してみると、任命権者は、当該職員の勤勉手当の成績率を決定するには、勤勉手当が当該職員の勤務成績に応じて支給される給与の一種であること（本件条例二三条一項参照）にかんがみ、その規定の趣旨に合致するよう右決定権を行使すれば足りるのであつて、その成績率判定の基準、判定の方法等は前記のとおり本件給与規則所定の範囲（すなわち一〇〇分の四〇以上一〇〇分の九〇以下）内では任命権者の裁量に一任されているものと解することができるのである。もつとも、任命権者が裁量により職員の勤勉手当の成績率を決定しうるとしても、勤勉手当の支給の財源である当該地力公共団体すなわち被控訴人側の当該年度における支出予算の範囲からの制約をうけ、また、富山県一般職の職員全体相互間において成績率が公平に決定せられていること、（従つて、行政庁の内部でも成績率の決定権者（任命権者）に対して成績率決定に関する一定の基準が設けられていることは後記のとおりである）を要する点は自明の理というべきであろう。また、当審証人Ｉの証言によれば、国家公務員の給与につき初めて勤勉手当が創設された昭和二七年度以降昭和四二年度までの間、勤勉手当は期末手当と同様に一定の率をもつて支給するという運用方法がとられていたことが認められる（従つて、地方公務員の場合も同様の方法で勤勉手当が支給されていたことは弁論の全趣旨により容易に推認されうる）のであるが、だからといつて、法律又は条例に定められた勤勉手当本来の性質が任命権者の運用方法如何により変質するものでないことはいうまでもない。さればこそ、同証人の証言により認められるように、昭和四二年秋頃、国家公務員の勤勉手当の支給については法律の趣旨に従い運用すべきことが次官会議で確認され、昭和四三年度以降の勤勉手当の支給は法律の趣旨どおり実施されているのであり、この点は地方公務員の場合も同様であると解せられる。従つて、また、任命権者は成績率の決定に関し過去の運用の実績に拘束されることもないと解して妨げないであろう。
（三）　ところで、控訴人らの本件勤勉手当に関し任命権者が如何なる経緯でその成績率を決定したかにつき考察してみるに、成立に争いのない甲第一四号証、乙第三ないし第五号証及び原審証人Ｈの証言によると、原判決三七枚目表末行から三八枚目裏二行目まで記載の事実を認めることができ、右認定を左右するに足る証拠はない。
右認定事実によれば、県教育委員会が本件勤勉手当に関し、これを五段階に評価することとし、さらに各段階についての成績率を前記のとおりに決定したのが昭和四四年一一月一五日であること、次いで、右決定に基づき高岡教育事務所長が控訴人ら勤務の各中学校長提出にかかる各教員についての前記決定に則り計算した勤勉手当額の明細書に基づき本件勤勉手当に関する支出負担行為及び支出の決議をしたのが同年一二月三日であることが認められるから、控訴人らについて高岡教育事務所長が本件勤勉手当の成績率を定めたのは右日時であると解することができるのである。
而して、高岡教育事務所長が控訴人らの本件勤勉手当の成績率を決定すべき権限を有することは、原審証人Ｈの証言及び地方教育行政の組織及び運営に関する法律二六条により明らかであるところ、同事務所長が右成績率を決定するに際しては、県教育委員会の決定した五段階毎に定められた前記認定の成績率に依拠すべきことはいうまでもないところである。
（四）　問題は、同事務所長が右成績率決定に際してよりどころとしたところの県教委の決定にかかる成績率の基準につきその性質を如何に考えるべきかということである。
この点につき、控訴人らは右基準をば給与条例を補充する法規としての行政規則と解し、任命権者である県教委が本件給与条例二三条に基づいて五段階の成績率を定めた以上、任命権者は右基準に拘束され、あとは個々の職員について右決定にかかる基準に則り勤勉手当額を機械的に算定すれば足りると主張するのである。しかしながら右主張は以下の理由によりたやすく賛同し難い。（１）　本件条例及び給与規則は、すでに述べたとおり、任命権者が本件勤勉手当の成績率を定めるには一〇〇分の四〇以上一〇〇分の九〇以下の範囲内でこれを決定することと定めているだけであつて、任命権者が各職員のそれぞれの成績率を決定するに際しては、予め、一定の基準を設けてそれに則り決定を行わなければならないとか、右基準を設けるならばこれを職員一般に公知させるべきであるという義務は何ら課していないのである。任命権者は本来右給与規則所定の範囲内で法規の趣旨に則り合目的的に右決定権を行使すれば足りるわけである。前記のように本件条例及び給与規則が任命権者に認めている裁量処分権の実質はこの各職員に対する具体的個別的な成績率の決定そのものにあるのであつて、成績率の段階別による基準を設定することに本来の裁量権があるというものではないのである。（２）　しかしながら、国といわず、いずれの地方公共団体とを問わず、およそ件命権者が当該職員の勤勉手当における成績率を決定するに際しては、予め何らかの基準を設定し、その基準に則り成績率を決定していることが多いのは公知の事実であり、また右基準の内容も千差万別であることも、当審証人Ｉの証言により認められるところである。これはいうまでもなく、勤勉手当が国又は地方公共団体の支出予算の範囲内で支給されることにかんがみ、支出額の予め計数可能な基準の設定を必要とすること、大量の行政事務を短期間に迅速処理すべきこと、庁内全体の適正公平な処理等の要請から不可避的にその設定を促しているものということができるのであろうが、同Ｉ証人の証言にもあるように、成績率決定の基準として、成績普通者と成績不良者の二段階のみを設けているにすぎない行政庁のあるのをみてもわかるように、基準を設定しても、任命権者の当該職員の成績率を決定するに際しでは依然として個別的具体的な成績率の決定という裁量処分権の行使によらなければ、当該職員の成績率は昀終的に確定されえないのである。（３）　これに対し、控訴人らは、富山県教育委員会が定めた本件五段階による成績率は基準としては極めて明白であり、高岡事務所長において当該職員の成績率を決定するに当つては裁量権限を行使すべき余地は全くないではないかと主張するのである。


○　主文
原告の請求はいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一、当事者の求めた裁判
一、請求の趣旨
１　被告は足寄町に対し、金二〇四、〇四六円を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二、請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二、当事者の主張
一、請求原因
１　原告は昭和二七年から北海道足寄郡足寄町の住民である。２　（一）被告は足寄町の町長をしていたものであるが、その在任中、昭和三九年三月一二日、同日付「広報あしよろ」特集号第二集を、発行所・足寄町役場、編集・広報係、発行人・Ａをして発行させて、同町内全世帯に配布するとともに、そのころ右発行費用一八、九四六円を同町町費から支出した。（二）　ところで、足寄町が発行していた「広報あしよろ」は同町の広報機関誌であつて、同町として町民に周知せしめることが町民の利益になることを知らしめるためのものである。
しかるに、前記特集号には、次のような内容の記事を掲載している。（１）　「町民のみなさんにご心配をかけています『公用廃止地問題』について一
新聞の誤報を解くために」
（２）　「この対価交換については当時、建設部に対し土地交換に関し評価についての意見を聴し交換坪数を算定し、それぞれ区画割をして、潰地に交換することにしたのです。これは工事施行の関係上、急を要し措置されたのです。このような話し合い中に工事はどんどん進められていたのです。こうして昀終的には議会協議会で了承されたのです」「この工事にかかわる潰地に要する補償相当経費はとくに町の要望による拡巾であるから、開発建設部の予算関係上、町において負担されたとのことであり、議会建設常任委員会との話し合いの結果、その条件をのんで工事施工が決定となつたのです。しかし代替地提供家屋移転補償など直接、間接の出費も多いことから建設部に対し要請を重ねた結果、これに応えられて、翌年度補償費として各所有者名儀で支出されることに決定を見、それぞれ委任をうけて町長が受領した次第であります。したがつて登記簿上の名儀は関係者個人でも内容は交換により潰地を町が取得し、国に提供したのであるからその補償費は当然町の収入となるべきものであります。このことについては関係者は充分了承していることであり第三者のようかいすべきことではないと思います。」「この代金は開発建設部より、潰地にたいして算定のうえ支払われていますが、町の責任において代替地を関係者に対価交換することによつて配分してあるので各人に交付となるものではありません、この補償費は公用地下付にともない、町は区画整理事業を実施しなければならない責任がありますので、その一端としておこなわれたものとし、したがつて土地処分金は区画整理事業にともなう収入として歳入歳出外経理の中で収入役が保管しています。区画整理事業が実施段階にはいればもちろん特別会計を設けて事業費に充てる金で現在の扱いは当然であつて毎月監査費の監査をうけて了承されており議会においても、そのことを明確に説明しております。」「対価交換の基本原則に基き作業をすすめ開発建設部から価格の教示を仰ぎ、これにもとづいて算定がおこなわれたものです。建設部は潰地に対する評価と交換地の評価も一環しておこなつた
ものであり・・・・・・・・・」
（３）　「工事着工の過程においてのべているように現実には対価交換がおこなわれていることであり、これがおこなわなければ巾の広い補装道路の実現は出来なかつたことなのです。」「・・・・・・・・・（１）（２）（３）の配分については二級国道補装促進上、既に内定したことはやむをえなかつたものと了承すると云うことで、二級国道拡巾潰地の代替地について、この事項の結論がなされたのであります。・・・・・・・・・当時、Ｂ氏の新取得地（三角地）に入つたことは前にものべたとおりであります。・・・・・・・・・以上述べたとおり交換取得地については登記未了と雖もそれぞれ使用収益することは当然であり、議会協議会の了承という行政措置も為されたことでもあり第三者の干渉すべきことではないと思います。」「協議事項について議決を見るべく・・・・・・提案しました。・・・・・・・・・議決をねがうことが本来でありますが公用廃止地の総合的な問題について、すべて解決された後、措置すべきだとして撤回の形とはなりましたが、・・・・・・・・・議決を延期することが当時適当であると判断されたので理事者提案を引込めたのであつてその理由を充分理解されたいと思います。以上二級国道拡巾問題の事実を書きましたが町の行政は一方的なものの考えによつて行われるものではないのです。この問題が行政的に措置されたればこそ完全道路の実現を見、産業観光上の重要路線とし将来また中心足寄市街の都市的形態の整備上からも大きな役割をはたした町政推進上の重要な行政措置であつたと確信しております。」
（三）　前記記事は、被告が、二級国道の拡巾に関連して次のような違法行為を行いながら、その違法なことをおゝいかくすための宣伝として、ことさらに虚偽の内容を掲載したものであつて、もつぱら被告の個人的利益のために発行されたものであるから、被告が右発行費用を負担すべきものである。（１）　（イ）別紙第一目録記載の土地は、もと国有河岸地であつたが、昭和三五年下月一七日足寄町が北海道知事より三五河第一、六一八号をもつて、都市計画法（大正八年法律第三六号）九条の規定による公用廃止地として下付を受け、足寄町有地となつた。
（ロ）　ところで、同町町長（当時被告が在任していた）は、昭和三五年一二月九日、雪印乳業株式会社との間で、右土地と同会社所有の別紙第二目録記載の各土地との交換契約を締結した。（右交換契約は、同年五月ころから一〇月ころまで双方の間で交渉が進められ、その間、同年六月二七日に開催された同町議会議員協議会に報告し、その了承を得て、昀終的に交換合意の成立したのは同年一二月九日である。）
（ハ）　しかしながら、右土地は都市計画法九条の規定に基づいて下付された土地であるから、同法施行令二八条、二九条ならびに土地区画整理法五二条および五五条により、同町が事業施行者となつて都市計画事業の計画を樹て北海道知事の認可を受けたうえ処分すべき土地である。
（ニ）　また、右交換契約については、地方自治法九六条に基づいて制定された当時の同町条例「議会の議決及又は住民の一般投票に付すべき財産営造物又は議会の議決に付すべき契約に関する条例」により同町議会の議決を経なければならないものである。


（ホ）　しかるに、被告は右（ハ）の認可手続も（ニ）の議決も経ずに、前記交換契約を締結したものであるから、右各法令等に違反し、無効である。（２）　（イ）足寄町町長（当事被告が在任していた）は、昭和三六年四月二八日および同年八月四日の二回に亘り、国道帯広・弟子屈線の二級国道拡巾に伴う潰地補償金として、北海道帯広開発建設部から雪印乳業株式会社、Ｃ、被告に対して支払われるべき次の金員を足寄町々長として右三名の代理人として同建設部より受領した。
四月二八日
雪印乳業株式会社に対する分　　一、六六八、〇〇〇円
Ｃに対する分　　　　　　　　四一六、五〇〇円
被告に対する分　　　　　　　　一、一五七、二四〇円
八月四日
被告に対する分　　　　　　　　　　八〇一、五〇〇円（ロ）　被告は同町町長として、右金員を保管していたところ、被告個人の取得分についてはのちに同人に還付したものの、雪印乳業およびＣの取得分については両名に対して還付せず、昭和四〇年三月二四日、足寄都市計画中部土地区画整理事業特別会計予算において、右両名の取得分合計二、〇八四、五〇〇円を歳入として計上した。
（ハ）　しかし、右金員は同町に歳入すべき金員ではなく、また右両名から寄付採納願の申出もない。したがつて、地方自治法二三一条による調定、納入の通知もなされていないから、右歳入に計上した処分は違法である。（３）　（イ）足寄町町長（当時被告が在任していた）は、昭和四〇年一二月一四日、Ｄ、Ｅ、Ｆとの間で、右三名各所有の別紙第四目録記載の土地（各一二〇坪づつ）と同第三目録記載の土地との交換契約を締結した。（ロ）　しかし、別紙第三目録記載の土地は、前記（１）（ロ）の交換契約により同町が同第一目録記載の土地との交換に雪印乳業株式会社から取得したとされている同第二目録記載の土地の一部である。したがつて、右雪印乳業株式会社との交換契約は前記理由により無効であるから、右Ｄ外二名との交換契約によつて、同第三目録記載の土地の所有権が右Ｄ外二名に移転することはない。（ハ）　また、右Ｄ外二名との交換契約については、同町議会の議決を経ていないから、地方自治法二三七条二項に違反し、無効である。（ニ）　さらに、別紙第四目録記載の土地は、もと被告の所有地であつたのを、前記Ｄ外二名が買い受けたものであるところ、被告が当時同町の町長の地位にあつたことを利用して、自己の利益のため右土地の代替地として同第三目録記載の土地と交換したものであつて、形式的には、右Ｄ外二名と同町との土地交換契約となつているが、実体は同町町長であつた被告が登記簿上自己所有名義となつている同第四目録記載の土地と同町が雪印乳業株式会社より取得したとされている同第三目録記載の土地とを交換したものであつて、これは職員の行為を制限する地方自治法二三八条の三に違反して無効である。
（四）　したがつて、被告の前記公金の支出は違法であり、被告は右支出によつて足寄町に対し右発行費用と同額の一八、五〇〇円の損害を与えたものである。（五）　そこで原告は、昭和四一年一月二六日足寄町監査委員に対し、前記発行費用の支出について監査請求を行つたが、同委員は、同年三月二五日「地方自治法二四二条一項の規定外および同条二項の規定該当により却下する」旨の通知を発し、右通知はそのころ原告に到達した。
（六）　しかしながら、前記広報の内容が虚偽の事実を記載したものであることは、昭和四〇年一二月二四日の足寄町議会における「昭和四〇年度足寄都市計画中部土地区画整理事業特別会計予算」の議決制定により、はじめて町民に明らかとなつたものであるから、前記監査請求の日が広報発行費用支出の日から一年を経過していたとしても、原告には、地方自治法二四二条二項但書の正当事由がある。３　（一）原告は、昭和三九年八月二二日、足寄町町長Ｂを被告として、釧路地方裁判所に「土地交換処分の行政措置と、これに伴う町議会の議決取消」を求める行政訴訟を提起した（同庁昭和三九年（行ウ）第三号事件。なお、右訴訟は、昭和四一年一月一五日休止満了により訴えの取下が擬制され、終了した。）。（二）　当時同町町長であつた被告は、右応訴費用（報酬、旅費等）として、昭和三九年一二月三日Ｉ弁護士に一七〇、〇〇〇円、昭和四〇年七月一五日指定代理人Ａ助役に四、九〇〇円、同年八月一九日同助役に五、三〇〇円、指定代理人Ｇ係長に四、九〇〇円の合計一八五、一〇〇円を同町町費から支出させて、同人らに支払つた。
（三）　しかしながら、地方自治法二四二条の二の住民訴訟に関する応訴費用は、当該地方公共団体が被告となる場合をのぞぎ、当該職員が個人で負担すべきものである。
このことは、昭和三八年五月一六日付、自治省行発第四一号、行政課長から福島県総務部長宛の弁護士料を含む応訴費用に対する回答（甲第七号証）、および本件訴訟の応訴費用に対する昭和四一年一〇月二四付十勝支庁長から足寄町町長宛の北海道地方課長からの移達回答（甲第一二号証）によつて確認されている。したがつて、前記応訴費用の支出は違法であり、これによつて足寄町は右支出額と同額の一八五、一〇〇円の損失を受け、被告は同金額相当の不当な利得を得たものである。
（四）　そこで原告は、昭和四一年一月二六日足寄町監査委員に対し、前記応訴費用の支出について監査請求を行つたが、同委員は、同年三月二五日「支出完了年月日は昭和三九年一二月三日であり、地方自治法二四二条二項の規定に該当する」との理由で却下する旨の通知を発し、右通知はそのころ原告に到達した。（五）　しかし、原告が、前記応訴費用が支出されたことを知つたのは、ずつと後のことであり、支出当時は知らなかつたものである。
足寄町の一町民である原告が右支出を当時知らなかつたことはやむをえないことである。


したがつて、原告には、同法二四二条二項但書の正当理由がある。４　よつて原告は被告に対し、足寄町を代位して、前記２については、不法行為による損害賠償請求として、一八、九四六円、３については、不当利得による返還請求として一八五、一〇〇円、合計二〇四、〇四六円を同町に支払うよう求める。
二、請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　請求原因２の（一）のうち、被告が発行させたとの点をのぞき、その余の事実は認める。広報の発行責任者は、当時町助役であつたＡであつて、被告は右発行には関与していない。
２の（二）の事実は認める。前記特集号は、足寄町住民に町行政を周知させるための純然たる広報活動として発行されたものである。
２の（三）のうち（１）の（イ）、（ハ）、（２）の（イ）、（ロ）の事実、（３）の（ロ）のうち、別紙第三目録記載の土地が同第二目録記載の土地の一部であること、（ハ）のうち議決を経ていないこと、（ニ）のうち別紙第四目録記載の土地がもと被告の所有であり、Ｄ外二名が買受けたことは認める。その余の事実は否認し、法律上の主張は争う。
２の（四）は争う。正当な支出である。
２の（五）の事実は認める。
２の（六）のうち、昭和四〇年一二月二四日の足寄町議会において、原告主張の予算の議決のなされたことは認めるが、その余は否認する。３　請求原因３の（一）の事実は認める。しかし、右訴の被告の表示は「被告足寄町長Ｂ」であり、また、請求の趣旨は「被告Ｂは昭和三九年三月二四日の足寄町議会に議案第四六号『二級国道拡巾舗装工事施行に伴う土地交換処分の行政措置について』を提出して原案どうりの議決をさせたが、これを取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」というものであつた。原告が右の訴により求めようとしていたのは、住民訴訟における行政処分たる当該行為の取り消しまたは無効確認であつたと考えられるが、右請求の趣旨によると議会の議決の取り消しを求めるかの如く受け取られるものであつたため、当時足寄町々長であつた被告としては、右訴は、被告個人または機関である足寄町々長Ｂを相手方としたものではなく、足寄町を相手方として提起されたものと考え、これに応訴したものである。３の（二）のうち、Ｉ弁護士に対する応訴費用支出の点およびその余の各指定代理人に原告主張の旅費が支出されていることは認めるが、右指定代理人に対する支出が右事件の応訴費用として支出されたものかどうかは知らない。３の（三）は争う。甲第七号証は、昭和三八年六月八日公布法九九号による改正前の地方自治法二四三条の二（すなわち旧法）により、機関または職員の不法財産処分に基づく場合において、機関または職員が被告となつた場合についてのものである。前記事件の被告の場合は右に該当しない。
３の（四）の事実は認める。
３の（五）の事実は否認する。
三、抗弁
かりに、釧路地方裁判所昭和三九年（行ウ）第三号事件の応訴費用を被告が負担すべきものであつたとしても、現在においては、被告にはなんらの利益も現存していない。したがつて、地方自治法二四二条の二、一項但書後段により、被告に返還義務はない。
四、抗弁に対する認否
否認する。
第三、証拠（省略）
○　理由
一、原告が足寄町の住民であることは当事者間に争いがない。二、そこで、まず、原告の本件訴の適否について検討する。原告が昭和四一年一月二六日足寄町監査委員に対して本件広報発行および行政訴訟への応訴に基づく足寄町長被告の不当支出に関する監査請求をしたのに対し、同監査委員が同年三月二五日付で、右広報発行費用については、監査請求の対象となりえず、また当該行為のあつた日から一年経過後になされたものであり、右応訴費用についても支出完了日から一年経過後になされたものであるとの理由で、いずれも却下したことは当事者間に争いがない。
１　本件広報発行費用について、原告が主張する如く被告が右広報を自己の違法行為をおゝいかくすための宣伝として虚偽の記事を掲載し、もつぱら被告の個人的利益のために発行したものとすれば、被告は右行為によつて足寄町に対し右同額の損害を与えたことになり、原告は地方自治法二四二条の二、一項四号によつて損害賠償請求の訴を提起することができるものであり、したがつてまた、同法二四二条一項にいう違法な公金の支出というべく、同項に該当せずとして監査委員が本件監査請求を却下したのは違法というべきである。
２　監査請求の期間が徒過したとの点について


（一）　本件広報発行費が昭和三九年三月一二日ころ支出されたことは当事者間に争いがないから、本件監査請求は右支出行為のあつた日から一年経過後になされたことは明らかであるが、成立に争いのない甲第一号証の二ないし八、同第二号証の一ないし三、同第三号証の一ないし一〇、同第四号証の一ないし四、同第五、六号証、同第一一ないし第一三号証、同第一五ないし第一八号証、同第二三号証、乙第九号証、（甲第一号証の三ないし五、七、同第二号証の一、同第三号証の一、四ないし六、九、同第四号証の一ないし三、同第五、六号証、同第一七号証、乙第九号証については原本の存在についても争いがない）、原告本人尋問の結果および弁論の全趣旨を総合すると、後記認定のような足寄町駅前通りの改良工事に際して、同町々長であつた被告がとつた措置に関し、原告は当初から疑惑をいだき、原告の発行する「とかち新聞」紙上でとりあげ、右被告の行為について監査請求をしたこともあること、それに対し被告においても本件広報特集号を発行したが、原告は当時その内容が事実に反する点があるのではないかと考えていたものの、その確信をいだくまでにはいたつていなかつたこと、さらに被告は原告を相手として、昭和三九年に前記新聞記事によつて名誉を毀損されたという理由で損害賠償請求の訴を提起し、右訴については、昭和四〇年一月二三日被告は後記工事に伴う潰地およびその代替地に関し、従来町長としてとつた手続が土地区画整理法に則つてなされた正式なものでないことを認め今後正式な手続によつて処理するよう努力すること等を内容とする裁判上の和解が成立したこと、しかし右努力がなされずに昭和四〇年一二月二四日の同町議会によつて、昭和四〇年度足寄都市計画中部土地区画整理事業特別会計補正予算が議決されたが、後記認定の潰地補償費について前記特集号にあるような特別会計を設けて事業費に充てられることなく、その一部が被告に還付されることとなり、こゝに原告は前記特集号に虚偽の記載があることを確知したことが認められ、右のような経過および本件事案の性質からして本件特集号の内容が虚偽であり、被告が自己の利益のために発行したものであることは一般住民がたやすくこれを知り得なかつたことは明らかであるから、本件支出行為があつた日から一年を経過した後の昭和四一年一月二六日に監査請求をしたことについて原告に地方自治法二四二条二項たゞし書にいう「正当な理由」があるというべきである。（二）　また、原告が昭和三九年八月二二日原告主張の行政訴訟を提起したこと、右訴訟は昭和四一年一月一五日休止満了により訴の取下が擬制されて終了したこと、右応訴費用として昭和三九年一二月三日Ｉ弁護士に対し一七〇、〇〇〇円が町費から支払われたこと、昭和四〇年七月一五日Ａ助役に四、九〇〇円、同年八月一九日同助役に五、三〇〇円、Ｇ係長に四、九〇〇円が町費から支払われたことについては当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第二五号証によれば、右Ａ、Ｇに対する支出は、前記訴訟の応訴費用としてなされたものであることが認められ、本件監査請求は、Ｉ弁護士に対する費用支払いの日から一年経過後になされたが、他の支出のなされた日からは一年経過していないことが明らかである。ところで、ある訴訟に対する応訴費用の支出については、個々の支出が行われた日ではなく、その支出を一連のものとみてその訴訟に関して昀終的な支出のなされた日をもつて、地方自治法二四二条二項にいう「当該行為の・・・・・・終つた日」として、その日から一年の期間を起算するものと解するのが相当であるから、本件監査請求は右期間内になされたものというべきである。（三）　そうすると、監査委員が本件監査請求を地方自治法二四二条二項に基づき却下したのは違法である。
３　したがつて、本件において原告は、監査委員が監査請求のあつた日から六〇日以内に監査または勧告を行わない場合に該当するものとして、裁判所に出訴することができるものと解すべきであるから、本件訴はいずれも適法である。三、次に、不法行為による損害賠償請求（請求原因２の主張）について判断する。１　足寄町が、同町として町民に周知させることが町民の利益となることを知らせるため、広報機関誌「広報あしよろ」を発行していたこと、被告が同町町長に在任中であつた昭和三九年三月一二日、請求原因２の（二）、（１）ないし（３）記載のような内容の同日付「広報あしよろ」特集号第二集が、発行所・足寄町役場、編集・広報係、発行人・Ａとして発行され、同町内全世帯に配付されたこと、そのころ右発行費用一八、九四六円が同町々費から支出されたことについては当事者間に争いがない。


２　成立に争いのない甲第三号証の七、八、同第一五、一六号証、同第一九ないし第二一号証、同第二三号証、原本の存在および成立に争いのない甲第一号証の三ないし五、七、同第三号証の四ないし六、九、同第五、六号証、公文書であることから、真正に成立したものと推定される甲第九号証、および証人Ａ重夫、同Ｈの各証言、原告本人尋問の結果ならびに弁論の全趣旨によれば、（一）　足寄町は、昭和三三年ころから、二級国道弟子屈・帯広線の足寄駅前通りの改良工事（拡巾・舗装）の施行を希望し、北海道開発局帯広開発建設部に対し、その旨の陳情を繰り返していたところ、翌三四年に入つて同建設部から「路面拡巾に伴い支障家屋があり、かつ敷地となるベき用地の取得上の問題もありかなりの難行を予想されるが、これ等を同町の責任において解決するならば同建設部において工事施行に努力する。支障物件と用地問題の解決の見通しにつき回報を得たい」旨の照会にせつし、同町としては右用地問題について同町が責任をもつて解決する旨回答し、なお同建設部と折衝をつゞけていたこと、同年五月に同町町長に就任した被告においても、右工事施行の実現を期し、土地・家屋移転について同町で解決するため、右工事により潰地予定地とされた土地の所有者である雪印乳業株式会社（以下「雪印」という）等と交渉を進めたが、被告としては前記建設部の照会の趣旨が、予算の関係上道路敷地を寄付してもらえるなら早期施行が可能である旨のものと解釈し、右土地を同町で取得したうえ国に寄付する予定でいたこと、右工事にともなう潰地には、雪印、Ｃおよび被告所有地が該当し、雪印・Ｃ両者は金銭補償でなく代替地の提供を強く希望したので、被告所有地をも含め、対価交換による代替地を提供することとしたが、右道路工事にともない玉川木工場が別紙第四目録記載の土地（以下「本件土地四」という）に移転拡張することとなつたので、同地を占有使用していたＤ・Ｅ・Ｆ等も移転をよぎなくされ、これらの問題を解決するため、潰地となる部分だけでなく、それ以上の土地について交換することにしたこと（なお、本件土地四は、被告名義の登記がなされていたが、現実には前記三名の所有になつていたこと－この点は当事者間に争いがない）、ところで、昭和三三年ころ、利別川の国有河岸地であつた別紙第一目録記載の土地（以下「本件土地一」という）が、同町に下付される見込みが明確になつていたので、同町としては、本件土地一と雪印所有の前記漬地となる部分を含む別紙第二目録記載の土地（以下「本件土地二」という）とを、前記Ｄら三名所有の本件土地四と本件土地二の一部である別紙第三目録記載の土地（以下「本件土地三」という）とを、それぞれ対価交換することとし、その坪数の決定については、開発建設部に土地二の評価を依頼した際、同建設部は近傍地における取引事例を回答したのみで、実際に評価はしなかつたが、右回答を参考にしたこと、右公用廃止地は同町が土地区画整理事業施行者となることを前提として下付されることとなつていたので、右交換についての話し合いは、将来区画整理事業の中で、正式に決定されるものであつたが、右決定を得る前に前記Ｄらは本件土地三に移転し使用収益を開始したこと、以上の交換計画については、前記公用廃止地の下付の正式決定をみていなかつたこともあつて、同町議会の正式な議決を得ることができなかつたものの、昭和三五年六月二七日同議会協議会に諮つてその了承を受けたこと、一方、開発建設部としては、前記照会は道路用地の寄付を求めたのではなく、工事にともなう家屋移転、土地買収についての一般的協力を要請したにすぎず、いずれは補償費を支払う予定であつたこと、同建設部は、雪印、Ｃ、被告から昭和三五年四月二六日付の起工承諾書を提出させたうえ、同地の取得問題解決前に工事に着手したこと、昭和三六年四月二八日および同年八月四日の二回にわたつて雪印、Ｃ、被告に対し、原告主張の金額の潰地補償費を支払つたこと（この点については当事者間に争いがない）、被告としては前記のとおり交換の話し合いがついており、いずれ土地区画整理事業の認可がおりれば潰地は同町のものとなることになつており、右雪印ら三名もそれについて異存がなかつたため、右三名の委任状を提出し、同町町長として右補償金を受領し、整理事業認可後の事業費にあてるため同町で保管していたこと、同年一二月九日付で同町と雪印間の前記本件土地一と本件土地二との交換契約について、正式にその旨の合意が得られたこと、その後、被告は昭和三九年三月二七日、同町議会に右土地交換等に関する議案を提出したが、種々の問題が生じ、翌二八日撤回したこと、本件公用廃止地は、昭和三五年一一月一九日同町に下付された（この点については当事者間に争いがない）が、右廃止地の処分および前記のごとき土地交換は、土地区画整理事業の認可を得てやるべきことであつて、以上の措置は手続的に問題のあること。（二）　同町の広報誌「広報あしよろ」は、その発行についての規定は設けられてはいなかつたが、毎年そのための予算がくまれ、それに基づいて発行され費用が支出されていたこと、発行責任者は助役であつて、通常係のものが作成した文案について、町長からクレームがつけられることはなかつたこと、前記特集号も右のような通常の経過で作成されたものであつて、町長であつた被告の指示によつて発行されたものではなく、（一）で認定した問題について、原告が編集・発行していた「とかち新聞」に大きく取りあげられたため、同町として事の真相を町民に知らせる必要を感じ、当時助役をしていたＡの責任のもとで、記事を作成し、一応被告の了承を得たものの、その訂正等を命ぜられることもなく発行されたものであるこ
と、
が認められ、右認定に反する証拠はない。
しかし、以上の事実と原告が請求原因２の（二）（１）ないし（３）で指摘する部分を比較しても、一部に編集者の一方的な解釈、表現の適切でない点がみられるものの、右記載内容の大筋は右認定事実に合致しているものというべく、さらに、その発行手続も通常の経過をたどつていて、特に町長であつた被告の指示に基づいて発行されたものといえないこと前示のとおりであるから、以上の事実をもつてしては、未だ原告主張のように、被告が自己の違法行為をおゝいかくすための宣伝として、ことさらに虚偽の内容の記事を掲載して、発行配布せしめたものということはできず、他に原告の右主張事実を認めるに足りる証拠はない。３　そうすると、右特集号第二集の発行費用一八、九四六円を町費から支出した被告の行為はなんら違法ということはできず、原告の本件請求は、この点においてすでに理由がない。


主　　　　文
１．　原判決を破棄する。
２．　被告人Ａ、同Ａ１、同Ａ２、同Ａ３をそれぞれ罰金五、〇〇〇円に処する。
３．　右被告人らにおいて、右の罰金を完納することができないときは、金一、〇〇〇円を一日に換算した期間その被告人を労役場に留置する。４．　被告人Ａ４、同Ａ５はいずれも無罪。
５．　被告人Ａ、同Ａ１、同Ａ２、同Ａ３は本件公訴事実中、兇器準備集合の点につきいずれも無罪。
６．　訴訟費用は別紙のとおりの負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人畑和、同西田公一、同小長井良浩、同中島通子、同秋本英男共同作成名義の控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用し、これに対して、当裁判所は、証拠および記録を調査し、当審における事実取調の結果に基づき、つぎのとおり判断する。
第一、　控訴趣意第一部（兇器準備集合罪関係）第五点共同加害目的に関する事
実誤認の主張について
一、　原判決は、被告人らを含む約二〇〇名の本件学生集団（以下単に学生集団という）が、午前八時二七分ころＢ株式会社正門前に進行した時点において、右学生集団に共同加害の目的が生じたと認定し、この点につき、およそつぎのように判示している。
（１）　学生集団は、Ｂ１号のＢ２港への寄港を阻止するため、現在佐世保市で第一次第二次Ｂ３闘争につぐ実力闘争を展開しようと呼びかけているＢ４派に同調し、本件当日の午前一〇時三〇分東京駅発の急行Ｂ５、Ｂ６号で現地佐世保へ行くことにして、Ｂ７大学に集まつた学生らの集団である。その学生らは、前夜同学構内で開催されたＢ４派の総決起集会で、指導者の「あらゆる国家権力と弾圧を排除して佐世保に集まり、Ｂ１号寄港阻止のため、いかなる警察権力に対しても闘い抜こう」との呼びかけに応じ、インターを合唱するなど気勢をあげ、佐世保市におけるＢ１号寄港阻止闘争を目指して昂揚した気分にあつた。（２）　学生らが本件において携行したプラカードは、ことごとく柄の部分に角材が用いられており、この柄の部分の角材を闘争などの際に使用する意図のもとに全体としてプラカ―ド様に偽装されたものという疑いがある（３）　本件当日の出発間際（午前八時六分ころ）に、学生八名がＢ７大学構内で石を割りダンボール箱に入れて用意したが、これは学生らが飯田橋駅付近に待機している機動隊に対し投石するため、集団として用意されたものと推認される。（４）　本件当日の午前八時二三分ころＢ７大学正門を出発した学生集団の行動、殊に同八時二七分ころＢ正門前付近でＣ麹町警察署長らに罵声を浴せ、殴りかかり、そして東方約一四〇メートル先の路上に待機中の機動隊を認めた後の学生集団の行動は、直線的であり、機動隊に向けて加えた「角材の柄付きプラカード」などによる殴打、刺突の攻撃は一方的で過激なものであつた。その行動に際して遅疑逡巡した形跡もなく、またあらたな意思を生ずる事情も窺うことができず、学生集団の右行動は、単なる偶発的なものではなく、すでに統一された意思に基づく行動である。
以上の諸点を綜合して判断すると、学生集団は、Ｂ７大学を出発する以前の段階において、佐世保に結集してＢ１号寄港阻止の実力闘争を行なうことを意図したばかりでなく、佐世保へ行くまでの間に学生集団の行動を規制しようとする警察側の実力行使があれば、これに対しても有形力を行使して排除することを暗黙裡に意図していたものと推認される。この段階における学生集団の警察官に対する有形力行使の意思は、実力闘争としての一つの態様を予期したにとどまり、具体的な事情を十分に認識していない点で、いまだ抽象的、観念的な意思としての域を脱しないものである。しかし、前記のように八時二七分ころＢ株式会社正門前付近で、学生集団がＣ署長らに罵声を浴びせ、殴りかかり、また東方一四〇メートル先の路上に待機中の警視庁機動隊を現認した段階になると、この具体的な事情を認識することにより、学生集団の警察官に対する前記の抽象的、観念的な有形力行使の意思が具体的、現実的な有形力行使の意思を形成するにいたつたものと思料される。ここにおいて、学生集団の学生らは、所携の「角材の柄付きプラカード」を使用して、待機中の右機動隊員らに対し殴打、刺突の有形力を行使する意思を相通じたものと認定できる。右のごとき内容の意思は、機動隊員らの身体に対し共同して危害を加える面において、兇器準備集合罪にいう共同加害意思にあたる（以上原判示の要約）。二、　しかしながら、当裁判所は次のように判断する。（１）　関係証拠によれば、なるほど、学生集団の学生らが、本件前夜Ｂ７大学構内で開催されたＢ４派の東日本総決起集会において、代表者らしい者の「あらゆる国家権力と弾圧をはねのけて全員佐世保に集まろう」とか「いかなる警察権力にも勝つ闘いをやろう」などという呼びかけに賛意を表し、気勢をあげ、現在佐世保市におけるＢ１号寄港阻止闘争を目指して昂揚した気分になつていたことは認められる。しかし集会等で学生らが口にする言葉は必要以上に激しいものがあり、その威勢のいい言葉が必ずしもそのまま現実となることを意味するものではない。右のような代表者らしい者の意思表明に対し、学生らが賛意を表したからといって、そのことは学生らの抽象的観念的にせよ、共同加害の目的を推認せしめる事実とみるのは相当でない。
（２）　つぎに、学生らが携行した各プラカ―ドについては、関係証拠によると、大体長さ約一二〇センチメートル太さ約三・五×約四・五センチメートルの角材の一端に、縦約三五センチメートル横約四五センチメートル厚さ約〇・二七センチメートルのベニヤ板の看板を釘で取り付けたものである。単独で携行するプラカ―ドとしてはいささか長大であり、柄の部分にはその太さおよび長さからして、看板部分が剥離された場合には兇器性を帯有するに十分な角材が用いられている。この角材は、タル木の中で最も太いものに属することが認められる。これらの点に徴してみると、本件のプラカードは原判示のように柄の部分の角材を闘争などの際に使用する意図のもとに、全体としては、プラカード様に偽装されたものという疑いが全くないわけてはない。


しかし、学生らはこのプラカードを各自佐世保まで携行し佐世保で使うつもりであつたことは、被告人Ａの当公判廷における供述や原審証人Ｃ１、同Ｃ２、同Ｃ３の各供述記載によつて明白である。したがつて、たとい本件のプラカードにつき角材を偽装したものという疑いがないとはいえないにしても、そのことは、原判決の説示するように、学生集団が佐世保に行くまでの間においても、もし警察側の実力行使があれば、警察側に対し有形力を行使して排除する意図を当然推認させるものとはなし得ない。
（３）　つぎに関係証拠によれば、本件当日の早朝、代表で飯田橋駅へ乗車券や急行券を買い求めに行つたＢ８外一名の報告により、飯田橋駅付近には警視庁機動隊が出動して待機しており、Ｂ１１教会前路上においては、麹町警察署員がＢ７大学方向から来る通行人に対し、その行先や所持品について質問しあるいは所持品の開示を求めるなど徹底した警戒警備を実施していることが、学生集団の学生らに認識された後、午前八時六分ころ、学生八名がＢ７大学第一校舎から校庭に出て石を割りダンボール箱に詰めて用意したことが認められる。しかし、この石塊の入つている二個のダンボール箱は、学生集団の出発した最初のころには、その最後尾において二人がかりで運搬されていたが、機動隊に出合う以前に道路端に放棄されてしまつたことが証拠上明らかである。右の石塊が、もし原判示のいうように、すぐ先の飯田橋駅付近に出動し待機している機動隊に対し投石するために、集団としてその全体の意思に基づいて用意されたものであつたとすれば、右の機動隊に出合う以前に放棄される筈がなく、またダンボール箱に詰めて運搬するよりは集団員各自に分散携行させるのが自然であろう。右の事実もまた飯田橋駅付近に待機している機動隊員に対する学生集団の共同加害目的の存在を推認させるものとしては不十分である。
（４）　つぎに、その後の学生集団の行動についてみるに、原審において適法に取り調べた各証拠および当審における事実取調の結果を綜合すると、つぎのとおり認めることができる。
イ、　Ｂ７大学構内に留まつていた学生中多数の者は、前記のように乗車券や急行券を買い求めに行つた学生の報告により、飯田橋駅付近には機動隊が出動しており、現に警察官が通行人の職務質問までも行なう警戒警備を実施していることを知つたのであるが、学生らの間では、全員が一団にまとまつて行くことを周囲の者同志で確認し合つただけで、右の警備に対処するための特段の意思統一はされなかつた。ただ原審証人Ｃ１の「佐世保で闘うということが重要だつたわけで、むしろ考え方として、佐世保へ行くまでは何にも起りたくないということだつたんです」という供述（二四二六丁）からも窺われるように、学生らの中には、警備の警察官との衝突は避けて佐世保へ行きたいと考えている者が少なからずいたであろうと推測される。
ロ、　前同日午前八時二〇分ころから八時二三分ころまでの間に、被告人らを含む約二〇〇名の学生は、全員ヘルメツトをかぶり、軍手などをはめ、殆んど全員が前記のプラカードか自治会旗を持ち、いわゆるデモスタイルで第一校舎から校庭に出て、第二校舎前付近に集まつた。その大多数の者は九州行きの国鉄乗車券、急行券を所持しており、また列車内の食糧や果物などを携えている者もいた。そしてこの学生集団は、数名の自治会旗を持つた者が先頭に立ち、その後にプラカードを持つた学生らが大体五、六列の縦隊形になつて続く形で、前同時刻ころＢ７大学正門を出て右折し飯田橋駅に向つた。
その際、先頭部分にいる二名の学生が笛で集団の行動を統制し、またトランジスターメガホンを持つた学生の音頭で集団員が「Ｂ１粉砕」などと叫びながら途中小刻みの駆け足もまじえて行進した。
ハ、　こうして学生集団がＢ７大学正門を出発したのと同時に、その正門前の土手上で情報収集、写真撮影あるいは警戒警備に当たつていた四、五〇名もの私服警察官が、学生集団の先頭部分に並進して土手公園内の道路上を移動し、また新見付交差点付近に配置されていた機動隊一個中隊（二機三中隊約五〇名）も同時に学生集団の追尾を開始した。
それ故学生集団は、後方を機動隊に追尾され、側面からは多数の私服警察官に看視されながら行進することとなり、集団の後部に位置する学生らの中には、追尾してくる機動隊に気をとられ幾分狼狽して行進を続ける者もいた。ニ、　そして、同八時二七分ころ、学生集団は、その先頭部分が原判示のＢ株式会社正門前付近にいたり、同所において、警備の総指揮に当るＣ署長が随員のＣ４巡査に命じてその所携のトランジスターメガホンで「無届デモはやめなさい」と警告をさせているのに出合い、右署長らと接触する状態となつた。この時Ｃ署長からさらに口頭で二回に亘り「無届デモだからやめるように」という趣旨の警告がなされた。これに対して集団先頭部分の学生らの中から、「何をいうんだ、じゃまだどけ」などの罵声が発せられたが、実際に殴打、刺突の暴行に出る者はなかつた。原審証人Ｃ、同Ｃ４、同Ｃ５は、この時点において先頭部分の学生二名が実際に旗またはプラカードを振り上げてＣ、Ｃ４の両名に殴りかかつた旨の供述をしているが、一六ミリ映画フイルムにはそのような場面は撮影されていない。また後記ホに示すように、その後学生集団の先頭と並進しているＣ署長の態度から推しても右の各証言はにわかに信用できない。原審証人Ｃ６は、この時点において「デモ隊の方が、機動隊を見て、いるぞやつちまえというような気勢が上つた。―中路―機動隊は阻止線を張ろうとしているところでした。」と供述しているが、機動隊はまだこの時点では阻止線の形成に着手していない（後記へ参照）筈であり、右の供述もにわかに措信できない。
ホ、　学生集団は、そのまま旗やプラカードを林立させて行進を続け、Ｂ９方前を経てＢ１０寮前へと行進した。その状況については、一六ミリ映画フイルムや司法巡査Ｃ７、同Ｃ８各作成の写真撮影報告書の各１、２の写真て明らかなとおり、学生集団は道路一杯に広がつて駆け足で行進しているが、これと並進同道しているＣ署長らに対し、プラカード等を振り上げる学生がいるわけではなく、同署長らに危険が迫つているようには見受けられない。せいぜい「ポリ公帰れ」などの野次が飛ぶ程度であつた。


へ、　しかるに、学生集団の先頭部分がＢ１０寮前にさしかかつたころ、Ｃ署長に代り指揮をとることになつたＣ９第五機動隊長は、原判示Ｂ１１教会前の道端ですでに学生集団の出発と同時に秘匿待機に入つていた三個中隊（第一、第三、第四機動隊の各第三中隊）の機動隊員一五八名に対し、原判示地点の線上（Ｂ１０寮前から大凡五〇メートル位東方）に横隊の阻止隊形をつくるように命じた。それと殆んど同時刻ころ、土手公園内を学生集団に並進してきた私服警察官らが一斉に土手から降り、学生集団の先を阻止線の形成されている方向に走り去つた。そして私服警察官らが通り抜けるのを待つようにして、防石ネツトが張られ大楯が並べられその背後に機動隊員が学生集団に向つて左側から四機、三機、一機の順に三列横隊の位置につき、機動隊の阻止線形成は完了した。その時刻は午前八時二八分ころで、学生集団の先頭は、その時阻止線の西方一〇メートル位の地点、すなわち原判示の「甲乙丁目一〇番三六号元逓信博物館跡空地の北側道路上に所在する一九七号電柱の約一メートル近く西寄りの地点」辺りまできていた。ト、　学生集団は、急に進路を遮断されたので、その先頭部分が阻止線の数メートル手前で瞬時立ち止まつた。そして先頭部分の学生らが機動隊に向つて「道をあけろ」「駅にゆかせろ」などと叫びながら少し前に歩み出て、通行させるように要求した。しかしこれは黙殺された。先頭部分の学生らが立ち止り、後尾の学生らが前の方に詰めてきたため、学生集団は阻止線の機動隊を前にして押し詰まり、混乱に落ち入つた。そして一方では「女の子は危いからうしろへ行け」という声があがり、他方、前面に出た一部の学生らは銘々所持するプラカードを振り上げて阻止線を形成している機動隊員めがけて殴りかかり、あるいは突きかかり、阻止線を約五、六メートル後退させた。学生集団の中で右の暴行行為に出た者は先頭の一部の者にすぎず、大方の学生はプラカードを振り上げるまでもなく、ただ立往生していた。阻止線の後退するにつられ、同時にまた後尾の者らが前へ出ようと押して出て来るので、集団全体が少し前進し、これに対して後退した機動隊も隊形を立て直し、検挙の態勢にはいり、勢いを盛りかえした。そして、学生集団が道路北側の土手際に圧縮され後退させられていく際、集団前面の一部の学生から目前の機動隊員に対し銘々が所携のプラカードや角材（看板部分の欠落したプラカードの柄）で殴打し刺突する暴行が加えられた。
チ、　ここで被告人らの具体的行動について検討する。
ａ、　被告人Ａ
被告人Ａは、学生集団の前面が阻止線の機動隊と接触する状態になつた時学生集団の前面に位置しており、持つていた角材（看板の欠落したプラカードの柄）を中段に振り上げ、第三機動隊第三中隊所属のＣ１０警察官の右股を一回殴打した。
ｂ、　被告人Ａ４
被告人Ａ４は、学生集団が阻止線の機動隊と接触する状態になつた時、その前面に位置しプラカードを持ち上げていたことが認められるが、同被告人が機動隊員に対し殴打、刺突の暴行を加えたことを認定できる証拠は見当らない。
Ｃ、　被告人Ａ１
被告人Ａ１は、学生集団の前面が阻止線の機動隊員と接触する状態になつた時、その前面に位置しており、角材（看板の欠落したプラカードの柄）を振り上げ、第四機動隊第三中隊所属のＣ１１警察官の右肩、右上腕部を各一回殴打んだ。
ｄ、　被告人Ａ２
被告人Ａ２は、学生集団の前面が阻止線の機動隊員と接触する状態になつた時、その前面に位置しており、持つていた角材（看板の欠落したプラカードの柄）で第三機動隊第三中隊のＣ１２警察官の身体を一回殴打した。
ｅ、　被告人Ａ５
被告人Ａ５は、学生集団が阻止線の機動隊員と接触する状態になつた時、集団の左側先頭部分におり、プラカードあるいは角材（看板の欠落したプラカードの柄）を振り上げていたことは認められるが、機動隊員に対し殴打、刺突の暴行にまでおよんだかどうか明らかにできる証拠はない。
ｆ、　被告人Ａ３
被告人Ａ３は、学生集団が阻止線の機動隊員と接触する状態になつた時、持つていた角材（看板の欠落したプラカードの柄）で第四機動隊第三中隊所属のＣ１３警察官の右手指を殴打した。
以上要するに、目的は佐世保へ行くことにあつた学生集団は、現に警備の実施されている最中に、これに対処する特段の意思統一もなされないまま、目的の佐世保へ行くためにＢ７大学を出発し、多数の私服警察官に看視され、機動隊にも追尾されて飯田橋駅に向い、その道々の行進が集団示威運動に当るか否かはしばらくおくとして、途中で警備の総指揮官Ｃ署長らに遭遇しても、これに対し、その警告を無視し、一部の学生から野次罵声を浴びせばしたものの、ついぞ暴行等の有形力を行使する者はなく行進し、不穏な様相は見受けられなかつた。しかるに、突如秘匿待機していた機動隊によつて阻止線が設けられ、学生集団の進路が完全に遮断されたことから、学生集団に混乱を生じ、被告人Ａ、同Ａ１、同Ａ２、同Ａ３を含む一部の学生らは銘々阻止線の機動隊員に対し殴りかかる事態にまで発展したものと認められるのである。
してみると、学生集団の一部の学生が阻止線の機動隊員に対して加えた暴行は、ここに至る状況の推移からみると、その機動隊によって誘発された各自の偶発的行為というべきものである。原判決が、学生集団は八時二七分ころＢ１２正門前付近にさしかかつた時、東方約一四〇メートル先の路上に待機中の機動隊を発見したと認定し、その後の学生集団の行動は直線的であつて、機動隊に攻撃を加えるに際して遅疑逡巡した形跡もなく、またあらたな意思を生ずる事情の存したことも窺うことができず、単なる偶発的なものではなく、すでに統一された意思に基づく行動であると認定したことは、また首肯しがたいものといわなければならない。三、　そういうわけで、原判決か、被告人らを含む学生集団の学生らにつき、共同加害の目的を認定したことはとうてい支持することができない。この点において、原判決には事実の誤認があり、これが判決に影響をおよぼすことは明らかであるから破棄を免れない。
第二、　控訴趣意第二部（公務執行妨害罪関係）第五点共謀に関する事実誤認の
主張について


原判決は、学生集団がＢ株式会社正門前に進行し、Ｃ署長らに殴りかかり、そして東方約一四〇メートル先の路上に待機中の機動隊を現認した時点において、所携の「角材の柄付プラカード」を使用して機動隊員らの身体に対し殴打刺突などの有形力を行使する意思を相通じたものであつて、これは学生集団に兇器準備集合罪の共同加害の目的が生じたことになると同時に、機動隊員らの職務の執行を妨害する面において、公務執行妨害の共謀が成立したものと認定されるという。しかし、学生集団の学生らがそのような意思を相通じたものとは認められないこと先に説明したとおりであり、他に学生集団に右の共謀事実を認めるに十分な証拠はない。この点においても、原判決には事実の誤認があり、これが判決に影響をおよぼすことは明らかであるから、破棄を免れない。
公務執行妨害の共謀も認められない以上、先に認定したとおり、被告人らのうちで、機動隊員らに対する各自の暴行行為の認められない被告人Ａ４および同Ａ５に関しては、もはや他の控訴趣意についての判断を俟つまでもないから、以下その余の被告人らに関して判断を進める。
第三、　控訴趣意第二部第一点の一ないし五、集団示威運動に関する事実誤認の
主張について
先に認定したように、学生集団は、Ｂ１号のＢ２港への寄港を阻止する闘争を、現地佐世保市で展開しようと呼号してきたＢ４派に同調して集まつた学生らを集団員としていたものである。したがつて、Ｂ１号の佐世保寄港を阻止することをその目的としていたことは明らかである。そして右学生集団は、自治会旗を掲げる数名の者が先頭に立ち、その後にプラカードを持つた学生らが大体五、六列の縦隊形になつて続く形をとり、その先頭部分にいる二名の学生が笛で行進を統制し、トランジスターメガホンを持つた学生の音頭で集団員らが「Ｂ１粉砕」などと叫びながら行進したのである。
関係証拠によれば、右のプラカードには「Ｂ１実力阻止―全学連」などと書かれていたこと、学生集団の進行したＢ７大学正門から飯田橋駅までの道路は五六〇メートルの距離がある公道で、交通量は少なかったとはいえ、現に通行人もあつたうえ（一六ミリ映画フイルム）、道路南側には病院、人家、社屋、寮などが建ち並んでいたことが認められる。これらの事実に徴すれば、Ｂ７大学正門を出発し飯田橋駅に向つた学生集団の行動は参加者間の意思の確認、鼓舞という程度のものではなく、特定の目的をもつて一般公衆に対し集団の威力、気勢を示すものとみられる。これを目して集団示威運動に該当するとした原判決の認定判断は正当として肯認することができる。論旨は理由がない。
第四、　控訴趣意第二部（公務執行妨害罪関係）第二点の三、第四点の一ないし三、警察官の職務行為に関する事実誤認の主張について一、　所論は、原判決が、本件警察官らの職務行為につき「学生らの無許可の集団示威運動を制止する任務に従事していた」と認定し、消極的に「検挙する任務」を排斥しているが、これは事実の誤認であり、右警察官らは学生らがＢ７大学正門を出発した時点からすでに彼らを全員検挙する任務に従事していたものである。阻止線形成の措置は違法であるという。よつて検討する。１、　本件道路における規制の前例はない。
関係証拠によると、Ｂ７大学正門から国鉄飯田橋駅にいたる約五六〇メートルの道路上における無許可の集団示威運動に対して、警察当局がこれを規制した例は過去になく、現に本件前夜の総決起集会においても、午後七時三〇分ころから八時二〇分ころまでの間に、約一五〇名の学生らが全員ヘルメツトをかぶり、四本の旗を先頭にして隊列を組んで「Ｂ１粉砕」などとシユプレヒコールをしながら、Ｂ７大学正門から飯田橋駅前を経て神楽坂下交差点にいたる間の往復を、駆足やうず巻行進などをまじえた無許可の集団示威運動を行なつたが、警察当局は公安係を派遣して情報収集活動に従事させたのみであつた。
<要旨>２、　本件の場合、昭和二五年東京都条例第四四号集会、集団行進及び集団示威運動に関する条例四条に基</要旨>づき、学生集団を阻止し解散させなければならない事態にあつたか。
否である。Ｂ７大学正門を出発して飯田橋駅に向つた学生集団の行進が無許可の集団示威運動に当るとはいえ、それは、先に認定したとおり（第一の二の（４）、第三）、約二〇〇名の学生が前示のプラカードや自治会旗を掲げ、五、六列の縦隊形で「Ｂ１粉砕」などと叫びながらせいぜい駆足をまじえる程度で、休日の早朝、交通量の少ないＢ７大学正門から飯田橋駅にいたる約五六〇メートル（幅員七～八・四メートル）を行進しようとしたにすぎないものであつた。Ｂ株式会社正門前付近でＣ署長らと遭遇した後においても、なるほどその警告に従わず、過激な罵声を浴びせる者がいたけれども、先にも述べたように学生らの口にする言葉は必要以上に過激であることは周知のところで、Ｃ署長らもその後の態度（学生集団に付添うような形でこれと並進した）からしてこれを正面に受けとめていたとは思われない。そのほかには、せいぜい「ポリ公帰れ」という野次が飛ぶ程度であつて、並進しているＣ署長の様子からしてもＢ１０寮前にさしかかつたころの学生集団に不穏な様相はとうてい見受けられない。それに、学生らの目的はまず佐世保へ行くことにあつて、予め九州行きの乗車券や急行券を買い求め、駅出札口における混乱をさけるように配慮している事情も認められたのである。
一方、関係証拠によれば、もし学生らが一般乗客に迷惑をおよぼす虞れのある角材など長大物件を駅構内に持ち込もうとする場合の処置については、第一次的には、国鉄当局が鉄道公安官を配置するなどしてこれを取り締り、警察は国鉄駅側の処置を待つことになつていたことが明らかである。
そうすると、原判決が説明しているように、第一次羽田事件（昭和四二年一〇月八日）以来、Ｂ４派には、角材もしくはタル木の柄付きプラカードを携行して過激なデモを行い、また国鉄への無札乗車や角材など長大物件を車内に持ち込み、他の乗客に迷惑をかけたという事実があつたとしても、前示の状況からすれば、Ｂ１０寮前にさしかかつた学生集団を目して、公共の秩序を維持するために、その行進を直ちに実力で阻止し解散させなければならない程、明白かつ切迫した事態に立ちいたつていたとはとうてい認めがたい。
しかるに、阻止線形成命令は発せられ、機動隊の阻止線は形成されたのである。前記条例に基づく措置として是認できるものではない。３、　そこで、翻つて警察の警備活動について概観してみるに、原審において適法に取り調べた証拠に当審における事実取調の結果を綜合すると、つぎのとおり認められる。


（１）　警視庁警備当局が本件警備を計画実施するに至つたのは、Ｂ７大学に泊り込んだ学生集団が佐世保に行くということに対処するためであつたことが認められる（特に当時の警視庁警備部長原審証人Ｃ１４同じく警備課長原審証人Ｃ１５の各供述記載参照）。当審で取り調べた昭和四三年一月一五日付警視庁麹町警察署司法警察員警部Ｃ１６の一・一五Ｂ１３事件に対する部隊の配備、運用状況報告書の冒頭に、「本職、昭和四三年一月一五日午前五時〇〇分ごろ、当署警備官司法警察員警視Ｃ１７より『一月一四日来Ｂ７大学に泊り込み中の二〇〇余名のＢ７大学等のＢ４が、角材等を所持し、佐世保へ向うことが予想されるので、直に部隊を指揮し、国電飯田橋駅へすぐ急行、これが警備に当るよう』命を受けたので云々」と記載されていることは、右の事情を端的に表明したもので、警備当局の関心は学生集団が佐世保に行くことに向けられていたものと考えられる。警備当局は、Ｂ４派が現地佐世保市においてＢ１号寄港阻止の実力闘争を展開するために、いよいよ一月一四日夜Ｂ７大学に集まつて総決起集会を開き、翌一五日東京駅発のＢ５、Ｂ６号で出発する旨の情報に接するや、一月一三日警備対策会議を開いた。その席上において、いかなる事項について論議がなされたか、その関係者の供述は全面的には措信しがたいが、集まる学生を約四〇〇名と見込み、学生らがＢ７大学から乗車駅の飯田橋もしくは市ケ谷駅までの間において無許可の集団示威運動を行なうことはまず間違いないとの想定の下に、これに対して四個中隊の機動隊（非番の第一ないし第四機動隊の各第三中隊）を出動させ、その指揮は所轄の麹町警察署長Ｃがとり、場合によつて非番中隊以外の機動隊をも出動させる必要が生じたときは、Ｃ９第五機動隊長が機動隊の指揮をとることに決められた。
（２）　一月一四日夜Ｂ７大学に集まつた学生は、結局若干の女性をも含めて約二〇〇名にすぎなかつたが、警備当局はＣ署長の要請どおり、一月一五日午前五時三〇分ころ第一ないし第四機動隊の各第三中隊約二〇八名を麹町警察署飯田橋駅前派出所脇に出動させ、これをＣ署長の指揮下におき、同時に、採証および検挙活動に当る公安一課の職員三～四〇名も出動させた。
またＣ署長も、前回時刻ころ前同所に私服員約三〇名を含む計約一五〇名もの麹町警察署員を出動させた。
そしてＣ署長は、私服員をＢ７大学正門前の土手上を中心とするその付近に配置し、制服署員はほぼ半数づつを飯田橋駅前派出所の前付近と市ケ谷駅側の新見付交差点付近に配置し、指揮下に入つた機動隊については、第二機動隊第三中隊（約五〇名）を新見付交差点付近に配置して待機することを命じ、他の三個中隊（約一五八名）には学生らが校門を出発するまで前記派出所脇にて乗車待機するよう命じた。午前六時ころＢ７大学に泊った学生らが起きはじめるや、何故か無許可の集団示威運動の規制をするに止どまらず、同六時三〇分ころから麹町警察署警部Ｃ１６を中隊長とする麹町大隊Ｃ１６中隊の警察官らをして、Ｂ１１教会前路上において、Ｂ７大学方面から来る通行人に対しては、その行先や所持品について質問し、あるいは所持品の開示を求めるなど徹底した警戒、警備を実施した。（３）　同日八時一〇分ころ、警備当局は、明治記念館前における年頭出動訓練を済ませて帰隊しようとしていたＣ９隊長に対し、二個中隊を指揮して飯田橋に転進し、麹町署長に協力せよとの命令を発し、さらに二個中隊（九六名）を本件警備に投入した。結局、若干の女性を含めて約二〇〇名の学生集団に対し、実に約五〇〇名の警察官が出動したのである。
Ｃ９隊長は右命令を受けるや、部隊転進の指揮を副隊長に任せ、直ちに伝令を伴い乗用車で飯田橋駅前に行き、八時二〇分すぎころＣ署長に会い、状況説明を受けると同時に、「約二〇〇名の学生が間もなく無届て角材をもつで出るから、警告しこれを制止するが、公務執行妨害罪、兇器準備集合罪で検挙する場合が当然予想される。その具体的判断は任せる。」旨の指示を受け、機動隊の指揮をとることになつた。
八時二三分ころ、学生集団が出発したとの報告がはいつたので、Ｃ署長は警告をするためＣ４・Ｃ１８の両巡査を従えて急遽Ｂ７大学方面に駆け出し、Ｃ９隊長は乗車待機中の機動隊員に対し降車を命じ、Ｂ１１教会前の道路端に縦隊に整列させ秘匿待機させた。また新見付交差点に赴いた者を除く、麹町大隊（署）の警察官もそのころＢ１１教会脇に部隊を集結し、機動隊の部隊活動に協力する態勢にはいつた。
（４）　そして、すでに認定したように、学生集団が出発すると、Ｂ７大学正門前の土手で警戒警備などしていた四～五〇名の私服警察官が学生集団に並進し、新見付交差点で待機していた二機三中隊も後方から追尾を開始し、学生集団がＢ１０寮前にさしかかつた時、Ｃ９隊長の阻止線形成命令が発せられ、それと同時に私服警察官らが一斉に学生集団の前を駆け抜けると、これを待つていたように原判示地点に防石ネツトが張られ、大楯が並べられ機動隊員による阻止線が形成されたのである。
（５）　進路を遮断された学生集団が混乱に陥つたころには、追尾してきた二機三中隊（約五〇名）も明治記念館前から応援のため転進してきた五機の二個中隊（九六名）も学生集団の前後に到着した。同所は道路の北側を土手、南側を元逓信博物館跡の敷地に道路に接して設けられたトタン塀で遮られているので、機動隊側は学生集団を前後から完全に包囲する形になつた。


その中で、先に認定したとおり攻撃を加える一部の学生らに対し、阻止線後方の広報車から暴行をやめるように警告がなされた後、八時二九分ころ、Ｃ９隊長から「警棒抜け」「抵抗する者は全員公務執行妨害罪で検挙せよ」との検挙命令が出されるや、右機動隊員らは一斉に警棒を抜き（もつともすでに警棒を抜いていた者も相当いた）、一気に学生集団を道路北側の土手際に圧縮規制したうえ、土手に這いあがるなどして逃走した者を除き、攻撃あるいは抵抗した者に限らず被告人らを含む合計一三一名の学生を約五分間で逮捕した。
二、　先に認定したように、Ｂ７大学正門から飯田橋駅にいたる交通の少ない僅かな区間における集団示威運動については、無許可であるからといつて規制がなされた例はなかつた。そして本件の場合、前示条例四条によつて学生集団の集団示威運動を阻止解散の措置をとることのできる要件、すなわち学生集団の行進を阻止しこれを解散させなければならない程、公共の秩序を維持するために猶予することがてきない明らかでさし迫つた事態に立ちいたつていたわけではない。それにもかかわらず、阻止線の形成命令が発せられたのであること、そればかりか、学生集団のみを対象とせず、Ｂ７大学方面からの通行人に対しては行先や所持品について職務質問し、所持品の開示を求めるという徹底した警戒警備を実施した事実、専ら採証、検挙活動に従事する公安一課の警察官が三～四〇名も出動していたこと、阻止線を設定した場所は、学生集団の乗車駅てある飯田橋駅をその目前数十メートルにした地点で学生らの行進の終点間近かであること、さらには学生らに比較して圧倒的多数の警察官を配置したこと等の事実に徴して考えると、本件の警備がＣ署長およびＣ９隊長をはじめ警備警察側の証人らが異口同音に証言しているところの、「無届デモを解散させて三々五々駅に向わせる」ことにあつたとはとうてい解することができない。
かてて加えて、原審証人Ｃ５の供述記載によれば、警視庁公安一課では、すでに警備会議の開かれた一三日夕刻Ｃ１９課長代理が同課の警察官に対し、「公安条例違反があれば検挙することもあり得る。」旨の訓示をしており、原審証人Ｃ１４、同Ｃ１５の各供述記載によれば、警備当局としては、警察が部隊を出せば、学生らは抵抗しいきなり殴りかかつてくるであろうと予想して、その場合には当然公務執行妨害罪で検挙することを決め、兇器準備集合罪の適用も考慮されていたことが窺知される。そして前掲「一、一五Ｂ１３事件に対する部隊の配備運用状況報告書」と題する書面によれば、学生集団がＢ７大学を出発した時点において、Ｃ１７警備官から麹町大隊Ｃ１６中隊に対し、「只今から機動隊がデモ隊の阻止にあたるから、Ｃ１６中隊は警戒警備を中止し、部隊を集結して機動隊に協力、デモの警戒に当れ」との命令が発せられているととが明らかである。しかも、機動隊員らのとつた阻止隊形（阻止線）について、Ｃ署長は「規制つて……あのときの形では当然もう検挙でしよう。警告、制止ばかりでなくて、当然検挙すべき事態だと。うしろからあの事態になつて見た場合には、すでに検挙活動である」と証言していること（八〇七丁裏）、それに、学生集団に対し圧倒的多数を誇る機動隊は、その前後を閉塞して完全包囲の形をとり、逃げ場のない学生らを一三一名も大量逮捕した事実、さらには警備当局の関心は学生らが佐世保に行くことに向けられていた事実を考えると、Ｃ署長、Ｃ９隊長指揮下の警察隊の学生集団に対してとつた行進阻止の措置は、学生らの無許可の集団示威運動を前記条例四条に基づき制止する外観を一応とつたものの、主観的には、Ｂ７大学から出て来る学生らを逮捕する意図―不当な規制に反撥して一部の学生らが暴行の挙に出ることを期待し、これを機として集団全員を逮捕する意図―に出たものであつたと疑われる。その措置が適法であつたとみることはできない。したがつて、いずれも警察隊の一員として学生集団の行進阻止の任務に従事した警察官Ｃ１０、Ｃ１１、Ｃ１２およびＣ１３の職務の執行もまた適法なものと断ずることはできない。
してみれば、原判決は本件警察官らの職務行為の適法性について事実を誤認し、その法律的評価を誤つたものであつて、これが判決に影響をおよぼすことは明らかであるから、破棄を免れない。
第五、　控訴趣意第三部（共通阻却関係）第二点予防検束に関する主張および第
三点、第四点の法令適用の誤りの主張について
警察側ては、前記のように、被告人らが暴行の挙に出るのを期待して、これを待つていたものと疑われるのであるか、被告人らにおいて暴行の挙に出る以前に、警察側が被告人らの逮捕に着手したわけではない。
被告人らは各自前記の暴行に出たために、その暴行を受けた警察官に逮捕されたのである。したがつて、被告人らになんら犯罪が成立していないのに、警察側が被告人らを逮捕したとして、本件公訴受理の不法を主張する点および正当防衛の主張は、いずれもその前提を欠くものであるから採用できない。右事実関係について被告人らに錯覚のあつたことは認められないから、誤想防衛の主張も理由がない。
また本件の状況の下における、前示の被告人らの各暴行の態様などに鑑みると、これが可罰的違法性のないものということもできない。論旨はいずれも理由がない。
よつて、その余の控訴趣意に対する判断を省略して、刑訴法三九七条、三八〇条、三八二条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書の規定に従い本件について更に判決をすることとする。
第六、　自判
（罪となる事実）
被告人Ａ、同Ａ１、同Ａ２および同Ａ３はいずれも昭和四三年一月一五日午前八時二三分ころ、約二〇〇名の学生らとともに、東京都千代田区甲乙丁目丙番Ｂ７大学正門を出発し、同区飯田橋四丁目一〇番国鉄飯田橋駅へ向け、東京都公安委員会の許可を受けないで集団示威運動を行なつたものであるが、同日午前八時二八分ころ同区甲乙丁目一〇番先路上において、警視庁麹町警察署長警視正Ｃ、第五機動隊隊長警視Ｃ９各指揮下の多数の警察官と遭遇し接触する状態になつた際（一）、　被告人Ａは、学生集団の前面に位置し、持つていた角材（太さ約三・五×四・五センチメートル、長さ約一二〇センチメートルの看板の欠落したプラカードの柄。以下同じ）を中段に振り上げて、警視庁第三機動隊第三中隊所属のＣ１
０の右股を一回殴打し


○　主文
原決定中主文第一項を次の通り変更する。
抗告人は、別紙文書目録記載の各文書を松山地方裁判所に提出せよ。原決定添付別紙目録記載の文書中、３のうちの「部会報告書の付属資料一切」なる文書の提出命令を求める相手方らの申立部分を却下する。抗告費用は抗告人らの負担とする。
○　理由
抗告人は、「原決定のうち、文書の提出を命じた部分を取消す。右部分に対する相手方らの申立を却下する。」との裁判を求め、その理由として、別紙「抗告の理由」に記載の通り主張した。
よつて判断する。
一　一件記録によれば、抗告人が別紙文書目録記載の文書（原決定添付別紙目録記載の文書中、３のうちの「部会報告書の付属資料一切」なる文書を除くその余の文書、以下本件文書という）を所持していることが認められる。しかし、抗告人が原決定添付別紙目録記載の文書中、３のうちの「部会報告書の付属資料一切」なる文書を所持していることを認め得る証拠はない。してみれば、右一部会報告書の付属資料一切」なる文書の提出命令を求める相手方の申立部分は、その余の点につき判断するまでもなく失当であるから、これを却下すべきである。二　次に、本件文書か民訴法三一二条三号にいわゆる挙証者と所持者との間の法律関係について作成されたものであるか否かについて判断するに、右同条三号にいわゆる挙証者と所持者との間の法律関係について作成された文書とは、挙証者と文書の所持者との間の法律関係それ自体を記載した文書だけでなく、その法律関係に関係のある事項を記載した文書、ないしは、その法律関係の形成過程において作成された文書をも包含すると解すべきところ、これを行政庁のなした行政処分の違法を主張してその取消を求める抗告訴訟に即してみれば、当該行政処分がなされるまでの所定の手続の過程において作成された文書であつて、右行政処分をするための前提資料となつた文書をも包含するものと解するのが相当である。けだし、行政処分は、もともと国民のために公正かつ明朗な手続を経て行われるべきものであり、かつ行政処分をするための手続の過程において作成される文書の多くは、行政処分の適正・公平を担保するために作成されるものであるから、行政処分の取消を求める抗告訴訟において、前記のように解しても、文書の所持者である行政庁に対し不当な不利益を課することにはならないといえるし、また一方、行政処分の違法を争う相手方（国民）は、右行政処分がなされるまでの手続の過程において作成される文書を所持していないのが通常であつて、かかる立証に必要な文書を所持しない挙証者（国民）の不利益を補うことにより、抗告訴訟において要請される実体的真実の発見に寄与することになるからである。これを本件についてみるに、抗告人が昭和四七年一一月二八日四国電力株式会社に対して、伊方発電所の原子炉設置許可処分（以下本件許可処分という）をしたところ、相手方らは、右原子炉の設置場所予定地の近くの愛媛県西宇和郡内に居住する住民であつて、右原子炉が設置されることにより、その生命、健康、生活等が侵害される危険が生じ、重大な影響を受けるものであると主張し、本件許可処分の内容の違法及び手続上の違法を主張して、本件許可処分の取消を求めていること、相手方らは、本件本案訴訟において、右手続上の違法事由の一つとして、抗告人が本件原子炉設置の許可処分をするに当つては、原子力委員会の意見を聞き、これを尊重しなければならず（核原料物質、核燃料物質及び原子炉の規制に関する法律ー以下規制法というー二四条二項）、また、原子力委員会が右意見を答申するについては、原子炉安全専門審査会に原子炉の安全性に関する調査を指示し、その調査結果を得たうえで、その答申を行うべきところ（原子力委員会設置法一四条の二）、本件においては、原子力委員会、並びに、同委員会から右調査の指示を受けた原子炉安全専門審査会及びその第八六部会等は、四国電力株式会社から提出された資料を鵜呑みにし、これを書面上審査したのみで、それ以上には独自に有効な資料の収集もせず、調査・審議もしていないのであつて、結局、原子力委員会及び原子炉安全専門審査会は、法律上要求される充分な調査・審議をしていないから、本件許可処分には、規制法二四条二項に違反する手続上の違法があると主張していること、一方、抗告人は、本件許可処分には、相手方主張のような内容上、手続上の違法はないとして、本件許可処分が違法であるとの相手方らの主張を争つていること、以上の事実については、いずれも一件記録に照らして明らかである。してみれば、相手方らと抗告人との間には、相手方らにおいて本件許可処分の取消を求め得る権利（形成権）の存否ないし本件許可処分の取消原因（形成要件）の存否に関する実体法上の法律関係が存在するものというべきところ、一件記録によれば、本件文書は、いずれも本件許可処分がなされるまでの手続の過程において作成された文書であつて、本件許可処分をするための前提資料となつた文書であることが認められるから、本件文書は、相手方らと抗告人との間の法律関係の形成の過程において作成されたものというべきであつて民訴法三一二条三号後段の文書に該当するものというべきである。


もつとも、抗告人は、本件原子炉が設置されても、相手方ら住民の生命、身体及び財産の安全に対する制約は生じないこと、仮りに右制約が生じたとしても、それは間接的であり、かつ、具体性のない危ぐ、懸念に起因する事実上のものであること、相手方らは本件原子炉設置許可の申請者ではないこと、その他別紙「抗告の理由」の一１ないし３に記載のような種々の事由をあげて、相手方らと抗告人との間には、民訴法三一二条三号にいわゆる「法律関係」はないと主張している。成程、相手方らは、本件許可を申請したものでもなければ、本件許可処分の直接の対象者（被処分者）ではないけれども、相手方らは、本件許可処分によつて原子炉が設置されれば、その生命・健康等が侵害される危険があると主張して本件許可処分の取消を求めているところ、行政処分の取消を求める抗告訴訟の原告適格は、当該行政処分の直接の相手方（被処分者）のみにあるのではなく、いわゆる第三者であつても、当該行政処分によつて法的に保護された利益を侵害される場合には、右行政処分の取消を求める抗告訴訟の原告適格があるものと解すべきであり（昀高裁二小昭和三七・一・一九判決、民集一六－一－五七参照）、また、右原告適格を認めるための前提である法的に保護された利益が侵害されるか否かは、当事者の主張自体に照らし一般的・抽象的に判断すべきものと解すべきである。ところで本件において、四国電カ株式会社は、本件許可処分があつたことにより、相手方らの居住する付近に発電用の本件原子炉を設置して操業を開始することにしていることは一件記録に照らして明らかであり、また、本件原子炉が設置されてその操業が開始された場合には、その安全性が充分であれば格別（この点は本案訴訟で終局的に判断さるべきことである）、仮りに本件原子炉の安全性が充分でなく、万一事故等が発生した場合には、付近住民の生命・身体が侵害されるに至ることは経験則上明らかであるから、本件原子炉の設置場所付近に居住する相手方らには、一応法的に保護された利益（生命・健康等）を侵害されるとして、本件許可処分の取消を求める法律上の利益があり、右取消の抗告訴訟を提起する原告適格があるというべきである（ちなみに、抗告人も本件本案訴訟において、相手方らが原告適格を有することは認めて争つていないのである）。そして、相手方らに本件許可処分の違法を主張してその取消を求める原告適格が認められる以上は、相手方らと抗告人との間には、相手方らにおいて本件許可処分の取消を求め得る権利（形成権）の存否ないし本件許可処分の取消原因（形成要件）の存否に関する実体法上の法律関係があるものというべく、右法律関係は、具体的かつ特定したものであつて、民訴法三一二条三号後段にいわゆる「法律関係」に該るというべきである。なお、このように解しても、行政処分の取消を求める原告適格には厳格な制約があるのであるから、抗告人主張の如く、何人も行政処分取消の訴を提起し、その手続上の瑕疵さえ主張すれば、行政庁との間の法律関係を突如発生させ得るということにならないことは勿論である。よつて、相手方らと坑告人との間に、民訴法三一二条三号後段の法律関係が存しない、との抗告人の主張は採用できない。
また、抗告人は、民訴法三一二条三号後段の文書とは、挙証者と所持者との直接又は間接の関与の下に作成されたものであつて、両者間の具体的な法的地位が直接明らかになるような文書を指すものと解すべきであるとし、本件文書はいずれも相手方らの関与の下に作成されたものではなく、また、相手方と抗告人との間の具体的な法的地位を直接明らかにするものではないから、民訴法三一二条三号後段の文書ではないと主張している。しかしながら、前述の通り、行政処分については、挙証者と所持者との直接又は間接の関与の下に作成されたものではないものであつても、当該行政処分がなされる過程において作成されたものであつて、その行政処分をするための前提資料となつた文書は民訴法三一二条三号後段の文書に該当すると解すべきところ、本注文書は、これに該当するものというべきであるから、右抗告人の主張は採用できない。
三　次に、抗告人は、相手方らのなした本件文書の提出命令の申立には、民訴法二五八条一項、三一三条等によつて要求されている「文書の表示」及び「証すべき事実」の明示を欠く違法があると主張している。しかしながら、文書提出の申立をする場合に明らかにすることを要求されている民訴法三一三条一号の「文書の表示」は、文書の提出を命ぜられた所持者において、その提出を命ぜられた文書を、他の文書と区別して明確に認識し得る程度に特定して記載すれば足りると解すべきところ、これを本件についてみるに、相手方らが本件文書提出命令申立書に記載している文書の表示の程度、昭和五〇年四月八日付準備書面の「第一文書提出命令申立の補正」の部分及び同準備書面添付の別紙「文書の表示」の部分に記載されている文書の表示の程度を以て、右民訴法三一三条にいわゆる「文書の表示」がなされているものと認めるのが相当であつて、このことは、抗告人らが、原審において、右相手方らの申立にかかる文書が不特定であるというような主張は何等していないのみならず、却つて、右文書の存否について答弁をした上、その提出命令に対する詳細な反論をしているし、さらに、本件抗告申立書のなかで、右文書の提出を求められている文書の大部分につき、これらをさらに具体的かつ詳細に特定して、その提出義務のないことを主張していること等に照らして明らかであるというべきである。次に、相手方らは、本件文書によつて証すべき事実として、本件許可処分の手続及びこれと密接な関連のある右許可変更手続のうち、殊に、主要な原子力委員会における原子炉の安全審査の内容、経過及び状況を立証し、もつて、訴状記載の如く、原子力委員会及び原子炉安全専門審査会は、四国電力株式会社から提出された資料を鵜呑みにし、独立に有効な資料を収集したり、調査・審議をしたりしておらず、本件許可処分には、規制法二四条二項に違反する手続上の違法があるとの事実等を主張してこれを立証事項としているのであるから、本件文書提出命令の申立には民訴法三一三条に定める「証すべき事実」が具体的に特定されているものというべきである。


よつて、右の点に関する抗告人の主張はいずれも失当である。次に、本件文書は、本件本案訴訟における相手方らの前記主張等に照らし、その主張事実を立証する上で、必要かつ重要な証拠方法であることが認められる。もつとも、抗告人は、相手方らか提出を求めている文書のうちで、別紙文書目録１の文書中には、（１）発電所敷地の確保に関するもの、（２）発電所用淡水の確保に関するもの、（３）漁業補償に関するもの、（４）発電原価等に関するものがあるが、これらは、本件原子炉の安全性とは関係がなく、文書提出の必要がないものであると主張している。しかしながら、相手方らは、本件本案訴訟において、原子炉安全専門審査会は、本件原子炉の安全運転に欠かせない淡水の存在、原子力発電所の敷地の確保、地域住民の協力の有無、立地条件の適否、その他の点について、審査会独自の充分な調査・審議をしておらず、四国電力株式会社から提出された資料等を鵜呑みにしていると主張し、本件許可処分に手続上の違法があると主張しているのであるから、抗告人らの主張する右各文書も、本件本案訴訟とは無関係であつて、提出の必要のないものとはいえない。よつて、右抗告人の主張も失当である。四　次に、抗告人は、民訴法三一二条三号後段の文書提出義務については、民訴法二七二条、二七三条、二八一条一項一号三号の類推適用があり、右各同条に該当する文書については、当該文書の所持者に文書提出の義務はないと主張し、別紙第二目録に記載の五三から五五まで、五八、七四から七六まで、一一一、一一三の各文書は、四国電力株式会社の企業秘密に属するものであり、抗告人は、これらの資料は公開しないとの前提の下に提出させたものであるから、民訴法二七二条、二七三条、二八一条一項一号三号の類推適用により、抗告人にはこれらの文書の提出義務はないと主張している。しかしながら、民訴法二七二条、二七三条の公務員等の職務上の秘密とに、職務上知り得た事項で、これを公表することによつて、国家の利益又は公共の福祉に重大な損失又は不利益を及ぼすような秘密をいうものと解すべきところ、抗告人主張の文書がその主張の如く企業秘密に属するものであり、かつ、抗告人がこれを公表しないとの前提の下に提出させたものであるとしても、これを公表することは、利潤の追求を主目的とした一企業の営業に関する秘密が公表されるに止まるものであつて、国家の利益又は公共の福祉に重大な損害又は不利益を及ぼすものとは解し難いし、また、企業がその業務を遂行する上で行政庁の許可を得る必要が生じ、自己の有利に右許可を得るべく、その参考に資するため行政庁に一定の資料を提出しておきながら、その後第三者が右許可処分によつて自己の利害が侵害されるとし、その違法を主張して右許可処分の取消を求める抗告訴訟において、企業の秘密を理由に、企業や企業との契約により黙秘義務を負担した行政庁が、右資料の公表を拒否することは、公平の原則上ないしは信義則上許されないと解するのが相当であるところ、抗告人主張の前記各文書は、いずれも四国電力株式会社が自己に有利に本件許可処分を得るための参考資料として抗告人に提出したものであることは、一件記録に照らして明らかである。のみならず、抗告人提出の疏明資料一号証の一、二のみからは、未だ、抗告人主張の各文書がいわゆる四国電力株式会社の企業秘密に属するとは認め難いのであつて、他に右の事実を認め得る適格な証拠はないし、また、仮りに右各文書に記載されている事項が四国電力株式会社の企業秘密に属するとしても、右秘密については第三者の立場にある抗告人が、四国電力株式会社との明示又は黙示の契約、その他により、右企業秘密につき黙秘義務を負担していること等を認め得る適格な証拠もない。してみれば、本件文書については、民訴法二七二条、二七三条、二八一条一項一号三号の類推適用はないものというべきである。
よつて、右の点に関する抗告人の主張も失当である。
五　なお、本件文書が、抗告人において専ら自己使用のため内部的に作成した文書（メモ、日記帳の類等）でないことは一件記録上明らかであるし、以上の外、抗告人の主張する事由は、いずれも本件文書（原決定添付別紙目録記載の文書中３の「部会報告書の付属資料一切」なる文書を除くその余の文書）の提出を命ずることを妨げる事由になるとは認め難い。
よつて、以上と異なる趣旨の原決定は一部不当であるからこれを変更し、抗告人に対し別紙目録記載の本件文書の提出を命じ、また、原決定添付別紙目録記載の文書中３の「部会報告書の付属資料一切」なる文書の提出命令を求める相手方らの本件申立部分を却下し、抗告費用は抗告人に負担させることとして主文の通り決定する。
（裁判官　秋山正雄　後藤　勇　磯部有宏）
（別紙）
文書目録
伊方発電所原子炉設置許可手続及びその設置変更許可手続に関し作成された以下の文書の原本又は写一切。
１　右許可申請書及び添付書類以外の、四国電力株式会社が被告（科学技術庁ないし原子力委員会を含む）に対して提出した調査資料、参考資料一切。２　原子力委員会の議事録一切。
３　安全専門審査会の議事録及び審査に際し同審査会に提出された部会報告書。４　科学技術庁原子力局が原子力委員会、原子炉安全専門審査会又は第八六部会に各提出した左記（一）（二）（三）の報告資料、参考資料。（一）　原子力局が原子力委員会に提出した同局作成の「四国電力株式会社伊方発
電所の立地条件について」と題する文書
（二）　原子力局が原子炉安全専門審査会の審査に際して提出した次の文書五点
（１）　四国電力（株）伊方発電所の概要
（２）　第八六部会（伊方）審査状況報告
（３）　四国電力（株）伊方発電所の原子炉設置に係る安全性について（中間報告）
（４）　四国電力株式会社伊方発電所の原子炉の設置許可申請書の一部訂正につい
て（通知）
（５）　四国電力（株）伊方発電所の原子炉の設置に係る安全性について（案）（三）　原子力局が第八六部会の審査に際して提出した「原子力発電所の安全評価
（重大事故・仮想事故解析）」と題する文書
以上
抗告の理由


原決定は、文書提出命令に係る文書（以下「本件文書」という。）は民訴法三一二条三号後段の文書に該当する旨判示するが、同項後段の「挙証者ト文書ノ所持者トノ間ノ法律関係ニ付作成セラレタルトキ」という文言につき、右法律関係の意義、法律関係につき作成された文書の意義、本件文書の提出を求める必要性の解釈を誤つた違法があるとともに、本件文書の具体的記載内容と「証スヘキ事実」との具体的関係を明確にせず、かつ、本件文書中、職務上の秘密、技術又は職業上の秘密に関する事項を記載した文書が存在することを看過した違法がある。したがつて、原決定は、被告において提出する義務のない文書について提出を命じたものであるから、取り消されるべきものである。
以下右の諸点につき、被告の意見を述べる。
一　挙証者と文書の所持者との間の法律関係の不存在
１　民訴法三一二条三項後段によると、「挙証者ト文書ノ所持者トノ間ノ法律関係ニ付作成セラレタルトキ」は、文書の所持者はその提出を拒むことができないのであるから、本件においては、文書提出命令を申し立てた原告らと被告との間に「法律関係」が存在していなければならないことはいうまでもない。ところで、原決定は、右の法律関係について、「これを本件についてみると、被告が伊方発電所に原子炉の設置を許可したことにより、危険物とされる原子炉の設置によつて生命・身体並びに財産の安全に制約をうける右発電所設置場所周辺地域に居住する原告ら住民との間に、右制約が適正な手続を経てなされたものか否かという右許可手続の合法性をめぐる法律関係が発生したものということができ、」と判示する。
しかしながら、右の判示は、まず伊方発電所設置場所周辺の地域住民は原子炉の設置によつて生命、身体及び財産の安全に制約を受けることを前提としているのであるが、原決定は何を根拠にあえてそのような判断をしたのであろうか。右のような地域住民に対する影響の発生の有無は、本案において原告らが処分の取消しを求める法律上の利益それ自体を構成する問題ではなかろうか。しかも、右の判示は、そのような事態は被告が原子炉の設置を許可したことによりもたらされたものというのであるが、原子炉の設置から運転に至るまでの過程に対する関係法規による諸規制に一顧をも加えることなしに右のような重大な問題につきあえて即断したのは、いかなる論理をたどつたものなのであろうか。のみならず、右の判示は、そのような制約が原告らに及ぶことを当然の前提として、被告と原告らとの間には右許可手続の合法性をめぐる法律関係が発生したというのであるが、右許可処分に関して原告らと被告との間に法律関係と名付け得るちゆう帯が存する根拠を実体法上見出し得るであろうか。実体法上両当事者を結ぶちゆう帯なきところにおよそ法律関係は成り立ち得ないはずである。仮に百歩を譲つて右判示中の前提部分を一応是認してみても、右判示はそのことの故に被告と原告らとの間に右許可手続の合法性をめぐる法律関係が生じ得ると言つているのであるから、その中身は、原告らにおいては単なる手続の適正を求め得る地位があるとしているにすぎないものであり、結局、両者の間の法律関係なるものは実体について保障のない空虚なものとならざるを得ない。このような関係は、およそ司法審査の対象とはなり得ないものである。右に引用した原決定の判示は、結局のところ、本訴において原告らが主張するところをそのまま採り入れたにすぎないというべきではなかろうか。もしそうでないとすれば、こＱ様Ｑ析孜誘訳］あひては、当該処分に至る手続過程が重要な審理対象となり得るという考え方を誤認した結果ではないかと憶測せざるを得ない。手続過程が審理対象となり得るということは、処分の実体の適法性を判断するための手段として手続過程が一つの重要な要素を構成することを意味するものであつて、実体なき法律関係が独立して司法審査の対象たり得ることを認める趣旨ではないはずである。
原決定は、特定個人に向けられた行政行為から当該行政庁と地域住民との間にいわば手続法的側面における適法性保障という名の法律関係が発生するというものであり、かくしては、実体上の権利又は法律上の利益の有無にかかわらず、何人も（地域住民という限定を付してみてもことに同じである。）訴えを提起して当該行政行為の手続的かしを主張しさえすれば、両者間の法律関係を突如発生させ得ることになり、あらゆる訴訟において審判の対象となり得るものは法律を適用することによつて解決し得る実体のある争訟でなければならないことを無視し又は看過したものというべきものである。
２　そこで、ひるがえつて、民訴法三一二条三号後段にいう法律関係とは何か、原告らと被告との間において本件許可処分をめぐり特段の法律関係が発生したという余地が果たしてあり得るのかについて検討することとする。民訴法三一二条三号後段にいう「法律関係」は、挙証者と文書の所持者との間の法律関係であるから、本件に即していえば、原告らが被告との間に個別的、具体的な権利ないし法律上の利益を有する関係になければ疑いのないところである。原決定が指摘する原子炉の設置による原告らの生命、身体及び財産の安全に対する制約なるものが仮にあり得るとしても、このような関係は、本件原子炉設置許可処分につき行政庁が遵守すべき根拠法規との関連において見れば、間接的であり、かつ具体性のない危ぐ、懸念に起因する事実上の関係であつて、いまだ被告と原告らとの間の法律関係というには程遠いものであり、次元を異にする問題である（東京高裁昭和四七年五月二二日決定・高裁民集二五巻三号二〇九ページ参照）。このような関係を前提として原告らにおいて本件許可が適正な手続によりなされたか否かを問題とし得る余地は本来あり得ないはずである。ちなみに、「制約」とは法律上の制限の意味に用いられるのが通常であり、具体的には、建築制限あるいは受忍義務がこれに該当するところ、原決定は何らかかる法律上の制限を掲げていないのみならず、原告ら周辺住民が原子炉の設置許可によつてその生命、身体、財産に対しかかる法律上の制限を受けるものでないことはいうまでもなく、その他行政事件訴訟法三条二項の「公権力の行使」による強制を受けるものでもない。以上要するに、原告ら周辺住民の生命、身体、財産に対する危険は、事実上の問題にすぎず、法律上の関係たり得ないことは明らかである。
更に、原決定はさきに指摘したとおり被告と原告らとの間に「右許可手続の合法性をめぐる法律関係が発生したもの」と言うが、本件原子炉設置許可の申請者ではない原告ら住民がその手続の適正について法律上の関係を有するということは、何としても理解し難いところである。「右許可手続の合法性をめぐる法律関係」といつてみても、それは所せん一般国民が行政の執行が適正に行われることに対して有する事実上の期待に帰着するといわざるを得ない。このように、原決定が「原告らと被告との間の法律関係」が存するとするについては、何としても無理があり、厳密にその法律関係を審究していけば、その法律関係が存在するという論理は破たんせざるを得ないのである。


３　なお、民訴法三一二条の文書提出義務も究極においては信義、公平の原則に由来するものであるから、提出命令の可否について判断する際には、法律関係につき作成されたという要件を緩やかに解し、立証事項の重要性、代わりの立証方法の有無、プライバシーの保護、公共の利益などの利益衡量をすべきであるとの立場を採るとしても、法律関係と事実関係とは次元を異にする異質のものであり、法律関係の中に事実関係を含ませることは概念の矛盾であるのみならず、仮に右のような利益衡量の要請が正しいものとしても、その要請は文書提出を求める必要性あるいはせいぜい法律関係との関連性の面において考慮されるにすぎないものである。二　挙証者と所持者との間の法律関係につき作成されたとの要件の不存在原決定は、民訴法三一二条三号後段にいう文書とは、「挙証者と所持者との間に成立する法律関係それ自体を記載した文書だけでなく、その法律関係発生の過程において作成され、同法律関係と密接に関連する事項を記載した文書も含まれると解するのが相当である。」と判示する。
確かに、「法律関係ニ付作成セラレ」た文書を法律関係自体を記載した文書に限ることは相当でないかもしれないが、当事者の責任と負担とにおいて訴訟の進行を図ることを建前とする民事訴訟、行政訴訟においては文書提出命令の制度は例外的なものである以上、そして、また、文書提出命令が発せられた場合には、これを受けた当事者は自己の意に反しても自己の手中にある書証を相手方のために利用させなければならない義務を負い、もしこの命令に従わなかつた場合には裁判所によつて当該文書に関する相手方の主張を真実と認められる危険を負担しなければならない（民訴法三一六条）以上、同法三一二条三号後段にいう「挙証者ト文書ノ所持者トノ間ノ法律関係ニ付作成セラレタル」文書とは、右両者の直接又は間接の関与の下に作成されたものであつて、両者間の具体的な法的地位が直接明らかになるような文書を指すものと解すべきである（前掲東京高裁決定）。したがつて、行政庁の内部文書等所持者たる行政庁が単独でその必要上作成した文書はもちろん、行政処分の申請者から行政庁に提出された文書でも挙証者が当該文書の作成に間接的にも関与していないものは含まれないと解すべきである。このような文書については、民訴法三一二条三号前段の文書が挙証者の利益のために作成されたものに該当する場合とか同条の他の号に該当する場合にのみ提出する義務を負うというべきである。そうでなければ、行政庁は、行政訴訟において、処分に直接関係のない文書を際限なく提出せざるを得なくなる。かかる結果を生ずる解釈が不当であることは明らかである。
そして、本件文書は、いずれも間接的にせよ原告らの関与の下に作成されたものではないことは明らかであり、また、被告と原告らの間の具体的な法的地位を直接明らかにするものでもないのである。
なお、原決定のいう「法律関係」が民訴法三一二条三号後段にいう「挙証者ト文書ノ所持者トノ間ノ法律関係」に当たるとしても、後に記述するように、原子力委員会の議事録（別紙第一目録の二）及び「四国電力株式会社伊方発電所の原子炉の設置許可申請書の一部訂正について（通知）」と題する書面（別紙第一目録の四の２の（四））以外のものは、原決定にいう「法律関係」とに全く関連性を有しないものである。
三　本件文書の提出を求める必要性の不存在
１　文書提出命令の申立ては、書証の申出の一方式とされており（民訴法三一一条）、そして、証拠の申出は、その証拠によつて「証スヘキ事実」を表示してこれをしなければならず（同法二五八条一項）、したがつて、文書提出命令の申立てに際しても、「文書ノ表示」とともにその文書によつて「証スヘキ事実」を明らかにしなければならないのである（同法三一三条）。
しかるに、原告らの本件文書提出命令の申立てにおいては、右「文書ノ表示」が明らかにされていないものがある（特に別紙第一目録の一）ばかりでなく、右「証スヘキ事実」においても何ら具体的な事実が明らかにはされていないのである。のみならず、原告らの主張そのものも、原子炉は危険であるとか、あるいは原子炉に対する現在の安全審査体制には欠陥があるとかいつた一般的、抽象的な主張にとどまり、本件原子炉設置許可処分のどの点がどのような法令に違反して違法なのかについての具体的な主張は全くないといつても過言ではないのである。したがつて、原告らの文書提出の申立ては、法の要求する「文書ノ表示」ないしは「証スヘキ事実」の明示を欠いており、右申立ては既にこの点において不適法であるといわざるを得ないとともに、具体的要証事実を主張も明示もしないで文書提出命令を申立てるのは、一般的にいえば、具体的な事実関係がわからないままに訴訟をいわば見切り発車させて、訴訟手続の進行のなかで第三者あるいは相手方に文書を提出させ、その文書のなかから具体的事実を探り出そうとするようなもので、濫訴の弊を免れないであろう。」（ａ・判例時報六七〇号一三四ページ（判例評論一六二号二八ページ）との批判を甘受しなければならないのである。一方、被告は、第一回口頭弁論期日の段階から本件原子炉設置許可処分が適法に行われたことについて、これを具体的に主張、立証してきているのであり、文書提出命令に係る文書についても、適宜、必要に応じてこれを裁判所に提出する方針であることは、原審における口頭弁論期日において繰り返し主張してきたところである。
以上の点からすれば、原告らの文書提出の申立ては、不適法であり、また、不必要でもあるというべきである。
更に、文書提出の必要性の判断について、前掲東京高裁決定が説示する次の部分は、銘記すべきものであろう。「本件本案訴訟は科学上の技術や成果を究明することにあるのではなく具体的な行為の許否を国家権力によつて実現することにあるのであるから、本件文書の重要性はその内容が訴訟の攻防上でいかなる意義をもつかにあることになり、そのことは相手方らに止まらず、抗告人にとつても同様なことであり、これが訴訟資料とされないことによる本案訴訟での攻撃防禦上の有利、不利は必ずしも相手方らのみにあるとはかぎらない。他の一般経験則上、科学上、またに諸々の間接的事実との総合考察上、いわゆる証明責任ないし証明の必要に伴い、却つて抗告人こそ、本件文書を訴訟資料として提供しないことによる不利と、そのいうところの企業上の秘密保持との選択を迫られる場合もなしとしないであろう。訴訟手続上の法則はいわば諸刃のやいばともいえる普遍的なものであるから、たとえ、近時新たに現れるに至つた紛争を対象とする訴訟で科学技術上、時間、場所その他の関係上、重要な資料が入手し難いことがあり得ても、その困難の打開は、訴訟手続の法則を個々の事案毎に安易に変更、運用することではかるべきではない。」


２　原子炉の安全性を判断するに際しては、しばしば非常に高度の技術的、専門的判断が必要とされるのであるが、元来、かかる高度の技術的、専門的判断を必要とする事項については、専門機関である担当行政機関の判断が尊重されるべきであつて、裁判所の司法的判断にはなじまないものというべきである（昀高裁判所昭和三三年七月一日第三小法廷判決・民集一二巻一一号一六一二ページ、特に一六一五ページ参照）。
ところで、本件文書のうち、別紙第一目録記載の一の文書の大部分及び四の３の文書は、その内容において明らかに右の高度の技術的、専門的事項に関するものであつて、かかる事項に係る文書につき文書提出の申立てをすることは、訴訟をいたずらに科学論争に引き込むものであつて妥当性を欠くといわざるを得ない（かかる高度の技術的、専門的事項は、他の争点による判断で事件を解決し得る場合にはおよそ審理の対象となり得ないものであり、本件においては右のような他の争点が数多く存するものである。
３　原告らは、本件原子炉設置許可の取消しを求める法律上の利益として、原告らの生命、身体、財産に対する危険を主張しているところ、右危険は原子炉の安全性に関係するものである。しかるところ、別紙第一目録記載の一のうち、科学技術庁原子力局に提出したものの中には、（１）発電所敷地の確保に関するもの一九点、（２）発電所用淡水の確保に関するもの七点、（３）漁業補償に関するもの八点、（４）発電原価等に関するもの四点があり、これらの資料は原子炉の安全性と関係がなく、したがつて、原告らの法律上の利益に関係のない事項であり、行政事件訴訟法一〇条一項の主張制限から見て、文書提出の必要がないものである。
四　秘密保持の要請による本件文書提出義務の不存在
民訴法三一二条三号後段の文書の提出義務は証人義務などと同様の性質を有する公法上の義務と解すべきものであるから、証人に関する証人義務、証言義務と基本的には変わらないものである。したがつて、証人義務について規定する民訴法二七二条、二七三条、証言義務について規定する同法二八一条一項一号、三号に該当する事由がある場合には、右法条の類推適用により、文書の所持者には文書提出の義務はないのである（ｂ・民事訴訟法要義三巻四六五ページ、東京地裁昭和四三年九月二日決定・判例時報五三〇号一二ページ、東京地裁昭和四三年九月一四日決定・判例時報五三〇号一八ぺージ、小島武司「教科書検定手続において作成された文書提出命令の許否」判例時報五八四号一二九ページ（判例評論一三四号一五ページ））。
民訴法二七二条、二七三条及び同法条を引用する同法二八一条一号の「職務上ノ秘密」に関する規定は、国家の秘密と訴訟における真実発見の必要性との衡量に関して、国家の秘密を優先することを定めている。職務上の秘密に属するかどうか明らかでないため、裁判所が証人尋問の申出を採用した場合でも、証人は尋問事項が職務上の秘密に関する理由を疎明して証言を拒むことができる。この疎明があれば、もはや証言拒絶の当否について裁判所が裁判をする余地はなく（民訴法二八三条）、監督官庁に対し証人尋問の承認を求める手続を採らなければならない。すなわち、尋問事項が職務上の秘密に関する事項かどうかの実質的な判断権は裁判所にはなく、その点の判断は承認を求められた監督官庁の自由な裁量にゆだねられている（井口牧郎「公務員の証言拒絶と国公法一〇〇条」実務民事訴訟法講座１三〇三ページ、三〇六ページ）。したがつて、本件文書提出の申立てにおいても、当該文書が職務上の秘密に属することが疎明されれば、もはや裁判所は文書の提出を命ずることはできないと解される。
ところで、原子炉設置許可処分の審査をするに際して申請電力会社から提出される資料の中には、技術上の秘密、職業上（営業上、経理上等）の秘密などが存在することはいうまでもないところ、被告としては、できる限り広範囲の正確、率直な資料に基づいて、的確な判断を可能にするため、審査のため提出された参考資料等は公開しないという前提で提出させているものである。その中には、我が国のメーカーが外国の企業から技術導入する際契約条件として守秘義務を負つているいわゆるノウハウ、我が国メーカーのノウハウ、申請者が公開しないという条件で内外の原子炉設置者から提供を受けた資料等が含まれている。
原子力発電の分野では、我が国は、今後とも国際協力の下に外国の技術を導入していくことが必要である。かかる状況において、守秘義務を負う外国からの導入技術等を一方的に公開することは、単なる損害賠償等の問題にとどまらず、国際的不信を招き、今後必要とされる外国からの技術導入を困難ならしめるのみならず、我が国メーカーのノウハウについても、これを公開にするならば適正な情報の入手が困難となり、我か国の原子力行政に重大な支障を来し、結局、我が国の原子力開発更にはエネルギー確保を極めて困難にすることは必至である。したがつて、被告がこれらの企業秘密を遵守することは、当該企業の技術、職業上の秘密保持（民訴法二八一条三号）のためばかりでなく、我が国の国益、公共の福祉を維持増進する上で正に強く要請されるのであつて、かかる事由が民訴法二七二条、二七三条の「職務上ノ秘密」に該当することはいうまでもない。当然のことながら、アメリカの原子力行政においても、これらの企業秘密は守られているのである。
なお、原子力基本法二条は成果の公開を定めているが、この規定が行政の基本方針を定めたものにすぎず、個々の国民との間に具体的な法律上の義務を定めたものでないことは、規定自体が抽象的、一般的で具体的内容を有するものでないことからみても明らかである（前掲東京高裁決定）。更に、同法一条は原子力の研究、開発及び利用の推進を目的としており、この目的と成果の公開とが実際上相矛盾する場合があることは我々の経験に照らして明らかであり、また、憲法の財産権保障との関係から見ても、その調和点は企業秘密の保持に求められるべきである。これらの企業秘密に属するものとしては、別紙第二目録の五三から五五まで、五八、七四から七六まで、一一一、一一二番の資料がある。これらが企業秘密に属する理由は、訴外三菱重工業株式会社が訴外ウエスチングハウス社と締結した技術援助契約によつて守秘義務を負つていること及び三菱重工業株式会社が独自に開発した設計等に関する事項であることである（疎明資料一号証の一、二）。
五　本件文書の意義、内容
１　許可申請書及び添付書類以外の、四国電力株式会社が被告（科学技術庁ないし原子力委員会を含む。）に対して提出した調査資料、参考資料（別紙第一目録の一）


四　国電力が被告に対して提出した資料は別紙第二目録ないし第五目録記載のとおりである（なお、右第四目録記載の文書は審査会には提出されていない。以下審査会に提出された文書を総称して「参考資料」という。）。これら資料は、いずれも、これを作成することが法令上義務づけられているものではなく、申請者たる四国電力がその申請の内容（これについては、核原料物質、核燃料物質及び原子炉の規制に関する法律（以下「原子炉等規制法」という。）二三条二項及び原子炉の設置、運転等に関する規則一条の二によつて記載事項が法定されており、かつ、既に本案において乙号証として松山地方裁判所に提出済みである。）を裏付けるものとして、あるいはその申請の内容を理解する上において参考となるものとして提出したにすぎないものである。
参考資料の中には、原告らの求めに応じ、かつ、被告としてもその立証段階における証拠方法として使用する目的で既に乙号証として提出したもの（別紙第二目録の一〇八「非常用炉心冷却系（ＥＣＣＳ）の評価について」と題する書面を乙第一八号証として昭和四九年六月六日の口頭弁論期日に提出している。）もある。更に、前述のとおり、訴外三菱重工業株式会社が訴外ウエスチングハウス社と締結した技術援助契約によつて守秘義務を負つているもの及び三菱重工業株式会社が独自に開発した設計等に関するものもある。
２　原子力委員会の議事録（別紙第一目録の二）
原子力委員会議事運営規則（昭和三二年二月二八日原子力委員会決定）六条によれば、原子力委員会の事務局である科学技術庁原子力局（原子力委員会設置法一五条）は、委員会の議事経過の要点を摘録して、議事録を作成することとしており（同規則六条一項、三項）、いうまでもなく、原子力委員会において本件許可申請をその議案として審議した際の会議における日時、出席委員、議題、配布資料、審議事項等を記載した議事録も存在する。
しかしながら、この原子力委員会の議事録は内部的文書であり、また、右議事録に記載されたもののうち、場所、出席者名及び配布資料の記載を除くものは、科学技術庁原子力局で毎月発行して、公刊されている原子力委員会月報に掲載されているのである。
３　原子炉安全専門審査会の議事録、部会報告書（別紙第一目録の三）（一）　原子炉安全専門審査会の議事録については、同審査会の事務局である科学技術庁原子力局が、審査会の議事経過の要点を摘録して、議事録を作成することとしており、本件許可申請をその議案として審議した際の会議における日時、出席委員、議事次第、配布資料、議事概要等を記載した議事録も存在する。しかしながら、この審査会の議事録は、法律上はもとより、原子炉安全専門審査会運営規程（昭和三六年九月六日原子力委員会決定）においても作成を義務づけられているものではなく、単に審査会の運営の便を図るためにのみ事実上作成されているにすぎないのである。
（二）　部会報告書は、原子炉安全専門審査会第八六部会及び同第九七部会（両部会については、答弁書五ページ及び六ページ参照。）が、それぞれ本件原子炉の設置許可申請及び設置変更許可申請について各申請の原子炉に係る安全性に関する事項を調査審議した結果を原子炉安全専門審査会に報告するために作成した文書であつて、第八六部会の報告書については昭和四七年一〇月三一日の同部会昀終会議において、また、第九七部会の報告書については昭和四八年五月七日の同部会昀終会議において、それぞれその報告内容が決定され、前者については第一〇七回原子炉安全専門審査会（昭和四七年一一月一七日）、後者については第一一四回原子炉安全専門審査会（昭和四八年五月一二日）にそれぞれ提出されたものである（これらの部会報告書の内容は、審査会における審議検討を経て、原子炉安全専門審査会の報告書（「四国電力（株）伊方発電所の電子炉の設置に係る安全性について」と題する文書（乙第五号証）及び「四国電力株式会社伊方発電所の原子炉の設置変更（原子炉施設の変更）に係る安全性について」と題する文書（乙第一二号証））として原子力委員会に報告されるものであつて、それぞれ原子炉安全専門審査会の報告書の案という形式を採つている（したがつて、第八六部会の部会報告書は別紙第一目録の四の２の（五）と同一のものである。）。）。ところで、部会報告書は、法律上はもとより原子炉安全専門審査会運営規程においてもその作成を義務づけられているものではなく、単に原子炉安全専門審査会の審議を円滑に進めるために事実上作成されているものである。なお、部会報告書には付属資料は添付されていない（昭和五〇年二月一〇日付けの文書提出命令申立てに対する被告の意見書二ページ参照）。
４　その他
（一）　「四国電力株式会社伊方発電所の立地条件について」と題する文書（別紙第一目録の四の１）
右文書は、本件伊方発電所に関する用地、淡水の取水、温排水の影響、漁業権の各問題についてその概要を記載した文書であつて、昭和四七年一一月二一日の第四六回原子力委員会において、事務局である科学技術庁原子力局が右各問題についての説明を行うに際し、その説明の便を図るために参考として提出した文書である。なお、原子力委員会は、原子炉設置許可申請に関する答申をなすに当たつては、右申請が原子炉等規制法二四条一項各号に規定される許可の基準に適合するか否かを審査することが法律上要請されているものであつて（原子炉等規制法二四条二項）、発電所の用地、淡水の取水、温排水の影響、漁業権の各問題については、原子炉等規制法上は原子力委員会が審査をすることは要請されていないのである（ただし、同委員会は、背景となつている右の実情をもあわせて聴取しており、右文書は、これとの関連において提出されたものである。）。（二）　「四国電力（株）伊方発電所の概要」と題する文書（別紙第一目録の四の２の（一））
右文書は、第一〇一回原子炉安全専門審査会（昭和四七年五月一二日）において、事務局である科学技術庁原子力局が申請に係る伊方発電所の概要を説明するに際し、その説明の便を図るために提出した文書である。
右文書は、法律上はもとより原子炉安全専門審査会運営規程においても作成あるいは提出が義務づけられているものではない。
（三）　「第八六部会（伊方）審査状況報告」と題する文書（別紙第一目録の四の２の（二））
右文書は、第一〇五回原子炉安全専門審査会（昭和四七年九月一一日）において、第八六部会の委員が原子炉安全専門審査会に対して第八六部会の審査状況を報告するに際し、その説明の便を図るために事務局たる科学技術庁原子力局が提出した文書である。


右文書は、法律上はもとより原子炉安全専門審査会運営規程においても作成あるいは提出が義務づけられているものではない。
（四）　「四国電力（株）伊方発電所の原子炉設置に係る安全性について（中間報告）」と題する文書（別紙第一目録の四の２の三）
右文書は、第八六部会において行われた調査審議の経過を中間的に報告したものであつて、第一〇六回原子炉安全専門審査会（昭和四七年一〇月一一日）における審議に際し提出されたものである。
右文書は、法律上はもとより原子炉安全専門審査会運営規程においても作成あるいは提出が義務づけられているものではない。
（五）　「四国電力株式会社伊方発電所の原子炉の設置許可申請書の一部訂正について（通知）」と題する文書（別紙第一目録の四の２の（四））右文書に、第一〇七回原子炉安全専門審葦会（昭和四七年一一月一七日）において事務局たる科学技術庁原子力局から提出された文書である。これは、昭和四七年一一月一四日付けで四国電力から被告に対し「伊方発電所の原子炉設置許可申請書本文および添付書類の一部訂正について」と題する文書（乙第四号証）が提出されたことに伴い、被告から原子力委員会委員長及び原子力委員会委員長から原子炉安全専門審査会会長に対しそれぞれ昭和四七年一一月一五日付けをもつてそれぞれ右文書の提出がなされた旨通知することを内容とするものである。（六）　「四国電力（株）伊方発電所の原子炉の設置に係る安全性について（案）
と題する文書（別紙第一目録の四の２の（五））
右文書は、第八六部会の部会報告書に当たるものである。（七）　「原子力発電所の安全評価（重大事故・仮想事故解析）」と題する文書
（別紙第一目録の四の３）
右文書は、原子炉安全専門審査会第八六部会において、事務局たる科学技術庁原子力局が提出した資料である。
これは、昭和四七年七月四日までに設置が許可された発電所の原子炉について、安全審査における重大事故及び仮想事故の解析条件と評価結果とをまとめたものであつて、第八六部会における災害評価についての審議を行うに際し、参考の用に供するために提出したものである。
右文書は、法律上はもとより原子炉安全専門審査会運営規程においても作成あるいは提出が義務づけられているものではない。
別紙第一目録
伊方発電所原子炉設置許可手続及びその設置変更許可手続に関し作成された以下の
文書の原本又は写一切
一　右許可申請書及び添付書類以外の、四国電力株式会社が被告（科学技術庁ないし原子力委員会を含む。）に対して提出した調査資料、参考資料一切
二　原子力委員会の議事録一切
三　安全専門審査会の議事録及び審査に際し同審査会に提出された部会報告書及び
その付属資料一切
四　科学技術庁原子力局が原子力委員会、原子炉安全専門審査会又は第八六部会に
各提出した左記１、２、３の報告資料、参考資料
１　原子力局が原子力委員会に提出した同局作成の「四国電力株式会社伊方発電所
の立地条件について」と題する文書
２　原子力局が原子炉安全専門審査会の審査に際して提出した次の文書五点
（一）　四国電力（株）伊方発電所の概要
（二）　第八六部会（伊方）審査状況報告
（三）　四国電力（株）伊方発電所の原子炉設置に係る安全性について（中間報告）
（四）　四国電力株式会社伊方発電所の原子炉の設置許可申請書の一部訂正につい
て（通知）
（五）　四国電力（株）伊方発電所の原子炉の設置に係る安全性について（案）３　原子力局が第八六部会の審査に際して提出した「原子力発電所の安全評価（重大事故・仮想事故解析）」と題する文書
五　第八六部会及びその各グループ並びに第九七部会の審議及び調査（但し現地調査を含む。）の経過ないしその結果報告の記録
（一括して単に部会審査記録という。）、即ちいわゆる担当者メモ一切
別紙第二目録
伊方発電所原子炉設置に関し、四国電力株式会社が原子力委員会、原子炉安全専門
審査会に提出した関係資料一覧表
（第八六部会関係資料）
番号　　　　　　資　　　　　　　料　　　　　　　名１　原子炉設置許可申請内容の伊方発電所・玄海発電所対照表
２　伊方発電所計画の概要
３　ＷＨＩＰＷＲ（ニループ）原子力発電所概要比較
４　ＰＷＲ発電所の運転実績
５　プラント関係説明資料
６　型式別原子力発電所受注実績
７　原子力関係組織一覧図
８　伊方発電所からの廃棄ガス拡散に関する風洞実験
９　拡散計算に使用する風向・風速の決定について
１０　伊方発電所からの廃棄ガス拡散に関する風洞実験（改訂）
１１　風洞による模型実験の相似性について
１２　風洞実験による部落方向地形断面とトレーサのサンプリング点の表示１３　プロペラ型風向風速計による観測値〇・四ｍ／ｓ以下の風向配分と風速の推
定について
１４　安全評価に使用する気象条件
１５　安全評価（事故時）に使用する気象条件の保守性について
１６　係留気球による大気温度観測
１７　伊方発電所地点地質・地盤調査経緯
１８　伊方発電所基礎の地質
１９　伊方地点緑色片岩の物理的諸性質について
２０　伊方地点の弾性波探査結果
２１　載荷試験について
２２　愛媛県西部の地質・断層図
２３　三崎半島全域および伊予市までの海岸部航空写真
２４　伊方地点周辺航空写真
２５　伊方原子力地点試掘坑内地質調査報告書
２６　基礎岩盤地質図
２７　重要施設掘削面剪断層図
２８　伊方発電所立地点の海象について
２９　伊方発電所立地点の海象について（改訂）
３０　第一回瀬戸内海水質汚濁総合調査結果
３１　伊方地点設計波高
３２　淡水使用水量
３３　伊方地点淡水取水計画
３４　淡水使用水量について


３５　地震歴および地震被害歴について
３６　伊方発電所周辺の人口推移状況
３７　伊方近辺の航空路
３８　温排水拡散範囲の解析につて
３９　伊方発電所一号機設備概要
４０　主要機器材料一覧表
４１　添付書類八　伊方・玄海比較表
４２　添付書類八　伊方・玄海比較表（追加）
４３　軽水炉安全設計審査指針に対する適応について
４４　軽水炉安全設計審査指針に対する適応性について（参考資料）の「二・二敷地の自然条件に対する設計上の考慮」に関する補足説明
４５　伊方発電所一号機の供用期間中検査について
４６　工学的安全防護設備の試験
４７　伊方発電所放水口計画図
４８　本館建家基礎地質断面図
４９　ジルカロイ被覆燃料の照射実績
５０　燃料設計の考え方について
５１　破損燃料の対策について
５２　原子炉内構造配置について
５３　燃料中心温度について
５４　燃料の設計・製作と品質管理について
５５　制御棒クラスタ駆動装置構造について
５６　制御棒クラスタ駆動装置動作説明
５７　出力分布調整用制御棒クラスタ駆動装置の構造
５８　パーナブル・ポイズンについて
５９　原子炉容器の製作計画について
６０　一次系主要機器の支持構造について
６１　原子炉容器溶接部と応力解析について
６２　原子炉容器の冷水注入時の応力解析について
６３　原子炉容器サーベイランス試験について
６４　大破損を起した燃料の取扱いについて
６５　一次冷却材ポンプについて
６６　ＴＣ四Ｆー四四の採用について
６７　タービンミサイル発生時におけるプラント保護系統について
６８　一次冷却材可変温度高計算について
６９　伊方発電所周辺放射線監視設備および気象観測設備７０　原子炉格納容器貫通部の構造ならびに漏洩試験について
７１　アニユラス空気再循環設備について
７２　原子炉格納容器スプレイ設備について
７３　原子炉格納容器の漏えい率試験について
７４　核設計およびそのコードについて
７５　熱流束ホツトチヤンネルフアクターについて
７６　反応度制御について
７７　反応度係数について
７８　熱水力設計およびそのコードについて
７９　ＤＮＢについて
８０　伊方発電所の設計地震加速度と設計波形について
８１　伊方発電所の設計応答スペクトルについて
８２　検討地震について
８３　設計加速度値の決め方
８４　伊方発電所の設計地震の卓越周期について
８５　常時微動の測定と解析結果
８６　設計応答スペクトルの対象表現
８７　設計加速度応答曲線の比較
８８　伊方発電所の耐震設計に用いる基礎岩盤の常数について
８９　金井式による基盤速度の計算に関する説明
９０　金井式による伊方発電所地点の主な地震の基盤速度計算に関するプログラ
ム・デパツギング・データー
９１　伊方発電所における管理区域、保全区域、周辺監視区域の設定について
９２　液体廃棄物の発生量について
９３　放射性気体廃棄物の放出放射能量について
９４　伊方発電所蒸気発生器細管漏洩に対する管理方針と被ばく評価について
９５　平常運転時の被ばく線量について
９６　伊方発電所周辺における平常運転に伴う地域集積線量９７　通常運転時放出放射能の食物連鎖（みかん類）による被ばく線量計算書９８　トリチウムを含む空気の吸入による内部被ばく線量評価９９　人家のある地点における被ばく線量のてい減効果について
１００　海産物の摂取による被ばく線量について
１０１　海産物の摂取による被ばく線量について（改訂）
１０２　各種事故解析一覧表
１０３　制御棒クラスタ抜出事故について
１０４　制御棒飛出し事故時の再臨界性の検討
１０５　新燃料ラツク上に、取扱い中の燃料アセンブリー一体が横倒しになつた場
合の反応度増加
１０６　燃料取替取扱事故の被ばく線量について
１０７　原子力タービンのミサイルについて
１０８　非常用炉心冷却系（ＥＣＣＳ）の評価について１０９　ＬＯＣＡ解析のコンサバテイブ・フアクタについて１１０　非常用炉心冷却系（ＥＣＣＳ）の評価について（追加）１１１　一次冷却材喪失事故時の燃料被覆材の健全性について
１１２　被覆材温度・ＦＷのパラメータサーベイ
１１３　重大事故、仮想事故被ばく計算書
１１４　重大事故、仮想事故被ばく計算書（改訂）
１１５　一次冷却材喪失事故時の格納容器アニユラス部の負圧達成について１１６　格納容器スプレイによる無機よう素除去について
１１７　外周コンクリート壁三ｍカサ上げについて
１１８　スカイシヤイン・コードの評価について
１１９　伊方発電所の原子炉設置許可申請書本文および添付書類の一部訂正について
別紙第三目録
（第九七部会関係資料）
番号　　　　　　資　　　　　　　料　　　　　　　名１　伊方発電所原子炉設置変更許可申請に関する新旧比較表
２　伊方発電所海水淡水化装置設置計画の概要
３　海水淡水化装置の運転にともなう原子炉の運転熱出力および電気出力等について
４　ヒートバランス図
５　海水淡水化装置の設計方針について
６　伊方発電所淡水の収支バランスについて
７　海水淡水化装置の稼動率について
８　海氷淡水化装置の稼動率について（改訂）
９　工業技術院茅ケ崎臨海試験所三、〇〇〇ｍ３／日淡水化装置運転実績
１０　海水淡水化装置製造水の純度について
１１　海水淡水化装置に供給する海水温度について


１２　淡水と工学的安全施設について
１３　所内淡水の水質基準について
１４　海水淡水化装置と放射能について
１５　海水淡水化装置と放射能について（改訂）
１６　海水淡水化装置の運転特性ならびに運転上の監視および保護措置について１７　伊方発電所の原子炉設置変更許可申請書本文および添付書類の一部訂正につ
いて
別紙第四目録
伊方発電所原子炉設置に関し、四国電力株式会社が科学技術庁原子力局に提出した
資料のうち、安全審査関係資料一覧表
（第八六部会関係資料）
番号　　　　　　資　　　　　　　料　　　　　　　名
１　伊方発電所一号機技術要員数
２　原子炉荷重伝達要領図
３　一次冷却材喪失事故時の再循環期間中余熱除去ポンプおよび格納容器スプレイ
ポンプに必要なＮＰＳＨの確保について
４　使用済燃料ピツト浄化冷却系の能力について
５　工学的安全施設作動について
６　サンプリング点説明図
７　原子炉保護系統について
８　原子炉トリツプ系統図
９　主要インターロツクについて
１０　ＲＣＣ制御棒落下時の緩衝構造について
１１　制御棒駆動装置の電源回路について
１２　炉内核計装駆動部機能ブロツク図
１３　停止余裕監視装置について
１４　耐震設計解析法概要
１５　異常年の検定について
別紙第五目録
（第九七部会関係資料）
番号　　　　　　資　　　　　　　料　　　　　　　名
１　世界における海水淡水化装置設置状況
２　ＬＯＣＡ時の非常用冷却水のｌｏｓｓ．について
３　海水淡水化装置の空気抽出器排ガス
主文
被告は、別紙目録記載の各文書を当裁判所に提出せよ。原告らのその余の申立てを却下する。
○　理由
第一　原告らの申立ては、別紙文書提出命令申立書に記載のとおりであり、これに対する被告の意見は、別紙意見書に記載のとおりである。
第二　当裁判所の判断
一　別紙目録記載の各文書（以下本件文書という）を被告が所持していることは、被告の認めて争わないところであるが、被告は、原告らの文書提出命令申立書第一項第四号記載の文書（以下担当者メモという）については、法令上その作成を義務付けられたものではなく、原子炉安全専門審査会の事務局たる科学技術庁原子力局の担当職員が、自己の職務を遂行するに際し心覚えとして便宜上作成した文書であつて当該職員個人の所持する文書であると主張する。
そこで、先ず右の点について検討するに、原子炉安全専門審査会第八六部会及びその各グループ並びに第九七部会の審議および調査の経過ないしその結果報告の記載の作成を要求する法令上の根拠はなく、弁論の全趣旨によれば、原子炉安全専門審査会に設置された部会およびそのグループとしては、審議および調査の際、一般にその経過ないしその結果報告の記録は作成されていないこと、そして、担当者メモは、同審査会の事務局たる原子力局の担当職員が自己の心覚えとして任意に、部会およびグループの活動の要点をメモしたに過ぎないものであつて、同職員が個人として所持しているものであることが認められる。
そうすると、原告らの被告に対する担当者メモの提出命令申立ては、被告の所持しない文書に対する申立てとなり、失当といわなければならない。二　次に、原告らは、本件文書が民事訴訟法第三一二条第二、三号にあたる文書であるとして、その各原本又は写の提出を求めているが、先ず、右各文書が同条第三号後段にいう「挙証者と所持者との間の法律関係につき作成された」文書に該当するか否かについて判断する。
１　本件原子炉設置許可処分取消請求事件において、原告らは被告がなした伊方発電所の原子炉設置許可処分の審査過程に手続上の違法（原子力基本法第二条違反・実質的審査の欠如）及び内容上の違法（原子炉の危険性＝構造上の欠陥・立地審査指針の違法性、立地選定の違法等）が存すると主張し、右許可処分の取消を求めているに対し、被告は右審査が適正になされたと主張して右許可処分の審査過程が適正になされたか否かが主要な争点となつていることは当事者双方の主張に照らし明らかである。


２　ところで原子炉を設置しようとする者は、被告の許可を受けなければならず（核原料物質・核燃料物質及び原子炉の規制に関する法律＝以下「規制に関する法律」という、第二三条第一項）、右許可を受けようとする場合には、使用目的・原子炉の型式・熱出力及び基数・原子炉及びその付属施設の位置・構造及び設備・使用済燃料の処分の方法等所定の事項を記載した申請書を提出することを義務付けられており（規制に関する法律第二三条第二項）、原子炉及びその付属施設の位置・構造及び設備については、さらに詳細な記載事項を定め（原子炉の設置、運転等に関する規則＝以下「規則」という第一条の二、第一項第二号）ると同時に、右申請書には原子炉施設を設置しようとする場所に関する気象・地盤・水利・地震・社会環境等の状況に関する説明書、原子炉施設の安全設計に関する説明書、核燃料物質及び核燃料物質によつて汚染された物による放射線の被曝管理並びに放射性廃棄物の廃棄に関する説明書、原子炉の操作上の過失、機械又は装置の故障、地震、火災等があつた場合に発生すると想定される原子炉の事故の種類・程度・影響等に関する説明書などの原子炉の安全性に関する資料を添付しなければならない（核原料物質、核燃料物質及び原子炉の規制に関する法律施行令＝以下「施行令」という、第六条第二項、規則第一条の二第二項）。そして被告は、原子炉設置許可の申請があつた場合においては、あらかじめ原子力委員会の諮問を経ることとし、原子力委員会は、原子炉安全専門審査会の審議に付したうえ（同審査会は、申請を専議する部会を設置し、同部会から申請事項について調査の結果をうけたうえで原子力委員会に報告する。また同委員会の事務は科学技術庁原子力局が処理する。）被告に答申し、被告はこれを尊重して許否の判断をするのであるが、その場合、原子炉施設の位置、構造及び設備が核燃料物質、核燃料物質によつて汚染された物又は原子炉による災害の防止上支障がないものであると認めるときでなければ、その許可をしてはならないのである（規制に関する法律第二四条第一項第四号、原子力委員会設置法第二、三条、第一四条の二）。
また、申請者は規制に関する法律第二三条第二項第二号から五号まで、又は第八号に掲げる事項を変更しようとするときは、その内容及び理由等を記載した申請書を変更後における安全性に関する説明書を添付して提出し、被告の許可を受けなければならず、この場合も前記のような手続を経て許否が判断される（規制に関する法律第二六条第一、四項、施行令第八条、規則第二条第一、二項）。そして弁論の全趣旨によれば、本件文書はすべて、右許可手続の審査過程において作成された文書であることが認められる。
３　ところで、民事訴訟法第三一二条第三項後段にいう「挙証者と所持者との間の法律関係につき作成された」文書とは、挙証者と所持者との間に成立する法律関係それ自体を記載した文書だけでなく、その法律関係発生の過程において作成され、同法律関係と密接に関連する事項を記載した文書も含まれると解するのが相当である。
これを本件についてみると、被告が伊方発電所に原子炉の設置を許可したことにより、危険物とされる原子炉の設置によつて生命・身体並びに財産の安全に制約をうける右発電所設置場所周辺地域に居住する原告ら住民との間に、右制約が適正な手続を経てなされたものか否かという右許可手続の合法性をめぐる法律関係が発生したものということができ、右許可手続の審査過程において作成された本件文書は、原告らと被告との間の右法律関係発生過程において作成され、同法律関係と密接に関連する事項を記載したものというべきであるから、右両者間の法律関係につき作成された文書に該当するものといわなければならず、これを所持している被告にはその提出義務があるというべきである。
しかも本件取消請求訴訟においては、被告の許可処分の審査手続が適正になされたか否かが主要な争点となつているところ、本件文書が右争点を解明するうえで極めて必要かつ重要な証拠方法であつて、原告らにおいて他に立証上有力な資料を持ち合わせていないものと認めうるから、本件文書の提出を求める必要性は、これを十分肯認することができるものというべきである。
三　以上の次第で、原告ら主張のその余の文書提出命令申立ての根拠について判断するまでもなく、本件文書は、民事訴訟法第三一二条第三号後段の文書に該当し、被告はこれについて文書提出の義務を負うが、その余の文書（担当者メモ）についてはその義務を負わないと解するのが相当である。
よつて、本件文書提出命令の申立ては、本件文書についてはこれを認容し、その余の文書（担当者メモ）についてはこれを却下することとし、主文のとおり決定する。
文書提出命令申立書
一　文書の表示
伊方発電所原子炉設置許可手続及びその設置変更許可手続に関し作成された以下の文書の原本又は写一切。
１　右許可申請書及び添付書類以外の、四国電力株式会社が被告（科学技術庁ないし原子力委員会を含む）に対して提出した調査資料、参考資料一切。２　原子力委員会の議事録一切。
３　安全専門審査会の議事録及び審査に際し同審査会に提出された部会報告書及びその付属資料一切。
４　第八六部会及びその各グループ並びに第九七部会の審議及び調査（但し現地調査を含む）の経過ないしその結果報告の記録（一括して単に部会審査記録という）、即ちいわゆる担当者メモ一切。
５　科学技術庁原子力局が原子力委員会、原子炉安全専門審査会、又は第八六部会に各提出した左記（１）（２）（３）の報告資料、参考資料。（１）　原子力局が原子力委員会に提出した同局作成の「四国電力株式会社伊方発
電所の立地条件について」と題する文書
（２）　原子力局が原子炉安全専門審査会の審査に際して提出した次の文書五点
（１）　四国電力（株）伊方発電所の概要
（２）　第八六部会（伊方）審査状況報告
（３）　四国電力株伊方発電所の原子炉設置に係る安全性について（中間報告）（４）　四国電力株式会社伊方発電所の原子炉の設置許可申請書の一部訂正につい
て（通知）
（５）　四国電力（株）伊方発電所の原子炉の設置に係る安全性について（案）（３）　原子力局ポ箒入大郎舎Ｑ套秀己際して提出した「原子力発電所の安全評価
（重大事故・仮想事故解析）」と題する文書
二　文書の趣旨
１　本件伊方発電所原子炉設置許可申請書及び添付書類以外の四国電力株式会社が被告（科学技術庁ないし原子力委員会）に対して提出した調査資料、参考資料一切。


別添資料一の「大飯一、二号炉参考資料」に類する文書を含むところの調査資料、計画資料、比較対照資料、設計計算関係資料等、四国電力株式会社が、本件安全審査手続において提出した参考資料文書（例えば昭和四七年一〇月、四国電力株式会社の為した音波探査結果資料等）一切。
２　原子力委員会の議事録一切。
本件原子炉設置及びその設置変更許可手続につき為された原子力委員会の全審議日程における議事内容を記録した議事録であつて、各審議日時、場所、出席者名、審議事項、審議の具体的経過及び結果、例えば出席委員の発言内容、決議の有無とその内容等の議事一切を記録した一連の文書。
３　（一）安全専門審査会の議事録一切。
本件原子炉設置許可手続及びその設置変更許可手続につき為された安全専門審査会の全審議日程（被告準備書面（一）別紙四－資料四－記載の第八六部会の審査会への報告及び協議の各日程を含む）に於る審査内容を記載した議事録であつて、前記２の原子力委員会の議事録と同趣旨の文書一切。そのうち別紙四（資料四）の各日程に作成されたものについては、同別紙内容欄の記載のとおりの事項に関する報告及び協議内容、経過とその結果についての詳細な記録を含んでおり、同別紙作成の実質的基礎となつたものである。
（二）　同審査会に提出された部会報告書及びその付属資料一切。同審査会に対し提出された第八六部会、第九七部会作成の報告書及びそれに付属資料があればその一切。
かかる報告資料が存することについては、被告準備書面（三）第二、二、８（四）にあらわれている。
４　（一）第八六部会及びその各グループ並びに第九七部会の審査経過記録一切。本件原子炉設置許可手続につき第八六部会及びその各グループ、同許可変更手続につき第九七部会の、各全調査、審議日程（被告準備書面（一）別紙三１２―資料五―及び同別紙七―資料六－各記載の各調査、審議日程を含む）において作成された審議経過記録。前記２の原子力委員会の議事録と同趣旨の文書であつて、右別紙内容欄記載の各条項に関する報告、協議の内容、経過及び結果についての詳細な記載を含んでいる。
なお同文書は、昭和四八年三月科学技術庁原子力局が、別添資料三のとおり「四国電力株式会社伊方原子力発電所の設置に係る原子炉安全専門審査会第八六部会及び各グループの議事要旨」と題する右議事の概要に関する文書を作成した際、右作成の実質的基礎となつたものである。
（二）　第八六部会及び第九七部会の右審議経過記録以外の調査経過記録（殊に次項の如き第八六部会の現地調査記録を含む）ないし審議・調査の結果報告記録一切（（一）（二）を合わせていわゆる担当者メモと呼称する。文書提出命令申立に対する被告意見書（補充）一項御参照）。
被告準備書面（三）第二、二、８によれば、第八六部会及び第九七部会の各部会専門委員は、被告準備書面（一）別紙二ー資料七－の各専門分野についての調査、審議を適宜なしたうえ、その調査内容及び審議結果を、適宜その後の会合において報告、審議したという。
このように、各部会専門委員がなした調査内容及び審議結果を記載した調査資料、審査結果報告資料一切と、その付属資料全部。
（三）　第八六部会の現地調査記録一切。
第八六部会及びその各グループの現地調査日程（被告準備書面（一）別紙三１２（資料五）記載の調査日程）において為された調査内容（同別紙内容欄記載のとおり）、調査経過についての記録文書があればその一切。これらの文書には、調査の日時、場所、出席委員名、調査の目的、方法及び経過とその結果等についての記載が含まれているはずである。すなわちこれらの文書は、右別紙作成の実質的基礎となつたものである。
５　科学技術庁原子力局が原子力委員会、原子炉安全専門審査会、又は第八六部会に提出した一、文書の表示５（１）（２）（３）の報告資料、参考資料。例えば被告は、被告準備書面（三）第二、一、２に、「用地問題、漁業問題、関係地方公共団体の決議、伊方発電所設置反対運動等の一般的な事情については、原子力委員会の事務局である科学技術庁原子力局が、四国電力株式会社からの事情聴取、愛媛県等からの意見の聴取及び関係資料の収集等を通じて調査し、これらを適宜原子力委員会に報告した。」と述べている。
このように、原子力局が為した調査により収集した参考資料及び調査結果の報告資料のうち、文書提出命令申立てに対する被告意見書（補充）四（１）、同別紙一、（５）～（八）（一〇）、別紙二、（三）に各示されたところの文書資料一切。
三　文書の所持者
被告（保管者は科学技術庁原子力局）
四　立証趣旨
伊方発電所原子炉設置許可手続及びこれと密接な関連のある設置許可変更手続のうち、殊に主要な原子力委員会における右安全審査の内容、経過及び状況を立証し、もつて原告らに、右手続について訴状記載のとおりの重大な手続的瑕疵が存し、かつかかる瑕疵ある手続の結果許可された同原子炉が、訴状記載の如き重大な事故及び環境破壊の危険をもたらすことを立証する。
五　文書提出義務の原因
１　民事訴訟法第三一二条二号
原子力基本法第二条は、原子力の研究開発、利用についての民主的運営、並びにその成果の公開を規定し、原子力関係法規の解釈、運用の指針及び原子力行政全般にわたる基本的手続的原則を定めている。
このように、公開行政が定められたことによつて、被告は、関係規定の具体的運用に当つて、公開原則を排除すべき規定又は特段の合理的理由なき限り、同原則に従つた民主的なガラス張りの手続を採用しているのである。被告が右資料の閲覧ないし公開を拒否できない以上、該資料文書につき、民事訴訟法第三一二条二号の提出義務原因が存するものである。
２　民事訴訟法第三一二条三号


（一）　前記文書はいずれも、本件原子炉設置ないし設置変更が、原子炉等規制法二四条一項の基準に適合するかについての調査、審議のため作成されたものであつて、実質的に本件原子炉設置等が、国民の利益に適合し、殊に原告等を含む地元住民に対する災害（事故ないし公害）防止上支障ないものであるかについての調査、審議資料であり、右調査、審議資料の作成は、被告及びその諮問機関である原子力委員会が国民から信託された権能に基き、国民（特に重大な利害を生ずる地元住民）のために行つたものである上、基本法第二条の公開義務及び民主的、自主的な審査手続を国民のために担保するよう作成されたものともいえるから、右は、民事訴訟法第三一二条三号前段の「挙証者の利益の為」作成された文書に該当する。（二）　又本件文書は、原・被告間の「法律関係につき」作成せられたものとして、同条三号後段の提出義務原因ある文書に該当する。すなわち、原告等国民は、被告に対し、一般にその設置許可に基づき急ぎ設置されつつあるところの原子炉が、原告の適正な生活環境、健康及び生命を破壊する恐れの大きい施設であることを理由として、かかる被害を予防するため、右設置をもたらす許可処分についての取消しを求め得る法律関係にあり、右許可が基本法第二条の基本原則を無視した瑕疵ある安全審査手続を基に為されたことを理由として、その取消しを求め得るという法律関係に立つている。而して本件文書はいづれも、専門的かつ技術的な右許可処分の実質的基礎をなす一連の調査、審議内容を記載した文書であるとともに、有機的一体として、右瑕疵ある審査手続を構成し、これを記録した文書であつて、右法律関係に密接な関係ある事項を記載している。「法律関係に付き」作成された文書とは、法律関係そのものを記載した文書のみならず、それと密接な関係ある文書をも含む（菊井・村松コンメンタール民訴＝三七九頁以下）と解されるのであるから、右文書につき、被告において、民事訴訟法第三一二条三号後段の提出義務の原因が存在することは明らかである。
意見書
原告らの文書提出命令の申立てに対し、被告は次のとおり反論する。一　原告らは、原告らが被告に対して提出を求める文書が原子力基本法二条に定められる公開の原則によつてその閲覧ないし公開を拒否することができないものである以上、被告には右文書について民事訴訟法三一二条二号の規定に基づく文書提出義務が存する旨主張する。
しかしながら、原告らが被告に対して提出を求める文書は、いずれも同号にいう挙証者が文書の所持者に対し「引渡又ハ閲覧ヲ求ムルコトヲ得ル」文書には該当しない。
すなわち、民事訴訟法三一二条に規定する文書提出命令の制度は、裁判所の命令によつて対立当事者らの手中にある文書を挙証者のために利用させようとするものであるが、これは、当事者の責任と負担とにおいて訴訟の進行を図ることを建前とする民事訴訟においては、例外的な措置というべきものである（行政事件訴訟法は、職権証拠調べの制度を設けている（二四条）が、その構造全体は弁論主義を基調とするものであつて、右職権証拠調べの規定も弁論主義を補充するものに過ぎない（杉本良吉「行政事件訴訟法の解説」八三ページ、南博方編「注釈行政事件訴訟法」二一四ぺージ以下参照）。）。しかも文書提出命令が対立当事者に発せられた場合を考えてみると、対立当事者は、自己の意に反してまでも自己の手中にある書証を相手方のために利用させなければならない義務を負い、もしこの命令に従わない場合は、裁判所によつて、当該文書に関する相手方の主張を真実と認められる危険を負担しなければならないのである（民事訴訟法三一六条）。このような重大な効果の裏打ちをもつ文書提出義務を対立当事者に負担させる同法三一二条の法意にかんがみると、同条二号にいう「挙証者カ文書ノ所持者ニ対シ其ノ引渡又ハ閲覧ヲ求ルコトヲ得ルトキ」に該当するためには、文書の提出を申し立てた当事者が文書の所持者に対して実体法上その文書の引渡し又は閲覧を請求することができる場合に限られるべきである（菊井維大・村松俊夫「民事訴訟法」ＩＩ三一二ページ、兼子一「条解民事訴訟法ＩＩＩ」一一九ページ、加藤正治「新訂民事訴訟法要論」四四四ページ、法律実務講座民事訴訟法編四巻二八三ページ参照）。すなわち、同号は、実体法上法律の規定に基づくと契約に基づくとを問わず文書を支配し、利用する権利を有する者は、訴訟上においてもその文書を自己のための証拠方法とすることを請求できる旨規定したものなのである。ところで、原子力基本法は、その二条において、「原子力の研究、開発及び利用は、平和の目的に限り、民主的な運営の下に、自主的にこれを行うものとし、その成果を公開し、進んで国際協力に資するものとする。」と規定しているが、右規定は、原子力の研究等についての国の基本方針を宣言したものであつて、原子力の研究等の成果について、その公開を求め得る具体的権利を原告らに対して付与したものではない（東京高裁昭和四七年五月二二日決定・判例時報六六八号二〇ページ参照）。
従つて、実体法上原告らが被告に対し何ら本件文書の引渡し又は閲覧を求める権利を有しない以上、原告らは、被告に対し、民事訴詮法三一二条二号の規定に基づく文書の提出を求めることはできないのである。
二　原告らは、本件文書はいずれも本件原子炉設置ないし設置変更が原子炉等規制法二四条一項の定める基準に適合するか否かについての調査、審議のために作成されたものであるところ、右調査、審議のための資料の作成は、被告が国民から信託された権能に基づき、国民（特に重大な利害を生ずる原告らを含む地元住民）のために行つたものであり、又原子力基本法二条に定める審査手続を担保するよう作成されたものであるから、本件文書は民事訴訟法三一二条三号前段の「挙証者ノ利益ノ為ニ作成セラレ」た文書に該当する旨主張する。
しかしながら、原告らが被告に対して提出を求める本件文書は、いずれも同条三号前段にいう文書には該当しない。
すなわち、同条三号前段にいう「挙証者ノ利益ノ為ニ作成セラレ」た文書とは、委任状、領収書、身分証明書等挙証者の権利義務を発生させる目的で作成された文書ないし後日の証拠とするために挙証者の地位や権限を証明する目的で作成された文書を指すものと解される（前掲東京高裁決定、菊井・村松・前掲三七九ページ、兼子・前掲一一九ページ、池田浩一・前掲東京高裁の決定に対する判例評釈・判例評論一六二号二八ページ参照）。


主　　　文
申請人が古河郵便局郵便課外務主事の地位にあることを仮に定める。訴訟費用は被申請人の負担とする。
事　　　実
第一、申立
一、申請人の申立
（一）、申請人が古河郵便局郵便課外務主事の地位にあることを仮に定める。（二）、訴訟費用は被申請人の負担とする。
との判決を求める。
二、被申請人の申立
（一）、本件申請を却下する。
（二）、訴訟費用は申請人の負担とする。
との判決を求める。
第二、主張
一、申請人の主張
１、申請の理由
（一）、申請人は、昭和二〇年四月二六日茨城県古河市所在古河郵便局郵便集配係として採用され、同二九年一〇月同郵便局主任に、同三二年四月郵政事務官に、同四一年八月同郵便局郵便課主事にそれぞれ任命され、終始古河郵便局郵便課の業務に従事してきた。
（二）、ところが、東京郵政局長Ａは、昭和四四年五月一九日申請人に対し、埼玉県北葛飾郡杉戸町＜以下略＞所在杉戸郵便局郵便課に勤務する命令（以下「本件配転命令」という。）をなした。
（三）、しかしながら、本件配転命令は、次のいずれかの理由によつて無効である。
（１）、本件配転命令は、申請人の労務提供場所を、従来モーターバイクにより片道約三分で通勤し得た古河郵便局から、徒歩・電車などにより往路約七〇分、復路約七八分の通勤時間を要する杉戸郵便局へ変更するものである。このような重要な労働条件の変更は、労働契約そのものを変更するものであるから、申請人の同意なくして被申請人が一方的にこれを行なうことはできないものである。しかるに、本件配転命令は、申請人の同意なくして行なわれたものであるから、法的効力を有しない。
（２）、申請人は、古河郵便局に勤務する労働者をもつて組織する全逓信労働組合古河猿島地方支部（以下「支部」という。）の組合員であるが、昭和三九年に支部古河分会副会長、同四〇年に支部執行委員、同四一年以降は毎年同分会職場委員に選出され、一貫して労働組合活動に積極的に取り組んできた。一方郵政省は、かねてから全逓信労働組合（以下「全逓」という。）を嫌悪し、全逓の活動、特に主事、主任級の積極的な組合活動を極度に嫌悪排斥していた。しかるところ、昭和四四年四月当時、全逓と郵政省とは労働争議状態にあり、全逓は、古河郵便局を拠点局と定め、同郵便局で執務している全逓組合員らに対し、同月一七日実施予定のストライキに参加することを指令した。これに対し、同郵便局長および同課長は、同月一五日と一六日の両日、同組合員らに対しストライキに参加しないよう働きかけていた。このような事態のもとで、同局長および課長は、右両日申請人に対し、ストライキ参加の意思の有無を問い質したのであるが、これに対し、申請人は組合員である以上組合（全逓）の指令に従わざるを得ない旨を回答した。
これをきつかけとして、郵政省は、右のとおり申請人が積極的な組合活動家であり、組合の指令に忠実であることの故をもつて、茨城県下の名門局である古河郵便局から、同年四月一六日に特定郵便局から普通郵便局に昇格したばかりで、職員数もはるかに少く、通勤所要時間も大幅に増大する杉戸郵便局に配置転換をする不利益取扱を敢行したものである。
右の次第であるから、本件配転命令は不当労働行為であつて無効である。（３）、かりに以上の主張が理由ないとしても、本件においては次のような事情が存するから、本件配転命令は権利の濫用として無効である。（イ）、（１）記載のとおり通勤所要時間が著しく増大する。これによつて、申請人の精神的肉体的疲労が増大するほか、家庭にあつて病弱の妻子の世話をする時間が短縮される。
（ロ）、従来、配転命令は事実上本人の同意を得たのちに発せられるという労働慣行があつたのに、本件においては同意はおろか同意を求める交渉すらなかつた。（ハ）、申請人を配転すべき業務上の必要性は全くない。
２、仮処分の必要性
申請人は、本件配転命令が無効であり、申請人が古河郵便局郵便課主事の地位を有することの確認を求める訴を提起すべく準備中であるが、杉戸郵便局へ勤務することは長時間の通勤時間を必要とするため、本案判決確定を待つては著しい損害を蒙ることになる。
二、被申請人の主張
１、本案前の意見
本件配転命令は、行政事件訴訟法四四条にいう「行政庁の処分」に当たるものであるから、民事訴訟法上の仮処分によつてその効力の停止を求めることは許されない。
２、申請の理由に対する答弁
申請の理由（一）、（二）の事実は認める。
同（三）（１）については、申請人と被申請人との間の法律関係は公法関係であるから私法的契約法理は適用されない。
仮に私法的契約法理が何らかの意味で類推適用されるとしても、申請人は郵政省設置法三条に規定する郵政事業全般に従事するものとして郵政省職員に採用されたものであり、勤務場所を古河郵便局に限ることが労働契約の内容となつているものではないから、勤務場所が古河郵便局から杉戸郵便局にかわつたことは何ら労働契約の変更に該当しない。
なお、通勤所要時間は従来片道約一五分であつたものが、本件配転命令により片道約五一分に延長されたにすぎないところ、この程度の通勤所要時間は社会通念上労働者に過大な不利益を課す遠隔地への勤務というに当らない。同（三）（２）および（３）については争う。
３、本件配転の経緯
郵政当局は、杉戸郵便局を集配特定局から普通局に種別改訂すると共に、定員、役職員を増員し、主事についていえば三名を増員した。右のうち郵便外務主事については、（一）一人で広範囲の主事の職務を分担すること、（二）今回はじめて一名配置されたこと、（三）局長代理一名は庶務会計の実務と郵便関係全般の監督指導、他の一名は貯金、保険を分担するので、細部にわたる指導が困難であるため、主事の責任が重いこと、（四）早急に普通局としての体制を固め将来への基礎を作る必要があること、の特殊事情が人事配置上考慮される必要があつた。そこで、外務主事については、申請人を、（一）普通局である古河郵便局の外務主事の経験が二年九ケ月に及んでその経験が十分であること、（二）比較的年令が若く活動力と順応性に富むこと、（三）通常の通勤時間で通勤できること、の理由により適任者と認め本件配転を行なつたものである。
第三、証拠（省略）
理　　　由


一、申請人が古河郵便局郵便課外務主事として同局に勤務してきたこと、東京郵政局長が昭和四四年五月一九日申請人に対し杉戸郵便局へ転勤を命ずる本件配転命令をなしたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。
二、申請人は、右配転命令を無効として地位保全の仮処分を申し立てたのに対し、被申請人は、本件配転命令は行政事件訴訟法四四条にいう「行政庁の処分」に当たるから民事訴訟法上の仮処分は許されない、と主張するので、まずこの点について判断する。
本件配転命令が、行政事件訴訟法四四条に規定する「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」（以下「行政処分」という。）に該当するか、それとも私法上の意思表示に該当するかは、申請人と被申請人との間の労働関係が公法関係であるか私法関係であるかによつて結論づけられるので、右労働関係の法的性質について検討する。
申請人と被申請人との間の労働関係が公法関係であるか私法関係であるかということは、換言すれば、両者の関係が公法によつて規律されるか私法によつて規律されるかということにほかならない。このことは、実定法上、被申請人が申請人の意思いかんにかかわらず一方的に新たな法律関係もしくは法律状態を形成しうると規定されているか、それとも新たな法律関係もしくは法律状態の形成が申請人と被申請人との間の自治に委ねられているかと言い換えてもよい。申請人は、国家公務員たる職員であるから、国家公務員法（以下「国公法」という。）の適用を受けるものであることはいうまでもない。しかしながら、このことから直ちに、申請人と被申請人との関係が公法関係であると即断することはできない。申請人は、郵便、郵便貯金、郵便為替、郵便振替、簡易生命保険および郵便年金の事業を行なう国の経営する企業の職員（以下「現業郵政職員」という。）として公共企業体等労働関係法（以下「公労法」という。）の適用を受ける職員である（同法一条、二条）。
公労法の適用を受ける職員は、その適用を受けない職員との間に、使用者たる国（公共企業体）との関係において、いくつかの異なつた取扱を受けている。すなわち、前者（公労法の適用を受ける職員）は労働組合法、労働関係調整法、労働基準法などの適用除外を受けない（公労法四〇条一項一号）のに対し、後者（公労法の適用を受けない職員）はこれらの法律の適用を除外されている（国公法附則一六条）。また、前者は（一）賃金その他の給与、労働時間、休憩、休日および休暇に関する事項、（二）昇職、降職、転職、免職、休職、先任権および懲戒の基準に関する事項、（三）労働に関する安全、衛生および災害補償に関する事項、（四）前各号に掲げるもののほか、労働条件に関する事項、これらの各事項を団体交渉の対象とし、これに関し労働協約を締結することができる（公労法八条）のに対し、後者は労働条件を労働協約によつて取りきめることが許されず（国公法一〇八条の五の二項）、労働条件は法律や人事院規則に委ねられているのである。このようにみてくると、国（公共企業体）と現業公務員との関係は、労働関係に関する限り、広範に当事者の自治による取引行為が認められているというほかはないから、基本的には私法関係であると解せられる。
もつとも、国公法は労働関係について多数の適用法条を定め、ことに試験および任免、分限、懲戒および保障、服務などについて詳細な規定をおき、これを受けて多くの人事院規則がその細目を定めており、これらの法規の大部分は公労法の適用を受ける職員に対しても適用されている（公労法四〇条一項）。このことから、国（公共企業体）とこれらの職員との関係はやはり公法関係である、との反論が考えられる。しかしながら、これらの規定は国（公共企業体）の業務の公共的性格を保障し、公正的性格を担保する必要上、特に当事者の取引に一定の制限を付したにすぎないとみるべきであるから、さきに述べた、労働条件等の決定を当事者の自治に委ねた原則は、これによりある程度の制約を受けるけれども、それは右の限りにおいてのみであつて、労働関係は、基本的には私的自治の原則が支配するとみるのを相当とする。
このことは、現業郵政職員の勤務の実態に即してみても妥当する。なるほど現業郵政職員の身分は国家公務員である。しかしながら、その職務の内容は、国の権力作用に従事するものではなく経済作用に携わるものである。業務の内容において、企業の公共性がやや私企業よりも高いといえるほかは、私企業の労働関係と何ら異なるところはない。ことさらに私企業と区別して、公法関係で規律し、使用者である国に優越的地位を認めるべき合理的理由を見出すことはできない。以上により、形式的にも、実質的にも、国と現業郵政職員との関係は、私法関係であると解するのが相当である。
右のとおり、申請人と被申請人との関係は基本的には私法関係であるが、実定法上、配転は公法によつて規律すべきこととされているときは、私法上の法理は適用することができないから、本件配転命令は公法、私法のいずれによつて規律すべきかについて判断を進める。


配転が公労法八条各号の団体交渉事項であるとすれば、それは私的自治に委ねられたものであるから、私法によつて規律するのが相当である。まず、これが同条一号、三号に該当しないことは明らかであるが、二号には転職の規定が存する。しかし同号は一般的基準に関する事項について定めたものであつて個々の配転は含まれないから、残された四号に該当するか否かについて検討しなければならない。ところで、現業郵政職員に労働基準法の適用があることは前記のとおりであるが、同法は、労働条件は労働者と使用者が対等の立場において決すべきものとし（同法二条一項）、使用者は労働契約の締結に際し、労働者に対して賃金、労働時間その他の労働条件を明示しなければならないとし（同法一五条一項）、これを受けた同法施行規則は、労働条件に関する明示事項として、就業の場所および従事すべき業務に関する事項、を掲げている（同規則五条一号）。これらの規定によれば、当該配転が就労の場所もしくは従事すべき業務の変更を伴うものであれば、それは労働条件の変更というほかはない。したがつてこの場合は公労法八条四号の労働条件に関する事項として団体交渉の対象になることになる。そして配転が団体交渉事項として私的自治による取引行為に委ねられるものである以上は、配転命令の効力の有無は、私法によつて判断されることとなるのである。もつともこれに対しては、公労法による適用除外を受けない国公法三五条が「官職に欠員を生じた場合においては、その任命権者は、法律又は人事院規則に別段の定のある場合を除いては、採用、昇任、降任又は転任のいずれか一の方法により、職員を任命することができる。」と規定し、さらにこれを受けた人事院規則八ー一二（職員の任免）六条一項が「任命権者は、臨時的任用及び併任の場合を除き、採用、昇任、転任、配置換又は降任のいずれか一の理由により、職員を官職に任命することができる。」と規定しているところから、これらの規定により、国は自由に配転を命じうる、との反論が考えられる。しかしながら、これらの規定は、欠員補充の方法を定めたものであつて、採用、昇任、転任、配置換または降任の根拠規定となるものではない。このことは、採用、昇任、降任の方法の要件が国公法上別に定められていること（採用については三六条、昇任については三七条、降任については七八条）からみても明らかである。つまり、任命権者は、国公法上規定されている採用、昇任、または降任の要件を満たしたうえではじめて同法三五条により欠員補充を行なうことができるのである。かりに同法三五条を採用、昇任、降任または転任の根拠規定と解すると、欠員補充の場合においては、他の条項に定めた要件を具備しなくとも採用、昇任、降任または転任を行なうことができることになり、たとえば降任についていえば、通常の場合は国公法七八条による要件を具備しなければ本人の意に反して降任することが許されないのに、欠員補充の場合には右の要件が具備しなくとも降任が許される結果となつて妥当でない。右により国公法三五条および人事院規則八ー一二（職員の任免）六条が配転の根拠規定となるとの反論は採用することができない。
ところで、右にみたように採用、昇任または降任については国公法上その根拠規定となる条項が存するのであるが、転任、配置換についてはその規定が存しない。したがつて、このことは、転任、配置換についてはこれを公法によつて規律せず、当事者の自治に委ねているものとみるのを相当とする。以上により、本件は私法関係として民事訴訟手続によつて審理されるべきこととなる。
三、そこで、本件配転命令の効力について判断する。
一般に、使用者と労働者の権利義務の内容は労働契約によつて定められる。したがつて、使用者がいわゆる業務命令（労働契約に基づく債務の履行請求）を発することができるのは、労働契約によつて定められた範囲内のことがらに限られる。しかしながら、労働契約にもとづく使用者と労働者との関係は継続的契約関係であるから、時の経過により、企業の業務上の理由などから、使用者には既存の労働条件の変更が必要とされてくる場合も少くない。この場合、労使間に労働条件変更の新たな合意が成立すれば問題はないが、合意が成立しなかつた場合、いかに処理すべきかは一個の問題である。このようなときに、労使いずれからも労働契約を解除することができるとするのは、経済的弱者にある労働者にとつてはきわめて不利益である。さりとて、企業の業務上、従前の契約内容では不適切となつた場合においても、なおこれによつて使用者を拘束するのはまた酷である。そこで、労働契約の特殊性を考慮して、使用者が労働者に対し、企業の業務上の必要性により、労働条件の変更を申し入れた場合において、その申し入れの内容が客観的に公正であり且つ企業の業務上の必要性の度合が比較的高く、これに反し、労働条件の変更によつて受ける労働者の不利益の度合が比較的軽微である場合には、労働者は右の申し入れに応ずべきことを要請されると考えられるのであつて、使用者が労働者に対してその必要性を示して右の如き労働条件変更の同意を求める申し入れをなしたにもかかわらず、労働者が合理的理由もなく恣意的にこれを承諾しないときは、承諾拒否権の濫用として、使用者が申し入れた内容に従つた労働契約が新たに締結されたものとみなすことができる。と考えるのが相当である。
これを本件で問題とされている「配転」についてみるに、一般的にいえば、業務について裁量権を有せず監督すべき部下もない、いわば機械的な業務に従事している労働者については、使用者からの配転申し入れに対し、これを拒否することが承諾拒否権の濫用になる場合は少いこととなるが、職務上の地位が昇進するにつれて、権利濫用になる場合が比例的に増大するものと考える。以上の見地に立つて本件配転命令について判断する。


まず、申請人と被申請人との間の労働契約の内容についてみるに、申請人が昭和二〇年四月二六日茨城県古河市所在の古河郵便局に郵便集配係として採用されたことは当事者間に争いがない。右採用当時の労働契約の内容として、労務提供の場所が古河郵便局に限られるかまたは他局への配転も契約内容に含まれているかについては、申請人本人尋問の結果によれば、申請人は、昭和六年四月一日古河市において出生し、以後同市内において成育し、市内の尋常高等小学校を卒業したこと、当時申請人の母が病弱であつたので、申請人は家事の手伝いなどをしなければならない立場にあつたため、いわゆる郵便配達なら転勤がなく自宅から通勤できるものと考えて古河郵便局の集配係に就職を希望し、採用されたものであることが認められ、これに反する証拠はない。このことは、証人Ｂ、同Ｃの証言によつて認められる次の事実、すなわち、昭和二〇年当時郵便局に就職した者はいずれも同じ局に一生勤務するつもりでいたこと、東京郵政局管内における郵便外務主事について計画的に異動を行なうようになつたのは昭和三六、七年ごろからであること、などによつても裏づけられる。してみると、当初における労働契約の内容は、労務提供の場所を古河郵便局に限る趣旨であつたと解される。被申請人は、郵政省設置法三条に規定する郵政事業全般に従事するものとして申請人を採用したものであつて、勤務場所を古河郵便局に限ることが労働契約の内容となつているものではない、と主張するが、これを認めるに足る証拠はない。
しかしてその後、申請人が昭和四一年八月郵便課主事に任命されたことは当事者間に争いがない。ところで、東京郵政局管内における郵便外務主事の異動が計画的に行なわれるようになつたのは前示のとおり昭和三六、七年ごろからであるから、申請人が昭和四一年に主事に昇任した際、他局への異動を暗黙裡に承諾したのではないかとの疑念が生ずるが、古河郵便局においては、本件配転まで郵便外務主事が配転命令を受けた事例がなく、当局者において申請人を主事に任命する際に配転を示唆した形跡も認められないから、申請人が、主事に任命されれば配転がありうることを承知のうえで昇任の辞令を受けたものと認めることはできない。もつとも、申請人本人尋問の結果によれば、申請人は、主事に任命された後である昭和四一年一一月一日からの中央研修所における研修の際、当局者から、郵便外務主事になると転勤がありうる旨を告げられたことが認められるが、右は主事に任命された後に行われた研修の際に研修者一般に対してなされたものであるし、その形式態様からみても当局者からの正式な労働条件変更の申し入れとは解し難い。また同尋問の結果によれば、申請人は右研修終了後、主事の地位に昇進したため配転を命じられるというのであれば、これを命じられない地位に降任してほしい旨を古河郵便局長に相談したところ、同局長から、配転はさほど簡単には行なわれない旨を告げられて降任願を思い止まらせられたことが認められるので、この点からみても、申請人が配転命令を受ける場合があることを承知のうえで主事の地位に止まつていたと解することはできない。
以上検討したところによれば、本件配転命令当時において、申請人と被申請人との間には、就労場所を古河郵便局以外の場所にすることを内容とした労働契約は存しなかつたものといえる。
次に、本件配転命令を労働条件変更の申し入れと解したうえで、申請人がこれを承諾しなかつたことが承諾拒否権の濫用に当たるか否かについて判断する。まず、本件配転命令が発せられた経緯についてみるに、成立に争いがない乙八号証、証人Ｂ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｃの各証言、申請人本人尋問の結果、ならびに弁論の全趣旨を綜合すれば、次の事実が認められる。
（１）、申請人は、全逓が昭和二一年に結成された際これに加入して組合員となり、同三三年から同三八年まで支部古河分会職場委員、同三九年同分会副会長、同四〇年支部執行委員、同四一年ならびに同四三年以降同分会職場委員に選出され、地味で誠実な活動家と評価されつつ組合活動に従事してきた。ところで、昭和四四年四月当時のいわゆる春闘の中で、全逓は古河郵便局を同月一七日実施予定のストライキの拠点局に指定し、同局勤務の組合員に対しストライキに参加するよう指令した。一方、同郵便局の局長および課長は、主事および主任に対してはストライキに参加しないよう働きかけ、申請人も渡辺課長からその旨を伝えられた。これに対し申請人は、組合員である以上組合の指令に従わざるを得ない旨を回答した。（実際には四月一七日には拠点局から外されてストライキは行なわれなかつた。）（２）、その頃、東京郵政局においては、杉戸郵便局を集配特定局から普通局に種別改訂し、定員および役職者を増員し、主事についていえば内務主事一名および外務主事二名を増員した。ところで、東京郵政局においては、主事以上の職員から毎年勤務希望調書を提出させ、一応これを参考にはするが、個々の人事異動に際しては、事前に本人の承諾を求める手続は行なわず、本人の所属長ないし管理者の意見も人事当局において必要がある場合に徴するに止まり、これらの者の希望や意見は聞かないことにしており、同郵政局における人事異動の根本方針は、要するに、業務の必要によつて必要なところに必要な人を配置するということにあつて、本人の希望は聞かないのを原則としているので、同郵政局は右の原則によつて、杉戸局に増員された主事三名のうち二名は他局において主任であつた者を昇任させてこれに当て、残る一名に申請人を当てることとした。そして、同郵政局が申請人を選んだ理由は、外務事務に精通し、比較的年が若く、行動力と計画力があることを選考の基準とし、周辺の普通局の主事若干名を選考対象に乗せ、その仕事ぶり、人物、能力についてそれぞれの所属長の意見を聞いた結果に基づき、申請人を適任であると判断したというのである。もつとも、所属長といつても、本件申請人の場合は直属の長である郵便課長の意見は徴されなかつた。
（３）、同郵政局は右のようにして申請人を選考し、昭和四四年五月一七日（土曜日）申請人に対し、同月一九日に本件配転命令を正式に発令する旨を告げ、その後任には古河郵便局の主任を昇任させてこれに当てた。これに対し、申請人は、妻子が病弱であることなどを理由に、右配転命令に応じ難い旨を回答した。なお、申請人は、勤務希望調書には、現勤務地を絶対に離れたくない、と記載して申告していた。


主　　　文
原告らが被告の従業員たる地位を有することを確認する。被告は原告らに対し、別紙賃金目録第一賃金欄記載の金員及び昭和五〇年七月一日以降毎月末日限り同目録第二賃金欄記載の金員を支払え。訴訟費用は被告の負担とする。
この判決は、第二項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一、当事者の求める裁判
一　原告ら
主文第一ないし第三項同旨の判決並びに金員の支払を命ずる部分につき仮執行の宣言。
二　被告
原告らの請求を棄却する、訴訟費用は原告らの負担とする、との判決。
第二、当事者双方の主張
一　請求の原因
１　被告会社は、港湾荷役、運送を業とする株式会社であり、原告らは被告会社の従業員として勤務し、被告会社の従業員をもって組織する大阪一般同盟阪南港運職員労働組合（以下、組合という。）の組合員であつたものである。２　原告らは、昭和五〇年五月二九日付組合の除名決議により同月三〇日組合から除名され、同年六月二四日、被告より、被告と組合との間に締結された、「会社は組合に加入しない者及び組合を脱退又は除名された者を原則として解雇する」旨のユニオン・ショップ協定に基づき解雇する旨の意思表示（以下、本件解雇という。）を受けた。
３　しかしながら、労働組合から除名された労働者に対しユニオン・ショップ協定に基づき労働組合に対する義務の履行として使用者が行う解雇は、ユニオン・ショップ協定により使用者に解雇義務が発生する場合に限り是認されるのであり、右除名が無効な場合には、解雇権の濫用として無効である。本件解雇は、次のとおり組合の違法な除名処分に基づいてなされたものであるから解雇権の濫用であり無効である。
（一）　除名処分理由の不存在
組合の除名処分には何ら正当事由なくしてなされた違法があり無効であるが、その事由は次のとおりである。
（１）　昭和五〇年春闘当時、被告会社はオイルショック以後の累積赤字が膨大なものとなり、経営状態が極度に悪化していた。
（２）　昭和五〇年の春闘の際、被告会社は組合に対し、賃金ベースアップの第一次提示として、組合とは別に被告会社従業員で組織されている総評系全港湾阪南分会（以下、分会という。）との間で妥結した金二三、〇〇〇円を一〇〇として、五〇％（金一一、五〇〇円）を組合員に一律に支給し、残り五〇％（金一一、五〇〇円）については、現場作業員の昭和四九年度平均給与額金一六二、二五〇円を一〇〇％としこれに対する組合員一人当りの昭和四九年度平均給与額をパーセントで示し、右パーセントを右の金一一、五〇〇円に乗じた額を配分する案（以下、第一次案という。）を示したが、組合はこの提示額を不満とし、同年五月二一日組合大会を開き、ストライキ権集約を賛成四八反対七で可決した。そのため、被告会社は、同年五月二二日に至り、第一次案のうち一律分を六〇％とし、残り四〇％を配分対象とするとの譲歩案（以下、第二次案という。）を組合に提示した。組合の重機部会（一三名）の代表者原告Ａが、同年五月二四日、第二次案を同部会組合員に示したところ、一三名中原告ら一〇名は、石油ショックに遠因する被告会社の前記経営状態に鑑み、第二次案を拒否し、ストライキを決行することは被告会社倒産の虞れもあり、また、被告会社側に第二次案を出させたことで組合の対被告会社との交渉を一応成功したことになるので、第二次案を承諾し、ストライキを回避した方が得策であると考えるに至り、同日、原告らの代表者原告Ａは、Ｂ組合長にストライキ決行反対の意向を口頭で通告したところ、同組合長もストライキ回避に同意し、また組合執行部内でもストライキ反対の意向の者もいた。（３）　同月二六日、再度組合大会が開かれ、その際、ストライキ決行の賛否がとられたが、賛否両論に分れ、大会は紛糾し賛成者側から反対者側に対し、「退場せよ、除名せよ」との声があがり、Ｃ書記長、原告Ｄ執行委員外一二名が退席した。席上、原告Ａは、ストライキ回避の釈明を求められたので、「組合大会の決議と会社を潰さないこととどちらが大事か。」と発言したが、会社の存立あつての組合であることを考えるとき、原告Ａの右発言は当面の事態を素直に直視したものであり、当を得たものといわざるを得ない。
（４）　同月二七日、原告らは、原告Ａを代表者として組合に対し脱退届を提出したが、これは、原告らに真実組合を脱退する意見があつたからではなく、あくまでも前記被告会社の経営状態をおもんばかり、ストライキを回避させる目的で提出したのである。その際、組合長は、原告らの意向を汲み、執行部がストライキ回避に尽力するので、この間右辞表を組合長が個人として預ることとし、正式受理は留保した。
（５）　ところが、同月二九日、原告らに何らの通告もなく原告ら提出の脱退届の処置に関する件を議題として組合大会が開かれ、原告らの行為は、組合規約三五条一号所定の制裁事由である「組合の決議に違反したとき」に該当するとして除名決議が賛成四〇反対一で可決され、翌三〇日、組合より口頭で除名通告を受けた。（６）　右のとおり、原告らの行為は、組合大会で決定されたストライキ決行に反対して就労しようとしたなら格別、単にストライキ回避の意向を表明したに止まり、また、原告Ａの言動もストライキ回避の釈明に応じたのみであり、その言動が、直接「組合の決議に違反したとき」に該当するとみることはできない。したがつて、組合の除名決議は何ら除名理由なくなされたものであり、無効である。
（二）　除名手続の瑕疵
組合規約三七条には、「この組合の制裁の請求は、全て書面によるものとし、制裁の請求があつたときは、執行委員会の議を経て審査委員会を任命し事件を調査させ、その報告に基づき戒告、権利停止については代議員会、解任、除名については大会において決定する。」との規定があるが、本件除名決議は執行委員会、組合大会においても右手続は全く履践されず、また、組合大会も被処分者である原告らに何らの通知もなく開かれ、かつ、原告らに弁明の機会も与えられずになされたものであり無効である。
４　よつて、原告らは、被告会社の従業員たる地位を有するところ、被告はこれを争い、かつ、本件解雇の意思表示のあつた昭和五〇年六月二四日以降賃金の支払をしない。ところで、右当時における原告らの平均賃金は、別紙賃金目録第二賃金欄記載のとおりであるから、原告は、被告に対し、従業員たる地位の確認と、昭和五〇年六月二四日から同月末までの賃金（同目録第一賃金欄記載の金員）及び同年七月一日以降毎月末日限り同目録第二賃金欄記載の賃金の支払を求める。


二　請求の原因に対する被告答弁並びに主張
１　答弁
（一）　請求の原因第一項記載の事実は認める。
（二）　同第二項記載の事実中、原告らが組合の除名決議により組合から除名され（その日を除く。）、その主張の日に、被告会社からユニオン・ショップ協定に基づき右除名を理由として解雇の意思表示がなされたことは認めるが、その余は争う。
（三）　同第三項（一）、（１）記載の事実は不知。
同第三項（一）、（２）記載の事実中、昭和五〇年春闘賃金ベースアップについて、被告会社が組合に対し第一次案を提示したこと、これに対し、組合が不満であるとして、昭和五〇年五月二一日組合大会を開きストライキ権を確立したこと（賛成四七、反対七）、そのため、同月二二日、被告会社が第二次案を提示したこと、同月二四日、原告らが被告会社の第二次案を是としてストライキ回避のため、Ｂ組合長にストライキ反対の意向を伝えたことは認めるが、その余は不知。同第三項（一）、（３）記載の事実中、同月二六日組合大会が開かれたが、賛否両論に分れ、賛成者側から反対者に対し、退場せよ、との要求があり、原告らが要求に応じて退場したことは認めるが、その余は不知。
同第三項（一）、（４）の事実中、原告らが、同月二七日ストライキ反対を理由に組合に脱退届を提出したことは認めるが、その余は不知。同第三項（一）、（５）記載の事実中、組合大会が開かれ、原告ら提出の脱退届の処置に関する件が議題とされたが、原告らの行為が組合規約三五条一号所定の制裁事由に該当するとして除名決議なされ、原告らに除名通告がなされたことは認めるが、その余は不知。
同第三項（一）、（６）記載の事実は争う。
（四）　同第三項（二）記載の事実中、その主張のような組合規約のあること、原告らの除名に関し、書面による請求、審査委員会の設置、調査がなされなかつたことは認めるが、その余は不知。
（五）　同第四項の事実中、被告が原告らの従業員たる地位を争い、昭和五〇年六月二四日以降賃金の支払をしていないことは認めるが、その余は争う。原告らの昭和五〇年六月当時における月額平均賃金は、別紙賃金目録第三賃金欄記載のとおりである。
２　主張
（一）　本件組合の除名処分及び本件解雇は、いずれも有効になされたものであるが、その除名に至つた事情は次のとおりである。
（１）　昭和五〇年春闘における組合の姿勢
被告会社は、かねてよりベースアップにつきスライド方式、すなわち分会との妥結額にスライドして前記組合員のベースアップも必然的に決定する方式を提案していたが、組合はこれに一貫して反対してきた。ところが、被告会社は昭和五〇年春闘においても五月七日スライド方式を提案してきた。そこで組合は、昭和五〇年五月一四日組合大会を開催し、被告会社案を付議討論した結果、同案は組合の最も重要な要求である経済的要求について団体交渉の余地をなくし、右被告会社案を受諾することは、組合の団体交渉権、団結権等労働基本権を自ら放棄することに通ずるものであり、しかも他の労働組合の妥結額にスライドするということは、組合の自主性をも否認することになり、組合の存立にかかわる重大な問題であるので、到底これに応ずることはできないとの理由で右被告会社案を否決した。その後、被告会社は依然としてスライド方式によるベースアップ額を提出してきたので、組合は、同年五月二一日組合大会を開催し、ベースアップ額についての不満とともに、前記スライド方式に反対し、ストライキ権を確立し、闘争態勢に入つた。五月二二日、原告らが所属していた重機部門にも闘争委員決定を急ぐよう積極的な働きかけがあり、他の部門も闘争委員を決定し、五月二四日スライド方式の撤回と金額の上積みを求めて被告会社に対しストライキ通告をなすことに決定していた。
（２）　原告らの行動について
労働組合員は組合に加入した以上、組合の団結を乱さず、組合の目的に従つて活動すベき義務があり、特に組合が特定の問題について団体交渉を行つている時期には、組合の統制に服し一致団結した行動をとることが要請される。原告らは、昭和五〇年春闘に関する組合の前記決定については、常に主導的役割を果し、ストライキ権の確立、闘争委員の決定等闘争態勢の確立にも積極的行動をなしていた。
ところが、原告らは、組合がその存立にかかわる重大な問題であるスライド方式撤回並びにベースアップ金額の積上げについて、ストライキ権をバックに五月二四日ストライキ通告をなし、一致団結してその要求を貫徹しようとした矢先である同日に、突然組合の決定に違反するストライキ反対、被告会社案受諾の意思をＢ組合長に通告し、組合の団結を乱し、事実上組合長に組合決定である同日のストライキ通告を断念させた。組合員は、組合決定どおり同月二六日（月）にストライキに突入して要求を貫徹しようと意気込んでいたところ、同日、被告会社に対し、ストライキ通告がなされていないことが判明し、組合員の意欲は阻害され、同日午後、組合員の請求により「組合決定不実行」に関し、臨時大会が開催された。右大会において、組合員から、前記原告らの行動について批判が集中し、これに対し、原告Ａから「大会、大会というが、お前らは、大会の決議がそんなに重要なのか」との発言があり、組合の最高機関である組合大会を軽視する態度が明確にされた。これに対し、組合員の中から、原告Ａ及び同原告に同調する者の退場要求があり、原告らは右要求に応じて退場したものである。
その後、原告らは、同月二七日、前記組合大会の決定の決行に反対であることを理由に、組合に対し、脱退届を出した。
以上のように、原告らは、組合の最高意思決定機関である組合大会を軽視する基本的態度に基づき、団結権を侵し、ストライキ決行を妨害し、以来組合は被告会社との交渉よりも組合の団結維持に精力をとられ、昭和五〇年春闘は全く実りなきものとなり、原告らの行動は、組合の命運をかけた闘争を挫折させ、組合にとつて重大な影響を与えたものである。
（３）　除名決定の経緯
組合は、原告ら脱退者の措置について、昭和五〇年五月二八日臨時組合大会を開催し、執行部からその措置に関し付議された。その際、原告らを制裁すベきことについては全会一致であり、制裁の内容及び手続が討論の中心となつた。組合規約にいう、「書面による制裁請求、審査委員会の設置、調査」については、各組合員の制裁請求の意思は組合大会で明確であること、また、同年五月二六日の組合大会での討論内容及び脱退届の内容から制裁事由に該当することは明確であるとの事由でその必要性なしと全会一致で決定した。


処分の内容については種々討論の結果、同年の春闘の重要性、すなわち単なる経済的要求のみならず、組合の自主性の奪還という組合にとつて存立をかけた闘争であり、それに関する組合方針、決定に違反し、組合規約三五条一号、三号に該当することは明確であり、同規約三六条の「解任」ないしは「除名」に相当することは明確であるとし、「解任」か「除名」かについて無記名投票による票決をとつたところ、「解任」一一票、「除名」四九票（組合員総数七三名、出席者六〇名）で除名に決定したのである。
なお、原告らは、五月二六日の組合大会でも弁明をしており、さらに同月二八日の組合大会についても、組合執行部は、通常の方法、すなわちタイムレコーダーの前に議題等を公示したうえで組合大会を招集し、原告らに出席の機会を与えていたにもかかわらず、原告らが組合大会に出席していないのであるから、原告らは、組合大会における弁明権を放棄しているのである。
（二）　仮に、本件解雇が無効な場合でも、被告は原告に対し賃金支払義務はない。
すなわち、被告会社は、組合との間で、「会社は組合に加入しない者及び組合を脱退又は除名された者を原則として解雇する。但し、会社が解雇を不適当と認めた場合は、組合と協議の上引き続き雇用することができる」旨のユニオン・ショップ協定を締結している。右ユニオン・ショップ協定によれば、被告会社側は、協定該当者の解雇を不適当と認めた場合を除き、原則として右協定該当者を解雇する義務を負つているのである。
本件解雇は、組合が昭和五〇年五月二八日原告らを除名し、同月二九日被告会社に対しその旨の通告及び原告らの解雇を要求してきたので、被告会社は、前記ユニオン・ショップ協定に基づき、右除名処分の有効性を前提として、原告らが被告会社にとつて必要不可欠であるか否か等につき協議したが、組合の強い要求によりやむを得ず同年六月二四日原告らを解雇したものである。原告らは右解雇により就労不能になつたが、それは組合が原告らを除名したことに起因しており、被告会社は、右除名処分の当否については組合の内部自治の問題であり、除名事由及びその手続の適正等を審査する権限を有しないため、除名処分の効力についての判断は組合に委ねるほかなく、仮に、組合の判断の誤りにより本件除名処分が無効になり、本件解雇も無効となつた場合には、その結果発生した原告らの就労不能状態については、全面的に組合がその責に任ずベきものである。したがつて、原告らが組合に対し損害賠償請求をなすのなら格別、被告会社に対する賃金請求権は、民法五三六条一項により発生する余地はない。
三　被告の主張に対する原告の答弁
被告の、弁明権の放棄並びに賃金請求権が民法五三六条一項により発生しない、との主張は争う。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一、請求の原因第一項の事実及び原告らが組合の除名決議により組合から除名され、被告会社は組合との間のユニオン・ショップ協定に基づき右除名処分を理由として、原告らに対し本件解雇の意思表示をなしたことは当事者間に争いがない。二、原告らは、本件除名処分は無効であり、したがつてこれが有効であることを前提とする本件解雇もまた無効である旨主張するので、以下、この点について判断する。
１　昭和五〇年春闘賃金ベースアップについて、被告会社が組合に対し第一次案を提示したこと、これに対し組合が不満であるとして、昭和五〇年五月二一日組合大会を開き、ストライキ権を確立したこと（賛成四七、反対七）そのため、同月二二日、被告会社が第二次案を提示したこと、同月二四日、原告らが被告会社の第二次案を是としてストライキ回避のため、Ｂ組合長にストライキ反対の意向を伝えたこと、同月二六日、組合大会が開かれたが、賛否両論に分れ、賛成者側から反対者に対し、退場せよ、との要求があり、原告らが右要求に応じて退場したこと、同月二七日、原告らがストライキ反対を理由に組合に脱退届を提出したこと、組合大会が開かれ、原告ら提出の脱退届の処置に関する件が議題とされたが、原告らの行為が、組合規約三五条一号所定の制裁事由に該当するとして除名決議がなされ、原告らに除名通告がなされたこと、この間、右除名手続に関し、組合規約三七条所定の、書面による請求、審査委員会の設置、調査がなされなかつたことは当事者間に争いがない。
２　成立に争いのない甲第一号証、同甲第五、第六号証（ただし、後記措信しない部分を除く。）、証人Ｂの証言（ただし、後記措信しない部分を除く。）並びに原告Ａ本人尋問の結果（ただし、後記措信しない部分を除く。）に右争いのない事実を総合すると、次の事実が認められる。
（一）　被告会社には、分会と組合とが併存しているところ、昭和五〇年の春闘に際しては、まず被告会社と分会との間で、金二万三、〇〇〇円の賃上げ額で交渉が妥結したが、組合に対しては、第一次案を提示するにとどまつたため、組合においては、同年五月二一日組合大会を開催し、これに対してどのようにすベきかを検討することとなつたこと、その結果、同大会において、その賃上げ額については勿論のこと、分会との妥結額を基準として組合に対する被告会社の提案がなされ、組合がこれに回答するといつた従来の交渉方式そのものについても不満や批判があり、この際、ストライキ権を背景に組合としても独自の立場で被告と交渉を進めるベきであるとの意見が大勢を占め、ついにストライキを決行する旨の決議が、四八対七で成立するに至り（原告らは全てこれに賛成した。）、ただ、ストライキ実行の細目等の決定等は、組合の執行部に一任することとなつたこと、（二）　ところが、被告会社は、同月二二日、組合に対し第二次案を提示してきたので、組合側でも翌二三日に執行委員会を開いて協議し、これを受諾してストライキを回避すベきかどうかにつき討議したが、表決の結果、過半数の賛成により、第二次案を拒否して大会決議のとおりストライキを決行することとし（重機部会選出の執行委員である原告Ａ、同Ｄらはストライキ決行に反対した。）、実行日を同月二六日、ストライキ通告書は同月二四日に被告に提出する旨を決定するとともに、
そのころ組合員にもこれを公表したこと、


（三）　一方、原告Ａは、当時副組合長の地位にあつたが、被告の第二次案をみて、僅かながらも、被告会社の譲歩する姿勢が見えたことや、現下の不況のもとで赤字経営に悩む被告会社に対しストライキを決行して対決すれば、被告会社を倒産に追い込むことになり、組合員も職を失う虞れもあると考えるようになつたことなどから、第二次案を受け入れ、ストライキを中止する方が妥当であるとの見解を持つようになり、前記執行委員会においても極力その旨主張し、同委員会でそれが否定されたのちにおいても、重機部会の組合員に対しその旨説得し、さらにはＢ組合長にもその意向を伝え、ストライキ通告書を被告に提出しないように働きかけたが、原告Ａを除くその余の原告らも原告Ａに同調し、同原告の行動を支持していたこと、Ｂ組合長は、原告Ａらの右のような行動を見て、これまで一度もストライキを経験したことのない組合が、このままの状況でストライキに突入すると、団結が乱れ、脱落者が多数出て、ストライキが不成功に終るのではないかと不安になり、ストライキ通告書を被告へ提出せず、スト決行日である五月二六日には、出勤してきた組合員にストライキ指令を出さず、結局、ストライキは実行されなかつたこと、そのため、組合執行部（とりわけ組合長及び副組合長）のとつた措置に納得しない多数組合員の要求によつて、同日午後、組合大会が開かれたが、その席上、釈明を求められた原告Ａが「お前ら大会大会というが、大会の決議がそんなに重要か、会社は今数千万円の赤字を出していてそんな不況なのにストライキをやつたらどうなるか判つているだろう」などと、組合大会無視の態度に出たことから、憤慨した組合員らが、「そんな組合大会軽視の言葉を使つていいのか、出て行け」などと叫んで騒然となり、原告Ａやこれに同調するその余の原告らは、その場から退場を余儀なくされたこと、そして、その後、同大会で、既定方針どおりストライキを
決行して闘うことが確認されたこと、
（四）　このようなことがあつたことから、原告らは、翌二七日、組合の行き方に同調できないとして、連名の脱退届を作成してこれをＢ組合長に提出したが、同組合長もその場で処置することなく、一応それを預つたうえ、正式に受理するかどうかは執行委員会に計つて決定することにしたこと、そして、翌二八日昼に開かれた執行委員会において、右脱退届の処置について討議がなされたが、その場の結論として、原告らの脱退を認めるのは相当でなく、むしろ除名処分をもつて臨むベきであるとの意見が大勢を占めたため、右脱退届は正式に受理されないままとなつたこと、同日夕刻、執行委員会での右決定に基づき、原告ら脱退者の処置に関する件を議題として組合大会が開かれ、討論表決の結果、原告らの行為は、「組合の決議に違反したとき」（組合規約三五条一号）に該当するとして、同三六条四号の除名処分に付するのが相当であるとの意見が、四九票対一一票の多数で可決され、翌二九日、組合は、被告会社にその旨通告し、またそのころ、原告らにも口頭で除名処分
を告知したこと、
（五）　ところで、組合規約三七条には、「この組合の制裁の請求は、全て書面によるものとし、制裁の請求があつたときは、執行委員会の議を経て審査委員会を任命し事件を調査させ、その報告に基づき、戒告・権利停止については代議員会、解任、除名については大会において決定する。」との規定があるが、原告らに対する本件除名処分については、前記執行委員会においても、また、昭和五〇年五月二八日の組合大会においても、原告らの脱退届には脱退理由が明示されており、かつ、同大会以前の組合大会における原告らの言動が他の組合員に公知になつていることを根拠に、そのような手続を経る必要はないとの意見が強力に主張され、同条所定の手続は全く履践されておらず、被処分者である原告らに弁明の機会が与えられな
かつたこと、
以上の事実が認められ、甲第五、第六号証中右認定に反する記載部分並びに証人Ｂの証言及び原告本人尋問の結果中、右認定に反する供述部分はたやすく信用できないし、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
３　右認定の事実を総合して考察すると、昭和五〇年春闘の賃金ベースアップの決定方式に対する組合の交渉の自主性の確立、その経済的要求額の獲得をめぐつて、組合結成以来初めてストライキ権を確立し、その結束を固め、これを背景に、被告会社側に対処しなければならない時期（同年五月二三日の執行委員会以後）における原告Ａの前記言動やこれに同調したその余の原告らの態度は、組合の闘争態勢を崩し、その内部統制を乱すものであつて、このような原告らの行為に対し、団結を維持していくため、組合が何らかの制裁を加えようとするにいたつたのも無理からぬことといえようが、反面、原告らが組合大会の決議に基づいて決行されたストライキに反対して強いて就労しようとしたというのであれば格別、結局ストライキが決行されないで終つてしまつた本件の場合、原告の言動、態度が、間接的にはストライキの決行を事前に中止させる誘因になつたことは認めざるを得ないにしても（したがつて、組合からこの面での責任を追求されてもやむを得ないことである。）、直接、組合規約三五条一号にいう「組合の決議に違反したとき」に該当すると解することは困難である。のみならず、右除名処分が、組合規約に定める中間手続を一切省略してなされたものであるところ、除名処分といつた重大な処分（本件のようにユニオン・シヨツプ協定が締結されている場合には、従業員たる地位をも失う虞れもでてくる）にあたつては、より慎重な調査、検討と被処分者の権利保護の必要などから組合規約にその手続を明記しているのであつて、この趣旨からすれば、本件のように原告らの脱退意思が明確であり、組合大会での言動が、他の組合員に公知である場合にも、なお所定の手続を履践することが要求されてしかるベきであり、これを欠く除名処分は、重大な手続上の瑕疵のある違法な処分といわざるを得ない。
右のとおり、本件除名処分には、除名処分事由に該当する事実がないのに処分した違法があり、かつ、組合規約に定められた除名処分手続を履践しない違法があり、これらは、いずれも除名処分を無効ならしめる重大な瑕疵であるというベきである。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人両名は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人中島通子及び同永野貫太郎が連名で作成した控訴趣意書（ただし、両弁護人は、第一回公判調書に記載のとおり訂正補充した。）並びに被告人両名が連名で作成した控訴趣意補充書に記載されたとおりであり、これらに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事安西温が作成した答弁書に記載されたとおりであるから、これらを引用する。これら所論にかんがみ、控訴趣意に対し、当裁判所は、つぎのとおり判断する。
弁護人らの控訴趣意第二点の一について。
所論は、被告人らが侵入したとされる土地はＡ大学Ｂ研究所の建物を囲繞する、客観的に同研究所の構内と見られる土地ではないのであるから、被告人両名が同研究所構内に侵入した旨認定判示し、被告人らに対し建造物侵入罪の成立を認めた原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認及び法令の解釈・適用の誤り等があるというのである。
そこで、原審記録を精査し、当審における事実取調の結果を合わせて考察するに、原判決挙示の各証拠、原審第八回公判調書中証人Ｃ、同第九回公判調書中証人Ｄの各供述記載、被告人Ｅ、同Ｆの当公判廷における各供述及び当裁判所受命裁判官の検証調書並びに裁判所書記官作成の写真撮影報告書によれば、Ａ大学Ｂ研究所及びその附近の状況は、およそつぎのとおりである。即ち、Ａ大学Ｂ研究所（以上地震研という）の建物は、Ａ大学構内のほぼ西北端に位置し、その西側及び北側にはＡ大学の敷地を囲むコンクリート塀があり、右建物から見て北東及び南西に当たる部分にはそれぞれ通用門が設けられているが、これらには地震研の門であることはもとより何らの表示もなく、右建物の南側には約二五メートル離れて金網で囲まれたテニスコートが作られ、さらにその南側にはサツカーグラウンドを挾んでＧ研究所の建物が、また東側には野球場がそれぞれ存在している。そして、地震研の建物の南側、テニスコートを囲む金網の北側の部分及びその延長線に至る約二五メートル幅の土地（以下本件土地という。）は、従来永く前記各通用門からＡ大学構内の各建物やグラウンドヘの通路及び大学職員、学生、さらには外来者の駐車場として利用されてきており、地震研の建物の管理権者が地震研所長であつたのに対し、本件土地を含む右建物周辺の土地の管理権者はＡ大学総長であつた。而して、原判決認定のような経緯により、昭和四五年一一月二一日付で地震研所長がＡ大学総長から右建物周辺の土地の管理権の委任を受け、同月二九日地震研所長事務取扱Ｈにおいて右権限に基づき原判示のとおり金網柵を構築し、地震研の建物の周辺の通路を遮断し、地震研の職員以外の者の本件土地への立入りを禁止した。<要旨>以上の事実経過に基づき、本件土地の性質について考えてみるに、一般に建物の敷地であつて門塀を設け、</要旨>外部との交通を制限し、守衛、警備員等を置き、外来者がみだりに出入することを禁止した場所は、その建物に附属する囲繞地として刑法一三〇条にいう人の看守する建造物に当たるのであるが、本件土地は、金網柵構築前においては、前記のとおり、外界との間の塀やテニスコートの金網等で多くの部分を取り囲まれた形になつているものの、Ａ大学構内全体におけるその客観的位置関係、本件土地とその周辺の地形地物の状況、外界との関係、本件土地の利用及び管理の状況等を洞察すれば、到底地震研の建物の固有の敷地とは認め難く、むしろ、広く同大学の関係者一般に利用されていた同大学の構内の一部であつたと見るべきものであり、同大学構内の他の部分と特に異つた性質のものであつたとは認め難い。そして、本件当時にあつては、金網柵が構築されていたとはいえ、右金網柵は、通常、建物の敷地と外部とを区劃するに用いられる門塀等とは異り、性質上一時的に本件土地への立入を阻止するためのものに過ぎないと考えられるのであるから、金網柵の設置の当不当は別として、右金網柵が構築されたからといつて、それまでの本件土地の前記性質が変わり、地震研の建物の固有の敷地になつたとまでは認めることはできず、したがつて、本件土地を地震研の建物に附属する囲繞地と見ることはできない。原判決は、本件土地が地震研の建物を囲繞する土地であり、Ａ大学の敷地の一部であるとともに、客観的には地震研の構内とみられる土地である旨説示し、同所への立入りを建造物侵入罪に問擬しているが、この判断は首肯し難いといわなければならない。もつとも、本件土地はＡ大学の構内の一部であるから、この意味において人の看守する建造物に当たると解する余地があると考えられるのであるが、被告人らが、Ａ大学の学生として、同大学の職員及び他の学生と同様に、特定の範囲の者に専ら利用が許されている施設を除き、大学構内への立入りを許されていた者であつて、本件当日も、適法に大学構内に入つた者であるから、本件土地が、前記のとおり一時的な立入禁止の措置がとられていたとはいえ、これにより大学構内の他の部分と性質を変ずるに至つたものとは認められない以上、被告人らが大学構内から同じく大学構内の一部である本件土地に立入つたとしても、直ちに建造物侵入罪を構成すると見ることはできない。以上のとおりであるから、被告人らの所為につき建造物侵入罪の成立を認めた原判決は、事実を誤認したか法令の解釈・適用を誤つたかのいずれかであつて、この誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、原判決は破棄を免れない。この点において論旨は理由がある。
よつて、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条、三八二条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により、さらにつぎのとおり判決する。本件公訴事実は、「被告人らは、ほか百数十名の学生らとともに、昭和四五年一一月三〇日午後一時三八分ころ、正門を閉鎖し通路を金網柵で遮断したうえ、部外者の立入りを禁止していた東京都文京区ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在のＡ大学Ｂ研究所（同所所長事務取扱Ｈ管理）構内へ、同所南側通路の金網柵（高さ二・二四メートル、幅一六・三メートル）を引き倒して乱入し、もつて人の看守する建造物に故なく侵入したものである。」というのであるが、被告人らの所為は前記のとおり罪とならないから、刑事訴訟法四〇四条、三三六条前段により、被告人両名に対し無罪の言渡をすることとし、主文のとおり判決する。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人は本案判決確定に至るまで控訴人を西陣郵便局集配課計画係員として取扱わなければならない。訴訟費用は被控訴人の負担とする」との判決を求め、被控訴代理人は主文同旨の判決を求めた。当事者双方の主張、証拠の提出、援用、認否は、控訴人において別紙その一のとおり、被控訴人において別紙その二のとおり陳述したほか、原判決の事実摘示と同一であるから、これをここに引用する。
理　　　由
当裁判所もまた原審と同様、西陣郵便局長が控訴人に対してなした本件配置転換命令は、国の行政機関である同局長がその有する任命権に基づき、国家公務員である控訴人に対してなした形成的な任命行為であり、行政事件訴訟法四四条にいう「公権力の行使に当たる行為」であると認め、このような行為についてその効力の停止を求める本件仮処分申請は不適法なものと判断するものであつて、その理由は次のとおり付加するほか、原判決の理由説示と同一であるから、これをここに引用する。
一、五現業国家公務員の勤務ないし労働関係の実態が、当該事業の性質からみれば、一般の私企業のそれとなんら異ならないとしても、そのことから直ちにこれら公務員の勤務関係の法的性格を私法上の労働契約関係であるとすべきものではなく、国家公務員法および人事院規則の規定が右勤務関係の実態をどのようにとらえて法的規制をしているかが検討されなければならないのであつて、現行実定法の下においては、原判決の理由説示に明らかなとおり、その身分は一般国家公務員と同一であり、また、その勤務関係は公法関係と解せざるをえない。現に公共企業体等労働関係法（以下公労法という）二条二項二号および国の経営する企業に勤務する職員の給与等に関する特例法（昭和二九年六月一日法律一四一号）二条二項は、これらの法律における「職員」の定義として「国の経営する企業に勤務する一般職の国家公務員」と規定し、五現業公務員が一般職に属する国家公務員であることを明確にしている。
二、もつとも郵政省職員を含む五現業公務員については、公労法八条が団体交渉事項の範囲を限定し、その限度において、当事者自治の支配を認めているが、前記のとおり、公労法の適用を受ける国の経営する企業の職員は、その身分においては一般職に属する国家公務員であるから、一般職の国家公務員たる身分と不可分なものの適用は除外されていない（公労法四〇条一項二項参照）。すなわち、これら職員の勤務関係の基本をなす任免、分限、保障および服務の関係については、五現業公務員に対しても、国家公務員法および人事院規則の各規定がほとんど適用され、ただ同条三項により、五現業公務員に係る処分のうち、労働組合法七条各号に該当するものについては行政不服審査法による不服申立をすることができないとされているにすぎない。
また配置換と他の任用方法との関係についてみても、国家公務員法三五条は、職員の任用方法として、採用、昇任、降任、転任（配置換を含む）を定め、人事院規則八－一二の六条は、同じく任用方法として採用、昇任、転任、配置換、降任を定め、配置換の定義については、同規則五条四号において「分類官職に任用されている職員をその官職と同一の職級に属する他の分類官職で任命権者を同じくするものに任命すること」として、いずれも官職に対する任命行為としては、配置換を他の任用方法と同列に扱つており、手続面についても、他の任用方法の場合と同じく、一定の要式行為によつて行うこととしている（同規則七五条一号、八〇条）。要するに、これはいずれも職階制の基本原則である官職の分類を前提として、職種職級によつて縦横十文字に分けられている職階制の階段を上下左右に動くことであつて、配置換を他の任用方法と別個のものとする何らの根拠もない。ところで、行政事件訴訟法四四条の規定の趣旨は民事訴訟法に規定する仮処分をもつて行政権の作用を阻止することを禁止しようとするにあるから、仮の処分により公権力の行使を阻止するについては、本案訴訟の性質および態様のいかんを問わず、すべて同法二五条に定める執行停止の方法によるべく、仮処分の規定によることを許さない趣旨と解すべきである。
三、なお、付言するに、すでに説示したところから明らかなとおり、現業国家公務員に対する不利益処分について、その処分手続違背、処分事由不存在あるいは裁量権の逸脱を理由とする場合と当該処分の不当労働行為該当を理由とする場合とでは、その救済手続が截然と区別されている。前者については人事院に対する審査請求が認められ、後者については、行政不服審査法による不服の申立をすることができないが（公労法四〇条三項）、公共企業体等労働委員会に対する救済申立が認められている（同法二五条の五、労働組合法二七条）。この場合、当該行政処分が不当労働行為に該当する場合、憲法二八条、労働組合法七条の法意に照して直接に、あるいは公序良俗の原則を介して間接に、その行政処分の効力が生じないものと解すべきであるとしても、そのことから、法は不当労働行為に該当する行政処分を対象とする抗告訴訟を予定していないところで、不当労働行為を理由として争う訴訟形式は当事者訴訟によるべきであるとはにわかに断定しがたいから、これを前提として、この場合には民事訴訟法の規定による仮処分が許されるとの見解にはたやすく左たんしがたい。
そのほか、控訴人の主張は独自の見解に基づき原判決の認定判断を攻撃するものであつて、当裁判所の採用しがたいところである。
右の次第であるから、控訴人の本件仮処分申請を却下した原判決は相当というべきである。
よつて、民事訴訟法三八四条により本件控訴を棄却し、控訴費用の負担につき同法九五条八九条を各適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　浮田茂男　宮崎福二　舘忠彦）
別紙その一（控訴人の主張）
一、（一）　原判決は、まず、国家公務員一般について、その勤務関係は「国の規律権、支配権に服する特別な関係」であると規定し、その論拠を第一に、勤務関係の基本的条件が法律によつて定められ、国によつても任意に決定し得ないものであること、第二に、その関係は単なる労務給付の関係につきるものではなく、国の公共目的達成のため、国民全体の奉仕者として勤務すべき公法上の特別の地位にあることに求めている。


（二）　第一の点が、通常の労働契約関係にみられない特殊な規制であることは明らかである。（もつとも、この点は原判決も後に論及するとおり、現業公務員については労働協約締結権との関係において他の公務員とは著しく異なつている。）しかし、このことはその勤務関係が労働契約関係と異なる特殊なものであることを必ずしも意味しない。たとえば、その勤務関係が労働契約関係であるとされている公労法適用の三公社の場合にも、それぞれの事業法において、任用の基準、給与の原則、身分の保障、懲戒、服務の基準等についての規定が設けられ（日本国有鉄道法二七条以下、日本電信電話公社法二九条以下）、給与についても、国会の議決を経た予算の中で定められた給与の総額の範囲内において給与準則を定めて支給しなければならない（日本国有鉄道法四四条、日本電信電話公社法七二条）とされているのであつて、法律による勤務関係の基本的条件の決定という意味においては国家公務員の場合と基本的に異るところはない。また、国と国民との法律関係のほとんどすべてが法律によつて定められていて、任意に変更することが許されていないにもかかわらず、その関係が契約関係であるものもある（公営住宅法は事業主と入居者との公営住宅の利用関係について、その内容を詳細に定め、事業主体と入居者とが任意にその内容を変更する余地を与えていないが、この利用関係が賃貸借契約であることに異論はないと思われる）。そうだとすると、勤務関係の基本的条件が法律によつて定められるということは、直ちに、その関係が労働契約関係であることを否定するものではないというべきである。
（三）　第二の点は、公務員の勤務関係は公法上の特別なものであると主張する論者によつてひとしく指摘されるところである。この問題は、公務員の勤務関係の内容が労働契約関係とどのように異つているか（あるいは、異なつていないか）に関するものである。原判決もあえて否定しないように、公務員の勤務関係の主要な側面が労務給付と給与支給との双務関係であることは明白であるから、問題は、国家公務員法が国家公務員の義務として定めているところのものが、労働契約の概念と相容れないものであるかどうかにある。
原判決は、公務員は「国の公共目的達成のため、国民全体の奉仕者として勤務すべき公法上の特別の地位」にあるとの前提を当然のものとしてその結論を導いているが、その前提の当否そのものがまず問題とされなければならない。なるほど憲法一五条は公務員は全体の奉仕者であつて一部の奉仕者ではないと定めているが、この憲法の規定は、公務員が特定の支配者個人あるいは特定政党に対する奉仕者ではなく、国民全体、すなわち社会団体としての国家に対する奉仕者であるという近代的公務員制度の基本原則を示すものであるにとどまり、公務員に対して一般的に滅私奉公的な倫理的奉仕義務を課したものと解すべきものではない。公務員としての義務の内容は憲法の基本原則を表現すべく定められた法律によつて具体的に定められているのであるから、これらの法律に定められた義務に基づいて公務員の勤務関係の法的性質を論ずべきであつて、憲法の一般的な規定を論拠に公務員の勤務関係を特別な関係と断ずることは許されない。さきにも述べたとおり、明治憲法下の官吏の勤務関係が特別権力関係だとされていたのは官吏が「天皇の官吏」という特殊な法的地位に置かれていたばかりか、具体的な義務としても、無定量の勤務に服すべき義務を負つていたことによるのであつて、その義務の倫理性は、国家公務員法の定めるものとは全然比較にならないほど明確なものであつたし、国家公務員法に定められた公務員の勤務義務は無定量ではなく明確に画定されているのである。即ち、公務員は実定法上「国の公共目的達成のため国民全体の奉仕者として」勤務すべき任務を担わされているといえるとしても、そのような任務は、いわば公務員制度そのものの任務ともいうべきものであつて、直接に具体的な公務員の内容をなしているとはいえないのである。
（四）　すでに述べたとおり、国家公務員法の定める公務員の勤務関係の内容は、公務員の労務提供義務と国の給与支払義務とが対価関係にたつ双務的な関係である。公務員関係の成立は国と公務員になろうとするものとの合意によつて成立する。成立した公務員関係は、国家公務員法その他の関係法令の定めるところに従つて労務を提供し、賃金の支給を受けるというものである。この関係の解消も国家公務員法の定めるところによる。合意によつてこの関係を解消できることも当然である。即ち、公務員の勤務関係は社会的経済的実態においてのみならず、法律的な観点からいつても労働契約関係と基本的に同じものであり、これを労働契約関係と異なるものと解さなければならない理由は見あたらない。二、次に、原判決は国家公務員法三五条は任命権者に対して法令の規定に反しない限り、同法所定の方法によつて自由に職員を任命することを認めたものであるとし、更に配転については法令上格別にこれを制限する規定がないから任命権者は自由な裁量によりこれを行なうことができると判示する。しかし、国家公務員法三五条は欠員補充の方法に関する規定であり任命権者と公務員との権利、義務関係（ないし、支配、服務関係）を設定した規定と解すべきものではない。従つて配転については法令上国がこれを公務員の意に反してなしうることを定めた規定が存しないから、労働契約関係を規定する法理に従うべきものである。三、最後に原判決は現業公務員の勤務関係について論じ、公労法が「当事者対等的自治領域」を設定したことは、本来公法関係である任用の本質を変更するものではないと判示する。しかし、他の公務員についてはともかくとしても、少くとも、現業公務員は、その勤務関係が労働契約関係であるとされる三公社職員とともに公労法の適用をうけているのであり、しかも公労法八条の定める団交事項は労働条件のすべてにわたつているのであるから、原判決にいう公労法によつて設定された「当事者対等的自治領域」は労働条件の決定という労使関係の基本的部分の全部をおおつているのである。それにもかかわらず、原判決は「公務員の勤務関係は本来公法関係である」として、労働条件が当事者対等の立場における交渉によつて決定されるという勤務関係の法的性質を論ずるにあたつてもつとも重要な要素を無視し去つた。しかし、公務員の勤務関係の法的性質が何であるかは、実定法がこれをどのように定めているかの問題であつて、実定法を離れて論究すべきものではない。労働条件が当事者対等の立場における交渉によつて決定されるという公労法の建前は、まさしく、少くとも現業公務員についてはその勤務関係を労働契約関係であると解すべき最も重要な実定法上の論拠である。
別紙その二（被控訴人の主張）
郵政省職員の勤務関係の法的性格


一、国家公務員法や公共企業体等労働関係法（以下「公労法」という。）上、郵政省職員の勤務関係が具体的にどのようなものであるかは立法政策上どのように規律されているかによるのであるから、これを詳細に検討することなく、その勤務関係を直ちに私法関係であるとすることは、郵政省職員の勤務関係についての実定法の定めを無視するものであつて正当でない。
周知のとおり、非現業の一般職国家公務員（以下「一般公務員」という。）についての任免、分限、服務および懲戒等の勤務関係はすべて法律および人事院規則によつて規律されており、任命された特定個人としての公務員は、このような法関係下に立たしめられるものであり、またこのような公務員に対する任免、分限、服務および懲戒等に関する行政庁の行為が国の行政機関として有する行政権の行使であり、行政処分であることは、現在多くの判例および学説の認めるところであつて異論をみない。
ところで、郵政省設置法二〇条（昭和二四年法律一五九号）は郵政省に置かれる職員の任免、昇任、懲戒その他人事管理に関する事項については、国家公務員法の定めるところによると規定し、五現業公務員の労働関係について適用される公労法二条二項二号及び国の経営する企業に勤務する職員の給与等に関する特例法（昭和二九年法律一四一号）二条二項は、これらの法律における「職員」の定義として「国の経営する企業に勤務する一般職の国家公務員」と規定し、郵政省職員を含む五現業公務員が一般職に属する国家公務員であることを明定している。而して、公労法四〇条は、郵政省職員を含む五現業公務員（公労法二条一項二号）について、国家公務員法の規定のうち、一定範囲のものを適用除外しているが、一般職公務員であるこれらの職員の勤務関係の基本をなす任免、分限、懲戒、保障および服務の関係については、ごく限られた一部の規定がその適用を除外されているだけで国家公務員法第三章第三節の試験および任免に関する規定（三三条～六一条）、第六節の分限、懲戒および保障に関する規定（七四条～九五条）、第七節の服務に関する規定（九六条～一〇六条）のほとんどは、一般公務員の場合と同様に郵政省職員を含む五現業公務員にも適用され、またこれらの規定にもとづく「職員の任免」に関する人事院規則八－一二、「職員の身分保障」に関する人事院規則一一－四、「職員の懲戒」に関する人事院規則一二－〇、「不利益処分についての不服申立て」に関する人事院規則一三－一、「営利企業への就職」に関する人事院規則一四－四、「服務の宣誓」に関する人事院規則一四－六、「政治的行為」に関する人事院規則一四－七、「営利企業の役員等との兼業」に関する人事院規則一四－八等も同様に適用されているのである。もつとも郵政省職員を含む五現業公務員については、公労法八条が一定の団体交渉の範囲を法定し、その限度において当事者自治の支配を認めているが、そのことから直ちにこれら公務員の勤務関係の法的性格を私法関係にあるとしたり、勤務関係の基本をなす任免、分限、懲戒、保障および服務の関係が労使関係事項と混同されて一般公務員の勤務関係と適用に異にするかのように、一般的に確定しうるものではなく、右のような国家公務員法および人事院規則の詳細な規定が右勤務関係の実態をどのようにとらえて法的規制をしているかが検討されなければならないのである。しかして、右規律をうけるこれら郵政省職員を含む五現業公務員の勤務関係は、公労法四〇条によつて適用除外されているものを除き、一般公務員と同様の公法的規制をうけた勤務関係というほかはないのである。
また、配置換と他の任用方法との関係についてみても、国家公務員法三五条は、職員の任用方法として、採用、昇任、降任、転任（配置換を含む。）を定め、人事院規則八－一二、六条は、同じく任用方法として採用、昇任、転任、配置換、降任を定め、いずれも、官職に対する任命行為としては、配置換を他の任用方法と同列に扱つており、手続面については、同規則七五条一号は、採用、昇任、転任、配置換等に際しては人事異動通知書を交付して行なうこととし、同規則八〇条は、人事異動通知書の様式、記載事項についての定めを置き、配置換も他の任用方法の場合と同じく、厳格な要式行為によつて行なうこととしているのである。さらに、任用方法の一つである降任については職員に対しその意に反して行なわれた場合には職員は人事院に対し不服申立をすることができ（国家公務員法八九条一項、九〇条一項）、さらに抗告訴訟（行政事件訴訟法八条により、人事院に対し不服申立をした後でなければ訴訟要件を欠くものとされている。）の提起が可能であるが、転任、配置換についても、これが特段の事情によりいちじるしく不利益な処分となる場合には、右同様、人事院に対し不服申立をし抗告訴訟の提起もできるのである。
二、右述した郵政省職員の勤務関係が公法上の勤務関係であることは、同じく公労法の適用をうけるとはいえ、一般に私法関係であるとされる三公社職員の勤務関係と対比することにより、さらに明らかとなる。
以下、便宜国鉄の例をとり、両者を対比してみる。
（一）　国鉄は、国家行政組織法に定める国の行政機関ではなく、したがつてその職員もまた国家公務員ではない。これに対し、郵政事業は国家行政組織法に定める国の行政機関である郵政省によつて執行され、従事する職員も国家公務員法二条二項にいう一般職に属する国家公務員であること。
（二）　国鉄職員には、日本国有鉄道法（以下「国鉄法」という。）三四条二項により、国家公務員法が全面的に排除されているのに対し、郵政省職員には公労法四〇条により、国家公務員法の一部の規定の適用が排除されているのみで一般的には同法が適用され、なかでも公務員として、国との勤務関係の基本をなす任用、分限、懲戒、服務等に関する規定のほとんどがいぜんその適用を免れないこと。（三）　国鉄職員の任免については、国鉄法二七条において、その基準の大綱を示すにとどめ、その具体的規律については国鉄の定めるところに一任しているのに対し、郵政省職員の場合には、右述のとおり国家公務員法第三章第三節以下の規定および人事院規則八－一二等により、職員の採用、試験、任用手続等がきわめて詳細かつ具体的に規定されており、郵政省に一任されている部分はきわめて少ないこと。


（四）　降任および免職事由についてみると、郵政省職員の場合には、国家公務員法七八条四号において「官制若しくは定員の改廃又は予算の減少により廃職又は過員を生じた場合」と規定されているのに対し、国鉄職員の場合には、国鉄法二九条四号において、「業務量の減少その他経営上やむを得ない事由が生じた場合」と、ことさら私企業色彩の強い降職および免職事由が定められていること。（五）　懲戒事由についてみると、郵政省職員の場合には、国家公務員法八二条三号に「国民全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあつた場合」と定められ、郵政省職員の公務員たる性格を明らかにしているのに対し、国鉄法には、その職員を「国民全体の奉仕者」であるとは規定していないこと。（六）　一般服務関係については、国鉄職員の場合には、国鉄法三二条が「職員は、その職務を遂行するについて、誠実に法令及び日本国有鉄道の定める業務上の規定に従わなければならない」旨を定めるにとどまつているのに対し、郵政省職員の場合には、国家公務員法九六条において「すべて職員は、国民全体の奉仕者として公共の利益のために勤務する。」ものであるとの根本基準を明らかにしているほか、同法および人事院規則により、上司の命令に対する服従、信用の保持、秘密の厳守、職務への専念、政治的行為の制限、私企業からの隔離等（国家公務員法九八条～一〇四条）国家公務員として特殊な勤務関係に応ずるものと解される詳細な規定が設けられていること。
以上のように公社職員の勤務関係と郵政省職員の勤務関係との間には実定法規の上で本質的な差異が認められるのであり、この理を肯認する裁判例も多く（疎乙第一、二〇、二三、二四号証）、また、学説においても有力説の説くところとなつている（峯村光郎「公労法・地公労法」一八四頁「五現業職員についても、任用、昇任、意に反する降任、休職、免職、不服申立、懲戒、服務などについて一般公務員と国家間の公法上の権利義務に関する規定が適用される以上、その勤務関係は私法的関係とはいえないから、「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」としての行政処分であるといわなければならない」、等）。しかして、原告に対する本件配置換命令は、すでに述べたところから明らかなとおり、国家公務員法、人事院規則にもとづいて行なわれる公権力による一方的裁量行為であるから、いわゆる処分性を有し、行政処分としての性格を有するものであることはいうまでもない（公労法八条二号は各種の人事事項に関して、当事者自治による決定を認めているが、右に述べたとおり、これら公務員に対する法的規制が全面にわたつているため、当事者自治による取りきめの余地がほとんどないばかりか、ここではあくまでも所定の人事権行使に関する基準について団体交渉等を認めたものであつて、その基準を適用して具体的、個別的に行なわれる任命権の行使が一方的裁量行為であることに消長をきたすものではない）。三、任命権者ないし使用者が個別的具体的人事を決定する最終的権利を保有することは、公務員関係であると、私企業における労働関係であるとを問わず一般的に是認されているところである（労使関係法適用の実情及び問題点、労使関係法研究会報告書第二分冊一一四頁）。
国家公務員として任用された以上は、任免、分限、服務および懲戒等の勤務関係の具体的内容は、国家公務員法にもとづき、任命権者が公務の円滑かつ能率的な遂行を期すため、任命権者の人事行政上の裁量措置として、一方的に行ないうるのであつて、個々に職員の同意を要しないものであり、また配置換命令についていえば、任命権者が国家公務員法三五条の欠員補充の方法として、その権限の範囲内で、職員をいかなる官職に任命するかは自由裁量であつて、それは任命によつて勤務官署が異なると否とを問わず、任用関係の本質および内容からいつてあらためて個々的に同意を要しないのである。このようにこれらの行政処分が任命権者の裁量に委ねられている実質的な理由は、いうまでもなく、公務の能率的遂行の見地から、国家公務員として特殊な規律に服せしめるべきであるという立法政策上の要求に外ならないからであり、また、このことが郵政省職員を含む五現業公務員について、公労法四〇条で、一般公務員についての任免、分限、服務および懲戒等に関する規定を適用除外としなかつた所以もここにその理由があるのである。また、このことは、一般に公務員の政府に対する関係を単純な労務給付の関係であるとしたり、私法上の雇用契約関係と同一視したりすることは間違いであると説かれている（田中二郎著「新版行政法下１」三八三頁、原龍之助著「新版行政法概説」）こととその理を一にするものである。
四、以上の次第であるから、西陣郵便局長が控訴人に対して行なつた本件配置換命令は、国の行政機関である同局長が、その有する任命権に基づき、国家公務員法三五条の欠員補充の方法の一つとして、国家公務員である控訴人に対して行なつた形成的任命行為であり、所謂公権力の行使に当る行政処分である。したがつて、当該行政処分は、国公法八九条、九〇条にいう処分に含まれるのであるから、これに対する救済方法としては、同法九〇条・九二条の二に基づき人事院に対して審査請求を経た後において抗告訴訟を提起することは認められているが、民事訴訟法に基づく仮処分による救済を求めることは実体法上できないこととされているのである（行政事件訴訟法四四条）。


主　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
「被告は別紙一、二記載のメカニカルジヨイント離脱防止装置を製造販売してはならない。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言。
二　被告
主文同旨の判決。
第二　請求の原因
甲　主位的請求
一　原告は次の登録実用新案（以下、「本件登録実用新案」といい、その考案を「本件考案という。）の実用新案権者である。
登録番号　第九一四七八三号
考案の名称　メカニカル接手鋳鉄管に於ける抜け止め装置
出願日　昭和四一年一月二四日
出願公告　昭和四五年四月二七日
出願公告番号　昭四五ー九〇三一
設定登録日　昭和四五年一〇月三〇日
実用新案登録請求の範囲
「管１、２の連結重合部間にゴム環３を嵌合し、このゴム環３を管２上に嵌合せる押え金具４に依って強圧すると共にこの押え金具４の円周等配位置に突鈑５を複数個突設し、この各突鈑５に抜け止め用螺子杵６をそれぞれ螺挿してなるメカニカル接手に於て、この各抜け止め用螺子杵６の先端全面にそれぞれ切刃状面イを一体に形成し、この抜け止め用螺子杵６を管２面に強圧捻回することによって抜け止め用螺子杵６先端の切刃状面イによつて管２面に螺子杵の直径と同一内径の凹孔７を穿設し、抜け止め用螺子杵６の先端全面を凹孔７の孔底に喰い込ませる様になしたメカニカル接手鋳鉄管に於ける抜け止め装置。」
二　本件考案は次の構成要件からなるメカニカル接手鋳鉄管に於ける抜け止め装置である。
（一）　管１、２の連結重合部間にゴム環３を嵌合し、このゴム管３を管２上に嵌合せる押え金具４に依って強圧すると共にこの押え金具４の円周等配位置に突鈑５を複数個突設し、この各突鈑５に抜け止め用螺子杵６をそれぞれ螺挿してなるメカ
ニカル接手であること、
（二）　この各抜け止め用螺子杵６の先端全面にそれぞれ切刃状面イを一体に形成
し、
（三）　この抜け止め用螺子杵６を管２面に強圧捻回することによつて抜け止め用螺子杵６先端の切刃状面イによつて管２面に螺子杵６の直径と同一内径の凹孔７を
穿設し、
（四）　抜け止め用螺子杵６の先端全面を凹孔７の孔底に喰い込ませる様にする。三　本件考案における抜け止め用螺子杵先端の切刃状面について（一）　抜け止め用螺子杵６先端の切刃状面イによつて管２面に穿設される凹孔７の径については本件実用新案公報の実用新案登録請求の範囲の箇所以外には一切触れられていないところ、本件考案における切刃状面イの形状が人力で管面に容易に、且つ確実に喰い込ませることができること、管に亀裂、水漏れを生じさせる恐れのないものであること等その実施上の各要請を満たす必要があることより単円状のもの、又は同心円状の複数凹凸条のものに限定されること及び前記公報第２ないし第４図より明らかなように同図面記載の切刃状面イによって穿設しうるのは断面Ｖ型の凹凸同心輪状溝であつて螺子杵６の直径と同一内径の凹孔はとうてい穿設しえないことを考慮すると、本件考案における要件（三）記載の「螺子杵６の直径と同一内径の凹孔７」とは「螺子杵６の先端の切刃の直径と同一内径の凹孔７」の意味に解すべきである。
四　本件考案の作用効果は次のとおりである。
（一）　本件考案は、抜け止め用螺子杵６によつて管２に直接必要な凹孔７を穿設し、この凹孔７に抜け止め用螺子杵６を嵌合するだけであるから、管に予め掛止片又は凹部を設ける必要がなく、また、凹部を穿設するための工具をも必要とせず、現場での工事が簡単、且つ能率的に行われる。
（二）　抜け止め用螺子杵６は管２に強固に結着するから、管２の逸脱を確実に防止することができ、振動又は衝撃があつても管１、２の連結部が容易にがたつかない。
五　被告は水道管継手の製造を業とする株式会社であるが、昭和四七年一〇月ごろから、別紙一（（イ）号図面）および説明書記載の管の押輪（以下「イ号物件」という）を業として、製造販売している。
六　イ号物件は次のとおりの構造及び作用効果を有する（番号は別紙一図面に付したもの）。
（一）　管１ａ、２ａの連結重合部間の管１ａの段部８ａにゴム環３ａを嵌合し、このゴム管３ａを管２ａ上に嵌合せる押え金具４ａによつて強圧するとともにこの押え金具４ａの円周等配位置に突鈑５ａを六個突設し、この各突鈑５ａに抜け止め用螺子杵６ａをそれぞれ螺押してなるメカニカル接手であること、（二）　この各抜け止め用螺子杵６ａの先端全面にそれぞれ皿形円錐傾斜面状切刃状面イａを一体に形成するとともにその先端外側周に防蝕ゴムリングｒを嵌合し、（三）　この抜け止め用螺子杵６ａを管２ａ面に強圧捻回することによつて抜け止め用螺子杵６ａ先端の切刃状面イａによつて管２ａ面にその先端直径と同一内径凹
孔７ａを穿設し、