（５）　同年三月七日被告学園で卒業式がもたれたが、在校生約一〇〇名が教室内に留まり、副学校長Ｐ3に対して建学の精神とはどういことか、原告を何故首にするのかと詰問するなどしたが、同人らの指示に従いまもなく解散した。同日、Ｐ14はＰ25から原告とＰ2が私学単一労組を通して転任勧告の撤回を求める予定であることを聞かされた。翌八日、当時一〇名程いた単一労組の組合員のうち、原告とＰ2のみで稲沢女子分会を公然化させ、被告学園に対し単一労組委員長Ｐ7名で正式に団体交渉を申入れた。一方、Ｐ3は、前日の在校生の行動に不安を覚え、生徒に対して、建学の精神とは、感謝の思いで毎日暮させて頂く人生観であり、自分達は幸せに暮させて頂く人間にしたいのであり、原告らの問題は生徒とは関係がない旨説明した。被告学園は、単一労組の団交開催申入れに対し、相談中であるなどの理由で応ぜず、Ｐ7委員長もＰ1事務局長らに対して口頭で開催を要求していたが、被告学園は明確な回答をなさず、同月一七日学校長の名で文書をもつてＰ7委員長宛の回答をなしたが、そこでも労働組合とか団体交渉とかいうものは今まで研究したこともないのでよく検究して後日改めて回答する、組合規約、組合員の住所、氏名、組合の登記簿謄本、昀近一年間の発行物を送付されたいとして、確答を避けた。同月一九日、新聞紙上に「稲沢女子高等学校二教諭解雇でもめる。生徒は署名運動を開始した。」という内容の記事が掲載された。これを見た同校ＰＴＡ会長Ｐ12は、被告学園と相談のうえ緊急常任委員会を開くことにした。翌二〇日、Ｐ12会長は、原告と面談し、原告に対して「組合を作つたのは非常に残念だ。生徒を扇動しているのではないか。」と話し、原告がこれに対し翌二一日の役員会に出席させてほしい旨申入れたが明確に回答しなかつた。翌二一日の常任委員会は、委員一五、六名が出席して開催されたが、冒頭、Ｐ1事務局長が原告とＰ2には授業を受けさせたくないとする一父兄の手紙、一父兄が持参した学校長、Ｐ2、原告の各発言を列記し原告とＰ2の両名を辞めさせないでほしい、ＰＴＡも協力してほしいという内容で生徒一同の名を付してある文書、稲沢女子分会のビラ等を各委員に回覧し、これまでの経過、原告の組合活動等について発言した。その際、委員の一人Ｐ16が、右生徒一同の名を付してある文書と筆跡は異なるが同一内容の文書を自分の娘も持つていたとして同会に提出した。その後、Ｐ1事務局長は退席して、原告らの出席は認められないまま討議が続き、原告が生徒の署名活動を扇動した張本人である、原告をして教壇に立たせることは適当でない旨の結論が出され、Ｐ12会長が口頭で被告学園に右結論を伝達したが、当日Ｐ2の取扱いについては話題にならなかつた。同月二四日も常任委員会が開かれ、原告とＰ2の出席が認められた。席上、原告らは分会の要求の内容等を委員に説明し、一部の委員はこれに理解を示したが、Ｐ12会長は他二名の委員と別室へ原告らを案内し、原告らに対して「組合をやめなさい。そしたら、私たちの責任できちつと今の状況を巧く解決してやる。」と組合脱退の説得を試みた。一方、被告学園は、Ｐ12会長から二一日の常任委員会での結論を伝えられた翌日の二二日に、理事会も開かないまま原告を教壇に立たせない意思を固めていた。そして、同月二九日原告に対し、「一、貴殿には本学園より御退職を願つた方が宜しいとお勧め致してまいつたのであります。二、担任並びに授業のないのは父兄の意見及び学校の方針等からであります。」と文書で伝えた。（三月八日に団体交渉の申入れがあつたことは当事者間に争いがない。）（６）　一方、被告学園は、原告とＰ2以外の教員らに対し以下のような措置をとつた。
まず、同月一〇日、職員朝礼の場で、学校長が私学単一労組ができ学校を破壊するような動きが出ているが、そういうふうにならないように協力してほしい旨発言した。また、Ｐ3が女子の教員を集めて、涙を流しながら学校を破壊するような行動をとつてもらつては困る旨説得したり、或いは、職員全体に対して、「私は協力一致、自己の責任を重んじ、誠意をもつて職務に精励し、学園の建学の精神の高揚に努め、理事長、学校長の教育方針を遵守し、外部の団体に無断で加入しないことを誓います。」という内容の誓約書を提出させようとしたりした。（７）　同年四月三日、被告学園は被告の主張一項（八）の（イ）ないし（ホ）の理由を付した内容証明郵便をもつて、原告に対し正式に退職を勧告した。しかし、原告がこれに応じないまま、同月以降、原告は級担任、教科担任、校務分掌の一切からはずされ、講師が主に入つている第二職員室に移され、また、従来の職員会議、職員朝礼が教科担当者会議、教科担当者朝礼と変更されたことにより、これらの会議、朝礼にも出席を許されなくなつた。そして、昀初のうちは、被告学園より、教科の勉強など一日何をやつていたかの報告書を出すよう指示されていたが、その後草むしりや運動場の整備などの雑役を命ぜられるようになつた。また、原告の出勤簿のみ廊下に出され、加えて、教職員の出勤時刻は後記「教職員服務規定」上は午前八時となつているが、右教科担当者朝礼が午前八時二五分から始まることになつている関係で午前八時二〇分頃までに出勤すればよい慣行となつていたが、原告に対してのみ、他の教職員は右規定上の終業時刻である午後四時三〇分を過ぎても勤務を続けているのに原告は午後四時三〇分で帰つてしまうのであるから、出勤時刻も右規定どおり午前八時を遵守するよう命ぜられた。原告は、以上のような被告学園の措置を、人権侵害であるとして名古屋法務局一宮支局へ申告し、同支局は、同年七月一六日、原告の出勤簿のみを廊下に出したこと、原告の被告学園運動会参観を拒否したこと等は原告に対する差別的取扱いであるとして人権意識喚起のため被告学園に説示した。また、原告は三男が誕生したので健康保険の扶養家族の手続を申請しようとしたが、被告学園はこれに応ぜず、学校長の子Ｐ13は「あんたなんかちうちの職員と思つていないから、そんなことはできない。」という有様であつた。


一方、Ｐ2は、被告学園が同人の推薦者を通じて来名させた同人の父親らから組合脱退の説得を受け、悩んだ末に脱退を決意し、これを前提にして、後任の体育の教員が主に体育の授業をもち、同人は週六、七時間授業を受けもつことになつたが、結局同年七月から、岐阜大学に内地留学することになり、翌昭和四三年三月、被告学園を自然退職した。（同年四月以降、原告が級担任、教科担任、校務分掌の一切からはずされ、従来の職員会議、職員朝礼が教科担当者会議、教科担当者朝礼と変更されたことは当事者間に争いがない。）
（８）　原告に対する被告学園の措置は、原告の抗議等にもかかわらず継続され、被告学園は、昭和四三年三月一八日再び内容証明郵便をもつて原告に対し退職を勧告し、次いで、同月二〇日理事会を開催して「教職員服務規定三〇条七号により原告を解任する」旨決議し、同月二二日本件解雇に及んだ。
（二）　（被告主張の本件解雇の理由ないし事情）
（１）　原告は昭和三九年四月以降、校務分掌上私学共済組合の事務を担当することになつたが、同事務は学校組織上事務局の統轄のもとにあつて、その事務の内容は、各種給付事務、標準給与の報告、加入手続等であり量も相当多く、原告は、Ｐ25を通じて運営委員会の席で私学共済組合の事務は本来事務局でなすべき事務である旨主張してもらつたことがあり、翌昭和四〇年からは事務職員が同事務を担当するようになつた。原告は、前任者のＰ22教諭からも被告学園からも事務内容について詳しい説明を受けておらず、また、帳簿類も十分整備されていなかつたため、多忙であることも併せ加わつて、十分理解しながら右事務を遂行することができなかつた。しかしながら、原告が右事務遂行中、その怠慢により被告学園や被告学園職員に迷惑をかけたとして被告学園から注意を受けるようなことはなかつた。（原告が、昭和三九年四月以降校務分掌上私学共済組合の事務を担当することになつたことは当事者間に争いがない。）
（２）　原告は、同年四月より被告学園稲沢女子高等学校の学校長以下全教職員の親睦団体である温交会の幹事を担当することになつた。原告のほかにＰ27教諭らも幹事であつたが、温交会の会計は、毎月の会費のほかに年一回の旅行の積立金があり、会費は毎月給料から差引かれ、積立金は原告が徴収していたが、現金は学校長が保管しており、また、原告が管理していたのは右旅行積立金の帳簿のみであつた。同年一二月城崎温泉への旅行会が催され、原告がその会計担当にあたつた。参加者の交通費、宿泊費は予め旅行業者に支払われ、その余の費用については原告が学校長から預つていた現金で支払つた。そして翌四〇年二月頃、右旅行の会計報告を原告がなしたが、その後原告は旅行積立金の帳簿の在場所を失念し、後任者である前記Ｐ5に対し引継ぎができず、同人から催促され、その後ようやく帳簿を発見して同年六月頃同人に引継いだ。その際、同人から、原告が学校長から預つた金額と実際に使われた金との額が合わないという指摘を受け、原告は、学校長に対しもし不足の金があれば自分の給料から差引いてもらつてもよい旨弁明した。（３）　原告は、昭和三九年四月以降、校務分掌上前記Ｐ4、Ｐ25とともに職員会議の議長団に選ばれた。同会議の議事録は期間を区切つて右三名が交替で記載していたが、原告はメモ用紙にメモをしたまま、それを正式の議事録に写し替えることをしないで、約半年間の議事録を空白にした。しかし、当時、このことについて被告学園から催促や注意を受けたことはなかつた。（原告が、同年四月以降職員会議の議長団に選ばれたことは当事者間に争いがない。）
（４）　原告は、昭和三九年度、商業科一年Ｃ組の担任であり、学級担任は毎年三月二五日までに生徒指導要録、生徒健康診断票を提出することになつていたが、四月になつて新学期が始まつてからようやく提出した。生徒指導要録の記載は、通知表が一〇段階評価であるのに対して五段階評価となつていたところ、原告は昀初これに気づかず一〇段階評価のまま記載していたが、途中で右誤りに気づき自らすべて訂正したうえ提出した。原告のほかにも、少数ではあるが生徒指導要録の提出が遅れる教員もあつた。提出された生徒指導要録等は教務でとりまとめてクラス別に分けた後、新しい担任に渡すことになつており、被告学園が記載内容を逐一チエツクするということはなく、原告の場合も次期担任の生徒指導に支障を与えるほど提出が遅れたわけではなく、したがつて、この点につき被告学園から注意を受けるようなことはなかつた。翌昭和四〇年度についても、原告は生徒指導要録の提出が若干遅れたが、次期担任から苦情を受けたり、被告学園から注意を受けたりしたことはなかつた。（原告の、昭和三九年度の生徒指導要録、生徒健康診断票の提出が遅れたことは当事者間に争いがない。）
（５）　原告は、昭和四〇年七月一六日付学内新聞「まこと」に「揺れるベトナム」と題する記事を執筆し、その中でベトナム戦争の経過を述べたうえ、「大きな危険をはらんだベトナム戦争を解決するには解放戦線及び北ベトナム政府が声明しているようにまずアメリカ軍が南ベトナムから徹退することが必要ではないだろうか。」という形で締めくくつた。当時、校務分掌上学内新聞発行の担当者はＰ28という女子の教諭であつたが、Ｐ28は昀初右記事に執筆者名が入つていなかつたところ、学校長から氏名を入れるよう指示を受けて、原告にその旨要請して氏名を付したうえ右記事を掲載した。原告は、右記事につき被告学園から注意されたことはなかつたが、前記Ｐ5から「おまえ社会党のようなことを書いておるじやないか。」と言われたことがあつた。（原告が右記事を「まこと」に掲載したことは当事間に争いがない。）
（６）　同年七月、原告は、被告学園の臨海訓練で二見ケ浦に監督者として随行した際、合図用の呼リンを紛失した。その後、原告は格別呼リンを探そうともしなかつたが、まもなく呼リンは発見された。この件で原告が被告学園から注意を受けることはなかつた。
（７）　被告学園では、学校図書室からの図書貸出しには、正規の手続として貸出簿に記載することになつているが、昭和四二年四月被告学園が図書室より紛失していた図書二冊を原告が使用していたことを発見した。被告学園では、司書を置かず教員を図書係にあてていたが、図書係の教員は授業をもつていて常に貸出し手続にあたることができないため、図書の貸出しを受けようとする者は図書係の教員に断わりを入れて貸出しを受け、貸出簿には記載しないでいることもしばしば行なわれる実情であつた。


（８）　昭和四一年度の原告の担任は商業科三年Ｃ組であり、原告は自己の担当クラスも含めて週二二時間の授業を受持つていたが、同年度の原告の授業には自習が一三、四回もあり、そのうち原告の欠席によるものは二、三回で、残りは原告が出校しながら自習にしたものであつた。原告が担任する三年Ｃ組では特に自習が多く、原告自身がホームルーム日誌の中で右クラスの文書実務の時間に自習が多いことを反省するとの記載をしたこともあつた。商業科は就職する生徒が多く、就職指導のため自己の担任のクラスの授業を自習にしたり、他のクラスとの教科の進展を調整するため自習にしたり、或いは、試験の前などに自習にすることもあつたが、試験の前などを除いてはほぼ生徒に一定の課題を与えたうえ自習にしていた。自習が多いことについては、職員会議などで一般的に自習を少なくするよう注意を喚起されることはあつても、原告が名指しで注意されることはなかつた。（原告が三年Ｃ組で自習が多かつたことは当事間に争いがない。）
（９）　被告学園では、生徒募集や入学した生徒についての連絡のため中学校の教員を被告学園に招いたり、被告学園の教員が手土産を持参のうえ中学校を訪問することが毎年行なわれており、昭和四一年度は原告に古知野中学校など六校が割当てられ、同年五月中学校の教員を被告学園に招くため、その連絡と挨拶を兼ねて各中学校を訪問するよう被告学園から指示があつたにもかかわらず、原告はこれを実行しなかつた。原告は、多忙を理由に或いは行く必要がないなどの理由で右指示に従わなかつたものである。私学においては一般に生徒募集の必要から中学校教員に品物を贈つたり酒食を与えての招待をしたりする例が多く被告学園も例外ではなかつた。このことに関して、後に私学協会から自粛するよう要請が行なわれたこともあるほどで、原告がいう行く必要がないとの意味は、結局教員が中学校教員の接待をする必要などないということであつた。しかしながら、原告は同年九月の中学校訪問は指示どおりに行ない、また、五月の中学校教員招待についても、原告が事前に訪問しなかつたため特に支障を生じるようなことはなかつた。この件で、原告が特に被告学園から注意を受けるようなことはなかつたが、原告に対する転任勧告等が問題になつていた昭和四二年三月二九日、被告学園は、理事長の名をもつて内容証明郵便で、原告に対し、右訪問を果さなかつたことを注意した。（１０）　昭和四一年一〇月、学校長の叙勲に際し、被告学園の一部の職員が発起人となつてお祝いの品を送るため一人あたり五〇〇円の募金を開始した。原告は右募金に協力する意思はなかつたが、他の教員がすべて募金に参加したので、昀後になつて原告自身も募金に参加した。（昭和四一年一〇月に学校長の叙勲があつたことは当事者間に争いがない。）
（１１）　原告は、昭和四二年三月七日以降、単一労組稲沢女子分会ニユースというパンフレツトを、被告学園内で許可を受けることなく、また、被告学園の再三の注意にもかかわらず、教員らに対して配布し続けた。同年一二月二日には、名鉄国府宮駅において、被告学園生徒に対し文書を配布したので、被告学園は同月六日原告を戒告処分に付した。（以上の事実は当事者間に争いがない。）同年三月二〇日付稲沢女子分会ニユース第八号は、「学校の教育方針が教師に対する生徒達の不信を作つている」と題したうえ、被告学園の教育方針に対し、躾教育ということで理不尽な処罰を加えたりしているのは封建的であると批判し、建学の精神にもあるように「信じあうこと」即ち教師と生徒の間の信頼が教育を支えるものであるのに、生徒達は教師をあまり信頼しておらず、その原因は被告学園の教育方針にあるとの内容のものであつた。同日付稲沢女子分会ニユース第七号は「学園側こそ建学の精神を守れ」と題したうえ被告学園の運営の様々な不明朗な点が、建学の精神、即ち「正明和信」ということばに示された信じあうことを基礎として常に明るく和やかに生活し生きていく人間を育成するという理念を踏みにじつていると、被告学園の運営方法を批判していた。
単一労組の「建学の精神」ないし「私学の独自性」というものに対する認識は、現実の「建学の精神」というものは憲法、教育基本法に照らして評価に耐えるものは少なく、空しい封建道徳の一面的な強調として、厳しく批判されなければならないものも多く、教育現場で形骸化しているのが実態であり、もともと創設者や設置者個人の思想にすぎないものを教育目標として掲げること自体が企業教育権主義とでもいうべきドグマであつて奨励されるべきことではないが、各学校の生徒、父母、教職員らによつて歴史的に形成された「校風」や「伝統」というものは、これとは別の次元のものとして現実的な意味をもつのであり、これは私学に限らず公立学校でも成立しうるもので、それをもつて「私学の独自性」の根拠とすることはできないというものである。
（１２）　昭和四二年四月四日、原告は第二職員室で事務職員が印刷していた前記Ｐ12名義の父兄宛文書の内容が、原告が学校長、被告学園を誹謗し、生徒を扇動し、稲沢市議会を共産党員らしい者といつしよに傍聴したが、このような生生には教壇に立つてもらつては困るので、このことを確認し署名して下さいというものであることに気づき、その重大さから右事務職員が捨てた原紙を秘かに拾得して、右内容を稲沢女子分会ニユースに掲載した。
（１３）　同月二一日、原告は「新任の先生方へ」というパンフレツトを第一職員室の新任の教諭数名の机の上ないし机の中に秘かに置いて配布し、同日被告学園から戒告処分を受けた。
（１４）　原告は、同月二〇日と二五日に、東運動場の草とり、小石とり等その整備を命ぜられたが、これに従わなかつた。雨が降つている日に同様のことを命ぜられ、原告がこれを断わると、Ｐ1事務局長が憤慨するということもあつた。（二〇日、二五日に原告が右の命令を受けたことは当事者間に争いがない。）（１５）　原告は、学級担任、教科担任をはずされた後、しばしば第一職員室に来て学校長に対し、被告学園の右措置をやめるよう抗議した。時には、「なぜ俺に授業を持たせん。」などと語気を荒げ、執拗に抗議することもあり、学校長が授業に赴こうとしても抗議を続けることもあつた。（原告が、被告学園の措置に対し抗議したことは当事者間に争いがない。）


（１６）　原告は、昭和四二年度（昭和四二年四月から翌昭和四三年三月まで）、昭和四二年九月・一〇月の骨髄炎で入院した期間を除き、遅刻二〇数回、早退一二回、欠席五回と出勤状況が悪かつた。遅刻は主に前記のとおり原告のみ午前八時に出勤するよう指示されたためのもので、早退は右骨髄炎の治療のため通院するためのものもあつた。被告学園は、昭和四三年二月一九日、勤務不良との理由で原告を戒告処分に付し、同時に同月二三日までに始末書を提出するよう通告したが、原告はこれに応ぜず、同月二九日再度三月四日までに始末書を提出するよう通知したが、原告はついに始末書を提出しなかつた。
（１７）　昭和四二年三月一六日の放課後、生徒約一〇〇名が教室内に参集していた。これに気づいた前記Ｐ5は、直ちに解散を命じた。同人は、生徒たちの話の内容は聞かなかつたが、生徒たちの状況、顔ぶれ、などから原告の解雇問題についての集会であると判断した。
三　（教職員服務規定について）
証人Ｐ14の証言及びこれにより成立を認めうる乙第四号証の二・三の各記載、証人Ｐ1の証言（第一回）及びこれにより成立を認めうる乙第三四号証の記載、官署作成部分については成立に争いがなく、その余の部分については右Ｐ14の証言により成立を認めうる乙第四号証の一の記載、原告本人尋問の結果を総合すれば次の事実が認められ、他に右認定を左右するに足る証拠はない。被告学園では従来からガリ版刷りの「職員服務規定」が存在していたが、文言も古く条文も不備のためその改正が検討されていた。右「職員服務規定」は教職員らに示されたことはなかつた。改正作業は、昭和四一年一一月頃完成し、職員の代表として前記Ｐ14、Ｐ15連名の意見書を付して一宮労働基準監督署に提出したが、右意見書に不備があり同監督署より訂正するよう指示され、結局正式に被告学園の「教職員服務規定」が同監督署に受付けられたのは昭和四二年三月一六日であり、その頃職員室にも掲示され、職員らに周知された。なお、同規定の施行期日は昭和四一年一二月一日とされている。
同規定三条は職員の遵守事項として、二号で「正当な理由なく遅刻、早退又は欠勤しないこと。」と規定し、六号で「理事長の承認なく在籍のまま他に就任し又は校内において職務外の業務を行なわないこと。」と規定し、一〇号で「文書、金銭の取扱いに留意し、学校長の承認を得ないで在学生、父兄等に文書を配布し又は金品を集めないこと。」と規定している。また三三条は、戒告又は論旨退職の事由として、六号で「理事長の許可なく学校内において文書、図画等の類を配布又は掲示し、或いは、演説をなし若しくは会合を行なつた時」、八号で「理事長の許可なく特定の団体又は個人について宣伝その他の運動をなした時」、九号で「理事長の許可なく外部の団体に加入した時」などを掲げている。本件解雇は、同規定三〇条七号の「本学園に対して、又は教職員として不都合の行為があつて理事会において解任すべきものと決定したとき」との規定による解任決議によりなされたものである。
四　（本件解雇の効力）
（一）　まず、被告主張の解雇理由ないし事情について検討する。
（１）　（建学の精神について）
私立学校におけるいわゆる「建学の精神」が私学の存在価値を高め、その独自性を担保するものとして一定の役割を果していることは否めない。したがつて、教員や生徒がこれを尊重しなければならないことはいうまでもないことである。しかしながら、建学の精神それ自体は極めて抽象的なものであり、それが学校の運営を通じてはじめて具体化されるものといえる。この具体化された建学の精神を否定するような行動をとることは学校運営を阻害するものとして許されないといわなければならない。しかし、建学の精神に対する考え方や建学の精神の実践方法につき批判を加えることは、それが虚偽の事実を前提としたり、学校の運営について建設的な視点を失わない限り、正当な言論活動の範囲に属するものとして許されるものというべきである。
原告が、被告学園の建学の精神の一つの実践方法となつている合掌或いは発句経読経を拒否するなどして同学園の基本方針に反する行動をとつたとする証拠はなく、また、稲沢女子分会ニユースで建学の精神をとりあげた際も、被告学園との間に認識の差があるのはともかく、虚偽の事実を前提としているとは認められず、かえつて、その全体の語調からすれば、被告学園の運営に対する批判を通して被告学園における教育の質の向上を願望する意図のもとに記されたと認められるのであつて、もとより正当な批判の域を出るものではなく、これをとらえ建学の精神に反するものとして解雇理由とすることは許されないといわなければならない。
（２）　（Ｐ・Ｔ・Ａの要望について）
前認定の事実からすれば、Ｐ・Ｔ・Ａが原告に子弟の教育を委ねてほしくない要望したとはいえ、その理由ないし動機となつているのは、原告の組合活動、思想傾向にあつたというほかはなく、このことを解雇理由となしえないのは明らかである。また、原告が生徒たちを扇動して署名活動をさせたということも右要望の主たる理由となつているが、常任委員会で検討された生徒が所持していた文書の内容からしても、右文書が生徒独自の判断では作成しえないものと断定することはできず、他の事情を考慮してみても原告が扇動したとのことは、単なる疑いの域を出ず、事実と断定することは困難である。原告らが、授業中に転任勧告の問題を生徒に話したことからすれば、生徒たちが自主的に署名活動を始めたとも考えられないわけではない。原告らが生徒たちに転任勧告問題を話したことは必ずしも教育活動としてふさわしいものであるとはいえないが、生徒たちには事実を事実として知らしめようとする教育理念に基づきこれを実践すること自体教師の教育現場における裁量の範囲内のものとして、このことにより教科の指導に支障を生ぜしめたりしない限りは、許されるものと解する。
また、昭和四二年三月七日及び一六日に生徒たちが集合したことにつき、原告の扇動、指示、示唆等が介在していたものとも断定できない。
（３）　（パンフレツト配布）
被告学園の「教職員服務規定」は少なくとも一宮労働基準監督署に正式に受理され、職員に周知された昭和四二年三月から効力を生ずるもので、原告の稲沢女子分会ニユースなどの配布行為が同規定三条一〇号、三三条六号に一応違反することは明らかである。


しかしながら、一般的に校内での文書配布行為を禁止することは許されず、勤務時間中に配布するなどして学校の業務に支障を与えない限り、組合活動としての文書配布は正当な組合活動として右規定に抵触するか否かに関わりなく許されるといわなければならない。原告の右配布行為が勤務時間中にもなされたと認めるに足る証拠はないのであるから、これをとらえて解雇理由とすることはできない。昭和四二年四月四日、原告が事務職員の捨てた文書を拾得した行為は、窃取というほどのものではなく、既に廃棄されたものを分会ニユースの資料として利用したものにすぎず、解雇に値する行為と評価することはできない。また、同月二一日「新任の先生方へ」というパンフレツトを新任の教員の机の中に入れた行為も、前述のとおりパンフレツト配布自体は正当な組合活動であり、配布方法が少々妥当を欠いたとしても、それを解雇理由とすることは許されないものというべきである。したがつて、右四月四日の行為のみが一応本件解雇の判断の一資料となしうるといえるにすぎない。
（４）　（被告学園に対する非協力的態度）
昭和四一年五月に、原告が中学校訪問を実行しなかつたことは、たとえ原告が被告学園の方針に反対であつたとしても、それを批判することはともかく、指示に従わず実行しなかつたことについて原告にその非のあることは明らかである。しかしながら、被告学園の中学校教員に対する招待方法にも行き過ぎの点があつたこと、原告の非協力により格別支障を生じなかつたことを考慮すれば、原告の右非協力が解雇に値するほど情状の重いものであるということはできない。また、この件で、当時原告が処分或いは注意を受けたことはなく、被告学園が原告の右行為を重視していたと推認するのは困難である。
温交会幹事としての原告の態度は、いささか不注意、無責任のそしりを免れないが、これを被告学園と原告との信頼関係を損うほど重大な行為であると評価することはできない。直接本件解雇の理由とされているわけではないが、私学共済組合の事務、職員会議議事録作成の失念、呼リンの紛失、図書の貸出しについての手続の怠慢、募金に対する態度などの中には、原告にも反省すべき点のあるものも含まれているが、いずれも末梢的な場面でのことで、教育活動そのものの場におけるものではないから、被告学園の原告に対する感情を害する原因となつたであろうことは容易に想像できても、原告が被告学園の教員として「建学の精神」に反し不都合であるということを根拠づけうるものではない。
（５）　（生徒指導要録、自習）
昭和三九年度、四〇年度と連続して原告の生徒指導要録生徒健康診断票の提出が遅れたことは、職務に対する忠実さに欠けるものとして非難されなければならないが、次期担任の生徒指導に支障を与えたものではないから情状は軽いというべきである。
次に、昭和四一年度、原告の授業に自習が多かつたことも、教員には生徒に対する教育方法についてある程度の裁量に委ねられている部分があるとはいえ、自習は教育の放棄に等しく、その理由はともあれ自習を避けるべき責務に反するものとして非難されなければならない。しかしながら、自習にしても生徒に課題を与えるなど工夫していたこと、就職指導のためや他クラスと進度を調整するための場合もあつたことなどを考慮すると、重大なる怠慢とまで評価できない。
（６）　（転任勧告問題）
被告学園は、原告が被告学園の滝高校への転任勧告を退職勧告、不当解雇だと問題をすり替えたと主張するけれども、前認定の経過に照らせば、原告が滝高校への転任を断わつた後も被告学園は執拗に原告に対し転任を勧告し続けたのであつて、まさしく退職勧告であり、原告がこれを退職勧告、不当解雇と受けとつたのは当然であり、後記のとおり被告学園の退職勧告こそ不当であつたというべきである。
（二）　（不当労働行為）
被告学園が、稲沢女子分会公然化以前から原告の組合活動を察知していたことを前認定の事実から認めることは困難である。しかしながら、原告が職員会議で学校側と対立しかねないような発言をなしてきたこと、昭和四一年三月に希望職員会議を開催し要望書を提出したことに関し原告が積極的に参加したこと、ベトナム問題について「まこと」に掲載された記事、前記のとおり中学校訪問に関する原告の非協力的態度等は被告学園の感情を害することになつたであろうことが推認でき、これらの事柄を通じて被告学園が原告を好ましくないものと考え被告学園より排除しようとし、滝高校転任の話に乗じて原告を放逐するため執拗に転任勧告を続けたものといわざるをえない。加えて、Ｐ14は、昭和四一年三月に「みんなの会」に呼ばれたことがあり、被告学園の転任勧告が続いていた頃学校外でのサークルをやめるよう原告に要請していたのであり、被告学園も同人から原告のサークル活動を聞かされていたと推認するに難くない。
分会公然化後の、被告学園の団体交渉開催要求に対する態度、前記二（一）の（６）で認定の被告学園のとつた措置、Ｐ・Ｔ・Ａ常任委員会でのＰ1事務局長の説明でも原告の組合活動について触れており、Ｐ・Ｔ・Ａの原告を教壇に立たせてほしくないとの要望も原告の組合活動を重視したものであることは、被告学園にも容易に判断できたはずであること等を総合勘案すれば、被告学園はＰ・Ｔ・Ａの右要望に藉口し、原告の組合加入、組合活動そのものを嫌悪し、原告の組合加入、組合活動自体が或いはそうした原告の考え方自体が「建学の精神」と相容れないものととられ、「建学の精神」を楯にとり原告から級担任、教科担任、校務分掌分担の一切を奪い、その教育活動を不能ならしめたのであつて、被告学園の右措置は原告の正当な組合活動の故をもつてなされたもので労組法七条一号に該当する不当労働行為というべきである。
前認定の事実からすれば、被告学園の反組合的意図はあまりにも露骨であつて、組合に加入するような思想の持主は、それだけで「建学の精神」に反するととらえていたものというべきであり、このことからすれば、被告学園の原告に対する転任勧告も、原告の具体的行動が被告学園の教員としてはふさわしくないというより、具体的行動から被告学園が把握したところの原告の思想傾向そのものを嫌悪した結果、執拗に続けられたものと認めざるをえない。
右のとおり、原告は一切の教育活動を奪われたのであるが、同時に、昭和四二年四月から、被告学園が従来の職員会議、職員朝礼を教科担当者会議、教科担当者朝礼と変更して原告の参加を排除し、原告にのみ教育活動とは全く無縁な草むしり等の雑役をさせ、原告の出勤簿のみ廊下に出し、原告にのみ午前八時出勤を命じたことなどは、いずれも被告学園の前記意図と軌を一にするもので、原告に対する不利益取扱いと解するのほかはない。そうすれば、原告が草むしり等の雑役を拒否したこと、学校長に執拗に抗議したこと、午前八時出勤と命令されたために生じた遅刻をもつて原告を非難することはできない筋合である。


被告学園の原告の組合活動に対する弾圧はその後も続き、「教職員服務規定」の中の三三条六号、八号、九号などの組合活動制限の規定と相まつて原告のパンフレツト配布等に関し逐一処分等で臨んでいたものである。しかも、被告主張の解雇理由のうち、中学校訪問等に関する非協力的態度以外は解雇理由とはなしえず、前認定のとおり右非協力的態度についても当時は原告が格別注意を受けるということはなく、分会公然化後始めてとりあげられたものであつて、右非協力的態度も前記のとおりさほど情状の重いものではなく、これが解雇の真の理由であるとは到底考えられない。その他被告学園が本件解雇の事情として主張する事実も、そのほとんどが原告には非はなく、原告に非があるものについても状情の重いものはなく、分会公然化前は特に問題としていなかつたことや、公然化後の原告に対する差別の中で差別撤廃のためやむをえず原告がなしたものであつて、被告学園が本件解雇後口実として主張しているにすぎないものというべきである。そうとすれば、原告の教育活動を奪つた措置と同一の理由で本件解雇も労組法七条一号に該当する不当労働行為であることは明白である。
（三）　右説示のように、原告に対する本件解雇は不当労働行為に該当し無効であるといわなければならない。
五　（賃金）
（一）　以上説示のとおり、本件解雇は無効であるところ、本件解雇以降被告学園が原告の地位を否定し、その就労を拒否し、賃金の支払をなしていないことは当事者間に争いがないから、原告は民法五三六条二項により本件解雇以降も被告学園に対する賃金請求権を有する。
被告学園の右態度からすれば、将来の賃金についてもその不払は確実であると考えられ、原告には将来の賃金についても予め請求をなす必要が存するというべきである。
（二）　原告の昭和四一年度の賃金月額が二九、六〇〇円であつたこと、被告学園の高校の教員の賃金の基本給部分が昭和四二年以降毎年少なくとも一割を下らない程度の増加があること、原告に対する賃金は昭和四二年四月から一一月までは二七、九八〇円、同年一二月から昭和四三年三月までは二六、五〇〇円しか支払われなかつたこと、昭和四二年度の一時金は全く支払われなかつたこと、被告学園では原告主張のとおりの各一時金がその主張のとおりの率で支払れること、被告学園における賃金支払方法、各一時金の支給時期は原告主張のとおりであることは当事者間に争いがない。
被告は、昭和四二年度の原告の賃金につき学級担任手当二、〇〇〇円が支給されなくなつたと主張するが、これは前記の被告の措置が不当労働行為である以上理由がなく、同年度の各一時金を支給しないことにつき原告が講師なみの扱いとなつたためと主張する点についても同様に理由がない。同年度から通勤手当が実費支給となり一、四八〇円となつたことは、原告自身その本人尋問の際に明らかに否定しないところであるからそのように推認され、右認定に反する証拠はないが、同年一二月以降は原告が通勤しなくなつたので右通勤手当を支給しなかつたとする被告の主張は、前掲乙第九号証の記載に明らかに反し理由がない。また、年度末一時金は、Ｐ・Ｔ・Ａから主としてクラブ活動を指導した先生に支給されるとする被告の主張も、これを認めるに足りる証拠はない。
そうとすれば、原告の教育活動を奪つた被告の前記措置は不当労働行為であつて許されず、原告についても他の教員と同様、昭和四二年以降も賃金の基本給部分（通勤手当を除く）について毎年少なくとも一割の増加が認められ、昭和四二年度の賃金減額、一時金不支給は不当労働行為であるからこれらについても原告は賃金請求権を有する。昭和四一年度の原告の基本給部分が二八、〇〇〇円であつたことは当事者間に争いがないから、これを基礎に原告に対する未払賃金を算定すれば、昭和四二年四月以降昭和四九年四月までの各未払賃金は別紙認容未払賃金一覧表記載のとおりで、その合計が三、三六二、三六六円となることは計数上明らかである。また、昭和四九年五月以降は毎月六一、四九八円の賃金請求権を有する。しかし、これらを超える原告の請求部分は理由がない。なお、各一時金についての請求は、一時金の基礎に通勤手当が含まれていないからすべて理由がある。
六　（結語）
よつて、原告の本訴請求は、原告が被告に対し労働契約上の権利を有する地位にあることの確認を求め、金三、三六二、三六六円及び別紙認容未払賃金一覧表の各月欄記載の各金員につき同欄起算日の項記載の日より支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金、昭和四二年度以降昭和四八年度までの各未払一時金の合計一、四三一、七七二円及び別紙請求未払賃金一覧表（二）の各季欄記載の各金員につき同覧起算日の項紀載の日より支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合により遅延損害金、昭和四九年五月以降の賃金六一、四九八円及びこれに対する各支払日の翌日である毎月二六日より支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の各支払を求める限度で理由があるからこれを認容し、その余は失当として棄却し、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九二条但書を、仮執行の宣言につき同法一九六条をそれぞれ適用して主文のとおり判決する。
別紙（省略）


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
（一）　被告は、自動車の部品又は付属品につき別紙目録（一）ないし（五）記載の各標章を付したラベル、包装袋及び包装箱を使用し、又は「純正」の文字を右商品に関する広告に使用してはならない。
（二）　被告は、原告に対し、金一〇〇万円及びこれに対する昭和四八年一〇月一二日以降支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。（三）　訴訟費用は、被告の負担とする。
との判決並びに仮執行の宣言を求める。
二　被告
主文同旨の判決を求める。
第二　請求原因
一　原告は、次の商標権（以下「本件商標権」といい、その商標を「本件登録商標」という。）の商標権者である。
出願　昭和二七年四月二四日（商標登録願昭二七ー九六六九号）公告　昭和二七年九月一六日（商標出願公告昭二七ー一一八二七号）
登録　昭和二八年二月二三日
原告の権利取得登録　昭和四七年七月二五日
更新登録　昭和四九年四月二七日
登録番号　第四二一四八四号
指定商品　第二〇類（自転車その他本類に属する商品）
登録商標　別添商標公報記載のとおり
二　被告は、自動車及びその部品・付属品の販売を業とする会社であるところ、その販売商品である自動車の部品及び付属品について別紙目録（一）ないし（五）記載の各標章（以下「被告標章」という。なお、個々の標章を指す場合は、番号を付することとする。）を使用し、また自動車関係の雑誌の自動車の部品及び付属品に関する広告にも「純正」の標章を使用している。
三　被告の右被告標章の使用行為は、原告の本件商標権を侵害するものである。よつて、原告は、被告に対し、被告が自動車の部品又は付属品につき被告標章を付したラベル、包装袋、包装箱を使用し、又は「純正」の文字を右商品に関する広告に使用することの差止めを求める。
四　被告は、右被告標章の使用が本件商標権を侵害するものであることを知り、又は過失によりこれを知らないで、右被告標章の使用をした。従つて、被告は、原告に対し、右侵害行為により原告が被つた損害を賠償すべき義務がある。
ところで、原告は、被告の右侵害行為により本件登録商標の使用に対し通常受けるべき金銭の額に相当する額の損害を受けたというべきところ、右額は金一、〇〇〇万円を下らないから、同金額が少なくとも被告の右侵害行為により原告が被つた損害である。
よつて、原告は、被告に対し、右損害金の内金一〇〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である昭和四八年一〇月一二日以降支払済に至るまで年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
第三　被告の答弁及び主張
一　請求原因一の項は認める。
二　同二の項のうち、被告が自動車及びその部品・付属品の販売を業とする会社であることは認めるが、その余の事実は否認する。
（一）　被告標章（一）及び（二）は、標章ではなく、商品名、品番及び受入検査日を記入したうえ、商品の包装又は商品自体に貼付するラベル用紙である（但し、商品によつては受入検査日を記入しないものもある。）。被告は、検乙第一、第二号証のように、右ラベル用紙に商品名、品番及び受入検査日、又は、商品名及び品番を記入したものを商品の包装又は商品自体に貼付して販売しているものであつて、これらの記入のないラベル用紙を商品に使用することはない。（二）　被告標章（三）は、商品包装のために使用するビニール袋の一部であつて、標章ではない。右ビニール袋の全体の形状は検乙第三号証のとおりである。被告は、右ビニール袋に商品を入れて包装し、これに前述のとおりの商品名等を記入したラベルを貼付したうえ販売しているものである。
（三）　被告標章（四）は、商品包装のために使用する包装紙箱の一部であつて、標章ではない。右包装紙箱の全体の形状は検乙第四号証のとおりである。被告は、右包装紙箱に商品を入れて包装し、これに前述のとおりの商品名等を記入したラベルを貼付したうえ販売しているものである。
（四）　被告標章（五）は、商品ラバーマツト包装のために使用する包装紙箱の一部であつて、標章ではない。包装紙箱の全体の形状は検乙第五号証のとおりである。被告は、右包装紙箱に右商品を入れて包装し、これに前述のとおりの商品名等を記入したラベルを貼付したうえ販売しているものである。なお、被告は、「純正」なる標章を原告主張のような広告には使用してはいない。
三　同三及び四の項は争う。
四　前述のとおり、被告標章（一）及び（二）はいずれもラベルの用紙、同（三）ないし（五）はいずれも包装用材料の一部であつて、標章としての特定を欠くものであるから、原告の本訴請求は、既にこの点において失当である。仮に、被告標章が商品に使用される標章としての性質を有するとしても、その要部は「Ｄａｉｈａｔｓｕ」、「ＤＡＩＨＡＴＳＵ」、「ダイハツ」又は、＜１１９５３－００１＞の各部分にあるから、それらの標章が本件登録商標の範囲に属しないことは明らかである。


五　原告の本件商標権に基づく差止請求は、権利濫用であり許されない。（一）　原告が本件商標権を取得した事情は、次のとおりである。すなわち、原告は、昭和四五年一月一二日に、「純正」の漢字を左から右へと一連に横書して成る標章につき、第一二類「輸送機械器具その部品及び付属品（他の類に属するものを除く）」を指定商品として、商標登録出願をし（出願番号昭和四五年第二八二九号）、これについて昭和四六年一〇月二〇日付で、本登録商標に類似し、本件登録商標に係る指定商品と同一又は類似の商品に使用するものであるから、商標法第四条第一項第一一号に該当するとの理由による拒絶理由通知を受けたものである（乙第一号証）。原告は、右の拒絶理由通知により本件商標権の存在を知るや、昭和四七年一月一五日その商標権者たる【Ａ】から、その登録後登録商標とは全く異なる態様において自転車につきわずかに使用されたことがあるのみで、その後長らく使用されておらず、自動車部品及び付属品については全く使用されたことのない本件商標権の譲渡を受け、同年七月二五日その取得の登録をし（乙第二号証）、且つ、前記商標登録出願につき、右【Ａ】との商標権譲受交渉中拒絶査定の猶予を求め、右譲受後においては右商標登録出願を本件登録商標との連合商標登録出願に変更して、当初の出願を維持した（乙第一号証参照）。原告は本件商標権を取得するや、自己が代表取締役たる高木金属株式会社の製造販売する自動車部品に本件登録商標を使用し、且つその自動車部品に関する広告を「月刊自動車用品の実務」及び「日刊自動車新聞」等に掲載し、これに商標として（Ｒ）の表示を附記した「純正」の標章を付し、且つ「近時当社登録商標に類似する純正等の商標を附した商品が出廻つて居りますが無断使用ですから御注意下さい。」との警告を併記し（乙第三号証及び第四号証）、更に、自動車の完成品の製造業者（その営業部門を分離独立させて別会社とした販売会社を含む。以下「自動車メーカー」という。）であるトヨタ自動車工業株式会社、トヨタ自動車販売株式会社、いすゞ自動車株式会社、三菱自動車工業株式会社、三菱自動車販売株式会社、東洋工業株式会社、日野自動車工業株式会社、ダイハツ工業株式会社、ダイハツ自動車販売株式会社の各社及び社団法人日本自動車工業会に対し、「純正」の表示の使用を禁止する趣旨の警告書を発し（乙第五、第六号証の各一、二、第七号証、第八号証の一、二、第九号証ないし第一一号証）、更にまた被告に対し「純正」を含む標章の使用の差止を求めるとして本訴提起に及んだものである。
原告の前記商標登録出願、これに続く本件商標権の譲受け、自己が代表取締役たる高木金属株式会社の製造販売する自動車部品についての本件登録商標の使用、各自動車メーカーに対する商標使用禁止の警告並びに本件訴提起の各行為は、自動車メーカーが「純正」ないし「純正」を含む標章の上に長年にわたつて築きあげてきた業務上の信用を自己の営業のために借用せんとし、かえつて自動車メーカーが使用することを禁圧し、もつて自動車部品及び付属品の取引業界を混乱に陥れようとの奸悪なる意図をもつて、計画的にされたものである。けだし、原告が昭和四五年一月一二日に前述の商標登録出願をした当時においてはもとよりのこと、古く大正年代から、既に、「純正」ないし「純正」を含む「純正部品」、「純正部分品」等の標章は、自動車メーカーが責任をもつてその品質を保証している自動車の部品及び付属品を指称する普通名称として使用されてきており、原告は、右出願に先立つ昭和四〇年以来自動車部品の製造・販売を業とする高木金属株式会社の代表取締役としてその業務に携つてきたというのであるから、「純正」ないし「純正」を含む標章が右のとおり普通名称として使用されてきたものであることを知悉していたことは疑いの余地がないからである。（二）　しかして、自動車部品及び付属品について使用される「純正」ないし「純正」を含む標章が、右の意味で普通名称として使用されてきた経緯は、次のとおりである。


１　「純正」ないし「純正」を含む標章の使用は、古く大正年代に遡るものであり、「日本フオード自動車株式会社」が、大正一五年三月一日の報知新聞に「純正フオード部分品」なる態様で広告を掲載している。右広告によれば同広告にいう「純正フオード部分品」なる語は、フオード車の部品であつて「日本フオード自動車株式会社」が責任をもつて販売するものを指し、それ以外のものは、これを「模造品」として区別していることが明らかである（乙第一二号証）。しかして、右の「純正フオード部分品」なる語は、アメリカにおいてフオード社が使用する英語「Ｇｅｎｕｉｎｅ　Ｆｏｒｄ　Ｐａｒｔｓ」の訳語であり、アメリカにおける右「Ｇｅｎｕｉｎｅ　Ｆｏｒｄ　Ｐａｒｔｓ」なる語は、一九一九年（大正八年）五月一日付の「フオードサーヴイス公報」（Ｆｏｒｄ　Ｓｅｒｖｉｃｅ　Ｂｕｌｌｅｔｉｎ）によると「偽造品」（ｂｏｇｕｓ　ｐａｒｔｓ，ｓｐｕｎｉｏｕｓ　ｐａｒｔｓ）ないしは「模造品」（ｉｍｉｔａｔｉｏｎ　ｐａｒｔｓ）と区別して使用されていることがわかる（乙第三三七号証）。また、最近のフオードモーター会社の「ウオロンテイ及びポリシイマニアル」（オーバーシーデイストリビユーシヨンオパレーシヨンの認定デイーラー用）の原文においても、「Ｇｅｎｕｉｎｅ　Ｆｏｒｄ　Ｍｏｔｏｒ　Ｃｏｍｐａｎｙ　Ｐａｒｔｓ」、「ｎｏｎ‐ｇｅｎｕｉｎｅ　ｐａｒｔｓ」なる語が使用されており、同マニアルの日本語版では、前者が「フオードの純正部品」、後者が「非純正部品」ないしは「非純正品」と翻訳されている（乙第三三八号証）。そして、この「Ｇｅｎｕｉｎｅ　Ｆｏｒｄ　Ｐａｒｔｓ」または「Ｇｅｎｕｉｎｅ　Ｆｏｒｄ　Ｍｏｔｏｒ　Ｃｏｍｐａｎｙ　Ｐａｒｔｓ」なる語の意味については、フオードモーター会社（Ｆｏｒｄ　Ｍｏｔｏｒ　Ｃｏｍｐａｎｙ）の作製にかかるポスターによれば、フオードモーター会社によつて設計された補修部品ないしは新車部品の明細書に従つて製造されたフオードモーター会社設計の交換部品であることが明らかである（乙第三三九号証及び乙第三四〇号証）。２　また、昭和年代にはいつても神戸市の奥村商店が、昭和一一年八月一日付交通毎日新聞社発行の「一九三六年紙上モーター展」に「ゼネラルモータース株式会社純正部分品卸売特約店」及び「デルコレミー純正パーツ」なる態様で、「純正部分品」及び「純正パーツ」なる標章を附した広告を掲載している（乙第一三号証）。最近のゼネラルモータース会社の自動車部品の包装をみても、「ＧｅｎｕｉｎｅＧｅｎｅｒａｌ　Ｍｏｔｏｒｓ　Ｐａｒｔｓ」なる表示がなされており、（検乙第一四号証）、右の「ゼネラルモータース株式会社純正部分品」の語が、右の英語の訳語から出ていることが知られる。
更に、明治四二年二月の創立にかかる東京市神田区＜以下略＞所在山田輪盛館が遅くとも昭和一三年までに顧客に頒布した営業案内の小冊子には、外国自動車メーカーの製造する自動車の補修品につき、「純正及国産品」なる「純正品」と「国産品」とを対比した表示がなされているが（乙第一四号証）、これによれば、「純正品」の語はそのメーカーより輸入した部分品の意に、また「国産品」の語は国内で製造された外国車の部分品の意に用いられていることが明らかである。３　わが国の自動車メーカーにおいても、昭和一〇年代から、現在に至るまで、自動車メーカーが需要家に対し、責任をもつて品質を保証する自動車部品及び付属品を提供することにより、製造販売した自動車を良好な状態に維持し、もつてその走行の安全と快適さを確保することを目的として、自己の責任において製造販売する自動車部品及び付属品とそれ以外の自動車部品及び付属品とを区別するために、「純正」ないし「純正」を含む標章を使用してきたものである。右自動車メーカー中には、もとよりダイハツ工業株式会社が含まれている。右標章使用の態様は、「純正」、「純正品」、「純正部品」、「純正部分品」、「ゼニユイン・パーツ」、「純正パーツ」、「純正用品」のそれぞれを単独に、あるいはそれらに社名、販売店名、車種名、車名若しくは部品名等を併記してなるものである。その使用の時期、手段及び態様は、以下の説明及び摘示の各乙号証に掲記のとおりである。
（１）　前記山田輪盛館が遅くとも昭和一三年までに顧客に頒布した営業案内の小冊子における広告。すなわち、国内自動車メーカーの製造に係る自動車の部品につき、「日野式デフレンシヤル純正部分品」及び「目黒ギヤーボツクス純正部分品」なる態様で「純正部分品」なる標章が使用されている（乙第一四号証参照）。（２）　昭和一四年以降の、流線型社発行（昭和二七年一月一日以降自動車週報社発行）の雑誌「流線型」掲載の広告及び記事（乙第一五号証から第五四号証まで）。


右のうち、昭和二四年一〇月一日発行のものの記事によれば、自動車部品につき、「純正品」の語は、「模造品」の語と区別して、次のような意味で使われていることが明らかである。「ゼニユイン・パーツと云うのは、カーメーカーが自分の自動車に使用して一〇〇％信頼出来得る様に厳格な検査を経た合格品に対してのみ用いられる名称であつて、ただカーメーカーから註文があつたとか、或は何時も納入しているから等という理由ではゼニユイン・パーツとはならないと云う事である。」（乙第四〇号証三頁第三欄参照。）。
（３）　「自動車新聞」（株式会社自動車新聞社発行・週刊紙）に掲載の広告及び記事。右自動車新聞は昭和二二年二月三日に創刊されたものであるところ、同年同月一七日発行の第三号の四頁に「ニツサン・ダツトサン純正部品」、同号五頁に「ニツサン・トヨタ・いすず・ダツトサン・フオード・ピストンとスリーブ純正規格」なる態様で「純正」の語を含む標章が付された広告が掲載され、以来現在に至るまで種々の態様で、「純正」ないし「純正」を含む標章を付した自動車部品ないし付属品に関する広告が極めて多数掲載されている。また記事の中にも、同年七月九日発行の第二三号の三頁に「純正部品」なる語が使用されているが、以来現在に至るまで「純正」ないし「純正」を含む「純正部品」等の語が、自動車部品ないし付属品に関してしばしば使用されている（乙第五五号証）。ちなみに、右自動車新聞が創刊された年度（昭和二二年度）分の主だつた広告と記事だけでも多数にのぼつている（乙第五六号証から第六九号証まで）。
（４）　「自動車技術」（自動車技術会発行）に掲載の広告（乙第七〇号証から第七二号証まで）。
（５）　「自動車部品展出品目録」に掲載の広告（乙第七三号証から第七六号証まで）。
（６）　昭和二六年九月三〇日発行「優良自動車重整備事業者工場大鑑」（東京陸運局整備部監修、自動車新聞社刊）に掲載の広告（乙第七七号証）。（７）　昭和二七年六月八日発行「日本自動車部品組合連合会会員名簿（昭和二七年版）」に掲載の広告（乙第七八号証）。
（８）　昭和二六年三月一日発行（第五巻第一三号）の「モーターフアン」誌及び昭和二七年一月一日発行（第六巻第一号）から昭和四七年一二月一日発行（第二六巻第一七号）までの「モーターフアン」誌に、各年一月号のとおりの態様で各年を通じて掲載された広告（乙第七九号証から第一〇〇号証まで。なお、第一〇一号証参照）。
（９）　「全日本自動車ガイドブツク」（各年全日本自動車シヨウ記念出版）（乙第一〇二号証及び第一〇三号証）。
（１０）　「ダイハツパーツリスト」（ダイハツ工業株式会社）（乙第一〇四号証から第一一一号証まで）。
（１１）　昭和三三年一月一〇日発行「ダイハツ・ハンドブツク」（ダイハツ工業株式会社）（乙第一一二号証）。
（１２）　昭和三四年七月一五日発行「ダイハツミゼツト整備解説書」（ダイハツ工業株式会社）（乙第一一三号証）。
（１３）　「純正部品の製造」（トヨタ自動車販売株式会社発行）（乙第一一四号証の一及び二）。
（１４）　昭和三三年版「補給部品の市場」（トヨタ自動車販売株式会社発行）。同書の二四頁には、「自動車メーカーはそれぞれ自己の製造した自動車の補給部品として純正部品を製造販売しています。純正部品である以上、トヨタ純正部品も日産純正部品もその他の自動車メーカーの純正部品もすべて主要な点では一致しています」としたうえで、トヨタ純正部品につき「純正部品とは、トヨタ自動車工業株式会社（以下自工といゝます。）の設計による図面もしくは承認図面に基いて製作され、自工又は自工の委任した検査に合格したもので、トヨタ自動車販売株式会社（以下自販といゝます。）を通じて出荷されるものを云う。」との記述がされている。（乙第一一五号証）。
（１５）　「自動車工学」（株式会社鉄道日本社発行）（乙第一一六号証から第二〇七号証まで）。
（１６）　朝日新聞掲載の広告（乙第二〇八号証から第二二〇号証まで）。（１７）　毎日新聞掲載の広告（乙第二二一号証から第二二四号証まで）。（１８）　昭和四三年一一月一日発行「実用百科マイカー」（実業之日本社発行）の二七一頁に掲載の記事（乙第三四一号証）。
（１９）　昭和四四年一一月一〇日初版発行「一九七〇年版フアミリーカーⅠ総合百科八〇〇ｃｃ～一、二〇〇ｃｃ」（株式会社学習研究社発行）の三二二頁に掲載の記事（乙第三四二号証）。
（２０）　昭和四四年一一月一〇日初版発行「一九七〇年版フアミリーカーⅡ総合百科一、三〇〇ｃｃ～一、九〇〇ｃｃ」（株式会社学習研究社発行）の三八二頁に掲載の記事（乙第三四三号証）。
（２１）　「自動車ジヤーナル」（自動車産業研究所発行）に掲載の広告（乙第三四四号証から乙第三四六号証まで）。
（２２）　「国産自動車変遷史」（株式会社自動車市場研究社発行）に掲載の広告（乙第三四七号証から乙第三五〇号証まで）。
（２３）　「七〇年版全国自動車部品用品工具市場名簿」（自動車新聞社発行）の記事（乙第二二五号証）。
（２４）　昭和四五年一〇月一〇日発行「マイカー実用百科七一」（実業之日本社発行）の一七五頁に掲載の記事（乙第三五一号証）。
（２５）　「七一年全国自動車サービス工場大鑑」（自動車新聞社発行）に掲載の広告（乙第二二六号証）。


（２６）　週刊朝日（乙第二二七号証から第二三二号証まで）。（２７）　サンデー毎日（乙第二三三号証から第二三六号証まで）。（２８）　週刊サンケイ（乙第二三七号証から第二四一号証まで）。（２９）　週刊読売（乙第二四二号証から第二四四号証まで）。（３０）　週刊新潮（乙第二四五号証から第二五〇号証まで）。（３１）　週刊文春（乙第二五一号証から第二五三号証まで）。（３２）　週刊現代（乙第二五四号証から第二五九号証まで）。（３３）　週刊ポスト（乙第二六〇号証から第二六二号証まで）。（３４）　平凡パンチ（乙第二六三号証から第二六六号証まで）。（３５）　プレイボーイ（乙第二六七号証から第二七〇号証まで）。４　昭和三八年一〇月に発足した「全国純正部品懇話会連合会」は、自動車メーカー系列のカーデイーラー一二社によつて、各社との横の連絡をとりながら「純正部品」を広く普及するという共同目的のもとに、昭和三〇年一〇月に創設された「部品懇話会」をその後改称した「純正部品懇話会」の全国的組織である。同連合会の目的は、会員の増加によつて各地区（各都道府県）ごとに組織されるようになつた上記「純正部品懇話会」の中央における連絡機関として、わが国「純正部品」の販売ルートの団結と協調、販売店部品部門の親睦協調を軸に主として「純正部品」の広告宣伝の共同活動を通じ、部品流通業界及びユーザーに貢献することにある。また、同会々員総数は、昭和四八年四月現在でカーデイーラー六八五社を数え、これまでに上記の目的を達成するために数多くの「純正部品」の広告宣伝活動を行つてきている（乙第二七一号証ないし第二七三号証。なお、乙第二七四号証参照）。昭和三三年一月一〇日に創刊された月刊誌「純正ニユース」は、現在では、主として東京地区の「純正部品懇話会」が監修しているものであるが、同連合会の共同責任のもとに、そのＰＲ用機関紙として刊行されているものである。同連合会は昭和三八年一〇月に発足して以来、同誌における記事・広告等により「純正部品」の普及に努めてきたのであるが、同誌は、前述のように同連合会の発足以前に刊行されているので、その発刊の経過を述べれば次のとおりである。すなわち、前述のように昭和三〇年一〇月に創設された「純正部品懇話会」が「純正部品」の普及という目的を達成するための一手段として、昭和三二年一〇月の総会で機関紙を発行することを決定し、それを「純正ニユース」と名付け、翌年一月一〇日に創刊号が出されたのである。このようにして創刊された「純正部品懇話会」の機関紙「純正ニユース」は、創刊号から第九号までは、新聞形式タブロイド版で、発行所は「純正部品懇話会」とされ、第一〇号からはＡ四判週刊誌形式に変更された。その後発行業務処理等の都合から、同紙の発行所は「純正ニユース」とされ、編集は「純正部品懇話会」とされた。更に、編集企画等に当たつてきた各デイーラーの社員の業務上の都合からそれまで発行業務について間接的に援助をしてきた右純正部品懇話会連合会事務局長の【Ｂ】に同紙の編集企画を全面的に委任することとし、純正部品懇話会がこれを監修するということになり、現在に至つている。同紙の内容は、その発刊の目的から、いうまでもなく「純正部品」の宣伝用の記事及び広告が主たるものである。
なお、同紙の発行部数については、当初一、八〇〇部であつたが、逐次増刊を重ね現在では一六、〇〇〇部にもなつている（乙第二七二号証ないし乙第二七四号証参照）。「純正部品懇話会連合会」は、その他にも、昭和四〇年から本格的な「純正部品」普及のための広告・宣伝活動を行つている（検乙第六号証から第一三号証まで、乙第二七一号証一二頁参照）。
右に述べた「純正部品懇話会」ないし「全国純正部品懇話会連合会」の設立、機関紙「純正ニユース」の発刊及び同連合会の昭和四〇年以来の「純正部品」に関する広範な宣伝活動により、「純正」ないし「純正」を含む標章は、自動車メーカーが責任をもつてその品質を保証している自動車の部品及び付属品を指称するものであることが、わが国内において、ますます周知徹底されるにいたつた。５　原告が前述のように昭和四五年一月一二日、漢字「純正」から成る商標についてした登録出願を、本件商標権取得後、本件登録商標との連合商標登録出願に変更し、更に昭和四七年九月一八日、本件商標の漢字「純正」の部分とローマ字「ＪＹＵＮＳＥＹ」の部分とを各独立させて、それらをも本件登録商標の連合商標として各登録出願をしたところ、右三件の各連合商標登録出願に対し、特許庁審査官は、次のような理由をもつて拒絶理由通知をしている（乙第二七五号証の一ないし三）。これによつても、「純正」の語の普通名称化の事実は明白である。『本願商標は、指定商品との関係から、部品においては「完成品メーカーまたはその関連会社が直接製造し品質を保証している部品」であることを表わし、完成品においては、「純正部品によつて構成されていること」の意を直観させる「純正」の文字を表示してなるにすぎないから、このようなものを本願指定商品に使用しても、需要者が何人の業務に係る商品であるかを認識することができないものと認める。』なお、右の拒絶理由通知にいう「完成品メーカーまたはその関連会社が直接製造し」とは、完成品メーカーが直接製造し又は完成品メーカーの指定を受けた部品メーカーが製造しとの意味であり、また「品質を保証している」とは、完成品メーカーがその品質を保証しているとの意味であること、右拒絶理由通知書の記載の趣旨からして明白である。
６　昭和四六年六月二〇日発行の「日本自動車部品工業」（株式会社オート・トレード・ジヤーナル発行）所載の「ポスト自由化と部品政策」なる論稿において、通商産業省重工業局自動車課の【Ｃ】氏は、自動車メーカー又は自動車販売会社から、自動車デイーラーを通じて補修用として売られているいわゆる「純正部品」は、自動車メーカーの大きな資本力により、その流通経路はきわめて合理化、近代化されているのに反し、それ以外の卸商、小売商を通じて販売される補修部品は資本力が弱く、数多くの部品メーカー、卸商、小売商が乱立しているため、研究、開発、生産、在庫管理のすべての面にわたつて技術は著しく立ち遅れており、これが不良部品発生の大きな要因となつているとして、いわゆる「純正部品」とそれ以外の補修用部品との間に品質の面で大きい差異が存することを指摘している（乙第二七六号証の一。二二頁）。


また、同書掲載の「流通近代化の方策と問題点」と題する特別座談会記事において、前記【Ｃ】氏は、部品メーカーが製造する補修部品には、自動車メーカー向け補修部品（純正部品）とその他の部品卸商向け補修部品（優良部品・市販部品）とがあることを前提としたうえで（乙第二七六号証の二。一一七頁）、「これからは安全、公害に関連して部品、用品の品質の品質保証が、よりきびしく要求されるようになると思いますが、具体的にどう考えていますか。」との司会者の質問に対し、「純正部品はカーメーカーの責任によつて市場に出され、それ故逆の見方をするとユーザーが安心して使えるわけですね。」と述べて（乙第二七六号証の二。一二七頁）、「純正部品」に対する明確な評価を下している。自動車業界の監督官庁である通商産業省の担当官によるこのような論稿及び発言に照らすとき、「純正部品」の語は、業界におけるその長年にわたる慣用により、自動車メーカーが責任をもつてその品質を保証している自動車部品、用品を意味し、「優良部品」及び「市販部品」とそれとを明確に区別するために用いられる普通名称として、その意義を不動にするに至つていることが明白である。７　わが国において、「純正部品」ないし「純正部分品」の語が、最初「ｇｅｎｕｉｎｅ　ｐａｒｔｓ」の訳語として使われはじめ、次第に普及して普通名詞となつたことは、以上に述べたところから明らかであるが、外国においても、これに相当する英語の「ｇｅｎｕｉｎｅ　ｐａｒｔ」又は「ｏｒｉｇｉｎａｌ　ｐａｒｔ」、ドイツ語の「Ｏｒｉｇｉｎａｌ‐Ｅｒｓａｔｚｔｅｉｌ」、フランス語の「Ｐｉｅ’ｃｅ　ｄｅ　ｒｅｃｈａｎｇｅ　ｄｏ’ｒｉ－ｇｉｎｅ」の語が自動車工学上の技術用語として一般に使用されている事実が認められ（乙第三五二号証）、「純正部品」の語はすでに世界共通の普通名詞と化しているのである。なお、最近のイギリス、アメリカ及びドイツにおける右各語の実際の使用態様の一例を示せば、検乙第一五号証から検乙第一七号証のとおりであり、わが国における「純正」ないし「純正」を含む標章の使用態様と異なるところはない。（三）　原告が代表取締役としてその業務を執行している高木金属株式会社は、その製造に係る自動車部品（主としてホイールキヤツプ）を、自動車メーカーにその純正部品として納入せず、直接市販しているものである（乙第二二五号証三八四ー三八五頁「（株）高木金属工業所」の欄と他の会社の欄と対照）。それ故、右会社は、その製造販売に係る自動車部品につき「純正」ないし「純正」を含む標章を使用することができないものである。
しかるに、原告は、「純正」の漢字を横書した商標の登録出願をし、その登録を得て商標権を取得することにより、純正部品でない自己の商品に「純正」の商標を付けることができるようにしようとし、また、それにより古く大正年代から自動車メーカーが使用してきた「純正」ないし「純正」を含む標章の使用を禁圧しようとして、自己が代表取締役たる前記高木金属株式会社に不当な利益を得させ、自動車業界を混乱に陥れようと意図したものである。
原告は、右商標登録出願が訴外【Ａ】の昭和二八年登録にかかる登録商標に類似することを理由とする拒絶理由通知に接するや、前記不正な商標登録出願の意図を継続して、右【Ａ】からその商標権の譲渡を受け、自らその商標権者となることにより、前記商標登録出願の意図を実現したものである。なお、右【Ａ】の商標登録出願日である昭和二七年四月二四日当時においても、自動車部品及び附属品につき「純正」ないし「純正」を含む標章が前述のような意味を有する普通名称として使用されていたことは、前記のとおりであるから、【Ａ】自身本件商標権に基づいて自動車メーカーに対し「純正」ないし「純正」を含む標章の使用を差止めるべき権利を有していなかつたものである。すなわち、【Ａ】は、昭和二七年四月頃、自転車の販売のために福島へ出張中、駅前の看板に「トヨタ純正部品」の広告があるのをみて、本件商標の登録出願を思いたつたということであり、また本件商標の出願代理人たる弁理士【Ｄ】においても、「純正」が普通名詞であるということを認識しつつ登録出願したということであるから、本件登録商標は、本来登録されるべきものではなかつたのである。のみならず、【Ａ】自身、本件登録商標の登録出願をした昭和二七年四月二四日当時において既に、自動車部品及び付属品について、「純正」ないし「純正」を含む標章が広く使用されていたことを熟知していたというのであるから、【Ａ】が本件商標権に基づいて自動車メーカーに対し「純正」ないし「純正」を含む標章の使用を差止めるべき正当な権利を有していなかつたことは明白である（乙第三五三号証）。（四）右に述べたとおり、原告が不正の意図をもつて商標登録出願をしたことは、原告が自動車に関する品質や普通名称及び著名商標類似の商標等につき極めて多数の登録出願をしており、不正な商標登録出願の常習者であることによつても明らかである。なお右商標登録出願に対しては、すでに拒絶理由通知又は拒絶査定のなされているものも少なくない。
１　自動車に関する品質、普通名称等を商標として登録出願したもの（乙第二七七号証から第二九一号証まで）
２　著名商標類似の商標を登録出願したもの（乙第二九二号証から第三二〇号証まで）
３　自動車に関する著名商標又は自動車に関する普通名称を第二六類（印刷物等）の商標として登録出願したもの（乙第三二一、第三二二号証、第三二四号証から第三三五号証まで、第三五四号証の一、二、第三五五号証、第三五六号証の一ないし一五、第三五七、第三五八号証の各一ないし三。）


４　自動車に関する著名商標又は自動車に関する品質、普通名称等を第一八類に属する商品を指定商品として商標登録出願したもの（乙第三五九、第三六〇号証の各一、二、第三六一号証、第三六二号証の一、二、第三六三号証、第三六四号証の一ないし四、第三六五号証、第三六六号証の一ないし三、第三六七号証、第三六八号証の一、二、第三六九号証ないし第三七二号証、第三七三号証の一、二、第三七四号証、第三七五号証の一、二、第三七六、第三七七号証、第三七八号証の一ないし三。）
５　他人の著名商標に類似の商標又は普通名称等を第九類に属する商品を指定商品として商標登録出願したもの（乙第三七九号証の一ないし三、第三八〇号証、第三八一号証の一ないし四、第三八二号証の一、二、第三八三号証の一ないし四、第三八四号証。）
６　右に列挙したとおり、原告が自動車に関する品質や普通名称を示す商標及び他人の著名商標類似の商標を第一二類（輸送機械器具等）についてのみならず、第二六類（印刷物等）の商標としても多数登録出願したのは、右のような原告の出願商標が登録されたあかつきには、それを奇貨として、自動車メーカーが頒布するカタログ、パンフレツトその他の印刷物等に関するそれらの使用を妨害し、あるいは原告自らそれらの商標を使用して商品の混同を生じさせようとの不正の意図に基づくものと推認される。また、前掲のような商標を、第一八類（包装用容器等）についても多数登録出願したのは、その出願商標が登録されたあかつきには、それを奇貨として、自動車メーカーが自動車部品ないしは付属品の包装にそれらの商標を使用するのを妨害し、あるいは原告自らそれらの商標を使用して商品の混同を生じさせようとの不正な意図に基づくものと推認される。更に、他人の著名商標に類似の商標又は普通名称等を第九類（産業機械器具等）について多く登録出願をしているという事情も、またほぼ同様のものである。
なお、原告が第二六類「印刷物その他本類に属する商品」を指定商品として出願した、各自動車会社製造の自動車に関する著名商標が、昭和四九年三月二七日公告されるや（乙第三二一、第三二二号証。乙第三二四号証から第三三三号証まで参照）、各自動車メーカーは、これに対して異議申立の手続をとるとともに、社団法人日本自動車工業会においても、特許庁長官に対し、乙第三八五号証記載のような商標法の公正かつ適切な運用を要望する旨の上申書を提出した。また、アメリカン・ドラツグ・コーポレーシヨンは、原告の出願に係る第九類「浄化機械器具、その他本類に属する商品」を指定商品とする「ＣＡＲＫＩＭＣＯ」の商標が昭和四八年八月二〇日公告されるや（公告番号昭和四八年第四一五三六号－乙第三七九号証の一参照）、乙第三七九号証の二に記載のような理由をもつて異議申立をした。原告による前記のような商標登録出願により、右アメリカン・ドラツグ・コーポレーシヨンが、はなはだしい迷惑を感じていることは、乙第三八〇号証に記載のとおりである。
（五）　以上に述べたとおり「純正」ないし「純正」を含む標章は、古く大正年代より自動車部品ないし付属品につき、自動車メーカーが責任をもつてその品質を保証していることを示すものとして、広く使用されており、訴外【Ａ】が本件登録商標の登録出願をした昭和二七年においても既に、ましてや原告が漢字「純正」からなる商標の登録出願をした昭和四五年においてはまぎれもなく、右の意味の普通名称として確立していたものである。しかるに、原告は、自動車部品の製造販売業者たる会社の代表者として、右の事実を熟知しながら、「純正」から成る商標につき登録出願をして、該商標の使用権を専有し且つ該商標及びこれに類似する商標の他人による使用を禁止する権限を取得しようとしたものである。右事実からして、原告の意図するところが、自動車メーカーが「純正」ないし「純正」を含む標章につき長年にわたり築き上げてきた業務上の信用を自己が代表者たる会社の純正部品でない自動車部品の製造販売につき僣用し、もつてこれにより不正に利益を得るとともに、自動車メーカーによる純正部品ないし付属品に対するその使用を禁圧することにより、自動車部品及び付属品の取引業界を混乱に陥れることにあつたことは明白である。しかも、原告は、右「純正」なる商標の登録出
願にとどまらず、前述のとおり、
自動車に関する品質、普通名称等を表示する商標、著名商標に類似する商標等について厖大な商標登録出願をしており、商標不正取得の常習者とみるべきものであるから、このような事実からしても、原告の前記「純正」からなる商標の登録出願及びその意図を継続してした本件商標権の取得が、奸悪な意図に基づいてされたものであることは明白である。
原告は、本件商標権を取得するや、前記意図を露骨にして、自己が代表取締役である高木金属株式会社の製造販売する自動車部品について本件登録商標を使用し、且つ「月刊自動車用品の実務」及び「日刊自動車新聞」等に掲載した広告に、前記のとおり、「純正」等の商標を付して出廻つている商品は同社の登録商標の無断使用である旨の警告を附記し、もつて高木金属株式会社に不当の利益を得せしめんとするとともに、自動車部品ないし付属品の取引業界を混乱に陥れようとしている。原告は更に、国内の自動車メーカー九社及び社団法人日本自動車工業会に対し、「純正」なる表示の使用を止むべき旨の警告をし、あまつさえ訴訟による差止を求めて本訴を提起するに至つたものである。


以上のとおり原告による前記商標登録出願、本件商標権の取得、自己が代表者である会社の製造販売する自動車部品についての本件登録商標の使用、前記のような広告への警告併記、各自動車メーカーに対してした標章使用の禁止を求める前記警告及び本訴の提起が、前述のとおり奸悪なる意図に基づいて不正になされたものである以上、原告の本訴における本件商標権の行使は権利の濫用というほかなく、原告の本訴請求はその点において失当である。なお、本件と類似する事案につき、商標権に基づく差止請求権の行使を権利濫用としたものとして、東京高等裁判所昭和三〇年六月二八日判決（高等裁判所民事判例集八巻五号三七一頁。いわゆる「天の川事件」）があるが、同判決の事案に比較して、本件は、原告による商標権取得前、単に一業者による標章の使用が周知であつたというにとどまらず、国内の自動車業界全体に広く使用されていた標章に係るものであるという使用の範囲の広さの
点からみても、
また使用されてきた期間の長さの点からみても、これを僣用しようとする原告の意図の不正さの程度は、はるかに大きいものといわなければならず、しかもまた、自動車部品の品質を示す「純正」の表示が不正に使用されるときは、自動車運行の安全を損ない、人命の危険につながるという重大な社会問題ともなるものであるから、原告の本件商標権の行使は、前記事案の場合より、一層強い理由で権利の濫用と断じられなければならないのである。
六　被告が使用する「純正」の標章は、商標法第二六条第一項第二号に該当するものであるから、本件商標権の効力は、右被告使用の標章には及ばない。本件商標は、漢字「純正」を縦書にし、その下部にローマ字「ＪＹＵＮＳＥＩ」を横書にしてなるものであるが、このうち、原告は漢字「純正」を含む標章の使用が本件商標権を侵害するものであるとすること前述のとおりである。しかしながら、「純正」という文字は、「純粋で正しいこと」を意味することばであり（乙第三三六号証）、それのみでは何ら商品の出所を表示することができないものである。しかのみならず、それが自動車の部品及び付属品に使用されるときは、自動車の完成品の製造、販売業者が責任をもつてその品質を保証している自動車の部品及び付属品を指称する普通名称と化していることも既に詳述したところである。被告は、「純正」を含む標章を、自動車メーカーたるダイハツ工業株式会社及び被告会社が責任をもつてその品質を保証する自動車の部品及び付属品であることを示す普通名称として、普通に用いられる方法で表示しているにすぎないから、商標法第二六条第一項第二号により、原告の商標権の効力は、右標章には及ばない。原告の本訴請求は、この点においても失当である。
第四　被告の主張に対する原告の反論
一　被告は、原告が本件商標権を取得したことをもつて、権利濫用であると主張するようであるが、本来、権利を有するものが権利を誰に譲渡するかは全く本人の自由意思であり、また、他人から権利を取得するのにも何ら制限はない。適法に権利を取得し、その権利行使をすることは何ら違法ではない。特定の標章を使用し、又は使用しようとする第三者が、同じ指定商品について商標権を有する権利者の存在を知つたときに、第三者として打つべき手としては、決して、大々的に登録商標（ないし類似の標章）を使用して宣伝をし、数をたのんで商標権を圧潰させてしまうことではない。打つべき手としては、法的に無効審判ないし取消審判を請求するのも一つの手であろうし、また権利者と折衝して権利の譲受けあるいは使用権の許諾を得ることもその一つの手段である。権利者としても、このような適法な手段がとられることなく、大々的に登録商標（ないし類似の標章）が使用され、その宣伝によつて登録商標が稀釈化ないし普通名称化されようとするならば、これに対抗するためには法的手段をとらざるを得ないのも当然である。量をたのむキヤンペーンによつて既定事実を作り上げておいて、権利行使を有名無実にしてしまうとすることに対しては、強く反対せざるを得ない。被告の提示する乙号各証は、被告自らこのような試みを行つていることを示すものである。
もし、原告にとつて不幸なことであるが、被告の提示するキヤンペーンの手段によつて、原告の権利行使が否定されることになつたら、原告は権利の上に眠る者ということになるであろう。しかも、被告の提示する乙号各証はその大部分が本件登録商標の登録の時点ないし出願の時点より後に印刷されたものである。権利の存在を熟知しながら、これを否定しようとしているのである。本来、わが商標法の制度は、登録主義をとつている。しかし、登録ないし出願の時点において、周知となつている標章がすでに存在するならば、その登録は拒絶されることになつている。従つて、本件登録商標も右に該当するならば、出願審査の段階で既に拒絶されていたであろうし、仮に間違つて登録されても、無効審判によつて権利がつぶされていたであろう。
このような関門をくぐり抜けて来た本件登録商標による権利行使についてとやかく申し述べることは、筋違いといわなければなるまい。二　被告は、被告の標章使用行為が「普通名称として、普通に用いられる方法で表示している。」と主張する。
しかし、被告の主張によつても、使用開始の当初から普通名称であつたというのではなく、「普通名称と化している」というのである。原告も被告が普通名称化の努力を重ねていることについてまで争うつもりはないが、原告は本件登録商標が普通名称と化しては困るので、止むなく本訴により権利行使をしているのである。もし、裁判所の認定が不幸にして、すでに普通名称と化しているということであれば、内容空虚な権利を抱いている自らの不明を慨嘆するほかはない。本来、自動車メーカーないしその関連会社がその責任をもつてその品質を保証する自動車の部品及び付属品であることを示す言葉は、必ずしも本件登録商標でなければならないものではない。英語で言えば「ｇｅｎｕｉｎｅ」がこれに該当するが、これに対応する日本語は、「真実の」、「偽りのない」、「純種の」、「本物の」、「純真な」又は「真正な」という表現である。「純正」という表現は直ちに見出し得る表現ではない。「純正」という言葉は、「純粋で正しいこと」の意味を有することは被告主張のとおりであろう。それのみでは、社標とは異なり、商品の出所を直接表示するものではないけれども出所表示の機能を有しないとはいえない。
英語の「ｇｅｎｕｉｎｅ」に対する日本語に、いくつもの表現があつてもいずれも形容詞ないし名詞である。特定の形容詞ないし名詞を選択してこれを特定の標章として商標登録出願をすることは、世上きわめて普通に行われていることであり何ら異とすることはない。


登録後ないし出願後の資料をどれほど積み上げても本件登録商標に対して、その権利行使を否定する材料にはならない。かえつて、自ら普通名称化の努力を重ねていることを示すのみである。
第五　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告が本件商標権の商標権者であることは当事者間に争いがない。二　原告が、被告はその販売する商品のうち自動車の部品及び付属品について別紙目録（一）ないし（五）記載の各標章（被告標章）を使用していると主張するのに対し、被告は、右はいずれも標章ではなく、被告標章（一）及び（二）は被告の商品の包装又は商品に貼付するラベル、被告標章（三）は被告の商品の包装用ビニール袋、被告標章（四）は被告の商品の包装用紙箱、被告標章（五）は被告の商品ラバーマットの包装用紙箱であると主張する。
標章とは、文字、図形若しくは記号若しくはこれらの結合又はこれらと色彩との結合をいうものであり（商標法第二条第一項）、別紙目録（一）ないし（五）は、文字及び図形又は文字、図形及び記号の結合からなることが明らかであるから、これがそのまま商標といい得るかどうかは別として、標章であることは明瞭である。被告が主張するように、これらに商品名、品番、受入検査月等が記入されるものであるかどうかは、被告標章が標章であるとすることとは関係がない。被告の主張は理由がない。
三　原告は、被告は自動車関係の雑誌の自動車の部品及び付属品に関する広告に「純正」の標章を使用していると主張するが、これを認めるに足る証拠はない。成立について争いがない乙第一〇四号証ないし第一〇六号証、第一〇八号証ないし第一一二号証、第二〇八号証ないし第二二四号証によれば、ダイハツ工業株式会社が、同社発行の「ダイハツ・パーツリスト」誌及び朝日新聞その他の日刊紙掲載の同社製造の自動車の部品及び付属品に関する広告に「純正」の文字を付したことが認められるけれども、ダイハツ工業株式会社と被告とは別会社であると解されるから、ダイハツ工業株式会社が右広告をしたからといって、被告が右広告をしたことにはならないし、また被告が将来右のような広告をするおそれがあるということもできない。その他被告が原告主張のような広告に「純正」の標章を使用するおそれがあることを認めるに足りる証拠もない。
そうすると、原告の本訴請求のうち、「純正」の標章を自動車の部品及び付属品に関する広告に使用することの差止又は右使用を原因とする損害賠償の請求は、その余の点について判断することもなく、理由がない。
四　成立について争いがない乙第一二、第一三号証、第一五号証ないし第一一三号証、第一一四号証の一、二、第一一五号証ないし第一二九号証、第一三二、第一三七、第一四二、第一四七、第一四九、第一五〇号証、第一五六号証ないし第一六〇号証、第一六二、第一六三、第一六五号証、第一六九号証ないし第一七六号証、第一七八号証ないし第一八三号証、第一八五号証ないし第一九〇号証、第一九二、第一九四号証、第一九七号証ないし第二七四号証、第二七五号証の一ないし三、第二七六号証の一、二、第三三七号証ないし第三四七号証、第三四九号証ないし第三五一号証、被告主張のとおりのものであることについて争いがない検乙第六号証ないし、一六号証を総合すると、次の事実が認められる。
（一）　大正一五年三月一日の報知新聞に、日本フオード自動車株式会社が、「純正フオード部分品特約販売店のみより御購求を乞ふ」との見出しで、フオード自動車の所有者は日本フオード自動車株式会社の特約販売店からのみフオード部分品を購入すべきこと、特約販売店は「純正フオード部分品」のみを取扱つていること、フオード部分品を売る店は多くあるが、多くの場合模造品又は模造品と「純正品」の混合のものを提供していること、模造品は劣等の材料で作られていること、そこでフオード所有者は必ず「純正フオード部分品」を購入すべきであることを広告した。
（二）　昭和一一年八月一日発行の「一九三六年紙上モーター展」には、輸入元奥村商店が「ゼネラルモータース株式会社純正部分品卸売特約店」として「デルコレミー純正パーツ」その他の広告をした。
（三）　昭和一四年七月一日以降流線型社発行、昭和二七年一月一日以降自動車週報社発行の月刊誌「流線型」（昭和二七年一二月一日発行のものまで）、昭和二二年二月一七日以降現在まで株式会社自動車新聞社発行の週刊紙「自動車新聞」（発行部数－当初一、五〇〇部、現在一八、〇〇〇部）、昭和二五年一月一日以降社団法人自動車技術会発行の「自動車技術」（昭和二八年一〇月一日発行のものまで）、第五回ないし第八回の「自動車部品展出品目録」、昭和二六年九月三〇日株式会社自動車新聞社発行の「優良自動車重整備事業者工場大鑑」、昭和二七年六月八日日本自動車部品組合連合会発行の「会員名簿」、昭和二六年三月一日以降株式会社三栄書房発行の月刊誌「モーターフアン」（昭和四七年一二月一日発行のものまで）、昭和三六年四月一日以降株式会社鉄道日本社発行の月刊誌「自動車工学」（昭和四七年一一月一日発行のものまで）に、トヨタ自動車工業株式会社、日産自動車株式会社、東洋工業株式会社、いすゞ自動車株式会社、ダイハツ工業株式会社、オオタ自動車工業株式会社、日野ヂーゼル工業株式会社、三菱ふそう自動車株式会社、三菱日本重工業株式会社、新三菱重工業株式会社、本田技研工業株式会社、民生デイゼル工業株式会社、ヤマハ発動機株式会社、日本内燃機製造株式会社、富士重工業株式会社、鈴木自動車工業株式会社など自動車メーカー及びその販売会社などが、自動車メーカーの製造又はその管理の下に製造された自動車部品、付属品について「純正」、「純正部品」、「純正部分品」、「純正パーツ」、「純正指定品」、「純正品」、「純正規格」、「各社純正部品用品」、「純正オイル」、「我国自動車メーカー各社の純正部品」、「いすゞ純正オイル」、「いすゞ純正部品」、「三菱自動車純正部品」、「日産純正」、「三菱・日産・日産プリンス・日野・ダイハツ・ホンダ純正」、「フオード純正部品」、「信頼できる純正部品」、「トヨタ純正」、「トヨタ純正部品」、「トヨタ自動車純正用品」、「各社純正」、「ダイハツ純正部品」、「三菱純正」、「トヨタ全車種純正部品」、「ふそう純正部品」、「日野純正」、「安全を保証するトヨタ純正部品」などの文字をもつて広告、宣伝してきた。


（四）　昭和二四年一〇月一日発行の月刊誌「流線型」には、「特集・純正部分品時代」と題する特集が組まれ、「部分品界の見透し」、「純正部品の検査」、「純正パーツと模造パーツ」と題する各記事の中で、「純正品」、「純正部品」、「純正パーツ」又は「ゼニユイン・パーツ」の言葉が「模造品」、「模造パーツ」又は「イミテーション」の言葉に対して用いられ、両部品の化学成分、引張強度などの相違、純正部品の検査のことなどについて記述されている。昭和二七年四月一日発行の「流線型」には、トヨタ自工技術部物理試験課作成名義の「純正部品とイミテーション」と題する記事が掲載され、その中で、自動車メーカーが自社製の車の性能を最大限に発揮させるため、素材と製品に各種の試験を実施してその信頼性を確認し、また材質及び設計の改善に専念するための大規模な研究機関を組織し、その成果としてでき上つた各部品が工場から積み出されるまでには厳重な精密検査が行われるから、「純正部品」は安心して使用できること、「純正部品」とイミテーシヨンとについて各種の検査をしてみると、材料、強度などにおいてイミテーシヨンの方が粗悪品であることが判ることなどが記述されている。
昭和二七年七月一日発行の「流線型」には、「８０％が純正品を使用中トヨタの補修部品使用調査で判明」と題する記事が掲載され、その中で、「純正品」又は「純正パーツ」と「イミテーシヨン」又は「模倣品」との使用比率「純正品」が使用される理由、両者の価格の相違、両者の耐久性の比較、結論として「純正品」を使用する方が得策であることなどが記述されている。
（五）　昭和三一年四月二〇日発行の「自動車ガイドブツク」には、「純正部品製造、販売会社名簿」として、昭和三二年五月九日発行の「自動車ガイドブツク」には、「純正部品製造・販売会社」として前記の自動車メーカー及び販売会社などの商号が記載されている。
（六）　トヨタ自動車販売株式会社作成の昭和三二年版及び昭和三六年版の「純正部品の製造」、昭和三三年一〇月一五日発行の「補給部品の市場」には、純正部品の検査規格、純正部品の検査方式、純正部品の条件などが記載され、右記載中、「純正部品」の定義として、「自動車メーカーはそれぞれ自己の製造した自動車の補給部品として純正部品を製造販売しています。純正部品である以上、トヨタ純正部品も日産純正部品もその他の自動車メーカーの純正部品もすべて主要な点で一致しているが、それでも各メーカーの組織により異る点がありますので、ここではトヨタ純正部品について説明します。………純正部品とは、トヨタ自動車工業株式会社（以上自工といいます。）の設計による図面もしくは承認図面に基いて製作され、自工又は自工の委任した検査に合格したもので、トヨタ自動車販売株式会社（以下自販といいます。）を通じて出荷されるものを云う。」と記述されている。（七）　昭和四〇年一〇月一日発行の「自動車工学」には、「オイル・フイルタとオイルの上手な使い方純正品と社外品の性能比較など」と題する記事が掲載され、その中でオイル・フイルタの「純正品」と社外品の性能、使用材料などの比較が述べられている。
（八）　昭和四三年一一月一日発行の「実用百科マイカー」、昭和四四年一一月一〇日発行の「フアミリーカーⅠ総合百科」、「フアミリーカーⅡ総合百科」には、保証証券にはその自動車のメーカーの責任によつてその自動車を構成する「純正部品」に欠陥が生じたときには無料で交換修理を受けられるということがうたつてある旨の記述がある。
（九）　日本自動車工業会は、昭和四七年二月以降週刊朝日、サンデー毎日、週刊サンケイ、週刊読売、週刊新潮、週刊文春、週刊現代、週刊ポスト、平凡パンチ及びプレイボーイ誌上で、「純正部品」を使用するようにとの広告をしたが、その広告には、車の横に白抜きの「純正部品」の文字を配した車に手を振つて読者に呼びかけている人が乗つているイラストのほか、「車の部品にも純正部品とそうでないものがあります。新車についている部品と同一の物が＜純正＞で、車の維持に最適の部品、拒絶反応のまつたくない部品のこと。」、「正しい修理の第一章、それは部品交換に当つて、いつでもお車にマツチする純正部品をご指名なさることです。」、「自動車のメーカーがつくる部品、生まれながらの車についている部品、それを純正部品と呼びます。お車の修理・故障のとき、ひとこと＜純正部品＞とご指名ください。」、「純正部品とは、自動車メーカーが作つている部品、生まれながらの車についている部品のことです。メーカーの品質管理が徹底しているので安心です。お車を整備や修理に出すときは、はっきり＜純正＞とご指名ください。」、「気分がいいから……純正部品」、「新車のときから……純正部品」、「キカイに弱いから純正部品」、「車が要求する純正部品……」、「修理、整備、車検のときの合言葉部品は″じゅんせい″」、「愛しているから……純正部品」、「長く乗りたいから……純正部品」、「妻子がいるから……純正部品」、「氏も育ちも一流です。車の部品には自動車メーカーが品質を保証している純正部品とそうでないものがあります。修理や整備にだすときは、ひとこと（じゅんせい）とおつしやつてください。いつ、どこを運転していても安心です。のちのち後悔しないためにもぜひ……」などと記載されている。


（一〇）　昭和三〇年一〇月、横の連絡をとりながら「純正部品」を広く普及するという共同目的の下に、自動車メーカー系列のカーデイーラーによつて「純正部品懇話会」が設立され、昭和三三年一月一〇日創刊以降「純正ニユース」を発行して、純正部品を、自動車メーカーが責任をもつてその品質を保証している自動車の部品ないし付属品を意味するものとして宣伝広告し、その普及を図り、その後昭和三八年一〇月には全国的組織としての「純正部品懇話会連合会」が発足、その会員数は、昭和四八年四月現存六八五社に及び、ＰＲ事業として昭和四〇年一〇月第一回ＰＲ用ポスター二万枚を発行、昭和四一年五月円形中央部に「ＧＰ」、その周囲に「純正部品で安全運転」、「ＧＥＮＵＩＮＥ　ＰＡＲＴＳ」と記載された第一回ＰＲ用ステツカー三万二、一五〇枚発行、昭和四二年六月「運転を無事故につなぐ純正部品」との記載がある第二回ＰＲ用ポスター二万五、二一〇枚を発行、昭和四三年九月円形中央部に「ＧＰ」、その周囲に「事故をなくしましよう！使つて安心純正部品」との記載がある第二回ＰＲ用ステツカー三万九、八六〇枚を発行、昭和四四年一〇月「純正部品は″安全″のシンボル」、「運転を無事故につなぐ純正部品」などの記載がある第一回ＰＲ用マツチ二七万箱を製作、昭和四五年一〇月「純正部品は安全のシンボル」の記載のある第一回ＰＲ用灰皿を一万二、九五〇個製作、昭和四六年九月箱に「運転を無事故につなぐ純正部品」、「心にゆとり車に純正部品」との記載のある第一回ＰＲ用タバコ七万箱を製作、昭和四八年三月「純正部品で社会に貢献しよう」、「安全と安心を、売ります買います純正部品」の記載のある第一回取引改善用チラシ一五万枚発行、昭和四八年四月「彼女も〈純正部品〉を求めています」の記載のある第三回ＰＲ用ポスターを三万枚発行した。（一一）　商標登録願昭四五－二八二九号、昭四七－一二八八六八号及び昭四七－一二八八六九号の各拒絶理由通知書には、「純正」が、部品においては完成品メーカー又はその関連会社が直接製造し品質を保証している部品を、完成品においては純正部品によつて構成されているものを表示するもので、需要者が何人の業務に係る商品であるかを認識することができないものである旨記述されている。（一二）　昭和四六年六月二〇日株式会社オート・トレード・ジヤーナル発行の「日本の自動車部品工業」には、通商産業省重工業局自動車課作成名義の「ポスト自由化と部品政策」と題する著述及び「流通近代化の方策と問題点」と題する座談会記事が掲載されており、その中で、「純正部品」は自動車メーカー又は自動車販売会社から自動車デイラーを通して補修用として売られる部品で、部品メーカーから専門の卸商、小売商を通じて販売される補修部品と区別されており、また純正部品はメーカーの責任によつて市場に出されるものであるから、ユーザーが安心して使えるものであると述べられている。
（一三）　一九一九年五月一日発行の「フオードサービス公報」には、フオード車が修理を必要とするときは、必ず「ＧＥＮＵＩＮＥ　Ｆｏｒｄ　ｐａｒｔｓ」を求めるようにと記述されており、また一九六四年発行のフオード・モーター・カンパニーの「ウオロンテイ及びポリシイマニアル」には、「ｇｅｎｕｉｎｅ　ＦｏｒｄＭｏｔｏｒ　Ｃｏｍｐａｎｙ　ｐａｒｔｓ」の言葉が「ｎｏｎ‐ｇｅｎｕｉｎｅｐａｒｔｓ」の言葉と対置して用いられている。更に、フオード・モーター・カンパニーの宣伝ポスターには、「ｇｅｎｕｉｎｅ　Ｆｏｒｄ　Ｓｅｒｖｉｃｅ　Ｐａｒｔｓ」を使用するようにと記述されている。
以上のとおり認められ、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。右認定の事実によれば、「純正」、「純正部品」、「純正部分品」、「純正パーツ」、「ゼニユイン・パーツ」、「ｇｅｎｕｉｎｅ」、「ｇｅｎｕｉｎｅ　ｐａｒｔｓ」等の文字は、それが商標であるとしても、自動車メーカー及び自動車販売会社など自動車関連業者間において、特定の自動車メーカー又はその関連部品メーカーが製造し、当該自動車メーカーが責任をもつてその品質を保証している、当該自動車メーカー製造の自動車の部品又は付属品について慣用されている商標であると認められる。
ところで、本件登録商標は、別添商標公報記載のとおり、上部に縦書きの漢字「純正」の文字、下部に左横書きのローマ字「ＪＹＵＮＳＥＩ」の文字が配された構成であり、本件商標権の指定商品が旧第二〇類自転車その他旧第二〇類に属する商品であることは当事者間に争いがないところ、自動車の部品及び付属品は右旧第二〇類に属することが明らかであるから、原告の有する商標権の効力は被告標章中「純正」、「純正部品」、「ＧＥＮＵＩＮＥ　ＰＡＲＴＳ」、「ＧｅｎｕｉｎｅＰａｒｔｓ」とある部分には及ばない（商標法第二六条第一項第三号）。原告は、被告標章につき、その全体としてその使用の差止を求めているが、被告標章のうち、前記記載の標章部分以外に本件商標と類似しているものとして対比できる部分がないことは明らかであり、前記記載の部分に原告の商標権の効力が及ばないこと右説明のとおりである以上、被告標章全体に本件商標権の効力が及ばないことは明瞭である。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は弁護人高松滋提出の控訴趣意書に記載されたとおりであるからここにこれを引用し、これに対し次のように判断する。
控訴趣意第一点（法令適用の誤の主張）について、
所論は、道路交通法第七十二条第一項後段は道路上における危険が発生したり、道路交通の秩序に混乱が生じるおそれのある場合に事故を起した車両の運転者らに対し事故の内容を最寄の警察署の警察官に報告すべき義務を課したものであつて、本件の如く被告人の運転していた普通貨物自動車の後部が被害車両のボンネツトに接触し該部分に僅か十糎位の凹損を生ぜしめた程度の極めて軽微な物損事故で道路交通の秩序に何等の混乱が生じなかつたような場合にまで右報告義務が課されているものとは到底解し得ないから、本件の場合に原判決が被告人に対して道路交通法第七十二条第一項後段を適用して処断したのは法令の解釈適用を誤つたもので、右誤は判決に影響を及ぼすことが明らかであり、この点において原判決は破棄を免れないというのである。
よつて審按するに、原判決挙示の関係証拠に依れば、被告人は原判示第一の日時、場所に於て普通貨物自動車を運転し後退させた際、後方に停止していたＡ（当時四十四歳）運転の普通乗用自動車の前部ボンネツトに自車後部を衝突させ、該部分を損壊する交通事故を起したにも拘わらず、その事故発生の日時、場所等法律の定める事項を直ちに最寄の警察署の警察官に報告しなかつたことが明らかである。而して右損壊の程度に付て、被害者Ａは検察官に対し自車のボンネット及びシエールが破損し、その損害見積額は一万五干円乃至二万円である旨供述しており（同人の検察官に対する昭和四十四年十一月二十六日付供述調書第二項、記録三三丁裏）、また当審における事実取調の結果に依れば、同被害者の所属するＢ株式会社に対し被告人は昭和四十五年六月二十六日に右車両修理代として金一万六千五百円の支払を為していることが認められる。
所論は右損壊につき、被告人の原審第一回公判期日に於ける「ボンネットが横十糎位へつこんだ」旨の供述に依つて、その程度が極めて軽微であると主張するけれども、被告人及び被害者Ａの各司法警察員並びに検察官に対する供述調書に依れば、被告人は本件物損事故を起した当時右Ａが運転の車両に対して多少の損傷を与えたことはこれを薄々感知したもののその損壊の程度を確かめるため何等の措置をも採らない侭事故現場から逃走し、右被害者の追跡を受けたものであることが認められるから、所論の援用する被告人の原審公判廷に於ける右車両損壊の程度に関する供述は到底措信できない。
而して右損壊の具体的状況に関しては本件記録上これを詳らかにするに足る証拠はないけれども、記録に依れば前記認定のとおり修理を要する損壊であつて、その修理につき一万六千五百円の修理費を要したことはこれまた前記のとおりであるから、その具体的内容が明らかでないとはいえ、この損壊を目して然く軽微なものとは為し得ないものといわなければならない。
尤もＡの司法警察員並びに検察官に対する各供述調書に依れば、被告人が本件事故を起した直後逃走を企てるや被害者Ａは同人を追つて約十分間走行していることが認められるから、右事故に因る被害車両の損壊は同車両の走行に支障を来す程度のものでなかつたことは明らかである。　そこで、右報告義務は物件の損壊の程度如何を問わず存在するか否かについて、これを按ずるに、　道路交通法（以下法という）は、道路における危険を防止し、その他交通の安全と円滑を図ることを目的とし、該目的達成のため同法第七十二条第一項は「車両等の交通による人の死傷又は物の損壊（以下『交通事故』という。）があつたときは、当該車両等の運転者その他の乗務員は、直ちに車両等の運転を停止して、負傷者を救護し、道路における危険を防止する等必要な措置を講じなければならない。この場合において、当該車両等の運転者は、警察官が現場にいるときは当該警察官に、警察官が現場にいないときは直ちにもよりの警察署の警察官に当該交通事故が発生した日時及び場所、当該交通事故における死傷者の数及び負傷者の負傷の程度並びに損壊した物及びその損壊の程度並びに当該交通事故について講じた措置を報告しなければならない。」と規定している。
この規定の趣旨を前記道路交通法の目的に照して考えてみれば、交通事故により物件損壊があつた場合に警察官をして交通秩序の回復に即時適切な処置を執らしめんがため運転者らに前記のような報告義務を課したものであることは正に所論のとおりである。
<要旨>しかしながら、右条項の文言には「損壊した物及びその損壊の程度並びに当該交通事故について講じた措置</要旨>を報告しなければならない」と規定されており、報告の内容には単に「物件損壊の程度」のみならず「当該交通事故について講じた措置」も包含されているのであり、且つ報告の対象となる「損壊の程度」については何らの限定がなく、極めて軽微な場合は報告を要しないとされているわけではないのであるから、所論の如く事故に因つて生じた損壊の程度の如何によつて右報告義務を免れしめるものでないことは規定の文言自体からして極めて明白なところであるといわなければならない。そのうえ、この報告制度が認められた趣旨は、さきに説示したとおり、警察官をして交通事故の程度等を知らしめて即時適切な措置を執らしめるためであり、また法第七十二条第二項及び第三項において警察官が運転者らより交通事故の程度等につき報告を受けた場合その措置の当否を検討し道路における危険を防止するため必要があると認めるときは必要な指示を為し得ることを認めていること等に鑑みると、法はいやしくも交通事故が発生した場合にはこれに因る物件の損壊の状況、道路交通の危険（その虞を含む）の有無、その状況等は最終的には警察官に確認せしめ、その判断によつて個々の事態に即応して適切な措置をとることを期待していることが明らかであるから、交通事故が発生した場合にはその軽重を問わず総て報告することを要するものと解するのが法の趣旨に適合する所以と考える。これを要するに右報告義務は交通取締の責任を負う警察官をして速かに事故発生の事実を知り交通秩序の回復に即時適切な応急処置を執らしめ且つ当該車両等の運転者らの講じた措置が適切であるか否か、さらに講ずべき措置はないか等を判断させて万全の措置を講じるのに資するものであるから、物件損壊の程度が軽微であつて交通秩序の回復にさして支障を来たさないと一応考えられるような場合に於ても、なお警察官が前記の立場から種々施すべき措置がある場合も無しとしないから、飽くまで報告は必要であり、事故を起した車両等の運転者らに前記報告義務を免れさせるものではないと解するのが相当である。以上の次第であるから、本件の場合、被告人に右同条規定の報告義務違背の刑責ありとした原判決には同条の解釈適用を誤つた違法はなく、論旨は理由がない。（その余の判決理由は省略する。）


主　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用中参加によつて生じた部分は参加人らの負担とし、その余の部分は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立て
（原告ら）
「被告は別紙図面表示の黄線で囲まれた土地（総面積五、六三八・五〇平方メートル）を京成電鉄株式会社に対して売り渡してはならない。」との判決
（被告）
「本件訴えを却下する。」との判決
（右申立てが容れられないときは、）
「原告らの請求を棄却する。」との判決
第二　原告らの主張
（請求の原因）
一　原告らはいずれも、東京都中野区の住民であり、また、別紙図面表示の朱線で囲まれた土地は、中野区の所有する旧区役所庁舎跡地（以下本件跡地という。）で、総面積五、八八一・五二平方メートルに及び、しかも、国鉄中野駅南口商店街に隣接していて、中野区の発展にとり極めて重要な又他の土地をもつて替えがたい貴重な公有財産であり、その利用方法については、従来より区民から各種の要望が出され、特に、地元住民である原告らの結成する「南口商店街桃商会」や都道二六号線拡幅に伴う立退対象者によつて結成されている「道路拡張対策協議会」は、住宅公団によるシヨツピングセンター代替店舗の建設を請願し、他に高層都営住宅の建設、保育園の設置等の請願もなされていた。
ところが、被告は、これら住民の意思を無視し、その反対運動を回避するため極秘のうちに、東京郵政局長からの本件跡地を中野郵便局舎建設用地として売却されたい旨の要請を受けいれてその実現方を図り、昭和四三年六月一〇日には、同郵政局長と京成電鉄株式会社（以下京成電鉄という。）との間に郵政省が「別に指定する土地」と旧下谷郵便局舎敷地とを交換する旨の第二号証の覚書を、続いて、同年九月二七日、両者間に右「指定する土地」を本件跡地とする旨の甲第四号証の覚書が、また、同日、被告と右郵政局長との間に中野区が本件跡地を直接京成電鉄に対して売り渡す旨の覚書がそれぞれ取り交わされたうえで、被告は、翌二八日、京成電鉄と、将来被告と京成電鉄との間における売買契約および京成電鉄と郵政省との間における交換契約（以下三者契約という。）が同時に成立することを条件として、本件跡地のうち同図面表示の黄線で囲まれた部分五、六三八・五〇平方メートルを代金七億二、一七二万八、〇〇〇円（三・三平方メートル当り四二万二、四〇〇円）但し先払いの約で京成電鉄に売り渡す旨の甲第一号証の停止条件付売買契約を締結し、さらに、昭和四四年三月二七日、同社と右土地の売買契約を締結するにいたつた。その間、被告は、昭和四三年九月三〇日にいたり、第三回中野区議会定例会に本件跡地の処分案を上程し、はじめて東京郵政局から本件跡地を中野郵便局舎建設用地として払い下げてもらいたいとの申出があつた旨を明らかにしたが、当時すでにトツプレベルの交渉によつて前記のごとき既成事実をつくりあげ、しかも、議会の慣例を破り、予め区議会側の了解をとりつけることなく一方的に処分を押し進めている事実が露呈され、審議が紛糾するや、議場に警察官まで導入し、あくまで郵政省との取引に京成電鉄なる私企業が介在している事実を秘匿したまま、強行採決によつて右議案を通過せしめるにいたつた。
二　そこで、原告らは、前記停止条件付売買契約の執行を差し止めるべく、それぞれ、三次にわたり、中野区監査委員に対し地方自治法二四二条の規定に基づく監査の請求をしたが、同監査委員は、昭和四四年三月一五日付で右各請求は容認しがたい旨の監査の結果を通知してきた。
三　しかし、前記契約は、次に述べる理由によつて違法である。（一）　右契約は、前叙のごとく、随意契約の方法によつたものであるが、地方自治法二三四条は、公有財産に関する住民の経済的利益を確保し、かつ、処分の公正を期するため、地方公共団体が公有財産を処分する場合には、原則として一般競争入札によるべきことを命じ、随意契約は「政令で定める場合に該当するときに限り、これによることができる。」と規定し、同法施行令一六七条の二は、「不動産の買入れ又は借入れ、普通地方公共団体が必要とする物品の製造、修理、加工又は納入に使用させるため必要な物品の支払いその他の契約でその性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」（一項一号）等随意契約によりうる場合を列挙し、また、中野区契約事務規則（昭和三九年規則第二三号）三八条も、右施行令にいう「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」の認定基準を一号から九号までにわたつて具体的に規定している。しかして、これらの規定は、一般競争入札によるよりも、むしろ、随意契約による方が、住民の利益に合致し、かつ、官商結託の弊害を生ずるおそれのない極めて特殊な例外的場合にのみこれによりうることを認めたものであるから、厳格に適用されることを必要とし、いやしくも、拡張解釈をしたり、類推解釈をすることは許されないものというべきである。このことは、自治省行政課長より各都道府県総務部長にあてた通知（自治省昭和三八年一二月一九日行発第九三号）においても、随意契約によることができる場合は「個々具体的客観的に判断すべきであり、条例又は規則で一般的に・・・・規定することはできない。」とされていることによつても明らかである。
そして、次に述べる諸事実に徴すれば、被告が京成電鉄と締結した前記三者契約の成立を停止条件とする売買契約が右各法令の規定に違反して無効であることは、明らかである。


（１）　公有財産の処分といつても、直接官庁に売り渡す場合は格別、その間に私企業を介在せしめるがごときことは、官商結託の弊を生み、随意契約制限の法意が没却されるにいたるのは必定であり、たとえ当該公有財産が終局的には公共目的のために使用されることになつているとしても、そのことによつて右処分行為が適法化されるわけではない。特に、京成電鉄は、大手私鉄企業ではあるが、傍系子会社として、京成開発、オリエンタルランドほか四五の子会社を有していて、その実体は、むしろ、不動産投資会社としての性格を有するものであつて、政界筋と結んで暴利をほしいままにする政商ぶりは、すでに国会の審議等を通じて明らかにされているところであり、本件跡地の取引についても、京成電鉄が郵政省から交換によつて取得する旧下谷郵便局敷地（二、三三六・四平方メートル）の見積り価格が、三・三平方メートル当り一七五万六、九二〇円、総額一一億四、三八九万余円と決定されているが、一般の取引価格は、三・三平方メートル当り三〇〇万円を下らず、しかも、本件跡地の売買価格が後に詳述するごとく不当に安く決定されていることにより、京成電鉄は、全体として約一六億円の利益を得ることとなる。（２）　被告の決定した本件跡地の売買価格は、右にも触れたように、一般競争入札に付した場合に比較して著しく低廉なものであり、それによつて中野区に対して当該差額に相当する財産的損害を与えることは、いうまでもないが、単にそれのみにとどまらず、本件跡地は、もともと、中野区全体の貴重な財産であるから、区民全体の福祉増進のために利用されるべきであり、たとえこれを他に売却するとしても、区民の切実な要望、陳情、請願等の趣旨をいかすような方法を選ぶことも、決して不可能なことではないはずである。しかるに、被告が区民の意思を無視して京成電鉄と前記売買契約を締結し、これを執行するとこは、中野区をして広大にして稀有なる区有財産を喪失せしめ、また、区民年来の願望を実現する途を永久に断つこととなるので、その失うべき利益は、まことに測り知れないものがある。いま、中野区の財政的損失だけについても、本件跡地が商業地域として開発された場合のことを考えれば、その地域の店舗経営者の所得水準が向上し、付近一帯の事業所得の増大は、区民税等の税収入の増加をもたらすこととなるのに、本件跡地の上に広大な郵便局舎が出現するにいたれば、これらの利益を失なうこととなるのは必至である。
（３）　他方、こうした損害を犠牲にしても、郵便局舎を建設する合理的理由も公共性も見い出すことができない。郵政省としては、現在中野郵便局舎のあるところで増改築をすることが十分に可能であり、また、その隣接地を利用すれば、職員住宅も建築することができるのである。しかも、中野郵便局の管轄区域は、中野区の南半分であり（北半分の地域を管轄する集配局としては、中野北郵便局がある）、現在の局舎は、その管轄区域からいつてむしろ北に寄りすぎているのであるが、これを本件跡地に移転するとなれば、その位置は、さらに管轄区域の北端に位置することとなり、適正な場所ということはできない。
それ故、前記売買契約は、右各法令の規定に違反したものであり、しかも、前叙のごとく区議会の議決を経たとはいえ、当該議決は、もともと、議場に警察官を導入し、しかも、賛成派議員のみによつて一方的に強行採決された違法な議決であるばかりでなく、本来違法な処分が議会の議決を経たという一事によつて適法化されるものでないことは、昀高裁判所昭和三七年三月七日大法廷判決（民集一六巻三号四四五頁）の示すところであるから、当然無効であるというほかはない。（二）　本件跡地は、国鉄中野駅南口商店街の中心部を形成していて、店舗用地としては昀良の土地であり、しかも、これだけ広大な更地は極めて稀少であるから、商業地域、集合店舗敷地として評価するのが相当であつて、その一般取引価格は、東京都宅地建物取引業協会発行に係る東京都地価評価図（甲第二〇号証の一、二）の示すごとく、優に、三・三平方メートル当り九〇万円をこえるものである（別紙計算明細書参照）。しかるに、被告がこれを僅か三・三平方メートル当り四二万二、四〇〇円の時価の半額にも満たない価格で売り渡すこととしたのは、さきに東京郵政局長と京成電鉄との間で決定された等価交換の基本をそこなわないという方針に則つて処理されたことによるものであつて、そのこと自体、すでに、地方公共団体の長として被告のなすべき自主的な判断を放棄した誹りを免れず、かかる低廉な価格によつて公有財産を処分するということからしても、前記売買契約は、違法であるというべきである。
（三）　本件跡地の利用に関しては、前叙のごとく地元住民から多数の請願が出されていたにもかかわらず、被告が区民全体の意思を無視して、あえて本件跡地を京成電鉄に売り渡す旨の契約を締結し、その強行採決を図つた結果、右請願は、区議会において実質的な審議を経ることなく、不採択となつたのであつて、このことは、まさに、請願人に対する背信的行為であつて、地方自治法および憲法の定める地方自治の本旨に違背し、また、請願を誠実に処理すべきことを命じた請願法五条の規定にも違反するものであるというべきである。
以上の理由によつて、前記契約は、違法であり、しかも、これが執行されて本件跡地の上に中野郵便局舎が建設されるにいたると、中野区としては、回復困難な損害を蒙ることとなる。そこで、原告らは、地方自治法二四二条の二の規定に基づき、請求趣旨記載の判決を求めるため、本訴に及んだ次第である。
（被告の主張に対する反論）
（一）　本案前の抗弁について。
前記京成電鉄との売買契約は、前叙のごとく、いわゆる三者契約の成立を停止条件とするものであるところ、その後昭和四四年三月二七日被告と右京成電鉄との間に売買契約が締結され、先給付として京成電鉄から売買代金の支払いがあつたとはいえ、未だ三者契約の成立をみるにいたつていないのであるから、土地所有権は、中野区に留保されており、中野区から郵政省に対してなされるべき所有権移転登記も、履践されていないのである。したがつて、右昭和四四年三月二七日付売買契約締結の一事をもつて前記契約の差止めを求める本件訴えの利益が喪失したとする被告の抗弁は、理由がない。


（二）　地方自治法施行令一六七条の二の規定の解釈について。被告の論法をもつてすれば、区長がほしいままに相手方を特定してこれと締結した区有財産の払下げ契約が区議会によつて議決されると、そのことによつて、当該財産の処分は、その目的が競争入札に適しないものとなつて、区長がこれを執行しても違法の問題は起らないこととなる。しかし、かかる議論のとりえないことは、さきに指摘した本来違法な処分は議会の議決によつても適法となりえないということからみても、また、随意契約を極めて例外的な場合に限つて認めんとする法の趣旨が没却される不当な結果を招来するにいたるということからみても、明らかである。問題は、むしろ、区長が予め売却の相手方を特定してこれと契約を締結したこと自体に存するのであつて、当該公有財産の売買が地方自治法施行令一六七条の二第一項一号にいう「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当するかどうかの判断は、地方公共団体の長の主観的な動機、意図等によつて決まるのではなく、処分せんとする公有財産の種類、性質、規模、さらには処分対象者の範囲等客観的な基準により、しかも、住民全体の利益を確保し、公正な機会均等の原則が貫かれるという観点から決定されなければならないのである。被告が自由財源として中野区にとり極めて稀少な価値を有する本件跡地を区の財政補填のために換価処分するというのであれば、住民全体の利益を確保するという観点から、被告のとるべき方法は、地方自治法二三四条所定の一般競争入札であつてそれ以外にはないはずである。また、被告が、本件跡地を公共団体に売却するという方針をとり、そして、そのためには住民全体の経済的利益が多少犠牲にされてもやむを得ないという議論が成り立ちうるとしても、前記売買契約は、右施行令の条項に該当するものではない。その理由の第一は、本件契約の相手方が京成電鉄という一私企業である（京成電鉄が本件跡地を買い受けた後これを郵政省の土地と交換するかどうかは、京成電鉄と郵政省間の「内部事情」にすぎないことであつて、中野区のあずかり知らない事柄である。）ということであり、その第二は、予定価格七億円をこえる大規模な不動産の売却行為であるということである。いま、これらの理由をさらに詳述すると、右施行令の規定が随意契約によりうる場合として不動産の売却を制限付ででも例示しなかつたのは、公有不動産は一般に規模が大きいため、競争入札によらなければ、住民全体の利益を確保し、公正な機会均等の原則を貫くべき要請が害されるという配慮に出たがためである。また、国有財産に関する予算決算及び会計令九九条は、不動産の売払いにあたり随意契約によりうる場合として、「（１）秘密を要するとき（一号）、（２）予定価格が三〇万円をこえないとき（五号）、（３）法律の規定により財産の譲与ができるものにその財産を売り払うとき（一二号）、（４）外国で契約するとき（一五号）、（５）特別に縁故のある者に売り払うとき（二二号）、さらに、（６）日本専売公社ほか一三の公団公社又は大蔵大臣の指定する公団との間で契約するとき（九号）、（７）公共用、公用又は公益事業の用に供するため必要な物件を直接に公共団体又は事業者に売り払うとき（二一号）」と列挙しているが、地方自治法施行令一六七条の二の規定の解釈としても、不動産の売払いに関し随意契約が許されるのは、右のうち（１）、（４）、（５）の場合に限られるとするのが学説の通説であり、仮りに、地方公共団体において右（６）、（７）の場合に該当する国又は公法人、公共団体に対して売り払う場合にも許されるという見解をとるとしても（中野区契約事務規則は、この見解による）、いかなる学説、行政解釈によつても、その契約は、直接でなければならず、本件のように一私企業に売却することは、たとえ当該不動産が将来公共目的に利用されることになつているとしても、許されないとされていることに徴して、極めて明らかである。
第三　被告の主張
（本案前の抗弁）
被告は、京成電鉄と別紙図面表示の黄線で囲まれた土地について昭和四四年三月二七日売買契約を締結したのであるから、右売買契約の基本たる契約の差止めを求める本件訴えは、すでにその利益を欠くにいたつたものというべきである、また、原告Ａは、監査請求をしていないので、同原告の本訴請求は、不適法として却下すべきである。
（請求の原因に対する答弁）
原告ら主張の請求原因事実中、被告が本件跡地を処分するにつき、区民の意思を無視し、その反対運動を回避するため極秘のうちに事を運んだこと、京成電鉄が原告主張のごとき政商であつて本件跡地の取引についてもその主張のごとき利益を得ること、本件跡地の売買価額決定の経緯およびそれが時価に比べて低廉であること、郵政省が本件跡地の上に中野郵便局舎を建設する合理的理由も公共性もないこと、被告によつて京成電鉄介在の事実が秘匿されたまま区議会が本件跡地の処分に関する議案を議決したこと、請願が誠実に処理されなかつたこと、いわゆる三者契約の成立を停止条件とする売買契約が締結された日時の点は、いずれも否認するが、その余の主張事実は、すべて認める。
（主張）


一　被告は、本件跡地の利用について種々の見地から検討を進めてきたが、昭和四一年一二月ごろまでの間に、これを他にできるだけ高価な価格で売却し、その売得金をもつて三八万区民全体の福祉に寄与し、特に、地元南口地域の発展につながるような施設の新設・整備をはかること、そして、そのためには、売却の相手方は、国、公共団体又は公共的団体とすることとの処分方針を建て、この方針に従つて、まず、公共団体の手によるマーケット併設の高層共同住宅建設の実現を図るべく、昭和四一年一二月ころ東京都住宅供給公社と、また、昭和四二年八月ころ日本住宅公団と交渉したが、いずれも価格の点で妥結にいたらなかつた。ところで、東京郵政局長から昭和四二年一二月一日付の文書をもつて中野郵便局舎建設用地として本件跡地の一部を譲り受けたい旨の申入れがあり、その理由とするところは、中野区＜以下略＞所在の現中野郵便局舎が老朽かつ狭隘となり、このままでは増大する郵便業務の処理が困難で、中野区民に対する郵政サービス低下をきたすことは不可避であり、それを打開するための局舎移築用地としては本件跡地を除いてはほかにないということであつた。被告は、調査検討の結果、右申入れの合理性を認め、さらに、前記処分方針の趣旨をいかして南口商店街における購買力を増し、地元住民の利益を図るため、売買の対象は本件跡地の一部ではなく全部であること、また、局舎には必ず郵政職員住宅を併設することとの条件を出し、これと併行して、区有財産処分に関する中野区の慣行に従い、財団法人日本不動産研究所に対し本件跡地の売買価格の鑑定を依頼し、昭和四三年二月九日時点における売買価格は三・三平方メートル当り三三万九、九〇〇円が適正であるとの結果を得、東京郵政局側と数次の交渉を重ねたところ、昭和四三年八月下旬、郵政局長は、本件跡地全部を買い入れ、その上に三〇〇所帯を収容する郵政職員住宅をも併設するとの条件をのみ、売買代金を三・三平方メートル当り四二万二、四〇〇円とする旨の了解が成立した。
ところが、同年八月三一日にいたり、郵政局側より、さきに東京郵政局長と京成電鉄との間で同年六月一〇日付の甲第二号証の覚書が取り交わされ、郵政省は旧下谷郵便局舎敷地を三・三平方メートル当り一七五万六、九二〇円で、京成電鉄の＜地名略＞を含む計二二筆の土地および「別に郵政省が指定する土地」と前者の土地については三・三平方メートル当り五二万一、七三〇円、後者の土地については「物件が確定したうえで定める。」約で、昭和四三年九月三〇日を目途として交換することとなつているので、本件跡地を右の「指定する土地」として、いつたん京成電鉄に取得させてもらいたい旨の要請があり、被告としては、かように複雑な方法は避け、あくまでも直接郵政省に売却することを強く主張したが、郵政省は、限られた用地買収予算をもつて郵便事業用地を効率的に調達するためには、単価の高い老朽、狭隘な局舎の敷地と、単価は比較的低いが面積の広い土地とを交換する方法による必要があること、また、現実に七億五、〇〇〇万円の代金を支払うだけの予算の余裕がないこと等をあげて、同省の意図する方法に協力されたい旨を懇請されるに及びやむなく右方法によつて処分することを承諾し、念のため、東京郵政局長より、郵政省が京成電鉄に対して指定する土地が本件跡地であり、また、同土地の価格は、三・三平方メートル当り四二万二、四〇〇円である旨を記載した同年九月二七日付の東京郵政局長と京成電鉄との間の甲第四号証の覚書を入れさせ、右覚書を確認したうえで、同日、東京郵政局長との間に、中野区は郵政省に対して本件跡地を中野郵便局舎および郵政職員住宅の建設用地として、代金三・三平方メートル当り四二万二、四〇〇円で払い下げるが、郵政省が本件跡地を取得するための方法として、いつたん京成電鉄にこれを売り渡すこととする旨の甲第三号証の覚書を取り交わした。
そこで、被告は、昭和四三年第三回中野区議会定例会に同年九月三〇日第四八号議案として「財産の処分について」と題する「本件跡地を東京郵政局中野郵便局舎等建設用地とすることを目的として予定価格七億五、二八三万四、五六〇円をもつて売払いの方法により処分したい。」との議案を提出し、同議案は、総務財政委員会に付託され、同年一〇月七日の委員会で継続審査とすべき決定がなされたが、本会議が開かれないまま廃案となり、次いで、同年第四回定例会に同年一一月一八日第五六号議案として右案件を提出し、同議案は、これと関連する請願とともに、同日総務財政委員会に付託され、被告およびその補助機関の提案理由の説明、請願人らの趣旨の説明を徴し、東京郵政局の建築部管財課長補佐および京成電鉄の不動産部計画調査課長と懇談する等の方法により、二十数日にわたつて慎重審査された結果、同年一二月二五日の委員会で賛成多数をもつて可決すべきものと決定され、同月二七日の本会議においても、記名投票の結果、賛成三〇票、反対一〇票をもつて可決された。また、右議決に伴い、昭和四三年度一般会計予算の歳入として財産収入七億五、二八三万四、〇〇〇円、歳出として積立金同額がそれぞれ追加された。そこで、被告は、右第五六号議案についての区議会の議決に基づき、昭和四四年三月二七日、東京郵政局長を立ち会わせ、京成電鉄と、中野区は京成電鉄に対し本件跡地のうち道路部分を除く五、六三八・五〇平方メートル（別紙図面表示の黄線で囲まれた部分）を代金七億二、一七二万八、〇〇〇円で「被告・京成電鉄・郵政省の三者が前記各覚書の趣旨を一体とした三者契約を締結すること」を停止条件として売り渡し、京成電鉄は被告の発行する納入通知書により被告の指定する期日までに右代金を先に支払う旨の停止条件付売買契約を締結した。ちなみに、原告らは、いわゆる三者契約の成立を停止条件とする売買契約は昭和四三年九月二八日締結され、その契約に基づいて昭和四四年三月二七日付の売買契約ができたように主張し、その証拠として、甲第一号証の土地売買契約書（案）概要をあげているが、甲第一号証は、総務財政委員会における第五六号議案審査の資料として作成、配布された将来京成電鉄と締結すべき売買契約の案の骨子を記載したものにすぎず、したがつて、日付欄も空白のままになつていたのである（もつとも、甲第一号証には「昭和四三年九月二八日」と日付が記載されているが、これは、後日誰かの手によつてほしいままに記入されたものと思われる。）から、これをもつて右停止条件付売買契約が昭和四三年九月二八日に成立したことを立証する証拠とはなしえないといわなければならない。


また、被告が本件訴訟の係属中であるにもかかわらずあえて京成電鉄と右のごとき昭和四四年三月二七日付の契約を締結するにいたつたのは、執行機関としてすでに議決を経た第五六号議案をすみやかに処理すべき責務を負つており、特に、本件跡地の処分による財産収入が昭和四三年度予算に計上されている関係上、同年度内に処理すべき必要があつたこと、さらに、本件跡地の処分方針がその売得金をもつて全区民のためにバランスのとれた福祉の増進をはかるという点にあり、しかも、福祉施設の新設・整備は、すべて新年度における施政方針にかかげられていて昭和四四年度当初予算におりこむ必要があつたこと等の事情から是非とも本件跡地の処分を昭和四三年度内に行なう必要があつたためである。なお、右のような事情から、被告は、同年度中に売買代金の納入通知書を発して京成電鉄からは昭和四四年三月三一日と同年四月三〇日の二回にわたり代金全額七億二、一七二万八、〇〇〇円の支払いを受け、右歳入をもつて、区民全体の福祉に寄与すべき施設として、区民体育館、社会教育センター、区立幼稚園、小学校体育館の新設、出張所の改築、公共施設用地先行取得のための用地基金の設置等を決定し、これらの施策を実施すべき内容を含む昭和四四年度当初予算を編成した。ただ、前記三者契約は、郵政省が京成電鉄に対して交換に供すべき土地の所有者のうち一軒の立退きが未了のためまだ締結にいたつていない。
二　本件契約は、法規に従つてなされた適法なものであつて、原告ら主張のごとき違法の瑕疵は、全然存しない。いま、この点について詳述すると、（一）　被告は、前記処分方針に従い、地元の発展はもとより三八万区民全体の福祉に寄与するとの判断のもとに、本件跡地を郵政省に売却する旨を決定したのである。もつとも、原告らの攻撃する売買契約が直接京成電鉄との間になされたものであることは事実であるが、それはあくまでも郵政省をして本件跡地を取得させるための手段にすぎないのであつて、このことは、前叙のごとき右契約締結の経緯および各種覚書の趣旨に微して極めて明らかであるから、京成電鉄介在の一事をとらえて本件跡地売却処分の違法をいう原告らの主張は、当らないものというべきである。
また、原告らは、本件跡地に中野郵便局舎を建設する合理的理由も公共性もないと主張する。しかし、元来本件跡地を中野郵便局舎建設用地として利用するのが妥当であるか、あるいは、請願等で表明されている一部区民の要望をみたすような施設の用地として利用するのが妥当であるかは、中野区民全体の福祉増進という政策的な見地から判断されるべきであるが、現在の中野郵便局舎は、中野区の中心部をはずれた東端寄りに所在し、区民の利用に不便であるばかりでなく、狭隘でかつ老朽化しており、同局職員の労働環境も劣悪で、増大する郵便業務をさばくには不自由をきたしており、その敷地にも余裕がなく、住居地域であるため、増改築は不可能な状態にあり、このままでは将来郵便物の配送回数の低下等をまねき、区民の日常生活に不便を与えることが必至であるので、本件跡地を中野郵便局舎の敷地に提供することは、区民全体の福祉増進のために必要なものであると認められる。しかも、右局舎建設と併せて郵政省職員住宅の建設も予定されており、これによつて地元駅前南口商店街の購買力が向上し、その発展にもつながるものというべきである。
以上のように、本件跡地を前記処分方針に従い全区民の福祉増進になるように売却せんとすれば、おのずからその相手方が限定されるのであつて、一般競争入札の方法によつては、右の目的を実現することが不可能であることはもちろんである。それ故、前記売買契約は、まさに、地方自治法施行令一六七条の二第一項一号にいう「その性質又は目的が競争入札に適合しないもの」に該当し、随意契約によることが許されるものというべきである。
（二）　本件跡地の売買価格三・三平方メートル当り四二万二、四〇〇円は、日本不動産研究所の鑑定価格たる三三万九、九〇〇円をはるかに上廻るもので、極めて適正であるといわなければならない。原告らは、甲第二〇号証の一、二の評価図等を引用して、右売買価格が安きに失すると非難するのであるが、本件跡地は、南側道路からの奥行約九〇メートル、西側道路からの奥行五〇メートルないし九〇メートル、面積五、八八一・五二平方メートルの不整形な土地であり、道路からの奥行が増大するにつれて価格が逓減することは、自明の理であるから、右評価図に本件跡地の西南隅の地点（映画館通りと大久保通りとの交差点に面する地点）の評価が三・三平方メートル当り九〇万円と表示されているからといつて、本件跡地のすべてが、一律に右の価値を有するものとはいえない。現に、右評価図においても本件跡地の東北部分については、三・三平方メートル当り二五万円との評価がなされているにすぎないのである。そればかりではなく、右評価図の評価自体が、一種の呼値を表示したにとどまるものであつて、実際の売買価格を上廻ること、幾多の売買実例に徴しても明らかである。
（三）　地方自治法二四二条の二第一項一号の規定による住民訴訟の提起は、地方公共団体に回復困難な損害が生ずるおそれのある場合に限り、許されるところ、前記停止条件付売買契約によつては、中野区の住民に対しよりよい郵便業務によるサービスの提供、駅前南口商店街の購買力の向上、公共福祉施設の新設・整備等の利益がもたらされこそすれ、中野区に損害が生ずるおそれは、全くなく、まして、回復困難な損害のごときことは、考える余地もない。


（四）　原告らは、被告が住民の意思を無視し、京成電鉄介在の事実を秘匿したまま第五六号議案の審議・採決が行なわれたために、請願が不法に処理されたと主張するが、前叙のように、第五六号議案と関連請願は、総務財政委員会（請願の一部は他の委員会）において昭和四三年一一月二五日から同年一二月二五日までの三一日間に会議を開くこと二〇回に及び、京成電鉄の不動産部計画調査課長らを呼んで事情を聴取し、慎重審議されたのであるから、原告らの主張は、全く事実に反する。原告らのいわゆる強行採決とは、昭和四三年一二月二七日の本会議に警察官が導入されたことをいうのであろうが、かような措置が採られたのは、傍聴人が傍聴席から議場に乱入し、議長席を占拠する等の方法により審議の継続を不能ならしめたがためであり、これをもつて強行採決というのはあたらない。なお、「南口商店街桃商会」からの請願は、昭和四三年一一月一八日第五二号請願として提出され、総務財政委員会に付託、同委員会で不採択と決定され、同年一二月二七日の本会議においても不採択となつた。「道路拡張対策協議会」からの請願は、同年一〇月三日第四六号請願として受理されたが、区議会が流会となつたため廃案となり、あらためて右請願と同趣旨の第五八号請願が提出され、右委員会で付託、審査中のところ、昭和四四年二月一八日取下げの申出があり、右申出は、同年三月七日の本会議で承認された。なお、その他の地元住民からの請願は、昭和四三年一一月一八日第五四号請願として提出され、そのうち、高層都営住宅の建設に関するものは、右委員会に付託、審査の結果、不採択と決定され、昭和四四年二月五日の本会議においても不採択となり、保育園の建設に関するものは、区民厚生委員会に付託、審査の結果、不採択と決定され、同年三月七日の本会議においても不採択となり、遊び場の設置に関するものは、建設委員会に付託され、現在なお継続審査中である。
以上の理由によつて明らかなごとく、本件契約は、いかなる点からみても適法かつ妥当なものであるから、原告らの請求は、却下されるべきである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
第一、本案前の抗弁について。
（一）　本訴請求の趣旨は、「被告は別紙図面表示の黄線で囲まれた土地を京成電鉄に対して売り渡してはならない。」というのであるが、本件訴訟が地方自治法二四二条の二第一項一号の規定に基づく差止めの請求であること、原告らの主張自体に徴して明らかであるから、右請求の趣旨は、単に売買契約を締結することのみの差止めにとどまらず、当該売買契約の執行－つまり、右土地の所有権を移転すること－そのものの差止めを求めることにあるものと解するのが相当である。ところで、原告らが本訴において主張するいわゆる三者契約の成立を停止条件とする売買契約がいつ締結されたか、また、被告のいう昭和四四年三月二七日付の売買契約がその主張のごとき内容のものであるかどうかについては、争いの存するところであるが、少なくとも、右土地の所有権が京成電鉄へ移転するのは、いわゆる三者契約の成立を停止条件とするものであること、しかるに、いまだかかる契約の成立した事実はなく、すでに京成電鉄によつて売買代金が完済されているとはいえ、それは、先給付の特約に基づくものとしてなされたにすぎないこと、いずれも、被告の認めて争わないところであるから、右土地の所有権が京成電鉄へ移転することの差止めを求める本件訴えは、被告主張のごとく、昭和四四年三月二七日付の売買契約の成立によつてその利益を喪失するものではないといわなければならない。したがつて、この点に関する被告の抗弁は、排斥すべきものとする。（二）　また、原告Ａの訴えの適否について判断するのに、成立に争いのない乙第一二号証（昭和四四年三月一五日付東京都中野区公報）によれば、監査請求者の中に、「Ａ」なる者はなく、右原告と同一の肩書住所を表示した「Ｂ」という氏名が認められるが、同原告は、当初「Ｂ」として本訴を提起したところ、その後にいたり、これを「Ｃ」と改め、さらに「Ａ」と訂正したこと、本件記録に徴して明らかであるから、監査請求をした右「Ｂ」は、原告「Ａ」の誤記で、両者は同一人物であると認めるのが相当であり、該認定に反する証拠はない。したがつて、右原告の本件訴えは、監査請求前置の要件において欠けるところがなく、これを不適法として却下を求める被告の抗弁は、採用の余地がないものというべきである。第二、本案について。
原告らが中野区の住民であり、被告が京成電鉄と中野区の公有財産たる本件跡地を同社に売却する旨の契約を締結し（但し、その日時、経緯、目的等の点は、除く）、原告Ａを除くその余の原告らが該契約の執行を差し止めるべく、それぞれ三次にわたり、中野区監査委員に対して監査の請求をしたことは、いずれも、当事者間に争いがなく、また、原告Ａが右の監査請求者の中に加わつていたことは、前叙認定のとおりである。


さらに、成立に争いのない甲第一四号証の一、二、甲第一五号証（乙第一〇号証と同一）、甲第一七号証（乙第八号証と同一）、甲第二八号証、乙第二号証の一、二、乙第四ないし第七号証、乙第九、第一二、第一六、第一九、第二六号証、証人Ｄの証言によつて真正に成立したものと認める乙第三、第一一号証、証人Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｄ、ＨおよびＩの各証言によると、次の事実を認めることができる
すなわち、昭和三六年東京都都市計画事業の一環として、国鉄中野駅を中心とする都道二六号線が南北二五〇メートルにわたり拡幅され、これに伴い、南口地域だけでも約四〇所帯の立退きが余儀なくされることとなつたところから、地元住民は、中野区当局に対してその対策方につき再三にわたり陳情・請願に及び、ここに、被告の諮問機関として区議会内に中野地区開発委員会が設置され、この問題につき中野駅周辺の再開発という見地から審査を重ねた結果、区役所庁舎を旧警察大学校敷地に移築し、それに隣接して大通りに面した地区に公団による高層の店舗併用住宅を建設する方策を打ち出し、その用地払下げの交渉を進めてきたが、昭和四一年二月一六日にいたり、区役所新庁舎の用地払下げのみが認められて立退対象者らのための店舗併用住宅の用地払下げは不許可となつた
そこで、前叙のごとく、立退対象者らから本件跡地にシヨツピングセンター、代替店舗の建設を望む請願が出されるにいたつたのであるが、被告は、本件跡地の利用方法につき、これを他にできるだけ高い価格で売却し、その売得金をもつて三八万区民全体の福祉に寄与し、しかも、地元南口地域の発展につながるような施設の新設・整備を図ること、そして、そのためには、売却の相手方は、国、公共団体又は公共的団体とするとの処分方針を建て、この方針に従つて、まず、公共団体の手によるマーケツト併設の高層共同住宅建設の実現を図るべく、昭和四一年一二月ころ東京都住宅供給公社と、また、昭和四二年八月ころ日本住宅公団と交渉したが、いずれも、被告が予定していたよりかなり低い価格で買い受けるのでなければ採算がとれないという理由で断わられるにいたつた
ところが、昭和四二年一二月一四日付の文書をもつて、前叙のごとく、東京郵政局長から本件跡地の一部を中野郵便局舎建設用地として売却されたい旨の申出があり、その理由とするところは、現在の中野郵便局舎が狭隘でかつ老朽化していて、このままでは増大する郵便業務の処理が困難であるが、現在の場所は、住居地区に指定されているため、予定の建物が建てられず、また、場所的にも、中野区の中心部をはずれた東端寄りに位置していて区民の利用に不便であるので、是非本件跡地の道路沿いの部分四、〇〇〇平方メートルを譲り受けたいとのことであり、被告としても、その必要があり、しかも、中野郵便局舎の出現は、郵政サービスの向上によつて区住民の福祉に寄与するものであると認め、さらに、前記処分方針の趣旨をいかして南口商店街における購買力の増大と地元住民の利益を図るため、譲渡するとすれば、本件跡地の一部ではなく全部であること、また、郵便局舎には必ず郵政職員の住宅を併設することの二条件を持ち出し、それと併行して、区有財産処分に関する中野区の慣例に従い、財団法人日本不動産研究所に対し本件跡地の売買価格の鑑定を依頼し、昭和四三年二月九日時点における売買価格は三・三平方メートル当り三三万九、九〇〇円であるとの結果を得、東京郵政局側と交渉を続け、同年八月半ばころ、両者の間に、中野区は本件跡地全部を代金三・三平方メートル当り四二万二、四〇〇円で郵政省に売り渡し、郵政省はその上に郵便局舎のほか三〇〇所帯を収容する職員住宅を建設する旨の了解が成立するにいたつた
ところが、同年八月三一日にいたり、郵政局側より、前叙のごとく、東京郵政局長と京成電鉄との間に同年六月一〇日付の覚書が取り交わされているので、本件跡地を同覚書にいう「別に郵政省が指定する土地」として、いつたん京成電鉄に取得させてもらいたい旨の要請があり、被告としては、かように複雑な方法を避け、あくまでも直接郵政省に売り渡すことを強く主張したが、郵政省側から、限られた予算をもつて用地を効率的に調達するには、単価の高い老朽・狭隘局舎の敷地と、単価は比較的低いが面積の広い土地とを交換する方法による必要があること、また、現実に七億五、〇〇〇万円を支払うだけの予算の余裕がないこと等をあげて、同省の意図する方法に協力されたい旨を懇請されるに及び、やむなくこれを承諾し、念のために、東京郵政局長と京成電鉄との間に前記同年九月二七日付の覚書を作成させ、該覚書を確認したうえで、同日、あらためて東京郵政局長と前記の覚書を取り交わしたこと
その間、本件跡地の処分問題は、庁舎移築の問題とともに、区議会内に設けられた庁舎建設特別委員会において継続審査に付されていたが、被告ら区の理事者は、同委員会に対し、本件跡地の処分については、「爾後議会側とよく連絡をとつてその都度報告する
」とか、「本件跡地は公共機関又はこれに準ずるものに売りたいと考えている
切り売りをするようなことはしない
」程度の応答をしてきたが、前叙のごとく関係三者の間にそれぞれ覚書が成立するにいたつたので、昭和四三年九月三〇日の第三回定例会に「財産の処分について」と題する「本件跡地を東京郵政局中野郵便局舎等建設用地とすることを目的として予定価格七億五、二八三万四、五六〇円をもつて売払いの方法により処分したい


ところで、原告らは、被告と京成電鉄との間に昭和四三年九月二八日いわゆる三者契約の成立を停止条件とする売買契約が締結されたと主張し、そのことを前提として、該契約自体の違法を攻撃し、その執行の差止めを求めるものであるが、後掲各証拠によれば、原告らの主張する日には両者の間にいかなる契約と締結された事実はなく、却つて、いわゆる三者契約の成立を停止条件とする売買契約は、被告と京成電鉄との間に取り交わされた・中野区が本件跡地を京成電鉄に対して代金三・三平方メートル当り四二万二、四〇〇円で売り渡す旨の昭和四三年九月二七日付覚書の趣旨が、第五六号議案として、昭和四三年第四回中野区議会定例会の本会議において可決されたところから、昭和四四年三月二七日、あらためて、被告が京成電鉄と、本件跡地のうち道路部分を除く五、六三八・五〇平方メートル（別紙図面表示の黄線で囲まれた部分）を右と同一単価で売り渡すことを確認する意味で、締結したものであり、原告らの挙示する甲第一号証の土地売買契約書（案）概要には、「昭和四三年九月二八日」なる日付が記載されているが、右書類は、その標題および体裁等からみて明らかなように、総務財政委員会における第五六号議案審査の資料として作成、配布されたものであつて、その内容は、被告が将来京成電鉄と締結すべき売買契約の案の骨子にすぎず、日付欄も、空白のままになつていたのに後日誰かの手によつてほしいままに右のごとく記入されたと推認するのが相当であるから、これをもつて原告らの主張事実を裏付ける資料とはなしえない。それ故、原告らの右主張は、それ自体としては、必ずしも当をえたものとはいい難いが、本訴請求原因は、これを全体としてみれば、前記認定に係る昭和四四年三月二七日付のいわゆる三者契約の成立を停止条件とする売買契約の違法を攻撃するものと解しうる余地があるので、以下、原告らの右主張をかように理解したうえで、その当否についての検討を進めることとする。
まず、本件跡地が、中野区の公有財産たる広大な更地であり、しかも、国鉄中野駅南口商店街に隣接していて、中野区の将来の発展にとり極めて重要な土地であること、その利用方法については、地元住民から種々の要望が出されており、特に、原告らの結成する「南口商店街桃商会」や都道二六号線拡幅に伴う立退対象者によつて結成されている「道路拡張対策協議会」は、住宅公団によるシヨツピングセンター、代替店舗の建設を請願していたこと、ところが、被告は、本件跡地を中野郵便局舎建設用地として売却されたい旨の東京郵政局長からの申出を受け容れ、昭和四三年六月一〇日には、東京郵政局長と京成電鉄との間に、郵政省は旧下谷郵便局舎敷地を三・三平方メートル当り一七五万六、九二〇円で京成電鉄の＜地名略＞ほか二一筆の土地および「別に郵政省が指定する土地」と、前者の土地については三・三平方メートル当り五二万一、七三〇円、後者の土地については「物件が確定したうえで定める。」約で、昭和四三年九月三〇日を目途として交換する旨の甲第二号証の覚書が、続いて、同年九月二七日付で、郵政省が京成電鉄に対して別に指定する右の土地が本件跡地であり、また、同土地の価額は、三・三平方メートル当り四二万二、四〇〇円とする旨の甲第四号証の覚書が取り交わされ、同日、被告と東京郵政局長との間に、中野区は郵政省に対し本件跡地を中野郵便局舎および郵政職員住宅建設用地として、代金三・三平方メートル当り四二万二、四〇〇円で払い下げるが、郵政省が本件跡地を「取得するための前提手続きとして、京成電鉄をして、乙（被告）より、本件土地の買入れをさせ、甲（東京郵政局長）の所有する他の物件と本件土地を、別に添付する条件をもつて、交換による同会社より取得するものとする。」との甲第三号証の覚書が作成されたことは、いずれも、当事者間に争いがない。
地方自治法は、地方公共団体がその公有財産を売却するにあたつては、原則として、一般競争入札の方法によるべき旨を規定している（二三四条参照）のであるから、同法施行令一六七条の二第一項が例外的に随意契約の方法によりうる場合として列挙している「……その他の契約でその性質又は目的が競争入札に適しないものとするとき」という一号の条項も、厳格に解することを必要とするのはいうまでもない。ところで、売買がここにいう「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当するかどうかの判断は、単に当該公有財産の種類、用途、規模等だけによつて抽象的、画一的になしうるものではなく、これらの要素に応じて処分の公正をそこなわないのはもとより、それが住民全体の福祉に寄与しうることになるかどうかという観点から、各具体的事案につき客観的に決定すべきであつて、いやしくも、かかる観点に立つことなく、ほしいままに予め特定の相手方を選定し、これとの間につくり上げられた話合い等による既成事実を基礎として事を決するがごときことは、許されず、また、同条の規定に反する違法な売買契約は、たとえ後に議会の議決がなされたとしても、そのことの一事によつて有効な契約となりうるものではない（昀高裁昭和三七年三月七日大法廷判決、民集一六巻三号四四五頁参照）。しかして、或る公有財産をいかに利用するのが住民全体の福祉に寄与しうることになるかは、当該公有財産がその地方公共団体にとつて重要なものであればあるほど、人によつてその見解の異なつてくることは、否定しえないところであるが、本来それは、政策決定の問題であるから、終局的には政治を担当する地方公共団体の長の自由な政治裁量にまかされているところであり、したがつて、右にいう売買が「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当するかどうかの判断も、所詮、長の政治的裁量の適否の判断に帰するものというべきである。しかも、行政庁の自由な政治的裁量に関しては、行政責任の原則からいつても、また、司法権の性格およびその本来的機能に鑑みても、裁判所としては、その裁量権の行使が住民全体の福祉の増進という政治目的を逸脱して権限の濫用若しくは踰越に該当し、または、裁量権の範囲内にとどまるとしても、著しく不公正にわたる場合に非ざる限り、これに介入することは許されず、右の限度に達しない裁量権行使の誤りは、当不当の政治的責任の問題として、行政権の内部における解決によらしめるべきものと解するのが相当である。


いま、これを本件についてみるのに、原告ら地元住民、特に、都道二六号線の拡幅に伴う立退対象者らが、本件跡地に住宅公団の手によるシヨツピングセンター、代替店舗の建設を要望するのは、その請願の出されるにいたつた前叙のごとき経緯に徴し、諒とするに足りるものはあるが、被告の樹立した前記処分方針は、東京都住宅供給公社および日本住宅公団の応諾が得られなかつたことによつて、これを右要望にそうよう運用する運びにいたらなかつたとはいえ、それ自体としては、地元住民の要望と相容れないものではないばかりでなく、もともと、広大な公有財産たる本件跡地を一般競争入札によつて切り売りすることを避け、公共的機関に随意契約の方法によつて一括売却することは、国有財産に関する予算決算及び会計令九九条の趣旨に徴しても、また、三八万中野区民全体の福祉の増進を図るという政治目的からみても、あえて、被告に与えられた裁量権の範囲を逸脱しまたは著しく不公正にわたる違法行為とは到底考えられない。むしろ、問題は、被告が京成電鉄なる一私企業に対して本件跡地を売却する旨の契約をこれと締結したことにあるものというべきであるが、前記認定に係る右売買契約の締結にいたるまでの経緯、その間に東京郵政局長と京成電鉄、被告と東京郵政局長とで取り交わした覚書および右契約の各内容、特に、本件跡地の道路を除いた部分を中野区が京成電鉄に売却する代金の単価と京成電鉄がこれを郵政省の土地と交換する際の評価額の単価とが同一であること、右土地所有権が京成電鉄へ移転するにはいわゆる三者契約の成立が停止条件となつていること、右契約と本件跡地から除外された前記道路部分についてその後被告と東京郵政局長との間に作成された覚書によつて、本件跡地全部の所有権が中野区から直接郵政省へ移転されるようになつていることからみて、本件跡地は、あくまでも、中野郵便局舎および郵政職員住宅の建設用地として郵政省に売却されるものであつて、その取引に京成電鉄が介在しているのは、単に郵政省側の予算上の要請から案出された本件跡地取得のための便法としての意義を有するにすぎないものであるから、これによつて、右売却の趣旨は、いささかもそこなわれるものではないというべきである。そして、また、前記認定の事実関係のもとにおいては、本件跡地を右のごとき目的で郵政省に売却することの合理的理由ないし公共性は一応首肯しうるのみならず、右の取引に京成電鉄が介在しているとはいえ、いわゆる官商結託のごとき弊害の生ずる余地があるものとはいえず、さらに、後記叙説のような売買価格等に関する事情をも考慮すれば、原告ら主張のごとく、本件跡地の処分に関する一連の行為のうちで、被告が京成電鉄と締結した右売買契約のみに着目するとしても、かかる契約を締結した被告の裁量権の行使に違法の瑕疵があるものとは認められず、同契約は、もとより官庁相互の直接取引の形式を踏んではいないが、前記施行令の規定の趣旨に反することなく、なお、同条項所定の「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当して随意契約によることが許されるものというべきである。
なお、中野区契約事務規則（昭和三九年四月一日規則第二三号）は、昭和四四年三月一七日削除されたこと、成立に争いのない乙第一四号証によつて明らかであるから、同規則三八条の違反をいう原告らの主張は、失当たるを免れない。（二）　次に、本件跡地の売買価格の点について判断する。本件跡地のごとき駅前商店街の中心部を形成する一団の広大な更地で、中野区発展にとり極めて重要な土地を適正に評価することは、必ずしも、容易な業であるとはいい難く、使用目的・方法が異なり、将来に対する展望が相違すること等によつて、その結果も二、三になるのは、みやすいところであるが、前叙のごとき一括売却という見地からすれば、被告の決定した売買価格三・三平方メートル当り四二万二、四〇〇円は、それが日本不動産研究所の鑑定の結果たる三・三平方メートル当り三三万九、九〇〇円を八万二、五〇〇円上廻るものであることに思いをいたすと、仮りにそれが道路着替え後の整形地を想定し、かつ、当該工事費用を含めた価格であり、また、それを決定するにあたり京成電鉄と格別の交渉をもたなかつたとしても、少なくとも、前記契約を違法たらしめるほど低廉な価格であるとは到底認められない。
原告らは、甲第二〇号証の一、二の評価図に本件跡地の西南隅の地点（映画館通りと大久保通りとの交差点に面する地点）の評価が三・三平方メートル当り九〇万円と表示されていることを挙示して、右売買価格の違法をいうが、同評価図自体にも、本件跡地の東北部分の評価格として三・三平方メートル当り二五万円と表示されており、かつ、奥行が増大するにつれて地価が逓減するという当裁判所に顕著な事実に徴すれば、原告ら主張の地点評価格をもつて本件跡地全体の売買価格の単価とみることは、当をえないものであるというべく、他に右認定を覆えすに足りる的確な証拠はない。
それ故、本件跡地の売買価格が低廉であることをもつて前記売買契約の違法をいう原告らの主張は、採用の限りでないといわなければならない。（三）　昀後に、前記各請願が誠実に処理されたかどうかについて判断する。前記認定事実に照らせば、原告ら主張の各請願は、中野区議会によつて、誠実に審議されたものというほかなく、特に、原告らの結成する「南口商店街桃商会」から提出された請願は、前記第五六号議案と二者択一の関係にあつたのであるから、それが同議案の採択により不採択と決定されたものとみなされたという一事をもつて右認定を左右する資料とはなし難く、他に右認定を覆えすに足りる証拠はない。されば、仮りに請願処理の瑕疵によつて前記売買契約の違法をきたすことがあるとしても、右各請願が地方自治の原則および請願法五条に違背して処理されたとして、前記売買契約の違法をいう原告らの主張も、また、採用に由ないものというべきである。
以上の説示によつて明らかなごとく、原告らの本訴請求は、その余の争点についての判断をまつまでもなく、理由がないので、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九三条、九四条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　渡辺吉隆　渡辺昭　岩井俊）
（別紙）
計算明細書
不動産鑑定評価の基礎的方法すなわち収益還元法、なかんずく、土地残余法によつて、本件跡地の評価をすると、次の算式により、総額二七億九、〇〇〇万円となる。


○　主文
被申請人が昭和五二年三月三〇日申請人に対してなしたＡ及びＢについてのａ保育所への入所措置決定処分の効力を本案（当庁昭和五二年（行ウ）第一〇号）判決確定に至るまで停止する。
申請費用は被申請人の負担とする。
○　理由
（申請の趣旨及び理由）
申請の趣旨は主文掲記のとおりであり、その理由は別紙一に記載のとおりである。
（被申請人の意見）
別紙二に記載のとおりである。
（当裁判所の判断）
一　当事者双方の一致した主張及び本件各疎明資料（申請人Ｃ、同人の妻Ｄ各審尋の結果を含む。）によれば、申請人は長男Ａ（昭和四八年九月三日生）、長女Ｂ（昭和五〇年一二月三日生）の両名（以下「本件児童」という。）を児童福祉法所定の措置として保育所に入所させるよう被申請人に申込んだところ、被申請人は昭和五二年三月三〇日本件児童をａ保育所に入所させて保育する旨の措置決定をしたこと、申請人は同和地区内に居住し、その住居から約三メートルの道路を隔てた真向いにＥ市立ｂ市民館保育所（以下「本件保育所」という。）があつて、従前より同和地区住民の児童が多く入所していたが、Ｅ市においては昭和四九年四月本件保育所を他に五個所の保育所とともに同和保育所と定め、同和地区住民の児童のみをこれに入所させることとし、同和地区児童であるかどうかの判別の資料とするため、同和保育所への入所を希望するものに対し部落解放同盟ｃ地区協議会（以下「解同ｃ地協」という。）の確認を得させる（具体的には、用紙欄外に解同ｃ地協の確認印が押捺された保育料滅免申請書を提出させる）という取扱いを始めたこと、申請人は解同ｃ地協ｂ支部に所属し、その役員をつとめたこともあり、従前長男Ａを本件保育所に入所させるにあたつては、Ｅ市の定めた右のような取扱いに従つて保育申込みをしていたこと、昭和五一年五月二二日いわゆる「狭山差別裁判」反対のための同盟休校が実施された際、これに先だつて解同ｃ地協の役員が同ｂ支部に来て中央の方針について意見を徴したのに対し、申請人及び妻Ｄは、このような運動に幼児を巻き込むのは好ましくないとの考えから反対意見を述べ、同盟休校の当日もＡを本件保育所に通園させたこと、ところが、ｂ同和地区住民の中には申請人と意見を同じくして子弟、児童を休校させなかつた者が相当数居たのであるが、その後間もなく申請人のみがみせしめと称して解同ｃ地協を除名され、しかも、右除名なるものは本人の不知の間に行われて正式の通知もなく、申請人としては不服を申立てる有効な方途もないまま事実上の不利益を甘受せざるをえない状況であつたこと、そこで、申請人は、昭和五二年二月、Ａの保育所継続入所及びＢの同新規入所を被申請人に申込むに際し、右の事情を告げて相談をしたところ、本件保育所への入所を希望するなら解同ｃ地協の確認印を得て来るよう担当職員から勧められたのであるが、申請人は、自ら不当と信ずる解同ｃ地協の処置に屈する結果となることを潔しとせず、右確認印を得て来なかつたため、被申請人は、本件児童をａ保育所に入所させる旨の本件措置決定をなすに至つたこと、本件保育所は申請人の住居に真近く、Ａは既に二年間本件保育所に通園して来たことは前記のとおりであつて、いまａ保育園に移るとなれば近所の子供達や、これまで親しんで来た保母等とも別れなければならず、その幼い心に与える影響は憂慮すべきものがあること、新規に入所するＢについても、兄や近所の子供達と一諸に直ぐ近くの本件保育所に通園するにつき他に何らの支障がないのにかかわらず、遠方のａ保育所に通園
しなければならない不利益は大きいこと、
以上の各事実を一応認めることができる。
右認定事実に照らして考えれば、回復の困難な損害を避けるために本件入所措置決定処分の効力を停止する緊急の必要があるとするのが相当である。二　被申請人は、本件処分は被申請人の裁量権の範囲内においてなされた適法なものである旨種々主張するが、前認定のような理由と経緯でなされた申請人の団体除名が不当であることは明瞭であり、かつ本件児童がいわゆる属地属人的にも同和事業所象者であることに疑いがないのにもかかわらず、なお解同ｃ地協との協議、確認がなければ本件児童を同和保育の対象とすることができない旨の被申請上の主張については、本件全疎明によるもこれを首肯するに足る根拠を見出し難いのであつて、そうである以上、本件をもつて本案につき理由がないとみえる場合に該るとなすのは相当でない。
なお、被申請人は、本件処分の効力が停止されると本件児童を保育すべき保育所が存在しないこととなり、却つて回復困難な損害を生ずると主張するけれども、本件児童について保育所入所措置が必要であること自体は争いがないところであるから、本件児童をａ保育所に入所させる旨の本件処分の効力が停止された暁には、被申請人において更に本件児童を適切な保育所に入所させる措置をとるにつき法律上の妨げとなるものはないと解すべきであり、被申請人の右主張は採るをえない。三　以上の理由により、申請上の本件申請を理由ありと認め、申請費用は被申請人に負担させることとして、主文のとおり決定する。
（裁判官　南　新吾　小川良昭　辻　次郎）
別紙一
申請の理由
１　申請人は児童Ａ及びＢの保護者として児童福祉法二四条により右両者の保護委託をなしうる者であり、被申請人は同法三二条二項、Ｅ市福祉事務所長事務委任規則（昭和三八年規則三〇号）により児童を保育所に入退所させる等の措置権限を有するものである。
２　申請人は昭和五二年二月一〇日被申請人に対し、Ａにつき保育所入所の継続（同児童は昭和五〇年四月一日以降Ｅ市立ｂ市民館保育所に入所していた。）、Ｂにつき新規入所の申込をなし、入所すべき保育所を右ｂ市民館保育所に希望したところ、被申請人は、右保育所は同和地区保育所である関係上、これに入所するには入所申込書のほかに部落解放同盟ｃ地区協議会の確認印を付した保育料滅免申請書の提出が必要であると称して申請人の右希望を容れず、昭和五二年三月三〇日申請人に対し右児童両名について私立ａ保育所への入所措置決定をなした。３　申請人は昭和五一年五月二二日の「狭山裁判同盟休校」に反対し、部落解放同盟を除名されたものである。


部落解放同盟の確認印がなければ同和地区の保育所に入所できないとのことは、もとより法令上の根拠を有するものではなく（なお、申請人の世帯は生活保護を受けており、保育料は当然に免除されるので、保育料免除申請書の提出を求めるのは右確認印を得させるための手段にすぎない。）、Ｅ市がとつているいわゆる「窓口一本化」の方針に基づく。しかし、この方針によれば、部落解放同盟の方針に従わない者は事実上同和行政の恩恵から締め出されることとなる。本件はまさにこの場合に該当し、かくては行政当局が自らなすべき業務を部落解放同盟に売り渡し、これを私物化させるに等しいと言わなければならない。
従前、同和地区の児童が同和保育所への入所を拒否された事例はなかつたし、市立保育所に通園していた児童が当局の一方的な措置により転所させられた例もない。また、ｂ市民館保育所の定員は一二〇名であるのに対し、昭和五二年四月二日現在の入所者は一〇〇名であつて、本件児童二名を入所させるのに何の問題もない。以上のとおり、被申請人がなした申請人の児童らのａ保育所への入所措置決定は、明らかに同和対策事業特別措置法の目的に反し、憲法一四条一項、地方自治法一〇条二項、一三八条の二に違反することが明らかであり、仮に保育所の指定が被申請人の裁量に属するとしても、裁量の範囲を逸脱した違法がある。４　Ａが昭和五二年三月末日まで満二年間ｂ市民館保育所に通園していたことは前記のとおりであり、同人の友達はすべて同保育所に通園している。しかも、本件児童らの住居は約三メートルの道路をへだてて同保育所のすぐ前にある。Ｂはまだ幼いが、近所の子供が全部同保育所へ行くのに何故自分だけがａ保育所に行くのかを考える日が必ず来る。
保育所は単に子供を預ける場所ではなく、養護と教育を一体化し、人間性豊かな児童の育成を目的とするものであり、被申請人の本件措置決定は児童福祉法一条二項、二条、二四条に違反することが明らかである。
５　申請人は本件保育所入所措置決定の取消を求める訴えを提起したが、右決定が本件児童らに与える影響はもとより金銭をもつて償うべくもなく、また、本案訴訟が確定するまでに本件児童らが保育所入所の年齢を超えるならば、本件訴えの目的を達しえないこととなる。
よつて、右のような回復困難な損害を避ける緊急の必要があるので、主文掲記のとおりの裁判を求める。
別紙二
被申請人の意見
１　申請の理由第１、２項は認める。ただし、被申請人がＡについての入所申込を受けたのは昭和五二年二月一六日、Ｂについてのそれは同月九日である。同第３項中、申請人が部落解散同盟を除名されたことは知らない。ｂ市民館保育所の定員及び入所者数、同和保育所への入所を拒否した事例がない（従前、すべての場合について後記関係団体の確認が存在した。）ことは認める。本件処分が違法であるとの主張は争う。
同第４項中、Ａが申請人主張の期間ｂ市民館保育所に通園していたこと、申請人の住居がその主張の場所にあることは認めるが、その余の事実は知らない。本件処分が違法であるとの主張は争う。
２　本件児童二名に対するａ保育所入所措置決定は適法であり、申請人の本案の訴えは理由がない。
（一）　Ｅ市における児童福祉法による保育所への入所の措置は、厚生省児童局長昭和三六年二月二〇日児発第一二九号通達に則り、毎年四月と一〇月に六か月の期間を定めて保育所入所措置決定をなし、期間満了後更に保育に欠ける事由がある場合は再度入所申込をさせ、措置理由があると認められるときは新たに六か月の期限を定めて入所措置決定をすることにしている（ただし、一〇月の時点での引き続いての入所措置決定は、措置継続通知書という様式で申込者に通知している。）。申込者の児童につきどの保育所に措置するかは、あくまで被申請人の裁量事項である。申込者から希望がある場合は希望保育所を三箇所まで申出させることにしているが、被申請人はこれに拘束されることなく、これを参考としながらも、当該児童の保育の面での配慮並びに保育行政全般の適切な運用を図る観点から、被申請人の権限において、措置する保育所が決定されるのである。申請人は、Ａ及びＢの保育所入所申込に際し、いずれもｂ市民館保育所を希望した。しかし、同保育所は同和保育所であつて、ここに入所措置決定するためには、その判断資料として、申込者及び児童が同和教育になじむかどうかについて地区の関係団体との話合い協議が行われていることが必要であるため、これを証するものとして関係団体の確認印の押捺された書類（保育料減免申請書を併用し、これに押捺させる取扱にしている。）の提出を求めたが、申請人からその提出がされなかつた。
そこで、被申請人は、本件児童につき同和教育になじむかどうかの確認が得られないので、同和保育所への入所措置は適当でないと判断したが、措置理由はあるものと認め、右保育所以外で定員計画上三歳未満児（Ｂ）と三歳以上児（Ａ）が同時に入所できる保育所のうち本件児童にとつて通園距離が最も近いａ保育所に入所措置の決定をしたのである。
右のとおり、本件入所措置決定は被申請人の裁量の範囲内で適正に行われたものであり、何らの違法はない。
（二）　同和問題の解決はＥ市政の重要課題の一であり、同対審答申及び同和対策事業特別措置法に則り同和対策事業を積極的に推進しているが、その一環として保育行政の面でも同和地区に特に同和保育所を設置している（同和保育所の建設には同和対策事業における特別の補助金が国からも支給され、保母の定数も一般保育所より多い。）。同和地区においては、親が受けて来た差別が乳幼児に受け継がれる結果としてその心身の発達が阻害されており、同和保育所はこの乳幼児を取りまく部落差別を積極的に解消して行くことを使命とし、目標としている。その保育内容は、その乳幼児が置かれた生活の現実を踏まえ、系統的かつ科学的に創造して行く必要がある。
同和保育所における保育は単に保育所内における一定時間保育（八時間保育）のみによつてなしうるものでなく、家庭と地域と保育所とが三位一体となつて始めて達成できるものである。したがつて、保育の内容も、保育所と親と地域の三者が望ましい人間像を描き、統一した目標のもとに定められるものであり、乳幼児の一日二四時間の生活を通して、しかも保育所と地域と親集団とが一貫して保育に取り組む必要がある。同和保育所における保育は、地域と親集団との深い理解と協力がなければ到底実施できないのである。


主　　　文
被告が原告に対し、昭和四三年五月一八日付でした滞納者森山通商株式会社にかかる第二次納税義務に基づく納付告知処分は、これを取消す。訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　原告
主文と同旨の判決
二　被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第二　当事者双方の主張
一　原告主張の請求の原因
（一）　被告は、昭和四三年五月一八日、原告に対し、訴外森山通商株式会社を納税者とする昭和三九年度の左記国税等につき、金五一五八万九六五〇円を限度額として第二次納税義務に基づく納付告知をした。
税目　　　本税　　　　　　加算税　　　延滞税
法人税　　　　　　　　　三九、四九〇円　　要
同　一、六〇八、七〇〇円　八〇、四〇〇円　同
源泉所得税　六、〇〇〇円　六〇〇円　　　　同
同　五、〇〇〇円　　　　　五〇〇円　　　　同
物品税　　　　　　　　　　七、四〇〇円　二、四四〇円
同　　　　　　　　　　　　一、四〇〇円
（二）　原告は、昭和四三年六月一八日、被告に対し右告知を不服として異議の申立てをしたが、被告は同年九月二一日右申立てを棄却し、右棄却の決定書謄本は同年一〇月二四日原告方に送達された。
（三）　被告のした右第二次納税義務に基づく納付告知処分は違法であるから取消しを求める。
二　被告の認否および主張
（一）　請求原因事実（一）（二）を認め（三）を争う。
（二）　（処分の適法性）
原告は、国税徴収法第三八条の規定により訴外滞納者森山通商株式会社（以下「訴外会社」という。）の滞納国税につき、第二次納税義務を負うものである。次に第二次納税義務を賦課した根拠を明らかにする。
（１）　訴外会社は、昭和三五年六月二一日銑鉄鋳物製品の製造販売および輸出入販売等を目的として設立され、本店を千代田区＜以下略＞（昭和三七年八月二〇日に本店を千代田区＜以下略＞に移転した。）と定め、さらに昭和四〇年五月二五日には千代田区＜以下略＞（訴外株式会社佐藤商店所有ビルの一室）に移転し営業していたところ、昭和四〇年七月二七日原告主張の前記国税を納付しないまま解散し、同年八月二〇日付契約に基づき、右滞納国税を除き、殆んどすべての資産負債を原告会社に譲渡して無資産となつたため、被告は、右国税の徴収が不能となつた。
なお、訴外会社の滞納国税のうち、源泉所得税および法人税は昭和四〇年三月一六日に決定されたものであり、法定納期限の最近のものは法人税についての昭和三九年一〇月三一日である。
（２）　原告は、昭和四〇年四月五日株式会社森山通商の商号で訴外会社と同じ事業目的をもつて設立され、本店を北区＜以下略＞に定めていたが、前項記載のごとく訴外会社の殆んどの資産負債を譲り受けたのち、同年九月一五日に本店を訴外会社の本拠であつた千代田区＜以下略＞に移転し、同年同月三〇日に商号を現在のスチユワート商事株式会社と変更した。
（３）　訴外会社は、取締役Ａ、同ＢおよびＣを判定の基礎として、法人税法（昭和四五年法律第三七号による改正前のもの、以下同じ。）第二条第一〇号に定める同族会社にあたり、原告は代表取締役Ａ、取締役Ｂおよび同Ｃを判定の基礎として、法人税法に定める同族会社に該当するものであるから、訴外会社と原告とは国税徴収法施行令第一三条第一項第七号にいわゆる特殊関係者である。（４）　かくして納税者たる訴外会社が同会社と特殊な関係にある同族会社たる原告に事業を譲渡し、これが譲渡を受けた原告が同一場所において同一事業を営んでいる場合に該当し、かつ当該国税につき訴外会社に対し滞納処分を執行しても、その徴収は不能であるから、原告は、国税徴収法第三八条により第二次納税義務を負担するものである。
三　被告の主張に対する原告の認否および反論
（一）　認否
（１）　被告の主張第（１）項について
訴外会社が昭和三五年六月二一日銑鉄鋳物製品の製造販売および輸出入販売を目的として設立され、本店を千代田区＜以下略＞（昭和三七年八月二〇日に本店を千代田区＜以下略＞に移転した。）と定めたこと並びに昭和四〇年七月二七日解散し、同年八月二〇日付契約に基づき殆んどすべての資産負債を原告に譲渡して無資産となつたことは認める（ただし、右資産負債の譲渡は国税徴収法第三八条にいう事業の譲渡ではない。）。訴外会社が、昭和四〇年五月二五日に千代田区＜以下略＞（訴外株式会社佐藤商店所有ビルの一室）に移転し営業したという点は否認する。
訴外会社が、滞納国税を納付しないまま解散したこと、並びに前記の契約締結にあたり、右滞納国税を除外したとの点はいずれも（滞納国税の存在自体が不知であつたので）不知。
前記の契約の結果、被告が訴外会社に対する国税の徴収不能になつたこと並びに訴外会社の滞納国税の法定納期限については争う。
（２）　同第（２）項について
千代田区神田須田町が訴外会社の本拠であつたことは否認するが、その余の事実は認める。ただし、原告の本店移転時期については登記上の日であつて、実質上はややことなる。
（３）　同第（３）項について
訴外会社および原告が、それぞれ法人税法第二条第一〇号に定める同族会社に該当することは争わないが、その判定の基礎を争う。
従つて、訴外会社と原告会社とが国税徴収法施行令第一三条第一項第七号にいわゆる特殊関係者であるとの点も争う。
（４）　同第（４）項は争う。
（二）　原告の反論


被告が原告に対し、第二次納税義務があると認めた根拠は国税徴収法第三八条であるという。そうだとすれば第二次納税義務は本来の納税者以外の者に納税義務を認めるものであるから、同法条の適用は法の厳格な解釈に基づいて行なわれなければならないことはいうまでもない。法第三八条は、その要件として、
（イ）　納税者と特殊な関係をもつものであること
（ロ）　納税者から事業を譲り受けたものであること
（ハ）　納税者と同一とみられる場所で営業していること（ニ）　納税者と同一または類似の事業を営んでいること
（ホ）　納税者が国税を滞納していること
（ヘ）　国が滞納処分を執行しても不足すること
（ト）　譲受財産を限度とすること
（チ）　譲渡が法定納期限より一年以上前でないこと
をあげている。いいかえれば、（イ）から（チ）までのいずれか一つにでも該当しない場合は、被告は原告に対して第二次納税義務を課することができない。しかるに、本件において原告会社が右の要件に合致するのは、わずかに（ニ）と（チ）にすぎない。
従つて、被告の原告に対する第二次納税義務に基づく納付告知処分は重大なかしがある。以下その詳細について述べる。
（１）　原告は訴外会社（納税者）と特殊関係者ではない。被告は、原告が訴外会社の特殊関係者であると主張し、その根拠として、まず訴外会社がＡ、ＢおよびＣを判定の基礎として法人税法第二条第一〇号に定める同族会社であるというが、Ｂを判定の基礎に加えたことは誤りである（この点について原告の異議申立てに対する被告の棄却決定の理由によると、とくにＡとＢの二名のみを判定の基礎として当時から不可欠な株主とされていることに留意）。同族会社の判定には、持株数の最も多いものから順次に株主を選定しなければならないことは、国税徴収法第三五条の同族会社の判定に関する通達によつて明らかであるが、Ｂは訴外会社の持株わずか三六〇株、第五順位の株主にすぎない。従つて、この三名を訴外会社・原告会社に共通する判定の基礎として特殊関係性を認定した被告の判定は誤りで、訴外会社と原告とは国税徴収法施行令第一三条第一項第七号にいわゆる特殊関係者ではない。
（２）　原告会社は訴外会社（納税者）から事業を譲り受けたものではない。訴外会社は、昭和四〇年七月二七日、株主総会の決議により解散した。譲渡契約はその後である昭和四〇年八月二〇日すでに清算会社である訴外会社と原告との間で結ばれたもので、実質は訴外会社の清算事務を原告が代行することにある。右契約の内容からいつても明らかであるが、資産と負債とはプラス・マイナス完全にゼロであり、原告としてはこの契約によつて利するところは全くない。むしろ訴外会社の取引先や顧客関係の整理の煩雑さなどから、無形のマイナスの面が強かつたのである。
事業の譲渡という概念は必ずしも明確でないが、少なくとも営業の全部または一部が引きつがれ、継続していくものでなければならない。いいかえれば、仕入先や取引先の全部または大部分が引きつがれ、維持されなければならない。本件では、実質上清算事務の代行にすぎないから、訴外会社の営業ないし事業としてはそこで断ちきられ、原告に引きつがれてはいない。したがつて事業の譲渡とはいいがたいのである。
（３）　原告は訴外会社（納税者）と同一とみられる場所で営業していない。
訴外会社の住所は
（イ）　昭和三五年六月二一日から昭和三七年八月一九日まで　千代田区＜以下略＞（ロ）　昭和三七年八月二〇日以降　千代田区＜以下略＞であり、それ以外にはない。このことは解散後である昭和四〇年八月二〇日の契約の内容からいつても明らかである。
これに対し、原告の住所は
（イ）　昭和四〇年四月五日から昭和四〇年九月一四日まで　北区＜以下略＞（ロ）　昭和四〇年九月一五日以降　千代田区＜以下略＞であつて、それ以外にはない。従つて、訴外会社と原告とは、同一とみなされる場所で営業したことはないのである。
（４）　被告は訴外会社に滞納処分を行なえば徴収できた。被告は、もし訴外会社に前記のような滞納国税があるとすれば、直接訴外会社に対し滞納処分を行なう等の手段により取立てが可能であつた。右国税（物品税をのぞく。）の法定納期限は昭和四〇年四月一六日であり、その時点、あるいはその後においても十分訴外会社より徴収が可能であつたにもかかわらず、それを行なわず漫然と三年以上もたつた昭和四三年五月一八日に至つて、原告に対し、第二次納税義務ありとして納付告知をしてきたのである。
被告は、可能だつたにもかかわらず、訴外会社に対し、滞納処分の執行をしなかつたのであるから、本件は、かりに訴外会社に滞納国税があるとしても、「滞納処分を執行しても不足」する場合にはあたらない。
（５）　最後に、第二次納税義務は譲受財産を限度とするものでなければならない。
ところで、本件譲渡契約の内容によれば譲受財産はゼロの状態である。従つて、本件のような場合には、原告に第二次納税義務は生じないといわなければならない。
原告会社は、もともとカナダで貿易を営むＭ・Ａ・スチユワートサンズ会社と合弁して、貿易を営む目的で設立され、準備期間を経て昭和四四年一月には出資率各五〇パーセントの日・加合弁会社となつたものであつて、訴外会社の営業を引きつぐ必要もなければ、その資産の譲渡をうける必要もなかつたものである。前述のように訴外会社の清算事務を代行したにすぎない。しかも被告が第二次納税義務に基づく納付告知をした昭和四三年五月以前においてその清算事務は終了し、訴外会社の資産は完全に消滅した。
従つて、かりに国税は優先弁済債権であつて、譲渡の消極財産は顧慮する必要がないという見解に立つても、原告が納付告知をうけた時点では、第二次納税義務の対象になる譲受財産は消滅してしまつたのである。以上の諸理由により、被告が原告に対して行なつた第二次納税義務に基づく納付告知処分は違法であつて、取消しをまぬかれないものといわなければならない。
四　原告の反論に対する被告の再反論
（一）　原告の反論中（１）の主張すなわち「訴外会社と原告とがそれぞれ法人税法に定める同族会社に該当することは認めるが、その判定の基礎を争い、さらに両
会社が特殊関係者に該当しない」との点について


訴外会社は発行済株式数一万株の株式会社であつて、持株数の多い順に株主五名を選定すると、第一順位Ａが三四〇〇株、第二順位Ｃが二六〇〇株、第三順位Ｉ株式会社が一二〇〇株（Ｉ株式会社と特殊関係のあるＤの持株が第三順位のグループに入るのでこれを加算すると、一六〇〇株となる。）第四順位Ｅが六〇〇株、第五順位Ｂが三六〇株となりこれらの持株数を合計すると八五六〇株で発行済株式数の八五・六％となる。
ところで、法人税法第二条第一〇号（同族会社の定義）は判定会社（滞納会社）の発行済株式の総数のうち、株主等三人以下で五〇％以上保有、株主等四人以下で六〇％以上保有、もしくは株主等五人以下で七〇％以上保有と、このいずれかに該当する場合は同族会社にあたるものと規定している。
右規定は会社の事業経営についての意思決定が少数株主の恣意性に左右される点に着目していることから、判定の基礎となる株主の選定については必ずしも持株数の多い者の順に選定する必要はなく、任意に株主を選定して右規定に合致すれば同族会社と判定されるのである。
従つて、本件の場合のように滞納会社の株主Ａ（持株数三四〇〇株）Ｃ（持株数二六〇〇株）およびＢ（持株数三六〇株）の三名を選定しても、発行済株式総数一万株の六三・六％を右三名で保有しているから同族会社に該当する。次に、譲受会社の同族判定については滞納会社の同族判定の基礎となつた株主の全部または一部を判定の基礎となる株主に選定すればよいのであるから、Ａ（持株数一〇〇〇株）、Ｃ（持株数八〇〇株）、およびＢ（持株数八〇〇株）の三名を選定すると、発行済株式総数三〇〇〇株の五二％を右三名で保有しているから、譲受会社は滞納会社と特殊関係のある同族会社に該当するのである。またかりに、右三名のうちＢを判定の基礎となる株主に選定しないでＦ（持株数八〇〇株）またはＧ（持株数八〇〇株）のいずれかを判定の基礎として選定しても、同様特殊関係のある同族会社に該当するのである。従つて、訴外会社と原告とは国税徴収法第三八条および同法施行令第一三条に定める特殊関係者に該当するものである。
（二）　原告の反論中（２）の主張すなわち「本件譲渡は事業の譲渡ではなく、訴
外会社の清算事務の代行にすぎない」との点について
原告は、訴外会社の資産および負債を包括的に譲り受け、かつ、譲り受けた資産負債を自己の財産として貸借対照表に計上し、自己の用に供しているのである。従つて、このことからみても原告が主張する清算事務の代行とはいえないのである。また、原告が昭和四〇年四月五日に資本金二五〇万円（その後増資して金五〇〇万円となつた。）で発足し、設立第一期の決算期である昭和四一年三月三一日には資産総額金五九五四万一二四〇円に増大していることからしても、訴外会社の事業を引きついで営業した結果であることは明らかである。（三）　原告の反論中（３）の主張すなわち「原告が訴外会社と同一とみられる場
所で営業した事実がない」との点について
原告は、右の理由として訴外会社は商業登記簿に示されている最終の本店所在地が千代田区＜以下略＞となつていることを挙げ、被告の主張する千代田区＜以下略＞に移転営業した事実を否認している。
しかしながら、訴外会社はもと千代田区＜以下略＞上野ビル四階を賃借し、ここを本店と定めて営業していたが、昭和四〇年五月二五日千代田区＜以下略＞にある佐藤ビル（株式会社佐藤商店所有）の二階を賃借（保証金一五〇万円家賃一〇万円）し、営業の用に供するため借室の間仕切等造作を行ない、同年六月二一日に右上野ビルから移転入居した。
なお、同年五月二六日に保証金一五〇万円、六月二四日に六月分家賃金三万四〇〇〇円を支払い、以後毎月家賃金一〇万円を継続して支払つている事実があり、また上野ビルに架設してあつた訴外会社名義の電話（三本）も同年六月二一日に佐藤ビル借室へ移転設置している。
右のとおり訴外会社は移転先千代田区＜以下略＞で営業していたものであるところ、原告は、昭和四〇年九月一五日に本店を右訴外会社の所在地（同じ借室）に移転営業していたものであるから、同一場所で事業を営んでいたものと認められる。（四）　原告の反論中（４）の主張すなわち「被告、訴外に対して滞納処分を執行
すれば国税を徴収できた」との点について
原告の右主張は、単なるいいがかりにすぎなく、むしろ訴外会社が滞納処分の執行を回避する意図のもとに第二会社たる原告会社を設立し、事業の譲渡をしたことを糊塗せんがためのものである。現実には被告において訴外会社の滞納処分に着手しようとしたところ、商業登記簿上の本店所在地に訴外会社が見当らず、移転先を調査中のところ、昭和四〇年一一月に至り原告会社の本店所在地と同一場所に移転したことが判明した。しかしながら、原告会社の名称で営業していたため、訴外会社との関連が判明せず、昭和四一年四月に至つて訴外会社の監査役兼税理士Ｈと接触し、本件事業の譲渡の事情が判明したものである。
従つて、訴外会社は無財産のため徴収不足を生じたものである。以上述べたように被告の原告に対してなした第二次納税義務に基づく納付告知処分は、いずれの点よりしても違法の点は存在しない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　被告が昭和四三年五月一八日、原告に対し、訴外会社を納税者とする原告主張の国税等につき、金五一五万九六五〇円を限度額として第二次納税義務に基づく納付告知をしたこと、原告が同年六月一八日被告に対し異議の申立てをしたが、同年九月二一日右申立ては棄却され同年一〇月二四日右棄却決定の謄本が原告に送達されたことは、いずれも当事者間に争いがない。
二　被告は、右告知処分は国税徴収法第三八条に基づくものであつて、訴外会社と特殊関係者にあたる原告が、同会社より事業の譲渡を受けて、同一場所で同一営業を営んでいたので、被告は原告が訴外会社の滞納国税につき、第二次納税義務があるものと認めて、これが納付告知をしたものであると主張するのに対し、原告は、被告の主張する右の事実関係をすべて争うので、まず、原告と訴外会社とがいわゆる特殊関係にあるか否かの点について判断する。


三　国税徴収法第三八条は、本来の納税者より事業を譲り受けた特殊関係者の第二次納税義務を定め、その義務者としての要件を、納税者の「親族その他納税者と特殊な関係のある個人又は同族会社（これに類する法人を含む。）で政令に定めるもの」と規定し、これをうけて国税徴収法施行令（以下単に施行令とも表示する。）第一三条が、右にいう「政令で定めるもの」の範囲を規定している。被告は、原告が訴外会社（納税者）に対して、右施行令第一三条第一項第七号に定められた関係を有する同族会社であると主張し、その根拠として次のように述べている。即ち、訴外会社は発行株式数一万株の株式会社であつて、そのうち持株数の多い順に株主五名を選定すると、第一位はＡで持株数三四〇〇株、第二位はＣで持株数二六〇〇株、第三位はＩ株式会社で持株数一二〇〇株（Ｉ株式会社と特殊関係のあるＤの持株を加算すると一六〇〇株となる。）、第四位はＥで持株数六〇〇株、第五位はＢで持株数三六〇株であるが、このうちＡ、ＣおよびＢの三名の持株数を合計すると総株数の六三・六％となり、法人税法第二条第一〇号イにいう株主等三名以下で五〇％以上保有の場合にあたるから、訴外会社は同族会社にあたり、かつ、Ａ、Ｃ、Ｂは、施行令第一三条第一項第七号にいう同族会社の判定の基礎となつた株主にあたる。次に原告の発行済株式総数は五〇〇〇株であるが、そのうちＡは一〇〇〇株、Ｃ、Ｂは各八〇〇株宛を所有し、右三名の持株数を合計すると総株数の五二％となる。従つて原告会社もまた法人税法第二条第一〇号イによつて同族会社とされ、かようにして原告は訴外会社に対し施行令第一三条第一項第七号所定の関係に立つというのである（訴外会社におけるＢの持株数については当事者間に争いがなく、また、原告および訴外会社の各発行済株式数および各株主の持株数に関する被告の主張（ただし、前示Ｂの分を除く。）については、原告において明らかに争わないから、これを自白したものと認めるべきである。）。四　しかし、右の見解は、法人税法の解釈を誤まつたものである。法人税法第二条第一〇号によれば、株式会社たる同族会社とは、（イ）株主の三人以下およびこれらの同族関係者が所有する株式の総数がその会社の発行済株式総数の五〇％以上に相当する会社、（ロ）株主の四人およびこれらの同族関係者が所有する株式の総数がその会社の発行済株式総数の六〇％以上に相当する会社、（ハ）株主の五人およびこれらの同族関係者が所有する株式の総数がその会社の発行済株式総数の七〇％以上に相当する会社のいずれかに該当するものを指称するところ、そもそも、同族会社を法人税法上特別に規制する理由は、同族会社においては、少数の株主によつて会社の意思決定が支配される可能性が強く、これがため非同族会社にみられないような特殊な取引、経営がなされること等が多いことによるものと考えられるから、同族会社か否かを判定する実質的条件は、最少限の株主によつて会社の支配が可能な場合には、直ちにこれによつて充足されると解するのが相当である。即ち、例えば右に示した（イ）の基準に該当する会社については、既に三人以下の株主で会社の運営の支配が可能であつて、それだけで同族会社と判定しうる以上、右会社がさらに（ロ）または（ハ）の基準にも該当するからといつて、この点まで同族会社と判定する基準に加えるのは全く無意味である。逆にいえば、（ロ）または（ハ）の基準は、それぞれ株主の三人以下およびその同族関係者だけ、または株主の四人およびその同族関係者だけでは会社を支配する可能性が生じないと考えられる場合に、はじめて会社の支配可能性を認識させる独自の基準としての意味をもつものと解すべきである。同様にして、さらに（イ）の基準に該当する会社のうちには、いうまでもなく株主が一人または二人だけでその運営を支配することが可能とみられる場合（即ち五〇％以上の株式を保有する場合）もあるが、そのような場合は、右会社はその一人または二人の株主によつて同族会社と判定されるのであつて、その余の株主は、すべてその会社の運営上実質的な影響力はないと観念され、従つてこれらをその会社の同族判定株主の範囲に含ましめる合理的根拠は全くない。この点と異なる被告の見解は、当裁判所のとらないところである。
以上のような当裁判所の見解に基づいて被告の主張をみるのに、訴外会社は、すでに第一位の株主であるＡと、第二位の株主であるＣとの持株数をあわせると総株数の六〇％となつて、法人税法第二条第一〇号イにより同会社は同族会社と判定されるのであるから、右両名は訴外会社の同族判定株主ということができるが、Ｂは同族判定の株主ということはできないのである。
五　かようにして、次に、ＡとＣの両名が、訴外会社の同族判定株主であるとすれば、この両名またはどちらかの一名を判定の基礎として原告が同族会社と認められるか否かが問題となる。
蓋し、施行令第一三条第一項第七号は、「……その判定の基礎となつた株主又は社員……の全部又は一部を判定の基礎として同族会社に該当する他の会社」と規定し、「判定の基礎の全部又は一部として」とは規定していないし、実質的にいつても、第二次納税義務者としての責任を負担させるような特殊関係を認めるためには、単にその会社と滞納会社との間で双方の同族判定株主の一部だけが共通でありさえすれば足りると解すべきではなく、その会社が滞納会社の支配的な株主の全部又は一部によつて完全に一方的な支配を受けうる程度の従属的関係に立つことを必要とすると解するのを相当とし、施行令第一三条第一項第七号の規定するところも、その趣旨であると解すべきである。この点につき、被告は、原告の同族会社性につき、Ａ、ＣおよびＢの三名を判定の基礎とせず、Ａ（持株数一〇〇〇株）、Ｃ（持株数八〇〇株）、およびＦ（持株数八〇〇株）またはＧ（持株数八〇〇株）のいずれかを判定の基礎として選定した場合でも同族会社に該当すると述べ、恰もＡ、Ｃの両名のみが共通の同族判定株主であつて、しかも原告会社については、右両名は同族判定者の一部にしかなつていなくとも施行令第一三条第一項第七号の要件が充たされるかのごとき主張をしているが、この見解は前記のとおり当裁判所のとらないところである。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
（当事者の求める裁判）
原告訴訟代理人は、
被告が原告に対し昭和四二年四月二八日なした昭和四〇年九月一日より昭和四一年八月三一日迄の事業年度分法人税額金一、四一一、七七〇円の更正決定および重加算税金四二三、三〇〇円の賦課決定処分はこれを取消す。訴訟費用は被告の負担とする。
との判決を求め、
被告指定代理人は、
主文同旨
の判決を求めた。
（当事者の主張）
原告訴訟代理人
第一、請求原因
一、原告会社は、従前訴外Ａが個人営業として経営していたＭ株式会社Ｎ地区販売店を、税金対策等からそのままの形態で法人経営とするため、昭和三九年九月一六日設立した会社であつて、以下の内容をもつものであるが、現実には牛乳等の販売を業とし、採石業は行つていなかつたものである。
１　目的　牛乳・乳製品販売・食料品の販売・採石及びその販売・その他附帯事業
２　資本金　五〇万円　一口千円の出資
３　構成員　Ａ（二〇〇口）同人妻Ｂ（二〇〇口）弟のＣ（一〇〇口）二、訴外Ａは、同人所有の千葉県安房郡＜以下略＞、山林一町二反九畝一五歩他四筆合計一町三反八畝歩の山林を昭和四一年四月一五日訴外奥村興業株式会社に対し、代金六五六万円で売渡し、同年四月一八日六五万円を、同年五月三一日三〇〇万円を、同年一一月より翌四二年八月迄毎月三〇万円宛の割賦支払を受けた。三、被告は、昭和四二年四月二八日付をもつて、上記Ａの個人財産の売却を、原告会社所有財産の売却と誤認し、これを原告会社の昭和四〇年九月一日以降昭和四一年八月三一日迄の事業年度における利益金と算定し、右年度の利益金四、〇九七、三二三円、本税一、四一一、七七〇円と更正し、重加算税四二三、三〇〇円の賦課決定を通知した。
四、原告会社は、右決定等に対し、昭和四二年五月二五日被告に異議の申立をなしたが、被告はこれに対し何等の決定を与えず、同年七月一五日に至り、原告会社所有の土地家屋を差押え、公売しようとしているので、異議申立の決定又は裁決をまつことなく、行政事件訴訟法第八条により、前記処分の取消を求める。
第二、被告主張の第二に対する答弁
（一）　被告主張の事実中
一のうち原告が昭和四一年一〇月三一日主張の確定申告をしたこと、被告が主張の更正、賦課処分をしたことは認めるが、その余の事実は否認する。二は否認する。
三は否認する。
原告会社の設立手続は訴外Ｄ税理士が行つたものであるが、個人営業を法人営業に切りかえるにあたり、帳簿上の経理をあわせるために、第一期の勘定元帳にＡ、Ｂ所有の一切の土地を固定資産税評価価格に、雑種地は〇・三倍、田は〇・五倍、畑は〇・七倍を加えた土地の価額として記載したまでのもので偽装のものであり、これは同人等所有の財産中には農地も含まれており、本来商事会社である原告がかかる農地を取得できる筈もなく、又当時の右全財産の価格は二千数百万円にも及び、これを僅か四、一七七、八二〇円で原告に譲渡するいわれもなく右事実からも貸借対照表上の土地勘定の記載は偽装計上にすぎないことは明白であり、又Ａ、Ｂの個人財産を原告の所有として貸借対照表上に計上した結果Ｄ税理士はその固定資産税を原告の損金として計上したが、本来本件山林はＡ個人の所有であり、原告の所有となつたものではない。
（二）　原告は個人営業を法人経営に切かえるため設立された有限会社であり、原告が不動産を取得するには、譲受けか買受けかの両者以外にはなく、その定款には有限会社法第七条二号（現物出資）三号（財産引受）による記載はなく、更に会社成立後に原告の代表者個人所有の財産を原告が譲受けるについては同法第三〇条による社員総会の認許を要するところ、かかる法的手続は行われていないから、本件山林が原告の資産となるいわれはない。
（三）　本件山林はＡが昭和四一年度の個人所得について申告をした際、同山林の譲渡について被告はこれを取調べ、右Ａの所有と認めたものである。
第三、被告主張の第三に対する答弁
同事実は否認する。
原告会社設立にあたり、その手続を行つたＤ税理士は同会社所有の不動産の価格を四、一七七、八二〇円として原告帳簿に記載したが、原告代表者はその明細を知らず、第二年度に至り、Ａ、Ｂ所有の全不動産が誤り含まれていることを知り、会社が使用するに必要な土地五筆を有限会社法の手続により原告の所有として資産台帳を作成したものである。
被告指定代理人
第一、請求原因に対する答弁
一の事実のうち、訴外Ａが原告主張の販売店を経営していたこと、原告会社が主張の日に設立され、牛乳、乳製品の販売等を目的とし、主張の資本金、構成員であることは認めるが、その他の事実は知らない。
二は争う。
三の事実のうち、原告主張の日に被告が主張の更正処分及び賦課決定処分をしたことは認めるが、その他は争う。
四の事実のうち、原告が主張の日に主張の異議申立をしたこと、これに対し決定をしていないこと、主張の日に原告会社所有の不動産を被告が差押えたことは認めるが、その他は争う。
第二、更正処分は次の理由によるものである。
一、原告は昭和四一年一〇月三一日、係争年度における所得金額は四二三、二一三円の欠損であるとして確定申告をしたが、被告は原告の申告所得金額を左のとおり修正した。
加算、山林売却収入計上もれ　五、四三五、二六〇円
同、仮払金に対する利子認定額　二四、二七六円
同、貸倒引当金勘定繰入額否認　六一、〇〇〇円
減算、借入金計上もれ　一、〇〇〇、〇〇〇円
差引所得金額　四、〇九七、三二三円
法人税額　一、四一一、七七〇円
二、このうち原告の争う山林売却収入計上もれは、五、九九五、二六〇円であり、原処分認定の五、四三五、二六〇円を上回り、その算出根拠は以下のとおりである。


原告は千葉県安房郡＜以下略＞、山林一町二反九畝一五歩（本件山林）を所有し、原告代表者Ａ個人は同所＜以下略＞地所在山林ほか九畝七歩を所有していたところ、原告及び右Ａは、昭和四一年四月一五日、奥村興業株式会社に右山林を一括して総額六五六万円で売却したものであり、右売却総面積は一町三反八畝二二歩（坪数四、一六二坪）であるが、このうち原告所有分が一町二反九畝一五歩（坪数三、八八五坪）であるから、右売却代金を山林面積により按分計算すると原告の収入金額は六、一二二、七六〇円となり、右譲渡価格から当該山林の取得価額一二七、五〇〇円を控除すると差引山林売却益金は五、九九五、二六〇円となる。６，５６０，０００円×３８８５坪／４１６２坪＝６，１２２，７６０円－１２
７，５００円＝５，９９５，２６０円
三、本件山林は原告の所有である。
その認定の根拠は以下のとおりである。
（イ）　本件山林は原告の設立第一期末の貸借対照表に計上されていたものである。
即ち、法人税の確定申告書には貸借対照表、損益計算書のほかこれらの書類に係る勘定科目内訳明細書を提出しなければならないこととされているところ、原告が被告に提出した初年度分の法人税確定申告書に添付した貸借対照表には、土地勘定として四、一七七、八二〇円の金額を計上しながら、その内訳明細書の提出がなかつたので、原告の委任を受けてこれ等書類を作成した公認会計士兼税理士Ｄに説明を求めたところ土地勘定は本件土地を含むもとＡ、Ｂ所有の一六筆の土地であり、同各土地の固定資産税額に国税局長の定める一定の倍率を乗じて計算する「倍率方式」により右各土地を評価し、その合計額を計上したことが判明し、本件山林は原告の貸借対照表上に計上されていたものである。なお、同山林等の購入代金のうち自己資金等で支払いきれない金額については未払金として代表者個人等に対する負債を計上して代金の支払義務を明確にしてある。しかも被告に対する確定申告に係る貸借対照表に原告の代表者自身捺印して右事実を確認している。（ロ）　本件山林の固定資産税は原告の損金として計上されている。即ち、税法上会社が支出することの確定した固定資産税は、会社のコストを形成するものとして所得金額の計算上損金に算入されることとなる。他人所有の不動産に係る固定資産税を会社が代位納付しても当該納付金員は損金に算入されないところ、原告が被告に提出した設立第一期及び第二期の法人税確定申告書において、前項の一六筆の不動産に対する固定資産税につき、昭和三九年度四期分、昭和四〇年一期、二期、四期分、昭和四一年度一期、二期分として各納入すべき固定資産税を損金に計上し、本件山林が原告の所有であることを認めていたものである。（ハ）　本件山林の売却代金のうち係争年度に入金した三〇〇万円は、原告が事業資金操作のため使用していた訴外Ｅ（Ａの長女）名義の預金口座に入金されたが、原告の総勘定元帳には右金員が原告の仮受金と記載され、原告の資産として計上されている。
第三、重加税の賦課決定処分は以下の理由によるものである。重加算税は原告が所得金額又は税額の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を隠ぺいし、又は仮装し、その隠ぺいし又は仮装したところにもとづき申告書を提出した場合に課せられるべきものであるところ（国税通則法第六八条）原告は本件山林が原告の所有であり、当該山林の譲渡益は原告に帰属するものであることを知悉しながら、原告の帳簿書類には何等反映させることなく、却つて税務署の係員により調査を受けるや、右の事実を隠ぺい又は仮装するため、原告会社代表者Ａ、及び同人妻Ｂの所有にかかる土地のうちから、前記山林を除いた土地計五筆を同人等から原告会社に、既にその設立時に売買していたとする趣旨の臨時社員総会議事録、売買契約書、固定資産台帳等を作成して被告に提出してきたものである。そこで、被告は法人税額一、四一一、七七〇円に一〇〇分の三〇の割合を乗じて計算した四二三、三〇〇円を重加算税として賦課したものである。
第四、原告の主張第二に対する答弁
（一）　第二（二）に対し、
仮に本件山林を原告会社の資産とするについて原告主張の法定手続を欠くとしても、本件山林と同時に引継が行われた訴外Ａ、同Ｂ名義の家屋、個人営業当時の売掛金、商品、車輛運搬具等についても当初から有限会社法所定の手続が行われていないにもかかわらず、原告はこれ等の引継を有効と自認しており、法律上の手続を履践していない引継はすべて無効とする原告の主張と相容れないものであり、本来税法においては、無効な法律行為等にもとずく利得でも、すでにその経済的効果が発生し、かつ存続している以上これ等が実質的には課税要件を充足し、課税所得を構成するものとされている。これは所謂実質課税の原則及び法人税法第一一条に照して明かである。
（二）　第二（三）に対し、
昭和四二年三月一四日、Ａは本件山林を自己の所有として、売却益を雑損失控除を行つて納税額なしと申告したが、被告は本件山林が原告資産であるため、本件法人税更正処分を行い、Ａの申告譲渡所得につき昭和四二年八月二四日減額更正の処分を行つたもので、同人の個人所有を容認したことはない。
（証拠関係）（省略）
理　　　由


一、原告が昭和四〇年九月一日以降昭和四一年八月三一日迄の事業年度分の法人税につき、昭和四一年一〇月三一日所得は四二三、二一三円の欠損である旨の確定申告をなし、被告は昭和四二年四月二八日原告の所得金額を四、〇九七、三二三円本税一、四一一、七七〇円と更正し、重加算税四二三、三〇〇円の賦加決定処分をしたこと、原告は昭和四二年五月二五日右更正処分等につき被告に異議を申立てたが、右異議について決定がなされず、昭和四二年七月一五日被告は原告所有の不動産を差押えたことは当事者間に争いがなく、その後右異議申立に対し三ケ月以内に決定がされず、審査請求がされたとみなされた日より六ケ月を経過しても決定がなされていないことは、弁論の全趣旨より明らかである。二、右更正決定は、千葉県安房郡＜以下略＞、山林一町二反九畝一五歩の土地の売却益が原告会社の所得として計上もれとなつていることを骨子としてなされたものであり、原告は右山林は原告会社の代表者Ａ個人の所有であり、同人が売却しその収益は同人に帰属し、原告会社の所得となるものではない旨を主張するので、右山林の所有権の帰属について判断する。
（イ）　原告会社は昭和三九年九月一六日牛乳、乳製品の販売等を目的として、資本金五〇万円、社員はＡ、Ｂ、Ｃの三名として設立された有限会社であることは当事者間に争いがない。
成立に争いのない乙第一、第二号証の各一乃至四、同第二三号証、同第一九号証の一、二、甲第一号証、同第五号証の三、同第七号証の一乃至三、同第一二号証、証人Ｆの証言により真正に成立したと認められる乙第三、第四号証、証人Ｇの証言により真正に成立したと認められる乙第五号証、証人Ｈ、Ｄ、Ｆ、Ｇの各証言、原告代表者尋問の結果（第一回）の一部を総合すれば、Ａは牛乳販売等の個人営業を行つていたが、会社経営とする方が税金面において有利であり、かつ従前同人の経理は疎漏社撰なものであつたため、これを解消し会社組織として一切を整理統合する目的で原告会社が設立されるに至つたこと、同人はその設立手続を訴外Ｄ税理士に依頼し、その際、従前Ａの経営していた個人営業上の資産、負債等の一切を引継ぐと共に、新に社員となるＡ、同人妻Ｂ所有の土地建物全部を原告会社の所有とすることを指示したこと、右指示により同税理士は原告会社の設立手続を行つたが、右不動産を原告会社の所有とするについて、現物出資又は財産引受等の法律的手続を経ることなく、これ等の規定を設けずに定款（甲第一号証）を作成し、簡便に資本金五〇万円として原告会社を設立したこと、翌四〇年五月過頃、原告会社の引継ぐべき営業上の資産、負債、不動産の明細の資料が整つた為原告会社の関始貸借対照表の作成に着手し、その後同表を完成したが、（乙第二三号証、乙第四号証）、同表にはＡ、Ｂ所有の不動産を資産勘定に四、一七七、八二〇円と計上し、右不動産および他の資産負債の買受について、合計三六四万円の未払金債務の負担を計上し、実質的には財産引受の形式をとつたこと、これはもともと設立時において原始定款に規定すべきところを、当時詳細な資料が整わないため設立業務を行つた税理士の便宜からこのようなかたちとなつたこと、原告会社の資産となつた土地は固定資産税評価額を基準とし、宅地はその一・三倍、田は一・五倍、畑は一・七倍、山林はそのままとする評価方法を用いて評価された（同方法によれば個人から会社に財産が移転した場合に課税しないとの取扱であるとのことから、このような評価が行なわれた）ものであること、原告会社の設立後、被告に提出された第一期、第二期の確定申告書に添付された決算報告書にも資産として本件土地を含む四、一七七、八二〇円が計上され、右各不動産の昭和三九年度四期分、昭和四〇年度一期、二期、四期分、昭和四一年度一期、二期分の固定資産税を原告会社において支出していることが認められる。右認定に反する証人Ｂの証言原告代表者尋問の結果（第一回）は上記証拠と対比して採用できない。
もつとも成立に争いのない甲第四号証の一乃至四、甲第八、第九号証の各一乃至五、甲第二一号証、証人Ｉの証言により真正に成立したと認められる甲第三号証、および同証人の証言によれば、本件山林は原告会社の資産として計上された後においてもＡの個人所有名義のままとなつており、同人は昭和四一年四月一五日同人所有として同山林を他の同人所有の山林とともに訴外奥村興業株式会社に代金五六五万円で売却したことが認められるところである。而して本来会社の設立にあたり、会社の成立後に譲受けることを約した財産は、原始定款に記載しない限りその効力を生じないことは有限会社法第七条三号により明かであり、又原告会社の財産引受につき事後設立の手続を経たと認めるに足る証拠もないから、本件山林は私法的には原告会社の所有に帰したものとは解せられない。然しながら、本来上記規定は、資本充実の原則より定められたものであり、その観点よりみれば、本件山林の財産の引受は同原則をやぶるものとは解されず、設立された会社が現実にこれ等資産を同会社の所有財産として経済的にこれを帰属させ、利用収益している事実の認められるときは、私法上の法律効果とは別個に事実上発生存続している経済的効果に対し、税法上、税を課するのは、その実質主義の建前から許されなければならない。ところで、本件山林の写真であることに争いのない乙第二四、二五号証、成立に争いのない甲第四号証の三、乙第二六号証、証人Ｉ、Ｊ、Ｄ、Ｆの各証言を総合すれば原告会社はもともとＡの経営していた牛乳販売店を引継ぐことを主目的として設立されたものであるが、Ａは、それのみではなく、当時鋸南町附近は採石ブームの状況にあり、同人所有の不動産中本件山林が石山であり、採石に適するところから新に設立する会社の営業目的に特に採石及び採石の販売を加えることを希望し、その結果、牛乳等の販売の他採石及び採石の販売を加えた上、これ等に附帯する業務をもその目的として定款に規定して、原告会社は発足したこと、唯牛乳販売の営業は直ちに開始したが、採石の事業は開始していなかつたのであるが偶々本件山林の隣地で採石業を行つている上記奥村興業株式会社よりその業務上本件山林を譲受けたいとのたつての要望をうけ、その結果昭和四一年四月、これを売却するに至つたものであることが認められる。


以上のとおり、Ａは、原告会社設立の際採石業をもくろみ、同事業に供する目的で同人の所有していた本件山林を原告会社の資産として加えたものであり、原告会社はその設立後直ちに採石業務を開始しなかつたとはいえ同業務に供する営業資産として所有権を帰属させる意図をもつて管理支配し、その固定資産税をも支払つてきたものであり、本来本件山林自体が石山であり、これを採石して石材として売却せず、山林全部を売却したとしてもこれは採石の販売、これに附帯する業務の一端としてなされたものと解せられ、本件山林は実質的には原告会社の所有財産として経済的効果が帰属していたものであつてその譲渡所得は原告会社に帰属するものというべきである。上記のとおりその売却にあたりＡ個人名義で行われた事実があつてもこれは登記名義が同人のものとなつていた経過からそのような形がとられたものと推測され、右事実をもつてしても上記認定を左右するには至らない。又甲第二号証、乙第六乃至第九号証は証人Ｈの証言によれば、昭和四二年本件山林の問題が生じた後に作成したものであることが認められ、同号証をもつても上記認定を覆すには至らない。
（ロ）　証人Ｋの証言により真正に成立したと認められる乙第二〇乃至第二二号証、成立に争いのない乙第二七号証の一、二、同第三〇乃至第三二号証と同証人の証言を総合すれば、本件山林の売却代金のうち三〇〇万円は昭和四一年五月三一日、Ａの娘であるＥ名義の通帳（千葉相互銀行保田支店、口座番号五三二六―乙第二二号証）に入金され原告会社作成の第二期総勘定元帳（乙第二七号証の二）には、上記通帳の金銭の出納が移記され、同日仮受金として三〇〇万円の入金が記載され更に前記通帳から別のＥ名義の通帳（千葉銀行勝山支店、口座番号一八六八―乙第三〇号証）に右三〇〇万円のうち金一九九万円が移し入金され、原告会社作成の前記確定申告書添付の預貯金等の内訳書（乙第三二号証）には同通帳の昭和四一年九月一日現在の預金高が記載され、同通帳が原告会社の使用している預金帳であることが認められ、右事実からも本件山林は実質的には原告会社の所有資産と同様の経済的効果をもつものであり、その譲渡所得は同会社に帰属することが推察できる。
（ハ）　原告は、本件山林がＡ個人の所有であることは被告について認めていた旨を主張するが、同事実を認めるに足る証拠はなく、却つて成立に争いのない乙第二八号証、証人Ｌの証言により真正に成立したと認められる乙第二九号証、同証人の証言を総合すれば、右事実はなかつたことが認められる。三、以上のとおりであるから、本件山林の譲渡益は原告会社の所得というべきものであるところ、上記甲第四号証の一乃至四、同第三号証によれば、本件山林の売却はＡ個人所有と主張する（イ）公簿上の記載のない山林五畝歩（ロ）千葉県安房郡＜以下略＞山林一畝一七歩（ハ）同所＜以下略＞の五山林二畝五歩（ニ）同所＜以下略＞山林一畝一二歩以上合計一反四歩（三〇四坪）を一括して代金六五六万円で売却されたものであることが認められ、本件山林は一町二反九畝一五歩（三、八八五坪）であるから右売却代金を山林面積により原告会社に帰属する分について按分計算すると、原告会社の収入金額は六、〇八三、九三四円となり、右譲渡価格から同山林の取得価格（固定資産税評価額乙第三号証）一二七、五〇〇円を控除すると差引売却益は五、九五六、四三四円となり、更生処分による認定額五、四三五、二六〇円を上まわることとなる。
（６，５６０，０００円×３８８５／総面積４１８９＝６，０８３，９３４－１２７，５００＝５，９５６，４３４円）
従つて被告が本件山林売却収入の計上もれを五、四三五、二六〇円として所得金額に加算して算出したことは適法であり、尚本件更正処分につき、原告は本件山林の売却収入を原告会社の所得としたことを違法と主張し、その余の点については特段の主張がないから右収入に更に仮払金に対する利子認定額二四、二七六円、貸倒引当金勘定繰入額否認六一、〇〇〇円を加算し、これより借入金計上もれ一、〇〇〇、〇〇〇円を減じ、申告による欠損四二三、二一三円を差引き、所得金額を四、〇九七、三二三円とし、これ等に対し法人税額を一、四一一、七七〇円とする本件更正処分は適法といわねばならない。
四、原告会社は上記のとおり、昭和四一年一〇月三一日係争年度における所得は四二三、二一三円の欠損であるとして確定申告をしたが、同代表者は自己の所有資産であつた本件山林を原告会社の所有資産とすべくその法律手続を依頼し、右手続が終了した後（法律的には不完全であつたが）同山林は同会社に帰属したものとして管理占有してきたものであることは、上記設立の経過より明かであり、同代表者は寧ろ原告会社の完全な所有と認識していたものと解せられ、上記乙第二二号証、同第二七号証の一、二、同第三〇号証、同第三二号証、証人Ｈ、Ｄの各証言、原告代表者尋問（第二回）の結果を総合すれば、原告会社は金銭の出入についてＥ名義等の通帳を用い、本件山林の売却代金のうち三〇〇万円の入金も原告会社の総勘定元帳には明示されず、預貯金等の明細欄に仮受金として記載されているに過ぎず、原告会社の前記確定申告に際しては右売却の事実を隠ぺいして納税の申告をしたことが認められるので更正による税額に対し重加算税を賦課されてもやむをえないものといわねばならない。従つて被告のなした四二三、三〇〇円の重加算税の賦加決定処分に違法はない。
五、以上のとおりであるから、原告の主張はいずれも理由がないからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　渡辺桂二　大内淑子　川口春利）


主　　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
一、　控訴代理人は、主文と同旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
二、　被控訴代理人は、次のとおり述べた。
（一）　請求原因
別紙目録一の（一）記載の土地（以下本件土地という。）は登記簿上別紙目録二の（一）のとおり表示されている土地であつて、もとＡの所有に属したが、ＢがＡからこれを買い受けて所有権を取得し、次いで、被控訴人が昭和四一年四月一五日Ｂからこれを買い受けて所有権を取得したものである。控訴人は、右土地上に別紙目録四記載の建物（以下本件家屋という。）を所有し、右土地を占有している。よつて、被控訴人は控訴人に対し本件土地所有権に基づき、本件家屋を収去して右土地を明け渡すべきことを求める。
（二）　抗弁に対する答弁及び再抗弁
控訴人の後記抗弁（１）、（２）の事実は否認する。
仮に、控訴人が本件土地をＡから買い受けたＣから更に買い受けたとしても、これにつき所有権取得の登記はなされていないのに反し、登記簿上には、本件土地は、昭和四一年四月二二日付をもつて横浜市ａ区ｂ町ｃ番のｄから分筆され、別紙目録二の（一）の地番を与えられた上、同日所謂中間省略の登記によつてＡから直接昭和四一年四月一五日付売買により被控訴人に所有権移転がなされた旨登記されている。のみならず、仮に、本件土地が一旦控訴人の所有に帰したと認められるとしても、右土地は前記のとおりＢがＡからこれを買い受けた当時は、被控訴人からＡに所有権が復帰していたものである。すなわち、昭和三六年三月一〇日頃控訴人は、Ａから同月三一日を返済の期限として金五〇万円を借り受けたが、債務の履行を担保するため、Ａと控訴人との間において同時に、若し、期限までに控訴人が右金員を返済しない時は、Ａにおいて、別紙目録一の（一）、（二）の土地を自由に処分しうべく、若し、期限までに控訴人が貸金を返済した時は、これと引換えにＡは、右土地につき、その間に確定した地番により、控訴人に対する所有権移転登記手続をすべき旨の合意がなされた。ところが、控訴人は右契約で定めた金五〇万円の返済期を徒過し、Ａから再三の催告を受けたにもかかわらず、なお履行しなかつた。よつて、Ａは、約旨に基づき昭和四一年四月八日頃、右土地の所有権を取得したものである。
かようにして、本件土地は、被控訴人がこれをＢから買い受ける前に再びＡの所有に帰していたのであるから、被控訴人がＢを経由して本件土地の所有権を取得することに支障はなく、控訴人の抗争は根拠がない。
抗弁（８）は控訴人の故意又は重大な過失により時機に後れて提出された攻撃防禦方法で、訴訟の完結を遅延させるものであるから却下されることを求める。若し却下されない場合は右抗弁事実を否認する。
三、　控訴代理人は、答弁及び抗弁として次のとおり述べた。
（一）　答弁
本件土地は、その現地における位置及び形状が別紙目録一の（一）のとおりであり、もと、Ａの所有にかかるものであつたこと並びに控訴人が本件家屋を右土地上に所有してこれを占有していることは認めるが、その余の請求原因事実を全部否認する。
（二）　抗弁
（１）　仮に、被控訴人がその主張の経過で本件土地を買い受け、その地番が被控訴人主張のとおりであるとしても、本件土地は、隣接の別紙目録一の（二）の土地とともに合計五〇坪程の一区画としてＣが昭和三五年一〇月四日頃所有者のＡから買い受けて所有権を取得し、さらに、控訴人が、同年一二月一日Ｃから右土地を金一二五万円で買い受けてその所有権を取得したものであつて、控訴人は、代金の内金二五万円は売買契約成立と同時、中間金五〇万円は同年一二月二四日までに支払い、残金五〇万円の支払は所有権移転登記と引換えに支払う約定で同年一二月一五日に右土地の引渡も受け、翌年夏頃までには其処に自宅たる本件家屋を建築所有して現在に至つているものである。
（２）　仮に、被控訴人が本件土地を買い受け所有権移転登記を経由しているとしても、被控訴人は、控訴人の前記所有権取得につき登記の欠映を主張しえない背信的悪意者に該当するから、被控訴人は控訴人に対し本件土地の所有権の取得を対抗しえない。すなわち、右土地の登記関係の経緯を見るのに、当初Ａは、本件土地を別紙目録二の（一）及び（二）の二筆であると誤解していたため、右土地を取り違えて右二筆につき、昭和三五年一〇月一四日Ｃに対し前記売買を原因とする所有権移転登記手続がなされたが、Ｃと控訴人との間の契約では前記のとおり、目的物件の所有権移転登記手続は残金五〇万円の支払と同時に行うべきものとされていたのに、右三の（一）の土地が登記簿上畑であり、控訴人が農家でなかつたため、所有権移転登記手続が遅れているうち、別紙目録三の（一）、（二）の土地は、別紙目録一の（一）、（二）の土地ではなく、実はその北隣の土地であり、本件土地は横浜市ａ区ｅ町ｆ番のｇの一部であることが判明したので、Ａは、本件土地の周辺の土地をも含めて地番を整理確定した上、誤つてした登記を抹消して本件土地につきその正確な表示をもつて控訴人のため所有権移転の登記手続をなすべく尽力することとなり、控訴人は、Ａのなす手続の進行を待つているうちに、被控訴人は、これらの事情を知りながら、Ｂと共謀して控訴人から本件土地を奪取しようと企てて、ＡからＢ、Ｂから被控訴人への各売買契約を締結し、Ａから被控訴人への所有権移転登記を経たものである。
（３）　仮に、被控訴人に本件土地所有権ありと認められたとしても、前記事実関係のもとにおいて、被控訴人が控訴人に対し本件家屋を収去して本件土地を明け渡すべきことを求めるのは権利の乱用に当るから許されない。
四、　証拠（省略）
理　　　　由


一、　本件土地がもとＡの所有であつたこと及び控訴人が本件土地上に本件家屋を所有して本件土地を占有していることについては当事者間に争いがない。（なお、控訴代理人は、当審口頭弁論期日に、同人が原審において本件土地の地番は被控訴人主張のとおりであることを認めたのは、真実に反し、錯誤に基づく自白であるから撤回する旨主張し、被控訴人は、右自白の撤回につき同意しない旨の陳述をしているが、原審口頭弁論期日において陳述されている控訴人提出の昭和四一年一一月一一日付準備書面その他原審の訴訟記録を仔細に検討すれば、本件土地の地番が被控訴人主張の地番ではないということは控訴人が当初から主張し、その防禦方法の中枢をなすものであることが明らかで、この点につき前記のような自白があつたとみることはできない。）。
二、　成立に争いのない甲第一号証、第三ないし第一〇号証、第一二、第一三号証、第一四号証の一、二、第一六ないし第一八号証、乙第七号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第一五、第一九号証、登記官署作成部分の成立につき争いなく、その余の部分の成立については当審証人Ｄの証言により真正に成立したと認めうる甲第二号証の一、右証言及び弁論の全趣旨により真正に成立したと認めうる同号証の二、三、第一一号証、当審証人Ｅの証言により真正に成立したと認めうる乙第一号証、第二号証の一、二、弁論の全趣旨ことに当審証人Ｆの証言により真正に成立したと認めうる同号証の三、前掲各証言（但し、Ｅの供述中後記信用しない部分を除く。）当審証人Ａ（第一、二回。但し、後記信用しない部分を除く。）、Ｆ、Ｇ及びＨの各証言、当審における被控訴人本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると次の事実を認定でき、前掲証人Ｅ及びＡの各供述中認定にそわない部分は前掲各証拠に対比し措信せず、他に右認定を覆えすに足りる証拠はない。（一）　本件土地及び別紙目録一の（二）の土地を合せた五〇坪の土地は、その南側に接する土地及び北側に接する土地とともにＡの所有であつたが、同人は、昭和三五年頃本件土地を含む右五〇坪とその北側に接する土地一三二坪を現地において区分し、小住宅用の敷地として分譲することとし、まず、Ｃに対し昭和三五年一〇月一四日本件土地及び別紙目録一の（二）の土地合計五〇坪を売り渡した。次いで控訴人は（当時未成年であつたので法定代理人親権者父Ｅ及び同母Ｉを代理人として）、同年一二月一日Ｃとの間に右五〇坪の土地を代金一二万円、内金二五万円は契約成立の時支払うべく、中間金五〇万円は同年一二月二四日限り支払うべく、残金五〇万円は右土地につき所有権移転登記手続をする時に支払うという約で買い受ける旨の契約を締結し、右内金及び中間金の支払を契約の趣旨どおり履行した。（二）　ところで、右認定の売買契約はＡとＣとの間においても、Ｃと控訴人との間においても、現地につき別紙目録一の（一）、（二）の土地を指示して行われたのであつたが、Ａが右土地は登記簿上別紙目録三の（一）、（二）の土地に相当すると信じ、Ｃもこれを疑わず同年一〇月一四日右の二筆の土地についての売買によりＣに所有権が移転した旨の登記手続をした。
（三）　そこで、控訴人がＣから本件土地を買い受けた際も別紙目録三の（一）、（二）の土地につき所有権移転登記手続をするつもりであつたが、その内（一）の土地の地目が畑であり、控訴人が農家でなかつた等のため手続が遅れているうちに、本件土地の北隣の土地をＡから買つたＧのため所有権移転登記をすべき土地が登記簿上見当らないという問題が起り、別紙目録三の（一）、（二）は本件土地ではなく、本件土地の北側の土地であるとの疑いが生じ、昭和三六年三月一〇日前記Ａ、Ｇ、控訴人の母であるＩ等が集り善後策を協議した結果、別紙目録三の（一）、（二）土地の登記簿上の名義をＣからＡに戻し、周辺の土地と合筆した上で改めて現地における分譲の実状に応じて分筆し、各分譲地に正当な地番を表示したうえ各買受人への所有権移転登記手続をとることとした。しかし、それがためには別紙目録三の（一）、（二）についてのＣのための登記済権利証をＡが必要としたところ、控訴人は前記売買代金を完済していなかつたのでこれを所持せず、Ａが右権利証を手に入れるには控訴人が前記売買代金残金五〇万円をＣに支払つてこれと引換えに同人から交付を受けなければならなかつたが、控訴人は当時五〇万円の用意ができなかつたのでＡからこれを借り受けることとし、Ａと控訴人の法定代理人Ｉとの間に、控訴人はＡから無利息で金五〇万円を借り受け、右金員は同年三月三一日限り返済すべく、若し、期限に返済しない時は右Ａにおいて控訴人が買い受けた別紙目録一の（一）、（二）の土地を自由に処分し得る旨の契約を締結し、Ａはその頃Ｉを伴つてＣの代理人であつたＦを訪れ同人に対し前記売買代金残金五〇万円を支払つて別紙目録三の（一）、（二）の土地についての権利証の手交を受けた。
（四）　Ａは測量士Ｄに依頼し、現地を測量し、公図その他の資料と照合して調査させたところ、本件土地は横浜市ａ区ｂｃ番のｄの一部であり、別紙目録一の（二）の土地は同番の四の土地であり、別紙目録三の（一）、（二）の土地は本件土地の北側の隣地の一部であることが確定的に明らかとなつたので当時、その旨控訴人の父母に知らせた。


（五）　一方控訴人は、買受直後、別紙目録一の（一）、（二）の土地上に本件家屋の建築を開始し、昭和三六年七月末までに完成して同年八月一〇日付をもつて横浜市ａ区ｅ町ｆ番のｇを所在地として本件家屋の保存登記手続をした。（六）　ところで、Ａは控訴人が約定の期限に前記金五〇万円の返済をせず、その後再三の請求にも応じないので、控訴人のため別紙目録一の（一）、（二）の土地につき分筆をすること及び所有権移転登記手続をとることを留保していたが昭和四一年四月六日付書面をもつて、控訴人の父Ｅを介し、控訴人に対し前認定の担保契約に基づき、別紙目録一の（一）、（二）の土地を自己の所有に帰せしめ、他に転売する旨通告し、右書面は同月九日頃控訴人に到達した。Ａはその直後頃Ｂとの間で同人に右土地を売り渡す旨の契約を締結した。
（七）　Ｂは昭和四一年四月一五日被控訴人との間で同人に対し別紙目録一の（一）、（二）の土地と本件家屋とを一括して代金合計金三五〇万円で売り渡す旨の契約を締結し、被控訴人は右代金内金二五〇万円を支払い、右土地の所有権の移転を受けた。本件土地の登記については昭和四一年四月二二日付をもつて横浜市ａ区ｅ町ｆ番のｇから分筆されて同番の七となつた旨の分筆登記と同時に、Ａから被控訴人が昭和四一年四月一五日売買により所有権の移転を受けた旨の所有権移転登記（中間省略登記）が経由されている。
三、　ところで控訴人とＡ間に昭和三五年三月一〇日成立した右認定の契約は、右認定のその他の事実関係とくにＡが被担保債権の弁済期経過後も右土地を当然自己の所有に帰したような態度を示さず、なほ、前項（六）に認定したとおり書面により右土地を転売する旨通告したことに鑑みると、弁済期に債務の支払がないことを予約完結権行使の条件とした代物弁済予約と解するのが相当である。また、右契約及び同時に締結された金五〇万円の消費貸借契約について直接交渉に当つたのは控訴人の母Ｉであるが右認定の事実と弁論の全趣旨を総合すれば控訴人の父Ｅも交渉の経過につき逐一報告を受け両名共同して右契約締結の意思決定をしたか、または、Ｅがこの件につきＩに全権を委任したか何れかを推認するのが相当であるから、右各契約の締結につき控訴人は適法に代理されていたと認めるべく、本件土地の所有権は前示代物弁済予約完結の意思表示を含むと認められる昭和四一年四月六日付書面が控訴人に到達したことにより控訴人からＡに移転し、その後さらに前認定のとおり同人からＢへ、Ｂから被控訴人への各売渡によつて順次移転して被控訴人に帰したというべきである。
また、本件土地の地番については前記認定のとおり、調査の結果横浜市ａ区ｅ町ｆ番のｇの一部であることが判明し、右土地から分筆登記手続により同番の七の地番が与えられたのであるから、被控訴人主張のと騎りの地番であり、よつて、被控訴人は本件土地につき登記を有する所有者というべきである（当審証人Ｊの証言により真正に成立したと認めうる乙第三号証の一、二、前掲証人Ｅの証言により真正に成立したと認める乙第四号証、成立に争いのない乙第五号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認めうる乙第三四号証、前掲証人Ｊ及びＥの各供述も前記認定及び判断を左右するものではない。）。
四、　そこで控訴人の抗弁（３）及び本件請求の当否等について判断する（被控訴人は右抗弁に対し異議を述べているが、権利乱用の抗弁というものは、その内容をなす具体的事実が当事者の主張立証のうちに含まれ、すでに訴訟資料として提出されている時は、特に抗弁としての十分な法的構成を待つまでもなく裁判所は権利乱用に該当するか否かの判断をなしうるものである上に、本件においては右抗弁が特に時機に後れて提出されたと解し又は訴訟を遅延せしめると認めるべき資料もないから右異議は理由なしとして却下する。）。


<要旨>先に認定した代物弁済予約契約締結当時控訴人は本件土地を含む前記五〇坪上に本件家屋を建築して住居</要旨>として使用中であつたこと（この事実は本件家屋の保存登記が昭和三六年八月一〇日付でなされていること及び弁論の全趣旨により推認しうる。）、控訴人が代金一二五万円で買い求め、既にうち七五万円を支払つた土地を三ケ月余り後に代金の半分にも足りない金五〇万円の債務のために代物弁済の予約を締結したこと、被担保債権である貸金五〇万円の返済期を過ぎたまま控訴人が引き続き本件土地の上に建設した本件家屋に居住を継続したにも拘らず、そのこと自体につきＡは控訴人に対し何の苦情も申し入れず、直ちに本件土地を転売する等の強硬手段に出ることなく、ただ、前記金五〇万円の返済の催促をするだけであつたこと及びＡが控訴人に金五〇万円を貸与したのは、本件土地及びその北隣の土地の分譲を行つた原所有者としての責任上、早くこれら土地につき正しい地番を確定して各買主のため所有権移転登記を完了する必要があつたためであつて、これを機会に控訴人から土地を取り上げたり、暴利を貪つたりする目的があつたわけではないこと（以上の事実中前記認定の事実以外の事実は弁論の全趣旨によりこれらを認めることができ、この認定を左右する証拠はない。）を総合して考察すると、Ａと前認定の代物弁済予約契約締結の衝に当つたＩとの間においては、控訴人が本件土地及び別紙目録一の（二）の土地につきＡの予約完結権の行使により所有権を失う場合は控訴人は本件家屋を収去して土地を明渡すのではなく右土地に対し、控訴人のため引続き建物所有を可能ならしめる使用権を設定することを暗黙のうちに予定していたと解するのが相当である（このことは土地及びその地上の建物が同一の所有者に属する場合において土地のみについて抵当権が設定されたときのいわゆる法定地上権設定と相通ずるものであり、控訴人の父母は当時五〇万円の返済ができない時は本件土地の使用権も失うというような危険な契約をする筈がない。）。そうすると、Ａが前記代物弁済の予約完結権の行使によつて右土地の所有権を取得してもそれは右のような一種の負担付きであつたということができる。（本件家屋については前記のとおり昭和三六年八月一〇日付で保存登記が経由されているのであるから控訴人が本件土地に借地権を有するときはその後本件土地所有権を取得した被控訴人に対し右借地権を対抗しうる道理であることが考え合わせられる。）。ところで、当審における被控訴人本人尋問の結果によれば、被控訴人は本件家屋が控訴人の所有であることをＢから知らされ、しかも、本件土地上に本件家屋が存在し、控訴人及びその父母が居住しているに拘らず、現場まで調査に行きながら、控訴人又はその父母に面接して本件土地家屋の権利関係及びその基礎となる過去の事実関係、立退の意思の有無等につき尋ねることもしないまま、漫然控訴人を立退かせて自らこれを使用する目的でＢから本件土地等及び本件家屋を買い受ける契約を締結したことを認定することができ、この認定を左右する証拠はない。以上の事実関係とくに被控訴人は控訴人が平穏に居住している事実を現認し、かつ、本件家屋は控訴人の所有であると知りながら、敢えてその居住者に立退きを求めて自ら使用する目的でこれを買い受ける契約を締結し、（従つて本件家屋の所有権はそのままでは被控訴人に移転する筈がない。）、しかも右買受価格は時価より相当低額である事実（このことは本件土地を含む前記五〇坪の土地を昭和三五年一二月に買い受けた価格が金一二五万円であつたことと、被控訴人が右土地と本件家屋とを合せて昭和四一年四月金三五〇万円で買い受ける契約を締結している事実とを対比し、その間における大都市近郊の地価の値上りの状況を総合して考察すれば自ら明らかである。）及び控訴人が本件土地を嘗て所有し、現に引続き使用し前所有者に対しては当然使用権を主張しうるという事実関係においてその生活の本拠としての住居を営みつつあることに鑑みれば、投機や投資等を目的とする権利関係の場合と異り、取引社会を支配する自由競争の原理は後退し、各自が生活の平穏を尊重する協力・互譲の精神が法律上も重要な意味を持つてくるというべきであり、控訴人に対し本件家屋を収去して本件土地を明け渡すべきことを求める被控訴人の所有権に基づく本訴請求は、著しく信義誠実の原則に反し、権利の乱用に該当するから棄却すべきであり、これを認容した原判決は取消を免れない。よつて、訴訟費用の負担につき民訴法九六条及び八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　吉岡進　裁判官　園部秀信　裁判官　兼子徹夫）
別紙
目　　録　　一（後記土地はいずれも昭和三五年一二月以来現況宅地である。）
（一）　別紙図面（ロ）、（ハ）、（ニ）、（ホ）、（ヘ）、（ト）、（チ）及
び（ロ）を順次直線で結ぶ線に囲まれた土地
（二）　同（ホ）、（リ）、（ヌ）、（ヘ）及び（ホ）を順次直線で結ぶ線に囲
まれた土地
目　　録　　二
（一）　横浜市ａ区ｅ町ｆ番ｉ
宅地　一四五・五平方メートル
（二）　横浜市ａ区ｂｃ番のｈ
畑　六坪
目　　録　　三
（一）　横浜市ａ区ｅ町ｆ番のｊ
畑　一畝一四歩
（二）　同町　ｋ番のｌ
宅地　六坪
目　　録　　四
横浜市ａ区ｅ町ｆ番のｉ所在
（登記簿上の所在地同町ｆ番地ｇ）
家屋番号　同町ｍ番ｎ
木造瓦葺二階建居宅　一階　一八・七五坪
二階　一三・七五坪
別　紙
＜記載内容は末尾１添付＞