原告らの賃金月額のうち七〇、〇〇〇円相当分について、被告の主張するように、契約期間一か年満了するまで勤続した場合には満了時に支給される勤続奨励手当を引当にした「前貸金」として支給する旨の約定が原、被告間で結ばれたことは認めるが、これは単に形式上かような体裁を採用しただけのもので、右金員について後日返還問題が生ずるなど、双方において全く考えていなかつた。仮に右金員が貸付金であるとすれば、それは労働者を強制的に足留めさせることを禁じている労基法五条、賃金の全額払を定めた同法二四条等の規定の趣旨を全く否定したものであるから、返還義務についての約定は無効というべきである。以上により、右七〇、〇〇〇円相当分は勤続奨励手当として賃金の一部であり、これを被告に返還すべき義務はなかつたところ、被告は原告らに対して「覚書」に署名・押印をせまる際、右手当が「前貸金」であるとしてこれが返還請求を持ち出し、これにより原告らに対して、当然支払を受けるべき未払賃金や解雇予告手当の支払請求を断念させるばかりでなく、以上についての不服申立ての途をも一切封じようとする内容の「覚書」に調印させたのである。
ところで、被告は当時堂々と営業を継続中で、未払賃金等の支払の免除を求めるべき必要性とか合理性はなく、本件和解の内容は経済的弱者である原告ら労働者に対して一方的な不利益を強いるものであるところ、原告らは「覚書」に署名等しなければ、未払賃金等の支払が受けられないことはもちろん、五〇〇、〇〇〇円前後にものぼる「前貸金」の返還を請求される旨告げられたため、被告の要求に応ずるかどうかを自主的に判断する余地のない立場に追い詰められ、やむなく署名・押印した。
以上によれば、本件和解契約は、労基法二〇条、二四条の脱法行為であることはもちろん、憲法、労基法により保障されている労働者の権利を著るしく侵害するものであり、しかも原告らの自由な意思を抑圧したうえで締結されたから、いずれも民法九〇条の公序良俗に違反する。
（二）　心理留保
原告らの「覚書」に対する署名・押印は、前述したとおりの事情の下でなされたから、原告らはその真意でないことを知りながらなしたものであり、被告も当時原告らの真意でないことを知悉していたから、民法九三条但書に該当する。
（三）　強迫
前述した「覚書」調印当時における被告の言動は、労基法の脱法行為等を目的とした不法のものであるところ、当時原告らは賃金の遅・欠配による生活の危機にさらされており、加えて、被告はかねてから従業員の間に、退職従業員に対する「前貸金」返還請求訴訟を数件提起していることを周知させていたから、被告の要求に応じて調印することを拒んだ場合、前述したように未払賃金等が支払われないどころか逆に被告から「前貸金」返還請求訴訟を提起されることを怖れて、やむなく署名・押印した。
以上によれば、原告らが本件和解契約を締結したのは、被告の強迫に基づくものであるから、本訴（昭和五〇年一月二二日の第五回口頭弁論期日）において、これを取消す旨の各意思表示をした。
二　被告
（請求の原因に対する答弁）
（一）は認める。
（二）のうち、賃金月額を否認し、賃金の支払方法は認める。原告ら主張の月額一五〇、〇〇〇円のうち賃金相当分は八〇、〇〇〇円であり、残金七〇、〇〇〇円は、被告から原告らに対する契約期間一か年満了するまで勤続した場合に右満了時に支給される勤続奨励手当を引当にした「前貸金」である。（三）は否認する。原告らはいずれも後述するように任意退職したものである。（四）の各（１）は否認する。前述したように七〇、〇〇〇円は「前貸金」であるところ、第一ないし第三回目の貸付額割合は原告ら主張どおりであるが、これは原、被告間の約定に基づいている。各（２）、（３）は争う。（五）は争う。
（抗弁）
（一）　原告らと被告間には、本件雇用契約関係について、左記のとおり和解契約が成立している。
原告Ａ関係
（１）　契約成立日　昭和四九年一月五日
（２）　契約の内容
原告は同四八年一二月末限りで任意退職し被告もこれを承諾した。被告は、原告の任意退職の特殊事情を考慮して、同月分基本給及び諸手当、奨励金など一五〇、〇〇〇円を被告振出の約束手形により支払う。
原告Ｃ関係
（１）　契約成立日　昭和四九年三月七日
（２）　契約の内容
原告は同四九年三月六日限りで任意退職し被告もこれを承諾した。被告は原告に対し、同年二月一五日までの給料諸手当三六〇、九二〇円の債務があることを認め、内金一〇〇、〇〇〇円は現金により、残金二六〇、九二〇円は被告振出の約束手形により支払う。
原告Ｂ関係
（１）　契約成立日　同四九年三月一六日
（２）　契約の内容
原告は同四九年二月末限りで任意退職し被告もこれを承諾した。被告は原告に対し、前同日までの給料諸手当三三二、〇〇〇円の債務があることを認め、内金一〇〇、〇〇〇円は即日支払を了し、残金二三二、〇〇〇円は被告振出の約束手形により支払う。
（二）　和解契約の履行状況はつぎのとおりである。
原告Ａ関係
約束手形の決済により全額を支払つた。
原告Ｃ関係
合計一五〇、〇〇〇円支払つたから残債務は二一〇、九二〇円であり、右金員についてはすでに弁済の提供を了した。
原告Ｂ関係
合計一五〇、〇〇〇円支払つたから残債務は一八二、〇〇〇円であり、右金員についてはすでに弁済の提供を了した。
（再抗弁に対する答弁）
本件和解契約がいずれも原告ら主張の「覚書」と題する書面に調印する方法により締結されたことは認めるが（「前貸金」についての約定は、前述したとおりである。）、その余はすべて争う。なお、被告は本件和解契約締結当時営業不振のため窮境にあつた。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因（一）及び（二）の事実は、賃金月額を除いて、当事者間に争いがない。
二　原告らの賃金月額、特に本件の最大の争点というべき勤続奨励手当の「前貸金」制度について、検討する。


（一）　当事者間に争いがない事実、成立に争いのない甲第二号証の三、乙第五ないし第七号証、丙第一、第二、第四号証、第五、第六号証の各一、二、第七、第八号証、第一一ないし第一三号証、証人Ｄの証言、原告ら三名尋問の結果、並びに弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認定でき、他にこれに反する証拠はない。（１）　原告らはいずれも、固定給制で給料一五〇、〇〇〇円という被告の求人広告（新聞）で応募したところ、入社時締結した契約書においては、いずれも賃金月額の内訳は、基本給六〇、〇〇〇円、特別勤務手当引当金、調整給各一〇、〇〇〇円以上計八〇、〇〇〇円のほか、勤続奨励手当（以下「本件手当」という。）七〇、〇〇〇円以上合計一五〇、〇〇〇円と、前記広告どおりの額であつた。ところで、本件手当については、次の約定が付加されていた。（イ）本件手当は、契約期間（原告らの場合は各一年）を全期間勤続した場合に期間満了時に支給され、中途退職（解雇の場合を含む。）者には支給されないところ、被告は、これが前渡しを希望する社員に対しては、手当の月割額に相当する金員を、期間満了時に本来支給を受けるべき本件手当から控除することにより返済する、という条件で貸付ける。（ロ）貸付を受けた社員が中途退職・解雇の場合は、支給ずみの貸付金を被告に返済する。（ハ）貸付に当つては、入社後第一回目の賃金支給時には前記月割額の三分の一を、第二回目の支給時には同二分の一を、第三回目の支給時には同三分の二を、第四回目の支給時以降は月割額の全額を貸付ける。原告らの本件手当額はいずれも八四〇、〇〇〇円であるから、前記七〇、〇〇〇円は右額の一二分の一の月割額に相当するところ、入社後第三回目の賃金支給時までは、右約定どおり、月割額のうち一定額しか支給されなかつた。（２）　本件手当は、初回雇用契約（契約期間一年）者に対しては再雇用契約（契約期間は原則として三年）を、再雇用契約者に対しては再々雇用契約を締結することを奨励する目的で設けられている、とされているが、右のいずれの場合においても、原告らについて述べたところと同様の条件・方法により、月割額が毎月当該社員に貸付けられる（ただし、再雇用契約者については、右契約締結の当初から月割額の全額が貸付けられる。）。
本件手当の取扱・運用の実態をみると、社員全員に対して、各人の貸付希望の有無はもちろん、必要性・必要の程度等を一切考慮することなく、月割額相当額が機械的に毎月の賃金支給日に支給された。そして、被告における賃金体系では、基本給においては男子社員の間にほとんど差異はなく、本件手当と管理職手当により、管理職とその他との格差を設けていた。本件手当の月割額は、昭和四八年六月三〇日現在、二〇、〇〇〇円、三〇、〇〇〇円、四〇、〇〇〇円、七〇、〇〇〇円、一〇〇、〇〇〇円、一三〇、〇〇〇円、一六〇、〇〇〇円の七ランクがあり、以上の額は、社員の基本給月額にほぼ匹敵するが、なかには二倍にも達する比重を占めていた。
かようにして月割額は被告にとり少なくない額にのぼつているが、貸付はすべて無利息と定め、かつ、被告の社員は初回契約期間中においても退社する事例が珍らしくなく、したがつてその際発生する「前貸金」返還問題に備えて債権確保の必要があつたが、これについて特に担保手段を講ずることもなかつた。原告らの場合をみると、入社に際して、原告Ａについては妻のほか第三者一名を、その余の原告両名については妻のみを、雇用契約上の連帯保証人とすることを求めただけであつた。
（３）　中途退職等の場合「前貸金」を被告に返済する旨定められていたことは前述したとおりであるが、被告は、昭和四八年八月二五日に至り、前記返済の定めは、被告の都合により再雇用契約を締結しなかつた場合にも適用される旨、一方的にその取扱を改めた。加えて、被告社長は、かねてから、社員として育成できないと判断した者は任意退職の方法により辞任させる、と広言し、また、「前貸金」返還の事由が生じた場合は、これが履行を求め、返還に応じない者には、弁護士に委任して訴訟提起も辞さない方針であること、現にこれに基づいて二、三の訴訟を提起している事例を、右訴訟についての訴状、答弁書、準備書面等のコピーを社員に回覧させる等して、社員間に周知徹底させた。
（二）　評価


（１）　（イ）本件手当は、制度の建前上は、所定の契約期間の全期間を勤務した場合に初めて支給要件を充たし（前記昭和四八年八月二五日付改正の点は、しばらく措く。）、期間満了時に支給する定めであるのに、その本来の趣旨に沿つて運用されることは皆無で、常に月割額に相当する金員を「前貸金」の形式により社員に支給していること。（ロ）月割額の支給条件は明確にされているばかりでなく、社員全員に対して均しく、毎月定まつて支給される金員として基本給等と同時に交付されていること。（ハ）原告らの毎月支給される金員の内訳からも明らかなように、被告における月割額を除いた金額は、当時におけるいわゆる世間相場の賃金に比べてかなり低額に押えられており、その反面、月割額を賃金に繰り入れたとしても、高額に失するとはいえないこと。（ニ）本件手当の支給条件、時期、支給額等からみて、これを賞与等の臨時的給与とか、退職金に類する給与とみる余地に乏しいこと。（ホ）月割額においても一、〇〇〇円単位に端数がないことからみて、先ず月割額の金額が決定された後に、これを一二倍した本件手当額が算出されたふしがなくはないこと。（ヘ）「前貸金」であるとすれば、当然問題とされるべき利息とか、本件手当の支給条件を充たさない社員に対する債権回収手段について、被告において事前に特に意を用いていないこと。以上の諸点と、本件手当の月割額が毎月の基本給等の賃金額との比較において占めている割合を考え合わせると、「前貸金」は、これが社員に支給される当初以来、その名称、形式はともかくとして、労働の対価として毎月社員に定まつて支給される賃金の一部であり、原告らの場合もこの例に洩れない、ということができる。（被告の求人広告における賃金額、及び後記認定の和解契約において、被告が承認した未払賃料額が、その算出根拠が明らかでないとしても、被告が主張している賃料月額八〇、〇〇〇円を基礎としては及ぶべくもない数字であることも、前記結論を裏づけているといえよう。）（２）　かように、もともと貸付金としての実質を有していないにもかかわらず、「前貸金」という制度を建前上採用し、中途退職等の場合に支給額の全額を返還する義務ある旨を社員との間にそれぞれ約定したことは、ひつきよう、使用者である被告において、右義務があることを理由として、社員の生殺与奪の権を一手に掌握して、これにより、被告の社員として勤務している限り終始つきまとう「前貸金」という前借金制度でその労働を事実上強制させるとか、気に入らない社員の解雇を著るしく容易にし、かつ、雇用契約の終了に伴う未払賃金の清算とか解雇予告手当の支払等について、使用者側に一方的に有利な立場を確保する、以上の意図の下になされたものというのほかない。
したがつて、そうだとすると、原告らの場合を含めて、中途退職等の場合支給ずみの「前貸金」を返還する旨の約定は、労働者を強制的に足留めさせることを禁じている労基法五条、前借金による相殺を禁止した同法一七条、解雇予告について規定している同法二〇条の脱法行為にあたる面を払拭できず、民法九〇条の公序則に抵触し、無効というべきである。
（３）　原告らのような初回雇用契約者の場合、入社後第三回目までの賃金支給時までに支給される「前貸金」が一定の割合で減額支給されることは、前述したとおりであるが、入社に際してのかような減額支給についての約定まで、無効と解すべき理由はない。もつとも原告らの場合、本件手当は八四〇、〇〇〇円と定められているから、右減額分の限度において八四〇、〇〇〇円に不足することとなるが、右減額分が原告らについてすでに発生している賃金の一部であることを認めるべき、特段の主張・立証はない。
（４）　以上により、原告らの各賃金月額は、入社後第一回目賃金支給日現在八〇、〇〇〇円と、七〇、〇〇〇円の三分の一に相当する額との合計額、第二回目支給日現在、八〇、〇〇〇円と、七〇、〇〇〇円の二分の一に相当する額との合計額、第三回目支給日現在、八〇、〇〇〇円と、七〇、〇〇〇円の三分の二に相当する額との合計額、第四回目支給日以降、八〇、〇〇〇円と七、〇〇〇円の合計額である一五〇、〇〇〇円である。
三　原告らの退職時の事情について検討する。
（一）　抗弁（一）の事実、本件和解契約が「覚書」と題する書面（乙第一ないし第三号証）に署名・押印する方法により締結されたことは、当事者間に争いがない。
成立に争いのない乙第一ないし第三号証によれば、本件和解契約においては、被告が抗弁（一）で主張している内容をその第一、二項において定めているほか、「三　甲（被告、以下同じ）は乙（各原告、以下同じ）に対して任意退職後と雖も甲のため有益なる言動をとることを求め、乙はこれを了承した。甲は乙に対して任意退職後三年間は甲に対する利敵・背信、不利益となる等の言動をしないことを申入れ、乙はこれを了承した。
四　右三項の約定の履行を停止条件として甲は乙に対する勤続奨励手当の前貸金（原告Ａは五八五、〇〇〇円、同Ｃは四八九、三六二円、同Ｂは五〇二、六〇二円）の返還請求を留保し、右期間が三か年に達したとき、自動的に右請求権は消滅するものとする。」
以上の各項の約定がなされていることが、認定できる。（二）　本件各和解契約が締結された経緯として、成立に争いのない甲第一号証、丙第一〇号証、原告ら三名尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認定でき、他にこれに反する証拠はない。


被告における社員に対する賃金の支払は、昭和四八年五月ころから遅・欠配を繰り返し、同年一〇月以降は全く支払われず、社員からの強い抗議等の結果、同年一二月二九日に至り漸く一〇月分及び一一月分だけが支払われたが、一二月以降の分は、本件各和解契約が締結されるまでに、全く支払われなかつた。もつとも被告は、かように賃金の遅・欠配を繰り返しながらも、同年一〇月初めごろには、賃金月額（前記月割額を含む。）二〇〇、〇〇〇円の者七名、同六五、〇〇〇円の者一名（女性）、同五〇、〇〇〇円の者二名（女性）以上一〇名の社員を新規採用するという、乱脈とでもいうほかのない人事管理・経営振りであつた。ところで、原告Ａは、同年一二月二九日社長に対して遅・欠配賃金の支払を要求したところ、その場で社長から、同人の経営理念を理解していないという理由で辞職を要求され、同Ｃは、昭和四九年三月六日Ｅ営業部長から、なんら理由を明示されることもなく、遅・欠配中の賃金の支払を受領したければ辞職しろと申し渡され、同Ｂは、同年三月一五日Ｅ部長から、勤務振りが悪いという理由で辞職を迫られた。原告らはいずれも、被告が用意した前記和解内容を記載してある「覚書」に調印しない限り、社長の前述した日頃の言動からみて、未払賃金が支払われないどころか、却つて「前貸金」名義により支給された未払賃金を上廻る五〇〇、〇〇〇円前後にのぼる金員の返済を請求される、という窮地に立たされたため、やむなく「覚書」に署名・押印した。
（三）　評価
被告が、本件和解契約の締結という手段を使つて、原告らとの雇用契約関係を終了させた解決法は、「前貸金」の返還請求という法的にはなんら効力が認められない主張を十二分に利用して、使用者として労働者に対して絶対的に有利な立場に立ち、自分の思いのままの和解内容に応じさせたうえ、在職を欲しない社員を企業外に排除する、という被告のいわば常套手段であり、当時被告において、未払賃金等の支払の免除を求めるべき必要性等の特段の事情はなく、他方原告ら労働者は、一方的な不利益を強いられる和解内容に応ずるほかに他に執るべき途がない状況に置かれていた、といえる。
したがつて、形式的には、原告らの自己都合による退職として労使間で合意をみたとされているが、実質的には、社長がかねがね広言していた「任意退職の方法による辞任」要求と、これに対する屈服にほかならず、原告らはいずれもその主張する日時に即時解雇されたというべきである。更に、原告らの未払賃金についての和解条項は、すでに「前貸金」の返還義務の有無について判断したところと同一の理由、及び、本件各和解当時における原、被告間の前記認定の諸事情からみて、民法九〇条に違反して無効というべく、原告らのこの点についての再抗弁は、理由がある。
四　原告らの請求金員について判断する。
（一）　控除による未払賃金
この主張がいずれも理由がないことは、すでに判断したところから明らかである。
（二）　未払賃金
（１）　原告Ａ関係
被告が本件和解成立後一五〇、〇〇〇円支払つたことは、当事者間に争いがないところ、右金員が昭和四八年一二月分賃金（給与期間一一月一六日から一二月一五日まで）の支払に充当されたことは、弁論の全趣旨から明らかである。ところで、被告における賃金の日割計算は、月額の二五分の一を一日分とする旨定められているから（前掲乙第五ないし第七号証）、同年一二月一六日から解雇された同月二九日までの賃金を右方法により算出すると、原告主張の七二、〇〇〇円である。
（２）　原告Ｂ関係
被告が本件和解成立後一五〇、〇〇〇円支払つたことは、当事者間に争いがないところ、これを控除したとしても、昭和四八年一二月分以降解雇された同四九年三月一五日までの未払賃金が、原告主張の三三二、〇〇〇円を下らないことは、計算上明らかである。
被告は、その後一八二、〇〇〇円を弁済提供した旨抗弁しているが、これを認めるべき証拠はない。
（３）　原告Ｃ関係
被告が本件和解成立後一五〇、〇〇〇円支払つたことは、当事者間に争いがないところ、これを控除したとしても、昭和四八年一二月分以降解雇された同四九年三月六日までの未払賃金が、原告主張の三〇六、九二〇円を下らないことは、計算上（同四九年二月一六日から三月六日までの賃金は、日割計算の方法による。）明らかである。
被告は、原告に対してその後二一〇、九二〇円を弁済提供した旨抗弁する。成立に争いのない丙第一五号証によれば、被告は、昭和四九年七月八日発信の原告宛内容証明郵便をもつて、原、被告間の債権債務関係は二一四、〇一〇円の決済によつてすべて清算される、という内容を原告が承認することを条件として、同額の金員を被告代理人弁護士事務所において支払う、以上の趣旨を申し入れたことが認定できる。しかし、右申入をもつて、賃金残債務三〇六、九二〇円について債務の本旨に従つた弁済の提供があつたとは、とうてい認められず、他にこれを認定するに足る証拠はない。
（三）　解雇予告手当
被告が原告らに対していずれも即時解雇であることを固執していることは、弁論の全趣旨から明らかである。したがつて、被告は原告らに対してそれぞれ解雇予告手当を支払う義務があるところ、同手当でいう三〇日分の平均賃金に相当する額は、労基法一二条一、二項所定の方法で算出すると、いずれも原告らの主張するとおり、原告Ａについては一四八、三五一円、同Ｂ及びＣについては各一四六、七三九円である。


○　主文
原告の昭和三九年分の所得税について、被告が昭和四〇年一一月一七日付でした更正及び過少申告加算税の賦課決定のうち、総所得金額一三〇万四四二八円をこえる部分を取り消す。
原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用はこれを四分し、その三を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
「原告の昭和三八年分及び同三九年分の所得税について、被告が昭和四〇年一一月一七日付でした各更正及び過少申告加算税の賦課決定を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
二　被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第二　原告の請求の原因
一　原告は、肩書地で製靴業を営むいわゆる白色申告者であるが、被告に対し、昭和三九年三月一二日、昭和三八年分の所得税について、総所得金額を五七万〇二五〇円（内訳、事業所得金額四二万六二五〇円、配当所得金額一四万四〇〇〇円）とする確定申告をし、次いで昭和四〇年三月一二日、昭和三九年分の所得税について、総所得金額を八五万九〇〇〇円（内訳、事業所得金額六八万五〇〇〇円、配当所得金額一七万四〇〇〇円）とする確定申告をしたところ、被告は、昭和四〇年一一月一七日付で、右昭和三八年分所得税の総所得金額を二七四万七八五二円（内訳、事業所得金額二六〇万三八五二円、配当所得金額一四万四〇〇〇円）とする旨の更正（以下「三八年更正」という。）及び過少申告加算税二万九五五〇円の賦課決定（以下「三八年決定」という。）並びに右昭和三九年分所得税の総所得金額を二二〇万七七三八円（内訳、事業所得金額二〇九万一六六八円、配当所得金額一七万四〇〇〇円、譲渡所得金額△五万七九三〇円。△は赤字を示す。以下同じ）とする旨の更正（以下「三九年更正」という。）及び過少申告加算税一万八二五〇円の賦課決定（以下「三九年決定」という。なお、以上の各処分を合わせて「本件処分」という。）を行つた。
これに対して、原告は適法な異議申立手続を経て審査請求をしたところ、東京国税局長は、昭和四二年七月一七日付で本件処分のうち、昭和三八年分について審査請求を棄却し、昭和三九年分について、総所得金額を二〇〇万二〇四一円（内訳、事業所得金額一八八万六一九六円、配当所得金額一七万四〇〇〇円、譲渡所得金額△五万八一五五円）、過少申告加算税を一万四九〇〇円とする旨の一部取消しの裁決をした。
二　しかしながら、本件処分は、次のとおり、その手続に違法があり、かつ、所得を過大に認定したものであるから違法である。
１　（一）本件処分に先行して被告の職員が行つた原告に対する調査は、原告申告にかかる総所得金額が過少であると認めるべき合理的理由がなく行われ、しかも昭和三九年については、申告期限が未到来であつたにもかかわらず行われたものであるから、違法である。
（二）　税務職員は、調査のため質問査権を行使するに当たつては、調査の理由及び質問検査の必要性を相手方に開示しなければならないが、本件処分前の調査において被告は、原告方に臨店し質問検査を行おうとした際、原告から調査の理由ないし質問検査の必要性を問われたのにこれに答えず、自ら調査を打切り、直ちに取引先の反面調査に移つたものであるから、該調査は違法である。したがつて、右違法な調査を前提とする本件処分は、更正の手続的適法要件を欠くものであつて、違法である。
２　被告は、原告の加入する荒川民主商工会の組織破壊を目的として、税務調査に名をかりて原告の所得調査を行い、本件処分をしたものであるから、右違法な目的をもつてした調査及び本件処分は違法である。
３　原告の昭和三八、三九年分の各事業所得金額は、原告の申告額をこえるものではない（なお、三八年中の配当所得として一四万四〇〇〇円が存したこと、三九年中の配当所得として一七万四〇〇〇円、譲渡所得として△五万八一五五円が存したことは争わない。）から、三八年更正のうち確定申告にかかる総所得金額五七万〇二五〇円をこえる部分及び三九年更正のうち裁決により維持された部分で、確定申告にかかる総所得金額八五万九〇〇〇円をこえる部分は、被告の過大認定であつて、本件処分は違法である。
三　よつて、本件処分の取消しを求める。
第三　請求の原因に対する被告の認否及び主張
一　請求の原因に対する認否
請求の原因一の事実は認めるが、同二の事実は争う。
二　被告の主張
１　本件調査の理由及びその実施の経緯等について
（一）　被告の職員が、昭和三九年一一月一六日原告の事業の概況等の把握のため原告方に臨店したところ、次の事項が明らかとなつた。（１）　売上先は、ダイアナ靴店及び山崎商店であること（２）　ダイアナ靴店への同年一月ないし八月の売上金額は、一〇九七万七〇〇〇
円であること
（３）　同年五月に車輌マツダフアミリアを四〇万円で購入したこと（４）　同年中に家屋を改築し、その資金として一〇〇万円を要したこと（５）　東京都から一四〇万円の資金を借り入れ、毎月四万五〇〇〇円を返済して
いること
（６）　雇人は六名であること
（７）　原告の昭和三八年及び同三九年の営業規模、営業状態等は、ほぼ同様であ
ること
ところで、原告の昭和三八年所得税確定申告書には、所得金額の記載のみがあつて収入金額、必要経費等の記載がなく、当該所得金額がどのような根拠に基づいてどのように算出されたのか全く不明であつたので、被告は原告の同年分及び昭和三九年分の所得金額を調査することにした。


そして、昭和四〇年二月一七日に被告の職員が原告に対して行つた臨店調査（右調査において、原告は、職員の質問に一部分答えるとともに、営業関係書類の一部と認められる大学ノート二冊とその売上先であるダイアナ靴店関係の伝票等を提示したものの、その他の帳簿、原始記録は未整理であるとして提示しなかつた。）に基づいて原告の右両年分の事業所得金額を一応算定したところ（なお、この間に原告は昭和三九年分の確定申告書を提出した。）、原告の申告にかかる所得金額は、いずれも右調査所得金額に比べ極めて低額なものであり、また、原告と同規模程度の同業者と比較しても低額であつたので、原告の右両年分の所得につき更に詳細な調査を実施することとし、被告の職員において、昭和四〇年八月五日以降五回にわたり原告方に臨店し調査したが、後記２の（一）のような経過であつたので、取引先への反面調査を行い、一部推計により本件処分をしたものである。以上のとおり、本件処分前の調査は、原告の所得を正確に把握し、課税の公平を保つためにされた適法なものであつて、右調査及び本件処分は、原告の加入する民主商工会とに関係がなく、その組織の破壊を目的としたものでないことは明らかである。
（二）　税務調査を、いつ、どのような方法で行うかは、権限ある税務職員の合理的な選択に委ねられているのであるから、暦年終了前又は確定申告期限経過前といえども法律上許されないものではない。原告のような会計帳簿の作成義務のないいわゆる白色申告の納税者については、一般に適正な確定申告書の提出は必ずしも期待できず、また所得金額の計算根拠となる諸資料は散逸しがちであるので、右資料等が比較的保存されている確定申告期限前において調査を行うことも必要である。（三）　質問検査権を行使するに当たつて、調査の理由及び質問検査の必要性を開示することは、法律上一律の要件とされているものではなく、また、本件において反面調査を実施したのも、後記のとおり、被告の職員が原告方を訪れた際、民商会員らが調査を妨害し、原告も非協力の態度を示したため、やむなく原告自身に対する調査を打ち切らざるをえなかつたからである。
２　所得金額の計算根拠について
原告の昭和三八、三九年分の事業所得金額は、それぞれ三一七万七一〇二円及び二三〇万六六七〇円であるから、その範囲内でされた三八年更正及び三九年更正のうち裁決により維持された部分に過大認定の違法はない。（一）　被告の職員が、昭和四〇年八月六日原告方に赴いて昭和三八年分及び同三九年分の事業所得金額算出の基礎となつた収支明細を質問したのに対して、原告は昭和三八年分については帳簿等関係書類はない旨申し立て、同三九年分については、収入及び仕入明細の一覧表を提示し、必要経費については雇人費、外注費及びその他の経費の合計額を提示した。そこで、職員は、更にこれらの内訳を明らかにするため原始記録等の提出を求めようとしたところ、突然民商会員ら一二、三名が来て、口々に「何で調査に来たのだ」などと云つて調査を妨害し、それ以後は原告も被告職員の調査に協力を拒んだため、職員は、やむを得ず原告方への臨店調査を打ち切つて取引先に対する反面調査を行い、売上金額等の把握に努めた。その後、原告は、本件処分の異議申立てに対する調査に際して、昭和三八年分について単に各項目の総額を記載した書面を提出したことがあり、また、審査請求に対する審理に際しても、売上、仕入については各取引先別、経費についてに費目別、給料及び外注加工費については各支払先別に金額を記載した一覧表を提出したが、協議官がその内容を検討したところ、仕入及び営業経費については、証拠が一部分不足していたり、資料が全くないものもあつて、各項目について的確な数額な把握することができず、たな卸についてその明細を尋ねてもこれを明らかにしなかつた。さらに、雇人費については、異議申立ての際に提出した書面の記載金額と審査請求の際に提出した書面の記載金額とに著しい相違があり、到底その内容を信ずることはできない。そこで、被告は、本件においては調査により得られた資料から一部推計により原告の両年分の事業所得金額を算出せざるをえないものである。（二）　昭和三八年分事業所得金額三一七万一〇二円の算出の根拠
（１）　売上金額　二三〇八万八四四二円
売上先、売上金額は、別表一の被告主張額欄記載のとおりである。なお、審査請求の審理に際して、原告は、特定の売上先（ダイアナ及び山崎商店）以外の売上を「その他」売上として一二五万円であると申し立てたが、被告の調査により、右その他の売上のうちに大奥製靴株式会社分の売上一〇一万七九〇〇円が含まれていることが判明したので、原告の申し立てたその他の売上一二五万円からこれを差し引いて、別表一の（５）「その他」の売上金額を二三万二一〇〇円としたものである。
（２）　所得金額二三五万〇八五二円（所得率　一四・〇八パーセント）仕入金額その他営業経費等について正確な実数を把握することができなかつたところ、原告の営業の実体は、昭和三八、三九年ともさしたる変化がなく、ほぼ同様の営業状態と認められたので、原告の後記昭和三九年分の売上金額二四九四万一九九〇円から仕入金額、一般経費及び特別経費を差し引いた別表四の（１４）の金額三五一万三六六〇円の右売上金額二四九四万一九九〇円に対する比率一四・〇八パーセントを昭和三八年分に適用し、これを右（１）の売上金額に乗じて算出した。なお、原告は、同年中に貸倒金一〇六万円があつたとして東和商事有限会社（以下「東和商事」という。）の引受けにかかる為替手形の不渡りを主張するが、右手形金債権が回収不能となつたのは昭和三七年中のことであつて、その貸倒損失を昭和三八年分の事業所得の計算に算入することはできない。すなわち、東和商事が昭和三七年五月初めに手形不渡処分を受けるや、同月同社の債権者は直ちに債権者集会を開き、債権についての配当率を定めて分配し、そこで東和商事は債権者一同から残余の債権放棄を得たうえで同月一五日解散登記を行つたのである。
（３）　事業専従者控除額　　七万三七五〇円
（４）　事業所得金額　　三一七万七一〇二円
右（２）の所得金額から（３）の事業専従者控除額を控除した金額三一七万七一〇二円が原告の昭和三八年分の事業所得金額となる。
（三）　昭和三九年分事業所得金額二三〇万六六七〇円の算出の根拠
（１）　売上金額　二四九四万一九九〇円


売上先、売上金額は、別表二の被告主張額欄記載のとおりである。なお、原告は、審査請求の審理に際して、特定の売上先（ダイアナ、村井商事、三馬製靴、大奥製靴及び東京山崎商事）以外の売上を「その他」の売上として六〇万円であると申し立てたが、被告の調査により、右その他の売上のうちに篠崎商店分の売上四五万三三〇〇円が含まれていることが判明したので、原告の申し立てたその他の売上金額六〇万円からこれを差し引いて、別表二の（８）「その他」の売上金額を一四万六七〇〇円としたものである。
（２）　仕入金額　一三六一万四九四〇円
仕入先、仕入金額は、別表三の被告主張額欄記載のとおりである。なお、同表（１８）について、リーダー機械からの機械購入費六万四〇〇〇円は、後記別表四の減価償却の項に計上した。
（３）　事業所得金額　二三〇万六六七〇円
右（１）の売上金額、（２）の仕入金額及び一般経費、特別経費等を計上した収支計算は、別表四の被告主張額欄記載のとおりであり、したがつて、昭和三九年分の事業所得金額は二三〇万六六七〇円となる。
第四　被告の所得金額算出根拠の主張に対する原告の認否及び反論
一　被告の主張に対する認否
１　被告の主張２の（一）の事実は争う。
２　同（二）について
（１）　の売上先及び売上金額についての認否は、別表一の原告主張額欄記載のとおりであり、（３）の事業専従者控除額は認めるが、その余の主張事実は争う。
３　同（三）について
（１）　の売上先及び売上金額、（２）の仕入先及び仕入金額、並びに（３）の収支計算上の項目及び金額についての認否は、それぞれ別表二ないし四の原告主張額欄記載のとおりであり、その余の主張事実は争う。
二　被告の主張に対する反論
１　昭和二八年分の事業所得金額の算出について
原告は、被告の職員に売上先、仕入先及びその取引金額等を明示し、かつその資料を提出したのであるから、被告がこれを勝手に取捨（仕入及び営業経費については全面的に斥けている一方で、売上金額については後記（１）のように原告の申立てをもとにしている。）して推計により事業所得金額を算定して課税することは許されない。また、被告が用いた昭和三九年分の所得率（その数値自体合理性のないものであるが）による推計方法は、各年における売上金額に占める所得金額の割合が必ずしも同じであるとは考えられないから、その方法自体不合理である。原告の昭和三八年の営業の実体（事業所後金額）は次のとおりである。
（一）　売上金額　　二二八九万七四四七円
売上先、売上金額は、別表一の原告主張額欄記載のとおりである。なお、右別表一の（５）の「その他」の売上金額には、同表の（１）ないし（４）の売上先に対する売上でこれに計上もれの分も含まれる（被告は、この「その他」を「特定の売上先」以外のものと独断して、「特定の売上先」については「調査資料」により申立額より金額を上げておきながら、「その他」は原告の申立てをもとにして売上金額を水増しさせている。）。
（二）　仕入金額　　一四九五万一七五六円
仕入先、仕入金額は、別表五記載のとおりである。
（三）　右（一）の売上金額、（二）の仕入金額及び一般経費、特別経費等を計上した収支計算は、別表六記載のとおりであり、これによれば昭和三八年分の事業所得金額は三九万八三八七円となる。
更に、同年中には、次のような貸倒金がある。すなわち、前年に倒産した東和商事の引受けにかかる為替手形（額面総額一〇六万円支払期日昭和三七年五月ないし八月）の手形金債権は、同社社長の倒産の際の原告に対する再建後全額支払うとの約束にもかかわらず同三八年に至つて再建計画がざ折したため、その取立ての不能が確定的となつたものであるから、右同額を同年中の貸倒金として計上すべきであり、そうすると、同年分については、事業所得は大幅な赤字であつたことになる。
２　昭和三九年分の事業所得金額の算出について
昭和三九年分の事業所得金額は、原告が被告の職員に申し立てた数額並びに提出した資料によりこれを把握することができたのであるから、被告主張のごとき何らの根拠もない一部推定による（別表四の注一、二など）事業所得金額の算出は許されない。
原告の同年の営業の実態（事業所得金額）は次のとおりである。
（一）　売上金額　　二四七七万八一一五円
売上先、売上金額は、別表二の原告主張額欄記載のとおりである。なお、右別表二の（８）の「その他」の売上金額には、同表の（１）ないし（２）の売上先に対する売上でこれに計上もれの分も含まれる。
（二）　仕入金額　　一四一〇万八九二〇円
仕入先、仕入金額は、別表三の原告主張額欄記載のとおりである。（三）　右（一）の売上金額、（二）の仕入金額及び一般経費、特別経費等を計上した収支計算、別表四の原告主張額欄記載のとおり（ただし、後記貸倒金は、ここでは計上しないで計算する。）であり、これによれば昭和三九年分の事業所得金額は七二万一五六七円となる。
以上のほか、被告主張の建物減価償却費三万八八四〇円及び除却損五万五〇〇〇円を計上すれば、事業所得金額は六二万七七二七円となり、更に、これに後記貸倒金一六九万一四九五円を計上すると、原告の事業所得は大幅な赤字であつたことになる。
右貸倒金一六九万一四九五円の内訳は次のとおりであつて、被告が一一二万〇六九〇円しか認めないのは不当である。
（１）　約束手形不渡分　　一四四万三三二〇円
次表の約束手形金債権は、昭和三九年中、いずれも取引先である振出人会社の倒産により回収不能となつた。
（２）　東京山崎商事株式会社に対する売掛金取立不能分　二四万八一七五円次の売掛金債権はいずれも同社の倒産により回収不能となつた。第五　原告の貸倒金（昭和三九年分）に関する主張に対する被告の答弁
一　「約束手形不渡分」について


（１）、（３）、（４）及び（６）の約束手形に関する（注）記載の事実は認める。注二のうち、（２）の約乗手形の額面金額が山友会費四〇〇〇円を差し引いたものであることは認める。注五の事実は知らない。
二　「売掛金取立不能分」について
被告は、これにつき昭和三九年四月分の売掛金債権の回収不能として二五万七三七
〇円を認めた
第六　証拠（省略）
○　理由
一　請求の原因一の事実は、当事者間に争いがない。
そこで、本件処分に原告主張のような違法事由があるか否かについて判断する。
二　１　本件処分前の調査の違法性の有無
（一）　申告納税方式を採る所得税についても、当該調査の目的、相手方の事業の形態等諸般の具体的事情にかんがみ、客観的な必要性があると判断される場合には、暦年終了前又は確定申告期限経過前であつても質問検査が許されないわけではない。これを本件についてみるに、被告が原告の昭和三九年分の所得税に関して法定の申告期限前に調査を行つたことは、当事者間に争いがないところ、証人Ａ、同Ｂの各証言及び原告本人尋問の結果（第一回）によると、被告は、その管内を三つに区分して三年一巡方式により、主としていわゆる白色申告者に対して、事業の状況が過年分の申告にどのように反映されているかの概況を調査していたこと（以下これを「概況調査」という。）、右概況調査として、昭和三九年一一月ころ被告の職員が原告方に臨店して原告に事業の状況等を質問し、その結果、原告について、その取引先がダイアナ靴店及び山崎商店であり、右ダイアナ靴店に対する売上金額が同年一月から八月までの間に一〇〇〇万円以上あること、同年中に家屋を新築して一〇〇万円を支出していること、東京都から一四〇万円借り入れて毎月四万五〇〇〇円を返済していること、従業員が六名であること及び昭和三八、三九年の店の規模、営業状態がほぼ同じであることが判明したこと、被告は、以上判明した事実に、原告が昭和三八年分の総所得金額を五七万〇二五〇円と申告していること（このことは、当事者間に争いがない。）を照し合せて、同三九年分の所得金額を実績により把握するために申告期限前に調査を行う必要があるものと考え、同四〇年二月一七日に職員が原告宅に臨店して調査したことを認めることができ、右認定に反する証拠はない。
そして、原告のようないわゆる白色申告者は、会計帳簿の作成保存が義務づけられていないところから、正確な帳簿書類に基づく適正な確定申告が必ずしも期待できるわけではなく、また、申告後は帳簿書類の保存がいつそうおろそかになり散逸しがちであることは避けられないから、確定申告を受ける課税庁側の資料として、予め、暦年中に事業の現況を把握し、帳簿書類の保存が比較的期待できる申告期限前に調査を行うことも、その必要があるものと解すべきであり、原告についての前認定の概況調査の結果と昭和三八年分の所得税の確定申告額とを併せ考えると、同年分の確定申告には、その適否について調査を要すると認めるべき相当の理由があり、したがつて、昭和三九年分についても、申告期限前に帳簿書類の提示を受けて事業の実態を知り、所得の実額を把握するために調査を行う必要があつたものということができる。
よつて、法定の申告期限前に行われた本件調査を違法とする原告の主張は失当というほかない。
（二）　そして、証人Ｃ、同Ａの各証言によると、原告の昭和三八、三九年分の所得税の確定申告書には、所得金額の記載があるのみで収入金額及び必要経費等の記載がなく、したがつて、確定申告書自体からは、申告の根拠を知り得ないのは勿論、申告が適正な収支実額の計算に基いてされたか否かも判明しなかつたこと、原告の確定申告にかかる昭和三九年分の所得金額が、被告が昭和四〇年二月に行つた原告に対する事前調査の結果により算出したそれと比較して過少であつたこと、また、右申告所得金額が原告と同規模、同程度の同業者のそれに比しても過少であつたことなどにより、更に調査を行う必要があるものと考えて爾后の本件調査を行つたことが認められ、右認定に反する証拠はない。してみると、前記（一）に説示した事由と併せ考え、被告の質問検査権の行使には合理的必要性があつたというべきであり、この点に関する原告の主張は理由がない。
（三）　また、原告は、理由を開示しないで質問検査権を行使すること及び納税者本人に対する調査で目的を達しうるのに直ちに反面調査を行うことは違法であると主張するが、理由の開示は質問検査権行使の要件として税法上要請されておらず、また、本人に対する調査と反面調査の先後を定めた規定もなく、これらは、調査の目的に照し、当該職員の合理的裁量により適宜勘案決定しうるものと解すべきであるから、本件において、原告主張のように、理由の開示をすることなく税務調査を行い、また、原告に対する調査を打ち切つて取引先に対する反面調査を行つたとしても、これをもつて直ちに違法ということはできない。
２　本件調査及び本件処分の違法な目的の有無
原告は、被告が原告を調査対象に選定し本件処分を行つたのは、原告の加入する民主商工会の組織破壊を目的とするものであるから違法であると主張する。原告が荒川民主商工会に加入していることは、当事者間に争いがないところ、証人Ｄ、同Ｅ、同Ａの各証言によると、荒川税務署においては、昭和四〇年ころ、民主商工会に加入する納税者など、税務調査に対して組織的に非協力の態度を示し、円滑な調査が必ずしも期待できないと思われる者に対する調査を一つの係に主に担当させて調査の促進に努めたこと、被告は、昭和四〇年七月及び九月に荒川民主商工会長宛に文書で被告の税務行政に協力するように警告したことが認められる。しかしながら、原告の昭和三八、三九年分の所得税に関し、調査の必要性が認められたことは前記認定のとおりであり、また、本件処分には後記認定のように実体上の根拠もあつたことにかんがみると、以上認定のような被告と荒川民主商工会との間の経緯があつたというだけでは、被告が民主商工会の組織破壊を目的としてその加入者である原告を調査対象に選定し、調査を行つて本件処分を行つたものということはできない。
よつて、この点に関する原告の主張も採用するに由ない。
３　推計課税の必要性の存否
原告は、本件は、原告が被告の職員に所得金額算定の基礎となる数額や資料を提示したのであるから、推計の方法によつて所得を算出することは許されない旨主張するので、以下この点について判断する。


（一）　証人Ｃの証言により真正に成立したものと認められる乙イの第一号証の二、証人Ｂの証言により真正に成立したものと認められる乙ロの第五号証の二、証人Ｃ、同Ｂ、同Ｆの各証言を総合すると、被告の職員Ｂは、昭和四〇年二月一七日、原告方を訪れ、原告に対し昭和三九年分の所得税の調査の協力方を申し入れたところ、原告は、主たる取引先のダイアナ靴店への納品書控え及び請求書控え、東京山崎商事の不渡手形及び雇人費として個人別支払明細の記載のある大学ノート二冊を提示したが、売上帳、仕入帳及び現金出納帳については未整理であるとして提示を拒んだこと、被告の職員Ｃは、昭和四〇年八月五日から同月末にかけて数回にわたり原告方を訪れ、原告ないし家人に対し昭和三八、三九年中の原告の営業内容、取引先等について質問し、帳簿書類の提示を求めたが、原告は、民主商工会会員の立会いを求め、同会員約一三名と同調して「申告のどこが誤つているか」などと反問して調査に対する協力を拒み、昭和三八年分に関しては関係帳簿書類は一切ないと答えて提示せず、同三九年分の所得税に関しては、売上金額について売上先別、月別に集計整理した一覧表及び必要経費の合計額を記載した表を提示し、貸倒金について一七〇万〇六四〇円ある旨申し立てたのみで、これらを裏付ける帳簿、原始記録等の提示はなかつたこと、そして原告は審査請求の審理において収支計算書を提出したが、これを裏付けるものとしての帳簿はなく、昭和三八年分については納品書、請求書等の原始記録の提示があつたが、収支実額を算定するに足るものではなく、同三九年分についてはほぼ十分な原始記録が提示されたが、たな卸金額についてこれを裏付けるに足る資料の提示はなかつたことが認められ、右認定を覆すに足る証拠はない。
してみると、本件については、原告の事業所得金額の算定に当たり、収支計算に必要な帳簿、書類の備付け、保存が十分でないうえ、原告の協力が得られないため、原告の事業所得の実額を把握することが困難であつたということができる。したがつて、被告が本件について、原告の所得を算出するに当たり推計を用いたことは違法というべきである。
三　そこで、原告の本件係争各年分の事業所得金額について検討する。
１　昭和三九年分について
（一）　売上金額
（１）　被告主張の別表二記載の売上先、売上金額のうち、（１）、（３）及び（７）については全額、（２）、（４）ないし（６）及び総売上金額については、同表原告主張額欄記載の金額の限度で当事者間に争いがない。（２）　同表（２）株式会社ダイアナ靴店に対する修理分の売上金額前記乙イの第一号証の二、成立に争いのない乙ロの第一号証、証人Ｃの証言を総合すれば、次のように認められる。
右売上金額については三つの異なる数字を示すものがある。Ａ昭和四〇年八月六日当時被告税務署の係官であつたＣが原告方に臨店した際、同係官の求めにより原告が提示した取引先別、月別の売上金額の集計表（ただし、原告は、当時その根拠となつた帳簿あるいは原始記録などは何も提示しなかつたし、本訴においても原告主張額を裏付ける何らの資料も提出しない。）を同係官において写しとつてきた数字（乙イの第一号証の二の別紙一―以下、Ａ表という。本訴における原告主張額はこれに一致する。）、Ｂその後右係官がダイアナ靴店について反面調査を行つた結果に基づいてまとめた売上調べ（ただし、その認定資料が何であるかは詳らかでない。乙イの第一号証の二の別紙三―以下、Ｂ表という。）及びＣ昭和四四年六月一四日付のダイアナ靴店代表取締役作成名義の取引高一覧表（乙ロの第一号証―以下、Ｃ資料という。月別取引金額は同社元帳と相違ない旨、「〆後金額」（証人Ｆの証言に徴しても、同社と原告との取引は月の中途で締め切つていたことがうかがわれる。）は概算である旨の記載がある。）、以上三つのものがそれである。右Ａ、Ｂ表及びＣ資料を検討すると、一、一〇、一二月を除くその余の各月についてはそれらの金額は一致しており、いずれも相当の根拠のあるものであることを一応承認し得る。しかしながら、一方、本件において原告は、被告提出の右Ｃ資料の成立を認め、かつこれに記載された金額（その合計は原告主張額をこえることが明らかである。）についてその一部が誤りであるなどの格別の主張立証をしていない。そして、Ｂ表とＣ資料が一致しないのは、一月と一二月分についてであるが、右いずれについてもＢ表の金額はＣ資料のものより控え目になつていることが明らかである。
以上の諸点を総合勘案すれば、前記売上金額は、右Ｂ表により被告主張額のとおり一四二万一九五五円と認めて差し支えないものと考えられる。（３）　同表（４）三馬製靴株式会社に対する売上金額前記乙イの第一号証の二、成立に争いのない乙口の第二号証、証人Ｃの証言を総合すれば、右売上金額は三六万一〇六五円と認められる。（４）　同表（５）大奥製靴有限会社に対する売上金額前記乙イの第一号証の二、証人Ｃの証言を総合すれば、右売上金額は九一万六六九五円と認められる。
（５）　同表（６）東京山崎商事株式会社に対する売上金額前記乙イの第一号証の二、証人Ｃの証言によれば、昭和四〇年八月六日前記Ｃ係官が原告方に臨店した際、原告が同係官に提示した取引先別、月別の売上金額の集計表中には、右会社について二月から四月まで合計一〇三万三六九〇円の売上があつた旨の記載があつた（ただし、原告はその根拠となつた帳簿あるいは原始記録などは何も提出しなかつた。）こと、そこで同係官は、右会社について取引金額の反面調査を行おうとしたが、当時右会社は既に倒産していて所在すら不明であつたので、右原告の申立額をもつて同係官の調査額としたことが認められる。本訴における被告主張額は右Ｃ係官の調査額（原告の申立額）に基づくものであることは明らかである。


そこで考えるのに、確かに、原告の右申立額は何ら客観的な帳簿書類等によつて裏付けられていることを確認できたものではない（審査請求の審理段階でその裏付けがとれたという証拠もない。）。しかし、納税者が税務職員の調査に応じて売上先、売上金額を明確な形で中述したという事実は、当該納税者に右申立てと同額の売上があつたことを推認せしめる有力な情況証拠である。しかも、売上金額ということになれば、明らかな計算違いなど特段の事情のない限り、納税者は控え目に申し立てることはあつても過大に申告するなどということは通常ありえないことである。そして、本件全証拠によつても、原告は審査請求の審理の段階においても前記申立額が過大であつたとの訂正を申し出た形跡は認められないのみならず、本訴において原告は右申立額を下回る金額を主張するに至つた事情がどこにあるのかそれについて何らの主張立証もしない。
以上の諸点を総合勘案すれば、本件においては、原告の申立額である一〇三万三六九〇円をもつて前記売上金額と認めて差し支えないものと考えられる。
（６）　同表（８）その他の売上金額について
証人Ｆの証言によれば、審査請求の審理の際に、原告は、担当協議官Ｆに対し、売上先として、ダイアナ靴店、村井商事、三馬製靴、大奥製靴及び東京山崎商事の名を挙げ、その取引金額を述べたほか、それ以外にも知人等に対する売上が「大体六〇万円くらい」あると申し述べたので、同協議官において更に調査したところ、三馬製靴及び大奥製靴に対する売上金額につき、原告申立額よりも二社合計約一六万円多い金額が認定され、また、原告が同協議官に明示しなかつた篠崎商店に対する売上金額四五万三三〇〇円を特定区別し得ると考えられたほかは、他に取引先、取引金額を確認できなかつたため、同協議官は、三馬製靴及び大奥製靴に対する売上金額は原告申立額をこえる金額を認定し、かつ、原告が自ら名を挙げた売上先以外に対する売上として六〇万円あるものと認め、これから右篠崎商店に対する売上金額を差し引いた金額一四万六七〇〇円をもつて「その他」売上先の判明しないものに対する売上金額としたというのである。
本訴における被告主張額は右Ｆ協議官の認定額に基づくものであることが明らかである。
そして、別表二の（１）ないし（７）以外にも売上先があつたことは本訴において原告の否定しないところであるが、原告は、原告申立の「その他」の金額は、原告が売上先名を挙げたダイアナ靴店等に対する売上でそれらに対する売上として計上もれの分を含む金額であると主張し、原告本人尋問の結果（第一回）中には、右主張にそう供述があり、必ずしも完全でない証憑書類による売上先別金額の集計方法として、右原告主張のごとき方法がとられることも経験則上あり得ないわけではない。一方、前記原告の右協議官に対する中述は、右Ｆ証言によつても「大体六〇万円くらい」というばく然としたものであつて、同証言以外に原告が自認した内容及びそれが行われた状況を明確に確認できる証拠はないのであつて、同証言にあらわれた程度の原告の申述の事実から被告主張額のような売上金額を推認することは、根拠薄弱の感を免れない。したがつて、具体的な金額を明らかにすることができない以上、被告主張の「その他」の売上金額はこれを認めるに由ないものといわざるをえない（なお、同表（１）ないし（７）の売上先に対する被告主張の売上金額を合計すると、原告主張の売上総額（すなわち当事者間に争いのない金額）をこえるから、原告主張のその他の売上金額について自白の効力の及ぶものはないことになる。）。
（７）　以上のとおりであるから、原告の売上金額は、合計二四七九万五二九〇円となる。
（二）　仕入金額　一三六一万四九四〇円
（１）　原告主張の別表三記載の仕入先、仕入金額のうち、（２）、（４）ないし（９）、（９）、（１２）、（１４）及び（１５）については全額、（１）、（３）、（１０）、（１３）、（１６）、ないし（１８）及び仕入総額については同表被告主張額欄記載の金額の限度で当事者間に争いがない。（２）　原告は、同表（１）、（３）、（９）、（１３）、（１６）、ないし（１８）の仕入先及び仕入総額について被告の是認額をこえる金額の仕入があつた旨主張するが、そのような事実を認めるに足りる証拠は何もない。（３）　したがつて、仕入金額は仕入総額について争いのない限度一三六一万四九四〇円となる。
（三）　売上原価　一三六一万四九四〇円
（１）　一般に、営業の業態、事業規模が同じであれば、その期中に仕入数量、仕入価額の変動があるとか在庫整理のために特別な販売をするとかの特段の事情のない限り、在庫品は、期間を通じてみれば、ほぼ一定額を維持しているものと考えるのが経験則に合致するところである。
そして、本件弁論の全趣旨によれば、昭和三八年、三九年を通じて原告の営業の業態、事業規模に格別の変化のなかつたことを認めることができるすなわち、売上金額においても大差なく、別表四と同六とを比較して明らかなように、原告の主張自体によつても、三九年中に特に雇人の数を減じたりあるいは外注を減じて生産を押えたことを示すような数字はあらわれていない。
（２）　原告は、昭和三九年分の期首、期末たな卸金額につき、別表四の（２）及び（４）の原告主張額欄記載のとおり主張するが、そのようなたな卸金額を確認するに足りる証拠はない。原告本人尋問の結果（第一、二回）中には、昭和三八年末には売上が伸びなやんで大量に在庫をかかえていたが、同三九年において思いきつて売値を下げたところ異常に売上が伸びて在庫が減り、実際にたな卸したところ、約二分の一に減じていた旨の供述があるけれども、同供述部分は、具体的数額に基づかない抽象的な供述にすぎないのみならず、在庫の内容につき原告代理人の細部の質問にも明確に答えられないあいまいさがあり、他にこれを裏付けるに足りる何らの証拠もなく、成立に争いのない乙ロの第六号証、証人Ｆの証言に徴すると、とうてい信用するに足りないものというほかない。
（３）　したがつて、他に前記特段の事情を認めるべき何らの証拠もない本件においては、三九年の期首、期末たな卸額を同額と推定し、同年中の仕入金額をもつて売上原価とした被告の推計計算は、合理的であつて、是認することができる。
（四）　一般経費　八〇万一七二一円


（１）　原告主張の別表四記載の一般経費の費目及び金額のうち、（７）の（イ）、（ロ）、（ト）、（ヌ）、（ヲ）、（ワ）については全額、（ハ）ないし、（ヘ）、（チ）、（ル）、（カ）、（タ）及び一般経費総額については、同表被告主張額欄記載の金額の限度で当事者間に争いがない。（２）　同表（７）の（ハ）水道光熱費、（ニ）旅費通信費、（ル）新聞図書費に
ついて
証人Ｆの証言及び弁論の全趣旨によれば、水道光熱費の電気・ガス・水道料金については、原告の申立額につき、電気料金については家事用と事業用との電力の消費割合を一対三とみてその四分の三を経費と認めたこと、ガス・水道料金については、原告方の作業場では直接ガスや水を使用していないが、お茶を飲んだり、夏場雇人らが体を洗つたりするという原告の申立てを斟酌して、ガス料金についてはその四分の一を、水道料金についてはその二分の一を経費と認めたこと、また、旅費通信費のうち電話料金については、領収証で確認した金額の十分の一を家事に使用したものとして否認し、新聞図書費のうちＮＨＫ受信料については、原告方の作業場にはテレビはないが、昼休みなど雇人らが自宅のテレビを見にくるという原告の申立てを容れてその二分の一を経費として認めたこと、以上の事実が認められる。右事実によれば、被告の右各料金の案分には一応の根拠が認められるところ、原告は、その基礎となつた料金の認定や案分割合が不合理であるなどの格別の主張立証をせず、各費目について他に被告是認額をこえる支出の存在を認めさせるに足りる何の資料も提出しない。
結局、前記各費目については被告是認額をこえる経費の存在を認めるに足りる証拠はない。
（３）　同表（７）の（ヨ）研究費について
原告は、研究費と称して別表四注一〇のとおり六万円を支出した旨主張し、原告本人尋問の結果（第一回）中にはこれにそう供述部分もあるが、他に裏付けとなる何の資料も提出されない以上、抽象的に研究費として認めるべきものがあり得ることは考えられても、現実にそのとおりの支出があつたかどうかにわかに信用することもできず、この程度の立証ではまだ原告主張のような金額の支出があつたことを認めるには至らない。
（４）　その他同表（７）の（ホ）、（ヘ）、（チ）、（リ）、（カ）、（タ）の
各費目について
原告は、右各費目について被告の是認額をこえる金額の、経費として認められるべき支出があることを主張するが、その計算根拠を認めるに足りる証拠は何もないから、とうてい採用することはできない。
（５）　したがつて、一般経費は、八〇万一七二一円となる。
（五）　特別経費　七四一万二四七六円
（１）　雇人費（外注加工費を含む）七二三万七四九七円原告主張の別表四（９）記載の雇人費は、次の理由によつて七二三万七四九七円の限度で当事者間に争いがないものというべきである。
すなわち、本件において、被告は、当初第四回口頭弁論期日において右雇人費を七二三万七四九七円と主張していたが、その後第一一回口頭弁論期日において右金額を別表四（９）被告主張額欄記載のとおり六八三万六六九〇円と減額変更したこと、原告は、既に第七回口頭弁論期日において雇人費を本訴主張額のとおり主張し、右被告の主張の変更に対し、第一三回口頭弁論期日において、そのような主張金額の変更は許されない旨を述べていることが明らかである。思うに、被告の右雇人費の主張は、所得金額算出の根拠を明らかにするために行われたものであつて、所得の過大認定が争われている本訴において、雇人費の金額は明らかに被告に不利益な事実の陳述となるものである。そして、前記乙ロの第五号証の二、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙ロの第五号証の一及び本件口頭弁論の全趣旨によれば、当初の被告主張額は裁決で是認されていた金額であるところ、被告は、これを本訴でも援用した後、本件処分前の調査担当者であるＢ事務官が昭和四〇年二月一七日原告方に対する臨店調査の際、原告から提示を受けた大学ノートから転記してした雇人費の調査金額（それ自体推計を含むものであつて真実といいうる程のものではない。）を主張するに至つたものであることを認め得るのであつて、右Ｂ事務官の調査事績は、その調査直後から被告の熟知するところであつたはずのものである。したがつて、被告の前記主張金額の変更（自己に不利益な陳述の一部撤回）は、さきの陳述が錯誤に基づくものではないことが明らかであるから、許されないものというべきである。
原告は、前記争いのない金額をこえる雇人費を主張するが、雇人費がそのような金額にのぼることを認めるに足りる証拠はない。
（２）　その他別表四の（１０）ないし（１３）について同表（１１）地代については当事者間に争いがなく、同表（１０）建物減価償却費、（１２）除却損については、原告は、被告主張額をこえるものがあるとの格別の主張立証をしない。
同表（１３）利子については、被告主張額（六万六五四〇円）の限度で当事者間に争いがなく、証人Ｆの証言及び弁論の全趣旨によれば、原告は銀行からの借入金によつて住居兼工場一棟を改築し、その利子を支払つていたが、右改築建物の住居と工場の面積割合は一対二と認められたので、支払利子のうち三分の二を事業用の必要経費とし、手形割引料については申出の全額を是認したものであることが認められるところ、原告は、右割合が不合理であるなどの格別の主張立証をせず、他に前記被告の是認額をこえる支払利子があつたことを認めるに足りる証拠は何もない。（３）　以上のとおりであるから、特別経費は七四一万二四七六円となる。
（六）　差引所得金額　二九六万六一五三円
そうすると、昭和三九年分の貸倒金、事業専従者控除額を控除する以前の差引所得金額は、前記（一）の売上金額から前記（三）の売上原価、（四）の一般経費及び（五）の特別経費を差し引いた金額である二九六万六一五三円となる。
（七）　貸倒金　一六九万一四九五円
（１）　原告主張の貸倒金は、うち一一二万〇六九〇円について当事者間に争いがない。


そして、前記乙イの第一号証の二、証人Ｃ、同Ｆの各証言及び口頭弁論の全趣旨に徴すると、本件において被告は、原告主張の貸倒金のうち、東京山崎商事株式会社振出にかかる額面五八万円の約束手形（支払期日昭和三九年八月一七日）に関するものを争つているに過ぎないものであることが明らかであるので、以下これについて判断する。
（２）　原告本人尋問の結果（第二回）により真正に成立したものと認められる甲ロの第二号証の五、同第三号証、同第四号証の一、二、原告本人尋問の結果（第一、二回）を総合すると、原告が、先に、取引先である東京山崎商事から売掛金の支払いとして振出交付を受けていた支払期日昭和三九年四月一〇日ころ、額面六三万円の約束手形を自己の仕入代金の支払いとして他に裏書譲渡していたところ、東京山崎商事が同年四月初めころ営業不振のため手形の決済が困難となり、不渡りのおそれが出てきたため、急きよ同社の債権者らにおいて善後策を協議した結果、とりあえず、支払期日の迫つている手形の不渡りを切り抜ければ同社の再建の見通しも立つとの見込みの下に再建委員会を組織し、各債権者が同社から振出交付を受けていた手形についてその決済資金を援助することとなり、原告も債権者の一人として前記額面六三万円の約束手形の決済資金の一部として四月七日と一〇日の二回にわたり合計五八万円を前記再建委員会に預託し、東京山崎商事において残余の五万円を出して右手形を決済したので、原告は、そのころ、右出捐の見返りとして東京山崎商事から支払期日昭和三九年八月一七日、額面五八万円の約束手形一通の振出交付を受けたが、その後間もなく東京山崎商事が倒産したため、結局、実質的にみれば、同年中、前記六三万円の売掛金債権は五万円が弁済されたのみで、残余の五八万円についてはついに回収不能の事態となつたことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
してみると、前記五八万円の手形に関する原告の貸倒れの主張は理由があるものということができる。
（３）　したがつて、昭和三九年分の原告主張の貸倒金一六九万一四九五円は全額これを是認すべきものである。
（八）　事業専従者控除額　八万六三〇〇円
右の点は当事者間に争いがない。
（九）　事業所得金額　一一八万八三五八円
したがつて、原告の昭和三九年分の事業所得金額は、前記（六）の差引所得金額から前記（七）の貸倒金及び（八）の事業専従者控除額を差し引いた金額である一一八万八三五八円となる。
２　昭和三八年分について
（一）　売上金額　二二八九万七四四七円
（１）　被告主張の別表一記載の売上先、売上金額のうち、（２）ないし（４）については全額、（１）及び総売上金額については同表原告主張額欄記載の金額の限度で当事者間に争いがない。
（２）　同表（１）ダイアナ靴店に対する販売分の売上金額証人Ｆの証言によれば、被告主張の右会社に対する販売分売上金額は、本件処分の審査請求事案を担当したＦ協議官が直接同会社に出向いて調査したところによることが認められる。
しかしながら、いうまでもなく、第三者間の過去の年間における取引金額などは、その取引の外にあつた証人が直接これを体験的に報告できる事柄ではないのであるから、その認定の根拠となつた資料あるいは客観的にその認定額を裏付けるに足りる他の資料の提出は不可欠のものであるところ、本件において、Ｆ協議官がどのような資料に基づき、どのように計算してその売上金額を認定したものか、その計算が正しく行われたものかどうか、これを裁判所において確認できる証拠は何もない。
結局、本件においては、前記当事者間に争いのない金額（一七三〇万〇〇四五円）をこえる売上があつたことを認めるに足りる証拠はない。（３）　したがつて、売上金額は総売上金額について争いのない限度二二八九万七四四七円となる。
（二）　所得金額　二七三万八五三四円
前記のとおり、原告の営業の業態、事業規模は、昭和三八年、三九年を通じて格別の変化はなかつたものと認められるから、昭和三九年分の所得率（前記１の（一）の売上金額から売上原価及び営業経費を差し引いた同（六）の金額の右売上金額に対する割合）によつて、昭和三八年分の所得金額を推計する方法には合理性があるというべきである。右所得率が〇・一一九六（小数点五位以下切り捨て）であること計算上明らかであるから、これを前記（一）の売上金額二二八九万七四四七円に乗じて、所得金額を算出すると、二七三万八五三四円（円未満切り捨て）となる。なお、原告は、昭和三八年中の仕入先及び仕入金額、期首期末たな卸金額、一般経費及び特別経費等について別表五、六記載のとおり主張するが、そのような主張事実を認めるに足りる証拠はない。
（三）　貸倒金について
原告は、東和商事有限会社の引受けにかかる額面一〇六万円の為替手形金債権の回収不能が確定したのは昭和三八年中のことであるから、右金額を同年中の貸倒金として事業所得金額の計算上控除すべきであると主張する。しかし、成立に争いのない乙イの第三号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙イの第二号証、同ロの第八号証及び原告本人尋問の結果（第一、二回）の一部を総合すると、東和商事は、昭和三七年五月初めころ手形を不渡りにして倒産したため、債権者一同が集つて同社の売掛金の回収、在庫品の処分を行い、配当率を定めて分配し、残余の債権は全部これを放棄したこと、そこで同社は同月一五日社員総会において解散を決議し、同月一七日その旨登記したことが認められ、原告本人尋問の結果中には、右会社の代表者であつたＧは、原告に対し前記債権は何らかの形で少しずつでも返済したい旨述べていたから、同年中にはまだ債権回収の見込みがあつたかのような供述部分があるが、前掲各証拠に対比してとうてい信用できず、他に前示認定を覆すに足りる証拠はない。右事実によれば、原告主張の手形金債権の回収不能は昭和三七年中に確定したものというべきであつて、これを三八年分の事業所得金額の計算上控除することはできないといわなければならない。
（四）　事業専従者控除額　七万三七五〇円
右の点は当事者間に争いがない。
（五）　事業所得金額　二六六万四七八四円
以上のとおりであるから、原告の昭和三八年分の事業所得金額は二六六万四七八四円となる。


主　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴人らの当審で拡張された請求をいずれも棄却する。控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
一　控訴人ら代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人は、控訴人らに対し、それぞれ、別表記載のとおりの金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め（当審において請求を拡張）、被控訴代理人は、主文第一、二項と同旨の判決を求めた。
二　当事者双方の事実上の主張並びに証拠の提出、援用及び認否は、次に加え、改め、削るほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（主張）
１　控訴人ら
（一）　控訴人らは、原審では、昭和四五年一二月から昭和四七年六月までの各月の俸給等の支給の際に支給を受けることができなかつた金額を請求したが、被控訴人はその後も引き続いて給与の減額を行つており、昭和五一年一二月までの各月の俸給等の支給の際に支給を受けることができなかつた金額の合計は、各控訴人らについてそれぞれ別表記載のとおりとなるので、原審で請求した以後の分につき請求を拡張するとともに、原判決添付別表を本判決別表のとおり改める。（二）　わが国最大の中央統括局である東京中央郵便局では、郵便物の集中度が高く、労働密度も高い関係で、従来から法令及び協約上認められた休息を超えた慣行休息が存在していた。そして、郵政省も、東京中央郵便局に就労する労働者一、八〇〇名が昭和四四年四月五日東京地方裁判所に申し立てた慣行休息の確認を求める仮処分申請事件（同庁昭和四四年（ヨ）第二、二五一号）において、申請人らの主張にほぼ等しい慣行休息の存在することを認め、これを直ちに剥奪する意思のないことを明らかにした。その後、東京中央郵便局長と全逓信労働組合の同局支部との交渉においても、慣行休息の存在が確認され、東京郵政局も、当面これを剥奪することがない旨を確認している。
このように、東京中央郵便局の例をみても、労働協約所定の休息以外に慣行休息の存在していることが明らかであり、これを否定した原判決は誤りである。
２　被控訴人
（一）　被控訴人が、控訴人らに対し、昭和四七年七月以後も引き続いて給与の減額を行つており、昭和四五年一二月から昭和五一年一二月までの各月の俸給等の支給の際に控訴人らが支給を受けることができなかつた金額の合計が別表記載のとおりとなることは認める。
（二）　東京中央郵便局において就労する労働者が勤務時間規程及び労働協約を上回る休息をとつている事実のあることは認める。しかし、右休息はいわゆるヤミ休息であり、当局はその発見以来機会あるごとに是正する意向を明らかにしているのであつて、そのためには労働組合とも十分話合いをしたうえで解決を図るよう努力することを表明したことはあるが、右休息を承認したとか当面これを剥奪しない旨の確認をしたとかの事実はない。
（訂正等）
原判決五枚目－記録二三丁－裏八行目の「三〇分」の後の「間」を削り、原判決七枚目－記録二五丁－表六行目の「完全に」の後に「は」を加え、同裏五行目の「打解」を「打開」と改め、原判決九枚目－記録二七丁－裏五行目の「著」の後の「る」を削り、同裏九行目の「生」の後に「ま」を加え、同裏末行の「いた」を「おり、」と改め、原判決一〇枚目－記録二八丁－表末行の「黙示の」の後に「承認の」を加え、同裏三行目の「省」を削り、同裏六行目の「合意され」を「成立し」と改め、原判決一六枚目－記録三四丁－表二行目及び一〇行目の「仮」の後の「り」をいずれも削り、原判決一七枚目裏八行目の「態」の後に「様」を加え、原判決二〇枚目－記録三八丁－裏四行目の「仮」の後の「り」を削る。
（証拠）省略
理　　　由
一　請求の原因一、二及び抗弁一ないし三の各事実（控訴人らが当審で改めた別表を含む。）は、いずれも、当事者間に争いがない。
二　そこで、控訴人ら主張の慣行休息時間の存否について検討する。弁論の全趣旨によつて真正に成立したことが認められる甲第一ないし第六号証、第八ないし第二四号証、第三二号証、第三七ないし第五七号証、原審及び当審証人Ａ、同Ｂの各証言並びに原審における控訴人Ｃ（第一、二回）、同Ｄ、同Ｅ各本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すれば、浅草郵便局において一六時間勤務に服する職員らは、昭和三九年七月に深夜伝送便の制度が実施されてほど遠くないころから、協定その他労使の合意、指令等労働組合の意思表示又は申し合わせ等労働者の合意によることなく、何時とはなしに、服務表で定められた休息時間以外の時間に各自適宜短時間の休息をとるようになり、これが次第に反覆されて、控訴人らはおおむね昭和四四年前後ころからその主張のとおりの時間に継続して休息をとつてきていることが認められる。


これに対し、右各証拠中には、控訴人ら主張の慣行休息は深夜伝送便が実施されるのとほとんど同時に始まつたもので、しかも当初から手空き時間の有無にかかわらず、一六時間勤務に服する職員全員が一せいにとつてきたとの記載ないし供述がある。しかし、前掲甲第二、第三二、第五一、第五七号証、前掲証人Ａの証言及び前掲控訴人Ｃ、同Ｄ各本人尋問の結果中には、右休息の始まつた時期が必ずしも全部同じではないこと、当初のうちは手空き時間を利用して夕食をとつたり入浴したりしたことがあつたこと、職員の中には夕食をとらない者や入浴後に夜食をとつたりする者があり、入浴時間も一定はしていなかつたことを示す記載ないし供述があること、前掲甲第三二号証（昭和四四年八月一九日付全逓浅草教宣部発行の号外）には、控訴人ら主張の慣行休息のうち午前五時三〇分から一〇分間の早期休息の記載がなく、又、入浴休息は午後一〇時三〇分から午後一一時までと記載されていて主張よりも一〇分間多くとつていたことを示す部分があること、控訴人ら主張の慣行休息が全逓浅草支部関係の文書にあらわれているのは、昭和四四年八月一九日付の前掲甲第三二号証が初めてであつて、（ほかに、一六時間勤務に服する職員の食事時間、入浴時間の慣行に関する記載がなされたものとして甲第三一号証があるが、これも昭和四四年八月に作成されたものである。）、後にもみるとおり、昭和四三年までの組合側の要求事項や支部交渉の経過を記載した文書には全くあらわれていないことなどからすると、前掲各証拠はただちには信用できず、前記認定以上に、控訴人らが深夜伝送便の実施直後ころから手空き時間の有無にかかわらず一せいにその主張のとおりの時間に休息をとつてきたことまでの事実を認めることはできない。
（なお、前掲証人Ｂの証言中には、慣行休息というのは労使が承認したものだけであつて自然発生的なものは含まないと述べた部分があるが、このような限定を加えることは控訴人らの主張にもそわないものである。）
三　次に、浅草郵便局の管理者が慣行休息を明示的又は黙示的に容認していたかどうかについて検討する。
１　まず、前段掲記の各証拠中には、控訴人ら主張の慣行休息はもともと管理者との話合いのうえでとるようになつたのが発端であるとか、管理者も一諸に休んだり、中には茶菓子を提供してくれた者もあつたから、管理者が控訴人ら主張の慣行休息があつたことを知らないはずはなく、むしろ、これを知りながら当然のこととして容認してきたとの記載ないし供述がある。そして、原審証人Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊの各証言によれば、右各証人はいずれも昭和三九年ころから昭和四五年ころまでの間に浅草郵便局の郵便課長として在任していた者であるが、これらの郵便課長の中には、一六時間勤務に服する職員らが服務表所定の休息時間以外の時間に出前をとつて食事をしたり、入浴したり、又、早朝に休んでいるのを目撃した者のあつたことが認められる。
しかし、右各証言によれば、控訴人ら主張の慣行休息の時間はいずれも一六時間勤務に服する職員のほかには原則として郵便課長その他の管理者の在局しない時間帯に属すること、そのため、前記郵便課長も一六時間勤務に服する職員らの勤務状況を一部始終監視しているわけではなく、これらの職員が服務表所定の休息時間以外の時間に休息をとつていることも、残業をしたり繁忙期などに臨時に宿泊をしたりした際に目撃したにすぎないこと、しかも前記郵便課長が目撃した時点では、いずれも短時間であるか手空き時間であつたためにとくにきびしくはチエツクしなかつただけであつて、それ以上に、やりかけの仕事を打ち切つて一せいに休息しているのを目撃しながらこれを黙認していたとか、更には、服務表所定の休息時間以外の時間における休息が慣行化していることまでもを知つていたわけではないことが認められる。
２　そして、慣行休息に対する管理者のこのような認識は、次にみる事実によつても誤りのないものであることが認められる。
（一）　前掲証人Ａ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊの各証言、前掲控訴人Ｅ本人尋問の結果のほか、成立に争いがない甲第二六号証、乙第六号証の一ないし三、原審証人Ｋ、同Ｌの各証言を総合すれば、浅草郵便局では、深夜伝送便の制度が実施された昭和三九年七月以降、同四三年一〇月と同四五年九月の二回にわたつて服務表の改正が行われているが、一六時間勤務に服する職員の休息時間については、昭和四五年九月に具体的な時間の位置が変更されたのみで全体の長さには当初から変更がないこと（前掲証人Ａの証言中には、昭和三九年当時の服務表には手空き時間を利用して休息をとるとの抽象的な表現があるのみであつたとか、その次の改正のときにも休息時間の話は全然なかつたとの供述があるが、右甲第二六号証、乙第六号証の一、三によれば、一六時間勤務に服する職員に関する限り、右供述は妥当しないことが明らかである。）、服務表の改正に際しては、事前に組合側の意見を聞く取扱いとなつているが、組合側から慣行休息の存在が指摘されてこれを服務表に組み入れるように申し入れがあつたのは昭和四五年九月の改正のときが初めてであつて、昭和四三年一〇月の改正の際にはそのような申し入れはなかつたこと、昭和四五年九月改正の際の右申し入れに対し、局側は、調査のうえで処置するという態度をとり、その後も、服務表所定の休息時間以外の休息に該ると認められるものについてはこれを是正していくという方針に終始し、右申し入れ以前からすでに慣行休息の存在を知つていたとか、或いは、これを黙認していたと受けとれる態度は全く示さなかつたことがそれぞれ認められる。


右事実は、郵便局長を初めとする管理者が、昭和四五年九月に行われた服務表の改正が問題になるまでは、慣行休息の存在は知らないでいたことを意味するもので、前記認定を裏づける事情となりうるものというべきである。なお、この点に関して、前掲甲第四二号証、前掲証人Ａの証言、前掲控訴人Ｃ、同Ｅ各本人尋問の結果中には、局側は、昭和四四年八月に慣行休息の存在を認める服務表の改正案を組合側に提案したとの記載ないし供述があるが、右各証拠によると、その提案は、一六時間勤務に服する職員を一名増員する、そうでなければ余分な休息をやめて時間いつぱい働けという趣旨のもので、後者は慣行休息の剥奪を意味するものであつたから、当然に慣行休息の存在を認めたことになるというにすぎず、これによつて黙示的にもせよ局側が慣行休息の存在を容認したものとはいえないし、前掲控訴人Ｃ本人尋問の結果とこれによつて同人の手帳を写した写真であることが認められる甲第三一号証をもつてしては、右提案をめぐる労使の交渉において慣行休息を認める確認がなされたとの事実も認めることはできない。（二）　又、前掲証人Ａの証言、前掲控訴人Ｃ本人尋問の結果中には、弁論の全趣旨によつて真正に成立したことが認められる甲第二五号証、第二七号証の一、二、第二八ないし第三〇号証の各一ないし三について、これらに記載されている事項の多くについては年末首だけでなく平常時においても交渉を行つていたとして、右各書証の記載をもつて局側が一六時間勤務に服する職員の慣行休息を容認していたことを示すかのように供述したところがあるが、直接に一六時間勤務に服する職員の慣行休息に触れた記載があるわけではないから右供述は採用できず、かえつて、右各書証には、控訴人らが本件の慣行休息が発生し定着したと主張する昭和三九年から同四三年までの数か年にわたつて、組合側の局側に対するきわめて具体的かつ末梢的な事項についての要求やこれをめぐる支部交渉の経過が詳細に記載されているのに、一六時間勤務に服する職員については、わずかに仮眠時間の延長と年末首超勤における休息時間に関する記載があるのみで、それ以外の夜食や入浴などの休息に関する記載は全くないことが認められることからすると、右各書証は、少なくとも右期間中は、組合側が慣行休息の問題を提起してこれを認めるように申し入れたことがなく（前記二掲記の証拠中には、控訴人ら主張の慣行休息は一六時間勤務における勤務の形態から必然的に生じた必要欠くべからざるものであるとの記載ないし供述があるから、組合側がこのような重要な問題を看過放置していたとは考えられないにもかかわらず、本件では、昭和四三年ころまでの間に組合側が右の慣行休息の問題を取りあげてその承認を局側に申し入れたことを示す書証は提出されていない。）、労使間の交渉でもとくに話題になつたことがないことを物語るものというべく、右事実もまた郵便局長を初めとする管理者が慣行休息の存在を知らないでいた（したがつて、これを容認する余地がなかつた。）ことを裏づける事情となりうるものというべきである。
成立に争いがない甲第六三号証をもつてしては、昭和四二年当時において、右管理者が控訴人ら主張の慣行休息を容認していたことを認めるには足りない。（三）　更に前掲証人Ｂ、同Ｋ、同Ｊ、同Ｌの各証言のほか、成立に争いがない甲第六二号証の二、乙第一一号証、原審証人Ｍの証言及び弁論の全趣旨によれば、郵政省は、昭和四一年ころからいわゆる労働慣行を是正する方針を打ち出し、昭和四五年四月九日には、全逓信労働組合との中央交渉において、「労働慣行といわれるものについては省としてはすべて是正すべきであると考えるが、是正方法や中央協約を上回るものについては現場段階で話合いをして処理する、しかし、意見が合致しない場合には、省の責任において一定期日後に是正をはかる。」旨の態度（いわゆる四・九確認）を明らかにしていたが、浅草郵便局でも、昭和四五年九月に組合側から慣行休息を認めるように申し入れられたのに対して、局側は、実情を調査した結果に基づき、夜食休息については右四・九確認のルールに乗せて処理するが、それ以外の休息については右ルールに乗せるべき慣行の実態がないとの態度をとり、控訴人ら主張の慣行休息時間に休息しようとする職員らに対しては就労命令を発するとともにこれに応じない者に対しては給与の減額をもつて臨んで現在に至つていることが認められるから、昭和四五年九月以降は、郵便局長を初めとする管理者が控訴人ら主張の慣行休息を認めない態度をとつていることは明らかである。３　してみれば、浅草郵便局の管理者が深夜伝送便が実施された昭和三九年七月以降現在に至るまでの間、黙示にもせよ控訴人ら主張の慣行休息を容認した事実はないことになるから、前記二掲記の証拠中右認定に反する部分は採用できないものといわなければならない。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は「原判決を取消す。東京都知事が昭和二七年九月一五日付指定番号第二二九三号をもつてした東京都渋谷区＜以下略＞を敷地とする道路位置指定処分は無効であることを確認する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする」との判決を求め、被控訴人指定代理人は主文第一項と同旨の判決を求めた。当事者双方の主張イ及び証拠の関係は左記のほかは原判決事実摘示のとおりであるからこれをこゝに引用する。
控訴代理人は本件処分の無効事由を次のとおり追加主張した。（一）　本件道路位置指定は虚偽の申請図面に基いてなされたものであるから無効である。すなわち本件申請図をみると、（１）関係住宅間に道路幅四メートル以上の宅地が存在し（２）指定道路断面には道路断面図の如く側溝が設置してあり、（３）公道よりの入口には隅切の存在が明示され、（４）標識コンクリート図に見られる境界線が八個埋設してあることになつている。しかし右申請当時から現在まで関係住宅間の間隔はｃ（図面ではａ所有、ｅ使用の旨記載）ｄの各住宅間で三メートル、控訴人（図面ではａ所有ｂ使用の旨記載）ｄの各住宅間では二メートルであつて、道路幅四メートルはないのであるから、右道路を設置することは物理的に不可能である。また前記（２）ないし（４）の側溝・隅切・標識等は現存しない。（二）　本件処分は利害関係人である控訴人、訴外ｃ、同ｄの同意を得ないでなされたものであるから無効である。すなわち、申請人ａは申請前の昭和二七年八月五日既に道路人口に向つて右側の工地一一〇六番＜以下略＞の土地につき公簿上も訴外ｃにその所有権を移転し、同人において右土地及び地上建物に居住していたのであるから右ｃは本件道路位置指定につき重大な利害関係人である。しかるに本件処分にあたつては右のように公簿上も利害関係人であることが明白なｃの同意もなく、又利害関係人であるｄにも無断で行われたものであつて右は登記簿もしくは土地台帳および現地調査或は関係者に対する照会等の実質的調査を怠つたことに困るものであるからこの点においても本件処分は無効である。被控訴人指定代理人は次のとおり答弁した。
（一）　控訴人の関係住宅間の間隔についての主張は、現在における土地の状況に基いて述べているに過ぎず本件申請当時における空地の状況は現況とは異つていたのである。現在ｃが所有している土地及び建物は本件申請当時においてはそれぞれａ（土地）およびｅ（建物）が所有しており右ｅ所有の建物と訴外ｄ所有の建物との間には本件道路位置指定申請図（乙第一号証の三）の示すとおり幅員四メートル以上の空地が存在していたのである。その後右ｅの建物はｃに譲渡され、同人において本件指定道路沿いの部分を二階建に増築したためその一部が本件指定道路内に突出し、さらにその後昭和四三年三月南側の公道寄りの部分を増築したため、その増築部分の一部が本件指定道路のすみ切り部分に突出すに至つたものである。またｄ所有の建物も本件道路位置指定後その増築部分がすみ切り部分に突き出すことになつたのである。右のようにしてｃ所有の建物の増改築の結果その建物の西北端の角とｄ所有建物との間の距離は四メートル未満となつてしまつたが南側の公道に接する部分においては両建物の間はなお四メートル以上の距離を保つているのである。従つて、本件申請当時においては本件道路位置を指定するに必要かつ十分な空地が存在していたのであるから、本件処分には控訴人主張のような無効事由は存在しない。
（二）　控訴人は本件処分についてはｃの承諾がない旨主張するが、建築基準法四二条一項五号の道路位置指定処分はその内容が可分てありかつ各部分を特定しうるのであるから、控訴人はその一部である同人所有の土地に対する部分についてのみその違法を主張することができるのであつて、他人所有部分についての違法を主張することは許されないのであるから、右の点に関する控訴人の主張はそれ自体失当である。
（三）　証拠関係（省略）
○　理由
一、本件道路位置指定処分は、東京都知事が建築基準法第四二条第一項第五号に基づき特定行政庁として、当時原判決末尾添付別紙目録（一）ないし（四）の土地（以下本件（一）ないし（四）の土地という）の所有者であつた訴外ａにおいて（四）の土地上に存する前記目録の建物（以下本件（五）の建物という）の所有者であつた同ｂの承諾を得てした昭和二七年八月八日付道路位置指定申請に基づいて、同年九月一七日付で本件（一）ないし（四）の土地にまたがり同添付図面（以下本件図面という）上Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ａの各点を順次直線で結んだ範囲の土地（以下本件指定地という）についてした処分であり、該処分は昭和四一年四月一日地方自治法、同法施行令等関係法令の改正により被控訴人のした処分とみなされるに至つたことはいずれも当事者間に争いがない。
二、被控訴人は、本件処分の無効確認を求める訴えは訴えの利益を欠き不適法であると主張するので判断する。


当裁判所は、被控訴人の右主張は理由がなく採用できないけれども、本件処分は指定対象とされる所有地毎に可分であつて、本件指定地のうち控訴人の所有地の範囲を超えて本件処分の無効確認を求める部分につき本件訴えは不適法であり却下を免がれないと判断するものであつて、その理由は、原判決の理由説示（原判決八枚目表二行目から九枚目表五行目まで）と同一であるから、これをここに引用する。三、（控訴人主張の本件処分の当然無効事由についての判断）。（１）　本件処分が無権利者の申請と承諾に基づくものであるとの主張について。成立に争いのない甲第三号証の一ないし五、同第四、第六号証、乙第一号証の一ないし三、同第二号証の一、四に前掲争いのない事実並びに弁論の全趣旨によると、本件申請日付の昭和二七年八月八日当時本件（四）の土地所有名義は登記簿上申請者たるａであつて、その所有名義が控訴人名義（昭和三〇年四月頃改名前のｆ名義で）に移つたのは同二八年二月九日であること、右申請当時右（四）の土地上の建物の建築確認申請者はｂであること、本件申請が申請日付の八月八日渋谷区役所の受付を経て所管の都建築局指導課に受理されたのは同月一一日であり、同局では同年九月七日には、所定の審査を経て本件申請に従い、同月一五日付で本件処分をすることの内部決済に着手していること、本件申請が都本庁所管課で審査されている最終段階の同年九月三日前記建物の建築主がｂから控訴人（前記ｆ名義）に変更した旨の建築主変更届が渋谷区役所に提出されたけれども控訴人名義の所有権保存登記がされたのは同年一〇月三〇日であること、本件処分に至るまで前示関係者らからは、本件申請事項についての変更届はもとより、前記建築確認申請書添付図面（甲第三号証の三）にはすでに「予定道路（法四二ー一ー五）」の記載があるにかかわらず何らの異議等の申し出もなかつたため都所管課においては権利者の変動については何ら知るところがなかつたこと、以上の事実を認めることができ右認定を左右するに足りる証拠はない。右認定の事実、経過によると、本件処分時点における権利状態についてあらためて精査しないで控訴人の存在を看過した瑕疵は、客観的に明白であるとはいえず、他に控訴人の主張を肯認するに足りる証拠はない。（２）　本件指定対象地が特定されていないとの主張について。本件指定地が、本件指定処分書には単に「東京都渋谷区＜以下略＞」と表示されているにかかわらず処分当時当該地番の付された土地が存しないことは当事者に争いがないけれども、本件（一）ないし（四）の土地は近接して一団の土地をなしていることは当事者に争いがなく、さらに原審及び当審における控訴本人尋問の結果によつて成立を認める甲第二号証、前掲甲第三号証の一、三、五、同第四号証、同第一四号証、乙第一号証の一、三、に前記認定事実を総合すると控訴人がａから取得した（三）の土地は「一一〇四番＜以下略＞」であるのに契約上は本件処分書記載の「一一〇六番」と表示され、また、（五）の建物所在地は右一一〇四番＜以下略＞であるのに前記建築主変更届には敷地地番として一一〇六番と表示されていること、本件申請書及び前記建築確認申請書の表示も右と同様であつて右一一〇六番は単に代表地番として表記されているにすぎないことが認められるから、右地番のみによつて土地の特定をいうことはできず、本件処分書添付図面（乙第一号証の三）と本件図面との記載内容を対比するときは、右処分書による指定対象地は本件指定地に合致することが認められる。そうすると本件処分対象地は、その地番表示が的確でないとしても、客観的には特定しているものというべきであるから、この点に関する控訴人の主張は理由がない。
（３）　本件申請書添付図面が虚偽であるとの主張について本件申請書に添付された図面が虚偽であること自体は、本件処分の瑕疵となるものではなく、あくまでも実体的な処分要件の存否が問題とされなければならないところ、控訴人は、右添付図面に現実に存在するものとして表示されている関係家屋間の道路幅四メートルの空地、道路測溝、隅切り、標識コンクリートはいずれも存在しないと主張するけれども、控訴人の全立証によるも右添附図面が本件処分時の現況と全く相違するとの主張事実を認めることができない。かえつて各成立に争いのない第一号証の三、同第二号証の二、三及び航空写真であることに争いのない同第六号証、原審並びに当審証大ｇの証言によると、右添付図面は申請人ａの依頼により建築設計士であるｇが作成したもので、申請時における土地建物の現況と概ね一致しており、関係建物との間には道路位置の指定を受けるに必要な幅員四メートル余の空地が存在していたことが認められるばかりでなく、測溝隅切り標識コンクリートの存在について当時の現況と相違する点があつたとしても、そのために本件処分を無効とする瑕疵にはならないから、控訴人の右主張は理由がない。（４）　控訴人、訴外ｃ、同ｄの同意を欠くとの主張について。本件道路位置指定の申請について控訴人の同意を得なかつたことが本件処分の瑕疵となるものではないことは前記（１）に判示するところから明らかであり、前掲乙第一号証の三によればｄの承諾を得ていることも認められる。また控訴人は本件指定地全体について、本件処分の無効確認を求める訴えの利益を有するものではなく、本件指定地のうち控訴人所有の本件（三）の土地に係る部分（本件図面Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｅの各点を順次直線で結んだ範囲の土地）についてのみ右訴えの利益を有するものであること前示のとおりであるから、控訴人は、右範囲外の土地にかかわる事由をもつて本件処分の無効確認を求め得ないものというべきところ、本件における全立証をもつてしても訴外ｃが本件（三）の土地につき何らかの権利を有すると認めるに足りる証拠はない。したがつて、控訴人の本主張も理由がない。四、よつて、以上を右と同旨で、本訴請求のうち本件図面Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｈ、Ｇ、Ｆ、Ａの各点を順次直線で結んだ範囲の土地について本件処分の無効確認を求める部分を却下し、その余の部分を棄却した原判決は正当であり、本件控訴は理由がないから、民事訴訟法第三八四条第一項、第九五条、第八九条を各適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　杉山　孝　古川順一　岩佐善已）


○　主文
一　被告名古屋市長に対する原告の請求を棄却する。
二　被告愛知県公安委員会に対する原告の訴えを却下する。三　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　申立
（原告）
一　原告と被告名古屋市長との間において、昭和四〇年九月二五日付公衆浴場法二条一項の許可（指令衛環第一四一号）が原告に対し有効なることを確認する。二　原告と被告愛知県公安委員会との間において、同委員会は、原告が別紙目録記載の建物において営む風俗営業等取締法四条の四の個室付浴場業について同条の四第一、二項違反を理由とする営業停止命令権限を有しないことを確認する。三　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決を求めた。
（被告ら）
一　本案前の申立
本件訴えを却下する．
訴訟費用は原告の負担とする。
との判決を求めた。
二　本案の申立
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
との判決を求めた。
第二　主張
（原告）
請求原因
一　原告の先代・Ａは、別紙目録記載の建物（以下「本件建物」という。）において、被告市長より昭和四〇年九月二五日付をもつて公衆浴場法二条一項（同法七条の二）の許可（指令衛環一四一号。以下これを「本件許可」という。）を得た上、浴場業の施設として個室を設け、当該個室において異性の客に接触する役務を提供する営業（以下「個室付浴場業」という。）を営んできたが、昭和五〇年八月六日に至つて死亡した。
二　原告は、Ａの二男であるが、同人の死亡により、同日、本件建物における公衆浴場の営業許可、右浴場の設備である本件建物およびその敷地その他前記個室付浴場業の営業に関する一切の諸設備を相続した。
三　そこで、原告は、名古屋市中村保健所に対し、今後原告において個室付浴場業を経営する旨上申したところ、被告市長は昭和五〇年一二月一五日付書面をもつて原告に対し、相続により営業する場合には、亡父・Ａ名義の営業の廃止届提出後、相続人が新たに許可を受けるべき旨回答をしてきた。
四　しかしながら、公衆浴場法二条一項の許可は、同条二項に明らかなとおり、その許可の審査基準は、もつぱら設置の場所若しくは構造設備等の客観的事情に関するものであり、申請者の主観的な人的条件は全く要件とされていないのであつて、対物的許可であること明らかであり、右許可の効果は、相続により、当然物的設備の相続人に承継されるものである。従つて、原告は、前記相続により本件許可の効果を承継している。
五　而して、昭和四一年法律第九一号の風俗営業等取締法の改正法に基づく愛知県条例により、本件建物所在地は個室付浴場業を営むことを禁止する地域に指定された。
しかしながら、同法四条の四第三項はその除外規定を設けており、本件建物における「当該浴場業に係る営業」については右条例が適用されないのであつて、当時の経営者であるＡ及びその相続人である原告は従前どおり個室付浴場業を営むことができるのである。
もし、右の主張が容れられないとするならば、浴場業の許可は、対物的許可であり、その物的設備と一体となつて財産権を形成し、相続の対象ともなつているのであるから、これを何ら正当な補償もなく奪い去ることは憲法二九条に違反する違憲の措置であつて許されるべきことではない。
さらに、浴場業の許可は、自然人のみならず法人にも与えられるものであるが、自然人の死亡のみを権利喪失の条件とすることは、自然人と法人との間に差等をつけることになり、憲法一四条に違反する違憲の措置であつて許されない。六　ところが、被告市長においては、本件許可は相続されないとの見解をとつているので、もし原告が個室付浴場業を営めば、直ちに営業停止等の処分を受けるのは必定の上、刑事告発をされるおそれも多分にある。そうなれば原告は回復しがたい不利益を受けることとなるので、原告は同被告をとの間において、本件許可が原告に対し有効なることの確認を求める。
七　被告公安委員会も、本件許可に相続されないとの見解をとつている。従つて、もし原告が個室付浴場業を営めば、同委員会は直ちに風俗営業等取締法七条二項の罪に該るとして同法四条の四第四項一号によつて営業の停止処分をなすは確定的であり（その意味で原告の営業開始前においても同委員会の第一次判断権はすでに行使されているに等しい。）、また、原告としては同法七条二項所定の刑罰を受けるおそれもある。そのため、事前の救済がなければ、原告は回復しがたい損害を受けるおそれがある。
よつて、原告は同委員会との間において、無名抗告訴訟として、同委員会が原告の個室付浴場営業について風俗営業等取締法四条の四第一、二項違反を理由とする営業停止命令権限のないことの確認を求める。
（被告市長）
一　風俗営業等取締法四条の四第三項所定のいわゆる既得権者とは、同条一項又は二項に基づく条例の施行又は適用の際、現に公衆浴場法二条一項の許可を受けて個室付浴場業を営んでいる者、即ち本件でいえばＡ、に限定する趣旨のものである。従つて、原告はこの既得権者には該当しないのであつて、仮りに、Ａに対する公衆浴場法二条一項所定の本件許可が原告に対して有効であることを確認してみても、このことにより原告が適法に個室付浴場業を営むことができる訳ではないのであるから、本件訴えは訴えの利益を欠き、不適法である。
二　請求原因一、三、の事実は認め、同二、の事実のうち、営業許可を相続したことは否誌し、その余に争う。同四、の主張は争う。同五、の事実は、営業禁止地域の指定の点を除き、争う。
三　（一）公衆浴場法二条一項の許可は、公衆衛生の見地から社会公共の秩序に対する支障を防止することを目的として、公衆浴場を業として営むことを一般的に禁止されているのを、特定人に対する関係において禁止を解除し、その者をして公衆浴場を適法に営業することを得させるものである。従つて、その営業を行ない得る公法上の地位はその者の死亡と同時に消滅し、物的な施設を相続した相続人において当然承継すべきものではない。


（二）　また、公衆浴場業の認可は公衆衛生の見地からなされる許可であつて被告市長の管掌に属する事項であるが、これと異なり風俗保持の見地からの規制にわたる風俗営業等取締法四条の四の「個室において異性の客に接触する役務を提供する営業」については、被告市長としては何らの許可も与えていない。そして、同法同条三項所定の既得権者とは、ひとえに同法独自の観点から導き出されるべき概念であるから、仮に原告が公衆浴場の本件許可についてはこれを相続したとしても、そのことから直ちに風俗営業等取締法四条の四所定の適用除外を受ける既得権者に該当するということにはなり得ないのであつて、既得権者に非ざる原告が適法に個室付浴場業を営み得る余地はないのである。
（被告公安委員会）
一　風俗営業等取締法四条の四第四項は公衆浴場法による営業の許可を受けて適法に個室付浴場業を営んでいる者が、同項各号の一に該当する場合には、公安委員会は当該営業者に対して一定の期間を定めて営業の停止を命ずることができることを定めたものであつて、無許可営業者を対象とするものではない。原告は公衆浴場法による営業の許可を受けていない者であるから、この原告に対し被告委員会が右規定によつて営業停止を命じ得る権限はない。従つて、被告が右権限を有することを前提としている本件訴えは訴の利益を欠き不適法である。二　行政処分については行政庁が第一次的判断権を有するが、本件訴えは、行政庁の第一次的判断を経た行政処分が存在しないのに、司法審査を求めるものであるから不適法である。
三　本件訴えが無名抗告訴訟であるとしても、行政処分がなされる相当の確実性、急迫性、争訟の成熟性ないし法律上の利益、損害回避のための事前救済の必要性等がいずれも欠如しているから不適法な訴えである。
四　公衆浴場法二条一項の許可は、同条二項、同法三条、七条から明らかなとおり、物的要素のみならず人的要素を併有する処分である（人的物的許可）。従つて、右許可は相続又は譲渡され得ず、経営者の変更があつたときは、新たな許可を必要とするものである。原告は新たな許可を有しないのであるから公衆浴場業を営むことはできない。
五　風俗営業等取締法四条の四第三項（適用除外）の規定は、同条一項又は二項に基づく条例の施行又は適用の際現に公衆浴場法二条一項の許可を受けて個室付浴場業を営んでいる者に限り適用されるものである。原告は右の許可を受けていないのであるから本件建物において個室付浴場業を営むことはできないのである。仮に、亡・Ａに対する公衆浴場法に基づく本件許可の効力が、相続人たる原告に及ぶとしても、前記禁止条例の適用が除外されるのは、同条例の施行又は適用の際現に許可を受けて個室付浴場業を営んでいる者に限られるのであるから、右営業者が死亡すれば、死亡と同時に右適用除外は消滅し、相続人は営業を禁止されることとなる。条例の施行により、本件建物の所在地域における個室付浴場業が禁止されたのは昭和四一年一二月一九日であり、Ａが死亡したのは昭和五〇年八月六日である。
六　風俗営業等取締法四条の四第三項の規定は、本来ならば同条一項又は二項に基づく条例の施行又は適用と同時に営業かできなくなる個室付浴場業について、その後においても営業を可能ならしめるものである。また、公衆浴場業の許可はもともと人的要素をも考慮しているものでその既得権は一身専属的であり相続されない性質のものであるから、これらの諸点に照らせば、特定地域における個室付浴場業の禁止は、補償が与えられなくとも、憲法二九条に違反することはない。法人に対する公衆浴場許可との比較については、法人にも人格の消滅がありうるのであるから、自然人の死亡を権利の消滅原因と定めたとしても自然人と法人との間に差異を設けることにはならず、憲法一四条に違反することはない。七　刑事訴追をするか否かは被告委員会の権限外の事項である。仮に原告が本訴において勝訴したとしても、原告が刑事訴追を受けないという保証はない。原告が刑事訴追を受けるときは、刑事手続において自己の主張、立証を尽すべきで、行政事件に名を借りて刑事訴追を予め阻止しようとすることは不可能であり、司法による過度の事前抑制を求めるものである。
以上のとおり本訴は不適法であり、仮に適法であるとしても理由がない。八　請求原因一、の事実は認め、同二、三、の事実は不知、同四、の主張は争う。同五、のうち禁止地域指定の点は認めその余の主張は争い、同七は、被告の見解の点を除き、その余の事実を争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　被告市長に対する訴え
（訴えの適否）
本訴は、被告市長に対し公衆浴場法二条一項の許可が原告について有効なることの確認を求めるものであるから、行政事件訴訟法三条四項の「処分の効力の有無の確認を求める訴訟」（無効等確認の訴え）である。
被告は、本訴が訴えの利益を欠くもので不適法である、と主張する。しかしながら、仮に被告主張のように、原告が風俗営業等取締法四条の四第三項のいわゆる既得権者に該当せず、従つて個室付浴場業はこれを営むことかででないとしても、もし、公衆浴場法二条一項の許可の効果が原告主張のように相続に因つて当然承継されるものであるならば、原告としては少くとも個室付浴場業に非ざる公衆浴場業は適法にこれを経営し得べきものであり、本訴において原告が求める請求の趣旨は、公衆浴場業の許可が原告について有効なることの確認を求めるというのであつて、個室付浴場業を営むべき公衆浴場業に限定している訳ではないのであるから、訴えの利益がないとは言えない。この点に関する被告の主張は採用し難い。
（本案）
一　請求原因一の事実は当事者間に争いがない。
二　原告は、その先代・Ａが昭和四〇年九月二五日付で得ていた公衆浴場法二条一項の許可の効果は同人が昭和五〇年八月六日に死亡したことに伴い浴場施設の相続人たる原告に相続、承継されている、と主張する。
よつて検討するに、公衆浴場法二条二項は、「都道府県知事は、公衆浴場の設置の場所若しくはその構造設備が、公衆衛生上、不適当であると認めるとき又はその設置の場所が配置の適正を欠くと認めるときは、前項の許可を与えないことができる。」としており、許可申請があつた場合にこれを不許可となし得る事由（審査基準）が物的事項に限定されていることは原告所論のとおりである。そして、このことを根拠にして、公衆浴場業の許可をいわゆる対物的許可と解し、その譲渡性、相続性を肯定する見解もある（同旨、磯崎尼五郎「衛生法」（法律学全集）三九頁参照）。


しかしながら、許可の効果が特定の人（申請人）に対してのみ生ずるか、あるいはそれ以外の人（譲受人、相続人）に対しても及ぶかは、先ず法令の規定により、規定が明らかでないときは許可制にした法の趣旨、目的、許可に関する法の諸規定を綜合考慮して、これを決定すベきである。
これを公衆浴場法の規定について見ると、その審査基準は前記のとおり物的事項に限定されているけれども、「業として公衆浴場を経営しようとする者は、都道府県知事の許可を受けなければならない。」（二条一項）として人が公衆浴場業を営むには許可を必要とする旨を明文をもつて定めた上、浴場営業者が営業に際して採るべき措置を法定し（三条一項、四条、五条二項）、「都道府県知事は、営業者が二条四項の規定により附した条件又は三条一項の規定に違反したときは、二条一項の許可を取消し、又は期間を定めて営業の停止を命ずることかできる。」（七条一項）として営業者の行為を原因とする許可の取消又は営業の停止を認め、「この法律施行の際、現に従前の命令の規定により営業の許可を受け、又は営業の届出をして、浴場業を営んでいる者は、二条一項の許可を受けるものとみなす。」（一三条）とも規定しているのであるから、これら法文の定めによれば、法は、公衆衛生の増進及び向上を図る目的のもとに、浴場の構造、設備等についての物的要素そのものを規制の対象とするよりも、むしろ浴場業の営業行為に着目し、人の営業行為を対象とする人的規制の方法を選択しているものと解するのが相当である（この点において、公衆浴場業の許可は、道路運送車両法五八条の車両検査、食品衛生法一四条の食品検査の類とは異なり、質屋営業法二条、旅館業法三条の許可等とその性質を同じくする。）。このように、公衆浴場法は、その目的を遂げるため、人的規制の方法を採り、公衆浴場業については営業行為の自由を一般的に禁止しておき、特定の者から許可の申請があれば審査の上許可を与えて、その者に営業行為の自由を回復せしめるのであるから、その許可はいわゆる対人的処分であり、許可の効果は当該申請人についてだけ生ずるものというべきである。（許可の審査において審査される事項は物的事由に限定されているけれども、それは申請人に営業を許すべきか否かを決定するための審査事由に過ぎない。）
従つて、これを対物的許可とする原告の主張は採用しない。附言するに、公衆浴場業の許可がこのように対人的処分であるとしても、このことから直ちにこの許可における物的要素の必要性が否定されるものではない。何故ならば、公衆浴場業においては、その営業の性質上、特定の設備構造を備えた浴場施設（物的要素）を当然に必要とするのであり、これなくして浴場業という営業行為もまた成り立ち得ないところであつて、公衆浴場業の許可もまたかかる営業行為を対象とするものである以上当然にそのことを前提とし、その故に物的要素を審査した上で与えられているものだからである（従つて、公衆浴場業の許可は、対人的物的許可とでもいうべきである。）。
以上のとおり、本件許可は、特定の申請人に対してのみ効果を生ずる対人的処分と解すべきものであるから、相続によつて当然承継されることはなく、その効果は当該許可を受けた者の死亡によつて消滅するのである。（なお、名古屋市公衆浴場法施行細則四条は「公衆浴場を相続により営業しようとする者は、営業許可申請書の記載事項の一部を省略することができる。相続の場合において一五日以内に前項に定める手続をしたときは、これに対する処分のあるまで被相続人の営業を継続することができる。」として公衆浴場業の許可の効果が相続されないことを前提とする規定を定めている。）
従つて、本件許可の効果が相続により当然承継されているという原告の主張は採用し難い。
三　原告は、本件許可の効果が死亡によつて消滅するとすれば、法人との間に差等を設けることとなり、憲法一四条に違反する、と主張する。しかしながら、法人においても当該法人格が消滅するときは、自然人の死亡と同様にそれによつて許可の効果に消滅すると解せられるのであるから、両者に差等を設けていることにはならないのであつて、この点に関する原告の主張も採用し難い。四　そうすれば、被告市長に対する本訴請求は理由がないのであるから失当として棄却すべきものである。
第二　被告公安委員会に対する請求
（訴えの適否）
本訴は、被告公安委員会との間において、同委員会は原告が別紙目録記載の建物において営む風浴営業等取締法四条の四の個室付浴場業について同条の四第一、二項違反を理由とする営業停止命令権限を有しないことの確認を求めるものである。被告は、本件訴えが訴えの利益を欠くもので不適法である、と主張する。よつて検討するに風俗営業等取締法四条の四第四項は、公安委員会は、個室付浴場業を営む者又はその従業者が、当該営業に関し一定の罪を犯した場合には、八月をこえない範囲内で期間を定めて営業の停止を命ずることができる旨規定している。この規定にいう「個室付浴場業を営む者」とは、公衆浴場業の許可を受けて個室浴場業を営む者を意味し、無許可営業者を含まないものと解せられる。けだし、無許可営業者に対してはもともと営業そのものが禁止されているのであるから、これに対しさらに営業の停止を命ずる余地はないし、また、右規定による営業停止の期間を「八月をこえない範囲内」と限定していることは違反者が営業の許可を受けていることを前提としているものと解されるからである。
ところで、原告は、このまま営業するときは被告委員会から右規定に基づく営業停止命令を受けるおそれがあると言うのであるが、前記第一の項に判示のとおり、Ａが受けた本件許可の効カは同人の死亡によつてすでに消滅しており、原告自身はその後公衆浴場法二条一項の許可を受けていないことその主張に徴して明らかであるから、被告が原告に対し右規定に基づく営業停止命令を発すべき余地はなく、被告も同旨の見解に立つていることはその主張によつて明らかである。そうすれば、被告に対し原告が本訴を提起してわざわざ請求の趣旨の如き営業停止命令権限を有しないことの確認を求める法律上の利益は何等存しない。また、原告はこのまま営業するときは刑罰を受けるおそれがあると言うのであるが、たとえ被告に対し本訴の如き権限不存在の確認をしてみても、その効力は当事者ないしは関係行政庁を拘束するにとどまり、それによつて原告が刑罰を受けるおそれがなくなる訳ではないから、かかる確認を求める法律上の利益もない。そうすれば、被告公安委員会に対する原告の本件訴えは不適法として却下すべきものである。
第三　以上のとおり、原告の被告名古屋市長に対する請求は理由がないから棄却し、被告愛知県公安委員会に対する訴えは不適法であるから却下すべく、訴訟費用の負担については民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決した。
（裁判官　藤井俊彦　窪田季夫　山川悦男）
別紙（省略）


主　　　文
１　債権者が各債務者に対し保証としてそれぞれ金五〇万円を立てることを条件と
して
（１）　債務者らはいずれも別紙物件目録記載の著作物を複製し、また債務者らの複製した右著作物の複製物を頒布してはならない。
（２）　債務者らの右著作物の複製物、その半製品および石膏型に対する各占有を解いて、長崎地方裁判所佐世保支部執行官にその保管を命ずる。（３）　執行官は右物件を債務者らにおいて使用しないことを条件として債務者らに保管させることができる。この場合には執行官はその保管にかかることを公示するため適当な方法をとらなければならない。
２　申請費用は債務者らの負担とする。
理　　　由
第一　当事者の求める裁判
一、申請の趣旨
１　債務者らは、いずれも別紙物件目録記載の著作物を複製し、または債務者らの複製にかかる右著作物の複製物を頒布してはならない。２　債務者らの前項記載の著作物の複製物、その半製品および石膏型に対する占有を解いて執行官に保管を命ずる。執行官は右物件を債権者において使用しないことを条件として債権者に保管させることができる。
３　右の場合において執行官はその保管にかかることを公示するため適当な方法をとらなければならない。
二、申請の趣旨に対する答弁
債権者の申請を却下する。
第二　当事者の主張
一、申請の理由の要旨
１　別紙物件目録記載の著作物は、申請外ＡおよびＢの両名が昭和四一年四月から五月にかけて共同創作したものである。
２　債権者は、昭和四一年四月から五月にかけて右ＡおよびＢの両名から前項の著作物にかかる著作権を譲り受けた。
３　しかるに、債権者波佐見陶芸有限会社および同Ｃは、ともに前記著作物にかかる著作権が右両名以外の者に属することを知りながら、共同してほしいままに、遅くも昭和四六年六月ごろ以降現在に至るまで引き続きこれを複製し、また、債務者奥川陶器株式会社および同Ｄは、ともに前記複製物が右波佐見陶芸およびＣ以外の者の著作権を侵害して製造されたものであることを知りながら、共同してほしいままに、右期間これを頒布して、それぞれ前記著作物にかかる債権者の著作権を侵害した。
４　よつて債権者は、本日債務者四名を相手取つて御庁に対し著作権侵害の排除等を請求する本案訴訟を提起したが、債務者らの著作権侵害行為が現に継続している以上、本案判決確定に至るまでこれを放置しておいては、回復し難い損害を蒙るので、本申請に及んだ次第である。
二、申請の理由に対する答弁ならびに債務者らの主張の要旨１　申請の理由１、２、４記載の各事実は不知。申請の理由３記載の事実中債務者らが債権者の著作権を侵害したとの事実を否認し、その余の外形的事実は認める。２　別紙物件目録記載の人形は量産として産業的な利用に供することを目的として創作されたものであるから著作物とはいえない。
第三　当裁判所の判断
一、本件疎明資料および審尋の結果を総合すると次の事実が一応認められる。１　別紙物件目録記載の作品（以下本件人形と略称する）。は通称博多人形と呼ばれる高さ約一九センチメートルの彩色素焼人形で、右は粘土製の人形生地を素焼きのうえ絵の具によつて彩色した工芸品であつて、石膏で型取りして多量に生産し販売することを目的として作られるもので、本件人形も現にそのように生産販売されているものである。
２　債権者は右の博多人形を製作することを目的として設立された有限会社である（なお、右会社の製作した博多人形の販売は資本的に同系の申請外井原博多人形有限会社で行なつている）。。本件人形の「赤とんぼ」は同社の新人形開拓計画の一環として製作されたもので、昭和四一年二月から六月にかけて童謡人形六点のうちの一点として製作されたが、右は「赤とんぼ」なる題を債権者側で決定したうえ、人形師の申請外Ａに依頼して粘土による原型となる人形を作らせ、これを素焼きしたものを人形絵師の申請外Ｂに依頼して彩色させ、よつて完成させたもので、右完成に至るまで債権者側ではそのイメージに合うように右二人の製作者に種種注文をつけて修正させつつ製作させたものである。そして債権者はそのころ申請外Ａに対し型料として、同Ｂに対し絵付け料としてそれぞれ相当の金銭を支払い、同時に本件人形の複製、販売の権利を取得した。
３　右「赤とんぼ」は発売以来好評を博し、その売上額も年々増加し、昭和四六年度においては申請外井原博多人形有限会社の売り上げ本数は八万四四五八本、売り上げ金額は金二、五三三万七、四〇〇円に達し、総売り上げ額の約一八パーセントを占めた（なお同社の取扱人形は約七〇点である）。
４　債務者波佐見陶芸有限会社および同Ｃ（右会社の代表取締役）は同Ｄに依頼されて本件人形の複製物を手に入れ、これを原型に使用し石膏で型取りしてさらに複製物を作成するいわゆる「ポン抜き」という方法で本件人形とそつくりそのままの形、彩色をした粘土の素焼人形を模作し（もつとも、債務者の複製物は、債権者の複製物を原型に使用するため、乾燥、焼き締めの過程で水分を失うため一割程度縮少している）。昭和四六年六月以降現在までその模作を続けており、また債務者奥川陶器株式会社および同Ｄ（右会社の代表取締役）は右「ポン抜き」により模作された人形を本件人形「赤とんぼ」と同一名称を付けて右の期間販売している。二、本件人形「赤とんぼ」は著作物に該当するか。
著作権法の対象となる著作物とは、思想または感情を創作的に表現したものでなければならないが、前記認定のとおり本件人形「赤とんぼ」は同一題名の童謡から受けるイメージを造形物として表現したものであつて、検甲一号証によればその姿体、表情、着衣の絵柄、色彩から観察してこれに感情の創作的表現を認めることができ、美術工芸的価値としての美術性も備わつているものと考えられる。また美術的作品が、量産されて産業上利用されることを目的として製作され、現に量産されたということのみを理由としてその著作物性を否定すべきいわれはない。さらに、本件人形が一方で意匠法の保護の対象として意匠登録が可能であるからといつても、もともと意匠と美術的著作物の限界は微妙な問題であつて、両者の重量的存在を認め得ると解すべきであるから、意匠登録の可能性をもつて著作権法の保護の対象から除外すべき理由とすることもできない。従つて、本件人形は著作権法にいう美術工芸品として保護されるべきである。


主　　　　文
原判決のうち、被控訴人Ａに関する部分を取消す。
被控訴人Ａは、控訴人に対し金二〇〇万円及びこれに対する昭和四五年一月一日から支払済まで年五分の金員を支払え。
本件控訴のうち、被控訴人Ｂに関する部分を棄却する。訴訟費用は第一、二審ともこれを二分し、その一を被控訴人Ａの負担とし、その余を控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人は、「原判決を取り消す。被控訴人らは控訴人に対し各自金二〇〇万円及びこれに対する昭和四五年一月一日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする」との判決及び仮執行の宣言を求め、被控訴人らは、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張及び証拠の関係は、原判決の事実摘示のとおりであるので、その記載を引用する。
理　　　　由
一、　共同経営の利益配分契約に基づく請求について
控訴人は従来から農林大臣の許可（漁業法五二条）を得て中型さけ・ます・はえなわ漁業を営んでいたこと、昭和四二年度及び昭和四三年度は被控訴人Ａ所有の第五栄福丸による同人との共同名義で右許可（昭和四三年度の許可番号は徳第七六八二号）をえたこと、以上の事実についでは当事者に争いがない。ところで、成立に争いのない丙第一号証の六、七、第二号証の三、五、第三号証には、共同経営の利益配分に関する記載がみられるが、後述のとおり、控訴人は右許可の申請に際して共同経営として申請したが、実際はその取得しているいわゆる漁権（後記説明する指定漁業の許可にかかる地位あるいは利益）を被控訴人Ａに賃貸したものと認められるのであつて、控訴人の主張する共同経営の利益配分契約を認めるに足りる証拠はない。
それで、利益配分契約を前提とする控訴人の被控訴人らに対する請求は、その余の点について判断するまでもなく失当というほかない。
二、　賃貸借に基づく請求について
成立に争いのない丙号各証、乙第一号証及び甲第一号証ならびに控訴人本人尋問（一、二回）の結果に弁論の全趣旨を綜合すれば、控訴人が昭和四〇年頃から控訴人単独名義で有していた前記のいわゆる漁権につき昭和四二年度は前示のとおり被控訴人Ａ所有の第五栄福丸による控訴人と被控訴人Ａとの共同名義の許可をうけ、利益折半の約束で被控訴人Ａが操業してきたところ、昭和四二年一一月頃控訴人が被控訴人Ａに対し右契約の破棄を申出たため争いを生じたが、結局、昭和四三年二月二二日控訴人が被控訴人に対し自己のいわゆる漁権を賃貸し、賃料を許可期間内二〇〇万円、入港の都度水揚より優先して支払うこととし、形式上は前年同様両名の共同名義で許可をうける約定をそれ甲第一号証を作成したことが認められる（漁業許可名義および昭和四三年度の契約が賃貸借であることは当事者間に争いがなく、当事者双方は漁業許可の賃貸借と主張しているがいわゆる漁権の賃貸借の趣旨と解される）。
これらの事実によると、前記のとおり昭和四三年度も形式上は控訴人は被控訴人Ａと共同名義で漁業許可を受けているが、控訴人と被控訴人Ａとの間の法律関係は、控訴人がいわゆる漁権を被控訴人Ａに賃貸したものであることが明らかである。
<要旨>ところで、被控訴人Ａはいわゆる漁権の賃貸借は無効であると争うので、右賃貸借の法律効果について検</要旨>討する。
漁業法は、漁業に関する権利として漁業権を認めており、これは定置漁業権、区画漁業権および共同漁業権をいうものと定義している（同法六条）。そして、それは都道府県知事の免許により設定され（同法一〇条）、これを物権とみなし、土地に関する規定を準用することを明らかにし（同法三二条）、一定の制限の下にこれに抵当権を設定することを認めているほかは相続又は法人の合併による場合を除き移転の目的とすることができないものと定めている（同法二四条、二五条、二六条）。
また、漁業法は、水産資源の繁殖の保護又は漁業調整その他公益上の理由から、漁業許可制度を採り入れており、船舶により行なう漁業で政令で指定されるものすなわちいわゆる指定漁業については、船舶ごとに許可を受けなければこれを営むことができない旨を定めている（同法五二条一項）。本件中型さけ・ます・はえなわ漁業も昭和三八年政令第六号により右の指定漁業の一とされているものであるが、その許可の性質は行政法学上のいわゆる一般禁止の特定解除と解され、これについては漁業権に関する前記六条、二三条ないし二六条のごとき規定はおかれていない。そして、その許可は、相続もしくは法人の合併による場合のほかは当然に許可を受けた者の地位が承継されないとされており（同法六二条）、漁船の売買や賃貸借等使用権の設定については従来の事業の共同経営化、法人化等の一定の場合に限つて新たにこれを許可するものと定めている（同法五九条の二）。かように、指定漁業の許可を受けて特定の漁業を営むことができる地位は、もとより実定法上の権利ではないが、最近新規の許可が制限されていることと許可漁業が超過利潤を生むでいることにより、右地位は事実上一種の財産権として取扱われ、広く「漁権」と呼ばれて売買され、漁船金融の担保とされていることが公知の事実であり（水産庁編「新漁業法の解説」三七頁参照）、また、中小漁業振興特別措置法では右漁権を出資資産と定めていることが明らかである（同法六条、同法施行令五条六号）。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役五年に処する。
原審における未決勾留日数中一四〇日を右刑に算入する。押収してある納税証明書七通（東京高裁昭和五〇年押第五三六号の一ないし五、七、九）、納税証明書写九通（同押号の一八、三一、四四、五〇、五九に各添付）の各変造部分及び納税証明書八通（同押号の七ないし一四）、納税証明書写八通（同押号の八五、九一、九七、一〇三に各添付）の各偽造部分を没収する。訴訟費用は、別紙記載のとおり被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人平岡俊将、同坂間孝司、同笠原力連名の控訴趣意書及び控訴趣意補充書、弁護人田原義衛作成名義の控訴趣意補充書、同その二及び同その三（但し、同弁護人は、当審第四回公判期日において、「理由齟齬」の主張の点は裁判所の職権調査を促す趣旨であり、同第五回公判期日において右「控訴趣意補充書その三」は裁判所の職権発動を促す趣旨及び量刑事情として述べる趣旨である旨それぞれ陳述した）に各記載するとおりであり、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事西村常治作成名義の昭和五〇年一一月一九日付、同五一年一月一七日付各答弁書に各記載するとおりであるから、ここに、これらを引用する。弁護人平岡俊将、同坂間孝司、同笠原力の控訴趣意第一及び弁護人田原義衛の控訴趣意第一点の（一）（法令解釈適用の誤の主張）について、所論は、要するに、原判示第一ないし第四の原判示各証明書の原判示各事項欄の改ざんは、これに続く複写文書の作成のためのものであつて、被告人らには原判示の改ざんの各証明書の原本をいずれも真正なものとして使用する意図が全くなく、「行使の目的」を欠くから、犯罪が成立せず、また、右各証明書の改ざんは、その複写文書を作成するための準備行為であつて、刑法上の「予備」を構成するに止り、犯罪を構成せず、更にまた、原判示第一ないし第四、第七、第八、第一二、第一四の改ざんの各証明書の複写文書は、原本ではなく、あくまでも写であつて、いずれも被告人らが自由に作成することのできる内容虚偽の私文書に過ぎないから、右各複写文書の作成行為は、いずれも公文書偽造罪を構成せず、仮に、右各複写文書が、公文書に当たるとしても、いずれも無印公文書と解すべきであるから、原判示第一ないし第四の各事実に対し有印公文書変造・同行使の、原判示第七、第八、第一二、第一四の各事実に対し有印公文書偽造・同行使の該当法条を各適用した原判決は、法令の解釈適用を誤つたものであり、右誤りは、判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。


そこで、所論にかんがみ検討すると、文書偽造罪における「行使の目的」とは、他人に対し、偽造（変造）文書を真正な文書と主張して、当該文書の作成名義、内容につき他人を誤信させようとする目的をいうものと解すべきところ（大審院大正二年四月二九日判決・大刑録一九―五三二頁参照）、なるほど被告人らにおいて原判示第一ないし第四の原判示各証明書の原判示各事項欄の改ざん行為（変造）はその各改ざんした各証明書の原本をいずれも真正な文書としてそれ自体を証明用に使用する意図がなかつたことは所論指摘のとおりであるが、右各証明書の改ざん行為は、これを複写機を用いてその改ざんに係る公文書と同一作成名義、同一内容の複写文書（以下写真コピーという）を作成しこれを原判示用途に使用するためであつたことは原判決の認定<要旨>するとおりであるから、被告人らとしては、物理的に右改ざんに係る原判示各証明書自体を他人に対し、行使</要旨>する目的がなかつたにせよ、右各証明書と同一の作成名義、内容でその原本自体の存在に取引上疑問を抱かせない後記各写真コピーを作成することにより、これを介して、右改ざんに係る原判示各証明書を真正な文書として他人に対し主張する意図であり、かかる場合、たとえ写真コピーを介するにせよ、改ざんした証明書の内容の真正を主張せんとするものである以上、行使の目的をもつて原判示各証明書を改ざんしたものと認めるに支障はないというべきである。そして、原判示各証明書の改ざんに行使の目的を認めうる限り、改ざんによる変造行為は完成し、これを単に写真コピー作成のための準備行為ないし予備行為として不可罰視することは許されない。この点の論旨は理由がない。また、公文書偽造（変造）罪は、公文書に対する公共的信用を保護法益とし、公文書が証明手段としてもつ社会的機能を保護し、社会生活の安定を図ろうとするものであるから、公文書偽造（変造）罪の客体となる文書は、これを原本たる公文書そのものに限る根拠はなく、原本の写であつても、それが原本と同一の意識内容を保有し、証明文書としてこれと同様の社会的機能と信用性を有するものと認められる限り、偽造（変造）の客体たる文書に含まれるものと解するのが相当であり、複写機等を使用し、機械的方法により原本を複写した写真コピーは、写ではあるが、複写した者の意識が介在する余地のない機械的に正確な複写版であつて、紙質等の点を除けば、その内容のみならず筆跡、形状にいたるまで原本と全く同じく正確に再現されているという外観をもち、これを見る者をして、同一内容の原本の存在を信用させるだけでなく、印章、署名を含む原本の内容についてまで、原本そのものに接した場合と同様に認識させる特質をもち、複写した者の意識内容でなく、原本作成者の意識内容が直接伝達保有されている文書とみうるものであり、このような写真コピーは、そこに複写されている原本が右コピーどおりの内容、形状において存在していることにつき極めて強力な証明力をもちうるものであり、それゆえに、公文書の写真コピーが実生活上原本に代わるべき証明文書として一般に通用し、原本と同程度の社会的機能と信用性を有するものとされている場合が多いから、公文書偽造（変造）罪の客体たりうるものであつて、原本と同一の意識内容を保有する原本作成名義人作成名義の公文書と解すべきであり、右作成名義人の印章、署名の有無についても、写真コピーの上に印章、署名が複写されている以上、原本作成名義人の印章、署名のある文書として文書偽造（変造）罪の客体たりうるものと認めるのが相当であり、原本の複写自体は一般に禁止されているところではないが、原本の作成名義を不正に使用し、原本と異なる意識内容を作出して写真コピーを作成することは、もとより原本作成名義人の許容するところではなく、行使の目的をもつてするこのような写真コピーの作成は、公務所又は公務員の作成名義を冒用して本来公務所又は公務員の作るべき公文書を偽造（変造）したものに当たることは、最高裁判所昭和五一年四月三〇日第二小法廷判決に示すとおりである。そこで、これを本件についてみると、本件各写真コピーは、いずれも公務員である税務署長等がその職務上作成すべき同税務署長等の職名及び記名押印のある法人税納税証明書等を改ざんし、これを複写機で正確に複写した形式外観を有する写真コピーであつて、いずれもＡ協会からの信用保証決定を得るための添付資料として提出され、同協会においてこれと同一内容の原本の存在を信用して異議なく受理され原本と同一の証明力を有する文書として扱われていたものであることは明らかであるから、本件写真コピーは改ざんにかかる原本と同様の社会的機能と信用性を有する文書と解しても差支えない。してみると本件各写真コピーは、いずれも原判示の税務署長等の記名押印のある有印公文書に該当し、これらを原判示の方法で作成行使（ただし、原判示第二の変造公文書行使は、後記のとおり当裁判所判示の方法による）した被告人の原判示第一ないし第四の各所為は、有印公文書変造・同行使罪（ただし、原判決は、原判示第二の事実につき変造有印公文書行使の事実摘示を欠く）、原判示第七、第八、第一二、第一四の各所為は有印公文書偽造・同行使罪に該当するものというべきであるから、原判決には所論のような法令解釈適用の誤は存しない。所論は、確かに聴くべき見解を展開するものではあるが、複写技術が格段に飛躍し、証明手段として写真コピーが原本に代わるものとして一般的に使用されている現在の社会の状況を考えれば、文書偽造の客体を原本に限るとする理論にも確たる根拠がないこととあいまち、最高裁判所の前記引用判例は解釈論として十分説得力のあるものと考えられるので、当裁判所もこの判例に従うことにした。従つて、この点の論旨も採るを得ない。
なお、職権をもつて調査すると、原判決は、その理由「罪となるべき事実」第二において、被告人の原判示変造法人税納税証明書及び同事業税（法人）・都民税納税証明書の一括行使の事実の摘示がないのにかかわらず、その理由「法令の適用」の項において、右第二の事実に変造有印公文書行使に関する刑法六〇条、一五八条一項、一五五条二項、同条一項を適用し、原判示の一所為数法、牽連犯の罪数処理をしたうえ、一罪として変造有印公文書行使罪（法人税納税証明書）の刑で処断し、かつ、納税証明書写二通の各変造部分は原判示第二の変造有印公文書行使の犯罪行為を組成した物として同法一九条一項一号、二項により没収しているから、原判決は、理由相互間にくいちがいのあることが明らかであるから、原判決は、この点において到底破棄を免れない。よつて、その余の控訴趣意に対する判断を省略し、刑訴法三九七条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により被告事件につき更に判決する。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は原告に対し金六三万四五三二円および内金四一万九四八八円に対する昭和五二年六月五日から、残金二一万五〇四四円に対する昭和五三年八月五日からそれぞれ支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文一、二項と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は被告の従業員として営繕の仕事に従事していたところ、昭和四九年一二月二六日乾燥炉の解体作業で腰を痛めて腰痛症の診断を受け、昭和五〇年一月二一日から治療を続けており、少くとも昭和五〇年一月二一日から一二五七日間休業している。右腰痛症についてはその後業務上災害の認定を受け、労災保険給付の対象とされた。
２　被告には昭和四八年三月に定められた労災補償規定が存在し、その第一条ないし第三条の内容は左記のとおりである。
第一条（災害補償）会社は従業員が業務上の事由に拠る負傷、疾病、廃疾又は死亡によつて労働者災害補償保険法による保険給付を受けるときはこの規定による補償を行なう。
第二条（業務上外の認定）業務上又は業務外の認定は労災保険法を所管する官庁の認定に拠る。
第三条（補償額）補償の区分と補償額は別記のとおりとする。
別　　　記
補償の区分と補償額
休業補償　休業し賃金を受けられない期間に対し上乗補償額は次算式により補償する。
平均賃金×対象休業日数×３０％＝補償額
３　しかるに、被告は前記労災補償規定が存するにもかかわらず、労働者災害補償保険特別支給金支給規則（昭和四九年労働省令第三〇号）により休業特別支給金の支給が定められたことから、その支給額（給付基礎日額の一〇〇分の二〇）を前記労災補償規定による補償額より控除できるとして、平均賃金の一〇％しか原告に支給しない。それゆえ、原告は休業期間中において平均賃金の二〇％の支給を受けていない。
原告は右腰痛症のため昭和五〇年一月二一日から昭和五二年四月三〇日まで八三一日間休業し、その後も同年五月一日から四二六日間休業し（計算上昭和五三年六月三〇日までの期間となる。）、原告の一日の平均賃金は金二五二四円であるから、右期間の平均賃金の二〇％は左のとおり八三一日間について金四一万九四八八円となり、四二六日間について金二一万五〇四四円となる。
２５２４×８３１×０．２＝４１９４８８
２５２４×４２６×０．２＝２１５０４４
４　被告は労災補償規定に基づき金四一万九四八八円と金二一万五〇四四円の合計金六三万四五三二円および内金四一万九四八八円に対する弁済期の後である昭和五二年六月五日から、残金二一万五〇四四円に対する弁済期の後である昭和五三年八月五日からそれぞれ支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１および２は認める。同３の前段、および後段のうち原告がその主張の期間休業したことを認め、その余は否認する。
三　抗弁
被告は昭和四九年一一月一日原告主張の労災補償規定のうち被告負担の上乗補償率を三〇％から一〇％に変更し、同日から実施されている。右規定を改訂したのは昭和四九年一一月一日から労災保険の休業補償として平均賃金の六〇％の外に新たに労働者災害補償保険特別支給金支給規則により休業特別支給金として平均賃金の二〇％が支給されることとなつたので、改訂前の規定の上乗補償率を三〇％とすると休業補償金は平均賃金の一一〇％となり、他の一般従業員に対して均衡を失することとなるので、従来の総補償率九〇％の線に沿い、被告負担の上乗補償率を一〇％に変更したものである。
就業規則の附則である労災補償規定の変更も就業規則の変更手続によらねばならないところ、被告は労働者の過半数で組織する労働組合がないから、労働者の過半数を代表する者の意見を聴くこととなる。被告は右改訂に当つて労働組合に対して意見を聴くだけでなく協議して合意に達したものであり、非組合員に対しては従来の慣行により労働組合の委員長Ａをして意見の聴取をさせ、委員長Ａは非組合員の代表者としても被告に意見を述べたものである。被告は右改訂が行なわれたことにつき組合員に対しては委員長Ａから組合三役、執行委員を通じて伝達し、非組合員に対しても同様に伝達している。仮に原告が右伝達を受けなかつたとしても、原告が労災認定の申請をした後の昭和五〇年六月一六日に被告応接室において工場長および委員長Ａ立会の下にＢ労務課長から健康保険給付金より労災補償支給金への切替えについて説明がなされた際、被告は原告に対し右改訂後の規則について説明し、原告は右規則の改訂について了承していたものである。なお、被告は昭和五一年九月八日Ｃ労働基準監督署長に対して右規定の変更届をしたが、就業規則変更届は規則変更の効力要件でないことはもとよりである。
四　抗弁に対する答弁
抗弁は否認する。被告が労働組合に対して右規定の改訂につき意見を聴き、労働組合と協議して合意に達したとしても、それは被告と労働組合あるいは組合員間の問題であり、非組合員たる原告を拘束するものではない。被告は従来労災補償規定を専ら労働組合と協議し、合意により変更したと主張していた。被告および労働組合も右以外の手続即ち規則変更手続をとつていないし、その必要を認識していなかつたのである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１および２の事実ならびに同３の前段の事実はいずれも当事者間に争いがない。
二　そこで、抗弁について判断する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年六月に処する。
押収してある診療エツクス線技師免許証の写真五枚（昭和四八年押第六九号の一の一ないし一の四、同号の二三）を没収する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、名古屋地方検察庁検察官検事鎌田好夫作成名義の控訴趣意書に記載されているとおりであり、これに対する答弁は、弁護人長谷川正浩作成名義の答弁書に記載されているとおりであるから、ここにこれらを引用する。検察官所論の要旨は、原判決が本件公訴事実中有印公文書偽造、同行使の事実に対し、本件の診療エツクス線技師免許証写は、作成名義人の表示を欠くから刑法一五五条一項の客体たるべき文書には該当せず、よつて、公文書偽造罪が成立しない以上その行使罪も成立する余地もない、として無罪の言渡をした。しかしながら、被告人が作成した本件免許証の写は、大阪府知事Ａ作成名義の免許証原本をＢに貰おいて写真撮影したものを、被告人が壇に自己名義に改ざんしてこれを更に写真撮影したものであるから、その作出された文書は、大阪府知事Ａ作成名義の免許証の原本が存在することを証明する文書というべきである。そして、本件の如く、原本を写真撮影することにより、原本の一字一画をも原形どおり正確に複写したものについては、原本の存在及びその確定的な意思表示の内容は、写自体によつて担保されることになり、写を見るものも、原本の存在に疑をいだかず、むしろ、原本と同様の効力を承認し、原本と同様の扱いをしているのが通常である。従つて、本件免許証の写は、大阪府知事Ａによつて、被告人に対し診療エツクス線技師免許をあたえた旨の意思表示文書と解されるので、その作成名義人は、大阪府知事Ａであるといわなければならない。更に、本件免許証の写は、その大きさ、形状とも本来の免許証と殆ど同一のものであり、右Ａの署名下には角印の印影が顕出されており、人をして大阪府知事Ａから被告人が交付されたものと信ぜしめるに十分であつて、このように印影そのものを顕出した場合は、写の単なる内容の一部をなしているにすぎないものではなく、社会的機能として、すなわち、法的評価として有印性を認めるのが至当である。従つて、本件は有印公文書偽造、同行使罪が成立するのに、これを無罪とした原判決は、刑法一五五条一項、一五八条一項の解釈適用を誤つたもので、その誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。所論にかんがみ、記録を調査し、原判決が無罪とした本件有印公文書偽造、同行使の公訴事実につき、以下検討を加える。
（一）　原審で取り調べた各証拠によれば、被告人は昭和四四年六月ころ、大阪府堺市ａ町ｂ丁目ｃ番地所在のＣ病院で診療エつツクス線技師見習として勤務していたが、正規の技師と見習いとでは給料に格差のあつたことなどから、資格がないのに正規の技師になりすまそうと思い立ち、かねてより診療エツクス線技師免許を有するＢから就職の斡旋を依頼され、同人の診療エツクス線技師免許証の写（同免許証の原本をＢが写真撮影のうえ、ほぼ原本大に引き伸したものであり、写である旨の表示も作成者の表示もないもの。）を預り保管していたのを幸い、これを利用して、自己があたかも大阪府知事から交付を受けた診療エツクス線技師免許証を現に所持している如く装うべく、行使の目的の下に写真撮影により右免許証の写を作成することを企て、そのころ、前記Ｃ病院レントゲン室において、本件公訴事実第一に記載するように、右Ｂの免許証写中、本籍地、氏名、生年月日の欄、発行年月日欄及び登録番号欄をそれぞれ改ざんしたうえ、これを写真撮影し、右Ｃ病院の暗室で現像して引き伸し、正規の免許証とほぼ同じ大きさ形状の写（写真）六枚を作成したこと、そして被告人は、昭和四五年八月末ころ、大阪市ｄ区ｅ町ｆ丁目ｇ番地Ｄ銀行Ｅ診療所へ、診療ニツクス線技師として就職の申込みをし、同銀行調査役Ｆからの履歴書と診療エツクス線技師免許証を持参するようにとの求めに応じ、履歴書と共に前記作成にかかる免許証の写のうち一通を提出して行使し、同人をして被告人が正規の技師であると信用させ、その結果診療エツクス線技師の嘱託として採用されたこと、また昭和四六年六月上旬ころ、名古屋市ｈ区大字ｉ字ｊｋ番地Ｇ外科病院へ前同様技師として就職の申込みをし、その後同病院事務長Ｈより八月二日から雇うこととしたから履歴書と免許証を持参するようにとの求めに応じ、同月三日ころ、履歴書と共に前記作成にかかる免許証の写のうち一通を提出して行使し、右事務長をして被告人が正規の技師であると信用させ、診療エツクス線技師として採用されることとなつたが、被告人が右免許証の写を提出した際同事務長は免許証そのものをあとで持参するよう求めたのに対し、被告人は、本物は所管庁へ住所変更のため差出してあると答え、なお右事務長は右免許証の写につき別に写をとつたうえ、提出を受けた免許証の写は被告人に返還したこと、更に被告人は、医療専門雑誌Ｉの求人欄でＪ診療所がエツクス線技師を募集していることを知り、昭和四六年六月中旬ころ、所管のＫ公社Ｌ局（名古屋市ｌ区ｍｎ丁目ｏ番ｐ号所在）に応募したい旨申し入れたが、同Ｌ局保健課長Ｍから正式に診療エツクス線技師採用試験に応募するなら履歴書、診療エツクス線技師免許証、戸籍謄本を提出するよう求められ、その際右免許証については写の提出でよいとの同人の承諾をえたうえ、同年八月一二日ころ、同保健課長に対して、履歴書、戸籍謄本、身分証明書と共に前記作成にかかる免許証の写のうち一通を提出して行使し、同人及び外二名の採用試験担当者をして被告人が正規の技師であると信用させ、診療エツクス線技師として採用されるに至つた各事実を認めることができる。


（二）　ところで、原判決は、「被告人が作成した本件免許証の写には写真撮影した者の表示あるいは写の作成者を表示するものはどこにも存在せず、その形式や体裁を仔細に調べても、作成名義人が誰であるかを判断することができないから、いわばこれらは作成名義人の表示のない文書といわなければならない。」と判示し、結局本件免許証が文書偽造罪の客体たる文書に該らないとしているのであるが、検察官所論はこれに反論するの<要旨>で、この点につき考察する。まず、本件の免許証の写自体は写真ではあるが、被告人がこれらを自己の資格</要旨>を偽るため行使する目的で作成し、一部につき現に就職の申込をする際に資格証明の資料として使用し、その適用性が認められたものであること前認定のとおりであり、従つて、これが一定の社会的機能を有することが明らかであるから、単なる写本の類ではなく、作成名義人の確定的な意識内容を記載した刑法にいわゆる文書に該るというべきである。しかしながら、本件免許証の写には、写である旨の認証文言やこれに伴う作成名義人を表示する署名押印が存しないため、作成名義人をいかに判別するかが問題であるが、作成名義人については、写の作成者として当該文書中に署名押印をもつて表示されていない場合でも、その文書の記載内容、文書の形式、体裁から判断することができるものと解すべきであるから（昭和三一年（あ）第三八〇二号、同三四年八月一七日最高裁第二小法廷決定参照）、かかる観点から本件を吟味するに、本件免許証の写は一見して明らかに被告人を名宛人とする大阪府知事Ａ作成名義の診療エツクス線技師免許証原本の存在を推認せしめるべき文書であり、しかも、写真であるから、原本の一字一画までも原形どおり正確に複写されたものとしての形式、外観を呈し、いわば写真であることの紙質等の特質を除けば、内容において原本と全く同一とみられるものであり、従つて、文書の性質として写であること自体は否定しえないが、その実質は原本に近似し、原本的性格をもつものといわなければならない。従来、写については手書きの方法が用いられていたが、手書きによる写の場合は写である旨の記載と作成者の署名押印などいわゆる認証文言の存在が写の正確性を担保するものとして重要視されていたことは当然であるが、本件の如く精巧な複写技術を用いて作成された写については、写自体によつてそこに表示されているとおりの内容の原本の存在が担保されるものであり、これを見る者をして特に認証文言の存否に関心を抱かせないのが通常と認められるし、しかも、原本の存在に疑を抱かず、原本と同様な取り扱いがなされるのが通例と思われる。そのことは、現に本件につき被告人から本件免許証の写の提出行使を受けた前認定の医療機関等がいずれも被告人を正規の診療エツクス線技師の資格を有するものと信じて採用している点に徴しても明らかである。
しかして、本件はもともと被告人において大阪府知事Ａが正当に作成した診療エツクス線技師免許証の写として提出行使する意図の下に作成し、その一部を真正なものの如く装つて現実に使用している事実が認められるもので、かかる文書の実体、その作成された免許証写の形式、外観は、正に免許証原本の存在につき一般人をして信じて疑わしめないものと認められ、その内容は原本作成名義人として表示された大阪府知事Ａが被告人を技師免許取得者であると証明する旨の確定的意思表示の記載であるから、これらの点について洞察すれば、本件免許証の写から一般的に理解されるところの意識内容の主体、すなわち作成名義人は大阪府知事Ａであると認むべきである。
要するに、本件は被告人が大阪府知事から診療エツクス線技師免許証を交付されたものでもないのに、同知事の作成名義を偽り、あたかも右免許証の原本が存するかのように同知事作成名義の同免許証の写を作成したものというべく、かかる所為は公文書の信憑性を害すること甚だしいもので、結局本件免許証の写は、公文書偽造罪の客体たる公文書に該るものとしなければならない。（三）　次に、本件免許証の写を有印公文書と評価すべきであるとの検察官所論の点につき案ずるに、成程本件免許証の写の大阪府知事Ａ名下に同知事の印影が顕出されていることが認められるが、この印影は免許証の写の内容の一部をなしているものに過ぎないから、これをもつて現実に押捺された印影と同一にみることはできないし、他に本件免許証の写には署名押印など認証文言も存しないこと前説示のとおりであるから、公文書の有印性を認めることができないものというのほかなく、この点に関する検察官所論の見解は是認できない。（四）　以上の次第であるから、本件免許証の写は、大阪府知事Ａ作成名義の無印公文書と認めるべく、しかして、叙上説示により被告人が本件免許証の写六通を作成し、かつそのうち三通を行使した所為に関する本件公訴事実については、無印公文書偽造、同行使罪の成立を認めるのが相当である。そうだとすれば、原判決が右公訴事実につきなした無罪の判断は、その理由とするところに徴し、刑法一五五条、一五八条一項の解釈適用を誤つたもので、その法令解釈適用の誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかであり、なお、右の公訴事実は、原判決が有罪と認定処断した診療放射線技師および診療エツクス線技師法違反の公訴事実と併合罪の関係にあるものとして、公訴を提起せられたものであるから全部破棄を免れない。論旨は結局理由があることに帰着する。
よつて、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条に則り、原判決を全部破棄するが、本件は原審において取り調べた証拠により、直ちに判決することができるので、同法四〇〇条但書に従い、当裁判所において、被告事件につき、さらに判決する。
（罪となるべき事実）


主　　　　文
原決定を取消し、これを原審に差戻す。
理　　　　由
一　抗告人の本件抗告の趣旨並びに理由は別紙記載のとおりである。二　そこで、抗告人が本件において提出を求めている本件各文書（原告らに関する診療録）が、民事訴訟法第三一二条三号前段の「挙証者の利益のために作成された」文書に該当するか否かについて検討する。
１　一件記録によると、本件損害賠償請求事件は、「原告（ないしはその被相続人）らは、いずれも、その疾病の治療の過程において、抗告人（被告）らの製造、輸入販売にかかる医薬品であるキノホルム剤を服用したため、いわゆるスモンすなわち亜急性背髄神経症に罹患したものであるが、それは抗告人らが製造、輸入、販売等を開始するに際し、右キノホルム剤の安全性を確認せず、それをしたこと並びに、その後における人体に対する危険の有無についての調査、研究を怠り、人に対する危害を及ぼさないよう相当の措置をとるべき義務があるのに、それをしなかつたことによつて生じたものであるから、右キノホルム剤の製造、輸入、販売等をした抗告人らに対し、その損害の賠償を求める。」というのであるところ、その被告である抗告人は、「原告らがキノホルム剤を服用して、スモンに罹患したことはいずれも否認する。」旨主張して、原告らのキノホルム服用並びにそれとスモンとの因果関係を争つているものであることが明らかである。そして、抗告人が本件において提出を求めている文書は、原告主張のスモン症状発生当時ないしはその後原告らの治療に当つた医師が作成した診療録（カルテ）である。
２　そこで、右診療録が民事訴訟法第三一二条三号前段の文書に該当するかについて考えてみるに、民事訴訟法第三一二条以下の規定により当事者又は第三者が負担する文書提出義務は、申立人に対する私法上の義務ではなく、裁判所に対する公法上の義務であつて、その目的とするところは、証人義務のような一般的義務ではないけれども、民事裁判における真実発見のため役立つ資料は、一定の条件のもとにできるだけ法廷に提出させて、裁判所の判断の資料に供させることにより、裁判による真実発見と裁判の適正化に<要旨>資せんとするものにある。そして、民事訴訟法第三一二条三号前段にいう「挙証者の利益のため作成され</要旨>た」文書とは、挙証者の権利義務を発生させるために作成されたものや、また後日の証拠とするために作成されたものであつて、挙証者の地位や権利ないしは権限を明らかにする文書をいうのであるが、それは、挙証者のみの利益のために作成されたことに限られるものではなく、挙証者と所持人その他の者の共同の利益のために作成されたものでもよく、また、それが直接挙証者のために作成されたものはもちろん、間接に挙証者の利益を含むものであつてよいものと解すべきである。ところで、診療録は、医師が患者を診療した場合に、その病名、主要症状、治療方法（処方すなわち投薬の種類、量及び処置）等をその都度記入して作成したものであるが、医師法第二四条、医師法施行規則二三条は医師に対し、医師が診療したときは、診療に関するこれら法定の事項を記載した診療録を作成すること並びにこれを五年間保存することを義務付けているが、その目的とするところは、医師に対し患者の適正な診療を行わせることを目的として、医師にその診療の適正性を診療録の記載によつて証明させ、それによつて医務を行政的に取締つて行くという行政的目的を主目的とするものであることは明らかであるけれども、その目的は単にそれにとどまるものではなく、診療録は保険その他医療費請求の証拠資料となり、診療を受けた患者にとつても、患者自身の社会的権利義務の確定ないし確認、例えば出生、死亡時の確定や、各種の手当、年金等の請求その他の目的に使用される診断書、証明書等の作成に当つて、患者の健康状態を裏付けるに必要な資料となること、更にはそれが刑事裁判において重要な証拠資料となることが多いばかりか、民事の訴訟においても重要な証拠方法となることが多い等、社会的にも重要な役割をもつているので、それらの必要に資するための公益上の見地からも、診療録の作成保存が義務付けられているものと解される。
そして、右の民事訴訟に関していえば、一般的には、先づ当該患者と医師との間の医療過誤等の医療紛争が考えられるが、単にそれのみではなく、当該患者が一方の当事者となつた第三者との間の訴訟（交通事故のような場合）、医師と第三者との間の訴訟、当該医療行為の過程において関与した医師以外の医療関係者の当該医療に関して生じた紛争、当該診療過程において処方、投与された医薬品により生じたいわゆる「薬害訴訟」等も直接的ではないけれども、潜在的なものとして予想されるものであつて、これらも、前記診療録作成の動機、目的である公益の一部に含まれていると解すべきである。
特に、医薬品により生ずる「薬害」は、当該診療行為の過程において処方、投与された医薬品より生じた「害悪」そのものであつて、当該診療行為に直接に関係し、かつ診療行為を介在して生ずるものであり、そして右薬害を対象とする「薬害事件訴訟」は、近時とみに続発して一般化の傾向にあり、それはその性質上常に診療行為に潜在し、単に偶発的なものとはいえなくなつている。したがつて、医療行政上も、診療過程において投薬された薬剤及びその投与量を診療録に明確にさせておくことは常に必要なものとし、これを診療録の必要的記載事項とした（医師法施行規則第二三条三号）ものと解される。
してみると、原告らがその疾病の診療過程において、抗告人らの製造、輸入、販売にかかるキノホルム剤の投与を受けて服用したことにより、いわゆるスモンに罹患したと主張して、抗告人らにその損害賠償を求めている本件訴訟において、原告らに対するキノホルム剤の投与時期、投与量並びにその症状発生状況を、その診療の都度記載して作成されたと推認される本件提出申立にかかる診療録は、単に医師及び患者である原告らの利益のためのみではなく、その記載内容自体、右キノホルム剤の製造、輸入、販売した者であつて、本件加害者とされている抗告人の右スモンとのかかわり合い、すなわち、その法的地位を明らかにするものとして、その目的からして、間接的ではあるけれども極めて密着した抗告人の利益をも含む趣旨のものとして作成されたものということができる。
また、本件においては、キノホルム剤とスモンとの一般的因果関係はともかくとして、原告ら各人との個別的因果関係が強く争われている以上、抗告人が提出を求めている診療録は、原告らの症状発生当時におけるキノホルム剤投与の有無ないしはその量、又はその後の症状の経過等が記載されているものであつて、かつ、その基礎的資料であると考えられるので、挙証者である抗告人が自己の法的立場を立証するための最も重要な証拠となることが推認される。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　原告の昭和四一年分の所得税について被告が同四四年二月二八日付でした更正及び過少申告加算税の賦課決定を取り消す。
２　訴訟費用は、被告の負担とする。
との判決
二　被告
主文と同旨の判決
第二　原告の請求原因
一　本件処分の経緯
１　原告は、昭和四一年分の所得税について、昭和四二年三月一五日所得金額を零とする確定申告をしたところ、原告は昭和四四年二月二八日付で所得税額を一八四五万二一〇〇円とする更正及び過少申告加算税九二万二六〇〇円の賦課決定（以下、両処分を合わせて「本件処分」という。）をした。２　被告は、原告の異議申立てに基づき、同年六月二七日件で、所得税額を一〇七六万三五〇〇円、過少申告加算税を五三万八一〇〇円とする旨の本件処分の一部取消しの決定をし、さらに、東京国税局長は、原告の審査請求に基づき、同四五年三月一〇日付で、所得税額を一〇六五万八五〇〇円、過少申告加算税を五三万二九〇〇円とする旨の本件処分の一部取消しの裁決をした。
二　本件処分の違法性
しかしながら、本件処分（ただし、前記審査裁決によつて維持された部分。以下同じ。）は、後記のとおり、譲渡所得の金額の計算上、収入金額から控除すべき金額を誤り、所得金額を過大に認定した点において違法であるから、その取消しを求める。
第三　請求原因に対する被告の認否及び主張
一　請求原因に対する認否
請求原因一の事実は認めるが、同二の事実は争う。
二　本件処分の根拠に関する被告の主張
原告の昭和四一年分の所得は、原告が同年六月一七日原告所有の土地（東京都小金井市＜以下略＞の宅地、二六八七番地＜以下略＞の宅地、同番地＜以下略＞の雑種地、合計二八六二・〇七平方メートル。以下「本件土地」という。）を国（郵政省）に売却（以下「本件売却」という。）して得た不動産の譲渡所得であつて、その所得金額及び税額算出の根拠は、以下のとおりである。
１　譲渡価額　　一億一二六〇万〇九五〇円
２　譲渡資産の取得価額　　三七六万八二六五円
（一）　原告は、本件売却に先立つて、昭和四〇年一二月六日、芙蓉開発株式会社（以下「芙蓉開発」という。）に対し本件土地を金六〇〇〇万円で左記買戻特約付で売り渡し八以下一「本件買戻特約付売渡し」という。）、右特約に基づく買戻しの時までは原告においてこれを使用することとした。
記（１）売主（原告）が昭和四一年五月末日までに本件土地を郵政省に売り渡した場合には、買主（芙蓉開発）は金六〇〇〇万円でこれを売主に売り戻すことを承諾
すること、
（２）　前項の場合、売主は遅滞なく買主に対し、（ア）買戻金六〇〇〇万円、（イ）右買戻金に対する期間中日歩二銭五厘の場合による利息金額、（ウ）本取引に要した諸経費、登録税、不動産取得税その他の公租公課の実費及びこれらに対する期間中日歩二銭五厘の割合による利息金額、（エ）手数料一二〇万円を支払うこと。
（二）　ところで、右売買は、買戻特約、原告の利息・諸経費・手数料の各支払約定が存在すること、本件土地を原告が使用していたこと及び右売買の際すでに同土地が原告から郵政省に売却されることが予定されていたことなどからみて、原告が芙蓉開発から六〇〇〇万円を日歩二銭五厘その他の条件で借り受けるに際し、右債務の担保のために本件土地を売り渡すという形式、すなわち譲渡担保にすぎないものというべきである。
（三）　現行税法は、現実に発生した経済的成果ないし経済的利益に担税力を測定して課税するいわゆる実質主義を基本原則としているのであるから、その解釈に当たつては、課税の基因となるべき行為の法形式や法的評価よりは、その行為によつて実現をみる実質たる経済的成果に対して税法的評価を行うべきである。ところで、本件買戻特約付売渡しは、形式は売買であるが、実質は譲渡担保であつて、右売買の時点では担保の提供がされたにすぎないから、譲渡による所得は生じておらず、原告が債務の不履行その他の理由で担保物件を弁済に充てられ、買戻権を失つたとき、はじめて売買による譲渡所得が生ずるものと解すべきである。そして、本件買戻特約付売渡しは、昭和四一年五月一六日前記借入金の弁済がされ原告の買戻権が行使されたことにより、その担保提供の目的は達成され両者間に売買の実質が発生しないままその法律関係は消滅したのであるから、本件売却による譲渡所得の金額の計算上控除すべき本件土地の取得価頷は、買戻価額六四六五万九〇〇〇円ではなく、当初の取得時の価額三七六万八二六五円であるというべきである。
３　譲渡経費　　　　　　　二〇七万一一八三円
（一）　被告が本件処分において認定した譲渡経費の内訳は次のとおりである。
（１）　取りこわし費　　　　　八〇万四〇〇〇円
（２）　仲介料　　　　　　　一〇〇万円
その内訳は、ａに対するもの七〇万円、太平洋観光株式会社に対するもの三〇万円である。
（３）　測量費　　　　　　　　　六万九〇八三円
（４）　登記費用　　　　　　　一九万八一〇〇円
合計　　　　　　　二〇七万一一八三円
（二）　原告は、本件土地を郵政省に譲渡するに際し、ｂ、ｃ及びｄに譲渡契約促進のために支払つた金員、養鶏用設備の一つである「ＣＫ立体ふ卵機」の無償寄贈による損害金、種鶏をいわゆる「つぶし」価額で処分したことによる損害金等が譲渡に要した費用であると主張する。


しかし、譲渡に要した費用とは、譲渡のための仲介手数料、登記料、借家人を立ち退かせるための立退料、譲渡の対象たる土地上にある建物等の取りこわし費用等のように、資産の譲渡のために通常直接必要とされる経費を指すのであるから、仮に原告主張のような前記の金員支払等の事実があつたとしても、これらは、譲渡に要した費用ということはできない。また、ｂ、ｃ及びｄに対する支出は、原告が同人らに対してその不当利得返還請求権を有する点からも、譲渡経費に当たらないことは明らかである。
４　買換資産の取得価額　　四二八六万四五六一円
その内訳は次のとおりである。
（一）　土地　　　　　　　　三九五五万七七五〇円
（二）　建物　　　　　　　　　三三〇万六八一一円
５　譲渡収入金額　　　　　六九七三万六一三八九円
租税特別措置法（昭和四二年法律第二四号による改正前のもの。以下「旧租特法」という。）三五条、同法施行令（昭和四四年政令第八六号による改正前のもの。以下「旧施行令」という。）二四条四項に基づき、前記１の譲渡価額から前記４の買換資産の取得価額を差し引いて算出した金額である。
６　必要経費　　　　　　　　三六一万六五〇四円
同法旧施行令二四条四項に基づき、別紙計算式（１）によつて算出したとおりである。
７　譲渡益　　　　　　　六五七六万九八八五円
旧租特法三八条の二、同法旧施行令二四条四項に基づき、別紙計算式（２）によつて算出したものである。８　特別控除額　　　　　　　　一五万円
９　総所得金額　　　　　　二三八〇万九九四二円
所得税法（昭和四四年法律第一四号による改正前のもの。以下「旧所得税法」という。）二二条二項二号に基づぎ、別紙計算式（３）によつて算出したものである。
１０　所得控除額　　　　　　　　五〇万五〇〇〇円
その内訳は次のとおりである。
（一）　配偶者控除額　　　　　　一二万七五〇〇円
（二）　扶養控除額　　　　　　　二四万円
（三）　基礎控除額　　　　　　　一三万七五〇〇円
１１　課税総所得金額　　　　三二三〇万四九四二円
前期９の譲渡所得金額から前記１０の所得控除額を控除した金額である。
１２　所得税額　　　　　　　一七〇八万五七八〇円
１３　退少申告加算税　　　　　　八五万四二〇〇円
したがつて、本件処分は、その所得税額及び過少申告加算税額において右各金額を下回るから、本件処分に違法はない。
第四　被告の主張に対する原告の認否及び反論
一　被告の主張に対する認否
被告の主張事実のうち、原告の昭和四一年分の所得が本件売却による譲淀所得のみから成ること並びに同主張１、４、５及び８の各事実はすべて認め、同２のうち、原告が被告主張の日に芙蓉開発に対し本件土地を買戻特約付で売り渡したこと、原告がその後右特約に基づく買戻権を行使したこと及び本件土地の当初の取得時の価額が三七六万八二六五円であること、同３のうち、（一）の（１）、（３）、（４）及び（２）のａ及び太平洋観光株式会社（原告主張のｅと同一）に対する各仲介料はいずれも認めるが、その余の被告の主張事実はすべて争う（ただし、被告の主張１０の事実及び被告主張にかかる前記買戻特約付売渡しの特約の内容については、原告において明らかに争わない。）。
二　原告の反論
１　譲渡資産の取得価額について
（一）　原告は、被告主張のとおりり、本件売却に立つて、昭和四〇年中に芙蓉開発に対し本件土地を買戻特約付で売り渡し、同四一年五月一六日にこれを代金六四六五万九〇〇〇万円で買い戻したうえ、同年六月一七日本件売却をしたものである。
（二）　そして、右買戻特約付売渡しに、独立の譲渡所得原因とみるベきであるから、本件土地の本件売却における譲渡所得の計算上控除すべき取得価額は、六四六五万九〇〇〇円である。
２　譲渡経費について
本件売却における譲渡経費として、被告主張の二〇七万一一八三円のほかに、次のとおり三九四二万九三一五円の支出があるから、結局合計四一五〇万〇四九八円となる。
（一）　仲介料　　　　　　　　　三五〇万円
（１）　ｆに対する支払　一五〇万円
同人は、三多摩地区選出の自民党所属代議士故ｇの秘書であつて、原告と郵政省との間の本件売却の価格交渉を側面から援助してくれ、また、市長の斡旋により原告が本件売却に先立ち本件土地上の抵当権等の負担を抹消するため芙蓉開発から六〇〇〇万円の融資を受けるについて寄与してくれたので、原告は同人に対しその謝礼として一五〇万円を支払つたものである。
（２）　ｈに対する支払　　二〇〇万円
同人は、当時小金井市議会議員であつて、前記（１）の融資の実現に寄与してくれたので、原告は、同人に対しその謝礼として二〇〇万円を支払つたものである。（二）　契約締結促進費　　　　　　三三四三万四三一五円
（１）　ｂに対する支払　　二八三七万三八七一円


右ｂは、原告を債務者とする左記（ア）ないし（オ）記載の各債権を、それぞれ原債権者から譲り受け、原告に対しその請求をしていたものであるが、原告は、同人が本件土地につき抵当権等を有していたので、これを抹消して本件売却を早急に実現するため「ｂの請求が後記のとおり過大であるにもかかわらず、昭和四〇年一二月六日その請求額どおりの支払いなせざるを得なかつたものである。したがつて、右支払金額のうち、元木及び利息制限法所定の利息の額をこえる部分は、右契約締結促進費ともいうべきものであつて、譲渡経費のうちに含まれるべきものである（なお、原告は、ｂに対しその後右超過利息分について東京地方裁判所に不当利得返還請求の訴えを提起し、同裁判所に係属中であるが、右訴訟により該不当利得の返還がされた場合には、その際に新たな所得があつたものとみるべきで、このことのために、右支出金の経費性を否定すべきではない。この点、後記（２）、（３）についても同様である。）。
（７）　原債権者日本不動産銀行分　六五万七五〇九円原告は、昭和三三年九月六日、右銀行から五六〇万円を、元本返済方法を同三四年二月以降同三八年六月まで毎月二二日限り一〇万円ずつ、同年七月二二日限り三〇万円を返済し、利息を日歩三銭二厘、遅延損害金を日歩四銭とする旨の約定で借り受けた。
右債権は、その後右銀行から、ｉ、ｊを経て、ｂに譲渡され、その昭和四〇年一二月六日現在の残債権額は、元本一〇〇万円、利息・損害金四一万九五六〇円、合計一四一万九五六〇円であつたところ、ｂは、同日原告に対し同債権の買受代金の名目で一五〇万円、遅延利息の名目で五七万七〇六九円、合計二〇七万七〇六九円を請求し、原告はやむなく同人に同額を支払つた。
したがつて、右支払金員のうち前記残債権額をこえる六五万七五〇九円は、法律上の原因のない超過支払分であつて、契約締結促進費に当たるものである。（イ）　原債権者協和商工信用株式会社分　六一三万〇九四三円原告は昭和三四年五月二〇日右会社から三八四万七〇七九円を、返済期限同三九年八月二〇日、利息年一割五分、遅延損害金日歩八銭の約定で借り受けた。右債権は、その後右会社から、ｂ、ｋを経て、再びｂに譲渡され、その昭和四〇年一二月六日現在の残債権額は、元本一六八万六六〇九円、遅延損害金九七万一二四三円、合計二六五万七八五二円であつたところ、ｂは、同日原告に対し元本の名目で五七三万四八〇〇円、遅延損害金の名目で三三五万三九九五円、合計八七八万八七九五円を請求し、原告はやむなく同人に同額を支払つた。したがつて、右支払金員のうち前記残債権額をこえる六一三万〇九四三円は、法律上の原因のない超過支払分であつて、契約締結促進費に当たるものである。（ウ）　原債権者ｌ、同ｍ、同ｎ分　一八九一万三九二七円原告はｏから左記の五口の金員を借り受けた（なお、利率は、いずれも月四分の約であつた。）。
＜２３９９０－１＞
右債権は、その後ｏの死亡によりｌ、同ｍ、同ｎにおいて相続し、同人らから、ｐを経て、ｂに譲渡され、その昭和四〇年一二月六日現在の残債権額は、元本四五六万七六〇九円、遅延損害金四八〇万九一三一円、合計九三七万六七四〇円であつたところ、ｂは同日原告に対し元利合計として二八二九万〇六六七円を請没し、原告はやむなく同日ｂに同額の支払をした。
したがつて、右支払金員のうち前記残債権額をこえる一八九一万三九二七円は、法律上の原因を欠く超過支払分であつて、契約締結促進費に当たるものである。
（エ）　原債権者ｑ分　　　九七万七五〇〇円
原告は、昭和三八年一月二〇日、右ｑから二〇万円を、返済期限は一〇日後、利息は一〇日で一割との約定で借り受け、その後利息制限上の元利二六万円を完済したが、ｂは右債権を譲り受けて、原告に対し九七万七五〇〇円を請求し、原告は本件売却実現のため同四〇年一二月六日ｂに同額の支払いをせざるを得なかつた。したがつて、右支払金員は、契約締結促進費に当たるものである。
（オ）　原債権者ｒ分　　一六九万三九九二円
原告は、昭和三八年五月八日、右ｒから四〇〇万円を、返済期限一か月後、利息月四分の約定（ただし、天引利息及び、手数料（みなし利息）三二万円、弁護士費用（みなし利息）二〇万円を控除した手取借入金額は三四八万円である。）で借り受けたところ、その後ｂが右債権を譲り受け、同人は、昭和四〇年一二月六日、右同日の残債権額が利息制限上五六八万八〇八八円であるのに、原告に対し七三八万二〇八〇円を請求し、原告は同日やむなくｂに同額を支払つた。したがつて、右支払金員のうち前記残債権額をこえる一六九万三九九二円は、超過支払分であつて、契約締結促進看に当たるものである。
（２）　ｃに対する支払　　　三八六万〇四四四円
（７）　原告は、亡ｃから昭和三九年六月二四日に一〇〇万円（ただし、天引利息四〇万三八〇〇円）、同年七月八日に八〇万円（ただし、天引利息二七万二八〇〇円）、同年八月二〇日に七〇万円（ただし、天引利息一六万八〇〇〇円）、同四〇年四月四日に二万円、同年九月三〇日に一五万円をそれぞれ借り受け、同人のために本件土地上に抵当権を設定していたので、これを抹消するため、同年一二月六日までに同人に対し右債権について合計五〇二万五四五四円を支払つたが、当時の利息制限法上の元本は一九四万六五三三円、利息は一六万七三二四円であるから、前記支払金員のうち右元利をこえる二九一万一五九八円は超過支払分であつて、契約締結促進費に当たるものである。


（イ）　原告は、ｄから、昭和三九年一二月一〇日に二〇万円（ただし、天引利息一万六〇〇〇円）、同四〇年一月八日、同年二月六日、同年三月七日、同年四月四日、同年五月四日に各一五万円ずつ、同年六月三日に二五万円、同年八月三〇日に一〇万五〇〇〇円をそれぞれ借り受けたところ、ｃは同人から右債権を譲り受け、右債権の同年一二月六日現在の利息制限法上の金額が元本一二九万一六三六円、利息一四万一六一〇円、合計一四三万三二四六円であるのに、同日原告に対し元利合計として二三八万二〇九二円を請求し、原告はやむなく同日同人に同額を支払つた。
したがつて、右支払金員のうち前記の利息制限法上の金額をこえる九四万八八四六円は、超過支払分であつて、契約締結促進費に当たるものである。
（３）　ｄに対する支払　　　　　一二〇万円
右ｄは、前記（２）の（イ）のとおり、原告に対する債権をｃに譲渡したので、原告に対してはなんら債権を有しなかつたにもかかわらず、たまたま本件土地について昭和三九年九月二二日付のｄ名義の所有権移転請求権保全仮登記が抹消されずに残つていたのを奇貨として、同四〇年一二月六日、原告の債権者らに対する清算手続の場に乗りこみ、「一五〇万円渡さなければ、仮登記抹消に必要な書類を渡さない。」と申し向けて、原告から一二〇万円を喝取したのであるが、右金員も、契約締結促進費とみるべきものである。
なお、以上の（２）、（３）の支出は、そもそも借入れの目的が（１）の債権に基づく本件土地に対する強制執行を停止するために必要な費用に充てることにあつたから、結局その所有権保全のための必要経費であつて、仮に譲渡経費に当たらないとしても、資産の取得価額のうちに含められるべきものである。
（三）　本件売却による土地引渡履行のための出費
（１）　原告は、本件売却に際し、本件土地の明渡期日を昭和四一年一一月三〇日とする旨約したが、それとともに同年六月一七日小金井市から代替資産たる土地（小金井市＜以下略＞所在宅地七百余坪。以下「代替土地」という。）を買い受けるに先立ち、同市長との間でその引渡期日を本件土地の前記明渡期日と同日とする旨合意していたところ、代替土地の払下方法について、市議会内に公売入札を行うべきことを主張する者がいたため、その手続がとられることとなり、結局、原告と小金井市との間の代替土地の売買契約の成立は同四二年三月一日、その引浮しは同年四月二五日に至つてしまつた。
（２）　原告は、本件土地上で養鵜業を営んでいた者であるが、右のように代替土地の引渡しが遅延したため、右営業を廃止し、養鶏用設備である「ＣＫ立体ふ卵機」四台と種鶏二三〇〇羽を処分せざるを得なくなり、そのため、次の損害を被つた。
（ア）　ＣＫ立体ふ卵機四台　　　　一〇〇万円
原告は右機械四台を一台当たり三〇万円で購入してまだ使用しないうちに、急に代替土地のないまま本件土地を明け淀さなければならなくなつたため、これを売却するのに必要な猶予日数もなく、またその保管場所もなかつたので、当時時価一台当り二五万円の右機械四台のうち、一台を都立瑞穂農芸高校に、三台を日本大学農獣医学部にそれぞれ寄贈するほかなかつた。
（イ）　種鶏二三〇〇羽　　　　一四九万五〇〇〇円
原告は、昭和四一年当時種鶏（直輸入鶏ニユーハンプシヤー種、肉用鶏バントレス種及び白色レグホーン種）二三〇〇羽を飼育していたところ、前記（ア）と同じ事情によりこれらをすべて肉鶏としていわゆる「つぶし」価格で処分せざるを得なかつた。ところで、種鶏の価格は、生産原価でも一羽一〇〇〇円を下らないが、「つぶし」価格は一羽平均三五〇円であつたから、原告は右処分により合計一四九万五〇〇〇円の損害を受けたものである。
３　旧租特法三三条一項の適用について
（一）　旧租特法三三条一項により、同法三一条一項二号に該当する資産の売買について所得税課税上の特別措置が定められているのは、土地収用法上の一定の要件をみたす公共の事業の対象となつた土地については、私有財産権はその円満な行使を制限され、その譲渡対価は通常の自由な取引において実現されるものに比してはるかに低廉になるのであるから、このような権利者に対し税法上の優遇措置を講ずることによつて私有財産権相互の間の実質的公平をはかり、結局は公共の事業に必要な土地等の収用を円滑にする趣旨に出たものと解すべきである。したがつて、同法三一条一項二号所定の「資産について買取の申出を拒むときは土地収用法等の規定に基いて収用されることとなる場合」とは、当該公共事業が土地収用法等の事業の認定を受けている場合に限らず、これを受け得る可能性があるため、対象土地の私有財産権がその円満な行使を妨げられ、自由な取引におけるような譲渡対価を実現し得ない場合をも含むものというべきである。
（二）　ところで、小金井市には市制施行後も普通郵便局（いわゆる本局）が存在しなかつたためその誘致運動が起こり、同市長らは、昭和三九年ころから原告に対し本件土地を郵便局庁舎敷地として提供するようにとの交渉を始め、その後郵政省が、本件土地以外の庁舎敷地候補地についていずれも地理的条件等の点で難色を示したため、同市当局者は昭和四〇年末ころ原告に「小金井市への郵便局誘致のためには本件土地を提供してもらう以外に方法がない。」と懇請するに至り、原告に郵政省担当者を引き合わせて膝詰めの交渉に及んだ結果、原告は昭和四一年六月一七日本件売却をするに至つたものであつて、当時の本件土地の時価は坪当たり二〇万円を下らなかつたが、右売却における価格は坪当たり一二万六三〇〇円にとどまつたのである。そして、右の郵便局庁舎の設置の事業が土地収用法三条三一号所定の施設に関する事業であつて、土地を収用ないし使用し得る事業であることは明らかである。したがつて、本件売却による譲渡所得金額の計算については、旧租特法三三条一項を適用すべきである。
第五　原告の反論に対する被告の認否及び再反論
一　原告の反論に対する認否


原告の反論１の（一）の事実は認めるが、同（二）の点は争う。同２及び３の各事実のうち、本件売却が市の郵便局誘致運動によるものであるとの点は認め、その余は、いずれも争う。
二　旧租特法三三条一項の適用に関する再反論
１　右法条適用のための手続上の要件の欠如
旧租特法三三条一項所定の課税の特例の適用を受けるためには、当該年分の所得税の確定申告書にその適用を受けようとする旨を記載し、かつ、この規定による譲渡所得の金額の計算に関する明細書その他旧租特法施行規則（昭和四二年ｎ省令第二七号による収正前のもの。以下「同法旧施行規則」という。）一四条六項五号所定の書類を添付しなければならない（旧租特法三三条三項、三一条五項）ところ、原告は、昭和四一年分の所得税の確定申告書に右規定の適用を受けようとする旨を記載せず、かえつて同法三五条（居住用財産の買換えの場合の譲渡所得の金額の計算）二項及び三八条の六（事業用資産の買換えの場合の譲渡所得の金額の計算）三項の規定の適用を受けようとする旨を記載して確定申告書を提出しているのである。したがつて、原告は、旧租特法三三条一項の適用を受けるための手続上の要件を欠いている。
２　右法条適用についての実体的要件の欠如
旧租特法三三条一項が適用されるためには、当該譲渡が同法三一条一項二号所定の「資産について買取の申出を拒むときは、土地収用法等の規定に基づいて収用されることとなる場合」に該当しなければならないところ、同号所定の場合とは、当該土地の譲渡が、土地収用法による収用手続が開姶され、少なくとも事業認定を経た後にされた場合を指すものと解すべきである。けだし、同規定は、資産を強制収用される者の税負担の軽減を考慮したものであるところ、当該資産につき収用手続が開始され、事業認定が行われて始めて強制収用される具体的可能性を生ずるのであつて、それ以前の段階での任意の売買について減税する必要性は全くないのであり、また、同法三一条一項二号の文言自体が、強制収用の単なる抽象的可能性では足らず、その具体的可能性を生じたときに限つて減税を考慮すべきことを明示しており、さらに、もし、そのように解しないとすれば、官庁が庁舎等の敷地を買い受ける場合には常に同法三三条一項の適用により売渡人が減税されることとなり手当だからである。
ところが、本件売却は、事業認定の申請すらされていない段階で行われたのであるから、同法三三条一項の適用の余地はないのである。
第六　被告の再反論に対する原告の答弁
一　被告の再反論１の事実のうち、原告が旧租特法三三条三項所定の手続をしていないこと、原告提出の確定申告書の特例適用条文欄に「三五条、三八条適用」との文言の記入をしたことは認めるが、その余の点は争う。同法条の書類添付義務に関する規定は訓示規定にすぎない。また、右特例適用条文欄の記入は、被告係官の指示に基づき、その意味も理解しないまま行つたものである。二　再反論２の点はすべて争う（ただし、本件売却が本件土地についての事業認定の申請もなく行われたとの主張事実は、原告において明らかに争わない。）。
第七　証拠関係（省略）
○　理由
一　本件処分の経緯
請求原因一の事実は、当事者間に争いがない。
二　本件処分の違法事由の有無
原告の昭和四一年分の所得が本件売却による譲渡所得のみから成ること、右所得金額及び税額算出の根拠となるべき項目中、譲渡価額が一億一二六〇万〇九五〇円、買換資産の取得価額が四二八六万四五六一円、譲渡収入金額が六九七三万六三八九円、特別控除額が一五万円であることは、いずれも当事者間に争いがなく、また、所得控除額が五〇万五〇〇〇円であるとの被告主張の事実は、原告において明らかに争わないので自白したものとみなす。
そこで、以下、その余の所得金額及び税額算出の根拠項目について、本件処分に原告主張の誤りがあるかどうかを検討する。
１　譲渡資産の取得価額
原告が本件土地を当初取得したときの価額が三七六万八二六五円であつたこと、原告は本件売却に先立つて、昭和四〇年中に芙蓉開発に対し本件土地を買戻特約付で代金六〇〇〇万円で売り渡し、同四一年五月一六日にこれを代金六四六五万九〇〇〇円で買い戻したうえで本件売却をしたことは、当事者間に争いがない。そして、成立に争いのない乙第二、第三号証、証人ｓの証言及び原告本人尋問の結果によると、原告の芙蓉開発への本件買戻特約付売渡しは、原告が同社から六〇〇〇万円を借り受け、右債務を担保するために、本件土地を、被告の主張２の（一）の（１）、（２）のとおりの買戻特約（同特約の内容については、原告において明らかに争わないので、自白したものとみなす。）付で、かつ、同土地は買戻期間中原告が継続使用する約定にて、同金額で売り渡したものであること、原告は昭和四〇年分の所得税の確定申告の際には、右譲渡による所得の申告はしなかつたことが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はないから、右売渡しは、いわゆる譲渡担保に当たるものということができる。
ところで、譲渡所得に対する課税は、資産の値上りによりその資産の所有者に帰属する増加益を所得として、その資産が売却その他の処分によつて所有者の支配を離れて他に移転することにより増加益が具体化したときに、これを捉えて課税する趣旨に出たものであるところ、いわゆる譲渡担保の場合には、所有権は形式的には他へ移転するが、それは債務の担保を目的とする限度にとどまり、当該資産に関するその余の権能は譲渡人に引き続き保有されるのであるから、その契約時において、その資産が所有者の支配を離れ増加益が確定的に具体化したものということはできず、所得税法上これをもつて資産の譲渡と解することはできない。したがつて、譲渡担保の場合には、譲渡人がいぜんとして当該資産を所有しているものと考えるほかないから、同人が担保提供の目的を達してこれを買い戻した場合にも、該買戻しをもつて資産の取得とみる余地はなく、結局、その買戻価額をもつて当該資産の譲渡所得の計算上控除すべき取得価額と解することはできない。してみると、本件売却による譲渡所得金額の算出に当たり、右売渡しの際の特約に基づく買戻しの価額をもつて譲渡収入額から控除すべき本件土地の取得価額と解する余地はなく、原告の当初の取得価額たる三七六万八二六五円を本件売却における取得価額とみるほかない。よつて、この点に関する原告の主張は理由がない。
２　譲渡経費


（一）　本件売却による譲渡収入に対する譲渡経費として、取りこわし費八〇万四〇〇〇円、測量費六万九〇八三円、登記費用一九万八一〇〇円及びａと太平洋観光株式会社に対する仲介料合計一〇〇万円の各支出があつたことは、当事者間に争いがない。
原告は右の他に合計三九四二万九三一五円の譲渡経費の支出があつた旨主張するので、以下この点について検討をする。
（二）　仲介料
原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によると、原告は、本件売却に先立ち、ｂ等債権者に対する債務を弁済して本件土地に設定されていた抵当権等の負担を抹消するために六〇〇〇万円の融資をうける必要があつたが、小金井市市議会議員ｈ及び元地元代議士秘書ｆらは、原告が富士銀行筋の芙蓉開発から右金額の融資を受けるについて尽力したほか、債権者ｂに対する支払関係についても原告のために交渉したこと、原告は昭和四一年六月ころ、右融資の斡旋及びｂとの交渉等についての謝礼として、ｈに対し二〇〇万円、ｆに対し一五〇万円を支払つたことが認められ、右認定を動かすに足りる証拠はない。しかし、ｆに対する謝礼には本件売却についての尽力に対する謝礼の意味も含まれていたとの原告の主張については、これに一部符合する原告本人尋問の結果はにわかに採用し難く、他にこれを認めるに足りる適確な証拠もない（原告本人尋問の結果によつても、右の謝礼は主に原告のための融資の斡旋及びｂとの交渉に対する謝礼の趣旨であつたことが窺われる。）。また、仮に、右謝礼に本件売却についての尽力に対する謝礼の意味が含まれていたにしても、そもそも前記謝礼の金額の算定根拠が明らかでなく、したがつて、右金額の中、本件売却に関する謝礼の部分を特定することもできないのであつて、右は所詮、ｈ及びｆの各搬にわたる好意的尽力に対する謝意としての贈与にすぎないと認めるほかはなく、それが本件売却にとつて必要な経費であつたとの点は、本件全証拠によつても認めることができない。
（三）　契約締結促進費
原告は、本件売却に先立ち、本件土地につき抵当権等を有していた債権者らに対し、その登記の抹消を求めるため同債権者らの請求にかかる利息制限法所定の利息、損害金をこえる金員を支払わざるを得ず、また、同土地について所有権移転請求権保全の仮登記を有していた旧債権者にその抹消を求める関係で金員を喝取されたが、これらは契約締結促進費に当たるから、譲渡経費として控除すべきであると主張する。しかし、旧所得税法三三条三項にいう「資産の譲渡に要した費用」とは、譲渡のための仲介手数料、登記費用等のように、当該資産の譲渡のために直接かつ通常必要な経費を指すものと解すべきであるから、原告主張のように、本件土地についての抵当権設定等の登記を有する債権者らに対する利息制限法の制限をこえる利息等の支払いや、同土地についての所有権移転請求権保全仮登記を有する旧債権者に対する金員の交付が、本件売却の契約締結を促進しようとの原告の意図に出たものであつたとしても、これらをもつて「資産の譲渡に要した費用」と解する余地はなく、また、そのうちｃ及びｄに対する支出分が、原告主張のように本件土地の所有権保全のために支出されたとしても、これを資産の取得価額の一部を構成するものとみることもできないのはいうまでもない。
（四）　廃業による損失
原告は、本件売却に関して、代替土地の取得が遅れたが、右売却に基づく本件土地の引渡しを約定の期限に履行しなければならなかつたため、従前から同土地上で営んできた養鶏業を廃業し、営業用機械を他へ寄贈し、種鶏を肉鶏として売却せざるを得なくなつたので、右損失を本件売却についての譲渡経費として譲渡収入から控除すべき旨主張する。しかし、右損失は、本件売却によるというよりは、むしろ原告による代替土地の取得が遅れたという特殊事情によつて生じたものであつて、これを事業上の損失として事業所得金額の計算上控除し得るか否かは格別、これが本件売却に直接かつ通常必要な経費に該当するとはとうていいうことができ、ないから、原告の右主張は失当である。
３　旧租特法三三条一項の適用の可否
原告は、小金井市には普通郵防局（いわゆる本局）がなく、これを誘致する必要があり、その庁舎敷地として本件土地以外に適切な土地がなかつたため本件売却に及んだものであつて、右は旧租特法三一条一項二号所定の場合に該当するから、右売却による譲渡所得金額の計算上、同法三三条一項所定の特例が適用されるべき旨主張する。
しかしながら、同法三三条一項の規定は、その適用を受けようとする年分の確定申告書又は修正申告書にその適用を受けようとする旨を記載し、かつ、譲渡所得の金額の計算に関する明細書及び当該土地が土地収用法三条各号の一に該当するものに関する事業等に必要な土地で当該事業の用に供されるものであり、かつ、旧租特法三一条一項二号に規定する事由があると認められる旨を証する書類を添付しない場合には適用しないと定められている（同法三三条三項、三一条五項、同法旧施行規則一四条六項五号）ところ、原告がこれらの手続を経由していないことは当事者間に争いがないから、本件売却による譲渡所得については、同法三三条一項の課税の特例の適用はないものといわなければならない（なお、原告は同法三三条三項等は訓示規定であると主張するが、そのように解すべき合理的理由はない。）。よつて、この点に関する原告の主張も（同規定適用の実体的要件について判断するまでもなく、）採用するに由ない。
三　結論
以上判示の理由により、原告の、本件売却による譲渡所得の金額の計算上収入金額から控除すべき者とする各項目に関する主張は、いずれも採用できないから、本件処分に原告主張のような所得を過大に認定した違法があるということはできない。よつて、原告の請求は理由がないから、これを棄却し、訴訟費用の負担について民訴法八九条を適用して主文のとおり判決する。（裁判官　杉山克彦　加藤和男　石川義則）
（別紙）
計算式
（１）　必要経費＝（譲渡資産の取得価格３、７６８、２６５＋譲渡経費２、０７１、１８３）×譲渡収入金額６９、７３６、３８９／譲渡価格１１２、６００、９
５０＝３、６１６、５０４
（２）　譲渡益＝譲渡収入金額６９、７３６、３８９－必要経費３、６１６、５０
４－３５０、０００＝６５、７６９、８８５
（３）　総所得金額＝（譲渡益６５、７６９、８８５－特悦控除額１５０、０００）×１／２＝３２、８０９、９４２


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の申立
（控訴人ら）
「原判決を取消す。被控訴人は控訴人Ａに対し三、六四五円、同Ｂに対し三、五〇九円、同Ｃに対し四、一六〇円、同Ｄに対し三、二三三円及び右各金員に対する昭和四四年一二月六日以降完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審ともに被控訴人の負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言。
（被控訴人）
主文と同旨の判決。
第二　当事者の主張
当審における当事者の主張は以下附記するほかは原判決事実らん記載のとおりであるからここに引用する。
（控訴人の主張）
一　本件勤勉手当請求権の確定時期について
（一）　本件勤勉手当請求権については、任命権者である県教育委員会が、給与条例二三条二項に基づき成績率の具体的決定をすると共に、基準日到来と同時に、支給日を支払期日とする勤勉手当請求権を地方公務員において具体的に取得すると解される。
即ち、給与条例二三条二項にいう「任命権者が人事委員会の定める基準に従つて定める割合」とは、給与条例が任命権者に対し、人事委員会が定める基準の範囲内で、具体的な成績率を定める裁量権を与えていると解されるのであるが、任命権者がこの裁量権にもとづき、本件の場合のように具体的かつ画一的に成績率の決定をなした以上、条例上の効果として、職員は当然にその成績率に則した勤勉手当の具体的請求権を取得する。
法による委託された行政庁の裁量行為については、第一次的に行政庁の判断がなされないかぎり、司法権の行使はできないのが原則であることは間違いない。しかし、行政庁が第一次的裁量権を行使し、具体的な基準を設定すれば、その具体的基準には規範性が生じ、行政庁が右基準の適用を誤れば、当然に司法の判断の対象とされるのは、今日の学説判例の態度である。（昀高裁第一小法廷行政処分取消請求事件昭和四〇年（行ツ）一〇一号、昭和四六年一〇月二八日判決、昀判民集二五巻七号一〇三七頁参照）
地方公務員の勤勉手当請求権は給与条例で定められると同時に、請求権として給与支払義務者である県に対して権利を取得するものであるから、その権利が具体的に効力を発生するため、任命権者の成績率の具体的定めが必要とされるのであつて、その定めの趣旨は、職員の勤勉手当請求権に不公平、差別のないようにするための公正な手続を確保することを第一義的な目的とするものである。従つてたとえ、それが内部的な基準であつたとしても、その適用に誤りがあれば、その適用によつて不利益を蒙むる者は、その是正を求めうることは当然とされなければならない。特に地方公務員の勤務条件法定主義は、地方公務員の生存に直結した団交権、争議権を制限した代償とも云われ、また猟官主義の防止にあると云われる重要な制度であるから、勤勉手当請求権の具体的に成績率の定めにもとづく査定は、厳格な司法審査の対象とされ、また勤勉手当請求権は、任命権者の具体的な成績率の決定によつて、それに対応した具体的債権を取得するものといわなければならない。（二）　地方公務員法五八条三項は、地方公務員に原則的に労働基準法の適用を認めながら、他方で就業規則に関する同法八九条から九三条までの適用を除外している。それは、就業規則で規定すべき事項は地方公務員法自体によつて定められるが、同法二四条六項で給与、勤勉時間その他の勤務条件は、条例で定めるものとされ、条例、地方公共団体の規則または地方公共団体の機関の定める規程によつて定められている。このように勤務条件に関する法令等の規定が就業規則に代るものとなつているので、地方公務員の保護を充分に達成できるものとして、その適用を除外しているのである。
ところで就業規則は労働基準法九三条によつて、就業規則に定める基準に達しない労働条件を定める労働契約のその部分を無効とし、無効となつた部分は就業規則の定める基準が適用されるという、いわゆる規範的効力を認められている。本件の場合、就業規則の適用が認められているならば、勤勉手当が賃金としての性質をもつ以上、成績率の定めは、就業規則の規範的効力によつて当然に控訴人等は、（ア）良好な成績で勤務した場合一〇〇分の六一の適用を受け具体的な請求権を取得していたこと、明白である。しかるに前記のとおり、地方公務員が就業規則の適用を排除されたのは、勤務条件を就業規則以上に効力の強い法令によつて定められ、保護されるという点にある。それが勤勉手当に関しでは、就業規則以下の保障しかないという解釈は不合理極まりないというべきである。就業規則は、労働基準法八九条で使用者に対し行政官庁に届出義務を科し、更に同法一〇六条で労働者に対する周知義務を科している。これは、就業規則の内容に対する行政官庁の監督を容易ならしめることと、労働者の労働条件を規律する就業規則を労働者に知らしめることによつて、権利、義務関係を明確にしようとする趣旨に基づく。
地方公務員の場合であつても、勤務条件が法令で定められるものであればある程、右就業規則の、労働者保護の精神は遵守されなければならない。従つて、本件の任命権者である県教委がなした人事委員会に対する給与規則三三条に基づく成績率の決定の報告および、出先機関の長に対する通知も、右就業規則の届出義務、周知義務に照らして判断されるべきである。


地公法五八条四項は地方公務員の勤務条件に関する労働基準監督機関の職権は、人事委員会が行うものと規定する。これは第一に、人事委員会は職員の利益保護機関たる性格を有しているので職員の勤務条件が法令の定めるところに従つて適正に維持されているかどうかを監視、監督する責任を有するものであること、第二に、人事委員会は、職員の勤務条件についでは昀も精通しており、必要がある場合には適切な措置を速やかに講ずることができること、第三に、地方公共団体という特定の事務所に勤務する職員の勤務条件についてのみ監督することは、技術的に比較的容易であることが挙げられる。この精神に基づき給与規則三三条は、「条例及びこの規則に基づいて任命権者が定めるべき事項について、これに関する定がされた場合は、そのつど人事委員会に報告するものとする」と規定したと解される。つまり人事委員会の地方公務員の勤務条件利益保護機関として、任命権者の勤勉手当の成績率の決定権の行使を監視、監督するを明らかにした規定である。就業規則に対する届出義務と同一性格の定といえよう。そうだとすると、任命権者である県教委が、出張所長に通知し、更に出張所長が管下各小中学校長に成績率の定を通知したのは、単純に原判決のいうように「各人毎の成績査定を便宜容易ならしめるためにした行政庁の内部的行為」と解すべきでない。成績率の定によつて、教職員はそれに応じた勤勉手当支給を一方的に決定され規律されるのであるから、その法的効果を発生せしめる当然の帰結として、任命権者である県教委は、その定めを教職員に周知させる義務を負わなければならない。教職員に対して、五段階の成績率の定めを周知させることにおいて、その具体的効力は発生するのである。その手続が、通知である。この理は、就業規則の周知義務と何等異るところがない。このように解すると、控訴人等の勤勉手当請求権の確定は、高岡出張所長か、昭和四四年一一月二一日管内小中学校長に成績率の定を通知し、学校長において、その頃所属職員に告知し得た段階で、支給日を支払期日とした確定債権が発生したものとみるべきである。
（三）　仮に、通知が教職員に対する周知手続でないとしても、任命権者である県教委の成績率の定は、勤務関係内部の定として、行政規則の性格を持ち、その性格は、給与条例を補充する法規であるところ、行政規則は、その性格上職員の事前の同意を前提として形成される法律関係を規律するものであるから、公示（告知）がなければその効力を生じないという性質のものではない。たゞし、法規の補充命令たる本件決定の如きは、条例等法規の委任を必要とする。このような性格を有する成績率の定は、任命権者がその定をなすと同時に効力を生じ、教職員は成績率に応じた確定勤勉手当請求権を取得することになる。
かかる関係においては、任命権者である県教委の成績率の定の通知は、事実行為にすぎず、勤勉手当支給の便を計るものにすぎないことになる。（なお、行政規則と目される指定が、法規の性質をもつことがある。）
そうだとすると、県教委の通知等を「各人毎の成績査定を便宜容易ならしめる内部行為」とする解釈は、次のような誤りがある。即ち、成績率の五段階決定により、学校長は、五段階のいずれに該当するかどうかを機械的にあではめるにすぎず、全くの裁量権を失い成績査定を行つていない事実、又成績率の定によつて、給与支払権者自身がこの定に拘束され、この五段階を教職員に規律して適用していることを看過するものである。
勤勉手当が、本来能率給的性格を有するにもかかわらず、現実には、生活給的色彩が濃厚であるのも、右に述べたように成績率さえ、法的に規律され、成績査定の裁量性を失わせているところにある。
以上のとおり、成績率の定、報告、通知は単に行政庁の内部行為と解すべきでなく、条例の委任を受けて、行政庁が条例を補充すべく具体的な規律を定めたもので、教職員の勤勉手当請求権を具体化する内容の細目と手続であるというべきである。
（四）　なお、書面訓告に処分性のないことに関しては、控訴・被控訴人間に争いがない。先例上、国家賠償法に基づく損害賠償事件で訓告に制裁性を認めているのは、事実上訓告に制裁性が存していることを認定しているのであつて、訓告の法的性格として処分性を認めているのではない。若し、訓告に処分性を認めるとすれば、地公法上、懲戒規定に違反し、その訓告は明白且つ重大な瑕疵があり違法無効というべきである。
二　被控訴人の主張に対する反論
（一）　勤勉手当請求権について
被控訴人は、勤勉手当は任命権者が成績率を定めてはじめて具体的に支給される額が決定されるものであり、その意味で極めて特殊な性質をもつ手当であると主張し、「任命権者に職員の勤務成績の判定につき裁量権を与えること」が他の諸手当との区別の基準であることを強調しているのであるが、この主張によつても勤勉手当支給の基準をきめるまでの段階において違いがあつても一旦それがきまつてしまつた後は勤勉手当と他の諸手当との間に何らの差異がなくなることがわかるのである。而して控訴人がくり返し主張しているとおり、任命権者である県教委が給与条例二三条に基づいて五段階の成績率を決定したのはまさに裁量権に基づいて成績率を定めたのであり、それ以上裁量の余地はなくなるのである。即ち基準をきめる段階までは「裁量」があるが「裁量」の結果基準がきまつた以上被控訴人はそれに拘束されるのである。この意味において勤勉手当と他の諸手当との間に何らの差異はない。この段階になれば「勤勉手当以外の手当の額は全て法定の計算方法によれば自ずから算出される」のと全く同じ意味において勤勉手当額も算出される。一度成績率がきまればあとは計算の問題が残るだけである。このことは給与や勤勉手当以外の手当の場合と全く同じである。例えば条例上給与や手当額が人事院勧告等によつて改訂された場合に特に個々の職員に対する具体的なあてはめの行為を待つまでもなく具体的請求権が発生するのであるが、それは支給基準が決まつた以上は計算の問題が残るにすぎないからである。勤勉手当の場合にのみ個々のあではめ行為を必要とする被控訴人の主張は失当である。
（二）　成績率適用の主張について


被控訴人は昭和四五年六月一五日支給にかかる勤勉手当について、書面訓告を受けながら「良好な成績で勤務した場合」の適用を受けた者があると主張し、「本件任命権者の定める成績率は、勤務成績不良の徴表ないし原因たるべき事実を例示したもの」であると主張する。本件勤勉手当請求訴訟によつて、成績率が厳格に規定され、裁量の余地のない方式をとつていることに対する被控訴人の弱点を補おうとする作為にもとづく違法な措置をここにも暴露している。もし、被控訴人の主張どおりであれば、給与条例は、「任命権者は、人事委員会の定める基準に従い計算された割合による勤勉手当を支給する」と規定されているはずである。給与条例が「人事委員会が定める基準により定めた……」と、わざわざ任命権者が定めるとしたのは、不明確な基準で、勤勉手当の支給額を差別や不公正な恣意が働かないようにするために、規定しているのである。前記一で述べたように、本件成績率はこのようにして被控訴人の主張するような勤務成績不良の徴表ないし原因たるべき事実を例示したものではない。たとえそれが内部決定であるとしても、その成績率の定は任命権者自身を拘束するのであつて、それに反する昭和四五年六月一五日支給の勤勉手当は違法というべきである。
（三）　本件年次有給休暇請求権について
この問題は昭和四八年三月二日昀高裁第二小法廷判決（昭和四一年（オ）第一四二〇号賃金請求事件）によつて、結着のみられたところである。しかるに、被控訴人は「学校業務の正常な運営を阻害するもの」との基準を一方的に設定し、本件はそれに該当すると主張している。これは明らかに原判決を正しく理解しない謬論である。原判決は「客観的に事業の正常な運営が妨げられるような事由が存する場合、すなわち、各学校毎に当該教職員の請求する時季に休暇を与えることによつて、児童、生徒に対する授業計画に回復しがたいような遅れが生ずる場合、あるいは児童、生徒を管理するに当り多大な支障を生ずることが予想される場合、その他学校業務の正常な運営が阻害される場合で、単に繁忙であることをもつではこの場合に当らない」とし、「事業の正当な運営の阻害」という「事業」の判断例を示しているのである。
また、原判決が各学校とも支障がなかつた旨判示したことをもつて結果論であつて、「事前の判断基準」である「事業の正常な運営を妨げる場合」の解釈を誤るものがあるというが、原判決の右認定は、年休を承認する時点における状況から、「事業の正常な運営を阻害」していたか否かを判断していること文脈上明白であつて、被控訴人の主張それ自体に誤りがある。
更に、被控訴人は、原判決が「県教委の示唆を受けた高岡教育事務所長及び同市教育長らの指導によつて校長が年休を不承認とした」との認定を非難して、「各学校とも組合大会への出席のため、昀低一名のほか組合または分会の役員などについての年休を承認している」と主張するが、教員数が全く同数である志貴野中学校と伏木中学校を比較すると、志貴野中学校においでは、中体連引率者二名、大会出席役員九名、大会出席年休一名、伏木中学校においては、中体連引率者一四名、大会出席役員三名、大会出席年休二名となり、志賀野中学校は一三名、伏木中学校は一九名の教員が学校不在となる。志貴野中学校の三名が中体連のため「事業の運営を阻害する」場合に該当するならば、なぜ伏木中学校では年休が承認されたのであろうか。被控訴人の主張には一貫性が全くない。」
（被控訴人の主張）
一　本案前の抗弁は当審においてこれを撤回する。
二　勤勉手当請求権の性質について
（一）　一般に、給与を決定する要素には、職員の年令、資格、勤続年数、経験年数、能力、職務、勤務成績などがあると考えられるが、実際の給与の決定は、これらの諸要素を全て等価値に考慮したり、また反対に一つの要素のみを考慮するといつたような単純な形でなされるのではなく、これらの諸要素が複雑にからみあつて給与か決定される場合が多い。これは、給与というものが本来複雑な性質を持つていることを示すものであるが、この複雑性は、給与のあり方に対していろいろな観点から要求されるところのものが極めて多いことに起因するにほかならない。しかし、これらの要求を全て基本給の体系の中に盛り込むことは、技術的にも、実際の運用の上でも困難であり、また給与体系が弾力性を失い、必ずしも好ましいことではない。そこで、経済的、社会的状勢等諸般の事情に応じて、弾力的に基本給を補完し、調整できる形の給与の存在が必然的に要請される。これが、手当と呼ばれる諸々の付加給の存在するゆえんである。
富山県一般職の職員等の給与に関する条例（以下「給与条例」という。）において定められている手当をその性質に応じて試みに分類すれば、「１」生活補助給的手当（扶養手当、通勤手当）、「２」職務加給的手当（給料の特別調整額、特殊勤務手当）、「３」勤務地による手当（遠隔地手当、へき地手当）、「４」給与水準を調整する手当（初任給調整手当、調整手当）、「５」超過労働手当（時間外勤務手当、休日勤務手当、夜間勤務手当、宿日直手当）、「６」業績報償的手当（期末手当および勤勉手当）などに分類することができる。
このように、いろいろな性質を持つ諸手当のなかで、一般に賞与と味ばれる期末手当及び勤勉手当は、業績報償的な手当の範ちゅうに分類されるものであるが、そのうちで期末手当は、勤務成績に関係なく支給されること（給与条例二二条）からみて生活給的色彩をかなりの程度持つものと考えられる一方、勤勉手当は、その者の勤務成績に応じて支給されるもので、その額の決定が一定の範囲内で任命権者の裁量にゆだねられていることを考えると、生活給的な性質を全く持たないとはいえないにしても、本来的な意味での業績報償的、能率給的な性質を強く持つものである。
この場合の業績報償とは、ほんらい個々の民間企業の収益状況と各人毎の従業員の勤務成績考課に応じて賞与が支給されるべきことを意味する。そして、期末手当及び勤勉手当は、国家公務員の場合、人事院の民間給与実態調査の結果、民間従業員には夏季と年末に賞与が支給され、その一部は勤務成績を考慮して支給されている実情にかんがみ、従来の臨時手当および年末手当を期末手当一本にするとともに、職員の能率増進をはかる見地から新たに期末手当を設けるべき旨の昭和二七年度における人事院勧告に基づいて制度化されたのにならつて、各地方公共団体にも採用されたものである。


勤勉手当以外の手当は、業績報償的性質を有する期末手当をも含めてその額は全て法定の計算方法によれば自ずから算出されるが、勤勉手当は、右に述べたように、任命権者が成績率を定めてはじめて具体的に支給される額が決定されるものであり、その意味で極めて特殊な性質を持つ手当である。これは、勤勉手当が、職員の勤務成績を正当に評価することによつて健全な勤務意欲を増進させることを目的とするものであるところから、任命権者に、職員の勤務成績の判定につき、裁量権を与えることによつて、その運用をその本来の性質に即して弾力的に行おうとすることからくるものである。
このような勤勉手当の性質を考えると、他の手当の場合とは異なつて任命権者による成績率の決定およびそれに引続く勤勉手当の支給額を決定する行為（個々の職員に対する成績率の具体的な適用）がないかぎり、職員は確定的な勤勉手当の請求権を取得しないのである。従つて、本件では、控訴人らは一〇〇分の六一の評定を受けていない以上、一〇〇分の六一の評定を前提とする具体的な勤勉手当請求権を取得しえず、本件訴訟のように一〇〇分の六一の評定を仮定した場合の勤勉手当の額と現実に支給されたそれとの差額の支払を直接求める給付訴訟を提起することはできないのである。
（三）　控訴人らは、「期末手当及び勤勉手当の支給について」と題する二月一五日付教育長名の通知中における成績率の表示をもつて成績率の決定と同視し、一一月一七日付人事委員会に対する成績率の報告によつて具体的な確定請求権を取得した旨主張する。
しかしながら、右通知は、教育長の補助執行者としての権限を円滑に行使させる便宜のため、勤勉手当額の支出決定にあたつての指針を示した行政庁における純然たる内部行為にすぎず、控訴人らに具体的な確定債権を付与する根拠とはなり得ない。
さらに、前記のような勤勉手当の性質からして、一般的な成績率の定のほか、各人毎の具体的な成績率の適用決定がなければ勤勉手当の具体的な支給額は特定しないのである。そして、ほんらい勤勉手当の支給にあたつては、適正な勤務評定制度を基礎にして個別的に算定されるべきであるが、勤務評定制度が十分に活用されていない現状では、書面訓告や懲戒処分を受けたことに徴表される事実を勤務成績不良性の類型的な例示として、各人毎の具体的な成績率決定の指針ないし基準にすることには、十分な合理性が存するものというべきである。
三　勤勉手当請求権の取得について
勤勉手当については、任命権者が控訴人らに対して、その成績率を（ア）良好な成績で勤務した場合一〇〇分の六一に該当すると評定しその支給額を具体的に決定しない以上、控訴人らは、確定債権として、現実の支給額との差額の給付を求める請求権を取得することはできない。
（一）　控訴人らは、いわゆる個人タクシー事業の免許申請事業に関する昀高裁昭和四六年一〇月二八日判決などを引用しつつその主張を展開しているが、いずれも正当ではない。
右判決は、個人の職業選択の自由にかかわりを有する個人タクシー事業の免許の可否の基準に関する法律の趣旨を具体化した内部的な審査基準の適用についての判断を示しているものである。
ところで本件は、該当の教職員全員に勤勉手当を支給することを前提に、その成績率について、「人事委員会の定る基準」すなわち、「一〇〇分の四〇以上一〇〇分の九〇以下」の範囲内において任命権者に委ねられた裁量権に関するものである。しかも、その裁量権は、勤勉手当自体の能率給的な性格に由来するものであつて、前掲昀高裁の事案とは、裁量権の性質内容に根本的な差異が存するのである。さらに、右昀高裁の立場にたつても、当該事案においては行政庁の申請却下処分を取消すのみで、その後の措置は判決の拘束力（行政事件訴訟三三条参照）に従い行政庁において改めて審査、決定することが義務づけられているのみであつて、必らずも当該申請が認められるとは限らないのである。また、行政事件訴訟法の下においても、行政庁に対する義務づけ訴訟や給付訴訟が認められないことは判例上明確である。行政庁が第一次的裁量権を行使した後の具体的基準の適用について司法審査の対象となり得るという抽象的命題を是認したとしても、現行法上、司法権と行政権の性質からくる以上のような制約、限界を無視することはできない。給料表の適用により機械的に計算される給料の支払請求や賃金カツトが違法であることを理由とする差額の支払請求ならびに時間外勤務手当の請求かどが公法上の当事者訴訟や民事訴訟の形態で許されるのと同じ理を勤勉手当の請求、ことに任命権者に委された範囲における成績率の適用に関する本件事案に及ぼすことは現行法上不可能である。
（二）　控訴人らは、給与条例が「人事委員会の定める基準に従つて定める……」と規定しているのは、勤勉手当の支給額を差別や不公正な恣意が働らかないようにするためであると解しているがその趣旨を誤つている。控訴人らが指摘するような趣旨は、給与条例や給与規則に規定している措置、ことに人事委員会がその成績率の範囲を明記していることで尽されており、その範囲内において任命権者に成績率の運用に関する判断と決定を委ねることによつて、当該任命権者が所掌する職員の勤務成績に応じて支給するという勤勉手当本来の能率給的性格を発揮させる趣旨にほかならない。従つて、成績率の定は、内部行為であつて、その適用に関する文言の意味についでも任命権者の意志によつて判断されなければならないのである。
四　各学校長の年休不承認と昀高裁昭和四八年三月二日判決との関係について（一）　昀高裁判所は、前記判決において、労基法第三九条の年休請求権の法的性質について、「休暇の時季指定の効果は、使用者の適法な時季変更権の行使を解除条件として発生するのであつて、年次休暇の成立要件としてー使用者の『承認』の観念を容れる余地はない」旨判示した。
しかしながら、右昀高裁判決の判旨は、本件事案における各学校長の処置が違法、不当であることを意味するものではない。すなわち、右昀高裁の事案は、林野庁営林署職員または国鉄職員に関する事案であつて、教職員のように労基法三九条が形式的には適用されるが、地方公務員法や地方教育行政の組織および運営に関する法律などによる特例、制約が許容される場合には、労基法の解釈として形成権説や指定権説を採りながら、教職員の年休について所属長の承認を要するとする原判決の論旨も充分首肯できるのである。
仮に、地方公務員たる教職員について、前記昀高裁判決の論旨が全面的に妥当するとしても、本件事案は、前記判決の事例のように他の事業場への争議行為を応援するための年休であることを理由に休暇を認めなかつたものではなく、「事業の正常な運営を妨げる場合」に該当する故をもつて、原告らの休暇を認めなかつたものであつて、両者はその事案を異にしているのである。


また年次休暇の「承認」または「不承認」が、法律上は、使用者による時季変更権の不行使または行使の意思表示にほかならないことも、前記判決中、国鉄郡山工場事件の判旨が明言しているところである。
以上のとおり、前記昀高裁の判決は、本件事案における各学校長の処置の違法性、不当性を導くものではなく、結局、「事業の正常な運営を妨げる場合」に該当するか否かの問題に帰着するのである。
（二）　本件事案につき、原判決は、学校業務の正常な運営が阻害されるような場合の例示として、「児童、生徒に対する授業計画に回復しがたいような遅れが生ずる場合、あるいは児童、生徒を管理するに当り多大な支障を生ずることが予想される場合」を挙示している。
しかしながら、右の例示のうち、前者は、「業務の正常な運営を阻害するもの」（労働関係調整法七条参照）という争議行為の定議にほぼ匹敵し、その解釈と混同しているものであつて、到底妥当とはいい難い。
学校業務の正常な運営という観点からは、予定された授業計画ないし学校行事の円滑な遂行が阻害されるおそれがあれは足りると解すべきである。また、後者の例示基準の可否は別論としても、本件事案の場合には、充分この要件に該当することは、証拠上も明白であつて、これに該当しないとした原判決の事実認定は不当である。
さらに、「事業の正常な運営を妨げる場合」に該るか否かは、事前の判断基準であつて、それは現実に事業ないし業務阻害の結果が発生することまで要するものではなく、その発生のおそれがあれば足りるものである（熊本地裁八代支部昭和四五年一二月二三日判決、労民集二一巻六号一七二〇頁参照）。（三）　原判決は、「各学校長が、年休を不承認としたのは県教委からの示唆を受けた高岡教育事務所長及び同市教育長らの指導によるものであつて、代議員たる教職員が組合大会へ出席するのを困難にしようとの意図に出たものであると推認できる」と判示しているが、きわめて不当な判断である。すなわち、各学校長らは、むしろ、組合大会に対する配慮を充分示していたのである。
組合大会の開催日が、中体連行事開催日の決定より後に決定したことは争いがない。そして、中体連大会などのために、各学校においては当日、三分の一前後の教員が不在となり、別の学校行事に組み替えたとしても、これ以上年休を認めることは各学校における業務の正常な運営を妨げるような状況であつたにもかかわらず、あえて各学校においては、組合大会への出席のため、昀低一名のほか、組合または分会の役員などについての年休を承認しているのである。控訴人らの所属する各学校においても、現に、Ｅ（高岡西部中）、Ｆ（南星中）、Ｇ（志貴野中）について、年休が承認され組合大会に出席しているのである。以上のとおりであつて、この点に関する原判決の判断には重大な事実誤認がある。
五　控訴人の主張に対する反論
（一）　勤勉手当の給与に関する通知の性質および成績率の決定について控訴人らは、勤勉手当の支給に関する教育長名の通知中における成績率の表示によつて、各人の成績率が客観的に確定し、該成績率の段階表示が具体的且つ明確であることを理由に、右通知の内容を各職員が知る知らないにかかわらず、各職員は右成績率の表示によつて具体的な請求債権を有する旨主張するものの如くであるが不当である。
すでに述べたとおり、右通知ないし成績率の表示は、具体的な勤勉手当額決定のための、任命権者の意図を伝える内部的指針であつて、もともと外部に周知されるべき性質のものではなく、それ故に、条例や規則中においても、通知の周知についてはもちろん一般的な通知に関する規定は存しないのである。従つて、成績率の表示などに関する通知の内容については、その文面の記載文言のみによつて判断されるべきものではないのである。
而して、本件事案における（イ）（ウ）（エ）（オ）の区分は、勤務成績不良の徴表ないし原因たるべき事実を例示したものであり、書面訓告や懲戒処分を受けた事実の有無のみによつて段階付けが固定してしまうものではない。勤務成績の評価は、その性質上対象期間中を通じての総合判断によるべきものであつて、一回的な事実によつて確定するものではないのである。
そして、書面訓告を受けた事実があつたとしても、（ア）の「良好な成績で勤務した場合」に位置づけることは可能である。現に、その成績率に関する段階的区分が本件事案と同じ（成績率の具体的定は異なる）である昭和四五年六月一五日支給にかかる勤勉手当について、その対象期間中に書面訓告を受けた者約三七〇名中、礪波、魚津教育事務所管内に限つても、少なくとも一〇名の教職員が良好な成績で勤務したものと評価され、「良好な成績で勤務した場合」の成績率が適用されている。
また、書面訓告などを受けない者についても、（イ）以下の評価をすることは理論上は充分可能である。
これらの理が、任命権者ないしその補助者の意図であり、実際上もその意図の下に運用されていることは、原審におけるＨ証人の証言しているところである。（二）　控訴人らは、民間企業における就業規則の性質との比較において、勤勉手当請求権の主張を展開しているが、いずれも理由がない。即ち民間企業における賞与は、就業規則（給与規定）などによつてその基本的事項が定められているが、各支給期における具体的な支給金額は、生活給的要素や世間相場のほか、当該企業の収益状況及び各人の勤務成績考課に応じて決定されているのである。
而して、民間企業においては、各人の勤務成績考課によつて決定されるいわゆる査定部分の割合が公務員の場合以上に高いことは、勤勉手当に関する人事院勧告の推移などに照らしでも明らかである。
そして、各従業員の査定結果やその基礎となる評定、考課の具体的内容を、賞与の支給に当つて、各人に周知させることは法律上、必要でないし、実際上もそのようなことは行なわれていないのである。従つて、民間企業における就業規則との比較を理由として勤勉手当請求権の具体的な取得を主張する控訴人らの見解は理由がない。
六　書面訓告の性質について


任命権者が控訴人らに対して一〇〇分の五五の成績率を適用したのは、書面訓告の原因たるべき控訴人らの義務違反行為であることは被控訴人が従来から主張しているところであるが、なお予備的に以下のとおり主張する。（一）　書面訓告は、職員に対する事実上の注意であつて、職員の法律上の地位には全く影響を生じないものであつて、その有効、無効を問題とする余地は存しないのである。（長野地裁昭和三九年三月一四日判決、行裁例集一五巻三号四四〇頁、神戸地裁昭和三九年七月一五日判決、行裁例集一五巻七号一四一五頁参照）もし、その違法性や無効性について論じるのであれば、行政事件訴訟法三条にいう「無効等確認の訴え」及び「処分の取消しの訴え」の対象となる「行政庁の処分」または「公権力の行使」に当たる事実行為として、取消と無効の峻別を前提に、その瑕疵が重大かつ明白であつて無効原因に該当することを論証しなければならない筈である。
（二）　而して、仮に各学校長の年休不承認（時季変更権の行使）が違法であるとしても右不承認ないし、書面訓告には到底無効原因たる瑕疵が存するとはいい得ない。
すなわち、控訴人らの所属する各学校において当日、多数の教職員が学校で勤務できない状態にあつたことは控訴人らも熟知していたところである。したがつて、そのような状況の下でさらに、休暇を承認することが、「事業の正常な運営を妨げる場合」には該らず、ひいては年休不承認の違法であることが一見して明らかであつたとはいえない。
（三）　また、控訴人らに対する書面訓告が行政訴訟の対象となる行政上の処分または事実行為に該当しないと解する場合には本件書面訓告について、その無効宣言判決を得て救済を図ることは不可能であり、ただその書面訓告のため損害を受け不法行為の要件を充すような場合に損害賠償等の方法により損害の回復を図るほかないのである。」
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　原判決理由らん第二の一項（同判決二三枚目表二行目から裏末行まで）の判示記載の事実は当事者間に争いがないから右記載をそのままここに引用する。二　ところで、控訴人らが本訴請求において主張の骨子とするところは、控訴人らが昭和四四年一二月五日に支給を受けるべき勤勉手当は良好な成績で勤務した場合の一〇〇分の六一という成績率を適用して計算出された相当額の請求権として具体的に発生しており、そして右請求権の確定時期は、おそくとも、富山県教育委員会高岡事務所長が同年一一月二一日管内小中学校長に成績率の定を通知し、次いで学校長がその頃所属職員に右定を告知し得た段階においてであり、控訴人らは具体的に決定された右勤勉手当を法規所定の基準日到来と同時に支給日を支払期日とする請求権として取得したものであるというのである。
そこで、控訴人らの主張する本件勤勉手当請求権がその主張する時期において確定し、かつ具体的請求権として発生しうるべきものなのかどうかにつき先ず検討されなければならない。
三　（一）　公立学校の教員たる控訴人らが地方公務員として支給を受けるべき勤勉手当は、教育公務員特例法三条、二五条の五第一項、地方公務員法二五条に基づき定められた富山県一般職の職員等の給与に関する条例（成立に争いのない乙第一号証ー以下本件条例という）二条、二三条にその根拠をおいていることは明らかである。
而して、同条例二三条一項においては、「勤勉手当は基準日（本件においては一二月一日）にそれぞれ在職する職員に対し、基準日以前六月以内の期間におけるその者の勤務成績に応じてそれぞれ基準日から起算して一五日をこえない範囲内において人事委員会規則で定める日に支給する。」と定め、同条二項においては、勤勉手当の額は、基準日に在職する職員が基準日現在において受けるべき給料の月額及びこれに対する調整手当の月額の合計額に任命権者が人事委員会の定める基準に従つて定める割合を乗じて得た額とする旨定めている。そして、右条例をうけて、富山県一般職の職員等の給与に関する（人事委員会）規則（成立に争いのない乙第二号証ー以下本件給与規則という）は、条例二三条二項所定の「任命権者か人事委員会の定める基準に従つて定める割合」に関し、同規則三二条四項において、これを「期間率」に「成績率」を乗じて得た割合とし、さらに、同条五項（２）は、右期間率は基準日以前六月以内の期間における職員の勤務期間に応じてそれぞれの勤務期間に対応する期間率を指すものとし、これを別表（同規則別表第２５第２欄）で百分の四〇ないし百分の百の範囲内で細目化し、次いで、同条一〇項（２）は、本件の基準日（すなわち一二月一日）の区分における成績率につき、一〇〇分の四〇以上一〇〇分の九〇以下の範囲内で各任命権者がこれを定めるものとする旨規定しているのである。
以上の各規定を総合すると、勤勉手当の性質を生活給的な給与又は能率給的給与のうち、いずれの方に重点をおいて理解するにしても、当該職員の勤勉手当が、少くとも前記条例及び給与規則により定められた範囲内において任命権者が右職員に対する成績率を個別的かつ具体的に決定するのでなければその支給額が昀終的に確定されえない性質のものであることは明らかであるといわなければならない。（二）　そこで進んで、勤勉手当の支給額が具体的に確定する経過、ないしその時期、換言すれば、当該職員（すなわち本件においては控訴人らのこと）が被控訴人に対し具体的な勤勉手当請求権としてこれを取得する時期について検討する。先ず、任命権者の当該職員に対する勤勉手当の成績率決定に関し、その決定基準及び決定の告知方法等については本件条例はもとより本件給与規則は何らの規定も設けていないのである。ただ、「富山県一般職の職員等の給与に関する条例および規則の運用について」と題する富山県人事委員会の各任命権者あての文書（前記乙第二号証中所収）によれば、その「第一七期末手当および勤勉手当」の９項には、「任命権者は（本件給与）規則第三二条第一〇項に規定する職員の成績率を定めるについては当該職員の勤務成績報告書または勤務成績を判定するに足ると認められる事実を考慮して行なうものとする。」と謳つている。右は同委員会が任命権者に対し、本件給与規則三二条の解釈適用に関し、補充的に指針を与える一種の「指令」（国家公務員法一六条三項参考）と解せられ、各任命権者の当該職員に対する成績率決定に際しての基本的な運用指針であることは明らかであるが、これによつても、成績率の決定については、任命権者は当該職員の勤務成績を判定するに足る事実を考慮してこれを行なうべきであるという人事行政上当然ではあるが、極めて抽象的な指針を与えるのみで、勤勉手当の成績率決定における具体的な準則とはいい難いのである。