四、右の結果、稲沢土地区画整理は、本件土地につき約三割の換地減歩負担を賦課する土地区画整理導業として施行され、昭和三五年三月三一日頃には、その土地区画整理事業の工事もほぼ完成した。本件土地の右の状況は、農地法施行令第一六条第一項第五号に該当していたことは明白である。
五、従つて、被告には本件土地は遅くとも昭和三五年三月三一日には農地法第八〇条第二項の規定により原告らに売払義務が生じていた。六、よつて、原告らはそれぞれ本件土地につき、第一次的請求の趣旨のとおりの判決を求め、売払期日を昭和三五年三月三一日とすることが不適去とすれば予備的に第二次的請求の趣旨のとおりの判決を求める。
七、仮りに本件土地売払の対価を本件土地の買収価格に相当する価格とすることが不相当であるとすれば、その価格は次の価格とすることが相当である。すなわち、１　従来より農地法上の買収および売渡の対価は買収等の土地の最高の法定小作料に一一を乗じた価格と法定されていた。
２　現在の稲沢市内の法定最高小作料は、昭和四三年度より一平方メートルあたり田の場合は五円四四銭四厘、畑の場合は二円一七銭であつた。３　よつて本件土地の売払対価は、一平方メートルにつき田の場合は五九円八八銭四厘、畑の場合は二三円八七銭をもつて相当とする。
八、よつて、原告らは、仮りに第一次的請求および第二次的請求が認容されない場合は第三次的請求の趣旨のとおりの判決を求める。
（被告の本案前の抗弁）
一、本件土地が現在農地法施行令（以下「令」という）第一六条第一項第五号に該当しているとすれば、原告らは訴訟外で買受け申込をすることについて何ら法律上の障害はないのであるから、本件土地の売払いを求める本訴請求は訴の利益を欠くものである。
二、（第一次的請求について）
給付訴訟においては、過去の行為の給付を求めることは認められないのであるから、売払期日を過去の日時たる昭和三五年三月三一日とする売払を請求する第一次的請求は権利保護の資格を欠き不適法である。
（請求原因に対する被告の認否）
一、請求原因第一項の事実は認める。
二、同第二項の事実中、建設大臣が、昭和二八年二月一六日稲沢町都市計画事業稲沢土地区画整理施行区域決定をなしたことは認める。
三、同第三項の事実中、建設大臣が昭和二八年八月二六日稲沢土地区画整理施行命令をなしたことおよび本件土地のうち、稲沢市＜以下略＞の田、＜以下略＞の畑、＜以下略＞の田、＜以下略＞の畑、＜以下略＞の畑、＜以下略＞の一部、＜以下略＞および＜以下略＞の各田につき、京都農地事務局長が整理施行区域に編入することを承認したことは認めるが、その他の土地については知らない。なお、本件土地の位置は稲沢都市計画図の中にある。
四、同第四項の事実中、本件土地の仮換地の指定されたことは認めるが、土地区画整理事業の工事が昭和三五年三月三一日頃にはほぼ完成していたとの点は否認する。同事業は現に施行中で、なお未了である。
その他は争う。
五、同第五項の主張は争う。
六、同第六項は争う。
七、同第七項の主張は争う。
１　農地法の一部を改正する法律（昭和四五年法律第五六号、以下「改正法」という）による改正前の農地法（以下「旧法」という）第九条に基づく小作地の買収および同法第三六条に基づく当該農地の売渡にかゝる対価は、同法第一二条第一項および第三九条第二項により、小作料の最高額に一一を乗じて算出することとされていた。
２　原告ら主張の法定小作料とは、旧法第二一条に規定する小作料の最高額のことを指すものと思料するが（右小作料の一部については改正法付則第八項でなお旧法二一条の効力が有するものとされた）、右改正前の農地法第二一条の稲沢市内における農地の法定最高小作料は、田二級一〇アールあたり五、四四四円（一平方メートルあたり五円四四銭四厘）、畑一級一〇アールあたり二、一七〇円（一平方メートルあたり二円一七銭）である。
３　農地法施行令第一六条第一項第五号に該当する土地は、該土地は都市的な区域内に存在するときであるから、たとえ当該土地の現状が農地であつても、いずれ宅地化または都市的な土地の利用に供されることになる。従つて当該土地の売払対価にあたつて、地目を農地として評価するのは当を得ない。なお、この点については、措置法施行令第一条に規定する「時価」の判定につき、同令第一条第二項の規定に基づく協議により定められた「国有農地等売払評価基準」によれば、評価上の地目は「宅地または宅地見込地とするものとする」（３、地目の決定欄）とされている。
よつて、仮に原告らの主張のとおり本件土地が農地法施行令第一六条第一項第五号に該当するとした場合、その評価上の地目は、宅地または宅地見込地とするものである。
（原告らの相殺の主張）
仮りに、本件土地の売払いにつき特別措置法が適用されるとすれば、本件土地の売払の対価は同法所定の時価の七割となる。ところで本件土地は同法が施行される十数年前に原告らに売払う義務が生じていたにも拘わらず、今日に至つた。もし農林大臣が同法施行前に本件土地を原告らに売払つていたとすれば、その対価は買収対価相当額であるから、原告らは農林大臣の職務懈怠により右の差額について損害をこうむつたことになる。よつて原告らは被告に対し国家賠償法第一条第一項により同額の損害賠償請求権を有する。
そこで、原告らは右債権をもつて特別措置法所定の対価に対し、対等額をもつて相殺する。
よつて、いずれにしても、被告は原告らに対し、本件土地をその買収対価に相当する価格をもつて売払わなければならない。
原告らが本件訴提起まで本件土地の買受け申込を為さなかつたことは認めるが、それは、農林大臣の内部通達で買受申込があつても受付けない趣旨の通達が出されていたからである。
（相殺の主張に対する被告の認否）
農林大臣の職務懈怠を否認する。
本件土地につき、農林大臣が旧所有者たる原告らからの買受け申込に応じ、これを承諾する義務を負担することが明瞭となつたのは、昭和四六年二月一三日（同年政令第一三号農地法施行令の一部を改正する政令の施行の日）以降である。原告らから本件土地について訴外で買受け申込が為されたことはなく、本件訴の提起（昭和四六年四月二一日）により初めて為された。


また農林大臣は、事務的な準備ができないから売払手続をしないようにとの通達を出したが、買受けの申込を受付けるなとの通達は出していない。
（原告らの法律上の主張）
一、自創法によつて買収された農地が自作農の創設等の目的に供しないことを相当とする事実が客観的に生じた場合は農林大臣は自動的に旧所有者に当該農地を私法上の義務として売払わなければならず（昭和四六年一月二〇日最高裁判所大法延判決）、その売渡しの実質的な時期は、当該農地が自作農の創設等の用に供しないことを相当とする事実が客観的に生じた時期である。従つて売払の対価は右売払義務発生の時期の法定価格によるほかはない。そうとすれば、措置法は、既に（旧）農地法第八〇条第二項の規定により原告らに本件土地を買収の対価の相当する価格をもつて売払うことが確定している本件土地には法律の不遡及の原則により適用できない。
二、仮りに確定している権利義務を法律をもつて遡及して変更することが適法とし
ても、
１　既に農地法第八〇条により売払済みの土地に対しても措置法と経済上同一の結果となる措置を講ずる。
２　農地法（自創法を含む）により売渡処分された農地の転用に際しても措置法と同様の措置を講ずる。
３　旧法時代に発効している家督財産は新憲法施行後に被家督相続人の死亡があつた場合は当該死亡者の遺産相続人らの遺産相続財産の一部とみなす。等の措置が講じられない限り措置法は不公平な立法であり無効である。
（原告らの法律上の主張に対する被告の反論）
農地法（以下単に「法」という）第七八条第一項の規定により農林大臣が管理する土地、立木、工作物または権利（以下「土地等」という）につき法第八〇条第二項により売払う場合の売払の対価は、従前は同項の後段の定めによることとされていたところ、昭和四六年五月二五日施行の措置法附則第四項で農地法の一部が改正され、法第八〇条第二項後段は削除され、更に同法附則第二項により、同法施行後に農地法第八〇条第二項の規定により売払いを受けた土地等については措置法を適用するとされた。
そして、措置法第二条によれば法第八〇条第二項の規定により土地等を売払う場合の売払いの対価は、「適正な価格によるものとし政令で定めるところにより算出した額とする」とされ、これを受けた「国有農地等の売払いに関する特別措置法施行令（昭和四六年政令第一五七号）」（以下単に「措置法施行令」という）の第一条によれば、その対価はその売払いに係る土地等の時価に十分の七を乗じて算出するものとされている。
従つて、仮に原告ら主張のとおり、本件土地が農地法施行令第一六条第一項第五号に該当するとした場合、その売払いの対価は時価の十分の七に相当することは明らかである。
自創法によつて買収された農地につき、自作農創設の目的に供することが不適当となつた農地につき旧所有者に買受けの機会を優先的に認めていることや、その買受価額を買収対価に相当する価額としていたことは立法政策の問題であつて憲法上の要請ではない。
買受価額についても、経済事情の変動に応じて必要の修正を加えることが立法政策上妥当であり特別措置法によつて右の買受価額の改正がなされたものである。右の改正は、買受価額を適正な価額として政令で定めることとし、かかる委任により、国有農地等の売払に関する特別措置法施行令はその第一条において、時価の七割に相当する額としたのであるから、旧所有者の買受請求権の行使を困難ならしめるものではなく、従前の経緯に鑑み、妥当な立法措置である。農地法第八〇条第二項の売払は私法上の売買であるから、売渡価格は売買契約の成立時において定められ、契約成立時における法定価額によるべきである。旧所有者の当該農地についての買受請求権が客観的に生じた時点においては、その当時法定されていた買受価額（買収対価相当額）をもつて買受けることができるという期待はありうるとしても、それはあくまで事実上のものにすぎず、法律上売払が当該価額によらなければならないとする法律上の地位ないし権利が与えられたと解すべきではない。
従つて、特別措置法施行前に自作農創設等の目的に供しないことが相当となつていた土地について、同法を適用することに何らの妨げはない。
二、証拠関係（省略）
○　理由
第一、訴の適法性について。
一、被告は、本件土地が現在農地法施行令（以下「令」という）第一六条第一項第五号に該当しているとすれば、原告らは訴訟外で買受け申込をすることについて何ら法律上の障害はないのであるから、本件土地の売払いを求める本訴請求は訴の利益を欠く旨主張するが、本件当事者間において本件土地が右条項に該当するか否か、売払対価につき右令の適用があるか否かにつき争があり、そのため当事者間に売払い契約が成立しない以上、原告らが被告に対して原告らからの買受け申込に応じ、これを承諾する意思表示を求める訴の利益を有することは明白である。二、また、被告は給付訴訟においては過去の行為の給付を求めることは認められないから、売払期日を過去の日時たる昭和三五年三月三一日とする売払いを請求する第一次的請求は権利保護の資格を欠き不適法である旨主張するが、原告らは右日時に為すべきであつた被告の承諾義務が未だ為されていないから現在その給付を求めている趣旨と解せられるので、原告らは第二次的請求について訴の利益を有するといわねばならない。
三、ところで、原告らは第一次的および第二次的請求においていずれも買収対価を特定しないで売払価格を一般的、抽象的に定めて請求しているが、売払価格まで具体的に決定することを裁判所の裁量に委ねている法の規定がなく、従つて民事訴訟において売払価格の決定を求めるためには、その価格を各土地毎に特定して請求すべきであるから、原告らの第一次的および第二次的請求は不適法として却下しなければならない。
第二、原告らの第三次的請求について。
一、請求原因第一項の事実全部、同第二項の事実中建設大臣が昭和二八年二月一六日稲沢町（現在稲沢市）都市計画事業稲沢土地区画整理施行区域決定をなしたこと、同第三項の事実中同年八月二六日稲沢土地区画整理施行命令をなしたこと、ならびに同第四項の事実中本件各土地についていずれも仮換地の指定がなされていることについては当事者間に争いがない。
二、本件各土地がすべて昭和四五年一一月二四日市街化区域に指定された範囲内にあることは、真正に成立したことにつき争のない甲第一号証および被告主張において引用する稲沢都市計画図（本件記録編綴）には本件各土地の位置がいずれも市街化区域内にあることを総合して認められる。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、
「１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、その費用をもつて、控訴人のために、別紙記載の内容の謝罪広告を、見出しと記名宛名は一四ポイント活字をもつて、本文その他の部分は八ポイント活字をもつて、株式会社朝日新聞社（東京本社）発行の朝日新聞、株式会社毎日新聞社（東京本社）発行の毎日新聞、株式会社日本経済新聞社（東京本社）発行の日本経済新聞の各朝刊全国版社会面に、三日間継続して掲載せよ。３　被控訴人は、控訴人に対し、金一〇〇万円及びこれに対する昭和五〇年九月一二日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」旨の判決並びに右三項につき仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決求めた。
当事者双方の主張及び証拠関係は、次に付加、訂正するほか原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
原判決五枚目表一行目の「昭和」を「大正」に改め、同八枚目表一〇行目の「数年」を削除し、同九枚目裏五行目の「相当因果」の次に「関係」を加え、同一〇行目の「関係」を「身分関係のあるもの」に改める。
（控訴代理人の陳述）
故意又は過失により死者の名誉を毀損した場合においても、行為者において当該行為が公共の利害に関する事実に係りもつぱら公益を図る目的に出たもので、その事実が真実てあることを証明しないかぎり、不法行為が成立するものと解すべきである。死者の名誉毀損であるからといつて、虚偽虚妄をもつて名誉が毀損された場合にかぎり違法行為となると解するのは相当でない。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
当裁判所も、控訴人の本訴請求は失当であるからこれを棄却すべきであると考える。その理由は、次に付加、訂正するほか原判決の理由説示と同一であるからこれを引用する。
原判決一二枚目表三行目、同一九枚目表七行目の各「原告」をいずれも「原審及び当審における控訴人」に改める。
同一二枚目表五行目の「三男」を「五男」に改め、同一三枚目裏三行目から同一四枚目表一〇行目までを削除する。
同一四枚目裏一行目の「乙第四号証」の前に「甲第一七号証」を、同行目の「証人Ａ」の次に「当審証人Ｂ」を、同七行目の「一二月」の前に、「大正元年」を各挿入する。
同一六枚目表冒頭に「また、」を加え、同三行目の「弁論の全趣旨」を「当審証人Ｂの証言」に、同八行目の「及び被告」を「弁論の全趣旨により成立を認める乙第一二ないし第一五号証、当審証人Ｃの証言、原審及び当審における被控訴人」に各改める。
同一七枚目表二行目の「広田の」の次に「オランダ公使時代の」を、同一八枚目裏四行目の「人妻」の次に「（外交官夫人と報じたものもあつた）」をそれぞれ挿入し、同八行目の「噂を聞いたことはあるが、」を「噂があつたかもしれないが、」に改め、同末行の「原告自身」から同一九枚目表一行目の「同証人は」までを削除する。
同一九枚目表八行目の「信用できず、」から同裏六行目までを次のとおり改める。
「信用できない。なお、Ｄは、原審の認定を引用したように外務省の要職を歴任しただけでなく、大正七年五月には東宮御学問所御用掛に任命されているし、また成立に争いのない甲第一六号証によれば、Ｄの妻Ｅも大正七年六月と大正一四年一月にそれぞれ皇后宮職御用掛に任命されていることが認められるところ、控訴人は、これらの事実、特にＤ夫妻が右の宮内省の要職に任命された事実に徴しても本件文章中Ｄに関する部分が虚偽であることは明らかであると主張するもののようであるが、右の事実からただちに控訴人の右主張のように断言できるものでもなく、他に本件文章中Ｄに関する部分が虚偽であることを認めるに足りる的確な証拠はない。
以上に認定したところに基づき本訴請求の当否につき検討する。まず死者の名誉ないし人格権についてであるが、刑法二三〇条二項及び著作権法六〇条はこれを肯定し、法律上保護すべきものとしていることは明らかである。右のほか、一般私法に関しては直接の規定はないが、特に右と異なる考え方をすべき理由は見出せないから、この分野においても、法律上保護されるべき権利ないし利益として、その侵害行為につき不法行為成立の可能性を肯定すべきである。しかし、この場合何人が民事上の請求権を行使しうるかについてはなんらの規定がなく、この点につき著作権法一一六条あるいは刑事訴訟法二三三条一項を類推してその行使者を定めるとすることもたやすく肯認し難い。結局その権利の行使につき実定法上の根拠を欠くというほかない。
ただ本訴は、死者に対する名誉毀損行為により控訴人自らが著しい精神的苦痛を蒙つたとして、控訴人に対<要旨第一>する不法行為を主張するものと解されるのであるから、前記のような請求権者の問題はない。そして故人に対</要旨第一>する遺族の敬愛追慕の情も一種の人格的法益としてこれを保護すべきものであるから、これを違法に侵害する<要旨第二>行為は不法行為を構成するものといえよう。もつとも、死者に対する遺族の敬愛追慕の情は死の直後に最も強</要旨第二>く、その後時の経過とともに軽減して行くものであることも一般に認めうるところであり、他面死者に関する事実も時の経過とともにいわば歴史的事実へと移行して行くものということができるので、年月を経るに従い、歴史的事実探求の自由あるいは表現の自由への配慮が優位に立つに至ると考えるべきである。
本件のような場合、行為の違法性の判断にあたり考慮されるべき事項は必ずしも単純でなく、被侵害法益と侵害行為の両面からその態様を較量してこれを決せざるを得ないが、その判断にあたつては、当然に時の経過に伴う前判示の事情を斟酌すべきてある。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人Ａを禁錮一〇月に、
被告人Ｂを禁錮八月に処する。
但し、被告人両名に対し、本裁判確定の日から三年間右刑の執行を猶予する。
原審および当審における訴訟費用のうち、昭和三七年三月一七日証人Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同年六月四月証人Ｃ、同Ｅ、同Ｆ、同年六月一五日証人Ｃ、昭和三八年四月一五日証人Ｇ、昭和四四年一一月五日証人Ｈ、同Ｉ、昭和四六年九月八日証人Ｊに支給した分を除き、その余は、これを平分しその一宛を各被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人両名の弁護人佐久間渡、同菊地三四郎、同大木市郎治、同佐藤貞夫作成名義の控訴趣意書および控訴趣意補充書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事波多宗高作成名義の答弁書に記載されたとおりであるから、これらをここに引用し、これに対して、当裁判所は、次のとおり判断する。
まえがき
栃木県日光市山内に所在する輪王寺所属の薬師堂（別名本地堂）は、寛永年間に徳川家康の霊廟として造営された東照宮本殿等と共に建築されたもので、国の重要文化財に指定されており、殊にその天井に画かれた竜は鳴竜として世に知られていたところ、昭和三六年三月一五日夜火災によりその大部分を焼損したのである。この火災の原因について、原判決は、起訴状と同様、輪王寺職員として薬師堂に勤務し火災予防等の職務に従事していた被告人両名の業務上過失による出火であると認定した。すなわち、原判決が認めた被告人両名の過失は、これを要約すると、薬師堂内陣の南西部に設けられた職員控室において、被告人Ａは、同日午後掘り炬燵の中にＫ六〇〇ワツト電熱器を入れて採暖に使用したが、同日午後四時の退堂時刻も迫つた午後三時五〇分頃右電熱器に未だ高度の余熱が残存し、可燃物に接触すれば燻焼発火するおそれがあるにも拘らず、これを平素座布団を取り片付けて積み重ねて置く場所になつている同控室北西隅に放置して退出したこと、被告人Ｂは、右電熱器が炬燵内で使用されていた事実を知りながら、座布団を片付ける際、不用意にこれを右電熱器を覆うようにして積み重ねたことにあり、このような両名の過失が競合して、同日午後四時頃から午後七時頃までの間に、電熱器の熱盤の余熱によつて座布団が燻焼し同室内の畳、壁板等に燃え移つて、その火勢は遂に堂内全域に及び燻焼炭化したというのである。
これに対して、控訴趣意は、これを大別すれば、本件火災の原因を争つて、当日前記電熱器は使用されず、その余熱に基づく発火ではないことと、出火原因は原判決認定の如きものであるとしても、被告人Ａの行為は、失火罪における過失にあたらないこと、および被告人両名に過失があるとしても、これを業務上過失と認めることはできないことを挙げて、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認があるというのである。
（中略）
被告人Ａの過失について。
所論（Ｃ）は、仮に被告人Ａが本件電熱器を使用し、未だ余熱のある電熱器を控室北西隅の畳上に置いたとしても、同被告人には過失がないと主張し、その理由として、被告人の右のような行為と火災発生との間には相当因果関係がないこと、同被告人の行為には客観的注意義務（結果予見義務、結果回避義務）の違反がないこと、および同被告人の行為は失火罪の構成要件を実現する実行行為にあたらないことを挙げている。
原判決によれば、被告人Ａの過失行為は、同人が「通電中の本件電熱器を炬燵内より取り出し、そのコードをコンセントから外して電源を切るや、直ちに職員らが平素退堂に際し座布団を積み重ね取り片付けておくことになつており、同被告人もこのことを熟知していた控室北西隅の畳の上に、まだ高度の余熱の現存する右電熱器を漫然放置したまま退出し」たことにあると認定している。そして、証拠によると、本件電熱器は、普段使用されないときは控室北西隅のあたりの畳の上に置いてあつたことが認められ、原判決の前記認定が是認されるべきことは、既に述べたところである。
なるほど、Ｌ鑑定書によると、電源を切つてから三〇秒後に熱板上にコードを載せても、これを更に座布団で覆わないときは、熱の放散が迅速なため、温度は下降して発火燃焼に至らないことが認められる。したがつて、原判決認定のように被告人Ａが本件電熱器を畳の上に放置するだけでは発火する可能性はないことが明らかであり、同被告人が電熱器を平素置いておく控室北西隅の畳の上に、コードを二、三回巻いて載せた状態で放置したまま退堂したからといつて、それだけでは火災発生のおそれは全くなかつたというベきである。
しかし、原判示のように、本件電熱器の電源を切つてから三〇秒ないし一分以内に座布団を覆つて載せたときには、電熱器の余熱により座布団が燻焼発火する可能性があることも是認される。そして、原審の昭和三七年四月一一日付検証調書、司法警察員作成の昭和三六年三月三〇日付実況見分調書等によると、職員控室は南北約三メートル、東西約二・四五メートルの広さに過ぎず、殊にその北側部分は南北約一・四メートル、東西約一・七六メートルで畳二枚を敷いた広さで、そのうち北側の東半分は内陣に通ずる出入口の引戸が設けられていて、座布団の取り片付けは平素北西隅に積み重ねて置く慣わしになつていたのであるから、座布団が電熱器に接着して片付けられるおそれは決して稀有の事態ではなく、被告人Ａの行為と本件火災との間に因果関係を否定することはできない。
同被告人が座布団は平素右のようにして片付けられていたことを承知していたことは原判決の判示するとおりである。たまたま本件当日被告人Ａが退出を急いで、当日の薬師堂勤務者中最年長者である同被告人としては火気の後始末などに特に意を払うべき立場であつたにも拘らず、真先きに出て行き、座布団を誰が何処に取り片付けたか知る筈もなかつたというだけでは、電熱器の余熱による座布団の燻焼発火に原因を与えなかつたということはできない。むしろ、炬燵内で電熱器を使用したときは、通常電源を切るだけでそのまま炬燵内に置いておき、翌朝取り片付ける慣行であつたというのであるから、同被告人の行為は本件火災を惹起した有力な原因と評価すべきである。


もつとも、使用直後の未だ高度の余熱が残存する電熱器上に覆うようにして座布団を置くということは、普通一般の人のすることではなく、既に冷却した電熱器上に可燃物を置いたりすることは日常間々ある行為であるにしても、このような場合も、使用後時間が経過していることが明らかであるとか、冷却していることを確認してするのが通常である。被告人Ａが前記のような余熱の現存する電熱器を放置した際に、その上に余熱の有無を確認することもしないで座布団などの可燃物を置くことがあることを予見する義務があるということは、難きを強いるものであろうか。しかし、余熱の存することを知りながら電熱器上に座布団を置くが如き危険な行為をする筈はないと信頼することはよいとしても、余熱の有無を確めず、あるいは電熱器の上に重ねるつもりもなくして、不用意に座布団を置くということは、決して予想し得ないことではなく、そのようなこともないと信頼する特別の情況が存在しない限り、電熱器の余熱による出火の可能性を考慮すべきである。本件の場合、右のような特別の事情はなく、、かえつて、控室北西隅は前記のように狭い場所であり、原判示の如く、午後四時頃東照宮表門が閉門になる関係もあつて、薬師堂勤務者は退堂を急いでいた事情を窺うことができ、毎日繰り返す座布団の後片付けを格別の注意も払わないでし、短時間のうちに相い次いで退堂する状況にあつたと認められるので、片付けられた座布団が電熱器に接着して置かれることも考えて、そういうことのないように後を確かめることは決して過重の義務を課するものということはできない。　もし、被告人Ａがこの点に意を用いて安全を確認して退堂していれば、本件火災の発生は未然に防止することができたのである。同被告人の過失は到底否定し得べくもない。
業務上過失の点について。
所論（Ｄ）は、原判決が、被告人両名は輪王寺の承仕として薬師堂における火災予防の業務に従事していたと認定し、本件失火を業務上失火と判断したのは誤りであると主張する。
刑法第一一七条ノ二前段にいう「業務」とは、所論指摘の最高裁判所昭和三三年七月二三日第二小法廷決定（刑集一二巻一二号二七三八頁）が判示するとおり、当該火災の原因となつた火を直接取扱うことを業務の内容の全部または一部としている者のみに限定されることなく、火災の発見防止等の任務にあたる夜警の如きものをも包含するものと解すべきである。そして、原判決が掲げるＭ、Ｇ、Ｎ、Ｏの検察官に対する各供述調書、原審証人Ｐ、Ｑの各供述、押収してある「国宝および重要文化財などの防火措置実施心得」、「輪王寺々院規則施行規則」「職員の服務を規律する規程」と題する各書面等のほか、被告人Ａの検察官に対する昭和三六年四月二二日付、同年一一月二二日付、同年一二月六日付各供述調書および被告人Ｂの検察官に対する同年四月二〇日付、同年一一月二二日付、同年一二月六日付各供述調書によれば、被告人両名は夫々薬師堂勤務の承仕として、参拝観光客の案内、整理説明、お礼お守の授与や薬師堂および堂内に安置された仏像等の盗難毀損の防止等のほか同堂およびその境内における火災の予防の業務に従事していたものと認定した原判決を支持することができる。特に重要文化財である薬師堂の勤務者として火災の発見防止は条理上も慣例上も主要な職務の内容であつたことが前掲各証拠から是認される。これを、ただ一設的な事業所や家庭内における火災防止の注意と同一にみる所論には賛同することができず、被告人らが特に薬師堂における火気取扱者やその責任者に指定されてもいなかつたことは、前記職務に何ら影響を及ぼさない。既に述べたとおり、本件火災は、被告人両名が自ら取扱つた火気の不始末に基づくものであつて、その限りで<要旨>は、一般家庭、事業所における採暖のために使用した火気取扱上の不注意と異ならない。しかし、前記のよう</要旨>な重要文化財である薬師堂における火災の発見防止の業務に随伴する注意義務は、拝観客等の喫煙などによる火災発生の予防のみに限られるものではなく、自ら取扱つた火気による火災の予防をも当然包含すべきものであつて、退堂に際して、自ら使用したのであると拝観客その他の原因によるとを問わず、火災の発見防止に努めることは、業務上の注意義務に属すると解するのが相当である。
したがつて、原判決が被告人両名に対して業務上失火の責任を認めたのは相当であつて、誤りはなく、論旨は理由がない。
以上の次第で、控訴趣意が主張する点はいずれも採用することができない。しかしながら、職権をもつて調査するに、原判決は、その理由の第一で被告人両名の経歴、第二で罪となるべき事実を認定し、その証拠として、第三の証拠の標目で一ないし三八の各項に分けて各種の証拠を掲げているところ、一の被告人Ａの司法警察員および検察官（九通）に対する各供述調書と、二の被告人Ｂの検察官に対する各供述調書（五通）は、原審においていずれも当該被告人に対する証拠として取調べられ、相被告人に対する関係で証拠調のなされた形跡が存しない。したがつて、右の各供述調書は、相被告人に対する証拠に供することは許されず、原判決がこれを区別しないで一括して事実認定の証拠として採用したのは、訴訟手続に法令の違反があるといわなければならず、その一方の供述調書を除いては本件犯罪事実を十分に認定することができないという意味において、その違法が判決に影響を及ぼすことは明らかである。原判決は、この点において破棄を免れない。しかし、既に控訴趣意に対する判断で述べたとおり、右の各供述調書は任意性も信用性も是認することができ、特信性の点も肯定するに足り、刑事訴訟法第三二一条第一項第二号の要件を充足しているということができる。当審において、検察官は、これらの供述調書のうち被告人Ａの検察官に対する昭和三六年四月二二日付、同年七月四日付、同年八月一〇日付、同年一〇月一八日付、同年一一月二二日付、同月二三日付（二通）の各供述調書および被告人Ｂの検察官に対する同年四月二〇日付、同年五月二三日付、同年六月二三日付、同年一一月二二日付の各供述調書について、刑事訴訟法第三二一条第一項第二号の書面として相被告人に対する証拠調の請求をし、当裁判所は、弁護人の意見を徴したうえ、これを採用した。そこで、刑事訴訟法第三九七条第一項、第三七九条により原判決を破棄したうえ、同法第四〇〇条但書に従い、更に自ら被告事件について判決をする。当裁判所が認定する罪となるべき事実は、原判決の理由の第一および第二に記載するとおりであるから、これを引用し、これを認定した証拠は、原判決の理由第三
の証拠の標目のうち、一および二を削除して、


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は、「一　原判決を取消す。二　被控訴人が、昭和五三年一〇月二〇日付をもつてした控訴人に対する建築確認処分審査請求参加不許可処分はこれを取消す。三　訴訟費用は被控訴人の負担とする。」旨の判決を求め、被控訴人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠の関係は、控訴人が「一　控訴人は、建築主事松本宗作が藁科勇に対してした違法な建築確認処分によつて、道路の通行権を阻害されるという重大な損失を被つたから、本訴によつて、右建築確認処分に対する審査請求への参加を拒んだ本件参加不許可処分の取消を求める利益を有するものである。なお、被控訴人が訴外Ａの審査請求に対して、仮令その主張のとおり裁決をしたとしても、右訴外人に対して裁決書が到達していないから、右裁決は未だ効力を生じておらず、確定もしていない。従つて右裁決の確定したことを前提として、控訴人に参加申立の許否について独立して争う利益なしという被控訴人の後記主張は失当である。二　本件参加不許可処分は、次の理由によつて違法である。（一）　処分前に控訴人を審尋しなかつたこと。（二）　控訴人が参加申立をした後、わざと一年近い日時を置いてからしたこと。（三）　具体的理由の明示がないこと若しくは社会通念から著しく外れた理由をもつてしたこと。」と述べ、当審での新たな証拠として、甲第六号証の一ないし三（いずれも原本の写し）を提出し、後記乙第一六号証の一ないし三の各成立を認めたうえ、乙第一六号証の一のようなものは被控訴人からＡに送られた郵便封筒の中に入つていなかつた旨付陳し、被控訴人が、「被控訴人がＡの審査請求に対してなした裁決に対しては、同人から建設大臣に対する再審査請求が期間内になされず、また裁決に対する出訴期間内に訴の提起もなかつたので右裁決は確定した。他人の審査請求に対して参加申立をした者は、その審査請求が却下又は棄却によつて終了確定し、これを争うことができなくなつたときは、参加申立の許否について独立して争う利益はなくなるものというべきであるから、この点よりしても本件控訴は理由がない。」と述べ、当審での新たな証拠として、乙第一六号証の一ないし三を提出し、前記甲第六号証の一ないし三の各原本の存在及び成立はいずれも認める、と述べたほか、原判決事実摘示のとおり（但し、原判決書四枚目表末行の「右Ａの」の下に「昭和五一年六月七日付」を加え、同四枚目裏二行目の「対象とされていない。」を「右Ａが、後日、被控訴人からの右審査請求についての補正命令に対する回答書によつて、はじめて、これを審査請求の対象として追加したものである。」　に改める。）であるから、これを引用する。
○　理由
一　当裁判所も控訴人の本訴請求は理由がないと判断するものであるが、その理由は、左記（一）ないし（五）のとおり付加、訂正するほか、原判決理由と同一であるから、これを引用する。
（一）　原判決書六枚目表一行目の「各確認処分」の下に「（第三一一八号の確認処分というのは昭和五〇年一〇月三〇日付でなされたものであり、第四二二九号の確認処分というのは昭和五一年六月四日付でなされたものである。以下前者を「第一次確認処分」、後者を「第二次確認処分」とそれぞれ略称することがある。）」を加える。
（二）　原判決書六投目表三行目中「したこと」を「したことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第八、第九号証の各記載によれば、Ａは、被控訴人からの、右審査請求に対する昭和五三年五月二〇日付再補正命令に対する補正回答書（同月三〇日受付）によつて、第二次確認処分についても、これを審査請求の対象とすることを明確にしたことが認められる。また」に改める。（三）　原判決書六枚目表七行目の「二」を「三」に改め、同六枚目表六行目の次に、次のとおり加える。
二　被控訴人は、被控訴人は昭和五四年二月九日付をもつてＡの審査請求中、第一次確認処分に対する申立は棄却し、第二次確認処分に対する申立は却下する旨の裁決をし該裁決は確定したので、控訴人はもはや本件参加申立の許否について独立して争う利益はない。と主張する。よつて案ずるに、成立について争いのない乙第一六号証の一の記載によれば、被控訴人はＡの審査請求に対しその主張のとおり裁決をしたことが認められるが、その裁決書がＡに到達したことについては、右乙第一六号証の一及び成立について争いのない乙第一六号証の二、三をもつてしては、これを認めるに不十分であり（蓋し、乙第一六号証の二、三による配達証明にかかる郵便物の内容が右裁決書であつたことは、右書証によつては確認し難いからである。）、他にこれを認めるに足りる証拠はない。そうだとすると、右裁決の効力は未だ生じていないものといわざるを得ないから、爾余の判断をなすまでもなく右裁決は確定したものと認めることはできない。右裁決が既に確定したことを前提とする被控訴人の前記主張は、失当であつて採用できない。そうして、前記一に判示の事実関係のもとでは、他に特段の事情の認められない以上、控訴人は、本件参加不許可処分の取消を求めるについて法律上の利益を有し、本訴につき原告適格を有するものと認められる。
（四）　原判決書八枚目表六行目の次に、次のとおり加える。控訴人は、被控訴人が本件参加不許可処分をなす前に控訴人を審尋しなかつたのが違法である、と主張するが、被控訴人が利害関係人として審査請求に参加を求めた者を審尋した後でなければその参加申立を不許可とすることはできないという法律上の根拠はないから、控訴人の右主張は失当である。
また、控訴人は、本件参加不許可処分は、控訴人が参加申立をした後わざと一年近い日時を置いてからなされたから違法である、と主張するが、被控訴人が控訴人の参加申立のあつた後、本件参加不許可処分をなすまでにわざと一年近い日時を置いたものと認めるに足りる証拠はないので、爾余の判断をなすまでもなく、控訴人の右主張も失当である。


主　　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人ら代理人は、主文と同旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上、法律上の主張ならびに証拠の提出、援用および認否は、つぎに付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する（ただし、原判決事実摘示中、「オ」とあるを「第」と、「予金」とあるを「預金」と、「仮りに」とあるを「仮に」とそれぞれ改め、原判決三枚目―記録五九〇丁―表一五行目の「占有権の」を削除し、原判決六枚目―記録五九三丁―表一二行目の「異動」を「移動」と改め、原判決一一枚目―記録五九三丁―表一二行目の「粉争」を「紛争」と改め、原判決一七枚目―記録五九九丁―表一〇行目の「ないし四」のつぎに「が被告Ａ、同Ｂ主張どおりの写真であることおよび」を加え、同表一三行目の「一ないし七」のつぎに「（乙第二号証の一ないし七中裏面の被告Ｃの署名、肩書地の記載ならびに名下の印影は偽造である）」を加え、同裏五行目の「同Ｄ」のつぎに「、同Ｅ」を加え、同裏一二行目の「一ないし四」のつぎに「（本件土地の昭和二七年頃の状況を撮影した写真）、」を加える）。
（主張）
一　控訴人Ｃの主張
１　利息制限法違反、消費貸借契約の不成立、消費貸借契約の合意解除、錯誤、詐欺、公序良俗違反および信託法第一一条違反の各主張はすべて撤回し、被控訴人主張の消費貸借契約の成立を認める。
２　ところで、右の消費貸借契約はつぎのような約定の下になされたものであり、これにつき昭和三〇年三月二九日作成された公正証書には、その旨の記載がなされている。
（一）　控訴人Ｃは、昭和三〇年三月二六日、被控訴人から二二七〇万円を弁済期昭和三〇年六月二六日、期限後の損害金日歩四銭と定めて借りうけた。（二）　控訴人Ｃは、本債務の担保としてその所有にかかる本件土地に順位第一番の抵当権を設定した。
（三）　控訴人Ｃが期限の利益を失つたときは、被控訴人はその選択により本来の請求に代え代物弁済として本件担保物の所有権を取得すべきことを特約した。たゞし、被控訴人は、遅滞なく日本勧業銀行をして本件担保物の坪当り時価を鑑定せしめ、その結果本件債務金額を超過する部分があるときは直ちにこれを債務者に返還すべきものとする。
（四）　控訴人Ｃは、本契約による金銭を弁済しないときは直ちに強制執行をうけるべきことを認諾した。
３　すなわち、被控訴人の控訴人Ｃに対する貸付金の支払いを担保するために、本件土地に対し抵当権を設定し、かつ、抵当物件たる本件土地について代物弁済の予約をし、この代物弁済について被控訴人の清算義務が定められているとともに、控訴人Ｃの他の一般財産に対する強制執行による貸付金の回収ができることをも定められている。それゆえ、右代物弁済予約は、本来の代物弁済予約すなわち被控訴人が本件土地の所有権を取得することを本来の目的とするものではなく、その狙いは本件土地が有している金銭的価値を被控訴人の債権の優先的満足の手段として拘束することにある。したがつて、被控訴人が昭和三〇年八月五日付書面により本件土地を代物弁済として取得する旨の意思表示をしたとしても、これにより直ちに本件土地の所有権が控訴人Ｃから被控訴人に移転、帰属するものではなく、また、これにより直ちに被控訴人の控訴人Ｃに対する貸付金債権が消滅するものでもない。いいかえれば、予約完結の意思表示による所有権の移転は、それによつて債権者たる被控訴人に対し本件土地の評価により債権の優先弁済を得せしめ、剰余金があればこれを清算金として債務者たる控訴人Ｃに返還させることを目的とする清算の権利を与えるにすぎないものであつて、このことは最高裁判所昭和四九年一〇月二三日判決の趣旨に照らしてあきらかである。
４　このように、被控訴人が担保物である本件土地の所有権を確定的に取得するためには、これに先だち評価清算をなすべき義務があるのであつて、しかも、その評価清算は、第一に日本勧業銀行による本件土地の時価の鑑定を必要とし、第二に評価後直ちに本件土地の時価額と債権金額との差額を控訴人Ｃに返還しなければならないのである。しかるに、本件では右の二つの要件はいずれも具備されていないから、本件代物弁済予約にもとづく清算は終了していないといわざるをえず、右清算が終了しないかぎり、被控訴人は控訴人Ｃに対して本件土地の完全な所有権を主張することは許されないのである。被控訴人は、評価清算の時期は代物弁済予約完結の意思表示時であるとして、右当時における本件土地の評価金と債務の元利金の差額に利息を付した金額を弁済供託したが、清算はこれをなした時点における時価を基礎としてなされるべきであるから、右供託は無効である。５　控訴人Ｃは、本件公正証書にもとづく債務元金二二七〇万円およびこれに対する昭和三〇年六月二七日から昭和四九年一二月二七日までの日歩四銭の割合による遅延損害金六四六八万五九二〇円の合計八七三八万五九二〇円を住友銀行東京営業所振出し、日本銀行本店支払いの小切手をもつて準備し、昭和四九年一二月二七日、控訴人Ｃの訴訟代理人が被控訴人の住所地においてその代表者である副理事長Ｆに対し右債務の弁済のため現実に提供したが、同人はその受領を拒否した。そこで、控訴人Ｃは、右八七三八万五九二〇円を東京法務局に対し右同日同法務局昭和四九年度金第一四一三七九号をもつて弁済供託した。
したがつてこれにより本件公正証書にもとづき被控訴人が控訴人Ｃに対して有する債権は消滅し、これにともない被控訴人が本件土地について有する担保権もすべて消滅した。
二　被控訴人の主張
１　控訴人Ｃの主張の撤回に異議はない。


２　控訴人Ｃは、本件公正証書にもとづく貸金の元利金を弁済供託したから、被控訴人が本件土地について有する担保権は消滅したと主張する。そして、控訴人Ｃがその主張のとおりの弁済供託をしたことは認めるが、右主張は、本件公正証書にもとづく金銭消費貸借契約の趣旨に反するか、もしくは、その引用にかかる最高裁判決の趣旨を誤解したもので正当ではない。すなわち、本件公正証書には控訴人Ｃが主張するとおりの約定が記載されているが、そのうち前記一、２、（三）の条項は、控訴人Ｃの債務の担保を目的とするものではなく、抵当権の本来の実行に代え、簡易な決済手段を定めたにすぎないものである。本件契約当時債権担保のために通常行なわれていたいわゆる丸取りの代物弁済予約とはせず、また、代物弁済予約の仮登記もしないで、わざわざ清算条項がおかれているのはこのことを示すものである。換言すれば、右の代物弁済予約は、本来の代物弁済を企図したものであつて、債務者の利益のために清算条項を特約したものと解するのが素直な解釈である。このように解すれば、この代物弁済予約における当事者の意思は、予約完結の意思表示により控訴人Ｃの債務を確定的に消滅させると同時にその時点における本件土地の評価額をもつて清算することを内容とするものであつたというべきである。したがつて、被控訴人が控訴人Ｃに対してした昭和三〇年八月五日付書面による代物弁済予約完結の意思表示により本件土地は確定的に被控訴人の所有に帰し、あとは右時点における本件土地の適正な時価と控訴人Ｃの債務との清算関係が残るにすぎない。
のみならず、代物弁済予約完結の意思表示が到達した後の昭和三〇年一〇月末ころ、被控訴人の訴訟代理人Ｇが控訴人Ｃ宅を訪れた際、同人は右予約完結の意思表示により本件土地の所有権が被控訴人に移転したことを認め、本登記手続に必要な委任状、印鑑証明書の交付を約束するとともに自己の債務が右所有権の被控訴人への帰属により消滅したことを認めていたのであつて、仮に前記主張が理由ないとすれば、右時点で所有権移転のあらたな合意が成立したものというべきである。なお、控訴人Ｃは、いわゆる仮登記担保について判示した最高裁判所昭和四九年一〇月二三日判決を援用するが、本件の仮登記は、被控訴人が本来の債務の履行に代えて本件土地の所有権を取得すべき旨の予約完結の意思表示をした後、控訴人Ｃが所有権移転登記手続に協力しないため、東京地方裁判所の仮登記仮処分命令によりなされたものであつて、仮登記を手段とした代物弁済の予約といえないことはあきらかであり、右最高裁判決の趣旨は本件には妥当しないというべきである。３　仮に、右最高裁判決の趣旨が本件の代物弁済予約に妥当するとしても、いわゆる仮登記担保の場合には帰属清算型が原則であり、しかも、評価清算によつて目的物の所有権は確定的に債権者に移転し、同時に本来の債務が消滅するというのである。しかして、右の評価清算は清算金の提供によつて完了するものと解されているが、本件では清算金の提供が約定されており、鑑定評価により予約完結時の客観的な清算額の確定ができるのであるから、清算金の提供をまつまでもなく予約完結の意思表示によつて評価清算は完了し、本来の債務は消滅し、その後は単に清算金の支払いが残るにすぎないと解すべきである。このように解するのがきわめて常識的であり、本件の契約によつて当事者が意図したところにもそうというべきである。もともと、昭和四二年以来一連の最高裁判決によつて発展させられてきたいわゆる仮登記担保に関する法理は、契約の解釈としてなされたものであることは多言を要しないところであつて、本件のごとく約定の内容が明確なものについてまで右の法理を適用し、契約解釈の名のもとに当事者の意図した契約内容を変更することになれば、契約自由の原則を侵害し、ひいては立法権がその合理的裁量をもつてなしうるにすぎないことを司法権が行なうことになり違憲のそしりをまぬかれないことに留意すべきである。
４　右のように、本件では予約完結の意思表示によつて評価清算は完了したのであり、したがつて右意思表示の時期をもつて評価清算の時期と解すべきところ、被控訴人は、昭和四七年一月二五日、日本不動産研究所の鑑定結果にもとづき、代物弁済の予約完結の意思表示をした時点における本件土地の評価額二四〇〇万円と右当時における本件債務金の元利合計二三一〇万八六〇〇円の差額八九万一四〇〇円およびこれに対する右意思表示の時から昭和四七年一月二五日まで商事法定利率年六分の割合による利息八八万三六一円をあわせた一七七万一七六一円を弁済のため供託したから、これによつて清算金の支払いもすべて完了したことになり、したがつて、控訴人Ｃは被控訴人に対して直ちに本件土地につき仮登記にもとづく所有権移転登記手続をすべき義務がある。
なお、右差額金の清算が遅れたのは、公正証書で指定した日本勧業銀行が従来は私人の依頼による鑑定を引きうけなかつたことによるもので、そのため、被控訴人は、原審においても予約完結の意思表示当時における本件土地の時価の鑑定を申し出ていたが、控訴人Ｃから評価清算の主張がなされなかつたこともあつて採用されるに至らなかつたものである。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
一　被控訴人の控訴人Ｃに対する請求について


１　被控訴人が、昭和三〇年三月二九日、控訴人Ｃに対し、二二七〇万円を、弁済期昭和三〇年六月二六日、期限に債務を弁済しないときは本来の請求に代え代物弁済として本件土地を取得しうるとの約定のもとに貸付けたことは当事者間に争いがなく（従来は右貸借の事実およびその効力について根本的な対立があり、原審および当審における審理のほとんどをその究明に費してきたが、控訴人Ｃは当審の最終段階で貸借の事実およびその有効性を認めるに至つた）、成立に争いがない甲第一号証（右消費貸借契約につき作成された公正証書正本であつて、その原本は乙第八〇号証）によれば、右代物弁済予約の具体的内容は、右貸金債務の担保として本件土地に順位一番の抵当権を設定するとともに、控訴人Ｃが期限の利益を失いまたは約定の期限を徒過したときは、被控訴人はその選択により本来の請求に代え代物弁済として本件の担保物の所有権を取得することができる、ただし、被控訴人は遅滞なく日本勧業銀行をして本件担保物の坪当り時価を鑑定させ、その結果本件債務金額を超過する部分があるときは直ちにこれを控訴人Ｃに返還するというものであることが認められ、右認定に反する証拠はない。しかして、右認定の事実によれば、本件の代物弁済予約は、被控訴人が控訴人Ｃに貸付けた二二七〇万円の支払いを担保する目的を有するものであることはあきらかであり、その趣旨とするところは、債権者たる被控訴人が担保物たる本件土地の所有権を取得すること自体にあるのではなく、右土地の有する金銭的価値に着目し、その価値の実現によつて自己の債権の排他的満足を得ることにあり、本件土地の所有権の取得は、かかる金銭的価値の実現の手段にすぎないものというべきである（最高裁判所昭和四九年一〇月二三日大法廷判決・民集二八巻七号一四七三頁参照）。
２　これに対し、被控訴人は、本件は控訴人Ｃの債務の担保を目的とした代物弁済の予約ではなく、抵当権の本来の実行に代えた簡易な決済手段を定めたにすぎないと主張するが、債権担保のために設定された抵当権の目的物件を本来の請求に代えて取得することは、それ自体債権担保の目的をもつもの以外のなにものでもないといわざるをえないし、本件の全証拠によつても、本件の代物弁済予約が債権担保以外のなんらかの目的を企図したものと認めることはできない。もつとも、弁論の全趣旨によれば、本件では、代物弁済予約にもとづく所有権移転請求権保全の仮登記が、右予約の締結と同時にはなされないで、予約完結の意思表示後に裁判所の仮登記仮処分命令によつてはじめてなされたことが認められるが、原審および当審証人Ｅ、当審証人Ｇの各証言によれば、予約の締結と同時に仮登記をしなかつたのは、当時、本件土地につき東京都との間で売買の話がもちあがつていたことから、仮登記をしてもすぐに抹消しなければならない事態が予想されたことと、右売買が実現すれば期限前にも貸金全額の返済が約定されていたことによることが認められるうえ、もともと仮登記は公示方法の一種であつて法律行為の成立要件ではないから、仮登記が予約の締結と同時になされなかつたからといつて、債権担保の目的を認定するうえでの支障となるものではない。また清算条項がおかれているのは、被控訴人が代物弁済の実行によつて被担保債務の履行以上の利益を得ることを防止し、代物弁済による所有権の移転を債権担保の目的に限定しようとしたものであることがあきらかであつて、最高裁判所の判決によつて発展させられてきたいわゆる清算型代物弁済予約に関する理論と同様の結果を当事者の合意によつて実現しようとしたものと解するのが相当であり、清算条項の存在こそは債権担保の趣旨をもつとも明瞭に表現したものというべきである。
なお、被控訴人は、本件の代物弁済予約における当事者の意思は予約完結の意思表示によつて本件土地の所有権を確定的に被控訴人に帰属させると同時に控訴人Ｃの債務を同様に消滅させることを内容とするものであつたとの主張をするが、本件の全証拠によつても、本件の代物弁済予約において、目的たる土地の所有権の移転時期ないし被担保債務の消滅時期に関して具体的な約定のあつたことを認めることはできず、この点は、後述するように、本件の代物弁済予約の趣旨をみきわめたうえで解釈によつて補充するほかにないものである。また、被控訴人は、控訴人Ｃは予約完結の意思表示後被控訴人の訴訟代理人に対して本件土地の所有権が被控訴人に移転したことを認め本登記手続に必要な委任状、印鑑証明書の交付を約束するとともに自己の債務が右所有権の被控訴人への帰属により消滅したことを認めていたと主張し、仮定的に右事実は所有権移転のあらたな合意に該当するとの主張をする。そして、前掲証人Ｇの証言中には、右約束の存在を基礎づける供述部分があるが（控訴人Ｃが債務の消滅を承認していたとの点については証拠がない）、右供述は当審における控訴人Ｃ本人尋問の結果と対照して直ちには信用できないのみならず、仮に控訴人Ｃが右主張のごとく本登記手続に必要な書類の交付を約束したとしても、ほかに特別の事情があつたことの認められない本件では、それは単に本件土地の所有権が清算特約つきで被控訴人に移転したことを認めたにすぎないもので、本件の代物弁済予約の有効性を承認した以上のものとはいえないから、右約束をもつて、あらたな所有権移転の合意とみることができないのはもとより、本件土地の所有権の移転時期ないし被担保債務の消滅時期に関して、代物弁済予約の内容を補充する具体的な約定とみることもできない。


３　つぎに、被控訴人は、本件では清算金の提供が約定されており、鑑定評価により予約完結時の客観的な清算額の確定ができるのであるから、予約完結の意思表示によつて評価清算が完了し、その後は清算金の支払いが残るにすぎないと解すべきであり、評価清算も予約完結の意思表示当時の価額を基準としてなすべきであるとの主張をする。そして、被控訴人が、その主張するとおり、昭和三〇年八月六日控訴人Ｃに到達した書面により同月一〇日効力が発生したと認めるべき予約完結の意思表示をしたこと、昭和四七年一月二五日、右意思表示の効力発生当時における本件土地の評価額から被担保債務の元利合計額を控除した残額に年六分の割合による利息を付加した金額を弁済供託したことは当事者間に争いがない。しかしながら、前述したように、本件の代物弁済予約は、被控訴人は予約完結の意思表示後遅滞なく日本勧業銀行をして本件土地の坪当り時価を鑑定させ、その結果本件債務金額を超過する部分があるときは直ちにこれを債務者に返還するという内容のものであるから、評価清算が完了したといえるためには、少なくとも、本件土地の時価を鑑定することと、右時価が債務金額を超過するときはこれを返還することの二つの要件を具備することが必要であつて、単なる予約完結の意思表示のみでは予定された評価清算が完了したとい<要旨>えないことはあきらかである。これに対して、評価清算の基準時については、右約定によつて予約完結の</要旨>意思表示後遅滞なく本件土地の時価を鑑定すべきものとされていることにかんがみるならば、これを予約完結の意思表示の時期と一致させる趣旨であつたと解しえないではないが、いうまでもなく、このことは評価清算が予約完結の意思表示に近接して行なわれることが当然の前提となつているのであつて、本件のように、予約完結の意思表示と評価清算の間に一六年以上もの隔たりがある場合はもはや右約定の予想しないところであるといつてよく、したがつて、かかる場合における評価清算の基準時については、むしろ、解釈によつて合理的に確定することが許されているものと解するを相当とする。けだし、評価清算が約定どおり行なわれずに延び延びとなつているにもかかわらず、その基準時についてのみ約定に拘束力を認めこれに変更を加えることができないものと解することは、評価の適正を欠き著しく不合理な結果となることは一見して明白だからである。かようにして、予約完結の意思表示の時期をもつて評価清算の基準時と解する被控訴人の主張は、本件のごとき事案には妥当しないのであつて、むしろ、本件の代物弁済予約が債権担保を目的とするものであり、しかも当初から評価清算の約定がなされていて債権者たる被控訴人が被担保債務の履行以上の利益を得ることにきびしい制限が課せられている趣旨を直視するときは、評価清算は現実にこれをなす時点での目的物の時価を基準とするのがもつとも合理的であり、それがまたいわゆる清算型代物弁済予約の法理にも適合するものというべきである。
被控訴人は、評価清算の内容ないしその基準時に関して契約解釈の名のもとに当事者の合意を変更することの不当性を主張するが、右に述べたとおり、評価清算の内容については約定によつて明確であつて解釈による変更の余地もその必要も存しないし、評価清算の基準時については、評価清算が予約完結の意思表示後遅滞なく行なわれず両者の間に一六年以上もの隔たりがある本件では、むしろ右事実をふまえた合理的な解釈を施すことこそ法の理念にかなうものというべきであつて、右主張は失当といわざるをえない。そして、前述したことは、評価清算の遅れたのが、控訴人Ｃにおいて代物弁済予約そのものの効力を否認して長期間抗争してきたこと、あるいは、被控訴人主張のように、本件の公正証書によつて指定された日本勧業銀行が従来は私人の依頼による鑑定を引きうけなかつたことに起因するからといつて、別異に解すべき理由とはならないものというべきである。してみれば、本件では、予約完結の意思表示のみによつて評価清算が完了したものといえないのはもとより、右意思表示当時における本件土地の価額を基準として評価清算をすべきであるともいえないから、被控訴人がした前記評価清算は、これをなすべき基準時の採用を誤まつた不適法なものである。のみならず、当審における鑑定人Ｈの鑑定結果によれば、被控訴人が清算金等の弁済供託をした昭和四七年一月二五日当時における本件土地の価額は一億一五九〇万円を下るものではなかつたことが認められるから、評価清算は現実にこれをなす時点での目的物の価額を基準とすべきであるとの前記説示によると、被控訴人が控訴人Ｃに返還すべき清算金は三八二〇万二四四〇円となるので（１１５，９００，０００〈本件土地の評価額〉―｛２２，７００，０００〈被担保債務金額〉＋５４，９９７，５６０〈被担保債務金額に対する弁済期の翌日である昭和３０年６月２７日から弁済供託をした昭和４７年１月２５日までの日歩４銭の割合による遅延損害金〉｝＝３８，２０２，４４０円）被控訴人が本件でした一七七万一七六一円の弁済供託は、本来返還さるべき清算金の二〇分の一以下であつて絶対額が低すぎるため、右の弁済供託について清算金の全部弁済はもとより一部弁済としての効力をも認めることはできない。
４　このように、被控訴人がした評価清算は不適法であり、これにもとづいてなされた弁済供託も無効であつて、評価清算はいまだ完了していないことに帰着するところ、これに引きかえ、控訴人Ｃは、本件の被担保債務金額と遅延損害金の全額を弁済供託したことにより、被控訴人が本件土地について有する担保権も消滅したと主張するので、進んでこの点について検討する。控訴人Ｃの訴訟代理人が、昭和四九年一二月二七日、被控訴人の代表者Ｆに対し、住友銀行東京営業所振出しの小切手をもつて、被担保債務金額二二七〇万円とこれに対する弁済期の翌日である昭和三〇年六月二七日から昭和四九年一二月二七日までの日歩四銭の割合による遅延損害金六四六八万五九二〇円の合計八七三八万五九二〇円を弁済のため提供したが、その受領を拒否されたので、右同日、東京法務局に対して右合計額を弁済供託したことは、当事者間に争いがない（なお、前掲甲第一号証の公正証書には、利息は別途契約によるとの記載があるが、前掲証人Ｅ、同Ｇの各証言によれば、右利息は日歩四銭の約束であつて、消費貸借契約の締結と同時に弁済期までの分が前払いされていることが認められる）。


主　　　文
一　申請人両名が被申請人に対し労働契約上の権利を有する地位を仮に定める。二　被申請人は、申請人ａに対し、昭和四五年九月以降月額五〇、七〇三円、申請人ｂに対し、同月以降月額四七、八〇一円を各月二九日限り支払をせよ。三　申請費用は、被申請人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立
一、申請人両名
主文同旨
二、被申請人
１　本件申請をいずれも却下する。
２　申請費用は、申請人両名の負担とする。
第二　申請の理由
一、当事者
被申請人（以下会社という。）は、一般旅客運送を営む株式会社である。申請人ａは昭和三七年七月、同ｂは昭和三五年一二月会社に雇用され、ともに運転手として勤務して来た者であり、かつ、会社に勤務する従業員によつて組織された山梨貸切自動車労働組合（以下組合という。）の組合員である。
二、解雇
会社は、昭和四五年八月三一日、申請人両名に対し、就業規則四二条二号、五一条一号、労働協約一一条、四四条一八号、再建対策委員会確認書に基づいて解雇する旨通告したが、その理由として「申請人両名が、組合の三役を理由に、団体交渉以外においても、会社の許可なく就業を怠り、しかも、昀近数か月間における営業成績は全従業員の昀低である」ことが掲げられている。
三、解雇に至るまでの労使関係の概要
（一）　組合は、昭和二六年頃結成され、以来組合員の労働条件の維持改善のため諸活動を行つて来たが、会社との労使関係は比較的平隠であつた。（二）　ところが、昭和四四年三月八日、組合が会社に対し賃金アツプ等の要求書を提出し、会社と団体交渉に入つたところ、会社は、同年五月一〇日の団体交渉において、運転手の勤務時間を、従来の二車三人制から一車二人制に改める、賃金体系を、従来の一か月稼高一〇万円以下二％、一〇万円以上は累進割合による歩合給という制度を、一か月稼高一一万円以上に対し一律四〇％の歩合制に改める、一部営業所を無人として配車係員を運転手に職種変更する等の会社改革案を逆提案し、交渉は難航し、延九波のストライキを繰返す闘争に発展した。その結果、同年六月一一日、賃上げに関する協定書と、会社改革案について労使双方が検討を行い、具体的実現をはかるために、会社、組合、全国自動車労働組合連合会（以下全自交という。）による会社再建対策会議を設置する旨の確認書を締結して、争議は収拾された。
（三）　同年六月一六日以降、再建対策委員会が開催され、同年七月二二日、会社改革案に基づき新勤務体系、賃金体系等が協定され、その後も、再建対策委員会は、労使双方の協議によつて、会社の再建案を検討し、乗務員機構改革等を実施して行つた。
（四）　昭和四五年春闘において、会社は、歩合給支給昀低稼高を一二万円に引上げることを提案し、組合の反対にあつて実現できないでいたが、同年六月七日、組合に対し歩合給改訂問題について再考を要求し、これが受入れられないときは「事業の閉鎖と今までの一切の労使慣行及び労働協約破棄を予告する」との態度を表明し、同月二〇日には、組合に対し一方的に歩合給支給昀低稼高を一二万円に引上げるとの通告を行つたことから、再び労使関係は緊張した。しかし、組合もその後会社の要求を諒解することとし、同月二九日協定が結ばれたため、紛争は収拾された。
（五）　申請人ａは、昭和四一年中組合の中央執行委員、昭和四三年同副委員長に選任され、申請人ｂは、昭和四〇年同執行委員、昭和四一年同書記長に選任され、以来いずれもその地位にあり、また、会社再建対策委員会の組合側委員であつて、熱心に活動して来たところ、突然本件解雇がなされた。
四、解雇の無効
本件解雇は、次の理由により無効である。
（一）　労働協約四四条違反
１　労働協約に定める労働条件その他の労働者の待遇に関する基準は、就業規則の定めに優越し、労働協約の基準に達しない就業規則の該当部分は無効であり、これについて労働協約の基準が適用されることはいうまでもない。組合と会社との間には、労働協約が存在し、懲戒及び解雇に関する各規定があるが、これと就業規則との関係は次のとおりである。
２　懲戒については、就業規則四八条は六種の制裁処分を定めている。しかし、労働協約は、会社が組合員に対し懲戒するときは、懲罰委員会で協議決定する（四四条）と修正し、会社に手続的制約を課している。
３　解雇については、就業規則四二条は、１就業規則、労働契約、誓約書に反する行為があつたとき。２業務に誠意なく出勤不良又は業務能率著しく劣り改善又は熟達の見込みのないと認められたとき。３休職期間が満了しても復職出来ないとき。４事故欠勤が引続き三〇日以上にして事故休職を認められないとき。５傷病により不具廃疾又は精神身体に故障が生じ職務に耐えず治癒する見込みのないと認められたとき。６打切り補償を行つた者について必要が生じたとき。７禁錮以上の刑に処せられたとき（但し業務上の過失の場合は除く）。８試雇期間中のもので不適当と認められるもの。９天災地変その他やむをえない事由により事業の継続が不可能となつたとき。１０その他上記に準ずる事由があると認めたとき。と要件を定めている。
しかし、労働協約五一条は、通常解雇が出来る場合を　１不具、廃疾その他精神又は身体に故障があり、職務に耐えないと会社の指定する医師の診断があつたとき。２労働基準法五一条の規定により就業を禁止すべき疾病にかかり治癒の見込みがないと会社の指定する医師の診断があつたとき。３禁錮以上の刑に処せられたとき（業務上の過失の場合は除く）。４打切り補償を行つた者について必要があつたとき。５その他解雇の必要を認めたとき。と五項目の場合に限定し、解雇予告の手続の他に、事前に組合に通告することを要件としている。４　労働協約五一条のうち一～四号は就業規則四二条五～七号にほぼ対応している。そして、同一、二号の要件に対応するものは、労働協約五一条には存在しないが、これは、右要件が実質的には懲戒事由であるから、懲戒について定めた労働協約四四条に吸収され、すべて懲罰委員会の協議決定を要するものとされたと解すべきであり、組合への事前通告でできる通常解雇を定めた労働協約五一条からは除外されたものと解することができる。


５　なお、労働協約五一条五号の「その他解雇の必要を認めたとき」とは、同条の趣旨、構造、他の各号との対応などから考えると、就業規則四二条三、四号等と同様に労働能力喪失などにより労働契約を維持していくことができない場合のみに限定されるべきである。
６　ところで、本件解雇は、会社自身就業規則五一条（懲戒解雇）一号、労働協約四四条（懲戒）一八号を引用するごとく、実質的には懲戒解雇である。従つて、本件解雇に当つては、労働協約四四条に基づき、懲罰委員会での協議決定を要するのに、これを経ていないから、本件解雇は、重大な手続違反があつて無効である。
（二）　労働協約五一条違反
仮りに、本件解雇が労働協約五一条の通常解雇だとしても、同条一～五号のいずれにも該当しないし、また、事前に組合に通告していない。従つて、本件解雇は、同条に違反し無効である。
（三）　労働協約一一条違反
１　組合員の組合活動については、労働協約第二章においてその自由が保障されており、ことに時間内の組合活動については、組合大会、中央委員会、執行委員会、組合四役会、職場集会、大衆討論集会などの組合の諸会議への出席、団体交渉への出席、上部団体の要請に基づく諸行動への参加のほか、執行委員については、組合執行業務などのためにも認められてきており、届出の方法も、営業所長、労務課長への口頭あるいは電話による通告という簡便なやり方も慣行として認められていた。
そのため、事実上組合三役については、勤務時間の相当部分を組合活動に従事しているという事態が生じていたが、会社はこれを黙認し続け、賃金も、勤務したものとして取扱いその全額を支給していた。この組合活動に関する慣行は、基本的には労働協約一一条に基づくものであつた。
２　この慣行については、昭和四四年九月ころ、組合四役と会社の部・課長との協議の席上、会社から労働協約を厳格に適用することにしたいとの提案があつたが、組合は、再建対策が軌道に乗ろうとしている時期にあることを理由に反対したところ、会社も、この問題については後日協議することにしたいとして、提案を取り下げた。それ以後は、会社から提案もなく、本件解雇に至るまで何らの問題もなく従来の慣行が維持されてきた。
３　申請人両名の営業稼高は、組合役員として、また、特に再建対策委員会の委員としての多忙な活動のため、他の運転手に比較して著しく低かつたが、このことについて、会社から、何ら苦情を言われたことも、注意を受けた事実もなかつた。また、時間内組合活動について警告・注意などを受けたこともなかつた。４　以上のとおり、時間内組合活動については労働協約一一条がこれを保障し、その運用についての労使慣行が確立していたから、申請人両名が時間内に組合活動をすることは自由であり、申請人両名の営業稼高が不良であつたのは、組合活動および再建対策委員の業務に起因する。従つて、申請人両名を、営業成績不良を理由として解雇することは、労働協約一一条に違反し無効である。
（四）　解雇権濫用
前項で述べたように、申請人両名の営業成績不良は、労働協約一一条及び同協約の運用に関する確立した慣行により保障された時間内組合活動等に従事していたためであり、会社は、本件解雇に至るまで、同条の運用につき、これを改めるための措置をとつた事実はなく、却つて、これを容認していたのであるから、このため申請人両名が営業成績不良に陥つたとしても、これを理由に解雇することは、解雇権の濫用であつて無効である。
（五）　不当労働行為
会社は、昭和四四年春闘以来、会社の営業を阻害するものとして、次第に組合との対決の姿勢を深めてきたが、組合の中心的活動家の申請人両名を解雇することによつて、組合組織の弱体化と混乱を企図したものであるから、本件解雇は労働組合法七条一、三号に違反し無効である。
五、仮処分の必要性
会社の賃金は、毎月二五日締切り二九日払いであり、本件解雇当時、申請人ａは毎月平均五〇、七〇三円、ｂは同四七、八〇一円の支給を受けていたが、両名は、会社からの賃金収入を唯一の生活の資としているから、本案判決の確定をまつては回復しがたい損害を受けることは明らかである。
第三　申請理由に対する答弁
一、申請の理由第一・二項は認める。
二、同第三項中（一）から（四）については、後記被申請人の主張第一項のとおり。（五）は認める。
三、同第四項中（一）の１から３は認める。４のうち、労働協約五一条一～四号が就業規則四二条五～七号にほぼ対応すること、同一・二号に対応するものが労働協約五一条にないことは認めるが、その余は争う。５は争う。同条五号の「その他解雇の必要を認めたとき」とは、その文言どおり、一～四号以外の場合で解雇の必要を認められる場合を広く指称し、就業規則四二条一・二号に該当する場合は、当然これに包含される。６のうち、会社が申請人両名主張の各規定を引用したこと、本件解雇に当り懲罰委員会の協議決定を経ていないことは認めるが、その余は争う。本件解雇は、形式的にも実質的にも通常解雇であつて、懲戒ではない。（二）は否認する。組合に対する通知は訓示規定に過ぎないのみならず、会社は、組合に対し、申請人両名の解雇を事前に通告している。（三）の１のうち、組合活動が労働協約二章において保障されていることは認めるが、その余は否認する。２のうち、申請人両名主張の会社の提案及びこれに対する組合の反対は認めるが、その余は否認する。３のうち、申請人両名の営業稼高が著しく低かつたことは認めるが、その余は否認する。４は争う。（四）、（五）は、いずれも争う。
四、同第五項中、賃金支払方法は認めるが、その余は否認する。
第四　被申請人の主張
一、本件解雇にいたる経緯
１　従前の労使関係


会社における運転手の労働条件は、従前より甲府市内の同業他社に較べて常に上位のクラスにあり、特に、賃金中固定部分の比率が高いので運転手の賃金収入はきわめて安定している。昭和二六年には、主任以下の従業員全部によつて組合が結成され、昭和四一年には全自交に準加盟し、昭和四三年には、これに正式加盟した。現在の組合員数は約二三〇名である。昭和三七年一一月会社は組合と労働協約を結んだが、その第二章「組合活動」においては、「会社は組合員の組合活動の自由を認める」（一〇条）ことはもとより、「組合活動は原則として労働時間外に行う」（一一条一項）としながらも、その除外例を定めて労働時間中の組合活動に多大の便宜を与えるほか、組合活動に種々の便宜を与えた。このように、会社は組合並びに従業員に昀大限の信頼と温情をもつてあたつてきたが、組合並びに一部の従業員は兎角会社の信頼を裏切り、会社の温情並びに前記労働協約を悪用して自己の権利を主張することに急で、労働契約上当然に果すべき義務さえ顧りみないことがしばしば見受けられた。
２　会社の業績の悪化
昭和四二年頃から、会社の経営は次第に悪化し、昭和四三年春以降の実働一日一車当り営業収入は甲府市内同業者中毎月昀低又は昀低に近い状態で、五五期（昭和四三年四月一日より九月三〇日まで）には遂に数百万円の赤字に転落し、五六期も同様であつた。
３　昭和四四年春の賃上げ要求と会社の再建策の提案及び会社再建委員会の設置昭和四四年三月八日、組合から基本給一万円の賃上げ要求が提出された。労使は三月二〇日を第一回として団体交渉を重ねたが、組合が、会社の支払い能力を無視する態度に終始したため、労使の対立はとけず、組合は四月一八日から争議行為（ストライキ）に突入し、特に五月中旬よりは落書斗争（車体全面に賃金昀低等の悪質な内容の落書きを大書し市民のひんしゆくをかつたもの）と称して違法不当な行為にまで及んで争議行為を続行し、山梨地方労働委員会の斡旋も不調に終り、実に六月一〇日迄続けられた。会社は、組合が争議行為に突入した四月一八日従業員に対し賃上げについて会社がそれまでの団体交渉において組合に説明したことを「従業員に訴える」との文書にして郵送し会社の立場に対する正しい理解をもとめた。その中で、会社は「五六期の決算を現在行いつつあるが、数百万円の赤字は確実で、これに前期の赤字五七五万円余を加算すると、一千万円になんなんとする欠損金の累積となる。殊に五七期は過去の実績より見て前記よりの営収の少ない期であるので、現状のままでいくと賃金ベースアツプをしなくとも六百万円前後の赤字が見越される。このような会社の現状を役員会に於ても重大視して慎重に検討した結果、数字的には賃金ベースアツプは不可能な経営状態ではあるが、現在の社会情勢と物価の値上り、従業員の生活環境等を考えれば、何程かのアツプは行わなければならないと考える。それには今迄の慣習によつた営業方針では到底不可能なので、新しく対策を考慮し収支計算の見透しある案を作成し、組合員の同意を得たうえで賃金ベースアツプ額を回答したい」としていた。会社は五月三日（第三回）の団体交渉で前記の案としての会社再建案を提示し、これによつて賃上げを行うことを回答した。この再建案は、（イ）勤務時間の改訂、（ロ）賃金体系の改訂、（ハ）営業所の機構改革の三点を骨子とし、これにより危機突破と企業の健全化をはかろうとしたものである。
しかし、組合はあくまで賃上げ優先を主張し、再建策による賃上げを主張する会社と対立し、労使は五月一〇日以降団体交渉を重ねた。かくして、六月一一日の第一三回団体交渉において、賃上げは組合が同業他社の地場相場と称していた一人平均四、七〇〇円で妥結し、同時に会社が提案していた再建策については、労使で構成する会社再建対策委員会を設置しそれにより具体案を検討することとし、これを設置する旨の確認書を締結した。
そして、六月一六日、労使は会社再建対策委員会規約を作成し、目的、審議事項、構成人員、委員の任期、委員会の開催、決定事項を定めた。目的は「企業の再建、業績向上並びに従業員の生活向上を図るを目的とする」とされ、審議事項は、「再建対策委員会は下記事項を審議する。１会社の再建並びに業績向上に関する事項、２会社の機構改革に関する事項、３従業員の労働条件に関する事項、４その他委員会が必要と認めた事項」とされた。その後、会社側は、取締役営業部長ｃ、経理課長ｄ、営業課長ｅ、労務係長ｆを委員として選出し、組合側は、執行委員長ｇ、副委員長ａ、書記長ｂ、書記次長ｈ及び全自交本部書記長ｉを選出した。
４　再建対策委員会による会社再建策の決定
会社再建対策委員会は、六月一七日を皮切りとして前記の会社再建策につき審議し七月二二日これを確定するまで一一回開催した。
六月二〇日（第四回）の委員会において営収不振の原因が追究討議されたなかで、組合は「働かない者は組合が責任をもつ」「ズボラは退職も止むを得ない」と申述べ、一車二人制一ケ月一三乗務の実施、配置転換には組合が責任をもつことにつき合意が成立し、又、組合が委員長の半専従を認めるよう要求したので、会社は「委員長以外の組合役員は就業時間中の組合活動をせず生産性向上に協力してもらう」ことを強く要請したところ、組合はこれを了承したので会社も右要求を承認することとした。又七月一〇日の委員会で、組合は、会社に一一万円以下の水揚げの者に対しても歩合給四、〇〇〇円の保障を残すことを要求し、会社はあくまでこれを廃止しようとしたが、組合は、「一一万円以下の低稼働者があつたのでは会社の再建は出来ない。ズボラで水揚げの少ない者については組合も全自交本部も責任をもつて除去して行く」と確約したので、当面は組合の要求を認めることとした。これらのことについては申請人両名は再建委員として自ら関与し充分に承知していることである。特に、席上、会社が申請人ｂに対して、従来組合役員は働かなかつたので今後は協力してくれるよう念をおしたところ、同人は「一車二人制になれば一日おきに明番になるので従来のように迷惑をかけることは決してしない」旨誓つた。このように労使は委員会を重ね、七月二二日に再建策の全部につき決定し協定書を作成調印した。かくして、稼働営収昀低目標一乗務一万円、一ケ月一四万円（公出二日を含む）が了承され、非乗務員も二種運転免許所持者は営収向上のためハンドルをにぎり、役員は七月より報酬も減額し、ここに上下一丸となつて会社再建の協力体制をしき七月二六日より実施した。


５　再建協定の実施後の業績改善の推移
（１）　昭和四四年九月まで
再建策のもとにおける労働条件は甲府地区としては昀上クラスであり、同業他社の運転者と同じ水揚の場合、当会社は約二万円賃金が高いので、同業他社の非難さえあびる程であつた。
同年九月会社は五七期の決算をむかえたが、春の争議行為による損害の痛手が大きく約一、五〇〇万円の赤字決算となり、期末累積赤字は約二、四〇〇万円となり、再建の前途のけわしいことが明らかになつた。
他方、再建策実施後も、組合執行部は再建委員会の席上における再三再四の確約並びに再建協定の趣旨に反して、会社の営収向上に協力しなかつた。組合は、会社が労働協約の労働時間中の組合活動の条項を協定どおり厳正に適用し賃金カツトしようとしたところ、これにさえ強く反対し、遂に賃金カツトを実施させなかつた。
（２）　同年一〇月より一二月まで
しかし、同年一〇月以降は再建策の実施により大多数の従業員の勤労意欲が向上したこと、並びに偶々九月に運賃改訂がなされたことにより、会社の営業収入は急速な改善をみたが、再建協定においては、全国的にもその例をみないような乗務員一人平均二万数千円という大巾な賃金引き上げを行つているため、会社の収支決算は営収の伸びにみられるごとき好転はしなかつた。そこで会社は、これまでの推移を分析した結果、さらに営収の改善をはかるためには特に低営収者のレベルアツプを重点的に行う必要があることがわかつた。一二月一五日の年末賞与支給日に社長よりこの趣旨を従業員に周知させるため訓話がなされた。
（３）　昭和四五年一月より三月まで
会社では五八期の決算も近づいてきたので、二月末仮決算をして詳細な業績の分析と今後の方針を検討した。その結果、再建策実施後、大多数の従業員の勤労意欲は向上しそれは営収の改善となつてあらわれているが、一部の従業員特に組合役員の営収が依然として低く、これが全体の足を引つぱる昀大の要因であることがはつきり確認された。そこで、今後の方針として（１）低営収者を平均までレベルアツプする、　（２）特に組合役員の営収を引き上げる等を決定した。そして、その直後には運転者の研修会を開催し、運転者の賃金と営収との関係を説明するなどして低営収者の営収引上げを強く要請した。このような努力もあつて昭和四五年三月の五八期の決算は、会社は約五六〇万円の利益を計上することができたが、いまだ期末累積赤字は約一、八〇〇万円残つていた。
（４）　同年四月及び五月
三月二〇日組合より基本給一万二千円の賃上げ要求が提出された。そこで、労使はこれにつき四月中に一〇回の団体交渉を開催した。席上、会社は賃上げの前提として、五九期が再度赤字に転落しないように、前年九月の運賃改訂の際に留保したままになつていた歩合給の改訂（いわゆる足切りの一万円引き上げ）を組合に提案した。組合は歩合給の改訂は賃下げであると主張し、これに反対した。しかし、会社はこれは運賃改訂に伴うものであつて賃下げではないと説明し、組合の賃上げ要求に対しては、右の歩合給改訂により生れる源資一ケ月約六〇万円とこれからの低営収者のレベルアツプにより生れる源資でこれをまかなうほかないと回答した。結局五月六日賃上げについてのみ一人平均基本給四、〇〇〇円アツプで妥結し、会社が提案していた歩合給改訂については再建委員会で検討することを確認した。ところで、既に述べたとおり五八期末においてもいまだ多くの低営収者がおり、特に再建委員である申請人両名は極端な低営収者であつた。このような状況が続けば、春の賃上げ負担も考慮すれば、会社再建は挫折することが明らかであるので、会社は、その後の再建対策委員会において、組合委員に対し、それまでの確認に基づき組合は少なくとも組合役員の営収改善には全力をあげて努力すること、特に極端な低営収者である申請人両名の営収改善を強く要請したところ、組合は、その都度これを責任をもつて行うことを強く確約した。四月下旬の再建対策委員会の席上では、組合は「過当競争の激しいタクシー業界では労使で企業防衛をしなければならない。従つてズボラの者は組合が責任をもつて指導し不誠意の者は排除する」旨明言している。
賃上げ妥結後の対策委員会では、会社は、春斗の賃上げ、社会保険料値上げ、自動車保険料の引き上げ、ＬＰガス税の値上げにより、五九期は再び赤字決算の可能性があつたので、会社は組合に対し歩合給改訂と低営収者のレベルアツプを早急に行わなければ経営の維持が出来ないことを幾度も述べて協力を要請した。その結果、ようやく組合は歩合給改訂は六月中に行うことを文書で約束した。
（５）　同年六月
六月に入り、春斗の賃上げ等による経営の圧迫は再び赤字転落を現実化する様相を示してきたので、会社は、特別に四月、五月両月の仮決算書を作成し、これを対策委員会に提出して組合の反省と協力を求めた。
そして、労使は六月下旬の団体交渉で低営収者はあるべきでないとの立場から、それまで低営収者に保障していた歩合給四、〇〇〇円を廃止するとともに、歩合給の足切り額を一万円引き上げるとともに、これの見返りとして基本給一、〇〇〇円を引上げることで妥結した。
（６）　同年七月
七月六日、会社は低営収者対策として、「個人別稼高グラフ」を各営業所に掲示して、低営収者の奮起をうながした。ところが、七月九日の団体交渉の直後、組合は、営収向上の方法はそのような方法によらなくても他に方法があるではないかと右掲示に異議を唱えた。そして、申請人ｂは交渉に出席していたｃ営業部長に対し「これを許可したのは部長か」などと申向けてつめより同部長を罵倒したあげく椅子をけとばすなどの乱暴をはたらいた。しかし、次回一一日の団体交渉の席上、申請人ｂは右の件につき会社に謝罪した。そして、組合は低営収者の指導に責任をもつから掲示はとりのぞいてもらいたい旨述べたので、会社はここでも組合の言を信じて掲示をとりのぞいた。しかし、その後も低営収者の営収改善は一向に効果があがらなかつた。そこで七月二五日には社内報に社長名で経営打開策を訴え、特に現在の第一目標として営業収入を約五％引き上げるべきことを求めた。
二、申請人両名の解雇の理由並びに手続
１　申請人両名の解雇の理由
（１）　営業成績不良
申請人両名の営収は従前より常に従業員中昀低クラスであつたが、特に会社が低営収者の営収引き上げを強く要請した昭和四五年三月以降は、かえつて会社の方針に反発するかの如く悪化の一途をたどつた。すなわち、再建委員会が発足した以降


の申請人ａの営業収入は（かつこ内は同人の給料）
昭和四四年　八月　八〇、八三〇円
（四九、一七三円）
九月　七〇、三七〇円
（四三、八六七円）
一〇月　五〇、五一〇円
（五〇、八四八円）
一一月　五三、一九〇円
（四七、九七〇円）
一二月　五六、九二〇円
（五三、六九二円）
昭和四五年　一月　七四、〇六〇円
（五五、六二三円）
二月　六一、八四〇円
（五三、二七六円）
三月　二二、八八〇円
（五六、三一四円）
四月　四八、三五〇円
（五三、四五二円）
五月　一六、三〇〇円
（五七、〇〇四円）
六月　一二、七一〇円
（四九、六四四円）
七月　二三、三四〇円
（五三、二三〇円）
であつた。そして申請人ｂの営業収入は、
昭和四四年　八月　四五、一六〇円
（三二、二八〇円）
九月　七四、二二〇円
（五四、七七四円）
一〇月　八五、九一〇円
（五五、八九一円）
一一月　三七、七二〇円
（四七、三八四円）
一二月　五八、九一〇円
（五七、三八〇円）
昭和四五年　一月　八九、四四〇円
（五四、九九一円）
二月　五三、七二〇円
（四六、八七四円）
三月　三一、一二〇円
（五六、五四八円）
四月　五六、三六〇円
（四四、八一一円）
五月　一六、〇八〇円
（四七、一三五円）
六月　一三、四〇〇円
（五三、五七六円）
七月　一八、六〇〇円
（五七、一〇〇円）
であつた。右両名は、このように極端に営収が少ないにもかかわらず、賃金は歩合給が減少するだけなので、例えば申請人ｂは昭和四五年六月には稼高の約四倍の賃金をもらつている。
（２）　職務怠慢、勤務不誠実、無許可職場離脱等
申請人両名の営業収入がこのように極端に低いのは、両名がたまたま組合役員であつて組合活動に忙殺されていたためという如きものではなく、申請人両名が誠実に就労稼働する意思が乏しいことによるものであつた。すなわち、申請人両名は職務怠慢、勤務不誠実であつて、しばしば無許可職場離脱をしている。申請人両名は、会社に出社してタイムカードを押すと就労せずに組合事務所に行き囲碁将棋にふける等ぶらぶらしていることは日常茶飯事であつた。しかも、会社が申請人両名が組合役員であるので、出来るだけ組合員のいる面前で注意することをさけ、本人だけの時に注意するなどの配慮までしているのに、会社の警告注意を受けてもこれを意に介さない態度であつた。例えば、七月七日取締役総務部長代理ｄが、会議室で、申請人ａに対し、同人の営収について警告注意をすると、同人は「組合役員をやめれば働く。全自交本部に自分が働かないと告げたそうだがそんなことはいわないでくれ」などといつて反省の色はなかつた。又ｄ部長代理が、申請人ｂに営収について「君達のような低営収者を会社は雇つておくわけにはいかない。会社は君達を組合活動をするために雇つておくのではない」と警告注意すると、同人は「五百万円くれれば会社をやめてもよい」等とうそぶく始末で反省の様子は少しもみられなかつた。尚この他にもｄ部長代理、ｅ営業課長、ｆ労務係長は、申請人両名に繰返し警告注意を与えていた。申請人両名は、そもそも再建対策委員会の組合側委員であつて、率先営収を改善しなければならない立場にあつたもので、このようなことで会社より警告注意を受けるようになつていること自体が不誠実もはなはだしい。更に、申請人両名は、単に職務怠慢、勤務不誠実であつたというだけではなく、組合役員であることを嵩にきて職制に高圧的不遜な態度に出ることがしばしばあり、職場の秩序紊乱者であつた。例えば、昭和四五年五月八日、申請人ｂが本社営業所の緊急予備車を無断で持ち出したので、ｅ課長が電話で注意すると、同人は、組合四役を同道して同課長のところに来て「組合に向つてもの申すのか」などと申向けて同課長を脅迫するなどいやがらせを行つた。その際の申請人ｂ、同ａの態度はまことに従業員としてあるまじきものがあつた。
（３）　就業規則等の該当条項
前記（１）（２）は、就業規則によると、普通解雇事由を定めた四二条二号「業務に誠意なく出勤不良又は業務能率著しく劣り改善又は熟達の見込みのないと認められたとき」に該当することはもとより、懲戒解雇若しくは諭旨解雇を定めた五一条一号「著しく自分の職責を怠り誠実に勤務しないとき」に該当するものであつて、労働協約一一条においても、組合役員といえども「組合活動は原則として労働時間外に行う」とされており、四四条においては一八号「勤務時間中所属長又は代行者の許可なく職場を離れ又は職場を放棄する等業務の正常な運営を阻害した者」、二一号「前各号に準ずる程度の不都合な行為と認める行為のあつた者」については懲戒さえ出来ると明定されている。したがつて、これらの規定に鑑み会社は就業規則に基づいて普通解雇をした。
２　申請人両名の解雇の手続


七月二六日、会社は会社再建委員会を発足させてから丁度一年を迎えるので、会社は、この一年間の全従業員の稼高成績を検討したところ、申請人両名の成績は前記のとおりで極端に悪いことが明らかになつた。しかも、申請人両名は会社再建委員会の委員でありながら再三再四警告注意しても反省しないのであるから、もはやこれ以上放置しておくことはできなくなつた。そして、会社は、前述の七月二五日の社報による社長の訴えが出された後も、申請人両名の営収に特段の改善がみられないので、八月中旬いよいよ解雇やむなしと決意するにいたつた。しかし、会社幹部は、両名の将来のため懲戒解雇まで行うことは差控え普通解雇にとどめることを内定し、この旨社長に上申した。そして、八月二九日の役員会では前記の理由により申請人両名を解雇することをやむなしと決定した。そこで、会社は八月三一日組合並びに申請人両名に文書で本件解雇を通告するとともに、あわせて解雇予告手当、未払給料、退職金の支払通知をしてこれらを提供したが、申請人両名はこれらを受領しないので、会社は昭和四五年九月一一日解雇予告手当を甲府地方法務局に弁済供託した。
よつて、会社と申請人両名との本件雇傭契約はいずれも、右解雇の通告がなされた昭和四五年八月三一日頃終了した。
第五　疎明関係（省略）
理　　　由
一、申請人ａが昭和三七年七月から、同ｂが昭和三五年一二月からそれぞれ運転手として会社に勤務し、会社の従業員によつて組織される組合の組合員であつたこと、会社が、昭和四五年八月三一日、申請人両名に対し「組合の三役を理由に会社の許可なく就業を怠り、しかも、昀近数か月の営業成績が全従業員中昀低である」ことを理由に解雇の通知をしたこと、及びその際解雇の根拠として次の各規定を揚げたことは、いずれも当事者間に争いがない。
就業規則四二条（解雇）
従業員が次の各号の一に該当するときは解雇する。
２　業務に誠意なく出勤不良又は業務能率著しく劣り改善又は熟達の見込のないと認められたとき。
同五一条（懲戒解雇）
次の各号の一に該当するときは懲戒解雇に処す。但し、情状により諭旨解雇することもある。
１　著しく自分の職責を怠り誠実に勤務しないとき。
労働協約一一条
組合活動は原則として労働時間外に行う。但し、企業の性格上次の各号に該当する場合は、その都度文書をもつて会社に届出た上で、労働時間内に職場を離れ組合活動を行うことができる。（以下略）
同四四条
会社は組合員が下記の各号の一に該当する行為をなし懲戒するときは懲罰委員会で協議決定する。
１８　勤務時間中所属長又は代行者の許可なく職場を離れ、又は職場を放棄する等業務の正常な運営を阻害した者。
二、そこで、本件解雇が労働協約四四条に違反するとの申請人両名の主張について判断する。
まず、前記のように、会社自身、解雇の根拠として懲戒の規定を掲げたことから見て、本件解雇に懲戒的色彩があることは明らかである。しかし、成立に争いのない乙第三五・三六号証の各一・二及び証人ｄの証言によると、会社においては、申請人両名の前記行為を懲戒解雇の事由に当ると判断したけれども、諸般の事情を考慮して、懲戒解雇の手続は避け、所定の予告手当及び退職金を支給することとし、通常解雇の手続をとつたものと認定することができる。そうだとすると、本件解雇についての会社の真の意図がどこにあつたかは別として、本件解雇の法律的性格は通常解雇であつて、ただその理由が懲戒解雇事由に該当するといわなければならない。
次に、成立に争いのない甲第二・三号証、第五号証、証人ｊ、同ｋ及び同ｈの各証言を総合すると、左のとおり認められる。
１　就業規則四八条には、制裁として譴責、減給、出勤停止、降職又は転職、諭旨解雇及び懲戒解雇の六種の処分が規定され、これに対応して、労働協約四五条には、懲戒として右とほぼ同種の処分が規定されている。２　しかし、労働協約四四条は、懲戒については懲罰委員会が協議決定する旨を規定し、同五四条、五八条によると、懲罰委員会は、会社側、組合側各七人の委員をもつて構成され、懲戒に関する事項のみを協議決定するものとなつている。３　従来、組合員が懲戒処分を受ける場合には、例外なく懲罰委員会が開かれていたが、その協議決定の対象は、懲戒の当否だけでなく、処分の内容にまで及び、通例は、懲罰委員会の名で懲戒処分が行われていた。
以上のような本件労使関係をもとにして考察を進める。一般に、懲戒解雇事由に該当する行為があつたとき、その行為が通常解雇の要件をも具えている場合には、その事由に基づいて通常解雇することは、これを妨げる理由がないと解されている。しかし、本件のように、懲戒解雇についていわゆる解雇協議条項が存する場合には、その条項の保護を受けるかどうかは、労働者にとつて重大なことであつて、これを省略して通常解雇することは当然には許されない。すなわち、通常解雇であつても、その事由が懲戒解雇事由に該当する場合には、懲戒解雇と同様に解雇協議条項の手続を経るべきものと解するのが相当である。その理由を付け加えると、次のとおりである。
１　懲戒解雇は、企業秩序違反に対する、使用者からの制裁罰であり、その点において、制裁罰でない通常解雇と性質を異にするといわれる。しかし、右のような考えは、通常解雇が人員整理その他使用者側の事由に基づく場合においては妥当するけれども、その事由が懲戒解雇事由と一致する場合には、当を得たものとはいえない。後者の場合でも、使用者が、労働者の非行を理由として企業秩序から一方的にこれを排除するのであつて、その限度においては、制裁罰たる懲戒解雇と実質的差異がないからである。
２　もつとも、解雇が懲戒か否かによつて、労働者の名誉感情や経済的利益（退職金）の面に差異があることは否定できない。しかし、これとても、懲戒解雇と通常解雇との差として過大評価することは正当ではない。なぜならば、終身雇用を原則とするわが国の一般的労働事情からすれば、労働者にとつて昀も本質的な事柄は、企業秩序から排除されることそのもの、そして、その排除される実質上の理由が何か（労働者は、使用者に対し、解雇事由の明示を求める権利がある。）にあるのであつて、解雇の外面的形態ではないからである。
３　もし、前記説示に反して、通常解雇の形態をとる以上、その事由が懲戒解雇事由であつても、協議条項の履践を要しないと解するならば、使用者は、退職金と引替えに協議条項手続を回避することができ、通常解雇の名で実質的な懲戒を行うことが極めて容易になるであろう。


主　　　文
被告が原告に対し昭和四五年九月一四日付をもつてなした懲戒免職処分を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一、当事者の求める裁判
一、原告
主文と同旨の判決。
二、被告
原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。との判決。
第二、当事者の主張
（事実上の主張）
一、請求原因
（一）　原告は北九州市病院局に勤務していたものであり、被告は、同病院局の企業管理者であって原告の任命権者である。
（二）　被告は昭和四五年九月一四日付をもって原告に対して懲戒免職処分をなした。
（三）　しかし、右処分は法律上正当な理由がなく、瑕疵ある違法な処分であるから本訴においてその取消を求める。
二、請求原因に対する認否
請求原因（一）、（二）の事実は認める。
三、抗弁
被告が原告に対し懲戒免職処分にした理由は次のとおりである。（一）　原告は、昭和四五年六月二四日から同年七月六日まで被告の承認のないまま欠勤し、同年七月七日から同月一三日まで被告に無届で欠勤して、職務専念の義務を怠つた。
（二）　原告は昭和四五年六月一四日東京都内で行われた安保条約反対のデモに参加し、凶器準備集合、公務執行妨害、傷害の現行犯人として逮捕され同年七月六日東京地方裁判所に起訴された。
（三）　以上の事実は、全体の奉仕者たる公務員としての職務を怠り、全体の奉仕者としての公務員にふさわしくない非行をなし、その職の信用を著しく傷つけたものである。
従つて地方公務員法第二九条一項一号二号および三号に該当する
四、抗弁に対する認否
抗弁（一）のうち、原告が昭和四五年六月二四日から同年七月六日まで欠勤したことおよび抗弁（二）の事実を認め、その余の事実をすべて否認する。
（法律上の主張）
一、原告
（一）　原告は昭和四五年六月一四日東京都でデモに参加して逮捕され本件懲戒処分時まで勾留されていた。その間原告は黙秘権を行使していたから欠勤理由を被告に対し明らかにすることは直ちに身分を明らかにし被疑事実の一部についても自白せざるを得ない結果となる。このように勾留の継続による出勤不能については黙秘権を行使している以上、事故欠勤や無届欠勤について原告に責任を負わすことはできないからそれ自体懲戒事由となる余地はない。
（二）　地方公務員法第二八条二項二号には起訴休職の制度がある。これは公務員が起訴された場合我国刑事裁判における有罪率の高さからみて、継続して職務に従事するときは公訴事実の内容、その罪名と罰条、当該公務員の地位、職務内容等のいかんによつては、公務に対する国民の信用を失墜させたり、職場秩序の維持に支障を生ぜしめるおそれがあるから一方で起訴された公務員にその身分を保有させながら一時的に職務に従事させないこととし、これにより公務に対する国民の信用を保持し、職場秩序の維持を確保しようとする制度である。ところで原告に対する起訴事実は反安保闘争の一環として行われたデモにかかるもので政治的色彩が濃く、事実の存否並びに憲法論や正当行為の主張等法律上からも複雑な事件である。
従つて有罪率の高い我国刑事裁判の実情にてらしてもあるいは無罪となり、あるいは軽微な量刑がなされることも予想されるので、原告の具体的行為の存否、集団における役割並びに原告の政治的主張等を明らかにすることなく、被告の簡単な調査でもつて原告を懲戒免職処分に付することは前記休職制度に照らして考えても許されない。
また、北九州市関係では、過去汚職事件を除き、起訴により直ちに懲戒免職処分が為された例はなく、本件処分は職場慣行にも違反している。公務員が刑事々件に関し起訴された場合には一般的には休職とすべきである。（勿論、どんな軽微な事件でも休職にすべきだというのではない）直ちに懲戒処分をすることを是認する例外を認めるとすれば、それは汚職のごとく直接職務に関する犯罪や破廉恥罪など一時的に休職としてもなお公務に対する信用が維持できないような重大事件でかつ容易に事実の確認ができる場合に限定されるべきである。なお本件起訴事実は職場外で休日に職務と無関係に行われた政治活動から派生した事件であり刑事々件の帰すうがどうなるにせよ地方から上京した原告が偶々参加したデモで重大な役割を果たしたとは考えられない。また市立病院は、独立採算制をとり、事業内容も一般の私立病院と全くかわりはない。従つて、公務に対する住民の信用を云々するとしても、公共性、公益性は極めて微弱である。そうして公務員とはいえその病院の一事務員にすぎない原告に対する本件起訴によつて公務に対する住民の信用が失墜したとか、職場秩序維持に支障をきたしたという事実のないことも考慮するならば仮りに何らかの懲戒処分が相当としても、懲戒免職処分を行つたのは、社会観念上著しく妥当を欠き、裁量の範囲を超えて懲戒権を濫用したものである。
二、被告
（一）　原告は、欠勤の届出をしなかつたのは裁判所により勾留され、その間黙秘権を行使していたから無届欠勤につき原告に責任がない旨主張する。しかし、黙秘権の行使とは自己の犯罪の嫌疑につき不利益な事実を告げる義務がないという意味においてその権利性を理解すべきであつて、その他の関係において債務不履行などを正当化する積極的な意味を有するものではない。そして被告人の氏名、住所のごときは原則として不利益な事項ということはできずそれについて黙秘する権利があるとはいえない。
次に逮捕、勾留の結果の欠勤が正当事由にあたるというためにはその逮捕、勾留が違法、不当であることを労働者側において主張、立証すべきであると考えるが、この点につき何らの立証もない。


（二）　地方公務員は全体の奉仕者として公共の利益のため、公務の内外をとわず種々の服務義務を課されており（地方公務員法第三〇条、第三二条、第三三条、第三五条、第三六条、第三八条等参照）、また地公法第二九条一項三号は、懲戒事由として「全体の奉仕者たるにふさわしくない非行」を掲げている。これは、私企業職員の労働関係と根本的に異る点であつて、地方公共団体の機関が代表する使用者としての住民に対し、公務の民主的且つ能率的運営を保障する目的があり、地方公務員の勤務関係は、住民の信託に基礎を置いているからである。ところで地方公務員が刑事々件に関し起訴された場合には、一般的、抽象的には有罪、無罪いずれの裁判を受けるか未だ定かでなく、いわゆる無罪の推定を受けているとはいうものの、起訴された被告人の大多数が有罪判決を受けている我国の刑事裁判の現状からすると、現実には起訴された職員は起訴状記載の公訴事実罪名および罰条によつて特定され具体化された事実について相当程度客観性のある公の嫌疑を受けているものといわざるを得ない。
従つて職員が右のような嫌疑を受けたままで職務をとるときは職場における規律ないし秩序の維持に影響することが大であるのみならず、その職務遂行に対する地方住民の信頼をゆるがせ、ひいては公職の信用を失墜するに至ることはいうまでもない。
さらに刑事々件で起訴された場合、有罪無罪が確定するまで懲戒処分ができないものではなく民事行政上の処分はこれとは全く別個のものである。まして本件の如く反社会性の著しい非違行為をあえてなし凶器準備集合、公務執行妨害、傷害の現行犯人として逮捕され、写真その他当時の参考人らの資料により犯行の事実が認められる場合には判決の確定前はおろか、起訴前であつても懲戒権を行使し得ることは疑問の余地がない。
（三）　原告は、北九州市門司病院事務局医事係であるが、昭和四五年六月五日から一八日までの間、地方公務員法第三九条により、北九州市職員研修所第二部研修の受講を命ぜられた。右研修は職員の勤務能率の発揮及び増進のため行われ、病院局職員就業規程第三二条も「職員は、知識をたかめ、技能を練磨するために管理者の実施する研修を受けなければならない。」と定めている。しかるに原告は、同月八日午後「私用」で欠席、同月一〇日午後二時半以降は団体交渉のため欠席、同月一一日以降は同月一三日まで「組合出張のため」欠席する旨の代理人による欠席届をして欠席した。
そこで職員研修所は、原告の受講時間が、所定研修時間の八割を下り、研修終了の認定ができないのでこれを門司病院に連絡した。門司病院としては、右連絡によりはじめて原告の研修欠席を知り、同月一一日、事情を調査したところ、同病院事務局医務係ａから原告が県連代表として中央大会出席のため六月一〇日上京したこと、同月一一日から一三日までは年次有給休暇を付与して貰いたいことの申出があり、原告名義の年次休暇申請書が代理提出された。
門司病院としては、以上の原告の行動は服務規律上容認し難かつたが、現実にはすでに原告が上京しているのでやむなく休暇を承認した。しかし、研修終了が認定されないところから門司病院は原告に対する研修命令を取消し、一五日以降は病院に出勤させることとしてａにその連絡を依頼した。
原告は、これまでも理由をつけて研修に応じなかつたが、この度も再び中途で研修不能となつた。なお原告は、後に判明したところでは上京前二〇日位年休を貰つて東京に行く」とか「ひよつとしたら月末にでもやめるかも知れない」とか言つていた事実があり、ある程度長期の欠席ないし欠勤を予定しながら欠勤届ないし休暇申請等所定手続をなすことなく上京したことは明らかで、原告の服務規定無視の態度は、明らかである（単なる逮捕勾留によつて届出ができなかつたというのではなく、結果的には代理届出が為されたが、原告としてははじめから届出の意思はなかつたのである）。
（四）　六月一六日から二三日までの間も原告は出勤せず、いずれも原告が出勤しないことがわかつてから同僚の代印による「家事の都合」とか「私用」とかという名目の年次休暇申請がなされ、病院側はいずれも原告が出勤しないため、やむなくこれを承認して来た。その間、管理職によつて欠勤の事由を調査したが、原告の所在、欠勤理由、予想欠勤期間等は皆目判らなかつた。
（五）　六月二三日までで原告の年次有給休暇は消化されてしまつたが、原告は二四日も欠勤した。同日前記ａは、その代印によつて七月六日までの原告の欠勤届（理由「私用」）を提出した。しかし以上の事情から病院はこれを承諾せず、事故欠勤とした。事故欠勤とは、私事の都合で勤務しない場合で、無届のとき、又は届出についてやむを得ないと認められなかつたときにあたるもので、病院がそのように処理したのは、前記の事情並びにａにより提出された欠勤届の事由が具体性を欠いていること、原告の属する医事係の業務が当時月間の最繁忙期にあたり、原告の欠勤により業務に支障を来たすので、その欠勤をやむを得ないものと認めることができなかつたからである。七月七日になつても原告ば出勤せず、右ａも原告と連絡がとれないことを理由に代理による欠勤届はもう提出できないと述べるに至つた。また病院側は同市病院局労組についても事情を調査したが、組合も判らないとのことであつた（ｂ書記長）。原告の家族についても更に調査したが同様であつた。（六）　ところが、同月一四日にいたり、右組合ｂ書記長から原告の兄ｃ名義の「欠勤届」が提出された。これには「弟ｄは６月の反安保活動中、東京のさる場所で不当にも権力に逮捕され、現在身柄拘束中のため、こゝに兄の私が代理で欠勤届を提出いたします。」とあり、はじめて病院側は原告の欠勤事由を知つた。（七）　被告が原告を懲戒免職処分とした理由は前記抗弁事実欄に記載の通りである。
更にその処分が正当であつた理由を詳述するに、まず、本件処分は、公務員として許容せらるべき正当な政治活動、憲法に保障された原告の自由なるべき思想、信条及びその表現を理由とするのではない。


（八）　却ち原告は、昭和四五年六月一四日、東京都内で行われた安保条約反対デモに参加したが、その際日本マルクス、レーニン主義者同盟（Ｍ、Ｌ同盟）の指導する集団の隊列に入り、これと行動を共にした。Ｍ、Ｌ同盟は、「人民総武装六月決戦に決起せよ」と題する六月決戦宣言を行い、「佐藤内閣打倒を機動隊殲滅により実現する」「敵を倒すのに何らルールもない。ありとあらゆる武器を調達し、行使しなければならない。」と指示し、さらには「六月一四日は代々木公園を武装出撃拠点と化して、首相官邸へ突進せよ！！」等と呼びかけていた。六月一四日、Ｍ、Ｌ集団の行動は「６・１４（代々木公園）から戦闘に突入せよ」というアジテーシヨンによつて端的に表現されており、同日、同集団の街頭行動は、右六月決戦宣言を実現するための行動であつた。（九）　そうして、同集団は、同日午後一時一〇分頃から二〇分頃にかけて渋谷区＜以下略＞、国鉄原宿駅ホーム上から同駅本屋口前広場、その付近路上に至る間、警備中の警察官に、共同で危害を加える目的で、多数の火炎びん、鉄パイプ、石塊などを携え、移動した。
そうして、同日午後一時一九分頃から同二五分頃にかけて、同駅本屋口前広場およびその付近路上において、違法行為者への制止およびその検挙の任務に従事中の警察部隊に、多数の火炎びんや石塊を投げ、鉄パイプで殴りかかるなどの攻撃を加えた。
また、同日午後二時一〇分頃から同四時四〇分頃までの間、渋谷区＜以下略＞所在代々木公園Ｂ地区付近および同所から通称表参道通りを経て同区＜以下略＞所在警視庁原宿警察署表参道派出所前交さ点付近に至る間の路上において、警備中の警察官に対し共同して危害を加える目的で、多数の石塊、空びん、丸太棒、鉄パイプ等を所持して集合移動した。
そうして、同日午後四時三〇分頃から午後四時四〇分すぎ頃までの間、前記原宿署表参道派出所前交さ点付近路上において、右学生らの違法行為を制止、検挙する任務に従事中の警察官らに対し、多数の石塊、空びんを投げ、鉄パイプで殴りかかるなどの暴行を加えた。
また、同日午後四時五五分頃から同五時すぎ頃までの間、同区＜以下略＞所在伊藤病院付近路上から通称表参道通りを経て港区＜以下略＞警視庁赤坂警察署神宮前派出所付近に至る道路において、警備中の警察官に対し共同して危害を加える目的をもつて多数の火炎びん、鉄パイプ、石塊等を所持して集合移動した。そうして、同日午後五時すぎ頃、前記赤坂署神宮前派出所付近路上において、違法行為を制止、検挙する任務に従事中の警察官らに対し多数の火炎びん、石塊を投げ、鉄パイプで突き、殴るなどの暴行を加えた。
（一〇）　原告は、右Ｍ、Ｌ集団の隊列に参加して、その集団の暴力行使に加担し、公務執行妨害、凶器準備集合の現行犯人として逮捕された。原告がこのような集団暴力に参加したのは、地方公務員としてあるまじき行為であつて、その地位、身分にふさわしからざること甚だしき非行というほかはない。（一一）　病院当局は、原告が逮捕、勾留中であることを知り、人事課長ｅ、人事係長ｆらをして事実調査にあたらせ、小倉署における写真閲覧、東京拘置所での原告に対する面接、東京地検における公訴事実要旨の聴取り（当時原告は千住四五号として起訴されていた。なお原告は面接時も沈黙し、質問にも答えず、調査に協力しなかつた。）、現場写真閲覧、千住警察署での逮捕当時の状況聴取等を行つた。また、同年八月二二日、東京地裁が、原告と同じ公訴事実で起訴されたｇ（学生）につき有罪判決をしてこれが確定した事実を知つたので、その判決書写しを取寄せた。
（一ニ）　以上の調査の結果、原告は、有罪の判決がなされるであろうことの確信を抱いたので、原告の市職員としての身分を早急に終了させ、市に対する住民の信頼を回復し、職場秩序に対する悪影響を断つため、直ちに懲戒免職処分を行う必要があると判断した。
（一三）　地方公務員が刑事々件で起訴された場合地方公務員法第二八条二項二号で起訴休職の規定がある。しかし、職員が非行をなして、それが犯罪であるとして起訴された場合、これを休職処分にするか、懲戒処分を行うかは任免権者の自由裁量に属する。
（一四）　また原告は、逮捕に引続き勾留されたのであるが、裁判所は、被疑者又は被告人が刑事訴訟法六〇条に定める勾留理由がある場合、はじめて勾留できるので、原告は客観的にその理由があると認められて勾留されたものである。よつてそのため原告が勤務できなかつたとしても、それは原告自身の責に帰すべきものである。またそのため、勾留された場合はその被勾留者について罪を犯したことを疑うに足る相当な理由が客観的に認められる場合であつて、その逮捕、勾留が不当であるというのであれば、前記の如く原告においてこれを立証しなければたらない。
第三、証拠関係（省略）
理　　　由
一、請求原因事実（一）（二）は当事者間に争いがない。二、成立に争いのない乙第一号証、第二号証、第三号証の一、二、第四号証の一ないし六、第五号証、第八、第九号証、証人ｈの証言によつて成立を認める乙第四号証の七ないし一三、弁論の全趣旨によつて成立を認め得る乙第一五号証、第一七、第一八号証、証人ｈ、同ｉの各証言、並びに原告本人尋問の結果を総合すると次の事実を認めることができる。
（一）　原告は昭和四五年六月当時、北九州市門司病院事務局医事係に勤務する職員でありかつ北九州市病院労働組合の執行委員でもあつた。北九州市は昭和四五年六月五日から同月一八日までの間、北九州市人事局職員研修所において第一六回吏員研修第二部を企画し、被告は原告に対し研修生としてその受講を命じた。原告は当初職場及び組合業務の多忙な時期であることを理由にこれを断つたが結局右命令を承諾し同研修に参加することとなつた。ところが研修期間中の六月八日ころ原告は、北九州市職員労働組合連合会から、同年六月一一日から一三日まで東京都において開催予定の自治労中央委員会に県連の代表委員として参加するべく要請された。


右要請に対し原告はその承諾を保留していたが、同月一〇日に至り急拠同委員会に参加することを決め、右研修所長宛翌一一日から一三日までの間の受講欠席届を友人のｊに出してくれるよう電話で頼んで、病院側には何ら連絡することなく同日夜、北九州市を出発し、東京都の電通会館で開催された右委員会に出席した。（二）　門司病院事務局次長のｈは、六月一一日研修所の第二課ｋ係長からの連絡によつて原告が組合出張の理由で前記三日間の受講欠席届が提出されていることを知り原告の同僚であるａに右欠席の事情を聴取したうえ同人の代印による原告名義の年次休暇申請書の提出を受けた。門司病院としては、原告が病院側に何ら連絡もしていないこと、この欠席により原告が残日数の研修に全て出席したとしても受講日数は八割を下まわり研修終了が認定できないこと、その結果受講中原告の担当事務を他の同僚が負担したことが無駄になること、かかる原告の態度は服務規律軽視の考えが窺われることなどの理由で休暇承認には問題があるとしたが、すでに原告は上京した後であるところからやむなく右中請を承認した。しかし、前記の如く原告については研修終了の認定される見込のないところから門司病院では同月一一日ころ原告に対する研修命令を取消し、同月一五日（月曜）以後同人を門司病院に出勤させることとしその旨研修所に連絡すると同時に原告への伝達方をａに依頼した。
（三）　前記大会は、一三日（土曜）に終つたが、原告は前記電通会館において、六月一四日午後一時から代々木公園で「ベトナム反戦」「安保条約反対」を目的とした政治集会が行われることを知り、日頃からこれらの政治的問題に関心を寄せていたこともあつて単独でこれに参加しようと決意した。そして同日午後一時ごろ右集会に一人で参加し、その後東京都内のデモ行進にも加わつていたところ同日午後五時ごろ、都内港区＜以下略＞神宮前派出所先路上で警備中の機動隊員に公務執行妨害及び凶器準備集合罪現行犯として逮捕され、その後都内の千住署に勾留された（右逮捕の事実は当事者間に争いがない）。
右勾留中の六月一七日ころ救対の弁護士が原告に面会した際には同弁護士に自己の氏名及び住所を告げ、前記自治労本部に身柄拘束の事情につき連絡を依頼したが被告並びに研修所に対しては何らの連絡をも要請しなかつた。もつとも原告は捜査機関に対しては犯罪被疑事実は勿論、氏名、住所に至るまで一切を黙秘していたので、原告自ら被告に対し欠勤届の手続をとることはできず、捜査機関を通じて被告に連絡することも事実上できない状況であつた。他方、被告は六月一五日以降も原告が欠勤を続けるので、家族及び同僚に対し原告の所在、動静、帰任時期等につき事情聴取したものの単に上京していることが窺われるのみで全く消息不明であつた。その間被告側は、原告の同僚、ａ、ｌらの代印による「家事の都合」「私用」或いは「組合用務の延長」等を理由とする原告名義の年次休暇申請書の提出を受けやむなく六月一五日から二三日までの右申請を承諾した。
（四）　（同月二四日以降七月六日まで原告が病院を欠勤した事実は当事者間に争いがない。）
原告の年次休暇は六月二三日をもつて殆んど消化され後半日を残す状況であつたところａは同月二四日も原告が欠勤したのを知り、更に七月六日までの同人名義の「私用」を理由とする欠勤届を代印して提出したがｈ次長は右申請を次の理由によつて承諾せず事故欠勤として取扱つた。
すなわち、原告の所在及び帰任時期につき本人から連絡もなくａからも明確な回答が得られない。そして欠勤理由が単に「私用」というのみで具体的な理由が明確でなく加えて原告の所属する医事係の業務は毎月末から月初めにかけて多忙な時期であるため原告の欠勤が業務に支障をきたすと考えたからであつた。その後、門司病院事務局では二度にわたり原告の家族に対しその動静の調査方を依頼していたところ七月一四日午後四時五五分ごろ、北九州市病院労働組合のｂ書記長を通じ原告の実兄ｃから同人名義の「弟ｄは六月の反安保活動中、東京のさる場所で不当にも権力に逮捕され、現在身柄拘束中のため、ここに兄の私が代理で欠勤届を提出します」と記載された欠勤届が提出された。その間、被告は、原告が何らの届出をしないで七月七日から一三日までの間更に欠勤したことに対し無届の事故欠勤の取扱いをした。なお原告はその後同年七月六日、東京地検から別紙記載の公訴事実により起訴され、本件懲戒処分時に至るまで長期間勾留されていたためその間出勤することができなかつた（右起訴の事実は、当事者間に争いがない）。
以上の事実を認めることができ右認定を覆すに足る証拠はない。三、懲戒処分事由について。
弁論の全趣旨によれば、被告が本件懲戒免職処分の事由としたものは、前記抗弁事実に記載の通りである。
（一）　事故欠勤について。
以上認定の事実によれば、原告の欠勤が事故欠勤として取扱われた期間（六月二四日から七月一三日まで）、原告が勤務できなかつたのは逮捕、勾留起訴されていた結果である。また原告自ら被告に対し欠勤届の手続をとらなかつたのは身柄拘束に加えて、氏名、住所等についてまでも捜査機関に黙秘していたからにほかならない。
なお原告は弁護士を通じて被告に欠勤理由を通知する機会はあつたがその方法はとらなかつた。これは被告に通知すると被告側の照会などによつて捜査機関に自己の身元が明らかになるのをおそれたからと推認される。しかし元来黙秘権は、自己が刑事上の責任を問われるおそれのある事項について供述を強要されないことを保障する趣旨で認められたものであるから、原則として自己の氏名、及び住所を秘匿する権利を含まないのは勿論、その権利を行使することによつて、刑事訴訟手続内で不利益を受けないという意味で保障されているのであつて、その行使が他の法領域で有利或いは不利に機能するかは別個の問題であると考えられる。
以上認定してきた諸般の事情に徴して、原告の欠勤について考えに、原告の前記期間中における欠勤を、被告が、北九州市職員出勤簿処理規程第五条（１８）の「私事の都合により勤務しない場合でイ「無届のとき、または届出について、事情がやむを得ないと認められなかつたとき」（前掲乙第三号証の二）にそれぞれ該当するものとして事故欠勤の取扱いをしたことは相当であつて何ら非難さるべき筋合いはない。職務専念義務違反の主張については、後述する。（二）　刑事々件に関し起訴されたことについて。
イ、原告が昭和四五年六月西日東京都内で行われた安保条約反対のデモに参加し、凶器準備集合、公務執行妨害、傷害の現行犯人として逮捕され、同年七月六日東京地方裁判所に起訴されたことは前記の通りである。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理　　　　由
弁護人小田村元彦が陳述した控訴趣意は、記録に編綴の同弁護人提出の控訴趣意書に記載のとおり（但し、六枚目裏九行目の「原判示第二事実」を「原判示第一事実」と訂正する）であるから、これを引用する。
弁護人の控訴趣意中、事実誤認について。
所論は、原判決は本件第一、第二の公訴事実につき、すべて有罪を認定しているが、被告人は本件店舗につき、Ａに対抗しうる賃借権を有し、これに基き、本件犯行当時の前後を通じ（Ｂの退去に関係なく）占有を継続しでいたものであるから、（一）原判示第一の所為は賃借権者として当然許容されることであり、また同判示第二の所為は占有侵奪に該らない。（二）、かりに共同占有者Ｂが本件店舗をＡに明渡した事実があつたとしても、被告人は右賃借権による占有の継続を確信していたものであるから、同判示第一、第二の所為については、いずれも故意を欠如し、あるいは後者につき不法領得の意思を欠いていたことになり、いずれにしても無罪である、というにある。
そこで検討するに、本件記録および原裁判所で取り調べた証拠によれば、（一）本件店舗はＣの所有物であつたところ、昭和四〇年四月二七日Ｄがこれを期間の定めなく、賃料月額五、〇〇〇円で賃借し、その後同年六月八日被告人が代表者代表取締役である有限会社Ｅ不動産（いわゆる個人会社）がＣの同意を得てこの賃借権を譲受け、爾来被告人は同店舗でバナナやちり紙等の販売をしていたが、同年一二月下旬本件店舗の隣で履物販売をしていたＢから同店舗の賃借方の申込みを受けるに及んで、これを一応拒絶したうえ新たに同人との間に原判示のとおりの約定をなして本件店舗で同人と共同で履物販売業をはじめ、以後同人と共同でこれを占有していたこと。（二）、この店舗には、右賃借権設定前の昭和三九年二月一三日、既にＦ商事株式会社に抵当権が設定されており、これは同四〇年六月二六日抵当権の実行に着手され、同四一年二月七日Ａが競落許可決定を経て同年三月四日所有権取得登記をなしたこと。（三）、そこでＡは、本件店舗をＢが前記のように使用しているのをみて、同人を相手に明渡請求の訴を起し、同年一一月一六日勝訴したので、Ｂもわずらわしくなつて判決の確定をまつまでもなく本件店舗における右営業を廃止することに定め、被告人と協議したところ被告人もこれに応じ、Ｂが被告人の商品を引きとつて清算することになつた。その後Ｂは商品引揚げを同月二六日と定めてこれを被告人に通知し、同日本件店舗から被告人の商品を運び出してこれを空にしたのであるが、このときＢとしては本件店舗をめぐる紛争からのがれたい一心でその占有を積極的に被告人ないしはＡのどちらにも譲渡する意思はなく、これを放棄する意思であり、従つて、本件店舗のシヤツタードアの内外錠の鍵を壁に掛けたままにしておいたのであるが、これを右荷物引揚完了後間もなく同店舗を訪れたＡが勝手に使用して右ドアに施錠して戸締りを完了し、もつて本件店舗の占有を取得したこと（四）、右のようにＡが占有を取得したときから四日後に、被告人は前記賃借権およびこれに基く占有を確保するため本件各公訴事実の如く、シヤツタードアの内外錠を損壊してその取り替えをなし、同日自動車の格納をしたうえ新たに施錠して戸締りし、もつて本件店舗の占有を取得し、更に二日程してシヤツタードアにＥ不動産と白ペンキで表示して自己の占有を公示したこと等の事実が認められる。
そこで、右認定事実を前提にして考察するに、
まず、後叙のように被告人は原判示各所為のとき本件店舗につきＡに対抗しうる賃借権を有していたのであるが、その故に、所論のように判示第一の所為が当然許容されるものとはいえない。ついで後叙のように被告人の原判示第一の所為および同第二の自動車の格納行為は、被告人が本件店舗の占有をＡによつて、侵奪されこれを奪回する以前にすなわち被侵奪中に為されたものであり、しかも被告人がこれに反して占有が継続していると確信していたと認め難い以上、如何に右賃借権を被告人が有しておつたとしても、右第一の所為をもつて所論のように器物損壊罪の故意を欠如するものとか、同第二の所為をもつて不動産侵奪罪の侵奪行為に該当せぬとか或は、同罪の故意ならびに不法領得の意思を欠如するものとは、到底認めることができない。


しかしながら、更に職権で按ずるに、被告人は前記履物販売業を経営していた当時、Ｂと本件店舗の共同占有者であつたことは明らかであるから、他の共同占有者である同人と、その占有の根拠である本件店舗における履物業を廃止することおよび同人が同店舗から引揚げることを約したと同時に同人からその占有簡の易の引渡しを受けたものと解すべきであり、仮にこのとき簡易の引渡がなかつたとしても、前叙のようにＢが店舗から引揚げたとき、その占有を放棄する意思であつたのであるから、共同占有の性質上当然にこの時点において同人の占有は被告人にいわば復帰するから、いずれにしても本件店舗の占有は、Ａがこれを前叙のようにして取得する以前に被告人の単独占有に帰したものと認めざるを得ない（なお仮に、被告人が右履物業を営業中、本件店舗をＢを占有代理人として占有していたものと解しても、Ｂとの間に前叙右営業廃止の約定がなされたときないしは同人がこの約に従い本件店舗から引揚げたときに矢張り被告人は本件店舗の直接占有を取得したといえる。）。そして、Ａの前叙占有の取得による被告人の前叙単独直接占有の喪失は、被告人の意思にもとずかずになされたことは明らかであるから、被告人はＡによつて占有を侵奪されたことになる。　<要旨>しかして、被告人はＡに対し、右占有の回収を得るための占有訴権を有することは多言を要しないとこ</要旨>ろ、更に被告人の原審第二回公判期日における供述、Ａの検察官に対する昭和四二年八月一一日付供述調書、実況見分調書によれば、Ａが本件店舗の占有を取得したとき以降、前叙被告人がシヤツタードアーの内外錠を取り替えたときまで、本件店舗内には被告人の陳列棚が三脚程残置されていたことが認められ、また前叙のようにＡの占有が戸締りをすることによつてなされたものであり、他方同人の検察官に対する昭和四二年八月三日付供述調書によれば、Ａは右占有取得前から被告人が前記賃借権にもとずく占有の存在およびその継続の意思を主張していることを知悉していたことが認められるうえに、被告人が本件店舗の前叙錠を取り替えるまでにはＡの右占有取得後四日しか経過していないのであるから、結局、Ａの本件建物に対する右占有は、被告人との関係において、被告人の右錠取り替えのときまでに、未だ安定した生活秩序として確立していなかつたものと認めるのが相当である。そして、平和秩序維持のため物に対する事実的支配の外形を保護せんとする占有制度の趣旨および作用からいつて、占有侵奪者であるＡの占有が前叙のように未だ平静に帰して新しい事実秩序を形成する前である限り、被侵奪者である被告人の喪失した占有は未だ法の保護の対象となつているものと解すべく、従つて、被告人はＡの右占有を実力によつて排除ないしは駆逐して、自己の右占有を回収（奪回）することが法律上許容されるものと解される。（いわゆる自救行為として）。してみると、被告人の前叙シヤツタードアーの内外錠の取り替えならびに自動車の格納は、その目的は何であれ、ともかく本件店舗に対する前記賃借権の存続を前提とするものであり、しかも右賃借権は、Ａが本件店舗の所有権を取得した当時なお被告人の本件店舗に対する占有は継続しており、右賃借権はＡの所有権に対し対抗力を有していたことが明らかであるから、その後被告人が右の様に一時的に占有を喪失してもＡに対して対抗力を失うべき理はないので、これに基く従前からの占有を確保するために、Ａから本件店舗の占有を奪回する手段方法として為されたものであることは、原審において取り調べた各証拠により明らかであるとともに、その手段方法としても必ずしも不当とはいえないのであるから、被告人が右錠の取り替えの一環としてなした原判示第一の旧内外錠の損壊行為ならびに自動車の格納行為には違法性がないものというべきである。
そして、被告人の右占有の奪回は右内外錠を取り替えたうえ自動車を格納し、これに施錠することによつて完了したものと認められるから（ちなみにＡにはこの奪回に対する占有訴権のないことはむろんである）、これの二日程後になされた被告人の原判示第二のその余の所為が不動産の侵奪行為に該当しないことは多言を要しまい。
すると原判決には、これらの点を看過し、もつて事実を誤認した違法があり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。論旨は結局理由がある。そこで量刑不当の論旨に対する判断を省略して刑事訴訟法三九七条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により更に自ら判決する。
本件公訴事実の要旨は
「被告人は
第一　昭和四一年一一月三〇日頃、佐世保市ａ町ｂ番地Ａ所有の木造亜鉛鍍鋼板葺二階家店舗において、同店舗のシヤツタードアについていた内外錠を情を知らないＧ、Ｈをしてハンマー、タガネ等をもつて損壊させ、もつて他人の器物を損壊
し、
第二　前回日頃、何らの権限なく、前記店舗内に自動車一台を格納した上、同年一二月二日頃、右店舗のシヤツタードアにＥ不動産事務所と白ペンキで表示し、同シヤツタードアに自己が新しく取付けさせた内外錠を施錠し、もつてＡ所有の右店
舗の階下部分（床面積一〇・五七平米）を侵奪し
たものである。」
というにあるが、前叙説示のとおり本件各公訴事実については犯罪の証明がないことに帰するから、刑事訴訟法三三六条により無罪の言渡をする。よつて、主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、請求人代理人弁護士金子光邦が差し出した控訴趣意書に記載してあるとおりであるから、これを引用し、これに対して当裁判所は、次のように判断する。
一、　理由不備の主張（控訴趣意第一点）について
所論は、千葉地方裁判所松戸支部が、被告人Ａに対する有価証券偽造被告事件の判決主文中で、「押収してある約束手形一枚（同裁判所昭和五三年押第一四号の一）の偽造部分を没収する」旨を言渡した裁判（昭和五三年五月一〇日確定）につき、請求人は、右の約束手形は、偽造部分をも含めて請求人の所有に属するものであるから、右の没収は、刑法一九条二項本文に違反するのみならず、刑事事件における第三者所有物の没収手続に関する応急措置法（以下「第三者所有物の没収手続法」という）二条に違反するとして、同法一三条により右の没収の裁判の取消を請求した。しかるに原判決は、判決理由の冒頭で、本件請求の趣旨及び理由を要約するにあたり、刑法一九条二項本文の違反の主張を明記していない点で不正確であるばかりでなく、本件約束手形の偽造部分が、刑法一九条二項本文にいう「其物犯人以外ノ者ニ属セサル」か否か、換言すれば、偽造部分が第三者の所有に帰しているか否かについてなんら判示していないから、原判決には理由不備の違法がある、というのである。
しかしながら、原判決は、判決理由中（３丁裏）において、「偽造文書は何人の所有にも属しない」すなわち、「何人もこれを真正な文書として主張行使できる筋合はない」との見解に立つて「請求人に没収しないままで所有せしめる要はないのである。」としたうえ、「所論のいうように、裏書により第三者に譲渡された手形はたとえ偽造手形であつたにしても犯人以外の者に属し没収できない、となつては、保安処分上遺憾なことであるばかりでなく、到底首肯できる理論であるとは思われないのである。」と判示し、本件約束手形が偽造部分をも含め請求人の所有に属するとしても、右の約束手形はなんぴとにおいても、偽造されたままの状態では所有が許されないから、その意味において刑法一九条二項の要件を充足しており、右偽造部分を犯人以外の第三者から没収しても違法でない旨の判断を示しているものと解せられる（なお、原判決は、その３丁裏から４丁表にかけても、所論の主張について判断を示している）から、原判決には、所論の点に理由不備の違法はない。
なお、所論は、その他の点についても原判決には理由不備があるとし、原判決が本件請求を棄却した理由について種々の角度から論難しているが、その実質は原判決が判決理由中で述べている法律論を非難するものであって、理由不備の主張には当らない。論旨は理由がない。
二、　法令の解釈適用の誤りの主張（同第二点）について所論は、本件約束手形が偽造部分をも含め犯人以外の第三者である請求人の所有に属することは証拠上明らかであるにもかかわらず、原判決が本件没収を正当化したことは、原判決が部分没収の場合には、刑法一九条二項の適用がないと判断したものと解せられるのであつて、原判決は右の点について同条項の解釈適用を誤つており、この誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかである、というのである。しかしながら、偽造変造文書（以下単に偽造文書という）については従来からその全部没収の場合と一部没収の場合とを問わず、「何人の所有をも許されない」とするのが判例である（全部没収につき、大審院判決明治四一年一二月二一日刑録一四輯二九巻一一四二頁など、一部没収につき、同明治四五年四月二五日刑録一八輯<要旨第一>一〇巻五一五頁）。もつとも、偽造文書が法禁物とされるのは、それが有害かつ危険であり、なんぴともその</要旨第一>ままの状態すなわち現状のままで所有することが許されないからであり（最高裁決定昭和三一年一一月一日刑集一〇巻一一号一五二五頁参照）、したがつて偽造文書の所有そのものが法律上全面的に禁止されているわけではないが、犯人以外の第三者が偽造文書を所有している場合であつても、実体法上の問題としては（没収手続上「第三者所有物の没収手続に関する法」によるべきか否かは別として）、右のような制限のもとに所有が許されているものと解すべきである。ところで、偽造文書の偽造部分に関する限り、当該部分は、被偽造者との関係において、これをなんぴとにも真正な文書として行使させない（行使禁止）のであり、また偽造部分という一個の文書の一部について物の所有権という観念を容れる余地はないのであるから、物の所有権の帰属を問題にしている刑法一九条二項は、ほんらい考える必要のないことであり（この場合、せいぜい刑訴法四九八条の表で足りる。）、また、仮に偽造部分について、何らかの意味において部分的にせよ、物の所有権の完全性が侵害されるとみる余地があるとすれば、当該部分が行使禁止に置かれる以上（請求人は、行使禁止に置かれること、すなわち偽造されたものでないことを争つているものではなく、もつぱら偽造部分を含め本件約束手形の所有権を主張していることは、後記のとおりである。）、結局右刑法一九条二項の「其物犯人以外ノ者ニ属セサルトキニ限ル」との要件は観念的には、当然充足しているものと認められるのであり、原判決も前記一のとおり右と同旨の見解（右の意味において、本件約束手形の偽造部分は、請求人の所有に属しない）をとつているものと解せられるから、所論の点について原判決が刑法一九条二項の解釈適用を誤つているとは考えられない。
次に所論は、請求人は本件約束手形の偽造部分の没収により「財産喪失の結果」をもたらすのであるから、「第三者所有物の没収手続法」によらなければ、本件約束手形の偽造部分を没収することができず、本件没収の裁判は、同法に違反しているから取消すべきであると主張する。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告（請求の趣旨）
１　原告が被告に対し雇傭契約上の権利を有することを確認する。２　原告が被告会社広島出張所において就労する義務がないことを確認する。３　被告は、原告に対し、金八万二九三六円及び昭和四六年四月以降毎月二五日限り、一か月金八万二九三六円の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決並びに第三項につき仮執行の宣言。
二　被告
主文同旨の判決。
第二　当事者の主張
一　原告（請求原因）
１　原告は、昭和四一年三月二一日、被告に雇傭され、試用期間を経て、ＣＣＤ（コントロールバルブ・コストダウン）室に属して設計等の技術的業務に従事し、昭和四五年四月から製造部計器課に属して組立調整等の技術的業務に従事してきた。
２　原告の昭和四六年四月当時の賃金は、一か月につき金八万二九三六円であり、毎月二五日払の約定であつた。
３　被告は、原告に対し、昭和四六年三月四日に被告会社広島出張所への転勤を命じ、以後、原告が広島出張所において就労の義務あることを主張するとともに、原告が右転勤命令に従わなかつたとして同月二五日に原告を懲戒解雇したと主張し、翌二六日以降、原告の労務の受領を拒み、かつ、賃金の支払をしない。４　よつて、原告は、原告が被告に対して雇傭契約上の権利を有する地位にあること、及び原告が被告会社広島出張所において就労する義務がないことの各確認を求め、あわせて被告に対し、請求の趣旨三項掲記のとおりの賃金の支払を求める。
二　被告（請求原因に対する認否）
請求原因１ないし３の事実は認める。
三　被告（抗弁）
１　解雇の意思表示
被告は、昭和四六年三月二五日、原告に対し、就業規則九四条一号、七条によつて、次項掲記の転勤命令拒否を理由に原告を懲戒解雇する旨の意思表示（以下、「本件懲戒解雇」という）をなした。
２　解雇の理由
（一）　転勤命令
被告は、昭和四六年三月四日、それまで本社製造部計器課勤務の原告に対し、同月三日付で広島出張所勤務を命ずる旨の転勤命令（以下、「本件転勤命令」という）を発した。
（二）　転勤命令の必要性
被告は、昭和四六年三月頃、本社と工場を仙台市に、営業所を東京都、名古屋市、大阪市に、出張所を札幌市、広島市、北九州市に、事務所を仙台市、新居浜市、徳山市、大分市、市原市、茨城県鹿島郡＜以下略＞に有し、自動制御器及び暖冷房機器の製造販売を営んでいた。
被告が注文先から製品を受注するに当つては、注文先の技術者との専門的な打合せ、及び、被告の技術者から注文先の技術者に対するアドバイスが必要であり、かかる技術者（所謂セールスエンジニア）を介することなくしての受注は殆んどできない状況にあつた。そのため、被告は、従来から、広島出張所及び鹿島事務所を除くその他の前記営業所及び出張所に、一名ないし一〇名の技術者を配置し、他方、広島出張所及び鹿島事務所には、注文先からの申込があつた都度、本社から技術者を派遣して用を満してきた。ところが、広島出張所では、その得意先であつた三菱重工業広島造船所の化工機部門が東京に移転し、同部門からの大口受注が期待できなくなつたため、新規の得意先を開拓することが必要となつた。そのためには、同営業所に技術者の常駐が必須となつたばかりでなく、従来からも、同営業所に技術者が常駐していなかつたために注文先との技術上の打合せに円滑さを欠き、技術面のサービスが悪いとの不評を買つていたこともあつて、同営業所は、本社に対し、大学卒の技術者の配置を強く要請した。又、その頃、その他の事業所からも、それぞれ大学卒技術者の増員を要請してきていた。
昭和四六年二月一〇日の被告役員会において右増員要請が検討された結果、とりあえず広島出張所に技術者一名を増員配置することが決定された。その余の増員については、翌一一日及び一二日に開催された被告の営業会議（常勤役員の外、本社、工場の各部課長、及び、営業所、出張所の所長等が全員出席し、翌年度の事業計画を策定する被告の業務に関する昀高機関である）において、引続き検討された。そして、右営業会議においては、昭和四六年度の販売目標を五二億六八〇〇万円と策定するとともに、納期遅れやクレームの絶滅を期する必要性が再確認され、その目標達成のためにも、取引先に対する技術的サービスを強化して信用を向上させることで、受注を拡大する方針が決定されるとともに、前記各事業所からの増員配置の要請が技術的サービス強化の目的で要請されていたことを考慮して、広島を含め合計一八名を増員配置することとし、特に、広島、大阪、九州の事業所については、その人員構成や取引先の需要等の関係からみて、高度の技術的知識、能力を有する者の増員、配置が不可欠であるとの結論に達したことから、同事業所には、特に、大学工学部卒の技術者をあてることが決定された。
（三）　人選の経緯
その後、被告では右の一八名につき、具体的な人選に入つたが、適任者の有無、その他の事情のため、とりあえず六事業所に一四名を増員、配置することとした。そして、広島に増員、配置されるべき一名については次のような理由から原告が昀適任と考えられた。


（１）　広島出張所の場合は、前記のように、三菱重工業広島造船所化工機部門の移転に伴い、新規受注を開拓する必要があつたことに加えて、前記営業目標を達成するためには技術関係の業務に精通した者、ー特に、被告の社内で「二八〇〇番」と呼ばれている自動調節弁の機種は、全社的にみても年間総販売額の約六〇パーセントを占めており、被告の主力製品といえるものであるが、広島出張所の場合には右機種が同出張所の年間総販売額の八七パーセントを占めているため、右機種に精通した者ーの派遣が即戦力として特に要求されていた。（２）　これに対し、原告は、東北大学工学部を卒業しているばかりでなく、昭和四一年三月入社以来一貫して技術関係の業務に従事してきたこともあつて、技術者として取引先と直接に交渉、折衝してゆくに必要な知識、能力を充分に具えており、特に、被告が昭和四一年六月自社の主力製品たる自動調節弁の性能改善と原価低減とを目標として研究開発を進めるプロジエクト・チーム（「ＣＣＤ室」と称した）を発足させた際、その室員九名の一人として加わり、主として自動調節弁の駆動部の改善を担当してその研究開発に当つた関係から、ＣＣＤ室の研究開発の成果として開発された前記の「二八〇〇番」と呼ばれる機種の技術面に精通していた。（３）　ところで、ＣＣＤ室は、右の「二八〇〇番」の開発によつて一応その目的を果したため、昭和四五年四月に解散し、一部室員のみが在庫管理プロジエクト・チーム（昭和四六年三月一〇日に同チームの仕事が生産管理部管理二課に引継がれた後は同課）に配属され、「二八〇〇番」を生産工程にのせ、量産化するための作業に従事したが、原告を含むその余は、他部門に配属され、特に、原告は、とりあえず製造部計器課に配属されて、自動調節弁の附属機器の組立調整ー特に技術的な知識、能力を具えない中学卒業程度の者にでも可能な作業ーを担当するにすぎなくなり、前記（２）のような知識、能力を充分に発揮できない状況にあつた。（４）　その反面、自動調節弁の附属機器は、従来機種の「一八〇〇番」関係のものでも、前記「二八〇〇番」関係のものでも共通であつたため、原告は、右の作業を通じて「二八〇〇番」の本体ばかりでなく、附属機器に関しても、充分な知識、経験を身につける結果となつていた。
（５）　もつとも、被告に雇傭されている技術者の中には、自動調節弁及び附属機器につき原告と同等もしくはそれ以上の知識と経験を有する者もないわけではなかつたが、これらの者は、何れもそれぞれ工場の重要な地位にあり、余人をもつてこれに替えることができない事情にあつたため、被告としては、これらの者のうちから広島出張所転勤を命ずることはできない実情にあつた。（６）　なお、原告は、将来被告の幹部となり得る候補者の一人として、自己が取引先と直接、接触し、取引先が必要としているものを身をもつて知り、対外的折衝の経験を積むことが、本人のためにも、又、会社のためにも有益なことであつた。（７）　原告には、仙台市から広島市へ転出するについても、個人的に何らの支障もないものと考えられた。
（四）　転勤命令の拒否
そこで、被告は、就業規則七条一項（「会社は業務の都合で従業員に転勤を命じ又は配置転換、職種、職階の変更を命ずることができる。」旨の規定）により、原告へ本件転勤命令を発令し、その後、転勤をしぶる原告に対し、昭和四六年三月六日から同月二二日までの間に前後六回にわたり、条理をつくして説得を重ねた。その過程において、原告は、Ｐ1取締役総務部長、原告の直属のＰ2部長及びＰ3課長、Ｐ4労務課長らに対し、（１）広島では経済的な面で生活できない。（２）六か月前から原告を転勤させるとの噂があつた。（３）仙台に居たい気持である、ということの外、（４）発令の内示をしなかつたことや、（５）原告がもと組合の執行委員をしていたことと本件転勤命令との関係を問題にして、被告の再考慮を求め、広島出張所への転勤を拒否した。これに対して、被告は、前項（１）ないし（７）掲記のように、本件転勤の業務運営上の必要性、原告の適格性を説明し、加えて、原告の述べる拒否理由の各個について、それが本件転勤命令を拒否する正当な理由となりえないことを次のように縷々説明し、原告の翻意をうながした。即ち、右（１）の経済生活上の言い分に対しては、仙台と広島との物価指数は殆んど同じであること、原告が広島で借家しても、被告では家賃の六〇パーセントを会社で負担することになつており、さらに、転勤すれば、規定により、原告には新たに金五五〇〇円の地域給が支給されるし、他方、原告が現在居住している所有家屋を他に賃貸することで家賃収入も見込まれること等から、原告が転勤しても仙台と同等あるいはそれ以上の生活を維持することが可能である。右（２）の噂の件については、本件人事異動は昭和四六年二月の営業会議等における前記増員、配置の決定に端を発し、しかも、原告がその対象者として選ばれたのは、さらにその後のことであり、六か月前に噂がでるはずはなく、仮にそのような噂があつてもそれが組合員間で噂されていたというにすぎない点からして、それに拘泥することは理に合わぬものである。又、右（４）の内示の件については、被告は、数年前から、人事異動に際しての内示は一切行つていない。従つて、原告に対してだけ内示しなかつたとか、今回の人事異動についてだけ内示しなかつたというわけではない。それに加えて、今回のように一八名増員配置することを決定しながら、本社に余剰人員がないため適任者が少く、一四名だけようやく選んだ経緯からして、予め本人の意向を打診したり、内示を行つたうえで発令するということは、事務手続上不可能でもあつた。それらを考えて、原告としても了承して欲しい。さらに、右（５）の点については、原告が元組合執行委員であつたことと原告の広島出張所への転勤命令とは何の関係もなく、被告は、人事異動に際して、組合員又はその執行委員経験者であつたことを考慮したことはなく、将来においても考慮するつもりはないことと、逐一理由をあげて十二分に説明した。
しかしながら、原告は、本件転勤命令のもつ被告の業務運営上の必要性と右命令の合理性を理解しようとせず、「とにかく行きたくない。」との理由のもとに、これを拒否する態度に終始した。
（五）　懲戒解雇条項の適用


以上のように、原告は、広島出張所への転勤を拒否し、被告の本件転勤命令に従わなかつた。原告の右行為は、被告の就業規則七条二項（「前項（注、転勤等の命令）の場合、従業員は正当な理由なくしてこれを拒むことはできない。」旨の規定）、九四条一号（本文要旨は、「下記の各号の一に該当する場合は懲戒解雇に処する。」旨、一号は、「正当な理由なく業務命令に従わないとき。」旨の規定）所定の事由に該当する。
四　原告（抗弁に対する認否）
１　抗弁１及び２の（一）の各事実は認める。
２　同２の（二）のうち、被告主張の本社、工場、営業所、出張所及び事務所の存在と営業内容は認め、その余の事実は争う。
被告が広島出張所及び鹿島事務所を除く営業所等に配置したと称する技術者とは、大学技術系卒業者や工業高等学校卒業者であるとか、営業所や出張所採用者で被告仙台本社工場において三か月程現場の組立等の技術実習を受けたうえで、セールスに携わつていた者の全てを含めて称されていたものであつて、工学的知識と経験を有する技術者とはいえない者が殆んどであつた。そして、このような者によつて被告の受注業務は十分にまかなつてきたものであり、受注業務に当つて専門的知識を必要とすることは稀であつて、このような稀な場合には本社から技術者を派遣しており、それで何ら支障は生じなかつた。従つて、原告のような大学工学部卒業後、設計開発等の技術的業務に従事した経験のある者は東京出張所に数名いるだけであつて、他の営業所には殆んど配置されておらず、又、このような者が仙台から他県の営業所に転勤になつた例は原告が入社して以来、昭和四六年に至るまで一名もなかつた。
又、三菱重工業広島造船所化工機部門が東京に移転すれば、東京営業所の受注高が増加し、広島出張所の受注高が減少する理であつて、東京営業所における人員の増加の必要は肯定しえても、広島出張所への転勤の必要性はでてこない。被告は、この点について新規受注の開拓の必要性を主張するが、これまで技術者のいなかつた広島出張所が随一の受注高伸び率を達成してきたことから明らかなように、受注増加のために格別技術者を必要とすることはないものである。３　抗弁の２（三）の事実は争う。
前述のとおり、従前から技術者の配属されていなかつた広島出張所の売上高の増加からも明らかなように、技術者なしでも受注業務には支障がなかつたものであるから、右営業所に技術者がいなかつたことは転勤の必要性を肯定する理由となしえない。
又、被告の主力製品である「二八〇〇番」自動調節弁は、駆動部、ボデー部、付属機器の三つによつて構成されているところ、原告がＣＣＤ室で研究開発に従事していたのはそのうちの駆動部のタイアフラムトツプ部分にすぎず、自動調節弁の昀重要部分であり、従つて自動調節弁の受注業務に昀も必要とされるボデー部の設計開発には全く従事せず、原告は、右ボデー部分についての経験と知識は皆無であつた。
さらに、数ある付属機器の中で昀も技術的に難しいのはポジシヨナーであるが、原告は、ニユーマチツクリレーという付属機器の組立に従事したにすぎず、これは簡単な作業であり、原告が右組立に従事していたからといつて付属機器についての知識と経験を有していたとはとうてい言えないものであり、被告には他に原告以上の転勤適任者が多数存在した。
なお、原告が昭和四五年四月に計器課に配転になつた理由は、被告の主張するような一週間程度で修得できる付属機器の知識と経験を得るためのものではなく、現場へ技術を浸透させることを目的としてなされたものであつて、役不足の状態にあつたものではない。
さらに、原告は、妻の両親の世話をするために仙台に永住し、かつ技術者として生活し続けてゆくという目的のもとに、被告に入社したものであつて、広島への転勤は右目的の実現をふいにさせるとともに、他方、仙台本社での組合活動ができなくなることによつて、労働者の団結と労働条件にとつて重大な損失をこうむらせることになるなど、本件転勤命令は原告に対し諸々の障害を与えるものであつた。４　抗弁２の（四）のうち、被告が原告への本件転勤命令を発令し、その後、これに関連して原告と数次の交渉をなしたこと、及び、原告が右命令を拒否したことは認め、その余の事実は争う。
被告は、原告に対し、右転勤の必要性について納得のゆく説明はなさず、原告が転勤を承諾しない理由としてあげた、（１）仙台勤務の約束であつたこと、（２）転勤したのでは生活ができないこと、（３）不当労働行為であること、に対して誠実な回答をなさず、一方的に右命令に従うことを求めたにすぎない。５　抗弁２の（五）の事実は争う。
五　原告（再抗弁）
１　労働契約違反
（一）　原告が被告へ入社するに至つた経緯
原告は、昭和三九年四月、東北大学工学部を卒業すると同時に埼玉県東松山市に工場を有するヂーゼル機器株式会社に入社し、研究開発に従事していたが、原告の妻Ｐ5と結婚するに際し、同女が仙台にいる両親の世話を見なければならない立場にあつた等の理由により、仙台に永住する必要に迫られた。そこで、原告は、右会社に右の事情を話したところ、同社は原告に対し、同社仙台営業所に転勤することを勧めたが、同社の意向が将来に於ては再び東松山工場勤務にし、技術屋の仕事をさせることであつたので、やむなく同社を依願退職し、仙台で技術屋として永住できる企業を捜して台糖フアイザー株式会社、ラサ工業株式会社等に打診したが、いずれも技術屋の勤務場所が東京になるとの条件であつたので断念した。
ここに至つて、原告は、学生時代に名を知つていた被告が、仙台市内に本社と工場を持ち、仙台市以外の地には小規模の営業所、出張所しかなく、他方、原告が技術者であることから営業所や出張所での受注販売業務に従事する可能性はないものと考え、従つて、被告であれば仙台から転勤することなく仙台に永住し、技術者としての業務に従事できると判断して、被告に就職することを決意した。
（二）　勤務場所、職種に関する合意の成立


原告は、昭和四一年一月、被告に対し、結婚その他の理由により仙台に居住したいので、ヂーゼル機器株式会社を退社し、仙台に本社工場のある被告に入社したい旨、手紙で申込んだ。これに対して、被告は同月原告に対し、原告を研究開発の技術的業務に従事する技術者として採用する意向を伝えた。そこで、原告は、被告の設計開発等の業務は仙台の本社工場でしかしていないことからして、被告によつて、仙台に居住し、技術者として勤務したいとの原告の申出が了解されたものと理解し、同年二月、被告の面接を受けて、被告に入社した。その面接の際も、被告の係員は、原告に対して、技術者として転勤があること等には一切言及せず、又、被告の就業規則を呈示することもなかつた。
このような経緯からして、被告は、原告からの、勤務場所を被告の仙台本社工場とし職種を技術者とする申込を黙示的にせよ了解したうえで、原告との間に、その旨をも内容とする労働契約を締結したものである。
従つて、原告に対する本件転勤命令は、従来の労働契約の内容を変更するものであるから、原告がこれに同意しない以上、その効力を生じない無効なものである。
２　労働協約違反
（一）　組合との事前協議約款違反
全国金属労働組合本山製作所支部（以下、「全金本山支部」という）は、昭和四五年一〇月二〇日、被告に対し、「会社は、全ての従業員の解雇、配転及び工場の増改築等の一切の労働条件の変更についてはその都度、組合と協議のうえ、実施すること。」との要求書を提出し、被告と数度の団体交渉を行つた。その結果、被告は、右要求を了承し、同年一一月三〇日、全金本山支部との間で、「組合員の労働条件の変更については、会社は労働組合と協議する。」との労働条件の決定に関する協定を結び、その旨の協定書を作成した。
もつとも、被告は、右協定書中の「労働条件の変更」は個々の組合員の労働条件の変更を意味するものでなく、「労働条件の基準の変更」を指す意味であり、その旨の対組合との確認書も存在すると主張しているが、右協定案を採択した全金本山支部の妥結大会の場においても「労働条件の変更」が「労働条件の基準の変更」であるというようなことには一言も触れられていず、それは、個々の組合員の労働条件の変更そのものを指すことが確認されていたものである。又、右確認書は、右協定書作成の後半年も経てから作成され、昭和四六年九月になつて公にされた文書であるが、その内容については、組合大会の審議決定を経たものでなく、かえつて、昭和四六年一一月一〇日の組合大会において、右確認書は手続的にも内容的にも無効なものと決議された。
従つて、被告が全金本山支部の組合員を転勤させる場合は、事前に、転勤予定者の氏名を全金本山支部に告知し、誠実に協議すべきであつたにも拘わらず、被告が全金本山支部の組合員である原告を転勤させる予定であることを全金本山支部に告知したのは、既に本件転勤命令を発令した翌日の昭和四六年三月四日であり、被告は、原告を転勤させることについて事前に、全金本山支部と協議していない。しかも、被告は、全金本山支部が原告の懲戒解雇に反対する意思を有していたことを知りながら、同支部と事前に協議することなく、本件懲戒解雇を為すに至つたものである。
（二）　組合員本人との事前協議約款違反
全金本山支部は、昭和四二年一〇月二〇日、被告に対して、人事異動の事前協議制の実施を要求する書面を提出した。被告は、これを受けて、同年同月二八日、同支部に対し、「組合との事前協議をする意思はないが、遠隔地への異動については本人に対して事前に相談している」旨を書面で回答した。従つて、右回答によつて、被告と全金本山支部との間には、遠隔地への転勤については被告は本人と事前に協議するとの協約が成立した。しかしながら、被告は原告への本件転勤命令を発令する以前には、転勤について原告と相談ないし協議したことがなかつたのは勿論、原告に対して転勤が予定されている旨を告げたこともなかつた。
（三）　まとめ
従つて、被告の原告に対する本件転勤命令は右各事前協議約款に違反しており、無効のものである。
３　不当労働行為
被告の原告に対する本件転勤命令は原告の正当な組合活動の故をもつてなされた不利益取扱いとしての不当労働行為であつて、無効である。
（一）　原告の組合活動
原告は、被告の従業員で組織する全金本山支部の組合員として昭和四二年から組合活動に従事し、同年秋に拡大執行委員（団体交渉委員）に選任され、職場改善、事前協議制を要求する被告との団体交渉に参加した。次いで、原告は、昭和四三年八月、全金本山支部副委員長に選任されて同支部の組合活動を指導するとともに、昭和四四年には八月の役員改選で副委員長に再任され、九月の全国金属労働組合宮城地方本部定期大会で同本部（以下、「宮城地本」という）の副委員長に選任され、以後、全金本山支部のみでなく宮城県下の全国金属労働組合の団結強化のために努力してきた。
全金本山支部は、結成以来昭和四三年春闘に至るまで一度もストライキをしたことがないという事実に象徴されるように、昭和四三年頃までは団結力の弱い組合であり、賃金等の労働条件も全国の同種企業と比較してきわめて低い状態におかれていた。
しかし、原告らの努力によつて、全金本山支部は、徐々に団結を強化し、昭和四三年春闘には組合結成以来初めてのストライキを行い、この時は敗北したものの、さらに、原告らが中心となつて組合活動を指導し、着々と次のような成果をあげ、地域組合の足枷から地域組合の牽引車、闘う組合へと変化して行つた。即ち、①　原告らは、昭和四三年秋闘で職場の改善要求の掘り起しを行い職場交渉、窓口交渉、団体交渉等の方法で多くの成果をあげ、組合員の団結が強化されたとして宮城地本の中でも高い評価を得た。
②　昭和四三年年末一時金闘争では一八万円の要求を出し、スト確立までの指導をし、当時としてはかなり高額の一時金を獲得した。
③　昭和四四年春闘では九〇五七円の賃上げと初めての通勤費獲得に成功した。この賃上げはこれまでの額に比して大幅賃上げであるばかりでなく、宮城県内にも大きな影響を与え、その後の賃金引上げの土台となると同時に全国バルブ産業労働組合協議会（以下、「バルブ協」という）の牽引車としての役割を果したと評価された。


④　昭和四四年夏期一時金闘争において一九万円の一時金を獲得したが、これはバルブ協の業種別組織の動向をも決定的にし、全国的な影響を与えた。⑤　昭和四五年春闘においては、のべ五七時間にわたるストライキを含む争議行為によつて、大幅な賃上げと会社側提案の二交代制勤務案を撤回させる等の労働条件の大幅な改善を勝ち取つた。
以上の他に、原告は、宮城地本の副委員長として同地本北ブロツクの指導を担当し、他支部との共闘の強化に努め、特に、被告の下請会社である精密機器工作所及びエンベロール工業の各組合支部の連帯と強化を指導し、合同会議を設定し、昭和四五年一月から六月にかけて精密機器工作所組合支部における労働条件引下げ団交拒否に対する労働基準監督署への提訴を指導し、その団体交渉にも出席して、会社側にこれらを撤回させて未払賃金を支払わせた外、同年夏期一時金闘争においては、全金本山支部及び右二組合支部の三支部が同時に闘争を行い、全金本山支部が妥結しても両支部支援の為に残業拒否等を続行する等の三支部の闘争を指導した。
（二）　原告の組合活動に対する被告の態度
（１）　組合活動に対する被告の態度
被告の組合活動に対する態度は、労働者の立場に立つて積極的に活動する者を嫌悪し、組合活動から排除し、他方では被告の意に沿う組合活動を行つた者については辞任後昇格させ役職につかせるというものであつた。このような労務政策は昭和二四年の六五パーセントの人員整理の貫徹を通して確立されて来たものであつたが、この二四年の人員整理の総括を被告は、「会社を再建するには健全な組合を作つてもらう以外はない。結局経営者側の信念に屈して過激分子は会社を去つていつた。職業革命家等と称してアジに生きがいを見出しているような労働者は企業に不要であつた。この為本当に生産に喜びを感じる人、思想の堅い人が残り、良識ある組合が育成された。」とした。被告は、この方針に基いて、昭和三六年にはＰ6（初代委員長）、Ｐ7（書記長）らが組合を全国金属に加盟させて、その方針の下に活発な組合活動を行うや、社内報本山ニユースを用いて、「アカ攻撃」、「左翼分子の排除は組合運動の権利かつ義務」等と述べて思想攻撃支配介入を行い、昭和三九年春闘における時間外拒否闘争に対しても残業を命ずる業務命令を行い、昭和三九年八月に右Ｐ6及びＰ7が組合役員を辞任するや翌四〇年三月には組合活動をやりすぎたことを理由に見せしめとして転勤させた。
その後においても、被告は、全金本山支部等の組合活動に対して次のような露骨な多くの弾圧を行つた。
イ　昭和四三年春闘に関して
（イ）　被告は、第一回の団体交渉の席上で、「話し合いをするのに刃物をふりかざすとは何事だ」等と述べ、ストライキ権の確立、ストライキを嫌悪する態度を示した。
（ロ）　被告は、時限ストに際し、「ストライキに入る者はタイムレコーダーを押せ。」と業務命令を発し、タイムレコーダーの設置場所に部課長を配置し、さらにタイムレコーダーを止めてストライキ参加者に嫌がらせをした。（ハ）　被告は、ロツクアウトを宣告していないにも拘わらず、各職場入口に、「スト参加者は職場出入りを禁ずる。」との貼紙を掲示し、私物を取り出すため組合員が職場に入ることすら阻止した。
（ニ）　被告は、ストライキ終結後、執行部の処分を目的とする懲戒審査委員会を開催し、就業規則違反があつた場合処分する旨を決定した。（ホ）　被告の社長は、右懲戒審査委員会の席上で、「委員長、書記長を首にせよ。」と発言した。
（ヘ）　被告は、ストライキに対する報復処分として、能力給の査定に当り、委員長、副委員長二名、執行委員二名、書記長、拡大執行委員三名に対して、標準より一号低い査定をし、その中に原告も含まれていた。特に、原告の所属する職場の組合員九名のうち、右のような低い査定を受けたのは原告と書記長のＰ8のみであり、原告は、入社二年目で査定対象者でないことからしても、右査定は組合活動を理由とする不利益処分である。
（ト）　被告は、昭和四三年秋の人事異動で、全金本山支部青年婦人部長Ｐ9をＰ4事務所へ転勤させ、同年春闘を指導したＰ10、Ｐ8を非組合員に昇格させるとともに、今迄の倍以上の組合員職制を作り組合対策を行つた。ロ　昭和四三年年末一時金要求に対して、被告工場長（現社長）は、団体交渉の席上で、「オダツはね上り」と罵倒し、机上の灰皿が飛ぶほど机をたたき、嫌悪感を露骨に表わした。
ハ　同四四年春闘で全金本山支部が一律配分の賃上げを要求したのに対し、被告側（Ｐ1部長）は、「そういう考え方は共産主義的考え方ではないか。」と主張した。又、被告は、この頃から、再び、組合執行部特に組合の方針を提案し中心的に活動する原告に対し、共産主義者、過激思想の持ち主という攻撃をするようになつた。
ニ　昭和四五年春闘に関して
（イ）　被告は、昭和四四年一二月に労務課を新設し、組合対策の専門課を設置した。
（ロ）　被告は、要求に対する回答日の翌日付で、各組合員宅に、「極めて不見識な要求……スケジユール闘争を組んでいます。こうしたことは一部の尖鋭分子が計画しているもので一般の従業員はただその声におどらされている。無謀な闘争は断固として排除しなければなりません……家庭の皆様も共に手をつないで会社のこの努力に御協力下さるよう御願い致します。」という内容の組合への支配介入の文書を郵送したが、右でいう「一部の尖鋭分子」とは原告を含む組合執行部を指していることは明白である。
（ハ）　当時の被告工場長（精密機器工作所長を兼務）は、精密支部の委員長と書記長に対して、「全金本山支部に巻き込まれないように。共産党員が二〇人ばかりいる。共産党員を入れない為にガードマンを入れる。」と発言した。（ニ）　被告工場長（現社長）は、同年三月二七日の全金本山支部執行部三役との会合の場において、「組合つぶしには何億でもかける。ガードマンを入れる。会社のまわりを機動隊でかこんでロツクアウトをかける。君達が二交替制をのんでくれれば三役の銅像を作つてやる。」と発言し、恫喝と懐柔を行つた。（ホ）　被告は、ストライキに対して、ガードマン（日本警備保障）を導入し、組合のビラをはがす等の争議行為の切りくずしを行うとともに、ストライキ参加者の行動を一々撮影する等の挑発と嫌がらせを行つた。
（２）　原告の組合活動に対する被告の態度


被告は、宮城地本の副委員長を兼任し、全金宮城地本の方針の下に闘う全金本山支部に変革させる為に活動してきた原告に対して、特に強い関心を示し、昭和四四、四五年度組合執行部の中でも危険人物として嫌悪し、マークしていた。特に、被告は、原告に対し、昭和四三年春闘の際のストライキの指導に対する報復処分として能力給を一号の減給査定をなす不利益処分をなし、昭和四五年春闘に際しては、原告を一部尖鋭分子と中傷する文書を組合員に配布し、又、原告を共産党員と呼び、原告と組合員との分断を計つたり、同春闘の社長交渉の場で、被告社長自ら、「全金は思想にこり固つているからダメだ。」と発言して、全金の方針に従つて活動している原告を攻撃するに至つている。
ところで、被告と全金本山支部との間には、「組合四役（委員長、書記長、副委員長、書記次長）は、その在任中できるだけ転勤させない。」旨の協定が結ばれていたため、被告は、原告を仙台における組合活動から排除することができなかつた。しかしながら、昭和四五年八月に原告が同組合副委員長を辞任したことから、被告のこれまでの態度に照らし、被告は、次の人事異動で原告を転勤させ、組合活動から排除するであろうことは、社内で公然の噂となつた程であつた。
（三）　昭和四五年役員改選後の原告の活動等
全金本山支部の役員改選は従来立候補制になつていたが、現実には立候補者がなく推薦委員会の推薦で役員が決定されるのが慣例であった。そこで、原告ら執行部は、昭和四五年度役員改選に際しても右慣例の推薦によって全員留任する意向であつた。ところが、Ｐ11及びＰ12（両者は、昭和四五年度の長期化した春闘の中で、ストライキは無意味と主張し、かつ、生産性向上委員会のメンバーであつた）は、右慣例の盲点をついて、現執行部と対立候補では勝目がないので誰も立候補していないのを確めたうえで、突如、立候補締切五分前に立候補の届出をなし、その後も原告らの立候補がないまま立候補受付が締切られ、右Ｐ11、Ｐ12が昭和四五年度全金本山支部役員に就任した。ところで、その後、原告は、右Ｐ12らから協力を求められたが、右Ｐ12らが原告を役員に加えることに反対したこと、及び右Ｐ12らとの間で昭和四五年春闘に対する評価が全く異つていたことから、噂どおりに転勤させられる危険を覚悟の上で執行部に入らず、組合が以前の企業内御用組合へと変質するのを阻止するための活動をすることにした。
そこで、原告は、青年部運動を強化することによつて全金本山支部の御用組合化を阻止しようと努め、以後も執行部にいた時と同様の組合活動に専念し、さらには、全金精密支部の相談にも応じてきた。
原告は、昭和四六年二月に被告の営業会議の決定として、「即戦力となる一八名の営業所、出張所への転勤」が公表されたことで、全金本山支部をして、「人事異動に関して、昭和四五年春闘の責任を追及しないこと及び日常組合活動を理由に不当扱いをしないこと」を被告に申し入れさせた。しかるに、被告は、これら全金本山支部の申し入れを無視し、原告に事前の相談もなく本件転勤命令を通知した。そこで、原告は、即時、被告のＰ3課長に対し、「転勤したのでは生活できないこと、及び本件転勤命令は不当労働行為である」旨を伝えて、これを拒否し、翌五日には労働契約の違反を拒否の理由に加えた。他方、原告の影響を受けていた全金本山支部青年婦人部は、転勤反対の態度を固め、組合執行部を追求し、転勤命令に対しては生活権で闘うとの執行部の答弁を引き出した。しかしながら、右執行部は、被告に対し、何ら具体的措置をとることなく、原告に対する本件懲戒解雇が行われるまで事態を放置し、その後においても解雇撤回闘争に取り組もうともしなかつた。ここに至つて、組合員有志は、「原告を守る会」（以下、「守る会」という）を結成して原告の解雇反対闘争を開始するとともに、同会への組合員の加入を働きかけた。
被告は、「守る会」の活動が始まると、緊急に主任以上の管理職を集めて、その加入勧誘者と加入者の調査を指示し、文書による報告を求め、加入者に対しては、入会の有無を詰問し、脱会を強要して、解雇反対闘争を弾圧した。その後の昭和四六年八月の役員改選を直前にした七月上旬、被告の総務課長Ｐ13は、「組合役員の経験をしておくことは有益なことだ。」と述べて立候補するよう働きかけたり、選挙管理委員に選出されたＰ14の自宅に電話したりして介入した。同年八月七日の全金本山支部大会において、原告の解雇反対闘争を組合として取り組むべきとする立候補者がそれまでの執行部の押す立候補者を押えて当選し、委員長Ｐ15の新執行部が誕生した。ここに至つて、被告は、全金本山支部を分裂させ、第二組合を育成するための介入を行い、「原告は、アカで会社をつぶそうとしている。Ｐ15も同じだ。」等と原告らを攻撃するとともに、従業員の第二組合への加入を進めていつた。
（四）　まとめ
これら被告の一連の行為は、被告が全金本山支部の組合運動を嫌悪し、その弱体化を計り、その一環として、原告を仙台における組合活動から排除するために本件転勤命令を発したものであったことを明白に示している。ところで、原告は、本件転勤によつて仙台での組合活動ができなくなるばかりでなく、広島出張所は従業員わずか五名程度であつて、組合活動は事実上無いに等しいのであるから、本件転勤命令は原告の組合活動をほとんど不可能にするものである。従つて、本件転勤命令は、原告にとつて組合活動上きわめて不利益な取扱いであるばかりでなく、組合の団結と労働条件の維持向上の為にも重大な損失を与え、組合の弱体化を招くものである。
従つて、本件転勤命令は、労働組合法七条一号、三号所定の不当労働行為に該当し、無効である。
４　人事権の濫用
すでに述べたとおり、本件転勤命令には業務上の合理的必要性がないうえ、原告はその適格者でもなく、他方、原告は、本件転勤により、組合活動が不可能となり、そのことは組合の弱体化へとつながり、さらに、原告は、妻の両親の世話をしなければならない立場にあり、そのため被告に入社し、入社後も仙台永住を予定して借金して家屋を建てる等の生活設計をしてきたものであつて、広島への転勤は原告及びその家族にとつて家庭生活上、経済上の破綻を意味するものである。被告は、これらの原告の不利益を熟知しながら、本件転勤命令を発令したものであつて、本件転勤命令は、人事権の濫用として無効である。
六　被告（再抗弁に対する認否）


１　再抗弁１の（一）のうち、原告がその主張の頃、東北大学工学部を卒業し、埼玉県東松山市に工場を有するヂーゼル機器株式会社に入社したことは認め、その余の事実は知らない。
２　再抗弁１の（二）のうち、原告が昭和四一年一月に被告へ手紙をよこしたこと、及び被告は、同年二月に原告を面接して原告を入社させたことは認め、その余の事実は否認する。
被告が原告から受取つた右手紙には、当時、原告がヂーゼル機器株式会社に在職中であることを明らかにし、加えて、「現在は、研究部ないし会社の方針、及び開発に対する信念、意欲（研究ないし会社の）が感じられず、技術的ポテンシヤルの向上が望めないこと、及び会社に漂う事勿れ主義（改善すべきことについても然り）な雰囲気に私自身の性格が一致し得ない」と同会社に対する不満の大きいことを詳細に述べていた。もつとも、原告は、右手紙で、「結婚及びその他それに付随する私事の都合から仙台に居れることが望ましい」とも述べているが、それ以上に、「私事」の具体的内容には一切言及しなかつたので、被告の関係者としては、原告のいう私事についての具体的な事情は一切窺い知りえず、原告が被告に採用を申し出でた動機はヂーゼル機器株式会社に対する不平不満にあると推測したものである。そして、その採用にあたり、原告と面接した被告の取締役総務部長Ｐ1は、原告に対し、被告に転勤があることを告げた。それにも拘わらず、原告は、被告に対して、何等異議、苦情を申し述べたり、採用申込を撤回したりすることもなく、被告に採用されたものである。従つて、被告と原告との間に、原告の勤務場所につき就業規則と異なる特約のなされた事実は全くない。
３　再抗弁２の（一）のうち、全金本山支部が被告に対し、原告主張の頃、原告主張内容の要求書を提出し、交渉がもたれた結果、右両者間で、「組合員の労働条件の変更については、会社は労働組合と協議する。」との文言により労働条件の決定に関する協定書が作成されたことは認め、その余の事実は争う。しかし、右協定は、組合員個々人の労働条件の変更を対象としたものではなく、労働条件の基準の変更について被告と全金本山支部とが協議することを定めたものである。即ち、被告は、右協定交渉の場において、右協定が組合員個々人の労働条件の変更を対象とする旨の要求を拒否し、被告作成の協定書案にも「労働条件の基準の変更について協議する。」旨明記してあつた。ところが、組合側出席者から、「基準という字句を入れなくとも、労働条件の変更についてすべて協議するという趣旨でなく、労働条件の基準の変更について協議するという趣旨であることは十分わかつているし、その趣旨について後日問題になるようなことがあつたときは、いつでも、我々がその趣旨について立証するから、協定文から基準という字句を抜いてほしい。」という要望が出され、会社側もそれを了承して、「基準」という字句を含まぬ協定文が完成したものでる。ところが、昭和四六年六月一五日に開催された労使懇談会の席上で文書外の了解事項ということが問題となつたことから、その直後に、右協定書についてもその趣旨を確認する文書を作成するということになり、数日後に、同月一五日付で、右協定書中の「労働条件の決定」は「労働条件の基準の決定」であり、個々の労働条件を指すものではない旨の「確認事項」と題する書面が被告と全金本山支部との間で取り交わされた。なお、前記協定成立後も、被告が特定の従業員の労働条件の変更について、全金本山支部と事前協議することなく行つてきたが、それに対して全金本山支部から何らの抗議を受けることなく経過してきたことは、右協定の趣旨が被告主張のとおりであることが明らかである。４　再抗弁２の（二）のうち、被告が全金本山支部の昭和四二年一〇月二〇日付の原告主張内容の要求書に対し、同月二八日付回答書をもつて回答したことは認め、又、右要求書中に、「今は、遠隔地への異動については、本人に対して事前に相談しているところであり」という文言が含まれていたことは事実であるが、その余の事実は争う。
右回答書は、その文書それ自体によつて明らかなように、「現在はこのようにしている」という、その時点における事実関係を明らかにしたものにすぎず、全金本山支部に対して一定の約束をしたり、将来ともそのように行う義務を認めた趣旨のものでもない。被告は、その後、人事異動に関して、個人と事前に相談する取扱いを止めたが、そのことについて全金本山支部や、その組合員から何らの抗議もなかつた。加えて、そもそも労働協約については、労働組合法一四条により様式が定められているところであつて、往復文書のごときをもつて両当事者各別の書面に署名捺印するような形式の協約は労働協約としての効力を生じないものであり、被告と全金本山支部との間で、前記のような文書が往復されたからといつて、両者間に労働協約が締結されたことにならないことは明らかである。５　再抗弁２の（三）の事実は争う。いずれにしても、被告としては、本件転勤命令が原告主張のごとき協約に違反するという非難を受けるべきいわれはない。６　再抗弁３の冒頭の事実は争う。
７　再抗弁３の（一）のうち、原告が被告の従業員で組織する全金本山支部の組合員であり、昭和四三年八月に同支部副委員長に、昭和四四年には同副委員長及び宮城地本副委員長にそれぞれ選出されたこと、全金本山支部は、昭和四三年春闘においてストライキを行い、昭和四四、四五年の春闘において大幅な賃上げがなされ、会社側が二交代制勤務の提案を撤回したことは認め、原告が全金本山支部の組合活動を指導し、宮城県下の全金労組の団結権強化のため努力してきたことは知らない。
８　再抗弁３の（二）の（１）については、次で認める部分を除き、その余の事実は否認する。即ち、
（一）　同イの（ロ）のうち、被告が時限ストに参加する者に対し、タイムレコーダーを押すように指示したり、タイムレコーダーの設置場所に部課長を配置し、一定時間に至ればタイムレコーダーを止めるようにしたことは認める。しかし、これらは、時限スト参加者も、全日ストと違つて時限ストである限り、スト参加の時間帯以外は平常どおり就労すべきことは当然であるし、タイムレコーダーの打刻を行うべきことは当然のことである。しかるに、昭和四三年春闘の際には、時限スト参加者でタイムレコーダーの打刻を行わない者や、ストでもないのに所属長の許可なしに勝手に職場離脱をなす者が少なくなく、中には虚偽の休暇申請をする者もいた。そのため、被告では、右のように指示したり、部課長等にタイムレコーダーの管理をさせざるを得なかつたものである。


（二）　同イの（ハ）のうち、被告が原告主張のような貼紙をしたことは認める。しかし、それは、昭和四三年春闘のストライキの際、スト参加者が職場放棄をした後に職場で喧噪にわたる言動をなし、管理者や嘱託等の非組合員の就労の妨げとなつたために、これを防止する必要から行つた処置であつたが、その際も、組合員が私物の持出等の必要から職場に出入することは一切妨げておらず、自由に行いえた状態にあつた。
（三）　同イの（ニ）のうち、被告が昭和四三年春闘スト終結後、懲戒審査委員会を開催したことは認める。しかし、それは、前記（一）のように右春闘の際、タイムレコーダーを打刻しなかつたり、ストでもないのに所属長の許可なしに職場離脱をしたりする者が少なくなかつたため、それ等の企業秩序を乱した行為について審査するために開催されたものであつたから、企業として当然のことをなしたにすぎない。しかも、右の懲戒審査委員会においては、「一九年ぶりのストライキで、組合の執行部も研究不十分だつたし、一般組合員もいたずらに感情的な対抗心を燃やしたということもあり、一方管理職も不馴れでその取扱いや処置に適切さを欠くものがあつた。」として責任追及をしないこととし、今後のため、労使双方で反省する資料として、その審議経過を社内ニユースに掲載することとしたものである。（四）　同イの（ヘ）のうち、被告が昭和四三年度の給与改定に際し、原告やＰ8を含む従業員の一部に対し、能力給一号減の査定をしたことは認める。ところで、被告は、昭和四三年以前から毎年、給与改定に際して、従業員の過去一年間の勤務実績に応じて能力給の査定を行なつてきたものであつて、このことは昭和四三年に限つて行われたものでなく、ましてや、原告に対する査定が原告の組合活動の故になされたものでもなく、ひとえに原告の勤務実績に基づくものであつた。又、右査定によつて、当時の全金本山支部の執行委員一五名の中には、プラスに査定されたものも数名に及び、平準に査定された者も存在したのであつて、この結果からみても、右査定が組合活動を理由とする不利益処分でなかつたことが明白である。（五）　同イの（ト）のうち、被告が原告主張の転勤を命じたことは認める。しかし、被告は、その際、Ｐ9に転勤の必要性を十分説明して、了承を得てなしたものであつた。
（六）　同ニの（ロ）のうち、被告が原告主張内容の文書を従業員に配布したことは認める。しかし、組合の要求に対する被告の回答をまつことなく行われる計画スケジユール闘争のごときはいうまでもなく違法不当なものであり、従つて、文書自体によつて明らかなごとく、同文書に記載されているところは組合執行部や争議行為を非難中傷するものではない。
（七）　同ニの（ホ）のうち、被告が昭和四五年頃に日本綜合警備保障株式会社に依頼して、そのガードマンをして警備業務の一部を行わせたことは認める。しかし、これは、被告の従業員の守衛がいずれも高齢のため、広い工場敷地全体の警備、特に夜間の警備が手薄となつていたこと、守衛の若返りを計つたが適任者が得られなかつたこと等のために、約一年間試験的に行つた処置であつたもので、たまたまその実施が昭和四五年となつたにすぎず、全金本山支部の組合活動とは何等の関係もなかつた。なお、全金本山支部が古新聞にマジツクインクで見苦しく書きなぐつたビラを被告に無断で、被告の玄関、窓その他のありとあらゆる場所に無秩序に貼りめぐらしたため、非組合員らがやむを得ずこれをはいだ際、ガードマンが手伝つたことがあつた。しかし、これらの行為が右の状況の下で行われたことからして、組合活動を妨害したものということはできない。
９　再抗弁３の（二）の（２）のうち、被告が昭和四三年度の給与改定に際し、原告に対して能力給一号減の査定をしたこと、被告と全金本山支部との間には、組合四役の転勤に関して、原告主張の協定が結ばれていたことは認め、被告の社内で原告主張の噂がなされていたことは知らない。その余の事実は否認する。なお、原告に対する右査定のなされた理由は、すでに右８の（四）で主張したとおりであつて、原告の組合活動の故になされたものではない。
１０　再抗弁３の（三）のうち、被告が昭和四六年二月の営業会議の決定として、即戦力となる一八名の営業所、出張所への転勤を公表したこと、被告は、原告及び全金本山支部に事前の相談をすることなく本件転勤命令を発令したこと、及び、原告が、転勤したのでは生活できないことや本件転勤命令が労働契約違反又は不当労働行為であること等を理由として、本件転勤を拒否したことは認め、その余の事実は争う。
昭和四五年の全金本山支部役員改選前後における組合内部の事情等を被告が知つたのは、本件発生後、相当期間が経過した後のことであつて、これらの事情と本件転勤命令とは何らの関連もない。
もつとも、被告は、本件解雇処分後、従業員の一部が就業時間中に、職場でビラ配布や、特定グループ（当時は、「守る会」とかその準備委員会ということは不明であつた）への入会勧誘等を行つていることを知り、管理職に対し、それぞれの職場でそのような職場規律違反行為が行われた事実があるかどうか、あるとすれば、何時、だれによつて、どのように行われたかを調査させるとともに、かかる職場規律違反行為を行わせないように注意するよう指示したことがあり、各管理職らも、その指示に従つて行動したが、その際、原告主張のように入会の有無を詰問したり、脱会を強要するようなことは一切行つていない。しかも、当時の全金本山支部の三役は、被告の総務部長からの問い合わせに対し、右の「守る会」とか、その準備委員会とかは全金本山支部とは関係がなく、組合活動でもない旨を右総務部長に回答しているところであつて、これらのグループは、その後においても、全金本山支部とは全く別個の存在であつた。従つて、右の「守る会」とか、その準備委員会に関することを、不当労働行為との関連において論ずることはできない。なお、原告は、被告が昭和四六年七月の全金本山支部の役員選挙や第二組合結成に介入したと主張するが、そのような事実はない。もつとも、被告の総務課長Ｐ13が、かつて組合活動を行つた際の後輩らから、役員立候補の是非を相談されたのに対し、自己の体験に照らし、「役員として組合活動を行うことは、色々な意味で将来に役立つから、立候補してみたら良いのではないか。」という趣旨のことを述べたことがあつた。しかし、これらの言動は、被告の意を体して行つたものでもなければ、不当労働行為にも当らないことは、改めて論ずるまでもないところである。
１１　再抗弁３の（四）の事実は争う。


なお、本件で特筆されるべき事情として、当時、原告が所属していた全金本山支部の関係者らの圧倒的多数が、本件転勤命令の正当性を認め、従つて、本件懲戒解雇処分はやむを得ないものであると認めていた事実が指摘される。即ち、全金本山支部は、昭和四六年三月八日昼休み時間に開催した組合大会において、「原告の転勤に不当労働行為はない。」旨の決議を行つたばかりでなく、同月一七日にも同趣旨の再確認を行つたが、同月二九日の同支部執行委員が出先機関（支店、営業所等）の分会の役員と合同で開催した合同執行委員会においても、「原告のあげている転勤拓否の理由では納得できない。」という結論に達した。一方、全金本山支部の執行部は、本件懲戒解雇発令の翌日の昭和四六年三月二六日、被告へ右処分の撤回を申入れたものの、同日の組合大会で組合員の見解が対立し、会場が混乱するや、翌二七日の組合大会に「懲戒解雇撤回要求書を白紙にもどす」ことを提案し、この提案は過半数以上の組合員に支持され（賛成二一〇、反対一八九、白票七）、次で、同年四月六日の組合大会において、同執行部が原告と接触の上で出したところの、「これ以上解雇撤回闘争を進めることは困難」であり、「条件闘争を原告がけつた場合、機関としてはこれ以上関知しない」との執行部の結論と方針とが承認・可決された。同執行部は、同四月七日より八日にかけて、「守る会」の責任者に対し、同会への勧誘を中止するよう求めるとともに、同月一四日に、原告が条件闘争（懲戒解雇を解かせ、依願退職による円満退社をさせる闘争）への切り換えの提案を拒否したため、同月一九日に、大会決議により機関として懲戒解雇闘争に一切関与しないこと、及び、原告の組合員資格喪失に伴い同日付をもつて組合員名簿から原告を抹消する旨を告示した。
これら一連の事実は、当時、全金本山支部の組合員の大多数及び執行部が、被告の業務の実情や転勤の実例等に照らし、本件転勤命令の正当性を認めざるを得なかつたこと、それゆえに、本件転勤命令を正当な理由なく拒否した以上は、原告が業務命令違反という理由で懲戒解雇処分を受けてもやむを得ないと考えていたことを如実に示しているところである。従つて、被告の原告に対する本件処分は、いずれの点からみても正当であり、不当労働行為に該らない。１２　再抗弁４は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　本件転勤命令と懲戒解雇の意思表示について
原告が昭和四一年三月二一日に被告に雇傭され、試用期間を経て、ＣＣＤ室に属して設計等の技術的業務に従事し、昭和四五年四月から製造部計器課に属して組立調整等の技術的業務に従事してきたこと、被告が昭和四六年三月四日に本社製造部計器課所属の原告に対し、同月三日付で広島出張所勤務を命ずる旨の本件転勤命令を発令したところ、原告がこの命令に従うことを拒否したこと、そこで、被告は、昭和四六年三月二五日に原告に対し、就業規則九四条一号、七条を適用して、本件転勤命令の拒否を理由として原告を懲戒解雇する旨の意思表示をしたことは、当事者間に争いがない。
第二　本件転勤命令について
一　労働契約違反（再抗弁１）について
一般に、労働契約においては、使用者は、労働者との間で、労働者から提供される労務について、勤務場所、内容、態様等を限定する特段の合意をしない限り、労働契約の趣旨の範囲内において、労働者に対し、勤務場所、労務の内容と態様等を具体的、個別的に決定してその労務の提供を命ずることができるものであり、労働者は、これに従つて労務を提供すべき労働契約上の債務があるものといわなければならない。
ところで、原告は、被告との間で、原告の勤務場所を被告の仙台本社工場とし、職種を技術者とする右特段の合意がなされた旨主張するので、この点について判断する。
１　原告が昭和三九年四月に東北大学工学部を卒業すると同時に埼玉県東松山市に工場を有するヂーゼル機器株式会社に入社したこと、及び、被告が昭和四一年二月に原告を面接して原告を入社させたことは当事者間に争いがなく、乙第一及び第三号証の各一、二に証人青柳Ｐ5の証言及び原告本人尋問の結果を総合すれば、次のように認められる。
即ち、（１）原告は、ヂーゼル機器株式会社において、技術的研究開発の仕事に従事していたが、現在の妻Ｐ5と結婚することになり、同女の両親との関係から仙台に転居することが必要となつた。（２）原告は、右事情を右会社に打ち明けたところ、同会社から仙台営業所への転勤を示唆されたものの、将来には再び東松山工場勤務となるとの見通しを知らされた。（３）そこで、原告は、同会社を退社する意向を固め、仙台において、台糖フアイザー株式会社、ラサ工業株式会社等を打診したが、いずれの会社とも、技術者の勤務場所が東京になるとのことであつたため、これらを断念し、結局、被告を選んだ。（４）そして、原告は、被告に対し、昭和四一年一月二三日付手紙で入社の希望があるので採用の可能性、採用条件及び被告の将来に対する開発面でのビジヨン等を知らせてほしい旨を伝えた。（５）原告は、右手紙の中で、現在、ヂーゼル機器株式会社に在職中であることを明らかにし、「入社以来の自分の生活内容及び将来の生き方を公私共に考えた結果、仙台にある企業に転職したいと思つている」旨を述べるとともに、その理由として、「イ、結婚及びその他それに付随する私事の都合から仙台に居ることが望ましい。ロ、現在は東北大学の先輩が多く種々教えを載く機会にめぐまれてはおりますが、新製品開発設計が業務であるにもかかわらず研究部ないし会社方針及び開発に対する信念、意欲（研究部ないし会社の）が感じられず技術的ポテンシヤルの向上が望めないこと及び会社に漂う事勿れ主義（改善すべきことについても然り）な雰囲気に私自身の性格が一致し得ない。」ことを明記した。以上のように認められ、原告の入社後の社内歴は、前記のとおりである。


ところで、後記括弧内の証拠によれば、次のように認められる
即ち、（１）全金本山支部は、昭和四二年秋から被告の人事異動について同支部との事前協議制の獲得に取り組み、被告に対し、同年一〇月に人事異動の事前協議制の実施等の要求書を提出したのを手始めとして、その実施を要求してきたが、その成果としては、昭和四三年一〇月に被告から、「被告は、従来から、組合の四役の転勤昇任については、組合活動に支障をきたさないよう特別の配慮を払つてきたが、今後は青婦部三役についても同様に取扱い、やむを得ずこれらの者に転勤昇任（主任以上）を命じなければならない事態に至つたときは、組合と事前に協議する
」旨の回答を受け、次いで、昭和四四年一一月二一日には、右両者間で、「会社は、企業合併、生産機種の転換、工場閉鎖、一部工場の休廃止、工場移転等に伴い、労働条件に変更ある場合は、事前に協議する
尚、組合活動に支障を生ずる面については特に配慮することは従前どおりである
」旨の労働協約が成立したものの、以上をこえる部分に関しては、人事権の専有を盾とした被告の拒否にあつて、その目的を達成できずに経過した（甲第二六、三九、四〇及び五二号証、乙第五一号証、証人Ｐ15、同Ｐ18、同Ｐ11及び同Ｐ1の各証言）
（２）ところで、全金本山支部は、昭和四五年一〇月二〇日、事前協議の対象を全職員の一切の労働条件の変更に拡大して、被告に対し、前記昭和四五年一〇月二〇日の要求書を提出したことから、被告との間で団体交渉をもつにいたつた
（３）被告は、右団体交渉の場においても、人事権の専有を盾にして右要求を拒否し、昭和四四年一一月二一日付右協約内容に沿つたもの以上の譲歩はできないとの態度をくずさなかつたため、全金本山支部も右要求の貫徹を諦めざるを得なかつた
（４）そこで、全金本山支部と被告とは、従業員個々の労働条件の変更ではなく、会社の全従業員或いは組合員の全体に関する労働条件の変更、即ち、「労働条件の基準の変更」については、両者で十分に協議するとの内容で労働協約を締結することを合意した
（５）ところが、その協約文のまとめ作業に入つた際、組合の執行委員Ｐ12らは、被告から提示されたところの「労働条件の基準の変更云々」との協約文案について、あえて、ここに「基準」なる文言を使わなくてもその意味するものが右合意内容そのものを指すものであることは両者で十分に認識し、かつ確認しあつているところであり、組合側で一方的な拡大解釈はしないから、右協約文からは「基準」という文言を削除してほしい旨を要求した
（６）これに対して、被告は、右文言を削除すれば、協約そのものが、従業員個々の労働条件の変更についても事前協議をなす趣旨と拡大解釈される危険が生ずることを恐れて、その要求を拒んでいたが、その交渉に当つていた全金本山支部執行員から、若し、協約文から「基準」という文言を削除したことで問題が生じたときは、いつでも、右協約が前掲の「労働条件の基準の変更」について協約されたものであり、従業員個々の労働条件の変更についてはその効力を及ぼさないものであることを右執行委員が証明するので、ぜひ、協約文から「基準」なる文言を削除してほしい旨をくりかえし懇請されたので、結局のところ、その趣旨を了承して、これに応諾し、ここに、両者間で、「組合員の労働条件の変更については会社は組合と協議する
」との文言で協約条項が確定され、その旨の条項で労働協約書が完成され、成立した（以上（２）ないし（６）について、甲第三三、三四号証、乙第二四、二六号証の各一、乙第五〇号証、証人Ｐ1、同Ｐ2、同Ｐ11及び同Ｐ4（第一回）の各証言
なお、以上認定に反する甲第四八号証、乙第二五号証、証人Ｐ19、同Ｐ15、同Ｐ18及び同Ｐ20の各証言は信用しない
）
（７）ところで、被告は、右協約成立後の昭和四五年一月二一日に東京営業所勤務のＰ21を鹿島事務所勤務へ、同年六月二一日に東京営業所勤務のＰ22を仙台本社勤務へ、及び仙台本社勤務のＰ23を札幌出張所勤務へとそれぞれ転勤命令を発し、同年一二月一日に仙台本社の材料課勤務のＰ12（当時、組合書記長）及び同検査課勤務のＰ24（当時、組合執行委員）の両名を推進班（新設の係）に配置換をなし、又、昭和四六年三月三日及び同月二一日に原告を含む一四名の一般従業員の転勤命令を発したが、いずれの場合においても右配転、転勤について全金本山支部と事前協議をせずに発令し、そのことについて右組合から異議申立もなく、原告及び病気のため転勤取消になつた者以外の者は異議なくこれに応じて新しい勤務についた
（８）原告も本件転勤命令を受けた後、本件懲戒解雇を告知されるまでの間、本件転勤命令が全金本山支部との事前協議の手続に反している等の異議を申立てることもなかつた
（９）ところが、その後に本件懲戒解雇についての紛争が長期化の様相を示し始めたことから、被告は、昭和四六年六月一五日の労使懇談会の後に、全金本山支部執行部に対し、昭和四五年一一月三〇日付労働協約の労働条件変更に関する協議条項について、前掲約束に基づく証明を要求した
（１０）そこで、全金本山支部執行委員長Ｐ11らは、同執行委員会の了解を得たうえで、昭和四六年六月一七日に、「昭和四五年一一月三〇日付の協定書一項の『労働条件の決定』は、『労働条件の基準の決定』であり、個々の労働条件を指すものではない
」旨の同月一五日付確認事項書を被告と取り交わした
（１１）全金本山支部は、昭和四六年八月七日の定期大会において、執行部から付議された一九七一年度一般経過報告を承認したが、その報告の中で、「労働条件の決定に関しては会社の抵抗が強く、人事・配転の事前協議制がとれず、個々の労働条件の変更に対する歯止めが出来なかつた
」旨の報告がなされていた（以上（７）ないし（１１）について、甲第五三号証、乙第四、一四、五〇及び五三号証、乙第二四、二六号証の各一、証人Ｐ1、同Ｐ2、同Ｐ11及び同Ｐ4（第一回）の各証言
なお、以上認定に反する乙第二五、二七号証、証人Ｐ15及びＰ20の各証言は信用しない
）


２　他方、後記括弧内の証拠によれば、次のように認められる。即ち、（１）被告は、原告からの前記手紙を受けて、原告に対し、取締役総務部長Ｐ1をして、同人の私信の形式で、（イ）被告として原告を採用する意志があること、（ロ）被告における労働時間や給与等の労働条件、業務内容や従業員数の外、会社の配置について、本社を仙台に、営業所、出張所を東京、大阪、名古屋、広島、九州及び札幌に、駐在所を四国に置いているが、近く、Ｐ4及び徳山に駐在所を開設する計画であること、被告の従業員約六〇〇名のうち、四九〇名を本社並びに工場に配置し、そのうちから技術部を四二名、研究部（材料課、機械課、電気課の三課）を二三名で構成して開発に当つているが、未だ充分でなく、更に強化する計画であること等と企業の現状等を素描した返書を出した。（２）被告は、その後の昭和四一年二月一二日、原告からの申出による被告仙台工場の見学を認めるとともに、その機会を利用して、右Ｐ1らをして原告の面接を実施し、その結果、原告を技術者として採用する旨内定した。（３）ところで、Ｐ1は、右面接の際、原告に対して、被告には、北は札幌から南は四国、九州まで営業所や出張所等があるから、事務系の人に比較すれば少ないとはいうものの、技術系の人々にも当然に転勤がある旨を説明したが、これに対して原告からの特段の反論もなく、又、原告が仙台に居住しなければならない理由等について特に説明がなされることもなく、面接は終了した（以上につき、乙第二、三二及び四二号証、証人Ｐ1及び同Ｐ4（第一回）の各証言。なお、以上の認定に反する原告本人尋問の結果は信用しない。）。（４）被告は、その就業規則第七条で、「会社は、業務の都合で従業員に転勤を命じ、又は配置転換、職種職階の変更を命ずることがある。前項の場合、従業員は、正当の理由なくこれを拒むことはできない。」旨規定している（乙第六四号証の二）。（５）被告は、昭和三四年から昭和四五年末までの間に、若干名ではあつたが、必要に応じて、本社の技術部又は製造部の技術者に、東京、大阪、名古屋及び札幌の各営業所等へ、セールスエンジニア（技術者が営業マンとして活躍し、顧客と技術面でいろいろ打合わせをして、受注に結びつける業務を担当する）としての転勤を発令しており、特に、昭和四六年四月には、原告を含めた七名の本社勤務の技術者に対して、セールスエンジニア等として、東京、大阪、名古屋、広島及び九州の各営業所等への転勤を命じたが、いずれの場合でも、原告を除き、この命令を拒んだ者はいなかつた（乙第四〇、四九、五三及び五四号証、証人Ｐ4（第一回）、同Ｐ1、同Ｐ15、同Ｐ16、同Ｐ17及び同Ｐ2の各証言）。３　そうすると、右１及び２の（１）（２）で認定した事実だけでは（右１の事実によれば、原告が被告に入社した動機、目的が仙台に住いを定めて技術者として働き続けたいというところにあつたことが認められるものの、そのことをもつてしても）、原告と被告との間の労務契約の内容が原告の提供する労務を被告の仙台本社工場における技術者としての業務に限定したものと認めることはできず、他に原告主張の事実を認めるに足りる証拠はない。従つて、本件転勤命令が労働契約に違反し無効のものであるということはできず、原告の再抗弁１の主張は採用できない。
二　労働協約違反（再抗弁２）について
１　組合との事前協議約款違反について
全金本山支部が昭和四五年一〇月二〇日に被告に対し、「会社は、全ての従業員の解雇、配転及び工場の増改築等の一切の労働条件の変更については、その都度、組合と協議のうえ、実施すること。」との要求書を提出したこと、その結果、同年一一月三〇日に右両者間で、「組合員の労働条件の変更については、会社は労働組合と協議する。」との文言により労働条件の決定に関する協定書が作成されたことは、当事者間に争いがない。
そうすると、甲第三四号証によつては、被告と全金本山支部との間に、従業員の解雇、配転等の労働条件の変更について、被告は右組合と事前協議をなす労働協約が存在していたことを認めることはできず、他に原告主張の事実を認めるに足りる証拠はない。
２　組合員本人との事前協議約款違反について
被告が全金本山支部からの昭和四二年一〇月二〇日付の人事異動につき事前協議制の実施を要求した書面に対し、同月二八日付回答書をもつて回答したことは、当事者に争いがない。
ところで、右当事者間に争いのない事実に甲第三九、四〇、五二号証、乙第五一、五二号証及び証人Ｐ1の証言によれば次のように認められる。即ち、（１）全金本山支部は、昭和四二年一〇月二〇日、被告に対し、人事異動の事前協議制の実施を含む一六項目の労働条件改善の要求書を提出し、書面による回答を要求した。（２）被告は、同年同月二八日、全金本山支部に対し、書面によつて右一六項目についての回答をなしたが、その中で、組合からの「人事異動の事前協議制の実施」要求に対しては、被告としては「実施の考えはなく、組合と事前に個人の異動について協議する性質のものではない。」旨回答するとともに、右に付言して、「今日、遠隔地への異動については本人に対して事前に相談しているところであり、組合に対しても発令と同時に通知しているところである。」旨、被告の見解を表明した。（３）被告は、昭和四四年一〇月頃までは、事実上、事前に本人と相談して転勤発令を為していたが、同年一一月二一日に全金本山支部との間で、「会社は、企業合併、生産機種の転換、工場閉鎖、一部工場の休廃止、工場移転等に伴い、労働条件に変更ある場合は事前に協議する。尚、組合活動に支障を生ずる面については特に配慮することは、従前どおりである。」との条項を含む労働協約が結ばれた以後は、転勤命令を為すに際して事前に本人と相談する取扱いを廃止し、事前に本人と相談することなしに幾多の転勤命令を発してきたが、この処理についてその当事者からは勿論のこと、全金本山支部からの異議申立を受けることもなく、円満に経過してきた（以上認定に反する証人Ｐ18及び同Ｐ20の各証言は信用しない。）。


以上の事実によれば、被告の昭和四二年一〇月二八日付回答書中の人事異動の事前協議制の実施要求に対する右回答部分は、その要求を拒否しつつ、人事異動の実施に当つての処理状況は、事実上、本人と事前に相談して事を処理しているとの事実の報告を付言したものと解するのが相当であり、従つて、甲第四〇号証によつては、被告と全金本山支部との間に、人事異動については本人との事前協議を為す義務を被告に課した労働協約が結ばれたものと認めることができず、他に原告主張事実を認めるに足りる証拠はない。
３　まとめ
されば、全金本山支部ないし原告との事前の協議を経ることなく為した本件転勤命令が労働協約に違反し無効のものであるということはできず、原告の再抗弁２の主張はいずれも採用できない。
三　不当労働行為（再抗弁３）について
１　原告の組合活動について
原告が被告の従業員で組織する全金本山支部の組合員であり、昭和四三年八月に同支部副委員長に、昭和四四年には同副委員長及び宮城地本副委員長にそれぞれ選出されたこと、全金本山支部は、昭和四三年春闘においてストライキを行い、昭和四四年、同四五年の春闘において大巾な賃上げがなされ、会社側が二交代制勤務の提案を徹回したことは、当事者間に争いがなく、この事実に甲第一三、一五、一六、一八、三九、四〇、五四号証、証人Ｐ19、同Ｐ26、同Ｐ15、同Ｐ18及び同Ｐ27の各証言、原告本人尋問の結果によれば、原告主張の再抗弁３の（一）の各事実を認めることができる。
２　昭和四五年役員改選後の原告の活動等について
甲第四八号証に証人Ｐ19、同Ｐ28、同Ｐ18及び同Ｐ11の各証言、原告本人尋問の結果によれば、次のように認められる。
即ち、（１）全金本山支部は、役員の選出について立候補制を採つていたが、現実には立候補する者がいなくて推薦委員会の推薦によつて役員を選出することが恒例のこととなつていた。（２）原告を含む執行委員らは、昭和四五年八月の次期役員改選に当り、全員が留任する意向であつたものの、自ら進んで立候補することが何となくおこがましく思うとともに、立候補しなくとも推薦委員会の推薦によつて次期も役員になれるものと判断して、立候補の届出をしなかつた。（３）ところが、当時の執行部の組合運動を批判の目で見ていたＰ11とＰ12の両名が、組合の建てなおしを目論んで、昭和四五年八月以降の役員の立候補届出締切りの五分前に、委員長あるいは書記長としての立候補の届出をなし、その後は立候補がないままその受付が締切られてしまつた。（４）原告らは、右締切後に右両名の立候補を知り、直ちに、組合選挙管理委員会に対し、未だ立候補者が定員に達していないので、立候補の受付けを延長するよう要求するとともに、その候補者として当時の執行委員の中から執行委員長のＰ15、副委員長の原告らを予定したが、右延長の申入れは認められなかつた。（５）その結果、昭和四五年八月から、Ｐ11を委員長とする新執行部が発足した。（６）ここに至つて、原告は、右新執行部との間で昭和四五年春闘に対する評価を初め、組合運動のあり方についての見解を異にしていたこと等から、全金本山支部の役職から退き、新執行部の外にあつて、新執行部が会社寄りの行動に傾斜してゆくことを阻止するための活動に従事することを決意した。（７）そこで、原告は、全金本山支部の青年部運動を強化することによつてその目的を達しようと試み、精力的に取り組んだ。（８）このような折に、本件転勤命令及びこれに引き続く本件懲戒解雇が発令されたが、これに対して、全金本山支部が原告の望む方針での原告救済の闘争に入らなかつたため、原告は、以後、全金本山支部の青年婦人部或いは原告を守る会の人々と共に、被告に対する本件懲戒解雇反対闘争に取り組んできた。
３　組合活動に対する被告の態度について
原告は、再抗弁３の（二）及び（三）の被告の各行動を挙げて、被告が全金本山支部ないし原告の組合活動を嫌悪し、組合弱体化の意図を有していたと主張するので、以下、この点について判断する。
（一）　昭和四三年までについて
（１）　原告は、被告が昭和二四年の人員整理について、「会社を再建するには健全な組合を作つてもらう以外はない。結局経営者側の信念に届して過激分子は会社を去つていつた。職業革命家等と称してアジに生きがいを見出しているような労働者は企業に不要であつた。この為本当に生産に喜びを感じる人、思想の堅い人が残り、良識ある組合が育成された。」と総括したと主張し、甲第二号証中には右主張事実に符合する部分がある。しかしながら、証人Ｐ1の証言によれば、甲第二号証は、産業研究所と称する団体が被告関係者等を取材したうえ、独自の立場で起草発行し、これを被告に売りつけた出版物であつたことが認められるところであつて、この事実に照らすと、甲第二号証をもつて被告の見解とみることはできず、又、同号証をもつて当時被告が右のような考えを持つていたと推認することもできず、他に右主張事実を認めるに足りる証拠はない。
（２）　証人Ｐ19の証言によれば、Ｐ6（組合委員長）及びＰ7（書記長）らが昭和三六年に全金本山支部を全国金属に加盟させ、その方針の下に組合活動を開始したことが認められ、甲第三、四号証によれば、被告は、昭和三八年四月、五月にかけて、社内報本山ニユースにより、しきりに日本共産党や日本民主青年同盟に対する批判攻撃をしたことが認められる。しかしながら、右事実のみでは、当時、被告が全金本山支部の組合活動に関して支配介入を行つたと認めることはできず、他に、右支配介入の事実を認めるに足りる証拠はない。


（３）　証人Ｐ27の証言によれば、被告が昭和三九年春闘時の時間外勤務拒否闘争に対して残業を命ずる業務命令を行い、これに従わないときには就業規則違反で処分するという告示をなしたことが認められる。しかしながら、右業務命令がいかなる従業員に対し、いかなる状況下に発せられたものであつたか等の具体的事情について立証のない本件では、右業務命令の存在のみで、当時、被告が組合活動を嫌悪し、組合弱体化の意図を有していた事実を認めることはできない。（４）　甲第四七号証、証人Ｐ27、同Ｐ19の各証言によれば、昭和三九年八月にＰ6及びＰ7が組合役員を辞任したこと、被告は、翌四〇年三月に、右両名を組合員のいない営業所に転勤させたことが認められる。ところで、原告は、右Ｐ6らの転勤は同人らが組合活動をやりすぎたことの見せしめとしてなされたものと主張し、甲第七四号証、証人Ｐ19、同Ｐ27の証言中には、右主張事実に符合する部分があるが、これらはいずれも各人らの推測であつて、にわかに採用しがたく、他に右主張事実を認めるに足りる証拠はない。ところで、企業経営の必要上従業員の配転換えのため転勤命令を発するかどうか、発するとすればどの従業員を選択するかは、使用者の自由裁量に属するところであるから、転勤命令の意図が別のところにあつたとして、その効力を否定しようとする者は、その転勤命令が使用者の裁量権の範囲を超え、合理性を欠くものであることを認めさせるような特別の事情の存在を証明する責任がある。ところが、原告は、右Ｐ6らの転勤命令について、右特別の事情の存在に関しては何らの立証をしていない。従つて、右に認定の事実のみでは、当時、被告が右Ｐ6らの組合活動のみを理由とし、又は、組合の弱体化を意図して右Ｐ6らに対して転勤を命じたと認めることはできず、他に原告主張の事実を認めるに足りる証拠はない。
（二）　昭和四三年春闘に関する件について
（１）　甲第四二号証、証人Ｐ27の証言及び原告本人尋問の結果によれば、被告取締役総務部長Ｐ1は、昭和四三年春闘第一回団体交渉の席上で、全金本山支部役員に対し、同組合が団体交渉に入る以前、即ち、要求書を提出した段階で、早くもスト権を確立していたことをとらえて、「話し合いをするのに刃物をふりかざすとは何事だ。」と発言したことが認められる。
（２）　原告は、被告が組合の時限ストに際して、タイムレコーダー打刻の業務命令を出す等によつてスト参加者に嫌がらせをしたと主張し、被告が右時限ストに参加する者に対し、タイムレコーダーを押すように指示したり、タイムレコーダーの設置場所に部課長を配置し、一定時間に至れば、タイムレコーダーを止めるようにしたことは、当事者間に争いがない。しかしながら、甲第二一号証に証人Ｐ1及び同Ｐ10の証言によれば、昭和四三年春闘ストは一九年ぶりのストであつたことから、労使ともに対応策にとまどいがあり、互にいたずらに感情的対抗心を燃やす結果となつたこと、そのこともあつて、時限スト参加者でタイムレコーダーの打刻を行わない者や、ストでもないのに所属長の許可なしに勝手に職場離脱をする者が少なからず存在したことから、被告は、これらの防止と従業員管理の立場から、前記業務命令等の措置をとつたことが認められるから、被告の右業務命令等の行動のみをとらえて、被告が右業務命令等をもつぱら時限スト参加者ないし組合への嫌がらせを目的としていたことと認めるには十分でない。
（３）　原告は、被告がスト参加者の職場への出入禁止の処置をとつたと主張し、被告が各職場入口に「スト参加者は職場出入を禁ずる。」との貼紙を掲示したことは、当事者間に争いがない。しかしながら、乙第四二号証に証人Ｐ10の証言によれば、被告は、スト中でも職場では非組合員が就労していたことから、これらの者とスト参加者との間の紛争を防止するため、右の措置をとつたものであつたが、一切の出入りを禁止したわけではなく、その職場の責任者に断れば出入を許していたことが認められる（右認定に反する甲第二〇、四七号証、証人Ｐ19の証言は信用しない）。
（４）　原告は、被告がスト終結後、執行部の処分を目的とする懲戒審査委員会を開催し、就業規則違反があつた場合処分する旨を決定したと主張するところ、被告がスト終結後懲戒審査委員会を開催したことは当事者間に争いがないものの、右委員会が執行部の処分を目的として開催されたものであつた点については、これを認めるに足りる証拠はない。むしろ、甲第一二号証、乙第四二号証、証人Ｐ1の証言によれば、被告は、右春闘の際、ストでもないのに所属長の許可なしに職場離脱をしたりする者が少なくなかつた等の就業規則違反行為が目立つたため、これらの行為者全般にわたつて審査すべく、懲戒審査委員会を開催したこと、しかるに、右の懲戒審査委員会においては、一九年ぶりのストで組合の執行部も研究不足だつたし、一般組合員もいたずらに感情的な対抗心を燃やしたということもあり、一方、被告の管理職も不馴れでその取扱いや処置に適切さを欠くものがあつたとして、責任追及はしないと決定したことが認められる。
（５）　原告は、被告社長が右懲戒審査委員会の席上で、「委員長、書記長を首にせよ。」と発言したと主張し、甲第四七号証、証人Ｐ10、同Ｐ27の各証言、原告本人の供述中には、右主張事実に符合する部分がある。しかし、これらは、いずれも具体的でない伝聞（噂）による供述であつて信用できず、他に右主張事実を認めるに足りる証拠はない。


（６）　原告は、被告がストに対する報復処分として、原告を含む組合役員に対し能力給を標準より一号低く査定し、組合活動を理由とする不利益取扱いをなしたと主張し、被告が昭和四三年度の給与改定に際し、原告やＰ8を含む従業員の一部に対し、能力給一号減の査定をしたことは、当事者間に争いがない。しかしながら、乙第三三号証、証人Ｐ1及び同Ｐ10の各証言によれば、被告は、昭和四三年以前から、毎年の給与改定期毎に、従業員の過去一年間の勤務実績に応じて能力給の査定を行つてきたこと、被告は、昭和四三年度給与改定にあつても、従前どおりの基準で全従業員の査定を為し、その結果、全金本山支部役員関係では、一五名中プラス査定六、七名、マイナス査定五、六名となつたこと、右一号マイナス査定といつても、それは、能力給が標準昇給より一号低いということにすぎず、給与そのものは全体として昇給しており、減給というものではなかつたこと、被告においては、学卒者の能力、協力性、貢献度等は入社三年間はあまり変化がないとの予測等により、原則として入社後三年間は査定対象としないよう取扱つてきたが、例外的に、過去一年間の勤務実績が著しく優れていたとか、逆に劣つていた等、他との対比のうえで顕著な場合には、入社三年未満の者といえども査定対象者として処理してきており、昭和四三年度査定の時も、そのように処理された者が二〇名程いたこと、右組合執行部でも、当時、右査定をとりあげ検討したが、結局のところ、組合活動とは無関係の査定であるとの被告の説明を了承したことが認められる。以上の事実によれば、原告らに対する右マイナス査定の事実のみから、直ちにこれらがストに対する報復処分であつたとか、原告の組合活動を理由とする不利益処分であつたとの原告主張事実を認めることはできず、甲第一四、四七号証及び原告本人の供述中には、右主張事実に符合する部分があるが、これらは信用できず、他に右主張事実を認めるに足りる証拠はない。
（７）　原告は、被告が昭和四三年秋の人事異動や昇格等により組合対策を行つたと主張し、被告が右人事異動で全金本山支部青年婦人部長Ｐ9にＰ4事務所への転勤を命じたことは、当事者間に争いがない。ところで、甲第二六号証、乙第五二号証、証人Ｐ1の証言及び原告本人尋問の結果によれば、Ｐ9は、右転勤については承諾していたこと、ところが、被告は、その後、全金本山支部から、青年婦人部長以下三役も組合執行部四役に匹敵する重要役員であるから、その転勤等についても執行部四役と同じく組合との事前協議を求める趣旨で、右転勤への抗議を受けたこと、そこで、被告は、同人がＰ4事務所にとつて必要な人物であることを説明するとともに、組合の主張する青年婦人部三役の重要性にも理解を示し、以後、その中から主任以上への昇進や転勤をさせる必要が生じた場合には、組合執行部四役と同様に組合と事前協議をする旨の見解を表明し、右組合の了解を得たことが認められる。又、証人Ｐ19の証言によれば、被告は、昭和四三年春闘を指導した執行委員長Ｐ10、書記長Ｐ8を、同人らが右役員を辞任した後に、非組合員となる役職へと昇格させたことが認められるが、他方、乙第三七、四〇、四二号証、証人Ｐ10の証言によれば、被告は、従来から、その個人の能力に応じて、元組合役員の中からも数多くの人材をみいだしては、主任、課長、部長へと昇格させてきたことが認められる。さらに、証人Ｐ1の証言によれば、被告は、昭和四三年春闘後に、作業現場における従業員管理の適正規模、従業員の昇進の機会拡大、対ユーザー対策等から、多数の係長（組合員）を増員するとともに、それに伴い、主任（非組合員）を増員したことが認められる。以上の事実によると、まず、Ｐ9の転勤の件は当時すでに解決済であり、次いで、Ｐ8らの昇格の件も、同人らの組合役員を辞任後のことであり、かつ、被告の従来からの人材開拓の方法によつたものと推認できること、又、主任等の増員にしても、右認定の事情のもとでは、不合理な増員であつたとも断定できないことに照らすと、これらの事実をして、被告が組合活動を嫌悪し、その弱体化を目的として為したところの組合対策であつたと認めるには、不十分である。（８）　以上の次第であるから、右（１）の第一回団体交渉席上でのＰ1の発言、右（３）の被告のスト参加者に対する職場への出入禁止の処置、右（４）の被告の懲戒審査委員会の開催の事実をもつて、直ちに被告が組合の弱体化を意図したものと即断することはできない。又、右（２）、（５）ないし（７）にみた原告の主張は、いずれも理由がない。
（三）　昭和四三年春闘後、同四五年春闘前に関する件について（１）　乙第三三号証、証人Ｐ1の証言及び原告本人尋問の結果によれば、当時の被告工場長（現社長）Ｐ29は、昭和四三年末一時金要求についての団体交渉の席上で、全金本山支部から一時金として一八万円を要求されたことから、組合執行委員に対し、「オダツはね上り」と発言したことが認められる。この事実によれば、Ｐ29の右発言は、当時同人の内心にはそれ相当の理由があつたとしても、団体交渉の場での発言としては配慮に欠けたものであつて、同人に組合ないしその執行委員に対する嫌悪感があつたと推薦されても仕方ないものといえる。しかしながら、前記第二の三の１で判示したとおりの、被告と全金本山支部とは、その後一時金要求について、組合としても当時としてはかなり高額と評価した一時金を被告が支給することで、交渉を妥結したとの事実を斟酌すると、被告において、右一時金交渉妥結後においても、Ｐ29の右嫌悪感に共鳴し続け、そのことが組合弱体化への意図へと転化し持続していつたとは認めることができない。なお、原告主張の、Ｐ29は、右発言の際、机上の灰血が飛ぶほど机をたたいたとの点については、これに沿う原告本人の供述は信用できず、他に右事実を認めるに足りる証拠はない。（２）　甲第四七号証、乙第三三号証、証人Ｐ1及び同Ｐ19の各証言、原告本人尋問の結果によれば、昭和四四年春闘の際の、組合三役と被告幹部との話し合いの席上で、執行委員長Ｐ15が、「年齢が同じであれば生活程度も同じであるから、学歴とか勤続年数は関係なく賃金も同じであるべきで、格差は考えるべきでない。」との趣旨の発言をしたことから、これを受けて、被告のＰ1部長が、「それは共産主義的な考え方ではないか。」と発言したことが認められるが、右認定のやりとりでは、被告が組合活動を嫌悪していたとか、組合に対する共産主義攻撃を加えたとも認めることはできない。


又、原告は、被告が昭和四四年春闘の頃から、再び、原告を共産主義者ないし過激思想の持ち主と攻撃するようになつたと主張し、甲第四七号証中にはこれに符合する部分があるが、これは信用できず、他に右主張事実を認めるに足りる証拠はない。
（３）　以上のとおりであるから、右（１）及び（２）でみた原告の主張は、いずれも理由がない。
（四）　昭和四五年春闘に関する件について
（１）　甲第四七号証に証人Ｐ19の証言によれば、被告は、昭和四四年一二月に労務課を新設し、組合対策等の労務対策の専門課を設置したことが認められる。（２）　甲第一九、四七号証、証人Ｐ1及び同Ｐ19の各証言によれば、被告が昭和四五年春闘の際、全金本山支部の要求に対する回答日の翌日付で、各組合員宅に、原告主張（再抗弁３の（二）の（１）のニの（ロ）記載）内容の書面を郵送したこと、被告は、右文書記載中の「一部の尖鋭分子」とは原告を含む組合執行部を指す言葉として使用したことが認められる。
（３）　証人Ｐ26の証言によれば、当時の被告工場長兼精密機器工作所長Ｐ29は、昭和四五年三月二三日頃、精密機器工作所労働組合三役との雑談の席上で、右三役のＰ26らに、「全金本山支部に巻き込まれないように。共産党員が二〇人ばかりいる。共産党員を入れない為にガードマンを入れる。」と話したことが認められる。（４）　原告は、右Ｐ29が同年三月二七日の全金本山支部執行部三役との会合の場において、「組合つぶしには何億でもかける。ガードマンを入れる。会社のまわりを機動隊でかこんでロツクアウトをかける。君達が二交替制をのんでくれれば三役の銅像を作つてやる。」と発言し、恫喝と懐柔を行つたと主張し、甲第四七号証、証人Ｐ19及び原告本人の供述中には、右主張事実に符合する部分がある。しかしながら、これらは、乙第四〇、四二、四八号証に証人Ｐ1の証言に照らして信用できず、他に右主張事実を認めるに足りる証拠はない。
（５）　被告が昭和四五年頃に日本綜合警備保障株式会社に依頼して、そのガードマンをして警備業務の一部を行わせたことは、当事者間に争いがない。そして、甲第二〇、四七号証に証人Ｐ19の証言によれば、右ガードマンは、被告側の従業員と共に、組合の貼つたビラをはがす行為をなしたこと、被告は、Ｐ2製造部長らをして、右春闘中のスト行使時の構内デモの模様等を一々撮影させたことが認められる。他方、乙第四二号証、甲第二〇号証、証人Ｐ1の証言によれば、被告は、右春闘の頃、一日四名ないし二名程の右ガードマンを会社警備のために導入したが、これは、当時、被告従業員の守衛がいずれも高齢のため、広い工場敷地全体の警備、特に夜間の警備が手薄となつていたこと、守衛の若返りを計つたが適任者が得られなかつたこともその原因であつたこと、被告の非組合員ら役職は、当時、全金本山支部組合員が被告に無断で、被告の建物の玄関のドアーから窓、構内の電柱と、ありとあらゆるところに、古新聞紙に色インキで見苦しく書いたビラを貼付けたので、やむを得ずこれをはいだ際、ガードマンもこれを手伝つたことが認められ、又、甲第二〇号証によれば、昭和四五年の春闘においては、ストを介して、被告と組合との間に、相当緊迫した情況がしばしば現出したこと、全金本山支部においても、被告側の行動を一々撮影していたことが認められる。
以上の事実によれば、被告のガードマン導入は、被告の主張する守衛の高齢化のみがその理由であつたのではなく、それとともに、昭和四五年春闘の激化に会社の守衛だけではまかないきれないとの危惧もあつてのことであつた推認できる。しかしながら、被告のガードマン導入の理由がそのようなものであつたとしても、右認定のような、導入したガードマンの人数、ストを介して労使間に相当緊迫した情況の現出等の事情、及びガードマンがビラをはぐに至つた情況等を考慮すれば、右ガードマンの導入そのものをもつて、直ちに、被告が全金本山支部の争議行為の切りくずしを計つたと認めることはできない。又、被告がスト参加者の行動を撮影した点についても、右労使間の紛争の緊迫情況、全金本山支部においても、逆に被告側の行動の一々を撮影していたことに照らすと、それらは、特段の事情のない限り、お互に情報収集の一環として為された行為であつたと解するのが相当であつて、本件においては、右特段の事由を認めるに足りる証拠はない。従つて、被告の右撮影行為をもつて、全金本山支部に対する挑発や嫌がらせであつたと認めることはできない。
（６）　以上の次第であるから、右（１）の労務課の新設そのものは、何ら不法・不当なものでなく、このことをもつて、被告が組合活動を嫌悪し、組合弱体化の意図を有していたと推認することはできない。又、右（２）の書面の郵送及び右（３）のＰ29の発言は、共に当時、被告が全金本山支部の活動及びそれがもたらす他組合への影響力について危惧していたことを推測させるところであるが、他方、右書面の内容、右発言の相手及び情況等をも合せ考慮すると、これらの行為をもつて、直ちに、被告が組合の弱体化を意図したものと即断することはできない。なお、右（４）及び（５）にみた原告の主張は、いずれも理由がない。
（五）　その後について
（１）　原告は、被告が原告に対して特に強い関心を示し、昭和四四、四五年度組合執行部の中でも危険人物として嫌悪、マークし、又、被告社長自ら、「全金は思想にこり固つているからダメだ。」と発言して、全金の方針に従つて活動している原告を攻撃するに至つたと主張し、甲第一九、四七号証、証人Ｐ26、同Ｐ19及び原告本人の供述中には、右主張事実に符合する部分がある。しかし、これらは、乙第三七、四一号証、証人Ｐ1の証言に照らして信用できず、他に主張事実を認めるに足りる証拠はない。
（２）　原告は、被告が次の人事異動で原告を転勤させ、組合活動から排除するであろうことは、社内で公然の噂となつたと主張するが、右噂のみでは、直ちに、被告が原告を嫌悪し、組合活動から排除しようと意図していたことを認めることはできず、右主張は失当である。


（３）　原告は、被告が「守る会」についての調査を指示し、加入者に対して脱会を強要して、解雇反対闘争を弾圧したと主張し、被告が「守る会」の活動が始まつたのを知つて、管理職に対し、その加入勧誘者と加入者の調査を指示したことは、当事者間に争いがない。ところで、乙第四一号証、甲第四二号証、証人Ｐ13、同Ｐ1、同Ｐ18、同Ｐ19及び同Ｐ30の各証言によれば、被告は、本件解雇処分後、従業員の一部が就業時間中に、職場内でビラ配布等により「守る会」への入会勧誘等を行つているグループの存在を知つたこと、そこで、被告は、全金本山支部に対し、右グループの行動と組合の関係を問い合わせたところ、同組合三役から、「守る会」等のグループと全金本山支部とは関係がなく、組合活動でもないとの回答を受けたこと、被告は、その後の調査で、「守る会」は社内ばかりでなく、外部からの指示で活動していることが判明したので、右活動を職場規律違反行為と断定するとともに、管理職に対し、それぞれの職場での「守る会」の活動の有無、有りとすれば、何時、だれによつて、どのように行われたかの調査と、かかる職場規律違反行為を行なわせないよう注意するよう指示したこと、この指示を受けた管理職は、直ちにその調査にあたり、その結果を従業員ごとの加入の有無、加入日、加入要請者名簿を作成し報告したが、そのうちの一部の者は、右調査に加えて、個々の加入者に対する脱会説得をなしたこと、このような被告の動きもあつて、その後、社内での「守る会」加入者が激減したことが認められる。又、証人Ｐ11及び同Ｐ19の各証言によれば、「守る会」は、原告の本件懲戒解雇後、全金本山支部が右解雇撤回闘争に立ち上がらなかつたことから、社内一部有志が社内外の同調者と手を組んで本件解雇撤回闘争のために組織したものであつたことが認められる。以上の事実によれば、「守る会」の活動の開始、これに対する被告の調査行動等はいずれも本件転勤命令及びこれに続く本件懲戒解雇後に発生した、原・被告にとつて全く新しい出来事であり、かつ、「守る会」の活動は全金本山支部とは全く関係のないそれ自体独立した運動であつたといえるものであるから、これらの「守る会」に関する被告の行動をもつて、それ以前の本件転勤命令ないしは本件懲戒解雇当時、被告が組合の弱体化を意図していたとの事実を認めることはできない。（４）　原告は、被告総務課長Ｐ13が昭和四六年七月の全金本山支部の役員選挙に介入したと主張し、右Ｐ13がかつて組合活動を行つた際の後輩らから役員立候補の是非を相談されたのに対して、自己の体験に照らし、「役員として組合活動を行うことは、色々な意味で将来に役立つから、立候補してみたら良いのではないか。」という趣旨のことを述べたことは、被告の自認するところである。そして、被告の右自認する事実に、証人Ｐ13及び同Ｐ1の各証言によれば、Ｐ13は、Ｐ31とＰ32との両名に対し、別々の機会に右趣旨の話をしたが、Ｐ31とは、同人が工務課に入社してからの部下ないしは趣味仲間として付き合い、同人の結婚に際しては仲人を頼んでやる等の面倒をみていた仲であつたところ、たまたま昭和四六年七月頃同人が自宅を訪れての雑談中に取り交わされたものであり、他方、右Ｐ32とは仕事上で知り合つた者にすぎなかつたが、同年七月上旬頃の昼休みに、被告会社倉庫前で同人から呼び止められての雑談中に交わされた話であつたことが認められる。されば、Ｐ13の右発言は、その意図が何にあつたかはともあれ、個人としての見解と認めるのが相当であつて、Ｐ13の右発言をもつて、それを遡る本件転勤命令ないし本件懲戒解雇当時、被告に組合弱体化の意図があつたとの事実を認めることはできない。又、原告は、右Ｐ13が昭和四六年七月頃、全金本山支部の役員選挙管理委員Ｐ14の自宅に電話したりして右選挙に介入したと主張し、乙第一五号証中には、右主張事実に符合する部分がある。しかし、乙第一五号証は証人Ｐ13の証言に照らし信用できず、他に右主張事実を認めるに足りる証拠はない。（５）　原告は、被告が全金本山支部を分裂させ、第二組合育成のための介入を行い、従業員の第二組合の加入を進めたと主張するが、これを認めるに足りる証拠はない。
（６）　以上の次第であるから、右（１）ないし（５）にみた原告の主張は、いずれも理由がない。
（六）　まとめ
以上判示したとおりであるから、被告が組合の弱体化を意図していたとの点については、証明がないものといわなければならず、又、被告が本件転勤命令ないしは本件懲戒解雇当時、原告を組合活動から排斥することを意図していたとの事実も認めることができない。
４　本件転勤命令の必要性について