（Ｂ）－（Ａ）－（Ｃ）＝６３円７０銭－２９円４０銭－７円５０銭＝２６円８０銭（ニ）　残品となつたパツクを一年間ねかすことによる金利、倉庫料相当額の損害原告は前記のようにパツクを五七二、五九〇枚購入して一〇万箱の梨を出荷したが、一箱につきパツクを三枚必要とするので、一〇万箱の梨の出荷には三〇万枚のパツクで足り、二七二、五九〇枚は残品となつたもので、右パツクの代価は金二、五八九、六〇五円であつて、原告はこの残品となつたパツクを来年の出荷時期までの一年間ねかさなければならず、また右パツクの保管を倉庫業者に依頼したところから、これによつて金利として（年一割、一ケ年分として、２７２，５９０×９円５０銭×０・１＝２５８，９００円の計算方法により）金二五八、九〇〇円を負担し、倉庫料相当額として金五万円を現実に支払つたことにより、計金三〇八、九〇〇円の損害を蒙つた。
（ホ）　残品となつたシワ紙を一年間ねかすことによる金利、倉庫料相当額の損害被告の仮処分によつて執行されたシワ紙は昭和三九年度購入分一二三、五〇〇枚、昭和四〇年度購入分二、〇八五、五五〇枚計二、二〇九、〇五〇枚であるが、右のほか仮処分によつて使用が禁止されたために残品となつたシワ紙が昭和四〇年度に購入したもの三五〇万枚あるところから、被告の仮処分によつて残品となつたシワ紙は合計五、七〇九、〇五〇枚であるが、シワ紙一枚の単価は二八銭であるから右シワ紙の代価は金一、五九八、五三四円であつて、原告はこれを一年間ねかさなければならず、また右シワ紙の保管を倉庫業者に依頼したところから、これによつて金利として（年一割、一ケ年分として、５，７０９，０５０×２８銭×０・１＝１５９，８５３円の計算方法により）金一五九，八五三円を負担し、倉庫料相当額として（仮処分執行の分につき２，２０９，５００枚÷１，５００枚（１梱）×３６円＝５３，０００円（（一梱月額三円宛））、残品（使用不能分）につき３，５００，０００梱÷１，５００枚（１梱）×８５円＝２０３，３０５円の計算により）金二五万円を現実に支払つたことにより、計金四〇九、八五三円の損害を蒙つた。
七、よつて原告は被告に対し前項（イ）ないし（ホ）の合計額金一〇、八九八、七五三円およびこれに対する本訴状送達の翌日である昭和四〇年一〇月三〇日から完済に至るまで（原告は果実の生産ならびに販売業者であり、被告も商人であつて本件不法行為は商行為に基因するものであるから）商法所定六分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第三、請求原因に対する答弁
一、請求原因第一項の事実中被告の目的および資本金の部分は認めるが、その余の事実は不知。
二、同第二項の事実は不知。
三、同第三項の事実は認める。
四、同第四項の事実中被告の有する実用新案権がシワ紙を使用した果物の包装体にあることは認めるが、その余は否認する。
五、同第五項の事実中被告がその主張のような九件の仮処分申請をなして、当庁からシワ紙の使用を禁止する等の仮処分決定がなされたことは認めるが、その余の事実は否認する。
六、同第六項の事実は否認する。
第四、被告の主張
一、被告の仮処分申請には違法はない。
（一）　原告主張の仮処分申請において、被告が被保全権利として主張した被告の有する三つの実用新案権はいずれも「果物包装体」という構造を対象とするものであつて、その包装体を構成する「シワ紙」を対象とするものではなく、また「包装方法」を対象とするものではないが、しかし同じシワ紙でもそれが果物包装体のために用いられ、しかもそれが被告の有する三つの登録実用新案のいずれかの要件に該当するものとなつたときには、権利侵害となる。
三つの実用新案権の技術内容は次のとおりである。
（１）　登録第五七五九三五号実用新案はその公報の記載から明らかなようにその登録請求の範囲は「図面に示すように果物２に皺紙１を巻装した巻物状体３をほぼ立方形かつ閉鎖形に形成してなる果物包装体の構造」というにあり、その包み方が断面Ｓ字形をなしている果物包装体を指すものともいうことができるが、原告の組合員らが前記仮処分決定がなされた当時実際に出荷にあたつて用いていた包装体は右のＳ字形をなしていたものである。もつとも原告は昭和四〇年七月一九日付通知書によりいわゆる「オダチン包み」を指導しているが、右は前記仮処分決定のなされた後の事情に属し、のみならずその後の同年八月二六日の被告の実地調査においてもなおＳ字形の包装体を使用していたのである。
（２）　登録第七一六〇八一号実用新案はその公報の登録請求の範囲の記載から明らかなように「柔軟な内包装紙を果物の上下面中の一方に、包装紙の隅部、周部を集中重合させて被包し、これを皺紙で果物の上下面の他方側に皺紙の隅部、周部を集中重合させて被包してなる果物包装体」というのであり、原告自ら提示する方法は右の登録請求の範囲に記載のとおりの包装体を作つていることになる。（３）　登録第七三九七二九号実用新案はその公報の登録請求の範囲の記載から明らかなように、「果物１を包装２３を介して故紙にクレーおよび硫酸盤土を添加した再生紙よりなる皺紙６に包装してなる果物包装体」をいうのであつて、原告の各組合員が使用している果物包装体が包紙およびシワ紙の二重包装になつており、しかもそのシワ紙は「故紙にクレーおよび硫酸盤土を添加した再生紙」であるから、原告において右登録請求の範囲に記載のようなシワ紙を果物包装体として使用すること自体が被告の有する実用新案権を侵害することとなる。以上のように原告の各組合員が使用している果物包装体は、被告の有する実用新案権を侵害するものである。
しかも原告はその組合員のためにその当時果物包装体として使用する目的で訴外大進製紙株式会社から同会社製造のシワ紙を斡旋したものであつて、斡旋したシワ紙は果物包装体以外の使用目的に供することは考えられていなかつたのであるから、原告の斡旋したシワ紙はまさしくこのような権利侵害の行為に用いられたものである。


そして原告の組合員は前記登録実用新案のとおりの構造の果物包装体を作り上げてこれを箱詰めとして原告組合に出荷し、原告は組合員のためにこれを各地の市場に送荷していたので、果物包装体について権利を有する被告としてはこれを黙視し得ないので、差止請求権を行使し仮処分決定を得たのである。（二）　このように「果物包装体」について権利を有する場合、その差止請求権の対象となりうるものは、「果物包装体」そのものに対し差止請求権を行使しうることは当然であるが、果物包装体のみに限られるものではない。本件においては原告はその組合員が侵害行為をしていることについて、その材料を斡旋し、供給しているのであるから、実用新案法第二七条第二項にいう「侵害の行為を組成した物」を提供する行為の中止を求めることができるのは当然の事理といわなければならない。
（三）　のみならず本件シワ紙はその当時における組合員のためその果物包装体に使用するためにのみ原告が斡旋していたのであるから、この行為は実用新案法第二八条にいう「登録実用新案に係る物品の製造にのみ使用される物を業として」実施している場合にも該当し、この点からみても原告の権利侵害は明白である。本件においては差止請求権の行使が違法であるかどうかが問題とされねばならない。（四）　かくして原告の権利侵害行為を組成する物件たる果物充填包装用シワ紙（クレープ紙）（ただし縦横とも二五センチメートルないし三五センチメートルの長さのもの）について実施行為の差止を命ずる旨の仮処分決定がなされても、これをもつて違法の行為ということはできない。
なお本件については当庁より昭和四〇年六月三日右シワ紙について譲渡貸渡又は使用の各禁止の仮処分決定が発せられ、該決定正本は原告にそのころ送達され、右決定においては同時に執行官保管を命ずる旨も附加されたが、原告に対する関係では執行されていない。
二、原告には損害の発生はない。
（一）　社会的名誉および信用を毀損されたことによる損害である慰藉料請求権は自然人に限られるべきであつて、法人である原告が被告に対し慰藉料を請求しうる根拠はないので、本訴中被告に対し慰藉料の支払を求める原告の請求部分は失当である。
（二）　原告はその構成組合員から果実を買取つてそれを再販売するものではなく、組合員から果実の委託販売を受けて委託手数料を徴しているにすぎないから原告主張のような損害が発生したとしても、それは個々の組合員が蒙つた損失であつて、原告の蒙つた損失ではない。原告は梨の価格の値下りによる損失があつたことを理由としてその得べかりし利益を喪失した旨主張するが、農業協同組合は同組合法第八条により営利を目的とするものではなく、値上りによる利益もしくは値下りによる損失は、営利を目的とする個々の組合員に帰するようになつているのみならず、原告がその組合員の生産した梨を市場に出荷するについて、いつどこの市場にいくらで売つたかについては何らの主張もないので、原告の右主張はそれ自体ありえないことに基く主張である。
よつて原告の本訴請求は理由がないから失当として棄却さるべきである。
第五、被告の主張に対する原告の答弁
一、被告主張の一の事実は全部否認する。原告は仮処分決定を受けたのちに古来から一般的に使用されているいわゆる公知公用の「オダチン」包を指導し、原告の組合員は全部これにならつて被告の実用新案権を侵害したことはなかつた。二、同二の事実も否認する。原告は農業協同組合法に基く組合で、同法第一〇条第一、二項によりその組合員の生産する果物を委託販売するものでないことが明らかであり、しかも原告は独立の経済的主体として本件果物を各市場に販売しているのであるから、その代金等が値下りにより減額されれば、原告が損害を受けるのであつて、原告の主体が被告の前記仮処分決定の執行により損害を受けたものであるところからしても、被告の前記主張は不当である。
第六、証拠関係（省略）
理　　　由
一、被告が紙類の販売ならびに加工を目的とする資本金五〇〇万円の会社であることは当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第一五号証の二（原告定款の内容）と証人【Ａ】、同【Ｂ】（第二回）の各証言によると、原告はその定款第一条にて園芸農業を営む者が協同の力によつて園芸農業の普及発達に努めると共に農業経営の改善に資し組合員の経済的社会的地位の向上を図りあわせて国民経済の発展に寄与することを目的とすると規定し、またその第四条にて原告の地区は長野県下伊那郡および飯田市を区域とする旨規定していること、原告の組合員数は八九〇名であること、原告の下部組織として各地区に原告の組合員らが生産した果実を共同集荷する場所である共選場が設置され、各共選場において集荷された果実は荷造りされた上これを原告へ出荷し、原告においてこれを消費地の市場へ送荷するといういわゆる果実販売の斡旋をする関係にあつて、共選場は原告自ら直接経営するものではないが、その各共選場にはこれを表示する名称を付し、各共選場においてその代表者を選任し、これを原告へ届け出てその承認を得るという方法がとられており、各共選場は選出されたその代表者がこれを管理していることが認められ、これに反する証拠はない。


そこで本件についてみるに、成立に争いのない甲第一号証ないし第三号証の各一、二、乙第六号証、同第八号証、証人【Ｃ】の証言により真正に成立したものと認める甲第六号証の一ないし五、同第一六号証ないし第一八号証の各二、証人【Ｄ】、同【Ａ】、同【Ｂ】（第一回）の各証言により真正に成立したものと認める甲第七号証、証人【Ｅ】の証言により真正に成立したものと認める甲第二一号証、証人【Ｆ】の証言により真正に成立したものと認める乙第一七号証と証人【Ｄ】、同【Ａ】、同【Ｇ】、同【Ｂ】（第一回）、同【Ｃ】、同【Ｆ】、同【Ｅ】の各証言および本件弁論の全趣旨を総合すると、原告は昭和三九年度は訴外長野県経済事業農業協同組合連合会から被告に対する実用新案権の実施料を支払つてシワ紙を一枚の単価三六銭ないし三八銭として購入したが、シワ紙の購入について被告に右実用新案権の実施料を支払うのに対比すれば訴外大進製紙株式会社から購入した方がその単価が安いところから、昭和四〇年度は右訴外大進製紙株式会社からシワ紙を直接購入することとして、同訴外会社からこれを一枚の単価二八銭として購入したもので、昭和三九年度に原告が購入したシワ紙は昭和四〇年度のそれとは色が異り、前者の方が後者よりも色が薄く一見して識別が可能であること、被告は前記のように原告が右訴外長野県経済事業農業協同組合連合会から被告への実用新案権の実施料を支払つて購入し訴外神稲農業協同組合等へ販売した昭和三九年度のシワ紙についても相当数に亘つてこれが仮処分の執行をしたこと、被告が昭和四〇年六月三日当庁から原告と訴外神稲農業協同組合を債務者とした仮処分決定が発せられ、被告によつて同月九日右訴外組合に対してこれが仮処分決定の執行がなされたがその執行がなされた当時は未だシワ紙の使用が必要とされる時期ではなく、梨の出荷は八月中旬以降であつたところから、原告は同年七月一九日付の書面をもつてその各組合員に対し、従来の果物の包装の仕方を変えて（シワ紙を果実に巻装して立方かつ閉鎖型にしないよう）昔から行われていた風呂敷包のような「オダチン包」とすることに統一したからその下部徹底をはかられたい旨を通知し、いわゆる「オダチン包」として果実を原告に出荷するように包装についての指導をするようになつたこと、被告の従業員である訴外【Ｇ】が（実地調査のため）同年八月二六日下伊那郡上郷町（当時は上郷村）所在の原告傘下の高松撰果場に赴き、同撰果場の代表者たる訴外【Ｄ】およびその従業員に対し紙業通信の者であるとかあるいは週間誌のカメラマンであるとか称して、梨のシーズンであるからその荷造りの様子を週間誌へのせたいので撰果場の写真をとらせて貰いたいと懇い、同訴外人はシワ紙による梨包装現場の写真を撮影するとともに、さらに土産にしたいとして同撰果場において原告名の印刷のあるダンボール箱にこん包された梨一箱を購入したが、同撰果場におけるシワ紙による梨の包装は被告の有する登録番号第五七五九三五号の実用新案権の果物包装体の構造と同一のいわゆるＳ字形の包装のものができており、また同訴外人が購入した梨のダンボール箱内の包装状態も一旦緑色の薄紙で梨を包んだ上シワ紙で包装しているもので、シワ紙は梨を中心に紙の四隅の中対角線上にある二つの隅を梨の上に重ね合わせ、残る二つの隅をその側方に同一方向にＳ字状に巻いた被告の有する右新案権の果物包装体の構造と同じような形で包装されていたのであるが、同年八月二六日当時右高松撰果場が梨包装のために使用したシワ紙（ならびに右訴外【Ｇ】が土産として同撰果場から購入した梨の包装に使用したシワ紙）は原告が昭和三九年度に訴外長野県経済事業農業協同組合連合会から被告に対する実用新案権の実施料をも含めて購入したシワ紙の在庫の残品であつて、原告が昭和四〇年度に訴外大進製紙株式会社から購入したシワ紙については同撰果場がそのシワ紙を使用して右のいわゆるＳ字形の包装による果物包装体を作つたようなことはなかつたこと、原告が同年七月一九日付書面（甲第七号証）により指導するようになつたいわゆる「オダチン包」は包装紙の中紙と外紙とを一緒に持ち上げて果物を包むもので、この形態による果物包装体では被告の有する実用新案権を侵害することにはならないが原告自ら提示するオダチン包の写真であるという（甲第六号証の一、二、の）写真の示す方法によるときは、果物を包装紙の中紙で一度包んでそれをシワ紙の上へひつくり返しておいてからシワ紙で包むという形態をとつているもので、この包み方によつて出来る果物包装体は被告の有する登録番号第七一六〇八一号の実用新案権の果物包装体とやや類似するもので、右実用新案の登録請求の範囲に記載の包装体とやや類似せる包装体を作ることになり、原告がその各組合員に指導したとする（甲第七号証の書面による）いわゆる「オダチン包」とは異る包み方となつていること、しかし原告がその傘下組合員に右写真のような方法で包むことを現実に指導したかどうかは判然としないこと、原告はその各組合員のために昭和四〇年度分としての果物包装体として使用する目的で訴外大進製紙株式会社から同会社製造のシワ紙を購入してこれを右共撰場等に配布し販売したものであるが、右訴外会社は一般家庭から回収した故紙を購入してこれを溶かし、ドライヤーにてシワを作つて全面乾燥した上シワ紙を製造もしくは抄造するという工程を経ているもので、右訴外会社のシワ紙を化学分析した結果によれば、硫酸イオンが見出されたことから硫酸バンドが使用され、また充填剤としてクレー等が使用されてはいるが、その充填剤が任意に添加したものかまたは上質故紙の大量混入によるものかは不明であるところ、右訴外会社においてはシワ紙を製造または抄造する過程では硫酸バンドを使用したことは未だかつてなく、さらに右薬品を使用する必要もなかつたし、また充填剤としてのクレー等を添加したことも全くなかつたことが認められ、他に以上の認定に反する証拠はない


二、被告が昭和三七年以降において別紙目録記載の果実を充填する包装用紙であるシワ紙（クレープ紙）を使用して果実を包装する構造について、原告が請求原因第三項において主張するような（１）ないし（３）の実用新案権を受けたこと、被告の有する各実用新案権がシワ紙を使用して果物を包装する構造である包装体にあること、被告が昭和四〇年六月以降同年九月までの間に原告、訴外神稲農業協同組合および原告（傘下）の各共選場等計五一名に対し、右シワ紙そのものについての使用禁止とシワ紙の執行官保管を命ぜられたき旨などの九件に及ぶ仮処分申請を当庁へなし、当庁から昭和四〇年（ヨ）第二〇号、同年（ヨ）第二七号、同年（ヨ）第二八号、同年（ヨ）第二九号、同年（ヨ）第三〇号、同年（ヨ）第三一号、同年（ヨ）第三二号、同年（ヨ）第三三号、同年（ヨ）第三四号各事件として右シワ紙の使用を禁止する等の仮処分決定がなされたことはいずれも当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第八号証の一、同第九号証の一、同第一〇号証の一、同第一〇号証の二の一ないし三、同号証の三の一ないし三、同号証の四の一ないし八、同号証の五の一ないし八、同号証の六の一ないし四、同号証の七の一ないし九、同号証の八の一ないし八、同号証の九の一ないし五と本件弁論の全趣旨によると、被告は昭和四〇年六月三日当庁に債務者を原告と訴外神稲農業協同組合として前記のような仮処分申請をなし、同日当庁から同年（ヨ）第二〇号事件として右申請どおりの仮処分決定がなされ、右決定はそのころ原告に送達されたが、被告は右事件の仮処分決定正本に基き同年六月九日右訴外神稲農業協同組合において執行官をして果物充填包装用シワ紙（クレープ紙）について仮処分の執行をなさしめ、右シワ紙に対する同組合の占有を解き、執行官がこれを保管する旨告知せしめたところ、右執行に際し右訴外組合専務理事から執行された右シワ紙のうち一〇、五〇〇枚は昭和三九年度に同訴外組合が原告から購入したものの残品である旨を執行官に申し立てたので、執行官において仮処分執行調書にその旨の記載をしたこと、右の昭和四〇年（ヨ）第二〇号事件においては原告に右シワ紙の在庫がなかつたこともあつて、原告に対する関係では被告からは直接仮処分の執行がなされず、右訴外神稲農業協同組合に対してのみ仮処分の執行がなされたこと、さらに被告はその後同年九月七日原告傘下の訴外（ヤ）共撰所こと【Ｂ】方において、同年（ヨ）第二七号仮処分決定正本に基き執行官をして前記シワ紙について右と同様の仮処分の執行をなさしめたほか、その余の各事件に基き同年九月一六日以降同月二〇日までの間の五日間に亘つて原告傘下の各共撰場（所）または撰果場（所）等において、執行官をして前記シワ紙について前同様の仮処分の執行をなさしめたことが認められ、これに反する証拠はない。
三、ところで、原告は被告のなした申請に基く前記仮処分決定が違法であると主張するのに対して、被告は右仮処分申請には違法はないと主張するので、右仮処分が違法であるかどうかについて判断する。
成立に争いのない甲第一号証ないし第三号証の各一、二、および本件弁論の全趣旨によると、被告の有する三つの実用新案権はいずれもその（実用新案）登録請求の範囲の記載からみて果物包装体の構造もしくは果物包装体をその対象とするものであつて、その果物包装体を構成するシワ紙そのものを対象とするものではなく、また果物包装の方法をも対象としているものではないことが認められるので、シワ紙を使用して果物を包装し果物包装体が作られた場合、その果物包装体の構造もしくは果物包装体の全部について、被告が実用新案権を有するというものではなく、その果物包装体の構造もしくは果物包装体が被告の有する前記三つの実用新案の各登録請求の範囲に記載されたいずれかの要件に該当するものとなつたときにはじめて権利侵害となるものというべく、シワ紙を使用して果物包装体を作る場合被告の有する前記各実用新案の方法に抵触することなくその包装をすることが可能である
とすれば、
その可能とされる方法によれば被告の有する右実用新案についての権利侵害とはならないものと解することができる。
そうだとすれば、本件においては原告の各組合員が使用していた果物包装体もしくは果物包装体の構造は被告の有する実用新案権を侵害するものであるとまではいえないので、原告がその組合員のために昭和四〇年度分の果物包装体として使用する目的で前記訴外大進製紙株式会社から同会社製造のシワ紙を斡旋したとしても、そしてそのシワ紙が果物包装体以外の使用目的に供することが考えられていなかつたとしても、右シワ紙そのものをもつて被告の有する実用新案権の権利侵害の行為に用いられたものということはできない。従つて本件シワ紙は被告が主張する実用新案法第二七条第二項にいう「侵害の行為を組成した物」とはいえないので、被告は右組成物を提供する行為の中止を求めることはできないし、また原告が右シワ紙を斡旋した行為をもつて同法第二八条にいう「登録実用新案に係る物品の製造にのみ使用される物を業として」実施している場合に該当するものともいえないので、この点からみて原告の権利侵害が明白であるということもできない。とすれば、被告が当庁になした仮処分申請に基き当庁から発せられた仮処分決定は違法のものであり、これが仮処分の執行もまた違法なものとして許されないものといわなければならない。
四、そこで被告が右の仮処分決定の発令を得たことおよび仮処分の執行をなしたことによつて原告に対しその主張のような損害賠償の義務を負うものであるかどうかについて検討する。
（１）（イ）　原告の社会的名誉および信用を毀損されたことによる損害について被告は、名誉および信用を毀損されたことによる損害賠償である慰藉料請求権は自然人に限られるべきであるから、法人である原告が被告に慰藉料を請求する根拠がないと主張する。しかし法人においても保護せられるべき人格的利益を有するものであつて、それが侵害され、社会的評価が低下減退させられるときは、直ちに「財産以外の損害」を蒙ることになるから、法人にもその賠償請求権を認めるのが妥当である。原告は前記認定のとおり法人であるが、その構成員である各組合員から独立して社会上の地位または価値を有しているものであるから、違法な手段や態様によつてその社会的評価を毀損されない利益を有するものというべきであり、これが侵害され、無形の損害が生じた場合に、その損害の金銭評価が可能である限り民法第七一〇条の適用があるものと解すべく、その賠償額の算定は当該法人の社会的地位、当該法人のとつた行為内容、加害者の地位、侵害行為の程度、態様等諸般の事情を斟酌して金銭評価をすべきものと考える。


そこでこれを本件についてみるに、前記認定のように被告からなされた仮処分申請に基く仮処分決定が発せられ、該決定正本が原告に送達され、本件シワ紙について同時に執行官保管を命ずる旨の決定が附加され、原告以外の訴外神稲農業協同組合および原告傘下の各共撰場等に対してはその仮処分決定の執行がなされたのに、原告に対する関係では原告にシワ紙の在庫がなかつたこともあつてその仮処分決定は執行されていないのであるから、原告としては被告からの違法な仮処分の執行そのものによつて直接社会的名誉を毀損されたとはいえないが、しかし右仮処分決定正本が原告に送達されたことによつて原告の人格的利益が侵害されたことは充分窺えるところであり、さらに成立に争いのない甲第一一号証および本件弁論の全趣旨によると、本件は地方新聞紙上にも報ぜられて下伊那郡下の果樹栽培業者やその住民にも知れわたるようになり、これがため原告の社会的評価が低下したことが推認されるので、被告の違法な仮処分申請に基きなされた仮処分決定の発令という行為は原告に対して不法行為を構成するものと解すべきであつて、原告は被告に対しこれによつて蒙つた非財産的損害の賠償を請求することができるものといわなければならない。そしてその損害額は前記認定のような原告の構成と目的、その社会的地位、被告の地位および資本構成、被告が本件シワ紙について仮処分申請をなすに至つた動機、方法および原告が本件に対する対策としてなした傘下組合員に対する処理方法等諸般の事情を考慮して金五〇万円をもつて相当であると認めるから、被告は原告に対しこの金員を支払う義務があるというべきである。（２）（ロ）　得べかりし利益の損失、（ハ）パツクの購入使用による資財格差の損害、（ニ）、（ホ）金利、倉庫料相当額の損害について原告が右（ロ）の損害を蒙つたとの主張は、原告が果物の生産ならびにその販売を業とするものであることが前提となつているものと解せられる（原告はこの点につき原告が果物の生産ならびに販売業者であり、梨の販売についての原告の権限は農業協同組合法に基くものであると主張している）ところ、前記認定のように原告は組合員の経済的社会的地位の向上を図ることをその目的の一つとしており、原告とその各組合員との間の果実の生産、販売についての関係は、原告の各組合員が生産した果実を原告の下部組織である各共選場において集荷し荷造りしたものを原告に出荷し、原告においてこれを消費地の市場へ送荷するという関係にあつて、原告はいわゆる組合員の生産した果実の販売の斡旋をするという立場にあり、さらに成立に争いのない乙第一五号証の一、二、同第一六号証の一ないし三と証人【Ｂ】（第二回）の証言によると、果実の出荷等については原告が先ず果実の出荷計画を樹て、貨車の手配をした上、荷造りした果実とともに原告の組合員が記載して原告に持参した出荷伝票を原告において整理して、果実とともにこれを消費地の市場へ送り、果実代金については各市場から原告の口座へ該代金が払込まれてくるとともに原告に対しては仕切り書が送られてくるので、原告はその仕切に基き売上げた果実販売代金の八割を概算払として各共選場単位にて仮払いし、各共選場においては右仕切りに従つてその果実代金をその生産者であり出荷者である各組合員に配分し、残額の二割については市場の手数料、運賃、原告への実費等を徴して決済するという方法をとつているものであつて、原告は果実の生産者でないことは勿論、その組合員から果実を買い受けてこれを再販売するために市場に出しているものではなく、果実の販売によつて原告自らが利益を得るという販売業者でもないことおよび原告の各組合員が出荷した果実についてその価格の変動によつて現実に果実の値下りがあつても原告にはそれによつて損害の発生する余地がないことが認められ、これに反する証拠はない。
右認定の事実によると、原告は果実の生産者でもなければ販売業者でもないから、原告主張のように原告が独立の経済的主体として本件果物を各市場に販売しているものであるとはいいがたく、その果実代金が値下りにより減額されれば、その値下りによる損害は原告に果実を出荷した原告の個々の組合員が蒙ることになるのであつて、原告が蒙るものではないというべく、従つて仮に原告主張のような梨の値下りによる損害が発生したとしても、原告がその損害を蒙つたものといえない以上、梨の値下りによる損害の有無について判断するまでもなく、被告には原告に対しこれが損害賠償の義務はないものといわなければならない。また原告が右（ハ）の損害を蒙つたとの主張については、本件弁論の全趣旨によると、被告が仮処分の執行をしたシワ紙は原告において昭和三九年度に訴外長野県経済事業農業協同組合連合会から購入したものの残品と昭和四〇年度に訴外大進製紙株式会社から購入したものであつて、しかもこれらのシワ紙は原告からすでにその傘下の各共選場等に配布し販売されていたもので、原告がその組合員らにこれらのシワ紙を斡旋したものであることが認められるので、右シワ紙はこれを原告から斡旋を受けて買受けた共選場もしくは個々の組合員の所有となつていたものというべきであるから、仮に原告が本件シワ紙に対する仮処分の執行のためパツクを購入したことにより原告主張のような損害が発生したとしても、それは原告の個々の組合員が蒙ることになるのであつて、原告が蒙るものではないというべく、従つてその損害の有無について判断するまでもなく、被告には原告に対しこれが損害賠償の義務はないものといわなければならない。
さらに原告が右（ニ）、（ホ）の各損害を蒙つたとの主張についても、仮にその主張のような損害が発生したとしても、それは前同様の理由により原告が蒙るものではないというべきであるから、その損害の有無について判断するまでもなく、被告には原告に対しその損害を賠償する義務はないものといわなければならない。五、そうすると被告は原告に対し、原告が被告の違法な仮処分申請に基きなされた仮処分決定によつて蒙つた非財産的損害である金五〇万円およびこれに対する右行為時より後である本件訴状送達の日の翌日であること本件記録上明らかな昭和四〇年一〇月三〇日から完済に至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金（原告は右損害金を商法所定の年六分の割合によつて求めているが、被告の右支払義務は不法行為を原因とするものであつて、商法上の行為をその発生原因とするものでないのみならず、原告は既述のように商人とはいえないので、商法所定利率によるべき余地はない）を支払うべき義務があるものといわなければならない。よつて原告の本訴請求は、被告に対し前示金額の支払を求める限度において正当であるからこれを認容し、その余は失当として棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条第九二条本文を適用し、なお仮執行宣言については、本件事案の性質に鑑みてこれを附するのは相当でないからこれを附さないこととして、主文のとおり判決する。
（裁判官　柳原嘉藤）


主　　　　文
原決定を取消し、これを原審に差戻す
理　　　　由
一　抗告の趣旨及び理由は、別紙抗告状及び抗告理由補充書に記載のとおりである。
二　当裁判所の判断
１　本件記録によれば、本件訴訟は、「原告ないしその被相続人らは、いずれもその疾病の治療の過程において、本件提出命令の申立人である抗告人（被告）田辺製薬らの製造、販売等にかかるキノホルム剤を服用したため、いわるスモン（亜急性脊髄視神経症）に罹患したものであるが、それは抗告人らがキノホルム剤の製造、販売等を行うに際し、同剤の安全性確認に過失があつたことに起因するものであるから、被告らには損害賠償責任がある。」とするものであり、抗告人らは、原告らのキノホルム剤服用並びにそれとスモンとの因果関係、個々の原告患者らの症度を争い、抗告人は原告ら主張のスモン症状発生当時ないしその後原告らの治療に当つた医師が作成した診療録を、「原告ら又は原告らの被相続人らの症状の経過、原告ら又は原告らの被相続人らに対するキノホルム剤投与の有無、キノホルム剤投与と腹部症状、神経症状との因果関係の存否、合併症の有無と現神経症状に与える影響の程度。」を立証事項として、民事訴訟法三一二条三号前段により、所持する医院らに対して提出を求めているものであることが明らかである。２　右民事訴訟法三一二条三号前段は、「文書カ挙証者ノ利益ノ為ニ作成セラレ」と規定しているが、右規定の「挙証者」とは証拠の申出人であるから文書提出命令の申立人をいい、「利益」は同法四七条、六二条の「利益」と同様に、単なる事実上のものではなく法律上の利益をいい、「為」の字句は「目的」の意味で用いられているから、右規定は「文書が文書提出命令申立人の法律上の利益を目的として作成せられ」と読替えることができる。したがつて、（１）右文書は文書提出命令申立人の法律上の利益を明らかにするものであること、（２）その文書が右文書提出命令申立人の法律上の利益を明らかにする目的で作成されたことが要件となる。
ところで民事訴訟は私人間の権利関係に関する紛争を解決する国家の裁判制度であり、裁判の基礎となる当事者間に争いある事実関係を認定するについては証拠によるから、当事者は証拠として人証書証を提出せねばならないが、これについては相手方又は第三者の協力を必要とするので、民事訴訟法は右協力を同法上の義務として定め、時には制裁、刑罰をもつて右義務の履行を強制しており、文書提出命令による文書所持者に対する提出義務も、右義務の一環として設けられたものである。そして裁判において真実発見を図ることは右制度の必須の条件であるから、文書提出命令における前記（１）（２）の要件もその趣旨にしたがい解釈することが要請される。したがつて前記法律上の利益を明らかにする文書とは法律上の利益を直接に明らかにするものに止まらず間接に明らかにするもので足り、また作成の目的は作成者の主観的意図に止まらず、文書の性質から客観的に認められれば足りるものと解するのが相当である。
３　診療録は医師法二四条により診療した医師に対し作成及び保存を義務づけている文書である。医師の診療行為は国民の生命身体に直接重大なかかわりを持つものであるから、国家としては医師の診療行為を適正に行わしめるため、医師法により国家試験合格と厚生大臣の免許を医師の開業の要件とするとともに、その業務を規整し、その規整の一方法として具体的な診療行為を記載した診療録の作成を義務づけている。同法施行規則二三条は診療録の記載事項として、「一診察を受けた者の住所、氏名、性別及び年齢、二病名及び主要症状、三治療方法（処方及び処置）、四診療の年月日」を定めており、「処方」とは医師が病気に応じて指示する薬の配合法をいうものである。
ところで医師の具体的な診療行為が訴訟の対象となつている場合、診療した医師又は診療を受けた患者にとつて右診療行為を記載した診療録は同人らの法律上の利益を明らかにする文書であり、また右診療行為により投薬された薬の毒性が訴訟の対象となつている場合、投薬された患者又は投薬された薬の製造販売業者、右薬の製造等を許可した国にとつて右処方の記載を含む診療録が同人らの法律上の利益を明らかにする文書であることはいうまでもない。
<要旨>そこで右診療録が右患者、又は薬の製造販売業者、国の法律上の利益を目的として作成されたものであ</要旨>るかについて検討する。診療録は医師によつて作成されているが、前記のとおり医師の診療行為を適正ならしめるため公法上作成を義務づけられているものであるから、作成の目的は作成者の主観的意図を離れ、診療行為の記載自体を目的としているもので右診療行為の主体客体又はこれに準ずる深い関係を持つ人々の法律上の利益を明らかにすることを目的として作成されたものということができる。したがつて診療録は診療した医師のみならず診療を受けた患者の法律上の利益を明らかにすることを目的として作成された文書と解するのが相当である。また診療行為において投薬は欠くべからざるものであり、前記のとおり処方は診療録の記載事項とされているから、投薬された患者及び投薬された薬の製造販売業者、薬の製造等を許可した国の法律上の利益を明らかにすることを目的として作成された文書と解するのが相当である。
４　そうすれば、抗告人の申立に係る診療録（看護記録を含む）は抗告人にとつて民事訴訟法三一二条三号前段の文書に当ると言うことができる。ところで、患者の病名、症状などは通常、患者個人の秘密に属するものとされているから、これを記載した診療録を裁判所に提出することは医師の守秘義務（民事訴訟法二八一条刑法一三四条に示されている）に触れることになる。しかし本件においては患者である原告らが、損害賠償請求権の発生を基礎づける主張事実の一部として自らが自己の秘密である病名、症状を開示して被告らに損害賠償を求めているのであるから、守秘義務を理由に医師が本件各診療録の提出を拒むことはできない。
５　以上のとおりであるから、本件において抗告人が提出を求めている文書が民事訴訟法三一二条三号前段の文書に当らないとして、その申立を却下した原決定は失当であるから取消すべきである。しかし文書提出命令の申立は書証の申出であつて、申立にかかる文書の取調の要否は、原裁判所が事案の内容、事件の具体的進行状況に則して判断すべき事柄であるから、文書が民事訴訟法三一二条所定の文書に該当しても、右の点についての原裁判所の判断が残されているのみならず、文書の存在、所持等につき当該第三者の審尋を必要とし、提出を求める文書を全部につき認めるか、一部をもつて足るか等具体的に判断を加えねばならず、これら手続は原審において行うのが適当である。


○　主文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告が原告らに対して昭和四五年九月八日付でした原告らの同四二年四月二七日相続開始にかかる相続税についての別紙目録（一）記載の再更正のうち、同目録（二）記載の金額を超える部分を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らの先代Ａは昭和四二年四月二七日死亡したので、その相続人である原告ら並びに訴外Ｂ、同Ｃ、同Ｄ及び同Ｅについて相続が開始した（ただし、右Ｂは相続権放棄）。
そこで、原告らは同年一〇月二七日被告に対し、右相続による相続税の申告をなし、さらにその後右申告に誤謬があることを発見したので同年一一月二七日被告に対し更正の請求をなした。
２　ところが、被告は昭和四四年六月一四日、右相続税の取得財産価額、課税価額及び納付すべき相続税額について、原告らの請求を上回る左記のとおりの更正をなし、その旨を同年六月一五日に原告らに通知した。
３　しかしながら、原告らは後記理由により被告の右更正を承服できないので、同年七月一五日被告に対し右更正について異議の申立をしたところ、これは同年一〇月七日棄却された。そこで原告らは同年一一月七日更に福岡国税局長に対し審査請求の申立をしたが、これまた棄却され、原告らは昭和四六年一二月二五日その旨の通知を受けた。
なお、右審査請求棄却に先立ち、原告らは別に申告漏れの相続財産（銀行預金）があることを発見したので、その旨申告したところ、被告は昭和四五年九月八日原告らの相続税の取得財産価額、課税価額及び納付すべき相続税額について、別紙目録（一）記載のとおり再更正をなした。したがつて、前記当初更正は右再更正に吸収されたから、原告らの不服申立は右再更正にも及ぶものである。４　原告らが被告のなした当初更正したがつて再更正に承服できない点は以下のとおりである。
（一）　原告らの先代Ａの遺産の中には、野上鉱業株式会社及び船尾鉱業株式会社の株式（前者の株式数五七六八株、後者のそれは三五万六〇九六株、前者の相続開始時における一株あたりの時価五三五三円、後者のそれは一五一円、時価合計八四六四万六六〇〇円）について、委託者右Ａ、受託者Ｆ外二名との間で締結された株式信託契約にもとづく信託受益権が含まれているのであるが、被告は、本件再更正にあたり、右信託受益権の相続開始時における時価が信託財産である右株式の時価そのものであると評価した。したがつて、被告の本件再更正における各原告の取得財産額中には、右信託受益権の取得分として原告Ｇについて二八二〇万一八九八円、その他の原告について各一一二九万〇八九〇円がそれぞれ含まれている。（二）　たしかに、相続税財産評価に関する基本通達の二〇二の（１）及び（２）によれば、信託財産について元本および収益の受益者が同一人である場合は、信託財産の時価をもつて評価すべき旨の定めがあるが、これは、委託者が信託利益の全部を享受する場合において委託者またはその相続人がいつでも信託契約を解除することができるという信託契約の原則的な事案（信託法五七条、五九条）にのみ妥当するものというべきである。なぜならば、右の場合には、委託者またはその相続人はいつでも信託契約を解除して信託財産を処分することができるから、信託財産そのものを有している場合と実質的に異らないからである。（三）　しかしながら、本件信託契約においては、委託者であるＡの死亡後はそれから満五年を経過して一定の条件に適合したときにはじめて信託契約を解際することができる旨の定めがあり、この特約は有効である（同法五九条）から、原告ら相続人は少なくとも相続開始後満五年間は信託財産である前記株式を取戻し、これを処分することができないのである。また、右解除制限の特約があるため、原告らは少なくとも右五年間は信託財産について収益（配当）を受け得るのみで会社経営に参画することができないのであり、本件株式のような中小企業の株式の場合は、会社経営権（株式の使用価値）の方が利益配当受益権（株式の交換価値）よりもはるかに重要であるから、本件株式ないしそれを目的とする本件信託受益権の換価性（市場性）は客観的に極めて制限されることになる。このような本件信託受益権の特殊性を考慮すれば、元本及び収益の受益者が同一人であつても、前記通達二〇二の（１）及び（２）によつてその時価を評価するのは妥当でない。（四）　そこで、本件信託受益権の評価にあたつては、右通達二〇二の（３）のロ（元本について、課税時期から受益の時期までの期間に応ずる年八分の利率による複利現価額）によつて評価するのが右通達１（評価の原則）の（２）及び（３）の趣旨に照らして妥当である。すなわち、原告らとしては、早急に資金を要するときでも信託財産を換価できないため、他から資金を借入れなければならず、その場合は信託財産を自由に処分できる場合と比較して支払利息分だけ不利益になる。そして、右支払利息額こそ正に信託財産の時価と右通達二〇二の（３）のロ所定の方法による評価額との差額に相当するものと考えられるからである。（五）　さて、右の評価方法によると、各原告が取得した信託受益権の時価は、原告Ｇについて一九一八万六五五二円、その他の各原告について七六七万四六二六円となるから、被告の評価との差額は、原告Ｇについて九〇一万五三三六円、その他の各原告について三六一万六二六四円となる。したがつて、被告の本件再更正は、各原告の取得財産額について、右差額分を差引いた別紙目録（二）記載の額を超える部分において違法であるといわざるを得ず、その結果、課税価額及び納付すべき相続税額についても右目録記載の額を超える部分において違法であるといわざるを得ない。
５　よつて、原告らは被告に対し、本件再更正のうち別紙目録（二）記載の各金額を超える部分の取消を求める。
二　請求原因に対する被告の認否及び主張
１　請求原因１ないし３記載の各事実は認める。


２　同４記載の事実については、（一）のうちの原告ら主張の各株式数、一株あたりの時価及び株式の時価合計額並びに（二）及び（四）のうちのその主張の様な通達の各規定があることはいずれも認めるが、その余の点はすべて争う。被告は、原告らがその主張のような株式そのものを取得したとして、右株式の時価より本件再更正をなしたものであり、その明細は別紙再更正分の税額計算明細表記載のとおりである。
３　仮に原告ら主張の信託契約が認められるとしても、それによれば、原告らは信託財産の収益はもちろんのこと、一定期間後には元本をも相続分にしたがつて受益するのであるから、このような場合には、信託受益権の評価においては、信託財産の所有権の法形式上の帰属の問題はともあれ、税法上はその経済上の実質的見地から見て、原告らが信託財産を所有するものと異らないものとして評価すべきである。すなわち、信託財産の法形式上の所有権が受託者に帰属するのは、単に信託の本来の目的（信託法一条）たる信託財産の運用を受託者の才能に委ねるための便宜的、法技術的方法にすぎないものであり、他方信託の利益の全部を享受する委託者またはその相続人は実質的に信託財産を所有するものと考えられるからである。したがつて、本件の場合においては、前記通達二〇二の（１）ないし（２）により、信託財産の時価をもつて信託受益権の時価であると評価すべきであるから、被告において原告らが信託財産である株式そのものを取得したとして為した本件再更正は結果において何ら違法といえない。
また仮に、本件信託契約に原告ら主張のような解除制限の特約が付されているとしても、それによる本件株式ないし信託受益権の換価困難性は、単に一時的ないし主観的な事情であつて、本件信託受益権の時価に影響を及ぼすべき客観的事情に該当しない。すなわち、本件株式の処分が五年間制限されるため、原告らが他からの借入金により資金を調達しなければならないとしても、その支払利息分の損失はその運用利益によつて実質上相殺されるものと一般的に考えられるから、処分制限の有無にかかわらず、本件株式の客観的な時価には特に影響がないというべきである。なお、原告ら主張の評価方法は、相続開始後五年後に取得する信託財産の元本の評価方法にすぎず、原告らは、元本取得までの間に受益する収益の評価を没却している点で正当でない。原告ら主張の評価額に年八分の割合による収益の現価額を合算すれば、元本取得時期の如何にかかわらず、信託受益権の時価は信託財産の時価に一致するのである。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし３記載の各事実は当事者間に争いがない。二　さて、そこで原告らの先代Ａの遺産中に原告ら主張のような株式それ自体が含まれているのか、それとも右株式を信託財産とする信託受益権が含まれているのかについて検討するに、成立に争いのない甲第一号証、原告Ｈの供述及び弁論の全趣旨により真正に成立したと認める甲第二号証ならびに同原告本人尋問の結果を総合すると、Ａは生前、Ｆ、Ｉ及びＪの三名に対し本件株式を信託譲渡し、同人らに右株式の管理運用を委ね、自らは右株式の配当受益権及び将来の右株式の取戻権のみを留保したことが認められる。右事実によれば、右Ａは、死亡当時右株式そのものを有していたのではなく、単に右株式を信託財産とする信託受益権を有していたにすぎないということができるから、同人の遺産中に右株式そのものが含まれているとしてなした被告の本件再更正は、その前提において誤つている。三　そこで、右信託受益権の相続開始時における時価をどの様に評価すべきかについて検討する。
１　信託受益権の時価の評価にあたつては、相続税財産評価に関する基本通達二〇二に定めるように、元本及び収益の双方とも受益する場合といずれか一方のみを受益する場合とで差等をつけるのはもとより当然である。本件信託受益権の場合は、前記認定のように、委託者であるＡは元本及び収益の双方とも受益するのであるから、その相続人である原告らも当然その双方を受益する権利を有するのである。そこで、被告は、右のような場合には、信託財産の所有権の法形式上の帰属にかかわりなく、信託受益者はその経済的実質において信託財産を所有するのと何ら変らないから、信託財産の時価をもつて信託受益権の時価であると評価すべきだと主張する。たしかに、信託法五七条、五九条によれば信託契約に別段の定めのないかぎり、委託者が信託利益の全部を享受する場合には委託者またはその相続人はいつでも信託契約を解除することができるのであるから、信託契約の解除について別段の定めのない場合には右被告の主張が何ら問題なく妥当するといえる。２　ところで、前掲甲第一、第二号証によると、本件信託契約には、委託者死亡後は五年を経過して相続人の全員が同意したときにのみこれを解除することができる旨の特約が付されていることが認められる。右事実によると、原告らはＡ死亡後は少なくとも五年間本件信託契約を解除することができないものといえる。そこで、このような場合にも前記被告の主張が妥当するか否かが問題である。原告らは、右五年間信託財産を処分することができないから、前記通達二〇二の（３）のロにより、信託財産について右五年の期間に応ずる年八分の利率による複利現価額をもつて信託受益権の時価を評価すべきであると主張するのに対し、被告は、右の信託財産の処分不可能性は信託受益権の時価に影響を及ぼすべき客観的事情にあたらないと反論する。


３　そこで考えるに、信託契約の解除につき一定の制限が付されているという事情は、信託受益権それ自体の処分を制限するものではなく、右解除の制限により信託財産の取戻ができずこれが処分を制限されるにすぎないものというべきであるから、右の事情は、信託受益権の時価に直接関連するものではなく、信託受益権の時価の算定の基礎となる信託財産の時価の形成に関連するものと考えられる。そこで、右の事情をも考慮したうえで算定される価額をもつて信託財産の「時価」であると定義するならば、信託受益権の時価を算定するに当り改めて右事情を考慮する必要は全くないのである。原、被告とも信託財産の「時価」の意義を明確にしないまま信託受益権の評価方法を争つているが、信託財産の時価を右のように解するならば、委託者またはその相続人が信託利益の全部を享受する場合においては、信託契約の解除につき制限が存するときでも、信託財産の時価をもつて信託受益権の時価であると評価することについて当事者間に何ら異存はないはずである。４　そうすると、本件の争点は信託財産である本件株式の時価をどの様に評価するかの点に帰着する。成立に争いのない甲第六号証の五の二によると、被告は、船尾鉱業株式会社の株式一株あたりの課税時期当時の純資産額を算出し、これに類似業種の比準価額を考慮して修正した額（一五一円）をもつて右会社の株式一株あたりの時価であると評価したことが認められ、右事実によれば野上鉱業株式会社の株式についても同様にして一株あたりの時価（五三五三円）を算出したものと推認できるところ、原告らは、右の評価額については争わず、前記の本件株式についての処分不可能性をもさらに考慮して、右評価額から五年の期間に応ずる年八分の割合による複利計算の中間利息を差引くべきだと主張するのである。原告らは、右主張の根拠として、本件株式を自由に処分できないから、資金を調達する必要のあるときは借入金によらざるを得ず、その場合は本件株式を処分して資金を調達する場合に比較して支払利息分だけ不利になり、その支払利息こそ右の中間利息に該当すると主張する。
５　しかしながら、右資金調達の目的が他に運用する場合であつても、他の債務を弁済する場合であつても、これが借入金によつてまかなわれるとき、本件株式は残存しているわけであるから、右元本は五年後に売却できる株式の代金で返済することができ、また支払利息はその間の株式の運用利益（配当）によつて支払うことができると一般的に考えることが可能である。右原告らの主張は本件株式の（自由な）処分が一方において右株式の運用利益を失わせる結果となることを忘れている。すなわち、株式を五年間処分できないという事情は、客観的に収益を生じない無利息の金銭債権を有している場合（この場合は正に弁済期までの中間利息を控除する必要がある。）と同一に論ずることはできないのである。もつとも、五年後の本件株式の時価、配当額及び支払利息の額等は将来の具体的な事情にかかわるものであるから、右のような考え方は単に一般的に妥当するにすぎない。しかしながら、相続税の財産評価にあたつては、過去の所得を算定する場合と大いに異なり、将来起り得べき具体的、主観的かつ偶然的な事情を逐一考慮することは不可能であり、前記通達一（評価の原則）の（３）において「財産の評価にあたつては、その財産の価額に影響を及ぼすべきすべての事情を考慮する。」と規定する趣旨は、「一般的で客観的なすべての事情」を考慮するとの趣旨であると解すべきものである。そうすると、相続税の財産評価においては、前記のような一般的な考え方が是認されるというべきであり、これによれば、本件株式の処分不可能性は、被告が算出した前記本件株式の価額に影響を及ぼすべき客観的な事情であると認めることができない。その結果、本件株式の前記意義における「時価」は、被告が算出した右争いのない価額であるということになる。
６　なお、原告らは、本件信託契約の解除制限期間中原告らにおいて本件株式について配当を受ける以外に株主権を行使することができず、本件株式のような中小企業の株式にあつては会社経営に参画できないことは重要な問題であるから、この点は本件信託受益権の換価性に影響を及ぼす事情であると主張する。しかしながら、株主権のうち、利益配当受益権以外の権能は、たとえ中小企業の株式であつても、それ自体固有の財産的価値はなく、また会社経営に参画できないため利益配当受益権が害される場合には、信託契約の性質上当然に契約を解除できるわけであるから、原告ら主張の右事情は、本件信託受益権の価額に影響を及ぼすべき客観的事情とはいえない。
７　以上によれば、本件信託受益権の時価は、被告の評価どおりの本件株式の価額に合致すると認められるから、本件再更正のうち本件株式の評価に関する部分は結果的には正当なものとして是認することができ、この点を論難する原告らの主張は排斥を免れない。
四　そして、本件再更正のうち、本件株式の評価額に関する部分以外の点は当事者間に争いがないから、本件再更正はすべて適法であるということができる。五　よつて、原告らの本訴請求はすべて理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行訴法七条、民訴法八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　権藤義臣　大石一宣　小林克美）
別紙（省略）


○　主文
本件訴を却下する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
一　請求の趣旨
１　旧沖縄弁護士会〔沖縄の弁護士法（一九六七年立法第一三九号）の規定による沖縄弁護士会をいう。以下同じ。〕が昭和四七年四月三〇日付書面（沖弁第四八八号）をもつて、原告に対してなした、原告の弁護士名簿登録を拒絶する旨の処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、学校法人Ａ大学法学部において、昭和四〇年四月一日から七年以上にわたり、国際法（国際取引法）を担当する助教授の職にあり、沖縄における弁護士法四条二号、四号によつて沖縄の弁護士となる資格を有する者であつた。なお、右期間の在職により、原告は日本の弁護士法（昭和二四年法律第二〇五号）五条三号によつて日本の弁護士となる資格をも有していた。
２　原告は、沖縄の弁護士法による弁護士として登録すべく、昭和四六年九月一六日、旧沖縄弁護士会に対して、同法八条による登録の請求をしたところ、同弁護士会は、請求の趣旨第一項記載の書面をもつて、原告の登録を拒絶する旨を原告に通知し、同年五月四日原告はこれを受領した。しかしながら、右処分は不当である。よつて、同弁護士会のした右処分の取消を求める。
なお、原告が本訴により右処分の取消を求める利益を有することは、二の２に主張するとおりである。
二　訴訟要件に関する当事者の主張
１　被告
（一）　原告が登録の請求をした旧沖縄弁護士会は、沖縄の本土復帰と同時にその法的根拠を失つて消滅したものであり、また、右弁護士会と日本の弁護士法に基づいて設立されたものとなつた復帰後の沖縄弁護士人会とではその設立の根拠法、会員たる弁護士の資格を異にするのであつて、原告の請求する権利および義務を承認する関係は存在しない。したがつてまた、被告弁護士会には原告の求める沖縄の弁護士法四条二号、四号を根拠とする弁護士名簿登録をする権限はこれを有しないのである。かように、被告は本訴の正当な当事者となりえないものであるから、原告の訴は不適法として却下を免れない。
（二）　つぎに、原告は、原告に対する処分が取り消されるときは、被告弁護士会においてさきに原告においてした登録の請求を日本弁護士連合会に進達する手続を取るべきことになるから訴の利益が存すると主張するが、旧沖縄弁護士会が原告から請求を受けたのは、沖縄の弁護士法による登録についてであり、日本の弁護士法による登録については、なんらの請求もなく、また処分もないから、右は本件処分の取消を利益あらしめるものではない。
（三）　かりに、原告が沖縄の弁護士法による弁護士となる資格に基づいて、日本弁護士連合会に対する進達の手続を求めているとするならば、被告弁護士会は、右の資格による登録の請求を同連合会に進達する義務にないから、原告には訴の利益がなく、また、被告弁護士会は、旧沖縄弁護士法に基づく弁護士資格については審査権を有しないから、本訴は無意味である。
（四）　また、旧沖縄弁護士会による処分があつたところで、原告はいつでも日本の弁護士法による登録の請求をなしうるのであつて、日本の法律上、なんらの不利益を受けるものではないから、本訴によつて処分の取消を求める利益を有しない。したがつて、いずれにせよ、本訴は不適法として却下を免れない。
２　原告
（一）　被告は、本訴につき正当な当事者でないと主張するが、「琉球列島及び大東諸島に関する日本国とアメリカ合衆国との間の協定」五条一項は、琉球諸島及び大東諸島における裁判所が本土復帰前にした民事の最終的裁判が有効であつて、その効力を完全に存続させる旨、同条二項は、復帰の日に右の裁判所に係属している民事事件については、日本国が裁判権を引き継いで、引き続き裁判及び執行をする旨定めており、また、昭和四六年六月一七日公表の「復帰後の沖縄における外国人および外国企業の取扱いに関する愛知外務大臣発マイヤー駐日アメリカ合衆国大使あて書簡」五項一号には、外国人自由職業者の取扱いが定められているが、右書簡は、外国人自由職業者を例外的に保護する目的で発せられたものである。さらに、一国の領土の変更があつた場合には、その領域の行政上の事項に関するすべての権利義務は、譲受国により当然に承継されるとするのが国際法上の原則である。右の定めと国際法上の原則からすれば、本土復帰前に沖縄の司法機関が取り扱つた事件はもとより、他の公共的機関ことに公共的使命を有する弁護士会が取り扱つた事務、その機関の構成メンバーの地位等が、原則として、復帰後、相当の機関に承継され、または承認されることを前提として、本土復帰が実現したものというべきであつて、人権の擁護、社会正義の実現を使命とする弁護士会が、復帰を境にして同一性を失うとか、または復帰前の旧沖縄弁護士会の取扱事項であつたものを復帰後の被告弁護士会が承継しないとするいわれはない。そして、右協定ないし書簡には、旧沖縄弁護士会または同会が取り扱つた事項に関して有していた権利および義務の承継について格別の規定はないが、かような場合には、前記国際法上の原則により、沖縄の弁護士会は本土復帰の前後を通じて同一性を失わず、または失わない場合に準じて取り扱わるべきであり、また、旧沖縄弁護士会が取り扱つた事項に関して有していた権利および義務は、被告弁護士会が当然承継すべきものである。なお、「沖縄の弁護士資格者等に関する本邦の弁護士資格等の付与に関する特別措置法」（昭和四四年法律第三三号）も復帰前後の沖縄弁護士会の同一性および取扱事項に関する権利および義務の承継を否定していないし、「沖縄の復帰に伴う特別措置に関する法律」（昭和四六年法律第一二九号、以下、本法を「特措法」という。）四八条は、旧沖縄弁護士会と復帰後の沖縄弁護士会とが同一性を保つていることを前提とするものと解すべきである。
（二）　しかして、旧沖縄弁護士会がした本件処分が取り消されるときは、原告のした登録の請求は、日本弁護士連合会に対する登録の請求の進達を求めるものとして取り扱われるべきものとなると解すべきであるから、本訴はその利益を有するものである。
○　理由


一　原告が旧沖縄弁護士会に対して、その主張の資格に基づいて沖縄の弁護士となるべく、弁護士名簿への登録を請求したところ、同弁護士会が、昭和四七年四月三〇日付書面をもつて原告に対しその請求にかかる登録を拒絶する処分をしたことは、被告の明らかに争わないところであるから、被告においてこれを自白したものとみなすべきである。
二　被告は、旧沖縄弁護士会のした右処分に関する権利義務関係を承継するものではないと主張するので検討する。
本訴は、沖縄が日本本土に復帰する直前「昭和四七年五月一二日に原告から旧沖縄弁護士会を被告として提起されたものであり、旧沖縄弁護士会は、復帰後、特措法四八条により沖縄の弁護士法に相当する法令である弁護士法に基づく相当の法人として沖縄弁護士会となつたものと解すべきである。しかして、同条にいう、「本土法令に相当する沖縄法令に基づく法人」が「当該沖縄法令に相当する本土法令に基づく相当の法人となる」との趣旨は必ずしも明らかでないが、もともと、法人格は法律の規定によつて付与されるものであつて、当該法令がその効力を失うときは法人格も消滅するものと解すべきであるから、なんらの規定もなければ、沖縄の弁護士法が復帰に伴い失効した時点において旧沖縄弁護士会もその法人格を消滅するものと解すべき筋合であるけれども、他方、特措法三六条ないし三九条、四一条、四三条がそれぞれ所定の法人について本土の既存の法人等にその権利義務が承継されることを定めているのに、四八条所定の法人についてはかかる文言を用いていないことに徴すれば、前者については、復帰前の沖縄における法人はそれぞれ復帰の日に原則に従い法人格を失つて消滅するものとしてその権利および義務の承継関係を定めたものであり、後者（四八条所定の法人）については、特別にその法人格を消滅せしめないまま本土の相当法令に基づく法人に移行せしめることによつて、復帰前の法人が有していた権利および義務は、復帰後の相当法人が当然にこれを有することとなるものとした趣旨と解される。
したがつて、被告弁護士会は、旧沖縄弁護士会が有していた権利および義務関係の当事者となる結果、本訴の被告たる地位を取得したものと解すべきであるから、右にいう権利義務関係を承継するものでないとし、正当な当事者でないことを理由に本訴の却下を求める被告の本案前の抗弁は理由がない。三　よつて、原告が本訴によつて本件登録拒絶処分の取消を求める利益の有無について検討する。
原告が、旧沖縄弁護士会に対してなした本件登録の請求は、沖縄の弁護士法の規定による弁護士名簿への登録をし、復帰前の沖縄における弁護士となることを目的とするものであつたことは、その主張に徴して明らかであるところ、沖縄の弁護士法は昭和四七年五月一五日の本土復帰と同時にその効力を失つたものと解すべきこと前示のとおりであるから、かりに、原告が本件登録拒絶の処分を取り消す旨の判決を得たとしても、原告はもはや沖縄の弁護士法の規定に基づく登録を受けて弁護士となることができず、したがつて、その限りでは、原告が本訴の利益を有しないことは明らかである。
ところで、原告は、本訴の利益を基礎づける理由として、本件登録拒絶処分が取り消されたときは、原告のした登録の請求は、日本の弁護士法の規定によつて被告弁護士会に対し、日本弁護士連合会に対する登録請求の進達を求めたものとして取り扱われるべきものである旨主張するので、その主張の当否についてさらに検討を進める。
本件において、かりに、原告に対する登録拒絶の処分が取り消されるときは、原告において復帰前に旧沖縄弁護士会に対して登録の請求をしたが、いまだこれに対する処分がないまま復帰に至つた場合と同様の状態を生ずることとなるから、まず、復帰前に旧沖縄弁護士会に対してなされた登録の請求につきこれに対する処分のないまま復帰の日を迎えた場合に、復帰後これをいかに取り扱うべきであるかについて考えてみるに、かかる場合の取扱いに関しては、復帰によつて生ずべき事態に対処するために制定された特措法その他の法令にはなんらの直接の定めが見当たらない。すなわち、沖縄法令による免許等の効力の承継について定めた特措法五三条一項によれば、同法施行前に、本土法令の規定に相当する沖縄法令の規定によりされた申請の手続は、別に法律に定めがある場合及び沖縄と本土との間において処分の基準が著しく異なる等特別の理由がある場合を除き、政令（等）で定めるところにより、それぞれ本土の相当規定によりされた処分または手続とみなされる旨定められているが、沖縄の弁護士法八条に基づいてされた登録の請求について特別の定めをした政令は存在しないのである。そして、かえつて、特措法一五六条に基づいて制定された「沖縄の復帰に伴う法務省関係法令の適用の特別措置等に関する政令」（昭和四七年政令九五号）七条には、旧沖縄弁護士会に対してされた懲戒の請求で復帰の際まだ懲戒の手続を終えていなかつたものについては、復帰の日に日本の弁護士法五八条一項の規定による懲戒の請求がされたものとみなす旨明文の規定が存在するのに、登録の請求についてはこれに相当する規定がないこと、沖縄の弁護士法に基づく弁護士の資格要件と日本の弁護士法に基づく弁護士の資格要件とが異なること、復帰前すでに沖縄の弁護士法による登録をして旧沖縄弁護士会に入会していた者も、従前から日本の弁護士法に基づく弁護士資格を有していたものであると、復帰に際し、前記「沖縄の弁護士資格者等に対する本邦の弁護士資格等の付与に関する特別措置法」に基づく、選考、試験によつて右の弁護士資格を取得した者であるとを問わず、復帰によつて当然に日本弁護士連合会に登録している者とされることなく、改めて入会すべき弁護士会を経て同連合会に登録の請求をさせるものとされたこと（前記特別措置政令四条一項、弁護士法八条、九条）等に徴すれば、復帰前に旧沖縄弁護士会に対してされた登録の請求でいまだ登録の手続を終えていなかつたものは、復帰に際してこれを本土の相当法令である弁護士法に基づく登録の請求とみなさないのが、右特別措置を定めた諸法令の規定の趣旨であると解するのが相当である。したがつて、右のような登録の請求は沖縄の弁護士法が復帰と同時に失効した時に、同時にその目的を失つて失効したものと解さなければならない。そうであるとすると、原告が旧沖縄弁護士会に対してした登録の請求についてもまた、かりにその登録拒否処分について取消の判決を得たとしても、これを日本弁護士連合会に対する登録請求の進達を求めるものとして取り扱われるべきものと解する余地はないこととなるから（原告がその主張のようにたまたま日本の弁護士資格をも有するものであつたにしてもその理を異にするものでないことは、前説示によつて明らかである。）、旧沖縄弁護士会が原告に対してなした本件登録拒絶処分につき原告が本訴においてその取消を求める利益は、沖縄の本土復帰によつて同時に消滅したものといわなければならない。


主　　　　文
一、　附帯被控訴人は附帯控訴人に対し、別紙第四目録記載の建物のうち別紙図面中イ、ロ、ハ、ニ、ホ、へ、イの各点を順次直線で結んだ線によつて囲まれた部分から退去して、別紙第二目録２記載の土地を明渡せ。二、　附帯被控訴人は附帯控訴人に対し、金五〇八万〇、八〇〇円および昭和四七年一月一日から前項掲記の土地明渡ずみに至るまで一か月金五万一、〇〇〇円の割合による金員を支払え。
三、　附帯被控訴人は、附帯控訴人から金一六六万六、五〇〇円の支払を受けるのと引換えに、附帯控訴人に対し、別紙第三目録１記載の土地につき昭和三一年三月三一日付売買を原因とする所有権移転登記手続をし、かつ第一項掲記の建物のその余の部分から退去して右目録２記載の土地を明渡せ。四、　附帯控訴人のその余の本位的請求を棄却する。
五、　総訴訟費用はこれを一〇分しその七を附帯控訴人の負担とし、その余を附帯被控訴人の負担とする。
六、　この判決は、附帯控訴人において金二五〇万円の担保を供するときは、附帯被控訴人に対し金員支払および土地明渡を命じた部分に限り、仮に執行することができる。
事　　　　実
第一　申立
一、　附帯控訴代理人は、差戻前の当審（以下旧二審という）において訴を変更して、本位的請求として、「（一）附帯被控訴人は附帯控訴人に対し、別紙第四目録記載の建物のうち、同第二目録２記載の土地上にある部分（別紙図面中イ、ロ、ハ、ニ、ホ、へ、イの各点を順次直線で結んだ線によつて囲まれた部分）を収去して右土地を明渡せ。（二）附帯被控訴人は附帯控訴人に対し、金一五〇万円及びこれに対する昭和三二年三月二四日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え」との判決ならびに仮執行宣言を求め、差戻後の当審（以下新二審という）においてさらに訴を変更して、追加的予備的請求として、「（一）附帯被控訴人は附帯控訴人に対し、別紙第二目録２記載の土地から退去して、右土地を明渡し、かつ金五〇八万〇、八〇〇円及び昭和四七年一月一日から右明渡ずみに至るまで一か月金五万一、〇〇〇円の割合による金員を支払え。（二）附帯被控訴人は、附帯控訴人から金一六六万六、五〇〇円の支払を受けるのと引換えに、附帯控訴人に対し、別紙第三目録１記載の土地につき昭和三一年三月三一日付売買を原因とする所有権移転登記手続をし、かつ、右目録２記載の土地から退去して、右土地を明渡せ「との判決ならびに仮執行宣言を求めた。
二、　附帯被控訴代理人は、右本位的、予備的各新請求棄却の判決を求めた。
第二　主張
一、　附帯控訴代理人は、本位的、予備的各請求原因として、次のとおり述べた。
１．　（一）　附帯控訴人と附帯被控訴人とは、昭和三一年三月七日「附帯被控訴人所有の別紙第一ないし第三目録各１記載の土地を代金六〇〇万円で附帯控訴人が買受ける。附帯被控訴人は同第二目録２記載の土地（以下仮換地ａ番の土地という）及び第三目録２記載の土地（以下仮換地ｂ番のｃの土地という）を同年三月一七日に附帯控訴人に引渡し、右各仮換地に跨つて存在した同第四目録記載の建物（以下本件建物という）は、附帯被控訴人において二か月以内にこれを除却する。」という契約（以下これを第一契約という）をした。（二）　ところが、別紙第三目録１記載の土地は登記簿上訴外Ａ所有名義となつており、かつ、同人を債務者とする訴外株式会社束海銀行のための根抵当権設定登記が経由されていて、直ちに第一契約に基づき所有権移転登記手続を履行することが困難であつたので、附帯控訴人、附帯被控訴人は、同月三〇日、同土地を分離して別紙第一、第二目録各１記載の土地につき代金額を金四三三万三、五〇〇円と協定し、翌三一日附帯控訴人は右代金を支払うのと引換えに附帯被控訴人から所有権移転登記を受けた。一方、同第三目録１記載の土地については、同日改めて公正証書により「（１）附帯被控訴人は昭和三二年一月末日までに右根抵当権設定登記の抹消登記を得たうえ、附帯控訴人に対し所有権移転登記手続をなす。（２）代金一六六万六、五〇〇円は右所有権移転登記手続がなされたとき即日支払う。（３）附帯被控訴人は本件建物を昭和三一年一二月末日までに除却し、もし同日までに除却しないときは、その所有権は附帯控訴人に移転する。（４）附帯控訴人が右代金の支払を一週間以上遅延したとき、または当事者が本契約各条項の一にても違背したときは本契約を解除し相手方に対し損害賠償として金一五〇万円也を支払う」旨の契約（以下第二契約という）を締結し、それとともに、附帯控訴人は附帯被控訴人から、訴外Ａに対する停止条件付所有権移転請求権の譲渡を受け、同請求権保全の仮登記（名古屋法務局古沢出張所昭和三〇年一〇月二八日受付第一七九七〇号）の付記による移転登記（同法務局出張所昭和三一年三一日受付第五三九〇号）を受けた。
（三）　しかるに、附帯被控訴人は、別紙第三目録１記載の土地につき、昭和三一年一二月一八日自己のための所有権移転登記（前記法務局出張所同日受付第二一七七四号）を経由したうえ、昭和三二年三月二三日訴外Ｂに対し、売買予約を原因とする所有権移転請求権保全仮登記（前記法務局出張所同日受付第五〇〇〇号）をなし、第二契約に基づく附帯控訴人に対する所有権移転登記義務の履行を不可能ならしめた。なお、前記附帯被控訴人の訴外Ａに対する所有権移転請求権に付されていた停止条件は全く虚構であり、附帯控訴人が移転を受けた前記仮登記により本登記を請求することも不可能である。


（四）　そこで、附帯控訴人は、本件附帯控訴状により、附帯被控訴人に対し、第二契約解除の意思表示をした。したがつて、本件建物所有権は附帯被控訴人に帰属することはなくなつたわけであるから附帯被控訴人は本件建物のうち仮換地ａ番の土地上に存する部分を収去して右土地を附帯控訴人に明渡すべきである。（五）　よつて、附帯控訴人は本位的請求として附帯被控訴人に対し、第一契約に基づき、本件建物のうち仮換地ａ番の土地上にある部分（別紙図面中イ、ロ、ハ、ニ、ホ、へ、イの各点を順次直線で結んだ線によつて囲まれた部分）を除却して、右土地を明渡すこと、ならびに第二契約による損害金一五〇万円およびこれに対する前記登記義務が履行不能となつた日の翌日である昭和三二年三月二四日から完済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。２．（一）　仮に第二契約が有効に存続するとすれば附帯被控訴人は、第二契約により定められた除去期限までに本件建物を除却すべきであり、除却しないときは本件建物の所有権は附帯控訴人に帰属するところ、附帯控訴人は本件建物の除却をせず、その後も本件建物を使用或いはこれに居住している。よつて、附帯被控訴人は仮換地ａ番の土地を正当な権原なく占有し、昭和三二年一月一日以降附帯控訴人に対し、右土地の賃料相当の損害を与えているものであるからこれを賠償すべき義務があり、また附帯被控訴人は第二契約に定める売買代金支払と引換えに別紙第三目録１記載の土地につき所有権移転登記手続をし、かつ仮換地ｂ番のｃの土地から退去してこれを明渡すべきである。
（二）　しかして仮換地ａ番の土地の適正賃料は次のとおりである。
＜記載内容は末尾１添付＞
（三）　よつて、附帯控訴人は、予備的請求として附帯被控訴人に対し、仮換地ａ番の土地から退去して同土地を明渡し、かつ昭和三二年一月一日から昭和四六年一二日三一日までの間の前記賃料相当損害金合計金五〇八万〇、八〇〇円及び昭和四七年一月一日から右明渡ずみに至るまで一か月金五万一、〇〇〇円の割合による賃料相当損害金を支払うことならびに第二契約に基づき、附帯控訴人から前記売買代金一六六万六、五〇〇円の支払を受けるのと引換えに、同第三目録１記載の土地につき昭和三一年三月三一日付売買を原因とする所有権移転登記手続および仮換地ｂ番のｃの土地から退去して同土地を明渡すことを求める。二、　附帯被控訴代理人は附帯控訴人の訴の変更につき次のとおり異議を述べた。
１、　本位的請求のうち仮換地ａ番の土地上にある本件建物部分を除却し、右土地の明渡を求める部分は、旧二審判決において認容されたにも拘らず、新二審において一旦取下げられた後、再度の訴変更により復活せしめられたものであるが、附帯被控訴人は右訴の変更に同意できない。
２、　予備的請求はいずれも新たな反訴の提起であり、附帯被控訴人がこれに同意しない以上、不適法なものである。ことに、予備的請求のうち別紙第三目録１記載の土地につき所有権移転登記手続仮換地ｂ番のｃの土地につき退去明渡を求める部分（予備的請求第二項）は本訴請求が存在しないのになされた反訴の提起である。すなわち、附帯被控訴人が右土地について提起した本訴請求は原判決によつて棄却され、それに対する附帯被控訴人の控訴、上告とも棄却され、原判決はすでに確定し、右本訴請求はもはや新二審に係属していないのであるから、右予備的請求部分は反訴というより、むしろ全くの新訴の提起といえるものである。仮に、予備的請求の追加が訴の変更に属するとしても、同第二項についでは反訴に準じて民事訴訟法第三八二条が類推適用され、右変更には相手方である附帯被控訴人の同意を要するものである。
さらに、右法条の類推適用がないとしても、予備的請求第二項は本位的請求の損害金一五〇万円の支払を求める部分（第二項）に対応するものであるが、後者は第二契約を履行不能により解除したという主張を前提とする売主の義務違反を請求の基礎とするものであるのに、前者はそうではなく売買契約の履行を求めるものである。したがつて、本位的請求第二項と予備的請求第二項とは請求の基礎を異にし、関連性を有しないから、予備的請求の追加は訴の変更としても許されない。なお、附帯控訴人は右本位的請求では売買契約の解除の主張をしながら予備的請求についでは解除の主張をしていないが、履行不能による売買契約の解除の主張を撤回するものであり、民法第五四五条二項の趣旨に徴しかかることは許されない。次いで附帯被控訴代理人は、本位的、予備的各請求原因に対する認否ならびに抗弁として、次のとおり述べた。
１、　本位的請求の原因に対する認否
（一）　本位的請求原因第一、二項は認める。
（二）　同第三項中、別紙第三目録１記載の土地につき附帯控訴人主張のとおり各登記がなされたことは認め、その余は争う。
（三）　同第四項の主張は争う。
（四）　同第五項中、本件建物のうち附帯控訴人主張の部分が仮換地ａ番の土地に存在することは認める。
２、　予備的請求の原因に対する認否
附帯被控訴人が本件建物に現に居住している事実は認めるも、仮換地ａ番の土地占有が附帯控訴人に損害を与えるものではない。右土地の適正賃料額が附帯控訴人主張のとおりであることは否認する。
３、　抗弁
（一）　附帯控訴人は第二契約により別紙第三目録１記載の土地代金一六六万六、五〇〇円を附帯被控訴人から所有権移転登記を受けるのと引換えに、附帯被控訴人に対し支払うべき義務を負つていた。ところで、附帯被控訴人は昭和三一年一二月七日右土地につき訴外Ａをして附帯控訴人主張の根抵当権設定登記の抹消登記を得させ、同人より附帯控訴人のために中間省略の方法により所有権移転登記手続をなし得る必要書類の交付を受けて登記手続の準備を完了して、附帯控訴人に対し、同月九、一〇、一一、一三日の四回にわたりその旨通知し、右所有権移転登記手続上の協力義務の履行を催告して弁済の提供をなし、さらに同月一五日到達の内容証明郵便により、右通知とともに同月一九日までに右代金の支払をなすよう催告し、もし同日までにその履行がないときは第一契約を解除する旨の意思表示をなしたが、附帯控訴人は右催告に応じなかつた。


（二）　ところで、附帯控訴人主張の第二契約は別紙第三目録１記載の土地につき第一契約の履行方法を定めたものに過ぎず第一契約と一体をなす補充的のものであるところ第二契約において代金支払を遅滞し一週間を経過したときは当然解除の効果を生ずるものとを定められたものであるから、前記附帯被控訴人のなした各弁済提供の日の翌日からそれぞれ一週間を経過した日に第一、第二契約ともに当然解除により終了した。仮に、右当然解除が認められないとしても、附帯被控訴人の発した前記内容証明郵便による催告期限である昭和三一年一二月一九日または同郵便到達後一週間を経過した同月二二日限り解除された。
（三）　また、仮に第二契約が第一契約を補充するものでなく、別個独立のものとするならば、第一契約は第二契約と関係なく有効であるところ、附帯控訴人は附帯被控訴人の前記屡次の催告にも拘らず、第一契約に定められた売買代金六〇〇万円のうち金一八六万六、五〇〇円の支払をなさなかつたのであるから、附帯被控訴人は附帯控訴人に対し本件訴状をもつて第一契約解除の意思表示をした。三、　附帯控訴代理人は右抗弁に対する認否ならびに主張として次のとおり陳述した。
１、　抗弁第一項中代金支払を催告する内容証明郵便が附帯被控訴人主張の日に附帯控訴人に到達したこと、附帯控訴人が別紙第三目録１記載の土地代金一六六万六、五〇〇円の支払をしなかつたことはいずれも認めるが、その余は争う。附帯被控訴人において別紙第三目録１記載の所有権移転登記手続の必要書類を完備して附帯控訴人に履行の提供をしたものではなく、その方法は、原判決五枚目裏二行目より末行までのとおりであり、信義誠実の原則に反するものでもあるから到底適法な履行の提供があつたとはいえない。
仮に履行の提供があつたと認められるとしても、本件代金の支払は前記土地所有権移転登記がなされたことを前提とし即日支払うことになつていた（同時履行ではない）から登記手続が完了しない以上代金支払時期は到来しない。仮にしからずとしでも右代金支払と同時履行の関係にある所有権移転登記手続につき定められた履行期限である昭和三二年一月末日が石代金支払についても期限として定められたものであるから、それ以前において附帯控訴人が右代金支払債務につき遅滞に陥ることはない。
さらに、仮に右昭和三二年一月末日というのが、右登記手続についてのみ定められた履行期限であるとしても、第二契約において、本件建物の除却は右代金支払の先決事項とされたものであつて、右代金の支払期限は、第二契約で定められたところに従い、附帯被控訴人が本件建物を除却するか、またはその所有権が附帯控訴人に帰属したときでなければ到来しない。
２、　同第二項は争う。
３、　同第三項中、本件訴状により附帯被控訴人が第一契約解除の意思表示をなしたことを除き、その余は争う。
四、　附帯被控訴代理人は附帯控訴人の右主張に対し次のとおり反論した。１、　附帯被控訴人は、売買物件に存する根抵当権設定登記の抹消登記手続をなさしめたうえ訴外Ａより所有権移転登記用契約書および委任状（いずれも登記権利者氏名欄空白のもの）竝びに印鑑証明書等必要書類全部の交付を受け登記手続の準備を完了していた。
附帯被控訴人は昭和三一年二一月一〇日Ｃを使者として必要書類を持参させ登記手続関係書類の受領竝びに代金の支払を求めたのであるが、附帯控訴人は、右ＣとともにＡの事務代理人方を訪れ、抵当権抹消登記完了の事実を確認しながら、前記書類の受領をせず、登記手続をなすべき日時についでもこれを明らかにしなかつたのである。
そこで、附帯被控訴人は翌一一日には面接して、翌々一三日は電話をもつて登記手続の協力方を要請したのに附帯控訴人は本件建物の除却を要求するのみで協力を拒否したのである。なお、附帯被控訴人の所在は当時明らかであり、容易に連絡することが可能であつた。
２、　第二契約により所有権移転登記手続期限が昭和三二年一月末日と定められているが、右は附帯被控訴人のために登記手続を同日まで延引しでも許されるという趣旨であり、右期限前でも前記抵当権が抹消されれば附帯被控訴人は何時にても移転登記をし代金支払期日を確定させることができるのである。また、昭独三一年一二月末日までに売主において本件建物を除却するものとされていたが、本件建物の除却は売買代金支払の先決事項とみるべきものではない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
第一　訴変更の適否について
一、　記録上次のことが明らかである。
１、　原審において、附帯控訴人（第一審被告、反訴原告）は、附帯被控訴人（第一審原告、反訴被告）に対し、反訴請求（以下原請求という）として、（１）別紙第一、第二目録各１記載の土地が附帯控訴人の所有であることの確認、（２）本件建物についての所有権移転登記手続、（３）本件建物の明渡及び不法占有による損害金の支払を求め、原判決はこれを全部認容し、附帯被控訴人の本訴請求を全部棄却したこと。


２、　旧二審において、附帯控訴人は、原請求（２）、（３）につき訴を交換的に変更（以下第一次訴の変更という）して、（１）本件建物のうち仮換地ａ番の土地上にある部分の収去、同土地の明渡、（２）違約損害金一五〇万円の支払、（３）同第一目録２記載の土地（以下仮換地ｄ番の土地という）上の建物（別紙図面表示乙、丙建物）の収去、同土地の明渡、（４）仮換地ｄ番の土地の使用収益妨害による損害金の支払を求め、旧二審判決は上記（４）の損害金支払請求が一部二重になされていたとしてこの部分につき請求を棄却したほかは全部認容し、附帯被控訴人の控訴を棄却したこと、これに対し附帯被控訴人から上告がなされたが、旧二審判決中右（１）、（２）の請求に関する部分を除き上告を棄却され、右（１）、（２）の各請求のみが新二審に係属するところとなつたこと。３、　新二審において、附帯控訴人は、再び訴を交換的に変更（以下第二次訴の変更という）して、（１）本件建物についての所有権移転登記手続（原請求（２））、（２）本件建物の明渡、損害金の支払（原請求（３））、（３）仮換地ａ番の土地のうち本件建物が存在する部分以外の部分の明渡、（４）売買代金一六六万六、五〇〇円の支払と引換えにする同第三目録１記載の土地についての所有権移転登記手続および仮換地ｂ番のｃの土地のうち本件建物が存在する部分以外の部分の明渡を求め、これに対し附帯被控訴人は不同意の申述をしたこと、さらに、附帯控訴人は、第二次訴の変更による右（３）、（４）の各土地明渡請求につき明渡を求める範囲をそれぞれ仮換地ａ番および仮換地ｂ番のｃの各土地全部に拡張した後重ねて訴を変更（以下第三次訴の変更という）して、右（１）ないし（３）の各請求に代え、第一次訴の変更による請求（１）、（２）を主位的請求となし、予備的請求として、第二次訴の変更（４）の請求（土地明渡請求についでは拡張されたもの）のほか、仮換地ａ番の土地の退去明渡及び同土地の不法占有による損害金の支払請求を追加したこと。
<要旨>二、　右の経過によれば附帯控訴人のなした第三次訴の変更申立は、第一次訴の変更による請求（１）、（２）につき</要旨>なされた第二次訴の変更申立を撤回するものにほかならないというべきところ、第二次訴の変更申立のなかには右（１）、（２）の各請求につき訴を取下げる趣旨が含まれていると解されるが、そのように旧訴の取下を伴う訴の交換的変更が申立てられたのに対し、相手方が異議を述べてこれに同意しない場合は、右訴の取下がその効果を生じたものとされない間に右申立を撤回することは、相手方の異議に応じたこととなり、また、なんら訴訟手続を錯綜または遅滞させることとはならないから、適法になしうるものと解するのが相当である。したがつて、附帯被控訴人が異議を述べ、これに同意しなかつた第二次訴の変更申立は、第一次訴の変更による請求（１）、（２）につき適法に撤回されたもの、すなわち第三次訴の変更は本位的請求については適法といわなければならないから、これについての附帯被控訴人の異議は理由がなく採用できない。
三、　しかるところ附帯被控訴人は、第二次訴の変更による請求（４）（第三次訴の変更による予備的請求第二項）及び第三次訴の変更による追加的請求（予備的請求第一項）につきいずれも新たな反訴の提起であるとしてその提起には附帯被控訴人の同意が必要である旨主張する。しかし、右各請求はいずれも訴の変更により追加されたものであつて、相手方の本訴に対する反訴として提起された訴にかかる請求でない（本訴の全部につき既に確定した終局判決があつても異らないものと解する）から、附帯被控訴人の右主張は採用の限りでない。また、反訴の変更も訴の変更にほかならないから、附帯被控訴人主張のような事情にあるからといつて、予備的請求第二項の追加をもつて新たな反訴の提起と同視して、附帯被控訴人の同意がなければこれをなし得ないとする根拠はない。
四、　さらに、附帯被控訴人は予備的請求第二項と本位的請求第二項とは請求の基礎を異にするから、予備的請求第二項の追加は訴の変更としても許されない旨主張する。しかしながら、予備的請求第二項は第二契約の履行を求めるものであり、一方、本位的請求第二項は該第二契約不履行による損害賠償を求めるものであるから、請求の基本的事実は共通しているから、請求の基礎を同一にすると解すべきである。したがつて、附帯被控訴人の右主張も採用できない。
第二　本位的請求について
一、　第二契約が第一契約とは別個独立のものであるとみるべきものであるか否かは別として、附帯控訴人主張の反訴本位的請求の原因（一）、（二）の事実は当事者間に争いがない。
二、　附帯被控訴人は、第二契約は第一契約を補充する一体的なものであるとの見解のもとに、第一契約は附帯控訴人が別紙第三目録１記載の土地代金一六六万六、五〇〇円の債務につき履行を怠つたため解除された旨主張する。そこで第二契約が第一契約とは別個独立のものであるか、それとも一体的なものであるかの点は暫く措き、附帯控訴人に右債務不履行があつたかどうかを検討する。一般に不動産の売買契約にあつて売主の買主に対する所有権移転登記義務と買主の売主に対する代金債務とは、特段の合意がなされない限り、同時に履行すべき関係に立つものであり、本件において附帯控訴人と附帯被控訴人間に右特段の合意が成立したことを認めるに足りる証拠はないから、右土地の所有権移転登記手続と代金支払とは同時履行の関係に立つと解すべきである。
ところで、当裁判所も附帯控訴人が抗弁（二）で主張する契約解除の時期において、附帯控訴人は右代金債務について遅滞に陥つたものではないと認定判断する。その理由は、原判決説示の理由（原判決九枚目表二行目の「成立に争のない」から一三枚目表三行目の「廉はな（い。）」までと同一である（但し、九枚目表九行目の「取交されたもので」から同裏七行目の「措信し難く、」までを「取交されたことが認められ、」と訂正し、九枚目裏一一行目の「本人の各供述」の次に「当審被控訴人（附帯控訴人）尋問の結果」を加える）からこれをここに引用する。なお当審証人Ｄ、同Ｅの各証言、原審及び当審控訴人（附帯被控訴人）尋問の結果中右引用にかかる原判決理由中の認定に反する部分は前掲証拠および原判決が右認定の資料として掲げた各証拠と対比して信用できず、他にこれを左右するに足りる証拠はない。


してみれば、この点において既に附帯被控訴人の抗弁（二）で主張する第一、第二契約解除の主張はいずれも理由がない。また、附帯被控訴人は、第二契約が第一契約とは別個独立のものとするも、本件訴状により第一契約解除の意思表示をする旨主張するが、その前提たる履行の提供としては右に判断したところよりほかには主張しないから、右解除の主張も先の主張同様理由がない。三、　次に、附帯控訴人は、本件附帯控訴状により附帯被控訴人に対し第二契約解除の意思表示をしているので、その効力につき検討を加えることとする。（なお、附帯控訴人は新二審において第一準備書面をもつて第二契約解除の主張を撤回する旨述べているが、右は第二契約解除の意思表示の撤回（取消）の意思表示をする趣旨のものではなく、解除の効果が生じたとの主張を撤回し、第二次訴の変更による請求をする趣旨であることは弁論の経過により明らかであることを附言する）別紙第三目録１記載の土地につき、附帯被控訴人が昭和三一年一二月一八日訴外Ａから所有権移転登記を受けたうえ、昭和三二年三月二三日訴外Ｂに対し売買予約を原因とする所有権移転請求権保全の仮登記をしたことは当事者間に争いがない。しかしながら、右仮登記がなされたというだけでは、附帯控訴人が附帯被控訴人に対して所有権移転登記を求めるについて支障とならず、後日右仮登記が抹消されたときは附帯控訴人は右土地の完全な所有権を取得しうるのであるから、いまだ附帯被控訴人の附帯控訴人に対する売買契約上の義務が不能となつたと解することはできない。
してみれば、その余の点につきさらに判断を進めるまでもなく、附帯控訴人の右解除の意思表示は無効といわざるをえない。
四、　以上のとおり、第二契約は解除されることなく存続するから、附帯被控訴人が第二契約で予定された違約損害金一五〇万円を支払う義務は発生せず、また本件建物の所有権は第二契約により昭和三一年一二月末日の経過とともに附帯控訴人に移転し、したがつて、附帯被控訴人の本件建物除却義務も消滅したというべきである。
なお、原審および当審控訴（附帯被控訴）本人、被控訴（附帯控訴）本人の各尋問結果によれば、附帯控訴人か本件建物を取得した当時本件建物は柱と屋根だけの未完成のもので、昭和三二年一二月附帯被控訴人が建築工事を再開続行し、翌年一月完成させたものであることが認められるが、柱と屋根だけの未完成建物はいまだ取引社会において建物として扱われないとしても、それは建物の本体的部分として民法第二四三条の規定にいう主たる動産に該当すると解するのが相当である。したがつて、附帯被控訴人が右のように本件建物を完成させたことによつてその所有権が再び附帯被控訴人に帰属するものではないというべきである。しかしながら、附帯被控訴人は、第一契約により、附帯控訴人に対し仮換地ａ番の土地を引渡すべき義務を負うものであるところ、附帯被控訴人が本件建物に居住してその敷地の一部である右土地を占有していることは当事者間に争いがないから、附帯被控訴人は、本件建物のうち右土地上に存すること当事者間に争いのない別紙図面中イ、ロ、ハ、ニ、ホ、へ、イの各点を順次直線で結んだ線によつて囲まれた部分から退去して、右土地を引渡すべき義務は免れない。五、　よつて、附帯控訴人の本位的請求は前示範囲においては理由があるから、正当としてこれを認容し、その余は失当として棄却すべきである。
第三　予備的請求について
一、　予備的請求第一項中仮換地ａ番の土地の退去明渡を求める部分は、前示のように本位的請求第一項の部分的認容によりその目的を達した場合には不要とする趣旨で申立てられていることが明らかであるから、これについては判断をなさず、その余について次項以下に判断する。なお右土地の不法占有による損害賠償を求める部分は、その申立の趣旨からして、附帯控訴人からする第二契約の解除が無効とされ、本件建物の除却が認容されないことを条件とするものと解すべきである。二、　附帯控訴人と附帯被控訴人との間に第一、第二契約がそれぞれ締結されたことは当事者間に争いがなく附帯被控訴人主張の抗弁が理由のないことは前示のとおりであるから、別紙第二目録１記載の土地の所有権および仮換地ａ番の土地の使用収益権は第一契約が締結された昭和三一年三月七日附帯被控訴人から附帯控訴人に移転したものと解すべきである。
そして、附帯被控訴人が本件建物に居住して仮換地ａ番の土地を占有することは前示のとおり当事者間に争いないが、第二契約によれば、附帯被控訴人は同年一二月末日までは本件建物を所有して右土地を占有することが許容されていたものの、翌昭和三二年一月一日以降は右土地を占有すべき正権原を有しないといわなければならない。
三、　ところで、附帯控訴人の本件建物の取得は附帯控訴人がこれを必要としたためではなく、本来附帯被控訴人において所定の期限内に除却しなかつた場合に、強制執行によりこれを実現する繁を避け、附帯控訴人において自らの手によりこれを行うためであることは前示第二契約の条項、原審証人Ｆの証言（第一回）および原審における被控訴（附帯控訴）本人尋問の結果に照らし明らかであり、かつ原審および当審における控訴（附帯被控訴）本人、被控訴（附帯控訴）本人の各尋問結果によれば、附帯被控訴人が本件建物に居住するようになつたのは前示本件建物の完成した昭和三三年一月頃であるが、附帯被控訴人は附帯控訴人の本件建物取得前から第一、第二契約の解除を主張して本件建物および仮換地ａ番の土地の附帯控訴人に対する引渡を拒んできたことが認められる（これを左右するに足りる証拠はない）が、このような場合は建物の居住ないし占有による該建物敷地の不法占有と該敷地所有者がこれを使用収益できないこととの間には相当因果関係を肯定すべきである。
当審鑑定人Ｇの鑑定結果（第三回）によれば、右仮換地ａ番の土地の昭和三二年一月一日以降昭和四七年一二月三一日までの間の各年度における適正な月額賃料は附帯控訴人の主張する金額であることが認められ、これに反する証拠はない。四、　したがつて、附帯被控訴人は附帯控訴人に対し、仮換地ａ番の土地の不法占有による損害金として、計算上明らかな昭和三一年一月一日から昭和四六年一二月三一日までの前示賃料合計相当額金五〇八万〇、八〇〇円および昭和四七年一月一日から右土地の明渡ずみに至るまで一か月金五万一、〇〇〇円の割合による前示賃料相当額を支払うべき義務がある。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金五万円に処する。
被告人において、右罰金を完納できないときは、一日を金一、〇〇〇円に換算した期間被告人を労役場に留置する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、福井地方検察庁武生支部検察官事務取扱検事細谷明作成の控訴趣意書に記載されているとおりであるから、これを引用するが、その要旨は、「原判決は公訴事実の外形的事実についてはこれを認めながら、道路交通法一一六条にいう損壊には、火災による焼澱の結果は含まれないとの解釈のもとに、本件の場合被害建造物は、焼燬により損壊したというのであり、自動車の突入ないしは自動車事故に伴う物理的衝撃力により損壊したものではないから同法条違反の罪は成立しないとして被告人に対し無罪の言渡しをしたが、右は同法条にいう損壊につき法律の解釈を誤り、その結果適用すべき法律を適用しなかつた違法があり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかであるからとうてい破棄を免れないものであるといわねばならない。蓋し、道路交通法一一六条は、損壊の原因、態様等につき何ら規定していないのであるから損壊の意義については刑法その他の法律におけると同様、物の効用を害する一切の行為と解して妨げなく、火による減損は物質的に形態を変更する最たるものであるから刑法においては公共の危険に着目し公共危険罪として特に放火罪等の諸規定を設けていることは別として、概念的には当然損壊にあたるものといわねばならない。もつとも該法条が設けられたことについては運転者の過失により車両が人家に突入して家屋を損壊する事故がひん発したことが契機となつたことは否定しえないところであるが、それ以外の形態による非典型的事故の発生も常に予測しうるところであるから、同法条の規定の趣旨は車両等の運転者の過失ある運転行為を防あつし、またそのような行為に基づき発生する建造物の損壊を防止するところにあり、従つて過失ある運転行為と建造物の損壊との間に因果関係があれば足りるものと解すべきであり、しかして本件の如き火災による場合は原判決のいう物理的衝撃力による破壊とは比較にならない程重大な結果を生ずる場合が多いと考えられるが、原判決の如き見解に立つならば、物理的衝撃力により柱一本を損壊した場合は同法条による処罰対象となる反面、火力により建造物全体を損壊した場合はその処罰の対象とならず、わずかに過失の内容からいつて失火罪の成立が肯認できるようなものであればこれにより処罰しうる場合があるにとどまることとなり同じく過失ある運転行為に基きながら重大な結果を惹起したものが処罰を免れるか、場合によつて軽い処罰となるに過ぎないこととなり著しく不公平な結果を生ずるのであつて、とうてい首肯し難いものであるといわねばならない。」というにある。
所論に鑑み記録を精査して勘案するに、原審取調にかかる各証拠によれば、原判決も説示するように、起訴状記載の公訴事実は、優にこれを認定しうるところであるから、右公訴事実における被告人の所為が、道路交通法一一六条に該当するものであるか否かの点につき検討するに、原判決は同法条が自動車のとび込みによる事故の危険性に着目して設けられた規定であることからみてここにいう「車両等の運転者が……他人の建造物を損壊したとき」とは自動車の突入ないしは自動車事故に伴う物理的衝撃力により建造物が損壊した場合を指し、本件の如く自動車が建造物に接触したのみで直接これを損壊せず、ただ右接触の結果火災が発生し、建造物が焼燬したような場合はこれに該らないとしている。
しかし乍ら、成程右法条が設けられたことについて自動車のとび込みによる事故の危険性が考慮されたことはその説示するとおりであろうが、そのことの故に直ちに同法条にいう損壊の意義を原判決の如く限定的に解釈しなければならないとする理由は見出し難いものといわねばならない。即ち、文言の点からみても同法条は単に「車両等の運転者が業務上必要な注意を怠り、又は重大な過失により他人の建造物を損壊したときは、……」と規定するのみで損壊の原因、態様等については何ら規定していないのであるから、ここにいわゆる損壊とは一般に物の効用を害することをいうものと解せられるのみならず、刑法における毀棄等の罪と放火等の罪についての諸規定の関係を考慮にいれても同法条の場合に火力による減損の場合を特別除外しているものとは解せられず、また、事柄を実質的に検討してみても、車両等ことにその中核を占める自動車についていえば、それ自体建造物に対する物理的破壊力を有するのみならず、ガンリソ等を燃料とする内燃機関を具備する構造上、必然的に衝突時において火災発生の危険性を内包しているものであるから、建造物に突入した場合等において、その衝撃が原因となり自動車から火を発しこれにより建造物を焼燬するに至る事態がおこりうることは一般的見地からしても容易に考えられるところであるから、同法条の趣旨がかかる場合を除外し、物理的衝撃力により損壊した場合のみを処罰の対象としたものとは容易く断じ難いものであるといわねばならない。これと異なり原判決のごとく限定的に解するとすれば、所論指摘のごとく、自動車を衝突させ火を発した結果建造物全体を焼燬するという重大な結果を発生せしめた者はその結果につき同法条の処罰対象とならない反面、物理的衝撃力により柱の一・二本を折損した程度の結果を生ぜしめたにとどまる者が処罰される結果となるが如き著しく不公平な取扱を生ずることとなり、きわめて不合理な結果となる。（もつとも理論的には火を発した場合には失火罪の成立することも考えられるけれども、自動車運転上の過失が即失火罪にいう過失を構成するということは事柄の性質上特段の事情ある場合のほかは困難であると考えられ、万一これが成立した場合でも刑の不権衝の問題は依然として残る。）


○　主文
原告らの本件訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　原告ら
１　第一次的請求
被告がした左記（一）及び（二）の処分をいずれも取り消す。（一）　昭和五一年一二月二七日建築主株式会社第一勧業銀行に対し別紙目録一記載の建物についてした総合設計制度による建築許可処分（二）　昭和五〇年八月一五日付告示をもつてした別紙目録四記載の＜地名略＞特
定街区にかかる都市計画決定
２　第二次的請求
被告がした前記１の（一）及び（二）の処分はいずれも無効であることを確認する。
３　第三次的請求
（一）　被告が別紙目録一ないし三記載の各建物の建築の排除を請求せず、これらの建築につき自ら許可ないし都市計画決定をし、もつて財産の管理を怠る事実が違法であることを確認する。
（二）　被告が別紙目録四記載の都市計画決定を都市計画法二一条一項により取消し又は変更せず、もつて財産の管理を怠る事実が違法であることを確認する。４　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らはいずれも東京都の住民である。
２　東京都千代田区にある日比谷公園は、東京都が都市公園法等により設置管理する都市公園であり、その敷地は東京都及び国の所有に属し、国所有の部分の土地は東京都が借り受けて使用している。右日比谷公園の敷地中、東京都所有部分の土地はもとより、国から借り受けている部分の土地使用権も東京都の公有財産（行政財産）であり、また、東京都所有の各種公園施設や樹木も同様である（地方自治法二三八条一項一、三、四号）。更に、同公園又はその構成要素である土地、施設、樹木等にかかわる健全かつ快適な環境要素、特に日照も、右土地等の所有権や使用権に内在する資源又は本質的要素として、あるいは日照権等の独立の権利の対象として、前記公有財産の一部又は独立の公有財産（同条一項四号）に当たるというべきである。
３　被告は、昭和五〇年八月一五日付告示をもつて、日比谷公園の南側に位置することとなる別紙目録二、三記載の各超高層建物の建築を予定して、同目録四記載の＜地名略＞特定街区を定める都市計画決定（以下、「本件都市計画決定」という。）をし、また、同五一年一二月二七日建築基準法（昭和五一年法律第八三号による改正前のもの）五二条三項、五六条三項及び東京都総合設計許可要綱に基づく総合設計制度により建築主株式会社第一勧業銀行に対して日比谷公園の南東側に位置することとなる同目録一記載の建物の建築を許可した（以下、「本件建築許可処分」という。）。
４　第一次的及び第二次的請求について
（一）　被告がした本件都市計画決定及び建築許可処分は、前記公有財産又はその本質的部分を「処分」することに当たる。けだし、本件都市計画決定及び建築許可処分によつて必然的に日比谷公園の南ないし南東側に同公園に隣接して三棟の極めて巨大な超高層建物が実現することとなる結果、同公園自体及びその敷地、施設等に甚大な日照阻害、風害、天空及び景観の阻害等がもたらされることになり、同公園の利用価値と快適性は激減し、その敷地等の財産的価値も減少することとなるのであつて、被告がかかる結果をもたらす右決定及び許可処分をしたことは、とりもなおさず同公園及びその敷地等の財産又はその本質的部分を右各建物の建築主に無償譲与したか、あるいは被告自身がこれを損壊又は放棄したことと異ならないからである。
そして、被告がした本件都市計画決定及び建築許可処分には次のとおり重大かつ明白な瑕疵がある。
（１）　被告がした右決定及び許可処分は、地方自治法二三八条の四第一項、地方財政法八条に違反し、かつ財産管理者としての基本的な善管義務に著しく違背する。
（２）　本件都市計画決定が予定する別紙目録二、三記載の建物の完成により、冬至において日比谷公園の南側約三分の一が日照を阻害され、また著しい風害の発生、風致景観の破壊など同公園の利用価値と快適性がほとんど半減されることになるとともに、震災時における建物の倒壊、ガラスの飛散などにより避難広場としての同公園が死の広場と化する危険も生ずることとなる。このような環境破壊等をもたらすこととなる本件都市計画決定は、既存の環境を破壊、低下することなく積極的にこれを向上、増進させて健康で文化的な都市環境の形成確保に資するという特定街区の趣旨、目的に違反するのみならず、昭和三九年四月三日建設省発都第七号「特定街区計画標準」第二１（４）ハの（イ）（隣地等の日照の考慮）及び（ロ）（建築物の高さ制限）にも違反することは明らかである。また、被告は、都市計画法一六条の趣旨、本計画の重大性、都民参加をうたう都の基本方針からすれば、本件都市計画決定をするに際し、当然公聴会を開催すべきであつたにもかかわらず、これをすることなく、しかも同法一八条による関係自治体である千代田区、港区の付帯意見をも無視して本件都市計画決定を強行したものであつて、かかる決定には重大かつ明白な手続的違法がある。（二）　仮に、被告がした本件都市計画決定及び建築許可処分が公有財産の違法な「処分」に当たらないとしても、これらは次のとおり公有財産の違法な「管理」に当たる。
すなわち、本件都市計画決定及び建築許可処分により各建物の建築主らは日比谷公園の良好な景観を独占的に支配、瞰望し、従来同公園が享受しえた日照、天空等の利益を横取り的に占取することとなる。かかる建築を容認する右決定及び許可処分は、公有財産である日比谷公園及びその敷地等をその用途目的を明らかに害する方法で私企業の独占的利用に委ねることにほかならず、これは都市公園法六条、七条、地方自治法二三八条の四、地方財政法八条等に違反する管理行為として無効である。
５　第三次的請求について
仮に、前記主張がいずれも理由がないとしても、被告には次のとおり財産の管理を違法に怠る事実がある。
（一）　地方公共団体の財産は常に良好な状態において管理し、所有の目的に応じて最も効率的に運用しなければならない（地方財政法八条）のであつて、東京都の財産管理者である被告としては、日比谷公園及びその構成要素である敷地等の価値を正当な理由なしに著しく減損させるような第三者の行為を排除し、その財産を維持保全すべき義務がある。しかるに、被告は建築基準法の原則からすれば建築できない別紙目録一ないし三記載の各建物の建築を阻止するどころか、かえつて自ら積極的に本件建築許可処分をし、あるいはその建築を予定する本件都市計画決定をして、違法に財産の管理を怠つている。


（二）　また、本件都市計画決定後、日影規制に関する規定の新設を内容とする建築基準法の改正が行われ、これに伴い近く制定施行される東京都の日影規制条例によると、右決定にかかる特定街区内に建築が予定されている各建物は大幅に右規制に抵触することとなつた。更に、右決定後における災害問題の緊迫化、下水道など都市施設の負担過重の重大化、省資源等の要請の高まりなどは、右決定の基礎となつた諸事情に極めて重要な変更をもたらし、現に右決定後に策定された東京都や国の諸計画は、右のような諸問題の深刻化を指摘し、都心部の過密を推進する建物の超高層化等を抑制すべきこととしているのであつて、しかも建設省は昭和五一年一二月建築審議会答申に基づき霞が関付近の建物の高層化を二〇階程度に抑制し、皇居及び日比谷公園との調和を確保することを決定しており、本件都市計画決定は、これらに逆行するものとなつた。本件都市計画決定後に生じた以上のような重大な事情の変更に照らせば、被告としては都市計画法二一条一項に基づき右決定を取り消し、又は変更しなければならないにもかかわらず、被告はこれを怠り、日比谷公園及びその敷地等の財産価値の激減を放置して、違法に財産の管理を怠つている。６　原告らは、被告の右財産の違法な処分、管理及び怠る事実について、昭和五三年二月二〇日東京都監査委員に対し監査請求をしたが、同委員は同年三月二日原告らの右請求を却下した。
７　よつて、原告らは、地方自治法二四二条の二第一項二号及び三号に基づき、第一次ないし第三次的請求として請求の趣旨記載の判決を求める。
二　被告の本案前の主張
原告らの本件訴えは、次の理由によりいずれも不適法であるから却下されるべきである。
１　第一次的及び第二次的請求にかかる訴えについて
（一）　住民訴訟を提起しうる者は、適法な監査請求を経た者に限られるところ、原告らは、本件都市計画決定及び建築許可処分について、それらが違法な財産の処分又は管理に当たるものとしてその是正を求める監査請求をしていない。仮に、原告らが昭和五三年二月二〇日にした監査請求が右の請求を含むものであるとしても、その監査請求は、後記のとおり、地方自治法二四二条にいう財産に当たらない日比谷公園そのものについて違法、不当な管理の是正を求めるものであるから不適法であるし、また、是正を求める本件都市計画決定及び建築許可処分のあつた日からいずれも一年を経過してされた不適法なものである。（二）　建築基準法に定める処分の取消しを求める訴えは、当該処分についての審査請求に対する建築審査会の裁決を経た後でなければ提起することができない（建築基準法九六条）ところ、原告らの本件建築許可処分の取消しを求める訴えは、右裁決を経ていないから不適法である。
（三）　本件都市計画決定は、都市計画法上の地域地区の決定の一つであるが、かかる決定は地方自治法二四二条の二第一項二号による取消し等の対象となる行政処分に当たらないから、その取消し又は無効確認を求める原告らの本件訴えは不適法である。
２　第三次的請求にかかる訴えについて
（一）　原告らが昭和五三年二月二〇日にした監査請求は、要するに被告が日比谷公園の利用価値や快適性を維持すべき管理を違法に怠つているとして、その是正を求めるものである。しかし、日比谷公園は全体として一の公の施設であつて地方自治法二四二条にいう財産に当たらないから、その管理の違法、不当に関する事項は監査請求の対象となりえず、原告らの右監査請求は不適法である。したがつて、本件訴えも不適法といわざるをえない。仮に、本件訴えが、日比谷公園を構成する個々の財産の管理が違法に怠られているとして、その事実の違法確認を求めるものとするならば、原告らはそのような趣旨の監査請求をしていないから、不適法である。
（二）　また、原告ら主張の財産の管理を怠つている事実のうち、別紙目録三記載の建物の建築に関する事実については監査請求をしていないから、本件訴え中右の部分はその点で不適法である。
三　原告らの反論
１　被告の本案前の主張１の（一）について
（一）　原告らがした監査請求の対象となつた事項には、本訴で主張している財産の処分又は管理に関する事実も実質的にはすべて含まれており、特に本件建築許可処分の取消しについては明確に請求の対象として掲げている。また、監査請求と住民訴訟の性格及び要件の相違、住民自治の実質的保障と直接参加のため設けられた住民訴訟制度の趣旨からすると、監査請求の対象と住民訴訟の対象とが形式的に完全に一致する必要はなく、両者の間には密接な関連あるいは請求の基礎の同一性があれば足りると解すべきところ、本件においては両者間に右の関連性あるいは同一性が存することは明らかである。
（二）　また、地方自治法二四二条二項所定の監査請求の期間は、「当該行為のあつた日又は終つた日」から起算すべきところ、本件都市計画決定及び建築許可処分は、少なくとも建築の完了により日比谷公園及びその構成財産への被害が現実化するまではその効力が継続すると解されるから、未だ当該行為が終つたということはできないし、そういえないとしても、本件における右期間は建築基準法による建築主事の建築確認がされた日（別紙目録一記載の建物については昭和五二年二月二三日、同目録二記載の建物については同年三月二三日）から起算すべきである。したがつて、原告らの監査請求は地方自治法二四二条二項所定の期間内にされたもので適法である。
仮に、原告らの監査請求が期間を徒過したものであつたとしても、東京都監査委員はその点について何ら問題としなかつたから、右瑕疵は既に治癒されたというべきであるし、そうでないとしても原告らには、当該行為のあつたことを確知しえなかつたことなど地方自治法二四二条二項ただし書所定の正当な理由がある。なお、原告らの監査請求が、専ら日比谷公園そのものの違法、不当な管理の是正のみを求めるものでないことは、後記のとおりである。
２　同１の（二）について
本件建築許可処分について、原告らが一住民の立場で建築審査会に対し審査請求をすることができるとする明文上の根拠はなく、被告の主張はその前提を欠き失当である。仮に審査請求が可能であるとしても、本件建築許可処分に際し同意を与えた東京都建築審査会に対する審査請求は実質上意味がないことなどからすると、本件においては行政事件訴訟法八条二項二号又は三号所定の事由がある。
３　同１の（三）について


特定街区を定める都市計画決定は、用途地域や高度地区を定めるそれとは異なり、個別性が強く、容積率や建築物の高さの限度も特定されているのであるから、これを取消し又は無効確認の対象となる行政処分に当たらないとする根拠はない。まして、本件は財産の管理処分の面からその違法を主張する住民訴訟であつて、その対象としてのいわゆる行政処分性は抗告訴訟の場合とは異なつた要件のもとにゆるやかに肯定されてしかるべきである。
４　同２の（一）について
原告らが、監査請求において日比谷公園自体の管理の違法のみならず、東京都の所有地である敷地その他同公園を構成する諸財産の財産的価値の激減を主張してそれらの財産の管理、処分の違法の是正をも請求していることは、監査請求書の記載から明らかである。
また、被告は、公の施設は監査請求の対象となる財産に当たらないと主張するが、地方自治法二四二条一項が公の施設の違法、不当な使用あるいは管理について監査請求の対象から除外する趣旨のものであると解すべき根拠はない。
５　同２の（二）について
原告らが監査請求において別紙目録三記載の建物について明示しなかつたのは、同建物が当時未だ建築確認にも至つていなかつたからであつて、監査請求書に「超高層二棟を含む特定街区」と記載している以上、その一棟が同建物を示していることは明らかであり、同建物に関する事実も監査請求の対象となつているというべきである。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　地方自治法二四二条の二の定める住民訴訟は、普通地方公共団体の執行機関又は職員による同法二四二条一項所定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実について、住民に対しその予防又は是正を裁判所に請求する権能を与え、もつて地方財務行政の適正な運営を確保することを目的としたものである。したがつて、住民訴訟の対象となりうるのは、専ら当該地方公共団体の財務会計の分野に属する事務処理のみに限られるのであつて、それ以外の非財務的な一般行政上の事務処理についてまでこれを対象とするものでないことはいうまでもない。このことを同法二四二条一項の定める財産の管理若しくは処分又はその管理を怠る事実（以下、「財産の管理等」という。）についていえば、地方公共団体の執行機関又は職員の行為（不作為を含む。）が違法な財産の管理等として住民訴訟の対象となりうるためには、それが当該財産の財産的価値そのものの維持、保全又は実現のためにそれを直接の目的としてされる行為でなければならないのであつて、その他の非財産的目的のためにする行為は、たとえそれが何らかの形で右財産の財産的価値に影響を及ぼすことがあるものであるとしても、これを財産の管理等に当たるとして住民訴訟の対象とすることはできないというべきである。
二　そこで、以上の見地から、まず、原告らが第一次的及び第二次的請求においてその取消し又は無効確認を求める本件都市計画決定及び建築許可処分が住民訴訟の対象となりうるかどうかについて考えるに、原告らは、右決定及び許可処分がされたことにより、必然的に日比谷公園の隣接地に三棟の超高層建物が実現する結果、同公園について著しく日照等の環境被害が生じ、同公園の利用価値、快適性又はその敷地等の財産的価値が減少することとなるのであり、また、従来同公園の享受しえた日照等の利益を右各建物の建築主に占取させることともなるのであるから、右決定及び許可処分は同公園又はその敷地等の財産を処分又は管理する行為に当たる旨主張する。
しかしながら、本件都市計画決定は都市計画法上の地域地区のひとつである特定街区を定めるものであるが、都市計画は、健康で文化的な都市生活及び機能的な都市活動を確保し、土地の合理的な利用を図るという理念のもとに（都市計画法二条参照）、都市の健全な発展と秩序ある整備を図るための土地利用、都市施設の整備及び市街地開発事業に関し都道府県知事又は市町村が定める計画であつて（同法四条一項、一五条一項参照）、かかる都市計画を決定する行為は、当該地方公共団体の財産の財産的価値の維持、保全又は実現を目的とする財務的処理とは全く関係のない都市計画法により委ねられた行政上の権限の行使にほかならない。また、本件建築許可処分は建築基準法（昭和五一年法律第八三号による改正前のもの）五二条三項及び五六条三項に基づく特定行政庁による許可を指すものと解されるが、それは、一定の要件のもとに特定行政庁が交通上、安全上、防火上及び衛生上支障がないと認めた建築物につき、その許可の範囲内において延べ面積の敷地面積に対する割合及び高さに関する同法の基準を緩和する措置であつて、右許可もまた当該地方公共団体の財産の財産的価値の維持、保全又は実現という見地から行われる行為でないことは明らかである。
このように、被告がした右決定及び許可処分は、それ自体としては非財務的な目的及び性格をもつ都市計画行政又は建築行政の一環をなす行為であり、仮に、その結果として、日比谷公園又はその敷地等の財産につき原告らが主張するような事態が生ずるとしても、それは右各行為の本来的、直接的な効果ではないのであるから、先に述べたところにより、右各行為をもつて被告が財産の処分又は管理に当たる行為をしたものとみる余地はないというべきである。
そうすると、本件都市計画決定及び建築許可処分が財産の処分又は管理に当たるとしてその取消し又は無効確認を求める原告らの第一次的及び第二次的請求にかかる訴えは、いずれもその余の点について判断するまでもなく不適法な訴えといわざるをえない。
三　次に、原告らの第三次的請求にかかる訴えについて検討する。原告らは、被告が別紙目録一ないし三記載の各建物の建築の排除を請求せず、本件都市計画決定及び建築許可処分をしたことが、日比谷公園又はその敷地等の財産の管理を怠つたことになるとして、その違法であることの確認を求めるのであるが、その趣旨は要するに、被告が右各建物の建築を抑制することなく、かえつてこれを容認する右決定及び許可処分をしたこと自体の違法確認を求めるものにほかならないと解される。しかしながら、被告が右決定及び許可処分をすることは、前示のとおり、当該地方公共団体の財産の管理そのものとは直接関係のない行為であり、右各行為をしたことを財産管理の懈怠としてとらえて住民訴訟の対象とすることができないことはいうまでもない。したがつて、右怠る事実の違法確認を求める原告らの訴えは不適法である。
また、原告らは、被告が都市計画法二一条一項により本件都市計画の取消し又は変更をしないことの違法確認を求める。しかしながら、都市計画法二一条一項は、都市計画決定後の社会的、経済的事情の変化などに応じて当該都市計画を変更すべき必要が生じた場合に、都道府県知事又は市町村がこれを変更（廃止を含むと解される。）しなければならないこととしているものであつて、右規定に基づく都市計画の変更（廃止）は、前記都市計画の決定と同様、財産の管理を直接の目的とする行為ではない。したがつて、被告が右の変更（廃止）をしないことは、財産の管理を怠つていることに当たらないから、住民訴訟の対象となりえず、その違法確認を求める原告らの訴えも不適法というほかない。


○　主文
原告の請求はいずれもこれを棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告厚生大臣が昭和四四年五月七日付でした原告申請による毒物及び劇物取締法四条一項に基づく毒物・劇物輸入業の登録を拒否する旨の処分を取消す。２　被告国は原告に対し六〇、五二八、〇〇〇円及びこれに対する昭和四四年七月一六日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　右第２項につき仮執行の宣言
二　被告ら
１　主文と同旨
２　仮執行の宣言がされる場合は担保を条件とする仮執行免脱宣言
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は、肩書地において輸入業を営む者であるところ、昭和四〇年ごろ西ドイツのゲアハルトハイマン株式会社から護身用噴霧器ＴＲＡ”－ＧＡ－ＳＳＧ一〇〇一号を若干輸入し、日本ではストロングライフ一〇〇一号という名称で販売していた（以下、右噴霧器をストロングライフという。）。
このストロングライフは、西ドイツで考案されたものであり、プロムアセトンの四パーセント稀溶液をポケツトサイズのカートリツジに充填し噴霧状にして噴出させるものであつて、ブロムアセトンの催涙作用を利用した護身具である。２　ところが、昭和四〇年一〇月二五日政令第三四〇号をもつて毒物及び劇物指定令が改正され、右ブロムアセトンが劇物に指定されたので（同指定令二条八七号の二）、ブ二ムアセトン及びこれを含有する製剤を輸入するについては、毒物及び劇物取締法（以下単に法という。）三条二項、四条一項の規定により、被告厚生大臣による輸入業の登録を受けたければならなくなつた。
そこで、原告は、昭和四一年六月一一日法四条二項により被告厚生大臣に対してストロングライフを輸入するについて輸入業の登録を申請した。ところが、被告厚生大臣は、原告が右申請をしてから二年余も経過したのち、昭和四四年五月七日付で原告に対し、ストロングライフは、劇物であるその内容液を人又は動物の眼に噴射し、その薬理作用によつて永続的なものではないとしても諸種の機能障害を生じさせ、開眼不能の状態に至らしめるものであり、かつ、それ以外の用途を有しないものであるとの理由で、前記申請に係る輸入業の登録を拒否する旨の処分（以下、本件処分という。）をした。
３　しかしながら、本件処分は違法である。すなわち、右登録は、法五条、毒物及び劇物取締法施行規則（以下単に規則という。）四条の四にその基準が規定されているところであり、右に定める欠格事由のないかぎり厚生大臣がその登録申請を拒否できないところのいわゆる覊束行為に属する。原告は、その規定された要件を具備していたのであり、登録を拒否される理由はない。よつて、本件処分は違法である。
４　原告が前記申請をする以前の昭和四〇年一二月一六日に、原告は厚生省薬務局薬事課長の提出依頼に応じてストロングライフに関する十分な資料を厚生省側に提出しているし、また、右申請がされてからも厚生省当局と原告との間には種々の交渉が重ねられてきた、このように、被告厚生大臣はストロングライフの性質につき十分知つていたのである。ところが、被告厚生大臣はその登録を約二年余も放置していたので、原告が昭和四三年九月二一日不作為の違法確認の訴を提起してその責任を追求したところ、被告厚生大臣は弁解に窮しストロングライフの輸入業の登録を当然すべきであるのにあえて本件処分をしたのであり、本件処分は被告厚生大臣の故意による違法処分である。
また、被告厚生大臣は、被告国の公権力の行使にあたる公務員であり、その職務を行うにつき本件処分をした。
５　本件処分によつて、原告は次のとおりの損害を被つた。原告は、前記申請をしたのち、被告厚生大臣が速やかに輸入業の登録をするものと信じ、昭和四四年七月五日西ドイツのゲアハルトハイマン株式会社からストロングライフ二四、〇〇〇本を買入れる契約を締結した。ストロングライフの一本あたりの輸入原価は四七八円であり、原告はそれを日本で一本あたり三、〇〇〇円で販売する計画であつたし、また、その可能性も十分あつた。従つて、原告は、ストロングライフ一本あたり二、五二二円の利潤をあげることが可能であつたのであり、二四、〇〇〇本では六〇、五二八、〇〇〇円となるので、本件処分によつて同額の損害を被つた。
なお、厚生省の担当事務官らは、昭和四〇年一〇月二五日ごろ原告代表者に対して書類上の欠陥がなければ一か月ほどで登録処分がされるであろうから、速やかに申請手続をするようにと言明し、また、昭和四一年ごろには同省の担当技官がやがて登録される見通しである旨表明しているうえ、更に、同年ごろ同省係官らは報道関係者に対して欠格事由がないので許可せざるを得ない状態であると発表していたのであるから、原告が右の事情で申請後まもなく登録処分がされるものと信じて前記契約を締結したのは当然である。また、申請前に原告が若干輸入していたストロングライフは、わが国では非常に好評であり購入希望者が殺倒していたので、仮に、ストロングライフを輸入できれば二四、〇〇〇本を売り尽すことは容易であつた。従つて、本件処分と右損害との間には相当因果関係がある。６　よつて、原告は、被告厚生大臣に対しては本件処分の取消しを、被告国に対しては前記損害の賠償として六〇、五二八、〇〇〇円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である昭和四四年七月一六日から支払ずみまで年五分の割合による遅延損害金の支払いをそれぞれ求める。
二　請求原因に対する被告の認否及び主張
１　請求原因１、２の事実はいずれも認め、同３の主張は争う。同４のうち、被告厚生大臣が原告から昭和四〇年一二月一六日ごろストロングライフに関する資料の提出を受けたこと、被告厚生大臣が被告国の公権力の行使にあたる公務員であり、本件処分がその職務を行うにつきされたものであることは認めるが、その余の事実は争う。


同５のうち、原告が、ゲアハルトハイマン株式会社からストロングライフを購入する契約を締結したことは認め（ただし、その数量、価格等の詳細は不知）、厚生省の係官が一か月ほどで登録処分がされるであろうと言明したことは否認し、同省の係官が欠格事由がないので許可せざるを得ない旨表明したことは不知、その余の事実は争う。原告が従前輸入していたストロングライフは卸価格が一本あたり一、三〇〇円であり、小売価格も一本あたり一、六〇〇円ないし三、〇〇〇円にすぎない。従つて、仮に、原告がその主張する数量のストロングライフを輸入したとしても、本件処分により原告主張額の損害が生ずることはありえない。ストロングライフの輸入業の登録については、前例もなくにわかに許否の判断を下しえないものであるうえ、原告に対しては担当者らから種々検討すべき問題が多く処分がされるまでに日時を要する旨を告げられていたのであるから、原告が早期に登録処分がされるものと信じたことが当然であるとはいえない。むしろ、原告は、根拠がないのに早期に登録処分がされるものと軽信して前記輸入契約を締結したのであるから、本件処分と原告主張の損害との間には相当因果関係がないというべきである。
２　被告らの主張（本件処分の違法性）
（一）　法が実現しようとしている目的は、毒物及び劇物による保健衛生上の危害の発生を防止することである。毒物及び劇物は、国民の保健衛生上有害な作用を及ぼすおそれのあるものではあるが、同時に、試薬、農薬、化学工業の原料として国民生活向上のために有用な作用をもつものであるから、法は毒物及び劇物の製造、輸入、販売等を一般的に禁止することにしながら、保健衛生上の危険性のない場合には被告厚生大臣あるいは都道府県知事の処分によりこれらの禁止を個別的に解除することができるものとした。このように、毒物及び劇物の取締目的のために、法は厚生大臣に対し毒物及び劇物の製造業並びに輸入業の登録処分をする権限を与えているのであるから、被告厚生大臣が右登録処分をするにあたつては、当該毒物及び劇物の社会的流通を是認することによる国民の保健衛生上の危険性の存在及びその程度について十分審査を行うことができるものと解すべきである。ところで、輸入業の登録の基準については、法五条、規則四条の四に規定されているが、これらはいずれも輸入業者の毒物及び劇物の貯蔵、陳列、運搬の設備に関するものであつて、その要件に適合しない場合は、直ちに国民の保健衛生上の危害が発生するものと予想されるので、これをもつて絶対的登録拒否事由にしたものと解される。しかしながら、設備の不備がなくてもなお国民の保健衛生上有害な状態が発生するおそれがある場合、すなわち、当該品目の輸入を許すことが不可避的に国民の保健衛生上の危害を発生させることとなり、かつ、その危害の程度が当該品目の輸入によつてもたらされる社会的利益よりも著しいことが確認された場合など合理的な理由がある場合には、法が被告厚生大臣に登録権限を付与した趣旨にかんがみ、法令上そのことを制限する明文がない以上、被告厚生大臣は当該品目についての輸入業の登録を拒否する処分をなしうるものと解すべきである。もともと、ストロングライフは、第一次世界大戦において催涙ガスとして使用されたことにより知られているプロムアセトンの溶液を内容物とするものであり、専ら人あるいは動物の目に噴射され、その薬理作用によつて諸種の機能障害を生じさせ、開眼不能の状態に至らしめる目的をもつて製造されたものであつて、それ以外の目的をもつものではない。すなわち、ストロングライフは、法が防止しようとしている保健衛生上の危害をむしろ積極的に発生させるために使用されるものである。また、ストロングライフは、護身具ではあるが、これを輸入し市販した場合、一般人が急迫した状況下で有効かつ適切に護身の効果を上げうるか否かは疑問であるうえ、過剰防衛にわたり、あるいは更に犯罪行為、悪質ないたずらなどの反社会的行為に使用されるおそれもあるのである。
このように、ストロングライフは、その輸入によつてもたらされる社会的利益よりもそれによつて生ずる保健衛生上の社会的危険性の方がより顕著であると認められ、法が実現しようとしている毒物及び劇物による保健衛生上の危害発生の防止という公益目的に照らし、被告厚生大臣がしたストロングライフの輸入薬の登録拒否には合理的な理由があるということができるので、本件処分は違法ではない。（二）　また、輸入業の登録基準のうち、設備に関するものは、法五条の規定を受けて規則四条の四に定められているが、右規則四条の四によれば、毒物又は劇物が貯蔵、運搬などされる際に飛散などして容器の外に流出するのを防止することを重視していることは明らかである（規則四条の四第一項二号ロ、ハ、四号、二項参照）。ところで、ストロングライフは、スプレー式カートリツジに充填されたまま輸入され、日本でもそのまま市販されようとしているのであるから、プロムアセトンはストロングライフのカートリツジによつて貯蔵、運搬されることとなる。しかし、ストロングライフは、むしろ内容物を「飛散」させることに使用目的があるのであるから、明らかに規則四条の四第一項二号ロ、ハ所定の基準に適合しないものである。仮に、右の基準に適合しないとはいえないとしても、右の規定を類推適用して、あるいは毒物及び飛散の防止を最も重視している右規定の趣旨に照らし、被告厚生大臣はストロングライフについての輸入業の登録を拒否することができるものというべきである。
（三）　被告厚生大臣が本件処分をするにつき二年余も要したのは次の理由による。すなわち、ブロムアセトンは一応劇物に含まれるものではあるが、ストロングライフは人体に直接発射して眼粘膜を刺激して催涙させるものであり、それ以外に使用しえないから、ストロングライフは薬事法二条一項三号にいう「人又は動物の身体の構造又は機能に影響を及ぼすことが目的とされている物」に該当し、医薬品に含まれるとも考えられ、そうであれば法の規制を受けないこととなる。この点で検討を要し、また、その危険性についても関係官庁に検討を依頼し、有識者に意見を聞く必要があつたのである。従つて、最終的な結論に達するまでに日時を要したのであり、いわれなく処分を遅らせたものではない。
三　被告の主張に対する原告の認否及び反論


１　被告の主張は全部争う。なお、被告は、その主張（三）においてストロングライフが医薬品に属するか否かにつき検討を要した旨主張するが、これは明らかに失当である。すなわち、厚生省の担当者は原告に対してストロングライフに関する資料の提出を依頼するに際しても、また、前記申請について原告と交渉するに際しても、常にストロングライフが劇物に該当することを前提としていたものである。原告及び原告代表者Ａは、ストロングライフが劇物に指定されたのち、事務上の手違いにより販売業の登録を受けずにストロングライフを販売し、そのために昭和四二年六月九日静岡簡易裁判所から略式命令で罰金刑に処せられている。これらはいずれもストロングライフが劇物であることを前提としているのであつて、被告らの前記主張は、原告から被告厚生大臣を相手方として不作為の違法確認の訴が提起されたために窮余の一策として考えだされたものにすぎない。２　（一）被告らは、法が実現しようとしている公益目的に照らし、合理的な理由があるときは輸入業等の登録を拒否できると解すべきである旨主張するが、法四条一項の登録処分は、被告厚生大臣にそうした裁量の余地を残すものではなく、覊束行為と解すべきである。すなわち、右登録処分は法令による一般的禁止を個別的に解除する処分であつて、いわゆる許可と呼ばれる処分であるから、被告厚生大臣は、ストロングライフの輸入について原告に法五条所定の欠格事由がなく、かつ、規則四条の四所定の設備に関する基準に合致している場合は、一義的に輸入業の登録をしなければならないものである。そして、原告には右法規に照らして、登録を拒否すべき事由は何らないのであるから、本件処分は違法である。（二）　仮に、被告らがその主張（一）において述べるように、法の公益目的に照らし合理的な理由があれば毒物及び劇物の輸入業の登録を拒否できると解しても、なお以下のとおり本件処分は違法である。
（１）　ストロングライフに、それを噴射しても純プロムアセトンのような強力な作用はもたず、眼に加えられるごく軽度の刺激も開放された場所に出ることにより速かに回復して何らの後遺症状も惹起しない。それでいてこの器具は護身用として襲撃者を撃退するのに非常に効果がある。また、それは婦女子でも簡単に作動でき、操作は安全であり、暗闇でも方向を誤ることがない。また、他の兇器類のように相手方を殺傷することなく相手方の兇器の使用を未然に防ぎ、多数の相手方に対しても撃退の効果をもつのであつて、爆発の危険はまつたくない。このように、ストロングライフは、国民の安全のために極めて有用であつて危険性は少いから、輸入を制限すべき合理的な理由はないというべきである。（２）　原告は、ストロングライフについて被告厚生大臣に輸入業の登録を申請するとともに、昭和四一年五月一一日静岡県知事に対してストロングライフの販売業の登録を申請していたところ、昭和四一年七月五日付をもつて右登録がされ、その際、同日付でストロングライフの販売につき静岡県衛生部長名で次のとおりの指示がされた。すなわち、（イ）販売・授与先は、官公庁、会社、公団、学校、事業場等の警備用などのためにストロングライフを適正に使用、保管する者に限定すること、（ロ）本品には販売・授与先の経路を明確にするため一本毎に異る記号（又は番号）を付すること、（ハ）販売、授与にあたり毒物及び劇物取締法に規定する護渡手続を実施する外、常時本品の現在高数量が判明するように受払簿を備え、前記の記号（又は番号）を記載しておくこと、（二）本品が適正な使用目的以外に使用されないよう説明書等を添付すること、（ホ）販売、授与等の目的で輸送又は携行するときは、紛失、盗難等のないよう厳に注意すること、（ヘ）本品を卸売した場合は、販売先においても前記（ハ）と同様の販売手続をとること、（ト）本品について紛失、盗難若しくは人身に対する事故等が発生した場合はすみやかに最寄りの保健所あるいは警察署に届出ること。
原告が、従前輸入していたストロングライフについては、右指示を守つて販売していたのであり、これから輸入するものについても右の指示、制限のもとでのみ市販されるのであるから、ストロングライフを輸入しても危険性はほとんどない。従つて、ストロングライフの輸入を制限するにつき合理的な理由があるとした本件処分は違法である。
（３）　被告厚生大臣が本件処分をしたのは、法の目的である保健衛生上の危険の防止という見地を越えて、治安雑持の目的をもつてしたのであつて、被告厚生大臣の権限を越えていることは明らかである。
更に、被告厚生大臣は、原告の輸入業登録申請をその職務を怠つて約二年余もの間いたずらに放置した。原告が昭和四三年九月二一日被告厚生大臣に対して東京地方裁判所に不作為の違法確認の訴を提起すると、被告厚生大臣は、本来直ちに登録許可をしうるものを長期間放置して原告に多大の損害を与えてきたので、今さら右申請に応じて登録処分をするわけにもいかず、むしろ登録拒否処分をすれば原告にとつて当初から輸入しえなかつたこととなるのであるから、原告が被告厚生大臣の怠慢を責めえなくなるとして、苦しまぎれに本件処分を敢行したのである。右のような事情のもとでは、本件処分につき被告厚生大臣に裁量権の濫用があつたものというべきであり、本件処分は違法である。
（４）　被告は、ストロングライフは内容物の流出を防止するどころかむしろ「飛散」させることを目的としているので規則四条の四所定に適合しない旨主張するが、規則四条の四は通常の貯蔵運搬の際の事故の防止を目的としているのであり、ストロングライフは護身の目的で内容物を噴射させるのであつて正当な目的をもつものであるから、被告の主張は右規則の言葉尻のみをとらえてその決意を理解しないものである。
五　被告
原告の反論は全部争う。
第三　証拠（省略）
○　理由


一　請求原因１、２の事実はいずれも当事者間に争いがない。二　そこで、本件処分の適法性につき検討する。本件処分は、原告がしたストロングライフの輸入業登録申請に対する拒否処分であるので、まず、毒物及び劇物に関する法の規制について見ると、毒物及び劇物は、一方では医療及び化学工業などの分野で有益であると同時に、その薬理作用によつて国民の保健衛生に対して危害をもたらす可能性が強いものであるから、右危害を防止する観点から、法はまず一般的に毒物及び劇物の製造、輸入、販売の各営業を禁止し、一定の要件を具備する場合にのみ右一般的禁止を解除することとしている（法三条、四条、五条）。すなわち、被告厚生大臣の製造業、輸入業の登録を受けなければ、毒物及び劇物の製造、輸入をすることができず（法三条一項二項）、また、都道府県知事の販売業の登録を受けなければ、販売、授与、またはそれらの目的で貯蔵、運搬、陳列をすることができない（法三条三項）。そして、法五条は、専ら登録を拒否する事由として、「厚生大臣又は都道府県知事は、毒物又は劇物の製造業、輸入業又は販売業の登録を受けようとする者の設備が、厚生省令で定める基準に適合しないと認めるとき、又はその者が第十九条第二項若しくは第四項（登録の取消・業務の停止）の規定により登録を取り消され、取消の日から起算して二年を経過していないものであるときは、第四条（営業の登録）の登録をしてはならない。」と定め、更に、設備の基準については規則四条の四において次のとおり定められている。すなわち、輸入業に関するものとしては、「二　毒物又は劇物の貯蔵設備は、次に定めるところに適合するものであること。イ　毒物又は劇物と他の物とを区分して貯蔵できるものであること。毒物又は劇物を貯蔵するタンク、ドラムかん、その他の容器は、毒物又は劇物が飛散し、漏れ、又はしみ出るおそれのないものであること。ハ　貯水池その他容器を用いないで毒物又は劇物を貯蔵する設備は、毒物又は劇物が飛散し、地下にしみ込み、又は流れ出るおそれがないものであること。ニ　毒物又は劇物を貯蔵する場所にかぎをかける設備があること。ただし、その場所が性質上かぎをかけることができないものであるときは、この限りでない。ホ　毒物又は劇物を貯蔵する場所が性質上かぎをかけることができないものであるときは、その周囲に、堅固なさくが設けてあること。
三　毒物又は劇物を陳列する場所にかぎをかける設備があること。四　毒物又は劇物の運搬用具は、毒物又は劇物が飛散し、漏れ、又はしみ出るおそれがないものであること。」とされている。このように、法規は、一定の人的欠格事由をあげるほか、専ら毒物及び劇物の貯蔵、運搬などの設備が不備であることあるいは管理の体制が不十分であることをもつて登録拒否事由としている。しかし、右規定の仕方をみると、前記の一般的な禁止を解除するにつき解除要件をかけ、それを充足するときは積極的に登録がされるべきものと規定しているのではなく、いわば消極的な面から登録拒否事由をかかげるという形式をとつている。従つて、右登録拒否事由に該当すれば、登録が拒否されることになるのは当然であるけれども、毒物及び劇物につき、保健衛生上の見地から必要な取締りを行うことを目的としている法の趣旨に照らし、右登録拒否事由がなければいかなる場合でもそれだけで直ちに当該登録申請を許可すべきものとは必ずしもいえないのである。思うに、法五条、規則四条の四が専ら設備の不備をもつて登録拒否事由としたのは、毒物及び劇物の社会生活上の通常の取扱方法を想定したうえ、それらが流出あるいは飛散するなどして保健衛生上の危害の発生の可能性が強いと考えられる場合のみをかかげたのであつて、前記法の目的、趣旨にかんがみると、必ずしも登録拒否の場合をそれだけに限定する趣旨のものと解することはできない。例えば、前記の拒否事由は何ら存しないけれども、その品目の輸入業などの営業を許すときは、右拒否事由が存する場合と同程度あるいはそれ以上に保健衛生上の危害発生の危険性が予測されるような場合などには、法が毒物及び劇物の取締りを行う目的、趣旨に照らし、厚生大臣としては、法五条、規則四条の四を類推適用して当該品目につき輸入業などの登録を拒否することができるものと解するのが相当である。すなわち、毒物及び劇物につき輸入業などの登録申請がなされた場合、被告厚生大臣は、単に法五条、規則四条の四所定の拒否事由の有無について判断するにとどまらず、右拒否事由がない場合においても、当該登録を許すことによつて保健衛生上の安全を明らかに害すると認めるときは、前記法の目的及び趣旨に照らし、法五条、規則四条の四を類推適用して登録拒否処分をすることができるものと解するのが相当である。原告は、この点について、法五条、規則四条の四の拒否事由がなければ、直ちに登録処分なすべく処分庁が覊束されている旨主張するが、前叙の観点から右主張は採用できない。
三　１　そこでストロングライフの性質について検討する。検甲第一号証によれば、ストロングライフは直径三センチメートル余り、長さ一二・五センチメートルの円筒形の噴霧器であると認められるところ、ストロングライフの内容物が劇物と指定されているブロムアセトンの四パーセント溶液であること、ストロングライフは右溶液をスプレー式カートリツジに充填し、噴霧状に噴射する器具であること、その使用目的は襲撃してくる人または動物の眼に対して右内容物を噴射し、その催涙作用によつて開眼不能の状態に陥らせ、もつて右襲撃から護身しようとするものであることについてはいずれも当事者間に争いがない。そして成立に争いのない乙第一号証、第二号証の一ないし三、第三号証の一、二、第四号証、証人Ｂ、同Ｃ、同Ｄの各証言に鑑定人Ｄの鑑定の結果を総合すると、ストロングライフの催涙作用の効果及び眼機能に与える効果は次のとおりであることが認められ、同認定に反する証拠はない。


すなわち、ストロングライフを通常の使用方法によつて雄性家兎の眼球に噴射した場合、例えば、首枷固定による強制開眼の状態において、五〇センチメートルの距離からストロングライフを一秒間噴射させると、噴射中に瞬膜が眼球をおおい、暴れ、流涙し、二分後ごろまで閉眼しようとし、三時間後には瞬膜に浮腫が生じ、六時間後に結膜の血管拡張（正常以上）が進行し、結膜に浮腫も生じる。そして、すべての症状が消失するには約七二時間を要する。次に、首枷固定による自然開眼状態において五〇センチメートルの噴射距離から一秒間噴射すると、噴射直後瞬間的に閉眼し、その後一分間は流涎するのみであるが、結膜には一過性のわずかな浮腫が生じ、三時間後から七二時間後まで結膜などに血管拡張（正常以上）が認められる。更に、同じく首枷固定による自然開眼状態で一〇〇センチメートルの噴射距離から一秒間噴射すると、その直後瞬間的に半分閉眼し、三時間後から四八時間後まで結膜の血管拡張（正常以上）、その他瞬膜の血管拡張が認められる。なお、噴射時間を、二秒間、三時間と延長させると、一般に前記症状は悪化する傾向にある。これらの事実及び経験則によれば、右は家兎による動物実験の結果ではあるけれども、仮にストロングライフが自然開眼状態にある人の眼球に噴射された場合においては、直ちに閉眼してその薬理作用の影響を最少限にくいとめることが可能であるとしても、なお、ある程度の時間はその薬理作用が残り、開眼困難な状態に陥らせ、かつ、その程度は原告主張のように速かに回復可能なものでないことが推認される。また、仮に、これが直接眼球に相当量が噴射されることとなれば、その影響は長時間にわたり、かつ、深刻度を増すであろうことも容易に推認しうるところである。以上要するに、ストロングライフは、対人的にもかなり強度の催涙作用及び眼機能に対する攻撃的作用を有していると認めざるを得ないのである。２　このようなストロングライフの効力を前提として考察するに、ストロングライフは積極的に相手方を開眼不能の状態に陥らせる働きをもつ点に利用上の特性を有し、この点で単なる防具ないしは護身用にとどまらず、むしろ反撃手段、ひいては進んで攻撃手段としても利用することが可能である。すなわち、ストロングライフをどのように利用するかは専ら利用者の意思にかかわる事柄であつて、ストロングライフは人などを殺傷する武器ではないが、利用のいかんによつては相手方を積極的に攻撃する手段となりうることは前記性能に徴して容易に考えられるところである。この点で、スト口ングライフは、人を攻撃し、強要し、脅迫する手段として、あるいは悪質ないたずらの手段として悪用する余地が十分存するものと認めるのが相当である。もつとも、現在では、スプレー方式を利用した殺虫剤なども広く市販されていることは公知の事実であるけれども、これらは社会生活上の利用方法が比較的限定されているので、人などに対する攻撃手段として悪用される可能性は絶無とはいえないまでも、その蓋然性は極めて低いということができる。それに反してストロングライフは、護身具とはいえ、当初から人に対して使用するものであり、しかも、その眼機能に対する攻撃を目的として市販されるのであつて、社会生活における利用方法の性質、形態などの点で、これが悪用される蓋然性は格段に高いものと認められる。このようにして、ストロングライフを現在社会において広く市販することは、これによる前記危険の発生を招来せしめる相当高度の蓋然性があるものといわなければならない。
３　原告は、この点につき、ストロングライフは護身用として高い利用価値があり社会的有用性が顕著である旨主張するが、ストロングライフのもつ性能については前叙のとおりであり、これによる社会的危険性を予防する社会的利益の方がその護身具としての利用価値に優先すべきものであること先に説示のとおりであるから、右主張は採用できない。
また、原告は、すでにストロングライフについては、昭和四一年七月五日付で静岡県知事から販売業の登録処分を受けており、その際、原告の反論（二）（２）記載のとおりの内容の条件を付されたので、右条件を厳守して販売すれば社会的危険性はない旨主張するが、仮に、原告が右条件を厳守したとしても、ストロングライフが大量かつ広範に市販されることになれば、その流通の末端においてストロングライフの現実の取扱いを適正に管理することは事実上不可能であると思料されるから、原告主張のような販売方法によつたとしても、ストロングライフの悪用の危険性を払拭することはできないというべきであつて、原告の右主張は採用の限りではない。
４　このようにストロングライフのもつ前叙のような社会的危険性はすなわち保険衛生上の危害発生の危険性にほかならず、その市販を許すときに、右危険の発生を具体的に招来する相当の蓋然性が認められるので、被告厚生大臣はストロングライフにつき、法五条、規則四条の四の類推適用により、輸入業の登録を拒否できるものと解され、以上の点では本件処分に原告主張の違法はない。四　本件処分は、原告の申請がされてから約二年一〇か月を経過したのちにされているが、前顕乙第一号証、第二号証の一ないし三、第三号証の一、二、第四号証、証人Ｅ、同Ｃの各証言に弁論の全趣旨を総合すれば、本件処分にあたつて厚生省側の担当官らがストロングライフに関する法律問題及び危険性の有無などにわたり種々検討を加え、関係官庁に検討を依頼している事実が認められるのであり、また、本件処分をめぐり容易でない種々の問題点が存することは本件訴訟の経緯からも窺われるところであるから、本件処分がされるまでに約二年一〇か月を要したことのみをもつて、直ちに本件処分が違法となるものとはいえない。また、原告は、被告厚生大臣が本件処分をするにあたつて、法の目的である保健衛生上の危険の防止という見地を越えて、治安維持の目的をもつて批判した旨主張するが、同被告が本件処分をした理由は前叙のとおりであつて、他に右主張を認めるに足りる証拠はない。
更に、原告は、被告厚生大臣は原告から不作為の違法確認の訴を提起されたので、原告の追求を不可能にする意図をもつて本件処分をした旨主張するが、本件全証拠によるも被告厚生大臣に右の意図が存したことを認めることはできないから、右主張は採用できない。
従つて、以上によれば、本件処分をするにあたり被告厚生大臣に裁量権の濫用があつたと認めることはできないから、この点でも本件処分に原告主張のような違法はない。
五　叙上のとおり、本件処分には何ら違法はないので、その余の争点につき判断するまでもなく原告の本訴請求は理由がないからいずれも棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　高津　環　牧山市治　慶田康男）


○　主文
原告らの訴をいずれも却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
原告ら
一　請求の趣旨
１　被告が、日本道路公団に対してなした山陽自動車道吹田廿日市線広島県賀茂郡志和町（現在広島市）・広島市間の新設工事に関する工事実施計画書を認可する処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
被告
一　本案前の抗弁
主文同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
原告
一　請求原因
（一）　被告は日本道路公団（以下公団という）に対し昭和四八年九月二六日公団提出にかかる山陽自動車道吹田廿日市線広島県賀茂郡志和町・広島市間の新築工事に関する工事実施計画書を認可した。（以下本件認可という）（二）　本件認可にはつぎのような違法事由が存する。１　本件自動車道等公共事業を計画するに当つては、事前に周辺住民の健康、環境破壊等につき環境影響調査ないし予測を行い、右事業施行に伴う健康に与える弊害環境破壊等を未前に防止すべきことが要請される。
この要請は、昭和三〇年代以降高度経済成長下において公害が多発するに至つた苦い経験を経て国民的な合意として承認されるところであり、政府も昭和四七年、閣議了解事項として、各種公共事業の実施に際しては事前に環境に及ぼす影響の程度、汚染防止策、代替案の比較検討等の調査研究を行わせることとした。ところが、被告は本件認可に際し右環境影響の事前評価をしていないから閣議了解の趣旨に反し手続的に違法である。
２　公団の計画している道路構造では、現に東名高速道路等で問題となつているように道路が完成し多数の自動車が通行するようになつた場合、発生する騒音、排気ガスは国が定める環境基準を上廻ることが予測される。したがつて被告は、本件認可により本件自動車道沿線に居住する原告らの健康が、右騒音、排気ガス等によつて脅かされることを予想しながらこれを無視して本件認可をなしたものであつて良好な住居環境保持を目的とする都市計画法の趣旨に反し違法である。
二　本案前の抗弁に対する原告の主張
（一）　公団は国から独立した法人であり、本件認可は被告が右公団に対して自らの責任において本件自動車道建設を行うべき権限を付与するものであるから、行政機関内部の行為と解することはできない。
（二）　原告らは、本件認可処分の当事者ではないが、本件自動車道沿線の住民であり、道路が新設された場合、通行する自動車から発生する騒音、排気ガス等により健康や生活環境に重大な被害を受けるおそれがあるから、本件認可の違法を主張して出訴しうるものと解すべきである。
被告
一　本案前の抗弁
（一）　原告らは本訴において被告が公団申請にかかる山陽自動車道吹田廿日市線新設工事に関する工事実施計画書の認可の取消を求めるが本件認可は抗告訴訟の対象となるべき行政処分と解すべきではない。すなわち、１　高速自動車国道には（１）国土開発幹線自動車道建設法によつて決定された国土開発幹線自動車道の予定路線（同法三条別表）のうち、政令でその路線を指定したもの（高速自動車国道法四条一項一号）及び（２）高速自動車国道法三条により定められた高速自動車国道の予定路線のうち政令で指定したもの（同法四条一項二号）があるが、この新設に当り、被告は運輸大臣と協議のうえ整備計画を定めこれに基いて公団に対し新設工事の施行を命じ（道路整備特別措置法二条の二）公団は、右整備計画に基き、路線名、工事区間、工事方法、工事着手及び完成の予定年月日等を記載しかつ道路整備特別措置法施行規則で定める工事実施計画明細書、平面図、縦断図、横断定規図等を添附した工事実施計画書を作成しこれについて被告の認可を受けたものである。（道路整備特別措置法二条の三）、２　日本道路公団法によれば、公団は通行または利用について料金を徴収することができる道路の新設、管理等を目的として設立された法人であり（同法一条）、資本金は全額日本政府が出資し（四条）、総裁、監事は被告が任命し（一〇条）、毎事業年度、予算、事業計画、資金計画等について被告の認可を受け（二二条）、財務諸表について毎事業年度の決算後被告の承認を受ける（二四条）等業務全般につき被告の監督に服し（三四条）、政府は公団の資金を貸付け道路債券を引受け（二七条）その債務を保証をすることができ（二八条）、不動産登記法及び政令で定めるその他の法令については公団を国の行政機関とみなしてこれらの法令を準用している（三九条の二）
３　右公団法の規定によれば公団は形式的には国から独立した法人ではあるが、機能的には被告の下部組織を形成し、実質的に考察すると一種の政府機関と同視さるべきものである。
本件認可の法的性質は、本件自動車道の新設を担当することになつた被告の下級行政機関ともいうべき公団が作成した工事実施計画書を上級行政機関たる被告が監督官庁として整備計画との整合性、被告の行政方針との適合性等につき審査のうえなす承認行為にあたると解すべきである。
したがつて本件認可は行政機関相互間の内部的行為とみるべきものであり、本件認可により直接国民の権利義務を形成し、もしくはその範囲を確定する効果を伴うものではない。
（二）　よつて本件認可は抗告訴訟の対象となる行政処分と解することはできないから、本訴は不適法として却下されるべきである。
二　請求原因に対する認否並びに被告の主張
（一）　請求原因一項につき本件認可の日は昭和四八年九月二五日であり、その余については認める。二項につき原告らが主張する環境影響事前調査をしていないことは認めるがこれが本件認可の手続的要件と解すべきではない。（二）　被告は本件自動車道建設につき法令の定める環境基準を遵守する対策を講じており、昭和四七年六月二〇日公団に対し工事施行命令を発した際、工事の実施に当つては自然保護、騒音対策等環境保全に十分配慮するよう指示しているほか、閣議了解の趣旨を尊重し必要に応じ公団に対し具体的な指導（例えば防音のための築堤、防音壁、植樹帯等）を行う方針である。
第三　証拠関係（省略）
○　理由


一　山陽自動車道の新設手続並びに日本道路公団の地位役割について（一）　本件山陽自動車道は国土の普遍的開発、産業の立地振興発展及び国民生活領域の拡大を期する等の目的を以て制定された国土開発幹線自動車道建設法（以下建設法という）に基き同法第三条別表により国が建設すべき自動車道の予定路線のうち、吹田市を起点とし神戸市、姫路市、岡山市、広島市、岩国市付近を主たる経過地として山口市を終点とする国土開発幹線自動車道であるが内閣総理大臣がこの基本計画を立案し、国土開発幹線自動車道建設審議会の議を経たうえで決定公表し（同法第五条一、二項）、被告及び運輸大臣が右基本計画に基き、右審議会の議を経て自動車国道新設に関する整備計画を定めたものである。（高速自動車国道法、以下国道法という第五条二項建設法第五条一項）。
本件山陽自動車道のような高速自動車国道の新設は、本来被告がこれを行うべきもので（国道法第六条）右整備計画の決定後区域を決定、公示する手続段階に進展するものであるが道路整備特別措置法（以下措置法という）によると、被告は日本道路公団（以下公団という）に対し右整備計画に基く高速自動車国道の新設を行わせる（施行命令）ことができ（第二条の二）その場合公団は、路線名及び工事の区間、工事方法、工事予算、工事の着手及び完成の予定年月日を記載した工事実施計画書に、道路整備特別措置法施行規則第一条で定める工事実施計画明細書、平面図（二〇〇〇分の一）、縦断図、横断定規図等を添附し、これについてあらかじめ被告の認可を受けなければならないことになつている（第二条の三）工事実施計画書を変更する場合も同様である。（同規定）。
そして、公団は右認可を受けたのち、被告が本来新設工事施行のためなすべき道路区域の決定、変更の権限を、代行することになるが（第六条の二、一項一号）右の権限を、行使するに際しあらかじめ被告の承認を受け、又行使後は遅滞なくその旨を被告に報告しなければならない。（第六条の二、二項）。又被告は公団の工事にかかる道路の構造が検査の結果右認可した工事方法に適合しないと認めたときは適合することになるように工事方法の変更その他必要な措置をとるべきことを命ずることができることになつている。（第一五条第三項）、そのほか公団は新設した道路について料金を徴収しようとするときは、料金及び料金徴収期間についてあらかじめ被告及び運輸大臣の認可を受けなければならない（第二条の四）措置法の規定上被告が高速自動車国道の新設工事を、公団に施行させる場合の公団との関係の主要なものは右のとおりである。
（二）　日本道路公団法によれば公団は、通行または利用について料金を徴収することのできるいわゆる有料道路の新設、改築維持、修繕その他の管理を行うこと等を目的とし（第一条）政府が全額出資して設立された法人であり、（第四条）総裁、監事は被告が任命し、副総裁及び理事は総裁が被告の認可を受けて任命し（第一〇条）、右目的業務については被告の監督を受け被告は、公団に対して必要な命令を発することができる。（第三四条）又公団の業務及び資産の状況に関し報告をさせ又は被告の職員をして公団の事務所に立ち入り業務の状況もしくは帳簿、書類その他の必要な物件を検査させることができる。（第三五条）、又公団は、毎事業年度、予算、事業計画及び資金計画を作成して当該事業年度開始前に被告の認可を受けなければならず（第二二条）また決算についても作成した財務諸表を被告に提出してその承認を受けなければならない（第二四条）。又政府は法人に対する政府の財政援助の制限に関する法律第三条の規定にかかわらず国会の議決を経た金額の範囲において、公団の発行する道路債券にかかる債務について保証することができるし（日本道路公団法第二八条）、行政代執行法、土地収用法の一部等の規定については公団を国の行政機関とみなして、これらの規定を準用する（同法施行令第八条）ことになつている。
（三）　前記措置法が規定するように被告が高速自動車国道の整備計画決定後爾後の新設手続に関する権限を公団に代行施行させることができ、その場合公団が被告の監督下にあつて権限を行使しうること、又公団法の規定によれば公団は公的な性格を有し一般的にその業務につき政府並びに被告の監督下にあること等の事情を考慮すると、公団は形式的には、国から独立した別個の法人であつて国の機関ではないが右国道新設に関しては実質的に被告の下級行政機関としての地位、役割を果しているものと解することができる。
二　本件工事実施計画書認可の意味について
被告が前記措置法に基き公団に対して山陽自動車道新設の施行命令を発し公団が作成した工事実施計画書を被告が昭和四八年九月二五日頃認可したことは当事者間に争いがない。
そこで措置法第二条の三に規定する被告の右認可がいかなる意味を有するかについて検討するに、前記のごとく被告は、内閣総理大臣が立案した基本計画並びにこれに基き被告及び運輸大臣が定めた山陽自動車道新設に関する整備計画を前提として国道法第七条により遅滞なく道路の区域を決定する等道路新設の手続をなしうるものであるが措置法第二条の二の規定により自ら道路新設の施行主体となることなく、前認定のごとく実質的には被告の下級行政機関とみなされる公団に対し施行命令を発し右道路新設をなさしめたものであつてこれにより施行権限を付与された公団が山陽自動車道新設のため作成した工事実施計画書については、被告が監督権を有するいわゆる上級行政機関の立場からその内容が前記整備計画に基くものであるか等を審査するを要し審査の結果これを承認する行為が右認可に該当するものと解される。従つて右認可は上級行政機関が下級行政機関に対し自己の権限を代行させるにつき留保した監督権行使のための意思表示に準ずるものと解するのが相当である。
三　右認可に対する抗告訴訟の可否、並びに原告適格及び訴提起の利益について原告らは山陽自動車道予定路線周辺の住民として右認可の取り消しを求めるものであるが、前認定のごとく被告のなした右認可は被告が外部的に国民に対して行政庁の意思を表明するものではないから一般の行政処分と同様に解することはできずこれに対して抗告訴訟を提起することはできない。
行政処分と解すべきでないことはかりに被告が公団の認可申請を拒否した場合においても同様であつて高速自動車国道の設置は国全体の公益的見地から決定されるべきもので公団につき何らか利益の侵害があるとは認め難いから公団が被告のなした右認可拒否の意思表示の効力を争いうるものとは考えられない。又仮りに強いて右認可に行政処分性を認めるとしても、現行の実定法上は行政訴訟も私人の個人的具体的な法律上の権利利益の侵害を排除することを目的とするものと解すべく、原告らは右認可により自己らの法律上の権利利益が侵害されるに至つたものとは認め難い。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
一　原告
被告が原告に対し昭和四三年一月一二日付でした昭和三九年分、昭和四〇年分及び昭和四一年分の所得税各更正処分並びに昭和四四年三月八日付でした右各年分の各過少申告加算税賦課決定処分な取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
１　本案前の申立
原告の本件訴えのうち、昭和三九年分、昭和四〇年分及び昭和四一年分の所得税の各過少申告加算税賦課決定処分の取消しを求める部分を却下する。右部分に関する訴訟費用は原告の負担とする。
２　本案につき
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は、いわゆる白色申告業者であるが、被告に対し左記のとおりの所得税確定申告をした。
（一）　昭和四〇年三月一二日　昭和三九年分の総所得金額を四四一、六〇〇円と
する同年分の所得税確定申告
（二）　昭和四一年三月一一日　昭和四〇年分の総所得金額を四九五、〇〇〇円と
する同年分の所得税確定申告
（三）　昭和四二年三月七日　　昭和四一年分の総所得金額を五七七、五〇〇円と
する同年分の所得税確定申告
２　被告は、昭和四三年一月一二日昭和三九年分の総所得金額を九四一、五〇三円、同じく昭和四〇年分を八五六、七二一円、同じく昭和四一年分を一、二八六、三八八円とする各更正処分（以下本件更正処分という。）並びに昭和三九年分につき一九、〇〇〇円、昭和四〇年分につき一二、六〇〇円、昭和四一年分につき三二、三〇〇円の各重加算税の賦課決定処分をした。
３　そこで、原告は、右各処分について昭和四三年二月一二日異議申立をしたところ、被告は同年五月一〇日右申立を棄却する旨の決定をしたので、原告は、同年六月五日東京国税局長に審査請求をしたが、同国税局長は昭和四四年二月一七日各年分の更正処分に対する審査請求を棄却し、重加算税賦課決定処分全部を取り消す旨の裁決をし、その各裁決書謄本を同年三月一〇日原告に送付した。４　被告は、右裁決後の同年三月八日次のとおり過少申告加算税の各賦課決定処分（以下本件賦課決定処分という。）をした。
（一）　昭和三九年分　　三、一〇〇円
（二）　昭和四〇年分　　二、一〇〇円
（三）　昭和四一年分　　五、三〇〇円
５　しかしながら、原告の各係争年分の総所得金額はいずれも原告の確定申告のとおりであつて、被告の本件更正処分及び本件賦課決定処分（右両処分を以下本件処分という。）は違法であるからその取消しを求める。
二　被告の認否と主張
１　認否
請求原因１ないし４の事実は認め、５は争う。ただし、原告が審査請求したのは昭和四三年六月六日であり、右審査請求棄却の裁決がなされたのは昭和四四年二月二七日である。
２　主張
（一）　本案前の申立理由
過少申告加算税賦課決定処分は、更正処分とは別個の行政処分であるから、その取消しを求める訴えは、その当該処分自体について異議決定または審査裁決を経由しなければこれを提起することができない（国税通則法（（昭和四五年法律第八号による改正前のもの・以下単に国税通則法という。））八七条）のに、原告は本件賦課決定処分について前記不服申立手続を経由していないので、本件訴えのうち本件賦課決定処分の取消しを求める部分は不適法であり、却下さるべきである。
（二）　本案について
（１）　調査の実情
被告所属の係官らは、所得税調査のため昭和四二年一一月一〇日と同年一二月一五日の二回にわたり原告方を訪ねたが、原告及びその妻は調査に応じないし、営業の収入支出を明らかにする帳簿書類、請求書並びに領収書などの原始記録の呈示もしなかつた。ただ。原告の妻が領収書などは何も保存していないからわからない、帳簿もつけていない、本人と私と子供の三人でやつていると答えたのみであつた。そして、原告は、異議申立並びに審査請求の段階においても、収支計算を明らかにすべき帳簿その他の書類の提出をしなかつた。
（２）　本件処分の適法性
原告の各年分における所得金額算出根拠は次のとおりであり、本件更正処分はいずれもその範囲内であるから適法である。
（７）　昭和三九年分
（ｂ）　所得率　　六七・四〇パーセント荒川税務署管内並びに小石川税務署管内に住所を有する製本等印刷加工業者のうち、青色申告を行ない、原告と同様材料の仕入れがあり、かつ、事業規模の類似する者を抽出し、その収入金額に対する算出所得金額の割合を算出した結果、次のごとく所得率は六七・四〇パーセントであつた。
（ｃ）　算出所得金額　　二、三九九、九八七円
前記収入金額　　三、五六〇、八一二円に右所得率六七・四〇パーセントを乗じて算出したものである。
（ｄ）　特別経費　　二一、三七六円
建物減価償却費　　一三、二七六円
地　代　　　　　　　八、一〇〇円
（ｅ）　差引所得金額　二、三七八、六一一円
算出所得金額二、三九九、九八七円から右特別経費額二一、三七六円を控除した金額である。
（イ）　昭和四〇年分
（ａ）　収入金額　　三、四三七、〇六九円
（ｃ）　算出所得金額　　二、一七八、四一四円
前記収入金額　三、四三七、〇六九円に右所得率六三・三八パーセントを乗じて算出したものである。
（ｄ）　特別経費　　三八、八七五円
借入金利子　　九、八〇五円
原告の荒川信用金庫に対する支払利子四、一八〇円、小林に対する支払利子五、六二五円の合計額である。


建物の償却費　二〇、九七〇円
新築前の建物償却費　一〇、六二〇円、新築後の建物償却費　一〇、三五〇円の合計額である。
地　代　　八、一〇〇円
（ｅ）　差引所得金額　　二、一三九、五三九円
算出所得金額　二、一七八、四一四円から右特別経費額三八、八七五円を控除した金額である。
（ウ）　昭和四一年分
（ａ）　収入金額　　五、四五五、五五九円
（ｃ）　算出所得金額　　三、一四八、四〇三円
前記収入金額五、四五五、五五九円に右所得率五七・七一パーセントを乗じて算出したものである。
（ｄ）　特別経費　　一三二、四七七円
雇　人　費　　五四、〇〇〇円
原告は、被告の調査に際し、繁忙期においてはアルバイト学生及び臨時雇人を使用し、前者につき七〇〇円、後者につき一、〇〇〇円程度の日当を支払い、その総額は五四、〇〇〇円であると申立てたのでこれによつた。しかし、ａは昭和三八年三月一八日から昭和四一年五月四日まで兵庫県川西市＜以下略＞ｂ方は在住し、右期間原告方に勤務して給与の支払いを受けた事実はない。
借入金利子　三九、三二七円
原告の荒川信用金庫に対する支払利子一六、八二七円、小林に対する支払利子二二、五〇〇円の合計額である。建物の償却費　　三一、〇五〇円
地　代　　　　　　八、一〇〇円
（ｅ）　差引所得金額　　三、〇一五、九二六円
算出所得金額三、一四八、四〇三円から右特別経費額一三二、四七七円を控除した金額である。
（ｆ）　専従者控除　　一四二、五〇〇円
原告の長男ｄについての専従者控訴額である。
（ｇ）　差引事業所得金額　　二、八七三、四二六円
差引所得金額三、〇一五、九二六円より専従者控除額一四二、五〇〇円を控除した金額である。
（３）　本件処分の適法性につき仮定的主張
原告は、昭和四四年一月一日に有限会社斎藤工房を設立し、従来の個人営業を同会社に引継いでいるが、その第一期事業年度（昭和四四年一月一日から同年九月三〇日まで）においては原告の本件係争年分当時と業務内容が実質的に変りなく、その右事業年度の確定決算書の数額に基づいて所得率を算出し、原告の本件各係争年分の事業所得の金額を推計すれば次のとおりである。
各年分の計算根拠は次のとおりである。
（ア）　昭和三九年分
（ａ）　収入金額　　一二、五六〇、八一二円
（ｂ）　所得率　　　二九・三七パーセント
有限会社斎藤工房の第一期事業年度の確定決算書に基づき、同会社の右事業年度における営業利益を仮に法人に組織変更しなかつたものとして原告個人の営業利益に換算し、次の算式によつて所得率を算出した。
１、５５７、５８２円÷５、３０２、５９５円×１００＝２９．３７％（個人換算営業利益）　　　　　（売上金額）　　（所得率）右売上金額は有限会社斎藤工房の第一期確定決算書の損益計算書に記載された売上金額である。
右個人換算営業利益は、有限会社斎藤工房の第一期事業年度の営業利益に、右法人の損金のうち法人から原告本人及び家族従業員へ支払われた報酬、給料（乙第一〇号証の三の人件費の内訳欄参照）並びに原告本人に支払われた地代家賃（乙第一〇号証の三の地代家賃の内訳書欄参照）を加算して算出したものである。すなわち、本件各係争年度は、いずれも原告の個人営業であり、これと比較するためには法人の営業利益を個人のそれに換算する必要があるところ、右原告本人の報酬、家族従業員の給与は所得税法上これを必要経費に算入せず（なお、家族従業員の給料は配偶者控除若しくは専従者控除による。）、地代家賃は原告本人がこれを有限会社斎藤工房に賃貸したものであるから個人の営業所得に換算すればこれを経費に算入しえないからである。
右計算過程を示すと
１６４、４２７＋６７５、０００＋（１、９７２、６２３×１／４）＋２２５、０
００
（法人の営業利益）（原告本人の報酬）（家族従業員の給料）（地代家賃）
＝１、５５７、５８２円　（個人換算営業利益）
なお、家族従業員の給料について、法人が家族従業員に対して支払つた給与総額の四分の一としたのは次の理由によるものである。
有限会社斎藤工房の設立第一期事業年度における家族従業員はｃ（原告の妻）ｄ（原告の長男）、ｅ（原告の次男）及びｆ（原告の長女）の四名であるが、昭和三九年分における家族従業員は原告の妻一人であつたので、家族従業員に対する給料総額のうち四分の一を昭和三九年分における家族従業員の給料として加算したものである。
したがつて、右給料総額のうち個人換算営業利益に加算されなかつた金額は昭和三九年分においては外注費あるいは人件費として外部に支払われたとみなされる金額である。
（ｃ）　算出所得金額　　　一、〇四五、八一〇円
収入金額三、五六〇、八一二円に右所得率二九・三七パーセントを乗じて算出したものである。
（ｄ）　特別経費　　　　　　　　二一、三七六円
建物減価償却費　　　　　一三、二七六円
地　　　　　代　　　　　　八、一〇〇円
（イ）　昭和四〇年分
（イ）　収入金額　　　　　三、四三七、〇六九円
（ｂ）　所得率　　　　　　二九・三七パーセント


昭和四〇年分における家族従業員は昭和三九年分と同様に原告の妻一人であるので、昭和三九年分と同様の方法により算出したものである。
（ｃ）　算出所得金額　　　一、〇〇九、四六七円
収入金額三、四三七、〇六九円に右所得率二九・三七パーセントを乗じて算出したものである。
（ｄ）　特別経費　　　　　　　　三八、八七五円
借入金利子　　　　　　　　九、八〇五円
建物減価償却費　　　　　二〇、九七〇円
地　　　　　代　　　　　　八、一〇〇円
（ウ）　昭和四一年分
（ａ）　収入金額　　　　五、四五五、五五九円
（ｂ）　所得率　　　　　　三八・六七パーセント
昭和四一年分における家族従業員は原告の妻及び長男の二人であるので、有限会社斎藤工房の第一期事業年度の家族従業員に対する給与総額のうち四分の二を昭和四一年分における家族従業員の給料として、昭和三九年分と同様の方法によつて算出したものである。
右計算過程を示せば次のとおりである。
１６４、４２７　＋　６７５、０００　＋　（１、９７２、６２３×２／４）　＋
２２５、０００＝２、０５０、７３８円
（法人の営業利益）（原告本人の報酬）（家族従業員の給料）（地代家賃）（個人換算営業利益）
２、０５０、７３８円－５、３０２、５９５円×１００＝３８．６７％（個人換算営業利益）　（売上金額）　　　　　　　　　（所得率）
（ｃ）　算出所得金額（算出営業利益）
二、一〇九、六六四円
収入金額五、四五五、五五九円に右所得率三八・六七パーセントを乗じて算出したものである。
（ｄ）　特別経費　　　　　　　　七八、四七七円
借入金利子　　　　　　　三九、三二七円
建物減価償却費　　　　　三一、〇五〇円
地　　　　　代　　　　　　八、一〇〇円
（ｅ）　専従者控除額　　　　　一四二、五〇〇円
原告の長男についての専従者控除額である。
なお、前記の妻は配偶者控除の対象として事業所得の金額から控除されることになり、現に控除されている。
以上のとおり、原告の事業所得の金額は昭和三九年分一、〇二四、四三四円、昭和四〇年分九七〇、五九二円及び昭和四一年分一、八八八、六八七円となり、被告がなした本件更正処分の事業所得の金額昭和三九年分九四一、五〇三円、昭和四〇年分八五六、七二一円及び昭和四一年分一、二八六、三八八円はいずれもその範囲内であるから本件更正処分は適法である。
（４）　本件推計の合理性
（ア）　原告は、前記のとおり、被告の原処分時における調査及び異議申立並びに審査請求の審理時においても、原告の所得額を計算しうる証拠書類を全く提示しなかつた。そこで、被告は、原告の取引先である有限会社錦光堂等につき反面調査を実施した結果、本件各係争年分の売上金額を把握することができたのである。（イ）　一般に製本というのは、書籍の製本のみならず文具類の製本も含めて指称するのであつて、いずれの場合にも概ね（１）断截、（２）丁合い、（３）綴込み（穴あけを含む。）、（４）貼込み、（５）装飾、（６）表紙貼り、（７）仕上げの各工程より成つている。現在、これらの工程を一貫作業する業者は稀れで、それぞれが分業化しているが、これらの各工程に携わつている業者を総称して製本業と呼称することは公知の事実である。そして、原告のごとく穴あけ及び綴込みを行ない、その綴込みがセルリング綴じ（セルロイドないしはビニール等による背綴じ）とスパイラル綴じ（アルミニユームなどによる螺旋綴じ）を主として行なう業者も右の製本業に含まれることは明らかである。
（ウ）　そこで、被告は、前記事情により原告の場合本件係争年分の所得額を把握するには推計によらざるをえないと認め、反面調査によつて知りえた右収入金額を基礎として、これに原告と同業種、同規模程度と認められる者の所得率を適用して本件各係争年分の所得額を算出した。被告が右算定の基礎とした同業者ＡないしＥは、荒川税務署並びに小石川税務署管内に住所を有する製本下請業者のうち、青色申告を行ない。原告と同様の材料仕入れがあり、かつ、収入金額が三〇〇万円以上七〇〇万円未満の者のなかから抽出した者であつて、製本業のうち糸や針金による背綴じ業者である。
なお、前記同業者の主要機械設備は次表のとおりである。（エ）　外注加工費については、被告係官の昭和四二年一二月一五日の調査時に、原告の妻が一年のうちで特に忙しい一一月及び一二月の二か月には外注することがあり、その件数は二〇件程度であり、その一件当りの金額は平均一〇、〇〇〇円であると回答し、原告自身も審査請求の審理時に外注加工費は少ない旨回答していることから、原告の外注加工費はせいぜい年間二〇〇、〇〇〇円であると認められるところ、同金額は原告の前記収入金額に比較し極めて少額である。したがつて、原告の外注加工費の金額は右同業者の所得率による推計課税を不合理ならしめるものではない。
なお、被告の主張する同業者所得率の算出方式
売上（収入）金額－売上原価－一般経費／売上（収入）金額×１００における一般経費中には外注加工費を含み、その金額は次のとおりである。
三　被告主張に対する原告の認否と反論
１　本案前の申立について


過少申告加算税は、正当な税額に比して過少な申告がなされた場合に行政上の制裁として課されるものであるから、その根拠とされる更正処分の税額が争われ、同更正処分及び重加算税賦課決定処分について前記のような経過で本訴提起の前提たる異議決定と審査裁決を経由している以上、仮に本件過少申告加算税賦課決定処分自体について異議申立、審査請求などの前置手続を経ていなくてもその取消しを求める本訴部分は適法である。
２　本案に関する認否
被告主張の二の２の（二）（２）（ア）のうち、番号１取引先錦光堂との取引による収入金額を認め、その余の取引先との取引のあつたことは認めるがその収入金額は不知。同項（イ）のうち、番号１の取引先錦光堂との取引による収入金額を認め、番号６の取引先万紀屋との取引による収入金額中一七一、五六八円をこえる部分を否認し、その余の取引先との収入金額は不知。同項（ウ）のうち番号１の取引先錦光堂、番号３の三立電機との取引による各収入金額を認め、番号２の河崎ラケツトエ業について五二、〇〇〇円、番号４の大万について一八七、七七九円、番号５のワタナベ帳簿について一一、七八〇円、番号６の万紀屋について五三一、〇五九円、番号７の岡野製本について一二六、五〇二円、番号８のエーワンについて一三〇、五八九円をこえる収入金額部分をいずれも否認する。なお、本件各係争年分の特別経費中、被告主張の金額は認める。
３　本案に関する反論
（一）　調査の違法性
原告は、ビニールとアルミニユーム製の螺旋等を使用してノート類等を綴じる作業を請負い、手間賃を得ているものである。ところで、被告の係官二名は、何らの予告もしないで二回にわたり被告主張の日時に調査のため原告宅に来たが、右両日とも納期限の切迫のため原告は忙殺されていた。原告の製品は、日記帳やカレンダー類が大半で期日を徒過すると売れなくなるため納期が厳格に定められ、当時は早朝より深夜まで連続的労働であつた。かような時期に、何らの予告もしないで臨店し、いきなり調査に応じるよう要求すること自体非常識であり、かつ、不当である。原告は、右実情を訴えて調査の延期を申し入れたところ、右係官らは了承して帰つた。
ところが、被告は、原告がその調査に応じないものとして取引先に対する反面調査を実施し、その結果に基づいて推計課税により本件処分をした。しかし、原告の前記調査延期の申入れはその実情に照らしやむをえないものであり、これをもつて調査拒否というには当らない。したがつて、被告の右反面調査は違法である。のみならず、原告は、昭和三九、四〇各年分につき確定申告どおりの税額を納付ずみであるから、これにより原告の納税義務は消滅し、原告は所得税法二三四条一項にいわゆる「納税義務がある者」または「納税義務があると認められる者」のいずれにも該当せず、原告に対する本件調査はこの点からも違法である。
（二）　本件推計課税の不合理性
（１）　原告は、前記のとおり被告の係官による調査を拒否した事実もないのに、被告が一方的、決断的に調査拒否として推計課税をしたのは違法である。（２）　被告の本件推計方法は誤りであつて不合理である。すなわち、被告の本件推計方法は、荒川、小石川両税務署管内の製本等印刷加工業者のうちから適宜抽出した数例によつて原告の本件所得推計の基礎となる所得率を算出しているのであるが、原告の営業は、主としてビニールとアルミニユーム製の螺旋を通す工程のみを担当し、被告が同業者としているいわゆる製本または印刷加工業者とは全く業種を異にする独自のものであつて、本件推計方法は不適当であり、合理性を欠く違法なものである。
ちなみに、被告の主張する同業者の主要機械設備中原告が所有しているものは穴あけ機のみである。その他の断裁機、製本ミシン、ポツチング、手差紙折機、手引角丸機、針金綴機はいわゆる製本業には必要であるが、原告の営業には全く無用のものであり、むしろ原告が使用しているものは、昭和三七年一〇月までケトバシ（足踏みプレス）手動エキセン（ハンドルを回して小穴をあけるもの）、ボール裁（手で押しつけてビニールを切断するもの）各一台及び同月購入した紙穴あけ機（四分の一馬力、電動）一台のみである。
（３）　本件推計の適法性に関する被告の仮定的主張、すなわち、原告の本件各係争年分の所得推計の基礎として有限会社斉藤工房の第一期事業年度における所得率等による推計方法の主張は、時機に後れた攻撃防禦方法であるから民事訴訟法一三九条に従いこれを却下すべきである。
のみならず、被告は、右仮定的主張をするまではその主張にかかる「同業者」に関する資料は原告の本件所得を推計する基礎資料として用いるには不適当である旨を認めていたところ、それは裁判上の自白に当るものというべきであるからその撤回は許されない。
（４）　被告は、本件更正処分の適法性を根拠づけるために更正可能期限（所得税法七〇条は三年と定めている。）の経過したのちの事情を主張、立証しようとしているが、かようなことは右法において特に更正期限を限定した趣旨に照らして許されないものと解すべきである。
（５）　被告は、本件推計の基礎たる同業者の氏名、推計の具体的内容について全く明らかにしないが、それ自体不当であり、かつ、主張立証責任を尽さいものとして原告の本訴請求を認容すべきである。


（６）　原告の外注加工費について詳述すると以下のとおりである。（ア）　錦光堂関係、原告の加工業務のうち、錦光堂からの注文が大部分を占めるが、その内容を大別するとスプリングバインダーの取付けとビニール加工に分けられる。スプリングバインダーというのは、アルバム、日記帳、カタログ、ノート、カンンダー等の背綴じに使うもので、針金（アルミニユームにメツキを施す。錫引鋼、真鍮、ビニール被覆線などの種類がある。）をスプリング巻きし、錦光堂が頁をそろえて裁断した紙束の頁端に機械で小穴をあけ、これに右のスプリンダを通して取り付けるという比較的単純な作業である。この場合、スプリングに加工する長尺巻線は原告で仕入れるが、他は注文主の錦光堂から持ち込まれ、また、アルミニユーム線のメツキ及び作業の主要部分を占めるスプリングの取付作業はすべて外注に頼つている。スプーングの取付作業の外注先は、主に荒川区内数十軒に及ぶが、もつぱら主婦の副業である。ビニール加工のうち、バインダーリングは右スプリングバインダーと同様アルバム、日記帳、カタログ、カレンダー、ノートの背綴じであるが、ビニール材料の切断、歯切切断、寸法ととのえ、熱加工巻、取付け、包装、納品という作業経過をたどる。このうち、歯切切断と熱加工巻は原告に設備や技術がないので外注にまわし、取付けも主婦の外注に頼つている。ビニール加工のうち、表紙及び仕切板（紙押立板）の加工は、原告において仕入れたビニール板に加工を施すもので、定寸法に切断し、注文に応じて角を丸めたり、穴をあけたり、製本されたものに取り付けるなど種々の工程を経て包装、納品するものである。（イ）　錦光堂以外の関係　錦光堂以外の取引は金額的にも少なく、いずれもセルロイド加工、穴あけ、アクリル樹脂加工など小物や簡単なものばかりである。このうち、セルロイド加工の見出しの取付けや日記帳、カレンダーの各種バインダーの取付作業は、錦光堂と同様主婦の副業として外注し、アクリル樹脂加工も全部外注することがある。
（ウ）　被告主張の有限会社斉藤工房の第一事業年度は、ちようど万博ブームで業界が好景気であつたから、従業員数を増加したため、その反面、外注率が低下した。しかも、被告によつて採択された期間は昭和四四年一月から同年九月までであつて、一年のうち最も繁忙で外注率の高い一〇月ないし一二月の実績を含んでいないので、全体として外注率が低く、これを本件各係争年分り所得推計の基礎とするのは甚だ不当である。
のみならず、被告は、右会社の営業利益より所得率を算出するに当たり、昭和三九、四〇年分については妻一人が従業員であり、同四一年分については妻と長男二人が従業員であつたから、右会社の第一期確定申告書による家族分の給料額の四分の一にあたる四九三、一五六円あるいは四分の二にあたる九八六、三一二円を本件係争年分り事業所得に加算すべきものとしているが、妻は家事のあい間に無報酬で手伝つたにすぎず専従者とはいえないから、これを勘案したのは誤りであつて、原告の同期間における所得は被告の算定方法によつても被告主張額を大幅に下まわるはずである。
（エ）　ａは、昭和三九年から同四一年まで原告のもとで稼働し、同人に支給した給料は、昭和三九、四〇年分いずれも二六三、七二二円、昭和四一年分二七二、四二一円である。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　本案前の申立につき
被告は、本件訴えのうち本件賦課決定処分の取消しを求める部分は、異議決定及び審査裁決を経由していないから不適法であると主張するので、この点につき判断する。
そもそも、加算税（国税通則法六五ないし六八条）は、納税者の行なうべき申告及び納税義務の履行について国税に関する法律の適正な執行を妨げる行為または事実に対する防止及び制裁措置としての性質をもつ負担として課される一種の附帯税であるから、それは納付すべき本税の税額の全部または一部を基準としてこれに一定の割合を乗じて賦課徴収されるのである。したがつて、加算税は、あくまで本税の税額が有効に確定されていることを前提とし、例えば、本税の更正処分につきその取消しを求めて適法に出訴し、本税の更正処分が取り消されるときは、これに伴い加算税の賦課決定処分はその基礎を失い、その納税義務は当然に消滅すべく、そのためには加算税につき別段の取消し請求がなされていることを要しないものと解される。
ところで、原告は、本件各係争年分の所得額については確定申告額が正当であつて、これをこえる本件更正処分及びこれに伴う重加算税賦課決定処分（審査裁決により取り消された。）が違法であるとし、これにつきそれぞれ異議申立並びに審査請求をなし、異議決定並びに審査裁決を経由したこと、そして、東京国税局長は、昭和四四年二月中に原処分の各更正処分部分については審査請求を棄却し、各重加算税賦課決定処分についてはこれを取り消す旨の裁決をし、該裁決書謄本を同年三月一〇日原告に送達したこと、しかるに、被告は同年三月八日改めて原告主張のとおり本件賦課決定処分をしたことは当事者間に争いがない。そうすると、原告は、本件各係争年分の所得額が確定申告額のとおりであることを主張して、右加算税の基礎となる本件更正処分はもとより前示重加算税についても異議申立についての決定並びに審査請求についての裁決を経由したうえ、その裁決書謄本の送達を受けてから三か月以内である昭和四四年五月二九日本訴を提起していることは本件記録上明らかであるから、本件更正処分につき適法にその取消請求の訴えがなされている以上、仮にこれが認容されれば本件賦課決定処分もその根拠を失い、その納税義務は当然に消滅すべく、これにつきさらにその取消しを求めて出訴すること自体必要ないはずである。
のみならず、以上のごとき事実関係のもとにおいては、本件賦課決定処分について異議決定及び審査裁決を経ることなくこれが取消しの訴えを提起しても、原告はこれにつき国税通則法八七条一項四号にいわゆる正当な理由があるときに該当するものというべきである。
よつて、被告の本案前の申立は失当である。
第二　本案につき
一　請求原因１ないし４の事実（ただし、本件口頭弁論の全趣旨によれば、被告主張のとおり、原告が審査請求をしたのは昭和四三年六月六日であり、東京国税局長が右審査請求を棄却する裁決をしたのは昭和四四年二月二七日であると認められる。）は当事者間に争いがない。
二　本件処分の適法性の判断
１　被告の調査


被告の係官二名が原告の本件係争年分の所得額調査のため昭和四二年一一月一〇日及び同年一二月一五日同人方を訪れたことは当事者間に争いがない。証人ｇ、同ｈ、同ｉ、同ｃの各証言に証人ｇの証言によつて成立を認めうる乙第七号証の一、二、証人ｉの証言によつて成立を認めうる乙第八号証並びに原告本人尋問の結果を総合すると次の事実が認められ、他に同認定を動かしうる証拠はない。原告は、ビニールまたはアルミニユームなどの針金を使用してアルバム、日記帳、カタログ、ノート、カレンダー等の背綴じを業とするものであるが、荒川税務署員二名が原告の所得額調査のため昭和四二年一一月一〇日原告方を訪ねた際は、原告は多忙を理由に面談を拒絶し、ただ原告の妻が帳簿などの記帳はしていないし、請求書、領収証、納品書などの取引関係書類の保存もしていない旨を返答した。同署員が再度訪問したとき（同年一二月一五日）も、原告は忙しいから来年にしてくれと言い置いて出かけたので、同人の妻から生活費について簡単な供述を得たにすぎなかつた。こうして、被告は、原告が右調査に協力することは殆んど期待できないし、かつ、証ひよう書類も保存されていないものと判断し、原告の取引先に対する反面調査を開始してその結果に拠り本件推計課税を行なつた。前記認定事実に照らすと、仮に原告の営業が右のごとき実態であつて、当時原告が多忙な時期にあつたとしても、税務署員に対し全く応接のいとまがないとも考えられないので、被告の係官による前記臨場調査並びにその後の反面調査はいずれも違法であるとはいえない。
なお、原告は、昭和三九、四〇年分の各確定申告による所得税額を納付したので原告の納税義務は消滅し、被告の原告に対する調査は違法であると主張するが、税務署長はその調査結果に基づき納税者の確定申告書記載の所得額が過少であると認めるときは、これを更正することができるのであるから（国税通則法二四条）、所得税の納税義務は納税者が確定申告額を納付することによつて直ちに消滅するものではないので、原告の右主張は採用するに由ない。
２　推計課税
（一）　前示各証拠によると、原告は、本件更正処分に対する異議申立並びに審査請求の審理段階における当局の調査に対しても収支明細書及び所得額計算の資料を何も提示しなかつたことが認められ、同認定に反する証拠はない。この事実と前認定のような本件更正処分以前の調査経過とを併せ考慮すると、被告が所得額の推計により本件更正処分をしたこと自体に違法はないものといわなければならない。（二）　そこで、本件推計課税の合理性について検討する。被告は、第一次的に同業者の所得率を基礎として原告の本件各係争年分の所得を推計したと主張する。しかし、証人ｇ、同ｈの各証言によると、被告は、本件更正処分に当り、原告の業務が前記認定のようにビニールまたはアルミニユームなどの針金を使用したアルバム、日記帳類の背綴じを内容とするものであるところから、同税務署管内にいわゆる同業者比率による推計の基礎としうるような類似性のある同業者を発見することが困難であると考え、原告の本件係争年分の各所得額を推計するのにいわゆる資産増減法によることとし、原告の取引先や金融機関について売上高や預金高を調査するとともに、建物や自動車等の資産関係を調べ、これにより把握した資産の合計額から負債額を控除し、生活費を加算してまず昭和四一年分の所得額を算出し、その所得率により昭和三九、四〇年分の各所得額を推計したこと、ところが、審査請求の審理段階においては方針を変えて推計方法をいわゆる収支計算法に拠ることとし、取引先に対する反面調査により収入（売上）金額を実額で把握したうえ被告主張の同業者の所得率を基礎として推計したことが認められる。ところで、一般に所得率は次の算式により求められる。売上金額－（売上原価＋一般経費）＝所得金額（特別経費控除前）
所得金額／売上金額＝所得率
したがつて、本件のように収入（売上）金額を実額で把握したうえ、同業者の所得率を基礎として原告の所得額を推計しようとする場合、その推計方法の合理性は、結局同業者比率の適用による売上原価（原価率）と一般経費（経費率）の算出が合理的であるか否かにかかるものと解されるところ、右一般経費は、通常外註費とそれ以外のいわゆる営業費より成り立つものとされるから、以下主としてこれらの点から本件推計の合理性を検討する。
（１）　証人ｃ、同ａの各証言並びに原告本人尋問の結果によると、原告はもとセルロイド加工業を営んでいたが、昭和三四年頃から硬質ビニール加工に変り、本件係争年当時も主としてビニールやアルミニユーム線などを使用してノート、日記帳、カタログ、カレンダー、アルバム等の背綴じを営業内容とし、その方法は取引先（錦光堂が大半を占める。）より持ち込まれる定寸法に裁断したノートや本に原告において穴をあけ、そこに原告が作成したビニールの螺旋またはメツキしたアルミニユーム線（場合により他の金属線を使用する。）を通して背綴じを施すものであること、そして、同作業中アルミニユーム線のメツキは原告方にその設備がないので外注し、また、その製品の性質上大部分が九月から一二月中に集中するので、多忙期には学生アルバイトを雇うほか家庭主婦の内職に外注していたこと、原告方の労働力としては、原告夫妻のほか雇人ａ（昭和三七年九月から昭和四二年一二月まで）の三名で、他に原告の子二名が学校より帰つて手伝う程度であつたことが認められる（もつとも、成立に争いのない乙第九号証の一には右ａが昭和三八年三月一八日以降昭和四一年五月四日まで兵庫県川西市＜以下略＞ｂ方に居住した旨の記載があるが、前示証人ａの証言によれば、右は同人が昭和三七年九月東京都文京区＜以下略＞ｊ方に転出後も住民登録手続を懈怠していたことによること、同人はそこから原告方へ通勤していたことが認められるので、前記載も右認定の妨げとはならない。）。
他方、罰示乙第七号証の二、第八号証、証人ｇ、同ｉ、同ｋ、同ｌの各証言に証人ｋの証言によつて成立を認めうる乙第一二号証、第一七号証、第一八号証の一ないし三、証人ｌの証言によつて成立を認めうる乙第一三、第一四号証、第一九号証、第二〇号証の一ないし三を総合すると次の事実が認められ、他に同認定を動しうる証拠はない。


被告が本件推計の基礎とするため選定した同業者は、原告の住所がある荒川税務署管内及び隣接の小石川税務署管内における製本業者及びビニール加工業者一六名のうち、裁断のみを行なう業者を除外し、原告と同様原材料を他より仕入れている者で青色申告を行ない、かつ、年間収入金額が三〇〇万円以上七〇〇万円以下の者を選んだところ、昭和三九年分につき四名、昭和四〇、四一年分につき各五名が抽出された（便宜、ＡＢＣＤＥと仮称する。）。
そして、右同業者の外注費は、被告主張のとおり（二の２（二）（４）（エ）の表）であつて、その外注費率（外注費の売上金額に対する割合）は、昭和三九年分において一五・五二パーセント、昭和四〇年分において一九・五二パーセント、昭和四一年分において二二・七六パーセントであり、また、右同業者の平均所得率は、昭和三九年分が六七・四〇パーセント、昭和四〇年分が六三・三八パーセント、昭和四一年分が五七・七一パーセントであつた。
反面、原告の本件係争年分の外注費につき被告係官が昭和四二年一二月一五日に調査した際、原告の妻が一年のうちで一一、一二月は特に忙しく、主に王子方面の主婦の内職として外注することもあるがその件数は二〇件程度であり、その一件当りの金額は、一〇、〇〇〇円であると回答し、原告自身も外注費は大した金額ではないと答えているように、原告の右期間における外注費はせいぜい年間二〇〇、〇〇〇円をこすことはないものと推認される。
以上の事実が認められ、これに成立に争いのない乙第一五、第一六号証の各一ないし三を総合すると、一般に製本とは、書籍・事務用品類をその使用目的に適合するように、指定の装幀に従い、一定の工程によつて操作される一種の技能をいうとされ、綴じ込み工作には、丁合したものや背固めしたものを針金、糸その他を用いて綴じる作業があり、平綴じとして金具類スバイラル、セルリング等の方法があること、したがつて、これによると原告のごとく螺旋で背を巻くいわゆるスプリング綴じを内容とする営業は、仮にそれがノート、アルバムなど事務用品を対象とするものであつても一般的な製本業の概念に含ましめうることが認められる。（２）　叙上の認定事実に照らすと、原告の営業は取引先より持ち込まれる定寸法に裁断したノートや本に穴をあけ、そこにビニールないしはアルミニユーム線の螺旋を通す作業がその主要部分をなしているから、原告において仕入れる材料としてはビニール板、針金の原線及び薬品を主として瀬尾商店より構入するにとどまり（証人ｉの証言並びに原告本人尋問の結果）、外注費もせいぜい年間二〇〇、〇〇〇円程度であつたことが認められるので、これを後記認定の収入（売上）金額で除する（外注費率）と、昭和三九年分が五・六パーセント、昭和四〇年分が六・〇パーセント、昭和四一年分が三・六パーセントであつて、この点では前記同業者の方がむしろ高率であり、その平均外注費率は、昭和三九年分一五・五二パーセント、昭和四〇年分一九・五二パーセント、昭和四一年分二二・七六パーセントとなり、これに拠つても原告にとつて決して不利益とはならない。また、他面において前記同業者ＡＢＣＤＥは原告と立地条件、業種、業態並びに営業規模にかなりの類似性があるものと認めるのが相当であり、右同業者の原価率並びに営業費率も原告のそれと近似性を有するものと認めることができる。したがつて、これらの資料に依拠して算出された所得率を基礎として原告の本件係争年分の所得額を推計することには合理性があるものというべきである（原告は右合理性を争うのみで自らは何ら具体的数額を明らかにしないので、これを採用するに由ない。）。
（３）　原告は、被告が同主張にかかる同業者の資料を原告の本件所得推計の基礎として用いるのは不適当である旨を認め、これが裁判上の自白に当るのでその撤回は許されないと主張するけれども、被告は、本件訴訟の過程において、ただ、原告の近隣において「原告の業務と全く同様な同業者は存しない」ことを認めると述べているにすぎず、むしろ、被告は、本件訴訟の当初より一貫して近似する同業者の所得率による推計課税を主張しているのであつて、本件記録によるも原告主張のごとき自白をした事実は認められない。
次に、原告は、被告が本件訴訟において前記同業者の住所氏名を明示せず、単にＡＢＣＤＥと仮称していることにつき、主張立証責任を尽さない不当なものであると主張するが、被告が右同業者の氏名等を明示しないのは職務上知り得た秘密を守る義務がある（所得税法二四三条、国家公務員法一〇〇条一項）以上やむをえないことであり、他方において当該同業者に関する調査報告書につきその作成者が証人尋問を受け、その証言によればその作成経過が具体的に明らかにされており、これが恣意的に作成されたものではないことが認められるし、結局は同書面の記載内容に関する信ぴよう性の問題に帰着する事項でもあるので、特に同業者の氏名等を明示しないことをもつて直ちに違法ないし不当の問題は生じないものというべきである。
そして、本件のごとく税額の多寡が争われている訴訟においては、被告はその主張にかかる課税標準の存在につき原処分後の事実によつてこれを立証することも別段禁止されておらず、口頭弁論終結に至るまで適宜その提出が許されるのであるから、原告のこの点に関する主張も理由がない。
３　原告の所得金額
本件各係争年分につき、原告の錦光堂及び昭和四一年分につき三立電機との取引による各収入金額並びに特別経費中被告主張のものについては当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第二号証の一ないし三、第三号証の一、二、第四号証の一ないし三、第六号証、前示乙第七、第八号証、第一〇号証の一ないし四に証人ｇ、同ｉ、同ａ、同ｃの各証言、原告本人尋問の結果並びに証人ａの証言によつて成立を認めうる甲第一号証の一ないし一九を総合すると次の事実が認められ、他にこれを動しうる証拠はない。
（一）　収入金額
（１）　昭和三九年分　　三、五六〇、八一二円（取引先別収入金額は被告主張のとおり。ただし株式会社万紀屋との取引による収入金額は乙第六号証によると六五七、七七三円と認められるが、乙第八号証によると被告主張のとおり五九九、六六三円であることが認められるので、これによつた。）
（２）　昭和四〇年分　　三、三二六、五〇二円（取引先別収入金額は有限会社岡野製本との取引分についてこれを認めうる証拠がなく、その余は被告主張のとおり）


主　　　文
本件仮処分申請を却下する。
訴訟費用は申請人の負担とする。
事　　　実
一、申立
申請人は、「被申請人は申請人の勤務体制変更に伴う労働契約の内容変更の問題等に関する団体交渉の申入れに対しすみやかに誠意をもつて団体交渉をしなければならない。」との裁判を求めた。
二、主張
申請人は別紙のとおり申請の理由を述べた。
理　　　由
一、申請人は、本件仮処分申請の被保全権利として、労働組合たる申請人より使用者たる被申請人に対する団体交渉請求権を挙げているので、以下実定法上かかる請求権が存するか否かを検討する。
二、憲法第二八条は労働者に団結権、団体交渉権及び団体行動権を保障する旨規定している。これは同法第二五条ないし第二七条と同様いわゆる社会経済的基本権或は生存権的基本権の一つと解せられ、経済的に弱者の地位にある労働者に対し、その利益を確保する目的のもとに使用者と対等の立場に立つことができるよう、その手段として与えられたものである。もとより社会経済的基本権は、従来の国家権力による侵害から守ることを保障するいわゆる自由権的基本権とは異り、国家が積極的に国民に手を差しのべることに意義があるのであるが、それだからといつて右憲法第二八条は直接労使間に具体的な権利義務を与えるものではない。右規定の積極的意味は、国が労使関係について前記労働三権を尊重するという強行的公序を確立したことを宣言し、これに伴い国に対して概括的に立法その他の国政の面において労働者の経済的地位を高めるために努力するという責務を負わせたものと解されるからである。
それ故、国は右憲法の規定に基いて労働組合法、労働関係調整法等を制定し、前記労働三権についての定めをしているのであるが、団体交渉拒否については労働組合法第七条がこれを不当労働行為とし、同法第二七条はこれに対して一定の手続のもとに労働委員会が救済命令を発し、同法第二八条及び第三二条は一定の要件のもとに団体交渉をあくまで拒否する使用者に刑罰等の制裁を科し得ることを規定している。しかしながら、右規定は単に労働組合に制裁によつて間接強制力をもつ労働委員会の救済を求めることができることを定めたものであり、使用者はこの範囲内において国法上一定の義務を課されたことは疑いがないにしても、使用者に団体交渉に応ずべき具体的な私法上の義務を課し、又労働組合にこれに対応する団体交渉請求権を与えたものとは解されないし、他にそのような権利義務を規定した法律はない。しかして、労働組合は労働委員会の救済を求める外には、団結権、団体行動権から生じる争議行為を介して使用者に団体交渉に応じるように強制する方法を有するのみと考えられ、しかもむしろ後者の方法こそ労使関係における中核をなすものと解される。以上のとおり、立法論としてはともかく、実定法の解釈として具体的団体交渉請求権を認めるのは困難である。
三、したがつて、本件仮処分申請はその被保全権利を欠くことになるから、その余の点については判断するまでもなくこれを却下すべく、訴訟費用の負担について民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　林義雄　蒲原範明　山田敦生）
（別紙）
申請の理由
一、当事者の地位
被申請人会社（以下「会社」と称す）は自動車製造を目的とする資本金二四億円の株式会社であり、神奈川県平塚市および京都府宇治市に工場を持つ。申請人組合は金属労働者約二二万五〇〇〇名を持つて構成される産業別単一労働組合である総評全国金属労働組合の京都府滋賀県地方の地方本部であつて傘下に四五支部約八〇〇〇名の労働者が組織されている。
被申請人会社においても京都工場の従業員Ａ、Ｂの両名のほか十数名が申請人組合に個人加入のうえ、昭和四六年一月一四日全国金属労働組合日産車体工機支部を結成している。
二、申請人組合の団体交渉申入に至る経緯および会社の申入拒絶の実態について１　被申請人会社の従業員Ａは会社より昭和四五年一〇月二九日に一一月二九日付をもつて解雇する旨通告されたがその解雇を不当違法と考え解雇問題につき申請人組合と相談し、その結果一一月二〇日申請人組合に加入した。２　会社京都には、季節工と称され二ないし六月の期間を定めて労働契約を締結している従業員が昭和四六年一月初頭時点で約七〇〇ないし八〇〇名いた。右季節工は日給制で基本給が実働七時間で二一〇〇円、残業手当が二時間で七五〇円、夜勤手当一五〇円で計三〇〇〇円の賃金の支払をうけていた。ところが会社は同月八日週六日制から週五日制への勤務体制の変更およびそれに伴う給与体系の変更を一方的に通告してきた。新給与体系によれば基本給が実働時間を八時間にふやして二四〇〇円、残業一時間にして四〇二円三〇銭夜勤手当が一七五円で計一日の賃金は二九七七円三〇銭となる。従前の給与体系と比較すると一日二二円七〇銭、月二回の休日の増加を含めると月額約六〇〇〇円の減額である。しかもこの新体系は遡つて一月一日より実施するというのであるが、不満のある者は労務課へ来るようにとの形に強圧的態度で実施しようとした。そこで労働者の権利生活を無視した会社の不当不法な措置に憤激した約三〇〇名の季節工は会社に対し直ちに団体交渉を持つよう要求して同月一一日一二日の両日会社京都工場の労務課に赴いた。
そして少くとも寮代表と誠意を持つて交渉するように要求したが会社は全々交渉に応じようとせず、ついに一二日には警察官の導入さえするに至つた。そこで約三〇〇人の季節工の争議団のうち百余人が組織化の必要を感じ申請人組合に加入し、同月一四日前記Ａらと共に総評全国金属労働組合日産車体工機京都支部を結成した。
３　右日産車体工機支部は事務所を申請人組合内におき初代委員長はＣ、Ｃ脱退のあと、Ｂが委員長となつているが、会社の不当な支配介入の中で脱退者も続出し、現在の組合員数は十数名となつている。
４　ところで申請人組合は結成の翌日である一月一五日支部名義で会社に対し次の要求をした。
①　夜勤五日制に伴う減収分の完全補償をせよ。
②　正月手当の無条件支給（三〇〇〇円）
③　食事代を一律一六二〇円に戻すこと。
④　交渉中の給与を保償すること。
⑤　交渉、団体交渉に関して一切の処分をしないこと。⑥　働く意思のある者は無条件再契約を行うこと。


主　　　　文
原判決を次のとおり変更する。
第一審被告らは各自
第一審原告Ａ、Ｂに対し、それぞれ金二六七万円および内金二四〇万円に対する昭和四四年五月一日以降、内金七万円に対する昭和四五年一月二七日以降
各完済まで、年五分による金員
第一審原告Ｃに対し、金三三九万円および内金三〇五万円に対する昭和四四年五月一日以降、内金一四万円に対する昭和四五年一月二七日以降、各完済ま
で、年五分による金員
第一審原告Ｄ、Ｅに対し、それぞれ金三四五万円および内金三二五万円に対する昭和四四年五月一日以降完済まで、年五分による金員を支払わなければならない。
第一審原告らのその余の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審を通じてこれを二分し、その一を第一審原告ら、その余を第一審被告らの各負担とする。
この判決は第一審原告ら勝訴の部分について、仮に執行することができる。
事　　　　実
（申立）
（第一八八号事件）
第一審原告らは「原判決を次のとおり変更する。第一審被告らは各自第一審原告Ａ、Ｂに対し、各金七、二七四、六九〇円および内金六、六二四、六九〇円に対する昭和四四年五月一日以降、内金二五〇、〇〇〇円に対する昭和四五年一月二七日以降各完済まで、各年五分の割合による金員の支払をせよ。第一審被告らは各自第一審原告Ｃに対し、金六、一六六、四五三円および内金五、二六六、四五三円に対する昭和四四年五月一日以降、内金五〇〇、〇〇〇円に対する昭和四五年一月二七日以降各完済まで、各年五分の割合による金員の支払をせよ。第一審被告らは各自第一審原告Ｄ、Ｅに対し、各金七、三二二、六二五円および内金六、九二二、六二五円に対する昭和四四年五月一日以降完済まで、年五分の割合による金員の支払をせよ。訴訟費用は第一、二審とも第一審被告らの負担とする。」との判決ならびに仮執行の宣言を求め、第一審被告らは控訴棄却の判決を求めた。
（第一四八号事件）
第一審被告上田交通株式会社は「原判決中第一審被告上田交通株式会社の敗訴部分を取済す。第一審原告らの請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも第一審原告らの負担とする。」との判決を求め、第一審原告らは控訴棄却の判決を求めた。
（第一四九号事件）
第一審被告国および長野県は「原判決中第一審被告国および長野県の敗訴部分を取消す。第一審原告らの請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも第一審原告らの負担とする。」との判決を求め、第一審原告らは控訴棄却の判決を求めた。
（事実上および法律上の陳述）
当事者双方の主張は、左に掲げるもののほか原判決事実第二摘示のとおりであるからこれを引用する。
（第一審原告ら）
原判決事実第二、一、（三）の「二両連結電車」を「被告上田交通が運行する電車」と改める。
同二、（二）本文第三行「被告国」の次に「（同被告は前記国道の管理者であるから、道路法四五条により道路標識を設ける義務があるのに、関係総理府・建設省令で定められた、踏切の手前五〇メートルから一二〇メートルまでの地点の左側路端に、「踏切あり」の警戒標識を設けるということをしなかつたため、訴外Ｆが踏切の存在に気づかず、加害車と衝突する結果となつたのであるから）」を挿入する。
同二、（三）の本文全部を削り、「被告長野県は前記国道の管理費用負担者として、その余の被告らと共同して損害を賠償すべき義務がある。」を挿入する。同三（一）の本文第二行「三分の一であり、」を「三分の一である。」と、同第五行「亡Ｇ」以下「その」までを、「このうち亡Ｆは母のみを同じくする者であるから、亡Ｇの」と改める。
同四の全文を次のとおり改める。「よつて被告らに対し、原告Ｃは（二）の（イ）（ロ）（ハ）および（四）、Ｄ同Ｅは口の（ロ）（ハ）、（三）の（ロ）（ハ）および（四）、Ａ、同Ｂは（三）の（イ）（ロ）（ハ）および（四）の各金員ならびに以上のうち（二）の（イ）、（三）の（イ）、（四）を除くその余の金員について不法行為の日の後である昭和四四年五月一日以降、（二）の（イ）、（三）の（イ）の金員について本件訴状送達の日の後である昭和四五年一月二七日以降、各年五分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める。」
（第一審被告ら）
原判決事実第二（被告ら）の二第三行「被告国は」以下未尾までを次のように改める。「被告国および長野県は、同（二）（三）の事実中、本件踏切が国道上に存すること、被告長野県が国道管理費用の負担者であることおよび本件踏切に警報機の設置がなく、踏切手前の国道上に原告らの主張する規格の標識の設置もなかつたことは認めるが、被告国および長野県に損害賠償責任があることは否認する。」同第二の四（一）の本文第二行「知りうる」を「知る」と訂正し、同第一四行「林立する鉄柱や」の次に「『電車に注意』と書かれた立札、カーブミラー、粁程標識、」を挿入し、同末尾から四行目「怠つたものと考えられる。」の次に、「もし同訴外人が以前この道路を通行したことがないならば、ロートマツプを見て踏切の存在を知るべきであつたのに、同訴外人は当時これすら所持していなかつたのである。」を挿入する。


同四（二）の本文第八行「手前に」を「手前は」と、「義務は」を「場所では」と訂正し、同第一五行「訴外Ｆは」以下末尾までを次のように改める。「訴外Ｆは過去何回か本件道路を通行して本件踏切の存在を熟知しており、事故当時は自車の前照燈（上向の場合一〇〇メートル、下向きでも五〇メートルの距離を照射する）のほか、電車の警笛、その前照燈および車内燈により、少くとも踏切の手前三六・七メートルの地点では踏切の存在と電車の接近を認識しながら、電車より先に踏切を渡りうると考えて自車を時速五五キロメートル以上で運転し、踏切直前において間に合わぬと感じ急制動の処置をとつた時はすでに遅く、衝突するに至つたのである。もし同訴外人が電車発見直後急制動の処置をとつたならば、空走および制動距離の合計は三六・七メートルに達せず、衝突地点手前約六メートル、最悪の場合でも約一・三メートルのところで停車し、衡突は避けられた筈であつた。このような、自動車運転上の通常の注意義務すら尽さぬ者に対しては、たとえ警戒標識があつたとしてもその効果がなく、その不設置と本件事故との間に因果関係はない。また、かりに同訴外人が本件踏切の存在を知らなかつたとしても、踏切の手前五〇ないし三〇メートルのところで、進行する道路の左側に交差する舗装道路、カーブミラー、粁程標を認識できるから、これに基いて交差点通過の際の徐行および安全確認義務を尽していたならば、電車の接近を十分知りえた筈であつて、これを尽さなかつた同訴外人の過失は重大である。したがつて、かりに被告国および長野県に損害賠償責任があるとしても、過失相殺されるべきは当然である。
（証拠）（省略）
理　　　　由
一、　原告らの主張する第一項の事実全部と、第二項の事実のうち、本件踏切は被告上田交通が国道上に設置したもので、警報機の設備がないことおよび本件事故当時右国道上ａ方向に、本件踏切の存在を示す道路警戒標識がなかつたことは、いずれも当事者間に争いがない。
二、　そこで、本件踏切およびこれと交差する本件国道の設置または管理に瑕疵があつたか否かならびにその瑕疵と本件交通事故との因果関係の有無について検討する。
原判決理由二の第三行以下第一五行までに列記された証拠と、証人Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ（原審、当審）、Ｌ、Ｍ、Ｎの各証言および当審における検証の結果によると、（一）　本件事故当時における事故現場の状況は、原判決添付図面表示のとおりである。
（二）　本件踏切は、昼間であれば国道上ａ寄り約二二〇メートルの地点から発見可能である。しかし、夜間自動車の前照燈を下向にした場合は、道路と軌道が同一平面上にあることに加えて、踏切自体に照明がなく鉄柱、架線、標識等が見えないため、約一〇メートル手前でなければ踏切を発見することができない。夜間約三七メートル手前（この位置の意味は（七）で説明する）の自動車内で、軌道上踏切の中心から約一六メートル左手にある電車（原審の検証の際の位置）の前照燈を照射して踏切を観望した場合でも、踏切付近の電柱の左側面が光つて見えるだけで、踏切の存在を判然と認識することは困難である。自動車の前照燈を上向にした場合も、約三七メートル手前においては踏切の軌道は認識できず、踏切付近の鉄柱が灰色に見えるが、架線は背面の暗い山にかくれて見えず、結局踏切の存否を識別することはできない。また、進行方向左側に交差する道路があることも、認識が容易であるとはいえない。
（三）　原判決理由二（三）の記載を引用する。
（四）　原判決理由二（四）の記載を引用する。ただし、第二行「それらは約時速」を「それは時速約」と訂正し、第一一行「被害者が極端に」以下末尾までを削除して「その際の電車の位置は、踏切の中央から約二二メートルである。」を挿入する。
（五）　電車の警笛は、本件踏切付近において、周辺約一キロメートルの範囲て聴きとることができる。
（六）　原判決理由二（七）の記載（「いまだに設置されていない。」まで）を引用する。
（七）　事故直前において、加害電車の運転手Ｋは、衝突地点手前約七〇メートルにある警笛吹鳴指示標を通過する際、指示どおり警笛を吹鳴し、そのまま約二二メートル手前の地点まで進行したとき、右方国道上に踏切から約三七メートル付近を走る被害自動車の前照燈を発見したので、再度警笛を鳴らしたが、自動車が減速する模様もなかつたため、約一〇メートル進んだ地点で非常警笛を吹鳴するとともに急制動をかけたが、衝突を避けることができなかつた。当時この電車は前照燈も車内燈もつけており、外部から見た車窓は明るかつた。（八）　Ｆ、Ｇの自動車内の遺品中にロードマツプは存在しなかつた。以上の事実が認められ、この認定を覆えすに足る証拠はない。なお、Ｆが本件踏切の存在を知つていたことを認めるべき確証はなく、これについては原判決理由二第四段（判決書一五丁表第三行から同裏第一行まで）の記載を引用するほか、「乙一二号証には、同訴外人に悩みごとがあつたことを推測する趣旨の供述録取があるが、推測の域を出ないから、その事実を肯認することをえない。」と付加する。以上の認定事実によると、原判決理由二の第五段（判決書一五丁裏第二行から第八行まで）に記載されたとおり（これを引用する）、本件踏切および国道については設置または管理の瑕疵があり、その瑕疵が、後述するＦの過失とともに（すなわち、踏切の存在を認識させるに足る標識・警報機・照明などが完備していれば、Ｆが徐行その他の警戒的処置をとつたであろうと考えられる故に）本件事故の原因となつたものと認めざるをえない。よつて、右事故による原告らの損害について、本件踏切設備の所有者たる被告上田交通は民法七一七条一項により、また、右踏切と交差する本件国道の管理者たる被告国（こまかくいえば、国の機関としての長野県知事）と、長野県内における右国道管理費用の負担者たる被告長野県は、国家賠償法二条一項または三条一項により、それぞれその全部の賠償義務を負うべきものである（道路標識を設置しない理由が、長野県の財政事情に基くとしても、被告国および長野県が免責されないことは明らかである）。


三、次にＦの過失の存否について考えるに、上記の認定事実から推論すれば、たとえ同訴外人が本件踏切の存在自体をあらかじめ知つていなかつたにしても、運転中前方注視を怠らなかつたならば、電車の前照燈、車内燈、警笛などにより、踏切手前約三七メートルの地点に達したときまたはその直後（一秒後であつても約二一ないし二三メートル手前の地点）において、左側から進行してくる電車（その位置は前記のように踏切の中央から約二二メートル）を発見できたはずである。しかるに同訴外人は、衝突直前までこれに気づかなかつたのか、または気がついても電車との衝突は起らないと安易に観測したのか、いずれかの理由により、前記時速を維持したまま進行した結果衝突を招いたものと推察される。この場合自動車の制動距離の関係から考えると、同訴外人の電車発見および制動開始がもつと早ければ（または電車発見直後避譲の処置をとつていたならば）、衝突そのものが回避されたかあるいは少くとも激突はしなかつたとみることができる。したがつて、同訴外人の注意義務違反も本件事故の一因といつてよく、その過失の寄与の程度は全体の三割と判断されるので、同訴外人のうけた損害ならびに同乗者であり被害車の保有者であるＧの損害は、各三割を過失相殺として減額すべきである。四、　当裁判所の算定した原告らの損害額は次のとおりである。
（一）　被害者Ｆに関する分
（イ）　葬儀費用
原判決理由三（一）（イ）の記載を引用する。ただし、本文第二行「推認に難くない」を「原告本人Ｂの本人尋問の結果（当審）と口頭弁論の全趣旨によつて認められる」と改め、第四行「一二万円」を「一四万円」と改め、末尾に「なお、葬儀を二回行なつたからといつてその総額を請求できるものではないことはいうまでもない。」と付加する。
（ロ）　Ｆの逸失利益
原判決理由三（一）（ロ）の記載を引用する。ただし、本文第一四行「三〇年間」は「三三年間」の、第一八行「ライプニツフ」は「ライプニツツ」の、同「３０」は「３３」の各誤記であるから訂正し、第一六行「七〇八万七五七一円」の次に「（一円に満たない額は切捨）」を挿入し、第二一行「四二六万円」を「四九五万円」に、末行「一四二万円」を「一六五万円」に改める。
（ハ）　原告Ｃ、同Ｄ、同Ｅの慰藉料
Ｆ本人の慰藉料は二一〇万円、右原告ら固有の慰藉料はＣが七〇万円、その他の原告らが各三〇万円と認めるのを相当とする。したがつて、前者の相続分と併せ、原告Ｃは一四〇万円、その他の原告らは各一〇〇万円である。
（二）　被害者Ｇに関する分
（イ）　葬儀費用
原判決理由三（二）（イ）の記載を引用する。ただし、本文第二、三行「弁論の全趣旨から推察し」を「原告本人Ｂの本人尋問の結果（当審）と口頭弁論の全趣旨によつて認め」と改め、第五行「六万円」を「七万円」と改める。
（ロ）　Ｇの逸失利益
原判決理由（二）（ロ）の記載を引用する。ただし、本文第四行「原生技官」を「厚生技官となり、」と改め、第一四行（判決書二〇丁表第三行）「Ｂは、月収」とあるのを「Ｂは本人尋問（原審、当審）において、Ｇは毎月」と改め、第一五行「甲第一八号証」の次に「および丙第四号証」を付加する。また、第二三行（二〇丁裏第一行）「六四二万一八五七円」の次に「（一円に満たない額は切捨てる）」を付加し、第二九行「兄弟」を「姉または弟」と改める。さらに第三六行（二一丁表第三行）「三八五万円」を「四五〇万円」と第三七行「二五四万円」を「一八〇万円」と、第三八行「三八万五〇〇〇円」を「四五万円」と改める。
（ハ）　原告Ａ、Ｂ、Ｄ、同Ｅの慰藉料
Ｇ本人の慰藉料は一五〇万円を相当とする。したがつて、その相続により原告ＡおよびＢは各六〇万円、Ｄ、同Ｅは各一五万円の慰藉料請求権を取得したものと認める。このほかに右原告らが固有の慰藉料請求をしうる根拠はない。
（三）　弁護士費用
原判決理由三（三）の記載を引用する。ただし、本文第四行「原告美枝は」以下末尾までを削除し、　「原告ら各自について二〇万円が相当である。」を挿入する。
五、　以上説示したとおり、被告らに対し、原告ＡおよびＢはそれぞれ上記四のうち（二）の（イ）（ロ）（ハ）および（三）の合計二六七万円、原告Ｃは同四のうち（一）の（イ）（ロ）（ハ）および（三）の合計三三九万円、原告Ｄ、同Ｅはそれぞれ同四のうち（一）の（ロ）（ハ）、（二）の（ロ）（ハ）および（三）の合計三四五万円の損害賠償債権を有するから、原告らの本訴請求は、上記各金員と、このうち（一）（二）の各（ロ）（ハ）について、事故の翌日である昭和四四年五月一日から、（一）（二）の各（イ）について、葬儀の日の後である昭和四五年一月二七日から、各完済まで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容すべきであるが、その余は失当であり、棄却を免れない。よつて、右と一部結論を異にする原判決を変更し、訴訟費用の負担について民事訴訟法九六条、八九条、九二条、九三条、仮執行の宣言について同法一九六条を各適用し、主文のとおり判決する。


主　　　文
特許庁が昭和四九年二月一五日同庁昭和四五年審判第五七七一号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立
原告訴訟代理人は、主文と同旨の判決を求め、被告訴訟代理人は「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、本訴請求の原因として次のとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「コースロープ用フロート」とする特許第五二九八六四号発明（昭和三八年一〇月二四日出願、昭和四三年一〇月二六日登録）の特許権者であるところ、原告（旧商号株式会社ジイテイヤング）は、昭和四五年六月一九日特許庁に対し、右特許の無効審判を請求し、同年審判第五七七一号事件として審理されたが、昭和四九年二月一五日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年三月五日原告に送達された。
二　本件発明の要旨
コースロープを挿通し得るようにした筒体の外周面に凹陥部を設けて消波性を附与してなるコースロープ用フロート。（別紙図面参照）
三　本件審決理由の要点
本件発明の要旨は前項のとおりであり、その目的及び作用効果は、従来のコースロープ用フロートでは、泳行時に生ずる波がこれに当つて反射され、身体に抵抗として作用し、そのため泳進速力に影響を及ぼすものであつた点に着目し、泳者によつて生ずる波をフロートによつて細かく乱反射し、フロートに消波性を附与して、泳者によつて生ずる波をよく減殺し、これによりスピードの向上をはかるとともに、その波が隣接コースにまで及ぶことを可及的に防止するというものである。（一）　請求人（本件原告）の主張する無効事由（以下、単に「無効事由」という。）（１）（本件発明は、自然法則を利用したものでなく、明細書に記載された目的、効果を奏しない。）について
（１）　一般に、競泳は同一コースを何回も往復するものであるから、泳者が、自己の発生させた波が反射されて返つて来るまでには相当のスピードで前進しているとしても、その復路においてはこの反射波によつてその泳行が妨げられることは予想されるから、本件発明においてフロートにより反射波を消波しスピードの向上をはかることは十分に意味がある。
（２）　本件発明において消波しようとする波がどんな波を指すのかは、明細書の記載上必ずしも明確ではないが、被請求人（本件被告）の意見書からみて、右波は泳者によつて生ずる表面波であると認められる。そして、一般に、波が凹凸のある面にぶつかれば、その面によつて種々の方向に反射（すなわち乱反射）されることは、光線の場合と同様、経験上容易に予測されるところであり、技術士Ａの鑑定書（本件乙第一号証）によつても、これを認めることができる。（３）　本件発明は、水波の単なる反射現象を意図したものではなく、乱反射により、泳者によつて生じた波の反射波を消波しようとするものであるのに対し、表面が平滑な普通のフロートでは乱反射が起らないから、その消波性において明白な差があることは、前記鑑定書によつても十分認められる。（４）　本件発明が、反射波の消波を行なうとともに、泳者によつて生じた波が隣接コースにまで及ぶことを可及的に防止することをも意図していることは、明細書の記載から明らかであり、Ｂの試験報告書（本件甲第八号証中にあるもの）も、本件発明がこのような効果を奏することを示している。もつとも、同書では、その効果がロープの太さ、もしくはフロートの径を在来のものよりも大きくしたことに基づくのか、またはフロート表面に凹陥部を設けたことに基づくのか判然としない点はあるが、前記鑑定書によれば、フロート表面に凹陥部を設け、その大きさを水波の波長と同じかあるいはそれより大きくすれば反射波を消波し得ることが認められるので、右試験報告書のみをもつて、本件発明が明細書記載の効果を奏しないと断定することはできない。
（二）　無効事由（２）（本件発明は、公知事実に基づいて容易に発明することができた。）について
一般に、波が凹凸のある反射面につき当れば乱反射が起きることは公知の自然法則であるが、本件発明は、右自然法則をコースロープ用フロートという特定の対象物に応用し、その結果、泳者によつて生じた波を消波し、かつ、隣接コースにも及ばないようにしてスピードの向上をもたらすという格別の作用効果を期待できるものである。
また、実用新案出願公告昭三〇－一七一七五号公報（以下「引用例」という。）には、外見上表面に凹凸部のある浮子が記載されているが、これは漁網の浮子であつて、浮子を漁網の基綱に直接取付けられるようにし、かつ、着脱操作が簡単で操業中に脱離のおそれがないように工夫したものであり、消波性について示唆するところはなく、また、漁網においては、通常消波性を必要としないものであるから、本件発明とは目的、構成、効果が全く相違する。
したがつて、本願発明は、自然法則または引用例に基づいて当業者が容易に発明できたものとはいえない。
（三）　無効事由（３）（本件発明の明細書は、当業者がその発明を容易に実施できる程度に構成、効果を記載していない。）について
本件発明においてフロートの凹状によつて消波する波が表面波であることは、当業者の容易に理解できるところであり、前記鑑定書によると、反射面の凹凸によつて水波を乱反射させて消波させようとする場合には、その凹凸の大きさは水波の波長と同程度以上でなければならないことが認められ、また、このような原則は「理化学辞典」（岩波書店発行）にも記載されているから、当業者が本件発明を実施する際、泳者によつて生ずる表面波の波長と同程度以上の大きさの凹凸をフロートの表面につけなければならないことは容易に推測できることであり、また、表面波がどの程度の波長を有するかも経験上容易に認識できるから、フロートの外周に設ける凹状の幅、深さをどの程度にするかは単なる設計的事項に過ぎない。したがつて、本件発明の明細書にその凹状の幅、深さの具体的記載がなくても、これに当業者がその発明を容易に実施できる程度に構成、効果が記載されていないとはいえない。以上のとおりであるから、請求人の主張は、いずれも理由がなく、本件発明の特許を無効にすることはできない。
四　審決の取消事由
しかし、審決は、後記のとおり認定ないし判断を誤り、その結果、請求人の主張を排斥して、本件発明の特許を無効にすることはできないとしたものであるから、違法であつて、取消されるべきものである。
（一）　無効事由（１）について