一、　被告人Ａは、昭和四四年一一月一六日、Ｇ連主催のもとに、秋田市Ｈ公園から、同市ａ町ｂ丁目、同町ｂ１丁目の各交差点、通称Ｉ通りおよびＪ秋田駅前等を経て同公園に向けて行なわれた集団示威行進に参加したものであるが、右集団示威行進には、秋田県公安委員会からジグザグ行進を行なわないことなどの許可条件が付せられていたにもかかわらず、ほか約六〇名と共謀のうえ、同日（一）午後三時一七分頃、同市ｃｂ２丁目ｄ番ｅ号付近車道上、（二）午後三時二〇分頃、同市ｃｂ２丁目ｄ１番ｅ１号付近車道上、（三）午後三時二六分頃、同市ｆ町ｄ２番ｅ２号交差点付近から同市ａ町ｂ丁目ｄ３番ｅ３号付近に至る車道上、（四）午後三時三四分頃、同市ａ町ｂ３丁目ｄ４番ｅ４号付近車道上、（五）午後三時三五分頃、同市ａ町ｂ３丁目ｄ４番ｅ５号交差点付近から同市ａ町ｂ４丁目ｄ５番ｅ６号付近に至る車道上、（六）午後三時三八分頃、同市ａ町ｂ１丁目ｄ６番ｅ７号付近から同ｄ６番ｅ８号付近に至る車道上、（七）午後三時五七分頃、同市ｃｂ５丁目ｄ７番ｅ９号付近車道上、（八）午後三時五九分頃、同市ｃｂ５丁目ｄ８番ｅ１０号から同ｄ９番ｅ１１号に至る車道上、（九）午後四時一分頃、同市ｃｂ５丁目ｄ９番ｅ１２号付近から同ｄ１０番ｅ１３号付近に至る車道上
において、それぞれジグザグ行進を行ない、
二、　被告人Ａは、昭和四五年六月一三日、Ｋ会主催のもとに、Ｌ大学からＭビル前交差点、Ｎデパート前、Ｏ郵便局前、Ｐ銀行Ｑ店前、通称Ｒ橋、Ｓ銀行Ｔ前交差点、Ｕ交差点を経て八橋運動公園に向けて行なわれた集団示威行進に参加したものであるが、右集団示威行進には、前記公安委員会からジグザグ行進など一般公衆に対して迷惑をおよぼすような行為をしないことなどの許可条件が付されていたにもかかわらず、ほか約四五名と共謀のうえ、同日午後二時三分頃から同六分頃までの間、秋田市ｃｂ２丁目ｄ１番ｅ１４号Ｏ郵便局前交差点から同市ｃｂ６丁目ｄ１１番ｅ１５号付近の通称Ｒ橋に至るまでの車道上において、ジグザグ行進を行な
い、
三、　被告人らは、いずれも同月一八日、Ｋ会議主催のもとに、Ｌ大学からＭビル前交差点、Ｎデパート前、Ｏ郵便局前、Ｐ銀行Ｑ店前、通称Ｒ橋を経て同大学に向けて行なわれた集団示威行進に参加したものであるが、右集団行進には、前記公安委員会からジグザグ行進、フランス式デモなど一般公衆に対して迷惑をおよぼすような行為をしないことなどの許可条件が付せられていたにもかかわらず、ほか約二〇〇名と共謀のうえ、同日（一）午後三時五分頃から同七分頃までの間、同市ｃｂ５丁目ｄ１２番ｅ１６号Ｍビル前交差点およびその付近の車道上においてジグザグ行進を、（二）午後三時七分頃から同一〇分頃までの間、同市ｃｂ５丁目ｄ１３番ｅ１７号旧Ｖ検察庁付近から同市ｃｂ２丁目ｄ番ｅ号Ｗデパート付近に至る車道上において、フランス式デモを、（三）午後三時一〇分頃から同一四分頃までの間、前記Ｗテパート付近から同市ｃｂ２丁目ｄ１番ｅ１号Ｎデパート付近に至る車道上において、ジグザグ行進を、（四）午後三時一七分頃から同一九分頃までの間、同市ｃｂ２丁目ｄ１番ｅ１４号Ｏ郵便局前交差点付近から同市ｃｂ６丁目ｄ１１番ｅ１８号Ｘ帽子店付近に至る車道上において、ジグザグ行進を、（五）午後三時二〇分頃から同二一分頃までの間、同市ｃｂ６丁目ｄ１１番ｅ１５号Ｐ銀行Ｑ店前交差点およびその付近の車道上において、ジグザグ行進を、それぞれ行ない、もつて、前記各許可条件に違反したものである。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）
被告人Ａの判示一、二、および被告人らの判示三、の各所為はいずれも刑法六〇条、昭和二四年秋田県条例二五号道路交通等保全に関する条例五条、四条三項に該当する（判示一、三の各所為はそれぞれ包括して）ところ、所定刑中いずれも罰金刑を選択し、被告人Ａにつき以上は刑法四五条前段の併合罪であるから同法四八条二項により各罪につき定めた罰金の合算額以下において同被告人を罰金五万円に処し、その余の被告人については所定罰金額の範囲内でいずれも罰金三万円に処し、同法一八条により被告人らにおいて右罰金を完納することができないときは金一、〇〇〇円を一日に換算した期間当該被告人を労役場に留置し、原審ならびに当審における訴訟費用については刑訴法一八一条一項但書を適用して、被告人らにはいずれもこれを負担させないこととする。なお弁護人らは判示各事実がいずれも可罰的違法性を欠く旨主張するが、右の主張は、本件各構成要件の内容たる許可条件を縮少解釈したうえ、各判示事実の構成要件該当性を否定しようとするものであるから、同法三三五条の二項の主張にはあたらないし、被告人Ａの弁護人は判示一、の所為につきかりに構成要件該当性が認められるとしても違法性がない旨主張するけれども、原審認定の事実によれば右所為がいかなる目的に出たものであれ、手段、方法において相当性の限界を越えることが明らかであるから、右の主張は採用しない。
よつて主文のとおり判決する。


主　　　文
一　原告（反訴被告）の本訴請求をいずれも棄却する。二　原告（反訴被告）は被告（反訴原告）古河電気工業株式会社に対し、別紙物件目録記載の部屋を明渡せ。
三　訴訟費用は本訴反訴を通じ原告（反訴被告）の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　本訴
（一）　原告（反訴被告、以下単に原告という。）
１　原告が被告両名に対しそれぞれ雇用契約上の権利を有することを確認する。２　原告が、被告（反訴原告）古河電気工業株式会社（以下単に被告古河電工という。）中央研究所において勤務する義務が存在しないことを確認する。３　被告らは原告に対し、連帯して九万九、六九六円及び昭和四八年三月以降毎月二五日限り一か月四万九、八四八円の割合による金員を支払え。４　本訴費用は被告らの負担とする。
５　第三項につき仮執行宣言。
（二）　被告両名
１　主文第一項と同旨。
２　本訴費用は原告の負担とする。
二　反訴
（一）　被告古河電工
１　主文第二項と同旨。
２　反訴費用は原告の負担とする。
３　仮執行宣言。
（二）　原告
１　反訴請求を棄却する。
２　反訴費用は被告古河電工の負担とする。
第二　当事者の主張
一　本訴
（一）　原告の請求原因
１　被告古河電工は金属の精錬、合金及び加工並びに科学工業等を目的とする株式会社で、被告原子燃料工業株式会社（以下単に被告原燃工業という。）は被告古河電工及び訴外住友電気工業株式会社（以下単に住友電工という。）両社が、各原子燃料製造部門をそれぞれ切り離し、合併させて設立させた各種各燃料の製造及び販売を目的とする株式会社である。
２　原告は昭和四五燃九月一六日に被告古河電工に雇用され、同社中央研究所に勤務していたが、被告原燃工業設立に伴い、昭和四七年九月一日被告古河電工原子燃料製造部門従業員一五〇余名と共に被告原燃工業に出向（以下単に本件出向という。）し、これにより原告は被告原燃工業との間でも雇用関係を有するに至り、以後被告原燃工業に勤務してきた。なお被告原燃工業との間に雇用関係が成立した根拠は後記（四）２に述べるとおりである。
３　原告に支給される賃金月額は四万、八四八円で、毎月一六日から当月一五日までの文を当月二五日に支払われることになっていた。右のとおり原告は被告両社との間で雇用契約関係にあつたところ、労働者を雇用することは被告両社にとって附属的商行為であることから賃金支払義務が内部的にどちらの負担となっているにかかわらず、原告に対する関係では、商法五一一条により被告側が連帯してこれを負担すべきものである。
４　被告古河電工は、原告に対し、昭和四七年一二月一六日付けで被告原燃工業から被告古河電工中央研究所に復帰するように命じたところ、原告がこれに服さなかったので昭和四八年一月一一日付けで懲戒解雇する旨の意志表示をし、被告原年工業は昭和四七年一二月一六日以降、被告古河電工も昭和四八年一月一二日以降、原告との雇用関係の存在を争い、いずれも昭和四七年一二月一六日以降の賃金を支払わない。
５　しかしながら、本件復帰命令及びその拒否を理由とする本件懲戒解雇はいずれも後述の理由により無効であるから、原告はなお被告両社に対し雇用契約上の権利を有し、かつ賃金を請求する権利を有しており、しかも雇用契約上被告原燃工業に勤務すべき義務を負うも、被告古河電工中央研究所に勤務する義務はない。
（二）　被告らの答弁
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実中、原告が被告原燃工業との間で雇用契約関係を有するに至つたとの点は否認し、その余の事実は認める。
３　同３の事実中、原告の賃金月額、計算期間、支給時期に関する主張事実は認める。
４　同４の事実は認める。なお、被告古河電工だけでなく被告原燃工業も原告に対し同旨の復帰を命じた。
（三）　被告らの答弁
１　本件出向の経緯


被告古河電工はかねてより、エネルギー資源開発の一つとして各燃料の開発、事業化に取組んでいたが、その需要に応ずるためには核燃料専業メーカーの出現が必要と考えられたため、同種の研究に取組んできた住友電工と交渉を重ねた結果、両社折半の出資による核燃料事業部門の設備の大部分を新会社に譲り渡し、以後新会社が核燃料事業に専念することとする合意が成立し、これに基づき昭和四七年七月八日被告原燃工業が設立された。この際原燃工業における従業員については、原則として被告古河電工及び訴外住友電工の核燃料事業部門に従事する従業員を両社従業員の身分を保有したまま被告原燃工業は以後経営の合理化に努め、将来適正従業員数の目途が立つた場合には必要昀小限度の従業員をもつて事業を遂行し、その余の従業員（作業員及び女子を除く。）は両社ほぼ同数となるよう配慮することとされた。そこで被告古河電工としても原告を含む原子力部門の従業員全員を被告原燃工業の従業員として出向させるべく、昭和四七年七月三一日の三回にわたり、被告古河電工の従業員で構成する訴外古河労働組合（以下単に組合という。）との間で中央労働競技会を開き、組合に対して「原子燃料工業株式会社設立に関する件」と題する書面に基づき、その設立理由及び被告原燃工業への出向（派遣）についてその時期及び出向に際しての労働条件を詳細に説明した。組合は組合員の意向を充分聴取したうえ代議員会においてこれを検討した結果、出向条件を了承した。そこで被告古河電工は被告原燃工業との間で出向者の人数、職種、期間、労働条件等についての出向協定を結んだうえ、同年九月一日付けで原告を含む原子力部門の従業員一五一名を被告原燃工業に出向させた。右出向に関し被告古河電工が組合に対し明らかにした出向条件等は（イ）被告原燃工業への出向についての取扱いは労働協約第一八条第一項第四号に基づき休職派遣とし、休職期間を定めずまた休職給は原則として支給しない、（ロ）被告原燃工業における給与が被告古河電工の給与を下廻る場合はその差額を被告古河電工において保障する、（ハ）健康保険、厚生年金は被告古河電工で加入し、失業保険、労災保険は被告原燃工業で加入する、（ニ）寮、社宅、クラブ、食堂等は被告古河電工の施設を利用しうる、等の内容を含むものであった。原告は、組合を通じて、右労働条件を熟知し、これに何ら異議をとどめず、右出向命令に応じ、以後被告原燃工業に従事した。出向にあたり被告古河電工が出向者に対して退職金を支給するということはなく、出向後の出向者の賃金、賞与の支払いについても被告原燃工業において作成した労働時間集計表等の基礎資料の送付を受けてこれに基づき被告古河電工が給与等の計算をし、被告古河電工名で支給しており、出向後の退職手続きについても出向者の退職届は被告古河電工に提出すべく、被告古河電工が定める退職金規程により計算した額を同被告が本人に支給するものとして取扱われた。また出向者の組合資格は存続するものとされ、ただ出向中は役員選挙権、被選挙権、議決権、会費納入義務が停止されるにすぎない。
２　本件復帰命令
（１）　原告は出向前被告古河電工勤務中においても、欠勤・遅刻・早退が多く、昭和四六年一一月には無断欠勤六日、欠勤一二日にも及んだので、同年一一月一五日付けで同人に、従来の態度を反省し被告古河電工に迷惑をかけない旨の制約書を提出させたことがあったが、被告原燃工業に出向後も、昭和四七年一一月七日までに無断欠勤一日、遅刻早退三回及び、そのうえ同月九日以降被告原燃工業に何ら届出をなさずに欠勤し、同月一四日にはじめて代理人を通じて、横浜市で行われた米軍Ｍ四八戦車輸送阻止闘争に参加した結果逮捕・勾留されたので釈放されるまでの間休暇を認めてほしい旨の休暇届を送付し、以後同月三〇日までの間欠勤した。以上のとおり原告の勤務状況は甚だ不安定なものといわざるを得えなかったところ、被告古河電工は、前記のとおり被告原熱工業が訴外住友電工との間で特に競争関係を越えて設立された合併会社であるという経緯から訴外住友電工との関係について特に留意してきたところであり、被告古河電工の出向者から原告のように長期欠勤して業務の円滑に支障を生ぜしめたことは、その理由の如何を問わず訴外住友電工及び被告原熱工業に対し信義上の責任を負うべきものと判断するに至つた。（２）　一方、被告古河電工中央研究所加工室では、訴外ａが昭和四七年三月三一日限り退職し、そのため加工室の業務の一部である同研究所内他研究室からの依頼加工業務の遂行に大巾な支障をきたしていた。被告古河電工はその人員補充を検討したが、同社では間接部門の人員圧縮計画を推進中で、補充は原則として社内での配転及び関係会社からの復帰により行うとの方針であつたから、とりあえず社内での配転につき検討したが、同研究所内での配転については困難な状況にあつた。そこで当面の処置として同加工室で行う依頼加工業務の一部を社外に依頼すると共に、簡単な切削加工等の業務については依頼元である他研究室の従業員を技術指導し、これに担当させる手段を講じたが、この結果は外注による不必要経費の増加及び依頼元研究室従業員の技術並びに安全確保のための指導による加工室研究員の時間的、精神的負担等わ癒起せしめるに至つた。
（３）　そこで被告古河電工は被告原燃電工とも協議した結果原告が出向後従事してきたウラン製錬室における転換加工業務は、大口の動燃事業向け「常陽プランケツト用二酸化ウラン粉末」の製造が昭和四七年一一月末で終了し、以後当分の間その仕事が半減し、原告がいなくてもその業務を充分こなせるとの見通しであったところから、被告原燃工業においても特に人員減少による業務上の支障もないとのことであった。また原告が被告古河電工入社以来従事してきた業務内容と中央研究所加工室における業務内容は特段に異なるところがなく、原告の既成の知識、経験等をそのまま活用できるものであつたし、復帰前の職場と右加工室とは同一場所にあつた。
（４）　以上のとおり被告古河電工は訴外住友電工、被告原熱工業に対する信義上の立場に加えて被告原熱工業の業務の支障の有無、被告古河電工における業務上の必要等を考慮したうえ、被告原燃工業の了解を得て、原告を被告古河電工に復帰させて右加工室に勤務させることとし、同年一二月一三日労働協約一七条の趣旨に則り組合に通知のうえ、同月一四日原告に対し、被告原燃工業から被告古河電工に復帰して右加工室に勤務すべき旨の復帰命令の内示をした。同時に被告原燃工業からも同旨の内示をした。


これに対し原告は、（イ）他に復帰したい人がいるのに戻りたくない原告を復帰させることは納得できない、（ロ）二年間にわたつて蓄積した技術が新職場では生かされない、（ハ）不当労働行為である、（ニ）従来同じ職場で働いてきた人達との人間関係を大切にしたい、との理由を挙げて拒否したが、いずれも右復帰命令をとりやめる理由とはみとめえなかった。
そこで被告古河電工及び同原燃工業は、同月一八日原告に対し、同月一六日をもつて被告古河電工に復帰して右加工室に勤務すべき旨、業務命令を発した。（５）　右に述べたとおり、本件出向は、従業員としての地位は被告古河電工との間で継続しながら、出向期間中は休職として同被告における勤務を免除されているのにすぎない。出向により勤務場所が被告原燃工業に移り、かつ同社の指揮命令の下に業務に従事することになるが、これはあくまで被告古河電工との雇用契約の履行としてなされるもので、その勤務形態が変更したのにすぎず、ただ出向は通常当初の労働契約の内容として予定された範囲外であめために、出向については労働者の同意を要すべきこととされているのにすぎないのであって、出向により原告と被告原燃工業との間に別個の雇用契約が成立するものと解すべきではない。かかる在籍出向の場合には、出向会社たる被告古河電工で労働給付することは当初の雇用契約の履行そのものとして残存し、将来の一時期において出向者は出向元会社に復帰することが当然予定されているというべき性質のものであり、あるいは、かかる出向に同意することは、出向元及び出向先会社の経営上理由により出向元会社に復帰することの包括的な合意を含むものと解さなければならない。従つて、出向後の復帰は、いわゆる社内配転とその性質を同じくするものと解すべく、出向ないし出向先会社の経営上の必要があり、復帰後の職場や職種が労働者にとって著しく不利であるなど特段の事情のない限り、当該労働者の同意を要しないものである。しかるところ本件において、原告に命じた復帰は、職場、職種の面において何ら原告に不利益を与えるものでないことは、既に述べたとおりである。仮に出向に伴い原告と被告原燃工業との間にも雇用契約関係が成立するものと解しても、この場合の被告原燃工業との雇用契約は、被告古河電工との雇用契約関係及び被告原燃工業との間の出向協定と無関係に成立するのではなく、同協定と同内容の出向条件等が原告ら出向者に提示され、その同意のうえで出向が命じられているのであるから、出向協定中の復帰等を命じることができる旨の規定は、原告と被告原燃工業との間の雇用契約の内容となつたのであり、被告原燃工業が本件復帰命令を原告に告知したことは、原告との間の雇用契約を解約したまのとみることができる。なお、右解約がなされても、原告と被告古河電工との雇用契約は当然に残存し、同被告に勤務し、同被告に賃金を請求すべき権利義務関係が復活ないし残存するから、労働基準法一九条、二〇条等の予定する「解雇」に該当しないことは明らかであり、その適用はない。
本件出向が、右のように復帰を予定した性質のものであることは、前記出向に際しての出向条件等、出向後の賃金支払形態、出向後の退職の取扱い等の諸事情ならびに出向に際しての経過等に照らしても肯定しうるところである。
３　懲戒解雇
右のとおり被告両社は原告に対し有効に復帰命令を発したのだが、原告はこれを拒否し、以後も従来の職場である被告原燃工業に出社し、新職場である被告古河電工中央研究所加工室に就労しなかつた。そこで被告両社は、右発令後年を越えて昭和四八年一月初めまでの間十数回にもわたり発令の理由を説明してこれに応ずるように説得し、指示したが、原告は従前の拒否理由の他に被告原燃工業から復帰の辞令が文書で出されいないとの理由を付加して、拒否する旨繰り返すばかりで、命令には従わなかつた。
被告古河電工の労働協約二十五条四号及び就業規則六十二条によれば「職務上の指示命令に従わず、職場の秩序を紊そうとしたとき」は、懲戒解雇に処する旨定められているところ、原告の右行為は、職場秩序を紊したと該当するから、同被告は原告を懲戒解雇する旨の意志表示をし、かつ解雇予告手当を提供したが、原告が右手当の受領を拒絶したので、後日これを供託した。
４　以上のとおりであるから、原告と被告古河電工との雇用契約は昭和四十八燃一月十一日限り懲戒解雇により終了した。また原告と被告原燃工業との雇用契約は関係はもともと成立しないが、仮に成立したとすれば昭和四十七年十二月十八日の復帰命令（解雇告知）により同日限り終了した。
（四）　抗弁に対する原告の答弁と反論
（１）抗弁１の事実中、被告原燃工業が被告古河電工と訴外住友電工との共同出資により昭和四十七年七月八日設立せれたこと、両社が各核燃料科事業部門に従事する従業員を被告原燃工業に出向させたこと、被告古河電工に対し（イ）ないし（ニ）の内容を含む労働条件等を示し、組合がその出向条件を了承する旨の決議をしたこと、出向にあたつて被告古河電工が出向者に退職金を支給しなかつたこと、出向者の組合員資格が存続するものとされていることは認め、組合が組合員の意向を充分徴収したとの点は否認し、出向後の出向者の賃金を被告古河電工が支払つたことは争い、その余の事実は不知。
（２）　答弁２（１）の事実中、原告が被告古河電工在勤中欠勤、遅刻、早退が多かったとの点、原告の勤務状態が不安定なものであり、被告原燃工業の業務の円滑に支障を生ぜしめ、被告古河電工が訴外住友電工及び被告原燃工業に対し信義上の責任を負うに至つたとの点は否認し、その余の事実は認める。なお原告が昭和四十六年十一月に被告ら主張のとおり欠勤したのは、原告が同年一〇月二一日の国際反戦デーに参加したところ不当にも機動隊により　誤認逮捕されたことによりやむをえなかつたものであり、昭和四七年一一月九日以降の欠勤も、原告がＭ四八戦車輸送阻止闘争に参加した際、不当にも警察により誤認逮捕されたためであつて、これら欠勤につき原告が責を負うべきいわれはない。また原告が昭和四六年一一月一五日付誓約書を提出した内容は、原告が比較的病弱で病休が多かつたことにより迷惑をかけたことを反省したもので、右不当逮捕による欠勤を謝罪したものではない。同（２）の事実中、訴外ａが昭和四七年三月三一日に被告古河電工中央研究室加工室を退職したことは認め、その余の事実は否認する。同（３）の事実は争う。


同（４）の事実中、被告古河電工が昭和四七年一二月一四日原告に対し復帰命令の内示をしたこと、これに対し原告が、被告ら主張の四点を理由として拒否したこと、被告両社が原告に対し同月一八日、同月一六日付をもつて被告古河電工に復帰すべく命じたことは認め、その余は争う。原告の主張した右拒否理由はいずれも正当なものであつた。
同（５）の主張は争う。これに対する原告の主張は後記２のとおりである。（３）　抗弁３の事実中、本件復帰命令が有効であること、被告両社が原告に対し被告ら主張のような復帰命令理由を説明したこと、原告の行為が労働協約及び就業規則の解雇事由に該当することは争い、被告古河電工が原告に対する懲戒解雇に関し通知したことは不知。その余は認める。
２　本件復帰命令における原告の同意の必要性と復帰命令の無効被告原燃工業は、被告古河電工と訴外住友電工から各原子力部門の機械、設備等のほか、右二社で従来雇用、使用されていた労働者に対する使用者としての地位も含めて譲渡を受けて設立されたもので、被告古河電工においては原子力部署属核燃料製造第一製造係、開発課及び業務課全員に対して出向が命じられ、将来復帰させるのは被告原燃工業の人員配置上の理由による場合に限定されていた。このように企業の一部門を切り離し、合併会社を設立する場合は、出向者の復帰を予定しないのが通常で、原告ら出向者も新会社である被告原燃工業が倒産しない限り定年まで同社に定着するという前提で出向したのである。　従つて本件出向の実質は営業の譲渡に伴い雇用契約関係の使用者という地位を被告原燃工業へ譲渡し、これにより被告原燃工業との間に雇用契約が成立したものであって、それにもかかわらず、なお被告古河電工との雇用契約関係が残存するものとされたのは、原告と被告古河電工間の継続による身分保障という有利な条件と引替えに原告ら出向者の承諾を容易に得るための方策にすぎない。即ち、被告古河電工との雇用契約関係は、原告ら出向者の身分保障としての意義を有するにすぎず、その限度を越えて同被告が原告らに対し人事管理権を有するものではないのである。
出向者の承諾により出向した場合には旧来の雇用契約の要素の変更である。従つてこの変更は出向者の同意があるか、あるいは出向に際して予め復帰についての合意があるのかいずれかでなければ有効になしえない。本件の出向に際して予定された復帰は、「両社対等の考え方から人員に均衛を欠く場合には調整することがありうる」との点においてだけである。しかるに本件復帰命令がこの理由によるものでないことは、被告らの主張自体から明らかである。
よつて本件復帰命令は、雇用契約の要素の変更の申込にすぎず、これに対し原告の承諾がないから、その効力を生じない。
３　本件懲戒解雇の無効
右のとおり本件復帰命令が無効である以上、原告はこれに服する義務はなく、原告が雇用契約上の義務として勤務すべき場所は被告原燃工業であり、復帰命令後原告が被告古河電工中央研究所加工室に勤務しないことは正当であるから、被告らし湯丁の懲戒解雇事由に該当せず、従つて本件懲戒解雇も無効である。
（５）　原告の再抗弁
１　不当労働行為による本件復帰命令及び本件懲戒解雇の無効（１）昭和四六年八月被告古河電工原子力部の一部のものからフイルムバツジの異常に高い線量記録が発見されたが、その原因がウラン貯蔵橋よ選択における取扱管理の杜撰にあつたことから、原告を中心として安全管理闘争が展開され、原告らは被告古河電工の責任を追求した。その結果被告古河電工は種々の安全衛生設備の設置等を行う一方、この闘争に驚き、労務管理を強化し、同闘争の中心になつた主要メンバーを安全対策会議に吸収し、個別的管理教育を始めるなどして原告らの闘争の矛先をかわそうとした。
（２）昭和四七年春闘において原告は積極的に活動したが、その中で原告の職場におけるストも辞さない下部組合員の意向は、管理者し同じ態度で対応する組合本部中執によつて抑圧され、かくして原告の活動により、原告の職場は反執行部の拠点となつていつたのであるが、このような情勢の中で、被告古河電工は同年六月には被告原門工業設立による原子力部の全員出向という事態に備え、戦闘的活動家たる原告を排除しておくために、原告に対し同年八月中は被告古河電工武山研究所へ出張するように命じ、同年七月には反中執の立場をとる原告ら四名が組合役員選挙に立候補したとこめ、同被告は組合本部と一体となつて違反文書を配布して原告らの当選を妨害した。
（３）被告原燃工業設立後同被告従業員により従業員会が結成されようとしたところ、被告らは右従業員会の御用組合化へと働きかけ始めたが、組合形成に向けた準備委員大井分室代表に選出されていた原告は、御用組合化に反対し、従業員会ボイコツトの活動を展開したので、被告原燃工業より嫌悪されるように至つた。（４）昭和四七年一〇月頃、原告所属の被告原燃工業武山分室の廃止と武山への統合のため、同分室所属の従業員が横須賀市＜以下略＞にある被告原燃工業武山研究室に移転するについて、武山の独身寮の改善闘争が原告によつて提起され、原告らの要求が大幅に実現したが、右移転に伴い原告ら大井分室の戦闘的な従業員が武山研究所の従業員と合流して健全な組合結成の運動を進展させることをおそれた被告らは、大井分室代表準備委員であつた原告を武山研究所に移させないことにより右運動を妨害させようとした。
（５）以上のとおり被告らは、これまで原告の戦闘的な組合活動を嫌悪しこれわ妨害してきたのであるところ、原告が復帰命令を出したのであり、本件復帰命令及び本件懲戒解雇は、原告を被告原熱工業における強固な新組合結成運動及び戦闘的組合活動から排除することを決定的動機としてなされたものであるからいずれも不当労働行為に該当し、無効である。
２　人事の濫用
前記（四）１（２）に述べたとおり、被告らが、本件復帰命令の理由の一としている長期欠勤は、昭和四六年一〇月国際反戦デー闘争に参加した際、及び昭和四七年一一月に米軍Ｍ四八戦車輸送阻止闘争に参加した際に、不当に逮捕拘留されたためにやむを得なかつたもので、原告に責任はない。また右昭和四六年一〇月の欠勤については、当時誓約書を提出することによつて不問に付されたものであり、かつ被告原燃工業の業務上の支障とは無縁である。その余の欠勤については、被告らから原告に対し特段の注意がなされたことはないから、原告の出勤状況は業務上の支障となる程度に至つていなかつた。


一方、復帰後の勤務場所とされている中央研究所加工室では訴外ａが昭和四七年三月三一日に退職し、意向原告が出向するまでの間補充のため配転等の人事調整は行われていないし、原告出向後本件し復帰命令までの人員補充が問題にされることはなかつた。むしろ被告古河電工は組合（昭和四七年八月に単組化し、同組合が成立。それ以前は中央研究所従業員組合と称した。以下単組化の前後を問わず、単に組合という場合がある。）に対し、人員調整は年内においては行わないと言明していたことからみても、人員補充の必要性はなかつたのである。以上のとおり本件復帰命令は業務上の支障も人員捕充の必要性もなく、その他の合理的理由もないのに、これに同意しない原告をあえて被告原燃工業から排除すべくなされていたものであるから、人事権の濫用として無効というべきであり、従つてその有効であることを前提とする本件懲戒解雇もまた無効である。
（六）再抗弁に対する被告らの答弁
１　同項（１）の事実中、被告古河電工原子力部の一部からフイルムバツチ゛に通常より高い線量記録が発見されたこと、被告古河電工において種々の安全衛生設備の改善を行つたことは認め、その余の事実は否認する。被告古河電工は昭和四六年五月文のフイルムバツジについて通常よりやや大井放射線量が測定されたのでその原因を究明し、これを機会にウランを取扱う業務関係部門の放射線安全管理体制の見直しを行うこととし、各職場の意見を積極的に聴取して安全管理体制及び設備等の改善を実施したのであり、原告を中心とする追求、交渉があつたとか、その結果として改善がおこなわれたとの事実は全くない。
同（２）の事実中、昭和四七年六月に原告に対し武山研究所へ出発するよう命じたことは認めるが、その余の事実は不知ないし争う。原告の出張は、武山研究所におかれている原子力部各燃料製造課第二製造係の担当業務が多忙となり、同係より原告所属の第一製造係に出張依頼があつたことによるもので、被告古河電工は第一製造係全員からアンケートをとり、その結果に基づいて各人の個人的事情も考慮、検討して第二製造係への助勤者として原告らを決定し、出張させたのである。原告は出張命令に対して異議苦情を述べなかったしね原告の出張期間も昭和四七年七月三日から同月二一日までの短期間のものであつた。
同（３）の事実は不知。
同（４）の事実中、同年一〇月ころ被告原燃工業武山研究所大井分室の廃止と武山への統合の従業員の一部が被告原燃工業の武山研究所へ移転したことは認め、その余の事実は否認する。被告原燃工業大井分室の移転は同年九月から一〇月の間に第一陣が実施されたが、原告はその中に入つていなかつたので移転説明会に参加しなかつたし、移転は改善闘争というが如き行為もなく平穏裡に完了した。なお原告ら所属の機械設備運転は第二陣として実施されたが、それは本件懲戒解雇後のことである。
同（５）の事実は争う。
２　再抗弁１の事実に対する被告原燃工業の答弁
同項（１）（２）の各事実は不知。
同（３）の事実中、従業員会が結成されようとしたこと、原告が組合結成に向けて準備委員大井分室代表に選出されたことは不知。その余の事実は否認する。同（４）の事実中、昭和四七年一〇月頃被告原燃工業武山研究所大井分室の廃止と武山への統合のため、同分室所属の従業員の一部が被告原燃工業の武山研究所に移したことは認め、その余は否認する。
同（５）の事実は争う。
３　抗弁２の事実中、原告が昭和四六年一〇月国際反戦デー闘争に参加した際、及び昭和四七年一一月に米軍Ｍ四八戦車輸送阻止闘争に参加した際に逮捕拘留され長期欠勤したこと、中央研究所加工室では訴外ａが同年三月三一日に退職し、以後原告が出向するまでの間人員の補充が行われなかつたことは認め、その余は争う。
二　反訴
（一）　被告古河電工の請求原因
１　被告古河電工は原告の入社後、昭和四五年一二月一七日訴外ｂから賃借した別紙物件目録記載の建物の部屋を原告に対し、原告が被告古河電工の従業員である間無償で使用させるとの約束で貸与した。
２　前記本訴主張のとおり原告は本件懲戒解雇により昭和四八年一月一一日限り被告古河電工の従業員たる地位を失うに至り、これにより右使用貸借契約は終了した。
３　よつて被告古河電工は原告に対し本件部屋の明渡しを請求する。
（二）　原告の答弁と抗弁
請求原因１の事実は認める。
同２は争う。
本件懲戒解雇は本訴関係で主張するとおり無効であるから、原告は依然として被告古河電工の従業員たる身分を有し、従つて使用貸借契約は終了していない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　本訴について
一　被告古河電工は金属の精錬、合金及び加工並びに化学工業等を目的とする株式会社で、被告原燃工業は被告古河電工及び訴外住友電工両社が各原子燃料製造部門をそれぞれ切り離し合併させて設立させた各種核燃料の製造及び販売等を目的とする株式会社であること、原告は昭和四五年九月一六日被告古河電工に雇用され、同社中央研究所に勤務していたが、被告原燃工業設立に伴い昭和四七年九月一日被告古河電工原子燃料製造部門従業員一五〇余名と共に被告原燃工業に出向し、以後同社に勤務してきたこと、原告に支給される賃金月額は四万九、八四八円で、前月一六日から当月一五日までの分を当月二五日に支払われることになっていたこと、被告古河電工が、原告に対し昭和四七年一二月一六日付で被告原燃工業から被告古河電工中央研究所に復帰するように命じたのに原告の応ずるところとならなかったので、昭和四八年一月一一日付で懲戒解雇する旨の意思表示をし、被告原燃工業は昭和四七年一二月一六日以降、被告古河電工は昭和四八年一月一二日以降、原告との雇用契約関係を争い、いずれも昭和四七年一二月一六日以降の賃金を支払わないこ
と、
以上の事実はいずれも当事者間に争いがない。
二　本件出向の経緯


当事者間に争いのない事実に、成立に争いのない甲第三、第四号証、乙第一ないし第五号証、第一九号証の一ないし三、第二〇号証の一ないし八、第二一ないし第二五号証の各一、二、第三一、第三二号証、第三四号証、第四三、第四四号証、原告本人尋問の結果により成立の認められる甲第八、第九、第二二号証（第二二号証は被告原燃工業との間では成立に争いがない。）、証人ｃの証言により成立の認められる乙第二六、第四二号証、証人ｄの証言により成立の認められる乙第二八、第二九号証、証人ｅの証言により成立の認められる乙第三〇号証の一、二、第三三号証、証人ｄ、ｆ、ｅ、ｃの各証言及び原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を綜合すると、次の事実が認められ、この認定を左右するに足る証拠はない。１　被告古河電工はかねてより核燃料の開発、製造に取組んでおり、同社原子力部においてその業務を遂行してきたが、原子力開発の発展に伴い、国内外の同業他社に対抗しうる企業力が必要と考えられたことと純粋の国内資本による核燃料専業企業を求める需要側の要請とから、同種の事業に取組んできた訴外住友電工との間に、昭和四七年一月ころから合併会社設立の話合いが具体化し、同年五月には、両者折半出資により核燃料専業の合併会社を設立し、両者の核燃料部門を当面そのまま引継いで同年九月一日をめどとして営業を開始するとの基本構想の合意に達し、同年六月にはこれに関する基本契約を締結し、同年七月八日をもつて右合併会社としての被告原燃工業（以下単に新会社ともいう。）が設立された。新会社の将来の構想としては、古河、住友両社から拠出された物的、人的施設を有機的に統合し、重複部分を合理化して、独立の企業としての実体を具備すべきものとされ、当面は従来の両社の核燃料製造部門の物的、人的施設の全部を移管しなければ、とりあえずの操業に差支えるため、右のような措置がとられたが、将来右合理化等に伴い、またその中で被告原燃工業の従業員数は両社からの出向者がほぼ同数になるよう人員調整をするとの配慮から、一旦新会社に出向させた従業員の一部を両社に復帰させることも予定された。被告古河電工における原子力部は、本部と業務課とが本社所在地に、開発課と核燃料課第一製造係が同社中央研究所（東京都品川区＜以下略＞所在）に、同課第二製造係が中央研究所武山分室（横須賀市＜以下略＞所在）に置かれており、原告は入社以来右第一製造係に勤務していたが、新会社設立に伴い、その物的施設は一部新会社にとって不要なものを除きそのまま新会社に譲渡され（ただし土地、建物についてはなお被告古河電工が保有し、新会社に賃貸することとなった。）従業員も原則として原子力部所属者全員が休職派遣（出向）の形で新会社に移転することが予定された。
そこで被告古河電工（以下単に会社ともいう。）は、右基本構想の合意に達した後の同年五月二〇日組合本部（当時古河電工労働組合連合会）と本社の組合（当時本社従業員労働組合）に対し、同月二三日中央研究所の組合（当時中央研究所従業員組合）及び中央研究所内に勤務する原子力部従業員に対し、新会社設立の基本構想を説明した。これを受けて組合は、組合員、特に出向対象者の意向を把握し、討議を経て、同年六月下旬会社に対し、イ、転勤、配転の決定は個人の事情を考慮すること、ロ、新会社における賃金等の労働条件は会社におけるそれを下廻らないこと等を中心とする要望書を提出すると同時に、出向の定義、新会社の将来の見通し等について質問書を提出した。右質問書に対し会社は同年七月五日文書をもって組合に対し、出向の意義について、会社に在籍のまま新会社に勤務することであり、「休職、新会社勤務」という発令によってなされること、その期間は定めないこと、新会社の将来について、我国唯一の純国内資本の独立系核燃料専業メーカーとして、外国の同業有力企業に拮抗しうるものになることを期待していること等を回答した。またそのころ、組合は、本件出向に関する交渉は、個々の従業員と直接にするのではなく、組合を窓口としてほしい旨要望し、会社は大筋においてこれを了解した。
次いで同月三一日、同年八月一八日、同月二八日の三回にわたって、本件出向に関し同被告と組合との間の中央労働協議会が開催された。同協議会には組合側から、組合本部（同年八月当初に組合は単一化し、それ以前は古河電工労働組合連合会、それ以後は古河労働組合本部）のほか、出向対象者を傘下に持つ本社組合（単一化前は本社従業員労働組合、単一化後は古河労組本社支部）及び中央研究所の組合（単一化前は中央研究所従業員組合、単一化後は古河労組中央研究所支部）の各役員が出席した。第一回協議会において、会社は、新会社として新しい労働条件を設定するにはその検討にも期間を要することになるので、この事情も踏まえての新会社への出向者の取扱いとして、「（イ）　出向の形態は休職派遣とする。（ロ）古河、住友両社で現在原子力関係業務に従事している者は全員新会社勤務とする。但し、両社対等の原則からみて人員が均衡を欠く場合には調整を行うこともある。（ハ）　発令日は新会社が両社から営業譲渡を受ける日と同日の九月一日とする予定である。（ニ）　新会社としては中央研究所と同居する大井分室を早晩武山に統合する予定である。（ホ）　給与につき新会社が軌道に乗るまでは過渡的に暫定措置をとる。


（ヘ）　新会社の給与が親会社の給与を下廻る場合はその差額は親会社が保障し、昇給、賞与についても不利益な取扱いはしない。（ト）　健康保険、厚生年金保険は親会社で加入し、失業保険、労災保険は新会社で加入する。（チ）　厚生施設は各親会社の施設を利用しうるものとする。」などの趣旨の骨子を説明し了解を求め、席上組合からの質問に答えて、右（ニ）の大井分室の武山統合に際し転勤不可能者を会社に復帰させるかは個々に判断する旨説明した。これを受けて組合は第二回協議会に先立ち書面をもって、「（イ）　人員調整（転勤、配置転換）については本人の意思を昀大限配慮し、本人が希望しない限り親会社へ戻さないこと。（ロ）　人員調整により親会社へ戻った場合はいかなる不利益もこうむらないようにすること。（ハ）　親会社における賃金体系及び水準は早急に一本化し（当時古河電工、住友電工間において賃金格差があり、住友電工の方が高賃金であった。）両親会社の現状を下廻らぬこと。」等を要求し、「（ニ）　人員調整の前提となる「人員に均衡を欠く」とはどういう意味か、（ホ）　右武山統合に際し転勤不可能者に対しどう考えているのか。」等を質問した。第二回協議会において会社は右要求及び質問に対し、「（イ）について、一般的に人事異動に当っては本人の事情は充分勘案するが、本人の意思を尊重できない場合もある。公平を期し、本人に充分納得してもらうよう努力する。（ロ）について、配転者なるが故に不利益な取扱いはしない。（ハ）について、現時点では賃金体系、水準とも当面現行のままで移行し、新会社として労働条件全般につき整備する中で実施する。新会社発足直後の予想される経営実態からは住友、古河両社を下廻らぬ統一的な賃金水準をすぐ設定することはできない。しかし出向者には昀低現行給与は保障されるし、今後水準調整もされるので了解されたい。（ニ）について、九月一日以前の人員調整はない。人員調整は新会社として態勢を整え操業遂行していく中で必要があればすることになろう。（ホ）について、各々の事情を全て配慮することはできないが、個別に調整可能な者についてはできる限り配慮する。」との趣旨を回答した。第三回協議会において、会社は組合の質問に対し、「人員調整に関し、新会社として操業上必要な配置人員計画につきこれから具体的につめていくことになるが、これとの関係で生ずる人員調整によって親会社に復帰させることは年内にはまずないと考える。大井を武山に統合する時期は早ければ年内に、遅くとも昭和四八年三月中には実施することを目標として計画中である。給与調整は武山統合予定の時期を目途としたい。」等を回答した。その他出向後の諸々の労働条件等に関する質疑応答を経て、組合は九月一日付の新会社への全員出向を執行部としては大綱的に了承し、なお本社及び中央研究所各支部の代議員会の承認を得てから昀終的回答をすることになった。
右の間、組合は組合ニュース等によって右協議会の経過を従業員に周知させたし、中央研究所支部においては代議員会ないしその下部機構である対策委員会において、中央労働協議会に出席した支部役員の報告を受けて再三にわたり討議を重ねてきた。そして昀終的に同年八月三〇日の代議員会において九月一日からの全員新会社出向を了解する旨の決議がなされた。原告は同年八月一日以降中央研究所支部の正代議員に選出され、右代議員会に出席した。本社支部代議員会においてもそのころ同様の決議がなされ、八月三〇日その旨が組合から会社に伝達され、ここに本件出向に関し労使の合意に達した。
２　被告古河電工と原燃工業との間では、同年九月一日、前記基本構想に則り被告古河電工の原子力部門の物的施設の譲渡ないし賃貸がなされるとともに、従業員の出向に関する出向協定書が取り交わされた。その骨子は、「（イ）　出向者とは被告古河電工から同原燃工業に出向を命ぜられ出向期間中被告原燃工業の役員又は社員として被告原燃工業の業務に専任するものをいう。（ロ）出向者の出向期間は個々に協議のうえ決めるものとする。出向解除の必要が生じたときは事前に双方協議してこれを行う。（ハ）　給与は別段の定めがある場合を除き被告原燃工業の定めるところにより同被告が負担するものとし、支払方法は別に定める。（ニ）　出向者に対する退職金は被告原燃工業への出向期間も通算して被告古河電工がその基準により支給することとし、被告原燃工業の負担すべき分は同被告から被告古河電工に償還する。（ホ）　社会保険のうち、健康保険、厚生年金保険、失業保険は被告古河電工が取扱い、労災保険は被告原燃工業が取扱う。」などとなっていた。しかし右給与の支払いについては、発足当初は被告原燃工業の支払い能力が充分でないことを考慮し、右同日付をもって、「出向者に対する給与及び賞与の支給はすべて被告古河電工が行い、被告原燃工業は同社の基準により計算した負担分を被告古河電工に支払う。」との内容を含む出向協定書に関する覚書を取り交わし、かくして当面給与及び賞与は被告古河電工が支払うこととなった。ただし右出向協定書や覚書の内容自体は、組合や出向者には事前に明らかにされていない。
３　出向者と組合との関係は、出向者は引続き古河労組の組合員資格を保有し、役員選挙権、被選挙権、議決権、組合費納入義務は停止されるが、出向先において不当労働行為があった場合は古河労組組合員同様に取扱うこととされた。４　被告古河電工と組合との間の労働協約一八条一項には「会社は組合員たる従業員が次の各号の一に該当するときは休職を命ずることができる。」と定め、その四号に「関連会社に派遣されたとき」を挙げ、同条二項には「休職を命じられたものについて休職事由が消滅したときは復職を命ずる」旨定めており、また同被告の従業員就業規則六五条の「従業員の休職については別に定める休職規程による。」との定めを受けた休職規程一条四号及び四条に、右労働協約の定めと同旨の定めがある。


５　かくして、同年九月一日被告古河電工から原告を含む出向対象者一五一名に対し「原子燃料工業株式会社勤務とする」旨の発令がなされ、同時に被告原燃工業から原告ら核燃料製造部門従業員に対しては、「製造部武山研究所勤務とする」旨の発令がなされ、出向者全員異議なくこれを受けて、以後被告原燃工業の業務に従事した。なお住友電工からの出向者数は一〇五名であった。被告原燃工業は同日よりそれまでの被告古河電工及び訴外住友電工の核燃料事業をそのまま引継いで業務を開始し、被告古河電工の旧核燃料製造課は被告原燃工業の製造部に、同課第二製造係は同部武山研究所に、同課第一製造係は同部武山研究所大井分室に改組されたが、右大井分室に勤務することとなった原告を含めその所属従業員の勤務場所及び業務内容には全く変動がなかった。ただ、前示のとおり、右大井分室は、やがて武山に移転統合されることが予定されていた。出向者に対する給与及び賞与は、前記出向協定書に関する覚書に従い、被告古河電工から、出向前と同様の方法により支払われた。また被告原燃工業は同年一〇月五日付をもつて出向者に対し給与額を通知した際、給与支給は出向前と同様親会社の基準で親会社から行なわれる旨も併せて通知した。右覚書により被告原燃工業は給与等のうち同社の基準により計算した負担分を被告古河電工に償還することとなっているが、昭和五〇年六月の時点において現実にはそのとおりの償還はなされておらず、そして右当時まで給与減として被告古河電工が支給した額と右償還額との差は約五五〇〇万円にのぼっている。
出向後昭和五〇年五月末までの間に、被告古河電工に勤務するための二〇名、退職のため四〇名の出向者が同社に復帰し、一方住友電工へは同社勤務のため三名、退職のため一二名が復帰し、その結果右当時の被告原燃工業への出向者は、本件出向後の出向者若干名を含め、被告古河電工九三名、住友電工一〇〇名となつている。
三　本件復帰命令及び懲戒解雇
当事者間に争いがない事実に、いずれも成立に争いのない乙第七号証の一ないし三、第八号証、第九号証の一ないし三、第一三号証の一ないし三、第一四号証（甲第一六号証）、第一七号証の一ないし三、証人ｅの証言により成立の認められる乙第六号証の一ないし四、第一五、第一六号証、証人ｃの証言により認められる乙第一一号証、証人ｅ、ｃ、ｄ、ｇの各証言及び原告本人尋問の結果を綜合すると、次の事実を認めることができ、この認定を左右するに足る証拠はない。１　原告は、入社以来被告古河電工に勤務中も、元来病弱のため病気による欠勤が多かったほか、その他の理由による欠勤や遅参も多く、無届欠勤も少なくなかつたところ、昭和四六年一〇月には、国際反戦デーに参加した際逮捕勾留されたため継続して無届欠勤六日、欠勤一二日に及んだため、右欠勤後出勤した同年一一月一五日原告は被告の求めに応じ、これまでの欠勤等については精神的なゆるみも一因と認め深く反省する旨の誓約書を提出した。しかしその後も出勤率は必ずしもよくなく、昭和四七年五月一日から同年八月末までをとってみると無届欠勤四回、欠勤三回、遅参四回に及んだ。そして本件出向後も同年一一月七日までに無届欠勤一回、遅参三回があったが、同月八日横浜市で行なわれた米車Ｍ四八戦車輸送阻止闘争に参加した際逮捕され、引続き勾留されたため、同月九日から同月三〇日まで欠勤した。その間同月一四日原告から代理人を通じて、右の理由により釈放されるまでの間休ませてほしい旨の休暇届が提出されて初めて被告原燃工業は欠勤の理由を知った。右休暇届を受取った原告の上司である被告原燃工業武山研究所大井分室長ｇは、直ちにそのことを被告古河電工中央研究所管理室長ｅに連絡して相談すると共に、被告原燃工業総務部長ｃに連絡し、同人から、原告が出社したら注意を与えるよう指示を受けた。そこで同年一二月一日出勤した原告に対しｇは、原告の右欠勤につき、「こういうことがあると仕事上支障を生ずるし、原燃工業は古河電工と住友電工との合弁会社であり住友電工に対する信義上の問題もあるから今後こういうことのないように」との注意を与え、また翌二日にはｅの応援を得て二人で同旨の注意を与えたが、原告は、これを聞き入れようとせず「それは退職勧告ですか」「欠勤の理由は手紙でわかっているはずだ」「都合で休むこともある」「自分と住友電工とは別段関係がない」などと答えることに終始した。２　一方、被告古河電工中央研究所第五グループ加工室（以下単に加工室という）では、昭和四七年三月三一日をもって所属従業員四名中の一人である訴外ａが退職して以来欠員を生じており、加工室の仕事は、中央研究所の各研究室からの依頼を受けて材料に加工をすることであったが、右欠員のため加工業務の外注を増やし、あるいは依頼元の各研究室員が直接加工業務に従事して糊塗していたものの、研究室員は機械操作に習熟していないため加工業務に長時間を費やさざるをえず、そのため各研究室の研究業務に支障を来たし、また外注費の増加を招いた。しかし、当時は経済事情及び経営事情から大卒者以外の新規採用を中断していた時期であったため、中央研究所における人事面の担当者である右ｅは、中央研究所内部さらには品川、千葉、平塚等の事務所、工場に対しても配転による右欠員の補充を要請したが、いずれにもその余力がなく奏効しなかった。その一環として同年七月ころ当時被告古河電工原子力部核燃料製造課第一製造係係長であった右ｇに対しても同様の要請をしたが、同人からは、「現在常陽ブランケットの仕事があってとても無理だが、一一月か一二月かにその仕事が終れば、何とかなるかも知れない」との返答を得ていた。


３　このようにして加工室の補充は新会社設立後もいぜんなされないまま経過していたところ、ｅは、前記のとおり一一月中頃ｇから原告の長期欠勤を聞き及び、このように勤務不安定な原告を出向社員として被告原燃工業に派遣したままにしておくのは同社の共同出資者たる住友電工ないし同社からの被告原燃工業への出向者に対する信義上妥当でないから、原告を被告古河電工に復帰させて加工室の補充に充てるのが適当ではないかと考え、その旨をｇに打診した。当時被告原燃工業では、被告古河電工から引継いだ前記常陽ブランケットの仕事が同月中には終了する予定であり、一二月以降は原告を復帰させても業務上の支障がなかったので、ｇはその旨返答した。そしてｅとｇは、同年一二月一、二日の注意の際に示した原告の態度に照らし、原告については将来ともかかる長期欠勤のおそれが払拭できないと判断して、原告の復帰が適当であるとの判断を固め、そこでそれぞれ被告両社上層部にその旨を上申した結果、被告両社は協議のうえ、同月六日原告を被告古河電工に同月一六日付をもって復帰させ、同社の右加工室に勤務させる旨の意思決定をし、労働協約一七条の趣旨に則り組合に通知のうえ、同月一四日原告に対し、ｅ及びｇにおいてその旨を内示した。
４　原告は入社以来、昭和四五年九月から昭和四六年九月までは金属ウラン板の加工作業、同年一〇月から昭和四七年三月までは酸化ウラン板の加工、主として研磨作業、それ以降は転換加工、主として溶媒処理作業に従事してきたところ、前記三品の補充として加工室で従事すべき作業は、一部異種の作業を含むけれども、大半はこれまで従事してきた作業と同種の機械を操作して行うなど同種の作業であったから、原告の経験、知識をもってすれば加工室の業務に従事するのに使用者の側からもまた原告にとっても特段の不都合はなかった。また、加工室は、原告がそれまで従事してきた被告原燃工業の製造部武山研究所大井分室と同一建物内にあった。５　右のとおり同年一二月一四日原告に対し右復帰の内示をし、前記のような復帰の理由を説明したところ、原告は、（イ）欠勤問題は自分に責任のないことだから、住友電工に対する信義の問題を平社員たる自分の責任問題とするのはおかしい、（ロ）他に復帰したい人がいるのに戻りたくない自分を復帰させることは納得できない、（ハ）二年間にわたって蓄積した技術が新職場では生かされない、（ニ）　不当労働行為である、（ホ）　従来同じ職場で働いてきた人達との人間関係を大切にしたい、等の理由を挙げて復帰を拒否する態度を示したが、被告両社は、いずれも復帰命令を拒否するに足る理由とはなりえないと判断し、同月一八日（一六、一七両日は休日のため）原告に対し、同月一六日付をもって被告古河電工に復帰し、同社中央研究所加工室に勤務すべき旨の命令を通告した（被告古河電工からは「開発本部中央研究所勤務とする」旨の辞令書が提示された。）。しかし原告は、右拒否理由に加えて、被告原燃工業からの辞令書がないのはおかしい、被告古河電工が命ずるのはおかしい、との理由を付加してこれを拒否し、以後も被告原燃工業に出社し、命ぜられた被告古河電工中央研究所加工室に就労しなかった。被告古河電工は、ｅ及び管理室長補佐ｈにおいて右発令日から昭和四八年一月初めまでの間多数回にわたり加工室への就労を命じあるいは説得したが、原告は全く態度を変えなかった。
被告古河電工の労働協約二五条四号及び就業規則六二条四号によれば、「職務上の指示命令に従わず、職場の秩序を紊し又は紊そうとしたとき」は懲戒解雇に処する旨定められているところ、同被告は、原告の右行為が職務上の指示命令に従わずかつ同被告の職場秩序を紊したことに該当し、かつ原告を懲戒解雇に処するのが相当と判断して、労働協約二二条に則り組合に通知のうえ、同月一一日原告に対し懲戒解雇する旨の意思表示をし、かつ解雇予告手当を提供したが、原告が右手当の受領を拒絶したので、後日これを供託した。
四　本件復帰命令についての原告の同意の要否
右二項に認定したところによれば、本件における被告古河電工から被告原燃工業への出向は、原告が被告古河電工との雇用関係を継続しながら、関連企業たる第三者被告原燃工業に派遣され、その日常的な指揮監督の下にその業務に従事するものであり、一般に在籍出向と呼ばれる範疇に属するものであることが明らかである。ところで、雇用契約は一般に労働者が当該使用者の指揮命令下に当該使用者のために労務を給付することを約するものであるから、使用者が労働者を第三者の指揮命令下においてその者のために労務を給付させること、即ち出向を命じることは、労働者が予めそのことを包括的に承諾しているか、労働者の個別的同意があるか、若しくはその他これを正当づける特段の根拠なくしてはなしえない（当該労働者に対し拘束力を生じない）ものと解されるのであるが、一旦出向した労働者を、再び出向元の使用者の下に復帰させる場合については、必ずしも右と同様に考えることはできない。けだし、出向先から出向元に復帰することは、労働者に対する直接の日常的な指揮監督の主体の変動を伴う点において出向と同じであるが、出向元の指揮命令下にその業務に従事することは、当初の労働者と出向元との雇用契約に基づく労務給付自体なのであり、出向の場合に第三者の指揮監督下での第三者のための労務給付が当事者間において当初予定されていないのが一般であるのと事情を異にするからである。即ち、使用者が労働者に対し出向後出向先又は出向元の業務上の都合により再び出向元において労務供給することがありうることを予定しながら出向を命じ労働者がこれに同意するという形態は多くの出向にみられることであり、この場合は、復帰を相当とする事由の存する限り、出向復帰を命ずることは、使用者の労務指揮権の範囲内のことがらとして、随時になしうるものと解すべきであり、これに反し使用者が労働者に対し出向後は恒久的に出向先において労務給付することを予定して出向を命じ労働者がこれに同意した場合には、出向元へ復帰することは再び雇用契約の要素の変更に当るものとして、出向の場合と同様原則として当該労働者の個別的同意を要することになろう。
従って、復帰について当該労働者の個別的同意を要するか否かは、出向に当っての使用者と労働者の合意の内容により定まるものというべきであり、第一次的には明示の合意によるが、それがない場合には、当該出向の目的、形態、出向の合意に至る交渉の経緯等諸般の事情を綜合して、合理的な意思解釈によりこれを確定すべきものと解すべきである。


そこで前記二項に認定したところによりこの点を考えると、本件出向は、被告古河電工と訴外住友電工とが、その各核燃料製造部門をほぼ在来のまま新会社に引継がせることにより、将来国内資本による核燃料専業企業として発展することを期して、合弁会社としての新会社を設立し、これに伴つてこれまで核燃料製造部門に従事していた従業員を原則として全員新会社に出向させたものであり、従つて出向元会社にはこれら従業員がこれまで従事してきた部門は残存しないことになるのであるから、この面からみれば、出向者は原則的に将来新会社が維持され発展していく限り、新会社において勤務することができる。
しかしながら、新会社が古河、住友両社の在来の業務を引継ぎ、従業員も全員出向という形態をとつたのは、いわば新会社発足に当つての暫定的措置であり、特に人員については被告古河電工からの出向予定者が住友電工からのそれよりも多かつたため、両社からの出向者がほぼ同数となるよう調整をするとの配慮から出向者の一部を復帰させることが予定されていたのであつて、この趣旨は組合に対し示され、また組合を通じて原告ら出向者にも周知されていたのである。そしてこのような合弁会社たる新会社としての性質上、その発足後間もない時期においては、新会社としての事業の統一化、合理化を遂行しその基盤を確立するために、右のような数の上での人員調整だけでなく、適材適所等の観点から適切な人員配置をする必要がありそのために一部出向者を復帰させる事態の生じうることも当初より当然に予想しうるところである。前記中央労働協議会において、組合側が会社に対し、人員調整（転勤、配置転換）については本人の意思を昀大限配慮し本人が希望しない限り親会社へ戻さないことを要望したのも、右のような理由による復帰命令を予定したうえで、本人の意思の尊重を要望したものと解され、これに対し会社はこれを一般的人事異動の問題として、本人の事情は充分勘案するが、本人の意思を尊重できない場合もある旨回答し、組合は結局のところこの回答をもって出向を了解したのである。もっともこの点に関連して、会社は、人員調整は年内にはまずない、旨回答しているが、これは人員調整の時期についての会社としての見通しを述べたにすぎないものと解するのが相当であって、組合に対し出向者を年内に復帰させることはしない旨、あるいは人員調整以外に出向者を復帰させることはしない旨を確約したものとみることはとうていできない。さらには、組合側から、新会社発足後早晩予定される大井分室の武山統合に際し、武山に転勤できない者の復帰を要望さえしているのである。
かかる事情のほか出向者の給与、社会保険料の負担等による被告古河電工の経営援助その他前記二項に認定した被告両社の関係を綜合して考えると、少くとも被告原燃工業が企業としての統一性、独立性を備え、独立の企業としての基盤を持つに至るまでの間は、出向者が被告原燃工業の従業員として定着するかあるいは同社内における人員調整、適切な人員配置等の人事上の都合により被告古河電工に復帰するかは、極めて流動的な状態にあって、これらの都合により同被告に復帰することのあるべきことを予定して本件出向及びこれに対する出向者の同意がなされたものと解するのが相当である。かかる見地に立てば、復帰命令はそれが人員調整を理由とするものであると否とを問わず新会社の企業基盤確立の観点から合理性を肯認し得る限り復帰予定者の個別的同意がなくても有効と解すべきである。ところで、本件において、出向者に対する復帰命令は被告両社いずれにより発せられるべきかを検討しなければならない。元来企業基盤確立のための人員調整等は当該企業の独自の判断に基づいて行なわれるべきは当然であるが、既に認定したような新会社設立の趣旨、経緯及びその運用の実態にかんがみ被告古河電工の意向が右人員調整等に反映されて然るべき関係にあるものということができ、それなればこそ被告両社の出向協定において「出向解除の必要が生じたときは事前に双方協議してこれを行なう」旨が合意されたのである。かかる事情と、出向命令を発したのも出向者を再び受け入れるのもともに被告古河電工であることにかんがみ、また出向者の地位を不安定ならしめないために、これら人員調整等は同被告からの出向者に関する限り、被告両社の一致した意見に基づく被告古河電工の復帰命令という形式により行なわれるべきものと解するのが相当である。しかして、この関係は、出向者が被告古河電工の従業員としての身分を保有したまま被告原燃工業との間でも雇用関係を結ぶに至ったかあるいは単に同被告の日常の労務指揮権に服するにとどまるかにより差異を生ずるものではなく、出向者は被告古河電工の復帰命令により再び同被告に対する労務提供義務を負うと共に、被告原燃工業に対するそれを免れ、かつ賃金請求権を失うに至るのである。
しかして、本件復帰命令が被告両社の一致した意見に基づき被告古河電工により発せられたことは前認定のとおりである。
そこで、本件復帰命令の合理性について考えると、これが発せられた昭和四七年一二月一八日の時点において、被告原燃工業が未だ右の意味において独立の企業としての基盤を有するに至っていないことは、前二項に認定したところにより明らかである。そして、その理由とするところは右三項に認定したとおり、原告の長期欠勤等勤務不安定とこのことについての訴外住友電工ないし同社からの出向者への信義上の配慮にあるところ、本件復帰命令の直接の契機となった米車Ｍ四八戦車輸送阻止闘争に参加した際逮捕勾留されたことによる長期欠勤の責が原告にあるかどうかにかかわりなく、かかる不慮の欠勤が客観的に被告原燃工業の業務遂行に支障を来たすものであることは明らかであり、前認定のように原告はそれまでにも同種の事由により長期欠勤したことがあるほか欠勤が多く、かつ右長期欠勤の後上司が与えた注意に対し原告が耳を貸そうとしない態度を示す以上被告原燃工業及び古河電工において、将来にわたって原告の勤務不安定が改められずに業務に支障を来たすべきことを懸念するのは、至極当然のことといわなければならず、発足間もなく未だ企業基盤も定まっていない被告原燃工業にとって従業員のかかる勤務不安定性はとりわけ重大である。そして住友電工との共同出資により合弁会社たる被告原燃工業を設立した被告古河電工としては、その企業基盤の確立に寄与すべき信義上の義務を、住友電工に対してもまた被告原燃工業に対しても負っているのであるし、また被告原燃工業内部においても、被告古河電工からの出向者は住友電工からの出向者に対して同種の信義上の義務を負っているものといえるから、かかる考慮から被告両社が一致してこのように勤務不安定な原告を引続き被告原燃工業において勤務を継続させるより被告古河電工に復帰させることを妥当と判断することは、合理性あるものとして首肯しうるところである。


そのうえ前認定のとおり、当時被告古河電工には加工室において補充を要する欠員があり、一方被告原燃工業においては、常陽ブランケットに関する業務が終了し、原告を復帰させても業務上支障のない状態にあったのであり、かかる事情をも付加的に考慮のうえ原告の復帰を決定したのであるから、結局本件復帰命令は、客観的に合理性のある理由に基づき発せられたものと認めることができる。本件復帰命令は原告に対する不利益処分としてなされたものではないから、その直接の契機となった前記逮捕勾留が原告の責に帰すべきものであるか否かが、その当否の判断に直接の関係のないことは、いうまでもない。
なお、本件復帰は、単に出向元の元の職場に復帰するのではなく（前述のとおり元の職場はもはや存在しない。）、原告がこれまで従事してきた核燃料製造部門（原子力部）から中央研究所加工室への職種の変更を伴うものであるから、この面での原告の同意の要否も考慮する必要があるが、右三項４に認定したとおり原告がそれまで核燃料製造部門において従事してきた作業と加工室において予定された作業との間には類似性があって、原告の従来の経験が生かせるのであり、また職場も同一建物内の移動にとどまり、その他復帰に伴う異動により労働条件に変動が生ずると認むべき証拠はない。しかるところ、前掲乙第三号証によれば被告古河電工の就業規則第六四条には、「業務上必要あるときは従業員に対し転勤、転職又は職場変更させることがある。」旨定めており、一方原告本人尋問の結果によれば、原告は同被告の中央研究所において採用され、その直後に原子力部に配属されたものであることが認められるところ、他に原告の職種を原子力製造部門に限定して採用したと窺うに足る証拠は存在しない。右によれば同じ事業所内での類似性のある職種への本件の程度の異動は、当初の雇用契約において予定された範囲内のものと推認するのが相当であるから、本件復帰命令はこの面でも原告の同意を要しないものというべきである。
以上のとおりであるから、本件復帰命令は原告の同意を要せずして有効になしうるものというべく、従って右命令により原告は被告古河電工に対しその加工室に勤務すべき雇用契約上の義務を負うに至ったものといわなければならない。
五　被告原燃工業との間の雇用関係の存否
在籍出向は先に述べたように、出向元との雇用関係を維持しながら出向先の指揮監督を受けてその業務に従事するものであるが、出向により出向者と出向元との間においても雇用関係が成立するのか、単に日常の労務指揮の服従関係が存するのかは一義的に決定することができない。当該出向がそのいずれに属するかは、第一次的には当事者間の明示の合意によるが、本件出向においてかかる明示の合意は存しないから、この点も出向の目的、形態、出向に至る交渉経過及び出向後の賃金支払い関係、労務指揮関係の実態等を綜合して判断しなければならない。そこで本件についてみると、前記のとおり、本件出向が、被告古河電工と住友電工との核燃料部門を物的、人的施設ともにほぼ在来のまま新会社に引継がせ、核燃料専業企業として発展することを期して新会社を設立し、これにともなってなされたものであることに照らせば、少くとも将来新会社が独立の企業基盤を備える時点においては出向者と新会社たる被告原燃工業との間に独立の雇用関係を成立させるべく予定したものとみなければならない。しかしながら被告原燃工業が右のように独立の企業基盤を未だ持つに至らず、それまでの過渡的措置として、前認定のように出向者に対する給与等支給関係、社会保険取扱いの関係、人員調整等の理由による復帰を被告古河電工においてなしうる関係等、賃金請求権、労務指揮権両面の関係において出向者と被告古河電工との間に極めて緊密な関係が維持されていることに照らせば、出向者と被告原燃工業との間に、別個に独自の雇用関係が成立したものとは未だ認めえないものとみるべきであろう。
なお被告原燃工業との間にも二重に雇用関係が成立したものと解するとしても、その契約関係は、原告と被告原燃工業との間に別個の特段の合意がなされるのでない限り、出向に関する原告と被告古河電工間及び被告古河電工と被告原燃工業間の各合意と無関係に成立するものではなく、右各合意の目的とするところの範囲内において成立するのにすぎないと解される。即ち、右各関係において有効に原告の出向関係が解消されれば原告及び被告原燃工業のいずれからもその雇用関係を当然に解約しうるものと解すべきである。従って前記のように復帰につき被告古河電工と被告原燃工業との間に合意が成立し、これに基づき被告古河電工が原告に対し復帰を命じた以上、被告原燃工業は他に何らの制約なく原告に対し解約をなしうるものというべきであり、前認定のとおり本件復帰に当り被告原燃工業もまた原告に対しその命令を発しているのであるから、右の見地に立つときは、これは右解約の意思表示に当る。そしてこの場合、解約に予告期間を置くというようなことは、各当事者が出向に際し予め予定したところに反するばかりでなく、労働者の保護のためにも必要のないことであるから、解雇に関する民法上、労働基準法上の制約は受けず、その意思表示のときから直ちに効力を生ずるものと解すべきである。よって、いずれの観点からしても、少くとも本件復帰命令後においては原告と被告原燃工業との間の雇用関係は存在しない。
六　本件懲戒解雇の効力
以上のとおりであるから、本件復帰命令により原告は以後被告古河電工に対しその加工室に勤務すべき雇用契約上の義務があるところ、前認定のとおり原告は同命令及びその後同被告からの再三の就労命令、説得にかかわらず右加工室に就労しなかつたのであるから、その行為が労働協約二五条四号、就業規則六二条四号に懲戒解雇事由として定める「職務上の指示命令に従わず、職場の秩序を紊したとき」に該当することは明らかである。よつて後述の再抗弁事由が肯認されない以上、同被告のなした本件懲戒解雇の意思表示は有効である。
七　不当労働行為の成否
１　前掲乙第四三号証、成立に争いのない乙第四八号証の一ないし四、第五三、第五四号証、証人ｉ、同ｊ、同ｋ（但し後記採用しない部分を除く）の各証言及び原告本人尋問の結果によれば次の事実が認められる。


被告古河電工原子力部においては従来から放射線安全管理班を設けて核燃料取扱区域及びそこで働く従業員の放射線被爆線量の測定、監視をし、その一環として各従業員が胸にフイルムバツヂをつけ各月毎に放射線測定をして安全管理の一手段としていたところ、同部開発課においては昭和四六年五、六月分フィルムバッヂについて従業員五名につき通常の被爆量を上廻る九〇ないし二七〇ミリレントゲンの放射能が測定された（開発課員中から通常より高い線量記録が発見されたことは原告被告古河電工間において争いがない。）。右量は被爆量の安全基準とされている三か月三、〇〇〇ミリレントゲン、年間五、〇〇〇ミリレントゲンを下廻るものであったが、従来の被爆量が一〇ないし三〇ミリレントゲン以下であったのに比較すると相当高いものであった。被告古河電工では安全管理班を中心に原因を究明したところ同年八月三日開発課のロッカー配置場所に隣接してベニヤ板で仕切られた貯蔵庫にレッカウランを置いたことが原因であることが判明した。このことを契機として開発課の階下にあたる原告所属の核燃料製造課第一製造係においても、原告らが中心となって安全管理体制についての説明を要求し、四回にわたって開かれた説明会等を通して休憩時間、清掃の徹底等を要望した。被告古河電工は貯蔵庫ウランを撤去し、右問題を契機として安全管理体制を強化し（この点は原告と被告古河電工間において争いがない。）、安全管理班員を増員して開発課研究員であった訴外ｌを同班員とし、特殊健康診断を実施するなどして対処した。以上の事実が認められ前掲ｋの証言中右認定に返する部分は採用しない。右のとおり被告古河電工が原告らの安全管理体制強化の要望を拒み得なかつたことは認められるが、被告古河電工において右安全管理問題を契機として労務管理を強化したことを認めるに足る証拠はなく、また訴外ｌを安全管理班員としたことをもって原告らの運動への懐柔策であるとまで認めるに足る証拠もない。前掲乙第七号証の一ないし三と証人ｇの証言によれば、被告古河電工が原告に対し昭和四七年六月に武山の第二製造係への出張勤務を命じ、これにより原告が同年七月三日から同月二一日まで出張したことが認められるけれども、右証拠によれば、右出張は、右第二係から七、八月中の助勤者を応援に出してくれるよう要請を受けた同第一係係長ｇが、同係内部の連絡会議であるグループ長会議（同会議には原告自身が支援して中央研究所の組合の執行委員長に当選したと述べるｍもグループ長として出席している。）にはかり、右第一係所属従業員全員に対し、七、八月中における支障等につきアンケートをとったうえ、妻帯者や業務上及び業務外の都合により出張できない者を除外し、グループ長の意見を参酌するという方法により、出張期間を三期に分け、その第一期出張者として原告ほか二名（その中に右ｍを含む）を人選した結果命じたものであり、また第二期出張者としてほか二名の者にも出張を命じたことが認められ、証人ｊの証言及び原告本人尋問の結果中右認定に反する部分（特に、ｇは原告に対し当初二ケ月間の出張を命じ、これに対し原告が異議を述べて後にアンケートをとり、その結果出張者として原告ほか二名を決定してその旨原告らに通知したが、これに対し原告から期間が長すぎるとの抗議を受けたため期間を短縮したものである、とする部分）は、証人ｇの証言に比べその内容にあいまいなところがあり、にわかに採用しえないところである。他に、右ｇないし被告古河電工が、被告原燃工業設立に伴う原子力部の全員出向という事態に備えてことさら原告を職場から排除し、あるいは同年七月に行なわれた後記役員選挙における原告の選挙運動を妨害する目的で、右出張を命じたものと認めるに足る証拠はない。
また、証人ｉの証言と原告本人尋問の結果及びこれらにより成立を認めうる甲第一〇ないし第一二号証によれば、原告が在来の組合の活動方針が専ら組合中央の執行部により決せられ、一般組合員や職場の意向が十分に反映されていないとの批判を抱くに至り、このような意向から昭和四七年春闘等に際し、原告の所属する核燃料製造課の職場において、同職場従業員の組合意識を向上させ結集してその意見を組合中央の方針に反映させようとする努力をしてきたこと、及び原告が、同年七月に行なわれた組合中央研究所支部の執行委員選挙に志を語らつた者らと共に立候補し落選したが、その選挙に関し違反文書配布等の不明朗な事態が生起したことを認めることができる。しかしながら、被告古河電工ないしその職制が、このような原告の組合活動や思想に関心を持ち、これを嫌悪し、あるいは右選挙に際し組合中央執行部と一体となつて違反文書を配布するなどして原告らの当選を妨害したなどの事実を認めるに足る証拠はない。
３　弁論の全趣旨によつて成立が認められる乙第四七号証及び原告本人尋問の結果とこれによつて成立が認められる甲第二、第一三、第一四号証を綜合すると、原告らが被告原燃工業へ出向した後被告古河電工からの出向者をもつて組織する労働者組織結成に向って準備委員会が設けられ、同年九月三〇日原告らはその準備委員に選出されていたところ、古河労組執行部としては将来住友電工からの出向者と合体して独自の労働組合が結成されるまでの経過措置として、古河労組の下部連絡機構に近い形での従業員会の結成を考え、右準備委員中にも同様の考えを持つものがいたが、原告はこれと意見を異にし、正規の労働組合を結成すべきであるとの立場をとっていたことを認めることができる。しかし、被告両社が原告の右意見に関心を持ち、これを嫌悪し、右新組織結成問題に介入し、あるいは御用組合としての新組織結成を働きかけたことを認めるに足る証拠はない。


主　　　文
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は一・二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
一　双方の申立
１　控訴人は主文同旨の判決を求めた。
２　被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。
二　双方の主張と証拠関係
当事者双方の主張および証拠の提出・援用・認否は、左記に付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
１　控訴人の主張
イ　当審における補充主張
業務上の災害とは、災害が労働者の業務遂行中に生じた（業務遂行性）ものであり、かつその業務内容と事故との間に相当因果関係がある（業務起因性）ことを必須の要件としている。
そして業務遂行性は個別的・具体的な労働関係に対応してその内容を定むべきであり、一般的に労働契約により使用者の命ずる行為およびこれに附随する行為をいい、さらに緊急事態において使用者の命によらない場合でも当該事業の労働者としてこれをなすことが通常期待されるような合理的な行為も業務遂行性を有すると考えられる。
しかし労働者の業務遂行途上のものといえない災害（私的行為中の災害）、または就業時間中に同僚または第三者と業務に関係がない女のことで喧嘩してうけた災害など業務遂行途上の行為といえども業務となんら必然的な関係がない行為による災害は業務遂行性を有しない。
つぎに業務起因性とは、その災害が当該業務に内在している危険の現在化したものであり、当該業務遂行と災害（現実化した危険）との間に相当因果関係（災害の予測性）があるかどうかをいうものである。その危険は業務自体に内在している危険と、業務に通常附随する危険とに分けて考えられている。しかして、労働者の同僚あるいは第三者との喧嘩は私的行為の極端なものであつて就業時間中または職場内であつても一般に本来の業務およびそれに附随するものでなく、また通常期待される合理的行為でもないから業務遂行性を有しないばかりか、当該業務に内在している危険の現実化したもの（相当因果関係のあるもの）でもないから、業務起因性をも有しない。
ところで本件において亡Ａの行為はいかなる点からみても業務行為といえないばかりか、その業務と被災との間に相当因果関係もない。
ロ　当審における新主張
違法行為の転換の理論により本件不支給決定は適法となる。或る行政処分に瑕疵があつてもこれを他種の行政処分としてみれば瑕疵がない場合には、それは他種の行政処分としてその効力が維持されるのである。そして瑕疵ある処分は、処分の依拠法条が異なつても、その行政目的・手続・効果が等しいものであれば、その間の転換が容認される。
したがつて本件において、亡Ａの災害が業務上の災害に該当し、本件不支給決定が違法であるとしても、原判決が説示するように「亡Ａの応接態度の不誠実さは、事故発生につき重大な過失と考えて、これを政府において裁量により保険給付をしないための理由となる」ところ、本件災害は亡Ａが喧嘩を敢えて買つて出た故意にも比すべき重大な過失によつて負傷したいわゆる自損行為であり、結局保険給付を支給すべきでない場合に該当する。
災害が業務上の災害に該当しないとして不支給決定をする場合と、労働者災害補償保険法第一九条にもとづき不支給決定をする場合とは、その依拠法条は異なるが、その行政目的・手続・効果を全く等しくするものであるから、本件については処分の転換が許される場合であり、仮に業務上の災害に該当しないという理由による不支給決定が違法であるとしても、処分の転換により労働者災害補償保険法第一九条に照らして本件不支給決定は結局適法となる。
２　被控訴人の当審における補充主張
Ｂは就職を亡Ａに直接依頼したのでなく、現場監督に就職希望の伝言を依頼したのであつて、亡Ａは使用者の代理として応接したのであるから、右就職依頼は純然たる個人関係でなく業務に附随する行為である。そして亡ＡがＢに呼ばれて仕事場の屋根から降りたのは喧嘩のためでなく、さきの就職の話の続きと思つて降りて行つたのである。したがつて亡Ａの右行動は使用者の意思に反したものでなく、業務遂行のためのものであるから、災害と業務との間に相当因果関係がある。またＢの行為は一方的な暴行であつていわゆる私闘ではない。
理　　　由
一　被控訴人主張の請求原因（一）記載の事実のうち、その主張の日に被控訴人が労働保険審査会に再審査請求をし、同審査会より裁決書の謄本の送付を受けた事実は成立に争いがない甲第三号証および弁論の全趣旨によつて認められ、その余の事実は当事者間に争いがない。
二　そこで亡Ａの死亡が業務上の災害にあたるかどうかを検討する。いずれも成立に争いがない甲第一号証、第四号証の一・二、乙第一ないし第三号証、原審における証人Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｂ、同Ｆの各証言および弁論の全趣旨を綜合すると、以下の各事実が認められる。
１　大工Ｂは昭和三七年九月二九日の朝倉敷市中庄団地で偶然以前一緒に働いていた大工Ｇと会い、両名は同市粒江の大工Ｅ方に行つた。ＢとＧはＥに対し適当な仕事先がないかと相談し、Ｅは冷酒を出し、これを飲みながら右相談にのり「家の近くに藤木工務店の作業現場があるから、そこかまたは紡績の方にも現場があるのでその仕事現場に行つて頼んでみよう」と答えた。そしてＢはＥ方で昼頃まで冷酒約四合飲み、ＥにつれられてＧとともに同日午後一時頃藤木工務店現場監督Ｈが働いている同市＜以下略＞の藤木工務店建築工事現場に行つた。２　右現場は藤木工務店がＩから請負つた側壁をブロツクとし、屋根を鉄筋コンクリート造とする住宅新築工事現場で、同工務店はその大工作業を三浦組ことＪに下請させ、同組では大工世話役Ｆの下で亡Ａ（昭和六年一〇月一五日生）、Ｃ、Ｄの三名の大工が右住宅一階の屋根の上にあがつて板張りの仕事をしていた。右現場の三浦組の責任者はＦであるが、同人を除き同組で勤務年数の長い者はＣついで亡Ａであつた。そしてＢらが右現場にきたとき、世話役のＦはおらず、右三名の大工のみが一階屋根の上で右大工仕事をしていた。


右屋根部分には県道から幅三尺位の桟橋をかけ、これを昇つて屋根に上れる足場ができていたが、右現場周囲および右足場にはなんらの障壁・囲もなく、外部から自由に出入できるようになつていた。
３　右現場には現場監督Ｈがきていなかつたので、Ｂは以前一緒に三浦組で働いていた亡ＡやＤらに時候の挨拶をし、右屋根の上で梁の間の寸法を測り板を打ちつけていた亡Ａの傍にかがみこんで、一・二ケ所所携のスケールで梁の検尺をして同人が釘を打ち易いように板の片方を押えるなどの手伝いをしながら「Ｆが帰つてきたら、藤木で働けるように就職を頼みにきたと伝えてくれ」といつて伝言を依頼した。ついでＢは既に構築されている仮枠の梁の間隔を測つて亡Ａにその寸法が広すぎると指摘してから、前示桟橋を下に向けて降りかけていたところ、亡ＡがＢに対し「もとおりもせんのに」（「仕事ができもしないのに」という意味）と言つたので、Ｂはこれを聞きとがめたが、そのまま下の県道のところまで降りた。４　そこでＢは亡Ａを謝罪させるため、Ｇに対し「Ｋがおかしなことを言つたから呼んできてくれ、話をしたるけん」と言つたが、Ｇはもし亡Ａを呼んで喧嘩になつてはいけないと考えてこれを止めたが、Ｂは「言うだけは言つて話をつけておいてやらんといけん」と言つて亡Ａを降りてくるように呼ぶと、同人がすぐ降りてきて、右足場の東外れの川の向い側の県道上でＢと向い会つた。Ｂが亡Ａに対し「お前さつきいらんことを言つたのを」と言うと、亡Ａが返事もせずにただにやにや笑つているので、傍にいたＥはこのままではＢが暴力を振うかも判らないと考え、亡Ａの肩をつきながら「お前笑うばかりせずに断りをせにやいけまいが」と繰返し言つて謝罪するようにすすめたが、亡Ａがなんらの応答もせず、ただにやにや笑みを浮べいかにもＢを馬鹿にしたような態度を示すので、Ｂは自分を嘲笑しているものと考え、憤激の余り突如手拳で亡Ａの顔面を突き、同人の左腰から玄能を右手でとり、これで同人の左頭部を殴打した。
５　その後右両名は仲直りし、亡Ａも屋根に上つて作業を続けた。まもなく現場監督ＨがきたのでＥはＢらの就職を依頼したが、人手が足りているということで断られた。
以上の各事実が認められ、他に右認定を覆すに足る証拠はない。右事実によれば、亡ＡはＢに仕事の一部を手伝つてもらつたものの、その作業内容を批判するような言動を示されたので、Ｂに対し仕事もできないものが何をいうかという趣旨の侮蔑的な言辞を述べてＢを立腹させ、Ｂの呼びかけに応じて屋根の作業現場から下の県道まで降りてきて、立腹しているＢに対しなんらの謝罪もせず、かえつてＢを嘲笑するような態度でにやにや笑みを浮べてＢを挑発したので、Ｂは憤激の余り前示暴力を振うようになつたことが認められる。三　或る災害が業務上と認められるためには、それが業務遂行中に業務に起因して発生したものであることを要すると解すべきである。もつとも業務遂行中とは労働者が使用者の従属関係にあることを意味し、業務に起因するとは、それが業務を原因として生じた災害で業務と事故との間に相当の因果関係が存する場合をいうのであるから、業務上の災害とは使用従属関係のもとにある労働者が、その業務に起因して被つた災害によるものと認められる場合をいうのである。そして業務遂行中に生じた災害は業務に起因するものと推定せられるが、被災者の積極的な私的行為や恣意的行為によつて災害を招いた場合には、これらは私的行為・恣意的行為による災害として除外され、さらに第三者の暴行による災害は、他人の故意に起因するものとして一般的に業務に起因するものとはいい難いが、被災者の職務の性格や内容などを考慮し、加害行為が明らかに業務と相当因果関係にあると認められる場合に限り、その災害は業務上のものというべきである。
これを本件についてみると、前掲認定によつて明らかなように、本件災害は亡ＡがＢに対し侮蔑的言辞を述べ、さらに同人の呼びかけに応じて県道上まで降りてきて嘲笑的態度をとり同人の暴力を挑発させたことに起因するものであるところ、亡Ａのかかる行為はいかなる点からみてもその本来の業務に含まれないことは勿論、それに必然的に随伴または関連する行為でもなく、また業務妨害者に対し退去を求めるための必要的行為と解し得る余地も存しない。
したがつて亡Ａの災害は、その使用従属関係の下におきたものであるが、業務と関連がない同人の私的行為または挑発的な恣意的行為によつて自ら招いた災害というべきであつて、その死亡と業務との間には相当因果関係がなく、これを業務上の死亡と解し難いものといわなければならない。
してみると亡Ａの死亡が業務上のものであることを前提とする被控訴人の本訴請求はその余の点を判断するまでもなく理由がない。
四　そうすると被控訴人の本訴請求は棄却すべく、本訴請求を認容した原判決は失当であるからこれを取消し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第九六条・第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　高橋正男　中原恒雄　西内英二）


○　主文
被告大阪市庭井土地区画整理組合が原告に対し別紙物件目録記載の土地について昭和五〇年一一月一四日付でなした大阪市庭井土地区画整理事業の仮換地指定処分は無効であることを確認する。
本件訴のうち、その余の請求にかかる部分を却下する。訴訟費用は、原告と被告大阪市庭井土地区画整理組合との間では同被告の負担とし、原告と被告大阪市長との間では原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者双方の申立
原告は、第一次的に「一、被告大阪市庭井土地区画整理組合の設立は無効であることを確認する。二、被告大阪市長が昭和四九年一二月二六日付でなした被告大阪市庭井土地区画整理組合の設立認可処分は無効であることを確認する。三、主文第一項と同じ。四、訴訟費用は被告らの負担とする。」との判決を、右第三項につき第二次的に「被告大阪市庭井土地区画整理組合が原告に対し昭和五〇年一一月一四日付でなした大阪市庭井土地区画整理事業の仮換地指定処分を取消す。」との判決を求め、被告らは、いずれも「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　原告の請求の原因
一　原告は被告大阪市庭井土地区画整理組合（以下、被告組合という）が施行する土地区画整理事業（以下、本件事業という）にかかる施行地区内の宅地について所有権を有する者で被告組合員とされている。
二　被告大阪市長（以下、被告市長という）は昭和四四年一二月二六日付で被告組合の設立を認可した。
三　しかしながら、被告組合はつぎの理由により設立無効であり、したがつて被告市長のなした被告組合設立認可処分も無効である。
１　被告組合の本件事業の「施行地区となるべき区域」の定め方の瑕疵（イ）　被告組合の本件事業計画に定められている施行地区は別紙図面のうち、青色および赤色で塗られた部分であるが、図面に示されるとおり大きくは左上地区と右下地区に分かれ、左上地区においては（１）＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、（２）＜地名略＞、（３）＜地名略＞ないし＜地名略＞、（４）＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞ないし＜地名略＞等の土地と相対する＜地名略＞側の土地、（５）＜地名略＞の南側の土地および＜地名略＞、＜地名略＞の東側の土地、（６）＜地名略＞の一部ならびに＜地名略＞、以上約六ヵ所が施行地区から除かれており、右下地区においては（１）＜地名略＞、＜地名略＞、（２）＜
地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、
＜地名略＞、＜地名略＞等の土地の西および北側の土地、（３）＜地名略＞、（４）＜地名略＞、＜地名略＞、以上四ヵ所が施行地区から除かれている。（ロ）　右に述べたように本件事業によつて直接利益を受ける土地が施行地区から除外されているが、これらの土地を含めると土地区画整理法（以下、単に法という）一八条に定める同意、不同意の意見を採るべき者の総数は約一四〇名にものぼる。ところが、被告組合の発起人らは、袋地である農地を宅地化するために右農地より公道に通じる道路を設けることのみを目的とし、形式的に同条に定める「三分の二以上の同意」をうるために、本件事業に反対する多くの者を除外して、恣意的に施行地区を定めたため、（イ）記載の除外地が生じたものである。したがつて、本件事業施行地区の定め方には一貫性がなく、法三条二項にいう「一定の区域の土地」とはいえないものであり、また右約一四〇名を法一八条に定める「すべての者」とすると、本件事業計画については同条の「三分の二以上の同意」はなかつたことになる。
２　法一八条に定める「三分の二以上の同意」についての瑕疵法一八条に定める「三分の二以上の同意」について前記１の瑕疵があるほか、つぎのような瑕疵がある。
即ち、被告組合の定款および本件事業計画について同意、不同意の意見を採つた者の総数は三八名であり、そのうち四名が不同意であつたとされているが、同意とされた三四名のうち一二名は、発起人から本件事業により何らの負担を負うものではないと約束されて同意したのであつて、真の同意者ではない。したがつて真の同意者は二二名に過ぎず全体の三分の二以上の同意があつたことにはならない。
３　本件事業計画の内容の法令違反
本件事業計画の内容は平等原則に反する。
即ち、前記１のとおり、被告組合員とされる者と本件事業に直接の利害関係を有しながら被告組合員とされなかつた者との間に明らかな不平等があるほか、（イ）　同じ被告組合の組合員とされながら、原告に対しては数千万円に相当する土地を道路部分として提供させ、他方においてＡら多数の者には土地や金銭の負担をさせない。
（ロ）　被告組合の発起人であるＢ所有地（＜地名略＞、＜地名略＞）、Ｃ所有地（＜地名略＞）、Ｄ所有地（＜地名略＞）等には現在道らしい道はついておらず、その他の組合員となつている多くの者の所有地は主道路から離れた奥の方にあるから、本件事業により主道路へ出る道がつけば非常な利益をうることになるが、原告所有地（＜地名略＞）はもともと主道路に面しているのであるから、道路としてその一部を提供させられる負担のみ残り、何ら利益をうるものではない。（ハ）　被告組合員のなかに建売業者である株式会社阪下ハウス興産がおり、同社の所有地は約一〇、四三〇平方メートルあるが、右土地は自らの費用で道路や上下水道の設置をしなければならないはずであるのに、これを本件事業の施行地区に組み入れているのは、他の組合員の負担において同社に利益を与えるものである。などの不平等がある。
４　以上の次第で被告組合の設立は無効であり、したがつて被告市長の被告組合設立認可処分も無効である。
四　被告組合は昭和五〇年一一月一四日付をもつて、原告に対し原告所有の別紙物件目録記載の土地について本件事業に基づく仮換地指定処分（以下、本件仮換地指定処分という）をなし、同月一七日右処分は原告に通知された。五　しかしながら被告組合の本件仮換地指定処分にはつぎの違法事由があつて無効であり、仮に無効でないとしても取消されるべきである。１　被告組合は前記三の事由により設立無効であり、したがつて本件仮換地指定処分についても瑕疵があることになる。


２　本件仮換地指定処分は法九八条に定める所謂換地予定的仮換地指定処分であるが、換地計画に基づかないものである。
３　本件仮換地指定処分にかかる仮換地が特定できない。
第三　被告らの答弁
一　請求の原因一、二記載の事実は認める。
二　同三、１、（イ）記載の事実のうち、一一七番の一部が施行地区から除かれているとの点は争い、その余の事実は認める。一一七番は全部施行地区から除かれている。（ロ）記載の事実は争う。
同三、２記載の事実のうち、意見を採つた者の総数は三八名であり、そのうち三四名が同意したことは認めるが、その余の事実は争う。
同三、３記載の事実は争う。
三　（被告組合）
１　同四記載の事実は認める。
２　同五、１記載の事実は争う。
同五、２記載の事実は認める。
同五、３記載の事実は争う。原告の仮換地は、街区確定計算書と設計書により特定することができ、現地にも境界杭を九本打つてあるから特定できている。
第四　被告らの主張
一　被告組合設立の経過
本件事業の施行地区は、大阪市南部に位置し、大和川に沿接し、地下鉄我孫子駅より約五〇〇メートル東南の交通至便の地にあるため、周辺からの宅地化がすすんで農地が蚕食される傾向がみられ、右地区内の道路も細路が数本あるのみで、防災的見地からも好ましい状態にはない。
そこで、昭和四七年四月二九日に開かれた大阪市庭井土地改良区の通常総会において、同組合員全員の賛成のもとに同改良区に属する農地を宅地として効果的に利用するために、この農地について同改良区の資産を用いて本件事業を施行することが決定され、右決定に基づいて被告組合が設立されるに至つた。
二　本件事業の施行地区の決定について
前記のような被告組合設立の事情もあつて、本件事業の施行地区はつぎのような基準に基づいて定められた。
１　施行地区の対象となる土地は、右設立発起当時、庭井土地改良区の組合員の所有地であること。
２　右設立発起当時既に宅地として開発され、市街地を形成している土地は原則として施行地区から除外すること。
３　庭井土地改良区外で苅田耕地整理組合により耕地整理が行なわれた地区は対象外とすること。
４　土地区画整理法施行規則八条に定める技術的基準に適合すること。殊に右４については同条一項一号によれば、「施行地区は道路、河川、運河、鉄道その他の土地の範囲を表示するに適当な施設で土地区画整理事業の施行によりその位置が変更しないものに接して定めなければならない。」とあり、本件事業の施行によりその位置が変更しない土地の範囲を表示する適当な西端の施設は、原告所有の＜地名略＞の土地の西側に接する＜地名略＞と＜地名略＞の境界を通る八メートル道路であり、したがつて原告所有の＜地名略＞を施行地区に入れる必要があつた。
以上の理由により、本件事業の施行地区の決定については何ら瑕疵はないものであり、右基準に適合しない事例もあるが、それぞれ合理的な理由があつてのことである。
三　（被告組合）
換地計画に基づかない本件仮換地指定処分の適法性
本件仮換地指定処分は換地計画を定めずになされた所謂換地予定的仮換地指定処分であるが、道路を造成しまたは拡張し、土地の形態を変更する工事のためになされたものであるから適法である。
○　理由
一　請求の原因一、二、四記載の事実については各当事者間に争いがない。二　被告組合設立無効ならびに被告市長のなした被告組合設立認可処分無効確認の訴について。
原告は、本件事業計画が違法なものであると主張して、被告組合の設立無効ならびに被告市長のなした被告組合設立認可処分の無効確認を求めているが、土地区画整理組合の設立の無効確認の訴は、株式会社の設立の無効の訴（商法四二八条）のようにこれを許す明文がないから、これを独立の訴として肯認することは困難であり（もつとも、現在における特定の権利関係の存否確認の訴や本件のような仮換地指定処分の無効確認の訴において、請求をして理由あらしめる事実の一つとして主張することは勿論、差支ない。）、また同組合設立認可処分の段階においては、土地区画整理に関して未だ特定個人に向けられた具体的な処分がなされたものということはできないから、争訟の成熟性ないし具体的事件性も欠くものといわなければならず、したがつて、右各訴とも不適法たるを免れない（昭和三七年（オ）第一二二号昭和四一年二月二三日最高裁判所大法廷判決参照）。三　本件仮換地指定処分無効確認の訴について。
原告は、本件仮換地指定処分の無効確認を求め、その理由の一つとして、本件仮換地指定処分が法九八条一項に定める「換地計画に基き換地処分を行うため必要がある場合」の仮換地指定処分即ち所謂換地予定的仮換地指定処分であるにかかわらず、換地計画が定められていないことを挙げており、被告組合は、右の点に関し、本件仮換地指定処分は、換地計画に基づかない換地予定的仮換地指定処分ではあるが、同条項に定める「工事のため必要がある場合」の仮換地指定処分であつて、これに何ら違法な点は存しないと主張する。
よつて、右の点について検討する。
法九八条一項において、換地計画に基づいてする仮換地指定処分とこれに基づかないでする「工事のため必要がある場合」の仮換地指定処分とが定められているが、換地計画については、法が「第三章土地区画整理事業」の中に「換地計画」という一節を設け、換地計画を定め、あるいは変更するについての詳細な実体的、手続的規定を置いている。これらの規定によつて換地計画において定めるべき事項およびその実質的な基準ならびに換地計画の設定手続が定められているが、右設定手続についてみれば、換地計画を定めるに当つて、予め換地計画案を二週間公衆の縦覧に
供しなければならず（八八条二項）、


○　主文
一、第一審被告の控訴に基づき、原判決中「原告の青色申告書提出承認取消処分の無効確認の訴えを却下する。」とある部分を除き、その余を取消す。二、第一審原告の訴えをいずれも却下する。
三、第一審原告の控訴を棄却する。
四、訴訟費用は第一、二審とも第一審原告の負担とする。
○　事実
第一、申立
一、第一審原告
１　原判決中、第一審原告の敗訴部分を取消す。
２　第一審被告が訴外丸善鋼材株式会社に対してした次の各処分は、いずれも無効であることを確認する。
（一）　右訴外会社の昭和三三年一一月七日から昭和三八年三月三一日までの五事業年度の各法人税に関する昭和三九年三月三一日付更正及び過少申告加算税、重加
算税の賦課決定
（二）　昭和三九年三月三〇日付青色申告書提出承認取消処分３　第一審被告の控訴を棄却する。
４　訴訟費用は第一、二審とも第一審被告の負担とする。
二、第一審被告
１　主文一、三、四項同旨
２　（本案前）
主文二項同旨
３　（本案）
第一審原告の請求をいずれも棄却する。
第二、主張
当事者双方の主張及び証拠関係は、次に付加するほか、原判決事実摘示のとおりである（ただし、原判決三枚目裏七行目の「国が、国が」を「大阪国税局長が」と訂正し、同四枚目表一行目の「差し押えたうえ、」の次に「国が」を、同六枚目表七行目の「成立」の次に「（ただし、甲第二四ないし第二八号証、第二九、第三〇号証の各一、二、第三一号証については原本の存在も含む。）」を各挿入する。）から、これを引用する。
一、第一審被告
１　本案前について
（一）　行訴法三六条前段の要件は、後続処分のなされる蓋然性が存するが、未だ後続処分のなされていない状態において、これがなされることを阻止し、もつて、これにより生じる損害を未然に防止するために先行処分を争う方法を認めたものと解されるから、本件のように、既に後続処分としての滞納処分が現実化してしまつている場合には、後続処分そのものを争うべきであつて、その先行処分である本件納税告知及び更正処分等（以下、単に本件課税等処分という。）を争う法的利益は存しない。
（二）　しかも、第一審原告が不利益な地位に立たされたとする処分は、滞納処分として行われた債権差押であつて、訴外会社に対してなされた本件課税等処分そのものによつては何らの不利益も受けていないから、同条後段前半の「法律上の利益」を有する「当該処分」は、右の差押処分であり得ても、これに先行する本件課税等処分ではない。また、一般の確認の利益は、抗告訴訟においても必要であるが、それが存在する場合とは、自己の法的地位の不安定を除去する必要があり、そのためには当該訴えが紛争を解決するにつき有効かつ適切であるといえる場合である。ところが、本件では除去する必要のある第一審原告の不利益は、訴外会社に対する債権差押により発生したものであるから、最も直接的原因たる右処分を争うことが有効、適切であり、他方、差押処分に先行する課税処分を争つても、右両処分はそれぞれ別個の処分であるから、仮に、本件課税等処分に対する第一審原告の主張が是認されたとしても、直ちに差押の効力を排除できるとは解し難く、従つて、第一審原告の不利益な地位が即時除去されるともいえない。（三）　更に、同条後段後半の「当該処分の効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができないものに限る。」という要件については、第一審原告は訴外会社に対する差押処分に基づき国が提起した別件の債権取立訴訟において、本件課税等処分の無効を主張して主要争点とし、これにつき十分な審理、判断を受けて、既にその目的を達しているので、この点からも本訴無効確認を求める適格がない。
２　本案について
行政処分を無効とするには、瑕疵の重大性及び明白性を要するところ、本件納税告知処分について問題とされる瑕疵は、支払者たる訴外会社の源泉徴収義務の存否であつて、告知処分自体の瑕疵ではないとして、瑕疵の重大、明白性はこれを要しないと解する余地があるかの如くであるが、右のような見解は正当でない。何故ならば、支払者の徴収義務の存否、範囲が告知処分の内容それ自体を構成するものでなく、その前提問題にとどまるとしても、これに関する違法を理由に告知処分に対する抗告訴訟を提起し、処分の取消ないし無効という形でその法的効果を否定するに足るものと認める以上、この関係において告知処分自体の有する瑕疵を理由とする場合と異つた扱いをすべき特段の理由は存しないからである。また、徴収義務を確定する処分が存しないということは、問題の瑕疵を告知処分について主張することを遮断する効果を認むべき先行処分がないため、その瑕疵を告知処分の瑕疵として問題にしうることを意味するにとどまり、瑕疵の重大、明白性を要しないで告知処分の無効をきたすことまでも帰結するものではない。
従つて、支払者の徴収義務の存否、範囲に関する瑕疵を理由に行政処分たる告知処分を無効とするには、その瑕疵が重大かつ明白であることを要すると解すべきである。
本件において、納税告知処分を無効と判断すべき重大、明白な瑕疵は存しないから、これに対する本訴請求も理由がない。
二、第一審原告
１　行訴法三六条前段の「当該処分に続く処分により損害を受けるおそれのある者」については、それだけで当該処分の無効確認を求める適格があり、同条後段の制約は受けないものと解されるから（最高裁判所昭和五一年四月二七日判決、判例時報八一四号）、第一審原告が本件各処分に続く債権差押及びその取立訴訟による国税債権回収のために、自己の財産を仮差押され、更に、本件訴訟の帰趨如何によつては、近い将来にその本執行手続がなされるおそれが大である以上、第一審原告に本訴提起の適格があることは明らかである。


２　訴外会社が借入金として計上した問題の金三二〇万円については、別件の債権取立訴訟の第一、二審及び最高裁判所の各判決において、いずれも真実の借入金であると明確に認容されているから、右判決の拘束力（同法三二条、三三条）により、これに反する主張は許されず、第一審被告は右判決の趣旨に沿つて本件各処分を是正すべきであるのに、これをしないから、行政の違法是正機能として本件抗告訴訟を提起する利益が与えられるべきである。
なお、第一審被告が右借入金を売上除外によるものと誤認して本件各処分に及んだことにつき、重大かつ明白な瑕疵が存することも、右別件判決の内容からみて明らかである。
第三、証拠（省略）
○　理由
一、第一審被告が訴外丸善鋼材株式会社に対し、第一審原告主張の本件各処分をしたこと（請求原因１ないし３項の事実）はいずれも当事者間に争いがない。二、そこで先づ本訴の原告適格について検討する。
１　本件各処分のうち、法人税に関する更正、過少申告加算税、重加算税の賦課決定及び所得税に関する源泉徴収加算税、不納付加算税の賦課決定は、訴外会社の国税の納付義務を確定させるものであり、また、源泉徴収による所得税の納税告知は徴収義務者である訴外会社に対する所得税の徴収手続の一部をなすものであり、更に、青色申告書提出承認取消処分は訴外会社の青色申告書提出にともなう所得金額の計算上及び納税手続上の特典を奪うものであるが、いずれも、第一審被告が訴外会社に対してなしたものであるから、右各処分自体では、その相手方でない第一審原告（第三者）の権利義務に直接何らの影響を及ぼすものではない。この点、第一審原告は、訴外会社は第一審原告の個人企業である旨主張するが、成立に争いのない甲第一号証及び同第二四号証によれば、訴外会社は一般鋼材及び鉄鋼二次製品の販売等を目的として昭和三三年一一月一二日設立された資本金二〇〇万円の株式会社であつて、第一審原告がその出資をなし、代表取締役も義弟（Ａ）を就任させるなど、右会社経営の実権を掌握していたことは窺われるけれども、このことから直ちに訴外会社が第一審原告の個人企業であるとみることは困難であるばかりでなく、第一審原告自身についても本件各処分により権利侵害を受けていることになるような関係（訴外会社との特殊な関係）があるとも認め難いから、右主張は採用できない。
２　もつとも、青色申告書提出承認取消処分を除く本件課税等処分については、その後大阪国税局長が昭和四一年四月八日滞納処分として、当該国税の滞納者（債務者）である訴外会社が第一審原告に対して五六〇万〇二二〇円の不当利得返還請求権を有するとして、これを差押えたことは当事者間に争いがなく、右差押の結果、第三債務者である第一審原告は、訴外会社との間に右不当利得返還債務の消滅、変更をきたす契約をすることが許されず、差押後に発生、取得した反対債権で相殺することも禁止されるなど、不利益な地位に立たされることになつたわけである。そこで、このような場合、第一審原告について、右滞納処分（債権差押）に先行する本件課税等処分の無効確認を求める適格があるかにつき考えるに、行政処分の無効確認の訴えの原告適格については、行訴法三六条に定めるところであるが、第一審原告は、先行処分である本件課税等処分それ自体については何ら法律上の利害関係を有するものでなく、ただ、その後続処分としてなされた滞納処分が、たまたま第一審原告を第三債務者とする債権差押の方法によつて行われたがため、前示の如き不利益な立場に立たされる結果になつたにすぎず（このことは、本件課税等処分に基づく滞納処分が訴外会社の所有物件に対する差押、公売という方法でなされたのであれば、第一審原告にはついに何ら関係が生じ得ないことからみても明らかである。）、しかも、本件の場合、前記債権差押に基づき、国が昭和四二年一一月一〇日第一審原告に対し、、差押債権の取立訴訟（大阪地方裁判所昭和四二年（ワ）第六二六四号差押債権取立請求事件、大阪高等裁判所昭和四九年（ネ）第七〇三号、同第八五九号各控訴事件、同第一九六三号反訴請求事件、最高裁判所昭和五二年（オ）第三三一号上告事件）を提起、追行して、既にその判決が確定しており（この点は当事者間に争いがない。）、そして、右訴訟において、国は当該取立請求のほか、詐害行為取消による第二次的請求及び債権者代位権による第三次的請求まで求め、一方、第一審原告は本訴におけると同様の理由で本件課税等処分の無効を主張して終始これを争い、この点についても既に裁判所の審理、判断を受けていることが成立に争いのない乙第一ないし第三号証により認められるから、本件課税等処分の無効確認を求める第一審原告の訴えについては、同条前段に規定する損害の発生を未然に防止するといういわゆる予防訴訟的機能を働かせる余地はないし、同条後段の補充訴訟的機能についても、当該処分の効力の有無を前提とした現在の法律関係に関する訴訟である右別件訴訟によつて、既にその目的を達しているものといわなければならない。
そうすると、結局第一審原告は同条所定、の適格を欠き、右訴えは不適法として却下を免れない。
３　なお、青色申告書提出承認取消処分については、第一審原告がその後続処分により損害を受けるおそれのある者にも、右取消処分の無効確認を求めるにつき法律上の利益を有する者にも当るとは認められないから、その訴えも不適法として却下を免れない。
三、よつて、右と一部結論を異にする原判決部分は失当であるから、第一審被告の控訴に基づき、これを取消して、本件訴えをいずれも却下することとし、第一審原告の控訴は理由がないから棄却し、民訴法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　白井美則　永岡正毅　友納治夫）
(原裁判等の表示)
○　主文
被告が昭和三九年四月三〇日丸善鋼材株式会社に対してした、同会社が昭和三四年から昭和三八年までの各五月支払いにかかる給与について源泉徴収すべき所得税の納税告知および源泉徴収加算税、不納付加算税の賦課決定はいずれも無効であることを確認する。
原告の青色申告書提出承認取消処分の無効確認の訴えを却下する。原告のその余の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用はこれを十分し、その一を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立て
一　原告の申立て
１　被告が訴外丸善鋼材株式会社（以下訴外会社という。）に対し昭和三九年三月三一日した次の各処分が無効であることを確認する。


訴外会社の昭和三三年一一月七日から昭和三八年三月三一日までの五事業年度の各法人税に関する更正および過少申告加算税、重加算税の賦課決定２　被告が訴外会社に対し昭和三九年四月三〇日した次の各処分が無効であることを確認する。
訴外会社が昭和三四年から昭和三八年までの各五月支払いにかかる給与について源泉徴収すべき所得税の納税告知および源泉徴収加算税、不納付加算税の賦課決定３　被告が訴外会社に対し昭和三九年三月三〇日した青色申告書提出承認取消処分が無効であることを確認する。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告の申立て
（主位的申立て）
１　本件訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（予備的申立て）
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告の請求の原因
１　被告は、訴外会社に対し、昭和三九年三月三一日、訴外会社の昭和三三年一一月七日から昭和三八年三月三一日までの五事業年度の各法人税に関し、別表第一記載のとおり、更正、過少申告加算税、重加算税の賦課決定をした。２　被告は、訴外会社に対し、昭和三九年四月三〇日、別表第二記載のとおり、訴外会社が昭和三四年から昭和三八年までの各五月支払にかかる給与について源泉徴収すべき所得税の納税告知および源泉徴収加算税、不納付加算税の賦課決定をした。
３　被告は、訴外会社に対し、昭和三九年三月三〇日、「売上除外による架空借入金及び架空支払利息計上により法人税法第二五条第八項第三号に掲げる事実に該当する。」として、訴外会社の青色申告書提出承認の取消しをした。４　しかし、被告のいう「売上除外による架空借入金及び架空支払利息」はいずれも真実の借入金および支払利息であつて、このことは、国が、国が訴外会社に対し右各処分（以下本件各処分という。）のうち青色申告書提出承認の取消しを除く各処分に基づく国税債権を、当該国税の債務者（滞納者）である訴外会社が原告に対し五、六〇〇、二二〇円の不当利得返還請求権をそれぞれ有するとして、昭和四一年四月八日滞納処分として右不当利得返還請求権を差し押えたうえ、昭和四二年一一月一〇日原告に対し差押債権取立訴訟（大阪地方裁判所昭和四二年（ワ）第六二六四号差押債権取立請求事件、大阪高等裁判所昭和四九年（ネ）第七〇三号、昭和四九年（ネ）第八五九号差押債権取立請求各控訴事件、昭和四九年（ネ）第一九六三号反訴請求事件、最高裁判所昭和五二年（オ）第三三一号事件）を提起、追行したが、その各判決においても判示されているところである。そうすると、被告のした本件各処分は、いずれも借入金および支払利息が架空であることを前提とするもので、重大で明白な瑕疵があるから、本件各処分は無効といわなければならない。
５　なお、訴外会社は原告が経営の実権を握つている法人であつて原告の個人企業ともいうべきものであり、しかも、原告は、右のように本件各処分が有効であることを前提とする差押債権取立訴訟を提起されたうえ、現に居住する土地、建物につき差押えの執行を受け、その結果、子の縁談に関しても支障が生じたのであるから、原告が本件各処分の無効確認を請求するについて原告適格を有することは明らかであるといわなければならない。
６　よつて、原告は、被告に対し、前記のような裁判を求める。
二　被告の答弁
（本案前の主張）
本件各処分は訴外会社に対してされたものであつて、原告に対してされたものではない（加えて、青色申告書提出承認取消処分については、その無効が確認されたとしても、それによつて原告の法律上の地位になんら影響を及ぼさない。）から、原告は本件各処分の存否またはその効力の有無の確認を求めるにつき法律上の利益を有しない。
たしかに、原告の主張するような差押債権取立訴訟が提起、追行されたが、原告は、右差押債権取立訴訟において本件各処分の存否またはその効力の有無について争うことができ、現に右差押債権取立訴訟において本件各処分は効力がないと主張し、裁判所の判断を受けることができたのであるから、原告は本件各処分の存否またはその効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができることとなり、結局、原告は、本件各処分の無効確認を求めるについて原告適格を有しないというべきである。
（本案についての答弁）
原告の主張する請求原因事実第１ないし第３項はいずれも認める。同第４項のうち原告の主張するような債権差押がされて訴訟が提起、追行され、その結果、原告の主張するような各判決がされたことは認めるが、その余の事実は否認する。同第５項は否認する。同第６項は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告の主張する請求原因事実第１ないし第３項はいずれも当事者間に争いがない。


二　しかして、本件各処分のうち法人税に関する更正、過少申告加算税、重加算税の賦課決定、所得税に関する源泉徴収加算税、不納付加算税の賦課決定は訴外会社の国税の納付義務を確定させるものであり、また、源泉徴収による所得税の納税告知は訴外会社に対する所得税の徴収手続の一部をなすもので、その税額についての税務署長の意見が初めて公にされるものであり、さらに、青色申告書提出承認取消処分は訴外会社の青色申告書を提出することに伴う所得金額の計算上および納税手続上の特典を奪うものであるが、いずれも被告が訴外会社に対してしたものであつて原告に対してしたものではなく、もとより原告の権利義務に影響を及ぼすものではない（このことは、原告が主張するように、たとえ訴外会社が原告の個人企業ともいうべきものであつたとしても、訴外会社と原告とは互いに別個の人格を有するのであるから、なんら選ぶところはないといわなければならない。）。しかし、国が、国が訴外会社に対し本件各処分のうち青色申告書提出承認の取消しを除く各処分に基づく国税債権を、当該国税の債務者（滞納者）である訴外会社が原告に対し五、六〇〇、二二〇円の不当利得返還請求権をそれぞれ有するとして、昭和四一年四月八日滞納処分として右不当利得返還請求権を差し押えたことは当事者間に争いがなく、右差押の結果、第三債務者である原告は、訴外会社との間に右不当利得返還債務の消滅、その内容の変更を目的とする契約をすることが許されず、差押後に発生した訴外会社に対する債権、差押後に他から取得した訴外会社に対する債権を自働債権として相殺することを禁止されるなど、不利益な地位に立つことになつた。したがつて、原告は本件各処分のうち青色申告書提出承認の取消しを除く各処分に続く処分により損害を受けるおそれがあるといえるから、本件各処分のうち青色申告書提出承認の取消しを除く各処分につき無効確認の訴えを提起することができるものというべきである。
なお、青色申告書提出承認取消処分については、原告がその後続処分によつて損害を受けるおそれのある者にも、右取消処分の無効確認を求めるにつき法律上の利益を有する者にも当るとは認められない。したがつて右取消処分の無効確認の訴えは不適法である。
三　そこで本件各処分のうち青色申告書提出承認の取消しを除く各処分の無効確認の請求について判断する。
成立に争いのない乙第一ないし第三号証および弁論の全趣旨によれば、被告は訴外会社が請求原因事実第１項の五事業年度の法人税の確定申告をしたところ、訴外会社のＢおよびＣからの昭和三三年一〇月二二日より昭和三四年三月三一日まで一二回にわたる借入金三二〇万円について、借入金であることを否認して売上除外による架空借入金と認定し、右借入金に対する各支払利息を架空経費とみて損金としての処理を否認し、これを訴外会社の代表者に対する賞与と認定して、請求原因事実第１項の法人税についての更正および過少申告加算税、重加算税の賦課決定、同第２項の源泉徴収による所得税の納税告知および源泉徴収加算税、不納付加算税の賦課決定をしたことが認められる。
そして前掲各証拠および成立に争いのない甲第二四ないし第二八号証によれば、右借入金三二〇万円は原告がＢ、Ｃという架空名義をもちいて訴外会社に貸付けたものであり、右支払利息は原告が右貸付金の利息として支払いを受けたものであることが認められ、右認定を覆えす証拠はない。
ところで、給与等の支払者の源泉徴収による所得税の納付義務は給与等の支払いの時に成立し、その成立と同時に特別の手続を要しないで納付すべき税額が確定するものであるから、右認定のように利息の支払いが真実であつてこれが賞与の支払いに当らない以上、源泉徴収による所得税の納付義務は発生せず、したがつてその納税義務の存在を前提とする徴収処分たる納税告知は効力を有しないわけである。また源泉徴収税および不納付加算税は、源泉徴収等による国税の納付義務の違反に対し課されるもので、その国税（本税）に附帯するものであるから、本税の納付義務が成立しない以上、右加算税の賦課決定は効力を有しないというべきである。そうすると、被告が訴外会社に対してした所得税の納税告知および源泉徴収加算税、不納付加算税の賦課決定はいずれも無効である。
次に、法人税についての更正および過少申告加算税、重加算税の賦課決定について、原告は被告が前記借入金および支払利息を架空のものと認めたのは重大で明白な誤りであるから、右処分はいずれも無効であると主張する。しかし、前掲甲第二四ないし第二八号証、成立に争いのない甲第一号証および弁論の全趣旨によれば、訴外会社が右三二〇万円の貸主であるとしたＢ、Ｃはいずれも架空の人物であること、西税務署職員Ｄは本件各処分がなされるまで数回にわたり訴外会社の法人税調査のためその代表取締役Ａ、経理担当者Ｅと会い、右借入金について説明を求めたが、同人らは右借入金の貸主が架空名義人であると申し立てるのみで真実の貸主の氏名を明らかにせず、訴外会社のかような態度は昭和四一年まで変らなかつたこと、原告は請求原因事実第４項の差押債権取立訴訟の第一審口頭弁論期日（昭和四四年七月二九日）において、右三二〇万円は原告が架空名義で訴外会社に貸付けたものであるが、自己の所得税が増大することをおそれてこれを秘匿していた旨供述していることが認められ、これらの事実に徴すると、被告が右三二〇万円の借入金およびその支払利息を架空のものと認めたのは誤りであるけれども、本件各処分がされた昭和三九年三月ないし四月当時には、その誤認であることが明白であつたとは到底断じがたく、他にそれが明白であつたことを認めるに足る証拠はない。したがつて法人税についての更正および過少申告加算税、重加算税の賦課決定を無効ということはできない。
四　よつて、原告の本件請求中、所得税の納税告知および源泉徴収加算税、不納付加算税の賦課決定の無効確認を求める部分は理由があるから認容し、青色申告書提出承認取消処分の無効確認の訴えは不適法であるから却下し、その余の請求は理由がないから棄却し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条、第九二条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　　文
原判決中被告人に関する部分を破棄する。
被告人を原判示第一の一、第一の二の（１）、（２）、第一の三及び第一の四の別表二の１ないし９の各罪につき懲役八月に、原判示第一の二の（３）ないし（５）、第一の四の別表二の１０ないし２４、第一の五及び第二の各罪につき懲役二年に、それぞれ処する。
原審における未決勾留日数中四〇日を右懲役八月の刑に、同三二〇日を右懲役二年の刑に、それぞれ算入する。
原審訴訟費用中、証人Ａ１、同Ａ２、同Ａ３に支給した分は原審相被告人Ｂ１及び同Ｂ２と、証人Ａ４に支給した分は原審相被告人Ｂ２と、証人Ａ５、同Ａ６、同Ａ７（第二九回公判期日分）、同Ａ８に支給した分は原審相被告人Ｂ３と、それぞれ連帯して、また、証人Ａ９、同Ａ１０、同Ａ１１、同Ａ１２、同Ａ１３、同Ａ１４、同Ａ１５、同Ａ１６、同Ａ１７、同Ａ１８、同Ａ１９、同Ａ２０、同Ａ２１、同Ａ２２に支給した分は単独で、被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人鈴木健弥作成の控訴趣意書記載のとおりであるのでこれを引用する。
論旨Ⅱは、原判示第一の事実について、採証法則違背、事実誤認、法令の解釈適用の誤りを主張するものである。
所論第一は、本件犯行当時商品取引業界には、商品仲買人が自らの営業資金を調達するため他から金融を受けるにつき、委託証拠金代用証券（以下単に代用証券という。）として顧客から預託された有価証券を担保に差し入れることが許される旨の商慣習が存在したと主張するのであるが、原審証人Ａ２３の証言によれば、当時、商品取引の監督官庁である農林省では、顧客を保護し商品取引の公正を期するために、顧客から差し入れられた代用証券は、売買証拠金として商品取引所に差し入れる場合及びその顧客との取引上の諸計算に充てる場合のほか、他に担保に供しあるいは売却処分をするなどのことは、たとえ顧客の同意書を徴しても許されないものである旨指導し、もし、それに反する取扱いがなされた場合には、その是正を命じていたことが明らかであり、さらに、当時商品仲買人が顧客から徴していた同意書には、取引所における売買証拠金に充当し又は値洗金その他の諸計算金に充てるための担保差入れを同意する旨記載されているだけで、所論主張のごとき行為に同意することの記載がないことなどに照らせば、所論主張のごとく、商品仲買人が、自らの営業資金を調達するため他から金融を受けるにつき、かかる代用証券を担保に供することを許す旨の商慣習が存在しなかつたことは明白であり、被告人が昭和四二年一二月一七日付検察官調書において、本件におけるがごとく、商品仲買人が、その必要上顧客の代用証券を流用することが許されるものでないことが判つていた旨供述していることによつても、このことは裏付けられている。これに反し被告人は、原審及び当審公判廷においては、当時業界では、顧客の代用証券を担保に金融を得ることが一般に行なわれていた旨供述しているけれども、仮にそのような事実があつたとすれば、それは違法行為が存在したというにとどまり、それによつてかかる商慣習の存在が認められるわけのものではない。論旨は理由がない。所論第二は、商品仲買人は、代用証券につき根質権を有し、さらにその質権（原質権）の範囲でそれを他に転質に供しうる権利を有するものであるところ、商品取引の場合は、顧客の手仕舞にいたるまで被担保債権及び履行期が確定しないのであるから、転質は代用証券の価格相当額まで認められるべきであり、履行期についても金融先との間に随時返還の約束がある限り無制限なものとして取り扱うべきもので、そうすれば、本件の場合は原質権の範囲内の転質として横領罪を構成しない旨主張するものである。
<要旨>そこで検討するに、商品仲買人が代用証券に対して有する権利か根質権であり、その有する権利の範囲でそ</要旨>の質物を他に転質することが許されること、しかしその範囲を超えて他に転質した場合には、その転質行為が横領罪を構成するものであることは、すでに、最高裁昭和四三年（あ）第二五四六号同四五年三月二七日第二小法廷決定・刑集二四巻三号七六頁の明らかにしたところである。ところで、転質が原質権の範囲を超えるかどうかは、債権額、存続期間等転質の内容、範囲、態様が原質権設定者に不利な結果を生ずるかいなかの観点から判断すべきものであるところ、記録によれば、被告人は、昭和三五年三月ＣからＤ穀物商品取引所の商品仲買人であるＥ株式会社を買い取り、自ら代表取締役になつてその経営にあたつていたのであるが、その当初から全国各地に支店、営業所等を設けて規模の拡大をはかり、一時は全国的にも屈指の取引高を誇るにいたつたものの、もともと充分な自己資金のないまま会社経営に乗りだしたため、すでに同年四、五月ごろには顧客の代用証券を担保に他から金借して会社の営業資金を調達するほかない状態で、それを繰り返して本件にいたつたものであること、本件犯行当時においては、極度に資金に窮し、顧客から代用証券を預かると、その顧客の取引上の損益、その金額、取引の存続期間等を顧慮することなく、直ちに、その代用証券を担保として金融機関に差し入れる状態で、なかには、顧客の取引が終了しても代用証券を顧客に返還することなく被告人方会社に留保して同様金融機関の担保に供していたものもあること、担保に差し入れるときは、それが代用証券である等ということを特に明らかにしないまま提供していたのであるが、担保差入れ先のほとんどは、いわゆる街の金融機関で、一回の借入れ金は一〇〇万円ないし二、八〇〇万円という高額にのぼり、その金利は、通常の会社経営によつては支払困難な高率なもので、その期間もおおむね三〇日ないし六〇日とされていたが、更新するのが通常であつたこと、以上の事実が認められる。


してみれば、顧客との取引が終了ししたがつて原質権が消滅した顧客の有価証券を勝手に担保に供する行為が、横領罪を構成することはいうまでもないところであるが、取引が継続している顧客の代用証券であつても、前記のごとく、顧客の取引上の損益、取引の存続期間等を無視し、当初から不安定な会社経営のもとで、高額の営業資金を調達するため、高利の金融の担保に長期間差し入れることは、顧客にとつては著しく不利益な結果を生ずるものといわなければならず、これが原質権の範囲を超えるものであることは明らかである。論旨は、被担保債権及び履行期が確定しないので、転質は代用証券の価格相当額まで認められるべきであり、履行期についても金融先との間に随時返還の約束がある限り無制限なものとして取り扱うべきである旨主張するが、相場の変動があるため被担保債権が確定しないからといつて、原質権の被担保債権額を代用証券の価格相当額に増額すべき理由はなく、また、履行期が確定しないことは、手仕舞によつて直ちにその期限の到来を招きこそすれそのために存続期間が無制限なものとなるわけはなく、さらに金融先との間に随時担保物の差換えを許す約束がなされていたとしても、前記のごとき会社の経営状態をもつてすれば、その確実な履行も期待できない状態にあつたものといわなければならないものである以上、そのために無制限に担保差入れが許されることになるわけのものではない。それゆえ、被告人が、その業務に関し前認定のごとき方法で代用証券を担保に差し入れた行為が業務上横領罪を構成することは明らかであつて、論旨は理由がない。
所論第三は、原判示第一の五の事実につき、これは、被告人が、本社からＦ支店に送付していた代用証券で赤字の顧客の分を売却するように指示したのに、Ｆ支店において、勝手に、同支店で顧客から預かつていた代用証券をも売却してしまつたものであつて、被告人には責任はない旨主張するものである。そこで検討するに、被告人は、当審公判廷においてその旨供述しているのであるか、当時の被告人方会社の資金状態に徴すればそのように範囲を限つて処分を命じうる程の余裕があつたものとは思われず、被告人が捜査段階で、Ｇ株式会社（Ｅ株式会社の子会社ないし姉妹会社というべきもの）の顧客が、証拠金の返還を求めて喧しく言つて来たので、その資金調達のためにはＦ支店で保管している有価証券を処分するほかないものと思い、その旨Ｆ支店の総務課長であつたＡ１に指示したのであるが、その際なるべく本社から送つている有価証券を処分するように言つたことはあるが、それに限る趣旨ではなかつた旨供述し、さらに、原審公判廷で、本社の有価証券を売つてくれればよいと思つてはいたが、特にそのようなことは言わなかつた旨供述していることに照らすと、被告人の当審公判廷における供述には直ちに信を措くことができず、かえつて、Ｂ１、Ａ１らＦ支店関係者の供述するごとく、被告人からの指示は、本社から送付したものを含め処分可能なものを処分して資金を調達すべきことを命じたものであつて、所論主張のごときものではなかつたものと認めざるを得ない。してみれば、原判示第一の五の売却行為についても、被告人はその責を負うべきことは明らかである。論旨は理由がない。論旨Ⅲは量刑不当を主張するものである。
そこで、まず、原判決が、被告人を懲役一〇月に処した部分について検討すると、記録によれば、その犯行は一七回に六五七万五、六五四円相当の有価証券を横領したものであり、原審当時においては被害弁償も全くなされていなかつたのであるから、これらの罪につき被告人を懲役一〇月に処した原判決の量刑も充分理解することができるのであるが、原判決後、被告人は、Ｈに一万四、五〇〇円、Ｉに三〇万円、Ｊに一万円、Ｋに二五万円、Ｌに一〇万円、Ｍに一〇万円、Ｎに一万五、〇〇〇円、Ｏに七万円、Ｐに一五万円を、それぞれ弁償し、それらの者から寛大な処分を求める旨の上申書を得ていることなどに照らすと、現時点においては、原判決の刑は重きにすぎ破棄しなければ明らかに正義に反するものと認められる。したがつて、この部分は、刑訴法三九七条二項により破棄を免れない。次に原判決が、被告人を懲役二年六月に処した部分について検討することになるが、所論量刑不当の主張に対する判断に先だち、職権によつて調査すると、原判決は、原判示第一の六の所為についても、これを被告人の犯行として法令を適用しこの罪をも含めて被告人を懲役二年六月に処しているのであるが、右の所為は、原審相被告人Ｂ２の単独犯行として起訴され原判決もその旨認定しているのであるから、原判決はこの点において理由にくい違いがあるものといわなければならない。また、被告人は、昭和四四年一二月一日原判示第二の一の（１）の犯行によつて勾留され、その後これを含む原判示第二の各事実につき公訴提起がなされ、公判審理が続けられたうえ、保釈許可決定により昭和四五年一二月二三日釈放されるにいたるまで三八八日間勾留されていたのにかかわらず、原判決は、その量刑にあたりその未決勾留日数を全く本刑に算入しなかつたのであるが、記録を調べても、このような長期間の未決勾留を本刑に算入しない特段の理由も発見できないのであるから、原判決はこの点において量刑を誤つたものといわなければならない。以上の次第であるので、被告人を懲役二年六月に処した部分は、刑訴法三九七条一項、三七八条四号、三八一条により破棄を免れない。
以上の理由により、原判決中被告人に関する部分をすべて破棄し、刑訴法四〇〇条但書によりさらに判決することとし、原判決の認定した事実（ただし原判示第二の一の（２）のＱ株式会社株券一、〇〇〇株とあるのは、一〇、〇〇〇株の誤記であるので、その旨訂正する。）に原判決挙示の法令を適用（ただし原判示第一の六に関するものを除く）し、原判示のとおり併合罪の処理をしたうえ、原判示第一の一、第一の二の（１）、（２）、第一の三及び第一の四の別表二の１ないし９の各罪につき被告人を懲役八月に、原判示第一の二の（３）ないし（５）、第一の四の別表二の１０ないし２４、第一の五及び第二の各罪につき大部分の被害者に相当額の弁償をしていることをはじめ量刑不当の所論をも勘案したうえ被告人を懲役二年に、それぞれ処することとし、刑法二一条により、原審未決勾留日数中四〇日を右懲役八月の刑に、同三二〇日を右懲役二年の刑に、それぞれ算入し、原審訴訟費用は、刑訴法一八一条一項本文、一八二条を適用して主文のとおり負担させる。よつて主文のとおり判決する。


○　主文
一　愛知県収用委員会が昭和四二年一二月二〇日付でなした原告の本件土地占用許可の取消に伴う損失補償額を七、六三三、六九九円とする裁決を一五、八七〇、五二五円と変更する。
二　被告は原告に対し、八、二三七、八二六円およびこれに対する昭和四二年一二月二九日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。三　原告その余の請求を棄却する。
四　訴訟費用はこれを五分し、その三を原告の、その余を被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
（原告）
「一　愛知県収用委員会が昭和四二年一二月二〇日付でなした原告の本件土地占用許可の取消に伴う損失補償額を七、六三三、六九九円とする裁決を五二、〇〇四、六六二円と変更する。二　被告は原告に対し、金四四、三七〇、九六三円およびこれに対する昭和四二年一二月二九日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。三　訴訟費用は被告の負担とする。」との判決および第二項につき仮執行の宣言。
（被告）
「一　原告の請求をいずれも棄却する。二　訴訟費用は原告の負担とする。」との判決および仮執行の宣言につき担保を条件とする執行免税の宣言。
第二　当事者の主張
（請求原因）
一　別紙物件目録記載の土地（以下、本件土地という）のうち地目提防の土地（以下、本件堤防という）は愛知県海部郡＜地名略＞地内のいわゆる福原輪中堤の一部に属するが、この福原輪中堤は徳川時代初期に原告の祖先が尾張藩主にその築造を出願し、地代金を上納して免許を取得し、私費を投じて築堤しその後度重なる地震・水害等の災害に対して莫大な私財を投じて維持しながら代々所有し、相続により原告の所有となつた。
ところが旧河川法（明治二九年法律七一号）の施行に伴い大正二年一二月二四日付愛知県告示三七三号により本件輪中堤は本件堤防を含むその大部分が堤防敷に認定され、次いで昭和一四年八月四日付同県告示八九四号により河川付属物に認定され無補償で私権が消滅した。また、原告の祖先が代々所有し相続により原告の所有となつた本件輪中堤外の山林および原野（本件土地のうち地目山林、原野の土地）も前記愛知県告示三七三号により河川敷に認定され無補償で私権が消滅した。原告は私権の消滅した右各個所について河川法施行規程（明治二九年勅令二三六号）九条により河川管理者である愛知県知事にその占用を出願し、昭和三九年八月二〇日その許可を受けた。その後、同四〇年四月一日から現行河川法（同三九年法律一六七号）および河川法施行法（同年法律一六八号）が施行され、同施行法四条により本件輪中堤とその敷地および右河川敷地はいずれも国に帰属することになつたが、同法一九条により原告はそれらを引き続き占用してきた。、二　昭和四〇年五月二四日建設省中部地方建設局長は長良川改修工事の必要から現行河川法七五条二項四号により同月三一日限りで原告の本件土地に対する右占用許可を取消したため、原告は同年六月一日右占用許可の取消に伴う損失補償（同法七六条一項）について河川管理者たる右建設局長と協議した（同法七六条二項、二二条四項）が不成立に終つた。そこで原告は同月一四日愛知県収用委員会に土地収用法九四条による損失補償裁決の申請をした（現行河川法七六条二項、二二条五項）。なお、被告は自己の見積損失補償額として二、五六〇、五〇八円を支払い、原告は同年七月二八日損失補償の一部としてこれを受取つた（同法二二条五項前段）。愛知県収用委員会は昭和四二年一二月二〇日右申請に対し裁決をなし、本件占用許可取消に伴う損失補償として、本件堤防の敷地（以下、本件堤防敷地という）および山林原野（但し、前記山林および同原野の一部〔別紙物件目録中、＜地名略＞の一部、＜地名略＞〕、以下本件山林原野という）について一平方メートル当り二四二円、荒地（但し、右原野の残部、以下本件荒地という）について同四八円四〇銭の割合により総額七、六三三、六九九円と認定し、その裁決書は同月二四日原告に送達され、同月二五日、原告は右裁決額と前記損失補償見積額との差額五、〇七三、一九一円を被告から受け取つた。
三　しかしながら、右裁決認定の損失補償額は不当であり、次の金額が相当である。
１　占用許可の取消に伴う損失補償については、現行河川法七六条一項により通常生ずべき損失を補償すべきであるが、この場合占用不許可または占用禁止に伴う補償についての前記河川法施行規程九、一〇条が類推適用され、「相当ノ補償金」を受け得ることとなる。そして、右補償金は「地上ニ現存スル物件ノミナラス土地相当ノ価格ヲモ補償スルノ主旨」（明治三五年三月二八日土甲一三号各地方長官宛土木局長通牒）のもとに、所有権を収用した場合の額と同額の補償金と考えるべきである。
２　堤防敷地・山林原野・荒地について
本件土地を含む長島地区一帯はかねてから三重県開発公社および長島総合開発株式会社によつて住宅地・温泉観光地・ゴルフ場・国立リハビリテーシヨン・ヨツトハーバー・遊泳場等に開発する計画が進められていること、本件土地の近傍土地の取引価格および昭和四〇年一月原被告間で取引された本件堤防と同様公益的施設である貯水槽・用排水路・ポンプアツプ施設の敷地の売買価格が三・三平方メートル当り二、五〇〇円であつたこと等を考慮すると、三・三平方メートル当り本件堤防敷地三、〇〇〇円、本件山林原野一、五〇〇円、本件荒地七五〇円が相当である。なお、右取引事例地は以前ポンプアツプ施設個所に水車小屋があつたことはあるが、その地形よりしてもこれが宅地としての効用を有する土地とは考えられず、公共用施設の敷地として本件堤防敷地価格を考慮する際の適切な同種取引事例である。
３　堤防について


堤防は堤防敷地とは別個の独立した工作物として評価されるべきである。本件堤防は本件福原輪中堤の一部であるが、同堤はその堤内地および居住者の生命・身体・財産を毎年数回生ずる長良川出水より防禦する治水施設即ち堤防としての機能を十分有しており、さればこそ旧河川法により河川付属物および河川区域の認定がなされたものであるが、かかる堤防は土地の定着物として土地と一体をなし、土地収用においては原則として土地と共に収用または使用されるが、土地の構成部分ではなく、その敷地とは別個独立の「地上ニ現存スル」工作物（前記通牒）として補償の対象とされるべきである。
土地収用法には本件輪中堤のごとき公共的施設収用の補償について明文の規定はないが、地方鉄道法・軌道法・運河法・水道法はそれぞれ「公共的施設を買収する場合、その建設費・開設費用・物件の時価による買収」等と定めており、本件補償につきこれらを参考にすべきである。また、公共用地等の取得に伴う損失補償の各種基準によれば「土地に定着する物件については土地の取得に係る補償と同様、通常の利用方法による評価をもつてする正常な取引価格による」、「工作物につき取引事例なき場合は推定再建設費を基準にする」、「公共施設についても私有財産と同一の原則による」と定められ、宅地制度審議会は不動産鑑定評価基準について「公共・公益目的に供せられている不動産の評価は複成式評価法が有効な方法である」としている。なお、本件輪中堤は収益を目的としない公益物件であるが、学説上収益は価格算定の基準にならないとされている。
以上の実定法・各種基準・学説からすれば、本件輪中堤を公益的工作物もしくは施設としてその複成価格（推定再建工事費）を基に各種減価要因を考慮し、ほぼその半分をもつて本件輪中堤の工作物価値（評価額）と考え、それを本件堤防の敷地面積に応じて配分した価額を本件堤防の損失補償額とすべきである。なお、堤防の価値は堤内地の交換価値に化体しているとみるのは誤りである。本件堤防はその位置も所有者も違う堤内地とは別個の物件として収用されるのであるから、かかる化体説を適用する余地はない。被告は堤防内外の多数土地を任意買収するとき内外とも同一単価で買収している。また、仮に堤防を敷地と一体として考えるとしても堤防の価値を「土地相当ノ価格」の中に含めるべきである。さらに、被告主張の「公共事業の施行に伴う公共補償基準要綱」（昭和四二年二月二一日閣議決定）は、いわゆる公共施設についてはその機能を中断させることができない等の理由により一般私人に対する補償ではたりない場合等を考慮して定められたものであり、同要綱一三条二項は最終的には国民に帰属する公共施設財産について、異なる行政庁間の移管のごとき場合の規定であり、「社会通念上妥当と認められるとき」に適用されるのであるから本件輪中堤に適用する余地はない。また、仮りに被告主張のように河川改修工事により右輪中堤がその効用を果さなくなつたとしても、それによる損失はいわゆる起業損失として補償されるべきである。
４　文化財的価値について
木曾・長良・揖斐三河川の中下流地域一帯は往古海であつたが、三河川より流出する土砂により浅瀬が生ずると、住民は同所に上流に向つて釣鐘形の堤防を作り土砂を堆積させ、これを農耕地として利用し、さらに下流部を締切り長円形の堤防となして堤内地を洪水より防禦し、堤防側面の高地に家を建てて居住するという人文地理上特徴のある村落形態、いわゆる輪中を形成してきた。その後明治時代になつてから、いわゆる三川分流工事などにより数多くの輪中堤がほとんど姿を消し、本件福原輪中堤のみが現存する唯一の輪中堤として学界からも高く評価されその消滅が惜しまれていたもので、昭和三七年ころ愛知県教育委員会から原告に対し右輪中堤を愛知県文化財に指定したいとの申し入れがあつたが、原告は水防活動上の支障と住民の意向を考慮しこれを辞退した経緯もあり、右輪中堤が文化財的価値を有することは明らかである。そして、「建設省の直轄の公共事業の施行に伴う損失補償基準」（昭和三八年三月二〇日建設省訓令五号）七条も、文化財保護法等により指定された特殊な土地等の取得または使用の場合においてこの訓令の規定によりがたいものは、その実情に応じて適正に補償するものと定めている。従つて、本件堤防が河川管理者である被告に帰属していたとしても、本件改修工事により本件輪中堤を取り壊してその文化財的価値をも滅失させたのであるから、右輪中堤全体の文化財的価値の評価額を二五、〇〇〇、〇〇〇円とし、これを本件堤防敷地面積に応じて配分した額をもつて本件堤防の文化財的価値の損失補償額とすべきである。
５　以上の主張に基づき、本件占用許可取消処分により原告の受けた損失額を算出
すると、
堤防敷地　一三、二九六、〇〇〇円（四、四三二坪×三、〇〇〇円）山　林　九〇四、五〇〇円（六〇三坪×一、五〇〇円）原　野　五、七二五、五〇〇円（三、八一七坪×一、五〇〇円）荒　地　二、五八三、七五〇円（三、四四五坪×七五〇円）堤　防　四二、七九〇、九一二円（工作物評価額＋文化財的評価額）
工作物評価額　二〇、四七一、三七六円
（本件輪中堤の工作物評価額五六、七一六、六一二円×４、４３２坪（本件堤防敷地面積）／１２、２７９坪（本件輪中堤防敷地面積）
文化財的評価額　九、〇二三、五三六円（本件輪中堤の文化財的評価額二五、〇〇〇、〇〇〇円×４、４３２坪（同上）／１２、２７９坪（同上）合　計　五二、〇〇四、六六二円
となる。
四　よつて、原告は愛知県収用委員会がなした本件裁決における損失補償額七、六三三、六九九円を五二、〇〇四、六六二円と変更することを求め、かつ、右五二、〇〇四、六六二円から既に支払を受けた前記七、六三三、六九九円を差し引いた四四、三七〇、九六三円およびこれに対する補償時期昭和四二年一二月二八日の翌日より完済に至るまで、年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（請求原因に対する認否）
請求原因一のうち、本件土地が全部本件輪中堤に含まれているとの点を否認し、右輪中堤は原告の祖先が築造維持したものであるとの点は不知であるが、その余の事実は認める。


同二、同三１の事実、同２のうち昭和四〇年一月当時原告被告間で田・用水路等を三・三平方メートル当り二、五〇〇円で売買した事実は認めるが、長島地区一帯を開発する計画が進められている事実および、同三３のうち本件輪中堤が学界から高く評価されている事実は不知、その余の事実はすべて争う。
（被告の主張）
一　原告主張の土地相当の価格即ち収用する土地の価格は、裁決時における近傍類地の取引価格を考慮した相当な価格（土地収用法七一、七二条）というべきところ、原告主張の各本件土地について右相当な価格を、評価方法として最も妥当な取引事例比較法を用いて評価すると、取引事例としては場所的同一性および物件的類似性のある、右土地と同一需給圏内に所在すると認められる状況類似の売買実例四件（別表一）があり、その所在位置は本件土地から約六粁下流の地点である。また、時間的同一性を求めるため、右上地の補償時期と右各売買時期との時間差による価格の変動を、日本不動産研究所の土地価格指数に基づく時点修正率を乗じて修正すると別表二のとおりとなり、さらに右土地と事例地との場所的格差を固定資産税評価額に基づき場所的価格差修正率を乗じて修圧すると別表三のとおりとなる。従つて、山林（薪炭林）については坪当り二四七円、山林（用材林）については同二六六円、これに田畑を加えた平均は同二五九円五〇銭、畑の最高価格は同三三六円となる（別表三）。よつて、本件裁決に際し被告が算出した本件土地の見積損失補償額坪当り三〇〇円は妥当なものであり、右三〇〇円を上回る愛知県収用委員会の裁決による補償額一平方メートル当り二四二円は相当である。
１　堤防敷地・山林原野・荒地について
原告主張にかかる原被告間の土地売買事例については、当該土地はもと水車小屋があつた場所で将来宅地として利用されることが客観的に可能であり、宅地としての有用価値が認められたので宅地として買収したもので本件土地とは事例が異なる。また、原告主張の売買事例は本件土地とは地域要因が異なり事例として不適当である。
２　堤防について
旧河川法施行規程一〇条（現行河川法施行法一九条）により補償金を下付するのは、同規程九条の「河川ノ敷地」についての占用不許可等の場合であつて堤防のごとき河川付属物は含まれない。また、土木局長通牒の「地上ニ現存スル物件」とは、当該土地の占用許可を受けた者が占用の目的を達するために有している物件をいい堤防はこれに当らない。
堤防は土地に附合化体し一体となつて土地を構成するもので、堤防敷と別個の独立した物件ではなく、社会通念上独立して取引の対象ともなりえない。堤防が莫大な資本を投下して築造されたとしてもその投下資本は堤防によつて形成された堤内の土地に還元され、その交換価値については最有効使用の原則が働き、より高度の交換価値に化体されるから、土地とは別に補償の対象とはならない。さらに、土地収用法七七条に規定する移転料を補償する物件は社会通念上移転させるだけの価値のある物件に限るものであるが、本件輪中堤はその利用状況からみて移転させる価値がないから移転補償の対象とはなりえないし、同法七八条の収用請求権もない。また、同法八八条に規定する通常受ける損失としては、収用による雑木材等の利用収益の喪失以外にはない（立木その他の補償は補償済みで争いはない。）。
仮に本件輪中堤がその敷地とは別個に補償の対象になるとしても、被告は本件河川改修工事により河川管理施設として右輪中堤以上に大きい効用を有する新堤防を築造したため右輪中堤はその効用を果さなくなつた。ところで右輪中堤のごとき公益物件に類推適用すべき「公共事業の施行に伴う公共補償基準要綱」（昭和四二年二月二一日閣議決淀）一三条二項によれば、公共事業の施行により建設される公共施設により既存公共施設等の機能が完全に再現されるため、当該既存公共施設等の機能を廃止しても公益上の支障が生じない場合は土地に対する補償をすればたりるとされている。
３　文化財的価値について
別途補償を要する文化財的価値とは単に歴史上学術上の何らかの価値というだけではなく、少なくとも文化財保護法にいう「文化財」に該当し、これを国や地方公共団体の文化財保護に当る行政機関が文化財として指定するにたりる程度の価値を指すものと考えられるが、本件輪中堤は要するに数ある輪中堤の中の一つであつたところ、時代の要請により他の輪中堤がなくなつたため結果的に残存しているにすぎないもので、それ自体特に他の輪中堤と比較して特筆すべきものはなく歴史上学術上高い価値を有するものではないから、本件輪中堤は前記のごとき文化財的価値を有するものではない。原告主張の「建設省の直轄の公共事業の施行に伴う損失補償基準」七条も文化財保護法等により指定された土地等に関するもので、文化財の価値の程度・保護の要否については高度の専門的知識による判断を要することから、その補償についても文化財保護行政の専門機関による指定の有無を尊重するとの考えに根ざしている。
仮に本件輪中堤が文化財的価値を有するとしても、輪中堤たる堤防は被告に帰属する河川管理施設であり、その占用を原告に許可したことによつてその文化財的価値を原告が専属的に享受するものでもなく、また、その占用を取消したからといつて右文化財的価値が失われるものでもない。また、本件輪中堤は一部が残存してその面影を保つており、右文化財的価値の損失はさほど大きくない。さらに、文化財を個人から収用するときはその文化財的価値は特殊な主観的利益となるが、かかる主観的感情的利益の損失は受忍すべきである。
第三　証　拠（省略）
○　理由


一　愛知県海部郡＜地名略＞地内のいわゆる福原輪中堤（以下、本件輪中堤という）は原告主張の経緯でその大部分が堤防敷、次いで河川付属物に、右輪中堤外の山林原野（別紙目録記載の土地〔以下、本件土地という〕のうち地目山林・原野の土地）が河川敷に各認定され無補償で私権が消滅したこと、原告は昭和三九年八月二〇日右私権消滅の各個所につき占用許可を受け、その後、昭和四〇年四月一日以降河川法（昭和三九年法律第一六七号）の施行に伴い、本件輪中堤とその敷地および右河川敷地はいずれも国に帰属することになつたが原告は引き続き占用してきたこと、昭和四〇年五月二四日に至り、建設省中部地方建設局長は長良川改修工事の必要から原告の右占用許可を同年五月三一日かぎりで取消したため、原告は右取消に伴う損失補償について同建設局長と協議したが不成立に終つたので、同年六月一四日愛知県収用委員会に裁決の申請したところ、同収用委員会は同四二年一二月二〇日原告主張どおりの裁決をなしたこと、原告は被告から同四〇年七月二八日既に受領した見積損失補償額二、五六〇、五〇八円と、右裁決額七、六三三、六九九円との差額五、〇七三、一九一円を同四二年一二月二五日各受取つたこと、以上の各事実はそれぞれ当事者間に争いがない。
二　占用許可の取消処分に伴う損失補償については、河川法（昭和三九年法律一六七号）七六条一項により「通常生ずべき損失」を補償すべきであるが、原告の占用する本件土地について、その占用不許可または占用禁止に伴う補償については河川法施行法（同年法律一六八号）一九条、河川法施行規程（明治二九年勅令二三六号）九条、一〇条が適用される結果、同規程一〇条に規定する「相当の補償金」を下付すべきところ、右「相当の補償金」とは、土地相当の価格の補償（明治三五年三月二八日土甲一三号各地方長官宛土木局長通牒）即ち、所有権消滅によつて土地所有者の受くべき通常の損失の補償として、所有権相当額（所有権価格）と考えるべきである。
なお、同規程九条、一〇条によれば、「河川ノ敷地ニシテ荒地ニアラサルモノ」の占用不許可等の場合に補償金を下付するとされているが、本件輪中堤のごとき旧河川法四条二項による認定河川付属物については河川に関する規程に従うものとされ、その敷地の占用について、その占用取消に伴う損失の補償につき河川敷地と別異に取扱うべき理由は見出しえないから、右各規定は堤防敷地についても適用されるものと考えられる。
三　原告は本件堤防敷地（本件土地のうち地目堤防の土地即ち本件堤防の敷地、四、四三二坪）の所有権相当額は三・三平方メートル当り三、〇〇〇円、本件山林原野（前記山林六〇三坪および同原野のうち＜地名略＞の一部並びに＜地名略＞の六筆を除いた土地三、八一七坪）同一、五〇〇円、本件荒地（右＜地名略＞の残部および＜地名略＞の六筆、三、四四五坪）は、同七五〇円が所有権相当額であると主張し、被告は本件裁決における右堤防敷地および山林原野一平方メートル当り二四二円、右荒地同四八円四〇銭の価格が所有権相当額であると主張するので、以下右各土地の所有権相当額について検討する。
１　ところで、河川法ないしはその関係法規においては、右所有権相当額または所有権価格をいかなる算定方法により算定すべきかについて規定を欠いているところ、同法七六条一項にいう損失補償は同法七五条二項四、五号に規定する河川工事等公益上やむをえない必要があるときになされる占用許可取消処分等に伴う損失の補償であり、同法七六条二項、二二条四、五項によれば河川管理者の見積損失補償金額に不服がある場合は収用委員会に対し土地収用法（昭和二六年法律二一九号、但し同四二年法律七四号同法の一部を改正する法律による改正前のもの、以下同じ）九四条の規定による裁決を申請することができることになつていることから考えると、同法上の損失補償に関する諸規定を類推することが許されるものということができる。そして、同法七一、七二条によると、収用する土地に対する損失補償は裁決時における近傍類地の取引価格等を考慮して算定した相当な価格をもつてなされ、ここに相当な価格とは収用土地の客観的取引価格と解されるが、所有権取得の効果を生ずる収用については結局、収用土地の所有権の取引価格（市場価格）ということになる。従つて、前記所有権相当額ないし所有権価格は、本件裁決時における近傍類地の取引価格等を考慮して算定される客観的取引価格と考えることができ、右客観的取引価格は当該土地の客観的利用価値によつて形成されるものと解すべきである。


２　成立に争いのない甲第九、第一三ないし第一五、第一七号証、同第二一号証のうち原図部分、同第二六号証の一ないし四、同第三三号証の一、二、同第三四、第三六、第三七号証、証人Ａの証言により真正に成立したことを認めることができる同第二〇号証、同第二一号証のうち書入れ部分、同第二二号証の一、二、同第二九ないし第三一号証、同証人の証言および検証の結果を総合すれば、別紙目録記載の地目堤防の土地（以下、本件堤防という）は本件輪中堤の一部に属し、同輪中堤は木曾川に架る国道一号線上の尾張大橋から木曾川西岸堤沿いに北方約五キロメートルの所に位置し、木曾・長良・揖斐三河川がそれぞれ堤を隔てて合流する地点に、木曾・長良両河川に挾まれて存在し、付近には長良川本流を隔てて西側に宝歴治水工事で名高い千本松締切堤があること、本件輪中堤は徳川時代初期に原告の祖先が当時の尾張藩に築造を出願し、地代金を上納して免許をえ、私財を投じて造成し、その後地震・水害等の災害により損壊する度に私費を投じて維持修復しながら、徳川・明治時代を通じ代々管理所有し（但し、被告国も昭和三五年以降台風等による決壊の復旧工事をなして管理している。）、原告が相続によりその所有権を取得したこと、本件輪中堤はいわゆる環状堤および突出堤からなる全長二キロメートルの「６」字型の堤防で、その横断面はほぼ台形で平均高さ五メートル、同上底四メートル、同底辺二〇メートル、同面積六〇平方メートルであり、木曾・長良両河川に挾まれて生じた三角洲の上流部分に上流に向つて釣鐘状の堤防を盛土して築き、その内側に土砂を堆積させ、一定程度堆積した段階で下流部分を締切ることによつて長円形の堤防に造成されたもので、西側の一部は玉石等により根固め（護岸）されていること、本件輪中堤力内側に沿つて約二〇戸の人家が建ち、右環状堤に囲まれた土地は田畑（面積は周辺の堤外田畑を加えると約三〇ヘクタール）として耕作されて右輪中堤内は一個の村落共同体が形成され、右人家および田畑ぱ右輪中堤により水害から防禦されてきたこと、昭和四八年一月一九日当時は長良川改修工事により本件輪中堤を縦断する形で南北に通じる新堤防が築造され、右新堤防の西側部分は川原様の荒地、東側部分は田・畑および人家が存在し、本件輪中堤は右東側部分に一部残存すること、本件山林原野および本件荒地の一部（＜地名略＞）は右輪中堤と長良川とに挾まれ同堤防に沿つて南北に細長く存在し、また、右荒地の残部（＜地名略＞の六筆）は右輪中堤外南部に存在することをそれぞれ認めることができ、右認定を覆す証拠はない。
３　原告は本件堤防敷地の所有権相当額は三・三平方メートル当り三、〇〇〇円であると主張し、その根拠として本件土地を含む長島地区一帯に観光開発等の開発計画が進められていること、近傍土地の取引価格および昭和四〇年一月の原・被告間の貯水槽等公益的施設敷地の売買価格が三・三平方メートル当り二、五〇〇円であつたことを挙げる。
成立に争いのない甲第一九号証、乙第二六号証の一、二、同第二七号証および証人Ａの証言により真正に成立したことを認めることができる甲第一八号証によれば、三重県桑名郡＜地名略＞は昭和三八年同町南端に温泉が涌出したことから、同県開発公社等による温泉観光地・宅地造成地等として観光開発計画およびその実施が進められ、そのための土地買収が各所で行われ、＜地名略＞の土地三筆（田二筆・池沼一筆）が同四三年一二月二八日同公社により三・三平方メートル当り五、〇〇〇円で売買（但し、同四〇年一二月二〇日売買予約）されたことを認めることができる。前掲甲第一八号証中右売買の時期が同年三月頃であるとの記載部分は同乙第二六号証の一、二に照らし措信できない。


ところで、前掲乙第二七号証、成立に争いのない同第二八、第二九号証の各一、二、同第三〇号証の一、証人Ｂの証言により真正に成立したことを認めることができる同第三〇号証の二および同証人の証言を総合すれば、前記＜地名略＞は三重県の東北端、木曾・長良・揖斐三河川が合流する河口地点に位置する南北に長い平担な三角洲地帯で、同町を横断する国鉄関西線以北の地区は昭和四〇年以降給与所得者人口、農地転用件数、建築着工件数の各増加傾向を認めることができ、温泉涌出により観光開発・宅地造成が進められていることは前記認定のとおりであるから、同地区は宅地化傾向の顕著な地域ということができる。他方、本件敷地が所在する愛知県海部郡＜地名略＞地区（＜地名略＞以北）は右＜地名略＞の北端に接し、前記認定のとおり本件輪中堤および堤内田畑を中心に人家が集落して一個の村落共同体を形成し、昭和四〇年以降においても人口の六〇パーセント以上が農業に従事し、農地転用・建築着工もほとんどなされていない農業地域ということができるのであり、また、前掲乙三〇号証の二によれば鉄道・主要道路からの距離についても、前記＜地名略＞は近鉄長島駅から一・八キロメートルおよび国道一号線から〇・七キロメートル、＜地名略＞地区は同じくそれぞれ五・九キロメートルおよび五キロメートルであることを認めることができるので、右交通事情からは右＜地名略＞北部地区の方が＜地名略＞地区に比較し、より便利であるということができるから、結局、右両地区はその位置、土地柄からいつて、近傍類地としての類似性がなく、しかも前記売買例の土地はいずれも堤防敷ではなく、その価格は開発利益を見込んだ特殊な価格というべきであるから、本件堤防敷地の所有権相当額を算定するうえで、原告主張にかかる前記＜地名略＞の土地三筆の取引事例は適切なものではない。その他原告主張価額を相当と認めさせるに足りる適切な証拠はない。他方、被告は本件堤防敷地の所有権相当額は一平方メートル当り二四二円であり、右相当額は取引事例比較法によつて算定した額等からみて相当であると主張する。而して、前掲乙第四号証の一、同第一〇号証の一、成立に争いのない甲第二号証、乙第六号証の一ないし四、同第七号証の一ないし九、同第九号証の一、二、同第一一ないし二三号証、同第二四号証の一ないし二二、同第二五号証、証人Ｃの証言により真正に成立したものと認めることができる同第八号証の一、二および同証人の証言によれば、本件敷地から約六キロメートル下流にあたる三重県桑名郡＜地名略＞地区において、昭和三八年三月二七日四筆の堤敷の売買事例があり、右売買価格はいずれも坪当り二〇〇円であること、右地区付近を流れる木曾川派川である鍋田川の締切りに伴う木曾川の水位上昇を避けるための同地区引堤工事の用地について、所有者が現に宅地・田畑等の用に供している土地については、鍋田川廃川敷地に造成した土地と交換し、それ以外の原野・堤敷については右のごとき交換ではなく買収が行われ、前記四筆を含む一六筆が買収されたこと、右買収価格は「建設省の直轄の公共事業の施行に伴う損失補償基準」（昭和三八年建設省訓令五号）に則り算出されたこと、右買収価格につき本件裁決において定められた補償時期（同四二年一二月二八日）と前記売買時期（同三八年三月二七日）との時間差による価格の変動を考慮し、財団法人日本不動産研究所作成の土地価格指数に基づく時点修正率を乗ずると別表二のとおり坪当り二〇九円となること（但し、堤敷としての価格指数がないので、堤敷と類似する山林〔薪炭林〕を準用）、さらに、右価格につき本件敷地と前記事例地との場所的格差をその固定資産税評価額に基づき場所的価格差修正率を乗じて考慮すると別表三のとおり坪当り二四七円となること、前記中央信託銀行名古屋支店が建設省中部地方建設局木曾川工事事務所長の依頼により本件敷地の近傍類地を市場資料比較法により鑑定評価したところ、本件輪中堤敷の一部分で、本件堤防敷＜地名略＞に隣接する＜地名略＞・地目山林・現況堤防敷の所有権価格が坪当り三〇〇円（昭和三九年八月二一日当時）であることおよび愛知県収用委員会は本件裁決において、本件堤防敷地の位置・形状・環境その他の立地条件を総合的に比較考量した結果、同敷地の所有権相当額を一平方メートル当り二四二円と認定したことをそれぞれ認めることができる。
しかしながら、右のとおり前記売買事例に基づきいわゆる取引事例比較法により本件堤防敷地の所有権相当額が坪当り二四七円と算出されたことおよび前記近傍類地（堤防敷）の所有権価格が同三〇〇円と鑑定評価されたことをもつて、被告主張の右相当額一平方メートル当り二四二円の論拠とするのは、右主張額が右各価額を上回るとはいえ両者の間に約三倍もの格差があり、その格差の根拠につき何ら主張立証がないことから考えると妥当を欠き、また、前記裁決における価額を以つて論拠とするには、その算定根拠が未だ不明確であつてこれまた妥当ではない。そこで考えるに、昭和四〇年一月、原被告間において用排水路等の敷地（＜地名略＞）の売買が三・三平方メートル当り二、五〇〇円でなされたことは当事者間に争いがなく、成立に争いない乙第五号証の一〇、証人Ａの証言および検証の結果によれば、同三八年一二月一一日の被告調査時、本件輪中堤内西端部の右敷地（約九五坪）は、以前ポンプアツプ施設としての水車小屋があつた現況宅地と評価されたこと、および右敷地のうち水車小屋の敷地部分約一〇坪位はその部分のみ若干高くなつていて、右敷地の他の部分はそれより低く、用排水路・水田・輪中堤敷であつたことを認めることができるので、右敷地は現況宅地でなく、むしろ用排水路、水車小屋等農業用施設の敷地として、農地類似の土地というべきで、本件敷地とは距離も近く、土地上に施設が付着しているという点で類似性があり、右取引が特殊な事例であることを認めさせるような事情もうかがえないし、しかも、本件裁決時たる昭和四二年一二月二〇日に比較的近い時点における原被告間の取引であることも考え、前記用排水路等施設敷地（農地類似の土地）の取引価格三・三平方メートル二、五〇〇円を本件敷地の所有権相当額算定の基準にするのが妥当であると考える。


１　もつとも証人Ｂの証言により真正に成立したものと認めることかできる乙第四号証の一、同第一〇号証の一および同証人の証言によれば、前記用排水路等施設敷地の所有権価格は中央信託銀行株式会社名古屋支店により現況準宅地、坪当り一、六〇〇円と鑑定評価されている（昭和三九年八月二一日現在）ことを認めることができるが、他方、同鑑定は右敷地が準宅地であるといつても農家用のもので一般的な宅地として使用可能なものではなく、単に堤防上の平垣地という程度の土地であると判断し、右評価額も山林の比準価格を基礎に算出されていることを認めることができるから、右鑑定評価の結果は前記取引を近傍類地の取引事例として考慮することの妨げとはならない。
ところで、成立に争いのない甲第三九号証、証人Ｄの証言により真正に成立したことを認めることができる同第三三号証の二、三および同証人の証言によれば、原告の代理人であるＡの依頼により株式会社名古屋不動産研究所（代表者不動産鑑定士Ｄ）が本件敷地の所有権価格（前記裁決時）を鑑定評価したところ、昭和三九年七月の本件輪中堤に隣接する田・畑の取引価格一平方メートル当り三九三円および原・被告間の前記取引価格等を取引事例として比較検討して右敷地の近隣地域内の標準的耕地（田畑）の標準価格（右裁決時）を同七〇〇円と評価し、本件敷地が右耕地と比較して、堤防敷であつて直接収益を生ずる不動産ではなく公共的色彩の強い点を考慮して、右標準価格に対して三〇パーセントの減価を行つた同四九〇円（三・三平方メートル当り一、六一七円）をもつて右敷地の所有権価格としたことを認めることができるので、これらの各事実に本件敷地が堤防敷であることから田畑ないし農地に比べ取引の対象となりにくく、また、その利用も限定されるという客観的取引価格ないし客観的利用価値についての減価要因および原・被告間の前記取引の取引時期と本件裁決時との時点修正を併せ考えるならば、基準となる前記取引価格三・三平方メートル当り二、五〇〇円に対して前記三〇パーセントより高率の四〇パーセントの減価を施した三・三平方メートル当り一、五〇〇円をもつて、本件裁決時における本件堤防敷地の所有権相当額として相当であると思料するものである。
なお、右名古屋不動産研究所の鑑定評価は、原被告間の前記取引を取引事例として斟酌しているが、右取引が本件敷地の所有権価格を算定するうえで適切な事例であることは先にみたとおりであり、また、成立に争いのない乙第三七、第三八号証によれば、前記田・畑の取引価格については一部一平方メートル当り三三〇円、三六〇円とするものがあるが、大部分が同三九〇円であることを認めることができるから、右田・畑の取引事例を斟酌したことが適切を欠くともいえない。４　原告は、本件山林原野の所有権相当額は三・三平方メートル当り一、五〇〇円であると主張するが、右主張を認めさせるに足りる適切な証拠はない。被告は右相当額は一平方メートル当り二四二円であり、右相当額は取引事例比較法によつて算定した本件堤防敷地の所有権相当額等からみて相当であると主張し、右堤防敷地の所有権相当額は坪当り二四七円であるという。そして、前掲甲第二号証、乙第四号証の一、同一〇号証の一、成立に争いのない同第五号証の四、五、証人日紫喜昇の証言により真正に成立したことを認めることができる同第四号証の二、同第一〇号証の二、三、同証人の証言および検証の結果によれば、昭和三九年ころ原・被告間において山林（＜地名略＞）が三・三平方メートル当り二九七円、本件輪中堤付近の堤外南側の原野（＜地名略＞）が同二七二円で売買されたこと、前記中央信託銀行名古屋支店の鑑定評価によれば、同年八月二一日当時の本件輪中堤内西端部の現況山林（＜地名略＞）の所有権価格が坪当り三〇〇円、財団法人日本不動産研究所名古屋支所が建設省中部地方建設局木曾川工事事務所長に依頼されて本件原野の近傍類地を市場資料比較法により鑑定評価したところ、前記原野の所有権価格は近傍畑の世評価格坪当り八五〇円の三〇パーセントに当る同約二五〇円（同年六月当時）であるとしたことおよび愛知県収用委員会は本件裁決において、本件山林・原野の位置・形状・環境その他の立地条件を総合的に勘案した結果、同山林・原野の所有権相当額を一平方メートル当り二四二円と認定したことをそれぞれ認めることができる。


しかしながら、右のとおり原・被告間の売買価格が山林三・三平方メートル当り二九七円、原野同二七二円、前記近傍山林の所有権価格が坪当り三〇〇円、同原野のそれが同約二五〇円であることを以つて、被告主張の本件山林・原野の所有権相当額一平方メートル当り二四二円の論拠とするのは、右主張額が右各価格を上回るとはいえ、両者の間に約三倍もの格差があり、その格差の根拠につき何ら主張立証がないことから考えると妥当を欠き、また、前記裁決における価額を以つて論拠とするには、その算定根拠が未だ不明確であつてこれまた妥当ではない。ところで、本件山林原野が本件輪中堤外西側に、長良川と同堤防とに挾まれた南北に細長い土地であることは前記二において認定したとおりであり、右山林原野は依然として長良川出水の危険の下にあることを考慮すると、その客観的取引価格ないし利用価値は、本件堤防敷地よりも低いものということができる。そして、前掲甲第三三号証の二、三、同第三九号証および証人Ｄの証言によれば、前記名古屋不動産研究所が本件山林原野の所有権価格（本件裁決時）を鑑定評価したところ、右山林原野が前記標準的耕地と比較して、本件輪中堤外のやや起伏のある原野であつて諸要因で劣るので、堤外地の堤内地に対する評価先例による割合等を考慮して、右耕地の前記標準価格一平方メートル当り七〇〇円に対して五〇パーセントの減価を行つた同三五〇円（三・三平方メートル当り一、一五〇円）をもつて右山林原野の所有権価格とし、本件堤防敷地の三〇パーセント減価・一平方メートル当り四九〇円より二〇パーセント低く評価したことを認めるンことができ、右減価が標準的耕地に対するものであることを考慮すると、当裁判所は、本件山林原野の所有権価格（相当額）について本件堤防敷地のそれに対する減価率を一〇パーセントとするのが相当であると思料する。従つて、本件裁決時における右山林原野の所有権相当額は、前記三認定の右堤防敷地所有権相当額三・三平方メートル当り一、五〇〇円の九〇パーセントである同一、三五〇円とするのが相当である。５　原告は本件荒地の所有権相当額は三・三平方メートル当り七五〇円であると主張するが、右主張を認めさせるにたりる適切な証拠はない。被告は前記のとおり右相当額は一平方メートル当り四八円四〇銭であると主張し、前掲甲第二号証によれば、愛知県収用委員会は本件裁決において、本件荒地の地形等を考慮した結果、右荒地の所有権相当額を右金額と認めたことを認めることができるが、その算定根拠が未だ不明確であるから右裁決額を採ることはできない。ところで、本件荒地のうち＜地名略＞の土地が本件山林原野と南北に連なり、本件輪中堤外西側に長良川と同堤防に挾まれた川原状の土地であり、残余の荒地も同堤外南都の長良川に面した土地であることは前記二において認定したとおりであり、本件荒地が川原状の土地であることを考慮すると、その客観的取引価格ないし利用価値は、本件山林原野よりもさらに低いものということができる。そして、前掲甲第三三号証の二、三、同第三九号証および証人Ｄの証言によれば、前記鑑定評価において、本件荒地が前記標準的耕地と比較して、本件輪中堤外の水際にある生産の期待の薄い土地であることを考慮して、右耕地の前記標準価格一平方メートル当り七〇〇円に対して八五パーセントの減価を行つた同一〇五円（三・三平方メートル当り三四六・五円）をもつて右荒地の所有権価格とし、本件山林原野の五〇パーセント減価・一平方メートル当り三五〇円より低く評価したことを認めることができ、右減価が標準的耕地に対するものであることを考慮すると、当裁判所は、本件荒地の所有権価格（相当額）の本件山林原野のそれに対する減価率を三〇パーセントとするのが相当であると思料する。
従つて、本件裁決時における右荒地の所有権相当額は、前記認定の右山林原野所有権相当額三・三平方メートル当り一、三五〇円の七〇パーセントである同九四五円が相当である。
四　本件福原輪中堤が堤防であることは前記二において認定したとおりであるところ、右堤防が本件損失補償につきそれ自体別箇の構築物として、前記河川法施行法一九条、河川法施行規程九条、一〇条により「相当の補償金」を下付すべき対象物件であるか否かについて、以下検討する。
同規程一〇条の解釈として、右補償金は「地上ニ現存スル物件ノミナラス土地相当ノ価格ヲモ補償スルノ主旨」（明治三五年三月二八日土甲一三号各地方長官宛土木局長通牒）であるとされるが、ここにいう「地上ニ現存スル物件」とは、占用取消に伴う損失補償の場合、当該土地の占用許可を受けた者がその占用の目的を達成するために所有する物件即ち占用河川敷地における旧河川法一七条所定の工作物をいい、本件占用堤防敷における認定河川付属物たる本件輪中堤は、右輪中堤が存在するがゆえにその敷地の占用が許可される関係にあるのであるから、右通牒にいう物件とはいえない。


また、さらに翻つて考えるに、河川法上の損失補償について土地収用法上の損失補償に関する諸規定を類推することが許されることは前述したとおりであるが、同法においては、堤防は土地から分離して移転することが社会通念上不可能であることから、土地に付加され土地と一体となつて効用を果たすいわゆる付加物即ち土地の構成部分とみなされ、従つて、堤防は同法六条にいう土地に定着する物件とは異なり、土地と別個独立に損失補償の対象となるものではないとされているのである。かかる土地収用法上の考え方からすれば、河川法上の損失補償に関する前記規程一〇条および通牒に基づく補償金下付の対象物件としても同様、本件輪中堤は、堤防それ自体としてはその対象にならないと解すべきである。もつとも、成立に争いのない甲第三号証、証人Ｅの証言によれば、本件輪中堤は同証人が鑑定時に実地に見た結果の常識的な判断としては、土壌の単なる堆積即ち土地の構成部分ではなく、土地とは別個の物件で土地収用法上の定着物であり、このことは、右輪中堤が人工的に作られ、それなりの歴史・由来があり、鑑定当時も人工的に作られた堤防としての原形を失なつていなかつたことから裏づけられるとする見解のあることを認めることができるが、土地収用法が収用土地上の物件について、土地を収用、使用することができる事業に必要のない物件については原則として移転させ（同法七七条）、移転困難・移転料多額の場合には当該物件を収用できることとし（同法七八、七九条）、事業に必要な「土地に定着する物件」については別個独立に収用・使用できるとしている（同法六条）ことから考えると、同法にいう土地の定着物とは、土地に継続的に付着された状態で使用されるのがその物の本来の使用形態であり、かつ、土地から分離して移転することが社会通念上可能である物をいうものと解すべきであるが、そうとすれば定着物か否かは専ら物自体の客観的な性状によつて定まるのであつて、その物が人工的に作られたかどうか、その物の持つ歴史・由来がいかなるものかということには左右されないというべきであるから、本件輪中堤を定着物であるとする前記見解は採用できない。なお、原告は堤防が敷地と一体であるなら堤防の価値を前記「土地相当ノ価格」即ち堤防敷地の所有権相当額の中に含ませるべきであると主張し、右に論述したように本件輪中堤は輪中堤敷地の付加物として右敷地と一体となつて存在し、右敷地はいわば堤防状土地というべきであるが、前記三認定のとおり、右敷地の一部分たる本件堤防敷地の所有権相当額は付加物たる堤防の価値をも含んでいるとみることができ、従つて、別箇に補償を要するものではない。
五　原告は本件輪中堤の文化財的価値についての損失を、河川法七六条一項に規定する本件占用許可取消処分により通常生ずべき損失として、その補償を求めているものと解せられる。
ところで、原告主張の本件輪中堤の文化財的価値について考えるに、文化財保護法（昭和二五年五月三〇日法律二一四号）にいう文化財と同等の価値であると解せられるが、同法にいう文化財とは、要するに、建造物・家屋・古墳・都城跡等でわが国にとつて歴史上・学術上価値の高いもの等（同法二条一項）であり、かかる文化財としての価値は、単なる主観的感情的価値とは異なり、一個の客観的な価値というべきであり、しかも、経済的に評価しうるものであると考えることができる。そして、前記河川法七六条一項の通常生ずべき損失の補償については、前記二に述べたとおり土地収用法八八条に規定する土地の収用使用によつて土地所有者らが通常受ける損失の補償と同趣旨と解すべきところ、同条は一般的な客観的利用価値（同法七二、七三条はかかる価値についての損失補償である）以外の特殊な客観的価値についての損失をも通常受ける損失として補償する趣旨と解せられるから、右文化財的価値についての損失は右通常受ける損失として補償の対象になり、従つて、河川法上の通常生ずべき損失補償の対象になるというべきである。被告は、損失補償の対象たりうる文化財的価値は、文化財保護法等により文化財として指定され、または指定するにたりる程度のものでなければならないと主張するが、同法による文化財の指定は文化財保護行政上の目的からなされるものであるから、右指定の有無ないし指定するにたりるかどうかは損失補償の要否を決する基準とはならないので、右主張は採ることができない。


前記二において認定した本件輪中堤の築造経緯・形状・機能等についての各事実に、前掲甲第一三ないし第一五、第一七号証、成立に争いのない同第一〇号証、証人Ａの証言により真正に成立したことを認めることができる同第一一号“証の一、二、同゛証大の証言、鑑定人Ｆおよび同Ｇの各鑑定の結果を総合すれば、本件福原輪中堤は、一、形成過程から見た場合、右輪中堤の環状堤が江戸時代初期に形成され、昭和四二年当時まで完全に連続した形で残存した唯一の輪中堤であつたこと（岐阜・三重・愛知三県下に江戸時代数多く存在した輪中堤は明治時代以降、いわゆる三河川分流工事等により大きく変更、増築がなされたのが実状であつた。）、請負新田を開発した地主Ｈが自費で独自に築造し、明治時代以降も同家が主体的に維持してきたものであつたこと（輪中堤を新しく造るといつた大工事は何らかの形で幕府・大名の資金的援助を仰ぐのが実状であつた。）および輪中堤内の住民が輪中堤の維持・強化に日夜腐心して自らの手で生命・財産を保全し、輪中堤を中心とした地域共同体の自治の象徴的存在であつたこと（明治政府以降、河川管理に関する国の力が強化されるにつれ、輪中堤の管理も次第に国の手に移り、それにつれて、輪中民の自ら輪中堤を維持強化していくという意識が弱まるのが実態であつた）。二、水防機能からみた場合、本件輪中堤のうち突出堤は、明治時代中期、前記三河川分流工事に関連して立退きを余儀なくされた住民十数戸を環状堤外に収容するために環状堤北部に築造されたもので、洪水から右住民を譲り、突出堤・環状堤間の区域を静水域にし、土砂を堆積し、併せて環状堤を補強するといつた諸機能を有し、他の輪中堤には見られない特色ある性格を持つていたこと。三、輪中堤としての一般的特質を見た場合、輪中堤は治水の基本策として発展し、わが国治水史上独自の位置を占める。即ち、一五、六世紀以降、農業を中心とした社会的生産の発展と共に、大河川下流域の開発がなされるに至つたが、木曽・長良・揖斐三河川流域においては、中流域の扇状地と下流域の三角洲地帯が直ちに接合する河流状態は河道を極めて流動的にし、流出土砂の堆積によつて網の目状の河流の各所に開発可能な高所を造成するに至るという地理的条件に対応して、その高所のうち比較的に安定した土地が耕地として開発されることとなつたが、右開発の過程における治水策が輪中堤生成という形で現われたのであり、先に認定したとおり、本件輪中堤は正にかかる輪中堤のうちの一つであつたこと、従つて、本件輪中堤は、江戸時代末期以降の策堤技術の推移、新田開発による農業生産の発展、治水事業の進歩および村落共同体の実態等を知るうえでまたとない資料を提供するものであつて、従つて、また高等学校の社会科地理の教科書において、村落形成の形態の一つとして「輪中」即ち本件輪中堤が紹介されていることをそれぞれ認めることができる。右認定事実によれば、本件輪中堤は歴史的・人文地理学的にすぐれて価値の高いものであるということができるから、右輪中堤は前記文化財的価値を有するものということができる。そして、かかる文化財的価値が本件収用にあたつて、どのように補償せらるべきかは問題であるが、公共事業の施行に伴う公共補償基準（昭和四二年二月二一日閣議決定）によれば、公共施設等の補償は、同等物を建設してするとしている。そしてその一四条によれば、公共機能が失われても公益を害しないような場合には一般の補償基準によるとしていることから考えて、本件輪中堤は先に認定したところより公共施設とみることができるが、国による新堤の建設のため収用により公共施設としての機能を失い、かつ他に同等の施設が必要ともいえない本件においては、等質物の建設費を以て補償することもない。結局輪中堤の経済的価値を算定し、その限度で補償すべきこととなろうが、前記のとおり歴史的・人文地理学的な価値は、いわば一般国民全体にとつての公共的価値であり、本件の如く本件輪中堤を占用する個人の経済的利益が増加するものでもないと考えられるし、そもそも、右にいう文化財的価値自体には経済的価値は算定することができないものと考えるべきであろう。
ところで、前掲各鑑定の結果によれば、各鑑定人において、本件輪中堤の文化財的価値の評価額が右堤防の再調達原価（再建設費）に対する一定比率をもつて算定し、かつ、右一定比率につき、裁判例（鳥取地方裁判所昭和四四年（ワ）二一〇号同四七年三月一七日判決）における神社大鳥居の再建費用に対する歴史的価値の比率七対二を参考にして、それぞれ三対一、二対一と算出していることを認めることができるけれども、その算定根拠について、首肯するに足りる合理的説明を欠くものであつて、当裁判所の採らないところである。而して他に前記文化財的価値を補償すべきであることを認めさせるに足りる適切な証拠はない。従つて右補償を求める原告の主張は理由がない。
六　以上各認定したところに基づき、本件土地の占用許可取消処分により原告の受
くべき損失補償額を算出すると、
本件土地の所有権相当額
堤防敷地　六、六四八、〇〇〇円（四、四三二坪×一、五〇〇円）山　林　八一四、〇五〇円（六〇三坪×一、三五〇円）原　野　五、一五二、九五〇円（三、八一七坪×一、三五〇円）荒　地　三、二五五、五二五円（三、四四五坪×九四五円）合　計　一五、八七〇、五二五円が相当である。
七　以上の次第で、本件占用許可取消処分による損失補償額は、右六において算定したとおり一五、八七〇、五二五円であるから、本件裁決における損失補償額七、六三二、六九九円は取消変更を免れず、原告の右損失補償額裁決の変更を求める請求は右認定の限度において正当として認容し、原告の給付を求める請求については、右認定の損失補償額から既に支払を受けた七、六三二、六九九円を差し引いた八、二三七、八二六円およびこれに対する本件補償時期昭和四二年一二月二八日の翌日より完済に至るまで、年五分の割合による金員の支払を求める限度において正当であるからこれを認容し、その余は失当として棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九二条を適用し、仮執行宣言は付さないこととして、主文のとおり判決する。
（裁判官　山田義光　鏑木重明　樋口直）
（物件目録及び別表（一）～（三）省略）


主　　　　文
一、　原告の主位的、予備的各請求を棄却する。
二、　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
一、　当事者の求める裁判
（一）　原告訴訟代理人は、主位的請求として、「（１）昭和四七年二月一九日執行のａ町議会議員選挙の効力（予備的に当選の効力）に関する原告の審査申立について、被告が昭和四七年六月二二日付をもつてなした審査裁決を取り消す。（２）本件選挙を無効とする。（３）訴訟費用は被告の負担とする。」との判決、予備的請求として、「（１）主位的請求（１）に同じ、（２）本件選挙に蔚ける訴外Ａの当選を無効とし、訴外Ｂを当選人とする。（３）訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求めた。
（二）　被告訴訟代理人は、「原告の主位的および予備的各請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
二、　請求の原因
（一）　原告は、昭和四七年二月一九日執行のａ町議会議員選挙において、選挙権を有する選挙人である。
（二）　右選挙における投票の結果、ａ町選挙管理委員会（以下町選管という。）は、同年二月二〇日候補者のうち訴外Ａほか二一名を当選人と決定し、同日その旨を告示した。
（三）　原告は、同年二月二八日町選管に対し、主位的に本件選挙が無効であること、予備的にＡの当選は無効であり、次点者とされた訴外Ｂか当選人と決定されるべきであることを主張して異議申立をしたところ、町選管は同年三月二一日これを棄却する旨の決定をした。そこで、原告は同年四月八日被告に対し、右棄却の決定の取消と右主位的、予備的申立と同旨の裁決を求めて審査申立に及んだところ、被告は同年六月二二日右甲立を棄却する旨裁決し、原告は同年六月二六日右裁決書正本の送達を受けた。
（四）　本件選挙は次の理由により無効である。
（１）　訴外Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊの八名は、いずれも本件選挙において選挙権を有ずる選挙人である。
（２）　原告は、右八名とともに、昭和四七年一月一〇日頃から、神戸市ｂ区ｃ町ｄ字ｅｆ番地Ｋ工務店ことＬ所属の労務者として、その属する投票区の区域外である神戸市内において出稼中であつたが、同年二月一〇日頃右八名から本件選挙につき公職選挙法（以下法という。）四九条、同法施行令（以下令という。）五〇条二項による不在者投票をしたいので、令五〇条一項に基づき、町選管委員長に対する投票用紙および不在者投票用封筒の交付請求をするについて使者となるべきことを依頼された。
（３）　そこで原告は右八名の使者として、同年二月一一日町選管に出頭し、右八名の各作成した右交付請求書兼宣誓書、Ｋ工務店作成の就労証明書在中の封筒を提出して不在者投票用紙なとの交付を請求した。ところで、令五〇条一項の請求は、必ずしも郵送によることを要せず、また使者による請求も可能で、この場合町選管としては原告か右八名の使者であることを確認するため適当な方法をとるべく、確認したうえは右交付請求に応ずべきである。しかるに、町選管は、右請求が郵送によるものでなく、かつ、原告が右八名の使者であることの確認のためなんらの方法もとることなく、その確認は困難であるとして右交付請求を拒否した。その際原告は、（イ）右八名の請求書等が同一筆蹟である点についでは、右八名が筆不精のためＫ工務店の帳場の人に書いて貰つた旨、また原告が右八名の使者であることにつき、所携の身分証明書を示し一緒に右工務店で働いている者である旨の説明をしたが、町選管はそれだけでは使者の確認はできないとし、（ロ）さらに原告において電話料を負担することとして直接Ｋ工務店において就業中の右八名に対し、直接電話によつて原告が使者たることの確認をして欲しい旨申し出たにもかかわらず、町選管は証拠が残らないからという理由でこれも拒否したのである。しかしながら、町選管は、不在者投票用紙の請求書などの審査の場合と同様、原告が使者であるか否かの点についても形式的審査権を有するのみで、実質的審査権を有しないのであるから、使者たることを確認するには前記（イ）の程度の説明で充分であつた。このことは不在者投票そのものにつき実質的に審査してその受理、不受理の決定をなすべき旨の令六三条、七一条の規定の存在することからも明らかである。また、事実を調査する必要のある場合、係員が電話によりこれを確かめ、電話箋としてその結果を記録しておく事例は官庁などにおいてしばしば見られるところであり、その証拠が残らないということはありえない。しかも、（イ）（ロ）程度の確認によつて本件交付請求を受理したとしても、本件不在者投票用紙および封筒を右八名あて直接郵便をもつて発送する方法によるならば、令六三条、七一条の規定と相まつて、不正行為の介入を防止し、選挙の自由と公正を確保することは充分可能であつたのである。
（４）　従つて、町選管の右交付請求受理の拒否は違法であり、その結果右八名の投票が無効となつた以上、本件選挙においてはその管理執行の手続に違法が存したことになる。


（５）　ところで本件選挙においては、最下位当選者Ａの得票数が二七九・九六五票（原告の主張によれば後記のように二八〇・九六五票）で、次点者Ｂの得票数二七七・一一一票（原告の主張によれば後記のように二七九・一一一票）との差が僅か二・八五四票（原告の主張によれば一・八五四票）であり、またＡの直上位当選者である訴外Ｍの得票数が二八四・一一四票であるから右次点者との差がこれまた僅か四・一四九票の差にすぎないこととなり、右票差と右八名の不在者投票が有効とされた場合、右不在者投票手続の違法は、本件選挙の結果に異動を及ぼすおそれのあることが明らかであり、従つて本件選挙は無効である。（五）　かりに本件選挙が無効でないとしでも、前記（四）の違法により、Ａの当選は無効で、次点者Ｂか当選人と決定さるべきである。（六）　なお、本件選挙においては、Ａの得票数が二八〇・九六五票、次点者Ｂの得票数は二七九・一一一票となる。すなわち、（イ）本件選挙において無効票とされた票のうち、「＜記載内容は末尾１－（１）添付＞」なる投票は、Ｂの有効得票とすべきであり、（ロ）当選人Ｎの得票中に混在した「Ａ」なる投票は、Ａの有効得票とすべきであり、（ハ）無効票中「Ｏ」なる投票は、Ｂの有効得票とすべきである（Ｏは、もとａ町長はじめ各種の要職にあつた著名な人物で、昭和四一年二月一五日死亡した者であるが、選挙人がわざわざ死者に対する投票をするいわれはないし、他方Ｂは本件選挙区において「Ｐ」の略称をもつて呼ばれ、本件選挙のポスターや立看板などにもその氏名のそばに「Ｐ」と付記されていたのであるが、同人は亡Ｏの実妹の夫である関係もあつて、「Ｐ」がＯの略称であつた「Ｑ」と現にあやまつて呼ばれている事実がある。右のような事情を考慮するとき、、「Ｏ」なる投票をした選挙人の意思はＢに対するものと推認すべきである。）から、（イ）ないし（ハ）の投票をそれぞれ加算すると、Ａの得票数は二八〇・九六五票となり、Ｂの得票数は二七九・一一一票となり、その差は僅か一・八五四票となる。（七）　よつて、前記一（一）の判決を求める。
三、　請求の原因に対する答弁
（一）　請求の原因（一）（二）（三）の事実は認める。（二）　同（四）の事実中、（１）の事実は認めるが、（２）の事実は知らない。
（三）　同（四）（３）（４）の事実中、原告がその主張のように町選管に出頭して右八名の不在者投票用紙などの請求をしたこと、使者による請求が可能であること、町選管が右請求が郵送によるものではなく、かつ、原告が右八名の使者であることの確認は困難であるとして右交付請求を拒否したことは認めるか、その余の事実は否認する。
町選管は、原告が使者であることを理由に拒否したのではなく、使者であることを確認しえないために拒否したのである。原告が使者であるかどうかは、原告自身が証明すべきことであつて、町選管にはそのための確認義務はない。けれども町選管としては原告に対し請求者らに電話連絡するよう指導し、その結果請求者らは郵送による請求をなしたので、町選管はこれに応じて不在者投票用紙などを同人らに郵送した。
（四）　同（四）（５）の事実中、開票の結果が原告主張のとおりであることは認めるが、その余の事実は否認する。
（五）　同（五）の主張を争う。
（六）　同（六）の事実中、（イ）（ロ）の点は認めるが、その余は否認する。（七）　町選管が本件請求を拒否したのは、原告が右八名の依頼書を持参しなかつたことなどからみて原告の説明のみでは不充分であり、本件請求が選挙人の意思によるものと確認できなかつたからである。この場合電話等で選挙人の意思を確認することは町選管のとるところではない。また使者たることの確認は実質審査を必要とするものである。
四、　証拠関係（省略）
理　　　　由
一、　請求原因（一）ないし（三）の事実は、当事者間に争いがない。二、　そこで本件不在者投票の手続について所論のような違法があるかどうかについて判断する。訴外Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊの八名が本件選挙において選挙権を有する選挙人であること、原告が昭和四七年二月一一日町選管に出頭し、右八名の不在者投票用紙などを請求したこと、町選管が、右請求が郵送によるものではなく、かつ、原告が右八名の使者であることの確認は困難であるとして右交付請求を拒否したことは、いずれも当事者間に争いがない。（一）　前記争いのない事実に、成立に争いのない乙第一号証、第二号証の一、二、証人Ｃ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｅ、同Ｄ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｒ、同Ｓ、同Ｔ、同Ｕの各証言、原告本人尋問の結果（第一、二回）、検証の結果によると、次の事実が認められる。


１、　原告および右八名の者は、昭和四七年一月一〇日神戸市ｂ区ｃ町ｄ字ｅｆ番地Ｋ工務店ことＬに雇われ、同月中旬以降三月頃までの間労務者として本件投票区の区域外である同市内の同一の工場現場において稼働していた。２、　右稼働中である同年二月九日頃原告は右八名の者から、本件選挙につき不在者投票をするため町選管委員長に対する投票用紙および不在者投票用封筒の交付請求をするについて必要な書類の作成および使者となることを依頼された。３、　そこで原告は、予じめ右八名の者の依頼により用意しておいた「請求兼宣誓書」用紙八通の（イ）選挙名欄に「町議会議員」、（ロ）不在者投票事由欄に「現住所に出稼ぎ中のため」と記載したうえ、同現場飯場の事務係ＶおよびＲに空欄となつている該当事項（ハ）不在期間、（ニ）現住所、（ホ）選挙人名簿に記載された住所、（ヘ）生年月日、（ト）氏名、（チ）作成年月日（リ）選挙執行日）の記入を依頼したところ、ＶはＩ、Ｄ、Ｆの分につき、Ｒはその余の者の分につきそれぞれ前記（ハ）ないし（リ）の該当事項を記入完成したので、これを右八名に示して各人の名下に押印して貰い、別に用意した各人の就労証明書を添え、原告自ら表裏に記入した右八名分の封筒にこれらを入れて各人に卦緘させた。４、　原告は、同年二月一一日午前一一時頃（本件選挙告示の前日）右八通の封筒を持参して町選管に出頭し、町選管の係員にこれを提出し、右八名の使者として投票用紙および不在者投票用封筒を請求する旨申し出た。その際原告は、「Ｋ工務店」なる刺しゆうの入つた上衣を着用してはいたものの、自己の就労証明書、身分証明書、右八名からの使者となるべき旨の委任状、依頼状を持参しなかつた。５、　右申出を受けた町選管は、そのうちの二通（Ｅ、Ｊ分）を開披してみたところ、前記請求兼宣誓書中の前記（ハ）ないし（リ）の事項（特に住所、氏名）の記載が同一筆蹟であり（他の六通も同一筆蹟である旨原告から説明があつたのでこれを開披しなかつた。）、他に右八名からの依頼状などの提出がなかつたため、原告が右八名の使者であることの確認は困難であるとしてその受理を拒否した。６、　これに対し、原告は前記１２の事情および右八名が筆不精のためその依頼によつて代筆した旨を説明したが、容れるところとならず、さらに原告の費用負担において直接右八名に対し電話をもつて使者たることの確認をして貰いたい旨申し出たが、町選管は適当でないとしてこれにも応じなかつた。７、　そこで原告は、やむなく町選管の指導に従い、ａ町役場から電話で右工事現場にいる雇主Ｌに対し、右事情を説明したうえ、改めて右八名において住所氏名を自書した請求兼宣誓書を町選管あてに郵送するよう連絡方依頼した。８、　その結果右八名から郵送による第二回目の請求が同年二月一四日午前中に町選管に到着し町選管は同日午後書留速達をもつて投票用紙および封筒を右八名あてに発送し、右八名は同月一七日午前八時過ぎ頃神戸市ｂ区選挙管理委員会に出頭して不在者投票をし、同委員会は同日午前九時二四分町選管あてに右投票を書留速達をもつて発送したが、郵便が遅延し、本件投票日（二月一九日）を過ぎた同月二一日午前九時一〇分頃町選管に到着したため、投票日経過後の投票として無効となつた。
以上の認定を左右するに足りる証拠はない。
（二）　右事実関係によると、町選管が原告を使者とする本件請求の受理を拒否しなかつたとすれば、右のような郵便の遅延を考慮に入れても、右請求にかかる右八名の不在者投票は遅くとも本件投票日までに町選管に到達し得たはずであり、従つて前記のように右八名の不在者投票が無効とされることはなかつたものとみることかできる。してみると、本件請求受理の拒否と本件不在者投票の無効との間には因果関係が存在するものというべきである。
<要旨第一>（三）　進んで、本件請求受理の拒否の適法性について考えてみる。令五〇条一項の請求は、郵便による場合の</要旨第一>ほかは、「直接に」その登録されている選挙人名簿の属する市町村の選挙管理委員会の委員長に対してなすべきものとされているところ、右にいう「直接に」とは、なるべく多くの有権者に選挙権を行使する機会を与えようとする不在者投票制度の立法趣旨に照らすと、本人が直接出頭して右委員長に対して請求をする場合のみならず、本人の意思に基くものである限り使者による請求をも含むものと解すべきである。<要旨第二>しかしながら、不在者投票制度が当日投票所における投票の例外的措置として認められているものであ</要旨第二>り、その制度の内容からみて不正行為の介入する余地が少なくないものであることからすると、これを未然に防止するためには、法令の解釈運用にあたつてはこれをできるだけ厳格に行うべきものである。従つて、右のように使者による請求を受理するについでも、使者であるかどうかは単に形式審査にとどまるべきではなく、当該使者による請求が本人の意思に基くことの充分な確認（実質審査）を必要とすべく、その確認方法については特に限定はないけれども、請求書の記載内容、使者と称する者の提示した本人の依頼状その他本人の意思をあらわす書面、事情聴取その他諸般の事情を参酌し、受理の段階において客観的にみて何びとも当該使者による請求が本人の意思に基くものであることの心証が得られる場合に限るべきものである。
これを本件についてみるに、前記認定の事実によると、本件請求受理の段階においては、右八名の就労証明書、請求兼宣誓書の記載、原告の着用していた上衣の刺しゆう文字、原告の説明などにより使者と称する原告と右請求書の作成名義人である右八名の者とが神戸市内の前記工務店において稼働している事実を肯認しえたであろうが、右請求書には各名義人と同一姓の印影かあるものの、右八名の依頼状その他使者となるべきことを依頼する趣旨の書面はなく、しかも右各請求書の記入事項、特に本人の住所氏名が、開披された二通については明らかに同一筆蹟であり、開披されなかつた六通についても原告の説明により同一筆蹟であるというのであるから、各名義人の個別的な意思の存在を認定することは困難というべく、原告において各名義人が自書しなかつた理由を付加説明したとしても、客観的にみて使者となることが各名義人の意思に基くものであることの心証を得ることはできなかつたものとみざるを得ない。


主　　　　文
一、　原告の請求を棄却する。
二、　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第一、　当事者の申立
一、　原告
昭和五四年四月八日に執行された大阪府議会議員選挙の大阪市ａ区選挙区における一般選挙は、無効である。
二、　被告
主文同旨。
第二、　原告の請求原因
一、　原告は、昭和五四年四月八日に執行された大阪府議会議員選挙において、大阪市ａ区選挙区における選挙人であり、かつ同区で同選挙に立候補した者である。右選挙における開票の結果、被告委員会は原告の有効得票を五一六票であると決定した。
二、　原告は、同年四月一九日、被告委員会に対し右選挙が無効であるとして異議の申立てをしたが、被告委員会は同年五月一一日付で右異議の申立てを棄却する旨の決定をし、右決定は同月一九日原告に送達された。三、　しかし、本件選挙は次の事由により無効である。（１）　本件選挙における選挙人名簿には、被登録資格の住所要件につき、昭和五四年一月七日までに他府県から転入した者も被登録資格があるのにかかわらず、昭和五三年一二月一三日以降の他府県からの転入者には被登録資格がないとして、これを登録していない違法がある。また、大阪市内の他区（前住所地）からの転入者についても、昭和五三年一二月一二日以前から住民基本台帳に記録されていた者で、昭和五四年三月一二日までに右ａ区に転入の届出をした者が投票できることとしたのは、住民基本台帳法八条に違反する。
（２）　本件選挙における選挙権者は、選挙期日たる昭和五四年四月八日に満二〇年に達していることを要し、従つて、昭和三四年四月八日までに生れた者が選挙権者であるのにかかわらず、昭和三四年四月九日までに生まれた者を選挙権者として執行した本件選挙は違法である。なお、本件選挙区における昭和三四年四月九日生れの者は九名である。
四、　よつてここに本件選挙区における選挙を無効とする旨の判決を求めるため、本訴に及ぶ。
第三、　請求原因に対する被告の答弁
一、　昭和五四年四月八日に原告主張の本件選挙が執行されたこと、原告主張の本件選挙の無効を求める異議につき、被告委員会が異議棄却の決定をし、この決定が昭和五四年五月一九日原告に送達されたことは、いずれもこれを認める。二、　本件選挙における選挙人名簿の被登録資格は、「地方公共団体の議会の議員及び長の選挙期日等の臨時特例に関する法律施行令」（以下、特例政令という）三条により、登録基準日を昭和五四年三月一二日（年令については同年四月八日）現在としてこれによるものと定められているところであり、原告主張のような違法はない。すなわち、本件選挙人名簿の登録は、右基準日現在において、住民票が作成された日（又は転入届出日）から引続き三カ月以上大阪市の住民基本台帳に記録されている者について行なわれるものであるから、このためには右基準日より三カ月以前である昭和五三年一二月一二日以前に大阪市に転入届をする必要があるのであつて、原告の主張は理由がない。
三、　次に、地方自治法二五二条の一九第一項の指定都市の区域内における住所要件については、公職選挙法二六九条、同法施行令一四一条の二で特例が設けられており、住所を有する期間については指定都市の区域を通じて計算されることになつており、同一の指定都市の区の間の住所移転については、たんに登録の移し替えとして取扱われており、原告主張のような違法はない。四、　さらに、本件選挙の選挙人名簿登録基準日の年令については、特例政令三条により選挙期日現在で算定する旨定められているところ、年令の計算は年令計算に関する法律により出生の日から起算されるから、昭和三四年四月九日に出生した者は二〇年後の応当日の前日、すなわち本件選挙期日である昭和五四年四月八日に満二〇年となり年令要件を充足するので、四月九日出生者を選挙権者として登録したことにつきなんらの違法はない。なお、本件ａ区選挙区の選挙人名簿に登録された選挙人のうち、昭和三四年四月九日に出生した者の数は、一〇名である。
第四、　証拠関係（省略）
理　　　　由
一、　原告主張の本件選挙が昭和五四年四月八日に執行されたこと、右選挙が無効であるという原告の異議が被告委員会によつて棄却され、右棄却決定が同年五月一九日原告に送達されたことは、いずれも当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第一号証によれば、原告が本件選挙区の選挙人であり、かつ同選挙区における被選挙人として立候補したが、その得票数が五一六票であつたこと、昀下位当選者の得票数が一万九、九四六票であつたことが認められ、右認定を妨げるべき証拠がない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人は「原判決を取消す。被控訴人が昭和四二年一〇月一日山一証券株式会社に対して発行した公募分一七六万六、七五〇株の新株発行はこれを無効とする。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張および証拠の関係は、次に附加訂正するものを除くほかは、原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する。
一、　控訴人の主張
（一）　控訴人は被控訴人が昭和四二年一〇月一日発行した新株二、一八四万四、五〇〇株全部についての発行の無効を主張するものてはなく、そのうち訴外山一証券株式会社が引受けた一七六万六、七五〇株（以下本件新株という）のみについてその発行が無効であることを主張する。
（二）　控訴人としては、本件新株の発行価額は被控訴会社の業績がよく成長性も高いことを考えるときは、取締役会の決議がなされた日の前日である昭和四二年九月七日の被控訴会社の株式の東京証券取引所における取引価額（以下時価という）によるべきものであつて、発行価額は少くとも右時価一株につき一三三円をもつて公正な価額というべきである。なお本件新株を引受けた訴外山一証券株式会社は本件新株の引受手数料として一株につき金五円の支払を被控訴人から受けている。従つて本件新株の発行価額は実質上一株につき一一五円から右手数料金五円を差引いた一一〇円というべく、これを右時価と比較するときは約一七、二九パーセント低いから、被控訴人は特に有利な発行価額をもつて前記山一証券株式会社に対し新株引受権を与えたものである。
二、　被控訴人の主張
（一）　被控訴会社においては昭和四二年九月八日開催の臨時取締役会において訴外山一証券株式会社に対し公募株式数一七六万六、七五〇株、発行価額一株につき一一五円、売出期間昭和四二年九月二一日から同月二六日まで、引受手数料一株につき金五円という条件で買取引受させる旨の決議をし、同日右山一証券株式会社との間に次の内容の買取引受契約を締結した。
（１）　山一証券株式会社は一七六万六、七五〇株を一株につき一一五円の割合で被控訴会社より買取引受をする。
（２）　右株式売出要領は売出株数一七六万六、七五〇株、売出価額一株につき一一五円、売出期間昭和四二年九月二一日から同月二六日まで、株券交付日同年一〇月二日とする。
（３）　山一証券株式会社は同年九月三〇日に右株式に対する払込金として一株につき一一五円を払込むものとする。
（４）　右株式の引受手数料は一株につき金五円として同年一〇月二日に被控訴会社から山一証券株式会社に支払うものとする。
なお訴外山一証券株式会社は右契約に基き被控訴会社から引受けた本件新株について引受価額と同一価額をもつて新株買主を募集する義務を負うものである。（二）　右取締役会決議による新株発行価額決定の日の前日の被控訴会社株式の価額は一三三円、決定前一週間平均株価は一三一円二九銭、同一ケ月間の平均株価は一二五円九三銭であり、旧株と新株の配当差は三円七五銭であつた。また右決議当日における被控訴会社の資本金は二〇億七七七万五、〇〇〇円、旧株数は四、〇一五万五、五〇〇株、発行新株数は二、一八四万四、五〇〇株、現行配当率は年一割五分で予想配当率もこれと同率であり、また資本状態には特別変化はなかつた。なお発行新株数のうち訴外山一証券株式会社の引受分を除くその余の新株はすべて額面価額金五〇円を発行価額として株主に新株引受権を付与割当をしたものである。なお新株割当の基準日は昭和四二年七月二〇日である。（三）　本件の買取引受契約により訴外山一証券株式会社をして引受させた本件新株一七六万六、七五〇株の発行価額は商法第二八〇条の二第二項の特に有利な発行価額に該当せず、発行価額決定の時における被控訴会社の株式の時価、被控訴会社の資産状態、収益性、配当状況、発行済株式数、新たに発行する新株数その他諸般の事情を勘案して被控訴会社の取締役会において決定したものであり、公正な発行価額なのである。
三、　控訴人の主張
（一）　被控訴人の主張（一）のうち被控訴会社の昭和四二年九月八日開催の臨時取締役会において被控訴人主張のとおりの決議がなされ、同日被控訴人と訴外山一証券株式会社との間に被控訴人主張のとおりの内容の買取引受契約が締結されたことは認めるが、訴外山一証券株式会社か右契約に基いて同訴外会社が引受けた本件新株について引受価額と同一価額で右新株の買受人を募集すべき義務を負担した事実は否認する。
（二）　被控訴人の主張（二）のうち右取締役会決議による新株発行価額決定の日の前日の被控訴会社株式の価額、決定前一週間平均株価、同一ケ月間の平均株価、右決議当日における被控訴会社の資本金、旧株数、発行新株数および右決議当時の配当率がいずれも被控訴人主張のとおりであること、発行新株数のうち訴外山一証券株式会社の引受分を除くその余の新株がすべて額面価額金五〇円で株主に割当てられたことおよび割当基準日が被控訴人主張のとおりであることは認めるが、その余の事実は否認する。
四、　証拠関係（省略）
理　　　　由
一、　被控訴会社の昭和四二年九月八日開催の臨時取締役会において訴外山一証券株式会社に対し公募株式数一七六万六、七五〇株、発行価額一株につき一一五円、売出期間昭和四二年九月二一日から同月二六日まで、引受手数料一株につき金五円という条件で買取引受さぜる旨の決議をし、同日山一証券株式会社との間に（１）　山一証券株式会社は一七六万六、七五〇株を一株につき一一五円の割合で被控訴会社より買取引受をする。
（２）　右株式売出要領は売出株数一七六万六、七五〇株、売出価額一株につき一一五円、売出期間昭和四二年九月二一日から同月二六日まて、株券交付日同年一〇月二日とする。


（３）　山一証券株式会社は同年九月三〇日に右株式に対する払込金として一株につき一一五円を払込むものとする。
（４）　右株式の引受手数料は一株につき金五円として同年一〇月二日に被控訴会社から山一証券株式会社に支払うものとする。
旨の買取引受契約を締結したことおよびこの契約に基いて被控訴会社が訴外山一証券株式会社に対し本件新株を発行したことはいずれも当事者間に争がない。そうすると右買取引受契約によつて被控訴会社は訴外山一証券株式会社に対し約定数までの新株を発行する義務と定められた引受手数料を支払う義務を負い、山一証券株式会社は約定数の新株の買取引受義務と売出義務、すなわち被控訴会社から引受けた本件新株について引受価額と同一価額をもつて新株買主を募集する義務を負うものであつたということができる。しかして右争のない事実に当審証人Ａおよび同Ｂの各証言および弁論の全趣旨を総合すれば、右買取引受においては訴外山一証券株式会社は約定の新株を自己名義で一括して引受け（被控訴会社に対し自己名義で株式の申込をし、山一証券株式会社が原始株主となる）、この株式を売出す（山一証券株式会社が一旦原始株主となつたうえで応募者に対しその株式を裏書譲渡する）もので、売残り分についでは山一証券株式会社が引受ける義務を負うものであつたことかうかがわれ、これに前記のとおり被控訴会社が約定数までの新株発行義務を負うものであつたことをあわせ考えれば、右買取引受契約は実質的には委託募集の方法としてなされたものとはいえ、それは訴外山一証券株式会社に対する新株引受権付与契約を含むものであり、これによつて被控訴会社は訴外山一証券株式会社に対し本件新株の引受権を与えたものであることは明らかであつて、訴外山一証券株式会社が引受にかかる全株式を引受価額と同一価額をもつてその顧客たる一般公衆に売出すことがあるからといつて右判断を左右するに足りない。もつとも現行商法第二八〇条ノ二第二項は株主以外の第三者に対して特に有利な発行価額をもつて新株を発行する場合には、それが第三者に対して新株引受権を与えるものであるか否かにかかわりなく、株主総会の特別決議を経ることを要するものとしているのであるから、その意味では訴外山一証券株式会社に対し本件新株の引受権を与えたものであるか否かはそれ程問題にする必要はなく、被控訴会社が右買取引受契約の義務の履行として訴外山一証券株式会社に対し新株を発行することは株主以外の者に対し新株を発行することにほかならないから、もし訴外山一証券株式会社に対する右新株の発行が特に有利な発行価額をもつてなされたものとすれば、それは商法第二八〇条ノ二第二項に該当し、株主総会の特別決議を経ることを要するものといわなければならない。
二、　そこで訴外山一証券株式会社に対する本件新株の発行が特に有利な発行価額をもつてなされたものであるか否かについて判断する。前記取締役会決議による新株発行価額決定の日の前日の被控訴会社株式の価額が一三三円、決定前一週間平均株価が一三一円二九銭、同一ケ月間の平均株価が一二五円九三銭であり、また右決議当日における被控訴会社の資本金が二〇億七七七万五、〇〇〇円、旧株数が四、〇一五万五、五〇〇株、発行新株数が二、一八四万四、五〇〇株、右決議当時の配当率が年一割五分であつたこと、発行新株数のうち訴外山一証券株式会社の引受分を除くその余の新株がすべて額面価額五〇円で株主に割当てられたことおよび割当基準日が昭和四二年七月二〇日であつたことは当事者間に争がなく、成立に争のない乙第六号証の三、当審証人Ａの証言および弁論の全趣旨によれば、旧株と新株の配当差が三円七五銭であつたこと、予想配当率も現行配当率と同率であり、資本状態には特別変化がなかつたことが認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。


しかしてこれらの事実に成立に争のない甲第一一号証、第四九号証の二、乙第二および第三号証の各二、第六号証の一ないし三、第七号証の三および四、第八号証、第九および第一〇号証の各一ないし四、第一一ないし第一四号証、当審証人Ａおよび同Ｂの各証言および弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実を認めることができる。すなわち（１）被控訴会社においては本件新株の発行価額の決定については特に慎重を期し、昭和四二年四月以降の訴外山一証券株式会社からの種々の助言等により乙第六号証の三（公募価額算定資料、これは山一証券株式会社が本件新株の大蔵大臣に対する届出に先立ち大蔵省当局に参考資料として提出したものと同一内容様式のものである。乙第六号証の一参照）と同様の様式により独自に発行価額の試算を行つていたが、公募条件を決定する臨時取締役会が開催された昭和四二年九月八日の一週間前である同年九月一日に公定歩合が一厘引上げられ、証券取引市場の内部事情もいままでになく悪く、警戒体制を解くわけにはいかないというような客観的経済状勢にあり、被控訴会社の株価も上昇する見透しはなく、むしろ下降するおそれがある状態にあつたので、同年九月七日分被控訴会社の株式の終値が一三三円であることが判明するやいなや、乙第六号証の三と同様の様式によつて株価を算定した結果、右取締役会決議による新株発行価額決定の日の前日の株価は一三三円、決定日前一週間の平均株価は一三一円二九銭、同一ケ月間の平均株価は一二五円九三銭であるが、当時旧株の配当金は一株につき三円七五銭であり、旧新株の配当差が三円七五銭であるため、旧株の株価をそのまま基準とすることができないので、右の株価より右配当金相当額を差引いて修正し、決定日前日の株価は一二九円二五銭、決定日前一週間の平均株価は一二七円五四銭、同一ケ月間の平均株価は一二二円一八銭との結果をえた。次に発行価額決定の日の前日から払込期日までの株価は一割ないし二割方上下するのが普通であるが、当時の時点においては前記のとおり株価が下降する見込みが強かつたことその他被控訴会社の財産状況、収益状況、発行新株式数等を考慮した結果、発行価額は一一五円ならば公正な発行価額といえるので、一一五円を下らない価額に決定されるべきものと考えていた。（２）他方訴外山一証券株式会社は昭和四二年四月頃被控訴会社から、資本の増加額についての調整、増資払込の平準化を図るなどのため設けられ金融界証券界などの代表から成つている増資等調整懇談会に対し増資の申出をして欲しい旨の依頼を受け、訴外山一証券株式会社が被控訴会社の幹事会社になることが予定されていたので、その後専門業者の立場から公募価額の決定について被控訴会社に助言をし、乙第八号証の資料等を作成しながら公募価額について研究を進めていたが、同年九月七日の被控訴会社の株式の終値が一三三円であることが判明するやいなや、乙第六号証の三と同様の様式により、それに記載されている被控訴会社の資本金、発行新株数、旧株の出来高、配当率、公募価額決定日前日の株価、決定日前一週間の平均株価、同一ケ月間の平均株価、旧新株の配当差、払込期日までに予想される一般的市場の情況等を勘案して、公募価額について一一〇円、一一五円、一二〇円の三案を試算した。（３）しかして昭和四二年九月八日の朝被控訴会社において被控訴会社と訴外山一証券株式会社との最終の話合が行われ、その席上山一証券株式会社は一一〇円の案を主張したか、被控訴会社は一一五円以上て新株の売捌きが可能てあることを主張して結局一一五円の案に落着いたので、同日開催の被控訴会社の臨時取締役会において公募価額を一一五円と決定した。（４）なお、右に述べたような方法による公募価額の算定は従来実務上の慣行として一般に行なわれていたものであつて、かつ大蔵省の指導方針にも合致していた。（５）さらに従来公募価額決定の日の前日の株価で新株を発行するときは新株の発行が成功しないということも考えられるので、右株価の一割ないし一割五分程度の低い価額で公募価額が決定される例が多かつたが、前記公募価額決定の日の前日の被控訴会社の株式の時価一三三円から配当金相当額三円七五銭を差引いた株価一二九円二五銭と右公募価額一一五円との差の右株価との割合は一割一分であつた。
以上の事実が認められ、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。<要旨>ところで、商法第二八〇条ノ二第二項にいう特に有利な発行価額とは通常新株を発行する場合に発行価額</要旨>とすべき価額、つまり公正な発行価額と比較して特に低い価額をいい、しかして公正な発行価額というのは、新株の発行が会社の資金調達のために行われ、従つて新株の全部について引受および払込がなされることを要する反面、新株の発行によつて旧株主の有する株式の価額が低落し旧株主が不利益を被ることを極力防止することを要する点にかんがみるときは、新株の発行により企図される資金調達の目的が達ぜられる限度で旧株主にとり最も有利な価額であると解されるところ、本件新株の発行価額一一五円が果して右にいう公正な発行価額であつたか否かはにわかに断定し難いが、前記認定の事実に徴するときは、少くとも著しく不公正な価額、すなわち特に有利な発行価額であるといいえないことは明らかである。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張および証拠の関係は左記を附加するほかは原判決の事実摘示と同一であるからこれを引用する。
控訴代理人は次のとおり述べた。
（一）　固定資産評価審査委員会における審査は、固定資産の評価が適正であるかどうかを審査する手続であるが、それは職権主義を基調とする行政機関による審判手続であつて、書面審理を建前とするものである。そして委員会が固定資産の登録価格の当否を判断するに当つてもつとも重要なことは、その価格が地方税法三四一条五号に定める「適正な時価」に相当するものであるかどうか、それを上廻るものでないかどうかを調査することである。その価格が自治大臣の定める固定資産評価基準に基き、誤りなく算定されているかどうか、また他の固定資産の登録価格との均衡がどうかを調査することは、それらが結局登録価格が適正な時価に相当するものであり、あるいはそれを上廻るものでないことを判断するために必要な資料となるという点において、重要性を有するにすぎない。
ところで、右審査手続について審査申出人の申請があれば、口頭審理を行なうことになつているが、それは書面によつて十分尽せなかつた審査申出の理由を口頭で述べる機会を与えるとか、あるいは口頭陳述により申出の真意を正確に把握する等書面審理を補うために認められているものというべきである。したがつて、申請に基いて口頭審理を行なう場合においても、民事訴訟手続に準じた口頭弁論方式による必要はないのであり、また口頭審理を通じてのみ攻撃防禦の方法を尽くさしめるということも要請されてはいないのである。そして固定資産評価委員会は口頭審理の方式により審査を行なう場合においてもその機会に審査申出人の口頭による不服事由を十分聴取し、それを登録価格が適正な時価に相当するものであるかどうかの判断の資料に供すれば足りるのであつて、口頭審理が行なわれた場合には委員会はつねに審査申出人に対し登録価格について評価の根拠、計算方法等価格決定の理由を明示すべき義務があるということにはならないのである。（二）　かりに口頭審理を通して固定資産評価の根拠計算方法等を明らかにする必要があるとしても、評価の根拠、計算方法等が明示されなかつたために申出人が評価に対する不服事由を明らかにすることができないで、審査申出の利益を害されたというような事情が特に認められないかぎり、単に、口頭審理にあたり申出人に対し評価の根拠計算方法が示されなかつたというだけの理由では、審査決定それ自体を違法なものとして取り消すことはできないものというべきである。被控訴人の本件審査申出の理由は、当初は、「本件土地を売るために所有しているのではないから、売買実例価格で評価するのは全く根拠がないこと、地代、家賃の値上げを招く新評価は不当であること、売買実例価格はあくまで推定であり、仮定であるからそのようなものによつて評価するのは法治国のやるべきことではないこと、土地以外に財産や収入のないものに固定資産税を賦課するのは私有財産制度の否定であること」等きわめて抽象的な事由であつたし、その後口頭審理の際に「道路の巾が六尺で車の通行も不能でありその上建築にも制限を受けている。このような土地について評価上何らかの斟酌がなされないのは不当である」という主張が加えられるに至つたが、いずれにしても評価の根拠、計算方法等が示されなかつたために被控訴人の審査申出の事由の主張になんらかの支障を与えたということは認められないのである。
○　理由
一、原判決一三枚目表二行目より一四枚目表一〇行目「を与えたものであるが、」までを、ここに、引用する。（但し、一四枚目表三行目中「知識、経験を必要とし」とあるのを「知識、経験を必要とする一面」と改め、同一〇行目中「与えたものであるが」とあるのを「与えたものである。」と改める。）二、この制度の趣旨（引用にかかる原判決説示の審査請求制度、とくに口頭審理制度の趣旨）にかんがみれば、審査請求者の申請により口頭審理が行なわれる場合には、委員会は、自らまたは処分庁（東京都知事）を通じて最少限度、この口頭審理の手続において、審査請求者が評価に対する不服事由を特定し、明らかにするために合理的に必要とされる範囲で評価の根拠、方法、手順等を了知できるような措置をとるとともに、この手続においてかようにして明らかにされた不服事由につき審査請求者に反論の主張、立証の機会を与えるべきものであり、委員会がこれらのことを怠るときは、その審査手続は、公正を欠くものとして、違法となるものと解すべきである。
けだし、法が第三者機関を設けて審査に当たらせる趣旨は、審査手続にできるかぎり対審的・争訟的構造を取り入れることによつて、その手続を公正なものとすると同時に、審査請求者の権利の救済を全うしようとするにあるものと解される。ところが、固定資産の評価は、法第三八八条以下及び固定資産評価基準（本件については、自治省告示昭和三八年第一五八号）の定めるところに従い、複雑な、しかも計算を含む手順を経て行なわれるものであつて、納税者としては、固定資産課税台帳を閲覧して評価額を知り、その額に不服を抱いたとしても、いかなる根拠と計算によりその額が決定されたかは、通常、ほとんど、これを知りえないのみならず、不服のある納税者は、右台帳閲覧後、限られた短期間内に審査請求の申出をすることを要求されているのである。従つて、法が審査手続に対審的・争訟的構造を取り入れることによつて権利の救済を全うしようとした趣旨に添うためには、委員会において、自らまたは処分庁を通じて、審査請求者が評価に対する不服事由を明らかにするために合理的に必要とされる範囲で、評価の根拠、方法、手順等を了知できるような措置をとるべきものであつて、この措置がとらるべきことは、審査請求者の申請により口頭審理が開かれる場合であるかどうかにかかわらず、およそ、審査手続に対審的・争訟的構造が取り入れられたというための、必要最少限度の要請というべきである。


そうして、法が審査請求者の申請があつたときは、特段の事情がある場合を除き、必ず、口頭審理が行なわるべきものとする趣旨は、この申請があるかぎり、対審的手続が正に口頭審理の方式により行なわるべきことと同時に、口頭審理の方式により、申請人に主張・立証の機会を与うべきことを要求する趣旨と解されるので、申請に基づき口頭審理が行なわれる場合には、前記の措置が正に口頭審理の手続において行なわるべきものであると同時に、この措置により明らかにされた不服点について、口頭審理の手続において、審査請求者に反論の主張と立証の機会を与えるべきものであつて、これらのことの行なわれない口頭審理の手続は、法が手続の公正を期するため要求する最少限度の要請を充たさないものとして、違法な手続といわねばならない。
もつとも、法が審査手続に対審的・争訟的構造を取り入れたとはいえ、これにより審査手続の行政救済手続としての性格がまつたく失なわれたとは解されず、行政救済手続は、本来簡易、迅速、かつ、方式にとらわれない手続により救済の実をあげることを特質とするものであるから、申請により口頭審理が開かるべき場合においても、民事訴訟におけるように、当事者を対等の立場に立つ対立当事者として、口頭審理を通じてのみ攻撃、防禦を尽させるという意味における、厳格な口頭審理方式を貫徹することは、かえつて、行政救済手続の特質を阻害することとなるので、かような、厳格な、徹底した意味での口頭審理方式をとることは、手続の本質からも、法令上からも、必ずしも要請されていないものと解するのが相当である。従つて、申請に基づき口頭審理が開かるべき場合においても、これとは別に、委員会が職権で調査を行ない資料をしゆう集し、その調査の結果ないししゆう集された資料に基づき、審査請求者の申立を容認する決定を行なうことは、なんら妨げられないものと解すべきである。しかしながら、口頭審理外で行なわれた調査の結果ないししゆう集された資料に基づき直ちに審査請求を棄却（全部若しくは一部を棄却）する決定をすることかできるものとすれば、申請があるかぎり原則として口頭審理を行なうべきものとする法の趣旨は没却されることになるので、かようなことの許さるべきでないことは当然である。
従つて、委員会が口頭審理外で行なつた調査の結果ないししゆう集した資料に基づき、審査請求の全部若しくは一部を棄却する決定をするについては、必ず、一旦、これを口頭審理において申請人の批判にさらし、反論の主張立証の機会を与えるべきものであつて、この手続を省略して、これを直ちに審査請求の全部若しくは一部を棄却する決定の判断資料とすることは許されないものと解するのが相当である。たとえば、申請に基づき口頭審理が行なわるべき場合においても、委員会が、これとは別個に、職権で現地調査を行なうことは妨げられない（審査請求者の申立により現地調査を行なう場合でないかぎり、必ずしも、請求者に立会の機会を与えることは要求されていないものと解される。）が、その調査の結果を審査請求の全部若しくは一部を棄却する判断の資料とするためには、この調査の結果を口頭審理の手続に上呈し、反論の主張・立証の機会を与えた上でなければならないものと解すべきである。
そこで、進んで、本件審査手続が実際にどのような状況で行なわれたかを証拠に基づき検討してみるに、成立に争いのない乙第一、二、三号証、同第四号証の一、公文書として真正に成立したものと推定すべき同第四号証の二、三、原審証人Ａ、同Ｂの各証言及び原審における被控訴人本人尋問の結果（但し右各証言及び本人尋問の結果中後記採用しない部分を除く。）を合せ考えれば、本件審査手続の実情は、概略、次のようであつたと認められ、前記各証言及び本人尋問の結果中この認定と牴触する部分は採用しがたく、他にこの認定を左右するに足りる証拠はない。（１）　被控訴人から昭和三九年四月三〇日付で「審査申出書」（乙第四号証の一）が提出されたが、これには、控訴人主張のような抽象的な不服事由が記載され、地方税法第四三三条により口頭審理を請求する旨の記載があつた。（２）　委員会の求めにより東京都知事（具体的には、東京都荒川税務事務所係官）から答弁書が提出されたが、その内容は、評価額は地方税法及び固定資産評価基準（自治省告示昭和三八年第一五八号）に従い適法に評価、算定されたものである、という程度の抽象的な理由の記載があるに過ぎず、委員会は、答弁書の写を被控訴人に送付する必要はないとの判断の下に（東京都固定資産評価審査委員会規程第一五条第二項）、送付の手続をとらなかつた。
（３）　口頭審理開始前である昭和三九年五月一九日、委員会の構成員であるＡ委員は、東京都荒川税務事務所係官の立会の下に現地調査を行なつたが、被控訴人はこれに立会の機会は与えられなかつた。
（４）　口頭審理は、昭和三九年五月二一日、Ａ委員外二名をもつて構成する委員会（東京都固定資産評価審査委員会土地部会）の担当で行なわれ、関係当事者として被控訴人と荒川税務事務所の係官二名とが出席したが、席上、前記答弁書の写を被控訴人に手交することも行なわれず、また、この答弁書に基づく評価の根拠理由の説明も行なわれることなく、委員会の側から「審査申出書」記載の不服事由以外に何か言分があれば忌憚なく申し述べられたい旨の発言があり、これに対し被控訴人より、（イ）同人所有の本件土地の沿接道路の幅は六尺であつて自動車の通行が不可能である上に、建築基準法により建築制限を受けるので、かような事情は評価上しんしやくさるべきである旨及び（ロ）右土地のうち道路沿いの三尺幅の部分が道路敷に提供されているのでこの事実もまた評価上しんしやくさるべきである旨の主張があり、これに対し委員会は、本日口述されたところ及び申出事由につき慎重に審議しその結果を通知する旨を告げて、口頭審理を終了したが、この間口頭審理に費された時間は五分程度であつた。
（５）　なお、委員会は前記（３）の現地調査の結果等により本件土地のうち一尺幅程度の部分が道路として使用されているとの認識をもつていたが、調査の結果を口頭審理に上呈して、被控訴人に反論の主張・立証の機会を与えることはしなかつた。