次に、成立に争いのない甲第七号証によれば、八尾市教育委員会傍聴人規則は、同委員会会議は、秘密会と決定した場合を除いて、傍聴希望者に対しては原則としてこれを傍聴させなければならない旨定めていることが認められる。ところで、弁論の全趣旨によれば、原告らが本件臨時教育委員会会議の傍聴を希望して予め申込むなどの手続をとつた事実は何ら認められないから、被告教育委員会が原告らに対して傍聴の機会を与える措置を積極的にはとらなかつたとしても何ら右規則に違反するものではない。
（四）　なお、原告らは、本件通学区域変更決定がなされたあとの被告教育委員会教育長の発言をとらえて、これを違法事由として主張するが、右発言が本件通学区域変更決定はもとより、その後なされた本件各就学・転学通知の効力に何ら消長をもたらすものではないことは明らかであり、また原告らは、被告教育委員会が、本件通学区域変更決定の根拠法条を誤つて示したとしてこれもその違法事由として掲げているが、本件通学区域変更決定が、その権限を有する被告教育委員会によつて決定されたことは既にみたとおりであり、そうである以上、被告がその根拠法条を誤つて示したとしても、そのこと自体右決定の効力には何ら影響するものではない。
２　次に、原告らは、本件通学区域変更決定は内容的にも違法であるから、これを前提としてなされた本件各就学・転学通知も違法である旨主張するので、以下この点について検討する。
（一）　証人Ｂの証言により真正に成立したと認められる乙第七号証の一ないし三、同第八号証、同第一一号証、同第一六ないし第一九号証、同第二二ないし二五号証、前掲乙第九号証の二、同第二六号証の一ないし三、証人Ｃ、同Ｂの各証言および弁論の全趣旨によれば、本件通学区域変更決定がなされた経緯ならびにその後の状況については以下のとおり認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。（１）　旧高美小通学区域の人口増加率は、八尾市全体と比較しても特に顕著で、これを昭和四五ないし同四九年度についてみると、旧高美小通学区域の所帯数の伸び率は八尾市全体の伸び率を二倍以上上回つており、これを児童数についてみると、旧通学区域の場合の高美小の児童数は、昭和四八年度が一四九〇名（四八学級）、昭和五〇年二月二八日現在では一六五三名（四九学級）であり、そのまま何らの措置を講じない場合は、昭和五二年度には社会増を度外視しても約二〇〇〇名（五七学級）に達することが統計上予想されるに至つた。これに対して、高美小の施設、規模は、敷地面積一万五一七〇平方メートル、運動場面積七八一八平方メートル、本教室三四（特別教室四を転用）、プレハブ教室一三で、児童数の増加をかろうじてプレハブ教室によつてまかなつている状態であつた上、前記昭和五〇年二月二八日現在の児童数から児童一人当りの運動場利用面積を算出すると四・七平方メートルとなるが、実際は、右のように運動場にプレハブ教室が設置されているためこれよりもさらに少なくなり、これを八尾市全体の小学校と対比するとほぼ最下位にあたるという状態であつた。このため、このようなマンモス校化、過大学級化を回避し、プレパブ教室を解消するために、学校を新設し、通学区域を変更することが不可欠かつ急務であつた。
（２）　右状況のもとで本件通学区域変更決定がなされたものであるが、通学区域をいかに画定するかについては、旧高美小通学区域はもとより、周辺小学校の通学区域の各学年別・町別児童増加数と、高美小および新設校の施設、規模とを照らし合わせた上その適正な児童数の配置がなされるよう考慮され、かつ、本件＜地名略＞と＜地名略＞とを隔てる道路が将来八尾市の都市計画街路として拡張される予定であることなどが加味されて決定された。
（３）　本件通学区域の変更により、高美小ではプレハブ教室が解消されたほか、同小の昭和五〇ないし同五二年度の予定児童数はそれぞれ一一五五名（二八学級）、一一九八名（三〇学級）、一二四三名（三一学級）となり、また高美南小では、それぞれ八六一名（二九学級）、九二六名（三一学級）、九六九名（三三学級）となつて、両校ともほぼ適正な児童配置がなされることになるほか、高美南小の児童一人当りの運動場利用面積は、右昭和五〇年度の予定児童数の場合についてみると、八・五平方メートルにも達することになる。
なお、これにより原告らの児童の通学路および通学距離が異なることになるが、通学路については＜地名略＞と＜地名略＞とを隔てる道路について、高美南小開校日までに路上白線の設置をなし、将来はガードレール等の設置も考慮すること、右道路の八尾市清掃庁舎北西の変形十字路について、地元の了解を得て一方通行などの措置を講じた上、信号灯の設置をなすこと、高美南小北西の十字路について、昭和五〇年七月までに信号灯の設置をなすこと、右各信号灯設置までの間は、当該十字路に誘動員を配置させ、児童の安全を図ること、がそれぞれ計画、予定され、その後これらはほとんど整備され、通学距離については、原告らの居住する＜地名略＞から高美小ないし高美南小までの直線距離は、高美南小までの距離が約二、三百メートル長いという程度に止まる。
（二）　原告らは、本件通学区域の変更により、従前旧＜地名略＞として子供会、青年会、老人会等の諸活動を共に行なつて来た＜地名略＞と＜地名略＞の住民・児童のつながりが失われ、また、原告らを初めとする＜地名略＞の保護者らが従前高美小に対して供与してきた各種便益が無に帰すことになり、さらに、原告ら児童と由緒ある矢作神社とのつながりが失われ、児童らにとつて好ましくない影響が生ずる旨主張する。なるほど本件通学区域の変更が、原告ら児童・保護者に対し、その主張するような意味で多かれ少なかれ何らかの影響を及ぼすであろうことは想像に難くないが、前記認定の本件通学区域変更の必要性およびそれによつてもたらされる教育上の諸効果等に照らすと、これら影響は原告らにおいてやむを得ないものとして受忍すべきものであり、いずれも本件通学区域変更決定の違法事由たり得ないものといわなければならない。
また、原告らは、本件通学区域の変更により、原告らの児童が交通量の多い危険な道路を通学しなければならない旨主張するが、前記認定のとおり、原告らの懸念する＜地名略＞と＜地名略＞を隔てる道路には各種安全対策が講ぜられており、これによつて通学上生ずる危険は大部分回避されると考えられるし、また、原告らは、本件通学区域の変更により、通学距離が遠くなる旨主張するかのようであるが、これも前記認定によれば、せいぜい二、三百メートルに過ぎず、右のいずれも原告ら児童の教育を受ける権利を侵害する程のものとは到底いえないから、これまた本件通学区域変更決定を違法ならしめるものではない。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
（控訴人）
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
（被控訴人）
主文と同旨
第二　主張
双方において原審における主張を次のとおり敷桁して述べたほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する（但し、原判決四枚目表八行目、一二枚目裏二行目の各「寸借名義」をそれぞれ「寸借申込」と訂正する。）。
（控訴人）
一　国税徴収法三九条は、滞納者が有する財産を無償または著しく低い額の対価で譲渡した場合、譲受人は「受けた利益の限度」において第二次納税義務を負う旨定めている。この「受けた利益の限度」とは、譲受人が現実に受けた利益の額の意味であり、それは譲受人が現実に享有することになる財産の価値の評価額を基礎として算定されるべきである。この意味での評価額はいわゆる限定価格であつて、これは、当該財産と何ら利害関係を有しない人がそれを取得する時の、いわば自由市場で形成される評価額（いわゆる正常価格）とは異なる。建設省制定にかかる不動産鑑定評価基準においても、借地権と底地との併合を目的とする売買に関する場合、その適正な価格は一般的市場価格とは乖離することが認められている。また、実際の取引でも、本件のように使用借主がその使用土地を買う場合には、限定価格で取引されるのが通例である。
滞納者Ａが本件土地を世間一般に売りに出し、それをこの土地と関係のない人が買受けたという場合なら、原判決のいう「客観的な価値」、すなわち自由市場で形成される価格が適正であろうが、本件の場合は、Ａが昭和三四年に更地の状態で本件土地を取得し、その頃、Ａと被控訴人との間で近い将来これを被控訴人が譲り受ける旨合意し、その後まもなく、被控訴人が同地上、に堅固な鉄筋コンクリート造の家屋を建て、居住してきたというのであつて、被控訴人が現実に享有することになる利益は、右の「客観的な価値」よりも大きく、したがつてその評価額も高くなる道理である。
二　本件のように、親族間で土地を売買する時に、買主が代金を払う迄の間、売主側の好意で買主が当該土地を無償で使用することはよくあることであるが、原判決の理論によると、この場合、買主が既に当該土地の上に使用借権を取得していることを理由に代金を三割も減額請求することが許されることになつて、不合理である。
三　現在の課税実務は、使用借権の設定をとらえて、借地権類似の価値の贈与があつたものと認定して課税することはしていない。土地の使用借入が、その土地の贈与を受けた場合は、その時点で目的土地全体の贈与があつたものとして、つまり評価額の一〇割を基準として課税している。かりに、原判決のいうように、使用貸借の設定だけで所有権の評価額が三割減ずるものとすると、右のような場合、使用借人たる受贈者は七割分だけの贈与税を払えばよい理くつである。しかし、それでは、使用借人は当初、使用借権設定を受けたことによる贈与税を払わないでよいとされ、後になつて贈与を受けた時には、土地の評価額の七割のみに関してだけ贈与税の課税対象とされるにとどまり、結局、土地の評価額の三割については終始課税の対象とされないという理不尽な結果となる。
四　被控訴人が本件土地譲受の対価としてＡに支払つたのは、被控訴人やＡに対する国税局職員の聴取書（乙第七ないし九号証）、さらに被控訴人の大阪国税局長に対する異議申立書（乙第一四号証）からみても金三八〇万円程度にすぎず、このことは昭和三四年のＡの本件土地購入代金が金四二〇万円であつたこと、その頃及びその後の被控訴人やＡの収入、財産状態、特に被控訴人が本件土地上の建物建築費の大半を借入金で支払つていることからも明らかであつて、訴訟段階になつての被控訴人らのこの点の供述は、近親者を合わせての虚構のものというべきである。
（被控訴人）
一　控訴人の当審一の主張は、国税徴収法三九条の「受けた利益の限度」という用語を譲受人が現実に享有することとなつた財産の評価額と強引に結びつけようとするものである。しかし、右「受けた利益の限度」というのは、要件を定めた前段の「政令で定める無償又は著しく低い額の対価による譲渡」と裏腹の関係にあり、「受けた利益の限度」についてのみ独自の解釈を容れる余地はないのである。なぜなら「無償」はともかく、「著しく低い額の対価」という以上その評価の規準とすべき対価が前提とされ、それと現実の対価との差額がまさに「受けた利益」となるのであつて、「受けた利益」から財産の評価を導き出そうとするのは判断の順序が逆である。
二　そして、「時価」については、通達により「課税時期において、それぞれの財産の現況に応じ、不特定多数の当事者間で自由な取引が行なわれる場合に通常成立すると認められる価額をいう」とされているのである（相続税財産評価に関する基本通達昭和三九・四・二五直資五六、直審（資）一七）。これは相続税に関する通達であるが、財産評価についての概念であるから、国税徴収法三九条についてこれと異なる解釈をしなければならぬ理由はない。
三　そもそも、本件が著しい低額による譲渡であるというのであれば、控訴人は相続税法九条に基づいてみなし贈与税を課することができた筈である。しかるに、控訴人はこれなせず、したがつてその時点では本件譲渡を著しい低額譲渡とは評価しなかつたのに、八年も後になつて低額譲渡を主張するのであり、余りにもご都合主義的行政というべきである。
四　本件告知処分は昭和四八年一〇月になされたが、その根拠となる本件土地の譲渡（登記）は昭和四〇年になされたものであり、その間八年を経過している。滞納者Ａに資力がないことは昭和四〇年にすでに明らかであつたのであり、本件処分はその間何の理由もなしに延ばされていたのである。土地の評価にしても一〇年も前にさかのぼるのでは正確な評価は期待できないし、租税債権の消滅時効期間が五年とされている趣旨に照らしても、本件処分は違法というべきである。五　そして、はるか以前の譲渡対価の支払について素人の被控訴人らに明確な記憶がなく、またこれを呼び戻すのに時間がかかつたのもむしろ自然というべきである。なお当時被控訴人は中企業の南方繊維株式会社の専務取締役であり、繊維業界は最も活況を呈していた時代であつて、被控訴人が本件土地の建物建築費の一部を会社借入金で賄つたとしても、それは現金調達のための有利不利の問題にすぎず、いずれにせよ通常の給与所得者に比べ相当余裕のある生活をしていたものである。
第三　証拠（省略）


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金一〇万円に処する。
被告人において右罰金を完納することができないときは金一、〇〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人小松英宣作成名義の控訴趣意書及び同補充書記載のとおりであるから、これらをここに引用して次のとおり判断する。所論の要旨は、原判決は被告人が廃油を不法投棄して水道管を損壊したという観念的競合の罪につき有罪判決をしたが、被告人はさきに原判決掲記の確定裁判の際に本件犯行についての証拠をも併せ取り調べられたうえ本件犯行の存在の故に重く量刑されたものであるから、本件公訴は憲法三九条に違反し公訴権の濫用として公訴棄却されるべきであつたか或は確定裁判を経たものとして免訴されるべきであつたので、原判決は法令の解釈適用を誤り破棄を免がれないというのである。よつて本件記録を精査すると、被告人は昭和四八年四月Ａと廃油処理で儲けることを相談し共に大阪府枚方市ａｂ番地文化住宅に移り住み五月上旬右住宅附近の空地に縦約九メートル横約七メートル深さ約二メートルばかりの素掘りの穴をつくり同月中旬頃大阪市ｃ区ｄ町の油槽所から前後二〇回ばかりバキユームカーにより廃油合計約一六万二〇〇〇リツトルを右穴に引き取り以て無許可で廃棄物収集業を営み、その頃右の穴が直ぐ充満したので大阪府下各地の用水路、貯炭場及びマンホールなどのほか原判示水道管敷設溝に前後八回にわたり合計約一〇万リツトルの廃油を投棄したが、結局指定数量以上の危険物たる廃油約六万リツトルを右の穴に貯蔵することになつた。
そして被告人は間もなく同年五月二五日大阪府の枚方警察署に逮捕され、廃棄物の処理及び清掃に関する法律一四条一項、二五条に該る無許可収集業の点ならびに消防法一〇条一項、四一条一項二号に該る危険物貯蔵の点のほか廃棄物の処理及び清掃に関する法律一六条一号、二七条に該る前後八回の廃油不法投棄の点についても取調を受け、殊にこの不法投棄については被告人の自供に基づき各投棄現場に臨んで逐次指示説明と写真撮影がなされて捜査復命書が作成されるとともに被告人自らの手によつて廃油不法投棄状況一覧表が作成され同表記載の前後八回の投棄の経緯についての司法警察員に対する供述調書が作成されたうえ、結局大阪地方裁判所には無許可収集営業の点と消防法違反の点とのみが起訴されるにとどまつたもののその審理の過程で右不法投棄に関する証拠書類も証拠調がなされて、同地方裁判所は昭和四八年一一月二八旦言渡した判決中の量刑についてと題する欄において廃油不法投棄の所為についても論及し、所論摘録のとおり、「……さらに約一〇万リツトルの廃油を用水路、第三者所有地内の貯炭場、市街地のマンホール等に投棄するなどして著しい汚染を招き幸い火災などの事態の発生に至らなかつたものの附近住民に多大の衝撃を与え汚染処理に莫大な費用の投入を余儀なくさせるなど不法の限りをつくしたもので……世論に挑戦するものとしてその責任は極めて重いと考えなければならず……あえてその刑を猶予すべきものでないと認めた」と判示して懲役一〇月および罰金一〇万円に処し、この裁判は昭和四九年五月二日確定した。ところが、右廃油不法投棄の場所八箇所のうち一箇所は京都府下木津警察署管内の水道管敷設工事現場であつたためか、投棄の翌日たる昭和四八年五月一四日直ちに京都府水道建設事務所長から同署に届出が為され次いで同年六月七日付で告訴も為されて同署は被告人が同年五月二五日枚方警察署に逮捕されるや直ちに同署との間で連絡協議を為したものの、この水道管敷設溝への廃油投棄と、よつて惹起した水道管汚染の器物損壊の点にっき捜査を遂げて送致した結果京都地方裁判所に対する本件公訴提起を経て原判決となつたものであること、大綱以上のとおりの経緯が認められる。
所論は原判決は既に確定判決を経た犯罪について刑罰を科したもので憲法三九条後段違反により破棄を免がれないというが、前記のとおり大阪地方裁判所における確定判決を経た罪となるべき事実は無許可で廃棄物収集業を営んだ所為と指定数量以上の危険物を貯蔵した所為とであるのに対し京都地方裁判所の原判決認定の罪となるべき事実は廃棄物不法投棄と器物損壊の所為であつて、前者と後者とは別個の犯罪事実で併合罪の関係に立つべきものであるから、前者について為された確定判決の既判力ないし一事不再理の効力が後者にまで及ぶいわれはなく、従つて所論憲法三九条後段違反の主張はその前提において既にその理由がないといわざるを得ない（最高裁判所昭和二七年（あ）第二四一六号同年九月一二日第二小法廷判決、集六巻八号一〇七一頁参照）ものの如くである。


主　　　文
特許庁が、昭和四十三年十月二十九日、同庁昭和四一年審判第四、六一五号事件についてした審決は、取り消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、請求の原因として、次のとおり陳述した。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四十一年七月十四日、特許庁に対し、被告の有する別紙第一記載の商標（以下「本件商標」という。）につき、登録無効の審判の請求し、同年審判第四、六一五号事件として審理されたが、昭和四十三年十月二十九日、「請求人の申立ては成り立たない」旨の審決があり、その謄本は同年十一月二十日原告に送達された（出訴のための附加期間三カ月）。
二　審決の理由の要旨
本件審決は、本件商標と別紙第二記載の登録商標（以下「引用商標」という。）とを比較し、両者は外観、称呼および観念のいずれの点においても類似していないとし、その理由を次のとおり説明する。すなわち、本件商標は、星の図形に「Ｓｉｎｇｌｅ」の欧文字を重画し、その下方に「Ｓｉｎｇｌｅｓｔａｒ　Ｂｒａｎｄ」の欧文字を配してなるもので、看者をしてこれら全部が結合してなる商標と理解させるものであるが、引用商標は、角ゴシツク体の「ＳＩＮＧＥＲ」の欧文字のみからなるものであるから、両者は外観上相違するものとして認識されることはいうまでもなく、仮りに、本件商標の構成中、「Ｓｉｎｇｌｅ」の欧文字部分を抽出して、引用商標の「ＳＩＮＧＥＲ」なる欧文字と比較してみても、前者は図案化した書体、後者は角ゴシツク体で、書体を異にするばかりでなく、綴字の数が共に六字で、第四字までが同一文字であるにせよ、第五字及び第六字が、前者は「ｌｅ」、後者は「ＥＲ」と相違することが明らかであるから、両者は、文字全体の外観において非類似のものとするのが相当とすべく、さらに、本件商標は、その構成において、「星の図形」を顕著に描画してあるので、この部分から「星」（ＳＴＡＲ）の
イメージを惹起させ、
これに「一個の」「一つの」を意味する「Ｓｉｎｇｌｅ」の欧文字を配し、さらにその下方に「Ｓｉｎｇｌｅｓｔａｒ　Ｂｒａｎｄ」なる欧文字が配置されているから、「シングルスター」の称呼及び「一個の星」「一つの星」の観念を生じさせるものであるのに対し、引用商標は、「ＳＩＮＧＥＲ」の欧文字のみからなる構成であるから、容易に「シンガー」の称呼及び「歌手」の観念を生じさせるものであり、仮りに、本件商標の「Ｓｉｎｇｌｅ」の部分が特に強い印象を与えるものとしても、その称呼「シングル」と引用商標の称呼「シンガー」とは、聴者をして識別困難にさせるほど類似しているものではなく、また、それぞれ前記のように異なる意味を有する語であることが明らかであるから、両商標は、称呼及び観念上も相紛れるおそれはなく、非類似の商標であるとしている。
さらに、本件審決は、本件商標は商品の誤認又は混同を生じさせるおそれがない旨を次のとおり説明する。すなわち、本件商標と引用商標との各指定商品は同一又は類似のものであり、引用商標が、わが国において、古くからアメリカ合衆国の「ゼ・シンガー・カムパニー」の製造販売にかかる商品「ミシン」を表彰するものとして広く知られているものであるが、「ミシン」の需要者は、購入に際し、当該商品の機構性能の良否などについて厳密に吟味するものであり、附されている商標についても、前記のような構成上の相違がある以上、本件商標を附した被告の製造販売にかかる商品が、引用商標を附した原告会社の製造販売にかかる商品であるかのように、商品の出所について混同を生じさせるおそれは皆無であり、したがつて、本件商標は、旧商標法（大正十年法律第九十九号）第二条第一項第十一号の規定に違反して登録されたものでもないとしている。
三　審決を取り消すべき事由
本件審決は、次のいずれの点においても判断を誤つた違法のもので、取り消されるべきである。
（一）本件商標と引用商標とは、外観上類似の商標である。すなわち、本件商標の構成は別紙第一記載のとおりであるが、そのうち下方に小さく横書きした「Ｓｉｎｇｌｅｓｔａｒ　Ｂｒａｎｄ」の文字は附記的部分であり、商標の要部は、「Ｓｉｎｇｌｅ」と大書した欧文字と星の図形の部分にあるとみるべきである。このような文字と図形の結合からなる本件商標については、簡易迅速を尊ぶ商取引の実際において、文字及び図形のいずれからも称呼、観念が生じ、したがつて、「Ｓｉｎｇｌｅ」の文字が見る者の注意を引いて、それによつて称呼観念されることもあるとみるのが相当である。そこで、本件商標中の右「Ｓｉｎｇｌｅ」の文字部分と引用商標「ＳＩＮＧＥＲ」とを比較すると、両者は共にアルフアベツト六文字からなり、前半の四字「ＳＩＮＧ」と語尾の二字のうち「Ｅ」とを共通にし、相違する文字が語尾にある「Ｌ」と「Ｒ」にすぎないため、その相違はあまり明瞭に意識されず、取引者、需要者が両者を混同するおそれが多分にあり、両者は外観上類似するものというべきである。


（二）本件商標と引用商標とは、称呼上も類似の商標である。すなわち、前同様の理由で、本件商標からは「シングル」の称呼を生ずるものというべきところ、引用商標は「シンガー」の称呼で知られているが、「シンゲル」または「ジンゲル」の称呼も生ずるものというべく、したがつて、「シングル」と「シンゲル」または「ジンゲル」とを比較すると、両商標は称呼上も類似するものである。（三）本件商標は、商品「ミシン」について、出所の混同を生じさせるおそれのあるものである。すなわち、本件審決の説くように、需要者等がミシンの購入にあたり、常に商品を厳密に吟味するという必然性は少しもない。むしろ、ミシンが普及すればするほど、商品性が一般化し、市場での競合が多くなるため、出所の混同のおそれは増大するはずであり、本件審決はこの点の判断を誤つたものである。
第三　被告の不出頭
被告は、適式な呼出を受けながら、本件口頭弁論期日に出頭せず、かつ、答弁書その他の準備書面も提出しない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実）
一　本件に関する特許庁における手続の経緯及び本件審決理由の要旨が原告主張のとおりであり、本件商標と引用商標との各構成及び指定商品が、いずれも別紙第一及び第二記載のとおりであることは、すべて被告の明らかに争わないところであるから、これを自白したものとみなされる。
（審決を取り消すべき事由の有無について）
二　本件審決は、まず、本件商標と引用商標とが外観上類似のものではないとしているが、すでにこの点において判断を誤つたものといわざるをえない。すなわち、本件商標の構成は、前認定のとおり、細線で星の図形を描き、その図形の中央部を横切つて「Ｓｉｎｇｌｅ」の欧文字をやや図案化した筆記体で肉太に左横書きし、さらに、その図形の下部に筆記体の「Ｓｉｎｇｌｅｓｔａｒ　Ｂｒａｎｄ」の欧文字を小さく横書きして成るものであるが、このような構成中、星の図形は細線で描かれた極めてありふれたものであり、下方の「Ｓｉｎｇｌｅｓｔａｒ　Ｂｒａｎｄ」は、他の部分に比し極めて小さく表示されていて、附記的部分というべきであるから、本件商標の中で、これを見る者に強い印象を与える部分は、肉太で中央部に書かれた「Ｓｉｎｇｌｅ」の文字部にあるものと解するのが相当である。よつて、本件商標の要部というべき右「Ｓｉｎｇｌｅ」の文字部分と引用商標「ＳＩＮＧＥＲ」とを比較検討すると、両者は共に「Ｓ」から始まる欧文字六字から成り、そのうち初めの四文字及び末尾部分二文字のうち「Ｅ」の一文字、計五文字を共通にし、わずかに末尾部分二文字のうち「Ｌ」と「Ｒ」の一文字を異にするにすぎないものであることは、前掲両者の構成に徴し明らかである。この点について、両者は構成上、本件商標がやや図案化した筆記体で第二字以下は小文字であるに対し、引用商標はゴシツク体の大文字であるという相違はあるが、これらの文字は、いずれも通常一般に見受けられる欧文字であり、その書体と共に、特異なものというには足りないものであるから、このような相違点は、両商標の外観上の類否を定めるうえで、特段の考慮に値するものということはできない。このように、全体として六文字にすぎない欧文字のうち五文字を共通にし、しかも、初めの部分四文字を共通にする二群の文字を、それぞれ別個に商標として使用するときは、各指定商品である裁縫機械（通称ミシン）の需要者、取引者は、一般的にいつて、彼此混同し、結局両者を同一視するおそれがあるものとみるのが相当である。けだし、実際の商品取引において、この種商標の識別に当り、取引者、需要者は、ことに、それらがいずれも欧文字から成るものであることもあつて、必ずしも、その綴字の全部にわたり、文字として仔細に検討して異同を吟味するようなことはせず、それら一群の欧文字を全体として一個の標章として見、それぞれに対する全体的直観ないしは概観的印象に頼つて異同を認識しやすいものであることは、経験則上明らかであり、このような実際に鑑みれば、本件商標と引用商標とは、これをみる者に直観的に極めて近似した印象を与え、その意味合いにおいて、極めて相紛わしいものであるといわざるをえないからである。したがつて、本件商標と引用商標とは、外観上、互いに類似の関係にあるものといわざるをえず、これをみるところを異にした本件審決はこの点の判断を誤つたものというべきである。
（むすび）
三　以上説示のとおり、本件商標と引用商標とは、すでに外観において類似の関係にあるものであるから、この点において両者を非類似と認定した本件審決は、さらにその余の点について判断するまでもなく、違法として取消を免れない。よつて、その主張のような違法のあることを理由に本件審決の取消を求める原告の本訴請求は、理由があるものということができるから、これを認容することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八十九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　三宅正雄　石沢健　奈良次郎）
別紙第一
＜１１５８２－００１＞
別紙第二
＜１１５８２－００２＞


○　主文
原告らの訴を却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和四九年一二月二六日付でなした請求人Ａの請求に係る相手方中津市漁業協同組合の臨時総会決議の取消請求を棄却するとの決定を取消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の申立
主文と同旨
２　本案の申立
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らはいずれも訴外中津市漁業協同組合（以下単に「漁協」という。）の組合員である。
２　昭和四九年三月二九日漁協は臨時総会を開催し、そこで「昭和四八年大分県指令漁第二六五九号をもつて中津市漁業協同組合に免許された共第二号共同漁業権のうち大新田地先水面に対する共同漁業権を放棄する」旨の決議（以下「本件決議」という。）が成立した旨主張している。
３　しかしながら、水産業協同組合法（以下「水協法」という。）四一条三項および漁協定款三九条四項によれば総会招集の通知は「その会日の一週間前までに」しなければならないところ、本件総会開催の通知は開催日の六日前になされたにすぎず、その招集手続は水協法および定款に違反し違法である。４　よつて、昭和四九年四月二四日頃原告らは被告に対し水協法一二五条所定の総組合員の一〇分の一を超える組合員の同意を得て前記決議の取消請求をなしたが、被告は同年一二月二六日付で右請求を棄却した。そこで、昭和五〇年二月二四日原告らは農林大臣に対し右棄却決定に対する審査請求をなし、同大臣は昭和五一年七月二七日付で同請求を棄却し、右棄却裁決は同月末日原告らに到達した。５　本件総会招集手続には強行法規たる水協法四一条三項の法定期間の不遵守という取消原因に該る瑕疵があるうえ、同瑕疵は、後日適正な手続に基づく総会が開催されていた場合には前記決議は成立が困難となるか又は相当遅れざるを得ず、その決議内容も本件決議と同じ結論に到達したか否か必ずしも明確ではなかつたために、その違法が強く指摘されながらもあえて同日の総会で決議を強行しなければならなかつたという程の実質的な影響を及ぼすものであつたのであり、この点からも取消原因に該るものである。
６　一定集団内においては個々の賛成意見と反対意見は時と共に互に流動し、変転することがありうるので、かかる集団における最終的な意見というものは一定の手続を履践したうえでその手続を通じて形成された賛否の結論として、いわば擬制したものというべきであるから、期間不遵守のような手続的瑕疵がある場合にはそのこと自体で右擬制は破れざるをえず、被告主張のような実質的考察になじむものではない。
被告主張のような本件決議に至る経緯等からすれば、本件総会当時も賛否両論の力関係は必ずしも容易に確定し難い流動的な状況にあつたことが明白であり、本件決議を漁協の最終的な意思決定と評価するには、法および定款の規定に従つた手続を履践することが不可欠である。
よつて、請求の趣旨記載のとおりの判決を求める。
二　被告の本案前の申立の理由および請求原因に対する認否
１　本案前の申立の理由
（一）　水協法一二五条一項によれば、総会の招集手続が法令ないし定款に違反することを理由としてその総会の決議の取消を請求するには総組合員の一〇分の一以上の組合員の同意を要し、同意者が一〇分の一未満であるときは取消請求権は存しない。
（二）　同条の法意は、組合員が総会の決議取消請求の申立時に一〇分の一以上の同意者を要するのは勿論、行政庁が右申立に対し裁決をなす時にも同様の要件を満すことが要求されているのである。従つて、取消請求の同意者がその同意を撤回し、同意者の数が総組合員の一〇分の一未満となつた時は、その時点において決議の取消請求権は喪失すると解される。
右の理は、行政庁の請求棄却の決定後行政訴訟（決定又は裁決取消請求）に移行した場合にも同様であつて、当該訴訟の係属中に同意者が適法にその同意を撤回し、同意者が総組合員の一〇分の一に満たなくなつた時は、その時点において決議の取消請求権は喪失したというべきである。
（三）　水協法一二五条の定める「一ケ月」の期間は、組合員が決議の成立過程の瑕疵を問責するかどうか、問責するとして、これに賛同する組合員が何名いるか等について検討調査し、取消請求をしようとする者はその期間内に、後に翻意する者のあることも慮つてこれに同意する組合員を確定して請求すべき義務のある期間であり、従つて右の期間経過後にも無制限に同意の追加を認めることは法の趣旨に反し認められないが、一方、同意の撤回はこれを許したとしても何ら法的安定性を害するものではないし、決議の取消請求者が後に翻意して、同請求を取下げることが許されることは当然であるが、この請求の取下こそ正に同意の撤回と同視すべきものであつて、この点からも同意の撤回は許されるといえる。（四）　ところで、本件決議の取消請求が被告に対してなされた当時、総組合員数六六二名、決議取消請求者が二名、同意者は八四名であつたが、その後請求者一名が請求を取下げ、同意者五四名が同意を撤回したため本件決定時には同意者は総組合員の一〇分の一に満たなくなつた。
本訴提起時における原告らの数は七七名（その内訳は、本件決定時における請求者が一名、同じく同意者が二五名、同意の撤回者が一〇名であり、本件決定に至るまで同意していなかつた者は四一名である）であつたが、その中二七名が適法に訴を取下げ（同意の撤回）た結果現時点における原告らは五〇名（外に同意者は五名）となつた。
以上により、原告らの取消請求権はすでに喪失している。
２　請求原因に対する認否
（一）　請求原因１、２、３は認める。
（二）　同４項の事実は認める。但し、決議取消の請求は原告Ａが総組合員の一〇分の一以上の同意を得て行つたものである。
（三）　同５項の事実は否認する。
三　被告の本案の主張


水協法四一条三項および漁協定款三九条四項の「総会招集の通知はその会日の一週間前までに、その会議の目的たる事項を示してこれをしなければならない。」と規定した趣旨は、組合員の総会出席の便を図ると共に、組合員に対し、その会議の目的たる事項について予め十分な準備検討の機会を与え、もつて議決権の適正妥当な行使を実現することにあり、たとえ、総会招集手続に瑕疵があつたとしても、その瑕疵が軽微で議決の結果に影響を及ぼさない限り、その決議は有効である。ところで、本件決議の対象である漁業権放棄の問題は、昭和四八年五月三〇日の漁協の通常総会および同年六月六日の臨時総会において激論が交されたが採決されるに至らず、そのため、役員全員が引責辞職した。漁協は同問題に関し、昭和四九年二月一七日から二〇日にかけて組合員全員に対し漁業権放棄の趣旨および位置（図解入りの地図）を示して右放棄に関する同意書の提出を求め、多数組合員の同意を得たうえ、最終的に総会の議決を得るべく同年三月二〇日の臨時総会で同議案を提案し、十分審議されたが採決されるに至らなかつたので、引続き同月二九日の本件総会において同議案につぎ採決の結果四〇九名の賛成を得て本件決議が成立したものである。
以上の経緯、漁協の内部事情等を総合すれば、本件漁業権放棄の問題は、昭和四八年以来漁協組合員の最大関心事であつて、各組合員は本件総会までにこの問題につき十分調査検討ができ、右問題につき態度を事実上決定していたこと、実質的にみれば、本件総会は同年三月二〇日の臨時総会の続会であると言えること、本件招集通知は法定の期間に一日不足しているだけでその瑕疵は極く軽微であること、およびその瑕疵が本件決議に全く影響を及ぼしていないことが明らかであるといえること等から本件決議は有効である。
四　被告の本案前の申立に対する原告らの反論
本訴が原告らを含む総組合員の一〇分の一を超える合計七七名の漁協組合員によつて提起せられたこと、その後二七名の者が本訴の取下をした結果原告らの数が五〇名に減じたことは被告主張のとおりであるが、本訴の訴訟要件としては、議決の取消請求時に一〇分の一以上の同意者があつた以上その請求は確定的に有効であり、その後の事情の変更（例えば取消請求の同意を撤回すること）は取消請求の有効要件と何ら関係がないものである。何となれば、水協法一二五条は明文上取消請求自体の要件として一〇分の一以上の同意を要求しているにすぎず、取消の要件としているものではないこと、しからざれば、実際には五割以上の同意者がある場合でも、取消を請求する側は、期間の制約もあることであり、一〇分の一以上の同意を得れば、これで充分であるとしてそれ以上の同意を徴することなく請求に及ぶが、その後になつて同意の撤回を認め、一〇分の一未満になると請求が不適法になると解するのは潜在的な同意者の意思を無視することになり不当であること、同条に基づく請求及び同意並びにこれに対する処分の効力は対世的であり、現に、株主総会決議取消請求訴訟が、その対世的効力の故に、請求の放棄が認められないと解されていること等を勘案すれば、同条には、同意の撤回という観念を容れる余地はない（仮にこれを容れると解しても、せいぜい同意の追加の余地のある議決後一ケ月以内に限る）と解するほかはない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本案前の抗弁につき判断する。
１　水協法一二五条は、組合員は総会の招集手続が法令もしくは定款に違反する場合にはその議決の日から一箇月以内に、総組合員の一〇分の一以上の同意を得てその取消しを行政庁に申請することができる旨を定めているが、同条項にいう「一〇分の一以上の同意」の法的性質がいかなるものであるかは、法文上必ずしも明確でないので、同法の決意並びに水協法の法目的からこれを理解するほかないものと考えるので、以下この点について判断する。
２　ところで、水協法は、右一二五条の外、組合員が総組合員の五分の一以上の同意を得て、理事に対し、総会の招集を請求し（同法三九条）、あるいは一〇分の一以上の同意を得て行政庁に対し、組合業務又は会計状況の検査を請求（同法一二三条）し得る旨、また同じく一〇分の一以上の同意を得て、理事に対し参事又は会計主任の解任を請求し（同法四七条）、さらには、組合員が総組合員の五分の一以上の連署を以て、その代表者から役員の改選を請求し得る旨（同法四四条）各規定しており表現上、四四条と他条文とは異なるもののいずれも一括して協同組合における組合員の「共益権」中の「少数組合員権」と解せられている。そして実定法上同権利に類似する規定として、一方においては、営利法人を規律する商法上の少数株主権（同法二三七条、二五七条三項、二八〇条、二九四条一項）が、他方、公共団体を規律する地方自治法において直接請求権（同法七五条、八一条、八六条等）が各規定せられるところ、水協法一条、四条の規定の趣旨から考えて同組合が営利を目的としないことは当然であるが他面同法一一条、一七条等に明らかなとおり組合も一定範囲の事業と漁業経営をなし同法五六条により組合員が組合に対し出資額に応じた配当請求権（自益権）を有する点等を合わせると、前記「少数組合員権」の本質はむしろ前記少数株主権に近いものと解される。そうすると同権利は「共益権」と呼ばれるものの組合員各自の前記配当請求権、組合事業利用権等の「自益権」を保証する性格を有することはこれを否定し得ず、前記一二五条の「一〇分の一以上の同意者」なる要件は、右共益権の上記の性格の故に少数派組合員による濫用により組合の正規の運営が阻害せられることを慮つての制限規定と解せられる。


主　　　　文
１　原判決中、控訴人Ａの被控訴人に対する懲戒処分無効確認請求を棄却（同請求についての訴を却下）した部分を取消し、右部分につき本件を神戸地方裁判所に差し戻す。
２　控訴人Ａのその余の控訴ならびに控訴人Ｂの控訴をいずれも棄却する。
３　控訴人Ｂの慰藉料請求を棄却する。
４　第二項の部分に関する控訴費用は控訴人らの負担とし、前項の部分に関する当審における訴訟費用は控訴人Ｂの負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す。（本位的請求）（１）被控訴人が昭和三六年六月二〇日付で控訴人Ｂに対してした譴責、同月二一日付で控訴人Ａに対してした譴責は、いずれも無効であることを確認する。
（２）　被控訴人は控訴人らの労働者名簿中賞罰欄に記入された前項の譴責に関する部分を各抹消し、被控訴人発行の社報に前項の譴責が無効である旨を掲載せよ。（３）（当審における新たな請求）被控訴人は控訴人Ｂに対し一〇万円を支払え。（予備的請求）（１）被控訴人は控訴人らに対しそれぞれ第一項の譴責が誤りであるから謝罪する旨の記事を前項の社報に通常の様式で一回掲載せよ。（２）被控訴人は控訴人らの労働者名簿中賞罰欄に記入された前記譴責に関する部分を抹消せよ。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却、控訴人Ｂの当審における新たな請求棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張、証拠の提出援用認否は、左記のほか原判決記載と同一（ただし、原判決四枚目裏六行目の「必要を制限」を「必要な制限」と、同九枚目表二行目の「斉らさない」を「もたらさない」と改める）であるから、これを引用する。
（控訴人らの陳述）
一、控訴人Ｂは昭和四五年三月二六日満五六歳に達し就業規則二六条により同年六月三〇日付をもつて定年退職したが、これより先昭和三六年六月二〇日同控訴人に対し正当な理由なく、違法な譴責（その無効なことは既に述べたところである）をしたため、同控訴人は名誉を傷けられたばかりでなく、定年退職にあたり当然雇用延長、すなわち再雇用されるべきであるのに再雇用されず、精神的苦痛を被つたものである。同控訴人は、当審において新たに被控訴人に対しその被つた右不法行為による精神的苦痛の賠償、すなわち慰藉料として一〇万円の支払を求めるものである。なお被控訴人会社における雇用延長の制度は、定年退職者につき特別の理由のないかぎり再雇用されているものであつて、同控訴人は前記譴責その他の事由により再雇用されなかつたものである（甲第一四号証）。二、　控訴人らは本件譴責を受けるまで所属長から事実上の注意ないし警告を受けたことはない。本件譴責の理由とされ、控訴人らが違反したという文書掲示手続規程は、被控訴人会社の従業員のすべてに適用される定（規範）であつて、労働基準法八九条にいう就業規則に当るものである（同条一項一〇号）。したがつてその作成につき同条一項・同法九〇条に定める手続（労働組合の意見を聴し、かつ所轄労働基準監督署に届け出ること）を経なければならないにもかかわらず、被控訴人は右規程の作成につき所定の手続を経ておらず、右規程は無効のものといわねばならない。すると控訴人らは、「屡々規則に違反したとき」（就業規則七二条三号）に該当しないものというべきである。けだし右にいう「規則」が無効であるからである。
又、右規程は、すでに述べたように労働基準法三四条の休憩時間自由利用の定めに反するばかりでなく、憲法二一条二項の禁止する検閲を認めるものであつて無効のものである。もとより使用者には施設管理権、人事権があり、従業員の施設利用については限界があるけれども、右規程による制限は合理的な必要限度をこえているのであつて、休憩時間の自由利用を制限することは許されない。
（被控訴人の陳述）
一、　控訴人Ｂは、昭和四五年三月二六日満五六歳に達し、被控訴人会社の就業規則二六条の規定に基づき同年六月三〇日付をもつて定年退職した同控訴人労働者名簿は、その日から三年の保存期間を経過した昭和四八年七月一日かぎり廃棄されるものである（労働基準法一〇九条）。したがつて、同控訴人は現在被控訴人会社の従業員ではないから前記講責が無効であることの確認を受ける利益がない。また同控訴人はその労働者名簿中右譴責事項記載の抹消を訴求する利益もない。二、　控訴人Ｂは当審において、本位的請求として、新たに慰藉料請求を追加したが、右新請求は、同控訴人が定年退職の際雇用延長、すなわち再雇用されなかつたことによる損害の賠償としてするものであるから、その事実関係は本件譴責の無効確認請求の事実関係とは全く異るものであつて請求の基礎は同一でないばかりでなく、従来の請求についての審理はほとんど終つており、新請求について今後審理をするとすれば、著しく訴訟手続を遅滞させるものであるから、この新請求の追加的変更は許さるべきでない。
三、　なお控訴人Ｂが定年退職するに当り雇用延長、すなわち再雇用されなかつたのは、同控訴人が被控訴人会社の定める雇用延長取扱要領第二条五号（「勤労意欲に欠け、勤務成績が不良の者」）に該当したためであつて、本件譴責を受けたためではない。
四、　控訴人らの自認しているように、控訴人Ｂは昭和三六年一月初旬、三月下旬二回にわたつて、所管課長の承認を受けずに「運輸ニユース」を職場において配布し、控訴人Ａは昭和三五年中数回にわたつて所管課長の承認を受けずに「電熔ニユース」を職場において配布し、さらに所管課長の承認を受けずに昭和三四年から昭和三六年までの間に数回にわたつて「川造映サニユース」を、昭和三六年四月二四日「安全対策のためのアンケート」を職場において配布したのであるが、その配布はいずれも休憩時間中に行われている。ところで、本件譴責に先立つて控訴人らはいずれも文書配布について所属長の注意を受けている。すなわち、控訴人Ｂは昭和三六年一月初旬造船工作部船殻課鈴木運輸掛長Ｃから注意を受け、控訴人Ａは昭和三五年八月初旬同課熔接鉸鋲掛長Ｄから注意を受けた。にもかかわらず、控訴人らは、前記のようにその後も同様の文書配布をあえてしたので、諸般の事情が参酌されて本件譴責を受けるに至つたものである。
（証　拠）（省略）
理　　　　由


第一　控訴人Ｂの各請求について。
一、　懲戒処分無効確認請求について。
同控訴人は被控訴人会社の従業員であつたが、被控訴人が昭和三六年六月二〇日同控訴人に対し、同控訴人が職場において休憩時間中、所管課長の承諾を受けずに二回にわたり「運転ニユース」を配布したことが被控訴人会社の就業規則七二条三号に該当する旨の事由をもつて、懲戒たる譴責をしたこと、同控訴人が昭和四五年三月二六日満五六歳に達し同年六月三〇日かぎり定年退職したことは当事者間に争がない。
被控訴人は、同控訴人はすでに従業員たる地位を失つているから、本件譴責の無効確認判決を求める法律上の利益がないと主張するので考えてみる。成立に争のない乙第一号証によると、被控訴人会社は就業規則七一条において、懲戒は譴責、出勤停止および懲戒解雇の三種とし、譴責は始末書を提出せしめ将来を戒めると定め、同七二条において譴責事由の一として「勤務不良又は屡々規則に違反し会社の風紀秩序を棄したとき」と定めていることが認められる。およそ使用者は企業秩序維持のため労働者に対し就業に関する指揮命令権を有するものであるから、この秩序を棄す労働者に対し制裁を加えることができる（もつとも、制裁はその制裁が、労働者において精神的苦痛ないし経済的不利益を伴う場合は、法令、就業規則においてこれを定め、もしくは合意のある場合にかぎり許容される）。懲戒の一種として使用者が労働者に対して課する譴責は、使用者において企業秩序違反の事実を認定して懲戒権の存在を確認し、かつ将来同様の違反行為を繰返してはならない旨その将来を戒める観念の表示ないし宣言（確認行為）であるが、それは当該労働者に対し同時に、少くとも、労働者が当該秩序違反の事実を自認し、かつ将来これを繰返さない旨（不作為義務の確認）書面をもつて陳述すべき義務、すなわちいわゆる始末書の提出義務を負担せしめるものである。このような陳述義務は、当該労働者の是非弁別の判断、つまり良心に関するものであるから、その内容が企業秩序維持のため必要、かつ相当とされる範囲をこえるときは、良心の（不当な）制限にあたるものであつて許されないものというべきである。当該労働者はその（不当な）制限を受けない法的利益を有するものであり、このような陳述義務は法的義務であるといわねばならない（業務自体に関する義務でないことはいうまでもない）。前示就業規則七一条等はこのような法的な陳述義務を定めたものである。しかして前示始末書提出義務は就業規則の適用される従業員にのみ課せられるものであるから、従業員たる地位を失つた者にその提出義務がないことは明白である。したがつて定年退職した同控訴人は、始末書提出義務を有しない以上、本件譴責の無効であること、すなわち始末書提出義務のないことの確認判決を求める法律上の利益を有しないものといわなければならない。
同控訴人は、本件譴責の無効確認によつて、次期定期昇給の減額ないし停止事由、将来の懲戒の加重事由が除却される法的利益があると主張するけれども、同控訴人はすでに従業員たる地位を失つているのであるから、もはや定期昇給はもちろん懲戒を受けることもなく、右法的不利益存否確認の利益はないものといわねばならない（なお同控訴人の受領した退職金が本件譴責のため減額されたものであれば、その具体的金額を主張して争うほかはない）。
なお、法律行為ないし法律要件事実たる観念の表示行為の無効確認を求める趣旨は、端的にいうならば、それに基づく法律効果（法律関係）の存否の確認を求めるにほかならず、当該法律効果たる法律関係（権利・義務）存否確認の利益があれば足りるものであるから、同控訴人の申立にかかる本件譴責の無効確認請求をもつて、単なる過去の事実の確認請求と解する被控訴人の主張は採用できない。また本件譴責の適否、したがつて前示始末書提出義務の存否についての紛争は、被控訴人会社の内部規律に任されるべき事項ではなく個人の具体的権利義務の存否についての法律上の争訟であるといわねばならない。
二、労働者名簿訂正（一部抹消）請求について。
労働者名簿は、労働基準法が忠実に守られているか否かを、監督行政機関が把握するための手段の一つであつて、使用者はその記載事項に変更があつたときは、行政庁ないし国との関係において、遅滞なく訂正すべき同法上の義務を負担しているものであり、当該労働者との関係において、訂正義務を負担するものではない（同法一二〇条一号、一〇七条二項参照）。同控訴人の右請求は理由がない。三、社報公示請求・慰藉料請求・謝罪広告請求について。同控訴人がその主張に係る文書を配布するにつき、あらかじめ所管課長の承認を求めなかつたことは当事者間に争がない。
（一）、　同控訴人は、文書掲示手続規程は性質上就業規則であるにもかかわらず、被控訴人においてその作成にあたり労働組合の意見を聴かず、監督官庁に対しその届出をしておらず、無効のものであると主張するけれども、原審証人Ｅ（第二回）、同Ｆの証言、弁論の全趣旨によると、被控訴人は昭和三二年三月一日右規程作成にあたり被控訴人の過半数をこえる従業員より成る労働組合たる全日本造船労働組合川崎造船分会の執行部、すなわち同組合の意見を聴いたことが認められる（当審証人Ｇの証言中右認定に反する部分は信用できず、他に右認定を覆えすに足りる資料はない）。監督行政庁に対する届出はその有効要件と解せられない。同控訴人の右主張は採用できない。


（二）、　同控訴人は、その主張の文書は休憩時間中に配布したものであつて、右規程は少くとも休憩時間中に配布される文書に関するかぎり無効であり、かつ憲法二一条に違反する無効のものであると主張するので考えてみる。右文書が休憩時間中に配布されたことは前記のとおりであつて、成立に争のない乙第二号証によれば、右規程には、会社構内において、掲示、配布、撤布（以下掲示という）しようとする一切の文書の取扱はこの規程の定めによる（一条）、掲示することができる文書の内容は、（１）会社が必要とする通知事項、（２）教育、文化、体育、娯楽に関する事項、（３）クラブ、同好会その他従業員の親睦に関する事項、（４）右（２）・（３）に準ずる事項に該当するもののうち、所管課長が掲示することを適当と認めたものに限る（三条）、文書を掲示しようとするときは、あらかじめ所管課長の承認を受けなければならない（四条）、労働組合の掲示文書の取扱いについては、別に定めるところによる（九条）等定められていることが認められる。およそ労働者による使用者の設置した施設利用は、ほんらい、使用者の指揮命令の下における労務の提供、これに随伴する一定時間の休憩をも含む行為に必要な範囲において許容されているものである。したがつて企業秩序保持上認められる使用者の施設管理権を侵略する労働者の施設の利用は許されない。労働者の文書配布による施設の特別使用については、それが管理権を侵害するか否かの判断をあらかじめ使用者がなしうる機会が使用者に与えられなければならない。右規程において、文書の配布につきあらかじめ所轄課長の承認を要するとしたことは、労働者の休憩時間自由利用の趣旨に反するものではない。また憲法二一条の趣旨に反する公序違反の定めでもない。また右承認がえられなかつた場合、労働者としては、使用者の施設の外、たとえば門外において、その門を通つて出勤または退出する労働者に文書を配布して所期の目的を達することもできるというべきであつて、右規程による制限をもつて公序に反する違法無効のものということはできない。また原審における控訴人Ｂ本人尋問の結果によれば、同控訴人は従前被控訴人会社の門外において文書を配布したことがあることが認められるのである。なお、原審証人Ｅの証言（第二回）によると、右規程は作成当時被控訴人会社の社報に掲載しており従業員一般に知らせていることが認められ、就業規則として従業員に対する拘束力を有するものである。したがつてたとえたまたま同控訴人が右規程の内容を知つていなかつたとしても、その拘束力に影響はないといわねばならない。（三）、　前記文書が「労働組合の掲示文書」（前記規程九条）にあたらないものとする当裁判所の判断は、原判決理由中該当部分記載（原判決二一枚目表五行目から同裏二行目まで）と同一であるから、これを引用する。四、　してみると、同控訴人が二回にわたる前記文書の配布につきあらかじめ所管課長の承認を求めなかつたことは就業規則七二条三号（「屡々規則に違反し」）に該当するものというべきである。そこで本件譴責の適否につき判断する。前記乙第一号証によると、就業規則七〇条二項には、「反則が軽微であるか特に情状酌量の余地があるか又は改俊の情が明かに認められるときは懲戒を免じ訓戒に止めることがある」旨定められていることが認められ、前記Ｅの証言（第二回）によつてその成立の認められる乙第三号証、原審証人Ｈの証言によると、前記労働組合は前記文書の配布は組合活動ではなく同組合の統制を紊すものとする一方、被控訴人に対し（控訴人Ａに対しても）本件譴責をしないで訓戒にとどめられたい旨要望しており、同控訴人は（控訴人Ａも）同組合が右文書配布をもつて組合活動ではなくその統制を紊すものとしているばかりでなく被控訴人が本件譴責をした以上、今後このような文書配布はなすべきでないとしていることが認められる。すると控訴人Ｂの右規程違反は二回にわたる文書の配布であつて軽微であり、情状酌量の余地があるものというべく、就業規則七〇条二項により懲戒を免じ訓戒にとどめるのが相当であつたといわねばならない。すると本件譴責は、重きに失したものであつて、被控訴人はその裁量の範囲を逸脱したものというべく、したがつて同控訴人に対する本件譴責は無効というほかはない。すなわち同控訴人は譴責に基く前記陳述義務（始末書提出義務）を負担しないといわねばならない。しかし、このような情状酌量をなすべきか否かは、単なる事実の設定に関するものではなく微妙な価値判断であるから、被控訴人が情状酌量をせず、訓戒にとどめなかつたからといつて、直ちに注意義務を欠き過失があるものということはできない。したがつて不法行為は成立しないといわねばならない（被控訴人は同控訴人の慰藉料請求の追加的変更は請求の基礎を変更し、かつ訴訟手続を著しく遅滞させるものと主張するけれども、右請求の事実関係と新たな請求の事実関係とは、本件譴責を共通の要素としており、請求の基礎に変更がないばかりでなく、新請求の審理は特に日時を要するものではなく、著しく訴訟手続を遅滞させるものということはできない。被控訴人の右主張は採用できない）。
してみると、不法行為の成立を前提とする（なお、同控訴人主張の再雇用拒否の事実は、不法行為自体ではなく、損害の一態様であるとみられる）同控訴人の各請求は、爾余の点につき判断するまでもなく、いずれも理由がないものというべきである。
第二　控訴人Ａの各請求について。
一、　懲戒処分無効確認請求について。
同控訴人は被控訴人会社の従業員であるが、被控訴人が昭和三六年六月二一日同控訴人に対し、同控訴人が所管課長の承認を受けずに数回にわたつて職場において休憩時間中に「電熔ニユース」、「川造映サニユース」、「安全対策のためのアンケート」を配布した（成立に争のない甲第二号証の一から三まで、同第三号証の一から六まで、同第四号証によると、「電熔ニユース」は昭和三五年六月、七月、一二月中に計三回、「川造映サニユース」は昭和三四年五月中、昭和三五年一月、四月、一〇月、一二月、昭和三六年五月中に計六回、「安全対策のためのアンケート」は昭和三六年四月中に一回、それぞれ配布されていることが認められる）ことが、被控訴人会社の就業規則七二条三号等に該当する旨の事由をもつて、懲戒たる譴責をしたことは当事者間に争がない。
被控訴人は、本件譴責は被控訴人会社の内部規律にかかわる事項であつて、その適否についての紛争は法律上の争訟ではないと主張するけれども、本件譴責は後に述べるように、少くともいわゆる始末書の提出義務を被懲戒者に課するものであつて、その適否は、被控訴人会社と対立する従業員個人の具体的権利義務の存否にかかわる事項であるから、被控訴人会社の自治ないし内部規律に任さるべきものではない。被控訴人の右主張は採用できない。


主　　　　文
上告人の本訴請求中被上告人に対し金一〇万二二〇四円の支払を求める部分につき、原判決を破棄し、被上告人の控訴を棄却する。その余の部分に関する上告人の上告を棄却する。
訴訟費用は、第一ないし第三審を通じ、すべて被上告人の負担とする。
理　　　　由
上告状及び上告理由書各記載の上告理由について
原判決は、利息金の計算関係を除く請求原因事実全部すなわち、上告人が被上告人を相手として昭和五〇年二月二八日別紙（一）記載のとおりの請求の趣旨を掲げて土地賃料増額請求訴訟（東京地方裁判所昭和五〇年（ワ）第三〇八七号）を東京地方裁判所に提起したこと、右事件につき昭和五一年一二月九日別紙（二）記載のとおりの内容を有する裁判上の和解が成立し、調書に記載され（なおこれにつき昭和五二年二月四日別紙（三）のとおりの更正決定がなされ確定した。）たこと、被上告人が右和解条項に従い、過去の賃料不足額を支払つたことを当事者間に争いなきものとして確定したうえ、借地法第一二条第二項は裁判上の和解によつて、争いある賃料額が確定した場合には、その適用がないし、本件において当事者間に溯つて増額された賃料に対し一割の割合による利息を支払う合意も存在していないとして上告人の利息及びこれに対する遅延損害金の各請求を排斥したものである。<要旨>しかしながら裁判上の和解が調書に記載されたときは、その記載は確定判決同一の効力を有する（民事訴</要旨>訟法第二〇三条）のであるから、地上権設定者又は土地賃貸人が借地法第一二条第一項の賃料増額請求権を行使し、これを前提として訴訟上争いある賃料額の給付又は確認を求め、右争いある賃料額が裁判上の和解によつて確定され、これが調書に記載されたときには、同条第二項但書の適用があると解するのが相当である。もつとも右但書は「其ノ裁判が確定シタル場合ニ於テ」という限定を付しており、裁判上の和解について触れるところがないから、文理解釈として裁判上の和解に右但書の適用がないとの解釈、あるいは、裁判上の和解はその後の裁判によつて無効とされる場合があり、従つて裁判上の和解によつて賃料額が不可争的に確定することはありえないとの理由のもとに同じ解釈をとる余地のあることはもちろんであるが、そもそも賃料増額請求権は一箇の形成権であつて、その行使の時点において正当な額まで賃料を増額する効果を生ずるものであるから、それより以降借地人は増額された賃料額につき債務を負い、弁済期にその一部を支払わなかつたときは債務不履行となり、延いて借地契約解除の危険をも負担する筋合であるが、借地法第一二条第二項は増額請求権行使の効果が裁判により確定するまでは、正当な賃料の額が借地人にとつて事実上不明であることに留意し、一方において右裁判による確定までは借地人を賃料の増額部分不払による借地契約解除の危険から解放するとともに、他方において右確定後に支払われることとなる賃料不足額に対してはその弁済期後の利息の利率を加重することにより、当事者間の衡平を維持したものと解せられるのであつて、事件が裁判上の和解によつて解決した場合においても、その和解に至るまでの間正当な賃料の額が不明であつたという点のみについてみれば、事件が裁判によつて終局した場合となんら異るところはないから、右和解成立に至るまでの間地上権設定者又は賃貸人の側が賃料一部不払いによる解除権の行使を制限されていたと解するほかはないし、そうであつてみれば、右和解により確定した賃料額を基準として見た場合借地人が支払つた過去の賃料に不足額があるときはこれに対し弁済期後年一割の利息を支払う義務ありとするのが衡平に合致する所以であるというべきである。してみれば、借地法第一二条第二項は裁判上の和解によつて賃料が確定した場合には適用がないとした原判決には同条の解釈を誤つた違法があり、この違法が判決に影響を及ぼすことはいうまでもないから、論旨は理由がある。そうして前記原判決の確定した事実関係……原判決は本件和解によつて終了した訴訟事件を単に賃料増額請求事件としか表現していないが、その訴訟物が上告人の借地法第一二条第一項の賃料増額請求権行使を理由とする増額された賃料請求権の存否であつたこと及び本件和解が右訴訟物につき互譲の結果成立したものであることをも争いなき事実として確定していると解すべきはもちろんである……のもとにおいては、上告人の被上告人に対する利息金一〇万二二〇四円（賃料延滞部分に対する利息が金一〇万二二〇四円であることは計数上明らかである。）の請求は理由があるから、これを認容した第一審判決は正当であり、被上告人の控訴はこれを棄却すべきところ、第一審判決を取り消して、上告人の右請求をも棄却した原判決は不当であるから、原判決中該部分を破棄したうえ、右部分に関し、被上告人の控訴を棄却することとする。なお、上告人の右利息金に対する遅延損害金の請求については、催告ならびに元本組入れの意思表示のあつたことにつき上告人においてなんらの主張立証をなした形跡がないから、これを失当として棄却すべきであつて、これと結論において同旨の原判決はこの部分については結局正当であつて上告は理由がないから、これを棄却することとする。
よつて民事訴訟法第四〇八条第一号、第三九六条、第三八四条第二項、同条第一項、第九六条、第八九条、第九二条但書を適用して主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　安藤覚　裁判官　石川義夫　裁判官　柴田保幸）
別　紙　（一）
＜記載内容は末尾１添付＞
別　紙　（二）
＜記載内容は末尾２添付＞
別　紙　（三）
＜記載内容は末尾３添付＞


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
一、当事者の求めた裁判
（控訴人の申立）
原判決を取消す。
被控訴人が控訴人に対し昭和四七年三月九日付でした所得税の青色申告承認取消処分は、これを取消す。
訴訟費用は被控訴人の負担とする。
（被控訴人の申立）
主文同旨の判決
二、当事者双方の主張並びに証拠関係は、次に付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人の主張）
（一）、青色申告者の帳簿書類の保存義務期間は、所得税法施行規則（以下規則という）六三条（昭和四七年六月大蔵省令五四号による改正前の規定）により五年間と定められている。右期間が商法三六条にいう一〇年間の保存義務期間を短縮して定められたのは、更正処分の除斥期間の最長期五年間に合せたものである。すなわち、青色申告者に対し、法定申告期限後五年を経過した場合には、いかなる更正処分をすることもできないのであるから、もはやその帳簿書類を保存させておく必要がなくなるのである。このように、青色申告者の帳簿書類の保存義務期間を短縮して五年間としたことは、所得税法上あらゆる場合に、その帳簿書類は五年間保存されているに過ぎないことを常に前提としているのであつて、右期間経過後の帳簿書類は同法上全く問題とされないのである。
（二）、税務署長は、所得税法（以下法という）一五〇条一項各号のいずれかに該当する事実があるときは、青色申告承認を取り消すことができるが、税務署長が調査する青色申告者の帳簿書類は、その保存義務期間未経過のものに限られ、経過後の帳簿書類に法一五〇条一項各号のいずれかに該当する事実があつても、同帳簿書類を法は全く対象としていないのであるから、青色申告承認を取り消すことはできないと解すべきである。換言すれば、法一五〇条一項各号に定める取消事由が五年の保存義務期間を経過していない帳簿書類に存在することが、青色申告承認取消権の成立要件である。
（三）、原判決は、控訴人の右主張を排斥しているが、既述の如く、青色申告者の帳簿書類の保存期間が五年間と法定されているゆえ、あらゆる場合に、青色申告者の帳簿書類についてはこの五年間の保存期間を経過していないもののみを対象とすべきことを法は前提としているのであり、保存義務違反の場合に限り、五年間の保存義務期間が問題になるのではない。保存義務期間を五年間と法定した以上、五年間を経過すればもはや帳簿書類は保存されていないのが通常であり、法もそれを前提として帳簿書類に関する諸規定を設けているのであつて、保存義務期間経過後もたまたま保存されている帳簿書類を対象にしているのではない。もし、保存義務期間を経過した帳簿書類をもその対象とするならば、右期間の経過によりこれを廃棄した青色申告者と、たまたま廃棄せずに所持していた青色申告者との間に著しい不平等を生ずることになる。
保存義務期間内に税務署長が調査して青色申告承認を取り消さないことが責められるべきであつて、なおかつこれを救済せんがために、法一五〇条一項三号の場合には保存義務期間と関係がないとすることは、保存義務期間の経過と同時に帳簿書類を廃棄する多くの青色申告者に比して不公平になるのみならず、帳簿書類の保存義務期間に関する規定を抹殺することにもなる。
（四）、最高裁判所は、青色申告承認取消通知書に付記すべき取消事由は具体的事実の記載を要すると判示し、右記載を欠く承認取消処分を取り消したが、保存義務期間経過後の帳簿書類に承認取消の事由がある場合でも、期間の制限なくあらためて右承認取消処分をなしうると解するならば、税務署長はあらためて具体的事実を記載して適法に承認取消処分をなしうることになる。そして、その結果は、右上告審判決により納税者がいかに勝訴しても、青色申告承認取消処分の手続上の違法性については、納税者に実際上権利救済の途はないことになる。即ち、税務署長は、とりあえず取消事由である具体的事実を記載せずに安易に青色申告承認を取り消し、納税者を白色申告者にした上、除斥期間内に更正の理由も付記せずに更正処分をしておき、後日青色申告承認取消処分が判決をもつて取り消されても、あらためて適法な承認取消処分をすれば事足りることになるが、これでは、右最高裁判決も、実際上机上の空論と同様になる。斯る許すべからざる結果になるのは、原判決のように誤つた法解釈に立つからである。
（被控訴人の主張）
（一）、更正処分の五年の除斥期間は青色申告者の帳簿書類保存期間よりも二ヶ月と一五日後に経過するものであるから、控訴人主張のように右帳簿書類の保存義務期間は更正処分の除斥期間と対比して五年間と定められたとするのは理由がない。青色申告者の帳簿書類の保存期間は、法一五〇条一項一号の保存義務違反を問う場合にのみ問題となるものであることは、同条の規定から明白である。（二）、控訴人は、青色申告承認取消権の成立は保存義務期間を経過していない帳簿書類について取消事由が存在することを要すると主張するが、青色申告者の帳簿書類の調査期間を定めた規定はなく、しかも帳簿書類の保存義務期間経過後といえどもその帳簿書類の廃棄時期は関係者の供述等により確認することができるのであるから、帳簿書類の保存期間と青色申告承認取消事由の調査期間とは何ら関係がない。仮りに、右保存義務期間を五年としていることから、右調査もこの五年間になされることを当然に前提としているとしても、それは調査についてだけであり、それ以上に承認取消権が右保存義務期間内に限つて成立するとする控訴人の主張は何ら合理的根拠がない。本件の場合、右調査は右義務期間内になされているのである。
（三）　控訴人は、原判決の法解釈は、取消処分には具体的事実の記載を要するとの最高裁判所の判決に矛盾し、同判決を机上の空論化する旨主張するが、手続上の瑕疵により当該取消処分を取り消した右判決は、右瑕疵を補正して再度取消処分をすることを妨げるものではない。したがつて、もともと取り消されるべきであつた青色申告の承認が、適法に取り消されたに過ぎず、何ら右判決を机上の空論化し許すべからざる結果を生ずるものでない。
○　理由
当裁判所も控訴人の本訴請求は理由がないと判断するものであり、その理由は次に付加するほか、原判決理由説示と同一であるから、２これを引用する。原判決は主として、法一五〇条一項の解釈に重点を置き、同項各号所定の各義務の性質の相違から控訴人の主張を排斥したが、当裁判所は右法律解釈論より以上に、判断の重点を青色申告制度の趣旨に置くこと次のとおりである。（二）、次の各事実は当事者間に争いがない。


１、控訴人は昭和四〇年度以降の各年度につき所得税の青色申告書提出承認を受けたが、昭和四三年一〇月二日同法違反容疑で国税査察官の調査を受けた。２、被控訴人は、右調査に基づき、控訴人の昭和四〇年分の帳簿書類の記載事項の全体についてその真実性を疑うに足りる相当の理由があると判断して、昭和四四年五月一二日付で昭和四〇年一月一日にさかのぼつて右青色申告承認を取り消す処分（以下当初取消処分という）をなした。
３、控訴人は、右取消処分の理由記載不備を理由に、所定の手続を経た上、右処分の取消を求める訴訟を提起した。
４、被控訴人は、昭和四七年三月九日、理由記載の不備を認めて自ら当初取消処分を取り消したので、右訴訟は控訴人の取り下げにより終了した。５、被控訴人は、右同日付で取消処分の基因となつた該当条項（法一五〇条一項三号）及び具体的事実を記載し、前記理由不備の瑕疵を補正した上、当初取消処分と同様の本件取消処分をなした。
６、控訴人は右処分につき、同年四月二六日異議を申立て、同年七月二四日右申立が棄却されたので、同年八月二三日審査請求をしたが、その後三ヶ月を経ても裁決がないため、裁決を経ずに本訴を提起した。
（二）、以上の事実関係の下において控訴人の主張は、要するに、法一五〇条一項各号に定める青色申告承認の取消事由が、取消処分通知日を基準として五年の保存義務期間を経過していない帳簿書類に存することが右取消権の成立要件であるとし、その根拠として、青色申告者の帳簿書類の保存義務期間を五年間と法定したのは、更正処分の除斥期間の最長期が五年であることに合わせたものであつて、税法上のあらゆる場合に対象となるべき帳簿書類は右保存期間内のものに限られることを前提とし、右期間経過後のものは対象とすべきでなく、かく解しなければ昭和四九年四月二五日および六月一一日の最高裁判所判例は空文化することなどを主たる論点とするものである。
しかしながら、青色申告制度は、誠実で信頼性のある帳簿書類の記帳を約束した納税者が、その帳簿書類に基づいて所得額を正しく算出して納税申告することを期待し、納税者に各種の特典を付与するものであるから、この期待を裏切つた納税者が右特典を剥奪されることは法の当然予定するところといわねばならない。本件においても問題の帳簿書類の保存期間内に国税局の調査が行なわれ、法一五〇条一項三号違反の事由が発覚したのであるから、遅くともこの時点においては、すでに青色申告承認を取り消すことのできる法律関係は発生したわけである。またその後の経過は前項１ないし６のとおりであるからこの経過の下において再度の取消処分を受けても、これは、元来取り消されるべき青色申告承認が取り消されたにすぎないと見るべきであつて前記のごとく一たん発生した右取消権につき、時効ないし除斥期間の定めがない以上、已むを得ないところである。もつとも、ある年の違反事由が比較的軽微であり、しかも、その後相当の期間が経過している場合であるとか、或は、ある年の違反事由が比較的重大であつてもその後誠実な帳簿書類が長期間に亘つて作成されているような場合にまで違反時にさかのぼつて承認を取り消すことが権利の濫用として相当でない事例は考えられる。
ところで本件の場合、被控訴人の主張するところによると、控訴人が昭和四三年一〇月国税査察官の調査を受けた結果、昭和四〇年分から昭和四二年分までの所得税に関し、判明した違反事実の内容は、（１）、控訴人は、その経営するパチンコ店二店舗、レストラン三店舗のうち、パチンコ店「Ｂ」については妻の弟Ａが、レストラン「Ｃ」については妻がそれぞれ経営者であるかのように仮装して帳簿書類を作成し、右両名の名義で昭和四〇年分から四二年分までの確定申告書を提出していた。
（２）、レストラン「Ｄ」および「Ｃ」については売上伝票を二部作成し、そのうち一部は売上として帳簿に計上せずに売上除外していた。（３）、パチンコ店「Ｅ」「Ｆ」および「Ｂ」については、各店の取引に関する記載をすべて焼却し、帳簿には実際より少い売上および経費を記帳して利益を過少に計上していた。
との事実であり、これを法一五〇条一項三号に該当するものとして本件取消処分をなしたというのであるが、控訴人は右取消処分に対し帳簿書類の保存期間経過による手続上の違法を主張するのみで、右実質的取消事由を争う趣旨は全く認められないから、控訴人も右実質的取消事由そのものを明らかに争わないものと解するほかない。してみると、その違反事由は相当悪質なものである上、昭和四〇年分だけでなくその後の二年分にもわたつており、しかも本件取消処分は、前（一）項判示のとおり、昭和四〇年分の帳簿書類保存期間を一年二月余経過した時点においてなされたものであつてそれほど長期間経過後の処分とはいえないことに照らすとき、単に五年の帳簿書類保存期間経過の故をもつて直ちに本件取消処分を違法とすることはできないと解しても法的安定性を害する解釈と見るに当らないし、その他原審および当審における控訴人の主張を精査しても、本件取消処分を違法とする根拠を見出すことはできない。
以上により、本件取消処分を違法として、その取消を求める控訴人の本訴請求は理由がないので、本件控訴を棄却し、民訴法九五条、八九条により主文のとおり判決する。
（裁判官　沢井種雄　野田　宏　中田耕三）


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金八万円に処する。
右罰金を完納することができないときは、金一〇〇〇円を一日に換算した期間、被告人を労役場に留置する。
原審における訴訟費用のすべては、被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人田島昭彦が差し出した控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用し、これに対し次のとおり判断する。控訴趣意第一点について。
所論は、原判決において、被告人は普通貨物自動車を運転し、時速約五〇キロメートルで進行中、進路前方の横断歩道を左側から右側に小児用自転車を押して横断していたＡと小児用自転車にまたがり、同人に追従してまさに右横断歩道を横断しようとし、その手前に佇立していた同人の弟Ｂ（当時九歳）を進路前方約四五メートルの地点に発見したのであるから、横断歩道の直前で一時停止し、または徐行してその通過を待つて進行すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り、前記速度で進行した過失により、右横断歩道上を自転車に乗つて進行していたＢに自車を接触転倒させて、その結果同人に対し傷害を負わせたと認定し、業務上過失傷害罪に問擬したけれども、Ｂが乗つていた自転車は「小児用の車」ではないから、道路交通法二条一項一一号にいう「軽車両」にあたるところ、同人の進行した横断道路に対し、被告人の進行した道路は優先道路にあたるから、被告人には一時停止義務も徐行義務もなく、従つて過失はないので、業務上過失傷害罪が成立するはずはなく、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、というのである。
そこで、原判決挙示の関係証拠に当審における事実取調の結果を合わせて検討すると、次のような事実を肯認することができる。
被告人は、昭和四八年四月三日午後四時一〇分ごろ、普通貨物自動車を運転し、原判示の幅員約一一・八メートルの国道を矢上方面（南方）から諌早市方面（北方）に向かい時速約五〇キロメートルで進行し、西方から右国道に接する幅員の明らかに狭い道路が右国道とほぼ直角に交差する、交通整理の行なわれていない三差路の北側に設置された横断歩道の約四五メートル手前に差しかかつた。そして被害者の実兄Ａ（当時一一歳九か月で小学校六年生）が右横断歩道の左側端から約五メートル右方の地点を左側から右側に二輪自転車を押して横断中であり、かつ右横断歩道のすぐ左側において、屡々小学校中学年（三、四年）の児童が使用し、機械式ブレーキの作動をもち、タイヤ直径二二インチの、側車（道路運送車両法施行令一条参照）のつかない二輪自転車（長さ一・五メートル、幅〇・四八メートル、高さ〇・八六メートル、車名ヨコタ）にまたがり、佇立していた同人の弟Ｂ（当時九歳八か月。小学校四年生）を発見したのである。以上の状況にかんがみると、児童たるＢがＡに追従し自転車に乗つて横断歩道上を左側から右側に横断進行するおそれのあることも予見されるべきであつたのに、被告人はＢにおいて自車の通過を待つてくれるものと軽信し、徐行もせず、また横断歩道の手前で一時停止することもなく、前記速度のまま進行したため、右横断歩道を自転車に乗つて横断進行中のＢを約三五・七メートル手前に接近して発見し、加速するとともにハンドルを右に切つて同人との衝突を避けようとしたが及ばず、横断歩道上において、自車左側ガソリンタンク付近を同人の自転車に衝突させて、同人を路上に転倒させ、よつて同人に対し加療約二か月間を要する頭蓋骨々折、右脛骨折の傷害を負わせた。右認定の事実については原記録の各証拠を精査し、かつ当審における事実取調の結果を検討してみても、これが誤認であることを疑わしめるにたるものを発見することはできない。
ところで、原判決は被害者Ｂが乗つていた二輪自転車を道路交通法二条一項一一号および同条三項一号にいう「小児用の車」にあたると解したのに対して、所論は、同車を「小児用の車」と目すべきではなくて、右は軽車両にあたると主張するので、原判決の判断が正しいかどうかについて考えてみよう。道路交通法一四条三項において、「児童（六歳以上十三歳未満の者をいう。以下同じ。）……幼児（六歳未満の者をいう。以下同じ。）……」と規定し、「児童」および「幼児」について定義をしているけれども、同法二条一項一一号および同条三項一号にいう「小児用の車」、またその「小児」については何らの定義を与えていないのである。
もつとも「小児用の車」または「小児」という用語が社会的に熟した言葉であるかというに、当審で取り調べた、自転車商Ｃの検察官に対する供述調書および当審証人Ｄ（長崎県警察本部交通指導課長）の供述によると、自転車メーカーは通例直径一六インチ以下の自転車を「幼児用自転車」、直径一六インチをこえ、二四インチ以下のものを「子供用自転車」と称しているが、「小児用の車」ないし「小児用の自転車」という呼称は使用されていないことが認められ、他方、一般に「小児」という言葉も極めて多義的ないし限界が不明確であることは公知の事実である。従つて、「小児用の車」または「小児」という文言自体からその内容を明らかにすることはできない。
そこで、翻つて、道路交通法二条一項一一号が「小児用の車」を軽車両から除外し、同条三項一号が「小児用の車を通行させている者」を歩行者とした所以を考えるのに、同じく自転車の類型に入るものであつても、「小児用の車」にあたれば、これに乗つて進行している者は歩行者とされ、従つて、歩道等（同法一〇条一項参照）と車道の区別のある道路においては歩道等を通行しなければならず、右区別のない道路においては道路の右側端に寄つて通行しなければならない（同法一〇条一、二項）のに対し、「小児用の車」にあたらなければ、軽車両とされ、従つて、歩道等と車道の区別のある道路においては車道を通行しなければならず、かつ道路（右区別のある道路においては、車道）の中央から左の部分を通行しなければならないのである（同法一七条一、三項、二条一項八号）。ところで、道路交通法は、道路における危険を防止し、その他交通の安全と円滑を図ることを目的としているから（同法一条）、同法二条一項一一号および同条三項一号の定める「小児用の車」ないしこれにいう「小児」の意味づけは右目的に即して、すなわち当該種類の自転車自体のもつ機能効用および他に与える危険性と右自転車を使用する年令の者の安全性および他に与える危害性との双方から定められなければならない。


主　　　文
１　原告ら両名との関係で、被告は別紙第一目録（二）記載の柱上安全帯用ロープ伸縮調節器について別紙第二目録（一）の標章を附してはならない。２　原告ら両名との関係で、被告は右調節器に前項の標章を附したものを譲渡し、引き渡し、または譲渡もしくは引渡のために展示してはならない。３　原告ら両名との関係で、被告はその所持にかかる第１項の標章を附した前記調節器を廃棄せよ。
４　被告は（イ）原告【Ａ】に対し金五一万四、二九〇円とこれに対する昭和四三年一〇月一七日から支払いずみまで年五分の割合による金員を、（ロ）原告藤井電工株式会社に対し金二八三万二、四一九円とうち金二〇万四、九六〇円に対する昭和四三年一〇月一七日から、うち金二一万四、〇六〇円に対する同四九年七月一〇日から、うち金二四一万三、三九九円に対する同五一年五月一日から、各支払いずみまで年五分の割合による金員を、それぞれ支払え。
５　原告らのその余の請求を棄却する。
６　訴訟費用はこれを二分しその一を原告らの、その余を被告の各負担とする。７　この判決は１ないし４項につき仮りに執行することができる。
事　　　実
（原告らの請求の趣旨）
１　主文１ないし３項同旨（ただし、対象物件として別紙第一目録（一）の調節器を、対象標章として別紙第二目録（二）の標章をそれぞれ含めて）。２　被告は原告【Ａ】に対し金六八四万三、〇四六円とうち金五六二万三、六八七円に対する昭和四三年一〇月一七日から、うち金一二一万九、三五九円に対する同四四年七月一〇日から各支払いずみまで年五分の割合による金員を支払え。３　被告は原告会社に対し金一、一六七万七、七一五円とうち金一〇九万一、五二六円に対する昭和四三年一〇月一七日から、うち金九九万五、四二二円に対する昭和四九年七月一〇日から、うち金九五九万〇、七六七円に対する昭和五一年五月一日から各支払いずみまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は被告の負担とする。
右３項の請求につき仮執行の宣言。
（被告の答弁の趣旨）
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
（原告らの主張）
第一　原告【Ａ】の実用新案権に基く損害賠償請求
一　原告【Ａ】はかつて次の実用新案権を有していた（旧実用新案法一〇条により登録の日から一〇年をもつて消滅）。
１　考案の名称　柱上安全帯用ロープ伸縮調節器
２　出願　昭和三一年八月一〇日（実願昭三一ー四〇六二四）３　公告　昭和三四年二月一六日（実公昭三四ー一九四三）
４　登録　昭和三四年七月九日（第四九六八一三号）
５　登録請求の範囲　図面に示す如く、４節３連リンク機構を用いてロープ止爪の開閉を行はしめる様にした、柱上安全帯用ロープ伸縮調節器において、ロープ挿通管１に、止爪２の運動空間部を覆う止爪覆い３を設けた構造。
二１　本件実用新案の構成要件を分説すると、
（イ）　４節３連リンク機構を用いてロープ止爪の開閉を行わしめる様にした、柱
上安全帯用ロープ伸縮調節器において、
（ロ）　ロープ挿通管に止爪の運動空間部を覆う止爪覆いを設けた構造である。
２　そして、その作用効果は次のとおりである。すなわち、（１）　従来の柱上安全帯用ロープ伸縮調節器（以下、調節器と略称する）ではロープを締止する止爪の部分に止爪覆いがないので、柱上作業中に調節器を握つてロープを締止している止爪を開く場合に、止爪の部分がその枢着部を中心として口を開けるのでその開口部へ電線の切れ端とか、木片の切れ端等が挟まる場合がしばしばあり、それに気付かずに調節器の握りを離した場合には、ロープは止爪により締止されずにずるずると滑る危険があつた。
（２）　この考案は右のような欠点を除去して改善したもので止爪の運動空間部を覆うように止爪覆を設けたため、調節器を握つて止爪の口を開かせても、電線の切れ端や木片の切れ端等がロープと止爪との間に挟まつて、右のような危険すなわちこれに基因して作業者が柱上から落下するような危険をもたらすおそれがないという効果がある。
三　被告は業としておそくとも昭和四〇年二月一日以降同四一年一二月末まで別紙第一目録（一）の調節器を、同四二年以降は同第二目録（二）の調節器を、それぞれ製造販売した（以下、前者を旧イ号器、後者を新イ号器といい、両者を総称して単にイ号器ということもある。そして、両者はそのロープ挿通機構の端面がＵ形かＵ形かの相違があるだけで、他は本件実用新案との関係では同一であり、また、右端面形状の相違も技術的にみて特段意味ある相違とは考えられないから、その技術上の説明においても後者は前者の説明を借りて同時に説明する。）。
四１　イ号器の構成を分説すると、
（イ）′　４節３連リンク機構を用いてロープ止爪の開閉を行わしめる様にした、
柱上安全帯用ロープ伸縮調節器において、
（ロ）′　ロープ挿通Ｕ形材の両側壁を上方へ延長して並行側壁を連続形成し、それを止爪の運動空間部を覆う止爪覆い部とした構造。
２　そして、その作用効果は前記二２と同じである。
五　イ号器は本件実用新案の技術的範囲に属する。すなわち、イ号器の構成を本件実用新案の構成要件に照らすと、（イ）′が（イ）に該当することは明らかであり、（ロ）′の構成についても、そのロープ挿通Ｕ形材は（ロ）のロープ挿通管と均等であり、その止爪覆い部は（ロ）の止爪覆いに相当するから（ロ）の構成要件に該当することになり、結局、イ号器の構成は本件実用新案の構成要件全部を充足するものである。


（ロ）′の構成について敷衍するに、（１）まず、もともと本件実用新案にいう「ロープ挿通管」についてはその詳細な説明においてすら何らその端面形状を限定した記載はないのであるから（その図面においてはそれが円形状に記載されているがこれが一実施例を示したものにすぎず、何ら本考案の技術的範囲を限定するものでないことはいうまでもない。）、ここで「ロープ挿通管」とは広義に「ロープ挿通体」と解して然るべきものですらある。げんに、本件出願前、本件のような調節器のロープ挿通機構をＵ端面型（またはＵ型）としているものは公知であつた（米国特許二、二二〇、二〇三号ー甲第二四号証ー、実用新案公報実公昭二四ー四九八二ー同第二五号証ー、米国特許二、〇〇〇、八九一号ー同第二六号証ー、米国特許二、〇六〇、六二八号ー乙第四号証ー、米国特許二、四三一、八一九号ー同第五号証参照）から、当業者であれば本件実用新案公報をみればイ号器のようなロープ挿通Ｕ形材を推考することは容易であり、もとよりその作用効果は「ロープ挿通管」のそれと同一である。したがつて、イ号器のロープ挿通Ｕ形材が「ロープ挿通管」と均等であることは明らかである。（２）また、イ号器の止爪覆い部が本件実用新案にいう「止爪覆い」に相当することはいうまでもない。しかして、以上のような帰結は、たとえ被告のようにイ号器のロープ挿通Ｕ形材をことさら「深い溝状体」といおうと何ら変りはないのである。
六　以上のとおりであるから被告が昭和四〇年二月一日以降本件実用新案権の消滅する昭和四四年七月八日までの間原告【Ａ】の右実用新案権を侵害したことは明らかであり、また右侵害行為は過失によつてなされたものと推定される（実用新案法三〇条、特許法一〇三条）。
そこで、原告【Ａ】は被告に対し本件実用新案の実施に対し通常受けるべき金額相当額を自己の受けた損害額としてその賠償を請求できるところ（実用新案法二九条二項）、被告は（イ）昭和四〇年二月一日から同四三年六月末日までにイ号器を合計一五、〇五三個製造販売して合計四、四五一万五、二四五円の売上高を得、（ロ）翌日から同四四年七月八日までに同じく合計五、五一三個製造販売して合計一、七四一万九、四二五円の売上高を得たから、いまその実施料をできるだけ低くみて売上高の七パーセントとすると、その実施料相当額は計算上合計四三三万五、四二六円となり、結局、原告【Ａ】の蒙つた損害額は右同額となる。七　そうすると、原告【Ａ】は被告に対し右損害金四三三万五、四二六円の支払いを請求する権利がある。
第二　原告らの商標権、商標専用使用権に基く差止請求と損害賠償請求一　原告【Ａ】は次の各商標権（互いに連合商標）を有するものであり、原告会社はそのうち（一）の商標につき昭和四二年三月二三日以降、（二）の商標につき同四五年一〇月六日以降、それぞれ専用使用権登録を受けた専用使用権者であり（設定契約日は、前者が昭和四一年一二月一日、後者が同四五年七月一三日）、いずれもその存続期間更新の登録も経由している。
（一）登録番号　第四九六九七〇号
登録商標　別紙第二目録（一）のとおり
指定商品　旧七〇類　高所作業用安全器具、高所作業用救命器具
出願日　昭和三一年二月二一日
公告日　同年九月二七日
登録日　同三二年二月二七日
（以下、甲商標という）
（二）登録番号　第七八六七九一号
登録商標　別紙第二目録（二）のとおり
指定商品　九類　高所作業用安全器具、高所作業用救命器具、その他の保安用機械
器具
出願日　昭和四一年七月二〇日
公告日　同四三年三月七日
登録日　同年七月二〇日
（以下、乙商標という）
二　被告は（イ）昭和四〇年二月一日から同四一年一二月末日まで甲商標の指定商品に該当または類似する旧イ号器を販売するにさいし別紙第三（一）または（二）記載の標章を使用し、（ロ）同四二年一月一日からは同じく甲商標（または乙商標）の指定商品に該当または類似する新イ号器を販売するにさいし同じく別紙第三（一）または（二）記載の標章（以下、被告標章（一）または（二）という）を使用している。
三　右被告標章（一）（二）はいずれも甲、乙両商標に類似している。すなわち、被告標章（一）（二）の各要部である「ＰＯＬＥ　ＳＡＦＥＴＹ」は甲商標と称呼、観念において類似し、また、乙商標とは称呼、観念、外観において類似しているから全体としても類似していることが明らかである。四　そうすると、被告は両イ号器について被告標章（一）（二）を使用することによつて原告らの甲、乙商標権および専用使用権を侵害している。五１　また、被告の右侵害行為は過失によつてなされたものと推定されるから（商標法三九条、特許法一〇三条）、原告らは被告に対し右侵害行為によつて受けた損害の賠償を請求しうるところ、その損害額は商標法三八条二項により商標使用料相当額である。
２　そして、本件における商標使用料相当額は次のとおりである。
（原告【Ａ】の甲商標権侵害分）
被告は昭和四〇年二月一日から同四二年三月二二日までの間に合計二四、二八六個の被告標章（一）または（二）を附した両イ号器を販売して八、三五八万七、三六五円の利益を得ているから、その使用料は低目にみて右売上額の三パーセントである二五〇万七、六二〇円となる。
（原告会社の甲商標または乙商標専用使用権侵害分）
被告は左記期間左記の個数の被告標章（一）または（二）を附した新イ号器を販売した左記の利益を得ているから、その商標使用料相当額はそれぞれ左記のとおり右利益の三パーセントとするのが相当である（合計一、一六七万七、七一五円）。
＜１２１２１－００１＞


六　したがつて、原告らは被告に対し被告標章（一）および（二）使用の差止を請求できるとともに、原告【Ａ】においては損害金二五〇万七、六二〇円の、原告会社においては損害金一、一六七万七、七一五円の各支払を請求することができる。七　被告の商標法二六条一項二号に基く普通名称普通使用の抗弁を否認する。被告標章（一）が柱上安全帯またはその一部である調節器の普通名称であるという被告の主張は事実に反する。
普通名詞である「柱上安全帯」に該当する英文は被告が主張するような「Ｐｏｌｅ　Ｓａｆｅｔｙ　Ｂｅｌｔｓ」ではなく「Ｓａｆｅｔｙ　Ｂｅｌｔｓ　ｆｏｒＬｉｎｅ‐ｍｅｎ」であり、あるいは「Ｔｏｏｌ　Ｂｅｌｔ」「Ｌｉｎｅｍｅｎ’Ｓ　Ｂｅｌｔ」「Ｌｉｆｅ　Ｂｅｌｔ」等ともいうのである。また、そもそも英語の「Ｐｏｌｅ」には「柱上」の意味はない。これを要するに、「Ｐｏｌｅ　Ｓａｆｅｔｙ　Ｂｅｌｔｓ」の要部である「Ｐｏｌｅ　Ｓａｆｅｔｙ」（ポールセフテイ）は原告【Ａ】が案出した新造語である。だからこそ同原告は甲、乙商標の登録をうることができたのである（商標法三条一項一号所定の商標登録消極要件参照）。
この点について被告は種々の論証をしようとしているがいずれも被告の主張を裏付けうるものではない。すなわち、原告会社が「Ｐｏｌｅ　Ｓａｆｅｔｙ　Ｂｅｌｔｓ」という用語を使用したのは自社の商品表示のためにほかならないのであるから、右使用の事実によつて右用語が柱上安全帯の普通名称ということはできないし、被告が右用語を使用したのも原告の甲商標出願後、その多くは本訴提起後であつて、特段意味を有することとは解されない。また第五回委員会（被告が後記の主張第二の二の４でいう委員会）で「柱上安全帯」の英文名を「Ｐｏｌｅ　Ｓａｆｅｔｙ　Ｂｅｌｔｓ」と決定したかにいう点もそれより先すでに昭和四三年一〇月一一日の第二回の委員会でこれを「Ｓａｆｅｔｙ　Ｂｅｌｔｓ　ｆｏｒ　Ｌｉｎｅ‐ｍｅｎ」と決定していたのに（甲第三〇、第三一号証）、本訴提起後の第五回の委員会で被告が本訴を有利にするため画策して突然提案しただけのことであつて（当日原告会社代表者は病気欠席し、代理の者が出席）、それも後日元の名に復帰しているからこれらの経緯は何ら被告を有利にするものではない（甲第三五、第三六号証）。なお、昭和三九年九月一日に制定された「鉱山用安全帯」の日本工業規格に関する記載でもその英文は「Ｓａｆｅｔｙ　Ｂｅｌｔｓ　ｆｏｒ　Ｍｉｎｅ」となつている（甲第三七号証）。
第三　結論
よつて、原告らは被告に対し（イ）甲または乙商標権（原告【Ａ】の場合）、専用使用権（原告会社の場合）に基き請求趣旨１項同旨の差止請求と（ロ）原告【Ａ】においては実用新案権に基く損害金（四三三万五、四二六円）、甲商標権に基く損害金（二五〇万七、六二〇円）の合計六八四万三、〇四六円とうち五六二万三、六八七円に対する昭和四三年一〇月一七日から、うち一二一万九、三五九円に対する昭和四四年七月一〇日から支払いずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払請求、（ハ）原告会社においては甲商標専用使用権（ただし、昭和四五年一〇月六日以降分については予備的に乙商標専用使用権）に基く損害金一、一六七万七、七一五円とうち一〇九万一、五二六円に対する昭和四三年一〇月一七日から、うち九九万五、四二二円に対する同四九年七月一〇日から、うち九五九万〇、七六七円に対する同五一年五月一日から各支払いずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払請求をする。
（被告の主張）
第一　原告【Ａ】の実用新案権に基く損害賠償請求に対して一　原告【Ａ】の主張中、一項については同原告が本件実用新案の権利者であつたことは認めるがその余は不知。
二項の２は認める。三項のうち被告が業として両イ号器を製造販売したことは認めるが、別紙第一目録の（一）と（二）の構造説明は実態に則したものではない（図面は認める）、また製造販売時期も旧イ号器については同原告主張のとおりであるが、新イ号器については昭和四二年一二月下旬からである。その余の主張事実は争う。


二　両イ号器の構造はいずれも本件実用新案の技術的範囲に属さない。１　まず、原告【Ａ】のイ号器の構造説明はことさらこれを本件実用新案の構成要件に該当させようとしてした実態に符合せぬ牽強付会の説明である。すなわち、被告のイ号器は従来のロープ挿通管を廃して「端面Ｕ形（またはＵ形）の深い溝状体」をもつて主体とし、その両側壁間に２節３連リンクの両側リンクを枢着して４節３連リンク機構を構成したので、止爪の運動空間側面は右「深い溝状体」の両側壁により最初から自然に覆われていて、特に止爪覆いを設ける必要のない構造である。原告の説明は、イ号器の主体である「端面Ｕ形（またはＵ形）の深い溝状体」をことさら底部と上方部とに分離して理解し、底部を「ロープ挿通管」と均等物であり、上方部のさらに一部分が「止爪覆い」である、と無理矢理に説明しているものにほかならない。
２　以上の主張によつても明らかなとおり、イ号器には本件実用新案の構成要件にいう「ロープ挿通管」および「止爪覆い」に該当するものは何ら具備されていない。
３　このことをさらに明らかにするため本件実用新案の要旨等について考えてみるに、本件実用新案の要旨は、要するに、従来この種調節器のロープ挿通機構として公知公用されていた「端面円形状の挿通管」に関して、その欠点である止爪とロープとの間に電線の切れ端・木切れ等が挟まりロープの締止の妨げとなるという点を克服するため、止爪の運動空間部を覆う止爪覆いを設けたところにあるにすぎない。換言すると、従来の端面円形状の挿通管を考案の起点としこれを改良したところに要旨が存する。したがつて、本件考案においては、当初からイ号器の主体である前記のような「端面Ｕ形（またはＵ形）の深い溝状体」は全く念頭になかつたものである。もし、このような機構をも念頭においた考案であるのであれば、右のような機構自体は本件考案出願前すでに公知であつたこと原告【Ａ】も主張するとおりであるから、少くともその詳細な説明中に右機構について何らかの示唆があつて然るべきであるがそれが全くない。
しかるところ、イ号器においてはロープ挿通機構として「管」構造を捨て、前記のような深い溝状体を採用したので止爪の運動空間はもともと右溝状体の側壁によつて覆われており、そもそも当初から本件考案が克服しようとした欠点（考案の課題）がない。すなわち、イ号器には技術上、本件考案が克服しようとした欠点が本質的にないわけである。溝状体の側壁は本件考案のように後から付加したものではなくその構造の本質上具備されているものである。
三　被告のイ号器製造販売個数等についても、原告【Ａ】の主張する期間中、その前期の期間は九、〇三六個でその売上高五五七万三、二〇〇円であり（単体売りが七五八個、単価八〇〇円、ロープその他とセツトして売つたものが八、二七八個、単価六〇〇円）、後期の期間は三、二五〇個でその売上高二二七万五、〇〇〇円（単価七〇〇円）であつたにすぎず、またその実施料額も売上高の七パーセントは高額にすぎ二パーセントをもつて相当と考える。
四　以上のとおりであるからいずれにしても原告【Ａ】の請求には応じ難い。第二　原告らの商標権、商標権専用使用権に基く差止請求と損害賠償請求に対して一　原告らの主張中、一項は不知。
二項中被告が両イ号器（ただし、その構造説明に異論のあることは前記のとおりであるが、要するに柱上安全帯用ロープ伸縮調節器を指称するものとしての両イ号器）を販売するにさいし被告標章（一）を使用してきたことは認めるが、同（二）を使用したことはない。
被告標章（一）はギリシヤ神話で「巨人」または「大力の人」の意を有する「ＴＩＴＡＮ」なる語を採つた被告商標に日本語の「柱上安全帯」と同義の英文商品名「ＰＯＬＥ　ＳＡＦＥＴＹ　ＢＥＬＴ」という普通名称を附したものにほかならない。また、販売時期については、新イ号器の販売開始時期が昭和四二年一月ではなく一二月下旬であると主張するほかは原告らの主張を認める（すなわち、昭和四二年一月から三月下旬までは両イ号器とも販売していない）。三ないし五項は争う。
二　かりに被告標章（一）が原告ら主張のとおり甲、乙商標に類似するものであるとしても、被告標章（一）は被告が甲・乙商標の指定商品又はこれに類似する商品である柱上安全帯用ロープ伸縮調節器（両イ号器）について使用してきたものであるところ、右被告標章（一）は柱上安全帯またはその一部である柱上安全帯用ロープ伸縮調節器の普通名称であつて、被告はこれを普通に用いられる方法で使用しているにすぎないから、右商標権の効力はこれに及ばない（商標法二六条一項二号）。
被告標章（一）が普通名称であることを敷衍するに、被告標章（一）は一で述べたような由来からして被告商品であることを示すに特別顕著な「ＴＩＴＡＮ」なる用語に柱上安全帯の英文である「ＰＯＬＥ　ＳＡＦＥＴＹ　ＢＥＬＴ」を付加したものであるところ、右の後者が普通名称であることは次のような点を考えると明白であるから、結局、被告標章（一）全体としても普通名称といえるわけである。す
なわち、
１　昭和二二年と同三二年に発行された英国規格協会刊行の英国標準規格「安全帯およびハーネス」でも、柱上で働らくラインズマンのために作られた柱上安全帯を「ｐｏｌｅ　ｓａｆｅｔｙ　ｂｅｌｔ」といつている（乙第一〇、第一一号証）。２　原告会社自身も古く昭和二九年から柱上安全帯のことを「ポールセイフチベルト」と称しており（乙第三号証）、また同じ頃のカタログ（乙第一六号証）やその後の和文・英文のカタログ、包装箱等（乙第一八、第一九号証、第二一ないし第二四号証）でも同じように柱上安全帯を「ＰＯＬＥ　ＳＡＦＥＴＹ　ＢＥＬＴ」と称している。


３　昭和四五年ごろ原告会社と被告が中部電力株式会社に共同で納入した柱上安全帯の調節器にはともに「ＰＯＬＥ　ＳＡＦＥＴＹ　ＢＥＬＴ」と刻し、ただ両者を区別する趣旨で前者には「ＦＵＪＩＩ」と、後者には「ＴＩＴＡＮ」と刻している。
４　通商産業省が「柱上安全帯」の日本工業規格を制定した（昭和四七年三月一日）さいに調査審議をした日本工業標準調査会の医療安全用具部会柱上安全帯専門委員会（以下、単に委員会と略称する）が開催した第五回委員会（昭和四六年二月八日）でも「柱上安全帯」の規格英文名を「Ｓａｆｅｔｙ　Ｂｅｌｔｓ　ｆｏｒＬｉｎｅーｍｅｎ」から二十数年来当業界で用いてきた「Ｐｏｌｅ　ＳａｆｅｔｙＢｅｌｔｓ」に訂正可決されている（乙第八、第九号証）。もつとも、右の決議はその後いつの間にかもとの「Ｓａｆｅｔｙ　Ｂｅｌｔｓ　ｆｏｒ　Ｌｉｎｅーｍｅｎ」に戻つているが（甲第三六号証）、これは原告会社側の圧力と裏工作によつて委員会の審議も経ず変更されたにすぎない。
三　かりに何らかの意味で被告に甲乙商標権または専用使用権の侵害があつたとしても、原告らはこれにより何ら損害を受けたわけではない。すなわち、一般に登録商標権者は、当該商標についてはこれを専用する権能を有するからこれを他人にそのまま使用させて対価を得ることができるが、当該商標に類似するだけの標章（本件被告標章の場合）については商標権者はその専用権はなくただ消極的な禁止権を有するにとどまる。したがつて、商標権者は類似標章の使用を他人に認めてその対価を得る権能はない。また、本件では特に甲商標については原告らはかつて一度もこれを使用したことはなく、そのため昭和五一年一月被告から不使用による商標登録取消の審判請求をされているぐらいである。以上のような場合、商標権者または専用使用権者に何らかの金銭上の損害があるとは考えられない。次に、被告の被告標章（一）を附した両イ号器の販売実績は左記表のとおりであつて、原告らの主張は過大である。
そして、商標使用料率に関する原告らの主張もまた過大であり、それはたかだか売上高の一パーセントとみるのが妥当である。現に原告【Ａ】の原告会社に対する本件甲乙商標専用使用権設定対価も一パーセントとしている。
＜１２１２１－００２＞
四　以上のとおりであるから、いずれにしても原告らの請求には応じられない。
（証拠関係）（省略）
理　　　由
第一　原告【Ａ】の実用新案権に基く損害賠償請求について一　原告【Ａ】が本件実用新案権者であつたことは当事者間に争いがなく、右実用新案権の存続期間、内容等が同原告主張のとおりであることは成立に争いない甲第一、第三号証によつて明らかである。
また、右認定事実によれば、本件実用新案の構成要件を分説すると同原告が二１で主張するとおりの（イ）（ロ）のようになると解するのが相当であり、本件実用新案の作用効果が同原告の二の２の主張のとおりであることは当事者間に争いがない。
二　被告が本件実用新案権の存続期間中に業として両イ号器を製造販売していたこと自体は被告も自認するところである。
もつとも、被告は原告【Ａ】主張の両イ号器の図面を認めながらその構造説明についてはこれを争つている。しかし、本件においては図面による表現自体には争いがないほか、いまあらためて原告【Ａ】の説明文をみても一部是正するのが妥当と思われる部分も認められないではないが、全体としてはイ号器を説明しえていると考えられ、これによつてイ号器を特定したからといつて、そのことだけの理由で本件における争点についての黒白が決せられるものとも考えられないから、本件においては以下、イ号器の特定または説明は原告【Ａ】の主張に従うこととする。そして、イ号器の構成を分説すると、原告【Ａ】が四１で主張するとおり、（イ）′、（ロ）′の二つの構成となると解される。
三　そこで、原告【Ａ】主張のイ号器が本件実用新案の技術的範囲に属するか否かについて判断する。
１　本件実用新案のクレームはいわゆるジエプソン方式のクレームであつて、（イ）の構成要件は本件考案の適用範囲を限定する前提部分にほかならないところ、イ号器の構成も右の前提にいう調節器であることはいうまでもないから、その（イ）′の構成は右（イ）の構成要件に該当する。
２　そこで次にイ号器の（ロ）′の構成を本件実用新案の（ロ）の構成要件に対比して考える。


（一）　まず、本件考案の要旨はどの点にあるか検討してみる。（１）前掲甲第一号証（本件実用新案公報）によれば、本件実用新案の説明欄には原告【Ａ】がその作用効果として主張し被告もこれを争わない記載（同原告の二２の主張参照）が見られ、これによると、本件考案は、要するに、従来の「ロープ挿通管」を使用する調節器においてはロープ締止のために設けた止爪の運動空間部が覆われていないため止爪とロープとの間に電線の切れ端、木切れ等が挟まりロープ締止の妨げとなり、ひいては柱上で柱上安全帯を着用して作業中の者に柱上落下の危険を及ぼす欠点が存することに着目し、右の欠点を克服することを考案の課題とし、右課題解決の方法として「ロープ挿通管に、止爪の運動空間部を覆う止爪覆いを設ける」ことを提案したところにその要旨があると考えられる。これを換言すると、本件考案は前記のような従来の「ロープ挿通管」を構成の一部とした調節器に関するいわゆる改良考案にほかならず、他に別の要旨を見出すことはできない。（２）以上の結論は、この技術分野における従来の公知技術に照らしても正当であることが裏付けられる。すなわち、成立に争いない甲第二四号証（昭和一六年三月八日特許庁陳列館受入のケーブルクランプに関する米国特許二、二二〇、二〇三号）、同第二七号証（墜落防止用ロープの伸縮調節器に関する特公昭三四ー八二九の特許公報）、に前掲同第一号証も総合してみると、ロープ締止機構の部材であるこの種ロープ挿通器材としては、本件出願前から端面円形のものも、両側壁を有する端面Ｕ形またはＵ形のものも公知であつたことが認められる。このことを勘案して前示の本件考案の要旨をさらに敷衍すると、本件考案は、調節器のうち、従前公知の幾通りかのロープ挿通器材中、端面丸形のものを採用している場合について、それが有する欠点を克服改良することを要旨としたものであり、端面Ｕ形またはＵ形の両側壁を有する挿通器材は考慮の外にあつたと解すべきである。
（二）　はたしてそうだとすると、本件実用新案のクレームにいう「ロープ挿通管」を原告【Ａ】が主張するように広く「ロープ挿通体」と解することは本件実用新案権の権利解釈としては適切ではなく、かえつて、ここに「ロープ挿通管」とは「管」の有する本来の意義である「①くだ。つつ。②気体・液体などの輸送に用いる長い中空円筒。」（広辞苑の「かん〔管〕」の項）の意になるべく忠実に解し、少くともロープ締止のために設けた止爪の運動空間部を覆うていないような構造になつている端面円Ｕ形のものを指すというように限定して解釈するのが相当であり、またそれゆえ右の点について均等を論ずることも許されないと解すべきである。
（三）　しかるところ、被告のイ号器におけるロープ挿通器材が両側壁を有する端面Ｕ形またはＵ形であることは前示のとおりであるから、これが本件実用新案のクレームにいう「ロープ挿通管」に該当しないことは明らかである。そして、以上の点を換言すると次のとおり説明することも可能である。すなわち、被告のイ号器におけるロープ挿通Ｕ（または）Ｕ形材はそれ自体両側壁が上方に延長された構造であるため、すでに止爪の運動空間部を覆う結果となつており、本件実用新案が解決課題としたような欠点はその構造自体それを有しないものというべきであるから、イ号器の構造が具現している技術思想の中には何ら本件実用新案が提出しているような課題とその解決という思想を見出すことはできない。したがつて、イ号器は何ら本件実用新案の要旨を具現したものではない。３　そうすると、被告のイ号器は本件実用新案の技術的範囲に属するものではない。
叙上の説示に反する甲第四号証の三（原告【Ａ】を請求人、被告を被請求人とする判定請求に対する特許庁の昭和四二年一一月四日付判定で、被告の旧イ号器が本件実用新案の技術的範囲に属するとしたもの）の見解は採用しない。四　よつて、被告のイ号器製造販売は何ら本件実用新案権を侵害するものではないから、原告【Ａ】のこれと異なる前提に立つ損害賠償請求は爾余の判断をなすまでもなく理由がない。
第二　原告らの商標権、商標専用使用権に基く差止請求と損害賠償請求について一　成立に争いない甲第二、第五二号証によると原告らの主張一のうち甲商標に関する部分の主張事実を認めることができる（ただし、正確には、原告会社の現在の甲商標専用使用権は原告ら主張の登録ののち、あらためて昭和五三年三月一三日の設定契約に基き同年一〇月二〇日に登録されたことに由来するものである。）。二　被告が柱上安全帯用ロープ伸縮調節器である両イ号器を販売するにさいし被告標章（一）を使用してきていること、その使用期間が旧イ号器については昭和四〇年二月一日から同四一年一二月末までであり、新イ号器については同四二年一二月下旬以降であることは当事者間に争いがない（なお、弁論の全趣旨に照らすと、当事者がいう「使用」とは商標法二条三項所定の定義に基く使用をいうものと解して差支えないと思われる。）。また、使用期間のうち当事者間に争いある期間についてはこれを認めるに足る確証がない。
原告らは、被告は被告標章（二）も使用していると主張し、成立に争いない甲第六号証の一によると被告の商品パンフレツト表紙に被告標章（二）を刻した調節器が画かれていることが認められ、少くともかつていつのころかこれを使用したことがあることは認められる。しかし、被告のその他のパンフレツト（成立に争いない同号証の二、四）等ではすべて被告標章（一）が画かれており、またもともと被告もその使用を認める被告標章（一）の頭部の「ＴＩＴＡＮ」は被告が主張するとおりギリシヤ神話上の巨人または大力の人を指す有意の固有名詞であることを考えると、被告標章（二）の頭部の「ＴＡＩＴＡＮ」は何らかの理由でかつて一時的に「ＴＩＴＡＮ」を誤つて表記し画いた結果にすぎないと解するのが相当で、かつ被告の弁論の全趣旨に照らすと被告が将来とも被告標章（二）を使用するおそれはないと認められる。
また前示被告標章（二）の過去における一時的な使用についていまこれを無視したとしても特段原告らの損害賠償請求金額の判断に影響を及ぼすものでもない（すなわち、損害賠償請求については被告標章（一）を附したイ号器のみが問題となるだけである。）。
三　そこで、本件では以下専ら被告標章（一）を甲商標に照らし検討することとし、その類否について考える。
１　（商品の同一性）


被告のイ号器が甲商標の指定商品である旧七〇類の高所作業安全器具に属することは前記第一の実用新案権に関して説示したイ号器の目的、作用効果に照らし明白である。
２　（商標の類似性）
被告標章（一）は甲商標と同一ではない。
そこで、その類似性の存否について検討する。
まず、両者の構成をみるに、甲商標は片仮名七文字を左から右に並べて構成したいわゆる文字商標であるところ、被告標章（一）も英語の単語四つ（順次五、四、六、四文字からなるもの）を左から右に並べて構成した文字標章であつて、両者とも称呼に親しむものである。したがつて、ここでは類否を決する称呼、観念、外観の三要素のうち、まず称呼に関する共通性について考えるに、被告標章（一）を構成する四つの単語はこれを一つずつ取り挙げるといずれも英語辞典にも収められている名詞であることは明らかであるところ、いまこのことと我が国の英語教育の普及度が相当程度に達していると思われる点をもあわせ考えると、イ号器の取引需要者が被告標章（一）をみたさいには、必らずこれを英語の発音に従い「タイタンポールセイフテイベルト」と発音呼称するものと考えて大過ないと思われる。しかるところ、右称呼中の中央の二つの単語の音声「ポールセイフテイ」は片仮名文字ポールセフテイからなる甲商標の称呼全体と全く同一と解して妨げないものである（「セイフテイ」と「セフテイ」は語感において同一とみて差支えない。）。そして、被告標章（一）の称呼上右「ポールセイフテイ」なる部分は全体の称呼の中央部に配され、文字に直すと一九文字中その過半数の一〇文字を占めており他の構成要素である冒頭の「タイタン」と末尾の「ベルト」はいずれもこれと分離可能な独立の名詞であつて、被告標章（一）全体を呼称する場合、頭部の「タイタン」で一度区切り、そこで語調抑揚を変えて「ポール　セイフテイベルト」と続けるものと思われる（「タイタン」が「ン」なるはね音によつて終る点も参照）。以上のような点からすると、人は被告標章（一）全体の称呼を聞き終えたとき中央部の「ポールセイフテイ」なる部分を相応に強く印象づけられ耳に残すものと思われる。結局、被告標章（一）はその称呼上その重要な中央部に甲商標の称呼をそつくりそのまま取り込んだものと解され、そのことからして、両者は称呼上類似しており、被告標章（一）はその中に甲商標と同じ称呼を含む以上両者混同のおそれが存する。もつとも、被告標章（一）を構成する四語の意味中、頭初の「ＴＩＴＡＮ」は前示のようにギリシヤ神話上の特異な固有名詞であるのに対し、その余の「ＰＯＬＥ」「ＳＡＦＥＴＹ」「ＢＥＬＴ」の三語の一つ一つはそれぞれ普通名詞であり、観念上は人に与える響きを異にし頭初の部分が特徴的であることはこれを認めるに十分である。しかし、右のような観念連想上の特徴が存するからといつて前示のような呼称上の類似性、共通性に関する判断を左右しなければならないものでもない。
かえつて、後記四の末尾括弧の中で説示するとおり、甲商標の「ポールセフテイ」は柱上安全帯を意味する普通名称というよりは「ポール」（電柱）と「セフテイ」（安全）という普通名詞を並べて独特の連想を起こさせる一種の造語であると解される点からすると、被告標章（一）は冒頭に「ＴＩＴＡＮ」なる固有名詞を含むにもかかわらず、なお右甲商標と同じ独特の造語をそのまま含むことにより、独特の連想をひき起こし、甲商標と観念連想上も類似点を有し、前記称呼上の共通性による両者の混同を増幅させていると思われる。そうすると、被告標章（一）は甲商標に類似している。
四　そこで、次に被告の商標法二六条一項二号に基く普通名称普通使用の抗弁について検討する。
被告の右抗弁についてまず留意しなければならないことは、普通名称であるか否かを検討すべき対象は、甲商標でないのはもちろん、被告標章（一）の一部ではないのであつて、その全体を全体的に考察しなければならないという点である。しかして、右のような見地からすると、被告標章（一）は前示のとおりその頭部に「ＴＩＴＡＮ」なるギリシヤ神話上の特異な固有名詞を冠しており、これが我が国で何らかのありふれたものを指す用語として定着使用されているとはとうてい考え難い。したがつて、被告標章（一）全体としても、爾余の構成部分について検討するまでもなく、これを普通名称ということはとうていできない。のみならず、いま被告標章（一）の構成中、頭初の「ＴＩＴＡＮ」を捨象し、その余の「ＰＯＬＥ　ＳＡＦＥＴＹ　ＢＥＬＴ」なる部分についてのみ検討しても、これを「柱上安全帯」一般を指す普通名称と断ずることは以下の理由により困難である。すなわち、


まず、右の三つの語を一つずつ取り挙げるとそれが普通名詞であることは前示のとおりであるが、普通名詞の集合体を即前記法条号所定の「普通名称」と解さなければならないいわれはないし、現にこれを全体として「柱上安全帯」の意味に用いる用法は英語上見出せない（成立に争いない乙第六号証や巷間の英語辞書によると「ｓａｆｅｔｙ　ｂｅｌｔ」が安全バンドまたは安全ベルトの意に解されていることは窺われるが、「ｐｏｌｅ　ｓａｆｅｔｙ」または「ｐｏｌｅ　ｓａｆｅｔｙｂｅｌｔ」なる用語は英語辞書にも、また最も詳細な我が国の外来語辞典である【Ｂ】著角川第二版にも見出せない。）。かえつて、成立に争いない甲第三〇、第三一号証、第三五ないし第三七号証に証人【Ｃ】の証言を総合すると、「柱上安全帯」を意味する熟した英語としては「Ｓａｆｅｔｙｂｅｌｔ　ｆｏｒ　ｌｉｎｅ‐ｍｅｎ」なる語が存すること、なお、これにパラレルに鉱山用安全帯を指す英語として「ｓａｆｅｔｙ　ｂｅｌｔ　ｆｏｒ　ｍｉｎｅ」なる語も存すること、および右各英文はいずれも我が国が右各用具について工業規格（ＪＩＳ）を制定したさいに参考用にこれら商品を指す英文名として採択しているものであること、以上のような事実が認められる。
被告は「ｐｏｌｅ　ｓａｆｅｔｙ　ｂｅｌｔ」が普通名称であることを裏付けるために種々の主張をしているが（被告の主張第二の二の１ないし４）、いずれも決定的なものとはいえない。すなわち、成立に争いない乙第一〇、第一一号証によると被告の右主張１の事実が認められ、この点は一考に値いするけれども、外国である英国規格協会における柱上安全帯を指す用語「ｐｏｌｅ　ｓａｆｅｔｙ　ｂｅｌｔ」が直ちに我が国で使用され定着されている普通名称であると即断することはできないし、また、被告の主張２ないし４についても、その主張自体はそれぞれ被告が該当項で挙示する証拠によつてこれを認めることができるけれども（ただし、４の後段で原告会社側の圧力と裏工作に言及する部分は表現として穏当を欠くからこれを除く）、これらはいずれも原告らがその主張の第二の七の後段で指摘するとおり専ら原告会社が自社製品の商標として使用したものにほかならないものや、あるいは本訴提起後に被告が使用し、または関与して一時的に用いられた事例にすぎないから、これらの事実をもつて被告の主張を裏付けようとすることは無理である。またこの点に関する被告の主張にそう証人【Ｄ】、同【Ｅ】の証言は措信しない。（そして、このように考えてくると、原告らの甲商標はその観念上も全体としては特段正確な意味を有せず、むしろ造語に近い文字標章であつて、それ自体、自他を区別認識するに足る特別顕著な商標であるといわざるをえず、またそれゆえ登録査定をうけえたものと解されるー商標法三条一項一号参照ー。）結局、被告の前記抗弁は理由がない。
五　そうすると、被告は両イ号器について被告標章（一）を使用することによつて原告らの各甲商標権、専用使用権を侵害してきたものとみなされる（商標法三七条一号参照）。
六　そこですすんで原告らの損害賠償請求について判断する。１　被告の前記侵害行為は過失によつてなされたものと推定されるから（商標法三九条、特許法一〇三条）、原告らはいずれもその主張の期間について被告に対し商標の使用料相当額を損害額として賠償請求することができる（商標法三八条二項）。


ところで、被告は、本件のように同一でなく類似しているにすぎない標章を指定商品に使用することによる商標権（および専用使用権）侵害であつて、ことに右商標自体権利者も使用しているような場合においては、権利者はもともと当該類似標章について専用使用権を有さず、ただ使用の差止請求権を有するだけであるから、その使用を許諾して使用料を徴する権能を持ち合わせず、それゆえ使用料相当額によつて計上される得べかりし利益はなく、ひいては損害の発生する余地もない旨主張しているので検討する。思うに、商標権者は同一商標を無断使用する者に対して使用差止請求権（禁止権）を有するほか、当該登録商標の独占使用権を有する結果として他にその使用を許諾して使用料を得ることもできるのに対し、類似商標を無断使用する者に対しては商標法三七条一号によつて同一商標の場合と同様に使用差止請求権（禁止権）を有するけれども、類似商標についてまで独占使用権を有するものではないから他にその使用を許諾して使用料を得る機能は有しないことは被告所論のとおりである。しかし、そのことと、類似商標の無断使用について不法行為が成立するか否か、いいかえれば、商標権者（または専用使用権者）が他人の類似商標使用によつて権利を侵害されたとみなされた結果（なお、擬制侵害でも不法行為法上の違法性ある行為であることには相違ない）、損害を受けたと解すべきか否か、およびその額をどのように考えるかということとは別個の問題である。かえつて、類似商標の違法使用についても、同一商標の違法使用と同様に、違法使用自体によつて相応の損害を蒙つていると解するのが相当である（なお、以上の点については次のような実情にも想到すべきである。すなわち、違法使用の態様は、普通、同一商標の使用による場合は極めて稀であつて、むしろ登録商標を少し変え、もじつた類似商標を使用するケースがほとんどであつて、このような場合にそれが登録商標と同一でないという理由だけですべてその損害賠償請求を否定することは著しく法感情に反する結果となり相当でなく、両者を区別する合理的な根拠が見出せない。）。かくして、商標法三八条二項にいう「侵害した者」とは少くとも同法三七条一号所定の擬制侵害者をも包含する趣旨であると解すべきであるし、そこに定められている損害額に関する条項も、権利者は違法使用標章が同一であるか類似であるかにかかわらず、それによつて損害を蒙ることを当然の前提として、ただその場合の額を、一般に侵害によつて生ずべき通常の損害として相当と考えられている当該同一商標の使用料と同額と定めたまでであると解すべきである。しかして、以上のように解することによつてはじめて商法二〇条一項（および二一条一、二項）や不正競争防止法一条一項一号、二号、一条ノ二の一項において商号、商標等の営業表示、商品表示一般の不正使用についてそれが同一のものであるか、類似のものであるかを特段区別することなく損害賠償請求を肯定していることとも整合するものと考えられる。
また、原告らは商標法三八条一項による損害額を請求しているのであれば格別、同法条二項による損害額を請求しているにすぎないのであるから、かりに原告らが被告主張のとおり甲商標を全く使用していなかつたとしてもそのことにより右請求を妨げられる合理的な理由もない。
したがつて、被告の前記主張は失当である。
２　原告【Ａ】が甲商標権を侵害されたために受けた損害額について。証人【Ｆ】（第二回）の証言によつて真正に成立したと認める甲第四二号証の二、第四四号証と右証言によると被告は原告【Ａ】が商標権を有していた昭和四〇年二月一日から同四二年三月二二日までの間に被告標章（一）を附した旧イ号器を少くとも三万四、二八六個販売したことが認められる。また、右証拠によると、両イ号器は単体として販売する場合とロープ・フツク等とセツトにして販売する場合とがあることが認められるが原告らの請求の趣旨その他の弁論の趣旨に照らすと、商標使用料算出の基礎となる代金はイ号器単体だけの代金をもつて相当と解すべきである。しかるところ、本件ではその代金額は証拠によつて確定することができないので、被告の主張に基き一個六〇〇円とするほかない（被告は、セツト売りのさいの旧イ号器だけの代金割合は六〇〇円、単体売りのさいの代金は八〇〇円と主張しているが、両者の数量割合が不明であるから被告に有利に低額の方を採用したもの）。そして、そのさいにおける商標使用料は鑑定人【Ｇ】の鑑定の結果により右代金額の二・五パーセントをもつて相当と考える。前掲甲第二、第五二号証によると原告【Ａ】が実際に原告会社に甲商標の専用使用を許諾したさいの使用料は代金額の一パーセントとしていることが認められるが、原告【Ａ】は原告会社の代表者であることからすると右自己契約の内容を一般取引上の使用料割合検討のさいの参考とすることは相当でない。
以上の各数値に基くと原告【Ａ】の受けた損害額は別紙計算表のとおり五一万四、二九〇円となる。
３　原告会社が甲商標専用使用権を侵害されたために受けた損害額について。前掲証人【Ｆ】（第二回）の証言によつて真正に成立したと認める甲第四三号証の一、二、前掲同第四四号証に右証人の証言を総合すると、原告会社が甲商標専用使用権を有していた別表備考欄記載の①および②の期間内に被告が被告標章（一）を附した新イ号器を販売した数はそれぞれ一万三、六六四個、一万〇、七〇三個であることが認められ、③の期間内が一〇万五、一五九個であつたことは当事者間に争いがない。そして、その基礎単価は前示２と同じ理由により被告の主張に従い、順次六〇〇円、八〇〇円、九一八円とするほかない。また、商標使用料率も前示２と同じ理由により代金額の二・五パーセントを相当とする。そうすると原告会社が受けた損害額は別紙計算表のとおり合計二八三万二、四一九円となる。
七　そして、叙上の判示によると予備的な乙商標に基く請求について判断しても叙上の範囲を超えて原告らに有利な結論を導き出すことはできない。したがつて、原告らの差止請求と損害賠償請求は上来説示の限度で理由があるが、その余は失当である。
第三　結論


主　　　文
１　被告は原告に対し金四四万〇七九一円およびこれに対する昭和四〇年一〇月五日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は一〇分し、その一を原告、その余を被告の負担とする。４　この判決は１項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告は原告に対し金五四万三一九三円およびこれに対する昭和四〇年一〇月五日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決および１項につき仮執行宣言。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
第二　当事者の主張
一　請求原因
（一）１　被告は肩書地に本社を置き、岡山県下を中心として日刊新聞を発行することを主たる業務としている株式会社である。
２　原告は昭和二七年一二月一〇日被告会社に四国支社勤務内海通信員（その後高松支社勤務小豆島通信員と名称変更がなされた）として肩書地において嘱託として雇用され、昭和三七年四月一日付で社員に昇格した。
（二）　ところが被告会社は昭和三九年一〇月一日付で原告に対し本社編集局校閲部に配置転換する旨発令し（以下本件配転という）、原告がこれに従つて着任しなかつたところ、被告会社は就業規則に定める着任期限の「発令後一〇日以内」に着任せず、無断欠勤したものであると認定したうえ、同年一二月二八日就業規則に定める解雇事由の「無断欠勤一カ月におよんだとき」にあたるとして原告に対し解雇の意思表示をなし（以下本件解雇という）、同年一〇月一日から一二月二八日までの間の給与、昭和三九年年末一時金につき次のとおり合計一〇万七一九九円のみを支払つた。
（１）給与　四万九五九九円
昭和三九年一〇月分　二万三〇四八円
同年一一月分　二万一八一〇円
同年一二月分　四七四一円
（２）　年末一時金　五万七六〇〇円
（三）　しかし本件配転は被告会社がその従業員で組織する山陽新聞労働組合（以下山陽労組という）の組織を弱体化させ、壊滅させるために行なつた組織攻撃の一環であつて不当労働行為であり、仮にそうでないとしても原告を現任地から転勤させないとの約定に反し、合理的根拠を欠くものであつて配転権限の濫用であるから無効である。従つて原告がこれに従つて着任しなかつたとしても無断欠勤にあたらないし、これを理由に就業規則に定める前記解雇事由にあたるとして原告を解雇することは許されない。のみならず本件解雇自体前記理由からして不当労働行為であり、仮にそうでないとしても解雇権の濫用であるから無効である。
すなわち、
（１）　原告は昭和三七年四月一日山陽労組に加入した一般組合員である。（２）　被告会社は次のとおり従来から山陽労組の組織を弱体化させ、壊滅させるために激しい組織攻撃を続けてきた。
イ　山陽労組（従来山陽新聞従業員組合と称していたのを昭和三〇年名称変更した）は、従来積極的な活動能力を欠き、自主性を有しない名ばかりの労働組合であつたが、昭和三〇年頃から青年労働者を中心に次第にこうした冬眠状態から目覚め、劣悪な労働条件を改善するため意欲的に活動する労働組合に脱皮し、昭和三三年九月賃金引き上げの要求を掲げて組合結成以来初のストライキ権を確立し、昭和三六年七月にはストライキに突入するまでに成長した。ロ　被告会社は山陽労組のこうした変容を徹底的に嫌悪し、先ず組合の若い活動家が結集していた青年婦人部に着目し、被告会社にとつて危険な芽を早期に摘みとるため昭和三一年六月青年婦人部長Ｐ1を本社から支社へ配転したのを皮切りに次々と歴代の青年婦人部長を本社から支社局へ配転した。また青年婦人部以外の主な活動家に対しても配転を行ない、昭和三三年八月に執行委員長Ｐ2を組合員資格のない労務部次長に配転し、昭和三六年七月のストライキに際しては執行委員、中央委員など一〇名の活動家を支社局に配転しようとしたが、ストライキによつて撤回させられた。
ハ　さらに被告会社は山陽労組がまだ十分自主的でない時期には組合大会、役員人事などに介入し、その後ストライキを実行するまでに成長するや、昭和三六年秋労務部長Ｐ2、秘書部長Ｐ3をして山陽労組副執行委員長Ｐ4に対し「ストライキではいい恥をかかされた。どうしても組合をやつつけねばならん。いまにみておれ。山陽労組を動かしているのは共産党だ。お前も男になれ。共産党に入つてスパイをしてくれ。」と執拗にスパイ工作を迫らせるとともに、組合の分裂を策し、Ｐ5（のちに結成された山陽新聞第一労働組合の書記長）らを三田村学校へ行かせ、組合分裂策を学ばせ、同年暮れ頃から同人らを主要メンバーとする「土曜会」なる組織を結成させ、昭和三七年二月ついに組合を分裂させ、山陽新聞第一労働組合（以下第一労組という）を結成させた。


ニ　被告会社は第一労組結成後直ちに山陽労組よりもいち早く第一労組との間で組合員資格の範囲につき暫定的な労働協約を締結し、これまで非組合員扱いとしてきた副部長、参事の組合員資格を認め、第一労組に加入させるとともに、従業員に対し第一労組への加入を強制し、また新規採用者に対しては保証人等を通じ第一労組への加入を迫つた。原告も分裂当初事情のわからないまま顔なじみで組合分裂の首謀者の一人である本社編集局社会部副部長Ｐ6に勧誘されて第一労組に加入したが、その後間もなく第一労組を脱退し、山陽労組に加入した。これに対しＰ6副部長や原告の前任者で入社紹介者でもある高松支社通信部副部長Ｐ7らから山陽労組を脱退し、第一労組に復帰するよう執拗に勧誘がなされたが、原告はこれを拒否した。ホ　加えて被告会社は第一労組を結成参加した従業員に対し恩賞人事を行ない、例えば被告会社の意を受けて組合分裂に中心的な役割を果たした前記Ｐ5をその後販売第二部副部長に、同じＰ8を社会部長を経て地方部長に、同じＰ9を社会部長を経て大阪支社編集部長に、同じくＰ6を地方部長にそれぞれ昇任させた。これに対し山陽労組に加入している従業員は同時入社、同学歴、同経験であるのに平社員である。また身分の昇進についても被告会社には主事（大学卒で入社後六年で有資格となる）、副参事（同じく九年で有資格となる）、参事（同じく一二年で有資格となる）、特別参事（同じく一五年で有資格となる）などの身分があるが、第一労組員は資格を得ると例外なく直ちに昇進しているのに対し、山陽労組員は著しく昇進が遅れるか、又は全く昇進から除外されており、例えば大学卒で入社後一三年から一四年になるのにいまだに主事にも昇進しない者がある。この結果支給されるべき身分手当の面でも差別を受けている。
ヘ　こうして被告会社は第一労組の保護育成に努める一方、昭和三七年六月新たに労務を担当する企画局を設置し、労務管理体制を強化するとともに、同年八月就業規則を改悪し、山陽労組の団体交渉要求も拒否してこれを実施した。ト　同年一一月被告会社は山陽労組が岡山市内各所で「真実の報道をしよう。百万都市一月合併に反対しよう。」という趣旨のビラを配布したことに対し、被告会社の名誉を毀損したとして執行委員長Ｐ10以下組合四役五名を懲戒解雇、執行委員全員を停職二カ月ないし出勤停止一週間の懲戒処分に処した。そして昭和三八年一二月Ｐ10執行委員長ら全員が岡山地裁の地位保全仮処分申請事件において勝訴し、職場における闘争が盛り上がると直ちに広島高裁岡山支部に控訴し、五名を職場に復帰させなかつたうえ、五名が職場集会に参加すると実力でもつて排除するなど徹底的に抗争した。
チ　加うるに昭和三八年八月被告会社は山陽新聞創刊八五年周を翌年にひかえ社内体制の充実強化を図ると称し、山陽労組員に対し本人の能力、経験等を無視した異種配転および辺地配転を行なつた。すなわち本社編集局経済部Ｐ11記者と同局学芸部Ｐ12記者の二人を販売局販売拡張員へ、岡山県茶屋支局Ｐ13記者を広告局の外交係へ、総務局庶務部電話交換手主任Ｐ14を主任から降格したうえ総務局資材部へ、同じ電話交換手Ｐ15を工務局活版部の文選課へ、編集局政治部Ｐ16記者を新設の鳥取県米子支局へ、福山支社Ｐ17記者を同じく新設の広島県東城支局へ、岡山県御津支局長Ｐ18記者を平局員に格下げのうえ広島県三次支局へそれぞれ配転した。（３）　そして本件配転の行なわれた当時被告会社は次のとおり合理化の総仕上げと言われた新勤務体制を実施するため山陽労組に対する組織攻撃を一層強めていた。
イ　昭和三八年一〇月被告会社は従来の一日八時間拘束の勤務体制を四週間を通じ一九二時間拘束に切り変える新勤務体制の実施とこれに伴い労働時間、時間外労働および休日の変更等労働条件を改悪したほか、会社構内における政治活動の禁止、組合の教宣活動に対する規制等を内容とする労働協約の改定を提案したが、山陽労組を中心とした強い反対にあい、計画どおり同年一二月一日から改定実施することができなかつた。当時山陽労組の組合員数は約一七〇名で総組合員数の四分の一を超えており、たとえ被告会社が第一労組との間で労働協約の改定につき妥結してもその労働協約の効力を山陽労組員におよぼすことができないため、被告会社は新勤務体制を実施するうえでこれに抵抗する山陽労組員の数を全組合員数の四分の一以下とする必要があつた。そこで被告会社は以前にもましてあらゆる手段を用い、その組織の弱体化、壊滅に努めた。
ロ　すなわち被告会社はこれまで山陽労組に貸与してきた備品の引き上げを行ない、倉庫の使用を禁止し、電話の使用を制限するなど種々の便宜の供与を中止し、又は削減するとともに、山陽労組員に対し定期昇給額において第一労組員に比べ平均六・七、〇〇〇円の格差をつけ、年二回の一時金支給額においても一回あたり一万五〇〇〇円ないし二万五〇〇〇円程度減額した。
ハ　さらに昭和三九年に入ると、代表取締役社長Ｐ19は一月の支社局長会議において「前進を阻害する者は鉄の意思をもつて排除する。」という趣旨の挨拶を行ない、さらに社報には「我々の周りには雑草がある。……２４Ｄはないものか。」といつた趣旨の記事が掲載されるなど、被告会社は山陽労組を露骨に誹謗中傷するとともに、これに対する敵意を明確に表明した。
ニ　そして被告会社は昭和三九年三月原告に対する本件配転を含めて一連の配転を内示したが、そのなかで山陽労組員である東京支社営業部のＰ20に対し同女が病身で医師から環境の変化は健康に支障をきたすと診断されており、転勤が困難なことを知りながら本社広告局広告部への配転を内示し、これに対し同女が苦情の申立をすると本社嘱託医の診察を受けることを要求し、同女は来岡のうえ診察を受けたが、その途中で倒れ、その後一カ月間岡山日赤病院に入院する事態を招いたがなお右内示を撤回せず、また玉野支社Ｐ21記者に対し新設されることとなつた香川県大内支局への配転を内示し、同記者は玉野市内の小学校に教諭として勤務する妻と別居することを余儀なくさせられた。
ホ　さらに同年四月一日被告会社は山陽労組に対してのみ労働協約の破棄を通告し、四月実施四〇〇〇円の賃金引き上げと抱き合わせで前記新勤務体制の実施を迫り、山陽労組の動揺を図つた。


ヘ　こうして被告会社の山陽労組に対する組織攻撃が相次ぐなかで山陽労組を脱退して第一労組に加入する者は増加し、このため山陽労組の組合員数は急速に低下し、ついに総組合員数の四分の一以下となつた。
ト　このため山陽労組も労働協約の改定に応じざるを得ず、昭和三九年七月前記新勤務体制はついに実施されるに至つた。
チ　その後被告会社は新聞紙面の大幅な増頁を行ない、仕事量が増大したにもかかわらず職場に人員を補充せず、かえつて削減を行ない、このため特に編集局、工務局の製作部門において顕著に労働密度は高まつた。反面賃金面では同規模他社との格差が大幅に拡大した。
（４）　本件配転は次のとおり被告会社が山陽労組の組織を破壊するためになした山陽労組脱退、第一労組加入の勧誘に原告が応じなかつたことから、原告を解雇に追い込み他の山陽労組員に対する見せしめとするため行なつたものである。イ　原告は昭和三九年三月上旬業務のため高松支社へ赴いた際原告の直接の上司である前記Ｐ7通信部副部長から「今からでも遅くない、第一労組に加入するならば定年まで小豆島で勤務できるし、また定年後嘱託として残れるよう本社に話してやろう。」「一二月の賞与は山陽労組は少ないはず。お前は多かろうが、これも第一労組へ来てもらえるという期待のもとに出したのだ。」、「会社としては山陽労組をつぶすのが昀高方針だ。あなたが筋を通すといつても長いものには巻かれろというのが処世上手というものだ。」と持ちかけられ、山陽労組から脱退し、第一労組に加入するよう強く勧められたが、これを拒否した。
ロ　被告会社は原告が右勧誘に応じなかつたことに業を煮やし、原告は小豆島が郷里で自宅もあり、また家庭には長年関節リユウマチ、高血圧症などを患いしばしば病床に伏す妻とまだ年幼い二人の子供を抱え、しかも生計を維持するため会社業務のかたわら約一ヘクタールの畑と果樹園を耕作経営しているため、小豆島を離れることは家庭的にも経済的にも生活を破壊することを意味し、転勤に応じ難い事情にあることを知りながら、同月一七日原告に対し本件配転を内示した。これに対し、原告は同月二六日、小豆島勤務を条件に入社したものであり、妻が長年病気であることなどを理由に苦情を申し立てたが、被告会社はこれに耳を傾けようとせず、苦情仲裁委員会では三名の中立委員から本件配転の白紙撤回が斡旋案として提示されたが、これにも応ぜず、同年一〇月一日付で本件配転を発令した。ハ　その後原告は同月九日Ｐ19社長あて生活・家庭事情等の理由でどうしても赴任できないから転勤は再考してほしい旨の要請をなし、さらに同月一四日と同月一九日「秋冷とともに家内の病気も再発し、目下通院中で予断を許さない状況にあります。」旨切々と妻の病状の悪化を訴えたが、これに対しても被告会社は何ら耳を傾けることがなかつた。そして被告会社はその後同年一一月一一日付Ｐ19社長名の文書で原告に本社編集局校閲部に早急に着任するよう命じ、一一月一六日で無断欠勤一カ月におよぶためそのときは解雇する旨予告した。原告の妻はこうしたなかで心労を重ね、右文書が原告方に到着した一二日意識不明となり、昏睡状態を続けたまま同月一七日死亡した。
ニ　被告会社は原告の妻が死亡した後原告に対し嘱託ならば現任地で定年まで雇用してよいと通告したが、これは身分、賃金、待遇を従来より低下させる格下げであるとともに、嘱託には組合員資格がなく、あくまで原告を非組合員化することを目的としていたことが明らかである。
（５）　本件配転は次のとおり被告会社と原告との間でなされた原告を現任地から転勤させないとの約定に反してなされたものである。
イ　原告は被告会社に入社当時、すでに以前毎日新聞社に勤務して特派員、整理部勤務の経験を有するベテラン記者であつたが、家庭の都合のため郷里の小豆島に帰住することとなつたものであり、従つて昭和二七年一二月被告会社に嘱託として入社するにあたつても面接を担当した当時の常務取締役編集局長Ｐ19に対し「いまさら偉くなろうという野心はひとかけらもない。一生小豆島においてくれさえすればそれでよい。」と小豆島勤務を唯一の条件とし、被告会社もこれを受け入れて原告を採用した。
ロ　そして昭和三七年嘱託から社員に登用されるにあたつて行なわれた面接においても原告は異動の可否を尋ねた編集局長Ｐ22らに対し「たとえ賃金が倍増するとしても社員になつたがために異動があるというのであれば社員となることを拒否する。」旨述べたため、当日は原告の社員登用についての結論はでなかつた。ところがその後高松支社通信部長Ｐ23から呼出しがあつて原告が同支社へ赴いたところ、同人から「社員になれば一般論としては異動があることとなつているので誓約書を提出してもらうが、それは形式的なもので、規定を曲げるわけにはいかないから提出を求めているに過ぎず、社員になつても実質転勤がなければよいであろう。あなたの場合に限つて転勤などあろうはずがない。誓約書を出しても絶対に不利なことはしない。長い間嘱託で苦労してきたのだから、賃金も大幅にアツプすることだし、喜んで社員になりなさい。本社の方もＰ24は正直なもんだと笑つていた。」と説得されたため、漸く社員となることを承諾したものであり、その後Ｐ22編集局長あて面接の際の前言を取消す旨の書簡を送つたのはＰ23通信部長の言に従い、形式を整えるためであつた。
（６）　本件配転は次のとおり合理的根拠を欠いている。イ　被告会社は社業を推進し、香川県下を中心として取材の強化を図るため、小豆島通信部を廃止して新たに小豆島支局を設置するとともに本件配転を行なつたものであるとしている。
ロ　しかし被告会社が取材強化のためと称して講じた措置は昭和三九年三月当時あつた香川県下の小豆島、三本松、直島、広島県下の上下の四通信部のうち小豆島と三本松の二通信部を小豆島と大内の二支局に昇格させ、これに伴い若干の支局経費を支出しただけであり、人員の増強はなく、しかも大内支局には前記のとおり玉野支社のＰ21記者を配転した。のみならず直島通信部はその後廃止してしまつた。そして被告会社は同年四月一日付で小豆島支局長に香川県観音寺支局長Ｐ25を発令したが、同人は単身赴任であつたため、小豆島を離れることが多く、このため重大事件が取材もれとなりかねないところを原告が肩替り取材したこともあり、かえつて取材態勢の弱体化を招いた。従つて被告会社が真実取材強化のため小豆島支局を新設するとともに本件配転を行なつたものとは言えない。ハ　本件配転は被告会社の社業を推進し、取材の強化を図るうえでも妥当性を欠いている。


原告は前記のとおり小豆島出身の有能なベテラン記者であり、小豆島が交通不便な瀬戸内海の島特有の排他性の強い土地だけに原告のような地元出身の人間が取材活動のうえで有利なことは言うまでもなく、このため他の新聞社もすべて現地の人間を採用して取材にあたらせてきた実情にある。しかも農業と観光を中心とした小豆島の経済の特殊性からみて農業面に卓越した知識を有し、これまでに小豆島の農業の発展に対する功績に対し香川県知事、ＮＨＫ、日本経済新聞社などから表彰されてきた原告が取材にあたることは被告会社にとつてきわめて有利なことである。原告は地元の政財界人、住民にも広く親しまれ、地元の記者仲間からも有能な記者として尊敬されてきたことは、本件配転が問題化したのち内海、土庄両町長、町議会議長、地元観光協会、小豆島バスなどから被告会社のＰ19社長あて配転撤回嘆願書が提出されていることからも明らかである。原告のこれまでの勤務振りをみても、原告は入社以来約一〇年の長きにわたつて嘱託という身分と低賃金のもとで被告会社の業務に精励してきており、何ら他の通信員に比して遜色はない。これまで取材活動に必要なオートバイ、机等の器具備品類を自己負担で揃え、また電話も自費で架設した。新聞広告の拡張も原告は意欲的に行ない、また入社当時僅か一五〇部程度の部数であつた被告会社紙をその後いつきよに八〇〇部にまで増紙して地元紙である四国新聞を凌駕し、他の新聞販売店から脅威に思われた。また当初土庄町から内海町まで新聞の搬送者がいなかつたため、原告は一カ月にわたって早朝三時から起き出して約一〇キロメートルの距離をオートバイで飛ばし、新聞の搬送を続けたこともある。さらに前記Ｐ25支局長の取材した記事原稿と原告の取材した記事原稿のうち紙面に掲載された分量を比較してみても原告の方が圧倒的に多い。ニ　さらに被告会社は原告を本社編集局校閲部に配転したことについて、「本社勤務の経験のない原告には教育面から一度本社に来てもらう必要がある。」、「原告は当用漢字を使用しないので教育の必要がある。」としながら、他方では「原告は国漢の素養もあり、校閲には適任である。」、「定年間際だから楽をしてもらう。」などとするなど、その具体的必要性は不明確そのものであり、その述べるところは一貫性を欠いている。原告はこれまで長年にわたつて記者として勤務してきた者であり、校閲の仕事は初めてである。しかも定年を一年後にひかえた原告にとつて夜間勤務もあり、誤字脱字等を校正する校閲部の勤務は苦痛をもたらすものである。さらに原告が校閲部の勤務につかなかつたことによつてその業務には何ら支障を生じていない。
（７）　被告会社は本件配転後も次のとおり引き続き第一労組に対する助成と山陽労組に対する組織攻撃を行なつている。
イ　会社職制がベースアツプ闘争中第一労組員に酒を飲ませたことにつき、昭和四一年四月山陽労組が組合員の注意を喚起する趣旨の職場新聞、青年婦人ニユースを社内に配布したところ、被告会社は同年八月、社内秩序を乱し、個人を誹謗したとして執行委員長以下組合四役五名に対し停職一カ月、教宣部長、青年婦人部長に出勤停止一週間の懲戒処分をした。
ロ　また山陽労組員に対する差別待遇は次第に激しくなり、昭和四二年夏期一時金支給額を不当に減額された。
ハ　これにひきかえ、被告会社は、昭和四五年一月アメリカ原子力潜水鑑佐世保寄港に関する報道において、共同通信から送られてきた「機動隊帰れ」という記事原稿が「全学連帰れ」との記事に書き違えられて報道され、その後この社会面トツプ記事を全文取消すという新聞界では前代未聞の不祥事が起きた際、その責任者で前第一労組執行委員長の編集局長に対し譴責、第一労組員の担当者に対し停職三カ月の軽い懲戒処分をするにとどめた。
（四）１　原告は昭和四〇年六月三日就業規則で定める満五五才の定年に達したため退職した。そして原告は本件配転発令後も右退職まで高松支社勤務小豆島通信員として被告会社の業務に従事し、取材した記事原稿を送り、これに対し被告会社は原告の送つた記事をしばらく新聞紙面に掲載していたが、その後これを小包便で原告あて送り返した。
２　従つて被告会社は原告に対し昭和三九年一〇月一日から昭和四〇年六月三日までの間の次の未払給与、一時金、立替経費合計五四万三一九三円を支払う義務がある。
（１）　給与　三四万八二〇二円
イ　原告は昭和三九年九月三〇日現在本給についてはその月の二六日限り、諸手当については翌月の二六日限りで次の金額の給与の支払を受けていた。
本給　三万五二四〇円
家族手当　二〇〇〇円
外勤記者基準外打切手当　六二三〇円
計　四万三四七〇円
従つて原告は昭和三九年一〇月一日以降も次の昇給期まで右金額の給与の支払を受けることができる。ただし家族手当については同年一一月一七日原告の妻が死亡したため同年一二月以降一五〇〇円となる（死亡した月は全額支給される）。ロ　昭和四〇年四月一日以降退職する月まで賃金引き上げ等のため原告の給与は次の金額となる。
本給　三万八二九七円
家族手当　一五〇〇円
勤続手当　三〇〇円
外勤記者基準外打切手当　六二三〇円
計　四万六三二七円
すなわち同年五月三一日被告会社と原告の加入する山陽労組との間に締結された賃金引き上げに関する協定に基づき同年四月一日から組合員一人平均二六〇〇円、配分方法は定期昇給として調整金八〇〇円、ベースアツプとして一律一三〇〇円スライド五〇〇円の本給引き上げが実施された。そのうち定期昇給分の調整金については被告会社の査定によつて決定されるものであり、原告の場合査定がなされていないが、被告会社の責に帰すべき事由によつて原告が他の従業員よりも不利益な取扱いを受けるのは公平の原則に反するところであり、原告が少なくとも平均以上の勤務成績を有することからすると組合員の平均本給額に対する平均調整金額の比率を原告の本給額に乗じて算出した金額につき被告会社が原告に対し調整金として支払う義務があるとするのが合理的である。当時の平均本給額は二万六九九〇円であるから、調整金一〇四四円、スライド七一三円となる。従つて本給は賃金引き上げによつて前記金額となる。


また被告会社では勤続三年以上の者に対しては勤続一年につき月額一〇〇円の勤続手当が支給されることとなつており、原告は昭和四〇年四月一日をもつて勤続三年以上に達するから、同月以降勤続手当三〇〇円の支給を受けることができる。従つて原告は昭和四〇年四月一日以降同年六月三日まで前記金額の給与の支払を受けることができる。而して退職した月については退職日のいかんを問わず全額支給されることとなつている。
ハ　以上昭和三九年一〇月一日から昭和四〇年六月三日までの間に支払を受けるべき給与は合計三九万七八〇一円となるが、既に支払を受けている前記（二）（１）の四万九五九九円を差し引くと残額は三四万八二〇二円となる。ニ　仮に前記ロの査定部分につき被告会社の支給額についての意思表示がないため、原告が賃金債権を有しないとしても、被告会社が原告に対しなすべき査定を行なわないことにより、原告は少なくとも平均以上の勤務成績を有したことから受けることができたはずの前記算出にかかる調整金に対する具体的にして確実な期待を喪失したものであるから、これによつて原告が受けた調整金相当額の損害を賠償する義務がある。従つて原告は昭和三九年一〇月一日から昭和四〇年六月三日までの間の給与および損害賠償として前記ハ記載の金額の支払を求めることができる。
（２）　一時金　一五万九九六六円
イ　昭和三九年一二月九日被告会社と山陽労組との間で締結された昭和三九年年末一時金に関する協定に基づき、同月一七日組合員一人平均八万九〇〇〇円、配分方法は本給の一九割家族手当の一五割職分手当の五割一律一万円調整金二万八一三〇円の一時金が支給された。そのうち調整金については被告会社の査定によつて決定されるものであり、原告の場合査定がなされていないが、前記賃金引き上げの場合の主位的主張と同様の理由で被告会社は平均本給額に対する平均調整金の比率を原告の本給額に乗じて算出した金額を調整金として支払う義務がある。当時の平均本給額に対する平均調整金の比率は〇・九二八であるからこれを原告の本給額に乗じると三万二七〇二円となる。従つて原告は昭和三九年年末一時金として合計一一万二六五八円の支払を受けることができる。
ロ　次に昭和四〇年六月二六日被告会社と山陽労組との間で締結された昭和四〇年夏季一時金に関する協定に基づき、同月三〇日組合員一人平均八万四〇〇〇円、配分方法は本給の一八割家族手当の一五割身分手当の五割一律九五〇〇円調整金一万九〇〇〇円の一時金が支給された。そのうち調整金については前同様被告会社は平均本給額に対する平均調整金の比率を原告の本給額に乗じて算出した金額を調整金として支払う義務がある。当時の平均本給額に対する平均調整金の比率は〇・六四三であるからこれを原告の本給額に乗じると二万四六二四円となる。従つて原告は昭和四〇年夏季一時金として一〇万四九〇八円の支払を受けることができる。ハ　以上昭和三九年年末分および昭和四〇年夏季分として支払を受けるべき一時金は合計二一万七五六六円となるが、既に支払を受けている前記（二）（２）の五万七六〇〇円を差し引くと残額は一五万九九六六円となる。ニ　仮に前記各査定部分につき賃金債権を有しないとしても、前同様被告会社は調整金相当額の損害を賠償すべき義務があるから、原告は昭和三九年年末分、昭和四〇年夏季分の一時金および損害賠償として前記ハ記載の金額の支払を求めることができる。
（３）　立替経費　三万五〇二五円
イ　原告は昭和三九年一〇月一日から昭和四〇年五月三一日までの間高松支社勤務小豆島通信員として勤務し別紙一覧表のとおり写真フイルム代等合計三万五〇二五円の経費を出捐した。
ロ　右経費は従来被告会社が通信部経費として負担してきたものであり、被告会社は原告に対し右立替経費を支払う義務がある。
（五）　よつて原告は被告に対し五四万三一九三円およびこれに対する訴変更申立書送達の翌日である昭和四〇年一〇月五日から完済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する答弁
（一）　請求原因（一）項１２の事実をいずれも認める。（二）　同（二）項の事実を認める。


（三）　同（三）項の事実中、（１）の原告が山陽労組員であること、（２）イの山陽労組が従来山陽新聞従業員組合と称していたのを昭和三〇年名称変更したこと、山陽労組が昭和三三年九月賃金引き上げの要求を掲げてストライキ権を確立したこと、同ハの昭和三七年二月山陽労組が分裂し、第一労組が結成されたこと、同ニの第一労組結成直後被告会社が第一労組との間で組合員資格の範囲につき暫定的な労働協約を締結したこと、（４）ロの被告会社が昭和三九年三月一七日原告に対し本件配転を内示したこと、これに対し原告が同月二六日小豆島勤務を条件に入社したものであり、妻が長年病気であることなどを理由に苦情を申し立てたこと、被告会社が同年一〇月一日付で本件配転を発令したこと、同ハの原告から本件配転につき再考してほしい旨の要請がなされたこと、被告会社が原告に対し本社編集局校閲部に早急に着任するよう命じたこと、原告の妻が一一月一七日死亡したこと、（５）イの原告が被告会社に入社する以前毎日新聞社に勤務し、特派員、整理部勤務などの経験を有する記者であつたこと、（６）イの被告会社が小豆島通信部を廃止して新たに小豆島支局を設置し、そのころ本件配転を行なつたものであることをいずれも認め、（１）の原告が山陽労組に加入したのが昭和三七年四月一日であること、一般組合員であること、（２）イの山陽労組が昭和三六年七月にストライキに突入したこと、同ロの被告会社が昭和三一年六月青年婦人部長Ｐ1を本社から支社へ配転したこと、昭和三三年八月執行委員長Ｐ2を組合員資格のない労務部次長に配転したこと、昭和三六年七月のストライキに際して執行委員、中央委員など一〇名の活動家を本社から支社局に配転しようとしたがストによつて撤回したこと、同ハの昭和三六年秋労務部長Ｐ2、秘書部長Ｐ3が副執行委員長Ｐ4に対しスパイ工作を迫つたこと、同ニの原告が組合分裂当初本社編集局社会部副部長Ｐ6に勧誘されて第一労組に加入したが、その後間もなく脱退したこと、これに対しＰ6副部長や原告の前任者で入社紹介者でもある高松支社通信部副部長Ｐ7らが原告に山陽労組を脱退し、第一労組に加入するよう勧誘したが、原告がこれを拒否したこと、同ホのＰ5を販売第二部副部長に、Ｐ26を社会部長を経て地方部長に、Ｐ9を社会部長を経て大阪支社編集部長に、Ｐ6を地方部長に昇任させたこと、被告会社には主事、副参事、参事、特別参事などの身分があること、同ヘの昭和三七年六月新たに労務を担当する企画局を設置したこと、同年八月就業規則を改定したこと、同トの同年一一月山陽労組が岡山市内各所でビラを配布したことに対し、被告会社の名誉を毀損したとして執行委員長Ｐ10以下組合役員に懲戒解雇などの懲戒処分をしたこと、昭和三八年一二月Ｐ10執行委員長以下五名が岡山地裁の地位保全仮処分申請事件において勝訴したのに対し広島高裁岡山支部に控訴し、職場に復帰させなかつたうえ、五名が職場集会に参加すると実力で排除したこと、同チの昭和三八年八月被告会社が本社編集局経済部Ｐ11記者と同局学芸部Ｐ12記者の二人を販売局販売拡張員へ配転したのを始めとする山陽労組員に対する一連の配転を行なつたこと、（３）イの昭和三八年一〇月被告会社が新勤務体制の実施とこれに伴い労働協約の改定を提案したが、山陽労組を中心とする反対にあい、計画どおり同年一二月から改定実施できなかつたこと、当時山陽労組の組合員数が約一七〇名で総組合員数の四分の一を超えていたこと、同ハの昭和三九年一月代表取締役社長Ｐ19が支社局長会議において「前進を阻害する者は鉄の意思をもつて排除する。」趣旨の挨拶を行ない、また社報には「我々の周囲には雑草がある。……２４Ｄはないものか。」との趣旨の記事が掲載されたこと、同ニの被告会社が昭和三九年三月本件配転とともにＰ20ら山陽労組員に対する配転を内示し、同女が診察の途中倒れ、その後一カ月入院したこと、同ホの被告会社が同年四月一日山陽労組に対してのみ労働協約の破棄を通告し、四月実施四〇〇〇円の賃金引き上げと抱き合わせで新勤務体制の実施を迫つたこと、同ヘの山陽労組の組合員数が総組合員数の四分の一以下になつたこと、同トの山陽労組も労働協約の改定に応じ、昭和三九年七月から新勤務体制が実施されたこと、（４）ハの被告会社が社長名の文書で原告に対し一一月一六日で無断欠勤一カ月におよぶためそのときは解雇する旨予告したこと、同ニの原告の妻が死亡した後嘱託ならば現任地で定年まで雇用してよいと原告に通告したこと、（６）ロの被告会社が昭和三九年三月当時あつた小豆島通信部以下四通信部のうち二通信部を支局に昇格したが、その後直島通信部を廃止したこと、同年四月一日付で小豆島支局長に観音寺支局長Ｐ25を発令したが、同人が単身赴任であつたこと、同ハの他の新聞社も小豆島では現地の人間を採用して取材にあたらせていること、原告が農業面に卓越した知識を有し、これまで香川県知事などから表彰されてきたこと、本件配転が問題化したのち内海、土庄両町長などから配転撤回の嘆願書が提出されたこと、原告がオートバイ等を自己負担で揃え、電話も自費で架設したこと、被告会社紙を増紙させたこと、新聞の搬送にまでも従事したこと、（７）の山陽労組が職場新聞を配布したことに関して被告会社が昭和四一年八月執行委員長以下組合役員を懲戒処分に付したこと、同ハの昭和四五年一月アメリカ原子力潜水鑑佐世保寄港についての報道に関して起きた社会面トツプ記事の全文取消しにあたりその責任者で前第一労組執行委員長の編集局長に対し譴責、第一労組員の担当者に停職三カ月の懲戒処分をしたことを除き、その余の事実を否認する。
被告会社が本件配転を行なつたのは全く業務上の理由によるものである。そして被告会社では就業規則で勤務地の変更を伴う異動の決定を受けた従業員は特別の事情のない限り発令の日から一〇日以内に着任しなければならないと定められており、原告は被告会社から昭和三九年一〇月一二日以降着任しないときは無断欠勤となり、解雇される旨再三にわたつて警告を受けたにもかかわらず、一カ月以上におよんで着任しなかつたため、被告会社は就業規則に基づき解雇したものである。


請求原因（三）項（２）ニの被告会社が第一労組との間で締結した暫定的な労働協約はそれまで山陽労組との間で合意に達していたものと同じ内容のものであり、しかも山陽労組との間でもその後間もなく同内容の労働協約を締結している。また同（三）項（５）は全く事実に反している。原告は嘱託から社員に登用されるにあたり現任地からの異動が当然あることを了承していたものであり、原告と同時に社員になることができたにもかかわらず異動命令に応ずることが困難なためそのまま嘱託で残つた者があることからしても原告が主張するような約定がなかつたことが明らかである。
（四）　請求原因（四）項１の事実中、原告が昭和四〇年六月三日就業規則に定める満五五才の定年に達したことを認め、その余の事実を否認し、同項２の事実中、（１）イの原告が昭和三九年九月三〇日現在毎月主張金額の給与を主張時期に支払を受けていたこと、原告の妻が同年一一月一七日死亡したこと、（３）ロのうち被告会社が従来通信員に対し写真フイルム代、同現像代、記者会費を負担していたこと、図書資料費として同業他社の二種類の新聞の購読料を負担していたこと、通信員の自宅の電話代と光熱水費を一定割合で負担していたこと、業務上要した交通費を実費負担していたことを認め、その余の事実をすべて否認する。写真フイルム代、同現像代、記者会費および交通費については、被告会社は原告に対し昭和三九年一〇月一二日以降取材活動をしないように命じており、原告もその頃以降現実に取材活動をしていないから、これを負担すべき理由はない。また図書資料費、電話代および光熱水費については小豆島支局開設後は同支局に対し出捐すべき経費であつて、原告個人に出捐すべき経費ではない。
三　仮定抗弁
１　被告会社が原告に対して行なつた本件配転および解雇に対し、原告の加入する山陽労組が昭和三九年一〇月二三日不当労働行為であることを理由に岡山地労委に被告会社を相手方として救済の申立をなし、同地労委は昭和四〇年一〇月二五日山陽労組に申立資格がないことを理由に却下したが、これに対する再審査において中労委は昭和四四年一二月三日地労委の命令を取消し、被告会社に対し、原告に本件配転および解雇がなかつたと同様の状態を回復させるとともに、原告が昭和三九年一〇月一日から昭和四〇年六月三日までの間に受けられるはずであつた給与、一時金経費および定年退職に伴う退職金の支払を命ずる救済命令を発した。これに対し被告会社は中労委の右救済命令の取消を求める行政訴訟を東京地裁に提起したところ、同地裁が中労委の緊急命令の申立を認めて被告会社に対し前記救済命令のうち経費の支払を命ずる部分を除きその余の部分につき履行を命ずる緊急命令を発したため、被告会社は昭和四五年六月三日右緊急命令に従い、原告に対し給与および一時金五〇万八一六八円、退職金六万八七四八円合計五七万六九一六円を支払つた。２　緊急命令は仮処分、仮執行宣言と異なり、上訴、停止ということがなく、送達と同時に確定するものであり、しかも違反に対する強力な制裁によつて履行が保障されているものであるから、被告会社が緊急命令に従い、救済命令を履行するためになした前記出捐は、仮処分、仮執行による出捐が仮定的なものであるのと異なり、任意弁済と同一の効力を有するというべきである。従つて仮に本件配転および解雇が無効であるとしても、前記支払済みの範囲において被告会社に支払義務はない。
四　仮定抗弁に対する答弁
仮定抗弁１の事実を認め、同２を争う。
被告会社が本訴において本件配転および解雇が有効であると主張し、また中労委が本件配転および解雇を不当労働行為であるとして発した救済命令を行政訴訟で争つている以上、緊急命令に従つてなした支払を任意弁済ということはできない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因（一）項１２の事実はいずれも当事者間に争いがない。二　同（二）項の事実も当事者間に争いがない。
三　そこで同（三）項について以下検討する。
（一）　先ず本件配転が不当労働行為であるか否かにつき判断する。１　原告の組合活動歴については、原告が山陽労組員であつたことは当事者間に争いがなく、証人Ｐ27、同Ｐ28の証言および原告本人尋問の結果を総合すると、原告は昭和三七年四月一日付で嘱託から社員に登用され組合員資格を得たのに伴い、山陽労組に加入した者であるが、本件配転および解雇が行なわれる以前に組合役員に就任し、或は活発に組合活動を行なつたという事実はなく、一般の組合員であつたにすぎないことが認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。２　従来被告会社が山陽労組に対してとつてきた態度については、証人Ｐ29（第一回）の証言によつて成立を認める甲第一号証、証人Ｐ27の証言によつて成立を認める甲第二号証、成立に争いがない甲第二〇号証、乙第一、第二号証、証人Ｐ29（前同）、同Ｐ27、同Ｐ28の各証言および原告本人尋問の結果ならびに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実（ただし当事者間に争いない部分を除く）を認めることができる。


（１）　山陽労組（昭和三〇年に従来山陽新聞従業員組合としていたのを名称変更した。）は昭和二一年三月に結成された、被告会社の従業員で組織する労働組合であるが、昭和三〇年八月青年婦人部が結成された頃から同部の若い組合員を中心に次第に積極的に活動するようになり、昭和三三年九月には賃金引き上げ要求を掲げて組合結成以来初めてストライキ権を確立した。さらに山陽労組はその後も毎年のようにストライキ権を確立し、昭和三六年七月嘱託の社員化、賃金引き上げなどの諸要求を掲げて初めてのストライキに突入した。そして右ストライキの結果山陽労組の諸要求は相当程度まで被告会社の容れるところとなつた。（２）　被告会社は山陽労組の活動がこうして高揚して行くなかで、昭和三一年六月青年婦人部長Ｐ1を本社から倉敷支社に配転したのを皮切りに（当時倉敷支社には青年婦人部員は一人しかいなかつた）、同年一一月には同じく青年婦人部長Ｐ30を本社から倉敷支社に配転し、さらに昭和三五年四月同じく青年婦人部長Ｐ16を本社から鳥取支社に配転した。また被告会社は青年婦人部以外の組合の主だつた活動家に対し次々と配転を行なつた。すなわち昭和三一年三月サークル活動を中心に活発に組合活動を行なつてきたＰ31を本社から児島支局へ配転し、また同年一一月若い活動家の代表的存在であり、初代青年婦人部長でもあつた副執行委員長Ｐ27を本社から東京支社へ配転し、さらに昭和三二年五月長らく中央委員等をつとめ、組織作りに力のあつたＰ32を本社から福山支社へ配転し、昭和三三年一月その後執行委員をつとめていた前記Ｐ31を児島支局からさらに高松支社へ配転し、さらに昭和三六年一月になると当時本社へ戻されていた前記Ｐ32を坂出支局へ配転した（同人は家庭事情から赴任できないため結局退職のやむなきに至つた）。さらに昭和三六年七月の初めてのストライキ突入に際し、被告会社は同年六月二三日山陽労組の執行委員、中央委員、代議員等を中心に同年七月一日付で配転を内示したが、その配転案は代議員、編集外勤闘争部長のＰ33を本社から倉敷支社へ、代議員のＰ34を本社から三原支局へ、中央委員、代議員のＰ35を本社から大阪支社へ、同じく中央委員、代議員のＰ30を倉敷支社から玉島支局へ、執行委員、賃金対策部長のＰ36を本社から尾道支局へ、中央委員、代議員のＰ37を本社から高松支社へ、そのほかＰ38を本社から倉敷支社へ、Ｐ39を本社から津山支社へ、Ｐ40を津山支社から久米支局へ、Ｐ41を久米支局から本社へそれぞれ配転するというものであつた。その後被告会社は右配転内示をストライキによつて撤回したが、被告会社はこれにかわる前記支社局への増員異動を行なわなかつた。
（３）　また昭和三一年五月開催された組合大会における役員選挙に際し、大会場隣室に控えていた総務局長Ｐ42は総務局、営業局選出代議員に対し大会場からの退場を指示し、この結果組合大会は後日に延期されるに至つた。Ｐ42局長は翌三二年五月に開催された組合大会に際しても大会前夜総務局、営業局選出代議員を料亭「新松葉」に集め、組合大会に対する指示を与え、大会当日は別室に代議員を待機させて出席させなかつた。同大会では若手の活動家であるＰ10が執行委員長にＰ43が副執行委員長に立候補していたが、こうした事態から組合の分裂を回避するため、Ｐ10らは立候補を取り止め、Ｐ2が執行委員長に選出された。（４）　その後被告会社は昭和三三年八月労務部次長を一名増員するとともにこれを非組合員化したうえ、前記Ｐ2執行委員長を労務部次長に発令した。さらに昭和三五年一月には従来組合員資格を認められてきた一般の部次長を副部長と名称変更し、これに新たに人事考課、予算編成に関与する権限を付与したことを理由に非組合員化とする旨山陽労組に通告実施した。同時に従来部長経験者或は部長待遇の者に対しては参事なる身分が与えられ、参事の身分を有する者は非組合員とされてきたが、被告会社はこの機会に参事昇進についての右運用基準を改め、部長経験者等でなくとも勤続年数二〇年以上の者を参事に昇進させることとした。被告会社のこうした措置によつて山陽労組はいつきよに七一名の組合員数の減少をみた。その後も被告会社は同年九月副部長、参事に二〇名を昇格させたため、山陽労組は結局同年中に一〇〇名に近い組合員を失なつた。さらに昭和三七年二月山陽労組は分裂し、第一労組が結成されたが、その直後被告会社は同労組との間で組合員資格の範囲につき暫定的な労働協約を締結し、従来非組合員とされてきた副部長および参事に組合員資格を認めた。そして多数の副部長、参事が第一労組に加入した。（５）　原告は前記のとおり昭和三七年四月山陽労組に加入したが、これに対し原告の前任者でかつ入社紹介者でもある丸亀支局長Ｐ7を始めとする第一労組員の職制から山陽労組を脱退し、第一労組に加入するように勧誘がなされたが、原告はこの勧誘を断わつた。
（６）　被告会社は昭和三七年六月新たに労務を担当する企画局を設置するとともに、同年八月就業規則を改定し、これを実施したが、被告会社はこの改定にあたつて山陽労組との協議には応じなかつた。そしてこの改定の結果従業員は数分間でも遅刻早退したときはその理由を記載した書面による届出をし、所属上長の承認を得ることが必要となり、また休憩時間中でも外出にあたつてはあらかじめ所属上長に届出ることが必要となつたため山陽労組員を中心に従来の職場の自由な雰囲気が損われ、組合活動を行い難くなつたと感じる者もあつた。（７）　さらに被告会社は同年一一月山陽労組が岡山市内各所で「真実の報道を要求しよう。百万都市一月合併に反対しよう。」なるビラを配布し、被告会社の名誉を毀損したことを理由に執行委員長Ｐ10以下組合四役五名に対し懲戒解雇、教宣部長に対し停職二カ月、その他全執行委員に対し出勤停止一週間の懲戒処分をした。そして右Ｐ10執行委員長以下五名の解雇の効力が争われた地位保全仮処分申請事件において、昭和三八年一二月岡山地裁が、また昭和四三年五月広島高裁岡山支部がいずれも解雇を無効とする組合員勝訴の判決を言渡した。しかし被告会社は岡山地裁で敗訴したのちも前記Ｐ10執行委員長ら五名の職場復帰を認めず、同人らが職場集会に参加すると実力でこれを排除する措置に出た。


（８）　被告会社は昭和三八年二月山陽労組の活動家であり、前記のとおり昭和三六年六月に大阪支社へ配転が計画された本社編集局経済部Ｐ35記者に対し同記者の性格が内気であるなどのため外勤記者に不向きであり、統計整理に向いていることを理由に高令者と病弱者の多い同局資料部へ配転した。しかし被告会社は昭和四〇年一二月には同人を大阪支社編集部外勤記者に配転した。また同じく山陽労組員である編集局経済部Ｐ44記者も記者に不向きであることを理由に商況係へ配転した。被告会社は昭和三八年三月にも当時山陽労組の中央委員であつた総務局庶務部電話交換係主任Ｐ14に対し文書課主任への配転を内示し、同女が苦情を申し立てると配転内示を撤回し、同女に電話料のつけ落ちなど事務上の手落ちがあつたことを理由に主任から降格し、減給のうえ部品の出し入れ管理を行なう同局資材部へ配転し、さらに昭和四一年一月には作業ミスがあるという理由で組版された活字の仕分けを行なう製作局第二部へ配転した。同女はそれまで一七年間電話交換手として勤務してきた者であつた。ところでその後任には第一労組員で電話交換の業務経験のないＰ45が発令された。Ｐ14に対し懲戒処分を行なうと同時に山陽労組員の交換手三名に対しても電話料のつけ落ちがあることを理由に譴責処分としたが、昭和三八年九月そのうちのＰ15を文選を行なう工務局活版部に配転し、その後同女が山陽労組から脱退し、第一労組に加入した後、電話交換手の職に復帰させた。こうした懲戒処分、配転が行なわれた後山陽労組員である電話交換手は全員山陽労組から脱退した。さらに同年八月山陽新聞創刊八五周年を翌年にひかえ社内体制の充実強化を図ることを理由に大規模な人事異動を発令した。この異動では従来行なわれたことのない編集局から販売局などの他局への異種配転が行なわれ、山陽労組員である編集局経済部Ｐ11記者と同じく同局学芸部Ｐ12記者を販売局普及部の新聞拡張員に配転した。Ｐ11記者についてはその経済知識を団地の購読者開拓に生かせるということが、またＰ12記者については購読者拡張に関連の多い映画、演劇担当の仕事をしてきたということがその理由であつた。また福山支社における山陽労組の中心的な活動家であつたＰ17を新設した広島県東城支局へ配転し、その後先に米子支局へ配転されたＰ16記者もこの東城支局へ配転された。さらに岡山県下の支局長のうちただ一人山陽労組員であつた御津支局長Ｐ18は同支局の廃止に伴い平局員に格下げのうえ三次支局へ配転された。それは三次支局が重要支局であり、Ｐ18記者は支局長に不向きであることを理由とするものであつたが、同支局は半年後に二人支局から一人支局へ縮小され、ついで昭和四一年八月には廃止された。（９）　こうしたなかで組合分裂前四一〇名であつた山陽労組の組織人員は第一労組結成直後二九〇名となり、その後も山陽労組を脱退して第一労組に加入する者が続出したため、昭和三七年六月には二四〇名、昭和三八年六月には一八〇名と急速に低下して行つた。
以上のとおり認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。原告主張事実（２）のうち右認定事実以外の事実については本件全証拠によるもこれを肯認することができない。
前記認定事実によれば従来被告会社は山陽労組が次第に積極的に活動する労働組合に変容して行くに従い、これを嫌悪し、当初主に組合活動家を組合活動のしにくい支社局へ配転することでその組合運動の高揚を抑えようとしてきたが、その後第一労組が結成されてからは山陽労組の活動家を中心に辺地支局或は異職種への配転を行ない、さらには懲戒処分を行なうなどの方法で山陽労組に対し組織攻撃を加え、その組織を弱体化させてきたというほかない。
３　本件配転が行なわれた当時の被告会社の山陽労組に対する組織攻撃の実情については、前掲各証拠に弁論の全趣旨によつて成立を認める甲第八号証および証人Ｐ46の証言ならびに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実（被告会社において明らかに争わないので自白したものとみなすべき部分を除く）を認めることができる。（１）　被告会社は昭和三八年一〇月社業の合理化を推進するため労働時間を従来の一日八時間制から四週間を通じ一九二時間制とすることを内容とする新勤務体制の実施とこの新勤務体制の実施に伴う労働時間、時間外労働および休日の変更のほか、会社構内における政治活動の禁止、苦情処理の制限などを内容とする労働協約の改定とを提案し、同年一二月一日から新勤務体制を実施しようとしたが、山陽労組を中心とした強い反対にあい、計画どおり実施することができなかつた。当時山陽労組は約一六〇名程度を組織するにとどまり第一労組に対しきめわて劣勢であつたが、それでもなおその組織人員は総組合員数の四分の一を超えていた。このため被告会社が第一労組との間で前記内容で労働協約を改定することを妥結するに至つたとしてもその労働協約の効力を山陽労組員におよぼしえない状態にあつた。（２）　被告会社は昭和三八年一一月山陽労組に対し組合倉庫の明渡を要求し、翌三九年三月には山陽労組書記局で使用していた被告会社の椅子の返却を要求し、さらに同年四月同書記局の電話について午後七時以降使用できないようにする措置をとつた。
（３）　また被告会社代表取締役社長Ｐ19は既に昭和三八年一月の新年祝賀会において「会社の利益計画に反対する者は会社の敵であり、企業から断固排除する。」趣旨の挨拶を行なつたが、昭和三九年一月の支社局長会議において重ねて「前進を阻止する者は鉄の意志をもつて排除する。」趣旨の挨拶を行ない、同年六月にはＰ47総務局長が社報において「我々の周囲には雑草的存在がいる。会社の経営方針にもとるようなものは昀も悪質な雑草でそういう存在は断じて容認することができない。生産性向上のためには雑草の根を断たねばならぬ。」趣旨を強調した。当時被告会社内においては労使間の事情殊に被告会社と山陽労組との深刻な緊張対立関係から右挨拶等はいずれも被告会社が山陽労組ないしは同労組員を被告会社にとつて好ましくない存在と断じ、これを排除して行く方針を暗に表明したものとして受けとめられた。


（４）　さらに被告会社は昭和三九年二月夕刊搬送業務を下請に出すこととしたのに伴い、総務局庶務部自動車課を縮小したが、その際配転の行なわれた者の多くは山陽労組員であり、主任Ｐ48に対しては主任から降格したうえ、別会社の山陽案内広告社に出向配転を行ない、この結果同人はこれまで未経験の広告業務に従事することとなつた。主任からの降格は同会社に主任という役職が不要であることを理由とするものであつた。同年四月にも同じく山陽労組員である工務局印刷部の主任Ｐ49を主任から降格して前記山陽案内広告社へ出向配転した。同人はそれまで一〇数年間印刷技術畑一筋に勤務してきた者であつたが、また職場の中心的な活動家でもあつた。そして同年三月被告会社は後記のとおり原告に対し本件配転を内示したほか、いずれも山陽労組員に対し次の配転を内示した。すなわち本社編集局ラジオ、テレビ部のＰ50に対し三原支局へ、また東京支社営業部のＰ20に対し本社広告局広告部へ、玉野支社のＰ21を新設の香川県大内支局へ、さらに高松支社のＰ28を観音寺支局へそれぞれ配転する旨内示した。しかしＰ50は当時結核による長い休職から復職したばかりであり、喘息の持病もあるため医師から急激な環境変化や戸外での労働を避け、さらに療養する必要があると診断され、夜勤や残業を行なわないで比較的軽い勤務についていた者であり、しかも三原支局への配転によつて妻との別居を余儀なくされる事情にあつた。Ｐ20は東京支社で採用されて以来二〇年余引き続き同支社に勤務してきた者で、家族等もすべて東京に在住し、岡山には身寄りがいなかつた。そして同女もまた結核性腸管癒着などの病気のため東大病院の医師などから環境の変化は健康に支障をきたすと診断されていた。同女はこの配転内示に対し苦情を申し立てたところ、その処理手続の過程で被告会社は同女に対し本社嘱託医の診断を受けるよう要求した。このため同女は来岡してその診断を受けたが、途中で倒れ、その後一カ月にわたり岡山日赤病院に入院を余儀なくされたが、被告会社はその後も配転内示の撤回はしなかつた。Ｐ21もこの配転によつて玉野市内の小学校に勤務する妻と別居させられることとなつた。Ｐ28は昭和二八年被告会社に入社して以来引き続き高松支社に勤務している者であり、長く執行委員をしている活動家である。
（５）　被告会社はその後昭和三九年四月山陽労組に対してのみ労働協約の破棄を通告し、四月実施の賃金引き上げと抱き合わせで労働協約の改正と新勤務体制の実施を迫つた。こうしたなかで山陽労組から脱退し、第一労組に加入する者はさらに増加し、山陽労組の組合員数は昭和三九年六月現在約一三〇名となり、ついにその数は総組合員数の四分の一を切るに至つた。被告会社は同年四月既に第一労組との間で労働協約の改定について妥結しており、山陽労組もこうした情勢下にあつて労働協約の改定に応じざるを得ず、その結果被告会社が懸案としてきた新勤務体制は同年七月から実施された。
以上のとおり認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。原告の主張事実（３）のうち右認定事実以外の事実については本件全証拠によるも肯認することができない。
前記認定事実によると、被告会社は本件配転を内示した当時会社業務の合理化を推進するため新勤務体制の実施と右実施に伴う労働協約の改定を計画し、山陽労組がこれを実現するうえで障害となることからさらに徹底してその組織を弱体化させるべく、特に配転による組織攻撃を強め、組合活動家であると一般組合員であるとを問わず本人の希望、事情、経歴等を十分考慮しない厳しい配転を行なつていたことが明らかである。
４　本件配転が行なわれた経緯および理由については、成立に争いない甲第三ないし第六号証、原告本人尋問の結果によつて成立を認める甲第七号証、前掲甲第八号証、弁論の全趣旨によつて成立を認める甲第一〇ないし第一四号証、前掲甲第二〇号証、証人Ｐ22の証言によつて成立を認める乙第三号証、成立に争いない乙第一四号証、証人Ｐ27、同Ｐ28、同Ｐ51（後記認定に反する部分を除く）、同Ｐ52、同Ｐ53（前同）、同Ｐ54（前同）、同Ｐ55、同Ｐ56、同Ｐ46、同Ｐ57（前同）、同Ｐ22（前同）、同Ｐ58（前同）の各証言および原告本人尋問の結果ならびに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実（ただし当事者間に争いない部分を除く）を認めることができる。
（１）　原告は昭和三九年三月上旬業務のため高松支社に赴いた際、原告の直接の上司であり、第一労組員でもあるＰ7通信部副部長から「第一労組へ来ないか。会社としては山陽労組をつぶすのが昀終の目的であるから山陽労組にいる間はうだつがあがらないし、見込みがない。もし第一労組へ来るならば定年後も小豆島に嘱託として残れるよう便宜をはかろうではないか。筋を通すのも結構だけれど、長いものには巻かれろという諺のように世の中は世渡りの上手なのが得策だ。承知のように山陽労組はボーナスが第一労組に比べて低かつたろう。しかしおまえだけは特に多かつたはずだ。それというのもいずれ第一労組に来てもらうという含みのもとに多かつたのだ。」ともちかけられ、山陽労組を脱退し、第一労組に加入するように強く勧められた。しかし原告はこれに対し「組合を分裂させるようなことは理由のいかんを問わずよくない。二度と第一労組へ来いというような勧誘をしてくれるな。」と述べてこれを断わつた。


（２）　ところがその後同月一〇日頃原告は本社において編集局長Ｐ51と同局次長Ｐ59から同局校閲部への配転について意向を打診された。これに対し原告は妻が長年病弱で床に就くことも少なくなく、子供も中学生でまだ年幼いうえ、小豆島に自宅があり、会社業務のかたわら田畑を耕作して生計の足しとしているため小豆島を離れ、本社に赴任すれば家庭的にも経済的にも破綻すること、これまで小豆島に長年いることなどをあげて配転には応じられない旨述べ、Ｐ51編集局長らに配転の理由を尋ねたが、同局長らはただ会社の都合であるとのみ述べてそれ以上具体的な理由の説明をしなかつた。そしてその後同月一七日被告会社は原告に対し四月一日付の本件配転を内示した。そこで原告は三月二六日、小豆島勤務を条件として入社したこと、これまで被告会社の業務に精励し、何ら支障を与えたことはないこと、妻が長年病気を患つていること本件配転は原告に退職を強いるものであり、原告が山陽労組員であるが故になされた不当労働行為であることを理由に苦情を申し立てた。原告の苦情は原告と同時に行なわれた山陽労組員の配転に対する苦情案件とともに一括審理されたが、職場苦情処理委員会でも全体苦情処理委員会でも労使双方の委員の意見が対立し平行線をたどつたまま結論が出ず、さらに社外の学識経験者等からなる中立委員三名を加えた苦情仲裁委員会の審理に移され、その審理の過程では中立委員側から被告会社は原告と前記Ｐ50の配転を撤回し、山陽労組はその他の配転については条件付で応じるという斡旋案が提示されたが、被告会社がこれを受け入れることを拒否したため、中立委員は仲裁を断念した。被告会社は右苦情処理手続が終るとともに原告に対し一〇月一日付で本件配転を発令した。（３）　ところで原告の妻は長年虹彩炎、関節リユウマチ、高血圧症を患い、本件配転問題が持ち上つた当時病床につくことが少なくなく、原告なくしては約一ヘクタールにも及ぶ田畑の仕事は思うにまかせず、炊事すら原告がかわつてしなければならないことがある状態であつた。また原告の子供は当時中学校に通つていた。（４）　こうした家庭事情のため、原告は本件配転が発令された後も依然小豆島にあつて通信員としての勤務を続けながら、同年一〇月九日Ｐ19社長あて書簡を送り、家庭内の事情のため赴任できないので配転につき再考してもらいたい旨要請した。しかし同月一二日Ｐ51編集局長から再考の余地はない旨の回答がなされ、それでもなお原告は同月一四日Ｐ51編集局長あて本社への転勤によつて経済的に破綻するに至ること、また秋冷とともに妻の病気が再発し、目下通院中で予断を許さない状況にある旨訴え、配転について再考を求め、さらに同月一九日にも被告会社あて再考を求める書簡を送つた。これに対し被告会社は一〇月二一日Ｐ51編集局長名で再考の余地はなく、直ちに着任するよう警告するとともに同月一二日以降無断欠勤しているので賃金の支払はできない、また記事原稿を送つてはならない旨通告した。その後被告会社は同年一一月一一日付Ｐ19社長名の文書で原告に対し早急に着任するよう命じ、同月一六日で無断欠勤一カ月におよぶためそのときは就業規則によつて解雇する旨予告した。この文書が原告方に到着した同月一二日原告の妻は通院先の病院で脳卒中の発作を起して倒れ、同月一七日意識が回復しないまま死亡した。
（５）　被告会社は原告の妻が死亡した後事情が変更したとの理由で原告に対し嘱託としてならば現任地で昭和四〇年六月末まで雇用してよい旨申し出たが、原告はこれを拒否した。この申し出は現任地に置くという点で被告会社が譲歩したものであつたが、反面本給は二、三割方少なくなり、組合員資格も失うというものであつた。


（６）　ところで被告会社は香川県下を中心に主として取材の強化を図ることを理由に昭和三九年四月一日当時同県下にあつた小豆島、三本松、直島の三通信部のうち小豆島通信部と三本松通信部を小豆島支局と大内支局にそれぞれ昇格させ、小豆島支局長には観音寺支局のＰ25をあてるとともに、原告を小豆島から異動させた。（７）　しかし被告会社が右大内支局長に山陽労組員である玉野支社のＰ21をあてたことは前記のとおりである。しかも被告会社がその際右以外に講じた措置は小豆島についてみると、従来原告の自宅が通信部にあてられていたものを新たに他から家屋を借り受けてこれを支局社屋とし、屋内の付属設備を購入するために若干の経費の支出を認めただけで、もとより人員の増強は行なわなかつた。しかも直島通信部についてはその後玉野支社に近いという理由で廃止した。そして被告会社は原告に対する発令を待つことなく、昭和三九年四月一日付で前記Ｐ25を小豆島支局長に発令したが、同人に、家族を高松市内に残しての単身赴任を認めたため、同人は毎週土曜日から日曜日にかけて小豆島を離れることが多く、このため偶々日曜日に発生した女子中学生殺害事件、観光バス転落事故などの重大事件について取材が遅れ、原告が同人にかわつて取材するという事態も生じた。（８）　他方原告は関西大学専門部国漢部専攻科を卒業後約一〇年間毎日新聞社に奉職し、善通寺通信部主任、中国特派員、本社地方部勤務の経験を有する記者であつたが、父親が病気で倒れたのを契機に郷里の小豆島に帰り、約一ヘクタールの田畑を耕作するかわたらＮＨＫ、産経新聞の嘱託通信員をしていたところ、当時被告会社の四国支社勤務内海通信員をしていた前記Ｐ7の紹介で被告会社に入社した者である。原告は小豆島の農業の発展に寄与したことでＮＨＫ会長、香川県知事、日本経済新聞社などから表彰を受け、農業面には卓越した知識を有しており、これまでこうした知識と被告会社から表彰を受けたこともある優れた写真技術を生かし、一一年余にわたり専門的な農業技術に関する記事から四季の草花の話題についての記事に至るまで農業と観光の小豆島にふさわしい記事の取材と送稿につとめ、このために必要なオートバイ、机等の器具備品類を自己負担で揃え、また電話も自費で架設して取材活動に役立ててきた。その間取材もれといつた格別の失敗もなく、被告会社から記事取材面で問題ありと指摘されることもなかつた。Ｐ25支局長が着任後は同人と二人で記事の取材送稿にあたつたが、紙面に掲載された原告の記事原稿の分量をみても原告はＰ25支局長にくらべて遜色はなかつた。これまで原告は地元記者仲間でも優秀な記者として評価されており、殊に地元出身であるだけに、小豆島の政財界、住民に広く親しまれ、本件配転が問題化したのち内海、土庄両町長、町議会議長、観光協会等から被告会社のＰ19社長あて配転撤回の嘆願書が出されたほどであつた。もつとも原告は通信員の業務は記事の取材送稿であるという考えから、それ以外の被告会社紙の購読者の拡張、広告の収集などに必ずしも積極的でなかつたが、かつて土庄町から内海町まで新聞の搬送者がいなかつたときには約一カ月にわたり早朝三時から起き出して約一〇キロメートルの距離をオートバイで飛ばし、新聞の搬送を続けたこともあり、また昭和三八年一〇月に行なわれた購読者拡張運動に際しては販売担当員と協力して被告会社紙の販売店を多数増加させたこともあつた。
（９）　また被告会社は、原告の配転先を本件編集局校閲部としたことについて、原告は国漢の素養があり、校閲に昀適であることと原告に若い社員に対する教育を期待していたことをその理由としたが、校閲部の実情はつぎのとおりであつた。（１０）　従来被告会社では、校閲部は新入社員が社員教育の見地から配属される部署であり、新入社員は少なくとも一年ないし二年間校閲業務に従事して、記事の書き方・紙面の割りつけなど新聞社員としての基礎的一般的な知識を修得すべきものとされてきた。しかし原告は校閲部に勤務した経験がなく、しかも校閲業務を修得するためには少なくとも三カ月を要するとされている。ところが原告は後記のように当初本件配転の発令が予定された日から一年二カ月後、現実に発令されたときからであれば八カ月後に就業規則に定める五五才の定年に達することになつていた。原告と同時に昭和三七年四月一日付で嘱託から社員に登用された編集局関係の一九名のうち昭和四三年三月までに校閲部に配転となつた者は原告以外に四名あるが、その校閲部における勤務は昀も短い者でも一年六カ月であり、昀も長い者では五年近くにおよび、平均勤務期間は三年を超えている。しかも前記理由で定年間近い者が校閲部へ配転された事例はこれまでにない。加うるに被告会社はその後原告を解雇したことに伴う校閲部への補充異動を行なわなかつた。以上のとおり認められ、前掲証言中右認定に反する部分は右認定事実と対比して採用することができず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。原告主張事実（４）および（６）のうち右認定事実以外の事実については本件全証拠によるもこれを肯認することができない。


先ず前記認定事実によると、本件配転が行なわれた経緯に照らし、Ｐ7副部長は被告会社の意を受けて原告に対し山陽労組を脱退し第一労組に加入するよう勧誘したところ、原告がこれに応じなかつたことから被告会社が本件配転を行なつた疑いがあるが、いまだこれを的確に肯認することはできない。しかし本件配転は合理的根拠を欠いていることが明らかである。すなわち被告会社は香川県下を中心に主として取材の強化を図る方策の一環として原告を小豆島から異動させることとしたというが、原告が取材能力の面でＰ25支局長に比べて遜色があつたとは認めえないのみならず、かえつて本件配転により取材能勢の面で問題を生じたことは前記認定のとおりであり、従つて原告を異動させることとした措置がどれほど取材強化を図るうえで効果的であつたか疑わしい。しかも被告会社は大内支局長に前記Ｐ21をあてていること、被告が人事異動以外に講じた措置で取材の強化に直接役立つものはほとんどなかつたこと、その後直島通信部を廃止したことは取材強化に逆行するといえなくもないことなどからすると、被告会社に真実取材強化の目的があつたか否か疑わしい。そして原告が家庭に日常家事すらも十分にできないこともある病妻と中学生の子供をかかえ、約一ヘクタールにも及ぶ田畑を耕作していたこと、これまで長年小豆島にあつて格別の失敗もなく被告会社の業務に精励してきており、定年まで余すところ僅かしかなかつたこと、小豆島勤務を強く希望していたことなど前記認定の諸般の事情を総合するならば、原告を支局長に登用するか否かは別論として引き続き現任地に残すことが妥当な措置であつたと考えられる。被告会社が、苦情処理手続が終るまでの暫定的な措置であつたにせよ、昭和三九年四月一日から同年九月三〇日まで小豆島に二人の従業員を置いたこと、原告の妻が死亡した後に嘱託として現任地に残すことを原告に申し出ていることからすると、原告を現任地で引き続き勤務させることが被告会社にとつて困難な措置であつたとは認め難い。被告会社が原告の配転先を本社編集局校閲部としたことについても、定年まで余すところ僅かしかない時期にこれまで校正の経験のない原告を配転したことは妥当な措置であつたと認め難いのみならず、被告会社のいうところの理由自体瞹昧な点があり、これまでに前例のない異動であること、原告を解雇したのに伴う校閲部への補充異動をしていないことからすると、真実原告が校閲に昀適であると考え、また若い社員に対する教育を期待していたとすることも疑わしい（付言するならば、本社編集局地方部次長、同部長を歴任し、高松支社編集部長である証人Ｐ53が原告の記事原稿には新聞記者の初歩としての五Ｗを欠き、当用漢字も新かなづかいも用いられていないと証言していることはこの疑いを一層深めるものである）。結局本件配転は原告を小豆島から異動させた点においてもまたその異動先を本社編集局校閲部とした点においても合理的根拠を欠いているものと言わざるを得ない。５　以上被告会社が従来山陽労組を嫌悪し、その組合運動の高揚を抑え、さらにはその組織を弱体化させるため組合活動家を中心に配転、懲戒処分等の組織攻撃を加えていたこと、殊に本件配転を内示した当時合理化推進のため新勤務体制を実施し、これに伴い労働協約を改正しようとしていつそう山陽労組の組織を弱体化させるため組合活動家であると一般組合員であるとを問わず厳しい配転を行なつていたこと、本件配転には合理的根拠を欠いていることなど前記諸事情を総合するならば、原告は一般組合員であつたに過ぎないけれども、本件配転は山陽労組に対する組織攻撃の一環として行なわれた、労働組合法七条三号に該当する不当労働行為というべきである。
（二）　そして右法条が憲法二八条に規定する労働者の団結権その他の労働基本権を保障するために設けられた趣旨にかんがみ、これに違反する法律行為は当然に無効とすべきものであり、本件配転もその余の原告の主張について検討するまでもなく無効というべきであるから、原告が本件配転命令に応じて本社編集局校閲部の勤務に就かなかつたことをもつて無断欠勤とはなしえない。従つてまた被告会社がこれを理由として就業規則に定める解雇にあたるとして原告を解雇することは許されず、本件解雇はその余の原告の主張について検討するまでもなく無効である。四　請求原因（四）項について検討する。
（一）　原告が昭和四〇年六月三日就業規則に定める満五五才の定年に達したことは当事者間に争いがなく、従つて原告は同日被告会社を退職したというべきである。
次に前掲乙第一四号証、証人Ｐ51、同Ｐ52の証言および原告本人尋問の結果を総合すると、原告は本件配転発令後も昭和三九年一一月中旬頃まで記事を取材して送稿を続け、被告会社は同年一〇月一〇日頃まで原告の取材した記事を新聞紙面に掲載してきたが、同月一四日頃原告に対し同月一二日以降記事の取材をしないように命じ、さらにその後同月二一日頃原告に対し記事原稿を送らないように命じるとともに既に原告が被告会社あて送つていた記事原稿を小包で送り返し、爾来原告の送つた記事原稿について同様の措置をとつたことが認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。右認定事実によると原告は本件配転発令後も労務の提供を続けたのに対し、被告会社は昭和三九年一〇月一二日以降取材しないように命じて受領拒絶の意思を明らかにし、同月二九日以降はこれを受領することを拒絶し、受領遅滞にあつたといえるから、被告会社は原告が被告会社の業務に従事していた同年一一月中旬頃までについてはもとより、原告が現実に業務に従事していなかつた同時期以降も原告が退職した昭和四〇年六月三日まで所定の給与、一時金、立替経費を支払う義務がある。
（二）　そこで原告が右期間中に支払を受けるべき賃金等について検討する。
１　給与


（１）　原告が昭和三九年九月三〇日現在毎月請求原因（四）項２（１）イ記載の金額の給与の支払を同記載の時期に受けていたことは当事者間に争いがない。ところで前掲乙第一号証によると外勤記者基準外打切手当は一般の時間外勤務手当にかわるものであり基準外勤務を命じない者には支給しないことが認められ、証人Ｐ29の証言（第二回）中右認定に反する部分はたやすく措信し難いところ（他に右認定に反する証拠はない）、昭和三九年一〇月一日以降被告会社が原告に対し基準外勤務を命じたことを認めるに足りる的確な証拠はないのみならず、前記認定のとおり被告会社は原告に対し昭和三九年一〇月一二日以後記事の取材送稿をしないように命じているので原告に右打切手当の請求権を認めることはできない。従つて原告は昭和三九年一〇月一日以降も次の昇給期まで毎月前記金額のうち右打切手当を控除した残余の給与の支払を受けることができるというべきである。ただし家族手当については原告の妻が昭和三九年一一月一七日死亡したことは当事者間に争いがなく、前掲乙第一号証および証人Ｐ29の証言（第二回）によるとその場合家族手当は翌一二月分以降一五〇〇円となることが認められ、他に右認定に反する証拠はない。
（２）　次に成立に争いない甲第一五号証、前掲乙第一号証、成立に争いない乙第一三号証の一、原告作成部分につき成立に争いなく、その余の部分につき証人Ｐ60の証言によつて成立を認める同号証の二、右証言によつて成立を認める乙第一五号証の一、二、証人Ｐ29（第二回、後記認定に反する部分を除く）、同Ｐ60の証言を総合すると、昭和四〇年五月三一日被告会社と山陽労組との間で行なわれた賃金引き上げ交渉が妥結し、そこで締結された協約に基づき同年四月一日から組合員一人平均二六〇〇円の本給引き上げが行なわれ、配分方法は定期昇給として調整金八〇〇円、ベースアツプとして一律一三〇〇円スライド五〇〇円であり、当時の組合員の平均本給額は二万七一四〇円であつたこと、定期昇給分については全額被告会社の査定によつて決定されるものであり、昭和四〇年四月一日実施の賃金引き上げについては昭和三九年四月一日から昭和四〇年三月三一日までの期間が査定の対象となるが、原告の場合本件解雇がなされたため昇給の可否、金額についての査定がなされていないこと、就業規則の付属規定である賃金給与規定によると、昇給は原則として毎年四月一日に行なうが、被懲戒者、長期欠勤者、休職者、入社後経過期間の短い者その他会社が必要でないと認めた者に対しては昇給を行なわないことがあり、昇給額は各人の年令、学力、経験、技術、能力、勤怠その他の成績を考慮して決定する旨定められていること、査定対象期間内に欠勤がある場合には査定に先立つて所定労働日数に対する欠勤日数の割合に応じた欠勤控除がなされ、その後の標準調整金について査定がなされること、原告は対象期間中の労働日数三〇七日のうち二三日病気のため欠勤したこと、昇給額の一〇円未満の端数については四捨五入処理が行なわれることが認められ、証人Ｐ29の証言（第二回）中右認定に反する部分は採用することができず、他に右認定に反する証拠はない。右認定事実によると前記定期昇給分を除き一九五〇円の引き上げとなることが計算上明らかであり、従つて原告の本給額は三万七一九〇円となる。
ところで原告は被告会社の責に帰すべき事由によつて原告が他の従業員よりも不利益な取扱を受けるのは公平の原則に反するところであり、原告が平均以上の勤務成績をあげている場合には、被告会社は、その査定がなくとも組合員の平均本給額に対する平均調整金の比率を原告の本給額に乗じて得た金額を調整金として原告に支払うべき義務があると解するのが合理的であると主張するが、労働協約、就業規則等に昇給の可否、金額等の決定について使用者に裁量の余地がほとんどない程度に詳細かつ明確な基準が定められているため機械的に算定しうるような場合ならばあえて使用者の形式的な査定の有無を問うまでもなくかかる方法で算定された金額につき賃金債権として認める余地があるとしても、前記認定のような抽象的な基準の下においては被告会社の査定という意思表示があつて初めて賃金額につき雇用契約の内容が変更されることとなる面を無視し去ることはできず、結局定期昇給分については被告会社の査定がなされない限り賃金債権の成立を認めることはできない。
しかし前記三（一）４（８）、四（一）において認定の諸事情を総合するならば、原告は前記昇給の可否、金額を決定する基準に従い少なくとも欠勤控除後の標準調整金を受けることのできる具体的にして確実な期待を有したということができ、しかもかかる期待は十分法的な保護に値すると解されるところ、既に検討したように被告会社が原告を違法に配転したうえ解雇した結果原告に対しなすべき義務を負つている査定を行なわなかつた結果、原告は右期待を侵害されたというべきであるから、被告会社は原告がこのために受けた前記標準調整金相当額の損害を賠償する義務がある。そして前記認定事実によると欠勤控除前の調整金は一〇三九円であり、これが行なわれた後の標準調整金は九六一円となることが計算上明らかであるが、昇給額につき四捨五入処理がなされる関係上、原告は昭和四〇年四月一日から同年六月三日まで毎月九六〇円の損害を受けたこととなる。また前掲各証拠によると、被告会社では勤続三年以上の者に対しては勤続一年につき月額一〇〇円の勤続手当が支給されることが認められ、他に右認定に反する証拠はなく、原告が昭和四〇年四月一日をもつて勤続三年以上に達することは既に述べたとおりであるから、原告は同月以降毎月勤続手当三〇〇円の支給を受けることができる。
結局原告は昭和四〇年四月一日以降同年六月三日まで賃金引き上げ等のため給与および損害賠償として毎月三万九九五〇円の支払を受けることができる。ただし前掲乙第一号証、第一五号証の二および証人Ｐ29の証言（第二回）によると、退職した月の給与は退職した日のいかんを問わず全額支給することとなつていることが認められ、他に右認定に反する証拠はない（従つて損害賠償分についても退職した月の全額について計算すべきこととなる）。
（３）　以上原告が昭和三九年一〇月一日から昭和四〇年六月三日までの間の給与および損害賠償として支払を受けるべき金額は合計三四万一二九〇円となることが計算上明らかであるが、これから、原告が既に支払を受けていることを自認する四万九五九九円を差し引くと残額は二九万一六九一円となる。
２　一時金


（１）　成立に争いない甲第一六号証、前掲乙第一三、一五号証の各一、二、証人Ｐ29（第二回、後記認定に反する部分を除く）、同Ｐ60の証言を総合すると、昭和三九年一二月九日被告会社と山陽労組との間で締結された昭和三九年年末一時金に関する協約に基づき同月一七日組合員一人平均八万九〇〇〇円の一時金が支給され、配分方法は本給の一九割家族手当の一五割職分手当の五割一律一万円調整金二万五三一七円であり、当時の組合員の平均本給額は二万七一一二円であつたこと、調整金については全額被告会社の査定によつて決定されるものであり、昭和三九年年末一時金にあつては昭和三九年六月一日から同年一一月三〇日までの期間が査定の対象となるが、原告の場合本件配転がなされたため調整金の有無、金額について査定がなされていないこと、査定は勤務成績を考慮してなされ、対象期間内に欠勤がある場合には調整金についてだけでなく、すべての金額について所定労働日数に対する欠勤日数の割合に応じた欠勤控除がなされ、その後の標準調整金につき査定が行なわれるところ、原告は対象期間中の所定労働日数一五三日のうち二三日病気のため欠勤したこと、支給額の一〇〇円未満の端数については四九捨五〇入処理が行なわれることを認めることができ、証人Ｐ29の証言（第二回）中右認定に反する部分は採用することができず、他に右認定に反する証拠はない。右認定事実によると調整金分を除いた原告の欠勤控除後の一時金額は六万七九三六円となることが計算上明らかである。
ところで原告は一時金支給の場合にも賃金引き上げの場合と同様平均本給額に対する平均調整金の比率を原告の本給額に乗じて算出した金額を調整金として支払う義務があると主張するのであるが、既に検討したように被告会社の査定がなされない限り賃金債権の成立を認めることはできない。しかし前同様の理由で被告会社は査定を行なわないことにより原告の有した欠勤控除後の標準調整金に対する期待を侵害したといえるから、右標準調整金相当額の損害を賠償する義務がある。そして前記認定事実によると欠勤控除前の調整金は三万二九〇七円となり、右控除をした後の標準調整金は二万七九五八円となることが計算上明らかであるから、昭和三九年年末一時金および右損害賠償額の合計は九万五八九四円となるところ、支給額につき四九捨五〇入処理がなされる関係上、原告が支払を受けるべき金額は九万五九〇〇円となる。
（２）　次に成立に争いない甲第一七号証、前掲乙第一五号証の一、二、証人Ｐ29（第二回、後記認定に反する部分を除く）、同Ｐ60の証言を総合すると、昭和四〇年六月二六日被告会社と山陽労組との間で締結された昭和四〇年夏季一時金に関する協約に基づき、同月三〇日組合員一人平均八万四〇〇〇円の一時金が支給され、配分方法は本給の一八割家族手当の一五割職分手当の五割一律九五〇〇円調整金一万九〇〇二円であり、当時の組合員の平均本給額は二万九五八二円であつたこと、調整金は全額被告会社の査定によつて決定され、右一時金の場合昭和三九年一二月一日から昭和四〇年五月三一日までの期間が査定の対象となるが、原告の場合本件解雇がなされたため調整金に関する査定がなされていないこと、査定は成績を考慮してなされること、支給額の一〇〇円未満の端数については四九捨五〇入処理が行なわれることを認めることができ証人Ｐ29の証言（第二回）中右認定に反する部分は採用することができず、他に右認定に反する証拠はない。右認定事実によると調整金を除いた原告の一時金の額は七万八六九二円であることが計算上明らかである。
前同様原告は調整金につき賃金債権を有するということはできないが、標準調整金相当額の損害賠償請求権を有するということができ、また昭和四〇年四月一日実施の賃金引き上げの際定期昇給分につき九六〇円の本給引き上げがなされなかつたことにより昭和四〇年夏季一時金の支給に際し原告は右本給未引き上げ分に対応する損害を受けたというべきである。前記認定によると、標準調整金は二万三八八九円となり、本給未引き上げ分に対応するものは二三四五円となることが計算上明らかである。
従つて以上の合計額は一〇万四九二六円となるところ、一時金支給額につき四九捨五〇入処理がなされる関係上、原告が昭和四〇年夏季一時金および損害賠償として支払を受けるべき金額は合計一〇万四九〇〇円となる。（３）　以上原告が昭和三九年年末分および昭和四〇年夏季分の一時金および損害賠償として支払を受けるべき金額は合計二〇万〇八〇〇円となることが計算上明らかであるが、これに対し、原告が既に支払を受けていることを自認する五万七六〇〇円を差し引くと残額は一四万三二〇〇円となる。
３　立替経費
（１）　先ず写真フイルム代、同現像代、郵便代および交通費について、証人Ｐ29の証言（第二回）および原告本人尋問の結果によると、原告が本件配転発令後も既述のとおり昭和三九年一一月中旬頃まで高松支社勤務小豆島通信員として記事の取材送稿をしたのに伴い、右経費を出捐したことを一応認めることができるが（他に右認定を左右するに足りる証拠はない）、本件全証拠によるもその数額を的確に認めることができない。また部落会費、車両修繕費および光熱水費についても前同様本件全証拠によるもその数額を的確に認めることができない。次に証人Ｐ29（第二回）、同Ｐ60の各証言によると原告は本件配転発令後も引き続き少なくとも昭和四〇年五月末日までの八カ月間二種類の新聞を購読し、毎月購読料七〇〇円を支払つていたこと、また自宅の電話につき毎月少なくとも電話代八七〇円を支払つていたこと、さらに昭和三九年一二月までは地元の記者クラブに加入し、毎月会費一〇〇円を支払つていたことを認めることができ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。


主　　　文
本件申請をいずれも却下する。
訴訟費用は債権者の負担とする。
事　　　実
第一、当事者の求めた裁判
一、債権者
（一）　債務者は別紙目録（二）記載の図形を使用し、またはこれを使用した商品（書籍）を販売、頒布してはならない。
（二）　別紙目録（二）記載の図形を付した別紙物件目録記載の商品に対する債務者の占有を解いて債権者の委任する京都地方裁判所執行官にその保管を命ずる。この場合において、執行官は債務者の申し出があるときは、右図形を除去したうえ、商品を債務者に返還しなければならない。
（三）　執行官は第二項の趣旨を適当な方法で公示しなければならない。
二、債務者
主文と同旨。
第二、当事者の主張
一、申請の理由
（被保全権利）
（一）１　株式会社弘文堂（以下「旧弘文堂」という）は、書籍の出版販売を目的として設立された会社であり、昭和二一年より約二〇年の間、別紙目録（一）記載の図形（以下「本件図形」という）を付したアテネ文庫、アテネ新書、アテネ小辞典シリーズ（以下「アテネシリーズ」という）等の書籍を出版し販売しつづけてきた。そしてその出版点数は総計四五〇点におよび、出版部数もぼう大な数になり、本件図形は、旧弘文堂の出版にかかる商品である書籍アテネシリーズおよび同社の営業たることを表示、標章するものとして一般に広く認識されるに至つていたところ、Ａは昭和四一年一一月三〇日右旧弘文堂よりアテネシリーズ等書籍の出版販売に関する一切の権利を譲り受け（各著作権者の同意も得て）、営業と共に商品及び営業を表示する本件図形の使用を承継した。
２　債権者は、旧弘文堂の業績を事実上受けつぎ発展させていくために設立された会社であつて、昭和四二年三月右Ａより同人が譲り受けた前項記載の一切の権利ならびに本件図形の使用許諾を得て、同年四月より、アテネシリーズのみならずその他の全書籍に、またその販売宣伝広告のためのカタログ、ポスター等にも本件図形を使用（債権者が本件図形を付した書籍を最初に出版したのはＡが旧弘文堂より前記譲渡をうけた昭和四一年一一月末頃である）してきたところ、本件図形自体が独創的で単一性、唯一性を有する特殊なものであるうえ、その使用場所が人目につきやすい箇所（書籍の表示）であり、これらの書籍は大手の東版（東京出版販売株式会社）、日版（日本出版販売株式会社）をはじめ全国の書籍取次店、小売店において販売され、その出版点数および出版部数はぼう大な数になり、現在では本件図形は債権者の出版にかかる書籍および営業たることを表示、標章するものとして取引者、需要者間に広く認識せられている（本件図形は昭和四五年一〇月二四日債権者の社章として意匠登録第三二三四九六号で登録済である）。（二）　債権者は昭和二七年二月一九日書籍の出版販売を目的として設立された会社であり、別紙目録（三）記載の図形を付した書籍等を出版していたが、昭和三一年頃より別紙目録（二）記載の図形（以下「債務者図形」という）を付した別紙物件目録記載の書籍を出版しこれを販売頒布している。
（三）　右債務者図形は本件図形と類似する。すなわち、債務者図形は左向きの「フクロウ」が水平な止り木に止つているのに対し、本件図形は右向きであり止り木がない点等若干の差異はあるが、両者は、ともに全体を黒で塗りつぶして各部の線部を白抜きにし、描法は全く同じであり、大きさ、各部の配列も共通しており、しかも顔部、翼部の輪郭、羽尾の位置等が酷似しているので、全体的に看者に対して同じ感じを与え、かつ外観のみならず、「フクロウ」の称呼および観念においても類似している。
（四）　債務者の前記書籍に対する債務者図形の使用は、取引者、需要者に対して債権者の取引にかかる商品および営業上の活動と混同を生じさせるばかりでなく、債務者の商品が債権者の系列会社の商品であるとの誤解を与え、債権者は営業上の利益を害されるおそれがある。
（保全の必要性）
債務者の債務者図形の使用及びこれを使用した商品の販売頒布を即時停止せしめなければ、債権者は営業上甚大な損害を蒙り、債権者が努力して得てきた評価と名声は崩壊し回復が困難となるばかりでなく、市場を混乱させ大衆にまで迷惑を及ぼすものである。よつて、不正競争防止法一条一項、一、二号に基づき、本件申請に及ぶ。
二、申請の理由に対する債務者の答弁ならびに抗弁
（答弁）
（一）　申請の理由（一）のうち、旧弘文堂及び債権者がいずれも書籍の出版販売を目的とした会社であること、旧弘文堂が昭和二一年より昭和三六年春頃までの約一五年間本件図形を付した書籍アテネシリーズ等を出版販売していたこと、債権者がアテネ新書として昭和四五年春以降本件図形を付した書籍アテネシリーズ等を出版販売していたこと、債権者がアテネ新書として昭和四五年春以降本件図形を付した書籍の出版販売をしていることは認めるがその余の事実はすべて否認する。（二）は認める。（三）は否認する。保全の必要は争う。（二）１　本件図形は周知表示ではない。
書籍においては、著者、書名、価額、装丁等が重要な要素で「某著の云々の本」というように指示して購入されるのが常態であり、例えば「マツダ」印ランプとか、「家」のマークのハウス食品というような用い方はされない。従つて書籍に付せられる図形は一般的に不正競争防止法にいう標章といえるか極めて疑問であるうえ、旧弘文堂は昭和二一年より昭和三六年春頃まで本件図形をアテネシリーズに付して出版していたが、これらシリーズは地味な書籍であつたこと並びに旧弘文堂の標章として＜４４４４４００３－００１＞がかなり知られていたこと等からして、本件図形が旧弘文堂時代において同社の商品並びに営業を表示するものとして一般に広く認識されていたものとは云いえない。
２　表示の使用の承継事実はない。
表示の周知性を仮りに肯定するとしても、表示の使用承継は、その商品に関する営業の承継と共にでなければ承継されることはあり得ない。このことは不正競争防止法の法意よりして明らかである。


債権者が主張するアテネシリーズ等書籍の出版販売に関する一切の権利の譲受なるものが法律上営業の一部譲渡と解し得るや既に問題であるが、さような事実そのものを認めることはできない。アテネシリーズの出版権の譲渡について各著作者権の同意を得た事実はない。のみならず設定せられる出版権の存続期間は設定行為に別段の定めがないときは三年とされているから、譲渡があったと主張する昭和四二年一一月末には、昭和三六年春頃以降出版活動をやめている譲渡人なる旧弘文堂自身既にアテネシリーズの各著作権を失つていたといわざるを得ない。従つて出版権の譲渡、ひいて営業の承継は適法にはあり得ない。企業の倒産などの場合に債権回収のため在庫商品を持帰つたり、譲渡を受けたりすることが見受けられるが、債権者の本件主張の譲受なるものも、その類で出版権とは何のかかわり合いのない絶版後六年を経過した単なる在庫本と印刷用具たる「紙型」にすぎないと見るのが実状であろう。
また、旧弘文堂の出版していたアテネ新書シリーズ一〇八点のうちの五五点、アテネ文庫シリーズ二九八点のうちの一一点は債権者でもＡでもないそれ以外の出版社から出版販売されている。海賦版でもない限りそれらの者に出版権があると解さねばならず、債権者自身は旧弘文堂より譲渡されたとするアテネシリーズの各書籍を一冊も出版しておらず、昭和三六年以前に出版された若干の在庫本を販売していたにすぎない。債権者は昭和四五年春以降に「アテネ新書」なるシリーズの出版を始めた（アテネ文庫、アテネ小辞典シリーズは今日まで出版していない）が、これとても名称こそ同一であるが、そのすべてが旧アテネシリーズとは異なる著作物であることは債権者自身の疏明によっても明らかであり、かように事実的にも債権者は旧弘文堂の出版活動を承継しておらず、従って本件図形使用の承継の事実はない。
３、類似性なし。
別紙目録（一）、（二）の図形を対比しても、著るしく異なり類似性を認め得ないのであるが、債務者図形は古代ギリシャの金貨多数を参考にして図案化したものであるのに対し、債権者の本件図形は後述のとおりフランスの出版社の標章をそのまま使用しているにすぎず、その発想において異るのであるが、更に標章の類似か否かの判断は、それが実際に使用される形態に即してなされねばならず、本件においては特に次のことが指摘される。
即ち、本件図形の場合は常にその下部に「アテネ新書」又は「アテネ文庫」の文字が記載されているのであつて、標章としては図形と文字が組み合されて一体として表示され、仮りに呼称が生じるとすれば「アテネのフクロウ」の呼称で呼ばれるべきものであるといえるし、これに対して債務者図形が使用された場合は、常にその下部に「ミネルヴア全書」「ミネルヴア書房」「社会科学選書」の文字が記載されているのであつて、標章としては図形と文字が一体として表示され、需要者にも「ミネルヴアのフクロウ」として呼称され記憶される。このように標章が図形と文字とを一体化して常に使用されている場合には、その類似性の判断においても全体として標章が比較されるべきものと解されるから、本件図形は非類似というべきである。
以上１ないし３のいずれによつても、債権者が本件の被保全権利たる不正競争防止法第一条の差止請求権を有しえないこと明らかである。仮りに然れずとしても次のとおり抗弁する。
（抗弁）
（一）　周知性の消滅。
アテネシリーズは昭和三六年六月に絶版されたものの如く、同月以降日本の二大書籍取次店である東販、日販を始めとする取次店全部において取次が停止されており、いくらかの売れ残り部分以外には全国の一般小売書店から姿を消し古本屋においてすら殆んど販売されておらず、昭和四五年春以降にあつても極めてわずかばかりの書籍が販売されたにすぎず、その広告も乏しいから、今日の如く書物の変転の激しい社会常態にあつては、昭和三六年以降において本件図形は一般需要者に忘れさられ、一旦獲得された周知性は喪失したとすべく、本件差止請求権は存在しない。
（二）　然らずとしても、失効の原則が適当される場合に該るから、差止請求は許されない。即ち、旧弘文堂が昭和三六年六月出版をやめ、昭和四五年春頃債権者が出版を始めるまで、実に九年間にわたり本件図形を使用せず放置していたのであるが、その間債務者は債務者図形を付して書籍の出版、販売、広告を続け、それによつて債務者は相当の信用と周知性を獲得するに至つた。そしてこれまど旧弘文堂は勿論、債権者からも債務者に対して債務者図形の使用について何らの異議も述べられておらず、その使用を放置していたものであつて、いまに至つてにわかに本件差止請求権を行使することは信義則に反し、権利の濫用というべく、長期間の権利の不正行使による権利失効の原則が肯定されねばならない。（三）　「アテネ」なる商標は、丸善株式会社が権利者である登録商標であり、かつて昭和三六年以前には旧弘文堂が使用許諾を得てアテネシリーズを出版していたが、Ａや債権者に対して使用許諾の事実はない。また本件図形はフランスの出版社が一九二〇年（大正一〇年）以来使用している標章と全く同一のものである。かように商標権や他人の使用する図形を無断使用する債権者は不正競争防止法に基づく差止請求権を行使し得る地位にない。
（四）　なお、債権者が旧弘文堂よりの使用の承継を離れて、独自で本件図形についての周知使用を主張するとすれば債務者が先使用権を有することは明らかであることを付言する。
三、抗弁に対する債権者の答弁


抗弁（一）、（二）は否認する。債務者主張の期間においても東販、日販を始め全国の取次店、書店で販売されていた。現に前記のとおり債権者自身で本件図形を付した書籍を昭和四一年一一月末頃出版しているし、昭和四三年一二月二七日に京都市内の書店においてアテネ文庫が大量に販売されている事実がある。他方債務者の債務者図形が周知のものとなつている旨の主張は争う。債務者の当初の出版物には「フクロウ」マークはなく、その後別紙目標（三）記載の図形が用いられ、更に現在の債務者図形が用いられるようになつたのであるが、債務者は債務者図形に限つて書籍のカバーにではなく、カバーの下の表紙の容易には目にふれにくいところに印刷されているのである。債務者の誇る総出版点数二、三四四点に上る出版物のカバーには一度として使用されていないのである。従つてＡや債権者にも債務者が債務者図形を使用していることが判らなかつたのである。債務者がかように人目にふれにくい所に使用していることは本件図形が旧弘文堂の出版にかかる書籍および営業たることを示す表示として広く認識せられ高い評価を受けているのを利用すべく悪意で類似図形たる債務者図形を使用するに至つたことを歴然と示すものである。従つて、抗弁の如き本件図形の周知性が消滅したと判断さるべき事実はなく、かかる悪意の隠微な債務者図形の使用に対し債権者の権利主張が失効の原則の適用を受けたり、権利濫用呼ばわりされる筈はない。（三）の抗弁も争う。丸善株式会社が「アテネ」なる商標権を有することは否認する。本件図形と主張のフランスの出版社の商標との関係は別として、そのことは日本国内で債権者の権利主張に影響はない。
第三、疏明（省略）
理　　　由
第一、本件各疏明資料によれば、次の事実が認められる。旧弘文堂は、明治三〇年頃仏教書の出版を以て創業し、その後漸次支那学、法律、経済、人文科学一般へと業域を拡め、当初は「合資会社弘文堂書房」と称していたが、昭和二三年株式会社に組織変更し「株式会社弘文堂」と改め、斯業界においては堅実な地位を占める著名な一流業者であつたこと、合資会社弘文堂書房時代の昭和二一年久松真一著「茶の精神」を始めとしてアテネ文庫シリーズを、昭和二三年西谷啓治著「ニヒリズム」を始めとしてアテネ新書シリーズを、更にアテネ小辞典シリーズを、各出版販売し来り、これらシリーズ書籍にはすべて本件図形を付し、その総出版点数は総計四五〇点におよびその総出版部数も相当の数となり、日刊新聞、雑誌等に掲載して宣伝し、全国の書籍取次店、小売店等を通じて全国的規模で販売されてきたこと、同社は昭和三六年頃より次第に経営不振に陥り、出版販売活動も減少したが、昭和四一年一二月手形の不渡を出して倒産し、事実上その業務を停止するに至つた。かような事態のうちに従来の経営方針をめぐつて社内に対立分裂を生じ、昭和四二年春頃整理再建のため一は株式会社弘文堂新社（後に株式会社弘文堂と商号変更）となり、他は債権者会社が設立されるに至つたのであるが、債権者会社の設立に当たつては、Ａが中心となり、まず旧弘文堂よりＡが昭和四一年一一月三〇日に前記アテネ文庫シリーズ三〇〇点、アテネ新書シリーズ八四点、アテネ小辞典シリーズ三一点そのほか同社が合資会社弘文堂書房と称した時代に出版してきた支那学、仏教書、法律、経済書等一切の書籍の出版権を譲受けるとともに、右書籍の在庫品及び紙型の引渡を受ける約束をし、「株式会社弘文堂書房」の商号を使用して出版事業を行うことの許諾を受け、その目的遂行の役割を荷なわしるためＡらが発起人となつて債権者会社を設立し、譲受けにかかる右諸権利を債権者会社に使用せしめることとしたこと、債権者会社は譲受けた右各アテネシリーズ等の在庫書籍を販売する外、新書籍の出版を始め、アテネ新書については新企画にもとづく新書籍を出版し、これに本件図形を付し、「天台実相論の研究」なる書籍以降債権者の全出版書籍にも本件図形を使用して、広告、宣伝につとめ出版販売活動をしてきたこと。
以上の事実によれば、旧弘文堂の営業の規模、アテネシリーズ書籍の出版販売点数、本件図形の使用期間等よりして、本件図形は旧弘文堂の出版する商品アテネシリーズ書籍を示す表示として、同時にそれを通じて旧弘文堂の営業を示す表示として全国的に周知性を得ていたものと認めることができ、旧弘文堂の倒産を機として経営陣に分裂を生じ、一方に株式会社弘文堂新社が、他方に旧弘文堂の合資会社弘文堂書房時代の業績を受けついでゆくべきものとして債権者会社が設立され、それらの出版権等の譲渡を受けたＡより使用許諾を受け債権者が営業とともに本件図形の使用を承継していることが認められる。
債務者主張の如く、書籍は一般商品と異り、著作内容に価値が認められるのが本来であるから、出版販売者を示す図形表示の如きは価値決定基準としては重視し得るものではないと云い得ても、不正競争防止法上の保護対象たり得ないとはいえず、図形表示に周知性が生じないともいえない。また債務者は出版権の譲渡につき必要とされる著作権者の同意の欠如を主張し、本件資料ではその疏明は不十分であるが、アテネシリーズの各書籍の個々について検討すべきことであつて、いま本件においてすべてにつき同意がなかつたと断定しきることはできず、債権者が営業と共に本件図形の使用を承継したことを一応肯定し得る。第二、表示の類似、混同について。
債務者が昭和二七年二月一九日債権者と同じ出版事業を目的として設立された会社であり、当初は別紙目録（三）記載の図形を付した書籍を出版していたが、昭和三一年頃より債務者図形を付して別紙物件目録記載の書籍を出版しこれを販売領布してきたことは債務者において認めるところである。
一、債務者図形と本件図形の類似性
債務者図形は左向きの「フクロウ」であり水平の止り木に止つているのに対し、本件図形は右向きであつて止り木が表示されていない外細部の描法、輪郭等において差異が認められるが、両者とも全体を黒で塗りつぶし各部の線部分等を白抜きにし、各部の大きさ、形状、位置等が酷似し離隔的に観察すれば、全体としてうける記憶、印象が同一であるから、債務者図形は類似図形であるということができる。二、そこで、右債務者図形の使用が債権者の商品および営業活動と混同を生ぜしめるか否かについて考察する。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人および控訴代理人は、適式の呼出を受けながら、当審各口頭弁論期日に出頭しないが、陳述したものとみなされた控訴状の記載によれば、「原判決を取り消す。被控訴人が控訴人に対してなした昭和三八年分所得税の営業所得金額を金五九万八二五〇円とした更正のうち金三〇万六二五〇円を超える部分、並びに過少申告加算税金一八〇〇円の賦課処分を取り消す。訴訟費用社第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求めるというのであり、被控訴代理人は、主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実上、法律上の陳述並びに証拠の提出、援用、認否は、原判決事実摘示のとおりであるから、右記載をここに引用する。
○　理由
一　控訴人が被控訴人に対し、昭和三八年分所得税につき、営業所得金額三〇万六二五〇円の確定申告をしたところ、被控訴人において、昭和三九年六月二四日右所得金額を金五九万八二五〇円と更正し、過少申告加算税金一、八〇〇円の賦課決定をなし、その旨控訴人に通知したこと、これに対し、控訴人は、同年七月二四日付で被控訴人に対し異議申立てをなしたところ、被控訴人において、昭和四〇年四月一九日右異議申立書を名古屋国税局長に送付し、いわゆるみなす審査請求として取り扱われることとなつたこと、次いで、名古屋国税局長は、昭和四一年六月二七日控訴人の審査請求を棄却する旨の裁決をなし、該裁決書謄本は翌二八日控訴人に送達されたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。
二　控訴人は、まず、「納税義務者の確定申告にかかる所得金額を更正するにあたつては、該所得金額が過少なることを疑うに足る事由が存在し、かつ、所得金額算出の基礎たる資料等について十分なる調査を尽すことが法律上要求されているにかかわらず、被控訴人税務署長は、何ら過少申告をなしたとの疑いの存在しない控訴人を対象として、極めて不完全なる調査をなし、本件更正並びに過少申告加算税賦課決定をなしたのであるから、右両処分は、その成立にいたる手続が違法であつて取消しを免れない」と主張する。
そこで考えてみるのに、所得税法はいわゆる申告納税方式をとり、納税義務者が納付すべき税額は、その者のする申告により確定することを原則としてはいるものの、最終的な税額の確定は税務署長に留保され、その更正のないことを条件として、該申告が承認されるにすぎないものである。そして、税務署長は、常に納税義務者がその義務を正しく履行したか否かを調査する職責を有し、申告税額が自己の調査したところと異なる場合には、申告税額に拘束を受けることなくこれを更正し得るのであり、しかも、税務署長がいかなる場合にかかる調査をなすべきかは、法律に特に定めるところがないのである。したがつて、税務署長は、過少申告なることを疑うに足りる事情の存する申告について調査をなしうるのはもちろんであるが、かかる疑いの存せざる申告について調査をすることも、何ら妨げられるものではなく、該調査の結果万一過少申告なることを発見した場合には、申告税額を更正しなければならないのである。
また、国税通則法二四条、二六条、二七条等の規定によるも、右調査については何らその手続が定められていないから、調査の範囲、程度および手段等については、すべて税務署長および国税庁または国税局の当該職員の決するところに委ねられ、したがつて、右調査が実質的に不充分であつたとしても、かかる事由は更正処分の違法原因とはならないものと解せられる（調査が不充分であつたため、更正された所得金額ないし税額が不当であつた場合には、これを理由として更正処分の取消しを求めれば足りる。）。もつとも、更正処分をなすにあたり、税務署長等税務行政官庁において、全く調査をなすことを怠つた場合には、該更正はこれをなし得べき前提要件を欠くこととなるので、違法性を帯有するものと解すべき余地がある。しかしながら、本件において、原審証人Ａの証言および原審における控訴人本人尋問の結果（一部）によれば、控訴人が昭和三九年三月熱田税務署に提出した昭和三八年分所得税の確定申告書（白色申告）においては、証憑書類はもとより収支計算書の添付もなかつたこと、そこで、同税務署所得税課の係員Ａが、同年五月中控訴人方へ所得調査のため出向いたこと、控訴人はクリーニング業を営む者であるが、右今枝の質問に対し、一週間の洗濯回数、いわゆる「客種」、使用人給料および外注費等について回答を与えたのみで、帳簿、伝票その他証憑書類は存在しないとして提出せず、店舗に保管中の洗濯物の数量の点検も拒否したこと、今枝は、右のごとき控訴人の態度からして、これ以上の協力は期待しえずと考えて帰署し、控訴人店舗において観察し得た範囲の商品の数量、従業員数、備付の営業用機械、洗濯代金表の記載等を総合して、一日当り売上額を推定し、これに年間の稼働日数を乗じて年間収入を計算し、これより、いわゆる所得標準率による一般経費および控訴人の申立にかかる特別経費（雇人費、外注費等）並びに専従者控除額を控除して、昭和三八年分の所得金額を推定したこと、次いで、被控訴人税務署長において、右今枝の推計を基礎として、原判決添付別紙（一）記載のごとき内容の本件更正処分をなしたものであること、以上のごとき事実が認められ、右認定をくつがえすに足る証拠はない。右認定によれば、本件更正処分については、被控訴人税務署長において、その前提たるべき調査をしなかつたということができないことは明らかである。
よつて、控訴人の前記主張は採用することができない。三　次に、控訴人は、本件更正のうち金三〇万六二五〇円を超える部分は不当であると主張する。