２　県教組は、文部省全国小・中学校学力調査実施により、教育の現場に前記のとおり数々の弊害が生じたことから、昭和三八年六月九日に開かれた第四三回定期大会において、「学力調査の政策的意図、実施によつて生じている教育上の弊害、子どもに与える差別教育等の現場の実態を明らかにし、実施の中止を目的に対県、市町村交渉を強化する」旨の学力調査白書運動をおこす方針を決定し、同大会決定にもとづき、県教組執行委員会は、愛媛県内各地における昭和三八年度学力調査の実施状況につき、同教組各支部に対して書面による調査報告を指示し、その指示に対し各支部から寄せられた報告内容を検討のうえ、昭和三九年一月に開かれた県教組執行委員会において、昭和三八年度実施にかかる学力調査を県教組の機関誌である「えひめの教育」に特集することを決定し、そこで、県教組の執行委員長で教文部長を兼ねていた原告が右機関誌の編集委員とともに編集委員会を構成し、編集作業にとりかかり、同編集委員会は、県教組各支部から報告されていた昭和三八年度学力調査実施にかかる不正事実につき、更めて各支部及び資料提供者たる個人に対し報告を求めなおし、それに応じて再び報告されてきた学力調査にかかる不正事実について、実態報告として発表する事柄の重大性から、各編集委員が手分けして一つ一つ資料提供者に事実を確認したのであるが、そのように確認された事実を復刊第一八号に掲載するにあたつては、事実の確認過程で判明した不正確な表現を若干修正したほかは、資料提供者の表現をできるだけ引用し、また伝聞は伝聞として記載したもので、ただ、学力調査に関し不正事実を行なつた教師の氏名、学校名等については、学力調査の実態報告が不正事実をした教師や教育行政当局者の責任の追及を目的としたものではないので、具体的に明らかにしなかつたものである。以上のような経過で、昭和三八年度実施にかかる学力調査の不正事実を復刊第一八号に掲載したのであつて、掲載にかかる記事は事実にもとづくもので、決して虚構といわれるものではなく、そのことは、原告が読売新聞及びＮＨＫの各記者に述べた事実についても同様である。
３　被告は、原告の前記公表行為が地公法第二九条第一項第三号及び第三三条に規定する事由に各該当すると判断して、本件懲戒処分を行なつているが、地公法第二九条第一項第三号に規定する「全体の奉仕者たるにふさわしくない非行」と同法第三三条に規定する「その職の信用を傷つけ、又は職員の職全体の不名誉となるような行為」とは同意義で、いずれも国民がかくあるべきだと考える公務員像に背く行為、或いは国民が公務員に対し抱く期待に反する行為を指すものと解せられるのであるが、公務員が国民において容易に知り得ることが出来ない行政内部の欠缺にかかる事実を公表する言論行為は、そこでの国民の期待に反する行為とは言いがたく、むしろ、かかる行為は国民の知る権利との関連で重要な意義を有するものとして、その期待に合致する行為と言うことができ、憲法第二一条によつて保障せられた言論の自由のもとに昀大限に尊重されなければならず、ただかかる言論行為が、右国民の期待に反し前記両規定に該当するとされるのは、公表の内容が真実に反し、しかも、真実に反することにつき公表者に故意があるか、または社会通念上要求される相応の慎重さを欠いていたことがいずれも処分権者において明らかにされた場合というべきである。
ところで、原告の前記公表行為は、まさに行政内部の欠缺にかかる事実の言論行為にあたり、しかも、原告のごとき教育公務員にあつては、教育の専門職として、国民全体に対し、不当な支配に服することなく教育を行なう責務を負つていることからすれば、国民の期待に添う当然の行為と言うことができ、したがつて、かかる行為に右両規定を適用するにあたつては、被告において、原告がした公表の内容が真実に反すること、及び真実に反することにつき原告が故意であるか、或いは、社会通念上要求される相応の慎重さを欠いていたことを明らかにしなければならず、それがなしえないかぎり、右両規定に該当する事由ありとして、原告を処分することはできないと言うべきである。
六、原告の主張に対する被告の反論
１　原告は、県教組の執行委員長及び教文部長であり、また復刊第一八号の編集委員でもあつて、その編集発行につき責任者の立場にいたものであるから、復刊第一八号の編集発行にあたつては、その掲載にかかる事実の確認のみならず、公表についても当然慎重な配慮をなすべきであつたにかかわらず、情報提供者たる組合員の報告をう呑みにし、事実を直接見聞した者に対しその確認を行なわず、さらに、かかる事実未確認の状態のまま発行した場合の教育界に及ぼす影響等を一切考慮することなくこれを公表したものであるが、原告がこのように事実の真偽について全く無関心な態度で虚偽の事実を公表し、しかも公表するにつき社会通念上要請される相当の慎重さを欠いたのは、そもそも、復刊第一八号の刊行が愛媛の教育の現状を是正するためにではなく、日本教職員組合（以下日教組という）ないし県教組が全国一斉学力調査実施以来取り続けてきた「学力調査反対闘争」の一環として、昭和三九年度の学力調査の実施を中止させる意図のもとに、愛媛の教師を侮辱中傷し、教育界を混乱に落とし入れることを目的としたからであつて、このことは、復刊第一八号が昭和三九年の学力調査実施日（六月二三、二四日）の直前に、しかも日教組の刊行にかかる「学力テストは教育をこんなにゆがめる－テスト体制下の愛媛の実態－」と題する報告書の発行と時期を同じくして発行されたこと・日教組と一体であるいわゆるＰ１調査団が来県し、学力調査の実態につき県教組の組合員のみから一方的に事情を聴取し、復刊第一八号の記載内容があたかも事実であるかごとぎ発行を行つたこと・復刊第一八号が当時七〇〇名くらいしかいなかつた県教組の組合員に比較して三、〇〇〇部という異常に多数刊行され、組合機関誌の枠を超えて全国的に配付されたことなどから明らかである。
もし、原告がその主張するように、真の教育者として教育現場のことを真剣に考え、教育の現状を是正したいと願つているのであれば、愛媛県の教育界に混乱を生ぜしめることが当然予想されるところの暴露記事ともいうべき内容を掲載した復刊第一八号を突然発行するなどしないで、具体的な事実を被告に摘示し、それにより関係職員、市町村教育委員会委員ないし被告委員会委員などの反省を促して善処を要望すれば、その目的を充分達成できたはずである。
２　ところで、本件懲戒処分は、原告の虚偽ねつ造にかかる事実の公表を対象とするものであつて、客観的に存在した事実の公表の当否を問題としているのではないから、公表に際しての原告の善意、悪意は公表行為の正当性の判断につきなんら問題となりえず、ここでは公表にかかる内容が虚構であること自体が重要な問題であつて、そうしてかかる虚構の事実の公表によつて、ことさらに教育に対する住民の認識を誤らせ、教育を混乱させ、さらには教育に対する社会的評価を低下させることになつたのであるから、これまさに信用失墜行為に該当するというべきである。
第四　証拠（省略）
○　理由


第一　本案前の主張に対する判断
一　次の事実は当事者間に争いがない。
１　原告が、昭和一〇年三月三一日から昭和四一年一〇月一〇日まで愛媛県公立学校教員として三一年八箇月間在職し、その在職期間中に休職期間一二月があるほか、昭和三三年一〇月二〇日付停職五月（以下（２）の処分という）、同年一二月六日に停職二月（以下（３）の処分という）及び、昭和四〇年三月三〇日付停職六月（本件懲戒処分）の各処分を受けていること。
２　原告の退職手当算定の基礎となつた勤続期間は、退職手当条例第七条にもとづき、右在職期間から休職及び各処分による非就労月数を合計二四箇月として、その二分の一である一二箇月を減算し、そこで算出された期間数（三〇年八箇月）のうち一年未満を切り捨てることにより三〇年とされたこと（別表二３（１）記載）。３　非就労月数算定の基礎となつた（２）及び（３）の処分については、原告が懲戒処分無効確認訴訟（予備的に取消訴訟）を提起し、当庁昭和三四年（行ウ）第一号事件として係属していること。
二　右事実からすれば、本件懲戒処分が取消されたとしても、原告の退職手当算定の基礎たる勤続期間になんら変動のきたさないことは被告主張のとおりであるが（別表二３（２）記載のとおり）、本件懲戒処分の取消しとともに、当庁に係属する無効確認訴訟で争われている他の（２）及び（３）の処分につき、将来無効確認がなされ、或いは取消されるにいたつた場合のことを検討してみると、次のとおりである。
１　本件懲戒処分が取消されるとともに（３）の処分の無効が確認されるか、取消された場合においては、在職期間三一年八月から、病気休職一二月と（２）の停職四月（注１）の計一六月の二分の一たる八月を減算した三一年が勤続期間となる。２　本件懲戒処分が取消されるとともに、（２）の処分の無効が確認されるか、取消された場合においては、在職期間三一年八月から病気休職一二月と（３）の停職一月（注２）の計一三月の二分の一たる六・五月を減算した三一年一・五月の一年未満の端数を切捨てた三一年が勤続期間となる。
３　本件懲戒処分が取消されるとともに、（２）及び（３）の処分の無効が確認されるか、取消された場合においては、在職期間三一年八月から病気休職一二月の二分の一たる六月を減算した三一年二月の一年未満の端数を切捨てた三一年が勤続期間となる。
（注１）（２）の処分による停職期間は、昭和三三年一〇月二一日から昭和三四年三月二〇日までであるので、現実に職務に従事するを要しなかつた月数（非就労月数）は昭和三三年一一月、一二月、昭和三四年一月、二月の四月である（退職手当条例第七条第四項参照）
（注２）（３）の処分による停職期間は、昭和三四年三月二一日から同年五月二〇日までであるので、非就労月数は同年四月の一月である。（同前）三　原告の退職手当算定の基礎たる勤続期間が右のように変動するにおいては、その退職手当計算の乗率が四一・二五（一〇〇分の一二五×一〇＋一〇〇分の一三七・五×一〇＋一〇〇分の一五〇×一〇）から四二・六二五（四一・二五＋一〇〇分の一三七・五×一）に増加し（退職手当条例第四条参照）、退職手当が増額されることが明らかであつて、原告は、今後において愛媛県に対し、その追加支給を請求する権利を取得することゝなるので、原告が、本件懲戒処分の取消しを求めるについて、少くとも、この点において訴の利益を有すると認めるを相当とし、したがつて、進んで本案について判断すべきである。
第二　本案の判断
一、争いの基本たる事実
１　当事者及び本件懲戒処分の発令について
次の事実は、当事者間に争いない。
（１）　被告が愛媛県の合議体の教育行政機関であつて、県費負担教職員の任命権を有する者であり、原告は、昭和一〇年三月三一日に愛媛県公立学校教員に採用され、昭和四一年一〇月一〇日に任意退職した者で、その間昭和三二年四月一日から同四一年三月三一日まで、県教組の専従役員を勤め、後記公表行為当時その委員長の職にあつたこと。
（２）　被告が原告に対し、昭和四〇年三月三〇日付で、請求原因２（二）記載の処分理由により、本件懲戒処分（停職六月）を行つたこと。（３）　原告が本件懲戒処分を不服として、昭和四〇年五月二七日に愛媛県人事委員会に対し審査請求の申立てをしたが、右審査請求をした日から三月経過後の本訴提起当時に裁決がなされていなかつたこと。
２　本件懲戒処分の事由たる公表行為（注）について
（一）　復刊第一八号について
原告が、学力調査に関して県教職員が行つたとする被告の主張１（一）記載の不正事実を内容とした記事及び右記事の内容たる不正事実はごくまれな特異例ではないと記述した原告名義の巻頭言を掲載した昭和三九年六月七日付復刊第一八号を編集発行したことは、当事者間に争いない。
（二）　読売新聞記者に対する発言について
（１）　原告が昭和三九年六月七日ころ、読売新聞松山支局の記者に対して、学力調査に関して県教職員が行つたとする不正事実を内容とする被告の主張１（二）記載と同旨（表現において多少の差異があるとしても）の発言をし、その翌日同新聞紙上に、原告の談話として右被告の主張１（二）のとおりの内容の記事が掲載報道されたことは、当事者間に争いない。
（２）　そうして、後記二、２において認定する事実から、原告は、右読売新聞記者に対する発言内容が同新聞により報道されうることを十分予想し、あるいは、進んでそれを希望してしたものと推認するを相当とする。
（三）　ＮＨＫ記者に対する発言について


（１）　原告が、昭和三九年六月一一日に、ＮＨＫ松山中央放送局の記者に対し、同月九日高松市において公表された学力調査の実態に関するＰ１調査団の報告内容（テスト当日成績の悪い生徒を休ませたり、先生が正しい答えを指で押えて知らせたり、正しい答えを書いた紙切れを見せたりしているような不正手段が横行している旨）は、全く事実である旨の発言をしたこと・同日午後七時二五分から五分間松山中央放送局のローカルニユースの中で右と同旨の報道と、これに加えて「不正のあつた学校名などについて、（原告が）いつでも県教育委員会（被告）と対決できる」旨の報道がなされたことは、当事者間に争いない。（２）　ところで、被告主張の原告のＮＨＫ記者に対する発言のうち「不正のあつた学校名などについて、いつでも県教育委員会と対決できる」旨の部分については、証人Ｐ５の証言により真正に成立したと認められる乙第二号証は、その確証とするに足らず、かえつて、原本の存在とその成立について争いない甲第一八号証及び原告本人尋問（第二回）の結果を総合すると、ＮＨＫ記者が原告の他の趣旨の発言内容を誤聞したか、または異る趣旨に意訳してしたものとうかがうことができるので、原告が右のとおり発言したとの事実は肯認できない。（３）　そうして、この場合も、後記二、３において認定する事実から、原告は、その発言内容が、ＮＨＫの放送により報道されることを予想していたものと推認するを相当とする。
（注）　ＮＨＫ記者に対する発言は、原告が同記者の発問にかゝる事実を確認したもので、これをもつて公表行為といゝ、または確認された事実を公表事実というのは適切な表現でないが、説示の便宜上これら用語による。復刊第一八号の巻頭言の記述についても同様である。
二　原告の公表行為の経過
１　復刊第一八号の編集発行について
成立について争いない甲第一号証、原本の存在とその成立について争いない甲第一二号証二ないし第一五号証、証人Ｐ６の証言、及び原告本人尋問（第二回）の結果並びに甲第六四号証の一ないし一三、甲第六五号の一ないし五及び甲第九二号証を総合すると、（一）　県教組においては、すでに昭和三六年度における学力調査の実施の事前から被告に対し学力調査によつて生じる教育行政上の諸弊害を指摘して学力調査実施の中止を要望し、翌昭和三七年度にも同一趣旨の要望を繰返し、昭和三八年度においても同様であつたが、被告においては、文部省の方針と指導にしたがい、その実施を継続して来たこと。
（二）　そうして、県教組は、昭和三八年六月九日に第四三回定期大会を開催し、同大会において「学力テストの政策的意図・実施によつて生じている教育上の弊害・子供に与える差別教育等現場の実態を明らかにし実施の中止を目標に対県、市町村交渉を強化する」ことの内容の運動方針を決定し、その後県教組執行委員会においては、右決定に基づいて同年六月二六、七日に実施せられた昭和三八年度の学力調査にかゝる県内各地の実態調査のため「学テ実体調査」と題する調査用紙（「事前に」「学テ学テ当日」「一事後」「父母」及び「組織」等の調査事項を掲げ、それに対応する回答欄を設けたもの）を作成し、これを県教組の各支部に配付し、その調査を要請したところこれに対して、同年九月中に、県教組の伊予市、八幡浜市、宇和島市、温泉郡、宇摩郡、喜多郡、及び南宇和郡の七の郡市支部並びに東宇和都支部管下の宇和町、明浜町、野村町及び城川町の下部組織から合計一三通（甲第六四号証の一ないし一三）の報告が寄せられたこと。（三）　昭和三九年一月に開かれた県教組の執行委員会において、前記県教組大会の決定に基づいて昭和三八年度の学力調査にかゝる実態報告書を刊行することに決定し、県教組の執行委員長兼教文部長の職にあつた原告が中心となつて、休刊となつていた県教組の機関誌「えひめの教育」を復刊し、その特集として右報告書を掲載することに計画を定め、原告が同機関誌の編集委員数名とともにこの報告書の編集委員会を構成して、企画を推進することゝなつたこと。四　そこで、編集委員会においては、前記県教組の郡市支部等から寄せられた報告書に基づいて、同年二月下旬から三月上旬にかけて、右報告書の基礎となつた資料の提供者たる組合員に対し、個別に五、六〇通の照会状を発して、さらに具体的な報告を要請したところ、これに対して三月末ころまでの間に、Ｐ７、Ｐ８、Ｐ９、Ｐ１０、Ｐ１１及びＰ１２の六名の組合員から書簡形式による回答（甲第六五号証の一ないし五及び第九二号証）が報告されたこと。
（五）　編集委員会においては、右報告書を検討し、さらに、一部の報告者に対し報告内容たる不正事実の確認をしたうえで、右報告書の文言を引用する方法をもつて編集し、これを復刊第一八号に掲載したもので、その内容の大部分が被告の主張１（一）の事実に該当するものであること。などの事実を認めることができ、復刊第一八号の発行は、県教組の運動方針たる学力調査実施反対の立場において、学力調査における弊害防止ないし学力調査実施の中止を広く呼びかける目的をもつてなされたものということができる。
２　読売新聞記者に対する発言について
原告本人尋問（第二回）の結果と弁論の全趣旨を総合すると、原告が昭和三九年六月四、五日ころ、松山市北持田町にある県教組事務所において、学力調査等の取材のため、たびたび同事務所に訪れていた読売新聞松山支局の記者某と面談中に、たまたま、復刊第一八号の印刷に使用した原稿コピーを机の上に置いたまゝ席を外したところ、同記者がそのコピーを見つけて無断で持ち帰つたので、原告は、右コピーの内容はまだ発表する段階のものでないとの理由によりその返還を求め、同月七日ころに、同記者から右コピーの返還を受けたのであるが、その際、同記者から、昭和三八年度の学力調査の実態に関して、その取材として質問を受けたので、当日復刊第一八号は発行せられておることゝて、新聞による報道を抑止することの留保をしないで、右質問に応じて、被告の主張１（二）記載内容と趣旨を同じくする発言をしたところ、それが、翌六月八日の同新聞により、原告の談話の形式で報道されたと認めることができる。
３　ＮＨＫ記者に対する発言について


成立について争いない甲第九号証の一、二四、原告本人尋問（第二回）の結果を総合すると、昭和三九年六月九日に、日本教職員組合が派遣した東京大学Ｐ１教授を団長とする昭和三八年度の香川・愛媛の学力調査の調査団（Ｐ１調査団）が高松市において調査の結果を発表し、翌六月一〇日の愛媛新聞紙上において、その発表が「愛媛のあるへき地の成績優秀校で、テスト時間中、先生が生徒の答案に無言で正しい答えに指をさしたり、正しい答案を先生が持つて、机の間を歩いて生徒に見せびらかすという、あの手この手の不正が横行した」との内容の記事により、また、同月一一日の毎日新聞紙上において「テスト当日は成績の悪い生徒を休ませたり、先生が正しい答を指で押えて知らせたり、正しい答を書いた紙きれを見せたりしている」との内容の記事により報道されたのであるが、ＮＨＫ松山中央放送局記者が同月一一日に電話をもつて、原告に対し、右Ｐ１調査団の発表のごとき不正事実が実際に存在したかと質問したところ、原告が「そのような事実が実際に存在した」旨答え、この発言内容が同日夜の同放送局のローカルニユースとして放送されたと認めることができる。
三、原告の公表事実の存否の立証責任
１　抗告訴訟において行政処分の要件事実の立証責任が被告たる行政庁にあるとの見解は広く行われており、いまや通説化していると言えるところ、この見解にしたがえば、本件懲戒処分の事由たる原告が虚構の事実を公表した事実、換言すれば、原告が公表した事実が虚構されたもので不存在であることの立証責任は、被告にあるということとなるのであるが、抗告訴訟における立証責任分配の理論は、主張責任の所在とも関連して、いまだ十分には解明せられておらず、右通説的見解が諸余の各事案についてすべて妥当するとは言いきれないのであつて、本件については、右の見解をたゞちに採用することはできない。
２（一）　刑法における名誉毀損罪の規定（第二三〇条の二）では、被告人の行為がもつぱら公益を図る目的に出たものであるとき（注）、被告人が摘示した事実の存在を立証した場合には、処罰を免れることゝされており、解釈論としては、その立証が完全でない場合においても、被告人が確実な資料、根拠に基づいて、その事実が真実であると誤信したのであれば、犯罪の故意がなく名誉毀損罪が成立しないとされておる（昀高裁昭和四一年（あ）第二四七二号判決）のであるが、右刑法の法理は、名誉毀損の外形的行為が違法行為であるとの推定を前提したものであることが明らかであるところ、この法理は、対個人間の民事上の争訟においても適用されており、大方の異論のないところである。
（注）　本件懲戒処分においては、その処分の理由及び弁論の全趣旨から考えて、被告は、原告の公表した事実が真実であるかぎり、原告の公表行為が公益を目的としたものであることを是認し、その事実の有無にかゝわらず、原告に分限上の責任があるというのでないから、本論においては、この点については特に説示しない。原告が、公表した事実が真実であるとしながら、原告の公表行為が憲法により保障せられた言論の自由の範囲内における適法行為であると強調することは、争点を外れた原告のひとり相撲である。
（二）　本件懲戒処分の対象たる原告の公表行為にかゝる摘示事実は、抽象的であるか、または仮名をもつてなされているので、個人たる教師の名誉を直接に毀損したものでないが、その事実は、学力調査における不正事実であつて、県教職員全体の不名誉な事実であるから、原告の公表行為は、名誉毀損罪における事実摘示行為に準じる違法類型の行為であるということができ、それは、その事実の真実性が立証せられるまで、違法行為と推定されるものというべきである。（三）　ところで、前記刑法における立証責任の規定は、社会秩序保持のため人格権たる個人の名誉保護が重視せられねばならぬことの公共的要請と、一方国民が憲法によつて保障せられている言論の自由との衝突ないし抵触の調整手段として設けられたものということができるのであるが、本件における原告の公表行為が原告のいう行政内部の欠陥を指摘する行為、すなわち公益を目的としたものであるとしても、右刑法の規定の根拠が国民の言論の自由を保障することにあり、公益性のある行為についてこそ、右刑法の規定の適用を見るのであるから、本件がその例外であるとは言えないのであつて、違法行為であると推定せられる原告の公表行為にかゝる事実の真実性について、原告がその立証責任を負担するものであり、その立証が不十分な場合において、原告がその事実を真実であると信じたことの相当性についても、もちろん、原告において、その立証責任を負担するものというべきである。３　ちなみに附言するに、証明の対象たる事実は、人、日時及び場所によつて特定せられて、はじめてその存在が客観的に肯認されるのであつて、原告が主張する学力調査の不正事実も、右にいう特定された事実として原告が認識して、はじめてその存在を主張しうべきものであるから、本件の審理においては、少くとも、原告の主張する不正事実が行われた学校名までは特定され、あるいは特定されうる程度の立証を要する（日時は学力調査の実施日が基準となるので、問題がない）ものというべく、もし、その特定がないときは、被告の反証の手段がないのであるから、その事実をもつて真実であるとはしがたく、この場合、原告においてその事実が真実であると信じたことに相当の理由がなかつたというよりほかなく、また、ある事実について、右にいう特定がなされても、昀終的な資料（情報）提供者が明らかでないか、あるいは、その氏名を秘とくする特別の必要があつて、その立証が不十分な場合においては、原告が主張する資料の検認手続（報告者に対する資料提供者について、編集委員会がしたという確認行為）の経過を明らかにし、よつて、原告がその事実が真実であると信じたことの相当性を立証するを要するものと解すべきである。
四、復刊第一八号掲載事実とその資料
１　掲載事実とその資料との関連性
前記二、１において認定するとおり、復刊第一八号編集に当つて編集委員会が手もとに確保していた資料は、県教組の郡市支都等から寄せられた「学テ実体調査」による報告書（甲第六四号証の一ないし一三）及び右報告書の資料源たる組合員宛の照会に対する回答たる報告書（甲第六五号証の一ないし五及び第九二号証・以下単に報告書というときは、この報告書を指す）があつたのであるが、被告主張の復刊第一八号記載事実要旨（１）に対応する同記載事実（２）と、その資料たる報告書の報告事実（３）とを対照すると次のとおりであつて、（六）を除いては、いずれも一部分について表現の字句の訂正があるほか、忠実に（３）が（２）に引用されていることが明らかである。
もつとも、記載事実に照応する報告事実のない例が二例あるが、後記判断の便宜上こゝに列記する。


（一）　被告の主張１（一）（１）イ（ｉ）について
（１）　要旨
学テ当日だけ成績優秀児を右側へ不振児を左側へ座席を変更させ、後者が前者の答案を見やすくなるように配置換えし、その結果、テストの成績が大変よかつた。
（２）　記載事実
学テの当日だけ子どもの座席を変更させた。すなわち、成績優秀児の左側へ成績不振児を坐らせるという方法である。右側だと、文字を書く時手のかげになつて充分のぞき見ができにくいと、実に細かい所まで気を配つている。そして、テストを受ける時、子ども達に三つの注意を与えている。
（１）　姿勢を正しくし、背をしやんと伸ばして書くこと。（２）　鉛筆は書き方鉛筆のような色の濃いものを使うこと。（３）　○×や番号記号は、はつきりと、大きく書くこと。後日、その女教師は「テストの成績は大変良かつた」と、友人に語つている。（３）　Ｐ８の報告書（甲第六五号証の二）の報告事実（１）　の「背」が「背中」と、（３）の「○×や番号記号」が「○や×」となつているほか同じ。
（二）　同（ｉｉ）の一部について
（１）　要旨
学テ当日が迫ると、席かえ・展示物・指で正答を示すなどする。
（２）　記載事実
学テ当日が迫ると、ぼつぼつ「よそさんなみにやろうや、そんじやけん」という声が出はじめました。「よそさんなみ」というのは、席かえ、展示物、指で示す等々のことです。
（３）　Ｐ７の報告書（甲第六五号証の一）の報告事実「展示物」とあるのが「展示物はそのまゝ」となつているほか同じ。
（三）　同一部について
（１）　要旨
（学テ当日が迫ると）成績優秀児の左側に成績不振児の机をつけるなどのことをしようとした。
（２）　記載事実
共同学習という名のもとに、優秀児の左側に不振児の机をくつつけて席をとらせる学習形態が二、三週間前からなされ、当日の準備をしたが、当日は反対してとり止めさせた。
（３）　Ｐ１２の報告書（甲第九二号証）の報告事実
「優秀児の左側に不振児の」とあるのが［劣］［優］と、「当日は」は（　）で文末に付されているほか同じ。
（四）　被告の主張１（一）（１）ロ（ｉ）の一部について
（１）　要旨
年表・地図など取り除かねばならない教室の展示物をそのまゝにし、あるいは新たに展示物を掲示した。
（２）　記載事実
某町では、年表や地図など教室の常掲物はその儘、とり除かなくてもよいことにした。そのため、それまではられてなかつたもの（常掲用の市販品）が急にはられた教室もあつた。
（３）　Ｐ９の報告書（甲第六五号証の三）の報告事実「某町」が、「城辺町」となつているほか同じ。
（五）　同一部について
（１）　要旨
小学校理科テストの際、先生が黙つて指で正答を示した。
（２）　記載事実
某小学校Ｙ先生の学級は、理科の学級平均が九十何点かだつたという。ところが、そのクラスの一女児の言。「わたしらの先生はテストの時にグルグル回つて来て、まちがつていたら、黙つて指で押えて教えてくれた。あれで本当の力がわかるだろうか。」
（３）　Ｐ９の報告書の報告事実
「某小学校のＹ先生の」が「城辺小学校のＰ１３先生の」となつているほか同じ。
（六）　同一部について
（１）　要旨
（テストの際先生が）カンニングを許した。
（２）　記載事実
テストが終つて、受持ち教師がテストをめぐつて「これは、見たかも知れぬ」といつている。見やすいようにしておいて見たことを許している。カンニングを許している。当日監督に来た教育委員会指導係は廊下を静かに歩くだけである。（３）　Ｐ１０の報告書（甲第六五号証の四）の報告事実放課後受持ち教師がテストの採点をしている。「これはみたかもしれぬ」といつている。みやすいようにしておいて、みたことを許している。カンニングを許している。校長は「たいがいにせよ」といつている。
当日監督に来た教育委員会指導係は、廊下をしずかに歩くだけである。
（七）　同（ｉｉ）の一部について
（１）　要旨
テストの際読んではならない問題の正答箇所を抑揚をつけて読んでいる。
（２）　記載事実
問題は読みあげてはいけないはずなのに、問題を抑揚をつけて読んだという噂がある。選択肢の中の正答箇所を特に力を入れるのだそうです。（３）　報告書なし。
（八）　同一部について
（１）　要旨
テストの期日前に送付されたテスト用紙を不正に取り扱つたかのごとき記載
（２）　記載事実
Ｍ中学校では、テスト用紙が、テスト実施の日より三日も早く（注、もつと早くから送付した所もある）から学校に送り届けられた。（それを学校でどのように取扱つたかは不詳）
（３）　Ｐ９の報告書
「Ｍ中学校」が「御荘中学校」となされ、（　）内の注記がないほか同じ。
（九）　被告の主張１（一）（１）ハ（ｉ）について
（１）　要旨
学テの前日、成績不振児に対し「学テ当日休むよう」指示した。
（２）　記載事実
Ｍ中学校の某教師は、成績の悪い子どもに「お前は明日は休め」と指示した。
（３）　Ｐ９の報告書
「Ｍ中学校」が「南内海中学」となつているほか同じ。
（１０）　同（ｉｉ）について
（１）　要旨
学テ当日に成績不振児に休ますよう指示しようとした。
（２）　記載事実
Ｎ町教委のＯ教育長は「成績の悪いやつはのけるようにしよう」と放言。（実際にのけたかどうかは不詳）
（３）　Ｐ９の報告
「Ｎ町教委のＯ教育長」とあるのが「内海町教委のＰ４教育長」となつているほか同じ。
（二）　被告の主張１（一）（１）二（ｉ）の一部について
（１）　要旨


実在しない生徒の答案を教師が記入して満点の答案を作成し、テストを受けた成績不振児の答案を事故として採点対象から除外した。
（２）　記載事実
学校によつては、教師を余分に配置してもらうため、苦肉の策として架空の生徒をつくつている。私たちは、これを「ユーレイ」と呼んでいる。学力テストの時は、そのユーレイの分も含めた部数のテスト用紙が送付されてくる。Ｂ中学校では、それに目をつけて点数をあげる操作が行われた。実在しない生徒の答案に教師が記入し、満点にする。即ち、満点の答案をユーレイの分だけ教師が作成するのである。そして、実際にテストを受けた成績不振児の答案をその部数だけ「事故」という名のもとに除くという方法である。Ｂ中学校の場合問題となることは、学校全体が組織的に不正を行つているという事実である。このような操作は、一人の教師だけではできないことである。
（３）　Ｐ８の報告書の報告事実
「学校によつては」とあるのが「どこの学校でも」となつているほか同じ。
（一二）　同一部及び同（ｉｉ）について
（１）　要旨
採点の際自校の零点の答案を隠した。（（ｉ）の一部）採点の際、自校の答案を採点して採点に手心を加えたかのごとき記載（（ｉｉ））
（２）　記載事実
某小学校のＦ先生、採点の時、自校の零点の答案を二枚机の下にこつそりかくしてしまつた。同じくその先生は、同校のＥ先生と二人だけが離れた所に席をきめて、自校の答案を採点、同席の採点員たちは「どうも怪しい」といつていた。
（３）　Ｐ９の報告書
「某小学校のＦ先生」が「一本松小学校のＰ１４先生」、「同じくその先生は」が「同じくＰ１４先生」と「同校のＥ先生」が「同校のＰ１５先生」となつているほか同じ。
（一三）　被告の主張１（一）（１）二（ｉ）の一部について
（１）　要旨
抽出して報告する場合に、他のクラスの上位のもののテスト結果をたきあわせて報告を行つた。
（２）　記載事実
某小学校では六年生一組だけを抽出してその状況を報告することになつた。それは夏休み中のことで、すべての処理を教頭が行つた。四二名ばかりの学級の成績を五十名と区切つて提出したとのことで、あとで調べると四十二名プラス八名の八名分は、他の学級の一番から八番までのテスト結果をたきあわせたことが判明した。（３）　報告書なし。
２　両者の関連による事実の固有性
復刊第一八号掲載にかゝる原告の公表事実は、抽象的であるか、または仮名が用いられているけれども、右にみるごとく、その資料たる各報告書の報告事実との間に不可分の関連性があり、それは、各報告書作成者の報告対象として固有の事実であるから、本件審理上各事例の事実の真実性の立証は、必ずや、各報告書の対象となつた事実としてなされるべきであり、他の学校ないし地域の同一、または類似の事例の立証をもつて、とれに代えることはできないものである。
五、原告の公表事実の真実性
１　復刊第一八号の掲載事実関係
（一）　四、１（一）（以下単に（二）（三）のごとくいう）の事実について（１）　証人Ｐ８の証言によると、同証人は、昭和三八年当時新居浜市立惣開小学校に勤務しており、県教組の組合員であつて、学力テストの後県教組の代議員会に出席し、その際、組合員たる某女教師から、本事実を伝聞したもので、同女教師は、同市内の同一学校の同僚たる非組合員のある女教師から、直接に同人の体験事実として聞いたものであるというのであるが、本事実は、同証人の証言によつては学校名が明らかでないので、特定された事実としての証明があつたとはしがたい。（２）　しかし、同証人の証言によつて、同証人が作成した報告書であると認められる甲第六五号証の二には、その伝聞の事実として具体的詳細に記載がなされており、一見するとき、同号証の記載及びＰ８証言を信用しうるのではないかと言えな
いこともないが、
イ　Ｐ８証言によると、報告に際し、同証人が某女教師にすら事実の確認をしていないこと。
ロ　同証言中他の事項にかゝる部分では、関係人の氏名が大方明らかにされておるのに、本事実については、組合員たる女教師の氏名すら明らかにせられていないこと。
ハ　ある女教師が非組合員であるというのに、学力テスト反対の立場にある組合員の女教師に対して、自己の体験を、いわば得意然と披れきしたことの経過が明らかでないこと。
二　伝聞事実としては、その内容があまりにも整然として具体的であること。などの事実を総合して、本事実は、Ｐ８証人の創作ではないかとの疑問が濃厚であつて、必ずしも信用性があるとはしがたい。
（二）　（二）の事実について
原告本人尋問（第二回）の結果によりＰ７が作成した報告書であると認められる甲第六五号証の一によると、本事実は、越智郡島しよ部の学校とまでは言えるにしても、その特定がなく、同号証の記載自体簡略あいまいであつて、同号証によつて、本事実の証明があつたとすることはとうていできない。
（三）　（三）の事実について
原告本人尋問（第二回）の結果により、Ｐ１２が作成した報告書であると認められる甲第九二号証によると、本事実は、宇摩郡内の学校とまでは言えるにしても、その特定がなく、同号証のみによつて、本事実の証明とすることはできない。
（四）　（四）の事実について
（１）　証人Ｐ９の証言及び同証言により同証人が作成した報告書であると認められる甲第六五号証の三並びに証人Ｐ１６（第一回）の証言を総合すると、南宇和郡城辺町立城辺中学校において、学力テストの当日、教室内に平常の展示物がそのまゝ掲示されたことを認めることができ、右認定に反する趣旨の証人Ｐ１７の証言は、右Ｐ１６証言と対比して措信しがたい。


（２）　なお、同号証には、同中学校において学力テスト当日新しく展示物を掲げた教室があつたとの記載があるが、Ｐ９証言によると、この記載（展示物に関する）は、右Ｐ１６証人の情報提供によるものであるというのに、Ｐ１６証言によつては、この点が積極的に確認されておらないので、同号証の右記載をそのまゝ信用することはできず、本事実のうち「新しく展示物を掲示した」との事実は、証明がないというべきである。
（２）　（五）の事実について
（１）　甲第六五号証の三には、本事実に照応する記載があるけれども、証人Ｐ９及び同Ｐ１６（第一回）の各証言を総合すると、右記載は、Ｐ１６証人の情報提供によるものであると認められるところ、同証人の証言によると、この点について、自分の姉の子Ｐ１８から「テストの前に先生が『こういうところをよく勉強しておけ』というので、そこを十分勉強しておいたら、ほとんどそういうところが出て、ほとんどできた。」と聞き、また、Ｐ１８の友達からも同様のことを聞いた、というのであつて、同号証中における一女児の言、「わたしらの先生はテストの時にグルグル回つて来て、まちがつていたら、黙つて指で押えて教えてくれた。あれで、本当の力が分るだろうか」とは、全く符合しないのである。（２）　もつとも、右Ｐ１６証言及び証人Ｐ１３の証言を総合すると、学力テストの当時城辺町立城辺小学校五年一組は、理科の教科担任たるＰ１３証人の受持ちであつて、学力テスト当日同証人が担任教室の監督に当つたのであるが、理科のテストについて、クラス平均九五点という異常に高い得点があつたと認めることができるので、あるいは、Ｐ１３証人が何らかの不正の方法により、生徒に対し正解を示唆したものでないかと推認できないこともない。
（３）　しかしながら、甲第六五号証の三における本事実にかゝる記載は、根拠のないものと認めるほかなく、したがつて、同号証とＰ９証言とをもつて、本事実の証明とはなしがたい。
（六）　（六）の事実について
（１）　証人Ｐ１０の証言によると、甲第六五号証の四の報告書及び甲第六八号証の一、二の日記帳（昭和三九年三月五日）は同証人が作成したものであつて、報告書は、日記帳に基づいて記載したものであり、日記帳は、当時皆のものからいろいろ聞いたことを思い出してまとめたものであるというのであるが、報告書（昭和三九年三月中作成のはず）も日記帳と同時ころに作成されたものであるから、この日記帳が報告書の資料として価値あるものということはできない。（２）　ところで、前記四、の（六）によつて明らかなとおり、報告書の記載と復刊第一八号の記載とは、報告書における冒頭の「放課後受持教師がテストの採点をしている」との部分が、復刊第一八号においては「テストが終つて受持教師がテストをめぐつて」と変更されており、Ｐ１０証言によると、この変更は、編集委員会による確認の結果なされたというけれども、右変更により両者の意味は異つて来るのであつて、報告書におけるテストの採点は、学力テストのそれではなく－学カテストが終つてすぐ受持教師が採点することはない－日常のテストを指すものと解するのが相当であるのに、復刊第一八号では、それが学カテストにすりかえられているのである。
（３）　とにかく、Ｐ１０証言によるも、本事実について学校名が必ずしも特定されず、その情報源も明らかでなく、とうてい、本事実について証明があつたとはなしがたい。
（七）　（七）の事実について
本事実については、その根拠たる報告書が存在しないし、他に全然証拠がないので、その証明はないものである。
（八）　（八）の事実について
（１）　証人Ｐ１９の証言によると、同証人は、昭和三八年度中南宇和郡御荘町立御荘中学校に勤務していたものであるが、学力テストの二、三日前に、同僚のＰ２０他一名から、すでに同中学校に学力テスト用紙が届けられていると聞いたので、従前は、当日町教育委員会の立会人が携行する例であつたから、立会人の到着のとき注意していたが、立会人が携行しなかつたので、本事実があつたものと考えて、甲第六五号証の三の報告書の作成者Ｐ９に伝えたというのであつて、この証言には、かなり強度の信用性があると言えるのであるが、証人Ｐ２１の証言によると、それは学力テストの前日に届けたというので、さらに、Ｐ１９証人に情報を伝えたＰ２０の証言が得られないかぎり、右Ｐ１９証言をもつて、本事実の確証とすることはできず、したがつて、本事実についても証明があつたとは言えない。
（九）　（九）の事実について
証人Ｐ９の証言によると、同証人は、学力テストの実施直後ころに県教組南宇和支部の執行委員会において、同委員の一人から聞いたことを甲第六五号証の三の報告書に記載したが、その委員の氏名を忘れたというのであつて、同号証及び同証人の証言のみによつて、本事実の証明とはしがたいところ、かえつて、証人Ｐ２２及び同Ｐ２３の各証言を総合して、その事実は存在しなかつたと認めるを相当とする。
（１０）　（１０）の事実について
証人Ｐ９の証言によると、同証人は、学力テストの当時、ある組合員某から本事実を伝聞したもので、同人はある非組合員の教師から伝聞したものであるところ、その非組合員の教師はもちろん、組合員某の氏名も失念したというのであるが、事実について発言者たる教育長が特定されている点において、伝聞に多少の信用性が認められないこともないにしても、右証言によつては、伝聞の径路があいまいであるから、十分の立証がつくされたことゝはならず、本事実についても、その証明がないものというべきである。
（二）　（二）の事実について


証人Ｐ２４（第一回）の証言及び同証言によつて真正に成立したと認められる甲第七一号証を総合すると、新居浜市立中萩中学校においては、教員の定員を確保するため、二年生の学級についてそれぞれ一、二名の架空の生徒を学藉簿に記載して、教育行政上、これら架空の生徒を実在するものとして取扱い、教職員の間において、これら架空の生徒を「ユーレイ」と称していたことを認めることができるところ、同証人の証言によると、学力テストの事前に、同中学校の二年生担任の教師間において、右架空生徒について、その答案を教師が作成し、劣等生の答案とすりかえ、実際にテストを受けた劣等生は事故者として取扱い、その答案を採点の対象から除外するよう措置することを協議し、学力テスト当日、右協議のとおり実施したことの事実を認めることができ、この認定に反する証拠はないので、本事実については、十分にその証明がなされたものである。
（一二）　（一二）の両事実について
証人Ｐ９の証言によると、同証人は、昭和三八年中南宇和郡一本松町立満倉小学校に勤務していたのであるが、学力テストの実施の直後ころ、同小学校の教頭で学力テストの採点委員となつたＰ２６から、本両事実を直接聞いたというので、この証言には、かなり高い信用性が認められるのであるが、証人Ｐ２５及び同Ｐ１４の各証言では、採点場の机の配置、採点の担任区分など具体的事実をあげて、本両事実のごとき不正が行われる可能性がないというので、右Ｐ９証言をそのまゝ信用することはできず、さらに、Ｐ９証人に対する情報提供者たるＰ２６の証言が得られないかぎり、本両事実の証明があつたとはなしがたい。
（一三）　（一三）の事実について
本事実についてはその根拠たる報告書が存在しないし、他に全然証拠がないので、その証明がないものである。
（一四）　巻頭言について
上記認定により明らかなとおり、復刊第一八号掲載事実のうちその証明がなされた
のは、
（四）の城辺中学校における展示物の掲示及び（二）の中萩中学校における架空生徒の答案を教師が作成して、劣等生の答案をすりかえたことの二事例にとゞまるので、同掲載事実が特異例でないとして、あたかも、そのすべてが真実存在するかのごとく記述した原告名義の巻頭言は、事実に即したものでなく、たんに原告の憶測というほどのものに過ぎない。
２　読売新聞記者に対する発言関係
原告が読売新聞松山支局の記者に対する発言内容たる「テスト成績をあげるため、事前に正解を生徒に教えるという、あまりにも非常識なケースさえ出ている」という非常識なケースについては、原告本人尋問（第二回）によつても、その根拠たる資料が何であるかすら明らかでなく、その証明がない。
３　ＮＨＫ記者に対する発言関係
（一）　「テストの当日成績の悪い生徒を休ませたり」の部分について（１）　まず、前記１の（九）の南内海村中学校の事例があるけれども、その証明はない。
（２）　原告本人尋問（第二回）の結果により甲第六五号証の一はＰ１１が作成した報告書であると認めることができるところ、同号証によると、Ｎ市（新居浜市）で行われた母親大会の子ども分科会の席上で、ある母親からその子どもが学力テストの当日教師の指示により学校を休まされたことの訴えがあつたことの報告事実の記載があるけれども、同報告書の作成者たるＰ１１が証人として喚問されていないので、これが情報の径路が明らかでなく、同号証の右記載のみによつて、それが特定された事実として証明がなされたとはしがたい。
（３）　その他全証拠によるも、原告が昭和三九年六月以前、すなわち昭和三八年度以前の学力テストにかゝる本案件の事例について認識していたことの立証はなく、特定された事実として、その証明がないというべきである。（二）　「先生が正しい答えを指で押えて知らせてやる」との部分について前記１の（五）の城辺小学校五年一組にかゝる事例についてはその証明がなく、前記１の（二）のＰ７の報告書の事例についても証明がなく、他に、原告が当時認識しえた本案件に該当する事例が存在したことの証拠がない。（三）　「先生が正しい答えを書いた紙切れを見せたりしている」との部分について（１）　木案件に該当する事例が存在したことの確証はない。（２）　ちなみに附言するに、甲第六号証（Ｐ１調査団の報告書）一六九頁において、昭和三七年七月一日付愛媛新聞の投書欄に、新居浜市Ｋ中学校の生徒の母親からの投書によるものとして、同年度の学力テストに関し「先生がテストをやつている間、答を書いた紙をヒラヒラさせながら教室を歩きまわつていた－」と子どもから聞いたとの記事が掲載されたとせられており、それは、「愛媛教育残酷物語（田川精三編）」から引用されていると認められるのであるが、もし、真に右愛媛新聞紙上に右の投書記事が掲載されたものとすると、当然、証拠として提出されるはずであるのに、その提出がなく、弁論の全趣旨として、同年度の学力テストは七月一一、一二日に実施されたと認められ、このような投書が七月一日付の愛媛新聞に掲載されたとすると、その投書の事実は、虚構されたものと言えるのであるが、Ｐ１調査団は、不用意に他の著書の記載を引用して誤りを重ね、原告は、また同調査団の発表をう飲みにして「そのとおりの事実がある」旨答えたことになるもので、原告の発言は、はなはだ慎重さを欠くものであつたと言わざるを得ない。
４　非証明事実にかゝる原告の確信の相当性について
（一）　以上考察した結果によると、原告の公表事実のうち証明が果されたのは、復刊第一八号掲載の二事例のみであつて、その他の事実のうち（一）、（二）、（三）及び（六）の各事実並びに証拠資料のない復刊第一八号掲載の（七）及び（一三）並びに読売新聞記者に対する発言にかゝる事実及びＮＨＫ記者に対する発言にかゝる（三）の事実については、原告がそれを特定された事実として認識していなかつたのであるから、原告において、それらの事実が真実であると信じたことを相当とする理由がなかつたことが明らかである。


（二）　原告本人尋問（第二回）の結果によると、原告がＰ８の報告事実にかゝる復刊第一八号掲載の（二）の事実について、同人に対し電話による確認をしたことを認めることができるけれども、Ｐ９の各報告事実について、原告が昭和三年九年三月中に、県教組南宇和支部へ出張した際、資料（情報）提供者について、その事実を確認した旨の同本人尋問における供述は、それ自体あいまいであり、上記判断の結果は、その確認がなされていなかつたによるものと言えるので、その確認はなされていなかつたものと認めるを相当とし、証人Ｐ６の証言において、同証人が１の（１０）の事実について確認したというのであるが、その供述自体あいまいであつて信用しがたく、証明の果されなかつた復刊第一八号掲載の四の一部（学力テスト当日新たに展示物を掲示した教室があつたとの事実）（五）、（八）、（九）、（１０）及び（一二）並びにＮＨＫ記者に対する発言にかゝる（一）及び（二）の各事実についても、原告において、それら事実が真実であると信じたことを相当とする理由がなかつたものと言わざるを得ない。
（三）　甲第一号証（復刊第一八号）によると、原告は、その巻頭言において「この三年間、私たちの手もとには多くの資料（学力テストの不正事実にかゝるもの）が集まりましたが、敢て公開せずに来ました」というのであるが、復刊第一八号の編集委員会ないし県教組の手もとにあつたのは、甲第六四号証関係の報告書及び甲第六五号証（甲第九二号証）関係の報告書にとゞまり、復刊第一八号の編集にあたつては、原告がわずかに一事例について電話による確認をしたのみで、その余の各事実については、たんに報告書の記載をう飲みにして、忠実にそれを引用したにとゞまり、原告の主張する検認手続は全然なされていないと言えるので、客観的な観点において、両記者に対する発言とあわせて、原告の公表行為は、その一部について証明がなされ、また後記六、の本件公表事実の対象外の証明事例があるけれども、これを全体としてみるとき、軽卒であつたとのそしりを免れないものである。
六　昭和三八年度学力調査における不正事例
１　本件審理において確認された次の各事例は、学力調査における不正事実もしくは不正事実を疑わしめるものである。
（一）　泉川小学校における席替え等の事例
証人Ｐ２７及び同Ｐ２８の各証言を総合すると、新居浜市立泉川小学校において学力テストに際し、六年梅組担任教師Ｐ２９は、成績劣等児を優秀児の左側の席に配置替えし、児童に対しいわゆるカンニングを示唆したこと及び社会のテストの際、監督教師Ｐ３０（六年竹組担任）がＰ２７証人のテストの誤答を指で示して訂正を示唆したことの事実を認めることができ、右認定に反する趣旨の証人Ｐ２９の証言は、Ｐ２７・Ｐ２８証言と対比して措信しがたい。
（二）　明浜西中学校における成績不振児措置の事例
成立について争いない甲第九号証の二二、三六、証人Ｐ３１の証言及び同証言により真正に成立したと認められる甲第七三号証の二、三並びに証人Ｐ３２の証言及び同証言により真正に成立したと認められる甲第七五号証を総合すると、東宇和郡明浜町立明浜西中学校においては、昭和三八年四月から特殊学級編成の計画があり、その準備が進められていたのであるが、学力テストを控えて教室の整備もできていないのに、取急いで父兄の承諾を取りつけるなどして形式的に特殊学級を発足させ、学力テストの当日、同学級の生徒九名をテストの対象から除外したことの事実を認めることができ、この認定に反する趣旨の証人Ｐ３２の証言は、前掲他の各証拠と対比して措信しがたい。
（三）　東海小学校における異常得点の事例
成立について争いない乙第五〇号証の一ないし二五、第五一号証の一ないし二九、第五二号証の一ないし一三、証人Ｐ１６（第一、二回）の証言及び同証言により真正に成立したと認められる甲第七七号証、第七八号証の二を総合すると、南宇和郡城辺町立東海小学校五年生のＰ３３教師担任学級の児童の学力テストにおける平均点が社会九三・四、理科九五・七であつて、児童数二九名のうち満点に近いものが二〇名以上もあり、同学級の児童の知能指数及び平常のテストの平均点と対比して右学力テストの結果が極めて異常に高い得点であつたことを認めることができる。２　右１の（一）の事例は、そのうち席替えの事実は、Ｐ８及びＰ１２の各報告書による報告事例と同一であり、そのうち誤答指摘の事実は正答指示に準じる行為であり、（二）の不振児措置は、不振児に欠席をしようようし、または強いる行為と類を同じくし、（三）の異常得点の事例は、五、の（五）において認定した城辺小学校五年一組の理科の異常得点の事例とともにそれら学校において、学力テストに際し原告の主張する類の不正が行われたのではないかと推察するにかたくないのであるが、原告の公表行為当時、原告にこれら事実の認識がなかつたものであり、また、被告側において右事例を認識しえたとすれば、本件懲戒処分の発動について別の配慮が行われ、少くとも、原告に有利な情状として参酌されたものといえるけれども、本件懲戒処分の適否すなわち、原告の公表事実の存否の事実判断について、これを個々の事例の間接事実として取りあげる余地はなく、情状の面から当不当を問題視しえない本件審理王、遺憾ながら右認定の事実その他本件審理上顕出された昭和三九年度以降における学力テストにかゝる不正事実を本件の資料として用うることはできない。
３　なお、証人Ｐ３４の証言により真正に成立したと認められる甲第八〇号証及び証人Ｐ３５の証言を総合すると、八幡浜市立双岩小学校においては、同市教育委員会の「特殊学級のない学校においては、一名を学力調査の対象から除外してよい」との指示により、五年生一名の理科のテストを除外したことを認めることができ、この認定に反する趣旨の証人Ｐ３４の証言は措信しがたいところ、この事例は、復刊第一八号一七頁採点操作の項第二例に類するものであるが、右八幡浜市教委の指示がその独断でなされたものか、または、被告の指示ないし黙認のもとになされたか明らかでないけれども、成立について争いない乙第六〇号証の文部省通達の趣旨によれば、この事例が不正事実でないとは言えないにしても、明らかに不正事実であるとも断定できない。
七、原告の責任
１　原告の責任


（一）　甲第一号証、第一二ないし第一六号証、証人Ｐ６の証言及び原告本人尋問（第二回）の結果を総合すると、復刊第一八号の発行は、学力調査の実施にともなう直接の病理的弊害、すなわち原告のいう不正事実の発生の面からのみをとらえて学力調査の中止を呼びかける目的でしたものではなく、初等教育の基礎理念に基づいて、学力調査の事前準備にともなう諸種の弊害及びそれが県教育行政面に作用して生じる弊害等の防止を目的として、県教組の文教政策論の広報としてなされたものであり、原告らにおいてそれが教職員本来の社会的使命であると確信してしたものであると認めるを相当とし、当裁判所もその発行が公益に作用しえたことを肯認するにやぶさかでないが、原告の主張する国民の知る権利とは、真実を知る権利であり、こゝに真実とは、究極的には司法審査に耐えうる真実でなければならず、国民が憲法によつて保障されている言論の自由権の行使は、その反面、責任をともなうものであること多言を要しないところであつて、行政内部の欠陥を指摘するという公益を目的としたものであれば、それだけに慎重さが要求されるものというべく、本件の場合、なるほど、復刊第一八号に公表された事実及びそれ以外において、こゝで問題となつたと同類の不正事例（不正事実を疑わしめるもの）のいくつかの証明がなされたとは言え、両記者に対する発言を含む原告の公表行為は、善なる目的を追究するの余り、多分に勇足であつたと言わざるを得ない。（二）　なるほど、右にいうごとく、復刊第一八号の発行が公益に作用しえたとしても、原告の公表事実の全部が真実として広報され報道されたことにより、県民の教育に対する認識を誤らせ、県教育界に混乱を生ぜしめたことは、これを否定しえず、原告が司法審査に耐えられない県教職員全体の不名誉となる事実を公表したその行為は、原告がその県教職員の一員たる職の信用を傷つけ、さらには、県教職員全体の不名誉となる行為であつて、地公法第三三条所定の禁止行為に該当し、したがつて、同法第二九条第一項一号所定の懲戒事由に、さらには、同三号の全体の奉仕者たるにふさわしくない非行に該当すると認めるを相当とする。１　被告が本件懲戒処分の理由として、原告が公表行為それ自体で愛媛の教師を著しく侮辱し、その信用を傷つけたとしていることの見解は誤つている。（三）　そうして、原本の存在及びその成立について争いない乙第三号証と証人Ｐ５の証言を総合すると、被告所属の教育長たる同証人は、昭和三九年六月一三日ころ、県教組委員長たる原告を被告事務所に招致して、復刊第一八号掲載の不正事実についてその具体的開示を求め、これが調査方に協力を要請し、さらに、同月一九日に所属職員Ｐ３外一名を県教組事務所へ派遣し「学力調査に係る不正事実について」と題する書面を県教組委員長たる原告に交付して、重ねて懇切に同様の協力方を要請したのに、原告がこれに応じなかつた（実際には応じうべき十分の資料がなかつた）ことを認めることができ、この事実は、一面において、調査の協力の要請ではあるけれども、他面原告をして公表事実の開示を求めることにより、弁解の機会を与えて、懲戒処分について手続の正当性を期したものと解することができるところ、原告がその開示をしえなかつたのであるから、被告において、原告らが故意に虚構した事実を公表したものと認めて本件懲戒処分を発動したものと認めるを相当とし、公表行為の方法、公表事実の内容及びその事例数など、さらには、公表行為の及ぼす社会的影響、教育行政上の秩序破壊及び右認定の原告の態度等を勘案して、昭和二六年八月三日公布愛媛県条例第四四号第四条第一項にもとづいてした停職六月の処分は相当ということができる。
２　原処分維持の理由
（一）　本件懲戒処分は、原告の公表事実の全部が不存在で虚構されたものであるとの前提においてなされたものであるところ、一部分とは言え、公表事実の真実性が証明されたのであるから、本件懲戒処分は、前提事実の一部について誤認があるごとく見られないこともないのであるが、本件懲戒処分は、いうまでもなく、原告が虚構の事実、喚言すれば、原告において証明できない事実を公表した行為を対象としているのであつて、少くとも復刊第一八号関係については、これを包括的に一個の行為と目すべきものであり、その公表事実の一部について証明がなされたとしても、これが編集発行の行為によつて、原告が証明できない事実を公表した事実に変更はなく、したがつて、処分の基礎たる事実について誤認はないのであつて、たんに、処分の情状に関する事情に変更があつたに過ぎないと解すべきである。（二）　もつとも、情状に関する事情の変更であつても、原告の公表事実の大半の証明がなされた場合においては、前記六、の認定による不正事例の存在することもあわせ考えて、原処分をそのまゝ維持することは、著るしく社会正義に反することとなるので、原処分の取消しを考慮すべきであるが、本件において原告が証明しえたのは、復刊第一八号関係の二事例に過ぎないのであるから、右不正事例の存在を考慮しても、著るしく社会正義に反する事情の変更はないと認めるを相当とし、したがつて、原処分を取消すべき理由はない。
第三　結論
以上考察の結果原処分を維持することにより、前記第一の二、の説示により明らかなごとく、原告の退職金算定の基礎たる勤続期間が、現に係属中の別訴にかゝる二個の懲戒処分の無効が確認され、または、それが取消されたとしても、三一年に満たないことゝなり、原告が回復すべき退職金（追加分）請求権が存在しないことゝなるので、結局において、本訴は訴えの利益がないことに帰するのであるが、本案についてなさるべき審理をつくし、原告の請求に理由がないことが明らかであるから、これを棄却し、訴訟費用の負担について民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　水地　巌　緒賀恒雄　井上　稔）
別表一、二省略


主　　　文
一　原告が、被告東京労働金庫に対し、別紙預金債権一覧表記載の預金債権を有することを確認する。
二　被告東京労働金庫は、原告に対し、金四、〇七八万四、四一四円を支払え。三　訴訟費用は被告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者らの求めた裁判
（原告）
主文第一ないし第三項と同旨の判決ならびに第二項につき仮執行の宣言
（被告金庫）
原告の請求を棄却する。
との判決
（被告組合）
原告の請求を棄却する。
との判決
第二　当事者らの事実上、法律上の陳述
（原告の請求原因）
一　被告金庫には、昭和四五年八月一〇日（本件口頭弁論終結の日）現在別紙預金債権一覧表記載の預金が存在する。
二　右預金の債権者は原告組合である。すなわち
（一）　プリンス自動車工業株式会社（以下「プリンス」または「会社」という。）は、昭和四一年八月一日付で日産自動車株式会社（以下「日産」という。）に吸収合併されたが、プリンスの従業員であつて日本労働組合総評議会全国金属労働組合（以下「全金」という。）に所属する組合員をもつて組織する全金東京地方本部プリンス自動車工業支部なる名称の労働組合（以下「支部組合」ともいう。）が存在し、昭和四〇年一〇月二一日の組合大会において中央執行委員長Ａほかの役員を選任していたが、本件預金は、いずれも右支部組合が被告金庫に対して預け入れた元金およびその利息である。
（二）　ところが、同年一二月二二日の支部組合の臨時組合大会において、中央執行委員（以下「中執」ともいう。）全員の不信任決議がなされた後、昭和四一年二月二三日中央委員の三分の一以上の者からＡ委員長に対し、支部組合規約上根拠のない執行部代行なるものを選任するための臨時組合大会開催の決定を目的とする中央委員会の召集請求があつた。しかし、同委員長が、このような規約違反の事項を決議するための大会召集は許されず、ひいて違法な大会開催を決定する中央委員会の召集も許されないとして、右中央委員会の召集請求を正当に拒否したところ、中央委員の有志が、中央委員会の名のもとに、同月二四日私的に会合して臨時組合大会の開催を決定し、さらに、同月二八日臨時組合大会と称する集会を召集開催し、ここにおいて、支部組合員の一部が支部組合とは別個に第二組合を結成するにいたつた。この第二組合は、「プリンス自動車工業労働組合」なる名称を用い、その後、プリンスと日産の合併後、名称を「日産自動車プリンス部門労働組合」と改めたが、この組合が被告組合にほかならない。
（三）　このような第二組合の発生により、支部組合の組織および運営に一時的な混乱を生じたが、Ａ委員長以下中執の過半数を占める六名は支部組合に留まり、同年三月三日組合事務所を上部団体である全金の事務所に移転し、同年四月三日全金プリンス自工支部組織強化確立準備大会を開いて一五二名の組合員の意思確認を行ない、同月一〇日組織強化確立臨時全員大会を開いて暫定運営規定、暫定予算等を決議するとともに役員の改選を行ない、支部組合は同一性を失うことなく、原告組合として活動を続けている。したがつて、支部組合と同一性を有する原告組合が本件預金の債権者である。
（被告金庫の答弁）
一　請求原因一の事実は認める。
二　同二の事実はすべて不知。被告金庫としては、本訴訟において債権者であることが確認された組合に対して本件預金の支払をするものである。
（被告組合の答弁および主張）
一　請求原因一の事実は認める。
二　同二のうち（一）の事実は認めるが、その余はすべて争う。本件預金の債権者は、被告組合である。すなわち、
（一）　昭和四〇年五月末プリンスと日産の合併計画発表後、支部組合では、合併後の組合員の権利擁護および日産の従業員をもつて組織する全日産自動車労働組合（以下「日産労組」という。）との交流による意見の調整という二方向の運動方針を確立したが、当時の支部組合の中執らは、合併反対の立場から、組合員の総意を無視し、プリンスの使用者側と合併後の労働条件等について具体的交渉を行なわず、日産労組との交流についても、意見の根本的喰違いから、日産労組側より現執行部には交流の基盤がないと決めつけられた。そのため、同年一二月二二日の支部組合大会において、中執全員に対し不信任決議がなされるとともに中央執行委員会は爾後すべての業務の執行について中央委員会の事前の承認を得ることが確認事項として決議されるにいたつた。
（二）　ところが、中執らは、右大会決議にもかかわらず、中央委員会の意見を無視して上部団体である全金に盲従し、昭和四一年二月二三日中央委員の三分の一以上の者からＡ委員長に対しなされた中央委員会召集の請求に対しても、同委員長はなんら理由なくこれを拒絶した。そこで、支部組合は、翌二四日開催された中央委員会（Ａ委員長、Ｂ事務局長を除くその他の中執および中央委員四三名出席）において、緊急動議により、中執の解任と臨時執行部代行者の選任を目的とする組合大会の開催を決定し、同月二八日中央委員会が臨時組合大会を召集し、同大会において、中執全員の解任と執行部代行者の選任を行い、その後、同年三月二四日実施の選挙により新たにＣほか一〇名の中執を選出し、同月三〇日の臨時組合大会において、役員を選任するとともに、全金よりの脱退、組合規約および組合名称の変更（「プリンス自動車工業労働組合）」を圧倒的多数で決議した。そして、同年八月一日プリンスと日産の合併後、さらに「日産自動車プリンス部門労働組合」と名称を変更した。


（三）　右中央委員会の開催、中央委員会による組合大会の召集および執行部代行者選任の各手続は、規約上根拠のないものであるが、中執らが昭和四〇年一二月二二日の大会決議を無視し、委員長において適法な中央委員会および組合大会の召集請求を恣意的に拒否し、支部組合の民主的運営を踏みにじるという急迫な異常事態に直面し、中執の不公正な侵害を排除するための緊急措置としてとられたものである。したがつて、右手続はすべて支部組合のそれとして行なわれたものであり、原告組合に所属するとされている組合員中、一一名が前記中央執行委員選挙に立候補し、また、一四一名がその投票をしている事実からしても、支部組合とは別個の第二組合が存在し、その第二組合の手続として行なわれたものでないことは明白であり、被告組合は支部組合と同一性を有するものである。三　被告組合は、日産とプリンスとの合併後日産労組との統合を決意し、昭和四二年五月一三日両組合の統合に関する代議員大会を同年六月三日開催する旨および同月二日職場別全員大会において全組合員に統合についての賛否を問う旨を公示し、同月二日職場別全員大会において統合につき全員の賛成を得、かつ、統合の方式等については代議員大会の決議に従う旨の賛成を得た。そして、同月三日開催の代議員大会において、「（１）両組合統合の日を昭和四二年六月八日とする。（２）統合後の組織運営は日産労組の綱領、規約にもとづいて行なう。（３）諸活動は日本自動車産業労働組合連合会、日産労組の運動方針に従つて行なう。（４）統合後の財政は一本化する。（５）荻窪、三鷹、村山に支部を置く。」との決議がなされ、日産労組においても同月八日同趣旨の決議を行ない、同日両組合代議員による臨時大会を開催して両組合の統合を確認し、以上の手続により、被告組合は、日産労組と合同（吸収合併）し、日産労組は、被告組合の権利義務の一切を包括的に承継し、それに伴い本訴訟の被告の地位も当然に承継した。
（被告組合の主張に対する原告の反論）
一　昭和四〇年一二月二二日の支部組合大会における中執不信任決議は、従来の支部組合における慣行であり、この種決議の際の原則ともいうべき無記名投票によらず、挙手採決によつて行なわれたものであるから無効である。二　労働組合が合併を有効になし得るかについては問題があるが、仮にこれを肯定するとしても、従来の組合の解散という事態を招致するものであるから、合併が有効に成立するためには、労働組合法第一〇条第二号所定の解散決議と同じ要件を具備した合併決議を要すべきものである。しかるに、被告組合は、議決機関ではない職場大会で組合員全員の賛成を得、代議員大会において合併決議をしているにすぎないから、日産労組との合併は無効である。
したがつて、被告組合の各組合員は、右職場大会において被告組合を脱退して日産労組に加入する旨の意思形成を行ない、昭和四二年六月三日の代議員大会の決議によりこれが実現したのであつて、それと同時に被告組合は、組合員の全員脱退により消滅したものである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　まず、日産労組が被告組合の本訴訟における被告の地位を当然承継したものかどうかについて判断する。
被告組合は、日産労組が昭和四二年六月八日の決議により被告組合を合同（吸収合併）しその権利義務の一切を包括的に承継したと主張するが、会社の合併の場合におけるような包括承継に関する特別規定が存しないのに、労働組合の組合活動の主体としての側面のみならず、その財産関係についても被合同組合から存続組合への一切の権利義務の包括的当然承継という効果を生ぜしめる意味での労働組合の合同なるものを肯定することは疑問であるばかりでなく、仮にこれを肯定するとしても、合同の結果として被合同組合の実質上の解散を招致することは明らかであるから、合同が有効に成立するためには、少くとも、被合同組合において、労働組合法第一〇条第二号および組合規約に則つた解散決議と同じ要件に従つて合同の決議をすることを要するものと解するを相当とする。


ところで、証人Ｄの証言により成立を認める乙第二号証、同第二三号証の一ないし三および同証人の証言を総合すると、被告組合では、昭和四二年六月二日荻窪、三鷹、村山の三支部において、それぞれ各職場ごとに職場委員長が主催して日産労組との組織統合に関する職場大会を開催し、挙手採決の方法により統合の賛否を問うたところ、各職場とも出席者全員がこれに賛成し、さらに、翌三日被告組合は臨時大会を開催し、同大会において、「（１）統合の期日は昭和四二年六月八日とする。（２）統合後の組織運営は、日産労組の綱領、規約にもとづいて行なう。（３）諸活動は、日本自動車産業労働組合連合会ならびに日産労組の運動方針に従つて行なう。（４）統合後の財政は一本化する。」との条件で被告組合が日産労組に統合する旨の執行部提案が、議長の一存で挙手採決の方法により出席代議員全員（議長を除く。）の賛成を得て可決されたことが認められ、右認定を覆えし得る証拠はない。しかし、成立に争いのない甲第一号証によると、被告組合の規約第一七条は、「議会は、最高の議決機関であつて、細部は次のとおりとする。一、総会は支部毎の組合員全員大会であつて、定期総会は組合役員の任期中少くとも毎年一回組合長が一週間前に公示してこれを召集する。二、臨時総会は必要に応じ組合長が召集する。三、総会は全支部を通算して組合員総数の三分の二以上の参加で成立する。四、総会は予め提案された議事について開かれ、次項に関する議決方法は組合役員を含んで全員の直接無記名投票による。但し、解散の場合を除き、在籍組合員の過半数の賛成で決め、可否同数の場合は、他の機関で再審議した上で更めて総会にかける。五、次の事項の審議は、全員の直接無記名投票によつてかえることができる。（三）組合の解散。直接無記名投票は、組合員総務の三分の二以上の投票で成立し、その過半数の賛成をもつて議決とする。但し、解散の場合は組合員総数の四分の三以上の賛成をもつて議決する。（一部省略）」と、同第一八条は、「大会は、総会に次ぐ議決機関であつて、細部は次のとおりとする。一、定期大会は、原則として隔年一〇月に、組合長が一週間前に公示してこれを召集する。二、臨時大会は必要に応じ組合長が召集する。三、大会は、別に定める選挙細則により組合員数にもとづいて選ばれた大会代議員の三分の二以上の出席で成立し、議長以下の大会役員は、常任委員の他その都度大会で選出された者により構成する。四、定期大会は次の事項を審議する。（一）常任委員会の一般報告、（二）運動方針、（三）会計報告、（四）組合長、副組合長および書記長の選挙、（五）従業員以外の者の組合加入、（六）制裁を受けた組合員の抗告、（七）その他重要事項（一部省略）」と、同第二三条は、「各職場に職場組織をおく。職場組織については別に定める。職場組織は各職場で組合意思の執行に当るが、常任委員会の諮問に応じて職場の意思を常任委員会に反映し、また代議員会の決定により職場毎の意思を代議員会、大会または総会の討議資料にする。右の外自主的に職場の意思を上部機関に反映することもできるし、また機関の決定にもとづき具体的事項につき定められた範囲で組合を代表することもできる。（一部省略）」とそれぞれ規定し、右第二三条にもとづく職場組織細則第一条は、「規約第二三条により職場組織として職場大会、職場委員会を設ける。（一部省略）」と、同第二条は、「職場大会は、職場の意見集約機関で、細部は次のとおりとする。職場大会は職場毎の組合員全員の大会であつて、三分の二以上の出席者を以つて成立し、必要に応じ職場委員長が召集する。また、職場の組合員三分の一以上の要求があつた場合は職場委員長は職場大会を開かねばならない。職場大会の意思決定は出席者の納得により全員に近い同意を得て決定することが望ましいが、止むを得ざる場合には出席者の過半数の同意によつて決定することができる。（一部省略）」と規定し、選挙細則第五条は、「代議員の選挙は次の基準に依つて各選挙区毎の組合員中より組合員の直接無記名投票によつて選ぶ。一、代議員は、原則として一定期日の組合員一〇〇名につき一名とし、五一名以上の端数を生じたときは一名を増す。但し一区内の組合員が一〇〇名に満たない時は代議員一名とする。二、選挙区は原則として課をもつて一区とするが、五〇名以下の課は他の課と合併して一区とする。（一部省略）」とそれぞれ規定していることが認められ、右各規定に照らせば、被告組合において日産労組との合同を決定した前記手続は、正規の議決機関ではなく、職場の意見集約機関としての性格を有する職場組織にすぎない職場大会で組合員の意見を集約し、代議員により構成される大会において議長の一存で挙手採決の方法により決議したものであつて、組合員の総数の三分の二以上の参加で成立する意思決定機関である総会の決議でない点および直接無記名投票の方法によつていない点において右決議は規約上定められた解散決議の要件を具備しないものであることは明らかであり、合同決議としての効力を肯認することはできないものといわざるを得ない。したがつて、いずれにしても、日産労組は被告組合の権利義務の一切を包括承継したものとは認め難いから、本訴訟における被告の地位を当然に承継すべきいわれはなく、被告組合は依然として本訴訟の被告たる地位を有するものというべきである。
なお、前記昭和四二年六月三日の大会決議により組合員各人の脱退意思が実現し、それと同時に組合員の全員脱退により被告組合は消滅したとの原告主張は、前認定の事実に照らし、その前提においてすでに採用し難い。二　次に、本件預金債権の帰属について判断する。
（一）　昭和四五年八月一〇日（本件口頭弁論終結の日）現在において、被告金庫に別紙預金債権一覧表記載の預金が存在すること、右預金は、日産に吸収合併前のプリンスの従業員であつて全金に所属する組合員をもつて組織する全金東京地方本部プリンス自動車工業支部なる名称の労働組合が被告金庫に対して預け入れた元金およびその利息であることは、原告と被告組合との間においては争いがなく、原告と被告金庫との間においては本件口頭弁論の全趣旨によりこれを認めることができる。
（二）　そこで、原告組合または被告組合のいずれが右支部組合と同一性を有する組合であるかについて検討する。


いずれも成立に争いのない甲第二号証、乙第九号証の一ないし四、末尾二行の部分以外の部分の成立に争いのない乙第二七号証、いずれも、原告と被告組合との間においては成立に争いがなく、原告と被告金庫との間においては原告代表者Ｅ尋問の結果により成立を認める甲第三、四号証、同第一二、一三号証、同第一六、一七号証、同第六二ないし第六五号証、同第六七号証、いずれも、原告と被告組合との間においては成立に争いがなく、原告と被告金庫との間においては証人Ｆの証言により成立を認める甲第一四、一五号証、同第二三号証、同第二七号証、いずれも、原告と被告組合との間においては成立に争いがなく、原告と被告金庫との間においては本件口頭弁論の全趣旨により成立を認める甲第二二号証、同第三六号証、原告と被告金庫との間においては成立に争いがなく、原告と被告組合との間においては、郵便官署作成部分の成立に争いがなく、原告代表者Ｅ尋問の結果によりその余の部分の成立を認める甲第一九号証、いずれも原告代表者Ｅ尋問の結果により成立を認める甲第七ないし第一一号証、同第一八号証、同第二四、二五号証、同第三三号証、同第三七号証、同第四〇ないし第四五号証、同第四八ないし第五一号証、同第六六号証、いずれも証人Ｆの証言により成立を認める乙第三ないし第五号証、同第一一号証の一、二、いずれも本件口頭弁論の全趣旨により成立を認める乙第一〇号証の一ないし三、同第一四号証、同第一六号証の一、証人Ｆの証言、原告代表者Ｅ尋問の結果（いずれも後記採用しない部分を除く。）を総合すると、次の諸事実が認められる。
１　昭和四〇年五月三一日プリンスと日産との合併計画が発表されたので、支部組合は、同年六月一日緊急中央執行委員会を開催して今後の対策を協議し、同委員会において合併問題討議資料（第一号）を作成した。その内容は、支部組合は、右合併の本質を資本家の産業合理化の一環であつて寡占体制への再編成として仕組まれたものであると規定し、合併による労働者への犠牲については絶対に反対することを基本方針とし、（１）労働条件の引下げを行なわないこと、犠牲者を出さないこと、従来の労働慣行を尊重すること、（２）航空、繊維部門の扱いが明確にされていないが、いかなる場合でも労働条件の引下げや犠牲を出さないこと、（３）組合員が培つてきた研究、技術等については十分尊重し、その発展をはからせること、（４）プリンス関連企業に対する犠牲は行なわせないようにすること、（５）上部団体、関連企業、労組等との密接な連携の上にプリンス独自の対応態度をとること、（６）日産労組との交流の中で労働条件その他を調査し、合併問題に共に対処すること、などを合併問題に臨む当面の態度とするというものであつた。この討議資料は、同月二日中央委員会で承認を得て全組合員に配布され、各職場で職場討議がなされたうえ、同月九日中央委員会でその結果が集約され全組合員の賛成を得た。その後中執らは、他の合併企業の実情調査をするとともに、日産労組の加盟している日本自動車労働組合連合会（以下「自動車労連」という。）の塩路会長および日産労組の幹部と意見の交流を重ねたが、支部組合側は、合併の指導権は経営者側にあるとし、両組合の組織問題については双方の労働条件に関する情報を交換し、日常の共同の具体的活動を通じて相互理解を深めるなかで検討し解決すべきであると主張し、日産労組側は、合併は資本家側だけからの要請ではなく、自動車産業発展のために組合が率先して合併成功のために努力すべきであるとし、支部組合が同じ考え方に立ち全金から離脱して自動車労連に加盟するという方向で交流を進めたいと主張し、合併に対する両者の態度は根本的な点で喰い違つていた。２　支部組合は、同年八月一八日から九月一五日にかけて中央執行委員（一一名）、中央委員（四五名）等の改選を相次いで行なつたが、中執は一名を除き全員再選され、新執行部も合併問題については従来の基本方針を踏襲し、同年一〇月二一日開催の第四回定期大会において出席者（有資格代議員四〇二名中三七四名出席）全員の一致により確認された執行部提案の一九六六年度運動方針（案）においても、合併は資本の側からの問題提起で産業合理化の一環であるとし、「（１）労働条件の引下げを行なわないこと。（２）犠牲者を出さないこと。（３）従来の労使慣行を尊重すること。（４）航空、繊維部門の扱いについて、いかなる場合にあつても労働条件の引下げや犠牲者を出さないこと。（５）自販をはじめプリンス関連企業等においても犠牲者や労働条件の引下げを行なわないこと。（６）合併に伴う転勤、異動については組合との協議決定までは実施しないこと。」の六項目を基本的態度とし、当面の具体的対処の方法として、合併対策特別委員会の設置、日産労組との定期的交流会による意見の交換、合併問題特集号の発行を掲げた。これに対して日産労組側は、支部組合が自動車労連加盟の方針や指向の方針を具体的に決定しないことについて支部組合の執行部に対する批判を強め、右大会に招待された塩路自動車労連会長は、挨拶の中で、「支部組合執行部の考え方と無責任な指導性について反省を求めたい。執行部が話合に積極性を欠き運動方針書についてはよく討議し合うという約束を無視して基本的に全く異つた運動方針書を作成し、全金路線に従い、プリンスの労働者のために合併問題を真面目に解決して行こうとする努力がみられないことは非常に残念である。」と支部組合中執を激しく非難攻撃し、同年一一月一三日支部組合の中央委員会に出席した日産労組役員も「現在の支部組合執行部には交流の基盤がない。」とまで言明するにいたつた。３　同年一二月八日および九日の両日日産労組の定期大会が開催され、同大会において、合併問題に関し、支部組合執行部が、全金路線をますます強め、前記支部組合定期大会で日産労組の考え方や活動と逆行する運動方針を強硬な態度で決定したことに対し不信の念を抱かざるを得ないとして、「あらゆる機会をとらえ職場役員をはじめとする各種の交流を行ない、職場の仲間と友好関係を深めていく。」「過去六ケ月以上も誠意をもつて進めてきたわれわれの努力にもかかわらず、心あるプリンスの組合員の期待を踏みにじつている現執行部の言動を見逃すわけにはいかない。」との塩路自動車労連会長の提案を日産労組の当面の方針として確認し、双方の組合機関相互の正規の交流を期待しない態度を明確にした。なお、この大会に傍聴招請を受けた支部組合は、約六〇名（中執、中央委員、青年婦人部四役）を出席させたが、これとは別に執行部の関知しない約二〇〇名の一般組合員が個人の資格で傍聴に参加した。


これより前、支部組合の中央執行委員会は、前記一〇月二一日の定期大会後中央委員、代議員、組合員中の班長ら一部の者が、係長会を通じ、あるいは職場有志という形で旅館などで日産労組員と私的に会合をしたり、日産の工場見学を行ない、その際日産労組の幹部から全金脱退を強く要請された等の情報から、支部組合と日産労組の合併問題に対する見解の相違、日産労組との交流経過、日産労組および自動車労連の組織状況、日産およびプリンスの労働諸条件の内容などについての報告とともに、日産労組および自動車労連との交流は機関を通じて行ない分派活動と見られるような動きは一切しないとの職場決議を全組合員で確認することを訴えた合併問題討議資料（第三号）を作成し、全組合員に配布すべく同年一二月六日開催の中央委員会の討議に付したが、実質的審議はなされず、日産労組との交流がなされていない等合併問題に対処する中執の姿勢に対する批判的な質問に終始し、遂に右資料配布について同委員会の承認を得ることができなかつたということもあつた。４　支部組合中央執行委員会は、このように、組合員の中に機関を通じないで日産労組員と交流する者が現われ、中央委員会の運営も円滑を欠き、日産労組からも交流を拒否されたことは、中央委員はじめ組合員に支持されていないためであり、組合員全員に支持される執行部を選出する必要があるとして、同月一三日の中央執行委員会において総辞職の決意を固め、翌一四日の中央委員会に提案し、「プリンス労働者の生活と権利を守る立場から統一と団結が何よりも大切であると考えてきたが、日産側の働きかけによる現状の職場の混乱はプリンスの立場を不利にする。そこで、中執はこの混乱を収拾することが当面の緊急課題と考え、総辞職を決意した。早急に強力な新執行部を選出して合併問題に対処するよう切望する。」旨提案理由を説明しその承認を求めた。しかし、中央委員会における討議の結果、今までとつてきた方針は正しいといつて総辞職する中執の態度は納得できないとの意見が大勢を占め、総辞職提案は否決され、かえつて、村山分会のＧ中央委員から、現執行部は合併問題に対処していく能力がないから不信任討議のための大会を開催すべきであるとの動議が提出され、賛成三七、反対二、保留一でこれが可決され、同月二一日に臨時大会を開催することが決定された。
５　ところが、同月二〇日全金本部から支部組合委員長宛に、不当労働行為排除に関する事案討議と支部組合員の労働条件等確保のための団体交渉を行い、右討議、交渉の終るまで臨時大会を延期せよとの緊急指示があつたことと、その頃、大会に備えた職場討議の中で、中央委員が、不信任決議は挙手採決の方法で行ない、可決後中央執行委員会の権限を剥奪して中央委員会がこれを代行するとの申合せをしたことが確認されたため、中央執行委員会は、同日午後九時三〇分頃急拠臨時大会の一時延期を決め、翌二一日朝委員長声明を配布するとともに、中央委員選出区毎に設置された組合掲示板に告示を出して組合員に徹底をはかつた。しかし、同日大会々場である会社村山工場第二食堂には多数の代議員が集合し、中央委員を中心として大会の延期に強い不満を表明し、しかも、Ａ委員長が前日盲腸炎のため入院するという不測の事態も発生し、混乱した事態となつたので、支部組合規約上（第四五条）委員長事故あるとき職務代行権限を有するＢ事務局長は、事態収拾のため、同日午後三時から中央委員会を開き、結局同中央委員会において翌二二日臨時大会を開催することを決定した。
６　同月二二日の臨時大会においては、召集代議員四〇二名中三七一名が出席し、Ｇ中央委員から中執全員に対する不信任決議案が動議として提出され、支部組合規約第四〇条（「議事の決定は原則として挙手または無記名投票による。」）により賛成多数で挙手採決の方法によることを決定し、採決の結果賛成三六八、反対一、保留二で右不信任決議案が可決された。その後で、Ｈ代議員から、今後の執行機関の業務について新執行部ができるまで中央委員会が代行するとの緊急動機が提案されたが、支部組合規約によれば、役員（中央執行委員長、事務局長、財務局長、中央執行委員など）が総辞職した場合、総辞職した役員は後任役員が選出されるまで業務を執行しなければならないと定められており（第四七条）、その趣旨からいつて議決機関である中央委員会が組合業務を執行することは規約上問題があるとの消極的意見もあつて、右動議は撤回され、その代案として、不信任された執行部は、「管理中執として今後のことはすべて中央委員会、常任委員会等で事前に確認をとる。」ことが大会確認事項として決議された。
７　ところが、同月二一日支部組合役員全員が村山工場へ出向いている間に、全金東京地方本部の佐竹委員長が荻窪工場内にある支部組合事務所へ来て、Ａ委員長から依頼されたということで（この点は、後日Ｆ中央委員らが調査したけれどもＡ委員長は関知しないことで、真相は不明であつた。）、支部組合の預金通帳、印鑑等を本部において保管するといつて持ち出した事件（なお、これらはＢ事務局長の申し入れにより同月二五日支部組合に返還された。）や、その頃一方的に全金のビラがプリンス構内で配布されたことなどを契機として、中央委員の全金本部に対する不信感は、一層強まり、同月二四日開催された中央委員会において、上部団体（全金本部および東京地方本部）といえども支部組合事務所を含むプリンス構内への立入りを原則として拒否することを決定し、翌二五日事務折衝の席上その旨を組合から会社側に要望事項として申し入れた。また、年間給与協定とか組合員に対する見舞金支払などの諸案件について中央委員会が開催される都度、中執が全金東京地方本部の会合に出席することを認めないとか、全金発行のビラ配布を排除するなどの動議を次々と提案可決し、中央執行委員会の発行する支部組合の機関紙「全金プリンス」とは別個に、全金プリンス自工支部中央委員会あるいはプリンス自工労組中央委員会の発行名義で「プリンス労組速報」を発行配布し、日産労組との交流経過報告や合併問題に否定的ないし消極的な中執および全金本部に対する非難攻撃を繰り返した。


中央執行委員会としては、不信任決議がなされた以上、早急に新しい中執の選挙をすべきであると再三主張していたが、中央委員会が一向に選挙問題を取り上げなかつたので、昭和四一年二月九日日産労組との交流費用に関する補正予算審議のための中央委員会において、「（１）現在の中央執行委員会としては、不信任された上に立つても、選挙管理内閣として選挙日程をはつきりさせなければならない責任と新役員就任までの間突発的な問題や懸案事項の解決をしなければならない責任を負わされている。（２）中央委員会として選挙日程をどのように考えているのか。もしこれ以上はつきりさせないとするならば、その理由を全組合員に報告すべきではないか。（３）最近の中央委員会の動向をみると、自分達が提案、討議、決定し、執行している状態が顕著に現われているが、いつから提案権、執行権を持つようになつたのか。」などの諸点について中央委員会の見解を求める提案をしたが、結局選挙の実施については明確にされないままで終り、同時に中央執行委員会が作成した右中央委員会における検討結果についての討議資料を組合員に配布することも否決された。
８　同月二三日全中央委員の三分の一以上にあたる三四名のものから、Ａ委員長に対し、書面をもつて翌二四日に中央委員会を開催するよう請求があつた。その議題とされた事項は書面上明らかではなかつたが、同月一九日に全金本部および東京地方本部から会社を相手方として右各組合の代表者らが支部組合事務所に立入ることの妨害禁止を求める仮処分申請がなされた事情および同月二二日Ｉ中執が中央委員会の承認なく前記討議資料を配布したことについて中央執行委員会に確かめるという二点であつた。
支部組合規約によると、中央委員会は次級決議機関であつて、中執（発言権はあるが議決権はない。）および選挙規定により各課を選出区とし原則として組合員二〇〇名に一名の割合で選出される中央委員をもつて構成され（第二三条、第二四条）、中央執行委員長が毎月一回定期に召集するが、そのほか中央執行委員会が必要と認めたとき、または中央委員の三分の一以上の請求があつたときは臨時に召集しなければならず（第二五条）、緊急の場合を除き、開催の日時、場所および議題等を二日前までに告示しなければならない（第二六条）と定められていたから、Ａ委員長またはその職務代行者たるＢ事務局長としては、前記請求に応じて中央委員会の召集手続を進めなければならなかつたのであるが、一部に中執の解任（専従を解いて職場復帰させること。）と中執代行者選任のための臨時大会開催を決定することが目的であるという情報が流れていたところから、Ａ委員長およびＢ事務局長はいずれも右中央委員会の召集請求を拒否した。
しかし、同月二四日午前九時五〇分中央委員四三名（二名欠席）およびＪ、Ｋ、Ｌ、Ｍの四中執らは召集権者の召集のないまま荻窪工場に参集し、西野中央委員を議長として「中央委員会」と称する会合を開催し、前記仮処分申請の件については中央委員会は全く関知しない旨を、Ｉ中執の件については、大会決議違反で関係者全員を統制委員会に付託する旨をそれぞれ決議した。その後で、Ｆ中央委員が、中執を解任し職場に復帰させるための大会の開催を緊急動議として提案し、ついで、Ｎ中央委員が、解任後中執選挙を行うため、人選は議長一任で、中央委員の中から各分会二名程度の中執代行者を置くことを、Ｏ中央委員が右の結果欠員となる中央委員の代行者を置くことをそれぞれ追加動議として提案し、三提案とも賛成四一、棄権二で可決され、Ｆ中央委員の提案で、大会の日程を二月二八日午後一時三〇分から村山工場第二食堂で開催することを決定した。そして、同月二五日中央委員会名で右大会開催の告示がなされた。
９　支部組合規約によると、大会は最高決議機関であつて、役員、統制委員長および大会代議員（中央委員および選挙規定により各係を選出区とし、原則として組合員二〇名に一名の割合で選出される代議員）で構成され（第一七条、第一八条）、毎年九月に中央執行委員長が定期大会を召集するほか、中央執行委員会または中央委員会が必要と認めたとき、代議員の三分の一以上の請求があつたときには臨時に召集しなければならず（第一九条）、委員長は、緊急の場合を除いて開催の日時、場所、議題等を五日前に全組合員に告示しなければならない（第二〇条）ものと定められていた。そこで、一一名の中執らは、同月二六日全員出席のうえ中央執行委員会を開き、二四日の「中央委員会」、二八日開催予定の「臨時大会」はいずれも手続上規約違反で無効である旨の態度決定をしたいとの委員長提案を賛成六、反対四の多数で可決し、会社に対し「臨時大会」のための便宜供与をしないよう申し入れるとともに、統制委員長に対し実情を調査してしかるべき処置をとるよう申し入れた。
しかし、同月二八日代議員三五〇名が出席して「臨時大会」が開催され、中執の職場復帰に関する件をＦ中央委員、執行部代行者選出の件をＮ中央委員、中央委員代行者選出の件をＯ中央委員がそれぞれ提案説明を行ない、一括質疑の末、右三件とも賛成三四九、反対一で可決され、ついで議長団から六名の執行部代行者が指名された。


１０　その後右執行部代行者の下において、役員選挙のため同年三月一八日発足した中央選挙管理委員会は、中執選挙および中央委員その他の役員の補充選挙の日程を決定してそれぞれ公示し、公示どおり選挙が行なわれた（この選挙においては、後記「全金プリンス自工支部組織強化確立臨時全員大会」に参加した者のうち千葉年ほか一〇名が中執に、Ｐほか三名が中央委員にそれぞれ立候補し、支部組合の中執であるＡ、Ｂ、Ｑ、Ｒ、Ｉ、Ｓの六名とほかに三名を除いては全員投票している。）。その結果Ｃほか一〇名が中執に当選し、ついで、同月三〇日に開催された「臨時組合大会」において執行部三役（執行委員長、事務局長、財務局長）の選出、その他の役員の任命を行なうとともに全金からの脱退およびそれに伴う規約、規定の改正（組合の名称を「プリンス自動車工業労働組合」と変更するばかりでなく、議決機関として、総会、大会、代議員会を設け、執行機関としては、常任委員会およびこれを補佐する執行委員会、業務組織および各種専門委員会、職場組織を置き、役員の種類を組合長、副組合長、書記長等を含む常任委員、執行委員会議長、副議長を含む執行委員、大会代議員、代議員とするなど、特に組合の組織面において大巾な変更をしている。）について投票総数三七六のうち賛成三七三で決議した。そして、同年四月二日右二点について組合員全員投票が行なわれたが（後記「全金プリンス自工支部組織強化確立臨時全員大会」に参加した者のうち、前記支部組合の中執六名とほかに八名が棄権したほかは全員この投票に参加している。）、投票総数七、三七四票のうち前者については六、五七五票、後者については六、五六〇票が賛成という結果であつた。その後、同年八月一日プリンスが日産と合併するとともに、「プリンス自動車工業労働組合」は、その名称を「日産自動車プリンス部門労働組合」と改めた。この組合が被告組合である。１１　支部組合は、前記のとおりプリンスの従業員であつて全金に所属する組合員をもつて組織する労働組合であるが、全金は、その綱領、規約に賛同する金属機械産業の個々の労働者によつて構成される個人加盟の単一組合であり（全金規約第二条）、中央本部、地方本部、支部の組織構成をもち（同第一〇条）、支部は工場、事業所もしくは地域に支部規約規準によつて組織され（同第一一条、第一三条）、機関を設け、全金の諸決議に従い、機関の指示に従つて所属組合員の指導と統制を行なうもの（同第一二条）と定められていた。また、支部組合は、支部規約基準案に則りながら独自の支部組合規約を設け、これを法人とし（第四条）、綱領、決議の実現を期するとともに組合員の団結を強め、労働条件の維持改善、経済的社会的地位の向上をはかることを目的とし（第五条）、大会、中央委員会、中央執行委員会の三つの機関を有し（第一六条）、それぞれの性格、構成、召集権者および召集手続などについて詳細に規定していた（大会、中央委員会の規定の内容については既にみたとおりである。）。
支部組合の中執のうち前記同年二月二四日の「中央委員会」に出席した四名を除くＡ委員長ほか五名は、右「中央委員会」にはじまる同月二八日の「臨時組合大会」、同年三月二四日の「役員選挙」、同月三〇日の「臨時組合大会」、同年四月二日の「組合員全員投票」など一連の手続は、すべて支部組合の規約にもとづかないものであつて、支部組合とは別個に中央委員を中心とする第二組合が発生し、この第二組合の手続として行なわれたものとの見解のもとに、支部組合の正常な組織運営を回復する方策として、同年四月三日「全金プリンス自工支部組織強化確立準備大会」なる会合を開き、全金プリンス自工支部組合員確認申請書により個々の組合員の意思にもとづき、右組合員資格の確認を行ない、そのうえで「全金プリンス自工支部組織強化確立臨時全員大会」を開催することを決定し、同年四月一〇日確認申請を得た一五二名の組合員を召集して組織強化確立臨時全員大会を開催した。右大会においては、総投票数一一九の全員一致で「一、プリンスと日産の合併問題に対処する態度は支部組合の第四回定期大会（昭和四〇年一〇月二一日）で承認された運動方針が正しいものであることを確認する。二、同年一二月二二日の中執不信任決議は無効であることを宣言する。三、昭和四一年二月二八日、同年三月三〇日のいわゆる大会は、支部組合の適法な機関運営ではなく、第二組合のそれであつて、プリンス自工支部とはかかわりのないものであることを宣言する。」旨の組織強化確立に関する決議を行ない、当面の活動方針として、（１）運動の基調、（２）暫定運営規定、（３）暫定予算、（４）組織強化行動方針などについて決定し、暫定運営規定にもとづき中央委員と会計監査を選出した。そして、支部組合名で、同年四月二三日会社に対し、一四三名の所属組合員の氏名を通告してその組合員の給料から徴収した組合費を従来どおり支部に納入するよう求める申入書を提出し、同時に団体交渉を申し入れたが、会社はプリンス自工支部の組合としての存在を否定して右申入れをすべて拒否し、この会社側の態度は、日産がプリンスを吸収合併した後においても同様であつた。
以上のとおり認められ、証人Ｆの証言および原告代表者Ｅの供述中右認定に牴触する部分は前掲の各証拠に照らして採用し難く、他に右認定を覆えすに足りる的確な証拠はない。


右認定の事実によると、昭和四一年二月二四日開催された「中央委員会」は、支部組合規約所定の召集権者である中央執行委員長または事務局長の召集によらない集会であつて規約上正規の中央委員会とは認め難いものである。もつとも、Ａ委員長およびＢ事務局長が中央委員の三分の一以上の者から中央委員会の召集請求を受けたにもかかわらずこれを拒否したことは、かかる場合臨時中央委員会の召集を義務づけている規約に違反した措置といわざるを得ないけれども（原告は、規約上根拠のない執行部代行選任のための大会開催を決定することを目的とする召集請求であつたから、Ａ委員長らがこれを拒否したことは正当である旨主張するが、右前提事実が認められないことは前記のとおりである。）、この一事によつて、召集権者の召集によらず中央委員が参集して開いた会合を当然に適法、有効なものと解することはできない。けだし、召集を請求した中央委員としては、民法第四一四条第二項但書を準用して中央執行委員長に対し中央委員会の召集を命ずる本案または仮処分の裁判を得たうえ、これにもとずいて中央委員会を召集することが法律上可能であるし、また、臨時大会の開催が究極の目的であるならば、代議員の三分の一以上の意見を糾合して直接執行委員長に対し大会の開催請求をする手続もあつたのであり、前認定のところによれば、このような方途に出る余裕がないほど緊急の状態が発生したとは到底認め難く、また、中央委員会の構成員全員が出席したものでもないからである。
そして、右中央委員会の翌日には、規約上次級決議機関であつてなんら執行権限を有しない中央委員会が予め中央執行委員長に召集請求をすることもなく、いきなり自ら「臨時大会」召集の挙に出たものであつて、これより前昭和四〇年一二月二二日の臨時大会において、中執全員が不信任され（挙手採決の方法による不信任決議であるから無効であるとの原告の主張は、前認定の事実に照らして採用できない。）、爾後管理中執としてすべてのことについて中央委員会の事前の確認をとることが大会確認事項として決議された経緯があつたとしても、中央執行委員会もしくは中央執行委員長その他の中執の執行権限が全面的に剥奪せられたわけでないことは、総辞職の場合に後任役員選出までの間旧執行部に業務執行の権限と義務を認めた規約の規定および前記決議の趣旨からいつて明らかであり、中央委員の多数が、Ａ委員長以下の中執に執行業務の処理能力がないとしてその退陣を求めていたのならば、元来中執が総辞職の意向を申し出た段階でこれを受け入れるべきものであるのみならず、不信任された中執らが中央委員会に対し、速かに中執の選挙を行なうべきであるとの意見を再三表明したにもかかわらず、中央委員会においてこれを無視していた経過をも併せ考えると、右「臨時大会」は、召集権のない者が所定の手続によらずに召集した大会として、支部組合の規約上の意味における大会とは認め難いものといわざるを得ない。もとより、右規約上の大会召集に関する諸規定は、支部組合の最高の決議機関として組合の政策、運営に関する基本方針を決定すべき大会に全組合員の意思をできる限り忠実に反映させるため、大会構成員たる全代議員に出席と準備の機会を与えようとする趣旨に出たものと解せられるから、全組合員または少くとも全代議員がその利益を放棄して大会を開くことに同意したような場合は有効な大会の成立を認める余地がないではないが、右「臨時大会」には、組合員全員はもちろん代議員全員が出席していないことは明らかであつて、この点でも有効視し得ないものといわなければならない。このように昭和四一年二月二四日の「中央委員会」決定にもとづく同月二八日の「臨時組合大会」が支部組合の大会と認められない以上、そこにおいてなされたＡ委員長をはじめとする中執の職場復帰（解任）ならびに執行部代行者選出に関する決議は、支部組合大会の決議としての効力を有しないものであるから、右決議が有効に成立したことを前提とし、これに引き続いて執行部代行者の手で実施された同年三月二四日の「役員選挙」ならびに同月三〇日の「臨時組合大会」およびそこでの全金脱退、規約変更の各決議、同年四月二日の「組合員全員投票」などについても、支部組合の正規の組合運営としては到底認め難いものである。しかも、これら一連の手続を行なつた組織集団（被告組合に名称を変更する前の「プリンス自動車工業労働組合」）は、全金からの脱退決議（支部組合の決議としての効果をもち得ないものであることは前記のとおり。）を行なつたことに端的に現われているように、支部組合とはその思想的立場、目的、綱領等を本質的に異にし、規約も重要な部分において差異が見られるのであつて、支部組合とは別個の存在を有し、互に別の活動をするにいたつたものというべきであり、支部組合の構成員であつた組合員の大多数が右の一連の手続に参加し、その結果として支部組合から離脱し、支部組合の構成員が著しく減少したことは否定できないところであるけれども、単一組合たる全金の下部組織としての性格をも帯有する支部組合に残留する者が存在する限り、支部組合は雲散霧消するわけではなく、組合員数の多寡のみによつて右「プリンス自動車工業労働組合」が支部組合と同一性を有する組合であると認めることはできない。かえつて、支部組合に残留する者は、昭和四一年四月三日に「全金プリンス支部組織強化確立準備大会」を、同月一〇日に「組織強化確立臨時全員大会」を開催して組織の再建をはかるとともに、支部組合の第四回定期大会で承認された運動方針を承継することを確認し、会社に対して所属組合員一四三名の氏名を明らかにして給料から徴収した組合費の納入を要求したり団体交渉を申し入れるなど組合活動を続けているのであつて、この支部組合残留者をもつて組織される原告組合が支部組合としての同一性を保持しているものといわなければならない。三　以上の次第で、本件預金債権は、支部組合と同一性を有する原告組合に帰属するものというべきであり、被告組合に対して右預金債権を有することの確認を、被告金庫に対して右預金の支払をそれぞれ求める原告の本訴請求はすべて理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、第九三条を適用し、仮執行の宣言は不必要と認めてこれを付さないこととして、主文のとおり判決する。
（裁判官　田宮重男　島田禮介　戸田初雄）
（別紙省略）


○　主文
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は、主文と同旨の判決を求め、被控訴代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする」との判決を求めた。当事者双方の主張及び証拠の提出・援用・認否は、左記の附加をするほか、原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
（控訴人の主張）
（１）　本件不動産の贈与により、被控訴人が受けた利益の限度を考える場合においては、本件不動産につき昭和四二年五月一二日受付を以て被控訴人のためになされた同年同月一一日附始期付贈与による始期付所有権移転仮登記（以下、本件仮登記という）の存在は、本件不動産の減価事由にはならないと解すべきものである。即ち、もともと、仮登記の存在のみでは、将来において当該仮登記に基づきなされるべき本登記の順位を保全する効力があるだけであつて、本登記の対象となるべき実質的権利関係には何らの変動を及ぼさないのであり、その所有者の当該目的物件に関する使用収益状況にも格別の変化を来さない性質のものである。ところで、現行税法においては、実質的な権利関係に着目して課税することを原則としているから（実質課税の原則）仮登記の状態のままで、未だ実質的権利関係が定着するに至らず、将来において当該仮登記に基づく本登記がなされるか否か未定である間においては、未だ実質的権利関係に変動がないものとして措置することにしているのである（権利確定主義）。そうすると、本件仮登記の存在は、本件不動産の減価事由にはならないというべく、若し然らずして、本件仮登記の存在が本件不動産の減価事由になるものとすれば、他日、本件仮登記に基づく本登記がなされないことが確定したような場合には、被控訴人をして不当に利得させることになるのみならず、もともと、その減価割合を判断するにしても、本件仮登記に基づく本登記が経由された場合の効果や、その他将来の成否未定の諸要素を種々勘案しなければならない関係上、その算定は著しく不確実且つ困難であるから、その点の認定に関し責に任ずべき課税庁たる控訴人としては、事実上、その課税を断念せざるを得ない結果を招来し、他方、被控訴人においては、本件仮登記の存在を利用することにより、事実上、その第二次納税義務を免れ得るという不都合な結果を惹起するのである。そうすると、右のような結果の発生を避けるためにも、本件仮登記の存在によつては、本件不動産の価格は損ぜられないというべきである。（２）　しかも、本件仮登記に関しては、今後、それに基づく本登記が経由されることのないことが現在において既に確定しているのである。即ち、本件不動産につき昭和四四年一一月二五日受付を以て被控訴人のためになされた本件贈与による所有権移転登記（以下、本件所有権移転登記という）が経由されているところ、本件贈与が、本件仮登記の原因たる始期付贈与（以下、本件始期付贈与という）の履行として、その始期を当初約定の昭和四七年五月一〇日から昭和四四年一一月二〇日に繰上げて、なされたものであるとすれば、本件所有権移転登記がなされたときに、本件仮登記に基づく本登記請求権は消滅したものというべく、また、それが、本件始期付贈与の履行に代え、又はそれと関係なく、新たになされたものであるとすれば、被控訴人においては、本件所有権移転登記手続をなしたことにより、本件仮登記による順位保全効を放棄し、本件仮登記に基づく本登記をなすことを断念したというべきであり、いずれにしても、現在においては、本件仮登記に基づく本登記がなされることはなくなつたといい得るのである。そして、本件贈与に取消事由その他の瑕疵がないことは、当該契約締結後既に一〇年に垂んとしている現在までの間において、これが契約当事者間で、本件贈与に関し何らの異議が述べられていないことによつて、明らかである。なお、若し万一本件贈与が取消されることがあるとすれば、本件始期付贈与と本件贈与とは、山津鉄工が被控訴人に対し本件不動産を贈与するという内容において全く同一なのであるから、これを実質的にみれば、山津鉄工と被控訴人とにおいて、本件始期付贈与を合意解除した上、本件贈与をなしたことになり、本件贈与に伴い、本件始期付贈与は消滅したわけであつて、両者は表裏一体の関係にあつたものというべく、本件贈与が取消されたときは、それと一体化された本件始期付贈与もまた、当然に取消されたことになるといわなければならない。これを要するに、本件贈与及び本件所有権移転登記により、被控訴人においては、本件不動産を仮登記の負担のないものとして取得したといい得るのである。そうすると、本件仮登記は、本件所有権移転登記がなされた際において、その存在の価値が失われたものとして、抹消されるべき筋合であつたといわなければならない。なお、世上一般の不動産取引においても、その目的不動産につき、登記簿上において仮登記が存在していても、それが実質的権利関係を伴わない形式的なものであれば、それを当該不動産の減価要素とは考えないのが実情である。以上によれば、本件仮登記の存在は、被控訴人が本件贈与により受けた利益の限度を判断する場合においては、その減価要素とする必要が全くないといわなければならない。


（３）　なお、本件不動産には、昭和四一年三月二二日受付を以て大阪市信用保証協会のためになされた債権元本極度額金三三〇万円の根抵当権設定登記（以下、本件根抵当権設定登記という）が経由されているが、それは本件仮登記に優先するものである。そうすると、本件不動産を公売処分に付した場合には、本件仮登記に関する請求権は消滅するところ、本件不動産の価格は一五七二万二九一二円であるから、公売処分に付することにより、控訴人認定の七六八万六三〇〇円は優に徴収し得たわけである。なお、根抵当権の存在は、一般に当該根抵当物件の客観的交換価値を減少させるものではなく、被控訴人においては（前記根抵当権の被担保債務につき引受をしていないし、本件贈与は負担付贈与でもないから、本件贈与により被控訴人が受けた利益の限度を考える場合においては、右根抵当権の存在を考慮する必要がないことは勿論である。そして、更に観点を変えて、若し仮に被控訴人において本件贈与を原因として本件仮登記に基づく本登記をなしたとしても（本件の場合、本件仮登記に関する権利の内容に変更が生じたどして、本件仮登記につき変更手続をなし、それに基づく本登記をなすことは可能であつたと考えられる）、その場合、本件仮登記は被控訴人にとつて何ら負担とはならないのであり、控訴人においては被控訴人に対し、本件不動産には何らの負担がないものとして、国税徴収法三九条に基づく第二次納税義務を課し得たわけである。そうすると、贈与の当事者、目的物件、贈与の実質関係において、何らの差異がないにも拘らず、仮登記に基づく所有権移転の本登記をなすか、或は仮登記を利用せずして、別個の所有権移転登記をなすかという登記の形式を違わしめることにより、「受けた利益の限度」の評価に差が出てくるということは、極めて不合理であるから、本件仮登記の存在は、本件受益額の算定につき、斟酌すべき必要はないといわなければならない。（４）　本件贈与により被控訴人において受けた利益額は、本件贈与が法人によつて行われたため、相続税法二一条の三第一項により、被控訴人に対し贈与税が課されることがない関係上、本件不動産の価格である一五七二万二九一二円から、本件贈与により被控訴人において支出すべき不動産取得税一七万一七五〇円と登記手数料一五万円の合計三二万一七五〇円を控除した一五四〇万一一六二円という計算になる。そうすると、仮に何らかの理由により、本件仮登記の存在が本件不動産の減価要素になるものとせられ、若干の減価をすべきものであるとされた場合においても、本件仮登記に基づく本登記が今後なされないものであること、前記のとおりである以上、その受益額は、少なくとも控訴人認定の七六八万六三〇〇円を下廻ることはないといわなければならない。
（被控訴人の主張）
控訴人の右主張は争う。
仮登記は、それに基づく本登記がなされることにより、仮登記のなされた順位において権利を取得したものとせられるのであり、その結果、仮登記の順位よりも後順位の登記を経由した者の権利は覆滅されることになるわけであり、しかも、一般的に、仮登記が存在すれば、それに基づく本登記がなされる蓋然性は極めて大であるから、仮登記が存在すれば、それに基づく本登記がなされることの確否や、当該仮登記物件に関する使用収益状況の変化の有無等に拘らず、当該不動産の価格を減少させる要素となるべきものであり、世上一般における不動産取引においても、同様に考えられている。なお、根抵当権設定登記が経由されている不動産もまた、根抵当権設定の事実自体により、当該不動産の価格を低下させることは勿論である。本件仮登記は、始期付贈与を原因としてなされているから、条件付贈与の場合とは異なり、その始期の到来が確実である関係上、それ自体により、本件不動産の減価要素になり得るものである。ところで、本件贈与は、山津鉄工が本件始期付贈与の始期である昭和四七年五月一〇日の到来をまつことなく、その期日前に、これが始期付贈与に基づく被控訴人に対する債務の履行としてなしたものであり、本件贈与により、本件始期付贈与の内容を実現したわけであるが、その際、その当事者間において、本件始期付贈与を合意解除したことはないから、他日、本件贈与が取消された場合においては、本件始期付贈与は、依然として存在価値を有するのであり、従つて、本件仮登記は、現在においてもなお、存在意義を失つていないものといわなければならない。
なお、仮登記の存在が当該仮登記物件の減価要素になるとした場合においては、租税の賦課・徴収上、その手続が多少煩瑣になるかも知れないけれども、それは、現行税制上やむを得ないところであり、若し当該仮登記に基づく本登記がなされないことが他日確定した場合等には、現行税法に規定されている更正ないし修正の手続等を活用すれば、不都合な結果の発生を避け得るから、仮登記の存在を当該不動産の減価要素とすることについて、何ら支障はないといわなければならない。
（証拠関係）（省略）
○　理由
（一）　次の各事実、即ち、
（１）　本件不動産につき、昭和四二年五月一二日受付で被控訴人のため同年同月一一日付始期付贈与による始期付所有権移転仮登記が経由されていること（２）　山津鉄工において昭和四四年一一月二〇日に被控訴人に対し、その唯一の所有財産たる本件不動産を贈与し、同年同月二五日にその所有権移転登記を経由し
たこと
（３）　山津鉄工に関し、昭和四五年二月一二日現在において、法定納期限が昭和三七年一二月一〇日である源泉所得税の加算税一万〇五〇〇円と延滞税一万二五〇〇円、法定納期限が昭和三九年四月三〇日である法人税の加算税四五万三六〇〇円と延滞税六二万一二〇〇円、法定納期限が昭和三八年四月三〇日である法人税の本税二二四万七八〇〇円、加算税八〇万五五〇〇円、及び延滞税として法律所定の金
額の各国税の滞納があつたこと
（４）　昭和四五年二月一二日当時、山津鉄工所有の財産は皆無であり、右滞納国税につき滞納処分を執行しても、その徴収は不可能であつたが、これが徴収不足
は、本件贈与によつて生じたものであること


（５）　山津鉄工の発行済株式が二〇〇〇株であり、その代表取締役Ａ、同人の妻のＢ、右Ａの弟のＣ、いずれも右Ａの妹婿であるＤとＥ、及び右Ｂの父のＦにおいて、それぞれ右株式の内二〇〇株宛を所有し、被控訴人が右Ａの長男であること（６）　昭和四五年二月一二日当時の本件不動産の価格が一五七二万二九一二円であり、本件贈与により被控訴人において支出すべき金員が不動産取得税・登記手数料・贈与税見込額を合しても八〇三万六五五〇円であること（７）　控訴人が昭和四五年二月一二日付で被控訴人に対し、山津鉄工の前記滞納国税に関し、国税徴収法三九条所定の第二次納税義務者として七六八万六三〇〇円の限度で納付すべき旨の第二次納税義務納付通知をしたが、被控訴人において、その納付期限の同年三月一二日までに右国税の納付をしなかつたので、控訴人において被控訴人に対し、これが国税を同年同月二八日までに納付すべき旨を催告した
が、被控訴人において、その納付をしなかつたこと
（８）　控訴人において、右滞納国税を徴収するため、同年四月九日付で本件不動産を差押えたことは、いずれも当事者間に争がない。
（二）　ところで、右争のない事実に、いずれも成立に争のない甲第二及び第三号証、乙第一号証、原審証人Ａの証言により、真正に成立したと認められる甲第四号証と、右証人Ａの証言、及び弁論の全趣旨を総合すると、（１）　山津鉄工は、その代表取締役たるＡにおいて主宰し来つたものであつて、いわば同人の個人会社であつたところ、同会社においては、昭和四二年五月一一日に、右Ａの長男にして、その取締役でもあつた被控訴人との間において、本件不動産を被控訴人に対し昭和四七年五月一〇日に贈与する旨の本件始期付贈与契約を締
結したこと
（２）　ところが、山津鉄工においては、昭和四四年一一月中旬に倒産し、その事業を廃止する事態になつたので、同会社は、同年同月二〇日に、その直前に同会社の取締役を辞任した被控訴人との間において、本件始期付贈与の始期である昭和四七年五月一〇日の到来を待つことなく、その始期を繰上げ、本件始期付贈与の履行として、即日、本件不動産を被控訴人に贈与する旨の本件贈与契約を締結したこと（３）　本件不動産には、大坂市信用保証協会のために本件根抵当権設定登記が経由せられているが、その被担保債務額は、本件贈与当時、三〇〇万円ばかりであつたところ、その債務は、予てから逐次順調に弁済され来つていて、本件贈与当時においても、今後その支払が遅滞することは予想されていなかつたのであり、現に昭和五一年四月頃には、右被担保債務は弁済により殆ど存在しなくなつていたことをそれぞれ認めることができる。この認定を覆すに足る資料はない（なお、右甲第四号証中には、「山津鉄工は被控訴人に対し、本件不動産を昭和四七年五月一〇日までに贈与する」旨の記載があるが、前記甲第二及び第三号証と、右証人Ａの証言とを総合すると、本件始期付贈与の趣旨は前記認定のとおりであると認められるのであり、右甲第四号証の記載は、前記の認定を左右するまでの深い意味を有するものとして記載されたものではないと思料される）。


（三）　そこで考えてみるに、以上の事実関係からすれば、被控訴人は、山津鉄工から受けた本件贈与により、国税徴収法三九条・国税徴収法施行令一四条・一三条一項五号・法人税法二条一〇号・法人税法施行令四条一項一号所定の各要件を充足し得ているから、国税徴収法三九条により、山津鉄工の前記滞納国税につき、被控訴人が本件贈与により受けた利益（以下、本件受益額という）の限度において、第二次納税義務を負担するものといわなければならない。なお、国税徴収法三九条所定の第二次納税義務は、同法条所定の要件が具備されれば、同法条所定の「第三者」において当然に負担すべきものであつて、右法条所定の「滞納者」や「第三者」において、当該規定にいう「処分」を通謀虚偽の意思表示によつてなしたり、または当該「処分」をなすに当り、右「滞納者」の債権者を害する意思を有していたりした場合においてのみ、右「第三者」において負担するものではないと解されるから、被控訴人が右法条により山津鉄工の前記滞納国税につき第二次納税義務を負担するか否かを判断する場合においては、同法条所定の要件を充足しているかを判断すれば足るのであり、山津鉄工や被控訴人が本件贈与に際し、山津鉄工の債権者を害する意思を有していたか否かなどは、何ら判断する必要がないのである。そこで、次に本件受益額について考えてみよう。本件納付通知当時における本件不動産の価格が一五七二万二九一二円であり、本件贈与により被控訴人において支出すべき不動産取得税・登記手数料・贈与税見込額の合計が八〇三万六五五〇円であることは、当事者間に争がないから、その差額は七六八万六三六二円となり、他に格別な事情がない限り、右差額が本件受益額ということになる。そこで、本件において、本件不動産に関して減価事由となるべき特別な事情があるか否かについて考えてみるに、先ず、本件仮登記の存在が問題となる。ところで、この場合における判断に関し重要なことは、いうまでもないことであるが、具体的な本件の場合に即し、本件仮登記が果して被控訴人との関係において負担となるものであり、本件受益額を判断するにつき、本件不動産の減価事由となるべきものであるか否かを実質的に考えなければならないということであり、一般的に、仮登記が経由されている不動産につき、当該仮登記の存在が当該不動産の減価事由たるべきものであるか否かを抽象的に考察し、その結果を本件の場合に適用して、判断すべきではないということである。そこで、右の観点に立つて考えてみるに、前記認定の事実関係によれば、本件贈与は、本件始期付贈与の始期を繰上げ、その履行としてなされたものであるところ、それによる所有権移転登記は、本件仮登記に基づく所有権移転の本登記としてではなく、本件仮登記を放置したまま、それとは別個独立の本件所有権移転登記をなしたというのである（なお、本件認定の事実関係からすれば、被控訴人においては、本件仮登記に関する契約内容の一部が変更されたとして、本件仮登記につき変更登記をなした上、本件仮登記に基づく本件贈与による所有権移転の本登記をなすことも可能であつたのである）。ところで、もともと、本件仮登記の権利者は被控訴人であつたのであり、仮登記なるものは、他日それに基づく本登記が経由された場合に、当該本登記が仮登記の順位でなされたとして取扱われるという順位保全の効力を有するのみであるから、本件受益額ということになれば、本件贈与による所有権移転登記が、本件仮登記に基づく所有権移転の本登記の形式を採つた場合においても、或は本件仮登記を利用しなければならない実益がなかつた関係上、本件仮登記を利用することなく、それを放置したまま、それと別個独立した所有権移転登記をなす形式を採つた場合においても、何ら径庭がないということになる（なお、本件においては、本件仮登記を利用しなければならない必要が何らなかつたこと、前記甲第二及び第三号証によつて、明らかである）。そうすると、本件の場合、被控訴人においては、本件贈与による所有権移転登記をなす形式として、本件仮登記を利用することなく、それと別個独立に本件所有権移転登記をなすという方式を採つたのであり、その結果、本件仮登記が登記簿上に残存するという事態になつたが、本件受益額を考える場合においては、前記の説示に照らし、本件仮登記なるものは、もともと、被控訴人との関係における限り、何ら負担となるべき性質のものではなく、無害なものであつたといわなければならないのであり、従つて、その存在は、本件受益額を判断するに当り、本件不動産の減価事由たり得るものではないといわざるを得ない。
なお、本件仮登記は、右のとおり、その権利者たる被控訴人において利用されることなく、放置されるに至つたものであるが、本件不動産の登記簿上の所有名義人は、本件所有権移転登記により、現に被控訴人となつているから、本件所有権移転登記が存する限り、本件仮登記に基づく所有権移転の本登記をなすことはできないといわなければならないところ、本件贈与及び本件所有権移転登記につき、無効ないし取消等の瑕疵が存在するとは思料し難いこと、それらがなされて既に一〇年に垂んとする現在に至るまで、山津鉄工ないし被控訴人において、その点に関し何らの主張がなされた形跡が認められないことに照らして、明らかであるといい得るのである。そして、それらの観点からすれば、被控訴人においては、本件所有権移転登記の手続をなすに際し、本件仮登記による順位保全効を放棄し、本件仮登記に基づく本登記をなす意思を喪失して、その手続をなしたものというべく、然りとすれば、本件仮登記は、本件所有権移転登記手続時において、抹消されるべきものであつたのであり、それは、その後、実質的な内容を何ら有しない空虚な存在として、登記簿上に残存しているに過ぎないものというべきである。そうすると、この点からしても、本件仮登記の存在は、本件不動産の減価事由には到底なし得ないものといわなければならない。
また、本件不動産には、本件根抵当権設定登記が経由せられているが、被控訴人において、その被担保債務につき引受をしたわけでもないことは、弁論の全趣旨によつて、明らかであり、前記認定の事実関係からすれば、本件贈与当時、その被担保債務は、その債務者によつて逐次順調に弁済されることが予想されていたのであり、現に、その後、その予想どおり、順調に弁済が続けられて、昭和五一年四月頃には既にその未払債務が殆ど存在しなくなつていたのであるから、これが根抵当権の存在は、本件受益額を判断する場合において、本件不動産の減価事由となす必要はないというべきである。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一〇月に処する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、山形地方検察庁検察官検事西岡幸彦名義の控訴趣意書記載のとおりであるから、ここにこれを引用する。
控訴趣意第一点について
所論は要するに、原判示第二の救護等の義務違反の罪と同第三の報告義務違反の罪は別個独立の義務であり、各義務違反に対する罰条も各別に規定されているから、両罪は併合罪の関係に立つものと解すべきであつて（最高裁判所昭和三八年四月一八日大法廷判決刑集一七巻三号二二九頁参照）、この見解は近時の同裁判所の判決（昭和四九年五月二九日大法廷判決）にいう「社会的見解」に照らしても是認されるものである。しかるに原判決は、右各罪が観念的競合犯の関係に立つものとして、刑法五四条一項前段を適用したことは、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の解釈適用を誤つたものであるから破棄されるべきである、というにある。<要旨>よつて判断するに、刑法五四条一項前段の規定にいう「一個の行為とは、法的評価をはなれ構成要件的観点</要旨>を捨象した自然的観察のもとで、行為者の動態が社会的見解上一個のものとの評価をうける場合をいう」と解すべきところ（最高裁判所昭和四六年（あ）第一五九〇号昭和四九年五月二九日大法廷判決参照）、記録に徴し、被告人の所論各罪における行為の態様をみるに、被告人は自動車を運転してＡの搭乗する自転車に衝突し、同人に傷害を負わせたことを十分に感知しながら、ただ自己の刑責を免れんがためには、負傷者救護等の措置を講ずべき義務（道路交通法七二条一項前段所定）および警察官に対し当該交通事故の発生等に関して報告をなすべき義務（同条項後段所定）にともに背馳するもやむなしとの認識のもとに、運転を停止することなくその場から逃走し、もつて所論原判示第二および第三の各義務違反の罪を犯したものであることが明らかである。したがつて右各罪が刑法五四条一項前段の一個の行為によつてなされたものかどうかを検討するにあたつては、それらが救護すべき義務および報告すべき義務という法的な作為義務をその構成要件の要素となす真正不作為犯であることの性質を考慮しながらも、右認定の本件犯行態様に対して法的に無色な自然的観察および社会的見解から判断すべきである。
してみると本件各罪における義務違反すなわち不作為の動態は、事故現場からさらに運転を継続し逃走したというその客観的外部的行動によつて表象されている点を看過することはできず、しかも本件各作為義務が、その発生の時期、原因、既遂到達の時期等の諸点において、これを異別に解すべき特段の事情の存することが本件において認められないのであるから、本件二個の義務違反はまさに同一の機会において敢行されたもの、別言すれば衝突事故によつて被害者を救護すべき義務者および事故に関し報告すべき義務者たる身分を同時に兼ね備えつつ事故現場から運転を継続して逃走し、もつて同時に二個の義務違反を敢行したものであることに照らすと、前記自然的観察および社会的見解上、右各違反の所為は一個の行為によりなされたものと評価するのを相当とせざるを得ない。所論のごとく、行為者の動態に対する観察を尽さずに、ただ、各作為義務およびその処罰規定が別個独立であるということから、一律に作為義務毎に複数の行為があるものと解して併合罪の関係に立つとすることは、具体的な行為者の動態に対する考察を重視すべきものとした前記昭和四九年五月二九日の最高裁判所判決の趣旨にそわないものと考える。したがつて被告人の本件各義務違反の罪は、刑法五四条一項前段の観念的競合犯の関係に立つと解すべきであるから、原判決のこの点に関する法令の解釈適用は正当であり、論旨は理由がない。
控訴趣意第二点（量刑不当の主張）について


主　　　文
特許庁が、昭和五二年一〇月三一日同庁昭和五一年審判第一八七八号事件についてした審決を取り消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文第一、二項と同旨の判決
二　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四八年二月八日特許庁に対し、別紙目録（一）記載のとおり「ＱーＴＩＰＳ」の欧文字を横書きして成る商標（以下、「本件商標」という。）につき第四類「せつけん類、歯みがき、香料類」を指定商品として登録出願（昭和四八年商標登録願第二三一六九号）したところ、昭和五〇年一一月二五日拒絶査定を受けた。そこで原告は、昭和五一年三月二一日審判を請求し、同庁昭和五一年審判第一八七八号事件として審理されたが、昭和五二年一〇月三一日「本件審判の請求は成り立たない。」旨の審決がなされ、その謄本は出訴期間として三ケ月を附加する旨の決定とともに、昭和五二年一二月二四日原告に送達された。
二　審決の理由の要旨
１　本件商標の構成、指定商品及び登録出願日は前項のとおりである。２（一）　原査定において本願拒絶の理由に引用した登録第一〇一〇一二八号商標（別紙目録（二）のとおり「ＣＨＩＰ」の欧文字を横書きして成り、第四類「せつけん類、歯みがき、化粧品、香料類」を指定商品として昭和四六年二月二六日登録出願、昭和四八年四月二三日登録。以下、「引用商標」という。）からは、その構成に徴し、「チツプ」の称呼を生ずるものというを相当とする。（二）　本願商標からは、一応「キユーチツプス」の一連の称呼を生ずることは否定し得ないとしても「Ｑ」と「ＴＩＰＳ」との間をハイフンで区分してなるものであるから、その構成からも「Ｑ」と「ＴＩＰＳ」は必ずしも一体不可分に構成されているものとは認め難く、しかも両語が一体となつて一つの熟語的意味を生ずるものとも感受し得ないばかりでなく「Ｑ」の如きローマ字一字または二字は、自己の生産若しくは販売に係る商品の品番、型式、規格などを表示するための符号、記号として取引上各種商品について類型的に随時採択し、使用されているところであり、化粧品業界においても、その例外であり得ない。してみれば、取引者、需要者は、その構成文字からみて、要部たり得る圧倒的顕著な「ＴＩＰＳ」の部分を捉え、単に「チツプス」と称呼して取引に当る場合も決して少なくないものというを相当とする。そうすると、本件商標からは、「チツプス」の称呼をも生ずることになる。
（三）　そこで、本件商標から生ずる「チツプス」と引用登録商標から生ずる「チツプ」の両称呼を比較するに、両者は、「チツプ」の各配列音を共通にし、異なるところは僅かに前者の語尾に「ス」の音が附加されている点にある。ところで、「ス」の音は、発声上弱い無声摩擦音であるばかりでなく、一般的に語尾音は弱く発音されるものであることを合わせ考えれば、両者それぞれ一連に「チツプス」、「チツプ」に称呼した場合、彼此聴き誤まるおそれのあるものといわざるを得ない。したがつて、本件商標と引用登録商標とは、称呼において類似する商標であり、かつ、その指定商品も互いに同一のものであること明らかであるから、結局、本願商標は、商標法第四条第一項第一一号に該当し、登録することができない。
三　審決を取り消すべき事由
１　　引用商標が審決認定のとおりであることは争わないが、審決は、本件商標と引用商標とが称呼上類似であると判断した点に誤りがあり、違法であるから取り消されるべきである。
すなわち、審決は、本件商標から「ＴＩＰＳ」の部分を圧倒的に顕著であるとして分離したうえで、引用商標「ＣＨＩＰ」と比較し、これらの称呼は類似するから両商標は類似するものと判断したが、本件商標は、取引上も、一体不可分なものとして「キユーテイツプス」と一連にのみ称呼されるものであることは以下述べるところから明らかである。
（一）　まず、審決は、本件商標がハイフンで区分されているから、一体不可分の構成ではないという。しかしながら、ハイフンは、通常、連結符号として用いられるものであつて、ほかに語を区分する分離記号として用いられる場合があるとしても、それは、辞書などにおいて、本来的一語の構成、成り立ち、あるいは発音を説明するためにその一語を語源あるいは音節ごとに分解するときなどきわめて特殊な場合に限られる。ハイフンが連結符号として用いられるのが通常の使用態様であるから、ハイフンで結ばれた語は、ハイフンの後で区切ることなく、一気に続けて発音するのが普通である。本件商標においては、冒頭の「Ｑ」と「Ｔ」の間に介在するハイフンは、通常の半分の長さにもみたない短いもので「Ｔ」のキヤツプライン（上部の横線）の下方に三分の一近く入り込んでいてハイフン自体は小さく目立たない存在となつている。
本件商標におけるハイフンは、その形態からしても、本件商標全体を一体のものと認識するのに何らの妨げになつていないし、かえつて、ハイフンが通常の用法に従つて、「Ｑ」と「ＴＩＰＳ」を結合するための連結符号として用いられていることが明らかであり、このハイフンがなければ、あるいは分離して発音されるところを一語相当の連続したものとして発音すべきことを示す働きをしているのである。また、本件商標は、わずか五文字で構成されているが、いずれもローマ字の大文字で書体も同一であり、冒頭の「Ｑ」の文字自体が単純明解で親しみがあり看る者に強い印象を残す形態であるから、外観上も全体が一体不可分の構成として認識され易く、さらにハイフンで連結されている「Ｑ」と「ＴＩＰＳ」とは、いずれも「キユー」及び「テイツプス」というきわめて短い発音から成り、これを「キユーテイツプス」と一気に発音しても冗長にならないし、かえつて非常に語呂のよい一語として一連に発音され易いもので称呼上一体的に一気に発音するのが自然である。


これらの点を検討することなく、単にハイフンが介在することをもつて称呼上一体不可分とはいえないとした審決の判断は誤りである。（二）　審決は、「Ｑ」の如きローマ字の一字、二字は自己の生産若しくは販売に係る商品の番号、型式、規格などを表示するための符号、記号として取引上類型的に採択使用されているというが、「Ｑ」なるローマ字が一般に化粧品業界において、取引上商品の品番、型式、規格を表示する符号、記号として使用されている事実はなく、審決のこの点の認定には誤りがある。
すなわち、化粧品業界において、商品の型式、規格などを表示する符号、記号として用いられているローマ字は、Ｎ（ノーマルの略）、Ｒ（レギユラーまたはリツチの略）、Ｄ（ドライの略）、Ｌ（ライトの略）、Ｍ（モイスチユアの略）、Ｓ（スペシヤルの略）、Ｅ（エキストラの略）など数種に限られ、しかも化粧品業界の慣習として、これらのローマ字は、商標の主要部の末尾に付記され、商標の冒頭に置かれることはないのである。
「Ｑ」なるローマ字が、右の用例の如く、商品の品番、型式、規格などを表わす符号、記号として用いられている事実はない。
さらに、本件商標は、「Ｑ」という耳口を惹き易い単純で独特の形状をもつ親しみ易いローマ字を冒頭においているから本件商標は、その「Ｑ」の部分こそが称呼する者または看る者に対し強い印象を与え、この部分がいわば愛称的に本件商標を特徴づける顕著な部分となつているとみるのが素直な見方である。本件商標のうち、「Ｑ」のローマ字をのぞく「ＴＩＰＳ」の部分は、「先端または先端のかぶせもの」を意味する普通名詞にすぎないから、この部分は、商標としての顕著性をもちえないのである。
したがつて、本件商標のうち「Ｑ」の部分を単に商品の品番、型式、規格などを表す記号、符号であるとみたうえ、「ＴＩＰＳ」の部分が圧倒的に顕著であるとした審決の判断は誤りである。
（三）　以上のことからして、取引者または需要者は、本件商標について、「Ｑ」と「ＴＩＰＳ」とを分離することなく、これを一体的に認識記憶し、称呼上も「キユーテイツプス」と一連に称呼するものとみるのが合理的である。したがつて、本件商標と引用商標との間に称呼類似による誤認混同が生じるおそれはないものといわなければならない。
２　引用商標の商標権者であるハンス・シワルツコツプ・ゲゼルシヤフト・ミツト・ベシユレンクテル・ハフツングは、昭和五四年四月二三日、特許庁に対し、放棄を原因とする商標権抹消登録申請書を提出し、同年六月一八日に引用商標の商標登録は抹消された。
これによつて、審決の引用に係る商標は存在しなくなつたのであるから、これを引用した審決は、事実誤認の違法があるものとして取り消されるべきである。審決取消訴訟の目的は、審決をそのまま維持すべき理由があるかどうかを判断する点にあり、審決が取り消され取消判決が確定すると、あらためて、審判手続において、審判終結の時点を基準として新たな審決をなすことになる。このような審判制度の手続の流れを考えると、審決取消訴訟における判決がその判断の基準を当該審決時に固執することに合理性はない。
審決後に、引用商標の放棄による商標登録抹消という事実が生じた本件の場合の如く、審決をやり直せば、前の審決とは異なる結果になることが明らかな場合には、裁判所としてもこれを違法性の有無の判断に取り入れて、審決を取り消してもう一度特許庁に判断させる方が、審決取消訴訟及び審判制度全体の流れからみても合理的であり、審決後の事情は一切考慮しないというが如きは審決取消訴訟制度の趣旨に合致しないというべきである。
第三　被告の答弁及び主張
一　請求の原因一及び二の事実は、認める。
二　同三の主張は、争う。
１（一）　本件商標のうち「ＴＩＰＳ」の部分は、「先、先端」などを意味する英語「ＴＩＰ」の複数形として中学程度で習う比較的親しまれた語であるが、これに「Ｑ」なる文字を冠することによつても、別意の成語または熟語を形成するものでもなく、したがつて、常に一体不可分にのみ結び付いて認識されることにはならない。
ハイフンが数語と結び付いて一語として扱うための連結符号として使用される場合のあることは必ずしも否定しないが、それは、「Ａ」なる語と「Ｂ」なる語とがハイフンによつて連結されることによつて「Ｃ」という新たな観念が生ずる場合（たとえば、ＭＥＲＲＹーＧＯーＲＯＵＮＤ）であつて、本件商標の如く「Ｑ」と「ＴＩＰＳ」とが一体となつたとしても一つの新たな熟語的意味を生じない場合には、これを常に一連にのみ称呼しなければならないものではない。（二）　審決は、ローマ字の一字、二字が自己の生産若しくは販売に係る商品の品番、型式、規格などを表わす符号、記号として使用されていることが取引の経験則上明らかであることから、取引者としては、本件商標における「Ｑ」なる文字もこのような符号、記号として用いられているもののように認識し理解する旨を述べているのであつて、「Ｑ」が具体的にそのような符号として使用されている事実を認定したものではない。
本件商標の如く、単なる符号、記号とみられるところのアルフアベツトの一字と特定の意味を有する語から構成される商標にあつては、単なる符号、記号とみられる文字部分をのぞいた自他商品の区別標識としての識別力を有する部分（要部）を観察して類否の判断をなすべきことは判例学説上確立されているところである。一個の商標から二つ以上の称呼が生ずる場合に、そのうちの一つの称呼と他人の商標の称呼とが同一または類似であるときは取引に際し他人の業務に係る商品と混同、誤認を招来する危険があるものとして、両商標は、称呼上類似のものと判断されるべきである。
したがつて、本件商標と引用商標とは称呼において類似する商標であるとした審決は、正当であつて原告主張のような違法はない。
２　引用商標の登録が、原告主張のとおり抹消されたことは認める。しかしながら、審決取消訴訟は、特許庁における最終処分である審決に違法があることを理由としてその取消を求める制度であるから、審決があつたのち、しかも取消訴訟提起後において、審決の引用に係る引用商標が放棄され、その商標登録が抹消されたからといつて本件審決に違法があることにならない。この点の原告の主張は、取消事由とはなりえないものである。
理　　　由


一　特許庁における手続の経緯、本件商標及び引用商標の構成、指定商品及び登録出願日並びに本件審決理由の要旨が、いずれも原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。
二　審決を取り消すべき事由の有無
まず、審決後に引用商標が放棄により登録抹消されたことにより、これを引用した審決は違法となる旨の原告の主張（審決取消事由の２）についてみるに、本件のように商標法第四条第一項第一一号に該当するとして商標登録が受けられないとした審決の違法性判断の基準時は審決時であると解すべきところ、商標権の放棄の効力は既往に遡及しないから（商標法第三五条、特許法第九八条第一項第一号参照）、審決後に引用商標が放棄により消滅しても、審決の適否に影響を及ぼさないと解すべきである。この点に関し、原告は種々反対の見解を述べるが、採用することができない。
そこで、本件商標と引用商標との類否（審決取消事由の１）について検討する。前記争いのない事実に徴すれば、本件商標が、別紙目録（一）のとおり「Ｑ」なる欧文字に「ＴＩＰＳ」なる四つの欧文字をハイフンをもつて横に連絡して成る比較的短い簡明な構成であり、しかもこれを構成する各欧文字は、その字体、大きさとも全く同一である。
ところで、本件商標の冒頭に置かれた「Ｑ」なる欧文字は、Ａ、Ｂ、Ｍ、Ｓ、Ｘ等しばしば記号、略号に用いられるものに比べ、そのような使用頻度が少ないことは周知であり、その形態及び「キユー」という発音の響きにも独特のものがあつて特徴のある欧文字の一つであるといえる。本件商標のこのような構成の簡明さや、「Ｑ」なる欧文字自体のもつ特異性及びそれが冒頭にあることなどからして、「Ｑ」の部分は、一般の取引者または需要者に対して強い印象を与え、記憶され易い部分であるとみられる。
さらに、成立に争いのない甲第三号証、第四号証の一ないし五、第五ないし第九号証の各一、二、第一〇号証の一ないし四、第一一ないし第一八号証、乙第一号証の一ないし三、第二号証の一ないし四、第三号証の一、二、第四号証の一ないし五並びに弁論の全趣旨を綜合すると、以下のとおり認定判断することができる。（１）　本件商標の指定商品とされる化粧品の業界においても、ローマ字または二字が商品名に付せられることがしばしばあるが、その用法は、例えば「コールドクリームＳ」、「モイスチヤーミルクＲ」などのように、商品の普通名称の末尾にその商品の特性または種別を意味すると思われる頭文字を付記したり、あるいは、「ＪＯエツセンシヤルアイライナー」のように、商品の普通名称（形容的文言を含む。）の前に、生産販売に携わる業者の何らかの標章と思われる欧文字を冠する場合がほとんどであつて、商標そのものに欧文字一字を冠した例は、ほとんどない。それゆえ、取引者または需要者が本件商標を見て、ただちに「Ｑ」なる欧文字が、化粧品の型式、規格などを表わすための単なる符号または記号として用いられているものと認識し理解するとはいい難い。
（２）　ハイフンは、辞書などにおいて、本来一語として理解されうる語を、語源の説明ななどのため分解する場合にも用いられるが、世間一般には、ハイフンで結ばれた語を一語相当の語として理解し、発音するための連結符号として用いられる場合の方が一般的である。本件商標にあつても「ＱーＴＩＰＳ」におけるハイフンは、「Ｑ」と「ＴＩＰＳ」の両語を一体として認識理解させるために両語を連結して不可分一体の関係を表わす働きをしている（「Ｑ」は文字、「ＴＩＰＳ」は「先端」等を意味する語であるから、そのまま連続表記するのは体裁上も工合悪いであろう。）ものと理解するのが相当である。
（３）　本件商標の指定商品とされていないが、実際上本件商標が用いられている商品である「綿棒」の取引に携わる者の間では、「ＱーＴＩＰＳ」の商標について、取引上も、「キユー」と「テイツプス」とを分離して称呼することなく、「キユーテイツプス」と一連に称呼されている。
以上説示したところ考え合わせると、本件商標の構成において、「Ｑ」なる部分にも自他商品識別機能のあることが否定できないし、冗長でないことや構成を含めて、全体的に観察すると、本件商標からは、「キユーテイツプス」または「キユーチツプス」（が国では「テイを「チ」と発音する例が多い。）の一連の称呼のみが生ずるものであり、かつテイ（チ）ツプスの部分のみが印象に残るわけではないと認めるのが自然である。
本件審決は、本件商標を構成する「Ｑ」と「ＴＩＰＳ」とを分離し、「ＴＩＰＳ」の部分が圧倒的に顕著であると認定したうえ、本件商標からは、「チツプス」の称呼も生ずるとし、これを前提として本件商標をもつて引用商標と類似の商標であるとした点において判断を誤つたものというべきであり、違法として取消を免れない。
三　以上のとおりであるから、本件審決の取消を求める原告の本訴請求は理由があるので、これを認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　小堀勇　小笠原昭夫　舟橋定之）
目録
＜１２１４４－００１＞


主　　　　文
被告人Ａに対する原判決および被告人Ａ１、同Ａ２、同Ａ３に対する原判決を破棄する。
被告人Ａ３を懲役一年六月に、被告人Ａ１を懲役一年四月に各処する。被告人Ａ３、同Ａ１に対し、原審における未決勾留日数中、一三〇日を右のそれぞれの刑に算入する。
被告人Ａ３、同Ａ１に対し、この裁判が確定した日から四年間それぞれその刑の執行を猶予する。
被告人Ａ、同Ａ２はいずれも無罪。
被告人Ａ３に対する公訴事実中、昭和四六年一〇月五日付起訴にかかる競売入札妨害の点につき同被告人は無罪。
被告人Ａ４の本件控訴を棄却する。
原審における訴訟費用中、その三分の一ずつを被告人Ａ３、同Ａ１の負担とし、当審における訴訟費用中、その三分の一ずつを被告人Ａ４、同Ａ３、同Ａ１の負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人Ａ４の弁護人上山義昭、被告人Ａの弁護人廣瀬功、被告人Ａ３、同Ａ１の弁護人小林健治、被告人Ａ３の弁護人西田健がそれぞれ単独で、被告人Ａ２の弁護人岡崎源一および同長戸路政行が連名で提出した各控訴趣意書に記載されたとおりであり、弁護人岡崎源一および同長戸路政行の控訴趣旨に対する答弁は、検察官斎藤巌が提出した答弁書に記載されたとおりであるから、いずれもこれを引用する。
一、　被告人Ａの弁護人廣瀬功の控訴の趣意第一点、被告人Ａ３の弁護人小林健治の控訴の趣意第一点の一（昭和四六年一二月二五日付判決の事実および昭和四七年一月二八日付判決の判示第一の事実に関する事実誤認の主張）について。弁護人廣瀬功の所論は、要するに、原判決（昭和四六年一二月二五日付）は、被告人Ａが被告人Ａ３と共同競買の形式をもつて最低競売価額による競買の申込をして競落することおよび右競落によつて将来生ずべき利益から応分の金員の配分をなすことを協定し、競売の公正な価格を害し、かつ不正の利益を得る目的をもつて談合したものであると認定したが、被告人Ａは、被告人Ａ３と右のような協定をした事実はなく、単に双方がたがいに自己の計算において共同して競落する意思で共同競買の申出をしたにすぎず、何ら公正な価格を害し不正な利益を得る目的はなかつたもので、被告人Ａ、同Ａ３は競売実施者である執行官の監督のもとに右の共同競買の申出および共同競落をしたもので、これは法律上許された行為であつて何ら競売の公正を害する行為ではないのであるから、原判決の前記認定は事実を誤認したものである、というのであり、弁護人小林健治の所論は要するに、被告人Ａ３および同Ａは懇意の間柄にあつたので独立してせる意思を放棄し、被告人Ａの依頼者の手前被告人Ａ３と同Ａが共同競買の申出をしたにすぎず、被告人Ａが独立してせる意思があつたのに利益分配の話し合いのうえ右の共同競買の申出をしたというものではないのであるから談合したものではなく、被告人Ａ３および同Ａには公正な価格を害し、不正な利益を得る目的もなかつたのであるから、原判決（被告人Ａ３ほか二名に対する昭和四七年一月二八日付）は事実を誤認したものである、というのである。
（一）　そこで考えるに、原判決（昭和四六年一二月二五日付および昭和四七年一月二八日付判決をいう。以下本項において同じ。）挙示の関係諸証拠を総合すると、原判示事実のうち、東京地方裁判所が昭和四四年一一月二六日東京都千代田区霞が関一丁目一番二号所在の同裁判所不動産競売場において実施した同裁判所昭和四四年（ケ）第Ｂ号不動産競売事件の競売に際し、Ｃから右事件の競買申出の委任を受けていた被告人Ａと被告人Ａ３は、それぞれ単独で競買の申出をし右の競売に付された物件（東京都北区ａ町ｂ丁目ｃ番地所在の建物）を競落しようとして前記競売場に臨んだこと、しかし右物件につき競買の申出をしようとする者は被告人Ａおよび同Ａ３の両名のみであつたところから、右両名は互に単独で競買の申出をするのを控え、共同で競買の申出をし、右物件の最低競売価額（五三〇万円）で競落することの意思を相通じ、競売を実施した執行官に対し共同競買の申出をし、これを共同で競落したことを認めることができる。そして、原判決は、右は被告人Ａおよび同Ａ３が自由競争をした場合には競落価額が上昇することを慮り、これを防ぐため互にいわゆる「せり」を控えることを相謀り、前記ＣおよびＡ３両名の共同競買の形式をもつて最低競売価額による競買の申込みをして競落することおよび右競落によって将来生ずべき利益から応分の金員の配分をなすことを協定し、もつて前記競売の公正な価格を害しかつ不正の利益を得る目的をもつて談合したものであると認定判示しているところ、前記証拠によれば、被告人Ａおよび同Ａ３において双方が互に競り合えば競落価格が上昇するであろうことおよび共同競買の方法をとればこれが回避され最低競売価額で競落できることを認識していたこと、共同競落した場合は将来生ずる利益金を配分する旨の暗黙の合意をしたことをそれぞれ認めることができる。
（二）　そこで被告人Ａおよび同Ａ３の右の行為が談合に当るかどうかについて検討する。


ところで刑法九六条ノ三第二項にいう談合とは、通常の場合、公の競売又は入札において競買人又は入札者が互に通謀して或る特定の者をして契約者とならせるため他の者は一定の価格以上又は以下に付値又は入札をしないことを協定することをいうものであるところ、前記のとおり、本件は、二人の競買希望者が双方とも契約者となるため特定の価額で共同して競買の申出をする合意をしたものであるが、右合意の内容である共同競買の申出は、特に本件のように他に競争者がいなければ、原判決が判示するように、いわゆる「せり」を控える行為であり、結局自由競争を回避することになる点では、前記の数人の者の間において特定の者をして競買人とならせる協定の場合と共通の要素を包含していることは明らかである。しかしながら、数人の者の間において特定の者をして競買人とならせる協定の場合は、外観上は公正な自由競争が行われるような体裁をとりながら、実質において右の自由競争を行わない旨を通謀するもので、右の数人は競争者となるべき独立の地位にあるものであるところ、本件のように二人の者が共同競買人となる合意の場合は、二人の者は競争者としての独立の地位を失い、その間においては実質において自由競争を行わず、外観上もその旨の形式をとることを内容とするもので、その事実は競売実施者において当然了知するところであつて、前者のように外観上自由競争が行われるような体裁をとり、競売が公正な自由競争のもとに行われるものであるように仮装するものではない。また、本件のような共同競買の申出は、通常は、原判示のように、自由競争による競落価額の上昇を妨げる結果になることを認識しながら、他に競争者がなければ最低競売価額で競買の申出をすることおよび競落によつて将来生ずべき利益から応分の金員を配分することの合意のもとに行われるものであることは、競売実施者にも自ずから明らかであるところ、現行の競売法上本件のような共同競買の申出を禁ずる規定はなく、当審における事実取調の結果によれば、東京地方裁判所において本件と同じ昭和四四年中に任意競売事件で競落を許可された事件のうち、共同競買人による競落事件の割合は一七パーセントをこえており、共同した競買人の数はおよそ二人ないし八人であることが認められ、共同競買の申出を許さない旨の特例の売却条件が付されることもなかつたことが窺われる。<要旨>元来刑法九六条ノ三第二項は、公の競売等の公正を害する危険のある行為を取締ることを目的とするもので</要旨>あるから、同条項の談合というのも右の競売等に関する一定の協定ないし合意が競売等の公正を害すべき行為にあたるかどうかすなわち競売等に不当な影響を及ぼすべきものであるかどうかという点から解釈すべく、右の公の競売等は国又は公共団体が法令に従い公務として実施する手続であるので、右の競売等の公正を害すべき協定ないし合意というには、競売等が外観上は公正な自由競争のもとに行われるものであるような体裁をとりながら、実質上自由競争を回避し、結局競売実施者の不知の間に自由競争の実を失わせることを内容とするものであることを要するものと解すべきである。これを本件の共同競買の申出の合意についてみると、原判示のとおり、被告人Ａ３および同Ａは、自由競争による競落価額の上昇が妨げられることになることを認識しながら、いわゆる「せり」を控え、最低競売価額で共同競買の申出をすることを合意したものであるところ、右の共同競買の申出はその実質において自由競争を行わないということではあるが、この事実は競売実施者に了知されるところであつて、しかも右は、前記のとおり、外観上公正な自由競争のもとに行われるものであるような体裁をとりながら、実質において自由競争を回避するというものではないので、これをもつて直ちに競売に不当な影響を及ぼし、その公正を害すべき行為であると解することはできず、さらに右の共同競買の申出自体その真意を欠き、事後において共同者の一方をして事実上単独競落の実を挙げさせるための一時的な方策である等公正な自由競争の実を失わせる特段の事情のない限り、これを競売の公正を害すべき行為として談合に当るものと解することはできない。前記証拠および原審記録中のＤの司法警察員に対する供述調書、Ｅの検察官に対する供述調書によれば、被告人Ａ３とＣの代理人である被告人Ａは、前記競売において最低競売価額五三〇万円で競落し、その一割に相当する五三万円の保証金の二分の一宛を執行官に預け、その後被告人Ａ３およびＣは競落許可決定を受けたこと、被告人Ａ３は、競落後同ＡおよびＣとの間で、競落建物の転売等の交渉は被告人Ａ３において行うこととし、Ｃに対しては保証金相当の利益を配分する旨約束したが、右競落建物が借地上の建物で、所有者はすでに地代の滞納のため借地契約解除の通知を受けており、被告人Ａ３において地主に対し借地権の復活と譲受の承認の交渉をしたが成功しなかつたので、被告人Ａ３およびＣは競落代金の支払をしなかつたこと、そのため前記競売物件については昭和四五年三月一一日再競売が行われたが競買の申出をするものがなく、さらに同年五月六日再再競売が行われ、被告人Ａ３の依頼によりＦ商事株式会社代表取締役Ｅが他に競争者もなかつたので、最低競売価額四二四万円で競落したこと、同日被告人Ａ３は、右Ｅから競落物件を買い受ける旨の取り決めをし、Ｃに対し前記の利益配分の合意の趣旨に従い五〇万円を支払い、Ｃは右金員のうちから一〇万円を被告人Ａに交付したこと、被告人Ａ３は、その後右競落物件の買受代金の支払および借受金五〇万円の返還としてＥに対し合計五八〇万円を支払つたことがそれぞれ認められ、以上のような本件競売およびその後の再競売、再再競売等の経過をみると、被告人Ａ３および同Ａの共同競買の申出がその真意を欠いていたとは認められず、またこれが単にその一方をして事実上単独競落の実を挙げさせるための方策であつた等の特段の事情も認めることはできない。したがつて、前記の被告人Ａ３および同Ａの共同競買の申出の合意は、競売の公正を害すべき行為として談合に当るものということはできず、これが談合に当るものとした原判決は、法律の解釈適用を誤り、かつ事実を誤認したものであり、右の誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかである。
論旨はいずれも理由がある。
二、　被告人Ａ３、同Ａ１の弁護人小林健治の控訴の趣意第一点の二、被告人Ａ３の弁護人西田健の控訴の趣意第一、被告人Ａ２の弁護人岡崎源一および同長戸路政行の控訴の趣意第一（いずれも昭和四七年一月二八日付判決の判示第二の事実に関する事実誤認の主張）について。


（一）　そこで考えるに、原判決挙示の関係諸証拠（ただし被告人Ａ３、同Ａ１、同Ａ２に共通するもの）を総合すると、原判示第二の事実のうち、東京地方裁判所が昭和四五年一一月一八日東京都千代田区霞が関一丁目一番二号所在の同裁判所不動産競売場において実施した同裁判所昭和四五年（ケ）第Ｈ号不動産競売事件（競売物件東京都中野区ｄ町ｅ丁目ｆ番地家屋番号同町Ｉ番Ｊ木造瓦葺二階建居宅一棟所有者Ｋ）の競売に際し、被告人Ａ３、同Ａ１および同Ａ２は右競売場に臨んでいたこと、被告人Ａ３が競買の申出をするため競売を主宰する執行官の面前（競買人の立つ柵内）に出たこと、株式会社Ｌ代表取締役Ｇ（昭和五年三月二日生）が同じく右の競買の申出をするため前記執行官の面前に出ようとしたとき、被告人Ａ１が右Ｇの前面に立ち、両手をひろげ、同人がこれを避けて左あるいは右に動いて進もうとするや同じく左あるいは右に動いて同人の進行を妨げたこと、Ｇが右の被告人Ａ１を払いのけて執行官の面前に進み出た後まだ競りが始らないうちに被告人Ａ２も同じく執行官の面前に出てきてＧの脇に近づき、同人に対し「おりてやつてくれないか
」と言つたこと、被告人Ａ３はＧと競り合つて競買の申出をしたが、その際Ｇを睨みつけるような様子をしたことがあることは肯認することができる
原判決は、被告人Ａ２の行為として、Ｇが執行官の面前に進み出るや、被告人Ａ２は、右Ｇの身辺に体を近寄せ、「Ａ３さんがやるのだからおりてやってくれ
」と申し向け、同人がこれを拒み、同人と被告人Ａ３との間に競りが開始されたのになお右Ｇの袖を引張りながら再三執拗に「おりてくれんか
」と申し向けたと認定しているところ、なるほど、証人Ｇの原審公判廷における供述には、執行官の前に立つとすぐ被告人Ａ２が出てきて、「おりてやつてくれないか
」というので「私の方は客がついているのでだめなんだ
」といつたら、同被告人は一度はさがつたが、競つている間に二度ほど私の袖を引張り、「どうしてもおりてくれんか
」と強くいわれた旨の右認定事実に照応する供述部分があり、また同証人は当審公判廷においても、被告人Ａ２は執行官の面前の同証人のところに何度も来ており、左に来たことも、右袖を引張られたことも、後ろを引張られたこともある旨供述している
この点について被告人Ａ２は、警察官および検察官の取調、原審および当審公判廷における供述を通じて、自分はＭから競買申出の委任状と保証金のための現金を預り競るつもりで執行官の面前に出て行つたが、同所にいたＧに対し、「Ｇさん利害関係があるのかね
」と何回か聞いたところ、Ｇは「地主の関係だ
」と答えたので、地主の関係者と競り合つても仕方がないと思い、そのまま引き下つたにすぎない旨供述しているところ、証人Ｇの原審公判廷における供述には、Ｇが被告人Ａ２に対し「地主からの依頼なのだ
どうしてもおりられないのだ
」といつた旨の供述もあるところからして、被告人Ａ２とＧとの間に右の被告人Ａ２の供述にあるような言葉のやりとりがあつたことは認められるが、被告人Ａ２の司法警察員（三通）および検察官（二通）に対する各供述調書並びに原審公判廷における供述、被告人Ａ３の原審第五回公判廷における供述によると、被告人Ａ２は、昭和三〇年ころ以来不動産競売ブローカーをしているもので、同じく不動産競売ブローカーである被告人Ａ３とは親しく交際しており、競売に際し互に対抗して不動産を競り合うことは避ける間柄であつたこと、しかも本件の競売物件については事前に調査をして競買申出をすることを予定していたわけではなかつたことが認められるので、前記のように、すでに被告人Ａ３とＧが執行官の面前に出て競買申出をしようとしている状況を見たのに、単純に自らも右両名と競り合つて競買申出をしようという考えだけで前記のとおり執行官の面前に出て行つたものとは思われず、Ｇに対し同人かどういう理由で被告人Ａ３と競り合つて競落するつもりであるかを確かめる目的とこれに応じて一種の駆け引きをする意思があつたことが窺われ、前記の証人Ｇの原審公判廷における供述のうち、被告人Ａ２に対し、競りからおりられない旨理由を加えて応答した点の供述部分は素直に供述していることが窺われるので十分信用することができ、被告人Ａ２がＧに対し「おりてやつてくれないか
」といつたという事実はこれを否定することはできない
しかしながら、証人Ｇの原審公判廷における供述によると、被告人Ａ２はＧからどうしてもおりられないのだといわれてそのまま納得した様子で引き下つたことが窺われ、前記の同証人の供述にあるように、その後被告人Ａ３とＧが競り合つているうちに一度ならず二度までも被告人Ａ２が執行官の面前（前記の柵内）に出てきてＧの袖を引つ張り、「おりてくれ
」というような行動に出る契機となる状況は認められないし、被告人Ａ３の原審第五回公判廷における供述には、被告人Ａ２は一旦執行官の面前に出て来た（もつともＧより先に）が、被告人Ａ３に対し「Ａ３さん関係があるのか
」と聞き、同被告人が「本人に頼まれた物件だ


」と答えたところ、そのまま引き下つた旨の供述があるが、再び被告人Ａ２が出て来た旨の供述はなく、また、被告人Ａ１の原審第四回公判廷における供述には、被告人Ａ２が執行官の直前に二回出て行つたという趣旨の供述があるが、右の二回とも競りの始る前で、保証金に当てる現金らしい物を持つて行つたのは二回目であるというのであつて、これも前記の証人Ｇの供述とは符合せず、なお右供述中には被告人Ａ２がＧの袖を引いたことを窺わせる供述はなく、当裁判所の検証調書によれば、前記不動産競売場の競売を主宰する執行官席とＧ、被告人Ａ３らが競りのため立つていた柵内の位置との間は約一・三メートル前後であつて非常に接近しており、さらに証人Ｎの原審公判廷における供述によれば、同人は本件競売を主宰した執行官であるが、競りをわつている際には右の執行官面前の柵内に競買人以外の者が立ち入ることは計さず、右柵内で競買人の競買申出を妨害するような動作をする者があれば現認できる状況にあり、本件競売に際し右のような競買申出を妨害するような動作を行つたのを現認した記憶はないというのであるので、これらの点から考えると、前記の証人Ｇの原審公判廷における供述中、被告人Ａ２から競つている間に二度ほど私の袖を引張られ、「どうしてもおりてくれんか
」と強くいわれたという供述部分は当審公判廷における供述では一層強調されているが、いずれも直ちに措信ずることはできない
そしてその他には原判決が認定した被告人Ａ２がＧの袖を引張りながら再三、執拗に「おりてくれんか
」と申し向けたという事実を肯認するに足りる証拠はない
（二）　ところで刑法九六条ノ三第一項に威力を用いるとは人の自由意思を制圧するような勢力を示すことをいうものであつて、暴行、脅迫に限られるものではないが、被告人らの行為が右の威力を用いたというのに当るかどうかを検討する
まず、前記の被告人Ａ１がＧの前面に立ち、両手をひろげ、左右に動いて同人の進行を妨げた行為について考えると、被告人Ａ１の原審および当審公判廷における各供述によると、同被告人は「うちで落すんだが
」といつてＧの前に立つたにすぎないというのであり、右被告人Ａ１および証人Ｇの原審並びに当審における各供述によると、被告人Ａ１は昭和四四年一〇月ころから昭和四五年七月ころまでＧが代表取締役をしていた株式会社Ｌに雇われ、同人の下で不動産競売関係の仕事をしていたというのであるが、右のような事情を考慮しても、被告人Ａ１の前記行為は単に説得の目的に出たものであるとはいえず、右各供述および被告人Ａ３の原審第五回、第七回（ただし被告人Ａ３の関係で）各公判廷における供述によると、被告人Ａ３は不動産競売ブローカーとしてはＧより数段上の経験と実績があつて、東京地方裁判所の不動産競売場では名前がよく知られていたことが認められ、被告人Ａ１は自己が右のような被告人Ａ３の勢力下にあることを背景として前記の行為に出たものであることが認められ、しかも右の行為はＧが競売を主宰する執行官の面前に出るのを妨げ、ひいては同人が競買の申出をしようとする意思を抑制するに至るべき行為であつて、威力を用いたものであるということができる
もつとも、前記のとおり、Ｇは現実には右の競買の申出をしょうという意思を制圧されず、被告人Ａ１を払いのけて執行官の面前に出て行き、被告人Ａ３と競り合つて競買の申出をしたのであるが、これによつて被告人Ａ１が威力を用いて公の競売の公正を害すべき行為をしたことを否定することはてきない
次に、前記の被告人Ａ２がＧの脇に近づき、同人に対し「おりてやつてくれないか
」といつた行為について考えると、証人Ｇの原審公判廷における供述によれば、被告人Ａ２のＧに対する言葉は普通の声で、おつかないという気持はなく、いやだなという程度の気持を抱いたが、どうしてもおりられないのだと説明したというのであつて、被告人Ａ２の前記の言葉および態度自体には威圧的な或いは威勢を示すというようなところがあつたとは認められない
なるほど証人Ｇの原審公判廷における供述、被告人Ａ２の司法警察員に対する昭和四六年五月一六日付供述調書並びに原審および当審公判廷における供述によると、被告人Ａ２は、不動産競売業者であつた実父を見習つて昭和三〇年ころから独立して不動産競売に関する仕事をするようになり、同業者の中では顔役的存在であつたＡとも懇意にしており、被告人Ａ２自身東京地方裁判所の不動産競売場においては広く名が知られ、その経験と実績はＧより数段上であつたことが認められるが、証人Ｇの前記供述中、被告人Ａ２が前記競売場において我が物顔に振舞つていたかのように供述する部分は、多少誇張した供述であることが窺われ、また証人Ｇおよび被告人Ａ２の前記各供述によると本件の二、三か月前に或る競売物件について競売場外でＧから同人が競落しようとしていることを聞かされ、被告人Ａ２とその実父が競買の申出をするのをさし控えたこともあつたことが認められ、後記のとおり、被告人Ａ２が被告人Ａ１および同Ａ３との間でＧが競買の申出をするのを妨げようという意思を相通じて競売妨害の共謀を遂げた事実は認められないので、被告人Ａ２のＧに対する前記の言動は精精駆け引きの程度で、Ｇの競買の申出の意思を制圧し、或いは原判示のように競買申出を中止するよう迫つたものであるということはできない


さらに、被告人Ａ３がＧを睨みつける様子をしたということについて考えると、証人Ｇの原審および当審公判廷における供述、被告人Ａ３の原審第五回、第七回（ただし同被告人について）各公判廷における供述によると、被告人Ａ３がＧを睨みつける様子をしたのは二人で競り合つた際競りの終りのころというのであり、前記の本件競売について被告人Ａ３は競売物件の所有者から依頼され、同人の内妻名義の委任状を持つて右競売に臨み、Ｇは右建物の敷地の所有者との関係で右競売に臨み、最低競売価額が四〇三万円であつたところ、被告人Ａ３が五五二万円で競落するまで両者は競り合い、しかもＧは相当小刻みに競買申出価額を上げていつたというのであるから、被告人Ａ３が不満を覚え、顔付がけわしくなつたであろうことは推察に難くなく、前記証人Ｇの供述のように睨みつけるような様子であつたというのはあながち否定することはできないが、しかしそれ自体が威力に当るとみるのは早計であるといわなければならない
弁護人西田健の所論指摘のように、本件の起訴状（被告人Ａ１、同Ａ２に関しては昭和四六年六月七日付、被告人Ａ３に関しては同月一七日付）記載の公訴事実には、「かねてより被告人らはいずれも暴力団Ｏ会の関係者であることを知つて被告人らに畏怖の念を抱いていた」Ｇをして競買の申込を中止させるべく迫りと記載されていたところ、原判決は右のかつこ内の事実を認定しなかつたのであるが、前記各証拠によると、Ｇは被告人Ａ３の実弟が暴力団Ｏ会の幹部であることを知つており、同被告人がそれまで前記競売場に若い従業員を連れて来ていたところを見たこともあつたことが認められるものの、被告人Ａ３が本件当時右のＯ会に関係していた事実はなく、またＧはもと一〇年間近く警察官の職にあつた経歴を有し、競売業者の旅行会に被告人Ａ３らと三回位参加したことがあるというのであるから、Ｇが被告人Ａ３らを畏怖していたとは認められないし、本件競売における競り合いの状況は、証人Ｇの原審公判廷における供述によると、同人は五五〇万円まで競るつもりていたところ、被告人Ａ３が五五二万円で競買申出したので、競り合うのをやめたものであることが認められ、右状況からはＧは被告人Ａ３に対し何ら臆するところはなかつたものと認められる
したがつて以上のようにみてくると、前記の被告人Ａ３がＧを睨みつけるような様子をしたことは単に不満を表わす目付であつたというべきで、後記のように、被告人Ａ３は、被告人Ａ１に対し競りに出ようとしている者があれば出ないようにしてくれといつていたのであるが、被告人Ａ３に執行官の面前に出て競り合いを始めた後においてまで相手に競買の申出を中止させようと迫る意思があつたものとは認められず、その後は競り合いを続けるほか仕方がないと思つていたことが認められるので、前記の被告人Ａ３の睨みつけるような様子、態度をもつて威力を用いて公の競売の公正を害すべき行為をしたものと断ずることはできない
（三）　そこで、被告人Ａ３、同Ａ１、同Ａ２が原判示のように、「Ｇが競買の申込みをするため執行官の面前に進み出ようとするや、被告人らは意思を相通じて共謀のうえ、右Ｇの競買の申込みを妨げようと考え」たかどうかについて検討するに、原判決に被告人Ａ３および同Ａ１に対する関係で挙示してある諸証拠を総合すると、被告人Ａ３は、原判示の日に前記不動産競売場に赴く途中において、被告人Ａ１に対し、本件競売物件につき競りに出ようとしている者があれば出ないようにしてくれと指示したことが認められるが、右証拠および当審における事実取調の結果によると、Ｇが執行官の面前に進み出ようとした際、被告人Ａ３はすでに右の執行官の面前に出ており、被告人Ａ１はその約三メートル後方右側の長椅子の間の通路にいたもので、被告人Ａ３はＧが右通路を通つて執行官の面前に出るため被告人Ａ１のいた地点まで来た状況は現認してはいないことが認められ、その際被告人Ａ３と被告人Ａ１が右Ｇの競買申出を妨げようという意思を相通じた事実は認めることができない
また、原判決が被告人Ａ２に対する関係で挙示している証拠を総合すると、被告人Ａ２は、Ｇが前記通路を通つて執行官の面前に進み出ようとした際の状況を現認しておらず、同被告人が見たときにはすでに被告人Ａ３およびＧは執行官の面前に出ていたことが認められ、Ｇが執行官の面前に進み出ようとした際被告人Ａ２が被告人Ａ１および同Ａ３とＧの競買申出を妨げようという意思を相通じた事案は認めることができない
そして、前記証拠によると、被告人Ａ２が事前に被告人Ａ１および同Ａ３と本件競売物件についての競売妨害の共謀を遂げていた事実もないことが認められる
なお、原審記録中の被告人Ａ２の司法警察員に対する昭和四六年五月一八日付、同年六月四日付各供述調書、原判決挙示の同被告人の検察官に対する同月七日付供述調書および原審公判廷における供述によると、被告人Ａ２は競買申出をするため保証金用の現金を持つて執行官の面前に出る途中被告人Ａ１に対し「どうなんだ
」と尋ねたところ、被告人Ａ１は「うちでどうしても欲しいんだ
」と答えたというのであるが、被告人Ａ２は、当審公判廷において、右は同被告人の記憶違いのようである旨供述し、また被告人Ａ１は原審および当審公判廷において、被告人Ａ１と被告人Ａ２との間で前記被告人Ａ２の供述のような言葉のやりとりをした事実はない旨供述しており、当審における事実取調の結果によれば、被告人Ａ１のいた位置と被告人Ａ２が執行官の面前に出るため通つた通路が反対側にあることを考えると、右のような言葉のやりとりがあつたかどうかについては疑問があり、また仮に右事実が認められるとしても、右の言葉のやりとりでＧの競買申出を妨害する意思を前記の原判示の時点においてすでに相通じ合つていたものとは認められない
さらに、被告人Ａ３の原審第五回公判廷における供述によると、被告人Ａ３が執行官の面前に出た後、被告人Ａ２が出て来て「Ａ３さん関係があるのか
」と聞いたので「本人に頼まれた物件だ


各弁護人の所論中共通する部分は、要するに、被告人Ａ３、同Ａ１および同Ａ２は、原判決が認定するように、Ｇが被告人Ａ３に対抗して競買の申込みをするため執行官の面前に進み出ようとした際、右Ｇの競買の申込を妨げようという意思を相通じて共謀した事実はないので、原判決には右の点で事実の誤認がある、というのであり、弁護人小林健治の所論中その余の部分は、被告人Ａ１は、Ｇの前に立つて「うちで落すんだが。」と声をかけただけで、原判示のように、Ｇの進行を妨害した事実はなく、また被告人Ａ２が原判示のようにＧの袖を引張り再三「おりてくれんか。」と言つた事実はなく、さらに被告人Ａ３がＧを睨みつけたことは威力をもつて競売の公正を害したものではないので、原判決には右の各点で事実の誤認がある、というのであり、弁護人西田健の所論中その余の部分は、被告人Ａ３がＧを睨みつけたとしてもこれだけでは威力に当らず、原判示のように被告人Ａ３においてＧに競買の申込みを中止するよう迫つた事実はないので、原判決には右の点で事実の誤認がある、いうのであり、弁護人岡崎源一および同長戸路政行の所論中その余の部分は、被告人Ａ２は、原判決のようにＧの袖を引張つたり、「おりてくれんか。」などと申し向けＧの競買の申込を妨害した事実はないので、原判決には右の点で事実の誤認がある、というのである。
以上のとおり原判決は被告人Ａ３、同Ａ１および同Ａ２の三名の共謀を認定した点、被告人Ａ２および同Ａ３の行為がＧに競買の申込みを中止するよう迫り、威力を用いてする公の競売の公正を害すべき行為に当ると認定した点はいずれも事実を誤認したものであり、右の誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかである。論旨はいずれも理由がある。
三、　被告人Ａ３の弁護人小林健治の控訴の趣意第一点の三（被告人Ａ３ほか二名に対する原判決判示第三の事実に関する事実誤認の主張）、被告人Ａ４の弁護人上山義昭の控訴の趣意第一点、第二点（被告人Ａ４ほか二名に対する原判決判示第一の事実に関する事実誤認および法令適用の誤りの主張）について。弁護人小林健治の所論は、要するに、被告人Ａ３は、単にＧに対して罵声をあびせかけただけで、脅迫した事実はなく、Ｐ、Ｑの脅迫的言辞、多少の暴行は被告人Ａ３の意思とは何ら関係なく行われたもので、原判示のように被告人Ａ３がＰ、Ｑとの間で数人共同して暴行、脅迫を加える意思を通じたことはなく、仮に被告人Ａ３とＰ、Ｑとの間に右の共謀があつたとしても、被告人Ａ３は実行行為を行つていないので実行共同正犯として数人共同して暴行、脅迫を加えた事実はないので、原判決はこれらの点で事実を誤認したものであり、本件訴因については責任はないというのであり、弁護人上山義昭の所論は、被告人Ａ４は、原判示のように立腹したことも、被告人Ａ３から「二度と裁判所に来れないようにやつちやえ。」といわれたことも、「うちのおやじが出た時せつたらただじやおかんぞ。」と語気鋭く申し向けたこともなく、被告人Ａ４はむしろＰ、Ｑを制止したもので、被告人Ａ３と事前に共謀し、或いは被告人Ａ３がＰ、Ｑに命じてＧに暴行、脅迫を加えさせた事実も知らないのであるから、原判決が被告人Ａ４も共同して暴行を加え、脅迫したと認定したのは事実を誤認したものであり、また原判決は、被告人Ａ４が被告人Ａ３、Ｐ、Ｑと「互いに意を通じた」事実はないのに共犯の責任を問うものである点で法令の適用を誤つたものである、というのである。


そこで考えるに、原判決（被告人Ａ３ほか二名に対する原判決および被告人Ａ４ほか二名に対する原判決）挙示の関係者証拠を総合すると、原判示事実中被告人Ａ３、同Ａ４、Ｐ、Ｑは東京地方裁判所が昭和四五年一一月一八日午後二時四〇分ごろ、東京都千代田区霞が関一丁目一番二号所在同裁判所不動産競売場において実施した同裁判所昭和四五年（ケ）第Ｈ号不動産競売事件の競売に際し、株式会社Ｌ代表取締役Ｇ（昭和五年三月二日生）が同事件の競売物件につき被告人Ａ３に対抗して競買の申込をし同被告人と競り合つたことに立腹していたこと、被告人Ａ３、同Ａ４、Ｐ、Ｑは同日午後三時過ぎころ、同区ｇｈ番ｉ号軽飲食店「Ｒ」屋外店舗に赴き、同所で休憩していた右Ｇを認め、被告人Ａ３において右Ｇに対し「おいＬの餓鬼、なんであんなにせるんだ。」と怒鳴つたこと、Ｐ、Ｑにおいて椅子に腰かけていたＧの背広の襟を掴んで引張りあげ、こもごも「この野郎こつちへ来い。」などと語気鋭く申し向けたこと、Ｇが席を立つて帰りがけた際、被告人Ａ３において「おいＬの餓鬼もう帰るのか。」と申し向けたこと、Ｐ、Ｑにおいて同所前の路上に出たＧの背広の襟および腕を掴んで引き止めたこと、被告人Ａ４において「これから社長（原判決が「おやじ」と判示したのは誤りであるが、趣旨としては異るものではない。）が出たときせりに出るとただじやおかんぞ。」などと語気鋭く申し向けたことは十分これを肯認することができる。なるほど前記証拠によると、被告人Ａ４は、前記の競売に直接関係したわけではないので、被告人Ａ３ほど立腹していたとは認められないが、被告人Ａ４は、被告人Ａ３の実弟で暴力団Ｏ会の幹部であるＳの若い衆で、Ｓが同日被告人Ａ３から借り受ける予定の現金を代りに受け取るため、同じくＳの若い衆であるＰ、Ｑを連れて前記競売場に被告人Ａ３に会いに来たもので、前記の被告人Ａ３とＧの競り合いの状況を見て多少立腹したことは原判決挙示の被告人Ａ４の司法警察員（昭和四六年六月八日付）および検察官（同月一七日付）に対する各供述調書によつて明らかである。また原判決は、被告人Ａ３が被告人Ａ４らに「二度と裁判所に来れないようにやつちやえ。」と言い放つたと認定しているところ、証人Ｇの原審公判廷における供述、被告人Ａ４の前記司法警察員および検察官に対する各供述調書には右認定に照応する供述があるが、Ｐの司法警察員（同月一二日付）および検察官（同月一八日付）に対する各供述調書、Ｑの検察官に対する同月一四日付供述調書、被告人Ａ３の司法警察員（同月一〇日付、同月一四日付）および検察官（同月一六日付）に対する各供述調書によると、被告人Ａ３はＧに対し「二度と競売場に来れないようにしてやる。」と大きな声でいつたというのであつて、原判決挙示の関係証拠によつて認められる当時の状況は被告人Ａ３が専らＧに対して発言を続けていた状況であつて、被告人Ａ４およびＰ、Ｑに暴行、脅迫を命令するほどの険悪な状況であつたとまでは認められないので、被告人Ａ３はＧに対し「二度と競売場に来れないようにしてやる。」といつたものと認めるのが相当である。


したがつて、この点に関する原判決の前記認定は事実を誤認したものであるが、原判決が認定している被告人Ａ３のＧに対する言動、Ｐ、ＱのＧに対する言動、被告人Ａ４のＧに対する言動はいずれも原判示のように、Ｇの身体にいかなる危害をも加えかねない気勢を示して脅迫したものと認めるべく、原判決が認定したＰ、ＱのＧに対する暴行とともに被告人Ａ４およびＰ、Ｑらが被告人Ａ３の当初のＧに対する言動から被告人Ａ３の意思を察知し、ここに数人共同して暴行、脅迫を加えることの意思を相通し、前記の各行為に及んだことが認められるので、前記の点の原判決の事実の誤認はいまだ判決に影響を及ぼすものとはいえない。その他記録を精査し、当審における事実取調の結果を検討しても、原判決に各所論のような事実誤認ないし法令適用の誤りは認められない。論旨はいずれも理由がない。四、　被告人Ａ１の弁護人小林健治の控訴の趣意第一点の四（被告人Ａ１ほか二名に対する原判決判示第四の事実に関する事実誤認の主張）について。所論は、被告人Ａ１は、原判示第四の日Ｔと円満に話合をしようという意思であり、同判示のように、同人に対し「命知らずの若い者がいるとか柱をぶつこわしてやる。」などといつた事実はなく、Ｕの態度が多少険悪になつたので、被告人Ａ１はこれを止めたほどであり、Ｔを脅迫する意思は全くなかつたのであるから、この点で原判決は事実を誤認したものである、というのである。しかしながら、原判決挙示の関係諸証拠を総合すると、原判示第四の事実は、被告人Ａ１らのＴに対する脅迫文言中「おれのところには命知らずの若い者が大勢いるから夜中でもおしかけて追い出してやる。店の柱をぶつこわして風が吹けば家が倒れるようにしてやる。」という部分をも含め、被告人Ａ１がＵ、Ｖと共謀のうえ、Ｔに対し同判示のような文言で怒鳴りつけ、同人の身体、財産に対しいかなる危害をも加えかねない気勢を示して、数人共同して同人を脅迫した事実は十分これを肯認することができる。なるほど前記証拠および当審における事実取調の結果によれば、右のＴに対して被告人Ａ１らが立退かせようとしていた建物（ガソリンスタンド）は鉄筋コンクリートブロック造陸屋根平家建事務所兼作業所であるから、前記の「店の柱をぶつこわして風が吹けば家が倒れるようにしてやる。」という脅迫文言はその内容につき客観的な実現の可能性があるかは疑問であるが、しかし前記証拠によれば、右文言は、被告人Ａ１らがＴに対し気勢を示している状況の下で相手方を脅迫するため思わず口をついて出た言葉であるとみられ、右のように実現の可能性は疑わしいとしても、右は通常人を畏怖させるに足りる文言であつて、原判決の認定に誤りはない。なお原判決は、宅地付ガソリンスタントはＡ３が昭和四五年一二月一六日千葉地方裁判所松戸支部において競落したものと認定しているが、原判決挙示の関係諸証拠および当審における事実取調の結果によると、Ａ３は同年九月一六日に右宅地付ガソリンスタンド（正確には松戸市ｊｋ丁目ｌ番ｍ宅地九二五・六一平方メートル、同所同番地一家屋番号Ｗ番Ｘ鉄筋コンクリートブロック造陸屋根平家建事務所兼作業所床面積一〇三・〇九平方メートル）を競落したが、代金を納付せず、同年一二月一六日の再競売においてはＹ株式会社（代表取締役Ａ３）が競落したものであるので、原判決はこの点で事実を誤認したものといわなければならないが、右の事実は単に動機に関連するにすぎないので判決に影響を及ぼさないものというべきである。また原判決は、被告人Ａ１ほか二名がＡ３と共謀のうえ、前記の脅迫をしたものであると認定しているところ、原判決挙示の被告人Ａ１の検察官に対する昭和四六年七月二九日付、同年八月五日付各供述調書謄本、Ｕの検察官に対する供述調書謄本には、Ａ３は事前に被告人Ａ１らが原判示の脅迫を行うことを知つていたはずであるとの供述記載があるが、原判決挙示の関係各証拠を総合すると、被告人Ａ１およびＵはＡ３からＴに対する前記競落建物（ただし当時は代金未納付）の明渡の交渉を委されたもので、被告人Ａ１が原判示の日の前日右交渉の状況等をＡ３に報告した際に、場合によつては強い態度で右の交渉に当ることもＡ３と被告人Ａ１の間では互に諒解していたことは認められるが、原判示のような脅迫行為に出ることの共謀を遂げていたものと断定するのは躊躇せざるを得ない。そこで右の点で原判決には事実の誤認があるといわなければならないが、右は単に共謀のみにかかる共犯者Ａ３に関する事実で、他に共犯者がいる場合であるので、右の誤認はいまだ判決に影響を及ぼさないものというべきである。その他記録を精査し、当審における事実取調の結果を検討しても原判決には所論のような事案の誤認はない。論旨は理由がない。


五、　被告人Ａ４の弁護人上山義昭の控訴の趣意第三点について。所論は、被告人を懲役一年二月および罰金二〇万円に処し、その刑の執行を再度猶予しなかつた原判決の量刑は重過ぎて不当である、というのである。そこで原審記録を調査し、当審における事実取調の結果を合わせて検討するに、被告人の本件犯行は、原判示第一のように、被告人Ａ３ほか二名と互に意思を相通し、Ｇに対し数人共同して暴行を加え、同人の身体にいかなる危害をも加えかねない気勢を示して脅迫し、同判示第二のように、他二名と共謀のうえ、中央競馬の競走に関しいわゆる呑み行為をして勝馬投票類似の行為をさせて利を図つたというもので、そのうち重い同判示第二の罪については被告人Ａ４が主動的な役割を果したこと、被告人Ａ４に昭和三五年一〇月以降昭和三九年七月までの間に暴行、暴力行為等処罰ニ関スル法律違反、傷害の罪で四回罰金刑に処せられ、昭和四四年四月および昭和四五年一二月に賭博罪で二回罰金刑に処せられ、昭和四四年一二月賭博開張図利幇助の罪で懲役八月、三年間執行猶予に処せられた前科があること、本件各犯行は、右の執行猶予の期間中の犯行で、他人の射倖心を利用して利得を得ようとする意味で右の前科の犯罪と類似した犯罪であること、被告人が暴力団に所属していることなどを考え合せると、被告人の責任を軽視することはできず、被告人の年令、職業、家庭の状況等被告人に有利な事情を斟酌しても被告人を懲役一年二月および罰金二〇万円に処した原判決の量刑はやむを得ないところであって、右刑の執行を再度猶予すべき情状があるとはいえないし、またその刑期を減ずるのを相当とする理由もない。論旨は理由がない。
そこで被告人Ａ、同Ａ３、同Ａ１、同Ａ２に関するその余の所論に対する判断を省略し、刑訴法三九七条一項、三八二条、（被告人Ａ、同Ａ３についてはさらに三八〇条）により被告人Ａに対する原判決および被告人Ａ３、同Ａ１、同Ａ２に対する原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に従い、当裁判所においてさらに次のとおり判決する。
（被告人Ａ３、同Ａ１につき、原判示第二の事実にかえて当裁判所が新たに認定する罪となるべき事実）
被告人Ａ３は不動産の売買、仲介等を業とするＹ株式会社の代表取締役で裁判所における競売不動産の競落および売買等に従事し、被告人Ａ１は右会社に雇われ被告人Ａ３を補助していたもので、東京地方裁判所が昭和四五年一一月一八日午後一時から東京都千代田区霞が関一丁目一番二号所在の同裁判所不動産競売場において実施した同裁判所昭和四五年（ケ）第Ｈ号不動産競売事件（競売物件東京都中野区ｄ町ｅ丁目ｆ番地家屋番号同町Ｉ番Ｊ木造瓦葺二階建居宅一棟一階六二・八〇平方メートル、二階三八・〇一平方メートル、所有者Ｋ）の競売に際し、被告人Ａ３はＺを代理して競買の申出をしようとしていたものであるが、被告人Ａ３と被告人Ａ１は、被告人Ａ３に対抗して競買の申出をしようとする者に対し威力その他の手段を用いて右申出を断念させることを共謀のうえ、同日午後二時四〇分ころ、同競売場において、株式会社Ｌ代表取締役Ｇ（昭和五年三月二日生）がすでに右競売を主宰する執行官の面前に出ていた被告人Ａ３に対抗して競買の申出をするため同じく右執行官の面前に出ようとしているのを認めた被告人Ａ１において、右Ｇの進路に立つて両手をひろげ、これを避けて進み出ようとする同人の動きに対応して左右に移動するなどして同人の進路をふさぎ、右Ｇが執行官の面前に出て競買の申出をしようとするのを妨害し、もつて威力を用いて公の競売の公正を害すべき行為をしたものである。
なお被告人Ａ３、同Ａ１に対するその余の罪となるべき事実は原判決が認定したところによる（被告人Ａ３に対する原判示第二の事実を除く。）が、被告人Ａ１ほか二名に対する昭和四七年一月二八日付原判決判示第三に「同人の面前で右Ａ４らに『二度と裁判所に来れないようにやつちやえ。』と言い放ち」とある部分および被告人Ａ４ほか二名に対する昭和四六年一二月二一日付原判決判示第一に「同人らの面前でかたわらの被告人らに『二度と裁判所に来れないようにやつちやえ。」と言い放ち」とある部分を削除し、被告人Ａ１ほか二名に対する原判決判示第二および被告人Ａ４ほか二名に対する原判決判示第一に「うちのおやじか出たときせつたらたたじやおかんぞ。」とあるのを「これから社長が出たときせりに出るとただじやおかんぞ。」と訂正し、被告人Ａ１ほか二名に対する原判決判示第四の三行目に「右Ａ３」とあるのを「Ｙ株式会社（代表取締役Ａ３）」と訂正し、同七行目「と共に、右Ａ３」とあるのを削除する。
（当裁判所が新たに認定する罪となるべき事実に関する証拠の標目）（省略）
（法令の適用）


当裁判所が新たに判示する被告人Ａ３、同Ａ１の所為は、刑法九六条ノ三第一項、六〇条、罰金等臨時措置法三条一項一号（刑法六条、一〇条により昭和四七年法律第六一号による改正前のもの。以下同じ）に、被告人Ａ１ほか二名に対する原判決が確定した被告人Ａ３の原判示第三の所為は、包括して暴力行為等処罰ニ関スル法律一条、刑法二〇八条、二二二条一項、六〇条、罰金等臨時措置法三条一項二号に、被告人Ａ１の原判示第四の所為は、暴力行為等処罰ニ関スル法律一条、刑法二二二条一項、六〇条、罰金等臨時措置法三条一項二号にそれぞれ該当するので、所定刑中いずれも懲役刑を選択し、被告人Ａ３、同Ａ１の以上の各罪は刑法四五条前段の併合罪であるから、同法四七条本文、一〇条により、被告人Ａ３については重い原判示第三の罪の刑に、被告人Ａ１については重い原判示第四の罪の刑にそれぞれ法定の加重をした刑期範囲内で、被告人Ａ３を懲役一年六月に、被告人Ａ１を懲役一年四月にそれぞれ処し、刑法二一条により原審における未決勾留日数中各一三〇日をそれぞれ被告人Ａ３、同Ａ１の右刑に算入し、被告人Ａ３、同Ａ１の本件各犯行の動機、罪質、態様、被害の程度、被害者の被害感情、右被告人両名の反省の態度、前科歴、年令、職業、健康状態等の諸事情を考慮し、刑法二五条一項を適用し被告人Ａ３、同Ａ１に対しこの裁判が確定した日からいずれも四年間右各刑の執行を猶予することとし、刑訴法一八一条一項本文を適用して原審および当審における訴訟費用中、その三分の一ずつを被告人Ａ３、同Ａ１の負担とする。（被告人Ａ、同Ａ２に対する無罪および被告人Ａ３に対する無罪部分の理由）被告人Ａ、同Ａ３に対する昭和四六年一〇月五日付起訴にかかる公訴事実は「被告人Ａは、東京地方裁判所が昭和四四年一一月二六日、東京都千代田区霞が関一丁目一番二号所在の同裁判所不動産競売場において実施した同裁判所昭和四四年（ケ）第Ｂ号不動産競売事件の競売（最低競売価額五三〇万円）に際し、Ｃの委任を受け、同人の競買代理人として右競売物件につき競買の申込みをしようとしていた者、被告人Ａ３は、右競売に際し、自ら競買人として同様競買の申込みをしようとしていた者であるが、同日前記不動産競売場において、右競買の申込みをしようとするものが被告人ら両名のみであつたところから、被告人両名が自由競争をした場合には競落価額が上昇することを慮り、これを防ぐため、互にいわゆる『せり』を控えることを相謀り、よつて、前記Ｃおよび被告人Ａ３両名の共同競買の形式をもつて最低競売価額による競買の申込みをして競落することおよび右競落によつて将来生ずべき利益から応分の金員の配分をなすことを協定したうえ、両名において、前記最低競売価額で競落し、もつて前記競売の公正な価格を害し、かつ不正の利益を得る目的をもつて談合したものである。」というのであり、被告人Ａ２に対する公訴事実は「被告人は、Ａ１、Ａ３と共謀のうえ、東京地方裁判所が昭和四五年一一月一八日午後一時から東京都千代田区霞が関一丁目一番二号所在同裁判所不動産競売場において実施した同裁判所昭和四五年（ケ）第Ｈ号不動産競売事件の競売に際し、同日午後二時四〇分ころ、同競売場において、株式会社Ｌ代表取締役Ｇが同事件競売物件につき、右Ａ３に対抗して競買の申込をするため、執行官面前に進み出ようとするや、Ａ１において右Ｇの進路に両手をひろげ、あるいは左右に移動するなどして立ちふさがってその進出を妨害し、同人が右Ａ１のかたわらをすり抜けて執行官面前に出るや、Ａ３において右Ｇをにらみつけ、被告人Ａ２において右Ｇにすり寄つて、「Ｌさん、おりてやらないか」と申し向け、さらに同人とＡ３との間でせりが開始されるや、被告人Ａ２において右Ｇに対し、その右袖をひつぱりながら執拗に「あれはＡ３さんが落すんだからおりてやらないか」等と申し向けるなどして、かねてより被告人らはいずれも暴力団Ｏ会の関係者であることを知つて被告人らに畏怖の念を抱いていた右Ｇをして競買の申込を中止させるべく迫り、もつて、威力を用いて公の競売の公正を害すべき行為をしたものである。」というのである。
しかしながら、前記説示のとおり、被告人Ａおよび同Ａ３に対する前記公訴事実は罪とならず、被告人Ａ２に対する公訴事実は犯罪の証明がないことに帰するので、刑訴法三三六条によりいずれも無罪の言渡をする。被告人Ａ４の本件控訴は刑訴法三九六条によりこれを棄却することとし、刑訴法一八一条一項本文を適用し、当審における訴訟費用中三分の一を同被告人の負担とする。
よつて主文のとおり判決する。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告がＡに対し昭和三九年八月三日付でなした、別紙物件目録（一）記載の土地を同目録（二）記載の土地に換地するとの処分は無効であることを確認する。２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨の判決
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は故Ａの子でその相続人であるが、Ａは、別紙物件目録（一）記載の土地（以下、本件従前地という）、および、同地上の同目録（二）記載の建物（以下、本件建物という）を所有していたところ、被告は、昭和三九年八月三日、大阪都市計画此花地区復興土地区画整理事業の施行者として、右土地につき同目録（二）記載の土地を換地する旨の処分（以下、本件換地処分という）をなし、その頃Ａに対しその旨通知した。
２　しかし、被告のなした右換地処分には次のような明白かつ重大な瑕疵があるから無効である。
（一）　本件従前地は、これに隣接する大阪市＜以下略＞、同番＜以下略＞および同番＜以下略＞に隣接する同番＜以下略＞の各土地（以下、隣接各土地という）とともに、本件建物を含む四戸一棟の建物の敷地を構成し、各土地がそれぞれ各戸の敷地になつていて、これを減歩するとその利用状況を著しく損うものであつたから、ほぼ従前どおりの位置、地積の換地をなすべきであつたのに、被告は、本件従前地について三八・七一平方メートル（一一・七一坪）から二六・七一平方メートル（八・〇八坪）へと実に一二平方メートル（三・六三坪）の減歩をもたらす換地処分をなした。しかも、被告は本件従前地のうち、右減歩にほぼ相当する部分一二・二九平方メートル（三・七二坪）を、Ｂ外一四名に換地したため、本件建物は、その一部が右Ｂらに対する換地部分を占拠することとなつて、Ａは右土地部分をＢらから賃借することを余儀なくされるに至つており、本件換地処分は、著しく現実の利用状況を無視したものといわなければならない。ちなみに、前記Ｂらに対する換地部分は、間口一・三八メートル（〇・七六間）、奥行八・九一メートル（四・九間）の非常に細長い土地であり、それ自体としてはいかなる用途にも使用することができない。
（二）　本件従前地は、地形、交通の便、その他あらゆる点からみて、隣接各土地と同一の条件にあり、等しい価値があると認められるにもかかわらず、隣接各土地についてはそのいずれに対しても地積の増加をもたらす換地処分をしながら、本件従前地についてのみ（一）のごとき大幅な減歩をもたらす換地処分をなし、損益の公平な分担という観点からみて、隣接各土地に比較して著しく差別的な取扱をなした。
以上の次第で、本件換地部分は、若干の清算金（従前土地の価格四万五四二五円、換地の価格三万三〇三一円、清算金一万二三九四円）がＡに交付された点を考慮しても、土地区画整理法（以下、単に法という）第八九条に定める換地指定の基準、原則を著しく逸脱し、明白かつ重大な瑕疵を有するものとして無効たらざるを得ない。
３　よつて、本件換地処分が無効であることの確認を求める。
二　請求の原因に対する認否
１　請求原因１のうち、原告の身分関係は不知、その余は認める。２　同２のうち、本件従前地が隣接各土地とともに四戸一棟の建物の敷地を構成していること、本件従前地について原告主張のような換地処分がなされたこと、右土地のうち減歩にほぼ相当する部分がＢ外一四名に対し換地されたこと、Ａに対し清算金一万二三九四円が支払われたことは認め、その余は争う。なお、隣接各土地については、従前地における利用状況のとおりに仮換地および換地処分がなされたために、登記簿上増換地となつているだけのことで、現実に地積が増加しているのではない。
三　被告の主張
１　本件従前地については、昭和二六年一〇月二五日仮換地指定がなされたが、その当時の右上地および本件建物の所有者はＣであつた。ところで、本来土地区画整理事業においては、仮換地指定および換地処分にともない、減歩がなされるのが通常であるところ、隣接各土地は、本件従前地とともに四戸一棟の建物の敷地を構成していて、いずれも減歩して仮換地を指定するときはその利用状況を著しく損うことになるため、隣接各土地についてはほとんど従前どおりの位置、地積の仮換地指定を、前記仮換地指定と同時に、なした。ただ、本件従前地の所有者であつたＣは、本件土地区画整理事業施行地区内の各所に多くの土地を所有していたので、本件従前地に此花区＜以下略＞の土地二五一・三七平方メートル（七六・〇四坪）の一部（その後、昭和三九年三月二日、法第八二条により被告において分筆の手続をなし、同所＜地名略＞宅地一七・五二平方メートル《五・三〇坪》となつた）を加え、その両者に対する仮換地として本件事業ブロツク番号六四符号九の土地三八・〇一平方メートル（一一・五〇坪）－右仮換地の位置、実測地積は本件従前地のそれにほぼ一致する－を指定し、右のＢ所有土地については、原則にかえつて減歩がなされたのである。


２　右仮換地指定の後、本件従前地および本件建物はＣからＤに売渡され、更にＥを経て、昭和三一年四月一〇日Ａの所有するところとなつた。しかし、右仮換地についての従前地のうち前記＜地名略＞の土地の一部は、登記簿上依然としてＣの所有のままであつたから、被告は、本件換地処分をなすに際して、Ａに対し、仮換地指定が前述のとおりなされており、換地処分も仮換地指定に従つてなされるので、右仮換地の位置、地積に相当する換地処分を受けるためには、本件従前地のほか、前記＜地名略＞（分筆後の表示）の土地をも取得する必要があることを説明した。けれども、換地計画の決定がなされた昭和三九年七月三一日になつても、右＜地名略＞の土地は、登記簿上依然としてＣの相続人Ｂ外一四名の所有のままであつたので、被告は昭和三九年八月三日、仮換地指定に従い、右仮換地に相当する土地を分割して、此花区＜以下略＞二六・七一平方メートル（八・〇八坪－別紙物件目録（二）記載の土地）と同所＜地名略＞一二・二九平方メートル（三・七二坪）とし、本件従前地についてはＡに対し右＜地名略＞の土地を、前記＜地名略＞の土地についてはＢ外一四名に対し＜地名略＞の土地を、それぞれ換地とする処分をした。
３　土地区画整理事業は、宅地および公共施設の整備を図りながら、事業の開始から長期間を要して達成されるものであり、その間仮換地においては建物の移転がなされるなどほとんど永続的な使用収益がなされることとなるのであるから、仮換地指定も、換地処分に至る過渡的な処分であるとはいえ、当然将来の換地処分まで見越してなされるのであつて、換地処分が、その位置、形状および地積等の点において仮換地指定と異なつてなされるということはほとんどあり得ない。したがつて、仮換地指定後換地処分までの間に、土地区画整理事業施行地区内の土地を取得しようとする者は、必要とする土地の地積に対応する従前地を調査してそのすべてを取得すべきであり、たまたま従前地の一部を取得しなかつたからといつて、その調整を施行者の側でなすべきであるということにはならない。以上の事情を考慮すれば、本件換地処分は違法ではない。
四　被告の主張に対する認否および反論
１　被告の主張１は認める。
２　同２のうち、Ａが昭和三一年四月一一日本件従前地および本件建物を売買により取得したこと、並びに、本件従前地および此花区＜以下略＞の土地について、昭和三九年八月三日仮換地指定に従つて被告主張のとおりの換地処分がなされたことは認める。
３　本件換地処分を正当とする被告の主張は、仮換地指定ないし換地指定の基準について、（仮）換地と従前地との土地間の照応関係によらず、土地の所有者の照応関係によろうとするものであつて、不当である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１のうち、原告の身分関係を除くその余の事実は、当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第三号証の二、原告本人尋問の結果によれば、Ａは昭和四三年一一月一日死亡し、その子である原告が同人を相続したことが認められる。二　そこで本件換地処分に、原告主張のごとく、法第八九条の規定に違反する重大かつ明白な瑕疵が存するか否かについて判断する。


１　本件従前地および隣接各土地について、昭和二六年一〇月二五日仮換地指定がなされたが、右各土地は四戸一棟の建物の敷地を構成し、各土地が各戸の敷地になつていて、右各土地についていわゆる原地換地をなすにつき減歩をするときは、その利用状況を著しく損うことになるため、隣接各土地についてはほとんど従前どおりの位置、地積の仮換地指定がなされたこと（なお、証人Ｆの証言によれば、隣接各土地に対する仮換地の地積が増加しているように見えるのは、仮換地指定の際行なわれた測量の結果、実測地積が従来各土地につき表示されていた公簿面積を上回るものとなつたからにすぎず、現実には地積に増加を来しているのではないことが認められる）、しかし、本件従前地については、その当時の所有者であつたＣが本件土地区画整理事業施行地区内の各所に土地を所有していたのでそのうちの此花区＜以下略＞（ただし、昭和三九年三月二日分筆後の表示）宅地一七・五二平方メートル（五・三〇坪）と本件従前地との二筆の土地につき、Ｃに対し、本件従前地の位置、地積にほぼ相当する一区画すなわち本件事業ブロツク番号六四符号九の土地三八・〇一平方メートル（一一・五〇坪）が仮換地として指定されたこと、そして右仮換地指定の後、Ａが本件従前地および本件建物を売買により取得したこと、本件従前地と前記＜地名略＞の土地について、昭和三九年八月三日、ＡとＢ外一四名に対しそれぞれ被告主張のごとき換地処分がなされ、右二筆の土地に対する前記仮換地のうち、二六・七一平方メートル（八・〇八坪）が前者の、一二・二九平方メートル（三・七二坪）が後者の各換地となつたことは、当事者間に争いがなく、証人Ｆの証言によれば、隣接各土地については、仮換地指定のとおり換地処分がなされたことが認められる。また、原告本人尋問の結果によれば、本件換地処分の結果、本件建物の一部がＢらに対する換地部分上に存することになり、Ａは右部分を同人らから賃借せざるを得なくなつたことが認められる。２　法第八九条第一項は、換地指定の標準につき、換地と従前の宅地とが位置、地積、土質、水利、利用状況、環境等において照応すべき旨を規定しているから、換地処分は右諸点において従前の宅地と大体同一条件にあると認められる宅地を指定することを要するとともに、区画整理の対象とされる各土地相互の間においても、不公平に失することのないようにすべきものと解される。ところが、１の事実によると、本件換地処分においては、地積が三八・七一平方メートルから二六・七一平方メートルへと一二平方メートルの減歩（その割合は約三一パーセントに達する）がなされて甚だ狭い土地となり、しかも本件従前地のうち右減歩にほぼ相当する部分がＢ外一四名の所有地に対する換地として指定されたため、本件建物の敷地は二分されて所有者を異にすることとなつた結果、Ａは右Ｂらに対する換地部分を同人らから賃借せざるを得なくなつたのである。他方隣接各土地は、前叙のとおり、本件従前地と同様四戸一棟の建物の各戸の敷地として利用されていたものであり、かつ、原告本人尋問の結果および弁論の全趣旨によれば、位置、環境、交通の便等の条件においても本件従前地とほぼ同程度にあると認められるところ、本件従前地と異なり、隣接各土地については、ほぼ従前どおりの位置、地積の換地処分がなされたことは前認定のとおりである。以上の事実に徴すると、本件換地処分は、他に特段の事情のない限り、土地の面積、利用状況において従前地との照応関係に欠けるものであり、近隣土地に対する換地処分に比し不公平のそしりをも免れず、違法というほかはないであろう。
３　被告は、本件従前地についてなされた仮換地指定は照応関係に欠けるところがなく適法であるから、これに従いなされた本件換地処分も違法でないと主張する。しかし、仮に右仮換地指定が適法になされたとしても、その後の、区画整理事業の進捗とは無関係の事情によつて、従前地と換地とが照応しないことになる場合には、仮換地指定に従いそのまま換地処分をなすことは許されないから、右主張は理由がない。
また、本件換地処分につき、Ａに対し清算金一万二三九四円が交付されていることは当事者間に争いがないが、清算金は土地区画整理事業の施行によつて生ずる各土地相互の間の不均衡を是正するため、徴収あるいは交付されるもので、それによつて各土地の均衡を図ることを趣旨とするのであるから、右清算金の交付は本件換地処分に存する前記照応関係の欠如を補正し得るものではない。４　しかしながら、原告本人尋問の結果によれば、Ａが交付を受けた清算金は、その当時前記Ｂらに対する換地部分を買い取るのにほぼ見合う額であつたことが認められるから、右清算金は、前叙のとおり、土地相互間の不均衡を是正するためのもので、減歩に対する補償を本来の目的とするものでないけれども、実質的には、本件換地処分によつてＡが蒙つた損害を相当程度補填することに寄与したといい得るし、更に、本件換地処分によつて本件建物の敷地の利用が続けられなくなつたということもないのであり（前記のごとくＡは右処分後Ｂらからその換地部分を賃借し、原告本人尋問の結果によれば、原告は、最近同人らから右部分を買い取つて、本件建物の敷地全部について所有権を回復し、引続き敷地を利用していることが認められる）、これらの事情を考慮すると、本件換地処分に、これを無効としなければならないほどの重大な瑕疵があると断ずることはできない。三　以上によれば、原告の本訴請求は、理由がないことに帰するから、失当として棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　石川　恭　鴨井孝之　大谷筵禎男）
（別紙）
物件目録
（一）　大阪市＜以下略＞
宅地　　三八・七一平方メートル（一一・七一坪）
（二）　大阪市＜以下略＞
宅地　　二六・七一平方メートル（八・〇八坪）
（三）　大阪市＜以下略＞
家屋番号　同町＜以下略＞
木造瓦葺二階建居宅
床面積一階　二三・三〇平方メートル（七・〇五坪）
二階　一五・五三平方メートル（四・七〇坪）
以上


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は主文第一項と同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実上の陳述及び証拠の関係は、左記のほか原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一、　被控訴人の主張の追加、訂正。
（一）　原判決二丁裏二行目に「囎唹出張所」とあるのを「囎唹支所輝北出張所」とあらため、同三丁表八行目「審理の結果、」の次に「昭和四一年四月二三日」を加える。
（二）　同七丁表四行目「従事していた。」の次に、左のとおり付加したうえ、同五行目につゞける。
「農産物検査官の担当する農産物の検査のうち、品位（等級）の格付決定の規格は、農産物検査法六条一項に基づき定められた農産物規格規程（これは公表ざれている）に抽象的に定められているが、これを実際に適用するにあたつては、毎年まず中央で、全販連、全国農業会議所等の生産者団体の代表、全糧連、米商運等の実需者団体の代表者、農業技術会議、農事試験場等の奨励機関の代表者による委員会が設置され、その意見に基いて各等級別の標準品（これを基本標準と呼ぶ）が、選定される。この標準品が各ブロツクに送付され、各ブロツクに於て、各県毎に右中央標準品に準じ、これと最も近似した標準品が同様生産者団体、実需者団体等より選ばれた委員の意見に基づいて選定される（これを実用標準と呼ぶ）。此の標準品は各検査官のもとに送付され此の標準品に照合して、被検査物件の品位（等級）が決定されるのである。
そうして、此の標準品は現実の検査の場に於て公開され、検査自体も公開してなされる。従つて、検査をうける農民も検査に立会つて標準品と被検査物件と照合し、検査の結果を検討することができる。農業に従事し、米麦の生産を行なつている農家であれば、自からこの照合の能力を有する。なお、この標準品の選定は検査官の業務ではなく、これに関与するのは食糧事務所の幹部である。検査官は、あくまで標準品を付与されてこれと被検査品とを対比するのみである。このように、検査は公開して純技術的になされるが、更にその技術的合理性を担保するために、検査官の実施した検査品について食糧事務所、食糧庁が毎年一回以上既検査品実態調査を実施して検査の適正度をチエツクし、全検査官に公表している。その結果、大むね九〇％以上の適正率となつていることも此の検査の技術性を示している。また、農産物検査法一九条では検査官の検査に不服がある場合に再検査を請求することができる旨の規定があるが、未だかつて再検査を請求した実例がない。このことは、検査の技術的合理性について農民が立会つて十分納得していることを示すものである。被控訴人の担当する職務内容は以上のように専門技術的なものであるが、
一方、」
（三）　同八丁表五行目「従つて」から七行目末尾までを次のとおりあらためる。
「現に農林省所轄の食糧事務所、農事試験場、統計調査事務所の職員で全農林労組の組合員たるものが、公職選挙法違反として起訴され、略式命令により、或いは正式裁判により罰金の有罪判決を受けた場合に受ける懲戒処分はいずれも戒告である。すなわち公職選挙法違反の罪で罰金となつた場合の懲戒処分は、戒告である旨の基準が、農林省に於いて懲戒処分の基準として確立しているもので、例外はない。本件に於いても、求刑が罰金であるから、有罪になつたとしても罰金の事案であることは、客観的に認め得るのである。従つて、有罪の場合の懲戒処分も戒告以上を出ないであろうことは、あらかじめ想定し得る事案である。有罪であつても戒告処分に付すべき事案に付いて、被告人が無罪を主張するために公判手続が開かれ、数年にわたる公判期間中、被告人は休職処分にされ、有罪になつた場合の処分に比して、格段の苛酷な取扱いを受けなければならない合理的理由はどこにも見出すことができないのであつて、憲法により保障ざれた裁判を受ける権利が、かかる処分により実質上完全に侵害されると言つても過言ではない。懲戒処分との比較の観点からみても、本件処分は明らかに法及び条理のわくをはみ出した違法のものであると言わなければならない。」（四）　同八丁裏四行目から六行目までの（４）項を（５）項とし、その前に（４）として次の一項を加える。
「（４）被控訴人に対する前記公訴事実において、被控訴人から前記起訴状記載の文書の配布を受けたとされている郵便局職員訴外Ａは右文書を頒布したかどにより起訴され、大隅簡易裁判所において罰金刑に処せられたが、同人は右起訴により休職にされていない。農産物検査官と郵便局職員は業務の内容を異にするが、いずれも非政治的、技術的職務であることにおいて差異はない。この両者が、相関連して同種の事犯に及んだ本件のような場合において、その一方が起訴休職処分を受けないのに、他方のみをこれに付することは合理的理由のない差別をするものである。国家公務員法七四条一項は、すべて職員の分限、懲戒及び保障については、公正でなければならない旨を規定しているが、右の「公正」とは、各省の公務員に平等な、客観的な公正さを意味するものであつて、公務全体の基準に照らして公正でなければならないというものと解すべきである。従つて、本件起訴休職処分は、右のように合理的理由を欠く点において、裁量権の条理のわくを超えているばかりでなく、右法条にも違反するものである。」
（五）　控訴人の主張（二）（２）（ア）のうち、農産物検査業務がその主張の四種にわたることは認めるが、右検査業務にその主張の助言指導が含まれることは否認する。
一、　控訴人の主張の追加、訂正。
（一）　原判決九丁表一〇行目「そして」から、一一行目「違法とはならない。」までを次のとおりあらためる。


「国公法七九条二号が、職員が刑事事件に関し起訴された場合に、その意に反してこれを休職することができる旨定める理由は、基本的には、公務の信用を維持しようとするところにある。すなわち、憲法前文に謳われているように、国政は、国民の厳粛な信託によるものであるから、公務の遂行は、この国民の信託にこたえるものでなければならない。公務員は、かかる国政の一部を遂行すべく、国民全体の奉仕者として、公共の利益のために勤務する職責を負うものであり、公務員がこの義務を遂行するためには、職務上職務外の別なく、高度の倫理的観念に基づく公正な行為と生活態度を必要とするものである。この公務員の倫理基準は、一般社会の倫理観念と異質のものでないとしても、前記職務の性質上、最も高度のものが要求されて然るべきであり、公務員たる以上、いやしくも国民の公務に対する信頼ないし官職全体に対する信用を失わせるようなことをしてはならないのである（憲法一五条二項、国公法九六条、九九条）。
ところで、公務員が刑事事件に関して起訴された場合、当該公務員はある程度客観性のある犯罪を犯した嫌疑をかけられているので、わが国の国民感情からすれば、公務員が刑事事件に関し起訴されたこと自体で国民の公務に対する信頼感或いは官職全体に対する信用性を失わせる蓋然性がきわめて高いのである。かかる実情にかんがみ国公法七九条二号は職員が刑事事件に関して起訴された場合には、当該職員をその職務から排除するため、犯罪の成否はもちろん、犯罪の内容、程度、身体拘束の有無等を問うことなく、単に起訴されたこと自体で当該職員を休職処分に付しうるものとしたのである。そうして、このことは、同法三八条二号が「禁錮以上の刑に処せられ、その執行を終わるまで又は執行を受けることがなくなるまでの者」を職員の欠格事由とし、かつ、同法七六条が在職中の職員が右事由に該当するに至つたときは当然失職するものとして公務の信用保持を図つていることと軌を一にするものである。従つて、国民の公務に対する信頼ないし官職全体に対する信用を厳格に保持しようとすれば、職員が刑事事件に関し起訴された場合には、一律に休職処分に付することが望ましいのであり、かように取扱らことが起訴休職制度の趣旨目的に適ら所以であるが、事案によつては休職処分に付することが必ずしも適切でない場合があり得るので、法は「休職することができる」と定めて、刑事事件に関し起訴された職員を休職処分に付するか否かを、任命権者の自由裁量に委ねたのである。してみれば、被控訴人がその主張の刑事事件に関し起訴され、しかも右事件につき禁錮以上の刑に処せられるおそれのある以上（このことは、被控訴人主張の起訴状記載の罰条によつて明らかである。）、右の起訴休職制度の建前よりして、被控訴人を休職処分に付することは当然の事理というべく、本件休職処分は違法ではない。」
（二）　同一〇丁表四行目の次に左のとおり付加する。「（１）裁量権の逸脱ないし濫用とは、当該裁量に、何人がみても不当であるというような著しい瑕疵がある場合をいうものと解すべきところ、控訴人が本件休職処分に及んだ経緯は右に述べたとおりであつて、その間には右のような著しい瑕疵は存しないのであるから、右処分は違法ではない。
（２）　仮りに、起訴休職処分をなす任命権者の裁量権に何らかの制約があるとしても、控訴人のした本件休職処分はその裁量権の範囲を超えるものではない。（ア）　被控訴人は本件起訴当時農産物検査官の職にあつたものであり、その担当業務は、農産物の検査、すなわち（ａ）農産物検査法に基づく検査、（ｂ）食糧官務所依頼検査規程に基づく検査、（ｃ）会計法に基づく検査、及び、（ｄ）その他の検査であるが、右検査業務には、出荷前における品質改良、出荷環境の整備に関する助言指導を含むものである。そうして、右検査業務のうち主たるものは右（ａ）であつて、その手続の詳細は右農産物検査法の規定するところであるが、右検査の中心をなすものは米麦等級検査物件の品位（等級）の格付決定である。右格付決定は、農産物検査法六条一項に基づいて定められた農産物規格所定の検査規格によつて行われるが、それは実際には特に機械、器具等を用いることなく、検査官の視覚、触覚等による判定を主とするものである。
検査業務の内容が右のようなものである以上、検査に対する関係農民の信頼は、検査官その人に対する信頼感から生まれるといつても過言ではないのであり、検査官はこの信頼関係を維持すべく、厳正公平にその職務を遂行すべきことが要請されるのである。従つて、検査官が刑事事件に関し起訴され、その職務の公正な執行について疑念を持たれることがあれば、その職務の遂行は重大な支障を受ける。従つて、検査官という官職に対する国民（特に関係農民）の信頼を保持するために、右の如き検査官を休職にすることは相当であり、また適切でもあるのである。（イ）　被控訴人は、本件においては公訴事実の内容よりして、被控訴人の職務遂行に関して生ずべき支障は大きくないと主張する。起訴休職制度の目的の一つに、職員が刑事事件に関し起訴された場合に、職務専念義務の十全な履行に支障を上ずる点のあることは否定できない。しかし、これは具体的な公務に対する国民の信頼感喪失の蓋然性がきわめて軽微な場合に、はじめて考慮されるべき附随的第二義的性格のものであるから、前述のように、公務に対する国民の信頼感を失う蓋然性の高い本件の場合には、特にこれを起訴休職処分の制約事由として考慮する必要はない。公務に対する国民の信頼感を失う蓋然性が高い場合には、たとえ、当該職員が身柄を拘束されず、職務遂行に支障を生じなくとも休職処分に付し得るのであり、また付すべきである。
（ウ）　被控訴人は、起訴休職処分が同人にもたらすことあるべき諸種の不利益を挙げて、右処分をなすにあたつては、当然これを考慮すべきものと主張する。確かに、起訴休職処分は当該職員に不利益をもたらすが、右は、当該職員が勤務に就かないために生ずるものであり、起訴休職制度の目的を達成するため、当然職員の甘受すべきところである。なお、職員は休職中といえども国公法所定の手続を経て私企業からの隔離を免れる途が開かれているのであるから、休職中の職員の給与が六割に減少されることはさほど重要視するに及ばないところである。そうして、休職処分の効果は法により一定されているところであり、懲戒処分のように段階的差異はないのであるから、任命権者としては起訴休職にする必要がある以上、起訴休職制度の趣旨目的を実現するためには、処分の効果を考慮することなく、休職処分に付せざるを得ないのである。
本件においては、既に述べたとおり被控訴人を休職処分に付すべき必要があるのであるから、本件休職処分は何ら違法ではない。


（エ）　被控訴人は起訴休職処分をなすにあたつては、懲戒処分との均衡を考慮すべきものと主張するが、その必要はないものである。すなわち、懲戒処分と起訴休職処分とはその内容および目的を異にしており、懲戒処分は公務員の義務違反に対する制裁として職員の責任を問うものであるのに対して、起訴休職処分はそのような趣旨を有せず、前述のとおり官職ないし公務全般に対する国民の信頼を保持するため一時的に職員の職務の担任を免ずるものである。
起訴休職処分は被起訴者の責任を追及するというよりも、むしろ公務の信用保持のために当該職員の公務執行の義務を免除するものであるから、法は勤務に就かないのに給与の六割を支給するように定めているのである。従つて休職処分の適否はそれ自体について規定されている規範に照らして決すべきであり、被控訴人が主張するように、将来予想される懲戒処分との比較や休職処分が継続した後における懲戒処分との均衡などからさかのぼつてその適否を論ずるのは全く筋違いである。
休職処分は当該職員に職員としての身分を保有させるが、職務に従事させず、給与も六割となるので、その限りにおいて不利益な結果をもたらすが、その不利益は懲戒処分の如くそれ自体が目的の一部となつているのではなく、勤務に就かないために派生するものであり、たまたま裁判の延引により休職期間が予想外に長期化し、あるいは無罪になるなど、結果的に休職による不利益の方が懲戒処分よりはるかに大きくなることがあつても、それは二つの制度がその性質と目的を異にしていることによるものであり、懲戒処分との比較均衡等から休職処分の適否を判断することは正当でない。
休職処分は起訴にかかる犯罪の成否に関係なく、また懲戒処分の軽重と全く関係なく行ないうるものであり、また、刑事事件の結果禁錮以上の刑に処せられた場合は、国公法七六条により当然失職するものであるから、被控訴人が刑事事件の結果重い懲戒処分が予想されない場合には休職処分に付しえないような主張をしているのは、懲戒処分や分限に関する規定の誤解に基づいているものであつて失当である。
（オ）　被控訴人は、本件休職処分は国公法七四条の公正の原則にも違反すると主張する。
しかし、休職処分は任命権者が行なうものであるから（国公法六一条参照）、右七四条の公正の原則の拘束を受ける者は個々の任命権者に止まる。従つて、任命権者を異にする場合において、その間に休職処分の取扱について差異が生じても、それを以て直ちに右原則に反するものということはできない。従つて、被控訴人主張の事例は、任命権者と職員の職務内容を異にすることによる結果にすぎず、これを以て国公法七四条に違反するとはいえない。なお、既述のとおり起訴休職処分は任命権者の自由裁量に属するのであるから、各任命権者の裁量権行使の結果に若干の差異が生じても、裁量権の行使に逸脱や濫用のない限り、それだけで違法の問題を生ずるものでもない。」
三　証拠関係
被控訴人は甲第二号証の一ないし五、第三号証の一、二、第四、第五号証の各一ないし三を提出し、当審証人Ｂ、同Ｃの各証言を援用し、乙第四号証の成立を認
め、
控訴人は、乙第四号証を提出し、当審証人Ｄ、同Ｅ、同Ｆの各証言を援用し、右甲号各証の成立はすべて認めると述べた。
理　　　　由
一、　被控訴人が一般職の国家公務員であつて農林技官としてその主張の輝北出張所に勤務していたところ、昭和三九年二月一四日その主張の公訴事実、罪名及び罰条のもとに鹿児島地方裁判所鹿屋支部に公訴を提起されたこと、及び、被控訴人の任命権者である控訴人が同年三月一日被控訴人に対し、国公法七九条二号に則り、右起訴を理由に本件起訴休職処分をしたことは当事者間に争いがない。<要旨第一>二、　国公法七九条二号が、職員が刑事事件に関し起訴された時は、その意に反してこれを休職（以下単に起訴</要旨第一>休職ともいう）することができると定めるのは、次の理由によるのである。
すなわち、国家公務員は全体の奉仕者であつて一部の奉仕者ではないのであるから（憲法一五条二項参照）、国民全体の奉仕者として公共の利益のために勤務し、かつ、その職務の遂行に当つては、全力を挙げてこれに専念すべきことを服務の根本基準とするものであつて（国公法九六条一項）、その勤務時間及び職務上の注意力のすべてをその職責遂行のために用い、政府がなすべき責を有する職務にのみ従事すべく（同法一〇一条一項）、また、その官職の信用を傷つけ、又は、官職全体の不名誉となるような行為をしてはならない（同法九九条）ものである。ところで、職員が刑事事件に関し起訴された場合には、抽象的一般的には、公訴の提起は検察官からそのような嫌疑を受けたに止まり、有罪無罪いずれの裁判を受けるかは未だ定かでなく、いわゆる無罪の推定を受けているとはいうものの、起訴された被告人の大多数が有罪判決を受けている我国の刑事裁判の現状に鑑みれば、現実には起訴された職員は、起訴状記載の公訴事実、罪名及び罰条によつて特定され具体化された事実について相当程度客観性のある公の嫌疑を受けているものと言わざるを得ない。従つて、職員が右のような嫌疑を受けたままで引続き職務を執るときは、職場における規律ないし秩序の維持に影響するところがあるのみならず、その職務遂行に対する国民の信頼をゆるがせ、ひいて官職の信用を失墜する虞なしとしないのである。さらに、刑事被告人は原則として公判期日に出頭すべきものであるから、そのため、職員の前記職務専念義務に支障を生ずる可能性のあることも看過できないところである。


このように、職員が刑事事件に関し起訴されることは、同人の服務につき法の要請と相反する事態を生ずる可能性を包蔵するが故に、国公法七九条二号は、起訴されたことによつて前述のような影響ないし支障を生ずることあるべき職員をして、職員たる身分はなお保持せしめるものの、職務には従事せしめないこととして、以て官職の信用を保持し、かつ、職場秩序を維持せんとするのである。三、　ところで、国家公務員には、国家の政策の策定に当る高度かつ政治的な職務を担当する者から、単純機械的な労務に服するに止まる者まで種々の階層があるから、その保持する官職は、当該職員の地位と職種によつて異なるのは当然である。一方、一概に刑事事件に関し起訴されるといつても、その内容は単なる形式犯から、破廉恥罪まで多岐にわたり、また、起訴の態様も身柄拘束のままの場合もあれば、然らずして在宅の場合もあつて、決して一様ではないのである。これらのことを考えると、職員が刑事事件に関し起訴されたことによつて、官職の信用が傷つけられるかどうか、職場の秩序が紊れるかどうか、また同人の職務専念義務の履行に支障を生ずるかどうかは、当該職員の保持する官職、すなわち、その地位と担当する職務の内容、公訴事実の具体的内容及び起訴の態様をかれこれ勘案してはじめて決せられるものというべく、従つて、前記の法の要請に応ずるために当該職員をその意に反して休職すべきか否かは、具体的事案に即して個別に決せらるべきものと言わなければならない。
国公法七九条が、起訴休職処分を任命権者の裁量に属すると定める所以は、ここにあるのである。
ところで、起訴休職された職員は、国公法八〇条四項及び一般職の職員の給与に関する法律二三条四項によつて、休職の期間中、俸給及び扶養手当の各百分の六〇以内を給せられるに止まることになる。一般に休職された職員は、職務を執らないのであるからその間給与を得られないのが原則ともいえるところ（国公法八〇条四項参照）、右給与法二三条はこれに広汎な例外をもらけるものであるが、そこにおいて起訴休職者に対する給与上の取扱が、右二三条一項ないし三項及び五項所定の事由による休職者の場合に比し最も不利益であることは、法の起訴休職に対する厳格な評価を示すものというべきである。従つて、起訴休職がこれを受ける者の給与上に不利益を生ずるものであることは、前段所述の判断をするに当り、当然考慮さるべきところと言わねばならない（控訴人は、休職中の職員といえども国公法所定の手続を経て私企業からの隔離を免れる途があるのであるから、右給与の減少はさして重要視するにあたらない旨主張するけれども、右は単なる法律上の可能性にすぎず、すべての休職者が右の方途によつて給与の不足分を補填し得るものでないことはみやすい道理であるから、右主張は失当である。）。従つて、任命権者が刑事事件に関し起訴された職員を休職にするかどうかは、叙上の点について考慮をしたうえで、個別的具体的な判断を経て決せらるべきものであることは、起訴休職制度そのものの要請するところというべきである。被控訴人は、右判断にあたり、当該職員に対し、公訴事実に基づいてなされ、または、なされることあるべき懲戒処分の種類、態様と起訴休職処分の効果との均衡も考慮さるべきであると主張するが、分限上の処分である起訴休職の効果を、これと制度の趣旨、目的を異にする懲戒処分の種類、態様と比較考量することは当を得たものとは言い難いから、右主張は採るを得ない。
四、　ところで、控訴人は、起訴休職につき法の定めるところは職員が刑事事件に関し起訴されたことだけであるから、この要件の存する限り、当該職員を休職するかどうかは、任命権者の自由裁量に属する旨を強調する。しかし、行訴法三〇条によつても明らかなとおり、自由裁量の処分といえども、裁量権を踰越し、又は、その濫用にわたる場合には違法となるのであるから、仮りに起訴休職処分が自由裁量の処分であるとしても、その適否はそれが許された裁量の範囲内に在るか否かによつて決せられるものである。そうして、具体的な起訴休職処分が右の範囲内に在るかどらかは、前項に詳述した点について、裁判所が判断を尽しではじめて定まるのであるから、起訴休職処分の適否が問題となつている本件においては、前項に述べた以上に、その性質が自由裁量の処分であるか否かをせんさくすることは特に意味のあることではない。
<要旨第二>五、　そこで、本件起訴休職処分について判断をする。</要旨第二>（一）　被控訴人がその主張の輝北出張所に勤務する農林技官たる一般職の国家公務員であつて、当時農産物検査官の職に在つたことは当事者間に争いがなく、右争いのない事実に、成立に争いのない乙第四号証、当審証人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ（但し、意見にわたる部分を除く）、同Ｆの各証言を総合すると、被控訴人のような農産物検査官が担当する職務の法制上の根拠は多岐にわたるが、その主たるものは農産物検査法による米麦、殊に米の検査であつて、特にその品位（等級）の格付決定が検査の中心をなすものであること、右格付決定は、予め定められた基準（農林省告示である農産物規格規程）を具体的な被検査物件たる米にあてはめることによつて行われるが、その実際は、主として検査官が視覚、触覚等によつて右米について得る感覚を、同人の過去の経験と日常の修練により得たところに照して判断することによつてなされるものであること、検査は制約された時間内に多量の物件について行われるため一件当りの所要時間は三〇秒ないし五分であるが、検査場には右基準を具体的に示し、対照の用に供するために、予め選定された全国統一の標準品が備えられ、かつ、検査は公開して行われるので、検査の結果に対する関係者の疑義に対しては、検査官から右標準品を示して対照することその他の方法により説明が加えられること、検査の結果について不服がある者は、農産物検査法一九条によつて食糧事務所長に対し再検査の申立が出来ることになつているが、これまでその例がないこと、及び、検査の結果について部内で、爾後において随時実態調査が行われているが、その結果是正を要する事例は殆どないことが認められ、右認定に反する証拠はない。
右認定の事実によれば、被控訴人が農産物検査官として担当する職務は、専門技術的な判断を中心とするものであり、しかも、右判断の結果に対する関係者の信頼は、検査官の有する技術にかゝるのであつて、検査官の信条のいかんによつて影響される余地は殆どないものというべきである。なお、前示証人三村の証言によれば、農産物検査官は前記検査のほか、農作物の品質改良等の助言指導を通して関係農民と接触することがあることが認められるが、右が検査官の本来の職務ではなく、事実上のものにすぎないことは右証言によつても明らかであるから、右の事実は、右認定に特段の影響を及ぼすものではない。