。二　なお、控訴人準備書面（三）一（３）に援用した判決（御庁昭和四八年（行コ）第一〇号同四九年三月二七日判決）は、昭和四九年一一月一四日上告棄却によつて確定した。
昭和四九年二〇月一七日付
準備書面
第二、昭和四八年九月一七日付控訴人準備書面記載第二（本件処分の適法性について）に対する反論。
一、同第一項（在留期間更新制度の趣旨及び性格）について（一）　控訴人は、西ドイツ、フランス、スイスなどの制度を云々するが（同項１）、右のいずれの制度も、外国人は当然には入国及び在留を認められず、入国及び在留には、一定の手続及び要件のもとに行なわれる許可等を必要とし、許否は一定のわく内で当該国家機関の自由裁量によるとしているのみであり、当該国家機関が裁量権を鑑用し、裁量の範囲を逸脱した場合に処分が違法とされることはいずれの国においても当然のこととされている。


よつて「外国人は他国に入国し滞在する権利を何ら有しない」との命題は、右に述べたように「当然には有しない」というのみであり、各国とも国内法において外国人の入国及び滞在の許否の要件を定めており、国家機関の処分の違法性、適法性はいずれも司法審査の対象とされているのである。したがつて右意味において外国人は当該国家に対して入国あるいは滞在の権利を有するのである。なお控訴人は諸外国の法制を曲解しており、たとえば控訴人が引用する西ドイツの「外国人法」は、西ドイツに入国しまたは滞在しようとする外国人は原則として滞在許可を受けなければならないが、外国人の居住が「ドイツ連邦共和国の利益を害さない場合」には、滞在許可は付与されねばならないと明記しており（二条一項）（ｄ編著「亡命と入管法」一二五三頁）、同条は国益を害する場合には滞在許可を絶対に与えてはならないとする消極的方法での自由裁量の制限にすぎないという控訴人の主張は誤りである。
（二）　控請人は、わが国の出入国管理令二一条三項に定める在留期間更新についても、更新の許可は恩恵の付与であり、外国人に更新の権利はないと主張する（同項２）。
しかし、右処分について法務大臣に裁量権があるとしてもこの裁量権も憲法その他の法令、在留期間更新制度の意義、在留期間更新の実態、申請者の在留目的・在留状況・在留の必要性等個別事情に照らして一定の制限があることは当然であり、裁量の範囲を逸脱した場合には許否の処分は違法無効となるのであるから、その意味において、外国人には在留更新許可を受ける権利があるもので、これは単なる事実上の期待権ではない。
また控訴人は、申請にあたつて提出された資料と現実の在留活動に一致がある場合には、出入国管理行政の基本的秩序が破壊されるに至るからこのような言行不一致は在留期間更新の許否について否定的要素となると主張する。しかし、右のような不一致が否定的要素になることがあるとしても、控訴人の言うように出入国管理行政の基本秩序を破壊するような重大な事由である場合にはじめて更新不許可の要素となるというべきである。本件転職は原判決認定のとおりやむを得ない正当な事由にもとづくものである。被控訴人の英語教師としての在留状況に基本的な変動はなく、また被控訴人は更新申請に際して転職先を明らかにし、転職先であるエレツクの保証書を提出しているので、控訴人との間の信頼関係が破壊されたものとは言えないし、ましてこれによつて出入国管理行政の基本秩序が破壊されたとはとうてい言えない。なお外国人は入国に際して、勤務先を無断で変更した場合には在留更新を認めないとか、勤務先を変更した場合には直ちに届け出るようにとの注意は全く与えられていないし、入管法制上勤務先変更制度は定められていない。よつて本件のような場合にいきなり勤務先変更を理由とし更新を不許可にした控訴人こそ外国人の信頼を自ら破壊するものである（ｈの証言によると控訴人は被控訴人が勤務先を変更した直後にその事実を知つたというのであるから信頼関係を重視するのであれば右時点で警告等何らかの措置をすべきであつた）。
二、同第二項（査証発給と上陸許可の経緯）について
本件査証が、ベルリツツ社に雇用される目的に限り有効であること及び被控訴人が査証の効力を右のように了知していたとの控訴人の主張は否認する。出入国管理令上の在留資格と査証申請に際して提出される事業主の「雇用証明書」等との関係については昭和四六年三月一六日付被控訴人（原告）準備書面の第一の第一項乃至第三項記載のとおりであり、被控訴人の在留資格及び在留目的はベルリツツ社の社員として雇用されることに限定されたものとはいえない。第三、昭和四九年一〇月一七日付控訴人準備書面に対する反論一、同第一項（入管業務における法務大臣の自由裁量権について）について控訴人は、在留期間更新は、法務大臣が「適当と認めるに足りる相当な理由があるときに限りこれを許可することができる。」（令二一条三項）とされているように、法務大臣に自由裁量権があるから、原審判決のように裁判所が、被控訴人の行動が日本国民の政治的選択に不当な影響力を行使し、あるいは国の政策遂行に支障を与えるようなものがあつたとは認められないなどとすることは、法務大臣の裁量権を侵害し、司法審査の限界を越えるものであると主張する。しかし、行政庁の自由裁量事項とされる行政処分であつても、それが裁量の範囲を逸脱し、濫用にわたるときは違法となり、裁判所の審査の対象となることは、確定した判例である。また憲法八一条は行政庁の一切の処分につき裁判所に司法審査権を付与しているもの
である、
控訴人の主張は、裁判所の行政庁の処分に対する司法審査権を否認するもので、憲法八一条の趣旨に照らしてとうてい取りえない暴論である。控訴人は昭和四八年七月二六日付控訴人準備書面第二項においても主張するように、出入国管理令に定める上陸拒否事由に準ずる事由がない限り政治活動を理由として在留期間更新を拒否してはならないとすることは、前記令二一条三項の解釈を誤り、法務大臣の自由裁量権を侵害すると主張するもののようである。しかし、外国人に対して思想表現の自由、集会示威運動の自白等広義の意味での政治活動の自由（市民としての自由権）が保障されるべきことは、日本国憲法の定める国際協調主義（前文）基本的人権保障主義（第三章）や、「世界人権宣言」ヨーロツパ人権条約」「市民的及び政治的権利に関する国際規約（国際連合）」などの国際的規約、あるいは諸外国における外国人の市民的・政治的権利保障の実情などに照らして当然のことであるから、外国人が政治的活動を行なつたことを理由として不利益処分を課することは憲法の定める国際協調主義の原則、基本的人権の保障条項（一六条、一九条、二一条など）に違反し、違法となる。したがつて、政治活動を理由として在留期間更新を不許可にすることは原則としてできないと言わねばならず、原審判決が不許可にできる場合を出入国管理令の定める上陸拒否事由に準ずる事由のある場合に限局したことは当然であり、むしろ原判決の定める基準は、前記憲法の趣旨に照らし広すぎるくらいである。
二　同第二項（憲法の理念と出入国管理）について
控訴人引用の最高裁昭和三二年六月一九日判決（刑集一一巻六号一六六三頁）は、密入国した外国人に対する外国人登録令違反事件であり、憲法二二条は外国人に対し入国の権利を認めたものでないから同令は違憲でないとしたものにすぎず（但し、少数意見は憲法二二条は外国人にも入国の自由を保障するものとした）、在日外国人の在留の権利を否定したものではない。


主　　　文
申請人等が被申請人との間にそれぞれ雇傭契約上の権利を有することを仮りに定める。
被申請人は昭和四七年三月四日以降本案判決確定にいたるまで、毎月二五日限り一ケ月当り申請人Ａに金五万四、〇四〇円、同Ｂに金五万六、九八○円、同Ｃに金四万六、五〇〇円、同Ｄに金五万五〇円、同Ｅに金五万四、三五〇円をそれぞれ仮りに支払え。
訴訟費用は被申請人の負担とする。
事　　　実
第一、当事者の求める裁判。
申請人等代理人は主文第一項同旨及び被申請人は昭和四七年三月四日以降本案判決確定にいたるまで、毎月二五日限り一月あたり申請人Ａに対し五万四、五二三円同Ｂに対し五万七、四六〇円同Ｃに対し四万七、五九二円同Ｄに対し五万五四六円同Ｅに対し五万四、三五〇円をそれぞれ仮りに支払え、訴訟費用は被申請人の負担とするとの判決を求め、被申請人代理人は本件仮処分申請を棄却する、訴訟費用は申請人等の負担とするとの判決を求めた。
第二、申請の理由。
一、被申請人は（１）観光開発並びにその設営及び管理（２）各種食料品、土産物及び酒類の販売並びに売店飲食店の経営（３）菓子の製造並びに販売（４）不動産の売買及び仲介（５）自動車運送事業（６）石油製品及びその容器の販売（７）旅館の経営並びに旅客の斡旋事業（８）右に付帯する一切の業務、を業とする株式会社で申請人Ａは昭和四一年三月同Ｂは昭和三七年一一月同Ｃは昭和四一年三月同Ｄは昭和三七年七月同Ｅは昭和三六年五月何れも被申請人会社に入社した従業員である。
二、被申請人は創立以来従業員の定年を定めず高令者も多数就労して来た。ところが被申請人は昭和四六年六月一日就業規則を変更して定年制を定め、昭和四六年六月五日右規則において定められた定年退職規程を実施した。右就業規則、定年退職規程によれば男子従業員は満五七才女子従業員は満四七才をもつて定年とされ、過渡的に昭和四六年六月五日既に右年令を過ぎている者で、女子は四七才から五〇才未満の者については九か月実施を猶予することとされている。
申請人等は何れも昭和四六年六月五日の時点で四七才以上五〇才未満の年令にあり、右就業規則、定年退職規程によれば昭和四七年三月四日定年に達したものとして右該当者の立場にある。しかし乍ら右就業規則、定年退職規程はつぎの理由により違法且つ無効である。
（一）　右就業規則、定年退職規程は女子労働者を女子であるが故に男子労働者と差別するもので、憲法第一四条労働基準法第三条、第四条に違反するものとして民法第九〇条により無効である。即ち、
申請人Ａ同Ｄは営業課食堂係に所属し「そば」の売渡しに、申請人Ｂは管理課清掃係に所属し園内の清掃に、申請人Ｃは営業課食堂係所属調理補助として調理室での仕込みに、申請人Ｅは営業課食堂係所属調理師として調理師業務にそれぞれ従事しているものであり、その職務内容によれば男子労働者と差別した定年制を定める理由はなく、従来も申請人等より相当高令な女子従業員が右の如き業務に支障なく従事して来ており、申請人等はいわば働き盛りの年令にあるものとしておのおのその課せられた業務に専念して来た。申請人等の職務内容を詳述すれば、先づ「そば」売渡し業務の内容は、いわゆる立食い「そば」を売る仕事で薬味に使用するねぎを刻み汁をこしてガス火であたため、袋入りの「そば」を袋から出して湯を通し容器に入れた上温めた汁をかけて客に供し、食後の容器洗浄代金の受領時としてはその外調理補助も行い、また夏季に「氷」冬季に「おでん」などをあわせて販売することにあり主として手先きの仕事である。また調理補助の業務内容は食堂に来る予約客一般客の出足をみて材料を調え、キャベツ玉ねぎパセりなどの野菜をきざみ、魚、カツレツなどの下ごしらえ、炊飯、時として調理師不在の場合には玉子丼親子丼などを調理するもので主として手先きの仕事である。調理師業務も同様に食堂の各調理部門において責任者の立場に立ち経験を積むにしたがい熟練の度を加えいわゆる腕のよさ－調理技術－を要求される仕事である。また清掃業務は男子従業員も従事しているが、男子はパツカ－車（ごみ収集車）を運転し女子は便所手洗の清掃、ごみ集め、草とり、園内道の整備等いわゆる雑役的な仕事に従事するもので健康勤勉であれば十分にこなせる仕事内容である。
このような業務は何れも四七才と云う年令を超えても何等支障なくなし得る仕事であり、従来も相当高令者が十分にやりこなして来たのである。これを突然女子なるが故に一律男子よりも一〇才も低い四七才定年制をしいたことは何等合理性なく専ら性別を理由とした差別労働条件を定めたものであつて労働法上の公の秩序を害するものとして民法第九〇条違反の行為と云わざるを得ない。（二）　本件定年制制定以前は被申請人会社に定年の定めなく、これを新しく導入した就業規則は従来の就業規則を変更するものであるが、右変更は労働者の権利に関する労働条件の不利益な変更であり労働者の同意を要すると解されるところ、被申請人会社につとめる労働者は会社の業務内容が中高年令者にも適し、働ける限り働いてよいと云う明示黙示の合意の下に就職し労働して来たものであつて、被申請人の定年制実施に対し終始反対の意思を表示して来た。しかるに被申請人は被申請人会社従業員が組織する労働組合の意向を無視し、一方的に昭和四六年六月一日定年制を定めるとして既成事実として本件定年制を押しつけて来た。本件定年制実施は労働者の生存そのものにかかわる重大な労働条件の変更であり労働者の同意のない限り無効である。


（三）　さらに本件定年制の制定は権利濫用であつて無効といわざるを得ない。被申請人は前述するように女子労働者を差別する定年制を施行した上「定年制実施に伴う経過措置」において定年退職者を再雇傭し嘱託とすること、その場合の賃金を従来の賃金の七〇パーセントとすることを定めている。右再雇傭制度は被申請人が四七才以上の女子労働者の労働力を必要とし、且つそれらの女子労働者が十分に労働能力を有することの証左である。一方四七才以上の女子労働者は被申請人においてその労働力を必要としながら賃金を低下させられ、不安定な低労働条件下におかれることとなるのであつて、このような女子労働者のみが故なく労働と生活の場とを奪われ大きな打撃を受ける結果となる本件定年制は、女子労働者の生存権と労働権を何らの合理的理由なく奪うものであり権利の濫用として無効である。三、申請人等は労働者であつて賃金を生活の糧を得る唯一のものとしている者達であるところ、本件差別定年制の施行によつて一定の年令に達すると雇傭関係終了の効果を生ずることになつて実質上解雇され生活の手段を失うにいたつている。申請人等は雇傭契約存在確認の訴を提起すべく準備中であるが、本案判決の確定をまつては申請人等の生活が維持されない。
申請人等の賃金は前月二一日より当月二〇日締め当月二五日払と定められており、本件解雇直前の昭和四七年二月分の賃金として申請人Ａは基本賃金五万四、〇四〇円休日出勤手当四八三円計五万四、五二三円、同Ｂは基本賃金五万五、六八○円業務手当一、三〇〇円休日出勤手当四八〇円計五万七、四六〇円、同Ｃは基本賃金四万六、〇〇〇円時間外手当六三二円住宅手当五〇〇円休日出動手当四六〇円計四万七、五九二円、同Ｄは基本賃金四万九、五五〇円生宅手当五〇〇円休日出勤手当四九六円計五万五四六円、同Ｅは基本賃金五万三、八五○円住宅手当五〇〇円計五万四、三五〇円をそれぞれ得ていた。本件解雇は前述するとおり無効であり申請人等は昭和四七年三月分以降も右と同じ賃金を毎月二五日限り取得できる筈である。よつて本件仮処分申請に及んだ。
第三、被申請人等の答弁及び主張。
一、被申請人が主張のような業務を内容とする株式会社であり申請人等が各その主張の頃被申請人会社に入社したこと、被申請人が従来定年制を定めておらず昭和四六年六月一日就業規則を変更し定年制を定めたこと、同年同月五日右規則に伴つて定められた主張のような内容の定年退職規程を実施し主張のような経過措置をとつたこと、申請人等が昭和四七年三月四日定年に達した者達であること、申請人等の従前の仕事の内容が主張のようなものであつたこと（但し申請人Ｂは管理課管理係であった。）、定年後再雇傭された労働者に対して原則として従来の賃金の七〇パーセントの賃金を支払うことに定めたこと、被申請人会社において従業員に対し賃金を当月二〇日しめ当月二五日払いの方法で支払つていたこと、申請人等が昭和四七年二月分の賃金合計として主張の金員を受領したこと（但し休日手当、時間外手当は特殊、例外的なものであるから通常得べかりし賃金ということはできない。）は認めるが、その余の主張は争う。
二（一）　被申請人は伊東市＜以下略＞に東洋一の多品種を誇るシヤボテンの展示と小動物の放し飼、珍種植物の配置による自然公園的な伊豆シヤボテン公園を有し、これを主体として観光レヂヤー事業を営んでいるもので昭和四六年二月当時嘱託等を含め男子約一七〇名女子約一二五名の従業員を擁し、従業員等は昭和四〇年頃結成された伊豆シヤボテン公園労働組合（以下単に組合という）に、女子にあつては申請人等を含むほぼ全員が、男子にあつては約一五〇名位がこれに加入している。


（二）　被申請人会社の従前の就業規則において「定年制は別に定める」となつており未定の状態であつたところ、昭和四三年末頃よりその制定を検討しその準備を為し組合と折衝を重ねて来た。そして昭和四六年二月一七日被申請人の作成した就業規則案定年退職規程案を組合に示し、数回折衝の後組合の修正意見を容れたものを同年五月一四日組合に呈示した。これとは別に被申請人は昭和四六年五月一〇日全従業員三人に一部あて、定年退職規程による定年該当者には全員に右規程を配布し、同日より同年同月十四日までに各職場ごとにその趣旨内容を説明し了解を求めた。これについて従業員から特に異議はなかつた。かようにして被申請人は昭和四六年六月一日定年退職規程を含む改正就業規則を所轄の三島労働基準監督署に提出し同日より施行したが、組合より若干の実施延期の要請があつた。しかし被申請人は定年退職規程は就業規則と一体を為すもので、その大巾な実施延期はできず且つ、前記従業員に対する説明をした後も格別の異議がなかつたので、従業員から黙示の承諾を得たものと考え同年六月五日からこれを実施することとした。被申請人は定年退職規程実施に伴う経過措置において六ケ月九ケ月一ケ年の実施猶予を定めていたが、昭和四六年一二月四日にはその猶予期間が終り最初の定年該当者が出るので、それまでには組合との間で右退職制度を労働協約として文書による合意の取交しを得たいと考えていたところ、昭和四六年一二月四日右趣旨の確認書を組合と取交すこととなつた。右は組合が被申請人の実施した本件定年退職規程及びその経過措置を明示的に承認し、且つこの承諾を前提とした上での労働者の労働条件に関する労働組合法上の労働協約を被申請人と締結したものである。右組合と取交した書面はその題名を確認書という表現を用いているけれども、その内容が労働協約であることは明らかでありまた、とくにその文面中に定年年令を明規していなくとも本件定年制を前提としてこれに伴う諸条項を定めていることは右取交しの趣旨や文面自体から自明のことである。かようにして組合との間に締結された右労働協約は個々の労働者の承認以上に強い意味をもつものであつて被申請人がその内容に拘束されるのは勿論であるが、同時に労働者側をも個々の労働者の同意の有無に拘らず拘束力を有するものであることは当然である。ところで労働協約は労働組合法に基づくものであり、同法が労働者保護の立場からの立法であつてみれば、その枠内で成立した労働協約は元来合理的なものの筈である。即ち労働協約は労働者を労働組合と云う団結組織にして使用者と対等的な立場に引上げた上で締結されるもので、法制的に合理的な考慮に裏打ちされたものである。そして協約締結に当つては組合の内部事情或いは労使を取りまく諸条件など、その他諸々の具体的状況を検討した上でその結論を引出す筈であり、組合としてこれを締結したということはその検討の結果不合理なものを感じなかつたからである、と云わなければならない。労働者保護の立場での枠内で成立した労働協約は、即合理的なものであつて後に内容の合理性を検討すると云うことは本来考慮外のことである。換言すれば労働協約の内容は労使をとりまく諸状況によつて異るべきで、それについてはその不合理性が極めて明白なものでない限り組合のいわば自治にまかせられていると考えるべきである。本件定年制についてもこれにつき労働協約が成立した以上合理性の考慮の範囲内とすべきである。被申請人が前記確認書と称する労働協約を締結した相手方である組合は、企業内組合であるとしても決して御用組合であるようなことはなく、被申請人とは対等な立場で交渉に当つており自主的なものであつた。
（三）　定年制の問題は労働条件の一内容であり就業規則をもつて画一的に定める場合に、結果として従前の労働条件に不利益に作用するものであるとしても、本来就業規則の法的性質からみて個々の労働者の同意を得なければならないものではないが、本件定年制制定については縷述するように被申請人会社の労働者で組織する組合の同意を得ているので申請人の主張は失当である。なおＥを除くその余の申請人等は本件定年退職規程、その経過措置及び労働協約たる前記確認書を承知し、何れも昭和四七年二月二〇日右に基づく再雇傭を被申請人に対し申出ている。右申出は本件定年退職制度の同意を前提とすることは云うまでもなく、右定年制を合理的なものと信じていた証拠である。三、被申請人が本件定年制を制定するにいたつた事情を詳述するとつぎのようなものである。