もつとも、被控訴人の主張の真意は、大学の学部と大学院とが学校教育法上別個独立の制度とされ、各課程がそれぞれまとまつた一個の教育課程として構成されるという建前がとられている以上、そのもとにおいて就学関係を設定する契約の締結にあたり、当面の目的である教育課程を超えて、控訴人のいうような他の教育課程の履修に関する権利義務を設定するような約定がなされることはありえないという意味で被控訴人主張の特約の存在を否認するものであると考えられる。そこでこの点について考えるのに、もし被控訴人のこの主張が、およそ学校教育法上このような特約の成立が不可能であるという趣旨であれば、学部と大学院とが学校教育制度上別個のものであるということからは、当然には右のような結論が導かれるものではないから、右主張はとうてい採用できないが、もし被控訴人の主張が、そうではなくて、右のような制度的建前とそのもとでなされる学校運営の実情に照らし、控訴人の主張するような特約が結ばれることは実際問題としてありえないという趣旨で言われているのだとすれば、それは相当の理由のある主張であると考える。けだし、被控訴人のいうように、大学と大学院とが前述のようにそれぞれ別個独立の制度であるという建前のもとで、それぞれの入学につき各別の入学試験が実施され、合格者との間に各別の就学契約が締結されるというのが一般の実情であるということに加えて、一般に学校はその公共的使命に照らして不特定多数の入学希望者に対して多く門戸を開放することが要請される存在であり、あらかじめ特定の者ないしは特定の範畴に属する者と特約を結んで入学ないしは進学に関する特別の権利義務を設定するようなことは、その性質上通常はなされないと考えられること、また、学校、なかんずく私立学校にあつては、学部学科の存廃や学生募集の決定のごとき学校運営の基本に関する事項は、原則として学校の設置者ないしはその管理運営権者の専決に委ねられるべき事柄であり、これに関して学校当局が第三者と契約を締結して、相手方にこれらの運営につき請求権を与えるような形でみずからの決定の自由に拘束を課するようなことは、たやすく想定できることではないからである。それ故、控訴人主張のごとき特約の成立を肯定しうるためには、その旨の明示の合意がある場合は別として、そうでないかおり、前記の諸点にもかかわらずそこにかかる法的効果を生ぜしめるような内容をもつ暗黙の合意があつたとみるのが当事者の真意に合致し、また、それを認めないと著しく不合理な結果となるような特段の事由がなければならないというべきである。
３　ところで、右の点につき控訴人は、（１）被控訴人大学の学部神学科は、キリスト教の神学研究室よび伝道者の養成を主とし、キリスト教教育関係事業に携わる者の養成をもあわせ目的として設置されたものであるところ、このうち前者については、四年間の学部課程の教育のみでは基礎教育として不十分であり、更に大学院修士課程二年の課程の履修を必要とし、これを俟つてはじめてかかる基礎教育が完成されるものであることから、被控訴人大学においては、神学研究または伝道志望者のために神学科四年と修士課程二年を通ずる六年間の一貫教育を施すこととし、前者と後者の各カリキユラムにおいてもそれぞれ右の見地からする履修課目の配分と編成がなされていること、（２）そして神学科入学希望者に対しては、右の趣旨に従い、神学研究または伝道希望者は神学科におけるそのためのコースを選択じ、かつ、その履修後更に修士課程二年の履修が必要である旨を予め公示していること、（３）したがつて右の目的で神学科に入学する者は、二年の修士課程を含む六年間の教育課程の履修を必要とするものと考え、かつ、当然そのような教育を受けられるものと信じて入学するものであること、以上の諸点に照らして控訴人主張のごとき特約の成立を肯定すべきであると主張している。そこで、進んで控訴人主張のごとき事由の有無およびこれらの事由が前記説示したところに照らして控訴人主張の特約の成立を認めざるをえないような特段の事由に当たるかどうかを検討する。
（一）　キリスト教伝道者養成のための神学教育については、一般論として控訴人の主張するような特殊性が存すること、被控訴人がいわゆるキリスト教主義に基づく教育を行う施設として明治以来古い伝統を有し、昭和二四年私立学校法の制定に伴い、同法による学校法人として被控訴人大学を設置し、文学部にキリスト教学科を置き、昭和三〇年に大学院修士課程を、次いで昭和三四年に大学院博士課程を設け、昭和三六年四月キリスト教学科を神学科と改称し、これに伴い、教育機関としての神学科の目的として伝道者の養成に重点を置きながら、キリスト教関係事業に携わる者の養成をもあわせ行うことを明確にするとともに、神学科に伝道および神学研究を志す者のためのＡコースと、教育関係事業に携わる者のためのＢコースの区別を設けたが、右コース区別は昭和四五年以降廃止されたこと、被控訴人大学の神学科および修士課程が昭和三七年度以降日本キリスト教団認可神学校に指定されたこと、同教団の補教師検定試験においては、修士課程の修了者と神学科のみの修了者との間に控訴人主張のような受験科目の相違があること、以上の事実は、当事者間に争いがない。
（二）　前記当事者間に争いがない事実と、各成立に争いのない甲第二号証、第一〇号証の一、二、第二四号証、乙第二号証の一ないし三、第三号証の一ないし七、第四一号証の一ないし四、第四二号証、原審における証人ｂの証言から成立が認められる甲第一号証、同証人ｃの証言から成立が認められる甲第三号証の二、同証人ｄの証言から成立が認められる甲第六号証、弁論の全趣旨から各成立が認められる甲第一三号証の一ないし四、甲第一六、第一七号証、原審における証人ｅ、同ｄ、同ｂ、同ｆ、同ｃ、同ｇ、同ａの各証言を総合すると、次のとおり認められる。
（１）　一般に大学において牧師などキリスト教伝道者となる者の養成を目的とする学科が置かれる場合においては、右の目的のための基礎教育を施すにつき、伝道者の職務内容、殊に教会における説教や信徒に対する精神的、倫理的指導等の点から、学部課程の履修のみでは不十分と考えられるものの、他方履修期間を延長することは学校教育法上不可能であるため、別に大学院に修士課程を置き、学部課程では聖書の原書講読に必要なギリシヤ語、ヘブル語等の特殊語学や基礎的な専門知識の修得に主力を注ぎ、聖書神学に関する専門科目は修士課程で修得するような科目配分を行い、それぞれのカリキユラムが組まれており、このことは、日本キリスト教団の認可神学校である東京神学大学、関西学院大学、同志社大学および被控訴人大学に共通して認められるところである。


（２）　これを被控訴人大学についてみると、被控訴人大学においては、前記のよちに昭和三〇年神学研究および伝道者養成のため大学院に聖書神学専攻修士課程を設け、昭和三六年学部キリスト教学科を神学科に変更するとともに、神学科のカリキユラムを伝道および神学研究志望者養成のためのＡコースと、キリスト教教育関係事業従事者養成のためのＢコースとに分け、Ａコースでは修士課程における履修と関連させて（１）で述べたような観点からする科目配分を行い、両者相俟つて上記目的のために望ましいと考えられる基礎教育が一応完了されるような編成が施された。このＡコースとＢコースの区分は、その後昭和四五年にいたり、選択の幅を広くせよという学生の希望に沿つて廃止されたが、それは従来各コースにおいて必修科目とされていたものが選択科目に変更されただけのことで、その基本構想自体には変りがなく、伝道者、神学研究志望者に対しては、従来Ａコースで必須とされていた科目を選択し、更にできれば修士課程に進学するように指導が行われていた。
（３）　しかしながら、学部および修士課程を通じて六年間の履修の必要性とそれを前提とする上述のようなカリキユラム編成上の特殊性にもかかわらず、制度的にはこれによつて伝道老および神学研究者養成のための教育として神学科における教育と修士課程におけるそれとが一体化され、神学科Ａコース修了者は当然に修士課程に進学することができ、また、修士課程には原則としてこれらの者のみが進学を許されるというわけではなく、Ａコース修了者が他大学の同種の大学院修士課程に進学し、またＢコース修了者や他大学の出身者が被控訴人大学の修士課程に進学することももとより可能であり、その間に入学資格等の制度上の区別が設けられることはなかつた。また、ＡコースとＢコースが区分されていた当時においても、その区別は厳格なものではなく、Ａコースに属する者がＢコースの科目を選ぶことも自由であり、また、ＡコースからＢコースに変更することも許され、所定の単位を取得すれば神学科修了者としての資格を取得するものとされていた。（４）　以上を要するに、伝道者または神学研究者養成のための基礎教育としては六年間の履修が必要と考えられていたものの、神学科と修士課程との科目配分にせよ、神学科におけるＡＢ両コースの区分にせよ、伝道または神学研究志望者にとりては神学科のＡコースの科目と修士課程のそれとをあわせ履修することが昀も適切かつ有利であり、またそれが望ましく、現にそのような指導がなされてはいたものの、制度上それが常に必要であるとして要求されていたわけではなく、また、一般的に修士課程進学しないかぎり、神学科課程の履修のみではその意義ないし価値が全くないか、または極めて乏しいというようなものでもなかつた。右のように認められ、これを動かすに足りる証拠はない。（三）　前記当事者間に争いがない事実と、各成立に争いのない甲第一七、第二〇（乙第一一号証と同一）号証、乙第一二、第一三、第一七号証、原審における証人ｇ、同ｄ、同ｂ、同ｆ、同ｃの各証言をあわせると、次のとおり認められる。被控訴人の神学科および修士課程は、ともに日本キリスト教団の認可神学校であり、同教団の補教師検定規則によると、補教師（正教師のできる聖礼典の執行権限はないが、それ以外は正教師と同じ職掌権限を有し、正教師を補佐する任にあたる。）検定試験における試験科目は、認可神学校以外の者については三年にわたり合計一八科目の試験が課せられているのに対し、学部神学科修了者については（１）同教団の教憲、教規その他教団規則および法規、（２）説教、（３）旧約聖書神学、（４）新約聖書神学、（５）旧約聖書釈義、（６）新約聖書釈義のみが課せられ、更に修士課程修了者に対しては、右のうち（１）と（２）のみが課せられている。そして、一九六四年から一九七三年までの間に補教師検定試験に合格した総数五五六名のうち、認可神学校の修士課程修了者は三一八名に達しているのに対し、学部卒業者は三六名にすぎず、それも長年キリスト教の教育関係の職務に従事していた者が多く、学部卒業後間もなく合格することは困難である。これらの点からすると、日本キリスト教団に属し伝道者を志望する者にとり、補教師検定試験に合格するためには、学部神学科修了後更に修士課程に進学し、同課程を修了するのが昀も有利な方法であると考えられる。もつとも、修士課程履修は前述のように右試験の受験資格要件ではなく、また、認可神学校の修士課程であるかぎり、被控訴人大学のそれと他大学のそれとの間に利点上の相違はない。右のように認められ、これを動かすに足りる証拠はない。（四）　前顕甲第二号証、第一〇号証の一、二、第一六号証、第二四号証、各成立に争いのない乙第七、第八号証、第九号証の一ないし三、第一六号証の一ないし三、原審における証人ｂの証言から成立が認められる甲第一号証、同ｃの証言から各成立が認められる甲第一一、第一二号証、同ｆの証言から成立が認められる甲第一五号証、弁論の全趣旨から各成立が認められる甲第四三、第四四号証、原審における証人ｂ、同ｃ、同ｄ、同ｆ、同ａの各証言、原審及び当審における控訴人本人尋問の結果を総合すると、次のとおり認められる。


（１）　一九七〇年（昭和四五年）度青山学院大学文学部神学科案内（甲第一号証）には「学部は将来教会における直接の伝道あるいは神学の研究を志望する者と、キリスト教教育関係の事業を志望するもののために備えられている。前者は原則として修士課程まで六年間の課程を履修し、日本キリスト教団に属する者は補教師検定資格をうる。」と記載され、一九六三年（昭和三八年）度神学科のしおり（甲第一五号証）、神学科通信第八号（昭和四〇年一二月発行。甲第一一号証）、同第九号（同年同月発行、甲第一二号証）にも同旨の記載があり、授業要覧（昭和四四年度、甲第一〇号証の一、二、乙第一六号証の一と同一）の神学科の履修科目説明欄に「○印は主として伝道及び神学研究を志望する者（大学院を含めて六年コース）の必修科目」と記載されている（ただし、ＡＢコース廃止後の授業要覧（昭和四六年度、控訴人が編入学した年度のもの。乙第一六号証の三）には、前記各記載と同趣旨の記載は存在しない。）。もつとも、これらの公刊物のうち神学科案内、神学科のしおり、神学通信は、いずれも授業要覧とは異なり、被控訴人大学の名をもつて公刊されるものについてとられている正規の決裁、刊行手続を経て出されるものではないが、なおそれぞれ文学部教授会、神学科分科会の議決を経て神学科主任の責任において発行されているものであり、純然たる私的なものではなく、被控訴人大学の意向に沿い、これを表明した文書たる性格をもつものと考えられるものである。
（２）　控訴人は、伝道者を志望して被控訴人大学の修士課程に入学しようと考えていたが、前記（１）の各公刊物をみて修士課程に直接入学した場合履修に支障がないかに疑問を抱き、願書を提出する前に、学部神学科主任ａ教授にその研究室で面接し、右の点についての進学相談をしたところ、ａ教授は右神学科のしおりを控訴人に交付して学部神学科と本件修士課程との関係を説明したうえ、修士課程に直接入学するのはその履修上困難を伴なうので学部神学科三年に編入学し、その後期専門課程で基礎知識を身につけてから修士課程に進学すべきことをすすめた。このａ教授の勧告は、同教授が純然たる個人的立場で述べた意見ではなく、神学科主任としての立場において、外部からの進学相談に対する回答として述べられたものであり、またその内容も同教授の個人的見解ではなく、神学科全体、ひいては被控訴人大学の見解、意向に沿い、これを反映したものであつた。右のように認められ、これを動かすに足りる証拠はない。４　そこで上に認定した諸事実に基づいて控訴人主張の特約の成立を認めるべきかどうかを考えるのに、まず、（１）被控訴人は、キリスト教の神学研究者および伝道者養成のための大学教育を目的として文学部に神学科を、大学院に聖書神学専攻修士課程を設け、日本キリスト教団の認可神学校となり、神学研究者および伝道者養成教育を実施してきたこと、（２）この教育のためには、神学科四年の課程の履修のみでは十分でなく、二年の修士課程の履修が必要であり、そのために両者を通じて六年の課程の履修を経て一応基礎教育が完了されるとの見地から両者間の課目配分を行い、それぞれのカリキユラムを編成したこと、（３）そしてそれに応じて聖書神学研究または伝道者を志望する者に対しては、神学科および修士課程において右のような教育が与えられることを公示して入学希望者を勧誘し、また、神学科人学者に対しては同科における聖書神学研究または伝道者養成のための必須科目を選択し、更に修士課程に進学するよう指導していたこと等の諸点に徴すれば、被控訴人は、伝道者を志望して神学科に入学した者が更に修士課程に進学することを強く望み、神学科と修士課程の両者における所要の教育が用意されている旨をもつて学生を勧誘し、他方日本キリスト教団に属する者で右勧誘に応じて神学科に入学する伝道者志望者は、修士課程の履修が補教師の資格を取得するうえで有利であると考え、かつ、被控訴人大学において神学科および修士課程を通じて被控訴人のいうような教育を受けられるものと信じ、かつ、期待して入学するものと考えられるから、これらの伝道者志望の神学科入学者と被控訴人との間の就学契約締結に際しては、右契約自体が直接目的とし、内容とするところは神学科自体における教育の授受に関するものであつても、そこには両者間に当然将来修士課程の教育の授受がなされるであろうという期待と了解が存在していたものと認めるに難くはない。特に控訴人の場合には、神学科三年に編入学するについての前記経緯に照らしても、その期待、信頼にはいつそう強いものがあつたということができる。しかしながら、他方前述のように、神学科と修士課程とは制度上直結され、一体化されているものではなく、それぞれはいちおう別個独立の教育課程をなし、神学科入学者は修士課程をも履修しなければ同科の課程履修のみでは無意味であるというわけではなく、また、神学科入学者につき神学研究または伝道者志望者とそれ以外の者とを当初から区分し、前者については当然修士課程に進学するものとしての教育の授受を行うということはなく、修士課程へ進学するかどうかは学部課程の履修が終るまでにそれぞれの学生が任意に決定するところで、右進学希望者についてのみ別に学内の選抜試験を経て改めて修士課程についての就学契約が締結されるものであることに鑑みるときは、前記のような期待ないし了解は、あくまでも将来における修士課程教育授受についての期待ないしは抽象的、一般的な了解として、神学科入学ないしはこれに関する契約締結について重要な動機、縁由の領域にとどまるものというべく、これを超えて、前記２の末段で述べたような意味で、被控訴人が神学科人学者に対して入学試験合格を条件として修士課程に進学させ、これに同課程の教育を提供すべき債務を負担し、相手方がこれに対応する請求権を取得するという債権債務関係を確定的に発生せしめるような、修士課程進学に関する一種の予約ないしはこれに準ずべき具体的、特定的な約定がすでにそこに成立したものと解することは困難であり、また、相当でもないといわなければならない。そしてこの結論は、控訴人についても同様であり、控訴人の場合にかぎつてこれを二、三にすべき理由はない。
５　右のとおりであるから、他に控訴人主張の特約成立を肯認すべき特段の事情について主張、立証のない本件においては、右特約の成立を前提とする控訴人の第一次的請求は、結局その立証がないものとして棄却を免れない。
三　第二次的請求（その一）について


１　控訴人が原審以来第二次的請求として主張するところは、被控訴人による本件学生募集停止は、控訴人に対する関係において不法行為を構成する違法な権利侵害行為であるから、これによつて控訴人がこうむつた精神上の苦痛に対する慰藉料として、金一〇〇万円を支払うべき義務があるというのであり、控訴人は、被控訴人の右学生募集停止行為が違法である理由につき、（１）それが公共的使命と責務を有する教育施設としての学校が一般的に負担している教育役務の継続的提供という法的義務に違反するものであること、また、学校教育法上大学の学部学科の廃止が行政官庁の認可事項とされているのを潜脱する目的でなされたものである点でも違法性を有すること、（２）被控訴人大学の学則で定める手続を履践しないでなされた点において手続上の違法性を有すること、（３）被控訴人大学における教師や学生の思想、信仰の自由を侵犯する点において実質上の違法性を有することを挙げ、更に、控訴人は被控訴人の右違法な行為により、被控訴人大学院の修士課程に進学することを阻まれ、同課程における履修に対して有する期待利益を侵害され、精神上大きな苦痛をこうむつたが、かかる期待利益は法的に保護されるべき利益というべきものであるから、被控訴人の本件学生募集停止は、違法な権利侵害行為として不法行為を構成する、と主張している。要するに、、控訴人の右請求における主張は、被控訴人の本件学生募集停止は違法であるから、その結果控訴人が被控訴人大学院の修士課程に進学する機会を失つたことに対して損害賠償の責任を負うというのである。
２　思うに、被侵害利益がもともとその利益主体において侵害者の行為とは無関係に独立して享受することのできるものであり、かつ、法がかかる利益亨受を他からの正当化しえない侵害から保護、保障されるべきものとしている場合と異なり、自己独自では亨受することができず、他人の給付行為によつてのみ享受しうる利益については、全く無関係な第三者による侵害の場合は別として、右給付行為の主体との関係においてそれが法的に保護されるべき利益といいうるためには、当該給付行為者がその者に対する関係において当該給付行為をすべきことがなんらかの意味において法的に要求されていること（必ずしも相手方がこれに対応する給付請求権を有しなくても）が必要であり、右給付行為をすべきであるのにこれをしないことがかかる義務違反として違法性を帯びるものと評価される場合においてのみ、給付行為期待者の法的に保護されるべき利益を侵害する行為として不法行為を成立せしめるが、そうでない場合には、たとえ右不作為がそれ以外の理由によつて他の関係で違法と評価されるものであつても、これによる期待利益の侵害をもつて違法な権利侵害とすることはできないものと解すべきである。


本件において控訴人が被侵害利益として主張するところは、控訴人が被控訴人の大学院聖書神学専攻修士課程の入学試験に合格したうえ同課程における履修をするという期待利益であり、これは専ら被控訴人の給付行為によつてのみ実現されうるものであるから、被控訴人による右給付拒否としての本件学生募集停止を違法な権利侵害行為であるとなしうるためには、被控訴人が控訴人に対する関係においてかかる給付行為を法的に義務づけられていることが必要であるといわなければならない。しかるに、控訴人が本件学生募集停止の違法理由として掲げる前記事由は、いずれも右の意味での違法性とは関係がないか、またはこれを理由づけるに足りない事由の主張にすぎないものである。すなわち、まず前記（１）の教育役務提供義務違反ないしは学校教育法四条違反の主張についていえば、確かに学校は、国公立のそれであると私立学校であるとを問わず、広く国民に対し、教育という国民にとつて必要不可欠な精神的、文化的役務を提供する施設として高度の公共的使命と責務を有することは控訴人の説くとおりであるけれども、利用を希望する国民ないしは地域住民（の子弟）で、一定の条件を具備する者に対してはあまねくその利用を許すべき義務を荷う公の施設として設けられた国公立の学校の場合はともかくとして、私立学校は、前記のような学校のもつ特殊性から法律が一定の規制を施している場合にこれによつて拘束されるほかは、原則として他からの制肘を受けず、自主的かつ自律的にみずからの教育運営を行うことができるのであり、そこに私立学校の特殊性が存するのである。私立学校がいかなる範囲、規模において学生、生徒を募集するか、入学の条件をどのように定めるかは、法により特段の制限が課せられないかぎり、その自由に決定しうるところであり、特定年度において学生、生徒を募集するかどうかを決定することもまた、これと同様である。もちろんいつたん学校に入学し、これと教育の授受に関する法律関係に入つた者に対しては、学校は継続的教育役務提供の義務を負うが、これは契約という法律上別個の原因に基づくものであり、また、学校の定める条件を具体的に充足して入学を願い出た者に対し故なく入学を拒否したり、その他不当な差別待遇をしたような場合には、それが違法とされてこれに対する法的責任を追求されることもありえようが、これは別個の法理に基づくものであつて、このような特別の場合を離れて、一般的に私立学校が前記のような公共的使命と責務を有する教育施設であるということから、直接かつ当然に入学希望者に対して入学の機会を与えるべき法的義務を負担するとなすべき法的根拠はこれを見出すことができない。学校教育法は、学校のもつ公共的性格に鑑みてその組織、運営につき種々の法的規制を施し、同法四条は学校の設置のみならずその廃止をも監督庁の認可を要する事項と定めているが、同条は行政監督の方法によつて学校運営につき一定の拘束を課そうとしたにとどまり、これによつて個々の利用希望者に対し利用の機会を与えるべき義務を学校に課したものと解することはできないし、その他学校教育法上このような義務の存在を肯定させるような規定はどこにもみあたらないのである。それ故、上記（１）の一般的な教育役務提供義務違反や学校教育法四条違反の主張は、被控訴人の本件学生募集停止をさきに述べた意味で控訴人に対する関係において違法な行為であるとするに十分な理由となりうるものではない。、次に、前記（２）の手続上の違法についていえば、それは単に組織体としての被控訴人の内部的意思決定につき遵守すべきものとされている手続規則に違反して意思決定がされたというだけのことであつて、それが被控訴人の適法な意思決定として有効に成立しうるかどうか、また、右違反行為をした者につきいかなる内部的責任が生ずるか等の問題を生ぜしめることは格別、そのために当然に本件学生募集停止を控訴人に対する関係で違法ならしめるものではねいし、また、前記（３）の実質的違法の主張も、そのために被控訴人に不法行為責任が生ずるとしても、それは右行為によつて自己の思想、信仰の自由を害された教授や学生に対する関係においてのみであり、被控訴人の上記期待利益の侵害に対して不法行為上の責任を生ぜしめるかどうかとはなんら直接の関連性をもつものではないというべきである。そして以上のほかには、本件学生募集停止を控訴人に対する関係において不法行為とすべき理由につき、控訴人はなんら主張するところがない（もつとも、控訴人は後述のように当審において被控訴人が控訴人に対し信義則上の作為義務を負担し、これに違反する点において本件学生募集停止が違法である旨主張しているが、この主張はむしろ次に検討する当審における追加的請求の請求原因に関する主張とみるべきものであるから、ここではこれに触れる要をみない。）。３　右のとおりであつて、控訴人の第二次的請求原因としての上記不法行為の主張は、結局主張自体法律上の理由がないといわざるをえないから、右請求は、その余の争点の判断に入るまでもなく、失当として棄却を免れない。
四　第二次的請求（その二）について
そこで昀後に、控訴人が第二次的請求の選択的請求原因として当審において新たに追加した契約上の信義則違反を理由とする損害賠償請求の当否を判断する（控訴人は選択的請求原因の追加と主張するが、後述のように、両者は損害賠償の内容、範囲を同じくしないのでむしろ予備的請求原因の追加と解するのが相当である。）。
１　控訴人の右主張は、要するに、契約の締結にあたり、一方が、契約を締結すれば契約内容をなす給付以外の他の利益をも亨受しうる旨をもつて右契約の締結を勧奨し、他方がその勧奨を信じ、かつ、これが重要な動機、縁由となつて契約が締結された場合において、右の利益供与が勧奨者の支配しうる事項に属し、かつ、相手方がこれを信ずるにつき過失がないときは、たとえ右利益供与が契約の内容をなすものでなくても、勧奨者は信義則上右利益供与の言明に拘束され、正当な理由なくして右利益供与を拒否して相手方の信頼を裏切り、相手方がその結果右契約関係からの離脱によつては填補されえない損害をこうむつた場合には、相手方に対して右損害を賠償すべき責任があるとの理論を前提とし、本件において、被控訴人は、伝道者を希望して被控訴人大学文学部神学科に入学する者に対しては更に大学院修士課程における履修が用意されている旨をもつて入学を勧奨し、控訴人は、これにより、神学科の課程修業後入学試験に合格すれば当然に修士課程に進学して同課程の履修をすることができるものと信じ、これを重要な動機、縁由として神学科三年に編入学したものであり、控訴人には右のように信ずるにつきなんら過失がなかつたところ、被控訴人はなんら正当な理由なくして本件修士課程の学生募集を停止し、控訴人の信頼を裏切つて控訴人から修士課程における履修の機会を奪つたものであり、控訴人がこれによつて受けた損害は神学科への就学契約の解除によつては償うことのできないものであるから、被控訴人は控訴人に対し右損害を賠償すべき義務を免れない、というにある。


<要旨>２　そこでまず控訴人が前提とする法律上の見解の当否を考えるのに、契約締結にあたり、一方が他方に対</要旨>し、当該契約の内容となるべき給付以外に別個の利益を供与すべき旨をもつて勧奨し、他方がこれを信じたがために右契約締結を承諾した場合において、勧奨者が正当な理由なくして右利益供与を拒否し、相手方がこれにより不測の損害をこうむつたときに、右勧奨者に対してこれが賠償責任を肯定すべき場合が存しうることは、控訴人の主張するとおりであると考えられる。勧奨者が当初から右利益供与の意思がないのにこれがあるもののように装つた場合はまさに詐欺行為に該当し、不法行為として損害賠償責任を生ぜしめることは明らかであるが、そのような場合でなくても、勧奨行為の態様、その内容をなす利益供与の性質および内容、それが契約締結に対して有する意義のいかん等によつては、右の勧奨につき当事者間に成立した信頼関係に特段の法的保護を与え、勧奨者が不当に右の信頼関係を破棄して相手方に損害を与えたときは、その信頼を破つた者に対して損害を賠償すべき責任を認めるのを至当とすべき場合が存しうることを否定することができない。これを不法行為上の責任とみるか、契約法の原理をもつて律すべき特別の責任とみるかについては議論の存するところであるが、当裁判所は、それが契約そのものではないけれども、契約をめぐつて生じた当事者間の信頼関係の破壊によるものであり、契約法を支配する信義則の適用としてこれによる損害賠償責任を肯定すべきものである点からみて、広い意味での契約法上の特別の義務ないし責任と解するのが相当であると考える。
しかしながら、契約の締結に際して行われる勧奨の性質、態様、内容および意義は、前記のように多岐多様にわたるから、いかなる場合に右勧奨に対する相手方の信頼に法的保護を与え、また、、いかなる信頼違反に対し、かつ、いかなる損害に対して賠償責任を認めるべきかについては、更に慎重な吟味と検討を必要とする。けだし、一般に社会生活においては、他人が将来においてみずからのとるべき行動についてなす明示または黙示の言明に依拠し、このような行動がとられるであろうことに対する期待ないしは信頼のもとに自己の行動態度を決定するという相互的交渉過程を通じて営まれる場面が多く、その場合社会生活の安定とその発展のためには右のような期待ないし信頼の確保が要請されるけれども、右の期待ないし信頼が裏切られたからといつて直ちにそこに法的責任の問題が生ずるわけのものではなく、むしろ多くの場合は、信頼を裏切つた者に対する道義的非難や交渉の途絶といつたような個人的ないしは社会的反作用の過程を通じてする処理に委ねられ、ただ社会生活の円満な営みを確保するうえにおいてかかる期待ないし信頼関係を特に強く維持し、保障する必要があると考えられる場合にのみ、これに法的保護を与え、不当に右信頼関係を破つた者に対して法的責任を課するというのが法の一般的態度であり、具体的場合につきかかる法的責任を肯定すべきかどうかは、ひとえに実定法規に則し、ないしはこれから導かれる原理、基準に従つてこれを決定すべきものであるからである。
ところで、右のように将来の行動についての相互の言明に依拠して成立する信頼関係が法的に保護される典型的な事例は契約の締結であるが、法は、かかる契約関係の成立についても一定の要件を定め、法的保護を与える範囲について一定の限界を画するという慎重な態度をとつていることに照らして考えるときは、契約にいたらない言明に基づいて成立する信頼関係についても、たやすく法的保護を認めるべきではなく、契約による関係とはいえないまでも、なおこれと同様の、ないしはこれに準ずるような性質および社会的意義を有する信頼関係についてのみ、これを肯定すべきものと解するのが相当である。そしてこの見地に立つて考えるときは、右の結論を肯定するためには、当該行動をとるべき旨の明示または黙示の言明が一般に相手方をして確実に右行動がとられるものとの信頼を抱かせることに向けられたものと認められるような内容および性質のもの、換言すればその意味において一種の約束ないしは保証と同視しうるようなものであること、相手方がこれを信頼したがために、さもなければしなかつたであろう行為をし、またはしたであろう行為を抑止する等特段の出捐、犠牲、負担等をしたこと、言明者も相手方が自己の言明を信頼してそのような行為に出ることを予想し、または予想することができたこと、言明者が正当な理由なくしてその言明に違背したこと、その結果相手方の前記出捐、犠牲、負担等が本来有すべかりし意義を実質的に失い、看過することのできない被害を相手方に生ぜしめたこと、以上のような要件を充足することが必要であると考える。そして更に、右の場合においてかかる信頼違背に対する法的責任として認めるべき損害賠償の範囲は、契約違反の場合とは異なり、原則として、言明内容をなす将来の行動によつて相手方が亨受しうべかりし利益に相当する価値の填補ではなく、右の言明を信頼したがために相手方がこうむつた前記のような特別の被害に対する補填の範囲にこれをとどめるべきものと解するのが相当であると考える。けだし、この場合には相手方は当該行為の請求権を有するわけではないから、当事者間の公平をはかるうえからは、右の程度の責任を課することをもつて足りると考えられるからである。
右の一般的解釈を本件で問題とされている契約締結の勧奨の場合にあてはめると、契約の一方当事者が契約内容をなす給付以外に一定の実質的重要性を有する利益を確実に供与すべき旨をもつて契約締結を勧奨し、相手方がこれを信じ、これを重要な動機として右契約の締結忙応じた場合には、右勧奨者は通常応諾者においてかかる信頼のもとに契約を締結するものであることを予想し、または予想しうべきものであるから、かかる信頼に基づいて契約を締結した相手方に対し、信義則上右利益供与の義務を負担するむのというべく、正当な理由なくしてこれに違背し、右利益供与を拒否し、その結果相手方が契約締結につき当初有していた目的を十分に達することができず、相手方が右契約に関してすでにした負担行為がその本来有すべかりしはずの意義をかなりの程度において実質的に喪失するにいたり、社会観念上看過することのできない実質的損害をこうむつたものと認められる場合には、これが賠償をなすべき義務を負うものと解するのが相当である。
３　そこで、右の解釈に照らして本件をみると、


（一）　被控訴人がキリスト教の神学研究者および伝道者養成を重要な目的の一つとして大学の文学部に神学を設け、更に大学院に聖書神学専攻修士課程を設け、日本キリスト教団の認可神学校となり、神学研究者および伝道者養成のための教育を行つてきたこと、右教育のためには神学科四年の課程の履修のみでは不十分であり、更に二年分修士課程の履修が必要であるため、両者を通じて六年の課程により基礎教育を完成させるという見地から両者間の科目配分を行い、それぞれのカリキユラムを編成したこととしたがつて神学科に入学した神学研究ないし伝道志望者に対しては更に修士課程に進むように指導するとともに、一般に神学研究または伝道に関心のある者に対しては、これに関する教育のために前記のような神学科四年と修士課程二年の教育が用意されている旨を記載した文献を配布する等して神学科への入学を勧奨していること、これに応じて神学科に入学する者も、同科における履修のほか更に入学試験に合格すれば修士課程の履修をすることができ、またそのうち日本キリスト教団に属する者は、右課程を終えれば同教団の補教師検定試験についても有利な取扱いが受けられるものと信じ、かつ、期待して入学するものと考えられること、以上はいずれもさきに認定、判断したと寄りである。そしてこれらの事実に加えて、被控訴人が、大学という公共的性格を有する教育施設として、一般にその教育役務の提供につき有する社会的責務を誠実に遂行することが期待され、かつ、信頼される存在であり、したがつてその公約する教育役務の全部または一部の提供をたやすく廃止、変更するというがごときは通常予想されないところであり、被控訴人自身本件学生募集停止の決定にいたるまではそのような意向を抱いたことも、これを表明したこともなかつたこと、前記勧奨もこのような背景のもとになされたものであること等の事情をあわせ考えると、被控訴人は、神学研究または伝道を希望する者に対し、神学科における履修に加えて、その修業後更に入学試験に合格すれば修士課程での教育が確実に与えられることを保証するような明示または黙示の言明をもつて神学科入学を勧奨したものであり、他方これら神学研究または伝道志望者は、被控訴人の右言明に依拠し、神学科の課程履修後修士課程における履修の途が与えられるものと信じ、これを重要な動機として入学するものであると認めるのが相当であり、また、このことは被控訴人においても当然に予想し、または予想すべかりしものであつたと認めるべきである。殊に控訴人の場合についていえば、控訴人は東京大学法学部政治学科卒業後伝道者を志し、直接被控訴人の修士課程に進学しようと考えたが、神学科主任ａ教授との進学相談の際、同教授から神学科の履修内容やこれと修士課程との関係を説明され、いきなり修士課程に進むよりは神学科三年に編入学して後期課程における所要科目の履修をした方が適当である旨勧告された結果、同科三年に編入学したものであることはさきに認定したとおりであるから、控訴人の場合には特に上記認定、判断を妥当とすべき強い理由があるということができる。被控訴人は、神学科における教育と修士課程におけるそれとの関連について上記の趣旨を特に明らかにした記載のある前掲神学科案内、神学科のしおり、神学科通信等は、神学科の教授らの私的言明であつて被控訴人とは関わりがないものであり、またａ教授の控訴人に対する説明、勧告も同教授の個人的助言にすぎないから、これらに依拠して被控訴人が上記内容の勧奨、言明をしたものと認めるべきではないというが、これらが純然たる個人的言明ではなく、被控訴人の教育運営上の補助機関である文学部教授会ないし神学科分科会や神学科主任教授らがその立場、資格においてした言明であり、しかもその内容においても被控訴人の方針、意向に沿うものであることはさきに認定したとおりであり、被控訴人がこれを禁止した事跡も窺われないのであるから、これらを一根拠として被控訴人による上記内容の勧奨の事実を認定するのになんら妨げはなく、被控訴人め右主張は理由がない。そうすると、被控訴人は、右勧奨により、その言明を信じて被控訴人の神学科三年に編入学した控訴人に対し、信義則上正当な理由なくしてその信頼に違背するようなことをしてはならない義務を負担するにいたつたものといわなければならない。
（二）　次に、被控訴人の本件学生募集停止が控訴人に対する関係において正当な理由のない言明違背にあたるかどうかを検討するのに、被控訴人は、右学生募集停止の理由として、（１）近年神学科および修士課程に入学を希望する者の数が著しく少なく、合格者の成績も他学科のそれにくらべて不良であり、将来キリスト教神学の理論的または実践的指導者として活躍しうる資質を有する者を得ることが著しく困難となつているのみならず、現実にこれらの方向に進む卒業生も極めて少数であること、（２）それに対して神学科、修士課程の維持、運営のために不均衡に多額の経費を要し、毎年相当額の赤字を計上している状態にあること、（３）近時神学科の学生、教授らの間に被控訴人大学の建学の精神と教育方針に背馳する顕著な傾向、動きがみられること、以上の諸点に照らして神学科および修士課程を置く意義がほとんど失われるにいたつたことを挙げている。しかしながら、これらの理由は、一般的、対世的には、被控訴人が有する教育政策、経営方針の自主的決定権の合理的な行使として本件学生募集停止を正当化しうるものであるとしても、控訴人のようにすでに被控訴人の言明に依拠し、修士課程への進学を期待して神学科に入学し、被控訴人との間に上記のような具体的信頼関係に立つにいたつている者に対する関係において、右言明に違背し修士課程における教育役務の提供を拒否することを正当化する理由としては十分なものということはできない。神学科に控訴人のように修士課程における教育役務提供についての前記のごとき意味での期待権を存する者があるかぎり、被控訴人において少なくともこれらの者に対する関係で右役務提供義務を免れうるためには、上記のような一般的正当理由以外に更に右措置をやむをえないとすべき特段の理由を必要とするものというべきところ、かかる特段の理由については、被控訴人によるなんらの主張、立証もないのである（被控訴人は、例えば現に神学科に在学中の者が卒業するまでは修士課程の門を開いておくこともできたはずであり、そのために更に不均衡な経費負担を余儀なくされるとしても、これは正当な抗弁事由となるものではなく、その他右のような方法等をとりえないとすべき特段の理由は見あたらない。）そうすると、被控訴人の本件学生募集停止は、控訴人に対する関係で正当な理由りない言明違背に該当するといわざるをえない。


（三）　そこで進んで被控訴人の本件学生募集停止によつて控訴人が神学科三年に編入学した目的を十分に達することができず、社会観念上看過することのできない損害をこうむつたと認められるかどうかを検討する。（１）　神学科研究または伝道を志して神学科に入学する者にとつては、一般に修士課程に進学していちおうの基礎教育を完成することが重要な意義をもち、特に日本キリスト教団に属する者にとつては、同教団の補教師検定試験受験上これによつて有利な地位に立つこととなるものであることは、さきに述べたとおりであり、これらの点からすれば、神学科四年の課程の履修のみでは中途半端であることを免れず、その修了後更に修士課程に進学することができなければ、神学科における履修の目的ないしは価値が、かなりの程度において失われるものと考えることができる。被控訴人は、神学科の課程はそれ自体まとまつた教育としての意義ないし価値を有し、これを卒業すれば一定の資格を取得することができ、これに基づいて更に他大学院の同種修士課程に入学することもできるし、また、右資格をもつて前記補教師検定試験受験上一定の待遇を受けることもできるのであるから、たとえ被控訴人の大学院修士課程に進学できなくても、神学科の就学契約の目的、意義はなんら損われることはないという。しかし、一般に大学、特に私立大学にあつては、そのそれぞれが独自の建学精神、教育方針、教授構成、校風、教授と学生の全体から醸し出される雰囲気等の教育環境において独自性をもち、形式的な資格その他において同一または類似するものがあつても、価値的にみて容易に他と代替しうるようなものではなく、被控訴人大学神学科に入学する伝道等志望者もまた、通常これらの点を考慮に入れて被控訴人大学を選び、特段の事情のないかぎり、同課程の修了後更にその延長ともいうべき被控訴人大学院の修士課程への進学を予定して右神学科に入学するものと考えられるから、右のコースを辿ることは神学科入学における重要な一要素をなしているものとみるのが相当であり、被控訴人大学院の修士課程に進むか他大学院のそれに進むかは価値的にあまり変りはないとしてさほど重視されないものとはとうてい考えることができないのみならず、日本キリスト教団の認可神学校として被控訴人大学院の修士課程と同一の資格をもつそれを有する他大学院の数が限られていて、そこに進学するには経済的、精神的に特別の負担を伴う可能性があることからいつても、他大学院の修士課程への進学の途が存することの故をもつて、被控訴人大学院の修士課程に進学することが神学科就学契約において特段の意義や価値をもたないとすることはできない。また、日本キリスト教団の補教師検定試験の受験上認可神学校である大学院修士課程修了者が学部のみの修了者に比し格段有利な地位に置かれていることも、すでに述べたとおりである。被控訴人の上記主張は、いささか形式論に過ぎ、事の実質を正当に把握、評価するものとはいえず、採用できない。
（２）　のみならず、特に控訴人についていえば、控訴人は、前述のように、東京大学法学部政治学科卒業後伝道者を希望して当初被控訴人大学院の修士課程に入学しようとしたのであるが（成立に争いのない乙第一八号証によれば、被控訴人大学以外の大学において聖書神学以外の学科を卒業して被控訴人大学院修士課程に入学した者は昭和三三年から昭和四五年までの間に一二名あり、その中には一橋大学法学部、東京経済大学経済学部、明治学院大学社会学科等の出身者もあることが認められる。）、神学科主任ａ教授との進学相談において、同教授から神学科三年に編入学して同科の後期教育を受けたうえ修士課程に進学するのが望ましいと勧奨され、直接修士課程に進むことを断念して神学科三年に編入学したものであることはさきに述べたとおりであるから、控訴人にとつては、神学科への編入学はむしろいわば修士課程における履修の準備行為ともいうべきものであり、もし将来修士課程への進学が不可能となるおそれがあるとすれば、当然直接修士課程に入学するか、または別の方途を選んだであろうと考えられ、その意味において、控訴人の場合には、将来における修士課程への進学は神学科三年への編入学契約締結において特に重要な目的をなしていたものと認めることができる。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を禁錮六月に処する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、静岡地方検察庁沼津支部検察官検事斎藤巌名義の控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は弁護人小沢浩提出の答弁書に記載されたとおりであるから、いずれもこれを引用し、これに対し、記録を精査し、かつ、当審における事実の取調の結果を参酌して、次のとおり判断する。控訴趣意第一について。
所論は、原判決は道路交通法七二条一項後段の解釈適用を誤り有罪たるべきものを無罪とした違法があるというのである。
そこで考えてみるのに、道路交通法七二条一項後段の規定が交通事故が発生した場合において運転者等に対しその発生の日時・場所・死傷者の数・負傷の程度・損壊した物および損壊の程度ならびに当該交通事故について講じた措置の報告を義務づけている法意は、警察官をして交通事故の発生を知り、被害者の救護・交通秩序の回復につき適切な措置を執らしめ、もつて道路における危険とこれによる被害の増大とを防止し、交通の安全を図る等のためのものであつて、その交通事故の原因となつた犯罪の捜査を目的としたものではなく、したがつてその報告すべき事項も交通事故の態様に関する客観的な事項のみに限られ、いやしくも事故発生者が刑事責任を問われるおそれのある事故の原因その他の事項を含んでいないことは、同条項の文意に徴しても明らかである。それゆえ、同条項は、犯人に対し自己の犯罪事実そのものの申告を義務づけるという意味においていわゆる黙秘権を規定した憲法三八条一項に違反しているといえないことは明らかである（旧道路交通取締法施行令六七条に関する昭和三七年五月二日に言い渡された最高裁判所大法廷判決（刑集一六巻五号四九五頁）および現行の道路交通法七二条一項後段・一一九条一項一〇号について昭和四五年七月二八日に言い渡された同裁判所第三小法廷判決（刑集二四巻七号五六九頁）参照）。
しかしながら、たとえ右の条項が運転者等に対し同人が事故を発生させたこと、その際の過失の有無などについて報告義務を課していないとしても、交通事故発生の日時・場所・死傷者の数・負傷の程度等交通事故の態様を具体的に報告することを義務づけることは、実際問題として報告者が当の事故発生者であることをおのずから判明させることになる場合がきわめて多く、このことに報告の相手である交通警察官が同時に司法警察職員でもあることをも合わせ考えると、右報告によつて間接に警察官に犯罪発覚の端緒を与えることすなわち報告者を刑事責任に導く証拠連鎖の一環を提供することになるおそれのあることは否定しえないところである。したがつて、右の規定が直接自己の犯罪事実の申告を求めていないとはいつても、それだけの理由で自己に不利益な供述を強要するものでないといい切るにはなお躊躇されるものがあるといわざるをえない。
そこでこの点をさらに考えてみるのに、憲法三八条一項によつて保障される自己負罪拒否の特権といえどももとより絶対無制限なものでないことは氏名の黙秘につき判例の示すとおりであるところ（昭和三二年二月二〇日大法廷判決・刑集一一巻二号八〇二頁）、元来道路における車両の運転は公共の施設である道路を広い範域にわたつて占有・利用し、しかも高速度で走行するのが常であるため、歩行者・他の車両等に重大な危害を及ぼす高度の危険を伴う行為であることは、そのため運転免許の制度がとられ一定水準以上の技術と知識を会得した有資格者でなければ運転が許されていないことからみても明らかである。そこで、このことにかんがみると、いやしくもこのように一般に対し重大な危害を及ぼす高度の危険を伴う車両運転を自らあえてする者としては、免許の有無を問わず、これに相応する義務を負担するのもやむをえないところであつて、かかる運転者に対し、その者に関係ある交通事故発生をみた場合、道路交通の安全の保持・事故発生の防止・被害増大の防止・被害者救護の措置に万全を期するため、その態様に関する客観的事項を警察官に報告させることは、たとえそのことが前記のように間接には自己負罪拒否の特権すなわち黙秘権をなにがしかは侵害する結果になる場合があるとしても、許さるべきものであり、その程度の黙秘権の制限は、車両を運転する者の黙秘権に内在する制約として是認されなければならないところである。
<要旨>ところで、前記道路交通法七二条一項後段の規定をみるのに、同条項は、交通事故があつたときはその運転者</要旨>等は所定の事項を警察官に報告しなければならないと規定しているのであるから、いやしくもそこにいう「交通事故」が発生した以上その具体的状況のいかんにかかわらず報告の義務を課した趣旨のものと解される。これに対し、原判決は、当該事故の具体的状況上警察官が負傷者の救護、交通秩序の回復につき適切な措置をとるため報告を求める必要が現実に存在する場合にかぎり報告義務を認めるのが同条項を合憲に解する所以であるというのである。しかしながら、もし原判決のように解するならば、報告を要する場合かどうかは客観的に決定される問題だとはいつても、実際の問題としては同条項所定の報告をすべき場合であるかどうかを当該運転者等の判断に委ねることになるといわざるをえないが、本来被害者の救護、交通秩序の回復につき警察官に適切な措置を執らせるため情報を得させる目的で報告を必要とする法の趣旨からすれば、このように報告の要否を当該運転者等の判断に任せることは全く適当でなく、具体的状況のいかんに関係なく一応警察官に報告させるということには十分な合理性があるといわなければならない。そして、一律に報告義務を課することに右のような合理性のあることと前述したような車両の運転者等の報告義務と憲法三八条一項所定の黙秘権との関係とをあわせ考えると、たとえ具体的、結果的には報告の必要のない場合にも報告義務を課することになつたからといつて、それはやむをえない黙秘権の制約であり、憲法の右条項に違反するものとは考えられない。したがつて、これとは異なり、事故の状況を個々具体的に観察し、当該交通事故により交通秩序が混乱したことがなく、事故発生後に負傷者の救護がなされたような場合には運転者等は報告義務を免れると解して本件につき無罪を言い渡した原判決は道路交通法七二条一項後段の解釈適用を誤つたもので、この誤りが判決に影響を及ぼすことはいうまでもないから、論旨は理由があるといわざるをえない（しかも、本件の具体的状況についてみるに、一件記録によれば、Ａ運転の普通乗用自動車は本件交通事故により県道から海岸に通ずる幅員約三・九メートルの小路の入口付近に停止し、右小路の約半分をふさいだため自動車が右入口を通行することが不可能な状態になつたことが認められるのであるから、右小路の海岸までの長さが約二〇メートルに過ぎず、海岸から他の道路を通つて県道に達することが容易であつたとしても、右交通事故により付近の交通に重大な支障がなかつたとはいいきれないし、自動車の窓ガラスが割れて破片が県道上に散乱したこともある以上、そのまま放置しておいてよいわけはないから、かりに原判決の見解を前提としても、報告義務がない場合にあたるとはいえない。）。


右仲裁判断の判文によれば、理由「第三、仲裁判断に要した費用の負担に付ての判断」として、（一）、（二）を分かち、右（一）では、申立人が代理人村井禄楼弁護士に支払つた報酬及びこれに対する損害金（尤も、理由自体ではその金額、起算日の記載はないが）の負担者を相手方即ち被申立人と定めるとともに、その他の申立後の手続費用の負担を各自弁と定め、（二）においては、仲裁人両名に支払つた費用を、その金額を明示すると共に、その負担者を被申立人と定めたものであつて、右（一）の各費用につき右のようにそれぞれ負担者を区別して決定したことについては、その理由として、初めに、「公平の見地」より主文の通り判断したと記載したほかに、さらに（１）ないし（５）の理由を掲げているのであつて、そのうち（４）は、申立人のいわゆる弁護士費用につき特記し、（５）は、その他の申立後の手続費用につき特記するという体裁を採つているのであるが、この判文の形式から見ると、右の列記理由の（１）ないし（３）は、右（４）（５）の各費用、少くとも（４）の費用の負担者決定の理由をも形成していることは極めて明白で、そうすると、右の（４）の申立人の弁護士費用の負担者決定理由は、単に（４）の中に特に示された抽象的な「公平の見地」だけではないものと解されねばならない
ところで、右の（１）としては、本件「Ｃ丸」につき、振動防止の為、フオクスルデツキ補強、船尾ビラー増設工事、其他被申立人が防振の為改造工事をした事実を挙げ、（２）としては、書面の成立を認める甲第一号証（本件の甲第二号証がこれに該当することは弁論の全趣旨で認められ、それによると、右書面は、訴外三浦海運株式会社の営業部長Ｄの作成に係る陳述書であり、その内容の概略は、本件「Ｃ丸」の建造目的から、建造引渡後の同船の運転の状況、その振動、騒音に関して第一審原告と第一審被告間になされた昭和三八年一二月一二日頃までの補強工事及びこれに関する折衝の経過を記載したものであり）、（３）としては、「Ｃ丸」の検証の結果（右判断書の証拠欄記載に徴し、仲裁人の為した検証と推認）を掲げている
ところで右の列記の理由を解釈するについては、仲裁人両名が、申立人の求める損害賠償についての責任原因が被申立人に存するか否かについては、意見が不一致であつたと結論している点を充分斟酌する必要のあることは、第一審被告の主張する通りであるので、この点につき右判断書の記載を見るに、その理由第一の（２）において、申立人の請求権の存否の「法律要素である振動並に騒音が、法律要因としての許容限度を超えるか否か」につき、仲裁人両名の各意見が賛否に分れ、不一致であつたとして、この理由で、主文第一項損害賠償請求権の存否についての意見不一致を結論したことが明白であるから、この説示より見ると、本件の「Ｃ丸」には、問題とされ得る振動や騒音がなかつたのではなく、却つて、許容限度を超えるか否かにつき、人によつて判断を異にする程度の相当な振動、騒音が存在したことは推<要旨>察に難くない
そこで、この点に留意しつつ前掲（１）（２）（３）の列記理由を検するに、仲被人は右の（３）の検証によ</要旨>り、「Ｃ丸」の振動、騒音の程度を自ら体験し、（１）（２）により同船の建造、引渡後の運転成績の結果と修補要求についての交渉経過、修補の実績等の事実を認めて、「Ｃ丸」には、少くとも、その建造の注文者で船主である第一審原告の立場からは、建造者である第一審被告に対し、修補要求を為すことが強ち無理でないと認められる位の振動（騒音の点はさておき）があり、第一審被告としても、その責任の帰属即ち費用の負担の点は別論として、兎も角一度ならず二度も修補工事に応じた（前掲甲第二号証の記載によれば、その第一回は昭和三七年一一月一〇日より同月一三まで、第二回は昭和三八年九月一〇日より同月一六日までが、これに該当すると認められる）という動かし得ない事実と、同船の建造者が第一審被告であつて、少くとも右振動の物理的な原因を作つた者であることからして、第一審原告が、第一審被告に対して、右造船上の瑕疵の修補請求等、その責任追求をすることだけは、已むを得ない点もあるものと考えたことも、優に推測できるのであつて、右責任追求方法としては、第一審原告が専門家としての弁護士の選任を必要としたことが是認できるとの理由を（４）に記載し、以上を総合した「公平の見地」から、申立人の弁護士費用を、その全請求額に対する割合等も勘案して、これを相手方たる被申立人、即ち第一審被告に負担させたと解釈するときは、以上の理由は、仲裁判断の理由としては、その言辞は充分でないとしても、そして、主請求について判断せず、弁護士費用だけを一方の相手方に負担させた結果だけを見るときは、一見奇異な感は免れないけれども、仔細に検討すれば、右のような結論に導いた判断資料と判断者の意図した趣旨（即ち考えの意味ないし筋道）の大略は、これを把握するに大して困難はない
本件の申立人の弁護士費用負担の理由を、以上のように解するとき、また以上の様な解釈は充分可能であるから、この場合には、右費用負担の判断は、被申立人即ち第一審被告に損害賠償義務の存在を認めなかつた結果とは決して矛盾するものではなく、また右義務を肯定しなくとも、右費用負担を命じ得ると考えられる
そして、仲裁判断は、純粋な法律判断ではないのであるから、弁護士費用を第一審原告主張のように、一種の不法行為責任であると構成（弁護士費用の負担義務が、一般的に、相手方の不法行為に因り、また不法行為の場合に限つて生ずるというが如きことは甚だ疑わしい）しなくとも、仲裁判断に基いて、一方の当事者に負担させることも充分可能である
第一審被告は、公平ということと、負担者を一方の側にのみ定めることとは矛盾するというけれども、公平とは決して機械的な平等を指すのではないから、双方の事情に差等があれば、負担責任の度合についても差等があつて当然で、それが却つて公平に合するというべきである
この点でまた、費用の種類、発生事由、金額の如何によつて、それぞれ負担者を区別することも、何等それが矛盾として問議される筋合はない
また第一審被告は、紛争未解決の場合の費用の一方的負担は仲裁人の判断の合理性の範囲を逸脱するもので、特別の理由を要すると主張するが、前記判断によれば、この要請は充たされているものと考えられるから、右主張は理由がない


主　　　　文
第一審被告の控訴（第一三三八号事件）を棄却する。
第一審原告の控訴（第一四四五号事件）に基き、原判決を次の通り変更する。
第一審原告、第一審被告間の昭和三七年二月二八日付造船契約に基く契約上の紛議に関する損害賠償請求仲裁判断事件につき、仲裁人Ａ、同Ｂが昭和四二年八月二九日になした仲裁判断の主文中「第三、（イ）被申立人は申立人に対し、申立人が仲裁人両名並に申立代理人弁護士村井禄楼に支払つた費用並に報酬金二、六四六、〇二〇円也を支払え。（ロ）被申立人は申立人に対し、右内金一、一〇〇、〇〇〇円に対しては昭和四一年七月二日以降、金一六五、〇〇〇円に対しては昭和四一年七月二三日以降夫々完済に至る迄年五分の割合による金員を支払え。」とある部分につき、強制執行をなすことを許可する。
訴訟費用は、第一、二審とも第一審被告の負担とする。この判決は、第一審原告において、金八〇万円の担保を供することにより、仮りに執行することができる。
事　　　　実
第一審原告代理人は、第一四四五号事件につき主文第二、三、四項同旨の判決及び仮執行宣言を、第一三三八号事件につき、主文第一項同旨の判決を求め、第一審被告代理人は、第一三三八号事件につき、「原判決第一審被告敗訴部分を取消す。第一審原告の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも第一審原告の負担とする。」との判決を、第一四四五号事件につき「本件控訴を棄却する。控訴費用は第一審原告の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の事実に関する主張、証拠の提出援用認否は、第一審原告代理人において、本件仲裁判断理由第三項の（一）、（１）（２）（３）は、仲裁人両名の費用を被申立人に負担せしめるための理由に止まらず、弁護士村井禄楼の報酬を被申立人に負担せしめる理由をも兼ねることは、右理由の文章の構造上明白である。右仲裁判決では、仲裁人両名の意見は、填補賠償義務の存否については、単に数額だけでなく、全般にわたつて不一致であつて、結論を示さなかつたのであるが、次の点については、両仲裁人の意見は合致していた。即ち、「Ｃ丸」があのように振動、騒音が激甚であつては、注文者として正常な使用は不能で、建造目的を達成できないから、海事専門弁護士に依頼して証拠保全鑑定の申立、仲裁判断の申立をなしたことは、社会通念上当然のことであり、その支払つた弁護士報酬を造船者に負担せしめるのは、公平の原則に合致する。特に、誓約書まで書いている位であれば猶更である。以上のように、本件仲裁判断の理由は、この程度でも充分明らかであるから、理由を欠くものではない。裁判所の判決ではないから、理由不備即ち理由不充分というだけで、仲裁判断を取消すことは、仲裁判断制度の本来の精神に背馳する。と述べ、
第一審被告代理人において、本件執行判決手続は、仲裁判断の公証手続に過ぎないから、仲裁判断の当否自体は審理の対象とならず、また仲裁判断書の記載以外のものを訴訟資料にすることは許されない。第一審原告主張の申立代理人の報酬については、それが相当であつたか否かの点の理由は欠けているし、遅延損害金の起算日も判断書の記載だけで明らかでなければならない。紛争未解決の場合の手続費用は、一般社会常識でも、当事者の各自弁か、少くとも平等負担となるべきもので、これを相手方に負担させることは、常識上、経験上の合理性の範囲を逸脱するものであるから、仲裁人の自由な意見も右の範囲内でのみ許されるもので、これを逸脱する場合には、それに対する相当の理由が必要である。と述べたほか原判決事実摘示と同一（但し、原判決四枚目裏一一行目の「されるので、」の次に「（即ち、損害金の内金一、一〇〇、〇〇〇円については、これを請求した仲裁判断申立書が被申立人に送達されたと推定される昭和四一年七月一日の翌日、内金一六五、〇〇〇円については、その支払がなされた同月一八日の後、これを被申立人に請求した申立人の第一準備書面が被申立人に送達された同月二二日の翌日が、それぞれその起算日になつている）」を、同六枚目裏五行目の「第五号証」の次に「及び第一〇号証」を加える）であるから、これを引用する。
理　　　　由
第一審原告を申立人、第一審被告を被申立人とする第一審原告主張の仲裁判断事件につき、原判決添付「仲裁判断」書記載の通りの仲裁判断がなされたこと、右仲裁判断がなされるまでの事実経過として、原判決事実摘示の請求原因欄一、二、四の事実が存することは、当事者間に争がない。
第一審被告は、第一審原告が本件執行判決を求める対象とする右仲裁判断の主文第三項（イ）（ロ）は、理由が付されておらず、民事訴訟法第八〇一条第一項第五号に該当し、従つて同法第八〇二条第二項により、執行判決の対象となり得ない旨抗弁するので、右の点につき審案する。
次に、本仲裁判断において、仲裁人両名に支払つた報酬及び費用の負担について按ずるに、この点の理由としては、仲裁判断の理由第三の（二）には「公平の見地」とのみ記載されているに過ぎず、形式的に見る限りでは、この理由には前記（一）に列記された諸理由は援用されていないけれども、右事件で採り上げられる「公平の見地」とは、事件全体の事情一切を総合した上の判断に立つものであることは、「公平」の義からも、事案の処理に要請される態度としても、当然の事柄であつて、右の（二）に掲げる「公平」も単なる抽象的なもの、機械的平等の類ではなく、具体的、総合的判断としての公平の謂と解すべきであるから、仲裁人に対する報酬、費用が、当該手続費用として、本来当該手続自体で職権で負担者を定めることも已むを得ない性質のものであることを勘案すると、これに前段認定の諸事情から来る理由判断を総合するときは、この仲裁人の報酬、費用の負担者を被申立人即ち第一審被告と決定したことについては、充分の理由が示されているものと解することができる。それが、公平でないとか、判断の矛盾であるとかの理由で、右理由記載を非難する第一審被告の主張の理由がないことは、前段説示と同一である。よつて、右仲裁人の報酬、費用負担についても、理由を欠くとする第一審被告の抗弁もまた採用できない。
そうすると第一審原告の請求は、すべて正当というべきであつて、その一部を棄却した原判決は、失当であるから、これを変更して、第一審原告の控訴に基き、右請求を全部認容すべく、第一審被告の控訴は理由がないから、これを棄却すべきものとし、訴訟費用につき民事訴訟法第九六条、第八九条、仮執行宣言につき同法第一九六条を適用して主文の通り判決する。


主　　　文
本件本訴請求及び反訴請求は、いずれもこれを棄却する。本訴の訴訟費用は本訴原告らの負担とし、反訴の訴訟費用は反訴原告（本訴被告）日本チヤコペーパー株式会社の負担とする。
事　　　実
第一　双方の求めた裁判
一　本訴請求について。
（一）　原告（クロバー株式会社については、反訴被告でもあるが、以下単に原告という。）らの求めた判決
１　被告【Ａ】及び被告（反訴原告。以下単に被告という。）日本チヤコペーパー株式会社は、原告らの製造販売にかかる布地転写紙「クロバーチヤコピー」について、これを模造品・粗悪品・特許侵害品等であるかの如き誤解を生ぜしめるような広告・宣伝・文書の配布等をしてはならない。
２　被告日本チヤコペーパー株式会社は、別紙（一）記載の謝罪広告を、日本経済新聞全国版、釦手芸裁縫新聞及び洋装産業新聞に各一回ずつ掲載せよ。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
（二）　被告らの求めた判決
１　本案前の申立
原告内外インキ製造株式会社及び同内外カーボンインキ株式会社の訴を却下する。
２　本案について
（１）　原告らの請求を棄却する。
（２）　訴訟費用は原告らの負担とする。
二　反訴請求について。
（一）　被告日本チヤコペーパー株式会社の求めた判決１　原告クロバー株式会社は、布地用転写紙の販売につき、布地用転写紙及びその包装に「チヤコピー」の文字を含む商標を使用した商品を販売してはならない。２　同原告は、布地用転写紙の販売につき、別紙（二）の図案を表示した包装を使用して商品を販売してはならない。
３　同原告は、布地用転写紙の販売につき、「水洗いすればきれいに消えます。」との表示を使用して商品を販売してはならない。
４　同原告は、別紙（三）記載の謝罪広告を、日本経済新聞全国版、釦手芸裁縫新聞、洋装産業新聞、日本毛糸新聞及び日本雑貨新聞に、表題及び会社名を二号活字としてその他を四号活字として、掲載せよ。
５　訴訟費用は同原告の負担とする。
（二）　原告クロバー株式会社の求めた判決
１　被告日本チヤコペーパー株式会社の請求を棄却する。２　訴訟費用は同被告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告らの主張の本訴請求の原因等
（一）　当事者
１　原告クロバー株式会社（以下「原告クロバー」という。）は、手芸用具、和洋裁用具等の製造販売を業とするものであり、原告内外インキ製造株式会社（以下「原告内外インキ」という。）は、印刷インキ・カーボンインキ等の各種インキ類及び特殊カーボン紙の製造・販売を業とするものであり、原告内外カーボンインキ株式会社（以下「原告内外カーボン」という。）は、原告内外インキの傍系会社として、右カーボン紙の製造及び各種インキの販売を業とするものである。２　被告【Ａ】（以下「被告【Ａ】」という。）は、特許番号第二四三三一六号の特許権者であり、被告日本チヤコペーパー株式会社（以下「被告会社」という。）は、被告【Ａ】から右特許権の通常実施権並びに商標「チヤコパー」（登録番号第五一七二四号）及び商標「チヤコペーパー」（登録番号第五九五一四四号）の通常使用権の許諾を得て、布地用複写紙「チヤコペーパー」（商品名）の製造・販売を業とするものである。
（二）　被告【Ａ】の特許権と原告らの製法
１　被告【Ａ】の特許権等
被告【Ａ】の有する前記第二四三三一六号特許権はつぎのとおりのものである。
出願　昭和三一年三月一三日
公告　昭和三三年三月二六日（特許出願公告昭三三―二〇六六号）
登録　昭和三三年六月二六日
特許請求の範囲の記載
「石鹸を主体としこれにグリセリン及びロート油を混和練合した媒体に耐アルカリ性の顔料を混練して成る粘稠液を八〇～一〇〇℃の温度に保持しながら原紙の表面に塗布乾燥することを特徴とするチヤコペーパーの製造法」なお、チヤコとは洋和裁において布地裁断のための線引または刺繍等の下地図案を描くために用いられる特種なチヨークであり、チヤコペーパーとは、右「チヤコ」と「ペーパー」とが合成されたものである。
２　原告らの製造・販売等
原告内外インキは、六〇年にわたつて各種インキ（そのうちカーボンインキの販売シエアは全国の八〇％）及び一三年にわたつてカーボン紙を製造している。そして、通常のカーボン紙は、カルナウバワツクス等のワツクス類を基材とし、これに黒・赤・青等の顔料及び不乾燥性の油類等を混練した粘稠液（常温では固形物となる。）を摂氏八〇ないし一〇〇度ぐらいに保温しながら原紙に塗布して冷却させたもので、この製造法については、その大部分は公知の事実とされている。原告内外インキは、右のような粘稠液の塗布剤を別紙（四）記載の要領で製造し、原告内外カーボンにおいて右塗布剤を多少分厚い厚紙に塗布・冷却して布地用転写紙を製造したうえ、原告クロバーに販売し、原告クロバーは右布地用転写紙に「クロバーチヤコピー」という商品名を附して一般に販売しているものである。なお、「チヤコピー」という名称は、「チヤコ」と「コピー」とを合成したものである。
３　被告【Ａ】の特許とチヤコピーの製法との対比


被告【Ａ】の有する前記第二四三三一六号特許権は、その前記特許請求の範囲の記載からも明らかなように、石鹸を主材料とし水溶性の溶剤を使用した使用後の洗い落しの容易な水溶性粘稠液を塗布する転写紙の製造法である。（ちなみに、石鹸を主材料とした洗い落しの容易な布地用インキの製法は、公知の事実であり、またカルナウバワツクスの代替物として高級脂肪酸の鹸化物すなわち石鹸を主材料として植物油と顔料を混練し、これを紙に塗布して作るカーボン紙の製法については、大正七年三月一四日特許第三二三七六号及び第三一四三五号が存在している。）したがつてこれにより製造されたチヤコペーパーについては、その塗布された液剤は容易に水に溶け、これに含まれている顔料はほとんど完全に脱落するが、反面布地の汚染等の欠点がある。これに反し、原告らの「クロバーチヤコピー」は、ワツクスを主材料とした公知の方法によつて製造したものであつて、その塗布剤は水洗による脱落は不可能であるが、布地の汚染等はなく、しかも合成洗剤を使用すれば容易に洗い落せる利点がある。
右のとおり「クロバーチヤコピー」と「チヤコペーパー」とは、材料及びその性質をまつたく異にする別物であつて、前記方法による「クロバーチヤコピー」の製造及びその販売が被告【Ａ】の前記特許権の侵害となるものでないことは明らかである。
被告【Ａ】は、原告らの「クロバーチヤコピー」にわずか重量比〇・八％のステアリン酸等の脂肪酸の鹸化物が検出されたことを理由にして、原告らの「クロバーチヤコピー」が石鹸を主材料とするもので被告【Ａ】の右特許権を侵害するものであると称し、原告らに対し、「クロバーチヤコピー」の製造・販売行為の差止請求をしようとし、その準備のために、昭和四六年三月二二日、原告内外カーボンを相手方として、大阪地方裁判所に同庁昭和四六年（モ）第七二八号証拠保全申立事件を提起した。しかし、「クロバーチヤコピー」にステアリン酸等の脂肪酸の鹸化物が含まれていたとしても、それがわずか〇・八％程度であるときは何ら石鹸を用いていることを示すものでないことは明らかである。すなわち、転写紙の紙の原料であるパルプまたは紙のサイズ用樹脂に含まれている樹脂（ロジン∥コロホニウム等）の残留物及び顔料等の不純物等から鹸化作用を生じ、この程度の鹸化物が発生することは容易に推測されるところである。他方、被告【Ａ】の前記特許においては、その発明の詳細な説明の一実施例に記載するとおり、固形脂肪酸石鹸一二グラム、グリセリン三グラム及びロート油〇・三グラムの混練による粘稠液に三・五グラムの顔料を加えて製造するようなものであるから、これに含まれる脂肪酸の鹸化物は五〇％以上にも及ぶものと推測される。この点のみをもつてしても、「クロバーチヤコピー」が、右特許における「チヤコペーパー」とは、まつたく材料を異にし組成においても全然別物であることが容易に明らかになる。
（三）　被告らの不正競争行為
被告会社は、原告らが昭和四五年五月ごろ「クロバーチヤコピー」の製造・販売に着手すると同時に、別紙（五）のとおりの謹告と題する書面を同年六月ごろ及び八月ごろの二回にわたつて、「クロバーチヤコピー」を取り扱おうとしている全国の洋装手芸用品販売店二万余軒に配布したほか、その後も、原告らの「クロバーチヤコピー」の製造・販売に対し、何らの根拠もないのに、これを模造品・粗悪品であつて特許侵害品であると一方的に決めつけ、昭和四五年七月五日付及び同年八月一五日付洋装産業新聞にも右別紙（五）と殆んど同一の大きな広告を掲載し、また被告会社の使用人である訴外【Ｂ】の名で「模造品の出現に思う」との題の寄稿文を同年八月二一日付釦手芸裁縫新聞に掲載し、その中で某社の模造品として「クロバーチヤコピー」を暗示し、その販売を「反道徳的商業行為」であるとして原告クロバーの名誉・信用を毀損して、原告らの営業を妨害し、また昭和四六年八月には、さらに、「謹告」と題する広告文を同月二一日付釦手芸裁縫新聞及び同月二五日付洋装産業新聞に掲載するとともに、各小売販売店等に郵送して、「クロバーチヤコピー」が特許侵害品であり、被告会社において証拠保全の申請をしさらに特許権侵害を理由として製造中止・販売中止及び損害賠償等の請求をしようとしており、「クロバーチヤコピー」を取り扱えば「迷惑を及ぼす」虞があるとの威圧的文言をもつて購入者らの購入を抑止し、原告らの営業を妨害して来たものである。被告【Ａ】は、被告会社の創立（昭和三一年七月大和商事株式会社の商号を現商号に変更したとき）以来、ごく短い一時期を除き現在まで一貫して被告会社の代表取締役の地位にあり、その間、自己の有する特許・商標を前記のように被告会社に使用させ、被告会社の本店を自己の住所に置く等して、被告会社の業務全般を自ら主宰して来たものであつて、被告会社の実際の経営状況は被告【Ａ】の個人経営と同視すべき状態にあるが、被告【Ａ】は、被告会社の代表者として職務上被告会社の右各行為を指示命令したほか、自らも被告会社の右妨害行為を根拠ある如く仮装する目的で、「クロバーチヤコピー」の製造方法が前記被告【Ａ】の特許権を侵害するとして前記のとおり証拠保全の申立をしており、さらに、本訴においても、何らの根拠もなく、原告らが水溶性クロバーチヤコピーを製造・販売しており、この水溶性クロバーチヤコピーは石鹸を主体とするもので被告【Ａ】の右特許権を侵害するものであると主張して、もつて被告会社の前記一連の虚偽の宣伝、広告における特許権侵害の記載を正当化しようとしている。被告【Ａ】の前記一連の行為は、明らかに被告会社と共同して原告らの製造・販売する「クロバーチヤコピー」の製造販売行為を妨害しているものである。
（四）　差止等の請求
被告らの前記一連の行為は、不正競争防止法第一条第一項第六号に該当するので、原告らは、同法第一条に基き被告らに対し右の行為の差止請求をし、同時に同法第一条の二に基き原告らの営業上の信用を回復するために必要な別紙（一）のとおりの謝罪広告を日本経済新聞全国版、釦手芸裁縫新聞及び洋装産業新聞に各一回宛掲載することを求める。
（五）　被告らの本案前の主張について。


前記のとおり、「クロバーチヤコピー」については、原告内外インキが塗布液を製造し、その紙面への塗布・裁断・包装工程は、原告内外インキがその子会社である原告内外カーボンに委託し、完成した製品はすべて原告内外インキから原告クロバーに販売され、原告クロバーより広く一般に販売されているものである。したがつて、原告内外インキと原告内外カーボンは、「クロバーチヤコピー」を共同して製造しているものである。右の事実は、被告らにおいて早くからこれを知悉していたことは勿論、カーボン紙業界のみならず和洋裁具業界においても、遅くとも昭和四五年八月二五日には、洋裁産業新聞に掲載された被告会社の広告等によつて周知となつていたものである。以上の理由により、被告らの本案前の主張は理由がない。
二　本訴請求の原因に対する被告らの主張
（一）　本案前の主張
１　原告らの主張によれば、「クロバーチヤコピー」は、原告内外インキにおいてその塗布剤を製造し、原告内外カーボンにおいて右塗布剤を用いて布地用転写紙を製造してこれを原告クロバーに販売し、原告クロバーにおいて「クロバーチヤコピー」という商品名を附して一般に販売しているとのことであるから、商品としてのクロバーチヤコピーは、原告クロバーの手によつて初めて商品化されたものにほかならない。しかもその商品中には、原告内外インキが塗布剤を製造したこと、原告内外カーボンが布地用転写紙を製造したことにつき何らの表示もなく、ただクロバー株式会社の名称が附されているにすぎないことからすれば、一般顧客においては原告クロバーの製品と推察するのが当然であつて、原告内外インキ及び原告内外カーボンの右のような事情は、一般顧客においては意識外の問題である。そして、原告ら主張の被告らの行為は原告クロバーのみに向けられており、他の原告らには向けられていないのであるから、これについては、原告クロバーが営業上の利害関係に立つことは当然としても、原告内外インキ及び原告内外カーボンは、経済上の利害関係はともかく法律上の利害関係を持つことはないから、同原告らは、請求の趣旨第一項については、当事者適格を欠くものである。
２　請求の趣旨第二項の謝罪広告の請求は原告ら全員に対する営業上の信用を回復する措置として求めるものと解されるが、原告らの主張自体から、その主張にかかる営業妨害の行為は、前述のとおり商品の営業主体たる原告クロバーに対するものと解される。したがつて、原告内外インキ及び原告内外カーボンは、その法律関係については無関係であるから、同原告らは右請求について当事者適格を有しない。
（二）　本案に対する主張
１　請求原因（一）の１のうち、原告クロバーが手芸用具、和洋裁用具等の製造・販売を業とするものであることは認めるが、原告内外インキ及び原告内外カーボンに関する主張事実は、いずれも知らない。
同（一）の２の事実は認める。
２　請求原因（二）の１の事実は認める。
同（二）の２のうち、原告内外カーボンが布地用転写紙を製造したうえ原告クロバーに販売し、原告クロバーがこれにクロバーチヤコピーという商品名を付して販売していることは認めるが、原告内外インキが右のような粘稠液の塗布剤を別紙（四）記載の要領で製造し、原告内外カーボンが右塗布剤を用いて布地用転写紙を製造しているとの事実は否認する。
その余の事実は知らない。
同（二）の３のうち、被告【Ａ】の有する特許番号第二四三三一六号特許権の製造法が原告ら主張の如きものであること、「チヤコペーパー」は塗布された溶剤が容易に水に溶けること、改良複写紙について特許番号第三二三七六号及び同第三一四三五号の特許権が存在すること、クロバーチヤコピーに〇・八四％（原紙を含めた全重量に対する比率を示す。）の粗脂肪が検出されたこと、被告【Ａ】が原告内外カーボンを相手方として大阪地方裁判所に対し証拠保全の申立をしたこと、被告【Ａ】の前記特許について原告ら主張のような実施例の記載のあること並びに別紙（四）の製造方法が右特許の技術的範囲に属しないことは認める。チヤコペーパーに原告ら主張の欠点のあること、及びクロバーチヤコピーの材料・性質・利点に関する原告ら主張の事実は否認する。クロバーチヤコピーとチヤコペーパーとが材料をそれぞれ異にし、組成においても別物であるとの主張は争う。その余の事実は知らない。
３　請求原因（三）のうち、被告会社が、原告ら主張のころその主張の各新聞に、模造品について注意するようとの趣旨の広告をしたこと及び証拠保全の申請をした旨の広告をしたこと等はこれを認める。しかしながら、これらの広告は原告らが特許権を侵害していることを断定した趣旨のものではなく、購入者らの購入を抑止しようとする趣旨のものではない。したがつて、原告らのクロバーチヤコピーの製造・販売行為を被告らが妨害しているとの主張は、すべて争う。
４　本訴請求の原因に対する被告らの主張
原告クロバーは、後記三反訴請求の原因記載のとおり不正競争行為を行つて来たので、被告会社はこれを黙視することができず、積年の努力の結果を防衛するため、また一般消費者に対し商品の誤認混同につき注意を喚起するために新聞等を利用してその旨を広告したのであるが、これら被告会社の行為は、何ら不正競争行為にあたるものではない。また、他方被告会社は、原告クロバーの「クロバーチヤコピー」の表示に「水洗いすればきれいに消えます」なる表示があり、かつ新聞記事中に当社の製品でも水洗いすれば消える旨の記事があり、さらにまた原告クロバーから訴外某会社に対する「クロバーチヤコピー」の商品売込みの交渉に水で消える種類があるとし、その試験結果の分析表を提出した事実を探知したところから、被告会社が通常実施権を有する被告【Ａ】の前記特許権が侵害されているのではないかとの疑いを抱き、前記新聞広告等において特許権侵害の疑いがある旨を併せて掲げたことがある。また、被告会社において原告クロバーの「クロバーチヤコピー」の分析依頼の結果、石鹸の存在を疑わしめる化学成分が検出されたことから、被告【Ａ】が大阪地方裁判所に証拠保全の申請をし、被告会社がこれを新聞に掲載したことがあるが、これらの行為は原告クロバーの商品表示又は販売活動自体に疑わしい点があつたればこそ被告会社においてとつた当然の措置であつて、何ら不正競争行為に該当するものではない。
三　被告会社主張の反訴請求の原因


（一）　不正競争防止法第一条第一項第一号に基く請求１　被告会社は、布地用複写紙の製造・販売を業とする会社であつて、被告【Ａ】が昭和三三年六月二日特許第二四三三一六号をもつて特許権設定登録を受けたチヤコペーパーの製造法につき、同人から許諾による通常実施権を取得し、この製造法により昭和三三年七月ごろから布地用複写紙の製造を開始し、これを包装し、「チヤコペーパー」という商標を附して販売し、引き続き今日に至つているものである。
そして、「チヤコパー」の右商標については、昭和三三年三月二五日、被告【Ａ】が、登録番号第五一七一二四号、指定商品旧第五〇類（手芸品）の「チヤコパー」の文字と図形の結合商標として登録を受け、また「チヤコペーパー」の商標については、昭和三七年八月一五日、被告【Ａ】が登録番号第五九五一四四号、指定商品第二五類（紙）として商標登録を受けたものであるが、被告会社は、それぞれその登録のころ、被告【Ａ】から許諾による通常使用権を取得したもので、この事情から右商品の商標としてこれらの使用を継続しているものである。２　ところで、被告会社が右布地用転写紙の製造・販売をするについては、常に製品の品質改善をはかり一般需要者からの要望にそうことに努めて来たが、その商品についてはつぎのように考案した。すなわち、右複写紙を片面用・両面用の二種としたが、両面用については被告【Ａ】が洋裁の場合における裁断に外表裁断法なる方法を考案したことに基いて、従来に例のない両面にチヤコでしるしを付ける方法を商品化したものである。また複写紙の色別については、布地の傾向を考えて片面用のものにつき青・黄・白・赤・緑の五色とし、これを一組として一商品としたが、両面用のものについては、消費者が選択できるようにするため、青・黄・白の三色として色ごとに一商品とした。そして、複写紙の規格を、使用上の便を考えて、片面用は小さく、両面用は大きくし、片面用の裏面には「チヤコペーパー」という商標を随所に表わして複写紙のみでも商品名を認めうるようにし、両面用の紙質については、耐久性につき幾多の失敗を重ねた結果、紙質をようやくクラフト紙に特定したのである。原告は、右のようにして布地用複写紙を商品化したが、これを収納する包装についても、格段の苦心をした。すなわち、右布地用複写紙は、紙面に塗布剤が塗布されていて、粗雑な取扱いをすれば塗布剤が他に附着してその効果が薄れるものなので、その包装、容器についてはこれを防止できるものが適切である。このような事情の下に価格その他の点から硬質の封筒紙を使用しているが、これとても発売当時数か月間においてはビニール袋を使用したものを、使用方法の説明の困難、出し入れの不円滑、保管中の不便等を考えて改めたものである。そして右包装における表示については、表面の上部に商標「チヤコペーパー」又は「チヤコパー」の文字を横書きで大書して、一見して布地用転写紙であることを理解されるようにしたが、裏面には、布地用転写紙が新しい製品で、商品の性質、効用及び使用法の説明がとくに必要であるため、その表示として片面及び両面用を通じて横書で商品の「特徴」を掲げ、また片面用のものには横書で洋裁、手芸の欄を設けて二つないし四つの図案によつて使用上の説明をし、両面用のものには横書で洋裁、和裁、手芸の欄を設けて三ないし六つの図案によつて使用上の説明をしている。
３　被告会社は、右布地用複写紙の製造・販売を開始した昭和三三年七月ごろから前記「チヤコパー」を、その後約一年して「チヤコペーパー」又は「チヤコパー」の商標を附し、前記包装を使用して東京、大阪、京都、名古屋、広島、福岡等各地の和、洋裁用具の卸小売業者に販売したが、旧来の和洋裁及び手芸の技法に捉われる婦人層においては容易に布地用転写紙の特性を理解しようとせず、被告会社が、発売以来六、七年の間各地にわたつてチヤコペーパーなる商品としての布地用転写紙の性質、効用及び使用法について講習会を開き、又はデパートで実演し、あるいは手芸・服飾業界の新聞又は婦人雑誌に広告したりして、右商品の普及宣伝に努めた結果、昭和三八、九年ごろに至つてようやく婦人層の認識を得るとともに、右各都市における卸小売業者からの注目を集めるに至つた。そして、その後、被告会社は、昭和四〇年に東京及び大阪においてテレビ放送による宣伝をするなど需要の拡大に絶えざる努力をしたため、一般婦人層から服飾、手芸について唯一かつ特殊な商品として認識され、年とともに需要が増大したが、これに加えて、被告【Ａ】が、昭和四一年「チヤコペーパーの発明」につき東京都知事賞を、昭和四三年に「チヤコペーパーの開発、普及」の功により藍綬褒章をそれぞれ受け、また国民百科事典及び手芸事典に「チヤコペーパーの発明」として掲載されるに及んで、前記商標及び包装が原告の製造・販売にかかる右布地用複写紙を示すものとして社会一般に認識されるに至り、とくに前記の都市地方における婦人層及び和洋裁・手芸用具の卸小売業者間に周知され、その需要はますます期待される状況に至つた。
４　原告クロバーは、婦人手芸用品、和洋裁用具等の製造・販売を業とするものであるが、被告会社の製造・販売する「チヤコペーパー」なる布地用複写紙が服飾手芸業界において需要が増大していることに着目して、昭和四四年中被告会社にその取引の交渉をして来たが、被告会社がその条件を承認しないため、その交渉は不調に終つた。ところが、原告クロバーは、翌昭和四五年五月ごろ、突如として被告会社の布地用複写紙が意図するところと同一目的をもつ布地用転写紙を「クロバーチヤコピー」という商品名を付して一般に売り出した。そして、その販売の経路は東京、大阪、名古屋、京都、広島、福岡等の主要都市における服飾、手芸の卸問屋及び小売業者であつて、被告会社の販売経路とまつたく同一である。５　ところで、原告クロバーの販売する布地用転写紙及びその包装並びにこれらについての名称及び表示は、被告会社の布地用転写紙及びその包装並びにこれらについての名称及び表示ときわめて類似しているが、これを挙げればつぎのとおりである。
（１）　布地用転写紙を片面用、両面用の二種としているが、これは被告会社の商品と同一である。
（２）　色別につき片面用を青、黄、白、赤、緑の五色としていること、両面用を青、黄、白の三色としていることは、いずれも被告会社の色別と同一である。（３）　また五色の紙を一組として一商品とし、両面用は一色ごとに一商品としていることは、被告会社の商品と同一である。


（４）　また前記色別の色調が被告会社のそれと類似している。（５）　片面用の紙の裏に「チヤコピー」の文字が随所に表示されているが、これは被告会社の片面用の裏に「チヤコペーパー」の文字を随所に表示しているのと同一形式である。
（６）　両面用の紙にクラフト紙を用いているが、これは被告会社のそれと同一である。
（７）　包装に硬質の封筒紙を用いているが、これは被告会社の封筒紙と同一である。
（８）　封筒表面には、上部に「クロバーチヤコピー」の文字を横書で表示しているが、その配置は、被告会社の「チヤコペーパー」及び「チヤコパー」の配置と同一である。
（９）　右の表示について「クロバー」の文字を小さく「チヤコピー」の文字を大書しているが、これは被告会社の「チヤコペーパー」及び「チヤコパー」に外観及び称呼においてきわめて類似している。
（１０）　封筒裏面の上部に「クロバーチヤコピーの特徴」の文字を横書しているが、これは被告会社の封筒裏面の記載と同一形式である。（１１）　片面用の右封筒裏面には、横書で、手芸、洋裁の順に二つの図案を表わし使用上の説明をしているが、これは被告会社の封筒裏面の洋裁、和裁の欄及び二つの図案についての説明の記載と同一形式である。
（１２）　両面用の封筒裏面には、横書きで、洋裁、和裁、手芸の順に四つの図案を表わし使用上の説明をしているが、これは被告会社の封筒裏面の洋裁、和裁、手芸の欄及び四つの図案についての説明の記載と同一形式である。（１３）　片面用及び両面用の図案中別紙（二）記載の図案は、被告会社の図案と対比した別紙（六）により明らかなように、被告会社の図案を取り入れて、きわめて類似したものにしている。
６　以上のように、原告クロバーが被告会社の製造・販売にかかる商品の名称及び表示に類似した名称及び表示を使用した商品を販売することは、原告クロバーの商品の目的、用途が被告会社のそれと同一であり、かつ消費者及び販売経路が同一であることに照して、商品の混同を生じさせようとするものであり、これは不正競争防止法第一条第一項第一号に該当するものといわなければならない。ことに原告クロバーの片面用の商品の裏印刷に「チヤコピー」と表示され、封筒表面に「チヤコピー」と大書されて表示されていること及び封筒の裏面に別紙（二）の図案が掲げられていることは、一般消費者をして商品の誤認、混同を生じさせるものである。
７　被告会社は、原告クロバーの右行為により商品の売上高が減少し、営業上の利益を害されているが、このような行為は少なくとも被告会社の営業上の利益を害する行為といわなければならない。よつて、前記第一の二の（一）の１及び２記載の判決を求める。
（二）　不正競争防止法第一条第一項第五号に基く請求１　原告クロバーの販売する前記「クロバーチヤコピー」なる商品の封筒裏面には、「水洗いすればきれいに消えます」という文字が掲げられている。これは被告会社の商品の封筒裏面の特徴についての記載中の文句と同一趣旨のものであるが、果して水洗いで消えるかどうかの点について、原告クロバーは、本訴において、水洗いでは消えないと主張している。したがつて、原告クロバーの右主張が正当であるならば、右のような表示をした商品を販売することは、一般消費者をして商品の品質、内容に誤認を生ぜしめるものであり、虚偽の表示をした商品の販売にほかならない。
２　そして、それは、被告会社の製造・販売する水洗いすれば消えるチヤコペーパーなる商品との混同を意図しているものというべきであつて、一般消費者がこれにより商品の混同を生ずるときには、被告会社の商品についての信用を害するに至るものである。したがつて、被告会社は原告クロバーの右の行為による営業上の利益を害せられ又は害せられる虞があるものとして、前記第一の二の（一）の３記載の判決を求める。
（三）　不正競争防止法第一条ノ二に基く請求
被告会社は、原告クロバーの前記（一）記載の行為により、営業上の信用を著しく害されている。よつて、これを回復するに必要な処置として、前記第一の二の（一）の４記載の判決を求める。
四　反訴請求の原因に対する原告クロバーの認否
（一）　反訴請求原因（一）の１のうち、被告会社が布地用転写紙の製造・販売を業とする会社であること、被告【Ａ】が特許第二四三三一六号の特許権を有すること、右特許権につき被告会社が許諾による通常実施権を取得していること、被告会社がその製造にかかる布地用転写紙に「チヤコペーパー」又は「チヤコパー」なる商標を附していること並びに被告【Ａ】が第五九五一四四号の登録商標を有していることは認めるが、その余の事実は知らない。
（二）　同（一）の２の事実は知らない。
（三）　同（一）の３記載の事実中「チヤコパー」の販売の時期を除くその余の事実は知らない。被告会社が「チヤコパー」なる商標を附した商品を現実に販売したのは、昭和四五年八月以降である。
（四）　同（一）の４のうち、原告クロバーが婦人手芸用品、和洋裁用具等の製造・販売を業とする会社であること、被告会社と原告クロバーとの間に布地用転写紙の取引について交渉があつたこと（ただし、右交渉は二回なされており、昀初、被告会社から原告クロバーに対し布地用転写紙の販売をしてほしい旨の依頼があつたものである）、原告クロバーが昭和四五年五月ごろから布地用転写紙「クロバーチヤコピー」（商品名）を販売したことは認めるが、その余の事実は知らない。（五）　同（一）の５のうち、冒頭記載の原告クロバーの販売する布地用転写紙及びその包装が、名称及び表示において被告会社の商品にきわめて類似しているとの主張は争う。事実に関する認否はつぎのとおりであるが、各項目にわたり類似・同一・同一形式等の評価に関する主張はすべて争う。
（１）　原告クロバーの布地用転写紙に片面用と両面用の二種類あることは認める。
（２）　原告クロバーの商品のうち、片面用に青・黄・白・赤・緑の五色があることは認める。両面用は三色でなく青・黄・白・赤の四色である。（３）　原告クロバーの商品には、片面用に五色五枚入、両面用に一色一枚入があることは認めるが、そのほかに同色五枚入も販売している。（４）　原告クロバーの商品の色調が被告会社のそれと類似しているとの主張は争う。「クロバーチヤコピー」の色調は、被告会社の商品よりも艶があり鮮明である。


ところで、右（１）は商品それ自体の形態であり、（２）ないし（４）は商品それ自体の色彩の問題であるが、これらは、もつぱら布地用の転写紙という商品の技術的な機能に必然的に由来するものであり、不正競争防止法第一条第一項第一号にいわゆる商品表示にはあたらない。
（５）　原告クロバーの布地用転写紙の裏面に記載されている文字は、「クロバーチヤコピー」であつて、単なる「チヤコピー」ではない。しかも、その文字の色彩はオレンジ色であり、被告会社の文字が緑色であるのと明確に区別されている。（６）、（７）原告クロバーがその両面用の布地用転写紙及び包装にクラフト紙を用いていることは認める。ただし、これら商品の紙質については、商品の技術的機能に必然的に由来するものであり、商品表示とは無関係である。（８）　原告クロバーの包装用封筒の上部に「クロバーチヤコピー」の文字が横書きされていることは認める。ただし、正確には横上部である。（９）　右の表示について、従前「クロバー」の文字が若干小さいものがあつたことは認める。ただし、昭和四六年五月ごろ以降「クロバー」と「チヤコピー」の文字は同じ大きさにしている。
（１０）　原告クロバーの商品の封筒裏面上部に「クロバーチヤコピーの特徴」との文字を記載していることは読める。
（１１）及び（１２）のうち、原告クロバーの商品の封筒裏面の記載に関する部分は認める。ただし、図案とあるのは、正確には使用方法の説明図である。（１３）　原告クロバーの包装用封筒裏面に別紙（二）記載の「図案」が使用されていることは認める。
（六）　同（一）の６、７はすべて争う。
（七）　同（二）の１のうち、原告クロバーの販売する商品の封筒裏面に従前「水洗いすればきれいに消えます」なる文字が記載されていたことは認めるが、その余は知らない。なお、昭和四五年一一月ごろ以降、右の記載は、「洗濯すれば、きれいに消えます」と改められて今日に至つている。
（八）　同（二）の２の事実はすべて争う。原告クロバーがかつて使用した右の「水洗いすればきれいに消えます」との表示は、「お湯洗い」あるいは「ドライクリーニング」等の表示と対比される用法であり、家庭における通常の洗浄方法を指し、石鹸又は洗剤をまつたく不要とする意味ではない（洗剤を使わず水のみで洗うことは「すすぎ洗い」という。）いずれにしても品質を誤認させるということはない。
（九）　同（三）はすべて争う。
（一〇）　反訴請求原因に対し、原告クロバーは、つぎのとおり主張する。１　原告クロバーは、大正一四年一〇月創立の岡田慶七商店を前身とする会社で、現在では資本金一億一千万円、月揚二億円を越す我国昀大の手芸・裁縫用具の製造・販売業者である。そして、すでに昭和二三年三月ごろから、その販売する商品に「クロバー」の商標を使用し（商標権としては昭和二四年九月登録番号第三一一六五七号指定商品旧第八類として取得）、また図案化した数種類のクロバーのマークをその商品の表示として使用してきたものであり、一方、手芸専門誌、婦人雑誌・週刊誌新聞等マスコミを通じ巨額の費用を投じて宣伝広告に努めた結果、手芸・裁縫用具の需要対象たる婦人層はもとより一般世人においても、「クロバー」の文字と図案化されたクロバーのマークをみれば、一見して原告クロバーの商品であると認織されるほどに周知性を獲得しているものである。このように、原告クロバーのあらゆる商品は、その著名かつ独自の商品表示によつて他社の製品と明確に区別されており、その間に出所の混同を生ずる余地はまつたくないのである。２　「クロバーチヤコピー」の包装と「チヤコペーパー」の包装とを全体として対比すれば、「クロバーチヤコピー」の包装用封筒の表面には、もつとも人目につき易い上部中央に「クロバーチヤコピー」と黒色の特殊ゴチツク体で横書してあつて「クロバー」の文字が明瞭に読みとれるばかりでなく、左上には「ｃｌｏｖｅｒ」の英文字と三ツ葉図形との結合商標が、下端にはやはり「ｃｌｏｖｅｒ」の英文字と三ツ葉図形との結合商標及び「クロバー株式会社」の文字が横書に表示してあり、さらに、封筒表面の大部分には、図案化された四ツ葉のクロバー一六葉が空色地（又は黄色・黄緑地）に白抜きで整然と配置されていてこれが看者に強い印象を与えるものであり、しかも「クロバーチヤコピー」の封筒は「チヤコペーパー」のそれよりも一廻り大型であつて、右の如き「クロバーチヤコピー」の包装の表面全体を眺めた場合がそれが原告クロバーの商品であることは一目瞭然であり、消費者において「チヤコペーパー」の包装と混同を生ずる虞などはまつたくない。３　原告クロバーの製造・販売にかかる布地用転写紙の商品名の表示は、すべて「クロバー」と「チヤコピー」とが連結して一体となつた「クロバーチヤコピー」であつて、これと「チヤコペーパー」（商品名）とは呼称上も外観上もまつたく非類似であることは明らかである。そして、右「クロバーチヤコピー」の一部分である「チヤコピー」なる名称は「チヤコ」と「コピー」とを合成したものであつて、「チヤコ」と「ペーパー」の合成よりなる「チヤコペーパー」と非類似であることはもとより、「チヤコペーパー」の短縮形である「チヤコパー」とも類似するものではない。
４　被告会社が、商品及びその包装が類似しているとして主張している前記第二の三の（一）の５の（１）ないし（１３）の事実のうち、（１）、（２）、（３）、（４）、（６）、（７）については商品それ自体の本来的な機能から必然的に由来する商品の形態・色彩・材質等であつて、これらは不正競争防止法第一条第一項第一号所定の商品表示とはいい難いものであり、また、（５）、（８）、（９）の主張については、商品及び包装のごく一部分における記載をもつて全体の類似をいうばかりでなく、原告クロバーのもつとも基本的な表示である「クロバー」の文字及び呼称を故意に無視するか、あるいは過少に評価して殊更に類似を強調しているのであつて、表示の全体を観察した場合に到底要部が類似しているとはいえないことは明らかである。また（１０）ないし（１３）の主張については、これらは一般の需要家に対し商品の特徴とその使用方法を説明するために掲げられた記載であつて、いわゆる商品表示とは異るものであり、しかも包装裏面の一部分における記載であつて、全体として観察した場合、決して要部をなすものではない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　本訴請求について。
一　被告らの本案前の主張について。


被告らは、原告内外インキ及び原告内外カーボンが差止請求につき法律上の利害関係を有しないとしてその当事者適格を争うので、この点について判断する。原告らの主張によれば、「クロバーチヤコピー」については、原告内外インキが塗布液を製造し、その紙面への塗布・裁断・包装工程は、原告内外インキがその子会社である原告内外カーボンに委託し、完成した製品はすべて原告内外インキを経て原告クロバーに販売され、原告クロバーより広く一般に販売されているのである（以上の事実は後記二の（二）の２のとおりこれを認めることができる。）。ところで成立に争いのない甲第一一号証（昭和四六年八月二五日付洋装産業新聞）及び弁論の全趣旨によれば、被告会社の広告により、少なくとも同日以降は、原告内外カーボンが「クロバーチヤコピー」の生産者であることが洋裁関係者等の間に相当広く知れわたつたものと認められ、これと密接な関係にある原告内外インキについても同様の関係を生じたものと推認される。そうすると、原告らが被告らの不正競争行為と主張する虚偽の事実の陳述等は、なるほど直接には原告クロバー関係のみを暗示ないしは指示するにすぎなくても、それはとりも直さず原告内外インキ及び原告内外カーボンの営業上の信用にも密接な関係をもつものといわざるをえない。そして、原告内外インキ及び原告内外カーボンは、「クロバーチヤコピー」の製造・販売によつて被告会社と競合関係にあり、被告らの前記行為により営業上の利益を害される虞のあることは明らかであるから、同原告らは被告の右行為の差止請求をなしうるものというべく、被告の右抗弁は採用できない。二　本案について。
（一）　原告クロバーが手芸用具、和洋裁用具等の製造・販売を業とするものであること、被告【Ａ】が、特許番号第二四三三一六号の特許権者であり、被告会社が、被告【Ａ】からその有する右特許権の通常実施権並びに商標「チヤコパー」（登録番号第五一七二四号）及び商標「チヤコペーパー」（登録番号第五九五一四四号）の通常使用権の許諾を得て、布用複写紙「チヤコペーパー」（商品名）の製造・販売を業としていること、被告【Ａ】の有する右特許権が、昭和三一年三月一三日出願、昭和三三年三月二六日公告（特許出願公告昭和三三―二〇六六号）、同年六月二六日登録にかかるもので、その特許請求の範囲の記載は、「石鹸を主体としこれにグリセリン及びロート油を混和練合した媒体に耐アルカリ性の顔料を混練して成る粘稠液を八〇～一〇〇℃の温度に保持しながら原紙の表面に塗布乾燥することを特徴とするチヤコペーパーの製造法」
というものであること、
「チヤコ」が洋和裁において布地裁断のための線引または刺繍等の下地図案を描くために用いられる特殊なチヨークであり、「チヤコペーパー」とは、右「チヤコ」と「ペーパー」とを結合したものであること、原告内外カーボンが布地用転写紙を製造して原告クロバーに販売し、原告クロバーがこれにクロバーチヤコピーという商品名を付して販売していること、被告【Ａ】の前記特許権は、石鹸を主原料とし、水溶性の溶剤を使用した使用後の洗い落しの容易な水溶性粘稠液を塗布する転写紙の製造法であり、これにより製造された「チヤコペーパー」は塗布された溶剤が容易に水に溶けるものであること、被告【Ａ】が原告内外カーボンを相手方として大阪地方裁判所に証拠保全の申立をしたこと、被告会社が昭和四五年七月五日付及び同年八月一五日付洋装産業新聞、昭和四六年八月二一日付釦手芸裁縫新聞及び同月二五日付洋装産業新聞等に模造品について注意するようにとの趣旨を含む広告または証拠保全の申請をした旨の広告をしたこと、まず以上の事実は本件当事者間に争いがない。
（二）　以上の争いのない事実に、いずれもその成立に争いのない甲第一号証。同第三ないし第一一号証、同第一三号証、同第一四号証の一、二、同第一五、一六号証、同第一八号証、同第二〇号証、丙第一号証、同第八号証、同第九、一〇号証の各一、二、証人【Ｃ】の証言、原告代表者【Ｄ】及び被告【Ａ】各本人尋問の結果（本人尋問の結果はいずれもその一部）並びに弁論の全趣旨を総合すれば、つぎの１ないし３の事実が認められる。


１　被告【Ａ】は、昭和二八年ごろ、たまたま趣味でしていたローケツ染の図案の転写が相当繁雑であることから、布地用転写紙で水で消えるものの必要性に思いつき、さらにその原料として従来手芸、和洋裁等に使用されていたチヤコと石鹸を用いることに想到した。そして、それ以来種々試作品を作るなど苦心を重ねていたが、昭和三〇年ごろになつて漸く一応所期の目的にそう製品の製造に成功したので、昭和三一年三月一三日右布地用転写紙の製法について特許出願するとともに、同年七月二四日被告会社（当時の商号大和商事株式会社）を現商号に変更し、自ら取締役となりその後代表取締役となつて、被告会社で右布地用転写紙の製造・販売をすることとし、昭和三三年に前記特許権の登録を得るや、被告会社にその通常実施権を与え、本格的に製品の販売を始めた。しかしながら、右のような布地用転写紙は、わが国ではまだ知られていなかつたうえ、従前数時間を要した図形の転写等が初心者でも数分で可能であることから洋和裁関係者の一部の反感を買つたこともあり、関係婦人層等の理解を得ることは容易でなかつた。しかし、被告【Ａ】は、自らデパートの宣伝にも立ち、特約店、代理店を廻り、デパートや学校で講習会を開き、業界紙、和洋裁雑誌、テレビで多数回にわたつて広告をする等の努力をしたばかりでなく、その間、世界でもまだ行なわれていなかつた両面用転写紙を使用する外表（そとおもて）裁断法を案出して前記布地用転写紙とともにその普及を図つた結果、昭和三八年ごろ中学校の教科書にとり上げられ、また百科事典にも掲載されたため、そのころから売り上げも飛躍的に増大し、昭和四〇年ごろからは営業の採算もとれるようになつた。そして、被告【Ａ】は右布地用転写紙の発明等に対し、昭和四〇年度特許庁長官奨励賞を、昭和四一年度発明功労により東京都知事賞を、さらに昭和四五年には藍綬褒章を受賞した。被告会社では、右布地用転写紙について、発売当初は「チヤコペーパー」という商標を使用し、ついで昭和三二年ごろからは、あわせて「チヤコパー」という商標を使用して来たが、遅くとも昭和四四年ごろには右「チヤコペーパー」の商標は被告会社の製品を表示するものとして、全国の取引者・需要家の間に認識せられるに至つていた。２　原告クロバーは、大正一四年に開業した岡田慶七商店を前身とする会社で、昭和四五年八月には資本金一億一、〇〇〇万円となり、昭和四八年四月には同一億五、〇〇〇万円となつて現在に至つているわが国昀大の手芸、裁縫用具の製造・販売業者であり、昭和二四年ごろから「クロバー」の文字及びクロバーの図案の商標を使用して来ているもので、遅くとも昭和四五年ごろ当時には、「クロバー」の商標は原告クロバー商品を表示するものとして全国の取引者・需要家の間に著名となつていた。ところで、原告クロバーは、昭和三三、四年ごろ、被告会社から前記布地用転写紙「チヤコペーパー」の販売を引き受けてくれるようにとの申出を受けたが、取引条件が好ましいものでなかつたのでこれを辞退したこともあつたけれども、昭和四四年ごろ、布地用転写紙の有利性に着眼し、原告クロバーでもこれを販売したいと考え、被告会社にその旨申し入れたが、被告会社の方で諾否の返事をするのが遅れたため、同年八月下旬ごろ被告会社との交渉は打ち切つた。すると、たまたま同年九月上旬に、出入りの太陽製版株式会社の方から、原告内外インキが布地用転写紙をかつて製造し、輸出したことがある旨の話が持ち込まれたので、原告クロバーの代表者らと原告内外インキのカーボンインキ研究部長【Ｃ】らとが会合した結果、原告内外インキにおいて布地用転写紙の製造を引き受けることとなり、右【Ｃ】らにおいて、被告【Ａ】の有する前記特許権の存在も十分考慮したうえ昭和四五年四月ごろまで研究した結果、右特許権の侵害とならないと考えられた大部分公知の方法である別紙四記載の方法で布地用転写紙を作成することとし、原告内外インキにおいて右記載の塗布剤を製造し、原告内外カーボンが原紙への塗布及び裁断をし、原告内外インキが前記太陽製版を経て原告クロバーに納入することとなつたが、原告クロバーは、これを同年六月上旬ころ「クロバーチヤコピー」の名で販売し始めた。右以外の水溶性チヤコピーについては、原告内外インキで試作したことはあるが、商品とはしなかつた。
３　被告【Ａ】は、そのころ、原告クロバーが布地用転写紙を販売することを聞知すると、ただちにこれが被告【Ａ】の有する前記特許権の侵害となるものと即断し、いずれも被告会社名義で同年六月一日ごろ、同日付の謹告と題する別紙（五）のとおりの書面を取引先多数に送付し、同年七月五日付及び同年八月一五日付洋装産業新聞に、原告クロバーと明示せずに某社としてではあるが、それが、水で消える複写紙の模造品を販売しており、その行為は被告会社の特許に触れる虞があり、商業道徳上も許し難いが、権利侵害になると販売した者にも迷惑をかける虞がある旨、または、右製品が洗滌性のない粗悪品である旨等広告し、また、被告会社の営業部長名で同年八月二一日付の釦手芸裁縫新聞に「模造品の出現に思う」との題の寄稿文を掲載し、その中で某社がチヤコペーパーの模造品を販売しているとして、その販売を「反道徳的商業行為」であるとし、さらに、以下いずれも被告会社名で、昭和四六年八月二一日付釦手芸裁縫新聞に、某株式会社が模造品である布用転写紙某を販売しているので、被告会社が証拠保全の申請をし、さらに特許権侵害を理由として製造中止販売中止及び損害賠償の請求をしようとしているから、右模造品を取り扱っている販売業者に迷惑を及ぼす虞がある旨広告し、また同月二五日付洋装産業新聞には、販売業者として原告クロバー、模造品として「クロバーチヤコピー」、生産者として原告内外カーボンを明記したうえ、右と同様の広告を掲載した。
前記各本人尋問の結果中認定に反する部分は前掲各証拠と対比して採用できず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。


（三）　ところで被告【Ａ】の前記特許権の前記争いのない特許請求の範囲の記載に、前記甲第一号証（右特許の公報）の記載及び証人【Ｃ】の証言によれば、右特許は、原料として石鹸を主体とするものであり、この特許方法によって製造されたチヤコペーパーによる線等は、水洗いによつて簡単に除去できるという作用効果を有するものであるところ、別紙（四）記載のとおりの前認定のクロバーチヤコピーの製法は、原料として石鹸を使用せず、したがつて、クロバーチヤコピーによつて画かれた線等は、洗剤等を使用しなければ除去できないという相違があると認められ、乙第二ないし第四号証の各一、二によつては右認定をくつがえすに足りず、他に右認定に反する証拠はない。してみれば、原告らにおける前認定の別紙（四）の方法によるクロバーチヤコピーの製造・販売は、被告【Ａ】の右特許権の侵害となるものではないといわなければならない。また、クロバーチヤコピーを格別粗悪品であると認むべき証拠もない。
（四）　そうすると、被告会社の前認定の広告等における模造品・粗悪品・特許侵害品との記載は、いずれも競争関係にある原告らに関する虚偽の事実というべきであり、原告らは被告ら（被告【Ａ】としては、被告会社の代表取締役としての職務を行うについて前記広告等をしたと同時に被告【Ａ】としても被告会社の名を使用して不正競争行為に及んだものとして責任を負うべきである。）に対し、右の如き虚偽の事実の陳述・流布により営業上の利益を害される虞があるときは、その予防として右行為の差止を求めうべきものである。
（五）　しかしながら、被告らが前記の如き行為に及ぶに至つた前認定の経過、前記甲第四号証及び同第一三号証によつて認められる前記証拠保全の際原告内外カーボンから提出された塗布剤及び転写紙には石鹸及びロート油などが含まれていないと被告らの前記行為の後に鑑定された事実、被告【Ａ】の前記特許権が出願公告後一五年である昭和四八年三月二六日の経過とともに存続期間が終了したこと（弁論の全趣旨により当事者双方はこの事実を主張したものと認められる。）並びに本件口頭弁論の全趣旨によれば、被告らが今後前記のような虚偽の事実を陳述又は流布し原告らの営業上の利益を害する虞はないものと認めるのが相当であるから、原告らの本訴差止請求は、その理由がないといわなければならない。（六）　つぎに、原告らの本訴謝罪広告の請求について考えるに、右（五）に掲記した各事実に、前認定のとおり、原告クロバーは、被告らの長期にわたる苦心の末開発したチヤコペーパー及びこれに対する評価に預ろうとして一たんはその販売の申し入れをしながら、話し合いができないとなると、別個に別紙（四）の方法により布地用転写紙を採用したのであるが、弁論の全趣旨によれば右の方法による布地用転写紙を発売するについて被告らの側に誤解を避けるための連絡等はしなかつたと認められること、いずれもその成立に争いのない乙第五号証の一、二、原告クロバーの製品の包装封筒であることに争いのない検甲第一、二号証及び原告クロバー代表者尋問の結果により、「クロバーチヤコピー」発売から暫くの間とは言え、その包装封筒及び広告等に「水洗いすればきれいに消えます。」という事実に反する説明の記載をなしていたこと（「水洗い」は字義のとおりとみるべきで、原告ら主張のように解するのは困難である。）並びに右乙第五号証の二及び被告本人尋問の結果うかがわれる原告側においても、被告らと同程度に業界紙・雑誌等において、被告らの攻撃に反論し、あるいは彼我両製品の得失を論じ、その結果少なくとも業界においては双方の言分は周知となつていると推認される事実をあわせ考えれば、すでに特許期間も終了した本件においては、謝罪広告の掲載を命ずるのは相当でないというべきであり、したがつて、原告らの本訴謝罪広告の請求も失当といわざるをえない。
第二　反訴請求について。
一　「チヤコピー」の商標を附した商品の販売差止について。被告会社は、原告クロバーに対し、布地用転写紙自体またはその包装に「チヤコピー」の文字を含む商標を使用した布地用転写紙の販売を差し止める旨を求め、請求原因として、被告会社の製造・販売にかかる布地用転写紙及びその包装並びにこれらについての名称及び表示として被告会社主張のものが被告の商品表示として周知であり、原告クロバーの販売する布地用転写紙及びその包装並びにその名称及び表示は被告会社主張のとおりであつて、両者は類似している旨主張する。しかしながら、被告の差止めを求めているのは、その主張するような特徴をすべてを備えた原告クロバーの布地用転写紙及びその包装ではなく、前記のように「チヤコピー」を含む商標のみに関するものである。そこで、被告会社主張の商品表示をみるに、「チヤコピー」に類似すべきものとしては、「チヤコペーパー」及び「チヤコパー」の各商標があるのみで、他は類似しないことが明らかである。そして、「チヤコペーパー」の商標が、原告クロバーの布地用転写紙が発売された昭和四五年当時、被告会社の商品を表示する商標として広く認識されていたことは前認定のとおりであるから、これと「チヤコピー」との類否について考える。まず、両者が外観及び称呼において類似するものでないことは明らかである。つぎに観念については、この種商品の取引者・需要者が、「チヤコペーパー」からは一見して「チヤコ」（和洋裁用の特種なチヨーク）と「ペーパー」（紙）との結合と考えそのような観念を抱き、「チヤコピー」からは同様ただちに「チヤコ」と「コピー」（複写）との結合と考えそのような観念を抱くであろうことは推認するに難くないところ、両者が観念として類似するものでないことは言をまたないところである。してみると、「チヤコペーパー」は「チヤコピー」に商標として類似しないものというべきである。
また、「チヤコパー」との対比については、仮に「チヤコパー」が前記当時周知であつたとしても、「チヤコピー」とは外観において類似しているとはいえず、称呼においても、いずれも三音の短い構成からなり、そのうち二音は同じであつても、とくに比較的強勢のかかると認められる第三音がア列とイ列とに異つている点をみれば両者は類似しているとはいい難い。そして観念については、「チヤコピー」については前示のとおりであり、「チヤコパー」については、まれに「チヤコペーパー」との関連からその省略したものとの観念を持つ者もあるかも知れないが、多くは前記の「チヤコ」と無意味な「パー」と結合したものととると考えられるから、両者は相違するものと認めるべきである。
以上のとおりであるから、「チヤコピー」という商標が、「チヤコペーパー」、「チヤコパー」その他被告会社の商品表示と類似することを前提とする被告会社の前記請求は、その余について判断するまでもなく失当である。二　別紙（二）の図案の使用差止について。


右についても一において判示したところと同じく、使用差止を求める別紙（二）の図案に対比すべきものは別紙（六）の下段（同上段は別紙（二）と同一）の被告会社の図案のみであり、他に類似した商品表示のないことは一見して明らかである。
そして、被告会社の布地用転写紙の封筒であることに争いのない検丙第一号証の二、同第二号証の一と、原告クロバーの布地用転写紙の封筒であることに争いのない検甲第三号証によれば、被告会社の主張（事実第二の三の（一）の５の（１３））のとおり別紙（六）が示す各図（図案というより説明図というべきものと認められる。）が、原告クロバー及び被告会社の布地用転写紙の封筒裏面に表示されていることが認められ、原告クロバーが用いる各図が被告会社の用いる各図に類似している点があることは否定し難いところであるが、右各図の大きさ、位置、説明文との関係等をみれば、これらは、原告クロバー主張のとおり、一般の需要者に対し、商品の特徴とその使用方法を説明するために掲げられた記載であつて、商品を他から識別するに足るいわゆる商品表示とはとうてい考えられない。被告会社は、右図面のうち被告【Ａ】の案出にかかる外表裁断法を示す特別の図面が存在することと関連させて、右図面が商品表示としての機能を有すると主張する如くであるが、たとえ外表裁断法が従来行なわれなかつたところであつても、これを説明する図面に、他の説明図に比し、図面としてのさしたる顕著性も認められない本件の場合、右外表裁断法の新規性によつて、前記判断を左右することはできない。してみると、前記図面（被告会社のいわゆる図案。別紙（六）の上下）が、いわゆる商品表示であることを前提とする被告会社の前記請求は、その前提を欠き失当というべきである。
三　「水洗いすればきれいに消えます。」との表示の差止請求について。被告会社は、原告クロバーが、その販売する布地用転写紙について、「水洗いすればきれいに消えます。」との表示を使用することの差止を求め、原告クロバーが右のような表示を使用したことから今後もなおそのような使用をする虞があることを前提として主張するところ、原告クロバーがその布地用転写紙の発売当時暫くの間右のような表示（それがいわゆる前記商品表示に当るかどうかは暫く措く。）を使用したことは前認定のとおりであるが、原告クロバー代表者本人尋問の結果によれば、原告クロバーは、右発売後三、四か月で、右表示をやめて「洗濯すれば、きれいに消えます。」との文言に改めたことが認められ、この事実と本件口頭弁論の全趣旨とをあわせ考えれば、原告クロバーが今後再び右のような表示を用いるとは認められないから、その虞があることを前提とする被告会社の請求は排斥せざるをえない。
四　謝罪広告の請求について。
被告会社は、原告クロバーの事実第二の三の（一）の１ないし７記載の行為により営業上の信用を著しく害されているとして、それを回復するに必要な処置たる謝罪広告の請求をしている。
そして、前判示の判決理由第一の二の（二）冒頭掲記の資料によれば、右第二当事者の主張の三の（一）の１ないし４記載の事実は、ほぼこれを認めることができる。また、右（一）の５の（１）ないし（１３）事実については、（２）の両面用が三色でなく四色であること（検甲第七号証により認められる。）、（４）の色調が類似していることはなく原告クロバーの方が艶があり鮮明であること（検甲第二〇号証と検丙第一号証の一、二各在中の複写紙の対比により認められる。）（５）の裏面は「チヤコピー」でなく、オレンジ色の「クロバーチヤコピー」であること（検丙第四号証の一、二在中の複写紙により認められる。）等の細かな点を除いて、原告クロバーの販売する布地用転写紙及びその包装の形状及びそこに附された表示等がほぼ被告会社主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。しかしながら、いずれも被告会社の布地用複写紙の封筒であることに争いのない検丙第一、二号証の各一、二、同第六ないし第八号証といずれも原告クロバーの布地用複写紙の封筒であることに争いのない検丙第三、四号証の各一、二、検甲第一ないし第八号証、同第二〇号証とを対比して考えると、前記（一）の５の（１）、（２）、（３）、（４）、（６）、（７）は、布地用複写紙という商品それ自体の本来的な機能に必然的に由来する商品の形態・色彩・材質等であつて商品を識別する機能を有するものではないと認められ、また同じく（１０）ないし（１２）は、同（１３）について前示したところと同様の理由により、いずれもいわゆる商品表示とみることはできないものである。しかして、同（５）、（８）、（９）については、前示のとおり「チヤコピー」は「チヤコペーパー」又は「チヤコパー」と類似するものとはいえない以上（５）、（８）程度その配置が同じであつても両者が商品の表示として類似するものとは考えられない。のみならず、前掲検各号証によれば、原告クロバーの布地用転写紙の封筒に附されている「チヤコピー」の表示には、つねに、前認定のとおり右布地用転写紙発売の際すでに原告クロバーの商品を示す表示として日本全国に著名となつていた「クロバー」という文字が附加されて「クロバーチヤコピー」と表示されており、また封筒の表には、鮮明なクロバーの図案がほとんど全面に印刷されていることが認められ、これとまつたく異なり人物の絵や他の図案を印刷した表紙を有する被告会社の封筒とを混同することは通常ありえないものと認められるのである。
右に判示したところによれば、商品表示の類似による混同又はその虞を前提とする被告会社の謝罪広告の請求は認容することができない。
第三　結語
以上のとおりであつて、原告らの本訴請求及び被告会社の反訴請求は、いずれもその理由がないものといわざるをえないから、これらをいずれも棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、第九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　大江健次郎　楠賢二　庵前重和）
別紙（一）謝罪広告
弊社は、昭和四五年八月ごろから、貴社らの製造・販売にかかる「クロバーチヤコピー」について、何らの根拠もなく、これを模造品・粗悪品・特許侵害品であると称して、新聞広告、談話の発表及び書状の発送等により虚偽の事実を流布し、貴社らの営業を妨害し、信用を毀損する言動をいたしましたことについて、深くお詫びいたします。
「クロバーチヤコピー」は、貴社らの独自の研究開発にかかる商品であり、その製造・販売行為について弊社が苦情を述べる権利のないことを確認し、今後は、右商品の製造・販売を妨害し、または貴社らの信用を毀損する虞のあるような一切の行為をしないことを誓約します。
昭和　年　月　日
東京都台東区＜以下略＞
日本チヤコペーパー株式会社
クロバー株式会社
御中
内外インキ製造株式会社


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人は控訴人に対し、原判決添付別紙物件目録（一）記載の電柱および電線を撤去して同目録（二）記載の土地を明け渡せ。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、主文第一項と同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張、証拠関係は、次に付加するほかは、原判決の事実欄に記載のとおりであるから、これを引用する。
控訴代理人は、
一、　訴外Ａは、本件土地を所有していた当時、中野区長に対し本件土地につき特別区道路線認定の出願をしたことはなく、本件土地を補助参加人に寄附したこともない。従つて、中野区長は本件土地につきなんらの権原なしに特別区道の供用開始の処分をしたものであるから、該供用開始の処分は無効である。二、　仮に右Ａが補助参加人に対し特別区道の敷地として本件土地を無償譲渡したものであるとしても、これに基づき所有権取得登記を経由しないうちに、右土地はＡからＢに売り渡されて所有権移転登記が経由され、その後設定された抵当権に基づいて競売が開始され、控訴人が競落して所有権を取得し、昭和三一年一二月二三日控訴人のため所有権移転登記が経由された。補助参加人は本件土地の所有権について対抗要件を具備しなかつたのであるから、中野区長が昭和二九年一二月七日本件土地に対し特別区道としてなした供用開始の処分は、結局正当な権原に基づく適法なものということはできない。更に、中野区長は、本件土地につき所有権以外の第三者対抗要件を具備した権原を取得して右供用開始の処分をしたものでもないから、右供用開始は無効である。
三、　中野区長の供用開始が無効である以上、中野区長が被控訴人に対し本件土地につきなした占有許可も無効である。
四、　よつて、被控訴人は、適法な権原なくして本件土地上に本件物件を設備していることに帰するから、控訴人に対し、右物件を撤去して本件土地を明け渡すべき義務がある。
と陳述し、
被控訴代理人は、
一、　本件土地は戦前より一般交通の用に供され、道路としての形体をととのえていたものであるが、昭和二九年八月二日、当時の所有者Ａが中野区長に対し「特別区道路線認定並に敷地上地願」を提出し、補助参加人に無償譲渡し、中野区長は、昭和三〇年一月七日、東京都中野区告示第一号をもつて、地方自治法施行令（昭和二二年政令第一六号）附則第四条、道路法（昭和二七年法律第一八〇号）第八条の規定に基づき、特別区道（道路区域は中野区ａ町ｂ丁目からｃ地内まで、供用開始日は昭和二九年一二月七日）に認定し、その供用を開始し、その関係図面を中野区役所において一般の縦覧に供した。
二、　本件土地上の施設工作物は道路管理者である中野区長の道路占有許可を得て設置しているものである。
三、　控訴人が本件土地の所有権を取得したとしても、右土地は道路を構成しているから、道路法の規定により私権の行使を制限された状態で右取得がなされたものというべきである。
四、　仮に中野区長の供用開始の処分が無効であるとしでも、控訴人は本件土地上に本件物件等の施設の存在することを熟知し、多額の経済的利益を得る目的をもつて原判決の「第四抗弁二」に記載のような事実関係のもとに控訴人は本件土地を取得した等の事情があるから、控訴人の本訴請求は権利の濫用である。五、　右供用開始は、道路としての形体を既にととのえていた本件土地につき補助参加人が適法な権原を取得したうえでなされたものであるから、有効な行政行為であるとともに、本件土地は公用物たるの性格を取得したものというべきである。私人の所有に属する公用物は公用の目的たる道路であることを妨げない範囲において処分をなすことができるにすぎないと解すべきである。六、　本件供用開始当時、補助参加人はその所有権につき対抗要件を具備しではいなかつたが、本件土地の所有者であり、他に前記Ａから所有権を譲り受けて所有権移転登記を経由した者はなく、控訴人もそのような者ではない。従つて、本件供用開始の処分は、すべての者に対する関係で有効になされたというべきである。そして、いつたん有効に供用開始がなされた以上、本件土地は公用物となり、その後において本件土地を二重に譲り受けて所有権移転登記を経由した者といえども、右供用開始によつて生じた道路法四条の私権の制限を免れないと解すべきである。
七、　本件土地については、前記のとおり、補助参加人がＡより無償譲渡を受けて所有権を取得し、供用開始の処分並にその公示がなされ、かつ、右土地は戦前から道路として一般の交通の用に供され、電柱をはじめ諸種の工作物が設置されていたものであり、控訴人はこのような事情を知りながら、過大な経済的利益を得る目的で極めて低廉な価格で本件土地を取得したものである。一方、被控訴会社の本件物件等の設備は、本件土地付近一帯の居住者等に電気を供給するため必要欠くべからものであり、しかも、これを撤去し、新たな供給設備を設置することは不可能である。このようなわけで、控訴人は民法一七七条の登記の欠缺を主張する正当な利益を有する第三者にあたらず、補助参加人は控訴人に対し本件土地の所有権の取得を登記なくして対抗できるものというべきである。
と陳述した、
当審における新たな証拠（省略）
理　　　　由


主　　　文
本件抗告をいずれも棄却する。
抗告費用は抗告人らの負担とする。
理　　　由
一　抗告人らの抗告の趣旨は「原決定を取り消す。被抗告人らが抗告人らに対しなした原決定添付の処分一覧表記載の各休業補償給付および休業特別支給金の支払いの一時差止処分の効力およびその執行を停止する。訴訟費用は第一、二審とも被抗告人らの負担とする。」との裁判を求めるにあり、その理由は別紙のとおりである。
二　当裁判所の判断
当裁判所も抗告人らの本件申立てをいずれも却下すべきものと判断するもので、その理由は次のとおり付加するほか、原決定の認定説示と同一であるから、これを引用する。
１　抗告人らは、労働者災害補償保険法（以下、労災保険法という）四七条の三の対象となる差止めを受ける者は「保険給付を受ける権利を有する者」であつて、単なる「保険給付の申請をする権利を有する者」ではない。けだし、支払の一時差止めである以上、保険給付がすでに支払できるよう具体化されている筈であると主張する。
ところで、労災保険法による保険給付は、保険給付を受ける権利を有する者の申請にもとづき、同法所定の手続に則り、行政機関が保険給付の決定をすることによつて、給付の内容が具体的に定まり、受給権利者はこれによつて始めて国に対しその保険給付を請求する具体的権利を取得するものであつて、受給者は保険の事由が発生するとともに、直ちにその基準額の支払を請求できるものではなく、決定前においては、単に抽象的な保険給付を受ける権利が存在するにすぎないものである（昀判昭和二九年一一月二六日民集八巻一一号二〇七五頁参照）。そして、休業補償給付は、その性質上、継続的な支払を予定しているものではなく、その請求は、あくまで各請求者が、その請求行為前の過去の日において、療養のため休業し、労働することができなかつたためにその賃金を受けえなかつた場合に、その補償を請求することを意味するものであり、補償請求に対する決定もこれに対応して、請求毎の個別決定としてなされるものである。右決定がなされていないことは原決定が適法に認定しているとおりであつて、所轄行政庁が、労災保険法四七条の三を適用しているからといつて、抗告人らが具体的な給付請求権者であるとすることはできない。同法条は原決定説示のとおり具体的な給付請求権者を有する者と然らざる者とを包含するものである。右法律を通読するとき、たとえば、同法一一条一項に「この法律に基づく保険給付を受ける権利を有する者が死亡した場合において、その死亡した者に支給すべき保険給付でまだその者に、支給しなかつたものがあるときは、云々」と、同二項に「前項の場合において、死亡した者が死亡前にその保険給付を請求しなかつたときは、云々」と定め、右一項の「保険給付を受ける権利を有する者」中には、具体的な給付請求権を有する者と、然らざる者、抗告人ら主張の「保険給付を申請する権利を有する者」とを包含して規定している等、合理的な事由のない限り、右法律中の「保険給付を受ける権利を有する者」には、右両者を包含するものと解するのを相当とする。休業補償給付の請求には、所定の資料等の提出等が要請せられ、これらの資料は、右請求に対し如何なる決定を行うかについての重要な資料であり、その提出がなされないときは、当該請求に対し法の趣旨に従つた適正な保険給付に関する決定ができないのであり、このことは、年金給付の如くすでに具体的な給付請求権者がその後、所定の手続をしなかつた場合と異るところはなく、労災保険法一二条の七の実効性を担保すべく規定されている同法四七条の三の解釈上、両者を区別すべき合理性は見出し難い。また、同条項の「支払の一時差止」なる文言も、抗告人ら主張の如く単に形式的な文言により解釈せらるべきものではなく、右条項の位置づけ、右法律全体から判断せらるべきものであつて、到底これを採用することはできない。以上の如く、抗告人らは本件保険給付につき具体的な請求権を有しないものである。
２　本件差し止め処分は支給決定をするに支障をきたす障害ありとしてなされたもので、この障害が除去されて始めて支給決定がなされ、抗告人らは具体化された保険給付を受領することになる。本件差し止め処分の効力を停止する決定が、右障害を除去し、直ちに審査をなすべき義務を行政庁に課するものであるとは解し得ない。
本件の差し止め処分を受けた後も、抗告人らが保険給付の支給決定を請求する権利を有するものであるとの法律関係に消長なく、差し止め処分の効力を停止しても直ちに具体化された保険給付の支払を請求し得ない以上、抗告人らに生ずる回復の困難な損害を避けることはできず、抗告人らのいう「執行停止の趣旨をも考えた許否決定がなされるという法的期待が生ずることをもつて、保全法益とみなし得る」との解釈を、当裁判所は採用しない。
３　以上のとおり、本件申立ては、保全法益を欠くものであり、これを失当として却下した原決定は相当で、抗告人らの抗告は理由がないから棄却することとし、抗告費用の負担につき行訴法七条、民訴法八九条、九三条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　大野千里　岩川清　鳥飼英助）
（別紙）
抗告の理由
第一　原審決定の基本的な誤り
一　はじめに
原決定は申立人らには何ら執行停止を求める法的利益が存在しないとして門前払いの決定をおこなつた。
その大きな柱は、
①　休業補償給付等の支給決定はなされていないこと。②　執行停止が認容されたとしても、単に休業補償給付等の支給申請が継続している状態にとどまつていること。
の二つをあげている。いずれにしてもこの二つの問題は労災保険法第四七条の三に直接かかわる問題であり、原決定もその理由づけとして法四七条の三の解釈を独自に展開しているので、まず右法条について原決定のもつ基本的な誤りを述べておく。
二　法四七条の三と原決定
（一）　法四七条の三について
法四七条の三は「政府は、保険給付を受ける権利を有する者が、正当な理由がなくて、第一二条の七の規定による届出をせず、若しくは書類その他の物件の提出をしないとき、又は前二条の規定による命令に従わないときは、保険給付の支払を一時差し止めることができる」と定めている。
ここで明白なことは次の二点である。
①　差し止めを受けている者は、「保険給付を受ける権利を有する者」であつて、単なる「保険給付の申請をする権利を有する者」ではないこと、②　当該保険給付はその支払いを一時差し止められているにすぎないのであつて、「支払いの差し止め」という以上当該保険給付は支払いできるよう具体化されてい
るはずであること、
である。


申立人らの訴を却下した原決定でさえ、②についてであるが「（法四七条の三の規定等からみると）本件においては既に差止めの対象となつた休業補償給付等の支給決定がなされていて、その支払いのみが一時差止められたものと解されないではない」とまで言つている。
したがつて、原決定が右判断理由（前記②の点）とあわせて、法四七条の三にある差し止めを受けている申立人らは法四七条の三にある「保険給付を受ける権利を有する者」であること（前記①の点）をしつかりとらえている限り、本件事件は本件差止め処分の効力の停止の効果として、申立人らが休業補償給付等の支給決定を受けうることがほぼ確実な状態にあるか、あるいは少なくとも支給か不支給かの決定を受けうる法的地位にあるとして、本件執行停止の申立の利益を認めなければならないはずであつた。
（二）　原決定の法四七条の三についての読み方
ところが、原決定は、法四七条の三につき、「本件の休業補償給付等の支給に関して考察すると、右法条は、右給付の請求があつた場合において、いかなる決定をするかを判断するに必要な請求者の病状に関する資料が提出されないときは、当該請求に関する適正な認定ができないので右資料の提出があるまで右請求に対する決定を一時留保することができる旨を定めたものであ」るとした。すなわち、原決定は法四七条の三について、休業補償給付と休業特別支給金（現決定はこれら二つあわせて休業補償給付等といつている）については特別な読み方
が必要であること、その読み方とは、
①　法条には「保険給付を受ける権利を有する者」と書いているが、これは「保険給付の請求があつた場合」のことであり、単なる給付申請の場合と同様であるこ
と、
②　法条には「保険給付の支払を一時差し止めることができる」とあるが、これは、「請求に対する決定を一時留保することができる」と読むこと、であると判断している。
三　原決定の誤り
（一）　原決定は何よりも法の解釈を通りこして立法論を展開しており、それは結果的には法改正と同じである。けだし、「給付を受ける権利」を「給付の請求をする場合」、「一時差し止め」と「一時留保」の法的差異はあまりにも明白だからである。
（二）　原決定の法四七条の三についての解釈は、立法者でさえ考えていなかつたことである。昭和四五年の法四七条の三についての法の改正の趣旨説明が、年金が正確に到達しなかつたりすることなど受給権者の現況が判明しないことなどの対応として定められたことであることは、原審申立人第四回準備書面第一、第二でくわしく述べたとおりである（甲五二号証）。したがつて休業補償給付に適用する場合があるとしても年金の場合の適用趣旨を尊重して解釈し適用すべきである。（三）　原決定は休業補償給付等以外の場合（年金給付の場合がそうである）は、右法条は「支払いが一時差止められたもの」と読み、休業補償給付等の場合は「給付決定が一時留保することができる」と読むのだとしているのであるが、これは同一条文に二通りの読み方が混じつているというもので法解釈としてもおよそ考えられないことである。
（四）　原決定は休業補償給付等の場合は右法条を特別に解釈する理由として、「いかなる決定をするか病状に関する資料（まさに本件で問題になつてる報告書である）が提出されないときは、当該請求に関する適正な認定ができない」からであるという。
しかし、なぜ適正な認定ができなくなるか、あるいはなぜ一時留保となるのか全く述べていない。
そもそも
①　相手方らは既に申立人らの病状を十分に把握していること（原審五三・一二・一回準備書面五、二）、
②　仮りに報告書不提出により病状把握が不十分だとしても法は内払処理制度（一二条三項）をもうけて保険給付の継続的支給をはかつており、「支給一時差止」はおろか「支給決定一時留保」には何ら結びつかぬこと（原審申立人第四回準備書面第三）、
を原審で申立人らは主張・立証し尽しており、相手方らからは何ら反論されなかつた。ここからみても、原決定が休業補償給付につき法四七条の三に関し特別な取扱いをしていることは全く不当である。
四　被災者の救済を奪う原決定
（一）　行政追認の原決定
原審決定が法条や、その制度趣旨にこれほどさからつてまで申立の制度を否定したのは結局、現実の行政処分におもねいたからだとしか考えられない。たとえば原決定は、申立の利益がない理由の一つとして、支給決定は未だになされていないことを判断理由としている。申立人らとしては、法条が「保険給付を受ける権利を有する者に対して一時差止」と言つている以上、差止の前に「給付決定」が前提としてあるはずであり、手続的にもそのようにすべきことがこの法の制度趣旨であることを主張した（申立人第二回準備書面第一）。だから、相手方らから提出された支払い差止決議書の中に「当該決議（支払差止決議のこと）は支給決定の支給決議に先行して行うこと」と書かれていることそのものが法四七条の三からすればありえないことであり、もし、真実行政がそのような運用をしているならば、それこそ法に従わない行政としてその違法性が問題になるところである。ところが原審は、法条を前述したように無理な解釈（「一時差止」は支給の一時留保であるから支給決定は未だなされていないのも正当である）をしてまで追認したのである。行政が仮りにも支給決定をしないでその一時差止め処分という法に違反して矛盾したことをやつているのであれば、そうした運用自体の違法性を問題にすべきことで、行政を免責する方向で法を恣意的に解釈すべきではなく、いわんや被災者にその不利益を負わせるべきことではない。
相手方らが法四七条の三のいう「保険給付を受ける権利を有する者」であることに注目し、申立の法的利益を認めかつ救済決定をすべきである。
（二）　執行停止決定
原審の判断は、結局門前払いの決定であり、具体的には申立人らに救済の道を閉ざしてしまうことである。


執行停止の申立の積極的要件は、本案訴訟が適法に提起されていることを前提条件とする以外は、実体上の積極要件として「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要がある」ことである。申立人らが生活の糧となつている休業補償給付の差し止めによつて耐乏生活も破綻にひんしていることは申立人らの報告書にくわしいところである。しかも、それぞれ疾病をかかえていることからアルバイトなどで他に収入を得る身体でもない。だれの目にも回復困難性は明白である。このような申立人らに対し、執行停止の申立を前門で拒否し、あとは本案訴訟でゆっくりやってもらうという趣旨の原決定は実質的に申立人らの救済の途をとざしたものである（なお、申立人らは執行停止の消極要件としての「本案についての理由がないとみえるとき」についても原審で主張・立証しつくしている）。本件の差し止め処分は全くの給付的あるいは受益的な行政処分でないことはもちろんのこと、これまで三年ないし一〇年以上にわたつて継続支給された休業補償給付等に対する侵益的な行政処分、あるいはその色彩を有するものである。全くの受益的行政処分に対してさえ、裁判官の中で「東京地方では従来拒否処分の執行停止をいくつか認めております。もとより理論的には拒否処分の執行停止がなんらその許可処分をもたらすものではないということは自明のことでございますけれども、たとえば、出入国管理に関する各種の処分、それから公安条例に関する各種の処分に関連いたしまして不許可処分ないし許可処分の条件の効力の執行停止が申し立てられました場合には、何分にも時間の制約がありますことと、それから、事がらが人身の自由であるとかあるいは表現の自由であるとか、いずれも相当慎重に考えなければならない事がらでございますし、ただ、拒否処分の執行停止が認められないというだけで対応することは必ずしも適切でないという考慮も働くわけでございます。したがいまして、たとえば、風俗営業の許可処分等のように、ある程度時間をかけてゆつくり判断できる問題につきましては、もとよりその一般原則が適用されると考えておりますが、いま申し上げました出入国管理令ないしは公安条例に関しますものにつきましては、その具体的な事案について、その場限りというわけではございませんが、少なくともなんらかの判断を示すというのが適切であろうということを考えているように思います」（昭和四六年一〇月二五、二六日開催、行政事件担当裁判官合同概要一一八頁、園部裁判官の発言）といわれているところである。また現に判例において①　同和地区の住民からの保育所への入所申込みに対して（一人は継続入所申込、他の一人は新規申込）、申込の近隣の同和保育所ではなく他の保育所への入所措置決定に対する執行停止を認容したり（福岡地決五二・五・一九）、②　在留期間更新不許可処分の効力停止を認容したり（東京地決四五・九・一四）、
③　集団示威行進の不許可処分に対する執行停止を認容したり（東京地決四二・一一・二七）、
④　ＦＭ放送実用化試験局の免許期間満了直前に郵政大臣がした再免許しない旨の通告に対する効力停止を認容したり（東京地決四三・八・九）、⑤　試掘権存続期間延長不許可処分に対する執行停止を認容したり（札幌地決三四・五・一一）
しているのである。
原決定はこれらの判例の流れからも逸脱しているものである。そもそも労災保険法は「労働者の福祉の増進に寄与することを目的（法一条）として定められたものである。
また「業務上」認定解釈についてではあるが、大阪高等裁判所が、「労災保険法は…多くの重要な改正を経て、使用者を集団としてとらえることにより、その責任の拡大、徹底をはかるものとして、被労働者の被つた損害の補償・個々の使用者の責任保険の性格から労働者の生活権の保護に向け踏み出したものということができる。本件災害発生時（前記四四年改正後）における「業務上」の解釈としては、個々の労使間の労働関係に基礎をおく損失補填の法理に厳格にとらわれることなく、労働関係に関連して発生した災害を労働者と使用者側（労災保険の実質的負担者）のいずれに負担させることがより合理的かの比較考量の上に立つて「業務上」の概念を合理的に拡大するのが妥当であつて、このことにより労災保険の給付対象の拡大を求める動向にも副い、また生活権保険の理念にも合致すると考えられる」と判決をしたことは（昭和五三・一一・三〇判決、判例タイムズ三七三号一〇〇頁）、本件の法四七条の三を解釈するに際しても参考になるものである。つまり、法四七条の三を解釈するとしても生活権の保護の観点から解釈すべきである。まさに、法四七条の三がこれまで年金に適用されてきたこと、それも差し止めは被災者の住所不明など被災者保護のためにおこなわれてきたことをみるべきである。
かかる労災保険制度本来の趣旨から言つても、抗告裁判所が申立人らの申立の利益を認めて救済命令を出されるよう求める次第である。第二　申立人らは本件執行停止を求める法的利益がある。一　申立人らは「保険給付を受ける権利を有する者」であり、本件執行停止が認容されれば当然休業補償給付等を受けうる地位にある。


相手方らは、労災保険法第四七条の三を根拠法規として、本件差し止めをおこなつたのであるが、その第四七条の三は「保険給付を受ける権利を有する者が……提出しないとき……保険給付の支払を一時差し止めることができる」と規定している。つまり四七条の三は保険給付を受ける権利を有するものである。対象者に対して、その法的利益ないしは法的地位を認めたうえで差し止め処分をおこないうることを許容しているのである。このように権利者として法的利益・法的地位を有しているからこそ、当局は保険給付申請に対して単なる不作為で放置することは許されないところ、当局は右の不作為をのりこえて積極的に四七条の三によつて差し止めという侵益行政処分をしてきたのである。これを差し止めを受ける側から言うと、四七条の三の法意はその差し止め処分の対象者たるものは、保険給付の支払いを受ける権利を有する者として法的利益を有するものであるが、差し止めの処分によつてその支払いの差し止めという権利の実現に対する障害を惹起させられたということである。したがつて四七条の三を根拠とする差し止め処分の効力が執行停止決定により停止されるなら、当然権利実現の障害は排除されるところとなり、申立人らは保険給付を受ける権利を有する者として当然その権利の実現（すなわち保険給付は＝申立人らにとつては休業補償給付等の支払い）せられるところとなる。したがつて、法四七条の三にある「保険給付を受ける権利を有する者」の意義を全く考慮しなかつた原決定は破棄をまぬがれないものである。二　申立人らは休業補償給付等を受ける地位にあり本件執行停止の申立が認容されれば直ちに支給決定を受けうることが確実な状態になる。（一）　原決定は「たとえ本件の執行停止の申立が認容されたとしても、それは本件差し止めの処分の効力の停止、すなわち本件差し止め処分が存在せず、単に休業補償給付等の支給申請が継続している状態になるにとどまり、直ちに支給または不支給いずれかの決定を受けうる法的状況になるとか、あるいは支給決定を受けうることがほぼ確実な状態にまではなり得ずその他労災保険法等の関係法令および記録を精査しても、何らの申立の法的利益を認めることはできない」として本件申立を却下した。
原決定の論旨は本件申立が認容されれば、本件差し止め処分が存在しない状態になるが、そのような状態になつても直ちに支給または不支給いずれかの決定を受けうる法的状況にはなく、また、支給決定を受けうることがほぼ確実な状態にまではならないというのである。判旨が右のような法的状態になつても、それだけでは本件申立の法的利益がないというのであれば格別、右のような法的状態の存否について判断し、そのような法的状態にないことを理由として本件申立を却下している。しかし申立人らは以下に述べるように休業補償給付等を受ける地位にあるのだから、本件差し止め処分の効力が停止されれば、支給決定を受けうることがほぼ確実な状態にあることは明らかである。
（二）　申立人らの状態は休業補償給付等を受けるに必要な要件を満たしている。（１）　相手方も認めているように休業補償給付等に固有の要件は、①労働者が業務上負傷しまたは疾病にかかり、②その療養のため労働することができず、③賃金を受けていないことの三要件である（労災法一四条）。申立人らの本件執行停止期間中の状態は各人の報告書（疎甲第二二号証ないし第二九号証）に詳細に記載されているが、申立人らの状態が右の三要件をみたしていることは明らかである。相手方も申立人らの状態が右の三要件を満たしていないとは主張していない。
（２）　相手方が繰り返し主張することは、報告書がなければ適正な保険給付ができないということである。
しかしこれは全く誤つた主張である。
まず第一に報告書の存在は休業補償給付等の支給のための要件ではないということである。休業補償給付等の支給をうけるには一定様式の請求書申請書（様式第八号）による請求をすれば必要かつ十分なのであり、相手方はその書面に記載されている事項につき書面上の審査および必要がある場合は調査をおこない、その結果前述した三要件が満たされていれば支給がなされるのである。そこでは、報告書の提出は何ら要件とされていない。すなわち報告書が提出されていないことは休業補償給付等の支給には何らの障害にもならないのである。そこで相手方は報告書が提出されないと被災者の症状把握が十分できないため適正な保険給付ができないと主張する。
しかし、第二に申立人らについて言えば、報告書が未提出でも相手方は次にみるように十分申立人らの症状を把握しているのである。
①　申立人らはそれぞれ休業補償給付支給請求書等（様式第八号）を提出している。右請求書には休業の期間、療養の期間、傷病名および傷病の経過等休業補償給付の支給の判断に必要な事項が記載されている。
②　申立人ａ、同ｂ、同ｃ、同ｄは基発第五九三号通達（疎甲第五号証）および社会復帰特別対策事務処理要綱（疎甲第六号証）にもとづき現在職場復帰訓練中であるが、これらの者は復帰にあたつては「社会復帰申出書」を相手方に提出し、復帰後も一カ月に一度文書（訓練計画また診断書を添付する場合もある）または口頭にて症状報告をおこなつている。なお口頭報告の場合は相手方においてその報告内容を記録している（疎甲第二二号証の二～二一参照）。
また右以外の申立人らはそれぞれの会社が不当にも職場復帰訓練を認めないため右訓練にはまだ入つていないが、それぞれの会社に対しては診断書などを添えてその傷病の状態を明らかにしたうえで職場復帰訓練をさせるよう要求し、それと同時に相手方に対してもその傷病の状態を明らかにしたうえで、前記通達や要綱の趣旨にそつて申立人らが職場復帰訓練に入れるよう会社に対し強力な行政指導をするべく要請している。
以上のことから明らかなように相手方は申立人らの症状は十分把握しているのである。
③　仮に症状把握が不十分な点があるという場合でも、基発第一九二号通達において、報告書の提出のない場合またはその内容が不十分な場合の代替手段が規定されているのであるからその方法によつて症状の把握ができるはずである。④　さらに大事なことは、相手方は報告書が提出されないから適正な保険給付ができないとして休業補償給付等の支給を一時差し止める一方、右差し止め期間中も申立人らに対してはその症状把握ができなければ支給決定できないはずの療養補償給付を継続して支給しているということである。


これは相手方の極めて矛盾する言動を示すものである。すなわち相手方は「報告書等の提出については……その存否が保険給付の支給に関する適正な決定（認定・判断）に重要な影響を及ぼすものであるから、未提出の場合には右支給に関する決定がなされない場合もありうる。したがつてこの意味においていずれの給付が求められているにしろ、給付の実現にとつて根本的障碍事由となりうる」と言う（昭和五三年一二月一五日付釈明書三２）。右の「いずれの給付」の中に休業補償給付や療養補償給付が含まれることは明らかであるところ、一方では休業補償給付につき報告書が未提出のゆえに支給決定ができず、他方で療養補償給付につき報告書が未提出でも支給決定ができるのは何故なのか。
相手方がおこなつた申立人らに対する療養補償給付の支給は、報告書が「給付の実現にとつて根本的障害事由」となつていないことを事実でもつて自ら示したものと言える。
このように、相手方は申立人らに対し休業補償給付について支給できるのである。
⑤　申立人らが休業補償を受けうる法的状態にあることは次の点をみても明らかである。
すなわち相手らのうち大阪中央労働基準監督署長および天満労働基準監督署長は、申立人らが休業補償給付について労基法第八四条の「労働者災害補償保険法または命令で指定する法令にもとづいてこの法律の災害補償に相当する給付がおこなわれるべきもの」という法的地位にあることを認めている。労働基準法第七六条は、労働者が業務上の疾病による療養のため、労働することができないために賃金を受けない場合においては、使用者は、労働者の療養期間中平均賃金の一〇〇分の六〇の休業補償をおこなわなければならない旨を規定し、同法第八四条は、労災保険法等により災害補償に相当する給付がおこなわれるべきものである場合においては、使用者は補償の責を免れる旨を規定している。そして申立人らの使用者である企業のなかには、申立人らが受けるべき労災保険給付につき、前述した補償金支払いののち、その既払いの補償の全額または一部の支払いを受けそれを右の既払いの補償金を充当する手続を取つているものもあつた。ところが、相手方らが労災保険法第四七条の三により給付の一時差し止めをおこなつたので、申立人らの使用者である企業も前述した申立人らに対する休業補償の支払いをしなくなつた。そこで申立人らは、昭和五三年一〇月一一日、その使用者である雇主等に労基法第七六条違反がある旨を、同法一〇四条にもとづき大阪中央および天満労基署長に申告したところ、同署長らは申立人らが保険給付を現実に受けていなくてもそれを受けうる場合は、使用者の免責があるとの理由により右申告をしりぞけたのである（昭和四二年三月一日、大阪地裁判決、労民集一八巻二号一五七頁の判例を引用した）。
このことは、相手方らが、申立人らが休業補償給付についても一定の権利者であることを認めたものである。
⑥　ここで一言指摘しておきたいことは、これまで報告書の目的を明らかにしたうえで申立人らが休業補償給付を受ける地位にあることを述べてきたが、これは原決定が報告書が提出されないと当該請求に関する適正な認定ができないという誤つた認定のもとに申立の利益を否定したことに対して、その誤りを明らかにし申立人らの有する権利性（法的利益）を明確にするためであつて、報告書をめぐるこれらの問題は本来は本案において検討されるべきことであつて執行停止についての申立の利益を考えるうえにおいてはあまり深く立入るべき問題ではない。（三）　相手方は自ら報告書は治ゆ・症状固定・療養打切・給付打切のために使用するものではないと言つている。
（１）　相手方の上級庁である大阪労働基準局は昭和五四年一月頃申立人らに対して、報告書とともに郵送した文書（疎甲第五四号証の一ないし三）の中で「この診断書（報告書に添付する診断書を指す）は治ゆ・症状固定・療養打切・給付打切のために使用するものではありません」旨述べている。
この事実は申立人らの地位を考えるうえで極めて重要なものである。すなわち、報告書をもとにして治ゆ・症状固定による障害補償給付の支給や療養補償給付・休業補償給付の各打切（不支給）はおこなわないということは、相手方の言う「報告書が提出されなければ適正な保険給付ができない」という中の「保険給付」とは休業補償給付もしくは傷病補償年金給付のいずれかということになる。申立人らの場合は前述した如く休業補償給付の支給が適正であると考えるが、本件において問題となつている申立の利益という観点から右のことを考えてみる。報告書が未提出だから適正な給付ができないという相手方の立場に立つて考えてみても、右に言う適正な給付ができないということは休業補償給付を継続するか傷病補償年金に移行するかの判断ができないということに帰着する。ところで労災法第一二条および基発第一九二号通達によれば、休業補償給付を受ける権利が消滅し同時に傷病補償給付を受けることとなつた場合に、従来支給されていた休業補償給付が引き続いておこなわれていたときは傷病補償年金の給付の内払いとみなして処理ができる。
このような制度の下で考えた場合、申立人らの地位は本来の休業補償給付もしくは後刻傷病補償年金に充当されるかも知れない内払いとしての休業補償給付の支給をうけることができる地位であると言える。つまりここにおいて明らかなことは、本件執行停止の申立が認容された場合、申立人らは原決定が言うように単に休業補償給付等の支給申請が継続している状態になるにとどまり何ら権利のない状態におかれるのではなく、右に述べた意味での休業補償給付の支給を受ける権利を有する状態になるのであり、相手方は当然それに対応して右休業補償給付の支給決定をしたうえで現実の支払いをしなければならない法的義務を負うことになる。換言すれば申立人らは現実に支給を受けるべき法的地位に立つことになるのである。（四）　申立人らには、これまで長期にわたつて継続的な休業補償給付等の支給がなされてきた。
（１）　申立人らはいずれもその疾病について相手方から業務上と認定され、本件一時差止処分を受ける直前まで長期にわたつて継続的に休業補償給付の支給を受けてきた。
かかる継続的かつ申立人らにとつて利益的な法的状態は、申立の利益の有無を考える場合には極めて重要なことである。
申立人らの疾病がいつたん業務上として認定された以上、その疾病は当然に一定の継続性、すなわち治ゆまたは症状固定になるまでは続くものであり、その間休業を余儀なくされた申立人らには継続的に休業補償給付をおこなうことを法（労基法第七六条・労災法第一四条等）は予定しているのである。その意味で休業補償給付の継続的給付は法の要請するところである。
（２）　しかるに原決定は相手方が主張する個別請求毎の個別決定という形式にこだわり、毎月の支給決定がない以上、申立人らには何らの法的利益状態にはないと判断した。


しかし、本件の如き一時差止処分ができるということ自身の中にそれが継続的給付を対象とするものであることが前提となつているのである。昀初の申請の時（たとえば業務上外認定）には認容か却下の判断しかなく一時差止処分というものはありえない。
したがつて、労災法第四七条の三も一時差止処分の対象者として「保険給付を受ける権利を有する者」すなわち業務上認定にもとづく保険給付の継続的な受給権者を規定しているのである。
このような継続的受給権者は、受給期間が長期になるほど後に述べる如くその支給状態は年金に近い状態になり、継続性という面からみた権利性は極めて高いものになるのである。その意味で個別請求に対する支給決定は確認行為としての性質を帯有しているのである。
（３）　ここで休業補償給付（とくに長期継続の場合）と年金との類似性について考える。
①　相手方は休業補償給付の請求とこれに対する決定は個別請求毎の個別決定としてなされるものであつて、決して年金における基本権と支分権のような関係を発生させるものではない。したがつて第二回以降の審査および支給決定がともに形式的でその休業補償給付の支給が昀初の支給決定の継続的支払いであるとか、昀初の支給決定に将来の休業補償給付の決定が含まれていると解することはできない旨主張し、原決定も同様の判断を示した。そしてそこから申立の法的利益がない旨の結論を導き出している。
しかし、ここで問題となつている申立の法的利益すなわち申立人らが有する権利という観点から考えるならば、両者の間には相手方が言う如き根本的な違いはなく、むしろ共通する側面の方が強いのである。
②　年金と言つてもいくつかの種類があるので、ここでは傷病補償年金をとり上げることにする。
休業補償給付と傷病補償年金は、ともに療養の必要があり、かつ休業の必要のある場合に支払われるという点では共通している。違いは、後者の場合には前者と比べ長期にわたつてそのような状態が継続することが見込まれるという点にある。このような場合も厳密に考えるならばあくまでも「見込まれる」ということであつて、少なくとも毎月毎月年金を支給すべき要件が備わつているか否かのチエツクをする必要があるはずであるが、法は要件が備わつている可能性が強いことを大前提として被災者の便宜を考え、そのような場合にまで毎月一定の請求をした上で保険給付をする必要までないとして年金という制度を設けたのである。ただ、年金といえども長期間経過すると受給権者の方に受給権の存否を含めた権利の変動が生ずる可能性があるので、原則として毎年一回の定期報告の義務を課しているのである。（労災則第二一条）。
③　ところで、休業補償給付の場合は、本件申立人らの如く長期にわたつて継続される場合もあるが短期の場合もあるので、通常は一カ月単位で請求書を提出させる形をとつている。
しかし、休業補償給付の場合も長期にわたつて継続して支給されるという状態になると、それは年金の場合ときわめてよく似た様相を呈する。すなわち、療養開始後一年六カ月を経過した長期の休業補償給付の受給者に対しては、年金の場合と同じように年一回の定期報告を義務づけている（労災則第一九条の二）。これは年金の場合は年一回の定期報告によつて負傷または疾病の状態を把握しそれによつてどのような年金（たとえば傷病補償年金の継続か障害補償年金への移行か）の支給が適切かを判断するのに対し、休業補償給付の場合は報告書によつて休業補償給付を継続するか傷病補償年金に移行するかの判断をするという違いはあるが、ともに同一の保険給付が長期にわたつて継続している場合に年一回の点検をするという点では全く同様の扱いをしているのである。
そして、その点検から次の点検までの一年間の状態について言えば、法は形式的にはすでに述べた如く年金の場合は毎月の請求は不要とし、休業補償給付の場合は毎月の請求行為を必要としているが、とくに長期にわたつて給付が継続している場合には短期の場合と比べて負傷または疾病の状態が年金の場合とほぼ同じ程度に継続しているため、実質的には休業補償給付の支給を受ける可能性すなわち権利性は年金の場合と同程度の強いものと言うことができる。
④　以上述べたように、申立人らの如く極めて長期にわたつて休業補償給付の支給を受けている場合は、実体面からみたその権利性は年金の場合と同程度の高いものということができ、それは本件で言うところの法的利益が存在するということである。
（４）　なお、すでに述べたように、原決定は支給決定という法の形式にこだわり、申立人らが有している権利そして申立の法的利益を否定したわけであるが、法の形式にこだわることなく実体面から見てその権利性を肯定し執行停止を認容したものとして東京地裁決昭和四三・八・九（疎甲第三五号証）がある。第一で述べたところと重複するがこれは、超短波放送実用化試験官の免許につき、免許の有効期間到来後は再免許申請をおこない、それにもとづいて再免許をするか否かの判断をするという形式になつているのに対し、裁判所は法の形式的文言にとらわれることなくその実体を十分考察したうえで「かかる期限は免許許可の条件の存続期間の性質をもち、その期限の到来によりその条件の改訂を考慮する趣旨と解すべきであり、したがつて期限の到来の前に適法な更新の申請がなされている限り、期限の到来によつて免許許可等が失効しないものと解するを相当とし」と判断したものである。この決定は、再免許申請という形式にこだわることなく、免許の継続性ということに着目しその権利性を認めた点で本件の申立の法的利益を考えるうえにおいて極めて示唆に富むものである。
（５）　さらに執行停止事件として参考となる決定に、第一でも述べた福岡地裁の決定（昭和五二・五・一九）がある。これは市福祉事務所長が、住民からの保育所への入所申込みに対し、近隣の入所申込みをした当該保育所ではなく、他の保育所への入所措置決定をした場合につき、回復困難な損害を避けるためその効力を停止する緊急の必要があるとされた事例である。
この事例において特筆すべきことは二人の申請人のうち一人は保育所入所の継続の申込みであるのに対し、もう一人は新規入所の申込みであるところ、裁判所はこの両名について執行停止の申立を認容したのである。
本件の原決定の如き考え方をするならば、この事例の場合新規申込みの場合はもちろん継続の申込みの場合も、執行停止の申立が認容されても単に入所申込みが継続している状態になるにとどまるだけであるから、申立の法的利益は認めることはできないということになるであろうが、福岡地裁はこのような形式的な判断はせず、申立人らの権利保護の観点から、執行停止をする緊急の必要性を認めたのである。
（五）　以上述べたことから申立人らは休業補償給付等を受ける地位にあることが明らかになつた。


そこで、そのような地位にあり、かつ適法な休業補償給付等の請求をしている申立人らに対し、本件執行停止の申立が認容されれば、相手方は適法な請求に対し支給決定をしなければならず、したがつて、申立人らは支給決定を受けうる確実な状態になるのであるから、申立人らには本件申立の法的利益が存する。すなわち、労基法施行規則第三九条は「療養補償および休業補償は毎月一回以上、これをおこなわなければならない」と規定している。これはさきに述べた休業補償給付の継続的支給という法の要請を受けてその支給方法を具体化したものである。労災によつて休業を余儀なくされた患者の生活保障や生活の安定、治療への専念という面からみて当然の規定といわなければならない。この法の具体的要請は当然に労基法の労災給付の一部を労災保険法によつて代替しようとするときに適用されるものである。すなわち、相手方らは申立人らからの休業補償給付の支給申請を受理したときはとくに支給打切とか症状固定の事実がない限り必ず毎月一回右の給付をおこなわなければならない。そこには相手方らの支給についての裁量はない。本件差止処分の効力が停止されれば相手方らは前記の期限付で支給をしなければならないという法的拘束状態に置かれるとする所以である。（六）　以上にみてきたところからも明らかなように、仮に相手方らがいうように、本件差止処分と支給の未決定とが分ち難く結びついており、右差止処分が執行停止されても支給決定がない状態が作出されるだけで申立人らに直接役立つことにはならない（昭和五三年一二月六日付意見書第一参照）という前提に立つても、申立人らから休業補償給付等の支給申請が提出され相手方らがそれらを受理している状態が続いている限り、本件差止処分の効力が裁判所によつて執行停止の決定がなされたとき、すなわち本件差止処分が存在しない（原決定三参照）こととなつたときは、当該差止処分と分ち難く結びついている支給の未決定自身にも執行停止決定の効力が及び、相手方らは支給決定すべき法的拘束状態に置かれることになるのである。
このことは申立人らの法的立場からいえば、まさに原決定のいう「支給決定を受けうることがほぼ確実な状態」になることを明白に示すものである。三　申立人らは本件執行停止の申立が認容されれば、少なくとも直ちに支給または不支給いずれかの決定を受けうる法的状況になる。
（一）　原決定は本件執行停止の申立が認容されても直ちに支給または不支給いずれかの決定を受けうる法的状況にならないと判断した。申立人らが支給決定を受けうることが確実な状態になることはすでにこれまで明らかにしてきたが、原決定が言う如く直ちに何らかの決定を受けうる状況になることは論を俟たない。なぜなら、既に述べたように、適法な請求に対しては毎月一回以上支給しなければならないのであるから、少なくとも本件においては適法な請求がされ、一カ月以上経過しているのであるから、本件執行停止の申立が認容されれば相手方らは直ちに支給または不支給いずれかの決定をしなければならないからである。
（二）　この点は学説においても「一般的に、有効な申請状態に復し行政庁が欲すればあらためて執行停止決定の趣旨をも考えた許否決定がなされうるという法的期待が生ずることをもつて、保全法益とみなしうるとも解される」（ｅ・行政争訟法三四〇頁）とされている。
第三　回復困難な損害を避けるための緊急の必要性について一　本件休業補償給付一時差止処分によつて、申立人らは生活の糧を失い、生活苦にあえいでいる。
健康な人間でも生活の糧を失うということは生活の破壊につながる。ましてや申立人らは労働災害によつて健康を損われた患者である。申立人らには療養を満足にできる条件こそが必要である。しかし、本件差し止めにより食生活の切り詰めによる体力の衰え、治療の断念や減少（体操や水泳は頸肩腕障害である申立人らに有効であるが療養給付の対象と認められていないため従来はこれらの費用は本来生活費として支給されている休業補償給付でまかなつていたのである。また、労災指定病院での治療でない場合は治療の現物給付が受けられないため、従来は休業補償給付で一時の立替払をしていた）等により療養面で蒙る（蒙つた）損害は甚大である。精神面での圧迫も健康人のそれよりも大きいことは言うまでもない。休業補償給付の不支給状態は昭和五三年七月より現在まで九カ月に及んでおり、一刻の猶予もならない状態である。申立人らは罹病した頸肩腕障害の治療方法の解明が遅れたこと、治療方法としてリハビリ出社が有効であることが解明されてからも使用者の拒否的態度のため満足な治療ができないために比較的長期の療養を余儀なくされてきたものであつて、その間の経済的な圧迫を中心として種々の圧迫の蓄積の上に本件の差止めがなされたものであり、健康人が平穏に暮してきた場合とその基盤が全く異なるものである。
その損害は家族を含めた全生活に及ぶものである。以下、申立人別に具体的に述べる。
二①　ａ
（昭和一二年七月一〇日生、四一歳）
昭和四八年一月一九日に頸肩腕障害のため休業加療に入り、同五一年一〇月下旬以来使用者の拒否的態度の下でリハビリ出社をしながら現在も治療継続中。同居家族は夫と義妹の三人暮し。
夫は心臓病を一〇年来わずらつており、通常の勤務ができず給与は平均すると月額約一〇万円位にしかならない。義妹は精薄者で訓練施設で働いてはいるが、生活費は夫と申立人で負担せねばならず、日常的に生活が苦しい。その上に、本件差止めがなされたため、冬を迎えて衣類の買換えや夜具の手入れさえできない。療養費および交通費の一時の立替すらできず必要な治療を控えている。そのうえ、食生活も切り詰めるためにせつかく回復にむかつていた体調がくずれ、昭和五四年一月には二週間も寝込み、病身の夫に家事を負担させる程となつた。経済的には、本年に入りとうとう底をつき、姉や患者会から月々五万円の借入れをするに至つている。また、使用者は申立人が行政に従わないことを不満として態度を硬化させ、リハビリに不適な仕事を強制したため症状は悪化している。
②　ｆ
（昭和一六年三月四日生、三八歳）
昭和四五年三月頸肩腕障害のため休業加療に入り、昭和五〇年六月一たんはリハビリ出社をしたが会社の拒否的態度のため昭和五二年二月から再休業を余儀なくされ、現在も休業加療中。
同居の家族は夫・長男（小一）・長女（小三）・父・母の六人暮し。治療（リハビリ出社を含む）をする体制をとるためには家事を母にしてもらう方法以外になく、その母は昭和五二年七月以来、身体障害者（一級）の父が他の病気を併発し、付きつきりの世話もしなければならない状況下で昭和五三年三月に六人が同居できる新居を必要性にかられて無理をして購入し、生活を切りつめて月々二万円の銀行ローンの返済をしていた。


主　　　文
原決定を次のように変更する。
抗告人が昭和四四年七月一二日相手方に対し発布した退去強制令書に基づく執行は、その送還の部分にかぎり、神戸地方裁判所昭和四四年（行ウ）第二六号退去強制命令取消等請求事件の判決が確定するまで、これを停止する。本件執行停止申立てのその余の部分を棄却する。
申立て及び抗告に関する費用は、これを二分し、その一を抗告人の負担とし、その余を相手方の負担とする。
理　　　由
本件抗告の趣旨及びその理由は、別紙に記載したとおりである。
（当裁判所の判断）
一、本件記録によれば、相手方は朝鮮全羅南道光山郡＜以下略＞に本籍を有する外国人（国籍朝鮮）で、昭和一七年二月一日熊本県八代市において出生し、昭和二七年平和条約の発効後は、同年法律第一二六号の第二条第六項に基づいて本邦に在留したところ、原決定摘示のとおりの経緯によつて相手方に対して本件退去強制令書が発布され、その執行のため相手方が神戸入国管理事務所収容場に収容されるに至つたことが疎明される。
二、ところで、相手方の提起した右退去強制処分取消請求事件の判決確定前に右退去強制令書に基づく送還が執行された場合、これによつて相手方に回復困難な損害を生ずるおそれがあり、これを避けるべき緊急の必要があることは、右の処分の性質、相手方の従来の生活経歴、送還先が朝鮮であることなどの点からして容易に推認されるところである。
抗告人は、法務大臣が相手方の異議の申出につき裁決をするに当つて特別在留許可を与えるか否かはその自由裁量に属するところ、右の許可を与えなかつたことにつき裁量権の濫用ないし逸脱はなく、しかも相手方が出入国管理令第二四条第四号リに該当することは明白であるから、本件は行政事件訴訟法第二五条第三項の「本案について理由がないとみえるとき」に該当すると主張するが、自由裁量行為といえどもそこにはおのずから一定の基準があるべく、その範囲を著しく逸脱するものであるときは該処分は違法性をおびるものというべきであるから、右の許可を与えなかつたことの適否ひいては退去強制処分の適否について、いまだ本案の審理を遂げていない現段階において、その理由のないことが疑いの余地がない程明白であると断定することはできず、しかも、右の送還部分の執行停止によつて公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあると認むべき資料はない。したがつて、この点に関する抗告人の主張はにわかに採用し難い。
三、そこで次に、本件退去強制令書に基づく収容部分の執行停止について考えてみるに、右の収容によつて相手方がこれによる精神上肉体上の苦痛を被ることは推知されるけれども、これはその執行に伴う当然の結果であつて、執行停止の要件たる「回復困難な損害」には該当しないと解せられる。
相手方は、本件の収容は一家からその支柱たる相手方を奪いとることによつて家族の生活を根底から破壊し、家族全員を奈落の底に突き落すものであるというが、記録によれば、相手方は独身者であつて、扶養すべき妻子はなく、母は現に生活保護法の適用をうけているが、母の住居の別棟に相手方の兄が妻子とともに居住するほか姉妹らも近所に世帯をもつていることが疎明されるので、相手方の収容によりこれらの者の生活が破壊されるなどとは考えられない。なお、本件退去強制処分については現に本案訴訟においてその適否が争われており、審理の結果によつては右の処分が違法でないことの判断がなされる余地がないではない。しかるに、いま直ちに収容部分の執行をも停止するときは、相手方は外国人であり、しかも前記管理令第二四条第四号リに該当する者であることが明かであるにもかかわらず、同令の定める何らの規制をもうけることなくわが国に在留する結果になるのであつて、かかる事態は出入国管理行政の建前を著しく紊るものというべく、ひいては公共の福祉に重大な影響を及ぼすことにもなる。そして、記録を検討しても、右の如き影響を無視してまでも本件収容部分の執行を停止すべき緊急の必要性があるとは思われない。相手方は、前記法律第一二六号第二条第六項に基づいて本邦に在留する者に対しては出入国管理令は全面的に適用がないと主張するが、かかる解釈は当裁判所の採らないところである。四、右の次第で、相手方の申し立てた本件退去強制処分の執行の停止は、送還の部分にかぎり停止するのを相当と認め、その余は失当として棄却すべきである。よつて、本件申立てを全部認容した原決定は右の限度で変更することとし、民事訴訟法九六条九二条を適用して、主文のように決定する。
（裁判官　小石寿夫　宮崎福二　館忠彦）
（別紙）
抗告申立の趣旨
第一次的申立
原決定を取り消す。
本件執行停止申立はこれを棄却する。
手続費用は第一、二審を通じて相手方の負担とする。
との決定を求める。
第二次的申立
原決定を次のとおり変更する。
抗告人が昭和四四年七月一二日相手方に対してなした退去強制令書に基づく執行はその送還の部分に限り、神戸地方裁判所昭和四四年（行ウ）第二六号退去強制命令取消等請求事件の判決が確定するまでこれを停止する。本件執行停止申立のその余の部分はこれを棄却する。
手続費用は第一、二審を通じてこれを二分し、その一を抗告人の負担とし、その余を相手方の負担とする。
との決定を求める。
抗告申立の理由
一、原決定は、本件の本案について「しかるところ、本件の法務大臣が異議の申出に際して令第五〇条第一項第三号に基づく在留の特別許可を与えなかつたことについては、その結果の重大性に鑑み、従来の同種事案についての慣行ないし取扱例等に照らして著しく不当でないかどうかを慎重に判断すべきであつて、直ちに右裁決が裁量権の限界を超えていないと断定すべき資料のない本件においては、若し右裁決が裁量権の範囲を逸脱したものと認められる場合は該裁決に従つた被申立人の本件令書発布処分は当然違法として取消を免れない関係にある以上、その余の点について判断するまでもなく、本件令書による執行は本案判決に至るまで停止すべきものと思料する。」と説示される。
しかし、既に抗告人が原審において述べたごとく、法務大臣の在留特別許可は自由裁量行為であり、その許可は本来有する権利の制限を解除するものではなく、新たに権利を付与する恩恵的措置であり、その裁量権の範囲は、その許否が国内外の文化、経済、政治上等の諸事情を考慮してなされる関係上、きわめて広いもので、無制限といつても過言ではない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一、当事者の申立
原告代理人は、
「被告は原告に対し金九二九万五、〇〇〇円及びこれに対する昭和三九年一月二八日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
訴訟費用は被告の負担とする。」
との判決及び担保を条件とする仮執行の宣言を求め、被告代理人は、主文と同旨の判決を求めた。
第二、原告主張の請求原因
一、原告は昭和三五年三月二一日から同三六年一月二四日までの間、登録第三七七五九四号実用新案（以下本件実用新案という。）の権利者であつたが、その実施料は一件につき金五、〇〇〇円が相当である。
しかるに被告は右期間内に業としてサタケワンパス精米機（以下被告精米機という。）一八五九台を製造販売したが、被告精米機を構成する精白筒の部分は以下に述べるとおり本件実用新案の権利範囲に属し、これを侵害するものであり、原告は被告の故意又は過失による右製造販売行為により金九二九万五、〇〇〇円の損害を蒙つた。
二、本件実用新案の「性質、作用及び効果の要領」並に「登録請求の範囲」は、別紙一記載のとおりであるが、その技術的範囲は要するに精白筒の直径一に対し長さを三以上とする構造を採ることにより、（イ）、連続長時間摩擦させて高温、温潤を維持し、かつ、（ロ）、搗精に伴い剥離する糠を抵抗として摩擦を強化し、もつて搗精を促進することにある。
而して凡そ摩擦式精穀装置は、精米と精麦とを問わず、穀粒を押圧しながら回転する回転子を精白筒に収納する構造をとらざるをえないのであり、本件実用新案はそのような製穀装置としての「物品の型」に関するものである。三、被告精米機の構造は別紙二図面のとおりであるが、その精白筒は穀粒供給口に近く送穀スクリユーを収納する円筒部（長さ六五ミリメートル）と、これに接し精白翼を収納する六角多孔筒部（長さ二〇二ミリメートル）とから成り、従つて精白筒の長さは二六七ミリメートルである。
四、被告精米機の精白筒の直径は六五ミリメートルである。すなわち摩擦式精白装置は回転子の回転による摩擦力を利用するものであるところ、摩擦力は回転子翼片とそれを収納する精白筒の内面とが最も近接する個所において強く生ずる。
本件実用新案は精白筒の形状についてはなんら制限していないから円筒に限られる謂はないところ、多角精白筒の場合その屈折部は穀粒の班搗（むらづき）を是正するための混合作用を行うことを主目的とするにすきずき精白作用はなさないのであるから、筒内面の前記摩擦個所を結び回転軸の中心を貫く最短距離をもつて精白筒の直径と見るべきであり、被告精米機においては六角筒の内平行面間の最短中心距離（六五ミリメートル）がこれに相当する。
結局、被告精米機の精白筒は、直径一に対し長さ三以上であり、本件実用新案は前記のとおり精米機か精麦機かはこれを問わないのであるから本件実用新案を侵害することは明らかである。
五、（後出被告の主張五に対し）本件実用新案の技術的範囲は前記のとおり精穀装置としての「物品の型」に関するものであつてその作用、効果に係るものではないから、被告精米機もその名称に拘らず右技術的範囲を免れることはできない（仮に被告主張の相違点第三の五（ハ）、（ニ）があるとしても、それらは付随的事項にすぎず、精穀機の必須要件ではない。
なお本件実用新案の登録前に精白筒の長さを直径の三倍以上とする精米機が公然知られていたことは争う）。
六、よつて原告は被告に対し、前記損害金九二九万五、〇〇〇円と、これに対し不法行為の後である昭和三九年一月二八日から完済に至るまで民事法定利率五分の割合による遅延損害金の支払を請求する。
第三、被告の主張（項数は第二と照応する）
一、本件実用新案実施料の額及び被告精米機の製造販売が本件実用新案を侵害するとの点を否認し、その余の事実は認める。
二、本件実用新案の「性質、作用及び効果の要領」並びに「登録請求の範囲」が別紙一記載のとおりであることは認めるが、その技術的範囲は争う。三、被告精米機の構造、寸法は原告主張のとおりである。しかしながら送穀スクリユーを収納する円筒部の作用は送穀のみであつて精白作用は行わないからいわゆる精白筒には該らない。
従つて被告精米機の精白筒の長さは二〇二ミリメートルである。四、直径とは円（球、楕円、円錐線等を含む。）の中心を通り円筒（球面を含む。）に達して終る直線である（従つて直径の存することを前提としている本件実用新案の精白筒の形状は円筒でなければならない）。
しかるに被告精米機の精白筒は六角筒であつて、その対辺距離は六五ミリメートル、対角距離は七三ミリメートルであるが、直径は計測できない。従つて被告精米機につきその長さと直径の比を論ずることは失当である。五、被告精米機は専ら精米のみを目的とする物品であるから、精麦装置に係る本件実用新案の技術的範囲には属しない。
すなわち、実用新案の技術的範囲は、明細書の「登録請求の範囲」の記載のみに拘泥することなく、明細書のその他の記載や添付図面をも勘案して実質的に認定すべきものであり、その際型としての形状、構造だけではなく、むしろ型に表現された考案の作用、効果に重きをおかなければならないが、その反面明細書の記載を殊更拡張解釈することは他人の産業活動の不当な拘束となるから許されないのである。
しかるに本件実用新案の作用、効果の要点は原告主張の二点（第二の二（イ）（ロ））であるが、被告精米機においては右の様な作用、効果は存せず、却つて、（ハ）精米にあつては糠は有害であるから噴風によつて除糠し、（ニ）右噴風により精白筒内を冷却しかつ湿気を排除するものであつて両者は明らかに物品を異にする。
そもそも精白筒の長さを直径の三倍以上とする精米機は、本件実用新案登録出願前に国内において公然知られていたのであり、それにも拘らず本件実用新案が新規性を認められ出願公告を許されたのは、物品を精麦装置に限定しこれを考案構成上の要件としたからである。
立証関係（省略）
理　　　由


一、原告が昭和三五年三月二一日から同三六年一月二四日までの間本件実用新案権者であつたこと、本件実用新案公報記載の「性質、作用及び効果の要領」並びに「登録請求の範囲」は別紙一記載のとおりであること、被告が右期間内に業として被告精米機一八五九台を製造販売したこと、以上は当事者間に争いがない。そして原告は、被告の右行為は本件実用新案を侵害すると主張するので、以下その当否を判断する。
二、まず被告精米機が、長さ六五ミリメートルの円筒部と、長さ二〇二ミリメートルの六角孔筒部を本体とすることは、当事者間に争いがない。これにつき被告は「右円筒部は送穀装置であり、精白作用は行わないから精白筒とはいえない。」
と主張するが、原本の存在、成立に争いない甲第一〇号証（甲第四一号証、乙第九号証の九判定事件答弁書添付の審決書も同じ。）によると、送穀スクリユーを収納する部分は送穀スクリユー回転によつて単に穀粒を移送するのみならず、それとともに相当程度の一次搗精作用をも有するものと認められ、これに反する証拠はない。
よつて被告精米機の右円筒部と六角部とは合体して一個の精白筒を構成するものというべきでありその長さは二六七ミリメートルということになる。三、次に被告精米機の精白筒につき直径が存するか否かの判断は暫らく措き、仮りに直径が存するとしても、それが六角筒の対角距離七ミリメートル（この点は被告の自認するところである。）を超え得ないことは明らかであり、結局前認定の長さ（二六七ミリメートル）は直径の三倍以上となるから、その比率という点だけでは被告精米機は一応本件実用新案の明細書に記載されているところに該当するものといわなければならない。
四、ところで原本の存在、成立に争いない乙第九号証の一ないし一二、第一〇号証及び成立に争いない乙第一一、一三号証によれば玄米に比し糖層が厚くかつ粗剛であるため、荒皮の搗精は容易であるが、その後の精白過程に至ると、精米機では技術を要し時間も多く費す上、多量の砕麦を生ずるので、精麦専用の装置（多くは麦粒を湿潤させて行う。）を必要とすることが認められる。而して本件実用新案が精白筒の直径一に対しその長さを敢えて三以上に延長構成
した意図は精麦に必要な湿度と温度を維持し、
且つ剥離した糠を摩擦抵抗体たらしめ、もつて高い摩擦抵抗下より長時間穀粒を摩擦させるにある（直径と長さの比を小さくすると摩擦抵抗が減じ精白を完了することなく排出されてしまう。）ことは明らかであるが、殊更にそのような構造を必要とした理由は、該考案が精麦装置に係るものであることの外見出だし難く、以上のことは、本件実用新案の明細書（成立に争いのない甲第一号証の二）の記載自体からも明瞭に看取できるところである。
してみれば本件実用新案においては、物品を精麦装置に限定することを考案の構成に欠くべからざる事項としているものと認めざるをえず、従つてその技術的範囲は精米装置に及ばないものとしなければならない。
右認定事実は本件実用新案が登録を受けるに至つた経過（原本の存在、成立に争いない乙第八号証の一ないし一八）に照らしても明らかである。すなわち前出乙第九号証の一二によれば、「精白筒の長さをその直径の三倍以上とする精米機」は本件実用新案の登録出願前に公知であつたことが認められるところ、本件実用新案願書の説明書（乙第八号証の三）、上申書（同号証の七）は精白筒の形状、構造に重点を置いており、「精麦装置」の文字は存するものの、それが考案の独自性をもたらす所以は必ずしも明らかにしていなかつたゝめ、公知の実用新案に類似するとして再度にわたり登録を拒絶された（同号証の五、九）。しかしその後原告において、本件実用新案はその物品を精麦装置に限定した点に独自性を有することを強調するに及び（同号証の一一、一五）、その意味で新規性を認められ出願公告及び登録を許されるに至つたものと理解されるものである（同号証の一六、一八）。
尤も右のようにいうことは、精穀機或は精米麦機といういわば精米機や精麦機の上位概念を否定するものではなく、精米と精麦とで効果に差をみない物品に係る考案についてはその様なものとして実用新案登録を受けられることは勿論であるが（甲第九号証）精麦専用装置に独得な考案もありうるし又必要であることは前認定のとおりであつて、これと見解を異にする甲第一一号証（Ａ作成の鑑定書八項）は採用しない。
なお甲第五号証（登録異議の決定）は、精米用か精麦用かを特定しない「搗精転子の構造」に係る考案（甲第六号証）についてその出願前に公知の「精麦機における転軸部の構造」に係る考案（甲第七、八号証）に触れるとして新規性を否定したもの、甲第三〇号証（審決）は「精麦機」の発明（甲第三一号証）についてその出願前に公知の「搗精機の構造」（甲第三二号証）、「精米機の構造」（甲第三二号証）の各考案及び「精米機」の発明（甲第一三号証）との関係で新規性を否定したもの、また甲第四〇号証の一（審決）は原告が「精白筒の直径一に対しその長さを三以上となした精麦装置の構造」に係る考案（甲第四〇号の二）の登録出願をしたところ、その出願前に公知となつていた「精米装置の構造」の考案（すなわち本件実用新案である。）との関係で新規性なしとしてなされた拒絶査定を是認したものであるが、以上はいずれも上位概念に属する物品間の場合とは事実を異にすることは明らかである。
ちなみに甲三六、三九号証、第四二号証の二、三、第三号証は精麦工場において偶さか精米機が設備された例にすぎず、また甲第四八、四九号証は精米麦機なる商品が存在するというに止まり、いずれも前認定を左右するに至らない。なお付言すれば、本件実用新案にあつては、前記のように搗精に伴い生ずる糠を摩擦の抵抗とし、また精白筒内を高温、湿潤に保つことを目論んでいるに反し、被告精米機においては糠を除去しまた精白筒内を低温、乾燥に保つため、筒に多孔を穿つと共に噴風装置を備えるように構成されていることはいずれも当事者間に争いがないが、この点からも両者はその目的、効果に明確な相違があることが推測できる。
五、以上認定のとおり本件実用新案の技術的範囲は精麦装置に限定されるべきところ、被告精米機がこれとは物品を異にすることは明らかであるから、右技術的範囲に属すると認めることはできない。
よつて被告精米機の製造が本件実用新案を侵害することを前提とする本件請求は
その余の判断を俟たず理由がないから、
これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役三年に処する。
原審の未決勾留日数中一〇〇日を右本刑に算入する。
領置にかかる肥後守ナイフ一丁（昭和四六年押第四六四号の一）を没収する。
理　　　　由
（控訴の趣意）
被告人ならびに弁護人相沢建志提出の各控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用する。
（当裁判所の判断）
弁護人の控訴趣意第二点および被告人の控訴趣意中正当防衛ならびに自首減軽を主張する点について。
各所論は、被告人は、Ａが入口の戸を蹴破らんばかりに叩くので、戸のこわれるのを恐れ、それをあけて廊下に出たところ、同人は物も言わずにいきなり鋏で被告人の左眼瞼部を突き刺し、その後も執拗に攻撃を加えるので、右のような急迫不正の侵害に対しみずからの身体・生命を防衛するため反撃したものであり、緊急の措置としてやむをえない範囲内のものであるから、刑法三六条一項、二項、盗犯等ノ防止及処分ニ関スル法律一条一項二号により、正当防衛ないし過剰防衛に該当するから、これを看過した原判決には法令の適用を誤つた違法があり、破棄を免がれない、と主張する。　しかし、関係各証拠によつても明らかなとおり、被告人は、けつしてなんのきつかけもないのに急にＡに襲われたわけではなく、かえつて、原判決も判示しているような経緯で同人とどなり合つたあげく、自室の窓から顔を出して、「あんたにうるさいといわれる筋合いはない。話しがあるならこつちへ来たらいいじやないか。」などと今までまつたく見ず知らずのＡに向かつて挑発的な言辞を弄した結果、これに刺激された同人が被告人の居室に押しかけて来て施錠してある自室の戸を激しく叩くので、それまでのいきさつもあり、相手が何をしだすかわからないからこのままでは自分の方が受身になつてこまると思つた被告人は、万一の場合には闘争になることも予期し、相手が攻撃を加えて来たら時をうつさずこれに反撃を加えるため、その時の用意として部室にあつた本件の肥後守ナイフをジヤンパーのポケツトに入れ、入口の戸をあけて廊下に立ち出で、そこに待ちうけていたＡに対して、「なんだよ。」とか、「何か文句があるのか。」などとふたたびいどみかかり、そこからＡと口論しながらさらに階段の方へ八メートルあまり歩いて行き、五号室前付近で同人ととつ組み合いをはじめ、その際、相手方から鋏による攻撃を受けたのでこれに激こうし、前記肥後守ナイフで原判示のような反撃を加えるにいたつたものである。してみるとこのような喧嘩闘争の経緯全体の上から見て、右Ａの鋏による攻撃が、刑法三六条一項にいわゆる「急迫」な侵害であるとはいえない。また、その時の状況から考えてみても、身近かに目撃者もいるのであるから、急を同人に告げるなどしてその救援を求めることもできたと思われるのに、いささかもそのような言動に出ることもなく、いかに憤激の念に駆られたあまりとはいえ、右の目撃者であるＢの司法警察員に対する供述調書によつても窺われるとおりいきなり背たけの低い相手方の肩に手をかけ、同人を前記五号室の外壁に押しつけたうえ、所携のナイフをふるつてその顔面、胸部等を突き刺すようなことは、実質的、かつ、具体的にこれを判断すると、やはり、刑法三六条一項にいう「防衛のため己むことを得ざるに出でた行為」であるとも認められない。結局、被告人の所為は、みずから招いた喧嘩闘争の過程においてなされた反撃行為であつて、事の経緯を全体的に観察すれば、それが正当防衛にはもちろん、また、過剰防衛にも当たらないことは明らかである。また、被告人の本件犯行は、前記のとおりその居室の入口から八メートル余を離れた当該簡易宿泊所内の一般通行用の廊下で行なわれているのであつて、この時点においてはすでにＡは、被告人の居室に侵入しようとする意思を有していたものとは認められないから、本件について盗犯等ノ防止及処分ニ関スル法律一条一項二号の適用をうんぬんする余地もない。したがつて、原判決が、被告人の所為につき正当防衛の法条を適用しなかつたのは正当であり、論旨は理由がない。
被告人の所論は、被告人は、犯行後ただちにもよりの交番に自首したのに、自首減軽をしなかつた原判決は違法である、と主張する。しかしながら、自首減軽をするか否かは当該裁判所の裁量にまかされているのであつて、原判決が、本件事案の態様、その他諸般の犯状に鑑み、自首減軽をしなかつたからといつて、それ自体をもつて、原判決に法令の適用を誤つた違法があるとはいえない。所論は採用し難い。
弁護人の控訴趣意第一点、および右同旨の被告人の控訴趣意について。各所論は、原審弁護人は、被告人の本件所為は正当防衛に該当する旨主張したにかかわらず、原判決は右主張に対しなんらの判断も示していないから、刑事訴訟法三三五条二項に違反した違法がある、と主張する。
そこで、原審記録を調べると、原審弁護人は、被告事件について「事実については被告人の陳述と同様です。本件は被告人の防衛的行為からなされたものです。」と陳述しているほか、なお、その最終弁論においても、「本件は正当防衛か過剰防衛とも考えられる。」と述べているから、これらによると、一応、弁護人は、正当防衛ないし過剰防衛の主張をしたものと解せられないことはない。ところが、他方、弁護人は、右の主張に続く弁論の終りの部分で、「被告人は、被害者が倒れると直ちに交番に自首し、被害者の救援を訴えている。


○　主文
原判決中、控訴人敗訴部分を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は、主文同旨の判決を求め、被控訴人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の主張と証拠の関係は、以下の第一、第二、第三のとおり附加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。第一　控訴代理人は、次のとおり述べた。
一、受刑者と文書図画閲読の自由について。
受刑者であつても、基本的人権が保障されることは言うまでもなく、文書図画（新聞を含む、以下同じ）の閲読は、表現の自由の一側面であるとしても、受刑者については、一般国民と異なり、監獄拘禁目的、即ち、刑の執行目的から生じる教化改善、紀律、保安、処遇の公平、衛生給養の維持、一般社会からの隔離および多数の受刑者を集団的に収容する監獄の施設の管理運営の円滑をはかる等の理由からする基本的人権の制限は、合理的範囲の制約として当然許容されるべきものである。憲法第三一条も、自由刑の執行において必然的に伴う自由の制限の合法性を根拠づけている。
二、監獄法施行規則第八六条第二項の解釈について。
監獄法第三一条第二項が文書図画の閲読に関する制限を命令に委任し、同法施行規則（以下規則という）第八六条第一項は文書図画の閲読は拘禁の目的に反せず且つ監獄の紀律を害さないものに限つて許可するとし、同条第二項は文書図画多数その他の事由により監獄の取扱に著しく困難を来たす虞れのあるときはその種類又は箇数を制限できるとしている。受刑者の文書図画の閲読は、行刑目的に反しない範囲でできるだけ許すことが望ましいが、これを自由に認めるときは、刑務所の管理運営に多大の支障を来たすことは、十分予想されるところである。したがつて、同条第二項は、監獄の管理運営上著しく支障を生じる虞れのある場合には、文書図画の閲読が拘禁の目的に反せず、監獄の紀律を害するまでに至らなくても、その種類（特に新聞について）または箇数に限つて制限することができることを規定したものと解される（ポケツト註釈全書（８）改訂監獄法二六五頁、二七〇頁、二七二頁参照、昭和四二年一〇月三一日ｌ高裁第二部判決、高裁民集二〇巻五号四八四頁参照）。事柄を実質的にみても、人間の読書量は一定の限度があり、日刊普通新聞は多種類存在するが、その記事内容にさして差異は認められず、ラジオのニユース等も聴取できるのであるから、右制限はあながち不都合とはいえない。三、刑務所長の行なう文書図画閲読の制限と裁量について。受刑者の文書図画の閲読は、これにより、（１）受刑者の逃走防止、（２）所内紀律及び秩序の維持、（３）受刑者に対する矯正教化、（４）刑務所の管理運営等に害を及ぼし、取扱いに著しく困難をきたす場合には、これを制限する必要がある。刑務所長が受刑者の文書図画の閲読の許否、所持冊数を決定するにあたつては、その数量、必要性、右の諸観点からして相当であるか否かを判断しなければならない。
ところで、受刑者中には、暴力団関係者、その他反社会的傾向の強い者、拘禁に伴い異常な精神状態にある者、付和雷同性の強い者が多く、これらの者の生の力関係により集団の動きが規制される特殊な場である刑務所においては、一冊の図書の閲読も単に一冊の読書というより一冊の本に集約された力関係の移動を表示する面がある。こうした環境下での文書図画の閲読の許否の判断、許可所持冊数の判定には、それ相応の専門的、技術的配慮が要請され、個々の受刑者についてこのような事情を考慮して慎重になされるべきであり、刑務所長のこの点の判断には裁量の幅がある。したがつて、閲読の許否、所持冊数の決定は、刑務所長の裁量事項であり、刑務所長のこれらの点の判断が明らかに不合理と認められた場合に限つて違法となる、と解すべきである。


四、ｌ刑務所長が被控訴人に対してなした図書所持冊数制限処分および読売新聞購読不許可処分は、被控訴人の許可申請の目的からみても適法である。即ち、被控訴人は、（１）昭和二二年七月二六日窃盗罪により懲役八月、（２）同年一一月一九日窃盗罪により懲役八月に処せられ、ｌ刑務所福山刑務支所で右（１）、（２）の各刑を併せて服役し、（３）同二四年四月二〇日強盗罪により懲役五年に処せられｌ刑務所において服役し、同二七年一〇月二〇日恩赦で出所し、（４）同二八年一二月一七日殺人未遂罪により懲役八年に処せられｔおよびｏ刑務所において服役し、（５）冊四二年七月三一日恐喝罪により懲役三年に処せられｌおよびｒ刑務所において服役した長期間の受刑歴を有する者である。また、同人は、同二七年一〇月ごろ、右（３）のｌ刑務所に服役中に知り合つた暴力団ｍ組幹部ａの輩下に入り、同三六年一〇月ごろａの幹部となり、同三八年五月ごろｎ組幹部ｂの子分となり、同三九年五月ｓ会が結成されるや参与となり、同四〇年九月頃同会理事長補佐、同四七年四月頃同会理事長に就任し現在に至つている暴力団関係者である。被控訴人は、前記受刑中、ｔ刑務所に服役中の昭和三〇年頃同囚を糾合して暴動を企画したり、凶器を揮つて職員および収容者を脅迫した等の前歴を有する一方、昭和三一年頃から刑務所の戒護、処遇に対してことごとく不服を申立て、これが認められないと告訴し、不起訴となると付審判請求をなし、あるいは行政訴訟を提起し、執行停止を申立てるという法律的手段を用いて、刑務所当局の処置に執拗に反抗してきたものである。現在までに同人がなした情願、請願は三〇件、告訴告発付審判請求は一八件、行政訴訟は一六件の多数にのぼつている。ところで、被控訴人の右好訴的傾向は単なる性癖として軽視しえないものがある。被控訴人のこれらの行為は、外形上あたかも自己の権利を守るための適法な権利行使のように見えるが、その実は、権利行使の美名に隠れて刑務所の機能の麻痺を企図するものである。刑務所の機能は、受刑者の身体の自由を拘束して定役に服せしめ、もつて受刑者をして遵法的人間に教化改善せしめる作用を有する。そこで、刑務所の戒護教化が適正に行なわれている状態では、規律も厳正で、受刑者としても日々の生活に制約が多く、必ずしも窮屈でないとはいえないが、特に一般社会において出鱈目で不規制な生活を送つていた暴力団関係者等にとつては、これを著しい苦痛と受け、この規制を排除するために、合法、非合法のあらゆる手段を用いて抵抗するのである。これに対して、刑務所当局が、これを排除しないで妥協、後退あるいは屈服すれば、刑務所の管理機能は弱体化し、職務執行は適正に行なわれなくなるばかりか、遂には、彼等だけが安楽に過せる楽園となつて、刑務所の行刑の目的は果せなくなる。
被控訴人は、今回においても暴力団ｓ会の理事長補佐の肩書を背景にし、過去の受刑中刑務所当局に対し行政訴訟等により闘争した実績をもとにして、ｌ刑務所に挑戦する意思をもつて入所したものである。同人が入所時において保安課長と面接した際、「ｌ刑務所は規則がきびしいと聞いていた。、身内の者が出所してきていろいろ話を聞き、大分行き過ぎや不当なことがあると思つた。そのように当所で苦労した身内の者もある程度、私に期待をかけていると思うので、入所したら訴訟しようと考えていた。」、「入所前に東京の弁護士と打合せを十分にやつてきた。」等と豪語し訴訟提起に必要な五〇〇円の貼用印紙も携帯していたことは、同人のこの不逞な闘争意欲のなみなみならぬことを示している。
本件訴訟は、被控訴人がｌ刑務所の規律を阻害する目的をもつて提起した訴訟第一号である。被控訴人は、過去の体験から、図書の所持冊数制限を超える所持は、特段の事情がない限り許されず、また普通新聞の購売は認められないことを十分に承知している筈である。被控訴人が、それにも拘らず、ｌ刑務所長に対してこの許可を申請したのは、真にこれら図書、新聞の閲読を望む意思からではなく、訴訟を提起するための手がかりを得る手段としてなしたものにほかならない。ｌ刑務所長が被控訴人のこのような申請の目的、許可の必要性、刑務所における規律の維持等を考慮して、右申請に対して、図書については同時所持冊数を三冊、読売新聞については不許可としたことは当然のことであつて、何等違法はない。五、図書所持冊数制限処分について。
（一）　ｌ刑務所長が被控訴人に対してなした図書所持冊数制限処分は違法ではない。
１、昭和四一年一二月一三日法務大臣訓令矯正甲第一三〇七号「収容者に閲読させる図書、新聞紙等取扱規程」（以下訓令という）第一三条は、規則第八条第二項を受け、私本所持冊数を三冊として取扱うよう定めている。右規定は、その制定当時、全国行刑施設の職員体制及び教育課職員数、私本の所持冊数、官本の保有数、購入、交付、回収、領置、廃棄等の諸手続を調査し、検閲事務、収容者の読書時間、読書能力等から計算して得た結果に基づき、行刑施設における文書図画の検閲、取扱業務、居房捜検業務等に要する職員の人員、業務量および所内の紀律の維持ならびに行則施設全体の管理運営面を勘案し、収容者に対する閲読図書同時所持の公平と適正を期するために相当であるとして、右のとおり三冊の基準を定めたものである。また、行刑施設は、常時多数の受刑者を収容して集団管理する営造物であることから、施設内および各行刑施設間に基準の区々の差があつては、移監された場合等、処遇上その他に支障が生じるので、各施設全体に妥当する基準として定められたものである。したがつて、右訓令による基準自体合理的な理由がある。なお、右訓令で、施設の長は、同条ただし書の特別図書の私本所持冊数に関する検閲、取扱い業務および居房捜検業務等の必要から、私本の同時所持冊数三冊をさらに制限することが許容されている。
２、ｌ刑務所長が私本同時所持冊数を制限したのは、管理運営上の理由からであつて、本件許可願に対し右の如き制限を付するのでなければ、同刑務所の取扱に著しい困難を来たす虞れがあつた。


（１）　ｌ刑務所における暴力団関係者の収容率は、昭和四四年二月当時二六パーセントで、全国平均一七パー七ントを大巾に上まわつていた。このような暴力団関係者等の処遇困難者が多い刑務所では、一人の処遇の緩和が他の受刑者に及ぼす影響は甚大なものがあつた。
被控訴人は、地元暴力団ｓ会の幹部であり、本人の動向については、友好組員および対立関係組員が特に注目し、また、被控訴人がこれを意識して行動しているところであつて、本人に対する処遇は厳正かつ公平にする必要があつた。すなわち、被控訴人に私本の房内所持冊数の増加を認めることは、他の収容者には、読書という問題をはなれ、処遇について収容者側の勝利として受取られ、かつ、これに同調する者が増加する危険性があつた。
このことは、集団の場において通有の現象であり、特に刑務所において強く妥当する。たとえば、収容者の中には、暴力団関係者に対するｌ刑務所の処遇が緩和されているとして、民事訴訟を提起する者がある状態で、その影響するところは大きかつた。
（２）　昭和四四年二月当時のｌ刑務所の収容人員は一、一五〇名前後で、昼夜独居房に拘禁する必要ある者は一〇〇名余に及んでいた。処遇緩和を目的として、種々の理由を付して図書所持冊数の増冊を願い出た場合、少ない係職員では全体の取扱業務が麻痺する。もしこれが一部の者であつても、刑務所は、限られた職員と予算をもつて多数の受刑者の一人一人に適正な処遇を行ない、矯正教化すべき機能を果たさなければならないから、仮に、ある受刑者の戒護と処遇のために、過大な労力と時間を費やさねばならない事態に至れば、それだけ他の受刑者に対する戒護と処遇がおろそかになり、ひいては、刑務所全体の円満な管理運営に支障をきたし、刑の執行目的も達しえないことになる。
（３）　同刑務所における図書取扱、検閲業務および捜検業務の実状は、次のとおりであつた。
イ、図書の取扱業務
（イ）　官本
官本カードを各人に選定させる。本人の官本所持冊数調、書庫からの選出、貸与簿記入、配本（以上図書係）、捜検（保安課）、回収、図書内の反則品、反則記入、破損の検査、補修、書庫への納入（図書係）。
（ロ）　私本
願箋受付、受付簿記入、願箋内容の審査、所持金の有無調（会計課）、書店への一括申込、書店からの受領手続（教育課図書係）、領置（会計課領置係）、検閲（抹消、削除を含む）、検閲済証貼付、台帳記入（図書係）、保安検査（保安課）、配本（教育課図書係）、指印採取、配付（図書係）、捜検（保安課）、回収、貸与簿記入、図書内の反則品、反則記入の有無検査（図書係）、領置倉庫への納入、基帳
への記入（領散係）
これらの業務は、受刑者の教化改善、紀律維持、受刑者の領置物品の適正使用と保管のため必要欠くべからざるものである。
ロ、図書の検閲業務
（イ）　官本
昭和四三年一二月末現在の官本は五、二九一冊、昭和四三年中の一日平均収容人員は一、〇八二・五人である。
官本貸与は交換形式をとつているので、一人当り二、四冊となる。
五二九一÷（一〇八二・五×二）＝二、四冊
さらに、ｌ刑務所の保有官本中には、刊行年次の古いもの、補修中のもの、寄付等によつて取得した収容者一般には要求の少ない図書が含まれているので、実際に貸出し利用されることの多い図書は、全保有冊数のほぼ八割程度である。したがつて、同時に所持しうる冊数を制限しなければ、収容者全員に平均して貸与できないので、制限の昀大限を二冊、他に特に必要と認める場合一冊を増加することとした。
（ロ）　私本
昭和四三年中ｌ刑務所が受付けた受刑者の私本の差入れ、購入の冊数は、九、一四七冊、月平均七六二・三冊である。同年中一日平均収容人員にもとづき一人当り平均〇・七冊であるが、抹消削除を含む検閲所要時間は、単行本一冊約四〇分、定期刊行物一冊約一五分であるから、一箇月分の検閲には三四九時間を要する。一週間四四時間の勤務として、約八週間を要し、昀少限二人以上の専従職員が必要となる。
ｌ刑務所教育課職員は、課長、係長ほか三名で、教科教育、特殊教育、レクリエーシヨン、生活指導、新聞の購入・検閲・交付・回収、教誨師の選定・依頼、学用品購入、所内放送の管理・運営、自動車の管理・運転、写真の検査・保管・閲覧、一、二級集会・誕生会・集団教誨の立会、通信教育の企画・実施、所内誌の企画・編集、集団指導・個別指導など多岐にわたる事務を処理しなければならないため、図書係は一名に制限せざるを得ない実情であり、他課もそれぞれの分担業務遂行に追われ、施設全体の管理運営からみて、教育課に補充することはできない実情にある。
そこで、訓令第一三条ただし書の趣旨から、達示（昭和四二年二月一七日）「収容者に閲読させる図書、新聞紙等の取扱い要綱」により、私本の同待所持冊数を、累進処遇一級者は三冊以内、二級者は二冊以内、三、四級者（除外級処遇者を含む）は一冊とした。
要するに、ｌ刑務所においては、辛うじて検閲業務を全うしているのであるから、更にこれを増加することは、教育業務のみならず他の施設管理運営にも支障をきたす原因になる。
ハ、捜検業務
拘禁目的あるいは所内紀律維持上から、規則第四五条は、毎日一回の居房内の捜検を規定しているが、施設全体の配置箇所、収容者戒護業務の質と量、職員数からして、ｌ刑務所においては、雑居房一〇三室（一室面積二二・三平方メートル）、独居房二九一室（同三・七平方メートル）、計三九四室について毎日一回細密検査を実施することは到底できないため、毎日平均四、五人を専任として捜検業務にあたらせ、一日一種目の細密検査重点種目を設定し、捜検居房を八区分し、その一区分の居房の物品のみについて細密検査を実施し、他は一応の捜検とならざるを得ない実情にある。


刑務所における居房の捜検は、本来は居房内の全ての物のほか、居房外の窓格子等にも及ぶべきもので、逃走、自殺防止等の対策上重大な役割を果たしている。従来、図書の宅下げ（領置を解き物品を外部者に渡す手続）、差入れを利用しての事故発生や不正連絡も多く、過去においては死刑囚の金切鋸による逃走の例もあるが、図書の捜検は、本の性質上包蔵が簡単で発見し難く、また、特に扱いを丁寧にしなければならないので、著しく時間と手数がかかる。図書が増加するにしたがつて、その度合は倍加する。
被控訴人の場合も、後述のとおり、一般収容者より閲読図書を増加しており、しかも大暴力団のｓ会理事長補佐という地位にあり、前刑でｌ刑務所に服役した際の情状、かつてｔ刑務所での暴動事件の主謀者の一人であつたこと等からして、特に入念な捜検が必要であるのに、それができない実状にある。被控訴人の居房のみに重点をおけば、他に同程度の受刑者が多数いるｌ刑務所では、他の受刑者の居房捜検がおろそかになり、その危険性は極めて大きい。
したがつて、この点からもこれ以上の図書の増冊は認められない。（４）　更に、ｌ刑務所は、昭和三七年以来、施設の全面改築を収容者の労働により直営で実施中であるが、従来からの刑務所の通常業務がある上に、昭和四三年度の工事量は厖大で、これを限られた職員の定員数、予算、指定工期内で行なうため残業も多く、職員の勤務配置に著しい負担がかかり、図書の検閲、居房捜検の係員を増加するゆとりがなかつた。
（５）　被控訴人は、本件図書所持冊数制限処分を受けても、その主張の訴訟の遂行には何ら支障がなかつた。
イ、被控訴人は、前刑でｏ刑務所に服役中、図書閲読禁止処分等取消請求訴訟事件（津地方裁判所昭和三六年（行）第四号昭和三六年一〇月二一日判決）において一審勝訴後、釈放により訴えの利益を失い、右訴訟事件の判決が確定力を有するに至らなかつたことを口惜しがり、本件入所前から、受刑中に訴訟によるいわゆる獄内闘争を行なうことを企図し、東京の弁護士とも打合せ、本件入所に際しては、一般に部内向け出版物である新行刑読本、行刑法演習を含む一〇冊の訴訟関係図書を持込んでいる。また、被控訴人は、前記ｏ刑務所入所中に、ｐ大学法学部通信教育を長期間受講しし、法律的知識にも明るかつた。
ロ、被控訴人は、本件一〇冊の図書全部の同時所持が訴訟遂行上必要欠くことのできないものであると主張するが、否認する。
ｌ刑務所においては、先に（３）、ロ、（ロ）で述べたとおり、当時被控訴人の累進処遇級である四級者の図書閲読所持冊数を一冊とする達示を制定していたが、被控訴人には訴訟追行の便をはかると言う特段の事情を生じたため、特に所長の許可により、本来の一冊に加えて三冊、計四冊の同時所持を認め、さらに交換願を三日前に出せば、常時収容者の手許に三冊が保持された状態で交換を行ない、順繰りに全部を閲読させる態勢を整え、現に被控訴人の申出により一冊の交換を許したが、その後は申出はなかつた。ノート類も手許にあるから、交換によつて同時の多数図書所持と同様の結果を得ることができた筈である。
また、被控訴人は、平日は午前七時三〇分から午後四時四〇分までの就業時間を除き罷業後点検以降、午後九時までの自由時間、および休日の自由時間など十分な時間的余裕があるのに、三冊の訴訟関係図書すら十分利用していない。以上のように、ｌ刑務所長としては、被控訴人の訴訟に関し、必要な諸準備、筆記用具、用紙その他について支障がないよう配慮し、法律図書の閲読、同時所持につき昀大限の便宜を与え、これ以上に同時所持冊数を許せば、同刑務所の管理運営上著しい支障をきたす虞れがあつて、制限せざるを得なかつたのであるから、ｌ刑務所長が被控訴人に対してなした図書所持冊数制限は必要かつ相当な制限というべきであり、なんら違法はないのである。
（二）　ｌ刑務所長は本件処分をしたことにつき過失がない。以上詳述したように、本件図書一〇冊の同時所持を認めれば、ｌ刑務所の取扱上著しく困難をきたす虞れがあつたもので、少なくとも同所長がそのように判断したのは、多数の収容者の矯正教化を担当する施設の長として、相当かつ当然のことであり、無理からぬところであるから、右判断に過失はない。（三）　本件処分によつて被控訴人になんらの損害を与えていない。仮に本件処分が違法であるとしても、被控訴人は昭和四四年二月一七日の右処分によりなんらの障碍も受けず同年三月三日その意図する本件訴訟を提起し、訴訟活動を行なつたものであるし、前述のとおり交換によりその出願にかかる図書一〇冊の閲読を十分なし得たわけであり、同所長はその閲読の機会を奪つたものではないから、被控訴人になんらの苦痛も与えていない。被控訴人が行政訴訟を提起するについて、右図書一〇冊を常時同時所持しなければならなかつた絶対的必要性があつたとは認められない。
六、新聞紙の購読不許可処分について。
（一）　ｌ刑務所長が被控訴人に対してなした新聞購読不許可処分は、合理的理由に基づくものであつて、違法ではない。
１、刑務所内の新聞取扱いについて
新聞閲読の自由は、表現の自由の一側面として憲法第二一条によつて保障されているが、受刑者については、右自由は全く無制限のものではなく、監獄拘禁目的からする制限は、合理的な制約として許容されるべきである。受刑者の新聞の閲読も、右の目的に背馳し、執行の円満な実現に支障をきたす限り、制限する必要があるのであつて、監獄法第三一条第一項に基づく規則第八六条第一項および訓令第三条はこの趣旨を述べるものである。


ところで、刑務所における拘禁が国により権力的に行なわれるものである以上、受刑者に対する給養は国にとつて義務的なものであつて、日常生活に必要な諸物品も含めて国の費用をもつて賄われるという官給の原則があり、一方では支給されるものは全て差別がなく公平でなければならないとの処遇の平等の原則が要請される。新聞紙（訓令でいう通常紙）のうち中央各紙は、その記事内容、報道の正確性等に著しい差異はなく、何れか一紙の購読でも知る自由は満たされ、国において選定する一紙のみを閲読させても、受刑者にとつて格別の支障はなく、また、これを受刑者の自費購読に任せれば、無資力者は閲読の機会を逸し、処遇の公平を失する。更に、新聞購読代金は少なからざる額であるが、その支出源である作業賞与金、領置金は、監獄法第五五条にいう物品であつて、同条はこれらの更生資金としての活用、集団生活中での金員の作用、手続の円滑な運営等を考慮し、釈放の際本人に交付するのを原則と定めている。したがつて、在監中の新聞紙自費購読は不適当である。更に、多数の収容者が各自の金員を支出してその希望する新聞を毎日購入する場合の購入事務、検閲事務等において各種の煩雑な手続上の問題を生じ、刑務所の取扱上著しい困難、支障をきたすから、監獄では新聞紙の自費購読制度を一般的に採用し難い。
２、ｌ刑務所長が本件新聞購読不許可処分をした実情は、以下のとおりである。（１）　右処分当時被控訴人に対する処遇は公平かつ厳正にする必要があり、被控訴人に新聞紙の購読許可をすることは他の収容者に処遇の一般的緩和の顕著なしるしとして受取られ、これの同調者が増加する危険性があつたことは、五、（一）、２、（１）に述べたとおりである。
（２）　現在既に通常紙以外の新聞（いわゆる特別紙）の差入れによる閲読は許可されているが、その取扱業務に加えて通常紙の自費購読が許可された場合、ｌ刑務所の管理運営上著しい困難をもたらす。
ｌ拘置所の未決拘禁者に対する調査結果から推測すると、ｌ刑務所内で新聞の自費購読を許可した場合、収容者の約二〇ないし三七パーセントがこれを希望すると思われ、また、ｌ刑務所の新入者に対する調査結果によれば、購読希望の新聞の種類は約一二種に達する。拘禁されている者の通弊として、他人の所持しない物品を所持したがり、他にこれを誇示する傾向が強いから、新聞の自費購読が許可されれば、希望種類はますます増加すると推定される。
そして、受刑者のうちには、反社会的傾向の強い者や、拘禁に伴い平常と異なる精神状態に陥つている者が多いから、新聞紙の検閲は特に厳重でなければならず、不当箇所の抹消、購入、配布、捜検、回収等の取扱業務も大幅に増加する。特に、新聞の購入手続は非常に手数がかかり、その配付も、ｌ刑務所は教育課事務室から居房までの距離が遠く、多種類の新聞を、氏名、居房の対査をしながら、各居房毎に施錠を解いたうえ開扉して行なわなければならず、多大の労力と時間を要し、他の事務遂行に著しい支障を来たす。しかも、たまたまの誤配でもあれば直ちに、それも一般人と異つた極端な態様の苦情を申立てる受刑者が多く、それがもとでトラブルが起り、集団の圧力として刑務所の衆情に影響を及ぼす。当時のｌ刑務所教育課の職員からすれば、到底これら自費購読新聞紙の検閲、抹消、配付、回収その他の業務をする余裕はなく、これをすれば他の業務に支障をきたした。（３）　捜検業務も、五、（一）、２、（３）、ハで述べたとおり、現状ですらその徹底を期し難いのに、自費購読の新聞紙が増加したのでは更に不完全になり、逃走用具、兇器等の隠匿など不祥事故を未然に発見、防止することが困難となる。また、五、（一）、２、（４）で述べたとおり、ｌ刑務所は全面改築中であるため、新聞の自費購読による業務に職員を増員できない。３、ｌ刑務所において、被控訴人に対し朝日新聞を二日遅れて回覧し、その閲読時
間を一五分しか与えていなかつたのに、
本件自費購読不許可処分をしたとしても、それは先に述べたとおり管理運営上止むを得ないものであり、新聞回覧が二日遅れるのも、限られた部数を限られた人員で取扱うため、大多数の工場出役者については工場で回覧し、その後出役しない舎房収容者及び病舎収容者に回覧するため、止むを得ないものである。また、その代替措置を次のように講じ、被控訴人の知る自由の確保に努めていた。したがつて、本件自費購読不許可処分は憲法第二一条に違反しない。
（１）　収容者に対し、録音によるラジオ聴取を、独居拘禁者以外の者には更にテレビ視聴を許し、ニユースの速報性に常に留意し、耳からの知る自由の確保に特に配慮している。もともと、受刑者にとり、その矯正化の必要上、ニユースについては確実性妥当性が速報性より重視されるべきである。
（２）　通常紙掲載記事の主要部分、特に教化上有益な部分を掲載する所内の「人」新聞を、毎月三回発行し、十分の日数を与えて、房内で所持閲読させ、また、有識者を招いて時事講演等を聴取させている。
（３）　一日平均新聞閲読時間一〇分ないし二〇分の者が、日本人全体で一番多く三六・九パーセントである。
ｌ刑務所でも、朝日新聞が確実に回覧され、閲読時間は、昀低一五分を原則的に保障し、実情は約二〇分はある。また、工場回覧中は、新聞の両面を同時に多数者が読めるよう各葉を竹ざおにはさみ、休憩時間中に閲読させ、作業中は竹ざおを吊し上げ、汚損を防止するなど、出来るだけきれいな新聞を出役しない収容者に回付するよう留意している。ちなみに、同刑務所における朝日新聞の回覧部数一八部のうち、国家予算で認められているものは一〇部にすぎず、残りは同刑務所の努力により寄付等によつている。
４、以上述べたように、本件自費購読不許可処分は、ｌ刑務所の秩序維持および管理運営上必要かつ相当な人権に対する制限であり、十分な合理的理由があり、他に十分な代替措置を講じていることを併せ考えると、何ら憲法、監獄法、同法施行規則に違反するものではない。


（二）　ｌ刑務所長は、本件処分をしたことにつき、過失がない。以上詳述したように、被控訴人に新聞の自費購読を認めれば、ｌ刑務所の取扱上著しく困難をきたす虞れがあつたもので、少なくとも同所長がそのように判断したのは、多数の収容者の矯正教化を担当する施設の長として、相当かつ当然のことであり、無理からぬところであるから、右判断に過失はない。（三）　本件処分により、被控訴人になんらの損害を与えていない。仮に本件処分が違法であるとしても、被控訴人は、これによりなんらの影響も受けず、ｌ刑務所からその知る自由について十分な配慮を受け、代替措置も講じられていたから、何ら精神的苦通を受けていない。
第二　被控訴人は、次のとおり述べた。
一、およそ図書閲読の自由は、憲法第一九条の思想の自由ないし第二一条の表現の自由に属し、受刑者にとつても、懲役監設定の目的に照らし、合理的と認められる範囲で制限を受けるにすぎない。
二、被控訴人が本件一〇冊の図書の房内所持と新聞の自費購読を認められても、行刑施設の管理運営上困難を生じることはない。現に被控訴人は、昭和三六年頃ｏ刑務所で二八冊の所持を許可され、昭和四六年頃ｒ刑務所で約二〇冊の所持を許可されていた。
三、本件図書所持冊数制限処分は、被控訴人が行政訴訟および告訴をするのに必要な図書の閲読を、敵対関係にあるｌ刑務所長が妨害するためなしたもので、裁量権の乱用である。
四、控訴人主張の第一、四の事実中、被控訴人が昭和三六年頃ｏ刑務所で服役し、その後恐喝罪で懲役三年に処せられ、昭和四四年以降ｌ刑務所、ｒ刑務所等で服役したこと、ｓ会の幹部であることは認めるが、その余の点は否認する。五、同第一、五、（一）について。
１、訓令第一三条本文は、合理的理由はなく、監獄法第三一条、規則第八六条第二項、憲法第一九条第二一条に違反して無効である。なお、右訓令第一三条但書は、辞典、経典及び学習用図書につき、所長において必要があると認めるときは、その冊数を増加できる旨定めている。
２、（１）同２（１）（２）の事実中、被控訴人がｓ会の幹部であることは認めるが、所持冊数を三冊に制限しなければｌ刑務所の取扱いに著しい困難をきたす虞れがあつたという点は否認する。
（２）　同２（３）について。
イ　（イ）官本取扱業務は殆ど図書係の受刑者によつて行なわれている。（ロ）　私本は一括して取扱われる上、私本許可の範囲も狭く限定されているから、所持冊数を三冊に制限する理由にはならない。
ロ　（イ）官本の検閲業務は、図書係の受刑者のみが行なつている。（ロ）　私本の検閲業務は、一括して購入し、且つ許可される本は限定され、抹消削除は図書係の受刑者によつて行なわれるから、控訴人主張のような時間は要しない。
ハ　居房の捜検は毎日行なわれていたが、その時間は一分位で形式的なものである。被控訴人に一〇冊所持させたからといつて、危険でもなく、捜検が困難になるものでもない。
（３）　同２（４）の事実中、ｌ刑務所が当時施設を改築中であつたことは認めるが、職員を増員しなければ被控訴人に一〇冊の所持を許可できなかつたとの点は否認する。
（４）　同２（５）について。
イ、同イの事実中、その主張の訴訟の第一審において被控訴人が勝訴したこと、ｌ刑務所に入所するに際し一〇冊の訴訟関係図書を持込んだこと、ｏ刑務所入所中にｐ大学法学部通信教育を四年間受講したことは認めるが、本件一〇冊の訴訟関係図書を必要としない程法律的知識に明るいとの点は否認する。ロ、同ロの事実中、被控訴人が計四冊の同時所持を認められた点は否認する。被控訴人は三冊の同時所持しか許されず、交換を申し出たが、三日から六日の日数を要した。また、被控訴人は、平日は罷業後点検以降午後九時まで、および休日の自由時間に訴訟準備を行なつていた。ただ、厳寒期の冷え込みや健康上の理由から、訴訟準備に耐えられず、たまたま早く就寝したことがあるにすぎない。六、同第一、六、（一）について。
１、同１、２の事実のうち、新聞の自費購読の許可が刑務所の取扱上著しい困難と支障をきたすとの点は否認する。また、訓令第三条に違憲無効である。２、同３について。
朝日新聞の閲読時間は一五分に過ぎず、二日から四、五日遅れて回覧されていた。（１）　同（１）の事実中、録音によるラジオ聴取が許されていた事実は認めるが、人権に対する制限を正当化する代替措置に価するものではない。（２）　同（２）の事実中、「人」新聞の閲読が許されていた事実は認めるが、被控訴人は時事問題の講演を一回しか聴取していない。
（３）　同（３）の事実については、新聞の閲読時間一五分は短かすぎ、被控訴人に回覧された新聞は汚損され読み難いものであつた。
第三　当審における証拠関係（省略）
○　理由
一、被控訴人が恐喝罪により懲役三年に処せられ、昭和四四年一月二五日ｑ刑務支所に入所し、同月二八日ｌ刑務所に移送され同所で服役していたが、同年三月二三日ｒ刑務所に移送されたことは当事者間に争いがない。二、被控訴人が、同年二月七日、ｌ刑務所長に対し監獄法概論など本件図書一〇冊の閲読許可願をしたところ、同所長は、右図書全部の閲読を許可するが同時に所持できる冊数は三冊に限るとの処分（以下本件所持冊数制限処分という）をしたこと、被控訴人が、同月一三日、同所長に対し読売新聞の自費による購読許可願をしたところ、同所長は、同月一七日右の不許可処分（以下本件不許可処分という）をしたことは当事者間に争いがない。