しかしながら同被告人に対する原判示犯罪事実は所論の共謀、導入預金の認識、不当契約の存在を含め、すべて原判決挙示の証拠により優にこれを認めることができ、記録並びに当審における事実取調の結果によつても右認定を左右することができない。即ち順次共謀が成立する場合には共謀者全員の間に面識のあることを必要とせず、互いに一体となり、それぞれ他人を利用して自己の犯意を実現することを要し、且つそれで足りるのであるから、被告人Ａ５が相被告人Ａ４以外の被告人と面識がなかつたからといつて共謀による共同正犯の成立を否定することはできない。相被告人Ａ４は原審第二九回公判で自分がＡ３の話を被告人Ａ５にしかけたら、同人は「聞かない方がよい」といつて社長室に入つてしまつた旨述べており、これらの事情を総合すれば同被告人について預金等不当契約取締法第四条第一号の罪の共謀を認めた原判決に事実の誤認があるとはいえない。また本件が預金等不当契約取締法の禁ずる導入預金であることは、相被告人Ａ４の検察官に対する昭和三七年七月二八日付供述調書、Ｂ１の検察官に対する同年七月二五日付供述調書、Ｂ４の検察官に対する同年七月二〇日付供述調書、Ｂ１６の検察官に対する同年七月一六日付供述調書、Ｂ１７の検察官に対する同年七月一七日付供述調書、Ｂ１８の検察官に対する同年七月一九日付供述調書、原審第八回公判における証人Ｂ１９の供述、同じく証人Ｂ５の供述によつて明らかに認めることができ、金融業者たる被告人Ａ５がその認識がなかつたとは到底肯かれない。そして大蔵省の厳重な監督下にある正規の金融機関は、その預金に対する利子、貸付に対する利子を一定の枠内に抑えられており、市中の金融業者のように利益を貪ることはできないのであるから、いかに預金の多額を誇りたいからといつて本件のような高金利を自ら支払うことは、それ自身が倒産の危機に瀕して破綻の到来を延引させるためやむを得ず行なうか、或いは監督官庁の眼を逃れて違法な貸付を行なうかする場合のほかは考えられないことであつて、本件がその何れの場合にも当らないこと明らかである。本件が所論の特利預金であるとは到底いえない。また本件が預担内貸付でなかつたことはＡ１被告人の控訴趣意について既に説明したところである。原判決には事実の誤認はなく、論旨は理由がない。
同第三点は被告人Ａ５、相被告人Ａ７、原審相被告人Ａ１０の各検察官に対する供述は任意性がなく、これらを証拠とした原判決は違憲であるというのである。記録によると被告人Ａ５は原審第二八回公判において同人の検察官に対する供述調書は検察官が勝手に書いたものであると述べ、相被告人Ａ７は原審第二七回公判において同被告人の検察官に対する供述中、「導入預金」云々と述べているのは検察官が教えてくれたものであるといい、原審相被告人Ａ１０も同公判期日において検事に対し導入預金と述べたのは真意でない旨供述しているのであるが、被告人Ａ５の取調にあたつた検察官Ｂ２０、被告人Ａ７の取調に当つた検察官Ｂ２１はそれぞれ原審第五九回公判において供述が任意になされ、誘導されたものでない旨証言し、原審相被告人Ａ１０の取調に当つた検察官Ｂ２２も原審第六二回公判において同趣旨の供述をしているところであり、これらの者の検察官に対する供述が任意性を欠いているとは認められない。違憲の論旨はその前提を欠き、論旨は理由がない。
同第四点は、法令適用の誤りの主張であつて被告人Ａ５はＣ５株式会社が特定の第三者であるとの認識を有しなかつたのに、預金等不当契約取締法第二条第二項を適用したのは法令の適用を誤つたものであるというのである。<要旨第五>しかし、預金等不当契約取締法の法意が導入預金により金融機関の資産の保全が危うくされ、間接には預金</要旨第五>に対する一般の信頼を危くすることを防止するために設けられたものであるから、同法第二条第一項の預金者及び第二項の預金媒介者全員においてその預金に見合う貸付が具体的に何人に対してなされるものであるかを、常に認識しなければならないとすれば、到底取締の目的を達成することができないことは明らかである。
この点につき前記相被告人Ａ４の原審第二九回公判期日における供述によれば、被告人Ａ５はことさらに特定の第三者を知ることを拒否していたことをうかがうことができ、「特定の第三者」が何人であるかを具体的には認識しなくてもそれが特定の第三者への貸付となることの認識を有していたと認められれば十分である。原判決には法令適用の誤りはなく、論旨は理由がない。
被告人Ａ６の弁護人内山弘の控訴趣意について
論旨第一点は、原判決は法令の解釈適用を誤つたものであるといい、まず被告人Ａ６は処罰の対象とならない特利預金をしたものであり、仮りに然らずとするも預金等不当契約取締法第二条第一項の預金者であるのに、預金媒介者の規定である同条第二項を適用した違法があり、同法第二条第二項に該当するためには預金当時に特定の第三者がいなければならないのに被告人Ａ６が預金した昭和三七年上月一五日にはＣ５株式会社は未だ存在していないから同法の適用はないというのである。しかしながら被告人Ａ６は、Ａ５からＣ３信用金庫Ｃ４支店に対する預金の斡旋方を依頼され、導入預金であることを知りながら預金者Ｂ１、Ｂ２をして、同金庫に合計金九〇〇万円の定期預金をさせて媒介し、Ａ５から受けた金で右両名に裏利を払い、自らも媒介料を利得したものであることは、原判決挙示の証拠（就中、被告人Ａ６の検察官に対する昭和三七年七月一八日付供述調書、証人Ｂ１の原審第六回公判供述、同Ｂ２の原審第八回公判供述）によつて優に認めることができ、被告人Ａ６を預金媒介者と認めるに十分であるから、原判決には法令適用の誤りはなく、更に被告人Ａ６の媒介により預金契約の成立した時点においては未だＣ５株式会社の登記はされていなかつたが、右預金はその代表者たるべき相被告人Ａ２らが貸付を受けるためにすることは当時定まつており、同人を代表者とする会社組織の計画もあつたのであるから、預金等不当契約取締法のいう「第三者」として特定していたものということができる。原判決には法令の適用の誤りは存しないので論旨は理由がない。
同第二点は、Ｂ１、Ｂ２、Ｃ８、Ｂ１８ら単純な預金者は起訴されていないから、同様の立場にある被告人Ａ６に対する公訴を受理したのは、公平を欠き失当であるから公訴は棄却さるべきであるのに不当に公訴を受理して審判した違法があるというのである。


しかし、第一点において説明したように被告人Ａ６は単なる預金者でなく預金媒介者であるから所論はその前提を欠くばかりでなく、仮に被告人Ａ６がＢ１、Ｂ２らと同様の立場にあるとしても、その所為の違法性、年令、職業その他責任の強弱に影響する種々の事情を考慮して起訴と否とを決することは特段の事情のない限り起訴便宜主義として検察官の裁量の範囲であり（刑事訴訟法第二四八条）、被告人Ａ６の公訴を不適法ならしめるものではない。論旨は理由がない。同第三点は事実誤認審理不尽の主張であつて被告人Ａ６は単に預金者であり、また相被告人Ａ３、同Ａ２、同Ａ４、同Ａ５、原審相被告人Ｂ９、同Ｂ１０と順次共謀したことはないというのである。
被告人Ａ６が預金媒介者と認められることは、既に弁護人の論旨第一点で説明したとおりであり、また順次共謀の点は、同被告人が直接には相被告人Ａ５と共謀し、同人を通じて相被告人Ａ４、原審相被告人Ｂ１０、相被告人Ａ３、同Ａ２、原審相被告人Ｂ９と意思を相い通じて共謀したものであつてこのことは原判決挙示の証拠（就中、被告人Ａ６の検察官に対する昭和三七年七月一八日付供述調書のほか前記の者らの前記の検察官に対する各供述調書）によつて優にこれを認めることができ、記録及び当審における事実取調の結果によつても右認定を左右することはできない。原判決には事実の誤認、審理不尽の違法はなく、論旨は理由がない。同第四点は、被告人Ａ６、同Ａ５の検察官に対する各供述調書は任意性がなく、これを証拠にした原判決は憲法第三八条第一項、第二項に違反するというのである。
しかしながら被告人Ａ５の供述が任意にされたものであることは鬼倉弁護人の論旨第三点において説明したところであり、被告人Ａ６の供述調書も、その任意にされたものであることは原審第六二回公判における証人Ｂ２２の供述するところであつて、原審第二五回公判における被告人Ａ６の、検察官に対する供述調書はその内容を先方から教わつた旨の供述は措信できない。従つてこれらを証拠にした原判決には憲法第三八条第一項、第二項の違反は存しない。論旨は理由がない。
被告人Ａ７の弁護人田中浩二の控訴趣意について
論旨は事実誤認の主張であつて、被告人Ａ７は導入預金の認識がなく、順次共謀したこともなく、また同人の検察官に対する供述は任意性がないのに原判決はこれを証拠として事実を誤認したものであるというのである。しかし、原判決認定の事実は被告人Ａ７の導入預金の認識、順次共謀の点を含めて、その挙示する証拠によつて優にこれを認めることができる。すなわち被告人Ａ７の検察官に対する供述が任意にされたものであることは、取調に当つた検察官Ｂ２１が原審第五九回公判で証言しており、その供述内容の具体性、及び他の関係証拠と符合することに徴して任意性、信用性を認めるに足り、Ａ７被告人の原審第二七回公判における、導入預金と知つていた旨の供述調書は自ら進んで述べたのでない旨の供述は措信できないので、同人の検察官に対する昭和三七年七月一五日付供述調書と、順次共謀した者らの前記検察官に対する各供述調書とを総合すれば、同被告人の原判示犯罪事実を認定するに足り、所論の点に事実誤認があるとは認められない。論旨は理由がない。
よつて、被告人Ａ１、同Ａ２の各控訴は理由があるので刑事訴訟法第三九七条第一項、第三八〇条、第三八二条により、原判決中被告人Ａ１に関する有罪部分、同Ａ２に関する部分をそれぞれ破棄し、同法第四〇〇条但書により被告事件につき更に判決することとし、その余の本件各控訴は理由がないので同法第三九六条によりこれを棄却することとし、原審及び当審における訴訟費用の負担については、同法第一八一条第一項本文第一八二条により各自の関係部分につき主文第六項のとおりそれぞれ負担させることとする。
〔被告人Ａ１、同Ａ２に関する罪となるべき事実〕
原判決中右両名に関する冒頭事実（原判決第四丁裏以下）、右両名に関する犯行経過及び関連事情（同第一一丁表以下）、犯罪事実中第一の（一）（同第二八丁表以下）、（五）（同第三四丁表以下）と同一であるから、これを引用する。
（証拠の標目）省略
（法令の適用）
被告人Ａ１の判示預金等不当契約取締法違反の所為は、同法第三条、第五条第一項第一号、第二項本文に該当するところこれらは刑法第四五条前段の併合罪であるので所定刑中罰金刑を選択し、同法第四八条第二項の合算額の範囲内において処断することとし、被告人Ａ２の判示預金等不当契約取締法違反の所為は、同法第二条第二項、第四条第一号、刑法第六〇条に該当するので、所定の懲役と罰金との併科刑を選択し、これらは刑法第四五条前段の併合罪であるので、懲役刑については同法第四七条本文、第一〇条により犯情の重い、判示二月二六日の貸付の約定の罪に併合罪の加重をなし、罰金刑については同法第四八条第二項の合算額の範囲内において処断することとし、被告人Ａ１を罰金三〇万円に、同Ａ２を懲役八月及び罰金二〇万円にそれぞれ処し、被告人らにおいて右罰金を完納することができないときは刑法第一八条第一項により金一、〇〇〇円を一日に換算した期間各被告人を労役場に留置することとし、被告人Ａ２については情状懲役刑の執行を猶予するのを相当と認め、刑法第二五条第一項により、この裁判確定の日から三年間右懲役刑の執行を猶予し原審及び当審における訴訟費用の負担については、刑事訴訟法第一八一条第一項本文第一八二条に則り各自の関係部分につき、それぞれ主文第六項のとおりこれを負担させることとする。
（無罪部分の判断）


主　　　文
原告の請求は、棄却する。
訴訟費用中補助参加によつて生じた費用は、補助参加人の、その余は原告の各負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、「特許庁が、昭和四十一年一月二十五日、同庁昭和三八年審判第三、四八四号事件についてした審決は、手巾類、釦鈕及び装身用ピンの類を除くその余の指定商品のうち「婦人用靴下、靴下止め、ガーター、スカーフ、ネツカチーフ、防じんマスク、ナイトキャップ、コルセット、ブラジャー、ガードル」に関する部分を取り消す。訴訟費用は、被告の負担とする」との判決を求め、被告訴訟代理人は、主文第一項同旨および訴訟費用は、原告の負担とする旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
原告及び補助参加人（以下「原告ら」という。）訴訟代理人は、請求の原因として、次のとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和三十八年八月十三日、被告がその商標権者である別紙第一記載の商標（以下「本件商標」という）につき登録無効審判を請求し、同年審判第三、四八四号事件として審理されたが、昭和四十一年一月二十五日、「本件商標の登録は、その指定商品中手巾類、釦鈕及び装身用ピンの類についてこれを無効とする。その余の指定商品に関する本件審判の請求は成り立たない。審判費用は、被請求人の負担とする」旨の審決があり、その謄本は同年二月十七日原告に送達された。
二　本件審決理由の要点
別紙（本件審決理由の要点）記載のとおり。
三　本件審決を取り消すべき事由
本件審決は、本件商標は、その指定商品中手巾類、釦鈕及び装身用ピンの類のみについては、旧商標法第二条第一項第十一号に違反して登録されたものとして無効とすべきものであるとしているが、その余の指定商品のうち、「婦人用靴下」その他の請求の趣旨掲記の商品については、本件商標は、なお前記法条に違反して登録されたものであり、その登録は無効とされるべきであるから、これら指定商品に関する本件審決の判断は誤りであり、違法として取り消されるべきものである。すなわち、原告は、大正八年十二月十八日、登録第一一○、四五一号の商標「ＥＬＩＳＡＢＥＴＨ」の英文字をローマン体で横書きして成り、旧々第三類香水、香油、香袋、白粉、化粧下、化粧液、髪油、燻料その他他類に属せざる化粧品を指定商品としたもの）につき設定登録を得、その後昭和二十九年三月、同系列の補助参加人会社の設立に伴い、エリザベス化粧料本舗の名称をも使用して、香水、白粉等の製造販売の事業を積極的に開発拡張してきたが、右登録商標の態様も時代に応じて変化させるべく別紙第二記載の商標（以下「引用商標」という）の商標権をも取得し、長期間継続して盛んに使用してきたので、「エリザベス」、「ＥＬＩＳＡＢＥＴＨ」、「ＥＬＩＺＡＢＥＴＨ」から成る商標は、口紅、香水につき原告の商標として、昭和三十年末頃には、化粧品の需要者、取引者間において相当程度周知著名なものとなつた。しかして、本件審決認定の手巾類、釦鈕、装身用ピンの類に止まらず、婦人用靴下その他前掲記の商品は、商取引界における流通の実情にみるに、おおむね化粧品の問屋で取り扱い、その小売店において展示、販売されているものであるから、これらの商品に原告の商標として一般世人間に極めて著名な引用商標が使用されると、その需要者及び取引者は、これを、あたかも原告の製造販売にかかるもののように誤認し、その出所につき混同をひき起す虞があるものである。したがつて、本件商標は、手巾類、釦鈕、装身用ピンの類に止まらず、婦人用靴下その他前掲記の指定商品についても、なお旧商標法第二条第一項第十一号に違反して登録されたものであることは明らかである。本件審決は、叙上の点を看過誤認したものであり、違法たるを免かれない。
第三　被告の答弁
被告訴訟代理人は、答弁として、次のとおり述べた。
請求原因事実中、本件に関する特許庁における手続の経緯、本件商標及び引用商標の構成等並びに本件審決理由の要点がいずれも原告主張のとおりであることは認めるが、その余は否認する。本件審決の認定は正当であり、原告ら主張のような違法の点はない。被告の調査したところによれば、引用商標は、化粧品の商標として、原告ら主張のように周知著名ではない。引用商標を使用した化粧品は、東京都、京阪神地区の著名百貨店、著名化粧品店においてはほとんど取り扱われていない。現今著名商標を附した著名商品が著名百貨店で取り扱われないことはありえないものである。被告の本件商標は、指定商品靴下及び婦人用肌着について永年の使用により周知著名である。化粧品と靴下及び婦人用肌着類とは商品を全く異にし、売場又は販売店を異にするものであるから、同一又は類似の商標を使用しても互いに混同又は誤認を生ずる虞はない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実）
一、本件に関する特許庁の手続の経緯、本件商標及び引用商標の各構成並びに本件審決理由の要点がいずれも原告ら主張のとおりであることは、当事者間に争いのないところである。
（本件審決を取り消すべき事由の有無について）


二、原告らは、本件審決を違法として取り消すべき事由として、原告の引用商標が化粧品につき周知著名であり、しかも、婦人用靴下その他の請求の趣旨掲記の商品は化粧品と同一問屋、小売店において取り扱われるものであるから、これらの商品に引用商標を使用するときは、その需要者及び取引者は、これを原告又は補助参加人会社の製造販売するものであるかのように誤認する虞があり、本件商標は、旧商標法第二条第一項第十一号の規定に違反して登録されたものであるところ、本件審決はこれを看過誤認したものである旨主張するが、原告らのこの主張は理由がないものといわざるをえない。すなわち、成立に争いのない甲第八号証の一から五十九、同第九号証の一から五十八、乙第三号証から第十七号証及び証人【Ａ】の証言を総合すると、原告がその商標権者である引用商標は、原告及び補助参加人会社において、その製造販売する化粧品に使用し、宣伝に努めた結果、本件商標の登録された昭和三十八年七月当時においては、化粧品、とくに、口紅、香水等につき、取引者及び需要者の間にある程度認識されるに至つたが、これを婦人用靴下その他の原告ら主張の商品に使用した場合、一般取引者、需要者がこれらの商品をもつて、原告又は補助参加人会社の製造販売するものであると信ずる虞があるとみるを相当とする程度に著名周知であつたとはいえないものであつた事実を認定しうべく、前掲甲号各証中右認定に抵触する部分は、その記載内容及び記載事項の性質に徴し、到底信を置きがたく、他に右認定を覆えし、原告らの主張を肯認するに足る資料はない（前掲甲号各証、たとえば、甲第八号証の一には、「引用商標は、昭和三十年末には口紅、香水等につき取引者、需要者の間に広く認識されるに至り著名商標となつた。この頃より化粧品問屋並びに小売店にあつては通常化粧品と婦人用靴下………といつた商品とを同一店舗で取扱い同じ売場にて展示販売するようになつたので、殊に需要者の間にあつては、婦人用靴下等の商品をも原告らの製造販売に係る商品であるとの誤認混同を惹起するようになつた。かかる商取引事情のもとで、今後引き続いて婦人用靴下等に（エリザベス）の文字を使用するにおいては化粧品とその出所につき混同を生ずるおそれがあるとの御証明を願います」旨の原告らの依頼に答え、財団法人日本粧業会会長の名において、「右証明します」として前記引用事項の事実であることを証明した旨の記載があるが、これらの証明事項、とくに、「昭和三十年末には……取引者、需要者の間に広く認識されるに至り著名商標となつた」、「化粧品と婦人用靴下……を同一店舗で取扱い」、「婦人用靴下等を原告ら化粧会社の商品であるとの誤認混同を惹起するようになつた」「出所につき混同を生ずるおそれがある」などの事項は、如何なる調査資料に基づく証明なのか、はたしてそれが事実なのか、はたして証明者がこれを確信したのか等々甚だしく疑問をいだかざるをえない。乙第三号証以下の証明書についても、ほぼ同様のことがいえる。このような証明書の記載が全面的信頼をおくには値しないものであることは何人の眼にも明らかなところであろう）。
（むすび）
三、叙上のとおりであるから、その主張の点に判断を誤つた違法のあることを理由に本件審決の取消を求める原告らの本訴請求は、理由がないものというほかはない。よつて、これを棄却することとし、
訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八十九条、第九十四条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　三宅正雄　石沢健　奈良次郎）
別紙本件審決理由の要点
本件商標の構成等は別紙第一記載のとおりであるところ、「エリザベス」、「ＥＬＩＺＡＢＥＴＨ」なる文字よりなる商標が請求人（原告）の製造する化粧品中主として高級なものについて使用せられていること、このような商標を附した化粧品が請求人の姉妹会社である株式会社エリザベス（補助参加人）によつて市販せられその結果上記商標が請求人の製造販売にかかる商品についてではないとしても、何人かの製造販売にかかる化粧品について使用せられる商標として化粧品の需要者取引者間においては相当程度周知なものとなつていることは請求人の提出した証拠その他職権により調査したところ等を綜合勘案して判断すれば推認するに足りる。しかしながら、「ＥＬＩＺＡＢＥＴＨ」、「エリザベス」といえば、一般世人が直ちに請求人の製造、販売にかかる高級化粧品を直感するほどの顕著な程度において周知、著名となつていないものでないことも職権により調査したところにより明らかである。
以上の事実に基づいて本件商標が、化粧品について使用する請求人の上記商標と商品の出所について混同を生ずるものであるかどうかつについて判断するに、本件商標にかかる指定商品は、被服その他本類に属する商品であつて、一応の用途、製造者等において異なるものと認められるところであるが、この指定商品中の手巾類、釦鈕及び装身用ピン類については商取引の経験則上その販売店を同じくする場合が少なくないことからこの点において両者の商品はその取引系統を同一にするものであるというを相当とする。
したがつて、上記商標の著名度等を併せ考えれば、前記した商品の取引者、需要者は「ＥＬＩＺＡＢＥＴＨ」「エリザベス」なる文字を有する商標が使用される化粧品の販売業者と同一またはなんらかの関係を有する製造販売業者によつて製造販売されたものであるかの如く、その出所について混同を生ずるものであることは経験則上はたまた取引の実際に照らして明白なものと認められる。したがつて、本件商標は旧商標法第二条第一項第一一号に該当し、商標法施行法第一○条第一項によつてなおその効力を有する旧商標法第一六条第一項第一号の規定によつて指定商品中手巾類、釦鈕及び装身用ピンについてこれを無効とすべきものである。
別紙第一　本件商標
構成　ローマン体で「ＥＬＩＺＡＢＥＴＨ」の英文字を書しその下に楷書体風で
「エリザベス」の片仮名文字を併記して成るもの
＜１１６１５－００１＞
登録出願　昭和二十九年十月四日
登録　昭和三十八年七月十七日
登録番号　第六二一、○○八号
指定商品　旧第三十六類　被服その他本類に属する商品
別紙第二　引用商標
構成　ゴシツク体で、「エリザベス」の片名文字を左横書きした下に筆記体で
「ＥＬＩＺＡＢＥＴＨ」の英文字を併記して成るもの


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴人の各予備的請求を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一、　当事者の求めた裁判
一、　控訴人
（１）　原判決を取消す。
（２）　（本位的請求の趣旨）
被控訴人は控訴人のために、朝日新聞大阪本社発行の朝日新聞、染織新報本社発行の染織新報、大阪新聞社発行の大阪新聞、京都新聞社発行の京都新聞各紙上社会面（但し染織新報の場合のみ第一面）に五号活字をもつて、原判決二枚目表初行目から同裏八行目までに記載の鑑定誤認陳謝状と題する広告を掲載せよ。
（第一次予備的請求の趣旨）（当審拡張）
被控訴人は控訴人のために、右と同一の各紙上に五号活字で、別紙記載の広告を掲載せよ。
（第二次予備的請求の趣旨）（当審拡張）
控訴人製造にかかる正絹栗東縮緬について、被控訴人が大阪合繊株式会社の委任により昭和三九年六月二六日「経糸は絹、緯糸はアセテート混紡糸である」とした検査鑑定は、事実に反していたため、控訴人の右製品ないし、控訴人の名誉を毀損したことを確認する。
（３）　訴訟費用は第一、二審と、も被控訴人の負担とする。
二、　被控訴人
主文同旨
第二、　双方の主張および証拠関係は、次のとおり附加するほか、原判決事実摘示のとおりである（原判決八枚目裏三行目の「京都市染識試験場」は「京都市染織試験場」の誤記）。
（控訴人の主張）
（１）　控訴人の如き法人も、自然人と全く同一ではないが、法によつて保護せられるべき人格的利益を有し、社会的評価としての名誉（客観）および名誉感情（主観）の両者の侵害について損害賠償請求権を有する。
（２）　第一次予備的請求について
控訴人の本位的請求が許されないとすれば、第一次予備的請求の趣旨のとおり新聞紙上に判決認定事実要旨の掲載を求める。
（３）第二次予備的請求について
右第一次予備的主張も理由がないとすれば、第二次予備的請求の趣旨のとおり確認を求める。
（被控訴人の主張）
（１）　本件につき名誉毀損の成立しない理由は次のとおりである。一　Ａの行為は、不法行為における行為としての定型性を欠き、不法行為とは言い得ない。それは次のいずれの理由からしても明らかである。（一）　本件試験成績表は、不特定又は多数人に伝播される性質のものではない。現に本件では試験成績表が不特定又は多数人の間に伝播された事実はないし、仮りにかかる事実があつたとしても、それは専ら第三者の行為が介在した結果であつて、Ａの行為とは何の関係もない事である。
（二）　試験鑑定そのものは、自然科学的実験結果の表明であつて、価値評価は全く含んでいない。同一材料のみで織られた布と混紡とは用途によつてその利用価値が異るのであつて、混紡即ち悪製品とはならない。従つて、試験成績表のみによつて、布に対する評価を損傷するということはありえない。（三）　名誉毀損となる為には、被害者が特定されていなければならないが、本件試験成績表からは、それに添付された布片が控訴人の作成にかかることを推定することは不可能であつて、被害者を特定することはできない。（四）　試験鑑定は、試験に供された特定の資料に対する試験の結果であつて、同種製品やその特定資料を作成している者の全製品について試験の結果が及ぶものではない。この点被控訴人が現に行つている輸出検査とは全く性質の異なるものである。
二　Ａの行為と控訴人の主張の損害との間には因果関係がない。（２）　控訴人の第一次予備的請求は未だ学説として確定的地位を占めている考え方でもなければ、判例で採用されたものでもない。
（３）　万一、右予備的請求が許容される場合は、控訴人は、行為時である昭和三九年六月二九日から三年以上経過後にその請求をしたのであるから、被控訴人は消滅時効を援用する。
（４）　控訴人の第二次予備的請求は、過去の事実関係の確認を求めるものであるから、不適法として却下さるべきである。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
第一、　控訴人の製造した栗東古代なる白生地を訴外株式会社藤井商店が染着尺とした内の一反を訴外Ｂが呉服店から購入したところ、他人から正絹でないと謂われたため、知人Ｃのすすめにより、右反物の端の縦一〇種、横二〇糎の部分を切り取つて、これにつき右Ｃの勤務先なる大阪合繊株式会社名義で被控訴人に絹以外のものが混つていないかどうかにつき試験鑑定を依頼したところ、その検査員Ａがアセテート混紡糸であると判定し、その試験方法と結果とを記載した試験成績表を依頼人に交付したが、事実は正絹であつて、右判定につき検査員に誤まりがあつたと認定すべきことに関する当裁判所の判断は原判決理由一ないし四項のとおり（一部弁論の全趣旨による認定を追加）である。
第二、　しかしながら、当審証人Ｄの証言およびこれにより成立を認められる乙第四号証に原審証人Ｅの証言を綜合すると、次のとおりの認定および判断をすることがどきる。


○　主文
原告らの訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告が、昭和五二年一〇月八日兵庫県に対してなした、姫路市＜地名略＞先から＜地名略＞先公有水面七九万三一〇九・一三平方メートルの公有水面埋立免許処分を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
〔本案前の申立〕
主文同旨
〔本案に対する答弁〕
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因（原告ら）
１　原告らの地位
原告らは、いずれも後記本件埋立予定地附近の海域で操業する漁業者（原告番号１ないし５）もしくは周辺に居住するもの（同番号６ないし１４６）である。
２　本件免許
被告は、昭和五二年一〇月八日、公有水面埋立法二条一項の規定により、兵庫県に対し、液化天然ガス　（以下ＬＮＧという）基地建設のため、姫路市＜地名略＞先から同所＜地名略＞先公有水面七九万三一〇九・一三平方メートルの公有水面埋立免許処分をなした。
３　瀬戸内海－特に播磨灘北部－における公有水面埋立と工場立地の経過と現状（一）瀬戸内海沿岸一一府県では、戦後埋立が本格化して以来、昭和五〇年現在で、二万九一三〇ヘクタールの埋立がなされ、うち、兵庫県沿岸は各府県中最高で、その一五・六パーセントに該る四五五〇ヘクタールが埋立てられ、相次いで鉄鋼、石油製精、電力、化学工業など、基幹産業が立地されてきた。この経緯の中で、瀬戸内海沿岸の対全国比産業集中度は、
鉄鋼　六二・〇パーセント
火力発電　三四・六パーセント
石油製精　三八・二パーセント
石油化学　三七・六バーセント
という異常な数値を示すに至つている。
（二）　昭和三九年に工業整備特別地域に指定された姫路市臨海地帯を中心とする播磨灘北部には、重化学工業など基幹産業が集中し、それらの工場が林立している。
これが為、兵庫県下でもとりわけ姫路市には、公害・危険発生源となる産業が集中
しており、特に石油等の危険物については、
という数値となつて現われている。又、屋外タンク貯蔵基数については、六万キロリツトル以上のものは、県下一六基が全て姫路市に集中している。（三）　このように、姫路市内に公害及び危険の発生企業が集中した結果、最近でも爆発或いは石油類流出等の事故が続発している。主なもののみを掲げると、
昭和五一年三月九日　日本触媒化学工業
同年六月二〇日　新日本製鉄広畑製鉄所
同年同月二一日　右　同
同年七月七日　束伸製鋼
同年八月九日　関西電力姫路第二火力発電所
同年八月二二日　東伸製鋼
同年九月二六日　日本触媒化学工業
同年一一月二七日　右　同
同五二年四月二七日　出光興産
同年六月七日　日本砂鉄
同年六月一四日　ダイセル
というように、それぞれの日時、姫路市及び周辺のそれぞれの工場で、市民に不安を与え、人命を損傷する災害が発生しているのである。（四）　又、当然のこととして、姫路市に於ては大気汚染の進行も著しく、姫路東部での大気中の一酸化窒素濃度は、三年連続国内最高であり、二酸化窒素濃度も五一年度県下最高であり、光化学スモツグが頻繁に発生し、姫路臨海部の学童のゼンソク罹病率も、兵庫県下で最高となつている。
（五）　海洋汚染もひどく、瀬戸内海、従つて特に姫路市沿岸部を含む播磨灘北部での赤潮は、その発生件数（昭和五一年度瀬戸内海全体の発生件数三三六件）においても、その規模と毒性においても、年々増加の一途を辿つている。更に、沿岸水域でのヘドロの堆積と、その中に含まれるクロム・鉛・水銀等の重金属の蓄積が進んでおり、又海の生態型や漁業資源に重大な意味を持つ藻場が著しく減少している。
（六）　瀬戸内海沿岸の住民・漁民は、瀬戸内海の汚染・沿岸企業による発生する公害・災害を防止して、環境と生命を守るべく、次々と闘いに立ち上がり、ここに
遂に、昭和四八年には、
「政府は、瀬戸内海が、わが国のみならず世界においても比類のない美しさを誇る景勝地として、また、国民にとつて貴重な漁業資源の宝庫として、その恵沢を国民がひとしく享受し、後代の国民に継承すべきものであることにかんがみ、瀬戸内海の環境の保全上有効な施策の実施を推進す」べきである。（第三条）とする瀬戸内海環境保全臨時措置法が制定されるに至つた。
続いて、昭和四九年五月九日には、瀬戸内海環境保全審議会は、環境庁長官に対し、右法律に基づく埋立配慮について検討した結果、特に汚染の激しい播磨灘北部等六海域を指定し、これらの地域では、公害防止・環境保全に役立つ施設を除いては、埋立をできるだけ避けるよう要請するとの答申を行ない、同四九年六月一八日付で、環境事務次官から各瀬戸内海関係府県知事・各政令市長あてに右答申の意向を体し、瀬戸内海の環境保全に万全を期せられたいとの通達が発せられている。
４　本件埋立免許に至る経緯


（一）　昭和四六年一〇月三〇日に締結された関西電力姫路第二火力発電所五・六号機の増設に関する、兵庫県・姫路市、関西電力間の公害防止協定において、右増設機の燃料として昭和五四年度からＬＮＧを使用すること、既設の一ないし四号機についてもＬＮＧを燃料とするよう努力することが定められた。右協定では、公有水面の埋立は全く考えられていなかつたし、その主目的が播磨南部地域の大気環境の改善にあつたことは明らかである。（二）　同五〇年五月、兵庫県・姫路市は、「姫路液化天然ガス基地の建設概要」を発表した。右概要には本件公有水面埋立の面積は九〇ヘクタールが予定され、ＬＮＧ年間導入量は、三七〇万トンとされた。そして、その内訳は、関西電力姫路第二火力発電所の燃料としての一七〇万トン以外に、前記公害防止協定には何ら計画されていなかつた播磨地域の事業所の燃料として一〇〇万トン、都市ガス供給用として一〇〇万トンが盛り込まれた。しかし、現在においても右事業所用及び都市ガス用の計二〇〇万トンについてはその必要性は何ら明らかにされていない。（三）　同五〇年一二月、兵庫県及び姫路市は「姫路液化天然ガス基地に関する影響評価」いわゆる環境アセスメントを発表したが、右アセスメントは、「アセスメントの三原則」である住民参加、現地主義、公開主義に相反するものであり、その内容たるや、基地建設を推進する目的以外の何ものでもない。（四）　一方、同五一年七月、姫路港湾管理者は姫路港湾計画の一部を変更した。その変更内容は、本件埋立により建設が予定されているＬＮＧ基地への航路の浚渫及び防波堤、泊地の建設を目的とするもので、右航路等の工事は、翌五二年二月四日に開始された。
（五）　同五二年二月二日、公有水面埋立法によつて運輸大臣へ本件埋立の認可申請をなし、同年一〇月四日には、環境庁長官は運輸大臣に対し、四条件を付した上、本件埋立について「やむを得ない」旨回答し、同日、運輸大臣の認可がなされ、同月八日被告による兵庫県に対する本件公有体面埋立免許が左記の内容で為されるに至つた。
（１）　出願人の住所及び名称
神戸市＜地名略＞
兵　庫　県
（２）　埋立区域
イ　位　置　請求の趣旨記載のとおり
ロ　面　積　七九万三、一〇九・一三平方メートル
（３）　埋立に関する工事の施工区域
イ　位　置　姫路市＜地名略＞先から＜地名略＞先に至る公有水面
ロ　面　積　九八万八、三三四・八平方メートル
（４）　埋立地の用途
電気事業用地、ガス事業用地、冷熱事業用地、道路敷及び緑地なお、同年一一月一五日には右免許による埋立工事が着工されている。
５　本件免許の違法性
（一）　本件埋立免許は、公有水面埋立法四条一項、二号及び三号に違反し、瀬戸内海環境保全臨時措置法一三条に違反するもので取消を免れない。本件埋立は、潮流の変化や停滞を引き起こし、その環境に与える影響は、重大である。又、兵庫県は、免許対象海域の底生生物の存在、藻場の存在を否定しているが、これは重大な事実誤認であり、底生生物や藻場に与える影響は必至である。即ち、姫路市＜地名略＞に存する小赤壁前の海中には、播磨灘北部に残された藻場の重要な部分が存し、カニ、エビの産卵、生育にとつて不可欠なものであり、そこで成育した右生物は広く播磨灘に漁業資源として拡がつており、又、播磨灘北部では、西から東へ恒流が流れ、その汚染の浄化と拡散がはかられているところ、本件公有水面埋立は、その恒流を遮断し、本件埋立地の東部に、重大な潮流の停滞とそれに伴うヘドロの滞積と赤潮の滞流及び汚染の蓄積をもたらす。原告番号１ないし５の原告らはいずれも、その表記住所地に居住し、播磨灘を主たる漁場として漁業に従事し、その生計を立ててきた。本件公有水面の埋立は、その漁業資源を喪失させ、右原告らの漁業者としての生活に重大な影響を及ぼす。その余の原告らは、本件埋立地附近に居住し、古くから白浜海岸で、海水浴、汐干狩等、自然環境とかかわり、豊かで安価なリクリエーシヨンの場を享受してきた。瀬戸内海環境保全臨時措置法は、一三条で、埋立に関する免許にあたり、瀬戸内海の特殊性について配慮すべき旨の規定の運用を瀬戸内海環境保全審議会の調査審議に委ね、同審議会の昭和四九年五月九日付答申（瀬戸審第一二号、答申二号）は、１の（２）の（ロ）において、埋立そのものの海水浴場等の利用に与えろ影響が軽微であることと定めている。
しかるに本件埋立は、前記のとおり、ヘドロの滞積と汚染の蓄積及び赤潮の滞流で、白浜自然海岸の海水浴場としての効用を喪失させるのみならず、右原告らの豊かで安価なリクリエーシヨンの場を奪い、右原告らの享受してきた利益を侵害する。
又、本件埋立の現実の作業をみても、そのにごりは兵庫県の想像以上のものがあり、その意味でも、被告は何ら環境上の配慮をしていないことが明らかである。（二）　埋立免許は、国土利用上公益性のあることが要求されているが、本件埋立免許には何らの公益性もなく、かえつて、原告ら住民に不利益を強いるのみで、違法であることを免れない。
（１）　本件埋立地上に建設されるＬＮＧ基地については、以下にのべる如く、一度事故が発生すれば、そのエネルギーは、現在の技術では制御不可能であり、原告ら住民への被害を回避することも不可能なものである。この基地は、一度建設されれば、半永久的に存続するものであり、原告ら住民は一生涯、その生命財産の危険と同居し続けなければならない。
イ　ＬＮＧの性質
ＬＮＧとは、文字通り、天然ガス（Ｎａｔｕｒａｌ　Ｇａｓ）を液化（Ｌｉｑｕｅｆｙ）したものである。ＬＮＧの主成分はメタンである。メタンの沸点は、マイナス一六一・五度であるから、ＬＮＧは天然ガスをこの沸点まで冷却したものである。
天然ガスの主な性質は
ガス比重　〇・五五
総発熱量（ｋｃａｌ／Ｎｍ３）　九一五〇
着火温度　五三七度
爆発範囲　五乃至一四％
燃焼温度　一、二五〇度


である。
（注）温度はいずれも摂氏である。
右ガス比重の値は一五・六度におけるものである。気化しても、マイナス一一三度までは、空気より重く、その後、右温度に達するまで、徐々に比重が小さくなつてゆくのである。
ＬＮＧの液比重は〇・四五乃至〇・五〇である。従つて、ＬＮＧ一トンは約二・二キロリツトルである。
このＬＮＧは気化すれば、体積は約六〇〇倍に膨張する。
ロ　本件ＬＮＧ基地の規模
本件ＬＮＧの基地は
既埋立地　一五万平方米
本件埋立地　九〇万平方米
計　一〇五万平方米
の面積を有する。
この基地上に、
容量八万キロリツトルのＬＮＧ貯蔵タンク　一七基
容量四万キロリツトルのＬＮＧ貯蔵タンク　一基
の計一八基、合計容量一四〇万キロリツトル、約六七万トンの貯蔵能力を有するタンクが設置される。
このほかＬＮＧ気化装置、ＬＰＧ貯蔵タンクなども設置される。この基地の年間供給量は三七〇万トンである。これは、我国では、千葉県袖ヶ浦のＬＮＧ基地（年間供給量五七八万トン）につぎ、二番目の規模を有する巨大なものである。
このＬＮＧは、五五、〇〇〇トン（一二五、〇〇〇キロリツトル積のＬＮＧタンカーにより、インドネシアから、友ヶ島水道、明石海峡を経て搬入される。従つて、単純計算によれば、満載のＬＮＧ船が年間六七回強、五・五日に一度の割合で入港してくることになる。
ハ　ＬＮＧ事故の非惨さ－これまでの事故例より
（イ）　地上事故について
一九　四四年（昭和一九年）一〇月二〇日午後、アメリカ合衆国オハイオ州クリーブランドに所在するイーストオハイオガス会社のＬＮＧ基地で事故が発生した。こ
の基地には、
円筒型保冷タンク一基
球型保冷タンク三基
の計四基のＬＮＧ貯蔵タンクが設置されており、合計容量は五、〇〇〇キロリツトルであるところ、各タンクは満杯の状態であつた。同日午後二時四〇分頃、第四号円筒型タンク付近にガス漏れが発見されるや、拡がつたガス作引火してタンク方向にフラツシユパツクした。
炎はガスプラント全地区をおおい、南方二〇〇メートルほど離れた街路沿いの建物が激しい勢いで燃え上がつた。プラントに最も近い建物は、内から外に炎をふき出すようにして燃えた。
最初の爆風と熱波により出火した建物のほかに、火のついたＬＮＧのしみ込んだ石綿が、火炎による上昇気流に運ばれて広範囲に雨のようにふりかかり、多数の住宅・店舗・工場に燃え移つた。
又、地下溝や地下ダクトに流れ込んだ液化ガスや、ビルの地下に流れ込んだガスは、絶え間なく爆発をくり返し、マンホールカバーをふき飛ばしたり、ビルに火災を発生させた。爆風は舗道・水道管のほか、店舗・住宅の窓を多数損壊した。最初の爆発から約二〇分後、第四号タンクに隣接する第三号球型タンクの鉄骨支柱が熱を受けて曲がり、タンクは災の柱をふき上げながら爆発し、崩壊した。午後七時三〇分頃、タンクより約四〇〇メートル離れた交差点で活動中の消防ポンプの真下で突然爆発が起こり、広さ一八メートル×九メートル、深さ七・九メートルの巨大な穴があいたほか、一連の大小の爆発が夜遅くまで続いた。この事故による死者は一三三名で、殆んど識別できないほど無惨に焼けただれていた。被害範囲は約六五万平方米に及び、そのうち一一・七万平方米内の可燃物は全て焼失した。
このほかにも、ＬＮＧの事故は多数発生している。例えば、一九七八年六月四日、インドネシアスマトラ島北部のアルン石油液化天然ガス基地で火災が発生した。当時の新聞報道によれば、消火までに六〇日を要するとされていた。消火作業には米国の特殊作業隊があたつたとされているが、いつ鎮火したのか或いは今だに燃え続けているのか、明らかでない。その原因・実態が全く明らかにされないことが、まさにその政治性、秘密性、底知れない危険性を雄弁に物語つている。
（ロ）　タンカー事故について
積載物はＬＮＧとは異なるが、同じ可燃性（液化）ガスタンカーの事故例で有名なものに第一〇雄洋丸がある。
昭和四九年一一月九日午後一時頃、東京湾、中の瀬航路北端において、同航路を川崎に向けて北上中の第一〇雄洋丸（積載重量四三、二三二トン）と君津からロスアンゼルスに向け出航中の貨物船パシフイツクアリス号（積貨重量一〇、八七四トン）とが衝突した。第一〇雄洋丸はＬＰＧ・ナフサ混合のタンカーで、当時、ナフサ三万キロリツトル、ＬＰＧ三五、〇〇〇キロリツトル、液化ブタン一万キロリツトルを混載していた。
第一〇雄洋丸の右舷前方に生じた破孔からナフサが燃えながら噴出し、これが為パシフイツクアリス号の乗組員が全滅するなど、悲惨な二次災害が発生したのであるが、問題はこれにとどまらず、可燃性ガスタンカーの事故につき、人類が有効に対処する方策をもち合わせていないことを明らかにしたのである。従来から、可燃性液化ガスタンカーの衝突事故は、一旦発生すれば手がつけられないと言われてきたのであるが、右事故では、それだけではすまず、タンカーは燃えながら漂流し、コンビナート地区を直撃して未曾有の大惨事を引き起こす危険性が現実のものとなつたのである。
すなわち、ナフサの災と時々噴出するＬＰＧの炎に包まれた第一〇雄洋丸は風と潮流に流されて、東京湾内を漂流し、八時時後には横須賀に接近してコンビナート直撃の危険性が明らかとなつたため、炎上する第一〇雄洋丸を曳航して木更津沖に座州させた。
第一〇雄洋丸は、さながら燃える海底油田の態を呈した。ＬＰＧ抜き取りは、引火爆発のため危険であり、かといつて、
放置してＬＰＧを全て燃焼させ尽すには長時間
（例えばＬＰＧの一万キロリツトルタンクが空になるまでに七七日）を要することが予想された。
このために危険を冒して外洋に曳航して処置することとなり火勢のおとろえを待つて消火泡をタンク内に吹き込み、安全と思われる状態で曳航したのであるが、外洋へ出てしばらく後、野島崎沖で再び大爆発を起こした。ここに万策尽きて、ついに曳索を切断して漂流させ、衝突事故発生から二〇日後、海上自衛隊が出動して沈没させたのである。


ニ　ＬＮＧの危険性
以上のべたところからみても、ＬＮＧの危険性は想像を絶するものがあり、本件埋立は、この危険性の問題を素通りできないことを明らかにしている。（イ）　絶対安全なタンクはない。
「絶対安全」「完全無欠」をうたう危険物貯蔵設備・化学プラント等に、続々と事故が発生している。
現に、本件ＬＮＧ基地にも、事故発生を前提に防液堤が設置されたり、小規模事故に対処するための防・消火態勢が予定されている。
（ロ）　「液化天然ガス」という言葉そのものが二重の意味での危険性を示している。
第一に、「液化」は、気体のままの運搬・貯蔵が不経済・困難であるので、その体積を圧縮するのが目的である。これは、液が漏れると、それは何百倍ものガスを解放することを意味するのである。つまり、ＬＮＧの低い沸点と高い揮発性は、そのまま危険性に直結するのである。
第二に、石油類と異つて、液化天然ガスは、一旦解放されると激しい勢いで気化し、この気化したガスについては、コントロールが不可能である。石油基地の防液堤は、一定の役割を果す。しかし、ＬＮＧ基地に設置される防液堤はガスの発生・拡散に対し、何らの抑制機能をもたないのである。
（ハ）　前記各事故の際も、一旦発生した事故について、人間は全く無力であつた。ところで、本件ＬＮＧ基地やタンカーは、その規模に於いて桁がちがう。例えば、アメリカオハイオ州の事故では、タンク四個の全容量が五、〇〇〇キロリツトルであつたのに対し、本件基地のタンクは、一個の容量のみで八万キロリツトル（一六倍）である。
（ニ）　一旦事故が発生すると、被災範囲は、基地を設置し管理する企業のみにはとどまらない。むしろ、ＬＮＧ基地の設置に反対し、或いはその設置管理に何ら関与しない原告ら住民こそが大きな被害を被るのである。以上のような、ＬＮＧ基地の危険性にもかかわらず、敢えてＬＮＧの基地が必要であるというのであれば、その設置場所は民家や危険物集積地から充分安全な距離を隔てたところが選ばれなければならない。企業や当局者が敢えてこの原則を無視するというのであれば、それは人類の安全への挑戦であり、不遜な態度である。ＬＮＧタンカーの航路についても同様のことが言える。
ホ　ＬＮＧ危険性││爆発危険円について
（イ）　ＬＮＧは大気中に出ると、地面や大気からの熱を受けて急速に蒸発してガスに戻る。蒸発は、最初は非定常で激しいが、次第に落ちついて、最終的には蒸発に必要な熱量と外からの受熱量がつり合つた点で平衡を保ち、蒸発は定常的となる。
普通の土の上に漏れたＬＮＧの場合、最初の蒸発速度（液面降下速度）は一分間当り三六乃至五〇ミリメートル程度であるが、平衡に達すると、一分間当り五ミリメートル程度に落ちつく。
（ロ）　気化した天然ガスの比重は、空気を一とした場合約〇・五五である。この空気より軽いはずの天然ガスは、大気中に解放されても余り上昇せず、プロパンガス（比重一・五四七）と同じように地をはうように拡散してゆく。大量の低温液化ガスの拡散については、重いガスと同じように考えられなければならない。
（ハ）　燃焼速度について
火災の激しさは、燃料が単位時間当りどのくらい燃えるかによつてきまる。これを燃焼速度といい、タンク火災や防液堤火災のように容器内で燃える場合は液面降下速度であらわされる。ＬＮＧの場合は、一分間当り一〇・四乃至一一・四ミリメートルである。ガソリンの燃焼速度が一分間当り四・八ミリメートルであるのに比べると非常に激しい燃焼である。
（ニ）　ＬＮＧの爆発危険円について
ＬＮＧが流出してガス化したものが拡散すると、ガス濃度が爆発限界に達している範囲は爆発炎上の危険に曝される。その最大距離を半径とする円が爆発危険円である。
この危険円は、ＬＮＧ流出量と風速によつて大きく左右される。現時点で最も科学的で権威のあるＡＰＩレポートにより、危険円を試算してみると、次のとおりである。
ＬＮＧ流出重量（トン）　危険円半径（メートル）
五〇〇　三、九九三
一、〇〇〇　六、四〇一
二、〇〇〇　七、六二〇
四、〇〇〇　一〇、三六三
八、〇〇〇　一四、三二六
一六　、〇〇〇　一九、五〇七
二〇　、〇〇〇　二一、三三六
三〇　、〇〇〇　二六、二一三
四〇、〇〇〇　二九、八七〇
五〇、〇〇〇　三二、〇〇四
但し、右は風速が一時間当たり五マイルすなわち、一秒当たり二・二三五メートルのときの値である。
右数値は、日本海難防止協会が算出した値と異なる。その原因は、右協会が、アメリカ合衆国鉱山局のレポートを誤つて引用したことにある。すなわち、右（ロ）でのべたところと関連するのであるが、地上や水面上に流出したＬＮＧは冷却されたガス雲を発生し、結局、強度の逆転層が存在する場合と同様、垂直方向へは殆んど拡散せず、水平方向へ拡散してゆく。そして、この傾向は流出量が多くなるほど顕著になるのである。右協会の数値はこの事実を無視したものであつて正しくなく、ここに掲げた数値こそが科学的である。
右危険距離は、現時点で推定しうる一応の目安である。例えば三万トンのＬＮＧが流出した場合、風速が時速五マイルの大気状況では、実に半径二六キロメートルの円がほぼ一時に爆発するのであり、そのエネルギーは核兵器以上のものであり、これまで人類が経験したことのない大惨事を引き起こすのである。
ヘ　ＬＮＧの危険性││輻射熱について
（イ）　火災の激しさは、外に向つては、輻射熱としてあらわれる。輻射熱の影響は次のとおりである。
人間の皮膚が長時間耐えられる輻射熱量
一、〇八〇キロカロリー／ｍ２・一時間
木造家屋が延焼する限界
四、二〇〇キロカロリー／ｍ２・一時間
消防服着用者が接近できる限界
一〇、八〇〇キロカロリー／ｍ２・一時間


（ロ）　試算によれば、一辺二〇〇メートルの防液堤内のＬＮＧが燃焼した場合、人間が一定時間継続して接近できるのは、二・七キロメートルまでであり、半径七三〇メートル以内にある木造建物は全て消失し消防服着用者でさえ、半径三八〇メートル以上離れた地点でないと消火活動ができないことになる。
（ハ）　フアイヤーボールについて
従来は、原子爆弾の爆発の際に生じるとされていたものであるが、近時はむしろ、ＬＰＧ・ＬＮＧ・ガソリンなどの大規模貯蔵設備の火災の場合に発生しやすいとされている。その時の輻射熱発散は想像を絶するものであるとされている。
ト　タンカー事故について
ＬＮＧタンカーに、他船が衝突してきた場合は、ＬＮＧタンクが破損するかどうかは、衝突船の大きさと速度による。排水量五、〇〇〇トン程度の小型船から衝突を受けた場合でも、その船速が八ノツト以上の場合はＬＮＧタンクが破損することになり、排水量二万トンの船ならば、わずか四・五ノツトの船速でタンクが破損する。
例えば、東京湾の場合、昭和四五年当時の調査によつても、船舶運航速力は、平
均、
六、〇〇〇トン以上　一三ノツト
三、〇〇〇トン以上　一一ノツト
であり、これは、瀬戸内海の場合でも同様であると考えられ、従つて、衝突すればタンクは破損することになる。
タンクが破損すれば、ホの危険円でのべたとおり、それがたとえ海上であつても、原告ら住民にまで、被害の及ぶことが明らかである。
（２）　姫路市は、前述のとおり現在でも、石油・ガスをはじめ危険物の集積地域であり、しかも本件埋立地附近は、姫路市全体の石油類貯蔵量の大部分が集中している。本件埋立地上に建設の予定されているＬＮＧタンクが爆発すれば、姫路市中心部までが焼き尽されれる。又、窒素酸化物をはじめ大気汚染も更に深刻な状況に追い込まれる。
本件埋立地附近には、播磨灘北部で残された数少ない藻場があり、漁業の操業も盛んであり、しかも、右附近及びＬＮＧ基地へ往復するタンカーの航路は海上交通の輻輳するところである。更に、本件埋立地附近は民家が密集しており、ＬＮＧ基地の境界線から最も近い民家までの距離は約八七〇メートル、近接の白浜海水浴場までは、七〇〇メートルしかない。
本件埋立は、埋立が原則的に禁止されるべき瀬戸内海に位置し、漁業、海上交通に与える深刻さ、原告ら附近住民への悪影響、瀬戸内海保全の必要性等の面から、国土利用上の反公益性は明らかであり、その違法性は余りにも明確である。（三）　公有水面埋立法並びに瀬戸内海環境保全臨時措置法及びそれに基づく「瀬戸内海環境保全臨時措置法第一三条一項の埋立についての規定の運用に関する基本方針について」（環水規一二七号）によると、瀬戸内海の埋立が原則的に禁止されると共に、埋立にあたつては、環境影響評価が要求されている。又、埋立地附近の漁民や住民に与える影響や瀬戸内海が国民の共有財産であることを考えれば、埋立免許を与えるに際しては、これらの者の納得が行政手続上要求される。しかるに兵庫県は、本件埋立を急ぐ余り、昭和五〇年五月に姫路液化天然ガス基地建設計画概要を発表、同年七月に右計画の基本調査を発表、あわただしく同年一二月に影響評価を発表、それでは不充分なことが明確になるや同追加を昭和五一年六月に発表した。その立場は、影響評価をした後に埋立の許否を決するのではなく、当初から埋立を強行するものであり、従つて、アセスメントは科学的にも空疎なものであつて、その不合理さは隠すべくもないものである。
そして被告も、それを盲信して本件免許を与えている。被告は、原告ら住民団体の要求にもかかわらず、一度も公聴会を実施せず、影響評価に対する原告ら漁民・住民の質問にも真面目に答えようとしていない。又、本件埋立の受益者である大阪ガス、関西電力は、被告と相通じ、右の努力を怠るばかりか、かえつて、原告ら住民の反対を抑えるために、埋立免許に先立つて法的に根拠のない多額の金員を本件埋立予定地の隣接自治会役員に密かに交付し、疑惑の的になつている。本件免許の手続的違法は、明白である。
６　結論
以上のとおり、本件埋立免許処分は、瀬戸内海を一層汚染し、大気環境を悪化させ、生命・身体の危険を常時周辺住民に負わせる等、原告らに著しい不利益を強いることになる。
公有水面埋立法に規定された、環境保全及び災害防止に付十分な配慮とは程遠く、瀬戸内海の環境保全を無視したものと言わざるを得す、瀬戸内海環境保全臨時措置法一三条に違反し、手続的にも行政行為に要求される適正を著しく欠くもので取り消しを免れない。
二　被告
〔本案前の主張〕
原告らは、本件公有水面埋立免許の取消を求めるにつき何ら法律上の利益を有しないから、行政事件訴訟法九条の規定に照らし、本件訴えを提起する適格を欠くものであり、本件訴えはいずれも不適法として却下されるべきである。１　取消訴訟は、行政によつて違法に侵害された私人の権利回復を図り、その救済を目的とするものであり、裁判所は、個別的・具体的な法律上の争訟に法律を適用してこれを解決することを使命とするものである。そして裁判は、具体的事実に実体法規を適用して権利の実現に奉仕するものであり、実体法という判断基準によつてその公正が担保されるものである。取消訴訟についていえば、当該行政処分がその根拠法規に照らして違法であるか否かを判断すべきであつて、当該実体法規から遊離してなされるべきものではない。
このような司法権そのものの性質ないし機能の特質は、行政訴訟の在り方を見極める上でも、行政事件訴訟法（以下単に法と云う）九条所定の「法律上の利益」の有無の判断に当たつても、当然前提とされなければならず、その結果として、「法律上の利益」の有無は、当該処分の根拠法規が処分の取消しを求める者の個人的な利益を保護対象としているか否かにより決せられるべきものである。したがつて、仮に、同条の「法律上の利益を有する者」の範囲を拡大するとしても、それは、私人のある利益が当該行政法規により保障されている利益と解し得るか否かによるべきであつて、主観的には保護に値するものと考えられるような利益であつても、これを実体法に即して評価することができない以上、法律上の利益には高め得ないものである。
「法律上の利益」を「法律上の保護に値する利益」と解し処分の違法性を争う者がその効力を否認する実質上の利益を有しさえすれば、それが事実上の利益であると否とを問わないとする見解があるが、そのいうところの「値する」に当たるか否かを決する基準が不明確で判断の客観性が担保され得ないので、この見解に組みすることはできない。


そこで、以下原告らの主張する利益が「法律上の利益」を基礎づけるものでない理由を述べる。
２　漁業者（原告番号１ないし５の原告）と訴えの利益原告らは、原告番号１ないし５の各原告は播磨灘を主たる漁場として漁業に従事し生計を立てているものであり、本件公有水面埋立は、重大な潮流の停滞、ヘドロの蓄積をもたらし漁業資源を喪失せしめ右各原告らの漁業者としての生活に重大な影響を及ぼすから右各原告らに原告適格が存すると主張するようである。しかしながら、原告らのいう潮流の停滞、ヘドロの蓄積等により漁業資源の喪失をもたらすとの主張は、その事実の存否はもちろんのこと、それらが漁業資源の喪失とどのようなかかわりをもつのかその因果の過程が明らかでなく、又、それらが原告ら各自の具体的利益にどのようにかかわるかも明らかでなく、従つてその主張自体抽象的であり、原告らの個別的利益に対する具体的侵害性の指摘を欠き、「法律上の利益」を基礎づけるに足りるものではない。
又、前記各原告が加入している岩見漁業協同組合は、本件埋立に関する工事の施行区域について漁業権を有せず、公有水面埋立法の規定する権利者ではないから、この点からも右各原告らは原告適格を有しないものである。仮に何らかの利益が存するとしても、兵庫県は、昭和五一年九月二八日付「姫路港白浜妻鹿地区における姫路液化天然ガス基地造成事業に伴う漁業補償契約」により本件事業の施行について右岩見漁業協同組合などの同意を得、同年一〇月四日その影響補償金を、右各原告らについては右組合長理事神頭宇市を通じて支払つている。従つて、原告らは、本件埋立免許によつて何ら不利益を被るものでもなく、「法律上の利益」を有しないことは明らかである。
３　海浜と訴えの利益
前記五名以外の原告らは、本件埋立地附近に居住し古くから白浜海岸で海水浴、潮干狩等自然環境とかかわり豊かで安価なリクリエーシヨンの場を享受していたが、本件埋立によりこれらの利益を侵害されるから原告適格があると主張する。しかしながら、右主張はその主張自体抽象的であり原告らの個別的利益に対する具体的侵害性の指摘を欠き、「法律上の利益」を基礎づけるものではない。又、白浜海岸で海水浴、潮干狩等をすることによつて享受する利益は、白浜海岸が自然公物として公共の用に供されていることのいわゆる反射的利益であつて、原告らを含む地域住民が一律に享受している事実上の利益にすぎず、原告らの原告適格を基礎づけるものではない。
ところで、瀬戸内海環境保全臨時措置法及びそれに基づく通達（環水規第一二七号）によると、瀬戸内海における公有水面埋立免許に当たつて、埋立そのものの海水浴場等の利用に与える影響が軽微であることを充分配慮すべき旨定められているが、右規定は、瀬戸内海の環境保全という公共的利益を達成するための免許権者の行政上配慮すべき事項を定めたに過ぎないのであつて、原告らの主張する利益を保護の対象としているものではないから、右規定をもつて原告らの「法律上の利益」を基礎づけることはできない。
４　ＬＮＧ基地建設と訴えの利益
原告らは、本件埋立完成後の土地利用に伴う大気汚染の進行及び埋立地に建設されるＬＮＧタンクの爆発事故の危険性により原告ら住民の生命、財産が脅かされると主張する。
しかしながら、行政処分の取消を求める原告適格があるというためには、その処分の直接の効果として、原告らの法律上の利益に対し損害ないし不利益が生ずることを要するところ、公有水面埋立免許は、公有水面を埋立てて土地を造成することを認める行為（埋立権の賦与）にすぎず、埋立工事完了後の埋立地の利用によつて発生する問題は、公有水面埋立免許の直接の効果とは到底いえない。従つて、原告らの右主張は「法律上の利益」とは関係のない主張である。又本件においては、埋立地は関西電力株式会社及び大阪瓦斯株式会社によりＬＮＧ基地として利用されることが予定されているところ、右基地に設置されるＬＮＧタンク等の安全性については、電気事業法、ガス事業法に基づく各所管行政庁が審査することとなつていて、被告には右審査権限はないのであるから、この点からも原告ら主張の事情は、本件埋立免許処分の取消を求めるにつき「法律上の利益」を基礎づけるものではない。
なお、公有水面埋立法四条一項三号は「埋立地ノ用途ガ土地利用又ハ環境保全ニ関スル国又ハ地方公共団体ノ法律ニ基ヅク計画ニ違背セザルコト」と規定しているが、右規定による埋立免許権者の審査は、埋立地の用途が国又は地方公共団体の法律に基づく計画に違背しているかどうかという右法律に基づく計画との斉合性を図るという公益的見地からなされるものであつて、その用途ないし用途に伴い発生する種々の問題の具体的内容、即ちＬＮＧ基地の建設及びその安全性については前記のとおり電気事業法、ガス事業法に基づく各所管行政庁の認可によつて審査されるべきものである。従つて、公有水面埋立法の前記規定は、国民の個々具体的な権利を保護したものではなく、原告らの「法律上の利益」を基礎づけるものではない。
〔請求原因に対する認否〕
１について
不知。
２について
認める。
３について
（一）　瀬戸内海沿岸の対全国比産業集中度が異常な数値であるとの点は争い、その余は認める。
ただし、昭和二〇年度から昭和五〇年度までの瀬戸内海における兵庫県での公有水面埋立面積は、三、一三二ヘクタールである。
（二）　昭和三九年に姫路市臨海地帯が工業整備特別地域に指定されたこと、原告ら主張のような工場が存すること、姫路市に六万キロリツトル以上の石油類屋外タンクが一六基設置されていることは認め、その余は争う。兵庫県及び姫路市における石油類貯蔵量及び高圧ガス処理量並びにそれらの比率は、昭和五一年一二月現在次表のとおりである。
（三）　原告ら主張の企業で主張の日に事故が発生したことは認め、その余は争う。
なお、右事故のうち死傷者が発生したのは、昭和五一年三月九日の日本触媒化学工業株式会社、昭和五二年六月七日の日本砂鉄鋼業株式会社及び同月一四日のダイセル株式会社に係るものだけである。
（四）　姫路市において、光化学スモツグが発生したこと及び学童のゼンソク患者が発生していることは認めるが、その余は争う。


もつとも、姫路市東部の大気中の一酸化窒素濃度及び二酸化窒素濃度の点については、姫路市東部地域に設置された姫路東観測局における測定値が、一酸化窒素濃度について昭和四九年度から三年連続国内最高であり、二酸化窒素濃度では昭和五一年度において県下最高を示していることはあるが、右観測局は交通量の多い国道二号線に隣接して設置されており、その測定値は自動車による排気ガスの影響に大きく作用されていると考えられることが留意されるべきである。（五）　争う。
（六）　「瀬戸内海沿岸の住民・漁民は（中略）立ち上がり」については不知。その余は認める。
ただし、瀬戸内海環境保全審議会の環境庁長官に対する答申（昭和四九年五月九日答申第二号）によれば（同答申第三項）、播磨灘北部等六海域については次の留意事項すなわち「公害防止・環境保全に資するもの、水質汚濁防止法による特定施設を設置しないもの、又は汚濁負荷量の小さいもの」、に適合しない埋立てはできるだけさけるように配慮することとされている。
４について
（一）　前段、認める。後段は、協定目的が播磨南部地域の大気環境の改善にあつたことは認め、その余は争う。
（二）　昭和五〇年五月兵庫県と姫路市が「姫路液化天然ガス基地の建設計画概要」を発表したこと、その概要には本件公有水面埋立面積が約九〇ヘクタールでＬＮＧ年間導入量が三七〇万トンであること、その内訳が関西電力姫路第二発電所用一・七〇万トン、播磨南部地域の事業所用一〇〇万トン、都市ガス用一〇〇万トンとなつていることは認め、その余は争う。
（三）　昭和五〇年一二月兵庫県と姫路市が「姫路液化天然ガス基地建設計画に関する影響評価」を発表したことは認め、その余は争う。（四）　認める。
ただし、変更した日時は、昭和五一年六月であり、その変更の内容は原告ら主張のほか、土地造成及び土地利用計画（危険物取扱施設用地及び緑地に関するもの）であり、原告らの主張する工事は港湾法に基づくものである。なお、港湾計画は、港湾空間のあるべき姿を示す基本計画にすぎず、「航路の浚渫及び防波堤、泊地の建設を目的とするもの」というような具体的目的そのものを本来的目的とするものであるかのような表現は相当でない。
（五）　認める、
ただし、運輸大臣への埋立認可申請の日時は、昭和五二年一月二八日であり、環境庁長官の運輸大臣に対しての意見（公有水面埋立法四七条二項）の日時は、同年一〇月三日である。また、右意見は、「（姫路港内公有水面埋立ての免許の認可については－被告指定代理人注）・・・・・・やむを得ないものと判断するが液化天然ガスの導入計画の具体化に当たつては、環境保全上の問題を惹起することがないよう配慮されたい。」となつている。
５について
（一）　兵庫県が埋立区域及びその周辺水域における藻場の存在を否定していることは認めるが、その余は争う。
（二）　埋立地附近には姫路市全体の石油類貯蔵量の大部分が集中していること、ＬＮＧ基地の境界線から民家等までの距離が原告ら主張のとおりであることは認めるが、その余（ＬＮＧについての一般論の部分を除く）は争う。（三）　昭和五〇年五月に姫路液化天然ガス基地建設計画概要を発表したこと、「瀬戸内海環境保全臨時措置法第一三条第一項の埋立てについての規定の運用に関する基本方針」によると、瀬戸内海の埋立は厳に抑制すべきであるとの見解がとられていること、昭和五〇年七月に姫路液化天然ガス基地計画の基本調査を発表したこと、昭和五〇年一二月姫路液化天然ガス基地建設計画に関する影響評価を発表したこと、昭和五一年六月姫路液化天然ガス基地建設計画に関する影響評価（追加）を発表したことについてはいずれも認めるが、その余は争う。
６について
争う。
〔被告の主張〕
１　本件公有水面埋立免許に至る主たる経緯
（一）　埋立免許の出願
兵庫県（公営企業管理者Ａ）は、被告に対し、公有水面埋立法二条一項の規定に基づき昭和五一年八月一〇日次のとおり公有水面埋立免許の出願をした。
（１）　埋立区域及び埋立に関する工事の施工区域
位　置
姫路市＜地名略＞から＜地名略＞に至る地先公有水面
埋立面積
七九三、一〇九・一三平方メートル
（２）　埋立地の用途
電気事業用地、ガス事業用地、冷熱事業用地、道路敷、
緑地
（３）　設計の概要
埋立地の地盤の高さ
計画地盤高ＤＬ＋三・五〇メートル～ＤＬ＋七・五〇メートル（ＤＬ±〇・〇ｍ＝ＴＰ一〇・八五ｍ）
埋立土砂
浚渫流用土及び山土を利用する。
工事の施行方法
護岸工事のうち、床掘土砂の処分地の二次公害を防ぐため処分地の汚濁防止対策工事から着手し、この工事が完成後床掘土砂の浚渫をポンプ船により行う。余水の排出に当つては、定められた水質基準を厳守する。
（４）　埋立てに関する工事の施工に要する期間
工事着手の日
免許の日から三ヶ月以内
竣功の期間
第一工区　工事着手日から三ヶ年以内
第二工区　工事着手日から五ヶ年以内
（二）　右出願に際しては、公有水面埋立法四条三項に規定された権利者の同意がなされている。
（三）　埋立免許出願の受理
被告は、前同日、右出願を受理した。
（四）　公有水面埋立法三条一項の規定に基づき、被告は、昭和五一年八月一七日出願事件の要領及び関係図書を縦覧に供する旨告示し（兵庫県告示第一七〇六号の二）、次のとおり縦覧に供し、かつ地元市長の意見を徴した。
（１）　縦覧場所
神戸市＜地名略＞
兵庫県土木部港湾課
姫路市＜地名略＞
兵庫県西播県民局企画課
（２）　縦覧期間
昭和五一年八月一七日から三週間
（３）　地元市長に対する意見照会・回答
照会
昭和五一年九月一日被告は、地元姫路市長に対し、意見照会を行つた。
回答
姫路市長から、昭和五一年一〇月二日開催の姫路市議会の議決を経て、同年一〇月四日本件埋立てについて「支障ないものと認める。」旨の回答がなされた。
（４）　利害関係を有する者の意見


利害関係を有する者が、兵庫県知事に対し、意見書を提出した。（五）　公有水面埋立法四七条一項、公有水面埋立法施行令三二条三号及び五号の規定に基づき昭和五二年一月二八日運輸大臣あて本件埋立免許に係る認可申請を行つた。
（六）　漁業法三九条七項の規定に基づき昭和五二年九月一四日農林大臣あて本件埋立免許に係る認可申請を行つた。
（七）　公有水面埋立法四七条二項の規定に基づき昭和五二年七月一三日運輸大臣は、本件埋立につき環境庁長官の意見を求めた。
（八）　昭和五二年一〇月三日環境庁長官は、前記について運輸大臣あて「やむを得ないものと判断するが、液化天然ガスの導入計画の具体化に当つては、環境保全上の問題を惹起することがないよう配慮されたい。」旨の回答を行つた。（九）　昭和五二年一〇月三日運輸大臣から本件埋立免許に係る認可申請について認可を受けた。
（一〇）　昭和五二年一〇月六日農林大臣から本件埋立免許に係る認可申請について認可を受けた。
（一一）　被告は、昭和五二年一〇月八日兵庫県から出願の本件埋立免許申請について、公有水面埋立法四条に規定する免許の基準に適合し、かつ瀬戸内海環境保全臨時措置法一三条に規定する瀬戸内海における公有水面埋立についての配慮がなされているものと認め、免許した。
（一二）　公有水面埋立法一一条の規定に基づき昭和五二年一〇月二一日本件埋立免許の告示　（兵庫県告示第二一五四号）をした。
２　本件埋立免許に至る経過は、以上のとおりであつて、被告の本件免許には、何ら違法の点はない。
なお、前述の原告ら主張のような主観的な利益を侵害したというだけで公有水面埋立免許の行政処分が直ちに違法となるものでない。
公有水面埋立免許は、環境保全、埋立によつて漁業に及ぼす影響、近隣海域において漁業を営む漁民や地域住民との調和融合などの見地をも十分考慮して判断すべきである。また、反面、公有水面の埋立の用途が公共性を有することも論をまたないところであるから、これらの公共性と環境とをいかに調和させるかということは、開発の公共性に対する認識や環境保全に対する態度などによつて結論を異にするし、右判断は、高度に政治的、経済的価値判断を要するものであるから、本質的に国民の政治的判断に委ねるべき問題であり、したがつてこのような性質を有する公有水面埋立の免許は、国の機関として知事が行ういわゆる自由裁量行為であるから、裁判所が右免許の違法性の有無を判断するに当たつては、自由裁量性を有する右知事の判断が、裁量権の範囲を超え、又は、その乱用があつたかどうかを審理するに留めるべきものである。
三　本案前の主張に対する原告らの反論
原告らは、いずれも本件公有水面埋立免許の取消を求めるについて、重大な法律上の利益を有する。それは、憲法一三条、二五条、公有水面埋立法、瀬戸内海環境保全臨時措置法により保護されている権利であつて、法九条の「法律上の利益」に該当するものである。
１　法九条が取消訴訟の原告適格を「法律上の利益を有する者」に限つた趣旨は、あらゆる者に出訴を許すと国家の訴訟経済上好ましくないという点にあるが、このような配慮が、今日の肥大化した行政権力が国民の全生活分野に関与するとき、国民の権利、利益の救済を抑制する方向に機能してはならないことはいうまでもない。行政救済が「権利から利益」へと推移してきた歴史はそのことを物語つている。
訴えの利益の判断について、講学上、権利救済説、法的利益救済説、利益救済説、処分適法性保障説に分類され、今日の判例通説は法的利益救済説から利益救済説への過渡期にあるといわれる。違法な行政活動によつて住民が直接、間接に不利益を被るとき、司法的救済を必要とし、その目的のために抗告訴訟が存在することを考えれば、処分の違法を争うものがその効力を否認するについて実質的な利益を持つ限り、それが法律の保護する利益であれ事実上の利益であれ、広く取消訴訟の訴えの利益の要件を満たすものと解しなければならない。「法律上の利益」は、必ずしも法律の保護している利益の意ではなく、事実上の利益も含めて法律上の保護に値する利益と解される。
被告は、右の考え方について、「値する」に当たるか否かの基準を何に求めるかが疑問で、判断の客観性が担保され得ない旨主張するが、「法律上の利益」を法律の保護としている利益と解してみても、同様に、法が「保護している」利益か否かの基準を何に求めるかで客観性の担保に疑問が生じるのであつて、被告の主張は利益救済説に固有の問題ではない。又－右の基準を、個々の国民の利益保護をはかつているか一般公益保護にあるかに求める考えがあるが、一般公益は個々の国民の利益の集積に他ならないことを考えると妥当なものではない。ことに、現在、国民には憲法上違法な行政活動によつて不利益を受けないという、いわゆる包括的な自由権が承認されているとすれば、国家が違法な処分により国民に被らせた不利益を、立法権の意思一つで反射的利益と規定し、司法救済から放逐してしまうことは、現在の社会構造とあまりにもかけはなれているといわねばならない。被告は、又、原告らの主張する利益はその具体性を欠き主張自体が抽象的である旨主張するが、原告らの主張する利益は、生命、身体、財産等全人格的なもので、それ以上に具体的なものはあり得ない。そして現実に原告らの主張している利益の侵害が発生するか否かは、証拠調を経て始めて明らかにされ得るものであるから、本案の判断に委ねられなければならないのである。
２　漁業者と訴えの利益
被告は、漁業者たる原告（原告番号１ないし５）は公有水面埋立法の規定する権利者でないから原告適格を有しないと主張するが、本件訴訟の原告適格を同法に規定する権利者に制限する法的根拠は何ら存在しない。同法四条一項二、三号、瀬戸内海環境保全臨時措置法及びそれに基づく通達（環水規一二七号）によれば、埋立免許にあたり自然環境への影響が軽微であるよう十分配慮すべき旨定められており、漁業者としての利益は実定法上保護されている利益というべきである。右臨時措置法につき、被告は、瀬戸内海の環境保全という公益的見地から規制をしているにすぎないと主張するが、同法は、瀬戸内海での公有水面埋立について免許要件を加重し、特に一定の事項についての免許権者に配慮を要求しているのであつて、右は単に公益的見地にとどまらず、配慮の対象となる自然環境を利用し、その利益を享受してきた住民の私権を保護する趣旨を含むものである。被告は、又、右原告らに影響補償金を支払つたから原告適格を有しないと主張するが（右主張は、本件埋立が原告らの漁業に影響を及ぼすことを自白しているものである）、右原告らのうち四名（原告番号１ないし４）は右補償金の受領を拒否している。


３　海浜と訴えの利益
被告は、原告ら（原告番号６以下）が白浜海岸で海水浴、潮干狩等を享受する利益がいわゆる反射的利益であり、事実上の利益にすぎないと主張する。しかしながら、自然公物を自由に使用することができる地域住民の権能は、単なる事実上の利益にとどまらず、公物の自由使用権として公物の用途、目的に従つて使用する限り、右権能を侵害し妨害するものに対し司法的救済を求めて出訴する権限を有することとなる。
又、前記臨時措置法及びそれに基づく通達によれば、埋立の免許にあたつて海水浴場等の利用に与える影響が軽微であるよう十分配慮する旨定められ、地域住民の海水浴場等として海岸を利用してきた利益が、埋立免許の基準として十分配慮されるのであるから、この点から考えても、右利益は単なる自然公物が公共の用に供されていることの反射的利益ではなく、実定法上保護されている利益というべきである。
４　ＬＮＧ基地建設と訴えの利益
被告は、埋立完了後の利用によつて派生する問題は公有水面埋立免許の効果とは直接関係がない旨主張する。
しかしながら、公有水面埋立法は、免許出願について埋立地の用途を記載することを要求し（二条二項三号）、埋立地の用途が土地利用又は環境保全に関する国又は地方公共団体の法律に基く計画に違反しないことを免許基準の一としているのであり（四条一項三号）、又前記臨時措置法及びそれに基く通達は、埋立地の用途が自然環境に与える影響を埋立免許権者が審査することを要求しているのであつて、これらの規定からすると、埋立そのものと埋立地の用途とは一体不可分のものとしてとらえられており、従つて埋立地の利用によつて派生する問題が公有水面埋立免許の効果と関係がないとは到底云えない。しかも右各規定は、埋立地の利用によつて生ずる諸影響から地域住民個々人の利益をも保護する目的を有することは明らかである。
被告は、又、埋立地に建設されるＬＮＧタンク等の安全性等は電気事業法、ガス事業法により所管行政庁によつて審査されると主張するが、右各法律による工作物設置、変更についての所管行政庁の認可は、当該工作物の環境保全上、災害防止上の検討が予定されておらず、むしろ、ガス、電気の円滑な供給を確保する目的での検討を主眼としているのであるし、又右各法律には所管行政庁の処分に対して、原告ら地域住民が施設の危険性等を理由に抗告訴訟を提起できることを明確にした「権利保護の根拠規定」など存しないのであつて本件埋立が実現すると、自動的にＬＮＧ基地が建設されてしまい、原告らにとつてはもはやこれに対し異議を唱える機会は残されていないのである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　行政事件訴訟法上、抗告訴訟は、違法な行政処分に対する私人の権利、利益の救済を図ることを主眼としたものであり、行政の適法性ないし法秩序の確保は、私人の権利、利益の救済を通じて達成される副次的な効果にすぎないものと解される。
従つて、抗告訴訟を提起し得る者につき、行政事件訴訟法九条は、行政処分の取消の訴は、当該行政処分の取消を求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができる旨規定しているのであり、右にいう法律上の利益とは、法律上保護された利益のことをいい、それは、当該行政処分の根拠法規が個人の利益を個別的具体的に保護することを目的として行政権の行使に制約を課していることにより保障されている利益であつて、行政法規が他の目的、特に公益の実現を目的として行政権の行使に制約を課している結果、一定の者が受けることとなる反射的利益や単なる事実上の利益とは区別されるべきものである。
二　原告らは、本件埋立予定地周辺の海域で操業する漁業者ないしは周辺住民として、本件公有水面埋立による潮流の変化、汚染の蓄積等環境に及ぼす悪影響並びに埋立地上に建設されるＬＮＧタンクの爆発に伴う危険性及び埋立完成後の土地利用に伴う大気汚染の進行等を理由として、本件公有水面埋立免許の取消を求めている。
公有水面埋立免許においては、免許出願の願書に「埋立地の用途」を記載すべきものとされ（公有水面埋立法二条二項三号）、そして免許の基準として、「その埋立が環境保全及び災害防止に付き十分配慮せられたるものなること」（同法四条一項二号）、「埋立地の用途が土地利用又は環境保全に関する国又は地方公共団体（港務局を含む）の法律に基づく計画に違背せざること」（同法四条一項三号）とされ、又、埋立に関し利害を有する者は免許権者に意見書を提出することができること（同法三条三項）になつている。
原告らは、これらの規定を根拠として、埋立免許に際して、周辺住民や漁民が埋立により受ける環境悪化や埋立地上のＬＮＧ基地の操業に伴う危険性が審査されるから、前記規定は原告らの個別的具体的利益を保護することを目的としていると主張する。
しかしながら、前記四条一項二号の規定は、国民の健康の保護と生活環境の保全という公益実現を図り、一定水準以上の環境を確保するという行政目的のための抽象的基準と解されるものであり、又、前記四条一項三号の規定も、ＬＮＧ基地に関する安全性の確保、大気汚染等の規制は通産大臣が行なうことになつている（電気事業法四一条、四三条、四八条、五二条、ガス事業法二七条の二、二七条の四、二八条、三〇条、大気汚染防止法二七条二項等）ことに照らせば、その免許権者の審査も、埋立地の用途が土地利用又は環境保全に関する国又は地方公共団体の法律に基づく計画との適合性を有しているか否かという一般公益的な見地からなされるものというべきである。更に、前記三条三項の規定は、地域住民等の意見を免許の際の参考に供しようという趣旨であり、それらの者の利益を法律上個別的に保護したものとは解せられない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を免訴する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は弁護人二瓶広志提出の控訴趣意書に記載されたとおりであるからここにこれを引用し、これに対し次のように判断する。
第一、　控訴趣意の要旨
所論は、要するに、被告人は本件公訴事実の内容をなす過失と同一事実につき、既に労働基準法第四十二条、第四十五条、第百十九条第一号、労働安全衛生規則第百十二条により、罰金五千円に処せられ、右裁判は確定しているところ、右労働基準法違反の罪と本件業務上過失致死の罪とは一個の行為で数個の罪名に触れる場合であるから、前者の既判力は後者に及び、本件については免訴の判決がなさるべきである。しかるに、原判決は之を併合罪の関係にありとして、本件につき被告人を罰金三万円に処したのは、憲法第三十九条、刑法第四十五条、第五十四条の解釈適用を誤つたものであり、破棄を免れない、というにある。
第二、　当裁判所の判断
（一）、　記録によれば、（１）被告人は昭和四十六年五月十三日大森簡易裁判所において、略式命令により、労働基準法違反の罪につき同法第四十二条、第四十五条、第百十九条第一号、労働安全衛生規則第百十二条を適用の上、罰金五千円に処せられ、同裁判は同年六月二十六日確定していること及び右略式命令において「罪となるべき事実」として認定されている事実は別紙一、略式命令写引用の起訴状が「公訴事実」として記載している事実と同一であること、（２）墨田区検察庁検察官は昭和四十六年十月二十七日被告人を業務上過失致死の罪名のもとに起訴し、公訴事実並びに罰条を別紙二、起訴状写記載のとおり主張し、原判決は右公訴事実についてなされたものであることが認められる。
（二）、　略式命令の「罪となるべき事実」において認定された罪と「本件訴因」において指摘されている罪との罪数に関する所論の当否判定の前提としての両罪の構成要件的行為の比較並びに両行為の関連性等について。（Ⅰ）　記録によれば、被告人は実兄Ａと共に鉄骨工事請負業を営むＢ組の共同経営者であり、同組は昭和四十六年一月Ｃ株式会社より東京都品川区ａｂ丁目ｃ番ｄ号Ｄ株式会社Ｅ工場増改築工事（以下増改築工事と略称する）を下請し、被告人は現場責任者として従業員の安全管理の責務を有していること、右請負工事の工事内容には増改築建物の外壁に鉄骨を取り付ける等の作業（以下胴ぶち作業と略称する）があり、この作業はその工程上右増改築工場に隣接する旧工場の屋根の上で之を施工するのほか方法がない状況であつたところ、右屋根は地上から七・三メートルの高さで、しかも、損壊し易いスレート瓦で葺かれているため、右屋根上での作業には踏み抜き等による危害発生のおそれが顕著であつたこと及び前記増改築工事の作業は昭和四十六年一月十日ころより着工、前記屋根上での胴ぶち作業は同月三十日午前八時ころ開始、同日午後四時三十分ころ同作業に従事中のＦが前記スレート屋根を踏み抜いて地上に墜落し、本件死亡事故が発生したことが認められる。（Ⅱ）　よつて（一）の（１）の労働基準法違反の罪を構成する危害防止の義務の内容並びに犯行の形態等について按ずるに、記録、特に前記（Ⅰ）の認定事実によれば、前記屋根上での胴ぶち作業は前記（Ⅰ）認定の如き形態で行われ、屋根の踏み抜きによる危害発生の蓋然性が極めて強いから、被告人はＣより前記増改築工事につき前記胴ぶち作業を含む鉄骨取付等の作業を下請したとき、労働者を使用する使用者として、右危害の発生防止のため、屋根上に幅三十センチメートル以上の歩み板を設け、且つ、屋根下に防網を張る等の措置を講ずべき義務を負担したことは当時の労働安全衛生規則第百十二条に照し明白であり、被告人のこの義務が右時点以降遅くとも労働者を右胴ぶち作業に就労させる前に履行されなければならないことは労働基準法第四十二条が労働者を作業上の危険から守るために規定された趣旨に鑑み多言を要しない。ところで、記録によれば、被告人は昭和四十六年一月十日ころ右下請工事に着工し、同月三十日Ｆら労働者を右胴ぶち作業に就労させたにも拘らず、右屋根上等作業現場に右踏み抜き防止の措置を講じなかつたことが明白である。


主　　　文
１　債務者は、債権者に対し、三八、八八〇円を仮に支払え。２　債権者の本件仮処分申請中、その余の部分を却下する。３　訴訟費用はこれを一〇分し、その一を債務者の、その余を債権者の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求める裁判
一　債権者の求める裁判
「１債権者が債務者に対して雇傭契約上の権利を有する地位にあることを仮に定める。２債務者は、債権者に対し、昭和四三年一〇月以降毎月二五日限り三八、八八〇円を仮に支払え。３訴訟費用は債務者の負担とする。」との判決。
二　債務者の求める裁判
「１本件仮処分申請を却下する。２訴訟費用は債権者の負担とする。」との判決。
第二　当事者双方の主張
一　申請の理由
（一）　債権者は、昭和四〇年九月一〇日、債務者に雇傭され、工務局印刷部に勤務する従業員となつた。
（二）　債務者の賃金支払いは、当月分につき毎月二五日払いであり、債権者の一月当り（三〇日分）平均賃金は三八、八八〇円である。（三）　しかるに、債務者は、債権者を従業員として取扱わず、昭和四三年一〇月以降の賃金を支払わない。
（四）　債権者は、賃金を唯一の生活資金源としている者であり、本案判決の結果をまつていては回復し難い損害を蒙ることになるので、本件仮処分申請に及んだ。
二　申請の理由に対する債務者の答弁と主張
（一）　申請の理由（一）は認める。
（二）　申請の理由（二）も認める。
（三）　申請の理由（三）も認める。
（四）　申請の理由（四）は争う。
（五）　しかしながら、次の理由により、債権者は債務者の従業員たる地位を失つており、その主張は失当である。
１　債務者は、昭和四三年九月三〇日、債権者に対し、解雇の意思表示をし、右意思表示は即日到達した。
（１）　右意思表示は、予告期間を設けないでなされた即時解雇の意思表示であるが、債権者には次に述べるようなその責に帰すべき事由がある。（ⅰ）（イ）　債権者は、昭和四三年九月二六日午前二時ころ、東京都台東区＜以下略＞新潟相互銀行東京支店前路上において、同所に遺留されていた同都同区＜以下略＞Ａ所有の自転車一台（時価五、〇〇〇円相当）を、自己のものにする意思で即時同所から乗り去り、もつて占有離脱物横領をしたものである。（ロ）　債権者は、右自転車に乗つて進行中、同都中央区＜以下略＞高島屋デパート前路上附近において、挙動不審の故をもつて、パトロール中の警視庁巡査から職務質問を受け、さらに中央警察署に連行されて取調べを受けた。債権者は、当初は否認していたが、隠しきれずに犯罪事実を自白した。右事実は、同年一〇月二一日、占有離脱物横領罪として送検され、翌二二日東京区検察庁において起訴猶予となつた。
（ハ）　なお、債権者の情状は極めて悪い。
（ア）　債権者が本件犯行を自白するまで取調官に対してとつた態度が前記のとおりであるほか、債権者は、事件後その顛末、事情の聴取に当つた上司のＢ印刷部長に対し、「自転車一台とつて来ようとどうしようといいじやないか」と繰返すのみで極めて反抗的な態度をとり、毫も反省の色がない。
（イ）　平素の勤務状況も極めて悪い。例えば、
ａ　遅刻の例は数知れないが、これに関連して次の事実がある。債権者は、午前一〇時に出勤すべところ、午前一一時半か一二時ころ出勤することが屡々であり、独りでいるので日が覚めないと弁解していた。そこで、印刷部主任Ｃが、「目覚し時計を買つたらどうか、夜酒をのんで夜ふかしするのもほどほどにしたら」と注意した。すると、債権者は、「自分の時間に酒をのもうと何をしようと勝手だ。ぐつぐついうなら休むよ。」と捨て台詞を吐く始末で、全く手に負えなかつた。
ｂ　また就業拒否の例もある。
泊り明けの勤務は、午前一〇時から作業につくことになつていた。社内の宿舎から他の全員が起床しても、債権者だけはほとんど一緒に起きたことがない。入社当初は他の従業員が起しに行つていたが、債権者は起しても起きず、あまり度々なので、呆れて誰も起しに行かなくなつた。そして、午前一一時過ぎに起き出してきて、他の従業員が夕刊準備のための作業をしているのに、債権者ひとりだけは長椅子に横になつて休んでいる。班長Ｄや他の従業員が仕事をするように注意しても、一、二回は知らん顔で、さらに言うと、「ああ、めしだ」と捨て台詞を残して食堂へ行つてしまうことが度々であつた。班長によく監督するよう注意しても、その班長が債権者だけはもうさじ投げたとして、全くお手上げの状態であつた。ｃ　作業中の職場離脱もしばしばである。例えば、昭和四三年七月一四日別刷紙の印刷作業中債権者は新人二名とともに地下室の用紙送り作業を命じられた。ところが、用紙が足りなくなり、上番（印刷担当者）が下番（用紙担当者）に対して、用紙を送るように云つたが返答がない。そこで、Ｃ主任が地下へ行つてみると、債権者が作業についておらず、新人二名が不慣れと手不足のため用紙送りの作業ができずに困つていた。そこへ債権者が帰つてきた。そこで、同主任が「どこへ行つていたんだ」と云うと、債権者は「どこへ行こうと勝手だ」とふてくされる始末であつた。さらに、同主任が、「巻取りがなくて困つているではないか」と叱りつけると、債権者は、「フイーダー（用紙送りの機械）が悪くて送れない。便所へ行つていたんだ」と弁解した。しかし、その後フイーダーを調査してみると全く故障はなく、新人の話によると債権者は頭から作業についていなかつたことが判明した。ｄ　社が貸与している作業帽を故意に破棄した事例もある。印刷部内では安全を図るために社が貸与している作業帽を全員がかぶるように運動していた。ところがこの運動を推進している時点で、債権者は休憩室で他の多数の従業員の面前で作業帽をバリバリ破いて笑つていた。Ｃ主任がこれを見て作業帽を取り上げ、このようなことをしないように注意しても、債権者はニヤニヤ笑つてそつぽを向いていた。


ｅ　債権者は、社内のドアは必らず足で蹴とばして入つてくる。ふてくされて、虚勢を張り、社の備品を大切にする気持ちとか、愛社心などは一かけらも持ち合わせていない。
（ⅱ）（イ）　ところで、およそ公共的使命を有する新聞企業においては、高い気品の維持と不法の排除とはまさにその生命をなすものであり、この点で他の一般企業とは区別される特異性がある。かような新聞業界においても、今日わが国昀大の経済新聞たる地位を築き上げ、経済紙としてまた日刊紙として絶対的な信用を得ている債務者は、高い気品を維持し、不法を排除し、もつてその社風である「堅実」と「信用」と「品格」とをより高揚させるため、経営陣はじめ全従業員が一丸となつて厳しい自省のもとに業務に邁進し努力し続けており、他からも高い社会的評価を受けている。このように債務者が今日ある所以はまさに設立当初より一貫して気品の維持昂揚に努めて来た結果であつて、不法と闘うことこそ社の存在目的と称すべきものであるのに、社の内部にかかる不祥事をひき起した従業員を留めておくことは、社の存在目的ならびにその秩序と全く相容れないところである。したがつて、債務者会社の従業員が自ら気品を汚し不法を犯した場合にこれを容認することは企業の生命を自ら断つに等しい。さらに他の社員達が、このような犯罪では解雇されない等と考える前例を残し綱紀の弛緩を来たしたのでは、倫理水準をなお従前のように高く保持し労務管理を円滑ならしめることの至難なことは明らかであり、その結果は将来にわたつて社の秩序を紊し破壊にまで持ちこむであろうことは必至である。債務者では、刑法上の犯罪を犯した者はすべて解雇処分にしており、社内に留めておいた例はない。また、債務者では、モノタイプの導入を中心とした一連の機械化推進が行われており、とくに工務局印刷部における仕事は高度の技術水準の下に行われ、僅少のミスも許されないほど微妙かつ重要であり、印刷部員全員の相互信頼の協力の態勢がなければとうてい行ないえないものであり、債権者のような者がいることによつて職場秩序が紊されることは明らかである。本件犯行によつて示された債権者の反規範的、反道徳的人格は、債務者がもはやその従業員として雇傭関係の継続を期待しえないものである。
（ロ）　そして、別紙のように債務者の就業規則第七〇条第四号は「法規にふれ、会社の体面を汚したとき」を懲戒解雇事由と規定しているところ、債権者の本件犯行は右事由に該当する。
（２）　債権者は、昭和四三年九月三〇日、右の解雇処分の通告を受けた際、この解雇処分を了承し受諾した。すなわち、債権者は、債務者の命を受けて前同日債権者の自宅に赴き、債権者に対し、就業規則第七〇条第四号に基づき解雇の通告を行なつた印刷部主任Ｅに対し、不服異議等を申し述べず、かえつて、「勤め口は他にいくらでもある。日経だけが仕事場じやねえや。」などと揚言し、右Ｅから洋服箱に入れた債権者の私物（社のロツカーに入れてあつたもの）を何ら異議なく受領し、かつ右Ｅの求めに応じて、身分証明書は見当らないからと云つて、定期券、健康保険証だけを返却した。
（３）　しかも、債務者は、昭和四三年一一月一四日、債権者に対し、債権者に対する三〇日分の平均賃金三八、八八〇円を、債権者が解雇の効力を争つていてこれを受領しないことが明らかであつたので、東京法務局に供託したので、おそくとも同日には右解雇の意思表示の効力が生じた。なお、昭和四三年一〇月一日より同年一一月一四日までの債権者の賃金五八、三二〇円は、債権者が右解雇の効力を争つていてこれを受領しないことが明らかであるので、債務者は、昭和四四年一一月二八日これを東京法務局に供託した。
２　債務者は、昭和四三年九月三〇日付解雇の意思表示の効力がかりに認められない場合を慮つて、昭和四四年一〇月二九日の本件口頭弁論期日において、予備的に解雇の意思表示をし、解雇予告手当として三〇日分の平均賃金三八、八八〇円および昭和四三年一一月一五日より昭和四四年一〇月二九日までの賃金四五二、三〇四円は昭和四四年一一月一七日付準備書面（同年一二月一日陳述）をもつて口頭で提供した。
３　債務者は、昭和四三年九月三〇日付および昭和四四年一〇月二九日付各解雇の意思表示がかりに認容されない場合を慮つて、昭和四四年一二月一日の本件口頭弁論期日において予備的に解雇の意思表示をし、解雇予告手当として三〇日分の平均賃金三八、八八〇円と昭和四四年一〇月三〇日から同年一二月一日までの賃金四二、七六八円を同日の本件口頭弁論期日において口頭で提供した。三　債務者の右主張（二の（五））に対する債権者の認否および主張
（一）　認否
二の（五）の冒頭は争う。
１　二の（五）の１について
冒頭は認める。
（１）の冒頭につき、昭和四三年九月三〇日の解雇の意思表示が、予告期間を設けないでなされたことは認めるが、その余は争う。
（ⅰ）の（イ）のうち、債権者が、債務者主張のころ、その主張の場所附近において、遺留されていた自転車に乗つたことは認めるが、自己のものにする意思で占有離脱物横領をしたとの点は否認する。債権者は、泥酔して心神耗弱の状態にあつて、同所附近でタクシーを待つていたのであるが、空車が来なかつたことに業をにやし、たまたま路上に放置されていた本件自転車をいたずら気分で数分間乗つたに過ぎないのであり、自己のものとする意思は全くなかつたのであるから、占有離脱物横領にあたらない。
（ⅰ）の（ロ）のうち、債務者主張の場所附近において、職務質問を受けたこと、中央警察署に連行され取調べを受けたこと、本件が同年一〇月二一日、占有離脱物横領として送検され、翌二二日起訴猶予となつたことは認めるが、その余は否認する。債権者が職務質問を受けたのは、右自転車に乗つていたのが真夜中であつたため不審に思われたのである。また、債権者は、本件自転車がたまたま盗難車として届出されていた自転車であつたため窃盗の嫌疑をかけられ、追及されたが、債権者は、放置されていた自転車に乗つてきたことは当初から認めている。（ⅰ）の（ハ）は争う。
（ア）は否認する。


（イ）は争う。債務者の主張には次に述べるとおり事実に反する点が多い。ａ　遅刻についてー債権者も遅刻をしたことはあるが、債権者が他の者と比較してきわだつて多いわけではないし、印刷部Ｃ主任から債務者主張のような注意を受けたことも、また同人に対して債務者主張のような捨て台詞を吐いたこともない。ｂ　就業拒否についてー債務者会社における泊り勤務は、前日の午後五時から翌日の午前五時三〇分ころまでであつて、泊り勤務はかなり過酷な勤務状況下にあつた。翌日の作業開始時間は、一応午前一〇時と定められているが、ほとんどの泊り勤務者は、午前一〇時半から午前一一時ころ就業していたのであつて、印刷部における泊り明け勤務は、これが慣習化していたのである。債権者も、午前一一時ころ就業したこともないとはいえないが、特に債権者に限つたことではないし、そのことでＤ班長に注意をされ、これに対し、捨て台詞を吐いたなどという事実はない。ｃ　職場離脱についてー昭和四三年七月一四日、債権者が職場を離脱したとの点は否認する。債権者も、仕事上のことで上司から注意をされることもあるが、それは債権者に限つたことではない。本件のような職場離脱の事実はないし、それについてＣ主任から叱りつけられたこともない。
ｄ　作業帽破棄についてー債権者が、債務者より貸与された作業帽を破つたことがないとはいえないが、それは取り替えのため、不必要となつた古い作業帽であつて、理由もなく作業帽を破棄したのではないし、Ｃ主任から作業帽の破棄について注意を受けたこともない。
ｅ　ドアの足蹴りについて
印刷作業は、印刷インクを使用するため、手が汚れてドアの取手をにぎられない場合がある。そのようなときには、足でドアをあける場合もあるが、それは債権者に限つたことではなく、印刷作業に従事している者は、度々していることである。（ⅱ）の（イ）は争う。債権者は、工務局印刷部に勤務する一印刷工に過ぎず、債権者の本件程度の行為によつて債務者会社の社会的地位、信用が傷つけられたとはとうてい考えられない。
したがつて、債務者会社が特別の公共的使命を有する企業であるとしても、右債権者の債務者会社内における前記地位職務の性質からみても他企業における現場作業員となんら異なるところはないのであつて、かかる地位にある者の行動が会社の企業目的の公共性に影響を及ぼすべき蓋然性は存しないというべきである。新聞企業に要請されるのは報道の真実性、評論の客観性であつて、新聞企業の中枢にあつて、職務上この使命を直接担うものすなわち編集担当者、記者等が、特別高度の対社会的責任を問われることはやむをえないであろう。しかしながら、単なる現場作業員に対してまで新聞の公共性の故に、ささいな私行上の過ちを理由に企業外に排除することは、現場労働者に不当の責任を、強いるもので許されない。（ⅱ）の（ロ）のうち、債務者の就業規則第七〇条第四号の規定が債務者主張のとおりであることは認めるが、その余は争う。
（２）のうち、債権者がＥ主任から私物を受領したこと、定期券、健康保険証を渡したことは認めるが、その余は否認する。右Ｅは、債務者の単なる使いとしてきたものであつて、同人に解雇の不当を訴えても、仕方がないと考え、特に不服等を述べなかつたまでであつて、解雇処分を了承したわけではない。（３）のうち、債務者が債権者に対する三〇日分の平均賃金三八、八八〇円を昭和四三年一一月一四日東京法務局に供託したこと、また昭和四三年一〇月一日より同年一一月一四日までの債権者の賃金五八、三二〇円を昭和四四年一一月二八日に東京法務局に供託したことは認めるが、その余は争う。
債務者は、債権者を懲戒解雇したのち、労働監督署に労働基準法第二〇条第三項、第一九条第二項、第二〇条第一項但書の除外認定申請をしたが、本件懲戒解雇の理由がきわめて軽微な非違行為に過ぎないことから、除外認定が受けられず、右供託に至つたのである。
２は認める。
３も認める。
（二）　主張
１　債務者の就業規則は別紙のとおりであるが、これによれば、債務者がその従業員を解雇しうる場合は限定されており、懲戒解雇事由がある等就業規則所定の事由がある場合でなければ債務者は従業員を解雇できない。しかるに、前記債権者の各解雇の意志表示は右就業規則に違反するから無効である。すなわち、右就業規則によれば、第四五条に通常解雇の事由が挙げられ、第七〇条第七一条には処罰による解雇（懲戒解雇）について規定されている。
就業規則に解雇事由を列挙することは、使用者が従業員に対し解雇される場合の一定の基準を明示し、自ら解雇権の行使を制限する趣旨であること論をまたない。ところで、右就業規則第四五条によると、「従業員が次の各号の一に該当するときは退社とする。」旨規定され、その事由として一一項目が列挙されている。右規定の「退社とする」との文言の意味は甚だあいまいであるが、これを「労働契約が終了し従業員たる地位を失う」趣旨と解すれば、右各号のうち第一ないし第六号ならびに第八号の各事由は、その性質上解雇の意思表示をまたないで当然に労働契約が終了する場合であり、第七号の「解雇となつたとき」の趣旨は、懲戒解雇、通常解雇を問わず、解雇の意思表示によつて労働契約が終了する旨の当然のことを規定したに過ぎない。本号が懲戒解雇の場合に限らないことは、第九号、第一〇号の場合においても、解雇の意思表示を要するので、通常解雇も含まれることも当然である。そうすると、債務者の就業規則による通常解雇が許されるのは、第九ないし第一一の各号に該当する事由のある場合と解せざるをえない。第一一号は「その他前各号に準ずるやむを得ない事由があるとき」と規定されているが、性質上当然第九号、第一〇号に準ずるやむをえない場合をさすものと解する。
したがつて、前記就業規則によれば、債務者が、その従業員を解雇しうるのは、就業規則第七〇条、第七一条の懲戒解雇によるほか、第四五条第九ないし第一〇号に該当する場合ならびに第九ないし第一〇号に準ずるやむをえない場合に通常解雇をなしうるのみである。
そこで、本件解雇の意思表示はいずれも就業規則に違反してなされたからその効力を生じない。


２　かりにそういえないとしても、債権者の本件非行は債務者の企業活動とは全く無関係な私的生活の領域内で生じてきわめて軽微なあやまちに過ぎないのであるから、債務者が債権者に対し何らかの処罰を要するとすれば、就業規則第七一条によつて解雇以外の制裁を科すれば足り、懲戒解雇ないし通常解雇をなし、債権者を企業外に排除することは解雇権の濫用であつて無効である。しかも、本件口頭弁論期日における解雇は、本件懲戒解雇事由と同一の事由を理由とするものにほかならず、事由発生後一年以上を経た些細な非違行為を理由として解雇することこそ、まさしく解雇権の濫用である。
四　債権者の右主張（三の（二））に対する債務者の認否および主張
（一）　認否
１のうち、債務者の就業規則が別紙のとおりであることは認めるが、その余は争う。
債務者において、いわゆる通常解雇が就業規則所定の事由に該当する場合のみに限定されていると解することはとうていできない。けだし、使用者は、もともと濫用にわたらない限りは自由に労働者を解雇しうるものであるから、就業規則中に解雇事由を規定したことによつて解雇権の範囲ないし行使を自ら制約したものと解しうるためには就業規則所定の解雇事由が網羅的かつ明確に規定されていなければならないところ、債務者の就業規則ではそのようになつていないからである。すなわち、債務者の就業規則によれば、解雇の事由としては、懲戒解雇についての第七〇条、第七一条と一般的に従業員が退社する場合を規定した第四五条があるだけである。しかも、特定の被傭者を処罰として解雇するのではなく通常解雇する場合についての右就業規則第四五条所定の事由は網羅的かつ明確なものではない。何故ならば、使用者にとつて被傭者との間の雇傭関係の維持がもはや堪え難いものとなり信頼関係が破壊された場合、使用者は、被傭者を自己の企業より排除することができなければ不合理であることは当然であるが、右就業規則第四五条各号だけでは、これらの事由が網羅的に規定されているとはとうてい解釈できないからである。この点について、債権者は、通常解雇の許される事由は、就業規則第四五条第九号、第一〇号および第九号、第一〇号に準ずる第一一号のみであると主張するが、かりに就業規則第四五条における通常解雇の事由が債権者主張のとおりだとすれば、これは通常解雇の事由を網羅したとはいえないこと明らかである。また、就業規則第四五条には従業員が退社とされる場合のいくつかが規定されているが、就業規則における解雇の事由は、労働協約におけるそれと異なりそれが限定列挙である旨の意思が示されていない以上、単なる例示列挙と解すべきところ、債務者の就業規則には掲記された解雇事由がなんら限定列挙である旨を示す文言はないのであるから、この理由からも債務者の前記主張の正当性は明らかである。２も争う。債権者の本件犯行は、債務者の全従業員の昀大の義務である高い気品の維持と不法の排除との要請に違反したものであり、債務者の企業秩序を紊し、労使の信頼関係を破壊したものであることは明らかである。加えて、債権者の前記日常勤務状況を勘案するならば、債権者の本件犯行は偶発的なものではなく、同人の反規範的、反道徳的人格を示しており、債務者と債権者間の雇傭契約上の信頼関係はもはや完全に破壊され、雇傭契約をなお継続させることの不可能なことが明らかである。
また、債権者の本件口頭弁論期日における解雇の意思表示は、事由発生後一年以上を経た些細な非違行為を理由としているから解雇権の濫用であると主張するが、本件犯行は些細な非違行為ではないし、また債権者は、本件犯行後直ちに債権者を解雇する旨の意思表示をしたのであり、本件口頭弁論期日における解雇の意思表示は、訴訟上の攻撃防禦方法として予備的にしたものに過ぎない。
（二）　主張
かりに、債務者において従業員を解雇する場合は就業規則所定の事由に限定されそれ以外の事由によつて解雇することはできないと認められるとしても、１（１）　債権者の前記行為（二（五）１（１）（ⅰ）（イ）（ロ））は、債務者の就業規則第七〇条第四号所定の解雇事由である「法規にふれ、会社の体面を汚したとき」に該当する。
けだし、「法規にふれ、会社の体面を汚したとき」とは対外的に日本経済新聞の社会的評価ないしは信用を低下毀損したことを意味するのみならず、対内的に日本経済新聞社の従業員として当然遵守すべき高い気品の維持と不法の排除についての責務等に違反し、企業秩序を紊し、労使の信頼関係を破壊し、雇傭関係の継続がもはや維持できなくなつた場合をも意味する。
なお、社会的評価ないし信用の低下毀損は、低下毀損すべき事実が不特定多数人の了知しうべき状態におかれたことをもつて足り、これが広く報道される必要はない。本件の場合、債権者の犯罪行為は、取調捜査官のみならず、被害者であるＡ等もこれを知つているから、不特定多数人が了知する状態になつたと解すべきである。
また、債権者は工務局印刷部に所属する一印刷工に過ぎないといつても、債務者においては指導的立場にあると否と、また印刷工であると否とを問わず、全従業員はすべて新聞倫理綱領の理想とする倫理基準とくに高い気品維持と不法の排除の要請をまもり続けなければならないことに変りはない。
また、職場外の行為といえども企業秩序と無関係ではなく、これに基づいて懲戒解雇をなしうることは当然である。
（２）　かりに右主張が認められないとしても、就業規則第四五条第一一号、第七号（第七〇条第四号）所定の解雇事由に該当する。けだし、就業規則第四五条第七号は第七〇条第七一条所定の事由を示し、その事由に準ずるやむをえない場合を第一一号に規定したものと解すべきであるからである。
２　そこで、前記のように、かりに解雇しうる場合が就業規則により制約されていると解されるとしても、前記解雇の意思表示はその効力を生じたというべきである。すなわち、
（１）　昭和四三年九月三〇日付の解雇については、就業規則第七〇条第四号に基づきその効力を生じ、かりにそうでないとしても、同規則第四五条第一一号第七号（第七〇条第四号）に基づきその効力を生じた。


なお、債務者においては、通常解雇と懲戒解雇との相違は次の点にある。（ⅰ）　懲戒解雇の場合には予告期間を設けないで即日解雇し、かつ行政官庁の認定を受けて予告手当を支払わないのを原則とするが、通常解雇の場合には三〇日前に予告するか、または三〇日分の平均賃金を支給する。（ⅱ）　退職金については、懲戒解雇の場合には、就業規則付属退職金支給規定第一〇条に「従業員が就業規則第七〇条及び第七一条の各号の一に該当し退社処分になつたときはその情状により普通退職金を支給し、または支給しないことがある。」との規定があるが、実際の取扱いでは、退職金を支給しないのが慣行となつている。通常解雇の場合には、右退職金規定第三条により普通退職金を支給することとなる。
（２）　昭和四四年一〇月二九日の口頭弁論期日における前記予備的解雇の意思表示は、就業規則第四五条第一一号第七号（第七〇条第四号）に基づきその効力を生じた。
（３）　さらに、昭和四四年一二月一日の口頭弁論期日における前記予備的解雇の意思表示は、就業規則第四五条第一一号第七号（第七〇条第四号）に基づきその効力を生じた。
五　債務者の右主張（四の（二））に対する債権者の認否と主張
（一）　認否
１について
（１）につき、債権者の行為が就業規則第七〇条第四号所定の「法規にふれ、会社の体面を汚したとき」に該当することは否認する。
右就業規則の条項は、従業員に刑罰法規にふれる行為があり、かつその行為が、その性質、程度、社会的影響等から債務者の社会的地位、信用を傷つけた場合をいう。債権者の本件行為は、飲酒のうえの偶発的事件であつて、その態様、情状からしてもきわめて軽微で世間の関心をよぶほどの事件ではなく、新聞等により社会一般に報道されたという事実もない。しかも、債権者は、前にも述べたように、債務者において、指導監督的地位にあつたものではなく、末端の現場作業員である一印刷工に過ぎないのであり、本件行為は、そのような地位にある者の私生活上生じた偶発的行為に過ぎない。したがつて、かりに債務者が他の一般企業に比し特別の公共性を有する企業であるという点を考慮しなければならないとしても、債権者の前記程度の行為によつて債務者の社会的地位、信用が傷つけられたとはとうてい考えられない。
したがつて、債権者の本件行為は、就業規則第七〇条第四号に該当しない。（２）は争う。
債務者は、債権者の行為が就業規則第七〇条第四号所定の懲戒解雇事由に準ずるやむをえない事由にあたるから就業規則第四五条第一一号第七号（第七〇条第四号）により解雇できると主張する。しかしながら、就業規則第七〇条第四号の懲戒解雇事由は「法規にふれ、会社の体面を汚したとき」と明確に規定され、ある事実がこの条項に該当するかどうかで適用が左右されるのであつて準ずる事実などということは考えられない。おそらく、債務者が「準ずる事由」という趣旨は、この条項にはそのまま該当しないが、情状としては何らかの処罰を要するというのであろうが、そうだとすると、就業規則第七一条（制裁の種類として、けん責、減給、出勤停止、職務転換、役付きはく奪、解雇を定めている）適用の問題として論ずべきものである。
２について
（１）のうち、通常解雇と懲戒解雇の相異点についての主張は認めるが、解雇の効力は争う。
なお、昭和四三年九月三〇日付解雇の意思表示につき、懲戒解雇の効力が生じないとしても、通常解雇としての効力を生じた旨の主張は許されない。けだし、懲戒解雇の効力の有無は、もつぱら明示された就業規則所定の懲戒事由に該当する事実の有無に左右され、その事実がない以上、その解雇は就業規則の適用を誤つた絶対無効のものというべきである。
一旦なされた懲戒解雇の意思表示がそれとして無効な場合に、これをそのまま通常解雇の意思表示に転換するなどということは、懲戒解雇と通常解雇との法的性質の差異を無視し、被解雇者の地位を不安定ならしめるもので、とうてい許されない。
（２）は争う。
（３）も争う。
（二）　主張
かりに、債権者の本件行為が就業規則第四五条第一一号に該当するとしても、三の（二）２において述べたとおり解雇権の濫用であつて無効である。六　債権者の右主張（五の（二））に対する債務者の認否争う。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　被保全権利
一　雇傭契約の成立
申請の理由（一）は当事者間に争いがない。
二　解雇の意思表示
（一）　即時解雇の効力
１　債務者が、債権者に対し、昭和四三年九月三〇日、懲戒解雇の意思表示をし即日到達したこと、右解雇の意思表示は、予告期間を設けないでなされた即時解雇の意思表示としてなされたことは当事者間に争いがない。２　ところで、就業規則等に、即時効力を生ずべき懲戒解雇の要件として労働基準法第二〇条第一項但書の要件にみたない要件を定めても無効であるから、即時解雇の効力の有無は就業規則所定の懲戒解雇の要件を具備しているかどうかではなくして、昀低労働基準法第二〇条第一項但書の要件をみたしているかどうかにかかつているといわなければならない。そして、右労働基準法第二〇条第一項但書の定める「労働者の責に帰すべき事由」とは、解雇予告または解雇予告手当の支払いを受けず即時に解雇されてもやむをえないと考えられる程度に重大な職務違反または背信行為が労働者側にあつた場合を意味すると考えられる。そこで、本件の場合、このような意味の「労働者の責に帰すべき事由」があるといえるかどうかについて検討する。
（１）　債権者が、昭和四三年九月二六日午前二時ごろ、東京都台東区＜以下略＞新潟相互銀行東京支店前路上附近に遺留されていた自転車一台に乗つて走行中、東京都中央区＜以下略＞高島屋デパート前路上附近で職務質問を受け、中央警察署に連行され取調べを受けたことは当事者間に争いがなく、証人Ｆ、同Ｇの各証言債権者本人尋問の結果ならびに弁論の全趣旨をあわせると、債権者は前記日時ころ酒を飲んでの帰途、右自転車（東京都台東区＜以下略＞Ａ所有）を自己のものとする意思でほしいままにこれに乗つて走行したこと、しかるに債権者は中央警察の取調べに対し、当初犯行を否認し、右自転車を他から買つたものであると陳述していたが、被害者の名を明らかにされるに及んで自白したものであること、そして同警察署から債務者における債権者の上司であるＨ主任に連絡があり、その身柄引受けにより釈放されたことが一応認められる。
そして、右事件は、占有離脱物横領罪として送検され、起訴猶予となつたことは当事者間に争いがない。


（２）　また、証人Ｂ、同Ｉ、同Ｊの各証言、債権者本人尋問の結果ならびに弁論の全趣旨をあわせると、次の事実が一応認められる。すなわち、（ⅰ）　債権者は、右事件後、事件の顛末を調査した上司工務局印刷部長Ｂに対し反省の色をみせず反抗的とさえみえる態度を示した。
（ⅱ）　従前から、債権者の日常の勤務ぶりには問題が多く、職場内で評判となつていた。例えば、
（イ）　遅刻が多く、ことに社で泊り明けの場合には、午前一〇時に作業に就くべきところ、二時過ぎになつて起きてくるような仕末で、夕刊準備のための作業に支障を生じさせたことがある。
（ロ）　昭和四三年夏ころ、当時債権者は、同僚二名と地下室の用紙送り作業を命ぜられていたにもかかわらず、職場を無断で離脱して作業についておらず、ために業務に支障を生じたこともある。
（ハ）　債権者が貸与している作業帽を故意に破棄したことがある。（ニ）　債権者には、社内のドアを足で蹴つて開く等粗暴な振舞いがあつた。（ⅲ）　私生活の面でも、洋服を新調しながら完済せず上司が業者に泣きつかれたようなことがあつたほか、飲食代金の末済も解雇当時一九、〇〇〇円位あり、同僚に立替払いを余議なくさせている。（このことは、本件懲戒解雇後判明した。）（３）　ところで、成立に争いのない甲第二号証、乙第一二号証、第三号証の二、第四号証の四、第五号証の三、第九号証の二、第一五、一六号証、第一七号証の五、六、第一八号証の三、第二二号証の二、証人Ｉ、同Ｊ、同Ｂの各証言ならびに債権者本人尋問の結果ならびに弁論の全趣旨をあわせると、債務者は、全国の日刊新聞社が終戦後設立した社団法人日本新聞協会の定めた「新聞倫理綱領」を貫く精神、すなわち自由、責任、公正、気品の保持を社の方針としてこれを記者のみならず全従業員に撤底させ、その言動を律する基準とすべく努力していること、そこで刑事事件をおこすというようなことは気品保持の点から排除されなければならないとして従来から厳しい態度でのぞみ、昭和四一年住居侵入、窃盗末遂事件をおこした一従業員に対し、起訴猶予におわり新聞にも報道されなかつたにかかわらず、これを懲戒解雇処分に付していること、さらに債権者の勤務する工務局印刷部は主として高速輪転機を使つて新聞を印刷する制作工程を担当する部門であり、そこでの作業員には慎重細心さが要求されることはもちろん、チームワークを必要不可欠とする関係上、人間的信頼関係を保つことができなければ不測の事態発生の危険は常にあり、とうてい安心して作業を進められないこと、そこで、債務者は前記のような非行をおかした債権者の処分について社長以下の役員局長会を開き協議した結果、前記２の（１）および（２）（ⅰ）（ⅱ）協定の事実と右のような諸点ならびに警察は債務者にとつて大事な取材源であり、警察の信用は大切にしなければならないこと等の諸事情を総合考慮したうえ、債権者の前記非行は就業規則第七〇条第四号の「法規にふれ、会社の体面を汚したとき」にあたるとして懲戒解雇処分に付することをきめ、債権者に対し、その旨の意思表示をしたこと、ところで債務者と日本経済新聞労働組合との間の労働協約第一二条には「次の各号の理由により会社が組合員を解雇する場合は、理由を明示して組合および本人に通知する。組合に異議がある場合は、五日以内に会社に書面で申し出て会社と協議する。会社は協議中発令しない。一精神の故障のため、二人以上の医師の診断に基づき業務に耐えられないと認めたとき二処罰によつて解雇するとき」という定めがあり、本件解雇に当つても債務者はこの手続を践んだが、組合側も債権者の懲戒解雇はやむをえないものとして異議を申し出なかつたこと、債務者は債権者を懲戒解雇したのち、所轄労働基準監督署に労働基準法第二〇条第三項、第一九条第二項、第二〇条第一項但書の除外認定申請をしたが、除外認定を受けることができなかつたことがそれぞれ一応認められ、右認定を左右するに足りる疎明資料はない。（４）　以上の事実関係について考えるのに、（一）の２（１）記載の債権者の非行は、労働契約関係から派生する労働者の附随義務の一つたる誠実義務すなわち経営の内においてたると外においてたるとを問わず、使用者ないし経営の利益を図るようつとめ、使用者ないし経営に不利になる虞れあることをしないという義務に反しないかどうかが問題となり、（３）において認定したように債務者は公正、気品等の保持を社の方針として部門のいかんを問わず全従業員にこれを徹底させ、対外的信用の保持につとめていることを考慮すると、誠実義務に違反するとみる余地がないわけではないけれども、いまだ解雇予告も解雇予告手当の支払いもせず、即時解雇の効力を生ぜしめるに十分な事情であるとはいい難い。また、債務者が情状として主張している債権者の行動も、あるものは労働義務に（（２）（ⅱ）（イ）（ロ））、あるものは誠実義務に（（２）（ⅱ）（ハ）（ニ））に違反するといえるのみならず、その他の行為（（２）（ⅰ）（ⅲ）を含めいずれも債務者の債権者に対する信頼を破壊する事情であるが、これを前記非行とあわせても労働基準法第二〇条第一項但書の事由があるとはいい難い。そうであるとすれば、結局債務者の債権者に対する前記即時解雇の効力は生じないというべきである。なお、債務者主張のように債権者が右解雇の意思表示を受けた際、これを了承ないし受諾し、雇傭関係を消滅せしめることについて合意が成立したと一応認めるに足りる疎明資料はない。
３　しかしながら、債務者は、右解雇の意思表示はおそくとも昭和四三年一一月一四日には生じたと主張しているので考えるのに、予告期間を設けないでなされた即時解雇の意思表示も表意者が即時解雇に固執しているという特別事情の認められない以上、予備的な予告解雇の意思表示を包含していると解されるところ、本件の場合右特別事情が存在することについての疎明資料はない。かえつて、成立に争いのない甲第三、四号証、同乙第二三ないし第二五号証、証人Ｊの証言ならびに弁論の全趣旨をあわせると、債務者は債権者に対する信頼を失いこれと雇傭関係を継続してゆく意思を全く失つていたものであり、前記昭和四三年九月三〇日付の解雇の意思表示には即時解雇としての効力が生じないときは予備的に予告解雇としての効力を生ぜしめる意思を含んでいたと一応認めるのが相当である。
（二）　予備的解雇の意思表示
１　債務者が債権者に対し、昭和四四年一〇月二九日の本件口頭弁論期日において予備的に解雇の意思表示をし、解雇予告手当として三〇日分の平均賃金三八、八八〇円を同年一二月一日の本件口頭弁論期日において陳述された同年一一月一七日付
準備書面で口頭により提供したこと


２　さらに、昭和四四年一二月一日の本件口頭弁論期日において、予備的解雇の意思表示をし、解雇予告手当として三〇日分の平均賃金三八、八八〇円を口頭で提供
したこと
はいずれも当事者間に争いがない。
三　債務者では解雇しうる場合が制限されているか。
（一）　懲戒解雇をなしうる場合の制限
債務者の就業規則が別紙のとおりであることは当事者間に争いがない。したがつて、懲戒解雇をなしうる場合は、就業規則第七〇条、第七一条に該当する場合に限定されているとみるのが相当である。
（二）　通常解雇をなしうる場合の制限
つぎに、通常解雇をなしうる場合が就業規則第四五条により制限されているかどうかが問題となる。
就業規則第四五条所定の退社事由のうち第一ないし第六および第八の各号の場合は解雇の意思表示を要せず所定事由発生により当然に労働契約が終了し、従業員がその地位を失う場合であり、第九・一〇・一一の各号の場合が解雇の意思表示を要する場合であることは明らかである。
しかし、第七号の「解雇となつたとき」がいかなる場合を指すのかは必ずしも明らかではない。すなわち、懲戒解雇についての就業規則第七二条第六号には「解雇は予告期間を設けないで即日解雇する。この場合は行政官庁の認定を受ける。」と規定しているのに、第四六条には「従業員が第四五条の七ないし一〇の各号により退社するときは三〇日前に予告するかまたは三〇日分の平均賃金を支給する」と規定され、解雇予告または解雇予告手当の支給される場合の一つとして第四五条第七号の場合をも含ましめていること、第四七条で「解雇」という語が使われているが、そこにいう「解雇」は懲戒解雇と通常解雇の双方を含むと解されることからすれば、第四五条第七号の「解雇となつたとき」にいう「解雇」が債務者主張のように懲戒解雇のみを指すと解釈することには文理上疑念が生じないわけではないが、第四五条は、第九・一〇各号のように通常解雇を要する場合をわざわざ別に定めていることおよび弁論の全趣旨をあわせると、就業規則第四五条第七号にいう「解雇となつたとき」とは「懲戒解雇となつたとき」を意味すると解するのが相当である。
そうであるとすれば、同条第一一号の「その他前各号に準ずるやむを得ない事由があるとき」とは、第一から第一〇までの各号に列挙された退社事由以外の従業員が労働契約を終了せしめられた従業員たる地位を失わしめられるのもやむをえないとみられる事由がある場合と解するのが相当である。（なお、同条第一一号を債権者主張のように「第九・一〇各号に準ずるやむを得ない事由があるとき」に限定して解さなければならない理由は見出し難く、右主張は採用できない。）これまでみたところから明らかなように、債務者の就業規則は整備されたものとはとうていいい難く、右就業規則第四五条をもつて使用者が本来有する解雇権の行使を制限したものと解することには多少の躊躇を感じないでもないが、前記のように解したうえ同条所定の退社事由を通覧すると退社事由を網羅的に列挙したと解することは可能であり、このことと弁論の全趣旨をあわせれば、債務者においては通常解雇をなしうる場合も就業規則第四五条第九ないし第一一号の場合に制限されていると解するのが相当である。
四　解雇事由該当性
（一）　懲戒解雇事由の有無
１　債務者が、昭和四三年九月三〇日就業規則第七〇条第四号「法規にふれ、会社の体面を汚したとき」に該当する行為があつたとして懲戒解雇の意思表示をしたことは前に述べたとおり当事者間に争いがない。
２　そして、債務者が右懲戒解雇事由に該当する行為として主張するところは、事実欄第一、二（五）１（１）（ⅰ）（イ）（ロ）記載のとおりであるが、これについての当裁判所の事実認定は理由欄第一、二（一）２の（１）記載のとおりである。
３　そこで、右認定事実をもとに債権者の行為が前記就業規則第七〇条第四号に定める「法規にふれ、会社の体面を汚したとき」に該当するかどうかについて考えるのに、債権者の右行為が刑法にふれるものであることはいうまでもないから、「法規にふれる」ことには問題がないが、右規定を「法規にふれる」行為があつた場合にはそれが職場外の行為であつてもただちに「会社の体面を汚したとき」に該当する場合であるとして懲戒解雇をなしうると解釈することは問題であり、むしろ労働者が職場外において「法規にふれる」行為をしてもこれを「会社の体面を汚した」として懲戒解雇をなしうるのは、懲戒解雇により問責されてもやむをえない誠実義務違反があつたとみられる場合、すなわち「法規にふれる」行為をなしよつて使用者に相当程度の損害を与えまたは与える虞れのある具体的危険を発生させ、懲戒解雇により問責されてもやむをえないとみられる場合に限られると解するのが合理的である。
本件の場合についてみるのに、債権者の非行の性質・態様・起訴猶予により事件は落着し新聞にも報道されなかつたこと、債権者の債務者における地位は工務局印刷部の印刷工に過ぎないこと（以上は既に認定したとおりである）と後に述べるように債務者においては懲戒解雇の場合は通常解雇の場合と異なり退職金が支給されない扱いになつていることを考えると、前に認定したとおり債務者は新聞倫理綱領に基づき自由・責任・公正・気品の保持を社の方針としてこれを記者のみならず全従業員に徹底させ、その言動を律する基準とすべく努力し、刑事事件をおこすというようなことは右気品保持の観点から排除されなければならないとして従来から厳しい姿勢をとつていること、警察は債務者にとつて大事な取材源でありその信用は大切にしなければならない立場にあること、債権者の本件非行について中央警察署より債務者に連絡があり、債権者は債務者における上司の身柄引受により釈放してもらつたこと等の事情があることを考慮しても、債権者の本件非行により、じ後債務者の取材活動に支障を生じたとか、経営内部の秩序維持に大きな支障を生じたとか等の事情が存在することについての立証がない以上、債権者は本件非行により懲戒解雇により問責されてもやむをえないとみられるような誠実義務違反をしたと評価することは困難であり、したがつて、債権者が本件非行をおかしたことをもつて就業規則第七〇条第四号に該当するとした債務者の判断を是認することは困難といわざるをえない。
債務者が情状として考慮に入れたと主張する事実中、ほぼ主要部分が認められることは前に認定したところ（第一二（一）２（２）（ⅰ）（ⅱ）（３））から明らかであるが、このことは右結論を左右しない。
したがつて、昭和四三年九月三〇日付でなされた解雇は懲戒解雇としての効力を生じない。


（二）　通常解雇としての効力を吟味することの必要性と通常解雇事由の有無しかしながら、債務者は、昭和四三年九月三〇日付の解雇の意思表示は、懲戒解雇としての効力を生じないとしても通常解雇としての効力を生じたと主張しているので、この点について考えてみよう。
１　債務者においては、懲戒解雇と通常解雇の差異は、（イ）懲戒解雇の場合は予告期間を設けないで即日解雇しかつ行政官庁の認定を受けて解雇予告手当を支払わないのを原則とするが、通常解雇の場合は三〇日前に予告するか、または三〇日分の平均賃金を支給する。（ロ）退職金について、懲戒解雇の場合には、就業規則付属退職金支給規定第一〇条に「従業員が、就業規則第七〇条および第七一条の各号の一に該当し退社処分になつたときはその情状により普通退職金を支給し、または支給しないことがある」との規定があるが、実際の取扱いでは退職金を支給しないのが慣行となつているのに対し、通常解雇の場合には、右退職金支給規定第三条により普通退職金を支給することとなる点にあることは当事者間に争いがない。そして、証人Ｉの証言ならびに弁論の全趣旨をあわせると、債務者においては懲戒解雇の場合には退職金を支給しないという事実たる慣習があり、労働契約の内容となつていると一応認めることができる。
このような事実関係のもとでの懲戒解雇と通常解雇の差異について考えてみよう。
まず、右（イ）に述べた即時解雇が認められるかどうかは懲戒解雇事由に該当するかどうかではなくて労働基準法第二〇条第一項但書の要件を具備するかどうかにあるから、懲戒解雇と通常解雇の法的効果の差異ということはできない。そうすると、懲戒解雇と通常解雇の差異は、退職金債権が発生するかどうかの点にのみあると考えて差支えない。すなわち、懲戒解雇は不名誉等事実上の問題を別にすれば、通常解雇の法的効果に加えて退職金債権の発生を阻害する効果を生ぜしめるに過ぎないのである。
しかも、国家公務員法や地方公務員法に基づく公務員の免職処分は、出訴期間内に取消訴訟を提起しその処分の取消しを求めなければ不可争力を生じ、その後は重大かつ明白なかしがあることを理由としない限りその効力を争いえなくなるから生ずべき不可争力の範囲を明確に劃し、それぞれの免職処分の範疇を法的効果が一致しない限り別異なものとして取り扱うことにも合理性があると考えられるのに対し、債務者のような私企業の従業員の解雇の効力はつねに退職金請求・地位確認請求等の先決問題として争われるものであり、しかも一定期間を過ぎれば不可争力を生じるというようなことはないから、解雇の範疇を細分化する必要はない。そうであるとすれば、懲戒解雇と通常解雇を全く異質なものとみる必要はなく、単に雇傭関係を消滅せしめる法律要件事実が存在するかどうかが先決問題となる本件のような地位確認請求や賃金請求訴訟においては、解雇の意思表示が懲戒解雇する旨の意思表示としてなされているが使用者が懲戒解雇事由にあたるとした事実を懲戒解雇事由にあたるとは評価しえない場合、そこでただちに雇傭関係消滅の効果が生じないと断定することなく、表意者たる使用者の意思が、懲戒解雇事由にあたると考えた事実が懲戒解雇事由に該当しないとすれば雇傭関係消滅の効果を意欲しなかつたというような特別事情の認められない限り、使用者が懲戒解雇事由にあたると考えた事実を懲戒解雇事由にあたると評価しえない場合でも、右解雇権の行使により通常解雇としての効力すなわち雇傭関係消滅の効果が生じないかどうかを検討する必要がある。
そこで、本件の場合についてみるのに、右特別事情を認めるに足りる疎明資料はなく、かえつて前にも記したとおり、債務者は、債権者に対する信頼を失いこれと雇傭関係を続けてゆく意思を全く失い解雇の意思表示をしたものであると一応認めることができる。
２　そこで、前記二（一）２（１）ないし（３）に認定した事実関係を基礎に前記のように解雇権を行使しうる場合を限定的に列挙した就業規則第四五条に該当する事実があるかどうかについて考えるのに、債権者は、本件非行をおかしたほか二（一）２（４）において述べたように労働義務または誠実義務に違反する行為等があり、債務者の債権者に対する信頼を破壊する事情が存在したことと、債務者は公正・気品の保持を社の方針としこれを全従業員に徹底させその言動を律する基準とすべく努力しており、また債権者の職場はチームワークを必要不可欠とする職場であること等のことを考慮すると、債権者には、債務者との労働契約を終了せしめられ、その地位を失わしめられるのもやむをえないとみられる事由があつたとみるのが相当であり、就業規則第四五条第一一号に該当するといわざるをえない。五　解雇権の濫用になるか。
右解雇の意思表示が解雇権の濫用になるといえないことは、これまで述べたところから明らかであり多言を要しない。
六　解雇の効力の発生
そうであるとすれば、昭和四三年九月三〇日付の解雇の意思表示は、同年一〇月三〇日の経過とともにその効力を生じたというべきである。
七　賃金債権
（一）　賃金額等
請求の原因（二）（三）の事実は当事者間に争いがない。
（二）　賃金の弁済供託の適法性
ところで、債務者が、昭和四四年一一月二八日、昭和四三年一〇月一日より一一月一四日までの賃金として五八、三二〇円を東京法務局に供託したことは当事者間に争いがないが、債務者が弁済の提供をしたのにその受領を拒んだので供託したという事情を認めるに足りる疎明資料はない。したがつて、右供託が弁済供託としての効果を生じたとはいえない。
（三）　賃金債権の存在
そうであるとすれば、債権者は債務者に対し、なお、昭和四三年一〇月一日から同月三〇日までの賃金として三八、八八〇円の債権を有しているといわなければならない。
第二　仮処分の必要
債権者は、右に述べた限度で被保全権利を有する（この限度を超える部分については保証をもつてしても疎明に代えることはできない）が、債権者は賃金を唯一の収入源とする者で、現在いわゆるアルバイトをして辛うじて生活をしていることは債権者本人尋問の結果ならびに弁論の全趣旨によりこれを一応認めることができるから、右賃金債権相当の金員三八、八八〇円の支払いを求める限度で仮処分の必要性を肯認できる。
第三　むすび
よつて、主文掲記の仮処分を命じ、本件仮処分申請中、その余の部分は失当としてこれを却下することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法第八九条、第九二条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　小笠原昭夫）
（別紙）就業規則（抄）
第四十五条　従業員が次の各号の一に該当するときは退社とする。一、勤続満一年未満の者で業務外の傷病により欠勤三カ月になつたとき
二、休職期間が満了したとき
三、定年に達したとき
四、退社を申し出て会社が承認したとき


主　　　文
本件控訴を棄却する。
附帯控訴に基き、原判決主文第一項を次の通り変更する。控訴人は被控訴人に対し六五四万円及びこれに対する昭和四三年五月一五日以降右金員完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも控訴人の負担とする。
事　　　実
（当事者双方の申立）
控訴人は、控訴事件につき「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、ニ審とも被控訴人の負担とする。」との判決を、附帯控訴事件につき「被控訴人の附帯控訴による拡張部分の請求を棄却する。」との判決を求め、被控訴人は主文と同旨の判決を求めた。
（被控訴人主張の請求原因）
一、被控訴人は「著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律」（昭和一四年法律第六七号）に基く許可を受けた我国唯一の著作権仲介団体であつて、内外の音楽著作物につき各著作権ないしその分支権（演奏権、録音権等）の移転を受けてこれを管理し、我国内に於ける放送事業者をはじめ、レコード、映画、出版、興行等の分野の各種音楽使用者に対してその使用を許諾し、著作物の適法な利用を円滑簡易ならしめると共に、右許諾に際して約定した著作物使用料を使用者から収納し、これを内外の著作権者に分配することを主たる業務としているものである。そして、被控訴人は、現に、原判決添付の楽曲リスト及び同追補記載の各音楽著作物（以下これらを「管理著作物」と総称する）について、それぞれその著作権者より著作権の信託的譲渡を受けてこれを管理している。
ニ、控訴人は、風俗営業に関する事業を営む会社で、昭和三八年一○月一日以来大阪市＜以下略＞の営業所に、バンドステージ、ピアノ、フロアー（踊り場）、客席及び楽団等の設備を設け、「ゴールデンミカド」という名称でキャバレーを経営しているものであるが、その営業時間中専属楽団に管理著作物を演奏させて来集した客に聴かせるため、昭和三八年一○月ニ一日に被控訴人に対し管理著作物使用許諾契約締結の申込をしたので、被控訴人は同月ニ四日次の約定で控訴人に管理著作物の使用を許諾した。すなわち、
（一）控訴人は管理著作物使用料として、演奏の有無、その回数の如何に拘らず、月額五万円（但し一ニ月は六万円）を毎月一○日限り被控訴人に支払うこと。（ニ）控訴人が右使用料の支払を三ヶ月以上履行しないときは控訴人は、使用料の外、違約金として不履行の期間につき月額使用料の倍額を被控訴人に支払うこと。（三）控訴人が本契約に違反したときは、被控訴人は催告を経ないで直ちに本契約を解除することができること。
（四）契約期間は昭和三八年一○月一日から昭和三九年九月三○までとすること。但し、期間満了の際当事者のいずれからも特に異議を述べないときは、本契約と同一の条件を以って契約は更新されること。
そして、右契約の期間満了の際、被控訴人からも控訴人からも異議が述べられなかつたので、右契約は昭和三九年一○月一日従前と同一の内容で更新され、同様にしてその後昭和四○年一○月一日及び昭和四一年一○月一日にも相次いで更新された。
三、然るに、控訴人は右契約上の義務に違反して、昭和三九年一○月一日以降前記約定使用料の支払をしないので、被控訴人は昭和四ニ年五月一日付本訴準備書面を以て、右契約（三）の約定に基いて右契約を解除する旨の意思表示をなし、同準備書面は同月ニ日控訴人の原審訴訟代理人に到達したから、同日限り右契約は終了した。
従つて、控訴人は被控訴人に対し、右契約に基き、昭和三九年一○月一日以降右解除による契約終了前である昭和四ニ年四月三○日までの約定使用料一五八万円及び前記（ニ）の約定による違約金三一六万円を支払う義務がある。四、次に、控訴人は、前記解除後も日曜祭日を除き毎日前記営業所に於いてその営業時間中、控訴人の常置しているニツの楽団及び他より委嘱した楽団や歌手に間断なく音楽を演奏歌唱させ、これを来集した不特定多数の客に聞かせているのであるが、右音楽には控訴人が右解除によつて前記契約が終了したため使用権限を喪つた管理著作物が含まれており、その演奏歌唱は右解除の後昭和四三年四月三○まで継続して行われた。控訴人の営業にとつて音楽の演奏歌唱は必要不可欠のものであり、右管理著作物の使用がその営業のために行われたものであることは明らかであるから、控訴人はこれによつて被控訴人の著作権の内容である興行権を侵害したものであり、また、かかる営業の経営者たる控訴人は、その営業上他人の音楽著作物を利用するに際しては、その利用によつて他人の著作権を侵害することがないかどうかにつき相当の調査をしなければならないのに、かかる調査をすることもなく、被控訴人に無断で漫然と管理著作物を使用していたのであるから、控訴人は故意または少くとも過失によつて右著作権侵害を敢てしたものというべきである。五、被控訴人は、控訴人の右著作権侵害により、通常管理著作物の使用の対価として収納し得る使用料に相当する得べかりし利益を喪失し、これと同額の損害を蒙つたのであるが、その金額は次の通りである。先ず、控訴人の前記営業所に於ける営業日数は一ヶ月平均ニ五日、その収容人員は五○○名未満、平均入場料はニ○○円以上五○○円未満、客席数はニ○○以上三○○未満であつて、その営業時間中一曲一回の演奏に三分前後を費やす軽音楽が間断なく演奏されており、これに含まれる管理著作物は少くとも一日延六○曲以上に及んでいる。一方、被控訴人が「著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律」第三条第一項に基き主務大臣の認可を受けて定めた「著作物使用料規程」によると、当時、管理著作物の使用料は、収容人員五○○名未満、平均入場料ニ○○円以上五○○円未満の演奏会に於ける使用の場合は、一曲につき四○○円と定められ、これをキャバレー等の社交場に於て使用する場合は右使用料の五割の範囲内で使用状況と演奏時間を斟酌して具体的な使用料を決定することとしているのであるが、その斟酌は、収容人員五○○名未満のもについては更に一○○名単位で段階的に区分し、その客席数に応じて減額するという方法で行つている。これを控訴人の前記条件下に於ける管理著作物の使用の場合に適用すると、別紙計算表記載の通り一曲当り一○○円となるから、一日六○曲の使用料は六、○○○円であり、前記契約解除後昭和四三年四月三○までの営業日数三○○日の使用料は合計一八○万円となるのであつて、被控訴人は控訴人の前記著作権侵害によりこれと同額の損害を蒙つたのであり、控訴人は被控訴人にこれを賠償する義務がある。


六、よつて、被控訴人は控訴人に対し、以上の約定使用料及び違約金並びに損害金の合計六五四万円及びこれに対する各履行期より後である昭和四三年五月一四日以降右金員完済に至るまで年五分の民事法廷利率による遅延損害金の支払を求める。
（控訴人の答弁及び主張）
一、請求原因一、の事実中、現に被控訴人が管理著作物の著作権を有するか否かは知らないが、その余の事実は認める。
同ニ、の事実中、控訴人が風俗営業に関する事実を営む会社であつて、昭和三八年一○月一日以降被控訴人の主張の如くキャバレーを経営していることは認めるけれども、その余の事実は否認する。被控訴人主張の契約は、控訴人方事務員がその代表者の承認を得ないで締結したものであるから、控訴人に対する関係では成立していない。
ニ、仮に、右契約が成立したとしても、控訴人は契約締結後約一年間管理著作物の使用料を支払つた後、右契約に疑義を抱いたので使用料の支払を停止し、契約期間の満了する昭和三九年九月末か同年一○月初め頃、その営業担当物Ａを通じて被控訴人の大阪事務所担当員に対し、再三に亘り口頭または文書により、約定使用料が他の同業者のそれに較べ著しく高額であるから、被控訴人に於てこれを減額するのでなければ契約を更新しない旨主張して異議を述べたので、これにより右契約は同年九月三○日限り終了した。従つて、被控訴人は同年一○月一日以降の本件約定使用料及び違約金の請求権を有しない。
三、仮に、右契約が同年一○月一日から更新されたとしても、右Ａは同年末頃まで前同様の異議申立を繰返しているから、更新後一年を経過した昭和四○年九月三○日を以つて終了したのであつて、被控訴人は少くとも同年一○月一日以降の約定使用料及び違約金についてはその支払を控訴人に請求することはできない。四、また、仮に右契約が被控訴人主張の通り存続したとしても、右契約に定められた違約金は、本来の給付たる使用料に附加して支払うものであるから、明かに履行遅延による損害賠償の予定であり、これによつて使用料の支払を確保する作用を営むものであるところ、その金額たるや、本来の給付のニ倍に及ぶものであつて異常に高率であり、賃金に於ける賠償額の予定が年四割に制限されているのと対比しても、著しく不公正且つ不合理であるから、右違約金の約定は公序良俗に反する無効のものであり、且つ右約定に基く権利の行使は、双務契約に於ける債権者債務者の衡平を甚だしく失し、信義則に違反するものであるから、許容されるべきではない。
五、請求原因四、の事実中、控訴人が昭和四ニ年五月以降昭和四三年四月までの間管理著作物を使用したとの点は否認する。
一般に、キャバレー等の社交場で音楽を演奏する楽団は数名ないし一○数名で構成され、それぞれ演奏効果の相違により民謡調、ジャズ調等の特色を有するものであつて、社交場経営者はその好みの特色を有する楽団を選択してこれと契約しているのであり、その契約は楽団に於て音楽という無形的な結果を発生させ完成させることを内容とする請負契約である。控訴人の営業所に於て音楽を演奏している辰巳バンドと控訴人との間の関係も同様であつて、同バンドは楽器、楽譜等の用具を所有し、演奏曲目の選定も自らの判断でなし、その報酬も控訴人から右バンドの主宰者であるＢに一括して支払われるのであり、また、他のショーを招来して演奏する場合にも、芸能プロダクションやショーを構成する団体のマネージャーが予め演奏曲目等の決定されたショーそのものを控訴人に売込んで契約するのであつて、その際に演奏する音楽の楽譜はマネージャーが辰巳バンドに貸与するのが通例であり、演奏曲目が予め決められていないときは、ショー側が辰巳バンドと協議してこれを決めるのであり、報酬の支払方法も辰巳バンドに於けると同様である。そして、控訴人は右演奏曲目の選択決定の過程には一切関与しないし、楽団ないしショーの構成員に対する報酬の分配やその額の決定等も控訴人の全く関知しないところであるから、控訴人と右楽団ないしショーとの間の契約は雇傭契約ではなく、請負契約に外ならない。従つて、例えば辰巳バンドが他所で演奏することも自由であり、またこの契約関係を反映して楽団が著作物使用料を社交場経営者に寄託する例も多いのである。要するに、控訴人の営業所で演奏歌唱する楽団または歌手は、控訴人方の従業員ではなく、控訴人はこれらに興行場所を提供しているに過ぎず、辰巳バンドの場合も単にこれが長期に亘つて継続しているだけのことであるから、これらの演奏歌唱によつて被控訴人の著作権が侵害されたとしても、控訴人に不法行為責任が生ずる理由はない。
六、仮に控訴人に右不法行為責任があるとしても、被控訴人がこれによつて蒙つたと主張する損害の額は、これを争う。蓋し、被控訴人は右損害額を管理著作物の使用料相当額であると主張し、その限りに於ては右主張は正当であるけれども、本件に於て管理著作物の約定使用料は１ヶ月五万円（但し一ニ月は六万円）であるから、この金額が本件不法行為により被控訴人に通常生ずべき損害の額である。被控訴人主張の一日六、○○○円の損害額は単なる仮定的計算の上での金額であつて、たとえ被控訴人主張の通りの根拠によつて一曲五分以内の演奏について一○○円の使用料として計算するのが相当であるとしても、右は特別の事情による損害に属するものであり、しかも、控訴人との間の具体的な場合に於て、被控訴人が前記約定使用料の額を超えて右の計算による高額の使用料を収め得たことは、双方とも予見することができなかつたのであるから、これを以つて被控訴人の損害額とすることはできない。
（控訴人の主張に対する被控訴人の認否及び反論）
一、控訴人の主張ニ、及び三、の各事実はこれを否認する。同四、の主張は争う。即ち、被控訴人は本来控訴人に対し請求原因五、に於て述べた方法によつて算出した少くとも一日六、○○○円、一ヶ月平均ニ五日間の営業として月一五万円の管理著作物使用料を請求することができたのであるが、控訴人の要望により、控訴人が管理著作物の継続的利用者であることを考慮して、特にその三分の一の額を以て一ヶ月の使用料額と定めたのであつて、右は控訴人に対する優遇措置であるに過ぎない。しかし、控訴人がこの減額した使用料さえ支払わない場合には本来の使用料を負担させるのが当然であるから、これと約定使用料との差額を違約金名義で支払うべきこととしたのである。このように、本件契約に於ける違約金の約定は、管理著作物の誠実な利用者に対して優遇措置をとる反面、不誠実な利用者に対する違約罰を定めたのもであり、これによつて前記使用料規程による本来の使用料体系との間に合理的な均衡を保持し、管理著作物利用者間の負担の公平を図る趣旨に出たものであるから、右約定に公序良俗違反がないのは勿論、その権利行使が信義則に違反するわけもない。


ニ、控訴人はその主張五、において、本件著作物侵害の責任は控訴人にはなく、現実に管理著作物を演奏歌唱する楽団または歌手にその責任があると主張する。しかし、これら楽団ないし控訴人の委嘱により営業方針に従つて控訴人の指図により演奏歌唱しているに過ぎず、楽団または歌手が控訴人の営業所を借受けて独自の演奏興行をしているわけではないのであるから、演奏歌唱する曲目の選択がこれらの者に委されているとしても、楽団及び歌手は結局営業主たる控訴人の支配下にあり、演奏曲目も控訴人の自由に左右し得るものである。即ち、右演奏歌唱は控訴人の立場に於てその営利を目的として行われているものであつて、控訴人と楽団または歌手との間の内部的な契約関係を雇傭契約であると請負契約であるとを問わず、興行者としての控訴人が右不法行為責任を免れることはできない。三、なお、被控訴人の主張する一日六、○○○円の割合による使用料相当の損害は、本件著作権侵害より生ずる通常の損害であつて、控訴人が前記六、に於て主張する如くその三分の一を超える部分が特別の事情による損害となるのではないことは、被控訴人の前々項の主張によつて明かである。
理　　　由
（当事者双方の業務）
被控訴人協会が「著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律」による許可を受けた我国唯一の著作権仲介団体であつて、内外の音楽著作物につき各著作権者より著作権の信託的譲渡を受けてこれを管理し、右管理にかかる著作物の我国内に於ける使用者に対しその使用を許諾して各使用者から著作物使用料を収取し、これを内外の著作権者に分配することを主たる業務とするものであること、並びに控訴会社が風俗営業に関する事業を営む会社であって、昭和三八年一〇月一日以来大阪市＜以下略＞の営業所に、バンドステージ、ピアノ、フロアー、客席及び楽団等の設備を設け「ゴールデンミカド」と称するキヤバレーを経営していることは、当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一八号証、第四一ないし第四三号証、第五八号証ないし第六ニ号証の各ニ、原審に於ける被控訴人協会代表者本人尋問の結果により真正に成立したものと認める甲第五八ないし第六ニ号証の各一、第六四号証の一ないし五、当審証人Ｃの証言並びに右代表者本人尋問の結果を綜合すると、被控訴人協会は、現に管理著作物につきそれぞれその著作権者から著作権の信託的譲渡を受けて、これを管理しているものであることが認められ、他に右認定に反する証拠はない。
（被控訴人の管理著作物約定使用料の請求について）
原審証人Ｄの証言により真正に成立したものと認める甲第一号証、成立に争いのない甲第ニ、第八及び第一七号証、右証Ｄ、当審証人Ｅ及び同Ａの各証言を綜合すると、次の事実が認められ、この認定を左右すべき証拠はない。即ち、一、昭和三八年一〇月初頃、被控訴人協会関西営業所職員Ｄは、控訴会社が前記の如く同月一日よりその営業を開始したことを新聞広告によつて知り、その営業の性質上同会社が管理著作物を使用するものと考えて、同月四日控訴会社を訪ね、当時控訴会社経営の実権を掌握していた常務取締役Ｆに面会して同人から控訴会社の営業の規模、管理著作物の使用状況等について説明を受け、控訴会社が管理著作物を使用していることを確認した上、「音楽と著作権」と題するパンフレツト（甲第一七号証）と共に「音楽著作物使用許諾契約申込書」用紙二通、「著作物使用料規程」一部（甲第八号証中第四節の変更部分を除いたものと同一のもの）を交付し、管理著作物を使用するには被控訴人協会の許諾及び所定の使用料の支払が必要であることを説明して、早急に右使用許諾契約締結の申込をするよう要求したところ、控訴会社は右要求に応じて同月二一日被控訴人協会関西営業所に右申込書二通（内一通は甲第一号証添付のもの）を送付した。
二、同月二四日右Ｄが「契約書」用紙二通を持参して控訴会社を訪ねたところ、控訴会社に於ては、営業部長Ｇが右Ｄに対し控訴会社が営業を開始したばかりであることを理由に、当分の間使用料を減額するよう申入れてその諒解を得て細目を決定した上、予めＦの指示を受けていた同会社経理部長Ａが右契約書用紙二通に控訴会社代表者の記名印及び印を押捺した。
三、Ｄは右契約書用紙を一旦被控訴人協会関西営業所に持帰り、直ちに被控訴人協会側の調印をすませた上、内一通（甲第一号証）は協会に留め、他の一通を控訴会社に郵送したが、右契約書には、管理著作物の使用料、不履行の場合の措置及び契
約の存続期間に関し
（イ）　管理著作物使用料は、演奏の有無回数に拘らず、月額五万円（但し一二月は六万円）とし、控訴会社はこれを毎月一〇日被控訴人協会の事務所に持参して支払う。但し昭和三八年一〇月から昭和三九年三月末日迄の使用料は特に月額四万円とする。
（ロ）　控訴会社が三ケ月以上右使用料の支払をしないときは、控訴会社は被控訴人協会に対し、使用料の外に、違約金として月額使用料の倍額を支払う。（ハ）　控訴会社が本契約に違反したときは、被控訴人協会は催告をしないで直ちにこれを解除することができる。
（二）　契約期間は昭和三八年一〇月一日より昭和三九年九月三〇日までとする。但し、期間満了時に当事者のいずれかから特に異議を述べない限り、本契約と同一の内容を以て契約を更新したものとする。
という趣旨の記載がある。
右に認定した事実によれば、昭和三八年一〇月二四日被控訴人協会と控訴会社との間に、右契約書記載通りの内容の管理著作物使用許諾契約が成立したものと認めるべきである。
ところで、控訴会社は、右契約期間の満了する昭和三九年九月末か一〇月初頃被控訴人協会に対し、約定使用料を減額しなければ契約を更新しない旨主張して異議を述べ、その後に於ても再三同様の異議を繰返しているから、右契約は昭和三九年九月三〇日限り、遅くとも翌四〇年九月三〇日限り終了したと主張するのであるが、当審証人Ａ、同Ｈ及び同Ｉの各証言中、控訴会社の右主張に添う部分はいずれも後記認定に照して容易に信用することができず、他に右主張事実を肯認するに足る証拠はない。却つて、《証拠略》を綜合すると


控訴会社の前記約定使用料の支払は常に一、二ケ月遅れてなされており、前記契約期間の満了する昭和三九年九月分を同年一一月一一日に支払つた後は、右使用料を全く支払わなくなつたので、その後被控訴人協会関西営業所職員は再三に亘つて控訴会社を訪ね、或いは電話でその支払方を請求したけれども、控訴会社に於ては役員が支出の決裁をしないことや手許不如意を口実に支払の猶予を求めるばかりで、格別使用料の減額を求めることはなく、昭和四一年六月一〇日付書面で被控訴人協会に分割払の認容方を求めた際にも、使用料の額そのものについては何等言及するところがなかつた。
との事実が認められるのであつて、右事実によれば、前記契約はその（ニ）の条項により、昭和三九年一〇月一日、昭和四〇年一〇月一日及び昭和四一年一〇月一日、相次いで従前通りの内容で更新されたものとする外はない。そして記録によれば、被控訴人協会が昭和四二年五月一日付本訴準備書面を以て前記（ハ）の約定に基き控訴会社の右使用料不払を理由として右契約を解除する旨の意思表示をなし、同準備書面が同月二日控訴会社の原審訴訟代理人麻植福雄に到達したことは明らかであつて、右契約は同日限り終了したものと認められるから、控訴会社に対し、昭和三九年一〇月一日以降右契約終了前である昭和四二年四月三〇日迄一ケ月五万円（但し一二月は六万円）の割合による合計一五八万円の約定使用料の支払を求める被控訴人協会の請求は理由がある。
（被控訴人の約定違約金の請求について）
前述の通り被控訴人協会と控訴会社の間には、控訴会社に於て管理著作物の使用料を三ケ月以上支払わないときは、当該使用料の外、その倍額の違約金を被控訴人協会に支払う旨の約定が存するところ、控訴会社は、右違約金の額が使用料の額に較べて不当に高額であるから右約定は公序良俗に反する無効のものであり、且つ右約定に基く権利の行使は信義則に違反するものであるから許容すべきでないと主張するので、この点について考えるに、成立に争いのない甲第八五号証、原審証人Ｄの証言により真正に成立したものと認める甲第五号証の一ないし三、原審証人Ｅの証言により真正に成立したものと認める甲第一九及び第ニ○号証の各一及びニ、当審証人Ｊの証言により真正に成立したものと認める甲第六九号証の六及び七、原審証人Ｄ、当審証人Ｋ、原審及び当審証人Ｅ並びに同Ｂの各証言を綜合すると、次の事実が認められ、この認定を左右するに足る証拠はない。即ち一、控訴会社の経営する前記キヤバレーの営業日数は平均一ケ月二五日、平均入場料は二〇〇円以上五〇〇円未満、客席数は約二八〇であつて、控訴会社は右キヤバレーに開業以来二ツの楽団を常置して間断なく軽音楽を演奏させており、その中には少くとも一日六〇曲（但し演奏時間は一曲につき五分未満）の管理著作物が含まれている。
二、一方、被控訴人協会は「著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律」第三条第一項の規定に基き、昭和一五年二月一九日主務大臣の認可を受けて「著作物使用料規程」を定め、その内容はその後数次の変更を経たが、昭和三六年七月二五日の認可により変更され前記契約締結の際の基準とされた右規程によると、管理著作物の実演の内、軽音楽一曲一回の演奏による使用料は、収容人員五〇〇名未満、使用時間五分未満、平均入場料二〇〇円以上五〇〇円未満の場合は一曲につき四〇〇円と定められており、これをキヤバレー、カフエー等の社交場に於て使用する場合は右使用料の五割の範囲内で使用状況及び演奏時間を斟酌してこれを決定することとされているところ、被控訴人協会に於てはその斟酌の方法として収容人員五〇〇名未満のものを更に一〇〇名単位で段階的に区分し、各社交場の客席数に応じて減額することとしている。


三、右の基準を控訴会社の場合に、客席数二八〇を二五〇として控え目に適用すると、別紙計算表記載の通り一曲当り一〇〇円となるから、一日六〇曲の使用料は六、〇〇〇円、一ケ月平均二五日の使用料は一五万円となるけれども、被控訴人協会は、前記契約締結の際控訴会社が減額方を求めたことと控訴会社が管理著作物の継続的利用者であることを考慮し、特約によつてその三分の一である五万円（但し一二月は六万円）を一ケ月の使用料と定めると共に、控訴会社がこの減額された使用料すら三ケ月以上も支払わないようなときは、被控訴人協会が右規程によつて取得することのできた額と約定使用料との差額一〇万円を控訴会社に負担させる意味で、月額使用料の倍額を違約金とする前記約定がなされたものである。以上の事実からすれば、右違約金の約定の当否を考えるには、その額を決定する基準とされた前記「著作物使用料規程」の合理性ないし拘束力の有無が検討されなければならないところ、先ず、被控訴人協会の営む著作権仲介業は、「著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律」に基き主務大臣（昭和四三年法律第九九号による改正後は文化庁長官、以下同じ）の許可を受けなければ営むことができないものである（同法第二条）ばかりでなく、主務大臣に対する業務報告書及び会計報告書の提出を義務づけられ、主務大臣は業務報告、帳簿書類の提出及び業務執行方法の変更等を必要に応じて仲介業者に命ずることができ、事務所等の臨検検査権を有し、更に事情によつては前記許可の取消や業務執行停止の措置すら採り得る（同法第六ないし第九条）のであつて、仲介業者は国の強力な監督下に置かれているのである。そして、同法第三条は、著作物使用料について、仲介業者に著作物使用料規程を定めて主務大臣の認可を受けることを義務づけ、主務大臣は、認可申請のあつた規程の要領を公告して利害関係人等に意見具申の機会を与えた後、著作権制度審議会の諮問を経た上でなければ右認可を与えることができないこととしているのであって、右規定の趣旨は、これにより著作物使用料規程の内容が合理的且つ公正であることを保障するとともに、著作物の利用を簡易且つ円滑化し、以て著作物利用者を保護することにあると考えられる。そうだとすれば、かかる慎重な手続を経て認可された著作物使用料規程は、特にこれを不当とするような事情の認められない限り、公正且つ妥当な内容を有するものと推定すべきであるし、また、右規程は、前述のように強力な国の監督に服する業者がこれに準拠することを義務づけられている（同法第ニ条第ニ号参照）こととの均衡上、当事者がこれによる意思を有すると否とに拘らず当然当事者を拘束するとまではいえないにしても、少くとも当事者がこれによらない意思を表示しない限り、これに準拠する意思で著作物使用契約を締結したものと観なければならない。本件に於ても、前認定の通り被控訴人協会が主務大臣の認可を受けて定めた前記「著作物使用料規程」が存するのであるから、特約のない限り、控訴会社の管理著作物使用料は右規程によつて算出するのが相当であるところ、前認定の通り、右規程によつて算出した控訴会社の使用料額は一ケ月一五万円であるから、被控訴人協会は控訴会社に対し本来これと同額の使用料の支払を求め得たこととなるのであるが、それにも拘らず、被控訴人協会が控訴会社との間にその管理著作物使用料を一ケ月五万円（但し一二月は六万円）と約定したのは、管理著作物の継続的利用者である控訴会社に対する優遇措置であつて、前記違約金は、これによつて間接的に使用料の支払を強制すると共に、右優遇措置にすら甘んじない不誠実な管理著作物利用者に対する制裁の意味で定められたものというべきである。そして、右使用料の特約はその限りに於て前記規程の適用を排除するものではあるけれども、この特約のために右規程に準拠した使用料額がその合理性を失うものでないことは勿論であるから、控訴会社が三ケ月以上前記約定使用料を支払わない場合は、右規程によつて算出した使用料額を標準として、当該約定使用料の外、その二倍の違約金を支払うこととした右違約金の約定は、一二月以外の月の分については、結局右規程によつて算出した本来の使用料額に復したに過ぎず、また毎年一二月の分がその他の月より二万円多額になるとしても、これを不当に高額であるということができないことは明らかであつて、右違約金の約定が公序良俗に違反するものとなし得ないことはいうまでもなく、更にかかる事態を招来した責任は前記優遇措置により三分の一に減額された使用料さえも支払わなかつた控訴会社にあるのであるから、被控訴人協会が右違約金請求権を行使することを以て信義則に違反するものであるということもできない。
してみれば、控訴会社に対し前記使用料債務不履行の期間中、一ケ月一〇万円（但し一二月に限り一二万円）の割合により、合計三一六万円の違約金の支払を求める被控訴人協会の請求も亦理由があるものとしなければならない。
（被控訴人の損害賠償の請求について）


成立に争いのない甲第六三及び第六五号証の各ニ、第六八号証の三、第六九号証の四及び五、第七七号証の一ないし三、第七九及び第八○号証の各六、第八一号証の五、第八ニ号証の四、第八四号証の六、第八五号証、当審証人Ｊの証言により真正に成立したものと認める甲第六五、第六七、第六八、第六九及び第七三号証の各一、第七○及び第七一号証、当審証人Ｌの証言により真正に成立したものと認める甲第六六号証の一、当審証人Ｋの証言により真正に成立したものと認める甲第七六及び第七八号証の各一、当審証人Ｅの証言により真正に成立したものと認める甲第七九ないし第八四号証の各一、控訴会社経営の前記キヤバレーに於て昭和四ニ年五月ニ三日、同年八月八日、同年九月五日、昭和四三年一月三○日、同年ニ月ニ七日、同年四月三○日（ニ巻）、同年五月一三日、同年一○月一一日（ニ巻）及び同月一ニ日（ニ巻）、順次録音された録音テープであることについて争いのない検甲第ニないし第一三号証、当審証人Ｊ、同Ｌ、同Ｋ、同Ｅ、同Ｂ及び同Ｈの各証言を綜合すると、次の事実が認められ、この認定を左右するに足る証拠はない。一、控訴会社の営業所である前記「ゴールデンミカド」はいわゆるキヤバレーであつて、その営業の性質上、単に来集する不特定多数の客に飲食物を提供するだけでなく、絶えず音楽を演奏し或いはシヨーを催して社交場としての雰囲気を維持する必要があるところから、控訴会社は右営業所に、約二八〇の客席の外、冒頭に判示した諸設備を設けて音楽の演奏歌唱及びダンス等ができるようにしており、前記契約解除の後昭和四三年四月三〇日に至る間も日曜祝日を除く毎日その営業を継続していたが、その営業及び音楽についての管理著作物使用の状況は右契約解除以前と全く異るところがなかつた。
二、控訴会社が右営業所に常置している二ツの楽団は、いずれもピアノ以外の楽器及び楽譜を各楽団員に於て所有し、控訴会社から演奏の都度その曲目の指示を受けることはないが、演奏による収益は控訴会社に帰属し、楽団の報酬はほぼ定額であつて、その主宰者が控訴会社から一括支払を受けることになつており、また楽団は控訴会社に専属するものであつて右営業所の営業時間中に他へ出演することはなく、その演奏曲目も自から控訴会社の店舗ないし客層にふさわしいものが選ばれ、またシヨーについても予め控訴会社からこれを知らされ、シヨー出演者と打合せて練習した上その伴奏に当るのであつて、その演奏曲目の大部分は管理著作物であつた。
三、営業所に於ては殆ど連日シヨーが催されていたが、これらのシヨーは、控訴会社が予め出演申込者からその内容の説明を受け、そのうちから控訴会社の営む社交場特有の雰囲気と客の好みに応じた出演者を選択して催すもので、もとより出演者が独自の立場で興行するわけではなく、またその内容はすべて音楽の伴奏を必要とするため管理著作物の使用を伴い、特に歌唱を主とするものにあつては管理著作物の利用が大部分を占めていた。
以上の事実によると、
右楽団又はシヨー出演者の音楽の演奏歌唱は専ら控訴会社のために行われたものであつて、管理著作物の利用主体は控訴会社であり、同会社が営利のため管理著作物を興行の用に供していたものというべきである。そして、これが音楽著作権に包含される興行権の侵害に当ることは明らかであり、右侵害について控訴会社に故意または過失のあることは、叙上認定の事実に照し自からこれを認め得るところであるから、控訴会社は被控訴人協会に対する不法行為責任を免れ得ないものといわなければならない。
控訴会社は、右楽団及びシヨー出演者の演奏歌唱が控訴会社との間の請負契約に基いてなされていることを理由として、控訴会社には右不法行為責任はないと主張するけれども、控訴会社と右楽団及びシヨー出演者との間の契約が請負契約であると否とを問わず、右に説示した通り、控訴会社が興行者であり、自己の営業の手段として管理著作物を使用せしめた以上、自ら不法行為者としての責任を負担すべきことは当然であるから、控訴会社の右主張は採ることができない。してみれば、控訴会社は被控訴人協会に対し右著作権侵害により生じた損害を賠償する義務を負うべきところ、その損害額の算定については困難な問題があるけれども、少くとも被控訴人協会はその著作権行使につき通常受けるべき金銭の額、換言すれば客観的に相当な使用料額と同額の損害を受けるものと観るのが相当である。けだし、音楽著作権を侵害して興行する者があれば、本件の如く著作権者が自ら興行せず、専ら他の興行者に著作権を利用させて使用料のみを取得している場合でも、著作権者はその使用権即ち興行権に基く市場利益を失うのであるから、そのため損害を受けるのは当然であつて、その損害額は、反証のない限り、著作権の使用を許諾したときに通常受ける相当な使用料額を下らないものと考えられ、このことは、法が他の無体財産権侵害による損害額について「実施許諾料或いは使用料相当の金銭を損害の額として賠償を請求することができる」との規定（例えば、特許法第一〇二条第二項、商標法第三八条第二項等）を設けている趣旨に照しても、首肯し得るところであるからである。そして、控訴会社の営業及びその管理著作物の利用の状況が前記契約解除後もそれ以前と変りがないことは前認定の通りであるから、控訴会社の被控訴人協会に支払うべき、客観的に相当な使用料額は、前記契約存続中の場合につき説示したのと同様、前記「著作物使用料規程」によつて算出した金額であり、少くとも一日六、〇〇〇円を下らないものと認められ、前記契約解除の翌日である昭和四二年五月三日から昭和四三年四月三〇日までの間の控訴会社の営業日数が、一ケ月平均二五日、合計三〇〇日であることはさきの認定によつて明らかであるから、右期間中の使用料を計算すれば合計一八〇万円となり、これを以て被控訴人協会が控訴会社の右著作権侵害によつて蒙つた損害であると認めるべきである。
控訴会社は、前記約定使用料が一ケ月五万円であつたことを理由に右損害額中、約定使用料額を超える部分はいわゆる特別損害に属し、且つ双方にその予見可能性がなかつたから、これを本件著作権侵害による損害に含ませるべきではないと主張する。しかし、前記の通り右約定使用料は、利用者が被控訴人協会と継続的契約関係に立ち、しかも使用料支払につき誠実であることを前提として、特別に減額されたものであるから、これを以て前記客観的に相当な使用料とすることはできないから、この点に関する控訴会社の主張は採ることができない。そうであれば、控訴会社が昭和四二年五月三日以降昭和四三年四月三〇日迄の間管理著作物を無断で利用し、その著作権を侵害したことによる損害の賠償として、控訴会社に対し一八〇万円の支払を求める被控訴人協会の請求も理由があるものとすべきである。
（結論）


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が原告に対して昭和五〇年五月三一日付でなした昭和四九年分所得税の更正処分及び過少申告加算税の賦課処分（ただし昭和五二年三月二六日付でなした変更決定により変更された部分を除く）を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被　告
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、給与所得者であるが、原告が昭和四四年一月一日前に取得し（昭和三六年二月二四日に所有権保存登記）、昭和四七年一月一〇日まで居住していた建物である横浜市＜地名略＞所在家屋番号八四番七木造亜鉛メツキ鋼板葺二階建居宅床面積一・二階計七一・九六平方メートル　（以下「本件家屋」という。）を昭和四九年五月二六日訴外Ａ及び同Ｂに代金六〇〇万円で売渡し、長期譲渡所得の金額として五二〇万円を得た（以下右売買による所得を「本件長期譲渡所得」という。）。そして、原告は、昭和四九年分所得税の確定申告として本件長期譲渡所得につき、右長期譲渡所得の金額五二〇万円から租税特別措置法（昭和四九年法律第一七号による改正後のもので昭和五〇年法律一六号による改正前のもの。以下「措置法」という。）三五条一項により同額の五二〇万円を長期譲渡所得の特別控除額として控除し、課税長期譲渡所得金額はない旨の申告を昭和五〇年三月一四日にした。
２　しかし、被告は、措置法三五条一項の特別控除の適用を否認し、昭和五〇年五月三一日付で、所得金額を四八六万四五〇〇円、税額を八三万九九〇〇円とする更正処分（以下「本件更正処分」という。）及び過少申告加算税を四万二〇〇〇円とする賦課処分をした（なお、被告は、右賦課処分は誤りであるとして昭和五二年三月二六日付で、加算税額四万二〇〇〇円を四万一九〇〇円に変更する決定をした。以下右変更決定により維持されたものを「本件賦課処分」という。）。３　そこで、原告は、右処分を不服として昭和五〇年六月三〇日被告に異議申立をしたところ、被告は、同年八月二九日右申立を棄却する旨の決定をした。さらに、原告は、同年九月一九日国税不服審判所長に審査請求をしたところ、同所長は、昭和五一年九月一三日審査請求を棄却する旨の裁判をした。４　しかしながら、本件家屋の譲渡所得につき措置法三五条一項が適用されることは明らかであり、右規定の適用がないとしてなされた本件更正処分及び本件賦課処分は違法であるので、その取消を求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１ないし３の事実は認める。同４の主張は争う。
三　被告の主張
１　原告のなした昭和四九年分の所得税確定申告の内容は、総所得金額を六六万四五〇〇円（給与所得五六万二五〇〇円、雑所得一〇万二〇〇〇円）、特別控除後の長期譲渡所得の金額を〇円、課税総所得金額を一五万二〇〇〇円（生命保険料等控除二万一七八五円、扶養控除二五万七五〇〇円、基礎控除二三万二五〇〇円を各所得控除したもの）、課税長期譲渡所得金額を〇円、課税総所得金額に係る所得税額を一万五一〇〇円、源泉徴収税額を三万九〇二〇円、申告納税額を二万三九二〇円の過払としていた。
２　被告が調査したところ、右確定申告は、本件長期譲渡所得分を除き正しいものであつたが、本件長期譲渡所得分については、次のとおり措置法三五条一項に該当しないことが判明したので、本件更正処分をしたものである。なお、本件更正処分は、原告のなした確定申告のうち長期譲渡所得の金額五二〇万円に対する長期譲渡所得の特別控除額につき、措置法三五条一項の適用を否認し、同法三一条二項を適用したもので、その内容は、総所得金額を六六万四五〇〇円、特別控除後の長期譲渡所得の金額を四二〇万円（長期譲渡所得の金額五二〇万円から措置法三一条二項所定の長期譲渡所得の特別控除額一〇〇万円を控除した。）、課税総所得金額を一五万二〇〇〇円、課税長期譲渡所得金額を四二〇万円、課税総所得金額に係る所得税額を一万五一〇〇円、課税長期譲渡所得金額に係る所得税額を八四万円、源泉徴収税額を三万九〇二〇円、差引納付すべき税額を八三万九九〇〇円とするものであり、長期譲渡所得の特別控除額が本件における争点である。３　本件長期譲渡所得の計算上の根拠及びその適法性は、次のとおりである。（一）　本件長期譲渡所得は、原告がその主張の日に本件家屋を訴外Ａほか一名に代金六〇〇万円で譲鍍したことにより生じたものであるが、原告の課税の対象となる長期譲渡所得は、右総収入金額六〇〇万円から、取得費三〇万円、譲渡費用五〇万円及び長期譲渡所得の特別控除一〇〇万円を控除した残額の四二〇万円である。（二）　本件長期譲渡所得の金額五二〇万円の特別控除について、原告は、措置法三一条二項によるべきではなく、同法三五条一項の適用があると主張するが、次の理由により失当である。
（１）　原告は、昭和四七年一月一〇日本件家屋から肩書住所地に転居したが、そのころ現住家屋を買受け同年五月一六日その所有権保存登記を経由した。本件家屋は、右転居後空家の状態で約二年四か月おかれ、昭和四九年五月二六目に譲渡された。
（２）　ところで、措置法三五条一項が、居住用財産の譲渡による譲渡所得につき特別控除を規定したのは、住宅事情を背景とする国民の持家制度推進のために必要な措置として制定されたのであり、また、居住用財産を譲渡した場合には、居住用代替資産を取得する蓋然性が高く、右特別控除額の範囲内で普通程度の家屋を取得できるであろうとの配慮によるものであつて、これを要するに、国民生活を安定させるという趣旨から譲渡所得の計算に関する特例を認めたものである。（３）　従つて、措置法三五条一項にいう「居住の用に供している家屋」の譲渡とは、当該譲渡資産に関する権利移転の時期ないしこれに接着する時期に至るまで「居住の用に供している家屋」であると解するのが相当であり、これを「居住の用に供してきた家屋」と解し譲渡時において居住の用に供していなくてもよいと理解することはできない。


（４）　また、措置法三五条一項が、特別控除について連年の適用を認めず、三年間に一度の適用を認めることとしたのは、居住用代替資産取得の場合、これを三年程度の短期間に譲渡することは通常考えられないからであり、また、いくつもの家屋を所有している個人が一年毎に居住用家屋を買換えることにより措置法の特別控除制度を濫用し、譲渡益の脱漏を図るなどの弊害を生ずることを防止するための制限でもある。
従つて、右適用期間の制限を根拠として、居住用代替資産取得後、旧居住用家屋を三年程度空家とした後に売却した場合においても、措置法三五条一項の特別控除を認めるべきであるという解釈は誤つている。
（５）　また、居住用財産の譲渡に当つて、譲渡時まで当該家屋に居住することは事実上困難な場合もあると考えられるので、このような場合において措置法三五条一項に規定する居住用財産の譲渡所得の特別控除を排除することは、不動産売買の実状に即さないと認められる。そこで、税務執行上、昭和四八年一二月二四日直資四－二七通達「租税特別措置法（山林・譲渡所得関係）の取扱いについて」（以下「本件通達」という。）三五－一の二は、「その居住の用に供している家屋（措置法令二三条一項に規定する家屋に限る。）を譲渡するため、その家屋を空家とした場合において、その後その家屋を貸付けその他業務の用に供することなく、その空家とした日から一年以内に譲渡したときは、当該譲渡は、その譲渡の時においてその者が、他に居住の用に供している家屋を有している場合であつても、措置法三五条一項に規定する『その居住の用に供している家屋で政令で定めるものの譲渡』に該当するものとして取扱う。」と定めている。
右一年の期間制限は、措置法三五条一項が、災害により滅失した居住用家屋の敷地の譲渡においてさえ一年の期間制限をしていることと対比しても、決して不合理とはいえない。
（６）　以上のとおり、原告は、一年を超える期間、すなわち二年四か月の間空家となつていた本件家屋を譲渡したのであるから、右譲渡は、措置法三五条一項に規定する「居住の用に供している家屋」の譲渡に該当しない。従つて、被告が措置法三五条一項による特別控除の適用を否認した本件更正処分は適法である。
４　以上のとおり、原告の昭和四九年分の所得金額は、総所得金額六六万四五〇〇円と特別控除後の長期譲渡所得の金額四二〇万円との合計四八六万四五〇〇円となり、税額は、課税総所得金額に係る所得税額一万五一〇〇円と課税長期譲渡所得金額に係る所得税額八四万円との合計八五万五一〇〇円となるが、すでに三万九〇二〇円が源泉徴収をされているので、八一万六〇〇〇円が申告納税額となる。しかるに、原告は、二万三九二〇円の過払と申告しているので、更正税額は、右申告納税額と右二万三九二〇円との合計額八三万九九〇〇円（一〇〇円未満切捨）となり、右税額から一〇〇〇円未満の端数を差引いた八三万九〇〇〇円を基礎として国税通則法六五条一項により四万一九〇〇円の過少申告加算税を賦課した。
四　被告の主張に対する原告の認否及び反論
１　被告主張１の事実は認める。
同２のうち本件長期譲渡所得が措置法三五条一項に該当しないとの主張を争い、その余の事実は認める。
同３（一）の事実は認める。但し、特別控除は措置法三五条一項によるべきである。
同３（二）（１）の事実は認める。
同３（二）（２）ないし（６）の主張は争う。
同４の主張は争う。
２　本件長期譲渡所得については、次に述べるとおり措置法三五条一項の特別控除の適用がある。
（一）　措置法三五条一項の立法趣旨は、居住用財産買換えの場合に特別控除を認め国民の生存権を確保することにある。従つて、従前の居住用家屋を売却してその後に新居住用家屋を買つた場合と、本件のように先に新居住用家屋を購入して入居し、その後に従前居住していた居住用家屋を売却して新居住用家屋の購入資金にあてる場合とを別異に考える理由は全くない。仮に、前者の場合に特別控除を認め、後者の場合にこれを認めないとすれば、後者の如き場合も多い実情に照らして考えると、課税の公平を欠き措置法三五条一項の立法趣旨に反することとなる。（二）　また、措置法三五条一項にいう「居住の用に供している家屋」を、「当該家屋を譲渡する時点において実際に居住の用に供している家屋」又は「権利移転の時期ないしこれに接着する時期に至るまで居住の用に供している家屋」に限られると解することは、現実的でない。被告は、この点につき、本件通達を根拠として一年以内に譲渡したときは措置法三五条一項に該当するものとして取扱う旨主張するが、本件の如き中古の家屋を一年以内に好条件で売却することは不可能といつてよい。また、通達を根拠として右規定を制限的に解することは本末を転倒するものである。
以上のように、措置法三五条一項の適用については、その立法趣旨及び実際の適用の面からみて、被告主張のように制限的に解すべきではなく、本件のように約二年四か月空家となつていた場合にも適用されるものと解すべきである。右のように解釈しても、措置法三五条一項は、三年間に一度の適用しか認めていないのであるから、不都合を生じることはない。
（三）　また、被告は、災害の場合の規定を根拠に制限的に解釈することの正当性をいうのであるが、災害の場合は、本来居住用家屋の譲渡に該当しないものを、一年に限り、その敷地の用に供されていた土地等の譲渡についても居住用財産と同様に取扱うもので、右一年という制限は、その意味で利益付与の基準であるから、本来の居住用財産の譲渡についての特例適用範囲を決めるための制限基準とは次元を異にするものであつて、被告の右解釈の正当性を裏付ける事由とはならない。四　原告の右解釈が正しいことは、措置法三五条一項が昭和五三年三月三一日法律第一一号により改正され、居住の用に供されなくなつた日から同日以後三年を経過する日の属する年の一二月三一日までの間に右家屋を売却した場合にも措置法三五条一項の特別控除を認めるようになつたことによつても明らかである。
第三　証　拠（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし３の事実、被告の主張１の事実、同２のうち措置法三五条一項に該当しないとの点を除くその余の事実、同３（一）のうち長期譲渡所得の特別控除額を除くその余の事実及び同３（二）（１）の事実は、当事者間に争いがない。
二　そこで、本件長期譲渡所得の特別控除額に措置法三五条一項の規定の適用があるかどうかの点について検討する。


１　措置法三五条一項は、居住用財産の譲渡所得の特別控除として、「個人が、その居住の用に供している家屋で政令で定めるもの」等を譲渡した場合を規定し、右政令の定めとして、同法施行令二三条一項は、「個人がその居住の用に供している家屋（当該家屋のうちにその居住の用以外の用に供している部分があるときは、その居住の用に供している部分に限る。以下この項について同じ。）とし、その者がその居住の用に供している家屋を二以上有する場合には、これらの家屋のうち、その者が主としてその居住の用に供していると認められる一の家屋に限るものとする。」と規定している。
ところで、右措置法三五条の改正の経過をみると、昭和四四年法律第一五号による改正前の租税特別措置法（以下「旧措置法」という。）三五条は、「個人が、土地若しくは土地の上に存する権利（以下・・・・・・「土地等」という。）又は家屋の譲渡（中略）をし、当該譲渡の日前一年の期間又は当該譲渡の日の属する年の一二月三一日までに当該個人の居住の用に供する土地等又は家屋で所得税法の施行地にあるものの取得（中略）をし、当該取得の日から一年以内に居住の用に供した場合（中略）又は供する見込である場合には、政令の定めるところにより、その譲渡をした土地等又は家屋の譲渡による譲渡所得の金額は、次の各号に規定する場合に応じ、当該各号に定めるところによる。」（以下略）として、居住用財産の買換えの場合の譲渡所得の金額の計算について課税の繰り延べの制度を採用していた。ところが、右法律改正により、譲渡所得に関する特例が大幅に改正され、昭和四四年法律第一五号による改正後の租税特別措置法（以下「四四年改正措置法」という。）三一条、三二条は、不動産の譲渡所得について分離比例課税制度を採用し、また、同法三五条は、措置法三五条と同旨の規定で、居住用財産の譲渡所得について高額（一〇〇〇万円まで）の特別控除制度を採用した。四四年改正措置法は、右のとおり、従前の居住用財産取得のための買換えの特例（課税の繰り延べ）を廃止し、居住用財産の取得の有無にかかわらず、不動産の譲渡所得に対する課税軽減をはかる上ともに、居住用財産を譲渡した場合には、通常居住用代替資産の取得が考えられることに鑑み、課税の繰り延べとはせず、同法三一条の規定する長期譲渡所得の特別控除額（一〇〇万円まで）の特例として高額の特別控除を認め、特別控除による免税制度を採用したものである。
右のとおり、措置法三五条の規定の趣旨が、居住用財産を譲渡した場合、通常新たに居住用代替資産の取得がなされることと通常の居住用資産であれば特別控除額の範囲内で取得できるであろうとの配慮から、その譲渡所得について課税の繰り延べによらず、特別控除という免税制度により、居住用代替資産の取得を容易にする趣旨に出たものということができ、また、居住の用に供されている家屋を譲渡する場合においては、不動産取引の実情からして、譲渡時まで当該家屋に「現に」居住することが事実上困難な場合も十分予測されることに鑑みれば、措置法三五条一項の解釈として、文字通り「居住の用に供している家屋」を譲渡した場合、すなわち譲渡時において現に生活の本拠として居住している場合にのみ同条の適用があると解することは、妥当な解釈ということができない。しかしながら、措置法三五条は、譲渡所得の特別控除額の特例を定める規定であつて、その解釈適用に当つては、その明確性が要請されるところ、同条が文理上「居住の用に供している家屋」と規定し、しかも、前記のとおり、同法施行令二三条一項が「当該家屋のうちその居住の用以外の用に供している部分があるときは、その居住の用に供している部分に限る。」とし、また、「その者がその居住の用に供している家屋を二以上有する場合には、これらの家屋のうち、その者が主としてその居住の用に供していると認められる一の家屋に限るものとする。」と規定していることからすれば、措置法三五条は、現に居住の用に供されている家屋について規定したものであつて、居住の用に供されなくなつた家屋も前記同条の趣旨から当然に「居住の用に供している家屋」に含まれ、同条の適用があると解することは相当でない。前記のとおり、措置法三五条の規定の趣旨が居住用財産の買換えを前提とするものではあつても、同条の適用に当つては代替資産の取得が要件とされず、同条が「居住用財産」の譲渡における特例を定めるものとして規定されていること及び同条の文理に反して「居住の用に供されなくなつた家屋」も含まれると解さなければならない特段の事情もないことからすれば、居住用家屋の譲渡として措置法三五条が適用されるのは、生活の本拠として現に居住の用に供している家屋を譲渡した場合、さらには、譲渡時に近接する時期までこれを居住の用に供しており、譲渡に至るまでの期間及びその間の使用状態などからみて、法律の適用上居住の用に供していると同視しうる場合に限られると解するのが相当であり、法律の適用上もはや居住の用に供していると同視できない程に月日が経過し、又は居住用以外の他の用途に供している場合には、仮令、居住の用に供されていたことがあつたとしても同条の適用はないものというべきである。
２　確かに、原告主張のとおり、措置法三五条一項については、昭和五三年法律第一一号による改正があり、右改正後の租税特別措置法（以下「新措置法」という。）三五条一項は、「個人が、その居住の用に供している家屋で政令で定めるものの譲渡（中略）若しくは当該家屋とともにするその敷地の用に供されている土地若しくは当該土地の上に存する権利の譲渡（中略）をした場合又は災害により滅失した当該家屋の敷地の用に供されていた土地若しくは当該土地の上に存する権利の譲渡若しくは当該家屋で当該個人の居住の用に供されなくなつたものの譲渡若しくは当該家屋で当該個人の居住の用に供されなくなつたものとともにするその敷地の用に供されている土地若しくは当該土地の上に存する権利の譲渡を、これらの家屋が当該個人の居住の用に供されなくなつた日から同日以後三年を経過する日の属する年の一二月三一日までの間にした場合には、当該個人がその年の前年又は前前年において既にこの項の規定の適用を受けている場合を除き、これらの全部の資産の譲渡に対する第三一条又は第三二条の規定の適用については、次に定めるところによる。」（以下略）と規定している。しかし、右規定は、措置法三五条一項による特別控除の適用範囲を拡大したものであり、新措置法附則二条によると、右改正後の規定は、「別段の定めがあるものを除くほか、昭和五三年分以後の所得税について適用し、昭和五二年分以前の所得税については、なお従前の例による。」と定められており、新措置法三五条一項につき右別段の定めは存しない。従つて、本件長期譲渡所得の特別控除額につき新措置法王五条一項の規定が適用されないことは明らかであり、また、右改正がなされたからと言つて、措置法三五条一項所定の「居住の用に供している家屋」に関する前記１の解釈を原告主張のように拡げる根拠とはなし得ない。


３　そこで、右居住の用に供していると同視しうる場合について検討する。成立について争いのない甲第二号証の一、二、乙第一号証、鑑定証人Ｃの証言によれば、四四年改正措置法ないし措置法三五条の適用に際し、税務執行上「居住の用に供している家屋」を文字通り解釈適用すると、居住用財産を譲渡するに至つた経緯、不動産取引の実情等に照らして相当でない場合も生ずるとして、税務当局では、本件通達三五－一の二のとおり「その居住の用に供している家屋（中略）を譲渡するため、その家屋を空家とした場合において、その後、その家屋を貸付けその他業務の用に供することなく、その空家とした日から一年以内に譲渡したとき」は措置法三五条に該当するとして取扱つていることが認められる。ところで、措置法三五条は、「災害により滅失した当該家屋の敷地の用に供されていた土地若しくは当該土地の上に存する権利の譲渡」の場合についても特別控除の特例を認めてやるが、これは、居住の用に供されていた財産について、居住の用に供されなくなつてからもなお同条の適用を認めようとするものであつて、現に居住していない場合にもなお「居住の用に供している」と同視しうるか否かの一つの判断基準といえるところ、同条の適用があるのは「その災害のあつた日から一年以内に」譲渡をした場合に限られていること、また、旧措置法三五条が四四年改正措置法三五条により改正された主要な点が、前記のとおり、居住用財産の買換えによる課税の繰り延べの制度を廃止して、居住用財産の譲渡につき特別控除による免税制をとり入れた点にあり、旧措置法三五条及びその後の措置法三五条は、いずれも居住用財産の買換えに際し、その税負担の軽減を目的とするものであり、その立法趣旨は同一であるところ、前記のとおり、旧措置法三五条の規定する居住用財産の買換えにおいては、譲渡資産の用途は問題とされていなかつたため、譲渡の日まで居住の用に供している必要はなかつたものの、その適用があるのは、居住用資産取得の日から一年内に譲渡した場合に限られていたのであつて、同一の立法趣旨から出た類似の制度の適用につき、従前の規定においてはその適用期間が一年以内とされていたこと、さらに前記税務当局の取扱等に鑑みれば、特段の事情のない限り、居住の用に供していた家屋を空家とした日から一年以内に譲渡した場合にも、なお居住の用に供していると同視しうる場合として措置法三五条の適用があると解するのが相当である。
なお、措置法三五条は、「当該個人がその年の前年又は前前年において既にこの項の規定の適用を受けている場合」にはその適用がない旨規定し、特別控除について連年の適用を認めず、三年に一度の適用に制限しているが、その趣旨とするところは、居住用代替資産取得の場合、これを三年程度の短期間に譲渡することは通常考えられないことと、連年適用を認めると特別控除制度を濫用し、譲渡益の脱漏をはかるなどの弊害を生ずるのを防止するためにあり、右規定を根拠として、居住の用に供されなくなつてから三年以内の譲渡であればなお措置法三五条の適用があると解することはできない。
４　以上の観点から本件についてこれを見ると、
（一）　原告が昭和四七年一月一〇日それまで居住していた本件家屋から肩書住所地の家屋に移り住み、そのころ右家屋を買受けて同年五月一六日所有権保存登記を経由していること及び本件家屋が右転居後約二年四か月の間空家のままおかれ、昭和四九年五月二六日に譲渡されたことは、前記認定のとおりであり、原告本人尋問の結果によると、原告は、妻と二人で本件家屋に居住していたが、昭和四六年初めごろ妻が乳がんのため手術をした結果片手が不自由となり、庭つきの本件家屋よりもマンシヨンに住む方が便利である等の理由から、同年末ごろ本件家屋を売りに出し、翌昭和四七年一月一〇日ごろ現住家屋を買つてこれに移り住んだこと、原告は、その後本件家屋を空家とし、一週間に一度位掃除や除草をして管理しながら買手を探していたが、昭和四九年五月ごろようやく買手が見付かり同月二六日これを譲渡するに至つたことが認められる。右認定に反する証拠はない。（二）　してみると、原告が、妻の健康上の理由等により急遽本件家屋から現住家屋に転居することを余儀なくされたのに、本件家屋の買手が容易に見付からなかつたという事情はあるにせよ、原告は、本件家屋を二年四か月程空家としていためであるから、右家屋の譲渡は、措置法三五条一項にいう「居住の用に供している家屋の譲渡」に該当するものとはいえず、従つて本件長期譲渡所得につき同条による特別控除の適用はないものと解すべきである。
そして、以上のような事実関係の下では、本件長期譲渡所得につき措置法三一条二項を適用して一〇〇万円の特別控除がなされるべきであり、その余の長期譲渡所得の金額四二〇万円が課税長期譲渡所得金額となる。
三　以上一、二の事実によると、原告の昭和四九年分の所得金額等は次のとおりとなる。
１　所得金額
総所得金額は、給与所得五六万二五〇〇円、雑所得一〇万二〇〇〇円の合計六六万四五〇〇円であり、特別控除後の長期譲渡所得の金額が四二〇万円であるから、原告の昭和四九年分の所得金額は四八六万四五〇〇円となる。
２　所得税額
課税総所得金額に係る所得税額は一万五一〇〇円であり課税長期譲渡所得金額四二〇万円に係る所得税額は措置法三一条一項によりその税率が二〇パーセントであるから八四万円となり、以上の合計八五万五一〇〇円が昭和四九年分の所得税額となる。そうすると、右八五万五一〇〇円から源泉徴収税額を差引いた八一万六〇八〇円から一〇〇円未満の端数を切捨てた（国税通則法一一九条一項）八一万六〇〇〇円が申告納税額となる。しかるに、原告は、被告の主張１のとおり二万三九二〇円の過払があると申告しているのであるから、これと右正当な申告納税額との合計額八三万九九二〇円から一〇〇円未満の端数を切捨てた八三万九九〇〇円が納付確定額となる。
３　′過少申告加算税
原告のなした確定申告は、特別控除後の長期譲渡所得の金額四二〇万円、税額八三万九九〇〇円が過少申告となり、右税額から一〇〇〇円未満の端数を切捨て（国税通則法一一八条三項）た八三万九〇〇〇円が加算税の基礎となる税額となるので、加算税は、その五パーセントである四万一九五〇円（同法六五条一項）から一〇〇円未満の端数を切捨てた四万一九〇〇円となる。
四　従つて、右三の計算と同旨の本件更正処分及び本件賦課処分はいずれも適法であるから、原告の本訴請求を失当として棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　　文
原判決中被告人に関する部分を破棄する。
被告人を懲役二年に処する。
本裁判確定の日から四年間右刑の執行を猶予する。
押収してあるガラス瓶一個（当庁昭和四八年押第二九号の一）、金属製蓋一個（同押号の二）、灰黒色粉末三二・〇五グラム（同押号の三）、爆竹二本（同押号の四）、使用済みセロテープ若干（同押号の五）を没収する。原審における訴訟費用中、証人Ａに対し支給した分の二分の一を被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人本人および弁護人曽根理之提出の各控訴趣意書に記載されたとおりであるから、ここにこれらを引用し、これに対しつぎのように判断する。
弁護人の控訴趣意第二、兇器準備集合罪に関する事実誤認の主張について。論旨は要するに、被告人は、原判示第三の日時、場所において、原判示のような兇器を準備した学生集団に、これを知つて積極的に加わつたということはないのに、これありとして被告人を兇器準備集合罪に問擬した原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、というのである。しかしながら、一件記録を調査し当審における事実調べの結果をも加えて検討すると、原判決挙示の対応証処によれば、原判示第三の被告人に対する罪となるべき事実は、ゆうにこれを肯認することができ、原判決には所論のような事実の誤認はない。
所論は、被告人はＢ大学（以下Ｂ大という）正門付近において、学生集団と警察官との間で繰り拡げられた攻防を、ただ単に見物していたにすぎないというけれども、関係証処によれば、被告人は、道立Ｃ工業高校入学後の昭和四三年頃より学生運動に興味をおぼえ、昭和四四年四月頃から同校のＤ部に入り、以後Ｅ連糸のデモや集会には積極的に参加していたものであり、本件当日の昭和四六年一〇月二一日午後六時三〇分頃、被告人は、札幌市Ｆ広場で行われたＥ連主催の集会に参加するにあたり、警察機動隊と衝突した際の投てき用として、長さ約一〇糎、直経約一・五ないし二糎のボルトナツト二個を、わざわざ勤務先の会社からもち出し所持していたこと、同集会が終り午後八時頃デモ集団がＢ大に向つた際、被告人は、同集団と併進して歩道上を歩行中、かねて顔見知りの右Ｃ工業高校二年のＧに対し、「チヤンスを見て投げれよ。」といつて右ボルトナツト一個を手渡し、これに対し同人からＢ大Ｈ学部付近にかくしてある火炎びんを運搬してくれといわれたため、Ｂ大構内に火炎びんの隠されていることを知つたこと、被告人は、同日午後九時三〇分頃Ｂ大構内の正門付近で、同構内に入つて来る右デモ集団を拍手で迎えたうえ、同集団がその後警察部隊に対し火炎びん、石塊等を投てきし、これに対して同部隊が放水あるいは検挙活動等の措置にでて、双方の間で攻防が繰り返された際、被告人もその後逮捕されるまでの一時間数十分にわたり、右デモ集団或いはその一部のものと行動を共にし、被告人自身所携のボルトナツトやデモ集団が用意しまたは付近に落ちていた石塊等を多数回にわたり警察部隊に投てきする等の行為をなし、その間には、デモ集団の一人である黒ヘルメツトをかぶり火炎びんを所持した氏名不詳の男と共に後記のような爆薬の入つたポスターカラーびんを使用する等の行為に及んでいることなどがいずれも明らかに認められる。
そして、このような被告人の経歴、前記集会参加の態様、その後の経緯、Ｂ大構内における被告人の一連の行動その他これに関連して記録上うかがわれる一切の情況を総合して考察すると、被告人は、所論のようにデモ集団の周辺に蝟集する単なるやじ馬ないし見物人のたぐいとは異り、共同加害の目的で、火炎びん、石塊等を準備しているデモ集団に、その準備あることを知りながら積極的に加わつていたことは否定し難いところといわねばならない。原判決には所論のような事実誤認はなく、論旨は失当である。
被告人本人の控訴趣意一、および弁護人の控訴趣意第一、事実誤認ないし法令適用の誤の主張について。
論旨は要するに、原判決は、塩素酸ナトリウム、硫黄、炭素末を主剤とし、爆竹を起爆剤としてポスターカラー用びんに装着して作成した物体を、爆発物取締罰則にいう爆発物に該当するとして、被告人を同罰則の使用罪に問擬している。しかし同物件の威力は極めて弱く、人の身体、財産に危害を加える可能性は殆んど存しないのであるから、これを爆発物と認定した原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認ないし法令の解釈適用の誤りがある、というのである。一、　よつて一件記録ならびに原審において取調べた証処に基き検討すると、まず、被告人が原判示第五の日時、場所において使用した物件（以下単に本件物件という。）と、昭和四六年一〇月二二日早朝同所付近から領置されその後Ｊがなした鑑定の資料となつた物件（当庁昭和四八年押第二九号の一ないし五）が同一物とみうることは、被告人の捜査段階からの各供述証拠、Ｉの検察官に対する昭和四六年一一月二四日付供述調書、司法警察員作成の「証拠品の領置について」と題する書面、その他関係証拠上認められる、右両者の色、形状、領置された場所的関係等からして動かし難いところである。被告人の供述証拠中にこれを否定するかの如く供述する部分も存するが、同部分は右関係各証拠に徴し措信しえない。二、　本件物件の組成ないし構造について。
Ｊ作成の鑑定書その他関係各証処によれば、本件物件は、いわゆるポスターカラー用ガラス製空びんの本体（直径約三・三ないし三・八糎、高さ約五・三糎）に灰黒色粉末（成分およびその比率は、塩素酸ナトリウム約八二・三％、硫黄約七・一％、炭素末等一〇・六％）約三二・〇五グラムを入れ、爆竹（塩素酸カリウム、硫黄、アルミニウム粉を混合した火薬類〇・〇七グラムを詰めた長さ約三・七糎、直径約〇・六糎の紙筒でみちびの長さ約三・五糎）二本を装着し、中心に〇・三糎の穴をあけた金属性の蓋（右びんの口径と同径で高さ約二糎）をこれにかぶせ、蓋の穴から右爆竹のみちび二本をその外側に約一糎突出させたうえ、セロテープでびん本体と右蓋およびみちびを接合固定して作成したものであることが明らかである。なお、本件物件の構造に関する詳細は、原判決が「争点に対する判断」の一、で正当に説示するとおりである。


三、　本件物件の作用および性能についての実験結果。本件物件と類似の構造、組成を有する試料を作成し、爆竹のみちびに点火し或いは火炎中において爆発実験を行つた結果は、およそつぎのとおりである。（一）　北海道警察本部犯罪科学研究所技術吏員Ｊの実験結果。Ｊ作成の鑑定書および同人の原審証言によれば、爆竹のみちびに点火して行なつた合計一二回の実験のうち、本件に適切と思われる八回（他の四回はセロテープの巻き方等を変えてなしたものであるから一応除外する。）についてみると、びんの破壊状況は、全壊と一部破壊が各二回でその余の四回はいずれも破壊していない。右破壊した各びんの破片数は、十数個のものから約四〇個のものまである。飛散距離は、爆心より約五〇糎以上飛んだ破片としては、二糎大のものが一個あるのみで、他は大半が四〇糎以内に飛散したに止どまり、五〇糎位飛んだものの中には、爆心から約五〇糎隔てて設置されたベニヤ板にぶつかり落下したとみうるものもあるが、同ベニヤ板には破片による衝突痕等は認められない。そして、前記蓋については、びんが破壊した右四回の場合、いずれも爆心から二〇ないし三〇米移動しており、びんが破壊しなかつた四回のうち、ベニヤ板を〇・五米ないし一・五米隔てて設置した三回については、いずれもびんの衝突によつて原判示のとおり厚さ三粍のベニヤ板に貫通あるいはその寸前の損傷を与えている。（二）　昭和四六年一〇月三〇日、Ｋ株式会社Ｌ工場における実験結果。司法警察員Ｍ作成の「手製爆発物鑑定嘱託の経緯について」と題する書面、および同人の原審証言、司法警察員Ｎ作成の写真撮影報告書等によれば、爆竹を起爆剤としてなした四回の実験のうち、第一回目は、びんを地面に立て爆竹に点火して爆発させると、蓋は爆心より約一七米地点に落下し、びんは全壊し、破片は爆心から一米以内に飛散した。バンという感じの爆発音は爆心より約一〇〇米地点まで明瞭に聞えた。第二回目は、ダンボール箱を開披してガソリンを含ませて地面に置き、その上にびんを立てガソリンに点火して爆発させると、蓋は爆心より一三米地点に落下し、びんは底部が破壊して爆心より約二米離れた地点の半径約六〇糎四方に集中して飛散した。第三回目は、たて六〇糎、よこ二六糎、高さ三八糎のダンボール箱にびんを横にしておき、爆竹のみちびに点火して爆発させると、蓋は右箱の下部を突き破り一・七米の地点に落下し、びんの破片は爆心から一・五米以内に飛散、約二〇糎移動して倒れた右箱の内側には黒つぽい粒状のものが付着していた。第四回目は、たて、よこ二九・五糎、高さ約二一糎、厚さ約一糎の木箱を用い、第三回目と同様に爆発させると、びんは破損せず、蓋だけが、潰れた状態で一・七米地点に落下し、箱の内部には黒つぽい塩粒状のものが多数付着した。爆発音は第一回目に比しかなり高かつた。
（三）　ＫＬ工場長Ｏの実験結果。
Ｏ作成の鑑定結果報告書（二通）および同人の原審証言によれば、導火線に点火して爆竹に点火起爆させる方法による二回の実験のうち、木箱内にびんを横にしてなした第一回目の実験では、単に火炎と白煙を発したのみで起爆せず、びんは破損したが、蓋はびんに固定されたままで、木箱の損傷もなかつた。たて二五糎、よこ六〇糎、高さ三〇糎の段ボール箱にびんを横にしてなした第二回目の実験では、びんの底部以外の部分が破損して飛散したが、右箱には、短側面に蓋によると思われる小孔が存するのみであり、爆発の程度も右第一、二回とも爆燃の域を出るには至らなかつた。
（四）　Ｐ試験所における実験結果。
原審の検証調書によれば、高さ一三糎の鉄製五徳上にびんを横にして乗せ、直下にガソリンを充した金属製皿をおき、これに点火して炎上させ爆発させた場合と、導火線で爆竹に点火して爆発させた場合、いずれも蓋とびんの底部を除き破損して飛散したが、爆心より約四十数糎離して立てかけたべニヤ板にはガラス片等による破損は見当らず、同板の下部にわずかに油煙のような黒いしみがついた程度にすぎなかつた。
四、　ところで、爆発物取締罰則（以下単に本罰則という。）にいう爆発物とは、理化学上の爆発現象を惹起するような不安定な平衡状態において、薬品その他の資料が結合せる物体であり、その爆発作用じたいによつて、公共の安全をみだし、または人の身体財産を害するに足る破壊力を有するものをいうと解すべきところ（最高裁判所昭和三一年六月二七日大法廷判決、刑集一〇巻六号九二一頁。）、叙上二、および三、でみてきた事実関係ならびに原当審で取調べた関係各証拠を総合して検討すると、まず、本件物件が、その構造上薬品その他の資料が結合する物体であつて、その作用として理化学上のいわゆる爆発現象を惹起するものであることは、いずれも明らかといわねばならない。
問題は、本件物件が爆発作用そのものによつて、公共の危険をみだし、または人の身体財産を害するに足る破壊力（以下単に破壊力ともいう。）を有するか否かでについてである。


そこで、Ｏ作成の鑑定結果報告書（二通）、Ｑ作成の鑑定書および右両名の原審における各証言、前記実験結果その他関係各証拠を総合して考察すると、本件物件の組成物である灰黒色粉末は、その爆力が基準爆薬（トリニトロトルエン）の七五パーセントで、爆速も毎秒一、八〇〇米以下若しくは同二、二四〇米を記録し、市販のいわゆる黒色火薬よりもむしろ強力な爆薬といいうるが、本件物件自体が密封性に欠け（この点は類似の前記実験供試物が下を向けると内容物がこぼれる状態であつたことからも推認される。）セロテープによる装着固定であるため耐圧性に乏しく、また起爆剤として爆竹を使用しているため起爆効果も十分とはいえず、けつきよく、爆発現象そのものさえ惹起しえない場合が存するうえ、爆発の程度も爆燃の域にとどまるにすぎない。そのため前記各実験結果によると、点火起爆してもポスターカラー用ガラスびんを破壊するに至らない場合さえかなり存するほか、たとえ破壊しえたとしても、ガラス破片の飛距離は、その大半が爆心から四〇ないし五〇糎の範囲内にとどまり、約五〇糎付近に立てられたベニヤ板や十数糎から三〇糎付近に存する段ボールにさえなんらの外形的損傷をも与ええない程度のものである。また、金属製蓋は最大二〇ないし三〇米移動し、或いは爆心から一・五米に存する厚さ約三粍のベニヤ板や段ボールを貫通しまたはこれに近い状態を惹起しており、本件物件の爆発作用による危険性は右蓋による場合が最も高いと思われるが、これについても蓋の重量、形状からすれば人の身体財産にさほど大きな損傷を与えうるとは未だ解し難い（記録二〇六八丁）。
<要旨>従つて、以上の諸事情を総合して考察すると、本件物件の爆発作用そのものにより人の身体財産に対し及</要旨>ぼす破壊力は絶無とはいえないまでも極めて弱く、爆心から一米以上離れていればその威力は殆んど問題とならず、至近の一〇ないし三〇糎付近でも傷害の可能性およびその程度は極めて低いものといわざるをえない。しかも、本件物件は、その構造上よほど無知なものでもないかぎり、爆竹のみちびそれ自体に直接点火して使用することは考えられず、通常は火炎中に投じてこれを爆発せしめることが予想されるので（記録一九六九丁以下）、そうなると、人の身体若しくは財産の至近距離で本件物件を爆発させることじたい、火炎にへだてられて事実上困難となり、人の身体財産を害する程度および可能性はいつそう低くなる。そしてまた、本件物件の爆発音についてみても、前記実験結果によれば、バンという音が一〇〇米の距離から明瞭に聞えたという程度のものであり、本件物件の大きさ、形状等その存在じたいを考え併せてもただちに人心に不安を抱かせるほどのものとは思われない。
そして、明治一七年一二月一一日参事院上甲「爆発物取締罰則説明」によれば、本罰則制定の趣旨が、爆発物自体のもつ破壊力ないし危険性にかんがみ、厳罰をもつてその使用を禁ずることにより、人の身体財産および国家社会の平和、秩序を維持しようとするにあつたことは明らかであり、一般の刑法犯に比しとくに重い刑罰をもつて臨んでいる趣旨にてらすと、本罰則にいう爆発物としての破壊力の有無を判断するにあたつては、その爆発作用じたいにてらし、「公共の安全をみだし」または「人の身体財産を害する」可能性およびその程度が極めて微弱なものにすぎないような場合には、これを除外して考えるのが相当である。そうすると、前叙のような極めて微弱な威力ないし性能しか有しない本件物件は、その破壊力の点において未だ本罰則にいう爆発物に該当するものとは認め難く、原判示第五においてこれを肯定した原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認ないし法令の解釈適用を誤つた違法があるといわねばならない。論旨はいずれも理由があり、原判決は、その余の論旨に対する判断をまつまでもなく、この点において破棄を免れない。
よつて、刑事訴訟法三八〇条、三八二条、三九七条により、原判決中被告人に関する部分を破棄し、同法四〇〇条但書により当裁判所はつぎのとおり自判する。被告人の罪となるべき事実は、原審が適法に確定した原判示冒頭および第三、第四のほか、原判示第五につき原審において予備的に変更された訴因に対し、当裁判所が新たに認定する左記第五のとおりである。
第五、　被告人は、法定の除外事由がないのは、氏名不詳者一名と共謀のうえ、昭和四六年一〇月二一日午後一〇時一三分頃、札幌市ａ区ｂｃ丁目Ｂ大学本部付近において、火薬類である塩素酸ナトリウムを主とする爆薬約三二・〇五グラム（当庁昭和四八年押第二九号の三）を所持していたものである。
（証処の標目）（省略）
（法令の適用）
被告人の所為中、原判示第三の事実は刑法二〇八条の二、第一項、昭和四七年法律六一号による改正前の罰金等臨時措置法三条（刑法六条、一〇条）に、同第四の事実は刑法九五条一項、六〇条に、判示第五の事実は火薬類取締法二条一項二号ロ、二一条、五九条二号、刑法六〇号に各該当するので、右各罪につきいずれも所定刑中懲役刑を選択し、以上は同法四五条前段の併合罪であるから、同法四七条本文、一〇条により最も重い判示第四の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で、被告人を懲役二年に処し、本件各犯行の経緯、態様、罪質ならびに被告人の年令、性行、境遇、犯行後の事情等諸般の情状を考慮し、同法二五条一項により本裁判確定の日から四年間右刑の執行を猶予することとし、押収してある主文掲記の各物件はいずれも判示第五の所為を組成した物およびこれと一体をなしていた物であり、被告人以外の者に属しないから、同法一九条一項一号、二項を適用していずれもこれを没収し、原審における訴訟費用中証人Ａに支給した分の二分の一を刑事訴訟法一八一条一項本文により被告人に負担させることとする。よつて、主文のとおり判決する。


○　主文
１　原告Ａが別紙目録（三）記載の、原告Ｂが同目録（四）記載の、原告Ｃが同目録（五）記載の、原告Ｄが同目録（六）記載の、原告Ｅが同目録（七）記載の、原告Ｆが同目録（八）記載の、原告Ｇが同目録（九）記載の、原告Ｈが同目録（一〇）記載の各土地の各昭和四七年度固定資産課税台帳に登録された事項についてなした審査の申出を、被告が昭和四七年四月一八日棄却した決定はいずれもこれを取消す。
２　原告Ｉ、原告Ｊの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、原告Ｉおよび原告Ｊと被告との間においては、被告に生じた費用の五分の一を右原告らの負担とし、その余は各自の負担とし、右原告らを除くその余の原告らと被告との間においては全部被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　原告Ｉが別紙目録（一）記載の、原告Ｊが同目録（二）記載の、原告Ａが同目録（三）記載の、原告Ｂが同目録（四）記載の、原告Ｃが同目録（五）記載の、原告Ｄが同目録（六）記載の、原告Ｅが同目録（七）記載の、原告Ｆが同目録（八）記載の、原告Ｇが同目録（九）記載の、原告Ｈが同目録（一〇）記載の各土地の各昭和四七年度固定資産課税台帳に登録された事項についてなした審査の申出を被告が昭和四七年四月一八日棄却した決定はいずれもこれを取消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求はいずれもこれを棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　別紙目録（一）ないし（一〇）の「所有者」欄記載の各原告は、同目録記載の農地をそれぞれ所有している。
２　弘前市長は、同目録記載の各農地につき昭和四七年度の固定資産税の課税標準である価格（以下、評価格という。）をそれぞれ同目録の「課税評価格」欄記載のとおり弘前市備付の固定資産課税台帳に登記した。
３　原告Ｉおよび同Ｊは昭和四七年三月二三日、同Ｈの代理人Ｋは同月三一日、以上の原告らを除くその余の原告らは同月三〇日それぞれ被告に対し、同目録記載の各自の所有地につき右登録された価格が不当に高いという理由で審査の申出をなし、且つ原告Ｉ、同Ｊ以外の原告らは審査手続につき口頭審理手続をなすよう申請した。
４　被告は、昭和四七年四月一八日右各審査の申出をいずれも棄却するとの決定（以下、本件処分という。）をなし同月二六日頃その旨各原告に通知した。５　本件処分はいずれも左記理由により違法である。
（一）　本件処分はいずれも理由がない。
（二）　被告は本件処分の具体的理由を示さない。即ち、被告は本件審査決定書に処分の理由として原告ら所有地の評価格をどの宅地に比準し、また固定資産評価基準にどのように基いてなしたか等の具体的理由を記載すべきであるに拘らず右決定書には右の記載がない。
（三）　（原告Ｉ、同Ｊを除く）
被告は、原告Ｉ、同Ｊを除くその余の原告らの審査の申出に対しては口頭審理手続をしなかつた。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因第１、第２および第４項記載の事実は、いずれも認める。２　同第３項記載の事実は、審査の申出の理由は否認し、その余は認める。３　同第５項は、（二）、（三）記載の事実は認めるが、その余は争う。
三　抗弁
１　処分理由の存在
（一）　原告らの審査申出理由と被告の審査権限
（１）　原告らの審査の申出の理由は、原告Ｉ、同Ｊが「将来農地として使用するので、みなし課税に反対する。」、右両原告を除くその余の原告らが「課税台帳記載の価格は近傍の宅地の評価基準によるもので農業の収益性を無視した不当に高いものであるから容認できない。」というものである。
（２）　固定資産税の納税者が固定資産評価審査委員会に審査の申出をなし得るの作地方税法三八一条各項所定の固定資産課税台帳に登録された事項について不服ある場合に限定されている（同法四三二条一項参照。）。（１）記載の原告らの不服はいずれも右固定資産課税台帳に登録された事項についてのものではなく現行の固定資産税制度に対する不服であるから被告の審査権限外の事項に属するものである。即ち、原告らは被告に対し審査の申出をなし得ない事項について審査の申出をなしたものである。
従つて、原告らの審査の申出はいずれも理由がないから棄却さるべきである。（二）　仮に原告Ｉ、同Ｊを除くその余の原告らの審査の申出が固定資産課税台帳に登録された各所有地の評価格についてなされたものとしても、被告のなした本件処分に左記理由により適法である。
（１）　別紙目録（一）ないし（一〇）記載の農地は、いずれも青森県知事が都市計画法の規定に基づき定めた市街化区域内にある。
（２）　弘前市長は、右各農地につき地方税法付則一九条の二の規定により右各農地と状況の類似する宅地の価格にそれぞれ比準し、同法三八八条一項に定める固定資産評価基準に基づいて評価格を決定したもので適正な評価格である。従つて右原告らの審査の申出は理由がなく棄却さるべきである。
２　審査決定書の理由の記載について
（一）　原告らの審査申出の理由は前記のとおり被告の審査権限外の事項に属するから、審査決定書の理由の記載は、原告らの審査の申出を棄却する理由の記載として十分である。


（二）　かりにそうでないとしても、原告Ｉ、同Ｊを除くその余の原告らは、各所有農地の評価格が「近傍宅地の評価基準によつたもの」でありそれが「不当に高い」との理由で審査の申出をなしているのである。即ち、右原告らは、各所有農地の評価格が近傍の宅地の基準よりも高いと主張しているのではない。換言すると、右原告らは既に各所有農地の近傍宅地の評価基準を知つていたことが明らかである。
従つて、具体的に原告ら所有農地をどの宅地に比準したか、またその価格がどうなつているかを審査決定書に表示する必要はない。
３　口頭審理手続について（原告Ｉ、同Ｊを除くその余の原告ら）（一）　右抗弁１（一）記載のような原告らの審査の申出の理由が被告の審査権限外の事項に属するという事情は地方税法四三三条二項所定の「特別の事情」に該当する。
（二）　被告に対し、右原告らが審査の申出をなしたのとほぼ同一時期に審査の申出をたした者が一〇二名あり、うち九一名が口頭審理手続を申請した。従つて、申請者全員につき口頭審理手続を実施した場合、著しく審理が遅延して審査申出後三〇日以内という法定期間内にこれに対する決定がなし得ない状況にあつた。右事情は地方税法四三三条二項所定の「特別の事情」に該当する。右各事情により、口頭審理手続をなさなかつたことは違法ではない。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁第１項（二）（１）記載の事実は認める。
２　同第１項（一）（１）、同第２項（二）記載の事実は否認する。３　その余は争う。
五　再抗弁
１　別紙目録（一）ないし（一〇）記載の農地のうち○印の付された土地（以下、○印の土地という。）について
（一）　原告らと青森県および青森県知事代理人同県土木部長Ｌ、弘前市および弘前市長各代理人弘前市助役Ｍは、昭和四六年三月二三日左記内容の契約を締結した。
（１）　青森児、同児知事、弘前市および同市長は、相互に協力して、○印の付された土地については仮に都市計画法の規定に基づき青森県知事によつて市街化区域に編入されたとしても、市街化区域内の農地がその状況の類似する宅地に比準して評価されるようになる年度から五年間は市街化区域内の緑地に指定するなどの方法で市街化調整区域内の農地と同様の評価を行ない、且つ固定資産税についても市街化調整区域内にある農地と同様に取扱う。
従つて○印の土地について状況の類似した宅地に比準して課税評価格を定めるのは右契約に違反する。
２　市街化区域の農地は地方税法付則一九条の二により状況の類似した宅地に比準して評価されることになるため市街化調整区域内にある農地に比し著しく過重な税負担を強いられており、そのため市街化区域内の農地を利用して農業経営を継続することはできなくなる。右のように市街化区域内にある農地であるとの理由で過重な税金を課することは右農地に対して課税という方法で侵害を加え宅地化を図るものである。従つて同条は憲法二九条一項に違反する。
六　再抗弁に対する認否
１　再抗弁第１項記欠の事実は知らない。仮に原告ら主張のごとき契約があつたとしても、それは固定資産の評価格ではなく固定資産税に関する契約であると解すべきであり、被告の審査権限とは関係がない。また仮に右契約が固定資産の評価格についての契約であるとしても、固定資産の評価は地方税法に基づいてなさるべきものであるから、弘前市長は同法に違背し、右契約に従つて評価をすることはできない。
２　同第２項記載の主張は争う。地方税法付則一九条の二が憲法二九条一項に違反するか否かは被告の審査権限外の事項に属する。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　請求原因第１ないし第４項記載の事実は、第３項中審査の申出の理由を除いていずれも当事者間に争いがない。
第二　原告Ｉ、同Ｊの審査申出について
一　成立に争いのない乙第一、第二号証によると、原告Ｉは審査申出書の「審査の申出理由」欄に「農業を続けますのでみなし課税に反対します。」と、原告Ｊは同欄に「将来も農地として使用しますので、みなし課税に反対します。」と各記載して被告に対し審査の申出をなしたことを認めることができる。右事実によると右原告らの被告に対する審査の申出はそれぞれ右記載のような不服を理由としてなされたものと解するの他ない。
なお、右原告らは要するに所有地の評価格が不当に高いという理由で審査の申出をなしたものである旨主張するが、審査の申出の理由をどのように解するかは原則として審査申出書の「審査の申出理由」欄の記載に従つて判断すべく、本件においてこれと別異に解すべき理由はないから、右原告らの主張は採用の限りでない。ところで納税者が固定資産評価審査委員会に対し審査の申出をなし得るのは固定資産課税台帳に登録された事項について不服ある場合に限られているところ（地方税法四三二条一項参照。）、後記第三の一、２、（一）に説示した審査申出書の不服理由記載の点を考慮に入れても、右に認定したような原告Ｉ、同Ｊの審査の申出の理由は、いずれも地方税法三八一条所定の固定資産課税台帳に登録された事項についての不服と解することは到底できない。そうすると、被告が右原告らの審査の申出を棄却したことに違法な点はない。
二　審査決定書の理由の記載について
（一）　成立に争いのない乙第一二・一三号証の各一・二によると、被告の原告Ｉ、同Ｊに対する審査決定書にはいずれも処分の理由として別紙目録（二）のとおり記載されている事実を認めることができる。
右の記載を検討すると、「３」後段の「当委員会において審査する範囲を越えたものであると判断される。」との部分は右原告らの審査の申出を棄却する理由の記載として十分であると解することができる。
従つて右原告らに対する審査決定書の理由の記載に違法な点はない。よつて被告の原告Ｉ、同Ｊに対する本件処分に違法な点はなく、右原告らの本訴請求はその余の点につき判断するまでもなく理由がない。第三　原告Ｉ、同Ｊを除くその余の原告らの審査申出について
一　審査申出の理由


１　成立に争いのない乙第三ないし第一〇号証によると、右原告らは被告に対し審査申出書の「審査の申出理由」欄に別紙目録（一二）記載のとおり不服理由を記載して審査の申出をなしたことを認めることができる。
２　被告は、右審査の申出の理由は被告に対し審査の申出をなし得ない事項についての不服である旨主張するので、以下この点につき考える。
（一）　審査申出書の不服理由記載の程度
（１）　納税者は固定資産課税台帳を閲覧して所有地の評価格が自己の予想、或いは前年または近隣の土地の評価格に比し高額である等の不満、不服を抱いても、固定資産の評価は複雑な手順と計算によつてなされるためその算出の方法、過程、根拠等を十分には知り得ないのが通常であるから、自己所有地の評価格を高いと考える具体的理由、根拠等を常に自ら明確に認識し得るとは限らないと考えられる。更に納税者は右課税台帳閲覧後比較的短時間内に審査の申出をなすことが要求されている。従つて納税者に固定資産評価審査委員会に対する審査の申出書提出の段階で「所有地の評価格が高い」という理由以外にその根拠等につき具体的に主張することまで要求するのはいささか酷であるといわざるを得ない。（２）　また、納税者は固定資産課税台帳に登録された事項について不服ある場合には固定資産評価審査委員会に対する審査の申出およびこれに対する決定についての取消の訴以外にはこれを争うことは法律上許されていない（地方税法四三四条二項参照）。即ち、納税者にとつて所有地の評価格について不服を述べその是正を求める機会は右委員会に対する審査の申出以外にはないのであり、しかも固定資産税は右台帳に登録された評価格に基いて賦課されるところ、その賦課処分について不服があつても、その不服か右委員会に対し審査の申出をなし得る事項であれば、これを賦課処分自体に対する不服の理由とはなし得ないこととされている（同法四三二条三項参照。）のであるから、固定資産の評価格の決定が適正になされているか否かは納税者にとつて重要な利害関係を有しているといわなければならない。（３）　右に述べたような理由から、審査申出書の「審査申出の理由」欄に不必要な記載がなされていたり、あるいは表現に巧拙があつたとしても、それが全体の記載内容から固定資産課税台帳に登録された事項についての不服であるとみられる限りできるだけこれを広く審査の対象とするのが法の趣旨に合致するものと考える。（二）　これを本件についてみると、先に認定したような本件原告らの審査の申出の理由は、なる程評価が近傍の宅地に比準して農業の収益性を無視しているという評価格決定の方法ないしは農地を宅地に比準して右価格決定に至つたという法の規定そのものに対する不服であつて被告に不服申立をなし得ない事項についての審査の申出とみられなくもないが、要するに「自己所有農地の評価格が高い。」との不服と解することは十分可能で、しかも右原告らは「詳細は口頭審理で述べたいので口頭審理を要求する。」旨申請しているのであるから、被告は右原告らの審査の申出を自己の権限外の事項についての不服申立であると速断し直ちにこれを棄却することなく所有地の評価格についての審査の申出として取扱い、右原告らの審査申出書の理由の記載の不十分な点は口頭審理手続等審理の過程で明らかにして、これに対して審査すべきであつた。従つて、右原告らの審理申出を権限外の事項を理由としたものであるとする被告の主張は採用することができない。
二　口頭審理手続をしなかつたことの当否
１　被告は、当時被告に対し審査の申出をなした者が一〇二名あり、そのうち口頭審理手続を申請した者が九一名あつて、申請者全員について口頭審理手続を実施した場合法定期間内に審査申出人全員の審査手続を終了し得ない状況にあり、右事情は地方税法西三三条二項所定の「特別の事情」に該当するから口頭審理手続をなさなかつたのは違法でない旨主張する。
被告代表者尋問の結果によると、昭和四七年度の固定資産課税台帳に登録された事項について審査の申出をなした者、そのうち口頭審理手続の申請をした者の数が被告主張のとおりであることが認められる。
２　そこで、右のような事情が同条所定の「特別の事情」に該当するか否かについて考える。
（一）　固定資産評価審査委員会の審査手続における口頭審理手続とは、先に述べたような理由（第三の一、２、（一））から自己所有地の評価格が高いという程度の大雑把な不服理由でなされた審査の申出について、審査申出人に当該土地の評価格算定の方法、手順、根拠等を了知せしめるとともに、これによつて同人の不服理由をより特定、具体的にして同人に反論の主張、立証の機会を与え、審理手続の公正を図り、審査申出入の救済をより完全なものにしようとの機能を有する極めて重要な手続ということができる。従つて、申請があるにも拘らず口頭審理手続をしなくてよい「特別の事情」とは、客観的に明らかに口頭審理手続が不要と考えられる場合とか口頭審理手続をなすのが客観的に不可能な場合等に限られると解すべきである。
（二）　これを本件についてみるに、たしかに先に認定した審査申出人一〇二名、うち口頭審理手続を申請した者九一名という数は、被告に要求される法定の審査手続期間からみてかなりの多人数であることが窺われる。しかし、被告代表者尋問の結果によると、従前被告に対する審査の申出は年間一・二件であつたものが税法の改正によつて右のような多数にのぼつたものであること、昭和四八年に被告において口頭審理手続を実施したところ、審査申出人一名につき約四五分程度を要したことが認められ、右事実によると、昭和四七年度に多数の審査申出人があつたのは税法の改正によるというのであるから、このなかには改正税法への理解不足によるものもあつたと推測され（このような場合は被告の改正税法の説明によつて不服は直ちに解消したのではないかとも考えられる）、また昭和四八年度における口頭審理手続の所要時間等を考慮すると、昭和四七年度に地方税法四三三条一項所定の期間内に口頭審理手続を実施することは時間的に決して不可能ではなかつたのではないかとの疑いが強い。