右控除額の計算および確定は昭和四八年二月分の賃金の支払時期である同月二五日までになし得たはずである。従つて、同年三月分の賃金から控除した本件賃金カツトは、合理的かつ接着した時期におけるものとは言い難く、労働基準法第二四条第一項に反し許されない。
６　同（五）の事実中本件賃金カツトがなされたことは認めるが、その余の事実は否認する。
７　同２の主張は争う。
五　再抗弁
１　本件出張・外勤拒否は組合の争議行為として行われたものである。ところで、労働組合の争議行為を全く否定するような使用者の業務命令は、結局は労働者の争議権を否認することに帰着するので、憲法第二八条、労働組合法の各規定からみて無効である。従つて本件業務命令に従わないことを理由とする本件賃金カツトは許されない。
２　出張・外勤に関する業務命令は、従来、職制から口頭で伝えられ、出張・外勤担当者が注文者と連絡をとり、自己の業務予定を考慮の上出張・外勤の可能な日を取決め、所属課長の了承を得て出張・外勤業務に就くのを慣行としていた。しかるに、本件業務命令は、出張外勤担当者の都合を聞くことなく一方的に期間を指定して文書で発せられた。従つて、本件業務命令は、労使間の慣行、殊に出張時期に関する原告らの裁量権を無視したものであり、信義則に反する無効のものである。３　被告においては、原告らは、社内で定時間勤務するのを原則としているものであつて、出張・外勤は必要に応じて命令権者から個別に指示発令されるものであり、また、出張については賃金に付加して旅費および日当が支給され、外勤は時間外勤務と同視されている。従つて、出張・外勤は原告らの基本的勤務形態ではなく、これとは可分の特殊勤務に属するものである。故に出張・外勤の拒否を理由として、原告らが内勤をした業務の対価たる賃金を控除することは許されない。４　仮に原告らのうちに出張・外勤を主たる業務とする者があつたとしても、原告Ｐ9、同Ｐ10、同Ｐ11、同Ｐ12、同Ｐ13、同Ｐ2、同Ｐ14、同Ｐ15、同Ｐ16、同Ｐ5、同Ｐ17、同Ｐ8および同Ｐ4は昭和四七年一一月ないし昭和四八年一月までの間において、その出張・外勤日数が稼働日数の半分を超えないので、出張・外勤を本務とするものではない。そして同原告らは前記のとおり労務を提供している。従つて、右原告らに対し、被告は賃金支払義務を免れることができない。５　前記四２で述べたとおり、原告Ｐ7に対する昭和四八年二月六日付命令、原告Ｐ5に対する命令および原告Ｐ8に対する同月一〇日付命令は、その到達時期からして、いずれもその履行が不可能なものであつた。従つて、右原告らが右各命令に従わなかつたとしても原告らの責に帰すべき事由による労務不提供ではない。６　原告Ｐ2は、被告が賃金カツトの対象とした昭和四八年二月一四日につき有給休暇をとり、被告はこれを承認している。従つて、原告Ｐ2に対する賃金カツトは違法である。
７　被告会社の就業規則である給与規定第一二条第一項によれば、（１）一賃金計算期間に欠勤が七日を超える場合、（２）右期間に無届等正当な理由のない欠勤が三日を超える場合、（３）無届等正当な理由のない欠勤が連続して五日を超える場合には、右超過欠勤期間について日割計算により算出した額を賃金より減額する旨の定めがある。ところで、右条項は、欠勤理由については制限を加えず、しかも、争議行為は労務提供を拒絶する点において欠勤と何ら差異はないから、原告らの争議行為を仮に欠勤としても、賃金カツトは右条項に従つて行わなければならないところ、原告らは本件につき争議行為である旨を通告しているのであるから、右にいう無届欠勤には該らない。従つて、七日を超えない期間については賃金カツトをなし得ないものである。
８　仮に過払賃金につき接着した時期における清算が許されるとしても、過払賃金の取戻は本来民事訴訟手続によるべきものであるから、その限度は民事訴訟法第六一八条第二項により一ケ月分の賃金の四分の一以下にとどまるべきである。しかるに原告Ｐ3に対する昭和四八年三月分の賃金額は金八六、四一〇円、控除額は金三〇、八〇〇円であるから、金九、一三八円が、原告Ｐ4に対する同月分の賃金五二、五一〇円、控除額は金一八、七〇四円であるから、金五、五七七円がいずれも右制限を超過している。従つて、右各控除額中右超過部分についての控除は違法である。
六　再抗弁に対する認否
１　再抗弁１の本件出張・外勤拒否が組合の争議行為として行われたものであることは認めるが、その余の主張は争う。
２　同２の事実中、被告の出張・外勤命令が従来書面でなされたことはないこと、本件業務命令が一方的に期間を指定して書面でなされたことはいずれも認めるが、その余は否認する。
従前の慣行は、正常な業務関係において能率を旨とし、手続を簡略化するため事実上行われていたにすぎず、被告が書面をもつて本件業務命令を発したのは、組合との間で争議中であつたため、業務命令の存在および内容を明確にする必要があつたからである。
なお、出張・外勤命令の発令の過程において参考として従業員の意見を聞くこともあるが、従業員の意見に拘束されるものではなく、建前としては課長が一方的に決定発令するものであつた。
３　同３および４は争う。
なお、仮に出張・外勤業務が特殊業務であるとしても出張・外勤命令に基づき業務を遂行すべきことは他の業務と同様であり、命令を拒否する正当な理由とはならない。
４　同５の事実は否認する。
５　同６の事実は認めるが、原告Ｐ2の有給休暇は争議の一方法として行われたものであるから、本件賃金カツトの対象となる。
６　同７の事実中、給与規定に原告ら主張の定めがあることは認める。しかし、賃金減給に関する右の定めは、平和時における欠勤について定めたものであるから、争議行為による労務の不提供については適用されない。なお、このことは、被告会社と組合との間に締結された労働協約第一〇五条にも明記されているところである。
７　同８の事実中、右原告らに対する各控除額は認めるが、その余の事実および主張は争う。
右控除は、前記のごとく原告らの代理人である組合執行委員長の申入れにより行われたものであるから、民事訴訟法第六一八条第二項に違反するものではない。
第三　証拠（省略）


理　　　由
一　請求原因事実は当事者間に争いがない。そして右事実によると、被告が原告Ｐ10の昭和四八年三月分賃金から控除した金額は金二、八五六円、原告Ｐ18の同月分賃金から控除した金額は金四、〇二〇円であるから、原告Ｐ10の本訴請求中金四五七円の支払を求める部分および原告Ｐ18の本訴請求中金八三七円の支払を求める部分はいずれも主張自体失当であり、その余の点を検討するまでもなく棄却を免れない。
二　そこで被告の抗弁について検討する。
１　抗弁１（一）の事実は当事者間に争いがない。
２　同１（二）前段の事実は、原告Ｐ7に対する昭和四八年二月六日付命令、原告Ｐ5に対する命令および原告Ｐ8に対する同月一〇日付命令の発令時期を除いて当事者間に争いがない。そして証人Ｐ19の証言およびこれにより真正に成立したものと認められる乙第二九号証、証人Ｐ20の証言およびこれにより真正に成立したものと認められる乙第三二号証、証人Ｐ21の証言およびこれにより真正に成立したものと認められる乙第六〇号証、原告Ｐ15および同Ｐ1各本人尋問の結果ならびに弁論の全趣旨を総合すれば、当時原告Ｐ7が属していた世田谷工場工事課の課長Ｐ22は昭和四八年二月六日午前八時三〇分以前に同原告に対し同日付出張命令を発し、同原告はその頃これを受領したこと、当時原告Ｐ5が属していた営業管理部商品課の課長Ｐ19は同月八日午前中に同原告に対し出張命令を発し、同原告はその頃これを受領したこと、当時原告Ｐ8が属していた羽田工場製作課の課長Ｐ21は同月一〇日同原告に対し同日付出張命令を発し、同原告はその頃これを受領したことが認められる。原告Ｐ7、同Ｐ5および同Ｐ8各本人尋問の結果中右認定に反する部分は措信せず、他に右認定に反する証拠はない。
従つて原告らに対する本件業務命令はすべて被告主張のとおり発せられ、原告らは右命令に対応する労務を提供しなかつたものである。原告らは、出張・外勤業務に従事しなかつたが、その間内勤業務に従事し労務を提供したと主張し、証人Ｐ6および同Ｐ23の各証言、原告Ｐ9、同Ｐ11、同Ｐ24、同Ｐ5、同Ｐ16、同Ｐ25、同Ｐ10、同Ｐ18、同Ｐ12、同Ｐ26、同Ｐ27、同Ｐ28、同Ｐ7、同Ｐ29、同Ｐ4、同Ｐ8、同Ｐ30、同Ｐ31、同Ｐ15、同Ｐ1、同Ｐ13、同Ｐ2、同Ｐ3、同Ｐ32および同Ｐ33各本人尋問の結果によれば、原告Ｐ2は出張すべき日に欠勤したが、同原告を除く原告らは出張・外勤をすべき期間いずれも被告会社に出勤し、その分担に応じ、書類、設計図等の作成、出張・外勤業務に付随する事務、器具の研究、工具等の保守点検等の内勤業務に従事していたことが認められる。しかしながら、使用者は、労働契約を締結することによつて労働者に対する労務指揮権を取得し、労働者は労働契約の趣旨内容に反しないかぎり使用者の指揮命令に従つて労務を提供すべき義務を負うことになるから、労務の提供は使用者の明示または黙示の指揮命令に従つたものでなければならず、これに反する労務を提供しても、債務の本旨に従つた労務の提供とはいえない。
本件業務命令が文書により期間を指定してなされたことは当事者間に争いがないので、原告Ｐ2を除く原告らの前記内勤は、被告の明確な指揮命令に反するものであつたといわなければならない。よつて、本件業務命令が有効である限り、右原告らが前記内勤業務に従事したことをもつて正当な労務の提供をしたものとは認め難い。
なお、原告らは、被告会社における出張・外勤は原告らが適当な時期を選択して出張・外勤業務に従事すれば足りるものとされていたから、出張・外勤を拒否しても、原告らの判断でしかるべき労務を提供すれば、被告はこれを受領する義務があつた旨主張し、証人Ｐ6、同Ｐ34、同Ｐ35、同Ｐ36、同Ｐ37、同Ｐ20の各証言、原告Ｐ16、同Ｐ10、同Ｐ18、同Ｐ12、同Ｐ26各本人尋問の結果によれば、被告会社においては、出張・外勤の必要が生じた場合、従業員が自己の担当業務の状況等を考慮し、注文主と打合せの上、予め日時を内定し、上司の許可ないし命令を得るとか、上司から出張・外勤を命ぜられた場合にも出張日程等については上司と協議の上これを決定するなど従業員の意思が相当に尊重されていたことが認められる。しかし、成立に争いのない乙第七八号証によれば、被告会社における出張は、被告が命ずるものであり、また証人Ｐ35、同Ｐ37、同Ｐ20の各証言によれば、注文先が日時を指定して来た場合には特別の場合を除き従業員の意思は顧慮されない取扱であつたし、従業員が日程を作成提出した場合でも上司においてこれを変更して命令を発する例も少なくなかつたことが明らかであるから、前記のような従業員の自主性を尊重する取扱は、従業員がそのなすべき業務を選択して決定する権限を認められていたものではなく、被告の業務命令発出の手続を円滑にするため事実上許容されていたにすぎないものといわなければならない。従つて、出張・外勤につき前記のような取扱が存したことをもつて、原告らの前記内勤業務を労務の提供と認めることはできない。
三　次に、本件業務命令の効力およびこれが履行しえたものであるか否かを検討する。
１　原告らは、本件出張・外勤拒否は組合の争議行為として行われたものであり、本件業務命令は労働者の争議権を否認することになるから、憲法第二八条、労働組合法の各規定からみて無効であると主張する。


本件出張・外勤拒否が組合の争議行為として行われたことは当事者間に争いがないが、成立に争いのない甲第三号証の三および証人Ｐ6の証言によれば、組合は、昭和四八年一月三〇日、被告に対し同年二月一日以降外勤・出張拒否闘争および電話応待拒否闘争に入る旨通告したこと、右闘争は一定期間労務の提供を全面的に拒否するのではなく、組合員が通常行う業務のうち右の種類の業務についてのみ労務の提供を拒否するものであつたこと、右通告に基づいて本件出張・外勤拒否が行われたことが認められる。右事実と前記二２の事実とを併せて考えると、右通告は、実質的には出張・外勤拒否闘争の予告と解せられ、本件業務命令は争議行為中になされたものではないし、原告らの出張・外勤の義務は本件業務命令によつて発生するのであつて、本件業務命令があつて初めて争議行為に入ることが可能になるのであるから、本件業務命令は組合の争議行為を否定するような性質のものでもない。従つて、この点について原告らの主張は、理由がない。２　原告らは、本件業務命令が従来の慣行を無視した信義則に反するものである旨主張する。
従来被告において、従業員が出張・外勤業務に従事する場合その日程等の決定について従業員の意思が相当程度尊重されて来たことは前記のとおりであるが、右は従業員の権限として認められたものではなく、業務能率等の見地から被告においてこれを許容していたにすぎないものであつて、出張・外勤はあくまで被告がその権限に基づいてこれを命ずるものであり、必要な場合には従業員の意思を顧慮しない取扱いであつたこと前記のとおりである。そして証人Ｐ38の証言により真正に成立したと認められる乙第八号証に証人Ｐ38、同Ｐ35、同Ｐ39、同Ｐ36、同Ｐ21、同Ｐ40、同Ｐ37、同Ｐ41、同Ｐ20、同Ｐ42、同Ｐ19の各証言および原告Ｐ28、同Ｐ10、同Ｐ18、同Ｐ31、同Ｐ15、同Ｐ1、同Ｐ26、同Ｐ13、同Ｐ29、同Ｐ3、同Ｐ33、同Ｐ8各本人尋問の結果を総合すれば、本件業務命令は注文主の要求、日時の指定あるいは業務の緊急性に基づいて発せられたものであることが認められるから、原告らの意見ないし都合を考慮することなく発せられたとしても信義則に反するものとはいえない。原告Ｐ30、同Ｐ4、同Ｐ7、同Ｐ2、同Ｐ27、同Ｐ9、同Ｐ5、同Ｐ16、同Ｐ25各本人尋問の結果中、原告らの主張に副う部分は措信せず、他に原告らの主張を認めるに足る証拠はない。
また、本件業務命令が従来と異り文書をもつてなされたことは当事者間に争いがないが、証人Ｐ23、同Ｐ21の各証言によれば、被告が右命令を文書でなしたのは、命令の存在を明確にし、後日の紛争を避けるためであつたことが認められ、合理的理由の存するものであるから、この点に関する原告らの主張も理由がない。３　原告らは出張・外勤が被告会社における基本的勤務形態ではなく特殊勤務に属するものであるから、出張・外勤を拒否しても本来の賃金請求権を失わない旨主張する。
なるほど出張・外勤は被告が必要に応じて個別にこれを命ずるものであることは前記のとおりであるが、業務命令が個別的であろうと、包括的であろうと、労働契約の範囲を逸脱しない限り、有効に発しうるものであり、労働者はこれに服して労務を提供する義務があるというべきところ、前記乙第七八号証、成立に争いのない乙第八〇号証に弁論の全趣旨を総合すると、出張については賃金とは別に出張費が支給されていることが認められるが、右出張費は本来の賃金に付加して支払われるものにすぎないから、右出張費の支給をもつて出張・外勤業務が原告らの労働契約上の義務であることを否定する根拠とはなし得ない。
また、従来の出張・外勤日数が稼働日数の半分を超えないからといつて、出張・外勤が労働契約の範囲に含まれない業務であるともいえない。その他本件業務命令が原告らに労働契約の範囲外のことを命じたことを認めるべき証拠はなく、かえつて証人Ｐ23の証言ならびにこれにより真正に成立したと認められる乙第九号証によれば、本件業務命令による出張・外勤は、原告らの労働契約上の義務の範囲内であつたことが認められる。
４　原告Ｐ7、同Ｐ5および同Ｐ8は、同原告ら主張の各命令がその到達時期からして履行が不可能であつた旨主張するが、右各命令の到達時期は、前記認定のとおりであるから、右主張はその前提を欠き、いずれも理由がない。５　原告Ｐ2が昭和四八年二月一四日につき有給休暇の手続をとり被告がこれを承認していることは当事者間に争いがない。被告は同原告が争議の一方法として欠勤したため賃金カツトをした旨主張し、証人Ｐ35、同Ｐ38の各証言を総合すると、同原告は右同日の出張業務を拒否するために有給休暇をとつたことが認められるが、被告は有給休暇を承認することにより右の義務を解除したものということができるから、右休暇が出張業務を拒否する目的のものであつたとしても、同原告に労務不提供の責を問うことはできず、同原告の再抗弁は理由がある。四　以上の次第で、原告Ｐ2を除く原告らは本件業務命令の対象時間その労務を提供しなかつたものであり、従つて被告は原告らに対し右労務不提供にかかる時間に対する賃金につき、その支払義務を有しないことになる。そして被告が右原告らに対し昭和四八年二月分の賃金を支給する際右賃金を差引かずに同月分の賃金を支給したことは前記のとおり当事者間に争いがない。してみると、右原告らが受領した同月分の賃金中、本件業務命令の時間に対応する賃金は原告らが法律上の原因なくして利得したことになり、これを被告に返還すべきものである。五　そして被告が昭和四八年三月分の賃金から本件賃金カツトをしたこと、原告らの同年二月分の各基本給が別紙賃金額等一覧表基本給欄記載のとおりであることは当事者間に争いがない。


証人Ｐ23、同Ｐ38の各証言に弁論の全趣旨を総合すれば、本件賃金カツトは、別紙賃金控除額算定方法記載の方法でなされ、右によると本件賃金カツトは賃金のうち労働時間に対応して支給される基本給のみを対象とし、これに昭和四八年二月中の労働時間に占める不就労時間の割合を乗じて算出していることが明らかであるから、原告Ｐ2を除く原告らに対する過払賃金の算定方法は合理的であり、右計算方法によれば過払賃金額は、別紙賃金額等一覧表控除金額欄記載の各金額（ただし、原告Ｐ1については時間割給が六五七円となるため過払賃金額は金一九、七一〇円、原告Ｐ5については金六、八一七円）となることは計数上明白である。労働基準法第二四条第一項によれば、賃金は、通貨で、直接労働者に、その全額を支払わなければならないとされている。そして右条項は労働者の生活保障のための規定であるから、前記法文に徴すると賃金カツトは原則としては許されないが、賃金の過払は支払事務の関係から往々にして避け得られないところであるから、使用者が後に支払う賃金から過払分を一方的に差引くことを認める必要はこれを否定し得ないところである。そして右賃金カツトは過払金返還請求権を自働債権とし、その後に支払われる賃金債権を受働債権としてする賃金相互間の調整的相殺であるから、右相殺は（イ）給与の清算、調整の実を失わない程度に合理的に接着した時期においてされ、（ロ）あらかじめ労働者にそのことが予告されているとか、相殺額が多額にわたらない等労働者の経済生活の安定をおびやかすおそれがない場合（その額については民事訴訟法第六一八条第二項の制限に服すべきである。）には労働基準法第二四条第一項の規定に違反しないものと解すべきである。しかして、本件賃金カツトは過払のなされた翌月である昭和四八年三月二三日になされたことは前記のとおりであるから、賃金の清算調整の実を失わない程度に合理的に接着した時期になされたものであり、またカツト額も後記のとおり原告Ｐ3および同Ｐ4に対する分を除き原告らの経済生活の安定をおびやかすものとは解されないから正当というべきである（ただし、原告Ｐ1に対するカツト額は一九、七四〇円であるため、前記過払賃金額一九、七一〇円を三〇円超過していることとなる。）。
六　原告らは、被告会社の就業規則である給与規定の定めからして、本件賃金カツトは許されない旨主張する。
被告会社の給与規定に原告ら主張のごとき減額に関する条項の存することは当事者間に争いがない。しかしながら、前記乙第七八号証、成立に争いのない乙第七九号証によれば、給与規定に欠勤について原告ら主張のような定めはあるものの、欠勤は、就業規則上、懲戒処分の一事由となり、勤務成績の資料にもなる旨定められており、かかる事由に徴すると、右規定が本来懲戒処分の一事由あるいは勤務成績の資料となることが考えられない争議行為による不就労の場合を予想して定められたものとは認められない。従つて給与規定にいう欠勤は、平和時におけるそれを指すものと解するのが相当である。
従つて、この点に関する原告らの主張は失当である。
七　原告Ｐ3および同Ｐ4は、本件賃金カツトによる控除額が民事訴訟法第六一八条第二項に定める限度を超える旨主張する。
労働基準法第二四条第一項の法意が前記のとおり労働者の生活保障のためであるとすると、前記条件の下に賃金カツトが許されるとしてもその額は前記のごとく民事訴訟法第六一八条第二項に定めるところ、すなわち賃金の四分の一以下に限るのを相当とする。しかるところ、原告Ｐ3に対する昭和四八年三月分の賃金が金九八、九一〇円、カツト額が金三〇、八〇〇円であること、原告Ｐ4に対する同月分の賃金が金六二、五一〇円、カツト額が金一八、七〇四円であることは前記のとおりであるから、原告Ｐ3につきその賃金の四分の一を超えるカツト分金六、〇七三円、原告Ｐ4につき同じく金三、〇七七円はいずれもカツトすることが許されないものといわなければならない。
なお、被告は、組合執行委員長Ｐ6が同原告らを代理して右控除を申入れた旨主張するが、同原告らがこれを委任したことを認めるべき証拠はない。従つて、右原告らの再抗弁は右の限度で理由がある。
八　以上の次第で、原告らの本訴請求中、原告Ｐ2の請求、原告Ｐ1の請求中金三〇円、原告Ｐ3の請求中金六、〇七三円、原告Ｐ4の請求中金三、〇七七円およびこれらに対する支払期日の翌日である昭和四八年三月二四日から完済まで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める部分は正当であるからこれを認容し、その余は失当としてこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、第九二条および第九三条、仮執行の宣言につき同法第一九六条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　桜井文夫　福井厚士　仲宗根一郎）
（別紙、別表省略）


○　主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告東京入国管理事務所主任審査官が昭和四八年一一月二二日付で原告に対してした退去強制令書の発付処分を取り消す。
２　被告法務大臣が昭和四八年一〇月三〇日付●原告に封してした原告の出入国管理令第四九条第一項の規定に基づく異議の申出は理由がない旨の裁決を取り消す。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決
二　被告ら
主文と同旨の判決
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和二二年一二月一二日韓国慶尚南道において、父Ａと母Ｂとの間の長男として出生した外国人であるが、昭和四七年九月下旬有効な旅券を所持しないで大阪港に上陸し、本邦に不法入国した。
２　原告は、東京入国管理事務所入国審査官により出入国管理令（以下「令」という。）第二四条第一号に該当すると認定されたので、口頭審理の請求をしたところ、特別審理官は入国審査官の認定には誤りがない旨の判定をした。そこで、原告は、被告法務大臣に対し令第四九条第一項の規定による異議の申出をしたところ、被告法務大臣は昭和四八年一〇月三〇日付で右異議の申出は理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をし、次いで、被告東京入国管理事務所主任審査官（以下「被告主任審査官」という。）は同年一一月二二日付で原告に対し外国人退去強制令書（以下「本件令書」という。）を発付（以下「本件令書発付処分」という。）した。
３　しかしながら、本件裁決及び令書発付処分は、次の理由によりいずれも違法である。
（一）　（送還先に関する違法）
（１）　本件令書には、送還先として「朝鮮」と記載されている。しかしながら、退去強制令書には送還先として特定の国を記載しなければならないものである（令第五一条、令施行規則第一二八条、令第五三条）ところ、「朝鮮」という国は存在しないし、また、「朝鮮」という用語は、いかなる意味においても特定の国家の表示とはいえないから、本件令書は送還先として特定の国の記載がなく、かつ、送還先の特定を欠くものである。
したがつて、本件令書発付処分は違法である。
（２）　本件令書には、送還先として「朝鮮」と記載されているが、「朝鮮」なる国は存在しないから、「朝鮮」なる国に強制送還することは執行上不能であり、かかる内容を有する本件令書発付処分は違法である。
（３）　本件令書発付処分は、原告を韓国に送還しようとする目的でされたものであり、このことは韓国に送還する目的で設置されている大村入国者収容所に原告を収容していることによつても明らかであるが、右発付処分は次の理由によつても違法である。
（１）　朝鮮民主主義人民共和国（以下「北朝鮮」ともいう。）の国籍法（一九六三年一〇月九日公布）には、次の規定がある。
第一条　朝鮮民主主義人民共和国公民は次のとおりである。一　朝鮮民主主義人民共和国創建以前に朝鮮の国籍を所有していた朝鮮人とその子女で、本法の公布日までにその国籍を放棄しなかつた者
二　（以下略）
（２）　原告の父Ａは右規定によつて北朝鮮の国籍を有し、原告は前記１のとおり昭和二二年一二月一二日父Ａの長男として出生したが、いまだ北朝鮮の国籍を放棄したことはない。
したがつて、原告は北朝鮮の国籍を有する者である。
（３）　よつて、原告を韓国に送還しようとする本件令書発付処分は、令第五三条第一項の「退去強制を受ける者は、その者の国籍又は市民権の有する国に送還されるものとする。」の規定に違反し無効である。
（４）　本件令書発付処分が、原告を北朝鮮へ送還するものであるとしても、わが国と北朝鮮とは現在国交がないため、実力をもつて原告を北朝鮮に送還する方法がないから、右処分は執行不能であり、かかる内容を有する右処分は違法である。なお、令第五二条第四項は、自費出国について規定しているが、右自費出国の方法はいわゆる直接強制にあたらないし、右の方法によつても北朝鮮の承認がない限り入国は不可能である。また、原告が右の自費出国を希望していないものである以上、北朝鮮への送還は不能である。
（二）　（確立された国際法規ないし憲法第九八条第二項違反）（１）　難民の地位に関する条約は、政治難民すなわち、政治的意見の相違の理由をもつて迫害を受ける十分な根拠があり、そのため外国に居てこれらの恐怖により自国の保護を受けられないか、又は、それを望まない者（同条約第一条Ａ項（２）参照）を、その生命及び自由が脅かされている国へどのような方法を使用するにしろ追放又は強制送還してはならないと定めている（同条約第三三条参照）。わが国は、前記条約を批准していないが、世界三九か国がこの条約を批准しており、この条約は、難民保護の歴史に照らしても、すでに国際間で慣習法となつていたものが成文化されたものであるから、憲法第九八条第二項にいう「確立された国際法規」にあたるものである。
（２）　原告は、右条約にいう政治難民である。
（１）　韓国は、勝共統一を叫ぶ反共国家であり、一九六〇年公布の国家保安法は反国家団体の不法支配下にある地域と往来した者は五年以下の懲役に処する（第六条）と定め、また、一九六一年七月公布の反共法は国外の共産系列の活動な讃揚、鼓舞またはこれに同調した者は七年以下の懲役に処する（第四条）と定め、国外の共産系列の構成員と会合し、通信し、金品の提供を受けた者は七年以下の懲役に処する（第五条）と定め、かつ、これらの罪を犯した者を知りながら捜査機関等に告知しなかつた者は五年以下の懲役又は一〇万ウオン以下の罰金に処するという不告知罪の規定（国家保安法第九条、反共法第八条）を置いている。そうして、韓国では、朝鮮民主主義人民共和国を反国家団体であると規定し、また、在日本朝鮮人総聯合会（以下「朝鮮総聯」という。）は反共法にいう国外の共産系列にあたると解されている。


（２）　原告の父Ａは、昭和一二年ごろ朝鮮から日本に来たものであるが、同三二年から大阪でパチンコ業を営み、同三三年朝銀大阪信用組合理事となり、次いで同副理事長、同組合長を歴任し、さらに同四三年在日朝鮮人大阪府商工会長に就任し、今日に至るまで在日朝鮮人の権利擁護のために闘つてきたもので、朝鮮総聯創立以来の活動家であり、同四八年一〇月二〇日から同年一二月八日までの間、在日本朝鮮人商工人祖国訪問団に加わり、北朝鮮を訪問した。（３）　原告が韓国に送還されるときは、原告は、父Ａと会合連絡し、金品の提供を受けたこと及び朝鮮総聯の主張に同調したことの故をもつて、前記国家保安法及び反共法により処罰される虞がある。
（３）　したがつて、本件裁決は、政治難民である原告を迫害の待つ韓国に送還することになるものであるから、確立された国際法規ないし憲法第九八条第二項に違反するもので無効である。
また、本件令書発付処分は、右裁決を前提としたものであるから、その前提を欠くことになり違法である。
（三）　（裁量権の範囲の逸脱又はその濫用）
（１）　仮に、政治難民を迫害の待つ国に強制送還してはならないことが国際慣習法とまではいえないとしても、このことは正義・人道にかなうものとして国際法上の法の一般原則ないし条理となつている。
（２）　原告は、本件裁決及び令書発付処分により韓国に強制送還されることになると、前記（二）のとおり国家保安法等により重い刑に処せられる危険がある。（３）　日本国政府は、第四一回国会衆議院法務委員会（昭和三七年八月二四日）において、前記（二）の（１）の難民の地位に関する条約に関し、「日本としてもその条約の趣旨には賛成でございますので、これに入る入らないを問わず、人道を尊重するというその原則で行動すべきことは当然でございます。」と答弁した。（４）　日本に在留する朝鮮人については、その歴史的経過及び人道上の配慮などから、一般外国人と異なる法的地位が認められている。法務大臣は、朝鮮人が肉親を頼つて不法入国した場合、事情に応じ特別在留許可を与える取扱いをしてきており、昭和四八年には朝鮮からの不法入国者五三〇名に対し、三五四名に特別在留許可が与えられ、昭和三九年から同四八年までの一〇年間に、朝鮮人のうち九六四六名に対し特別在留許可を付与している。そうして、右在留許可を受けた者の数は、在日朝鮮人六十四万八千余人のうち二万二〇〇〇人にも及んで居り、特別在留許可は不法入国の朝鮮人に対し高い比率で与えるというのが行政先例ないし行政慣行である。
（５）　原告は、父Ａを頼つて入国したものであり、韓国に肉身はおらず、また、強制送還されれば再び実父に再会できる機会はおそらく一生無くなつてしまうことになる。
（６）　以上に述べた諸事情が存するものであるから、被告法務大臣は本件裁決をするに際し、令第五〇条第一項に基づき原告に対し特別在留許可を与えるべきであるのに、これを付与することなく本件裁決をしたものであるゆえ、同裁決は裁量権の範囲を逸脱したか、又は裁量権を濫用したものであつて違法である。また、被告主任審査官のした本件令書発付処分も、右裁決を前提としてされたものであるから違法である。
よつて、原告は本件裁決及び令書発付処分の各取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１及び２の事実は認める。
２　請求原因３（一）の（１）のうち、本件令書の送還先欄に「朝鮮」と記載されていることは認め、その余は争う。
３（一）の（２）及び（３）の主張は争う。
３　請求原因３の（二）について
（１）　のうち「難民の地位に関する条約」に原告主張のような規定があること、わが国が右条約を批准していないことは認め、同条約が「確立された国際法規」であることは争う。
（２）　の（１）は不知。（２）のうち原告の父Ａが大阪でパチンコ業を営み、現在在日朝鮮人商工連合会大阪府商工会会長の職にあり、昭和四八年一〇月二〇日から同年一二月八日までの間、再入国許可を受けて、親族訪問、経済事情視察のため出国したことは認め、その余は不知。（３）は争う。
（３）　の主張は争う。
４　請求原因３の（三）について。（１）の主張は争う。（２）の事実は否認する。（３）の事実は認める。（５）のうち、原告が父を頼つて入国したことは認め、その余は争う。
三　被告らの主張
（請求原因３（一）の（１）に対し）
１　本件令書は、送還先欄に「朝鮮」と記載されているが、この記載は何ら違法でない。
（一）　原告は、朝鮮半島出身者であり、朝鮮半島のうち韓国の支配する地域から本邦に不法入国した者であるところ、韓国政府発給の旅券又はこれに代わる国籍を証明する公的文書を所持しておらず、にわかに韓国の国籍を有する者と認定できないので、被告主任審査官は、本件令書の送還先欄に朝鮮半島全域を表示する「朝鮮」と記載し、原告を朝鮮半島に送還するものであることを表示した。（二）　このような場合において、令書の発付を受けた者が、韓国への送還を希望するときは韓国に、また韓国政府の有効な支配及び管轄権が及んでいない朝鮮半島のその余の地域への送還を希望するときはその地域に、それぞれ送還するものとしており、さらにその者が朝鮮半島のいずれの地域にも送還されることを希望せず、他の第三国への送還を希望するときは、自らの費用で当該希望する国に退去することも可能（令第五二条第四項）である。
（三）　令第五三条にいう国は、「国家」を指す場合と未承認国や朝鮮半島のように「地域」を指す場合があると解すべきであるから、この意味では「朝鮮」も同条にいう国にあたるものである。
（四）　したがつて、本件令書の送還先欄の「朝鮮」の記載は、朝鮮半島を指すものとして送還先が特定されているのみならず、朝鮮半島という送還の地域を韓国政府の有効な支配及び管轄権が現実に及んでいる地域とするか、あるいはそれ以外の地域とするかについては、原告が選択特定することができるものである。
（請求原因３（一）の（３）に対し）


２　原告は、本件令書発付処分が、原告を韓国に送還するものであるとして、本件裁決及び右令書発付処分の違法を主張するが、右１記載のように本件令書により原告はその国籍の属する国に送還されることになるものであり、原告が韓国への送還を希望する場合は別として、本件令書発付処分により原告は必ずしも韓国に送還されるものではないから、原告の右主張は前提を欠き失当である。
（請求原因３（一）の（３）に対し）
３　本件令書発付処分を受けた原告が、送還先として朝鮮半島のうち韓国政府の有効な支配及び管轄権が現実に及んでいない地域に送還されることを希望した場合には、その地域に送還することが可能である。
わが国は、右地域とは国交をもたないので、令書第五二条第三項本文により、右地域に被退去強制者を直接送還することはできないが、同条第四項に基づき、被退去強制者が主任審査官の許可を受けて自らの負担により、自ら本邦を退去することができ、これも退去強制令書の執行の一形態であり（令第五二条第三項、第四項）、わが国の港から右地域に向けて出発する船舶等を利用して本邦から退去することもでき、この方法により退去強制令書を執行することが可能である。なお、原告が韓国政府の有効な支配及び管轄権が現実に及んでいない朝鮮半島のその余の地域に送還を希望し、かつ、令第五二条第四項の規定による自費出国の許可申請をしないときは、送還先についての選択権を放棄したものとして、朝鮮半島のいずれの地域にも送還が可能となるものであるから、本件令書発付処分が執行不能とはならない。
（請求原因３の（二）に対し）
４　（一）難民に関する条約は、いまだ国際的に法規範としての意識に支えられ、国際慣習法として確立しているものではないから、右条約は憲法第九八条第二項にいう「確立された国際法規」に当らない。
なお、右条約は、不法入国者に在留を許可すべき義務を締約国に課しているものではなく、単に他国内への入国許可を得るための相当の期間及びすべての必要な便宜を与える義務を負わせるにすぎない（同条約第三一条参照）ものである。（二）　原告は、勉学のためわが国に在留する父を頼つて韓国から不法入国したもので、その不法入国の動機や本国における状況等において、全く政治的背景はない。
また、原告の父Ａが、在日朝鮮人商工連合会大阪府商工会会長の職にあり、昭和四八年一〇月在日朝鮮人商工人祖国訪問団に加わり、北朝鮮を訪問したことを目し、その子である原告がこの理由のみで、本国において政治伯迫害を受けるとは到底考えられない。したがつて、本件裁決及び令書発付処分は憲法第九八条第二項に違反するものではない。
（請求原因３の（三）に対し）
５　被告法務大臣の本件裁決には裁量権の範囲の逸脱又はその濫用はない。（一）　政府の第四一回国会衆議院法務委員会（昭和三七年八月二四日）における答弁は、人道を尊重するという原則を述べたものに過ぎず、原告主張の答弁に引き続いて法務大臣は難民に関する条約に加入していないわが国は同条約に規定するような国際法上の義務を負うものではないことを明言している。（二）　令第五〇条に基づき、在留の特別許可を与えるかどうかは法務大臣の自由裁量に属するものである。
法務大臣が令第五〇条に基づき、在留の特別許可を与えるかどうかは、当該外国人の主観的個人的事情だけでなく、送還事情、国際関係、内政外交政策等の客観的事情をも総合的に考慮のうえ、これを決する恩恵的措置であり、その裁量の範囲はきわめて広い。そうして右客観的事情は時代と共に変遷するものであるから、単に統計上の在留の特別許可件数、入国時期、家族状況のみを比較して、本件裁決の違法をいうのは失当である。
（三）　原告は、韓国慶尚南道において出生し、二四歳に達するまで父から直接の養育を受けることなく韓国で生育し、韓国の大学を中退後兵役にも服したもので、わが国に父が居住しているが、姉二人及び叔父ら近親者の多くが韓国で平穏に生活している。また原告のわが国での生活は不法入国から本件令書発付処分まで僅か一年余に過ぎないものであり、原告は成人にも達し、自活能力を有しており、父の扶養を必要としないもので、生活の本拠がわが国にあるものとは認められず、その経歴、家族状況等からみて、原告に在留許可をすべき特別の事情は全く見当らない。したがつて、被告法務大臣が原告に対し在留の特別許可を与えなかつたことについては、何ら裁量に誤りはない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１及び２の事実は当事者間に争いがなく、同１の事実によれば、原告が令第二四条第一号の規定に該当することは明らかである。二　そこで、本件令書発付処分及び本件裁決が違法であるとする原告の各主張について順次判断する。
１　（本件令書の送還先について）
（一）、原告は第一に本件令書には送還先として「朝鮮」と記載されているところ、「朝鮮」という国は存在しないから右記載は特定の国家の表示といえず、かつ送還先の特定を欠くもので、本件令書発付処分は違法であると主張する。先ず、本件令書には、送還先として「朝鮮」と記載されていることは当事者間に争いがない。
次に、前記一の争いのない事実、原本の存在及びその成立に争いのない乙第九、一〇号証、原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、原告は、昭和二二年一二月一二日韓国慶尚南道において、父Ａと母Ｂとの間に出生し、同四九年九月下旬有効な旅券を所持しないで韓国釜山市から本邦に入国したが、韓国政府発給の有効な旅券又はこれに代わる国籍証明書を所持していなかつた。そこで、被告主任審査官は、原告が韓国の国籍を有する者かどうかについて容易に認定できなかつたので、本件令書の送還欄に「朝鮮」と記載して右令書を発付した、以上の事実を認めることができる。
また、弁論の全趣旨によれば、右のような経緯により送還先として「朝鮮」と記載した退去強制令書が発付された場合、被退去強制者の送還については、被退去強制者が韓国への送還を希望するときは韓国に、また、韓国政府の有効な支配及び管轄権が現実に及んでいない朝鮮半島のその余の地域への送還を希望するときはその地域に、それぞれ送還することにしていることが認められる。令第五一条、令施行規則第三八条が退去強制令書に送還先を記載すべきことを定めた趣旨は、退去強制令書発付の段階で送還先を定め、これをあらかじめ被退去強制者に知らしめることにあるものと解せられる。


そして、送還先につき定めた令第五三条にいう国とは、一般的には「国家」を指称し、退去強制令書に記載する送還先は「国家」名をもつて表示するのが通例といえようが、未承認国の国籍を有する者の退去を強制する場合等を考慮すると、必ずしも「国家」名をもつて表示しなければならないものではなく、一定の「地域」名をもつて特定し表示することを妨げず、右の国とは「地域」をも含むものと解するのが相当である。けだし、そのように解するのでなければ、未承認国の国籍を有する者に対しては退去強制を命ずることが不可能となつてしまうし、またそのように解しても退去強制令書に送還先を記載することとした法の趣旨に違背するところはないからである。
更に、ある一定の地域全体につき主権を主張してはいるが、そのうち一部の地域については有効な支配及び管轄権が現実に及んでいない承認国があり、被退去強制者が右一定の地域の出身者ではあるが、右承認国の国籍を有するものとは断定し難い場合には、その一定の地域全体の「地域」名をもつて送還先を定め、これを表示することも許容されると解するのが相当である。けだし、右のように国籍を断定し難い場合に、承認国の「国家」名又は右承認国の有効な支配及び管轄権が現実に及んでいない地域の「地域」名のいずれか一方をもつて送還先を定めるときは、令第五三条第一項に抵触する送還先を定めたこととなる虞があり、かつ右のように一定の地域全体の「地域」名を表示した退去強制令書の執行につき、被退去強制者の自由な意思による選択により、承認国又はその有効な支配及び管轄権が現実に及んでいない地域のいずれかに送還がされるという運用がはかられているならば、退去強制令書に送還先を記載することとした法の趣旨に違背することはないし、また被退去強制者の利益も何ら害することがないからである。
本件の場合、原告は朝鮮半島の出身者ではあるが、韓国の国籍を有するものとは断定し難い場合であり、また送還先を「朝鮮」と表示した退去強制令書の執行の運用として、被退去強制者の自由な意思による選択により、韓国又は韓国政府の有効な支配及び管轄権が現実に及んでいない朝鮮半島のその余の地域のいずれかに送還するものとされていることは前記認定のとおりである。
したがつて、「朝鮮」という「地域」を表示した本件令書の送還先の表示は令第五一条、令施行規則第三八条、令第五三条に違反することもないし、送還先の特定を欠くものでもない。
（二）　原告は第二に「朝鮮」という国は存在しないから、送還先を「朝鮮」と表示した本件令書は執行上不能であると主張するがその理由のないことは、右（一）から明らかである。
（三）　原告は、第三に、本件令書発付処分は、原告を韓国に送還するものであることを前提とし、原告は北朝鮮の国籍を有する者であるから、原告が韓国に送還されることになる本件令書発付処分は、令第五三条第一項の規定に違反し無効である旨主張する。
しかしながら、本件令書発付処分は、原告を必ずしも韓国に送還するものでないことは、前記（一）で述べたとおりであり、したがつて本件令書発付処分により、原告がその国籍を有しない国に送還されることになるものでないから、原告の右主張は前提を欠き、本件令書発付処分が令第五三条第一項の規定に違反するということはできない。
（四）　原告は、第四に、本件令書発付処分が原告を北朝鮮に送還するものであるとしても、わが国と北朝鮮とは現在国交がないから、その執行は不能であり、右処分は内容の実現不能なものとして違法である旨主張する。たしかに、令第五二条第三項本文の規定による退去強制令書の執行としては、退去強制を受けた者をわが国と現在国交を有しない北朝鮮に直接送還することは現時点においてできないといえるけれども、しかし、退去強制を受けた者が自己の負担により、主任審査官の許可を受けて本邦を退去することもできることは同条第四項により明らかであり、これも退去強制令書の執行の一つである。したがつて、本件令書発付処分について、その内容が実現不能であるとすることはできないというべきである。
なお、原告は、右のいわゆる自費出国を原告が希望していない以上、北朝鮮への送還は不能であると主張するが、その場合は、原告が選択権を行使しないのであるから、原告を前記のいずれの地域にでも送還し得るものと解するのが相当であり、結局本件令書発付処分はその内容が実現不能であるということは到底できない。２　（国際法規ないし憲法第九八条第二項違反の主張について）原告は、本件裁決及び令書発付処分は政治難民である原告を迫害の待つ韓国に送還することになるものであるから、確立された国際法規ないし憲法第九八条第二項に違反すると主張するが、政治難民をその意思に反して迫害の待つ国に引渡してはならないことが国際慣習法として確立しているものとは認められず、また本件令書発付処分は、原告を必ずしも韓国に送還するものではないことは前記１（一）で述べたとおりであるから、右主張は主張自体失当であるのみならず、原告が政治難民に該当しないことは以下認定のとおりである。
（一）　成立に争いのない乙第九、一〇号証及び原告本人尋問の結果によれば、原告は後記３の（二）のとおり日本に居住する父Ａを頼り、日本で勉学する目的でわが国に不法入国したことが認められ、証人Ｃの証言及び原告本人尋問の結果中、原告は韓国でＫＣＩＡから取調べを受けるようになつたため、これを悩み、日本に密航を考えたとの部分は、前掲乙第九、一〇号証と対比して信用しない。その他原告が右不法入国前に韓国で政治活動をしていたことないしは特定の政治的意見を有していたことを認めるに足りる証拠は何もない。
（二）　証人Ａ、Ｃの各証言及び原告本人尋問の結果を総合すると、原告の父Ａは昭和三〇年朝鮮総聯が結成されるとすぐこれに加入し、北朝鮮支持の立場をとり、朝鮮総聯と関係のある朝銀大阪信用組合の理事長などの役職についたほか、在日朝鮮人商工連合会大阪府商工会長の地位にあり、同四八年には在日朝鮮商工人の祖国訪問団の副団長として再入国許可を得て北朝鮮に入国し、四十五、六日にわたつて滞在したこと、原告はわが国に入国後父Ａから生活費の支給を受けていたことを認めることができ（Ａが大阪府商工会長の地位にあり、昭和四八年に再入国許可を受けて出国したことは当事者間に争いがない）、この認定に反する証拠はない。しかしながら、原告がわが国に入国後政治活動ないし朝鮮総聯などに関係する活動をしたと認められる証拠が全くないことからすれば、原告が仮に韓国に送還されたとしても、原告の父に関する右事実により、原告が同国の国家保安法及び反共法により処罰されることが確実であると認めることはできないし、他に右処罰の確実性を肯認するに足りる的確な証拠はない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は原告の負担とする。
事　　　　実
（原判決の主文）
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
（請求の趣旨）
１　被告は原告に対し、一〇万円及びこれに対する昭和（以下略）四七年一一月一五日から完済まで年五分の金員を支払え。
２　仮執行の宣言。
（不服の範囲）
原判決全部。
（当事者の主張）
次の主張を付加するほか、原判決事実摘示のとおりである。（ただし、原判決四枚目裏六行目の「同年」を「四七年」に訂正する。）
一　原告
１　前訴の訴訟物は、本件賃貸借契約における賃料増額請求権であつて、決して賃料債権そのものではない。そして、この賃料増額請求権は形成権であり、その行使によりその効力を完成するから、行使に当つて終期を定めることはその性質上あり得ない。それにもかかわらず、裁判所がその終期を認定することは違法も甚しい。
２　賃料増額請求権の行使及びその効果はすべて過去の法律関係に属するが、その効果につき争いが生じ、その争いが口頭弁論終結当時現存している以上、確認の利益が存在するものというべきである。
二　双方
前訴についての上告審たる大阪高裁は、四九年六月ごろ、原告の上告を棄却する旨の判決を言渡した。
（証拠）（省略）
理　　　　由
一　事実関係と争点
１　成立に争いのない甲一、二号証と五号証の一・二によれば、次の事実を認めることができる。
（一）　原告は、かねてから訴外中嶋章に対し、本件家屋を賃料月額一九七〇円で賃貸していたが、四一年二月一九日頃到達の書面で、同人に対し、同年四月一日以降の賃料を月額四〇〇〇円に増額する旨の意思表示をした。（二）　しかし、同人はこの増額請求に応じないで従前の賃料額を適法に弁済供託したため、原告は同人を被告として増額賃料の確認並びに増額賃料額と弁済供託額との差額等の支払を求めて、訴（以下前訴という。）を提起するに至つた。（三）　原告は同人に対し、前訴の控訴審の口頭弁論終結前である四七年二月三日到達の書面で、本件家屋の賃料を同月一日から月額五八〇〇円に増額する旨の意思表示をした。しかし、前訴においては、この第二次増額請求についてなんの主張立証もされなかつた。
２　前訴の一審（西宮簡裁）において、「本件家屋の賃料が四一年四月一日から一か月四〇〇〇円であることを確認する。前訴被告は原告に対し、九万七四四〇円及びこれに対する四五年四月一日から完済まで年一割の金員を支払え。訴訟費用は前訴被告の負担とする。」旨の判決が言渡されたこと、前訴の控訴審（神戸地裁）において、「原判決を次のとおり変更する。原告が前訴被告に対し、原告と前訴被告間の本件家屋の賃貸借契約に基づき、四一年四月一日から四七年八月一六日まで一か月二五九五円の割合による賃料債権を有することを確認する。原告のその余の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも前訴被告の負担とする。」旨の判決が言渡されたことは、当事者間に争いがない。
３　原告は、前訴の控訴審裁判所が、原告の申立がないのに判決主文に「四七年八月一六日」（前訴の控訴審の口頭弁論終結の日）と確認賃料の終期を付したことは、故意というより悪意で訴訟物外の判断をしたもので違法であり、これによつて原告の前記第二次増額請求権が侵害されるため、弁護士に依頼して上告を提起し、右弁護士にこれが着手金一〇万円を支払つたが、これは右裁判による損害であるから、国家賠償法によりこれが賠償を請求すると主張する。<要旨>二　いわゆる賃料増額請求訴訟（増額請求権行使の結果による賃料額の争いに関する訴訟）について</要旨>いわゆる賃料増額請求訴訟として一般に行われているものには、賃貸借関係の内容の一部である賃料額の確認を求めるもの（以下賃料額確認訴訟という。）、増額後の未払賃料債権の確認を求めるもの（以下賃料債権確認訴訟という。）及びこれが給付を求めるもの（以下賃料請求訴訟という。）の三つの態様があるから、審理判断に際しては当事者の主張を合理的に解釈して、原告の真に求めている請求内容を十分に理解する必要がある。賃料額確認訴訟は、賃貸借契約当事者間において、目的物の範囲や賃借期間に争いがあるときその確認を求めるのと同一の意味で、契約の内容（要素）の一つである賃料額に争いありとしてこれが確認を求めるもので、法律関係確認訴訟に属し、賃料債権確認訴訟は、増額請求以後に発生した具体的な賃料債権の存在の確認を求めるもので、債権確認訴訟であり、賃料請求訴訟はこの賃料債権の支払を求めるものであつて、給付訴訟に属する。
したがつて、賃料額確認訴訟の訴訟物は、賃貸借関係の内容の一部である賃料の額であり、賃料債権確認訴訟のそれは賃料債権の存否であり、賃料請求訴訟のそれは賃料支払請求権の有無である。そして、賃料増額請求権の行使は、これらの訴訟の前提となるべき法律事実である。
次に右各訴訟の訴訟上における主要な相違点を列挙することにする。（一）　賃借人が賃料増額の効果を争つて、適法に従前の賃料または増額請求権を下回わる賃料額の弁済供託をしている場合、裁判所は、賃料額確認訴訟においては、この弁済供託の事実を顧慮することなく、増額賃料の額を確認すべきであるが（したがつて、増額請求の結果による賃料額の確定という目的に最も適合する訴訟態様であるといえる。）、賃料債権確認及び賃料請求訴訟においては、増額賃料額から弁済供託額を控除した残額の限度で、賃料債権の確認ないし給付を命ずべきである。


（二）　賃貸人が賃料請求訴訟を併合して提起した場合、賃料額確認訴訟においては両請求がともに認容されうるが、賃料債権確認訴訟においては、賃料請求が認容されて、債権確認の請求は訴の利益が問題とされることになろう。（三）　賃貸人が訴訟係属中に第二次の増額請求権を行使し、その旨を主張立証して請求を拡張した場合、賃料額確認訴訟においては、当初の増額請求の日から第二次増額請求の日の前日までの賃料額の確認を求める部分は、過去の法律関係の確認を求めることになるので、当該期間については、賃料債権確認ないし賃料請求訴訟に訴を変更する必要を生じるが、賃料債権確認訴訟においては（第二次増額請求以後の請求額を拡張することの必要は別として）、そのような問題が生じる余地はない。
以上のように前記各訴訟には訴訟上若干の差違が見られる。そして、弁済供託額の増額賃料額に不足する額およびこれに対する賃料支払期以後年一割の利息については、借地法一二条二項但書、借家演七条二項但書により、増額を正当とする裁判が確定するに至るまで弁済期が到来しないことになるから、右賃料請求の訴は将来の給付の訴であるが、他の二者はいずれも確認訴訟であるから、確認の対象はあくまでも現在の権利または法律関係に限られるものであり、その現在とは既判力の基準時である事実審の口頭弁論終結時を指すことは、いうまでもない。
三　前訴の訴訟態様について
１　前掲甲一号証と成立に争いのない甲三号証の三によると、前訴の控訴審判決書や上告理由書には、控訴審において、「原告は被告に対し、四一年四月一日以降一か月四〇〇〇円の割合による賃料債権を有することの確認を求めた」旨の記載があるので、原告は一見賃料債権確認の請求をしているように解されないではない。しかし、前掲甲二号証によれば、前訴の一審判決書には、原告は前訴の一審において、「本件家屋の賃料は四一年四月一日から一か月四〇〇〇円であることを確認する旨の判決を求めた」旨記載されており、この四〇〇〇円というのは前記認定のとおり原告主張の増額賃料額そのものであつて、前訴において当事者間に争いのなかつた（このことは甲一、二号証によつて明らかである。）前訴被告の弁済供託額一か月一九七〇円を控除していないものであること、前訴においては控訴審で訴の変更がなされた形跡が認められないことなどから考えると、原告は前訴において控訴審でも賃料額の確認を求めていたものと解される。したがつて、この訴訟物は増額賃料の額であつて、前訴控訴審判決主文二項に「一か月二五九五円の割合による賃料債権を有することを確認する。」とあるのは、「賃料の額は一か月二五九五円であることを確認する」趣旨であつて、前訴のこの部分の請求は賃料額確認訴訟であつて、賃料債権確認訴訟ではなかつたものと認められる。２　増額賃料額の確認訴訟は法律関係の確認訴訟である以上事実審の口頭弁論終結後の将来の法律関係の確認を求めることは許されないのであるから（特に賃料額の場合、将来の分については増減額の請求権行使や合意等による変動が常に予想される。）通常特段の事情がない限り、原告たるべき者はこのような不適法な請求はしないものとみなして、増額された日から継続する口頭弁論終結時における賃料額の確認を求めているものと解すべきである。
したがつて、一般に賃料額確認訴訟においては、事実審の口頭弁論終結時までの賃料額が訴訟物になつているものと解するのが相当であり、仮に口頭弁論終結時までに当該賃貸借契約が終了したときは、その訴訟の原告は賃料債権の確認ないし給付に訴を変更すべく（変更しない場合は、被告が抗弁を提出することになろう。）、また口頭弁論終結時までに次期増額請求権を行使したときも、原告において前記（二項の（三））のように訴を変更すれば足りるのである。このように解しても、当事者になんの不利益を課することにならないし、訴額の算定等の実務上の運用もこれに適合しているのである。
３　したがつて、前訴においては、「四一年四月一日から前訴の控訴審の口頭弁論終結時である四七年八月一六日までの間の増額賃料額が一か月四〇〇〇円であるか否か」が訴訟物であるというべきである。
四　違法な職務行為の主張について
１　原告は、前訴の控訴審裁判所が判決主文に増額賃料の終期を四七年八月一六日と明示したことをもつて、訴訟物の範囲外の事項について判決をしたと主張するが、これは前項の説示で明らかなように、原告の訴訟物自体について示された判断であつて、それ以外の何物でもない。仮に主文において右の終期を明示しなかつたとしても（多くの判決例のように明示する必要はなかつたのであるが）、その判決によつて確認される賃料額は、当然に口頭弁論終結時のものとなるのである。したがつて原告の右主張は失当である。
２　次に原告は、前訴の控訴審裁判所が判決に終期を明示したことによつて、原告の第二次賃料増額請求権が侵害されたと主張するが、この主張もまた理由がない。なぜならば、前訴の控訴審判決が確定することによつて、原告がその判決主文に低触する権利主張をすることができなくなるのは、判決の既判力によるためであつて、終期が明示されたためではない。すなわち、仮に原告の主張するように、前訴の係属中に第二次増額請求権を正当に行使したとしても、前訴の控訴審の口頭弁論終結までに、前訴について第二次増額請求の日の前日までを終期とする賃料債権の確認ないしこれが給付の請求に訴を変更するか、あるいは第二次増額請求の事実を主張立証し、第二次増額請求以後の増額賃料額の確認請求を拡張しておかない限り、判決に抵触する限りにおいて、第二次増額請求の法的効果を主張することができなくなるのである。したがつて、前訴の控訴審裁判所の前記終期の明示と、原告主張の第二次増額請求権の侵害との間には、なんら因果関係がない。３　さらに原告は、前訴の控訴審裁判所が原告のその後の賃料増額請求権の発生の事実を知りながら、これを故意に侵害したと主張するが、この主張を認めるに足りる証拠はなにもない。
五　結論
以上のとおり前訴の控訴審裁判所について、原告の主張する違法な職務行為を認めることはできないから、原告の本訴請求はその余の判断をするまでもなく失当として棄却すべきである。
そうすると、原判決は正当で、本件控訴は理由がないからこれを棄却し、民訴法八九条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
申請人らの申請をいずれも棄却する。
訴訟費用は申請人らの負担とする。
事　　　実
第一、当事者の求める裁判
一、申請人ら
１　申請人らが被申請人に対し雇用契約上の権利を有する地位を仮に定める。２　被申請人は、申請人ａに対し金三二一万六、九一一円および昭和四五年七月一日以降本案判決確定に至るまで毎翌月二五日限り金六四、二五〇円を、申請人ｂに対し金三〇〇万三、〇二二円および昭和四五年七月一日以降本案判決確定に至るまで毎翌月二五日限り金六三、三八三円を、それぞれ仮に支払え。との判決。
二、被申請人
主文第一項と同旨の判決。
第二、申請理由
一、申請人ａは昭和三六年四月一日被申請会社（以下会社ともいう）に雇用され、笹塚工場に勤務していたものであり、申請人ｂは昭和三三年四月一日会社に雇用され、以後昭和三七年四月まで本店勤務、同年五月から同年一二月まで阿佐ケ谷売店喫茶部勤務、昭和三八年一月一日から昭和三九年九月末日までは総評全国一般中村屋労働組合（以下全一労組という。）の専従、同年一〇月から新原町田売店勤務であつた。しかるところ、会社は昭和四一年七月二四日申請人ａに対し論旨解雇の、申請人ｂに対し懲戒解雇の各意思表示（以下本件解雇という。）をした。二、しかしながら、本件解雇は次のいずれかの理由によつて無効である。（一）　本件解雇は正当な争議行為を理由とするものであつて、不当労働行為として無効である。
昭和四一年春斗に際し、全一労組では春斗の諸準備とこれを斗い抜く為の諸活動にとつて、組合業務に専従する者（以下専従という。）が必要であり、又これに加えて当時沖繩・小笠原島返還斗争を国際的に広め、世界平和と民主主義を確立する目的の下に、同年五月一四日から中華人民共和国（以下中国という。）で開かれる予定であつた「中国亜非団結委員会」に日本・アジア・アフリカ連帯委員会（以下Ａ・Ａ連帯委員会という。）の組織する訪中代表団の一人として全一労組から申請人ｂを派遣することとなり、同年三月中旬頃同労組中央執行委員会でこの旨機関決定がなされた（全一労組は組合結成当初から沖繩・小笠原返還要求を組合活動の一つとして取り上げてきたものであるが、このような活動も正当な組合活動として組合が自主的に決定し行い得ることは明らかである。）ので、この点においても申請人ｂを相当期間右組合活動に専従させる必要があつた。ところで全一労組は、昭和三七年八月組合結成当初組合員数約八〇〇名を擁しており、財政上専従の賃金保障をなし得たので、同年九月二八日会社との間に専従協定を締結し二名の専従を置いて組合活動に従事させることができた。しかしながら後記の如き会社の支配介入によつて昭和三九年九月には組合員数約二〇〇名となり、長期の専従を置くことが財政上困難となつたので、全一労組では当時専従であつた申請人ｂの任務を同月末日で解き、以後専従体制を必要とする場合には組合三役等が会社を数日ずつ欠勤する方法により組合活動に専念することとした。しかるに会社は従前全一労組の組合員が組合活動の為に欠勤することを許可してきたのに拘らず、同月頃以後昭和四一年にかけてこれを許可しないようになつてきたので、全一労組では毎年会社に対し短期専従制の確立・組合活動による欠勤を許可するよう要求し、団交を申入れてきたが、会社はこれら要求を一方的に拒否するのみであつた。そこで昭和四一年三月全一労組は春斗において賃上げ要求のほか短期専従制の確立・組合活動による会社欠勤を許可するよう要求して会社に団交を申入れた。ところが会社は団交において右二点につき誠実に協議を尽そうとせず終始拒否するばかりであつたので、全一労組では前記要求の貫徹の為昭和四〇年九月三〇日の組合大会で確立された年間スト権に基づき（なお昭和四一年四月六日の組合大会においても右スト権は確認されている。）、昭和四一年五月九日会社に対し「組合業務に専従の為、申請人ｂを、定休日を除き五月一四日から六月二〇までの間指名ストに入れる」旨通告し、申請人ｂは同年五月一四日から中国で開かれた「中国亜非団結委員会」に出席し同年六月二六日帰国した。なお申請人ｂは会議の都合で帰国予定が同年六月二七日に延期されたので、全一労組は同月一九日会社に対し、「申請人ｂの指名ストを同月二七日まで延長する」旨通告したが、同申請人がたまたま同月二六日帰国した為、同日全一労組は会社に対し、「申請人ｂの指名ストを六月二五日で解き、六月二六日から職場に復帰する」旨通告した。しかし同申請人は未だ専従すべき組合業務が残つていたので、全一労組では同月二七日付をもつて会社に対し「申請人ｂを同月二六日も指名ストに入れ、二七日から職場に復帰する」旨通告した（以下、五月九日以降の数次に亘る指名スト通告を合わせて本件指名スト通告といい、これに基づく指名ストを本件指名ストという。）。本件解雇は、正当な争議行為である本件指名ストの故をもつてなされたものであるから、労働組合法（以下労組法という）第七条一号に該当する不当労働行為として無効である。


（二）　本件解雇は、申請人らが全一労組の組合員であること若しくは組合活動をしたことを理由とする不利益取扱であり、又全一労組に対する支配介入であつて、労組法第七条一、三号に該当する不当労働行為である。会社では昭和三六年一一月各職場で労働組合結成の要求が高まり、当時本店勤務であつた申請人ｂ、ｃが中心となつて労働組合結成の準備活動を行ない、翌三七年八月二八日会社の従業員約八〇〇名をもつて全一労組を結成した。申請人ｂは全一労組結成と同時に中央執行委員書記次長になり、申請人ａは同労組笹塚支部執行委員となり、その後申請人ｂは同年一二月二八日の全一労組臨時大会において中央執行委員書記長に、昭和四〇年九月の組合定期大会で副委員長に選任され、申請人ａは昭和三八年五月の全一労組第一回定期大会で中央執行委員長に選任された。なお申請人ｂは昭和三九年一〇月全一労組の上部団体たる総評全国一般東京地方本部の執行委員にも選任された。そしてこの間、申請人らはいずれも全一労組の中にあつて最も指導的な地位を占め、会社に対する毎年の春斗、一時金斗争、配置転換等企業合理化の反対斗争をはじめ、組合内部においては組合員の階級的自覚を高める為の教育活動や文化活動を、又対外的には日韓会談反対斗争、沖繩・小笠原返還斗争等活発な組合活動を展開してきた。
ところが会社は、右の如く戦斗的な全一労組および申請人ら組合員をいたく嫌悪し、同労組結成前から組合および組合員に対し次の如き数々の支配介入、不利益取扱を行なつてきた。
（イ）　会社は申請人ｂが全一労組の結成を準備中、昭和三七年五月頃、組合の結成を惧れて、申請人ｂを活動に不便な阿佐ケ谷支店へ配置転換した。（ロ）　会社は、全一労組結成の直後これに対抗するべく職制を中心とする約二〇〇名の従業員をもつて中村屋労働組合（以下中村労組という。）なる第二組合を結成せしめ、同時に右職制を通じ全一労組員に対し、「第二組合に入つていないと特別報償金が貰えない」、「全一労組は会社を潰すものだ」、「全一労組は上部団体に引きずり廻されている」等とデマ宣伝を流す一方、組長ら下級職制を中心とした「統一促進有志会」なるものを作り、全一労組を上部団体たる総評全国一般から脱退させ企業内組合とするため右両組合統一を呼びかけさせ、徹底的に全一労組の組織弱体化を狙つて分裂工作をした。その為、全一労組は大いに動揺をきたし、上部団体たる総評全国一般のオルグ活動の甲斐もなく大挙して組合を脱退したので、全一労組は残存組合員数七〇名位に激減した。そして全一労組からの脱退組合員は「統一促進有志会」が結成した新中村屋労働組合に加入し、同組合はやがて第二組合たる中村労組と組織統一を計り、ここに全中村屋労働組合（以下全中労組という）を結成するに至つた。
（ハ）　組合員数約七〇名の少数組合となつた全一労組は組織強化を計るべく、昭和三七年一二月二八日組合臨時大会を開き委員長にｄ、副委員長にｅ、書記長に申請人ｂを選出したが、会社は右ｄに対し脱退勧誘を行ない、同人をして数日後に全一労組から脱退せしめた。
（ニ）　昭和三八年頃、会社は全従業員に配布される社内報に、全一労組は斗争至上主義である等と記載して全一労組の指導方針を誹謗した。又会社は全一労組が同年夏期一時金斗争中、先ず全中労組との間に夏期一時金の協定を締結し、全一労組に対しては全中労組と同一内容の協定を締結するのでなければ団交に応じないとして、全一労組との団体交渉を故なく拒否した。
（ホ）　会社は全一労組の組織拡大をくい止めるべく全中労組との間に同年三月二三日ユニオン・シヨツプ協定を、次いで同年六月チエツク・オフ協定を締結したが、その頃同労組から六一名の組合員が脱退して全一労組に加盟したのに拘らず、会社は依然として全中労組との間のチエツク・オフ協定に藉口し、同労組の為に右脱退者の賃金からチエツク・オフを続けた。
（ヘ）　そこで右六一名は会社のチエツク・オフを不当として、同年九月一日会社を被告として東京地方裁判所に未払賃金請求の訴訟を提起したが（当庁昭和三八年（ワ）第七五六五号事件）、会社は職制を通じ右六一名の者に対し、「全一労組の本質を知つているのか。裁判をやれば金がかかるんだ、組合は面倒をみてくれないから、結局自分の負担になるぞ」等と述べさせ全一労組からの脱退を暗に勧誘した。又会社は右訴訟中、原告の一人であり、右訴訟活動の中心人物であつた全一労組員ｆに対し、訴訟活動を困難ならしめる意図でいわれなく大阪支店への配転を命じた。
（ト）　全一労組が昭和三九年九月末日で申請人ｂの専従を解き職場へ復帰させたところ、会社は同年一〇月九日申請人ｂをして、組合活動を困難ならしめる意図でその現職であつた阿佐ケ谷売店喫茶部から新原町田売店へ配転した。（チ）　昭和三九年暮以降会社は企業合理化の名の下に、従来いずれも慣行として認められていた、職場内での組合活動、組合活動の為の会社欠勤を許可せず、組合活動の為の会社施設の利用、団体交渉の時間等については全中労組と差別取扱をした。
このように平素申請人らの活発な組合活動を嫌悪し、全一労組の壊滅を狙つていた会社は、今回申請人らを職場から放逐して一挙に全一労組破壊の野望を達すべく本件解雇におよんだのであつて、本件解雇は申請人らが全一労組の組合員であること若しくは組合活動をしたことを理由とする不利益取扱であり、全一労組への支配介入であること明らかである。従つて本件解雇は労組法第七条一、三号に該当する不当労働行為として無効である。
（三）　本件解雇は解雇権の濫用として無効である。
本件指名ストが三八日間に亘つたとしても、これによつて会社が受けた実害はない。又申請人らはいずれも勤務に精励し、良好な勤務成績を残してきたものであるところ、会社はこれらの事情を斟酌することなく本件解雇におよんだものであるから、本件解雇は解雇権の濫用として無効である。
三、ところで会社は、申請人らとの雇用契約は本件解雇により終了に帰したとして、昭和四一年七月二五日以降申請人らの就労を拒否しているが、本件解雇が無効である以上申請人らは賃金請求権を失わないものというべきである。四、申請人らの賃金額などは次のとおりである。


（一）　会社においては、毎月の賃金は、本件解雇当時から昭和四二年九月までは毎月末日締め切り翌月一〇日支払であつたが、同年一〇月一日以降は賃金のうち、固定部分（年功給、仕事給、住宅手当）については毎月末日締め切り当月二五日支払（従つて一部前払）、変動部分（勤務手当、残業手当）については毎月末日締め切り翌月二五日支払である。
申請人らの受くべき昭和四一年七月二五日以降昭和四五年六月分までの賃金合計額は、申請人ｂのそれは金二〇五万八、九九六円、申請人ａのそれは金二二二万〇、八一八円（いずれも本件解雇後における賃金改定を基準として算定）である。（二）　会社では従業員に対し、昭和四一年から同四五年までの間夏期一時金および冬期一時金をそれぞれ毎年六月および一一月に支給してきたものであるが、申請人らの受くべき昭和四一年以降昭和四五年までの一時金（昭和四一年は冬期一時金、昭和四五年は夏期一時金のみ）の合計額は、申請人ｂのそれは金八三万四、六一六円、申請人ａのそれは金九三万二、七三三円である。（三）　申請人らは通勤に要する交通費として毎月会社から定期券代の実費を支給されていたが、昭和四一年八月以降昭和四五年六月までの間に支給されるべきその合計金額は、申請人ｂのそれは金一〇万九、四一〇円、申請人ａのそれは金六万三、三六〇円である。
（四）　上記のとおり、申請人ａが会社から支給を受けるべき昭和四一年七月二五日以降昭和四五年六月分までの賃金・一時金・交通費の総額は金三二一万六、九一一円であり、申請人ｂのそれは金三〇〇万三、〇二二円である。又申請人ａは昭和四五年七月分以降の月額賃金として毎翌月二五日限り七一、七一八円の申請人ｂは同様六〇、四三〇円の支払を受ける権利を有する。五、しかして申請人らは会社から支給される賃金を唯一の生活の資とする労働者であり、本案判決の確定までの間賃金の支払を得られなければ生活上著るしい損害を蒙るおそれがあるから本件申請におよぶ。
第三、申請理由に対する被申請人の答弁と主張
（答弁）
一、申請理由一は認める。
二、申請理由二のうち、
（一）　同（一）については、昭和三七年九月二八日会社と全一労組との間に専従協定が締結されたこと、昭和四一年三月全一労組が春斗において賃上げ要求をして会社に団交を申入れたこと、同年五月九日およびそれ以降申請人ら主張の日にその主張の如く全一労組から会社に対して本件指名スト通告がなされ、これに基づいて本件指名ストが行われたこと、申請人ｂが同月一四日から中国で開かれた「中国亜非団結委員会」に出席し、同年六月二六日帰国したことおよび本件解雇が本件指名ストを理由としてなされたことは認めるが、他の事実は争う。（二）　同（二）については、昭和三七年八月二八日全一労組が結成されたこと、会社が昭和三七年五月頃申請人ｂを本店から阿佐ヶ谷売店喫茶部へ配転したこと、全一労組結成直後に中村労組および全中労組が順次結成されたこと、会社が全中労組との間に、申請人ら主張の各協定をその主張の日時に締結したこと、全中労組脱退者と称する六一名について、会社がチエツク・オフを継続したこと、右六一名が会社を被告として申請人ら主張の日にその主張の如き訴訟を提起したこと、右訴訟係属中に会社がｆに対し大阪支店への配転を命じたこと、会社が昭和三九年一〇月九日申請人ｂを阿佐ヶ谷売店喫茶部から新原町田売店へ配転したことは認めるがその余の事実は争う。
労働組合への加入・脱退は組合員からの意思表示によつてなされるべきであり、全中労組の規約上にもそのように定められている。しかるに右六一名の脱退については右の如き意思表示はなく、六一名の氏名を連記した全一労組名義の脱退届が全中労組宛に提出されたものであつて適法なものではなかつた。会社は全中労組に対し右六一名の脱退の事実の有無について照会したが、同労組からその事実はなく六一名についてのチエツク・オフを継続されたい旨の回答があつた。会社としては、右六一名に関しチエツク・オフ協定の解約がなされない以上、協定上チエツク・オフの義務あるものと考え、六一名のチエツク・オフを継続したものに過ぎない。会社が全一労組員のｆに対し、前記訴訟中に大阪支店への配転命令をなしたのは、会社の業務上の必要に基づくものであつた。しかもｆにおいて右配転命令を拒否したので、会社はこれを撤回し、改めてｇを大阪支店へ配転した。申請人ｂを阿佐ヶ谷支店に配転したのは会社の業務上の必要に基づくものであり、同申請人を、その原職場たる阿佐ヶ谷売店喫茶部から新原町田売店へ配転したのは同申請人が当時十二指腸潰ようの手術後であつたことから、通勤の便利を計らつた措置で、しかも右配転については同申請人の承諾を得て行つたものである。なお、会社は全中労組および全一労組の双方に対し、業務上の支障がない限り就業時間中の組合活動を許可してきたもので、差別取扱をした事実はない。
（三）　同（三）は争う。
三、申請理由三のうち、会社が昭和四一年七月二五日以降申請人らの就労を拒否していることは認める。
四、申請理由四および五は、いずれも争う。
（主張）
一、本件指名ストは、次のいずれかの理由により争議行為としての正当性を欠き違法である。
（一）　本件指名ストは争議権の濫用である。


申請人ｂの中国渡航は全一労組の正式な機関決定を経ずしてなされたものであること、従つて全一労組員自体申請人ｂの中国渡航の事実を知らなかつたこと、右中国渡航については全一労組からも上部団体からも費用の支出がなかつたこと、全一労組にとつて最も重要な組合活動と考えられる春斗中に、同労組の指導的活動家と自負する申請人ｂがこれを犠牲にしてまで中国渡航をしたこと、申請人ｂの中国渡航は全一労組結成以来初の画期的出来事であつたのに拘らず、この件に関し同労組では組合大会も開かず、情宣ビラも出さなかつたこと、訪中団を組織したＡ・Ａ連帯会議なるものは個人加盟の団体であり、全一労組と何の関係もなかつた（申請人ｂのみが加盟）こと、以上の事実に照らせば申請人の本件中国渡航は、本件指名スト通告にいわゆる「組合業務」と無関係な同申請人の私的行為であつたものと認めるほかはない。（仮りに全一労組の正式な機関決定を経たものとしても、労働条件の維持改善に関係のない右行為が正当な組合活動であるわけがない。）ところで全一労組はこれまで再三に亘り、組合業務に従事させる為と称して組合員を指名ストに組み入れ職場離脱をさせてきたが、会社がこれに対する警告はしても処分はしなかつたことを奇貨とし、本件についても申請人らが謀議を凝らした結果指名ストに藉口し、春斗活動に従事するかに装つて、申請人ｂの中国渡航の目的を達するため本件指名スト通告に至つたものである。要するに本件指名ストは、申請人ｂが中国渡航の為会社に対し欠勤許可申請をしても不許可となることを予想し、申請人ｂをして専ら無断欠勤による就業規則違反の事態を回避し、これによる責任を免れることを目的としたものであり、争議権の濫用として違法である。（二）　本件指名ストは、全一労組においてスト権を確立せずしてなされたものであつて、違法な争議行為である。
（三）　本件指名ストは政治ストである。本件指名ストの目的が、全一労組における「組合業務」専従の為であるとしても、右にいう組合業務とは本件の場合沖縄・小笠原返還斗争を国際的に広め、世界平和と民主々義の確立の為の訪中ということであつて、右の如き事項は、パン菓子類製造販売業者である会社の処理解決し得ない事項に属し、対使用者との関係において労働条件の向上を目的としたものではないから、本件指名ストは争議行為の正当性の限界を逸脱したものとして違法である。
（四）　本件指名ストは専従協定上の平和義務に違反する。会社と全一労組との間には、本件指名スト当時専従協定が有効に存在しており、右協定の有効期間中全一労組は、組合事務について同協定の定めるところに従い、専従によつてこれをなすべき義務があるところ、同労組は本件協定を解約せずして、申請人ｂを本件指名スト要員に組み入れることによつて組合事務の遂行に当らせたものであるから、本件指名ストは右専従協定違反の争議行為であつて違法である。
二、本件解雇の理由は次のとおりである。
前記のとおり本件指名ストは違法な争議行為であるところ、申請人ｂは全一労組の副委員長として本件指名ストを企画・決定・実行し、昭和四一年五月一四日から同年六月二六日までの間定休日を除き、三八日間も会社を無許可欠勤したものであるから、会社の就業規則上懲戒解雇又は諭旨解雇事由を定めた第六五条一項四号「正当な理由なく無許可欠勤一四日以上にわたつたとき」に該当する。又申請人ａは当時全一労組の委員長として本件指名ストを企画・決定・指令し、申請人ｂを指名スト要員に組み入れ、同申請人をして前記の如く会社を無許可欠勤させ、もつて会社の作業を著るしく阻害するとともに会社の服務規律を乱したものであつて同条一項一三号「その他前各号に準ずる程度の行為があつたとき」に該当する。ところで会社の就業規則第六五条二項には「前項の規定にかかわらず、その情状特に酌量すべきであるときは、譴責・減給・出勤停止・降格・役付罷免のいずれかに止めることがある」旨規定されているが、申請人らがいずれも全一労組の最高幹部であること、会社が本件指名ストの通告に接し、直ちに警告を発したにも拘らず、申請人らはこれを無視し本件指名ストを実施したこと、その他本件指名ストが三八日間の長きに亘つたこと等に徴せば、本件違法ストの情状は極めて悪質重大であるというべく、加うるに申請人らは全一労組の最高幹部として過去多数回に亘り本件同様の違法な指名ストを企画・決定・指令し、組合員をして会社を無許可欠勤させ又は組合関係の卓球試合に出場させる等の暴挙を行なつたことを考慮に入れるときは、申請人らには情状酌量の余地は全くなかつた。そこで会社は昭和四一年七月二四日申請人ｂにつき就業規則第六五条一項四号を、申請人ａにつき同一三号を適用して本件解雇におよんだものであつて、申請人らと会社との間の雇用関係は同日終了に帰したものである。
第四、被申請人の主張に対する申請人の答弁
一、被申請人の主張一は全て争う。なおそのうち、
（三）については、本件指名ストは会社に対して沖繩・小笠原返還を要求してなしたものではないから、右をもつて政治ストであるとする会社の主張はいわれがない。
（四）につては、会社と全一労組との間の専従協定によれば専従者を二名とし、その増員については両者協議して定めるものとされているに過ぎない。ところで平和義務違反云々の問題は、右協定が現実に実施せられ、専従として二名が活動している場合にこれ以外の者を更に専従とする為に組合が争議行為をもつて斗う場合に生ずるに過ぎない。しかるに全一労組は協定上別段の定めなき専従期間について、短期専従制の確立を要求して本件指名ストをしたのであつて、平和義務違反の問題は生じない。仮りに平和義務違反の争議行為に該るとしても、それだけでは当然に懲戒処分の対象となるものではない。


二、同二の事実中、申請人ｂが全一労組の副委員長として本件指名ストを企画・決定・実行し、昭和四一年五月一四日から同年六月二六日までの間定休日を除き三八日間に亘り会社を欠勤したこと、申請人ａが同労組の委員長として本件指名ストを企画・決定・指令し、申請人ｂを指名ストに組み入れ、同申請人をして前記の如く会社を欠勤させたこと、会社の就業規則には、会社の主張する如き規定があり、本件解雇が本件指名ストを理由として、右規定を適用してなされたものであること、全一労組が過去において何回か指名ストを行なつたことは認めるが、他は争う。全一労組が過去において何回か指名スト戦術を行使せねばならなかつたゆえんは、会社との間に専従協定がありながら、会社が激しい組織攻撃を全一労組に対して行ない、全一労組をして財政上長期専従を置き得ないような少数組合へと立ち至らせ、しかも全一労組が要求した短期専従制および組合活動の為の欠勤の保障を会社が拒否してきたことに起因する。なお仮りに本件指名ストが違法であるとしても、争議行為は集団的労働行為たる組合の行為であつて使用者の指揮命令から従業員が離脱することによつて成立するものであるから、使用者の指揮命令権が及び服務規律の遵守が期待される個別的労働関係を前提とする就業規則上の懲戒責任を科することは許されない。
第五、疎明（省略）
理　　　由
一　申請人ａは昭和三六年四月一日会社に雇用され笹塚工場に勤務していたものであり、申請人ｂは昭和三三年四月一日会社に雇用され、本店、阿佐ケ谷売店喫茶部勤務を経て昭和三八年一〇月から新原町田売店に勤務していたものであること、全一労組は昭和四一年五月一四日から同年六月二六日までの間定休日を除く三八日間に亘り申請人ｂを指名スト要員として本件指名ストを行なつたこと、当時、申請人ａは全一労組の委員長であり、本件指名ストを企画・決定・指令したこと、申請人ｂは同労組の副委員長であり本件指名ストを企画・決定・実行したこと、および会社は本件指名ストが違法な争議行為であるとして、これを理由に昭和四一年七月二四日申請人らに対し本件解雇におよんだものであること、以上の各事実については当事者間に争がない。
二　そこで、本件指名ストが正当な争議行為であるかどうかについて判断する。
（１）　本件指名ストに至るまでの労使関係
昭和三七年八月二八日、会社従業員の一部をもつて全一労組が結成されたこと、同年九月二八日同労組と会社との間に専従協定が締結されたこと、申請人ｂは昭和三八年一月から全一労組の専従であつたところ、同労組は昭和三九年九月末日同申請人の専従を解いたこと、以上の事実は当事者間に争がなく、右事実に、成立に争のない疎甲第二六、第二七号証、第三四号証、第四一、第四二号証、第四五号証の一ないし三、第四六号証の一、二、疎乙第一四ないし第二八号証、第三〇号証、第三三ないし第三七号証、証人ｈの証言により成立を認め得る疎乙第三二号証の各記載、証人ｈの証言、申請人ｂ本人尋問の結果を綜合すれば次の事実が一応認められ、この認定に反する疎明はない。


全一労組は結成当時約八〇〇名の組合員を擁していたので、昭和三七年九月二八日会社との間に前記専従協定を締結し、ｉ書記次長およびｊ執行委員の二名を専従に充ててきたが、後記三の（二）、（３）に認定の如く組合員の相次ぐ脱退により、同年一二月末頃には組合員数は約七〇名に減少し、専従を置く程の財政的余裕のない状態に立ち至つた。しかし、同組合は、組織の建て直しが急務であるとし、同月二八日開催の組合臨時大会において書記長に選任された申請人ｂを組織活動に専念させるため昭和三八年一月一日以降専従としたが、長期専従者の賃金保障はいよいよ困難となつたばかりか、たまたま申請人ｂにおいて痔を患い手術したこともあつたため、遂に昭和三九年九月末日限り同申請人の専従任務を解くに至つた。これと同時に全一労組においては、爾今専従者を置かないで、必要に応じてその都度組合三役または組合員を欠勤せしめて組合活動もしくは組合業務の処理を行なわしめる方法を採ることに決め、殊に昭和四〇年一月末頃からは、同労組の中央執行委員会・春斗時における諸準備活動（原稿切り等）・全国一般の大会参加等のため、申請人らを始め中央執行委員らが組合活動ないしは組合業務の処理を理由として、しばしば、会社に欠勤、早退の許可申請をするようになつた。全一労組は、専従を置かなくなつて以来会社との団交等において、組合活動の為の欠勤は組合員の自由にさせ、短期専従制を認めるよう、要求してきた。全一労組と会社との間の前記専従協定においては、（一）、会社は、組合が組合員の中から組合業務に専従する者を二名以内においておくことを認める、（二）、組合は、専従者をおこうとするときは、あらかじめ会社に通告しなければならない。（三）、組合が専従者として選任した者については、会社は原則としてこれを認める旨定められており、専従期間については何らの定めもないが、同協定には、専従者となつた者の取り扱いについては、専従期間中休職とする旨定められている関係上、従来労使間では長期間（例えば一年間程度）の専従を協定した趣旨に了解されていた。会社は、組合が専従を置いて組合業務に従事せしめることは一向差支えないが、専従でない従業員は組合活動の為の欠勤とはいえども就業規則上は会社の許可事項であり、その許否は専ら業務上の支障の有無を基準として決するとの態度をとり、全一労組員からの前記欠勤・早退申請に対し、その都度勤労課から当該組合員の所属する現場長に問い合せた上、当該組合員の欠勤・早退により業務上の支障が生じるか否かを判断して許否を決してきたが、全一労組の専従者を置けない状態を考慮して、できるだけ組合活動の為の欠勤・早退を許可するよう配慮していた。しかるところ、全一労組では組合活動のための欠勤は元来全面的に許可さるべきもので、これを許可しないことは団結権の侵害であるとの態度を固執するようになり、昭和四〇年春斗に際して、同年四月一一日付で会社になした申請人ｂ、中央執行委員ｋ、ｌ、ｃの四名についての春斗時における組合業務を理由とする欠勤申請（申請人ｂは四月二七日、二八日、三〇日、五月二日の四日間、ｋは四月一三日から一八日まで六日間、ｌは四月二〇日から二五日まで六日間、ｃは五月四日、六日から九日まで五日間）が会社業務運営上支障ありとの理由で拒否されるや、右欠勤不許可は組合活動の自由を侵害し組合活動の弾圧であるとして、右四名を指名ストに入れ、申請人ｂについては四月二七日から二九日までの三日間、ｋについては前記の六日間、ｌについては前記の五日間、ｃについては五月六日から九日までの四日間、それぞれ欠勤せしめて組合業務の処理に当らせた。次いで昭和四一年春斗に際しては、全一労組は前記のような組合業務の処理を理由とする指名ストを強化し、同年三月初め頃から同年四月末頃に至るまでの間に、しばしば指名ストを行つたところ、その間、申請人ｂは三月六日から同月二〇日までの一五日間、同月二八日から四月一〇日までの一四日間、四月二二日から同月三〇日までの九日間、それぞれ指名ストに入つて会社を欠勤した。右申請人ｂの指名ストは、いずれも春斗時における組合業務の処理を理由として行われたものであるところ、右三月六日から同月二〇日までの指名ストは、全一労組が同月四日なした同申請人の組合業務による欠勤申請を会社において拒否したため行われたものであるが、同申請人のその余の指名ストは、いずれも欠勤申請を経ないでなされたものであつた。会社は全一労組の採つた組合業務の処理を理由とする指名ストに対して、その都度文書をもつて違法なストである旨警告を発してきたが、健全な労使関係の確立の為には今しばらくは同労組の自省を待つべきであるとして、強いて懲戒処分の挙に出ることを差し控えていた。
（２）　本件指名ストの経緯


全一労組が昭和四一年五月九日会社に対し「組合業務に専従の為、申請人ｂを、定休日を除き五月一四日から六月二〇日までの間指名ストに入れる」旨通告し、その後、同年六月一九日「申請人ｂの指名ストを六月二七日まで延長する」旨通告し、更に同月二六日「申請人ｂの指名ストを六月二五日で解き、六月二六日から職場に復帰する」旨通告し、次いで同月二七日付をもつて「申請人ｂを六月二六日も指名ストに入れ、二七日から職場に復帰する」旨の通告をなしたこと、申請人ｂは本件指名スト通告に基づき同年五月一四日から同年六月二六日までの間、定休日を除き三八日間に亘り会社を欠勤したこと、この間、同申請人は五月一四日中国に向け出国し、中国で開かれた「中国亜非団結委員会」に出席の上、六月二六日帰国したこと、以上の事実については当事者間に争がない。前記疎乙第二一ないし第二四号証、第三二号証、成立に争のない乙第四ないし第一三号証、申請人ａ本人尋問の結果により成立を認め得る疎甲第八号証、第一六号証の各記載、証人ｈ、ｍの各証言、申請人ａ、ｂ各本人尋問の結果を綜合すれば、全一労組では昭和四一年春斗に当り、同年三月初め頃会社に対し、賃金増額のほか、組合から事前に届出のあつた場合は組合役員らの組合業務による欠勤・早退・遅刻を認められたいとの要求をもなし、爾来会社と団交を重ねたが、組合業務のための欠勤などについては、会社は、組合活動の為の欠勤といえども就業規則上は会社の許可事項であり、その許否は専ら業務上の支障の有無を基準として決する旨回答し、従来の態度を変えなかつた。申請人ｂは当時、個人加盟団体であるＡ・Ａ連帯委員会に加盟し、同会の東京都理事をつとめていた関係で、昭和四一年三月上旬頃同会から申請人ｂに対し同会の代表として、中国で開かれる「中国亜非団結委員会」に出席するよう招待されたので、同申請人は同月中旬頃この件を全一労組中央執行委員会にはかつた。「中国亜非団結委員会」は、沖縄・小笠原島返還斗争を国際的に広め、世界平和と民主主義の確立と、中国アジア諸国の親善をはかることを目的とするものであり、申請人ｂの渡航日程は当初同年五月五日から一カ月間の予定であつた。ところで申請人らを含む全一労組中央執行委員会としては、全一労組が結成当初より沖縄・小笠原島返還要求を組合運動の一環として取り上げてきたので、早速この件を承認し、申請人ｂをＡ・Ａ連帯委員会の訪中団に派遣することとし積極的にこれを支援することを決定した。しかして同執行委員会では、申請人ｂの中国への渡航につき、組合活動の為という理由を掲げて欠勤申請をすることを検討したが、これより以前、全一労組が同年三月四日付で会社に対してなした申請人ｂの組合業務の処理を理由とする同月六日以降二五日までの定休日を除く一七日間の欠勤申請が拒否され、そのため同申請人をして右の期間指名ストを行わしめたことがあつた関係から、このような一ケ月余に亘る長期の欠勤申請は、とうてい許可を得る見込がないとの判断の下に、むしろ申請人ｂについて渡航期間中指名ストを行ない、もつて中国への渡航の目的を達成することに決定した。もつとも申請人ｂは、同年五月一〇日頃全一労組と会社との間に行なわれた団交の終了間際に、会社側交渉委員に対し、組合活動の為の欠勤を認められたい旨要求し、会社側交渉委員からその理由をただされるや、中国への渡航を秘し今次春斗を終結させる為の組合員の説得と、きたるべき夏期一時金斗争の準備活動のためである旨述べたが、会社側交渉委員の了解を得るに至らなかつた。かくして、全一労組は五月九日以後一連の本件指名スト通告をなし、申請人ｂは五月一四日出国し中国で開かれた「中国亜非団結委員会」に出席した上同年六月二六日帰国したのであるが、同申請人の出国前の五月一〇日頃には、全一労組の昭和四一年春斗における賃金増額要求については会社との間に妥結を見、同月一五日に協定書を作成するとの了解に達し、同春斗はほぼ終結段階にあつたもので、同月一五日全一労組と会社間に右賃金増額についての協定書が作成され、また同年の夏期一時金斗争についても申請人ｂの出国中の同年六月一八日に円満妥結し協定が締結された。なお会社は本件指名スト通告を受けるやその四日後直ちに文書をもつて全一労組に対し、本件指名ストは、組合活動の為の欠勤許可申請をもせずしてなされたもので正当な争議行為ではない旨警告した。右認定を動かすに足る疎明はない。
（３）　本件指名ストの正当性の判断
争議行為は、労働条件の維持改善もしくは使用者と労働者との間の労働関係についての紛争解決を目的として行われるべきもので、この目的を逸脱するものは、最早や真の意味の争議行為といいがたく、争議権の保障は与えられないものといわなければならない。前記認定の事実によれば、本件指名ストは、申請人ｂが個人として加盟し、かつその理事をつとめていたＡ・Ａ連帯委員会の代表として、中国で開かれた「中国亜非団結委員会」に出席するために行われたものであるところ、「中国亜非団結委員会」は沖縄・小笠原島返還斗争を国際的に広め、世界平和と民主主義の確立と中国アジア諸国の親善を図ることを目的とする会であることが明らかであるから、本件指名ストは労働条件の維持改善もしくは労使間の労働関係における紛争解決を目的として行われたものとは認めることはできない。したがつて、本件指名ストは正当な争議行為とは評価しがたく、違法であるというべきである。もつとも全一労組は、昭和四一年春斗において、その要求事項の一つとして組合役員らの組合義務による欠勤・早退・遅刻の保障を掲げ、賃金増額要求と併せて会社と団体交渉を重ねたが、組合業務による欠勤などの保障要求は会社の容れるところとならなかつたことは上記認定のとおりであるけれども、本件指名ストは前記組合業務による欠勤などの保障要求を貫徹するために行われたものではなく、専ら申請人ｂをして中国で開かれた「中国亜非団結委員会」に出席させるためになされたものであるから、本件指名ストが行われた当時、なお全一労組と会社との間に組合業務による欠勤などの保障要求についての紛争が継続していたにしても、このことはなんら前記判断の妨げとなるものではない。
三　本件解雇の当否について。


（３）　全一労組結成直後、会社内に中村労組および全中労組が順次結成せられたことは当事者間に争がなく、成立に争のない疏甲第二八号証、第二九号証の一、二、第三〇ないし第三二号証、疏乙第四七、第四八号証、申請人ｂ本人尋問の結果により成立を認め得る疏乙第四三、第四四号証、第四九号証、証人ｄの証言により成立を認め得る疏乙第五〇号証、申請人ａ本人尋問の結果により成立を認め得る疏乙第五一号証の各記載、証人ｏ（一部）、ｅ（一部）、ｄの各証言、申請人ｂ本人尋問の結果（一部）によれば、中村労組は全一労組結成の翌日である昭和三七年八月二九日に従業員約四〇〇名をもつて結成されたこと、中村労組結成の発起人は課長二名、主任七名等であつて、組合員も職長・班長・班長代理等がかなりの数を占めていたこと、全一労組は「組合と会社とは本質的に対抗関係にある」との運動方針を掲げていたのに対し、中村労組においては、「労使は相互依存の関係にあり、相互の利害関係は一致する」との考え方に立つていたこと、しかるところ、間もなくして非組合員の中から、両組合を統一すべきであるとの意見が出はじめ、昭和三七年一一月三日頃これらの者が統一促進有志会を作り全職場の従業員に両組合の統一を呼びかけたこと、これに呼応して全一労組内でも中村労組との統一を希望する組合員が三々五々脱退しはじめ、同年一二月一七日頃には同労組の組合員数は約七〇名程度に減少したこと、全一労組の脱退者は前記統一促進有志会の者らと共同して、その頃、新中村屋労働組合を結成し、同労組は同月二九日頃中村労組と組織統一を計り、ここに全中労組の結成を見るに至つたこと、以上の事実が一応認められる
しかしながら、中村労組および統一促進有志会の結成が会社の指示もしくは意図によるものであること、会社が中村労組の組合員である職制を通じて全一労組員に対し、申請人ら主張の如き宣伝をなさしめ、或いは統一促進有志会を通じ、全一労組を上部団体たる総評全国一般から脱退させ企業内組合とするため、中村労組との統一を呼びかけるなどして全一労組の組織弱体化を狙つて分裂工作をしたことおよび全一労組員の大量脱退が会社の工作による結果であることについては、証人ｏ、ｅ、申請人ｂ、ａの各供述中あたかもこれにそうかの如き供述部分は、いずれも前記採用の各疏明資料に照らして措信し得ず、他にこれを認めるに足る疏明はない
却て前掲採用の各疏明資料によれば、申請人ｂらは全一労組の結成の時期を昭和三七年九月一二日と予定していたが、中村労組において同年八月二八日組合結成趣意書および加入申込書を全職場に配付した為、急遽組合結成趣意書および加入申込書を全職場に配付したこと、このため両組合の発起人間において結成一本化の話合が進められ、両者間に統一結成の了解がほぼ成立するに至つたので、中村労組側は当日予定していた新宿安田生命ホールにおける結成大会の開催を延期することとし、右ホールの予約を取り消したところ、全一労組側は同日右ホールを使用して結成大会を開くに至つたため、中村労組も翌日組合結成大会を開いたこと、従つて全一労組の結成大会に集まつた者約八〇〇名の中には、中村労組と錯誤して加入届を提出した者、或いは中村労組にも重ねて加入した者が多数いたこと（申請人ｂらは結成前、全一労組への加入者を約四〇〇名と見積つていた）、右のような事情から、中村労組と全一労組は結成当初から組合員の整理ないし両組合の統一を検討するところとなつたが、この間にあつて前記統一促進有志会が積極的に両労組の統一を呼びかけ、又全一労組内部でも、経営者との対決を基本とする執行部の運動方針に追随し得ずとして脱退する者や、上部団体たる総評全国一般からの脱退、中村労組との統一を希望する声が大きくなつてきたこと（この一派に松野会と称する有力グループがあつた
なお全一労組では結成準備中から既に上部団体を総評、中立労連の何れにするかで意見の対立があつた）、そこで全一労組では中央執行委員会において中村労組との統一問題を本格的に取り上げて論議した結果、統一自体は承認され、統一の方法について協議する為、昭和三七年一二月中旬頃両労組間に統一対策委員会が設けられたこと、しかして同委員会では統一の基本として①全一労組は上部団体である総評全国一般を脱退して統一の基盤を作ることおよび②各労組はそれぞれ臨時大会を開いて統一を計ることが決定されたこと、右決定に従い、全一労組では、その頃、統一問題を討議するための代議員大会が開かれたが、執行部は上部団体として総評全国一般を固執し、専ら統一賛成派の松野会に対する批難に終始した為、同大会は結局流会となつたこと、松野会派はこのような執行部の方針に反感を抱き、間もなく全一労組を脱退し、前記のとおり統一促進有志会と共に新中村屋労組を結成し、間もなく中村労組と統一して全中労組の結成を見るに至つたこと、右の如き経緯の中で全一労組の組合員数は約七〇名に減少したものであること、以上の事実が疏明され、右の事実に徴せば、全一労組の組合員数が前記の如く減少するに至つたのは、専ら全一労組の内部事情に基因するものと認められる
（４）　証人ｅ、ｄの各証言、申請人ｂ、ａ各本人尋問の結果を綜合すれば、全一労組が組織建直しを計るために開いた昭和三七年一二月二八日の臨時大会において委員長にｄ、副委員長にｅ、ｏの両名、書記長に申請人ｂがそれぞれ選出されたところ、ｄはその三日後に全一労組を脱退したことが認められる
しかしながら右ｄの脱退が会社の勧奨によるものであることについては、証人ｅの証言、申請人ｂ、ａ各本人尋問の結果中これにそうかの如き供述部分があるが、証人ｄの証言と対比して措信し得ず、他にこれを認むるに足る疏明はない


（一）　会社の就業規則には、その第六五条第一項において、「正当な理由なく無許可欠勤一四日以上にわたつたとき」（第四号）、「その他前各号に準ずる程度の行為があつたとき」（第一三号）を懲戒解雇または諭旨解雇の事由と定め、同条第二項には、「前項の規定にかかわらず、その情状特に酌量すべきであるときは、譴責、減給、出勤停止、降格、役付罷免のいずれかに止めることがある」旨規定されていることは当事者間に争がない。しかるところ前示のとおり、申請人ａは全一労組の委員長として本件指名ストを企画・決定・指令し、申請人ｂは同労組の副委員長として本件指名ストを企画・決定・実行し、昭和四一年五月一四日から同年六月二六日までの間定休日を除く三八日間に亘り会社を欠勤したものであるから、申請人ｂの右欠勤は前記就業規則第六五条一項第四号に定める懲戒事由に該当し、本件指名ストを指令して申請人ｂをして右の如く欠勤せしめた申請人ａは同条第一三号の懲戒事由に該当することが明らかである。
しかして申請人らが委員長または副委員長として全一労組の最高幹部であつたこと、会社が本件指名スト通告に接し直ちに警告を発したにも拘らず、申請人らはこれを無視して本件指名ストを実施したこと、本件指名ストの日数は三八日間に及ぶものであることなどに鑑みれば申請人らには情状酌量の余地は全くなく、いずれも解雇せられても止むを得ない関係にあつたものと認めるのが相当である。申請人らは、本件解雇は解雇権を濫用したものであつて無効である旨主張するけれども、仮にその主張の如く申請人らが過去において勤務に精励し良好な勤務成績を残してきたものであるとしても、そのことのみをもつてはいまだ本件解雇の効力を左右するに足りず、右主張はとうてい採用の限りでない。また申請人らは、争議行為は、集団的労働行為たる組合の行為であつて使用者の指揮命令から従業員が離脱することによつて成立するものであるから、使用者の指揮命令権が及び服務規律の遵守が期待される個別的労働関係を前提とする就業規則上の懲戒責任を科することは許されない旨主張するが、本件指名ストが前示の如き違法なものである以上、争議権の保障はなく市民法上の免責は認められないものと解すべく、したがつて本件指名ストを企画、決定、指令、実行した申請人らは個別的労働関係における懲戒責任を免れ得ないものというべきであるから、右申請人らの主張は採用できない。
（二）　次に申請人らは、本件解雇は申請人らが全一労組の組合員であること若しくは組合活動をしたことを理由とするものであり、又全一労組に対する支配介入であつて、不当労働行為として無効であると主張するので、この点について判断する。
（１）　昭和三七年八月二八日会社内に全一労組が結成されたことについては当事者間に争がなく、成立に争のない疏甲第三、第四号証、第五号証の一、二、第九号証、第四〇号証、証人ｎの証言により成立を認め得る疏甲第五三号証の一、二、第五四号証、申請人ｂ本人尋問の結果により成立を認め得る疏甲第五号証の三、第一一号証の一、二、申請人ａ本人尋問の結果により成立を認め得る疏甲第八号証、第一六号証、弁論の全趣旨により成立を認め得る疏甲第一〇号証、第一二、第一三号証、第一八号証の各記載、証人ｏ、ｅの各証言、申請人ｂ、ａ各本人尋問の結果を綜合すれば次の事実が一応認められ、この認定に反する疏明はない。会社の本店および笹塚工場等では昭和三六年暮頃から、残業時間の減少等労働条件の改善を求める要求が漸次高まりつつあつたところ、当時本店勤務であつた申請人ｂ、ｃ、笹塚工場勤務であつたｏらが中心となつて、昭和三七年春頃組合結成準備委員会を作り準備活動をした後、同年八月二八日組合結成大会を開き従業員約一、二〇〇名中八〇〇名位をもつて全一労組を結成した。申請人ｂは右結成大会において書記次長に、次いで同年一二月二八日の全一労組臨時大会で書記長に選任され、翌三八年一月から昭和三九年九月まで全一労組の専従をつとめ（専従の点は当事者間に争がない）、昭和四〇年九月の組合定期大会で副委員長に選任された。申請人ａは全一労組結成直後から全一労組笹塚支部執行委員となり、昭和三八年五月の全一労組第一回定期大会で全一労組の委員長に選出された。そして申請人らは全一労組の結成以来、その役員として会社に対し、残業時間の減少・賃金増額・一時金の支給等を要求して団交を申し入れ、或いはこれら要求の貫徹を目的とするストライキを行ない、組合内にあつては「組合ニユース」・「教宣ニユース」等の機関紙の発行に力を尽してきた。
（２）　会社が昭和三七年五月頃申請人ｂを本店から阿佐ケ谷支店へ配転したことは当事者間に争がないところ、当時、申請人ｂが全一労組の結成を目指して準備活動中であつたことは前示のとおりである。
しかしながら、会社が同申請人らによる組合結成を惧れ、これを困難ならしめる意図から右配転を行なつたことについては、申請人ｂ本人尋問の結果中これにそうかの如き供述部分があるが、証人ｈの証言と対比して措信し得ず、他にこれを認むるに足る疎明はない。却て証人ｈの証言、申請人ｂ本人尋問の結果（措信しない部分を除く）によれば、申請人ｂは入社以来主として喫茶関係（カウンター）の業務についていたが、菓子販売の業務にも従事したことがあること、阿佐ケ谷支店は昭和三七年五月頃開設されたものであるところ、たまたま同支店勤務のカウンター二名のうち一名が病気になつた為その欠員補充の必要から前記配転がなされたこと、しかして同申請人も右配転命令を異議なく了承してこれに応じたものであることが疎明されるから、右配転は専ら会社の業務上の必要に基づくものであつたものと認められる。


（６）　会社が全中労組との間に昭和三八年三月二四日ユニオンシヨツプ協定を、次いで同年六月二六日チエツクオフ協定を締結したこと、同協定の成立後において全中労組を脱退したと名のる六一名につき、会社が依然としてチエツクオフを継続したことは当事者間に争がなく、成立に争のない疏乙第三一号証、第五八号証の一ないし五の各記載、証人ｎの証言によれば、全一労組は全中労組に対し昭和三八年六月一八日から同年七月四日までの間に数次に亘り、ｐら六一名が全中労組を脱退し、全一労組に加入した旨通告したが、会社は同人らを全中労組の組合員として取り扱い、同年七月分以降昭和三九年六月分までの同人らの賃金から組合費を天引きし、これを全中労組に交付し続けたことが一応認められる。しかしながら会社が全一労組の組織拡大を阻止する意図をもつて全中労組との間に前記各協定を締結したものであること、および前記六一名に対するチエツクオフの継続が会社の全一労組に対する何らかの意図の下になされたものであることについては、いずれもこれを認むるに足る疏明はない。却て申請人ｂ本人尋問の結果により成立を認め得る疏乙第五二号証の記載、証人ｅ、ｎの各証言および弁論の全趣旨によれば、前記ユニオンシヨツプ協定は専ら全中労組の強い要求に基づいて締結せられたものであり、会社は当初その締結に反対の態度を示していたものであること、前記六一名に対するチエツクオフの継続は、全中労組から会社に対し右六一名の脱退届は全中労組の組合規約に反し、脱退の効力はなく右六一名は依然として全中労組の組合員であるから、チエツクオフを継続されたい旨の要求がなされたことによるものであること、および当時全一労組と全中労組間に右六一名の所属について紛議があつた関係から会社は全一労組に対して屡々右六一名の所属については両組合間の話合によつて解決すべきことを要請するとともに、全中労組において右六一名の脱退を認めずチエツクオフの継続を要求する以上やむを得ないとの態度を表明していたことが疏明される。
（７）　前記六一名が前記チエツクオフを不当として会社を被告として昭和三八年九月一日東京地方裁判所に未払賃金請求の訴訟を提起し、右訴訟は同庁昭和三八年（ワ）第七五六五号事件として係属したこと、右訴訟の係属中に会社が原告の一人であつたｆに対し、大阪支店への配転を命じたことは当事者間に争がない。しかしながら右訴訟の係属中、会社が職制を通じて右六一名に対し、申請人ら主張の如き脱退勧誘を行つたこと並びにｆに対する配転が同人の訴訟活動を困難ならしめる意図の下になされたものであることについては、これを認めるに足る疏明はない。（８）　申請人ｂが昭和三九年九月末日全一労組の専従を解かれ、職場に復帰するに至つたところ、会社は同年一〇月九日同申請人をその原職場たる阿佐ケ谷売店喫茶部から新原町田売店へ配転したことについては当事者間に争がなく前掲疏乙第三〇証の記載によれば、会社と全一労組との間の専従協定には「専従者が専従業務を終了したときは、原則として原職に復帰させる」旨定められていることが一応認められる。しかしながら、会社が申請人ｂの組合活動を困難ならしめる意図で右配転を命じたことについては、申請人ｂ本人尋問の結果中これにそうが如き供述部分があるけれども、証人ｈの証言と対比して措信し得ず、他にこれを認めるに足る疏明はない。却て証人ｈの証言、申請人ｂ本人尋問の結果（但し措信しない部分を除く）によれば、会社は前記協定に従つて申請人ｂを原職場である阿佐ケ谷売店に復帰させる予定であつたところ、たまたま同申請人が痔の手術直後であつたので、通勤に便利な新原町田売店へ配転したものであること、申請人ｂも右配転についてその趣旨を充分了解してこれに応じたものであることが窺われる。（９）　申請人ｂ本人尋問の結果によれば、会社は昭和三七年においては一定事項の団交について、全一労組と全中労組にほぼ同程度の時間をかけ且つ交互にこれを行なつていたが、翌三八年以降は全中労組と先ず団交を行ない又全中労組との団交には会社側交渉委員として社長も出席したことが一応認められる。しかしながら昭和三九年以降職場内での組合活動、組合活動の為の会社欠勤、組合活動の為の会社施設の利用について、会社が全一労組と全中労組とを差別して取り扱つたことについては、申請人ｂ本人尋問の結果中これにそうかの如き供述部分があるけれども、たやすく措信し難く、他にこれを認むるに足る疏明はない。なお会社が、全一労組員および全中労組員からなされた組合活動の為の欠勤申請について、専ら業務上の支障の有無を基準として許可の決定をしてきたことは、すでに認定したところである。
（１０）　前記（１）で認定した事実に徴せば、会社は申請人らが全一労組の結成以来その幹部として活発な組合活動を行なつてきたことを知悉していたことが明かである。しかし、この事から直ちに本件解雇が申請人らが全一労組の組合員であること若しくは組合活動をしたことの故をもつてなされたものと認めることは相当でなく、却て前記二の（２）および（３）で認定した事実を勘案すれば、会社は申請人らが組合員でなく又組合活動を行なつていなかつたとしてもなお解雇をもつて臨んだであろうことを窺うに足り、他に本件解雇が、申請人らが全一労組の組合員であること若しくは組合活動を行なつたことの故をもつてなされたものであることを認めるに足る疏明はない。したがつて、本件解雇が不当労働行為に該るとなす申請人らの主張はとうてい採用の限りでない。
四　以上によれば、会社のなした申請人らに対する本件解雇はいずれも有効というほかはなく、申請人らと会社との間の雇用契約はいずれも右解雇により終了に帰したというべきである。したがつて申請人らと会社との間の雇用関係がその後においてもなお存続することを前提とする本件各申請は、被保全権利の疏明なきに帰し、かつ保証を立てしめて認容することも相当ではないと認めるから、いずれも失当として棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、第九三条第一項本文を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　兼築義春　菅原晴郎　神原夏樹）


主　　　文
本件申請をいずれも却下する。
事　　　実
債権者らは「債権者らが債務者に対し雇傭契約上の地位を有することを仮に定める。債務者は債権者らに対し、昭和四九年二月二一日から本案判決確定に至るまで毎月二五日限り一か月別紙（二）賃金目録記載の金員を仮に支払え。」との裁判を求め、債務者は主文同旨の裁判を求めた。
当事者双方の主張は、別紙（三）のとおりである。
理　　　由
一　債務者は、昭和二八年九月一六日に設立され、青写真及び写真の複製加工・製図写真の作成・印刷物の印刷及び製本加工・出版業務等を営んでいる株式会社であるが、同四四年一二月に郡山支社を発足させて組版業務を分担させたこと、債権者ａは同四五年二月、同ｂは同年三月、同ｃは同年四月、同ｄは同年九月、同ｅ・同ｆ・同ｇ・同ｈは同四六年三月、同ｉは同四七年五月、同ｊは同年八月にそれぞれ債務者に雇傭され、郡山支社勤務となつたこと、同年一〇月四日に阿部写真郡山株式会社（以下、「郡山会社」という。）が設立され、右郡山支社の業務を引きつぎ、債権者らを含む従業員は引き続きそこで勤務していたこと、同四九年二月二〇日郡山会社が解散し、そのころ解散を理由に債権者らに対し解雇の意思表示がされたこと、その当時の債権者らの賃金は別紙（二）賃金目録のとおりであること、以上の事実については、当事者間に争いがない。
二　債権者らは、郡山会社は形式上債務者と別個の法人であるが、実質は従前どおり債務者の一支社にすぎないから、郡山会社の法人格は、少なくとも債権者らに対する関係においては、否認されるべきであり、従つて、債権者らは、依然として債務者に対して雇傭契約上の権利を有する旨・主張する。ところで、株式会社の法人格を否認すべきことが要請されるのは、法人格が全くの形骸にすぎない場合、またはそれが法律の適用を回避するために濫用されるが如き場合であると解される。そこで、以下、この点について検討する。
三　当事者間に争いのない事実および疎明により検討した事実関係は、次のとおりである。
（一）　郡山会社の資本および株主構成
郡山会社の設立当時における発行済株式総数は一四、〇〇〇株（一株の額面五〇〇円）、払込資本金は七、〇〇〇、〇〇〇円、株主構成は、ｋ（債務者の代表取締役）四、〇〇〇株、債務者六、〇〇〇株、ｌ（郡山支社長、その前は債務者の印刷事業部印刷工場組版課長）・ｍ（債務者の印刷事業部印刷工場長）各八〇〇株、ｎ（債務者の印刷事業部総務次長）・ｏ（債務者の取締役・経理部長）各四〇〇株、ｐ（債務者の経理次長）二〇〇株、ｑ（債務者の専務取締役）一、四〇〇株（現在ではｑに代つて、阿部不動産株式会社が所有）であつて、いずれも債務者およびその役員・従業員などの関係者である。なお、債務者の資本金は四九、四〇〇、〇〇〇円である。
（二）　郡山会社の役員等の人事構成
前叙のように債務者の役員ないし従業員であるｌ・ｍが代表取締役、ｎが取締役、ｏ、ｐが監査役にそれぞれ就任し、右のうち、ｌは郡山支社発足当時からの支社長で、郡山会社設立と共にその社長となり、常勤の代表取締役としてもつぱら郡山会社の業務遂行に当つていたが、ｎは必要に応じ郡山会社へ来て事務処理に当つており、その他の役員は郡山会社に常勤していなかつた。設立以後において、ｌ・ｎのほか、管理職として、いずれも郡山において採用したｒが総務課長、ｓが業務課長の職にあり、その他課長補佐・係長若干名がおかれていた。
（三）　郡山会社の業務
郡山会社は、写真植字及びタイプによる組版・印刷物の印刷及び製本加工・製図写図の作成等を目的として設立されたが、その設立に際して、従前の郡山支社の営業をそのまま譲り受け引きついだものであり、当初しばらくの業務は従前とほとんど変化はなく、仕事は全部債務者から送られていたが、後になつて、債務者以外からの注文による仕事も若干受けるようになつた。そして、これらの取引は、郡山会社の名でなされ、債務者との取引も組版業務の請負関係（債務者からの発注単価は、他の地方同業者に対する場合と同様の基準で決定されていた。）に切替えられたものである。
（四）　郡山会社の表示等
郡山会社は、設立後間もなく郡山税務署長・福島県郡山県税事務所長・郡山市長等に対し、その名において法人設立の届出青色申告の承認申請をなすと共に、社内に対する関係では、自らの就業規則を作成し（もつとも、郡山労働基準監督署への届出は、遅れて昭和四八年六月になされている。）、従業員に対して身分証明書を発行し（もつとも、郡山会社のものに切替えたのは昭和四八年初夏になつてからであるが、右会社設立に際し、ｎ取締役が従業員を一堂に集めて新会社設立に伴い新会社の従業員となる旨を説明している。）、社外に対する関係では、社屋たる建物賃借人の名義を郡山会社に変更して同会社が賃料を支払い（もつとも、看板は、昭和四八年初夏になつてから郡山会社のものに変えられた。）、従業員の保険診療についても、郡山会社が事業主として手続をとつていた（健康保険の資格取得は昭和四七年一一月一日、健康保険証は同月二〇日被保険者たる従業員に交付）。
（五）　郡山会社の経理・財産等


郡山会社は設立以来解散に至るまで、自らの損益計算書・貸借対照表等の計算書類を作成していた。郡山会社の所有する財産は、設立に際し債務者から譲り受けたものであるが、その後、債務者の財産と郡山会社の財産とが混同していたと認めるに足りる疎明はない（もつとも、郡山会社は、その社用の自家用トヨタバンにつき、登録上の使用者名義を債務者会社郡山支社（登録上の所有者名義はトヨタカローラ福島株式会社）としたままでこれを使用していたが、このことから、一般的に財産の混同があつたと推認できるものではない。）。また、債権者らは、その賃金につき債務者がこれを計算し、郡山会社に送金して支払つていたと主張するが、これを疎明するに足りる資料もない（もつとも、郡山会社は、その設立後も昭和四八年六月分までの賃金につき、債務者会社名の印刷された給料袋（郡山会社名の訂正印を押したものもある）および債務者会社の給料明細書用紙（同会社名の記入はない）をそのまま利用していたのであり、事務処理上ルーズといわざるをえないが、このことから、右債権者ら主張の事実を推認できるものではない。また、この点につき、債権者らの援用する他の疎明（陳述書等）は、債務者の反対疎明に照らし採用するまでには至らない。）。なお、債務者会社には、睦月会と称する社内貯蓄制度があり、郡山会社設立後も昭和四八年五月まで、その従業員がこれに加入し、毎月積立を継続していたが、その後全員が退会して積立金の払戻を受けた。
（六）　郡山支社および郡山会社設立の経緯
債務者の業務は、写真事業部門と印刷事業部門とに大別されるが、後者は、タイプ打及び写真植字により版下を作製（組版）するＰＴＯ印刷の方法を採用し、作業の大部分が女子従業員（とくにタイピスト）によつて行われる労働集約型の事業であるところ、女子従業員の大半は在職期間が短いので、退職した者にもタイプ等の仕事を下請に出して（「個人外注」又は「社外々注」といわれる。）受注量を消化するのが常態であつた。ところが、債務者の事業所がある東京及びその周辺においては、これら従業員の採用・養成及び社外々注の確保について次第に困難な事情が多くなつたので、債務者としては、東京に近い郡山市に進出して、人手不足を補い組版作業の生産能力を高める目的で、郡山支社を開設したのであるが、将来は、相当規模の組版工場を作り、これを土台にして印刷まで行い、別会社に独立させて経営を合理化し、地元企業として発展させ、ひいては、債務者の組版作業の生産能力確保に資するという構想であつた。郡山支社は、開設後次第に生産能力を高め、昭和四七年五月ころから黒字基調に転じ、経営の見通しがつくようになつたので、当初の構想を実現すべく郡山会社の設立に至つた。
（七）　郡山支社および郡山会社の賃金水準
いわゆる地場賃金を参考として決定されたもので、福島県商工労働部の「賃金等労働関係実態調査報告」及び福島県郡山商工労政事務所・福島県労政協会郡山支部発行の「諸調査に表われた労働事情」（いずれも昭和四八年七月現在のもの）と対比して検討するに、とくに低いものであつたとは断定できない。しかし、債務者本社の賃金水準との間には格差があつた（疎甲第二一号証・第三一号証によれば、初任給において月額平均八〇〇〇円の格差をもつて発足したといわれている。）。
（八）　郡山支社および郡山会社における労働運動
１　昭和四六年六月一五日付で、郡山支社の従業員らがｔを代表者として、当時の郡山支社長・ｌに対して、賞与支給の基準・作業量・休息等について九項目に及ぶ労働条件改善についての要望書を提出し、支社長はその一部を認めて若干の改善がなされた。債権者らは、右の運動に引き続いて、労働条件改善等のため職場団交をくり返したと主張するが、これを疎明するに足りる資料はない。２　郡山会社設立後の昭和四七年一二月ころ、債権者らを含む従業員は、年末の賞与について多くの者が不満を持ち、それがきつかけとなつて、労働条件改善のため、労働組合を結成しようとする動きが出た。
３　昭和四八年三月一八日債権者らを含む郡山会社従業員二五名は、全日本自由労働組合に加入し、同組合福島県支部阿部写真郡山分会（以下、「組合」という。）を成立させ、翌一九日郡山会社代表取締役・ｌに対し組合結成を通告した。４　組合成立の直後から昭和四八年六月ころにかけて、労働条件改善の要求をめぐつて、組合とｌ、ｎ、ｒらとの間で数次にわたる団体交渉が重ねられ、組合において争議行為に及ぶなど運動が激化すると共に、労使間の対立が深刻になつていつた。


四　そこで、まず、郡山会社の法人格が形骸に過ぎないかどうかを判断するに、以上説示の事実によれば、債務者と郡山会社とは、いわゆる分離独立型の親子会社に該当するものと考えられるが、郡山会社の株主や役員の構成及び業務の内容等を見れば、債務者は、郡山会社を支配できる地位にあつたものということができる。しかしながら、郡山会社は、機構上、債務者とは別個の組織・財産を有し、独立採算制のもとに、債務者との取引をも含め、その名で業務を運営し、その収支を明らかにする計算書類を作成していたのであつて、郡山会社の実質が全く債務者の一支社に過ぎないといえるような会社財産ないし業務の混同があつたものとは、とうてい認め難い。また、郡山会社において株主総会や取締役会等法定の手続を無視していたものと認めるに足る疎明も、全くない。そうとすれば、郡山会社は、前叙のごとく債務者の支配を受ける立場にあつたとはいえ、いまだ、その法人格をもつて全くの形骸に過ぎないものと断定することはできない、といわなければならない。五　それでは、債務者が郡山会社の法人格を濫用する目的で、これを設立したものといえるであろうか。この点につき、債権者らは、債務者が低賃金を合理化する目的を持つていたと主張するが、前叙（三（七））のように、郡山支社の賃金水準が地元の福島県内または郡山市周辺のそれと比較して、とくに低いものとは断定できないし、また、債務者本社の賃金水準との間に、格差はあつたと認められるものの、大都市と地方都市との間に存する生活条件の相違を考えるならば、その間の賃金水準に格差があつても、それをもつて必ずしも不合理とはいえないであろう。次に、債権者らは、債務者が従業員の労働条件改善運動を回避する対策として郡山会社を設立した旨主張するが、右設立後二か月余を経過してから組合結成の動きが出、組合成立後、すなわち郡山会社設立から約五か月後に労働運動が盛んになつたのであつて、設立前においては、わずかに要望書提出があつた程度にすぎないから、郡山会社設立が債務者の労働運動対策としてなされたもの、とも考え難い。以上のことに、前叙郡山会社設立の経緯（三（六））を考慮するならば、債務者は、組版作業の生産能力を確保するために郡山市に進出し、その経営を合理化し危険を分散する目的で郡山会社を設立したもので、そこに、法人格を濫用する意図があつたとは認められないのである。
六　以上のように、債務者と郡山会社とは、実質的にも別個の法人格を持つていたものである。そして、債権者らは、郡山会社設立後、それを認識したうえで勤務を続けたものであり、特に異議が出たことを認めるに足りる疎明はないから、債権者らの雇傭関係は、債務者から郡山会社に移転したものというべく、その後は、債務者が直接雇傭契約上の義務を負担することはないといわなければならない。七　なお、債権者らは、郡山会社設立後の労使間の紛争が郡山会社の解散・本件解雇にまで至つたのは、債務者が債権者らによる組合運動を抑圧する意図をもつて、郡山会社に対する支配力を利用しその法人格を濫用したためであるとも主張しているようである。しかし、右主張のような債務者の団結権侵害行為があるかどうかはさておき、かりにそれがあるとしても、そのことによつて、前叙のように雇傭契約の当事者ではない債務者に対し「雇主」たる地位を認めるところまで、郡山会社の法人格を否認することは困難というべきであろう。けだし、法人格否認の法理は、法人制度の目的に照らし必要な限度において相対的に適用すべきものと解されるので、右のような法人格の濫用による団結権侵害行為に対しては、これを排除するに必要な限度で、換言すれば、不当労働行為に対する救済の問題としてその限度で法人格否認の法理を援用すべきものと考えられるからである（労働組合法上の「使用者」につき、形式的な雇傭契約上の使用者に限られず、実質的にこれと同視しうる支配従属関係を及ぼしうる者をも含むとの見解も、同様の基盤に立つものと考えられる。）。すなわち、右のような債務者の団結権侵害行為を理由として、債務者に対し、不当労働行為による責任を追求して労働委員会による行政的救済を求めるのは格別、本件におけるがごとく雇傭契約上の責任を追求して司法的救済を求めることは難しいといわなければならないから、この点において、右債権者らの主張は採用できない。
八　要するに、債権者らの法人格否認に関する主張は、すべて採用できないから、債権者らは、債務者に対し雇傭契約上の権利を有するものではなく、債権者らの被保全権利は認められないことに帰する。このような本件において、保証を立てさせて疎明に代えることも相当ではないので、その余の判断をするまでもなく、本件仮処分申請は失当であるから、いずれも却下することとし、主文のとおり決定する。
（裁判官　佐藤邦夫　岩井康倶　佐藤道雄）
別紙（一）、（二）（省略）
別紙（三）
（債権者らの主張）
申請の原因
第一
一　債務者会社は、昭和二八年九月一六日に設立され、（１）青写真及び写真の複製加工（２）製図写真の作成（３）印刷物の印刷及び製本加工（４）出版業務等を営んでいる株式会社である。そして、債務者会社は肩書地に本社を、東京都目黒区＜以下略＞に写真事業部を、東京都下府中市＜以下略＞に府中事業部（府中工場）を、神奈川県川崎市＜以下略＞に川崎事業部（川崎工場）を、東京都港区＜以下略＞に印刷事業部を、横浜市＜以下略＞に印刷事業部（横浜工場）を、及び福島県郡山市＜以下略＞に郡山支社（同四七年一〇月四日阿部写真郡山株式会社を設立し、形式上別個の法人形式をとつたが実質は従前通り債務者会社の「一支社」にすぎない）を各々有し、従業員は、合計約五〇〇名程度である。二　債権者ｊは、同四七年八月二六日に、同ａは同四五年二月二〇日に、同ｅ、ｆ、ｇ、ｈは各々同四六年三月八日に、同ｂは同四五年三月二日に、同ｃは同年四月一〇日に、同ｄは同年九月一日に、及び同ｉは同四七年五月二一日に、各々債務者会社に雇用され、以後債務者会社郡山支社において勤務していたものである。そして債権者らは同四八年三月一八日結成された全日本自由労働組合（略称全日自労）福島県支部郡山分会印刷班の組合員である（班の執行委員長は債権者ｊ、執行副委員長は同ａ及び書記長は同ｅである）。
三　債権者らの賃金は、同四九年二月現在別紙賃金目録記載のとおりであり、該賃金は毎月二五日に支払われる約であつた。


四　しかるに、債務者会社は、債権者らを同四九年二月二〇日郡山支社閉鎖（解散）を理由に全員解雇し、債権者らを同月二一日より債務者会社の従業員として取扱わず、同日以降債権者らに賃金の支払いをしない。
第二　（阿部写真印刷会社を債務者とした根拠について）一　（債務者会社が債務者会社郡山支社を形式上別法人にするに至つた経緯）１　債務者会社は、同四四年一二月に福島県郡山市＜以下略＞に郡山支社を発足させた。発足当初の郡山支社はタイプ部門のみで、従業員も約一〇名程度であつたが、翌年二月頃に従業員を四〇名に増加し、更に同四六年にはトレース、写植、カメラの各部門を新設し、従業員も約六〇名程度に増加し本格的に業務を開始するようになつた。尚、郡山支社発足当初は支社長は存在せず、申請外ｌが係長として債務者会社横浜工場より転勤し、その後同四五年七月同人が郡山支社長（以下ｌを単に支社長という）となつた。
２　ところで、郡山支社の労働条件は劣悪そのものといつても過言ではないような状態であつた。即ち、連日残業を強制され女子従業員（郡山支社の従業員の四分の三は女子）に対し深夜残業を強いることも決して珍しいことではなく日常茶飯事として行なわれてきたのである。そして、残業の疲れを有給休暇で補なおうとしても、支社長から「休暇をとるとボーナスを減らす」などとイヤ味をいわれ、事実上とることができないような状態であつた。また、更衣室や昼食をするための食堂がなく、休憩室はあることはあるが非常に狭くロツカー等も数人が共同して使用し、鍵を支社長が保管しているような状態であつた。そして、賃金は低額でしかも債務者会社の本社等と郡山支社との間に大幅な差別がなされていた（ちなみに、四七年度の初任給で比較してみると、本社では、金四万三、〇〇〇円であつたのに対し、郡山支社では金三万円であつた。）このような低賃金、劣悪な労働条件のため、郡山支社では支社発足後四年間で約九〇名もの従業員が退職したというような状況である。
３　郡山支社の劣悪な労働条件、低賃金、郡山支社の従業員に対する賃金の差別等に不満を持つた郡山支社の従業員は、債権者ａ、同ｂ、申請外ｕらを中心にして同四六年六月頃より社内サークル「シーズンクラブ」を通じて労働条件の改善、賃金の引き上げ等について話し合いを持ちボーナスの一律化、ベースアツプ、外注価格の引き上げ（債務者会社は外注ー下請ー制度を大幅に取り入れているが、外注の労働者は全く債務者会社の支配に服し従属している関係にあるので実質的には債務者会社の雇用労働者である）等、十項目に及ぶ要求書を作成し、郡山支社に勤務するほぼ全従業員に当る約六〇名の「従業員の要求を直ちに実現することを要請する」旨の署名を添えて郡山支社に提出し、職場団交を行なつた。そして職場団交の結果、一部の要求項目（休憩室の問題、三時から一〇分間の休憩）を獲得することができたのであるが、労働組合を結成し、労働者の強力な団結のもとに団体交渉を行なわなかつたため他の要求項目は実現することができなかつた。従つて、郡山支社における劣悪な労働条件や賃金差別はその後も一向に改善されないため、不満を持つ従業員特にタイプ部門の従業員らが中心となつて、労働条件の改善や賃金差別の撤廃を要求し、職場団交をくり返したり、又、多数の従業員が職場に嫌気をさし郡山支社から去つていくという状況が継続していた。
４　このような状況の中で、債務者会社は、代表取締役ｋが中心となつて同四七年一〇月四日突然阿部写真郡山株式会社を設立し、郡山支社に対し、債務者会社とは別個の法人形式をとるにいたつた。これは、郡山支社の従業員が特に債務者会社の本社等と郡山支社との間の大幅な賃金差別に不満があることを知り、差別を合理化するために郡山支社に名目的に債務者会社とは別個の法人形式をとつたにすぎないものである。以下その点につき論述する。
二　（阿部写真郡山株式会社は債務者会社の「一支社」にすぎない）郡山支社は前記のごとく、郡山支社の従業員の不満特に債務者会社の本社等と郡山支社との賃金差別を合理化するために、同四七年一〇月一四日名目的に阿部写真郡山株式会社（以下単に郡山会社という）として別個の法人形式をとるにいたつたが郡山会社の実体は、従前同様、債務者会社の「一支社」にすぎないものである。以下では、郡山会社（支社）の人事構成、株式構成、経営政策等についてその実体を明かにする。
１　（人事構成について）
役員についてみると、債務者会社横浜工場から転勤し、郡山支社長となつたｌ及び債務者会社横浜工場長ｍが各々代表取締役に就任し、平取締役として債務者会社本社総務部長（同四八年三月二〇日に債務者会社取締役に就任）ｎが、監査役として債務者会社取締役ｏ、及び債務者会社経理担当社員ｐが各々就任している。尚郡山会社が同四九年二月一一日の「解散」後、代表清算人にも代表取締役であつたｌが就任している。
このように郡山会社は、全役員が債務者会社の取締役や従業員を兼任しており、それらの者によつて郡山会社の経営が掌握されている。このことは郡山会社が債務者会社の統制のもとに完全に支配され、債務者会社の「一支社」にすぎないことを明確に示している。
２　（株主構成について）
郡山会社（支社）の株主構成は、発行済株式総数一万四、〇〇〇株中債務者会社代表取締役ｋが四、〇〇〇株、債務者会社が六、〇〇〇株、代表取締役ｌ、ｍが各々八〇〇株、取締役ｎと監査役ｏが各々四〇〇株、監査役ｐが二〇〇株を各々所有し、残りの一、四〇〇株をｑ（郡山会社設立当初取締役に就任していたが、債務者会社の社員であることが明確となつた）が所有している。このように債務者会社の関係者が発行済株式の全てを占め特に債務者会社と債務者会社の代表取締役ｋとで特別決議に必要な発行済株式数の三分の二を越える一万株を所有しているのである。従つて、このことだけを取つてみても郡山会社が債務者会社の「一支社」に過ぎないということは明白である。
３　（経営について）


郡山会社の経営は郡山会社が名目的に独立の法人形式をとる以前と全く変りがなく、債務者会社の経営方針に完全に繰り込まれており、郡山会社独自で決定されることは全くなかつたのである。即ち、郡山会社は独自の営業部門がなく単に債務者会社から送られてくる原稿に基づいてこれも同じく債務者会社から送られてくるタイプ台紙、トレース用紙、タツク紙、印画紙等にタイプやトレース等を行なうだけなのである。そして、郡山会社は、債務者会社から送られてくる仕事以外の仕事は全く行なわないのである。また、経理も債務者会社の従業員が月に一度郡山会社に来て決算するだけである。
このことによつても郡山会社が債務者会社より与えられる数字を生産するだけの単なる債務者会社の「一支社」に過ぎないことが明確となつた。
４　（その他）
（一）　郡山会社の従業員の賃金の支払いは、郡山会社から債務者会社に従業員のタイムカードを送り債務者会社が給料計算をして賃金を郡山会社に送つて来て支払われていた（組合より、郡山会社は全く独立した権限がないのではないかと追求されたため、同四八年七月分の賃金から郡山会社で計算するようになつた）。（二）　郡山会社が実質的にも債務者会社の別個の法人格を取得したのなら、従業員の身分に当然変更があるはずであるが変更に関する手続きは一切とられていない（従業員の身分証明書も債務者会社の身分証明書を継続して使用していた）。（三）　郡山会社になつてからも郡山支社の看板を掲げていた（同四八年五月中旬、組合から指摘されて郡山会社の看板に取り変えるにいたつた）。（四）　郡山会社の代表取締役であるｌは、組合との団交の席上で度々「本社と相談しなければ決められない」と発言しており、何事についても郡山会社一存で処理することができなかつた。
このことからみても郡山会社は名目だけ法人形式をとつただけで、その実体は債務者会社の「一支社」に過ぎないこと明白である。
三　（法人格否認の法理の適用）
１　債務者会社と郡山会社との関係については、すでに述べたことから明らかである。即ち、債務者会社及び債務者会社の関係者で郡山会社の発行済株式の全てを保有しており（債務者会社及び債務者会社の代表取締役で発行済株式の三分の二を越える株式を保有している）、これにより債務者会社は郡山会社を完全に支配し、経済的には単一の企業体であり、又企業活動の面においても人事構成・経営・労働条件の決定等につき全面にわたつて債務者会社の郡山会社に対する支配は現実的・統一的になされており、その活動そのものの実質において経済的・社会的に単一性を有しているのである（即ち前記の通り郡山会社は債務者会社の一支社にすぎないのである）。
以上の関係からみたならば、郡山会社の法人格はまさに形骸的なものにすぎず、債務者会社は郡山会社の親会社として郡山会社に対する関係で独立性を否定され、郡山会社の第三者に対する関係では直接にその責任を負担しなければならないのである。
２　一会社の一支社が閉鎖された場合には、そのことによつて直ちに、その会社が消滅するものではなく、従つて会社と第三者との法律関係は、当然に継続される。ところが、その一支社がたまたま形式的には別個の法人格（子会社）であるというだけの理由で、その閉鎖（解散）によつてその支社（子会社）の法律関係を全てその段階で清算するが如きは、まさに法人格制度を濫用するものにほかならない。即ち本件において、郡山会社は解散したと称して、清算を経て消滅にいたろうとしているのであるが、このような場合は、形骸にすぎない法人格をさらに濫用したものとして法人格は否認され、債務者会社が第三者に対しその責任を負担しなければならないのである。
３　法人格否認の法理の適用を労働契約関係にあてはめてみると、郡山会社の法人格が全くの形骸であり、且つ濫用であることによつて、債権者らの利益が害される恐れがあるので、債務者会社が直接労働契約関係上の責任を引受けなければならないのである。
四　（結論）
以上の通りであるので、本件において阿部写真印刷株式会社に債務者適格があるのは明白である。
第三　（解雇の意思表示）
郡山会社は、債権者らに対し、昭和四九年二月二〇日辞令交付をもつて（債権者らは、いずれもその受領を拒否した）「会社解散のため解雇する。」旨の意思表示をなした。
第四　（解雇の意思表示の無効）
本件解雇の意思表示はいずれもつぎの理由により無効である。
一　不当労働行為
本件解雇の各意思表示は、債権者らが全日自労福島県支部郡山分会印刷班（以下単に「組合」と称する。）の組合員で、且つ組合活動をしたこと、更に債権者らが労働委員会に対し救済命令申立（団交応諾）をしたこと、の故をもつてなされたものであつて、労働組合法第七条一項、四項にあたり、無効である。以下その理由を述べる。
１　前述したように、支社は劣悪な労働条件下におかれており散発的にではあるが、労働者から団体交渉の申し入れをしていたが、債務者会社は、この劣悪なる労働条件を合理化するために、支社を形式的に独立させた。このような形での独立会社の設立は、通常労務対策として行なわれることが多いが特に債務者会社は、取引先として、防衛庁、大蔵省、人事院、国鉄、日立、東芝、三菱等官庁や大企業が多く従つて機密文書が多く秘密保持のため、事業所を分散させ、また、従業員の中に労働組合が作られることを非常に嫌い、そのためにも労働者を分散させて団結することを困難にさせていた。
２　労働組合結成に至るまでの経過
（一）　昭和四七年一二月一〇日ボーナスが支給されたが、その金額があまりにも低いために（例えば、三年つとめた人でも五、六万円）従業員の間に多くの不満の声があふれ、債権者らを中心として、一二月一二日ほとんどの従業員が集まつて不満を言う会を開いた。この会においては、各人から不満が出され「賃上昀低一万円」「一人一つのロツカーを」「更衣室と食堂を設置せよ」等の意見が出されたが、結局次のことが確認された。
（１）　支社長ｌの力だけではどうしようもないから、ｋに直訴すること。（２）　各職場から代表者七名を選出し、要求書をまとめて作成していくこと。（３）　ボーナスは、二万円上のせをし、一二月の定期昇給は一万円の要求を出していくこと。
右確認に基づき代表者七名を選出し、右集会終了後直ちに代表者会議を開き、要求書の内容等について話し合つた。


（二）　ところが、翌一三日、右集会に参加した一部の人達が、集会の内容を会社側にもらしたという情報が入つたので、代表者七名が会合を開き、要求書提出の行動を中止することとした。労働組合もないところで、このような行動をおこしていけば犠牲者が出るかもしれないと判断したからである。更に、右代表者会議において労働組合作りをすすめていこう、その結成時期は春闘時に合わせて四八年二月下旬か三月上旬にしようということが確認された。
（三）　四七年一二月二五日ベースアツプの金額が判明したが、昇給した結果でも平均賃金が四万二、三千円であつた。翌日七人の代表者会議が開かれ、労働組合結成準備会発足の方針が確認された。
一二月二九日、従業員一七名が集会をもち、労働組合結成準備会の発足が満場一致で可決され、役員選挙も行なわれ、会長に債権者ｊ、副会長に債権者ａ、書記長に債権者ｅ、常任役員に債権者ｆ外二名、非常任役員に債権者ｂ外一名が選出された。
その後数次にわたり、大小の学習会がもたれ、労働法関係の学習、諸要求の点検等をしていき、準備会員の増加に努め、ついに四八年三月一八日、債権者らを含む二五名にて労働組合を結成した。
３　労働組合結成から団交に至るまで
（一）　労働組合を結成した翌三月一九日郡山会社に対し労働組合結成を通告すると共に、同日午後一時に諸要求一五項目にわたり団体交渉をもつことを申入れた。諸要求は左のとおりである。
（１）　四月に昀低二万円のベースアツプをせよ。
（２）　更衣室の改善をせよ。
（３）　生休、産休を有給にせよ。
（４）　残業をしなくともよいように仕事にあつた人員、人員にあつた仕事量を組め。
（５）　ｖをタイプに復職させよ。
（６）　職場の民主化をはかれ。
（７）　Ｋ式ライトを一人一台に、コードの配線は安全にせよ。（８）　隔週週休二日制もしくは全土曜日半日制にせよ。（９）　組合事務所を設置せよ。
（１０）　もつと広い休憩室を設置せよ。
（１１）　夏期一時金を十万円プラス一・五カ月支給せよ。（１２）　遅刻、早退の時間と、残業時間の相殺をやめよ。（１３）　新舎に食堂を設置せよ。
（１４）　予備活字を六階にも常備せよ。
（１５）　一〇時と三時にそれぞれ一五分間（当時一〇分間）昼に一時間（当時四五分間）の休憩時間を与えよ。
これらの要求は、すでに準備会当時に出されていた諸要求五五項目を整理、陶汰したものである。
（二）　右団交申入れに対し、郡山会社は「本社と相談しなければ」という理由で、三月二六日午後一時に延期された。
（三）　更に三月二二日郡山会社は「ちやんとした回答をするには二六日では期間がなさすぎる。どうせやるならちやんとやりたい」と、団交を二六日から二九日に延期した。
（四）　三月二三日郡山会社は「二九日の団交には、上部団体を入れないように」と通告してきたが、このようなことは組合に対する不当な支配介入となるので、これを拒否した。
（五）　三月二九日午後五時、組合は約束通りに団交をするべく集合したが、郡山会社は「団交は四、五人の代表で行ないたい。その点で意見の相異があり不成立だと思つたので、今日は行なわない。」と一方的に引き延した。（六）　この間三月二四日債権者ｊ外三名らの昇給問題につき、債務者が約束を履行しなかつたので、急拠団体交渉をして、右四名に対する昇給を確認させているが、この団交は正式な団交とは言えない形であつた。なおこの団交において「上部団体を入れないように」という発言に対する謝罪を要求したが、謝罪しようとしなかつた。
（七）　三月三〇日午後五時半から、ようやく団交（事実上は第二回目）がひらかれた。郡山会社側からは、ｌ郡山会社社長、ｎ本社総務部長、ｒ（債務者会社の嘱託として求人あつせんを行なつている者であるが、四八年五月ころ郡山会社の総務課長となつた。）が出席した。
組合側では、諸要求一五項目の説明をし、その回答をせまつたが、ｎが「何故このような要求書が出されたのかききたい」とくり返し、ｌは終始沈黙していた。結局ｌが四月二日か三日に本社へ行つて相談し、その結果を四月六日の次回の団交の席上明らかにすることとなつた。
（八）　以上、結局郡山会社は、いたずらに団交をひきのばし、更に団交をひらいても誠意のある態度はみせなかつた。また本社の意向というのが決定的に強く、ｌの権限が全くないに等しい状態であつた。
更に「上部団体の人を入れないように」という発言にもみられるように、組合に対する不当な支配介入を行なつた。
４　第三回団交に至る経過
（一）　四月六日に行なうはずであつた団交を郡山会社は「理事の一人が会議のため来郡できなくなつた」との理由で、引きのばしてきた。（二）　四月六日ｒが債権者ｊ、同ａに対し「ｊ君、君は共産党員なのか、全日自労の人達は共産党員だ。ここの職場の人達は若い人が多いから共産党に利用されるぞ」との発言をした。
（三）　組合は、組合員全員の団交における出席を要求してきたが、郡山会社は「全員でやるなら上部団体の人を入れないでくれ」と要求し、またも支配介入を行なつたが、結局前回の団交と同じメンバーでやろうということになつた。（四）　四月一〇日午後五時半より団交が行なわれた。ｒが団交時間を一方的に二時間と指定してきたが、組合の反論により打破された。次にｌ支社長が、一五項目に対する回答を発表したが、いずれも要求を拒否するということに等しいものであつた。
しかし、組合の追及により賃金が地場産業より安いか否か、及びロツカー購入をするか否かについて検討することとし、次回は四月二〇日にすることとした。
５　第四回団交に至る経過
（一）　四月二〇日に団交が行なわれる予定であつたが、債務者において調査中という理由で四月二七日に延期された。


（二）　ところが四月二七日は、交通ゼネストのためｎ総務部長が来郡できないために、交通が正常になり次第再開するということで延期された。しかし、交通が正常になつてからも一向に団交再開の意思が見うけられないので、組合は五月二日に団交再開申入れを行ない、五月九日午後五時三〇分行なわれることになつた。
（三）　第四回団交においては、郡山会社より「賃金は地場産業より上まわつている」旨回答したが、組合より「ベースアツプの時期（一二月）が地場産業より八カ月も遅れている」旨反論をうけたので、再検討することとした。五月一五日本社において定例会議があるので、その時ｌ支社長も出席して検討し、その上でもう一度五月一六日団交を行なうこととした。
６　第五回団交
（一）　ベースアツプの要求に対し、郡山会社より四千円（六月付）という有額回答があつた。
組合の確認により「四八年一二月の昇給時期を六月にくり上げ、六月分昇給四千円とあわせて一二、〇〇〇円アツプとする（一二月定昇においては通常八千円アツプしていた）」という案であることが確認された。
（二）　組合では、待機していた組合員と協議し、右案を受諾することとしたが、郡山会社は「先程のことは勘違いだつたので全て取消してほしい。四千円というのは、来年の六月までの昇給額で、昀低千円からです。」と前言をひるがえし、実質上の賃下げをしてきた。
組合は、これで引き下がる訳にはいかず、決裂寸前の状態になつた。
７　第六回団交に至る経過
（一）　五月一八日朝礼の場においてｒが「組合結成後会社側から何の報告もなかつたが、今日一応の経過を報告します。社長の方からきけば分りますが、なお社長に対して一切の質問を禁じます。そして、今後は皆も軽卒な行動をとらないように、まして皆はまだ若く社会的にも未熟だから後悔するような行動はつつしんでほしい。なお両親などとも相談してみた上で決めてほしい。これは私個人の皆さんに対する希望であり、忠告でもあります。」という暗に組合運動を牽制する旨の発言をし、それをうけて、ｌが今までの団体交渉の経過を報告した。（二）　組合では、五月一九日に団交申入れを行ない、五月二九日に開かれた。（三）　第六回団交の第一の論点は、郡山会社の団交における当事者能力の問題であつた。組合では、以前からばく然と本社と支社との関係をとらえており、とりあえず郡山会社を相手として交渉を続けていたが、支社長ｌの権限のなさにあきれはて、直接本社と交渉をもつた方がよいのではないかと考えていた。しかし、ｌらの回答は「当事者能力はある」ということであつた。（四）　しからば、四千円を上積みできないか、少なくとも六月に六千円、一一月にもう一度の昇給を考えることはできないかと組合で提案したが、債務者においては四千円の線を動かそうとせず、団交は決裂するに至つた。（五）　その後、六月一日ｒは債権者ｅに対し「労働組合は組合運動のための組合運動であり、もつと組合員のための組合運動をやれ、あんただけがストとか会議に出ていて、一人ヒロインになつたような気がしている」という組合に対する支配介入発言をなした。
（六）　六月一八日組合員ｖは、勤務時間中の午後四時二〇分にｓ（非組合員）に、電話で仕事のことで話があると呼び出されて喫茶店に行き、「組合に入つていると今後種々と問題が起るので、止めたらどうか」と言われた。勤務時間中のことでもあり、ｓの個人的行為にとどまらず、債務者の指示によつて、このような発言をしたものと思われる。
８　本社あての団交申入れ
組合は、その上部団体である全日本自由労働組合を通じて、債務者会社代表取締役社長ｋに対し、五月三一日付をもつて団体交渉の申入れをなした。債務者会社は六月一〇日「阿部写真郡山株式会社は別個の独立法人でありますので、当方は何等の権限も有しませんし、従而団体交渉に応ずべき理由もありません」旨の回答をし、団交を拒否した。
９　争議行為
（一）　組合は、債権者ｅ、同ａにつき六月八日指名ストをおこなつた。（二）　六月一〇日一二時四五分より債権者ｊ外七名が終業時まで指名時限ストをおこなつた。
（三）　六月二七日八時四〇分より一二時まで債権者ｊ、同ａが指名時限ストをおこなつた。
（四）　七月一〇日九時から九時四五分まで債権者ｊが指名時限ストをおこなつた。
（五）　七月二〇日一二時四五分から終業時まで、債権者ｅが指名時限ストをおこなつた。
（六）　八月一日一〇時から終業時まで組合員全員が時限ストをおこなつた。
１０　地労委への提訴
（一）　七月九日組合及びその上部機関たる全日本自由労働組合福島県支部は、債務者会社を相手として、福島地方労働委員会に対し団体交渉に応ずるよう救済申立をなした。
（二）　その後地労委の勧告もあり、八月八日あつせん申請へときりかえた。
１１　その後の団交
（一）　郡山会社は、七月三一日タイプ部門であつた債権者ｃ、同ｄを編集に配転すること、及び写植部門（二名）を廃止することを発表した。組合は、何の理由もなしに一方的に四名の不当配転は許すことができないとして即刻団交申入れを行ない、八月六日団交をひらかせ、タイプの配転は取消す、写植の廃止は一時棚上げにするという成果を得た。
ところが、郡山会社は八月一六日一方的に文書にて写植部門の廃止を通告してきた。これは後述するように事業を縮少し、計画的偽装解散へもちこむ一つの過程であつた。
（二）　八月二七日団交がひらかれ、郡山会社の全権委任をうけたと称するｗ（経営協議会事務局長）が初めて出席した。しかし、右ｗも四千円の線を譲ることなく、又権限についても疑義が生じたので、もう一度検討した上で団交をひらくこととなつた。
（三）　九月四日ｗとの事務接渉で要旨左のような協議が成立した。（１）　今後の仕事については、早急に新ビルに移ることとし、その仕事の配分は、社員を主とし外注はその補完的なものとする。


（２）　賃金については、六月から四千円、八月から二千円を一律引上げる。（３）　一一月段階で業務実績の上に立つて、賃金の再引上げを交渉するものとし、その目安は四千円前後とする。
（４）　一二月定期昇給は、以後毎年六月とし、漸次四月に近づけるものとする。（５）　会社は給与規則を早急に作り、組合に提示する。（６）　四八年度夏期一時金については、増額しない。但し、非組合員に対し、新ベースで一時金を支給したときは、組合員も同じ扱いとし、その差額を支給する。（７）　その他の諸要求については、今後の団交の中で解決をはかる。（８）　争議の全面的な解決の時点で、会社は一定額の立上り資金を組合に支給する。
（９）　組合結成後一連の不当労働行為については、遡及して救済をする。その内容は、おつて協議する。
（四）　九月二六日団交がひらかれ、賃金問題は一応解決し、争議全体も解決の方向へと向うかのようにみえた。
（五）　しかし、一一月二二日、一二月一〇日等の団交においては、約束された事項が一向に進展せず、結局六千円（六月と八月）の賃上げが実行されたのみであり、年末一時金はゼロ回答であつた。しかも、ｗが権限をもつていないことにより、依然として本社の意向が一番重要な要素となつていた。
１２　解散に至る経過
（一）　債務者は、四八年一二月から郡山支社に対し全然仕事をまわさなくなつた。
（二）　しかし、仕事がないということは虚偽である。（１）　社外外注に対しては以前と変らず、注文が殺到している。しかも四九年一月中旬ころ、ｘ（債務者従業員郡山支社勤務、非組合員であり、四八年一二月二五日付で退社した者である。）が、社外外注をしている一六名の者に対し個別訪問をなし「このタイプは横浜工場のものだから、契約を阿部写真印刷株式に書替えてほしい。書替えなければ、もうあなたのところには仕事はこない。郡山会社はもうつぶれるのだ。私の連絡場所は、共立会計センター（後述する如く、清算人ｙの事務所である。）である。」旨の話をし、タイプ請負契約書の当事者を「阿部写真郡山株式会社」より、「阿部写真印刷株式会社」へと変更するべく契約書の書替えをした。
（２）　社内外注においても仕事は殺到しており、三英堂ビルにおいては鍵をかけながら仕事をしていた。
（３）　クリエートのｚ（以前より債務者の下請をしていた者）は、既に四八年一一月末に、郡山支社が解散になることを知つており、債務者からは依然として前と変りなく仕事をもらつていた。
（三）　組合は、仕事のないこと等に疑問を抱き、四九年一月二二日団交を申入れ、一月三一日団交が行なわれた。この団交において、明らかになつた事実は、次のとおりである。
（１）　外注は、本社との直接の契約に切替えた。貸与機械は三、〇〇〇～四、〇〇〇円で本社へ売却した。
（２）　支社が形式的に独立した際、以前の本社と従業員との労働条件は引ついでいない。一方的に労働条件を決定した。
（３）　ｌは、本社からの出向社員という資格であり、給与関係は一切本社との間で決裁されている。
（４）　就業規則は、四八年九月になつて労働基準監督署に提出されている。（５）　一二月の赤字は四〇～五〇万円であるとされている。（６）　ｗは何らの権限もなく、会社役員会の単なる窓口にすぎなかつた。（四）　組合は、二月六日付で仕事を与えるべく要求をしたが、債務者は石油シヨツクの理由をあげて、誠意ある回答はしなかつた。
（五）　二月一八日債務者は居あわせた従業員に対し、口頭で「二月二〇日付で会社は解散する」旨を告げ、二月二〇日解雇辞令を従業員に手渡そうとしたが、債権者らはこれを拒否し、即座に団交に切替えた。その団交の内容は左のとおりである。
（１）　取締役会は二月三日行なわれ、株主総会は二月一一日行なわれた。（２）　従業員に対しては、二月分の給料、解雇予告手当、退職金を支払う用意がある。
（３）　累積赤字は、一一月で六七万円、一二月には一五〇万円ということになつている。
（４）　外注関係は、本社との直接契約なので、郡山支社は一切関係ない。１３　以上述べてきたことから考えると、郡山会社を故意に解散させ、組合員を阿部資本内から排除しようとしたのが郡山会社解散の真相であり、債権者らの解雇の真相であると断ぜざるを得ず、本件解雇の各意思表示はいずれも無効といわざるをえない。
二　解雇権の濫用
本件解雇は次のとおり解雇権の濫用であるので無効である。１　債務者会社と郡山会社との関係は、前述したごとく同一体であり、全体の資本としては大きな黒字であり、従業員を解雇しなければならない経済状態ではない。２　かえつて、外注や郡山会社の下請は現在仕事におわれて忙しい状態である。外注の説明をここで少し述べると、外注の中には社内外注（現在六名）と社外外注（現在二二名）とがあり、社内外注は、郡山市内にある三英堂ビルの一室を借りて仕事をし、社外外注は自宅で仕事をしている。外注で働らいている人達の大部分は、郡山会社で約二年間働らき半ば強制的に退職させられ、外注に回された者であり、四五年末ころから発足した。
外注の人達の月収は高く、十万ないし十五万円の収入がある。３　従つて、本件解雇をする経済的必然性というものはなく、まして一五〇万円位の赤字で倒産することは考えられない。よつて、本件解雇は継続的契約関係における信義誠実の原則に反し、解雇権の濫用であつて、その各意思表示はいずれも無効といわざるをえない。
第五　地位保全の必要性
債権者らは、いずれも債務者会社よりの給料をもつてその生活を維持してきたものであり、本件解雇によりその生活の基盤が失なわれることは明白である。本案判決確定を待つていたのでは、危殆にひんするおそれがあるので、申請の趣旨記載の裁判を求める次第である。
（債務者の主張）
申請の原因に対する答弁


一１　申請の原因第一の一の中、福島県郡山市＜以下略＞に郡山支社を有するとの点は否認。阿部写真郡山株式会社は独立の会社であり、債務者の支社ではない。その余は認めるが、東京都港区＜以下略＞にあるのは、現在は印刷事業部ではなく印刷営業部であり、又各事業部を債権者ら主張のように、府中工場等のように称したことはない。
２　申請の原因第一の二は認める。但し、ｊは八月二八日、ａは二月二一日、ｉは五月二五日（いずれも債権者ら主張の年の）に債務者に雇傭された。債権者らは、いずれも、債務者に雇傭されその主張のように郡山支社に勤務していたが、昭和四七年一〇月、同支社が廃止され、その営業が申請外阿部写真郡山株式会社に譲渡された際、右営業譲渡に伴つて、債権者らの雇傭契約関係も申請外会社に譲渡され、債権者らはこれを承諾し、以後申請外会社に労務を提供し、申請外会社から賃金の支払を受けていた。従つて、債権者らは債務者の従業員ではなく、申請外会社の従業員であつたが、昭和四九年二月二〇日、後述のように申請外会社により解雇された。
なお、昭和四八年三月一八日、申請外会社に対し申請外会社の従業員により労働組合が結成されたとの通知があつたが、結成通知があつたのは全日本自由労働組合福島県支部郡山阿部写真郡山分会からであつた。
３　申請の理由第一の三につき、債権者らの申請外阿部写真郡山株式会社における賃金としてであれば認める。
４　申請の理由第一の四は否認する。
債権者らは、前述のように、申請外阿部写真郡山株式会社の従業員であつたが、解雇されたものである。
二１（１）　申請の理由第二の一の１は認める。但し、ｌは、郡山支社転勤当時、印刷工場組版課長であり、係長として転勤したものではない。又ｌが支社長になつたのは昭和四五年四月である。
（２）　申請の理由第二の一の２は争う。
（３）　申請の理由第二の一の３の中、郡山支社の従業員から、昭和四七年六月、要望書の提出があつたこと、これについてｕら五名の従業員と話合を行い、その結果更衣室に畳を入れて休憩室を作り、午後三時から一〇分間の休憩をとることを事実上認める等の措置をとつたことは認めるが、従業員が要望書を提出するようになつた経過は不知、その余は否認する。
右話合は一回行われたのみであり、その後労働条件の改善や賃金差別の撤廃要求があり、職場団交を繰返したというような事実はない。（４）　申請の理由第二の一の４の中、昭和四七年一〇月、阿部写真郡山株式会社が設立されたことは認めるが、その余は否認する。
２（１）　申請の理由第二の二の阿部写真郡山株式会社が債務者の一支社である旨の主張は、否認する。
申請の理由第二の二の１の前段は認めるが、後段は否認。但し、ｌは印刷工場組版課長から郡山支社長、ｍは同工場長、ｎは印刷事業部の総務次長であつた。又、清算人としては、ｌの外、ｙが就任している。（２）　同２の前段は認めるが（但し、ｑは現在株主ではない）後段は否認。（３）　同３は否認する。
（４）　同４も争う。
３　申請の理由第二の三および四は否認。
三　申請の理由第三の中申請外会社が債権者らに対し、債権者ら主張の日に、解散したので、解雇する旨の意思表示をしたことは認めるが、その余は否認する。四１　申請の理由第四の一の本件解雇が不当労働行為であるとの主張は否認する。（１）　申請の理由第四の一の１は否認。
（２）　同２の中、労働組合が結成されたことは認めるが、その余は不知。（３）　同３ないし７につき、申請外阿部写真郡山株式会社との団体交渉の経過については不知。
（４）　同８については認める。
（５）　同９は不知。
（６）　同１０は不知。
但し昭和四八年七月二五日付で全日自労福島県支部郡山阿部写真印刷分会から斡旋申請があつた旨の通知を受けたことはあるが、債務者が、同組合員等の使用者でない旨の回答をしたところ同組合は申請外会社への斡旋に変更したものである。（７）　同１１は不知。
（８）　同１２は争う。
（９）　同１３は否認。
２　申請の理由第四の二の解雇権濫用の主張も否認する。五　申請の理由第五の中、債権者らが債務者から給料をもらつていたとの点は否認。その余も争う。
債務者の主張
一　郡山支社設立の経緯
債務者は、昭和四四年一二月、郡山市に郡山支社を設け、組版関係の業務を行うようになつたが、これは次のような事情からである。
債務者の業務は、大別して写真事業部門と印刷事業部門との二つに分けることができるが、このうち印刷事業部門の業務はいわゆるＰＴＯ印刷といわれるもので、活字を組んで文字版を作るのに代えて、タイプ又は写真植字機を使用して版下を作製し、これをフイルムに撮影して、刷版に焼付け、この刷版をオフセツト印刷機にかけて印刷するものである。
右のうち、版下作製までの工程を組版というが、この工程には、受注ー頁付、レイアウト、文字の位置指定等の前作業ータイプ又は写真植字ー図面、写真等の作成及び貼付ー校正ー完成。の作業があり、右作業の大部分は女子従業員によつて行なわれているが、近年これらの女子作業者の採用が非常に困難になつて来た。


タイプ、写植、編集（タイプ、写植以外の前作業、図面等の作成及び貼付、校正等の作業をいう）等の作業に熟練して、一人前の作業が出来るようになるには平均して約二年を要するのに対して女子従業員の大半は、入社後平均して三、四年すると、結婚又は結婚準備のため、退職してしまうのが実情であつた。しかし、組版関係の作業を行うには、多額の設備資金を要するわけではなく、タイプライター等を設置する場所があれば容易に家庭においても行うことができ、しかも時間に制約されずに、収入の面においても比較的有利であるところからＰＴＯ印刷会社からタイプ等の作業をこのような退職者に下請に出すことが一般に広く行われており、どのＰＴＯ印刷会社も、多数のこのような個人外注（又は社外々注）を抱えて業務を行つているのが、業界の常態である。しかし、債務者の事業所のある東京及びその周辺においては、女子従業員が一旦退職してしまうと、地域が広いため、どこに居住しているかを確認することすらできず又多数の同業者がいるため、このような社外々注を確保することも困難な状況であつた。
右のような状況から、東京に比較的近い郡山市に進出し、組版作業のための人手を確保すると同時に、郡山のような地方都市であれば退職者と社外々注契約を結ぶことのできる可能性も大きいのではないかと判断して、支社を設け、組版関係の作業を行うこととしたものである。
他方、①右のような組版関係の作業は、受注、校正、納品等顧客との関係において、これを迅速かつ効率的に進めて、その要望に応ずる必要があり、殊に納期を厳守しなければならないところから、発注元の事業所と場所的に比較的近いところに工場等を設けて行うのが有利であり通常であるが、郡山市及びその周辺には債務者の顧客がいるわけではないこと、②独立会社の方が、従業員も独立心をもち、志気が上ると思われること、③相当程度の規模の工場ができれば、組版を土台に印刷関係の仕事まで行うことができるようになり地元からの受注も可能となるが、このような目的の独立の会社とした方が地方産業として発展性があること、④債務者としても、郡山支社を他の事業部と同じように管理運営する必要はなく、距離的にも離れているので、独立の会社とした方が無理、無駄がない等の事情から将来は、印刷業務をも行う独立会社とする計画で郡山支社を発足させたものである。郡山支社は、昭和四六年四月頃からは、タイプ、写植、カメラ、トレース、編集等の要員もそろい、タイプライター、写植機等の外、カメラ、ゼロツクス等の設備も備え、人員も同月頃には、約六〇人に達し、昭和四七年五月頃には約一五人の社外々注と請負契約を結ぶことができて次第に生産能力を高め、経理的にも、設立以来赤字を続けて来たのが、同月頃からは黒字基調に転じようやくその経営も軌道に乗るようになつた。
二　申請外阿部写真郡山株式会社設立の経緯
昭和四七年一〇月四日、写真植字及びタイプによる組版、印刷物の印刷および製本加工、製図写図の作成等を目的として、申請外阿部写真郡山株式会社が設立された。
これは、次のような事情からである。すなわち、①債務者は、右に述べたように、将来は独立の会社とする計画で郡山支社を設置したが、郡山支社がようやく経営上軌道に乗り黒字になつて来たこと、②債務者が本社として、特に指示、管理すべき点もなくなつたこと等である。そこで、申請外阿部写真郡山株式会社を設立し、その株主には債務者、ｋ、ｑ（後に、その有する株式を阿部不動産株式会社に譲渡した）、ｌ、ｍ、ｎ、ｏ、ｐの八名がなり、資本金七〇〇万円を出資した。申請外会社が設立されたので、債務者の郡山支社は廃止され、従来の郡山支社の営業は、すべて右申請外会社に譲渡され、従業員との雇傭契約関係もすべて申請外会社に譲渡され、従業員はこれを承諾した。債権者らについても同様であつて、以後申請外会社の従業員となつた。
申請外会社の役員には、株主であるｌ、ｍ、ｎの三名が取締役に、同じくｏ、ｐが監査役に就任し、申請外会社の経営に当ることゝなり、債務者とは経営、経理等すべてが分離された。
以上のとおり、申請外会社は法的にも正当な手続を履み、現実に出資を行つて設立された会社であり、設立の目的も右に述べたとおり正当な理由によるものである。
何ら、申請外会社の法人格を否認されるいわれはない。申請外会社の株主および役員が債務者およびその関係者である点は、申請外会社の設立の経緯からいつて当然であり、かつ、申請外会社の経営の基礎を固め、発展を図る上からも至当であると考えられたからである。
又、申請外会社の仕事の受注先が債務者だけである点についても債務者からの受注を消化するだけで、当面は精一杯だつただけの話である。
三　申請外会社の解散の経緯
申請外会社は、昭和四七年一〇月設立から、昭和四八年六月ごろまでは、順調に利益を上げて来たが、同年七月からは赤字に転落した。赤字になつた理由は、生産高が低下したからである。これは従業員の作業能率の悪化によるものである。昭和四八年六月頃から、タイプ、編集等の従業員が怠けて真面目に仕事をしないようになり、殊更緩慢な動作でタイプ打ち作業、編集をしたり、作業をせずぼんやりしていたり、雑談していたり、居眠りをしていたりするようになつて作業の能率が極度に悪化し、注意しても改めようとしなかつた。又このように社内の編集作業が進まないため、社外々注の生産高も落ちた。
このため作業の質も悪化して、ミスが増え、注文先からの苦情が増大したばかりではなく納期を守ることができなくなり、仕事の注文を受けることができない状態となつて、受注量も激減し、全く生産計画が立たないという状態に立ち至つた。従業員に対しても再三にわたり作業能率の向上、作業体制の改善を訴え協力を求めたが、結局なんの協力も得られなかつた。
債務者としても、納期に間に合わない等の事情で、申請外会社への発注を取消し、又は作業の途中で引揚げて来ざるをえない状況であつたが、昭和四八年六月から翌四九年一月までの間における発注取消件数は合計四三件、九、八二八頁、又昭和四八年六月から翌四九年一月までの間において作業途中であるにもかゝわらず申請外会社から引揚げて来た仕事の件数は合計六三件、六、七七五頁の多数に及んでいる。


主　　　　文
一、　原判決主文第三項を取消す。
二、　控訴人の本件訴訟参加の申出を却下する。
三、　その余の本件控訴を棄却する。
四、　控訴人の当審における新請求を棄却する。
五、　訴訟費用は、訴訟参加の申出によつて生じたものも含めて、第一、二審とも控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の申立
一、　控訴代理人は「（一）原判決を取消す。（二）被控訴人の控訴人に対する請求を棄却する。（三）被控訴人（一審原告）と讃和産業株式会社（一審被告）との間において、同会社が被控訴人に対し、原判決添附目録（一）記載の宅地について、同目録（二）記載の建物のため、賃料三・三〇平方メートル当り一カ月金五〇円、毎月一〇日限り前月分払、賃貸期限の定めのない賃借権を有することを確認する。（四）訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求
め、
二、　被控訴代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、
一、　控訴代理人において、
（一）　控訴人が原審においてなした訴訟参加の申立は、被控訴人（一審原告、以下同じ）のみを相手方としてなしたもので、争いのない一審被告は相手方としていない。したがつて、右申立書には、民訴法第七三条により訴訟参加をなす旨記載してあるが、その実質は、被控訴人を相手方とする新訴の提起である。しかし、原審では特に被控訴人に対する請求の趣旨、原因は掲げていない。原判決には、控訴人が、被控訴人に対し、本件宅地につき賃借権の存在確認請求をなしたものの如く判示されているが、控訴人としてかかる請求をしたことはない。（二）当審において「被控訴人と一審被告讃和産業株式会社との間において、同会社が本件宅地につき本件建物所有のための賃借権を有することの確認」を求めるのは、控訴人は、競落により本件建物の所有権を取得することにより、当時一審被告が本件宅地につき有した本件建物の所有を目的とする賃借権をも承継取得したが、賃貸人である被控訴人において、右賃借権の譲渡を承諾しないので、借地法第九条ノ三の規定により、被控訴人を相手方として和歌山地方裁判所に右承諾に代わる許可の裁判を求める申立をなし、借地非訟事件として現に同裁判所に係属中であるが、被控訴人において、一審被告との間の本件宅地賃貸借契約は昭和四〇年三月二七日すでに合意解約により終了している旨主張し、一審被告の借地権の存続を否認しているので、右許可の裁判をうるため、右借地権の存在確認を求める必要があるからである。
（三）　被控訴人主張の一審被告との間における本件宅地賃貸借契約の合意解約は、仮にその事実があつたとしても、それより以前に、本件宅地に賃借権があるものとして一審被告より本件建物につき根抵当権の設定登記を受けている訴外東京ハードボード工業株式会社、同秋木工業株式会社及び右各根抵当権の実行により右借地権があるものと信じて本件建物を競落した控訴人に対抗することができない（大審院、大正一四・七・一八判決、法律新聞二四六三・一四、参照。）。
と述べ、
二、　被控訴代理人において、
（一）　原審において、被控訴人は、控訴人に対して、昭和四二年一一月一三日民訴法第七四条に基づき訴訟引受参加の申立をなし、その審訊期日も同年一二月二〇日と定められたが、控訴人において、これに対応して同日同法第七三条による訴訟手続承継参加申立書を提出したので、被控訴人は右訴訟引受参加の申立を取下げ、爾後控訴人を訴訟承継人として、すべての訴訟手続が進行したものである。したがつて右訴訟承継は、控訴人自ら進んで既存の訴訟に参加し、もつて民訴法第七四条に基づく訴訟引受をなしたものと理解している。
控訴人の右訴訟手続承継参加申立が民訴法第七三条、第七一条の規定によるものであるならば、参加の趣旨理由及び請求の趣旨並びに原因が記載され、原、被告双方を相手方とする訴の提起でなければならない。しかるに、控訴人のなした右承継参加申立書には訴の提起はないものであるから、民訴法第七三条、第七一条による独立当事者参加であると解することはできず、あくまで民訴法第七四条による訴訟引受と解さなければならない。かく理解してこそ初めて爾後の訴訟行為がなされたものというべきである。
（二）　もし仮に、控訴人があくまでも民訴法第七三条、第七一条に基づく訴訟参加であるというならば、その参加申出は不適法たるを免れず、かつ、当審における控訴の趣旨記載の「讃和産業株式会社が本件土地につき賃借権を有することの確認を求める。」との確認の訴は、控訴人としては確認の利益はないものというべきである。
（三）　控訴人が、その主張の如き借地非訟の申立をなし、現在係属中であることは認めるが、本件宅地の賃借権は、昭和四〇年三月二七日消滅し、その後昭和四二年一〇月二〇日、控訴人は本件建物を競売により取得したものであつて、被控訴人が賃貸人として譲渡を承諾すべき賃借権は存在しないものであるから、控訴人の借地法に基づく右賃借権譲渡の承諾に代わる許可裁判の申立はこれを許容さるべきものではない。したがつてこの点においても、前記確認を求める利益はない。
と述べた、
ほか原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
第一　まず本件の訴訟関係について考察する。


一、　本件記録により本件の訴訟経過をたどると、（１）被控訴人（一審原告）は、昭和四二年八月一八日讃和産業株式会社（一審被告）に対し、本件宅地賃貸借契約の合意解除に基づく原状回復義務の履行として、本件建物収去、土地明渡請求の訴を提起し、その後同年一一月一三日控訴人を被申立人として、控訴人が競落により、本件建物の所有権を取得し、右訴訟の目的たる債務を承継したとして、民訴法第七四条により訴訟引受参加の申立をなし、同年一二月二〇日を審訊期日と定められたが、同日控訴人より後記訴訟手続承継参加の申立があつたので、右引受参加の申立を取下げた。（２）控訴人は、右同日「昭和四二年七月二〇日右訴訟の目的物件である本件建物を競落し、同年一〇月二一日その所有権移転登記を経由した」ことを理由に、民訴法第七三条により右訴訟手続に承継参加する旨の申立をした。しかし、右参加申立書には参加請求の趣旨及び原因の記載がなく（印紙も三〇円の印紙を貼用したのみ）、その後も右補充がなされないまま訴訟手続が進められ、控訴人は、ただ被控訴人よりの後記請求に対し答弁するにとどまつた。（３）被控訴人は、控訴人より右参加の申出があつたので、昭和四三年二月一四日控訴人に対し、右訴訟の目的たる債務を承継したものとして、本件宅地所有権に基づき本件建物除去、土地明渡の請求をした（右請求は準備書面に基づいてなされ、印紙は貼用されていない。）。（４）一審被告は公示送達により訴状及び反頭弁論期日の呼出を受けたが、原審口頭弁論期日に一回も出頭しなかつた。したがつて原審においては専ら被控訴人と控訴人との間において、被控訴人の控訴人に対する右請求の当否について争われ、叙上の状態のままで結審したが、原審は、控訴人を民訴法第七三条による承継参加人として判決し、被控訴人の各請求を認容した。（５）一審被告は控訴の申立をなさず、控訴人のみ控訴し、新たに「被控訴人と讃和産業株式会社（一審被告）との間において同会社が本件宅地につき本件建物所有のための貸借権を有することの確認を求める。」旨の請求をしたことが明らかである。二、　そこで、控訴人のなした前記訴訟手続承継参加の申立の性質について考えるに、被控訴人は当初民訴法第七四条による引受参加の申立をなしたが、控訴人が自ら進んで訴訟手続承継参加の申立をしたので、右引受参加の申立を取下げたこと、控訴人が承継参加人として何ら自己の請求をなすことなく、専ら被控訴人の自己に対する請求に対し応訴するに終始したこと、裁判所も控訴人に対し自己の請求を提示するよう促した形跡は全く窺われないこと等の経過から見ると、原審では被控訴人主張のように控訴人の訴訟上の地位を引受参加人と同視して訴訟手続が進められたものと考えられないではない。しかし、控訴人提出の申立書には、本件建物を競落により取得したので、民訴法第七三条により承継参加の申立をなす旨明記せられており（訴訟の目的たる債務を承継した第三者も民訴法第七三条により自ら進んで既存の訴訟に加入しうる。最高裁判所昭和三二・九・一七・第三小法廷判決、民集一一巻九号一五四〇頁参照。）、かつ、控訴人の訴訟参加につき民訴法第七四条所定の手続は履践されていないから、叙上訴訟の経過、原審の訴訟指揮いかんにかかわらず、控訴人をもつて引受参加人であると解することはできない。ところで、民訴法第七三条により訴訟参加の申出をなすには、同法第七一条の参加方式により常に既存の訴訟の両当事者を相手方となすことが必要で、その一方のみを相手方としてなした参加の申出は、その実質は新訴の提起と解すべきところ（最高裁判所昭和四二・九・二七・大法廷判決、民集二一巻七号一九二五頁参照。）、これを本件参加申出についてみるに、申立書の記載並びに原審における訴訟経過に徴すると、原告（被控訴人）のみを相手方とするものであると明示はされていないけれども、その趣旨であることを看取するに難くなく、控訴人自身も当審においてその旨の釈明をしたから、右参加の申出は民訴法第七三条の参加申出としては不適法であるといわなければならない。しからば、これをもつて新訴の提起と解しうるかというに、前示のように控訴人は、申立書にも、その後提出の準備書面にもなんら自己の請求を記載していないから、かかる参加の申出をもつて新訴の提起があつたものと解しうる余地も全くない。
原判決は「承継参加人は、原告の請求を棄却するとの判決を求めるのみでそれ以上積極的に請求するところがないけれども、承継参加人の本件全弁論の経過に徴すると、原告に対し本件宅地賃借権の存在確認を求める趣旨に出ずるものと解することができる。」として、控訴人において右趣旨の請求をなしたものの如く判示し、主文において右請求棄却の判決をなしているけれども、原審における控訴人の主張並びに弁論の全趣旨と徴しても、控訴人が原審において、原判示のような確認請求をなしているとは到底認め難く、控訴人も当審において原判示のような請求はしていない旨釈明しているから、原審は独自の解釈により前示のような判示をし、虚無の請求を棄却したものというべく失当たるを免れない。このように見てくると、控訴人がなした前示参加の申出は不適法として、却下すべきものであり、かつ、原審においては形式的にも実質的にも、控訴人の訴提起と解しうべき訴訟行為は存在しないから、控訴人が当審においてなした前掲確認の請求は、当審における新訴の提起であつて、その実質は、被控訴人の請求に対する反訴の性質を有するものと解すべきである。しかして、当審口頭弁論の経過に徴すれば、被控訴人は、右新訴に対し異議を述べずに本案の弁論をなしたことが認められるから、右新訴は適法に提起されたものというべきである。三、　次に被控訴人が原審においてなした控訴人に対する請求は、形式的には承継参加人に対しなされたものであるけれども、実質は控訴人を被告とする独立の訴で、一審被告に対する訴と併合審理されたものと認むべく、かつ控訴人の請求に対してなされたものではないから、反訴でもない。したがつて相当印紙の貼用を要するところ、当審において追貼されたから適法である。
四、　原判決は、控訴人を民訴法第七三条（第七一条）の承継参加人と見て、同法第六二条の準用があるとの見解の下に判断しているが、前示のように控訴人は、右の承継参加人には該当しないから、本件につき同法第六二条の準用はなく原判決は一審被告に対する関係では確定したものというべきである。よつて、当裁判所は、本件訴訟関係を以上の如きものであると解し、以下被控訴人の控訴人に対する請求及び控訴人の被控訴人に対する当審における新請求の当否について順次判断する。


第二　被控訴人の控訴人に対する請求について。
一、　被控訴人主張の請求原因事実中、被控訴人が、本件宅地の所有者であり、一審被告がもと本件建物の所有者であつたこと、被控訴人が、昭和三三年一月一日、一審被告に対し、本件宅地を、主張の如き目的と約定で賃貸したこと、一審被告が、昭和三九年七月二九日、訴外秋木工業株式会社のため、本件建物について、その主張の如き根抵当権を設定し、同年一〇月一三日その登記をしたこと、ところが、右訴外会社は、右根抵当権に基づいて和歌山地方裁判所に本件建物の競売を申立て、その結果、控訴人が、昭和四二年七月二〇日の競落期日に本件建物を競落し、同年一〇月二〇日その所有権移転登記を了し、本件建物を所有して、その敷地である本件宅地を占有していることは、当事者間に争いがない。二、　そこで、控訴人の本件宅地に対する占有権原について検討するに、控訴人は、前記のとおり、本件賃借宅地上の本件建物を競落によつて取得したのであるから、他に特段の事由がない限り、本件宅地の賃借権は、本件建物の所有権とともに控訴人に移転するものと解するのが相当ではあるが、それはあくまでも賃借人の一審被告と控訴人との間においてのことであつて（最高裁判所昭和四〇・五・四・第三小法廷判決、民集一九巻四号八一一頁参照）、賃貸人たる被控訴人との関係においては、右賃借権の譲渡に対する同人の承諾がない限り、控訴人は右賃借権の取得をもつて被控訴人に対抗することはできないものというべく、そして右承諾のないことは、控訴人の主張自体によつて明らかであるから本件建物競落取得の事実のみでは、いまだもつて本件宅地占有の正当権原を肯認することはできない。なお控訴人は、当審において、同人は和歌山地方裁判所に対し、被控訴人を相手に本件宅地について借地法第九条ノ三の承諾に代わる許可の裁判を求める申立をし、現に係属中であるから、不法占有にはならない旨主張し、右借地非訟事件が同裁判所に係属中であることは当事者間に争いがないけれども、右法条の承諾に代わる許可は、当該申立を認容する裁判が確定して始めて形成的効力を生ずるものであることは、同法第一四条ノ九第二項の明記するところであるから、右主張は理由がない。
三、　そうすると、本件宅地の占有権原につき、他に何らの主張も立証もない本訴においては、控訴人は、本件宅地の不法占拠者として、本件宅地の所有権者である被控訴人に対し、本件建物を収去して、本件宅地を明渡すべき義務があり、被控訴人の本訴請求は、正当といわなければならない。
なお控訴人は、被控訴人主張の借地契約合意解約の事情は、極めて不可解であるから、同人の本訴請求は権利の濫用である旨主張するが、仮に、一審被告の被控訴人に対する本件借地権が存続していたとしても、控訴人は、右借地権の承継取得をもつて、被控訴人に対抗しえないこと前段説示のとおりである以上、被控訴人の控訴人に対する本訴請求は当然の権利行使であつて、控訴人主張の如き事由をもつては、到底本訴請求を目して権利の濫用に当るとはなしえないから、控訴人の右主張は採用できない。
第三　控訴人の被控訴人に対する請求について。
<要旨>一、　まず控訴人の被控訴人に対する訴の利益について考察するに、およそ確認の訴は、単に当該訴訟の当事</要旨>者間における権利ないし法律関係にとどまらず、当事者の一方と第三者との間、または第三者間における権利ないし法律関係についても、訴訟当事者間において確認の利益がある限りは、これを提起しうるものと解すべきところ、本件の場合、控訴人か和歌山地方裁判所に対し、被控訴人を相手に、本件宅地について借地法第九条ノ三の承諾に代わる許可の裁判を求める申立をなし、現に係属中であることは、前記のとおり当事者間に争いがない。ところで、右法条の裁判は、いうまでもなく、特定の借地権の存在を前提としており、その申立を受けた裁判所は、当該借地権の存否についても自ら審理判断し、これに基づいて申立の許否を決しうべきものと解すべきではあるが、他方右借地非訟事件の裁判は既判力を有せず、右裁判によつて借地権の存否が確定されるわけのものではないから、もし借地権の存否に関して、当事者間に争いが存する限りは、通常の民事訴訟による裁判によつてこれを確定したうえで、借地非訟の裁判をなすよりほか、裁判による終局的な解決の途はないうえ、もし控訴人の前記許可裁判の申立が認容され、それが確定すれば、控訴人は、本件宅地の適法な賃借権者として、右宅地を正当に占有しうる立場にあることを考えれば、前記認定のように競売によつて本件建物とともに本件宅地の賃借権を取得し、前記のように借地非訟の申立をしている控訴人は、被控訴人を相手に、前記請求趣旨の如き賃借権の存在確認を求める法律上の利益を有するものと解するのが相当である。二、　そこで次に、控訴人主張の賃借権の存否について判断するに、一審被告が、昭和三三年一月一日、被控訴人から、本件宅地を被控訴人主張の約旨で賃借したことは前記のとおりであるが、当審証人Ａの証言によつて真正に成立したものと認められる甲第三号証に右証人及び原審証人Ｂの各証言を合せ考えれば、一審被告は昭和三九年一月以降全くその賃料を支払わなくなつたので、被控訴人において賃貸借契約の解除を求めた結果、昭和四〇年三月二七日、双方協議のうえ、被控訴人主張どおりの約旨で、本件宅地の賃貸借契約を合意解約し、同日限り本件宅地の賃借権は消滅するに至つたものであることを認めることができ、これに反する証拠はない。


主　　　文
一審原告の控訴を棄却する。
原判決中一審被告敗訴の部分（本件換地指定処分の違法を宣言した部分）を取り消す。
一審原告の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも一審原告の負担とする。
事　　　実
一審原告は「原判決中一審原告敗訴の部分を取り消す。一審被告が一審原告に対し、福江市＜以下略＞宅地八五・九五平方メートル（二六坪）の換地として、福江市＜以下略＞（一八街区二六画）宅地七六・一六平方メートル（二三・〇四坪）を指定した処分を取り消す。訴訟費用は第一、二審とも一審被告の負担とする。」旨の判決並びに一審被告の控訴に対し控訴棄却の判決を求め、一審被告は主文と同旨の判決を求めた。
当事者双方の主張及び立証の関係は、左のとおり付加するほかは原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する（編注、原判決の証拠番号を訂正する部分は省略）。
第一、一審原告の主張。
一、原判決は、本件換地指定処分を違法であると認定しながら、行政事件訴訟法三一条一項を適用し、一審原告の従前の土地をはじめその周辺の土地一帯は、本件土地区画整理事業による換地処分がなされて既に軒を連ねて建物が建ち並び、一大商店街を形成していることが認められるから、一審原告に対する本件換地指定処分が違法として取り消されると、その影響するところはひとり一審原告に対する換地のやり直しとなるに止まらず、換地計画全体の修正を余儀なくされ、その結果は、右の如く換地処分が適法であるとしてその換地上に形成された多数の第三者間に生じた法律関係及び事実状態をも一挙に覆滅し去ることにもなり、公共の利益に著しい障害をもたらすことは明らかである、云々と判示して一審原告の本訴請求を棄却した。
二、しかし、なるほど一審原告の従前の土地及びその周辺の土地は現在商店街を形成していることはそのとおりであるが、一審原告は、一審原告に対する本件換地指定処分が、その位置、間口、環境等において訴外Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄのそれに比較し著しく不公平であると主張しているものであり、本件換地指定処分が取り消されたとしても、一審被告は、一審原告とこれら訴外人との間の不公平を是正すれば足り、本件換地指定処分を取り消すことによつて覆滅される法律関係や事実状態は小範囲に止まり、しかも一審原告及び右訴外人らの換地上の建物は殆ど木造であるから、換地指定処分のやり直しによつて生じるこれらの者の損害も又比較的僅少に止まるのである。
更に、換地指定処分の取消は、その性質上、その取消を求める被処分者のみならず、その他の者の利害に影響を及ぼすことは当然であり、しかも、違法処分を受けた者の損害も金銭で償えないものはないであろうから、原判決の如く言うならば、換地指定処分の取消にはすべて行訴法三一条一項が適用されることになり、違法な換地指定処分を受けた者は遂に同法による救済を受けることができないことになり、同法の目的は達せられないことになる。更に、本件換地指定処分が取り消されないとするならば、一審原告の犠牲において前記訴外人らが不当な利益を温存する結果となり、正義公平の原則に反することは明らかである。結局、行訴法三一条一項を適用するのは、行政処分が違法であつてもこれを維持する公益上の必要が強く要請される極めて例外的な場合でなければならないのであるから、右規定はあくまでも厳格に解釈すべきである。第二、一審被告の主張。
一、一審原告に対する本件換地指定処分は、左に述べるとおり決して不公正なものではない。
（一）、土地区画整理事業における換地計画の策定の基礎である土地の評価は、従前の土地については区画整理開始前の時点でなされるべく、これに対し換地の評価は区画整理完成の時点において予想されるところによつてなされるべきである。本件区画整理事業は、昭和三七年九月の福江市の大火後の復興計画事業として開始されたものであるから、本件換地計画の基礎資料たる従前の土地の評価は、右火災の時点におけるものによつて行ない、換地の評価は区画整理完成後である現在におけるものを想定して行なつたのである。
（二）、昭和三七年九月の大火前における福江市の商業地形成状況は、別紙見取図（一）に図示するように、市の北東方の船着場に上陸した乗客の大部分が、海岸添いの街路を通つて酒屋通りに出、右通りを南下し、その通りが新栄町通りに突き当つた丁字形交差点を右折し、次の交差点で左折して本町通りを南下するという流れをなしていて、酒屋町通り及び右通りと交差する地点から右折した新栄町通り西半部分の街路が幅員七・五メートルの県道で完全舗装されており、町内一流の商店はいずれもこの街路に面して建ち並んでいて、この区域が繁栄の中心をなしていた。これに対して、右丁字型交差点から左折した新栄町通り東半は、道路幅も五ないし五・五メートルと狭く、交差点から約四〇メートル離れた付近からは約一、〇〇〇分の六五の勾配をなし、舗装も不完全なうえに、北側は旧日赤病院の石垣となつていたところから、当時においては、右東半の部分は商店街としてはせいぜい二等地或いは三等地というところであつた。即ち、前記見取図中赤色部分の街路が第一の商業繁栄地、赤斜線分の街路がこれに次ぎ、青色部分の街路は商業地としては閑散な三等地であつた（乙第一三号証参照）。
これを本件関係の従前の土地についてみれば、酒屋町通りが新栄町通りに突き当たる正面にあつた訴外Ａの所有地が昀高で、その向つて右隣りのＢの土地と酒屋町通りの中心にあつたＣの所有地がこれに次ぎ、新栄町通りの東半分に面していたＥ及び一審原告の土地のうち、交差点に近接していたＥの土地は或程度の価値が認められるもののＢ、Ｃの土地に比べると数等落ち、一審原告の土地は更に数等劣るものであつた。


しかして、一審被告は、土地の評価にあたつては換地交付細則（乙第二号証）にもとづき、いわゆる路線価式評価方法によつて行なつたのであるが、これを本件関係の従前の土地の道路に面する部分の路線価についていえば、第一に街路係数については、前記のとおり酒屋町通りと、新栄町通り西半部は道路の幅員も広く、完全舗装されて、福江市における昀高の道路条件であつたのに対し、新栄町通り東半の部分は幅員も狭く、かつ勾配があり、舗装も不完全であつたことから、前記酒屋町通り及び新栄町通り西半部に比べると数等低く、従つてＡ、Ｂ、Ｃの各土地の部分が昀高で、これに対しＥ及び一審原告のそれは数等低いものであつた。第二に、接近係数は、福江市の商店街が県道である酒屋町通りと新栄町通り西半部を中心に形成されていたこと、新栄町通り東半には石垣壁の旧日赤病院などがあり商店街の形成が少なかつたことから、Ｂ、Ａは昀高に位置し、Ｃ、Ｅ、一審原告がそれに次ぐものであつたが、その中でも一審原告はＣ、Ｅより不利であつた。第三に、宅地係数については、いずれも大差がなかつた。以上の三係数を総合すると、Ｂ及びＡの土地の路線価指数は市内昀高であり、それから数等低くなつてＣ、Ｅ、一審原告という順序であつた。
（三）、これに対し、本件区画整理後は、区画整理事業と並行して行なわれた都市計画街路事業により、船着場から海岸通りを酒屋町通りに至る中間に新たに福江循環線につながる大波止線が開設されたことと、新栄町通りの道幅が東半部をも含め一六メートルに拡張され、かつ従前のだらだら坂が全部整備舗装されたこととによつて、現在は船着場に上陸した乗客の流れは、大火前のそれとは全く異なり、新設の大波止通りを経て新栄町の一審原告及びＥの土地の前を通過して本町通りに出るように一変している。これに伴なつて、別紙見取図（二）に示すように、区画整理によつて新設された寿通りと新栄町通り、本町通り、平和通りに囲まれる地域が第一の繁栄商業地区になると同時に、この地区と寿通りを挟んで対面するところの、寿通り新栄町通り東町通り及び平和通りに囲まれる地域がこれに次ぐ第二の繁栄地にのし上がりつつある（右見取図中赤色部分の街路が第一の商業繁栄地、赤斜線部分がこれに次ぎ、青色部分は三等地である）。現に、一審原告やＥの換地の向かい側には親和銀行の支店が移転し、バス停留所も新設され、商業地としては一等地とも目される状況に変貌している。
これは、全く区画整理の結果であつて、一審被告は区画整理によりこれらの地区の商業形成が大体このように変るとの想定のもとに換地の評価を行ない、この評価の基礎として、従前の土地の評価と対比しつつ本件換地計画を策定したのである。（四）、以上の如き、従前の土地と換地との正しい価値評価の基礎の上にたつてみれば、一審原告の土地は区画整理前は商業地としては閑散な三等地に過ぎなかつたのに、区画整理のおかげで一躍一等地と目されるような要地になつたのであるから、換地により間口を狭められた率が〇、六七と隣地のそれに比して多少大きくなつているからといつて、これに不服を唱えるのは余りに欲張つた主張というべきである。
それにも拘らず、一審原告が本件換地指定処分を不公正として争う理由の第一は、Ｃに対する飛換地が一審原告の換地よりも角地に近く割り込んだ点にあると思われるが、右は次の事情によるもので、一審原告の非難は該らない。即ち、本件区画整理では、多くの公共施設が設けられ、そのため現地に換地を指定することができなくなつた者が多数に上り、Ｃの場合もその中の一であつたところＣの従前の土地は前述のように一審原告のそれをはるかに凌ぐ市内第一の繁華街にあつたので、これを新栄町通りに飛換地するについては一審原告に対する換地よりも角地に近い現在の位置に指定するのが妥当と考えられたためにそのようにしたものである。その結果、一審原告に対する換地が角地より多少遠ざかることになつたのであるが、このことは、区画整理によつて人の流れが前述のように変つた今日の状況下においては、商業地としての価値にさほど大きな影響を及ぼすことではない。次に、一審原告の不服の第二の点は、要するに、Ｂ、Ａらに対し過当に有利な換地が指定され、そのため一審原告に不利益なしわ寄せが及ぼされているということのように解されるが、それは次の如き事由によるものであつて、右不服は理由がない。即ち、寿通りは本件区画整理によつて新設されたものであるから、この新設道路に面する表通りは、特別の事情のない限り、該道路の敷地として収用されたところの従前の土地の所有者に対し換地指定するのが換地計画立案における原則であつて、この原則により、新設された寿通りが新栄町通りと交わる四ツ角の両側をなす角地は、その前面の道路敷を従前の土地として所有していたＡ及びＢの両名に換地指定されるべきものであるところ、両者の従前地を比較すると、前述のように、Ａの方がＢより有利な位置にあつたので、Ａに対する換地は、両側の角地のうち、より多く繁栄している地区の側の現在地に指定することになつた。その結果、Ｂの換地が従前の土地の列順と入れ替つて、第一の繁栄地区の反対側に移されることになつたので、そのことに対する不満を償うためにその間口を或程度広く与えることになつたのである。しかして、Ａ、Ｂに対する換地についても、換地交付細則に準拠し、区画整理完成後の時点で評価を行ない、従前の土地の評価額との間で合理的な金銭清算がなされているのであつて、一審原告の不服は、これらの事情を無視した全く根拠のない単なる羨望に過ぎない。


また、Ｄに対する換地について言えば、土地区画整理事業の目的が公共施設の整備改善と宅地の利用増進であるから、袋地であつた宅地も可能な限り道路に面して換地を指定すべきところ、本件の場合、寿通りが新設されたので、位置的及び区画割りの技術的見地からも、Ｄの換地を寿通りに面するように定めることが適当と考えられた。そして、ＥとＤのように両者とも角地でない土地相互間では価値にあまり差がないことと、Ｄの換地をＥの換地の南側に指定すればＥの換地が不整形になり宅地としての利用価値が著しく低下するということとを考慮して、Ｅの利益のために、Ｄの換地をＥのそれの北側の現在置に指定した。そして、Ｄの従前の土地は二一・四八坪と地積が小であつたため、本来からすれば、土地区画整理法九一条一項の規定に従いあまり減歩しないのが筋であつたが、換地位置が有利になつたことの釣合のために、換地地積の適正化に反するものではあつたけれども、特に他に比べて減歩を厳しくして他との調整を図つているのである。二、次に、一審原告が本訴請求の理由とするところは、要するに、一審原告に対する換地が従前の土地に照応せず甚しく不適正であるという点にあるが、換地の照応不照応は、区画整理地区全域にわたるすべての換地を総合比較して判断されるべきもので、個々の換地或いは部分的な数個の換地のみをとりあげて判定することは許されない。また、仮に一、二の換地が不照応、不適正と認められたとしても、その修正は換地計画の全般に影響を及ぼすことなしに行なうことができないのであるから、換地の不照応についての不服は、換地計画が策定されこれが知事の認可によつて確定するまでの過程において、区画整理地区全域を総合して策定された不可分一体の換地計画に対する不服として争われるべきものである。本件において、換地計画は知事の認可によつて確定している。一審被告は、この確定した換地計画に従つてその換地計画のとおり換地指定をしたもので、それは、区画整理事業施行者たる一審被告の権利であると同時に義務でもある。従つて、右確定した換地計画の執行としてその内容に従つてなした本件換地指定処分が違法とされる理由はない。もし本件一審原告に対する換地が不照応であるとしても、そのために取り消されるべきものは「換地計画」であつて、本件換地指定処分ではない。三、およそ土地区画整理のすべての場合に、換地についての不照応不適正という苦情は応接にいとまがないほど多数続出するのが通例で、施行者がこれらの苦情のそれぞれを一々納得させようとしていたのでは、換地計画の策定は遂に不可能に近い。従つてこれらの不服に対する裁定は、原則として施行者の自由裁量に任されるべきで、その裁定に犯罪或いはこれに近いような不正が行なわれたと認められる場合のほかは、みだりに裁判所がこれに介入すべきではない。第三、右一審被告の主張に対する一審原告の答弁並びに反論。一、一審被告の右一、の主張事実中、一審原告の従前の土地の面していた新栄町通り東半の部分が、昭和三七年九月の大火前、酒屋町通りよりも商業地として劣つていたとの点は否認する。なるほど、従前は、酒屋町通りの北東端の川口に船着場があつた関係上、海路から福江市に出入りする者は主として酒屋町通りを通行し、また陸路によつて同市に出入りする者も、酒屋町通りにバスの発着所があつたため同通りを利用し、酒屋町通りが人通りも多く殷賑を極めていた。ところが、昭和一二年頃、市内大波止に浮棧橋ができ、ここで、乗、下船が行なわれるようになり、更にバス発着所が裁判所前に移転してからは、人の流れが変わり、新栄町通りから本町通りにかけての人通りが多くなつて、昭和三七年九月二六日の大火当時は、形勢逆転して酒屋町通りよりも新栄町通りが繁栄していた。従つて、酒屋町通りに面していたＣの従前の土地よりも、一審原告の従前の土地の方が商業上数等優る位置にあつたのである。
一審被告は、区画整理事業の遂行を急ぐことのみに専念し、一般の売買価額等を全く考慮せずに、市の固定資産評価額のみをもつて従前の土地の評価の基準としたため、正当な評価額を得ることができなかつたのである。仮に、一審原告並びに近隣の者の従前の土地の価値が、一審被告主張のとおりであるとしても、一審被告は、本件区画整理において、もと袋地であつたＤの従前の土地に対しては寿通りに面した換地を指定し、またＡ及びＢに対しては角地を換地に指定し、しかも右両名及びＣには昀も繁栄している新栄町通りに面して従前の土地の間口と同じかまたはこれよりも広い間口を与えているのに対し、Ｅと一審原告に対して従前の土地に比較し狭い間口を与えている。このことは、清算金をもつても償うことのできない重大な差別であり、この差別は何ら合理的な根拠のないもので、本件換地処分は違法たることを免れない。
また、従前の土地と換地との照応についての考慮は、土地区画整理事業開始時における状況を基準としてなされるべきであつて、区画整理事業においてなされた施策を勘案すべきではない。本件についてみると、昭和三八年一月三〇日、一審原告をはじめ近隣の者に対し仮換地の指定がなされ、同四一年九月一四日、その仮換地に本件換地指定処分がなされている。従つて、本件換地指定処分についての照応の考慮は、仮換地指定処分時における状況を基準としてなされるべきであり、その後における区画整理事業施行の結果による状況の変化を考慮すべきではない。二、一審被告の右二、三の主張は争う。
第四、双方の新たな立証。（省略）
理　　　由


一、請求原因第一、二項の事実（原判決事実摘示）は当事者間に争いがない。二、一審原告は、一審被告の一審原告に対する本件換地指定処分は近隣の者に比較して一審原告のみが著しく不公平、不合理に取り扱われているのであつて、一審原告に対する換地は、従前の土地と照応せず本件処分は土地区画整理法八九条一項に違反し違法である旨主張する。よつてこの点につき判断するが、土地区画整理法八九条一項は、換地を指定する基準として「換地及び従前の土地の位置、地積、土質、水利、利用状況、環境等が照応するように定めなければならない」旨規定しているところ、土地区画整理においては、その本質上土地の区画、形質に変更を生じるものであるし、また道路、公園等公共施設の新設を伴うことが通常であるため、すべての条件が従前の土地に照応するように換地を定めることは、技術的にも殆んど不可能であるから、右規定は、各換地が、同項所定の諸要素を総合的に勘案して従前の土地と大体同一の条件をもつて、かつすべての換地がおおむね公平に定められるべきことを規定したものと解するのが相当である（法も、各土地権利者間に多少の不均衡が生じることを当然のこととして予定し、これを是正するため清算金の制度を設けているのである）。従つて、指定された換地が、位置、地積等の個々の点につき従前の土地と多少照応しない場合でも、それだけで直ちに当該換地指定処分が違法とされるものではなく、前記諸要素等を総合的に勘案してもなお従前の土地と著しく条件が異なり、かつ近隣の土地所有者に比較して著しく不利益な処分をしたものであつて、そのことにつき合理的な事由を欠除する場合でない限り、該換地指定処分は違法とはならないものと解すべきである。三、そこで、これを本件について考えてみるに、一審原告及び訴外Ｅ、同Ａ、同Ｂ、同Ｄ、同Ｃら各所有の従前の土地、並びにこれらの土地が面していた道路の位置、形状が原判決別紙見取図（一）に示されるようなものであり、これらの土地の間口、地積（一審原告の土地については公簿上の地積）、利用状況が一審原告主張のとおりであつたこと、本件区画整理事業施行の結果、新栄町通りが幅員約一六メートルに拡張され、酒屋町通りは新栄町通りを貫いて延長されて寿通りが新設されたこと、これらの各道路並びに一審原告及び前記訴外人らに対し指定された各換地の位置、形状が原判決別紙見取図（二）に示されるようなものであり、その各換地の間口、地積が一審原告主張のとおりであることは当事者間に争いがない。右事実からすると、一審原告の換地は、従前の土地に比較し、新栄町通りと酒屋町通りの交差点から、以前より約二〇メートルも離れた位置に指定され、かつ間口についてみても、前記Ｂ、Ａ、Ｃは従前と同じかまたこれより広い間口の換地を与えられ、またＤは袋地であつた従前の土地に対して寿通りに面した間口五・四五メートルの換地を与えられたのに対し、一審原告の換地の間口は従前の土地の約〇・六七倍と減少しており、従前の土地に比べ間口が狭く奥行の深い形状になつていることが明らかであるが、これらの点のみをとらえると、（特に一審原告の従前の土地が商業用店舗の敷地として利用されていたことを考慮すれば）一審原告の換地は従前の土地と少なからず照応しないばかりでなく、右Ｂ、Ａ、Ｃ、Ｄらの各換地に比較して不利益に取り扱われたかのようにみえる。


四、しかしながら、一方、成立に争いない甲第六号証（一部）、同第九号証、乙第二、三号証、同第六号証、同第七号証の二ないし六、同第八号証、同第一三、一四、一五、一七ないし二九号証、原審証人Ｆ（一部）、同Ｇ、当審証人Ｈ、同Ｉの各証言、原審及び当審での検証の結果を総合すれば、「（一）、一審原告及び前記訴外人らの各従前の土地及び付近道路の位置関係は本判決別紙見取図（一）に示すとおりであり、昭和三七年九月二六日の大火以前の福江市においては、新栄町通りのほぼ西半部分（同通りが酒屋町通りと交差する地点から、本町通り及び堀町通りと交差する地点までの部分－同見取図（一）参照）を中心とし、これに接する酒屋町通り及び本町通りの部分が昀も商業の繁栄する場所であり、同部分の道路は幅員約七・五メートルの県道で完全舗装されており、海路及び陸路から同市に出入りする買物客の流れも大半が右部分の通りを経由していたこと、しかし、新栄町通りのうち、酒屋町通りとの交差点からほぼ東半にあたる部分は、道路幅員も五ないし五・五メートルと狭く、舗装も完全でなく、右交差点から遠ざかるにつれて商業地としての価値が低くなるような状況であつたこと、従つて、右交差点から、訴外Ｅの土地を挟んで隔てた位置にあつた一審原告の土地は、右交差点及びその西側に位置していた訴外Ａ、Ｂの土地や、酒屋町通りに面していたＣの土地に比べると商業地としての価値が劣つていたとみられること、ちなみに、これを従前の土地の一坪当たり固定資産税評価額についてみても、Ａの従前の土地が金七、七五〇円と昀高で、以下Ｃが金六、九六九円、Ｂが金六、八六八円、一審原告が金六、二四二円、Ｅが金五、二三六円、Ｄが金三、六七五円の順になつていること、（二）、しかるに、本件土地区画整理により一審原告らに与えられた各換地、並びに新設、拡張された付近道路の位置関係は本判決別紙見取図（二）に示すとおりであるところ、区画整理の結果新栄町通りが従来の東半分をも含め幅員約一六メートルに拡張されて全部舗装され、かつ寿通りが新設されたのに加えて、一審原告の換地の前付近にはバスの停留所が新たに設けられたことや、船の発着場が従前よりも東南方の位置に完全整備されたことと相俟つて、新栄町通りの東半部分の人通りも次第に増え、これに伴つて右東半部分の商業地としての価値は区画整理前に比較すれば格段に高まり、むしろ酒屋町通りを凌ぐ程になつていること、（三）、しかして、一審被告は、本件換地計画の基礎資料となる土地の評価にあたり、長崎県の定めた換地交付細則に基づき、通常区画整理事業において採用されているいわゆる路線価式評価方法によることとし、右細則に準拠して各街路につき路線価を定めたのであるが、それによれば、従前地については、Ｂの土地の接する街路の路線価指数が市内でも昀高の一、〇〇〇、以下Ａが一、〇〇〇及び八七三、Ｃが八八五、一審原告及びＥのそれは八七三となつたこと、また換地についても、区画整理事業施行の結果による状況を想定、勘案してそれぞれ路線価を定めたのであるが、それによると一審原告の換地の接する街路の路線価（指数）は九七七となつたこと、そして、一審被告は、右各路線価を基礎に、各筆につき奥行修正等の修正を施して評定価格を算出し、各筆の従前の土地と換地との評定価額がおおむね照応するように考慮して各換地を指定したこと、これを一審原告についてみれば、従前の土地の評定価額は金一四万一、四六八円、換地のそれは金一二万一、一五一二円で、その差額金一万九、九五六円が清算金交付額となつているが、右金額程度の差額を生じた例は他にもみられること。
（四）、次に、一審被告は、本件区画整理においては、換地の位置が従前の位置に照応するように換地を指定することを原則としたのであるけれども、道路、公園等公共施設の新設、拡張のため、いわゆる飛換地をせざるを得ない土地も多数にのぼり、訴外Ｃもその一事例であるが、同人については、一審原告の土地の属する区画（本判決別紙見取図（二）の寿通り、新栄町通り、東町通りに囲まれた区画）が、東町通りが東方へ移動したことの結果区画整理前よりも若干広くなつたので、この部分にＣの換地を指定することとし、同人の従前の土地の方が一審原告及びＥの従前の土地よりも有利な位置にあると認められたため、その換地も一審原告及びＥより角地に近い現在の位置に指定されたこと、その結果、一審原告の換地は、整理前に比べ角地から離れた現在の位置に指定されざるを得なくなつたこと、また、訴外Ｄの従前の土地は袋地であつたが、土地区画整理の目的に照らし、これに対する換地は道路に面した位置に指定するのが適当であると考えられたところ、たまたま付近に寿通りが新設されたため、右通りに面する現在の位置に指定したのであるが、その反面、減歩率を他よりも大にして均衡を図るよう考慮され、なお清算金二万
八、六〇二円も徴収されたこと」
以上の事実が認められる。原審証人Ｆ及び原審での一審原告本人は、区画整理前においても新栄町通りの一審原告の従前の土地の方が酒屋町通りのＣの土地より商業上有利な位置にあつたかのように供述し、成立に争いない甲第六、八、九、一〇号証中にもこれに合致するような記載部分が存するけれども、右は、いずれも新栄町通り西半部と東半部を区別することなく、また区画整理前と整理後の状況を混同して供述している疑いが濃く、前掲証拠と対比してにわかに措信しがたいし、他に右認定を左右するに足るような証拠はない。


五、右認定事実に徴すると、一審原告の従前の土地の存した新栄町通り東半部分は、本件区画整理の結果、道路の整備、拡張等により商業地としての価値が格段に高くなつたものであり、かつその価値の増加の度合いが新栄町通り西半部分や酒屋町通りよりも著しいと認められ、これを一審被告の定めた路線価（右路線価の定め方も、前示の事情に照らし一応妥当と認められる）に基づく評定価額によつてみても、一審原告の換地は従前の土地に比べかなり角地から離れているにも拘らず、両者の評定価格には大差がないのであつて、これらの点を含めて総合的に勘案すれば、一審原告に対し指定された本件換地は、当該街路区画自体の商業地としての価値の増加による利益をもつて、角地から遠ざかりかつ間口が減少したことによる不利益がほぼ補われ、従前の土地とおおむね同一の条件にあるものというも妨げなく、しかるときは、一審原告主張のように、右換地が従前の土地に照応しないものと断じ去るわけにはいかない。この点に関し、一審原告は、従前の土地と換地との照応についての考慮は、区画整理事業開始時における状況を基準とすべきであつて、区画整理事業によつてなされた施策を勘案すべきではないと主張する。しかし、照応考慮の基準となる土地の状況は、従前の土地については区画整理事業開始当時（本件においては昭和三七年九月二六日の大火直前当時）の状況、換地については区画整理完成の時点において想定される状況によるべきものと解されるから、右主張は採用できない。加うるに、換地計画において換地を定める場合には、土地区画整理事業施行の趣旨に鑑み、宅地の利用の増進を図るため、各筆の形状が、それ自体としてもまた隣接土地との関連においても利用上適正となるように考慮する必要があると解されるところ、乙第一四号証及び証人Ｉの証言によると、一審原告の換地の間口の減少率が他に比して大きく従前よりも奥行の深い形状になつたのは、換地後の各筆の形状を整えるため、一審原告の換地の東側隣接地と各背割線（道路背面の境界線）を揃える必要上、奥行を七・一二間と従前より深くとらざるを得なくなり、その結果相対的に間口の減少をきたした、という技術的な要請にもよるものであつたことが認められるのであつて、右措置は一応妥当なものと考えられるし、しかも一審原告の換地は間口（約三・二〇間）と右奥行との関係からみてそれ自体適正な形状であると認められるので、この点よりしても一審被告の本件換地指定処分が違法であるとは言いがたい。
次に、一審原告は、本件換地指定処分は、近隣のＢ、Ａ、Ｃ、Ｄらに比較して一審原告のみが著しく不公平に取り扱われていると主張する。しかし、前示のように、もともとＡ、Ｂ、Ｃの各従前の土地は一審原告よりも商業上有利な位置にあつたのであるから、同人らの換地が一審原告のそれよりも有利な角地、もしくは角地に近い場所に指定されるのは当然であるし、また同人らの換地の間口が一審原告主張の如くに定められたのは、乙第一三、一四号証によると、これらの換地の形状を（各隣接土地との関連においても）適正にしようとする合理的な配慮の結果であることがうかがわれ、かつ、乙第八号証によれば、これによつて生じた不均衡は清算金により調整されていることが認められるので、以上の点を考慮すれば、右Ａらが一審原告よりも著しく有利に取り扱われているものとは認めがたい。また、Ｄについてみても、前示のとおり、土地区画整理の目的に鑑み、土地利用の増進を図る趣旨で、従前の袋地を新たに道路に面するように換地指定されたに過ぎず、その反面減歩率を大にしたり清算金を徴収するなどして均衡が図られているのであつて、そうすると同人が不当に有利な取り扱いを受けたとも言い得ない。更に、減歩率について検討しても、乙第八号証によれば、従前の土地（公簿上の地積）に対する換地の面積は、Ａが約〇・八六倍、Ｂが約〇・八三倍、Ｅ及びＪが約〇・八〇倍、Ｄが約〇・七五倍、Ｃが約〇・八八倍に対し、一審原告は約〇・八八倍（一審原告が〇・七六倍と主張しているのは計算間違いによるものと認められる）であつて、一審原告はこの点ではむしろ他よりも有利な取り扱いを受けているのである。一審原告は、自己の従前の土地の実際の面積は三二・七三坪であつた旨主張するけれども、成立に争いない乙第一号証によれば、本件土地区画整理事業につき土地区画整理法の規定にもとづいて福江市が定めた施行規則をもつて、換地計画において換地を定めるために必要な従前の宅地各筆の地積は事業計画の認可の公告があつた日から起算して二週間を経過した日現在の土地台帳地積による（同第一八条）ものとされていたところ、一審原告が右基準日までに公簿上の地積の更正手続をしなかつたことはその主張自体から明らかであるから、仮に従前土地の実測面積が一審原告主張のとおりであつたとしても、右実測面積をもとに換地の減歩率の不当を主張することはできないというべきである。
六、以上の次第で、結局、一審原告に対する本件換地指定処分が、土地区画整理法八九条一項の規定に違反する違法な処分であるとは認めがたいので、一審原告の本訴請求はその余の点に触れるまでもなく理由がないものとして棄却されるべきである。
よつてこれと異なる原判決は一部失当であるから、一審被告の控訴にもとづき、原判決中一審被告敗訴の部分（本件換地指定処分の違法であることを宣言した部分）を取り消して一審原告の請求を棄却することとし、一審原告の控訴は理由がないからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　亀川清　蓑田速夫　柴田和夫）
別紙
見取図（一）
見取図（二）


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告中京税務署長（以下被告税務署長という。）が原告に対して昭和四七年三月一一日付でなした原告の昭和四五年分所得税の総所得額を一七八万七〇〇〇円と更正した処分のうち三三万円を起える部分並びに過少申告加算税の額を七〇〇〇円と賦課決定した処分を取消す。
２　被告国税不服審判所長（以下被告審判所長という。）が原告に対して昭和四九年五月二八日付でなした原告の昭和四五年分所得税の更正決定処分に対する審査請求についての裁決を取消す。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する被告らの答弁
主文と同旨。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　本件更正処分及び裁決の経過
（一）　原告は友禅の染色加工業を営むものであるが、昭和四六年三月一二日に被告税務署長に対して昭和四五年分（以下本件係争年分という）の所得金額を別表一の（一）欄のとおり確定申告したところ、同被告は昭和四七年三月一一日付で同表（三）欄の金額に更正する処分（以下本件更正処分という）及び同表（五）欄記載の過少申告加算税の賦課決定処分をなし、原告に対しその旨通知した（申告所得金額、更正所得金額による算出税額はそれぞれ同表（二）、（四）欄の各金額である）。
（二）　原告はこれに対し昭和四七年四月二八日付で右被告に異議申立をしたが、同年七月二六日付で同被告はこれを棄却しその旨原告に通知した。（三）　原告はこれを不服として更に同年八月二五日付で被告審判所長に対して審査請求をしたところ、同被告は昭和四九年五月二八日付でこれを棄却し、その頃原告にその旨通知した。
２　本件更正処分の違法事由
本件更正処分は以下のとおりその手続に違法があり、かつ所得を過大に認定した違法がある。
（一）　被告税務署長は本件更正処分に先立ち原告の本件係争年分の所得金額の調査を行なつたが、その調査には根拠がなく質問検査権を濫用した違法がある。（二）　被告税務署長は原告に対する本件更正処分の通知書にその理由を附記しなかつた違法がある。
（三）　原告の所得金額は別表一の（一）欄記載の金額であり、本件更正処分のうち右金額をこえる部分については原告の所得を過大に認定した違法がある。
３　本件裁決の違法事由
本件審査手続には以下のとおり違法事由があり、本件裁決も違法である。すなわち、原告が被告審判所長に対し昭和四八年六月一二日本件更正処分の理由となつた事実を証する書類の閲覧を請求したのに対し、同被告は所得調査書類の閲覧をさせず、原告に閲覧を許可したのは、確定申告書、更正加算税賦課決定決議書（以下更正決定決議書という）異議決定決議書、所得調査書等要約書であり、右はいずれも本件更正処分の理由となつた事実を証するものではなく、結局において原告の書類閲覧請求権を侵害した違法がある。
４　よつて、本件更正処分及び本件裁決はいずれも違法であるから、その取消を求める。
二　請求原因に対する被告らの認否
１　請求原因１の各事実は認める。
２　同２の各事実のうち、被告税務署長が原告主張の調査を行なつたこと及び本件更正処分の通知書にその理由を附記しなかつたことは認め、その余は争う。３　同３の事実のうち、原告が原告主張の書類の閲覧を請求したこと及びこれに対し同被告が原告主張の各書類を閲覧させたにすぎず、所得調査書類の閲覧をさせなかつたことは認めるが、その余は争う。
４　同４の主張は争う。
三　被告税務署長の主張
１　原告の所得金額算定の根拠
（一）　推計の必要性
（１）　原告が本件係争年分の所得につき被告税務署長に提出した確定申告書には、原告の所得計算に必要な事項として所得金額及び専従者控除額の記載があるのみであつたので、中京税務署担当職員（以下担当職員という）は、昭和四六年九月八日原告方を訪れ、原告の妻に面接し、所得税に関する調査に来た旨を告げたが、原告が不在のため追つて日時を打ち合わせることで帰署し、その後原告から同月一六日午前一〇時と指定してきたので、右担当職員は右指定日時に原告方を訪れ原告に面接し「昭和四五年分所得税の調査に来ました。あなたの申告所得は売上金額より推計したところ特別の事情がない限り過少であると思われます。事業の収支に関する資料を提示して説明してほしい。」と申し入れたが、原告は「税務署が調査に来るならどこが悪いかはつきりわかつてから調査に来い。町内の商売人、民商の加入者を全部調査した後自分の調査をしろ。」などと言つて調査に協力せず、さらに、担当職員は同年一〇月二一日にも原告宅を訪れたが、原告はその際も担当職員の所得調査上の質問に対してほとんど応じようとせず、帳簿書類及び原始記録等をなんら提示しなかつた。
（２）　その後原告は審査時の昭和四八年一二月一〇日、担当審判官に原告の昭和四五年分外注費、人件費集計用紙（以下集計用紙という）を提出し、かつ、その原始記録たる帳簿（以下原始帳簿という）を提示したうえ、右原始帳簿が判取帳の役割を果たし、昭和四五年一月分の外注費につき集計用紙と原始帳簿とを対比しながら集計用紙が原始帳簿の記載を正確に抜書したものであると説明したが、担当審判官が右原始帳簿の記載内容の確認等のためその提出を求めたところ原告はこれを拒否した。
（３）　原告は本件訴訟において支払帳を提出しているが、右支払帳は判取帳の性格を有せず、記載の順序・体裁・内容・時期からみて本件訴訟の立証のために作出したものと考えられるので、実額課税の根拠たりえない。（４）　そこで、原告の本件係争年分の所得金額を以下のとおり推計により算定した。
（二）　同業者六三名の平均所得率による推計（主位的主張）
（１）　収入金額　　一三三〇万八二五七円
本件係争年分における原告の有限会社藤工業所との取引金額一三七五万八三〇〇円から売上値引および歩引高四五万〇〇四三円を差し引いた額である。
（２）　原価及び一般経費　　一〇三六万三一三九円


原告の本件係争年分の収入金額に、後記同業者六三名の同年分の平均所得率（収入金額から原価及び一般経費を控除した後の収入金額に対する割合）二二・一三％から求めた原価及び一般経費率七七・八七％（１－０．２２１３＝０．７７８７）を乗じた額である。
（３）　特別経費　　二〇万八〇三四円
原告の本件係争年分の地代家賃一四万八五〇〇円、支払利子五万九五三四円の合計額である。
（４）　専従者控除額　　一五万円
（５）　事業所得金額　　一二五八万七〇八四円
右（１）から（２）、（３）、（４）の合計を差し引いた額である。（三）　右同業者六三名の平均所得率による推計の合理性右同業者六三名は、原告と同様中京税務署管内に納税地を有し、同じ中京区内で仕入友禅の染色加工業を営む個人事業者で、本件係争年分の所得税確定申告にあたり青色申告決算書を提出した者全員（但し、事業の中途開廃業者、不服申立もしくは訴訟係属中のものは除く。）であるから、その選定過程には被告の恣意が介入する余地はなく、右のように同業者を青色申告者に限定した理由は、所得率を求めるためには各同業者の収入金額、必要経費等につき個々の具体的数値をもとに算出することが必要であるが、これらの数値は原始記録及び帳簿書類等に基づいて適正な申告をしている青色申告者の決算書によることがより正確であると認められたからであり、また、その平均所得率は多数の同業者の営業規模の多様性等の個別的特性が包摂され、平均化されていると見ることができるから、この平均所得率によることには合理性がある。
四　同業者一名の所得率による推計（予備的主張）
（１）　収入金額　　（二）の（１）と同じ
（２）　原価及び一般経費　　一一〇四万四五二二円
右（１）の収入金額に、後記同業者一名の本件係争年分の所得率一七・〇一％から求めた原価及び一般経費率八二・九九％（１－０．１７０１＝０．８２９９）を乗じた額である。
（３）　特別経費及びその内訳　　（二）の（３）と同じ（４）　専従者控除額　　　　　　（二）の（４）と同じ
（５）　事業所得金額　　一九〇万五七〇一円
右（１）から（２）、（３）、（４）の合計を差し引いた額である。
（６）　右同業者一名の所得率による推計の合理性
右同業者一名は原告と同一の取引先である有限会社藤工業所の注文を受けるすり友禅の染色加工業者で、原告同様中京税務署管内に事業所を有し、本件係争年分の青色申告決算書を提出した者であつて、取引先、作業内容、業態、利益率の点で原告ときわめて類似している。
一般的に元請からの継続的受注の場合において、加工賃の決定、ひいては、利益率は対元請との力関係で決定されるから、右同業者に原告と同一の元請から継続的に受注する者を選定するのがのぞましいところ、この推計は同種、同業態で同一下請という条件に原告に固有な条件を加味したものであるから合理性がある。（六）　同業者三三名の平均所得率による推計（第二次予備的主張）（１）　収入金額　　　　　　　　（二）の（１）と同じ（２）　特別経費及びその内訳　　（二）の（３）と同じ（３）　専従者控除額　　　　　　（二）の（４）と同じ
（４）　事業所得額　　　二五五万二四八一円
右（１）の収入金額に、後記同業者三二名の平均所得率二一・八七％を乗じた額から（２）、（３）の合計を差し引いた額である。
（七）　右同業者三二名の所得率による推計の合理性
右同業者三二名は、前記（三）の同業者六三名から、原告と事業規模の類似しているものとして原告の収入金額の五〇％ないし一五〇％の範囲にあるものを抽出したもので、右同業者三二名を原告の所得を算定する基準となるべき開業者として取り扱うことには合理性がある。
四　被告審判所長の主張
１　被告審判所長の担当審判官（以下担当審判官という）が所得調査書類の閲覧を許さなかつた理由は、右書類に本件更正処分の理由となつている事実のみならず、原告の売上金額及び一般経費控除後の所得金額の推計資料となる同業者の売上金額、仕入金額差益率、一般経費控除後の所得金額、所得率等第三者の個人的秘密に属し、これを閲覧に供することが第三者の利益を害すると認める事項並びに課税のための調査の着眼点、指示等行政上の秘密に関する事項が混然一体となつて記載されているためであり、右拒否理由は国税通則法九六条二項所定の正当の理由に該当するから、前記所得調査書類の閲覧拒否は違法ではない。２　担当審判官は、所得調査書類に記載されていた本件更正処分の理由となつた事実の部分をとりまとめて所得調査書等要約書を作成し、原告に開示しており、原告の書類閲覧請求権を侵害した違法はない。
五　被告らの主張に対する原告の認否及び反論
１　被告税務署長の主張に対する認否
（一）　三の１の（一）の（１）の事実のうち、担当職員が昭和四六年九月八日原告宅を訪れ、原告の妻に面接し所得税に関する調査に来た旨を告げたところ、原告が不在のため追つて日時を打ち合わせることで帰署したこと、その後原告から同月一六日午前一〇時と指定されたので右担当職員が指定日時に原告方を訪れ原告に面接したこと、さらに、右担当職員が同年一〇月二一日にも原告方を訪れたこと、原告が帳簿書類及び原始記録を提示しなかつたことは認め、その余は争う。同（３）の主張は争う。
（二）　同（二）、（四）の各事実のうち、地代家賃、支払利子、専従者控除額は認め、その余は否認する。
（三）　同（三）、（五）、（七）は争う。
２　被告審判所長の主張に対する認否
四　の事実のうち、担当審判官作成の所得調査書等要約書を原告に閲覧させたことは認め、その余は争う。


３　被告らの主張に対する原告の反論
本件推計の合理性の欠如について
（１）　原告は昭和四四年四月までは小紋のあつらえ友禅の染色業を行なつていたが、同年一〇月頃からすり仕入友禅の染色業に仕事をかえたものであるが、同じ友禅でも「あつらえ」と「すり」は業態が全く異つているものであるところ、本件推計における同業者は右いずれの友禅業者が選択されたものか、またその規模が不明である。
（２）　原告は昭和四五年一月一日ないし同一二月三一日までの間に人件費として三〇八万一一五〇円、外注費として三六三万四六五〇円を支払つたもので、これを記載した帳簿がある。またこの外注費が正確な意味での外注に当らないとしても、人件費として支払われたことが明らかである。したがつてこの費用につき考慮すべきにかかわらず全く考慮していない。
（３）　前記のようにあつらえ友禅からすり友禅に転向した場合は、一時期特別に人件費が多くなるものであり、本件係争年度がまさにこの時期に当るに拘らず、本件推計ではこの人件費の臨時増加という特殊事情を全く考慮に入れていない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実は当事者間に争いがない。
二　被告税務署長に対する請求について
１　原告は、本件更正処分が質問検査権を濫用した違法な調査に基づくものであることを理由に右更正処分の取消を求めるので、右調査の適否につき検討する。国税通則法二四条、所得税法二三四条一項は、税務職員が更正処分等一定の処分を行なうに際し税務調査としての質問検査をなしうる旨規定しているところ、右質問検査の範囲、程度、時期、場所等の実施の細目については実体法上特段の定めがないから、質問検査の必要性と相手方の私的利益との比較衡量において社会通念上相当と認められる範囲内である限り税務職員の合理的な選択に委ねられていると解すべきである。したがつて、税務調査の日時、場所を被調査者に対して事前に通知せず、あるいは、納税者の同意なしにその取引先、銀行等に対していわゆる反面調査を実施し、さらに、調査の個別的具体的な必要性、理由を被調査者に開示しなかつたとしても、それらが質問検査を行なううえの法律上一律の要件とされているものでないことに鑑み、社会通念上相当な範囲内において実施された場合には適法な税務調査であるといわなければならない。
これを本件について検討すると、成立に争いのない甲第二号証（以下成立に争いのない文書にあつてはその旨の記載を省略する。）原告本人尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すれば、中京税務署の担当職員は、昭和四六年九月八日に本件係争年分である昭和四五年分の原告の所得税の調査のため原告宅を訪れたが、原告は不在でその妻と面接したうえ追つて日時を打ち合わせることで帰署し、その後原告から指定を受けた同月一六日に原告宅を再度訪れ原告と面接したうえ、原告の昭和四五年分の申告所得額が過少でありその計算方法とその資料となる帳簿書類の呈示をして欲しい旨申し入れたところ、原告は「調査に来るならどこが悪いかを言え。」、「町内の他の商売人や民商の他の加入者を調べてから自分の調査をしろ。」などと申し向けて前記書類の開示を拒否し、同年一〇月二一日頃に三回目に前記担当職員が原告宅を訪れて帳簿書類及び原始記録等の開示を要求した際も、原告は結局右書類等を開示しなかつたこと、右担当職員は、原告訪問と併行してその取引先である有限会社藤工業所において原告との取引額の調査をしたことが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
右認定事実によれば、担当職員が原告宅を初めて訪れた昭和四六年九月八日には、原告に対して予め税務調査の日時を通知していなかつたものの、同日原告が不在のため原告の指定した同年九月一六日二度目に原告宅を訪れた際には、右担当職員が原告の昭和四五年分の所得税確定申告の調査の目的で訪れたものであることを原告は確知していたものと認められ、二度目以降の調査は予め日時通知のうえなされたものであることは明らかであり、他に特段の事情も認められないので、原告及びその取引先に対する本件調査が社会通念上相当な限度を逸脱しているものと認めることはできず、この点に関する原告の主張は理由がない。２　原告は本件更正処分の通知書に理由が附記されておらず違法であると主張するので、この点につき判断する。
前記甲第二号証、乙第七号証、原告本人尋問の結果によれば、原告は本件係争年分の所得税確定申告につき青色申告書を提出する旨の承認を受けていない、いわゆる白色申告者であつたことが認められ、本件更正処分の通知書に更正の理由が附記されていないことは当事者間に争いがない。そして、所得税法は青色申告について更正した場合にのみ、その通知書に理由を附記すべきものと規定（一五五条二項）し、白色申告について更正した場合には所得別の内訳金額を附記するだけで足りるとしている（一五四条二項）から、本件更正処分の通知書に理由が附記されていなくてもそれだけで右更正処分が違法となるものではない。すなわち、右法条の趣旨は、一方では、多数の事案を比較的短期間で処理しなければならない更正処分について、すべて処分理由の附記を要求することは課税の能率、徴税事務の円滑等の見地からみて不適切であることを考慮し、他方では、帳簿備付、記帳、確定申告における明細書添付等の義務を負う青色申告者を優遇し、青色申告の普及を促進する点をも考慮した結果、更正処分の際の理由附記を特に青色申告の場合に要求したものと解するのが相当である。
したがつて、白色申告に対する更正処分に理由を附記することが望ましいとしても、理由附記の趣旨が前記のごとくである以上、理由を附記しなくても違法ということはできないから、この点についての原告の主張も理由がない。３　さらに、原告は、本件更正処分のうち所得金額が申告額を超える部分は被告税務署長の過大認定であつて違法である旨主張するので、以下この点について判断する。
（一）　収入金額について