成立に争いのない乙第五号証の三の記載、証人Ｃの証言および原告本人の供述によれば、昭和四三年四月一日なされた原告の任用は、原告の同意を得て、非常勤の用務員としてなされたもので、任期を一日とし、任命権者が別段の意思表示をしない限り、任用が日々更新される期間すなわち被告主張の任用予定期間を昭和四三年六月二七日までとして、いわゆる日々雇用の形態で行なわれたものであることが認められる。
（二）　期限付任用の許否
１　国公法には、一般職に属する国家公務員を任用する場合、任期を定めることができるか否かについて明示的に規定するところがない。同法第六〇条のいわゆる臨時的任用の規定は、恒常的に置く必要がある官職に充てるべき常勤の職員を任命する場合の特則と解せられるが、それは、必ずしも原告が主張するような意味における特則、すなわち職員の任用は期限の定めなしになされるのが原則であつて、同法第六〇条はこれに対する特則である、と解することはできない。むしろ、それは、同法第三三条第一項が任免の根本基準として、「すべて職員の任用は、この法律及び人事院規則の定めるところにより、その者の受験成績、勤務成績又はその他の能力の実証に基いてこれを行う。」ものとしていることに対する特則であると解する余地が多分に存するのである。けだし、緊急の必要があつて職員を臨時に任用する場合など、事柄の性質上、採用について成績主義の原則によるいとまがない場合もあるので、その例外を許容した規定とみられるのである。そうすると、この採用についての成績主義の原則に準拠しなかつた職員を無期限に公務員たる地位にとどめることは、成績主義の原則を紊り、任用制度の正席な運用を阻害する虞れがあるので、特に臨時的任用の期間を厳格に法定して、その弊を避けようとしたものである。したがつて、同法第六〇条の規定が存するからといつて、一般職の国家公務員の期限付任用が原則として禁止されているという論理的必然性はない。採用について、成績主義によらない職員の期限の定めのない任用を許さないということと、成績主義に則つた職員にも期限付任用を認めるということは、論理的に両立し得るからである。また、同法第五九条のいわゆる条件付任用期間の規定は、職員の職務遂行能力判定のために六か月間の条件付採用を認めたもので原告の主張するような意味での特則と解し得ないことは敢えて説明するまでもない。
国公法は、職員の分限免職および懲戒免職の事由を明定して（同法第七五条第一項、第七八条、第八二条参照）、職員の身分を保障している。しかし、一般職の国家公務員の任用に任期の定めをすることが同法の定める身分保障を奪うものであるとする原告の主張も、必ずしも当を得たものではない。何よりも先ず、国公法の定める身分保障とは、公務員が法定の事由および手続によらずして、分限または懲戒処分を受けることのないのを担保するためのものである。公務員の任命行為の性質を公法上の契約と解すると否とを問わず、公務員となるべき者の同意のない任命は無効である。任命に期限の定めをすることについても、任命権者が一方的に設定できるものではなく、相手方の同意を要件とするのである。自らの任命に期限を定めることを同意しながら、後にその期限が身分保障の制度に反するから無効であると主張するのは、それ自体背理であるといわなければならない。のみならず、およそ任命行為に期限の定めをすることは、制度的には、身分保障とは全く別個な問題である。公務員の任命も、公務員が労務に服し、使用者たる政府がこれに報酬を支払うことを約することにおいて、私法上の雇用契約と異ならないのである。そして、私法上の雇用契約においては、使用者と労働者の法形式的平等を実質的平等に高めるために、民法の特別規定として労働基準法が設けられた。この労働者保護立法である同法が、雇用期間を認めながら、かえつて一年を越える長期の雇用契約を禁止しているのである（一四条）。雇用（公務員の場合は任用）に期間の定めをすることが、労働者（公務員）の保護と矛盾しないことは、これによつて明らかである。しかも、右の規定は、一般職の国家公務員にも準用されるのである（国公法第一次改正法律附則第三条）。すなわち、任期の範囲内においては、国公法ないし人事院規則による身分保障の規定が、特段の定め（国公法第八一条参照）ある場合のほかは、等しくその職員にも適用されるのであるから、身分保障に欠けるところはないのである。したがつて、身分保障の関係で該職員が他と不当に差別されているとの主張ないしこれを前提として任期の定めが憲法第一四条、第二七条に違反しているとの主張は採ることができない。
以上検討したところによれば、恒常的に置く必要のある常勤の一般職の公務員を任用する場合であつても、国公法第五九条、第六〇条所定の場合以外に、任期を定めることは、同法上必ずしも禁止されていないものと解すべき余地が充分に存するのである。なお、念のため付言すれば、被告主張のように国公法附則第一三条や人事院規則八－一四や同八－一二の第七四条の各規定が一般職の公務員の期限付任用が原則として禁止されないとの解釈の根拠となるものではない。ところで、常勤の一般職公務員の任用について右に述べたとおりである以上、非常勤の一般職公務員を任用する場合においては、右の「非常勤」が字義どおりのものである限り、任期を定めてこれを任用することは、国公法上少しも妨げられないものと解さざるを得ない。
しかしながら、国公法第一条第一項がうたう同法制定の目的に鑑みれば、少くとも恒常的に置く必要がある官職に充てるべき常勤の職員については、職員の身分を保障し、職員をして安んじて自己の職務に専念させ、以つて公務の能率的運営に資するため、期限の定めなしに任用するのが同法の建前であり、したがつて職員の任期を定めた任用は、それを必要とする特段の事由が存し、且つ任期を定めることがその建前の由つて立つ右の趣旨に反しない場合に限つて許される、との解釈も充分に成り立つのである（最判昭和三八年四月二日、民集第一七巻第三号四三五頁参照）。ちなみに、人事院規則八－一二職員の任免第一五条の二（期限付任用禁止の原則、但し昭和四三年一二月一六日施行であるから、本件には適用がない。）の規定は、右のような解釈を前提として設けられたものと解される。そして右解釈の根拠が右に説示したところに存する以上、その解釈は、恒常的に置く必要のある常勤の一般職公務員についてのみならず、いわゆる非常勤の公務員であつても、勤務の実態が常勤の職員と同様であるような職員については、等しく妥当するものとしなければならない。よつて以下においては、右のような解釈を前提として考察を進めることにする。


２　成立に争いのない乙第二〇号証の一、二の記載、証人Ｄの証言および原告本人の供述ならびに弁論の全趣旨によれば、用務員としての原告の勤務時間その他の勤務態様ないしその従事する仕事の内容は、江東西税務署の常勤の用務員であつたＡのそれと同様のものであつたことが認められる。原告が「非常勤」の用務員として任用されたものであることは、前判示のとおりであるが、右認定の事実によれば、「非常勤」というのは、単なる名目に過ぎず、実質的には原告は常勤の用務員であつたと認めざるを得ない。そうだとすると、原告の前示任用に付せられた任期の定めについては、前項の末段に判示したところに従い、それが国公法上許されるものであつたか否かを検討しなければならない。
３　任期ないし任用予定期間設定の事情
江東税務署が昭和三九年七月一日に江東東税務署と江東西税務署に分割されたこと、それ以降原告は江東西税務署の用務員として任用されてきたのであるが、同署の用務員としては原告のほかに従来江東税務署に勤務していた常勤の一般職公務員である前記のＡが配置されたこと、同年一一月二五日に新庁舎が完成し、同年一二月三日に同庁舎一、二階に江東西税務署、三階に江東東税務署がそれぞれ移転したこと、右移転後の右庁舎の清掃については、そのうち窓ガラスおよび床面のワツクス清掃だけは専門業者に委託され、毎日の清掃は用務員が行なうものとし、江東西税務署では、前記Ａと原告の二名がこれを行なつてきたこと、昭和四〇年九月ごろ同庁舎南側の隣地に生コンクリート製造工場が建設され、その操業が開始され、生コンクリート製造過程で飛散するセメント粉末のため庁舎が汚れるようになつたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。右争いのない事実と証人Ｄおよび同Ｃの各証言、原告本人の供述、証人Ｃの証言により真正に成立したものと認められる乙第六ないし第八号証、成立に争いのない乙第二一号証、第二二号証の一、二、官署作成部分の成立について争いなく、その余の部分については弁論の全趣旨によつて真正に成立したものと認められる乙第二三号証の一ないし一二の各記載ならびに弁論の全趣旨によると、原告が任用された昭和四三年四月一日当時、被告は、前記庁舎の清掃全部を能率的且つ経済的に行なうため、これを外部の専門業者に委託する予定でいたものであるが、これが実施されると江東西税務署としては、用務員は常勤の一般職々員であるＡ一名で足り、原告は不要となるので、原告のためも考慮し、その実施を同年七月一日からとし、原告を前判示のとおり、従前同様、任期を一日とし、任用予定期間を右委託清掃実施予定の直前である同年六月二七日までと定めて任用したものであることが認められる。
右認定の事実によれば、原告を任用するに当たり前示のような任期ないし任用予定期間を定めるについては、これを必要とする特段の事由があつたものというべきであり、また右認定の事実と用務員の職務が公務とはいつても、庁舎の清掃その他の単純な肉体的労務を内容とするものであつて、直接に公務の運営にたづさわるものではないことを考慮すると、原告を任用するに当たり、前示のような任期ないし任用予定期間を定めたことは、いまだもつて国公法のとる前記のような建前に反するものではないと思料される。
右のとおりとすると、原告の任用に付せられた任期の定めは、国公法上許されるものであつて、有効なものといわなければならない。
（三）　任期満了による退職
１　国公法第一次改正法律附則第三条によつて準用される労働基準法第二一条但書、第一号、第二〇条第一項本文の規定により、原告のように日々雇用された職員が一か月を超えて引き続き使用されるに至つた場合、被告が該職員との日雇契約の締結を拒否しようとするときは、少くとも三〇日前にその予告をするか、または三〇日分以上の平均賃金を支払わなければならないものと解される。そして、原告本人の供述、右供述と弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第一二号証の一ないし三の各記載ならびに弁論の全趣旨を総合すると、被告（江東西税務署長）は、昭和四三年五月二三日ごろ原告に対し、同年六月二七日限り、任用更新はしない旨告げたことが認められる。
２　再抗弁について
１　期限付任用が期限の定めのない任用に転化するという原告のいわゆる転化論がいかなる事実主張であるかは朋確を欠くが、期限付任用が長期間継続されるという事実があれば、これを間接事実として、期限の定めのない任用という要証事実の存在が推認さるべきであるという主張と善解しても、この主張は理由がない。公務員の任用は、厳格なる要式行為であつて、任用が期限付であるか否かは、通知書の記載によつて決定される。期限付任用を長期間更新したとしても、このことから期限の定めのない任用の存在を推認し得るものではないからである。また右の主張を期限付任用が七か月または一年間継続したときは、これを法律要件として、期限の定めのない公務員関係という法律関係が発生するという主張と善解しても、この主張は理由がない。労働基準法第二一条但書、国公法第五九条および第六〇条も、このような法律効果発生の要件を規定したものではないし、また解釈によつてそのような理論を導き出すこともできないからである。したがつて、原告の右主張は採ることができない。
３　以上のとおりであるから、原告は昭和四三年六月二七日の経過をもつて、同日の任期満了により、当然退職したものといわなければならない。三　右のとおりであるから、原告の第三次予備的請求も理由がない。
第三　結び
よつて原告の本訴請求は、いずれもこれを棄却することにし、訴訟費用の負担については、民訴法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　岩村弘雄　宮崎富哉　飯塚　勝）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人は控訴人に対し金三八八、九〇〇円およびこれに対する昭和四一年一二月二九日以降右完済までの日歩二銭の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との旨の判決および仮執行の宣言を求め、被控訴人代理人は控訴棄却の判決を求めた。
証拠関係（省略）
理　　　　由
当裁判所は当審における新たな証拠調の結果を掛酌しても、控訴人の請求は失当であると判断するものであるが、その理由は原判決がその理由において説明するところと同一であるから右説明を引用するほか、次のとおり付加説明する。株式会社の取締役、監査役は株主総会において選任され、株式会社と取締役、監査役との関係は委任に関する規定に従うこととなつており（商法第二五四条、第二八〇条）、また取締役は会社のため忠実にその義務を遂行する義務を負い（同法第二五四条の二）、監査役も善良な管理者の注意をもつてその職務を遂行しなければならないとされているとともに（同法第二八〇条、第二五四条、民法第六四四条）、役員に支払われる報酬についても、定款にその定めがないときは株主総会の決議をもつて定めることとなつているのであつて（同法第二六九条、第二八〇条）、会社の役員は一般の使用人とは異る地位にあるものといわなければならない。然しながら、株式会社の取締役は、取締役会を通じて会社の業務執行の意思を決定する地位を有するとともに、商法に規定している種々の権限を個々的に行使しうる地位にあるが、また使用人としての地位を兼ねることもできるから、取締役に対して支払われる報酬をすべて、一般使用人に対して支払われる報酬（これは会社の利益造出のための費用としての性質を有する。）と同一視し得ないものとすることは不適当であるが、会社が役員に対して臨時的な給与として支払う賞与は、役員がその業務の執行に対する報酬として、一定の支給基準に基き、会社から定期的に継続して支払われる給与とは異り、会社の利益処分としての性質を有するものというべきである。しかして昭和四〇年政令第九七号による改正前の法人税法施行規則（以下旧法人税法施行規則という。）第一〇条の四（昭和四〇年法律第三四号による改正後の法人税法第三五条に相当する。）は「法人が各事業年度においてその役員に対して支給した賞与の額は、当該年度の所得の計算上、これを損金に算入しない。」旨を規定したのであるが、例外として、使用人兼務役員に対して支払つた賞与のうち所定の要件に該当する金額については、かかる役員の役務の内容が使用人としての職務に属する部分のあるところから、経費に算入すべき額として損金の額に算入することを認めるとともに、本来法人の業務執行につき重要な地位にある特定の役員については使用人兼務役員となり得ない旨をも規定したものである（同規則第一〇条の三第六項。改正後の法人税法第三五条第五項、同法施行令第七一条に相当する。）かかる使用人兼務役員となり得ない役員は、本来法人の目的たる事業の遂行に専念すべき者であつて、使用人を指揮監督する立場にある者として、法人の使用人としての立場と両立し得ない地位にある者であるから、仮りに右役員が使用人としての職務に属する仕事に従事したとしても、それは役員としての業務執行と認識すべきものであつて、使用人としての地位を兼ねているものと解すべきではなく、また株式会社の監査役が会社の使用人の職務を兼務し得ないことは商法第二七六条の規定からも明かである。従つて使用人兼務役員と称しうるためには右規則第一〇条の三第六項掲記の役員に該当しない者で、法人に使用人として雇傭され、職制上も使用人としての地位につき、かつ使用人としての職務<要旨>に従事していることが必要であつて、以上の要件に該当しない役員に対して支払われた臨時的給与である賞与</要旨>は、法人の利益処分としての性質を有するものというべく、右支払われた賞与の金額を法人の経理上損金に算入し得ず、従つてその原資となる利益に対し法人税が課税される一方、右賞与の支払いを受けた役員個人については、右賞与は当該役員個人の所得として、これに対して所得税が課せられることは当然であつて、これを目して二重課税であると称し得ざることは明らかである。然りとすれば、同じく株式会社の利益処分としての性質を有する株主に対する利益の配当につき、二重課税の排除ないし調整の措置がとられているのに対比し、株式会社の役員賞与にはかかる措置がとられていないこととなるが、もともと株式会社の基本的構造は株主の集合体であるから、会社の段階で課税済の利益の処分である配当が、実質的には会社と同一体と称しうる株主個人の所得に帰属した段階で再び課税されるにおいては、正に同一体に帰属している利益に対する二重の課税と称しうべく、その意味で何らかの調整措置を要するものといいうるが、会社とその役員との間においては右の意味における一体性はなく、法律上も委任関係に止まるものであるから、会社が課税済の利益のうちから役員に支給する賞与について、役員個人の所得として再び課税されたからといつて、同一体に帰属する利益に対し重ねて課税したものとなし得ざることは明かであり、従つて役員賞与につき課税上何らかの調整措置がなされるべきであるとはなし難いものというべきである。してみれば旧法人税法施行規則第一〇条の四、同規則第一〇条の三第五項および第六項の規定に基き株式会社の課税済の利益から役員に支払われた賞与に対し、役員個人の所得としてこれに所得税を課することは何ら違法の点はない。上記の諸規定が二重課税を認めるものであつて、税法における二重課税排除の原則および公平負担の原則に反することを理由として、右諸規定が憲法第一四条第一項、第二七条第一項および第三〇条の各規定に反するとの控訴人の主張は独自の見解であつて採用することはできない。
よつて原判決は相当であるから民事訴訟法第三八四条第一項の規定によつて本件控訴はこれを棄却すべく、訴訟費用の負担につき同法第九五条および第八九条の規定を適用し、主文のとおり判決する。


○　主文
本件訴をいずれも却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
一　双方の申立
原告は、「被告が昭和四九年一〇月七日付でなした原告の昭和三五年五月一日から昭和三六年四月三〇日まで、同年五月一日から昭和三七年四月三〇日まで、同年五月一日から昭和三八年四月三〇日まで、同年五月一日から昭和三九年四月三〇日まで、同年五月一日から昭和四〇年四月三〇日まで、同年五月一日から昭和四一年四月三〇日まで、同年五月一日から昭和四二年四月三〇日までの各事業年度分の法人県民税及び事業税（以下法人県民税等と総称する）に係る過誤納金還付処分を取消す。被告が昭和四九年一二月一〇日付でなした原告の昭和四二年五月一日から昭和四三年四月三〇日までの事業年度分の法人県民税等に係る過誤納金還付処分（以下原告が還付処分とするもの全部を一括して本件還付と総称する）を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」　との判決を求めた。
被告は、本案前の申立として、主文同旨の判決を求め、本案に対する申立として、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
二　原告の請求原因
（一）　原告は、自動車部品の製作等を業とする株式会社であるが、原告の申立欄記載の各事業年度分の法人県民税等（但し原告が、地方税法五三条三項、七二条の三三第三項により、昭和四一年四月二五日付で修正申告した分及びそのうち法人事業税につき同年七月一一日付で一部更正された分）を、昭和四二年七月三一日から昭和四四年一〇月一日までに分納して完納した。
（二）　右法人県民税等の基礎となつた事業年度に係る法人税額等の更正について、原告は、昭和四二年四月二〇日訴外海田税務署長を被告として行政処分取消訴訟を提起したところ、昭和四七年三月二一日これを取消す判決が言渡され、昭和四九年七月一九日に確定したことにより、同税務署長は、右法人税の減額更正をなした。
（三）　これに伴い原告は、被告に対し地方税法五三条の二、七二条の三三の二第二項により、前記法人県民税等につき更正の請求の特例に基づく更正の請求をしたところ、被告は同年九月二日付で減額更正をしたうえ、原告に対し同年一〇月七日及び同年一二月一〇日付で本件還付をなしたが、右に係る還付加算金（以下単に加算金という）のうち、昭和四四年四月九日（地方税法改正の日）以降（乃至は納付の日の翌日以降）更正のあつた日の翌日から起算して一月を経過する日である昭和四九年一〇月二日までの期間については、これを除算した。（四）　ところで、そもそも原告のなした前記修正申告は、法人税額等の更正に伴う義務的なものであること、国税である法人税に関しては納付の日の翌日から加算金を付していること、昭和五〇年三月三一日法律第一八号により改正された地方税法一七条の四第一項は、本件のような場合納付または納入のあつた日の翌日から加算金を付す旨明確にしていることと対比し、本件還付においても、右改正前の地方税法一七条の四第一項四号、同法二行令六条の一五第一項二号を適用して、納付または納入があつた日の翌日から起算して一ケ月を経過する日の翌日から加算金を付すべきである。すなわち、同施行令六条の一五第一項一号の「更正の請求に基づく更正」の中には、原告がなした前記「更正の請求の特例に基づく更正」も含まれると解するのである。しかるにこれに反し、前記の如き除算をして加算金を計算した本件還付は違法であるので、その取消を求める。
三　被告の本案前の主張
被告は、原告の法人県民税等の減額更正したことにより当然に発生し返還義務を負うに至つた過納金を原告に還付したもので、右還付自体は、抗告訴訟の対象たる行政処分ではない。
仮にそれが行政処分にあたるとしても、本訴請求が認容され本件還付が取消されることにより、還付金及び加算金を受領すべき法律上の原因が遡及的に消滅するため、原告は不当利得返還義務を負うに至るだけで、行政事件訴訟法三二条にいう判決の拘束力は、加算金の増額にまでは及ばないから、原告は何ら法律上の利益を受けるものではなく、訴の利益を欠くといわざるをえない。したがつて、いずれにしても本件訴は不適法として却下されるべきである。
四　被告の本案に対する答弁
請求原因（一）の事実は、法人県民税等の分納期間を除き認める。同（二）の事実は認める。同（三）の事実のうち、原告が更正の請求をなしたことは否認し、その余は認める。減額更正は、被告が職権で行なつたものである。同（四）は争う。
五　被告の本案前の主張に対する原告の反論
本件還付は行政処分であり、またそれが判決で取消されれば、被告は、判決の趣旨に従つてあらためて適切な還付を行なわなければならないのであるから、原告は、本件還付の取消を求める法律上の利益を有するといえる。
六　証拠関係（省略）
○　理由


主　　　　文
原決定中抗告人の申立を却下した部分を取り消す。
設立者Ａの設立に係る三重県度会郡ａ町ｂｃ番地ミマスボー株式会社内財団法人清水育英会の資産の処分に関する規定および残余財産の処分に関する規定を別紙一のとおり定める。
理　　　　由
抗告代理人は、主文同旨の裁判を求め、その理由とするところは、別紙二および三記載のとおりである。これに対する当裁判所の判断は次のと痴りである。一　本件記録によれば、Ａは昭和三一年一月一三日公証人Ｂに対し遺言公正証書の作成を嘱託し、右遺言において財団法人清水育英会を設立することとし、その寄付行為を定めたこと、右寄付行為によれば右清水育英会は寄付行為の財産を基金として教育に関する寄付をなすことを以てその目的とし、事務所を度会郡ａ町ｂｃ番地三桝紡績株式会社内におき、Ａ所有の右会社株式三〇万四七六五株（一株額面五〇円）を基本資産としこれから生ずる配当金を前記目的達成のため使用し、法人の存続期間は予め定めないが前記基本資産は事情のいかんを問わずこれを処分できないものと定められていたこと、しかるに、右Ａはその生前で右公正証書遺言の後である昭和三一年一二月二五日財団法人三桝育英会設立の寄付行為をなしその設立手続をなしたが財団設立にいたらずして死亡したため、Ａの次男Ｃにおいて遺言執行者Ｄらを相手どり右遺言が生前処分により取り消されたことを前提とする遺言執行者不存在確認訴訟を提起したが、右Ｃの請求は名古屋高等裁判所の控訴審において棄却され、最高裁判所もまたＡの生前処分たる三桝育英会の寄付行為によつて前記遺言が取り消されたものとはみなされないとの見地に立ち右控訴審判決を支持したこと（最高裁判所昭和四〇年（オ）第七〇六号、同四三年一二月二四日言渡判決）、その結果右Ｄが前記公正証書遺言による財団法人清水育英会の設立準備委員長として右財団の設立手続を遂行中であること、しかるところ、右財団のごときいわゆる育英奨学法人の設立についてはその許可の事務の衝に当る主務官庁は文部省であるが、同省においては従来より「文部大臣の所管に属する民法三四条の法人の設立および監督に関する規程」を制定し育英奨学法人の設立許可につき行政指導をなし来たり、これに伴い育英奨学法人たる財団法人の寄付行為についてもひな型（作成例）を定め、該作成例に合致しない寄付行為をもつてする設立許可申請は容易に認容されないこと、しかして、文部省の定めた寄付行為作成例中には資産の処分に関し「基本財産は処分しまたは担保に供してはならない。ただし、この法人の事業遂行上やむを得ない理由があるときは、理事会の決議を経、かつ、文部大臣の承認を受けてその一部に限り処分し、または担保に供することができる。」との規定が、また、残余財産の処分に関しては「この法人の解散にともなう残余財産は、理事全員の同意を経、かつ、文部大臣の許可を受けて、国もしくは地方公共団体またはこの法人の目的に類似の目的を有する公益法人に寄付するものとする。」との規定がそれぞれおかれていること、以上の各事実を認定することができる。二　抗告人の本件申請の要旨は、「亡Ａの遺言公正証書による財団法人清水育英会の寄付行為中には法人の資産に関し前段認定のごとき簡単な定めしかなされていないが、右程度の規定では主務官庁たる文部省の要求する作成例に基づく寄付行為の基準に適合せず、設立許可を得ることも覚束ないので、資産の処分および残余財産の処分に関し申請の趣旨記載のとおりの規定をおくため民法四〇条の規定に基づく補完を求める。」というのである。
およそ、財団法人の設立者は寄付行為をもつて、（一）目的、（二）名称、（三）事務所、（四）資産に関する規定、（五）理事の任免に関する規定を定めることを要するところ、右設立者が法人の名称、事務所または理事任免の方法を定めずして死亡したときは、裁判所は、利害関係人または検察官の請求によりこれを補完する権限を有するものである（民法四〇条）。この民法四〇条の規定の立言によれば、資産に関する規定については裁判所は全く補完の権限を有しないかのようにみえる。しかし、右法条が目的および資産に関する規定を挙示しなかつたのは、財団法人においてその目的およびこれにいかなる資産を帰属せしめるべきかは、設立のため確定することを要する最小限度の事項であつて、この二点についてはもつばら設立者の意思に委ねらるべく、余人の介入することが許されないことによるものである。されば、ひとしく資産に関する規定というも、設立者が未決定のまま死亡するにおいては財団の設立を不可能加ならしめる程本質的重要な事項と、しからざる付随的事項とを区別することが可能であり、後者については補完を許してもなんら差支えがないばかりか、<要旨>むしろ設立者の遺志を無に帰さざる所以となるのである。再書すれば、民法四〇条は、資産に関する規定で</要旨>あれば悉く裁判所による補完を許さないとの趣旨に解すべきではなく、設立者自身でなければ決定をなし得ない事項（例えば、設立者所有財産のうちいかなる物件いくばくの金額をもつて財団の基本財産に充てるかの決定のごときは補完を許さない。）に関しないものは、名称、事務所等に準じ利害関係人らの請求により裁判所においてこれを補完することを許しているものと解するのが相当である。


主　　　文
一　被告有限会社洋釣漁具製作所は、原告【Ａ】に対し、業として、別紙目録（一）（二）（三）記載の各擬餌を製造し、使用し、譲渡し、又は譲渡のため展示してはならない。
二　被告有限会社洋釣漁具製作所は、原告【Ａ】に対し、その所持する別紙目録（一）（二）（三）記載の各擬餌の完成品を廃棄せよ。三　被告【Ｂ】は、原告株式会社ヤマシタに対し金一五〇〇万円、原告【Ａ】に対し金一五〇万円および各金員に対する昭和四七年一月二一日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
四　被告有限会社洋釣漁具製作所は、原告株式会社ヤマシタに対し金九〇〇万円、原告【Ａ】に対し金九〇万円および各金員に対する昭和四七年一月二一日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
五　原告両名の被告両名に対するその余の請求をいずれも棄却する。六　訴訟費用は全部被告両名の連帯負担とする。
七　この判決は、第三項、第四項について仮に執行することができる。
事　　　実
（当事者が求めた裁判）
一　原告ら
被告有限会社洋釣漁具製作所（以下被告会社という）は業として、別紙目録（一）（二）（三）記載の擬餌を生産し、使用し、譲渡し、又は譲渡のため展示してはならない。
被告らは、その所有にかかる右擬餌の完成品およびその半製品（右擬餌で縦方向に切れ目が入つてないもの）を廃棄せよ。
そのほか、主文第三、第四同旨（付帯請求の起算日は訴状送達の翌日）および訴訟費用は被告らの負担とする判決および金員給付について仮執行の宣言。
二　被告ら
原告両名の請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする。
（当事者が主張した事実）
第一　請求原因
一　原告会社（旧商号株式会社山下釣具）は釣具の製造販売を業とするものである。原告会社の代表取締役である原告【Ａ】は、昭和三〇年頃軟質合成樹脂を材料とする水棲動物形状の擬餌を考案し、昭和三九年四月二八日この擬餌を指定商品とする意匠（別紙図面Ａ）を出願し、同四一年五月一〇日登録番号第二五九四四七号を以つて登録されて意匠権を取得し、更に右登録意匠に類似する意匠（別紙図面ＢＣＤＥＦＧ）について類似意匠の登録を出願し、昭和四一年五月一〇日、第二五九四四七の類似二ないし七として類似意匠の登録を受けた。原告会社は原告【Ａ】から、同人が右考案を完成した昭和四一年五月一〇日頃から右考案にかかる意匠の擬餌について、通常実施権を許諾され、これを製造販売している。二　本件登録意匠は、本意匠および類似意匠によれば、全体がタコ形状で、次のような基本的形状を有するものである。
１　頭部が弾頭状（前端は球状、後端は括り状）である。２　頭部と胴足部との長さの比率が、約一対四である。３　頭部と胴足部の境目がくびれており、その部分に一対の目玉が付着している。４　胴足部は中太り筒形をなし、その全体にわたつて縦方向に切れ目を入れ、約二〇本の細幅の脚部を形成する。
５　素材全体に粉粒が混入している。
右のほか、脚片のわん曲状態や、頭部の鉢巻模様、目玉の数など色彩模様についてはいくらかの変化があるけれども、本件意匠が登録されたのは、これらの脚片、色彩、模様等に若干の変化があつても、右１ないし５の基本的な形状を有するものであることに着眼され、これが登録意匠の範囲とされたものである。三　被告【Ｂ】は昭和四二年一月頃から、被告会社は昭和四五年七月一日から、それぞれ別紙目録（一）（二）（三）記載のような擬餌を製造販売している。これらの擬餌は、先端に全長の五分の一程度の頭部があり、この頭部は前端が球状、後端が括り状の中空の弾頭形であり、その後方に全長の五分の四程度の長さの、中太り筒形状部が連設され、この部分に全体にわたつて縦方向に約二〇本程度の細幅の脚片を構成している。その色彩、模様において、目録（一）は一色に着色し、全体に光輝性の粉末を付着させ、一対の目玉模様を付けたもの、目録（二）は二色に色分けし、全体に有色粉末を付着させて、一対の目玉模様を付けたもの、目録（三）は一色に着色し、全体に有色粉末を付着させて、一対の目玉模様を付けたものである。


四　被告らが製造販売等している別紙目録（一）（二）（三）の擬餌の意匠は、本件登録意匠の基本的形状において全く同一であり、唯その色彩模様において若干の差異があるに過ぎない。すなわち、目録（一）は色彩によつて目玉の輪郭模様と全体に粉状体を平均に表わした模様が付され、目録（二）は目玉と、粉状体による輪郭模様のほか、全体の縦半分を色分けした模様が付され、目録（三）は目玉の輪郭模様と、脚片の両側に輪郭模様が付されているにとどまり、いずれも本件登録意匠の範囲を出ない模様の相違があるにすぎないもので、一般需要者がこれを本件登録にかかる擬餌と混同するものである。従つて、別紙目録（一）（二）（三）の擬餌の各意匠は本件登録意匠に類似し、その権利範囲に属する。五　被告会社は別紙目録記載の擬餌を生産し、使用し、譲渡し、又は譲渡のため展示しているが、これら擬餌は本件意匠の権利の範囲に属し、被告会社の右行為は原告【Ａ】の意匠権の侵害であるから、原告【Ａ】は意匠権に基いて被告会社の右行為の差止めを求め、且つ、右侵害行為を組成する物件で被告らが所有する完成品、半製品（縦方向に切れ目のないものがこれに該当する）の廃棄を求める。六　被告【Ｂ】は昭和四二年一月頃から四五年六月三〇日までの間に売上金額にして金五〇〇〇万円、被告会社は同年七月一日以降売上金額にして金三〇〇〇万円を下らない数量の擬餌を製造し、これを神奈川県三浦三崎方面その他で販売して来たが、被告【Ｂ】はかつて原告会社の従業員としてこれら擬餌の製造等に従事し、原告【Ａ】の意匠権および原告会社の通常実施権の存在を知り、これら擬餌を製造販売することによつて、原告らの権利を侵害することを知悉していた。原告【Ａ】は本件意匠の実施権を原告会社が行使することを許諾し、原告会社の売上の三％を実施料として取得する約定であつたから、原告【Ａ】は被告らの製造販売がなかつたならば、被告らが製造販売した数量に等しい擬餌を原告会社に製造販売させ、これによつて右約定の実施料を得ることができたところ、被告らの行為によりこれを喪つた。その数額は被告【Ｂ】について売上金五〇〇〇万円の三％である金一五〇万円、被告会社について売上金三〇〇〇万円の三％である金九〇万円である。又、原告会社は被告らの製造販売によつて、被告【Ｂ】によつて金五〇〇〇万円、被告会社によつて金三〇〇〇万円を下らない売上げを妨げられたが、原告会社においては売上の少なくとも三〇％が利益となるのが通常であるから、被告【Ｂ】によつて金一五〇〇万円、被告会社によつて金九〇〇万円の利益の取得を妨げられる損害を蒙つた。
よつて、原告らは被告らに対し、右各損害金とこれに対する訴状送達の翌日から支払ずみまで、民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第二　請求原因に対する答弁
一　請求原因第一項の事実中、原告会社は釣具の製造販売を業とすること、原告【Ａ】が別紙図面Ａの意匠について、擬餌を意匠にかかる物品として、その主張の日に意匠出願し、登録され、別紙図面ＢＣＤＦＧについて、その主張の日に類似意匠の登録を受けたこと、は認め、その余の事実は不知。二　請求原因第二項の事実は否認。
本意匠（別紙図面Ａの意匠）の構成は、頭部を弾頭状とし、胴部を頭部の約四倍の中太りの筒状とし、頭部と胴部との境のくびれ目の表裏に二重楕円形の眼を描出し、眼の下部にさらに二重線を設け、この二重線部分を起点として胴体末端部に伸びる十数本の切目を入れて縞条を表わし、胴部末端寄りの左右対称のところで縞線間の部分を外方に折曲げて湾曲して突出させ、かつ、眼以外の部分にくまなく粉点を表わしたもの、といえる。そして、類似意匠などを総合すると、本件登録意匠の要部は、或程度硬質のプラスチツク等を素材として、擬餌の足にあたる部分が常に乱れることなく整然と揃つて、足部の中空の筒型を保持し、これと眼玉、鉢巻模様或いは足部切れ目の一部を折曲げて外方に湾曲させた形態を保持する形態デザインの各組合せとを特徴とするものである。
三　請求原因第三項の事実は否認。被告らが製造販売している製品は、タコに象つた極めて柔軟なビニール製のもので、頭部を弾頭状でその後部が括り状となり、その頚部のくびれ目の表裏に眼を表わし、その下部を切り込んで二十数本の細条片として、頭部の長さの約四倍の吹流し状の足部を形成し、全体を淡緑色、眼を更に淡く、かつ中心に黒点を有する緑色とし、銀色の粉点をくまなく配したものであり、そのほか、全体の縦半分を淡青色とするほかは右と殆ど同じ構成のもの、或いは、頭部を透明にし、吹流し状の足部の縦半部各朱色を透明とするほかは右と殆ど同じ構成のものである。
四　請求原因第四項の事実は否認。
本件擬餌の登録意匠は硬質プラスチツク等を素材とし、その足部が円筒形を保持し、足部細片が整然と揃つた形を保持するものであるところ、被告製品の特徴は、それが極めて軟質のビニールを素材としているために、擬餌の足にあたる部分の細条片が吹流し状を呈し、置き方、持ち方によつて極めて様々な形態を示し、固定的な円筒形状を保持し得ないところにあり、本件登録意匠とはその意匠の構成を全く異にしている。このような擬餌は本件登録意匠出願前から内国および外国の海洋漁業に広く使用されて来た一般公知のもので、原告らがいうような本件意匠の基本的形状の擬餌は広く製造販売使用され一般公知のものであつたのであるから、このような部分は意匠の権利範囲の要部とみなされない。
又、本件意匠登録の類似第一号の登録意匠の構成は、先端部を弾頭状とする中空筒体で、弾頭状の部分と筒体部との境目に一本の線が表わしてあるもので原告らが本件意匠の基本的形状として主張しているようなタコ形状を有してはいない。仮に、もし本件意匠が軟質ビニールを素材とし、足部細条片が乱れる在来の製品と同様の擬餌意匠であり、たゞその足部の一部を特殊加工等によつてはね上げてあること等部分的デザインに新規性ありとして意匠登録許可されたものとすれば、この部分的新規デザイン以外の主体部意匠は在来一般公知のビニール製擬餌と同一であるに帰するから、その主体的部分には意匠権の権利範囲はおよばず、権利濫用の法理からしても、そのような意匠に基く侵害主張は許されない。五　請求原因第五項の事実は否認、第六項の事実は争う。
（証拠関係）（省略）


理　　　由
一　原告【Ａ】が昭和三九年四月二八日、
意匠にかかる物品を擬餌として意匠別紙図面Ａを出願し、同四一年五月一〇日登録番号第二五九四四七号をもつて意匠登録されたこと、この登録意匠に類似する意匠として、別紙図面ＢＣＤＥＦＧについて類似意匠の登録を出願し、昭和四一年五月一〇日第二五九四四七号の類似二ないし七として類似意匠の登録を受けたこと、右の事実は当事者間に争いがない。
二　原告【Ａ】が登録番号第二五九四四七号の意匠登録によつて取得した意匠権の範囲を検討する。
まず被告らは、本件登録意匠の要部は、或程度硬質のプラスチツク等を素材として、擬餌の脚にあたる部分が常に乱れることなく整然と揃つて脚部の中空の筒型を保持し、脚部切れ目の一部を外方に湾曲させた形態を保持するところにあると主張しているので、この点の当否を考える。
意匠権の範囲は、願書の記載及び願書に添付した図面に記載され、又は願書に添付した写真、ひな形若しくは見本により現わされた意匠に基いて定められるものである。そして本件意匠については、同号の類似意匠の登録がなされており、この類似意匠の意匠権は本意匠の意匠権と合体するのであるから、本件意匠権の範囲は、これら本意匠および類似意匠の願書の記載等に基いて定められる。鑑定人【Ｃ】作成の鑑定書添付資料によれば、本意匠および類似意匠の願書には、別紙図面Ａ（本意匠）、ＢＣＤＥＦＧ（類似意匠）の図面および説明文言のほか、意匠に係る物品を擬餌とする記載があるのみであることが認められる。しかして、別紙図面ＡないしＧおよび右記載文言は、本件登録意匠擬餌が硬質のものであるか軟質のものであるかを何ら示すところがない。被告らは登録にかかる擬餌が慣性的には全体に整然とした円筒形を保ち、相対する二本の脚片が外方に向つて弧状を呈する形を保持する程度の硬度をもつ材質のものであることは、登録公報の記載上明らかであるという。しかし、意匠法第六条第四項は、その意匠に係る物品の材質を理解することができないためその意匠を認識することができないときは、その意匠に係る物品の材質を願書に記載すべきものとしており、前記願書には擬餌の材質について記載がないのであるから、材質について何ら表示されていない前記図面の物品について、そこに表示されたものが特に硬質であるものと限定して認識されるためには、積極的な理由がなければならないが、前記図面からはそのような理由を見出せないのであつて、前記図面から被告らの判断を導くことは独断的にすぎる。これは、被告らの昭和四七年四月一七日付準備書面添付の図面のような図示があつても、そこに表示された物品が、そのような不整序な形態に固定された硬質の材質の物品であるという見方を排除できる合理的根拠がないのと同断である。
又、意匠権の範囲を判断するについては、当該意匠の属する分野における通常の知識を有する者の認識によるべきものであるところ、擬餌のなかでもタコ形状擬餌に限定していえば、それが塩化ビニールなど柔軟な素材で作られること、およびタコ形状擬餌はそれが水中で使用される際に、あたかかもタコが遊泳しているかのような柔軟な動きをすることによつて擬餌としての効果を有することは、漁業用擬餌の製造販売をする者およびこれを使用する漁業者にとつて、本件意匠登録当時から広く知られている（真正な成立に争いない乙第二号証の一ないし一〇、第六号証、第八号証の一、二、第一〇号証、証人【Ｄ】の証言により認められる）のであるから、その意味から云つても、材質が硬質であることを特に示していない前記図面が、軟質の材質を示していないとみるべきではない。
すなわち、本件登録意匠は擬餌の材質が硬質たると軟質たるとを問わず、前記図面によつて表示されるような意匠をその権利範囲とするものである。三　そして、本意匠および類似意匠の前記各図面によつて認識される本件意匠の要部は、次のようなものであると判断される。
１　全長の約五分の一の頭部と、約五分の四の脚部とから構成される。２　頭部はほほ楕円球体状で、その脚部側約四分の一付近が、やや括り状の頸部をなしながら脚部に連接する。
３　脚部は、頭部の脚部寄り、又は頚部、あるいは脚部の頚部寄りから脚部末端まで、長手方向に直線状に、均等幅の約二〇本の細条片に分断され、それらが総体として、頭部寄りを頭部径幅よりやや大きい最大径とし、脚部末端を頭部と同径幅とする紡錘型円筒状をなす。
４　括り状頚部に一対の、又は頚部の脚部寄りと脚部の頚部寄りに各一対の、二重楕円又は二重円形による目玉ようの模様が左右対称に付されている。本件意匠の要部を右のように判断するについて、二、三説明を加える。本意匠にはその類似意匠として、第二五九四四七号の類似一が登録されていることが前出鑑定書添付資料により認められる。ところがこの類似一によつて印象される意匠は、その総体の形状が本意匠および他の類似意匠と著るしく異つているために、これが本意匠の類似意匠として登録されていることに当惑せざるを得ないのであり、この類似一は乙第一号証添付資料と対照すると、意匠登録第二五九四四六号の類似意匠であるものが、誤つて本件意匠の類似として登録されたもののようにも観取されるので、恣意にすぎることは免れないながらも、本件事案の争点によりよく迫るためには、この類似一を除外視するほかないものと考える。被告らは、擬餌脚部の細条片のうち左右対称の二本が外方に向つて弧状をなしている点が、本件意匠の要部をなしていると主張している。しかし、類似意匠が登録されているときには、類似意匠の意匠権は本意匠の意匠権と合体する性質のものであるから、本意匠と類似意匠とを対照して本意匠の図面に表示されているが類似意匠の図面に表示されていないような相違部分は、意匠の要部とはいえないものであり、本件意匠においても、類似二の図面（別紙図面Ｂ）には外方に向つて弧状をなした脚部は表示されていないから、脚部の一対の細条片が外方へ弧状をなす部分は本件意匠の要部ということはできない。
右と同様の理由で、梨地模様状の粉粒の有無、頭部頚部の鉢巻模様の数およびその有無、脚部全体、又は脚部長手方向半分、或いは長手方向一部の着色の有無、脚部細条片の一部のストライブ又は吸着盤ようの模様の有無は、いずれも本件意匠の要部であるものとは認められない。


被告らは、本件意匠が前記のような点を意匠の要部とするもので、かつ、軟質ビニールなど柔軟な材質の擬餌をいうのであるとすれば、そのような意匠の擬餌は在来一般公知の擬餌と同一であるというのであるが、証人【Ｅ】、同【Ｄ】、同【Ｆ】の各証言によれば、本件意匠登録当時、軟質ビニール製のタコ状擬餌は漁業用に広く製造販売使用されていたけれども、それらは、頭部と脚部との構成比が一対三程度で、又脚部の細条片が八本前後であつて、これらの点で本件意匠の前記要部とは重要な相違があつたことが認められ、この認定を覆えすに足る証拠はない。したがつて、前記１ないし４を意匠の要部とする本件意匠が本件意匠登録当時すでに公知であつたとする被告らの主張は採らない。
四　次に原告らの主張によつて、本件登録意匠の範囲内の物品であるとされる被告ら製品について検討する。
原告らは、当該被告ら製品を別紙目録（一）（二）（三）の各擬餌とし、それぞれについての図面の説明として（イ）（ロ）（ハ）を添付している。そして、被告らはそのような製品を製造などしていないと主張しているが、その被告らの主張の趣旨は、被告らが製造している擬餌は、原告らが図示するような図面では表示できないという趣旨であつて、昭和四八年二月二八日検証の結果および弁論の趣旨によれば、原告らが本件登録意匠の範囲内の擬餌であると主張している被告ら製品は検甲第一、第二、第三の各二の擬餌であることが明らかである。そこで、検甲第一、二、三の各二についてみると、これらはいずれも、その頭部先端に小突起があつて、このために頭部が椎の実形といつた方がよい形状であるほかは、前項１ないし４の本件登録意匠の要部とされる形状を具備している。そして、別紙図面ＡないしＧに示された擬餌の形状のうち、その頭頂部に小突起があるか否かは擬餌としての形状の印象を異にするものとはいえない、微小な相違であるにすぎないから、検甲第一、二、三の各二の擬餌はいずれも本件登録意匠の範囲に属する。
この判決においては、本件訴訟の対象である検甲第一、二、三の各二の擬餌を図面などによつて表示する必要がある。そして、
検甲第一、二、三の各二のような極めて柔軟な物品を表示するには、その図面としては、右各擬餌が可及的に外力による変形を受けずに、その物性によつて慣性的に形成されるであろう形状をその物自体の形状と考えてこれを図示し、図面によつては表示の不充分な点を説明文によつて補う方法によることが適切であると考える。右の観点からすると、検甲第一の二は別紙図面（ロ）のように図示して（ろ）の説明文を付し、検甲第二の二は別紙図面（ハ）のように図示して（は）の説明文を付し、検甲第三の二は別紙図面（イ）のように図示して（い）の説明文を付して表示することが適切である。
五　被告【Ｂ】が昭和四二年一月頃から検甲第一、二、三の各二の擬餌を製造販売し、被告会社が昭和四五年七月一日頃から検甲第一、二、三の各二の擬餌を製造販売している事実は、被告らにおいて明らかに争わないから自白したものとみなす。六　本件登録意匠に対する原告会社の通常実施権についてみるに、証人【Ｅ】、同【Ｄ】、同【Ｇ】の各証言および検証の詰果によれば、本件登録意匠権者である原告【Ａ】は、原告会社の代表取締役であり、本件意匠登録がなされた当時から原告会社は本件登録意匠に類似する擬餌を製造販売していることが認められるので、原告【Ａ】は原告会社が本件登録意匠の擬餌を製造販売することを許諾したものと認められ、この認定に反する証拠はない。してみれば、原告会社は本件登録意匠の通常実施権を、本件意匠登録頃から有するものである。
七　原告らの差止請求などについて検討する。
原告らの請求趣旨中、被告会社に対する擬餌の生産、使用、譲渡等請求、および被告らに対する擬餌の完成品、半製品の廃棄請求は、原告会社もこれを請求しているようであるが、これらの行為の差止請求権を有するのは、意匠権者および専用実施権者であり、通常実施権者にはこの請求権は認められないから、通常実施権を有するにすぎない原告会社の被告会社に対する右差止請求は理由がない。被告会社が検甲第一、二、三の各二の擬餌を、業として製造販売していることは、被告会社の明らかに争わないところであるから、本件意匠権者である原告【Ａ】の被告会社に対するこれら擬餌の生産（製造というべきである）、使用、譲渡、又は譲渡のための展示を差止める請求は理由がある。原告【Ａ】の被告【Ｂ】に対する擬餌の完成品、半製品廃棄請求については、被告【Ｂ】は当初検甲第一、二、三の各二の擬餌を製造販売したが、昭和四五年七月以降は被告会社の代表取締役となり、以来被告会社がこの製造販売にあたつているものであつて、被告【Ｂ】が現在、これら擬餌の完成品、半製品を所有していることを認めるに足る証拠はないから、原告【Ａ】の被告【Ｂ】に対する右請求は理由がない。
原告【Ａ】の被告会社に対する擬餌の完成品、半製品の廃棄請求についてみるに、原告【Ａ】が廃棄を求める半製品は、擬餌の縦方向に切れ目が切れ目が入ってないものを指称するというのであるけれども、本件登録意匠の要部の一つは、約二〇本という多数の細条片に分断されているところにあり、例えばこれが八本に分断されたものは意匠権を侵害するものとはいえないのであるから、この切れ目がまだ入っておらず、どのように脚部が形成されるかわからない未完製品を直ちに本件意匠権を侵害するものとして、その廃棄を求める原告【Ａ】の請求は理由がない。本件意匠権者である原告【Ａ】の被告会社に対する検甲第一、二、三の各二の擬餌の完成品の廃棄を求める請求は理由がある。但し、原告【Ａ】の請求は被告会社の所有する擬餌の廃棄を求めるものであるが、当該擬餌が被告会社の所有であるか否かの判断を執行の場面に委ねるのは適切でないから、廃棄を求め得るのは被告会社の所持にかかる擬餌の範囲に止めるべきである。


八　原告らの被告らに対する損害賠償請求について検討する。証人【Ｄ】の証言により真正な成立の認められる甲第九号証の一ないし八および同証言によれば次の事実が認められ、この認定に反する証拠はない。「原告会社は本件登録意匠類似の塩化ビニール製擬餌を、昭和四一年頃以来製造販売し、全国に二五店の販売特約店を有し、当初は一〇〇パーセント近い市場占有率であり、昭和四三年頃に八〇パーセント程度現在でも五〇パーセントのシエアを有し、その擬餌売上金額に対する純利益は当初約三〇パーセント程度であつたが最近では漸次低下している。原告会社は本件意匠権者である原告【Ａ】に対し意匠の実施料として、擬餌の売上金額の三パーセントを支払う約定である。被告【Ｂ】は昭和四〇年一○月頃から擬餌など漁具の製造を始め、昭和四二年、三年頃から九州方面を中心として全国的に擬餌を製造販売し、昭和四二年一月から一二月までの売上総額は金一〇〇〇万円、その約八〇パーセントが擬餌の売上によるものであつた。同様に、昭和四三年一月から一二月までの間の売上月額は約金八〇万円、年間総額は金九六〇万円で、その約八〇パーントが擬餌によるもの、昭和四四年一月から一二月までの間は月額金二〇〇万円、年間売上総額は約金二四〇〇万円で、その約八五パーセントが擬餌によるもの、昭和四五年一月から六月までの間の売上月額は約金五〇〇万円、売上総額は約金三〇〇〇万円で、その約八五パーセントが擬餌によるものであつた。被告会社は昭和四五年七月一日、被告【Ｂ】が代表取締役となつて設立され、被告【Ｂ】の業務を承継して擬餌等漁具の製造販売にあたり、昭和四五年七月から一二月までの間の売上総額は同年前半期同様約金三〇〇〇万円、昭和四六年一月から一二月（原告らの訴提起は同年一二月二七日）までの間の売上総額は約金六六〇〇万円で、いずれも擬餌による売上はその約八五パーセントであつた。」
右事実によれば、被告らが本件登録意匠の範囲に属する擬餌を製造販売しなかつたならば、原告会社が製造した擬餌の販売ができたであろうと考えられるので、被告らの製造販売によつて、原告会社は右売上を妨げられ、この売上総額の約三〇パーセント或いは三〇パーセント弱の利益を得ることができず、その損害を蒙つたものというべきである。
そして、被告【Ｂ】の昭和四二年一月から昭和四五年六月までの擬餌売上総額は金六一五八万円であるところ、原告らはこれを控え目に金五〇〇〇万円として、利益額を金一五〇〇万円であるものと主張しているので、これを損害であるものとする原告会社の主張は控え目な損害主張として肯認することができる。又、被告会社の昭和四五年七月から訴提起時である昭和四六年一二月までの擬餌売上総額は金八一六〇万円であるところ、原告らはこれを控え目に金三〇〇〇万円として、利益額を金九〇〇万円と算定し、これを損害であるものとする原告会社の主張は控え目な主張として肯認できる。
次に、前認定事実によつて被告【Ａ】が蒙つた意匠実施料相当損害額についてみると、原告【Ａ】と原告会社間の約定では擬餌売上額の三％が原告【Ａ】に支払われるのであるから、原告【Ａ】は被告らの擬餌製造販売によつて得べかりし実施料を喪う損害を蒙つたものであり、被告【Ｂ】に対して金五〇〇〇万円の三パーセントである金一五〇万円、被告会社に対して金三〇〇〇万円の三パーセントである金九〇万円をその損害とする賠償請求は前記同様に控え目な損害主張として肯認できる。
よつて、原告らの被告らに対する右各損害額の賠償請求およびこれに対する訴状送達の翌日である昭和四七年一月二一日から完済まで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払請求は理由がある。
以上のとおり、第七項、第八項において理由があるものとされた差止請求および損害賠償請求を認容し、原告らの被告らに対するその余の差止請求を理由がないものとして棄却し、訴訟費用の負担について民事訴訟法第九二条但書、第九三条第一項但書、仮執行の宣言について同法第一九六条を適用する。
目録
（一）　別紙図面（イ）、説明文（い）の擬餌
但し、原告らの請求原因においては説明文は（イ）
（二）　別紙図面（ロ）、説明文（ろ）の擬餌
但し、原告らの請求原因においては説明文は（ロ）
（三）　別紙図面（ハ）、説明文（は）の擬餌
但し、原告らの請求原因においては説明文（ハ）
以上
＜１２０５４－００１＞
説明文（い）
柔軟な塩化ビニールを素材とし、脚部は吹流し状を呈する図示の形状で、目玉よう模様部分を除いて一色に着色するとともに、全体の表面に光輝性の細片を平均に付着させた擬餌。
説明文（イ）
先端に全長の五分の一程度の頭部を有し、この頭部は前端を球状となし、後端を
括り状となした中空の弾頭形状に構成し、
その後方に全長の五分の四程度の長さを有する中太り筒形状部を一体に連設すると共にこの部に全体に亘つて縦方向に約二〇本程の細幅の脚片を構成せる基本形状を一色に着色すると共に其の全体の表面に光輝性の粉末を平均に附着し且つ頭部尾端の括れ部に一対の目玉を附けた擬餌。
＜１２０５４－００２＞
説明文（ろ）
柔軟な塩化ビニールを素材とし、脚部は吹流し状を呈する図示の形状で、目玉よう模様部分を除いて、全体を長手方向に二分する色分けをするとともに、全体の表面に光輝性の細片を付着させた擬餌。
説明文（ロ）
先端に全長の五分の一程度の頭部を有し、この頭部は前端を球状となし、後端を括り状となした中空の弾頭形状に構成し、その後方に全長の五分の四程度の長さを有する中太り筒形状部を一体に連設すると共にこの部に全体に亘つて縦方向に約二〇本程の細幅の脚片を構成せる基本形状に縦方向の二色の色別けを施すと共に全体の表面に光輝性の有色粉末を平均に附着し、且つ頭部尾端の括り部に一対の目玉を附けた擬餌。
＜１２０５４－００３＞
説明文（は）


主　　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人は、控訴人に対して、金三三三万三、三四〇円とこれに対する昭和四三年七月一二日から完済まで年五分の割合による金員の支払をせよ。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
この判決は、控訴人において金一〇〇万円の担保を供するときは、仮りに執行することができる。
事　　　　実
控訴代理人は、主文第一、二、三項同旨の判決と仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張と証拠関係は、次の一、二のとおり附加するほか、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一、　控訴代理人は、次のように述べた。
（一）　原審は、前訴（広島地方裁判所昭和四三年（ワ）第八六一号事件）判決の既判力を理由に本訴請求を棄却したが、控訴人は、前訴において、亡Ａの負担していた債務を控訴人において代位弁済し、金五〇〇万円の求債権を有していたところ、Ｂ、被控訴人および控訴人が相続分各三分の一の割合によりＡの遺産の共同相続をしたから、Ｂと被控訴人に対して、各自、右求償金五〇〇万円の三分の一に相当する金一六六万六、六六〇円の支払義務があると主張し、右金額の支払を請求した結果、被控訴人に対し控訴人勝訴の確定判決を得たのであつて、原審も認定しているとおり、被控訴人がＡから包括遺贈を受け、右求償金債務の全額を承継したものである以上、前訴判決は、控訴人の権利の一部を認容したものに過ぎず、控訴人の本訴請求は、前訴判決の既判力に抵触するものではない。（二）　控訴人は、前訴において、右包括遺贈に関する被控訴人等の主張事実を否認していたものである。
二、　被控訴代理人は、次のように述べた。
（一）　控訴人は、前訴において、すでに、右包括遺贈の事実を知つていたのである。
（二）　若し、控訴人主張の本件求償債務が残存していたならば、前訴の勝訴判決のあつた時点において、これを主張して右判決に対し控訴すべきであつた。しかるに、控訴人が、右判決確定後八カ月を経て本訴を提起したのは不当である。（三）　控訴人主張の亡Ａの借受金の大半は控訴人母子がその営業資金として使用したものであるから、被控訴人において控訴人の代位弁済金全額を支払うべき義務はない。
（四）　本訴は、控訴人が被控訴人を苦しめることを目的としたものであつて、許されない。
理　　　　由
成立に争いのない甲第一号証の一、二、三、甲第四、第六、第八、第九、第一〇号証、弁論の全趣旨により成立を認め得る甲第二、第三号証によれば、Ａが、昭和三五年一月九日から昭和三八年五月三〇日まで、前後八回にわたり、合計金二八〇万円を、原判決添付別表記載のとおりＣから借り受け、控訴人が、右債務の担保として、その所有不動産上に抵当権を設定したこと、そして、Ａの死亡後昭和四三年七月一一日、控訴人において、右債務元本金二八〇万円とこれに対する利息および損害金合計金二二〇万円、総計金五〇〇万円をＣに弁済したこと、並びにＡの相続人がその妻Ｂ、その子被控訴人、Ａの嫡出でない子である控訴人及びＤの四名であることが認められる。なお、被控訴人は、ＡのＣよりの前記借受金の大半は控訴人母子が使用したものである旨主張するけれども、右主張事実を認め得る証拠は存在しない。
ところで、Ａが、昭和四一年一一月一二日附遺言公正証書をもつて、同人の総財産を共同相続人の一人である被控訴人に遺贈し、昭和四一年一二月一七日Ａが死亡したことは、当事者間に争いがない。
右の事実によれば、被控訴人は、包括遺贈により、Ａの前記借受金債務を承継したものであり、右債務の代位弁済をなした控訴人に対しては、その全額について求償義務があるといわなければならない。
前記甲第六号証、成立に争いのない乙第一、第二号証並びに弁論の全趣旨によれば、控訴人は前訴（広島地方裁判所昭和四三年（ワ）第八六一号求償金請求事件）において、亡Ａの共同相続人は前記四名であり、被控訴人及びＡの妻Ｂの相続分は各三分の一であるから、Ａの債務のうち各三分の一を右両名において承継したと主張し、控訴人において代位弁済した前記Ａの債務五〇〇万円の三分の一に当る各金一六六万六、六六〇円の支払を右両名に対し請求したこと、前訴の被告ＢはＡにおいて被控訴人に対し包括遺贈をなした旨主張し、裁判所は右包括遺贈の事実を認めて被控訴人は控訴人に対し前示求償債務全額につき支払義務があるとなし、控訴人のＢに対する請求を棄却し、被控訴人に対する請求を認容したものであること、前訴において控訴人は右包括遺贈の事実を否認し、前記共同相続人四名がＡの遺産を相続した旨主張していたことを認めることができる。
<要旨>右認定事実によれば、前訴において、控訴人は前記代位弁済金五〇〇万円の三分の一に当る金一六六万六、六</要旨>六〇円につき被控訴人が共同相続人の一人として支払義務があるものと主張し、被控訴人に対しその支払を請求し、右請求が認容せられたものであるから、前訴において、控訴人は右請求が一部請求であることを明示して訴求していたものであるといえる。そして、一個の債権の一部について判決を求める旨を明示して訴が提起された場合、右一部の請求についての確定判決の既判力は残部の請求に及ばない（最高裁判所昭和三七年八月一〇日第二小法廷判決、民集一六巻八号一七二〇頁参照）から、前訴判決において訴訟物となつていなかつた前記代位弁済金の残部につき、被控訴人に対する包括遺贈を理由としてその支払を求める本訴請求は、前訴判決の既判力に抵触するものではない。また、本訴が被控訴人を苦しめることを目的として提起されたものであるとの被控訴人の主張事実を認めるに足りる証拠は存在しない。そうしてみると、控訴人が、被控訴人に対して、右求償金残額三三三万三、三四〇円とこれに対する控訴人の代位弁済の日の後である昭和四三年七月一二日から完済まで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める本訴請求は、正当として認容すべきものである。これと異なる趣旨の原判決は相当でないから本件控訴は理由がある。
よつて、民事訴訟法第三八六条、第九六条、第八九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　　文
原判決を取り消す。
本件を名古屋地方裁判所に差し戻す。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
本訴につき、昭和四五年三月一八日の経過をもつて訴の取下があつたものとして処理されるに至つた事実関係についての当事者双方の主張は、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
控訴代理人は、当審において次のとおり述べた。
一、　昭和四四年一一月一五日に名古屋地方裁判所の廊下において、裁判所書記官Ａが原告代理人弁護士Ｂに本件の期日を告知した事実は存在しない。廊下であいさつしたことは期日の告知あるいは訴訟行為にはならない。重大な準備手続期日の送達を、これをもつて補うべきではない。
二、　仮に告知があつたとしても、責問権の放棄があつたものではない。口頭告知の違法性をさらに口頭告知の形式をもつて補填しても、その効力は同様であるはずである。責問権の放棄とは、少なくとも、その後訴訟手続が行なわれることによつて過去の違法が治癒されたことを必要とし、本件のごとくその後なんら訴訟行為が存在しない場合には、これをもつて責問権の放棄となすべきではない。
証拠（省略）
理　　　　由
一、　原審ならびに当審における証人Ａの各証言によると、名古屋地方裁判所書記官Ａは、昭和四四年一一月一三日実施された本件訴訟の原審における第一八回準備手続期日に立ち会い、右期日に欠席した原告代理人の弁護士Ｂに次回期日（同年一二月一八日午前一〇時三〇分）を連絡するため、同日夕刻同弁護士の事務所に電話をし、事務員に右期日を告げ、その後同月一五日同裁判所庁舎二階東廊下においてたまたま出会つた同弁護士に次回期日を告げたことが認められる。原審ならびに当審における証人Ｂは、同弁護士の事務所においても、また同弁護士みずからも、右期日の連絡を全く受けていないと証言するが、右Ａ証人の証言に照らし措信することができない。
そして、同年一二月一八日午前一〇時三〇分の第一九回準備手続期日に同弁護士が出頭せず、被告指定代理人は弁論をなさず退廷したため、本件訴訟はいわゆる休止となり、その後三か月以内に期日指定の申立てがなかつたので、昭和四五年三月一八日の経過をもつて訴の取下があつたものとみなされたところ、右弁護士から同年五月一日付で期日指定の申立てがなされたことは、本件記録上明らかである。二、　そこで、本件訴訟において、原告（控訴人）に対し、原審の第一九回準備手続期日の呼出しが適法になされたか否かについて判断する。<要旨>民訴法一五四条によれば、期日の呼出しは呼出状を送達してこれをなすのが原則であり、ただ例外とし</要旨>て、当該事件につき出頭した者に対しては期日を告知するをもつて足るとされている。その趣旨は、期日の指定は、裁判長（受命・受託裁判官、準備手続裁判官）の行なう裁判すなわち命令の一種であるから、本来なら相当と認められる方法で当事者に告知すれば足りるはずのものである（民訴法二〇四条一項）が、期日は、当事者が積極的に自己に有利な訴訟行為を展開し、あるいは相手方の訴訟行為に対し防禦方法を構ずる等の各種の訴訟活動をなす機会であるから、期日に出頭するや否やは当時者に重大な利害関係を与えるものであるため、期日の出頭についてはこれを確実に担保する方法を執ることが要請されることによるものである。原則の呼出状の送達が最も確実な方式であることはいうまでもないが、但書において口頭告知を認めたのも、その確実性を軽減するものではなく、この方式によるも確実性において原則の方式と差異がないとみなしたものと解するを相当とする。
右口頭告知は、期日の指定とは別個のもので、裁判所の訴訟指揮上の一事務に属するものであるから、必ずしも裁判長（裁判官）によつて行なう必要はなく、裁判所書記官が代つてしてもさしつかえないと解されるが、その確実性を要請される趣旨からみて、民訴法一五四条但書の口頭告知であることを明確に認識できる方法と状況の下になされることを要し、これを欠くときは違法としてその効力を有しないものというべきである。
本件について口頭告知がなされたという時の状態を子細にみると、前記Ａ証人の証言によれば、昭和四四年一一月一五日の昼ごろＡ書記官は所用で自己の執務室である書記官室を出たところ、裁判所庁舎二階の東廊下の便所の近くでＢ弁護士に出会つたので、同弁護士に対し「Ｃの事件の期日は一二月一八日午前一〇時三〇分に決まりましたが都合はよろしいでしようか」と尋ねたところ「どうもすみませんでした」と返事したから、さらに「事務所にも連絡しておきましたが」と述べたのに対し「どうもお手数をかけました」と答えたから、記録に口頭告知の記載をしたことが認められる（これに反するＢ証人の証言は措信しない）。右事実によれば、告知した場所は裁判所の廊下である。口頭告知は裁判所書記官がその職務としてなすべき行為であるから、その職務上の行為たることを相手方に認識せしめるに足る状況の存する場所（例えば書記官室、法廷、準備手続室等）においてなすを相当とするものであり、廊下の如きは裁判所に出入する公衆の通路にすぎないものであつて、一般人をしてかくの如き場所において職務行為が行なわれるものとは思わしめないものである。そのうえ、口頭告知の方法としてなされたという具体的の内容は、前記認定の如き問答が行なわれたにすぎず、かくの如き内容のものをもつてしては民訴法一五四条但書の口頭告知たることを確実に表示したものといい難く、またＢ弁護士をして口頭告知たることを認識せしめるに足りないものというべきである。これを要するに、Ａ書記官がなしたという口頭告知なるものは、民訴法一五四条但書の口頭告知であることを明確に認識できる方法と状況の下になされなかつたものというべきである。
三、　なお、一一月一三日Ａ書記官がＢ弁護士の事務員に電話をもつて次回準備手続期日を告げたことは、本件記録によれば同書記官自身これをもつて民訴法一五四条但書の口頭告知として取り扱つていないのみならず、その確実性において欠くるところがあり、前記論旨に徴し、これをもつて同条の口頭告知として適法なるものとなしがたい。


主　　　　文
原判決中
被告人Ａ及び同Ｂに関する有罪部分ならびに
右各被告人に関する無罪部分のうち、被告人Ａに対する昭和三六年一月三一日付起訴状記載の公訴事実第一の（一）の（１）、（２）の被告人Ｂから（イ）昭和三五年一〇月上旬現金一〇万円（ロ）同年同月二七日頃現金一〇万円をそれぞれ供与を受けた事実ならびに被告人Ｂに対する昭和三六年一月三一日付起訴状記載の公訴事実第一の（四）、（五）の被告人Ａに対し（イ）昭和三五年一〇月上旬現金一〇万円、（ロ）同年同月二七日頃現金一〇万円をそれぞれ供与した事実
に関する部分
をそれぞれ破棄する。
被告人Ａを懲役六月、被告人Ｂを懲役八月に処する。
但し本裁判確定の日からいずれも二年間右各刑の執行を猶予する。被告人Ａより金三五万円を追徴する。
原審における訴訟費用中証人Ｃに支給した分の全部及び証人Ｄに支給した分（但し昭和三九年三月一九日支給の分）の二分の一を被告人Ｂの負担とする。検察官のその余の無罪の部分に関する本件控訴ならびに被告人Ｅ、同Ｆの本件各控訴はいずれもこれを棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人Ａの弁護人林三夫、同中井一夫、同奥村孝、同井嶋盤根共同作成の控訴趣意書、被告人Ｅ、同Ｆの各弁護人林三夫、同中井一夫、同奥村孝共同作成の各控訴趣首書ならびに神戸地方検察庁検察官土井義明作成の控訴趣意書にそれぞれ記載のとおりであり、検察官の控訴趣意に対する答弁は、被告人Ａの弁護人中井一夫、同井嶋盤根、同奥村孝、同林三夫共同作成の答弁書及び被告人Ｂ作成の答弁書にそれぞれ記載のとおりであるから、これらを引用する。一、　各控訴趣意に対する判断に先立ち、職権を以て、調査するに、原判決は、被告人Ａ、同Ｂに対する本件各公訴事実に対し、その一部を有罪、一部を無罪の言渡しをしているところ、検察官の右被告人両名に対する本件控訴申立書によれば、特に部分を限らないで、控訴の申立をしているものと認められるので本件各控訴は、刑事訴訟法三五七条後段により、原判決の全部すなわち、有罪、無罪の判決全部に対し、申立てられたものとみなすべきものである。ところで、検察官の本件控訴趣意書には、各有罪の部分については、それぞれ量刑不当の控訴理由が述べられているけれども、各無罪の部分については、そのうち、被告人Ｂが同Ａに対し（一）昭和三五年一〇月上旬頃現金一〇万円、（二）同年同月二七日頃現金一〇万円をそれぞれ供与し、被告人Ａが同Ｂより、右各現金の供与を受けた事実についてのみ事実誤認である旨の控訴理由が記載されてあるだけ（もつとも量刑不当を主張する控訴趣意中に、右各被告人のＧに対する現金供与のうち無罪の言渡のあつた事前買収の部分について、その事実誤認を主張するものの如き記載があるけれどもそれが記載された箇所及びその主張全体の趣旨からみて、右は単なる量刑の事情として記載されたもので特に事実誤認を主張する趣旨とは解せられない。）で、その他の無罪の部分については控訴理由が全く記載されていないのみならず、記録を精査しても、控訴趣意書差出期間内にその不備を補充した形跡も認められないから、無罪の言渡のあつた部分のうち、右被告人間における（一）昭和三五年一〇月上旬頃（二）同年同月二七日頃の現金授受の点を除くその余の部分に関する本件控訴は刑事訴訟法三七六条一項、三八六条一項一号、刑事訴訟規則二四〇条により棄却すべきものである。
二、　検察官の控訴趣意第一について
所論は、要するに、原判決は、被告人Ｂ及び同Ａに対する各公訴事実中（一）昭和三五年一〇月上旬頃及び（二）同年同月二七日頃、右被告人らの間に授受された各現金一〇万円はその授受が候補者Ｈの立候補届出前でかつ政党員である右被告人らの間において行なわれたものであるほか、その所属政党である民社党結党直後、未だ、その下部の組織化が十分できていない段階に総選挙が行なわれたため、いわゆる「政治活動」と「所属の候補者の当選を目的」とする「選挙運動」が並行的に混然と行なわれなければならない背景的特殊事情のあつたことを理由に右金員は、むしろ政治活動に関するものであることの疑いが強く、また、被告人らは、民社党結党後選挙告示の直前まで兵庫県下の党下部組織確立のための政治活動を活溌に行なつたこと等を挙げ、これらを前提に、被告人らが、捜査官に対してした公訴事実に関する自供は、被告人Ｂは当時胃潰瘍で弱つており、被告人Ａもその病状を心配していたもので、そのため相当の社会的地位にある被告人らが拘束を免れたいために捜査官に迎合して供述しないとは限らないと考えられる反面、被告人らの公判廷における供述は必ずしも虚偽とは考えられず、右の自供だけでは有罪を確信するに至らないとしていずれも無罪の言渡しをしたけれども、右は政治活動と選挙運動との区別の基準を誤り、かつ、証拠の取捨選択を誤つた結果事実を誤認したものであるというのである。
よつて調査するに、原判決は、被告人Ｂ及び同Ａに対する本件各公訴事実中、検察官所論の金員を含めて、右両被告人の間に四回にわたり授受された現金合計四〇万円が「選挙運動」に関するものであるか、あるいは「政治活動」に関するものであるかを判断するに当つて、両者の性質ないし区別の基準について詳細に論じ、事実認定にあたつての基本的見解を示したのち、結局検察官所論のような理由により、候補者Ｈの立候補届出前に授受されたとされる（一）昭和三五年一〇月上旬頃（二）同年同月二七日頃の各一〇万円については、その授受の日時について明確な判断を示さない侭、無罪の言渡をし、右の立候補届出後に授受されたとされる（三）同年一一月二日頃及び（四）同年同月中旬頃の各一〇万円についてのみ有罪の言渡をしているのである。
（一）　政治活動と選挙運動との関係について


<要旨>思うに公職選挙法二二一条一項一号あるいは四号のいわゆる買収罪は、特定の選挙につき、特定の候補者の<／要旨>当選を得、若しくは得しめ、又は得しめない目的をもつて、選挙人又は選挙運動者に金銭、物品その他の財産上の利益を供与し、その情を知つて供与を受けることによつて成立するものであるから、もし授受された金銭等が選挙運動に関するものではなく、純然たる政治活動に関するものであるときは右の罪は成立しないことはいうまでもないところである。ところで選挙運動あるいは政治活動という用語は一般にも広く用いられており、かつ公職選挙法においても各所で用いられている法律用語（ことに同法一二九条以下、及び二〇一条の五以下）であるが同法にはこれらに関する定義規定はない。しかし、一般に政治活動とは、抽象的には、政治上の主義、施策を推進し、支持し、もしくはこれに反対し、又は公職の候補者を推薦し、支持もしくはこれに反対することを目的として行なう直接、間接の一切の行為を指し、広く特定候補者の推薦、支持等選挙運動にわたる活動をも含んでいるものであるが公職選挙法二〇一条の五以下にいうところの政治活動には右の選挙運動にわたる行為は含まないものと解せられ、また選挙運動とは、特定の選挙の施行が予測され、あるいは確定的となつた場合、特定の人がその選挙に立候補することが確定しているときは固より、その立候補を予測せられるときにおいても、その選挙につき、その人に当選を得しめるため、投票を得、若しくは得しめる目的をもつて、直接又は間接に行なう必要かつ、有利な一切の行為をいうものとされているのであるが、議院内閣制を採用している現行憲法は、当然政党政治を予想しているものであり、政党は、共通の政治的意見を持つ者が結合した永続的団体であつて、政治権力を獲得することによつて、その政見や政策を実現しようとするものであるから、選挙により多数議員を獲得することを第一目標とし、そのため選挙に際しては、政治活動を展開して所属候補者のため選挙運動をすることは政党活動の基底というべく、したがつて、選挙運動期間中であつても、これらの活動を可能な限り認める法制がとられているのである。このため政治活動と選挙運動とは究極において、候補者の当選を目的とするものであることにおいては異なるところはないから、元来両者の限界を明確に区別することは困難である。ことに政党が新たに結成された直後、未だその下部組織が確立されていない段階で総選挙が行なわれる場合には右の区別は一層不明確となることは原判決の説示するとおりである。そして、原審証人Ｈ、同Ｉ、同Ｊらも異口同音に「組織をつくらなければ選挙をやつても何もならない」とか「組織づくりということが選挙に強くなるという前提になる」とかあるいは「政党の組織活動というのは日常の活動を通じて次の選挙に勝利をおさめるということに結びつけている」旨証言するところであつて、その限りにおいては右各証言は正しいものといえるであろう。しかし、これを判断する基準として金銭の授受の行なわれた時期の考慮せらるべきはもちろんであるけれども、これとその行為者の如何が昀も重要であるとして（所属候補者の）立候補届出後の選挙運動の許される段階で行なわれる金銭の授受については特別の事情のない限り、選挙運動に関するものと認め得るものであり、また右届出前であつても、それに近接してなされる本来の政党員でない者の間におけるものは候補者に当選を得しめる目的のもとに行なわれる選挙運動とみるべきものとする原判決の見解は、にわかに賛成することはできない。元来、公職選挙法一二九条において、選挙運動の期間を定め、立候補届出前の一切の選挙運動を禁止している所以は、各候補者の選挙運動開始の時期を一定することによつて、可能な限り、各候補者の条件を公平、平等ならしめるとともに、常時選挙運動によつて生ずる弊害を防止しようとするにあつて、選挙運動期間中の政治活動が規制されていることを考慮しても原判決のいうように立候補届出前であるか否かによつて政治活動か選挙運動かを画一的に截然と区別することは選挙の実態を把握しないものであつて妥当ではない。すなわち、現在における選挙の実態は、任期満了による選挙の場合にはいうに及ばず、それ以前の解散に因る選挙にあつても、これを見越しての組織的な事前運動がその都度、大規模に展開されることは公知の事実であり、もちろんそれには正規の選挙運動期間が極めて短かいことにも因るところがあると思われるけれども、さきに説示したように立候補届出前の選挙運動を禁止しているに拘らず、依然これが横行していることも否定することのできない事実である、又行為者が政党員であるか否かを基準とすることにも問題がある。なるほど行為者が政党員である場合、その所属政党の宣伝、政策の説明、普及、下部組織の確立等党勢拡張のための政治活動に力めることは、もちろんであるけれども、それだけに止まるものではなく、それと同時に強力な選挙運動を行なうことも十分考えられるのである。したがつて、立候補届出前に、政党員によつて行なわれる行為を原則的に政治活動に関するものと評価することは、たとえそれが新党結成後間もない時期に総選挙が行なわれた特殊事情を考慮に入れても（否このような場合にこそ却つて強力な選挙運動が行なわれるとさえ考えられるのである。）当を得ない。要は名目に捉われることなく、行為の行なわれた時期、方法、対象等についてその実態を観察し個々の具体的事例ごとにそれが政治活動に関するものであるか、あるいは選挙運動に関するものであるかを実質に即して決するのほかはないものと解するのが相当である。そしてもし当該行為が政治活動であると同時に、特定の選挙につき、特定の候補者に対する投票依頼の趣旨をもつと認められるときには、その行為は選挙運動と認められることになるのである。したがつて、原判決が、政治活動と選挙運動とを区別する基準を、行為の時期と行為者に求め（もつとも被告人Ｂと原審相被告人Ｋ、同Ｌとの間の金銭の授受については一部例外を認めている。）、これを前提に被告人Ｂと同Ａとの間に授受された本件各金銭の性質を判断したことは当を得ないものというべきである。
（二）　被告人Ｂと同Ａとの間に金銭が授受された時期及びその趣旨について（１）　被告人Ｂと同Ａとの間において、現金一〇万円ずつ四回合計四〇万円が授受されたことについては、各被告人ともこれを認めて争わないところであるが、原判決は前記見解のもとに本件選挙の告示ならびに立候補届出（いずれも昭和三五年一〇月三〇日（以下単に告示と略称する）以後である昭和三五年一一月二日頃と同月中旬の各一〇万円についてはこれを選挙運動に関するものとしてそれぞれ有罪の言渡しをしているけれども、告示以前のものとされている分については、さきにもふれたとおりその授受の日の判断を示さない侭無罪の言渡しをしているのである。


（３）　次に右各金員の趣旨につき考えてみるに、記録を精査し、関係証拠ことに被告人Ｂの検察官に対する昭和三五年一二月一二日付及び一三日付各供述調書、司法警察員に対する同月一〇日付供述調書被告人Ａの検察官に対する同年一二月二二日付、二九日付、三〇日付、各供述調書のほか右金員が告示に近接し、あるいは告示後間もなく、しかも、短期間に相次いで授受されている事実を考え合せると、右各金員は告示前の二〇万円を含めてすべてＨに当選を得しめる目的をもつて農村地区である西神戸方面における投票取纏めのための選挙運動の費用または資金とする趣旨で授受されたものであることが認められる
すなわち、民主社会党（以下単に民社党と称する）は社会党から分裂して昭和三五年一月二四日結成されたものであるが、被告人Ｂは右分裂以前から社会党兵庫県支部連合会の役員を勤めており、また民社党の結成に当つては右社会党の県支部を脱党のうえ、民社党兵庫県支部連合会（以下党県連と称する）の結成をはじめ同県下における同党の下部組織の確立とその党勢拡張に尽力し、かつ、同年六月五日党県連が結成されたのちは健康上の理由から書記長に就任することを辞したものの総務部長となり、事実上同県連の党務を総括し、また、それ以前の数次の衆議院議員総選挙の際には、兵庫県第一区より立候補した社会党のＨらの出納責任者、選挙事務長等を担当して選挙に関する知識、経験も極めて豊富であり、民社党結成当初よりすでに年内に衆議院解散、総選挙の行なわれることは予想されていたところであつたばかりかその際には兵庫県第一区よりは同党より右Ｈが立候補することは既定の事実とされ、そのため同人より従前どおり出納責任者となることを強く要望されたけれども、後記のとおり選挙情勢を分析した結果選挙戦術について自ら含むところもあり、旁々健康上の理由もあつて、これを断る一方、事実上の総括者として行動することの同人の諒解を得たこと、そして同人の立候補が確定し、かつ、党神戸支部協議会にＨのための選挙対策委員会が設置されるに伴い、自らがその委員長となり、他の委員とともに、同人のための選挙用の看板、ポスター等の注文、演説会場の予約、応援弁士の詮衡等事前準備を行なう一方選挙直前まで選挙区内である神戸市内の選挙人に対して働きかけるため、Ｈの出席を求めて、時局懇談会を市内各所で約六〇回開催したほか、各種労働団体にも働きかけてＨの支持、推薦を依頼する等の運動を活溌に行ない、Ｈを通じて党本部より配布される資金の出納、管理にも当り、同人の立候補準備、選挙運動を通じ事実上の総括者として活躍していたこと、ところで民社党は社会党から分裂したものでもともと組織政党であり、その限りにおいて、労働団体等組織に働きかけることの重要であることはいうまでもないところであるが、被告人Ｂは、Ｈより出納責任者となることを求められた当時より新政党としての民社党に対する支持層の分布や、前回の総選挙におけるＨの得票数等の点から選挙情勢を分析した結果、苦戦は予想されていたところとはいえ、同人を当選させるためには従来から保守党の地盤といわれた、いわゆる新市域の垂水、兵庫両区の農村地域に対する運動を強化して、当落の鍵を握るといわれる得票を同地域で獲得するほかなく、そのためには、いわゆる買収による以外には方法がないとの考えを抱くに至つたこと、そこで被告人Ｂは、当時右地域のうち垂水区の農村方面については同地域を地盤として、過去四期連続して兵庫県議会議員に当選の実績を有し、かつ、党県連農漁村対策部長の地位にあつた被告人Ａを通じまた兵庫区については原審相被告人Ｋを通じ右各方面におけるＨの地盤固めのための買収を計画し、これに基づいて被告人Ａには予てからこのことを依頼するとともに同地域で前記情勢判断による当落の鍵を握ると思われる得票として少くとも二、〇〇〇票を要望し、被告人Ａもこれを承諾したものの被告人Ｂに対して屡々「農村では金がかかるので難しい」旨話していたこと、このように選挙戦術として、新市域における農村地区に対するＨの勢力浸透に全力を傾注する方針をとつたところから、その趣旨で（１）昭和三五年一〇月はじめ頃県連事務所で一万円札一〇枚を封筒に入れた一〇万円を、（２）同年同月二七日頃党県連事務所の裏にあるＭ株式会社の二階の事務所の前廊下の人影のないところで前同様の現金一〇万円を渡したほか原判示第四の（二）の（１）（４）及び同第一の（三）の（１）（２）のとおり、（３）選挙告示後の同年一一月二日頃右Ｍ株式会社前路上で同様一〇万円を（４）同年同月中旬前記党県連事務所のＨの選挙事務所で同様一〇万円をそれぞれ渡し、被告人Ａも右趣旨を知りながらこれらを受取つたこと、右金員の授受に当つては、被告人Ｂからは後日精算すべき要請は全くなく、被告人Ａの自由処分に一任し、いわゆる渡し切りの金として授受されており、現に同被告人も後に判断するとおり、その一部を被告人Ｅ、同Ｆらに供与したほか、その大部分を自己の用途に使用し、しかもその精算の報告も全くなされていないこと、一方、前記Ｋにも、原判示第四の（一）及び第五の（一）のとおり被告人Ａに対すると同趣旨で現金五万円を供与したこと等の事実が認められるのである
そして右の各事実、ことに、右各金員は被告人Ｂが本件選挙についての選挙情勢を分析した結果Ｈの当選をはかる目的意思のもとに授受されるに至つたもので、それがいずれも告示の日を中心に、これに接して、しかも相次で被供与者の自由処分に一任したうえ授受され、その金員の性格に異なるところはないと考えられるほか、その使途もいわゆる政治活動とは無関係であること等に徴すると、被告人Ｂが前認定のように党県連結成前後を通じその結成及び結成後もその中心幹部として兵庫県下ことに神戸市における党下部組織の確立とその党勢拡充等いわゆる政治活動に尽力していたこと、被告人Ａが県連結成に当つてはその準備委員に名を連ね、結成後に農漁村対策部長となり、形式的ながら県連西神戸支部結成のため多少の尽力をしたこと、右各金員が右のように党県連の総務部長と、同農漁村対策部長というほんらい民社党の組織づくり及び党勢拡張等の政治活動に従事すべき同党幹部の間に授受されたものであることを考慮しても純然たるほんらいの政治活動のためのみの資金であるとは考えられず、むしろ、総選挙においてＨの当選を得しめるため、すなわち選挙運動に関する資金とみるのが相当である
被告人Ｂ及び同Ａの原審及び当審における各供述等によつても右認定を左右すべきものとは考えられず、他にこれを覆えすに足りる証拠はない


（２）　そこで先づ右各金員の授受の日について考えてみるに被告人Ｂの検察官に対する昭和三五年一二月一二日付供述調書、被告人Ａの検察官に対する同月二九日付及び三〇日付各供述調書のほか同被告人の原審公判廷（第二六回公判）における供述、ことにＢから「西神戸辺から相当纏つた票を出してくれ」と頼まれたことがあり、また「車を使わんならんからようけはり込むから頼む」といわれたこともある、さらにＢから受取つた四〇万円のうちＥらに渡した以外の金の使途は金額の合わないところがあるが大体検事に述べたとおり間違いない旨の証人としての供述、当審公判廷（第八回公判）におけるＥ、Ｆらに渡した金員はＢから貰つた金である旨の供述、当審において検察官より提出された領収証一二通の存在、就中これら証拠により認められる四〇万円の使途がすべて昭和三五年一〇月以降となつている事実を彼此総合すると、被告人Ｂと同Ａとの間において現金四〇万円が授受されたのは、（イ）昭和三五年一〇月はじめ頃、（ロ）同年同月二七、八日頃、（ハ）選挙告示のあつた二、三日後の同年一一月二日頃、（ニ）同年同月中旬頃の四回であつたことが認められる。もつとも被告人Ｂ、同Ａは原審及び当審各公判廷において右金員の授受されたのはいずれも選挙告示より以前である旨弁解するけれども右弁解は捜査段階においては全くなされておらず、原審公判廷においてはじめてこれがなされるに至つたものであり、またその内容も被告人Ｂは昭和三五年六月頃あるいは七月頃から毎月一〇万円宛といい、一方被告人Ａは同年五、六月頃、七、八月頃、九月頃の三回であるといつたり、あるいは四、五月頃、六月頃、七、八月頃、八、九月頃のはじめ頃の四回であるというものであつて、いずれも極めてあいまいであるのみならずその根拠に乏しく、前掲各証拠と比べてみて、たやすく信用することができないし、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。してみると、原判決も選挙告示前に授受された分については無罪とし、右告示後に授受された分について有罪の言渡しをしているのは右金員の授受の日に関する被告人らの公判廷における弁解を信用しなかつたものと考えられこの点に関する限り、原判決の判断は正当といわなければならない。
（三）　被告人Ｂ及び同Ａの捜査官に対する各自供の信用性について（１）　原判決は、右被告人らの捜査官に対する本件公訴事実にそう自供ことに、金員授受の趣旨に関する部分は、被告人らに拘束、追及に耐えられない身体的、心理的な特段の事情があつたとし、そのため被告人らは拘束を免れることを願うの余り取調官に迎合してなされた疑いが強いとして右自供の信用性を否定していることは検察官所論のとおりである。
（２）　原判決が被告人らの自供の信用性を欠くとしたのは政治活動と選挙運動との区別の基準についての見解の相違にもその理由を求めているものの如くであるが、むしろ、被告人らが自らの釈放の一日も早からんことを願うの余り捜査官に迎合して自供したことすなわち自白者の内部的な心理過程にその要因のあることを重視しているものと考えられる。しかし、自供の信用性を判断するに当つては右の心理過程も重要な要因であることはいうまでもないけれども、それとともにその自供の内容の合理性の有無もまたその要因をなすものと解せられるのである。ところで原判決のいう政治活動と選挙運動との区別に関する一般的見解には必ずしも賛成し難いものがあることはさきに判断したところであるからもし原判決が示した見解に基づいて自供の信用性を判断したとすればその判断はすでに前提において誤りであるものといわざるを得ない。


（３）　そこで被告人らの各自供の内容を検討してみるに、本件の昀も重要な争点とされている被告人らの本件の授受金員の趣旨、目的に関してはこれが授受されるに至つた経緯、動機、その時期その当時の特殊な背景的事情のほか供与を受けた被告人Ａの右金員の使途、同被告人の政治活動ならびに選挙運動の程度に関して捜査官に対してした各供述は他の関係証拠に照らしいずれも客観的事実に合致し、その合理性が認められるのに反し、これらの点に関する被告人らの原審ならびに当審の各公判廷の弁解は背景的事情はともかく、授受の時期についてはさきに判断したように極めてあいまいでその根拠に乏しいものがあるばかりでなく、その趣旨、目的についても、あまりにも抽象的で具体性に欠け、ことに被告人Ｂは具体的事情を考慮せず、政治活動と選挙運動とは告示の前後によつて区別すべきであると強調しながら、捜査官の取調べを受けた当時は金銭の授受が告示の前に行なわれたか後に行なわれたかはさほど重要とは考えなかつた旨選挙に関する知識経験の豊かな者の供述としてはあまりにも矛盾した納得し難い弁解をし、さきに示した選挙の実態とはほど遠いものがあつて、真実性に乏しく、Ｎ信用組合に預金していたという政治活動の資金を告示の翌日全額引出した理由にも納得し難い点があり、さらに被告人Ａは民社党西神戸支部を結成するために尽力したといいながら、同支部長には同被告人の県議選における後援者というだけで、政党員でもなく、また政治活動の経験もない、被告人Ｅを充てて支部を結成したかたちをとつたというだけで他の役員も決められておらず、政党の下部組織としての実態はなく、固より何らの政治活動も行なわれていないことは他の関係証拠により明らかであること等、むしろ、被告人らの公判廷の供述には合理性に欠けるものが多く信用性に乏しく、捜査官に対する自供にこそ合理性があり、信用性が認められるのである。（４）　次に被告人らの自供は捜査官に迎合してなされたものであるか否かについて検討するに、記録によると、被告人Ｂは原判示第四の（三）のＯ及びＤに対する現金及び清酒供与の容疑により昭和三五年一二月五日逮捕されたのち同月七日勾留されて捜査官の取調を受け、同月二六日釈放されたもの、また被告人Ａは同年一一月一〇日頃被告人Ｂより現金一〇万円の供与を受けた容疑（原判示第一の（三）の（２）の事実と思われる。）により同年一二月一一日逮捕されたのち同月一三日勾留されて捜査官の取調を受け同月三〇日釈放されたことが認められる。したがつて右各被告人に対する捜査官の取調はすべてその身柄拘束中に行なわれたことが認められるが、各被告人とも曽てこのような経験は全くなく、またそれぞれ相当の社会的地位を有するものであることは原判決のいうとおりであり、ことに被告人Ｂが当時胃潰瘍のため相当衰弱していたことは同被告人の原審公判廷の供述のほか原審証人Ｃの証言によりこれを認めることができる。そして被告人Ａは原審公判廷において証人あるいは被告人として「警察では自分が認めないとＢが死んでしまうといわれ、Ｂの調書が前に置いてあつたので自分もちよつとあけてみて、結局Ｂの調書のとおり認めた」とか「早く認めんとＢも帰れんといわれ、自分も早く出たい一心から認めた」旨供述し、当審公判廷においても同趣旨の供述をしている。また被告人Ｂは、原審公判廷のほか当審公判廷においても被告人あるいは証人として「当時胃潰瘍のため身体が極度に衰弱していたうえ、取調に当つたＰ警部補がＢさんが倒れるか、自白して貰うか二つに一つだという発言をし、その取調も特高的な取調であつた」「総選挙で民社党が惨敗した精神的シヨツクもある等心身ともに衰弱していたため警察官に迎合して自供した」旨供述しているのである。しかしながら右被告人らが原判決がいうように取調に当つた捜査官に迎合して虚偽の自白をしたとは考えられない。すなわち、
（イ）　被告人Ａは被告人Ｂの（自供）調書が前に置いてあつてその調書のとおり認めたというのであるが、なるほど被告人Ｂは被告人Ａより以前に逮捕、勾留されて、取調べを受けており、本件金員授受のうち昭和三五年一一月一〇日頃の分については被告人Ａが逮捕される以前に自供していた（被告人Ｂの司法警察員に対する一二月一〇日付供述調書）けれども、その余の授受の点については同年一二月二〇日にはじめてこれを自供している（同被告人の司法警察員に対する一二月二〇日付供述調書）のである。ところが被告人Ａは一一月一〇日頃授受された一〇万円についてはその趣旨はともかく、その余の一〇万円宛三回授受の点については被告人Ｂが自供する以前の一二月一五日、一六日の両日にすでにこれを自供している（被告人Ａの司法警察員に対する一二月一五日付、一六日付各供述調書）のである。そうだとすると、被告人Ａがすべてを自供した一二月一六日当時には一一月一〇日頃授受したとする一〇万円に関する自供調書はともかく、それ以外の授受については未だ被告人Ｂの自供調書が作成されていなかつたことが明らかであるから被告人Ａの自供の動機に関する前記弁解は固より信用する限りではない。また被告人Ｂから供与を受けた金員の使途についての検察官指摘の供述の内容自体に徴しても同被告人の当時の心理過程が如実に表現されており、被告人でなければ供述し得ないものであり、取調官に迎合してなされたものとは考えられない。のみならず当時被告人Ａが被告人Ｂの病状を案じていたことは事実であろうけれども、そのことの故に取調官に迎合してまで虚偽の（しかも自己に不利益な）自供をしなければならない事情があつたとは認められない。


（ロ）　被告人Ｂは主として当時の身体的事情を理由に取調官に迎合して虚偽の自供をしたというのであり、原判決もこれを重視してその自供の信用性に疑いがあるとするもののようである。しかし、そのために、捜査官から自供を強要された事実はなく、自己の供述どおりに調書が作成され決して捜査官が勝手に調書を作成したものでないことは同被告人の原審公判廷（第三六回公判）における証言により明らかなところであり、同被告人を取調べた司法警察員Ｃも原審公判廷（第五二回公判）において、同被告人の病状を考慮して、医師の診断を求め、拘束に堪えられない病状でないことを確認したうえで拘束の手続をとり、また取調に当つてはその病状のことはもちろんであるが同被告人を個人的にも熟知し、かつ尊敬していたこともあつて、その都度必ず、同被告人にその可否を質したのちその諒解を得て取調べる等その健康状態には特に意を用い、被疑者扱いをしたことはなく、またそのような雰囲気ではなかつたし、同被告人の取調について、弁護人から特に注文ないし抗議を受けた事実もない旨証言しているのである。このように同被告人の健康状態、社会的地位について十分な配慮をして取調べをしていたことが認められ同被告人が取調官に迎合して、敢て虚偽の（しかも自己に不利益な）供述をせざるを得ないほどの苦痛を伴つていたとは思われない。もつとも、弁護人である原審証人奥村孝は、当時右被告人に面会した際、その取調に当つていたＰ警部補から「Ｂさんが倒れるか、認めるか、そういう段階だ」というふうなことを聞いた旨証言しているけれども、それはただ捜査の進捗状況を端的に説明したに過ぎず、決して同被告人の病状を無視して、自白を強要している趣旨の発言とは解せられないから右の発言があることを以て前記認定が左右されるものではない。
それのみならず、同被告人の捜査官に対する供述内容ことに同被告人でなければ供述し得ないと思われることを供述しているほか、検察官指摘のように一部供述を拒否している部分さえあることに徴し、それが捜査官に迎合して供述したものとは認められない。
（５）　被告人Ｂ、同Ａの捜査官に対する自供は以上に説示したとおりその内容の点においてもまた自供をするに至つた動機の点においても特別その信用性に疑いを抱かせるような事情は認められない。しかるに原判決は右被告人らの自供のうち、検察官所論の昭和三五年一〇月上旬頃及び同月二七日頃の各一〇万円の授受の点についてはその趣旨、目的の点及び自供の動機の点においてその信用性を疑わせるものがあり、原審公判廷における弁解にむしろ信用性があるとして無罪の言渡しをしながらその余の同年一一月二日頃及び同月中旬頃の各一〇万円の授受の点についてはこれとは逆に各被告人の公判廷の弁解を排斥し、捜査官に対する自供を採つて以て有罪の言渡をしたのは、各被告人の一連の自供についてその一部は信用性ありとし、他は信用性なしとするものでことに告示前に授受された金員についての自供は信用性なしとし、告示後のそれについての自供には信用性があるとしてこれを採用したものであつて、それ自体矛盾というのほかなく、右は採証を誤り、事実を誤認したものといわざるを得ない。検察官の論旨は理由がある。三、　被告人Ａに関する弁護人の控訴趣意中原判示第一の（三）の（１）、（２）の事実について事実誤認を主張する部分について論旨は、原判示の被告人Ｂから受取つた各金員は、その授受の趣旨、目的ともに、原判決が無罪とした同被告人との間に授受された他の金員と同様、政治活動に関するものであつて選挙運動に関するものでないのに、原判決は右金員の授受がＨ候補の立候補届出の日の後であつたことから、その一事をもつて、ことさら選挙運動に関するものと認定したのは事実の誤認であるというのである。しかしながら、所論の各金員を含めて、被告人Ａと同Ｂとの間に授受された各金員についてはさきに検察官のこの点に関する控訴趣意に対する判断において詳細に判示したとおり、いずれも、総選挙において、Ｈの当選を目的とした投票取纏等の選挙運動のための資金とみるべきが相当であつて、弁護人所論のように単なる政治活動に関する資金とは解せられないし、またこの点に関する被告人らの捜査官に対する各自供も信用性があり、弁護人所論にそう原審及び当審の各公判廷における被告人または証人としての各供述はたやすく信用できないのである。したがつて原判決が弁護人所論の各金員の授受について、有罪の言渡をしたのは正当であつて、右認定には所論のような事実誤認はない。論旨は理由がない。四、　被告人Ａに関する弁護人の控訴趣意中、原判示第一の（一）の（１）同第一の（二）の（２）の事実及び被告人Ｅに関する弁護人の控訴趣意中原判示第三の（一）の（１）（２）の事実についての各事実誤認の主張について論旨は、原判示第一の（一）の（１）及びこれに対応する同第三の（一）の（１）金員は、昭和三五年一〇月一八日民社党の西神戸支部が結成された際、同支部長に就任した被告人Ｅが支部結成準備のための費用を立替え支出していたのを党県連が被告人Ａを通じて被告人Ｅに弁償したものであり、また原判示第一の（二）の（２）及びこれに対応する同第三の（一）の（２）の金員は、党県連が被告人Ａを通じて党組織の整備拡充のための費用として被告人Ｅに届けられたものであつて、いずれも選挙運動の費用等として授受されたものではない。原判決は右金員授受の趣旨の点において事実誤認があるというのである。しかしながら、原判決挙示の関係各証拠を総合すると、原判示第一の（一）の（１）、同（二）の（２）これらに対応する同第三の（一）の（１）（２）の各現金一万円はいずれも被告人Ａが原判示のようなＨのための投票取纏等の選挙運動の費用または資金の趣旨で被告人Ｅに授与し、同被告人もその趣旨を諒承のうえこれを受取つたことが認められる。被告人Ａ及び同Ｅの原審公判廷における証人あるいは被告人としての各供述中所論にそう部分は他の関係証拠によつて認められる右金員の使途、ことにそれが保険料の支払あるいは後記認定の部落の選挙人に対する饗応接待の費用に充てられている事実等に徴し、たやすく信用できないし、他に所論のような事実誤認のあることをうかがわせる資料はない。論旨はいずれも理由がない。


五、　被告人Ａに関する弁護人の控訴趣意中原判示第一の（一）の（２）の事実についての事実誤認の主張及び被告人Ｆに関する弁護人の控訴趣意について論旨は、原判示第一の（一）の（２）及びこれに対応する同第八の金員が被告人Ｅを介して同Ａと同Ｆとの間に授受された事実はない。右被告人らの捜査官に対する原判示事実にそう各自供は、いずれも捜査官に迎合していわゆる「供述を合せて」なされたもので信用性はない。しかるに原判決が右各被告人の原審公判廷の供述を排斥し捜査官に対する自供に基づいて原判示事実を認定したのは事実誤認であるというのである。
しかしながら、原判決挙示の関係証拠を総合し、かつ被告人Ａの当審公判廷における供述をも参酌すると、被告人Ａは昭和三五年一〇月二五日頃被告人Ｅ同Ｆのほか原審相被告人Ｑの三名を肩書自宅に招いた際、右三名に対し「選挙も近くなつたので、Ｈに投票するよう部落の者に頼んでくれ」るよう依頼し、三名も投票依頼をできるところ等について話し合つていたところ被告人Ｆは所用があつて中座してさきに帰宅したため被告人Ａは同Ｅに対し「Ｆの分も一緒に入つているから渡してやつてくれ」といつて現金二万円入つた封筒を渡したこと、そこで被告人Ｅはその翌二六日頃右の内一万円を被告人Ｆの肩書自宅に「Ａから預つて来た金じや」と言つて手渡したところ、同被告人も原判示のような趣旨で供与されるものであることを知りながらこれを受取つたことが十分認められる。被告人Ａ、同Ｅ、同Ｆの原審公判廷における証人あるいは被告人としての各供述中所論にそう部分は同被告人らの捜査官に対する各供述と対比し、たやすく信用することができない。のみならず、右捜査官に対する各供述が所論のように捜査官に迎合してなされた虚偽のものであることを認めるに足りる証拠もない。してみると原判決の認定には所論のような事実誤認はない。論旨はいずれも理由がない。
六、　被告人Ａに関する弁護人の控訴趣意中原判示第一の（二）の（１）につい
ての事実誤認の主張について
論旨は、被告人ＡはＧに対し従来から同人の発行していた新聞「世論タイムス」の購読料、広告料名義で経済的援助をしていたが原判示第一の（二）の（１）の金員もその趣旨で授与したものであり、決して選挙運動の報酬等として供与したものではない。原判決は右金員授受の趣旨の点において事実誤認があるというのである。
しかしながら、原判決挙示の関係証拠を総合すると、原判示の金員は、被告人Ａが原判示のようにＨの選挙運動者であるＧに対し、投票取纏等の選挙運動の報酬等として投与し、同人もその趣旨を諒承のうえこれを受取つたことが認められる。被告人Ａ及び原審相被告人Ｇの原審（被告人Ａについては当審も）公判廷における各供述中所論にそう部分に他の関係証拠、ことに、道原良孝の司法警察員に対する供述調書と対比してたやすく信用することができない。もつとも原判決は被告人ＡとＧとの間に三回にわたつて授受された計四万円の金員については、所論のような理由で無罪の言渡をしていることは所論のとおりであるけれども、Ｇは従来から被告人Ａが県議会議員選挙に立候補した際その選挙運動をしていた者で、しかも本件選挙において重点を置いていた西神戸の農村地区ではかなり顔の売れていた人物であつたため被告人Ａが同人を被告人Ｂに紹介するとともに自らもＧにＨのための選挙運動を依頼するに至つたこと等の事実が関係証拠によつて認められるのであつて、これらの事実に徴すると原判決の認定は相当であり、他に右認定が事実誤認であることをうかがわせる資料はない。論旨は理由がない。
七、　以上の次第であるから被告人Ａ同Ｅ、同Ｆの各控訴はいずれも理由がなく刑事訴訟法三九六条によりこれを棄却すべきものであるが（但し被告人Ａについては後記のとおり検察官の控訴を理由ありとしてその有罪部分についても破棄すべき場合であるから特に主文においてその旨の表示をしない。）しかし検察官の控訴にかかる原判決中被告人Ａに関する無罪の部分のうち、昭和三六年一月三一日付起訴状記載の公訴事実第一の（一）の（１）及び（２）の被告人Ｂから（イ）昭和三五年一〇月上旬頃現金一〇万円（ロ）同年同月二七日頃現金一〇万円をそれぞれ供与を受けた部分、被告人Ｂに関する無罪の部分のうち、昭和三六年一月三一日付起訴状記載の公訴事実第一の（四）、及び（五）の被告人Ａに対し（イ）昭和三五年一〇月上旬頃現金一〇万円（ロ）同年同月二七日頃現金一〇万円をそれぞれ供与した部分については同法三九七条一項三八二条によりいずれもこれを破棄すべきものあり、しかもこれらと右被告人らに対する他の有罪の部分とは刑法四五条前段の併合罪の関係に立ち、一個の刑を言渡すべき場合であるからたとえ右のように被告人Ａについてはその有罪部分についての控訴が理由がない場合であつても、同被告人を含めて量刑不当の控訴趣意に対する判断を省略し、右被告人両名に対する有罪部分をも全部破棄することとし、刑事訴訟法四〇〇条但書に従い、さらに次のとおり自判する。
（当審において新たに認定する罪となるべき事実）
被告人Ｂ、両Ａは、いずれも昭和三五年一一月二〇日施行の衆議院議員総選挙に際し、兵庫県第一区より立候補したＨの選挙運動者であるが第一被告人Ｂは右Ｈが同選挙に右選挙区から民社党公認候補として立候補する決意を有し党においてもそれが決定されていたところ同人に当選を得しめる目的をも
つて、未だ立候補の届出のない
（一）　同年一〇月上旬頃神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番地民社党県連事務所で被告人Ａに対し来るべき総選挙に立候補すべき右Ｈのため投票取纏等の選挙運動を依頼しそのための費用または資金の趣旨のもとに現金一〇万円を（二）　同年同月二七日頃同市同区ｅ町ｆ丁目ｇ番地のｈ、Ｍ株式会社内で前同
人に対し前同趣旨のもとに現金一〇万円を
それぞれ供与し以て立候補届出前の選挙運動をなし、
第二被告人Ａは、同Ｂより同被告人が前記趣旨のもとに供与するものであること
の情を知りながら
（一）　同年同月上旬頃前記党県連事務所で現金一〇万円（二）　同年同月二七日頃前記Ｍ株式会社内で現金一〇万円の各供与を受けたものである。


主　　　文
被告は、原告に対し、金七億六一〇〇万円およびこれに対する昭和四三年一〇月一〇日以降支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用は、被告の負担とする。
この判決は、原告勝訴部分に限り、原告において、金二億円の担保を供するときは、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告の申立
１　主文第一、第三項同旨
２　被告は、別紙謝罪広告目録表示の謝罪広告を、同目録表示の日刊新聞紙（全国版）に、各三回掲載せよ。
との判決ならびに仮執行の宣言を求める。
二　被告の申立
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
との判決を求める。
第二　請求原因
一　原告の権利
原告は、訴外株式会社本田技術研究所が、昭和三七年一一月二八日、訴外【Ａ】から譲渡を受け、その旨昭和三八年一月一〇日移転登録を経由した次の意匠権（以下「本件意匠権」といい、その意匠を「本件登録意匠」という。）につき、昭和三七年一一月二九日、右株式会社本田技術研究所から専用実施権（以下「本件専用実施権」という。）の設定を受け、その旨昭和三八年一月一〇日設定登録を経由した。
１　出願　昭和三三年五月七日（意願昭和三三－九二一七号）
２　登録　昭和三四年一月二二日
３　登録番号　第一四六一一三号
４　意匠にかかる物品　第二〇類自動二輪車
５　考案者　【Ａ】
６　登録請求の範囲
別紙意匠公報写しの、図面代用写真に示すとおりの自動二輪車の形状および模様
の結合
なお、本件意匠権には、類似第一号ないし第五号の意匠が付帯する。
二　本件登録意匠の構成
本件登録意匠の構成は、次のとおりである。
１　ハンドル（１）（番号は、すべて、本件登録意匠については、別紙意匠公報写しの図面代用写真に表示するところ、被告意匠については、別紙物件目録（一）ないし（三）添付の写真に表示するところによる。）は、上方から見て、その中央部正面向き前縁を直線状とし、右直線の両端から、左右後方に向い、鈍角に屈折して飛雁形とし、その両翼に相当する各腕の先端に、丸棒形状のグリツプ（１ａ）があり、各腕は、中心に至るにしたがい漸次太くなり、中心部の後側が、弧状に膨出している。その膨出部分の中央にはほぼ台形のスピードメーター（１ｂ）が設けられ、両腕の前面左右には、上方から見て、ハンドル（１）に接する線を底辺とする低いほぼ台形をなし、正面から見て、ハンドル（１）と同じ高さに横長の長方形をなすフロントウインカーランプがある。正面から見れば、グリツプ（１ａ）と両腕は、水平にほぼ一直線をなし、中央で僅かに下方へ屈折している。２　フロントフオーク（２）は、正面から見て、ハンドル（１）の中心部から、下方に至るにしたがつて、漸次横巾が広くなり、その中心部から下端までは、前車輪（２ａ）の両腕をはさんで、その軸心部に至る又状をなし、その上方に、横桟一本、縦桟五本を組み合わせた横長むくみ四辺形の桟窓を有する、同形のクラクシヨンカバーを有し、側面から見て、ハンドル（１）から前車輪（２ａ）の軸心部まで、斜めになつた、比較的巾広く平たい形状をなし、その下端が後方に屈曲して、この下端屈曲部分の前端から後端部にかけ、横長の卵形隆起部（２ｂ）となつている。
３　ヘツドライト（３）は、正面から見て、ハンドル（１）の中心部の下側に接して円形をなし、側面から見れば、フロントフオーク（２）の上端部から、また、上面から見れば、ハンドル（１）の中心部から、ともに前方に突出して椀形をなす。４　フロントフエンダ（４）は、両側面では、前車輪（２ａ）の前方上部から後側を覆つて、前車輪（２ａ）の輪郭にそうほぼ三日月形で、後端部が、やや後方に反つた形状をなし、正面では、前端部が、フロントフオーク（２）の又の間から現われている。


５　フロントカバー（５）は、両側面から見れば、全体が、人の甲高な足を、足先を上方に立てた形状をなし、その前縁は、上部から下部にかけて、フロントフオーク（２）とやや平行に斜め前方に延び、漸次フロントフオーク（２）から離れるような弓形状に現われ、その前縁は、折曲つて、両側方に突出し、覆板が曲成され、下部から上方約三分の一位の位置において、フロントカバー（５）の前端から後端に達するほぼ水平状の線で区画され、その下方が隆起して段部（５ａ）が形成され、後部は、車体の中央部まで延び、後下部は、前記隆起段部（５ａ）が作る水平直線の下方において、クランクケース（９）の中央付近から前方に向け、右直線にそう線とこの線から垂直方向下方に延びる線とによつて、ほぼ鍵形に、クランクケース（９）の外郭にそつて切り欠かれており、隆起段部（５ａ）の上方で、ほぼ中央部に卵形の切欠穴（５ｂ）がある。背部ないし背梁部は、その上端付近に、膨出部（エアークリーナーカバー）を設け、その下部から、緩やかな弧をもつて後下方に傾斜している。正面から見れば、縦に中央部が凹んで、両側の覆板（１６）が、フロントフオーク（２）の両側に現われ、それらの覆板（１６）は、ほぼ平らで、縦長に上部より下部に延び、下方に僅かに広く並んでいる。６　フロントカバー（５）の後端部には、それに連なり、漸次弧状に高い車体後半部（６）が現われ、その右側面のほぼ中央に、後述のタンク（８）（燃料入れ）の直下、かつ、クランクケース（９）の斜め後方に、不等辺四角形の箱（６ａ）（工具入れ）が突出され、左側面にも、右側と対称に、同形の箱（６ｂ）（電池入れ）が突出されている。車体後半部（６）の上部には、前側が凹弧状をなし、上部前端を前に突き出した、ほぼ三角形のタンク（８）（燃料入れ）が突設され、そのタンク（８）の両側面には、ほぼ長方形で、明色のネームプレートを付した長楕円形の膨出部（８ａ）があり、その上面には、上面から見て、いちぢく状で、側面から見ると、後半下部を区画する線を有する平らなシート（７）（運転者の乗座）が取り付けられている。
７　車体中央部に取り付けられたクランクケース（９）は、右側面では、チエーンケース（１０）の前端の魚尾形部（９ａ）とともに、魚形をなし、左側面では、前方膨出部（９ｂ）を有する台形をなしている。
８　チエーンケース（１０）は、クランクケース（９）の後端に接続して、後方へ後車輪（１２ａ）の軸部まで延び、前後に細長く、後端は、半円弧状をなしている。
９　リヤフオーク（１１）は、左右両側面ともに、クランクケース（９）の後端部から、水平に後方へ後車輪軸まで延び、その後端には上方に屈曲した屈曲部（１１ａ）を形成し、その上端から、丸棒状のリヤクツシヨン（１４）が、斜め上方に立ち上がつている。なお、右側面では、リヤフオーク（１１）は、チエーンケース（１０）の水平方向の中心線外側に位置している。
１０　リヤフエンダ（１２）は、両側面で、車体後半部（６）と一体に形成され、後車輪（１２ａ）を覆うように、その輪郭にそう弧状をなし、その後端（１２ｂ）は、後方に反つている。リヤフエンダ（１２）の後部上側には、鳥のくちばし状のテールライト（１２ｃ）が突設されており、背面および上面から見て、その左右両側には、牛角状のリヤウインカーランプ（１２ｄ）が突出している。１１　キヤリヤ（１３）は、両側面から見て、リヤフエンダ（１２）上に、水平に設けられ、上面から見て、長手方向の三本の格子状平行桟（１３ｂ）と隅丸のほぼ短形の周枠（１３ａ）とで形成され、前記リヤクツシヨン（１４）の上端は、キヤリヤ（１３）の前方寄り下面に達している。
１２　マフラー（１５）は、左側面で、クランクケース（９）の下部から、後車輪（１２ａ）の車軸を越えた側方まで水平に延び、前後端付近において、径を絞つて先端を極細としたかつお木状をなしている。
１３　車体の中央部やや下方からは、棒状のステツプが両側に突出している。１４　両側面から見れば、人の甲高な足を、足先を上方に立てた形状のフロントカバー（５）が、その前端の狭い部分において、フロントフオーク（２）の上端後側に連なり、その後方部分は、斜め後方に傾斜するとともに、下方に広がり、その弓形状に前方に彎曲する前縁から、覆板（１６）が、側方に曲成されている。フロントカバー（５）の後端部には、車体後半部（６）が連結して見られ、その車体後半部（６）は、フロントカバー（５）の後端より漸次高く弧状をなし、車体後半部（６）の後端に一体的に連なるリヤフェンダ（１２）は、後方に巾狭く構成されている。そして、これらフロントカバー（５）、車体後半部（６）およびリヤフエンダ（１２）は、一連の横Ｓ形の車体部としての外観を呈し、その横Ｓ形は、前端が尖り、それに続く前半が下方に巾広くなり、後半が著しく先細になつている。横Ｓ形の下縁は、フロントカバー（５）の下端から、左側面においては、マフラー（１５）の下縁に続き、右側面においては、クランクケース（９）の下縁、チエーンケース（１６）の下縁にそつて、直線部分となつて現われている。また、上記横Ｓ形の中央部下方にあるクランクケース（９）の後端には、棒状のリヤフォーク（１１）が水平に連なり、その後端から斜め上方に立ち上がる棒状のリヤクッション（１４）の上端が、水平のキャリア（１３）の前方寄りに連なつてそれらがＺ形を形成し、右側面においては、そのＺ形のリヤフォーク（１１）に、更にチェーンケース（１０）とクランクケース（９）からなる巾広い横一文字が重なつている。
更に、前車輪（２ａ）および後車輪（１２ａ）は、フエンダ（４）、（１２）によつて遮断されることが殆んどなく、それらの大部分は側方に輪形に現われている。
三　被告製品
被告は、昭和四一年九月より昭和四四年一月二二日（本件意匠権存続期間満了日）までの間に、別紙物件目録（一）ないし（三）に表示する自動二輪車（以下「本件物件」という。）を製造し、これを販売した。
四　被告意匠の構成


本件物件の意匠（以下「被告意匠という。）の構成は、次のとおりである。１　ハンドル（１）は、上方から見て、その中央部正面向き前縁を、緩やかな弧状曲線とし、右曲線の両端から、左右後方に向い、屈折して飛雁形とし、その両翼に相当する各腕の先端は、丸棒形状のグリップ（１ａ）があり、各腕は、中心に至るにしたがい漸次太くなり、中心部の後側が弧状に膨出している。その膨出部分の中央には、ほぼ台形のスピードメーター（１ｂ）が設けられ、両腕の前面左右には、上方から見て、ハンドル（１）の前方に突出し、後部が椀形を、前部が円筒形をなし、正面から見て、ハンドル（１）から上面に突出した、円形をなすクロントウインカーランプがある。
正面から見れば、グリップ（１ａ）と両腕は、水平にほぼ一直線をなし、中央で僅かに下方へ屈折している。
２　フロントフォーク（２）は、正面から見てて、ハンドル（１）の中心部から下方に至るにしたがつて、漸次横巾が広くなり、その中央部から下端までは、前車輪（２ａ）の両側をはさんで、その軸心部に至る又状をなし、その上方に、中央にほぼ長円形の穴をうがち、縦桟六本を施した桟窓を設けた、縦長で、下方の巾を細くした、ほぼ長方形のクラクションカバーを有し、側面から見て、ハンドル（１）から前車輪（２ａ）の軸心部まで、斜めになった比較的巾広く平たい形状をなし、その下端が、後方に屈曲して、この下端屈曲部分の中央付近から後端部にかけ、むすび状の凹部（２ｂ）となつている。
３　ヘッドライト（３）は、正面から見て、ハンドル（１）の中心部の下端に接して馬蹄形をなし、側面から見れば、フロントフォーク（２）の上端部から、また、上面から見れば、ハンドル（１）の中心部から、ともに前方へ突出して椀形をなす。
４　フロントフェンダ（４）は、両側面では、前車輪（２ａ）の前方上部から後側を覆つて、前車輪（２ａ）の輪郭にそうほぼ三日月形で、後端部が後方に十分に反つた形状をなし、正面では、前端部が、フロントフォーク（２）の又の間から現われている。
５　フロントカバー（５）は、明色で、両側面から見れば、全体が、人の足を、足先を上方に立てた形状をなし、その前縁は、上部から下部にかけて、フロントフォーク（２）とやや平行に、斜め前方に延びるとともに、漸次フロントフォーク（２）から離れる円弧状をなし、下端が、前方に彎曲気味に垂下する弓形状に現われ、その前縁は、折曲つて両側方に突出し、覆板が曲成され、上部約四分の一位の位置から斜め後下方に走り、後端の中央よりやや上部付近に達する、緩やかな円弧状の線で区画され、この線の下方が隆起して段部（５ａ）が形成され、後部上端は、車体の中央部まで延び、そこから前方に向け、工具入れ（６ａ）工具入れと同形の箱（６ｂ）の上縁および前縁にそつて、弧状曲線によつて、丸く切り欠かれ、その下方は、緩やかな弧状曲線によつて、クランクケース（９）の前縁にそつて、切り欠かれている。背部ないし背梁部は、上端から下端に至る弧をもつて後下方に傾斜彎入している。正面からみれば、縦に中央部が凹んで、両側の覆板（１６）が、フロントフォーク（２）の両側に現われ、それら覆板（１６）は、ほぼ平らで、縦長に、上部より下部に並列して延びている。
６　フロントカバー（５）の後端部には、それに連なり、漸次弧状に高い車体後半部（６）があり、その両側面上方には、側方に膨出し、表面中央に、ネームを横長の平行四辺形に表示した卵形の、クロームメッキしたネームプレートを取り付けた、大きな卵形タンク（８）があり、その前方やや低い位置に、中央に三本の水平の筋を有する、両端の丸い、横長の箱（工具入れ）（６ａ）およびこれと同形の箱（６ｂ）が現われ、卵形タンク（８）の上面には、上面から見て、いちじく状で、側面から見ると、後半下部に、白い部分を有する平らなシート（７）が取り付けられている。
７　車体中央部に取り付けられたクランクケース（９）は、その前方に、円形部（蓋）を有し、右側面では、チェーンケース（１０）の前端の魚尾部（９ａ）とともに魚形をなし、左側面では、ほぼ楕円形をなして、その前方に円形部（９ｂ）を有する。
８　チエーンケース（１０）は、クランクケース（９）の後端に接続して、後方へ後車輪（１２ａ）の軸部まで延び、前方に細長く、後端は、半円弧状をなしている。
９　リヤフォーク（１１）は、左右両側面ともに、クランクケース（９）の後端部から、水平に後車輪軸まで延び、その後端には、上方に屈曲した屈曲部（１１ａ）を形成し、その上端から、丸棒状のリヤクツション（１４）が、斜め後方へ上方に立ち上がつている。なお、右側面では、リヤフォーク（１１）は、チェーンケース（１０）の水平方向の中心線外側に位置している。
１０　リヤフェンダ（１２）は、両側面で、車体後半部（６）と一体に形成され、後車輪（１２ａ）を覆うように、その輪郭にそう弧状をなし、その後端（１２ｂ）は、後方に反つている。リヤフエンダ（１２）の後部上側には、ほぼ円筒形のテールライト（１２ｃ）が突設されており、背面および上面から見て、その左右両側には、平たい円筒状のリヤウィンカーランプ（１２ｄ）が突出している。
１１　キャリヤ（１３）は、両側面から見て、リヤフェンダ（１２）上に、水平に設けられ、上面から見て、長手方向の二本の格子状平行桟（１３ｂ）と隅丸のほぼ矩形の周枠（１３ａ）とで形成され、前記リヤクッション（１４）の上部は、キャリヤ（１３）の前端寄り下面に接している。
１２　マフラー（１５）は、左側面で、クランクケース（９）の下部から、後車輪（１２ａ）の側方後端付近まで水平に延びた、前後端付近において、径を絞つたかつお木状をなしている。
１３　車体の中央部やや下方からは、棒状ステップが両側に突出しており、フロントカバー（５）、クランクケース（９）、シート（７）の後側面および卵形タンク（８）の中央部は、他の部分より明色にされている。


１４　両側面から見れば、人の足を、足先を上方に立てた形状のフロントカバー（５）が、その前端の狭い部分において、フロントフォーク（２）の上端後側に連なり、その後方部分が、斜め後方に傾斜するとともに、下方に広がり、その弓形状に前方に彎曲する前縁から、覆板（１６）が、側方に曲成され、フロントカバー（５）の後端部に、車体後半部（６）とリヤフェンダ（１２）が続き、それらが、前半が斜め後方に広がり、後半が著しく先細の一連の横Ｓ形の車体部として現われている。横Ｓ形の下縁は、フロントカバー（５）の下端から、左側面においては、マフラー（１５）の下縁に続き、右側面においては、クランクケース（９）の下縁、チェーンケース（１０）の下縁にそつて、直線部分となつて現われている。また、棒状リヤフォーク（１１）、棒状リヤクッション（１４）および水平キャリヤ（１２）をＺ形に形成し、更に、右側面においては、そのリヤフォーク（１１）に、チエーンケース（１４）とクランクケース（９）からなる横一文字を重ね、それらＺ形および横一文字形を、前記横Ｓ形に結合し、また、大部を輪形に現わした前後車輪（２ａ）、（１２ａ）をそれに配している。
五　本件登録意匠と被告意匠との対比
１　本件登録意匠と被告意匠とは、その構成において、次の点は、一致している。（一）　本件登録意匠、被告意匠ともに、両側面から見ると、人の足（本件登録意匠では、甲高な足）を、足先を上方に立てた形上のフロントカバー（５）が、その前端の狭い部分において、フロントフオーク（２）の上端後側に連なり、その後方部分は、斜め後方に傾斜するとともに、下方に広がり、その弓形状に前方に彎曲する前縁から覆板（１６）が前方に形成されていること。（二）　本件登録意匠では、フロントカバー（５）の後端部には、車体後半部（６）が連結して見られ、その連体後半部（６）はフロントカバー（５）の後端より漸次高く弧状をなし、車体後半部（６）の後端に一体的に連なるリヤフェンダ（１２）は、後方に巾狭く構成され、そして、これらフロントカバー（５）、車体後半部（６）およびリヤフェンダ（１２）は、一連の横Ｓ形の車体部としての外観を呈し、その横Ｓ形は、前端が尖り、それに続く前半が、下方に巾広くなり、後半が、著しく先細になつているのに対し、被告意匠においても、フロントカバー（５）の後端部に、車体後半部（６）とリヤフエンダ（１２）が続き、それらが、前半が斜め後方に広がり、後半が著しく先細の一連の横Ｓ形の車体部として現われていて、ともに、前端が狭く、その後半部分が斜め後方に傾斜するとともに、下方に広がり、後半が著しく先細の一連の横Ｓ形の車体部としての外観を呈していること。しかも、その横Ｓ形の各寸法割合がほぼ同一であること。（三）　本件登録意匠、被告意匠ともに、横Ｓ形の下縁は、フロントカバー（５）の下端から、左側面においては、マフラー（１５）の下縁に続き、右側面においては、クランクケース（９）の下縁、チエーンケース（１０）の下縁にそつて、直線部分となつて現われていることと、この直線構成が、横Ｓ形の曲線構成に、アクセントを与えていること。
（四）　本件登録意匠では、横Ｓ形の中央部下方にあるクランクケース（９）の後端には、棒状のリヤフォーク（１１）が水平に連なり、その後端から斜め上方に立ち上がる棒状のリヤクッション（１４）の上端が、水平のキャリヤ（１３）の前方寄りに連なつて、それらが、ほぼＺ形を形成している点について、被告意匠においても、棒状リヤフオーク（１１）、棒状リヤクツシヨン（１４）および水平キヤリヤ（１３）をＺ形に形成していることと、両者とも、この直線からなる構成要素が、横Ｓ形にアクセントを与えていること。
（五）　本件登録意匠では、右側面においては、そのＺ形中のリヤフオーク（１１）に、更に、チエーンケース（１０）とクランクケース（９）からなる、巾広い横一文字形が重なつており、また、前車輪（２ａ）および後車輪（１２ａ）は、フエンダ（４）、（１２）によつて遮断されることが殆んどなく、それらの大部分は、側方に輪形に現われている点について、被告意匠においても、右側面においては、そのリヤフオーク（１１）に、チエーンケース（１０）とクランクケース（９）からなる横一文字形を重ね、それらＺ形および横一文字形を、前記横Ｓ形に結合し、また、大部分を輪形に現わした前後車輪（２ａ）、（１２ａ）をそれに配したものとなつていることと、横一文字形が、横Ｓ形の下縁直線に下縁を連続させる状態に配せられて、それに調子を与えていること。


２　本件登録意匠と被告意匠とは、その構成において、次の点は、一応相違する。（一）　本件登録意匠では、車体後半部（６）の右側面のほぼ中央に、後述のタンク（８）（燃料入れ）の直下、かつ、クランクケース（９）の斜め後上方に、不等辺四角形の箱（６ａ）（工具入れ）が突出し、左側面にも、右側と対称に、同形の箱（６ｂ）（電池入れ）が突出しており、車体後半部（６）の上部には、側面において、前側が凹弧状をなし、上部前端を前に突出した、ほぼ三角形のタンク（８）（燃料入れ）が突設され、そのタンク（８）の両側面には、ほぼ長方形で、明色のネームプレートを付した長楕円形の膨出部（８ａ）があり、その上面には、上面から見て、いちぢく状で、側面から見ると、後半下部を区画する線を有する平らなシート（７）が取り付けられているのに対し、被告意匠では、車体後半部（６）の両側面上方には、後方に膨出し、表面中央に、ネームを横長の平行四辺形に表示した卵形の、クロームメツキしたネームプレートを取り付けた、大きな卵形タンク（８）があり、その前方やや低い位置に、中央に三本の筋を有する、両端の丸い、横長の箱（工具入れ）（６ａ）およびこれと同形の箱（６ｂ）が現われ、卵形タンク（８）の上面には、上面から見て、いちぢく状で、側面から見ると、後半下部に、白い部分を有する平らなシート（７）が取り付けられていること。（二）　本件登録意匠では、クランクケース（９）は、右側面では、チエーンケース（１０）の前端の魚尾形部（９ａ）とともに、魚形をなし、左側面では、前方膨出部（９ｂ）を有する台形をなしているのに対し、被告意匠では、クランクケース（９）は、その前方に、円形凸部（蓋）を有し、右側面では、チエーンケース（１０）の前端の魚尾形部（９ａ）とともに魚形をなし、左側面では、ほぼ楕円形をなして、その前方に円形部（９ｂ）を有すること。
（三）　本件登録意匠では、横桟一本、縦桟五本を組み合わせた横長むくみ四辺形の桟窓を有する、同形のクラクシヨンカバーであるのに対し、被告意匠では、中央にほぼ長円形の穴をうがち、縦桟六本を施した桟窓を設けた、縦長で、下方の巾を細くした、ほぼ長方形のクラクシヨンカバーであること。（四）　本件登録意匠では、上方から見て、ハンドル（１）に接する線を底辺とする低いほぼ台形をなし、正面から見て、ハンドル（１）と同じ高さに横長の長方形をなすフロントウインカーランプがあるのに対し、被告意匠では、正面から見て、ハンドル（１）から上面を突出した、円形をなすフロントウインカーランプがあること。
（五）　本件登録意匠では、フロントカバー（５）が、明色でないのに対し、被告意匠では、フロントカバー（５）が明色であること。
３　本件登録意匠および被告意匠の支配的要素は、両意匠を全体の統一体として見た場合、前記１の両意匠の一致点の中に存するものというべきであり、そして、前
記２の相違点は、両意匠の細部の徴差でしかなく、
両意匠の支配的要素でない部分に関するものであつて、その相違は、全体の外観に影響を与える程の特徴あるものではない。すなわち、
本件登録意匠において、看者に美感を与えるゆえんのものは、本件登録意匠にかかる自動二輪車全体の構成中に秩序があるためであり、そして、その秩序といえるものは、その構造上、左右両面に見られる、前端が狭く、その後方部分が斜め後方で傾斜するとともに、下方に広がり、後半が著しく先細に形成された横Ｓ形車体部に、大部分が輪形に現われた前後車輪を配して、軽快な感じを与え、それらに横一文字形を配し、更に、直線構成からなるＺ形を配して独特の趣味感を与えた全体的形状にあり、これが、本件登録意匠における支配的要素である。これに対し、被告意匠において、看者に美感を与えるところは、車体の主要部を横Ｓ形に現わし、これにクランクケース（９）およびチエーンケース（１０）とによる両端を円孤状とした横一文字形を配し、更に、リヤフオーク（１１）、リヤクツシヨン（１４）およびキヤリア（１３）とによつてＺ形というべき直線によつてなる要素を配して、横Ｓ形にアクセントを与え、フロントフエンダ（４）およびリヤフエンダ（１２）の側面を比較的巾狭くして、前車輪（２ａ）および後車輪（１２ａ）を側方に広く殆んど輪形に現われるようにして、外観上、軽快な感じを与えた全体的形状にあり、これが、被告意匠の支配的要素であつて、本件登録意匠の支配的要素と一致する。
また、被告意匠は、正面形状、上面形状および背面形状において、本件登録意匠と酷似し、その各部分の寸法割合においても、酷似している。以上のとおりであるから、被告意匠は、本件登録意匠に類似するものというべきである。
４　なお、本件登録意匠にかかるこの種の自動二輪車を歴史的に見ても、本件登録意匠の意匠登録出願以前には、セミスクーターのクラスに属するこのようなタイプの自動二輪車は、全く存在しなかつたのであり、昭和三三年八月ころ、原告会社より、本件登録意匠にかかるスーパーカブと称する自動二輪車が、始めて発売されてから、このタイプのものが、他社においても、逐次取り上げられてきたのである。したがつて、この種の自動二輪車は、広く、カブタイプと称され、親しまれてきた。ところで被告会社は、昭和三三年当時、スズモペツトと称する自動二輪車の製造販売を開始しているが、このタイプは、カブタイプのものとは、全く異なるものであつた。被告は、原告のカブタイプに対抗すべく、これに類似したタイプのスズキＵ七〇を、昭和四一年八月ころ、製造販売し始めたのであつて、被告意匠は、本件登録意匠を模倣したものである。被告は、昭和三三年四月発売のスズモペツト五八年ＳＭ一型、昭和三五年一月発売のセルペツト六〇ＭＡおよび昭和三七年発売のセルペツト五〇ＭＥに、それぞれ、意匠登録第一四五六五六号、第一六七三二一号および第二二〇五三四号を得ており、そのほかにも、この種自動二輪車に関し、多数の意匠登録を得ているのに、被告にとつて極めて重要と思われ、意匠登録を求めてしかるべきスズキＵ七〇につき、被告が、意匠登録を有しないことも、前記模倣を裏付けるものである。
六　損害賠償請求
１　被告の不法行為


被告は、昭和四一年九月より昭和四四年一月までの間に、原告の本件専用実施権を侵害するものであることを知り、または、知りえたにもかかわらず、過失により知らないで、本件登録意匠に類似する被告意匠を備えた本件物件を、別紙Ａ表記載のとおり、合計二六万六六六三台製造販売して、原告の本件専用実施権を侵害した。
したがつて、被告は、原告に対し、右侵害行為によつて原告に加えた損害を賠償すべき義務がある。
２　原告の損害
原告は、被告の前記侵害行為により、別紙Ｂ表記載の利益額合計金二一億六一八八万円と同額の損害を被つた。すなわち、原告は、損害の額と推定される。被告が侵害行為によつて受けた利益の額を、原告の損害額として主張するものであるが、被告の受けた利益の額は、別紙Ｃ表記載のとおり、被告の製造販売した本件物件の小売価格に、所定の仕切比率を乗じて仕切価格を求め、別紙Ｄ表記載のとおり、右仕切価格に、所定の荒利益率を乗じて一台当りの荒利益を算出し、これから一台当りの運送賃および保管料を差し引いた残額を一台当りの利益として算定し、別紙Ｂ表記載のとおり、右一台当りの利益に製造販売台数を乗じて全体の利益額を算出したものである。
３　請求
よつて、原告は、被告に対し、不法行為による損害賠償として、右損害金二一億六一八八万円のうち、金七億六一〇〇万円およびこれに対する訴状送達の日の翌日である昭和四三年一〇月一〇日以降支払済みに至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
七　謝罪広告請求
原告は、被告の前記六、１の不法行為により、営業上の信用を害されたから、これを回復するために必要な措置として、被告に対し、別紙謝罪広告目録に表示する謝罪広告を、同目録表示の日刊新聞紙（全国版）に、各三回掲載することを求める。
第三　請求原因に対する被告の答弁
一　請求原因第一項ないし第四項の事実は、いずれも認める。二　同第五項の事実のうち、１、２の事実は認めるが、その余の事実は、いずれも否認する。すなわち、
１　原告は、本件登録意匠および被告意匠を抽象的、大雑把に観察して、両意匠の一致点および相違点を抽出し、その一致点が、両意匠の支配的要素であるから、両意匠は類似する旨主張する。しかし、原告は、公知意匠との関係等から、部分的な僅かな相違により、意匠としては、非類似と扱われる場合があることを無視して、前記のような観察による一致点をもつて両意匠の支配的要素として両意匠は類似するとするものである。特に、自動二輪車は、その機能を果すため、必要な機構を持たなければならないし、その反面、機構的に不必要なものを、単なる装飾目的で取り付けることは、この種物品の性質上殆んどありえない。そこで、自動二輪車の部分部分の位置や形状は、その実用的機能の上から、必然的に決定されてしまうものが多い。しかも、その形状にしても、各種自動二輪車に、広く採用されているありふれた公知の形状というものが存する。そのようなわけで、自動二輪車は、意匠の混んだ分野に属するから、比較的僅かの相違で、非類似として扱われているのである。ところで、原告のいう本件登録意匠と被告意匠との一致点は、後記のとおり、ありふれた公知の形状に関するものであるから、右一致点をもつて、両意匠の支配的要素ということはできない。
２　本件登録意匠および被告意匠は、いずれも、フレームが低い位置にあるアンダーボーン型の自動二輪車にかかるものであつて、両側面から見た形状が、おおまかにいつて、上端の巾が狭く、前縁と背部の線の後下方への傾斜度の差により、下方に向つて広がるフロントカバー（５）と、フロントカバー（５）の後端から後方に立ち上がる車体後半部（６）およびこれに連なる先細のリヤフエンダ（１２）からなる広い意味での横Ｓ形に、棒状のリヤフオーク（１１）、リヤクツシヨン（１４）およびキヤリヤ（１３）の線からなるＺ形を配しており、更に、右側面においては、チエーンケース（１０）とクランクケース（９）との巾広い横一文字形を配している点において、一致している。しかし、この種自動二輪車においては、女性でも乗り易いように、フレームが低い位置にあるから、車体後半部は、低い所から斜め後方に立ち上がるのが当然であつて、これに周知の先細のリヤフエンダをつないだ線を、前端が狭く、斜め後方に巾広く、前縁が彎曲した周知のフロントカバーの線とを合わせて、全体として見れば、原告のいうような横Ｓ形とならざるをえない。公知のフロントカバーを付けたアンダーボーン型自動二輪車には、このような横Ｓ形が、多く見られるのである。
また、原告の主張する横一文字形は、自動二輪車に普通のチエーンケースを付けたときに見られるありきたりの平凡な形状である。
更に、Ｚ形は、簡単なむき出しのリヤクツシヨンに、リヤフオークを配し、キヤリヤを付けた自動二輪車の構成から、当然もたらされる形状であり、Ｚ形に横一文字形を配した形状は、一般の実用車の大部分のタイプに採用できる普遍的形状であつて、その例は多い。
車輪の大部分が輪形に現われるという点も、一般によく見られる形状で、格別目新しくもなく、特別の注意を引くほどでもない。


このように、本件登録意匠と被告意匠とで一致する横Ｓ形、横一文字形、Ｚ形等は、自動二輪車において、公知のありふれた形状であつて、これらをもつて、本件登録意匠および被告意匠の支配的要素ということはできない。本件登録意匠の出願当時、右意匠について、意匠的創作というにたりる程度の考案工夫を要したのは、足形フロントカバーの具体的形状模様、燃料タンクの位置形状模様、道具入れの位置形状模様その他の細部を、どのように構成して組み合わせるかの点にあつたのであり、換言すると、木目の細かい意匠的配慮により、具体的にどのような印象を与えるかの点に、創作上の重点があつたのである。これを具体的にいうと、本件登録意匠では、フロントカバー（５）は、その前縁が、ほぼ直線に近い線を小径の弧線で連結してなり、背部も、上方の短かい直線、エアークリーナカバーの膨出した直線、その下部の斜め後方への直線に近い線の連結からなり、上部とエンジン収納部とを区画する隆起段部（５ａ）も、水平直線からなり、後部も垂下する直線からなり、それに続く後下端部も直線の連結からなり、隆起段部（５ａ）の上には、両側中央に著大な卵形の穴を設けてあり、全体として、原告のいう甲高な足（より適切には、男性用の頑丈な編上げ靴とでもいうべきであろう。）の形状をしており、車体後半部の（６）背部は、フロントカバー（５）の背部の後端から、キヤリヤ（１３）の前端付近まで、緩やかな傾斜をもつて立ち上がる直線からなり、燃料タンク（８）は一個で、それが車体後半部（６）の背部の直線の上に、大きく突出しており、右直線とタンク（８）前縁の下部から上部に向け前方に傾き彎曲する線およびシート（７）に接する直線的上縁線によつて、ほぼ三角形をなし、タンク（８）下半部は、比較的扁平で、上半部が、大体両側方向に膨出しており、タンク（８）の直下には、両側の車体胴部に、直線的四辺と丸みのある角部を有する不等辺四角形の大きな道具入れ（６ａ）と電池入れ（６ｂ）とを配し、全体の暗色の中に、タンク（８）上部の膨出部における横一文字形の明色模様およびフロントカバー（５）背部の斜め一文字形（斜め後方から見ると、直線で囲まれた四角形）の明色模様とクランクケース（９）の明色模様があり、全体として、フロントカバー（５）、車体後半部（６）および屹立するタンク（８）からなる横Ｆ形をなし、直線的構成が目立つている。この直線的処理の傾向は、前後部のウインカーランプ（後部のそれは、（１２ｄ）テールライト（１２ｃ）、バツクミラー、フロントフオーク（２）の前部の桟窓の形状にまで行きとどいている。右直線的構成に、フロントカバー（５）の側面面積がかなり大であること、隆起段部（５ａ）の下方が膨出していること、全体の配色等が影響し合つて、胴体前半部が、がつちりとして、堅牢な重量感を与え、胴体中央部を引き締つた印象のものとし、その上方に、大きく突出したタンク（８）とシート（７）とがあつて、これらが合いまち、頑丈堅牢な感じ、たくましさ、精悍さ、力動感、スピード感などを与えており、これら趣味感をもたらす全体としての形状模様こそ、本件登録意匠の支配的要素であるというべきである。
更に、本件登録意匠の支配的要素を明らかにするために、本件登録意匠の類似意匠等をみることとする。本件意匠権者およびその前主は、本件登録意匠と支配的要素を共通にすると解される意匠について、類似第一号ないし第五号の意匠登録を受けている。ところで、類似第二号の意匠は、原告が、本件登録意匠の支配的要素の一構成要素であると主張するフロントカバー（５）を欠いており、しかも、右類似第二号の意匠に、レツグシールドを付けただけの意匠が、登録第二二二五一六号として、別個に出願登録されているから、右類似第二号の意匠登録が、過誤によることは、明らかである。次に、類似第三、第四号の意匠に似ているように見える意匠が、登録第二二四六〇二号およびその類似第一号として、本件登録意匠とは別個に登録されているところ、本件登録意匠とその類似第三、第四号との間にあつては、キヤリア、シートハンドルの形状等に差があるが、原告にとつて、これらの差は、意匠類否の判断を左右する要素ではないとされているのであるから、本件登録意匠の類似第三、第四号の意匠と登録第二二四六〇二号の意匠との間の最も大きな相違点としては、燃料タンクの位置形状を挙げるほかはない筈である。また、原告は、本件登録意匠の類似第二号の意匠に比較的似ている意匠について、別個に、登録第二二九七六二号の意匠を取得しているところ、原告が、両意匠を別出願にしたのは、両者を対比してみると、結局、燃料タンクの位置形状の差に求めるほかはない、前記第二二二五一六号意匠と第二二九七六二号意匠とが、全く別個の意匠として登録されているのは、原告が、車体中央部の部品の配置や形状に差がある以上、その意匠は、相互に非類似であると考えていたことを物語つている。このことは、また、特許庁が、登録意匠の要部を、かなり細かい具体的な形状等に限定して把握していることを意味し、こうした判断基準に、原被告を含む当業者が、特に異議を唱えなかつた以上、当業者は、これを前提として諸計画を立て、取引を積み重ねるものであるから、余程の事情がなければ、法的安定の理念からいつて、右判断基準を変えることはできないものというべきである。このような点からみても、原告主張のような抽象的過ぎる基本的構想程度のものを、本件登録意匠の支配的要素とすることはできない。本件登録意匠の支配的要素が、前記被告の主張する点に存することは、明らかというべきである。


３　被告意匠の特徴は、次のとおりである。被告意匠は、被告会社の技術部デザイン課の担当者の創作にかかるものであるところ、被告会社が、アンダーボーン型自動二輪車を創作するに際しては、特に奇をてらわない一般普及型の実用車であつて、フロントカバーを付け、二サイクルエンジンを採用し、ガソリンタンクとオイルタンクとを別個に設けたものにし、特に、女性好みのスタイルを持つようにすることが、基本的な設計ないし構想として定められていた。これだけからでも、既に、車体側面が横Ｓ形となるのは当然であつて、それを具体的にどうまとめるかが、重要な点であつた。前記担当者は、種種考慮の末、水に浮かぶ白鳥のシルエツトにヒントを得、これがアンダーボーン型の形状に関する条件と一致するので、この優美な線を生かすなら、スタイル上の失敗はないと考え、このイメージを生かすべく、フロントカバーを白色とし、その前縁および背部をできるだけ優美な曲線にし、この二つの曲線に白鳥の首の部分のイメージを持たせ、背部の線を車体中央で最も低くし、そこからこんもりと盛り上げて、白鳥の胴部の膨みを持たせることを基調とした。そこで、前記担当者は、大きい明色部分を持つガソリンタンク（８）とオイルタンク（８）とを両側に対称的に置いて、ふつくらと丸みを付け、白鳥が羽を納めたイメージを持たせ、更に、エアークリーナーカバーと道具入れ（６ａ）も、その位置が低く感じられるように、横に細長く柿の種子状にして横縞を入れ、フロントカバー（５）の段部（５ａ）も曲線状とし、その延長が、道具入れ（６ａ）の下縁からタンク（８）の下縁につながつて、停滞のない曲線が流れるようにし、また、フロントカバー（５）の、クランクケース（９）の前下端部に面した部分を、Ｓ字形の逆曲線として、いわゆる動きを出した。シート（７）の後半を、白色としたのも、右全体の構想からシート（７）を切り離して、意図したイメージをはつきりさせるためである。無理に、曲線と曲線とを用いることによつて、常識から著しく逸脱し、奇異感を与えるところは別として、その他の点では、できるだけ曲線と曲線とを採用して、女性向きにしようと考え、その考えは、ヘツドライト（３）、テールライト（１２ｃ）、フロントウインカーランプ、リヤウインカーランプ（１２ｄ）、バツクミラーフロントフオークの桟窓、ハンドル（１）その他の各部に至るまで、一貫して採られ、隅隅まで及んでいる。このような配慮は、本件物件において、十分成功していると思われる。すなわち、前縁、背部および後端部を柔かい孤線で囲み、背部の孤線にそつて、孤線によつて処理された隆起段部（５ａ）を持つフロントカバー（５）は、その明白と相まつて、比較的細つそりとした優美、優雅で、かろやかな感じを与えるとともに、フロントカバー（５）の背部から斜め後方に向けてこんもりと盛り上がる胴体は、卵形の明色の模様を施したタンク（８）の顕著な側方への膨出によつて、背丈が低く、横に広がるずんぐりとした円みのある重量感を与え、全体として、線の流れが流麗であるため、力動感には乏しいが、その反面、流麗で柔かい安定した趣味感を与えるものである。４　以上の対比から明らかなように、本件登録意匠と被告意匠との一致点は、ありふれた公知の形状に関するものであつて、両意匠の相違点に、その支配的要求が存するものであるから、両意匠は、美感において、著しい相違がある。したがつて、本件登録意匠と被告意匠とは、類似しないというべきである。三　同第六項の１は、製造販売台数の点を除き、否認する。同第六項の２のうち、別紙Ｂ表記載の製造販売台数、別紙Ｃ表記載の事実の全部、別紙Ｄ表イ、ロ、ハ、ニ各欄記載の事実は認めるが、その余の事実は否認する。四　同第七項は争う。
第四　被告の前記第三、二の項の主張に対する原告の反論一　被告は、一般的に、自動二輪車における各部分の位置や形状は、その実用的機能の上から、必然的に決定されるものが多いし、広く採用されているありふれたものが存するとして、原告のいう横Ｓ形、Ｚ形、横一文字形、輪形に現われた前後車輪の形状は、すべてありきたりの平凡な形状である旨主張するが、アンダーボーン型の自動二輪車にも、いろいろのものがあつて、単に公知部分を寄せ集めて作るものではなく、全体的にデザインを考えるものであつて、結果的にある部分が公知であつても、意匠が、全体として新規であることとは、別である。また、原告のいう横Ｓ形、横一文字形、Ｚ形等は、抽象的なそれを指すのではなく、本件登録意匠における具体的な形状をいつているのである。被告主張のように、各部分を抽象的に把え、部分的に公知であるといつてみても、本件登録意匠に見る、特色ある具体的な横Ｓ形、横一文字形、Ｚ形等に、本件登録意匠の支配的要求があるとする原告の主張を、否定することはできない。
二　本件登録意匠の類似第二号の意匠登録が、過誤による意匠登録であることは、被告の主張するとおりである。したがつて、登録第二二二五一六号、第二二九七六二号が、別意匠として登録されていても、本件意匠とは、関係のないことである。また、被告は、本件登録意匠の類似第三、第四号の意匠と別個に登録された第二二四六〇二号およびその類似第一号の意匠とを比較して、燃料タンクの位置形状を両者における相違点として挙げているが、両者は、その輪郭、形状において、全体として相違しており、別意匠として登録されても、至極当然のことである。仮に、後者が、前記本件登録意匠の類似意匠に類似しているとしても、本件登録意匠と比較した場合、この両者は、全く相違していて、類似意匠にのみ類似するものであつて、後者が、別意匠として登録されていても、不思議ではない。三、被告が、本件登録意匠と被告意匠との相違点として挙げているフロントカバーから車体後半部にかけての具体的形状模様についての主張は、概して、部分的考察に基づくものであつて、被告は、全体的に観察すべき意匠の観察方法によらないものであるばかりか、これらの差異は、意匠の全体的観察からは、いずれも微差でしかない。
第五　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　本件登録意匠および被告意匠
原告が、本件専用実施権の権利者であり、本件意匠権の登録請求の範囲が、別紙意匠公報写しの、図面代用写真に示すとおりの自動二輪車の形状および模様の結合（本件登録意匠）であること、被告が、本件物件を製造販売したものであり、その意匠が、別紙物件目録（一）ないし（三）添付の写真に示す自動二輪車の形状および模様の結合（被告意匠）であることは、当事者間に争いがない。
第二　本件登録意匠および被告意匠の構成


本件登録意匠の構成が、請求原因第二項のとおりであり、被告意匠の構成が、同第四項のとおりであることは、当事者間に争いがない。第三　本件登録意匠および被告意匠における特に看者の注意を引く部分について一　両意匠ともに、前記第一のとおり、自動二輪車にかかるものであつて、右第二のとおりの各構成を有するものであるから、主として、左右両側面における外観に、特に看者の注意を引く部分が現われるものということができる。二　そして、前記第二の両意匠の各構成、右一の点および自動二輪車について看者が通常想起する構成、使用態様等を併せ考えると、次の点に、主として、両意匠の特に看者の注意を引く部分があると認めることができる。１　両側面から見た、ハンドル（１）、フロントフオーク（２）、ヘツドライト（３）、フロントフエンダ（４）および前車輪（２ａ）からなる形状および模様（以下「構成の（一）」という。）
２　両側面から見た、フロントカバー（５）、車体後半部（６）、シート（７）、タンク（８）およびリヤフエンダ（１２）からなる形状および模様（以下「構成の（二）」という。）
３　両側面から見た、リヤフオーク（１１）、リヤクツシヨン（１４）およびキヤリヤ（１３）からなる形状および模様（以下「構成の（三）」という。）４　右側面から見た、クランクケース（９）、チエーンケース（１０）およびリヤフオーク（１１）からなる形状および模様（以下「構成の（四）」という。）５　両側面から見た、リヤフエンダ（１２）と後車輪（１２ａ）からなる形状および模様（以下「構成の（五）という。）
三　原告は、請求原因五の項の主張のとおりの横Ｓ形、横一文字形、Ｚ形ならびに大部分が輪形に現われた前後車輪の構成が、両意匠の支配的要素であると主張し、被告は、請求原因に対する被告の答弁二の項の主張のとおり、フロントカバー（５）、タンク（８）ならびに箱（６ａ）、（６ｂ）の形状模様等に、両意匠の創作上の重点ないし支配的要素がある旨主張するので、この点について判断する。１　成立に争いがない乙第一、第二、第四、第五号証によると、次の事実が認められる。
（一）　自動二輪車は、その用途によつて、レース用車、スポーツ用車、実用車の三種類に分類され、そのうち実用車は、更に、フレームの型式により、バツクボーンタイプ、ミドルボーンタイプ、アンダーボーンタイプならびにスクータータイプに細分類されるところ、本件登録意匠および被告意匠にかかる自動二輪車は、いずれも、右細分類のうちアンダーボーンタイプに属する。（二）　アンダーボーンタイプの自動二輪車の設計に当つては、女性でも乗れるようにするのが、その狙いであるから、各部品の選択および組み合わせについても、一定の基本的な考えが採られる。例えば、エンジンは小型のものが選ばれ、全体としても小型軽量で、小さい力で操作ができるように設計されるし、タイヤも小径のものを用いてシートの高さを低くし、フレームも低く、また、足が位置するところの前方を覆うレツグシールドが取り付けられる等である。（三）　本件登録意匠は、その意匠登録出願前公知の自動二輪車と、両側面から見て、次に概括的に摘記する限度の形状において、かつ、部分的に、一応一致する（前記乙第五号証に、先行の公知例として添付する写真の自動二輪車の形状との一致点）。
（１）　ハンドルから前車輪の軸心部まで、斜めになつた、比較的巾広く平たい形状をなし、その下端が後方に屈曲して、この下端屈曲部分の前端から後端部にかけ、横長の卵形隆起部をなすフロントフオークの形状（２）　ハンドルの中心部か
ら、前方に突出して椀形をなすヘツドライトの形状
（３）　前車輪の前方上部から後側を覆つて、前車輪の輪郭にそうほぼ三日月形で、後端部が、やや後方に反つた形状をなすフロントフエンダの形状（４）　全体として大きい立ち上り状部の上部を上に向つて細くし、その前縁は、上部から下部にかけて、フロントフオークとやや平行に斜め前方に延び、漸次フロントフオークから、離れるようにほぼ弓形状に現われ、その前縁は、折曲つて両側方に突出し、覆板が曲成され、背部が緩やかな弧をもつて後下方に傾斜しているフ
ロントカバーの形状
（５）　フロントカバーの後半部には、それに連なり、漸次弧状に高い車体後半部が現われ、その上部前側が凹弧状をなし、上部が前端を前に突出した形状（６）　チエーンケースの前端の魚尾形部とともに、魚形をなすクランクケース
（ただし、右側面）の形状
（７）　クランクケースの後端に接続して、後方へ後車輪の軸部まで延び、前後に細長く、後端は、半円弧状をなしているチエーンケースの形状（８）　クランクケースの後端部から、水平に後方へ後車輪軸まで延びその後端には、上方に屈曲した屈曲部を形成し、その上端から、丸棒状のリヤクツシヨンが斜
め上方に立ち上がつている形状
（９）　車体後半部と一体に形成され、後車輪を覆うように、その輪郭にそう弧状をなし、その後端は、後方に反つているリヤフエンダの形状（１０）　リヤフエンダ上に、水平に設けられ、リヤクツシヨンの上端が、その前
方寄りに達しているキヤリヤの形状
右認定の事実によると、本件登録意匠にかかる自動二輪車は、アンダーボーンタイプの自動二輪車で、その基本的形状においては、同種のアンダーボーンタイプのものと一致し、前記（三）認定の限度においては、公知の形状の結合によつて構成されているものといわなければならない。
２　しかしながら、本件登録意匠を表示する別紙意匠公報写しの図面と右認定に供した乙第五号証に先行の公知例の資料として添付してある各自動二輪車の写真とを対比すると、その間に、次の相違が認められる。
（一）　フロントフオークについては、車輪の太さおよび車輪間隔に対比し、その長さおよび巾の広狭比、外面両側両端の形状、外側方への膨み方、ヘツドライトとの位置、結合の態様等具体的形状において、十分区別しうる相違がある。（二）　フロントカバーについては、いわば人の足を上方に大きく伸びやかに立てた形状、両側方に広がり配された前縁の形状、フロントフオークとの間の配置関係、背部の形状等において、具体的には、明確に区別しうる相違があり、極めて包括的にいうとすれば、横Ｓ形の前半部をなすともいえる点で、一致するに過ぎない。
（三）　車体後半部については、滞りなく大らかに後方へ伸びたその具体的形状、特に、曲線の流れ、リヤフエンダへの推移ないし結び付きの点において、明確に区別しうる相違がある。


（四）　クランクケース、ヘツドライト、フロントフエンダ、チエーンケース、リヤクツシヨン、リヤフエンダ、キヤリヤは、個個的には、具体的形状において類似するものもあるが、本件登録意匠においては、それらの配置結合により明快な全体の形状を構成し、全体としては、新しい異なつた印象を与える。右認定の事実に照すと、前記１認定の本件登録意匠と公知の自動二輪車の部分的形状との個々の一致点も極めて抽象的概括的な意味において、一致するといいうるものに過ぎない。したがつて、右一致点についても、両者は、視覚を通じての美感において異なるものというべきであるから、これらの一致点に対応する本件登録意匠の構成部分をもつて、独創性がないものとし、あるいは、特に看者の注意を引くことがないものということができないことは明らかであり、他にこの認定を覆えすに足りる証拠はない。
３　なお、成立に争いがない甲第四号証の一、二、第五、第六号証の各一ないし三、第七号証の一ないし四、第八号証ないし第一三号証の各一ないし三によると、本件登録意匠にかかる自動二輪車は、業界誌等において、いわゆるカブタイプといわれるモペツトの基本的な形をなすもので、その意匠は、パイオニア的なものである旨紹介されたものであることが認められる。
４　右１ないし３の事実を総合すると、抽象的概括的な意味での横Ｓ形、横一文字形、Ｚ形、大部分が輪形に現われた前後車輪をもつて、本件登録意匠の要部とすることができないことは明らかであるが、原告の主張するところは、具体的な本件登録意匠の形状であつて、単に、それを右のような言葉で表現しようとしたに過ぎないと解されるから、本件登録意匠につき、原告主張の支配的要素を、公知であるとして抗争する被告の主張は、その前提を欠き、採用することができない。したがつて、また、被告の右主張は、本件登録意匠の特に看者の注意を引く部分を、前記第三、二の項のとおりに認定するについて考慮するまでもないことであり、採用の余地はない。
また、被告主張の支配的要素は、原告主張の支配的要素が、公知であり、したがつて、創作といえないものであるか、特に看者の注意を引く部分であるとはいえないとの主張を前提とするものであるところ、右前提が採りえないことは、前説示のとおりであるから、被告主張の支配的要素のみをもつて、本件登録意匠の特に看者の注意を引く部分とする被告の主張も、また、採用することができない。
第四　本件登録意匠と被告意匠との類否
一　両意匠の一致点
両意匠の各構成によると、両意匠は、その構成において、次の点は、一致する。１　ハンドル（１）は、上方から見て、中央部から、左右後方に向い、屈曲して飛雁状とし、その両翼に相当する各腕の先端に、丸棒形状のグリツプ（１ａ）があり、各腕は、中央に至るにしたがい漸次太くなり、中央部の後側が、孤状に膨出していること、その膨出部分の中央には、ほぼ台形のスピードメーター（１ｂ）が設けられていること、正面から見て、グリツプ（１ａ）と両腕が、水平にほぼ一直線をなし、中央で、僅かに下方へ屈折していること。
２　フロントフオーク（２）は、正面から見て、ハンドル（１）の中心から、下方に至るにしたがつて、漸次横巾が広くなり、中央部から下端までは、前車輪（２ａ）の両側をはさんでその軸心部に至る又状をなしていること、側面から見て、ハンドル（１）から、前車輪（２ａ）の軸心部まで、下端を上端より前方にし斜めになつた比較的巾広く平たい形状をなしその下端が後屈していること。３　ヘツドライト（３）は、側面から見れば、フロントフオーク（２）の上端部から、また、上面から見れば、ハンドル（１）の中心部から、ともに前方に突出して椀形をなすこと。
４　フロントフエンダ（４）は、前車輪（２ａ）の前方上部から後側を覆つて、前車輪（２ａ）の輪郭にそう三日月形で、正面では前端が、フロントフオーク（２）の又の間から現われていること。
５　フロントカバー（５）は、両側面から見れば、全体が、人の足（本件登録意匠では、甲高な足）を、足先を上方に大きく伸びやかに立てた形状をなし、その前縁は、上部から下部にかけて、フロントフオーク（２）とやや平行に斜め前方に延び、漸次フロントフオーク（２）から離れ、その前縁は、折れ曲つて両側方に突出し、覆板（１６）が曲成され、後部上端は、車体の中央部まで延び、正面から見れば、縦に中央部が凹んで、両側の覆板（１６）が、フロントフォーク（２）の両側に現われ、それら覆板（１６）は、ほぼ平らで、縦長矩形状に、上部より下部に延びていること。
６　フロントカバー（５）の後端部には、それに連なり、滞りなく大らかに後方へ伸びた漸次孤状高い車体後半部（６）があること。
７　車体中央下部に取り付けられたクランクケース（９）は、右側面では、チエーンケース（１０）の前端の魚尾形部（９ａ）とともに、魚形をなしていること。８　チエーンケース（１０）は、クランクケース（９）の後端に接続して、後方へ後車輪（１２ａ）の軸部まで延び、前後に細長く、後端は、半円孤状をなしていること。
９　リヤフオーク（１１）は、左右両側面が、クランクケース（９）の後端部から、水平に後方へ後車輪軸まで延び、その後端には、上方に屈曲して屈曲部（１１ａ）を形成し、その上端から、丸棒状のリヤクツシヨン（１４）が、斜め前上方に立ち上がつており、右側面では、リヤフオーク（１１）は、チエーンケース（１０）の水平方向の中心線外側に位置していること。
１０　リヤフエンダ（１２）は、両側面では、車体後半部（６）と一体に形成され、後車輪（１２ａ）を覆うように、その輪郭にそう孤状をなし、その後端（１２ｂ）は、後方に反つていること。
１１　キヤリヤ（１３）は、両側面から見て、リヤフエンダ（１２）上に、水平に設けられ、上面から見て、隅丸のほぼ矩形の周枠（１３ａ）で形成され、前記リヤクツシヨン（１４）の上端は、キヤリア（１３）の前端寄り下面に達していること。
１２　マフラー（１５）は、左側面で、クランクケース（９）の下部から、後方に向つて水平に延びていること。


１３　車体の中央部やや下方からは、棒状のステツプが両側に突出していること。１４　両側面から見れば、人の足（本件登録意匠では、甲高な足）を、足先を上方に立てた形状のフロントカバー（５）が、その前端の狭い部分において、フロントフォーク（２）の上端後側に連なり、その後方部分が、斜め後方に傾斜するとともに、下方に広がり、その弓形状に前方に彎曲する前線から、覆板（１６）が、側方に曲成され、フロントカバー（５）の後端部に、車体後半部（６）とリヤフエンダ（１２）が続き、それらが、前半が斜め後方に広がり、後半が著しく先細の一連の横Ｓ形の車体部として現われ、横Ｓ形の下縁は、フロントカバー（５）の下端から、左側面においては、マフラー（１５）の下縁に続き、右側面においては、クランクケース（９）の下縁、チエーンケース（１０）の下縁にそつて、直線部分となつて現われ、また、棒状リヤフオーク（１１）、棒状リヤクツシヨン（１４）および水平キヤリヤ（１３）をＺ形に形成し、更に、右側面においては、リヤフオーク（１１）に、チエーンケース（１０）とクランクケース（９）からなる巾広い横一文字形を重ね、それらＺ形および横一文字形を、前記横Ｓ形に結合し、また、大部分を輪形に現わした前後車輪（２ａ）、（１２ａ）をそれに配したこと。１５　以上各部分の大きさ、長さ、太さ、巾、表われた線条における相互の比率およびその配置がほぼ同一であること。
二　両意匠の相違点
本件登録意匠と被告意匠の各構成によると、両意匠は、その構成において、次の点が一応相違する。
１　ハンドル（１）は、本件登録意匠では、上方から見て、その中央部正面向き前縁を、直線状とし、右直線の両端から、左右後方に向い、鈍角に屈折し、両腕の前面左右には、上方から見て、ハンドル（１）に接する線を底辺とする低いほぼ台形をなし、正面から見て、ハンドル（１）と同じ高さに横長の長方形をなすフロントウインカーランプがあるのに対し、被告意匠では、上方から見て、その中央部正面向き前縁を、緩やかな孤状曲線とし、右曲線の両端から、左右後方に向い、屈曲し、両腕の前面左右には、上方から見て、ハンドル（１）の前方に突出し、後部が椀形を、前部が円筒状をなし、正面から見て、ハンドル（１）から上面に突出した円形をなすフロントカーランプがあること。
２　フロントフオーク（２）に関しては、本件登録意匠では、フロントフオーク（２）の又部の上方に、横桟一本、縦桟五本を組み合わせた横長むくみ四辺形の桟窓を有する、同形のクラクシヨンカバーを有し、フロントフオーク（２）の下端が後方に屈曲して、この下端屈曲部分の前端から後端部にかけ、横長の卵形隆起部（２ｂ）となつているのに対し、被告意匠では、又状の上方に、中央にほぼ長方形の穴をうがち、横桟一本、縦桟六本を施した桟窓を設けた縦長で、下方の巾を細くしたほぼ長方形のクラクシヨンカバーを有し、フロントフオーク（２）の下端が、後方に屈曲して、この下端屈曲部分の中央付近から、後端部にかけ、むすび状の凹部（２ｂ）となつていること。
３　ヘツドライト（３）は、本件登録意匠では、正面から見てハンドル（１）の中心部の下側に接して円形をなしているのに対し、被告意匠では、正面から見て、ハンドル（１）の中心部の下側に接して馬蹄形をなしていること。４　フロントフエンダ（４）は、本件登録意匠では、後端部が、やや後方に反つた形状をなしているのに対し、被告意匠では、後端部が、後方に十分に反つた形状をなしていること。


５　フロントカバー（５）は、本件登録意匠では、明色でなく、フロントフオーク（２）から弓形状をなして離れ、その前縁の下部から上方約三分の一の位置において、フロントカバー（５）の前端から後端に達するほぼ水平状の線で区画され、この線の下方が隆起して段部（５ａ）が形成され、後下部は、前記隆起段部（５ａ）が作る水平直線の下方において、クランクケース（９）の中央付近から前方に向け、右直線にそう線とこの線から垂直方向下方に延びる線とによつて、ほぼ鍵形に、クランクケース（９）の外郭にそつて切り欠かれており、隆起段部（５ａ）の上方で、ほぼ中央部に卵形の切欠穴（５ｂ）があり、背部ないし背梁部は、その上端付近に膨出部（エアークリーナーカバー）を設け、その下部から緩やかな孤をもつて後下方に傾斜しているのに対し、被告意匠では、フロントカバー（５）は、明色で、フロントフオーク（２）から円孤状をなして離れ、その前線は、下端が前方に彎曲気味に垂下する弓形状に現われ、その上部約四分の一の位置から、斜め後下方に走り、後端の中央よりやや上部に達する、緩やかな円孤線状の線で区画され、この線の下方が隆起して段部（５ａ）が形成され、後部上端は、車体の中央部付近から前方に向け、工具入れ（６ａ）、同形の箱（６ｂ）の上縁および前縁にそつて、弧状曲線によつて、丸く切り欠かれ、その下方は、緩やかな弧状曲線によつて、クランクケース（９）の前縁にそつて、切り欠かれており、背部ないし背梁部は、上端から下端に至る張をもつて、後下方に傾斜彎入していること。６　車体後半部（６）には、本件登録意匠では、その右側面のほぼ中央に、タンク（８）（燃料入れ）の直下、かつ、クランクケース（９）の斜め後上方に、四周に丸味を付した不等辺四角形の箱（６ａ）（工具入れ）が突出され、左側面にも、右側と対称に、同形の箱（６ｂ）（電池入れ）が突出されており、車体後半部（６）の上部には、前側が凹弧状をなし、上部前端を前に突出した、ほぼ三角形のタンク（８）（燃料入れ）が突設され、そのタンク（８）の両側面には、ほぼ長方形で、明色のネームプレートを付した長楕円形の膨出部（８ａ）があり、その上面には、上面から見て、いちぢく状で、側面から見ると、後半部および下部を区画する線を有する、平らなシート（７）（運転者の乗座）が取り付けられているのに対し、被告意匠では、車体後半部（６）の両側面上方には、側方に膨出し、表面中央に、ネームを横長の平行四辺形に表示した卵形の、クロームメツキしたネームプレートを取り付けた、大きな卵形タンク（８）があり、その前方やや低い位置に、中央に三本の水平の箱を有する、両端の丸い、横長の箱（工具入れ）（６ａ）およびこれと同様の形状の箱（６ｂ）が現われ、卵形タンク（８）の上面には、上面から見ていちぢく状で、側面から見ると、後半下部に白い部分を有する、平らなシート（７）が取り付けられていること。
７　クランクケース（９）は、本件登録意匠では、左側面で、前方膨出部（９ｂ）を有する台形をなしているのに対し被告意匠では、左側面で、ほぼ楕円形をなして、その前部に円形部（９ｂ）を有すること。
８　リヤフエンダ（１２）は、本件登録意匠では、その後部上側には、鳥のくちばし状のテールライト（１２ｃ）が突設されており、背部および上面から見て、その左右両側には、牛角状のリヤウインカーランプ（１２ｄ）が突出しているのに対し、被告意匠では、リヤフエンダ（１２）の後部上側にはほぼ円筒形のテールライト（１２ｃ）が突設されており、背面および上面から見て、その左右両側には、平たい円筒状のリヤウインカーランプ（１２ａ）が突出していること。９　キヤリヤ（１３）は、本件登録意匠では、上面から見て、周枠（１３ａ）と長手方向の三本の格子状平行機（１３ｂ）とで形成されているのに対し、被告意匠では、上面から見て、周枠（１３ａ）と長手方向の二本の格子状平行機（１３ｂ）とで形成されていること。
１０　マフラー（１５）は、本件登録意匠では、後車輪（１２ａ）の車軸を越えた外側方まで延び、前後端付近において、径を絞つて先端を極細としたかつお木状をなしているのに対し、被告意匠では、後車輪（１２ａ）の側方後端付近まで延び、前後端付近において、径を絞つたかつお木状をなしていること。１１　フロントカバー（５）、クランクケース（９）、シート（７）の後側面ならびにタンク（８）の中央部分が、本件登録意匠では明色でないのに対し、被告意匠では、明色であること。
三　両意匠の類否
当事者間に本件登録意匠および被告意匠を表わしたものであることについて争いのない別紙意匠公報写し（写真を含む。）および物件目録（一）ないし（三）ならびに以上判断の結果にもとづき、右一、二の両意匠の異同を前提として、両意匠の類否について、以下判断する。
１　構成の（一）に関して
（一）　ハンドル（１）は、上方から見た中央部正面向き前縁の屈曲線および両腕前面左右にあるフロントウインカーランプの上面、正面形状に相違があるほかは、ほぼ一致している。
（二）　フロントフオーク（２）は、前面から見た又部の上方にあるクラクシヨンカバーの形状が異なること、両側面から見た下端屈曲部分において、本件登録意匠では、卵形隆起部（２ｂ）があるのに対し、被告意匠では、むすび状の凹部（２ｂ）があるのが相違するほか、すべて同一形状である。（三）　ヘツドライト（３）は、正面形状において、円形と馬蹄形との相違があるが、両側面形状は、同じ椀形である。
（四）　フロントフエンダ（４）と前車輪（２ａ）との形状は、フエンダ（４）後部の反り工合いが幾分相違するほかは、同一である。
（五）　したがつて、構成の（一）については、両意匠における相違は、二輪自動車においては微小な部分についてのものであり、かつ、顕著に現われていないので、特に看者の注意を引くに足りないものということができ、全体的に見て、視覚的印象に差異を生じないものというのが相当である。
２　構成の（二）に関して
（一）　フロントカバー（５）は、


（１）　本件登録意匠では、明色でないのに、被告意匠では、明色であること、（２）　本件登録意匠では、フロントフオーク（２）から、弓形状をなして離れるのに対し、被告意匠では、ほぼ円弧状をなして離れること、（３）　本件登録意匠では、その前縁の下部から上方約三分の一の位置において、フロントカバー（５）の前端から後端に達するほぼ水平状の線で区画され、この線の下方が隆起して段部（５ａ）が形成されているのに対し、被告意匠では、その前縁は、下端が前方に彎曲気味に垂下する弓形状に現われ、その上部約四分の一の位置から、斜め後下方に走り、後端の中央よりやや上部に達する、緩やかな円弧状の線で区画され、この線の下方が隆起して段部（５ａ）が形成されていること、（４）　本件登録意匠では、後下部は、隆起段部（５ａ）が作る水平直線の下方において、クランクケース（９）の中央付近から前方に向け、右直線にそう線とこの線から垂直方向下方に延びる線とによつて、ほぼ鍵形に、クランクケース（９）の外郭にそつて切り欠かれているのに対し、被告意匠では、後部上端は、車体の中央部付近から前方に向け、工具入れ（６ａ）同形の箱（６ｂ）の上縁および前縁にそつて、弧状曲線によつて、丸く切り欠かれ、その下方は緩やかな弧状曲線によつて、クランクケース（９）の前縁にそつて、切り欠かれていること、（５）　本件登録意匠では、隆起段部（５ａ）の上方でほぼ中央部に、卵形の切欠穴（５ｂ）があるのに対し、被告意匠では、これがないこと、（６）　本件登録意匠では、背部ないし背梁部に膨出部を設け、その下部から、緩
やかな匠をもつて、
後下方に傾斜しているのに対し、被告意匠では、背部ないし背梁部は、上端から下端に至る弧をもつて、後下方に傾斜彎入していること、において相違している。
右相違点についてみるに、
（１）の明色か否かの点については、本件の場合、両意匠を別異なものとするに足りるほどの差異とは認められない。このことは、成立に争いがない甲第一号証の二、第一号証の四ないし六によれば、本件登録意匠には、これを本意匠とする類似第一号、第三号ないし第五号の登録類似意匠が存し、右各類似意匠においては、フロントカバー（５）が明色であることが認められるところ、右各類似意匠が本意匠と類似するものとして登録され、したがつて、フロントカバー（５）が明色であるか否かは類似の範囲を出てないとされているものと解されることによつても明らかである。
（２）の点については、別紙意匠公報写しの本件登録意匠についての図面代用写真と別紙物件目録（一）ないし（三）添付の被告意匠についての写真とを対比するに、弓形状、円孤状といつても、僅かな程度の差であつて、両者から、異なつた印象が与えられる程度の相違とは認められない。
（８）ないし（５）の点については、個々に各部分を観察すれば、両意匠間に、差異が存するといえよう。
（６）の点については僅から相違であつて、全体的には、視覚を通じての美感を同一にする。
フロントカバーを二輪自動車全体の主に置き、右諸点を総合してみるに、相違点は、フロントカバーの輪郭、ことに前縁および背部の曲線の流れの顕著さと二輪自動車全体の明快な構成との中に吸収されて、看者に両者が極めて類似ないし同一に近いとの感を懐かせ、フロントカバーの一部に、段部（５ａ）、クランクケース（９）にそつて切り欠かれた線などの差異があるにもかかわらず、全体的印象において、それほど違った印象を与えない結果を生ぜしめており、本件登録意匠にある切欠穴（５ｂ）も、特に、そのために異なつた実感を生ぜず、諸相違点は、結局、看者に両二輪自動車の意匠を、特に互に別異のものとして印象づけるほど明らかなものとはなつていないことが認められる。
（二）　車体後半部（６）については、本件登録意匠では、車体後半部（６）の両側面に、前認定の四周に丸味を付した不等辺四角形の箱（６ａ）、（６ｂ）があり、車体後半部（６）の上方には前認定のとおりの膨出部（８ａ）を有するタンク（８）およびその上部のシート（７）が存するのに対し、被告意匠では、車体後半部（１）には、前認定のとおりの卵形タンク（８）、横長の箱（６ａ）、（６ｂ）、シート（７）があり、タンク（８）も、箱（６ａ）、（６ｂ）も、両意匠間では個別には、具体的位置形状を異にし、したがつて、それ自体としては異なつた印象を与える。
（三）　リヤフエンダ（１２）は、それに突設されたテールライト（１２ｃ）、リヤウインカーランプ（１２ｄ）の形状を異にするが、車体後半部（６）と一体に形成され、後車輪（１２ａ）を覆うように、その輪郭にそう孤状をなす形状が一致するため、全体的には、両意匠は、殆んど同一の印象を与える。（四）　構成の（二）を全体的に観察すると、フロントカバー（５）の一部、箱（６ａ）（６ｂ）タンク（８）などに相違があるにもかかわらず、フロントカバー（５）の前認定の輪郭と車体後半部（６）からリヤフエンダー（１２）に及び大らかに伸びるＳ形曲線の推移は、両意匠において、ともに、看者に極めて強い印象を与えるものであり、なるほど、被告意匠においては、その中に大きな卵形のタンク（８）があり、それが、被告の主張するように、前認定の諸相違点と曲線の併用と合して、全体として水に浮かぶ白鳥のイメージをつくり出し、看者に与える印象に若干の差異をもたらしているとはいえ、それは、説明と子細な考察とをまつてようやくそのようにも取れるかというほどのものであり、前段説明の印象を改めしめるに足りず、結局、看者に、両二輪自動車の意匠を特に互に別異のものとして印象づけるほどのものとは認められない。両意匠は、看者に与える美感を同一にするものというのが相当である。
３　構成の（三）について
両側面における形状は、両意匠において、ほぼ一致し、美感を同じくする。
４　構成の（四）について
右３と同様である。
５　構成の（五）について
（一）　リヤフエンダ（１２）については、前記２、（三）のとおりである。（二）　後車輪（１２ａ）の形状、リヤフエンダ（１２）との関係は、両意匠間に、殆んど相違はない。


（三）　したがつて、構成の（五）については、両意匠は、美感を同一にする。以上の認定に反する乙第四、第五号証の記載内容は、採用しない。以上の判断によると、本件登録意匠と被告意匠とは、細部には相違があるが、それは特に看者の注意を引く部分に関しないものであり、特に看者の注意を引く部分においては殆んど一致し、そして、両意匠を全体的に観察した場合、両意匠は視覚を通じての美感を同じくするものと認めるのが相当であるから、類似するものというべきである。
四　被告の類否に関する主張について
１　被告は、本件登録意匠と被告意匠とを対比して、本件登録意匠には直線部分が多い旨主張するところ、両側面以外の面を含め、かつ、細部に亘つて観察すると、右主張を認めえないわけではないが、それも目立つほどのものではなく、両意匠の美的印象を別異にするものとは認められない。
２　被告は、両意匠の相違点から、本件登録意匠は、頑丈、堅牢な感じ、たくましさ、精悍さ、力動感、スピード感などを与えるのに対し、被告意匠では、優美、優雅、かろやかさ、流麗さ等の趣味感を与え、その点で両意匠は相違し、かつ、この相違する趣味感を与える両意匠それぞれの形状模様が、その支配的要素である旨主張し、右主張に添う前記乙第四、第五号証の各記載内容が存するところである。しかし、右主張および記載内容は、いずれも、被告の主張する公知例から、本件登録意匠の支配的要素を、被告主張の支配的要素とすることによつてするものであるが、右公知例が、本件登録意匠権の権利範囲の解釈にそのまま用いえないことは、前説示のとおりであつて、右前提を採用できないから、被告主張を採用することはできないし、被告主張の支配的要素における両意匠の相違も、両意匠を対比するとき、被告が主張するような明確な趣味感の差異をもたらすほどのものとは認めえない。
したがつて、被告の右主張は、両意匠が全体的印象において、美感を同一にするとの前記判断を左右するものではない。
３　次に、本件登録意匠の類似意匠に関する被告の主張を考えるに、類似第二号が過誤による登録にかかるものであることは、当事者間に争いがない。そこで、類似第三、第四号と登録第二二四六〇二号およびその類似第一号との関係をみるに、本件登録意匠と成立に争いがない乙第六号証の八、九により認められる本件登録意匠の類似第三、第四号意匠とを対比すると、両者の間には、キヤリヤ等個個の部分に僅かな相違があるのみで、前記認定の本件登録意匠の特に看者の注意を引く部分においては、類似することが明らかであり、そして、本件登録意匠およびその類似第三号、第四号の意匠と成立に争いのない乙第六号証の一〇により認められる登録第二二四六〇二号の意匠とを対比すると、被告主張の燃料タンクの位置形状のほか、フロントカバーの形状、フロントカバーから車体後半部、リヤフエンダーにいたる曲線的形状その他に相違があり、それが、全体として看者に与える美的印象を異ならせていることが認められ、両意匠は、明らかに異なる意匠ということができる。また、本件登録意匠およびその類似第三号、第四号の意匠と成立に争いがない乙第六号証の六、七から認められる登録第二二二五一六号および同第二二九六七二号の意匠とを対比すると、両者は、タンク（８）の位置形状のみではなく、フロントカバーの形状その他において相違し、全体として異なる意匠と認められる。その間、登録意匠を全体的に考察することをせず、これを個々の構成部分に分解し、部分として、他の周辺のいくつかの意匠の構成部分と個々に対比し、共通する各個の部分を前者から取り除き、残つた部分のみが、当該登録意匠において登録の対象とされたものとする見解は、たやすく採用することができない。したがつて、以上のとおり別意匠として登録されているからといつて、被告の主張を支えるものとはしえない。被告の主張は、理由がない。
４　なお、被告意匠の創作意図が被告主張のとおりであつたとしても、被告意匠が本件登録意匠と類似するものとする妨げとならないことは、先に判断したところから明らかであるから、この点についての被告の主張も採用できない。
第五　損害賠償請求について
一　被告が、原告主張の期間に、本件物件を製造販売したことは、当事者間に争いがないところ、被告意匠が、本件登録意匠の類似の範囲に属することは、前記第四の判断のとおりであるから、被告の本件物件の製造販売行為は、本件専用実施権を侵害するものであり、かつ、被告は、その侵害行為について少なくとも過失があつたものと推定される（意匠法第四〇条）。
したがつて、被告は、不法行為者として、原告に対し、右侵害行為によつて被つた原告の損害を賠償すべき義務がある。
二　原告は、損害の額として、被告が侵害行為によつて受けた利益の額を、原告の損害額として請求するものであるところ、被告の受けた右利益の額は、原告の受けた損害の額と推定される（同法第三九条第一項）。
しかして、原告主張の利益額の計算方法は、その内容からみて、相当であるところ、原告主張の別紙Ｂ表記載の本件物件の販売台数、同Ｃ表記載の仕切比率、小売価格、仕切価格、同Ｄ表記載の荒利益、運賃・保管料は、当事者間に争いがないから、右争いのない事実に、前記利益額の計算方法を適用すると、一台当りの利益額は、別紙Ｄ表ホ欄のとおりとなり、期毎の販売台数に関する利益額は、別紙Ｂ表の二販売利益計算表記載のとおりとなり、結局、被告の受けた総利益額は、金二一億六一九四万円余となる。
三　叙上のとおりであるから、原告の被告に対する損害金内金七億六一〇〇万円およびこれに対する訴状送達の日の翌日であることが記載上明らかな昭和四三年一〇月一〇日以降支払済みに至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める本訴損害請求は理由がある。
第六　謝罪広告請求
原告は、被告の侵害行為により、営業上の信用が害された旨主張するが、単に、意匠権侵害があつたというだけでは、信用が侵害されたとはいえないところ、原告の信用が具体的にいかに毀損されたかについては、その主張立証がない。したがつて、原告の謝罪広告請求は、理由がないので、棄却すべきである。
第七　結論
以上のとおりであるから、原告の本訴請求は、そのうち、損害賠償の請求を認容し、謝罪広告の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき、民事訴訟法第八九条、第九二条但書、仮執行の宣言につき同法第一九六条第一項を各適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　荒木秀一　高林克己　清永利亮）
（別紙）
謝罪広告目録
（一）　広告文
謝罪広告


主　　　　文
被告人Ａに対する原判決および被告人Ａ１、同Ａ２、同Ａ３に対する原判決を破棄する。
被告人Ａ３を懲役一年六月に、被告人Ａ１を懲役一年四月に各処する。被告人Ａ３、同Ａ１に対し、原審における未決勾留日数中、一三〇日を右のそれぞれの刑に算入する。
被告人Ａ３、同Ａ１に対し、この裁判が確定した日から四年間それぞれその刑の執行を猶予する。
被告人Ａ、同Ａ２はいずれも無罪。
被告人Ａ３に対する公訴事実中、昭和四六年一〇月五日付起訴にかかる競売入札妨害の点につき同被告人は無罪。
被告人Ａ４の本件控訴を棄却する。
原審における訴訟費用中、その三分の一ずつを被告人Ａ３、同Ａ１の負担とし、当審における訴訟費用中、その三分の一ずつを被告人Ａ４、同Ａ３、同Ａ１の負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人Ａ４の弁護人上山義昭、被告人Ａの弁護人廣瀬功、被告人Ａ３、同Ａ１の弁護人小林健治、被告人Ａ３の弁護人西田健がそれぞれ単独で、被告人Ａ２の弁護人岡崎源一および同長戸路政行が連名で提出した各控訴趣意書に記載されたとおりであり、弁護人岡崎源一および同長戸路政行の控訴趣旨に対する答弁は、検察官斎藤巌が提出した答弁書に記載されたとおりであるから、いずれもこれを引用する。
一、　被告人Ａの弁護人廣瀬功の控訴の趣意第一点、被告人Ａ３の弁護人小林健治の控訴の趣意第一点の一（昭和四六年一二月二五日付判決の事実および昭和四七年一月二八日付判決の判示第一の事実に関する事実誤認の主張）について。弁護人廣瀬功の所論は、要するに、原判決（昭和四六年一二月二五日付）は、被告人Ａが被告人Ａ３と共同競買の形式をもつて最低競売価額による競買の申込をして競落することおよび右競落によつて将来生ずべき利益から応分の金員の配分をなすことを協定し、競売の公正な価格を害し、かつ不正の利益を得る目的をもつて談合したものであると認定したが、被告人Ａは、被告人Ａ３と右のような協定をした事実はなく、単に双方がたがいに自己の計算において共同して競落する意思で共同競買の申出をしたにすぎず、何ら公正な価格を害し不正な利益を得る目的はなかつたもので、被告人Ａ、同Ａ３は競売実施者である執行官の監督のもとに右の共同競買の申出および共同競落をしたもので、これは法律上許された行為であつて何ら競売の公正を害する行為ではないのであるから、原判決の前記認定は事実を誤認したものである、というのであり、弁護人小林健治の所論は要するに、被告人Ａ３および同Ａは懇意の間柄にあつたので独立してせる意思を放棄し、被告人Ａの依頼者の手前被告人Ａ３と同Ａが共同競買の申出をしたにすぎず、被告人Ａが独立してせる意思があつたのに利益分配の話し合いのうえ右の共同競買の申出をしたというものではないのであるから談合したものではなく、被告人Ａ３および同Ａには公正な価格を害し、不正な利益を得る目的もなかつたのであるから、原判決（被告人Ａ３ほか二名に対する昭和四七年一月二八日付）は事実を誤認したものである、というのである。
（一）　そこで考えるに、原判決（昭和四六年一二月二五日付および昭和四七年一月二八日付判決をいう。以下本項において同じ。）挙示の関係諸証拠を総合すると、原判示事実のうち、東京地方裁判所が昭和四四年一一月二六日東京都千代田区霞が関一丁目一番二号所在の同裁判所不動産競売場において実施した同裁判所昭和四四年（ケ）第Ｂ号不動産競売事件の競売に際し、Ｃから右事件の競買申出の委任を受けていた被告人Ａと被告人Ａ３は、それぞれ単独で競買の申出をし右の競売に付された物件（東京都北区ａ町ｂ丁目ｃ番地所在の建物）を競落しようとして前記競売場に臨んだこと、しかし右物件につき競買の申出をしようとする者は被告人Ａおよび同Ａ３の両名のみであつたところから、右両名は互に単独で競買の申出をするのを控え、共同で競買の申出をし、右物件の最低競売価額（五三〇万円）で競落することの意思を相通じ、競売を実施した執行官に対し共同競買の申出をし、これを共同で競落したことを認めることができる。そして、原判決は、右は被告人Ａおよび同Ａ３が自由競争をした場合には競落価額が上昇することを慮り、これを防ぐため互にいわゆる「せり」を控えることを相謀り、前記ＣおよびＡ３両名の共同競買の形式をもつて最低競売価額による競買の申込みをして競落することおよび右競落によって将来生ずべき利益から応分の金員の配分をなすことを協定し、もつて前記競売の公正な価格を害しかつ不正の利益を得る目的をもつて談合したものであると認定判示しているところ、前記証拠によれば、被告人Ａおよび同Ａ３において双方が互に競り合えば競落価格が上昇するであろうことおよび共同競買の方法をとればこれが回避され最低競売価額で競落できることを認識していたこと、共同競落した場合は将来生ずる利益金を配分する旨の暗黙の合意をしたことをそれぞれ認めることができる。
（二）　そこで被告人Ａおよび同Ａ３の右の行為が談合に当るかどうかについて検討する。


ところで刑法九六条ノ三第二項にいう談合とは、通常の場合、公の競売又は入札において競買人又は入札者が互に通謀して或る特定の者をして契約者とならせるため他の者は一定の価格以上又は以下に付値又は入札をしないことを協定することをいうものであるところ、前記のとおり、本件は、二人の競買希望者が双方とも契約者となるため特定の価額で共同して競買の申出をする合意をしたものであるが、右合意の内容である共同競買の申出は、特に本件のように他に競争者がいなければ、原判決が判示するように、いわゆる「せり」を控える行為であり、結局自由競争を回避することになる点では、前記の数人の者の間において特定の者をして競買人とならせる協定の場合と共通の要素を包含していることは明らかである。しかしながら、数人の者の間において特定の者をして競買人とならせる協定の場合は、外観上は公正な自由競争が行われるような体裁をとりながら、実質において右の自由競争を行わない旨を通謀するもので、右の数人は競争者となるべき独立の地位にあるものであるところ、本件のように二人の者が共同競買人となる合意の場合は、二人の者は競争者としての独立の地位を失い、その間においては実質において自由競争を行わず、外観上もその旨の形式をとることを内容とするもので、その事実は競売実施者において当然了知するところであつて、前者のように外観上自由競争が行われるような体裁をとり、競売が公正な自由競争のもとに行われるものであるように仮装するものではない。また、本件のような共同競買の申出は、通常は、原判示のように、自由競争による競落価額の上昇を妨げる結果になることを認識しながら、他に競争者がなければ最低競売価額で競買の申出をすることおよび競落によつて将来生ずべき利益から応分の金員を配分することの合意のもとに行われるものであることは、競売実施者にも自ずから明らかであるところ、現行の競売法上本件のような共同競買の申出を禁ずる規定はなく、当審における事実取調の結果によれば、東京地方裁判所において本件と同じ昭和四四年中に任意競売事件で競落を許可された事件のうち、共同競買人による競落事件の割合は一七パーセントをこえており、共同した競買人の数はおよそ二人ないし八人であることが認められ、共同競買の申出を許さない旨の特例の売却条件が付されることもなかつたことが窺われる。<要旨>元来刑法九六条ノ三第二項は、公の競売等の公正を害する危険のある行為を取締ることを目的とするもので</要旨>あるから、同条項の談合というのも右の競売等に関する一定の協定ないし合意が競売等の公正を害すべき行為にあたるかどうかすなわち競売等に不当な影響を及ぼすべきものであるかどうかという点から解釈すべく、右の公の競売等は国又は公共団体が法令に従い公務として実施する手続であるので、右の競売等の公正を害すべき協定ないし合意というには、競売等が外観上は公正な自由競争のもとに行われるものであるような体裁をとりながら、実質上自由競争を回避し、結局競売実施者の不知の間に自由競争の実を失わせることを内容とするものであることを要するものと解すべきである。これを本件の共同競買の申出の合意についてみると、原判示のとおり、被告人Ａ３および同Ａは、自由競争による競落価額の上昇が妨げられることになることを認識しながら、いわゆる「せり」を控え、最低競売価額で共同競買の申出をすることを合意したものであるところ、右の共同競買の申出はその実質において自由競争を行わないということではあるが、この事実は競売実施者に了知されるところであつて、しかも右は、前記のとおり、外観上公正な自由競争のもとに行われるものであるような体裁をとりながら、実質において自由競争を回避するというものではないので、これをもつて直ちに競売に不当な影響を及ぼし、その公正を害すべき行為であると解することはできず、さらに右の共同競買の申出自体その真意を欠き、事後において共同者の一方をして事実上単独競落の実を挙げさせるための一時的な方策である等公正な自由競争の実を失わせる特段の事情のない限り、これを競売の公正を害すべき行為として談合に当るものと解することはできない。前記証拠および原審記録中のＤの司法警察員に対する供述調書、Ｅの検察官に対する供述調書によれば、被告人Ａ３とＣの代理人である被告人Ａは、前記競売において最低競売価額五三〇万円で競落し、その一割に相当する五三万円の保証金の二分の一宛を執行官に預け、その後被告人Ａ３およびＣは競落許可決定を受けたこと、被告人Ａ３は、競落後同ＡおよびＣとの間で、競落建物の転売等の交渉は被告人Ａ３において行うこととし、Ｃに対しては保証金相当の利益を配分する旨約束したが、右競落建物が借地上の建物で、所有者はすでに地代の滞納のため借地契約解除の通知を受けており、被告人Ａ３において地主に対し借地権の復活と譲受の承認の交渉をしたが成功しなかつたので、被告人Ａ３およびＣは競落代金の支払をしなかつたこと、そのため前記競売物件については昭和四五年三月一一日再競売が行われたが競買の申出をするものがなく、さらに同年五月六日再再競売が行われ、被告人Ａ３の依頼によりＦ商事株式会社代表取締役Ｅが他に競争者もなかつたので、最低競売価額四二四万円で競落したこと、同日被告人Ａ３は、右Ｅから競落物件を買い受ける旨の取り決めをし、Ｃに対し前記の利益配分の合意の趣旨に従い五〇万円を支払い、Ｃは右金員のうちから一〇万円を被告人Ａに交付したこと、被告人Ａ３は、その後右競落物件の買受代金の支払および借受金五〇万円の返還としてＥに対し合計五八〇万円を支払つたことがそれぞれ認められ、以上のような本件競売およびその後の再競売、再再競売等の経過をみると、被告人Ａ３および同Ａの共同競買の申出がその真意を欠いていたとは認められず、またこれが単にその一方をして事実上単独競落の実を挙げさせるための方策であつた等の特段の事情も認めることはできない。したがつて、前記の被告人Ａ３および同Ａの共同競買の申出の合意は、競売の公正を害すべき行為として談合に当るものということはできず、これが談合に当るものとした原判決は、法律の解釈適用を誤り、かつ事実を誤認したものであり、右の誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかである。
論旨はいずれも理由がある。
二、　被告人Ａ３、同Ａ１の弁護人小林健治の控訴の趣意第一点の二、被告人Ａ３の弁護人西田健の控訴の趣意第一、被告人Ａ２の弁護人岡崎源一および同長戸路政行の控訴の趣意第一（いずれも昭和四七年一月二八日付判決の判示第二の事実に関する事実誤認の主張）について。


（一）　そこで考えるに、原判決挙示の関係諸証拠（ただし被告人Ａ３、同Ａ１、同Ａ２に共通するもの）を総合すると、原判示第二の事実のうち、東京地方裁判所が昭和四五年一一月一八日東京都千代田区霞が関一丁目一番二号所在の同裁判所不動産競売場において実施した同裁判所昭和四五年（ケ）第Ｈ号不動産競売事件（競売物件東京都中野区ｄ町ｅ丁目ｆ番地家屋番号同町Ｉ番Ｊ木造瓦葺二階建居宅一棟所有者Ｋ）の競売に際し、被告人Ａ３、同Ａ１および同Ａ２は右競売場に臨んでいたこと、被告人Ａ３が競買の申出をするため競売を主宰する執行官の面前（競買人の立つ柵内）に出たこと、株式会社Ｌ代表取締役Ｇ（昭和五年三月二日生）が同じく右の競買の申出をするため前記執行官の面前に出ようとしたとき、被告人Ａ１が右Ｇの前面に立ち、両手をひろげ、同人がこれを避けて左あるいは右に動いて進もうとするや同じく左あるいは右に動いて同人の進行を妨げたこと、Ｇが右の被告人Ａ１を払いのけて執行官の面前に進み出た後まだ競りが始らないうちに被告人Ａ２も同じく執行官の面前に出てきてＧの脇に近づき、同人に対し「おりてやつてくれないか
」と言つたこと、被告人Ａ３はＧと競り合つて競買の申出をしたが、その際Ｇを睨みつけるような様子をしたことがあることは肯認することができる
原判決は、被告人Ａ２の行為として、Ｇが執行官の面前に進み出るや、被告人Ａ２は、右Ｇの身辺に体を近寄せ、「Ａ３さんがやるのだからおりてやってくれ
」と申し向け、同人がこれを拒み、同人と被告人Ａ３との間に競りが開始されたのになお右Ｇの袖を引張りながら再三執拗に「おりてくれんか
」と申し向けたと認定しているところ、なるほど、証人Ｇの原審公判廷における供述には、執行官の前に立つとすぐ被告人Ａ２が出てきて、「おりてやつてくれないか
」というので「私の方は客がついているのでだめなんだ
」といつたら、同被告人は一度はさがつたが、競つている間に二度ほど私の袖を引張り、「どうしてもおりてくれんか
」と強くいわれた旨の右認定事実に照応する供述部分があり、また同証人は当審公判廷においても、被告人Ａ２は執行官の面前の同証人のところに何度も来ており、左に来たことも、右袖を引張られたことも、後ろを引張られたこともある旨供述している
この点について被告人Ａ２は、警察官および検察官の取調、原審および当審公判廷における供述を通じて、自分はＭから競買申出の委任状と保証金のための現金を預り競るつもりで執行官の面前に出て行つたが、同所にいたＧに対し、「Ｇさん利害関係があるのかね
」と何回か聞いたところ、Ｇは「地主の関係だ
」と答えたので、地主の関係者と競り合つても仕方がないと思い、そのまま引き下つたにすぎない旨供述しているところ、証人Ｇの原審公判廷における供述には、Ｇが被告人Ａ２に対し「地主からの依頼なのだ
どうしてもおりられないのだ
」といつた旨の供述もあるところからして、被告人Ａ２とＧとの間に右の被告人Ａ２の供述にあるような言葉のやりとりがあつたことは認められるが、被告人Ａ２の司法警察員（三通）および検察官（二通）に対する各供述調書並びに原審公判廷における供述、被告人Ａ３の原審第五回公判廷における供述によると、被告人Ａ２は、昭和三〇年ころ以来不動産競売ブローカーをしているもので、同じく不動産競売ブローカーである被告人Ａ３とは親しく交際しており、競売に際し互に対抗して不動産を競り合うことは避ける間柄であつたこと、しかも本件の競売物件については事前に調査をして競買申出をすることを予定していたわけではなかつたことが認められるので、前記のように、すでに被告人Ａ３とＧが執行官の面前に出て競買申出をしようとしている状況を見たのに、単純に自らも右両名と競り合つて競買申出をしようという考えだけで前記のとおり執行官の面前に出て行つたものとは思われず、Ｇに対し同人かどういう理由で被告人Ａ３と競り合つて競落するつもりであるかを確かめる目的とこれに応じて一種の駆け引きをする意思があつたことが窺われ、前記の証人Ｇの原審公判廷における供述のうち、被告人Ａ２に対し、競りからおりられない旨理由を加えて応答した点の供述部分は素直に供述していることが窺われるので十分信用することができ、被告人Ａ２がＧに対し「おりてやつてくれないか
」といつたという事実はこれを否定することはできない
しかしながら、証人Ｇの原審公判廷における供述によると、被告人Ａ２はＧからどうしてもおりられないのだといわれてそのまま納得した様子で引き下つたことが窺われ、前記の同証人の供述にあるように、その後被告人Ａ３とＧが競り合つているうちに一度ならず二度までも被告人Ａ２が執行官の面前（前記の柵内）に出てきてＧの袖を引つ張り、「おりてくれ
」というような行動に出る契機となる状況は認められないし、被告人Ａ３の原審第五回公判廷における供述には、被告人Ａ２は一旦執行官の面前に出て来た（もつともＧより先に）が、被告人Ａ３に対し「Ａ３さん関係があるのか
」と聞き、同被告人が「本人に頼まれた物件だ


」と答えたところ、そのまま引き下つた旨の供述があるが、再び被告人Ａ２が出て来た旨の供述はなく、また、被告人Ａ１の原審第四回公判廷における供述には、被告人Ａ２が執行官の直前に二回出て行つたという趣旨の供述があるが、右の二回とも競りの始る前で、保証金に当てる現金らしい物を持つて行つたのは二回目であるというのであつて、これも前記の証人Ｇの供述とは符合せず、なお右供述中には被告人Ａ２がＧの袖を引いたことを窺わせる供述はなく、当裁判所の検証調書によれば、前記不動産競売場の競売を主宰する執行官席とＧ、被告人Ａ３らが競りのため立つていた柵内の位置との間は約一・三メートル前後であつて非常に接近しており、さらに証人Ｎの原審公判廷における供述によれば、同人は本件競売を主宰した執行官であるが、競りをわつている際には右の執行官面前の柵内に競買人以外の者が立ち入ることは計さず、右柵内で競買人の競買申出を妨害するような動作をする者があれば現認できる状況にあり、本件競売に際し右のような競買申出を妨害するような動作を行つたのを現認した記憶はないというのであるので、これらの点から考えると、前記の証人Ｇの原審公判廷における供述中、被告人Ａ２から競つている間に二度ほど私の袖を引張られ、「どうしてもおりてくれんか
」と強くいわれたという供述部分は当審公判廷における供述では一層強調されているが、いずれも直ちに措信ずることはできない
そしてその他には原判決が認定した被告人Ａ２がＧの袖を引張りながら再三、執拗に「おりてくれんか
」と申し向けたという事実を肯認するに足りる証拠はない
（二）　ところで刑法九六条ノ三第一項に威力を用いるとは人の自由意思を制圧するような勢力を示すことをいうものであつて、暴行、脅迫に限られるものではないが、被告人らの行為が右の威力を用いたというのに当るかどうかを検討する
まず、前記の被告人Ａ１がＧの前面に立ち、両手をひろげ、左右に動いて同人の進行を妨げた行為について考えると、被告人Ａ１の原審および当審公判廷における各供述によると、同被告人は「うちで落すんだが
」といつてＧの前に立つたにすぎないというのであり、右被告人Ａ１および証人Ｇの原審並びに当審における各供述によると、被告人Ａ１は昭和四四年一〇月ころから昭和四五年七月ころまでＧが代表取締役をしていた株式会社Ｌに雇われ、同人の下で不動産競売関係の仕事をしていたというのであるが、右のような事情を考慮しても、被告人Ａ１の前記行為は単に説得の目的に出たものであるとはいえず、右各供述および被告人Ａ３の原審第五回、第七回（ただし被告人Ａ３の関係で）各公判廷における供述によると、被告人Ａ３は不動産競売ブローカーとしてはＧより数段上の経験と実績があつて、東京地方裁判所の不動産競売場では名前がよく知られていたことが認められ、被告人Ａ１は自己が右のような被告人Ａ３の勢力下にあることを背景として前記の行為に出たものであることが認められ、しかも右の行為はＧが競売を主宰する執行官の面前に出るのを妨げ、ひいては同人が競買の申出をしようとする意思を抑制するに至るべき行為であつて、威力を用いたものであるということができる
もつとも、前記のとおり、Ｇは現実には右の競買の申出をしょうという意思を制圧されず、被告人Ａ１を払いのけて執行官の面前に出て行き、被告人Ａ３と競り合つて競買の申出をしたのであるが、これによつて被告人Ａ１が威力を用いて公の競売の公正を害すべき行為をしたことを否定することはてきない
次に、前記の被告人Ａ２がＧの脇に近づき、同人に対し「おりてやつてくれないか
」といつた行為について考えると、証人Ｇの原審公判廷における供述によれば、被告人Ａ２のＧに対する言葉は普通の声で、おつかないという気持はなく、いやだなという程度の気持を抱いたが、どうしてもおりられないのだと説明したというのであつて、被告人Ａ２の前記の言葉および態度自体には威圧的な或いは威勢を示すというようなところがあつたとは認められない
なるほど証人Ｇの原審公判廷における供述、被告人Ａ２の司法警察員に対する昭和四六年五月一六日付供述調書並びに原審および当審公判廷における供述によると、被告人Ａ２は、不動産競売業者であつた実父を見習つて昭和三〇年ころから独立して不動産競売に関する仕事をするようになり、同業者の中では顔役的存在であつたＡとも懇意にしており、被告人Ａ２自身東京地方裁判所の不動産競売場においては広く名が知られ、その経験と実績はＧより数段上であつたことが認められるが、証人Ｇの前記供述中、被告人Ａ２が前記競売場において我が物顔に振舞つていたかのように供述する部分は、多少誇張した供述であることが窺われ、また証人Ｇおよび被告人Ａ２の前記各供述によると本件の二、三か月前に或る競売物件について競売場外でＧから同人が競落しようとしていることを聞かされ、被告人Ａ２とその実父が競買の申出をするのをさし控えたこともあつたことが認められ、後記のとおり、被告人Ａ２が被告人Ａ１および同Ａ３との間でＧが競買の申出をするのを妨げようという意思を相通じて競売妨害の共謀を遂げた事実は認められないので、被告人Ａ２のＧに対する前記の言動は精精駆け引きの程度で、Ｇの競買の申出の意思を制圧し、或いは原判示のように競買申出を中止するよう迫つたものであるということはできない


さらに、被告人Ａ３がＧを睨みつける様子をしたということについて考えると、証人Ｇの原審および当審公判廷における供述、被告人Ａ３の原審第五回、第七回（ただし同被告人について）各公判廷における供述によると、被告人Ａ３がＧを睨みつける様子をしたのは二人で競り合つた際競りの終りのころというのであり、前記の本件競売について被告人Ａ３は競売物件の所有者から依頼され、同人の内妻名義の委任状を持つて右競売に臨み、Ｇは右建物の敷地の所有者との関係で右競売に臨み、最低競売価額が四〇三万円であつたところ、被告人Ａ３が五五二万円で競落するまで両者は競り合い、しかもＧは相当小刻みに競買申出価額を上げていつたというのであるから、被告人Ａ３が不満を覚え、顔付がけわしくなつたであろうことは推察に難くなく、前記証人Ｇの供述のように睨みつけるような様子であつたというのはあながち否定することはできないが、しかしそれ自体が威力に当るとみるのは早計であるといわなければならない
弁護人西田健の所論指摘のように、本件の起訴状（被告人Ａ１、同Ａ２に関しては昭和四六年六月七日付、被告人Ａ３に関しては同月一七日付）記載の公訴事実には、「かねてより被告人らはいずれも暴力団Ｏ会の関係者であることを知つて被告人らに畏怖の念を抱いていた」Ｇをして競買の申込を中止させるべく迫りと記載されていたところ、原判決は右のかつこ内の事実を認定しなかつたのであるが、前記各証拠によると、Ｇは被告人Ａ３の実弟が暴力団Ｏ会の幹部であることを知つており、同被告人がそれまで前記競売場に若い従業員を連れて来ていたところを見たこともあつたことが認められるものの、被告人Ａ３が本件当時右のＯ会に関係していた事実はなく、またＧはもと一〇年間近く警察官の職にあつた経歴を有し、競売業者の旅行会に被告人Ａ３らと三回位参加したことがあるというのであるから、Ｇが被告人Ａ３らを畏怖していたとは認められないし、本件競売における競り合いの状況は、証人Ｇの原審公判廷における供述によると、同人は五五〇万円まで競るつもりていたところ、被告人Ａ３が五五二万円で競買申出したので、競り合うのをやめたものであることが認められ、右状況からはＧは被告人Ａ３に対し何ら臆するところはなかつたものと認められる
したがつて以上のようにみてくると、前記の被告人Ａ３がＧを睨みつけるような様子をしたことは単に不満を表わす目付であつたというべきで、後記のように、被告人Ａ３は、被告人Ａ１に対し競りに出ようとしている者があれば出ないようにしてくれといつていたのであるが、被告人Ａ３に執行官の面前に出て競り合いを始めた後においてまで相手に競買の申出を中止させようと迫る意思があつたものとは認められず、その後は競り合いを続けるほか仕方がないと思つていたことが認められるので、前記の被告人Ａ３の睨みつけるような様子、態度をもつて威力を用いて公の競売の公正を害すべき行為をしたものと断ずることはできない
（三）　そこで、被告人Ａ３、同Ａ１、同Ａ２が原判示のように、「Ｇが競買の申込みをするため執行官の面前に進み出ようとするや、被告人らは意思を相通じて共謀のうえ、右Ｇの競買の申込みを妨げようと考え」たかどうかについて検討するに、原判決に被告人Ａ３および同Ａ１に対する関係で挙示してある諸証拠を総合すると、被告人Ａ３は、原判示の日に前記不動産競売場に赴く途中において、被告人Ａ１に対し、本件競売物件につき競りに出ようとしている者があれば出ないようにしてくれと指示したことが認められるが、右証拠および当審における事実取調の結果によると、Ｇが執行官の面前に進み出ようとした際、被告人Ａ３はすでに右の執行官の面前に出ており、被告人Ａ１はその約三メートル後方右側の長椅子の間の通路にいたもので、被告人Ａ３はＧが右通路を通つて執行官の面前に出るため被告人Ａ１のいた地点まで来た状況は現認してはいないことが認められ、その際被告人Ａ３と被告人Ａ１が右Ｇの競買申出を妨げようという意思を相通じた事実は認めることができない
また、原判決が被告人Ａ２に対する関係で挙示している証拠を総合すると、被告人Ａ２は、Ｇが前記通路を通つて執行官の面前に進み出ようとした際の状況を現認しておらず、同被告人が見たときにはすでに被告人Ａ３およびＧは執行官の面前に出ていたことが認められ、Ｇが執行官の面前に進み出ようとした際被告人Ａ２が被告人Ａ１および同Ａ３とＧの競買申出を妨げようという意思を相通じた事案は認めることができない
そして、前記証拠によると、被告人Ａ２が事前に被告人Ａ１および同Ａ３と本件競売物件についての競売妨害の共謀を遂げていた事実もないことが認められる
なお、原審記録中の被告人Ａ２の司法警察員に対する昭和四六年五月一八日付、同年六月四日付各供述調書、原判決挙示の同被告人の検察官に対する同月七日付供述調書および原審公判廷における供述によると、被告人Ａ２は競買申出をするため保証金用の現金を持つて執行官の面前に出る途中被告人Ａ１に対し「どうなんだ
」と尋ねたところ、被告人Ａ１は「うちでどうしても欲しいんだ
」と答えたというのであるが、被告人Ａ２は、当審公判廷において、右は同被告人の記憶違いのようである旨供述し、また被告人Ａ１は原審および当審公判廷において、被告人Ａ１と被告人Ａ２との間で前記被告人Ａ２の供述のような言葉のやりとりをした事実はない旨供述しており、当審における事実取調の結果によれば、被告人Ａ１のいた位置と被告人Ａ２が執行官の面前に出るため通つた通路が反対側にあることを考えると、右のような言葉のやりとりがあつたかどうかについては疑問があり、また仮に右事実が認められるとしても、右の言葉のやりとりでＧの競買申出を妨害する意思を前記の原判示の時点においてすでに相通じ合つていたものとは認められない
さらに、被告人Ａ３の原審第五回公判廷における供述によると、被告人Ａ３が執行官の面前に出た後、被告人Ａ２が出て来て「Ａ３さん関係があるのか
」と聞いたので「本人に頼まれた物件だ


各弁護人の所論中共通する部分は、要するに、被告人Ａ３、同Ａ１および同Ａ２は、原判決が認定するように、Ｇが被告人Ａ３に対抗して競買の申込みをするため執行官の面前に進み出ようとした際、右Ｇの競買の申込を妨げようという意思を相通じて共謀した事実はないので、原判決には右の点で事実の誤認がある、というのであり、弁護人小林健治の所論中その余の部分は、被告人Ａ１は、Ｇの前に立つて「うちで落すんだが。」と声をかけただけで、原判示のように、Ｇの進行を妨害した事実はなく、また被告人Ａ２が原判示のようにＧの袖を引張り再三「おりてくれんか。」と言つた事実はなく、さらに被告人Ａ３がＧを睨みつけたことは威力をもつて競売の公正を害したものではないので、原判決には右の各点で事実の誤認がある、というのであり、弁護人西田健の所論中その余の部分は、被告人Ａ３がＧを睨みつけたとしてもこれだけでは威力に当らず、原判示のように被告人Ａ３においてＧに競買の申込みを中止するよう迫つた事実はないので、原判決には右の点で事実の誤認がある、いうのであり、弁護人岡崎源一および同長戸路政行の所論中その余の部分は、被告人Ａ２は、原判決のようにＧの袖を引張つたり、「おりてくれんか。」などと申し向けＧの競買の申込を妨害した事実はないので、原判決には右の点で事実の誤認がある、というのである。
以上のとおり原判決は被告人Ａ３、同Ａ１および同Ａ２の三名の共謀を認定した点、被告人Ａ２および同Ａ３の行為がＧに競買の申込みを中止するよう迫り、威力を用いてする公の競売の公正を害すべき行為に当ると認定した点はいずれも事実を誤認したものであり、右の誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかである。論旨はいずれも理由がある。
三、　被告人Ａ３の弁護人小林健治の控訴の趣意第一点の三（被告人Ａ３ほか二名に対する原判決判示第三の事実に関する事実誤認の主張）、被告人Ａ４の弁護人上山義昭の控訴の趣意第一点、第二点（被告人Ａ４ほか二名に対する原判決判示第一の事実に関する事実誤認および法令適用の誤りの主張）について。弁護人小林健治の所論は、要するに、被告人Ａ３は、単にＧに対して罵声をあびせかけただけで、脅迫した事実はなく、Ｐ、Ｑの脅迫的言辞、多少の暴行は被告人Ａ３の意思とは何ら関係なく行われたもので、原判示のように被告人Ａ３がＰ、Ｑとの間で数人共同して暴行、脅迫を加える意思を通じたことはなく、仮に被告人Ａ３とＰ、Ｑとの間に右の共謀があつたとしても、被告人Ａ３は実行行為を行つていないので実行共同正犯として数人共同して暴行、脅迫を加えた事実はないので、原判決はこれらの点で事実を誤認したものであり、本件訴因については責任はないというのであり、弁護人上山義昭の所論は、被告人Ａ４は、原判示のように立腹したことも、被告人Ａ３から「二度と裁判所に来れないようにやつちやえ。」といわれたことも、「うちのおやじが出た時せつたらただじやおかんぞ。」と語気鋭く申し向けたこともなく、被告人Ａ４はむしろＰ、Ｑを制止したもので、被告人Ａ３と事前に共謀し、或いは被告人Ａ３がＰ、Ｑに命じてＧに暴行、脅迫を加えさせた事実も知らないのであるから、原判決が被告人Ａ４も共同して暴行を加え、脅迫したと認定したのは事実を誤認したものであり、また原判決は、被告人Ａ４が被告人Ａ３、Ｐ、Ｑと「互いに意を通じた」事実はないのに共犯の責任を問うものである点で法令の適用を誤つたものである、というのである。


そこで考えるに、原判決（被告人Ａ３ほか二名に対する原判決および被告人Ａ４ほか二名に対する原判決）挙示の関係者証拠を総合すると、原判示事実中被告人Ａ３、同Ａ４、Ｐ、Ｑは東京地方裁判所が昭和四五年一一月一八日午後二時四〇分ごろ、東京都千代田区霞が関一丁目一番二号所在同裁判所不動産競売場において実施した同裁判所昭和四五年（ケ）第Ｈ号不動産競売事件の競売に際し、株式会社Ｌ代表取締役Ｇ（昭和五年三月二日生）が同事件の競売物件につき被告人Ａ３に対抗して競買の申込をし同被告人と競り合つたことに立腹していたこと、被告人Ａ３、同Ａ４、Ｐ、Ｑは同日午後三時過ぎころ、同区ｇｈ番ｉ号軽飲食店「Ｒ」屋外店舗に赴き、同所で休憩していた右Ｇを認め、被告人Ａ３において右Ｇに対し「おいＬの餓鬼、なんであんなにせるんだ。」と怒鳴つたこと、Ｐ、Ｑにおいて椅子に腰かけていたＧの背広の襟を掴んで引張りあげ、こもごも「この野郎こつちへ来い。」などと語気鋭く申し向けたこと、Ｇが席を立つて帰りがけた際、被告人Ａ３において「おいＬの餓鬼もう帰るのか。」と申し向けたこと、Ｐ、Ｑにおいて同所前の路上に出たＧの背広の襟および腕を掴んで引き止めたこと、被告人Ａ４において「これから社長（原判決が「おやじ」と判示したのは誤りであるが、趣旨としては異るものではない。）が出たときせりに出るとただじやおかんぞ。」などと語気鋭く申し向けたことは十分これを肯認することができる。なるほど前記証拠によると、被告人Ａ４は、前記の競売に直接関係したわけではないので、被告人Ａ３ほど立腹していたとは認められないが、被告人Ａ４は、被告人Ａ３の実弟で暴力団Ｏ会の幹部であるＳの若い衆で、Ｓが同日被告人Ａ３から借り受ける予定の現金を代りに受け取るため、同じくＳの若い衆であるＰ、Ｑを連れて前記競売場に被告人Ａ３に会いに来たもので、前記の被告人Ａ３とＧの競り合いの状況を見て多少立腹したことは原判決挙示の被告人Ａ４の司法警察員（昭和四六年六月八日付）および検察官（同月一七日付）に対する各供述調書によつて明らかである。また原判決は、被告人Ａ３が被告人Ａ４らに「二度と裁判所に来れないようにやつちやえ。」と言い放つたと認定しているところ、証人Ｇの原審公判廷における供述、被告人Ａ４の前記司法警察員および検察官に対する各供述調書には右認定に照応する供述があるが、Ｐの司法警察員（同月一二日付）および検察官（同月一八日付）に対する各供述調書、Ｑの検察官に対する同月一四日付供述調書、被告人Ａ３の司法警察員（同月一〇日付、同月一四日付）および検察官（同月一六日付）に対する各供述調書によると、被告人Ａ３はＧに対し「二度と競売場に来れないようにしてやる。」と大きな声でいつたというのであつて、原判決挙示の関係証拠によつて認められる当時の状況は被告人Ａ３が専らＧに対して発言を続けていた状況であつて、被告人Ａ４およびＰ、Ｑに暴行、脅迫を命令するほどの険悪な状況であつたとまでは認められないので、被告人Ａ３はＧに対し「二度と競売場に来れないようにしてやる。」といつたものと認めるのが相当である。


したがつて、この点に関する原判決の前記認定は事実を誤認したものであるが、原判決が認定している被告人Ａ３のＧに対する言動、Ｐ、ＱのＧに対する言動、被告人Ａ４のＧに対する言動はいずれも原判示のように、Ｇの身体にいかなる危害をも加えかねない気勢を示して脅迫したものと認めるべく、原判決が認定したＰ、ＱのＧに対する暴行とともに被告人Ａ４およびＰ、Ｑらが被告人Ａ３の当初のＧに対する言動から被告人Ａ３の意思を察知し、ここに数人共同して暴行、脅迫を加えることの意思を相通し、前記の各行為に及んだことが認められるので、前記の点の原判決の事実の誤認はいまだ判決に影響を及ぼすものとはいえない。その他記録を精査し、当審における事実取調の結果を検討しても、原判決に各所論のような事実誤認ないし法令適用の誤りは認められない。論旨はいずれも理由がない。四、　被告人Ａ１の弁護人小林健治の控訴の趣意第一点の四（被告人Ａ１ほか二名に対する原判決判示第四の事実に関する事実誤認の主張）について。所論は、被告人Ａ１は、原判示第四の日Ｔと円満に話合をしようという意思であり、同判示のように、同人に対し「命知らずの若い者がいるとか柱をぶつこわしてやる。」などといつた事実はなく、Ｕの態度が多少険悪になつたので、被告人Ａ１はこれを止めたほどであり、Ｔを脅迫する意思は全くなかつたのであるから、この点で原判決は事実を誤認したものである、というのである。しかしながら、原判決挙示の関係諸証拠を総合すると、原判示第四の事実は、被告人Ａ１らのＴに対する脅迫文言中「おれのところには命知らずの若い者が大勢いるから夜中でもおしかけて追い出してやる。店の柱をぶつこわして風が吹けば家が倒れるようにしてやる。」という部分をも含め、被告人Ａ１がＵ、Ｖと共謀のうえ、Ｔに対し同判示のような文言で怒鳴りつけ、同人の身体、財産に対しいかなる危害をも加えかねない気勢を示して、数人共同して同人を脅迫した事実は十分これを肯認することができる。なるほど前記証拠および当審における事実取調の結果によれば、右のＴに対して被告人Ａ１らが立退かせようとしていた建物（ガソリンスタンド）は鉄筋コンクリートブロック造陸屋根平家建事務所兼作業所であるから、前記の「店の柱をぶつこわして風が吹けば家が倒れるようにしてやる。」という脅迫文言はその内容につき客観的な実現の可能性があるかは疑問であるが、しかし前記証拠によれば、右文言は、被告人Ａ１らがＴに対し気勢を示している状況の下で相手方を脅迫するため思わず口をついて出た言葉であるとみられ、右のように実現の可能性は疑わしいとしても、右は通常人を畏怖させるに足りる文言であつて、原判決の認定に誤りはない。なお原判決は、宅地付ガソリンスタントはＡ３が昭和四五年一二月一六日千葉地方裁判所松戸支部において競落したものと認定しているが、原判決挙示の関係諸証拠および当審における事実取調の結果によると、Ａ３は同年九月一六日に右宅地付ガソリンスタンド（正確には松戸市ｊｋ丁目ｌ番ｍ宅地九二五・六一平方メートル、同所同番地一家屋番号Ｗ番Ｘ鉄筋コンクリートブロック造陸屋根平家建事務所兼作業所床面積一〇三・〇九平方メートル）を競落したが、代金を納付せず、同年一二月一六日の再競売においてはＹ株式会社（代表取締役Ａ３）が競落したものであるので、原判決はこの点で事実を誤認したものといわなければならないが、右の事実は単に動機に関連するにすぎないので判決に影響を及ぼさないものというべきである。また原判決は、被告人Ａ１ほか二名がＡ３と共謀のうえ、前記の脅迫をしたものであると認定しているところ、原判決挙示の被告人Ａ１の検察官に対する昭和四六年七月二九日付、同年八月五日付各供述調書謄本、Ｕの検察官に対する供述調書謄本には、Ａ３は事前に被告人Ａ１らが原判示の脅迫を行うことを知つていたはずであるとの供述記載があるが、原判決挙示の関係各証拠を総合すると、被告人Ａ１およびＵはＡ３からＴに対する前記競落建物（ただし当時は代金未納付）の明渡の交渉を委されたもので、被告人Ａ１が原判示の日の前日右交渉の状況等をＡ３に報告した際に、場合によつては強い態度で右の交渉に当ることもＡ３と被告人Ａ１の間では互に諒解していたことは認められるが、原判示のような脅迫行為に出ることの共謀を遂げていたものと断定するのは躊躇せざるを得ない。そこで右の点で原判決には事実の誤認があるといわなければならないが、右は単に共謀のみにかかる共犯者Ａ３に関する事実で、他に共犯者がいる場合であるので、右の誤認はいまだ判決に影響を及ぼさないものというべきである。その他記録を精査し、当審における事実取調の結果を検討しても原判決には所論のような事案の誤認はない。論旨は理由がない。


五、　被告人Ａ４の弁護人上山義昭の控訴の趣意第三点について。所論は、被告人を懲役一年二月および罰金二〇万円に処し、その刑の執行を再度猶予しなかつた原判決の量刑は重過ぎて不当である、というのである。そこで原審記録を調査し、当審における事実取調の結果を合わせて検討するに、被告人の本件犯行は、原判示第一のように、被告人Ａ３ほか二名と互に意思を相通し、Ｇに対し数人共同して暴行を加え、同人の身体にいかなる危害をも加えかねない気勢を示して脅迫し、同判示第二のように、他二名と共謀のうえ、中央競馬の競走に関しいわゆる呑み行為をして勝馬投票類似の行為をさせて利を図つたというもので、そのうち重い同判示第二の罪については被告人Ａ４が主動的な役割を果したこと、被告人Ａ４に昭和三五年一〇月以降昭和三九年七月までの間に暴行、暴力行為等処罰ニ関スル法律違反、傷害の罪で四回罰金刑に処せられ、昭和四四年四月および昭和四五年一二月に賭博罪で二回罰金刑に処せられ、昭和四四年一二月賭博開張図利幇助の罪で懲役八月、三年間執行猶予に処せられた前科があること、本件各犯行は、右の執行猶予の期間中の犯行で、他人の射倖心を利用して利得を得ようとする意味で右の前科の犯罪と類似した犯罪であること、被告人が暴力団に所属していることなどを考え合せると、被告人の責任を軽視することはできず、被告人の年令、職業、家庭の状況等被告人に有利な事情を斟酌しても被告人を懲役一年二月および罰金二〇万円に処した原判決の量刑はやむを得ないところであって、右刑の執行を再度猶予すべき情状があるとはいえないし、またその刑期を減ずるのを相当とする理由もない。論旨は理由がない。
そこで被告人Ａ、同Ａ３、同Ａ１、同Ａ２に関するその余の所論に対する判断を省略し、刑訴法三九七条一項、三八二条、（被告人Ａ、同Ａ３についてはさらに三八〇条）により被告人Ａに対する原判決および被告人Ａ３、同Ａ１、同Ａ２に対する原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に従い、当裁判所においてさらに次のとおり判決する。
（被告人Ａ３、同Ａ１につき、原判示第二の事実にかえて当裁判所が新たに認定する罪となるべき事実）
被告人Ａ３は不動産の売買、仲介等を業とするＹ株式会社の代表取締役で裁判所における競売不動産の競落および売買等に従事し、被告人Ａ１は右会社に雇われ被告人Ａ３を補助していたもので、東京地方裁判所が昭和四五年一一月一八日午後一時から東京都千代田区霞が関一丁目一番二号所在の同裁判所不動産競売場において実施した同裁判所昭和四五年（ケ）第Ｈ号不動産競売事件（競売物件東京都中野区ｄ町ｅ丁目ｆ番地家屋番号同町Ｉ番Ｊ木造瓦葺二階建居宅一棟一階六二・八〇平方メートル、二階三八・〇一平方メートル、所有者Ｋ）の競売に際し、被告人Ａ３はＺを代理して競買の申出をしようとしていたものであるが、被告人Ａ３と被告人Ａ１は、被告人Ａ３に対抗して競買の申出をしようとする者に対し威力その他の手段を用いて右申出を断念させることを共謀のうえ、同日午後二時四〇分ころ、同競売場において、株式会社Ｌ代表取締役Ｇ（昭和五年三月二日生）がすでに右競売を主宰する執行官の面前に出ていた被告人Ａ３に対抗して競買の申出をするため同じく右執行官の面前に出ようとしているのを認めた被告人Ａ１において、右Ｇの進路に立つて両手をひろげ、これを避けて進み出ようとする同人の動きに対応して左右に移動するなどして同人の進路をふさぎ、右Ｇが執行官の面前に出て競買の申出をしようとするのを妨害し、もつて威力を用いて公の競売の公正を害すべき行為をしたものである。
なお被告人Ａ３、同Ａ１に対するその余の罪となるべき事実は原判決が認定したところによる（被告人Ａ３に対する原判示第二の事実を除く。）が、被告人Ａ１ほか二名に対する昭和四七年一月二八日付原判決判示第三に「同人の面前で右Ａ４らに『二度と裁判所に来れないようにやつちやえ。』と言い放ち」とある部分および被告人Ａ４ほか二名に対する昭和四六年一二月二一日付原判決判示第一に「同人らの面前でかたわらの被告人らに『二度と裁判所に来れないようにやつちやえ。」と言い放ち」とある部分を削除し、被告人Ａ１ほか二名に対する原判決判示第二および被告人Ａ４ほか二名に対する原判決判示第一に「うちのおやじか出たときせつたらたたじやおかんぞ。」とあるのを「これから社長が出たときせりに出るとただじやおかんぞ。」と訂正し、被告人Ａ１ほか二名に対する原判決判示第四の三行目に「右Ａ３」とあるのを「Ｙ株式会社（代表取締役Ａ３）」と訂正し、同七行目「と共に、右Ａ３」とあるのを削除する。
（当裁判所が新たに認定する罪となるべき事実に関する証拠の標目）（省略）
（法令の適用）


当裁判所が新たに判示する被告人Ａ３、同Ａ１の所為は、刑法九六条ノ三第一項、六〇条、罰金等臨時措置法三条一項一号（刑法六条、一〇条により昭和四七年法律第六一号による改正前のもの。以下同じ）に、被告人Ａ１ほか二名に対する原判決が確定した被告人Ａ３の原判示第三の所為は、包括して暴力行為等処罰ニ関スル法律一条、刑法二〇八条、二二二条一項、六〇条、罰金等臨時措置法三条一項二号に、被告人Ａ１の原判示第四の所為は、暴力行為等処罰ニ関スル法律一条、刑法二二二条一項、六〇条、罰金等臨時措置法三条一項二号にそれぞれ該当するので、所定刑中いずれも懲役刑を選択し、被告人Ａ３、同Ａ１の以上の各罪は刑法四五条前段の併合罪であるから、同法四七条本文、一〇条により、被告人Ａ３については重い原判示第三の罪の刑に、被告人Ａ１については重い原判示第四の罪の刑にそれぞれ法定の加重をした刑期範囲内で、被告人Ａ３を懲役一年六月に、被告人Ａ１を懲役一年四月にそれぞれ処し、刑法二一条により原審における未決勾留日数中各一三〇日をそれぞれ被告人Ａ３、同Ａ１の右刑に算入し、被告人Ａ３、同Ａ１の本件各犯行の動機、罪質、態様、被害の程度、被害者の被害感情、右被告人両名の反省の態度、前科歴、年令、職業、健康状態等の諸事情を考慮し、刑法二五条一項を適用し被告人Ａ３、同Ａ１に対しこの裁判が確定した日からいずれも四年間右各刑の執行を猶予することとし、刑訴法一八一条一項本文を適用して原審および当審における訴訟費用中、その三分の一ずつを被告人Ａ３、同Ａ１の負担とする。（被告人Ａ、同Ａ２に対する無罪および被告人Ａ３に対する無罪部分の理由）被告人Ａ、同Ａ３に対する昭和四六年一〇月五日付起訴にかかる公訴事実は「被告人Ａは、東京地方裁判所が昭和四四年一一月二六日、東京都千代田区霞が関一丁目一番二号所在の同裁判所不動産競売場において実施した同裁判所昭和四四年（ケ）第Ｂ号不動産競売事件の競売（最低競売価額五三〇万円）に際し、Ｃの委任を受け、同人の競買代理人として右競売物件につき競買の申込みをしようとしていた者、被告人Ａ３は、右競売に際し、自ら競買人として同様競買の申込みをしようとしていた者であるが、同日前記不動産競売場において、右競買の申込みをしようとするものが被告人ら両名のみであつたところから、被告人両名が自由競争をした場合には競落価額が上昇することを慮り、これを防ぐため、互にいわゆる『せり』を控えることを相謀り、よつて、前記Ｃおよび被告人Ａ３両名の共同競買の形式をもつて最低競売価額による競買の申込みをして競落することおよび右競落によつて将来生ずべき利益から応分の金員の配分をなすことを協定したうえ、両名において、前記最低競売価額で競落し、もつて前記競売の公正な価格を害し、かつ不正の利益を得る目的をもつて談合したものである。」というのであり、被告人Ａ２に対する公訴事実は「被告人は、Ａ１、Ａ３と共謀のうえ、東京地方裁判所が昭和四五年一一月一八日午後一時から東京都千代田区霞が関一丁目一番二号所在同裁判所不動産競売場において実施した同裁判所昭和四五年（ケ）第Ｈ号不動産競売事件の競売に際し、同日午後二時四〇分ころ、同競売場において、株式会社Ｌ代表取締役Ｇが同事件競売物件につき、右Ａ３に対抗して競買の申込をするため、執行官面前に進み出ようとするや、Ａ１において右Ｇの進路に両手をひろげ、あるいは左右に移動するなどして立ちふさがってその進出を妨害し、同人が右Ａ１のかたわらをすり抜けて執行官面前に出るや、Ａ３において右Ｇをにらみつけ、被告人Ａ２において右Ｇにすり寄つて、「Ｌさん、おりてやらないか」と申し向け、さらに同人とＡ３との間でせりが開始されるや、被告人Ａ２において右Ｇに対し、その右袖をひつぱりながら執拗に「あれはＡ３さんが落すんだからおりてやらないか」等と申し向けるなどして、かねてより被告人らはいずれも暴力団Ｏ会の関係者であることを知つて被告人らに畏怖の念を抱いていた右Ｇをして競買の申込を中止させるべく迫り、もつて、威力を用いて公の競売の公正を害すべき行為をしたものである。」というのである。
しかしながら、前記説示のとおり、被告人Ａおよび同Ａ３に対する前記公訴事実は罪とならず、被告人Ａ２に対する公訴事実は犯罪の証明がないことに帰するので、刑訴法三三六条によりいずれも無罪の言渡をする。被告人Ａ４の本件控訴は刑訴法三九六条によりこれを棄却することとし、刑訴法一八一条一項本文を適用し、当審における訴訟費用中三分の一を同被告人の負担とする。
よつて主文のとおり判決する。