そこで原判決がその判示する第二の事実について挙示した証拠、ことに実況見分調書およびＪ、Ｍの捜査官に対する各供述調書を総合勘案すると、執行吏Ｄが昭和三九年二月一五日原判示仮処分の執行をするにあたり、原判示七畝歩の土地内すなわち実況見分調書添付の図面でいえば、ア、イ、ク、ソの各点をもつて囲まれた地域のうち、ア、イの各点を結ぶ線の中央辺から約一・三メートル程その地域内に入つた地点（シ点）に公示札一本（木製、プラカード式
長さ約一・九二メートルある角棒の先に、縦約三七センチメートル、横四六センチメートルの松板を打ちつけたもの
その内容は、仮処分当事者の氏名、仮処分事件の件名、事件番号と執行吏が係争土地に対する債務者の占有を解いて、その上地を保管していること、債務者は係争土地に立ち入り、立木を伐採したり、整地作業をしてはならないこと、この命令をおかし、また公示札を破棄すると、刑罰に処せられることを記載したうえ、右係争土地について、別紙のとおりの表示をしたもの
）を立てておいたところ、その後執行吏による第一回の点検が行われた同月二〇日までの間に、被告人が工事現場に現われ、「こんなところにあるのは邪魔だ」なとといつて、自己の使用人に命じて、その公示札を同図面中ア、イの各点を結ぶ線の中央辺の地点から、ア、×、イの各点をもつて囲まれた三角形の土地内に約六・四メートル程入つた地点（ス点）従つてもと公示札が立つていた地点からは約七・七メートル程はなれた同一地番の土地内に移動させたことが認められる
しかしながら、これまでに詳細認定してきたとおり、右のように、公示札を移動したといつてもその移動した距離は同一地番内の約七・七メートル程であり、しかも移動前の位置よりは移動後の位置の方が幾分なりと高所にあつて、むしろ公示の効果があると思われるばかりでなく（執行吏代理Ｎは司法警察員に対する供述調書中において、その趣旨の供述をしている
）、もともと本件仮処分の目的たる上地については、その土地が一筆の土地のうちの一部であり、しかも既に整地されて、一面平担な土地となつていたにもかかわらず、その周縁に標柱を設け、縄を張るなどして、その範囲を明確にする措置を講じていなかつたので、概ね三角形をしているその土地の南方および東方の両辺すなわち実況見分調書添付図面で示せば、ア、イの各点を結ぶ線およびア、ソの各点を結ぶ線に関する限り、さきに説示したように、その地形ないし土地の現況上、これを確認することができたとしても、残る北方の一辺すなわち同図面上のソ、クの各点を結ぶ線（前記私道が設けられていた部分）は、たとえ公示札に記載された図面（当時現存していない右私道が記入されている
）と現地とを丹念に対照してみても、被告人ないし事情に通じている工事関係者はともかく、その他の者にとつては、これを判別することが容易でなかつたものと思われ、従つてその公示札に記載されている内容すなわちその七畝歩の土地が執行吏の占有保管する土地であること（立入禁止の不作為を命ずる処分も付記されている
）を公示するうえにおいては、その公示札を前記態様において移動しても、また移動しないで、もとのままにしておいても、顕著な差異がなかつたのであるから、被告人が前記のように公示札を若干移動させたといろだけでは、その公示札による公示の効用を滅却ないし減殺させたものとはいうことができない
そして、右の理はたとえ被告人において、後日整地作業をするのに邪魔になるため、あらかじめ公示札を移動したものであつたとしてもかわらない
その他本件に現われたすべての証拠を精査しても、公示札を移動されることによつて、その公示札による公示を無効ならしめたことの証明がえられないので、この公示札を移動したことによる封印破棄の点について、被告人は無罪であるといわねばならない
もつとも前記（三）において、不動産侵奪の事実に関する控訴趣意に対する判断をした際、説示したように、被告人は一時中止していた整地作業を再開しようと考え、昭和三九年五月初旬頃すなわち右のようにして公示札を移動してから約二箇月余経過した頃、Ｅらをして、つづいて同月下旬頃にはＣらをも動員して、原判示七畝歩の土地内にブルドーザーを入れて、土地の切り崩しなどの作業をさせ、その頃から同年九月下旬頃までの間に、その七畝歩の土地の全域にわたり、約三ないし四メートル程掘り下げさせて、同所を整地させた事実があるので、若し被告人の公示札を移動した意図が、所論のように、整地作業の妨げとならないようにすることにあつたものとすれば、たとえその後しばらくの間作業を中止していたとしても、作業再開の際、公示札を移動しておいたことが生かされることとなるので、少くとも右のようにして整地作業を再開し、土地の現況に変更を加えたのは公示札の効用を事実上滅却ないし減殺させたとみられないでもない
しかしながら、証拠、ことに前掲実況見分調書、Ｃの前掲検察官調書によると、その作業を中止していた期間中に、被告人が前記のよらに約七・七メートル程移動させて立てておいた公示札が、被告人以外の者によつて抜去されて、付近に倒されていたこと（その状況は昭和三九年二月二八目に実施した前記実況見分調書添付の写真二二のとおり
）および執行吏による第一回の点検が行われた同年二月二〇日（この点検に際し、執行吏が移動されていた公示札を旧位置に復したことも考えられる
）以降整地作業が再開されたのちの同年六月一八日までは執行吏による点検がなされていないこと、すなわちその公示札が倒されたことについては執行吏が一切関与していなかつたことが認められる


主    文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年六月に処する。
原審および当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理    由
本件控訴の趣意は、弁護人小川彰、同大塚喜一連名提出の控訴趣意書（以下小川弁護人ほか一名の趣意書と略称する。）、同弁護人ら提出の各控訴趣意補充書（以下小川ないし大塚弁護人の補充書と略称する。）および弁護人松本正己提出の控訴趣意書（以下松本弁護人の趣意書と略称する。）に、これに対する検察官の答弁は、東京高等検察庁検察官検事臼井滋夫提出の答弁書におのおの記載されたとおりであるから、これを引用し、これに対し当裁判所はつぎのように判断する。二、原判示第二の事実（封印破棄、不動産侵奪）に関する控訴趣意について（一）封印破棄の事実に関する理由不備の主張（小川弁護人ほか一名の趣意書第二点、（１）、（イ）および大塚弁護人の補充書第二点、（１）、イ）について所論は、原判決は公示札の移動をもつて、ただちに封印破棄罪が成立するかのように判示しているけれども、同罪が成立するためには、その公示札を場所的に移動することによつて、公示の効果が滅却ないし減殺されたことが必要であり、従つて判文上、公示札を移動したことが、如何なる意味において、公示の効果を滅却ないし減殺することとなるのか具体的に認定判示されていることが必要であるから、原判決には、右の点において、理由不備の違法があるというものである。しかしながら、原判決は、所論封印破棄の事実について、「ほしいままに右公示札を移動しブルドーザーを使つて同所を切り崩して整地し、以て執行吏の施した差押の標示を無効ならしめ云々」と判示して、差押の標示である公示札を場所的に移動したことと、その公示札が公示している土地の現況に変更を加えたこととが相まつて、公示札の効用を滅却ないし減殺した趣旨を判文上明らかにすることによつて、その行為が刑法第九六条で規定する封印破棄罪のうちその他の方法をもつて差押の標示を無効たらしめた場合にあたることを具体的に明示しており、所論のように単に公示札を場所的に移動したことのみをもつて、封印破棄罪が成立すると判示しているのではないから、原判決には、所論の理由不備をおかした違法はない。論旨は理由がない。（二）不動産侵奪の事実に関する理由不備の主張（小川弁護人ほか一名の趣意書第二点、（１）、（ロ）および大塚弁護人の補充書第二点、（１）、（ロ）について所論は、原判決は、被告人が侵奪した土地の範囲について、「市原市ａ字ｂｃ山林三反歩のうち七畝歩」と認定判示しているが、不動産侵奪罪は不動産に対する他人の具体的な占有を侵害することによつて成立するものであるから、一筆のうち一部の土地を侵奪したと判示しながら、その侵奪した部分が、現地について、どの部分にあたるのかを明らかにしていない原判決には、理由不備の違法があるというものである。
しかしながら、原判決は、所論の点について、「同県市原市ａ字ｂｃのｅ山林三反歩（二、九七五・二〇平方メートル）のうちの北側同番のｄに隣接する部分約七畝歩（六九四・二一平方メートル）」と判示して、侵奪した土地の範囲が約七畝歩であることやその七畝歩の土地が公簿上右に示したとおりの地番、地目、地積をもつて表示される土地の一部であり、かつその地番の土地の北側にある原判示ｃ番のｄの土地に隣接する部分であることを明らかにしているばかりでなく、判文によれば、その七畝歩の土地はブルドーザーを使用して切り崩され、整地されて、一筆のうちの残余の土地とその現況がちがつていることやその七畝歩の上地が債権者Ａほか二名、債務者被告人間の千葉簡易裁判所昭和三九年（ト）第四号仮処分事件の係争地となり、同事件について発せられた同裁判所の仮処分決定正本（添付図面には係争地の周縁に沿つて、検尺の結果が記入されている。）に基いて、執行吏がその占有を取得した土地であることも明らかにされるので、不動産侵奪罪の客体の判示としては十分であつて、その特定において欠けるところがなく、たとえ公図上においてその侵奪した範囲が明確にされないとしても、それ以上に進んで、基点からの方角や距離を明らかにするなどの方法により判示する必要はごうも存しないのであるから、原判決には所論の非違がない。論旨は、理由がない。
以上判断したとおりであつて、原判決には、原判示第二の事実のうち封印破棄の点について、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認があり、本件控訴は理由があるから、量刑不当に関する控訴趣意（小川弁護人ほか一名の趣意書第四点、小川弁護人の補充書第二および松本弁護人の趣意書第一ないし第三点）に対する判断を省略し、刑事訴訟法第三九七条第一項、第三八二条により、原判決を破棄し、同法第四〇〇条但書に従い、当裁判所において、ただちにつぎのとおり自判する。
（罪となるべき事実）
原判示第二の事実を左のとおり訂正するほかは、原判示の事実のとおりであるから、これを引用する。
第二、千葉地方裁判所執行吏Ｄが債権者Ａの代理人である弁護士半田和朗から委任を受け、被告人を債務者とする千葉簡易裁判所昭和三九年（ト）第四号仮処分決定正本に基き、昭和三九年二月一五日仮処分を執行して、千葉県市原市ａ字ｂｃ番のｅ山林三反歩（二、九七五・二〇平方メートル）のうちの北側同番のｄに隣接する部分約七畝歩（六九四・二一平方メートル）の土地に対する被告人の占有を解いて、これを執行吏Ｄの占有に移し、爾来同執行吏において占有保管していたところ、同年五月初旬頃から同年九月下旬頃までの間に、情を知らないＥおよびＣらをして、ブルドーザーを使用し、右七畝歩の土地を切り崩し、削りとつた土地は搬出させて、その土地の全域にわたり約主ないし四メートル程掘り下げさせて整地させ、もつて同執行吏の占有する右土地約七畝
歩を侵奪し、
（証拠の標目省略）
（法令の適用）


○　主文
原判決中控訴人敗訴の部分を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
一　当事者の求めた裁判
１　控訴人
主文同旨。
２　被控訴人
控訴棄却。
二　当事者の主張
次に訂正、付加するほか、原判決事実摘示（原判決七枚目裏九行目の「自巳」を「自己」と改める）のとおりであるからこれを引用する。
１　控訴人
（一）　相続税法三四条一項にいう連帯納付の義務（以下単に連帯納付の義務という）は共同相続人らの共同申告によつて確定するという控訴人の原審における仮定主張（原判決八枚目表五行目から同裏一〇行目までを撤回する。（二）　連帯納付の義務は、次の理由により、各相続人固有の納税義務の確定という事実に照応してその都度法律上当然に確定する義務であり、他に何らの確定手続を要するものではない。
（１）　相続税は、相続により財産を取得した者に対し、その取得財産を課税物件とし、その価額を課税標準として納付すべき税額の定められる租税であり、相続財産を引当てとして納付されることを予定しているものであつて、この意味において、実質的財産税といい得るものである。
また、相続税は、被相続人が生存中に受けた社会及び経済上の各種の要請に基づく税法上の特典、その他租税の回避等の負担の軽減によつて蓄積した財産を、相続開始の時点で把握し、清算せんとするもので、いわば被相続人の所得税の補完税としての機能を有し、この意味においても相続税は相続開始時における被相続人の財産、すなわち相続財産を引当てとするものであるということができる。さらに相続税は、相続の開始により相続人等が被相続人から承継する財産に応じ課徴するものであるが、その意義は、被相続人に生前に多額の財産が集中していることは、その富の蓄積がその個人の経済的手腕のほか社会一般から受ける利益に基因しているものであるとして、その個人の死亡の際にその富の一部を社会に還元し、富の集中を抑制せんとするにある。
（２）　ところで、現行相続税法は、相続に関して民法が規定するところに順応して、各相続人が各個に相続税を納付する建前をとり、相続税債権が現実化した時点において、相続人中に無資力者がある場合にそなえ、相続により財産を取得したすべての者に対し、相続により受けた利益の価額に相当する金額を限度として、自ら負担すべき固有の相続税額を超え他の共同相続人の固有の相続税額についても連帯して納付すべき義務を負わせることとしたものである。すなわち、連帯納付義務の制度は、同一の相続によつて生じた相続税の全額を共同相続人等の連帯責任において清算しようとするものであり、これにより、富の特定人への集中を抑制するとともに所得税の補完税としての機能を果させようとしているのである。
（３）　さきに述べたような相続税の目的ないし性格に徴すれば、連帯納付義務は、相続による財産の取得に伴なつて各相続人が当然に且つ第一次的に負担する義務なのであり、その内容も民法に規定する連帯債務又は連帯保証債務と同様の性質を有する。従つて、各相続人の固有の納税義務が申告、更正又は決定という事実により確定すれば、それに即応して、相続税法三四条に基づいてその都度法律上当然に確定するものである。国税通則法に連帯納付義務について確定手続に関する規定が全く設けられていないのは、このような理由に基づくのである。（４）　国税通則法は、既に成立している租税債権の額を確定させる権限、すなわち賦課権と、賦課権の行使により確定した租税債権を実現する権限、すなわち徴収権とを截然と区別して規定しており、徴収権の行使に当つて賦課権に関する規定が適用されることはない。一方、相続税法も、二七条ないし三一条（納税申告及びその特則）、三二条（更正の請求の特則）、三三条（納付）、三四条（連帯納付義務）と順序を追つて規定しているのであつて、このような構成からみると、同法三三条及び三四条の規定は納付に関する定め、すなわち徴収権に関する規定であること明らかであり、同法三四条二項の規定は固有の納税義務を負担する者に対する徴収処分の延長あるいは一段階としてとらえられるべきものである。したがつて、連帯納付の義務について国税通則法一五条等の賦課権に関する規定が適用されることはない。
２　被控訴人
（一）　控訴人の当審主張は争う。控訴人の主張によると、連帯納付の義務者は、制度的には滞納処分を受けたとき始めて連帯納付の義務の有無、数額について知ることとなるが、滞納処分に対する争訟において課税処分の違法を主張することは、定説では許されない。もしこれと反対に、右争訟で連帯納付の義務を確定させた他人の相続申告（更正、決定）を争わせることになれば、当の他人がすでにこれを争いえない場合にまでこれを許すことになつて適当でなく、また自己の全く関知しない他人の行為を争わせることは、証拠関係からみて極めて困難であつて、控訴人の主張は行政的ないし司法的救済制度上不合理、不公正である。（二）　課税要件事実と税額が客観的に明白な税目については、国税通則法が列挙的に納税義務の成立と同時に特別の手続を要せずに納付すべき税額が確定する旨定めている（同法一五条三項）。そして、これらの税目でさえも、性質上税額が本税完納まで予じめ定まらず、延滞期間に応じて自動的に定まる延滞税及び利子税を除いて、すべて通知ないし告知の手続を徴収手続に先行させているのである。さらに、原判決も指摘するように、法律は第二次納税義務についても当然確定主義をとつていないのであつて、これとの対比に加え、譲渡担保権者の物的納税責任の場合及び保証人の納税責任の場合に納付通知書により納付すべき税額が確定されることをも考えると、相続税の連帯納付の義務の確定について行政庁の処分を要しないという解釈はとうていバランスのとれた解釈ということはできない。（三）　国税の連帯納付義務については、民法が当然に適用されるわけのものではなく、国税通則法八条が国税の性質に反するものを除いて民法の連帯債務の効力に関する規定を準用する旨定めているからこそ連帯の効果があるのである。ところで、相続税法三四条の連帯納付の義務については、これが法定の特別責任であることにより、国税通則法八条の適用はなく、固有の納税義務と連帯納付の義務との関係は連帯債務ではなくして不真正連帯債務の関係にあると解せられているのであつて、連帯納付の義務が連帯債務ないし連帯保証と同様のものであることを前提とする控訴人の主張は失当である。
三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因一項の事実はすべてこれを認めることができるが、その理由は原判決理由一項記載と同一であるからこれを引用する。
二　そこで、本件連帯納付の義務が確定していない旨の被控訴人の主張について判断する。


相続税法三四条一項は連帯納付の義務を規定するが、同法の法文の構成、配列よりみると、この規定は相続税債務が確定した後における納付についての規定、即ち徴収に関する定めであると解することができ、従つて法は連帯納付義務について本来の租税債務と別箇に確定手続をとることを予想しているようには見えない。実質的にみても、連帯納付の義務者とされている者は、本来の納税義務者と同じ原因に基き税義務者となる共同相続人という身分関係者に限られ、かつ、その者の責任は相続により受けた利益の価額に相当する金額を限度とするばかりでなく、そもそも相続税は、相続財産の無償移転による相続人の担税力の増加を課税根拠とするとはいえ、一面被相続人の蓄積した財産に着目して課される租税で、いわば被相続人の一生の税負担の清算という面も持つているのであるから、右相続税法の規定による連帯納付義務者に民法上の連帯保証類似の責任を負わせ、相続税債権の満足をはかつても、必ずしも不合理、不公平とはいえない。従つて、右連帯納付の義務は法が相続税徴収の確保を図るため、共同相続人中無資力の者があることに備え、他の共同相続人に課した特別の履行責任であつて、その義務履行の前提条件をなす租税債権債務関係の確定は、各相続人の本来の納税義務の確定という事実に照応して、その都度法律上当然に生ずるものであり、本来の納税義務につき申告納税の方式により租税債務が確定するときは、その他に何らの確定手続を要するものではないと解するのが相当である。それゆえ、税務行政庁は、本来の納税義務者との間で確定した租税債権に基づいて、直ちに連帯納付義務者に対し徴収手続を執ることができるものといわなければならない。
被控訴人は、右見解によれば、連帯納付の義務者は徴収手続の段階で突如他の共同相続人の負担する具体的租税債務を知ることになり、その課税処分について適切な争訟手段を欠くこととなつて不都合である旨主張するが、さきにも述べた本来の納税義務者と連帯納付義務者の特別の身分関係、税負担の原因となる事実（相続）の同一性、連帯納付義務者の責任の限度、相続税の特質等に照せば、ある相続人の申告等に基づき確定した相続税債務について、ことあらためて確定手続をとることなく、直ちに他の共同相続人に連帯納付の義務を課したとしても、さして不当であるとは考えられず、また、連帯納付の義務者は、本来の租税債務の不存在・無効、自己の納付責任の限度については、連帯納付の徴収手続の段階において違法の主張をして争い得るから、被控訴人の右主張は失当である。
而して、本件において、本来の納税義務者訴外Ａ、同Ｂ関係で申告により相続税債務が確定していることは請求原因一項の事実としてさきに認定したとおりであるから、本件相続税の連帯納付の義務が存在しないという被控訴人の主張は理由がない。
三　つぎに時効消滅の主張について判断する。
請求原因二項２アイウ記載の事実は当事者間に争いがなく、成立に争いがない乙第一一号証、乙第一四号証の三、証人Ｃの証言により成立を認める乙第一二ないし第一四号証の各一、二、証人Ｄの証言により成立を認める乙第一六号証及び右各証言によれば、税務署長のした公示送達に関し次の事実が認められる。芦屋税務署長は、昭和四五年五月二〇日ころ訴外Ａ、同Ｂに対する延納許可申請却下の通知が転居先不明の理由で返送されてきたため、直ちに右訴外人の住居、隣家付近の酒類販売商、米穀商、芦屋市役所、芦屋警察山芦屋派出所、訴外人の取引銀行、訴外人の子弟の通学学校などについて調査したところ、右訴外人らは同年四月ころ居住建物を債権者に対し代物弁済で明渡す必要にせまられたためか、右米穀店に対する買掛金の支払もせず、近隣の人や学校の先生にも転居先を明らかにしないままいずこかへ立去つたことが判明し、転居届などの手続もとられていなかつたため、芦屋税務署長は同年六月二六日右延納却下通知書を訴外人らに公示送達するため、同税務署掲示場に掲示をした。
証人Ｂの証言中転居先を知人などに告げておいた旨述べる部分は前掲各証拠と対比して信用することができず、他に右認定を妨げる証拠はない。右事実によれば、芦屋税務署長が公示送達に際し、訴外人らの所在が明らかでないとしてなした調査は相当な調査をつくしたものというべきであり、同税務署長に過失の存在を窺わせるような事情も認められないから、公示送達は掲示を始めた日から起算して七日を経過した同七月三日送達があつたものと看做される（国税通則法一四条三項）。
そうすると、その後の督促の事実（前認定の請求原因二２イ）により本件相続税債務について時効中断の効力が生じているから（同法七三条一項四号）、その余の点にふれるまでもなく被控訴人の時効の主張は理由がない。四　被控訴人は、税務行政庁が本来の納税義務者からの徴収を怠つたから、信義則上被控訴人から徴収することができない旨主張するが、本件の記録を検討してもその主張を認めるに足る事情を窺うことはできないから、被控訴人の右主張は理由がない。
五　被控訴人は、連帯納付の義務は延滞税に及ばないと主張する。延滞税はその額の計算の基礎となる税額の属する税目の国税とする旨規定され（同法六〇条四項）、これはその計算の基礎となる税が相続税であるときはその延滞税も相続税として取扱われることを意味するから、連帯納付の義務を負う者は本税及び延滞税についても連帯納付の責に任ずるものと解せられ、被控訴人の右主張は理由がない。
六　そうすると、被控訴人主張の過誤納金は存在しないことになるから、被控訴人の本訴請求は理由がない。
よつて、右と結論を異にする原判決を取消し、被控訴人の請求を棄却し、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
(原裁判等の表示)
○　主文
１　被告は原告に対し、金一五、一七九、七七一円、及びこれに対する昭和四八年四月二〇日以降年七・三パーセントの割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告は原告に対し、金一五、一七九、七七一円、及びこれに対する昭和四八年三月二〇日以降年七・三パーセントの割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。との判決及び仮執行宣言。
二　被告
原告の請求を棄却する、訴訟費用は原告の負担とするとの判決。仮執行免脱宣言。
第二　原告の請求原因


一　１Ｅは昭和四〇年四月二六日死亡し、その長男である原告、長女Ａ、養子Ｂが同人を相続したので、原告、Ａ及びＢは昭和四〇年一〇月二六日芦屋税務署長に対して共同して次のとおりの相続税申告書を提出した。
２　Ａ及びＢは右相続税を完納しなかつたので、大阪国税局長は、原告が相続税法三四条一項により右相続税及びそれに対する延滞税を連帯して納付する義務があるとして、これを徴収するため、昭和四六年一〇月六日付で原告所有の芦屋市＜地名略＞宅地一九・五四平方メートルを、昭和四七年二月二一日付で原告所有の同市＜地名略＞宅地七一一・三七平方メートルを差押えた。
３　ア　原告は昭和四八年三月一九日右五二番の土地を株式会社ダイエーに売却した。
イ　株式会社ダイエーは右同日大阪国税局長に対し、前記差押の原因とされている原告の連帯納付の義務の代位弁済として次の額を支払つた。ウ　株式会社ダイエーは右代位弁済の求償債権をもつて右アの売買代金債務と対等額で相殺した。
二　しかしながら、原告の右の相続税等の連帯納付の義務はつぎのとおり不存在であつた。
１　右連帯納付の義務は確定されていない。
ア　原告は請求原因一１のとおりＡ、Ｂと共同して相続税申告書を提出したものであるが、芦屋税務署長は、昭和四五年九月一日付でＡ及びＢの相続税につき原告に相続税法三四条二項による連帯納付の義務があるとしてＡ分相続税本税五、四四九、三五七円、Ｂ分相続税本税五、四四九、三五八円について納税告知書を原告に送達し、引続き同年一〇月九日付で右連帯納付の義務につき督促状を送達した。しかし原告が右納税告知につき異議申立、審査請求をしたところ、芦屋税務署長は昭和四七年二月七日右納税告知を取消し、そのころこれを原告に通知した。なお原告にはその相続税の連帯納付の義務につき賦課決定通知書が送達されたことはない。イ　相続税法三四条一項の連帯納付の義務は第二次納税義務、譲渡担保権者の物的納税責任及び保証人の納税責任の場合と同様、他人の納付すべき税額を納付する場合に該当するから、これらの場合と同じく連帯納付責任者に対して税額確定のための特別の手続が法定されていなければならないところ、これが欠けているため手続上共同相続人に連帯納付の義務を追及することができない。かりに右連帯納付の義務が国税通則法一五条一項にいう「国税を納付する義務」であると解しうるとしても、それは「納税義務の成立と同時に特別の手続を要しないで納付すべき税額が確定する国税」（同法一五条三項）には含まれていないし、「納付すべき税額を申告すべきもの」（同法一六条二項一号）ともされていないから、結局賦課課税方式により確定されるもの（同法一六条二項二号）と解する外はない。そしてその決定は同法三二条三項により納付すべき税額等を記載した賦課決定通知書を送達してすべきものであつて、このような決定通知書の送達のない場合には、連帯納付税額の確定はされていないことになる。他の共同相続人が相続税申告書を提出して各人固有の相続税額が確定すると同時に連帯納付義務者として納付すべき税額が特別の手続を要することなく確定するとの考え及び数人の共同相続人の相続税の共同申告は連帯納付の義務の額をも確定することになるとの考えは、共同相続人の全員について同時かつ合一的に相続税額が確定することを前提としている。しかし、数人の相続人は各別に申告書を提出するのが原則であり、共同して申告する義務はなく、各申告者により相続人、課税価格等について申告内容が異なる可能性もあり、その場合は各人固有の税額や相続税の総額が共同相続人全員について合一的に確定しない。
以上のとおり原告の連帯納付税額は確定していなかつたから、これを徴収することはできなかつたものである。
２　本件相続税連帯納付の義務は時効により消滅していた。ア　本件連帯納付の義務の法定納期限は昭和四〇年一〇月二六日である。イ　芦屋税務署長は昭和四五年七月二〇日ころＡ及びＢに対し前記相続税を督促しその督促状はそのころ同人らに到着した。
ウ　Ａ及びＢは昭和四〇年一〇月二六日その相続税につぎ物納許可申請をし、ついで昭和四四年四月一五日これを延納許可申請に変更して担保提供申出をしたが、同税務署長は昭和四五年五月二〇日右延納許可申請を却下し、これを公示送達の方法により右両名に送達した。
エ　しかしながら右公示送達は、右両名の所在を確認するため通常必要と認められる調査をすることなくその住所、居所が明らかでないと即断してされたものであるから、その要件を欠き違法である。
オ　右のように送達が違法である以上、右両名の物納申請が却下されていない状態であつたことになる。そして右物納申請により弁済が提供されており、右両名は履行遅滞の状態にはなかつたから、この状態でされた督促は違法であり時効中断の効力を有しない。したがつて原告の連帯納付の義務も法定納期限より五年を経過した昭和四五年一〇月二六日に時効により消滅した。
３　被告はＡ、Ｂからの徴収を怠つたから、信義則上原告より徴収することはできない。
ア　Ａ、Ｂは当初相続財産その他その相続税を納付するに充分の財産を有していたから、被告（芦屋税務署長又は大阪国税局長）は右両名の前記２ウの物納申請を許可し、又は延納申請を許可して担保を提供させ、あるいは速やかに右両名に滞納処分を行うことにより、その相続税を右両名から徴収することが可能であつた。ところが被告は右のような徴収を怠つたためこの間に右両名の資力は低下し、前記一３の代位弁済の時点では右両名は無資力となつてしまつていた。イ　ところで、共同相続人の連帯納付の義務は補充的なものであるから、国はまず本来の納税者からこれを徴収するよう努力する義務を負つている。そしてこの義務を著しく怠つて本来の納税義務者が無資力になつてしまつてから、連帯納付義務者より徴収することは信義則上許されないところである。４　共同相続人の連帯納付の義務は延滞税に及ばない。相続税法三四条一項の「相続税」とは相続税本税のみを意味しこれに対する延滞税を含まないから、延滞税を共同相続人より徴収することはできない。５　以上のとおり前記一３の納付は原告にその納付義務がないのにされたものであるから過誤納金に該当する。


三　被告は昭和四八年七月三〇日前記一３の納付金のうちＡの延滞税五一四、七〇〇円、Ｂの延滞税一、七七四、〇〇〇円を免除し、これを原告に還付した。四　よつて、原告は被告に対し、国税通則法五六条にもとづき、前記一３の納付金より右三の還付金を差引いた金一五、一七九、七七一円の過誤納金、及びこれに対する納付の日の翌日である昭和四八年三月二〇日以降年七・三パーセントの割合による同法五八条の還付加算金の支払を求める。
第三　請求原因に対する被告の認否
一　請求原因一１、２及び３イの事実は認める。同一３ア、ウの事実は知らない。二　１　請求原因二１アの事実は認める。同イの主張は争う。相続税法三四条一項の連帯納付の義務は他の共同相続人の相続税申告によつて当然確定する。この連帯納付の義務は申告によつて確定した自己の相続税額を超えて他の共同相続人の相続税債務額まで納付すべき義務を特に法が定めた共同相続人に対する特別の義務である。この点で国税通則法九条等のいわゆる連帯納税義務とは異なるもので、民法における連帯保証債務に似た法律関係であるといえる。それゆえ申告によつて各共同相続人の相続税が確定すると当然に他の共同相続人の連帯納付の義務も確定するものであり、国税通則法による確定手続を必要としないのである。
仮に連帯納付の義務が右のような性格のものでないとしても、連帯納付の義務は共同相続人らの共同申告によつて確定するというべきである。相続税法三四条一項にいう「納付の責」には申告義務も含まれていると解せられるから、同条項の連帯納付の義務は申告納税方式により確定すると解すべきである（国税通則法一六条二項一号）。相続税法二七条は、相続に因り財産を取得した者は、課税価格、相続税額その他政令で定める事項を記載した申告書を提出し、この申告書には、被相続人の死亡の時における財産及び債務、当該被相続人から相続に因り財産を取得したすべての者が取得した財産又は承継した債務の各人ごとの明細その他政令で定める事項を記載した明細書を提出しなければならない旨を定めている。しかも共同相続人らの共同申告の場合には右各事項を申告者各人が共通に確認し共同して申立てるものである。従つて右申告書には相続税法三四条一項の納付義務額の記載こそないが、その申告をも含むものとみうるから、共同申告書の提出によりその申告人の連帯納付の義務も確定すると解するべきである。
２　請求原因二２アイウの事実は認める。同エの事実は否認し、同オの主張は争う。
芦屋税務署長が延納申請却下通知書を公示送達に付したことは適法である。同署長は右通知書を郵便に付したが転居先不明として返送されて来たので、部下徴収職員をして住民登録上の住所が右郵便宛先と同一であることを確認させ、被送達者の兄である原告、並びに被送達者の従前の住居地の近隣の居住者、商店、警察官派出所及び小学校に被送達者の所在を間合わさせる等可能な限りの手段をつくしたが、被送達者の所在を確認することができなかつた。そこでやむなく同署長は昭和四五年六月二六日前記通知書を同税務署掲示板に掲出して公示し、その送達の効力は同年七月三日発生した。
かりに、右公示送達にかしがあるため無効である場合には、延納許可申請が未だ却下されていない状態にあるから、徴収猶予である状態が継続していることになる（相続税法二七条、三三条、三八条一項、三九条二項、四〇条参照）。したがつてこの間は時効の進行が停止していることになり（国税通則法七三条三項）、消滅時効は完成していないことになる。
３　請求原因二３アの事実のうち被告がＡ、Ｂからその相続税を徴収する努力を怠つたとの点は否認する。同イの主張は争う。
芦屋税務署長はＡ、Ｂの物納申請を審査して延納申請に変更するよう指導し、その物納申請にかかる担保提供につき再三に亘り増担保の要求をするなど徴収の職責を果している。
もともと私法の分野において発展して来た信義誠実の原則が租税法律関係に適用されるかは問題であるが、これが適用されるとしても、それは何らかの事実が表示されこれによつて誤信を生じて行動した結果損害が発生した場合で、信義誠実の原則を適用しても違法な結果を生ぜしめないときに限ると解すべきであるが、本件の場合右の要件を充すものではない。
相続税については本来の納税者のほか共同相続人も連帯納付義務を負い、国としてはその何れからでも徴収することができるのであるから、本来の納税者から徴収することを怠つたことは、連帯納付義務者から徴収することの妨げとなるものではない。
４　請求原因二４の主張は争う。
国税通則法六〇条四項は、「延滞税は、その額の計算の基礎となる税額の属する税目の国税とする。」としているから、相続税についての延滞税は相続税とみなされることになり、相続税法三四条一項の連帯納付の義務は相続税についての延滞税にも及ぶことになる。
第四　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因一の事実は３ア及びウの部分を除き当事者間に争いがなく、右３ア及びウの事実は原告本人尋問の結果により成立の認められる甲四、八号証により認めることができ、この認定を覆すに足る証拠はない。
二　そこで、本件連帯納付の義務が確定していない旨の原告の主張について判断する。
１　まず、相続税法三四条一項の連帯納付の義務も国税通則法一五条一項にいう「国税を納付する義務（納税義務）」に当ると解すべきである。相続税法三四条一項は、共同相続人は他の相続人の相続税につき「連帯納付の責に任ずる」旨を規定し、この義務を「連帯納付の義務」と名付け、また国税徴収法はこの連帯納付の義務を負う共同相続人も同法二条六号の「国税を納める義務がある者」、「納税者」にあたり、同条九号の「滞納者」として滞納処分を受けることあるものとしていると解されることを考慮すると、右の連帯納付の義務は国税通則法一五条一項にいう「国税を納付する義務」に当るものと解するほかはない。右の連帯納付の義務は、本来は他の相続人の負つている納税義務の支払確保、担保としての目的を有しその点で民法の連帯保証と類似するところがあることは被告の主張するとおりであるが、このことは国税通則法などの実定法上右の連帯納付の義務を「国税を納付する義務」と構成することを妨げるものではない。２　相続税の連帯納付の義務については、特別の手続を要しないで納付すべき税額が確定するものと解することはできない。


特別の手続を要しないで納付すべき税額が確定する国税は国税通則法一五条三項に列挙されているところであるが、相続税の連帯納付の義務はここに挙げられていない。そして租税関係法規は特に理由のない限りみだりに拡張解釈すべきものではないのである（最高裁判所昭和四三年（行ツ）第九〇号同四八年一一月一六日第二小法廷判決、民集二七巻一〇号一三三三頁参照）から、相続税の連帯納付の義務がここに含まれると解することはできない。
実質的に考えても、同条項に列挙する国税はいずれも課税要件事実と税額とが客観的に明白なものに限られているが、相続税の連帯納付の義務がこのような性格のものということはできない。少なくとも連帯納付の義務の限度を定める「相続に因り受けた利益の価額」の判断は遺産分割や遺贈の有無、効力、相続財産の範囲、取得財産の内容、評価について慎重に検討したうえでせねばならないものであるが、このような判断は容易にすることができるものではない。更に、その目的及び要件の点で相続税の連帯納付の義務と類似したところの存する国税徴収法三章の第二次納税義務についても、当然確定の方式をとらず行政庁の処分によつて確定させることとなつている（同法三二条一項）のであつて、これとの対比から見ても、相続税の連帯納付の義務の確定につき行政庁の処分を要しないとの解釈はバランスのとれたものということができない。３　相続税法三四条一項の連帯納付の義務は申告納税方式により確定するものと解することはできない。
申告納税方式により確定すべき国税は納税者が国税に関する法律の規定により納付すべき税額を申告すべきものとされている国税に限られる（国税通則法一六条二項一号）のであるが、相続税法三四条一項の連帯納付の義務につき税額を申告すべきものとしている法律の規定は存しない。相続税法二七条一項は相続税の申告について規定しているが、同項はその者に係る相続税額がないときは、他の相続人に係る相続税額の存するときでも申告書を提出する必要がないとしているのであつて、このことは同項が自己固有の相続税の申告に関する規定であつてその者の連帯納付の義務の申告に関する規定ではないことを示している。なお、同法二七条一項、同法施行令五条二号は、相続税の課税価格、即ちその者が相続に因り取得した財産の価額の合計額（同法一一条の二）及びその者に係る相続税額（同法施行令五条一号）のほか、被相続人から相続に因り財産を取得したすべての者に係る相続税の課税価格の合計額及び当該合計額を基礎として算出したこれらの者に係る相続税の総額を申告書に記載すべきものとしているが、右の課税価格の合計額及び相続税の総額についてはこれらを更正できる旨の規定もなく（同法三五条、国税通則法二四条、一六条一項一号参照）、相続税法施行令五条二号も課税価格の合計額及び相続税の総額「その他相続税額の計算の基礎となる事項」を申告書に記載すべきものとしていることから考えると、右の課税価格の合計額及び相続税の総額は同令五条六号以下の事項とあいまつて申告者の相続税額を判断するための参考事項として記載を要求したものにすぎず、これによつて課税価格の合計額や相続税の総額ひいては連帯納付の義務の税額について確定させようとの趣旨に出たものではないと解される。相続税法二七条四項は数人の共同相続人が申告書を共同して提出できる旨を定めており、被告は本件において右の共同申告書が提出されていることを理由として賦課決定等を要せずに連帯納付の義務を追及できる旨を主張している（なお、国税庁長官の国税通則法基本通達（徴収部関係）第八条関係４参照）。しかしながら、同項は「共同して提出することができる」と規定するだけであつて、共同して提出すべきことを義務づけているものではない。被告は相続税法三四条一項にいう「納付の責」には申告義務も含まれていると主張するが、租税法の他の規定と対比して考えても、この規定は連帯納付の実体的義務を規定したものであつて、申告の手続義務まで規定したものではないと解するほかはない。更に同法二七条四項の共同申告書の内容、効力についてみると、その記載事項については法令に特別の規定がなく（同法施行令七条の二参照）、同法二七条四項の申告書も「当該申告書」すなわち「第一項又は第二項の規定による申告書」とされていることを考慮すると、同条四項は数人の相続人の連署した共同申告書によつて申告書記載事項についての相続人間の申告の相違を事実上避けようとする目的を持つにとどまり、第一項又は第二項の規定による申告書以上の効力、すなわち相続税の連帯納付の義務を確定させる効力を持つものではないと解される。被告の前記主張は理由がない。４　相続税法三四条一項の連帯納付の義務については賦課決定がなければこれを徴収することができないと解される。
前記判断のように右連帯納付の義務が「特別の手続を要しないで納付すべき税額が確定する国税」でも「納税者が納付すべき税額を申告すべきものとされている国税」でもない以上、これは賦課課税方式により確定されるべきものである（国税通則法一六条二項二号）。一般に賦課決定のような行政処分をするには法律の根拠を要するものであるが、右連帯納付の義務の賦課決定については同法三二条が適用されるから、税額の確定についての手続上の規定がないとの原告の主張は理由がない。
三　ところで、原告は他の共同相続人と共同して相続税の申告書を提出し、税務署長は原告の相続税の連帯納付の義務につき一度は納税告知書を送達したがその後その連帯納付の義務の税額の納付前に納税告知を取消し、他に右義務につき賦課決定通知書が送達されていないことは当事者間に争いのないところである。そうすると、前記判断のとおり国税局長は原告の相続税の連帯納付の義務税額及びこの徴収のための滞納処分費を徴収することはできなかつたものと言わねばならない。したがつて、その弁済として納付された金一五、一七九、七七一円は、国税通則法五六条一項（うち滞納処分費については更に同法五条一項）により、被告はこれを納税者である原告に還付する義務がある。


主　　　文
一、原告の本訴第一次的請求及び第二次的請求をいずれも棄却する。二、訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一、当事者の求める裁判
一、原告
（第一次的請求）
（一）　原告が被告の業務局編成部副部長の地位にあることを確認する。（二）　被告は、原告を右同部副部長として取扱い、原告に対し、金一〇、〇八〇円及び毎月二五日限り昭和三九年七月一日以降昭和四〇年三月三一日まで一ケ月金一七、〇〇〇円、同年四月一日以降昭和四一年一〇月一九日まで一ケ月金一九、〇〇〇円、同年一〇月二〇日以降昭和四二年三月三一日まで一ケ月金二二、〇〇〇円、同年四月一日以降昭和四三年三月三一日まで一ケ月金二五、五〇〇円、同年四月一日以降昭和四六年三月三一日まで一ケ月金三〇、〇〇〇円、同年四月一日以降昭和四七年三月三一日まで一ケ月金三四、〇〇〇円、同年四月一日以降昭和四八年三月三一日まで一ケ月金三七、〇〇〇円、同年四月一日以降一ケ月金四五、〇〇〇円の割合による金員を支払え。
（三）　訴訟費用は被告の負担とする。
（四）　仮執行の宣言。
（第二次的請求）
被告は原告に対し金三、六〇〇、〇〇〇円及びこれに対する昭和三九年六月六日以降完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
二、被告
主文と同旨
第二、当事者の主張
（請求の原因）
一、被告は、放送法にもとづく一般放送事業を営むこと等を目的として昭和三六年八月設立され、昭和三七年四月放送を開始した従業員約二六〇名を擁する株式会社であつて、受知県・岐阜県・三重県をサービス・エリヤとしてテレビ放送等を行なつている。
二、原告は、昭和三三年東北大学文学部を卒業し、訴外東北放送株式会社に入社したが、昭和三七年一月八日被告会社に入社して編成局編成部編成課に勤務し、同年九月一日被告から同課長代理に任命され、昭和三八年七月一日被告会社の職制変更に伴ない業務局編成部編成課長代理となつたところ、被告は昭和三九年六月五日原告に対し「就業規則一九条に拠り編成課長代理を免ずる、業務局勤務を命じ主任に任ずる」旨の降職処分（以下「本件処分」という。）をなした。
三、本件処分に至る経緯
（一）　原告が被告会社に入社した当時、被告会社における労働条件は、差別による労働者支配を基本とした労務政策及び利潤第一の「合理化」を追求する経営方針の結果、極めて劣悪なものであつた。特に、男女差別や雇傭形態による差別、職能給を基本とした賃金体系がとられ査定基準すら示されることなく一方的かつ恣意的な能力査定が行なわれていたことなどのため、従業員間に競争心があおられ、労働強化と低賃金をきたしていた。また、時間外手当は一カ月五〇時間の頭打ちとされ、これを超える時間外労働に対する割増賃金は支払われず、更に、人事協定もないことから従業員は常に不安定な状態におかれていた。（二）　右のような状況を背景に被告会社従業員の間に労働組合結成の機運がたかまつてきたが、原告も入社以来積極的に組合結成の必要を説き続け、昭和三七年六月、原告を中心として組合結成準備の会合がもたれるに至つた。被告は、右組合結成の動きを察知するや、原告と他の従業員の離間を策し原告を懐柔してその動きを封ずべく、昭和三七年九月原告を編成課長代理に抜てきして組合結成の機運を挫折させようとした。このため組合結成活動は一時的中断を余儀なくされたが、原告らの努力によつてこの困難を乗り越え、昭和三八年六月六日、従業員二〇〇名以上をもつて名古屋放送労働組合（以下「組合」という。）が結成されるに至り、組合は民間放送労働組合連合会（以下「民放労連」という。）に加盟した。
原告は、組合が結成大会において組合員の範囲を「課長以上の職にある者を除く従業員その他組合で認めた者」と定めたので、結成の翌日である昭和三八年六月七日組合に加入した。
（三）　被告は、人事課長ａが組合結成当日同課員二名に対し「組合に加入するな」と発言し、更に、課長代理たる原告らが組合に加入しまた組合未加入の課長代理らに加入説得している事実を知るや、昭和三八年六月八日「課長代理は組合に加入しないことを望む」と発言し、東京支社においても、総務課長ｂが組合結成当日「本社の指示があるまで総務課員と課長代理は集会への出席を見あわせよ」と発言し、組合結成大会に出席した総務課員二名に対し大会の模様の報告を求めるなど、組合に対する支配介入を行なつた。
被告は、更に、昭和三八年六月一〇日組合に対し文書をもつて「（１）課長代理以上の役職にある者、（２）人事主務者三名・庶務主務者二名・経理主務者三名・企画主務者二名・東京支社総務主務者二名・（３）タイピスト・電話交換手・専務秘書・支社長秘書、（４）乗用車運転手、（５）嘱託雇員・臨時雇・試用期間中の者」の非組合員化を要求し、これに伴ない、右該当者らに対する組合脱退の圧力を加えるに至つた。その結果、原告及びｃを含め課長代理一二名中六名が組合に加入していたものが組合加入後半月も経たないうちに原告及びｃを除きすべて被告会社の圧力に屈して組合脱退を余儀なくされ、右ｃも昭和三九年三月ついに組合を脱退するに至つた。また、電話交換手、運転手等もすべて組合を脱退していつた。（四）　組合は、被告会社による右のような組合結成当初からの組織攻撃に反撃するとともに、組合事務所・組合掲示板の設置・組合費のチエツクオフその他組合活動条項の要求及び賃金台帳の公開・労働時間の短縮を骨子とする勤務協定の締結要求等をかかげて闘い、更に、被告が昭和三八年七月一日をもつて機構改革・人事異動をなそうとしたことを労働条件の変更にかかわるものとしてとらえ、同年七月、機構改革事前協議・人事同意約款を要求して闘つた。


昭和三八年年末闘争及び昭和三九年春闘において、組合は同業他社と比較して異常に低い賃金格差の是正を要求して闘い、特に右春闘では、被告会社における低賃金を根幹から打破すべく差別賃金体系の排除・職能給の撤廃に全力をあげて最低賃金保障の要求を掲げ、更に、昭和三九年三月末日をもつて従前の三六協定が失効したことに伴ない勤務協定締結要求が加わり、闘争態勢が昂揚した。（五）　かかる組合の諸要求に対し、被告は、二四時間前スト通告の要求、組合の無通告ストに対する非難、組合のビラ貼り活動の規制、組合活動に対する処分留保の脅迫等によつてこれを抑えこもうとする一方、春闘最中の昭和三九年三月二六日突如主任制度の新設を発表して主任手当という新たな差別賃金体系を導入し、組合員の分断をはかるとともに主任となつた者に対する組合脱退工作を強化し、このためこれらの者の組合脱退が続出した。また、被告は組合の職能給撤廃の要求に対して職能給の拡大を回答してこれに固執し、何ら誠実に交渉によつて問題の解決をはかろうとすることもなく、団体交渉を実質的に拒否し続けた。このような被告の態度のため労使の対立は激化し、右春闘は長期化することとなつた。
（六）　原告は、前記昭和三八年七月闘争において組合執行部の推せんにより闘争委員に選出されて被告との交渉にあたつたほか闘争の全般を指導し、同年七月三〇日開催された第一回組合定期大会において執行委員に選出され、互選により組織部長に就任し、組合活動全般につき活躍してきた。そして、昭和三八年年末闘争・昭和三九年春闘においても闘争委員となり、組合員の先頭に立つて春闘を闘い、ひき続く被告会社からの組合に対する組織攻撃の中で積極的に組織防禦闘争を進めてきた。
かかる原告の活動は当然に被告の嫌悪するところとなり、特に、春闘最中の昭和三九年三月四日前記ｃが組合を脱退して以降は、唯一の課長代理たる組合員となつた原告に対し被告会社の攻撃が集中することになつた。そして、右春闘の一環として行なわれた昭和三九年六月四日第一九波二四時間ストにひき続き、翌五日原告が組合の指令にもとづき組合三役とともに指名ストに入つたところ、被告会社専務から原告に対し「話がある、指名スト解除後でよいから話をしたい」旨の申入れがあり、同日午後五時頃、原告が組合から指名ストの解除を受けて同専務の許へ赴くと、被告は何らの理由も告げることなく原告に対し本件処分を通告してきた。
（七）　以上の経緯から明らかなとおり、本件処分は、原告が被告の意思に反して組合員としてとどまり正当な組合活動を積極的に推進してきたことを嫌悪しこれを理由になされた不利益処分であり、かつ、唯一の課長代理たる組合員である原告を降格処分に付することによつてこれを他の組合員に対するみせしめとし、職制とりわけ課長代理の非組合員化をはかつて組合の運営に支配介入するためになされたものであり、不当労働行為に該当する。
四、原告の職制上の地位等
（一）　本件処分は前記のとおり不当労働行為に該当するものであつて無効であるから、原告は本件処分後も引続き業務局編成部編成課長代理の地位にあつたものである。
（二）　被告会社において、課長代理は、昭和三八年七月一日一課に課長と課長代理を併置することが廃止されて以降、課長と全く同一の職務権限を有していたところ、被告は昭和四一年一〇月二〇日職制変更を実施して課長代理職を廃止し、右同日課長代理職にあつたものを全員従前と同一課の課長とした。右職制変更に伴なう課長代理から課長への地位の変更は単なる名称の変更にすぎないものであつて、原告は前記のとおり右同日業務局編成部編成課長代理であつたものであるから、被告会社の新たな任命行為を要することなく、右同日自動的に業務局編成部編成課長の地位に就いたことになる。仮に、課長代理から課長への地位の変更が単なる名称の変更といえないとしても、被告会社は、右機構改革によつて課長代理職を廃止するに際し、現に課長代理の職にある原告の同意を得ていない以上原告に対し右機構改革の結果として不利益を及ぼすことはできないものというべきであり、右機構改革後、実質的に従前の課長代理に匹敵するものは課長職以外にないのであるから、原告は被告会社の何らの意思表示を要せず当然業務局編成部編成課長として取扱わるべきである。
（三）　被告会社において課長と副部長は全く同一の職位であるところ、被告は昭和四八年七月一六日業務局編成部における課制を廃止し、同部編成課長の名称を同部副部長に変更した。原告は前記のとおり同部編成課長の地位に就いていたのであるから右同日、被告会社の新たな任命行為を要することなく、自動的に業務局編成部副部長の地位に就いたことになる。
（四）　しかるに、被告は、原告が本件処分以降業務局編成部編成課長代理の、昭和四一年一〇月二〇日以降同部編成課長の、昭和四八年七月一六日以降同部副部長の各地位にあることを認めず、右各地位に伴なう役職手当の支給をなさず、右各地位にあることに伴なつて享受し得べき諸種の取扱いをなさないまま現在に至つている。
（五）　被告は、役職手当として、課長代理に対し昭和三八年四月一日以降一ケ月金一七、〇〇〇円、昭和四〇年四月一日以降一ケ月金一九、〇〇〇円、課長に対し昭和四一年一〇月二〇日以降一ケ月金二二、〇〇〇円、昭和四二年四月一日以降一ケ月金二五、五〇〇円、昭和四三年四月一日以降一ケ月金三〇、〇〇〇円、昭和四六年四月一日以降一ケ月金三四、〇〇〇円、昭和四七年四月一日以降一ケ月金三七、〇〇〇円、昭和四八年四月一日以降一ケ月金四五、〇〇〇円、副部長に対し同年七月一六日以降一ケ月金四五、〇〇〇円を、それぞれ被告会社の賃金支払日である毎月二五日に支給している。
（六）　よつて、原告は被告に対し、第一次的に、原告が業務局編成部副部長の地位にあることの確認を求め、原告を同部副部長として取扱い、原告に対し本件処分時以降右（五）記載の割合による未受領の役職手当及び被告が将来においても支払わないことが明らかであるので将来の役職手当の支払い（但し、昭和三九年六月分については六、九二〇円を被告から受領しているのでこれを差引いた残額一〇、〇八〇円の支払い）を求める。


五、仮に、右第四項の主張が認められないとしても、本件処分は、前記第三項の経緯によつてなされたものであるから、被告の原告に対する不法行為、又は、原告・被告間の労働契約上の債務不履行に該当する。そして、原告は本件処分によつて違法に課長代理から主任に降格された結果、課長代理にとどまつていれば当然受け得たはずの課長代理・課長・副部長としての役職手当も支給されず、また、一般社員としてこれら役職者より低い賃金体系を適用され、原告と同年令ないし同一勤続年数を有する他の従業員がこれら役職に就いているのに比較して著しく劣悪な差別的労働条件の甘受を余儀なくされ、多大の精神的苦痛を蒙つてきた。原告のこの苦痛を慰藉すべき金額は三、六〇〇、〇〇〇円を下ることはない。よつて、原告は被告に対し、第二次的請求として、右慰藉料として金三、六〇〇、〇〇〇円及びこれに対する本件処分の日の翌日である昭和三九年六月六日以降完済に至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の本案前の抗弁）
一、原告の本訴第一次的請求の原告が業務局編成部副部長の地位にあることの確認を求める訴は確認の利益を欠き不適法である。
被告会社における課長代理は、被告において昭和三八年七月一日業務の円滑な運営及び責任分担の明確化をはかるため職制変更を実施して同一課に課長及び課長代理を併置することを廃止して以降、課長と同一の職務権限を有する職制上の地位となつたが、その後昭和四一年一〇月二〇日職制変更を実施して課長代理なる職制を廃止し、課長代理在任者を全て従前と同一課の課長に新たに任命した。副部長、課長、課長代理などは被告会社において管理者たる地位を占め、これらに対しては他の一般従業員と異なる給与体系が適用され、管理職手当が支給されているので、その右各役職者の異動は、それぞれの時点において、使用者たる被告が、能力・経験・年令・学識・識見・人物等を総合的に考課判断して適格者を任命することによつてのみ行なわれるものといわねばならず、原告がこれら役職にあるとしてその権利又は法律関係を主張するためには、被告による権利又は法律関係形成行為としての任命行為が必要であることは明らかである。
ところで、被告は、原告に対し、昭和三九年六月五日本件処分によつて業務局編成部編成課長代理の職を免じ、主任に任じて同部編成課勤務を命じたが、その後、右の主任なる身分（職制上の地位ではない。）は呼称変更により主事となり、昭和四一年一一月一日総務局事業部に配置転換して現在に至つている。他方、原告が就任してきたと主張する職制上の各地位については、昭和三九年六月五日ｄを、昭和四三年六月五日ｅを、昭和四四年一一月一八日ｆをそれぞれ業務局編成部編成課長に任命して業務を遂行してきたが、昭和四八年七月一六日職制変更を実施して業務局編成部における課制を廃止したことに伴ない右ｆを同部副部長に任命して現在に至つている。したがつて、被告は原告に対しその主張する各役職への任命を行なつておらず、また、裁判所がかかる地位を創設ないし形成することは実定法上許されないのであるから、原告の本訴確認の訴はその利益を欠くものというのほかない。二、本件訴の提起は本件処分後一年以上を経過してなされたものであり、本来的な不当労働行為救済機関である労働委員会においても既に争い得ないこととなつている労働組合法二七条二項の法意に照らし、裁判所においても、本件処分が不当労働行為に該るとの事由をもつて救済することは許されないものというべきである。
（請求の原因に対する認否）
一、請求の原因一の事実は認める。
二、同二の事実は認める。
三、（一）　同三（一）のうち、男女の差異・雇傭形態の差異により労働条件の異なる場合があつたこと、賃金体系中に能力査定に基づく職能給部分があつたこと、時間外手当が一ケ月五〇時間の頭打ちとされていたことは認めるが、その余の事実は否認する。
（二）　同三（二）のうち、
１　被告が昭和三七年九月原告を編成課長代理に任命したことは認めるが、その動機に関する主張は否認する。当時編成課には番組編成部門と運行部門があり、番組編成部門を担当していた原告が前職の東北放送株式会社においての経験を有することから原告を編成課長代理に任命したのである。
２　組合が昭和三八年六月六日結成され原告がこれに加入したことは認めるが、加入の日付は不知。
３　その余の事実は不知。
（三）　同三（三）のうち、被告が組合に対し原告主張のとおり文書をもつて非組合員の範囲に関し申入れをしたことは認めるが被告の右行為が不当労働行為になるとの主張は争い、組合加入者・組合脱退者があつたとの点は不知、その余の事実は否認する。
（四）　同三（四）のうち、組合から被告に対し原告主張のとおりの要求がなされたことは認めるが、その余の事実は否認する。
（五）　同三（五）のうち、被告が組合に対し二四時間前スト通告の申入れを行なつたこと、違法行為に対する処分留保の通告を行なつたこと、組合のビラ貼り活動の規制を行なつたこと、主任制度を実施したこと、団体交渉において組合の要求を受諾しなかつたことは認めるが、被告の右行為が不当労働行為に該当するとの点は争い、その余の事実は否認する。即ち、被告は、組合が政治的イデオロギーや現実の団体交渉の進展を無視した闘争スケジユールを優先させ、労働争議においてもステーイン・ストライキと称して暴力を用いて会社の業務を妨害し、昭和三八年六月一八日に組合と被告との間で協定された「会社は組合のため掲示板を設置し組合はそれ以外の場所に組合文書の掲示をなさない」旨の覚書に違反して会社施設にビラを貼る等の違法行為を繰り返すばかりか、ことさらに会社業務と組合活動の混同をなすなどの態度をとり続けたのに対し、一貫して近代的労使関係を築くことに努力を払い、組合に対してルールにのつとつた活動のあり方を求めたまでにすぎない。また、主任制度は昭和三九年四月一日実施されたものであるが、各職場において主導的役割を果たしている能力・経験のある年令三〇歳以上の者を対象とし、右により主任に任命された一八名中一六名は組合員であり、組合も臨時大会においてこの受諾を決定したのであつて、かかる主任制度の実施が不当労働行為と目される理由はない。
（六）　同三（六）のうち、原告の組合における活動内容に関する主張部分は不知、被告が原告に対し昭和三九年六月五日本件処分の通告を行なつたことは認め、その余の事実は否認する。
（七）　同三（七）の主張は争う。


四、（一）　同四（一）の主張は争う。
（二）　同四（二）前段の事実は認め、後段の主張は争う。被告は昭和三七年七月一日以降課長代理に課長と同一の職務権限を持たせて業務を遂行してきたが、年月を経る中で、課長代理在職者が能力、経験等に照らし概ね課長に任命しても問題はないと判断されるに至つたので、昭和四一年一〇月二〇日課長代理なる職制を廃止し、当時の課長代理在任者をそれぞれ同一課の課長に新たに任命したのである。したがつて、課長代理と課長は同一の職位ではなく、未だ課長に任命することを得ない者の職位であつたのであり、それ故、管理職手当においても差等が存していたのである。
（三）　同四（三）のうち，被告が昭和四八年七月一六日業務局編成部における課制を廃止し、従前の同部編成課長を同部副部長に任命したことは認めるがその余の主張は争う。
（四）　同四（四）の事実は認める。
（五）　同四（五）の事実は認める。
（六）　同四（六）の主張は争う。
五、同五の事実は否認し、主張は争う。
（本案に関する被告の主張及び抗弁）
一、本件処分の理由
（一）　原告の在職していた業務局編成部編成課の業務は、昭和三八年七月一日の職制変更前における編成局編成部編成課が担当していた番組編成・運行・美術装置の三種業務のうち番組編成業務を引継いだものであつて、その内容は、番組の編成・番組の広報・番組審議会事務・放送素材の受渡し・フイルムの購入・その他庶務等であり、この業務は、昭和四〇年当時、課長及び課員四名によつて遂行されていた。
（二）　原告は、昭和三七年九月編成局編成部編成課の課長代理となつて、課長を補佐しつつ同課における編成業務を課長に代わつて監督する部分的管理者の地位に就いたが、被告において昭和三八年七月一日職制変更を実施して右編成業務担当部門を業務局の課として独立させるとともに同一課に課長と課長代理を併置することを廃止したことに伴ない、業務局編成部編成課の課長代理となり、課長と同一の職務権限を有する課長代理として、課員の業務処理について指揮・監督にあたること、課員の勤務管理・人事考課を行なうこと、人事異動の上申を行なうことなどの職責を有し、被告会社の業務執行における管理者たる地位にあつて、管理者会議の正規構成員としてこれに出席し会社業務の機密に接するとともに、被告会社の方針に従つて課の業務を正しく運営し、また、課員をして誠実に右方針を実行するよう指導していかねばならない職責を担つていた。
（三）　しかるに、原告は次のとおり編成課長代理としての職責を誠実に果たすところがなく、編成課における業務の遂行にしばしば支障をきたしたので、被告は、原告が編成課長代理として不適格であると思料して本件処分をなしたのである。１　被告は、昭和三八年八月二四日第一回の管理職会議を開催し、右会議の席上、管理職会議は毎月の定例会議として開催日を毎月第二及び第四土躍日午前九時から行なう旨取決めて管理職者に毎回出席するよう求めたが、原告は、右第一回会議に出席したのみで第二回以後の会議に出席せず、また、第一回管理職会議において示された被告会社の秘密事項を組合ニユースに公表する等、課長代理の職責を全うしなかつた。
２　原告は、昭和三八年一二月の年末一時金支給に際し、被告会社から編成課員の査定を行なうよう指示されたが、従業員に差をつけられないとしてこれを拒否した。
３　原告は、昭和三九年三月二一日東京において開催されたＮＴＶ系列局番組編成更改に関する会議に出席したが、右会議終了後直ちに帰社して会議の内容及び結果を上司に復命すべきであるのに、右義務を果たさず、休暇届も欠勤届も事前に被告会社に提出しないまま会議終了後の数日間行方をくらませ、被告会社は編成業務の運営に困却した。
４　原告は、昭和三九年四月一五日午後三時頃被告会社東京支社ｇ編成課長代理から、特別番組として、当時の内閣総理大臣池田勇人が四月一七日に予定されていた公共企業体労働組合のゼネラル・ストライキについて国民生活に重大な支障を来たす危険性のあることを危惧しその回避を訴える所信表明を行なう番組（以下「池田特別番組」という。）を、同年四月一五日午後八時から八時一五分までの間に、番組の一部変更をなしたうえ挿入して欲しい旨、電話による連絡を受けた。原告は、これを直ちに上司であるｈ編成部長又はｉ業務局長に報告して必要な指示を受け、番組編成の変更に着手すべきであるのにこれをなさず、独断でｇ東京支社編成課長代理に拒絶の回答をなしたうえ、右東京支社からの連絡を組合に伝え、当日午後四時から開かれた春闘要求に関する団体交渉において緊急議題として池田特別番組を中止せよと被告会社に要求した。被告会社本社役員及び番組編成担当幹部は、池田特別番組に関する連絡につき、原告が上司への報告を怠つていたため、右団体交渉の時点まで全く知らず、被告会社においては、東京支社からその後直接ｈ編成部長に連絡があつて右特別番組を放送する旨の方針を確立し漸く所定の時間に放送を実施することができた。
原告の右行為は、番組編成に関する社内情報を集中して受けるという被告会社のテレビ放送実施に関する最も重要な役職にありながら、自ら権限にない行為を行ない、かつ、上司への連絡義務を怠つたのみならず、問題を組合に持込み団体交渉の議題とさせたものであつて、編成課長代理としての職務を誠実に果たすことなく、会社業務の遂行の場に組合活動を持込んだものというべきである。５　原告は、編成課長代理としてタイム・カード打刻の必要もなく或る程度時間的制約から自由であり、しかも、報道・技術・制作・送出・営業等との接触もある職務上の地位を利用して、就業時間内に自らの職場で或いはしばしば離席して組合活動を行ない、また、営業関係から放送の空白時間を利用して新番組を入れて欲しい等の連絡を受けても、他の関係部課等と相談することもないままに、労働強化になるとして独断でこれを拒絶することがしばしばあつた。なお、昭和三九年春闘時には、同年三月二七日以降本件処分に至るまでの間、原告は殆ど連日のように、当初は多く全面ストの一環として、後には組合に執行委員である自らに指名ストの指令を発せしめてストライキに参加し、また、団体交渉に組合側代表の一員として参加する等、被告会社の番組編成業務の遂行に担当課長代理不在のため連絡態勢も満足にとれないなどの重大な支障を生ぜしめ、編成課長代理としての自らの職責について何ら省みるところがなかつた。
二、相殺の抗弁


仮に、原告が本件処分後も課長代理・課長・副部長の地位にあつて各管理職手当を支給されるものとすれば、主任手当・残業手当・住宅手当は支給され得ないものであるところ、原告は、主任手当（昭和四四年一一月一八日以降は主事手当）として本件処分時以後昭和四九年一月までに五七九、二〇〇円、残業手当として右同一期間内に一、〇六二、一七〇円、住宅手当として昭和四〇年四月から昭和四五年三月までに二七五、二〇〇円をそれぞれ支給されており、右合計一、九一六、五七〇円は不当利得というべきであるから、右不当利得返還請求権をもつて原告主張の管理職手当請求権と対当額において相殺する。
三、時効の抗弁
仮に、本件処分が不法行為に該るとしても、原告が右不法行為に基づく損害賠償請求の意思表示をしたのは昭和四九年五月二七日であつて、本件処分のなされた昭和三九年六月五日から三年を経過しているので、被告は消滅時効を援用する。（本案に関する被告の主張及び抗弁に対する認否及び原告の反論）一（一）　本案に関する一の主張の（一）の事実は認める。（二）　同（二）のうち、原告が昭和三七年九月編成局編成部編成課の課長代理となつたこと、当時同課には課長があつたこと、及び、昭和三八年七月一日被告主張の職制変更がなされて原告は業務局編成部編成課長代理となつて課長と同一の職務権限を有することになつたことは認めるが、その余は否認する。課長及び課長代理は実質的にみて使用者に代わつて管理・監督する権限を有するものではない。（三）　同（三）冒頭記載の事実中、昭和三九年六月五日本件処分がなされたことは認めるが、その余の部分は否認する。被告の主張する本件処分の理由は全て本件訴訟に至りこじつけのため持ち出したものにすぎず、不当労働行為性を陰蔽するためのものにすぎない。被告は本件処分を原告に告知するに際し何らの理由も説明しなかつたものであるうえ、本件処分後なされた被告と組合間の団体交渉においても、本件処分について「課長が来たから課長代理は不要になつた」としか説明していないことからもこれは明らかである。
１　同（三）１の事実中、昭和三八年八月二四日第一回管理職会議が開催され原告がこれに出席したことは認めるが、その余は否認する。第二回会議以後は被告において組合員たる課長代理の原告及び訴外ｃの両名に対しては組合対策を目的とする会議の性質上召集状を渡さなかつたものであり、なお、管理職会議は定期的に行なわれてはいなかつた。
２　同（三）２の事実は否認する。原告は、ｈ編成部長から査定につき口頭で意見を求められて「皆よくやつているので差はない」旨返答したものであつて、被告会社における査定が一方的かつ恣意的に行なわれていることこそが問題とされるべきである。
３　同（三）３の事実は否認する。原告は代理人を通じて昭和三九年三月二三日から二五日まで三日間年次有給休暇届を提出し、これは何ら問題なく受理されていたのであつて、また、編成業務の遂行にも何らの支障も生じなかつた。４　同（三）４の事実中、東京支社から原告に対し池田特別番組に関する連絡があつたことは認めるが、その余は否認する。右連絡は、政府の強い要請を受けて日本民間放送報道協議会（以下「民放協」という。）の幹事社であるＴＢＳが被告会社を含む加盟各社の同意を得て池田特別番組を放送することに決定したことを連絡してきたものであつて、被告会社において右連絡を受けて応諾を決する性質のものではなかつた。原告が政府権力に対する民放経営者の追随の姿勢に対し抗議したことは、放送法に基づく国民のための放送を追求する放送人として当然の行為であつた。
５　同（三）５の主張は争う。被告の右主張は、原告が民主的に運営されている組合の統制に服して積極的に活動したことを本件処分の事由として掲げることに帰する。
二、二の相殺の抗弁のうち、原告が主任手当・残業手当・住宅手当を受給していたことは認めるが、その金額は不知、その余の主張は争う。原告が請求している管理職手当請求権は賃金支払請求権にほかならないから、労働基準法一七条により相殺は禁止されており、被告の相殺の抗弁は失当である。三、三の時効の抗弁は争う。
（一）　原告は本件処分の無効を本訴提起（昭和四〇年七月八日）以来一貫して主張しており、それが第一次的には副部長たる地位の確認請求として、第二次的には損害賠償請求として主張されるのであつて、第二次的請求は第一次的請求の変形したものにすぎず、各請求は本来一個のものである。したがつて、損害賠償請求についても本訴提起時から請求されていたものと解されるので、被告の主張は失当である。また、権利の上に眠る者には権利の行使を許さないとする時効制度の趣旨に照らしても、原告は当初から本件処分の無効を主張して本訴を提起していたのであるから、原告の第二次的請求が時効によつて消滅する理由はない。（二）　仮に然らずとするも、第二次的請求についての時効期間は原告が予備的請求の必要を知つた時から進行を開始すると解すべきところ、原告は現在においても第一次的請求についての勝訴を確信しているのであつて、原告が第二次的請求をなしたのはその直前に裁判所から第二次的請求をなすべきことを示唆されてその必要性を知つたからに他ならない。したがつて、右示唆があつた時から時効期間が進行するのであつて、本件第二次的請求をなすまで三年を経過していないことは明らかであるから、被告の主張は失当である。
（三）　なお、本件処分は被告の労働契約上の債務不履行でもあるから、その場合、時効期間は一〇年であつて何らの問題も生じない。
第三、証拠（省略）
理　　　由
第一　本案前の抗弁について


一　原告の本訴第一次的及び第二次的請求はいずれも本件処分が不当労働行為に該当する行為である旨の主張に基づいているところ、被告は、本件訴の提起が本件処分後一年以上経過してからなされたこと（本件処分が昭和三九年六月五日になされたことは当事者間に争いがなく、本件訴の提起が昭和四〇年七月八日になされたことは記録上明らかである。）を理由に、本件訴えは労働組合法二七条二項の法意に照らし維持し得ないものである旨主張するのでこの点を考えてみる。労働組合法二七条二項の一年間の救済申立期間は、労働委員会における不当労働行為救済手続に関してのみ規定されたものである。けだし、労働委員会における救済手続は、不当労働行為に該当する行為の私法上の効果を問題とするものではなく、不当労働行為が存すると認められる場合にその弊害を除去しつつ円滑な労使関係の将来へ向けての形成をはかるための措置を行なうことを目的とするものであつて、不当労働行為によつて乱された労使関係の動態に着眼しつつ裁判所による訴訟手続を通じては法律上なし得ない特別の救済方法を早急に行なう手続であるため、その救済を求めるにつき除斥期間を定めたものというべきである。しかしながら、ある行為が不当労働行為に該当する場合に、その労働契約ないし雇傭契約関係又はその他の私法上の法律関係において発生すべき私法上の効果に基づき民事訴訟手続を通じて私法上の請求をなすことは当然許容されるものである。そして民事訴訟手続は、右の労働委員会の救済手続とは制度的にその目的及び救済方法を異にするものであるから、民事訴訟手続に前記除斥期間に関する規定の適用されるいわれのないことは多言を要しない。したがつて、被告の右主張は採用しえない。
二　原告は、本訴第一次的請求において、本件処分が無効である結果本件処分後も引続き業務局編成部編成課長代理の地位にあり、以後、被告会社の機構改革に伴なう課長代理制の廃止及び業務局編成部における課制の廃止によつて、当然に、業務局編成部編成課長を経て現在は業務局編成部副部長の地位に就いている旨主張し、同部副部長としての地位の確認を求め、被告は、役職者の異動は専ら被告の意思に委ねられており裁判所はかかる地位を創設する権能を有しないのであるから右確認の訴は不適法である旨主張するのでこの点を判断する。もとより、企業において、その業務を遂行するため、いかなる内部機構を樹立するか、また、いかなる役職を設けてその運用をはかるかは、いわゆる経営権に属するものとして企業の自由な裁量に委ねられるべきものであつて、裁判所がこれを創設することを得ないことは勿論である。しかしながら、このことから直ちに、役職者の異動があらゆる場合に専ら使用者の自由な裁量に基づく任免行為によつてのみなされ得るものであるということはできない。即ち、使用者がその経営権に包含される人事権を行使して役職員の異動を行なうにあたつては、当該役職に伴なう職務上の権限の程度に応じそれぞれ異なつた裁量の範囲が存するものというべきであり、これを著しく逸脱し人事権の濫用にわたるような異動をなすことは許されないと解すべきである。成立につき争いのない乙第一号証の記載によつて認められる被告会社従業員就業規則第一九条の「会社は、業務の都合により、役職を命じまたは免ずることがある」との規程も、右の事理を含むものというべきである。特に、従業員が一定の役職につくことによつて、就業規則その他により賃金等の労働条件上の待遇において他の従業員とは区別された基準を適用される場合、当該役職につくことは、単に企業内部の職制上一定の職務内容を果たすべき地位につくことを意味するにとどまらず、従業員中の他とは区別された一定の身分として独自の法的効果を伴なつた法律関係にあることを使用者との間の労働契約の一内容として包含するに至るものと解するのが相当である。したがつて、使用者が、人事権を濫用してかかる労働契約の内容とされた待遇を受くべき被用者の権利を恣意的に剥奪することは許されないというべきである。そして、原告が在位してきたと主張する各役職に対してはそれぞれ一定額の管理職手当が支給されてきたことは当事者間に争いがなく、また一般の従業員とは異なる給与体系が適用されてきたことは被告の自認するところであるから、右役職は、身分としての性質をも有するものといえるのであり、単なる従業員としての身分とは区別された独自の法律関係を含むものとして確認訴訟の対象たり得る具体的法律関係というを妨げない。更に、右各役職が原告の在位していたと主張するそれぞれの期間において被告会社の機構上設置されていたものであることは当事者間に争いがなく、課長代理より課長或いは副部長への就任には被告のいわゆる任命行為が介在してはいるが、課長代理制度の廃止により、特段の事情がない限り課長代理の職に在つたものは総て課長に任命し、また、課制を廃止した場合には課長を当該部の副部長に総て任命してきた事情が窺われることよりして、原告の主張する課長代理、課長、或いは、副部長はほぼ同格の職制であり、実質上は呼称の変更とも解せられるから、原告が業務局編成部副部長の地位にあることの確認を求める訴において、裁判所は、原告を課長代理から免じ、課長及び副部長に任じないとの被告の作為・不作為について本案に関する判断をなしたうえそれに応じた法的効果を認めて、一定の場合に、使用者たる被告の不作為にもかかわらず、原告がその主張する役職にあるものと認定することを妨げられるものではない。このように解したからといつて、裁判所が役職を創設したことにならないことはいうまでもない。そうとすると、原告の右確認の訴えにおいて確定を求める地位が確認訴訟の対象たる資格を有することは明らかである。そして、被告が原告の右役職にあることを否定しているのであるから原告は本訴確認の訴えにつき即時確定の利益を有するというべきである。したがつて、原告の本訴確認の訴は適法であり、被告の前記主張は採用できない。
第二　本案について


一　請求の原因一及び二の事実は当事者間に争いがない。二　原告が昭和三七年九月一日編成局編成部編成課の課長代理となつた当時、同課には課長が配置されており、同課は番組編成・運行・美術装置の三種業務を取扱つていたこと、原告は番組編成業務を担当する課長代理であつたこと、昭和三八年七月一日被告会社において機構改革が実施され、右番組編成担当部門が業務局所管の課として独立し業務局編成部編成課となり、原告は同課の課長代理となつたこと、その際一課に課長と課長代理を併置することが廃止され、原告は同課の課長代理として課長と同一の職務権限を有するに至つたこと、同課の担当業務たる番組編成業務には、番組の編成・番組の広報・番組審議会事務・放送素材の受渡し・フイルムの購入・その他庶務等の業務が含まれていたことは当事者間に争いがない。三　成立につき争いのない甲第二号証、同第七号証、同第一五号証、同第一八号証、同第一九号証（鉛筆による書込部分を除く）、同第二八号証、同第二九号証の一・二、同第三三ないし第三八号証、同第四三号証、乙第二・第三号証、同第六ないし第二八号証、同第三二号証ないし第三七号証の各記載、原告本人尋問（第一・第二回）の結果及びこれにより成立を認め得る甲第三・第四号証の各一ないし五、同第六号証の一ないし四、同第一一ないし第一四号証、同第一六号証、同第二七号証、同第三〇号証の各記載、証人ｊの証言及びこれにより成立を認め得る乙第三九号証、同第四一号証の各記載、証人ｋ、同ｆ、同ｌ（第一・第二・第三回）、同ｃ、同ｍ、同ｎ、同ｈ、同ｏ、同ａ、同ｇの各証言、並びに、弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められ、前掲証人ｌ（第一・第二・第三回）、同ｎ、同ｈ、同ａ、同ｊの各証言及び原告本人尋問（第一・第二回）の結果中右認定に反する各供述部分は措信できず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
（編成課長代理の職務権限）
（一）　番組編成の業務は他の部課の業務と関連する場合が多く、その中には、例えば、営業や東京支社からの番組編成に関する要望を制作・送出・技術その他の部課に取り継いで全体の調整をはかり、また、営業との関連性が強いことから営業局会議にも参加して平素から意思の疎通をはかり、営業担当者に販売用資料を提供する等の業務が含まれ、その他一般に番組編成にかかわる社内連絡は編成課長代理を窓口として交換される取扱いになつていた。
（二）　原告は、被告会社に就職する前に勤務していた訴外東北放送株式会社において民間テレビ放送の番組編成業務を担当していたことがあつたところから、放送開始後まもない時期でかかる経験を有する者が比較的僅少であつた被告会社の番組編成業務を担当した。当時会社全体としての実務経験の積み重ねも乏しく、また、社屋も分散していた等の事情から、他の部課との連絡・協調関係も十分円滑なものとして確立されていなかつた。次いで、編成課長代理が一般に課長と同一の権限を有するようになつて後は、課員四名程を有する編成課を統率する末端の職制としてその業務を行なつてきた。
（三）　かかる末端の職制としては、当時、課制をとらない部において副部長又は副部長代理、課制をとる部において課長又は課長代理があり、副部長と課長、副部長代理と課長代理がそれぞれ同格であつて、概ね四、五名の部員又は課員よりなる部又は課の単位毎に置かれていた。
（四）　課長代理は、課長のいない課にあつて、被告会社の業務執行上、局長－局次長－部長－課長代理－課員という職制ラインに位置し、当該課における業務全般を統轄する立場にあるが、その職制としての権限は極めて限られたものであつた。すなわち、主に局長以上の段階で決定される被告会社の業務方針の枠の中で課における担当業務を円滑に遂行していくために課員を総率・指導して職場の規律を保持しつつ、日常業務の通常の進行をはかつていく権限が与えられていたにすぎず、課長代理がその専権において自らの裁量で決し得るのは、課員の年次有給休暇・特別休暇の承認、課員に対する時間外勤務・休日勤務の命令、日帰り出張の命令、課における一定額以下の支出の承認等の事項に限られていた。被告会社は課長代理をいわゆる管理職として「監督若しくは管理の地位にある者」に該当するとして、役職手当として一定額の課長代理手当を支給し、タイム・カード打刻による勤務時間の管理を行なわず、したがつて、時間外手当の支給を行なわなかつたけれども、課長代理は自らの勤務時間を自己の自由な裁量によつて管理し得るものではなく、部長による勤務管理を受け、休暇・欠勤・遅刻・早退等についての届出義務が課されていたうえ、部長を第一次査定者として勤務評定の対象者となり、また、会社の業務方針や労務管理方針の決定について参画する権限を有しなかつた。即ち、課長代理は所属課の業務に関し業務処理計画や要員計画、改善案や予算案を作成すべき職務上の義務を担つていたけれども、その実質は課における意見をとりまとめて具申し上部機関の斟酌に委ねるもので、会社業務の方針決定に参画する権限を有するものではなく、また、課員の人事異動についての意見の具申を行ない、一時金等の支給に際して課員の人事考査の第一次査定を所定の書式によつて行なう等の職務を果たすべき地位にあつたけれども、これら課長代理から提出された意見や査定は人事事項に関する決定を行なう役員会に部長を通じて提出され参考資料として斟酌される程度であつた。また、被告会社においては昭和三八年八月の役員会の議によつて管理者会議を置くことが決定され、課長代理以上の役職にある者がその構成員となつたけれども、管理者会議は、主として役員会において決定された方針を伝達しその周知徹底をはかるための機関であつて、会社の業務方針・労務管理方針について決定権限を有する機関ではなく、したがつて、会社の業務方針の決定等をなすのに必要な機密事項が提示され協議に付される性質のものではなかつた。
（組合結成及び争議の経過）


（一）　原告が被告会社に入社した当時、被告会社には労働組合が存在せず、従業員の中に労働組合運動の経験者も殆どいない状況であつた。原告は、東北放送に在職当時民放労連傘下の同社の労働組合において役員歴を有していたことから、被告会社従業員に労働組合の必要性を説き始め、これが契機となつて、被告会社従業員間にも労働組合結成の機運が芽生えた。原告は、課長代理就任後も従前と同様、組合結成機運の醸成に努め、それを推進する他の中心メンバーの活動・学習を理論面・実践面において援助し、また、民放労連と連絡を保つ役割を果たしていたが、その課長代理たる地位は他のメンバーから一種の警戒心をもつてみられる状況であつた。
かくして、訴外ｆ、同ｌらが中心となつて、民放労連の援助を得つつ、昭和三八年春頃から数次にわたつて組合結成準備会が秘密裡に重ねられて組合結成大会の準備が整えられ、右準備会は、同年六月六日、全職場一斉に文書を撒いて参加を呼びかけ、組合結成大会を開催した。組合結成大会では、従業員百数十名の参加を得て、組合規約を採択し、執行委員長ｆ以下の役員を選出して組合を正式に発足させ、また、組合は、右結成大会の議決によつて、民放労連に加入した。組合員数は、同年六月一〇日現在で一九二名に達した。
（二）　準備会の作成した組合規約案では課長代理以上の役職にある者は組合員資格を有しないこととされていたので原告は結成大会に参加しなかつたが、結成大会ではこれを修正して組合員の範囲を「課長以上の職にある者を除く従業員その他組合の認めた者」とする規約を採択したので、原告は同年六月七日組合に加入し、役員の地位には就かなかつたものの、民放労連傘下の組合運動経験を有する数少ない一人として、組合活動全般につき理論・実践両面にわたつて指導的立場を占めるに至つた。特に、原告は課長代理・副部長代理在職者に対する組合加入説得活動の中心となり、また、同年六月一〇日被告が組合に対し文書をもつて課長代理以上の役職者その他について非組合員化を求め、組合がこれを組合運営に支配介入する不当労働行為である旨文書をもつて反論するという経過の中で組合と被告会社の対立が生じ、課長代理であつた組合員六名中原告と訴外ｃを除く四名が同年六月二二日までに組合を脱退するという事態が起きたが、原告は組合員としてとどまり右脱退者らに翻意を促す等の活動を率先して行なつた。
（三）　組合は、被告会社が同年七月一日付をもつて人事異動を伴なう機構改革を実施しようとしていることを聞き知つて、同年六月二八日、被告に人事異動・機構改革に関する団体交渉を申し入れたが、被告は人事に関する団体交渉の必要はないとしてこれを拒否した。そこで、組合が右同日臨時大会を開いてスト権集約を決議すると、被告は翌二九日団交開催要求を受諾したが、組合は同日八三パーセントの賛成率でスト権を確立した。七月一日から数次にわたり団体交渉が重ねられ、同月一三日、「会社は企業を円滑に運営するため常に人事には公正妥当を期し、不当労働行為は行なわない。労働強化になる人事をする意志はない。これを相互に了承し、すみやかに組合提出の二案件並びにこれに関連する事項については小委員会に付託し、検討する。尚今後会社と組合は健全な労使慣行を作るよう最善の努力をする。」旨の覚書をとりかわして、右争議は終結するに至つた。原告は、右争議において、組合執行部の推せんにより闘争委員となり、要求の作成・被告との団体交渉その他組合活動の全般にわたつてその中心となつて活躍し、右争議終結後、七月三〇日開催された組合第一回定期大会において執行委員に選出され、執行委員の互選により、組織部長に就任した。


（四）　組合は、右争議前の昭和三八年六月、組合事務所・掲示板の設置・組合費チエツクオフの要求、賃金台張公開要求、厚生面に関する日常的諸要求、女子三〇歳停年制廃止要求等を被告に提出していたが、右争議後も、九月には組合有給休暇二〇〇日要求、長期臨時者の社員化要求、一〇月には労働時間短縮を骨子とする勤務協定締結要求、厚生面に関する日常的諸要求、一一月には未払時間外労働の賃金補償要求等を被告会社に提出して団体交渉を重ねていたが、一一月一日年末一時金に関する要求を提出して昭和三八年年末一時金闘争態勢に入つていつた。（五）　右年末一時金争議は、組合が回答期限としていた一一月一一日に至るも被告の回答が呈示されず、かえつて、被告が同月四日団交時間、団交出席者数の制限を含んだ団体交渉に関する覚書の、同月一一日ストライキの二四時間前通告を義務付ける等の事項を含んだ争議行為に関する覚書の各締結を組合に要求し、組合がこれを正当な組合活動を制限するものとして拒否するという対立の中に開始された。組合は、同月一一日臨時大会を開いて一三日までに回答がなければスト権集約に入る旨決議するとともに闘争宣言を発して闘争委員会を発足させ、同月一五日九五パーセントの賛成率でスト権を確立した。被告が翌一六日第一次回答を提示して後、組合は四波にわたるストライキを決行して、一二月三日提示された被告の第五次回答を基礎にして同月七日最終的協定に達して右争議は終結するに至つた。右争議において、被告は、組合がリボン・腕章・鉢巻等を就業時間内に着用する闘争手段をとり、或いは、ストライキにあたつてテレビ塔内演奏所や本社内職場の一部を占拠する戦術をとつたことに対し抗議するにとどまらず、回答の提示・団体交渉の進展・組合の争議行為の実施など争議が局面を展開するのに歩調をあわせるごとく、多数回にわたり、従業員に対し、組合がストライキを実施するのは労使間のフエア・プレーの精神に反する、ストライキを続行すれば現に呈示した回答も再考する、違法な争議行為に対しては処分も考慮しなければならない等の内容を含む文書を配布し、また、団体交渉においても争議行為に関する前記覚書の締結を回答提示の条件として主張する等、強い態度で臨み、組合は、被告の右諸行為を不当労働行為であると主張し、被告と組合は鋭く対立した。原告は、右争議においても、闘争委員として組合の中心となつて争議の全般を指導していた。（六）　組合は、被告会社における当時の賃金体系が被告による査定によつて具体的支給額の決せられる職能給部分を相当多く含み、しかも、右査定の体系及び基準が公表されていなかつたことから、かかる賃金体系を労働者相互の競争心をあおり、全体として低賃金に抑えるとともに労働者に対する差別支配の強化をもたらすものであると評価して、前記年末一時金争議前、昭和三八年一〇月頃から、職能給の問題点及び被告会社におけるその運用状況等について、調査・情宣・学習活動を強めていた。このような中で、組合は、昭和三九年春闘における中心的課題として、職能給の撤廃、具体的には、一律ベースアップ・査定の排除・年令別最低賃金・身分別賃金等の差別賃金の排除等の要求を掲げて闘う旨の意思を固め、昭和三九年二月八日、被告に対し三月二日を回答指定日として、右基本的要求に基づいた賃金改訂に関する要求を提出して、春闘態勢に入つた。（七）　右三月二日の指定日に被告の回答はなされず、回答日をめぐつて被告と組合の対立が続く中で、組合は同月一三日臨時大会を開催してスト権集約を決議し、同月一六日、被告は第一次回答を提示したが、右同日組合は八九パーセントの賛成率でスト権を確立し、同月一九日右第一次回答を拒否する旨被告に通告して第二次回答の提示を要求した。被告は、第二次回答を提示しないまま、同月二六日団体交渉の席上において、年令三〇歳以上の従業員で各職場の主導的立場にある者を職制上の地位ではないが主任としての身分に任じて主任手当を給するという主任制度を四月一日付をもつて実施する旨の発表を行なうに至つた。組合は、被告の右態度を不誠実であるとして翌二七日第一波ストライキを実施するとともに、同月二八日臨時大会を開催して、主任制度の新設は組合員の分断をはかる組織攻撃であるとの基本的認識を表明しつつも主任制度の受諾を決議した。四月一日被告は組合員一六名を含む一八名を主任に任命した。
組合は四月一日第二波ストライキを実施し、更にストライキを重ねつつ賃金要求について被告と交渉を続けていつた。地方、従前の三六協定が三月三一日限り失効することに伴ない勤務協定締結をめぐつて続けられていた団体交渉も同月二一日以後具体的進展がなかつたことから、四月一六日臨時大会を開催して勤務協定に関するスト権集約を行なう旨決議し、同月二〇日九〇パーセントの賛成率をもつて右スト権は確立された。
組合は四月一七日第五波及び第六波のストライキを実施した。被告は、同月二一日開催された団体交渉において、第二次回答を翌二二日提示する旨表明したものの、二二日から二三日にかけて行なわれた団体交渉において、賃金問題が解決されても勤務協定に関する問題が未解決である以上円満な解決にはならないと主張し賃金及び勤務協定の一括解決が期待されない限り第二次回答は提示できないとの態度をとつた。組合は、同月二三日第七波ストライキ、二五日第八波ないし第一二波ストライキを実施して第二次回答の提示を要求し、二六日中央闘争委員会において「全面無期限ストを含むあらゆる統一行動で組織の全力をあげて闘う」旨決定したところ、被告は同月二八日第二次回答を提示した。
組合は、右第二次回答が職能給を第一次回答以上に強化するものであるとの認識にたつて、第二次回答に関する情宣活動を強める一方被告に対し再回答を求め、五月一一日開催された臨時大会で「職能給を強化する第二次回答を拒否し、ねばり強く長期にわたつて闘う」旨の決議を行ない、被告に第三次回答の提示を要求して、同月一四日第一三波ストライキから六月二日第一八波ストライキを経て、同月四日午後一時から第一九波二四時間ストライキを実行した。（八）　被告は、右春闘の期間中、従業員に対し、組合が民放労連の統一行動と歩調をあわせて争議行為を展開しているのは正当な行為ではない、被告が誠実に回答をなそうとしている段階でスト権集約を行なうのは良識ある組合活動ではない、職場占拠・ロータリーストなどの違法な争議行為に対しては責任を追及する、組合が平静に話し合う姿勢に転じない限り団体交渉を開いても意味がない、組合が社外においてビラをまくのは正当な行為ではない等の内容を有する文書をしばしば配布し、組合は、被告の右行為がいずれも組合に対する組織攻撃であるとして、組合ニユースその他の手段によつて反論していた。


また、原告とともに課長代理の地位にあつて組合員であつた訴外ｃは右春闘初期の三月四日組合を脱退し、四月一日主任制度が実施されて後主任に任命された組合員の組合脱退が相当数に及び、被告が第二次回答を提出して後五月二五日までに八名の組合脱退者が生じた。
（九）　原告は、前記職能給に関する調査・情宣・学習活動の中心となつて活躍し、右春闘においては闘争委員・戦術委員に選出され、組合三役と並んで春闘における組合の活動全般を指導・実践する中心となつた。組合は、右春闘において、前記第一波ないし第一九波ストライキのほか、多種の争議行為を実施したが、前記のとおり、被告と組合間の対立・緊張関係が長期にわたり継続する中で、組合専従の制度がなかつたので、組合の春闘態勢全般の指導を強化し、また、被告との交渉を実行するため、組合三役及び戦術委員に対し指名ストライキの指令を発することが多かつた。原告は、春闘時における組合の活動の殆ど全ての部面にわたつて関与し、特に、三月二六日主任制度の発表があつて後は、殆ど連日のように闘争指導の先頭に立ち、また、被告との団体交渉に組合側代表の一員として参加し、或いは、団体交渉の開催要求に参加した。これら原告の組合活動の多くは、全面ストライキに加わり、又は、組合の指名ストライキの指令に服して、或いは、有給休暇を利用することによつて、就労義務を免れたうえでなされていたが、原告は、右のような諸措置をとらない場合であつても、しばしば、他の職場でストライキが行なわれている際にその指導に赴き、或いは、団体交渉開催要求交渉に参加し、また、団体交渉に出席していた。なお、当時、被告と組合間には就業時間内の組合活動に関する協定はなく、また、団体交渉は就業時間内に開催されることが多かつたが、組合三役であつてもストライキ指令の発せられていないときには自己の業務の遂行に支障をきたさないよう同僚の従業員と業務遂行の打合せをなしたうえ団体交渉に出席し、右措置が行なわれ得ないときは出席をみあわせていた。
（本件処分に至る経緯）
（一）　原告は、昭和三八年八月二八日開催された被告会社の第一回管理者会議に出席し、その後、組合の職場集会において、右第一回管理会議の席上被告会社から「組合は連日職場集会を活発に開いている。これに対し、職制も準備を固めていかなければならない」旨の発言があつた旨公表して、管理者会議が組合対策のために設置された機関であると主張した。右管理者会議は毎月第二・第四土曜日に定期的に開催されるものとして発足したけれども、召集状が構成員に対しその都度配布されて出席を求める取扱いがなされ、まもなく、当初の定期的開催の方針は実施されなくなつた。被告は、第二回管理者会議以降原告に対してことさらに召集状を配布せず、原告は第二回目以後の右会議には出席しなかつた。（二）　原告は、昭和三八年年末一時金の支給に際して、上司の訴外ｈ編成部長から編成課員の査定をなすべきことを求められたが、「皆よくやつているから差はない」旨口頭で答えて、査定表の記載をなさなかつた。かかる査定は、本来、第一次査定者たる課長代理が査定表に記載したうえ第二次査定者の部長が更に記入を加えて役員会に回されるものであつたが、原告が右記載をなさなかつたため、第二次査定者たるｈ編成部長の記載のみの査定表が提出されることになつた。（三）　原告は、昭和三九年三月二一日（土曜）に東京の日本テレビで行なわれた四月からの番組変更に関する系列局番組編成会議に、編成局長とともに出席したが、当日右会議の結果について大略を東京支社から電話で報告したのみで、編成課員に対し「月曜から二、三日有給休暇をとるので届出をよろしく頼む」と伝言して当時福島県いわき市の病院に入院中であつた妻の母の見舞いに出かけ、二五日には有給休暇のまま被告との団体交渉に出席して、二六日から出社した。右有給休暇については事前に原告から編成部長への届出はなく、原告の依頼を受けた編成課員から届出書が代筆により提出されて受理された。当時、原告の自宅には妻が在宅しており電話が設置されていたが、被告から原告の所在を問い合わせるなどのことはなく、また、原告が東京における会議出張後二六日に至りはじめて出社したことによつて、被告会社の四月以降の番組更改につき特段の支障が生じることはなかつた。（四）　民放労連は、昭和三九年四月一四日、民放協の申合せに基づいて池田特別番組が民間放送を通じて放送される計画を知つたので、加盟各組合に対し、団体交渉を通じて会社を追及するよう指令を発した。原告は、四月一五日午後三時過頃、被告会社東京支社訴外ｇ編成課長代理から、当日夜八時から八時一五分までの間池田特別番組を放送することになつたので放送されたい旨の電話連絡を受けた際、「そのような放送をすることは問題があるので放送すべきでない」と答えたのみで、「それは編成課長代理としての意見か、それとも組合員としての意見か」と詰問する訴外ｇの問いに明確に答えることなく、右特別番組の放送に関しとるべき措置等について何ら打合せもしないまま電話を切つて、直ちに、その場に居合わせた他の組合員らと池田特別番組問題を話し合うとともに、組合教宣部長に被告会社においても右番組を放送する旨の連絡があつたことを告げた。組合はこれをうけて直ちに闘争ニユース号外を発行して右事実を組合員に知らせるとともに、当日午後四時から開催された春闘に関する団体交渉の冒頭に池田特別番組放送問題を緊急議題として提出して会社にこれを中止するよう要求した。
被告会社において右特別番組を放送するためには、右番組はキー局である日本テレビが当日予定していたナイター中継番組の冒頭の一五分間部分を特別番組のために割愛し、スポンサーの了解・編成等の措置を全てとつたうえで流してくる番組であつて、被告会社は右ナイター番組を受けて放送する予定にしていたのであるから、特別番組が行なわれる旨を予告するテロツプを作成して右放送時刻までに視聴者に予告する措置をとることが必要となるだけであつた。他方、被告会社において右特別番組を放送しないこととするためには、独自に八時から八時一五分までの番組を作成して放送するか、キー局たる日本テレビに依頼してマイクロ回線の余分を利用して別番組を独自に送つてもらうための手筈をとらねばならないが、右特別番組の実施が政府の依頼を受けて民放協の申合せに基づいていたことから、被告会社としては、事実上、右特別番組を放送しない旨の決定はなし難い状況であつた。しかしながら、放送するかしないかは、放送編成権を有する被告会社において決すべきものであつた。


原告は、前記のとおり東京支社からの連絡を受けたにかかわらず、これを上司の編成部長・業務局長らに連絡する措置をしないまま、午後四時からの団体交渉に出席した。東京支社ｇ編成課長代理は、原告の応答振りに不信の念を抱き、原告に連絡してから相当時間経過後ようやくｈ編成部長に電話連絡することができ、ｈ編成部長が上司に連絡した結果、被告会社としても池田特別番組を放送する旨の決定がなされ、テロツプ作成等の措置がとられて午後八時から池田特別番組は放送された。
（五）　原告は編成課長代理在任中、東京支社や営業関係担当者らから、放送の空白時間を利用して新しい番組作成の依頼を受けた際、しばしば独断で「労働強化になるのでできない」旨拒絶することがあり、そのように断わられたものの中には、再度の依頼や実状の問合せが制作担当者の許に直接なされたり、その結果、制作されるようになるものもあつた。
（六）　原告は編成課長代理として被告会社の番組編成に関する情報の流れの中心にあつたけれども、しばしば離席しているため、連絡が十分とれない事態が生じ、東京支社や営業関係等から業務上支障がある旨の苦情が被告に申出されるようになつた。被告は、昭和三九年五月開かれた役員会において、かかる業務上の支障を除去するため編成課長を置くこと、原告を編成課長代理から免じて主任に任ずることを決定し、六月五日、指名ストの指令に基づいて組合の闘争指導本部にいて組合三役らと方針を討議していた原告に対し、被告会社専務名で「指名スト解除後でよいから話をしたい」と伝言し、指名スト指令を解かれて専務の許へ赴いた原告に対し本件処分を通告するに至つた。
四　以上認定の事実に基づき本件処分の効力につき判断する。（一）　原告の在職していた編成課長代理の職責は、前認定のとおり、極めて限定された範囲での管理権限を委ねられていたにとどまり、とうてい使用者と一体のものとして業務運営・労務管理上の機密に接しつつその方針決定に実質的に参画する地位にあつたものとは認められず、原告が本来その職務を誠実に遂行しなければならない部面に組合活動を持ち込むものでない限り、原告が組合に加入し、或いは、その統制に服して正当な組合活動に従事することは、たとえそれが被告会社の業務の遂行に支障を及ぼす場合があつても、労働者の団結権・団体行動権が法認されていることに鑑み、使用者たる被告はこれを甘受しなければならないものというべきである。他方、編成課長代理としての地位は、限られた管理権限しか託されていないとはいえ、正当に決せられた被告会社の業務運営・労務管理の方針が最小単位の職場としての課にまで貫徹し、当該職場における通常の業務執行が円滑に遂行されるよう職場規律の維持をはかるうえで無視し得ない役割を担つているのであるから、原告がかかる末端の職制として誠実にこの委ねられた職責を果たしていく能力と姿勢を有しているか否かは使用者たる被告において正当な業務上の利害関係を有する事項ということができるから、その適格性に関する判断は、人事権を濫用したものと認められない限り、使用者たる被告の広範な裁量に委ねられているものというべきである。
（二）　そこで、被告が原告を編成課長代理として不適格であると判断した個々の事由につき検討する。
１　原告が第二回目以降の管理者会議に出席しなかつたのは、前認定のとおり、被告においてことさらに原告の出席し得ない状況を作出した結果にほかならず、また、原告が職場集会の場で、管理者会議の内容につき同会議において「組合は連日職場集会を活発に開いている。これに対し、職制も準備を固めていかなければならない」という発言がなされた旨公表したことは、右引用された発言自体とうてい保護さるべき正当な業務機密性を有するものとは解されないから、職制として機密保持義務を怠つたものということはできない。したがつて、原告の右公表とその後の不出席をもつて、原告が編成課長代理として不適格であるとする判断の資料とすることは許されない。
２　原告が、昭和三八年年末一時金の支給に際し、ｈ編成部長から課員の査定を行なうよう指示されたのに査定表の記載もせず、単に口頭で「皆よくやつているから差はない」旨答えたにすぎないことは、実質的には査定を拒否したことと異ならない。一時金の支給額の多寡を査定に係らしめる制度が被告会社において実際に行なわれていたものであり、それが違法なものとは解し得ないのであるから、被告会社は査定が適正に行なわれるよう第一次からの査定がそれぞれ誠実になされて最終査定機関の許に届く労務管理態勢を維持することに正当な業務上の利害を有するものというべきである。そして、課長代理として第一次査定権者であつた原告は、右査定を誠実に行なう職務上の義務を負つていたものということができる。勿論、原告が個人として或いは組合員として査定制度を不当なものととらえ、また、これを撤廃させるための組合活動を行なうことは自由であるが、それが故に原告をして右査定義務から免れさせるものではなく、右査定拒否は、課長代理として誠実に職務を遂行しなければならない部面に組合活動をもちこんだものというのほかはなく、このことは、原告が誠実に課長代理の職責を果たす姿勢を有しないものと評価されてもやむを得ない。


３　原告が東京で行なわれた系列局番組更改会議終了後同僚に代筆による休暇届の提出を依頼し所在も知らせないまま有給休暇をとつたことは、原告の自宅に連絡すればその所在を確認し得る状況にあつたのであるから、これを厳密な意味で行方不明ということはできないが、課長代理として課の統率者であるかぎり、急用その他に備え自ら進んで所在を申告しておくことが望ましいことはいうまでもなく、この意味において課長代理の職責を担う自覚に乏しいと評価されてもやむを得ない。また、有給休暇の請求に対しては使用者が一定の要件の下でその時季の変更をなすことができることに照らせば、原告の右有給休暇請求が会社のかかる権限の行使をあらかじめ不能ならしめる形態においてなされたものであることは否めず、右有給休暇請求がｈ部長によつて別段とがめられることなく受理されたとはいえ、課における職場規律の維持をはかり課員の休暇についても適正にこれを管理していく職責を担う地位にありながら自らその規律をないがしろにしたものとして、課長代理の職責を誠実に果たす姿勢に欠けると評されてもやむを得ない。４　池田特別番組を放送されたい旨の被告会社東京支社からの連絡は、民放協において事実上放送の一斉実施を決定し全ての用意を整えたうえなされてきた連絡であつて被告会社としてこれを放送しない旨の独自の判断をなすことは事実上困難な状況にあつたことは否めないにしても、被告会社がその最終的責任において放送をなすべきか否かを判断したうえ然るべき措置を決すべき性質の連絡であつた。しかも、これが日常業務の通常の運行に属しない事項であることは自明のことであり、かかる番組編成に関する社内情報は全て編成課長代理たる原告を窓口としてなされることになつていたのであるから、原告としては、直ちに上司に連絡してその決裁を仰ぐべき職務上の義務を負つていたものというべきである。もつとも、原告は右連絡をすでに決定済みの事項の連絡であると思い込んでいた節も窺われるが、このことを考慮に容れても、原告は、自己の当該放送には反対である旨の見解を述べるに急なあまり、連絡の趣旨を十分に確認しなかつた点において職務を誠実に遂行しなかつたものと解されるのみならず、臨時番組が放送される場合には、そのことを予告するテロツプの作成等も必要とされるのにそのための手配もなさなかつた点に重大な職責の懈怠が認められる。
しかも、原告は東京支社から右連絡を受けるや、直ちに、就業時間内であるにかかわらず、池田特別番組に反対するための組合活動に従事しているのであつて、原告のこの行為はとうてい正当なものということはできない。原告は、編成課長代理として勤務中であつたのであるから、右特別番組を放送することが放送法に違反する違法なことであると考えていたのならば、その旨上司に具体的理由を付して上申し、然るべき決定機関にその決定を委ねるべきであつたにかかわらず、これを怠り、直ちに組合活動に反対の場を求め、課長代理としての職責をなおざりにしたことは、誠実に課長代理の職責を果たすべき面に組合活動を持ち込んだものとしての非難は避け難く、誠実に会社の業務方針を遂行していく姿勢に欠けるものと評価されてもやむを得ない。
５　原告が番組制作依頼を受けた際に独断でこれを拒絶した行為は、前記のとおり限られた権限しか有していない課長代理としては越権行為というべきである。かかる場合には、関連部課に照会し、或いは、関連部課との連絡協議会等の席に問題提起して後、然るべき決裁を受けられるようはかる義務があつたにかかわらず、これを怠つたものというべきである。勿論、原告において、当該制作依頼を受ければ労働強化になるから反対であるという意見をもつことは自由であるが、編成課長代理として担つている右義務を果たさないままに独断でこれを拒絶し決裁機関の関与する余地を封じてしまうことは、編成課長代理たる職責を担うにふさわしくないと評価されてもやむを得ない。
６　原告が離席していたため番組編成にかかわる事項の連絡が不十分となつたことの相当多くのものは、前記認定の事実に照らせば、昭和三九年の春闘時、原告が指名ストの指令に基づいてストライキに入つていた際のものであると推認することができ、右の限りにおいては、被告は原告が離席していたため業務上の支障を来たしたからといつてこれをとがめえないものであつて、このことをもつて被告が編成課長代理として不適格であると判断することは許されない。けだし、前説示のとおり、原告が編成課長代理の地位にあつたことは原告が組合員として組合活動に従事することを妨げる理由とはなし得ないのであつて、原告が指名ストに入つたのは、被告と組合の間にすでに争議状態が発生してスト権が正当に確立された中で組合の発する指名ストの指令に服していたものにほかならず、原告が組合に占めていた指導的地位及びその指導的力量と春闘の中で組合と被告の間に緊迫した局面が続いていた事情を考慮すれば、組合が原告の指導的力量を全面的に活用するため原告に対して指名ストの指令を発したことは正当な団体行動権の行使として許容されるものであつて、原告に対する指名ストの指令が連日の如くなされるに至つたからといつて、これをもつて団体行動権を濫用したものということはできないからである。しかしながら、原告の離席がストライキに入つていた際のものばかりでないことは前認定のとおりであり、原告は、自己に対するストライキ指令が発せられていず、また、職務時間内の組合活動を認める労使慣行が確立していないにもかかわらず、編成課長代理としての職務を放棄して、他の職場のストライキの指導に赴き、或いは、団体交渉開催の要求にでかけ、また、団体交渉に組合代表の一員として参加する等の組合活動に従事していたのであつて、春闘の局面が緊張の度合を高めるにつれて原告がこのように職務を放棄して組合活動に従事することがますます頻繁になつていつたものと推認するに難くない。しかして、原告がこのように編成課長代理の職務を放棄して組合活動に従事していたことは、誠実に編成課長代理の職務を果たさねばならない部面に組合活動を持ち込むことにほかならず、編成課長代理として編成課における職場の規律を維持すべき地位にありながらかかる規律を自らないがしろにしたものとして、原告は編成課長代理の職責を担うにふさわしくないと評されてもやむを得ない。


主　　　文
一、原告の本件各確認の訴はいずれも却下する。
二、被告は原告に対し金一万円を支払え。
三、原告のその余の請求を棄却する。
四、訴訟費用はこれを一〇分し、その一を被告の、その余を原告の各負担とする。
事　　　実
一、当事者双方の求めた裁判
（一）　原告
１　主位的請求
被告が原告に対してなした昭和四三年八月二日付の権利停止の意思表示は無効であることを確認する。
被告は原告に対し金一〇万円を支払え。
訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
２　主位的請求第一項の予備的請求
原告は被告との間において、昭和四三年八月二日付の権利停止処分により権利停止となつたものでない被告の組合員としての地位を有することを確認する。との判決。
（二）　被告
１　本案前の裁判
主位的請求第一項の請求および予備的請求につき、主文第一項同旨の判決
２　本案の裁判
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
二、当事者双方の主張
（一）　原告
（請求の原因）
１　被告は、王子製紙株式会社春日井工場の従業員の一部（約一、〇九三名）により組織されている労働組合であり、原告は、同工場の従業員であつて昭和三七年四月一〇日から被告の組合員となつた。
２　被告は、昭和四三年八月二日、原告に対し、被告の組合規約第一三条第三号に基づき、同日より昭和四四年二月一日までの間、同規約第一〇条第四号（役員および各種委員の選挙権および被選挙権を持つこと）及び同条第七号（組合員が出席する会議に於て発言権および議決権を有すること）所定の権利を停止する旨の処分（以下「本件権利停止処分」という。）を行なつた。
右処分の理由は、原告の次のような言動が、被告の組合綱領および路線を根本的に否定し、著しく組合の統制をみだすというにある。
イ　原告が被告の組合員に対しアカハタの購読を勧誘したこと。ロ　昭和四三年七月施行の参議院議員選挙に際し、被告の組合員に対し共産党候補の投票依頼を行なつたこと。
ハ　昭和四三年七月二六日原告所属の職場会において、組合役員選挙に立候補する意思を表明した際、「王子製紙労働組合（以下「王労」という。）春日井支部のためにも役員に立候補する。」「同労組が後押ししても、同一労働者であるからよいではないか。」など発言したこと。
３　しかし本件権利停止処分は無効である。すなわち、本件権利停止処分の理由となつている前項（ハ）記載の原告の発言内容に認定上の誤りがあるばかりでなく、仮に認定上の誤りがないとしても原告の右（イ）（ロ）（ハ）の各行為は憲法の保障する表現の自由、ないし思想および良心の自由に基づくものであるから、被告の組合綱領ないし規約に違反するものではなく、組合規約第一三条第三号の「組合の統制をみだしたとき」に該当しない。
４　これより先原告は昭和四三年八月施行の執行委員選挙に立候補しておりその当選は確実であつた。
ところが本件権利停止処分のため原告は右の選挙において選挙権、被選挙権を喪失したばかりでなく、同年九月施行の資格審査委員の選挙につきその選挙権、被選挙権を、職場会、青年婦人部集会につきいづれも発言権を、右青年婦人部の役員選挙につき選挙権、被選挙権を喪失した。
そのため組合活動に熱意を有する原告の受けた精神的苦痛は甚大である。本件権利停止処分は前述のとおり違法であるが、右処分は原告が被告の組合員多数の支持を得て執行委員等被告の役員に選挙されることをおそれこれを妨害するためにあえてなされたものであるから被告は原告の被つた精神的苦痛を慰藉すべき不法行為上の賠償責任を免れず、右慰藉料の額は少くとも金一〇万円が相当である。よつて原告は被告に対し本件権利停止処分の無効であることの確認を求めると共に慰藉料金一〇万円の支払を求める。
仮に右無効確認が認められないとすれば予備的に原告は被告との間において本件権利停止処分により権利停止となつたものでない被告の組合員としての地位を有することの確認を求める。
（被告の主張に対する答弁）
１　被告の主張事実中本件確認の訴の利益についての点本件につき裁判所の判断が及ばないとの点（第２項）および本件権利停止処分が適法であるとの点（第４項）を争い、第３項中（３）、（４）のハの事実および（６）の事実中証人を喚問して事実を認定したとの点を否認し、その余の事実は認める。２　被告は本件確認の訴につき、確認の利益を欠くと主張するが、本件権利停止処分の期間経過は、形式的な一定の復権を意味するにすぎず、その処分理由とされた事実から判断して、将来原告において同種行為をなしたときは本件処分以上の重い不利益処分が加えられることは必至であり、その不利益は、被告と原告との間の現在の法律関係における組合員の地位に具体的に影響を及ぼしており、これらの不利益の排除は、本件権利停止処分の無効確認を求めることによつて最も有効適切になされるものであるから確認の利益はあるというべきである。
（二）　被告
１　原告主張の請求原因中、第１、２項の事実を認め、第４項中原告がその主張する組合執行委員の被選挙権、資格審査委員の選挙権、被選挙権および職場会における発言権を喪失したことを認め、その余の事実は否認し、第３項は後記のとおり争う。


２　原告の主位的請求第一項の請求は、過去の法律関係の確認を求めるものであり、予備的請求については、本件権利停止処分は、昭和四三年八月二日より昭和四四年二月一日までの間、原告が被告の組合員としての権利を停止するものであり、このことは当事者間に争いがなく、現在、原告は他の組合員と同様の権利を有することが明らかであるから、原告の本件確認の訴は、いずれも確認の利益を欠くものである。また、本件権利停止処分は、労働組合の自治権に基づくもので、被告の組合においては懲戒手続が上訴も含めて規定され、原告はその権利を充分に行使したが本件権利停止処分が確定されたものである以上、右懲戒手続に明白かつ重大な瑕疵が認められない限り、その是正につき裁制所がこれに関与することは相当ではないから、本件処分につき裁判所の判断は及ばないというべきである。３　本件権利停止処分は、次のような理由および手続により行なわれた。（１）　被告の組合綱領には「我々は、組合の民主的運営を図り組合員の社会的、経済的、地位の向上を期す。我々は、労働三権の保障の下、闘争至上主義を排し、健全な組合運動の実践を期す。我々は、生産性の向上と産業の興隆を通じ、労働条件の維持向上を期す。」と定めてあり、また、規約中に「組合は右綱領の示すところに従い、労働条件の維持改善その他経済的地位の向上を図り、国民経済の発展、社会正義を実現することを目的とする。」（第四条）、「組合員は右綱領、規約並びに決議に服すべきこと」（第一一条第一号）、「組合員が規約に違反したとき、または組合の統制をみだしたときは組合において除名又は権利の停止もしくは戒告の懲戒処分に付することができる。」（第一三条第一号、第三号）旨定められている。
（２）　被告の昭和四二年度運動方針（昭和四一年八月二一日から昭和四二年八月二〇日まで）および昭和四三年度運動方針（昭和四二年八月二一日から昭和四三年八月二〇日まで）には、いずれも、被告の基本理念として「右翼全体主義や左翼階級闘争至上主義に断固対決すること、政治活動については労働組合の主たる任務である経済活動を、政治権力闘争に従属させる態度を強く排撃し、議会民主主義を尊重する基本的立場から選挙活動を重視すること」とし、以上の基本的立場から「今後も全日本労働総同盟（同盟）の構成組織の一員として国民運動への参加、同盟系労組との交流、労働講座の受講を通じ、内外の知識を広く吸収しながら自己の利益を国民的規模で守り育てていくとともに、民主的な労働戦線の拡大と強化に貢献するという基本的姿勢を堅持していく」ものとし、さらに、組合の政治活動として、「労働者の生活のなかには、政治が経済政策、税金、教育、社会保障、労働関係法制など直接間接の影響を及ぼしていることから、政治上の諸問題は中央、地方の議会を舞台として、これを解決していくという議会政治尊重の立場を堅持する限り選挙活動こそ最も重要な政治活動であり、年度内に行なわれる総選挙並びに地方選挙においても、同盟の方針に従い、民社党候補もしくは被告の組合運動に理解と協力を示す協力者を支持し、組織力の結集と同盟系同志組合との提携により必勝体制を確立していくこと」と定めてある。
（３）　原告の勤務する王子製紙株式会社春日井工場には、被告の組合とは別に、その従業員の一部によつて組織されている王労春日井支部があるが、これは全国紙パルプ産業労働組合連合会を通じて総評に加盟し、あくなき闘争によつて労働者の地位を高めようとする闘争至上主義をとり、生産性の向上は、その目ざすところの働く者の産業の興隆とは結びつかないとしてこれを敵視し、その究極の目標は社会主義社会の実現にあるとする組合であつて、昭和三二年春闘の大争議の際に、右労組の方針に反対して結成された被告とは敵対関係にある。
（４）　ところが原告は、
イ　昭和四二年三月ごろより昭和四三年六月ごろまでの間共産党員であると自称して、その職場の内外において、多数の被告の組合員に対し共産党機関紙アカハタの配布および購読勧誘をなして共産党の運動方針に同調することを勧誘する積極的活
動をし、
ロ　昭和四二年四月施行の春日井市市会議員選挙に際し、被告が前記運動方針に基づき推せん決定をした候補者に反対し、昭和四三年七月施行の参議院議員選挙においても、被告が同様推せん決定した地方区および全国区の候補者に反対し、いずれの場合も共産党公認で、王労の推せんする候補者のために、職場の内外において、被告の組合員多数に対し投票依頼をして選挙運動を推進し、ハ　昭和四三年七月二六日、職場会の席上、組合役員選挙に立候補する意思を表明した際「王労のためにも立候補する。」旨発言して、真向から被告の組合綱領および運動方針に挑戦する態度を明らかにした。
（５）　そこで、被告は、昭和四三年七月二七日の工場委員会の議決に基づいて、原告を反組織活動の疑いで資格審査委員会に付託することとなつた。（６）　右委員会は、原告および証人を喚問したうえ、事実の取調べをした結果原告に前記（４）記載の言動があつたことを認定し、右行為は、組合の統制をみだすものであると判断して、組合規約第一三条第三号により本件権利停止処分を決定し、被告の執行委員長は、昭和四三年七月三一日原告に右処分を告知した。（７）　原告は、これに対し工場委員会に異議申立をしたが、臨時工場委員会は、同年八月六日右異議申立を却下した。ついで原告は大会に異議申立をしたが、同年九月二四日の臨時大会は右異議申立も却下した。
４　本件権利停止処分は、次のとおり適法である。
労働組合の統制権は、憲法第二八条に由来するものであるから、労働組合は一般の団体以上に強い統制権を持つものと解するのが相当である。従つて、組合の団結をみだし、組合の統一行動に支障を及ぼすような行為はもちろん、仮に実害が生じていない場合でも、その行為が客観的にみて、危険性があれば、組合統制をみだすものとして統制権の発動がなされるものとしなければならない。この理は、その行為が政治活動であつても変らない。そして、この場合、組合員の政治活動の自由は、労働組合の団結権維持のため合理的な限度で制約を受けることになるのである。
ところで、原告の行為は、いずれも被告の組合綱領、理念、運動方針を否定し、共産党の運動方針を被告に導入しようとするものであり、被告と対立関係にある王労を是認しようとするものである。従つて、これは被告の組合規約第一三条第三号「組合の統制をみだしたとき」に該当する。


仮に然らずとしても同条第一号「規約に違反したとき」に該当する。組合規約第一一条は、組合員に「組合の綱領、規約並びに決議に服すること」を義務づけており、被告と使用者との間にはオープンシヨツプ制の協定があり、被告への加入は強制されておらず他に王労が存するのであるから被告の綱領に反対する者は自由に被告から脱退できるのであり、被告の組合員として止まる限りは右規約第一一条の義務に服さなければならないことは当然である。
三、証拠関係（省略）
理　　　由
一、先づ職権を以つて本訴の適否につき判断する。
（一）　裁判権について
一般に組織団体はその構成員に対しその目的に即して合理的な範囲内での統制権を有するのが通例であるが、憲法上団結権を保障されている労働組合においては右団結権保障の効果としてその目的を達成するため必要であり、且つ合理的な範囲内においてその組合員に対し統制権を有すると解すべきである。そして労働組合の存在と活動は自主性と強い団結を実質的基盤として営まれるものであることと、法は労働組合が民主的に運営されるべく配慮して内部規律が適正になさるべく期していることを考えあわせると、労働組合のかかる内部関係に対してはなるべく外部から干渉を及ぼさないようにすることが団結権保障にも適うものと解される。従つて労働組合がその自主的判断において団結維持のため組合員に対し懲戒した場合にもその判断の適否は原則的には組合内部で自律的に審査や修正がなさるべきであることは被告主張のとおりである。
しかし他方組合員が労働組合内部で組合活動に参加しうる地位も団結権によつて保障されているのであるから、かかる地位も私権として保護されるべきことは当然であり前記労働組合の内部統制作用の行使が組合員の団結権を侵害するに至つたと認められるときは、それは内部規律権の範囲をこえたものとして違法となりその効果は司法作用によつて排除せられるべきである。
この見地からすれば本件権利停止処分の適否は組合員の団結権侵害に直接かかわる問題であることは明らかであるから司法審査の対象となることは明白でありこれに反する被告の主張は採用できない。
（二）　本件確認の訴の適否について
原告が被告に所属する組合員であること、原告主張の日時に原告が本件権利停止処分を受けたことは当事者間に争いがない。
ところで、確認の訴は、現在の法律関係の存否を対象として許されるものであるところ、原告の主位的請求第一項は、原告に対し昭和四三年八月二日になされた本件権利停止処分という過去の法律行為の無効確認を求めるものであることが明らかであるから不適法というべきである。なお、右請求の趣旨を本件権利停止処分の無効を前提として現在における被告の組合員としての権利関係（換言すれば、権利停止処分を受けなかつた者と全く同様な何らの瑕疵のない組合員としての地位）の確認を求めるものと解しても、原告が、現在、被告に所属する組合員として完全な権利を有していることは、被告において争わないところであるから確認の利益は存しないというべきである。
原告は、将来原告において同種の行為をしたときは本件以上の重い不利益処分が加えられるおそれが多大であり、このようなおそれを排除するための有効適切な手段は、無効確認の訴を求める外はないことを理由として確認の利益を肯定すべしと主張するけれども、原告主張のようなおそれが大であるというだけでは、未だ原告の現在の組合員たる地位に直接法律的な影響を及ぼしているとみることはできないから、右のようなおそれの存することを理由としては確認の利益を肯定することはできないと考える。
つぎに、原告の予備的請求は、その文言上よりすれば権利停止処分不存在確認の訴と解されるが、原告が権利停止処分を受けたことが当事者間に争がない本件においては、右のような過去の事実の不存在確認を求めることはもとより許されないところである。しかし、右請求の真意は弁論の全趣旨によれば、本件権利停止処分の無効を前提として現在における被告の組合員としての権利関係の確認を求めるものであるとも解される。そして、右のような確認の訴につき確認の利益の存しないことは先に述べたとおりである。
以上のとおりであるから、原告の本件確認の訴は、いずれも不適法として却下免れない。
二、慰藉料の請求について
（一）　被告は、王子製紙株式会社春日井工場の従業員により組織されている労働組合であり、原告は昭和三七年四月一〇日から被告の組合員となつたこと、原告主張のとおり被告は原告に対し昭和四三年八月二日より昭和四四年二月一日までの間、本件権利停止処分を行なつたこと、右処分理由は原告主張のとおりであることは当事者間に争いがない。
（二）　そこで本件権利停止処分が適法であるか否かについて判断する。１　被告の組合綱領、規約および昭和四二年、昭和四三年度の各運動方針中には、いずれも被告主張のとおりで、要するに被告の労働組合としての基本的立場は左翼階級闘争至上主義に断固対決し、特にその政治活動については議会民主主義の立場に立つて選挙活動を重視し、国会議員および地方議会議員の選挙に際しては民社党に所属する候補者もしくは被告の組合運動に理解と協力を示す者を支持することが明確に打ち出されていること、ところで原告は、昭和四二年三月ごろより昭和四三年六月ごろまでの間、共産党員であると自称して、その職場の内外において多数の被告の組合員に対し、共産党機関紙アカハタの配布および購読勧誘をなして、共産党の運動方針に同調することを勧誘する積極的活動をなし、また、昭和四二年四月施行の春日井市市会議員選挙に際し、被告が前記運動方針に基づき推せん決定した候補者に反対し、昭和四三年七月施行の参議院議員選挙においても被告が同様推せん決定した地方区および全国区の候補者に反対し、いずれの場合も共産党公認で、王労の推せんする候補者のために職場の内外において、被告の組合員多数に対し、投票依頼をして選挙運動を推進したことは当事者間に争いがない。被告は「原告は昭和四三年七月二六日職場会の席上組合役員の選挙に立候補する意思を表明したとき王労のためにも立候補する旨発言した」と主張し、証人Ａの証言および成立に争いがない乙第五号証の二の記載には右主張に副う部分が存するけれども、右各証拠は原告本人尋問の結果と対比したやすく信用し難く、他に被告の右主張を維持するに足りる証拠は存しない。


却つて、原告本人尋問の結果、右Ａ証人の証言により成立を認め得る乙第七号証の一ないし五によれば、原告はそのとき「王労の人が原告に投票してくれということを言つているがおかしいではないか。」と質問されたのに対し、具体的な職場の労働条件に関する問題に言及し「王労の人も、ぼくが出ることによつて、具体的利益を得ることがあるから応援したんでしよう。」と答えたこと、その直後に職長のＢが「それでは王労のためにも立候補することになるのか。」と問うたのに対し、原告は結果的にみればそうなることもあろうとの趣旨でこれを肯定したにすぎないことが認められる。他に右認定を左右するに足りる証拠は存しない。２　ところで、労働組合は前述のとおり、憲法第二八条による団結権保障の効果としてその組合員に対し、その目的を達成するために必要であり、かつ合理的な範囲内において統制権を有する。また、労働組合は、組合員の経済的地位の向上をはかるため、その目的達成に必要な政治活動をなし得ることはいうまでもなく、この見地からして、特定の政党を支持しあるいは国会及び地方議会の議員選挙に際し特定の立候補者の推せん決議をするなどの政治活動もなし得ることは当然である。この場合において、もし右のような組合の政党支持の方針ないし推せん決議等に反する行動をとる組合員がいたとき、これらの者に前記統制権を及ぼし得るかというに、政党支持あるいは選挙における候補者の支持選択は、本来的には、組合員の市民的自由、権利の領域の問題であり、憲法で保障されている思想信条に基づいて自らの責任において決すべきことがらであるから、前記統制権も組合員の有するかかる市民的自由、権利を侵害することは許されないものというべきである。この見地からして統制権も一定の制約を受くることを余儀なくされる結果、統制権の行使は、勧告又は説得の範囲にとどまるものと解するのが相当であり、右範囲をこえて懲戒処分に付することは、統制権の限界をこえるものとして違法というべきである。但し、一企業内に二組合が併存し、両組合がそれぞれ支持政党を異にし、推せん議員を異にしているような場合に、ことさらに他組合と意思を通じ、自組合の団結、秩序をおびやかす意図の下に、自組合の政党支持の方針等に反する行動に出た者ある場合は、かような者のなす政治活動は、その行為自体の団結破壊的性質からして、これに対し懲戒処分をなし得べきことは言うまでもあるまい。３　これを本件についてみれば、先に認定した原告の言動中被告の組合員に対するアカハタの配布及び購読勧誘をなした行為及び共産党公認の参議院全国区候補者のため選挙運動をした行為は、本来的には、原告の有する市民的自由、権利に属することがらであることは先に述べたとおりであるから、これに対し被告が勧告、説得の範囲をこえ懲戒処分を行うことは、その統制権の限界をこえるものとして違法というべきである。
この場合、被告の政治活動についてどのような決議がなされていようとも、右決議は右市民的自由、権利を侵す限りにおいて、組合員を拘束する効力は存しないから、右決議違反を理由として懲戒処分をなすことも、もとより許されないと解すべきである。
そして先に認定した原告の昭和四三年七月二六日の職場会の発言内容は、誤解を招くおそれが全くないとは言えないとしても、発言内容自体から直ちに統制をみだす行為と目することはできない。
そして、原告の以上の言動を通じてみて、原告が王労と意思を通じ、被告の団結秩序をことさらにおびやかす意図を有していたと認むべき確証は存しない。してみれば本件権利停止処分は、結局違法であるというべきである。（三）　原告は本件権利停止処分により昭和四三年八月の組合執行委員の選挙において被選挙権を、昭和四三年九月の資格審査委員の選挙において選挙権、被選挙権を、そして職場会において発言権を喪失したことは当事者間に争いがなく、原告はこれにより団結権を侵害され相当の精神的苦痛を蒙つたであろうことは容易に確認できる。
そして被告が、その真相を十分究明することなく統制権の限界をこえて本件権利停止処分をなしたことについては、過失の責は免れない。（原告は原告が執行委員選挙において、その当選が確実であり、右当選をおそれてこれを妨害するために被告は本件権利停止処分をなしたと主張するけれども、右主張を認めるに足りる証拠は何ら存しない。）
従つて、原告は被告に対し慰藉料請求権を有するわけであるが、先に認定したとおり、原告は被告の組合員に対し同一事業所内に併存する他組合（王労）の支持する政党の機関紙を配布し、その購読を勧誘し、王労の推せんする参議員立候補者に対する投票依頼の選挙運動をなしたのであるから、それが原告自らの市民的自由、権利に基づきなされたものではあつても、王労と支持政党を異にし、対立関係にある被告としては職場会における原告の前記発言とあいまつて原告を「王労の同調者」「利敵行為者」と考えたとしても無理からぬ事情の存すること、このような場合において、原告のとるべき措置としては、あらかじめ自己の所信を明確に宣明し、王労とは全く無関係であることを言明してから、行動に出るべきであり、この点において、原告にも軽率な点がないとは言えないこと及び職場会における発言も、誤解を招くおそれがないとは言えないこと等の諸事情を勘案すれば、慰藉料の額は金一万円を以つて相当と考える。
三、よつて原告の請求のうち確認の訴を求める部分（主位的請求第一項の請求および予備的請求）はいずれも不適法であるからこれを却下すべきものとし、主位的請求第二項の請求は右認定の範囲において理由があるからこれを認容し、その余を棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第九二条、第八九条を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　松本武　角田清　北島佐一郎）


主　　　　文
原判決を破棄する。
本件を東京地方裁判所に差し戻す。
理　　　　由
上告代理人上野襄治の上告理由について
一　原判決が適法に確定した事実は次のとおりである。１　訴外新興証券は、昭和四八年二月一四日上告人からの買付委託により本件株券を買付け、そのころ上告人に交付し、上告人は、同四九年四月八日頃新興証券に対し右株券の売付を委託し、これを受けて同訴外人は同日訴外三洋証券に対しこれを売付け交付した。
そして、三洋証券は本件株券の名義書換をしようとしたが、本件株券につき後記のように除権判決があつたため、名義書換ができなかつたので、新興証券は三洋証券に対し、また上告人は新興証券に対し、いずれも同年一〇月一五日頃本件株券に代えて他の同種の株券を譲渡交付した。
２　一方、被上告人は、本件株券につき盗難を理由として、昭和四八年一一月一五日東京簡易裁判所に公示催告を申立て、昭和四九年九月一二日その除権判決を得、これにもとづき新たに株券の発行を得た。
二　原判決は右事実にもとづき、公示催告手続についての法律は、「証書喪失者に対し単にその喪失の一事の審査のみではこれに除権判決を与えず、その間慎重な手続をもつて善意取得者等にその権利の届出をなしうる機会を設け、かつ該届出があつたときはその者と証書喪失者間において実体上の権利の帰属を決する手続をも定めているのであり、しかも、（中略）公示催告制度に対する社会的需要は決して少なくないと認められるのである。従つて、右制度における公告方法の事実上の効果に若干の問題があるとはいえ、そのことから右公示催告制度ひいては除権判決制度を結果的に無視する如き結論を導くことは妥当といえず、たとえ善意取得者といえども、公示催告所定の届出を怠つた場合には、最早その権利を主張しえざるものと解するのが相当である。」と説示した上で、善意取得者たる上告人から本件株券を承継取得してこれを所持していた三洋証券は、前記除権判決の言渡により、本件株券の表章する実体上の権利たる株主権を喪失するに至つたものというべきであり、従つて、新興証券が三洋証券から、上告人が新興証券から順次右株主権を代位取得するに由ないものである、として上告人の請求を棄却した。<要旨>三　ところで、喪失株券に関する除権判決の効果は、右判決以後その対象とされた株券を無効ならしめ、除権</要旨>判決申立人に右株券を所持しているのと同様の法的地位（いわゆる形式的資格）を付与するにとどまり、それ以上に公示催告申立の時に遡つて右株券を無効とするものではなく、また申立人が実質上株主たることを確定するものでもないことは、その旨の最高裁判所判例（昭和二九年二月一九日第二小法廷判決）の存するところであり、さらに、もし除権判決申立人が実質的に無権利者であり、他に実質的株主の存する場合に、除権判決にもとづき申立人が株券の再発行を得たときにおいても、実質的株主は右除権判決申立人に対し再発行にかかる株券の引渡を求めうることについては異論をみないところである。そしてこのことは、公示催告とこれにつづく除権判決の制度が、そのうちに公示催告ないし除権判決申立人と公示催告期間内ないしは除権判決前に権利の届出をした者との間において、実体上の権利の帰属を決する手続を定めていないところから当然帰結されるところにすぎない。とすると、公示催告ないし除権判決の制度が権利の届出をした者と株券喪失者すなわち、公示催告ないし除権判決申立人との間において実体上の権利の帰属を決する手続をも定めている、と説く原判決は、この点についての法律の解釈を誤つた違法があるといわなければならない。もつとも、この点については、除権判決前に除権判決申立人の喪失した株券を善意取得した者がある場合に限り、除権判決によつて善意取得者はその所持する株券が将来に向つて失効するのみならず、実質的権利をも失うとする説がある。しかしながら、株券善意取得の制度は、権利の外観を信頼した者に権利を得させるという実体上の機能を有すると同時に、右株券によつて表章される権利を主張する者に、権利取得の経緯を逐一主張立証する煩を免れさせるという訴訟手続上の機能をも有しており、裁判所が株券の所持人が権利の承継取得者でないとしても善意取得者であるとの判断をなすことにより容易に権利の存在を認定できるのも、商法二二九条によつて株券に準用される小切手法二一条の善意取得の規定があるからにほかならないのであつて、裁判所が右各規定にもとづいてある者が株券によつて表章される権利を有すると認定する場合、その権利が最初の権利者から承継的に取得されたものではないことを確定している訳ではなのである。飜つて、除権判決は善意取得者を失権させるとの前記の説をとるとしても、除権判決は善意取得者の有無を確定したうえでなされる訳ではないから、除権判決申立人と他の権利主張者の争いは別の訴訟手続によつて確定されるほかないが、その場合その権利主張者は善意取得を援用することができないから、結局権利移転の経緯を個々具体的に主張立証しなければならないこととなり、これは右の権利主張者に難きを強いるものであることはいうまでもなく、結局善意取得者のみは除権判決によつて失権すると解することが、善意取得者のみならず、恐らく実質的権利者の殆ど全部をも事実上失権させるに等しい結果を招くことは見易い道理であり（除権判決申立人がもともと株券の所持人でなかつた場合、株券の所持を任意に失つたものである場合、株券をその意に反して喪失したが、表見代理等により、別人がこれを承継的に取得更に転々した場合などにこのような結果が起りうると思われる。）、かくては、前記最高裁判例の趣旨にももとり、かつは株券の流通性を著しく阻害することにもなるといわざるをえない。それ故当裁判所は前記の説を採ることはできず、株券の除権判決は株券の善意取得者の有する実質的権利（株主権）になんらの影響を及ぼさないとの見解を採るものであり、かく解したからといつて、善意取得者と株券喪失者との間の公平を失するともいえないし、また公示催告ならびに除権判決制度の実効性が損われるともいえない。
以上のとおりで、いずれの点からみても、原判決は株券の除権判決の効力に関し、法令の解釈を誤つたものであり、その違法が判決の結論に影響を及ぼすものであることはいうまでもないから、本件上告は理由があり、原判決は破棄を免れない。そして本件については訴外三洋証券の権利取得に対する抗弁の有無、事実審口頭弁論終結時における本件株券の株価などの点につき更に審理を尽くさせるため、本件を原審に差し戻すこととする。


○　主文
原判決を取り消す。
本件訴えを却下する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
一　申立
１　控訴人
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
二　当事者双方の事実上及び法律上の主張は、左のとおり付加するほか、原判決事実欄の第二に摘示したとおりであるから、これを引用する。
１　被控訴人
（一）　被控訴人は、本件各申告書の提出にあたつて、決算確定ができない事情を説明し、申告期限延長申請の却下処分に対してわざわざ異議申立をすることも明示して、右申告は確定申告ではなく、あくまで「仮」申告であることを断つたのであり、控訴人署員も同趣旨の教示をしたのである。
（二）　押収された「無題ノート」には、被控訴人と訴外Ａ及び財団法人雑賀研究所との間に成立した複雑詳細な取引関係事項が記載され、かつ、その資料たる書類が差し込んであつて、決算及び申告にぜひ必要である。しかるに、検察官から交付されたコピー（甲第八号証）には右の重要部分が欠如している。被控訴人は早くから検察官に対し再三に亘りその原本の閲覧を申請しているが、検察官はその所在が不明で捜索中であると繰り返すのみである。若し、検察庁で紛失したことが明らかにされれば、被控訴人としてもＡらと再協議するなどの措置を講じるであろう。（三）　控訴人主張の後記（五）の各事実関係は認める。
２　控訴人
（一）　納税申告は、課税標準及び税額等を確認しこれを税務官庁に通知する性質の観念の通知であり、納税申告における意思の要素は、納税者において納税申告書であることを認識してこれを税務官庁に提出することをもつて十分であり、それ以上に、税額（納付すべき税額あるいは還付されるべき税額）確定等の内心の効果意思を必要としないから、右の効果意思を欠いたとしても納税申告としての効力に欠けるところはない。
（二）　被控訴人が本件各申告書を提出した際、申告期限延長申請の却下処分に対する異議申立を準備中であつたとしても、異議申立により却下処分の効力が停止されるわけではなく申告期限は到来するのであるから、申告意思が欠けるとはいえない。異議申立により申告期限の延長を得たうえで正当額の確定申告をするか、あるいは概算額の確定申告をしておいて後日修正申告又は更正の請求により正当額に是正するかは、被控訴人の自由に決しうるところである。本件において、被控訴人は異議申立に先立ち本件各申告書を提出したのであるが、右は、申告期限の延長申請が却下されたことに伴い期限の到来により不申告によつて生ずる税法上の不利益を免れる意図に基づくものであつたし、さらに被控訴人は本件各申告書の提出により税額が確定する結果、将来修正申告又は更正の請求をする必要が生ずることまで認識し、かつまた、本件各申告書によつて確定する還付金の受取銀行名まで指定しているものである。
（三）　控訴人署員の　「概算でもよいから申告せよ。」との教示によつて、一部省略あるいは概算の決算に基づく本件各申告書が提出されたものとしても、それは申告書の内容の問題であつて、申告書の効力に影響を及ぼすものではないから、確定申告書であることの認識を欠くことにはならない。また、昭和四七年度分法人税について、既に被控訴人から本件申告書が提出されているにもかかわらず、いつたん行つた申告期限延長申請却下処分を取り消し申告期限の延長を認める処分を行つたことも、既に客観的に発生している本件各申告書の効力を否定する根拠となるものではない。
（四）　押収にかかる「無題ノート」に被控訴人主張のような諸事項が記載されていたこと及びその協議資料が差し込んであつたことは否認する。検察官から被控訴人に交付されたコピー（甲第八号証）が右「無題ノート」のすべてである。仮に　右コピーの内容以外に取引関係事項の記載があつたとしても、それは被控訴人とＡらとの交渉段階における一応の成案にすぎないから、未だ債権債務としては発生しておらず、決算に計上する必要のない事項である。また、仮に債権債務が発生していたとしても、当事者間で再協議をし又は暫定的な取り決めをし、それに基づき決算をするか、資料紛失により当事者間で取引の金額に争いがあるものとして、それを除外して決算をするか、被控訴人の紛争における主張額で決算をするか、あるいは相当の見積額で決算をし、後日修正の決算をするのが一般の慣行というべきであつて、「無題ノート」の所在不明は法人税法七五条の決算を確定しえない災害その他の「やむを得ない理由」にはあたらない。国税通則法施行令六条一項三号も右のような処理を予定しており、また右のように解しても納税者に格別の不利益や困難を強いるものではない。（五）　本件各申告書により、控訴人は、各年度の税額が確定したものとして、その還付金を次のとおり充当・還付ずみであり、被控訴人にもその旨通知されていて、還付手続等はすべて完結している。
（ｉ）　昭和四七年度分
イ　大阪国税局長は、昭和四八年一〇年二〇日、本件申告書（乙第一号証）により確定した還付金一四五万九九〇〇円と還付加算金八万八九〇〇円を、国税通則法五七条により、本件申告書が提出された同年同月一日付で被控訴人の過年度分未納法人税に充当し、その旨被控訴人に通知した（乙第二四号証）。なお、被控訴人の未納国税の徴収については、国税通則法四三条によつて控訴人から大阪国税局長へ徴収の引継ぎがなされていたので、右充当及びその通知も同法五六条二項により控訴人から還付の引継ぎを受けた大阪国税局長が行つたものである。ロ　右充当については、被控訴人から何らの異議もなく、そのまま確定した。
（ｉｉ）　昭和四八年度分
イ　大阪国税局長は、昭和四九年九月一一日、本件申告書（乙第二号証）により確定した還付金七七一万〇六二九円と還付加算金九万三五〇〇円を、本件申告書が提出された同年五月三一日付で被控訴人の過年度分未納法人税に充当し、その旨被控訴人に通知した（甲第一六号証の一）。
ロ　被控訴人は、同年一一月五日、右充当処分につき大阪国税局長に異議申立をした（甲第一六号証の二）。


ハ　大阪国税局長は、同年一二月二七日、右イの充当計算に誤りがあつたので同処分を取り消し、その旨被控訴人に通知した（甲第一六号証の三）。ニ　右ハの結果、大阪国税局長は、昭和五〇年一月二一日、右ロの異議申立に対し却下の異議決定をし、異議決定書謄本を被控訴人に送付した（甲第一六号証の四）。
ホ　大阪国税局長は、同年同月三〇日、本件申告書により確定した還付金七七一万〇六二九円と還付加算金四六万七四〇〇円のうち四万八一〇〇円を被控訴人の過年度分未納法人税に充当し、残額八一二万九九二九円は被控訴人が本件申告書で指定した還付金の受取銀行である三和銀行南和歌山支店の被控訴人名義の当座預金口座へ振り込み、その旨被控訴人に通知した（甲第一七号証の一）。へ　被控訴人は、同年二月二六日、右充当処分につき大阪国税局長に異議申立をした（甲第一七号証の三）。
ト　大阪国税局長は、同年四月三〇日、右異議申立に対し却下の異議決定をし、異議決定書謄本を被控訴人に送付した（甲第一七号証の四）。チ　その後、被控訴人から不服の申立等はない。
三　証拠関係は、左のとおり付加するほか、原判決事実欄の第三に摘示したとおりであるから、これを引用する。
１　被控訴人
（一）　甲第一九ないし第二一号証の各一、二、第二二、二三号証、第二四号証の一、二、第二五号証を提出。
（二）　当審における証人Ｂの証言及び被控訴人会社代表者Ｃの尋問結果を援用。（三）　乙第三号証の一、二の成立は不知、第四ないし第二四号証の成立は認める。
２　控訴人
（一）　乙第三号証の一、二、第四ないし第二四号証を提出。（二）　当審における証人Ｄ、同Ｅ、同Ｆの各証言を援用。（三）　甲第一九ないし第二一号証の各一、第二二、二三号証、第二四号証の一、二の成立（第二二号証は原本の存在とも。ただし第二一号証の一の官署作成部分の成立は認める。）は不知、第一九ないし第二一号証の各二、第二五号証の成立（第二五号証は原本の存在とも）は認める。
○　理由
一　被控訴人が、被控訴人の昭和四七年度分（昭和四七年四月一日から同四八年三月三一日までの事業年度分。以下、これに準ずる。）法人税確定申告及び昭和四八年度分法人税確定申告につき、昭和四九年四月三〇日控訴人に対し、申告期限延長申請（以下「本件各申請」という。）をしたところ、控訴人は同年五月三〇日本件各申請を却下する旨の各処分（以下「本件各処分」という。）をしたこと、そこで、被控訴人が控訴人に対し同年六月七日本件各処分に対する異議申立をしたが、控訴人は同年九月六日、被控訴人が既に確定申告をしたものであるから申立の対象を欠き申立の利益がないことを理由に右異議申立を却下したこと、被控訴人は同年一〇月七日国税不服審判所長に対し審査請求（以下「本件審査請求」という。）をしたが、右所長は昭和五〇年二月二〇日右記と同一の理由により本件審査請求を却下したこと、以上の各事実は当事者間に争いがない。
二　被控訴人は、本件各処分が違法であるとして、その取消を求めるのであるが、その判断に先立ち、控訴人の本案前の主張について検討する。１　被控訴人が控訴人に対し、（一）被控訴人の昭和四七年度分法人税につき昭和四八年一〇月一日「添付書」と題する書面の添付された「仮申告書」と題する書面を、（二）被控訴人の昭和四八年度分法人税につき、昭和四九年五月三一日「確定申告書」及び同年六月七日「添付書」と題する書面を、それぞれ提出したことは、当事者間に争いがない。
２　右「仮申告書」（乙第一号証）及び「確定申告書」（乙第二号証）は、いずれも、法人税法施行規則別表に定める法人税確定申告書の書式に従い、法人税法七四条所定の記載要件事項が記載されており、所得税額等の還付金額、中間納付額の還付金額及びその還付金を受けるべき銀行名をも指定して記載してあることも、当事者間に争いがない。
また、前記各「添付書」（乙第一号証の一部及び甲第五号証）には、右各申告書は一部省略あるいは概算の決算に基づく申告で、将来押収された書類が返還された場合、修正申告もしくは更正の請求の必要性が起こると予想される旨の記載があることも、当事者間に争いがない。
３　また、請求原因１（二）（１）の事実中、被控訴人が法人税法違反嫌疑により帳簿等を押収されたこと、及び同（２）、（３）の事実（ただし、控訴人の職員の教示の点を除く。）は当事者間に争いがなく、控訴人の当審における主張（五）の還付金の還付手続に関する事実関係も、当事者間に争いがない。４　以上の当事者間に争いのない事実と、成立に争いのない甲第一号証、第二号証の一ないし一五、一八、第三号証の一、第四号証、第五号証（原本の存在も争いがない。）、第一六号証の一ないし四、第一七号証の一、三、四、第二五号証（原本の存在も争いがない。）、乙第一号証、第二号証、第西ないし第二四号証、当審における被控訴人代表者Ｃの供述により成立の認められる甲第一九号証の一、第二一号証の一　（官署作成部分の成立は争いがない。）、第二三号証、第二四号証の一、二、当審証人Ｅの証言により成立の認められる乙第三号証の一、二、証人Ｇ（原審）、同Ｂ（原審及び当審。ただし各一部）、同Ｆ（当審。ただし一部）、同Ｅ、同Ｄ（いずれも当審）の各証言に前記被控訴人代表者の供述を総合すると、次の事実が認められる。


（一）　被控訴人は、昭和四四年度ないし昭和四六年度分の法人税法違反の嫌疑で昭和四七年八月三日大阪国税局によつて多数の帳簿類等を押収されたので、昭和四七年度分の決算ができず法人確定申告が不可能になつたとの理由により、昭和四八年三月二三日、控訴人に対しその申告期限延長申請をしたところ、控訴人は同年五月二九日これを承認して申告期限を同年七月三一日と指定した。次いで、被控訴人は右同様の理由により同年七月二日再度右申告期限の延長申請をしたところ、控訴人は同年同月三〇日これを承認して申告期限を同年九月三〇日と指定した。（二）　被控訴人は、右同様の理由により、同年九月二五日さらに右申告期限延長申請をしたが、控訴人は同月二七日これを却下したので、被控訴人の経理担当者が控訴人の署員に相談したところ、同署員は「押収帳簿の閲覧をするとか、押収後に作成した帳簿等に基づいて、できる範囲で概算して申告せよ。後日、申告に誤りがあることが判明したら修正申告や更正の請求をすることができる。」旨を教示した。
（三）　そこで、被控訴人は、無申告による不利益を避けるべく、教示に従つて申告書を提出することとし、押収を免れた伝票・帳簿類、検察庁から還付を受け又はコピーの交付を受けた伝票・帳簿類及び押収後に作成した伝票・帳簿類等を資料として、できる限りの程度、範囲で昭和四七年度分の損益を計上算出して、所定の確定申告用紙に法定の記載要件事項を記載した申告書（乙第一号証。これによれば、昭和四七年度分の中間納付額中一四五万九九〇〇円が還付金額となる。）を作成し、前記「添付書」に前記のような記載（そのほか、「申告期限の延長申請の却下処分に対する異議申立を準備中ですが、時間的余裕もないこと等を考慮し、一応本申告書提出に及んだ次第です。なお、申告書及び添付書類についても不足書類がありますが、後で提出する予定です。」との記載もある。）をし、表題を「仮申告書」として昭和四八年一〇月一日に控訴人に提出した。（四）　大阪国税局長は、同年同月二〇日、被控訴人提出の右「仮申告書」の記載のとおり、同月一日付により、一四五万九九〇〇円を被控訴人に還付すべきものとし、還付加算金を加えてこれを被控評人の過年度分未納法人税に充当し、その旨を右二〇日被控訴人に通知したところ、被控訴人はなんらの異議もなく、右還付、充当が確定した。
（五）　ところが、被控訴人は同年一一月二七日になつて、右（二）記載の却下処分に対する異議申立をしたところ、控訴人は同四九年三月一日に至つて右却下処分を取り消し、被控訴人の昭和四七年度分法人税確定申告期限を昭和四九年五月三一日と指定した。
（六）　被控訴人は、同年四月三〇日控訴人に対し、前記のとおり本件各申請（昭和四七年度分については四回目の期限延長申請、昭和四八年度分については初の期限延長申請。申請の理由は、いずれも、昭和四七年度分についての前記の各申請におけると同様である。）をしたところ、控訴人は同年五月三〇日これを却下する旨の本件各処分をした。
（七）　そこで、被控訴人は、昭和四八年度分法人税について前記（三）と同様の趣旨及び方法によつて概算による決算を行い、前記の申告書（乙第二号証。これによれば、昭和四八年度分の所得税額等の還付金額五一四万〇一二九円、中間納付額二五七万〇五〇〇円の合計七七一万〇六二九円が還付金額となる。）を作成し、表題を「確定申告書」として昭和四九年五月三一日に控訴人に提出した。そうして、被控訴人は同年六月七日前記のとおりの記載の添付書（甲第五号証）を控訴人に提出し、かつ、同日本件各処分に対する異議申立にしたところ、右異議申立は同年九月六日却下され、これに対する本件審査請求（同年一〇月七日申立）も却下された。
（八）　被控訴人提出の昭和四八年度分の「確定申告書」について、大阪国税局長は、昭和四九年九月一一日、右申告書記載のとおり同年五月三一日付により、七七一万〇六二九円を被控訴人に還付すべきものとし、還付加算金を加えてこれを被控訴人の過年度分の未納法人税に充当し、その旨を被控訴人に通知したところ、被控訴人は同年一一月五日に至つて、本件審査請求の裁決に影響を受けるおそれがあるとの理由により異議申立をし、大阪国税局長は同年一二月二七日右充当処分を取り消し、改めて同五〇年一月三〇日還付金七七一万〇六二九円と還付加算金の合計額中四万八一〇〇円のみを被控訴人の過年度分未納法人税に充当し、残額八一二万九九二九円は、被控訴人が右「確定申告書」で指定していた還付金の受取銀行である三和銀行南和歌山支店の被控訴人の当座預金口座に振り込み、その旨を被控訴人に通知した。
被控訴人は、これに対しても異議申立をしたが、その理由は、前同様に、本件審査請求の裁決に影響を受けるおそれがあるというものであり、その影響がなければ異議申立を却下されても結構である旨を付記していた。大阪国税局長は昭和五〇年四月三〇日右異議申立を却下して被控訴人に告知したところ、その後は被控訴人から不服の申立はない。
以上のとおり認められ、右認定に反する証人Ｂ及び同Ｆの各証言の一部は採用することができない。


三　以上の事実関係に基づいて考えると、被控訴人が控訴人に提出した昭和四七年度分の「仮申告書」及び昭和四八年度分の「確定申告書」は、前者が「仮」申告書と表示されている点を除けば、いずれも法人税法施行規則に定められた法人税確定申告書の書式を用いて、法人税法七四条所定の記載事項が記載されている、適式の確定申告書であり、その内容の点でも、申告者である被控訴人において、帳簿類等が押収されていて正確な決算ができない事情にあつたとはいえ、可能な限りでの決算資料に基づいて算出計上した概算の決算に基づく数字を記載し、可能な範囲の必要書類を添付したものであるということができる。また、被控訴人が右各申告書を提出するについては、これを提出しない場合に無申告として取り扱われ不利益な決定を受けることを避けようとする意図があつたことは明らかであるが、そればかりではなく、右各申告書によつて、その時点での各年度分の税額を確定して還付金の還付を受ける意図を有していたものとみうることも明らかであり、さらに、将来、決算資料の押収が解かれるなどすることによつて決算の誤りが判明したときは、右各申告書を基礎としつつ修正申告や更正の請求等の所定の手続をとることをも意図していたことが明らかである。昭和四七年度分の申告書に「仮」と表示されていること及び前記添付書が添付されていたこと並びに昭和四八年度分の申告書について前記添付書が追加されたことも、右の意味において、将来の修正申告や更正の請求等の余地があることを予め表明して、概算の決算であるが故に不利益な処分等を受けることのないよう慮つたものにすぎないとみることができ、これをもつて申告意思を伴わない申告であるとか条件付の申告であると解さなければならないものではない。そうして、右の趣旨で右各申告書を提出することは、控訴人側の教示の趣旨とも合致するものであり、この点において被控訴人と控訴人との間に真意の喰い違いがあつたわけではないことも明らかである。現に、控訴人及びその上級官庁である大阪国税局長は、右各申告書を適法な確定申告書として受理し、これによつて各年度における被控訴人の法人税額が確定したものとして扱い、被控訴人が右各申告書を提出するについて意図したことを越えるなんらの不利益な処分、取扱いをしていないのである。
そうすると、右各申告書の提出は、いずれも、被控訴人が当該年度分についての法人税の確定申告をする意思に基づいて適式にしたものであり（前記のような概算の決算に基づく確定申告も法の許容する適法な申告とみうることは、国税通則法施行令六条一項三号の規定に照らして明らかである。）、控訴人においてもこれを右の趣旨の申告書として受理したものということができ、有効な確定申告というべきである。昭和四七年度分について、法人税法上は存在しない「仮申告書」の表示が付されていることをもつて、これを無効のものと解すべき理由もない。四　なお、被控訴人は、右各申告書が確定申告にあたらない旨、縷縷主張するが、その当をえない理由を念のため若干付言する。
１　被控訴人は、各申告書に還付金額やその受取銀行名を記載したのは、当該用紙に所定の記載欄があつたから記載したのにすぎないと主張し、原審証人Ｂの証言中にこれに副うかの部分があるが、右証言をもつてしても、被控訴人が税額確定の意思がなく還付金の還付を受ける意思もなかつたとまで認めるに足りないうえ、前認定の還付金の還付手続の経緯に照らすと、右主張はとうてい採るに足りない。２　被控訴人は、各申告書の提出とともに、申告期限延長申請却下決定に対して異議申立をしており、そのことは控訴人も知つていたと主張する。しかし、昭和四七年度分についてみると、被控訴人が申告書を提出したのが昭和四八年一〇月一日であるのに、異議申立をしたのは同年一一月二七日であるから、申告書の提出が異議申立と矛盾するというのはあたらないし、申告期限延長申請却下決定に対して異議申立をしても、これに対する異議決定があるまでに申告期限が到来する場合においては、無申告による不利益を免れるために（異議申立が却下されるかも知れない事態に備えて）とりあえず確定申告をすることもありうることであるから、申告書提出の際に異議申立の意向を有しこれを準備していたからといつて、右申告が申告意思を欠くものと断ずることはできない。まして、被控訴人は、右異議申立をするまでの間に、右申告書に基づいてなされた還付金額の還付、充当について不服はなかつたのである。また、昭和四八年度分についても、確定申告書を提出したのが昭和四九年五月三一日であり、異議申立をしたのは同年六月七日であるから、両者が当然に矛盾するということはできないし、右申告書の体裁も「確定申告書」そのものであり、いわゆる添付書も同時に添付されていたわけではない（右添付書は異議申立と同じ日に追加されたにすぎない。）から、その提出時点において適式、有効な確定申告書として受理することになんらの支障もないところである。３　被控訴人は、控訴人において本件各申告書を確定申告として扱つていなかつたと主張する。
なるほど、昭和四七年度分の申告書を受理した後の昭和四九年三月一日に、控訴人が被控訴人の異議申立を容れて、先にした申告期限延長申請の却下決定を取り消して新たに申告期限を指定したことは、前認定のとおりであり、また成立に争いのない甲第二号証の一六によると控訴人が昭和四九年六月二一日に至つて被控訴人に対し昭和四七年度分の「仮申告書」が確定申告書なのか単なる参考資料なのかを問い合わせたことが認められ、これらの事実によると、控訴人は右申告書を確定申告として扱つていなかつたとみられるふしがある。若し、これを適式な申告として受理しているのであれば、前記異議申立は当然却下されるべきであるのに、これらを認容したり、問い合わせをしたことは、明らかに矛盾する処分、取扱であり、この点控訴人側の態度にも動揺がみられ、曖昧で無益な争いの種を提供したものと非難されてもやむをえないところである。（もつとも、そのために被控訴人が格別の不利益を受けたわけではない。）


主　　　　文
原判決中被告人Ａに関する部分を破棄する。
被告人Ａを懲役六月に処する。
但し、この裁判確定の日から三年間右刑の執行を猶予する。被告人Ｂの本件控訴を棄却する。
原審における訴訟費用中、証人Ｃ、同Ｄ、同Ｅに支給した分を被告人Ａの負担とし、証人Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎ（昭和四五年四月二二日の公判期日の分）に支給した分を除きその余の分を被告人両名の連帯負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は被告人両名の弁護人田代博之、同亀井時子、同柴田憲一共同名義の控訴趣意書に、これに対する答弁は検察官太田輝義名義の答弁書に、それぞれ記載してあるとおりであるから、いずれもこれを引用する。
一、　控訴趣意第一点について
所論は、原裁判所が証拠として採用したＯの検察官に対する供述調書は原審において検察官が、Ｏは国外にいるため公判期日において供述することができないとの理由で証拠調を請求したものであり、原裁判所がＯの公判廷への出頭の可能性の有無について配慮せず、国外に在るということだけで安易にその証拠能力<要旨第一>を認め証拠として採用したことは訴訟手続の法令に違反したものであると主張する。刑訴法三二一条一項二号</要旨第一>による検察官の面前における供述を録取した調書の証拠能力を認める条件としての「供述者が国外にいるため公判準備若しくは公判期日において供述することができないとき」とは、供述者が国外にいるときはそれだけで条件を充たす意味でないことは所論のとおりであり、記録上見られる、Ｏの検察官に対する供述調書の証拠決定に至つた経過よりすれば、原裁判所がＯの公判廷へ出頭する可能性の有無につき無配慮であつたと断ずることはできないが、仮りにそうであつたとしても、当審において弁護人の要望によつて行つた、ａ市Ｐ情報部気付、Ｏ証人召喚状の送達嘱託に対し、在大韓民国Ｑ大使より昭和四八年二月二日付外務大臣宛送付された一、九七三年一月二六日付Ｒ外務部口上書写によれば、Ｏが弁護人指示のＰ情報部に勤務したことはなく、従つてその所在は不明で召喚状の送達は不能であることを伝えており、原裁判所が同様の措置を採つたとしても同一結果になつたと認められ、現実の状況のもとで他にＯの所在を確かめる有効な手段は考えられないので、所論の訴訟手続の法令違反があつても判決に影響を及ぼさず、所論は理由がない。
二、　控訴趣意第二点について
所論は、原判決の認定した事実は判決に影響を及ぼすことの明らかな誤認に基くものであると主張するが、原判決の掲げる証拠を総合判断すれば、被告人らの全面的否認にも拘らず、原判示事実を十分認定することができる。所論は認定証拠の主体となるＯの検察官に対する供述内容は政治的謀略による虚偽架空のものであつて全く措信できないというが、所論の理由のないことは、原判決が照応する裏付証拠を挙示しながら詳細に説示するとおりであつて、右供述の信憑性を否定すべき証拠はない。所論はまた、原判決が証拠を示さずに被告人らの行動を組織的計画的と認定し、そのことから実体の不明な密出国に用いる船が、Ｏの乗船予定地秋田県男鹿市ｂ海岸に廻航されてくる可能性を認めたことを指摘して誤認であるというか、Ｏが名古屋市のＳ方より東京都を経て男鹿市ｂ海岸まで赴き、二夜廻航船の出現を待機したうえ、結局目的を遂げずに東京都に立戻り、同都内を転々した数日間に、次々と不詳の男が現れて前者より引継ぎを受けてはＯを指示誘導しているのであつて、被告人らを含めそれらの者は、相互に関連なく偶然出会つたものとは認められず、背後に働く組織の力により計画されたところを指令されて行動していたと推認し得るのである。それらの一連の行動がＯを密出国させるために乗船さぜる目的であつたことが明らかであるから、現実には出現しなかつたものの、船の廻航が計画、手配されていて乗船の可能性があつたと推認することも不合理ではない。関係証拠によれば原判示ｂ海岸の風引岩附近から、殊に深夜、乗船することが不可能ではないが、容易でないことを認め得るが、もともと乗船の目的が厳禁されている密出国にあるのであるから、秘密を保つ必要上、深夜困難を冒しても通常乗船に用いられない場所を敢えて選ぶことは十分考え得ることである。原判決の認定に、判決に影響を及ぼす誤認があるとは認められない。所論は理由がない。
三、　控訴趣意第三点について


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の申立
（控訴人ら）
「原判決を取消す。被控訴人は控訴人Ａに対し三、六四五円、同Ｂに対し三、五〇九円、同Ｃに対し四、一六〇円、同Ｄに対し三、二三三円及び右各金員に対する昭和四四年一二月六日以降完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審ともに被控訴人の負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言。
（被控訴人）
主文と同旨の判決。
第二　当事者の主張
当審における当事者の主張は以下附記するほかは原判決事実らん記載のとおりであるからここに引用する。
（控訴人の主張）
一　本件勤勉手当請求権の確定時期について
（一）　本件勤勉手当請求権については、任命権者である県教育委員会が、給与条例二三条二項に基づき成績率の具体的決定をすると共に、基準日到来と同時に、支給日を支払期日とする勤勉手当請求権を地方公務員において具体的に取得すると解される。
即ち、給与条例二三条二項にいう「任命権者が人事委員会の定める基準に従つて定める割合」とは、給与条例が任命権者に対し、人事委員会が定める基準の範囲内で、具体的な成績率を定める裁量権を与えていると解されるのであるが、任命権者がこの裁量権にもとづき、本件の場合のように具体的かつ画一的に成績率の決定をなした以上、条例上の効果として、職員は当然にその成績率に則した勤勉手当の具体的請求権を取得する。
法による委託された行政庁の裁量行為については、第一次的に行政庁の判断がなされないかぎり、司法権の行使はできないのが原則であることは間違いない。しかし、行政庁が第一次的裁量権を行使し、具体的な基準を設定すれば、その具体的基準には規範性が生じ、行政庁が右基準の適用を誤れば、当然に司法の判断の対象とされるのは、今日の学説判例の態度である。（昀高裁第一小法廷行政処分取消請求事件昭和四〇年（行ツ）一〇一号、昭和四六年一〇月二八日判決、昀判民集二五巻七号一〇三七頁参照）
地方公務員の勤勉手当請求権は給与条例で定められると同時に、請求権として給与支払義務者である県に対して権利を取得するものであるから、その権利が具体的に効力を発生するため、任命権者の成績率の具体的定めが必要とされるのであつて、その定めの趣旨は、職員の勤勉手当請求権に不公平、差別のないようにするための公正な手続を確保することを第一義的な目的とするものである。従つてたとえ、それが内部的な基準であつたとしても、その適用に誤りがあれば、その適用によつて不利益を蒙むる者は、その是正を求めうることは当然とされなければならない。特に地方公務員の勤務条件法定主義は、地方公務員の生存に直結した団交権、争議権を制限した代償とも云われ、また猟官主義の防止にあると云われる重要な制度であるから、勤勉手当請求権の具体的に成績率の定めにもとづく査定は、厳格な司法審査の対象とされ、また勤勉手当請求権は、任命権者の具体的な成績率の決定によつて、それに対応した具体的債権を取得するものといわなければならない。（二）　地方公務員法五八条三項は、地方公務員に原則的に労働基準法の適用を認めながら、他方で就業規則に関する同法八九条から九三条までの適用を除外している。それは、就業規則で規定すべき事項は地方公務員法自体によつて定められるが、同法二四条六項で給与、勤勉時間その他の勤務条件は、条例で定めるものとされ、条例、地方公共団体の規則または地方公共団体の機関の定める規程によつて定められている。このように勤務条件に関する法令等の規定が就業規則に代るものとなつているので、地方公務員の保護を充分に達成できるものとして、その適用を除外しているのである。
ところで就業規則は労働基準法九三条によつて、就業規則に定める基準に達しない労働条件を定める労働契約のその部分を無効とし、無効となつた部分は就業規則の定める基準が適用されるという、いわゆる規範的効力を認められている。本件の場合、就業規則の適用が認められているならば、勤勉手当が賃金としての性質をもつ以上、成績率の定めは、就業規則の規範的効力によつて当然に控訴人等は、（ア）良好な成績で勤務した場合一〇〇分の六一の適用を受け具体的な請求権を取得していたこと、明白である。しかるに前記のとおり、地方公務員が就業規則の適用を排除されたのは、勤務条件を就業規則以上に効力の強い法令によつて定められ、保護されるという点にある。それが勤勉手当に関しでは、就業規則以下の保障しかないという解釈は不合理極まりないというべきである。就業規則は、労働基準法八九条で使用者に対し行政官庁に届出義務を科し、更に同法一〇六条で労働者に対する周知義務を科している。これは、就業規則の内容に対する行政官庁の監督を容易ならしめることと、労働者の労働条件を規律する就業規則を労働者に知らしめることによつて、権利、義務関係を明確にしようとする趣旨に基づく。
地方公務員の場合であつても、勤務条件が法令で定められるものであればある程、右就業規則の、労働者保護の精神は遵守されなければならない。従つて、本件の任命権者である県教委がなした人事委員会に対する給与規則三三条に基づく成績率の決定の報告および、出先機関の長に対する通知も、右就業規則の届出義務、周知義務に照らして判断されるべきである。


地公法五八条四項は地方公務員の勤務条件に関する労働基準監督機関の職権は、人事委員会が行うものと規定する。これは第一に、人事委員会は職員の利益保護機関たる性格を有しているので職員の勤務条件が法令の定めるところに従つて適正に維持されているかどうかを監視、監督する責任を有するものであること、第二に、人事委員会は、職員の勤務条件についでは昀も精通しており、必要がある場合には適切な措置を速やかに講ずることができること、第三に、地方公共団体という特定の事務所に勤務する職員の勤務条件についてのみ監督することは、技術的に比較的容易であることが挙げられる。この精神に基づき給与規則三三条は、「条例及びこの規則に基づいて任命権者が定めるべき事項について、これに関する定がされた場合は、そのつど人事委員会に報告するものとする」と規定したと解される。つまり人事委員会の地方公務員の勤務条件利益保護機関として、任命権者の勤勉手当の成績率の決定権の行使を監視、監督するを明らかにした規定である。就業規則に対する届出義務と同一性格の定といえよう。そうだとすると、任命権者である県教委が、出張所長に通知し、更に出張所長が管下各小中学校長に成績率の定を通知したのは、単純に原判決のいうように「各人毎の成績査定を便宜容易ならしめるためにした行政庁の内部的行為」と解すべきでない。成績率の定によつて、教職員はそれに応じた勤勉手当支給を一方的に決定され規律されるのであるから、その法的効果を発生せしめる当然の帰結として、任命権者である県教委は、その定めを教職員に周知させる義務を負わなければならない。教職員に対して、五段階の成績率の定めを周知させることにおいて、その具体的効力は発生するのである。その手続が、通知である。この理は、就業規則の周知義務と何等異るところがない。このように解すると、控訴人等の勤勉手当請求権の確定は、高岡出張所長か、昭和四四年一一月二一日管内小中学校長に成績率の定を通知し、学校長において、その頃所属職員に告知し得た段階で、支給日を支払期日とした確定債権が発生したものとみるべきである。
（三）　仮に、通知が教職員に対する周知手続でないとしても、任命権者である県教委の成績率の定は、勤務関係内部の定として、行政規則の性格を持ち、その性格は、給与条例を補充する法規であるところ、行政規則は、その性格上職員の事前の同意を前提として形成される法律関係を規律するものであるから、公示（告知）がなければその効力を生じないという性質のものではない。たゞし、法規の補充命令たる本件決定の如きは、条例等法規の委任を必要とする。このような性格を有する成績率の定は、任命権者がその定をなすと同時に効力を生じ、教職員は成績率に応じた確定勤勉手当請求権を取得することになる。
かかる関係においては、任命権者である県教委の成績率の定の通知は、事実行為にすぎず、勤勉手当支給の便を計るものにすぎないことになる。（なお、行政規則と目される指定が、法規の性質をもつことがある。）
そうだとすると、県教委の通知等を「各人毎の成績査定を便宜容易ならしめる内部行為」とする解釈は、次のような誤りがある。即ち、成績率の五段階決定により、学校長は、五段階のいずれに該当するかどうかを機械的にあではめるにすぎず、全くの裁量権を失い成績査定を行つていない事実、又成績率の定によつて、給与支払権者自身がこの定に拘束され、この五段階を教職員に規律して適用していることを看過するものである。
勤勉手当が、本来能率給的性格を有するにもかかわらず、現実には、生活給的色彩が濃厚であるのも、右に述べたように成績率さえ、法的に規律され、成績査定の裁量性を失わせているところにある。
以上のとおり、成績率の定、報告、通知は単に行政庁の内部行為と解すべきでなく、条例の委任を受けて、行政庁が条例を補充すべく具体的な規律を定めたもので、教職員の勤勉手当請求権を具体化する内容の細目と手続であるというべきである。
（四）　なお、書面訓告に処分性のないことに関しては、控訴・被控訴人間に争いがない。先例上、国家賠償法に基づく損害賠償事件で訓告に制裁性を認めているのは、事実上訓告に制裁性が存していることを認定しているのであつて、訓告の法的性格として処分性を認めているのではない。若し、訓告に処分性を認めるとすれば、地公法上、懲戒規定に違反し、その訓告は明白且つ重大な瑕疵があり違法無効というべきである。
二　被控訴人の主張に対する反論
（一）　勤勉手当請求権について
被控訴人は、勤勉手当は任命権者が成績率を定めてはじめて具体的に支給される額が決定されるものであり、その意味で極めて特殊な性質をもつ手当であると主張し、「任命権者に職員の勤務成績の判定につき裁量権を与えること」が他の諸手当との区別の基準であることを強調しているのであるが、この主張によつても勤勉手当支給の基準をきめるまでの段階において違いがあつても一旦それがきまつてしまつた後は勤勉手当と他の諸手当との間に何らの差異がなくなることがわかるのである。而して控訴人がくり返し主張しているとおり、任命権者である県教委が給与条例二三条に基づいて五段階の成績率を決定したのはまさに裁量権に基づいて成績率を定めたのであり、それ以上裁量の余地はなくなるのである。即ち基準をきめる段階までは「裁量」があるが「裁量」の結果基準がきまつた以上被控訴人はそれに拘束されるのである。この意味において勤勉手当と他の諸手当との間に何らの差異はない。この段階になれば「勤勉手当以外の手当の額は全て法定の計算方法によれば自ずから算出される」のと全く同じ意味において勤勉手当額も算出される。一度成績率がきまればあとは計算の問題が残るだけである。このことは給与や勤勉手当以外の手当の場合と全く同じである。例えば条例上給与や手当額が人事院勧告等によつて改訂された場合に特に個々の職員に対する具体的なあてはめの行為を待つまでもなく具体的請求権が発生するのであるが、それは支給基準が決まつた以上は計算の問題が残るにすぎないからである。勤勉手当の場合にのみ個々のあではめ行為を必要とする被控訴人の主張は失当である。
（二）　成績率適用の主張について


被控訴人は昭和四五年六月一五日支給にかかる勤勉手当について、書面訓告を受けながら「良好な成績で勤務した場合」の適用を受けた者があると主張し、「本件任命権者の定める成績率は、勤務成績不良の徴表ないし原因たるべき事実を例示したもの」であると主張する。本件勤勉手当請求訴訟によつて、成績率が厳格に規定され、裁量の余地のない方式をとつていることに対する被控訴人の弱点を補おうとする作為にもとづく違法な措置をここにも暴露している。もし、被控訴人の主張どおりであれば、給与条例は、「任命権者は、人事委員会の定める基準に従い計算された割合による勤勉手当を支給する」と規定されているはずである。給与条例が「人事委員会が定める基準により定めた……」と、わざわざ任命権者が定めるとしたのは、不明確な基準で、勤勉手当の支給額を差別や不公正な恣意が働かないようにするために、規定しているのである。前記一で述べたように、本件成績率はこのようにして被控訴人の主張するような勤務成績不良の徴表ないし原因たるべき事実を例示したものではない。たとえそれが内部決定であるとしても、その成績率の定は任命権者自身を拘束するのであつて、それに反する昭和四五年六月一五日支給の勤勉手当は違法というべきである。
（三）　本件年次有給休暇請求権について
この問題は昭和四八年三月二日昀高裁第二小法廷判決（昭和四一年（オ）第一四二〇号賃金請求事件）によつて、結着のみられたところである。しかるに、被控訴人は「学校業務の正常な運営を阻害するもの」との基準を一方的に設定し、本件はそれに該当すると主張している。これは明らかに原判決を正しく理解しない謬論である。原判決は「客観的に事業の正常な運営が妨げられるような事由が存する場合、すなわち、各学校毎に当該教職員の請求する時季に休暇を与えることによつて、児童、生徒に対する授業計画に回復しがたいような遅れが生ずる場合、あるいは児童、生徒を管理するに当り多大な支障を生ずることが予想される場合、その他学校業務の正常な運営が阻害される場合で、単に繁忙であることをもつではこの場合に当らない」とし、「事業の正当な運営の阻害」という「事業」の判断例を示しているのである。
また、原判決が各学校とも支障がなかつた旨判示したことをもつて結果論であつて、「事前の判断基準」である「事業の正常な運営を妨げる場合」の解釈を誤るものがあるというが、原判決の右認定は、年休を承認する時点における状況から、「事業の正常な運営を阻害」していたか否かを判断していること文脈上明白であつて、被控訴人の主張それ自体に誤りがある。
更に、被控訴人は、原判決が「県教委の示唆を受けた高岡教育事務所長及び同市教育長らの指導によつて校長が年休を不承認とした」との認定を非難して、「各学校とも組合大会への出席のため、昀低一名のほか組合または分会の役員などについての年休を承認している」と主張するが、教員数が全く同数である志貴野中学校と伏木中学校を比較すると、志貴野中学校においでは、中体連引率者二名、大会出席役員九名、大会出席年休一名、伏木中学校においては、中体連引率者一四名、大会出席役員三名、大会出席年休二名となり、志賀野中学校は一三名、伏木中学校は一九名の教員が学校不在となる。志貴野中学校の三名が中体連のため「事業の運営を阻害する」場合に該当するならば、なぜ伏木中学校では年休が承認されたのであろうか。被控訴人の主張には一貫性が全くない。」
（被控訴人の主張）
一　本案前の抗弁は当審においてこれを撤回する。
二　勤勉手当請求権の性質について
（一）　一般に、給与を決定する要素には、職員の年令、資格、勤続年数、経験年数、能力、職務、勤務成績などがあると考えられるが、実際の給与の決定は、これらの諸要素を全て等価値に考慮したり、また反対に一つの要素のみを考慮するといつたような単純な形でなされるのではなく、これらの諸要素が複雑にからみあつて給与か決定される場合が多い。これは、給与というものが本来複雑な性質を持つていることを示すものであるが、この複雑性は、給与のあり方に対していろいろな観点から要求されるところのものが極めて多いことに起因するにほかならない。しかし、これらの要求を全て基本給の体系の中に盛り込むことは、技術的にも、実際の運用の上でも困難であり、また給与体系が弾力性を失い、必ずしも好ましいことではない。そこで、経済的、社会的状勢等諸般の事情に応じて、弾力的に基本給を補完し、調整できる形の給与の存在が必然的に要請される。これが、手当と呼ばれる諸々の付加給の存在するゆえんである。
富山県一般職の職員等の給与に関する条例（以下「給与条例」という。）において定められている手当をその性質に応じて試みに分類すれば、「１」生活補助給的手当（扶養手当、通勤手当）、「２」職務加給的手当（給料の特別調整額、特殊勤務手当）、「３」勤務地による手当（遠隔地手当、へき地手当）、「４」給与水準を調整する手当（初任給調整手当、調整手当）、「５」超過労働手当（時間外勤務手当、休日勤務手当、夜間勤務手当、宿日直手当）、「６」業績報償的手当（期末手当および勤勉手当）などに分類することができる。
このように、いろいろな性質を持つ諸手当のなかで、一般に賞与と味ばれる期末手当及び勤勉手当は、業績報償的な手当の範ちゅうに分類されるものであるが、そのうちで期末手当は、勤務成績に関係なく支給されること（給与条例二二条）からみて生活給的色彩をかなりの程度持つものと考えられる一方、勤勉手当は、その者の勤務成績に応じて支給されるもので、その額の決定が一定の範囲内で任命権者の裁量にゆだねられていることを考えると、生活給的な性質を全く持たないとはいえないにしても、本来的な意味での業績報償的、能率給的な性質を強く持つものである。
この場合の業績報償とは、ほんらい個々の民間企業の収益状況と各人毎の従業員の勤務成績考課に応じて賞与が支給されるべきことを意味する。そして、期末手当及び勤勉手当は、国家公務員の場合、人事院の民間給与実態調査の結果、民間従業員には夏季と年末に賞与が支給され、その一部は勤務成績を考慮して支給されている実情にかんがみ、従来の臨時手当および年末手当を期末手当一本にするとともに、職員の能率増進をはかる見地から新たに期末手当を設けるべき旨の昭和二七年度における人事院勧告に基づいて制度化されたのにならつて、各地方公共団体にも採用されたものである。


勤勉手当以外の手当は、業績報償的性質を有する期末手当をも含めてその額は全て法定の計算方法によれば自ずから算出されるが、勤勉手当は、右に述べたように、任命権者が成績率を定めてはじめて具体的に支給される額が決定されるものであり、その意味で極めて特殊な性質を持つ手当である。これは、勤勉手当が、職員の勤務成績を正当に評価することによつて健全な勤務意欲を増進させることを目的とするものであるところから、任命権者に、職員の勤務成績の判定につき、裁量権を与えることによつて、その運用をその本来の性質に即して弾力的に行おうとすることからくるものである。
このような勤勉手当の性質を考えると、他の手当の場合とは異なつて任命権者による成績率の決定およびそれに引続く勤勉手当の支給額を決定する行為（個々の職員に対する成績率の具体的な適用）がないかぎり、職員は確定的な勤勉手当の請求権を取得しないのである。従つて、本件では、控訴人らは一〇〇分の六一の評定を受けていない以上、一〇〇分の六一の評定を前提とする具体的な勤勉手当請求権を取得しえず、本件訴訟のように一〇〇分の六一の評定を仮定した場合の勤勉手当の額と現実に支給されたそれとの差額の支払を直接求める給付訴訟を提起することはできないのである。
（三）　控訴人らは、「期末手当及び勤勉手当の支給について」と題する二月一五日付教育長名の通知中における成績率の表示をもつて成績率の決定と同視し、一一月一七日付人事委員会に対する成績率の報告によつて具体的な確定請求権を取得した旨主張する。
しかしながら、右通知は、教育長の補助執行者としての権限を円滑に行使させる便宜のため、勤勉手当額の支出決定にあたつての指針を示した行政庁における純然たる内部行為にすぎず、控訴人らに具体的な確定債権を付与する根拠とはなり得ない。
さらに、前記のような勤勉手当の性質からして、一般的な成績率の定のほか、各人毎の具体的な成績率の適用決定がなければ勤勉手当の具体的な支給額は特定しないのである。そして、ほんらい勤勉手当の支給にあたつては、適正な勤務評定制度を基礎にして個別的に算定されるべきであるが、勤務評定制度が十分に活用されていない現状では、書面訓告や懲戒処分を受けたことに徴表される事実を勤務成績不良性の類型的な例示として、各人毎の具体的な成績率決定の指針ないし基準にすることには、十分な合理性が存するものというべきである。
三　勤勉手当請求権の取得について
勤勉手当については、任命権者が控訴人らに対して、その成績率を（ア）良好な成績で勤務した場合一〇〇分の六一に該当すると評定しその支給額を具体的に決定しない以上、控訴人らは、確定債権として、現実の支給額との差額の給付を求める請求権を取得することはできない。
（一）　控訴人らは、いわゆる個人タクシー事業の免許申請事業に関する昀高裁昭和四六年一〇月二八日判決などを引用しつつその主張を展開しているが、いずれも正当ではない。
右判決は、個人の職業選択の自由にかかわりを有する個人タクシー事業の免許の可否の基準に関する法律の趣旨を具体化した内部的な審査基準の適用についての判断を示しているものである。
ところで本件は、該当の教職員全員に勤勉手当を支給することを前提に、その成績率について、「人事委員会の定る基準」すなわち、「一〇〇分の四〇以上一〇〇分の九〇以下」の範囲内において任命権者に委ねられた裁量権に関するものである。しかも、その裁量権は、勤勉手当自体の能率給的な性格に由来するものであつて、前掲昀高裁の事案とは、裁量権の性質内容に根本的な差異が存するのである。さらに、右昀高裁の立場にたつても、当該事案においては行政庁の申請却下処分を取消すのみで、その後の措置は判決の拘束力（行政事件訴訟三三条参照）に従い行政庁において改めて審査、決定することが義務づけられているのみであつて、必らずも当該申請が認められるとは限らないのである。また、行政事件訴訟法の下においても、行政庁に対する義務づけ訴訟や給付訴訟が認められないことは判例上明確である。行政庁が第一次的裁量権を行使した後の具体的基準の適用について司法審査の対象となり得るという抽象的命題を是認したとしても、現行法上、司法権と行政権の性質からくる以上のような制約、限界を無視することはできない。給料表の適用により機械的に計算される給料の支払請求や賃金カツトが違法であることを理由とする差額の支払請求ならびに時間外勤務手当の請求かどが公法上の当事者訴訟や民事訴訟の形態で許されるのと同じ理を勤勉手当の請求、ことに任命権者に委された範囲における成績率の適用に関する本件事案に及ぼすことは現行法上不可能である。
（二）　控訴人らは、給与条例が「人事委員会の定める基準に従つて定める……」と規定しているのは、勤勉手当の支給額を差別や不公正な恣意が働らかないようにするためであると解しているがその趣旨を誤つている。控訴人らが指摘するような趣旨は、給与条例や給与規則に規定している措置、ことに人事委員会がその成績率の範囲を明記していることで尽されており、その範囲内において任命権者に成績率の運用に関する判断と決定を委ねることによつて、当該任命権者が所掌する職員の勤務成績に応じて支給するという勤勉手当本来の能率給的性格を発揮させる趣旨にほかならない。従つて、成績率の定は、内部行為であつて、その適用に関する文言の意味についでも任命権者の意志によつて判断されなければならないのである。
四　各学校長の年休不承認と昀高裁昭和四八年三月二日判決との関係について（一）　昀高裁判所は、前記判決において、労基法第三九条の年休請求権の法的性質について、「休暇の時季指定の効果は、使用者の適法な時季変更権の行使を解除条件として発生するのであつて、年次休暇の成立要件としてー使用者の『承認』の観念を容れる余地はない」旨判示した。
しかしながら、右昀高裁判決の判旨は、本件事案における各学校長の処置が違法、不当であることを意味するものではない。すなわち、右昀高裁の事案は、林野庁営林署職員または国鉄職員に関する事案であつて、教職員のように労基法三九条が形式的には適用されるが、地方公務員法や地方教育行政の組織および運営に関する法律などによる特例、制約が許容される場合には、労基法の解釈として形成権説や指定権説を採りながら、教職員の年休について所属長の承認を要するとする原判決の論旨も充分首肯できるのである。
仮に、地方公務員たる教職員について、前記昀高裁判決の論旨が全面的に妥当するとしても、本件事案は、前記判決の事例のように他の事業場への争議行為を応援するための年休であることを理由に休暇を認めなかつたものではなく、「事業の正常な運営を妨げる場合」に該当する故をもつて、原告らの休暇を認めなかつたものであつて、両者はその事案を異にしているのである。


また年次休暇の「承認」または「不承認」が、法律上は、使用者による時季変更権の不行使または行使の意思表示にほかならないことも、前記判決中、国鉄郡山工場事件の判旨が明言しているところである。
以上のとおり、前記昀高裁の判決は、本件事案における各学校長の処置の違法性、不当性を導くものではなく、結局、「事業の正常な運営を妨げる場合」に該当するか否かの問題に帰着するのである。
（二）　本件事案につき、原判決は、学校業務の正常な運営が阻害されるような場合の例示として、「児童、生徒に対する授業計画に回復しがたいような遅れが生ずる場合、あるいは児童、生徒を管理するに当り多大な支障を生ずることが予想される場合」を挙示している。
しかしながら、右の例示のうち、前者は、「業務の正常な運営を阻害するもの」（労働関係調整法七条参照）という争議行為の定議にほぼ匹敵し、その解釈と混同しているものであつて、到底妥当とはいい難い。
学校業務の正常な運営という観点からは、予定された授業計画ないし学校行事の円滑な遂行が阻害されるおそれがあれは足りると解すべきである。また、後者の例示基準の可否は別論としても、本件事案の場合には、充分この要件に該当することは、証拠上も明白であつて、これに該当しないとした原判決の事実認定は不当である。
さらに、「事業の正常な運営を妨げる場合」に該るか否かは、事前の判断基準であつて、それは現実に事業ないし業務阻害の結果が発生することまで要するものではなく、その発生のおそれがあれば足りるものである（熊本地裁八代支部昭和四五年一二月二三日判決、労民集二一巻六号一七二〇頁参照）。（三）　原判決は、「各学校長が、年休を不承認としたのは県教委からの示唆を受けた高岡教育事務所長及び同市教育長らの指導によるものであつて、代議員たる教職員が組合大会へ出席するのを困難にしようとの意図に出たものであると推認できる」と判示しているが、きわめて不当な判断である。すなわち、各学校長らは、むしろ、組合大会に対する配慮を充分示していたのである。
組合大会の開催日が、中体連行事開催日の決定より後に決定したことは争いがない。そして、中体連大会などのために、各学校においては当日、三分の一前後の教員が不在となり、別の学校行事に組み替えたとしても、これ以上年休を認めることは各学校における業務の正常な運営を妨げるような状況であつたにもかかわらず、あえて各学校においては、組合大会への出席のため、昀低一名のほか、組合または分会の役員などについての年休を承認しているのである。控訴人らの所属する各学校においても、現に、Ｅ（高岡西部中）、Ｆ（南星中）、Ｇ（志貴野中）について、年休が承認され組合大会に出席しているのである。以上のとおりであつて、この点に関する原判決の判断には重大な事実誤認がある。
五　控訴人の主張に対する反論
（一）　勤勉手当の給与に関する通知の性質および成績率の決定について控訴人らは、勤勉手当の支給に関する教育長名の通知中における成績率の表示によつて、各人の成績率が客観的に確定し、該成績率の段階表示が具体的且つ明確であることを理由に、右通知の内容を各職員が知る知らないにかかわらず、各職員は右成績率の表示によつて具体的な請求債権を有する旨主張するものの如くであるが不当である。
すでに述べたとおり、右通知ないし成績率の表示は、具体的な勤勉手当額決定のための、任命権者の意図を伝える内部的指針であつて、もともと外部に周知されるべき性質のものではなく、それ故に、条例や規則中においても、通知の周知についてはもちろん一般的な通知に関する規定は存しないのである。従つて、成績率の表示などに関する通知の内容については、その文面の記載文言のみによつて判断されるべきものではないのである。
而して、本件事案における（イ）（ウ）（エ）（オ）の区分は、勤務成績不良の徴表ないし原因たるべき事実を例示したものであり、書面訓告や懲戒処分を受けた事実の有無のみによつて段階付けが固定してしまうものではない。勤務成績の評価は、その性質上対象期間中を通じての総合判断によるべきものであつて、一回的な事実によつて確定するものではないのである。
そして、書面訓告を受けた事実があつたとしても、（ア）の「良好な成績で勤務した場合」に位置づけることは可能である。現に、その成績率に関する段階的区分が本件事案と同じ（成績率の具体的定は異なる）である昭和四五年六月一五日支給にかかる勤勉手当について、その対象期間中に書面訓告を受けた者約三七〇名中、礪波、魚津教育事務所管内に限つても、少なくとも一〇名の教職員が良好な成績で勤務したものと評価され、「良好な成績で勤務した場合」の成績率が適用されている。
また、書面訓告などを受けない者についても、（イ）以下の評価をすることは理論上は充分可能である。
これらの理が、任命権者ないしその補助者の意図であり、実際上もその意図の下に運用されていることは、原審におけるＨ証人の証言しているところである。（二）　控訴人らは、民間企業における就業規則の性質との比較において、勤勉手当請求権の主張を展開しているが、いずれも理由がない。即ち民間企業における賞与は、就業規則（給与規定）などによつてその基本的事項が定められているが、各支給期における具体的な支給金額は、生活給的要素や世間相場のほか、当該企業の収益状況及び各人の勤務成績考課に応じて決定されているのである。
而して、民間企業においては、各人の勤務成績考課によつて決定されるいわゆる査定部分の割合が公務員の場合以上に高いことは、勤勉手当に関する人事院勧告の推移などに照らしでも明らかである。
そして、各従業員の査定結果やその基礎となる評定、考課の具体的内容を、賞与の支給に当つて、各人に周知させることは法律上、必要でないし、実際上もそのようなことは行なわれていないのである。従つて、民間企業における就業規則との比較を理由として勤勉手当請求権の具体的な取得を主張する控訴人らの見解は理由がない。
六　書面訓告の性質について


任命権者が控訴人らに対して一〇〇分の五五の成績率を適用したのは、書面訓告の原因たるべき控訴人らの義務違反行為であることは被控訴人が従来から主張しているところであるが、なお予備的に以下のとおり主張する。（一）　書面訓告は、職員に対する事実上の注意であつて、職員の法律上の地位には全く影響を生じないものであつて、その有効、無効を問題とする余地は存しないのである。（長野地裁昭和三九年三月一四日判決、行裁例集一五巻三号四四〇頁、神戸地裁昭和三九年七月一五日判決、行裁例集一五巻七号一四一五頁参照）もし、その違法性や無効性について論じるのであれば、行政事件訴訟法三条にいう「無効等確認の訴え」及び「処分の取消しの訴え」の対象となる「行政庁の処分」または「公権力の行使」に当たる事実行為として、取消と無効の峻別を前提に、その瑕疵が重大かつ明白であつて無効原因に該当することを論証しなければならない筈である。
（二）　而して、仮に各学校長の年休不承認（時季変更権の行使）が違法であるとしても右不承認ないし、書面訓告には到底無効原因たる瑕疵が存するとはいい得ない。
すなわち、控訴人らの所属する各学校において当日、多数の教職員が学校で勤務できない状態にあつたことは控訴人らも熟知していたところである。したがつて、そのような状況の下でさらに、休暇を承認することが、「事業の正常な運営を妨げる場合」には該らず、ひいては年休不承認の違法であることが一見して明らかであつたとはいえない。
（三）　また、控訴人らに対する書面訓告が行政訴訟の対象となる行政上の処分または事実行為に該当しないと解する場合には本件書面訓告について、その無効宣言判決を得て救済を図ることは不可能であり、ただその書面訓告のため損害を受け不法行為の要件を充すような場合に損害賠償等の方法により損害の回復を図るほかないのである。」
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　原判決理由らん第二の一項（同判決二三枚目表二行目から裏末行まで）の判示記載の事実は当事者間に争いがないから右記載をそのままここに引用する。二　ところで、控訴人らが本訴請求において主張の骨子とするところは、控訴人らが昭和四四年一二月五日に支給を受けるべき勤勉手当は良好な成績で勤務した場合の一〇〇分の六一という成績率を適用して計算出された相当額の請求権として具体的に発生しており、そして右請求権の確定時期は、おそくとも、富山県教育委員会高岡事務所長が同年一一月二一日管内小中学校長に成績率の定を通知し、次いで学校長がその頃所属職員に右定を告知し得た段階においてであり、控訴人らは具体的に決定された右勤勉手当を法規所定の基準日到来と同時に支給日を支払期日とする請求権として取得したものであるというのである。
そこで、控訴人らの主張する本件勤勉手当請求権がその主張する時期において確定し、かつ具体的請求権として発生しうるべきものなのかどうかにつき先ず検討されなければならない。
三　（一）　公立学校の教員たる控訴人らが地方公務員として支給を受けるべき勤勉手当は、教育公務員特例法三条、二五条の五第一項、地方公務員法二五条に基づき定められた富山県一般職の職員等の給与に関する条例（成立に争いのない乙第一号証ー以下本件条例という）二条、二三条にその根拠をおいていることは明らかである。
而して、同条例二三条一項においては、「勤勉手当は基準日（本件においては一二月一日）にそれぞれ在職する職員に対し、基準日以前六月以内の期間におけるその者の勤務成績に応じてそれぞれ基準日から起算して一五日をこえない範囲内において人事委員会規則で定める日に支給する。」と定め、同条二項においては、勤勉手当の額は、基準日に在職する職員が基準日現在において受けるべき給料の月額及びこれに対する調整手当の月額の合計額に任命権者が人事委員会の定める基準に従つて定める割合を乗じて得た額とする旨定めている。そして、右条例をうけて、富山県一般職の職員等の給与に関する（人事委員会）規則（成立に争いのない乙第二号証ー以下本件給与規則という）は、条例二三条二項所定の「任命権者か人事委員会の定める基準に従つて定める割合」に関し、同規則三二条四項において、これを「期間率」に「成績率」を乗じて得た割合とし、さらに、同条五項（２）は、右期間率は基準日以前六月以内の期間における職員の勤務期間に応じてそれぞれの勤務期間に対応する期間率を指すものとし、これを別表（同規則別表第２５第２欄）で百分の四〇ないし百分の百の範囲内で細目化し、次いで、同条一〇項（２）は、本件の基準日（すなわち一二月一日）の区分における成績率につき、一〇〇分の四〇以上一〇〇分の九〇以下の範囲内で各任命権者がこれを定めるものとする旨規定しているのである。
以上の各規定を総合すると、勤勉手当の性質を生活給的な給与又は能率給的給与のうち、いずれの方に重点をおいて理解するにしても、当該職員の勤勉手当が、少くとも前記条例及び給与規則により定められた範囲内において任命権者が右職員に対する成績率を個別的かつ具体的に決定するのでなければその支給額が昀終的に確定されえない性質のものであることは明らかであるといわなければならない。（二）　そこで進んで、勤勉手当の支給額が具体的に確定する経過、ないしその時期、換言すれば、当該職員（すなわち本件においては控訴人らのこと）が被控訴人に対し具体的な勤勉手当請求権としてこれを取得する時期について検討する。先ず、任命権者の当該職員に対する勤勉手当の成績率決定に関し、その決定基準及び決定の告知方法等については本件条例はもとより本件給与規則は何らの規定も設けていないのである。ただ、「富山県一般職の職員等の給与に関する条例および規則の運用について」と題する富山県人事委員会の各任命権者あての文書（前記乙第二号証中所収）によれば、その「第一七期末手当および勤勉手当」の９項には、「任命権者は（本件給与）規則第三二条第一〇項に規定する職員の成績率を定めるについては当該職員の勤務成績報告書または勤務成績を判定するに足ると認められる事実を考慮して行なうものとする。」と謳つている。右は同委員会が任命権者に対し、本件給与規則三二条の解釈適用に関し、補充的に指針を与える一種の「指令」（国家公務員法一六条三項参考）と解せられ、各任命権者の当該職員に対する成績率決定に際しての基本的な運用指針であることは明らかであるが、これによつても、成績率の決定については、任命権者は当該職員の勤務成績を判定するに足る事実を考慮してこれを行なうべきであるという人事行政上当然ではあるが、極めて抽象的な指針を与えるのみで、勤勉手当の成績率決定における具体的な準則とはいい難いのである。


してみると、任命権者は、当該職員の勤勉手当の成績率を決定するには、勤勉手当が当該職員の勤務成績に応じて支給される給与の一種であること（本件条例二三条一項参照）にかんがみ、その規定の趣旨に合致するよう右決定権を行使すれば足りるのであつて、その成績率判定の基準、判定の方法等は前記のとおり本件給与規則所定の範囲（すなわち一〇〇分の四〇以上一〇〇分の九〇以下）内では任命権者の裁量に一任されているものと解することができるのである。もつとも、任命権者が裁量により職員の勤勉手当の成績率を決定しうるとしても、勤勉手当の支給の財源である当該地力公共団体すなわち被控訴人側の当該年度における支出予算の範囲からの制約をうけ、また、富山県一般職の職員全体相互間において成績率が公平に決定せられていること、（従つて、行政庁の内部でも成績率の決定権者（任命権者）に対して成績率決定に関する一定の基準が設けられていることは後記のとおりである）を要する点は自明の理というべきであろう。また、当審証人Ｉの証言によれば、国家公務員の給与につき初めて勤勉手当が創設された昭和二七年度以降昭和四二年度までの間、勤勉手当は期末手当と同様に一定の率をもつて支給するという運用方法がとられていたことが認められる（従つて、地方公務員の場合も同様の方法で勤勉手当が支給されていたことは弁論の全趣旨により容易に推認されうる）のであるが、だからといつて、法律又は条例に定められた勤勉手当本来の性質が任命権者の運用方法如何により変質するものでないことはいうまでもない。さればこそ、同証人の証言により認められるように、昭和四二年秋頃、国家公務員の勤勉手当の支給については法律の趣旨に従い運用すべきことが次官会議で確認され、昭和四三年度以降の勤勉手当の支給は法律の趣旨どおり実施されているのであり、この点は地方公務員の場合も同様であると解せられる。従つて、また、任命権者は成績率の決定に関し過去の運用の実績に拘束されることもないと解して妨げないであろう。
（三）　ところで、控訴人らの本件勤勉手当に関し任命権者が如何なる経緯でその成績率を決定したかにつき考察してみるに、成立に争いのない甲第一四号証、乙第三ないし第五号証及び原審証人Ｈの証言によると、原判決三七枚目表末行から三八枚目裏二行目まで記載の事実を認めることができ、右認定を左右するに足る証拠はない。
右認定事実によれば、県教育委員会が本件勤勉手当に関し、これを五段階に評価することとし、さらに各段階についての成績率を前記のとおりに決定したのが昭和四四年一一月一五日であること、次いで、右決定に基づき高岡教育事務所長が控訴人ら勤務の各中学校長提出にかかる各教員についての前記決定に則り計算した勤勉手当額の明細書に基づき本件勤勉手当に関する支出負担行為及び支出の決議をしたのが同年一二月三日であることが認められるから、控訴人らについて高岡教育事務所長が本件勤勉手当の成績率を定めたのは右日時であると解することができるのである。
而して、高岡教育事務所長が控訴人らの本件勤勉手当の成績率を決定すべき権限を有することは、原審証人Ｈの証言及び地方教育行政の組織及び運営に関する法律二六条により明らかであるところ、同事務所長が右成績率を決定するに際しては、県教育委員会の決定した五段階毎に定められた前記認定の成績率に依拠すべきことはいうまでもないところである。
（四）　問題は、同事務所長が右成績率決定に際してよりどころとしたところの県教委の決定にかかる成績率の基準につきその性質を如何に考えるべきかということである。
この点につき、控訴人らは右基準をば給与条例を補充する法規としての行政規則と解し、任命権者である県教委が本件給与条例二三条に基づいて五段階の成績率を定めた以上、任命権者は右基準に拘束され、あとは個々の職員について右決定にかかる基準に則り勤勉手当額を機械的に算定すれば足りると主張するのである。しかしながら右主張は以下の理由によりたやすく賛同し難い。（１）　本件条例及び給与規則は、すでに述べたとおり、任命権者が本件勤勉手当の成績率を定めるには一〇〇分の四〇以上一〇〇分の九〇以下の範囲内でこれを決定することと定めているだけであつて、任命権者が各職員のそれぞれの成績率を決定するに際しては、予め、一定の基準を設けてそれに則り決定を行わなければならないとか、右基準を設けるならばこれを職員一般に公知させるべきであるという義務は何ら課していないのである。任命権者は本来右給与規則所定の範囲内で法規の趣旨に則り合目的的に右決定権を行使すれば足りるわけである。前記のように本件条例及び給与規則が任命権者に認めている裁量処分権の実質はこの各職員に対する具体的個別的な成績率の決定そのものにあるのであつて、成績率の段階別による基準を設定することに本来の裁量権があるというものではないのである。（２）　しかしながら、国といわず、いずれの地方公共団体とを問わず、およそ件命権者が当該職員の勤勉手当における成績率を決定するに際しては、予め何らかの基準を設定し、その基準に則り成績率を決定していることが多いのは公知の事実であり、また右基準の内容も千差万別であることも、当審証人Ｉの証言により認められるところである。これはいうまでもなく、勤勉手当が国又は地方公共団体の支出予算の範囲内で支給されることにかんがみ、支出額の予め計数可能な基準の設定を必要とすること、大量の行政事務を短期間に迅速処理すべきこと、庁内全体の適正公平な処理等の要請から不可避的にその設定を促しているものということができるのであろうが、同Ｉ証人の証言にもあるように、成績率決定の基準として、成績普通者と成績不良者の二段階のみを設けているにすぎない行政庁のあるのをみてもわかるように、基準を設定しても、任命権者の当該職員の成績率を決定するに際しでは依然として個別的具体的な成績率の決定という裁量処分権の行使によらなければ、当該職員の成績率は昀終的に確定されえないのである。（３）　これに対し、控訴人らは、富山県教育委員会が定めた本件五段階による成績率は基準としては極めて明白であり、高岡事務所長において当該職員の成績率を決定するに当つては裁量権限を行使すべき余地は全くないではないかと主張するのである。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金八千円に処する。
右罰金を完納することができないときは、金五百円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
原審の訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人作成の控訴趣意書に記載のとおりであるから、これを引用する。
控訴趣意第一について
論旨は、要するに、原判決は、被告人が酒気を帯び呼気一リットルにつき〇・二五ミリグラム以上のアルコールを身体に保有する状態で普通乗用自動車を運転したとの事実を認定し、道路交通法一一九条一項七号の二、六五条一項、同法施行令四四条の三を適用して、被告人を有罪としたが、右呼気の保有については、呼気の採取及び検査について規定した道路交通法六七条二項、同法施行令二六条の二の各規定により、呼気を運転者の身体から採取し、これを検査した結果によつて立証しなければならないところ、右の各規定は、運転者に呼気採取についての拒否権を認めず、右各規定により採取された呼気検査の結果、アルコールの保有度が呼気一リットルにつき〇・二五ミリグラム以上あると認められたときは、それまでの運転行為につき酒気帯び運転あるいは酒酔い運転として検挙され、結果的には、強制的な呼気の採取、検査によつて運転者自身が処罰される唯一の証拠を自ら申告提供するにひとしい不合理な結果を招くから、右各規定は、国民の自由権を保障した憲法に違反し無効であり、したがつてまた、右無効な規定により呼気を採取し検査した結果も無効である、というのであつて、右にいう憲法違反が憲法のいかなる条項に違反するかは主張されていないけれども（被告人は当審の審理には出廷していない）、その主張の趣旨から忖度すれば、自己負罪拒否権すなわち黙秘権について規定した憲法三八条一項に違反するというもののようである。
案ずるに、道路交通法六七条二項が、車両等に乗車し、又は乗車しようとしている者が酒気を帯びて車両等を運転するおそれがあると認められるときは、警察官がその者の身体に保有しているアルコールの程度について調査するため、その者の呼気の検査をすることができる旨規定し、同法施行令二六条の二が、その呼気の検査は呼気を風船に吹き込ませることにより採取して行なう旨規定し、さらに同法一二〇条一項一一号が右の検査を拒み、又は妨げた者に対し三万円以下の罰金に処する旨規定しているが、右の如く、検査を受ける者に対し罰則による間接強制をもつて検査を受けるべきことを義務づけているのは、警察官をしてその者について呼気中のアルコールの保有度を検査させ、その保有の程度により、その者が正常な運転ができる状態になるまで車両等の運転をしてはならない旨を指示する等の道路における交通の危険を防止するため必要な応急の措置をとるべきかどうか、あるいはいかなる措置をとるべきかを判断させたうえ、危険防止のため適切な行政措置をとらせ、もつて交通の安全を図るという行政上の目的から出たものであつて、酒気帯び運転あるいは酒酔い運転等犯罪捜査そのものを目的としたものでないことは、右規定に徴しても明らかである。
しかしながら、行政上の目的のためになされた右呼気の採取、検査の結果、法定の限度以上のアルコール保有度が検知されたときは、たまたまそれまでなされてきた運転行為が、酒気帯び運転であることをおのずから判明させ、あるいは酒酔い運転であることをおのずから判明させるおそれのあることが多分にあり、しかも、呼気検査にあたる交通警察官が同時に司法警察職員でもあることを合わせ考えると、右行政上の目的に出た呼気の採取、検査の結果の如何によつては、間接に刑事上、警察官に犯罪を発覚させ、あるいは犯罪発覚の端緒を与えること、換言すれば、義務的に呼気の採取、検査に応じた者が自ら自己の犯罪を申告し、あるいはその犯罪発覚の端緒を与えるにひとしいことになるおそれのあることは否定し得ないところである。
ところで、自己負罪拒否権について規定した憲法三八条一項は、何人も自己が刑事上の責任を問われるおそれのある事項について供述を強要されないことを保障したものと解すべきところ（最高裁判所大法廷昭和三二年二月二〇日判決刑集一一巻二号八〇二頁、同大法廷昭和三七年五月二六日判決刑集一六巻五号四九六頁参照）、前記呼気の採取、検査に関する各規定は、自動車の運転者にそのような供述そのものを求めるものでないばかりでなく、事後の交通の危険防止を目的とする行政措置を講ずるために設けられたものとして直接には自己の犯罪事実を申告し、あるいはその犯罪発覚の端緒を求めているものではないけれども、前記の如く間接には自己の犯罪事実を申告し、あるいは犯罪発覚の端緒を与えるにひとしいことになるおそれがある以上、右各規定が、右憲法の条項の趣旨に違反しないと断定するには慎重な考慮を要するところである。


<要旨>そこで、さらにこの点について審究するに、思うに、直接には行政上の目的に出た呼気の採取、検査の結果</要旨>が、間接には酒気帯び運転の事実を申告し、あるいは酒酔い運転の発覚の端緒を与えるおそれのある場合において、自己負罪拒否権の保障をとのような呼気の採取、検査にまで及ぼすべきか、どうかは、結局、呼気の採取、検査をすることによつて保護する公共の利益と自己負罪拒否権との均衡を考慮のうえ判断されるべきものと解するのが相当である。元来、道路における車両の運転は、公共の施設である道路を高速で走行するのを常とするものであるため、時には同じ道路を通行する人車に対し重大な危害を及ぼし道路交通における公共の危険を発生させる等の高度の危険を伴う行為であるから、道路交通法が車両の運転者に一定の運転資格を要求するとともに、無資格、酒気帯び、酒酔い運転など危険を発生させるおそれのある運転行為をしてはならない義務を負担させていることは当然のことである。したがつて、警察官が、車両に乗車し、又は乗車しようとしている者のそれまでの運転状況あるいは身体状況などの客観的状況から、その者が酒気を帯びて運転するおそれがあると合理的な疑を持つたときは、警察官をしてその酒気帯びの程度を確認し、その程度に応じて前記のような適宜の応急的な行政措置をとらしめることは、万一酒気帯び運転を放任することによつて生ずるであろう人の生命、身体、財産に対する重大な危害及び道路交通における公共の危険の発生を未然に防止するために是非とも必要なことであり、人の生命、身体、財産を保護し、公共の安全と秩序の維持に当る警察の責務からいつても、又公共の福祉からいつても、当然許されなければならないところである。しかも、当該運転行為を中止させるか否かは緊急を要し、猶予を許さないものであり、かつ、酒気帯びの程度の確認方法としては呼気検査のほかに適当な方法がないのに対し、運転者側の負担は単に風船を吹いてふくらますという簡単な動作を求められるにすぎないのである。以上のような呼気検査の重要性、緊急性等を考えると、いやしくも車両を運転する者としては、警察官が酒気帯び運転のおそれについて合理的な疑を持つた場合には、道路交通における危険防止の必要上、応急的な行政上の措置を講ずるに関して実施する呼気の採取、検査を受忍し、これに応ずべき義務を負担して然るべきであり、これを拒否した場合罰則による制裁を受けてもまたやむを得ないものというべきであり、これによつて前記の如く間接には自己負罪拒否権の範囲が幾分か制限されることになつても、その程度の制限は公共の福祉によるやむを得ない制限であつて、車両を運転する者の右の特権に内在する制約として是認されなければならないところといわなければならない。
そうすると、道路交通法六七条二項、同法施行令二六条の二に所論のような違憲のかどはなく、右各規定に基づく呼気検査の結果は有効であつて、たまたまこの結果を本件酒気帯び運転の刑事事件における犯罪事実立証の証拠資料としても、何らさしつかえないものといわなければならない。原判決が被告人の違憲の主張を排斥する理由として説示するところは、措辞甚だ簡略に過ぎ、当裁判所の前記説示と若干異なるところはあるが、右違憲の主張を排斥した結論は相当である。結局、論旨は理由がない。
控訴趣意第二について
論旨は、要するに、飲酒検知管は、被告人が警察官に対し呼気の採取を拒否したのに、説得されたため、やむなくこれに応じ、風船に呼気を吹き込んだ結果、測定されたものであつて、被告人のかしなき承諾のもとに呼気を採取し検査されたものでないから、証拠能力はないというのであつて、その主張するところは、結局右証拠能力のない検知管を事実認定の証拠とした原判決は訴訟手続に法令違反があるというもののようである。
しかしながら、原審証人Ａ、同Ｂの証言によれば、警察官である同人らは、被告人運転の車両とＣ運転の車両との接触事故につき、両名から事情を聴取しているうちに、被告人が酒気を帯びており、かつ、さらに車両を運転しようとしているものであることが認められたので、被告人の呼気を検査しようとしたところ、当初被告人がこれに応じなかつたので、説明したところ、承諾して検査に応じ、被告人にその呼気を風船に吹き込ませることにより採取してアルコールの保有度を検査したことが認められるから、たとえ被告人の承諾が検査を拒否すれば処罰されることをおそれた結果なされたものであるとしても、検知管の証拠能力には間然するところがない。原判決には所論のような違法はないから、論旨は理由がない。
控訴趣意第三の一について
論旨は、原裁判所は、検察官申請の飲酒検知管を被告人の不同意の意見にかかわらず、証拠物として採用し取調をしたが、右検知管は検査物体であつて証拠物そのものではなく、被告人の同意か、又は検知に当つた警察官の証言があつたのち、初めて証拠能力が付与されるものであるのに、被告人の同意がないのに直ちにこれを証拠として採用し証拠調をしたのは、訴訟手続に法令違反があるというのである。しかしながら、前記説示のところがら明らかな如く、本件飲酒検知管は、道路における交通の危険防止という行政上の目的からなされた呼気検査のために使用されたものであり、また検知管はその存在及びアルコールの着色度が証拠資料とされるものであるから、本件の証拠としては、証拠物として取扱われるのが相当であり、かつ、被告人は、原審第二回公判における検察官の証拠請求に対し、右検知管については「科学的根拠に乏しいものである」旨の意見を述べ、裁判官の質問に対し「検知管の封印の部分の指印は、そんなところに指印を押した記憶があるので、私のものだと思う。」旨供述していて、右検知管は被告人の呼気を検査したものであることが明らかであるから、原裁判所が被告人の同意なくしてこれを証拠として採用し証拠調をしたのは正当であつて、所論のような訴訟手続に法令違反はない。論旨は理由がない。
控訴趣意第三の二について
論旨は、原裁判所は、検察官請求の飲酒検知の比色表を被告人の意見も聴かず、同意不要の証拠物として採用し証拠調をしたが、右比色表は、本件において警察官が被告人の呼気を検査するに際し使用したものでなく、出所不明の類似品に過ぎず、これを証拠とするには被告人の同意を要するものであるにかかわらず、これを証拠として採用し証拠調をしたのは、訴訟手続に法令違反がある、ということである。


よつて記録を調査するに、原審第三回公判調書（昭和四七年六月六日）によれば、同公判において検察官請求にかかる飲酒検知管比色表（紙箱一個、未使用飲酒検知管一本添付）の証拠調がなされており、その証拠調の決定をなすについて被告人の意見の記載がないことが認められ、原審第四回公判調書（同年六月二二日）によれば、被告人の補佐人は、右比色表は被告人の意見を聴かないで採用されたことを前置きし、右比色表は本件呼気検査に使用されたものではなく、証拠物でもないから証拠能力がないことを理由として、その証拠調に対し異議の申立をしたが、理由なきものとして棄却されたことが認められる。そして領置にかかる比色表（昭和四七年押第六八号の二）は本件呼気検査に際し使用されたものとは認められないが、右領置物件及び検察官の捜査関係事項照会に対するＤ株式会社の回答書によれば、両者は同会社が同一規格のもとに作成した同一色合の全く相似のものであることがうかがわれ、また比色表は飲酒検知管の着色度をはかるいわば物指しとして使用されるものであるから、本件比色表自体は、本来、本件の証拠物ではなく単なる参考資料に過ぎぬものと解すべきであり、したがつて特段の異議が述べられぬ限り法廷に顕出して取調べ得るものであり、そのような取調をした場合にはむしろ証拠物に準ずるものとして取扱われるのが相当と考えられる。ところで、本件においては、前記原審第三回公判調書によれば、被告人側の意見を聴かなかつたのか、あるいは意見を聴かれて述べなかつたのか、そのいずれとも調書上判然としないけれども、被告人の補佐人が第四回公判において、被告人が第三回公判における証拠調の決定に際し述べるべきであつたと思われる意見を異議申立の理由として述べ、原裁判所は右異議申立を理由なきものとして棄却しているから、かりに右証拠調の決定に際し被告人側の意見を聴かなかつた違法があつたとしても、右違法はこの時点において治癒されたものと解するのを相当とするのみならず、また証拠物については、その成立、出所等に疑がなければ、被告人又は弁護人の同意がなくとも証拠調を施行し、これを証拠として採用するに妨げがなく、しかも、原判決は比色表を証拠として挙示していない（比色表はアルコール保有度をはかるいわば物指しとして使用されるものであるから、強いて証拠調をする必要はなく、これを証拠として挙示しなかつたとしても所論のような証拠不十分を招くものではない。）のであるから、以上いずれの点からみても、比色表の取調が判決に影響を及ぼすものということはできない。結局、原審の訴訟手続には所論のような判決に影響を及ぼすべき法令違反はないから、論旨は理由がない。
控訴趣意第三の三について
論旨は、本件訴因は、アルコールの保有程度について「呼気一リットルにつき〇・二五ミリグラム以上のアルコールを身体に保有する……」と記載され、犯罪場所について、被告人が信号待ちしていた「西宮市ａ町ｂ番ｃ号先国道ｄ号線ｅ交差点付近道路上」と記載し、いずれも訴因として不特定で、本来公訴棄却されるべきであるのに、原審がこれを黙認して審理し、しかも右訴因として記載された事実を犯罪事実として判示したのは、訴訟手続に法令違反があるというのである。しかし、所論の訴因には不特定というべきものがなく、原審が右訴因記載の事実を認定したことについては、なんら所論のような訴訟手続に法令違反のかどはないから、論旨は理由がない。
控訴趣意第四について
論旨は、要するに、被告人の飲酒量及び時間の経過等からしてアルコールの保有度は呼気一リツトルにつき〇・二五ミリグラム未満であると考えられるのに、原審が検知管の濃度を鑑定せず、また被告人に飲酒させてそのアルコール保有度の鑑定を求めた被告人の鑑定請求を却下して有罪事実を認定した原判決は審理不尽の違法があるというのである。
しかし、原審証人Ａ、同Ｂの各証言、司法巡査作成の鑑識カード、検察官の捜査関係事項照会に対するＤ株式会社作成の回答書によれば、警察官がした被告人の呼気の採取、酒気帯び程度の検査方法には別段の落度はなく、化学判定の方法として使用した北川式飲酒検知管及び比色表は正確性を有するものであることが認められるから、警察官がそのアルコールの保有度を呼気一リットルにつき〇・二五ミリグラム以上と判定したのは十分信用することができる。飲酒検知管の着色度は日時の経過に伴つて変色することの多いことは裁判所に顕著な事実であり、したがつて原審が右検知の実施されたときから相当日時の経過した段階でその着色度について鑑定をしなかつたとしても、これをもつて審理不尽とはいうことができず、また被告人に飲酒させることによる鑑定申請を却下したことをもつて審理不尽ということはできない。原判決には所論のような審理不尽の違法のかどはないから、論旨は理由がない。
控訴趣意第五について
論旨は、原判決の量刑不当を主張し、最低額の罰金刑に減軽のうえ執行猶予に付されたいというので、記録を精査するに、本件は、被告人が酒気帯び運転をしたという事案であつて、その社会的非難性の大きい点からして執行猶予に付すべき案件とは考えられないが、本件検挙の経過を記録についてみるに、被告人は国道ｄ号線を東進して本件ｅ交差点西詰（同交差点付近において片側四車線、中央に分離帯がある）において対面の信号機の赤の表示に従い、第三車線から第二車線にまたがつて停車していたところ、左方から青信号に従つて右折しようとするＣ運転の車両が右側に寄つて交差点内に進入して来、北行車両を避けようとしたためかさらに右側に寄り過ぎて進行して来たため、交差点西詰の東行車線に停車中の被告人の車両の前部バンバーに接触したので、被告人は直ちに下車してＣに抗議したところ、同人が弁解するので、同人を連れて付近の警察官派出所に赴き、警察官に事情を話していたところ、同人が被告人が酒気を帯びている旨警察官に告げ、警察官もこれを認めて、被告人の呼気を検査し、検挙するに至つたが、Ｃについては安全運転義務違反の疑いがあると思われるのに、何ら立件もされず処罰もされていないこと、右交差点までの被告人の運転は正常であつたことが認められるのであつて、右検挙に至る経緯、Ｃとの処遇の権衡等を参酌すると、原審の量刑は重きに過ぎると考えられる。論旨は結局理由がある。
よつて、刑事訴訟法三九七条一項、三八一条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に従い、さらに判決することとし、原判決の認定した事実にその掲記の各法条を適用して、主文のとおり判決する。