昭和三八年九月一八日原告会社が設立されたのは以上のような経緯によるものであり、原告会社は「旧公益社」の商号その他の営業表示をそのまま承継使用したうえ、「旧公益社」における昀重要部門である（イ）の葬儀請負部門を承継してこれを主目的として「旧公益社」の全額出資によつて設立されたものである。すなわち、「旧公益社」は原告会社が設立されるや直ちに昭和三八年一〇月一日原告会社に対しその経営にかかる葬儀請負業に関する人的施設（従業員約二〇〇名）、物的施設（営業所等における営業権、広告、その使用してきた標章等はもとより車輛運搬具、機械装置、工具器具備品、葬儀諸道具、電話加入権、葬儀用品等）全部を譲渡するとともに譲渡ずみの別紙第四目録（１）、（３）、（５）、（７）ないし（１１）記載の営業所を構成する宅地、店舗兼住宅をも賃貸した。原告会社はこのようにして発足し、現在にいたるまで、大阪府下全域で盛業中である。
（４）　なお、「旧公益社」はやがて昭和三九年一月二二日さらに自社の前記（ハ）の運輸倉庫部門に関する営業一切を分離譲渡して「守口倉庫株式会社」なる会社を設立した。
その結果、「旧公益社」の営業種目は前記三部門のうち（ロ）の霊柩自動車運送部門のみとなつたので、その目的をそのような縮少変更もした（昭和三九年六月一日。登記は同年同月八日）。その結果、この「旧公益社」と原告「公益社」とは商号が同一であるほか、本店の所在地（大阪市＜以下略＞）および代表取締役同一の会社として併存することとなつた。
以上の各事実が認められ、右認定事実を左右するに足りる証拠はない。ところで、一般に不正競争防止法一条一項二号所定の営業表示（本件では原告の「株式会社公益社」なる商号等）が自社の創始したものではなく、他からその営業とともに譲渡を受けたものである場合において、当該表示の周知性の存否（「本法施行ノ地域内ニ於テ広ク認識セラルル」ものであるか否か）を検討するさいには、場合により前主すなわち営業表示譲渡人が当該表示を使用していた当時の使用状況（広告等の規模程度）等をもあわせ考慮することもできると解するのが相当である（前法条の適用除外例を定めている同法二条一項四号がいわゆる旧来表示の善意使用者について同旨の使用承継を認める建前をとつている点も参照）。これを本件についてみるに、前記認定事実によれば、「旧公益社」は昭和三八年前記のような事情によりその中心的営業である葬祭請負業とともにその営業表示一切を原告公益社にそのまま譲渡したものであることが明らかである（これに対し、さらにさかのぼつて、はたして「旧々公益社」が「旧公益社」の営業表示について前示のような趣旨での前主であつたかどうかは若干の疑念が存する。けだし、戦時の特殊な情況があつたとはいえ、「旧公益社」は当初は「旧々公益社」の商号等をそのまま承継使用せず、「公営社」なる商号をもつて発足しており、事実上「公益社」の商号等を復活させたのは終戦後であつて、右復活のさいの承継関係も必らずしも明らかでなく、またその時点に葬儀請負営業自体がそのまま承継譲渡されたものともいえないからである。）。
よつて、本件では原告公益社の商号等の周知性存否については前主「旧公益社」の使用情況等も考慮して検討する。
（二）　原告会社の商号等の周知性


成立に争いがない甲第四号証の一、第五ないし第二二号証、第二三号証の一、二、第二四号証の一ないし八、第二五号証の一ないし五、第二六号証の一、第二七号証の一、二、第三二号証の一ないし一二、第三三号証の一ないし五、第三四号証の一ないし六、第三五、第三六号証の各一ないし五、第三七号証の一ないし六、第三八号証の一ないし四、第三九号証、第四〇号証の一ないし三、第四一、第四二号証、第四三、第四四号証の各一ないし五および証人Ｏの証言（第一、二回）により成立の認められる甲第二六号証の二、証人Ｋの証言（第二回）により成立の認められる甲第五〇号証ならびに証人Ｊ、同Ｋ（第一、二回）、同Ｏ（第一、二回）、同Ｐ、同Ｑの各証言を総合すると次の各事実が認められる。すなわち、（１）　「旧公益社」が終戦後昭和二〇年一〇月その商号を当初の「株式会社公営社」から「株式会社公益社」に変更したのは前記のとおりもともと「公営社」を設立したのが戦時の国策にそうものであつて必らずしも関係人の真意に出たものでなかつたことでもあり、事実上「旧々公益社」を復活させ、その商号および営業表示によつて形成された顧客吸引力を活用したいと考えたからにほかならなかつたが（なお、「旧々公益社」の商号の由来は、昭和七年同社発足当時の創始者の一人であつた取締役Ｒの妻が当時信仰していた金光教の関係者から「公益社」という名称がよいと示唆されたことによるといわれる。）、それはそれとして、「旧公益社」は前記商号変更以来大阪府下を中心にたゆまずその営業発展に努め、なかでもその中心的営業である葬儀請負部門についてはその広告宣伝も行き届き、昭和三八年右部門を原告公益社に譲渡するさいには関係従業員約二〇〇名、その営業所も別紙第四目録（１）（３）（５）（７）ないし（１１）記載のとおりの多数を擁するようになり、この種業界としては他に比するもののない一大企業として確乎とした地位を築き、葬儀の「公益社」として大阪府下ことに大阪市を含む府北部住民の広く知るところとなつていた（これに対し、霊柩自動車運送部門は、府下での独占事業であつて、他の葬儀請負業者からの注文に応じて配車する業務であつたから特に宣伝広告の必要はなく、また倉庫業部門は附随的なものであつた。）。原告が「旧公益社」からその商号その他の営業表示とともに葬儀請負営業一切の譲渡を受けたのは右のような情況を背景としたもので、原告会社の設立と右営業譲渡は法律上はともかく実質上はむしろ「旧公益社」の部内改組にすぎない。とみてよいものであつたことはすでに説示したとおりであつて、外見上、すなわち顧客または取引先からみると何ら前後変動のないものであつた。（２）　したがつて、原告公益社も「旧公益社」の営業方針をそのまま承継し、広告宣伝と営業の発展拡張を続けたのであり（営業所の新設については別紙第四目録の（１２）ないし（１８）参照）、これを具体的にいうと、人目に立ち易い駅、街頭等における広告看板の設置、電車（大阪市地下鉄、南海、近鉄、京阪）、バス（大阪市、京阪、近鉄）内のポスターによる宣伝、さらに原則として朝日、毎日、読売、サンケイ、日本経済の五大新聞紙上（大阪版）のいずれかに毎日広告を掲載する方法等を用いて自社の商号を広告宣伝してきたのであり、ちなみに昭和三八年から同四八年までの広告費は別紙第六目録表（三）記載のとおりであつて、一か年当り平均二、六〇〇万円にも達している。
（３）　その結果、原告の葬儀請負件数は別紙第六目録表（一）（二）のとおり、大阪府下を中心に昭和四四年度七、二四六件、同四五年度七、〇三三件、同四六年度六、五六三件、同四七年度五、九一七件、同四八年度四、七六四件であつて、昭和四〇年以前の数年も右の数字を若干下廻るていどの請負はしていたと十分推認でき、これを後記認定の各被告らの請負件数と対比するとその営業規模が極めて大であることが示されており、大阪府下において他に比肩すべき同業者はない。（４）　また、原告は昭和四〇年一〇月東映が企画した映画「大阪ど根性物語・どえらい奴」（霊柩車の発案者を主人公とした物語）の製作に協力したため、東映京都撮影所宣伝課発行のチラシ広告や朝日新聞の右映画の広告に「協力株式会社公益社」又は「協力・公益社」と表示されたこともある。
（５）　原告の依頼にもとづいてサンケイ新聞年鑑局が昭和四九年九月に行つた「大阪府北部における公益社の意識に関する調査報告書」によると、「株式会社公益社を知つている人」は調査対象者五〇〇人中二四五人（その比率は四九パーセント）であり、また「株式会社公益社を知つている人」、「他の公益社を知つている人」および「株式会社公益社等と特定はできないけれども公益社として知つている人」の三者を含む「公益社を知つている人」三九一人のうちで「株式会社公益社を知つている人」の割合は右のとおり二四五人（その比率は六二パーセント）であつた。
さらに、右「公益社を知つている人」三九一人中「公益社の仕事」を「葬儀屋」と答えた者は三六九人（その比率は九四パーセント）、また右「公益社を知つている人」三九一人の「公益社を知つた時期」についてはそのうち二八三人（その比率七二パーセント）が昭和四〇年までにこれを知つたと答えている。以上の各事実が認められ、右認定事実をくつがえすに足りる的確な証拠は何もない。
以上認定の事実によれば、原告会社の「株式会社公益社」なる商号、その略称又は通称であると解すべき「公益社」の表示がほかならぬ原告の営業であることを示すものであることは遅くとも昭和四〇年頃には大阪市を中心に大阪府一帯、少なくとも被告らの営業地域である大阪府北部においては需要者に広く認識されていたと認めるに十分である。
もつとも、後記三において認定するとおり多くの葬儀請負業者の中には「何々公益社」なる商号を使用するものが特に戦後「旧公益社」発足以後の段階で全国的にも相当数現われていることも事実であるが、前示のように時期を昭和四○年ごろ、区域を大阪市を含む大阪府北部に限つて所問を検討するときは右のような事情も特段前記判断を左右するものではない。


しかして、一般に、周知の地域的範囲については必らずしも全国的である必要はなく、一地方における広い認識で足ることも多言を要しないところである（昀高裁昭和三四年五月二〇日判決刑集一三巻五号七五五頁参照）。ことに、葬儀のようにその執行の必要が予測不可能であるにもかかわらず、一旦不幸があれば直ちにその執行が求められる性質の事柄を請負うような業種については、その注文主はいきおい当該業者の営業所近辺の地域住民に限られることが多いと考えられる点からすると本件における原告の営業表示およびその施設活動の周知範囲はその営業所を中心とする一定の区域に限るべきである（すなわち、右以外の他の地域における周知性、またはそれの存否に影響を及ぼすこともあると考えられる同一または類似営業表示使用者の存否は、これを検討考慮する必要はない。）。はたしてそうだとすると、原告「公益社」の周知性は前記説示の範囲でこれを肯認すべきである。
（三）　被告ら会社設立の経緯および商号の使用態様
１　被告高槻公益社
被告高槻公益社が昭和四五年七月二〇日商号を「株式会社大阪商会」、本店を「大阪府高槻市＜以下略＞」、目的を「葬儀の請負等およびこれに附帯する一切の事業」として設立され、その後昭和四六年一二月一八日に商号を現在の「株式会社高槻公益社」と変更し、同月二〇日付をもつてその旨の変更登記がなされ、さらにその後本店所在地も肩書地に変更したことおよび同被告が大阪府高槻市およびその周辺を営業区域とし、また別紙第一目録（一）記載の店舗、同（二）記載の印刷物および同（三）記載の看板等に「株式会社高槻公益社」なる表示を使用していることは当事者間に争いがない。
さらに、成立に争いない甲第二七号証の三、第四七号証の一ないし三、乙第二一号証、第二四号証の一、二、第二六号証、前掲甲第五〇号証、被告高槻公益社代表者本人の供述により成立の認められる乙第二二号証、第二三号証の一ないし五に証人Ｋ（第二回）、同Ｐの各証言および被告高槻公益社代表者本人の供述を総合する
と、
（１）　被告高槻公益社の代表取締役であるＧは昭和三七年二月から同四二年四月までの間訴外大阪寝台自動車株式会社（患者輸送専門の「旧公益社」のいわゆる子会社）に運転手として勤務し、次いで昭和四二年暮頃一時訴外Ｓの経営する「庄内公益」に籍を置いた後、昭和四三年五月頃訴外Ｔが豊中市内で経営する「大阪葬祭」の仕事（外交）を手伝うようになつた。右Ｔはその後昭和四四年九月頃高槻市内に進出し「高槻公益」なる商号を使用するようになつたが、やがて昭和四五年四月Ｇが独立して営業するようになり約二〇〇万円を支払つて「高槻公益」の営業一切をＴから譲り受け、爾来自らこれを経営するにいたつた。（２）　次いで、Ｇは右営業を法人組織で経営することとし、昭和四五年七月「株式会社大阪商会」なる商号の会社を設立した。
右のような商号を採用したのは、葬儀請負のほか結婚式場の経営等をも目論んだからであつたが、そのためには多大の資金が必要であることが分つたので、一年後にはこれを断念し、また右会社は葬儀請負の仕事上では従前どおり「高槻公益」という商号を使用していたこともあつて、前記のとおり商号を「株式会社高槻公益社」に変更し今日にいたつている。
（３）　ところで、前記Ｔが高槻市内で営業を開始した当時、同市内の住民は市営葬儀を利用する者がほとんどで（ただし、昭和四四年当時でも、原告に依頼したものが年間六六件はあつた。第六目録表（一）および（二）参照）、同市内に本店または本拠をおく民間の葬儀業者は他に見当らなかつたところ、これを承継したＧは駅、街頭の立看板、高槻市バス内の広告、電話帳の広告等を利用して自己の商号を宣伝した（会計年度昭和四九年度分および同五〇年度分の広告宣伝費はそれぞれ二百四、五〇万円に達している。）結果、順調に発展し年間の葬儀請負総件数も当初は一〇〇件位であつたのが昭和四八年以降は年平均約二〇〇件に達し、高槻市内の民間の葬儀請負業者の総取扱数のほぼ半分を占めるにいたつた。他方、原告は高槻市内では被告高槻公益社設立後の昭和四八年頃吹田営業所勤務の従業員の自宅（高槻市＜以下略＞）に高槻連絡所を設置し（ただし、それまでも同市内住民からの注文もあつたことは前記のとおり）、次いで前記のとおり昭和五〇年四月に高槻営業所を開設したもので、右昭和四八年および翌四九年当時の葬儀請負件数は二〇数件であつたが、昭和五〇年にはその数は一〇〇件を上まわるにいたつた。
以上の各事実が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
２　被告寝屋川公益社
被告寝屋川公益社が商号を「株式会社寝屋川公益社」、本店を「肩書地」、目的を「葬儀の請負およびこれに附帯する一切の事業」として昭和四七年五月一日に設立されたことおよび同被告が大阪府寝屋川市およびその周辺を営業区域とし、また別紙第二目録（一）記載の店舗、同（二）記載の印刷物および同（三）記載の看板等に「株式会社寝屋川公益社」の表示を使用していることは当事者間に争いがない。
さらに、成立に争いない甲第二九号証の一、二、第四八号証の一ないし三および被告寝屋川公益社代表者本人の供述により成立の認められる丙第一号証の一、二、第二ないし第四号証、第五号証の一ないし四、第六ないし第二八号証、第二九号証の一ないし三、第三〇ないし第四○号証、第四一号証の一、二、第四二ないし第五六号証、第五七号証の一、二、第五八ないし第七二号証、第七三号証の一、二、第七四ないし第九四号証に証人Ｕの証言および被告寝屋川公益社代表者本人の供述を
総合すると、
（１）　被告寝屋川公益社の代表取締役であるＨは昭和四二年七月一日訴外Ｉが大阪府守口市内で経営していた「花清」（葬儀請負業）に勤務し、翌四三年五月一日からはそのかたわら大阪府寝屋川市内で右Ｉが命名してくれた「寝屋川花清公益社」なる商号を使用して「花清」の葬儀請負の取次を業として同人から基本葬儀料金の二割相当額をもらつていた。
しかるに、Ｈは昭和四四年二月にいたり「花清」から完全に独立することとし、ひきつづいて「寝屋川花清公益社」なる商号を使用するつもりであつたが、Ｉから「自分とは全然関係がなくなりながら、依然として商号中に『花清』という名称を使用することは困る。」旨抗議されたので、直ちに右二文字を削除して「寝屋川公益社」なる商号を使用して一人で営業を開始し、その後これを前記のとおり会社組織にしたものである。


（２）　ところで、Ｈは広告宣伝の方法として当初は単に電柱に「葬儀請負寝屋川公益社電話番号（省略）」と書いた画用紙を張りつける方法のみを用いていたが、昭和四六年以降は駅の電装看板、街頭の立看板、町内会の回覧板、住宅地図、映画館のスライド広告、電話帳による広告等を用いて寝屋川市内を中心に自己の商号を宣伝した（その費用は一か年当り三〇〇万円から五〇〇万円を要した。）結果、一か月当りの葬儀請負件数が当初は一〇件位だつたのが約二〇件になつた。以上の各事実が認められ、右認定をくつがえすに足りる証拠はない。
３　被告北摂公益
被告北摂公益がもとその代表取締役Ｂ個人の営んでいた葬儀請負業「北摂公益」をそのまま承継し、商号も同様とし、その目的を「葬儀の請負およびこれに附帯する一切の事業」と定めて昭和四八年九月四日本店を「肩書地」に設置して設立されたものであることおよび同被告が大阪府摂津市およびその周辺を営業区域とし、また別紙第三目録（一）記載の車庫、同（二）記載の印刷物および同（三）記載の看板等に「株式会社北摂公益」の表示を使用していることは当事者間に争いがない。さらに、成立に争いがない甲第四七号証の四、第四九号証の一、二、丁第一、第三、第四号証および昭和四八年（ワ）第五六一〇号事件（取下終了）の被告Ｂ本人（被告北摂公益代表者本人）の供述により成立の認められる丁第五号証に右被告Ｂ
本人の供述を総合すると、
（１）　被告北摂公益の代表取締役であるＢは昭和四〇年頃「庄内公益」に勤務して葬儀請負業の仕事に関与したのを機に、昭和四五年二月中旬訴外Ｖ、同Ｗ（Ｂの兄）と共同で前記「北摂公益」なる商号を使用して葬儀請負業を開始し、昭和四七年暮頃からは単独でこれを営業するようになり、その後前記のとおり会社組織にした。
そして、Ｂは個人営業の時代はもとより被告北摂公益を設立した後も主として電話帳による広告を利用して自己の商号の宣伝に努めている。（２）　被告北摂公益が一年間に取扱う葬儀請負総件数は約七〇件であるところ、同社は摂津市営葬儀取扱指定店になつている関係上、摂津市が行うべき市営葬儀の代行としての仕事が右七〇件中一か年平均二五件ないし三〇件含まれている。以上の事実が認められ、右認定をくつがえすに足りる証拠はない。４　そうすると、被告らがそれぞれの営む葬儀請負業を現わす営業表示として現に「株式会社高槻公益社」「株式会社寝屋川公益社」「株式会社北摂公益」なる商号を使用していることは明らかであり、またその使用時期はその個人経営時代の使用を考慮しても、すべて原告公益社が自己の商号等を大阪市を含む大阪府北部で顧客住民に周知させるのに成功していた昭和四〇年以降のことであることも明白である。
（四）　原告会社の商号等と被告らの商号の類似性
１　被告高槻公益社、同寝屋川公益社関係
まず、原告と右被告ら両名の各商号に共通した「株式会社」の文字は単に会社の種類を表示するものにすぎないので識別の基準となりえないことは多言を要しないところである。
したがつて、被告らの商号が対比せられるべき原告の商号「株式会社公益社」の要部は「公益社」の部分であるということができる。
また、右被告らの商号のうち「公益社」の前に冠してある「高槻」の二字および「寝屋川」の三字は同被告らの主たる営業場所の所在地名を表示する固有名詞であつて、しかも該地名はいずれも旧来のものであることは当裁判所にも顕著な事実であり、少なくとも大阪府下では古くから周知であるから、右の地名部分は「公益社」という部分に比して一般の注意をひくことが少なく、またそれがゆえに、簡略化が日常のこととなる通常の会話や簡易迅速を尊ぶ取引等においては右地名部分を省略して呼称することが多いと考えるのが経験則に照らし相当である。そうすると、右被告らの各商号の要部もまた「公益社」であるといわなければならない。してみると、原告の商号と右被告らの各商号とはその主要部分において全く共通でその称呼、観念、外観が同一であるから、同被告らの商号は原告の商号と同一とはいえないが、これを全体的に観察するときは、明らかにこれに類似するものというべきである。
２　被告北摂公益関係
原告と右被告の各商号に共通した「株式会社」なる文字が両商号の識別の基準となりえないことおよび同被告の「株式会社北摂公益」なる商号のうち「北摂」の二字が同被告の主たる営業場所である摂津市付近を含む地域の古来の地方（摂津の北部地方）名を表示する固有名詞であつて、商号上それほど一般の注意をひくものでないことは前記被告二社について述べたと同様である。そうすると、原告商号の要部は「公益社」となり、右被告商号の要部は「公益」となるから、両者の類否判断は右各要部の対比を重点として検討しなければならない。
しかるところ、右被告商号の要部「公益」は原告商号の要部である「公益社」の文字中、単に団体、社団等を意味し、多くはそのような意味を附加する接尾語的用法で使用されるにすぎない「社」の一字を省略したものにほかならず、その昀主要部分である「公益」の部分においては全く共通で、その称呼、観念、外観を同一にするから、結局、同被告の商号は原告の商号と同一とはいえないとしても、五感によつて受ける一般的な印象を全体的に考察するときは、原告の商号に類似すると解するのが相当である。
（五）　営業上の施設又は活動の混同および営業上の利益を害せられるおそれさきにみたように原告の商号と被告らの各商号との間に類似性の存すること、その営業内容が全く同一であること、その営業区域も互いに重畳していること等を考えると、一般地域住民または顧客が被告らを原告と同一会社であると誤認するか、少くとも原告の支店、営業所等と誤解するであろうことは容易に推察されるところであり、現に証人Ｊ、同Ｋ（第一回）、同Ｐ、同Ｑ、同Ｏの各証言によると、被告らに葬儀の執行を注文した利用者が原告に対し電話で「不親切である。」、「料金が高すぎる。」等と苦情を申入れた例も相当数存する事実、原告であると誤認して被告高槻公益社に葬儀の施行を依頼し、途中で原告とは別の会社であることが分かり、やむなく後の本葬又は社葬のみを原告に依頼した利用者もある事実、被告寝屋川公益社がした葬儀に対して間違つて原告に礼をいう人があつた事実等が認められる。


そうすると、被告らは本件各商号を使用することによつて、自己らの商号またはその営業上の施設活動が恰かも原告の商号またはその営業上の施設活動と同一であるかのような混同を生じさせているものといわなければならない。また、以上の事実関係によれば、これら地域住民または顧客の誤認混同のゆえに、先発業者である原告が後発業者である被告らによつてその営業上の利益を害せられるおそれがあることも明らかである。
被告らの主張および各代表者本人（被告北摂公益については代表者個人本人）の供述中には（イ）被告らの営業規模は原告のそれに比して小さく営業区域も限られているから原告と混同されるようなことはなく、また原告のような大企業の利益を害するおそれもない旨、（ロ）被告らはその設立過程からみて明らかなとおりその商号使用について特段不正競業の目的はなく善意である旨を主張供述するところもあるが、（イ）営業規模の大小だけで被告らのような主張を首肯しなければならない法律上の根拠を見出すことはできないし、原告の主営業区域と被告らの各営業区域とが重畳していることも前記のとおり明白であるから、また（ロ）の点についても被告ら代表者の個人的な心情はこれを理解することができるとしても、不正競争防止法上不正競争行為の成否を判断するについては特段競争者の善意悪意その他の主観的事情は問題とならないことも明らかであるから、いずれもこれをにわかに採用することはできない。
（六）　結論
以上のとおりであるから、被告らはいずれも原告との関係で不正競争防止法一条一項二号所定の不正競争行為をなすものといわなければならない。三　そこで昀後に、被告らの不正競争防止法二条一項二号にもとづく抗弁（いわゆる慣用表示使用の抗弁）について判断する。
１　前掲乙第二四号証の一、二、丁第一、第四号証および成立に争いない乙第一ないし第一四号証、第一六ないし第二〇号証、第二五号証の一ないし八、丙第九六ないし第一一五号証、第一一六ないし第一二二号証の各一、二、第一二三ないし第一二六号証、第一二七ないし第一三四号証の各一、二、丁第二号証によると、葬儀請負業を営んでいる者のうち現在その商号中に「公益社」又は「公益」という表示を使用している者としては別紙第五目録記載の者のほか「御陵前公益社」、「公益社かごせ」、「トラダ公益社」、「羽衣公益社」、「花源公益社」、「松本公益社」、「森前公益社」、「山川公益社」、「（有）山川公益社」、「（有）山川本家公益社」、「共済公益」、「小川公益社」、「公益社本店」、「泉北公益社」、「中川公益社」、「（有）山川家原公益社」（以上いずれも本店又は住所は堺市）、「大西公益社」（河内長野市）、「花幸公益社」、「花新公益社」（柏原市）、「（株）関西公益社」（松原市）、「大山公益社」（南河内郡）、「泉公益社」（泉大津市）、「門真公益社」（門真市）、「牧野公益社」（枚方市）、「大東公益社」（大東市）、「（株）関西公益社」「（株）三栄公益」（大阪市）、「丸高公益社」（寝屋川市）、「藤井寺公益社」（藤井寺市）、「羽曳野公益社」（羽曳野市）、「東大阪公益葬祭社」（東大阪市）、「富田林公益社」（富田林市）、「和泉公益社」（和泉市）、「梶文公益社」、「公益社千代田」（河内長野市）、「摂津公益社」、「摂津公益」（摂津市）、「公益社豊能」、「豊中公益社」、「豊能公益社」、「庄内公益社」（豊中市）、「公益社」（池田市）、「公益社」（箕面市）、「尼崎公益葬祭」（尼崎市）等を挙げることができ、「公益社」又は「公益」なる表示の使用が、葬儀請負業者の商号として古くは昭和十年代から（ただし、大阪府下の多くはほとんど昭和四〇年代から）、大阪府を中心に全国的な規模でみられ、現在では相当に普及していることが明らかである。２　しかし、他面、同業者中には右のような表示を用いていないものもさらに多数存するのであつて、いまこれを大阪府下だけについてみても、前掲乙第二五号証の一ないし八によると、「（株）大阪セレモニー・ユニオン」、「大阪葬祭サービスセンター」、「（株）大阪屋」、「大野葬祭」、「（株）駕シヨ」、「天心社」、「（株）互助センター」、「（株）阿波弥」、「（株）日本葬祭」、「門藤」、「富士白蓮社」、「和田葬儀屋」、「天美葬祭」、「籔内花店」、「（株）近畿葬祭」、「野崎葬儀店」、「（有）花源」、「（株）共善社」、「花新葬祭」、「八尾葬祭」、「（株）湯谷葬祭」、「花利葬祭」、「門戸葬儀社」、「（有）駕長」、「浦田葬祭」、「熊取葬祭」、「（株）花西」、「花福」、「博善社」、「富士白蓮社」、「（株）紅葉山」、「やすな葬儀社」、「駕清葬儀社」、「永田葬儀社」、「木原葬祭」、「高田葬祭」、「中道水熊葬祭」、「東水熊葬祭」、「川上葬祭」、「花佐」、「花熊」、「花浅」、「花三起」等「公益社」又は「公益」と無関係な商号をもつて葬祭業を営む者の存することも認められる。３　以上のような事実関係および、もともと「公益」なる語は特段その語源上も葬祭を意味するものでないこと等に照らすと、１の事実だけをみて「公益社」又は「公益」なる語が地域住民または顧客の間で葬儀請負営業を表示するものとして自由に慣用されているとは即断できず、他にこれを肯認するに足る確証もない（なお、「公益社」又は「公益」なる語が葬儀業者を示す普通名称と考えることができないことはいうまでもない）。このことは、原告公益社が昭和四〇年八月一六日特許庁において「株式会社公益社」なる文字商標について商標権登録を受けており（成立に争いない甲第四五号証）、同庁においても右文字商標が普通名称による商標または慣用商標とは解さなかつたことによつても一部裏付けられるところである（商標法三条一項一、二号参照）。
すなわち、「株式会社公益社」なる商号は、少くとも原告の主営業地域である大阪市を含む大阪府北部においては、葬儀請負業者たる原告を示す特定名称にほかならないのであつて（前記二（二）（５）で認定した原告会社に関する意識調査の結果も参照）、葬祭業者中にこれと同一又は類似の営業表示を好む者が多いのは、その語義語感からくるイメージが当該業者にふさわしく、また、多くは原告、「旧公益社」のした広告宣伝の普及に基いて生じたと解される業種識別力を利用しようとしたところにあると考えられる。
そうすると、被告らの慣用表示の抗弁は理由がない。
四　してみると、原告は被告らに対し不正競争防止法一条一項二号にもとづき、（イ）前記各商号の使用を止めるべきことを請求することができ、かつ、右使用差止の目的を実効あらしめるため（ロ）被告らがした前記各商号登記の抹消登記手続および（ハ）被告らの前記店舗等の各商号の文字の記載部分の抹消と右文字の記載のある印刷物等の廃棄を求めることができる。


○　主文
一　被告木曾川町長に対し、同被告のなした公金支出の違法確認を求める原告の訴を却下する。
二　原告の同被告に対するその余の請求を棄却する。
三　被告Ａは木曾川町に対し、三、〇二〇、五六三円につき昭和四二年五月一日より、九、七六四、四九七円につき同四三年四月二六日より、一一、四九〇、四七二円につき同四四年四月一日より、一四、七一六、四七九円につき同四五年四月二七日より、いずれも右各金員が木曾川町に納付されるまで年五分の割合による金員を支払え。
四　訴訟費用中、原告と被告木曾川町長との間に生じたものは原告の負担とし、原告と被告Ａとの間に生じたものは同被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告木曾川町長（以下被告町長という）が、尾西地方特別都市下水路事業管理組合より同組合の受益者に賦課した負担金のうち、別表記載の金額ならびにこれに対する延滞金を徴収しないことは、違法であることを確認する。２　被告町長が各当該年度において別表記載の金員を支出したことは、違法であることを確認する。
３　主文第三項同旨。
二　請求の趣旨に対する答弁（被告ら）
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は木曾川町の住民であり、被告Ａは昭和三八年四月より同四六年四月まで木曾川町長の職にあつたものである。
２　（一）尾西地方特別都市下水路事業管理組合（以下特水組合という）は、尾西・一宮・木曾川都市計画特別都市下水路事業（以下特水事業という）を執行するために尾西市、一宮市、木曾川町の二市一町により設立された特別地方公共団体であつて、その事業は、右二市一町内の一定区域（排水区域）内にある紡績又は染色整理の工場、その他汚水を排出する工場より排出される汚水を処理するため下水道及び汚水処理場を築造することを目的とするものである。（二）　右特水事業に要する費用は、国庫補助、県費補助、市町分担金及び受益者負担金と定められ、その各金額の割合は、各々総額の四分の一宛である。受益者は、昭和三六年三月二五日建設省令第六号「尾西・一宮・木曾川都市計画特別都市下水路事業受益者負担に関する省令」（以下単に省令という）二条により、前記排水区域内にある紡績又は染色整理の工場、その他の汚水を排出する工場の経営者とされている。
（三）　特水組合の管理者（以下単に管理者という）は事業の執行年度ごとに受益者に対して負担金を賦課する。各受益者の年度ごとの負担金の額は、その属する負担区の当該年度の事業費に四分の一を乗じて得た額を、その受益者に係る工場の計画排水量に比例し配分した額とされ（省令六条一項）、管理者は、負担金を賦課しようとするときは、各受益者に対し、その納付すべき当該年度の負担金の額、納期及び納付の場所を告知しなければならない（同七条）。（四）　木曾川町は、特水組合との間の「尾西地方特別都市下水路事業受益者負担金の徴収事務委託に関する規約」（以下委託規約という）に基づき、特水組合が省令七条の規定に基づき木曾川町区域内の受益者に告知した負担金の徴収に関する事務の委託を受けているものである（委託規約一条）。そして特水組合の管理者が受益者に対し負担金を賦課し、木曾川町長へ徴収簿を送付したときは、同町長は、管理者が受益者に告知した負担額を受益者から徴収し、指定期限内に管理者に納付すべきものとされている（同二条）。
３　被告町長は前記負担金の徴収事務を執行するに際し、昭和四二年三月三〇日受益者との間で、「管理組合が賦課した昭和四一年度分の負担金のうち二割相当額は特水事業が完成するまで延納を認め、右延納額は右事業完成後五ケ年間に分割納付する。」との覚書を取交し、右各受益者負担金のうち二割についてその徴収を全くしようとせず、昭和四二年度以降も同様（ただし、不徴収額は昭和四二年度についてはその二割、昭和四三、四四年度についてはその各三割相当額）右負担金の一部を徴収しようとしない（以下徴収懈怠という）。
また、被告町長は、右徴収懈怠にかかる二割ないし三割相当額を木曾川町の財政より公金を支出し、特水組合に納付した。
その各年度分の徴収懈怠および公金支出金額は別表記載のとおりである。４　しかしながら、被告町長の前項記載の徴収懈怠および公金支出行為は、次に述べるとおりいずれも違法なものである。
（一）　徴収懈怠の違法について
前記受益者負担金は、法令に基づき負担せしめられた公法上の義務であり、かつ強制徴収の対象となるものであるから、その徴収事務の委託を受けてこれを執行すべき木曾川町長は、受益者負担金の一部延納を許す権限はなく、かつ法的根拠もなく、かつ法的根拠もない。従つて、右延納を許して負担金の一部徴収を怠つていることは違法である。
また、右のとおり、負担金の一部延納は違法で法的根拠を欠くものであるから、所定の納期に納付しない受益者は当然に右負担金につき延滞金を支払わねばならないものである。それにも拘らず、被告町長は右延滞金の徴収もしようとしない。従つて、右延滞金の徴収を怠ることも違法である。
（二）　公金支出の違法について
被告町長が受益者負担金のうち二割ないし三割相当額を特水組合へ納付することは、普通地方公共団体が経費を支出できる場合を定めた地方自治法二三二条一項のいずれにも該当しない。また、右納付は本来受益者が出捐すべき経済的負担を木曾川町の財政より支出したものであつて、その経済的目的および効果としては、受益者の負担を肩替りして軽減すること、即ち受益者に金銭的利得を与えることを意味し、従つてそれは受益者らに対し地方自治法二三二条の二の「補助金」を交付するに等しいものである。しかし、かかる金銭的利得を受益者に与えるにつき、公益上の必要性に全く存在せず、違法な支出である。


なお、被告町長の右公金支出は、木曾川町議会の議決により承認された歳出予算に基づくものであるが、それをもつて違法な右公金支出を合法化するものではない。５　被告Ａが木曾川町長としてなした前記徴収懈怠および公金支出行為は、同町に対する背任行為であつて、不法行為である。そして右徴収懈怠ないし公金支出により、木曾川町は、税収人等により賄われている貴重な町の公金を少数の受益者の利益のため費消された結果、町から特水組合に対して前記負担金を支出したものと推定される各年度の納付期日の翌日から、別表記載の各金員の完納にいたるまで、年五分の法定利息相当額の損害を蒙つていることは明らかである。従つて、被告Ａは木曾川町に対して右損害の賠償をなすべき義務がある。６　そこで原告は、昭和四四年五月二〇日木曾川町監査委員に対し、前記徴収懈怠ないし公金支出が違法であるとして、地方自治法二四二条に基づき監査請求をしたところ、右監査委員は、同年七月一九日原告に対し、右監査請求にかかる措置は違法でないとの監査結果の通知をなした。
７　よつて、原告は、地方自治法二四二条の二に基づき被告町長に対し、前記徴収懈怠（延滞金の分も含む）ならびに公金支出の各違法確認を求め、被告Ａに対して、木曾川町に代位して同町へ前記損害金を支払うよう求める。
二　請求原因に対する答弁（被告ら）
１　請求原因１２６を認める。
２　同３のうち、被告町長が受益者との間で原告主張のような覚書を取交したこと、受益者負担金の二割ないし三割相当額を町の財政より公金を支出したこと、右二割ないし三割相当額が原告主張のとおりの金額であることば認め、その余は否認する。
３　同４５は争う。
三　被告らの主張
１　（被告ら）
木曾川町は、町議会の議決を経て、前記受益者負担金につき納期限の延長等を定めた省令八条二項の適用を受益者に受けさせるため、管理組合に対し各年分とも受益者負担金総額の二割ないし三割相当額を同条項の「事業費の財源」として納付することを決定した。そして、当時同町の町長であつた被告Ａは、管理者に対し右負担金の二割ないし三割相当額について省令八条二項の適用方を申入れ、管理者の承諾を受けたものである。
そして、管理者は、受益者に対する各年度の負担金につき、省令八条二項を適用して、町が納付する金額に相当する分に対してはその賦課を延期し、残額についてのみ賦課した。従つて、被告町長は、特水組合との委託規約により、右賦課した金額のみ徴収すべき義務があるにすぎず、右賦課にかかる金額は全額徴収しているから、原告主張の如き徴収懈怠の事実はなく、従つてまた延滞金の徴収を怠つた事実もない。
２　（被告Ａ）
本件公金支出の経緯は次のとおりである。被告Ａは、木曾川町長として昭和四〇年度までは、受益者より特水事業費の四分の一宛を徴収して管理者に納付していたが、昭和四一年に至り、受益者より一宮市、尾西市における受益者負担金徴収の実情経済情勢の悪化および将来一般公共下水道化等を理由とする負担金の一部延納措置の陳情があつたので、管渠の余裕量に対する将来の公共下水道化等を考慮し、町議会の承認を得たうえで、同年度以降の分につぎ右陳情をいれ、右負担金の一部延納につき管理者の承認を受けたのである。そして町議会の承認議決をうけて、町の財政より公金を支出して、管理者に対し受益者負担金の二割ないし三割相当額を一時立替納付したものである。
また木曾川町においては、特水事業用の管渠、汚水処理場等の施設を一般公共下水処理に利用することを計画していたものである。それで、特水事業が昭和四五年に完成するに伴ない現にし尿を特水の管渠に投入することにより町のし尿処理に多大の便益をもたらしており、近い将来には、右施設を一般公共下水処理施設としても利用できる可能性がある。従つて、そのために町の経費を支出することに公益上必要があるものである。
よつて、被告Ａが町長としてなした本件公金支出行為は、地方自治法二三二条の二に定めるところにより適法になされたものである。
四　被告らの主張に対する原告の反論
１　被告らの主張はいずれも争う。
２　被告らは、管理者が省令八条二項を適用して、前記負担金の一部につき賦課の延期をした旨主張するが、負担金に受益者に対し全額賦課されているものである。即ち、（１）省令八条二項による措置は、負担金の賦課があることを前提としている。また、（２）「賦課の延期」なることは省令八条に掲記する措置の何れにも該当せず、許されないものである。
従つて被告町長は、省令八条一項の「徴収猶予」ないし「納期限の延長」をなしているものであるが、被告町長は、それをなす権限を有しない（委託規約一条）。３　仮に被告ら主張のような「賦課の延期」なる措置がとられていたとしても、それは法律上許されないもので、無効である。
即ち、右措置は、町が受益者負担金の二割ないし三割相当額を特水組合に納付することが、省令八条二項にいう「組合の負担によらないで、その額に相当する金額が事業費の財源として確保されたとき」に該当することを前提としている。しかし、（１）町が右金額を納付することは右の「財源の確保」に当らないし、また（２）町が右金額を町の財政より支出することは前記のとおり違法な支出であり法律上許されないから、右の「財源の確保」が存在しないこととなり、右条項の適用は許されないものである。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　原告は木曾川町の住民である資格に基づき、被告町長に対し、同被告のなした公金支出の違法であることの確認を求めるので、先ずこの点について考えるに、およそ住民たる資格に基づき普通地方公共団体の機関または職員に対し財務会計にかかる行為の是正を求める訴は、いわゆる住民訴訟として、地方自治法二四二条の二第一項各号に掲記されたものに限り提訴を許されるべきものである（行政事件訴訟法四二条）ところ、原告の本件訴は右各号の規定のいずれにも該当しないので、法律上許されず不適法として却下すべきものである。
二　被告町長に対するその余の本訴請求


１　特水組合、特水事業の内容、特水事業に要する費用の負担、受益者負担金の徴収手続がいずれも原告主張のとおりであること、また、被告町長は昭和四一年度ないし同四四年度分受益者負担金について原告主張の割合による各金額を徴収せず、これと同額の金員を町財政より支出し、特水組合に納付していることは当事者間に争いない。
いずれも成立に争いのない甲第四、第五号証、第九および第一〇号証の各一ないし三、第一一ないし第一三号証の各一ないし四、第一四号証の各一ないし七、乙第五号証の一ないし四、第六号証の一ないし三、第七、第八号証の各一、二、証人Ｂの証言により真正に成立したと認める乙第三号証、証人Ｃ、同Ｄ（第一、二回）、同Ｂ、同Ｅの各証言、原告Ｆ、被告Ａ、被告町長Ｇ、同Ｅの各本人尋問の結果を総合
すると、
（１）　特水事業の前身としてこれに類似する事業が、昭和三二年ころより尾西市・一宮市を主体として、昭和三四年ころより一宮市・木曾川町を主体として行なわれていたところ、昭和三六年、右二つの事業が合体して、特水事業となつたこと、（２）　特水組合から受益者負担金徴収事務の委託をうけていた木曾川町は、昭和四一年度第三、四半期まで受益者負担金の全額を徴収することとしていたが、そのころ受益者より町に対して、負担金が増大し負担加重となつてきたので当時尾西市・一宮市においてとられていたように負担金を一部減額して欲しい旨要請があつたこと、当時の木曾川町長被告Ａは、これを容れることとし、組合管理者とも協議し受益者との間で昭和四一年度分の負担金につき、昭和四二年四月三〇日、管理組合が賦課した昭和四一年度分の負担金のうち二割相当額は特水事業が完成するまで延納を認め、右延納額は右事業完成後五ケ年間に分割納付する趣旨の覚書（乙第三号証）を取交す一方、右組合管理者に対し、木曾川町の受益者に賦課される受益者負担金について、その二割相当額は事業費の財源として別途納付するとして、省令八条二項の適用方を依頼したところ、組合管理者は、町が負担金のうち二割相当額分を事業費の財源として組合管理者に納付するものとし、右納付があつた場合は、同年度分につき受益者に対し右二割の額につき、省令八条二項に基づく徴収猶予または納期限の延長を認め、将来受益者より納付がなされた場合にはこれを木曾川町に返還するとの協定が成立し、よつて被告町長は同年度負担金総額の二割相当額について、受益者より徴収しないで、これを町の財政より支出し、管理者に納付し、ひきつづき、昭和四二年度分について同割合の、昭和四三年度分から三割相当の額につき、それぞれ同様の趣旨で同様の措置がとられたこと、以上の各事実を認めることができ、他に右認定を妨げる証拠はない。２　右認定事実によれば、木曾川町は受益者負担金の一部について、公金を支出し、これを受益者のため立替納付することにより、受益者の負担を一時的に軽減することを目途に組合ならびに受益者と前記のとりきめをしたものであるということができるところ、省令八条の趣旨ならびに前顕甲第四号証の記載によれば本来負担金の徴収事務の委託をうけた被告町長は右負担金について減免、徴収猶予および納期限の延長をなす権限はなく、右は組合管理者に留保されているものであつて、前記のとおり組合管理者から一部負担金の徴収猶予または納期限の延長を認められた受益者に対しこれを徴収するに由ないものというほかない。従つて、被告町長は、本件負担金のうち右二割ないし三割に相当する金額ならびにこれに対する延滞金を徴収する義務は課せられていないから、原告主張のような徴収懈怠の事実はなく、この点に関する原告の主張は理由がない。
被告町長は、特水組合より受益者に対し省令八条二項を適用して負担金の一部につき「賦課の延期」の措置がなされ、その部分について賦課処分がない旨主張するが、同条項の措置は、負担金自体の賦課の存在を前提としてなされるものであるから、同被告の右主張は相当でない。
なお、原告は、組合管理者が省令八条二項の措置をとつたとしても、その前提となる「財源の確保」がないから、右措置は無効である旨主張する。しかし、財源の確保の有無は組合管理者にかかる事柄であつて、被告町長の徴収義務の存否に何ら消長を来さないものであるから、原告の右主張は理由がない。
三　被告Ａに対する本訴請求
１　被告Ａが当時の木曾川町長として、昭和四一年度ないし同四四年度の前記受益者負担金のうち二割ないし三割相当額（その明細は別表記載のとおり）を、木曾川町の財政より公金を支出して特水組合に納付していること、右各年度支出については、同町の当該年度にかかる一般予算ないし補正予算に計上し、右予算はいずれも町議会の承認議決を経ていることは当事者間に争いがなく、かつ本件公金支出の経緯・性質は先に認定したとおりである。
２　ところで被告Ａは、右公金支出は地方自治法二三二条の二に規定する場合に該当し、法により許容されている旨主張するので、以下検討する。地方自治法二三二条の二は「普通地方公共団体は、その公益上必要がある場合においては、寄附又は補助をすることができる」と規定している。本件公金支出は、木曾川町が受益者に対しその負担金の一部の延納が認められるようにするため、町にとつて本来支払義務のない受益者負担金の二割ないし三割相当額を支出しているものであるから、右条項に規定する地方公共団体が「補助をすること」に該当すると認められる。


○　主文
一　被告住吉税務署長が原告に対し昭和四一年七月一九日付でした、原告の昭和四〇年分所得税の総所得金額を五八万六四八〇円（被告住吉税務署長の異議決定及び被告大阪国税局長の裁決により各一部取消されたのちの金額）とする更正処分のうち、三三万七五〇〇円を超える部分を取消す。
二　原告の被告大阪国税局長に対する請求及び被告国に対する請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用中、原告と被告住吉税務署長との間に生じたものは被告住吉税務署長の負担とし、原告と被告大阪国税局長、原告と被告国との間に生じたものは原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　主文第一項と同旨
２　被告大阪国税局長（以下被告局長という。）が原告に対し昭和四三年四月二七日にした、昭和四〇年分所得税の更正処分に対する審査請求についての裁決を取消す。
３　被告国は原告に対し金五万円及びこれに対する昭和四三年一〇月二五日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　第３項につき仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する被告らの答弁
１　原告の被告らに対する請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　原告の被告国に対する請求につき、担保を条件とする仮執行免脱宣言
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は婦人衣料小売業を営むものであるが、昭和四〇年分所得税につき、昭和四一年三月一五日被告住吉税務署長（以下被告署長という。）に対し、白色申告により総所得金額を三三万七五〇〇円とする確定申告をしたところ、被告署長は同年七月一九日付で総所得金額を七九万一二八〇円とする更正処分をし、同月二〇日その旨原告に通知した。そこで、原告は同月二九日右処分につき被告署長に対し異議申立てをしたところ、被告署長は同年一〇月一九日付で右処分の一部を取消すとの決定をし、同月二〇日原告に通知したので、原告は同年一一月一六日被告局長に対し審査請求をしたが、被告局長は昭和四三年四月二七日ころ、右処分のうち総所得金額五八万六四八〇円を超える部分を取消すとの裁決をし、同日その裁決書謄本を原告に送達した。
２　被告署長のした本件更正処分には次の違法がある。（一）　本件更正処分は、原告の確定申告額を超える部分について、所得を過大に認定している。
（二）　本件更正処分の通知書には理由の記載が全くない。（三）　本件更正処分は、原告の生活と営業を不当に妨害するような方法による不当な調査に基づくものであり、原告が住吉民主商工会会員である故をもつて他の納税者と差別し、かつ民主商工会の弱体化を企図してなされたものである。
３　被告国の損害賠償責任
被告局長は、原告の前記審査請求に対し速やかに裁決すべきであり、またそれができたのに、一年五か月間も放置して故意にこれを遅延せしめ、原告の簡易迅速に行政救済を受ける権利を違法に侵害した。原告はこの間被告署長から原告の電話加入権を差押えられ、長期間にわたり右財産の利用を妨害された。これらにより原告の被つた無形の損害を金銭的に評価すれば、五万円を下らない。右損害は、被告国の公権力の行使にあたる公務員である被告局長の不当な裁決遅延に起因するものであるから、被告国は国家賠償法一条一項により、右損害を賠償すべき義務がある。
４　よつて、原告は、被告署長に対し本件更正処分のうち三三万七五〇〇円を超える部分の取消しを、被告局長に対し本件裁決の取消しを、被告国に対し損害金五万円とこれに対する不法行為の日以後である昭和四三年一〇月二五日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を、それぞれ求める。
二　請求原因に対する被告ら認否
１　請求原因１は認める。
２　同２（一）は争う。同２（二）は認める。同２（三）のうち原告が住吉民主商工会会員であることは不知、その余は争う。
３　同３は争う。
三　被告署長の主張
１　推計の必要性
住吉税務署の調査担当者は、原告の昭和四〇年分所得税の調査のために、昭和四一年二月原告店舗に臨場し、所得計算に関する書類の提示を求めたが、原告は店舗内のレジペーパー及び陳列ケース上のノート二冊の提示を拒否し、更に銀行取引及び借入金はないと回答した。そのため、被告署長は、原告の所得金額を実額で把握できなかつたので、調査により判明した原告の三徳信用組合住吉支店の当座預金取引の入金状況より原告の所得金額を推計したところ、原告の申告額と異なつたので、本件更正処分をしたものである。
なお、国税通則法は、調査の時期について何ら制限規定を設けず、課税庁の合目的裁量にまかせており、確定申告期限前に行われた本件調査も違法はない。
２　原告の総所得金額
原告の昭和四〇年分総所得金額及びその内訳は、別表一Ａ欄記載のとおりであるから、この範囲内でなされた本件更正処分（被告署長の異議決定及び被告局長の裁決により各一部取消されたのちのもの）に違法はない。
（一）　収入金額　四八二万三五四三円
（二）の仕入原価に原告と同種の事業を営む青色申告者訴外Ａの昭和四〇年分の差益率二一・九五％を適用して算出した。
三七六万四七七六円÷（一－〇・二一九五）＝四八万三五四三円
（二）　仕入原価　三七六万四七七六円
原告の昭和四〇年中の訴外株式会社モツク他七社からの仕入金額の合計は三七六万四七七六円であるが、原告の昭和四〇年期首の棚卸額と同年期末の棚卸額は同一と認められるから、昭和四〇年の仕入原価は右仕入金額と同一である。
（三）　一般経費　二三万八七六五円
（一）の収入金額に前記訴外Ａの一般経費率四・九五％を適用して算出した。四八二万三五四三円×〇・〇四九五＝二三万八七六五円
３　推計の合理性


（一）　原告を管轄する住吉税務署（昭和四〇年当時）及び隣接の東住吉、阿倍野及び西成の各税務署管内で、原告と同種の婦人衣料小売業を営む青色申告の届出のある個人のすべてである六件を抽出し、右六件の個々の同業者について外形的規模及び営業内容を精査し、原告に比して営業規模の大きいもの及び婦人衣料以外の巾広い商品を扱うもの等原告の類似業者として扱うことが不適当な五件を除外した。（二）　原告と残余の一件である訴外Ａとの事業規模、内容の比較要素及び類似程度は別表二記載のとおりであつて、両者は類似性をそなえており、訴外Ａの差益率及び一般経費率を原告に適用することは合理性がある。
四　被告署長の主張に対する認否及び反論
１　被告署長の主張１のうち、住吉税務署の調査担当者が、昭和四一年二月、原告店舗に臨場し、所得計算に関する書類の提示を求め、銀行取引等について質問したこと、その後、原告の三徳信用組合住吉支店の口座を調査したことは認める。右調査は、何らの法的根拠のない事前調査であるから、原告はこれを拒否したものである。
なお、原告は、仕入れや売上げに関する帳簿の作成や原始書類の保存をほとんど行つていなかつた。
２　同２に対する原告の認否及び主張は別表一Ｂ欄記載のとおりである。原告店舗の昭和四〇年分の建物減価償却費は二万六〇八二円であるところ、原告は右店舗を居住用に併用していないから、右全額を必要経費に算入すべきである。３　同３は争う。
（一）　わずか一件の事例の差益率及び一般経費率によつて原告の所得を推計すること自体において、合理性に疑問がある。
（二）　（１）被告主張の別表二の事実のうち、原告の取扱商品、仕入原価及び仕入先、立地条件のうち原告が加賀屋商店街、Ａが粉浜商店街にそれぞれ位置していること、従業員数、店舗面積並びに原告の開業年次が昭和三九年一〇月であることは認める。
（２）　加賀屋商店街は昭和三三年ころに形成され、付近は九州からの炭鉱離職者等の労働者が中心の住宅地であり、高級品は余り売れない。一方、粉浜商店街は五〇年以上の歴史を有し、付近に高級住宅地帝塚山を控え、比較的高級品が売れる。
（３）　訴外Ａの店舗面積が原告の倍以上ということは、それだけ多数の商品を陳列して顧客をひきつけることができることを意味する。（４）　原告の全取扱商品の七割はセーターであり、訴外Ａの営業の中心はブラウスである。
（５）　原告は昭和三九年一〇月に開業しており、本件課税年度は営業開始後一年も経過しておらず、思わぬ失敗を重ね、そのために原価を割つた投売りもひんぱんに行い、生命保険も解約する状態であつた。
一方、訴外Ａは、その娘が昭和三六年ころから同じ店舗で婦人衣料小売業を始めており、本件課税年度においてはすでに四年を経過していた。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実は当事者間に争いがない。
二　推計の必要性について
原告が昭和四〇年分の仕入れや売上げに関する帳簿の作成や原始書類の保存をほとんど行つていなかつたことは原告の自認するところであり、仮に、本件において、原告が税務調査に十分協力したとしても、結局は実額課税ができなかつた場合であると言わざるをえず、被告署長が推計により原告の所得を認定したことも違法とはいえない。
三　推計の合理性について
１　訴外Ａ選定の経過について
証人Ｂの証言（第二回）によると、同証人は昭和四五年春ころ、原告居住地を管轄する住吉税務署及び隣接の東住吉、阿倍野及び西成各税務署管轄区域内において、婦人衣料小売業を営み、昭和四〇年当時から青色申告を行つていた者のすべてである六件を抽出し、右六件の店舗を実地に踏査、観察し、かばん、袋物も販売しているもの、婦人服の仕立ても行うもの、かなり多量の雑貨類を扱つているもの、店舗の面積や外観が原告とかなり異なるもの等を除外したところ、原告の類似業者として扱うべき者として訴外Ａのみが残つたことが認められる。
２　原告と訴外Ａの類似性について
成立に争いのない乙第九号証の二、乙第一〇号証及び乙第一二号証、証人Ｃの証言によつて真正に成立したものと認められる乙第一一号証、証大Ａ、同Ｄ及び同Ｅの
各証言並びに原告本人尋問の結果によると、
（一）　業種
原告及び訴外Ａは、ともに婦人衣料小売業を営んでいること（原告の営業内容については当事者間に争いがない。）
（二）　取扱商品
ともにセーター、ブラウス、スカート等を扱つているが（原告の取扱商品については当事者間に争いがない。）、その比率は、原告はその七割がセーター、訴外Ａは
その七割がブラウスであること
（三）　仕入原価
原告は三七六万四七七六円であり（以上の事実は当事者間に争いがない。）、訴外
Ａは四〇六万六一〇〇円であること
（四）　仕入先
原告は、株式会社モツク、同シヤルマン、同レナウン、同バウ外四社であり（以上の事実は当事者間に争いがない。）、訴外Ａは主として右四社であろうと
（五）　立地条件
原告店舗は加賀屋商店街の中心部に位置し、公設市場も比較的近いが（原告店舗が加賀屋商店街に位置することは当事者間に争いがない。）、加賀屋商店街は昭和三三年ころに形成された歴史の比較的浅い商店街であり、付近は炭鉱離職者等労働者
が多いため、大衆品が中心であること
一方、訴外Ａの店舗は粉浜商店街の人通りの少ない北端部に位置し（訴外Ａの店舗が粉浜商店街に位置することは当事者間に争いがない。）、粉浜商店街は大正末期に形成され、比較的古い歴史を有しており、付近に帝塚山も存するが、訴外Ａの取
扱商品はやはり大衆品であること
（六）　従業員数
原告は妻と二人で、訴外Ａはその娘、従業員一名の計三人で営業しているが（以上の事実は当事者間に争いがない。）、訴外Ａは留守がちであること
（七）　店舗面積
原告は二坪半、訴外Ａは六坪半であること（以上の事実は当事者間に争いがない。）
（八）　販売方法、店頭表示価格
ともに店頭現金販売であり、


ほぼ店頭表示価格の七割が仕入金額であること
（九）　値引き、特売
原告は正札又は一割引程度で全商品の五ないし六割を販売し、常に安売りのコーナーを用意し、昭和四〇年の一二月には二百連続の全商品半額セールも行つたこと一方、訴外Ａは、年二回の安売り（半額になる品物もある）を行い、客との交渉で
多少の値引きを行うこともあること
（１０）　開業年次
原告は昭和三九年一〇月から本件店舗で婦人衣料小売業を始めたこと（このことは当事者間に争いがない。）
一方、訴外Ａは、その娘が昭和三五、六年ころから同じ店舗で婦人衣料小売業を始め、訴外Ａが昭和三八年ころから右営業に関与するようになつてからも、仕入れや販売は従来どおり主として同人の娘が当たつていたことが認められ、右認定に反する証人Ｄの証言の一部は採用できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
３　原告に適用すべき差益率について
原告とＡの各営業につき前項認定の各項目殊に（七）の店舗面積、（九）の値引き、特売、（１０）の開業年次（特に原告は開業後極めて日が浅かつたことに留意）を対比検討すると、両者の間に類似性を肯認しがたく、その差益率において原告の方が劣位にあるものと認められるから、Ａの差益率二一・九五％（この率は前掲乙第九号証の二によつて認められる。）をそのまま採つて原告の収入金額を推計することはできない。もつとも、１項で認定したところから見て、原告居住地を管轄する住吉税務署及び隣接の東住吉、阿倍野及び西成各税務署の管轄区域内ではＡの業態が原告のそれに一番近く、Ａ以外には対比すべき業者がいないことが窺われ、したがつて原告に対しそのまま適用できる差益率を発見することができないのであるから、このような本件においては、Ａより劣位にある原告に適用すべき差益率としては、Ａの差益率を或程度割引いたものをもつてこれに当てるほかないものと考える。そして、このような方法もまた推計方法の一つとして許されるものと解される。
そこで、この見地に立つて前認定の各項目を対比検討するときは、原告に適用すべき差益率はＡの差益率（二一・九五％）の約七割見当である一五％とするのが相当であると認められる。なお、前記乙第一二号証によると、原告が、審査請求の調査の段階で、担当協議官に対し、売買差益は二五％位と思う旨申述していることが認められるけれども、前記認定の店頭表示価格の七割が仕入金額であること（すなわち、全商品を定価で販売しても差益率は三〇％にすぎない。）、右申述中で、同時に、安売りが多かつたことを考慮されたい旨主張していることに照らすと、原告の思違いに基づく申述ではないかと思われ、にわかに採用できないというべきである。したがつて、原告に適用すべき差益率は一五％と認めるべきである。
四　原告の昭和四〇年分総所得金額の算定根拠
１　収入金額　四四二万九一四八円
２　で認定の仕入原価に差益率一五％を適用して算出した。三七六万四七七六円÷（一－〇・一五）＝四四二万九一四八円
（一円未満切捨て）
２　仕入原価　三七六万四七七六円
当事者間に争いがない。
３　一般経費　一七万七一六五円
１　で認定の収入金額に原告主張の一般経費率四％（被告署長主張の四・九五％より低率）を適用して算出した。
四四二万九一四八円ｘ〇・〇四＝一七万七一六五円
（一円未満切捨て）
４　建物減価償却費　二万六〇八二円
原告店舗全体の建物減価償却費が二万六〇八二円であることは被告署長において明らかに争わないからこれを自白したものとみなす。原告本人尋問の結果によれば、原告は本件店舗とは別の文化住宅に居住し、本件店舗を居住用に併用せず、もつぱら営業の用に供していたことが認められるから、建物減価償却費は全額の二万六〇八二円と認めるべきである。
５　支払利子　一万四三〇一円
当事者間に争いがない。
６　事業専従者控除　一一万二五〇〇円
当事者間に争いがない。
７　総所得金額　三三万四三二四円
右の１－（２＋３＋４＋５＋６）
以上の次第で、原告にその申告にかかる総所得金額を超える所得があつたことを認めるに足りる証拠はないから、その余の点について判断するまでもなく、原告の本件更正処分の取消請求は理由がある。
五　裁決取消し請求につて
被告局長の裁決については、裁決固有の違法事由について何ら主張がないから、裁決取消し請求は理由がない。
六　国家賠償請求について
原告が昭和四一年一一月一六日に被告局長に対し審査請求をし、被告局長が昭和四三年四月二七日ころ、本件更正処分を一部取消す旨の裁決をしたことは当事者間に争いがなく、この事実によれば、審査請求から裁決までの期間は一年五か月であるが、被告局長が同種事案を大量に処理しなければならない実情にあつたこと（このことは弁論の全趣旨によつて認められる。）を考慮すると、この程度の期間を要したことから直ちに原告の簡易迅速に行政救済を受ける権利を侵害したものとは認めがたく、他に被告局長が速やかに裁決ができたのに故意にこれを遅延せしめたことを認めるに足る証拠はない。よつて、その余の点について判断するまでもなく、原告の国家賠償請求は理由がない。
七　結論
よつて、原告の更正処分取消請求は理由があるからすべてこれを認容し、裁決取消し請求及び国家賠償請求はいずれもこれを棄却し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　荻田健治郎　井深泰夫　市川正巳）


○　主文
１　被告が原告に対し、昭和四五年二月一二日付でした第二次納税義務納付通知処分、及び昭和四五年四月九日付でした別紙物件目録記載不動産の差押処分を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　原告
主文同旨
二　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　被告は原告に対し、昭和四五年二月一二日付で、山津鉄工株式会社（以下山津鉄工という）の滞納国税（昭和四二年度源泉所得税加算税一〇、五〇〇円、同延滞税一二、五〇〇円、同年度法人税加算税四五三、六〇〇円、同延滞税六二一、二〇〇円、同年度法人税本税二、二四七、八〇〇円、同加算税八〇五、五〇〇円、ほか法律による延滞税）につき国税徴収法三九条の第二次納税義務者として七、六八六、三〇〇円の限度で納付すべき旨の第二次納税義務納付通知（以下本件納付通知という）をし、更にこれを徴収するため昭和四五年四月九日付で別紙物件目録記載の不動産（以下本件不動産という）を差押える旨の処分（以下本件差押という）をした。
２　しかし、本件納付通知及び差押はいずれも違法であるからその取消しを求める。
二　被告の答弁
請求の原因１は認める。
三　抗弁
１　山津鉄工には昭和四五年二月一二日現在次の額の国税の滞納があつた。（年度は納税告知、更正又は決定の年度）
２　山津鉄工には昭和四五年二月一二日当時何の財産もなく、山津鉄工の右国税につき滞納処分を執行してもこれを徴収することができなかつた。３　山津鉄工は昭和四四年一一月二〇日原告に対し、その唯一の所有財産であつた本件不動産を贈与し（以下この贈与を本件贈与という）、同月二五日原告に対し所有権移転登記をした。
４　右贈与により山津鉄工の右１の国税の徴収不足が生じた。５　山津鉄工の発行済株式は二、〇〇〇株であり、代表取締役Ａ、並びにその妻Ｂ、その弟Ｃ、その妹婿Ｄ、その妹婿Ｅ、及びその妻の父Ｆかそのうち二〇〇株宛を所有していたが、原告はＡの長男であるから、原告は同族会社である山津鉄工の特殊関係者に該当する。
６　ア　本件不動産の昭和四五年二月一二日当時の価格は一五、七二二、九一二円であり、本件贈与により必要となる登記手数料、不動産取得税、贈与税見込額の合計は八、〇三六、五五〇円である。
イ　原告が本件贈与により受けた利益は、右一五、七二二、九一二円より右八、〇三六、五五〇円を減じた七、六八六、三〇〇〇円である。ウ　本件不動産には原告のため昭和四二年五月一一日始期付贈与を原因とする同月一二日受付始期付所有権移転仮登記がされているが、このことは国税徴収法三九条の「受けた利益の限度」の算定には考慮する必要がなく、右ア、イの算定にも考慮していない。
始期付所有権移転仮登記の原因である始期付贈与契約とは、その始期の到来により始めて贈与の法律効果が生じ、原告は本件不動産の所有権を取得するもののようであるが、原告が本件不動産に始期付所有権移転仮登記の権利を得たとしても、そのこと自体によつて地上権あるいは賃借権等の設定を得た場合のように本件不動産について利用権限を得るものではなく、また、当該仮登記は始期の到来によつて原告が取得する所有権の移転登記の順位保全の効果を有するにすぎないものであり、しかもこの順位保全の効果も始期が到来し本登記がなされて始めて生じるものであるから未だ仮登記のままの状態では計算できるような現実的価値があるものではないというべきである。
従つて、原告と山津鉄工との始期付贈与契約を原因とする始期付所有権移転仮登記の設定は、本件不動産に関する何らの価値の移動を伴うものではなく、その設定は、本件不動産の価値を減価させるものではないから、当該仮登記付の本件不動産が当該仮登記の権利者である原告に贈与されたことを原因とする本件納付通知における原告の受けた利益の計算において、当該仮登記の存在を考慮する必要はないのである。なお、不動産のように登記を対抗要件とする無償譲渡においては、この対抗要件を具備した日を基準に国税徴収法三九条にいう譲渡があつたか否かを判断すべきものであるから、仮に始期付贈与契約に基づく本件仮登記が本登記されることにより原告が本件不動産を取得したとしても原告は第二次納税義務を免れるものではないのである。
エ　また本件不動産につき大阪市信用保証協会のためにされている根抵当権設定登記も、右ア、イの算定に考慮していない。
７　ア　国税徴収法三九条により第二次納税義務を課することかできるのは、滞納者、受益者に虚偽表示又は詐害の意思がある場合に限られるわけではない。イ　しかも本件においては、山津鉄工及び原告は本件贈与により滞納国税の納付が不可能になることを充分認識しており、詐害の意思があつたことは明白である。８　よつて、被告は国税徴収法三九条により本件納付通知をしたものであり、これに違法な点はない。
９　原告は本件納付通知に付された納付期限の昭和四五年三月一二日迄に納付通知にかかる国税を納付しなかつたので、被告は同月二八日迄に納付するよう催告したがなお納付がなかつた。
１０　よつて、被告は本件差押をしたものであり、これに違法な点はない。
四　抗弁に対する原告の認否、主張
１　抗弁１ないし５、６ア、及び９の事実、並びに６ウのうち仮登記の事実は認める。
２　抗弁７アは争う。国税徴収法三九条により第二次納税義務を課すことができるのは、滞納者、受益者に虚偽表示又は詐害の意思がある場合に限られると解すべきである。
３　抗弁７イは否認する。
４　山津鉄工は昭和四二年五月一一日原告に対し五年後に本件不動産を贈与する旨の始期付贈与契約を結び、これを原因として原告のため同月一二日受付始期付所有権移転登記がなされた。そして、この始期付贈与契約上の義務の履行として本件贈与がされたものである。


主　　　文
被審人を罰しない。
理　　　由
一　被審人は、日本航空客室乗務員組合（以下、客乗組合という。）の申立にかかる東京都労働委員会昭和五二年不第四三号事件について、その被申立人として、右都労委から昭和五三年五月二三日、「一被申立人（被審人）は、管理職をして申立人客乗組合所属の組合員に対し、脱退工作をなさしめ、もつて申立人組合の組織運営に介入してはならない。二、三省略」との命令を受けたが、被審人は右命令の交付を受けた昭和五三年五月三〇日から一五日以内に中央労働委員会に再審査の申立をせず、また三〇日以内に右命令の取消しの訴を提起しなかつたので右命令は確定した。
二　しかるに都労委は、被審人に右命令主文第一項（以下、本件命令という。）不履行の事実があるとして、昭和五四年一〇月一九日、当裁判所に対し労働組合法二七条九項に基づいて通知をなし、当裁判所は同日、これを受領した。三　そこで右不履行の事実の有無について検討するに一件記録によると次の事実が認められる。
客乗組合所属の組合員であつたａ（以下、ａという。）は昭和四九年四月一日に被審人会社（以下、会社という。）に入社し、本件当時はアシスタント・パーサーの地位にあつた者であるが、昭和五四年五月二三日、医師の診察により妊娠一か月半、しかも切迫流産の段階にあることが判明したため、上司である管理職のｂチーフ・パーサー（以下、ｂという。）に電話により連絡した。ところで、会社の客室乗務員規定には「職種に係わりなく、第一子妊娠により資格を喪失する。」旨規定されており、また会社と客乗組合との「女子客室乗務員の資格喪失に関する覚書」によると「パーサーの場合は第一子妊娠により資格を喪失する。」とされており、ａにおいてもかねてより、私的な事情から早晩、会社を退職することを考慮していこともあり、同人はこの機会に退職を決意したが、昭和五四年度の夏期一時金の支給を受けてから退職したいとの希望を有していたため、右一時金の支給期間との関係で退職時期をいつにするかの点につき、ｂと電話により種々交渉するに至つた。
結局、同年五月二九日に至り、ｂはａに対し電話で「ａは同年六月二〇日付で退職ということになつた。現在のところ、夏期一時金の支給日は六月一五日の見込だが、客乗組合との交渉が長びき収拾が遅れると、二〇日付退職では一時金は貰えないかもしれない。確実に貰える方法としては宙ぶらりん（どの組合にも所属しない状態のこと）になる手がある。」旨のことを述べた（なお、会社と客乗組合との「昭和五二、三年夏期手当に関する協定」によると、従来、客乗組合所属者で夏期一時金支給の対象となるのは、「対象期間に所定の職員として在籍し、かつ支払日現在所定職員として在籍する組合員」とされており、したがつて組合に所属しない状態になれば、会社指定の支給日に一時金を支給されることになり、本件においてａが「宙ぶらりん」になれば二〇日付で退職しても一時金を貰える可能性が大きい状態であつたことが認められる。）。
その後、ａは結局流産するに至つたが、会社と交渉のうえ七月末日付で退職することとし、所定の一時金の支給を受けたうえ、同日付で退職した。以上のとおり認められる。
四　そこで、ｂのａに対するかような対応が本件命令の不履行であり、客乗組合の組織、運営に対する介入としての右組合員に対する脱退勧しように該当するかどうかを検討する。
１　まず、ａとｂとの具体的な交渉経緯をみるに、一件記録中のａの陳述書によると、同人は以下のように陳述していることが認められる。ａは切迫流産の事実が判明したため、同年五月二四日、スケジューラーに連絡した後、ｂに電話連絡して二週間の欠勤を申し出たところ、ｂから「妊娠がわかつた時点で失格だから、五月三一日付で退職になるだろう」旨言われた。ａは同日入院したが、翌二五日、ｂに電話したところ、ｂは「六月三〇日付退職ではどうか。そうすればボーナスも貰える。」旨述べたので、ａは私的事情により早晩、会社を退職しようと思つていたところでもあつたので、ボーナスを貰つて退職できるならそれで良いと思い「そうして下さい。」と答えた。ところが、五月二九日に至り、ｂからの連絡で同人に電話したところ、同人から「欠勤、有給休暇等の関係で六月二〇日付で退職して貰うことになつた」旨言われ、さらに夏期一時金支給に関して前記のとおり「宙ぶらりん云々」のことを言われたが、ａは「その意思がない」旨答えた。
以上の陳述に対し、ｂの報告書によると、同人はａとの交渉経緯について次のように述べていることが認められる。
五月二五日の電話によるやりとりでは「五月三一日付で退職云々」の発言はしておらず、「妊娠が確認された時点で乗務員としての資格は喪失する。」旨述べたところ、ａは「もともと七月末で退職を考えていたが、そういうことであれば六月末ぐらいで退職させて貰いたい。」と退職の意思表示をしたが、ｂは「退職日がいつになるかは残存年休日数を考慮せねばならないので調べておく。」旨答えた。五月二五日の電話については、退職日を六月三〇日付とする旨の話はしておらず、ａから「六月一杯の退職にして貰いたい」旨懇願され、ｂはその理由は一時金を受領してから辞めたい意向であることが推察できたが、「希望だけで退職日がきめられるわけではない」旨述べた。その後、ｂがａの残存年休日数を調べたところ一六日あり、これを全部使つても六月一一日が退職日になる（五月二四日から残存年休日数を全て消化すると六月八日となり、これに六月の八日間に月間保障休日一〇日を比例配分すると三日が与えられるから、結局六月一一日が退職日となる。）しかし、ａの意向に沿い、同人ができるだけ一時金の支給を受けられるように配慮した結果、六月二〇日まで退職日を延ばすことになつた（五月二四日から五日分は欠勤として扱い、五月二九日から残存年休日を消化すれば六月一三日となる。これに前記と同様に月間保障休日を比例配分すると五日間になり、これを加えると六月一八日となる。さらに、これは中途半端であるので切り上げて六月二〇日を退職日とした。）。
右措置を伝えるため、病院に伝言してａに電話させ、六月二〇日付退職の旨を伝えたが、ａが「何とか六月末までにならないか」と言うので一時金を確実に支給される方法として「宙ぶらりん云々」の話をした。
以上のとおり認められる。


右のとおり、両者の陳述の間には事実関係にかなりの食い違いがあり（その主要な点は、ａ陳述書では、ｂが退職日を五月二四日には五月三一日と言い、同月二五日には六月三〇日をすすめながら、同月二九日に至つて六月二〇日付になつたと再三変更し、またボーナスの支給を受けてからの退職をｂの方からすすめたことになつているのに対し、ｂ陳述書では、ｂは当初、退職日については触れておらず、ａの方から六月一杯での退職の懇請があり、ｂがａの一時金の支給を受けてから退職したいとの希望を考慮しながら残存年休日等を調整して六月二〇日を退職日とし、これを五月二九日にａに伝えたことになつていることである。）、右事実関係に関しては他に特段の疎明もないから、直ちに一方の陳述を排斥することは困難である。しかしａの退職日の指定がｂの裁量のみで決定されるとは考え難く、一件記録によれば退職日は残存年休日数等との関係でほぼ画一的に決定されていることが窺われるから（欠勤日の認定等により若干の裁量の余地はあるとしても）、ｂが残存年休日数の計算もせずに退職日の指定を再三変更したとするａの陳述には疑念が残る。むしろ、六月二〇日付の退職日の指定に関するｂの前記説明には合理性が認められ、またａはいずれにしても早晩退職を考えていたものであり、夏期一時金の支給を受けて退職したいとの希望を有していたことが認められることからすると、ａから六月一杯での退職の申出があつたとするｂの陳述の方により自然さが認められると言える。
２　そこで、ｂの陳述に基づいて本件命令不履行の有無を考えるに、ｂの「宙ぶらりん云々」の発言は、ａの退職日につき、せいぜい便宜を図つても六月二〇日に設定せざるを得ないことから（一件記録によると、従来の夏期一時金支給の実状は、会社指定日が六月一五日前後であり、客乗組合所属組合員への支払日は六月末頃であつたことが認められる。）、ａが一時金の支給を受け得るかどうかの話の推移により、ｂが一時金の支給を確実に受け得る手段として話したものにすぎず（もつとも、かような発言は誤解を招き易いものであり、管理者として軽率の謗りは免れないであろうが）、これをもつて客乗組合の組織、運営に対する介入としての組合脱退勧しよう行為であると認めるには足りない。
これを客観的にみても、ａ自身の希望によるも六月末で退職することになつている（したがつて、その時点で客乗組合の組合員たる資格も喪失することになると考えられる）のであり、かような者に対して一時金支給を確実にする手段として、いずれの組合からも離れることを示唆したとしても、それによつて客乗組合の組織、運営に影響を及ぼし得るとは考え難い。
３　さらに、仮にａの陳述書に記載の如き事実関係を前提として考えてみても、ｂの五月三一日付もしくは六月三〇日付での退職の話は、退職日は本来、残存年休日等の計算のうえ決定されることから考えても、最終的な退職日の指定の趣旨での話ではなく、ａの意向の打診という程のものであつたことが窺われ（もとより、かような発言があつたとすれば、管理者としては慎重さを欠いた発言であつたことは言うまでもない。）、前記のとおり、最終的な六月二〇日付での退職日の指定に合理性が認められること、「宙ぶらりん」発言そのものは、一時金受給に関する話の推移中にでてきたものと認められること、ａ自身、おそくとも六月末には退職する意向を示していたこと等の事実に照らすと、（仮に、一時金支給を受けての退職を当初、ｂの方からすすめた如き事情があつたとしても）ａの陳述書に述べられた事実関係のみをもつてしては、未だｂのａに対する対応をもつて、ａを客乗組合から脱退させることを積極的に意図した一連の行為であるとまでは認めることができず、したがつてｂの宙ぶらりん発言をもつて（あるいはそれ以前のｂのａに対する対応をも含めて）客乗組合の組織、運営に対する介入行為たる組合脱退勧しようとまでは認めることができず、本件においては右ａ陳述書の他にｂの右発言を組合の組織、運営に対する介入であると認めさせるに足るべき特段の疎明はなされていない。
結局、いずれにしても一件記録上からは、ｂのａに対する前記対応をもつて、客乗組合の組織、運営に対する介入行為たる組合脱退勧しよう行為であり、本件命令の不履行に該当するとは認めるに足りないことに帰する。五　以上のとおりであり、本件においては被審人に本件命令不履行の事実を認めることができないから、被審人を罰しないこととし、主文のとおり決定する。
（裁判官　赤西芳文）
〔参考資料〕
命令書
都労委昭和五二年（不）第四三号
昭和五三年五月二三日　命令
申立人　日本航空客室乗務員組合
被申立人　日本航空株式会社
主　　　文
一、被申立人日本航空株式会社は、管理職をして、申立人日本航空客室乗務員組合所属の組合員に対し、脱退工作をなさしめ、もつて申立人組合の組織運営に介入してはならない。
二、被申立人会社は、本命令書受領の日から一週間以内に、左記の文書を申立人組合に交付しなければならない。
昭和　年　月　日
日本航空客室乗務員組合
執行委員長　ｃ殿
日本航空株式会社
代表取締役　ｄ
当社管理職が貴組合員に対して貴組合からの脱退を工作したことは、不当労働行為であること、東京都地方労働委員会で認定されました。今後管理職に対して同種の行為をくり返さないよう指導いたします。この文書は、同地方労働委員会の命令により交付するものです。
（注、年月日は交付の日を記載すること）
三、その余の申立てを棄却する。
理　　　由
第一　認定した事実
一　当事者等
（１）　申立人日本航空客室乗務員組合（以下「組合」という。）は、被申立人会社に雇用されている客室乗務員約二、四五〇名（本件申立て当時）が組織する労働組合である。
（２）　被申立人日本航空株式会社（以下「会社」という。）は、肩書地に本社を置き、従業員約二万名を雇用して国際路線および国内幹線における定期航空運送事業を主たる目的とする会社である。
（３）　なお、会社の客室乗務員で組合に所属しない約一、〇〇〇名（本件申立て当時）は、全日本航空労働組合客室乗務員支部（以下「全労」という。）を組織している。
二　ｅに対する脱退工作


（１）　申立人組合の組合員ｅは、昭和四九年一月一六日スチュワーデスとして会社に雇用され、国内客室乗務員室第二課Ｌグループに所属していたが、乗務中に罹患した腰痛のため、昭和五一年一〇月五日から昭和五二年一月末日まで、公傷欠勤の扱いを受け、会社の診療所に通院加療していた。
（２）　昭和五一年一一月一九日正午過ぎ、ｅの上司であるｆ先任チーフパーサー（管理職、以下「先任」という。）は、腰痛の件で話がしたいとして同人を呼び出して昼食に誘い、同先任の車で芝のプリンスホテルへ向つた。同先任は、車中でｅに対し「今日はもう一つの話がある。組合の件だよ。実はｇ課長から君の組合に関する意見を聞いてほしいといわれてきたんだ」と述べ、プリンスホテルで食事中、さらに「会社の利益を考えないでストばかりやつている客乗組合のことをどう思うか」「君が全労に入るということは、ぼく達に誠意を示すということだ。もしそうであれば腰痛に関することは絶対に責任をもつよ」といい、ｅの「考えてみます」との返事に対し、「考えるつもりなら脱退届にサインしてもらいたい」「一度脱退届を書いてもいつでも破れるから大丈夫だ。二、三か月保留しておくこともできるから。君の指示がない限り、脱退届を客乗組合に届けることはしない」と述べた。帰りの車中で、同先任は、鞄から全労作成の脱退届用紙（同用紙左片は組合への提出用、右片は控として全労への提出用）を取り出し、ｅをしてこれに署名捺印させ、これを自ら預かつた。引続いて同先任は、ｅをｇ第二課長のもとにつれていき、同課長に「ｅさんのことは頼みます」と述べ、同課長は「うん、わかつている」と答えた。その後、上記脱退届がｅの指示のないまま組合に提出された。一二月二九日、ｅは、組合のｈ執行委員（腰痛対策担当）から、脱退届が出ている旨の電話を受けたので、昭和五二年一月一〇日、ｆ先任に電話をし、自分の指示なしに脱退届を提出したことを詰問した。そこで同月二〇日、ｇ課長とｆ先任はｅを呼び出し、ｇ課長がｅに対し、脱退届の件についてまだ組合に話してなければ、詳細を話さないよう依頼した。このあと、ｅは脱退の意思表示を撤回したが、形式上は組合への再加入の手続がとられた。
（３）　昭和五二年一月三一日、ｅは、一か月四〇時間の制限乗務（通常は、五〇時間強）可能との会社産業医の診断書を会社に提出して、二月からの乗務を求めた。そこで、会社は同月一一日までは上記制限にさらに一乗務二レツグ（一回の離着陸をあわせて一レツグという。）以内の制限を加えて、同人を乗務させた。しかし、同月一二日に三レツグの乗務につかせたところ、同人は、三レツグにはまだ耐えられないとして、同月一五日「四〇時間、二レツグ以下の便にて配慮願いたい（期間一か月）」との診断書をｇ課長に提出し同措置を求めた。これに対し同課長は、「そんなに制限をつけて飛ぶのでは業務上も困るし、休んで治した方がよいのではないか」と述べ、その場で産業医に問い合わせた結果、二月中は二レツグ以下にすることを認め、三月については二月末にｅと会つて決めたいと述べた。二月二五日ごろ配られた三月のスケジュールでは、ｅについて二レツグの制限がついていなかつたので、組合のｉ執行委員が会社と折衝し、同人の乗務に二レツグの制限が付された。
第二　判断
一　組合は、（ア）ｆ先任がｇ課長の意を受けて、組合員ｅに対し組合を脱退して全労に加入しなければ、腰痛の治療に不便があると述べて、脱退届に署名捺印させ、かつ（イ）同人が脱退届を撤回した以後は、その報復として乗務制限に関する医師の診断書を無視した乗務をさせようとしたもので、本件脱退工作は、会社の従前からの組合攻撃に一例を追加するものであると主張し、会社は、（ア）ｆ先任がｅの自発的な署名捺印による脱退届を預かつて投函したものにすぎず、また（イ）制限乗務については、前例をみないような制限付で乗務するくらいなら、むしろ治療に専念した方が良いのではないかと本人に再考を促したものであり、いずれも支配介入に該当するものではないと主張する。
二（１）　①会社が、昭和五〇年五月二七日全労支部結成以来、全労の育成、申立人組合の組織拡大阻止の手段をつぎつぎと採つてきたことは、当委員会昭和五〇年不第一二七号事件命令（昭和五二年五月一〇日決定）において認定されているところであり、本件当時も、この事態が格別変つたと認めるべき特段の事情はない。そして、本件一一月一九日の件も、（ア）ｆ先任は、全労作成の脱退届用紙を予め用意し署名捺印させて、これを預かり、そしてこれが組合に提出されていること、（イ）当日、同先任はｅをわざわざｇ課長のもとにつれていつていること、（ウ）さらに、翌年一月二〇日同課長と同先任は、ｅに脱退届の件についての詳細を組合に話さないよう依頼していることなどを総合すれば、ｅが自発的に脱退届に署名捺印して、これを同先任に預けたものと認めることはできない。むしろ上記の事実とｅのその際の経緯に関する証言とを併せれば、組合と全労との対立およびこれに対する会社の態度という当時の状況の中で、職場の雰囲気や自己の腰痛問題等で不安定な心境にあつたｅに対し、ｆ先任が、ｇ課長の意を受け、上司の地位を利して説得のうえ、組合脱退を表意せしめるにいたつたもので、畢意脱退を強要したものといわざるをえず、結局このようにしてなされた脱退工作は、前記全労の育成、申立人組合の組織拡大阻止の一環としてなされたものとみるのが相当であり、組合に対する支配介入である。
②会社は、この件については既に会社から組合に対し文書をもつて労働組合法第七条に抵触する疑いが極めて強いことを認めて、遺憾の意を表し、以後同様の行為が発生せぬよう文書をもつて管理職に徹底させているから救済の必要がないとも主張する。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人小林健治作成名義の控訴趣意書（一）、（二）および弁護人水田耕一、同三戸岡耕二共同作成名義の控訴趣意書に記載されているとおりであり、これに対する答弁は、検察官宮代力作成名義の答弁書に記載されているとおりであるから、これらを引用し、これに対し次のとおり判断する。弁護人小林健治の控訴趣意第一の二および弁護人水田耕一外一名の控訴趣意第二
点中理由不備の主張について
所論は、要するに、原判決は、自社製の二級清酒を詰めたびんに特級清酒の表示証を貼布した行為を、内容、品質につき誤認を生ぜしめる虚偽の表示であるとして、不正競争防止法第五条第一号に該当するとしたが、右二級清酒の品質や特級清酒の内容、品質を具体的に判示せず、右両者間に如何なる差異があり、その結果如何なる誤認を生ぜしめることになるかにつき何ら判示するところがないから、この点において原判決には理由不備の違法がある、というのである。しかし、原判決は、本件清酒の内容、品質につき、これが二級酒であることすなわち「特級」でないことおよび被告人Ａが、右二級酒に清酒特級の表示証を貼布したことを認定判示しているものであつて、後に説示するように、酒税法の規定により、二級の表示証を貼布すべき本件清酒に、本来酒類審議会の審査を受け品質優良なものとして特級の認定を受けた清酒に貼布すべき清酒特級の表示証を貼布することは、本件清酒が、清酒特級であり、かつ、酒類審議会の審査を受け、品質優良なものとして特級の認定を受けた優良酒であると誤認せしめるものであり、商品であるびん詰清酒に、その品質、内容につき誤認を生ぜしめる虚偽の表示をしたことになることは明らかであるから、原判決には、所論のような理由不備の違法はないといわなければならない。論旨は理由がない。
弁護人小林健治の控訴趣意第一点、第三点（法令適用の誤ないし理由不備の主張）について
所論は、要するに、不正競争防止法第五条第一号は、同条第二号、第三号と異なり、不正競争の目的を以てすることを要しないとされており、もつぱら消費者を保護するための立法として、不当に一般消費者を誘引しようとする商品の表示、その広告を禁止するものと解せられるから、その広告、表示をするにつき、不正の利得を得ようとする目的、意図を必要とすべきものと思料されるところ、原判決は、たんに、「二級清酒に、その内容、品質と異なる清酒特級の表示証を貼布して、これをあたかも特級清酒であるかのように装つて移出販売しようと企て……一・八リツトルびん詰二級清酒合計一万六千四百九十四本に清酒特級の表示証を貼布し」と認定したに止まり、右目的、意図の認定をしていないから、原判示事実につき不正競争防止法第五条第一号を適用処断した原判決は、同号の解釈を誤り、その構成要件の認定を欠くものであり、理由不備の違法があるというのである。<要旨第一>よつて案ずるに、不正競争防止法第五条第一号が、同条第二号、第三号と異なり不正競争の目的を要件とし</要旨第一>ていないことは、所論の指摘するとおりであるけれども、同号の行為は、競業の公正と秩序の破壊行為としてとくに反倫理性が強く、公序良俗、信義衡平に反することが顕著であり、公衆の利益が害せられる危険が大きいため、不正競争の目的の有無にかかわらず処罰し得るものとなしたものと解するのを相当とし、所論の主張するように、これを根拠として、右規定をもつてもつぱら消費者を保護するための立法となし、同号の罪の成立するためには、その表示、広告をするにつき、不正の利得を得ようとする目的、意図の存在することを必要とするものと解することはできない。ひつきよう、論旨は独自の見解であつて採用することはできず、原判決には所論のような法令適用の誤ないし理由不備の違法は認められないから、この点についての論旨は理由がない。弁護人水田耕一外一名の控訴趣意第一点（法令適用の誤ないし理由不備の主張）
について
所論は、要するに、不正競争防止法第五条第一号が不正競争行為として禁止しようとしているのは、広告その他の公衆の知り得べき手段、方法をもつて公衆を誤認に導くおそれのある表示の使用であり、商品にかかる表示をすることが禁止されるのも、通常の場合商品に公衆性があり、その表示が一種の広告的作用を営むからに外ならない。したがつて、同号による虚偽表示の禁止は、公衆に向つて虚偽表示をなし、それにより公衆を誤認に導き、もつて自己の商品に不正に公衆を誘引しようとする行為を処罰しようとするものであるということができるから、同号は、行為者に、不正に公衆を誘引し、もつて不正の利益を得ようとする目的、意図があつたこと、および行為者の表示行為により、公衆が誤認に陥り、当該商品に誘引される客観的危険が生ずることを要件とするものと解すべきであり、仮りに商品に虚偽の表示が付されても、すでに先買契約が成立し、ないし買入れの注文をなした特定の買主に対してその商品が給付されるに過ぎない場合、行為者に、公衆を不正に誘引して不正の利益を得ようとする目的、意図がないのはもとより、該表示が公衆に向つてなされ、それにより公衆が誤認に陥り、もつて当該商品に誘引されるという客観的危険性も認められないから、かかる場合右規定による禁止の対象とならないものと解するのを相当とするところ、原判決は、右目的、意図の存在や結果の発生について何ら認定するところがないうえ、もともと本件清酒は、すべて消費者からの注文に基づいて当該買主に給付すべきものてあつて、右のような目的、意図や結果発生のおそれのないものであるから、原判決が、原判示事実に同法第五条第一号を適用したのは、同号の解釈適用の誤または理由不備の違法があるというのである。<要旨第二>しかし、同号の罪の成立に不正の利得を得ようとする目的、意図の存在することを要するものでないこと</要旨第二>は、前説示のとおりであり、同号は、競業秩序の破壊行為を処罰することにより、競業の公正と秩序を保護するとともに公衆の利益を保護するにあると解するのを相当とするから、たとえ、本件清酒が、消費者の注文に応じて移出、給付されるものであるとしても、これに清酒特級の表示証を貼布して品質、内容につき誤認を生ぜしめる虚偽の表示をなすとき、自由競争の範囲を逸脱し、競業の公正と秩序を害するとともに公衆の利益を害するものであるから、同号に該当するものであることは明らかである。それ故、本件につき同号を適用処断した原判決には、法令の解釈適用の誤または理由不備の違法はなく、論旨は、ひつきよう独自の見解であつて採用することはできない。論旨は理由がない。


弁護人小林健治の控訴趣意第二点（事実誤認の主張）および弁護人水田耕一外一名の控訴趣意第二点中事実誤認ないし法令適用の誤の主張について所論は、要するに、原判決は、びん詰二級清酒に清酒特級の表示証を貼布し、商品であるびん詰清酒にその内容、品質につき誤認を生ぜしめる虚偽の表示をしたと認定したけれども、もともと清酒の級別制度は、酒税法上徴税の便宜のため設けられたものであつて消費者保護の目的を有しないものであり、同法第五条第一項により清酒は、特級、一級および二級に区別され、同法施行令第一一条は、清酒の規格につき、特級は品質が優良であるもの、一級は品質が佳良であるもの、二級は右特級および一級に該当しないものと規定しているから、二級の中には級別の審査を自発的に受けないものも含まれており、しかも右規格に該当するかどうかは、同法第五条第四項、第五項により中央酒類審議会または地方酒類審議会の審査したところにより国税庁長官または国税局長が認定するものと定められているけれども、右審査は、国税庁の鑑定官を含む数人の審査員のいわゆる聞き酒などの方法により味、香、色などの面から審査する官能検査であるから、必ずしもその審査の結果には全幅の信頼を措き難いものがあるうえ、原酒は、級別の審査認定を受けたのち濾過、火入れ、補酸、除酸、混合、割水等の工程を経てびん詰めされるので、その間品質の変化が生ずること、清酒の級別審査は、貯蔵タンクごとに少量の試料について行なわれ、右試料は、入念な炉過を行ない出品されるので、その出品技術の巧拙により級別の認否が左右される実情にあることなどを考えると、清酒の級別の認定表示は、商品の客観的品質ないし内容を保証し、表示する機能を有するとはいえず、一方、東京国税局間税部鑑定官室大蔵技官Ｂ、Ｃ作成の昭和四五年三月一三日付試験成績と題する書面によれば、本件清酒のうち、一二月二二日移出にかかる「Ｄ」は、アルコール分が一六・一度、エキス分が七・一九―これを原エキスに換算すると三二・七以上となる―であり、また、一二月二四日および二七日移出にかかる「Ｅ」は、アルコール分一六度、エキス分が五・九〇―これを原エキスに換算すると三一・四となる―であつて、いずれも現行の酒税法施行令により政正される以前の旧施行令第一〇条により定められた清酒特級の成分規格であるアルコール分一六度以上、原エキス分三〇度以上の数値に適合しており、右成分規格は、現在においても各酒造業者により特級酒の基準として踏襲されているところであるから、本件各清酒は、いずれも科学的にいつて特級酒としての品質を備えていることは明らかであり、そのうえ、右Ｄは、もともと輸出用に造つた自家用酒ともいうべき優良酒であり、「Ｅ」は、「Ｆ」の名で特別二級酒として売出すため純粋な米だけから取つた酒をベスにして造つた優良酒であるから、これに清酒特級の表示証を貼布しても、品質につき虚偽の表示をしたことにはならない筋合であり、しかも、被告人会社は、当時特級の在庫を四万五〇〇〇本程有しており、そのうち二万本程度の受注を見込んでいたところ、一二月半ばに直接消費者からの注文が殺倒し結局一〇万本位になつたが、被告人会社では当時直売方式を採つていて、直接消費者から前金で代金を預つたりしていて内容を変更することは困難であり、特級の審査を受ける機会もないところから、切羽詰つて、級別の審査を受けずしたがつて特級の認定を受けていない酒に特級の表示証を貼布して移出したものであり、後で利益の中から金銭的なものは還元する積りであつて不正の利得を得ようとする目的はなかつた。それ故、本件につき不正競争防止法第五条第一号違反の事実を認定した原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認または法令の解釈適用の誤がある、というのである。


しかし、清酒の級別制度が、もともと酒税徴収の必要上設けられたものであり、酒税法上、酒税は原則として、酒類の数量を課税標準とし（従量税）、その級別およびアルコール分に応じて税率が定められていることは明らかであるけれども、記録および当審における事実取調べの結果ならびに酒税法第五条、第三八条および同法施行令第一一条等の定むるところによれば、清酒特級の規格は、「品質が優良であるもの」同一級の規格は、「品質の佳良であるもの」と定められており、清酒が右規格に該当するかどうかは、中央酒類審議会または地方酒類審議会の審査したところにより国税庁長官または国税局長の認定するものとされ、右中央酒類審議会は国税庁に置かれ、国税庁長官および委員三〇人以内で組織され、地方酒類審議会は国税局ごとに置かれ、国税局長および委員一五人以内（通達により最低九人とされている）で組織され、いずれも鑑定官や学識または経験のある権威者のうちから任命された委員により構成されるものであるから、その審査を経て清酒特級の認定を受けたものは、所論の指摘するように、場合により、認定を受けた後、品質に変化の生ずることがあり、また中には品質のさほど優秀であると認め難いものがありうるとしても、一般的にいつて品質の優良な清酒といい得ることは疑のないところであるから、所論のように、清酒の級別の認定、表示は、商品の客観的品質を表示する機能を有せず、かえつて清酒の客観的品質につき消費者を誤らせるものであるということはできないというべきであり、酒税の保全および酒類業組合等に関する法律第八六条の五、同法施行令第八条の三により酒類製造業者は、製造場から移出する清酒の容器の見やすい箇所に、その級別、アルコール分等を表示すべく義務づけられており、清酒の価格は、原則として酒税相当額を含む清酒の原価および適正な利潤を基礎として定められるものであるから、清酒の級別の表示は、その販売価格の高低と共に内容の品質の優劣と密接不可分の関係にあるものとして一般公衆に理解されるに至るべきことは当然の事理といわなければならない。そこで本件清酒の品質につき検討すると、本件清酒が、現行の昭和三七年政令第九七号酒税法施行令による全面改正前の昭和二八年政令第二七号酒税法施行令第一〇条所定の清酒特級の成分規格に適合することは所論指摘のとおりであるけれども、右旧施行令においても清酒特級の規格として右の成分規格のほか「品質芳じゆんかつ優秀であるもの」と定められており、現行法のもとにおいては右成分規格の定めが廃止され、単に「品質が優良なもの」をもつて清酒特級の規格と定められているに過ぎないから、現在においては、右成分規格はなお清酒特級の品質をみる上の一つの目安となることは否定し得ないとしても、清酒特級の規格に該当するかどうかは、一に酒類審議会の審査および認定にまたざるを得ないものであるというべきところ、原審公判廷における証人秋本雄一の供述、白河税務署間税第一係長Ｇ作成の昭和四五年三月一四日付Ｈ酒造の級別認定申請および認定事績についてと題する書面、仙台国税局間税部長作成の昭和四九年三月一日付捜査関係事項照会に対する回答についてと題する書面添付のＨ酒造株式会社級別認定事績表等の証拠によれば、酒造業者が特級の認定を申請する原酒は、いずれも各業者において自信をもつて審査にかけるものであるが、それでも、各地の地方酒類審議会の実績をみると、平均して申請点数中八〇パーセントないし八五パーセントが特級の認定を受け得るに止まつており、有名メーカーのものでも認定から外れることがあるというのが実情であり、被告人会社の級別認定の実績について、特級の認定を申請した点数およびそのうち特級の認定を受け得なかつた点数（但し、この申請点数の中には、特級として認定されなかつた場合一級として認定を受け度い旨申請した点数を含ませ、また、特級の認定を受け得なかつた点数の中には、右の場合に特級として認定されず一級に認定された点数およびその何れにも認定されなかつた点数を含ませた。）とをみると、昭和四三年度において、申請点数三点中一点、同四四年度において申請点数二二点中六点、同四五年度において申請点数七点中五点がそれぞれ特級の認定を受け得なかつたことが認められ、このような実績に照らすと、本件清酒が、被告人会社の自信のある優良酒であつたとしても、法定の審査にかけた場合、果して所期のとおり特級の認定を受け得たかどうか疑いがないわけではないといわざるを得ないのである。
<要旨第三>清酒の級別の認定は、このような酒造業者の推す優良酒に対して、徴税の便宜をもかねてその格付けを行な</要旨第三>うものであり、その格付け自体および格付けの方法等に異論のあり得ることは、所論の指摘するとおりであるけれども、現行制度上清酒の級別制度が行なわれており、一般公衆が右級別の審査、認定、表示等に即応して清酒の銘柄とその級別を指定してこれを注文し購入している現在の取引の実態や慣行のもとにおいては、級別の認定を受けていない清酒を詰めたびんに清酒特級の表示証を貼布することは、たとえそれが所論の主張するような優良酒であるとしても、右級別制度上本来二級酒であるべきものを特級酒と偽るもので、商品の内容につき誤認を生ぜしめるものであり、また品質については、もともと公式の酒類審議会の審査を受け、品質が優良なものとして特級の認定を受けたものでない清酒を、正式に特級の認定を受けた品質優良な清酒であると誤認せしめるものであることは明らかであるから、被告人Ａが、被告人会社の業務に関し、同社製造にかかる一・八リツトルびん詰二級清酒七五〇本、一万三五本および五七〇九本に清酒特級の表示証を貼布した本件所為は、不正競争防止法第五条第一号所定の「商品にその品質内容……につき誤認を生ぜしめる虚偽の表示を為したるもの」に該当するものといわなければならない。なお、所論は、同被告人において不正に利得をする目的がなかつた旨主張するけれども、右の主観的目的の存否は、同号の罪の成否に影響を及ぼすものでないことは、前に説明したとおりである。それ故、原判決には所論のような事実誤認ないし法令適用の誤はなく、論旨はいずれも理由がない。
よつて、刑事訴訟法第三九六条により本件控訴を棄却することとして、主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
控訴人ら訴訟代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人は、控訴人Ａに対して金三八二万八、〇八一円、同Ｂに対して金三八二万八、〇八一円、同Ｃに対して金三八一万七、七九四円、同Ｄに対して金三八一万七、七九四円、同Ｅに対して金三八〇万五、一一六円、同Ｆに対して金三八〇万五、一一六円及び右各金員に対する昭和四三年二月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠関係は、次のとおり付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
控訴人ら代理人は次のとおり述べた。
子供達は本件池で池のまわりで枝に片手をぶらさげたり、水面におりて丸太や板片にまたがつたりして、エビガニ、雑魚を釣つたり、板片などで舟遊び、池が結氷したときは氷滑りなど危険な遊びをするので本件事故発生以前にも池に落ちたり、氷が削れて本件に酷似する危険が発生している。かように多くの子供の遊び場となり、現実に危険な事故が発生している以上公衆に危険を及ぼす営造物の管理者として被控訴人は、危険防止措置を施し、最少限効果的な危険防止のための巡視体制を実施すべきところ本件池についでの危険防止措置が完全でないのみならず、本件事故当時のように池に氷が張つたときには子供が入らないよう危険防止に不可欠な。パトロール等も行われず、要するに本件池は通常有すべき安全性を欠き、その管理に瑕疵があつたというべきである。
被控訴代理人は、次のとおり述べた。
一、　子供らが本件池でエビガニ、雑魚釣りをしていたことは認めるが、それは、柵の外側から釣つているのであつて、池の中に入つているのではない。板片で舟遊びなどは相当大型の板片でなければできないことからしても、かかる遊びがされていなかつたことは明らかであり、いまだかつて子供が氷上で遊ぶに耐える程の結氷をみなかつたから、冬期にスケート遊びに賑わうことは全くない。本件池は、修景池として観賞すべきものであつて、遊ぶ施設ではない。その観賞のために生ずる危険を防止する必要があつても、予想しえない利用までも想定して、その利用により生ずる危険防止措置を講ずる義務はない。二、　仮りに被控訴人に本件事故につき責任ありとすれば、被害者である訴外亡Ｇ、同Ｈ、同Ｉらは、本来遊戯施設でない本件池の中に侵入し、かつ、人体の重みに耐えうるか否かの判断をしないまま、結氷の上で遊んだことに重大な過失があり、また、同人らに事理弁識能力がないとしても、本件事故は、学令前の児童が自宅から一、二キロメートル離れ、しかも人通りの少ない公園内で危険な行動により発生したものであるところ、控訴人らは、監督者としてかかる行動に出ないよう注意する義務があるのに、これを怠つた過失があるから、損害額の算定にあたつては右過失は斟酌されて然るべきである。
証拠（省略）
理　　　　由
一、　控訴人ら主張の日時に本件池において本件事故が発生したこと及び本件池が被控訴人が公の目的に供するため設置し、管理している市営Ｊ公園の施設の一部であることは、当事者間に争いがない。
二、　本件事故が公の営造物である本件池の設置、管理の瑕疵によつて発生したものか否かについて判断する。
本件池は、Ｊ公園の入口から約一五〇メートル入つた三方を台地に囲まれた日当りの悪い傾斜した凹地にあり、横約一三メートル、縦約一六メートルの楕円形の古い沼池で、周囲の台地の湧水及び雨水の流入水、池底からの湧水を貯水していること、本件事故当時池の周囲には急な崖の裾に連なつている東南部を除き一・五メートルないし二メートル間隔に丸木の杭を打つた木柵が設置されていたこと並びに木柵の間をくぐり抜ける等して柵内に侵入することが可能であつたことは当事者間に争いがない。成立に争いのない甲第一号証原審証人Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、当審証人Ｎ、同Ｏ、同Ｐの各証言並びに原審における検証の結果によれば、本件池は、その周囲に遊歩道を廻らし、その内側にある前記木柵は、各杭の頂点部分と中間部分を丸太又は角棒をとりつけ、横に連結したもので、地面との間隔はそれぞれ一・〇五メートルもしくは〇・六五メートルであつたこと、本件池は都市公園法第二条、同法施行令第二条にいわゆる修景施設として自然の景観を保つよう管理され、池の水量も右目的に副うよう排水施設により調節されていたのであるが、少数の児童が柵の外側からエビガニ、雑魚等を釣ることはあつても特に児童達の遊び場とまではなつていなかつたこと、本件事故は、亡Ｇらが池の北西側の中間部の横棒をくぐり抜けて入り、氷の上で遊んでいるうちに中央部の氷の薄い部分が割れて水中に落ち溺死したことが認められ、右認定を覆すに足る証拠はない。当審証人Ｏの証言中、池の中に板片を浮べ、舟遊びをしていた旨の供述は、当審証人Ｎの証言に対比すれば、容易にこれを措信することができず、本件事故以前においても本件池が結氷したときは氷滑りなどが行われ、また木柵の一部が腐つていた旨の控訴人らの主張を認めるに足る証拠もない。


主　　　文
一、原告らと被告との間に雇傭関係が存在することを確認する。二、被告は原告Ａに対し、昭和四一年一月六日から同年四月一三日までの間および昭和四四年七月一日から同年一一月一九日までの間一カ月金五五、三〇五円、昭和四一年四月一四日から昭和四四年六月三〇日までの間一カ月金三三、一八三円の各割合による金員並びに、昭和四四年一一月二〇日から本判決確定に至るまで毎月末日の到来と同時に一カ月金五五、三〇五円の割合による金員を支払え。三、被告は原告Ｂに対し、昭和四一年一月六日から同年九月九日までの間および昭和四四年三月二一日から同年一一月一九日までの間一カ月金六〇、六二二円、昭和四一年九月一〇日から昭和四四年三月二〇日までの間一カ月金三六、三七三円の各割合による金員並びに昭和四四年一一月二〇日から本判決確定に至るまで毎月末日の到来と同時に、一カ月金六〇、六二二円の割合による金員を支払え。四、原告らのその余の請求を棄却する。
五、訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一、当事者の求めた裁判
一、原告ら
主文第一、第五項同旨および「被告は昭和四一年一月六日以降本件判決確定に至るまで、原告Ａに対し、一カ月金五五、三〇六円、原告Ｂに対し、一カ月金六〇、六二二円の各割合による金員を支払え。」との判決。
二、被告
「原告らの請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする。」との判決。
第二、当事者の主張
一、原告ら
（請求の原因）
（１）、被告はホテル業を営んでいたが、昭和三九年九月一日以来、一般旅客運送業（以下、ハイヤー業という。）をも併せ営んでいる。原告Ａは昭和三九年一二月五日に、同Ｂは同年同月七日にそれぞれ被告に雇傭され、いずれも三カ月間の試傭期間を経て本採用となり、ハイヤー業の自動車運転手として勤務していた。
（２）、被告は昭和四一年一月五日原告らに対し、原告らを解雇する旨の意思表示をなし、右意思表示は同日原告らに到達した。
（３）、右解雇（以下、本件解雇という。）は、正当な理由なしになされたものであるから無効である。
（４）（イ）、原告らは試傭期間中である昭和四〇年一月一八日京都ホテル自動車労働組合（以下、自動車労組という。）を結成して同組合に加入し、同組合は結成当初から被告との間で団体交渉をしてきた。
（ロ）、ところが、被告は右団体交渉を通じて、自動車労組の活動が活溌であることを知るや、同組合の存続を嫌忌するところとなり、訴外京都ホテル労動組合（以下、ホテル労組という。）との間にいわゆるユニオンシヨツプ協定が締結されていることを奇貨としてホテル労組と意思を相通じ、右ユニオンシヨツプ協定に名を藉りて、原告らを解雇したものであつて、右解雇は原告らが自動車労組の組合員であることの故をもつてなされたものというべきである。
（ハ）、従つて、本件解雇は労働組合法第七条第一号の不当労働行為にも該当するものとして無効である。
（５）、以上のとおり、本件解雇は無効であり原告らは現になお被告の従業員たる地位を有するものであるが、被告は本件解雇の意思表示をした翌日たる昭和四一年一月六日以降原告らに対して賃金を支払わない。
本件解雇当時における原告Ａの平均賃金は一カ月金五五、三〇六円（昭和四〇年八月、九月、一二月の三カ月間の平均賃金四八、五六八円に同年度の年間賞与額の一二分の一である金六、七三八円を加えたもの）であり、同Ｂの平均賃金は一カ月金六〇、六二二円（労働基準法第二〇条に定める三〇日分の平均賃金額五三、八八四円に昭和四〇年度の年間賞与額の一二分の一である金六、七三八円を加えたもの）であつた。
（６）、以上のとおり、本件解雇は無効であるにもかかわらず、被告は右解雇が有効であると主張して止まず、原告らに対して昭和四一年一月六日以降の賃金を支払わないので、原告らは、原告らと被告との間に雇傭関係が存在することの確認を求めるとともに、原告らと被告との間の雇傭契約に基づき被告に対して昭和四一年一月六日以降本件判決確定に至るまで原告Ａは一カ年金五五、三〇六円、同Ｂは一カ月金六〇、六二二円の各割合による賃金の支払を求める。
二、被告
（請求の原因に対する答弁）
（１）、（１）の事実はいずれも認める。
（２）、（２）の事実は認める。
（３）、（３）の事実は争う。
（４）、（４）の事実のうち、（イ）の事実は認めるが（ロ）および（ハ）の事実はいずれも否認する。
（５）、（５）の事実のうち、被告が原告らに対し昭和四一年一月六日以降の賃金を支払わないことは認めるがその余の事実は否認する。（６）、（６）の事実のうち、被告が本件解雇を有効であると主張していることおよび原告ら主張の賃金を支払つていないことは認めるが、その余の主張は争う。
（被告の主張）
（１）（イ）、被告は、昭和三七年一一月一日ホテル労組との間に「被告の従業員は、勤務場所、職種の如何を問わず、組合への加入資格を取得した以上、組合に加入することを雇傭の条件とする」旨のいわゆるユニオンシヨツプ条項を含む労働協約を締結した。
（ロ）、右ユニオンシヨツプ条項は被告の全事業従業員に適用されるものであるところ、原告らはそれぞれ三カ月間の試傭期間を経て昭和四〇年三月本採用となり、ホテル労組への加入資格を取得したにもかかわらず、右組合に加入していない。そこでホテル労組は昭和四〇年一二月、被告に対し右ユニオンシヨツプ条項に基づき原告らを解雇するように請求したので、被告は右労働協約第六条を適用して原告らに対し本件解雇の意思表示をしたものであつて、本件解雇は有効である。（２）、仮に本件解雇が無効であり、被告が原告らに対し賃金の支払義務を負担す
るものとしても、


（イ）、原告Ａは昭和四一年四月一四日訴外日本清装株式会社に入社し、昭和四四年六月三〇日までの間右会社に勤務して、同会社より別紙（一）記載のとうり総額金一、八一六、五七〇円の賃金の支払をうけ、原告Ｂは昭和四一年九月一〇日訴外小林長太郎商店に就職し、昭和四四年三月二〇日退職するまでの間、同店より別紙（二）記載のとおり総額金一、四〇三、〇〇〇円の賃金の支払をうけた。従つて原告らが昭和四一年一月五日被告に解雇されて以後、他に就職して得た右収入金額は被告の支払うべき賃金額から控除さるべきである。（ロ）、賃金債権は二年間これを行なわないときは時効により消滅するところ、原告らが被告に対し昭和四一年一月六日以降の賃金を請求したのは昭和四三年一一月であるから、昭和四一年一〇月分以前の賃金債権はいずれもその発生日より二年の経過とともに時効によつて消滅しており、被告は昭和四四年一〇月八日午前一〇時の本件第一七回口頭弁論期日において右時効を授用した。
三、原告ら
（被告の主張に対する答弁および反論）
（１）、被告の主張（１）に対し、
（イ）、（イ）の事実中、被告がホテル労組との間にユニオンシヨツプ条項を含む労働協約を締結したことは認めるが、右ユニオンシヨツプ条項が被告主張の性格を有することは否認する。
（ロ）、（ロ）の事実のうち、原告らが被告主張の時期に本採用になつたこと、原告らがホテル労組に加入していないこと、被告が原告らに対し解雇の意思表示をしたこと（ただし、その理由は「労働協約第五条、第六条により」とされている。）は認めるがその余の事実は否認する。
（ハ）（Ⅰ）、原告らはホテル労組の組合員ではないので、ホテル労組と被告との間で締結されたユニオンシヨツプ協定の適用を受けることはあり得ない。（Ⅱ）、仮に、右ユニオンシヨツプ協定が未加入従業員に対しても適用されるものとしても、ホテル業とハイヤー業とは事業内容が異なり、場所および設備も別であり、ハイヤー部門を自動車部と称し、その責任者として自動車部長をおいて独立採算制をとり、他の部門との人事交流も認めず、就業規則もホテル業とは別のものを定めているので両者は事業場を異にするものである。
しかも、昭和三九年一二月二〇日被告およびホテル労組ならびにハイヤー業従業員の間で、被告とホテル労組との間の労働協約はハイヤー業従業員には適用しない旨の合意が成立した。
従つて、ハイヤー業従業員である原告らはホテル労組への加入資格を有しないので同組合と被告との間に締結されたユニオンシヨツプ協定の適用をうけることはない。
（Ⅲ）、仮に、ハイヤー業従業員にもホテル労組への加入資格があるとしても、原告らはホテル労組への加入資格を有しない試傭期間中である昭和四〇年一月一八日に自動車労組を結成してその組合員となり、右組合は結成以来被告との間で、ホテル労組とは別個に団体交渉を行ない、厚生、共済機関の設置、年末一時金支払等について独立の協定を締結している。
従つて、自動車労組はホテル労組とは別個の独立した労働組合としての実体を有しており、被告も自動車労組の独立性を認めていたものであるから、被告とホテル労組との間のユニオンシヨツプ協定は、自動車労組の組合員たる原告らには及ばない。
（Ⅳ）、仮に、被告とホテル労組との間のユニオンシヨツプ協定の効力が原告らに及ぶものとしても、原告らは前記のようにホテル労組とは別個に自動車労組を結成してそれに加入し、被告との間で約一年間にわたつて団体交渉を行なつてきたものであり、その間被告もホテル労組も、自動車労組の独立性を認めておきながら、原告らがホテル労組に加入しないことの故をもつて原告らを解雇することは権利の濫用であつて許されない。
（２）、被告の主張（２）に対し、
（イ）、（イ）の事実のうち、原告らが被告主張のとおり賃金の支払を受けたことは認めるが、被告が原告らに対して支払うべき賃金額から右金額を控除すべきであるとの主張は争う。
原告らは本件解雇がなされた後、被告の主張するとおり、被告以外の雇傭主のもとに就労して賃金収入を得たけれども、その就労において原告らが提供した労務は、原告らが被告との間の雇傭契約に基き被告に提供すべき労務とはその性質、内容が異なるので、民法第五三六条第二項但書にいう「自己の債務を免れた」労務そのものであると言えないのみでなく、前記労務は原告らが生活していくために止むを得ず提供されたものであつて、本来の生業として継続する意思のない臨時的な労務であり、それによつて得た収入も臨時的なものであるので、右収入は民法第五三六条第二項但書にいう「自己の債務を免れた」ことの当然の結果として生じた利益に該らないというべきである。
（ロ）、（ロ）の事実のうち、原告らが被告に対し昭和四一年一月六日以降の賃金を現実に請求したのが昭和四三年一一月であることは認めるが、その余の点は否認する。
雇傭関係の存在確認を求める裁判上の請求においては、その雇傭契約を原因として発生する賃金債権の存在が確定的に主張されており、従つて実質的には賃金債権に関する権利が行使され、賃金債権につき裁判上の請求がなされているのであるから、原告らが被告に対し昭和四一年一月一七日になした本件訴の提起によつて原告らの請求にかかる賃金債権についての時効は中断されたものというべきである。
四、被告
（原告らの反論に対する答弁）
原告らの反論（１）（ハ）に対し、
（Ⅰ）、（Ⅰ）の事実のうち、原告らがホテル労組の組合員でないことは認めるがその余の点は争う。
被告とホテル労組との間のユニオンシヨツプ協定の効力は被告の全従業員に及ぶものである。
（Ⅱ）、（Ⅱ）の事実のうち被告の営むホテル業とハイヤー業の事業内容が異なり、場所や設備が別になつていること、ハイヤー部門を自動車部と称し部長をおいていること、独立採算制をとつていること、自動車部別則という就業規則を定めていることは認めるが、その余の事実は否認する。
決算は被告会社全般で行なわれており、就業規則の内容もホテル業のものと多くの点で共通している。


（Ⅲ）、（Ⅲ）の事実のうち、原告らが原告ら主張の時期に自動車労組を結成し、被告と団体交渉を行ない、協定等を結んだことは認めるがその余の点は否認する。自動車労組は被告とホテル労組との間のユニオンシヨツプ協定が締結された後に組織されたものであり、労働者は一つの組合にしか加入できないという理由はないので、原告らが自動車労組に加入しているからといつて前記のユニオンシヨツプ協定の適用を受けないとはいえず、原告らがホテル労組への加入資格を有するに至つた後ホテル労組へ加入しない以上、被告としては前記ユニオンシヨツプ協定に基づいて原告らを解雇すべき義務を負うものである。
（Ⅳ）、（Ⅳ）の事実のうち、原告らが試傭期間中に自動車労組を結成して被告と団体交渉を行ない協定等を結んだことは認めるがその余の点は争う。
第三、証拠（省略）
理　　　由
第一、雇傭関係の存否に対する判断
一、事実関係
（一）、被告はホテル業を営んでいたが、昭和三九年九月一日以来、ハイヤー業をも併せ営むようになつたこと。原告Ａは昭和三九年一二月五日に、同Ｂは同年同月七日に被告に雇傭され、いずれも三カ月間の試傭期間を経て昭和四〇年三月に本採用となり、ハイヤー業の自動車運転手として勤務していたこと。原告らは本採用となつた後もホテル労組に加入していないこと。被告は昭和四一年一月五日原告らに対し、原告らを解雇する旨の意思表示をなし、右意思表示は同日原告らに到達したこと。被告は本件解雇は有効であると主張していること。以上の事実はいずれも当事者間に争いがない。
（二）、成立に争いのない乙第一号証の一、証人Ｃ、同Ｄの各証言により真正に成立したものと認められる乙第一号証の二の各記載、証人Ｃ、同Ｅ、同Ｄの各証言を
総合すれば、
被告は昭和三七年一一月一日、ホテル労組との間に有効期間を昭和三九年一〇月三一日までの二カ年間と定めて労働協約（以下、本件協約という。）を締結し、右協約は昭和三九年一一月一日より一カ年と三〇日間自動更新された後、さらに昭和四〇年一一月三〇日、期間を三カ月と定めて更新されたこと。本件協約第五条には「この協約は会社、組合及び会社の従業員である組合員に適用する」、第六条第一項には「会社の従業員は次の各号の一に該当する者を除き、組合に加入しなければならない。（一）支配人、副支配人、課長以上の職位にあるもの。（二）人事、経理関係の係長以上の職位にあるもの。（三）秘書並びに企業渉外課勤務のもの。（四）試傭見習期間中の者（入社後三ケ月間）及び社命により他会社に出向中の者。（五）嘱託、臨時補助要員、期間を定めて雇傭された者、及び日々雇い入れられる者。（六）その他会社と組合が協議して決めた者。」、第七条第一項には「会社は組合から除名された者は原則として解雇する。」、同条第二項には「前項に該当する者を生じたときは、組合は遅滞なく会社に文書をもつて通知する。」、第九条第一項には「会社は組合員の労働条件に関する主要な事項はすべてこの協約並びに附属協定に於いて定める。」、同条第二項には「この協約並びにその附属協定に定めのないものについては就業規則（その附属規定を含む）に於いて定めるところによる。」との規定があること。本件協約締結に際し、被告およびホテル労組は事業場による適用範囲の制限を考えてはおらず、被告の経営する高島屋営業所および西京極体育館のランチルームの従業員に対しても本件協約が適用されていること。本件協約第七条第一項の規定を決定するに際し、被告作成の原案には未加入者および脱退者も解雇される旨の規定があつたけれども、ホテル労組が、従業員はすべてホテル労組に加入しなければならないので未加入者、脱退者はあり得ない旨主張したので、未加入者および脱退者については規定するまでもないという趣旨で、除名された者についてのみ規定したものであること。
以上の事実が認められ、右認定を左右するに足る証拠はない。次に、成立に争いのない甲第五、第七ならびに第八号証、乙第三号証の五および七、乙第七号証の六および七、証人Ｃ、同Ｄの各証書により真正に成立したものと認められる乙第二および第四号証の各記載、証人Ｃ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｄ、同Ｇ（但し、後記措信しない部分を除く。）の各証言、原告Ａ（但し、後記措信しない部分を除く。）、同Ｂ各本人尋問結果を総合すれば、


被告と原告らとの間に締結された労働契約書第一条には「乙（原告ら）の賃金、就業、懲戒その他労働に関する条件は下記の各号の通りである。１他の従業員と共通し社則（法定就業規則に該当するもの）に定めのあるものはそれに従う。２他の従業員と共通するもので労働協約の定めのあるときはその定めるところによる。但し、労働協約が締結されないときは社則に従う。３他の従業員と共通せぬもの及び個々の場合に定める必要のあるものは社則の定める指揮監督又は指示権を有する者の処理するところによる。」との記載があること。被告が昭和三九年一二月一日に定め、同日から実施した「株式会社京都ホテル就業規則自動車部別則」は自動車部従業員に対する労働条件を定めるものであり、その第二九条において解雇の基準として一二項目を掲げているが、その中にはユニオンショップ協定に関連する事項は規定されていないこと。被告とホテル労組とは昭和三九年一二月末ごろ、労使協議会において、「自動車部従業員に対しても原則として本件協約を適用する。適用しない部分については両者審理のうえ決定する。」旨の確認をしたこと。被告会社取締役Ｃ、同総務部長Ｄは被告会社の代表として、ホテル労組の代表である同労組三役とともに、昭和四〇年二月一二日自動車部を訪れ、右Ｃは、自動車部従業員に対し、「自動車部従業員にも本件協約を適用する用意がある。」旨通告したこと。前記労使協議会における確認に基づき、被告とホテル労組およびホテル労組ハイヤー支部の間で昭和四〇年三月一九日、本件協約のうちホテル労組ハイヤー支部に適用される部分と適用されない部分について合意が成立し、それによると本件協約第五条ないし第七条は適用される部分に属していること。本件解雇当時、自動車労組に加入していない自動車部従業員の中にはホテル労組自動車支部に加入している者がいたこと。ホテル労組は昭和四〇年一二月一〇日被告に対し、本件協約第五条、第六条に基づき、ホテル労組へ加入していない原告らを含む八名の者を解雇するよう文書で申し入れたこと。被告は原告らに対し「労働協約第五条並びに第六条の定めにより」との理由で本件解雇の意思表示をしたが、昭和四一年一月一三日原告らに対し、本件解雇の理由を「労働協約第六条の定めにより」と訂正する旨の通知をしたこと。
以上の事実が認められ、証人Ｇ、同Ｈの各証言のうち、「被告は自動車部従業員には本件協約を適用しない方針をとつていたので、自動車部従業員はホテル労組へ加入することはできなかつた。」旨の証言部分、および、原告Ａ本人の「昭和四〇年二月一二日Ｆがホテル労組三役とともに自動車部を訪れた。」旨の供述は前掲各証拠に照したやすく措信できず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。（三）、ハイヤー業とホテル業とは事業内容が異なり場所や設備も別であること。ハイヤー部門を自動車部と称し、責任者として部長をおき、独立採算制をとつていること。ハイヤー部門においては自動車部別則という就業規則を定めていること。以上の事実はいずれも当事者間に争いがない。
成立に争いがない甲第九号証の記載、証人Ｃ、同Ｆの各証言によれば、被告会社社長は昭和四〇年一月二六日ホテル各部課および自動車部宛に、「自動車部運営についてはホテルと分離し、自動車部長がこれに当るものとする。」旨の自動車部運営に関する通達を出したこと。ホテル部門に勤務していて自動車部に出向した者はＦとＧの二名だけであること。
以上の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
（四）、原告らは試傭期間である昭和四〇年一月一八日に自動車労組を結成して同組合に加入したこと。同組合は結成当初から被告との間で団体交渉を行ない、協定等を結んできたこと。は当事者間に争いがない。
成立に争いがない甲第一〇号証、第一二ないし第一四号証、原告Ａ本人尋問結果により真正に成立したものと認められる甲第一一号証の各記載、証人Ｃ、同Ｇ、同Ｈの各証言、原告Ａ、同Ｂ各本人尋問結果を総合すれば、自動車労組は自動車部従業員であつたＩ、Ｈの解雇問題を契機として結成されたこと。結成当初は自動車部従業員約三〇名のうち一六名が加入していたこと。組合員はその後漸減して本件解雇当時は一一名になつていたこと。京都府地方労働委員会は昭和四〇年三月五日、自動車労組は労働組合法第二条および第五条第二項の規定に適合するものである旨の決定をしたこと。同組合は結成当初から昭和四〇年末までの約一年間にわたつてホテル労組とは別個に独立して被告との間で、賄食堂の利用、交通事故による罰金の支払、従業員の配置転換、解雇等の労働条件に関して団体交渉を行ない、殊に原告らが本採用になつて後の昭和四〇年夏には、夏季手当の支給について、同年末には年末一時金の支給について、それぞれ団体交渉を行ない、右年末一時金の支給については、自動車労組と被告との間において昭和四〇年一二月四日協定書が作成されたこと。
以上の事実が認められ、右認定を覆えすに足る証拠はない。
二、本件解雇の正当理由の有無に対する判断
（一）、本件協約の適用範囲について
（１）、前記一（二）で認定した通り本件協約には被告会社全従業員にその職種又は勤務場所を問わず適用される旨の文言があり右第七条第一項の成立過程を考慮すれば、右第七条第一項の組合から除名された者を解雇する旨の規定は単なる例示にすぎず、その本来の趣旨は除名された者のみならず、いやしくも被告の従業員となつた者でホテル労組の組合員でない者は一定の者を除き原則として解雇する趣旨の規定であると解されるので、右被告の主張を肯認することができ、原告らがホテル労組へ加入していないからという理由では右ユニオンシヨツプ協定の適用を免れることはできない。
（２）、原告らは、「ホテル業とハイヤー業は事業場が異なるうえ、被告およびホテル労組ならびにハイヤー業従業員との間でハイヤー業従業員には本件協約を適用しない旨の合意が成立したので、原告らにはホテル労組への加入資格がなく、本件ユニオンシヨツプ協定の適用は受けない。」旨主張するのでこの点につき判断する。


原告らが右に主張するような合意の成立を認めるに足りる証拠はない。また、前記一（三）記載の事実によれば、ホテル業とハイヤー業とは事業場を異にするものであるということができるけれども、労働組合法第七条第一項但書の「特定の工場事業場」とは一の工場事業場に限定された趣旨ではなく、特定していさえすれば、複数の工場事業場であつてもさしつかえないものと解するのが相当であるから、ユニオンシヨツプ協定は、必ずしも一の事業場についてのみ適用されるものと限られているわけではなく、本件のようにユニオンシヨツプ協定を締結している会社が新たな事業を開始したような場合において、新たな事業場の従業員に対して従前のユニオンシヨツプ協定が適用されるか否かは、特段の協定がない限り、当該協約の規定の解釈により決定されるべきであるところ、本件協約第六条は、事業場に関する制限を設けずに、会社の従業員は組合に加入しなければならない旨規定しており、自動車部の従業員がホテル労組へ加入することを阻むような特段の協定の存在を認めるに足りる証拠はなく、かえつて前記一（二）で認定した事実を総合すると、原告らにはホテル労組への加入資格があつたことが認められる。従つて、原告らはホテル労組への加入資格を有しないので本件ユニオンシヨツプ協定の適用を受けないという原告らの主張は理由がない。
（二）、原告らは、「原告らは自動車労組の組合員であるから本件ユニオンシヨツプ協定の適用を受けない。」旨主張するのでこの点につき判断する。前記一（四）で認定した事実によれば、自動車労組はその組合員が一〇数名であつたとはいえ、被告との間で、原告らが本採用になつた後も、原告らが被告から本件解雇の意思表示を受けるまでの間ホテル労組とは別個に独立して団体交渉を行ない、自動車労組の組合員の労働条件に関して協定を締結してきたものであるから、自動車労組は、自主性を有し、労働法上保護に値する労働組合であつたというべきである。
前記二（二）判定のように原告らは試傭期間経過後はホテル労組への加入資格を有するものであるが、右のとおり原告らが試傭期間を終えた昭和四〇年三月以降には、被告会社の中にホテル労組と自動車労組の二組合が併合していたものである。このように同一企業内に二組合が併存している場合、本件のようにたとえ一の組合が、他の組合と会社との間にユニオンシヨツプ協定を締結した後に結成されたものであつてもその一方が締結しているユニオンシヨツプ協定は他方の組合員には及ばないものと解するのが相当である。けだし、憲法第二八条がすべての労働者に対して団結権及び団体交渉権を保障している点からして、労働組合法第七条第一号但書においてユニオンシヨツプ協定が不当労働行為とならない旨規定されている趣旨は、労働者の団結権をより強く保障することにあるのであつて、一つの団結をもつて他の団結を圧迫することを認容しているものではないと解すべきところ、当該労働者が自主性のある労働組合に加入して憲法により保障された団結権並びに団体交渉権を行使しその組合の力で自主的に労働条件の改善を図つている以上、他の労働組合が使用者との間に締結しているユニオンシヨツプ協定の効力を右労働者に及ぼすことは、締約組合の団結をもつて他の労働組合の団結を圧迫する結果となり、とうてい許されないものといわなければならないからである。被告は、「労働者は一つの組合にしか加入することができないわけではないから、原告らは自動車労組に加入しているとしてもそれとは無関係に本件ユニオンシヨツプ協定の適用を受け、ホテル労組へ加入しなければならない。」旨主張するけれども、一企業内に二組合が併存する場合は概ね両者の利害が対立する場合であるから、締約組合に加入しない以上解雇されても止むをえないと解することは結局未締約組合の団結権を侵害することになるので、右の被告の主張は理由がない。そうだとすれば、原告らは、自動車労組の組合員であるが故に、本件ユニオンシヨツプ協定の適用を受けないものということができる。（三）、叙上の理由により、原告らに対しては本件ユニオンシヨツプ協定の効力は及ばないというべきであるにもかかわらず、本件解雇は、右ユニオンシヨツプ協定を適用してなされたものであるから、本件解雇に正当な理由が存在するものということはできず、従つて自余の点につき判断するまでもなく、本件解雇は無効にして、原告らと被告との間には、なお雇傭関係が存在するものといわなければならない。
三、結論
被告が、原告らに対する本件解雇が有効であると主張していることは当事者間に争いのないところであるから、原告らの本訴請求中、原告らと被告との間に雇傭関係が存在することの確認を求める部分は相当として認容しなければならない。
第二、賃金支払請求に対する判断
一、賃金請求権の存否に対する判断
原告Ａが昭和三九年一二月五日、同Ｂが同年同月七日被告に雇傭され、いずれも三カ月の試傭期間を経て昭和四〇年三月本採用となり、ハイヤー業の自動車運転手として勤務していたこと。被告は昭和四一年一月五日原告らに対して本件解雇の意思表示をなし、同年同月六日以降の賃金を支払わないこと、被告は本件解雇は有効であると主張していること。はいずれも当事者間に争いがなく、成立に争いがない甲第一五号証の記載によれば、原告らは自動車労組を通じて本件解雇の撤回を求めたけれども被告はこれに応じなかつたことが認められ、右認定に反する証拠はない。
以上の事実によれば、被告は昭和四一年一月六日以降、原告らの就労を拒否していることが認められ、それに反する証拠はない。ところが本件解雇は前記のとおり、正当な理由を有せず、無効である。
このように無効な解雇がなされ、使用者によつて就労が拒否された結果、労働者が労務に服することができなかつた場合には、使用者の責に帰すべき事由による履行不能として民法第五三六条第二項本文の適用があるものと解すべきであるから、原告らは被告に対し昭和四一年一月六日以降の賃金を請求する権利を有するものというべきである。
二、賃金債権の時効消滅の主張に対する判断
被告は、「昭和四一年一月六日以降同年一〇月分以前の賃金債権は時効により消滅した。」旨主張するのでこの点につき判断する。
原告らが昭和四一年一月一七日被告に対し、原告らと被告との間の雇傭関係存在の確認を求めて本件訴訟を提起したことは当裁判所に顕著な事実である。賃金債権は雇傭関係の存在を前提として発生するものであり、雇傭関係存在の確認を求める訴は雇傭関係という基本的法律関係より発生する賃金債権を実現する手段としての性質を有するものであつて、このような手段に出でたる場合においては、たとえ賃金債権自体について給付訴訟を提起しなかつたとしても、これをもつて「権利の上に眠る者」ということはできないから、原告らの昭和四一年一月六日以降の賃金債権についての時効は同年同月一七日になされた本件訴の提起により中断されたものと解するのが相当である。


従つて自余の点につき判断するまでもなく、被告の右主張は理由がない。
三、賃金額の算定
解雇が無効である場合の賃金額は、特段の事情がない限り解雇前三カ月間の平均賃金を基礎として計算するのが相当であり、賞与が支給されている場合はその金額は右賃金額に加算すべきである。けだし、使用者が労働者に対して支払う金員は、使用者と労働者との間の使用従属関係のもとで行なわれた労働に対する報酬として支払われたものであるから、賞与の名義で交付されたとしてもその実態は賃金であるというべきこと労働基準法第一一条の規定に照し明らかであるからである。これを本件についてみるに、成立に争いがない甲第一六、第一八条および第二〇号証、乙第七号証の七、原告Ａ本人の供述により真正に成立したものと認められる甲第一九号証の各記載、原告Ａ本人尋問結果（後記措信しない部分を除く）を総合
すると、
原告らの賃金は毎月一六日から翌月の一五日までを一期間として支払われていたこと。原告らの賃金算定に当つては水揚高に比例する算定方法が加味されていたこと。原告Ａは昭和四〇年一〇月四日から約三週間にわたつて虫垂炎を患い、その間休業したので同原告の水揚高は平常時と比較して低下していること。原告Ａの右疾病と関係がない解雇前の三期間即ち昭和四〇年七月一六日から同年八月一五日までの間の賃金五一、〇〇一円、同年八月一六日から同年九月一五日までの間の賃金四五、九三三円、同年一一月一六日から同年一二月一五日までの間の賃金四八、七六八円の平均賃金は月額金四八、五六七円であること。原告Ｂの労働基準法第二〇条所定の解雇予告手当額は金五三、八八四円であること。原告らは昭和四〇年度内に賞与として金八〇、八五〇円を支給されたこと。以上の事実が認められ、右認定に反する原告Ａ本人の「京都ホテルでは給料の締切は二〇日である」旨の供述は、右甲第二〇号証の記載に照してたやすく措信できず、その他に右認定を左右するに足る証拠はない。
なお、成立に争いがない甲第一七号証および乙第七号証の六には、いずれも、原告Ａの労働基準法第二〇条所定の解雇予告手当額は金三三、五八六円である旨記載されているけれども、これは前記疾病により賃金が低下した期間を除かずに計算されたものであることが窺われるので本件において被告が右原告に支払うべき賃金額の算定の基礎として採用することができない。
そうだとすると、原告Ａの賃金額は前記金四八、五六七円に年間賞与額の一二分の一である金六、七三八円を加えた金五五、三〇五円であり、原告Ｂの賃金額は前記金五三、八八四円に年間賞与額の一二分の一である金六、七三八円を加えた金六〇、六二二円であると解するのが相当である。
四、原告らの償還義務の存否およびその範囲に対する判断労働者は労働日の全労働時間を通じ使用者に対する勤務に服すべき義務を負うものであるから、使用者によつて不当に解雇された労働者が使用者の受領拒絶により給付を免れた労働力を他に転用して得た利益は、たとえ他に提供した労務の性質が本来提供すべきであつた労務の性質と異なるものであつたとしても、また、生活を維持するために止むをえず他に就労して得たものであつたとしても、その利益が副業的なものであつて解雇がなくても当然に取得しうる等特段の事情がない限り、民法第五三六条第二項但書にいう「自己の債務を免れたことにより得た利益」としてこれを使用者に償還すべきものと解するのが相当である。本件解雇があつた後において、原告Ａは昭和四一年四月一四日訴外日本清装株式会社に入社し、昭和四四年六月三〇日に至るまでの間右会社に勤務し、同会社より別紙（一）記載のとおり賃金の支払を受け、原告Ｂは昭和四一年九月一〇日訴外小林長太郎商店に就職し、昭和四四年三月二〇日退職するまでの間右商店より別紙（二）記載のとおり賃金の支払を受けたことは当事者間に争いがない。原告らは右収入はいずれも臨時的なものである旨主張し、原告Ａ、同Ｂ各本人はそれに添う供述をしているけれども、右各供述は前記収入を得るために就労した期間および収入金額に照して措信できず、他に右収入が臨時のものであることを認めるに足る証拠はない。
そうだとすると、原告らは被告に対し解雇期間内に得た右利益を償還すべき義務を負つているものといわなければならない。
ところで、労働基準法第二六条は労働者が民法第五三六条第二項にいう「債権者の責に帰すべき事由」によつて解雇された場合にも適用があると解すべきであるから、本件のように、労働者が使用者に対して解雇期間中の賃金請求権を有すると同時に右期間中に得た利益を償還すべき義務を負つている場合においては、使用者は労働者に対して少くとも賃金額の六割は支払わなければならないけれども、それを超える部分については償還されるべき利益を予め控除することができるものと解するのが相当である。
従つて、被告は原告Ａに対し、昭和四一年一月六日から同年四月一三日までの間および昭和四四年七月一日から本件口頭弁論が終結した日であること当裁判所に顕著な同年一一月一九日までの間は前記認定の賃金全額の一カ月金五五、三〇五円、昭和四一年四月一四日から昭和四四年六月三〇日までの間は別紙（一）記載のとおり前記認定の賃金額の四割即ち金二二、一二二円以上の利益を得ているので、賃金全額の六割に相当する一カ月金三三、一八三円の各割合による賃金を支払うべき義務があり、原告Ｂに対し、昭和四一年一月六日から同年九月九日までの間および昭和四四年三月二一日から本件口頭弁論が終結した日であること当裁判所に顕著な同年一一月一九日までの間は前記認定の賃金全額の一カ月金六〇、六二二円、昭和四一年九月一〇日から昭和四四年三月二〇日までの間は別紙（二）記載のとおり前記認定の賃金額の四割即ち金二四、二四九円以上の利益を得ているので（昭和四一年九月分の収入は金二〇、〇〇〇円であるが、これは同年同月一〇日から同年同月末日まで二一日間のものであるから月額金二四、二四九円以上の利益を得たものということができる。）賃金全額の六割に相当する一カ月金三六、三七三円の各割合による賃金を支払うべき義務がある。


主　　　文
一、原告の本件各入場税決定ならびに無申告加算税賦課決定の各取消を求める訴をいずれも却下する。
二、原告の本件督促処分の取消請求を棄却する。
三、原告の前各項記載の各処分の無効確認請求をいずれも棄却する。四、訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　申立
一、原告
（第一次的請求）
（一）、被告が原告に対し、別表（一）記載のとおり、昭和三八年一二月一七日付でなした各入場税決定および無申告加算税賦課決定ならびに別表（二）記載のとおり、昭和三九年一月二二日付でなした督促処分を、いずれも取消す。（二）、訴訟費用は被告の負担とする。
（第二次的請求）
（一）、被告が原告に対しなした別表（一）および（二）掲記の各処分がいずれも無効であることを確認する。
（二）、訴訟費用は被告の負担とする。
二、被告
（本案前および本案の申立）
主文同旨
第二　主張
（原告の請求原因）
一、原告の組織
原告は、日本共産党の下級組織である日本共産党中信地区党組織そのもので（従つて、原告の表示は正確には日本共産党中信地区党右代表者Ａとすべきものである。）、当該地区内の党員を構成員とする、それ自体一個の完結した人的結合体である。
右地区党の最高の意思決定機関としては地区党会議があり、そこにおいて当該地区に固有の党の方針と政策が決定され、また、地区委員会の委員が選出される。右地区委員会は、地区党の執行機関として、地区党会議の決定を執行し、当該地区における党としての政党活動を指導推進する。なお、地区党の代表者には、地区委員会の委員長が当てられている。
二、被告の処分と不服申立
１　原告の組織は右のようなものであるところ、被告は昭和三八年一二月一七日、原告の執行機関である中信地区委員会に対し、別表（一）記載の入場税決定ならびに無申告加算税賦課決定（以下両決定を本件課税処分という。）をなし、さらに昭和三十九年一月二二日別表（二）記載の督促処分（以下本件督促処分という）をなした（以下右両処分を本件各処分という。）
２　そこで、原告は本件課税処分に対し、昭和三十九年一月一七日被告に異議の申立をなしたところ、被告は同年四月六日これを棄却し、その旨の通知書が同月七日原告に到達した。原告はさらに右棄却決定に対し、同年五月二三日関東信越国税局長に審査請求をなしたところ、右国税局長は昭和四〇年三月九日右審査請求を法定期間を経過してなされた不適法なものであるとして却下し、その旨の通知書が同年四月五日原告に到達した。
３　また、原告は本件督促処分に対し、昭和三十九年二月四日被告に異議の申立をなしたところ、被告は同年四月二三日これを棄却した。これに対し、原告はさらに同年五月二三日関東信越国税局長に審査請求をなしたが、右国税局長は昭和四〇年三月九日これを棄却し、その旨の通知書が同年四月五日原告に到達した。
三、本件各処分の瑕疵
１　しかしながら、本件各処分には次の瑕疵がある。すなわち、本件各処分は、（一）前記のとおり、原告の執行機関である中信地区委員会に対してなされたものであり、（二）仮に地区委員会の名義を用いて原告に対しなされたものであるとしても、名宛人の表示を誤つている点において違法であるのみならず、（三）原告が興行を開催した事実がないのにも拘わらずなされたものである。２　また、本件各処分についての前記の瑕疵は、明白かつ重大なものであるから、本件各処分は当然無効なものというべきである。
四、よつて、原告は本件各処分の取消を求め、なお、予備的に、本件各処分の無効確認を求める。
（被告の主張）
一、訴却下申立の理由
原告は、本件課税処分につき、昭和三九年四月七日異議申立を棄却する旨の決定の通知を受けながら、国税通則法七九条三項所定の期間経過後である同年五月二三日に審査請求をなしたものであるから、本件課税処分の取消を求める訴は、適法な審査請求を経ていない。
二、請求原因事実の認否
１　請求原因一の事実および同二の事実中本件各処分が原告の執行機関に対してなされたとの点を除き、その余の事実は認める。同三の事実は争う。２　本件各処分は、原告すなわち日本共産党中信地区党そのものに対してなされたものである。被告が原告を表示する名称として日本共産党中信地区委員会なる名義を用いたのは、右名義が単に執行機関を表示する名称として用いられているばかりでなく、原告自身をも表示する名称として用いられているからである。このことは、例えば、政治資金規正法に基づく届出その他の手続において、何々地区委員会の名称をもつて政党（支部、地区組織）の表示としている一事によつても明らかである。
なお、課税処分が違法であるからといつて、当然にその違法が滞納処分手続である督促処分に承継されることはないから、原告主張の督促処分の取消原因のうち、課税処分の違法を理由とするものは、主張自体失当なものというべきである。
三、本件課税に至るまでの経緯
１　本件課税処分の対象となつている映画「日本の夜明け」は、日本共産党が同党の下級組織（都道府県組織、地区組織等）等において、大衆を寄せ集めるのに供するため、同党創立四〇周年記念映画として製作したもので、明治、大正、昭和の過去約七〇年間にわたる共産党およびその党員の活動記録等の実写フイルムを綴り合わせたいわゆるドキユメンタリー映画であり、入場税法一条一号に規定する「映画」に該当するものである。
右映画「日本の夜明け」は、主として昭和三八年三月頃から同年末頃まで、日本共産党の下級組織等の主催のもとに、全国各地で上映されたものであるが、その主催者は、入場料金を支払つて入手した入場券を持参する多数人を上映会場に入場させ、当該映画を見せたのであり、従つて、当該上映会場は入場税法一条一号に掲げる場所に、また当該映画の上映は同法二条一項に規定する催物に該当する。２　ところで、右映画の上映について外部に主催者として名乗つているものは、「日本の夜明け上映実行委員会」または「日本の夜明けを観る会」等（以下上映実行委員会という。）であるが、これらは、規約や独立の組織性、社団性がなく、その実体は日本共産党の下級組織等にほかならない。右名称は、下級組織等が大衆を客寄せする効果を考え、自己の名称を表面に出すことを殊更に避け、そのために便宜的、一時的に用いたものにすぎない。


なお、右の映画「日本の夜明け」の上映は、前記のとおり、日本共産党の下級組織等ごとに上映を準備し、その入場者から入場料金を領収し上映を実施したのであるが、日本共産党中央執行委員会は、右上映により獲得する入場料金により資金カンパを図ることとし、「日本の夜明け特別鑑賞券」と表示する赤、黒二色刷りの入場券用紙を一括して多数印刷し、下級組織等に交付して使用させ、また、動員数（入場者数）を報告させて上納金を徴することとし、しかして上映および入場税の納付拒否についても指導をしているものである。
３　原告の主催した本件催物の開催日、開催場所、入場人員、入場料金等は、別表（三）記載のとおりであるが、原告は、入場税の納付を拒否し、納税申告書を提出しなかつたので、被告は原告に対し、国税通則法二五条に則り、別表（一）記載の課税処分をなしたのである。
４　また、原告は、右課税処分に対し、同法所定の納期限までに完納しなかつたので、被告は、原告に対し、書面により別表（二）記載の督促処分をなしたのである。
５　従つて、被告の本件課税処分ならびに督促処分には、何ら違法な点はない。
（被告の主張に対する原告の反論）
一、訴却下申立の理由に対する反論
原告が、本件課税処分につき所定の期間内に審査請求をなし得なかつたのは、次のような事情に基づくのである。すなわち、本件課税処分に対する異議の申立が棄却された当時、原告は、事務所を松本市＜以下略＞所在の借家の二階に置いていたのであるが、右建物の階下に配達された郵便物については、これを直ちに了知し得ないことがしばしばであつた。このような事情から、原告が右棄却決定を了知したのは昭和三九年四月二五日であつたが、本件課税処分はそもそも地区委員会とその委員長であるＡ個人とのいずれに対してなされたものであるのか明らかでなかつたことと、事務担当者が交付したという事情もあつて、これに対する対策をたてるために決定を了知してから約一カ月の期間は絶対に必要であつた。また、右事情に加えて、原告は国税通則法七九条三項の規定を知らず、異議棄却決定を了知した日の翌日から起算して一月以内に審査請求をすればよいものと考えていた。かかる事情の存する場合は、国税通則法八七条一項但書四号にいう審査請求についての「裁決を経ないことにつき正当な理由がある」場合に当るから、本件課税処分取消の訴は適法なものである。
二、被告の主張事実に対する原告の認否
被告の主張三記載の事実中、映画「日本の夜明け」が実写フイルムを綴り合わせたいわゆるドキユメンタリー形式の映画であること、原告が入場税の納付を拒否し、納税申告書を被告に提出しなかつたこと、そのため被告が原告に対し本件課税処分をなしたことおよび原告が右課税処分に対し、被告主張の納期限までに完納しなかつたので、被告が原告に対し本件督促処分をなしたことはいずれも認めるが、その余の事実はすべて否認する。
三、右映画は、過去七〇年間にわたり、日本人民が絶対主義的天皇制の支配の下で、相次ぐ侵略戦争と無権利状態にいかに苦しめられてきたか、あるいは第二次世界大戦後、アメリカ帝国主義の占領支配と日本独占資本の反動政策の下で、搾取と収奪にいかに悩まされて来たか、にも拘わらず、生活と権利を擁護し、自らを解放するためにいかに闘つてきたかを、労働者、農民を始めとする日本人民の立場から画いたものにほかならない。すなわち、本映画こそは、支配階級のあらゆる欺瞞と粉飾を排除し、ありのままの日本人民の姿を、日本人民の立場から画いた日本人民自身の映画というべきであつて、これをもつて日本共産党とその党員の活動記録なりとする被告の主張は、最も基本的な点で事実にもとるばかりでなく、本来不当違法な本件課税処分の極めて政治的な意図を明らかにしたものといわなければならない。
本映画の上映は、その内容自体がしからしめるところ当然それぞれの地域の労働者、農民、市民等の共感を呼びおこし、これらの人々が自主的に、上映実行委員会の形式をもつて、上映の機会を設営するに至つたものであつて、本映画の上映を目的に自主的に結成せられた上映実行委員会に被告の期待するが如き組織性ないし社団性が認められないからといつて、その実体を日本共産党の下級組織にほかならぬと断ずることは、正に驚くべき論理の飛躍である。
被告は、日本共産党中央執行委員会が、本映画の上映により獲得する入場料金により資金カンパを図ることとし、同党の下級組織等による有償上映の便宜をはからい、また上映に関し右下級組織等を指導しているなどと述べているが、これは明らかに事実をゆがめるものであり、本映画の上映が右中央執行委員会によつて、その下級組織を通じて行つたと主張するにひとしいものである。日本共産党あるいはその下級組織等は、その政治的方針として本映画が広く日本人民各層によつて観賞せられることの意義を重視し、それが日本人民の自主的上映活動によつて普及せられるべく努めたのであるが、被告はそのことと実際の上映行為とを全く混同し、本件課税処分をなしたのであり、これは具体的上映活動に何ら関与しない原告を主催者と認定することにより、日本共産党の本映画に関する政治方針そのものを規制するものにほかならないというべきである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　原告の組織と本件各処分の存在
原告が、日本共産党の下級組織である日本共産党中信地区党組織そのものであつて、当地区内の党員を構成員とするそれ自体完結した一個の人的結合体であり、右地区党の執行機関としては、党組織の最高の意思決定機関である地区党会議が選出する委員から成る地区委員会があつて、右地区委員会の委員長が地区党の代表者に当てられていること、および被告が、原告主張の日に、日本共産党中信地区委員会を名宛人として本件各処分をなしたことは、当事者間に争いがない。
二　本件各処分の相手方について


成立に争いのない乙第二号証、第三号証第九号証の一、第五九号証、証人Ｂの証言ならびに本件記録によれば、日本共産党中信地区委員会なる用語は、単に日本共産党中信地区党組織の執行機関の呼称であるにとどまらず、原告たる中信地区党組織そのものを対外的に表示するために使用される場合があり、日本共産党中央機関紙アカハタも党組織の意味において地区委員会の語を用いていること、現に、原告も関東信越国税局長に対する本件各処分についての審査請求書および本件訴状に、請求人もしくは原告の表示として日本共産党中信地区委員会と記載しており、かつ右各書面においては自らが党組織の単なる執行機関にすぎないことを理由として処分の効力を争つてはいないこと（本訴において原告が右主張をしたのは、昭和四三年二月一三日受付の原告準備書面においてである。）、長野県選挙管理委員会発行の政治団体に関する資料中、政党、協会その他の団体名欄には日本共産党中信地区委員会なる記載があることが認められるから、右用語は原告の表示としてかなり慣用されているものというべく、反面、課税処分が団体の単なる執行機関に対してなされることは通常ありえないことから考えれば、本件処分は原告に対してなされたものと認めるのが相当である。
三　映画「日本の夜明け」上映の主催者について
被告が、映画「日本の夜明け」上映の主催者は原告であると主張するのに対し、原告は、これを否認し、各地域の労働者、農民、市民等が自主的に上映実行委員会を結成して上映したものであると抗争するが、当裁判所は、次に述べる理由から、本件映画の上映の主催者は、原告であると認める。
１　映画「日本の夜明け」の内容
成立に争いのない甲第一号証（乙第三三号証と同じ）ないし第三号証（乙第三四号証と同じ）、弁論の全趣旨から成立の真正を認めうる乙第一二号証の一ないし四、第二一号証および検証の結果によれば、「日本の夜明け」は、日本共産党が昭和三七年七月に迎えた同党創立四〇周年記念事業の一として製作した（ただし、ポスターやパンフレットにおける製作者の表示は、初めは同党中央委員会宣伝教育文化部とされていたが、後には「日本の夜明け」製作実行委員会と改められた。）もので、主として明治、大正、昭和にわたる七〇年間における同党およびその党員の活動を実写したフイルムおよび新聞、雑誌等の諸資料を撮影したフイルムを綴り合わせて作つたいわゆるドキユメンタリー映画である（同映画が実写フイルムを綴り合わせたいわゆるドキユメンタリー形式のものであることは、当事者間に争いがない）。
２　党組織（都道府県委員会ないしは地区委員会）に対する指令とその活動前掲各書証、成立に争いのない甲第一〇号証、乙第四号証ないし第八号証、第九号証の一、二、第一〇号証、第一一号証の一、二、第一三号証の一、第一四号証、第一五号証および第一六号証の各一、第二〇号証、第二五号証、第三二号証ないし第四八号証（うち第三七号証および第四七号証については各一、二）、第六三号証および第六四号証の各一ないし三、弁論の全趣旨から成立の真正を認めうる乙第二二号証ないし第二四号証、第二六号証ないし第三一号証、第四九号証ないし第五八号証を総合すれば、次の事実が認められる。
（一）　前記機関紙アカハタは、昭和三八年三月初めから同年一〇月中旬にかけての紙上において、本映画の上映が一般大衆を日本共産党に接近せしめ、党員や協力者には同党と革命に対する大きな確信と行動の決意を与えることになり、大衆闘争発展、党勢拡大、思想教育前進、特に当時予定されていた統一地方選挙および衆議院議員総選挙のための最もよい大切な準備活動になるとして、全国的な規模において一〇〇万人の観客動員運動（あわせて、アカハタ日曜版の読者一〇〇万人獲得運動）を提唱し、党下級組織および党員に対し、党を挙げての運動として、綿密な計画のもとにあらゆる創意と工夫を結集して上映活動を推進するように呼びかけ、あわせて、上映運動を成功させるに大きな意義のある方策として、労働組合などを始めとする大衆団体を集めた上映運動大衆共闘態勢をつくることを示唆するとともに、各地の党組織（党都道府県委員会、党地区委員会）が積極的に上映活動を展開している状況を報じている。
また、各地の党組織は、党中央委員会から観客動員目標を指令され、かつ党中央に動員数を報告することになつていることがうかがわれ、なお各府県委員会に送られる党報にも、しばしば本映画の上映普及についての指令が載せられているが、中には、同時上映作品として長編劇映画よりも中、短篇の記録映画を使用することが効果があると指示するものもある。
（二）　本映画は、同年三月二一日東京中野公会堂における特別有料試写会を皮切りにして、全国各地で特別試写会および上映がなされたのであるが、右中野公会堂における試写会は、党中央委員会および東京都委員会の共催でなされ、また三月二八日には愛知県委員会の主催で名古屋市公会堂において特別試写会がひらかれた。そのほか、長野県の南信地区委員会、岐阜県の西濃地区委員会、九州の各党組織、京都府舞鶴市の党組織等が同年六月から八月にかけて主催者として上映し、また、千葉県および各地区委員会、八幡・戸畑地区委員会等は党内に上映実行（ないし対策）委員会を作つて上映活動を行なつた。
（三）　上映会場については、各地の党組織が使用申込みをしている。たとえば、練馬区公民館（使用日同年六月一八日）については練馬区委員会が、墨田区民会館（六月二八日）については墨田地区委員会が、九段会館ホール（七月八日、九日）および文京公会堂（八月三日）については東京都委員会が、赤穂公民館（八月三〇日）については伊南群委員会がそれぞれ使用申請書を提出し、本件の塩尻市民会館使用（九月七日）についても、原告の下級組織である塩尻支部が申請人となつている（これに反し、上映実行委員会名義で使用申請がなされたことを認める証拠はない）。
（四）　上映に際して各地で使用されたポスター、パンフレツト、観賞券は、上映日時、場所、同時上映映画名を除いていずれも同一体裁であり、観賞券の額は一五〇円もしくは一〇〇円に統一されている。また、観賞券の表面には、「この観賞券購入の都道府県内のすべての上映会場で有効です」と記載されており、中には、上映日時場所の記載がなく「日本共産党板橋区委員会」の印が押してあるだけのものもある。


（五）　南信地区委員会名義で同年五月二五日付で発せられた「地方選挙躍進記念、映画「日本の夜明け」完成記念祝賀夕食会の御招待状」には、「わが党はまた、このたび党創立四十周年を記念して………「日本の夜明け」を完成し、七月上旬から南信の各地で上映する計画であります」と記載され、また、「日本の夜明け」塩尻地区上映実行委員会Ｃ、Ｄ、Ｅの名義で同年八月二〇日付で発せられた特別試写会および懇親会の招待状にも「この度、共産党では………「日本の夜明け」を来る九月七日塩尻市民会館に於て上映することになりました」と記載されている。
（六）　右塩尻市民会館における上映に対し、松本税務署長が入場税の申告を促す書類を右Ｅに送付したところ、Ｅは、右上映直後「「日本の夜明け」の責任者は日本共産党中信地区委員会Ｆ氏住所松本市＜以下略＞になつています。よつて連絡はそちらの方へ出して下さい」と付記して、書類を同署長宛返送した。（七）　中信地区上映実行委員会委員長といわれるＧは、日本共産党長野県委員でかつ中信地区委員会の常任委員であり、その事務局長といわれるＦは同じく中信地区委員会の委員でかつ県委員の候補者であり、松本地区上映実行委員会の代表者といわれるＢは同じく県委員であり、塩尻地区上映実行委員会委員長といわれるＣは党塩尻市委員会の委員であり、その事務局長といわれるＥは同市委員会の委員長である（この項は、証人Ｇ、同Ｆ、同Ｂ、同Ｅの各証言によつて認定する）。
３　上映実行委員会と称するものの実態
（一）　前掲乙第一四号証、第二二号証によれば、中信地区「日本の夜明け」上映実行委員会、「日本の夜明け」塩尻地区上映実行委員会の名称がパンフレツトや招待状に記載され、証人Ｂは、党地区委員会では地域で必ず上映実行委員会を作るように指示し、松本市にも上映実行委員会が設けられていたと証言する。しかし、右証言によれば、中信地区および松本市の各上映実行委員会についてはいずれも規約が定められているわけではなく、また議決機関や執行機関もないことが認められ、さらに、各地区（特に別表（三）開催場所欄記載の各町村）の上映実行委員会が具体的に成立した時期、手続、構成員が全く明らかでない。すなわち、中信地区上映実行委員会委員長と称する証人Ｇは、上映実行委員会ができたのは同年四、五月頃と証言するが、実行委員についての明確な記憶がないし、同委員会の事務局長と称する証人Ｆも、同年七月に党中信地区委員会に転勤したので、地区内の文化人や団体が寄り集つて上映実行委員会が作られたと聞いているが、どういう人達がどういう形で設立したかは詳しく聞いていないし記憶がないと証言する。松本市上映実行委員会の代表と称する証人Ｂは、準備会を作りながらその間に特別試写会を行ない、試写会を観て後実行委員会に参加する人もかなりあり、最終的には六〇団体位が右委員会に加わつたと証言するが、そうとすれば、実行委員会が成立した時期がいつになるか、およびその時期と上映との関係が問題になるが、明らかではない。さらに、塩尻地区上映実行委員会の事務局長と称する証人Ｅは、前掲八月二〇日付招待状（これには前記のように、すでに上映実行委員会の記載がある。）を発した当時はまだ準備会の段階であり、実際に上映実行委員会が結成されたのは、八月二三日の特別試写会と懇親会が終つた後であると証言するが、その構成員については、労働組合や民主団体であるというだけで具体的ではない。（二）　また、上映実行委員会ないし実行委員と称するものが、具体的にいかなる企画、実行をしたか、すなわち、上映日時、場所の決定、会場の借受、上映映画の選定、調達、パンフレツトや観賞券の価格決定や調製等について、実行委員会において具体的に討議決定されかつ実行されたことを認めさせる証拠がない。かえつて、前掲乙第一四号証、第二〇号証、第二二号証、第六四号証の一によれば、たとえば、塩尻地区において前掲の八月二〇日付招待状が発せられるよりも前の同月七日付をもつてすでに塩尻市長に対し九月七日上映のための塩尻市民会館使用許可申請がなされていること、上映に際しての広告ビラには、招待状に表示された塩尻地区上映実行委員会あるいは松本地区上映実行委員会の表示はなく、中信地区上映実行委員会Ｇの挨拶文が登載されていることが認められる。（三）　さらに、前記の各地区の上映実行委員会の代表者、事務局長と称する者の尋問に徴しても、それらの者が、同委員会の活動や収支の状況について詳細を聞知していないことがうかがわれる。特に、松本市上映実行委員会代表Ｂは、その事務局長がＦであると誤つた証言すらしており、また塩尻地区上映実行委員会事務局長と称するＥも、前記のとおり税務署長に対して上映責任者は自分ではないと述べる有様である。さらに、中信地区上映実行委員会事務局長Ｆは、同人が当時中信地区党組織の総務部長ないしは選挙対策部長といつた地位にあり、上映も選挙対策の一環として実行したが、選挙に重点をおいたため、上映実行委員会の仕事は多少手を抜いたと証言している。
４　以上の諸点を総合して判断するに、本件映画の上映は、党勢拡大、選挙対策等の手段として党中央委員会の指令にもとづき各地の党組織、特に地区委員会の責任において企画、実行されたものというべく、実施の具体的方法として上映実行委員会の名称を用いたとしてもそれは上映を主催するという意味での主体性を有していたものとは到底みることはできず、せいぜい観客を動員するための形式的な名称にすぎないというべきである。
このことは、本件の中信地区委員会の場合においても全く同様であり、また右地区委員会と松本市、塩尻市あるいは別表（三）記載の各町村における下級党組織との間の関係についても、後者は前者の企画、指導のもとに上映実行にあたつたものとみるべく、その主催責任者は中信地区委員会に帰すべきである。
四　映画「日本の夜明け」の上映興行について
証人Ｆの証言および弁論の全趣旨によれば、原告は、別表（三）の開催日欄記載の日に、開催場所欄記載の場所において、入場人員欄記載の人員に対し、一人一回入場料金欄記載の入場料金を領収して、「日本の夜明け」その他の映画を上映したことが認められる。
五　本件各請求の適否および当否について


主　　　　文
本件控訴を棄却する
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人垰野兪、同亀丸竜一の連名で提出にかかる控訴趣意書、控訴趣意補充書にそれぞれ記載されているとおりであるから、これを引用し、これに対し当裁判所は、次のとおり判断する。
控訴趣意一および控訴趣意補充一ないし六について。
所論は、被告人の本件所為は、営業上の運転にしろ、友人とのつき合いのための運転にしろ、さらには、単なるドライブ運転にしろ、自分の人間として生きている価値を実現させるためにやむをえず運転したのである。それは、憲法上の権利を実現することにほかならないのである。しかも、それが間違つた行政指導という事実によりなされたのであるから、これこそ緊急避難行為であるといわなければならない。さもなければ、何人も彼と同一立場においては、これをさけることができなかつたものとして期待可能性のない行為であるとして、被告人は無罪であるという主
張であつて、その理由の要旨は、
一、　わが国の経済成長から考えれば、甲養護学校のような特殊学校ではなく、普通学校にこそ身体障害者（以下、身障者という。）の施設を造り、そこに収容して普通の人と差別のない教育をすることを考えなければならない。そのうえに、残された能力を発掘させて、社会復帰をさせる方法を考えなければならない時期に来ているのではないかということである。身障者が、社会の同情により、生存することだけしか認められず、人間としてなんら「生の価値」を実現することなく、隔離されたままやがては抹殺されることに対して耐えられない、という意識が強いといわれなければならないのである。以上のような意識をもつた身障者、は、自己の生活に関しても、自立の道を求める意識は一般人が想像する以上のものがあるといえる。本件被告人としても自立の道を求めて、血のにじむ努力をしていることは記録から推測されるけれども、事実は一般人の推測しうる程度のものではないのである。
二、　憲法第一四条は法の下の平等を定めている。これは、単に法律上差別されないというだけでなく、社会生活のあらゆる面において、平等の取扱いを受けなければならないという趣旨であることは間違いないところである。憲法一三条は幸福追求の権利をうたつている。前述した身障者の意識を基礎にして、普通人と対等な生活を営むことができることこそ、身障者の唯一昀大の権利である。三、　（１）本件被告人が、このように憲法上認められた権利を実現させるには、自動車の運転により自己の肉体を運搬する以外に方法はない。自動車を運転しなければ、被告人は部屋に閉じこもつて、生ける屍となつてしまうのである。（２）弁護人が、原判決で昀も遺憾と考えることは、次の二点である。原判決における裁判官の「旅客運送機関、四肢の補助手段を利用して外出すべきであり」という見解が第一点である。被告人にとつて自動車は手足である。被告人は、他の交通機関を利用することは、ほとんど不可能である。電車に乗るために駅まで行くことはできない。バスに乗ることもできない。それができないからこそ、何度も運転免許試験を受け、原付自転車の免許を取得したのである。次は、営業のために運転した場合と、友人を尋ねた等の際に運転した場合を区別している見解である。被告人が営業のため自動車を運転したことは、被告人の昀低生活を確保する手段であるから当然のこと、そうでない場合も普通人と同様許されなければならないことである。
四、　被告人に運転免許を交付しないのは、被告人にも認められている憲法上の権利を侵害するものとして許されない。（１）、被告人は甲養護学校高等部在学中、通学のための必要から、はげしい練習を重ねた結果、昭和三六年九月四日原動機付自転車（なお、自動車とあるは、自転車の誤記と認める。）の運転免許を取得したのである。以来六年間無事故、無違反運転をなし、主として東京都内を運転し続けて来たのである。その後被告人はあらゆる努力を重ね、軽四輪車の運転技術を覚え、警視庁府中自動車運転試験場へ運転免許の申請をしたが、正規には受理されず、前段階の適性検査により不適格とされた。被告人がこれに不服であつたため、各種手段に訴えて抗議をしたが、結局試験が受けられなかつた。（２）、原判決は、次の諸点については、事実を黙殺している。（イ）、被告人は、本件以外にも度々無免許運転で検挙され、錦糸町の警視庁の交通処理課へ出頭しており、その際被告人の行為は、やむをえないものとして許されたのみか、帰途につく場合、そこのお巡りさんに黙認されたまま、自動車に乗り、自分で運転して帰つていたのである。（ロ）、被告人の住家は、北沢警察署と七〇メートル位しかはなれておらず、同署においては、被告人が無免許で運転している事実を知らなかつたはずはありえない。また、秋葉原の万世橋警察署も、被告人の自動車に注目しながら、交通整理上被告人を援助こそすれ、とがめようとしたことはない。これらのことは、被告人の実技を知つているうえ、あるいは事情を聞いて、それを理解したから、やむをえない行為として認めていたからにほかならない。（ハ）、昭和四四年四月東名、名神高速道路を利用して、大阪を経て四国（徳島）まで単独運転で往復している事実（乙の司法警察員に対する昭和四四年七月五日付供述調書）。（ニ）、被告人の運転技術は、「運転は普通だと思いました」（乙１の検察官に対する昭和四四年六月三日付供述調書」、「（被疑者は）、左側端を約三〇キロメートルの速度で運転していたが、運転はスムースであつた」（司法巡査丙作成の昭和四三年一一月七日付捜査報告書）。これらの事実は、被告人に運転技術があり、かつ、真面目に運転していたことを立証するものである。（３）、被告人は、一〇数回にわたつて免許を取得しようとして交渉したが、適性検査不合格ということで、筆記試験も、実技試験も受けさせてもらえなかつたのである。その根拠は、道路交通法第八八条第一項二号の「口がきけない者」にあたる、同法同条同項第三号、同法施行令第三三条第四号の「ハンドルその他の装置を随意に操作することができないもの」に該当するというのであるが、これは原審において、すでに弁護人が指摘したとおり、法律を拡張解釈したものであつて、この取扱いは不当であり、憲法上の平等を侵害したものといわざるをえない。


五、　および六、被告人の行為は、やむをえずなした行為である。（１）、原判決は、「係官の処分に不服であれば、法的な救済手段を通じて、該処分の是正を求めるべきである。」というが、受験は無理であるといつて、願書の受理をされないままなんら行政上の手続をしないのである。そのため、一〇数回にわたりお願いに行く以外に手段はなかつたのである。（２）、原審裁判官の身障者に対する基本的な思考が誤りであることは、すでに第三項（２）に述べたとおりであるが、さらに次の点を見逃してはならない。（イ）、自動車の運転をしないでいると、精神面からの作用で体が動かなくなつてしまう。（ロ）、被告人から車を取りあげたら、生ける屍と同然になる。（ハ）、会社に働きに出ても、日当七〇円位でガソリン代にもならない。これらの事実は、被告人から自動車をとりあげることは、被告人の人間としての「生の価値」と幸福を追求する権利を放棄せよということにほかならない。
というのである。
よつて記録を調査し、当審における事実取調の結果をも総合して検討すると、原判決の弁護人および被告人の主張に対する判断は、正当としてこれを肯認することができる。
すなわち弁護人および被告人の緊急避難および期待可能がない旨の主張は、当裁判所においてもこれを採用することができないとの結論に到達したのであるが、以下論旨の細目に即して分説すれば、次のとおりである。一、　について。
心身障害者対策基本法（昭和四五年法律第八四号）によれば、同法の「心身障害」とは肢体不自由以下第二条列挙の心身障害があるため、長期にわたり日常生活または社会生活に相当な制限を受ける者をいい、すべて心身障害者は個人の尊厳が重んぜられ、その尊厳にふさわしい処遇が保障される権利を有し（第三条）、国お
よび地方公共団体は心身障害者の福祉
を増進する責務を有し（第四条）、心身障害者はその能力を活用することにより進んで社会経済動に参与するように努め、心身障害者の家庭にあつてはその自立の促進に努めなければならないものとし（第六条）、その第三章には、心身障害者の福祉に関する基本的施策と題し、医療、保護、教育、訪問指導、職業訓練、雇傭の促進、施設の整備その他各般の項目についての基本施策を定め、政府は同法の目的達成のため必要な法制上および財政上の措置を講じなければならないものとしている（第八条）。
右心身障害者のうち身体障害者（以下身障者という。）については、身体障害者福祉法（昭和二四年法律第二八三号）があり、身体障害者手帳、同福祉審議会、同福祉司、更生相談所、更生援護施設に関する詳細な規定を置いている。右各法律を通読すれば、国は身障者の個人の尊厳を十分に尊重し、その福祉を増進し、身障者にして自立の能力のある者に対しては、その能力を開発し、社会経済活動に参与するとともに、その自立を達成することを期待していることが明らかである。
所論は身障者は普通人と同一の意議で同一の生活をすることを望んでいて、閉鎖的な特殊学校ではなく普通学校に身障者の施設を作り普通の人と差別のない教育を受けさせ、能力を開発して社会復帰をさせるべきである、わが国の現状からすれば、一般社会と隔離された身障者の収容施設で身障者を保護すれば足りるという方策は考え直す時期が来ているというのであつて、身障者の右意識および意欲は十分理解することができるし、身障者の教育および援護施設に関する右提案にも傾聴すべき点があるが、身障者には重度心身障害者（前記心身障害者対策基本法一一条）もあり、重度心身障害でない身障者も、その障害の程度の軽重に種々の段階があるものと考えられるので、右の提案による普通学校における教育あるいは一般社会と隔離されていない施設における能力開発・自立援護に適する身障者とこれに適しない身障者があるものといわなければならない。
二、　について。
憲法第一四条は、法の下の平等の原則を認めているが、各人には経済的、社会的その他種々の事実関係上の差異が存するものであるから、法規の制定またはその適用の面において、右のような事実関係上の差異から生ずる不均等が各人の間にあることは免れないところであり、その不均等が一般社会観念上合理的な根拠に基づき必要と認められるものである場合には、これをもつて憲法第一四条の平等の原則に反するものといえないことは、すでに昀高裁判所の判例が示しているところである（昭和二四年（れ）第一八九〇号同二五年六月七日大法廷判決、刑集四巻六号九五六頁、昭和三一年（あ）第六三五号同三三年三月十二日大法廷判決、刑集一二巻三号五〇一頁、昭和三七年（あ）第九二七号同三九年一一月一八日大法廷判決、刑集一八巻九号五七九頁等参照）。
所論は、右憲法の規定を根拠として、身障者のあらゆる社会生活における平等の取扱を主張し、前記特殊学校や社会から隔離された援護施設すら差別されていると考えられるし、横断歩道橋、地下鉄網、ワンマンカーも、身障者の行動の自由を剥奪するものであるから、身障者が行動しうるような別な手段を考えなければ、法の下の平等は生かされないというのであるが、なるほど身障者がある程度の差別された教育を受け、比較的一般社会との接触の少ない援護施設で保護を受けていること、また、横断歩道橋、地下鉄、ワンマンカーなどの交通施設または交通機関が身障者に不便であることは否定することができない。しかし、それだからといつて、身障者に対する右の差別や不便が憲法第一四条に違反するものであるとは到底解せられない。ただ、身障者福祉対策の前進として、教育、援護施設、交通施設、交通機関、公私を問わず建造物、住宅の改善が早急に実施されることが望まれる。次に、憲法第一三条のうちに国民の幸福追及の権利が規定されていることおよび国の施策としてこの権利を昀大限に尊重すべきことは所論のとおりである。そして、身障者が普通人と対等な生活を営むことができることをもつて昀大の幸福と感じ、外出、自動車運転を希望していることに対しては、これを十分理解できるところである。しかし国民の幸福追及の権利にも自ら限界があり公共の福祉に反する国民の幸福追及の権利の行使は許されないものといわなけけばならない。三、　について。


所論は、被告人が憲法上認められた幸福追及の権利や生存権を実現させるため自動車を運転したもので、被告人にとつては自動車は手足であり、他の交通機関を利用することができないのであるから、営業のためであると友人を訪ねるためであるとを区別せず、自動車の運転が許されなければならないというのであるが、前記二において説示したとおり国民の幸福追及の権利にも公共の福祉に反してはならないとする限界があり、自動車を運転するには、道路交通法その他の関係法令を遵守しなければならない。道路における人身事故その他の危険を防止し、その他交通の安全を図ること（道路交通法第一条参照）は公共の福祉に属し、道路交通法およびその付属法令により各般の交通規制が行われ、自動車運転者の義務が定められ、運転免許制度が確立されていることは、周知のとおりである。国民の一人である被告人の幸福追及の権利や生存権の実現としての自動車運転も、道路交通法関係法令を遵守しなければならず、これを遵守しないで、無制限に自動車運転をすることは許されない。この自動車運転における道路交通関係法令遵守はすべての国民にひとしく適用されるところであり、身障者たる被告人にこれを遵守することを要しないとする特段の理由はこれを見出すことはできない。
被告人が身障者として格段の努力をし、原動機付自転車の運転免許を受け、次いで自動車運転技術の習得に努力したことは、記録上これを認めることができるし、被告人が営業その他の関係から自動車運転による外出を切望していることは十分にこれを理解することができるけれども、運転免許が得られないまま、無免許で自動車運転をすることを許されるものとすることは到底できない。通常人で運転技術があるからといつて、無免許運転が許されないのと同様に、身障者も無免許運転を許されないのである。なるほど、電車、バス等の他の交通機関は現在被告人のような身障者に不便であり、車椅子その他四肢の補助手段による外出にも他人の助力を要する等不自由さがあることは認められるが、かかる不便、不自由は被告人として受忍すべきものといわなければならない。なお、所論の立場からすれば、営業上の場合であると友人を訪ねる場合であるとを問わないこととなるであろうが、原判決がこの両場合を区別して説明したのは、緊急避難の成立および期待可能性の有無を判断するについてであり、これらの事項の判断については、右両場合を区別することは妥当であるといわなければならない。
四、　について


所論は、被告人に運転免許を交付しないのは、被告人の憲法上の権利を侵害するものであると主張するが、以下に説示する理由により、到底これを採用できない。前記三で、説示したとおり、道路交通法は、道路における危険を防止し、その他交通の安全と円滑を図ることなど（これは公共の福祉に属する）を目的とし（同法第一条）、各般の交通規制を定めるほか、自動車および原動機付自転車の運転につき運転免許制度を確立している。この運転免許制度は、道路交通法の目的達成のための一手段であつて、自転車または原動機付自転車（以下自動車等という）の運転は、その性質上人身事故その他の危険および道路交通の障害を生ずる危険を内包するものであるから、これらの危険を昀少限度に抑制するため、運転適性、運転技能、運転知識を十分に備えているかどうかに関する運転免許試験に合格した者に運転免許を与え、運転免許を有する者のみに適法に運転することができるものとしているのである（同法第八四条以下）。右運転免許制度を含む道路交通法の規定が憲法第一四条、第一三条その他の憲法の条章に違反するものでないことはいうまでもなく、この運転免許試験の受験資格は原則として制限がなく、身障者も受験できることはいうまでもなく、身障者で受験し運転免許を受けている者もあるが、ただ同法第八八条第一項は、列挙の一定の年令に達しない者、精神的または肉体的に正常な状態にない者などにつき、免許を与えない旨を定めている。すなわち、同条項列挙の者の自動車等の運転は通常道路交通に危険を生ぜしめるおそれがあるものとして、免許取得の不適格者であるとされているのである。この列挙中本件に関連のあるものは、第二号中「口がきけない者」および第三号中「前号に掲げる者のほか、政令で定める身体の障害のある者」であり、道路交通法施行令第三三条が右の政令にあたるのであるが、本件に関係のある部分は、同条第四号の「前各号に掲げるもののほか、ハンドルその他の装置を随意に操作することができないもの」である。ところで、関係証拠によれば、被告人は先天性脳性小児麻痺で四肢が不自由であり、言語発声機能にかなりの障害があり、身障者等級第一種第一級であるにかかわらず、昭和二四年東京都立甲養護学校に入学し、在学中ラジオ、テレビに興味を持ち、その技術を習得し、またひたむきな努力をして、昭和三六年九月四日第一種原動機付自転車の運転免許を三輪車（側車付を含む）でブレーキは手または足で操作するものに限るとの条件付で取得し、昭和三七年三月右学校の高等部を卒業し、同年一〇月国立丁センターに入所し、テレビに関する技術を習得し、同三九年一月回センターを修了し、父、母と肩書住居に同居し、昭和四〇年二月テレビその他の家庭電化製品の修理業を開店したのであるが、原動機付自転車では、雨天の際に不便であり、東京都内では危険もあり、かつ疲労度が強いため、軽自動車の方が優れていると考えるに至つたこと、これより先昭和三七年一〇月ころから前記センターで自動車の運転練習を始めており、その後自動車を購入し、自動車教習所のコースなどで練習し、ある程度の運転技能を習得することができたので、昭和三九年一一月ころ府中自動車運転免許試験場に軽自動車の運転免許申請をしたところ、不合格とされ、その後一〇回余りにわたつて、免許申請および陳情を続け、かつ、不合格の理由を示すことを要請した結果、昭和四三年一〇月一八日付書簡をもつて、警視庁府中運転免許試験場長戊から被告人宛に、運転免許試験の受験については、現時点においては、左記理由による運転適性不適格者と認め、貴意に添いかねる旨の回答があつたこと、その理由は、「一、道路交通法第八八条第一項第二号該当の言語障害者と認定する。二、ハンドルその他の装置を随意に操作することができず、道路交通法第八八条第一項三号、同法施行令第三三条四号該当者と認定する。三、右認定は昭和四一年七月二日、同八月二七日の両日、当試験場において実施した試乗審査結果ならびに昭和四三年七月二四日警視庁安全運転学校において実施した検査結果による。」というにあること、昭和四四年一月二一日警視庁運転免許本部長戊１から東京地方検察庁検事山梨一郎宛の捜査関係書類照会に対する回答書によれば、被告人の免許の欠格事由たる身体障害として、「Ａ口がきけない。（発声はできるが常人が聞取できない。）Ｂ脳性麻痺による体幹および四肢に強度な麻痺後遺症があつて自動車の装置に補助手段を講じてもハンドルその他の装置を随意に操作することができない。」と記載され、前記府中運転免許試験場長戊の回答書に記載された試乗審査結果および安全運転学校の検査結果が添付され（この試乗審査結果および検査結果を本判決末尾に添付する。）、将来合格の可能性の有無等の項に、身体の障害が適性試験に合格するまで治癒するかまたは現在の自動車の運転操作がすべて自動化されるように自動車の構造装置が改良されない限り現時点では将来の可能性の有無について即断できない旨記載され、また、参考事項の項に、第一種原動機付自転車の免許取得につき、昭和三五年道路交通法一部改正により同年一二月二〇日までは第一種原動機付自転車は許可証であつたものであつたところ、昭和三六年八月一四日当時高校通学中の被告人から申出があり約一一回にわたつて身体適格審査の申出が操り返され、足踏自転車で通学しているが、是非原付一種の許可をされたいとの強力な要請により、足踏自転車の試乗を実施し、その結果、当時の交通実態等を考慮し前記のとおり限定（条件付）免許を与えたものである旨の記載があること、被告人は、前記テレビ修理などの営業を開始した当初は、部品の仕入、修理のための出張、修理品の納入などのため、側車付原動機付自転車を使用していたが、前記の理由により軽自動車を運転する希望を持ち、昭和四二年八月二日原動機付自転車の免許を更新しなかつたので、同免許が失効したことを、それぞれ認めることができる。


<要旨第一><要旨第二>そこで進んで、被告人に軽自動車の運転免許を与えなかつた警視庁府中運転免許試験場長の措置が所論指摘</要旨第一></要旨第二>のとおり違法であるかどうかについて考察してみると、同試験場長が、被告人を道路交通法第八八条第一項第二号該当の言語障害者と認定した点には、所論指摘のような疑問があるといわなければならない。すなわち、右条項にいう「口がきけない者」とは、「おし」をいい、言語発生の機能を全く失つている者を意味し、言語発声の機能に障害があるに過ぎない者は、これにあたらないものと解すべきだからである。前記認定のとおり、被告人には言語発声機能にかなりの障害があり、発声はできるが常人に聞取ができないところがあるのであるが、親族、友人等が介添することにより言語によりその意思を他人に伝達することができるものと認められるから、被告人を前記のとおり右条項の「口がきけない者」に該当すると認定したのは、右条項の解釈適用を誤つたものといわなければならない。しかしながら、被告人をハンドルその他の装置を随意に操作することができず、道路交通法第八八条第一項第三号、同法施行令第三三条第四号該当者と認定した点については、別添の試乗審査結果および安全運転学校における検査結果ならびに当審証人乙２の供述を仔細に検討すれば被告人には別添試乗審査結果および検査結果に詳細に指摘されているような自動車運転上の欠陥があるので、これらを総合して、同試験場長がハンドルその他の装置を随意に操作することができないとし、右条項に該当するものと認定したことは正当であり、この点に法令の解釈適用を誤つた違法があるものと解することはできない。結局、前記のとおり、「口がきけない者」についての解釈適用の誤はあるが、被告人に運転免許を与えなかつた措置には結論的には誤はなかつたことに帰着するのである。
所論は、被告人の自動車運転技術が優れていること、長途の自動車運転をした事実、被告人が無免許運転をした際の警察の取扱等を挙げて、右試験場長の免許を与えなかつた措置を論難するのであるが、所論指摘の事実関係によつては、右認定を左右することはできない。
なお、所論は、被告人が前記のとおり、原動機付自転車の免許を有し、六年余にわたり無事故であつたことを挙げ、被告人に免許を与えるべきであつたと主張するが、関係証拠を総合し、関係法令を参照すれば、第一種原動機付自転車の免許試験には、軽自動車の免許試験と異なり、特別の運転技術を必要としないことを理由に技能試験が行われないのであり（道路交通法第九七条）、被告人の取得した免許も前記のとおり技能試験を行うことなく与えられたものであり、原動機付自転車と軽自動車とはその性能、構造に格段の差があるとともに、そのことから速度制限、免許試験にも差異があるのである。したがつて、原動機付自転車を長年無事故で運転していたとしても、これと種類、性能、構造の異なる軽自動車の免許を与えるべき事由とすることができないことはいうまでもない。
以上説示したとおり、被告人に軽自動車の運転免許を与えなかつた前記試験場長の措置には結論においては法令解釈適用の誤はなくまた所論指摘の被告人の憲法上の権利を侵害した点もないといわなければならない。
換言すれば、身障者たる被告人につき、道路交通法の関係法令を解釈適用して被告人に運転免許を与えなかつたとしても、道路交通法の前記関係法令は、前記二、において引用した昀高裁判所判例のいう一般社会観念上不合理な不均等な差別をしたものと解することはできず、したがつて、同関係法令に照らし結論的には正当として是認することができる被告人に対し免許を与えなかつた措置は、右不合理、不均等な差別をしたものということはできないから、所論憲法違反の主張は採用することはできない。
五および六について。
所論は、被告人の本件各無免許運転行為につき、緊急避難およひ期待可能性がなかつた旨主張するのであるが、この点について、原判決がその主張を採用することができない理由を詳細に説明しているところは、当裁判所においても、これを是認することができる。
以上説示したとおり、論旨は理由がない。
控訴趣意二および控訴趣意補充七について。
所論は、被告人に対する原判決の量刑不当を主張するものである。しかし、記録を調査して検討すると、本件は、被告人が、昭和三六年九月四日第一種原動機付自転車の運転免許を取得したのに、一回右免許の更新手続をとつただけで、その後は更新手続をしないで、右免許を失効させたうえ、約一年八か月の間前後八回にわたり公安委員会の運転免許を受けないで、原判示各車両の運転を行なつたものであつて、被告人の刑事責任は、決して軽いとはいえず、被告人が身障者であることなどの情状を考慮に入れても、被告人を二年間執行猶予付の懲役三月に処した原判決の量刑は相当であると認められ、被告人においても、右の程度の刑責を負うことは、まことにやむをえないものと考えられる。そして、当審の事実取調の結果を参酌しても、右刑を減軽しまたは執行猶予付の懲役刑を罰金刑に変更するほどの事由があるとは認められない。それゆえ、論旨は理由がない。警視庁運転免許本部長戊１作成の「捜査関係書類に対する回答」と題する書面中に記載されている己に対して実施した試乗審査の結果および安全運転適性審査結果は、次のとおりである。
身体障害者、己試乗審査等の結果
試乗月日　昭和四一年七月二日試乗
試乗者　乙３技師の意見
コースでの操作はできるが、実際に街道を運転することは危険を伴う感じがする。その理由
（１）　言語障害。（２）突差の危険に対する処置不能。（３）後方確認充分でない。（４）運転中ハンドルに深々と顔を沈め、前方に対する注意が充分でない。
試乗者　乙４技師の意見
（１）　ハンドルは、タグリハンドルを多く伴うので不安定である。（２）前方注視不充分。（３）極端な下見、身体不安定甚だしい。（４）ハンドルのふらつき（直線走行において）。
試乗月日　昭和四一年八月二七日試乗
試乗者　乙５技師の意見　マツダクーぺーノークラツチ１　運転中たえず首を斜上方、左右にふり、時として窓ガラスに頭部を打ちつける。
（１）　動いている障害物に対しては、自車の速度を加味して動的障害物との距りとの関係を確認することが要求される。首ふりは確認が正確につかめないうちに首が動くので誤差が生じる。（２）静的障害物に対しては、確認は可能となる。（３）視野は、首ふりにより重複する範囲がなくなり、また必要視界の固定時間が少ないため、視界周辺の影像が不鮮明となるため視野が狭くなる。（４）運転操作は、全身運動が伴うため上体の固定ができないので、視点の固定ができず、危険防止の予測が困難となる。（５）雨天のワイパーの使用時に視る範囲が限られるので困難性がある。（６）一般的に制動の時機がおそいため、必要的に急制動に近い状態となる。（これは、判断確認の誤差を補うため足の障害によるものである。）。


主　　　文
本件各控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの連帯負担とする。
事　　　実
控訴人ら代理人は、「原判決を取消す。被控訴人ら三名は、控訴人アートメタル株式会社に対し、連帯して、金四七七万八、三三〇円およびこれに対する昭和四二年二月二二日から右支払ずみまで年五分の割合による金員を、控訴人【Ａ】に対し、連帯して、金一七万六、九九〇円およびこれに対する前同日から右支払ずみまで年五分の割合による金員を、それぞれ支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの連帯負担とする。」との判決を求め、控訴人深江金属工業株式会社代理人、被控訴人株式会社阪急百貨店および同鐘淵紡績株式会社代理人は、いずれも、主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の主張および証拠関係は、次に附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一、控訴人ら代理人の主張
（一）　本件実用新案の技術的範囲とイ号製品の構造
イ号製品の構造は、本件実用新案の技術的範囲に属するものというべきである。１　実用新案法第五条によると、実用新案登録請求の範囲には、考案の詳細な説明に記載した考案の構成に欠くことができない事項のみを記載しなければならない。したがつて、実用新案の考案の技術的範囲は願書に添付した明細書の実用新案登録請求の範囲の記載に基いて定めなければならない（実用新案法第二六条、特許法第七〇条）。被控訴人阪急・同鐘紡は、本件実用新案権は、実用新案法施行法（昭和三四年法律第一二四号）第二一条により旧法（大正一〇年法律第九七号）による権利である旨主張するが、施行法第二一条は、新法施行の際現に特許庁に係属していた手続に関する規定であり、登録が確定すると、同法第三条によつて、新法（昭和三四年法律第一二三号）の権利となるのである。
なお、被控訴人ら主張の判決例（最高裁昭和三九年八月四日判決・民集一八巻七号一、三一九頁、同昭和三七年一二月七日判決・民集一六巻一二号二、三二一頁）は、「登録請求の範囲の項中往々考案の要旨ではなく、単にこれと関連するに過ぎないような事項を記載することがあり、また逆に考案の要旨と目すべき事項の記載を遺脱することもある」場合の事件についての判決であつて、本件の場合、登録請求の範囲の記載は明瞭であつて、右判決例は本件に適切ではない。また、右判決例は、考案の要旨の認定に当つて公知の部分を除外することを認める趣旨ではない。更に、被控訴人ら主張の東京地裁昭和四七年九月二九日判決も、本件に適切ではない。本件は、無効審判について専権を有する特許庁において被控訴人らが公知であると主張する意匠の構造が不明であるとし、したがつて、本件実用新案は公知のものではないとして、昭和四一年二月四日審決（昭和三七年審判第一、四五六号。甲第三号証）及び昭和五〇年四月二日審決（昭和四五年審判第三、九五七号。甲第一四号証の三）で二回に亘り「審判請求は成り立たない」と判断した以上、本件実用新案は公知公用のものでないことは明白である。右の点については、特許庁の専権事項であり、裁判所としては右の審決に対する不服申立訴訟である審決取消訴訟（東京高等裁判所の専属管轄）においてのみ審理判断しうるのである。２　本件実用新案の願書に添付した明細書に記載された「登録請求の範囲」は、原判決三四枚目の実用新案公報の該当欄記載のとおり（但し、二行目に「編み編籠を上り」とあるのは「編み上り」の誤植）である。
なお、図面は技術的範囲を理解するための実施例を示したものであり、本件第一図は斜視図であることは明らかであり、図面の記載にその範囲は限定せられるべきではない。また、「実用新案の説明」の項に「図において１１、１２は編骨杆１、２における相反届曲部を示している」との記載、「縁部Ａは上下の各脚５、６、７、８との連鎖状に相連る」との記載、「一直線上に並ぶ縁部Ａが……構成される」との記載は、いずれも実施例の記載であつて、登録請求の範囲の記載ではない。
３　したがつて、本件実用新案は、金属編籠の縁編組装置の構造であつて、（１）　開口上縁のごとき編み上り最終である縁部の相隣る各編骨杆１、２の各末端を掛止環部３、４を有する水平届曲脚５、６及び７、８と届曲脚６、８よりさらに屈曲された掛鉤部９、１０に形成すること。
（２）　各編骨杆１、２をその掛止環部３、４よりの各屈曲脚５、６及び７、８の挿出と掛鉤部９、１０の環部３、４への掛止を介し連結一体化した縁部Ａを形成すること。
との二要件からなつている。
被控訴人らが後記二（一）３で本件実用新案の作用効果として主張する（ⅰ）ないし（ⅶ）のうち、（ⅴ）は本件考案の要件であるが、他は要件ではない。しかも、イ号製品は、二本の脚が隣の輪に水平方向に二本とも係止している（係止が確実である―安定せる縁編である）旨の主張は事実に反する。すなわち、イ号製品についても、二本の脚のうち一本は掛止であり他の一本は挿出されている。その他の比較は、本件考案の要件と無関係な比較であつて、実用新案法上無意味な主張である。考案の構成要件と全く関係のない不一致を幾ら主張しても技術的範囲に無関係であることは確定した考え方である。
４　本件実用新案の技術的範囲に属するというためには、イ号製品と右考案の構成要件との一致が重要であつて、相異点が存在することは問題ではないのである。以上の次第で、イ号製品は右の要件を充足するものであるから、本件実用新案の技術的範囲に属するものというべきである。


５　なお、前記昭和四一年二月四日審決（甲第三号証）は、意匠登録第一四三、三三四号の願書に添付した図面代用写真（同事件における甲第五号証）及び同拡大写真（同事件における甲第二号証の二、三）では籠の上縁部の具体的構造が判明しないので同写真と本件実用新案にかかる考案とが一致した構造と認めることはできないと判断しているのであつて、被控訴人らの主張するように同一構造でないと判断したのではない。また、前記昭和五〇年四月二日審決（甲第一四号証の三）も「登録意匠の図面代用写真には、その拡大写真である別件昭和三七年審判第一、四五六号（本件における右甲第三号証の審判事件）の甲第五号証と甲第二号証の二、三を見ても、籠の上縁部の具体的構造が判明しないので、到底この構成から本件登録実用新案の縁組装置が容易に考案できたものとすることはできない」と判断しているのであつて、被控訴人らの主張するように容易に考案できるものでもないと判断したのではない。右両審決は、所謂無効審判請求事件であるから、公知の技術の構造が明らかでないから、同一又は容易推考の判断ができないとしたのである。換言すれば、挙証者である審判請求人が、前提事実を立証しないから、同一でない、容易推考でないと判断したのであつて、イ号製品が本件実用新案権と技術的範囲を異にすると判断したものではない。
（二）　本件実用新案の新規性・進歩性
１　本件実用新案がその出願当時公知公用であつたことは否認する。証人【Ｂ】、同【Ｃ】の各証言はいずれも信用できないものである。２　本件実用新案権の有効性を肯定しながら、右権利に基く禁止権の行使を否定することは、一方で与えられたものを他方で奪うに等しく自己矛盾である、というべきである。
およそ、現行実用新案制度（特許制度も同じ）はその権利の付与及び剥奪する権限を特許庁長官に与えている。換言すれば、特許庁長官（審査官及び審判官）の登録査定によつて実用新案権が付与され、無効審判によつて実用新案権が剥奪されるのである。そして一旦与えられた権利は無効審決の確定がある迄は有効なものとして取扱われるのである。そして有効な実用新案権が差止請求権及び損害賠償請求権を有することは法の明定するところである。したがつて、実用新案権の有効性を肯定する以上は、実用新案権に基く禁止権の行使をも肯認すべきである。実用新案権の有効性を肯定しながら、禁止権の行使を否定する見解は、無効審判制度を否定することになる、といわざるをえない。蓋し、右の見解は、旧実用新案法（又は旧特許法）における無効審判制度におけるが如く無効審判の請求について三年（又は五年）の除外斥期間がある場合に（旧実用新案法第二三条第一項、旧特許法第八五条第一項）、除斥期間が経過したことの故をもつて公知公用の実用新案権（又は特許権）に基づいて差止することは正義に反するのではないかということから出た問題である。
しかるに、現行法は原則として除斥期間の制度を廃止し（実用新案法第三八条、特許法第一二四条）、その上、実用新案権（又は特許権）の消滅後も無効審判の請求ができることになつたのである（実用新案法第三七条第二項、特許法第一二三条第二項。）
したがつて、実用新案権侵害訴訟が提起された場合にも、これを受けて立つ被告たる者は何時にても無効審判の請求ができるのであつて、無効審判がなされないにも拘らず裁判所が一方的に公知公用を認定し無効と同様な結果をもたらす禁止権行使不可の判断をすることは現行法上は許されないといわざるをえない。現に、本件の場合、訴外株式会社伊藤商店外三名から旧実用新案法第三条第一項の所謂出願前から公知又は公用に属するものであることを理由として請求された無効審判は、昭和四一年二月四日に請求不成立との審決があり、又、被控訴人深江金属工業株式会社から請求せられた無効審判は現に特許庁に係属中である。裁判所は、かかる実用新案制度（又は特許制度）を尊重し、右制度を前提とする特許庁の審決を尊重すべきである。
なお、実用新案権の有効性を肯定しながら禁止権の行使を許さないものとする前記見解は、ドイツにおいても実用新案権に関する少数説であつて、判例でも通説でもない。ドイツの実用新案は所謂形式的審査のみをなし、所謂実質審査（新規性・進歩性・高度性の審査）をせずに登録せられるものであつて、我が国の実用新案が特許と同じく実質審査をなす制度とその制度を異にする。さらに、ドイツにおいても、特許権自体の存立を否定する抗弁は許されない。すなわち、侵害訴訟手続においては、特許は、それが付与された内容のものとして甘受されなければならないのであり、裁判官は発明の直接の対象（本件の場合、実用新案登録請求の範囲の文言によつて確定せられた考案の対象）に拘束されるのであつて、たとえ被控訴人らがイ号製品と同一の公知公用の事実を引用してもその侵害性を否定することはできないのである。
（三）　控訴人会社の損害賠償請求権の根拠
１　控訴人会社の損害賠償請求権の根拠は、本件実用新案権についての独占的通常実施権である。
そして、通常実施権は契約のみで効力を生じるのであり、登録を要件としない。しかも、通常実施権は登録しなくとも第三者に対抗することができる。本件は不法行為に基く損害賠償請求であるから尚更である。
２　通常実施権には差止請求権がないことは被控訴人ら主張のとおりである。しかしながら、差止請求権は準物権に基くものであり、損害賠償請求権は差止請求権を前提とするものではなく、物権侵害たると債権侵害たるとを問わず、他人の違法な行為に基いて損害が発生した場合には不法行為に基く損害賠償請求権が発生するのである。そして、独占的通常実施権者はその得べかりし利益の喪失分について、その侵害者に対して損害賠償請求権を有するのである。
（四）　被控訴人らの故意過失
被控訴人らは本件実用新案権の存在を知つて本件製造又は販売行為をなしたものであるから、仮にそれが公知であるとか、イ号製品はその技術範囲に属しないと思料したとしても、かかる事実は故意を阻却することはあつても、過失責任を阻却するものではない。また、専門家に相談したことを以て過失責任を免れるものではない。
二　被控訴人阪急、同鐘紡の主張
（一）　本件実用新案権の技術的範囲とイ号製品の構造イ号製品の構造は、本件実用新案権の技術的範囲に属しないものというべきである。


１　控訴人らは、実用新案権の技術的範囲について「登録請求の範囲」の記載の文字のみに拘泥しているという過誤がある。すなわち、「旧実用新案法施行規則第二条は、出願者に対し説明書の記載事項の一つとして『登録請求の範囲』を記載せしめることとしているが、これは出願者自らが当該考案の及ぶ範囲として主張するところを明らかならしめんとする趣旨に出たものである。したがつて、実用新案権の効力の及ぶ範囲が問題となつた場合、右『登録請求の範囲』の記載をもつて判断の有力な資料となすべきことはいうまでもない。しかし、出願者は、その登録請求の範囲の項中往々考案の趣旨ではなく、単にこれと関連するに過ぎないような事項を記載することがあり、また逆に考案の要旨と目すべき事項の記載を遺脱することもあるのは経験則の教えるところであるから、実用新案の権利範囲を確定するにあたつては、『登録請求の範囲』の記載の文字のみに拘泥することなく、すべからく、考案の性質、目的又は説明書及び添付図面全般の記載をも勘案して実質的に考案の要旨（構成要件）を認定すべきである。また、出願当時すでに公知、公用にかかる考案を含む実用新案について、その権利範囲を確定するにあたつては、右公知、公用の部分を除外して新規な考案の趣旨を明らかにすべきである。」（最高裁昭和三九年八月四日判決・民集一八巻七号一三一九頁、同昭和三七年一二月七日判決・民集一六巻一二号二三二一頁）。
控訴人らは、右判決例は本件に適切ではない旨主張するが、理由がない。何となれば、最高裁判決（昭和三九年八月四日）は、権利範囲の確定は（一）実質的に考案の要旨（構成要件）を認定すべきこと及び（二）公知公用の部分は除外して新規な考案の趣旨を明らかにすべきことを判示しているのであつて、本件考案は、その「登録請求の範囲」の文字のみに拘泥するときは、鎖天場の公知の構造に対し、すべて公知の構成要件となり、公知事項を除外すれば、本件実用新案は構成要件ゼロとなる理であるが、実質的に考案の要旨（構成要件）を決定するにおいては、「公報（甲第二号証）記載のとおりの内容のものとして最も狭く解する」ことができる（すなわち、公知事項を除外してもゼロにはならないで、いくらかは権利部分が残る）という法理を解するものとして、東京地裁昭和四七年九月二九日判決（無体財産権関係民事・行政裁判例集四巻二号五一七頁）とともに本件には最も適切な判例というべきものである。
なお、控訴人は、現行の実用新案法（昭和三四年法律第一二三号）第五条、第二六条、特許法（昭和三四年法律第一二一号）第七〇条の適用のあることを前提として、本件実用新案の権利範囲について主張する。しかし、実用新案法施行法（昭和三四年法律第一二四号）第三条は、「旧法による実用新案権であつて、新法施行の際現に存するもの」すなわち、昭和三五年四月一日現在においてすでに登録されていたものであることを要件として、「新法による実用新案権となつたものとみなす」規定であるところ、本件実用新案は昭和三四年三月二七日の出願（甲第二号証）であり、新法施行の際には実用新案登録出願の係属中であり、新法施行後である昭和三七年年五月三一日に登録されたものである（甲第一号証）から、「新法施行の際現に登録の存するもの」との要件を欠くものであり、「新法による権利」ではなく、実用新案法施行法第二一条、第一条により、なお従前の例によるべきもの、すなわち旧法（大正一〇年法律第九七号）による権利である。したがつて、新法による権利であることを前提とする控訴人の主張は全て誤りである。２　本件実用新案の願書に添付した明細書に記載された「登録請求の範囲」が控訴人ら主張のとおりであることは認める。
しかし、控訴人らは「本件第一図は斜視図である」と主張するが、本件明細書には、「第一図は」「正面図」「第二、三図は」「正面図」と明記してあるところ、本件実用新案の権利範囲は「その図面並びに明細書の記載そのものに依るべきもの」であつて、控訴人らの「解説または意見」に拘束されるべきものではない（大審院昭和四年六月五日判決）から、本件第一図について明細書に「正面図」と明記してあるものを「斜視図」と主張することは全く理由がない。また、「実用新案の説明」の項に、「図において１１、１２は編骨杆１、２における相反屈曲部を示している」、「縁部Ａは上下の各脚５、６、７、８と連鎖状に相連る」、「一直線状に並ぶ縁部Ａが……構成される」との各記載が実施例の記載であつて登録請求の範囲の記載ではない旨の主張は争う。
３　前記最高裁及び東京地裁の判決例の示す法理に則り、本件実用新案の「登録請求の範囲」、「実用新案の説明」「図面の略解」各記載及び第一、二、三図による本件考案の技術的範囲を検討すると、本件考案は次の構造のものに限定される、と解すべきである。
（ａ）　本件実用新案の「図面の略解」の項には、「第一図は本案装置の一部切欠正面図、第二、三図は一対の編骨杆の一部切欠正面図」と明記してあるから、図面は次の構造を示している。
（ⅰ）　縦線（タテリ。編骨杆）を内から外に向って縁編みする。したがつて、左利きでないと能率が上がらない。
（ⅱ）　切端（掛鉤部）が外になる。したがつて手を怪我したりする危険がある。（ⅲ）　蓋体（蓋）と承体（身）を合わす段編みができない。切端が外側になるからである。
（ｂ）　「実用新案の説明」の項中「図において１１、１２には編骨杆１、２における相反屈曲部を示している。」との記載は、次の構造をを示している。（ⅳ）　縦線（編骨杆）各一組は対向的「く」の字状になつている。（ｃ）　「実用新案の説明」の項中「縁部Ａは上下の各脚５、６、７、８と連鎖状に相連る」と明記してあり、図面の表描とも正しく一致し、次の構造を示している。
（ⅴ）　二本の脚（５、６）、（７、８）が上下になつており、そのうちの一本だけが隣の輪に縦に掛止めし、他の一本は差出しになつている。（ｄ）　「実用新案の説明」の項中「一直線状に並ぶ縁部Ａが……構成される」との記載は次の構造を示している。


（ⅵ）　二本の脚（５、６）、（７、８）が同じ長さである。（ｅ）　本件考案（甲第二号証）には、イ号製品における「縦線を外から内に向つて縁編みする（能率的に縁編みできる）」構造についての記載はない。（ⅶ）　凹凸が外側にできる。したがつて、収納物の安定ができない。これに対して、イ号製品は原判決「い号図面説明書」記載の構造を有するものである。ところで、イ号製品の「鎖天場」の縁編み構造は、本件新案出願前既に公知公用のものであつた。しかるに、本件実用新案が登録されたのは、右公知公用の「鎖天場」と構造を異にするからである。したがつて、イ号製品は、公知の「鎖天場」の縁編み構造であるから本件実用新案とは構造が全く異なるのである。本件実用新案の前記構造と対比すべきイ号製品の構造は次のとおりである。（ⅰ）　縦線（編骨杆）を外から内に向つて縁編みする。したがつて能率的に縁編みできる。
（ⅱ）　切端（掛鉤部）が内側になる。したがつて、手を怪我したりすることがない。
（ⅲ）　蓋体（蓋）と承体（身）を合わす段編みが可能である（切端が内側になるからである）。
（ⅳ）　縦線各一組はＶ字状になつて一三組（二六本）の奇数にしてあるから、飛び編みせずに、そのまま継続して編むことができる。
（ⅴ）　二本の脚が隣の輪に水平方向に二本とも係止している。したがつて、係止が確実であり、安定した縁編みとなる。
（ⅵ）　二本の脚は、外側の脚より内側の脚が短い。したがつて、円形の編み縁を形成する。
（ⅶ）　凹凸が内側にできる。したがつて、その凹凸によつてガラス容器など収納物が緊嵌、固定できる。
右（ⅰ）ないし（ⅶ）はイ号製品と本件実用新案との構成要件の差異である。４　控訴人は、イ号製品と本件実用新案の構成要件との一致が重要であつて相違点が存在することは問題ではない旨主張するが、かかる主張は失当である。イ号製品と本件実用新案との前記構造上の相違及びその構造上の相違に基く作用効果上の差異こそが本件においては最も重要な事項である。
５　イ号製品の「特定の構造」（鎖天場）は本件実用新案権と同一でもなければ本件実用新案から容易に推考しうるものでもない。との判断（昭和四一年二月四日審決、甲第三号証。昭和五〇年四月二日審決、甲第一四号証の三）に徴しても、イ号製品の鎖天場を本件実用新案権とは全く「技術的範囲を異にする」ものであることは明白であり、イ号製品が本件実用新案権の権利範囲に属しないことは明白である。
（二）　本件実用新案の新規性・進歩性の欠如（公知公用であつたこと）１　本件実用新案がその登録出願当時既に国内において公知公用であつたことは、原審証人【Ｂ】、同【Ｃ】、当審証人【Ｄ】、同【Ｅ】の各証言によつても明白である。
２　したがつて、仮にイ号製品の鎖天場が本件実用新案と同一構造であると仮定しても、本件実用新案は、その登録出願時に公知公用であり、何ら新規性ないし技術進歩性のないものがたまたま形式上登録されたに過ぎないのであるから、出願時に公知公用であつた技術は万人共有の財産であるというべく、私権は公共の福祉に遵う旨の民法の大原則（同法第一条）に徴するも、これまで万人共有の財産であつた権利について実用新案権の名のもとに一般にはその実施を禁止し、特定出願人にのみ独占権を行使せしめることは許されないものというべきである。（三）　控訴人会社の損害賠償請求権の根拠についての反論１　実用新案権の移転は登録しなければその効力は生じない（実用新案法第二六条。特許法第九八条第一項第一号）。すなわち、登録をもつてその効力の発生の要件としているのである。ところが、控訴人会社が控訴人【Ａ】より本件実用新案権移転の登録を受けたのは昭和四一年四月二六日であることは控訴人らの自認するところであり、本件取引が一回だけなされた昭和四〇年六月当時には控訴人会社は未だ実用新案権移転の登録を得ていなかつたものである。仮に、これより先、昭和四〇年六月に控訴人会社が控訴人【Ａ】より独占的通常実施権の設定を受けたとしても、当時通常実施権設定の登録を得ていなかつたので第三者に対して対抗しえない。
２　のみならず、実用新案法第二七条は、実用新案権者又は専用実施権者に限定して、侵害者（被控訴人らが侵害者でないことは後記（四）のとおりである）に対し、差止請求権を有することを規定しているから、通常実施権者には差止請求権はなく、したがつて、差止請求権を前提とする損害賠償請求権もない。
（四）　故意過失についての反論
被控訴人ら故意、過失は否認する。すなわち、控訴人らは昭和四〇年六月イ号製品の取引をなすにあたり、予め専門家に委嘱してイ号製品が本件実用新案権と抵触しないか否かを十分に研究検討した上、イ号製品は客観的に公知の「鎖天場」の構造であるのみならず、本件実用新案とはその構造が相違し、その構造の相違に基づいて作用効果も著しい差異のあることを確認し、且つ本件実用新案の登録関係（控訴人会社は当時何らの登録も得ていなかつた）をも調査し、イ号製品は本件実用新案権に抵触しない客観的事実に基づいて本件取引をしたものである。したがつて被控訴人らに故意過失はない。
また、控訴人会社は右の如く当時何らの登録も得ていなかつたし、控訴人も当時は本件実用新案を全然実施していなかつたのであり、被控訴人らは「侵害者」ではない。
三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　本件実用新案権についての出願から登録に至るまでの経緯、右実用新案権の控訴人【Ａ】から控訴人会社への譲渡及びその登録、右実用新案の明細書に記載された登録請求の範囲については、原判決理由第一項（原判決二一枚目表七行目から同裏九行目までの説示のとおりであるから、これを引用する。二　本件実用新案は民事的には無効の実用新案権として無視すべきである旨の被控訴人深江金属の主張が失当であることは、原判決理由第二項（原判決二一枚目裏一〇行目から同二二枚目表八行目まで）の説示のとおりであるから、これを引用する。
三　本件実用新案の技術的範囲について当事者間に争いがあるので、この点について判断する。


（一）　被控訴人阪急、同鐘紡は、本件実用新案権は旧法（大正一〇年法律第九七号）による権利である旨主張するので、本件実用新案権が旧法による権利であるか、新法（昭和三四年法律第一二三号）による権利であるのか、について判断する。
実用新案法施行法（昭和三四年法律第一二四号）第一条により新法は昭和三五年四月一日に施行されたのであるが、同施行法第二一条第一項は、「新法の施行の際現に係属している実用新案登録出願（抗告審判に係属しているものを含む。）については、その実用新案登録出願について査定又は審決が確定するまでは、なお従前の例による。」と規定しているのであつて、従前の例によるのは査定又は審決が確定するまでであり、確定した査定又は審決は新法によつてなれたものとみなされ（同施行法第三〇条）、その後の手続は登録を含め、全て新法によつてなされるのである。ところで、本件実用新案権についての出願から登録に至るまでの経緯は前記（原判決理由第一項引用）のとおりであるから、本件実用新案の出願から査定の確定までは旧法によつたものであるが、登録は新法によつてなされたものである。したがつて、本件実用新案権は新法による権利である。右被控訴人両名の見解は独自の見解であつて採用できない。以上の次第で、本件登録実用新案の技術的範囲は、実用新案法（新法）第二六条、特許法第七〇条により、願書に添付した明細書の実用新案の請求の範囲の記載に基づいて定めなければならないものである。
（二）　当事者間に争いのない本件実用新案の登録請求範囲の記載及び成立に争いのない甲第二号証（本件実用新案公報）によれば、本件考案の構成要件は、次のとおりであると認められる。
（イ）　開口上縁のごとき編み上り最終である縁部の相隣る各編骨杆１、２の各末端を掛止環部３、４を有する水平屈曲脚５、６及び７、８と、屈曲脚６、８より更に屈曲された掛鉤部９、１０に形成すること。
（ロ）　各編骨杆１、２をその掛止環部３、４よりの各屈曲脚５、６及び７、８の挿出と掛鉤部９、１０の環部３、４への掛止を介し連結一体化した縁部Ａを形成すること。
ところで、被控訴人らは、右二要件のほかに、本件実用新案においては、（ⅰ）編骨杆１、２を内側から外側に向つて縁編みすること、（ⅱ）掛鉤部９、１０が外側になること、（ⅲ）蓋体（蓋）と承体（身）を合す段編みができないこと、（ⅳ）編骨杆各一組１、２の相反屈曲部１１、１２は対向的に「く」の字型になつていること、（ⅴ）二本の水平屈曲脚（５、６と７、８）が上下になつており、そのうちの一本だけが隣りの輪に縦に掛止し他の一本は差出になつていること、（ⅵ）二本の水平屈曲脚が同じ長さであること、（ⅶ）凹凸が外側にできること、の七要件が必要である旨主張する。しかしながら、右（ⅰ）ないし（ⅶ）の要件は、いずれも本件実用新案の構成要件ではなく、前顕甲第二号証の公報の図面の表現及び説明中の「上下の水平屈曲脚」「上下の各脚」「相反屈曲部」なる記載は、本件実用新案の一実施例を示したに過ぎないものと解すべきであり、その理由は、次のとおり附加するほか、原判決理由第四項の（二）中の第二、第三段（原判決二四枚目裏六行目から同二五枚目裏一二行目までの説示のとおりであるから、これを引用する（但し、原判決の①は右（ⅴ）オ前段に、②は右（ⅰ）（ⅱ）（ⅶ）に③は右（ⅳ）にそれぞれ対応する。）。
（１）　被控訴人ら主張（ⅲ）の段編みの可能性については、図面及び説明の全般を通じても何らこれに言及した記載はないのであつて、段編みのできないことを以て本件実用新案の構成要件と解することはできない。
（２）　被控訴人らは（ⅴ）後段において、本件実用新案は、二本の水平屈曲脚（５、６と７、８）のうちの「一本だけが隣の輪に縦に掛止し、他の一本は差出になつている」旨主張するが、本件実用新案の前記「登録請求の範囲」には「各屈曲脚５、６および７、８の挿出と掛鉤部９、１０の環部３、４への掛止」と記載されているのであるから、二本の屈曲脚がいずれも挿出されたうえ、そのうちの一本が掛止されるものと解すべきであつて、被控訴人ら主張の如く解すべきものではない。
（３）　被控訴人らは（ⅵ）において、二本の水平屈曲脚（５、６）、（７、８）が同じ長さであることも本件実用新案の構成要件の一つであると主張するが、前記「登録請求の範囲」には縁部Ａが一直線に構成されるか否かについての記載はなく、しかも、前記「実用新案の説明」の項に「一直線に並ぶＡ」とあるのは前記（原判決引用部分）の如く平坦であつて凹凸のない縁部を意味するものと解せられる。したがつて、縁部を円型に形成することを排除する趣旨に解すべきではなく、二本の水平屈曲脚（５、６）、（７、８）が同じ長さであることが構成要件をなすものと解することはできない。
（三）　当裁判所も、本件実用新案の構成要件（前記（二）項の（イ）（ロ））は全てが本件実用新案の登録出願当時既に公知公用であつたものと判断するのであつて、その理由は、次のとおり附加、訂正するほか、原判決理由第四項（三）のうち、原判決二六枚目表七行目の「成立に争いのない」から、同二九枚目表一一行目の説示のとおりであるから、これを引用する。
（１）　原判決二六枚目表七行目の「第八号証」を「第七ないし第九号証」と改め、同八行目の「第一三号証」の次に「、第一六号証」を加える。（２）　原判決二七枚目表四行目の「証人【Ｃ】、同【Ｂ】」を「原審証人【Ｃ】、同【Ｂ】、当審証人【Ｄ】（第一、二回）、同【Ｆ】」と、同一一行目の「銀座の三愛」を「三愛、三越など」と、それぞれ改める。（３）　原判決二七枚目裏九行目の「証人【Ｇ】の証言、原告【Ａ】」を「原審証人【Ｇ】、当審証人【Ｈ】の各証言、原審及び当審における控訴人【Ａ】」と改める。


主　　　文
一　被告は原告に対し金三八四、一四四円およびこれに対する昭和四八年三月六日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
四　この判決は第一項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　請求の趣旨
一　被告は原告に対し金四八四、八五四円およびこれに対する昭和四八年三月六日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。二　訴訟費用は被告の負担とする。
三　仮執行の宣言
第二　請求の趣旨に対する答弁
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
三　仮執行免脱の宣言
第三　請求原因
一　当事者
原告は郵政事務官で、昭和四五年一一月当時、京橋郵便局（東京都中央区＜以下略＞所在。なお、以下に述べるところは同局に関するものであるから、この点は特に明示しない。）第一集配課に勤務して郵便外務事務を担当し、配達道順組立作業（郵便課において配達区別に区分された郵便物をさらに同一の町名、住居番号等の区画別に区分したうえーこの部分の作業を大区分作業という。ー、配達の順序にしたがって配達先別に整理するーこの部分の作業を戸別組立作業という。ー一連の作業をいう。）ならびに配達作業に従事していた。また、原告は同月当時以前から全逓信労働組合（以下「組合」という。）に加入していた。
二　事故の発生
原告は昭和四五年一一月二六日午後六時三〇分に、翌同月二七日午前一〇時三〇分までのいわゆる一六時間勤務につき、第一集配課事務室において大区分作業に従事し、途中、所定の休息時間（午前一時から午前五時まで）を利用して、同日午前一時ころから午前五時二五分ころまで仮眠をとり、午前五時三五分ころから再び大区分作業に取りかかった。その後、原告は勤務時間中の午前六時二〇分ころ、同課職員数名とともにお茶を飲もうとして、自己の持ち場を離れて同課事務室通路上に設けられていた石油ストーブの周辺へ行き、同所にあった道順組立用補助椅子（戸別組立作業に従事する際に使用する椅子で、その腰掛台は腰掛台下に取りつけられているねじで固定する構造のものである。以下「本件椅子」という。）に腰をおろしたところ、腰掛台の固定ねじが脱落していたので腰掛台が後方に回転し、そのため原告は後方に転倒し、持っていた湯飲み茶わんが割れて、その破片で左手掌に切傷を負った。
三　病気休暇、休職処分ならびに給与の減額、昇給の号俸減
（一）　病気休暇、休職処分
原告は昭和四五年一一月二八日から同年一二月一八日までと昭和四六年一月一一日から同年四月一〇日まで病気休暇をとり、病院で前記傷害の治療を受けていたところ、国家公務員法第七九条第一号に基づいて、局長より次のとおり同月一一日から同年六月九日まで休職を命じられた。
（処分発令日）　（休職期間）
同年四月一一日　同日から同月三〇日までの二〇日間
同年五月一日　同日から同月九日までの九日間
同月一〇日　同日から同年六月九日までの一か月間
（二）　給与の減額、昇給の号俸減
原告は、前記病気休暇ならびに休職処分により、次のとおり、給与を減額され、昇給の号俸を減じられた。
１　原告は、本件事故当時、俸給（外務職三級三九号俸）として月額金四九、一〇〇円、暫定勤務手当として月額金二、四四〇円、合計月額金五一、五四〇円の支給を受けていたところ、前記休職処分により、所定の支給日に昭和四六年四月分ないし同年六月分の俸給ならびに暫定勤務地手当として合計金一三四、三九八円の支給を受けたにとどまり、合計金二〇、二二二円減額された。２　原告は、本件事故当時、区分作業に対する特技作業手当として勤務一日につき金五五円の支給を受けていたところ、前記病気休暇ならびに休職処分により、所定の支給日に昭和四五年一一月二八日から同年一二月一八日までと昭和四六年一月一一日から同年六月九日までの間における所定勤務日数一四二日分の区分作業に対する特技作業手当合計金七、八一〇円の支給を受けられなかった。３　原告は、昭和四六年六月一五日を支給日とする期末手当ならびに奨励手当として、本来ならば合計金八二、八三五円の支給を受けられるところ、前記休暇処分により、合計金五八、〇二一円の支給を受けたにとどまり、合計金二四、八一四円減額された。
４　組合と郵政省との間に昭和三五年四月二三日締結された昇給の欠格基準に関する労働協約第一条には、私傷病による病気休暇をとったりあるいは休職処分を受けた職員は、定期昇給に必要とされる、良好な成績で勤務したとき、との要件を欠くものとする旨の定めがあり、原告は、前記病気休暇（但し、昭和四六年一月一一日から同年四月一〇日までのもの。）ならびに休職処分により、同条に該当するとして、昭和四七年四月一日の定期昇給に際し、俸給についての昇給の号俸を一号俸減じられた。
四　被告の責任
（一）　債務不履行責任
１　組合と郵政省との間に昭和三五年一二月一二日締結された休職者の給与に関する労働協約第一条には、職員が公務上の負傷により休職を命じられたときは、その休職期間中、その職員に給与の全額を支給する旨の定めがある。また、同じく両者の間に同日締結された復職者の俸給是正に関する労働協約第一条には、職員が公務上の負傷または疾病による休職処分やそれ以前に引き続く病気休暇のために、定期昇給に際し俸給について昇給の号俸を減じられたときは、その職員が復職したならば、復職した日付をもって減じられた号俸分だけ増俸して俸給を是正する旨の定めがある。