被控訴人は、本件退職の意思表示により合意解約が成立したとしても、「有夫の女子など」という募集基準は違憲違法であるから、それに基く退職勧告は違法であり、従つてこれに対する承諾があつても右合意解約は無効であると主張する。（一）　しかし（イ）原審証人Ｇの証言および同証言によつて成立を認めうる乙第六号証の二によれば控訴会社は右のような基準を設けたが組合の要望により一一月二二日頃「有夫の女子など」という基準を含む五個の基準（募集基準第二項）を省くことを受け容れており、組合においては個人の自由意思を尊重するなら会社の行動を妨げないとの了解に達し募集開始を一一月二六日としたことが認められ、また（ロ）原審証人Ｈの証言によると、控訴会社は人員整理の困難性を予想し、特に会社が退職を希望する者として第二項に「有夫の女子など」外数個の募集基準を掲げていたとはいえ、会社員のうち退職を希望する人があれば、整理予定人員に達するまで性別、配偶者の有無などの区別なく、いかなる理由に基くかを問わずその退職申出を受理するという態度で臨んでいたことが疎明される。してみると本件募集の趣旨は、基本的には、「有夫の女子」に限らず、ひろく「会社員のうち退職を希望するひと」を募ることにあつたわけである。しかして任意退職（希望退職）は、解雇のごとき一方的な形成権の行使とは異り、双方の自由な合意によつて成立するものであるから、右のような募集の趣旨、経過からみると、本件の場合「有夫の女子など」という募集基準は差別取扱の基準として機能する余地はなかつたものといわなければならない。
（二）　被控訴人は、本件人員整理にあたり、控訴会社は被控訴人を「有夫の女子」という基準該当者として「有夫の女子」なる理由を表示して退職勧告を行つたものであり、右は差別取扱にほかならないと主張する。原審証人Ｆ（第一回）、原審および当審証人Ｈ（当審は第一、二回）ならびに前示疎乙第二三、二四号証によると、被控訴人は退職勧告の実施に先だち前記リストに掲記されていたことがうかがわれ、またＦ勤労課長は被控訴人に対する退職勧告の際退職を求める理由として、被控訴人には司法書士をしている立派な夫があるのではないかという言辞を用いていることは前認定のとおりである。
しかしながら、前記第二において認定したところによると、（イ）控訴会社は、希望退職勧告の基本的態度として、会社再建に十分能力を発揮できるとは認められない人に退職して貰う、また退職しても経済的に打撃の少い人を選ぶという見地にたつていたこと、そして被控訴人については会社再建に不可欠な従業員ではなく、かつ、退職しても比較的経済的に困らない立場にあると判断していたことがうかがわれ、また（ロ）被控訴人に対する勧告の際におけるＦ、Ｉ両課長の言辞をみても、被控訴人が既婚であることおよび女子であることそれ自体を理由とするものではなく、要は、夫が司法書士をしており、夫の兄が弁護士をしているのであるから退職しても他の従業員に比し経済的に困らないのではないかということがその実質的な理由となつているものと認められるのである。
（三）　してみると、控訴会社が本件退職勧告にあたり被控訴人に対し「有夫の女子」なる理由を表示して勧告を行つたものとは認めがたく、他に前記のような理由に基く退職勧告（合意解約の申込）自体を違法無効とする事由はみあたらないから、これに対する承諾がなされれば承諾の意思表示に錯誤、強迫などの瑕疵が存しない限り、前記合意解約を無効とすべきではない。
第四、指名解雇と合意解約との関係
被控訴人は、「有夫の女子」「三〇歳以上の女子」という違憲違法な指名解雇基準に基く確定的に迫つた指名解雇と密接不可分の関係において成立した本件合意解約は公序良俗に反して無効であると主張するので、以下本件合意解約の効力について判断する。
（一）　解雇は使用者の一方的な解除の意思表示であり、合意解約（任意退職）は使用者と労働者双方の合意に基いて成立するものであるから、両者は雇傭契約の消滅事由としては別個の制度である。従つて、人員整理にあたり、退職願の提出により合意解約が成立した場合、その背後に違法な解雇の圧力が加わつていたとしても、合意解約の意思表示それ自体に強迫その他の瑕疵がない以上背後にある解雇に無効事由があつても、特段の事情のない限り、それが合意解約の効力に影響を及ぼすことはありえないものというべきである。
ここに特段の事情というのは、解雇と同視しうる、換言すれば解雇と同一に評価されてしかるべき合意解約の場合を指すのであり、使用者において合意解約という形式をとつて違法な解雇意思を実現しようとするような事情がこれに該当する。すなわち（イ）使用者が特定の労働者に対する違法な解雇を回避する意図のもとに、（ロ）右解雇の圧力を背景として当該労働者に対し退職願の提出を積極的に働きかけ、（ハ）その結果当該労働者が認識しえたであろう使用者の行動その他諸般の状況を基礎として考えた場合に、何人も解雇が確定的であると判断すべき理由があり、（ニ）そのため当該労働者において解雇は免れないものとの判断のもとにやむなく退職願を提出することにより合意解約が成立するに至つたような事情がこれに該当する。
（二）　そこで本件につき前記各要件を具備するか否かにつき検討するに成立に争いのない疎甲第五、一〇号証、同乙第一〇、一一号証、前掲乙第六号証の二、第一七号証、第二三、二四号証、当審証人Ｈの証言（第二回）により成立を認めうる乙第二二、二五、二六号証、原審および当審証人Ｈ（当審は第一、二回）、原審証人Ｆ（第一回）、同Ｇ、同Ｉ、当審証人Ｊ、同浅野Ｅの各証言ならびに原審および当審における被控訴人本人尋問の結果（以上いずれも一部）に前記第二、二、（一）に認定した事実を総合すると次のような事実が疎明される。（１）　控訴会社は、延期された応募期限たる一二月一五日の朝になつても応募者の数が三九四名に過ぎず、予定人員八〇〇名には程遠い状況にあつたので、さらに任意退職の募集を継続するため、応募期限をさらに一二月一八日まで延長することを発表するとともに、同日にいたつても右予定人員に達しないときには指名解雇に切り替える旨を発表し（被控訴人は一二月一五日に右発表を知つた。）、その指名解雇基準を組合に通告した（しかし、大船渡工場においては右基準は一般従業員には発表されなかつた。）。右基準によると、「有夫の女子」「昭和四〇年一二月三一日現在三〇歳以上の女子」という項目が設けられていた。なお、控訴会社が右の如く指名解雇の基準およびその実施を発表したのは、従業員に対する不意打ちを避けること（その実施前に右基準該当者の応募を促進するねらいがあつたことは否定できないが）を目的としていたものであつた。


（２）　その頃大船渡工場においては、第三回目の退職勧告を行うべく予定していたところ、組合役員から、指名解雇になり、希望退職よりも悪い条件（希望退職の場合は、特別退職金として、年令に応じ基準給の二ないし五ケ月分のほか、一人あたり金七万五、〇〇〇円が加算されることになつていた。）でやめて行く者が出るのは忍びがたい、誰が指名解雇予定者かを知りたい、そして右予定者に対し組合のほうからも退職勧告に応ずるよう考慮する機会を与えてやりたい旨の申入を受けたので、右勧告をとりやめることとし、Ｈ工場長およびＫ次長は、組合役員を招き、同人らと話し合いながら、一二月一四日までの応募人員に、組合が預つていた退職願の数を考慮したうえ、会社が昀も退職して欲しい者として前記リストに基き指名解雇基準該当者の中から社員三一名を選定したうえ、口頭でその氏名を組合役員に告知した。右三一名の中には被控訴人が含まれていた。（３）　人事権者であるＨ工場長としては、できるだけ解雇という事態を避け、円満に任意退職の形で予定人員を消化したいとは望んでいたが、一八日までに応募者が予定人員に達しないときはその不足分につき指名解雇を実施する、その場合には右三一名の中からさらに具体的事情を考慮して人選するとの考えをもつていた（すなわち、同工場長としてはこの段階において被控訴人の解雇を確定的なものとして予定していたわけではない。）。
（４）　当時希望退職願はほとんど組合を通じて会社に提出されており、組合役員は毎日の応募者数を把握しうる状況にあつた。
（５）　組合役員は、一二月一六日右三一名の者に対し順次退職の勧誘をしたが、被控訴人に対しては、被控訴人が指名解雇基準に該当していること、延長された一八日までに応募者が予定人員に達しないときには指名解雇が実施される予定であることを告げ、指名解雇が実施される場合には組合として応援できる態勢にはない、退職金の率のよい希望退職の道を選んだらどうか、しかし昀終的には自由意思で決めるようにとの趣旨を話して退職の勧誘をした。
（６）　被控訴人は、経済的な事情から退職を拒み続けてきたが、組合役員から退職の勧誘を受けた結果、指名解雇基準に該当している以上もはや指名解雇は免れえないものと考え、夫Ｅ、兄Ｌとも相談したうえ、一二月一六日中に希望退職の決意をなし、延長後の希望退職の応募状況を調査することなく、昀終期限たる一二月一八日本件退職願を組合を通じて控訴会社へ提出した。
（７）　大船渡工場における希望退職の応募状況をみると、一二月一五日に一二名、同一六日に一四名、同一七日に七名、同一八日に一〇名、合計四三名そのうち前記三一名以外の任意退職者が一二月一六日には少くとも二名、同一七日には少くとも四名、同一八日には五名、以上合計少くとも一一名を数えており、逆に右三一名のうち少くとも四名が退職願を提出しないまま解雇されることなく在職することとなつた。
（三）　以上の認定によると、（イ）本件人員整理の過程において、控訴会社としては、退職勧告、組合の勧誘等により、右三一名の者に限定することなく、一人でも多くの希望退職者が出ることを期待し、これによつてなるべく解雇という事態を避けたいという考えにたつていたことがうかがわれるけれども、被控訴人という特定労働者が有夫の女子であることを理由に同人に対する解雇を確定的に予定しながら解雇という手段を回避しつつ、これを企業より排除する意図を有していたものとは認め難い。（ロ）一二月一五日控訴会社が発表した事項は希望退職応募期限をさらに三日間延長して希望退職の募集を続ける、昀終期限までに退職を希望する社員が予定数に達すれば指名解雇は実施しない、予定数に達しなければその不足分だけ前記三一名の中からさらに人選して指名解雇を実施するという趣旨のものであるから、右によれば被控訴人が解雇されるかどうかはこれから昀終期限までの応募状況いかんにより、さらに具体的に人選したうえで決せられるべきことであつたとみなければならず、これにその後の具体的な応募状況をあわせ考えるとき、一二月一八日本件退職願提出の時点においては、被控訴人が指名解雇基準に該当し、前記三一名の中に含まれていたことを考慮に入れても、なお被控訴人の解雇が確定的であつたと判断すべき相当な理由があつたものとはにわかに断じがたい。（四）　もつとも、被控訴人は、大船渡工場Ｆ勤労課長が被控訴人に対する前記退職勧告の際指名解雇をほのめかした旨主張し、原審における証人浅野Ｅの証言ならびに原審および当審における被控訴人本人尋問の結果中には右主張にそう部分が存在する。しかしながら、前掲疎乙第六号証の二、第八号証の一、二、原本の存在および成立に争いのない疎乙第九ないし一一号証、原審証人Ｇ、同Ｆ（第一、二回）、同Ｉ、同Ｈ、当審証人Ｊの各証言ならびに原審における被控訴人本人尋問の結果（一部）によると、控訴会社と組合との間に、一二月二日頃、控訴会社が個人の自由意思を尊重するならば組合は退職勧告を妨げないが、個人の自由意思を阻害圧迫する行為があれば組合はこれに抗議する旨の了解が成立したこと（このことは被控訴人も知つていた。）、そして勧告が実施されるや組合は控訴会社の勧告方法が右了解事項に牴触しないかどうかを被勧告者の報告によつて監視していたこと、従つて勧告担当者は勧告にあたつては言動に注意していたこと、控訴会社は一二月三日および一二月七日の段階において未だ指名解雇を実施する旨の決定をしておらず、従つて大船渡工場に対し指名解雇に関する指令は全くなされておらず、右段階においては同工場の幹部は希望退職勧告のみによつて予定人員に達するよう努力していたこと、他方被控訴人は一二月三日および一二月七日同課長から勧告を受けたのち組合事務所に立ち寄つてその状況を報告したのであるが、うわさ、組合情報により指名解雇問題に敏感であつたはずの被控訴人から同課長が解雇をほのめかすような不当な言辞を用いた旨の報告は何らなされておらず、また組合から控訴会社に対し右趣旨の抗議は全くなされていないことが疎明される。してみると同課長から被控訴人に対し右言辞が発せられたことは認めがたく、被控訴人の主張にそう原審証人浅野Ｅの右証言ならびに原審および当審における被控訴人本人尋問の結果はにわかに措信できない。
（五）　右によれば、本件合意解約の成立にあたり、控訴会社において被控訴人に対する違法な解雇を回避する意図を有していたものとはいえないのみならず、未だ被控訴人に対する解雇が確定的であると判断しうる状況にあつたとも認められないから、結局被控訴人の前記主張は失当として排斥すべきである。
第五、強迫


主　　　文
本件申立を却下する。
理　　　由
一　本件申立の趣旨及び理由は、別紙申立書記載のとおりである。二　労働組合法第二七条第八項によれば、同条項所定の決定（以下「緊急命令」という。）をするか否かは、受訴裁判所の裁量に委ねられており、受訴裁判所は、当該救済命令の適否及び即時救済の必要性等の諸事情を考慮して、相当と認める場合に緊急命令を発するものと解されるから、以下右の点について検討する。１　本件救済命令の骨子は、同命令の申立人たるＡ及びＢに対する配置転換（以下「本件配置転換」という。）を含む昭和四九年三月の人事異動は、被申立人の本社フロアー（本社及び東京支店）の男子従業員約五〇名（うち右申立人らの属する総評全国一般労働組合東京地方本部中部地域支部吉野石膏分会（以下「分会」という。）に所属するもの二三名）中、一六名に配置転換を命じたものであるが、（一）その背景として昭和四八年六月二〇日分会結成以降労使の対立が険悪化しつつあつたことが認められるとし、（二）人事異動の内容としては、このうち地方へ配置転換された者は九名で、そのすべてが分会員であるのに対し、非分会員の配置転換先は東京管内であり、しかも、独身社員のうち地方勤務未経験者を地方へ配置転換するとの被申立人主張の方針からみても、右人事異動当時、本社フロアーの独身の地方勤務未経験者二八名（分会員、非分会員各一四名）のうち、東京から地方へ配置転換を命じられた九名全員が分会員であるのに対し非分会員一四名はすべて地方へ配置転換されていないから、これらの人数比からみると、右人事異動は、人選に特段の理由がない限り右配置転換対象者らが分会員なるが故に地方へ配置転換を命ずるものというべきであり、かつ、（三）右Ａ及びＢについては他の者に優先して各配置転換先に配置すべき事情は認められないから、本件配置転換は、分会員を本社フロアー及び本社の中枢部門から排除する趣旨の不当労働行為であるとするものであり、その論旨自体からして、右（二）の点が不当労働行為認定の昀も重要な論拠となつているものと考えられる。
２　しかるに、疎明によれば、被申立人は、本件人事異動を実施するにあたり、地方へ妻帯者を配置転換した場合、住宅の手配、子弟の教育問題等で各種不都合が生ずることを考慮して、先ず地方勤務の経験のない独身者を地方に配置転換する方針をとつたこと、右の当時、本件救済命令のいう本社フロアーには二八名の独身の地方勤務未経験者がいたが、うち二二名が分会員で、六名が非分会員であり、地方配置転換の内示を受けた者は九名で全員分会員であるが、分会員で右の意味での本社フロアー内で異動するものも三名あつたこと、また、本来の意味での本社フロアー（東京支店の相模原、千葉、長野の各営業所を除くもの。）には二三名の独身の地方勤務未経験者がいたが、うち二〇名が分会員で、非分会員は三名であり、この意味での本社フロアーから地方へ配置転換の内示を受けた者は八名（その後発令に至つた者は七名）であり、いずれも分会員であつたことが認められる。右事実によれば、被申立人が地方へ配置転換する者を人選する際に立てた基準は、不合理なものということはできないところ、地方へ配置転換の内示を受けた九名又は八名のすべてが分会員であることも、独身の地方勤務未経験者中に分会員の占める割合（二八名中二二名又は二三名中二〇名）からみると、強ち不自然なものとはいえない。
のみならず従業員の配置転換は、労働契約において、職種、形態、勤務場所に関する特別の定めがない限り（本件において右特別の定めの疎明ない。）、使用者の裁量に委ねられるべきものであるから、特定の従業員の配置転換について、これが他の者に優先して配置転換すべき事情がないというだけでは直ちにその裁量の範囲を逸脱したものということはできず、他の者に優先して配置転換すべき事情は、本件救済命令の認定する分会員の人数比を前提としてのみ考慮しうるものであるにすぎない。
そうであるとすると、前記のごとく本件人事異動における基準及び人数比が合理性に欠けあるいは不自然なものでない以上、本件救済命令が認定するような前記１（一）のような背景事情があり、かつＡ及びＢを他の者に優先して配置転換すべき事情が認められなかつたとしても、被申立人が同人らを分会員であるが故に地方に配置転換したものであり、分会員を本社フロアーから排除する趣旨であつたと断ずることはできない。
３　以上のとおり、本件救済命令には、その昀も重要な論拠の部分に誤りがあるものといわなければならないから、現時点においては、その維持可能性に凝義があり、緊急命令を発することは、相当でないと考えられる。三　よつて、本件申立を却下することとし、主文のとおり決定する。
（裁判官　桜井文夫　福井厚士　仲宗根一郎）
（別紙）
緊急命令申立書
申立の趣旨
右当事者間の御庁昭和五三年（行ウ）第三一号行政処分取消請求事件が確定するま
で、
「被申立人は、申立人が昭和五二年一二月二一日付で被申立人に交付した中労委昭和五〇年（不再）第八八号事件に従い、総評全国一般労働組合東京地方本部中部地域支部吉野分会（以下「分会」という。）分会員Ａ、同Ｂに対する解雇及び配置転換を撤回し、同人らを配置転換前の原職または原職相当に復帰させるとともに、解雇の翌日から上記原職に復帰するまでの間に受けるはずであつた賃金を支払わなければならない。」
との決定を求める。
申立の理由
一　被申立人吉野石膏株式会社は、申立外分会の分会員らに対して配置転換を命じ、さらに、分会員Ａ、同Ｂらが、この配置転換の命令に従わなかつたことを理由に解雇した。
二　これに対して、右申立外総評全国一般労働組合東京地方本部（以下「組合」という。）分会及びＡ、Ｂは、昭和四九年三月一六日、昭和五〇年一二月二五日東京都地方労働委員会に対し、右行為は、労働組合法第七条第一号及び第三号に該当する不当労働行為であるとして救済申立てを行い、同委員会は、審査の結果、昭和五〇年一二月一六日付けをもつて別紙疎甲第一号証の「主文」記載のとおりの命令書を被申立人に交付した。


三　右命令を不服として、被申立人は、昭和五〇年一二月二六日に申立人委員会に対し、再審査申立てを行つた。
申立人委員会は、再審査の結果、昭和五二年一二月二一日付別紙疎甲第二号証の「主文」記載のとおりの命令を発し、右命令書は昭和五三年二月二二日被申立人に、同年二月二二日申立外組合、分会に、同年三月一〇日Ａ、Ｂに交付された。四　右救済命令に対し、被申立人は、昭和五三年三月二〇日に右救済命令の取消しを求める旨の行政訴訟を提起し、右事件は御庁昭和五三年（行ウ）第三一号事件として目下審理中である。
五　被申立人は、右再審査命令書交付後も、これを無視する態度を続けており、もし本件訴訟が解決するまで現在の状態が継続し、本件命令内容が速やかに実現されなければ、申立外分会員Ａ及び同Ｂらの経済的損失、精神的苦痛は顕著なものがあり、ひいては、労働組合法の立法精神も没却されることになる。（疎甲第三号証緊急命令申立要請書）
したがつて、申立人は、昭和五三年四月一九日第七九四回公益委員会議において、労働組合法第二七条第八項の規定に基づいて本件緊急命令の申立てを決定した。（疎甲第四号）
よつて、本件申立てに及んだ次第である。
〔参考資料〕
命令書（初審）
都労委昭和四九年（不）第二六号第三九号
申立人　総評全国一般労働組合東京地方本部外三名
昭和五〇年一二月一六日命令
被申立人　吉野石膏株式会社
主　　　文
一　被申立人吉野石膏株式会社は、申立人Ａ、同Ｂに対する解雇および配置転換を撤回し、同人らを配置転換前の原職または原職相当職に復帰させるとともに、解雇の翌日から上記原職に復帰するまでの間に受けるはずであつた賃金を支払わなければならない。
二　被申立人会社は、Ｃを配置転換前の原職に復帰させなければならない。三　被申立人会社は、本命令書受領後一週間以内に五五センチメートル×八〇センチメートル（新聞紙二頁大）の白紙に下記のとおり明瞭に墨書して、本社の従業員の見易い場所に、一〇日間掲示しなければならない。
昭和　年　月　日
総評全国一般労働組合東京地方本部
中央執行委員長　Ｄ殿
総評全国一般労働組合東京地方本部中部地域支部吉野石膏分会
分会長　Ｅ殿
吉野石膏株式会社
代表取締役　Ｆ
当社が、貴組合の組合員Ａ氏、同Ｂ氏および同Ｃ氏を配置転換したことならびにＡおよびＢ両氏を解雇したことは、いずれも不当労働行為であると、東京都地方労働委員会で認定されました。今後は、このようなことのないよう留意いたします。この掲示は同地方労働委員会の命令によつて行なうものであります。
（注　年月日は文書を掲示した日を記載すること、）
四　前項を履行したときは、被申立人会社は、すみやかに文書で当委員会に報告しなければならない。
理　　　由
第一　認定した事実
一　当事者等
（１）（ア）　申立人総評全国一般労働組合東京地方本部（以下「地本」という。）は、東京地方で働く約一四、〇〇〇名の労働者が組織する労働組合であり、（イ）　申立人総評全国一般労働組合東京地方本部中部地域支部吉野石膏分会（以下「分会」という。）は、被申立人会社の本社、東京支店（本社と同じビルの同じ階にある。）および被申立人会社の子会社であるタイガー商事株式会社（所在地東京都新宿区）の従業員が組織する労働組合であり、その結成を被申立人会社に通告した昭和四八年六月二〇日当時の組合員は、九〇名であつたが、五〇年九月本件審問終結当時は二七名である。
（ウ）　申立人Ａは、分会の職場委員であり、四三年三月申立人会社に入社し、東京工場東京支店営業課出荷班（内勤）を経て、四七年四月同課第二班（外勤）に所属して、販売を担当していたが、後記のとおり、四九年三月一五日大阪支店岡山営業所勤務を命ぜられ、これを争つていたところ四月二日解雇された。（エ）　申立人Ｂは、分会の職場委員であり、四七年被申立人会社に入社し、東京支店計算課に配属されていたが、後記のとおり、四九年三月一五日大阪支店名古屋営業所勤務を命ぜられ、これを争つていたところ、四月二日解雇された。（２）　被申立人吉野石膏株式会社（以下「会社」という。）は、肩書地に本社を置き、東京、草加、千葉、福岡に工場を、その他全国に六支店、一三営業所を有して、石膏ボード、石膏プラスター等の製造、販売を業とする従業員約八〇〇名の会社である。
なお、会社は、以上の自社事業所のほか、合弁会社八社、一〇工場を傘下に有し、これらの工場には会社の製造技術者を在籍のまま出向勤務させ（現在約三〇名）、その製品は全部買上げて、自社製品として販売している。（３）　会社の東京工場、草加工場、千葉工場の従業員は、昭和四八年六月相ついで全国一般労働組合（以下「全国一般」という。）の下部組織である吉野石膏東京工場分会、吉野石膏草加工場分会、吉野石膏千葉工場分会を結成し、本件についても、申立人分会と共闘しているが、四分会の結成時における分会員数は計四六〇名のところ、本件審問開始当時の四九年六月には計二三五名に半減した。（４）　なお、本社には四八年一一月八日結成された吉野石膏労働組合（以下「新労」という。）、千葉工場には四九年二月一〇日結成された千葉工場労働組合、草加工場には同月二六日結成された草加工場労働組合、福岡支店には四八年七月一四日結成された福岡支店労働組合および八月以降大阪、仙台などの各支店に結成された五単組が単一化した全吉野労働組合（以下「全吉野」という。）があり、会社は四九年一月以降、新労および全吉野とは労使協議会を開催しているが、全国一般の分会の労使協議会参加要求に対しては、これを拒否している。
二　分会の結成と会社の態度


（１）　四七年六月ごろ、Ｅ（公然化後分会長）らを中心とした会社の従業員が地本に個人加盟をし、以後社内で非公然の組織拡大活動を行なつていたが、一年後の四八年六月一四日、会社は、Ｅを盛岡営業所へその他非公然で組合活動をしていたＧ（後に副分会長）を福岡支店へ、Ｈ（後に執行委員）を名古屋営業所へ、Ｉ（後に執行委員）を仙台支店へ配置転換の内示をした。
（２）　これに対して、分会は、同月一八日上記四名を公然化するとともに、会社に対して同人らの配置転換の撤回等を要求し、翌一九日、分会の結成大会を開き、同日当委員会へ四名の配置転換の撤回等を求める救済申立をなし（都労委昭和四八年不第五三号事件）、翌二〇日分会の結成を会社に通告した。そして会社は、同月二二日、上記四名の配置転換を正式に撤回し、上記申立ては九月五日取下げられた。
（３）　そして一〇月一八日、会社と分会とは「人事異動に関する件」というつぎの内容の協定を締結した。
①　組合員の人事上の問題、とくに解雇、処分、配転、異動、出向にあたつて、会社はあらかじめ本人および組合に通知する。これに対し、組合から要求があれば、会社は説明する。また組合は意見を述べることができる。②　とくに組合三役については、組合活動への影響を考慮し、会社は組合と十分話し合いを行なうよう努力する。
③　人事異動のともなう会社機構の改変は、あらかじめ組合に通知し、その経過を説明することとし、問題ある場合には、すみやかにはこぶよう努力する。（４）　分会は、一一月二日年末一時金その他六項目の要求を会社に提出して闘争体制に入り、二時間から半日のストライキを繰り返したほか、ビラ貼付、会社施設内での分会集会など頻繁に行なつたが一二月一九日妥結した。（５）　Ｆ社長は四九年一月七日、本社および東京支店の全従業員に対する年頭の挨拶の中で、「昨年末石油危機が発生し、労使一体となつて乗り切つて行かなければならない時期であるにもかかわらず、昨年六月以来由々しい問題が発生している。会社にとつてマイナスの行為になるような悪の根源は排除しなければならない。それが今年の課題である。」と述べ、さらに、翌八日には千葉工場においても、同様の挨拶をした。
（６）　一月二六日、会社は、全従業員に対して、一万円から七万円までの業績手当を支給した。従前、会社が祝金などの名目で特別の金員を支給したときは、基本給、勤続年数などによつて機械的に金額が決められていたが、このときは、分会員はそれ以外の同期同学歴入社の者に比して総じて低額であり、とくに副分会長Ｇ、同Ｃおよび書記長Ｊなどは、いずれも同期同学歴入社の者の半額以下であつた。（７）　会社は、同月二九日、前年年末闘争に際して行なわれた、分会のビラ貼付や会社施設の使用に対し、分会長Ｅ、書記長Ｊの両名を減給処分（平均賃金半日分）に、情宣部長Ｋを出勤停止三日の処分に、東京工場分会の分会長、書記長および執行委員をも同様の処分に付した。
（８）　Ｆ社長は、三月一二日草加工場を訪れた際Ｌ草加工場分会長に対しては、「仕事をとるのか？　組合をとるのか？」と問い質した。三　Ａらの配置転換と解雇（申立人が救済を求める具体的事実）（１）　三月四日、会社は全体で二五名の人事異動を内示し、そのうち本社および東京支店に関係する一八名については、これを分会に通知した。その内容はつぎのとおりである。
＜１９７２３－００１＞
＜１９７２３－００２＞
（２）　翌五日、分会は会社に対して、上記人事異動についての団体交渉を申入れたが、会社は、これを断り、同日と八日事務折衝という形式で、配置転換の必要性と人選方針を説明した。それによると、上記配置転換は、①合併会社である直島吉野石膏の香川県＜以下略＞の新設石膏ボード工場が五月から稼動するので、それにともない、四国、中国、関西方面の販売体制を強化することが必要になり、そのため一連の異動として計画されたものであり、②また、人事の停滞を防ぎ、広く業務の体験をさせるために従来からとられていよ異動（所謂ローテーション）を考慮し、地方に長くいる人を可能な限り本社や東京支店にもどし、同時に特に東京から地方への配転者には独身者のうち、地方経験のない者、販売面に適していると判断した者などを人選したというものであつた。しかし、会社は上記方針に基づく個別の人選の具体的理由は一切説明しなかつた。
（３）　一二日、一三日各一時間ずつ団体交渉が行なわれたが労使の主張が一致せず、一四日、会社は、副分会長Ｇについては発令を一時延期することとしたが、翌一五日Ｇを除き上記対象者全員について発令した。
（４）　翌一六日、分会は、上記分会員のうち、Ｍを除いた九名についての配置転換命令の撤回を求める本件救済申立てをなし、そして同月二二日から三〇日までの間五回の団体交渉が行なわれた。その間、二二日には、Ｎ・Ｏ・Ｐが赴任を表明し、翌二三日の団体交渉で、会社は残余の七名の分会員の配置転換の個別の理由をはじめて説明した。もつとも上記七名中、Ｑは同日赴任を表明し、Ｍは上記のとおり救済申立てをなしていないので、交渉の対象者は五名となつた。そして四月一日にはＲが、翌二日にはＳが赴任を表明したが、Ａ、Ｂ、Ｃの三名は赴任に応じなかつた。


（５）　会社は、同日分会に対してＡ、ＢおよびＣの配置転換についての昀終的な意思表示をなすことを求めた。そこでＣ副分会長、Ｊ書記長、ＡおよびＢは、Ｔ人事部長に対して、Ｃについては異議をとどめて、配置転換先で就労することとし、Ａ、Ｂは、Ｔ人事部に対して、Ｃについては異議をとどめて、配置転換先で就労することとし、Ａ、Ｂ両名については指名ストに入れる、との分会の回答を伝えた。これに対して、同部長はＡ、Ｂ両名を就業規則を適用して解雇する旨を伝え、その後両名に解雇通知書を郵送するとともに、直ちに辞令の写しを伝え、その後両名に解雇通知書を郵送するとともに、直ちに辞令の写しを会社掲示板に掲示した。そして、会社はその後の両名の解雇に関する団体交渉には応じていない。（６）　上記配置転換および解雇以前には、本社、東京支店を合わせた本社フロアーには、約五〇名の男子従業員がおり、そのうち二三名が分会員であつたが、本件配置転換および解雇により男子分会員は七名減りその後八月七日の分会長Ｅ、書記長Ｊ、執行委員Ｋの懲戒解雇（都労委昭和四九年不第八七号事件、現在当委員会に係属中）によりまた三名減り、さらに五〇年三月の執行委員三名の地方への配置転換（都労委昭和五〇年不第一四号事件、現在当委員会に係属中）により、さらに三名減つた。そして本社経理課についてみると、五名の男子分会員がいたが、本件配置転換によりＣ、Ｓの二名が、八月の上記懲戒解雇によりＪが減り、さらに五〇年三月の上記配置転換により一名が抜け、また同じころ残る一名も分会を脱退したので、本件配置転換後一年を出でずして同課には男子の分会員は一人もいなくなつた。
第二　判断
一　当事者の主張
申立人らは、本件Ａ、ＢおよびＣの配置転換ならびにＡおよびＢの解雇は、分会員を本社フロアーおよび本社の枢要な部門から排除するためになされたものであると主張し、被申立人は、人事管理上の措置に基づくものであつて、不当労働行為と目されるものではないと主張する。
二　当委員会の判断
（１）　会社のいうように、Ａ、ＢおよびＣは事務職であつて、同人らの労働契約の内容をなす勤務地は全国であることが認められるから、事務職として従事すべき職務ならば、配置転換の命令は、妥当であり限り、これに従わなければならないことは当然である。
（２）　しかしながら本件配置転換とその結果をみると、①（ア）本社フロアーの男子従業員約五〇名中、二三名が分会員であつたが、同フロアー関係の配置転換の対象者一八名中一一名までが分会員であり、そのうち九名までが地方支店、営業所への配置転換であつて、しかも東京から地方への配置転換はこの分会員九名のみであり、（イ）配置転換の対象となつた分会員一一名中、八名までが分会役職者であり、（ウ）他方非分会員の配置転換の対象者七名中、五名は東京管内の異動であり、他の二名は地方支店から本社フロアーへの配置転換であることをみると、分会員、就中、分会役職者の地方への配置転換が顕著であるこ
と、
②（ア）Ａについては、東京支店ボード課第二班のなかでは昀も勤務時間が短く、同人よりも長い者が八名おり、Ｂについては、東京支店勤務が二年弱で、同人と交替になる名古屋営業所のＵも地方勤務が昀も短く、二年に過ぎず、同人よりも長い者が一〇数名いることなどからして、両名の人選は不自然であり、（イ）Ｃについては、四六年四月入社と同時に本社経理課配属で、同課勤務がそれほど長いとはいえず、同時に前年四月に経理に配属になつたばかりの分会員Ｓも福岡支店へ配置転換し、第一の三（６）で認定したとおり、その後一年を経ずして経理課員中男子分会員が皆無になつていることをみると、Ｃの配置転換は、経理課から分会員を排除するという会社の方針の一環であると考えられること、③さらに、直島工場の稼動にともなう販売体制の強化という会社の主張は、本件配置転換内示後の三月五日になつてはじめていわれたことで、しかも販売体制を強化するという四国、中国、関西方面に東京から分会員を配置転換したのみで、それ以外に特に強化方策は講じていないこと、などをあわせ考えると、結局本件配置転換は、第一の二で認定したとおり全国一般とその組合員を嫌つていた会社が、協定「人事異動に関する件」の趣旨を十分尊重することなく、定期異動と直島工場の稼動に藉口して、分会員を本社フロアーおよび本社の中枢部門から排除するためになしたものとみるのが相当である。
（３）　なお、会社は、本件配置転換内示の際、その対象者中Ｃ、Ｇの両副分会長とＮ執行委員以外の者は分会員であつたか否かを知らなかつたというけれども、年末の闘争において分会が五回のストライキを行い、会社はその参加者に賃金カツトを行なつていること、Ａ、Ｂについては、分会のビラ「職場毎の労働運動を！！」（四八・九・一九付）に職場委員として氏名が記載されていること、また同人らは職場委員として活動したばかりでなく、団体交渉にも出席したりしていたことから、会社が両名を分会の役職者として認識していなかつたとは到底考えられず、この点に関する会社の主張は採用できない。
（４）　以上のとおり、本件配置転換が不当労働行為であることは明らかであるから、この配置転換命令に従わなかつた故をもつて、Ａ、Ｂ両名を解雇したことも、また同様に不当労働行為を構成するものである。
第三　法律上の根拠
以上の次第であるから、会社が、（１）Ａ、ＢおよびＣを配置転換したこと、（２）ＡおよびＢを解雇したことは、いずれも労働組合法第七条第一号および第三号に該当する。
なお、申立人らはＡおよびＢを指名ストに入れたというけれども、その指名ストは、本件配置転換および解雇に抗議するためになされたもので、解雇さえ撤回されるならば、直ちに就労する意思を有していたと解されるから、本件救済に当つては、同人らが解雇の翌日以降受けるはずであつた賃金の遡及支払いを受け得ることとした。
よつて労働組合法第二七条および労働委員会規則第四三条を適用して主文のとおり命令する。
命令書（再審）
中労委昭和五〇年（不再）第八八号


再審査申立人吉野石膏株式会社
昭和五二年一二月二一日　命令
再審査被申立人総評全国一般労働組合東京地方本部外三名
主　　　文
一　中労委昭和五〇年（不再）第八八号事件初審命令主文第二項を取り消し、同第三項記中「Ａ氏、同Ｂ氏および同Ｃ氏」を「Ａ氏および同Ｂ氏」に改める。二　その余の本件再審査申立てを棄却する。
理　　　由
第一　認定した事実
当委員会の認定した事実は、初審命令の理由第一認定した事実の一の（１）ウ中「東京工場東京支店営業課」を「東京工場、東京支店ボード課」に、「昭和四七年四月」を「昭和四八年四月」に改め、一の（１）（エ）中「東京支店計算課に配属されたが、」の次に「自動車運転免許を取得していないのに、」を加える。また、二の（６）中「一月二六日」を「一月二一日」に、「全従業員」を「勤続一年以上の主任以下の正社員で支給日当日在籍する者」に、三の（１）中「○○○○○」を「○○○○○」に、同（３）中「一二日、一三日各一時間」を「一二日は二時間、一三日は一時間」にそれぞれ改め、三の（１）の表の次に「なお、本件配転時における本社、東京支店の独身地方勤務未経験者の配転内示状況は次のとおりである。」
＜１９７２３－００３＞
を加える以外は、同命令書第一認定した事実と同一であるので、これを引用する。なお、Ｃについては、申立分会より請求する救済の内容から削除する旨の「請求する救済の内容一部取下書」が昭和五二年一〇月七日当委員会に提出された。
第二　当委員会の判断
一　分会の救済申立ての資格について
会社は、地本と分会の二者が初審の救済申立となつているが、分会は地本の一下部組織に過ぎず、独立の労働組合として救済申立資格を欠くものであること。また、かりに分会に救済申立資格があつたとしても、単位組合とその下部機構が、同一事案について、同時に救済申立てをすることは二重申立てとなることからして、いずれの面からしても分会に救申立ての資格、能力ないし利益がないから却下すべきであると主張する。
しかし、分会については、当委員会が、組合資格審査において調査したところ、分会独自の規約を備えており、かつ、独自の協議機関、執行機関を有し、労働組合法第二条の単位労働組合と認められる。また、分会が本件不当労働行為について、地本とともにそれぞれ救済申立てをなしうる資格をもつものであることを否定すべき理由はないから、会社の主張はいずれも採用しがたい。
二　本件配置転換までの背景
前記第一の一の（４）及び二の（１）～（５）、（７）認定のとおり、昭和四八年六月二〇日分会が結成されて以後、労使間には①分会非公然時におけるＥら四名に対する地方配転と同配転の撤回　②年末一時金をめぐる紛争　③Ｆ社長の年頭挨拶における暗に組合を非難していると受けとられるような発言　④本社、東京支店分会及び東京工場分会の分会役員に対する処分　⑤労使協議会への参加拒否などの問題が相次いで起り、分会は、不当労働行為の救済申立てをしたほか、地労委にあつせん申請するなど、労使の対立は険悪化しつつあつたことが認められる。
三　Ａ及びＢの配置転換について
（１）　配置転換について
会社は、Ａ及びＢを配置転換したことは不当労働行為であるとした初審判断を争い、次のとおり主張するので以下判断する。
会社は、Ａ及びＢの配置転換は、直島工場の稼動に伴う西日本方面の販売体制の強化と秋田、金沢の両出張所の昇格に伴う人材補強の必要性があり、伴せて、人事停滞を防ぐために従来から行つていた定期異動の一環として行われたものであり、販売体制の強化と人事の停滞を防ぎ、広く業務を体験させるため、地方に長くいる者を可能な限り本社や東京支店にもどし、とくに、東京から地方への配置転換者に独身者のうち地方経験のない者、販売面に適していると判断した者をあてるなどの会社の方針に基づいて人選したと主張する。
しかし、前記二名を含む本件人事異動をみると、前記第一の三の（６）認定のとおり、本社、東京支店を合わせた本社フロアーの男子従業員約五〇名（うち分会員二三名）中、一六名が配置転換を命じられているが、そのうち地方への配置転換は九名でそのすべてが分会員であり、他方、非分会員の異動はすべて東京管内である。しかも、本件配置転換に当つての前記会社の方針に照らしてみると、前記第一の三の（１）認定のとおり、本件配置転換当時における本社、東京支店の独身地方勤務未経験者は二八名（分会員、非分会員それぞれ一四名）いるが、東京から地方への配置転換対象者九名全員が分会員であるのに対して非分会員一四名はすべて地方への配置転換はされていない。このことを地方には分会員がいない分会の組織実態と併せ考えると、この人選に特段の理由が認められない限り分会員なるが故に地方への配置転換を命じたと判断されてもやむをえないというべきである。なお、本件配置転換の後昭和四九年四月から昭和五一年三月の間にかけて非分会員を含めて独身者地方勤務未経験者が、一部地方への配置転換を命じられていることが認められるが、このことをもつて、直ちに本件配置転換が正当なものであつたとすることはできない。


○　主文
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は、主文同旨の判決を求め、被控訴人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。当事者双方の主張並びに証拠関係は、次に附加するほかは原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一　控訴人の主張
１　被控訴人が本件解撤船の権利売買及び権利売買の斡旋による所得を申告しなかつた行為等は国税通則法第七〇条二項四号の「偽りその他不正の行為」に該当するものであり、その更正決定の除斥期間は五年である。すなわち、（一）　被控訴人は、本件解撤船の権利売買及び斡旋行為を業として行つていたものであり、その取扱い金額及び所得金額も高額であつたにもかかわらず、これを申告しなかつたことは過少申告に該当し、明らかに偽りの申告により不正に当該所得に対する税額を免れんとしたものというべきである。
（二）　被控訴人の過少申告の態様は、申告書上において、右事業所得の存在をうかがわせる片鱗すら示さず、右所得の全額を除外しているものであつて、法的衡量において事業所得の無申告というに等しいものであり、無申告の場合は同法第七〇条三項により、その更正決定の除斥期間は五年であること、また、被控訴人は、昭和三九年分所得税につき、船舶修理の斡旋手数料の所得を雑所得として、昭和四〇年四月一七日に修正申告をしているのに、右雑所得とその発生形態において類似する本件事業所得については、これを秘匿していること、（三）　被控訴人は、契約書、領収書等本件所得計算の参考となる資料を所持していたと認められるのに、税務署員の税務調査に際し、その要請にもかかわらず、これを全く提出しなかつたこと、（四）　被控訴人は、本件事業所得の有無を問うまでもなく、支払先二か所以上から給与の支給を受けていたのであるから、当然に確定申告の義務があつたものであり、税務署からも毎年確定申告書用紙及び申告の手引等の送付を受けており、確定申告においてはあらゆる所得につきこれを網らして申告すべき仕組になつていることを十分知つていたのに、本件事業所得を申告しなかつたこと、以上のことから考えるとき、被控訴人は税の賦課徴収を困難ならしめるため、ことさらに所得金額から本件事業所得を除外して、過少に記載した内容虚偽の確定申告書を提出したものというべきであつて、被控訴人の右行為は、国税通則法第七〇条二項四号にいう「偽りその他不正の行為」に該当することは明らかである。
２　更に、被控訴人は本件事業所得の存在及び計算の基礎となるべき取引関係の書類を隠ぺいしていたものであるから、本件重加算税の賦課処分もまた当然適法である。
二　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因１及び２の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、本件更正処分並びに重加算税賦課決定処分の適否について判断する。１　成立に争いのない乙第一四号証同第一七ないし第二五号証、原審における証人Ａの証言及び同証言により真正に成立したと認められる乙第一号証、同第二号証の五、六、八、九、同第四号証の一ないし六、原審における被控訴本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、被控訴人は、昭和三九年、同四〇年において訴外白洋汽船株式会社、同東光汽船株式会社、同日光汽船株式会社に会社役員等として
勤務していたものであるが、
（一）　昭和三九年度において右東光汽船から八四万円、右白洋汽船からの四八万円、日光汽船から一二万円の各給与の支給を受け、給与所得控除額を控除して合計一三〇万五、〇〇〇円の給与所得があり、さらに船舶修繕斡旋手数料の雑所得八万三、一四〇円の所得があり、昭和四〇年度において、白洋汽船から六〇万円、東光汽船から四七万円、日光汽船から六万円の各給与の支給を受け、給与所得控除額を控除して合計九八万二五〇〇円の給与所得があつたこと、（二）　さらに被控訴人は、右昭和三九年、同四〇年度において右給与所得及び雑所得以外にも、控訴人の抗弁（１）の表（一）及び（二）記載のような解撤船（スクラツプに供するための既存の内航船をいう）の権利売買並びに同権利売買の斡旋をし、それにより後記認定のように昭和三九年度において七五万二、二九八円、同四〇年度において三八三万七〇七四円の各所得（以下本件所得という）を得ていたこと、（三）　しかるに、被控訴人は、昭和三九年度分の所得税につき、控訴人に対し前記東光汽船及び白洋汽船からの給与所得についてのみ所得税の確定申告をし、その後昭和四〇年四月一七日に、前記日光汽船からの給与所得及び雑所得を加えて修正申告をし、同四〇年分につき前記（一）認定の給与所得についてのみの所得税の確定申告をしただけで、前記（二）認定の解撤船の権利売買並びに同権利売買の斡旋に基く本住所得についてはいずれもこれを申告しなかつたこと（この点については当事者間に争いがない）、
（四）　そこで、控訴人において調査に基づき、昭和四四年一二月二五日、被控訴人の前記（二）認定の本件所得を認定し、被控訴人主張の如く被控訴人の昭和三九年分及び同四〇年分の所得税の更正決定並びに重加算税賦課決定処分をしたものであること（この点については当事者間に争いがない）、が各認められる。
２　本件所得は事業所得か
ところで、本件更正処分において控訴人が被控訴人の前記解撤船の権利売買等から生じた本件所得を事業所得としたことは当事者間に争いがないところ、被控訴人は、この点をとらえて本件更正処分が違法である旨主張する。当裁判所も、被控訴人の解撤船の権利売買及び同権利売買の斡旋による本件所得を、事業所得（営業所得）と認めるのを相当とし、控訴人が本件所得を事業所得としてなした本件更正処分に違法はないと判断するものであるが、その理由は、原判決七枚目表八行目から同裏八行目までの理由説示と同一であるからこれを引用する。但し、認定資料として乙第一八、第一九号証を加え、七枚目表一一行目上から五字目の次に、東光汽船株式会社を加える。
３　本件所得額算定について


被控訴人は、本件所得が事業所得であるとしても、控訴人がその所得額算定に際して、必要経費を控除していないのは違法であり、又その所得額算定についての推計方法は不合理である旨主張するので、この点につき判断する。原審における証人Ａ、同Ｂの証言及びそれらの証言により真正に成立したと認められる乙第二号証の一ないし一〇、同第三号証、同第四号証の一ないし六、同第一四号証、同第一五号証の一、二、被控訴本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、次のような事実が認められる。すなわち、
（一）　政府は、内航海運企業の近代化、合理化を図るため、昭和三八、九年頃から、企業の保有船舶量に一定の限界を設け、一定基準以上の船舶を保有する者が新たに船舶を建造しようとする場合には、手持ちの既存の内航船を解撤しなければならないこととし、また一定の基準以上の船舶を保有していない者に対しては、営業許可を与えないこととするとともに、さらに老朽船不経済船を解撤して近代的経済船を建造する者に対しては、船舶公団から低利の融資を行うという立法ないし政策を展開した。このため一定の基準に満たないこととなる業者は、船舶の増加を図ろうとし、また、新船を建造しようとする者が、それに必要な解撤船を確保しようとして、解撤船を買いあさるなどしたため、解撤船の取引が活発化し、その価額も急激に上昇するようになつた。そこで、国税庁は全国的規模でその取引の実態を調整し、併せてその取引に関する資料を収集していたところ、解撤船の権利の譲渡者及びその売買の仲介者が、右取引に基く所得を仮装隠ぺいしている疑いがもたれるに至つたので、昭和四二年から同四三年初めにかけて、収集した資料を所轄税務署に送付し、該当者の所得に関する調査の端緒を与えることにした。（二）　若松税務署は、右の事情によつて国税庁から送付されて来た資料に基づき、被控訴人が代表取締役をしていた玉神汽船株式会社（昭和四〇年八月設立、以下玉神汽船という）の法人税申告の中に、解撤船の権利売買による所得について一部脱税があるのではないかとの疑いを抱き、昭和四三年一一月頃、同税務署員であつたＡにその調査をさせたところ、同人は右調査を進めて行くうちに、右玉神汽船が設立される昭和四〇年八月以前に、被控訴人が個人として、前記の如く解撤船の権利の売買及び同権利売買の斡旋をしていることを発見した。そこで若松税務署は同人をして、玉神汽船の法人税の脱税の調査とは別に、被控訴人個人に対する所得税脱税の調査をさせることにしたこと、そこで右Ａは、右調査のため、その頃、被控訴人に面接するなどして、被控訴人が個人として行つた昭和三九年度及び同四〇年度における解撤船の権利の売買並びに同権利売買の斡旋による所得につき調査したが、被控訴人は右権利の売買及び売買の斡旋をしたことは認めたものの、「権利売買及び売買の斡旋をした解撤船名は記憶がない。」「売買等取引の件数及び取扱いトン数等は船舶登記を調べればわかるであろう。」「売買については契約書等は全く作成せず、領収証等も作成せず、関係書類は全くなく、売却先も全くわからない。」「売買価額も以前のことで記憶していない」等答えるのみで、その取引の総額、収入額、所得額等が算定できるような具体的な事実については全く明らかにしなかつた。
そして、控訴人の調査によつても、さきに認定の如き各年度の取引の件数、取扱いトン数以外には、具体的に各取引によつて被控訴人が得た所得を算定すべき的確な資料が得られず、その所得の実額を把握することができなかつた。（三）　そこで、控訴人は、昭和四〇年八月に設立され、被控訴人が代表取締役をしていた前記玉神汽船の昭和四〇年分の法人税確定申告書の附属書類に記載されていた解撤船の権利売買による所得及び解撤船権利売買の斡旋による所得計算が、個人と法人との差こそあれ、被控訴人個人の所得算定につき最も近似するものと考え、玉神汽船の右確定申告に記載された売買利益及び斡旋料収入から、同申告にかかる経費をそのまま控除した率にしたがつて、被控訴人の本件所得を認定するという推計方法により、本件所得を算定したこと、（四）　すなわち前記玉神汽船の法人税確定申告の際に提出された資料（乙第三号証、同一五号証の一、二）によると、その解撤船の権利売却益はトン当り平均三九六〇円、その経費はトン当り平均一〇三八円であつて、右売却益から経費を控除したトン当りの平均純利益は二九二二円であることが認められるので、控訴人は被控訴人がなした前記の昭和三九年度及び同四〇年度における解撤船の権利売買の取扱いトン数を乗じて、同三九年度の所得（売買取扱いトン数二五七・四六トン）を七五万二二九八円、同四〇年度の権利売買による所得（売買取扱いトン数一〇九〇・七七トン）三一八万七二二九円と各算定し、また、解撤船の権利売買の斡旋による所得については、被控訴人が玉神汽船の所得申告の際に申請していた経費を控除した後の純利益１ン当り七五〇円を基準として、これに取扱いトン数（八六六・四六トン）を乗じて昭和四〇年度の右の所得を六四万九八四五円と算定したものであること、が各認められる。
以上認定の事実を総合して考えるとき、前記のような事情から、控訴人の調査によるも、被控訴人の本件解撤船の権利の売買及び同斡旋による所得の実額を認めることのできる客観的資料がなく、これを把握することが極めて困難であつたのであるから、本件において控訴人が被控訴人の本件所得を、それが最も類似すると考えられる被控訴人が設立してその代表取締役となつた玉神汽船の法人税の昭和四〇年分の確定申告における所得の算定に準拠して、トン当りの売買益及び経費等の申告値の平均値を求めて、これに被控訴人の取扱トン数を乗じて本件所得額を推計するという方法をとつたことは、真にやむを得ないことであり、その推計方法にも不合理なところはないので控訴人が右推計方法により、昭和三九年度分の本件所得を七五万二二九八円、同四〇年度分の同所得を三八三万七〇七四円と認定したことは相当であつて、右認定方法をもつて違法ということはできない。そして、右所得の算定においては前述のように必要経費は控除されているのであるから、控訴人が本件所得の算定につき必要経費を控除していないとの被控訴人の主張も理由がない。
４　本件更正処分の除斥期間についで
（一）　本件更正処分が、昭和四四年一二月二五日付でなされたことは、当事者間に争いがない。


そうすると、本件更正処分は、昭和三九年分については法定申告期限から四年九か月、同四〇年分については同三年九か月を経過してされたものであることが明らかであるところ、被控訴人は本件更正処分は国税通則法第七〇条一項の三年を経過した後になされたものであるから違法である旨主張し、控訴人は、本件は同条二項四号の「偽りその他不正の行為により税額を免れた」場合に該当するので、その除斥期間は五年である旨主張するので判断する。
同法第七〇条二項四号にいう「偽りその他不正の行為」とは、税額を免れる意図のもとに、税の賦課徴収を不能又は著しく困難にするような何らかの偽計その他の工作を伴う不正な行為を行つていることをいうのであつて、単なる不申告行為はこれに含まれないものである。そして右の偽計その他工作を伴う不正行為を行うとは、名義の仮装、二重帳簿を作成する等して、法定の申告期限内に申告せず、税務署員の調査上の質問に対し虚偽の陳述をしたり、申告期限後に作出した虚偽の事実を呈示したりして、正当に納付すべき税額を過少にして、その差額を免れたことは勿論納税者が真実の所得を秘匿し、それが課税の対象となることを回避するため、所得の金額をことさらに過少にした内容虚偽の所得税確定申告書を提出し、正当な納税義務を過少にしてその不足税額を免かれる行為、いわゆる過少申告行為も、それ自体単なる不申告の不作為にとどまるものではなく、偽りの工作的不正行為といえるから、右にいう「偽りその他不正の行為」に該当するものと解すべきである。（二）　本件についてこれをみると、被控訴人は、昭和三九年度及び昭和四〇年度において、さきに認定した如く白洋汽船、東光汽船並びに日光汽船等三個所から給与の支払を受けていたものである（更に同三九年度においては他に船舶修繕斡旋手数料の雑所得八万三一四〇円があつた）から、それだけでも所得税法第一二一条及び旧所得税法（昭和四〇年法律第三一二号による改正前の所得税法）第二六条一項但し書に該当しないため、当然に右各年度の所得税の確定申告をすべき義務があつたところ、被控訴人が昭和三九年分、及び同四〇年分の所得税確定申告（昭和三九年分については昭和四〇年四月一七日に修正申告がなされている）に際し、本件事業所得を全部秘匿してこれを申告せず、同各年度において前記の給与所得及び雑所得のみしかなかつたものとして、同所得のみを記載し、それに基づく税額を算定した確定申告書を控訴人に提出したものであることは、前記認定のとおりである。そして、前掲乙第一四号証、同第一七、第一八号証、証人Ａ、同Ｂの証言によると、被控訴人は当初昭和三九年分の所得税につき、前記白洋汽船及び東光汽船から給与所得のみしか確定申告をしていなかつたため、同四〇年四月頃、若松税務署員から前記の雑所得及び日光汽船からの給与所得等の脱漏のあることを指摘され、その修正申告をすることを指導されて、同月一七日右三九年分の所得税の修正申告をなしたものであること、また、被控訴人は、当時株式会社の取締役等をしており、昭和四〇年八月には、玉神汽船株式会社を新設してその代表取締役になるなど、経済人として相当の社会的活動をしていたものであることが認められる。これらの事実並びにさきに認定した諸事情を総合して考えるとき、被控訴人は所得税については、いわゆる申告納税の制度が採られていること、及び所得税の確定申告においては、その所得の種類、並びに、すべての所得を申告しそれより算出された正当な所得税額を納付すべきものであることを十分知つていたと思われるのに、被控訴人が本件昭和三九年分、同四〇年分の所得税の確定申告並びに修正申告に際し、前記の如く給与所得及び雑所得のみを記載した内容虚偽の確定申告書を提出し、本件所得をことさらに秘匿してこれを申告しなかつたことは、単なる所得計算の違算や忘失というものではなく、被控訴人が正当な税額の納付を回避する意図のもとになした過少申告行為と認めるのが相当であり、そして、右過少申告により所得税を過少にして、その不足額を納付しなかつたことは、国税通則法第七〇条二項四号の「偽りその他不正の行為により税額を免れた」ことに該当するというべきである。
そうすると、本件更正処分の除斥期間は同項により五年ということができるので、右期間内になした本件更正処分は適法であつて、被控訴人のこの点に関する主張は理由がない。
５　本件重加算税賦課決定処分の適否について、
被控訴人は、控訴人が本件重加算税の賦課決定をしたのは、国税通則法第六八条一項に違反しなされた違法なものである旨主張する。
しかし、被控訴人が、申告納税方式を採る所得税に関し、昭和三九年分及び同四〇年分の確定申告に際し、真実の所得を秘匿し、それが課税の対象となることを回避するため、所得の金額をことさらに過少にした内容虚偽の確定申告書を提出し、正当な納税義務を過少にして、その不足税額を免れる偽りの不正行為、いわゆる過少申告をなしたものであることは、前記４において認定したとおりであるところ、右は、国税通則法第六八条一項の、国税である所得税の税額計算の基礎となる所得の存在を一部隠ぺいし、その隠ぺいしたところに基づき、納税申告書を提出したことに該当するものというべきであるから、控訴人が同条一項に基づき本件更正決定をなすとともに、本件重加算税の賦課決定をなしたことは適法であつて、この点に関する被控訴人の主張も理由がない。
６　しかして、以上認定の諸事実を基礎とする被控訴人の昭和三九年分及び同四〇年分の各正当な所得及びこれに対する所得税額が、原判決添付の別紙（一）及び（二）の各表の更正後の額欄記載のとおりとなり、かつ、国税通則法第六八条一項の重加算税の額が、同各表の重加算税額欄記載のとおりとなることは計算上明らかである。
三　そうすると、控訴人がなした本件各更正処分及び重加算税賦課決定処分はいずれも正当であつて、被控訴人の本訴請求はいずれも理由がないのでこれを棄却すべきである。
よつて、右判断と結論を異にする原判決は失当であるのでこれを取消すこととし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第九六条、第八九条を各適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　亀川　清　原　政俊　松尾俊一）


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人伴廉三郎提出の控訴趣意書、同補充書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、検察官高田勝提出の答弁書に記載されたとおりであるから、ここにこれらを引用し、当裁判所は次のとおり判断する。控訴趣意第一点について。
論旨は要するに、本件森林窃盗の訴因は、窃取行為の客体となつた松の木三〇本位の所有者および占有者が明示されていないため不特定であり、したがつて本件公訴は当初から無効であり、補正追完により有効になることはあり得ないから、原審は、刑訴法三三八条四号により公訴棄却の判決をすべきであつたのに、原審が、右松の木の所有者および占有者について検察官に釈明させ、また本件山林の所在地名につき訴因の変更および起訴状の訂正を許可したうえ、被告事件につき審理して有罪判決をしたのは、憲法三一条に違反し、不法に公訴を受理したものであるというのである。
そこで検討すると、記録によれば、本件における森林窃盗の当初の訴因は、差戻前の第一審第三回公判期日において、起訴状記載の封印破棄の訴因を変更して主張されるに至つたもので、その内容は、「被告人は、Ａの申請によつて昭和四二年二月二一日、八日市場簡易裁判所の仮処分決定により八日市場市ａ字ｂｃ番のｄ山林一反二畝三歩、八日市場市ａ字ｅｆ番のｇ山林一反歩に対し、被告人の占有を解き、これを千葉地方裁判所八日市場支部執行官にその保管を命じ、被告人は右山林内に立入り工作してはならない旨の仮処分が執行されていることを知りながら、昭和四七年一月八日ころ、前記山林内に執行官の許可なく立入り、同山林に生育していた黒松、赤松（長さ四・五米、直径二〇糎位）三〇本位（時価五万円相当）を伐採搬出して窃取したものである。」というものであつた。ところが、検察官は、差戻後の原審第一回公判期日において、右訴因のうち、「ｅｆ番のｇ」という部分を「ｅｆ番のｈ」と訴因変更すること、および「ｂｃ番のｄ」という部分を「ｅｃ番のｄ」と訂正することを申し立て、原審裁判所は、右の訴因変更および起訴状の訂正を許可した。さらに、原審第三回公判期日において、原審裁判所は、本件訴因のうち、窃取行為の客体である前記松の木の具体的な所有者および占有者を明らかにするよう検察官に釈明を求めたところ、検察官は、同第四回公判期日において、（一）前記松の木の占有関係については、それが生えていた前記の山林について、昭和四二年二月二一日八日市場簡易裁判所から執行官保管・被告人の立入工作禁止の仮処分決定が発せられ、同月二三日千葉地方裁判所八日市場支部執行官によつて右決定が執行されたことにより、右松の木が同日以降執行官の占有保管に移つたこと、（二）また、右松の木の所有関係については、（イ）被告人の父Ｂ（昭和三三年一二月三〇日死亡）の相続人であるＡ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈおよび被告人の共有であるか、又はＡの単独所有であり、（ロ）かりに被告人の単独所有であるとしても、刑法二四二条により森林窃盗罪にあたるものであつて、右（二）（イ）の共有の主張とＡの単独所有の主張は択一的な主張で、（二）（ロ）の主張は（イ）の予備的主張である旨書面に基づいて釈明した。そして、原判決は、右松の木の所有関係については（二）（ロ）の予備的訴因を採用し、その他の点については、前記の変更および訂正がされた後の訴因と同一の事実を認め、被告人を有罪にしたものである。
ところで、起訴状に記載された訴因が明確でないときでも、それが訴因の本質的部分の記載を欠くため、いかなる事実を罪となるべき事実として主張したかを全く知り得ない場合はともかく、罪となるべき事実が一応識別できる程度に具体的に記載されているかぎり、ただちに公訴を棄却すべきでなく、不明確な部分について検察官に釈明を求め、検察官がこれを補正し、訴因を明確にしたときは、その公訴提起を有効なものと解して妨げない（昭和三三年一月二三日最高裁判所第一小法廷判決、刑集一二巻一号三四ぺージ参照）。この見地からみると、本件森林窃盗の訴因は、行為の日時・客体・方法については、当初から具体的に記載されており、前記地番、地名の変更、訂正も地番の誤記を是正し、かつ字名表示の変更に即応させたものと認められるのであつて、本件各山林は仮処分の対象として当初から特定されていたというべきである。また行為の客体である松の木の占有者についても、執行官保管の仮処分が執行されている旨の記載によつて執行官の占有するものであるとの趣旨が明らかであるから、訴因は一応特定しているものと解せられる。ただ、右松の木の所有者名が明示されていなかつたために、その特定が不充分であつたに過ぎないのである。したがつて、差戻後の原審裁判所が、この点について検察官に釈明を求めたのは当然の処置であり、検察官が前記のように訴因を補正したのは適法であつて、これにより訴因が明確になつた本件では、その公訴提起は有効であり、刑訴法三三八条四号により公訴棄却の判決をすべき場合にあたらないから、原審の訴訟手続および原判決に所論の違法はない。
したがつて、論旨は理由がない。
控訴趣意第二点について。
論旨は要するに、原判決が挙示する執行官Ｉ作成の仮処分点検調書謄本によつても、原判決認定の各山林、したがつて、そこに生えていた本件松の木三〇本位が執行官の占有下にあつたとは認められないから、原判決にはこの点で事実誤認および理由不備ないし理由のくいちがいがあるというのである。そこで検討すると、原判決挙示の執行官Ｉ作成の仮処分点検調書謄本によれば、本件松の木が伐採された山林の所在地名が、八日市場市ａ字ｂｃ番のｄ、山林一反二畝三歩および同市ａ字ｅｆ番のｇ、山林一反歩である旨記載され、原判決の認定する場所と異なつていることは所論のとおりである。


しかし、右点検調書中の「ｂ」という字名は、昭和四二年三月三一日に行われた土地台帳および登記簿の一元化の際、字名の表示が変更され、「ｅ」と表示することになつたものであり、また、点検調書中の「ｅｆ番のｇ」の表示は、関係証拠によれば、「ｅｆ番のｈ」の誤記に過ぎないものであり、したがつて、前記執行官が点検した場所と原判決が認定した場所が同一の場所であることは、原判決が「争点に対する判断」の項の一、本件行為の対象について、と題する部分において、詳細に説明するとおりである。
そして、原判決は、右執行官作成の仮処分点検調書謄本のみに基づいて犯行の場所を認定したのではなく、原判決挙示の関係証拠を総合してこれを認定したもので、これらの証拠によれば、犯行の場所が原判決の認定する場所であり、しかも昭和四二年二月二一日に八日市場簡易裁判所がＡの申請により、被告人に対し執行官保管・立入工作禁止の仮処分決定をして、同月二三日千葉地方裁判所八日市場支部執行官Ｊがこれを執行した場所であることが明らかであるから、原判決には所論の事実誤認はなく、理由不備ないし理由のくいちがいも認められない。論旨は理由がない。
控訴趣意第三点ならびに補充控訴趣意について。
論旨は要するに、原判決は、被告人の原判示所為につき、森林法一九七条、刑法二四二条を適用して被告人を処断したのであるが、森林窃盗罪に刑法二四二条を適用することは、罪刑法定主義に反し許されないから、原判決には法令の解釈適用を誤つた違法があるというのである。
<要旨>そこで検討すると、原判決は、原判示各山林が被告人の所有に属すると判断したうえ、執行官の占有してい</要旨>た右山林に生育する松の木三〇本位を伐採搬出したという被告人の原判示所為について、刑法二四二条の適用があり、森林法一九七条（昭和四九年法律第三九号による改正前のもの。以下同じ。）の罪が成立するとの解釈に基づき、右各法条を適用して処断したものと解せられる。ところで、森林法一九七条（森林窃盗罪）は、旧刑法（明治一三年太政官布告第三六号、明治一五年一月一日施行）三七三条に由来し、同条のうち森林においてその産物を窃取する所為に関する部分が明治三〇年法律第四六号森林法三七条に取り入れられ、同四〇年法律第四三号森林法八三条を経て現行森林法に受け継がれた規定である。そしてその処罰の対象となる行為の行われる場所が森林内であるため、占有ないし管理の態様が一般にゆるやかで、その産物が盗まれ易い状態に置かれていること、また行為の客体も土地に定着して生育する物で一般の動産と異なり、財産的価値も通常比較的少ないことなどの点において、刑法上の一般の窃盗罪に比べてやや性質が異なり、類型的にその違法性が低く、責任性も軽いため、特別の行為類型を設けて一般の窃盗罪より軽く処罰することにしたものと解せられる。そして、森林法は、右一七九条のほか、一九八条において保安林の区域内での森林窃盗罪を規定し、二〇四条において一九七条、一九八条の未遂罪を罰する旨の規定を置いているが、刑法二四二条に相当する規定は置かれていないのである。他方、刑法二四二条は、規定の沿革および立法趣旨に徴して、本来所有権の保護を目的とする同法二三五条等の処罰の範囲を拡張し、自己の所有する財物に対しても盗罪の成立することがあることを定めた特別規定と解されるのであるが、同条はその適用範囲を「本章ノ罪ニ付テハ」と限定しているのであるから、刑法第三六条の定める窃盗罪等に限つて適用があるものと解するのが相当であり（詐欺および恐喝の罪については別に同法二五一条の準用規定がある。）、森林窃盗罪が窃盗罪の一類型であるからといつて、このように処罰の範囲を拡張する趣旨の規定を明文がないのに同罪に類推適用することは、罪刑法定主義に反するから許されないといわなければならない。また、刑法二四二条は総則規定ではないから、同法八条の適用のないことも当然である。
もつとも、森林法に明文がなくても、刑法二四四条が森林窃盗罪に適用されるとする判例（最高裁判所第三小法廷昭和三三年二月四日判決、刑集一二巻二号一〇九ページ）があるので、森林窃盗罪が沿革的にみて窃盗罪の一類型であることにかんがみると、刑法二四二条を森林窃盗罪に適用しても不合理ではないようにも考えられる。しかし、刑法二四四条は、被告人と被害者との間に所定の親族関係があれば刑を免除し、又は告訴を待つて論ずるという処罰阻却事由ないし訴訟条件に関する規定であるから、同条を森林窃盗罪に適用することは、被告人に利益な解釈である。これに反し、同法二四二条は処罰の範囲を拡張する実体的規定であるから、これを森林窃盗罪に適用することは、被告人に不利益な解釈であることが明らかである。また、沿革的にみても、刑法二四四条に相当する旧刑法三七七条の規定は、旧刑法第三編第二章第一節「窃盗ノ罪」の節の末尾に置かれていたのであるから、その規定の位置、内容にかんがみ、同法三七三条所定の森林窃盗罪にも適用する趣旨であつたものと解せられる。これに反し、刑法二四二条に相当する旧刑法三七一条の規定は、「自己ノ所有物ト雖モ典物トシテ他人ニ交付シ又ハ官署ノ命令ニ因リ他人ノ看守シタル時之ヲ窃取シタル者ハ窃盗ヲ以テ論ス」というもので、同法三六六条ないし三七〇条の規定の次に置かれていたのであるから、その規定の位置、内容にかんがみ、右の五箇条所定の普通窃盗・震災時窃盗・侵入窃盗・集団窃盗・持兇器窃盗の処罰の範囲を拡張するものであつて、右三七一条の規定の後に置かれ、普通窃盗より特に軽い刑罰を定めていた同法三七二条の田野窃盗、同三七三条の森林窃盗等の罪にまで適用されるものではなかつたと解するのが正当と考えられる。このことは、森林窃盗罪が森林法に規定されるに至つたことによつて一層明白になつたといわなければならない。


そこで、所論の点を検討してみるのに、被告人が、兵庫県公安委員会の許可を受けないで、原判示の日時同判示の店舗において、従業婦とともに客であるＡを接待し、ビール等を提供して飲食させ、もつて設備を設けて客の接待をして客に遊興又は飲食させる営業を営んだものであるとの起訴状記載の公訴事実に対して、原判決が、被告人において、右公安委員会の許可を受けることなく、右の日時店舗において、飲食客であるＡにビール等を提供して飲食させるかたわら、そのそばに腰をかけ、同人の相手となつて世間話をするとともに、従業員の婦女にも同人のそばに腰をかけて話相手をさせ、もつて客に遊興飲食をさせる営業を営んだものである旨の事実を認定し、これに風俗営業等取締法七条一項、二条一項を適用していることは、訴訟記録によつて明らかである
ところで、同法二条一項が所轄県公安委員会の許可にかからしめている風俗営業の種別は、同法一条の各号に列挙されているが、本件のごとき飲食店営業の場合に問題とされるべき同条二号には、「設備を設けて客の接待をして客に遊興又は飲食をさせる営業」と規定されていることからみて、同号が、「設備を設けて客の接待をして客に遊興をさせる営業」と、「設備を設けて客の接待をして客に飲食をさせる営業」とを区別して規制の対象としているものと解すべきことは所論のとおりと考えられる
この点において、本件起訴状記載の公訴事実ならびにこれに対応する原判決の事実摘示および弁護人の主張に対する説示の部分が、右規制の対象となるべき営業の内容について的確に構成要件上の把握をしていないきらいのあることは否定しがたいにしても、右が訴因又は認定事実の不特定を招くほどのかしにあたるものとは解されないので、この点はしばらくおき、同号にいう営業の内容として「客の接待」をしたかどうかがいずれの場合にもまず決定されるべき必要不可決の事項であり、本件の主要な争点もまたこの事項に関する解釈のいかんにかかつ<要旨>ていることは、右の規定および事案に徴して明白である
そこで、同号にいう「客の接待」の意義について考</要旨>察してみると、風俗営業等取締法が、その業態において、客の間に過度の享楽的雰囲気を醸成し又は射倖心をそそるおそれのある接客営業について各種の規制を設けている立法趣旨に照らせば、客に遊興をさせる営業の場合は勿論、客に飲食をさせる営業の場合であつても、客の接待をするとは、社会的儀礼としていわれる客の接待と意味合いが異なり、営業の対象としての客に対し、その慰安歓楽を求める気持を迎えて、客の気持に沿うべく積極的にこれをもてなす行為を指称しているものとするのが相当といわなければならない
したがつて、客とともに歌や踊りに興じ、そのかたわらにあつてひき続き酒類の酌をし又は談笑の相手となる行為がこれに該当することはいうまでもなく、また談笑の間に単なる世間話程度の話題が提供された場合においても、客の話相手となることによつておのずから酒食の席に歓楽的な雰囲気がただようようなときには、その話題が世間話であるからといつて、いちがいにここにいう接待にあたらないと断じられない点は、検察官が答弁書において陳述しているとおりと解される
しかしながら、酒食を提供した一人の客が、たまたま店主や従業員と顔見知りであつて、ほかに相客もいない気安さなどから、普通の世間話をもちかけてきたさいに、これに応じて対話を交わす程度のことは、たとえその客の席に隣り合わせた客席に位置して話相手となつていた場合であつても、特段に客に刺戟を与えて歓楽的な空気をかもし出すごとき言動が他にみられないかぎり、これをしも前記法条にいう客の接待に該当するものとみなすことはできない
以上の考察を経て、本件の事案を調べてみるのに、訴訟記録中の各証拠および当審における事実取調の結果を総合すれば、被告人は、所轄保健所の許可をえて、原判示の場所でスタンド形式の飲食店を経営し、従業員の女性一名を使用して客に酒食を提供する営業をしている者であるが、原判示当日の午後九時前後ころ、前に一度連れと一緒に来店したことのある教員Ａが一人で同店をおとずれ、カウンターの前の角椅子に腰をかけて清酒とつき出しを注文したので、カウンターの中にいた従業員がその注文にかかる酒食をＡの席の前に提供したこと、当時被告人は、数日前に右足膝を打撲したため、立つて仕事ができなかつたので、店舗の座敷風にしつらえてある部分に坐つたままでＡと言葉を交わしていたが、やがて同人が非行少年を補導した経験談や子供の教育の問題などを話しはじめ、被告人にカウンターの方へ来て話を聞くように誘うので、これに応じてＡの右横の角椅子に坐つて、同人の話相手になつていたこと、そして、中学生の男の子をもつ被告人には、Ａの話が身につまされて参考になるように思われ、折から同人のほかには店に客がなかつたさいでもあつたので、子供をもつ従業員の女性にもその話を聞かせようとして、カウンターの中で洗いものをしていた同女に、カウンターの外へ出て来てＡの話を聞くように招いたこと、まもなく従業員の女性がカウンターの外に出てＡの席の左横の客席に着き、被告人と両名でＡの話に聞き入つているうち、被告人は自分の子供のことなどとも思い合わせて涙ぐんだりする場面もあつたこと、その間Ａに対しては、従業員の女性が注文された清酒を提供したさいに、最初の一杯目をカウンター越しについでやつたほかには、同女も被告人もほとんど給仕らしい行為はせず、ことに、被告人らがＡの両脇の客席で同人の話を聞いているあいだは、酒の酌は勿論、飲食についてなんらの奉仕とみるべき行為もしていないこと等の諸点が明らかにされている
右の状況を前記法条の意義と照合してみるときには、本件の場合、客の誘いがあつたのを契機に、店主と従業員とが客席に位置して客を中にはさみ、これと話し合うごとき外観を呈していたにしても、客であるＡの語る話題は真しな教育の問題に関するものであり、しかも、被告人らは、同人の話をそのかたわらで聞き入つていたというだけのことであつて、特に飲食物の提供に関連して同人の意を迎え、積極的にその座の空気をひき立てるような言動に出たわけでもないのであるから、その実態は、およそ歓楽的な雰囲気とは程遠い世間話の場にすぎなかつたものとみるべく、したがつて、本件被告人らのＡに対する応待の経過をもつて前記法条にいう客の接待にあたるものと解することは、上記の考察からしても正当な解釈判断ということはできない


主　　　文
一、被告が原告に対し、昭和三六年六月二七日付をもつてなした原告の昭和三五年七月三日から同三六年三月二二日までの昭和一五年法律第四〇号物品税法第一条第二種甲類、第二号に該当するゴルフボール製造に対する物品税賦課決定処分（但し昭和三九年八月一五日付大阪国税局長の裁決により税額金五六一、〇五〇円と変更されたもの）のうち税額金三四四、八〇〇円を越える部分を取消す。二、原告のその余の請求を棄却する。
三、訴訟費用はこれを二分し、その一を原告の、その余を被告の各負担とする。
事　　　実
第一、当事者双方の申立
（原告）
主文第一項掲記の処分を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
との判決を求める。
（被告）
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
との判決を求める。
第二、当事者双方の主張ならびに答弁
（原告の主張）
一、原告は、大阪府高槻市＜以下略＞において、練習用ゴルフボールの修理を業としていたものである。
二、被告は、昭和三六年六月二七日原告が昭和三五年七月三日より同三六年三月二二日に至る間当時施行の物品税法（以下旧物品税法という。）第一条第二種甲類第二号に該当するゴルフボール五一、〇六五個を製造移出したとして、その課税標準額を金一、八七〇、三〇〇円、税額を金九三五、一五〇円とする物品税賦課決定処分をし、その頃その旨原告に通知した。
三、そこで原告より被告に対し、昭和三六年八月三日再調査の請求（昭和三四年法律第一四七号国税徴収法第一六六条第一項本文）をなしたところ、同年九月四日同法第一六七条第三項第一号によりみなす審査請求と取扱われ大阪国税局長は昭和三九年八月一五日付をもつて、原処分の一部を取消し、（課税物件三〇、六三九個、課税標準額金一、一二二、一〇〇円、税額金五六一、〇五〇円）とする裁決をなし、同月末頃原告に通知した。
四、しかし、原告は後述のとおりゴルフボールの修理をしたことはあるも、これを製造したことはないから原処分は全て違法であるのでその取消を求める。
（被告の答弁ならびに主張）
一、請求原因第一項（たゞし、営業種目は後述のようにゴルフボールの製造である）、第二項、第三項（たゞし通知の日は昭和三九年八月一五日頃である）の事実は認める。同第四項の主張は争う。
二、原告は昭和三五年七月三日より同三六年三月二二日に至る間大阪府高槻市＜以下略＞において、五一、〇六五個の古ゴルフボールを近隣のゴルフ練習場から買取り、うち二〇、四二六個は表皮（ガタパーチヤ）の一部が損傷していた程度であつたから所謂局部修理をし、のこり三〇、六三九個の古ゴルフボールについては、その表面にかぶせてあるガタパーチヤを取り除きその内部を剔出し、新製品の製造工程と同じ方法で、芯に巻かれているゴム糸の破損した部分を新しいゴム糸と取り替えたのちこれに別のガタパーチヤをかぶせ新たなゴルフボール（再生ゴルフボール）を製造し、これらを製造場から移出して別表記載のごとき建値、移出価格で販売したものである。
原告が製造したゴルフボールは、旧物品税法第一条第二種甲類第二号ゴルフ用具に該当し（ゴルフボールとは社会通念上一般にゴルフ用のボールとして取引され、かつ、使用されているものの全てを指称するものであつて、それが競技場において使用されるものであると練習場で使用されるものであるとを問わない。けだし、両者はその性状、形態において本質的な差異がなく、かつ非課税規定によつて不課税の取扱がされていないからである）、また、前記ゴルフボールのガタパーチヤ等を取り替える行為は課税物品の「製造」に該当する。すなわち、旧物品税法に規定する「製造」とは、材料又は原料に物理的もしくは化学的な変化を与え、若しくは操作を加え、新たな課税物品をつくり出す行為一般を指称し、その使用した材料又は原料についてはその新古を問わず、さらにそれが素材であると製品であるとを問わない。しかして、ある事実行為が税法上の「製造」に該当するかどうかについては究極的には社会通念によつて判定すべきもので、その物品の所有権または当事者間における取引にあたつての法形式とは別異の考察によるべきものであり前記のごとき原告の加工行為が製造に該当することは明らかである。しかして、再生ゴルフボールの取扱については、昭和二九年九月一日物品税法基本通達の改正により、破損したガタパーチヤを取り替える行為はゴルフボールの製造として取り扱うこととなりその後現在に至つている。たゞ本件製造行為のなされた当時実施されていた昭和三四年七月一日物品税基本通達第三三条但書によると消費者提供の古物に加工又は改造を施す場合には、製造として取り扱わないものとされ、右通達施行後は製造者が消費者から古ゴルフボールの提供をうけ、それに加工をした場合に限つてその行為を製造として取り扱わず、したがつて物品税も賦課していなかつたが原告は、一般不特定多数の者から古ゴルフボールを買入れ、これに加工して販売していたのであるから右通達但書の規定する場合に該当せずこれの移出の際物品税納付義務を負うのは当然である。
三、ところが原告は旧物品税法第一五条の規定により、営業開始申告書を政府に申告し、同法第八条第一項の規定により、製造場から移出したゴルフボールにつき、毎月ごとに数量及び価格を記載した申告を翌月一〇日までに提出しなければならないのに、これを提出しなかつた。
そこで、被告は同法第一八条第三項の規定により課税物品をゴルフボール五一、〇六五個とする前記賦課決定（計算の根基は別表参照）をしたが、原告の審査請求により大阪国税局長において調査したところ、右課税物品のうち二〇、四二六個課税標準額金七四八、二〇〇円については局部修理であることが判明したので、同局長は原処分のうち右部分を取り消したものであつて被告の原告に対する処分は適法である。
（被告主張に対する原告の答弁ならびに主張）


原告が古ゴルフボールを「買い取つて」これに加工して新しいゴルフボールを「製造」して販売したとの主張は争うが、その余の事実は全て認める。本件課税物品たる古ゴルフボール三〇、六三九個のうち、二七、二九九個は近隣のゴルフ練習場から預つて帰つたものであり、原告は相手方に古ボールの代価を支払つていない。その余の三、三四〇個は相手方が贈与するといつたのであるが、若干の謝礼を払つて持ち帰つて、補修していたところ、これを知つた先方のゴルフ練習場は、前に払つた謝礼金を返還し修理代を支払うから、右補修にかかるボールを返却して欲しいというので、これを右練習場に引渡したのであつて、実質的には前記のものと異ならない。
したがつて、原告は三〇、六三九個の古ゴルフボールを「買い取つた」こともなければ、補修にかかるゴルフボールを販売したこともない。只修理したゴルフボールを近隣のゴルフ練習場に練習用として納品していたものである。次に物品税法に云う製造の概念は、同法の立法趣旨に沿つて目的論的に定立されなければならない。原告は古ゴルフボールに加工する際、ボールの芯を形成しているゴム糸までは取り替えてはいないのであつて、唯表皮を削がすについて若干損修を受けるゴム糸の補充をなしたうえ、別の表皮（ここに別の表皮といっても古ボールから剥ぎ取つた表皮を原材料としてこれを練り直して再生して作つた表皮である）と取り替えたに過ぎないから社会通念上製造とは云えず、修理にすぎない。これを製造概念に包摂し、物品税を賦課せんとする被告の立場は、物品税を二重取りしようとするものであつて許し難いものである。
（原告の仮定的主張）
一、物品税は租税転嫁を前提とするものであるところ、原告の取り扱うボールの単価は六〇円程度のもので、到底右単価に物品税五〇％を加算した単価九〇円での市場価格形成は不可能のものであり、従つて、そこに於いては租税転嫁等はありえない。更にまた原告の営業上の利潤は極く少ないのであるから、高額の物品税を負担する能力は皆無であり、それでは原告の営業はなり立たない。然らば、本件課税処分はまさに物品税という名目による所得税の二重取りであり、原告の営業権、生存権を侵害する違憲、違法のものである。二、以上の主張が認められないとしても、被告のなした本件課税処分は信義誠実、禁反言の原則に反する違法があり取消さるべきものである。即ち、本件ゴルフボールの物品税賦課の仕方については昭和三四年七月一日の物品税基本通達によつて処理され、従つて原告等の同業者はいずれも非課税の取扱いを受け、原告もその様な税務指導を受けていたのである。ところが、昭和三八年三月一九日に前示通達が改正され、消費者提供の古物に補修を加える場合も製造とみなして課税することとなつた。この通達に勇気づけられた被告は突如として原告に対し遡つて昭和三五、三六年度分にも本件の様に課税して来たのである。そのために、原告もその当時は非課税と信じてそのつもりで経営していたので、一度に過年度に遡つて多額の課税をされ、甚大な支障を蒙つているものである。
被告の処分は明らかに禁反言の法理ないしはそれを含む信義誠実の原則からみて許すべからざる違法がある。
（原告の右主張に対する被告の答弁）
一、二の主張はいずれも争う。
原告の同業者がいずれも非課税の取扱いを受けていたことおよび原告に対し同様な税務指導をなしていたことはない。又本件処分は昭和三八年三月一九日物品税基本通達を遡及適用したものではなく、前記のとおり原告は不特定多数の者から古ゴルフボールを買い入れて製造していたものであるから、昭和三四年七月一日物品税基本通達第三三条但書の適用がないものとして処理したに過ぎない。したがつて、本件課税処分は禁反言の法理および信義誠実の原則に何等違反するものではなく適法である。
第三、証拠関係（省略）
理　　　由
一、請求原因第一（但し、営業種目については後述のとおり争がある）。第二、第三項の事実および、原告は政府に申告することなく、昭和三五年七月三日から同三六年三月二二日に至る間にゴルフ練習場等から収集（その方法が預託であるか否かは後述三のとおり争いがある）した古ゴルフボールに加工（その程度が単に修理に止まるか、製造となるかは後述二のとおり争いがある）してこれを移出していたこと、前記期間中原告の取り扱つたゴルフボールの数は五一、〇六五個であつて、そのうち二〇、四二六個（全体の四割）は裁決により局部修理と認められ本件課税物品より除外されたこと、その余の三〇、六三九個（本件課税物品―全体の六割）は表皮（ガタパーチヤ）を取り除き、芯に巻かれたゴム糸の破損部分を新しいゴム糸で巻きかえこれに新しいガタパーチヤをかぶせて近隣のゴルフ場等に納品していたこと、ゴルフボールの建値、移出価格本件物品税額算定の根基は当事者間に争いはない。


二、被告は本件課税物品（三〇、六三九個の練習用ゴルフボール）に対する原告の加工が、所謂製造に該当するとし、原告はこれを争うので検討する。いずれも成立に争いのない乙第一号証の二、同第一一号証、同第一四、一五号証、同第二〇号証、証人池原俊一の証言および原告本人尋問の結果ならびに弁論の全趣旨によると、ゴルフボールの構造は、中心に「センター」と呼ばれる部分があり、そのうえにゴムテープを巻き、更にゴム糸を巻き表皮（ガタパーチヤ）をかぶせたものと、ゴムテープを巻かないでセンターに直接ゴム糸のみを巻き表皮をつけたものとがあること、ボールには大と小とがあるが、原告の取り扱つていたのは大であつて、その直径は四二、五ミリないし、四二、七ミリであつて芯の直径は三五ミリ、表皮の厚さは一一、五ミリで、ゴム糸の部分は約六ミリ位であつたことセンターは飛翔率、平衡度を決める昀重要部分であつてゴルフボールの性能はセンターにより大きく左右されるが、コース用ボールと練習用ボールにはこの点に材質上格差があること、次にセンターにゴムテープ又はゴム糸を球面状に平衡を保つて巻き付けることがボールの平衡度を高めるため重要であること、ゴムテープを平衡を保つて球面上に巻き付ける作業は高度の技術を要し、原告等弱小企業では技術的に不可能であること、表皮をかぶせる作業は技術的には他の部分に比して容易でどの業者がしてもほゞ同様であること、新品の場合、製作費はセンターとゴム糸の部分が三分の二、表皮の部分が三分の一であること（新品の場合は古ボールの再生の場合に比しゴム糸の巻付け作業が簡単なためその部分の製作費が安くてできる）、本件課税物品に対し原告のなした加工の方法は、近隣のゴルフ練習場等から使用不可能になつた古ゴルフボールを一個五、六円位で入手しその古ボールの表皮を剥ぎ取り、表皮の下に巻き付けてあるゴム糸が使い古されたため切れているので、その破損部分を解きほぐし、その上から新しいゴム糸を巻き付けて直径四〇ミリ位までとして（新らしく巻きつけるゴム糸の厚さは通常一ミリないし一、五ミリ、昀高で二ミリ程度で、それ以上巻き替えを要するものは経費倒れとなるので加工せずに廃棄していた。）、次に再生ガタパーチヤ（古ボールのガタパーチヤを三分の二、新品のガタパーチヤを三分の一の割合で練り合せ、再生したもの。原告は訴外大西ゴムに練り賃を支払つて再生を依頼していた。）をプレス機でこれに焼き付け、乾燥させ、耳取りした上これを磨き、その上に白ペンキをぬり、ネーム等を入れて仕上げをしていたこと。完成品は外見上は新品ボールと同じ位立派になり区別は困難であるが、両者は耐久力に差があるのみか、ボールの重さも不揃いであること、使い古されたボールはセンターおよびゴム糸の部分が楕円形に変形しているが、これを矯正しないまま表皮（ガタパーチヤ）を円形の型にはめて焼きつけるため表皮の厚さも不揃いであること（新品の表皮は一ミリないし一、五ミリでその厚さは均等。）、そのため新品に比べ飛翔率、平衡度が劣ることが推測されるが、ネツトを張った狭い練習場ではこの点はあまり重視されないので、取引価格も練習用の新品が約六〇であつたのに対して約一〇円位安い程度であつたこと、（末端消費価格は新品一〇〇円ないし一二〇円、再生ボール八〇円ないし九〇円）加工費用の概算は、古ボール六円、ゴム糸五円、ガタパーチヤ三円ないし四円、外皮取り手間代七円、ペンキ代三円、電気水道等四円、工賃一〇円、その他（運賃等）三円計四一円ないし四二円であつたこと、等の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。ところで、或る物に対する事実的加工行為が新たな物の製造に該当すると評価されるのは、右行為が既存の価値の修復という限度を越え、加工対象物を一素材として別個の新たな価値物を創造する行為であると評価される場合をいうものにほかならないが、税法が人の経済行為をその対象とするものである以上、物品税法にいう製造にあたるか否かの判断にあたり、加工行為に対し右に述べた新たな価値物の創造という評価をなすべきか否かの指標として、対象物に対する加工の程度という技術的要因は無視できないとしても、加工行為による価値の増大の程度という経済的要因がより重要な役割をはたすものと解するのが相当である。そして前記認定の事実によれば、原告の本件課税物品に対する加工行為は、ゴルフボールの昀重要部分たるセンターには全く及ばず、次に重要な部分であるゴム糸部分についてはその一部を取り替えるにすぎず、さして重要でもなく、また製造工程上昀も平易な表皮を取り替えることがその主要な作業であつたにすぎないものであるが、加工行為の対象たる古ボールは表皮の破損のためもはや使用に耐え得ないもので一個五・六円程度で取引されていたのに対し、加工後の再生ボールは古ボールとは全く面目を一新し、外形上は新品とほとんど区別のつかないものであり、新品に比べてその性能に多少劣る点があるとはいえそれは練習用という使用目的上さして重大なものではなく取引価格も新品の練習用ゴルフボールよりわずか一〇円程度安い五〇円前後であつて、古ボールの約一〇倍の価格であつたことなどを考慮すれば、原告の古ボールに対する加工行為は、事実的加工作業の程度は右のごときものであつても物品税法上はもはや既存の価値の修復という限度を越え古ボールとは全く別個の新たな価値物の創造として評価されるべきであり、従つて製造に該当するものと認めるのを相当とする。
三、次に原告の通達違反ならびにこれに基く信義則違反および禁反言適用の主張について判断する。
昭和三四年七月一日物品税基本通達第三三条但書には、消費者提供の古物に加工又は改造を施す場合には製造として取り扱わない旨の規定がなされ、右通達実施後は製造者が消費者から直接古ゴルフボールの提供を受け、それに加工した場合には製造として取り扱わず従つて物品税も課税されていなかつたこと、原告の本件課税物品に対する製造行為が右通達の実施中になされたものであることは当事者間に争いがない。ところで、通達は上級行政庁が下級行政庁に対し、法令の運用方針又は取扱準則を示しまた法令の解釈基準を明らかにすることによつて行政事務処理を統一的、合理的に、また円滑に処理することを目的とするものであつて、下級行政庁を拘束するに止まり、法規たる性格を有するものでないことはもとよりのことである。しかしながら、通達によつて示達された内容が税務行政の執行一般において実現されているに拘らず、しかも或る個別的具体的場合につき右通達が定める要件を充足しているものに対し通達に反して納税者に不利益な課税処分をするならば、本件のごとき間接税たる物品税の場合においては税額は本件取引価格の中に折り込まれるのであるから、通達に従い課税の対象とならないと信じて物品税を含まない価格で取引したにもかかわらず後に課税されることになつて納税者に不測の損害を与えるばかりでなく、租税法の基本原則の一つである公平負担の原則にも違背することになり違法な処分といわなければならない。


そこで原告の本件課税物品たるゴルフボールに対する加工行為が右通達第三三条但書の規定する場合に該当するか否かについて検討する。いずれも成立に争いのない乙第一四ないし第二二号証ならびに原告本人尋問の結果によると、本件課税期間中原告の取り扱つたゴルフボール五一、〇六五個のうちには納品先から古ボールを買い取り、それに対応する数量のゴルフボールを納品している場合（以下区分Ａという。）、仕入先と納品先は全く別であつて納品先からは古ボールを仕入れていない場合（以下区分Ｂという。）、納品先から古ボールを預つて帰りそれに対応する数量のゴルフボールを納品している場合（以下区分Ｃという。）、以上三種類の取引形態があつたこと、右各区分に属するゴルフボールの数量は区分Ａが一五、七九一個、同Ｂが二四、〇〇五個、同Ｃが一一、二六九個であつたこと、区分Ａについて買入の形式をとつた理由は、原告が営業を始めて間がなく十分の信用がなかつたので保証金の意味で古ボールを買い受けたものであること、区分Ａ、同Ｃの場合も原告は受入れた古ボールを受入先ごとにわけることなく一括して加工しており、必ずしも受入れた古ボールと同一物を受入先に納品しておらず、時には先に手持の加工ボールを納品し、右納品に対応する数量の古ボールを後から受入れている場合もあること、以上の事実が認められ右認定に反する証拠はない。
右認定の事実によれば区分Ｂは消費者提供の古ボールに加工を施した場合に該当しないことは明らかであり、また区分Ａの場合も買取代金は保証金としての意味をもつていたにせよ原告は一旦古ボールを買い取つたのであるから、仕入れの古ボールと納品ボールとの間にはもはや客観的にも主観的にも対応関係は認められず、仕入先に仕入個数に対応する数量のボールを納入したとしても、それはたまたま納入先において売渡した古ボールと同数のボールを補充する必要があつたことから納入先の要求により仕入個数と同数のボールを納入していたにすぎないものというべきであり、前記通達にいう消費者提供の古ボールに加工を施した場合には該当しないものというべきである。しかしながら、区分Ｃの場合においては原告は古ボールの預託を受け、これと同数のボールを預託先に納入しているのであり、預託を受けた古ボールと同一物を納入しておらず、時には先に手持の加工ボールを納入し、後にこれに対応する数量の古ボールの預託を受けている場合もあるとはいえ、本件ゴルフボールは全くの代替物であり、個々の特性が問題となり得る余地はなく、それ故にこそ預託先に古ボールと同一物を納入しなくても取引上なんら差しつかえがなかつたのであるから、右のごとき事情があつたとしてもなお、前記通達にいう消費者提供の古物に加工を加えた場合に該当するという評価がなされて然るべきである。それゆえ本件課税物品のうち区分Ｃ該当分は前記通達第三三条但書規定の場合に該当し課税の対象になしえないものというべきであるが、区分Ａ、同Ｂ該当分については右規定の場合に該当せず、課税の対象となるものというべきであって、区分Ａ同Ｂ該当分に関する限り原告の通達違反ならびにこれに基く信義則違反および禁反言則適用の主張は理由がないといわなければならない。四、そこで進んで本件課税物品中前記認定の課税の対象となるべき区分Ａ、同Ｂ該当のゴルフボールの個数、移出価格ならびに原告の納付すべき税額如何について検討する。
本件課税期間中原告が取り扱つたゴルフボール五一、〇六五個のうち本件課税処分の対象となつたのは三〇、六三九個（全体の六割）で、その余の二〇、四二六個（全体の四割）は裁決により製造ではなく局部修理と認められ課税の対象から除外されたことは前記のとおりであり、前顕乙第一五号証および原告本人尋問の結果によると局部修理の分は裁決認定のとおり原告の取り扱ったゴルフボールのうちの四割であることが認められるところ、原告本人尋問の結果によると手を加えたゴルフボールを古ボールの受入先に納品するという区分Ａ、同Ｃの場合の納品ボールは本件課税対象物品たるいわゆる再生ゴルフボールであつて、局部修理を施したにすぎない分は仕入先とは別のところへ納品していた事実が認められ右認定に反する証拠はない。それゆえ局部修理たる前記二〇、四二六個のゴルフボールの取引形態はすべて区分Ｂの場合であつたものと認定するのが相当である。従つて本件課税物品中課税の対象となるべき区分Ａ、同Ｂ該当のゴルフボールの数量は区分Ａの一五、七九一個に区分Ｂの二四、〇〇五個から前記局部修理の二〇、四二六個を差引いた三、五七九個を加算した合計一九、三七〇個であつたということができ、原告がこれらのゴルフボールを移出したことは当事者間に争いがないので、原告は右一九、三七〇個のゴルフボールの移出価格に対し旧物品税法所定の税率を適用して算出された額の物品税を納付すべき義務を負うものというべきである。そして前顕乙第一三、一四号証によると区分Ａ該当の一五、七九一個のゴルフボールの移出価格は金八二四、二〇〇円、区分Ｂ該当の二四、〇〇五個のゴルフボールの移出価格は金一、四〇九、九二五円であることが認められ、一方前顕乙第一五号証によると、原告は再生ボールと局部修理ボールとの間に格別の差を設けず両者同一価格で取引していたことが認められるので、区分Ｂのうち課税対象となるべき前記三、五七九個のゴルフボールの移出価格は左記の算式（１）のとおり金二一〇、二一一円となり、結局課税の対象となるべき前記区分Ａ、同Ｂの一九、三七〇個のゴルフボールの移出価格は左記の算式（２）のとおり金一、〇三四、四一一円となる。算式（１）　１，４０９，９２５円×３，５７９／２４，００５＝２１０，２１１
円（円未満切り捨て）
算式（２）　８２４，２００円＋２１０，２１１円＝１，０３４，４１１円
（区分Ａ）　　　　（区分Ｂ）
よつてこれに対する課税標準額は金六八九、六〇〇円、税額は金三四四、八〇〇円となり（旧物品税法第二、三条、当時施行の国等の債権債務等の金額の端数計算に関する法律第五条をそれぞれ適用）、原告は右税額の限度において物品税の納付義務があるというべきである。


主　　　文
１　原告Ａ、同Ｂ、内Ｃ、同Ｄがそれぞれ被告の設置する学校の校務員たる地位を有することを確認する。
２　被告は、原告Ａに対し金一五三六万七一四五円と、同Ｂに対し金一五二九万五八四一円と、同Ｃに対し金一四五六万二三〇一円と、同Ｄに対し金一四七〇万〇六六一円とこれらに対する昭和五二年三月二一日以降支払済みまで年五分の割合による金員及び昭和五二年四月一日以降毎月二〇日限り、原告Ａに対し金一八万〇五七六円、同Ｂ、同Ｃに対しそれぞれ金一八万九二一六円、同Ｄに対し金一九万二四五六円を支払え。
３　被告は、原告Ｅに対し金四三二万二五七二円と、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉに対しそれぞれ金六九万〇八九三円とこれらに対する昭和四九年四月一八日以降支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　この判決は、２及び３項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　申立
一　原告ら
主文同旨。
二　被告
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　主張
一　請求原因
１　当事者
原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ及び訴外亡Ｊ（以下、「亡Ｊ」という）（以下、右五名を「原告Ａら」という）は、いずれも任命権者である訴外大阪市教育委員会（以下、「市教委」という）に被告の設置する学校の校務員として別紙（一）の「採用日」欄記載の日に採用された地方公務員で、かつ地方公務員法（以下、「地公法」という）五七条にいう「単純な労務に雇用される者」（以下、「単労職員」という）に該当する職員である。なお、生年月日及び後記失職時の勤務校は別紙（一）の各該当欄記載のとおりである。
原告Ｅは亡Ｊの妻、原告Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉはいずれもその子である（以下、右原告五名を「原告亡Ｊ相続人ら」という）。
２　本件覚書と原告Ａらの失職
市教委は、昭和四三年三月二九日締結の別紙（二）の覚書（以下、「本件覚書」という）が大阪市立学校教職員組合（以下、「教組」という）、大阪市教職員組合連合協議会（以下、「市教連」という）との間に締結された校務員、作業員の所定年令到達による退職制度、すなわち定年退職制度（以下、「本件定年制」という）及びその処遇を定めた労働協約であるとの立場から、本件覚書の効力に基づき、原告Ａらがそれぞれ別紙（一）「失職日」欄記載の日に被告の職員としての地位を失つた旨通知し、同日以降の就労を拒否して給与等の支払をしない（以下、「本件失職」という）。
３　本件失職の無効理由
しかしながら、原告Ａらは左記の理由により本件覚書によつてその地位を失うものではなく、なお被告の設置する学校の校務員たる地位を有するものである。
（一）　本件覚書の効力（その一）
（１）　本件覚書は市教委と教組との間に締結されたものであり、市教連は当事者ではない。すなわち、本件覚書末尾の当事者の署名捺印欄には代表者Ｋが教組と市教連における各役職名を併記のうえ記名し、市教連の印のみ押捺しているが、本文冒頭に「大阪市教育委員会と大阪市立学校教職員組合とは、……意見の一致をみたので、ここに覚書を交換する」と記載し、極めて明確に合意の当事者を特定していることからみて、本件覚書の当事者はあくまで市教委と教組であり、市教連を当事者と解することはできない。
原告らは、当初市教連も当事者であるとして被告主張と一致する陳述をしたが、右は真実に反し、かつ錯誤に出たものであるから撤回する。（２）　原告Ａらは教組に加入したことはない。すなわち、教組は、その規約によれば、個人加盟の単一組合であるから構成員各個人の意思による加盟手続が必要となるが、同原告らは何らその加盟手続をしたことはなく、その組合費も払つたことはない。
以上のとおり、原告Ａらは本件覚書の当事者である教組に加入していないのであるから、その効力を受けることはない。
（二）　同（その二）
仮に、本件覚書が教組のほか市教連をも当事者とした労働協約として締結されたと
しても、
（１）　原告Ａらは、もと市教連加盟の単位組合（以下、「単組」という）である大阪市教育従業員組合（以下、「市教従」という）の組合員であつたが、いずれも市教従、そして市教連の本件覚書締結に反対して、本件覚書の締結前後に新組合を結成すべく多くは集団的に脱退し（脱退日は別紙（一）の該当欄記載のとおり）、昭和四三年六月二二日一〇五名で定年制に反対する新組合の大阪市学校現業労働組合（以下、「学現労」という）を結成、加入し、本件覚書適用による失職予定日（別紙（一）の「失職日」欄記載の日）には市教従の組合員ではなかつた（また、仮に、同原告らが教組の組合員であつたとしても、右市教従脱退と同時に教組からも脱退している）。
なお、学現労は市教連に加盟していない。
（２）　しかして、労働協約は当該締結組合所属の組合員の労働力の取引に関して使用者と取り決めをなすものであるから、その所属を離れた組合員には効力は及ばないというべきである。
特に、本件では、原告Ａらは市教従、そして市教連及び教組が締結せんとし、又は締結した本件覚書に反対し、あるいは不満を抱いて脱退し、定年制反対を中心スローガンとする別個の団結体である学現労を結成、加入しているのであるから、旧組合所属の労働協約の適用のないことは当然である。
従つて、本件覚書の適用を受ける当時、すでに教組、市教連、市教従を脱退し、これとは別個の労働組合である学現労に所属していた原告Ａらが本件覚書の効力を受けることはない。
（三）　教組、市教連の労働協約締結能力


（１）　団体交渉の妥結結果及び労働協約は当然にその当事者及び構成員を拘束するのであるから、その主体となりうる労働者団体は必ずしも労働組合法（以下、「労組法」という）二条にいう労働組合又はその連合体に限らないが、労働条件の維持改善等労働者の経済的地位の向上を目的とし、組織、運営面で一般に必要な規約、機関、代表者を有し、その目的の範囲内において組合員である労働者の労働条件を決定するための権能を一般的に付与され、かつ単一意思に基づいて行動し、その締結した協約の履行にあたつてその構成員を拘束しうるだけの統制力の確立された社団的実態を備えていなければならず、特に、労働組合の上部団体の場合には加盟各単組に対し統制力を及ぼしうるだけの組織体であることが必要である。（２）　教組は、その規約によれば、大阪市立学校の市費負担教職員（以下、「市費教職員」という）をもつて構成する個人加盟の単一組合であるが、原告Ａらを始め教組へ加入手続をした市費教職員はなく、従つて、その構成員は存在しない。教組結成の経過は、単に市教連の幹事会において、教組なる団体をつくること及び市教連加盟の七単組の組合員のうち市費教職員をその組合員とすることを決議したにすぎない。
従つて、教組の規約は昭和四二年七月一日施行のもので、それまでの間は全く規約がなく、右の規約も組合員の加入手続や統制に関する労働組合として昀も基本的な事項について全く規定の設けられていないものである。また、教組自体の組合事務所はなく、組合専従者、事務局員も置いていない。更に、組合費の徴収をしたことはなく、教組「結成」後一度も規約に規定された大会を開催したこともなく、運動方針を掲げたり、現実に運動を展開したこともない。しかも、役員は市教連の役員がそのまま自動的に教組役員を兼任するため、府費負担教職員（以下、「府費教職員」という）が教組役員を兼任するという組織矛盾を生じている。（３）　仮に、市教連も本件覚書の当事者であるとしても（以下、市教連につき同じ）、市教連は、その名も大阪市教職員組合連合協議会であり、規約上も「加盟組合の自主性を尊重し、相互の協力によつて組合員の労働条件を維持改善し、……」（三条）と規定する反面、加盟各単組の義務や統制に関する規定はなく、組合員全員の意思を反映させる大会を開催する規定もない。また、常駐の役職員はなく、書記局は加盟各単組の事務所に置かれている。
更に、役員は加盟各単組の三役が各単組の代表としてそのまま常任幹事に選出され、決議においても各単組の自主性が尊重されており、課題が発生したときに各単組の代表が集まつて協議し、一定の申し合わせないし決議をするだけで、その執行も各単組に任されており、指導力、統制力はない。
対被告大阪市（以下、「対市」という）、対市教委との団体交渉も、交渉事項にかかわりある単組三役に市教連の議長又は事務局長が加わるにすぎないものである。
なお、これまで市教連と被告ないし市教委間に労働協約というに足るものは一切存在しない。
（４）　以上によれば、教組は単に名称と規約が存在するだけの全く実態のないもので、その結成すら疑問視され、社団性を有しているとは到底言い難いものであるし、市教連も時折加盟各単組の代表が集まつて申し合わせないし決議を行なつたりしながら共同して運動を進めるための協議機関あるいは共闘組織にすぎないというべく、各単組の活動の総和を超えたより高次の団結体としての社団性を有するものでないことは明白である。
従つて、教組、市教連はいずれも労組法二条の労働組合又はその連合体に該当せず、かつ社団性もないから労働協約を締結する能力を有しないものであり、本件覚書は労働協約としての効力を有せず、原告Ａらがこれに拘束されることはない。なお、被告主張別紙（六）の記載内容は争わない。
（四）　本件覚書の解釈
仮に、本件覚書が労働協約であり、原告Ａらに効力が及ぶとしても、（１）　地公法上定年制は認められておらず、その法制化も再三試みられたが労働団体等関係者らの強い反対に遇つて失敗し、本件覚書締結当時もこの点が国会で問題とされ激しい議論が行なわれており、また、定年制反対を運動方針の一とする労働組合も存するところであり、かかる背景の下で、定年制の導入という労働者の死活にも関する重大な問題を、協議連絡機関にすぎぬ市教連の議長及び教組委員長名義で、覚書の形式をもつて、しかも、何ら定年制を実施する旨明示することなく安易に決めたとは考えられないところである。
（２）　しかも、本件覚書四項は、「処遇及び処遇の条件」と題し「該当者は所定の退職時期に全員洩れなく退職することを条件に次の処遇を行う」とあり、これを素直に解釈すれば、「全員洩れなく退職を希望する場合に本件覚書記載の処遇を受けられる」ことを定めたにすぎないことは明白であり、このように解することは、労働条件の基準を定めると同時にいわゆる規範的効力を有する労働協約の内容を明確にし、労使間に不要の動揺や紛争の発生を未然に防止せんとして労働協約の要式化を要請する労組法一四条の趣旨にも合致するものである。以上の諸点から本件覚書を客観的にみた場合、本件覚書は右（２）記載のとおり、全員洩れなく退職することが処遇の前提条件であることを決めたものにすぎず、かつ原告Ａらは本件覚書に基づく退職を希望したこともないから、本件覚書によりその地位を失うことはない。
（五）　定年制の不合理性
仮に、本件覚書が定年制を定めた労働協約であるとしても、（１）　定年制は、労働者の労働継続の意思及び能力の有無に拘らず一定年令に到達するという自然的、確定的事実の発生によつて当然に退職させる制度で、その法的性質は解雇ないし解雇基準を定めたものである。


かかる定年制は、一定年令に達すると肉体的、精神的能力が低下し、労働能率や仕事に対する適格性が減退するとの前提にたち、労働費の節約と人事の新陳代謝の観点から主張されるのであるが、労働能力の減退には個人差があり、一定年令の到達により労働への適格性が当然に失われるものではなく、職務内容によつては多年の経験により円熟味と効率の増大する場合も少なくなく、特に、近時の平均寿命の大巾な伸びからみても五五歳や六〇歳（いずれも満年令、以下同じ）が労働不適の老令であるとは考えられないところで、現に民間企業における定年延長、再雇用、再就職の傾向はこのことを端的に示すものであり、「老令化社会」、「労働力人口の老令化」へと進みつつある我が国社会の現状に照らせば、むしろ壮年ともいうべきこの労働力を定年制で切り捨てることは社会的にみても大きな損失である。また、定年制につきいわれる労務費の節約及び人事の刷新の必要は、使用者側の都合にすぎず、賃金体系、労働力の配置、運用の工夫により解決すべき問題で、何ら定年制を合理化するものではない。
他方、我が国においては、定年制により退職を余儀なくされた労働者は退職金も乏しく、再就職も困難で、運よく再就職できても労働条件が劣悪であるため、貧困な社会保障制度の下で生活不安にさいなまれているのが現状である。以上から明らかなように、定年制は、単に使用者側に都合が良いという以上に合理性を肯定しうるかは疑問であり、我が国の現状に照らせば、むしろ労働者の生存権、労働権に対する重大な脅威となつているもので、到底合理的なものとはいいえないのである。
（２）　しかも、本件で問題となつている校務員は、地公法上単労職員として扱われ、古くは学校内に住込み、事実上家族全休で仕事をしていたこともあり、一般の事務や教職の労働者と相当由来を異にし、また、その職務も肉体的労務を中心とするものではなく、事務連絡等を主とする性質上、たくましい体力、高度の知力を要せず、一学校あたりの配置人員もせいぜい三、四人までで、昇進制度もなく、後進にポストを譲らねば組織運営上障害が生ずることもないのであり、このようなことから、校務員はかなりの年令に達して雇用された者が多く、肉体的、精神的に働くことが不可能となるまで勤めることができる職業と期待して就職し、社会通念上もそのようなものとして受けとられているのである。従つて、給与も一般の公務員と異なり技能労務職給料表が適用され、もともと低額に押さえられており、年功序列型賃金体系の下でも定年制による使用者のメリットは極めて少ないのである。以上のとおり、定年制は一般的に不合理なもので、特に校務員につき右不合理性は一層明白であり、少なくとも右（２）記載の点からみて、校務員に定年制を適用することは不合理であつて、許されないものというべきである。被告は、本件定年制の合理性の理由の一つとして給与ないしその基準等の改善を挙げているが、右は一般的な労働条件の改善に属するものであつて定年制と不可分ではなく、労働組合の要求闘争のなかで容易に実現されうる水準のもので、現に大阪府下の他市では定年制がないのに拘らず大阪市よりはるかに上位の賃金水準を有しているのであつて、右主張は理由がない。
（六）　地公法違反
（１）　地公法は、一般職に属する地方公務員（以下、「職員」ともいう）の身分保障につき、法律に特に明定する欠格事由に該当する場合（二八条四項）のほか「この法律で定める事由による場合でなければ、その意に反して、降任され、若しくは免職されず、……」（二七条二項）、「この法律で定める事由による場合でなければ、懲戒処分を受けることがない」（同条三項）と規定し、二八条で分限の、二九条で懲戒の各事由、手続等を厳格に定めているが、このことは、職員のその意に反する不利益処分の事由を限定すると共にその種類をも限定しているのであり、定年制による失職も右各法条の制約に服することは明らかである。（２）　右身分保障は、職員の身分の安定をはかることにより公務の中立性と安定性を確保すると共に、争議権の剥奪等労働基本権に様々の制約を受ける公務員につき、その生存権保障の趣旨からこれら制約に見合う一種の代償措置の役割を担つているのであり（昀高裁判所昭和四八年四月二五日判決、刑集二七巻四号五四七頁）、右規定が強行性を有することも疑問の余地のないところである。（３）　校務員等単労職員は、地公法の認める職員団体に加入できる一方、地方公営企業労働関係法（以下、「地公労法」という）により労働組合を結成し、一定の範囲内での団体交渉及び労働協約締結権を有しているが、労働基本権の柱ともいうべき争議権は剥奪されていることなどに鑑みれば、右地公法二七条ないし二九条の適用をも受ける単労職員にも右（２）記載の身分保障の趣旨がそのまま妥当することはいうまでもなく、従つて、地公法の右各法条は単労職員を含め公務員の利益保護の方向で厳格に解釈すべきである。
以上のとおり、地公法は二七条ないし二九条において、職員の意に反する不利益処分の事由及び種類を制限して職員の身分保障をしており、定年制による失職も当然その制約に服するものであるから、本件覚書が定年制を定めたものであれば右各法条と矛盾し、これに違反する違法、無効のものというべく、原告Ａらが本件覚書によりその地位を失うことはない。
以上、いずれの点からみても、本件覚書は無効ないし原告Ａらに効力の及ばないものであるから、これに基づき同原告らに対してなした本件失職は無効のものといわざるを得ない。
４　給与及び死亡退職金
（一）　原告Ａらの本件失職時における等給号、給料月額等は別紙（三）記載のとおりである（扶養手当はいずれも配偶者（妻）に対するものである）。（二）　同原告らが本件失職をせず、被告の職員としての地位を有し、かつ通常に
昇給、昇格等した場合、
（１）　昭和五二年三月末（亡Ｊについては昭和四八年一月末）までに、被告から支払を受くべき給与及び昇給、昇格の等級号は別紙（四）給与明細表の（１）ないし（５）のとおりである。
（２）　亡Ｊは昭和四八年一月三日死亡したが、これに伴う死亡退職金は二九四万〇七八六円で、その計算式は次のとおりである。


９万７２００円　×　３０．２５５　＝２９４万０７８６円（死亡時給与月額）×（勤続年数２２．６年の整理率）＝（死亡退職金）条例によれば、勤続年数二二・六年の死亡退職金支給率は二二・〇五で、三〇・二五五との差額八・二〇五は条例に基づく増額支給決定が必要であるが、本件においては右決定を受ける余地はなかつたのであるから、右決定があつたものとして扱うべきである。
（３）　亡Ｊを除く原告Ａらが昭和五二年四月以降毎月支払を受くべき給与、扶養手当、調整手当は、別紙（四）給与明細表の（１）ないし（４）の各昭和五一年度欄の「一ケ月に対する給料月額・諸手当」欄（上下に分かれているときは下段）記載のとおりである（その各合計金額は、原告Ａは一八万〇五七六円、同Ｂ、同Ｃはそれぞれ一八万九二一六円、同Ｄは一九万二四五六円である。）（４）　被告の給与支払日はその月の二〇日である。
（５）　原告Ａらは昭和四五年九月七日、被告からそれぞれ別紙（四）給与明細表の（１）ないし（５）の「既払額」欄記載の金員の支払を受け、これを右（１）の給与等の支払の一部に充当したので、これを差し引く。５　仮に、原告Ａらの本件失職後に生ずべき昇給、昇格等が後記被告の主張の如き理由で認められず、従つて、前記４の給与等と失職当時の給与に基づく計算額との差額部分につき給与性（以下、「賃金性」という）が認められないとしても、（一）　本件失職処分をしたのは被告を補助する機関たる市教委であり、その個々の構成員たる職員が同原告らの身分取扱いにつき故意又は過失により、前記２、３のとおりその職務執行として誤つた判断をした結果、市教委がその公権力の行使として本件失職処分をしたもので、このような場合には市教委も国家賠償法（以下、「国賠法」という）一条にいう公務員というべきであるから、被告は同条項に基づき本件失職処分により同原告らに生じた損害を賠償する義務がある。被告は「失職処分」の存否を問題とするが、国賠法一条は「公権力の行使」を要件としているのであつて、抗告訴訟の対象の如き「処分」の存在を要件としているものではなく、本件失職が同条にいう行政上の作用としての公権力の行使にあたることは明らかである。
（二）　本件失職処分がなければ同原告らの得ることのできた賃金相当損害金は前記４の給与と一致するが、本訴においては、被告が賃金性なしと主張する冒頭掲記の差額分の相当損害金のみ請求する（従つて、この部分と賃金性が認められる部分との合計額は前記４のそれに一致する）。
６　相続等
亡Ｊは昭和四八年一月三日死亡したが、同人の
（一）　前記４（二）（１）の未払給与（仮に、被告主張のように賃金性の認められない部分があるとすれば、賃金性ありと認められる部分と前記５の損害賠償請求額との合算額）は、前記のとおり四一四万五三六〇円であるところ、原告亡Ｊの相続人は亡Ｊの妻及び子で他に相続人がないから、右各請求権を原告Ｅは三分の一（一三八万一七八六円）同原告を除く原告亡Ｊ相続人らは各六分の一（六九万〇八九三円）ずつ承継取得した。
（二）　死亡退職金は前記４（二）（２）のとおり二九四万〇七八六円であるところ、配偶者である原告Ｅが第一順位の受給権者であるから、同原告において右請求権を有するものである。
７　結論
よつて、被告に対し、原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄらはそれぞれ、被告の設置する学校の校務員たる地位の確認、並びに原告Ａにつき、一五三六万七一四五円と、同Ｂにつき一五二九万五八四一円と、同Ｃにつき一四五六万二三〇一円と、同Ｄにつき一四七〇万〇六六一円とこれらに対する弁済期ないし不法行為後である昭和五二年三月二一日以降支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金及び昭和五二年四月一日以降毎月二〇日限り、原告Ａにつき一八万〇五七六円、同Ｂ、同Ｃにつきそれぞれ一八万九二一六円、同Ｄにつき一九万二四五六円の金員の支払を求め、原告Ｅは四三二万二五七二円と、同原告を除く亡Ｊ相続人らはそれぞれ六九万〇八九三円とこれらに対する弁済期ないし不法行為後の昭和四九年四月一八日以降支払済みに至るまで同法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否及び反論
１　請求原因１、２項の事実は認める。
但し、亡Ｊの採用日は昭和二五年七月四日である。
２（一）　同３（一）の事実はすべて争う。
本件覚書締結の当事者は市教委と教組、市教連である。右の点に関する原告らの自白の撤回には異議がある。
また、甲事件は準備手続に付され、右手続は昭和四五年一二月七日準備手続調書の作成を経て終了し、その結果は昭和四六年二月一〇日の第二回口頭弁論に上程されたが、右３（一）記載の主張は右調書に記載せざる事項であるから、民事訴訟法（以下、「民訴法」という）二五五条一項本文に違背し、主張することの許されないものである。
なお、原告Ａらは本件覚書締結当時、市教従の組合員であり、同時に教組の組合員であつた。また、市教連も当事者となつた理由及び経緯は後記（三）のとおりである。
（二）　同（二）のうち、原告Ａらがもと市教連加盟単組の市教従の組合員であつたが、後脱退し、学現労の組合員となつていることは認め、その余の事実及び主張は争う。
（三）　同（三）の主張はすべて争う。
甲事件原告らは準備手続終結まで本件覚書が労働協約であることを前提にしていたもので、このことは甲事件原告らが自白し、若しくは明らかに争わないため自白したと見做される事実であるところ、昭和四九年四月一〇日の第一九回本件口頭弁論期日において、突然教組及び市教連の労働協約締結能力を否認し、本件覚書が労働協約であることを撤回するに至つたもので、右は明らかに自白の撤回であるから異議がある。


また、前記（一）と同様民訴訟二五五条一項本文に違背する主張であつて、許されないものである。
教組及び市教連の労働協約締結能力及び本件覚書の法的性質は次のとおりである。
（１）　労働協約締結能力
イ　市教連は市教委所管（地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下、「地教行法」という）二三条三号参照）の学校園に勤務する市費・府費教職員を組合員とする市教従等別紙（五）記載の七単組（以下、「七単組」という）の連絡協議会であり、かつ上部団体であり、しかも対市統一交渉団体で、その昀高決議機関は拡大常任幹事会（各加盟単組から選出された拡大常任幹事で構成）である。市教連は、拡大常任幹事会で七単組からの要求をとりまとめて労働条件に関する要求事項を討議、決定していたが、右事項を大別すると、（イ）　府労連交渉事項と（ロ）　対市教委交渉事項に分かれ、後者には（イ）市費教職員の給与諸手当、退職金等の諸問題と（ロ）府費ないし府費並みの教職員につき（イ）を除いた事項及び市教委独自で解決すべき事項があり、（イ）は府労連の対大阪府統一交渉に任せ、（ロ）についてのみ対市教委と交渉し、妥結・決定をしていた。ロ　ところで、被告職員のうち、右市教委所管の教職員以外の職員（市長部席職員（以下、「市職従業員」ともいう）。すべて市費で、被告職員の九五パーセント以上を占める）は大阪交通労働組合等五単組（後、教組を含め八単組となる。別紙（五）参照）に結集し、右各単組は大阪市労働組合連合会（以下、「市労連」という）を結成し、これにより対市統一交渉を行ない、労働条件の妥結、決定をしていたため、市教連の対市教委交渉は右市労連の対市統一交渉の結果をまつてなされ、対市教委交渉が二段構えとなつていた。そのため、市教連は市労連の対市統一交渉に参加する必要を認め、他方市労連も市教委関係の市費教職員も市労連に結集して統一交渉を持つべきものと考えていた。そこで、市教連は昭和三六年一二月一日市労連に準加盟したが、その際、市労連には市費教職員のみにより構成された単組の加入しか認めない組織原則があるため、市教連加盟七単組の市費教職員のみにより単組を結成して正式加盟することが条件とされた。そこで、市費教職員のみによる対市統一交渉団体を結成する必要から、同月一六日右七単組の市費教職員約四〇〇〇名を構成員とする教組が結成されたため、教組は昭和三八年一月二九日市労連に正式加盟し、以後前記（ロ）（イ）の事項は市労連の対市統一交渉に参加して妥結、決定し、市教連は前記（ロ）（ロ）の事項についてのみ対市教委交渉をして妥結、決定している。
ハ　なお、教組については、昭和三六年一二月一六日市教連加盟七単組の市費教職員代表者をもつて結成大会が開かれているし、右七単組の市費教職員の加入手続は、各単組毎の教組への加入決定により団体としてなされた（例えば、組合員がすべて市費職員である市教従では、第一四回定期大会で教組への加入が決定された）。なお、単組であるからといつてその加入手続を組合員個人がなさねばならないことはなく（教組規約にもそのような定めはない）、団体で加入手続をしても何ら異とするに足りない。
また、組合費は例えば市教従では市労連費の名目で一括して組合員から徴収しているし、市教組のように府費教職員もいるところでは、市費教職員のみから教組費を徴収しているのである。
二　このように、市教連及び教組は、前記（ロ）（イ）の事項につき、市労連加盟の前後により対市教委交渉か対市交渉かの違いがあるが、それぞれに団体交渉をし、数多くの労働条件について妥結、決定をしてきたのであり、前記教組結成の経緯から市教連と教組とは一体として運営されてはきたが、それぞれに実体を持つ労働組合であり、労働協約締結能力を有するものである。ホ　なお、教組は単労職員のほか一般職の地方公務員を含む混合組合であるが、別紙（六）記載のとおり、全組合員四九八四名中単職員は二四一三名であり、右単労職員は同時に市労連加盟七単組の組合員であり、本件定年制は専ら単労職員の労働条件に関するから、教組、市教連とも労組法の適用を受ける労働組合と認められるべきである。
（２）　法的性質
イ　単労職員は、地公法五七条、地公労法附則四項により地公労法が適用される結果、同法五条により労働組合を結成し、これに加入でき、同法七条により免職その他労働条件に関する事項を団体交渉の対象とし、これに関し労働協約を締結することができる。そして、同条は労働条件に関する交渉事項を何ら制限しているものではなく、定年制も労働条件の一種であるから（昀高裁判所昭和四三年一二月二五日判決、民集二二巻一三号三四五九頁）、交渉の対象とし、労働協約を締結することができる。
ロ　本件覚書は、市教委と教組及び市教連が当事者となり、後記のとおり校務員、作業員の定年制及びその際の処遇を定めて書面に作成したもので、これは同法七条二号の「免職……の基準」又は四号の「労働条件」に関する事項に該当し、労組法一四条の方式も具備しているのであるから、同法一六条にいう「労働条件その他の労働者の待遇に関する基準」を定めた労働協約として同条により規範的効力が付与され、強行性と直律性を有するものである。
従つて、本件覚書は地公法にいう職員団体による書面協定ではない。なお、本件定年制妥結の決定は、職種毎の労働条件を決定しうる市教連の職種部会の一つである校務員部会がしたが、右事項は労働条件に関するもので、従つて市労連交渉事項であり、市教連加盟の七単組も右事項の市教連決定の後、市労連分科会交接即教組交渉として妥結することを決定していたこと、更に、市教連交務員部会の決定は実態として教組の校務員部会の決定と同一であることから、教組も本件覚書の当事者として締結の形式をとつたものである。
（四）　同（四）の主張は争う。
本件覚書は定年制の実施及びその際の退職処遇を定めたものである。すなわち、（１）　本件覚書四項にいう「処遇及び処遇の条件」とは、「処遇及び退職基準」の意味であり、また「該当者は所定の退職時期に全員洩れなく退職することを条件に次の処遇を行なう。」とは、「該当者は所定の退職時期に全員洩れなく退職するものとする。その場合においては次の処遇を行なう。」との意味であつて、仮定の条件を定めたものではない。


（２）　このことは、本件覚書締結までの交渉経過からみても明らかである。すなわち、被告大阪市は市労連との間の定年制実施についての合意に基づき昭和三一年一〇月から五五歳定年制を実施し、以来市労連との協定による定年制の適用を受ける職員は約五万人で被告職員の九五パーセントを超え、右協定の適用を受ける職員は一人の例外もなく退職してきた。しかるに、前記市教委所管の教職員のみ、その多数が府費教職員ということもあり、給食調理員を除き定年制がなく、必要の都度退職希望者を募つてきたが、その処遇も不十分であつたため、昭和四一年組合側から、右市費教職員についても被告の一般職員と同様の定年制を実施し、退職処遇を改善すべしとの要求が出て、交渉を重ねた結果、組合側との合意が成立して本件覚書が締結され、昭和四三年四月末から実施されたものである。（３）　従つて、本件覚書締結当時から本件覚書の解釈が（１）記載のとおりであることは当事者双方に了解されており、このことは昭和四三年五月二〇日本件覚書の当事者の了解事項として確認済みである。
（五）　同（五）は争う。
定年制は、人間の労働力に年令に基づく自然的限界があることを前提に、かかる限界に近づきながら相対的に高賃金の高年労働者を退職させることにより若年労働者の雇用を可能ならしめると共に、人事の停滞や士気の沈滞を防止し、組織、運営の体質改善の必要をはかることに根拠をおくもので、市民サービスの向上にも役立ち、公共の福祉の実現を昀高の理念として運営さるべき地方公共団体の行政に不可欠であるし、他方組合側にしても、優遇措置により退職処遇を改善し、個別的勧奨退職を避け、一定年令までの身分を保障すると共に、作業能力低下による他の職員への労働過重を防止するなどの利益があるのであつて、定年制それ自体を不合理なものということはできない。
このようなことから、大多数の民間会社で定年制が実施されているのであるが、そこでの定年は五五歳とするところが約半数を占め、また、被告大阪市において職員の九五パーセント以上に適用されている前記市労連との協定による定年制も五五歳定年であるし、そもそも肉体的労働力は四〇歳を境に急激に下降を始め、六〇歳に至つては四〇歳時の二分の一に低下するのである。本件定年制は、五五歳をはるかに超える六〇歳を定年暫定措置とし、校務員、作業員に六〇歳を超える高令者の多いことを考慮し、昭和四三年四月三〇日以降六〇歳以上となる者には実質六四歳まで勤務できるよう配慮すると共に、本件覚書記載の退職優遇措置を講じているのであつて、そのうえ校務員、作業員の職務内容が肉体労働を主とする単純労務であることを考慮すれば、本件覚書の定年制は極めて合理性を有するものである。更に、優遇措置との関連でいえば、そもそも本件定年制は、市教委管理下の市費教職員のうちの校務員、作業員について、採用から退職までの一連の処遇を、大阪市の他の市職従業員と同様に改善することの一環として実施されたもので、右処遇は、退職時の退職金の支給率、一号昇給及びこれによる退職年金処遇の改善のほか、定年制実施前の初任給格差、その後の昇格格差をも是正し、全体として他の市職従業員と同様の処遇に改善せんとするものである。
本件定年制の合理性は、定年制実施の合意事項として、これら処遇面全体にわたる改善措置がなされたことにより一層合理性をもつものとなつた。すなわち、原告らを含む校務員らに適用される技能労務職給料表の格付基準についてみると、本件覚書締結後の昭和四四年一月から、四等級から三等級への昇格基準が六年から五年に一年短縮され、二等級への昇格についても、勤続一九年以上の者となつていたのが、同四三年七月には勤続一九年以上又は三等級一八号給以上の者（一四～一五年在職者）に改善され、更に同四四年一月には三等級一七号給以上の者（一三～一四年在職者）が二等級へ昇格するものと改善されている。これは、当時の初任給（年令加算を適用されない者について）は、同等級七号給であり、以降順調に昇格するとすれば、五年で三等級となり、三等級八号給に格付されることになり、あと九年（一年で一号給の昇給とすれば）で三等級一七号給になり、二等級に格付されることになる。
従つて、本件覚書締結前の採用時四等級七号給から二等級へは一九年を要したのと、本件覚書締結以後の昇格基準との比較で考えると、上述の二等級到達は、五年の短縮となる優遇措置を受けることとなる。更に、その後四九年四月一日以降は、四等級が廃止され、採用即三等級に格付されることとなつた。また、昭和四五年九月三〇日に、一部高令者に対する特別措置を含むが、基本的には他の市職従業員と同様の定年制が実施されることとなつた。その結果他の市職従業員と同一処遇を行なうことが可能となり、これら給与格付の改善は引き続いて実施され、一等級の新設（四六年一月一日）、一等級特認の新設（四八年一月一日）、特一等級の新設（五〇年一月一日）、特一等級特認の新設（五二年七月一日）等技能労務職員の格付基準の改善措置は順次進められた。これらの給与改善は、定年制を実施したことにより、他の市職従業員と同じ処遇が可能となつたことによる優遇措置であり、定年制と不可分一体の処遇である。以上のとおり、本件定年制の優遇措置は、単に退職手当の整理率適用、退職時の一号給昇給のみではなく、これらの諸々の優遇措置は、本件定年制の合理性を裏付けるに充分であり、また、在職中の給与改善が、退職手当、退職年金等の退職に伴なう処遇の算定基礎となり、その改善につながることはいうまでもないところである。
なお、原告らは、校務員は事務連絡等を主務としており、体力の低下はほとんど問題にならない旨主張するが、校務員の職務内容はこれにとどまらず、校舎内外の整備等に関する業務、学校内の園芸業務、各種行事の準備、宿日直、その他学校長が学校運営上必要と認めた業務等があつて、かなりの肉体労働であり、体力の低下はその職務遂行に重大な支障をきたすのである。現に、市教委は右の点を考慮し、昭和四三年以降校務員の採用を三五歳以下の者に限つている。（六）　同（六）の主張は争う。
定年制は地方公務員の身分保障の趣旨に何ら矛盾しないし、地公法二七条、二八条の制約を受けないものである。すなわち、


（１）　憲法自体裁判官につきその身分を保障すると共に定年制を規定しており（憲法七九条五項、八〇条一項但書）、定年制が身分保障と矛盾するものでないことを認めているところであるが、地公法は「地方自治の本旨の実現」を目的とし、このため「人事行政に関する根本基準を確立」し、「地方公共団体の行政の民主的且つ能率的な運営を保障」しており（同法一条）、同法二七ないし二九条は右の趣旨から旧憲法下の猟官や恣意的な人事の幣害を除去するため設けられたものであるが、定年制は一定年令への到達をもつて退職を定めるもので、恣意的判断の入る余地はなく、人事の公平を期すことができ、老令により能力の減退した者を淘汰し、行政の能率的な運営を効果的に達成しうる適法かつ合理的な制度であるから、同法の身分保障の趣旨と矛盾するものではない。
（２）　しかして、同法二七条一項にいう分限及び懲戒の根本基準としての公正原則は、あくまで公務員個人に対する個々的な不利益処分である分限、懲戒の処分が恣意的でない公正な基準によらねばならないことを定めたにすぎないから、文理上も同条項が定年制を禁止した規定とは解釈できない。また、同条二項は一項の具体化を唱い、そのうち免職については同法二八条一項で定められ、同条項の分限免職事由の判断も個々の職員毎に個別的に公正に行なわれなければならず、従つて、同法二七条二項、二八条一項が個々の職員に対する分限免職事由を四つに限定しているとは解釈できても、右の一事から、地公法が暦年という客観的事実に基づき公務員全体に統一的に適用される分限免職とは異なる法概念の定年制を禁止しているとは文理上も解されない。
（３）　更に、定年制は次の観点からも右法条の制約を受けない。同法二七条二項の「免職」は、同法二八条一項各号の事由によりその意に反して職員たる身分を失わしめる場合、すなわちいわゆる分限免職を指称するが、同法はこのほか職員たる身分を失う場合として、いわゆる懲戒免職（二九条一項、二七条三項）、いわゆる当然失職（二八条四項）及びいわゆる依頼退職（四三条一項参照）を区別して規定しているが、右規定の仕方からみて同法二七条二項、二八条三項にいう「免職」の制約は懲戒免職、当然失職、依願退職とは関係ないというべきであるし、更に、当然失職については、同法二八条四項の場合に限らず、期限付任用の期限が到来した場合のように条理上当然認められる場合があり、分限免職に関する右各法条の制約を受けるものではない。
本件失職は、労働協約たる本件覚書で定めた期限の到来により当然退職の効果を生じたものであるから、当然失職の一種で、期限付任用の期間満了の場合と同様分限免職に関する右各法条の制約を受けることはない。
４　同４項中、（一）及び（二）の（１）、（３）、（４）は認める。（２）のうち、亡Ｊの死亡退職金の支給率（八・二〇五分を除く）が主張のとおりであることは認めるが、八・二〇五分については増額支給決定があつて始めて請求権として具体化するもので、本件において右決定は存在しないのであるから右増額支給部分につき請求権はない（但し、右決定ありとした場合の計算額は認める）。（５）のうち、被告がその主張年月日に原告Ａらに別紙（四）の（１）ないし（５）の各「既払額」欄記載の金員を支払つたことは認めるが、その余は争う。５　同５項は争う。
（一）　市教委の原告Ａらに対する失職通知は、本件定年制により同原告らが各失職日の到来により失職したことを念のため通知したものにすぎず、右通知に形成的効果があるわけではなく、また、右通知以外に失職処分なるものは存在しないから、原告らの主張はその前提を欠くものであるし、仮に、本件覚書の締結を「公権力の行使」というのであれば、その主張は国賠法の解釈を逸脱するものである。（二）　また、本件定年制が労働協約として成立したとする以上、原告Ａらに対する適用は各失職該当日の到来の有無のみであり、本件各失職日について争いのない本件においては右適用の誤りもない。
そもそも、本件定年制が地公法との関係で有効か無効かの法的論議があつたからこそ長年月にわたり本件争いが継続したもので、この点は裁判所の結論により明らかとはなるが、その故をもつて市教委職員に故意又は過失ありとすることは結果責任を問うもので、行為責任を問う国賠法と相容れないものである。（三）　更に、原告Ａらの昇給、昇格分につき、「賃金性」が認められないのであれば、何ら同原告らの権利を侵害しないことになり、昇給、昇格合を損害とすることはできない。
以上、いずれの見地からみても原告らの主張はすべて理由がなく、失当というべきである。
６　同６項のうち、亡Ｊが昭和四八年一月三日死亡したこと、原告亡Ｊ相続人らが亡Ｊの妻子で相続人であること、死亡退職金につき原告Ｅが第一順位の受給権者であることは認めるが、その余は知らない（但し、原告らの主張事実が認められた場合の計算額については争わない）。
７　同７項は争う。
三　被告の主張及び抗弁
１　本件覚書と労組法一七条との関係
前記のとおり、本件覚書は市教委と市教連及び教組間に締結された労働協約であるから、左記理由により、原告Ａらが教組の組合員であるか否か、あるいは、教組ないし市教従より脱退して学現労に加入しているか否かに拘らず、また、右脱退時期が本件覚書成立の以前か以後かを問わず、労組法一七条により同原告らに適用されるものである。すなわち、


（一）（１）　本件の場合、労組法一七条にいう「一の工場事業場」は大阪市立の小、中、高等、盲、聾、養護の各学校及び幼稚園の全部を一の事業場とみるべきで、各学校園毎に考えるべきではない。これら学校園に勤務する市費教職員の給与等の労働条件は、教組、市教連の対市ないし対市教委交渉により妥結、決定され、条例事項は条例が改正されることにより全市的に同種労働者毎に統一維持されてきたのであり、このことは労使慣行として確立しているのである。また、このことは市労連においても同様であつて、従つて、被告大阪市においては労使間双方共労働条件は全市統一との規範意識に支えられているのであり、ひとり労働条件の一つである定年制の適用のみ各学校毎に行なうとの認識はなく、原告Ａら所属の学現労が定年制と不可分一体の給与等の改善部分についてのみ教組、市教連の恩恵を受け、定年制のみ拒否することは許されないところである。
このように労使同一の規範意識に支えられ、地域的にも大阪市内にあり、勤務内容、労働時間、賃金等の労働条件も職種毎に統一され、協約を規範として支える基盤は確立されているから、大阪市立の学校園全体を一事業場とみるべきであり、本件覚書についてのみ各学校毎に考えるべき理由はない。（２）　しかるところ、本件覚書の対象者は大阪市立学校に勤務する校務員、作業員で、昭和四五年四月三〇日までに満六〇歳以上となる者であるが、このうち原告Ａらと「同種の労働者」で本件覚書の対象となる校務員の総数は三二四名であり、うち本件覚書の締結当事者である教組ないし市教連加盟七単組にあつて本件覚書の適用を受ける組合員は九〇・四パーセントにあたる二九三名（内訳は、市教従二五二名、学従組二八名、市高教一三名）で、労組法一七条所定の四分の三を超え、現に本件覚書の適用を受けて昭和四五年四月三〇日までに退職した校務員は原告Ａらを除き、九八・四パーセントにのぼる三一九名である。従つて、同原告らは同条により本件覚書の効力を受けるものである。（３）　なお、仮に各学校園を「一の工場事業場」とみると、例えば原告Ａら勤務の各学校単位に本件覚書成立時にその効力を受けていた者をみると、原告Ａ、同Ｂ、亡Ｊの各勤務校では四名中三名、原告Ｃの勤務校では三名中二名、同Ｄの勤務校では二名中一名であり、労組法一七条の拡張適用は各学校毎に区々となり、地公法一三条、労働基準法（以下、「労基法」という）三条の法意に反する結果をも招来し、また、地方公共団体の人事管理を著しく煩雑化し、かつ重大な支障をもたらすことになる。
従つて、本件の場合は、労組法一七条の「一の工場事業場」を学校単位にみることのできない特別の事情があるものというべきである。（４）　また、市教委は、地方自治法一八〇条の七により、学校その他の教育機関の職員の任免その他の人事に関する管理執行権限のうち、その一部である校務員の採解に関する権限を各行政区の区長に委任しているが（「教育委員会の事務の委任等に関する規則」昭和二八年八月七日（教）規則九号）、その他の権限、特に本件定年制等の労働条件の決定権限や服務監督権限はなお市教委にあつて区長にはないから、労組法一七条の「一の工場事業場」を各行政区単位にみる理由もない。（二）　ところで、労組法一七条の目的は多数労働者の優越的な団結意思の強化と協約規範の維持にあるから、少数労働者の意思如何に拘らず、また未組織であると否とを問わず、同条によつて労働条件は協約のもとに統一されるのである。従つて、また少なくとも少数組合が労働協約を結んでいない場合は原則として多数組合の労働協約は少数組合にも一般的拘束力を及ぼすものというべきである。すなわち、少数組合は多数組合の労働協約より有利な労働協約の成立を目指して団体交渉を行なうことが認められるのであるから少数組合の自主性を損なうことにはならないし、かつ労組法一七条も少数組合がある場合を除外する明文を置いていないことからも、右の場合には多数組合の労働協約が拡張適用されることは当然である。この点に関する判例の見解は分れているが、そこに現われているのは、少数組合が独自の協約を有する場合には多数組合の協約は拡張適用されないとする見解、少数組合が労働協約を締結していない場合は多数組合の協約が拡張適用されるという見解、あるいは、少数組合が労働協約を締結している場合に多数組合の労働協約が拡張適用されるのは、その協約が少数組合の協約より有利な場合に限るとする見解であり、いずれも少数組合が多数組合より有利な、あるいは有利不利を問わず固有の労働協約を締結している場合に限つて拡張適用を認めないとしているものであり、従つて、これらの見解は、少数組合が何ら労働協約を締結していない場合には多数組合の労働協約が拡張適用されることを肯認しているといえるのである。本件の場合、学現労と被告ないし市教委間には定年制及びその処遇に関する何らの労働協約も存しないから、これに関し多数組合である教組、市教連が市教委と締結した本件覚書が原告Ａらにも拡張適用されるのである。原告らは、地方公務員に定年制のないのが地公法本来の身分保障であり、原告Ａら所属の学現労はこれを既有の権益としているから同原告らに本件覚書の拡張適用はない旨主張するが、地方公務員に定年制を定めることは禁止されていないこと、仮にこれを禁じているとすれば、違憲、無効であるというべきことは後述のとおりであるから、原告らの主張はその前提を欠く議論である。換言すれば、学現労が定年制に反対であることが明らかであるにしても、それは学現労の運動方針としてそうであるにすぎず、学現労ないしその組合員には本件定年制の協約を適用しないとの労働協約を締結して「既有の権益」を有している状態とはいえず、法的には定年制につき白紙の状態、すなわち何らの協約を有しない状態にあるのである。
２　本件覚書と地公法との関係（その一）
仮に、地公法二七条、二八条により地方公務員の定年制が禁止されているとしても、左の理由により、本件定年制は同法条に違反するものではない。（一）　単労職員については、労働協約による定年制は地公法の予定するところである。すなわち、


単労職員には、地公法二七条、二八条の適用が除外されてはいないが、前記のとおり、地公労法五条により労働組合を結成し、又はこれに加入することができ、同法七条により免職その他労働条件に関する事項を「団体交渉の対象とし、これに関し労働協約を締結することができる」としているのであるから、団体交渉の結果本件定年制の如き労働協約を締結すること、その結果定年と共に退職に至ることは地公法自体の予定するところといいうるのである。
右の観点から地公法と地公労法の関係をみれば、地公労法七条の規定は地公法五七条を介して同法二七条二項、二八条三項にいう「この法律で定める事由による場合」、「法律に特別の定めがある場合」にあたるともいいうるのである。地公法五七条、地公労法七条の規定は、単労職員につき、免職、懲戒事由の具体的基準について労働協約を結ぶ意味しかないとの解釈は、地公労法附則四項自体を無効の規定とし、単労職員に団交権、労働協約締結権を与えた法意を完全に没却するものであるし、そもそも、免職、懲戒の基準は既に地公法二八条一項、二九条一項で定められているのであるから、格段「具体的運用の基準」を定める必要もないのである。
（二）　本件失職は地公法二七条二項にいう「その意に反して」なされた免職ではない。すなわち、
本件覚書は、原告Ａらが組合員であつた市教連及び教組と市教委との間の団体交渉の結果成立した合意を文書としたものであるから、前記のとおり労組法一七条により本件覚書の効力を受ける同原告らとしては「その意に反して」免職されたことにはならず、地公法に違反するものではない。
３　右同（その二）
仮に、地公法二七条二項、二八条一項が地方公共団体に対しすべての定年制を禁止しているとすれば、右各条項はその範囲で憲法九二条、九四条並びに一四条に違反する違憲、無効のものである。
（一）　憲法九二条、九四条違反
地方公共団体は、「地方自治の本旨」に基づき定められた法律の範囲内で自治権を有し、その財産を管理し、事務を処理し、行政を執行する権能を有し、「法律の範囲内」で条例を制定できる（憲法九四条）のであるから、条例の制定権は憲法の直接の授権によるものであるが、これらの法律は「地方自治の本旨」に基づいて制定されねばならず、濫りに地方自治体の自治権を侵害してはならないのであり、地方自治の本旨を逸脱し、侵害する法律は違憲、無効といわねばならない。学校その他の公共施設の施設管理は地方公共団体の事務であり（地方自治法二条三項）、これら施設の運営に必要な地方公務員の人事管理もまた地方公共団体の権限に属する事項であるが（地公法一条、なお、地教行法二三条三号）、このことは右法律の規定をまつまでもなく憲法が地方公共団体に自治権を認めた以上当然であり、「地方自治の本旨」からして地方行政の根本にかかわる人事管理権の法律による侵害は許されないところである。
従つて、地方公共団体が「行政の民主的且つ能率的な運営」を目指し、地方議会の議決により、一定の老令者をその能力の減退が行政の能率的な運営を阻害するものとして定年制を条例化すること（地公法二四条六項）を合理的な理由もなく妨げる法律は、地方自治の本旨に反するもので、憲法九二条、九四条に違反する無効のものである。
（二）　憲法一四条違反
国は、憲法七三条四号により、国家公務員につき法律を改正して定年制を採用する権限を保留し、また、民間企業については就業規則で定年制を採用することを認めている（労基法八九条一項三号）のに、地方公共団体にのみ法律で定年制を禁止することは憲法一四条の法の下の平等原則に違反するものである。
４　右同（その三）
仮に、地公法の解釈に関する以上の主張が認められないとしても、原告Ａらは同法二八条一項三号に該当するから、本件失職は同法に違反しない。すなわち、前記のとおり、校務員を含め単労職員は肉体的労働を主たる職務内容とするもので、精神的労働を主たる職務内容とする者に比し高令に伴なう労働能力の減退が顕著であるが、私企業においては一律五五歳定年制が約半数を占め、被告においても市労連との協定により全職員の九五パーセント以上の職員に五五歳定年制が実施されていることなどからみて、単労職員にあつても五五歳程度で既に労働能力の減退が顕著になり、地公法二八条一項三号にいう「その職に必要な適格性を欠く」に至るものといわなければならない。本件覚書は六〇歳以上の校務員、作業員の単労職員を対象に退職時期を定めたもので、五五歳をはるかに超える校務員、作業員の単労職員に対して右条項の分限事由を具体化したものとみることができるのであり、原告Ａらは本件失職時には六〇歳を超えていたのであるから一層強い理由で右分限事由に該当する。
市教連、教組は、右のような事情を考慮して退職一時金、退職年金等について有利な処遇を得るため本件覚書を締結したのであり、現に、例えば原告Ａらにつき本件覚書による失職と分限免職手続のそれによる処遇の優劣を比較すれば、次のとおり本件覚書による方が有利なのである。
〈１９５２４－００１〉
従って、形式的には分限免職手続によらず本件覚書の効力によつて当然失職の扱いがなされたとしても、同原告らにとつて有利でこそあれ決して不利益となるものではない。それゆえ、実質的にみて本件覚書及びこれに基づく本件失職は地公法二七条、二八条に違反しない。
なお、本件失職は分限免職手続を経ていないが、本件覚書による失職は分限免職より有利なのであるから、右は原告Ａらにとつて有利な違法ともいうべく、右の点を争う理由はない。
５　昇給、昇格等について
（一）　昇給、昇格
一般に公務員の昇給、昇格は、国、地方公共団体共に任命権者が予め何らかの基準を設定し、その基準に則り個別に決定していることが多く、その基準は千差万別である。


被告大阪市においては、原告Ａら校務員の昇給について、「単純な労務に雇用される職員の給与の種類及び基準に関する条例」（昭和二八年条例二六号）一一条により、「職員の給与に関する条例」（昭和三一年条例二九号）五条五項が基準とされ、同項の「一二月を下らない期間を良好な成績で勤務したときは、一号給上位の号給を昇給させることができる」との規定の適用を受けることとされ、右に「良好な成績で勤務した」との認定の要件は、「昇給基準の実施細目について」（昭和二五年一一月八日労第三七二号）に定められ（右昭和三一年条例二九号の附則三項の「従前の例」によつている）、右細目によると、１　欠勤者　２　産前産後の休暇を受けた者　３　勤務成績の不良な者　４　休職者　５　勤務停止者　６　懲戒処分を受けた者　７　前各号の二以上が競合する場合（８　退職予定者）の八事由が昇給停止、繰り延べ事由とされている。
従つて、原告らの昇給についても、右事由に該当しない者であることの市教委の認定及び昇給の決定があつて始めて昇給された額の請求権が発生するものである。また、同原告らにつき問題となる昇給は、技能労務職給料表の二等級から二等級特認への昇格であるが、その選考資格は「勤続二二年以上で、かつ二等級在級三年以上の者の中から勤務成績優秀なものでかつ選考された者」となつており、勤務成績については各学校長の個人調書による勤務評定の上申を受けた市教委が選考するのであり（「学校職員の格付基準について」の中の格付基準表、「昇格の年二回実施及び昇格基準の要綱について」昭和三九年七月三一日総務局長）、選考されて始めて昇格するのであつて、原告Ａらが当然昇格するとはいえないのである。右のような基準は、国又は地方公共団体の支出が予算の範囲内でのみ行なわれることに鑑み、支出額を予め計数可能ならしめる必要があること、大量の行政事務を短期間に迅速に処理し、かつ、庁内全体の適正公平な処理等の要請があることから不可避的に設定されるのであるが、あくまでも行政庁内部の処理基準であつて直接職員の権利を設定したものではなく、これによつて本来行政庁が有する裁量権そのものが消滅するわけではないから、依然として、職員の昇格（昇給も同じ）には任命権者の個別的具体的な決定という裁量処分権の行使を必要とするのであり、これなくして職員が昇格（昇給も同じ）することはない。
従つて、右のような任命権者たる市教委の昇給、昇格決定の存しない本件においてこれがあることを前提とした給与等の請求をなすことは許されないし、更に、そもそも私人間の争いと異なり、司法権といえども三権分立の制度的制約から行政庁に代つて裁量権を行使することはできないのであるから、裁判所も右昇給、昇格の決定があつたものとして扱うことは許されず、この点からも原告らの主張は失当である。
右の点は、前記のとおり亡Ｊの死亡退職金の増額支給を求める分について同様に妥当するところである。
（二）　その他
（１）　扶養手当については、所定の届、書類を市教委へ提出して所定の要件に該当するとの市教委の認定を受けて始めて同手当の請求権が発生するのであるし（前記昭和三一年条例二九号一〇条、扶養手当支給規則）、期末手当、勤勉手当は職員の勤務実績、すなわち実勤務日数（期末手当）、欠勤日数（勤務手当）により市教委が各職員につき決定するのであり、右決定のない原告Ａらには前同様の理由により当然支給されるものとみなすことはできない。
（２）　また、調整手当は給料月額に扶養手当を加えた額の一〇〇分の八であるが、本件では右合計額が確定しないからその算定は不可能である。
６　消滅時効
（一）　原告らの給与等の請求のうち、甲事件原告らの分については同原告らが甲事件において給与の請求をなした昭和四九年四月一九日を、原告亡Ｊ相続人らの分については同原告らが乙事件を提起した同月五日をそれぞれ遡る各二年以前の分は、地公法五八条三項、労基法一一五条、地方自治法二三六条により終局的かつ確定的に時効により消滅したものである。
（二）　原告らの国賠法に基づく予備的損害賠償の請求については、原告Ａらは本件失職時において右昇給、昇格等のないことによる損害及びその加害者を知つていたのであるから、右差額分の請求をなした昭和五三年二月二二日を遡る三年以前の分は、いずれも時効により消滅しているから、これを援用する。四　自白の撤回に対する異議及び民訴法二五五条違反の主張に対する原告らの反論本件で被告の問題とする甲事件原告らが従前の主張を撤回、補正ないし追加した主張は、いずれも原告ら訴訟代理人が本訴追行の委任を受けるまでに、自ら本訴を遂行していた甲事件原告らが法律的素養のないままなしたもので、このことに以下の事情を併せ考えれば、被告の主張は理由がない。
（一）　まず、民訴法二五五条違反の点については、同条一項但書によれば、準備手続において主張しなかつた主張も著しく訴訟を遅延させず、又は重大な過失なくして準備手続においてこれを主張できなかつた場合には許されているところ、（１）　原告らの本件覚書の当事者に関する主張は、甲事件原告らが本件覚書に市教連議長の名称が併記されていたため市教連も当事者であるとの錯誤に陥入つてなしたものである（この点の自白が錯誤に基づくとの原告らの主張の理由もここにある）。
（２）　また、原告らの教組に加入したことはないとの主張をなすに至つた経緯は次のとおりである。すなわち、
甲事件原告ら主張のとおり、教組が労働組合としての実体を有していないことからその存在を知らず、被告主張の「教組」すなわち大阪市立学校教職員組合が「市教組」すなわち大阪市教職員組合であると混同して考えていた。従つて、甲事件原告らは市教組に加入したこともなく、その加入も問題とする必要がなかつた。ところが、被告主張の教組が市教組とは別個の団体で甲事件原告らがかつて所属していた市教従の団体加入している組合であることが判つたので、本件主張をなすに至つたものである。
１冒頭記載の事実に右の諸点をそれぞれ併せ考えれば、右（１）、（２）で被告の問題とする原告らの主張は重大な過失により主張しなかつたものでもないし、著しく訴訟遅延をもたらすものでもない。


（二）　次に、教組、市教連の労働協約締結能力については、甲事件原告らは本件覚書が労働者の労働条件に関するものであることは認めていたが、その当事者が社団性、団体交渉権を有し労働協約として有効であるとまで認めていたわけのものではないから、自白の撤回に該当しないことは勿論、著しく訴訟を遅延させるものでもなく、また重大なる過失によつて主張しなかつたものでもない。
五　被告の主張及び抗弁に対する原告の認否及び反論
１　被告の主張及び抗弁１のうち、学現労が市教委との間に定年制及びその処偶に関し何ら労働協約を結んでいないこと、学現労組合員の中にも本件覚書の適用を受け退職した者のあること、市教委が校務員の採解の権限を被告大阪市の各行政区長に委任していることは認め、その余の事実及び主張はすべて争う。以下の理由により、本件覚書の効力が労組法一七条によつて原告Ａらに拡張適用されることはない。
（一）　本件覚書の適用にあたり、大阪市立学校園全体を労組法一七条にいう「一の工場事業場」と解することは正しくない。同条の文言からして、各個の工場事業場と解すべきものであり、かつ勤務条件を律する単位は学校で、現に日常の業務指示及び監督はすべて学校長によりなされていることからみて、各学校を、「一の工場事業場」とみるべきである。また、市教委は校務員の採解の権限を行政区長に委任しており、このことによつて労働条件の基本的部分につき区単位により異動の存することがありうることから考えると、少なくとも各行政区を「一の工場事業場」の単位とみるべきである。
しかるとき、被告は、原告Ａらの各勤務校において教組、市教連の組合員が四分の三を上回つているとの主張立証をなさず、また、現実にそのような事実もないから、本件覚書の効力が同原告らに及ぶことはないし、また、行政区単位でみても、学現労は東淀川区及び旭区において市教従を脱退した特に多数の校務員により結成されたもので、右二区においては教組、市教連の組織率は四分の三に及ばないから、同原告らのうち同区内の学校に勤務する者には本件覚書の効力は及ばない。（二）　労組法一七条は多数労働者の労働組合と未組織労働者との関係を律する規定である。蓋し、憲法二八条は多数労働者に対するだけでなく少数労働者にも等しく団結権、団体交渉権を保障し、少数組合も自主的に労働条件の維持改善を目指すことができ、多数組合といえどもこれを侵害することは許されないのであるから、教組、市教連、市教連加盟七単組とは別個の団結体である学現労の組合員である原告Ａらに労組法一七条の規定が適用されることはない。特に、学現労は市教従、市教連、教組らの本件覚書締結に反対して結成されたもので、定年制反対の方針の下で敢てこの点に関する労働協約を締結しないのであり、このような学現労組合員にも右法条により本件覚書を適用せんとすることは、その団結権、団体交渉権を著しく侵害するもので、到底許されないところである。
更に、地方公務員のように法律により身分保障がなされ、定年制の実施が違法とされている場合、定年制につき敢て労働協約を締結しないことは、民間の労使間において有利な労働協約を締結しているに等しいと考えなければならない。学現労が定年制に関する労働協約を締結していないのは、この点につき白紙の状態にあることを意味するのではなく、定年制の労働協約を意識的に締結しないことによつて地公法の身分保障を守り権利を確保しているのであり、地公法が「有利な協約」にあたるともいいうるのである。定年制の労働協約は、法律上保障され労働者のすでに有している身分保障を失わしめるものである。
しかも、原告Ａらは相当高年令まで勤務可能であるのに、原告Ａは六三歳三カ月、同Ｂは六三歳二カ月、同Ｃは六〇歳二カ月、同Ｄは六〇歳八カ月で失職させられ、その優遇措置なるものも同原告らが校務員として勤務した場合に得る一年分の賃金にも満たない金額が退職金に上積みされるだけのもので、失職により不安な生活に突き落される同原告らにとつて到底有利なものといえないのである。２（一）　同２（一）の主張は争う。
（１）　前記のとおり、地公法によれば、特に明定する欠格事由に該当する場合に失職することのある（同法二八条四項）ほかは、「この法律」の定める分限処分及び懲戒処分によつて免職せしめられる場合を除いてその意に反して職を失うことはない。すなわち、「この法律」以外の条例等の規範形式により同法の例外を定めることを禁止し、失職による労働者への影響の重大性に鑑み、極めて厳格な保障をしているのであり、「この法律」には同法二八条一項の規定が該当するのであるが、労働協約が「法律」に該当しないことは明らかである。確かに、単労職員は労働協約締結権を有するが、これは法令及び条例に違反しない限りにおいて地公労法七条の規定する範囲内で労働協約を締結し、これに労組法一六条の規範的効力が付与されることを認めているにすぎず、特殊な場合に限り労働協約に対し条例の効力を超越して法律と同等、同次元の効力を有することまで認めたものではない。法律で労働協約締結権が認められていることから直ちに労働協約に法律と同等の効力を導くことはできない。労働協約は法令又は条例の規定に低触してはならないのであり、地公労法八条、九条もこの趣旨より設けられたものである。
定年制を設けることは条例ですら許されていないのであり、被告の主張は、単労職員に地公法二七条ないし二九条の身分保障規定の適用が排除されなかつたことを没却し、どうようなことでも労働協約で定めることができるかの如くいうもので、明らかに不当である。
従つて、地公法の右身分保障に関する規定は強行性を有しているから、単労職員はこれに抵触しない範囲においてのみ団体交渉の対象とし、労働協約を締結できるにすぎないが、地公法の規定は一般に抽象的であり、また、労働条件に関係する部分についても一般的規定を置いているにすぎず、労働条件につき網ら的に規定しているわけではないから、なお、十分その存在意義を有するのである。ちなみに、地公労法七条二号も、「……免職……及び懲戒の基準に関する事項」と明記しており、地公法の分限、懲戒規定の分限、懲戒事由の具体的適用基準について交渉し、労働協約を締結しうるとしているのである。


以上のとおり、労働協約によつて定年制を定めることも地公法に違反するものであるから、本件覚書もまた違効、無効であるというべきである。（２）　定年制を実施するか否かは地公労法七条但書にいう「管理及び運営に関する事項」であつて、これを団体交渉の対象とすることはできず、従つてまた、労働協約を締結することはできないから、本件覚書は同条項に違反する無効のものである。
（３）　仮に、単労職員につき労働協約で定年制を設けることが可能としても、前記の如き厳格な身分保障の趣旨及び定年制が本人の意に反しても当然に職員たる身分を喪失せしめる制度で身分の継続を前提とする通常の労働条件とは質的に異つた意味を有することに照らせば、労働協約と別にその具体的適用において個々人の同意を得るを要するというべきであり、仮にそうでないとしても、少なくともその協約締結に際しては個々人の同意と同視しうる程度の厳格かつ民主的な手続を要するというべきである。本件覚書締結後、被告は本件覚書の適用を受ける者から依願退職届をとつて退職させているが、このことは被告自身右のような事情を考慮し、個々の同意を得た形式をとるため行なつている措置と考えられるのである。然るに、本件覚書は、教組、市教連、市教従において、原告Ａらを含む多くの校務員の反対を押し切り、十分意見を反映させる機会を与えないまま強行して締結したものであるから、同原告らにその効力は及ばない。
（二）　同（二）の主張は争う。
地公法は「その意に反する」不利益処分を禁止しているのであり、自らの意思による任意退職の許されることは当然である。ところで、地公法はその第三章第九節に職員団体の規定を置いているが、全体として地方公共団体と個々の職員間の身分、任免、服務、給与その他の勤務条件等を定めており、二七条ないし二九条もまた個々の職員の身分関係につき定めたもので、職員個人の個別的意思とのかかわりで職員個々人の身分を保障していることは明らかである（勤務条件法定主義の趣旨に照らして明白である。身分保障は職員個々人の「権利」である）。従つて、同法二七条にいう「その意に反して」の「その意」とは職員個々人の意思を指すことは明らかであり、従つてまた、仮にその属する労働組合が定年制に関する労働協約を結んだとしても、個々の職員の意に反する以上、これを「その意に反」しないものとして失職せしめることは到底許されないものといわなければならない。３（一）　同３（一）の主張は争う。
被告の主張は、畢竟地公法の存在を論難するに帰する。国は地方公共団体の人事行政のすべてを個々の地方公共団体の判断に委ねているわけではなく、地公法により職員の勤務条件、身分関係等の基本的な規定を定めているのであり、前記身分保障もこれに含まれているのである。従つて、もし地方公務員に対する人事管理が地方公共団体の権限で、このことにつき国が法律を定めることが地方自治を侵害し許されないとすれば、結局国が地公法を定めたこと自体許されないということになるであろうし、また、逆に身分保障の規定の違憲、無効をいうのであれば、地方公務員の労働基本権を一律に制限していることも地方自治に対する侵害であり、前記の如く右制限に対する代償的役割を身分保障規定が果している面もあるのであるから、右労働基本権の制限も違憲、無効といわねば一貫しないというべきである。以上の諸点からみて、被告の主張は明らかに不当である。（二）　同（二）の主張は争う。
地方公務員につき身分保障が認められているのは、その職務の性質、労働基本権の制限等の理由があり、何ら不合理なものではないし、民間企業、国との間においても不平等という程の取扱いの差異はない。
４　同４の主張はすべて争う。
５　同５のうち、昇給、昇格及び扶養、期末、勤勉、調整の各手当が形式的には被告主張のような基準ないし市教委が認定、決定等の手続によつてなされることは認めるが、その余の主張はすべて争う。
昇給についての実際的取扱いは、勤務成績不良者等所定の事由に該当しない以上、一二カ月の期間経過をもつて当然のこととして昇給しており、また昇格の取扱いの実際も同様で、個別的、具体的な勤務成績は余り考慮されず、該当者の大多数（殆ど例外がない）は当然の措置として昇格しているのであり、これらはいずれも労使慣行として定着しているといえる。
従つて、被告は原告Ａらがそれぞれ別紙（四）給与明細表の（１）ないし（５）記載のとおり昇給、昇格したものとして扱うべきである（被告側により失職させられた原告Ａらが在職中の者と同様の処分を求めることは不可能であり、被解雇者に対する昇給、昇格等の労働条件の変更は、他の労働者の平均以上の取扱いをしなければならない原則のある以上、上記のように取り扱うべきであり、これによる不利益は不当に失職させた被告側において負担すべきものである）。６　同６は争う。
なお、損害賠償請求権の消滅時効に関しては、仮に、昇給、昇格等賃金性を認め得ない部分につき損害賠償請求権と構成しても、右は校務員たる地位の確認に随伴して派生する金員請求権の法的性質についての評価の差異にすぎず、前記のとおり賃金としての請求がなされ、かつ後記のとおりそれが時効により消滅していないのであるから、本件予備的請求をなしたとしても時効が問題となる余地はない。
六　再抗弁ー消滅時効関係
１　権利の濫用
甲事件原告らは、昭和四九年二月九日原告ら訴訟代理人に本訴追行の委任をなすまで自ら訴訟追行に当つていたところ、被告が本訴においても甲事件原告の身分の存在を全面的に争つていたため、身分が確認されれば当然不払賃金についても支払が行なわれるものと確信しても無理からぬところであり、他方、被告の公共団体としての性格から考えると、賃金を請求するか否かにつき裁判及び裁判外において十分原告らに明らかにするよう求むべきであるに拘らずこれを放置したことなどを併せ考えると、被告の消滅時効の主張は権利の濫用というべきであつて、許さるべきではない。
２　中断
（一）　給与等の請求権について
（１）　原告Ａらは本件覚書による失職通知後、直ちに二年内に本訴を提起しその地位の確認を求めている（故Ｊについては、甲事件原告の一人として甲事件を遂行中死亡したため、原告亡Ｊ相続人らが乙事件を提起している）。（２）　賃金請求権は身分の存在から派生的に生ずるものであるから、身分の存在を基本的法律関係とする派生的請求権にすぎない。
従つて、原告Ａらが本訴を提起したことにより、その派生的請求権である賃金請求権も同時に請求があつたものとして、あるいはこれに準じて時効の中断がなされたというべきである。
（二）　損害賠償請求権について


予備的請求としての損害賠償請求権も、前同様の理由により消滅時効にかかつていないというべきである。
なお、被告は右の地位確認の訴には催告の効力を認め得る余地があるにすぎない旨主張するが、仮に催告の効力しかないとしても、右催告の効力は右地位確認の訴の継続する間その効力を継続するものであるから、いずれにしても以上の各請求権が時効消滅することはない。
七　再抗弁に対する認否
再抗弁１、２はすべて争う。
仮に、給与等の請求権及び損害賠償請求権が校務員たる地位の派生的なものにすぎないとしても、右地位の確認の訴により右各請求権につき請求ないし請求に準ずる効果は生ぜず、催告の効果を認め得る余地があるにすぎず、右催告の効果を前提としても、右各請求権はいずれも六カ月内に右各請求権についての訴の提起がなかつたのであるから、時効により消滅しているものである。
第三　証拠　（省略）
理　　　由
一　請求原因１、２項は、亡Ｊの採用日を除き当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によれば、亡Ｊの採用日は昭和二五年七月四日であると認められる。なお、成立に争いのない甲第三ないし第七号証（但し、甲第五号証については争点一覧表を除く）、乙第八〇号証によれば、市教委が地方自治法一八〇条の七及び市教委の「教育委員会の事務の委任等に関する規則」により、学校その他の教育機関の任免その他の人事に関する管理執行権限のうち、校務員の採解の権限を昭和二八年から同四六年頃まで各行政区の区長に委任していた関係で（この点は委任の期間を除き当事者間に争いがない）、本件失職通知は、いずれも市教委委員長と原告Ａらが勤務する学校所在地の各行政区長との連名によつてなされていることが認められる。もつとも、前認定の事実からも明らかなように、本件失職の通知は、本件覚書の効力に基づき原告Ａらに当然生じた本件失職の事実の通知、すなわち講学上のいわゆる観念の通知にすぎず、新たな行政処分を創設するものではない。二　そこで、以下本件失職の有効、無効につき検討する。弁論の全趣旨によれば、その労働組合としての適格、実態ないし労働協約締結能力の点はさて措き、市教連及び（原告らの主張によれば名義的だけにせよ）教組の存在自体、並びに本件覚書の存在及び市教連が締結当事者となるか否かは別として、少なくとも本件覚書が市教委と教組間に締結されたものであることは、原告らの明らかに争わないところである。
しかして、本件失職の有効、無効は一にその前提となつた本件覚書の有効、無効及びその効力等にかかり、本訴当事者双方の主張もこの点に関して多岐にわたつているのであるが、本件においては地公法上定年制が認められるか否かが昀大の争点の一つとなつており、かつこの点が消極と判断された場合には他の点につき敢て判断する必要がないこととなるので、先ず、労働協約による定年制が地公法上認められるか否かの点について判断する。
１　校務員に適用される法律関係
地方公共団体の設置する学校に勤務する校務員は、前記一認定の事実から明らかな如く、地公法三条二項にいう一般職に属する地方公務員であるから、原則として地公法が適用されるが、同時に同法五七条にいう単労職員に該当するため、その職務と責任の特殊性に基づき同法の特例を必要とするものについては別に法律で定めることになつているところ、地公労法附則四項によれば、その「労働関係その他身分取扱については、その労働関係その他身分取扱に関し特別の法律が制定施行されるまでの間は」、地公労法（一七条を除く）及び地方公営企業法（以下、「地公企法」という）三七条から三九条までの規定が準用されることとされているが、右の「特別の法律」は現在に至るも制定されていないため、結局、校務員を含む単労職員の「労働関係その他身分取扱」は、原則として地公企法三九条によつて適用を除外された規定（但し、地公労法附則四項後段の読み替え規定により、職員団体に関する地公法五二条から五六条までの規定は適用除外しないもの、と読み替えられる）以外の地公法、地公企法三七条（職階制）、三八条（給与）及び地公労法（一七条を除く）が適用されることになつている。
その結果、校務員を含む単労職員は、地公労法により争議行為は禁止されている（一一条）ものの、労働組合を結成し、又はこれに加入することができ（五条一項）、七条各号に掲げる事項を団体交渉の対象とし、これに関し労働協約を締結することができる（七条）と共に、他方同時に地公法上の職員団体を結成し、又はこれに加入することができ（地公法五二条三項）、また、勤務条件について地方公共団体の当局と交渉し（同法五五条一項）、書面による協定を結ぶことができる（同条九項）。そして、その労働関係について地公労法に定のないものについては、一部規定を除外したうえ労組法及び労働関係調整法の規定が適用される（地公労法四条）。
なお、本件で問題とされる分限及び懲戒を規定した地公法二七条ないし二九条の適用を受けることはいうまでもないところである。
２　地公法と定年制の関係
（一）　地公法によれば、職員は一六条各号（三号を除く）の一に該当するに至つたときは、条例に特別の定がある場合を除く外、その職を失う（失職、二八条四項。なお、同項にいう「条例に特別の定」は前後の文言からみて「その職を失う」場合の例外、すなわち例外的に失職しない場合のあることを認めたもので、三号を除く一六条各号の事由以外に失職事由を定めうることまで認めたものではないというべきである）ほか、「この法律の定める事由」に基づく分限処分及び懲戒処分によつて免職せしめられる場合（二七条二、三項、二八条一項、二九条一項）を除いて、その意に反して免職されることはない（二七条二項）とされている。同法は職員の任意の退職について直接規定していないが、これが許されることは二七条二項が「その意に反して」の免職のみ禁止していることからも明らかである（いわゆる依願免職。なお、人事院規則八ー一二、七一条は国家公務員につき、「辞職」を規定している）。
なお、条件附採用期間中の職員及び臨時的に任用された職員については各身分保障の規定の適用はない（二九条の二）。


以上のように、地公法は職員がその意に反して身分を失う場合としては、失職と分限処分、懲戒処分としての免職のみ規定しているのであるが、失職は所定の欠格条項に該当する事由が生じた場合当然に離職するのに対し、免職は行政処分により離職するものであるから、両者はその法的性格を異にするものである。（二）　ところで、定年制は、労働者が所定の年令に達したことを理由として、自動的に、又は解雇の意思表示によつて、その地位（職）を失わせる制度であると解され（昀高裁判所昭和四三年一二月二五日判決、民集二二巻一三号三四五九頁参照）、前記一認定のとおり、本定年制は、任命権者たる市教委の何らの行政処分を必要とせず、所定の退職時期の到来と共に当然退職することを定めたものであるから、右の自動的にその地位を失う定年制の一種であり、従つて、法的には失職事由を定めたものであるということができる。
（三）　そこで、地公法と定年制との関係についてみるに、地公法は職員の身分、任免、服務、給与その他に関する勤務条件を法定する立場をとつているが、同法がもともと職員の利益を保護する性格をも有していることなどからみて（同法一条参照）右法定主義は職員の利益を保障する趣旨で規定されていると解すべきことは昀高裁判所の判決が示すとおりであり（昭和四八年四月二五日刑集二七巻四号五四七頁、同五一年五月二一日刑集三〇巻五号一一七八頁、同五二年五月四日刑集三一巻三号一八二頁）、また、右各判決によれば、職員が右身分保障を享受していることが同時にその労働基本権制約に対する代償措置の一つとして機能するものと指摘されていることなどに鑑みれば、職員の不利益処分を規定する地公法二七条ないし二九条の規定は職員の利益保護の方向でその要件を厳格に解釈すべきものというべきである。従つて、同法はその第三章職員に適用される基準第五節分限及び懲戒において、失職を含め職員の不利益処分のすべてを網ら、明定し、これによりその身分を保障しているものと解すべく、これを職員の離職に限つていえば、同法は二七条二項、二八条一項により分限免職とその事由を、二七条三項、二九条一項により懲戒免職とその事由を、二八条四項により当然失職とその事由をそれぞれ規定しているが、これは職員の離職事由のみならずその種類をも右の三種に限定し、それ以外の離職は職員個々人の意に反しない免職のみ認めているものというべきである。更に、同法は職員の採用については条件附採用制度をとり（二二条一項）、臨時的任用について特に規定を設けその要件、期間等を限定していること（同条二、五項）などからみて、同法は定年制を禁止し、職員の任用を無期限のものとする建前をとつているものと解すべきである（昀高裁判所昭和三八年四月二四日判決、民集一七巻三号四三五頁参照）。
もつとも、同法の右のような身分保障の趣旨は、職員の身分を保障し、安んじて自己の職務に専念させることにより公務の遂行を全うならしめることにあると解されるが（前掲判決参照）、一般に定年制それ自体が公務員ないし右のようなその身分保障の趣旨に必ずしもなじまないものではないことは、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第六六号証の二（Ｌの鑑定書）により認められる西ドイツ連邦官吏法四一条一項（法律に基づく例外を認めつつ、官吏について六五歳定年を定めている）のほか、我が国においても、その職務と責任の特殊性に基づくとはいえ、裁判官（憲法七九条五項、八〇条一項但書、裁判所法五〇条）、検察官（検察庁法二二条）、国公立大学の教員（教育公務員特例法八条二項）、公正取引委員（私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律三〇条三項）、会計検査官（会計検査院法五条三項）、自衛官（自衛隊法四五条一項、同法施行令六〇条及び別表九）等に定年制が認められていることからも推認できるところである。そして、職員といえども老令による労働能力の逓減は一般的に避けられないところであるが、地公法は、この点について、職員が、営利追求の原則として自由な民間企業の場合と異なり、「地方公共団体の住民全体の奉仕者として実質的にはこれに対して労務提供義務を負うという特殊な地位を有し、かつその労務の内容は、公務の遂行すなわち直接公共の利益のための活動の一還をなすという公共的性質を有する」（前掲昭和五一年五月二一日の判決）うえ、その職務の内容も種々雑多で、一律に定年制を定めることが困難なことに鑑み、定年制によつてではなく二八条一項一ないし三号の適用によつて個々的に解決しようとしたものと解すべきである。ただ、右のようなやり方は、見方によつては特定の老令者に対し老令による能力の減退を宣言することになつて非礼なばかりか、再就職の機会を奪う虞れなしとしない反面、職員の新陳代謝は定年制がなければ円滑にゆかないということもでき、実際問題として、右分限免職規定の運用の困難なことは、公知のとおり今日大多数の地方公共団体において右目的を達するため広く退職勧奨の行なわれていることからも明らかである。しかし、地公法は、労働立法政策として、定年制禁止を含む身分保障規定を置くことにより、職員をして安んじて職務に専念させて公務の遂行を全うならしめ、もつて公務の中立性と安定性並びに能率的運営をはかろうとしているものというべきである。


なお、期限付任用の期限が到来した場合のように地公法上明文がなくとも当然失職する場合がありうることは、被告主張のとおりであるが（前掲昭和三八年四月二日判決参照）、右期限付任用といえども無期限に許されるものではなく、それを必要とする特段の事由が存し、かつ前記地公法の身分保障の趣旨に反するものであつてはならないとされているのであつて（前掲判決参照）、期限付任用の認められる場合があるからといつて定年制が認められることにはならないのである。このことは、また、前記地公法とほぼ同様の論理により定年制を禁止していると解すべき国家公務員の場合について（国家公務員法（以下、「国公法」という）第三章官職の基準第六節分限、懲戒及び保障参照）、人事院規則八－一二、一五条の二の一項但書は所定の要件のもとでの期限付任用を認めているが、原則を定めた同項本文において、「任命権者は、……恒常的に置く必要がある官職に充てるべき常勤の職員を任期を定めて任用してはならない。」と規定していることからも明らかである。上来説示するところから明らかな如く、定年制は地公法の明定する失職ないし免職事由に該当しないものであるから、同法二七条二項の制約に服し、かつ個々の職員の意に反する限り同条項に反する無効のものというべきである。なお、労働協約は法令より下位の法規範で、法令に抵触する限度で効力を有しないのであるから（地公労法八条ないし一〇条参照）、定年制の定めが労働協約であるか否かは右の結論に何ら影響を及ぼすものではない。現行法上、定年制の導入は法律の改正なくしてあり得ないのである。
（四）　成立に争いない甲第五四号証の二によれば、次の事実が認められる。昭和二五年地公法が制定される以前には相当数の地方公共団体が条例等により定年制を設けていたが、同法二七条二項の施行された昭和二六年八月一三日以後右の定年制を定めた条例等は同条項に抵触するものとして右定年制を廃止しており、この点は自治省も再々の行政実例により確認しているところであり（行政実例、昭和二六年三月一二日付地自公発第六七号、昭和二九年一一月二〇日付自丁公発第一九七号、昭和三〇年三月八日付自丁公発第四〇号、いずれも自治省公務員課長回答）、また、政府は昭和三一年以来三回にわたり地方公共団体が条例で定年制を実施しうることとする地公法の一部改正案を国会に提出しているが、いずれも審議未了、廃案となつている。
また、成立に争いのない甲第四八号証によれば（当裁判所に顕著な事実でもある）、地公労法三条二項の職員の同法七条二号の懲戒の基準の意味について、昭和三四年三月一七日付で東京都交通局労働部長から労働省に対し「地公労法は地公法の特別法である関係上、地公法二九条一項規定の懲戒の基準とは別個に新たな懲戒の基準を労働協約として締結し得る意か。もし、然りとすれば労働協約は法律に優先する結果になり、然らずとすれば地公労法七条二号の懲戒の基準は無意味な規定と思われるが如何」との質疑がなされ、これに対し、同年四月八日付で労働省労働法規課長から、「地公労法七条二項により同法三条二項の職員の懲戒の基準に関する事項を団体交渉の対象とし、これに関し労働協約を締結できるが、右の職員についても地公法二七条一、三項、二九条の適用があるから、右事項に関してはこれらの規定に抵触しない範囲内においてのみ団体交渉をし、労働協約を締結することができるものとする。」との応答がなされており、この理は定年制設置の可否に関してもそのまま妥当するところである。
更に、今日大多数の地方公共団体が定年制を設置することなく退職勧奨（実務上その行き過ぎが問題とされることもあるが、それ自体はあくまでも職員個々人の任意の意思形成を前提とするものであり、法的に問題はない）を実施し、高令職員対策としていることは前記のとおりである。
以上のとおり、行政解釈も実務も現行法上定年制は地公法二七条二項により禁止されておりその実施は法律の改正なくしてあり得ないもの、ないしこのことを前提とするもので、上来説示の当裁判所の見解とも一致するものである。（五）　そこで、この点に関する被告の主張について判断する。（１）　地公法二七条二項は個々の行政処分としての免職を規定したものであり、一定の客観的事由の発生に基づく当然失職の事由を限定したものではないから、当然失職を定めた本件定年制は文理的に同条項に違反しないし、その身分保障の趣旨
にも矛盾しないとの主張について
確かに、地公法は「免職」（二七条二項、二八条一、三項、二九条一項）と「その職を失う」（失職）（二八条四項）とを使い分けているが（同法はこのほか「退職」の語も用いる－四三条一項）、このことから被告主張のように解すべきでないことは前記のとおりであり、更に、地公法自体、「職制若しくは定数の改廃又は予算の減少により廃職又は過員を生じた場合」（二八条一項四号）、「刑事事件に関し起訴された場合」（同条二項二号）の一定の客観的事由の発生も分限処分の対象としているし、定年制はその法的性格をどのように構成するかに拘らず、実質的効果は免職と異なるものではなく、仮に、地公法二七条二項が失職等一定の客観的事由に基づく不利益措置と関係ないものとすれば、地方公共団体は定年制を始めとして右のような不利益措置を条例等により自由に設けることができることになり、かくては、同法が同条項を通じて意図した身分保障の趣旨の大半はその下位規範たる条例等により失われる虞なしとしないことからみても、採用できないところである。
（２）　単労職員は「……免職、……及び懲戒の基準に関する事項」（地公労法七条二号）及び「……労働条件に関する事項」（同条四号）について団体交渉し、労働協約を締結することができ、労働協約は同法四条、労組法一六条により規範的効力が付与されていることから、労働協約により定年制を設けることが可能で、かつこれは地公法五七条を通じ同法二七条二項にいう「この法律で定める事由」にあた
るから同条項に違反しないとの主張について


しかしながら、右の「この法律」とは地公法をさし、その具体化は同法二八条一項によつてはかられていると解すべきであるし、地公労法七条二号も、「……免職、……及び懲戒の基準に関する事項」としていることからみて、被告主張は右法条の文理解釈からも採用できないところであるが、更には、被告主張の如き解釈によれば、単労職員は労働協約を締結することにより地公法所定の不利益処分以外の新たな種類の不利益処分ないしその事由に設置できることになり、しかも労働協約である以上、それが労組法一七条の要件を満たせば当該協約を締結した多数単労職員のみならず、それ以外の未組織、場合によつては少数組合の単労職員にも拡張適用されて規範的効力が及ぶことにならざるを得ず、かくては協約当事者としての多数単労職員はさて措いても（もつとも、当該協約が多数決によつて締結された場合には、これに反対した単労職員については未組織ないし少数組合の単労職員と同様の問題がある）、右の未組織ないし少数組合の単労職員にとつては、勤務条件法定主義のもとに個々の職員の身分を保障した地公法の趣旨は没却されることになりかねないし、また、逆に、同法所定の不利益処分の種類及び事由と矛盾する労働協約、例えば、同法所定の不利益処分の種類及び事由を限定する労働協約も可能で、しかもそれが「この法律で定める事由」として法律と同等の効力を持つことになり、かくては法律よりも下位の効力しか有しない筈の労働協約が法律を改廃する効力を持つ結果となることからみても、右の解釈は到底採用できないところである。地公労法の前記規定は、単労職員につき地公法の前記身分保障の規定に反しない限度で地公労法七条所定の事項につき団体交渉をなし、労働協約を締結できることを認めたにすぎないと解すべきものであり、しかも、地公法によれば、同法所定の不利益処分の「手続及び効果は法律に特別の定がある場合を除く外、条例で定」めることになつており（分限につき二八条三項、懲戒につき二九条二項）、前記のとおり労働協約は条例に抵触する限度で効力を生じないのであるから（地公労法八条）、地公労法七条二号又は四号所定の事項に関する団体交渉及び労働協約の締結できる範囲は自ずと限定されているのである。
（３）　本件覚書は教組及び市教連と市教委との団体交渉の結果成立した合意を文書としたものであるから、労組法一七条によりその効力を受ける原告Ａらとしてはその意に反して免職されたことにはならないとの主張について定年制を定めた労働協約が地公法に違反し効力を有しないことは上来説示のとおりであるから、そのような合意が定年制を定めた限度で法的効力を持たないことも明らかであり、従つてまた、一般的拘束力を云々する前提を欠くし、この点は別としても、そもそも地公法二七条二項（なお、二八条二、三項も同様）にいう「その意に反」するか否かは職員個人の意思にかからしめていること、換言すればそのような方法により職員個人毎に身分を保障していることはその前後の文言からみて明白というべきであり、このような個別的意思が労働協約という労働組合の団体意思による一括処理になじむものかどうか疑問であるばかりか、被告主張のように解すると、単労職員については、同法の明示する不利益処分の種類及び事由以外にも、労働組合との合意としての労働協約さえあれば新たな不利益処分の種類及び事由を付加することができ、かつこの点につき個々の単労職員の意に反しても当該不利益処分を課することができることになり、同法が勤務条件を法定することにより意図した身分保障の趣旨に明らかに反する結果となることからみても、採用できないところである。
（４）　地公法二七条二項、二八条一項が、地方公共団体が条例により定年制を定めることを禁止しているとすれば、その限度で右各条項は憲法九二条、九四条並び
に一四条に違反するとの主張について
憲法九二条は「地方自治体の本旨」が何であるかを明示していないが、地公法は、同法二七条二項、二八条一項等の各規定を通じて職員の身分を保障し、安んじて職務に専念できるようにすることが「地方公共団体の行政の民主的且つ能率的な運営を保障し、もつて地方自治の本旨の実現に資する」（同法一条）との立場で規定したもので、右のような見解もそれなりに合理性を首肯しうるところであつて、このような立場を是とするか否かは畢竟立法政策の問題というべきであり、定年制を禁止することが直ちに「地方自治の本旨」に反するとはいいえないというべきである。
更に、地方公務員は全体の奉仕者として公共の利益のために勤務するもので（憲法一五条、地公法三〇条）、その給与は主に税収によつて賄われ、勤務条件は法定され、労働基本権も制限を受けるなどその職務と責任に特殊性を有するのであるから、民間企業において定年制設置ができるからといつて地公法の前記規定が憲法一四条に違反するということはできない。また、国公法も国家公務員に対する身分保障の反面として定年制を禁止していると解すべきことは地公法と同様であるところ（国公法七五条、七六条、七八条等）、国家公務員と地方公務員とは、その公務員としての地位、責任、職務の本質等において径庭はないと解すべきであるから、地公法が定年制の設置を地方公共団体の制定する条例に委ねず、国公法と同様法律の改正によらなければならないとしているからといつて、直ちに憲法一四条に反することにはならないといわなければならない。この点も、前同様畢竟立法政策の問題というべきである。
（５）　地公法が定年制を禁止しているとしても、本件覚書は六〇歳以上の校務員、作業員につき同法二八条一項三号の分限事由を具体化したもので、その適用を受けた原告Ａらも六〇歳を超えていたのであるから本件失職は有効であるとの主張
について
同条項はその文言自体からみても、またその身分保障の趣旨からも明らかな如く、職員個人毎に具体的にその適格性を判断することを要求しているものであるところ、一般に老令により労働能力、殊に肉体的能力の逓減すること（もつとも、職業によつてはその長年の知識と経験により却つて労働能力が高まることもあるが、校務員、作業員の業務はそのような種類のものではない）は公知の事実であるが、その逓減の程度に個人差のあることも公知の事実であつて、同条項該当事由の有無を画一的に年令をもつて処理することは同条項の趣旨に反するばかりか、定年制を禁止した同法を潜脱するものであつて、許されないところであるといわざるを得ない。従つて、被告の右主張はその余の点につき判断するまでもなく理由がない。いずれも成立に争いのない乙第一四号証（Ｍの鑑定書）及び第九二号証（Ｎの鑑定書）の各意見中、上来説示部分に反する部分は当裁判所の採用しないところである。
３　本件覚書の効力


本件覚書が当然失職の事由を定めたものとしても、それが地公法の明定する失職ないし免職事由に該当しないことは同法二八条一項、四項、一六条（三号を除く）に照らして明らかであり、従つて、同法二七条二項の制約に服すベきもので同条項に違反する限度において無効のものといわざるを得ない。もつとも、以上のように本件覚書が地公法二七条二項に違反し無効のものであるとはいつても、それは定年制を定めた限度において無効であるというにすぎないのであるから、法的に全く無意味のものと解する必要はなく、例えば、本件覚書の締結に賛成した個々の組合員については場合によつてはその意に反しない免職となることもあろうし、また、本件覚書の適用を受け何らの異議をとどめず退職した者も特段の事情のない限り同様に解することができよう。更に、本件覚書は、所定の退職時期到来による退職「該当者は所定の退職時期に洩れなく退職することを条件に」所定の優遇措置を実施する旨定めたもので、見方によつては教組、市教連が所定の退職該当者である校務員、作業員に対し洩れなく退職するよう努力すること、その反面において全員洩れなく退職した場合には退職者に対し市教委が所定の優遇措置を講ずること（但し、条例に基づくことを要する。地公企法三八条四項）を合意したものとみることができ、従つて、個々の校務員、作業員にとつては、該当者が全員洩れなく退職するとの条件付とはいえ、退職勧奨の基準として機能すると解する余地もあろう。
しかしながら、証人Ｏの証言及び原告Ｄ、同Ａ各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、原告Ａらはいずれも市教従の組合員であつたが、教組、市教連及びその加盟組合である市教従の本件覚書締結に反対し、別紙（一）の「市教従脱退日」欄記載の日に市教従を脱退したことが認められる（被告主張によれば、同原告らは同時に教組の組合員でもあつたことになるが、そのことを仮定してみても、その教組への加入は市教従組合員であつたことに基づくというのであるから、市教従の脱退と同時に教組をも脱退したと認められる）から、いずれにしても、同原告らが本件覚書を根拠にその意に反して失職させられる理由はないというべきである。上来説示のとおり、本件覚書が定年制を定めたものとすれば、それが労働協約であると否とに拘らず地公法二七条二項に抵触し、その限度で効力を有しないものというべきであり、従つて、原告Ａら個々人のその意に反する本件失職がいかなる意味においても有効とされる根拠はないから、その余の点につき判断するまでもなく、本件失職は無効のものであつて、同原告らはなお被告の設置する学校の校務員たる地位を有するものといわざるを得ない。
三　給与等について
１　請求原因４の請求のうち、亡Ｊの死亡退職金を除く部分につき、先ず判断する。
（一）　同４（一）及び（二）の（１）、（３）、（４）の各事実は当事者間に争いがない。
（二）　そこで、被告の主張及び抗弁５につき検討するに、校務員の昇給、昇格及び扶養・期末・勉強・調整各手当（以下、「諸手当」という）に関し市教委の認定、決定を要し、その手続、要件等が条例等により被告主張のとおり定められていること、原告Ａらが本件失職がなく校務員たる地立を有していれば右条例等所定の要件を満たし、市教委の認定、決定を受け得、別紙（四）「給与明細表」の（１）ないし（５）記載のとおり昇給、昇格し、諸手当の支給を受け得たことは当事者間に争いがない。
しかしながら、先ず昇給、昇格については、同原告らに対する市教委の個別的な認定、決定の存しない以上、右認定、決定を受け得たというのみで直ちに当該認定、決定が存したものとして扱うことはできないものというべきである。蓋し、前認定のとおり、昇給については「……昇給させることができる」と規定され、昇格についても市教委が「選考」することになつているのであるから、昇給、昇格をするか否かは市教委の裁量に基づく認定、決定に委ねられているもので、職員の権利を設定したものではないからである。もつとも、昇給、昇格が市教委の裁量であるとはいつてもその恣意的運用の許されないことはいうまでもなく、前認定の認定基準の設定は右趣旨から大量の職員の昇給、昇格の認定、決定が適正、公正かつ迅速に行なわれることを確保し、もつて成績主義に立脚する地方公務員の給与制度を維持せんとするための内部的なものである。
従つて、昇給、昇格については市教委の個別的な認定、決定を要するほかないと解すべく、前記認定基準に合致するからといつて当然に右決定があつたものとして扱うことはできず、殊に、市教委が行政庁であることに鑑みるとき、右認定、決定があつたものとして扱うことは裁判所が市教委に代つて右認定、決定をなしたことになり、この点からも許されないものというべきである。右のように解すると、原告ら主張のように、失職したため右認定、決定を受け得る余地のあり得ない原告Ａらにとつて本件失職により蒙つた不利益を完全に回復することができなくなるが、この点はその根本的紛争原因たる地立の存否の解決に伴い行政庁たる被告側の是正措置に待つほかなく、その間は所定の要件に基づき債権不履行ないし不法行為等によつて填補するほかないものといわざるを得ない。この点について、原告らは、昇給、昇格については形式的要件さえ満たせば、欠格条項に該当しない限り「良好な成積で勤務した」者として（昇給）、あるいは「勤務成積優秀な者で、かつ選考された者」として（昇格）、全員昇給し、あるいは殆ど例外なく昇格しており、このことは慣行化している旨主張し、成立に争いのない甲第六三号証及び弁論の全趣旨によれば、昇給、昇格の運用実態が右のとおりであることは認められるが、このことは市教委の昇給、昇格が法令に従い適正かつ公正になされいてる当然の結果とみることもでき、右事実があるからといつて、このことが直ちに慣行化しているとまで認めるには足りないし、仮に右のような慣行を肯認しえても、右慣行は認定基準の運用に関するものであつて、このことから直ちに市教委の認定、決定があつたものとなすことはできない。次に、諸手当について検討するに、成立に争いのない乙第八二号証（「単純な労務に雇用される職員の給与の種類及び基準に関する条例」）及び地公企法三八条によれば、諸手当はいずれも単労の職員が権利として支給を受けることのできるものであることが認められるが、調整手当以外の手当については前認定の手続ないし市教委の認定、決定を要する。


しかるところ、扶養手当については、原告Ａを除く原告Ａらについては、前認定のとおり、本件失職当時いずれも配偶者（妻）を扶養親族として扶養手当の支給を受けていたのであるから、同原告らについては扶養手当に関する市教委の認定、法定を得ていたことが推認され、従つて、法令所定の変更事由の生じない限り右手当の支給を受けるものというべく、右事由のないことについては当事者間に争いがないから、同原告らにおいて右手当の請求をなしうべきものである。また、調整手当についても、賃金性を認めうる給料月額と扶養手当を確定しうるのであるから支給を受けうべきものである。
他方、期末、勤勉手当については、一応支給率自体は定まつてはいるものの、前認定のとおりその支給額については職員の勤務実績に基づきその都度個別的な決定を要する以上、前記昇給、昇格についてと同様の理由により、右決定があつたものとして扱うことはできない。
２　次に、亡Ｊの死亡退職金について判断するに、請求原因４（二）（２）のうち、亡Ｊが本件失職をすることなくその地位を有した場合、その勤続年数が二二・六年となり、条例によればその死亡退職支給率が二二・〇五であること、但し、条例所定の増額支給決定があれば、更に八・二〇五の支給率が追加され、その場合の死亡退職金が二九四万〇七八六円となることは当事者間に争いがない。しかして、成立に争いのない乙第二号証（「職員の退職手当に関する条例」）によれば、右増額決定は「在職中勤務成績優秀な者等特別の考慮を払う必要があると認められる者」について、「なお増額して支給することができる。」とされているのであるが、前認定のとおり、亡Ｊは本件失職当時、勤務成績優秀で、かつ選考された者として既に前記特二ー二一の給料表の等級号を給せられており、このことに、被告において同人の勤務成績に関し何らの反論、反証のないことを総合すれば、右条例にいう「在職中勤務成績優秀な者」にあたるものというべく右増額支給率の適用を受け得たものと認められる。しかしながら、右支給の規定が「……支給することができる。」と規定されている以上、右増額分は市教委の裁量にかかるもので、単労職員の権利として定められたものではないといわざるを得ないから、前記昇給、昇格と同様の理由により右増額支給率の決定があつたとして扱うことはできない。
３　しかして、本件失職処分の無効であることは前記二に認定のとおりであるから、請求原因４記載の給与等のうち、昇給、昇格したことを前提とする部分、年末、勤勉手当部分、死亡退職金の増額支給率部分をそれぞれ除く部分については、給与及び死亡退職金として支給を受けることができ、被告はこれを支払う義務がある（本件において、右金額の詳細を認定する必要のないことは後記のとおりである）。
４　そこで、進んで被告の主張及び抗弁６（一）につき検討するに、一般に労働契約上の労働者たる地位は、これと一体不可分として生じ、かつその消長を共にする賃金等の請求権をも包摂する包括的なものであるから、右の地位の確認を求める訴は右のような賃金等の請求権を包摂する包括的な法律関係たる地位の確認を求めるものであり、従つて、訴訟法的には右訴が当然に賃金等の請求権を訴訟物とするものではないにしても、右地位に包摂される右のような賃金等の請求権についてもその権利を主張し、ないしは履行を求める意思を含むことは明確というべきである。殊に、賃金請求権は労働に対する対価、報酬として正に労働者としての地位の確認を求める利益の中核をなすものであり、労働契約上の地位確認の訴は右請求権を確保するためにあるといつても過言ではない。
このように、労働契約上の地位確認の訴には、労働者たる原告において右地位に伴つて生ずる賃金等の請求権についての主張ないし履行の意思が明確に表示されているのであるから、消滅時効制度の趣旨からみて、右訴の提起は賃金請求権についても裁判上の請求に準じてその時効を中断させる効果があるものと解するのが相当である。
これを本件についてみるに、単労職員のみならず公務員の勤務関係を法的にどう把握するかに拘らず、その実質は民間労働者の場合と異ならず、その給与は勤務に対する対価、報酬であり、前記法理が同様に妥当すると解すべきところ、原告Ａらは本件失職通知を受けた後二年内の昭和四五年九月一〇日甲事件原告として甲事件中の校務員たる地位確認の訴を提起したこと、亡Ｊも甲事件原告として右訴訟の原告となつていたところ、昭和四八年一月三日死亡したため原告亡Ｊ相続人らにおいて右訴訟の受継申立をしたが、当裁判所において却下されたため昭和四九年四月五日乙事件を提起したものであることは本件記録に徴し明らかであるから、甲事件原告らについては甲事件の訴を提起した時点で右給与請求権の消滅時効は中断しており、また乙事件原告とについては、中断事由消滅後二年内に乙事件を提起したものであるから、いずれも前記認定の請求権は時効により消滅しているということはできず、被告の主張は理由がない。
四　損害賠償
１　原告らの予備的請求原因は、昇給、昇格等に基づく給与請求のうち、賃金性が認められない部分について不法行為としての損害賠償を求めるにあるから、前記三認定の賃金性を認めなかつた部分につき不法行為の成否を検討する。（一）　本件失職が無効で、右は任命権者たる市教委が地公法及び地公労法の解釈、適用を誤つたことに基づくことは前記二認定のとおりである。しかして、（１）地公法上条例により定年制を設置し、その結果個々の職員の意に反して当該職員を失職させることの許されないことは、前記二認定のとおり自治省の行政解釈においても再三確認され、本件覚書締結当時、国会において地公法を改正し条例により定年制を設置できるようにする法案が問題とされて、各地方公共団体の大多数も右解釈を前提に退職勧奨、優遇措置の設置等により実質定年制の実をあげるべく努力していたのであり（被告が本件覚書の締結等により定年制の必要性を認めておきながら、条例により定年制を設置していないのは右の解釈を自認しているものと推認される）、学説上もこれが定説とみるべきこと及び前掲昀高裁判所昭和三八年四月二日判決も地公法が職員の任用を無期限とする建前をとることを肯認し、右解釈を肯認するものと推定されることは当裁判所に顕著な事実であり、右の点は地公法の解釈上疑義のないところというべきである。また、（２）労働協約といえども法令に抵触する範囲で効力のないことは前記のとおりであり、右の理は単労職員の地公法五七条、地公労法附則四項、七条と地公法二七条二項との関係についてそのまま妥当することも前記二のとおり、行政実務及び学説上明らかであつたといわねばならない。


もつとも、以上（１）、（２）の点については、本訴において、被告から、現行地公法上も条例により定年制を設置することは認められるとする見解（前記乙第九二号証）、単労職員については労働協約を締結すれば可能であるとする見解（前記乙第一四号証）が提出されているが（これらの見解の採用し得ないことは前記二のとおりである）、これらの考えはいずれも通説的見解ではなく、実務上もとられていないところであり、市教委が本件覚書締結当時ないし本件失職通知をなした当時いかなる学説、判例、行政解釈、実例に立脚してなしたのか何ら立証がなく、却つて当時においても右（１）、（２）のように解すべきことについては、（１）については既に確定したものであり、従つて特段の合理的事情のない以上（２）のように解すべきことも明らかであつたというべきであり、本件において市教委に右特段の合理的事情を見出す証拠はない。
市教委は行政庁であり、以上のような行政解釈及び学説、判例のあつたこと、従つて単労職員の定年制設置の可否につき労働協約によつても許されないことを職務上当然知つていたか、少なくともこれを知るべき立場にあつたものというべきである。
成立に争いのない甲第二二、第二三号証、第四九号証及び証人Ｐ、同Ｏの各証言によれば、本件覚書の適用にあたつては、その退職の形式は当該退職該当者所属の学校長あるいは市教連加盟組合から当該退職該当者に対し退職願を出すよう指導、勧告し、右退職願の出された分については依願退職の辞令を出していたことが認められるのであり、このことは、市教委においても本件覚書の適用にあたり当該退職該当者の意に反して職員を失職させることに問題があることを考慮した措置と推認されるのである。
ところで、市教委は被告大阪市の執行機関として設置されているもので（地方自治法一八〇条の五）、原告Ａら校務員の任免権限も元来被告大阪市が処理する教育に関する事務及び法律又はこれに基づく政令によりその権限に属する事務であり（地教行法二三条三号）、市教委の委員の任免も被告大阪市の長がなし（同法四条一項、七条）、予算も被告において編成すること（同法二九条）などからみて、市教委が職務執行としてその任免権限に基づき原告Ａらを失職させたことは、すなわち被告の公権力の行使にあたるものというべきところ、以上から明らかなとおり、本件失職は市教委が少なくとも過失により地公法、地公労法の解釈を誤り、その結果本件覚書を理由に同原告らの意に反してなした違法なものであるから、これにより同原告らに生じた損害は被告において支払うべきである。（二）　同原告らが本件失職をすることなくその地位を有していれば、その後も別紙（四）給与明細表の（１）ないし（５）記載のとおり昇給、昇格し、期末、勤勉手当を受け、死亡退職金につき増額支給決定を受け得たであろうことは前記三認定のとおりであるから、同原告らの得べかりし利益は請求原因４記載の金員と一致すべきところ、原告らはそのうち前記三において賃金性を認め得ない部分に限つて予備的に請求しているのであり、従つて、右部分相当損害金については国賠法に基づく損害賠償として被告に支払義務があるものというべきである。２　進んで、被告の主張及び抗弁６（二）につき判断するに、右の賠償請求権は、校務員たる地位とこれに包摂される賃金等の請求権に由来し、かつ右賃金等の請求権として請求していた一部につき予備的に新たな法的構成を追加したにすぎないもので、その実態に変りはなく、従つて、前記三４と同様の理由により、右賠償請求権についても消滅時効によつて消滅していないものというべきであるから、その余の点につき判断するまでもなく被告主張は理由がない。
五　給与等と損害賠償との関係
以上によれば、前記三の給与性を肯認しうる部分と前記四の賠償請求として肯認しうる部分とを合算すれば請求原因４記載の金員となることは明らかであり、かつこれらの遅延損害金の起算日も本訴請求においてそれが給与部分か賠償部分かにより齟齬をきたすことはないから、両者の各認容部分を明示しなくとも問題はないものというべきである（被告もこの点は何ら問題としていない）。従つて、原告らが請求原因４において掲げた請求は一部は給与として、一部は損害賠償として理由があるというべきところ、原告Ａらは昭和四五年九月七日、被告からそれぞれ別紙（四）給与明細表の（１）ないし（５）の「既払額」欄記載の金員の支払を受け、（この点は当事者間に争いがない）これを同表合計金額欄記載金員から控除しているので、本訴請求金額は右範囲となる。
六　相続等
１　亡Ｊの給与及び損害金合計四一四万五三六〇円
請求原因６項のうち、亡Ｊが昭和四八年一月三日死亡したこと、原告亡Ｊ相続人らが亡Ｊの妻及び子で相続人であることは当事者間に争いがなく、他に相続人のないことは本件記録から明らかであるから、妻である原告Ｅは一三八万一七八六円、その余の原告亡Ｊ相続人らはそれぞれ六九万〇八九三円を承継取得したものというべきである。
２　死亡退職金及び損害金合計二九四万〇七八六円
死亡退職金については、原告Ｅが第一順位の受給権者であることは当事者間に争いがないから、右金員は同原告が自らの権利として取得すべきものである。
七　結論
よつて、原告らの本訴請求は、金員の支払を求める部分については給与及び損害額の合算したものとして、すべて理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき民訴法八九条を、仮執行の宣言につき同法一九六条一項を各適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　上田次郎　東修三　田中亮一）
別紙　（一）
〈１９５２４－００２〉
〈１９５２４－００３〉
別紙　（二）
覚書
大阪市教育委員会と大阪市立学校教職員組合とは、校務員、作業員の特殊な事情を考慮のうえ、退職条件暫定措置について、次のとおり実施することに意見の一致をみたので、ここに覚書を交換する。
１　職種
校務員、作業員とする。
２　対象者
昭和四五年四月三〇日までに、満六〇歳以上となる者。
３　退職時期
昭和四五年四月三〇日にこの暫定措置を完了するものとし、退職時期の定めは、昭和四五年四月末日を含み五回とする。
具体的には次のとおり。
〈１９５２４－００４〉
４　処遇及び処遇の条件
該当者は所定の退職時期に全員洩れなく退職することを条件に次の処遇を行なう。
（１）　整理率適用


控訴人ら訴訟代理人は「原判決を取り消す
被控訴人農林大臣の昭和四三年八月二一日付農林省告示第一二九一号による告示（以下本件告示という）中暫定加算金に関する部分を取り消す
被控訴人国は控訴人らに対しそれぞれ原判決添付別紙第一表中「不足金額欄」記載の金員及びこれに対する昭和四四年三月五日から完済に至るまで年六分の金員を支払え
訴訟費用は第一、二審を通じ被控訴人らの負担とする」との判決を求め、被控訴人ら代理人は主文と同旨の判決を求めた
当事者双方の事実上及び法律上の陳述、証拠の提出、援用認否は左記のほかは、原判決の事実摘示と同一であるからこれをこゝに引用する
控訴代理人の当審での陳述の要旨は次のとおりである
一、（食糧管理法（以下食管法と略称）三条二項違反について）暫定加算は時期別格差廃止の影響を緩和するため、地域農業経済事情を参酌して府県毎に課せられたものである
従来時期別格差は個々の米穀生産者に付されていた
したがつてそれが廃止された場合の影響は個々の生産者にあると考えられる
しかるに、本件暫定加算は右のような個々の生産者に対する考慮はなされていない
本件暫定予算は、時期別格差支払いの実績を府県単位に把握し、その額のうち或程度を当該府県居住の生産者に支給しようとするもので、売渡米穀の対価は個々の米穀生産者毎に適正でなければならないとする法文の趣旨に著しく背馳するものである
食管法三条二項にいう「其ノ他ノ経済事情」とは米穀の正当な対価を決定するために必要な経済事情に限定さるべきものであり、形式的解釈からすれば「その他の経済事情」とみなされ得る経済的事情であつても、米穀の正当な対価（公正な対価）を決定するためのものとしては適当ではないと解される経済事情は除外される趣旨と解すべきである
されば、個々の生産者にとつては時期別格差廃止の影響の緩和という目的の暫定加算であるに拘らず或る県の住民であることによつて、従来時期別格差の支払を受けていながら、全然その支払いが受けられなくなつたという結果を招来する地域農業経済事情への配慮ということは決して右条項にいう「其ノ他の経済事情」には入らないものと解すべきである
これを要するに本件暫定加算は被控訴人農林大臣が前記法条にいう「その他の経済事情」の解釈を誤つたか又は参酌すべからざる事情を参酌したかの違法があるものというべきである
二、（憲法二九条三項違反について）昭和四三年度産米価格算定にあたつて、政府は「生産費及び所得・補償方式」を採用し、右算定方式から算出された額以外に、加算等は支払つていないところ、右算出された基準価格（政府買入場所における各等級を含む米穀の加重平均的な裸の価格）から等級間格差六七円、歩留加算四七円と本件暫定加算一一五円を加減算してうるち三等米裸価格であるいわゆる米価を決定した
等級間格差と歩留格差はいずれも米穀の品質に関するものであるから、これらを基準価格から加減算することは合理的理由がある
しかしながら、暫定加算は前年まで存在した時期別格差とはその趣旨において全く異るものであつて、合理的に算出された基準価格の内容となり得るものではないにも拘らずそれから一一五円の額を減じたことはそれ自体理由のない措置である
右一一五円の額は全国の加重平均であつて具体的には三三道府県を昀低二五円から二五円刻みで昀高三五〇円までに分類し、右額が当該県の米穀生産者に一律に支給された
暫定加算は時期別格差廃止の影響を緩和することがその趣旨目的とされているのに、右措置によつて、従来時期別格差を支払われなかつた生産者も加算を支払われることになる反面、控訴人らのように、従来時期別格差を支払われていた者がその支給を受けられなくなつた本件措置に全く不公正、不合理と断ぜざるを得ない
三、（憲法一四条違反について、）我国における米穀生産者は、食管法三条一項によつて、その生産する米穀を政府に売渡さなければならない義務があるとともに、売渡米価については適正な対価が定められ、正当な補償を受ける権利を有していると云える
従つて生産者が受ける補償は同一品質の米穀については、平等であり、同一でなければならない
そして国は生産者に対する米穀買入代金の決定については理由のない差別価格を付することは許されない
米穀生産者が居住し、米穀生産を営んでいる地の属する村県によつて、米穀買受代金の額に相違があるとすれば、その生産者が特定の府県に所属しているということによつて、米価に差別を付することになり、憲法第一四条にいう社会的身分によつて、経済的関係において差別するということになる
本件暫定加算は正に右の差別価格に該当するものである
売渡しを強制し、政府だけが買受けることのできる米穀の対価について、米穀の品質とは無関係に、府県単位に異つた価格を定めたのが本件暫定加算であり、その適用を全く受けない府県も一三に達する
その趣旨は、時期別格差廃止のため、それが地域農業経済に及ぼす影響を緩和するため、府県単位の実績を基礎として定めたものだとするが、食管法三条二項は、一面において国と米穀生産者間の米価決定の原則を定めたものであつて、対価の決定に関しては個々の米穀生産者にとつて、かりそめにも、不合理不公正な結果を招来するような定め方は同法の立法趣旨に反し、また米穀生産者の公正な価格決定を要求し得る権利を無視するようなことは法律の予想しないことと考えられるのであるから右のような措置は食管法の下において理由のない差別価格を付した違法な措置というべきである
四、（裁量権の踰越・濫用の主張について）、農林大臣の行う米価の決定行為は法規裁量処分である
かりに、近時における食管法の機能が生産者保護の要求が強いという点を重視して米価決定行為は自由裁量処分であるとの見解に立つてみても、本件においては裁量権の踰越・濫用の問題を生ずる
右裁量権の踰越濫用の有無は、本件暫定加算を設けた理由が法律の趣旨にそう一定の客観的標準に合致するか否かの観点から判断さるべきものである
この客観的標準としては、本件における米価決定に至るまでの算出手続及び決定された米価の内容がいずれも客観的合理的なものでなければならないことと、行政上の平等の原則が特に配慮されなければならないということである
本件に、昭和四三年産米価決定にあたつては、米価算定手続として生産費および所得補償方式を採用し、適正な基準価格を算出しながらその価格から本件暫定加算の額だけ減ずるということは、算定手続としての合理的理由が認められず、その結果米穀生産者の受ける米価についても合理的米価として生産者を納得させることができない
さらに府県によつて異る価格が定められることにもなり、このような不平等の職権は憲法及び食糧管理法の趣旨からみて政府の説明につき十分に合理的理由があるものと結論することができない


○　主文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
被控訴人ら指定代理人は次のとおり陳述した。
一、（本案前の主張について、）本件生産者米価のうち基準米価からの暫定加算平均額控除部分のみを取り消すときは、本件基準米価から暫定加算平均額を控除しない価格をもつて、一律に生産者米価とする行政処分（告示）を裁判所が行つた結果となる。このことは右暫定加算の加算額の定めの部分を含めて取り消すときも全く同様である。このように行政庁に代つてあたかも裁判所が行政処分をしたのと同じ結果をもたらすべき取消訴訟はそもそも許されないのであつて本件訴のうち暫定加算金に関する部分を取り消す旨の部分は不適法として却下されなければならない。二、（本案について、）本件生産者米価はいわゆる生産費及び所得補償方式によつて算定されているのである、右方式では米穀の生産に要する諸費用を補償するとともに、家族労働について、農家にも都市労働者と同等の所得を補償するという配慮から都市均衡労賃への評価替を行つている。この家族労働費の都市均衡労賃への評価替によつて原生産費を大幅に増額加工しているのであつて、本件基準価格二〇、三一五円も右評価替がなければ、一四、五〇六円に過ぎない。そして食糧管理制度の運用と機能が米穀生産者の保護に重点を移してきた現状を反映して、本件生産者米価においては、右家族労働費の評価替のほかに、間接労働費の配慮、資本利子、附帯労働費、生産性向上利益還元費、平均収量の標準偏差値控除の面において農業政策上、米穀生産者の利益保護のための政策的判断が濃厚に表われている。さらに、本件における基準米価からの暫定加算平均額の控除は生産者米価の一つの算定方式の課程として行われたに過ぎず算定方式自体固定的なものではない（従来価格バリテイ方式が行われていた）から算式上の暫定加算平均額の控除が直ちに具体化された正当な生産者米価からの一定額の減額として評価すべきでは決してない。本件生産者米価算定の経緯等は以上のとおりであるところ、およそ生産者米価を算定するに当たつてはいかなる算式を採用するかは政府の裁量に委ねられているものというべきである。従つて、生産者米価は一義的明白に定まり得るものではなく、政府の裁量的判断による算定が尊重されなければならない。
証拠（省略）
○　理由
第一、被控訴人らの主張する本件告示の取消を求める控訴人らの訴は不適法であるとの抗弁は当審における新な主張を含め、当裁判所はこれを採用し難いものと判断するものであつて、その理由は原判決の理由において判示するところと同一であるから右判示部分（原判決一四枚目表七行から二三枚目裏八行までをここに引用する。
第二、本件告示中、暫定加算に関する部分の取消請求について、一、左記の事実は各当事者間に争いがない。
（１）　被控訴人農林大臣が昭和四三年産米穀の政府買入価格について、同年八月二一日農林省告示第一二九一号をもつて告示したこと。（２）　右告示によれば、昭和四三年産米穀の政府買入価格は「生産費および所得補償方式」に暫定加算金制度を採り入れた算式に従い原判決添付第二表記載のように、まず稲作農家が米穀の生産に要した肥料代、農具費、雇用労働者等の費用で物価修正した金額を補償するとともに、自家労働費については、投下労働一時間当り製造業労働者の賃率（都市均衡労賃）で評価した労働所得を補償する裸の価格である米穀一五〇キログラム当り二万〇二二一円を求め、これに運賃九四円を加算して政府の買入場所における裸買入価格たるいわゆる基準価格二万〇三一五円を求め、これに等級間格差金七六円を加算した上、さらに歩留加算金四七円と暫定加算金一一五円を控除した二万〇二二〇円をもつて、うるち軟質米裸買入価格とするとされていること。
（３）　控訴人らはいずれも鳥取県下に居住する米穀の生産者であつて、昭和四三年産米穀を原判決添付別紙一表中「数量」欄記載のとおりそれぞれ政府に売渡し、同表中「価額」欄記載の対価を政府から受領したが、控訴人らの受領した対価は、本件告示に従い、前記基準価格から暫定加算金を控除した金額であること。二、よつて、本件告示中暫定加算に関する部分の適否について判断する。（一）　昭和四三年産米穀の政府買入価格（生産者米価）の決定の過程及びその内容についての当裁判所の認定は原判決二四枚目表六行から三六枚目表八行（原判決添付別紙第二表を加える）までの判示と全く同一であるから、これをこゝに引用する。
（二）　食管法三条二項は米穀の政府買入価格について、「政府ノ買入ノ価格ハ政令ノ定メル所ニ依リ、生産費及物価其ノ他ノ経済事情ヲ参酌シ米穀ノ再生産ヲ確保スルコトヲ旨トシテ之ヲ定ム」べきものとしている。右規定は、その文言、内容からみて、政府の買入価格の決定について参酌すべき基本的な理念を宣明したものであつて、具体的な米価の決定、その算定方法については右の基本的理念を逸脱しない範囲において政府（農林大臣）の技術的、政治的裁量に委ねられているものと解すべきである。もつとも、食管法は米穀の生産者に対し政府の一方的に定める買入価格による米穀の売渡義務を課しており、その面では生産者の財産権を公共のために制限するものといえるから、米穀の政府買入価格については憲法第二九条三項にいう正当な補償でなければならずこの面からの制約を免れることはできないものというべきである。
本件告示において暫定加算を設けた趣旨は、政府は昭和四三年産米価の決定にあたり米の需給事情の変化のため従来の時期別格差の持つ本来の目的意義が稀薄となつたので、同年産米からこれを廃止する方針を決めたが、いわゆる早場米地帯は米の単作地帯で農家経済は米作に依存する度がきわめて強く、そのため収入の多い早場米の生産に力を注いでおり昭和四二年産米の時期別格差金の支払状況をみると、新潟県約二四億円、千葉県約一一億円、富山県、秋田県約一〇億円、茨城県、北海道各約九億円、山形県約八億円、石川県、福井県各約六億円、滋賀県約五億円に及び総額で約一四〇億円に達していたこと、時期別格差は出荷の時期により個別の生産者に支給されるもので、各人に支給される金額は僅少であつたが右のように、県単位でみると、相当の金額に達しておりそれらの地域の定着した収入源になつていたので、時期別格差の全廃は地域農業にかなりの影響を与えることが予想されるため、政府はその廃止に伴う影響の緩和を図る必要があると考え従来の時期別格差金の支払額が一定の基準に該当する府県の産米について、売渡しの時期いかんにかゝわらず暫定的措置として、暫定加算金を付することとしたものであることは前示認定のとおりである。


控訴人らは、右のような地域農業経済事情は食管法三条二項にいうその他の経済事情に該らないから、米価決定にあたり右事情を参酌したことは違法であると主張する。
食管法三条二項は、政府買入価格は米穀の再生産を確保することを旨として定むべきものとし、その為に参酌すべき事項として生産費及び物価その他の経済事情を挙げている。そして右にいう経済事情の範囲にはおよそ米穀の生産に直接、間接に関連する経済上の諸事情を含むものと解されている。ところで、食糧管理制度は戦時下の主要食糧事情に対処するため、少い食糧を国家管理の下におき、その有効な利用と配分をなすことを目的として発足したものであるが、その後漸次その背後にある食糧事情が根本的に変化してきたことは周知の事実であり、食管法の定める米穀の売渡及び買上の方法が漸次改正されてきたのもこの事情変更に対応するものということができる。それとともに、食管法制定当時における同法の趣旨である国民一般の主要食糧を確保し、公正公平にこれを配分するという公共目的のために、その生産者に売渡義務を課するという建前の実質も変化し、むしろ農業政策上米穀の生産を維持し、その再生産を可能ならしめ、ひいてそれが生産者を保護することになるために売渡義務という法的形式を用いているものということができるのであつてこのように理解することが現在の実情に合致するものというべきである。そうすると右のように米穀の生産の維持、生産者の利益保護という農業経済上の目的によつて米穀の売渡、買上が行われる場合にはいかなる程度において生産を維持し、生産者をどのように保護するかという政策上の判断は広く農業政策ひいては経済政策一般の中で判断されることになるから、そのような政策判断が買上げの対価決定に大きく作用しうることとなり、その幅はかなり広汎に許容される（もとよりその裁量は法的に無制限でないとしても）ことになるものと解しなければならない。このようにみてくると、被控訴人らの主張する「各時点における具体的な経済政策の配慮たとえば稲作農家の状況やそれがわが国農業に占める地位、国際価格を含め他の農産物の価格の動向、米穀の政府買入価格の水準がわが国の経済一般とくに農業経済に与える影響さらに財政負担（とくに食管会計の状況）等の諸事情」も食管法三条二項にいう生産者米価の決定にあたつて参酌さるべき「その他ノ経済事情」に含まれるものと解して差支えがない。本件暫定加算を設けた趣旨が前示のとおりであり、わが国の農業及び一般の経済事情が地域ごとに異ることや米穀の生産流通の事情は従来都道府県単位に把握され、それに対応して行政機関による米穀の生産、流通に関する施策の立案実施が地域的観点から都道府県単位に行われていることの多いことも顕著な事実であるから、右のような米穀の生産流通における地域的特性と、それに対する行政上の施策の実情ならびに従来個別的農家の受領する時期別格差金が比較的小額であつたこと等に鑑み時期別格差金廃止による急激な影響を個々の米穀生産者の問題としてではなく当該地域農業経済に及ぼす影響の問題として捉え、これを都道府県単位に生産者米価の決定において考慮したことは米穀に関する農業政策の一環として合理性を持つものというべく右政府の措置をもつて違法とすることはできない。
もつとも、時期別格差は従来は出荷の時期により生産者個別に支払われたのであるから、暫定加算も個人単位で算定加算することも絶対不可能ではないと思われるが、原審証大堀川春彦の証言及び弁論の全趣旨によると、全国の農家個別に過去三年間の時期別格差の支給状況及びその割合等を調査するためには各末たんの食糧務事所ないしその出張所に備付の各個人別買入数量等を記載した買入台帳を基礎として各年度における農家各個の各期ごとの時期別格差の抽出仕訳を行い、昀終的には食糧庁ないし農林本省において全国的な集約配分の作業を行わねばならず、そのためには二万余名の食糧庁関係の職員を総動員しても相当長期の期間を必要とし、当該年度の米価決定までにその完成は殆んど不可能であることが認められるのであるから、行政効率の点からみても、前示政府の措置をもつて不当、不合理とは云えない。
控訴人らは等級間格差や歩留加算はいずれも米穀の品質に基づくものとして、基準価格のいわゆる内枠として取り扱いうるが、暫定加算のごときは外枠として取扱うのはかくべつ内枠とはならない旨主張するが、暫定加算の前身ともいうべき時期別格差が内枠として扱われてきたため暫定加算も基準価格の内枠として処理されたものであることは前示引用部分において判示したとおりであつて、その為に算定された価格が憲法二九条三項に違反するものでないことも後に判断するとおりであるから政府の右処置は当、不当の評価は別としてこれを違法とすることができない。成立に争いのない甲二二号証中のこの点に関する記載は当裁判所はこれを採らない。（三）　控訴人らは、本件告示中暫定加算に関する部分は憲法一四条、二九条三項に違反し若くは農林大臣の裁量権の濫用であると主張するけれども、当裁判所は右主張はいずれも理由がないものと判断する。その理由は原判決四〇枚目裏八行から四五枚目表三行までと全く同じであるからこれをこゝに引用する。（四）　以上のとおりであるから本件告示中加算に関する部分には控訴人ら主張のような違法はなく、その取消を求める控訴人らの請求は理由がない。第三、被控訴人国に対する金員請求について。
控訴人らは本件告示において基準米価よりの暫定加算平均額（一一五円）の控除によつて、それだけ生産者米価が「正当な補償」額を下回ると主張し、憲法二九条三項に基づき国に対しその差額分に売渡数量を乗じた金員の支払を求めているが本件告示による暫定加算平均額控除後の米価が憲法二九条三項にいう「正当な補償」を下廻るものでないことは前記判示のとおりであるから、右請求もその余の点について判断するまでもなく失当といわなければならない。
第四、よつて、以上と同旨で控訴人らの各請求を棄却した原判決は正当であつて、本件控訴はいずれも理由がないから民事訴訟法第三八四条第一項、第九五条、第八九条、第九三条を各適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　杉山　孝　古川純一　岩佐善巳）