また控訴人は（イ）号と本件特許発明の一実施品とを比較して作用効果の差を強調するが、本件特許発明の鉤は比較に供された右実施品に限られないし、鉤の形状、材質、配置、太さなどを変えることによつて、いくらでも係合力の強いものを作ることができるから、控訴人らの右主張は全く意味がない。
（新たな証拠）（省略）
理　　　由
第一　被控訴人が本件特許権の権利者であり、その特許請求の範囲の記載が「互に引懸けられる様になつている鉤止部材を備えた二個の支持体にて形成された二個の可撓性部分を連結するフアスナーに於て、該支持体の一方はその表面上に多数の鉤を備え、他の支持体はその表面上に多数のループを備えた事を特徴とするフアスナ」であること、控訴人生駒織物が原判決別紙（二）に表示の（イ）号を製造し、これを控訴人日本ピツター株式会社（以下日本ピツターという）に販売していること、控訴人日本ピツターが（イ）号を販売し、かつ販売のため展示広告の行為をしていることは、いずれも当事者に争いがない。
第二　右特許請求の範囲の記載に基き、成立に争いのない甲第二号証（本件特許公報）の詳細なる説明ならびに図面をしんしやくして考えると、本件特許発明は「（１）支持体の一方はその表面上に多数の鉤を備えること（２）他の支持体はその表面上に多数のループを備えること」の二要件からなる「互に引懸けられる様になつている鉤止部材を備えた二個の支持体にて形成された二個の可撓性部分を連結するフアスナー」であると認められる。
被控訴人は、右「互に引懸けられる様になつている鉤止部材を備えた二個の支持体で形成されたフアスナー」であることも、本件特許発明の構成に欠くことのできない要件である旨主張し、右事項が特許請求の範囲の冒頭に記載されているのであるが、右部分は本件特許出願時における先行技術ないし技術分野を示すにすぎないと解するのが相当である。
第三　本件特許発明の技術思想
いずれも成立に争いのない甲第八号証（乙第一六号証、スイス特許第二九五六三八号の明細書）、乙第一号証（米国特許第二七一七四三七号の明細書）、甲第三号証（米国特許第二四九九八九八号の明細書）によると、本件特許の優先権主張日以前においても面と面とを結合するフアスナーとして、同じ形をした膨頭あるいはわん曲鉤の鉤止部材を二個の支持体に対向的に多数備え、この支持体を押しつけることによつて膨頭同志がはまりこんだり、わん曲鉤同志が引つかけられて結合する発明が公知であつたことが認められる。しかしながら、これらの面フアスナーにあつては鉤止点が位置点に限定され、したがつて各鉤止部材はその位置に対応する相手方とのみ係合し、係合しようとする方向、部位によつて係合力に差の生ずる難点があつたことは容易に推察できる。
本件特許発明は、支持体の一方の表面に多数の鉤を備え、他方の支持体の表面に多数のループを備えることによつて係合の機会を増大させ、前記難点ないし課題を技術的に解決したものと解せられる。このことは本件特許公報（甲第二号証）に、「上記の如く鉤止されたベルベツト型の織物の層及び上記にテリー又はアンカツトベルベツトとして述べたループ型の織物の層を使用する時に、織物の二層の鉤止装置又は連結装置からの分離に対する抵抗が改良される事が分つた。実際上、層の一つの各鉤部は他の層のループ内に係合し、此等の上層の分離は、鉤部がテリー又はアンカツト織物の層のループから逃出し得る様に鉤部全部の一時的な匡正を生ずるに充分な力が加えられた時にのみ生ずる。又、実験によれば、例えば平方ｃｍ当り一二〇個の鉤を備えた鉤付層は、同じ鉤付層に対して、鉤止点のない比較的大なる表面を示す事が示された。従つて鉤の約三〇％のみがこの型式の二層と係合することとなる。
これに反し、同じ鉤をもつ同じ層で、前記の如く形成したループをもつ層を使用する時には、平方ｃｍ当り約一〇〇〇個のループをもつ層は上記の鉤を鉤止せしめる可能性を非常に増大する。」（公報一頁右欄四行目から一九行目）と記載されていることによつて明らかである。
本件特許発明において、一方支持体の鉤止部材に連続した係合面を形成する多数のループを採用したことはすぐれた着想というべきである。しかしながら、他方の支持体の鉤止部材である鉤そのものは、本件特許発明者【Ｃ】自身がかつて発明（前記スイス特許第二九五六三八号、鉤と鉤とを対向的に備える面フアスナーの発明）して公知となつた鉤と異るところはない。そして、本件特許公報における特許請求の範囲の記載、明細書および図面の記載ならびに本件特許発明に至る前記経過などを考え合わせると、本件特許発明においてループに対応する他方支持体の鉤止部材として発明者が意図したものは多数の「鉤」に限られ、その技術思想が上位概念である多数の「ループを引つかけるもの」にまで及んでいたものとは解しがたい。
そうすると、本件特許発明の技術思想は従来公知の「鉤」対「鉤」の組み合わせを「多数の鉤」と「多数のループ」の組み合わせにかえ、これによつて二個の支持体の係合の機会を増大し、面フアスナーの実用性を高めることにあるということができる。
第四　控訴人生駒織物の製品であることに争いのない検乙第二号証の一、二、成立に争いのない乙第三九号証、原審における控訴人生駒織物代表者本人尋問の結果によると、（イ）号は一方の支持体が織物生地であり、その表面に備えられた鉤止部材はポリプロピレン材料のモノフイラメントを、その両端が表面に突出するように織込み、その突出部の先端にキノコの傘形の膨頭部を形成するキノコ型小片であり、他方の支持体はメリヤス生地であつて、その表面に備える鉤止部材はナイロンのマルチフイラメント模様糸でジグザグの模様編とし、編立後ブラツシングおよび収縮処理を施した密なジグザグのわん曲橋状ループ層であることが認められる。
第五　（イ）号と本件特許発明の構成上の対比
１　支　持　体
本件特許公報（甲第二号証）の明細書の説明および図面には、テリー又はアンカツトベルベツト型の織物を支持体として、その製造方法、その装置まで詳細に説明しており、控訴人らは右記載をもつて本件特許発明における支持体は織物に限る旨
主張するが、


右明細書の他の部分には「プラスチツク材料の如き合成材料のバンド又はプレートにより構成せられる滑かな均一の支持体」の例が記載され（特許公報四頁左欄末行から右欄四行）、また「支持体はいかなる材料でつくつてもよく」（同四頁右欄一六、一七行）と明記されていることからして、本件特許発明の支持体の材質にはなんらの制限がなく、明細書には典型的な一実施例として織物支持体をあげて詳細に説明したにすぎないものと解すべきである。
したがつて、（イ）号の支持体の一方が織物でなくメリヤス生地であることを理由に、本件特許発明の構成要件にあたらないとする控訴人らの主張は理由がない。
２　ル　ー　プ
控訴人らは、前記明細書に詳細に記載されたループの製造方法および図面からみて、本件特許発明のループは脚を閉じた環状のループ（いわゆる一束型ループ）に限られ、かつその支持体上における配列のしかたにも制限があると主張する。しかしながら、本件特許請求の範囲はループについてなんらの限定をしていないし、前述の本件特許発明の技術思想に照してもループが特定の形状、配置をとらなければならない必然性は認められない。また原本の存在および成立に争いのない甲第一三、一四号証の各二によると、ループという言葉は完全な円形のものばかりでなく半円形のものを含むものとして用いられていることが認められる。そうすると、（イ）号に備えられたわん曲橋状のループは本件特許発明のループに該当するといわなければならない。右認定に反する乙第二号証、第七、八号証、第一四号証の一、二、第一五号証（以上いずれも意見書または鑑定書）、原審における控訴人生駒織物代表者本人尋問の結果の一部は採用できない。
３　本件特許発明における「鉤」と（イ）号のキノコ型小片被控訴人は、本件特許発明にいう「鉤」は、多数のループに引つかかることによつて二個の支持体を結合し、弾性変形によりループとの係合から離脱することによつて両支持体を分離するという機能を有するものであれば足り、（イ）号のキノコ型小片は右機能を有するから本件特許発明の「鉤」にあたると主張し、控訴人らは本件特許発明にいう「鉤」は、特許公報に記載されている先端部が曲つた形状のものに限定されると抗争するので次に判断する。本件特許公報の特許請求の範囲の記載によると、「鉤」はループを引つかける機能を有するものとして鉤止部材に採用されていることが明らかであるが、特許公報の図面には「鉤」として先端がわん曲した形状のものが示されているだけで、明細書中には「鉤」の形状等について特別の説明がなく、「鉤」の用語について特別の定義はなされていない。そうすると、本件特許にいう「鉤」の意味は、形状等については普通当業者が理解するところにより定めるべきである。いずれも成立に争いのない乙第二〇号証の二、第二一ないし第二四号証、甲第四、五号証の各二（いずれも辞典）によると、「鉤」という用語は通常「先の折れ曲つたもの」とか「先端の屈曲した器具の総称」を意味し、機能、用途として「物を引つかけたり、とめたりするのに用いるもの」などとされている。被控訴人は、もつぱら「鉤」のもつ機能面をとらえてループを引つかけるものは「鉤」であるというが、通常「鉤」の用語から観念される「先の折れ曲つたもの」というその形状を全く無視することはできない。キノコ型小片は後述するようにループを引つかける機能を有してはいるが、その形状、外観からみて一般にこれを「鉤」と称することはできない。
前掲甲第八号証（スイス特許第二九五六三八号の明細書）、成立に争いのない乙第一七号証（特許公報昭三八―一〇七八号の明細書）によると、本件特許発明者【Ｃ】自身は先の折れ曲つた鉤止部材を「鉤」といい、同じくループに引つかけるための鉤止部材であつても先端の曲つていないものは「鉤」とよんでいない。また成立に争いのない乙第二九号証（米国特許第二八二〇二七七号の明細書）によると、本件特許発明者でない者の発明にかかる鉤パイル織物の製造方法等の特許において、先端の折れ曲つた鉤止部材を「鉤」とよんでいる。成立に争いのない乙第三六号証（特許公報昭三九―四四三一号の明細書）によると、被控訴人出願にかかる右特許においても先の曲つた鉤止部材は「鉤」とよんでいるが、先の曲つていないものは別個の名称を付していることが認められる。以上の事実に成立に争いのない乙第二五号証を併せると、フアスナーの技術分野においても先の折れ曲つたものでなければ概ね「鉤」とよばれていないことが認められる。してみると、先端の折れ曲つていない（イ）号のキノコ型小片は本件特許発明における「鉤」にあたらないというべきであり、右認定に反する甲第七号証、第九、一〇号証（いずれも鑑定書）は採用できない。
第六　そうだとすると、（イ）号は本件特許発明の「支持体の一方はその表面上に多数の鉤を備え」という構成要件を欠いているから、（イ）号は本件特許発明の技術的範囲に属しないといわざるをえない。
第七　被控訴人は、（イ）号におけるキノコ型小片は本件特許発明における鉤と均等手段を用いるものであると主張するので次に判断する。一般に均等物、均等方法であるというためには、当該物または方法が他の特許発明の構成要素と機能を同じくし、これを取換えてみても作用効果が同一であり、かつ特許出願当時の当該技術分野における平均的水準の専門家にとつて右置換可能を容易に類推できる場合でなければならない。
そこでこれを本件について考察する。


一　ループに対するキノコ型小片と本件特許発明の鉤の係合、離脱の原理いずれも成立に争いのない甲第六号証、第一一号証、第二七号証、（イ）号のキノコ型小片の顕微鏡写真であることに争いのない検甲第二ないし第四号証の各一ないし五、検甲第五号証の一ないし六、検甲第一五号証の一ないし六、モデルによつて鉤とループの分離状態を示した写真であることにつき争いのない検甲第一八号証の一ないし九、モデルによつてキノコ型小片とループの分離状態を示した写真であることにつき争いのない検甲第二一号証の一ないし六を綜合すると、本件特許発明の実施品（ループに対応する鉤止部材は先端が下方に向つてわん曲した繊条の多数の鉤である。商品名ベルクロ・マジツク・フアスナー）においても、また（イ）号においても、両支持体を重ねて押圧すると鉤（（イ）号においてはキノコ型小片）はループの中に没入し、両支持体を分離しようとする力が働くと鉤（キノコ型小片）とループとが引つかかりあい、分離に対し抵抗を示すこと、分離力がさらに強くなると鉤（キノコ型小片）はループ係止点（ループが引つかかりあつている点）と支持点（鉤止部材が支持体に支持されている点）との間の部分において変形し、ループと鉤（キノコ型小片）とのなす角度が開き、これが一定の角度（係脱限界角度）以上になるとループは鉤の曲折部（キノコ型小片にあつては頭部周縁）をスリツプして引つかかりあいを解き、両支持体が分離されること、鉤（キノコ型小片）とループの係合が解かれると、変形していた鉤（キノコ型小片）はその弾性により原形に復することが認められる。そうすると、本件特許発明の実施品である鉤も（イ）号のキノコ型小片も、ループとの係合、離脱のメカニズムにおいて同一の原理にしたがうものということができる。
控訴人らはキノコ型小片と鉤においてはスリツプの回数が違うとか、分離に際して必要な力のダイヤグラムが異るとか種々主張するが、いずれも前記認定を左右するに足る本質的な差異とは認めがたい。
以上の認定に反する乙第二、三号証、第七、八号証、第四一号証（いずれも意見書または鑑定書）および原審における控訴人生駒織物代表者本人尋問の結果の一部は採用できない。
二　キノコ型小片と本件特許発明の鉤の作用効果
（イ）号のキノコ型小片と本件特許発明の前記実施品の鉤は、前述のとおりともに他方支持体のループと引つかかりあう目的、作用を有するが、本件特許の実施品における鉤は先端が下方に向つてわん曲した繊条であるから、ループと係合する方向はその先端のわん曲した方向に限られ、その背面方向についてはなんらの作用を営みえないに対し、キノコ型小片はその頭部が半球形状の笠形をなし、その直径が茎部より大きいから、あらゆる方向のループと係合しうる可能性があるといえよう。したがつてキノコ型小片は本件特許実施品の鉤に比して係合の割合が多く、スライドさせようとする外力に対して示す抵抗力も右鉤の場合に比して増大するものということができる。成立に争いのない乙第二七号証の一ないし四（大阪府立繊維工業指導所のテスト結果）によると、（イ）号のキノコ型小片は本件特許の前記実施品（鉤止部材の材質、太さ、数において（イ）号と大差はなく、同じ用途に用いられる鉤）に比し、平均して一本につき三倍強の係合力を有し、これらを各鉤止部材とする同面積の布製フアスナー（他方支持体の鉤止部材は（イ）号はわん曲橋状ループ、実施品はいわゆる一束状ループ）の剥離力において、（イ）号は右実施品の六倍強の強さを有することが認められる。
被控訴人は、本件特許発明の一実施品と（イ）号とを比較するのは無意味であり、本件特許発明のフアスナーの係合力は鉤やループの材質、形状をかえることによりいくらでも強力にすることができるというが、実施品を離れて作用効果を比較することは困難であり、同種の用途に用いるほぼ同等の材質、数量の鉤止部材を備えた実施品と比較対照するのが相当である。被控訴人は、前記実施品のほかに本件特許に対応する米国特許の実施品として検甲第一一、一二号証の各一、二のフアスナーがあるというが、その各鉤止部材の形状からして本件特許発明の「鉤」といえるかどうか疑いなきをえず、作用効果の比較の対象として採ることができない。そうすると、本件特許発明の鉤と（イ）号のキノコ型小片とは作用効果において著しい相違があり、これを置換しても同効とはいいがたい。
三　容易類推可能性
前掲甲第二、三号証、第八号証によると、本件特許発明の発明者【Ｃ】が「鉤」と「鉤」を引つかけあう面フアスナーを発明する以前に、「拡大部分を有する尖頭」同志をはめこんで係合する面フアスナーが公知であり、【Ｃ】自身も甲第八号証（スイス特許第二九五六三八号の明細書、特許出願日一九五一年一〇月二二日）において、「鉤」と「鉤」を引つかけあう方式のほか「球又はその他のふくらみ」同志をはまりこませる方式の面フアスナーの発明を開示していることが認められる。
しかるにその後六年を経て出願された本件特許発明（優先権主張一九五七年一〇月二日）においては、ループと係合すべき鉤止部材に「鉤」をあげているだけで、「球又はその他のふくらみ」を鉤止部材とする意図はその明細書によつては全くうかがうことができない。このことは、発明者においてはめこみ方式の鉤止部材がループとの係合に適しないと考えていたことを推知させるものである。キノコ型小片はその形状からして前記の「拡大部分を有する尖頭」「球又はその他のふくらみ」の系列に属すると考えるのが通常というべく、成立に争いのない乙第三〇号証（米国特許第三一九二五八九号の明細書）によると、このキノコ型小片同志をはめこませる方式の面フアスナーがその後特許されていることが認められる。そして、成立に争いのない乙第一一号証（米国特許第三一三八八四一号の明細書）によると、本件特許出願後五年を経た一九六二年一〇月の出願にかかる面フアスナーの発明において、初めてキノコ型小片がループに対応する鉤止部材として採用されたことが認められる。以上の事実に、同じ面フアスナーの分野であつても、はめこみ方式と引つかけ方式とでは係合、分離の原理を異にすることを考え合わせると、本件特許出願者優先日当時において、本件特許発明の鉤とキノコ型小片との置換可能性を当業者が容易に推考しえたとはたやすく断じがたい。
以上の次第であるから、（イ）号におけるキノコ型小片が本件特許発明における鉤と均等であるとの被控訴人の主張は採用できない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金二万円に処する。
右罰金を完納することができないときは金一、〇〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
原審および当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は大阪地方検察庁検察官検事ト部節夫作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は弁護人菅原昌人外一二名共同作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意第一点について。
所論は、要するに、国家公務員法一〇〇条一項にいう「秘密」の意義に関し、国家機関が秘匿の必要があるものと認めて秘扱の指定をした事項は、その指定が何人がみても一見明白に理由がないと考えられる場合（そのような指定は指定権の濫用となり無効である）を除き、秘扱の指定がなされたという一事をもつて同条項にいう「秘密」に該当するものと解すべきところ、原判決が、同条項のいう「秘密」であるためには単に右のごとき指定がなされたというだけでは足らず、さらに実質的に刑罰によつて保護するに値する秘匿の利益すなわち実質的秘密性が存することが必要であるとし、本件各文書が権限ある国家機関により秘扱の指定がなされていたものであることを肯認しながら、国家公務員法一〇〇条一項にいう「秘密」に当らないとしたのは、同法条の解釈適用を誤つたものである、というのである。よつて、所論にかんがみ、まず本件各文書がいわゆる形式的秘密性を具備していたものかどうかについて検討するに、原審証人Ａ１、同Ａ２、当審証人Ａ３の各供述、Ｂの検察官に対する供述調書、押収にかかる昭和三二年分営業庶業等所得標準率表（当庁昭和四二年押第三七八号の六）、昭和三二年分所得業種目別効率表（同号の八）、「昭和三二年分営業庶業所得標準率について」と題する書面（同号の一）、「昭和三二年分所得業種目別効率表（付業種目別売上指数表およびたな卸資産増減指数表）について」と題する書面（同号の二）、営業庶業等所得標準率表及所得業種目別効率表交付簿（同号の五）、大阪国税局文書取扱規程（同号の三）、大阪国税局管下税務署文書取扱規程（同号の四）を総合すると、大阪国税局の昭和三二年分営業庶業等所得標準率表および同年分所得業種目別効率表（以下本件標準率表および効率表という）は、昭和三二年一二月同国税局において作成され、翌三三年一月管内各税務署長を通じて各税務署の所得税係に課税事務の資料として配付されたものであるが、その際、同国税局長は、従来からの国税庁の方針に従い、右各表の内容が税務官庁の外部に漏れると税務行政上支障が生ずるおそれがあるとして、同局文書取扱規程に則り外部に対して秘密とすることを要するものと指定し、本件標準率の表紙に＜記載内容は末尾１－（１）添付＞、本件効率表の表紙に＜記載内容は末尾１－（２）添付＞とそれぞれ印刷したうえこれに一連番号を付し、管内各税務署長に対し、それぞれ部数および番号を特定し「取扱に留意し、いやしくも外部に漏洩することのないよう厳に注意されたい」旨の通達を添えて送付し、当時被告人の所属していた堺税務署においても、交付簿を作成してこれに各係員に交付した各表の番号を記録し、各表の配布保管状況を明らかにしていたことが認められ、右事実によると、本件標準率表および効率表は、国家機関が秘匿の必要があるものと認めて秘扱の指定をし一般への漏洩を禁ずる旨を明示していたもの、すなわち、いわゆる形式的秘密性を具備していたものであるということができる。ところで、国家公務員法一〇〇条一項は「職員は職務上知ることのできた秘密を漏らしてはならない。その職を退いた後といえども同様とする」と規定し、同法一〇九条一二号は右規定に違反して秘密を漏らした者に対する罰則を定めているのであるが、右秘密の意義ないし内容については同法はなんら規定を設けておらな<要旨第一>い。しかし、右条項が刑罰法規であること、ならびにその法意が秘密そのものを保護することにあると考えら</要旨第一>れること等に徴し、同条項にいう「秘密」であるためには、刑罰によつて保護するに値する秘匿の必要性、すなわち、いわゆる実質的秘密性を備えたものでなければならず、単に国家機関により秘扱の指定がなされているというだけでは足りないと解すべきである。（なお、その事項が公知の状態になつていないことを要するのは勿論である。）従つて、国家機関が秘匿の必要があるものと判断して秘扱の指定をした事項についても、裁判所は右国家機関の判断に拘束されることなく独自に実質的秘密性の有無を判断すべきものといわなければならない。もつとも、裁判の公開の原則と秘密保護の要請とは互に矛盾する関係にあるから、右実質的秘密性を立証するには、必ずしも秘密とされる事項の内容自体を明らかにしなければならないわけではなく、当該事項につき国家機関の秘扱の指定がなされている場合は、右に替えて、その秘扱の指定が国家機関内部の適正な運用基準に則つてなされたこと、あるいは、当該事項の種類、性質、秘扱を必要とする由縁等を立証することにより実質的秘密性を推認せしめうる場合もあり、そのような場合には秘扱の指定がなされていることはその依拠する指定基準（指定権者、秘密の範囲、指定および解除の手続）と相俟つて実質的秘密性の立証の一の有力な資料となりうるものということができる。しかし、秘扱の指定の効果は右の限度に止まるものというべく、所論のごとく単に国家機関が秘扱の指定をしていることの一事をもつて国家公務員法一〇〇条一項にいう秘密に当るとする見解は採用し難い。従つて、以上と同旨の原判決の判断は正当であり、論旨は理由がない。（なお、本件においては、前掲大阪国税局文書取扱規程をみても、機密文書を部内においても秘密を要する「極秘」と部外に対して秘密を要する「秘」に区分しその旨文書に表示することのほかは、もつぱら秘密の漏洩を防止するための機密文書の取扱方法を定めるのみで、秘密の範囲、秘扱の指定および解除の手続等についてはなんら定めておらず、他の証拠によつてもこれら秘扱の指定および解除の運用基準が当時大阪国税局ないし国税庁内部で確立されていたものとはとうてい認められない。）
控訴趣意第二点について。


<要旨第二>（一）　よつて、まず、本件標準率表、効率表の意義、内容および作成方法ならびに標準率および効率の性質ない</要旨第二>しその本未的な機能等について検討するに、原審証人Ａ１、同Ａ２、同Ａ４、同Ａ５、当審証人Ａ６の各供述、前掲昭和三二年分営業庶業等所得標準率表および昭和三二年分所得業種目別効率表ならびに大阪国税局直税部長Ｃ作成の「昭和三二年分営業庶業等所得標準率表および同所得業種目別効率表の作成方法について」と題する書面を総合すると、本件標準率表は、営業庶業といわれる農業以外の事業所得者につき、昭和三二年分の収入または売上金額に対する所得金額（但し、いわゆる標準外経費控除前のもの）等の比率を業種目別に掲記した一覧表であり、営業の部に属する甘味喫茶等約二八二の業種および庶業の部に属する医師等約一四〇の業種につき、なお営業の部においては製造、販売、修理、卸、小売等の業態の区別をして、収入または売上金額に対する所得率、差益率、雑収入率、固定資産税加算率、標準経費率（費目別）および製造原価率（但し、庶業の部の医師以外の業種については標準経費率および製造原価率の欄はない）を掲げ、所得金額の算定に当つては、調査によつて把握した収入または売上金額に所得率（事業用の土地建物を借用している者については固定資産税加算率を加算する）を乗じた金額から個々に実額を調査した標準外経費（雇人費、減価償却費、地代家賃、遊興飲食税、入場税、借入金利子および貸倒金等）を控除して得た金額をもつて所得金額とし、なお、差益率、標準経費率および製造原価率は、収入もしくは売上金額または仕入もしくは製造原価額の算定等にも使用しうるものであつたこと、本件効率表は、昭和三二年分における農業以外の中庸的な規模の事業所得者を基準とした従事員数、在庫品高等の外形標準（効率項目）と収入または売上金額との関係を示す数額の業種目別一覧表であり、収入または売上金額と効率項目の員数との相関関係が比較的高いと認められる甘味喫茶等三五の業種（小売業二五種、製造業二種、サービス業八種）につき、三都市（大阪市、京都市、神戸市）市部（上記三都市以外の人口五万人以上の市制施行地）町部（人口五万人未満の市制施行地）の地域別に、従事員数のほか在庫（靴小売業等）、テーブル（甘味喫茶等）、椅子（バー等）、釜（すし屋等）、燃料（浴場等）、部屋（旅館）、ドライヤー（美容院）等の効率項目一単位当りの収入または売上金額を効率として掲げ、実際の使用に当つては、後記標本調査の場合と同じ基準に従つて把握評定した効率項目の員数に右効率を乗じて算出した金額（二種の効率項目別に計算する算術平均算式と二種の効率項目を同表掲記のウエイトの割合に従つて組合わせて計算する加重平均算式とがある）に、さらに事業の規模、立地条件等個々の実情に応じ同表掲記の割合の範囲内で加算減算を施した額をもつて収入または売上金額とするものであつたこと、この種の標準率表および効率表は毎年各国税局毎に作成されていたものであるが、昭和三二年当時の大阪国税局における右二表の作成方法の概要についてみるに、まず標準率表は、当時同表掲記の四二〇余の業種のうち循環的に毎年約六〇業種ずつにつき、管内税務署に標本調査をさせ、それによつて得た資料に基き標準率の改訂作業を実施していたが、右標本調査は、同国税局が管内業者の分布状況等に照らし前記三都市、市部、町部の地域区分毎に調査に当るべき三税務署ならびにその調査すべき業種および件数を指定し、指定された税務署は管内納税者の中から年間所得金額が三〇万円以下のもの、同三〇万円を超え五〇万円以下のもの、同五〇万円を超え七〇万円以下のものに区分した所得階層別に一業種につき三件ずつの調査対象者（標本）を乱数表を用いた等間隔抽出法により無作為に抽出し（従つて、一業種の調査対象者は合計八一件となる
なお、帳簿書類の不備等により完全な実額調査ができないもの、経営状態が異常なもの、年の中途において開業もしくは廃業しあるいはかなりの期間休業したもの、ならびに兼業割合が三割を超えるものは除外し、その場合は次の番号のものを抽出する
その結果、調査対象者は主として帳簿書類の完備した青色申告者が抽出されることとなる）、それらの者につきそれぞれ事業上の収支の実額調査を実施し（もつとも、調査時期の関係から調査時未経過の一一月ないし一二月分については当年一〇月までの実績、景況および前年の実績等を総合して推計する
後記効率についても同じ）、かつ、調査表を作成してこれを国税局に送付し、国税局においては、右各標本資料に基いて所得率の平均値および標準偏差を求め、各資料のうち標準偏差の一・五倍を右平均値に加減した巾から外れるものを異常なものとして除外し、残つた資料の各所得率を算術平均して所得標準率を算出し、差益率その他の標準率も同資料の各比率を算術平均して算出していたこと、次に効率表は、毎年同表掲記の全業種につき管内税務署に標本調査をさせて効率改訂作業を実施していたのであるが、効率項目は従来の調査経験にかんがみ当該業種において収入または売上金額との相関関係がより高いと考えられるものを国税庁および国税局において決定し、標本調査は、国税局において標準率の場合と同様三地域区分毎に調査に当るべき三税務署ならびにその調査すべき業種および件数を指定し、指定された税務署は管内の納税者で年間所得金額が三五万円を超え七〇万円以下の者の中から一業種につき九件の調査対象者を標準率の場合とほぼ同様の方法で無作為に抽出し（従つて、一地域区分一業種毎に二七の調査対象者が抽出される）、それらの者について一定の基準に従つた効率項目の員数の把握評定と収入または売上金額の実額調査を行い（なお、この調査が前記標準率の標本調査と同一の対象者について同時になされることもある）、各々の調査表を作成してこれを国税局に送付し、国税局においては、効率項目毎に前記標準率と同様な方法で異常な標本資料を除外し、残つた資料の各効率を算術平均して算術平均算式の効率を算出し、右算術平均算式の各効率項目の効率の変動係数（標準偏差を平均値で除したもの）の逆数をウエイトとし、各ウエイトを右各効率に乗じて加重平均算式の効率を算出し、なお、各変動係数を用いて加算および減算割合を定めていたことの各事実が認められる


そして、これらの事実ならびに当審鑑定証人Ａ７の供述に徴すると、要するに、本件二表における標準率または効率は、個人の事業所得に関し税務官庁が統計学的手法によつて算出した同種業者の収入または売上金額に対する所得金額（但し標準外経費控除前の額）、差益金額等の比率の平均値、あるいは従事員等一定の外形標準（効率項目）の一単位当りの収入または売上金額の平均値であり、その算出方法は統計学的にみて格別不合理な点はなく、これを税務行政上使用する場合もその使用方法が平均値としての性質に反しない限り一応の合理性を有するものというもとができる
そこで、右のごとき標準率および効率が税務行政上いかに使用さるべきかについて考察するに、まず、納税義務者の記帳額、申告額あるいは右二率を使用しない方法による調査額の当否を検討するための資料として使用すること、すなわち、記帳額、申告額、調査額における所得率等と所得標準率等（あるいは記帳、申告、調査にかかる所得金額等と標準率ないし効率を用いて算出した所得金額等）とをそれぞれ比較し、当該納税義務者の特殊事情の有無を勘案しながらその間にどれほどの隔りがあるかをみることにより、右各額の当否あるいは調査またはより詳細な調査の要否を判定するための目安として使用することは、平均値としての右二率の性質からいつてもちろん是認さるべきであり、次に、推計計算の方法によつて更正（白色申告者ならびに青色申告の承認を遡つて取消されて白色申告者として扱われる者に対する場合に限る）または決定をする場合、一定の要件のもとに推計の資料として使用することもまた是認さるべきである
すなわち、課税処分における所得金額の認定は、原則として納税義務者の帳簿書類等直接的な資料からその収支を明らかにし所得の実額を捕捉するいわゆる実額計算の方法によるべきであるが、納税義務者が信頼しうる帳簿書類を備えず税務調査に対し資料の提供を拒否し誠実な説明応答をしない等非協力的な態度をとるため所得の実額を捕捉するに足る資料が得られない場合は、間接的な資料から所得の近似値を求めるいわゆる推計計算の方法によらざるを得ない
つまり、推計課税は、所得の実額を捕捉することができない場合に蓋然性的考察により右実額に近似する数値を把握し、これに対して課税することで満足しようとするものである
従つて、推計課税をなすべき場合、標準率および効率を用いて所得金額を算定することは、当該納税者の営業状態が他の同業者のそれと比較して著しく異る等、右二率の適用を排斥すべき特段の事情のない限り、平均値たる二率の性質に反せず一応合理的であるというこたができる
もつとも、推計計算によつて算出される所得金額と所得の実額との間にはより高度の近似性が要求され、かつ、推計の方法は元来多種多様のものが考えられるから、個々の事案における推計方法は、当該納税義務者の所得金額を算定するについてできるだけ合理的なもの、換言すれば、当該納税義務者の所得の実額にできるだけ近似する数値が得られるようなものを選択すべきであり、個々の納税義務者の具体的事情を考慮するこたなく、他により合理的な推計方法をとりうる場合をも含めて一律機械的に標準率ないし効率を使用して所得金額を算定することは避けなければならない
とはいえ、個々の事案において採用しうる推計方法はその基礎となる間接資料のいかんいよつて制限され、間接資料の収集は当該納税義務者の税務調査に対する協力の程度いかんによつて大きく左右されるのであるから、推計方法の具体的合理性については常に右の納税義務者の協力の程度と相関的に判断しなければならないというべきである
（二）　次に、本件発生当時標準率および効率が税務行政の実際において営んでいた機能ならびにその当否について検討するに、原審証人Ａ１、同Ａ２、同Ａ８、同Ａ４、同Ａ５、同Ａ９、同Ａ１０、同Ａ１１、同Ａ１２、同Ａ１３、同Ａ１４、同Ａ１５、同Ａ１６、同Ａ１７、同Ａ１８および当審証人Ａ１９の各供述、Ｂの検察官に対する供述調書、国税庁長官Ｄ作成の「一人別権衡調査カードの作成について」と題する書面および「商工庶業所得実額調査書の調理要領について」と題する書面（いずれも写）、国税庁作成の「申告所得税の主要簿書の種類、様式及び取扱要領」と題する書面（抜すい写）、国税庁長官Ｅ作成の「営業庶業所得調査書の調理要領の制定について」と題する書面（写）ならびに前掲昭和三二年分営業庶業等所得標準率表および昭和三二年分所得業種目別効率表を総合すると、当時、標準率および効率は、（１）青色申告者および白色申告者に対し前記のごとき方法で記帳額、申告額および右二率を使用しない方法による調査額の当否を検討するための目安として用いられる場合、（２）白色申告者に対するいわゆる事前調査において推計調査を行うに当り推計の資料として用いられる場合、ならびに（３）推計課税における推計の資料として用いられる場合があつたこと、右（２）および（３）の場合についてみると、当時税務官庁は、農業以外の事業所得者すなわち営業庶業による所得者のうち約六〇パーセントを占めていた白色申告者の相当部分を対象として事前調査を実施していたが、事前調査の態様にはその精粗の別により収支実額調査（本来の意味の実額調査のほか、推計調査でも本来の意味の実額調査に匹敵するほど明確に収支額を捕捉しえた場合を含む


次の基本実額調査も収入売上金額については同じ）、基本実額調査、実態調査、簡易調査と称する四種類のものがあり、調査件数の約五ないし一〇パーセントを占めていた収支実額調査以外の調査では原則として所得金額の算定に所得標準率を使用し、また、調査件数の約二〇ないし三〇パーセントについては収入または売上金額の算定に効率を使用していたこと（効率を用いる場合は同時に所得標準率をも用いることになる）、そして事前調査を終えた後確定申告期間に納税相談と称して白色申告者に対する申告指導を行つていたが、事前調査を実施した者に対しては、同調査の結果に基き調査額を明示または暗示するなどして申告の指導をし、その結果それらの者の大部分は調査額に近似または一致する額をもつて確定申告をし、申告是認の処置を受けて自己の納税義務を確定させていたこと、また、税務官庁は、申告額と事前調査額との間に著しい差があつて確定申告を是認し難い場合は、事前調査において精密な調査がなされたものを除き、原則として見直し調査（事後調査）を実施し、同調査額に基いて納税義務者に修正確定申告を慫慂し、納税義務者がこれに応じない場合は同調査額によつて更正をすることになつていたこと、当時、申告所得税の納税義務者のうち更正または決定の処分を受ける者の割合は約二パーセント程度であつたが（他は申告是認または修正申告是認の処置を受けていた）、推計調査による更正または決定、すなわち推計課税をするに当り標準率または効率を推計の資料として使用する場合は、おおむね前記説示のような要件のもとに、すなわち、帳簿書類の不備等のため実額調査ができず、当該納税義務者の業態が特に異常なこと等右二率の使用を阻げるべき特段の事情がなく、かつ、納税義務者の調査に対する協力の程度等との関連においてより合理的な推計方法をとることが困難な場合に、右二率を使用していたことの各事実が認められる（なお、当時における事前調査および申告指導の実態については、原審および当審における各証人の証言内容がはなはだ区々であり、より詳細な点は明らかでない）
そして以上の認定事実にかんがみると、当時の税務行政の実際において標準率および効率が納税義務者の記帳額、申告額あるいは右二率を使用しない方法による調査額の当否を検討するための目安として使用される場合、ならびに推計課税を行うに当り推計の資料として使用される場合は、原則的にみて、その使用方法にとくに不当と目される点はなかつたということができるが、右二率が事前調査において所得金額推計の資料として調査額の算定に用いられ、さらにその調査額に基いて申告指導がなされる場合は、いささか問題があるといわなければならない
前記認定事実によれば、当時標準率および効率は、事前調査において相当広範囲にわたり所得金額推計の資料として用いられていたため、個々の納税義務者の所得金額を推計する資料として具体的に合理性ないし妥当性をもつかどうかを十分吟味しないで使用されていた嫌いがあり、しかも、そのようにして算出された調査額に基いて申告指導がなされ、その結果対象者の大部分が右調査額に近似または一致する額で所得の申告をし租税債務を確定させていたのであつて、このような税務官庁の事前調査ないし申告指導の方式が申告納税制度の本来の趣旨からいつて好ましくないものであることは明らかである
申告納税制度の本旨からいえば、右のような申告指導はしないに越したことはなく、また、するとしても個々の納税義務者の具体的事情に即応したより精密な調査をし、その結果に基いてすべきである
しかしながら、当時白色申告者に対する申告指導が必要とされた所以は、前掲証拠によれば、それらの者の大部分が正確な記帳をしておらず、その納税意欲も低調であつたため、税務官庁がその申告に関与しなければ、極端な過少申告や無申告が続出し、税務行政に著しい混乱を招くおそれがあつたため、一方において青色申告の普及に努めるとともに、いわば過渡的な措置として事前調査額に基く申告指導を行い、白色申告者の極端な過少申告や無申告を防止しようとした点にあつたことが認められ、また、事前調査においてすべての対象者につき精密な調査を行うことは、税務行政機構上限度のある調査能力を適正かつ効果的に配分しなければならない点からいつてとうてい困難であり、そのためかなり広汎に標準率および効率を用いて調査額を算出せざるをえなかつたものと考えられるのであつて、要するに、右のような申告指導が行われていた原因は、その対象となる納税義務者の申告納税制度に対する自覚と協力の不足、ならびに税務官庁の調査能力の量的不足にあつたということができる
そもそも申告納税制度のもとにおいては納税義務者は自己の所得金額等課税標準を自ら適確に把握してこれを申告すべきことが要求されており、他方、右申告指導は単なる行政指導であつて課税処分ではないのであるから、納税義務者としては、帳簿書類その他の資料を整備するなどして自己の所得金額を適確に把握しておれば、たとえ右のごとき申告指導がなされても容易に自己の所得の実額を申告することができる筈である
多くの白色申告者が税務官庁の事前調査額に近似または一致する額で所得の申告をするに至るのは、自ら把握している自己の所得の概算額（白色申告者といえどもいやしくも事業を営む者である以上その多くは少くとも自己の事業から生ずる所得の概算額は把握している筈である）と事前調査額とを比較し両者が近似しているか少くとも前者が後者より著しく低額でないことを察知し納得したうえでのことか、あるいは、始めから自己の所得金額を把握しようとする意思を放棄して事前調査額による申告指導に甘んじたかであつて、いずれにしてもそれは税務官庁の強制ないし事前調査額の拘束力によるものではなく、納税義務者の自主的な申告であるといわざるをえない
この点、課税処分たる更正または決定において標準率または効率が使用される場合とは明らかに異るものというべきである
このような点からみると、税務官庁の前記のごとき事前調査ないし申告指導における標準率および効率の使用方法も、そのこと自体から右二率の秘匿の利益が否定されるほど不当なものとは考えられない


よつて、この点につき検討するに、租税法律主義は、租税の種類ないし課税の根拠のみならず、納税義務者、課税物件、課税標準、税率等の課税要件ならびに租税徴収の方法等を法律によつて定むべきことを要求するものであり、その趣旨が国民の財産権を保障し租税の領域における法的安定性と予測可能性を確保する点にあることは原判決の説示するとおりであるけれども、課税処分における課税要件事実の認定についてまで租税法律主義ないしその精神が機能するものとは考えられず、右事実認定の領域に予測可能性を要求することには賛成できない
けだし、法律の定める課税要件に該当する事実が存する限りにおいて納税義務が発生するというのが租税法律主義の本来的な意義であり、また、課税要件事実については納税義務者自身が昀もよく認識しうる立場にあるのであるから、その認定がいかになされるかということにつき予測可能性を論ずる必要はなく、ただ事実認定の過程が条理、すなわち論理法則および経験法則にかなつた合理的なものであれば足るというべきだからである
のみならず、推計課税において標準率または効率が所得金額認定のため使用される場合、右二率は事実認定の規準たる経験法則としてではなく、所得金額を推計するための間接事実、すなわち、事実認定の資料として用いられるものとみるべきであり、従つて、そこで要求されることは、右二率自体がその算出方法に照らし合理的なものであること、ならびに二率が当該納税義務者の所得金額を推計する資料として適格性を有すること、換言すれば、その使用方法が合理的であることに止まるというべく、いずれにしても標準率および効率が納税義務者に予測さるべきものであるとは考えられない
（かりに右二率が推計課税において個々の納税義務者の具体的事情を考慮せず一律機械的に使用されていたとすれば、その個々の事実認定が論理法則、経験法則に違反した不合理なものとなると同時に、その使用方法の不当性の故をもつて秘匿の利益の存否が問題となるのであり、原判決のいうように租税法律主義の精神からその秘匿が許されないことになるのではない
）なお、原判決は租税特別措置法二六条一項および旧所得税法（昭和三三年法律三九号による改正前のもの）四五条三項をもつて標準率および効率が納税義務者に予測さるべきことの租税法上の根拠とするが、前者は、社会保険診療報酬の所得計算上、必要経費を一律七二パーセントとみなし所得率を法律によつて擬制したものであり（従つて、本来の意味の所得標準率を法定したものではない）、また、後者は、推計課税をなしうる場合がある旨を確認的に規定するとともに推計の方法の大要を例示したものであつて、右いずれの規定からも標準率および効率が納税義務者に予測さるべき趣旨を汲みとることはできない
要するに、原判決は税務行政における標準率および効率の機能を誤認し、かつ、租税法律主義の意義を誤解して同主義の精神を事実認定の領域に不当に敷衍したものといわざるをえない
（四）　そこで、本件発生当時果して本件標準率表および効率表を一般から秘匿する必要があつたかどうかについて判断することとする
本来、申告納税制度は所得金額等課税標準の内容を昀もよく認識することのできる納税義務者本人をしてその課税標準等を、自主的に申告させることにより個々の租税債務を適正かつ円滑に確定しようとするものであるから、同制度がその趣旨どおりに運用されるためには納税義務者自身が自己の課税標準の内容を適確に把握し、かつ、これを正確に申告することが必要であり、そのためには個々の納税義務者が高度の納税道義を保持するとともに、所得計算の複雑な事業所得等については課税標準の内容を明らかにするに足る正確な記帳を行うことがとくに要求される
そして、青色申告制度は、この種の申告を選択する者に対し法令の定める要件に適合する記帳および会計処理を義務づけるとともに種々の特典を付与することにより、正確な記帳と申告を普及しようとするものであつて、このような青色申告制度の育成を図ることは申告納税制度の健全な発展のためきわめて肝要なことと考えられる
しかるに、前記認定にかかる標準率表および効率表の意義、内容、性質およびそれが当時の税務行政において営んでいた機能の諸点に、原審証人Ａ１、同Ａ２、同Ａ５、同Ａ１７、同Ａ１８および当審証人Ａ１９の各供述を総合すると、本件発生当時、標準率表および効率表の内容が全面的に一般に開示されると、当時の納税者一般の納税に関する意識ないし態度とくに申告納税制度に対する理解と協力の程度ならびに記帳の慣習の普及状況等にかんがみ、記帳の煩雑さから逃れ標準率や効率に依拠して申告しようとする安易な気持、あるいは事後調査や争訟を回避したい気持から、自己の所得金額または収入、売上金額が標準率や効率によつて算出した金額より相当低額であることが明らかな場合のほかは、一般的に標準率や効率によつて算出した金額で申告しようとする風潮が生じ、正確な記帳をしょうという意欲が減退し、青色申告者が減少するか少くとも増加せず（なお、小企業の場合はいわゆる青色申告の特典によつて受ける利益はさして大きくない）、そのため青色申告制度を中核とする申告納税制度の発展が阻害されるおそれがあつたこと、とくに実際の所得金額または収入、売上金額が標準率や効率によつて算出した金額より高いことが明らかな場合は、右のような傾向がいつそう強まるとともに、青色申告であれば売上の圧縮、架空経費の計上等の記帳の操作をし、白色申告であれば帳簿書類を隠匿し、あるいは当初からことさら記帳をしないでおくなどして、標準率や効率に合わせて過少申告することを誘発するおそれがあつたこと、しかも、そのようにして過少申告がなされた場合は、標準率や効率が記帳額や申告額の当否を検討する目安でもあつたところから、記帳額や申告額が一応の合理性を帯び、右二率による検討の効果が薄れ、それだけ過少申告摘発のための調査の端緒が減少するおそれがあつたことが推認される
（なお、納税義務者が効率を用いて収入、売上金額を算出する場合は、効率表に記載されている効率項目の員数の算定基準に従うほか、従事員の能力評定については適宜自己に有利に評定し、加算減算の割合についてはこれを使用しないか明らかに不当とみられない限度で自己に有利に計算することが考えられる
また、各年分の標準率表および効率表はおおむねそれが適用される暦年の年末頃に作成され翌年一月に各税務署に送付されるが、標準率および効率の数値は年分により変動がないか、あつてもその性質上大差がないと考えられるので、ある年分の標準率表または効率表が開示されると翌年分以降の所得計算にも利用され、さらに翌年分の二表も開示されればそれらの利用度はいつそう大きくなるおそれがある
）原判決は、正確な記帳が企業の正常な運営のため不可欠であること、ならびに帳簿が複雑になればなるほどその改ざんが困難になることを理由に前記のようなおそれはそれほど大きくないというのであるが、事業の種類、態様あるいは規模によつては経営上必ずしも正確な帳簿を要しないものもあり、また、必要であればいわゆる二重帳簿を作成することも可能であり、さらに、前掲証処によれば、青色申告者の間でも当時法規上認められていた簡易簿記の方式による記帳が相当多く利用されていたことが認められるので、右のような原判決の見解には左袒できない


（五）　昀後に、本件発生当時本件標準率表および効率表の内容が公知の状態、すなわち広く一般に知られている状態にあつたかどうかの点について検討する


主　　　　文
原判決中
被告人Ａ及び同Ｂに関する有罪部分ならびに
右各被告人に関する無罪部分のうち、被告人Ａに対する昭和三六年一月三一日付起訴状記載の公訴事実第一の（一）の（１）、（２）の被告人Ｂから（イ）昭和三五年一〇月上旬現金一〇万円（ロ）同年同月二七日頃現金一〇万円をそれぞれ供与を受けた事実ならびに被告人Ｂに対する昭和三六年一月三一日付起訴状記載の公訴事実第一の（四）、（五）の被告人Ａに対し（イ）昭和三五年一〇月上旬現金一〇万円、（ロ）同年同月二七日頃現金一〇万円をそれぞれ供与した事実
に関する部分
をそれぞれ破棄する。
被告人Ａを懲役六月、被告人Ｂを懲役八月に処する。
但し本裁判確定の日からいずれも二年間右各刑の執行を猶予する。被告人Ａより金三五万円を追徴する。
原審における訴訟費用中証人Ｃに支給した分の全部及び証人Ｄに支給した分（但し昭和三九年三月一九日支給の分）の二分の一を被告人Ｂの負担とする。検察官のその余の無罪の部分に関する本件控訴ならびに被告人Ｅ、同Ｆの本件各控訴はいずれもこれを棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人Ａの弁護人林三夫、同中井一夫、同奥村孝、同井嶋盤根共同作成の控訴趣意書、被告人Ｅ、同Ｆの各弁護人林三夫、同中井一夫、同奥村孝共同作成の各控訴趣首書ならびに神戸地方検察庁検察官土井義明作成の控訴趣意書にそれぞれ記載のとおりであり、検察官の控訴趣意に対する答弁は、被告人Ａの弁護人中井一夫、同井嶋盤根、同奥村孝、同林三夫共同作成の答弁書及び被告人Ｂ作成の答弁書にそれぞれ記載のとおりであるから、これらを引用する。一、　各控訴趣意に対する判断に先立ち、職権を以て、調査するに、原判決は、被告人Ａ、同Ｂに対する本件各公訴事実に対し、その一部を有罪、一部を無罪の言渡しをしているところ、検察官の右被告人両名に対する本件控訴申立書によれば、特に部分を限らないで、控訴の申立をしているものと認められるので本件各控訴は、刑事訴訟法三五七条後段により、原判決の全部すなわち、有罪、無罪の判決全部に対し、申立てられたものとみなすべきものである。ところで、検察官の本件控訴趣意書には、各有罪の部分については、それぞれ量刑不当の控訴理由が述べられているけれども、各無罪の部分については、そのうち、被告人Ｂが同Ａに対し（一）昭和三五年一〇月上旬頃現金一〇万円、（二）同年同月二七日頃現金一〇万円をそれぞれ供与し、被告人Ａが同Ｂより、右各現金の供与を受けた事実についてのみ事実誤認である旨の控訴理由が記載されてあるだけ（もつとも量刑不当を主張する控訴趣意中に、右各被告人のＧに対する現金供与のうち無罪の言渡のあつた事前買収の部分について、その事実誤認を主張するものの如き記載があるけれどもそれが記載された箇所及びその主張全体の趣旨からみて、右は単なる量刑の事情として記載されたもので特に事実誤認を主張する趣旨とは解せられない。）で、その他の無罪の部分については控訴理由が全く記載されていないのみならず、記録を精査しても、控訴趣意書差出期間内にその不備を補充した形跡も認められないから、無罪の言渡のあつた部分のうち、右被告人間における（一）昭和三五年一〇月上旬頃（二）同年同月二七日頃の現金授受の点を除くその余の部分に関する本件控訴は刑事訴訟法三七六条一項、三八六条一項一号、刑事訴訟規則二四〇条により棄却すべきものである。
二、　検察官の控訴趣意第一について
所論は、要するに、原判決は、被告人Ｂ及び同Ａに対する各公訴事実中（一）昭和三五年一〇月上旬頃及び（二）同年同月二七日頃、右被告人らの間に授受された各現金一〇万円はその授受が候補者Ｈの立候補届出前でかつ政党員である右被告人らの間において行なわれたものであるほか、その所属政党である民社党結党直後、未だ、その下部の組織化が十分できていない段階に総選挙が行なわれたため、いわゆる「政治活動」と「所属の候補者の当選を目的」とする「選挙運動」が並行的に混然と行なわれなければならない背景的特殊事情のあつたことを理由に右金員は、むしろ政治活動に関するものであることの疑いが強く、また、被告人らは、民社党結党後選挙告示の直前まで兵庫県下の党下部組織確立のための政治活動を活溌に行なつたこと等を挙げ、これらを前提に、被告人らが、捜査官に対してした公訴事実に関する自供は、被告人Ｂは当時胃潰瘍で弱つており、被告人Ａもその病状を心配していたもので、そのため相当の社会的地位にある被告人らが拘束を免れたいために捜査官に迎合して供述しないとは限らないと考えられる反面、被告人らの公判廷における供述は必ずしも虚偽とは考えられず、右の自供だけでは有罪を確信するに至らないとしていずれも無罪の言渡しをしたけれども、右は政治活動と選挙運動との区別の基準を誤り、かつ、証拠の取捨選択を誤つた結果事実を誤認したものであるというのである。
よつて調査するに、原判決は、被告人Ｂ及び同Ａに対する本件各公訴事実中、検察官所論の金員を含めて、右両被告人の間に四回にわたり授受された現金合計四〇万円が「選挙運動」に関するものであるか、あるいは「政治活動」に関するものであるかを判断するに当つて、両者の性質ないし区別の基準について詳細に論じ、事実認定にあたつての基本的見解を示したのち、結局検察官所論のような理由により、候補者Ｈの立候補届出前に授受されたとされる（一）昭和三五年一〇月上旬頃（二）同年同月二七日頃の各一〇万円については、その授受の日時について明確な判断を示さない侭、無罪の言渡をし、右の立候補届出後に授受されたとされる（三）同年一一月二日頃及び（四）同年同月中旬頃の各一〇万円についてのみ有罪の言渡をしているのである。
（一）　政治活動と選挙運動との関係について


<要旨>思うに公職選挙法二二一条一項一号あるいは四号のいわゆる買収罪は、特定の選挙につき、特定の候補者の<／要旨>当選を得、若しくは得しめ、又は得しめない目的をもつて、選挙人又は選挙運動者に金銭、物品その他の財産上の利益を供与し、その情を知つて供与を受けることによつて成立するものであるから、もし授受された金銭等が選挙運動に関するものではなく、純然たる政治活動に関するものであるときは右の罪は成立しないことはいうまでもないところである。ところで選挙運動あるいは政治活動という用語は一般にも広く用いられており、かつ公職選挙法においても各所で用いられている法律用語（ことに同法一二九条以下、及び二〇一条の五以下）であるが同法にはこれらに関する定義規定はない。しかし、一般に政治活動とは、抽象的には、政治上の主義、施策を推進し、支持し、もしくはこれに反対し、又は公職の候補者を推薦し、支持もしくはこれに反対することを目的として行なう直接、間接の一切の行為を指し、広く特定候補者の推薦、支持等選挙運動にわたる活動をも含んでいるものであるが公職選挙法二〇一条の五以下にいうところの政治活動には右の選挙運動にわたる行為は含まないものと解せられ、また選挙運動とは、特定の選挙の施行が予測され、あるいは確定的となつた場合、特定の人がその選挙に立候補することが確定しているときは固より、その立候補を予測せられるときにおいても、その選挙につき、その人に当選を得しめるため、投票を得、若しくは得しめる目的をもつて、直接又は間接に行なう必要かつ、有利な一切の行為をいうものとされているのであるが、議院内閣制を採用している現行憲法は、当然政党政治を予想しているものであり、政党は、共通の政治的意見を持つ者が結合した永続的団体であつて、政治権力を獲得することによつて、その政見や政策を実現しようとするものであるから、選挙により多数議員を獲得することを第一目標とし、そのため選挙に際しては、政治活動を展開して所属候補者のため選挙運動をすることは政党活動の基底というべく、したがつて、選挙運動期間中であつても、これらの活動を可能な限り認める法制がとられているのである。このため政治活動と選挙運動とは究極において、候補者の当選を目的とするものであることにおいては異なるところはないから、元来両者の限界を明確に区別することは困難である。ことに政党が新たに結成された直後、未だその下部組織が確立されていない段階で総選挙が行なわれる場合には右の区別は一層不明確となることは原判決の説示するとおりである。そして、原審証人Ｈ、同Ｉ、同Ｊらも異口同音に「組織をつくらなければ選挙をやつても何もならない」とか「組織づくりということが選挙に強くなるという前提になる」とかあるいは「政党の組織活動というのは日常の活動を通じて次の選挙に勝利をおさめるということに結びつけている」旨証言するところであつて、その限りにおいては右各証言は正しいものといえるであろう。しかし、これを判断する基準として金銭の授受の行なわれた時期の考慮せらるべきはもちろんであるけれども、これとその行為者の如何が昀も重要であるとして（所属候補者の）立候補届出後の選挙運動の許される段階で行なわれる金銭の授受については特別の事情のない限り、選挙運動に関するものと認め得るものであり、また右届出前であつても、それに近接してなされる本来の政党員でない者の間におけるものは候補者に当選を得しめる目的のもとに行なわれる選挙運動とみるべきものとする原判決の見解は、にわかに賛成することはできない。元来、公職選挙法一二九条において、選挙運動の期間を定め、立候補届出前の一切の選挙運動を禁止している所以は、各候補者の選挙運動開始の時期を一定することによつて、可能な限り、各候補者の条件を公平、平等ならしめるとともに、常時選挙運動によつて生ずる弊害を防止しようとするにあつて、選挙運動期間中の政治活動が規制されていることを考慮しても原判決のいうように立候補届出前であるか否かによつて政治活動か選挙運動かを画一的に截然と区別することは選挙の実態を把握しないものであつて妥当ではない。すなわち、現在における選挙の実態は、任期満了による選挙の場合にはいうに及ばず、それ以前の解散に因る選挙にあつても、これを見越しての組織的な事前運動がその都度、大規模に展開されることは公知の事実であり、もちろんそれには正規の選挙運動期間が極めて短かいことにも因るところがあると思われるけれども、さきに説示したように立候補届出前の選挙運動を禁止しているに拘らず、依然これが横行していることも否定することのできない事実である、又行為者が政党員であるか否かを基準とすることにも問題がある。なるほど行為者が政党員である場合、その所属政党の宣伝、政策の説明、普及、下部組織の確立等党勢拡張のための政治活動に力めることは、もちろんであるけれども、それだけに止まるものではなく、それと同時に強力な選挙運動を行なうことも十分考えられるのである。したがつて、立候補届出前に、政党員によつて行なわれる行為を原則的に政治活動に関するものと評価することは、たとえそれが新党結成後間もない時期に総選挙が行なわれた特殊事情を考慮に入れても（否このような場合にこそ却つて強力な選挙運動が行なわれるとさえ考えられるのである。）当を得ない。要は名目に捉われることなく、行為の行なわれた時期、方法、対象等についてその実態を観察し個々の具体的事例ごとにそれが政治活動に関するものであるか、あるいは選挙運動に関するものであるかを実質に即して決するのほかはないものと解するのが相当である。そしてもし当該行為が政治活動であると同時に、特定の選挙につき、特定の候補者に対する投票依頼の趣旨をもつと認められるときには、その行為は選挙運動と認められることになるのである。したがつて、原判決が、政治活動と選挙運動とを区別する基準を、行為の時期と行為者に求め（もつとも被告人Ｂと原審相被告人Ｋ、同Ｌとの間の金銭の授受については一部例外を認めている。）、これを前提に被告人Ｂと同Ａとの間に授受された本件各金銭の性質を判断したことは当を得ないものというべきである。
（二）　被告人Ｂと同Ａとの間に金銭が授受された時期及びその趣旨について（１）　被告人Ｂと同Ａとの間において、現金一〇万円ずつ四回合計四〇万円が授受されたことについては、各被告人ともこれを認めて争わないところであるが、原判決は前記見解のもとに本件選挙の告示ならびに立候補届出（いずれも昭和三五年一〇月三〇日（以下単に告示と略称する）以後である昭和三五年一一月二日頃と同月中旬の各一〇万円についてはこれを選挙運動に関するものとしてそれぞれ有罪の言渡しをしているけれども、告示以前のものとされている分については、さきにもふれたとおりその授受の日の判断を示さない侭無罪の言渡しをしているのである。


（３）　次に右各金員の趣旨につき考えてみるに、記録を精査し、関係証拠ことに被告人Ｂの検察官に対する昭和三五年一二月一二日付及び一三日付各供述調書、司法警察員に対する同月一〇日付供述調書被告人Ａの検察官に対する同年一二月二二日付、二九日付、三〇日付、各供述調書のほか右金員が告示に近接し、あるいは告示後間もなく、しかも、短期間に相次いで授受されている事実を考え合せると、右各金員は告示前の二〇万円を含めてすべてＨに当選を得しめる目的をもつて農村地区である西神戸方面における投票取纏めのための選挙運動の費用または資金とする趣旨で授受されたものであることが認められる
すなわち、民主社会党（以下単に民社党と称する）は社会党から分裂して昭和三五年一月二四日結成されたものであるが、被告人Ｂは右分裂以前から社会党兵庫県支部連合会の役員を勤めており、また民社党の結成に当つては右社会党の県支部を脱党のうえ、民社党兵庫県支部連合会（以下党県連と称する）の結成をはじめ同県下における同党の下部組織の確立とその党勢拡張に尽力し、かつ、同年六月五日党県連が結成されたのちは健康上の理由から書記長に就任することを辞したものの総務部長となり、事実上同県連の党務を総括し、また、それ以前の数次の衆議院議員総選挙の際には、兵庫県第一区より立候補した社会党のＨらの出納責任者、選挙事務長等を担当して選挙に関する知識、経験も極めて豊富であり、民社党結成当初よりすでに年内に衆議院解散、総選挙の行なわれることは予想されていたところであつたばかりかその際には兵庫県第一区よりは同党より右Ｈが立候補することは既定の事実とされ、そのため同人より従前どおり出納責任者となることを強く要望されたけれども、後記のとおり選挙情勢を分析した結果選挙戦術について自ら含むところもあり、旁々健康上の理由もあつて、これを断る一方、事実上の総括者として行動することの同人の諒解を得たこと、そして同人の立候補が確定し、かつ、党神戸支部協議会にＨのための選挙対策委員会が設置されるに伴い、自らがその委員長となり、他の委員とともに、同人のための選挙用の看板、ポスター等の注文、演説会場の予約、応援弁士の詮衡等事前準備を行なう一方選挙直前まで選挙区内である神戸市内の選挙人に対して働きかけるため、Ｈの出席を求めて、時局懇談会を市内各所で約六〇回開催したほか、各種労働団体にも働きかけてＨの支持、推薦を依頼する等の運動を活溌に行ない、Ｈを通じて党本部より配布される資金の出納、管理にも当り、同人の立候補準備、選挙運動を通じ事実上の総括者として活躍していたこと、ところで民社党は社会党から分裂したものでもともと組織政党であり、その限りにおいて、労働団体等組織に働きかけることの重要であることはいうまでもないところであるが、被告人Ｂは、Ｈより出納責任者となることを求められた当時より新政党としての民社党に対する支持層の分布や、前回の総選挙におけるＨの得票数等の点から選挙情勢を分析した結果、苦戦は予想されていたところとはいえ、同人を当選させるためには従来から保守党の地盤といわれた、いわゆる新市域の垂水、兵庫両区の農村地域に対する運動を強化して、当落の鍵を握るといわれる得票を同地域で獲得するほかなく、そのためには、いわゆる買収による以外には方法がないとの考えを抱くに至つたこと、そこで被告人Ｂは、当時右地域のうち垂水区の農村方面については同地域を地盤として、過去四期連続して兵庫県議会議員に当選の実績を有し、かつ、党県連農漁村対策部長の地位にあつた被告人Ａを通じまた兵庫区については原審相被告人Ｋを通じ右各方面におけるＨの地盤固めのための買収を計画し、これに基づいて被告人Ａには予てからこのことを依頼するとともに同地域で前記情勢判断による当落の鍵を握ると思われる得票として少くとも二、〇〇〇票を要望し、被告人Ａもこれを承諾したものの被告人Ｂに対して屡々「農村では金がかかるので難しい」旨話していたこと、このように選挙戦術として、新市域における農村地区に対するＨの勢力浸透に全力を傾注する方針をとつたところから、その趣旨で（１）昭和三五年一〇月はじめ頃県連事務所で一万円札一〇枚を封筒に入れた一〇万円を、（２）同年同月二七日頃党県連事務所の裏にあるＭ株式会社の二階の事務所の前廊下の人影のないところで前同様の現金一〇万円を渡したほか原判示第四の（二）の（１）（４）及び同第一の（三）の（１）（２）のとおり、（３）選挙告示後の同年一一月二日頃右Ｍ株式会社前路上で同様一〇万円を（４）同年同月中旬前記党県連事務所のＨの選挙事務所で同様一〇万円をそれぞれ渡し、被告人Ａも右趣旨を知りながらこれらを受取つたこと、右金員の授受に当つては、被告人Ｂからは後日精算すべき要請は全くなく、被告人Ａの自由処分に一任し、いわゆる渡し切りの金として授受されており、現に同被告人も後に判断するとおり、その一部を被告人Ｅ、同Ｆらに供与したほか、その大部分を自己の用途に使用し、しかもその精算の報告も全くなされていないこと、一方、前記Ｋにも、原判示第四の（一）及び第五の（一）のとおり被告人Ａに対すると同趣旨で現金五万円を供与したこと等の事実が認められるのである
そして右の各事実、ことに、右各金員は被告人Ｂが本件選挙についての選挙情勢を分析した結果Ｈの当選をはかる目的意思のもとに授受されるに至つたもので、それがいずれも告示の日を中心に、これに接して、しかも相次で被供与者の自由処分に一任したうえ授受され、その金員の性格に異なるところはないと考えられるほか、その使途もいわゆる政治活動とは無関係であること等に徴すると、被告人Ｂが前認定のように党県連結成前後を通じその結成及び結成後もその中心幹部として兵庫県下ことに神戸市における党下部組織の確立とその党勢拡充等いわゆる政治活動に尽力していたこと、被告人Ａが県連結成に当つてはその準備委員に名を連ね、結成後に農漁村対策部長となり、形式的ながら県連西神戸支部結成のため多少の尽力をしたこと、右各金員が右のように党県連の総務部長と、同農漁村対策部長というほんらい民社党の組織づくり及び党勢拡張等の政治活動に従事すべき同党幹部の間に授受されたものであることを考慮しても純然たるほんらいの政治活動のためのみの資金であるとは考えられず、むしろ、総選挙においてＨの当選を得しめるため、すなわち選挙運動に関する資金とみるのが相当である
被告人Ｂ及び同Ａの原審及び当審における各供述等によつても右認定を左右すべきものとは考えられず、他にこれを覆えすに足りる証拠はない


（２）　そこで先づ右各金員の授受の日について考えてみるに被告人Ｂの検察官に対する昭和三五年一二月一二日付供述調書、被告人Ａの検察官に対する同月二九日付及び三〇日付各供述調書のほか同被告人の原審公判廷（第二六回公判）における供述、ことにＢから「西神戸辺から相当纏つた票を出してくれ」と頼まれたことがあり、また「車を使わんならんからようけはり込むから頼む」といわれたこともある、さらにＢから受取つた四〇万円のうちＥらに渡した以外の金の使途は金額の合わないところがあるが大体検事に述べたとおり間違いない旨の証人としての供述、当審公判廷（第八回公判）におけるＥ、Ｆらに渡した金員はＢから貰つた金である旨の供述、当審において検察官より提出された領収証一二通の存在、就中これら証拠により認められる四〇万円の使途がすべて昭和三五年一〇月以降となつている事実を彼此総合すると、被告人Ｂと同Ａとの間において現金四〇万円が授受されたのは、（イ）昭和三五年一〇月はじめ頃、（ロ）同年同月二七、八日頃、（ハ）選挙告示のあつた二、三日後の同年一一月二日頃、（ニ）同年同月中旬頃の四回であつたことが認められる。もつとも被告人Ｂ、同Ａは原審及び当審各公判廷において右金員の授受されたのはいずれも選挙告示より以前である旨弁解するけれども右弁解は捜査段階においては全くなされておらず、原審公判廷においてはじめてこれがなされるに至つたものであり、またその内容も被告人Ｂは昭和三五年六月頃あるいは七月頃から毎月一〇万円宛といい、一方被告人Ａは同年五、六月頃、七、八月頃、九月頃の三回であるといつたり、あるいは四、五月頃、六月頃、七、八月頃、八、九月頃のはじめ頃の四回であるというものであつて、いずれも極めてあいまいであるのみならずその根拠に乏しく、前掲各証拠と比べてみて、たやすく信用することができないし、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。してみると、原判決も選挙告示前に授受された分については無罪とし、右告示後に授受された分について有罪の言渡しをしているのは右金員の授受の日に関する被告人らの公判廷における弁解を信用しなかつたものと考えられこの点に関する限り、原判決の判断は正当といわなければならない。
（三）　被告人Ｂ及び同Ａの捜査官に対する各自供の信用性について（１）　原判決は、右被告人らの捜査官に対する本件公訴事実にそう自供ことに、金員授受の趣旨に関する部分は、被告人らに拘束、追及に耐えられない身体的、心理的な特段の事情があつたとし、そのため被告人らは拘束を免れることを願うの余り取調官に迎合してなされた疑いが強いとして右自供の信用性を否定していることは検察官所論のとおりである。
（２）　原判決が被告人らの自供の信用性を欠くとしたのは政治活動と選挙運動との区別の基準についての見解の相違にもその理由を求めているものの如くであるが、むしろ、被告人らが自らの釈放の一日も早からんことを願うの余り捜査官に迎合して自供したことすなわち自白者の内部的な心理過程にその要因のあることを重視しているものと考えられる。しかし、自供の信用性を判断するに当つては右の心理過程も重要な要因であることはいうまでもないけれども、それとともにその自供の内容の合理性の有無もまたその要因をなすものと解せられるのである。ところで原判決のいう政治活動と選挙運動との区別に関する一般的見解には必ずしも賛成し難いものがあることはさきに判断したところであるからもし原判決が示した見解に基づいて自供の信用性を判断したとすればその判断はすでに前提において誤りであるものといわざるを得ない。


（３）　そこで被告人らの各自供の内容を検討してみるに、本件の昀も重要な争点とされている被告人らの本件の授受金員の趣旨、目的に関してはこれが授受されるに至つた経緯、動機、その時期その当時の特殊な背景的事情のほか供与を受けた被告人Ａの右金員の使途、同被告人の政治活動ならびに選挙運動の程度に関して捜査官に対してした各供述は他の関係証拠に照らしいずれも客観的事実に合致し、その合理性が認められるのに反し、これらの点に関する被告人らの原審ならびに当審の各公判廷の弁解は背景的事情はともかく、授受の時期についてはさきに判断したように極めてあいまいでその根拠に乏しいものがあるばかりでなく、その趣旨、目的についても、あまりにも抽象的で具体性に欠け、ことに被告人Ｂは具体的事情を考慮せず、政治活動と選挙運動とは告示の前後によつて区別すべきであると強調しながら、捜査官の取調べを受けた当時は金銭の授受が告示の前に行なわれたか後に行なわれたかはさほど重要とは考えなかつた旨選挙に関する知識経験の豊かな者の供述としてはあまりにも矛盾した納得し難い弁解をし、さきに示した選挙の実態とはほど遠いものがあつて、真実性に乏しく、Ｎ信用組合に預金していたという政治活動の資金を告示の翌日全額引出した理由にも納得し難い点があり、さらに被告人Ａは民社党西神戸支部を結成するために尽力したといいながら、同支部長には同被告人の県議選における後援者というだけで、政党員でもなく、また政治活動の経験もない、被告人Ｅを充てて支部を結成したかたちをとつたというだけで他の役員も決められておらず、政党の下部組織としての実態はなく、固より何らの政治活動も行なわれていないことは他の関係証拠により明らかであること等、むしろ、被告人らの公判廷の供述には合理性に欠けるものが多く信用性に乏しく、捜査官に対する自供にこそ合理性があり、信用性が認められるのである。（４）　次に被告人らの自供は捜査官に迎合してなされたものであるか否かについて検討するに、記録によると、被告人Ｂは原判示第四の（三）のＯ及びＤに対する現金及び清酒供与の容疑により昭和三五年一二月五日逮捕されたのち同月七日勾留されて捜査官の取調を受け、同月二六日釈放されたもの、また被告人Ａは同年一一月一〇日頃被告人Ｂより現金一〇万円の供与を受けた容疑（原判示第一の（三）の（２）の事実と思われる。）により同年一二月一一日逮捕されたのち同月一三日勾留されて捜査官の取調を受け同月三〇日釈放されたことが認められる。したがつて右各被告人に対する捜査官の取調はすべてその身柄拘束中に行なわれたことが認められるが、各被告人とも曽てこのような経験は全くなく、またそれぞれ相当の社会的地位を有するものであることは原判決のいうとおりであり、ことに被告人Ｂが当時胃潰瘍のため相当衰弱していたことは同被告人の原審公判廷の供述のほか原審証人Ｃの証言によりこれを認めることができる。そして被告人Ａは原審公判廷において証人あるいは被告人として「警察では自分が認めないとＢが死んでしまうといわれ、Ｂの調書が前に置いてあつたので自分もちよつとあけてみて、結局Ｂの調書のとおり認めた」とか「早く認めんとＢも帰れんといわれ、自分も早く出たい一心から認めた」旨供述し、当審公判廷においても同趣旨の供述をしている。また被告人Ｂは、原審公判廷のほか当審公判廷においても被告人あるいは証人として「当時胃潰瘍のため身体が極度に衰弱していたうえ、取調に当つたＰ警部補がＢさんが倒れるか、自白して貰うか二つに一つだという発言をし、その取調も特高的な取調であつた」「総選挙で民社党が惨敗した精神的シヨツクもある等心身ともに衰弱していたため警察官に迎合して自供した」旨供述しているのである。しかしながら右被告人らが原判決がいうように取調に当つた捜査官に迎合して虚偽の自白をしたとは考えられない。すなわち、
（イ）　被告人Ａは被告人Ｂの（自供）調書が前に置いてあつてその調書のとおり認めたというのであるが、なるほど被告人Ｂは被告人Ａより以前に逮捕、勾留されて、取調べを受けており、本件金員授受のうち昭和三五年一一月一〇日頃の分については被告人Ａが逮捕される以前に自供していた（被告人Ｂの司法警察員に対する一二月一〇日付供述調書）けれども、その余の授受の点については同年一二月二〇日にはじめてこれを自供している（同被告人の司法警察員に対する一二月二〇日付供述調書）のである。ところが被告人Ａは一一月一〇日頃授受された一〇万円についてはその趣旨はともかく、その余の一〇万円宛三回授受の点については被告人Ｂが自供する以前の一二月一五日、一六日の両日にすでにこれを自供している（被告人Ａの司法警察員に対する一二月一五日付、一六日付各供述調書）のである。そうだとすると、被告人Ａがすべてを自供した一二月一六日当時には一一月一〇日頃授受したとする一〇万円に関する自供調書はともかく、それ以外の授受については未だ被告人Ｂの自供調書が作成されていなかつたことが明らかであるから被告人Ａの自供の動機に関する前記弁解は固より信用する限りではない。また被告人Ｂから供与を受けた金員の使途についての検察官指摘の供述の内容自体に徴しても同被告人の当時の心理過程が如実に表現されており、被告人でなければ供述し得ないものであり、取調官に迎合してなされたものとは考えられない。のみならず当時被告人Ａが被告人Ｂの病状を案じていたことは事実であろうけれども、そのことの故に取調官に迎合してまで虚偽の（しかも自己に不利益な）自供をしなければならない事情があつたとは認められない。


（ロ）　被告人Ｂは主として当時の身体的事情を理由に取調官に迎合して虚偽の自供をしたというのであり、原判決もこれを重視してその自供の信用性に疑いがあるとするもののようである。しかし、そのために、捜査官から自供を強要された事実はなく、自己の供述どおりに調書が作成され決して捜査官が勝手に調書を作成したものでないことは同被告人の原審公判廷（第三六回公判）における証言により明らかなところであり、同被告人を取調べた司法警察員Ｃも原審公判廷（第五二回公判）において、同被告人の病状を考慮して、医師の診断を求め、拘束に堪えられない病状でないことを確認したうえで拘束の手続をとり、また取調に当つてはその病状のことはもちろんであるが同被告人を個人的にも熟知し、かつ尊敬していたこともあつて、その都度必ず、同被告人にその可否を質したのちその諒解を得て取調べる等その健康状態には特に意を用い、被疑者扱いをしたことはなく、またそのような雰囲気ではなかつたし、同被告人の取調について、弁護人から特に注文ないし抗議を受けた事実もない旨証言しているのである。このように同被告人の健康状態、社会的地位について十分な配慮をして取調べをしていたことが認められ同被告人が取調官に迎合して、敢て虚偽の（しかも自己に不利益な）供述をせざるを得ないほどの苦痛を伴つていたとは思われない。もつとも、弁護人である原審証人奥村孝は、当時右被告人に面会した際、その取調に当つていたＰ警部補から「Ｂさんが倒れるか、認めるか、そういう段階だ」というふうなことを聞いた旨証言しているけれども、それはただ捜査の進捗状況を端的に説明したに過ぎず、決して同被告人の病状を無視して、自白を強要している趣旨の発言とは解せられないから右の発言があることを以て前記認定が左右されるものではない。
それのみならず、同被告人の捜査官に対する供述内容ことに同被告人でなければ供述し得ないと思われることを供述しているほか、検察官指摘のように一部供述を拒否している部分さえあることに徴し、それが捜査官に迎合して供述したものとは認められない。
（５）　被告人Ｂ、同Ａの捜査官に対する自供は以上に説示したとおりその内容の点においてもまた自供をするに至つた動機の点においても特別その信用性に疑いを抱かせるような事情は認められない。しかるに原判決は右被告人らの自供のうち、検察官所論の昭和三五年一〇月上旬頃及び同月二七日頃の各一〇万円の授受の点についてはその趣旨、目的の点及び自供の動機の点においてその信用性を疑わせるものがあり、原審公判廷における弁解にむしろ信用性があるとして無罪の言渡しをしながらその余の同年一一月二日頃及び同月中旬頃の各一〇万円の授受の点についてはこれとは逆に各被告人の公判廷の弁解を排斥し、捜査官に対する自供を採つて以て有罪の言渡をしたのは、各被告人の一連の自供についてその一部は信用性ありとし、他は信用性なしとするものでことに告示前に授受された金員についての自供は信用性なしとし、告示後のそれについての自供には信用性があるとしてこれを採用したものであつて、それ自体矛盾というのほかなく、右は採証を誤り、事実を誤認したものといわざるを得ない。検察官の論旨は理由がある。三、　被告人Ａに関する弁護人の控訴趣意中原判示第一の（三）の（１）、（２）の事実について事実誤認を主張する部分について論旨は、原判示の被告人Ｂから受取つた各金員は、その授受の趣旨、目的ともに、原判決が無罪とした同被告人との間に授受された他の金員と同様、政治活動に関するものであつて選挙運動に関するものでないのに、原判決は右金員の授受がＨ候補の立候補届出の日の後であつたことから、その一事をもつて、ことさら選挙運動に関するものと認定したのは事実の誤認であるというのである。しかしながら、所論の各金員を含めて、被告人Ａと同Ｂとの間に授受された各金員についてはさきに検察官のこの点に関する控訴趣意に対する判断において詳細に判示したとおり、いずれも、総選挙において、Ｈの当選を目的とした投票取纏等の選挙運動のための資金とみるべきが相当であつて、弁護人所論のように単なる政治活動に関する資金とは解せられないし、またこの点に関する被告人らの捜査官に対する各自供も信用性があり、弁護人所論にそう原審及び当審の各公判廷における被告人または証人としての各供述はたやすく信用できないのである。したがつて原判決が弁護人所論の各金員の授受について、有罪の言渡をしたのは正当であつて、右認定には所論のような事実誤認はない。論旨は理由がない。四、　被告人Ａに関する弁護人の控訴趣意中、原判示第一の（一）の（１）同第一の（二）の（２）の事実及び被告人Ｅに関する弁護人の控訴趣意中原判示第三の（一）の（１）（２）の事実についての各事実誤認の主張について論旨は、原判示第一の（一）の（１）及びこれに対応する同第三の（一）の（１）金員は、昭和三五年一〇月一八日民社党の西神戸支部が結成された際、同支部長に就任した被告人Ｅが支部結成準備のための費用を立替え支出していたのを党県連が被告人Ａを通じて被告人Ｅに弁償したものであり、また原判示第一の（二）の（２）及びこれに対応する同第三の（一）の（２）の金員は、党県連が被告人Ａを通じて党組織の整備拡充のための費用として被告人Ｅに届けられたものであつて、いずれも選挙運動の費用等として授受されたものではない。原判決は右金員授受の趣旨の点において事実誤認があるというのである。しかしながら、原判決挙示の関係各証拠を総合すると、原判示第一の（一）の（１）、同（二）の（２）これらに対応する同第三の（一）の（１）（２）の各現金一万円はいずれも被告人Ａが原判示のようなＨのための投票取纏等の選挙運動の費用または資金の趣旨で被告人Ｅに授与し、同被告人もその趣旨を諒承のうえこれを受取つたことが認められる。被告人Ａ及び同Ｅの原審公判廷における証人あるいは被告人としての各供述中所論にそう部分は他の関係証拠によつて認められる右金員の使途、ことにそれが保険料の支払あるいは後記認定の部落の選挙人に対する饗応接待の費用に充てられている事実等に徴し、たやすく信用できないし、他に所論のような事実誤認のあることをうかがわせる資料はない。論旨はいずれも理由がない。


五、　被告人Ａに関する弁護人の控訴趣意中原判示第一の（一）の（２）の事実についての事実誤認の主張及び被告人Ｆに関する弁護人の控訴趣意について論旨は、原判示第一の（一）の（２）及びこれに対応する同第八の金員が被告人Ｅを介して同Ａと同Ｆとの間に授受された事実はない。右被告人らの捜査官に対する原判示事実にそう各自供は、いずれも捜査官に迎合していわゆる「供述を合せて」なされたもので信用性はない。しかるに原判決が右各被告人の原審公判廷の供述を排斥し捜査官に対する自供に基づいて原判示事実を認定したのは事実誤認であるというのである。
しかしながら、原判決挙示の関係証拠を総合し、かつ被告人Ａの当審公判廷における供述をも参酌すると、被告人Ａは昭和三五年一〇月二五日頃被告人Ｅ同Ｆのほか原審相被告人Ｑの三名を肩書自宅に招いた際、右三名に対し「選挙も近くなつたので、Ｈに投票するよう部落の者に頼んでくれ」るよう依頼し、三名も投票依頼をできるところ等について話し合つていたところ被告人Ｆは所用があつて中座してさきに帰宅したため被告人Ａは同Ｅに対し「Ｆの分も一緒に入つているから渡してやつてくれ」といつて現金二万円入つた封筒を渡したこと、そこで被告人Ｅはその翌二六日頃右の内一万円を被告人Ｆの肩書自宅に「Ａから預つて来た金じや」と言つて手渡したところ、同被告人も原判示のような趣旨で供与されるものであることを知りながらこれを受取つたことが十分認められる。被告人Ａ、同Ｅ、同Ｆの原審公判廷における証人あるいは被告人としての各供述中所論にそう部分は同被告人らの捜査官に対する各供述と対比し、たやすく信用することができない。のみならず、右捜査官に対する各供述が所論のように捜査官に迎合してなされた虚偽のものであることを認めるに足りる証拠もない。してみると原判決の認定には所論のような事実誤認はない。論旨はいずれも理由がない。
六、　被告人Ａに関する弁護人の控訴趣意中原判示第一の（二）の（１）につい
ての事実誤認の主張について
論旨は、被告人ＡはＧに対し従来から同人の発行していた新聞「世論タイムス」の購読料、広告料名義で経済的援助をしていたが原判示第一の（二）の（１）の金員もその趣旨で授与したものであり、決して選挙運動の報酬等として供与したものではない。原判決は右金員授受の趣旨の点において事実誤認があるというのである。
しかしながら、原判決挙示の関係証拠を総合すると、原判示の金員は、被告人Ａが原判示のようにＨの選挙運動者であるＧに対し、投票取纏等の選挙運動の報酬等として投与し、同人もその趣旨を諒承のうえこれを受取つたことが認められる。被告人Ａ及び原審相被告人Ｇの原審（被告人Ａについては当審も）公判廷における各供述中所論にそう部分に他の関係証拠、ことに、道原良孝の司法警察員に対する供述調書と対比してたやすく信用することができない。もつとも原判決は被告人ＡとＧとの間に三回にわたつて授受された計四万円の金員については、所論のような理由で無罪の言渡をしていることは所論のとおりであるけれども、Ｇは従来から被告人Ａが県議会議員選挙に立候補した際その選挙運動をしていた者で、しかも本件選挙において重点を置いていた西神戸の農村地区ではかなり顔の売れていた人物であつたため被告人Ａが同人を被告人Ｂに紹介するとともに自らもＧにＨのための選挙運動を依頼するに至つたこと等の事実が関係証拠によつて認められるのであつて、これらの事実に徴すると原判決の認定は相当であり、他に右認定が事実誤認であることをうかがわせる資料はない。論旨は理由がない。
七、　以上の次第であるから被告人Ａ同Ｅ、同Ｆの各控訴はいずれも理由がなく刑事訴訟法三九六条によりこれを棄却すべきものであるが（但し被告人Ａについては後記のとおり検察官の控訴を理由ありとしてその有罪部分についても破棄すべき場合であるから特に主文においてその旨の表示をしない。）しかし検察官の控訴にかかる原判決中被告人Ａに関する無罪の部分のうち、昭和三六年一月三一日付起訴状記載の公訴事実第一の（一）の（１）及び（２）の被告人Ｂから（イ）昭和三五年一〇月上旬頃現金一〇万円（ロ）同年同月二七日頃現金一〇万円をそれぞれ供与を受けた部分、被告人Ｂに関する無罪の部分のうち、昭和三六年一月三一日付起訴状記載の公訴事実第一の（四）、及び（五）の被告人Ａに対し（イ）昭和三五年一〇月上旬頃現金一〇万円（ロ）同年同月二七日頃現金一〇万円をそれぞれ供与した部分については同法三九七条一項三八二条によりいずれもこれを破棄すべきものあり、しかもこれらと右被告人らに対する他の有罪の部分とは刑法四五条前段の併合罪の関係に立ち、一個の刑を言渡すべき場合であるからたとえ右のように被告人Ａについてはその有罪部分についての控訴が理由がない場合であつても、同被告人を含めて量刑不当の控訴趣意に対する判断を省略し、右被告人両名に対する有罪部分をも全部破棄することとし、刑事訴訟法四〇〇条但書に従い、さらに次のとおり自判する。
（当審において新たに認定する罪となるべき事実）
被告人Ｂ、両Ａは、いずれも昭和三五年一一月二〇日施行の衆議院議員総選挙に際し、兵庫県第一区より立候補したＨの選挙運動者であるが第一被告人Ｂは右Ｈが同選挙に右選挙区から民社党公認候補として立候補する決意を有し党においてもそれが決定されていたところ同人に当選を得しめる目的をも
つて、未だ立候補の届出のない
（一）　同年一〇月上旬頃神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番地民社党県連事務所で被告人Ａに対し来るべき総選挙に立候補すべき右Ｈのため投票取纏等の選挙運動を依頼しそのための費用または資金の趣旨のもとに現金一〇万円を（二）　同年同月二七日頃同市同区ｅ町ｆ丁目ｇ番地のｈ、Ｍ株式会社内で前同
人に対し前同趣旨のもとに現金一〇万円を
それぞれ供与し以て立候補届出前の選挙運動をなし、
第二被告人Ａは、同Ｂより同被告人が前記趣旨のもとに供与するものであること
の情を知りながら
（一）　同年同月上旬頃前記党県連事務所で現金一〇万円（二）　同年同月二七日頃前記Ｍ株式会社内で現金一〇万円の各供与を受けたものである。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役三年に処する。
原審の未決勾留日数中一〇〇日を右本刑に算入する。
領置にかかる肥後守ナイフ一丁（昭和四六年押第四六四号の一）を没収する。
理　　　　由
（控訴の趣意）
被告人ならびに弁護人相沢建志提出の各控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用する。
（当裁判所の判断）
弁護人の控訴趣意第二点および被告人の控訴趣意中正当防衛ならびに自首減軽を主張する点について。
各所論は、被告人は、Ａが入口の戸を蹴破らんばかりに叩くので、戸のこわれるのを恐れ、それをあけて廊下に出たところ、同人は物も言わずにいきなり鋏で被告人の左眼瞼部を突き刺し、その後も執拗に攻撃を加えるので、右のような急迫不正の侵害に対しみずからの身体・生命を防衛するため反撃したものであり、緊急の措置としてやむをえない範囲内のものであるから、刑法三六条一項、二項、盗犯等ノ防止及処分ニ関スル法律一条一項二号により、正当防衛ないし過剰防衛に該当するから、これを看過した原判決には法令の適用を誤つた違法があり、破棄を免がれない、と主張する。　しかし、関係各証拠によつても明らかなとおり、被告人は、けつしてなんのきつかけもないのに急にＡに襲われたわけではなく、かえつて、原判決も判示しているような経緯で同人とどなり合つたあげく、自室の窓から顔を出して、「あんたにうるさいといわれる筋合いはない。話しがあるならこつちへ来たらいいじやないか。」などと今までまつたく見ず知らずのＡに向かつて挑発的な言辞を弄した結果、これに刺激された同人が被告人の居室に押しかけて来て施錠してある自室の戸を激しく叩くので、それまでのいきさつもあり、相手が何をしだすかわからないからこのままでは自分の方が受身になつてこまると思つた被告人は、万一の場合には闘争になることも予期し、相手が攻撃を加えて来たら時をうつさずこれに反撃を加えるため、その時の用意として部室にあつた本件の肥後守ナイフをジヤンパーのポケツトに入れ、入口の戸をあけて廊下に立ち出で、そこに待ちうけていたＡに対して、「なんだよ。」とか、「何か文句があるのか。」などとふたたびいどみかかり、そこからＡと口論しながらさらに階段の方へ八メートルあまり歩いて行き、五号室前付近で同人ととつ組み合いをはじめ、その際、相手方から鋏による攻撃を受けたのでこれに激こうし、前記肥後守ナイフで原判示のような反撃を加えるにいたつたものである。してみるとこのような喧嘩闘争の経緯全体の上から見て、右Ａの鋏による攻撃が、刑法三六条一項にいわゆる「急迫」な侵害であるとはいえない。また、その時の状況から考えてみても、身近かに目撃者もいるのであるから、急を同人に告げるなどしてその救援を求めることもできたと思われるのに、いささかもそのような言動に出ることもなく、いかに憤激の念に駆られたあまりとはいえ、右の目撃者であるＢの司法警察員に対する供述調書によつても窺われるとおりいきなり背たけの低い相手方の肩に手をかけ、同人を前記五号室の外壁に押しつけたうえ、所携のナイフをふるつてその顔面、胸部等を突き刺すようなことは、実質的、かつ、具体的にこれを判断すると、やはり、刑法三六条一項にいう「防衛のため己むことを得ざるに出でた行為」であるとも認められない。結局、被告人の所為は、みずから招いた喧嘩闘争の過程においてなされた反撃行為であつて、事の経緯を全体的に観察すれば、それが正当防衛にはもちろん、また、過剰防衛にも当たらないことは明らかである。また、被告人の本件犯行は、前記のとおりその居室の入口から八メートル余を離れた当該簡易宿泊所内の一般通行用の廊下で行なわれているのであつて、この時点においてはすでにＡは、被告人の居室に侵入しようとする意思を有していたものとは認められないから、本件について盗犯等ノ防止及処分ニ関スル法律一条一項二号の適用をうんぬんする余地もない。したがつて、原判決が、被告人の所為につき正当防衛の法条を適用しなかつたのは正当であり、論旨は理由がない。
被告人の所論は、被告人は、犯行後ただちにもよりの交番に自首したのに、自首減軽をしなかつた原判決は違法である、と主張する。しかしながら、自首減軽をするか否かは当該裁判所の裁量にまかされているのであつて、原判決が、本件事案の態様、その他諸般の犯状に鑑み、自首減軽をしなかつたからといつて、それ自体をもつて、原判決に法令の適用を誤つた違法があるとはいえない。所論は採用し難い。
弁護人の控訴趣意第一点、および右同旨の被告人の控訴趣意について。各所論は、原審弁護人は、被告人の本件所為は正当防衛に該当する旨主張したにかかわらず、原判決は右主張に対しなんらの判断も示していないから、刑事訴訟法三三五条二項に違反した違法がある、と主張する。
そこで、原審記録を調べると、原審弁護人は、被告事件について「事実については被告人の陳述と同様です。本件は被告人の防衛的行為からなされたものです。」と陳述しているほか、なお、その最終弁論においても、「本件は正当防衛か過剰防衛とも考えられる。」と述べているから、これらによると、一応、弁護人は、正当防衛ないし過剰防衛の主張をしたものと解せられないことはない。ところが、他方、弁護人は、右の主張に続く弁論の終りの部分で、「被告人は、被害者が倒れると直ちに交番に自首し、被害者の救援を訴えている。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年及び罰金三〇万円に処する。
右罰金を完納することができないときは、金二〇〇〇円を一日に換算した期間、被告人を労役場に留置する。
原審における訴訟費用は、その二分の一を被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人加藤達夫、同山出和幸（連名）提出の控訴趣意書記載のとおりであるから、ここにこれを引用する。
右控訴趣意第一点（事実誤認）について。
所論は要するに、管理売春の罪（売春防止法一二条）が成立するためには、売春婦らの居住に関する支配と売春行為に関する支配が必要であるところ、本件においては右の二要件とも具備しないのに、その具備を是認した原判決は事実を誤認したものであるというのである。
よつて検討するに、原判決挙示の証拠にれば原判示事実は優に認められ、したがつて、右二要件の存在はこれを是認しうるところである。すなわち、まず所論によれば、（１）Ａ嬢の遅刻、欠勤に対して被告人から殊さらに強い干渉があつたわけではないこと、（２）遊客があつてもＡ嬢において必ずこれに応じなければならないわけではないこと、（３）外出も用件があれば認めていたこと、（４）Ａ嬢は自由に店をやめることができたこと、（５）Ａ嬢において束縛を感ずるようなことはなかつたこと等からすると、被告人においてＡ嬢に対し居住に関する支配を有していたということはできないというのである。しかし、管理売春における居住の支配は、売春婦らに対しその起居全般を束縛したり前借金等で居住の自由を拘束したりするほどに強力なものである必要はなく、同女らを一定の時間一定の客待ち場所に集合させ、何時でも遊客の求めに応じうるよう待機させ、その間無断で外出することを許さない程度の拘束で足るものと解すべきところ、原判決挙示の証拠によれば、被告人は、（１）「広海Ａ」の営業時間を午後四時から翌日午前三時までとし、Ａ嬢を四班編成として定められた出店時間（早番午後四時から、中番午後五時から、遅番午後七時から。残りの一班は公休。）における出店を各班毎に順次くり返していたこと、（２）出店後は特に被告人又は店長の許可を受けた場合を除いて無断外出を禁止していたこと、（３）欠勤及び遅刻については、罰金制度と称して届出の有無に応じて、一〇〇〇円から五〇〇〇円を徴収することとしていたこと（但し、その徴収は主としてＡ嬢の一人に委ね、Ａ嬢の福利厚生費に使用した。なお、昭和五一年五月中旬ころから一時その徴収を中止した。）、（４）Ａ嬢は、指名の場合を除き被告人が雇用したレジ係によつて出店順に来店した遊客の割当てを受けていたことがそれぞれ認められ、原審における被告人の供述及び分離前の共同被告人Ｂに対する尋問調書のうち右と相容れない部分はたやすく措信できない。
しかして、以上の事実によれば、Ａ嬢らの居住に関し前説示の程度の拘束が及んでいたことは明らかであり、したがつて、右に関し被告人の支配が存在したこともこれを肯認しうるところである。
次に所論によれば、本件において、（１）売春をすることが明示的又は黙示的に雇入れの条件とはなつていないこと、（２）売春の対価又は実質的に売春の対価とみられるものに対し、被告人が分け前にあずかつたことはないこと、（３）売春をしないと生活できないような労働条件の下にＡ嬢がおかれていたわけではないこと、（４）売春をするかしないかはＡ嬢の全くの自由意思でなされていたこと等からすると、被告人がＡ嬢に対し売春行為に関する支配を有していたということはできないというのである。


しかしながら、原判決挙示の証拠によれば、（１）本件のＡ嬢は、その全員が殆んどすべての遊客と売春行為をなし、遊客も同様にこれを目的に来店していたこと、（２）店の収入は基本入浴料を四〇分で三〇〇〇円とし、延長一〇分毎に一〇〇〇円を加算徴収するとともに、Ａ嬢から出勤日毎にタオル代、掃除代として二〇〇〇円（その日の客三名以上の場合）又は一〇〇〇円（その日の客二名以下の場合）及び客一名毎に飲用の有無に拘らずコーラ代一〇〇円を徴収していたこと、（３）一方、Ａ嬢は店から給与等の支給は全く受けず、専ら客から直接に受取るサービス料をその収入としたが、被告人らは右サービス料に関し、客の入浴の世話及びマツサージを内容とする本来のサービス（いわゆるチヤリ）の料金を一〇〇〇円と定めたほか、売春を含むその他のサービスをすることにより最高七〇〇〇円までのサービス料の取得を認めるとともに、Ａ嬢に対し右最高額を越える料金の取得を厳禁し、これに反した者は解雇する旨伝えて厳しく指導したこと、（４）しかし、Ａ嬢は右一〇〇〇円のサービス料収入では店に納入すべき前記タオル代、掃除代その他稼働上支出すべき必要経費例えば髪のセツト代、深夜のタクシー代、夜食費等を控除すれば、とうていその最低生活費自体をも充たすに足らず、たまにはチツプ等の収入があるとしても、（もつとも、チツプ自体も殆んど売春をした場合に限つて得られるものであることが窺われる。）、殆んどが浴場個室内における売春を伴うサービスをして五〇〇〇円から七〇〇〇円のサービス料を得るのが常態となつており、換言すればサービス料の右最高額七〇〇〇円は実質的には売春料の最高額に外ならず、被告人らは以上の事実を十分に知悉していたこと、（５）被告人らは日頃よりＡ嬢に対し、客には最高のサービスをして入浴の時間延長をとるべき旨を勧奨し、時間延長一〇分を一点、指名客一名を一点としてＡ嬢の成績を点数化してグラフに表示し、これをＡ嬢控室に掲示し、一定の成績をあげた者には専用個室を与える等の制度を採用したが、これは延長料等の収入を得る店側の利益と売春料を得るＡ嬢の利益及び売春を求める遊客の要求とが合致するもので、右勧奨は暗に売春を奨励するものに外ならなかつたこと、（６）しかして、被告人らはＡ嬢が売春に際して使用する避妊具についても、特に使用済の避妊具は店内に放置することなく必ず持ち帰つて処分すべきことを命じ、売春の証跡を残すことのないよう厳しく指導をしていたこと等が認められ、原審証人Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆの各証言並びに原審における被告人の供述及び分離前の共同被告人Ｂに対する尋問調書のうち右と相容れない部分は前掲各証拠に照らしたやすく措信できない。<要旨>しかして、以上の事実に徴すると、「被告人はＡ嬢のなす売春行為自体に関し、これを直接的に強制し</要旨>たことはないけれども単に認容ないし黙認したには止まらず、Ａ嬢に固定給を支給せず、入浴の世話及びマツサージ等その本来の職務に従事して揚げる料金収入だけでは最低生活費をも充たしえない仕組みのもとに、実質的に売春料の最高額を決定し、Ａ嬢が浴場個室内で売春をして客から売春料を受領することを常態としたうえ、暗にこれを奨励し、その売春に使用した避妊具の管理に関して指導する等の方法によつて、Ａ嬢が売春することにつき直接、間接に支配、介入していたことは十分に肯認できるところであり、かかる場合においては、Ａ嬢らの売春行為に関し被告人の支配が存在し、被告人は売春防止法第一二条にいう人に「売春をさせる」ことを業としたものと解すべきである。」そうしてみれば、被告人につきＡ嬢らの居住に関する支配と売春行為に関する支配の存在を認め、管理売春の成立を肯定した原判決は正当であつて、記録を精査しても原判決には所論の如き事実誤認があることを発見することはできない。論旨は理由がない。
右控訴趣意第二点（量刑不当）について。
よつて所論にかんがみ、本件記録及び原審において取調べた証拠のほか当審における事実取調べの結果を加えてその犯情を検討するに、被告人は多数のＡ嬢と客引きを使用し、個室一五室を全面的に活用するなどして組織的に本件を敢行したもので、売春の回数も多く、あげた収益も多大なものがあつたと認められること、被告人は原判示のとおり兇器準備集合罪により懲役刑の執行を受け終つたものであるのに、その後間もなくして本件犯行に及んだものであること等にかんがみるときは、原判決の被告人に対する刑の量定は必ずしも首肯できないものではない。
しかしながら他面、被告人が「広海Ａ」の経営を担当したのは昭和五〇年二月からであつて、その経営の期間及び本件管理売春の期間は必ずしも長期とは言い難いこと、被告人は愛知県半田市に本店を有するＧ株式会社の取締役として同社から福岡における唯一の店舗である「広海Ａ」の経営担当者として派遣され、Ａ経営は初めての経験であつたところから、その営業成績をあげることを急ぐあまり、勇み足的に本件所為に及んだことが窺われること、Ａ嬢に対する支配、介入の実態が格別に悪らつであつたとも認め難いことその他所論の被告人に利益な事情を参酌するときは、原判決の被告人に対する科刑はいささか重きに失し相当でない。論旨は理由がある。
そこで、刑事訴訟法三九七条一項、三八一条に則り原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に従いさらに判決する。
原判決の確定した事実に法律を適用すると、被告人の原判示所為は刑法六〇条、売春防止法一二条に該当するところ、被告人には原判示の前科があるので刑法五六条一項、五七条により懲役刑につき再犯の加重をなし、その刑期及び金額の範囲内で被告人を懲役一年及び罰金三〇万円に処し、右の罰金を完納することができないときは、同法一八条により金二〇〇〇円を一日に換算した期間、被告人を労役場に留置することとし、原審における訴訟費用は刑事訴訟法一八一条一項本文に従いその二分の一を被告人に負担させることとする。
よつて、主文のとおり判決する。


主　　　文
本件申立を却下する。
申立費用は申請人らの負担とする。
理　　　由
一、申請人らの申立ての趣旨および理由
別紙第一記載のとおり。
二、被申立人の意見
別紙第二記載のとおり。
三、当裁判所の判断
本件申立ては、横断歩道橋架設工事の施行の停止を求めるものであるが、横断歩道橋の設置は、道路の管理者が、「交通安全施設等整備事業に関する緊急措置法」（以下緊急措置法と略称する。）にいう特定交通安全施設等整備事業の一環として、都道府県にあつては、国家公安委員会および建設大臣の指定した道路の区間内において、整備事業計画に従つて、昭和四四年度以降三か年間に実施すべきものであつて、具体的には、予算の裏付けのもとに建設事務所長がその専決処分として行なう起工の決定、都道府県知事の業者との工事請負契約の締結および業者による工事の施行という一連の行為によつて完成されるのである。したがつて、横断歩道橋の設置自体は、もとより、地元住民を名宛人としてなされる行為ではなく、これを構成する個々の行為もまた、行政庁の内部的な手続上の行為および行政庁が私人との間に対等の立場にたつて締結する私法上の行為ないしは私人の右契約の履行行為にほかならず、いずれの点からみても、行政庁の住民に対するいわゆる高権的権力の行使に当たる行為といえないことは明らかである。しかし、横断歩道橋の設置は、もともと、道路の安全な交通の確保という地方公共団体に課せられた本来的行政目的を達成するため、地元住民に対して当該施設による利益を供与する行為であつて、前記私法上の行為も、右の行政目的達成の手段たる意味を有するものであるから、利益の供与を受ける住民との関係においては、前記起工決定と私法行為との複合した一体的行為として観念することが可能である。そればかりではなく、横断歩道橋の設置は、前叙のごとく本質的には授益的な給付行為であるとはいえ、他面住民既得の権利、利益を侵害する恐れがないとは断定し難く、侵害の性質如何によつては、公害のごとく、事後の金銭的賠償によるのでは救済の実を挙げえない場合があるのみならず、そもそも、行政庁の行なう行為であつて、しかも、地元住民の日常生活に広い係わり合いをもつものである以上、これを個々の行為に分解して行政庁の自律や私法法規の規律にゆだねるよりも、前叙のごとくこれを行政庁の一体的行為と把握して、公法的規制に服せしめるとともに、権利救済の面においても、行政事件訴訟法三条にいう「公権力の行使に当たる行為」と解してこれに抗告訴訟や執行停止の途を開くのが、高度に成長・複雑化した現代社会の実情に則して法治主義の要請を貫く所以であるのはもとより、同法が抗告訴訟なる特別の訴訟類型ないしは抗告訴訟を前提とする執行停止という特種の制度を設けた法意に適合するものというべきである。それ故、横断歩道橋の架設工事の施行の停止を求める本件申立ては、まず、その対象の点において、適法たるを失わないと認めることができる。
次に、申請人らは、本件横断歩道橋が設置される都道一四六号線（通称大学通り）の近隣に居住する国立市の住民であつて、本件横断歩道橋の設置によりその設置箇所において有していた従来の方法による道路通行権の行使が妨害されるばかりでなく、自動車の交通量と速度の増加に伴う排気ガスの増大によつて、健康の損傷、風致・美観の破壊等の損害を被り、環境権が侵害されるにいたるというのであるから、その主張の限りにおいては、一応、申請人適格においても欠けるところはないものというべきである。


ところで、本件疎明によると、次の事実を認めることができる。すなわち、本件横断歩道橋は、中央線国立駅南口から南部線谷保駅前にいたる幅員一八メートル、長さ一、八〇〇メートルの都道一四六号線が、昭和四四年一〇月九日国家公安委員会・建設省告示第二号によつて、特定交通安全施設等整備事業を実施すべき道路に指定されたところから、被申請人が、同年七月作成した東京都統合安全施設等整備事業三か年計画に従い、右道路の区間内で実施すべき学童の横断を目的とする通学路に係る整備事業として行なうものであり、当初年度中における実施は、地元住民の意向によつて取り止めとなつたが、その後、付近に存在する小・中学校の校長等から東京都知事に対し書面をもつて設置促進方の要請があり、また、国立市議会において地元住民の促進方の請願が採択された関係もあつて、国立市長から東京都北多摩建設事務所長に宛てて早急に実施されたい旨の意見具申があり、昭和四五年三月一三日には「国立の環境を守る市民の集い」の代表者と「国立高校前通学路利用児童父母」の代表者との間に設置を認める点で妥協ができ、その旨の確認書が取り交わされたところから、被申請人としては、申請人らの結成する「国立の町づくりを考える会」をはじめ一部地元住民の間に依然設置に反対する強い声もあつたが、設置に踏み切らざるをえないものと判断して、昭和四五年度の予算に本件横断歩道橋の施設費を計上し、冒頭掲記の処分を行なうにいたつたものであること、本件横断歩道橋の設置される都道一四六号線は、その両側に国土計画株式会社所有の緑地帯ー同緑地帯には、申請人らの主張する大きな桜と公孫樹の街路樹が二列に植栽されているーが、また、その外側に市の遊歩道が設けられていて、道路の総幅員は、約四四メートルに及び、道路を挟んで幼稚園、小学校、中学校等があつて、相当数の園児、学童等が本件横断歩道橋設置箇所で道路を横断していること、右道路は、将来都市計画道路として幅員を四四メートルにする計画はあるが、もともと、両端に駅の存在するいわゆる行詰り道路であつて、本件横断歩道橋が設置されても、右道路が他の幹線道路に直結したり、それ自体幹線道路化する恐れはないこと、また、本件横断歩道橋は、地元住民の要望を取りいれて、延長九八メートルのプレハブ組立式で、身体障害者、老人、幼児等の利用を考慮して勾配約一五度の斜路式にし、形状の点についても大学通りの特色と景観をそこなわないようにする等設計上相当の配慮がなされていることを、一応、認めることができる。以上の事実に基づいて判断するのに、横断歩道橋の設置は、安全な交通を確保するための施設ではあるが、もとより交通安全対策のすべてではなく、特に、都道一四六号線のごとき文教地域内の道路にあつては、かかる施設を設置するよりも、その地域にふさわしい抜本的な対策の実施されることが望ましいことはいうまでもなく、こうした観点から一部地元住民によつて設置反対運動が根強く繰りひろげられてきたとはいえ、ひとたび人身の交通事故が発生すると、その者および家族等に対して永久に回復しえない忌わしい損害を与えることに思いを致せば、前記事情のもとで被申請人が前記のごとき設計に基づく本件横断歩道橋を設置することは、これをもつて被申請人に与えられた裁量権を濫用し、ないしは、その範囲を逸脱したものとはなし難く、申請人らの挙示する緊急措置法および東京都公害防止条例、建設局長通達等は、設置の必要度の高いところから重点的に交通安全施設を整備すべき旨を定めたものであつて、緊急性を備えていない道路における交通安全施設の設置を禁止する趣旨のものとは到底解されないので、仮りに申請人ら主張のごとく、都道一四六号線においては、交通事故が多発しておらず、他との比較においても設置の緊急性が認められないとしても、そのことを理由として本件横断歩道橋設置の違法を論難することは、当たらないものというべきである。また、申請人らの憲法違反の主張も、本件横断歩道橋の設置によつて直接自動車交通量の増大を招来することを前提とするものであると解されるところ、後段叙説のごとくかかる前提そのものにおいて失当であるのみならず、所詮、その実質は、単なる前記法令違反をいうにすぎないものであるから、採用の限りではない。
また、道路通行権なるものが、当該道路の管理者に対してその違法な道路管理の是正を請求しうる意味においては、単なる反射的利益ではなくて一種の具体的権利であり、申請人らが都道一四六号線についてかかる権利を有しているとしても、横断歩道橋が前叙のごとく昀善の策とはいえないまでも安全な交通を確保して人身の交通事故を未然に防止することを目的として設置されるものであることに鑑み、また、本件横断歩道橋が前記のごとき設計に基づいて設置されることに徴すれば、本件横断歩道橋の設置によつて申請人らが従来の方法で道路を通行する権利が妨げられることは否定しえないが、かかる程度の権利侵害は、住民として当然に受忍すべきであつて、司法救済に価しないものというべきである。また、申請人らの主張する健康の損傷や風致・美観の破壊等の損害は、主として、自動車の交通量の増大に伴う大量の排気ガスによつて惹起されるものであるが、自動車交通量の増大は、都道一四六号線においてもやがては避け難いところであるとしても、それは、自動車台数と自動車利用者の急激な増加によつてもたらされる必然的な現象であつて、右道路の前記のような事情のもとにおいては、本件横断歩道橋の設置と直接原因結果の関係に立つものとは断定し難く、なお、申請人らの主張するいわゆる環境権なるものが認められるかどうかについては、多分に検討を必要とするところであるが、本件においては、この点の論議を尽すまでもなく、疎明の限度においては、本件横断歩道橋の設置そのものによつて大学通りの風致・美観が客観的に害されるものとは認められず、この点の申請人らの主張もまた、排斥を免かれないものというべきである。
以上の説示によつて明らかなごとく、本件申立ては、そのいずれの点においても、行政事件訴訟法二五条所定の執行停止の要件を満たしていないものと認めるので、これを却下することとし、申立費用につき同法七条、民事訴訟法八九条、九三条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　渡部吉隆　園部逸夫　渡辺　昭）
（別紙）第一
申立ての趣旨
被申請人が昭和四五年四月二八日付でなした、東京都国立市＜以下略＞、同番＜以下略＞先歩道上から別紙図面記載のとおりその向う側歩道上に横断歩道橋を架設する旨の処分に基く歩道橋架設工事の施行は本案判決が確定するまでこれを停止する。
とのご裁判を求める。
申立ての理由
第一　序


一、被申請人は交通安全施設等整備事業計画に基く昭和四五年度の事業として昭和四五年四月二八日申請の趣旨記載地番先歩道上から別紙図面記載のとおりその向う側歩道上にかけて横断歩道橋を架設する旨の決定をし、同年六月二五日新日本製鉄株式会社との間で、請負代金約一九〇〇万円で右架設工事請負契約を締結し、同架設工事は同年九月一三日ごろすでに着工し、現に右歩道上にコンクリートを固めている段階である。申請人らはいずれも前記横断歩道橋架設予定地の付近に居住し、右架設に反対する「国立の町づくりを考える会」（約一〇〇人）から選ばれた国立市の住民であり、かつ都税の納付者である。
二、しかし、右横断歩道橋架設処分は交通安全施設等整備事業に関する緊急措置法に違背し、かつ被申請人の権限を踰越した処分であつて被申請人の公権力の行使により、後に述べる申請人らの権利を著しく侵害する違法な処分であり、かつ、違法支出行為を伴うものであるから、申請人らは被申請人に対し、昭和四五年一〇月二日右処分の取消の訴を東京地方裁判所に提起した（昭和四五年（行ウ）第一九三号事件として係属中）。
ところで前記のように架設工事がこのまま強行されるとすれば、申請人らは回復しがたい損害が生ずること明らかであるので、かような執行処分の停止を求める緊急の必要がある。
又、反面被申請人の執行を現在停止したとしても公共の利益を犠牲にする虞は全然なく後に処分の執行を不能にするものでもない。
第二　処分の違法性
（一）　交通安全施設等整備事業に関する緊急措置法違反一、被告の本件横断歩道橋設置は、基本的には交通安全施設等整備事業に関する緊急措置法（以下たんに措置法という）に基き被告において昭和四五年四月二八日実施決定がなされたものである。
二、そもそも措置法は同法第一条にかかげるとおり「交通事故が多発している道路」「その他緊急に交通の安全を確保する必要ある道路」について施設を設置し交通事故の防止を図ることをその主目的としている。
すなわち、「交通事故多発の条件として一定の交通量における道路の交通事故発生件数を基準とし、また緊急に交通の安全を確保する必要のある道路、すなわち警察官又は私人による交通整理等により、かろうじて事故の多発化を防止している道路で歩道橋等を緊急に設置しなければならない箇所」についてのみ、これら施設の設置を義務ずけている（第五一回参議院建設委員会会議録第九号五頁ー甲第一号証）。
三、具体的な歩道橋設置基準については、昭和四二年四月二七日建設省道路局長通達「立体横断施設設置要領」があつてその内容は次のとおり定められている。「学童（幼稚園児を含む）の横断を目的とする立体横断施設は、ピーク一時間あたり横断者が百人以上、かつ、その時間の道路の往復合計交通量と横断幅員がピーク一時間あたり、横断者数に応じ図２０の斜線で示す範囲内（ただし特別の場合にあつては点線で示す範囲内）（甲第二号証）にある場合に必要に応じてこれを設置するものとする。」
四、ところが本件横断歩道橋設置場所における学童の横断者数は、「国立の町づくりを考える会」の調査によればピーク一時間においてせいぜい六五名程度であつて（甲第三号証の一、二）右設置基準の百名には遠く及ばないばかりか後に述べるように自動車交通量もさほど多くなく本件地帯では横断歩行者の死亡事故は皆無であり、とうてい交通事故多発地帯ということはできない。五、被告は先に本件歩道橋設置場所における学童横断者数を自ら調査し、その数が右設置基準に満たないことを充分承知し、かつ、事故多発地帯でないことまで充分知りながら本件横断歩道橋設置を強行しているものである。（甲第四号証）右のとおり本件処分は明らかに基準に反し、措置法が求める「事故の多発」「緊急性」の要件を完全に無視した違法な行為であるから直ちに取消さるべきである。（二）　憲法第二五条違反および被告の権限踰越と原告らの環境権侵害一、歩道橋の設置は、歩行者の安全を図る一つの手段ではあるが、その反面歩行者（特に老人・子供・病人）に遠回り、および坂の昇り降りの苦痛を与えるものであり、さらにそれは自動車交通量とそのスピードの増大を必然的に伴いむしろ自動車交通の渋滞を解消するための有効な手段というべきであるから、これによりいわゆる自動車公害の発生を助長するばかりでなく、設置する場所によつては歩道橋の存在自体が近辺の風致美観を害するに至る。さらにいえば、後に述べる歩行者の心理からいつてかえつて交通事故発生の増大をきたす原因ともなる。二、したがつて被告が歩道橋の設置を決定するにあたつては当該場所においてこれらの弊害に優先する歩行者の安全の必要性、付近住民のこれに対する住民感情、とりわけ信号機の設置、自動車の交通制限等他の方法をとりえないかどうかを考慮すべく、これら手段をとりえないか、または歩道橋設置以外に方策のない己むを得ざる場合においてのみ被告は歩道橋設置決定の権限を有するものといわなければならない。
したがつて右の考慮を欠き、不必要な歩道橋を設置する処分は右権限を踰越したもので違法となり、付近住民の健康で文化的な生活を営む権利（憲法二五条）ーいわば環境権ーを侵害し、さらには東京都公害防止条例（昭和四四年条例第九七条）第二条所定の義務違反ともなる。
三、本件横断歩道橋設置場所は、現在学童の通学路に指定されており、そのことが設置決定をなした唯一の実質的理由であるといわれている。ところでこの通学路は、国立市立第三小学校の通学区のうち変則的に飛地になつている地域（甲六号証の一図面の斜線部分）から通う約六五名の生徒の為に定められているものであるが、これは、本件設置場所の北側二二〇米の桐朋高校前交差点と南側三〇〇米の富士見台団地交差点の二ケ所の信号機が設置される前に決定されたものである。これら二ケ所の信号機が設置された現在では前記約六五名の生徒のうち右通学路を横断しなければならない生徒数は僅か四七名（昨年度の学童）であり、残りは前記信号機の設置された交差点を横断することによつてそれら生徒の安全は一応保障されている。従つて通学路に指定されているという事はそれだけを絶対視すべき事柄ではなく、反対にそれらを変更することも可能なのである。さらに、昭和四六年度新しく市立第七小学校が開校される予定であり、それに伴つてなされる通学区域の変更によつて学童が前記予定箇所を横断しない可能性も充分に発生する。
また、市内全域にわたつて存在する通学路の危険度を調査した結果特にここが危険で歩道橋の必要があるというものでもない。今年七月「国立の町づくりを考える会」が行なつた世論調査によれば、市民がもつと切実に危険を感じている箇所が他に幾つもあげられている現状である。
この様に総合的考慮を欠き、他の方法をとれば容易に通学児童の安全を守りうるにもかかわらず、ただ不必要な歩道橋を架設しようとする処分は被告の権限をらん用した違法なものである。


四、さらに、本件場所は後にも述べるように自動車交通量もさほど多くなく、前記のとおり事故多発地帯とは到底いえないから横断歩道を廃して歩道橋を設置するだけの必要は全く存しない。
そして、この付近一帯は次に述べるとおり原告ら付近住民にとつて昔から快適な環境を有し、原告ら住民はこの環境を現在および将来に亘つて保持育成しようという一般感情ないし一般的意識を有している。したがつて、被告は原告ら住民の憲法二五条によつて保障された権利すなわち健康で文化的な生活を営む権利いいかえれば快適な環境を亨受し、保全する住民固有のいわば環境権を尊重しなければならない。さらに被告は前記公害防止条例第二条にいう「良好な生活環境を保全しもつて都民の安全かつ快適な生活を確保」する義務を負担することはいうまでもない。かようにその必要のない地域へ住民感情を無視しあえて歩道橋を設置しようとする本件処分はその意味で憲法第二五条に違反し、かつ、右条例にも違反して原告らの権利を侵害し違法たるを免れない。
五、本件付近一帯の環境と付近住民がこれを確保育成してきた沿革（１）　本件架設予定地を貫いている問題の道路（通称大学通り）は、国立駅を基点に南北に一一〇〇米道巾四四米、両側の緑地帯には見事な桜と銀杏の並木が二例に植えられ、人工と自然がたくみに取り入れられた日本にはめずらしい近代的な都市美を有する街路である。
そしてこの「大学通り」は「近代的な市民社会の町づくり」のサンプルとして、まことに稀少価値のある存在である。
江戸城を中心に武士と町人の住む町であつた旧市内と農民の住む部落であつた近郊地帯が一しよになつた東京都は、都市計画不在の街だといつてよい。近代的な都市として一応の水準に達していると思われる場所をみると、それは宮城の周辺、旧赤坂離宮の門前、明治神宮の周辺、すべて権力に関係のある場所である。関東大震災の時、東京は焼野原になり、その結果一挙に近代化されたと云われている。しかし、それはオフイス街であり、繁華街であつて実用性のみを追求し、人間に必要な自然を取り入れる事を忘れた都市づくりであつた。そこでは都民の生活する場は、全く放置されたままであり、江戸時代からの旧き良き面影をも失つた殺風景きわまりない町となつた（いちじるしい例としては江東地区等があげられる）。この傾向は、戦後も全く同様であり、さらに産業優先政策のため、住民の生活は、ますます片すみに押しやられている。ちなみに、東京都民一人あたりの公園面積は一平方米で欧米の十分の一にもみたない（平凡社百科事典）。
ところで国立市は、大正の末期に理想的な住宅街、学園都市を作ろうと云う発想のもとに、林野をきりひらいて新しく創り出された町である。国立を開発した一実業家の壮大な夢が作つた町だと云う人もある。しかし、その夢を可能にしたのは、日本の資本主義の発展とともにつくり出された新しい階層「都市中間層」の存在、大正デモクラシーのリベラルな風潮など、日本の近代史の中での束の間の明るい時期と云う社会的条件があつたからである。日本ではじめての「住む人間を中心とした町づくり」のサンプルと云つても過言ではない。日本には、かつて存在した事のない市民の集まる円形広場。遊歩道としての「大学通り」開発当初は音楽堂もあり、動物や水鳥も飼われ、街全体を公園のように構成しようとした意図が伺われる。しかし、日本には本来的な意味での市民社会は存在せず、プランの多くは定着しないままに終つた。現在残つているのは「大学通り」だけである。
それから四十数年、国立市民は大学通りを自分たちの手で育て続けた。今日、見事な大木となり、誰もが大学通りの象徴としてたたえる桜と銀杏の並木は昭和十年頃、住民の自治会「国立会」のきも入りで住民が資金を出しあつて植えたものである。
戦後、朝鮮戦争当時、国立市民は、自分たちの住む環境を自衛するために立ちあがり、「文教地区指定」を勝ちとり、環境浄化を達成した。こうした歴史の中で「大学通り」は国立市民にとつて「顔」とも「象徴」とも云えるような存在となつたのである。
大学通りと車との関係について述べれば、前述のように「大学通り」は遊歩道、散歩する為の道、つまり公園のような役目を果す道路であり、通過する車の便のための道路ではない。
そのため、道巾四四米の広い道路でありながら、他の幹線道路とは直結していない（前記地図参照）北は中央線国立駅、南は南武線谷保駅でさえぎられ、そこからは、せまい横道につながると云う車の通過には、きわめて不合理な構造の道路である。この為、現在でも道巾の広い割合には車の往来は激しくない。しかし幹線道路と比べて少ないと云うだけで公園道路としては、ここ数年来の車の増加は致命的である。現在大学通りの両側は青空駐車場と化している。駅前の円形広場はとうの昔にロータリーとなり、タクシーのたまり場となつた。
大学通りの象徴である並木は排気ガスの影響で、今や満足な樹は一本もなく、桜は枯死寸前である（甲第五号証の一～三）。
日本にも唯一と思われる歴史的な価値のある公園道路は、このままで行くと、ごく近い将来並木は枯れ果て、殺風景な自動車が通るだけの道路になつてしまうであろう。公園道路としての性格を保つ為には早急に車の規制を計らねばならない時期に直面している。
（２）　前述したように、大学通りは国立の「象徴」である。大学通りにみせられて国立に越して来た住民も数多い。結局、人間の生活する空間を美しく構成した街が他に無いからである。
通勤、通学、買物等の日常の往来の度ごとに、市民は大学通りの緑の環境を亨受する。又、大学通りは散歩の楽しめる道である。新緑の頃も、桜の頃も、銀杏の葉の黄金色に変る頃も、朝も夕方も、それぞれに趣きをことにした大学通りを散歩する時、市民は国立に住んでいる事の幸福を感じる。このような生活の中での自然とのふれあいは人間が人間らしく生きる為に、すなわち、心身の健康の為にきわめて必要な事がらである。公園を持たぬ国立市民にとつて「大学通り」を失つたら緑と憩いの場所はどこにも存在しない。もし、公園があつたとしても、日常、往来する道路が、そのまま公園であるというこの理想的な形は絶対に損いたくないものである。前項でも述べたようにこの「大学通り」を育てて来たのは、市民自身である。街路樹を植えたのも市民であるが、これを今日のように見事な大木にまで育て上げる為には、多くの市民たちの協力が必要だつた。


堆肥づくりや桜の毛虫退治（国立会）戦後の荒廃したグリーンベルトの草刈り、整備（Ａ氏）つゝじ等の植木を植える運動（新生活運動グループ）花を植える運動（くにたち花の会）私費を投じて芝生を植え、植木を植える人（Ｂ氏）その他数え切えぬほどの多くの市民が永い年月をかけて育てた「大学通り」である。このような協力も、大学通りが市民にとつて「無くてはならない大切な場所」であり、だからこそ、きわめて自然に自発的に続けられて来た事を強調したい。（甲第六号証の一ないし甲第七号証の一ないし八）。
六、本件付近一帯の交通量
本件付近の交通量については、右道路が前記のとおり幹線道路でないため現在のところ車の量は別表（甲第三号証の一、二）に示す様に左程多くない。通常の幹線道路の何百分の一にしか過ぎない。かてて加えて、右道路においてここ数年歩行者の交通事故の発生は一件も見当らない。そのような事情の下において、従来の横断歩道を廃しわざわざ歩道橋を新設することはむしろ不必要なことであるばかりかむしろ害になることである。都内の他所においてはまだ横断歩道橋設置の要件を備えながら歩道橋が設置されず、学童の生命の危険が心配されているところが数多く存するが、むしろその方を優先させるべきであろう（この点は後に述べる違法支出行為の根拠でもある）。
又、本件場所附近には桐朋学園その他中、高校が点在し、右中、高生は自転車通学をする者が多く、仮りに本件歩道橋が設置されそのため自動車交通量とそのスピードとが増大すれば、それらの者の交通の不便と危険は急激に増大されることは火を見るよりも明らかである。
七、本件横断歩道橋設置による弊害
（１）　本件横断歩道橋は長さ延九八米その勾配約一五度のスロープ式の歩道橋であるが、歩道距離は八四米延長（遠回り）され（道路巾は一四米にすぎない）又、その勾配に基く労力の面からいつても原告ら付近住民およびその家族（特に老人、子供、病人）に無用の負担を与えるこというまでもない。（甲第八号証）。（２）　本件横断歩道橋設置にともない、車の増加、スピードの増大は必然的に予想されるところである。そして本件歩道橋によりカバー出来ない近くの大学通り上の横断の危険性はさらに増加することは火を見るより明らかである。（大学通りには現在歩道橋は一つもない。）それら危険を回避するため本件歩道橋を利用させるとすれば約一一〇〇米に亘る大学通りを横断する原告ら住民の蒙る負担は現状のそれに比べはかり知れないものがある。
つまり本件横断歩道橋設置は前記のように大学通りの他の地点の危険を誘発し、これを防止するためにはさらに歩道橋の設置が必要となつてくる。そればかりか歩道橋を設置さえすれば交通事故の発生を防止ないし減少させることができると考えるのはむしろあさはかである。即ち、自動車交通量が少なく、自由に道路上を横断できる状況にある箇所、いわば横断歩道橋が本来不要な場所に歩道橋を設置しても、歩行者はすべて歩道橋を渡るとは必ずしも考えられない。「国立の町づくりを考える会」において調査したところによると七割の人は右のような状況では横断歩道橋を渡らない、すなわち、遠回りしないで従来の道を横断すると答えている。歩道橋をつくつたため自動車は速度を増大し、まさか道路上を横断する者はあるまいと考えるのはこの場合の運転者の常であり、歩行者の心理が右のとおりであるとすれば、歩道橋によりむしろ交通事故の発生を助長することとなる。（甲第九号証）
（３）　右のとおり本件歩道橋の設置は次々に大学通りに他の歩道橋設置の必要を生じ、それにともない自動車交通量の増大と排気ガスの増加を招くことになるが、それらにより、原告ら国立住民が従来よりその手ではぐくみ育てて来た前記文教都市としての風致美観に対する原告ら住民の生活環境並に現在および将来に亘る同人らの期待的意識を侵害するものであつて、真に近代市民の文化的社会生活の場を根底から奪うものである。
すなわち、一たん本件横断歩道橋設置が実行に移されると、市民の緑地公園道路は一変して幹線道路と化し、市民のいこいの場としての生活環境は一朝にして奪われることは必至である。
いいかえれば、歩道橋が出来ることにより、車は非常に走り易くなる。そして車は今や地上にひしめき合つており、どこか通り易いところはないかと右往左往している現状だから、歩道橋のかかつた道路にはたくさんの車が集まり、スピードを上げてぶつとばすことは必然である。車の交通量がふえスピードが上ることはとりもなおさず新たな交通事故発生の原因につながる。
歩道橋のかかつた地点だけでは事故はふせげるかも知れないが、すぐそのそばで事故が続発することは間違いない。そこで又歩道橋が必要となり、またまた交通量がふえ、車のスピードが上り、交通事故が続発し、というイタチゴツコが始まることとなる。
そのようなイタチゴツコの結末はつまりは人命の危険を増大し、排気ガスの大量増産につながつてくる。この様な現象は国立市のいわゆる大学通りを中心とした前記文教風致地区に全くふさわしくないこというまでもない。小金井の見事な桜並木が排気ガス公害のため枯れ落ちたと同じように、この国立の名物ともいうべき桜、いちようの並木がこの一、二年の間にかなり色あせて来、中には枯れはじめた樹木もある。
これから増大する排気ガスにより、それらがいかなる運命にさらされるかに思いをめぐらすとき、原告ら心ある国立市民がどの様な気持で歩道橋設置に反対しているか、その心情は容易に理解出来るはずである。
（４）　近時とみに公害の問題が新聞等において真剣にとりくまれ、市民の間においても為政者に対する無能さにもはやたよるすべもなく、市民運動が各地に起りつゝあることは公知の事実である。国立市においてもその例外ではない。また、被告自身、交通事故の増加をきたし、排気ガスによる大気汚染を招来し、樹木等自然を破壊するばかりか益虫を殺し、害虫を発生させる等新たな公害の要因をつくることのないよう細心の注意を払わなければならない責務があることを自ら前記東京都公害防止条例で宣言している。元来人間は自由に道路を通行する権利がある。ところが幹線道路等においては人間の通行は完全に排除され車に占拠されているのが現状である。そのため車は自由自在に走り回り、排気ガスを撒き散らし大気を汚染し樹木を枯らし、害虫等を増殖させ憲法に保証される国民の健康で文化的快適な生活を営む権利を踏みにじつている。被告も自らそつせんして国民の右の如き基本的人権を回復すべく微々たることではあるが、車の通行を一時的にせよ排除し、道路を人間のために解放する方策をとつている。そしてこのことも公的の事実である。さらに被告は学童の通行を真に保護するため通学時間等において道路より車を排し学童の通学の安全を図る、いわゆる学童天国実施の方策も現にあわせてとつている。
これらは歩行者の安全ばかりでなく排気ガス等を含め自動車による公害問題がもはや我々の生活、生命に対する限界線までせまつて来ていることを意味するともいうべきである。


それらは、今ここで何らかの手をうたなくては手おくれになるという市民のせつぱつまつた感情とこれを無視しえない被告らの方策の表れにほかならない。つまり公害問題は現段階においては、もはや思策の時期ではなく、実行の段階まで来ているということを認識すべきである。
ニユーヨークのフイフスアベニユーに端を発した歩行者天国は、昀近日本においても銀座をはじめとして各地でとりあげられているが、その歩行者天国の場のあの歩行者の喜びと安ど感は人間万才との雄叫びそのものであるが、その反面見るものに一種のあわれさを感じさせずにはおれない。それは何故であろうか。それは道路を車の専横から人間上位にやつとひきずり下し、人間本来の幸福をとりもどしたという叫びであるが、しかしわずかな道路をわずかな時間だけとりもどした結果の叫びだとすれば、むしろ人間として情ない現象とさえいわねばならない。その歩行者天国こそ人間の真の道路の姿である。（甲第一〇号証の一～三）むしろ我々は堂々と我々の道路を車からとりもどす権利がある。
原告ら国立住民の多くはこのように考えている。
（５）　国立市の歩道橋設置反対の市民運動も実はこのような道路を人間の手にとり戻そうという単純なしかし本質的な発想から生れたものである。国立市の大学通りは、前にもふれた如く、その街路樹の美しさ、道路幅員の広さ、はたまた、大学文教都市としての知的要素、それらの綜合された美しさであり、それは都内随一、いや世界有数のモデル地区といつても過言ではない。そしてそれは、前記のとおり専ら原告らの先代を含む付近住民によつて確保され、現在および将来にわたつて原告ら住民によつて確保育成されようとしているものである。その様なモデル地区が排気ガス公害によりむざむざ消し去られることは、原告ら住民にとつて看過できないものであることはいうまでもない。
（６）　公害問題もさることながら都市計画においても都は重大な責務を負わされていることは言うまでもない。
都は公害問題にそなえて、道路交通の規制をなさなければならないことは勿論のこと、一方公園風致地区並に街路樹等を保護育成し市民の生活のいこいの場を保存し助長していくことも又急務といわなければならない。それらに関する施策は近代都市存立の必至条件でもある。原告ら国立市民の過半数の者は国立の大学通りを中心として文教風致区を守り世界の都市のモデル地区として保護育成していくことを着々実行に移している。そのため近い将来この大学通りを車のとおらないいわゆる歩行者天国にしようとの構想をいだいている。国立市長自身、将来においては、大学通りの車の規制を十分配慮する旨発言している。
真正面から問いかければ被告も同じように答えるに相違ない。そうであれば本件横断歩道橋設置は無用の長物といわざるを得ない。
（７）　さらにいえば、以上のような環境の場所に本件歩道橋を設置することは、それ自体付近の風致美観を害するに至る。
皇居二重橋前の祝田橋に通ずる道路はいわゆる幹線道路ともいうべく、その自動車交通量はおびただしいものである。そして馬場先門方面から二重橋に向つてこの道路を横断往復する見学者等歩行者の数も決して少くない。しかしここに歩道橋を設置しようという話は聞かないし、もし設置することになれば大きな反対がある筈である。なぜならば歩道橋の存在それ自体が付近の風致美観を害するからである。したがつてそこでは信号機が設置され、遠慮なく自動車の渋滞を看過していることは公知の事実である。本件大学通り付近一帯の環境が前記のとおりであり住民の大半が後に述べるようにここに歩道橋を設置することに消極的であるのは、以上述べた諸種の弊害を意識しているからに外ならない。
（８）　本件横断歩道橋に対する国立市民の反対意識
原告らを含む「国立の町づくりを考える会」では、本年七月二〇日から同月二八日まで国立市の有権者四〇〇人を無作為抽出して本件歩道橋等に関するアンケートをとつた。
その結果本件歩道橋を建てることに積極的な意見はわずか二六・五％にすぎず「必要ない＝一二・六％、信号機をつけたり警察官に立つてもらえばいい＝四一・六％、高い所を歩くのはいやだ＝五・二％、うつとうしい＝一二・三％」と反対意志は実に八一・七％を占めている。（甲第一〇号証Ｑ７）さらに大学通りの自動車交通の現状すらこれを肯定する意見は六％にすぎず、車の野放し状態を制限しようという意見が九四％をも占めている。（同号証Ｑ９）
（９）　以上の意見が示すとおり、被告は本件場所に警官を配置しまたは押ボタン式信号を設置する等これらの処置で充分人命の安全を図ることもできるし、さらには行き止まりになつている本件大学通りの交通規制、ひいては交通止めを図ることさえ被告にとつて不可能なことではない。そしてそれこそ被告の責務であるといつても過言ではない。
（１０）　すなわち本件歩道橋の設置決定は、これら歩道橋設置に伴う弊害ならびに住民感情を何ら考慮せず他に方法がとりうるにもかかわらず、不必要な箇所にこれを設置しようとするものであつて明らかに被告の歩道橋設置の権限を踰越し、原告ら住民の前記権利を不当に侵害する処分であるから違法たるを免れない。
（三）　違法支出行為
本件処分は約一九〇〇万円の支出を必然的に伴うものであるところ、以上述べたとおり設置の必要は皆無でむしろ、むだ遣いにあたり、納税者たる原告ら住民を侵害するものである。よつて原告らの一部の者は本年十月　日地方自治法第二四二条により右処分に基づく違法支出行為の監査請求を東京都監査委員会に提出した。（甲第一一号証）すなわち、本件処分はこの点からも違法として取り消さなければならない。（ただし、原告とあるは申請人、被告とあるは被申請人、甲第号証とあるを疎甲第号証とそれぞれ読み替える）
第三　回復し難い損害
一、自動車排気ガスが害虫を増殖させ、またはこれにより樹木の枯死を促進することは前述したとおり既に立証ずみである。（疎甲第　号証）本件歩道橋が設置されることにより必然的に排気ガスが増産され、これにより国立駅前大学通りの前記美事な街路樹が排気ガスの公害により死滅に追いやられることは火をみるよりも明らかである。
右大学通りの街路樹は国立市民が前記のとおり営々四〇余年に亘り自らの手で植樹し、申請人ら市民がそのあとを受けついで育成して来たものであつてこれを将来の市民に残そうと企図しているものであり、一朝一夕に再生出来るものでもない。これら快適な環境は前述のとおり国立市民の宝というべきものであるから歩道橋の設置により右街路樹を死滅に追いやり、直ちに風致美観を害することはまさに申請人らにとつて回復し難い損害というべきである。
従つて右損害の発生原因たる排気ガスの増大ならびに風致美観の損傷を現時点において阻止することが緊要である。


また、現在ある横断歩道を廃して歩道橋を設置すれば、自動車は当然安心して速度を増大し、自動車交通量が現状のように少い時機には、そのため歩道橋を渡らない横断歩行者について、事故の発生を助長することは前記のとおり目に見えている。
本件歩道橋の設置は前記の如く大学通りを幹線道路化し排気ガスの増大を促進し、かつ快適な環境を害するものであるから、その当然の帰結として前記のように大学通りを愛する申請人らに回復し難い損害を与えるほか、かえつて交通事故を助長して申請人およびその家族ら住民に対する危険を生じ、この危害は到底回復しうるものではない。
二、本件歩道橋が設置されるときは、被申請人の前記処分により東京都の違法支出行為が確定し、納税者たる申請人は勿論、東京都自体不当な損害を蒙るに至り、これによつて蒙る損害は到底回復し難いものであること明らかである。第四　よつて、申請人らは被申請人に対し、申請の趣旨記載のようなご裁判を求めたく本申請に及んだものである。
（別紙図面省略）
（別紙）第二
意見書
意見の趣旨
本件申立を却下する。
申立費用は申立人らの負担とする。
との決定を求める。
却下を求める理由
第一　事件の経緯
東京都国立市＜以下略＞から国立停車場谷保線（都道一四六号線以下「本件都道」という。）を横断して同市＜以下略＞に達する歩道橋（別紙図面参照。以下「本件横断歩道橋」という。）を設置するに至つた経緯は、以下にのべるとおりである。
一　昭和四一年四月一日、交通安全施設等整備事業に関する緊急措置法（昭和四一年法律第四五号、以下「交通安全事業法」という。）が公布施行された。二　次いで、昭和四二年七月三一日、通学路に係る交通安全施設等の整備及び踏切道の構造改良等に関する緊急措置法（昭和四二年法律第一〇七号、以下「通学路法」という。）が公布施行されたが、同法は、前記交通安全事業法が昭和四四年三月三一日法律第九号により改正されるとともに廃止された（乙疎第一号証）。三　昭和四三年秋項、国立市から本件都道の管理者たる東京都の北多摩建設事務所長に対し、本件横断歩道橋の設置予定箇所（以下「本件箇所」という。）を含む五箇所に横断歩道橋を設置するよう要望があつた（乙疎第二号証の一、二）ので、東京都において現地調査したところ、本件箇所を除く四箇所は用地の取得難または基準（交通安全事業法第三条および第四条、ならびに通学路法第四条および第五条参照）に適合しない等の事情があつたので、本件箇所のみ横断歩道橋を設置することとして、その費用をとりあえず昭和四四年度の当初予算に計上した（乙疎第三号証）。
四　次に、昭和四四年七月、交通安全事業法第四条にもとづき、東京都は、東京都総合交通安全施設等整備事業三カ年計画を作成し、これを国家公安委員および建設大臣に対し提出した（乙疎第四号証の一乃至二）。右計画においては、本件都道を横断する歩道橋一橋が設置されることとされていた。
五　右計画にもとづいて、東京都においては、昭和四四年一二月、本件箇所に横断歩道橋を設置するための「起工」（工事を施行するための決定をいう（乙疎第五号証）。）をしたが、当時、市民の一部に反対があつたため、右「起工」はとりあえず廃案とされたことがある。
六　その後、後にのべるように地元市民から前記計画に対し国立市や東京都に対して賛否それぞれの立場からの陳情があつたが、東京都においては、前記三カ年計画にもとづき昭和四五年の当初予算に再び本件横断歩道橋設置のための費用を計上（乙疎第六号証）し、昭和四五年四月二八日、本件横断歩道橋についての「起工」をした（乙疎第七号証）。
七　次いで、同年五月二二日東京都と申立外、新日本製鉄株式会社との間において本件横断歩道橋の工事についての請負契約（契約額一八、七五〇、〇〇〇円、工期は昭和四五年五月二三日から同年九月二〇日まで）が締結（乙疎第八号証）され、右新日本製鉄株式会社においては詳細設計に着手したが地元の一部市民が右工事に強く反対したので、東京都の指示により同年六月七日から七月六日まで右工事の一部を一時中止したが、設計変更および工期の延伸（昭和四五年一〇月二〇日まで）について契約当事者間に合意が成立した。この結果、設置予定地点現場においては、同年九月一三日ごろから測量が、同月二八日ごろから基礎掘削がそれぞれ開始され、現在引続き基礎工事が行なわれているのである。一〇月五日現在、基礎工事の進捗率は約四八％である。八　なお、本件横断歩道橋設置に対する地元市民等の賛否それぞれの立場から陳情・請願等の事情はおおむね次のとおりである。
（一）　申立外国立市立国立第三小学校長ほか四名（いずれも本件横断歩道橋設置箇所附近の学校長）から、昭和四四年一一月二六日付をもつて東京都知事に対し、児童生徒の安全通行が実現されるよう国立市＜以下略＞先大学通り（本件都道の通称である）交叉点（本件歩道橋設置地点と同一）に横断歩道橋を設置するよう、希望条件を附して「要望書」が提出された（乙疎第九号証）。（二）　申立外国立市長から、昭和四四年一一月二七日付をもつて東京都北多摩建設事務所長に対し、市議会で横断歩道橋設置についての請願が採択された事情もあるので早急に歩道橋が設置されるよう意見具申があつた（乙疎第一〇号証）。（三）　昭和四四年九月ごろから同年一二月ごろまでの間に、地元市民から国立市議会に対して、横断歩道橋設置促進の請願が三件あり、また反対の請願が二件あつた（乙疎第一一号証の一乃至五）。
（四）　申立外Ｃ（国立市＜以下略＞在住）ほか一五〇九名から、昭和四五年一月一〇日付をもつて東京都知事に対し歩道橋設置方陳情があつた（乙疎第一二号証）。
（五）　昭和四四年一二月一〇日ごろ、「国立大学通り歩道橋設置に反対する市民の集り（国立市＜以下略＞Ｄほか八五三名）」から、東京都議会議長に対し国立市東四丁目歩道橋に反対する陳情があつたが、後、これを取下げた（市議会に陳情したもようである。）。
（六）　その後、国立市立国立第三小学校長ほか四名（いずれも学校長）から、昭和四五年一月一〇日付をもつて東京都知事に対し、重ねて歩道橋設置促進について陳情があつた（乙疎第一三号証）。
（七）　次いで、「国立高校前通学路利用児童父母有志」から、昭和四五年二月二一日付をもつて東京都知事に対し歩道橋設置促進方陳情があつた（乙疎第一四号証）。


（八）　昭和四五年三月一三日、「国立高校前進学路利用父母代表（代表者Ｅほか一名）」との間において、横断歩道橋設置の問題に関し妥協点をみつけたとして確認書（疎乙第一五号証）が作成され、その後、同確認書と横断歩道橋設置促進の陳情書（作成者右Ｅならびに市民有志Ｆ）が、東京都知事に提出された（乙疎第一五号証ならびに乙疎第一六号証）。
（九）　次に、昭和四五年三月一二日付をもつて、国立市議会議長から東京都建設局長あて歩道橋設置促進に関する決議の送付があつた（乙疎第一七号証）。右決議においては、市民等から提出された請願を採択したとして、東京都に対し、すみやかに本件横断歩道橋を設置するよう要望している。（一〇）　その後、昭和四五年五月二九日付内容証明郵便をもつて本件横断歩道橋設置に反対する「国立の町づくりを考える会」（国立市＜以下略＞Ｇ（本件申立人らのうちの一人である。））から東京都知事に対し、公開質問状が提出された（乙疎第一八号証）。
これに対し、東京都建設局道路部長は、知事の意向を確認のうえ、昭和四五年六月二七日本件歩道橋は、設置基準に適合するので、これを設置する旨電話で右発信人に回答した。
第二　申立人らの本案訴訟は不適法である。
一（処分性がない）
（一）　申立人らは本案訴訟の請求の趣旨において「被告が、昭和四五年四月二八日、東京都国立市＜以下略＞、同番＜以下略＞先歩道から別紙図面記載のとおり、その向う側歩道に横断歩道橋を架設する旨決定した処分」の取消しを求め、本件申請において右処分に基く歩道橋架設工事の施行停止を求めているところ、申立人が取り消しを求める昭和四五年四月二八日付の処分は、如何なる行為をいうものか必ずしも明らかではないが、訴外東京都北多摩建設事務所長Ｈがなした本件歩道橋架設工事についての「起工」をいうものと考えられる。ちなみに同日右の外何らの処分らしきものは存在しない。
しかしながら、右の行為は、被申立人の内部的意思決定であつて外部に対し意思を表示したものではなく、従つて抗告訴訟の対象となる処分ではない（乙疎第七号証）。およそ抗告訴訟の対象となる行為は、法が認めた優越的地位に基き行政庁が法の執行として行なう公権力の行使にあたる行為をいうものであり、それによつて国民の具体的権利義務に直接変動を生ぜしめるものでなければならないとされているが、申立人らの取消を求める行為は単に行政機関の内部における意思決定にすぎないものであつて、抗告訴訟の対象となる処分ではない。（二）　かりに申立人らの取消しを求める行為が、被申立人の内部的意思決定に基き施行される事実行為たる工事自体であるとしても、抗告訴訟の対象となる事実行為は、人の収容や物の留置のように、特定の行政目的のために国民の身体・財産等に対し直接実力を加え、もつて行政上の必要な状態を実現しようとする権力的行為でなければならない（例えば行政上の強制執行）。これに対して、道路工事、河川工事等の事実行為は、原則として抗告訴訟の対象となる事実行為にあたらないと解され、実定法上これを行政処分に準ずるものとして取り扱つている場合（道路法第六六条参照）についてのみ処分性があるということができるものである（杉本良吉「行政事件訴訟法の解説」一二頁参照）。
ところで、歩道橋の架設工事は、既存の道路の構造をより効率的にするために行う道路の改良行為にすぎないものであつて、直接申立人らに対し新たに財産・身体等の侵害を加えるものではない（広島地裁昭和四四・三・一九民事一部決定）。そうとすれば本件歩道橋の架設工事自体についてその取消しを求めることは不適法といわなければならない。
二（訴えの利益がない）
次に訴の利益についていえば、一般に、歩道橋架設地点の前面居住者が、当該歩道橋の架設工事によりその出入等に不便、不都合を感ずることがあるかもしれないが、右不便ないし不都合は事実上の不利益たるにとどまり、法律上の不利益ということはできないものである。
のみならず申立人らは、本件歩道橋の架設予定地の前面に居住するものではなく（乙疎第一九号証）、かつ本件横断歩道橋の架設工事によつて直接申立人らの個人の権利・自由について侵害をうけ又はうけるおそれがあると主張するものでもなく、単に一般的かつ抽象的な地域的環境の保全を主張するにすぎないのである。がんらい、抗告訴訟は主観的訴訟であつて、機関訴訟や民衆訴訟のような法律の適用の適正又は一般公共の利益の保護を目的とする訴訟ではなく、あくまでも個人的な権利利益の保護救済を目的とするものである。申立人らは、本案の訴状において「文教都市としての風致美観に対する原告ら住民の生活環境並びに現在及び将来に亘る同人らの期待的意識の侵害」といい（第二の（３））、又、「歩道橋設置反対の市民運動」である（第二の（５））としていることからも明らかなように、申立人らの法律上保護に値いする個人的権利ないし利益の侵害を主張するものではないのであるから、この点からみても本案訴訟は不適法である。第三　本案について理由がない。
以上述べたとおり、申立人らの主張がかりに事実行為たる本件横断歩道橋工事の取消しを求めるものとしても後に述べるとおり被申立人の右工事は適法であり、申立人の主張はすべて失当であることは明らかであるから、本件申立ては本案について理由がない場合に該当するといわねばならない。
第四　回復困難な損害およびこれを避けるための緊急の必要性がない。一　申立人らは、本件横断歩道橋が設置されることにより本件都道（いわゆる国立駅前大学通り）が幹線道路化し、自動車の交通量が増大し、そのため排気ガスの量が増大することになり、街路樹を死滅させその結果風致美観を害することになると主張し、そのことをもつて回復困難な損害であるとしている。二　ところで、本件都道は国立駅前を起点として、谷保駅前を終点とする巾員約一八メートル、延長一、八〇〇メートルの道路で国立駅前より本件横断歩道橋が設置される場所の南方向一七〇メートルの付近まで、本件都道の両側に申立外国土計画株式会社の所有する緑地帯があり、この緑地帯に申立人らのいう街路樹が植えられている（植樹者は右申立外会社の前身である箱根土地株式会社である。）。さらに、緑地帯をはさんで市道が前記付近まで併行して設置されている。そして本件都道のうち、国立駅前より前記付近までは都市計画道路として巾員を四四メートルにする計画があるが、その延長部分にはなんらの計画決定もされていないのである。
従つて、申立人らの主張するように本件都道が他の幹線道路に直結し或いは、幹線道路化されるということはないのである。


そうとすると本件横断歩道橋の設置が直ちに、本件都道を幹線道路化し、或いは幹線道路化に伴い自動車交通量の増大をもたらすとは到底考えられない。三　また、申立人らは、本件横断歩道橋の設置は自動車の速度の増大をきたし排気ガスの増大をまねくとするが、本件横断歩道橋の設置場所の北側二〇〇メートルと南側三〇〇メートルには信号機が設置されているのであるから、このことをもつて直ちに自動車の速度の増大をもたらすものと考えることはできない。なお、排気ガスの点について、被申立人の調査したところによると自動車が排気ガスを排出する昀大量はアイドリング（停車していてエンヂンを動かしている場合、例えば信号待ち）の場合で時速四〇乃至五〇キロメートルの場合が昀も少いとされている。従つて、交通量が同一の場合本件横断橋の設置により自動車の流れがスムースになり、むしろ申立人らの主張とは逆に排気ガスの量は従来より減少することになるのである。
四　先に述べたとおり、前記申立外会社の所有する緑地帯にある樹木は同会社所有のもので、被申立人は本件歩道橋の設置工事に先立ち、その伐採について申立外会社の了解をえているのであり（乙疎第二〇号証）、申立人らがあたかも右街路樹の所有権が国立市民にあるかの如き主張をしているのは全く論拠がない。五　さらに、回復困難な損害の有無は、本案の理由の有無と別個独立に判断されるものでなく、両者はともに密接な関係を有するものとして総合的に考慮すべきであり、従つて本案に理由がないことのがい然性が大きければ、損害はないものと判断すべきである（広島高裁岡山支部昭和二六年二月七日行集二巻二号二四二頁、甲府地裁判昭和二五年一〇月二五日行集一巻八号一一八九頁）。そして、申立人らのあげている排気ガスによる街路樹の枯死の結果生ずる風致美観の損害は、申立人らが蒙むる具体的な損害ではなく、（自動車の増加に伴う排気ガスの増大は歩道橋の設置と無関係である。）単なる主観的感情にすぎないのであつて、本件横断歩道橋の設置に伴う直接の損害については申立人らはなんらの立証をしていない。
六　また、かりに、本件横断歩道橋設置工事によつて申立人らになんらかの損害が生ずる場合があるとしても、それはとうてい回復困難な損害とはいえない。すなわち本件の場合かりに本件横断歩道橋設置工事による直接の損害が生じたとしても別途その責任を損害賠償として請求することが可能である。（同趣旨昀高大昭和二七年一〇月一五日大判民集六巻九号八二七頁、例集三巻一〇号二三〇頁、名古屋高判昭和二九年一一月一一日例集五巻一一号二七六頁）。更に本件歩道橋はいわゆるプレハブの組立式であるからかりに申立人らが本案訴訟で勝訴すれば短時間に簡単に撤去可能なのであり、原状回復は容易である。また本案訴訟の期間本件歩道橋が存在すること自体が申立人らに回復困難な損害を生ぜしめるとはとうてい考えられない。
第五　本件執行停止は、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがある。一　大都市における交通事故、特に、人身事故の発生率は年々増加していることは公知の事実である。
このような点から、事故防止の施策として、被申立人は、国立市長、国立市議会、及び前記通学路利用児童の父母等の要望により本件横断歩道橋を設置することとしたものであり、すでに述べたとおり、現に児童の登、下校時には、ＰＴＡ等地元住民が毎日交通整理にあたり、官民一体となつて事故の発生を未然に防止しようとしているのである。
ところで、本件都道においては、申立人らの主張する道路の幹線化とは全く無関係に、通過交通量は他の幹線道路に比較してとくに多い方ではないが、近年、付近住民の自動車の保有率が年々上昇しているため急速に交通量が増加し、交通事故発生の危険性が増大しつつある。
そして、交通事故が発生すれば、勿論、加害者及び被害者にとつてその損失ははかりしれないものがあるばかりでなく、すくなくともその政治的責任は、道路管理者たる都もしくは市に問われることともなるものであつて、この点からみても、これらの事故に対する予防的措置としても本件歩道橋の設置が急がれているのである。
かりに申立人らの本件申立てが容れられ、停止決定があつた場合においては、本件歩道橋設置地点周辺の住民とくに学童幼児らの交通安全が害されるばかりでなく、全都的ないし全国的な影響が大きい。すなわち、昭和四五年度において東京都が設置する予定の横断歩道橋五一橋中の他の歩道橋についても、申立人らと同じく、単に一住民たる地位において歩道橋設置工事の執行停止を求めるほか、単に自己の主観的事情のみによつて同様の申立てをしてくることは明らかであり、他の歩道橋の設置に障害を及ぼしひいては、住民の生命、身体に危険を及ぼすことは明らかであつて、公共の福祉に重大な影響を及ぼすことになるといわざるをえない。
第六　本件横断歩道橋架設工事の適法性
申立人らは、本件横断歩道橋架設工事は、一、交通安全事業法（申立人らのいう緊急措置法）に違反し、二、不必要な横断歩道橋を設置するもので裁量権を踰越し、かつ環境権を侵害し、従つて、三、公金の違法支出行為であると主張するものであるが、右主張は次に述べるとおりすべて理由がない。
一　交通安全事業法違反の主張について
申立人らの主張は要するに交通安全事業法が歩道橋の設置について定める要件は、道路における１．事故多発２．設置の緊急性であるところ被申立人の行為は、これらの要件を欠くものであるというものである。しかしながら交通安全事業法は、緊急に交通の安全を確保する必要がある道路について、総合的な計画のもとに整備事業を行ない、交通事故の防止を図ろうとするものであつて、現に交通事故の多発している道路はもとより、総合的計画により交通事故の多発のおそれある道路についても緊急にこれを整備しようとするものである。そしてこの目的のもとに交通安全事業法および通学路法（これは、昭和四四年三月三一日廃止されるとともに、現行交通安全事業法の中に実質的に取り込まれることになつた。）が制定されたことは、すでに述べたとおりである（第一の一、二、）。そして横断歩道橋の架設は、一般歩行者の横断を目的とするもの、信号、交差点に設置する立体横断施設及び学童の横断を目的とする横断施設の三種があるが、本件横断歩道橋は、学童の横断を目的とする通学路に係る事業として昭和四四年五月三一日申請のとおり一〇月九日建設省告示第二号をもつて通学路に該当する道路の区間内で実施する整備事業として指定されたものである（乙疎第二一号証の一乃至三）。
ところで申立人らは歩道橋の設置基準たる「立体横断施設設置要領」によれば、学童の横断を目的とする立体横断施設は、「ピーク一時間あたり横断者が一〇〇人以上」であるにもかかわらず六五名程度であるとしているが、これは事実に反するものである（乙疎第二二号証の一乃至四）。


すなわち、横断者とは、当該横断歩道橋を横断する者全体をいうものであつて、学童、幼児に限定する根拠はない。すなわち通学路にあつては、一日につきおおむね四〇名以上の児童等があれば、国は積極的にその設置費用の補助をし整備を促進することとしているものであり（交通安全事業法第一〇条、同法施行令第四条）、このことは、一般に学童らが常に交通事故の危険にさらされていることから事故の発生するおそれのあるものとして、未然にその事故を防止しようとする趣旨に基くものである。そして本件横断歩道橋設置地点の学童幼児横断数は、後に述べるとおり一日八〇回以上にのぼるのである。従つて申立人らの主張のごとく交通事故が多発した事実がないということから直ちに緊急性もないと結論する論理は全く筋違いである。
すなわち、学童、幼児の道路横断については常に事故発生のおそれがあるものであり、一地点における学童の横断者数が四〇名を超える場合は、緊急に措置を講ずべき必要性があるといわなければならず、このことは、人命尊重の理念から当然であり、行政の志向すべき当然の方針といわなければならない。ちなみに大学通りの本件横断歩道橋建設予定地においては、国立市立第三小学校ＰＴＡの会員たる地元住民が登校時において自主的に交通整理を行なつている事実からみても、本件横断歩道橋設置が地元関係住民にとつても緊急のものであることは明らかである。
二　権限踰越と環境権の侵害の主張について
（一）　本件横断歩道橋の設置は、学童、幼児の交通事故を未然に防止し、その生命を守るための緊急の措置であることは前述のとおりであるが、更に、地元国立市から、歩道橋の設置方について要望があつたこと（乙疎第一〇号証及び乙疎第一七号証）、地元住民の建設促進の陳情があつたこと（乙疎第九号証、乙疎第一二号証、乙疎第一三号証及び乙疎第一四号証）等を考慮し昭和四五年度交通安全施設等整備事業として設置することとしたものであり、又、後に述べるとおり何ら違法なものではなく裁量権を踰越したものでもない。
（二）　本件横断歩道橋の設置場所の決定については、すでに述べたとおり（第一の三参照）地元国立市からの要望を基礎とし、国立市と協議のうえ決定したものであるから、この点からみても裁量権を踰越したものではない。（三）　更に申立人らは、本件歩道橋の設置場所は、自動車交通量がさほど多くなく事故の多発地帯ではないので、歩道橋設置の必要がないのにかかわらず設置するものであると主張するが、被申立人の調査（昭和四四年一一月一五日調査、乙疎第二二号証の一乃至四）によれば、午前七時三〇分から午前九時までの間において合計一八四一台の自動車交通量があり、特に学童の通学時としての午前八時以降をとつてみても一二五九台となつている。そして本件箇所の横断歩道を午前八時以降一三五人が通過し、うち学童、幼稚園児は四一人である。（従つて学童、幼児の横断数は、一日往復八〇回以上となる。）
なお、昭和四五年六月八日の国立市立国立第三小学校Ｉ教頭に対する被申立人職員の電話による調査によれば、学童八三人が通過している事実があるのであつて、申立人らの主張は事実に反するものである。
（四）　また、申立人らは、本件横断歩道橋設置については、関係住民の意思を無視したものであると主張しているが、この主張もまた理由がない。すなわち、すでに述べたとおり、被申立人は、国立市民の意思を代表する国立市議会および国立市長からの要望をうけ、また同市内の学校長らから、直接、再三にわたり、本件横断歩道橋の設置について陳情をうけ、本件工事を施行することに決定したものであつて（本件横断歩道橋の構造も階段式からいわゆるスロープ式としたものである乙疎第二三号証。）、申立人ら一部の住民を除く住民の多数は児童生徒の通行の安全や生命を守るため、すみやかに工事を施行するよう切実に要求しているのであるから、被申立人が関係住民の意思に反し、もしくは意思を無視したものであるとする申立人の主張は全く理由がない。
（五）　いわゆる環境権の侵害の主張について。
申立人らは、本件横断歩道橋の設置は、憲法第二五条に基く環境権を侵害するものであると主張するが、右憲法第二五条はいわゆるプログラム規定ともいうべく、具体的な内容をもつ請求権を賦与するものでない。
そして、右規定は、国家が国民一般に対して、健康で文化的な昀低限度の生活を保障する責務を負担し、これを国政運営上の任務としたものであつて、右規定により直接、個々の国民が国家に対し具体的現実的にかかる権利を取得するものではない。
ところで、申立人ら主張の環境権なるものが如何なるものであるか判然としないが、環境権なるものは未だわが国において法上確立された概念ではない。そして、申立人らが主張する各種の侵害なるものも、単なる一般的抽象的なものであり、かつ単なる予測される事実ないし危惧にすぎないといわなければならない。さらに、申立人らは通称大学通りにおける樹木が排気ガスにより被害をうけるとしているが、これとてもその所有権管理権等が申立人らに属するものではなく、申立外国土計画株式会社の所有にかかるものであつて、申立人らとは直接法律上の利害関係がない。
しかるに、かかる第三者の所有権ないしその他権利と申立人らの主張する環境権なるものとの相互関係について、申立人らの主張はないのであつて、単なる未だ申立人らの主観的感情に反するということを主張するにすぎないであつて、何ら理由がない。
三　公害防止条例に違反するとの主張について。
申立人らは、本件横断歩道橋の設置が、東京都公害防止条例第二条の規定に違反するものであるとしているが、右条例第二条は「知事はあらゆる施策を通じて公害の防止に努めることにより、良好な生活環境を保全し、もつて都民の健康で安全かつ快適な生活を確保しなければならない。」としているものであつて、児童生徒の生命を守るため、都市における各種施設を整備することもまた被申立人の責務である。
ところで、本件横断歩道橋の設置も幼い命を交通戦争から守り安心して通園、通学を行なえるように配慮した施策の一つであつて、これをなすことが同条例にいう被申立人らの責務に反するもので違法であるとするのは、申立人らの独断というほかはない。
四　違法支出行為であるとの主張について。
申立人らは、本件横断歩道橋の設置は、申立人ら主張の権利を侵害するものであるにかかわらず約一九〇〇万円の支出を伴なうものであり、公費の違法支出であると主張するが、すでに被申立人が述べたごとく、本件横断歩道橋の設置は適法なものであつて直接申立人らの権利で利益を侵害するものではないのであるから何ら理由がないといわなければならない。
第七　以上のとおりであるから、本件申立ては却下さるべきである。
別紙図面（省略）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中一五〇日を原判決の刑に算入する。当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人森尻光昭が提出した控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用する。
これに対する当裁判所の判断は次のとおりである。
第一、　控訴趣意第一点について
所論は、被告人の司法警察員および検察官に対する各供述調書は、検察官に対する英文の供述調書一通を除いて、いずれも翻訳文が添付されていないから証拠能力がない。捜査官が、日本語を理解しない外国人を被疑者として取り調べ、日本語の供述調書を作成する場合には、これに被疑者の理解する外国語の翻訳文を添付し、その翻訳文を被疑者に読ませて理解させたうえ、その翻訳文に被疑者の署名押印を求めなければ、供述内容の記載の正確性や通訳の正確性を担保する保障がない、というのである。
そこで、考えてみるのに、なるほど所論のように、日本語の供述調書を作成するにあたり、同時に被疑者の理解できる言語に翻訳された供述調書の訳文をも作成し、これを被疑者に読ませるなどして理解させたうえ署名押印を求めておけば、被疑者の供述内容の記載の正確性と取調ないし供述調書作成の際の通訳の正確性が客観的に担保されることになり、また、後日その点の審査、検討に資することができることにもなって、所論の保障に役立つことになり、したがつて、実務上このような取調ないし取扱いがなされれば、これが望ましいものであることは原判決も指摘しているとおりであるが、問題は、日本語を解しない被疑者から通訳人の口頭通訳によつて得た供述を日本語で記載して作成した供述調書は、その内容を被疑者の理解できる言語に翻訳した文書を同時に作成し、かつ、これに被疑者の確認の署名または押印を得ておかないかぎり、その一事を欠くことだけで刑訴法三二二条一項所定の被疑者の署名押印のある供述調書とはなし得ないとすべきかどうかであ<要旨>る。もとより、日本語を理解しない被疑者の取調にあたり立会わせた通訳人をして被疑者の供述を日本語に通</要旨>訳させ、さらに日本語で記載された供述調書の内容を被疑者に通訳させてこれを理解させ、日本語の記載が被疑者の供述に符合していることを確認させて日本文調書に署名等を求めるという方式にとどめる場合には、右の過程で供述と記載の間に二重のそごが生じる可能性があり、しかもその発生原因となると思われる当該通訳人の通訳人としての一般的能力や通訳時における通訳の正確性あるいは通訳人としての公平性などを供述調書と翻訳文のそれぞれの記載自体を対比するという方法によつて事後に吟味をすることができないという問題があつて、この点から完壁さを欠くことになることは否み得ないところではあるけれども、他面、通訳が多分に機械的、技術的な性質のものであることを考えると、これら通訳人の能力や通訳時の正確性さらには公平性などは、当該通訳人や取調官などを証人として尋問し、あるいは被疑者に対する本人質問を行うなどの方法によつて事後的に吟味・確認することができるものであるから、翻訳文を欠くからといつて、ただちに通訳の正確性などは事後の確認が不可能であるとして被疑者調書としての証拠能力自体を否定し去るのは相当ではなく、翻訳文を欠く日本語の供述調書であつても、事後の吟味、検討によつてその作成時の通訳の正確性等に疑問のないことが確認できた場合には、所定の要件を備えているかぎりこれに刑訴法三二二条一項に定める調書としての証拠能力を認めることができるものというべきである。
ところで、所論指摘の本件被告人の各供述調書はいずれも被告人が自ら閲読し、または読み聞けられることによつては理解することのできない日本語によつて記載されたものであるが、その末尾にはいずれも供述録取者が、録取のとおり通訳人を介して読み聞け、あるいは単に読み聞けをした旨およびこれに対し被告人が誤りないことを申し立てて署名指印した旨の記載と被告人の署名指印があるほか、通訳人が供述録取者や作成者とともにそれぞれ署名押印しているものであるところ、原審における証拠調の結果によれば、本件においては右各供述調書に被告人の供述が録取された取調の際、当該通訳者がそれぞれ被告人の理解できる英語によつて通訳にあたり、録取された供述調書の内容を正確に通訳して被告人の理解を得たうえその署名指印を受けたものであることを認めることができる一方、被告人の供述を含めて全証拠を検討しても、右供述調書の作成の際通訳にあたつた各通訳人の通訳能力や通訳内容の正確性などに疑義をさしはさむべき特段の状況は見出すことができないから、原審が右のような形式の被告人供述調書につき証拠調を経たうえでその作成過程における通訳の正確性などを確認できたものとしてこれに証拠能力を認めたのは相当であつて違法な点はないというべきである。論旨は理由がない。
第二、　控訴趣意第二点について


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、東京地方検察庁検察官検事高橋正八の控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は弁護人渡辺正雄、西村昭、金城睦、佐々木恭三連名の答弁書に記載されたとおりであるから、それぞれこれを引用する。検察官の控訴趣意は、原判決は、被告人四名に対する本件住居侵入及び傷害の公
訴事実につき
被告人ら四名を含むＡ連合会Ｂ支部連絡会の者たち二〇数名が昭和四〇年五月一四日、東京都中央区ａｂ丁目ｃ番地ｄビルｅ階Ｃ株式会社Ｄ支社に同支社技術課員Ｅに対する支社側の顛末書提出要求問題についてこれがＥに対する不当な処分につながるおそれがあるとする見地から抗議におもむき午后〇時一五分頃から四五分頃まで約三〇分間、支社側の意思に反して同支社事務室にふみとどまり、その間被告人Ｆが同支社総務課長兼技術課長Ｇの前で右Ｂ支部連絡会のＣ株式会社社長に対する抗議文を朗読していた際、Ｇが突然フラツシユをたいてその情況を写真撮影したこと、被告人らが肖像権などをたてにそれに抗議し、そのフイルムの破棄ないし引渡を要求したが、Ｇに拒否されたため、同人の手からカメラを取り上げようとしてもみあい、その際同人の右拇指等に軽微な傷害を負わせた、との事実を認めなが
ら、そのうち不退去の点については
（１）　被告人らの本件抗議行動は、憲法上その存立を保障された労働組合としての正当な目的に出た、ある程度やむを得ない行動であつたこと、
（２）　目的が抗議文手交のためであつたこと、
（３）　支社事務室は比較的自由に出入できる構造で従来同所への出入に関して
トラブルが起つたことはなかつたこと、
（４）　支社の業務に格別の支障を与えていないこと、（５）　事務室の平穏を乱そうとする積極的意図がなかつたこと、（６）　Ｈ課長らがすげない態度で退去を要求したこと、および双方の利益の比較などを総合して考えると、結局「不退去罪として処罰するほどの違法性を備えて
いないとの法律的判断をし、また傷害の点については
（１）　写真撮影は顔写真をとつたものて明らかに挑発的であつたから相手に強い不安を抱かせ、被告人らがフイルムの破棄ないし引渡を要求したのは当然であつ
たこと、
（２）　右要求に応じない場合フイルムを渡せといつてカメラに手をかけひつぱる程度のことは、とくに常軌を逸した行動ではないこと、（３）　僅かでも傷を負わせたことは遺憾で被告人らに強い反省が望まれるが、
Ｇの身体に対する積極的暴行の意思はなかつたこと、
（４）　Ｇは別に助けを求めていないこと、
（５）　被告人らは労組のリーダーで、刑罰法規に触れるような行為は従来から
さし控えていたこと、
（６）　傷害の程度がきわめて軽微なものであつて日常生活に支障がなかつたことなどを総合すれば「有形力の行使により発生した軽微な結果を、単に外形的にとらえ、傷害罪として処罰するのは、刑法第二〇四条の立法趣旨及び法秩序全体の精
神に照らし相当でない」こと、
を理由として、いずれも無罪である旨言い渡した。しかしながら、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認及び法令の解釈適用の誤りが存するから、到底破棄を免がれない。すなわち、
不退去の点（論旨第一点）については


１、　Ａ連合会Ｂ支部連絡会は、単なる連絡機関であつて労働組合ではなく、団体交渉権をもたないものであるから、Ｃ株式会社Ｄ支社側は本件抗議交渉に応ずべき義務はない。２、Ｅに対する支社長Ｉの顛末書提出要求は同人がメーデーに参加したこととは関係なく、昭和四〇年五月一日に予定されていた電波法に基づく免許切替えのための郵政省電波管理局放送業務課と支社との打合せ事務をＥの都合により延期するよう電波管理局当局に働きかけてその予定を変更させ、よつてＣ株式会社の信用を失墜させたことに基づくものであるから、Ｂ支部連絡会のこれが撤回要求は、社内問題に不当に容喙したものである。３、五月一〇日以降本件の前日まで再三に亘つて行なわれたＢ支部連絡会の支社に対する交渉は執拗かつ不当な抗議、要求が繰り返えされたもので決してトラブルのない平穏なものではなかつた、４、本件五月一四日の支社事務室における交渉には被告人Ｊは当初から参加していた、５、右事務室における被告人らの交渉行動はやむを得ない行動ではなく、抗議文の手交が目的ではなく、多衆の威力を背景に暴行、脅迫に及んでもあくまで顛末書提出要求撤回の目的を貫徹させようとするにあつたのであるから抗議文を手交すれば引き上げたのではなく、滞留時間の予測は不可能であり、事務所は誰でも立ち入ることのできるような開放的な構造ではなく、入口には施錠のできるドアがあり、室内にはカウンターがあつて、社員の席とは仕切られていた。支社員は正午から一時までの休憩時間中は当番制で執務しており当日当番に当つていたＧ課長は勿論Ｈ課長も予定の業務を妨害され、来客もその間待たされた。その抗議行動はＧ課長の写真撮影前においても事務室の平穏を乱していた。支社は労働慣行上も抗議文を受け取らなければならない義務はなく、支社の都合もきかずにする一方的な読み上げを受忍する義務もなかつた。そもそも団体交渉権のないＢ支部連絡会の行動につき労働慣行を云々することはできない。退去の要求は来室当初からＨ及びＧ両課長によつてなされ特に写真撮影後一層強くなされた。原判決が、Ｂ支部連絡会の者が約三〇分支社側の意思に反して事務室にふみ止まつたことを認めながら撮影後の退去要求を売り言葉、買言葉に止まるものと認めているのは誤りである。カメラの取上げについては写真撮影後被告人ら四人が昀前列にあつて、ＨやＧにつめより、被告人ＪがＧの肩を叩き、体当りを加え、四人が寄つてたかつてＧの腕をねじ上げてカメラを取り上げたのであつて、かかる暴行が加えられたことは原審第七回公判期日における証人Ｋの供述によつても明らかである。これらの点において原判決には事実の誤認がある以上、これを前提として支社側業務上の支障とＢ支部連絡会側の不利益とを比較考量しＢ支部連絡会側の法益優先を論ずるのは失当である。被告人らの事務室滞留行為は不退去罪の犯罪構成要件に該当する違法、有責な行為であり、被害法益は軽微ではなく、動機、目的の正当性、手段、方法の相当性を欠き法益の均衡をも欠いていて違法性阻却事由はない。されば原判決が不退去罪の成立を否定したのは、事実誤認及び法令適用の誤りを犯したものであつて、被告人らは有罪たるべきである。といい、次に
傷害の点（論旨第二点）については
１、　原判決は、不退去罪の成立を認め難い状況の下においてＧ課長が空然二、三メートルの至近距離からフラッシュをたいて相手方の意思に反することを知りながら顔写真を撮つたことは相手方の人格を無視する挑発的行為であるとしているが、当時既に不退去罪は成立していたのであるし、人格を無視して顔写真を撮つたものではなく、抗議文を朗読中の被告人Ｆを中心としてその場全体の状況を証拠保全のために撮影したのは違法行為ではない。２、Ｃの従業員でない被告人らが右現場写真の撮影に不安を感ずる理由はない。３、カメラを取り上げるためＧに加えられた暴行は被告人Ｊ、同ＦがＧの両腕を強く持ち上げるようにして行なわれた強度のものである。４、被告人Ｌもこの暴行に加わつている、カメラ取上げのため加えられた暴行は、常軌を逸しており、被害者が救助を求めず、室内にいた他の支社員がこれを救助しなかつたのは、いずれもＢ支部連絡会の者の行動に対する畏怖の程度が甚しかつたからであり、労働組合のリーダー又は経験者であるからといつて暴行その他刑罰法規にふれる行動をしないとの保障はなく、預り証の差入れ、新品フイルムの返還は本件暴行罪の成立には何等影響するところはない。５、Ｇの受けた傷害は軽微であつて不問に付してよい程度のものではない。原判決にはこれらの点について事実の誤認があり、原判決が被告人らの有形力の行使は「社会的に容認される限度を明らかに逸脱した行為とは認めがたく、その違法性の有無については、多分の疑いを免れない。したがつて、右のような有形力の行使により発生した軽微な結果を、単に外形的にとらえ、刑法第二〇四条の傷害罪として処罰するのは、同条の立法趣旨および法秩序全体の精神に照らし、相当でないと思われる」旨判示したのは、それが刑法第二〇四条の構成要件に該当することを認めながら、安易に違法性阻却事由の存在を認めることに帰し、失当であり、傷害が軽微でないこと、行為の動機、目的に正当性がないこと、手段、方法が相当でないことを考えると、当然傷害罪を構成するものといわなければならないから、これを無罪とした原判決は法令の解釈適用を誤つたものであるというのである。
しかし、記録を調査し、当審における事実取調の結果をも加えて考察しても、原判決には右不退去及び傷害に関して判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認ないし法令の解釈適用の誤りがあるものとは認められない。
まず不退去罪の成否について考えると


１、　Ａ連合会Ｂ支部連絡会は労働組合法第五条に定める労働組合ではないが、昭和三八年にＡ連合会がその加盟する放送会社の支社が東京に置かれることが多いため、支社の従業員が住宅、手当その他の労働条件において本社の労働組合員にくらべて不利益な取扱を受けることがないように、またＤ支社相互間において労働条件の較差をなくし、それぞれの向上を図るために実体を調査し、各支社と交渉するために設けられたものであるから、憲法及び労働法の予定する労働組合と認めるべきものであつて、団体交渉権を有し、単なる親睦団体ないし連絡機関たるに止まるものではないことは、原審第二五回公判及び当審第二回公判における被告人Ｌの供述や、当審において提出された支部連ニュース等の書証によつて認められるところであり、従つて支部連が団体交渉の主体となり得ることは、本件当時までＣ株式会社Ｄ支社がその存在を知らなかつたことにより何等の消長を来すものではない。２、　支社の同社技術課員Ｅに対する顛末書提出要求の経緯について見ると、支社業務課長Ｇの原審及び当審証言によれば、昭和四〇年四月二七日午前一一時頃支社において同課員Ｅから五月一日のメーデーに参加したい旨の申出を受けたところ午前一一時三〇分頃郵政省電波管理局（以下電管局という）放送業務課第三免許係Ｍ事務官から、Ｃの再免許申請手続について事業収支の見積り、固定資産の減価償却方法、番組交流に関する覚書等の重要な事項につき訂正を求めたい点と質問事項があるから来局されたいとの電話連絡があり、双方の都合を打ち合せてその期日を五月一日午前中と定め、四月二七日中にＩ支社長にその旨報告するとともに本社にも連絡し、当日関連部署全員の待機方を要請した。四月三〇日午后一時頃支社において再びＥからメーデー参加の申出を受けたので再免許申請につき電管局と折衝する重要事務があり、その事務連絡の必要上、五月一日はメーデー参加をやめて支社で待機するよう指示した。同日電管局に赴いたところＮ労働組合Ｏ支部のＰ書記長からＥをメーデーに参加させるよう配慮方の申込れがあり、同日夕刻電管局のＭ事務官からも電話で組合関係の内紛にかかわり合うのは困るから五月一日の打合せは延期したい旨の申入れを受けた。そこで、五月一日朝郵政省に赴いてＭ事務官らに前日の不始末を詫び、支社に帰つてＥにメーデー参加を許可したというのであるが当審で取り調べた右電管局第三免許係長Ｑ、同係事務官Ｍの捜査官に対する各供述調書によれば、四月三〇日Ｇ課長から、かねて電管局から支社に申し入れてあつたＣの再免許申請書類に取締役の住所を追加記入する訂正事務の処理を翌五月一日に行ないたいとの申入れがあつたので、支社側の都合にまかせ五月一日に行なうことを諒承した。右追加記入事務は十分もあれば済む簡単なもので特に五月一日でなければならないということはなく、当時は再免許申請に関する重要な事項の折衝は済んで、もはやこの程度の機械的な事務を残すのみとなつていた。同日（四月三〇日）ＮのＰ書記長からＣとの間に五月一日に打合せ事務があるかと尋ねられたので打合せ事務はないと答えた。五月一日朝Ｇ課長が電管局に来てすまなかつたといい、追加記入事務は行なわないで帰つたというのであつて、Ｇ証言とくいちがい、Ｇ証言において、四月二七日に電管局から電話連絡を受けて支社と再免許に関する重要事項の打合せを行なう期日を、電管当局の都合もあつて五月一日に行なう旨取り決めたといいながら、それ以前にメーデー参加の申出をしていた同課員Ｅに対し、その前日である四月三〇日に至り始めてその旨を告げて支社待機を命じたということはその間支社員の慰安旅行が行なわれ、天皇誕生日の休日があつたことを考慮しても些か不可解であること、また、五月一日支社が電管局と再免許申請の重要事項につき打合せを行なうため、本社の関連部署が全員待機の態勢をとつたとの事実の証拠上認め難いことなどに徴し、その証言中、四月二七日に電管局からの電話連絡により電管局の都合もあつて再免許に関する重要事項の打合せを五月一日に行なう旨取り決めたものであり、これが延期されたのは、電管局側の申入れによるものである旨の部分は措信し難く、これと、証拠によつて認められる、Ｅは四月三〇日メーデー参加を拒絶されるや支部連にその旨を告げたので、支部連幹部においてＮの書記長Ｐに実情調査方を依頼し、Ｐは電管局業務課第三免許係長Ｑ及び同係事務官Ｍにその旨問い訊したところ五月一日には支社との打合せ事務はないとの返答を得たので、Ｐはその旨支部連に報告するとともにたまたまその頃同局に赴いていたＧ課長に会い、Ｅのメーデー参加取計らい方を申し入れたとの事実とに徴すれば、Ｇは少なくとも四月二七日Ｅからメーデー参加の申入れを受けた後において、Ｅをメーデーに参加させないため、ことさら電管局担当係員に申し出て五月一日に行なうべき再免許申請書類への追加記入事務を設定したが四月三〇日同局においてＰ書記長からＥのメーデー参加取計らい方を促されるや、その間における労組の動き等を察知し、自ら五月一日の追加記入事務を中止しＥのメーデー参加を許したものであることの疑いが濃厚であり、さすればＥの連絡によるものとはいえ、同人が支部連を通じＮに働きかけて五月一日電管局において行なわれるべきＣ再免許に関する重要事項の打合せ事務を延期せしめよつてＣの社内秩序を乱し、その信用を失墜したとする根拠はなく、Ｅに顛末書の提出を命ずる理由も薄弱であるというべく、Ｅらからこの間の経緯を聴取した支部連のものが、Ｃの既往における労働組合員に対する苛烈な労務政策にかんがみ、右顛末書提出要求の意図は、Ｅの組合活動を妨害するため、ことさら電管局との間に処理すべき用務を設定しその事務取扱いの期日を五月一日と定めてメーデー参加を阻止したうえ、これが延期されてＥがメーデーに参加したことをとらえて、同人が支部連を通じ電管当局に右期日延期の働きかけをしたものとして同人を処分することにあるものと思惟し、顛末書要求を拒否したＥを支援し、支社に抗議してその提出命令撤回方を要求するため本件抗議行動に出るに至つたのは無理のないところであつて、その動機、目的において非難すべきものはなく、支社はその交渉に応ずる義務があつたものといわなければならない。


４、　しかしＣ本社は支部連側の再三の抗議行動の態様経過にかんがみ、五月一一日に至り爾後Ｅ問題に関する交渉は本社において直接これを行なう旨支社を通じて支部連の者に通告したので、被告人らは、本件当日（五月一四日）は、既に顛末書提出命令撤回要求が支社を相手方としては行なうことができず、またその目的を達し得ないことを知つて交渉の方針を変え、Ｃ本社Ｒ社長宛のＥ問題に関する抗議文を持参してこれを読み上げた上、支社を通じて本社に送付させるのを目的として支社に赴いたものであり、被告人Ｌ、同Ｓ、同Ｆを含む支部連のもの二〇数名は同日午后Ｏ時一五分頃からそれぞれ支社事務室に入つたが、被告人Ｊはこれに当初から加わつてはおらず、後に被告人Ｆが抗議文を朗読している際に遅れて到着したものと認められ、このことは、被告人Ｊが原審第二五回公判及び当審第一二回公判において供述するところであり、これに反する証人Ｇ、Ｈの各証言は咄嵯の事態の正確な認識に欠けるものがあつて直ちに措信し得べきではない
<要旨第一>しかして、日常における他人との交渉はその住居、事務所等に赴いて行なわれることが多く、その交渉は弁<／要旨第一>済の督促、取引における相手方の不誠実の指摘等居住者において快しとしないものがあるが、これは交渉に伴う必要避くべからざる結果であるから、住居への立入りは相手方の意思に反するからといつて直ちに刑法第一三〇条前段の住居侵入罪を構成するものではない
行為者の目的、侵入の熊様、居住者の意思に反する程度等具体的事情の考慮が必要であつてこれらを総合して住居等の平穏が乱されたかどうかを決定しなければならない
況んや既に適法に住居或いは事務所内に入つている者の行為が同条後段の不退去罪を構成するかどうかは、行為者の滞留の目的、その間になされた行動、居住者の意思に反する程度、滞留時間等を具体的に考慮し、滞留の時間と滞留権との釣合いにおいて住居等の平穏が乱されたかどうかによつてこれを決すべきものである
これを被告人らの入室後の行為について見るに、先に到着入室した者らがカウンターのところで被告人Ｌを中心として来者を告げ抗議文の受理、本社宛送付方を求めたところ、応待に出た編成課長Ｈ、次いでＧがそれぞれ支社は交渉相手とならない旨を告げて退去を求め、抗議文の受領をも拒否したので、このときから支部連側の者から不穏当な言辞が発せられ、支部連のものはなお室内に止まつて同様の要求を繰り返えしたところ、Ｇ、Ｈは再び退去方を求めて応待を打ち切り、各自席に戻つて行つたのでＬら支部連の者はそのあとを追つてカウンター内に入りＧ課長の席に近づいて同人を取り囲み、抗議文の受領朗読を拒否するＧを自席に着席させ、ＬがＦを促して抗議文を朗読せしめるに至つたものであつて、入室後この時点に至るまで約一五分間に亘る被告人らの、事務室内滞留及び、その間の行動は平穏を欠いていてこれを社会通念上相当な行動であるということはできないところであるが、既に述べたようにＣ側は本社において交渉に応ずる旨通告し、支社としては直接団体交渉に応ずる権限はなく支部連としても団体交渉権はないとしても、労使間の交渉方法は極めて流動的なものであつて、支社に対し社長宛の抗議文を交付してその送付方を求めるが如きは、労働慣行の有無を問うまでもなく、支部連のＣ本社に対する交渉方法の一として是認し得るところであり、抗議文の受領、その朗読、本社宛郵送の如きは、格別支社の業務を妨げ、その労務政策に反するものとは認められないから、支社側は、本社が交渉の相手であることを理由としてこれを拒否し得べきではなく、この限りにおいて支社側は応待の義務があるものといわなければならないから、支社側のＨ、Ｇらが当初から支部連のものとの応待を拒否し又は抗議文の受領を拒んで退去を求めたことは相当でなく、その退去要求は、刑法第一三〇条の不退去罪の構成要件要素たる「退去を求め」たものに該らないものというべく、また支部連の者らの如く各自の職場を持つているものが昼の休憩時間を利用して他の支社に赴く場合には長時間滞留しないことを常とすることはそれぞれの所属する支社の勤務時間の関係上肯けることであるのみならず、当日の支部連のものの行動は、従前のものとは異り、支社を直接の交渉相手とするものではなく、本社宛抗議文の受領、送付の要求を主眼とするものであつたことは、入室の当初被告人Ｌらから告げられた来意に徴して明らかであつたのであるから、滞留時間は、この点からも自ら予測され得るところであつて、このことは、支部連のものが、被告人Ｆの抗議文の朗読後、カメラを取り上げてフイルムを預り、その預かり証をおくなど、Ｇによる写真撮影の後始末を終えた後間もなく退去したことからも窺われるところである
さらに支社の事務室はすべての人に解放されているものでないことは所論のとおりであるが、また所用のある者はドアを開けて事務室に立ち入りカウンターで用件を果すに十分でないときは相手の席の傍らまで赴いて用件を果すことは、日常行なわれているところであつて、何等違法ではない
もとよりこれは相手方の明示又は黙示の同意があるものと認められる場合であつて、本件のように約二〇名で室内に立ち入つた場合にまで直ちにこれを拡張することはできないが、既に説明したように支社側が本社の窓口として被告人ら支部連の者との交渉に応じなければならない立場にある以上、これらの者がカウンターからＧの自席まで立ち入り滞留してこの種の交渉を継続したこと自体は違法ではなく、これらのものの中には罵声を発して喧騒にわたつた者があつたとしてもこれまたこの種の交渉に伴うある程度やむを得ない行動として不穏当ではあるが未だこれを以て法の認めない違法な状態に達したものということはできない
従つてＧ、Ｈ両課長がその間各自予定の業務の遂行を妨げられたとしても、支部連の者と応待する義務がある以上、これもこの業務の一内容であるとみるべく、またやむを得ないところといわなければならない


<要旨第二>次に、傷害罪の成否に関して、先づＧの写真撮影行為の適否について考察するに、憲法第一三条の保<／要旨第二>障する個人の私生活上の自由の一つとして何人もその承諾なしにみだりにその容ぼう、姿態を撮影されない自由を有するものというべきであるが、その自由も公共の福祉のため必要ある場合には相当の制限を受けることは同条の規定に照らして明らかである
そして犯罪の捜査をすることは公共の福祉のため捜査官に与えられた国家作用の一つであり、これと並んで捜査官以外の一般人にも現行犯逮捕の権限が与えられていることにかんがみ、一般人でも現に犯罪が行なわれ、もしくは行なわれた後間がないと認められる場合であつて、しかも証拠保全の必要性、緊急性があり、かつその撮影が一般に許容される限度を超えない相当な方法で行なわれるならば、裁判官の令状やその者又は犯人の同意なしに適法に犯人の容ぼう等のほか、犯人の近辺にいたため除外できない人の容ぼう等を撮影することができるものといわなければならない
しかもかかる場合の写真撮影は現行犯人逮捕の場合と異り、直ちに犯人の身体に拘束を加えるものではなく、写真を後日犯罪の存否究明の資料に供するためにするに止まるものであるから、必ずしも何人にも現に犯罪の行なわれていることが疑いを容れない程度に明白な場合でなければならないものではなく、社会通念に照らして犯罪の疑いある行為が現に行なわれており、撮影者もまた犯罪の疑いある行為が現に行なわれているものと認めた場合においても、また刑事訴訟法第二一七条の制限にかかわりなくこれをすることができるものと解するのが相当である
これを本件について見ると、Ｇ等は、支部連の者が来室した当初から応待並びに抗議文の受領を拒んで退去を求めていたのに、これを無視して抗議文の受領、取次ぎを執拗に要求しながら二〇数名の者がＧの後を追つてカウンター内に入り、或る者はＧに対し罵声を発したりしながらＧの自席（事務机）の所まで来てＧを取り囲み、Ｇを着席させるなどした上、Ｌの指示によりＦが抗議文の朗読を始めたのであつて、その行為はＧらの意思に反し執拗、強要の嫌いがあり、社会通念上は、不退去罪等の現に行なわれている疑いの存する客観的状況であり、Ｇにおいて被告人Ｆを含む支部連の者二〇数名の来室者の室内滞留行為に困惑し、たとえ抗議文朗読中は一時静粛であつたとしても、来室後この時点までの一運の行為が社会通念上常軌を逸し不当であつて不退去の犯罪を現に行なつていることの疑いがあるものと考えたとしても無理からぬところであつたというべく、同人はかかる状況下において、Ｈ課長に示唆され、支部連の者の右滞留行為中の一時点の情況の証拠を保全するため、前旦Ｉ支社長から命ぜられて準備していたストロボつき写真機を取り出し、抗議文を朗読中の被告人Ｆの二、三米前から同人を中心とする来室者の写真を、フラッシュをたいて撮影したものであつて、その主観的意図においては故らに被告人Ｆの人格権を侵害する意図をもつて同人の顔写真をとつたものとまでは認められないから、被告人Ｆらの来室後抗議文朗読に至るまでの滞留行為につき住居侵入乃至不退去罪の成立の認め難いことは前示のとおりであるとしても、これに対する証拠保全の意図に出たＧの右写真撮影行為は適法であるというべく、およそ一般人の出入する場所で一定の主張に基づいて行動を行なう者は、一般人から認識されることを当然予定しているものというべく、これが写真のフイルムやテープコーダー等に記録されることだけを拒否する権利があるものとは解し難いところであるから、被告人Ｆらは右Ｇの写真撮影を拒否し又は撮影したフイルムの引渡を求める権利を有しなかつたものといわなければならない
しかしながら上記のような複雑な事実関係を背景とする労使間の紛争の場において、支部連の者らにつき未だ住居侵入ないし不退去の罪の成立を認め難い状況の下で、同人らの当面の応待の相手方である支社側責任者Ｇが、突然二、三メートルの至近距離からフラツシユをたいて抗議文を朗読中の被告人Ｆらの容ぼう姿態を含めての写真をその意思に反することを知りながら撮影したことは、被撮影者らには同人らの人格を無視しこれをあらわに犯罪者として取り扱う侮辱的敵対行為として映じたのは当然であつて、同人らが、右写真撮影は肖像権を侵害するばかりでなくＣの既往における苛烈な労務政策から見て右写真を同人らに対する如何なる不利益な証拠として利用されるかも知れないおそれがあるものと考えて不安危倶の念を抱いたのも無理からぬところであり同人らが肖像権をたてに強く右写真撮影に抗議し、直ちに撮影済みフイルムの引渡を求めるに至つたのは、Ｇの写真撮影行為を被撮影者らの権利を侵害する違法行為と誤信したためとはいえ、同人らの権利を防衛する意図に出たものと認められるのであつて同人らがかく誤信したのはその情況下においては、やむを得ないところであつたと認められる
次にカメラを取り上げるに至るまでの経過を見るに、被告人Ｆが抗議文の朗読を終えた瞬間支部連の者たちの間から「写真をとるとは何事か」「われわれに挑戦する気か」「誰の命令で写真をとつたか」「肖像権の侵害だ」「なんの証拠にするのか」「フイルムを返せ」など抗議の声が一斉に起りＧは更に二枚目の写真をとろうとして写真機を構えたが傍にいた支部連のものがレンズの前に手を出したりしたため果さなかつたところ、Ｇは更に起つた抗議の声に対し「自分の部屋で写真をとるのが何故悪い」「帰れ」といい、Ｈも「帰れといつても帰らぬ奴はこじきか押売りだ」と怒鳴つたりしたが、電話がかかつて来たため支部連の者らの囲みから出て行き、Ｇ一人がその場に残り、この時被告人Ｌが「みなさん、フィルムを預かりましようか」と支部連の者らにはかつたところ、皆賛意を表した
そこで被告人ＪがＧに近づき激しい口調で「フイルムはなかつたことにしてもらいたい」、「フイルムを預からせてほしい、一緒にカメラ屋に行こう
」などといつてＧにカメラの引渡を求めるべく両手の指でＧの体にふれたりして、強く要求した
Ｇは、これを拒否して応ずる気配を示さず、カメラを取り上げられるのを防ぐため両手で前に持つていた前記カメラを後ろにまわしてかくす様にして両手に持ちかえ、事務室と応接室との間仕切りあたりまで後ずさりし被告人Ｆの立つている前まで後退して前から詰め寄る被告人Ｊと被告人Ｆとの間に挿まれた格好になり、Ｇが後ろ手に持つたカメラがＦの眼の前に来る状態となつた
そこでＦは「私が撮られたのだから私が預かります」と支部連の者らの賛意を確かめると同時に、Ｇの諒承を求めるかの如くいいながら、Ｇの手にあるカメラの上と下から同被告人の両手をあててカメラを持ち、これを下から上へ持ち上げるようにし一瞬強く力を加えて、カメラを取られまいとして強く押さえているＧの両手から引き抜き取り上げた


３、　五月一〇日以降昼間或いは夕刻、被告人ら支部連の者によつて連日のように支社側に対して行なわれた顛末書提出命令撤回要求の行動は双方の主張が併行線を辿り、回を重ねるに従つて、次第に激化しこの交渉がやや執拗に行なわれ、興奮の余り、威圧的な言辞、粗野な挙動にわたり、支社側においては、事態の推移を憂慮し警察署に連絡するなどのことのあつた事実はこれを認めることができるが、既に説明したように支部連が支社に対し団体交渉権をもつものとする以上は支社は支部連との交渉に応じなければならず、当事者双方が各自の主張、要求をもつて相対立する場合において、かかる事態を生じたとしても、これはかかる交渉の性質上、ある程度やむを得ないところであつて、直ちにこれをもつて法秩序の認めない程度に達したものとは解し得ない。
次に刑法第三五条ないし第三七条の定める違法性阻却事由に当らない場合においてなお違法性がないと解される場合があるかは、いわゆる超法規的違法性阻却事由として違法性の有無が具体的、実質的なものであるところがらその存在を否定することはできないが、またこれを安易に認めることは刑法の弱体化と社会的弊風の是認につながるおそれがあるので慎重でなければならない。そして超法規的違法性阻却事由については目的の正当性、手段、方法の相当性、他に適当な方法を容易にとり得なかつたのか（補充性）、法益の均衡等を考慮に入れ、社会通念上実質的違法性を欠くかどうかを判断しなければならないが、本件においてはこれらすべての要件を欠いているので、超法規的に違法性を阻却するともいうことができない。ところで本件傷害の公訴事実は被告人四名の共謀による傷害として訴因が構成されているので更に検討すると、その間の事実経過は被告人Ｌの「写真を預かりましようか」との提案に始まり、それによる被告人Ｊの前記カメラ引渡要求の行為、被告人Ｆによるカメラ取上げの暴行と展開するのであるが、叙上の経過状況からみても未だ被告人四名の間に暴力ないし強制によつてもカメラを取り上げようとの共同意思が構成され、被告人らが共同一体となつて被告人Ｆの手を籍りてその犯意を実行に移したものとまでは認め難い。しかして被告人Ｊは前示のようにＧに詰め寄り両手の指でＧの身体にふれるなどしてカメラの引渡を求めたものであるが、右は未だカメラの引渡を促す説得行為たるに止まるものと認められ違法な有形力の行使とまでいうことはできない。もつとも被告人ＪがかようにしてＧの左側から語気荒くカメラの引渡を求めて同人に詰め寄り、Ｇをして後退しながらカメラを後手に持ちかえるに至らせたことは同人の原審第二六回公判及び当審第一二回公判の供述、原審証人佐藤喜二郎の第七回公判の供述、原審証人Ｕの第二二回公判の供述によりこれを認めることができ、その結果としてＧがカメラを後ろ手に持ちかえて被告人Ｆの前まで後退して行き、被告人Ｆをして有形力によるカメラの取上げを容易ならしめたことは否定できないところであるから、これをＦの前記暴行ひいては傷害の幇助と認め得ないではない。しかしながらＦにつき暴行ないし傷害の罪の成立を認め難いことは後記のとおりであるからこれと同一の事情にあり、且つこれに従属して成立すべきこれらの罪の幇助犯もまた被告人Ｊにつき（訴因の追加、変更等の措置をとるまでもなく）その成立を否定すべきものといわなければならない。被告人ＬはＧ及びＥの事務机を隔ててＧと相対する位置にあり、直接カメラ奪取の暴行に手を加えてはいないものと認められるし、「皆さんフイルムを預かりましようか」と提案し支部連の者らの賛成を得たということも暴力乃至強制をもつてしてもカメラを奪取する意思をもつてこれを一同に諮つたものとまでは認められないから被告人Ｆの右暴行ないし傷害罪の教唆ないしは共謀による共同正犯の罪責もこれを問うことはできない。被告人ＳはＧの事務机とＩ支社長の事務机との中間辺に位置し、被告人Ｆのカメラ奪取当時は、それ以上Ｇの方に近付いていなかつたものと認められるから、原判決認定の如くＧのひじを押えてＧの席の方へ押し出すなどしてもみ合い、カメラ奪取の行為に加功したものとは認められない。
従つて傷害の点については被告人Ｌ、同Ｊ、同Ｓはいずれも犯罪の証明がないものといわなければならな<要旨第三>い。さればカメラ取上げのため有形力を行使したのは被告人Ｆのみの行為であると認められ、しかして右は</要旨第三>正当の理由なき有形力の行使であること前示のとおりであるから客観的には暴行罪の構成要件に該当する違法な行為たるを免がれないのであるが、前示のとおり、右有形力の行使は、被告人ＦにおいてＧの写真撮影が違法な行為であると誤信し、これが被告人Ｆ等の権利を侵害し、又は侵害する現在急迫の危険があり、これを排除して自己の権利を防衛するためフイルムの引渡を求めるのはやむをえないところと信じてなしたものと認められ、同人がその情況下においてかく信じたのは無理からぬところと考えられるので、その所為はいわゆる誤想防衛行為に該当し、暴行罪の故意責任を欠くものということができる。しかしながらＧはよつて軽微な傷害を受けたものであるから過失傷害の成否につき検討すると被告人ＦはＧの写真撮影行為を急迫不正の侵害と誤認したことにつき前示事実経過に照らし、過失の責むべきものありとも認め難いから訴因の追加、変更の措置をとるまでもなく、Ｇに対する傷害の行為は、被告人Ｆについても犯罪の成立を認め得ないものといわねばならない。されば本件傷害の公訴事実は被告人四名につきいずれも犯罪の証明なきに帰し、原判示認定事実は以上の諸点において当裁判所の認定するところと異るものがあるが被告人四名につき傷害罪の成立を否定すべきものとする点においては当裁判所の判断とその軌を一にして正当であるから、右事実の誤認は判決に影響を及ぼすところはないものといわなければならない。それ故本論旨もまた理由がない。よつて本件控訴はいずれもその理由がないから刑事訴訟法第三九六条に則り、これを棄却すべきものとし、主文のとおり判決する。


主　　　文
原判決中控訴人Ｐ1に関する部分を取り消す。
名古屋地方裁判所が同庁昭和四一年（ヨ）第一二九号地位保全等仮処分事件につき昭和四一年三月一一日付でなした仮処分決定のうち、控訴人Ｐ1の申請を一部認容した部分は、これを認可する。
その余の控訴人らの控訴を棄却する。
訴訟費用は第一、二審を通じ、控訴人Ｐ1と被控訴人の間に生じた部分は被控訴人の負担とし、その余の控訴人らと被控訴人の間に生じた部分は同控訴人らの負担とする。
第一、二項および前項に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
控訴代理人は「原判決を取り消す。被控訴人の本件異議申立を却下する。名古屋地方裁判所が同庁昭和四一年（ヨ）第一二九号地位保全等仮処分事件につき昭和四一年三月三一日付でなした仮処分決定を認可する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人らの負担とする。」との判決を求めた。なお原審申請人Ｐ2および同Ｐ3は当審において本件仮処分申請を取り下げた。
当事者双方の事実上の陳述、証拠の提出、援用および書証の認否は、次に附加するほかは原判決事実摘示（原審のなした更正決定による更正部分を含む）のとおりであるから、ここにこれを引用する。
一、控訴代理人の陳述
（一）　三六協定の拘束力について
八時間労働制の本旨よりみるときは、労働基準法第三六条に基づき労使間に協定されるいわゆる三六協定は、使用者に対し労働者を八時間以上就労させることを正当化し免責する効果を有するにすぎず、労働者に時間外勤務に服する義務を負わせるものではないと解すべきである。
したがつて全検分会が昭和四〇年一一月一三日時間外労働を拒否したことは何ら就労義務違反ではない。しかも、本件三六協定は次に述べるとおり無効である。
（二）　本件三六協定の効力について
昭和四〇年一一月一三日当時施行されていた三六協定（時間外協定）は次の理由により無効であるから、この点においても右同日の時間外労働拒否は争議行為に該当しない。
（１）　右三六協定は昭和四〇年六月六日締結され、同年四月六日に遡つて適用されているものであるが、その締結当事者は被控訴人名古屋支部と全日本港湾労働組合（全港湾）名古屋支部である。しかし右締結当時全港湾名古屋支部組合員は被控訴人名古屋支部の全従業員の過半数を占めていなかつた（全日検名古屋支部組合員も同様に過半数を占めていなかつた）から、右協定は労働基準法第三六条所定の要件を充たさない無効なものである。
（２）　労働基準法施行規則第一六条第一項は「使用者は、法第三六条の協定をする場合には、時間外又は休日の労働をさせる必要のある具体的事由、業務の種類、労働者の数並びに延長すべき時間又は労働させるべき休日について、協定しなければならない」と定め、昭和二二年九月一三日発基第一七号によれば「本条は通常予想せられる臨時の必要の場合の協定で八時間制又は週休制の例外であるから協定はできる限り具体的な事由に基づいて締結するよう指導すること」とされている。しかるに本件三六協定には「時間外及休日労働が今日港湾の実状であり常態であることに鑑み、検数及その他の業務がその必要を生じた時は労働基準法第三二条及第三五条の規定に拘らず時間外及休日労働に従事する。」との定めがあるのみであつて、右規則第一六条第一項の要求する各事項に関する定めが甚だ不十分であり、特に「延長すべき時間又は労働させるべき休日」については全く定めを欠いている。右規則第一六条第一項は八時間労働制の例外を定める三六協定を有効ならしめる強行規定であると解すべきであるから、右条項所定事項についての定めを欠く本件三六協定は無効である。
（三）　いわゆる政治ストの正当性について
（１）　昭和四〇年一一月一三日の全検分会の時間外労働拒否はストライキではないこと、前述のとおりであるが、かりにストライキに該当し、かつ被控訴人のいわゆる政治ストであるとしても、政治ストは正当な争議行為である。
（２）　広義の政治ストの正当性
広義の政治スト、すなわち経済的要求と密接な関係を有する政治的要求をかかげるストライキ、あるいは経済的要求に付随して政治的要求をかかげるストライキが正当であることは、ひろく肯認されている。
もともと政治と経済は不可分に関連し、政治的要求と経済的要求を分離することはできないのであり、労働組合の政治的活動もまたその本来の組合活動と密接不可分の関係にある。このことは憲法第二八条、労働組合法第二条、第九条により法認されている。したがつて労働組合がその団体行動を通じてかかる広義の政治活動を行なうことは当然法の許容するところであり、労働組合の団体行動のうち昀も効果の大きなストライキの場合に限つて、かかる政治活動を否定する根拠は全く存しない。
（３）　狭義の政治ストの正当性
狭義の政治スト、すなわち経済的要求と密接な関連を有しない政治的要求をかかげるストライキ、あるいは政治的要求の貫徹を唯一または主要な目的とするストライキは、これを一回的な抗議スト、デモ・ストと持続的な闘争スト、貫徹ストに分けて議論されるのが通例である。前記時間外労働拒否は、ストライキに該当するとしても、一一月一三日一回限りのデモ・ストであるから、以下これについて検討する。
労働組合と政治活動との不可分性、総資本と国家権力との一体性、労働組合の圧力団体性などを根拠として、いわゆる政治的抗議（デモ）ストは憲法第二八条の保障する団体行動権の範囲に含まれると説く学説が存する反面、かかるストライキは労使対抗性を欠くとの理由で争議行為としての正当性を否定する学説の存することも否定し難い。しかし、かかる争議行為も市民としての立場に立つ憲法第二一条の保障する表現の自由の行使であると解することができる。このように解しても、使用者に損害を与えるという点で民事法上の責任を問いうるようにみえるが、労働者の要求や意見を強力に表明し、これを世論に訴える目的で短時間の集団的職場放棄を行なう場合には、特に使用者に対する加害の意思がなく、またその手段が不当でなく、実際上被害も大でないならば、これによつて債務不履行ないし不法行為としての責任を負わせるべきではないと解すべきである。しかも、右の損害は通常は賃金カツトにより償われると考えられるから、右のような集団的職場放棄につきそれ以上の責任を追究すべきではない。
（四）　一一月一三日の時間外労働拒否の正当性について（１）　昭和四〇年六月二二日佐藤内閣は日韓基本条約および関係文書に署名した。


米国政府および同国駐日大使館の強力な支援のもとに締結されたこの条約は、同条約第三条、第四条に示されているように、国連協力の名のもとに我が国を米国を中心とする米、日、韓共同軍事体制に組み込み、朝鮮民主主義人民共和国を否認する従来の態度を固定化し、更に経済協力の名のもとに我が国の朝鮮に対する帝国主義的侵略の道を開くものであつた。それはベトナム侵略戦争を国際化し、アジア全域における米国帝国主義の侵略政策の昀も重要な部分を形成するものであつた。したがつて労働者階級をはじめ多くの国民は、この条約が我が国の平和と独立をおびやかすものであり、また朝鮮への経済的侵略の過程で企業再編成と合理化、労働条件の低下に拍車をかけ、その生活をおびやかすものとして受け取り、この条約の批准に反対する強力な運動をくり広げた。
しかし、このような国民の声をよそに、同年一一月六日衆議院日韓特別委員会は「委員長」という意味不明の発言だけで質疑打切りから採決までのすべてを可決するという暴挙を敢てし、更に一一月一二日未明の衆議院本会議では、違法な議事日程の変更、国会史上空前の議長発議による上程、違法な委員会報告および討論の省略という違法づくめで、僅か四五秒で日韓案件を強行可決した。それはまさに、議会制民主主義の危機であつた。この間一一月四日以後連日のように国会へのデモや緊急請願が行なわれ、全国的規模で日韓条約粉砕統一行動がとられ、一三日には全国で三〇〇万人が参加する統一行動が行なわれるに至つたのである。前記時間外労働拒否は、右のとおり日韓条約の案件が衆議院で強行採決された直後に行われたものであり、我が国の平和と独立を危うくし労働条件の切下げを招来する日韓条約に反対し、自民党の強行採決という議会制民主主義の破壊に抗議する意思を表明したものであつた。参加した労働者の一人ひとりが、直接自分たちの労働条件につながるものと理解していた。
（２）　愛知県下でも、右の全国的統一行動と歩調を合わせ、先ず一一月一二日、国労ストの拠点となつていた豊橋駅に五〇〇〇人が動員されて、その支援により予定どおりのストライキが行なわれた。そして翌一三日には多くの職場でスト、集会などの抗議運動が行なわれ、同日夜は「安保破棄・平和と民主主義を守る愛知県民会議」主催の県民集会が名古屋市テレビ塔北の広場で行なわれ、五万人の労働者、市民が参集して、日韓条約および衆議院の強行採決に対する抗議と怒りを表明した。この集会には、全検分会だけではなく、殆んどの職場の労働者が皆時間外就労を拒否して参加したのである。
（３）　全検分会は職場集会を何度も開き、日韓条約の本質およびその労働者に与える影響について討議すると共に、分会が直面している具体的な諸要求、すなわち冬期一時金要求および不当処分反対要求についても討議を重ねた。右の各要求は全検分会員にとり昀も切実な要求であり、冬期一時金要求に対する団交拒否ならびに相次ぐ不当処分に対する問答無用の態度に顕れた被控訴人の露骨な対全港湾政策に対し、分会の意思を行動によつて示す必要があることが確認された。右の各要求は日韓条約問題と並んで本件時間外就労拒否の重要な目的であり、分会執行委員会でも職場集会の討論でも、むしろ日韓条約反対よりも多くの時間がさかれていた。（４）　以上によつて明らかなように、前記時間外就労拒否は冬期一時金獲得、不当処分反対、日韓条約反対の三要求を、どれ一本が欠けてもならない柱として行なわれたものであり、日韓条約反対の要求もまた労働条件の切下げに対する闘いとして意識されていた。したがつて右就労拒否がかりに争議行為に該るとしても、それはさきに分類した広義の政治ストに該当し、またその態様は単なる労務提供の拒否にすぎず、とがめられるべき何ものもない。
したがつて右就労拒否は正当な争議行為として労働組合法第一条第二項、第七条、第八条の保護を受けるべきこと、論をまたない。
（五）　集団的労働関係に対する就業規則の不適用について（１）　被控訴人は、控訴人らが全港湾東海地方名古屋支部全検分会の執行委員として、昭和四〇年一一月一三日勤務時間中に分会執行委員会を開催し、同日午後五時以降分会員に対し時間外勤務拒否を指導し、更に翌一四日分会員に対し就労拒否を指導し、これにより分会員に就労拒否を行なわせ、もつて被控訴人の業務を妨害したものであるとし、右の事実は就業規則第三九条第五号、第七号に該当すると主張する。
しかし、控訴人らの右各行為はいずれも労働組合の活動としてなされたものであり、分会の行為そのものであるから、これら組合の団体行動を組成する控訴人らの行為を捉え、これに対して就業規則を適用し、実質的な懲戒である解雇をすることは許されない。
（２）　第一に、組合意思に基づいて行なわれる組合活動の主体は当該組合であつて、個々の組合員ではない。もちろん組合活動は組合員の行為を除外しては考えられないが、組合員の行為は組合の団結意思の下に統合され、団体自身の行なう団体活動を組成し、その構成部分となるにすぎない。被控訴人の主張する執行委員会の開催も就労拒否も、全検分会が団体活動として行なつたものであつて、控訴人らが組合から離れて独自に行なつたものではない。
（３）　第二に、組合が主体となつて争議行為をするときは、組合員が団体行動を逸脱して損害を与えた場合を除き、責任を負う者は組合自身であつて、個々の組合員は責任を負わない。
正当でない争議行為がなされた場合であつても、それが、組合意思の実現としてなされる限り、その主体は組合であり、これに因つて生ずる責任も労働組合自体が負うべきである。団体活動を組成する各組合員の個々の行為は団体の行為に包摂され、個人的活動としての評価を受けないのであるから、正当でない争議行為がなされたことを理由として組合員個人に対して責任を追求することはできない。正当でない争議行為によつて損害を受けた使用者は、それが不法行為に該れば争議行為の主体たる組合に対して損害賠償の請求をなしうるにすぎず、組合員の行為が団体的意思を離れて組合活動の枠からはみ出し、団体行動と評価されないときにのみ、当該組合員について責任が発生することがあるにとどまるのである。（４）　したがつて、組合の争議行為が正当なものでないときは組合員が個人的責任を負う、との理論は失当である。争議が正当でないとする消極的価値判断によつて、当該争議行為が団体のものではなく、単なる個人的行為の集積にすぎなくなる、と言う性質のものでないことは、団体行動の性格からして明らかである。民法上も法人の行為が不法行為に該当するときは法人自体が損害賠償責任を負い、法人の構成員は責任を負わない。ただ、法人の目的の範囲外の行為をした機関個人は責任を負担することがあるにすぎない。


しかし、この場合においても不法行為責任としての損害賠償責任を負うに止まるのであつて、懲戒責任などありえない。かような民法の規定からしてみても、正当でない争議行為は個人的行為として有責だとする考えが誤りであることは明らかである。
（５）　もつとも、行為の当・不当とは無関係に、争議行為には団体的側面と個人的側面とがあり、個人的側面を取り上げて個人責任を追求することが可能であるとする考え方があり、民法上法人が不法行為をしたときは機関個人にも責任を認める学説がないわけではない。しかし、かかる二面性を認める学説は被害者保護の要請に基づくのであり、その認める責任はあくまでも民法上の不法行為責任であつて、債務不履行責任でも懲戒責任でもない。
（イ）　債務不履行責任にあつては、被害者保護の要請は不法行為責任におけるほど強くなく、したがつて団体責任のほかに個人責任を認めてはいない。そこでは行為の二面性が論ぜられることはないのである。
労働組合は労働協約が締結されている場合のほか使用者と契約関係にあることはないから、債務不履行責任の生ずる余地がない。ただ争議が協約上の平和義務違反等となることはありえようが、それは損害賠償または協約の解約という効果を発生させることがあるにとどまる。しかも、組合員個人は前述のとおりいかなる責任をも負わない。
（ロ）　懲戒は就業規則により定立されるのが一般であり、個別的労働関係にある労働者の、労働契約上の債務の履行を規律する経営秩序規律違反に対する制裁である。それは労働力の消費過程において多数の労働力を秩序あらしめ、これを組織的に統合して生産の実を挙げることに昀大の役割がある。したがつて懲戒の根拠たる経営秩序規範に基づく義務は、労働契約上の労働力提供義務に伴うものであるということができる。そうとすれば、右経営規律違反に伴う法律的効果は、労働力の不提供という債務不履行に伴う法的効果以上に出ることができないというべきであるから、懲戒責任を二面性の理論から組合員個人に及ぼすことも法的に不可能である。
争議行為が組合による労働力の掌握、換言すれば「個別的労働関係における労働者の労務提供義務からの解放」である以上、正常な労働関係を前提とする経営秩序規律を争議状態にある労働者に適用し、その違反を追求することがそもそもできないのである。
組合員が個人として責任を負う場合がないわけではない。組合員の行為が組合の決議や指令に違反し、団体活動から著るしく逸脱していて、右の行為が団体行為を組成するものと認められないときには、労働契約、就業規則の要件事実を充足する限りにおいて責任が生ずることがある。
本件控訴人らの行為はすべて組合活動としてなしたものであつて、懲戒は問題にする余地がないと言わねばならない。
（六）　本件解雇は不当労働行為である。
（１）　全港湾に対する資本の組織破壊攻撃は、従来一貫して強力に続けられて来た。全港湾名古屋支部が昭和四〇年の春から夏にかけて行なつた大争議に際しては、水上ピケに対して往来妨害罪が適用され、組合員六名が逮捕されるという刑事弾圧があり、更に右大争議の終了後、資本の全港湾組合員に対する強力な脱退強要、差別扱いが、あらゆる職場で連日のように繰り返された。そしてこれらの攻撃の中で多数の不当解雇が発生し、地労委、地裁に係属したものだけでも八件にものぼつている。
（２）　控訴人らの属する全検分会は全港湾名古屋支部の中心的存在であつたため、昀も強力な攻撃を受けた。特に昭和三九年秋の「新機構」導入に伴つて、攻撃は一段と強まつた。
（イ）　昭和三九年九月、被控訴人は係長に対し「配置」の任務を命じた。この「配置」は労働者の利害に重大な関係を有し、労働者を生かすも殺すも配置次第とさえ言われる程のものであつたため、当時組合員で係長であつた控訴人Ｐ1、同Ｐ4らは組合員としてこの任務に応ずることができないとして、これを拒否した。これに対して被控訴人は同控訴人らに対し昭和四〇年一月一二日「反省」という業務命令を出し、調査室に閉じ込めるという報復手段をとつた。以来被控訴人は同控訴人らに対し仕事を与えず（いわゆる乾し上げ）、更に同年一〇月末以降は一応仕事を与えたが、新入従業員にさせるような仕事を与えるという差別を本件解雇時まで続けた。
（ロ）　被控訴人は昭和三九年一〇月頃からいわゆる「新機構」を実施したが、これに伴つて全検分会員の殆んどを海上作業へ配転するという差別扱いをし、更にこれと呼応して分会脱退工作を続けたが、昭和四〇年一二月に至り、右脱退工作は頂点に達し、連日一人の組合員に対し二、三人がかりで「全港湾をやめるか、首になるか」「来年初めには大量の首切りが出る」等と脅し、脱退を強要し、ためにこの過程で多くの組合員が脱退を余儀なくされた。
（ハ）　また、支部あるいは分会が時間外就労拒否の指令を出すと、被控訴人はそれに牴触する業務命令を出し、組合員に対し「どちらを守るか」という形で攻撃をかけることもしばしばであつた。更に、慣行としてのチエツク・オフを一方的に中止したり、また現在でも分会と被控訴人の間には労働協約（支部細目協定という）が存在していない状況であり、これらの点およびその他のあらゆる点で企業内労組である全日検労働組合名古屋との間に著るしい差別が存在している。（３）　本件解雇はまさにこのような全港湾に対する激しい組織破壊攻撃のただ中で発生したものであつて、分会の執行部八名を職場から排除することにより分会を徹底的に弱体化させるねらいをもつたものであると言わざるをえない。
（七）　解雇相当事由の不存在または解雇権の乱用
すでに主張したとおり、被控訴人の主張する本件解雇事由はいずれも労働組合法第七条第一号所定の正当な行為であつて、本件解雇は不当労働行為として無効であるが、この点を別としても、これらの解雇事由は、本件解雇に至るまでの労使関係の実情、控訴人らが本件各行動に至つた経緯、これにより被控訴人の業務の阻害された程度等を考慮するときは、そのいずれをとつてみても、また全部を総合しても、未だ本件解雇を相当ならしめる事由とはなりえない。更にまた、このような事由により、労働者にとつて刑罰にもまさる極刑ともいうべき解雇を行なうことは、権利の乱用として許されない。
二、被控訴代理人の陳述
（一）　本件三六協定の効力に関する控訴人らの主張について（１）　本件三六協定の締結当時全検分会の組合員は被控訴人名古屋支部の労働者の過半数を占めていなかつた旨の控訴人ら主張事実は、これを否認する。そもそも控訴人らは原審において本件三六協定が有効に成立していることを前提とした立論をしていたのであるから、当審に至りこれと矛盾するその無効原因を主張することは許されない。
のみならず、控訴人らの右主張は時機に後れて提出した攻撃または防禦の方法であるから、排斥されるべきである。


（２）　控訴人らは、本件三六協定が労働基準法施行規則第一六条第一項所定の事項に関する定めを欠いていると主張する。しかし、右条項所定の第一の要件たる時間外又は休日労働を必要とする具体的事由については、本件協定書に「時間外及休日労働が今日港湾の実状であり」としているから、被控訴人名古屋支部の業務が右の実状のため時間外および休日の労働を必要とする旨を記載したものと解しうる。第二の要件たる業務の種類については、「検数及その他の業務」と記載されているから、少なくとも控訴人らが従事していた検数業務については、その記載がなされている。
第三の要件たる労働者の数については、協定の当事者が被控訴人名古屋支部である関係上、協定書に記載がなくてもおのずから明らかな事項であると解しうる。第四の要件たる延長すべき時間又は労働させるべき休日につき、本件協定書は記載を欠いているが、本件三六協定と同時に同一当事者間において締結され、かつ届出のなされた「昭和四〇年度賃金協定書」において、一箇月の時間外勤務を五〇時間と定め、それに満たない者に対してその不足時間に応ずる時間外保障手当を支給することが協定されているので、結局、時間外労働の「延長すべき時間」に関する定めは右賃金協定書にその定めがあり、これと本件協定書とを一体として観察するときは、前記条項所定の要件は全部充足されているというべきである。（３）　控訴人らは、前記規則第一六条第一項が強行規定であり、同条項所定の要件を欠く三六協定は無効であると主張するが、右の主張は理由がない。すなわち、（イ）　労働基準法第三六条は、使用者が、同条本文所定の要件を充たす限り、同法第三二条および第三五条の規定にかかわらず、時間外労働および休日労働をさせても、同法第一一九条による刑罰の制裁を受けないことを定めた免罰規定である。（ロ）　同法第三六条の定める要件は、労働者の過半数を代表する者と書面による協定を結ぶこと、および協定を行政管庁へ届け出ること、の二点のみであり、規則一六条一項所定の如き協定内容には言及していない。
（ハ）　実定法上刑罰は原則として法律をもつて規定すべく、これを命令に委任することは例外的に認められるにすぎない。しかるに法第三六条は前記のとおり協定すべき具体的事項につき規定を設けず、また規則に委任する旨の規定も設けていない。
（ニ）　したがつて規則第一六条第一項に違反しても罰則の適用がないというほかなく、したがつて右規定を強行規定と解する法的根拠はない。（二）　本件解雇が全検分会の組織破壊をめざす不当労働行為である旨の控訴人ら
の主張について
（１）　控訴人らの主張する昭和四〇年の春から夏にかけての争議は港運業者と全港湾名古屋支部との間のものであつて、検数業者である被控訴人とは無関係であつた。また控訴人らは被控訴人が不当解雇をしたと主張するが、被控訴人は昭和四〇年中にＰ5、Ｐ6、Ｐ7、Ｐ8、Ｐ9およびＰ10の六名を解雇したのは事実である。しかし右六名はいずれも組合の役員ではなく、組合活動家とも認められず、解雇事由も全く個人的事由によるものであつて、組合活動に基因するものではない。しかも右Ｐ6およびＰ9は地位保全仮処分を申請したが、いずれも仮処分申請を取り下げ、Ｐ10については解雇後話し合いにより依願退職ということで解決され、他の三名の地位保全仮処分申請については名古屋地方裁判所により昭和四三年一〇月二一日申請却下の判決がなされた。
（２）　控訴人らは被控訴人の「新機構組織」の実施が全検分会に対する組織破壊攻撃である如くに主張するが、右は事実に反する。
被控訴人名古屋支部の業務部門は昭和三九年秋までは五業務課と一作業課により構成され、業務各課は四、五名の課員が貨物別に注文取り、アフターケア等主として対得意先関係の渉外業務を行ない、約二〇〇名の検数作業員はすべて作業課に配属され、同課では業務各課からの連絡に基づき検数作業員を作業場に配置し、検数作業を行なわせていた。その結果業務各課は対得意先関係の折衝および事故処理をするのに精一杯であり、十分な作業計画および作業管理をなしえず、また作業課は多数の検数員を抱えて毎日の作業員の配置だけに追われ、十分な技術管理を行なえなかつたので、得意先の評判は悪化し、事故による補償金額も増大し、被控訴人名古屋支部の事業の継続が危ぶまれるに至つた。昭和三九年秋の「新機構組織」の実施は右の状態を打開するために行なわれたものである。（イ）　「新機構組織」は、得意先別の作業課を新設すること、および各作業課に約四〇名宛の検数作業員を専属させることを主たる内容とするが、「新機構組織」による係長の職務の一として「主席の配員」が加えられた。ところが当時係長であつた控訴人Ｐ1および同Ｐ4は右の点を捉え、労働組合員である係長が同じく労働組合員である主席の作業配置をすることはできないと係長業務を拒否した。そこで被控訴人は右両名を業務命令に違反したかどで係長から一般職へ降格する旨の懲戒処分に付したのである。同控訴人らは右業務命令が組合に対する支配介入であり、したがつて該命令違反を理由とする右懲戒処分は無効であると主張して業務命令等効力停止および地位保全等の各仮処分を申請したが、名古屋地方裁判所は昭和四〇年一〇月一八日右両名の主張を排斥して右各仮処分申請を却下した。（ロ）　控訴人らは「新機構」の実施に伴い被控訴人が全検分会組合員の殆んどを海上作業へ配転して差別扱いをした旨主張する。右の主張は被控訴人が倉庫配置作業員を二〇％削減して他の職場へ配置換えしたことを指称すると思われるが、このことは組合と協議の上その承認を得て実施したことであるから、右の主張は失当である。
被控訴人が全検分会員に対し脱退工作を行なつたとの控訴人ら主張事実は、これを否認する。
（ハ）　控訴人ら主張の（六）（１）（ハ）の事実中、全検分会がしばしば残業拒否ストを行なつたこと、被控訴人が現在組合費のチエツク・オフを中止していること、および全検分会との間に支部細目協定が成立していないことは認めるが、その余の事実は否認する。