主　　　　文
控訴及び訴訟承継により、原判決を次の通り変更する。控訴人は、被控訴人Ａに対し金二、五二三、五四七円、被控訴人Ｂに対し金三、三六四、七二九円、被控訴人Ｃに対し金一、六八二、三六四円、及び各これに対する昭和三六年一月三〇日以降完済まで年五分の割合による金員を支払え。被控訴人らのその余の金員請求は、いずれもこれを棄却する。被控訴人らの附帯控訴は、いずれもこれを棄却する。
被控訴人Ａ、同Ｂの裁決変更の請求は、これを却下する。訴訟費用（附帯控訴費用を含む）は第一、二審を通じこれを四分し、その三を被控訴人ら、その一を控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人（附帯被控訴人、以下単に控訴人と称する）代理人は、控訴につき「原判決を取消す。本件訴（裁決変更の新請求を含む）を却下する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人（附帯控訴人、以下単に被控訴人と称する）らの負担とする。」との判決、予備的に「原判決中控訴人敗訴部分を取消す。被控訴人らの請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決、各附帯控訴につき附帯控訴棄却の判決を求め、被控訴人Ａ、同Ｂ代理人は、控訴につき「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決、附帯控訴（昭和四三年（ネ）第六六九号事件）として原判決を次の通り変更する。別紙目録記載の土地につき、大阪府収用委員会が昭和三五年一二月一六日になした裁決中の損失補償金一〇、六三四、五六〇円を、金三三、七三四、〇〇〇円と変更する。控訴人は、被控訴人Ａに対し金七、六九九、八一三円、同Ｂに対し金一五、三九九、六二六円、及び各これに対する昭和三六年一月三〇日以降完済まで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言を求め、被控訴人Ｃ訴訟代理人は、控訴につき「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決、附帯控訴（昭和四六年（ネ）第一六九八号事件）として「原判決中被控訴人Ｃ敗訴部分を取消す。控訴人は同被控訴人に対し、金八、八八一、四三〇円、及びこれに対する昭和三六年一月三〇日以降完済まで年五分の割合による金員を支払え。附帯控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決並びに、仮執行の宣言を求めた。当事者双方の事実に関する主張、証拠の提出援用認否は、被控訴人Ａ、同Ｂ代理人において、土地収用に関する損失補償の訴の性質は、形式に於ては抗告訴訟的であるが、実質に於ては当事者訴訟であり、裁決の中でも、これを主に私益に関する事項と見たがために、その救済については、これを独立の訴として、訴願を経ずして提起し得ることを認めたものというべきで、これがためには、必ずしも裁決の変更の訴を要するものではないと考える。右請求は従来給付の訴として考えられて来たが、近時に於ては、これを、裁決の取消、変更を求める形成の訴と見るのが通説、判例となつたので、本訴においても、この見解に従つて請求の趣旨を一部変更（追加）したのであるが、訴提起の期間遵守については、当初の訴提起の時期を基準として考えるべきである。次に、収用土地の評価は、従来一坪当り金三〇万円、本件土地一六八坪六合七勺につき総額五〇、六〇一、〇〇〇円と主張していたところを、一坪当り金二〇万円、総額三三、七三四、〇〇〇円と主張し、これよりすでに支払を受けた金一〇、六三四、五六〇円を差引いた残金は二三、〇九九、四四〇円（そのうち、原審認容額は一三、二〇二、〇〇六円）となるところ、承継前の被控訴人Ｄは昭和四〇年六月二二日死亡し、同人の妻Ａ（三分の一）及び長男Ｂ（三分の二）が相続人として（Ｃは相続人ではない）その権利義務を承継したので、控訴人に対し、被控訴人Ａは金七、六九九、八一三円、被控訴人Ｂは金一五、三九九、六二六円の支払を求め（うち、原審認容額以上の分は附帯控訴により）、右被控訴人両名において本件裁決中の損失補償金額の変更を求める。と述べ、証拠として、甲第九、一〇号証を提出し、乙第一六ないし二四号証の成立を認め、同二〇ないし二四号証を利益に援用し、被控訴人Ｃ代理人において、本件土地の損失補償金不足分としては、原審通り金三九、九六六、四四〇円を主張する。そして承継前の被控訴人Ｄの昭和四〇年六月二二日の死亡による相続人は、被控訴人Ａ（妻、相続分三分の一）、同Ｂ（長男、同九分の四）のほか、被控訴人Ｃ（相続分九分の二）があり、同被控訴人は、亡Ｄと訴外Ｅとの間の子として昭和四年五月一八日に出生したものであるが、祖父Ｆが私生子としての届出を嫌い、自己の五女として届出で、母Ｅが早く死亡したため、専らＦの許で養育され、Ｄ生前には認知されなかつたため、同人死後認知訴訟を提起し、昭和四二年六月一二日勝訴判決があり、同年七月一日確定したものであるがら、亡Ｄの権利義務を承継した相続人として控訴人に対し本件補償金のうち前記相続分九分の二に該当する金八、八八一、四三〇円と、これに対する昭和三六年一月三〇日以降年五分の割合の損害金の請求権があるのでその支払を求める（うち原審認容分の相続分二、九三三、三三三円以上は附帯控訴として）。被控訴人Ａ、同Ｂの主張中Ｄの死亡による相続関係の点を除く主張を利益に援用する、と述へ、証拠として丙第一号証を提出し、右被控訴人Ａ、同Ｂの提出、援用証拠及び控訴人の証拠に対する認否をも援用し、控訴代理人において、土地収用法に基づく収用委員会の裁決のうち、損失補償に関する訴は、形式的には当事者訴訟として扱われているが（土地収用法第一三三条二項）、その実質は有効な裁決の取消、変更を求める抗告訴訟、即ち裁決の当否を訴訟物とする形成訴訟と解すべきものであるところ、被控訴人らの請求は、裁決の変更を求めずして直ちに補償金額以上の金員の支払を求める給付訴訟に外ならないから、不適法であり、却下を免れない。


被控訴人Ａ、同Ｂの当審における裁決変更の請求は、法定の三ケ月の出訴期限たる昭和三六年三月二一日を約九ケ年も経過した不適法なものであるがら、却下せらるべきである。土地収用の損失補償額は、客観的適正額でなくとも、相対的適正額であれば足り、被収用者が任意受領すれば請求権は消滅するのであるから、これと同様に、被収用者が供託額を任意に還付受領すれば、請求権は当然に消滅すべき筋合である。次に、補償額の算定に関し、更地価額を決定するについて、これを大差のある各鑑定人の算定価額を単純に平均するが如き計算方法で決定することには何等の合理性はなく、そのうち最も信用度の高い鑑定結果（乙第五、六、七号証）の平均値を採り、これに時点修正として平均的推移倍率（約一、二一倍）を乗じて求むべく、そうすれば、昭和三五年一二月一六日当時の本件土地の更地価額は、商店街を形成する商業地たる甲地（西側表道路より東へ奥行六間の部分、約六二坪五合六勺）については、一坪金二六二、五七〇円、バラツク建住宅の密集する任宅地たる乙地（その余の部分、約一〇六坪一合一勺）については一坪金六八、九七〇円が相当である。また承継前の被控訴人亡Ｄが、本件土地の賃借人中、Ｇ、Ｈ１、Ｉ、Ｊに対して為した昭和三四年一〇月一七日付の地代の支払催告及び条件付解除の意思表示は、従来賃貸面積を過大に主張して来たところから、従前地代が実面積に対しては不当な高額であつたものであるから、信義則違反又は権利濫用となり、解除の効力を生じない。なお、右の催告時点においては、本件土地収用の起業者たる控訴人は、土地賃借人らと土地収用法第四〇条所定の協議を行つていた時期であり、右賃借人らは、近い将来において、起業者たる控訴人との間に、控訴人のために、その賃借権を消滅せしめる黙示的な合意がすでに成立していた後であり、しかも賃貸人としても、自ら賃借地を使用する意思はなかつたのであるから、すでに賃貸借契約の解除の機能を失つていたものであり、右の解除は、賃借地を故らに更地として不当の補償金を要求する目的のみから為されたものであるがら、権利濫用に外ならず、その効力を生じない。承継前の被控訴人Ｄが昭和四〇年六月二二日死亡したこと、妻の被控訴人Ａ、長男の被控訴人Ｂが相続人であるほか、被控訴人Ｃより右亡Ｄに対する認知請求事件の判決がＣの勝訴に確定し、Ｃも相続人とされたことは認める。と述べ、証拠として、乙第一六ないし二四号証を提出し、当審における鑑定証人Ｐの証言及び鑑定人Ｐの鑑定の結果を援用し、甲第九、一〇号証、丙第一号証の成立を認めたほか原判決事実摘示と同一（但し、原判決八枚目表六行目の「裁決に服したものではなく、」の次に「元来、右供託は民法の定める弁済供託ではなく、土地収用法第一〇〇条に基づく起業者に対する補償金支払義務の強制の目的から認められたものであり、弁済に代る免責を生じない性質のものであるから」を加える）であるから、これを引用する。
理　　　　由
一、　損失補償の訴の性質と訴の適法性の有無について控訴人は、土地収用の損失補償金の請求は、収用裁決の有効を前提として、その内容の取消、変更を求めるものであるがら、その実質は抗告訴訟であり、従つて、別に収用裁決自体の変更を求めるのでなければ、裁決額以上の補償金請求は許されず、本訴は不適法である（被控訴人Ａ、同Ｂの裁決変更の新請求<要旨>は、出訴期限徒過で、それ自体が不適法却下を免れない）と主張するので、按ずるに、土地収用において、</要旨>損失補償金の裁決額に不服があり、裁決額以上の金員の支払を求めるのは、とりもなおさず、裁決内容の一部の取消、変更を求めるものに外ならないと見るべきではあるが、土地収用制度及びこれに関する手続の全般より眺めた場合、補償金額に対する不服は、土地収用自体は兎も角これを肯定する態度の上に立つものであること、補償金の額は、収用条件の中でも、収用される物件自体に関するものでなく、その対価たる金銭の多寡に関するに過ぎないこと等の点で、収用の可否自体、又は収用方法その他補償金額以外の点に関する不服と比べて、その性質及びその処理方法につき顕著な差異を考えることができ、土地収用法第一三三条も、この点に着眼して、補償に関する訴の方法を、同条所定の如く、特別にこれを規定し、裁決処分の当事者である収用委員会を除外した訴訟形式に依らしめ、土地所有者又は関係人よりは、費用負担者である起業者へ、恰も給付訴訟の如き形において、その負担の増加の可否という結果をもたらす金員請求を為す道を認めたものと解すべきであつて、このように補償金額に関する不服につき、他の点の不服方法とは切り離した方式における特異の訴訟形態を認める以上は、不服の対象である裁決内容への取消、変更請求は、訴により、その請求の理由として述べれば足り、申立としては、窮極の請求目的である金員請求のみを掲げる方法に依ることが許され、否むしろ、端的に、この方法に依ることを以て相当とするものと解することが可能である。この見解に立つ以上、土地所有者又は関係人よりは、裁決の取消、変更自体を、何等直接にはその権限を有しない起業者に対して別に請求することは無用の業といつて差支なく、従つて、別に適法な裁決の取消、変更がないことを以て、本訴が不適法であり、却下せらるべきであるとする控訴人の主張は、理由がない。なお、右と同様の理由で、控訴人を相手方として、裁決自体（その補償金額）の変更を求める被控訴人Ａ、同Ｂの当審における新請求も、その訴の利益が認められないから、却下を免れない。


二、　本件土地の収用から裁決に至るまでの事実経過と賃借権の存否について承継前の被控訴人Ｄの所有であつた本件土地が、起業者たる控訴人のために収用されるについての手続、即ち、これについての建設大臣の裁定、大阪府収用委員会の裁決及びその内容並びに右裁決の送達に関する被控訴人らの主張事実、及び本件収用土地のうちの一部、即ち原判決引用図面１ないし６の部分については、右裁決時たる昭和三五年一二月一六日当時において、訴外Ｇ、Ｋ、Ｈ１またはＨ２、Ｉ、Ｊは賃借権を有していなかつたとする被控訴人らの主張事実は、当裁判所もこれを肯認するものであつて、その理由は、原判決理由の一及び二の３（原判決九枚目表一行目冒頭から一四枚目表一〇行目末尾まで）のうち、同一三枚目裏一一行目の末尾に「それにも拘らず大阪府収用委員会が右Ｇら五名についてこれを賃借権着である関係人として取扱つた理由については、成立に争のない乙第八号証（裁決書）によると、右賃借権の消滅については争いが存し訴訟繋属中の場合には、土地所有者において、その消滅について裁判所の判決によつて証明をなさない限りは、一応賃貸借契約はなお存続しているものとして、それを前提として補償裁決をするを妥当と考えたことに因るものであることが認められるけれども、行政処分を為すについては、その基盤たる事実関係に紛争が存する場合には、処分権者として、その権能の許す限り、自ら調査を為して積極的に事実を確認した上で、処分を行うべき職責があるのであつて、関係当事者の一方にのみ公的手段による立証の責任を負課して、これによつて自ら調査責任を免れ得る筋合のものではないから、右収用委員会の裁決理由を以てしては、右Ｇら五名について、賃借権の存在を否定しなかつた裁決の正当性を肯定することはできない。」と附加するほか、右原判決理由説示の通りであるがら、これを引用する。控訴人は、前記賃貸借契約の解除の前提となつた催告及び条件付契約解除の意思表示又は契約解除を以て、信義則違反又は権利濫用で無効である旨抗弁するけれども、たとえ控訴人主張のように賃貸面積の主張が過大であつたとしても、それだけの理由で、延滞賃料の催告等が全部無効となるいわれはないし、またＧ等五名の賃借人との間に、控訴人主張のような控訴人との間の賃借権消滅の黙示的合意があつたとの事実は、控訴人の全立証によつても確認できないから、右抗弁は採用できない。
三、　本件土地の裁決時の価額について
右価額の判定に関する資料の証拠能力及び本件土地の評価上の区分として、これを原判決理由の示す如く、甲・乙両地に区別することの正当性は、当裁判所もこれを肯認するものであつて、その理由は、原判決理由の二の４の（一）（二）（原判決一四枚目表一一行目冒頭から一五枚目裏九行目末尾まで）と同一であるがら、これを引用する。
次に右土地の評価基準として、更地価格を検討するに、前掲乙第四ないし七号証、証人Ｌ、同Ｍの証言、鑑定人Ｎ、同Ｏの鑑定結果を綜合すれば、昭和三五年四月初現在における本件土地の更地価格の評価としては、一坪当り、甲地金二二五、〇〇〇円、乙地六万円（甲地については、乙第五、六号証の平均値を採り、乙第七号証の評価二〇万円はその甲地の区分範囲の奥行が深いため、多少の評価増をする要があり、そうすれば、右平均値の相当性を左右しない。乙地については、乙第五、六号証により、乙第七号証の評価は、前同様多少の評価増をすれば、右評価の相当性を左右しない。なおＮ鑑定は一坪二〇八、〇〇〇円、Ｏ鑑定は一坪二〇一、六〇〇円を算定していて、いずれも甲・乙両地の区分をしたものではないが、その内容を検討すると、果して右の両地の土地条件による価値の差等を意識していたか否かの点も疑わしい上に、その結論を証人Ｌの証言と対比検討すると、右両鑑定の評価は、乙地の評価としては余りにも懸絶するので、専ら甲地に着眼した評価としてのみ採用し得るものというべく、そうすれば、前認定を支持する根拠とこそなれ、これを左右する資料たり得ない。また当審鑑定人Ｐの鑑定結果は、鑑定目的物件の正確性を欠く上に、甲・乙両地を意識的に一括して一筆地としての評価をしているところ、このような等差の著しい両地を一括評定するについての基準の正確性が認められないから、たやすく採用できない）を相当と認め、これに証人Ｌの証言により認められる昭和三五年当時の地価の年間上昇率一割五分ないし二割の平均値と、右評価時と裁決時との時間差を乗じて得られる比率を加算するときは、本件裁決時の更地価格は、坪当り、甲地二五四、二五〇円、乙地六七、八〇〇円を以て、相当とする。
次に、右価額を基準として、底地価格、建付地価格を算定すると、底地価格については、借地権割合を、甲・乙両地で区別して算定するを相当とし、その割合は前掲乙第五、六号証、Ｎ鑑定、Ｏ鑑定を綜合すると、甲地については借地権割合を六割（底地価格四割）、乙地については借地権割合五割（底地価格五割）、建付地割合は九割五分を相当と認める。そして右算定基準による算定法としては、当裁判所は、原判決理由二、４、（七）（一八枚目表八行目冒頭から一九枚目表三行目末尾まで）の方法を正当と認めるから、右理由を引用する（従つて、甲・乙両地の各合計は、甲地六〇坪一合四勺、乙地一〇八坪五合三勺となる。）右計算方法により、計算すると、本件裁決時の地価は、甲地部分の建付地価格に依つたもの金一四、五二六、〇三五円、乙地部分の底地価格によつたもの金三、六七九、一六七円、合計金一八、二〇五、二〇二円となる。乙第一六、一七号証によつても、右認定を覆すに足らず、以上に検討した各証拠資料のほかに、右認定を左右するに足る証拠は、他に見出すことができない。


○　主文
一　被告住吉税務署長が昭和四一年七月一九日付でした原告の昭和三九年分所得税の総所得金額を一、一〇六、六六〇円とする更正のうち一、〇〇九、六六四円を超える部分、昭和四〇年分所得税の総所得金額を一、〇五四、八五六円とする更正（被告大阪国税局長が裁決により一部取消した後のもの）のうち九一六、八一五円を超える部分をいずれも取消す。
原告の被告住吉税務署長に対するその余の請求、被告大阪国税局長および被告国に対する各請求をいずれも棄却する。
訴訟費用はこれを五分し、その一を被告住吉税務署長の負担とし、その余を原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告住吉税務署長が昭和四一年七月一九日付でした原告の昭和三九年分所得税の総所得金額を一、一〇六、六六〇円とする更正および昭和四〇年分所得税の総所得金額を一、〇五四、八五六円とする更正（被告大阪国税局長が裁決により一部取消した後のもの）といずれも四一〇、〇〇〇円を超える部分を取消す。２　被告大阪国税局長が昭和四三年一一月二九日付で前項の昭和三九年分所得税の更正に対する原告の審査請求について裁決および昭和四〇年分所得税の更正に所する原告の審査請求についてした裁決のうち右更正の一部を取消した部分を除く部分を取消す。
３　被告国は原告に対し五〇、〇〇〇円およびこれに対する昭和四三年一一月二九日より完済まで年五分の金員を支払え。
４　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決ならびに３につき仮執行の宣言
二　被告ら
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決ならびに担保を条件とする仮執行免脱の宣言
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告はクリーニング業を営むものであるが、被告住吉税務署長（以下被告署長という）に対し、昭和四〇年三月一一日総所得金額を四一〇、〇〇〇円とする昭和三九年分所得税の確定申告を、昭和四一年三月一三日総所得金額を四一〇、〇〇〇円とする昭和四〇年分所得税の確定申告をいずれもいわゆる白色申告書によつてしたところ、被告署長は昭和四一年七月一九日昭和三九年分の総所得金額を一、一〇六、六六〇円とする更正および昭和四〇年分の総所得金額を一、三二四、四七六円とする更正をした。
原告は昭和四一年七月二九日右各更正（以下本件各更正という）につき被告署長に異議申立をし、被告署長が同年一〇月一九日これを棄却する決定をしたので、同年一一月一六日被告大阪国税局長（以下被告局長という）に審査請求をしたところ、被告局長は昭和四三年一一月二八日昭和三九年分所得税の更正についての審査請求な棄却し、昭和四〇年分所得税の更正につき総所得金額一、〇五四、八五六円を超える部分を取消す旨の裁決（以下本件裁決という）をした。２　本件各更正は次の理由により違法である。
（一）　本件各更正の通知書には更正の理由が記載されていない。（二）　被告署長は原告の生活と営業を不当に妨害するような方法で所得調査をし、その調査結果に基づいて本件各更正をした。
（三）　原告は住吉商工連合会および大阪商工団体連合会の会員であるが、被告署長は原告が右会員である故をもつて、他の納税者とは差別的に、かつ、右団体の弱体化を企図して、本件各更正をした。
（四）　原告の総所得金額は前記申告額のとおりであり、本件各更正は原告の所得金額を過大に認定している。
３　被告署長は原告の前記審査請求に対して二年間も審査を放置し、故意に裁決を遅延させて、速やかに行政救済を受けるべき原告の権利を侵害し、その間被告署長は本件各更正による租税の滞納処分をして、原告の電話加入権を差押えて原告の財産の利用を妨げ、これにより原告は五〇、〇〇〇円を下らない無形的損害を受けた。
したがつて被告国は国家賠償法第一条第一項に基づき原告に対し損害賠償金五〇、〇〇〇円およびこれに対する不法行為後の昭和四三年一一月二九日より完済まで民法所定年五分の遅延損害金を支払う義務がある。
４　よつて、被告らに対し第一、一の判決を求める。
二　被告らの答弁
１　請求原因１は認める。
２　同２は、（一）を認め、（二）ないし（四）を争う。３　同３は、被告局長が原告の審査請求の二年後に裁決したこと、被告署長が原告の電話加入権を差押えたことは認めるが、その余は争う。
三　被告らの主張
１　原告の総所得金額（クリーニング業による事業所得の金額）は次のとおりである。
（一）　昭和三九年分
収入金額　　　　　　　　　　二、九五一、四九二円
必要経費　　　　　　　　　　一、七〇九、二四一円
一般経費　　　　　　　　　　　八九〇、七六一円
特別経費　　　　　　　　　　　八一八、五八〇円
雇入費　　　　　　　　　　　六五四、〇〇〇円
外注費　　　　　　　　　　　一六四、五八〇円
所得金額　　　　　　　　　　一、二四二、一五一円
（二）　昭和四〇年分
収入金額　　　　　　　　　　二、八九六、二一八円
必要経費　　　　　　　　　　一、七五一、八八〇円
一般経費　　　　　　　　　　　八五二、九三七円


特別経費　　　　　　　　　　　八九八、九四三円
雇入費　　　　　　　　　　七六九、〇〇〇円
外注費　　　　　　　　　　　一二四、一六五円
支払利息　　　　　　　　　　　　五、七七八円
所得金額　　　　　　　　　　一、一四四、三三八円
２　収入金額および一般経費は次の方法で計算した。
クリーニング業を営むＡ（大阪市＜地名略＞）およびＢ（＜地名略＞）の収入金額、一般経費および従事員数は別表１、２のとおりで、両名の従事員一人当りの年間収入の平均は、昭和三九年が五七八、七二四円、昭和四〇年が五六七、八八六円、一般経費率の平均は昭和三九年が三〇・一八、昭和四〇年が二九・四五である。
そして、原告の従事員は別表３のとおりで、従事員数は昭和三九年、四〇年とも五・一人であるから、右従事員一人当りの年間収入に右員数を乗じて原告の収入金額を算出し、これに右一般経費率を乗じて原告の一般経費を算出した。３　収入金額および一般経費を右の方法で推計したのは、次の理由による。（一）　被告署長は本件各更正をする前、原告の昭和三九年、四〇年分所得税の調査のため、原告に所得金額算定の資料となる帳簿、原始記録等の呈示を求めたところ、原告は洗濯物の預り帳と集金帳の一部を呈示したにすぎず、しかも右帳面の記載内容についての質問にも答えなかつた。そのため被告署長は原告の所得を実額によつて把握することができず、推計によるほかなかつた。（二）　同業者としてＡおよびＢを選定したのは、原告の住所地を管轄する住吉税署署の管内において、原告と同様個人でクリーニング業を営む納税者のうち、昭和三九年、四〇年分の所得税について青色申告書を提出し、かつ、右各年分の青色申告決算書の開示に同意したのは、両名だけであつたからである。４　原告とＡ、Ｂの業態は次のとおり著しく類似している。
（一）　作業の過程
（１）　原告
外交員が得意先をご用聞に回つて洗濯物を店に持ち帰り、あるいは得意先から直接店頭に洗濯物が持ち込まれ、従事員がこれを点検してネームを付し、品種品質によつて選別のうえ、水洗とドライ洗をし（ただし昭和四〇年七月までドライ洗は外注に出していた）、洗濯されたものをプレス機又はアイロンで仕上げをし、補修等をして包装し、これを外交員が配達し、又は店頭で渡す。
（２）　Ａ、Ｂ
Ａが昭和四〇年六月まで、Ｂが昭和三九年、四〇年を通じ、ドライ洗を外注に出していた点が異なるのみで、他は原告と同じである。
（二）　店舗の位置
（１）　原告
店舗は大阪市＜地名略＞のあびこ商店街通りから一〇メートルほど入つた場所に在り、面積は仕事場を含め約一五坪である。店舗の周辺はほとんどが個人商店と一般家庭であり、これを得意先としている。
（２）　Ａ、Ｂ
店舗はいずれも同区に在り、面積は洗場を含めＡが約七坪、Ｂが約一四坪であり、その周辺は個人商店と一般家庭がほとんどで、得意先に大会社、大病院等はない。
（三）　従事員
（１）　原告
別表３のとおりで、家族従事員二人（原告およびその妻）、雇人三・一人である。
（２）　Ａ、Ｂ
Ａは昭和三九年、四〇年とも五人、Ｂは昭和三九年が五・七五人、昭和四〇年が五・五人であり、そのうち家族従事員はいずれも店主とその妻の二人である。
（四）　設備状況
（１）　原告
クリーニング業の基本設備であるワツシヤー、脱水機、乾燥機、プレス機、袖プレス機、アイμン等およびボイラー設備を所有している。昭和四〇年七月ドライクリーニング機を購入した。
（２）　Ａ、Ｂ
右基本設備とボイラー設備を所有している。Ａは昭和四〇年六月からドライクリーニング機を所有している。
（五）　電燈電力料および水道使用量、その料金
別表４、５のとおりである。
（六）　クリーニング料金
別表６のとおりである。Ａがやや低い。
５　クリーニング業は前記作業の過程で述べたように洗濯物の受入れから配達にいたるまで全て人力に依存しているため、仕事の量が増加すればそれに対応する人手を要することになり、また仕事の量が増加すればそれに比例して収入金額が増えるという関係にあるから、得意先の種類、クリー二ング料金に格別の差がない限り、クリーニング業では従事員数と収入金額とが比例する。したがつて、Ａ、Ｂの従事員一人当りの収入金額に基づいて原告の収入金額を推計するのは合理的である。また、作業過程、業態が類似し、地域を同じくするＡ、Ｂの一般経費率を原告に適用するのも合理的である。
四　被告らの主張に対する原告の認否および反論
１　被告らの主張１（一）、（二）は、特別経費を認め、その余を争う。２　同２は争う。
３　同３のうち（一）は、被告署長が本件各更正前税務調査をした際、原告が洗濯物の預り帳と集金帳を呈示したことを認め、その余を争う。右帳面の記載によつて原告の収入金額は算出できたはずである。
（二）　は知らない。
４　同４のうち、（一）ないし（四）の各（１）は認める。ただし、従事員のうち、原告は専ら外交の仕事をしていたが、高血圧症、動脈硬化症のため一人分の働きができず、妻は家事を切盛りし、しかも身体が弱くて業務にはほとんど従事しなかつた。またＣ、Ｄは中学卒業後間がなく、Ｅは五〇歳で、いずれも十分な仕事ができなかつた。


（一）　ないし（四）の各（２）は、Ｂの店舗の位置を認め、その余は知らない。別表４、５のＡ、Ｂの部分は不知、原告の部分は否認する。別表６の原告のクリーニング料金はズボン、カツターシヤツを除き認める。ズボンは一五〇円ないし一八〇円、カツターシヤツは四五円である。５　同５は争う。原告は裏通りに店舗をかまえ、昭和二一年頃からクリーニング業を営んでいるもののクリーニングについての技術がなく、常雇にも一人前の技術のある者がなく、臨時職人を雇つて急場をしのいでいたものであつて、特別の技術を要する品物は外注に頼らざるをえなかつたので、利益率は同業者より著しく低かつた。さらに、昭和三九年、四〇年当時小規模の同業者が激増して過当競争になり、また近くに大資本のドライセンターができたため原告はドライクリーニング機を購入してこれに対抗しようとしたが目的を達せず、結局前記料金のとおり値引きせざるをえなかつた。かかる事情を考慮せず、僅か二名の同業者の事例を資料として、原告の収入金額および一般経費を推計するのは合理的でない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求の原因１の事実は当事者間に争いがない。
二　本件各更正の違法事由として原告が指摘する点につき順次判断する。１　本件各更正の通知書に更正の理由が記載されていないことは当事者間に争いがない。しかし、原告が昭和三九年、四〇年分所得税の確定申告をいわゆる白色申告書によつてしたことも当事者間に争いがないのであつて、白色申告書にかかる更正の通知書にその理由を附記することは、青色申告書にかかる更正の場合と異なり、法律の要求するところではない。
２　被告署長が原告の所得につきその主張のような方法で調査をしたことを認めるべき証拠はない。
３　被告署長が本件各更正を差別的にかつ原告の所属団体の弱体化を企図してしたことを認めるべき証拠はない。
４　原告の昭和三九年、四〇年分の総所得金額（クリーニング業による事業所得の金額）について検討する。
（一）　特別経費については当事者間に争いがない。
（二）　収入金額および一般経費について、被告署長は原告の同業者であるＡ、Ｂの所得資料によつてこれを推計しているので、その当否について考察する。（１）　被告署長が本件各更正をする前原告の昭和三九年、四〇年分の所得の調査をした際、原告が洗濯物の預り帳と集金帳を呈示したことは当事者間に争いがない。
被告らは、原告が呈示したのは右帳面の一部にすぎず、しかもその記載内容についての質問に応答しなかつたと主張するが、これを認めるべき証拠はない。そして原告本人尋問の結果によれば、右預り帳は店頭に持ち込まれた洗濯物を、集金帳は得意先回りによつて集められた洗濯物と得意先から集金すべき料金とを記載したものであることが認められるから、右帳面の記載が原告の取扱つた洗濯物全部について正確にされていれば、その記載によつて収入金額をほぼ把握することができるものというべきところ、記載内容が正確性を欠いていたことを認めるべき証拠もない。したがつて本件各更正がされた当時、収入金額を実額によつて算定することができず、推計する必要があつたと断ずることはできない。しかし、原告本人尋問の結果によれば、原告は右預り帳、集金帳を紛失してしまい、収入金額を明らかにする資料は全くなくなつたことが認められるから、現在では、収入金額を実額によつて算定することは不可能というべきであり、推計するほかはない。なお、原告本人尋問の結果によると、原告は経費について、外注費を除き、全く記帳せず、これを明らかにする資料をもつていないことが認められるから、一般経費は推計により算定せざるをえない。
ところで、被告署長が本件各更正をするに当り、原告の所得金額をいかなる資料によつて認定したかは明らかでないが、たとえその収入金額を、前記帳面の記載による実額把握によらず、同業者の所得資料等による推計によつて認定したとしても、そのために、収入金額認定の方法を誤つたというそしりは免かれないものの、当然に本件各更正そのものが違法になるわけではない。
（２）　よつて被告署長が本訴において採る同業者の所得資料による推計が合理的であるか否かについて検討することとするが、その前に、右同業者としてＡ、Ｂが選定された経緯についてみるに、証人Ｆ、Ｇの各証言によると、原告の住所地を管轄する住吉税務署の管内クリーニング業者で申告決算書を添付して青色申告書を提出した個人は、昭和三九年が四名、昭和四〇年が六名で、両年を通ずるものは四名であり、その四名のうち氏名の開示に同意したのは二名だけであつて、それがＡ、Ｂであること、被告署長は右申告決算書の提出がないと納税者の収入、経費の明細、従事員数等を明かにするのは容易でないことが認められる。いま推計の当否を検討しているのは、原告の昭和三九年と昭和四〇年の両年の所得金額についてであるが、その推計資料とする同業者は所得が両年ともに明らかになつているものに限る必要があるとは必ずしもいえないのであつて、被告署長がこれに限つたのに十分の理由があるとは認めがたい。しかし右認定の事実によると、推計資料とする同業者としてＡ、Ｂの両名を選択したのは被告署長の恣意によるものでないことが明らかである。
（３）　原告とＡ、Ｂの各営業を比較する。
（あ）　被告らの主張４（一）（二）（四）の各（１）の事実は当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第一八号証の一ないし四、第一九号証の一ないし三、第二〇、第二一号証の各一ないし四、第二二号証の一ないし三、証人Ｆの証言により真正に成立したと認められる乙第六、第七号証、証人Ｆ、Ｈの各証言、原告本人尋問の結果によれば、右４（一）（二）（四）の各（２）の事実およびＡの店舗は南海電鉄阪堺線が敷設された道路に面し、Ｂの店舗は住宅、店舗が並び通りに面していること、原告とＢ、ＢとＡの各店舗の間隔はそれぞれ一、〇〇〇メートル位であること、一般にクリーニング店で取扱う洗濯物はほとんどが従事員の得意先回りにより集められるものであつて、直接店頭に持ち込まれるものは少いことが認められる。


また、成立に争いのない乙第一〇、第一一号証の各一ないし二四、第一五号証の一ないし三、第二三、第二四号証、証人Ｉの証言により真正に成立したと認められる乙第八、第九号証、証人Ｈの証言によれば、別表４の事実（ただし原告、Ｂは営業および家庭使用分、Ａは営業使用分）が認められ、右乙第八、第九号証、成立に争いのない乙第一三、第一四号証の各一ないし六、第一六号証、証人Ｈの証言によれば、別表５のうち、原告の年間使用水量、Ａの金額、Ｂの年間使用水量および金額（ただし原告、Ｂは営業および家庭使用分、Ａは営業使用分）が認められるが、その余を認めるに足りる証拠はない。
（い）　別表６のクリーニング料金中、原告についてはズボン、カツターシヤツを除き当事者間に争いがなく、証人Ｇの証言、原告本人尋問の結果によれば、右ズボンの料金は一八〇円位、カツターシヤツの料金は四五円位であつたこと、原告はおおむね同業者の協定価格に従つて営業していたことが認められ、また前掲乙第六、第七号証によれば別表６のＡ、Ｂの部分が認められる。（う）　従事員についてみるに、まず、別表３は原告および妻の部分を除き当事者間に争いがなく、原告本人尋問の結果により真正に成立したと認められる甲第七号証の一ないし五、証人Ｇの証言、原告本人尋問の結果および弁論の全趣盾によれば、原告は終戦後間もなくクリーニング業をはじめ、外交の仕事を担当していたものの、昭和三九年、四〇年当時高血圧症等の治療のため診療所に通い、雇人ほどには仕事に従事しなかつたが、その従事した時間は年間を通じ少くとも雇人のそれの二分の一を超えていたこと、妻はボタン付、包装等の仕事をしたが、家事を処理していたためその仕事をした時間は年間を通じ雇人の半分程度であつたこと（したがつて換算人員は昭和三九年、四〇年とも四・一人である）、別表３の従事員中、Ｃは昭和三九年当時二四、五歳でクリーニングにつき五年位の経験があつてかなり習熟しており、Ｄは二〇歳位で四、五年の経験、Ｅは四五歳位でかなり長期間の経験があり、以上三名は常雇であり、「臨時職人」およびＪは臨時雇で熟練者であつたことが認められる。
次に、前掲乙第六号証、証人Ｉの証言により真正に成立したと認められる乙第一、第三号証の各一ないし三によれば、Ａは本人、その妻、雇人三名が従事員で、Ａは専ら外交を担当していたこと、妻はネーム入れ、包装等の仕事をしたが家事のためその仕事に専念できず就労時間は他の従事員の半分程度であつたこと（したがつて換算人員は昭和三九年、四〇年とも四・五人である）、雇人は昭和三九年当時二三ないし二六歳位でいずれも常雇であり、そのうち一名だけが熟練者であつたことが認められる。
さらに、前掲乙第七号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる乙第二、第四号証の各一ないし四によれば、Ｂの従事員は本人、その妻、雇人が昭和三九年四名（うち一名は同年四月より就業）、昭和四〇年が五名（うち二名が同年六月まで就業、一名が同年七月より就業）で、Ｂは専ら外交を担当していたこと、妻は原告、Ａの場合と同様他の従事員の半分程度の時間しか仕事に従事しなかつたこと（したがつて換算人員は昭和三九年が五・二五人、昭和四〇年が五人である）、雇人は一名が二九歳位、他は二三歳前後でいずれも常雇であり、そのうち一名だけが熟練者で他は未熟練者であつたことが認められる。
（４）　以上の事実によると、原告とＡ、Ｂは、その店舗が比較的近い位置にあり、作業過程、設備、店舗の場所および面積、従事員の数および構成、電燈電力料、水道使用量ないし料金等が甚だ類似し、得意先の種類、クリーニング料金もほぼ同じであるといえる。
ところで証人Ｇの証言、原告本人尋問の結果および弁論の全趣旨によると、クリーニング業の作業は、先に原告、Ａ、Ｂの作業過程について記したように、洗濯物の受入れから点検、選別、洗濯、仕上げ、包装を経て配達にいたるまでその仕事が人力に依存し、そのため仕事の量が増加すればそれに応ずる人手を要することになり、かつ、仕事の量が増加すればそれに応じて収入金額も増えるのが通常であるから、従事員数と収入金額とはおおむね対応する関係にあり、同一地区で営業規模が類似し、得意先の種類、クリーニング料金等に格別の違いがなければ、同業者の従事員一人当りの収入金額および一般経費率（一般経費を収入金額で除した数値）にはさほど大きな違いはないものと推認される。したがつて、原告とＡ、Ｂとの間に右のような営業規模、得意先、料金等の類似がある以上、特段の事情のない限り、後者の従事員一人当りの収入金額および一般経費率を適用して原告の所得金額を算出するのは合理的であるといえる。なお、原告との類似の程度についてＡとＢとの間に格段の差は認められないから、右通用すべき従事員一人当りの収入金額および一般経費率は両名のそれの平均値とするのが妥当である。原告はその仕事を同業者より多く外注に頼つていたので利益率が低かつたと主張するが、本件において外注費は特別経費として取扱われているから、その多寡は一般経費率の高低に影響を及ぼすものではない。他に右適用を不適当とする事由は本件に顕われた全証拠によつても見出しがたい。
（三）　前掲乙第一ないし第四号証の各一、第三号証の二によれば、別表１、２のＡ、Ｂの収入金額および一般経費が認められ（一般経費は乙第一ないし第四号証の各一の「売上原価」と「経費（一）」（ただし外注費を除く、なおＡの昭和四〇年分の一般経費には乙第三号証の二の建物以外の減価償却費を加える）の合計額である）、一般経費率は別表２のとおりとなり、また、Ａ、Ｂの従事員数は前記認定のとおりであるから、従事員一人当りの収入金額は昭和三九年がＡ六七四、八七八円、Ｂ六〇二、四四四円、平均六三八、六六一円、昭和四〇年がＡ六一二、四一一円、Ｂ六四三、〇六二円、平均六二七、七三六円（円未満の端数は切捨、以下同じ）となる。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告のための附加期間を九〇日とする
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、「特許庁が、昭和四四年一〇月七日、同庁昭和四三年審判第五九〇二号事件についてした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告指定代理人は主文第一、二項同旨の判決を求めた。
第二　請求原因
一、本件の特許庁における手続の経緯
原告は特許第四三四六二四号（発明の名称「非水溶性モノアゾ染料の製法」、出願昭和三五年六月三〇日、登録昭和三九年一二月一〇日。以下「本件特許」という。）の特許権者である。原告は、昭和四三年八月六日、特許庁に対し本件特許につき訂正審判を請求した（昭和四三年審判第五九〇二号）。特許庁は右審判事件につき昭和四四年一〇月七日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし、その謄本は同月三一日原告に送達された（出訴期間として三ケ月を付加）。
二、本件特許の特許請求の範囲
別紙一のとおり。
三、審決理由の要点
本件特許の特許請求の範囲は右二のとおりである。
本件審判請求の趣旨は、本件特許の明細書のうち、特許請求の範囲を別紙二のとおり訂正し、これに対応するように発明の名称および詳細な説明の記載を訂正しようとするものであり、したがつて、特許請求の範囲を特定の染料の製造方法から、右特定の染料による特定の繊維および該繊維で作つた繊維製品を染色または捺染する方法に変更しようとするものである。そして、本件特許発明と右変更後の特件請求の範囲による発明は、同一の染料に関するものであり、その構成要件の一部について共通する点があるとしても、両者は産業上異なる分野に属する技術に関するから、その技術的思想はそれぞれ別個の発明と認められる。したがつて、本件特許の明細書を前記のように訂正することは、特許請求の範囲の実質上の変更に相当するから、特許法第一二六条第二項により、これを許可すべきではない。
四、審決を取り消すべき理由
本件訂正審判請求の趣旨が審決認定のとおりであることは認めるが、右訂正が特許請求の範囲の実質上の変更に相当することは争う。特許法第三二条第三号によれば、化学方法により製造されるべき物質の発明は特許を受けることができないから、特定の染料を製造する方法の発明についての特許は、特許法第二条第三項第三号により、その方法を使用する行為と同時に、その染料の輸入および使用をも禁ずる効力を有している。すなわち、本件特許発明はその明細書の発明の詳細な説明に記載された広範囲の染料の使用法を包含するものである。原告が本件訂正審判の請求により訂正しようとした特許請求の範囲は、本件特許発明に包含される前記広範囲の使用法を、ポリエステルより成る繊維の染色または捺染に使用することのみに限定したものであつて、本件特許の特許請求の範囲を減縮したものであり、これを実質上変更したものではない。よつてこの点の判断を誤つた審決は違法として取り消されるべきである。なお、審決の判断が誤りであることは、本件と同様の明細書の訂正につき、特許庁が特許請求の範囲を実質上変更するものではないと判断した次の事例があることから明らかである。すなわち、特許庁は、昭和三五年特許願第五一五七六号について、「下記一般式（省略）の染料（括弧内省略）を含有することを特徴とする合成及び半合成物質より成る製品を染色し及び捺染する染浴及び捺染のり」との特許請求の範囲を、出願人の提出した訂正明細書案記載のとおり、「下記一般式（省略）の染料（括弧内省略）で表わされる材料を使用することを特徴とするポリエステル系繊維を染色及び（又は）捺染する方法」と訂正することは特許請求の範囲を実質上変更するものではないと認め、旧特許法（大正一〇年法律第九六号）第七五条第五項により、同趣旨の訂正命令を発し、右特許願は訂正された明細書に従つて特許された（昭和四二年特許第三一九〇二七号）。
第三　被告の答弁
本件の特許庁における手続の経緯、本件特許の特許請求の範囲、審決理由の要点
が原告主張のとおりであること、
昭和三五年特許願第五一五七六号の特許されるまでの経過が原告主張のとおりであることは認めるが、その余の原告の主張は争う。特許法第二条第三項第三号は特許権の効力を規定したものに過ぎず、特許発明の技術的範囲は、特許法第七〇条により、明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならない。右の特許法第七〇条の規定と訂正審判制度の趣旨を考慮すれば、本件訂正の許容される範囲は、本件特許の特許請求の範囲に記載された技術的事項の枠内に限られることが明らかである。本件訂正審判の請求の趣旨は、本件特許請求の範囲に記載された特定の染料の製造方法を、発明の詳細な説明にしか記載されていない右染料による特定物質の染色法に訂正しようとするものであるから、これを特許請求の範囲の実質上の変更に相当するとした審決の判断は正当である。なお、昭和三五年特許願第五一五七六号の訂正前の明細書と訂正後の明細書を対比しても、染色手段そのものに発明の主要な構成点があるものではなく、染色に利用すべき染料の選択に主要な構成点があるものであるから、「染浴及び捺染のり」と記載するか、「染色法」と記載するかは、発明の実質を変更するような訂正には当らない。したがつて、原告主張の事例は本件とは事案を異にする。
第四　証拠関係（省略）
理　　由
本件の特許庁における手続の経緯、本件特許の特許請求の範囲、審決理由の要点が原告主張のとおりであることは当事者間に争いがない。本件訂正審判請求の趣旨が、審決認定のとおり、本件特許請求の範囲の記載を別紙一から別紙二のとおり訂正しようとするものであることは、原告の認めて争わないところであるから、特許請求の範囲を特定の染料の製造方法から、右特定の染料による特定の繊維および該繊維で作つた繊維製品を染色まは捺染する方法に変更しようとするものであることが明らかである。そこで右訂正が特許請求の範囲の実質上の変更に相当するか否かについて判断する。


○　主文
被告が昭和四七年一〇月一九日原告に対してなした審査請求棄却の裁決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
原告訴訟代理人は、主文と同旨の判決を求め、請求の原因及び被告の抗弁に対する答弁として、次のとおり陳述した。
一、原告は、東京弁護士会所属の弁護士であるが、昭和四四年一〇月二一日大阪弁護士会に登録換の請求をしたところ、大阪弁護士会は右請求を受けた日から三箇月を経ても被告に右請求の進達をしないので、原告は、弁護士法第一二条第四項の規定により右請求の進達を拒絶されたものとみなし、昭和四六年四月二〇日行政不服審査法により被告に対し審査請求をしたが、被告は、資格審査会の議決に基き、昭和四七年一〇月一九日原告の審査請求を棄却する旨の裁決をし、右裁決は同年同月二三日原告に送達されたた。しかし、右裁決は不当であるので、その取消を求めるものである。
二、被告が主張する、審査請求棄却の理由は、いずれも失当である。即ち、
（一）　二重事務所設置禁止違反について
原告の法律事務所の設置及び住所の変動については、被告主張の事実を認める。しかし、原告は昭和三一年三月弁護士の登録を取消された後、先輩、友人の援助、激励を得て、再び弁護士として出発することを決意し、昭和三七年春頃から横浜市＜以下略＞所在の三和荘の一室を賃借し、同年八月一日弁護士として再登録をして東京弁護士会に入会し、法律事務所を友人のＡ弁護士の事務所内に設置する旨の届出をなした。しかるに、右法律事務所はその当時事実上閉鎖されていて、執務することが不可能であつたところ、同弁護士より執務が可能となるまで自宅で待機するように指示されたので、原告は、同年一〇月始め頃東京都練馬区＜以下略＞に一戸を借受けて同所に転居し、受任事件もなく、苦しい生活を続けながら待機していた。そのうち、同年一一月頃幼児の項から病弱であつた長男が精神病のため入院し、原告も精神衰弱となり、精神的及び経済的に大きな打撃を受け、東京における生活を維持することができなくなり、同年一二月末弁護士再登録の際の引受人である谷村唯一郎弁護士と相談し、その了解を得たうえ、神戸市の妻の実家に転居し、同所で静養し、健康の回復を持つて、昭和三八年一〇月門真市においてアパートの一室を借受け、同所で生活するうち訴訟事件の委任を受けるようになつたものであつて、その後大阪近辺において数回住所を変えたが、いずれも法律事務所としての体裁をとらないように配慮し、事務員も置かず、身をかがめた生活をしてきたものである。以上の次第で、原告は、当初の意思に反して東京から関西に転居せざるを得なくなつたものであるが、東京では法律事務の執務が全然できなかつたのであり、関西で訴訟事件を受任するようになつて間もない昭和三九年八月には大阪弁護士会に第一回目の登録換の請求をしているのであるから、実質的にみて二重の法律事務所を設置したことに当らないものというべきである。
（二）　原告が罰金刑を受けた事実を履歴書に記載しなかつたことについて原告が被告主張のとおりの罰金刑に処せられたこと及び右事実を弁護士再登録の請求の際の履歴書に記載しなかつたことはいずれも認めるが、その余の事実は否認する。即ち、原告が不動産取引業近畿不動産有限会社の取締役に就任したのは、弁護士登録取消後のことであり、罰金刑に処せられた事実を履歴書に記載しなかつた理由は、弁護士の欠格事由に該当しないので記載の必要がないと考えたことによるものであつて、悪意をもつて右事実を隠したのではない。
（三）　高輪製作所事件について
原告が被告主張の訴訟事件につき株式会社高輪製作所の委任を受けて訴訟代理人となり、右事件につき相手方株式会社千代田工業所と裁判上の和解をしたこと及び原告が右事件につき着手金残額及び報酬として金一五〇万円を受領したこと、以上の事実は認めるが、その余の事実は否認する。原告は右訴訟事件の受任に当り、株式会社高輪製作所の代表取締役Ｂから裁判上の和解をなす権限な与えられていたことは勿論、同人から右事件の処理については同会社の監査役Ｃに一任しているので、同人と相談して処理して貰い度い旨の指示を受け、Ｃと和解の内容について充分打合せをし、更にＢの承諾も得たうえ和解を成立せしめたのであるから、右和解成立の措置について原告が非難を受けるべきいわれはない。和解の内容についても、債務者である株式会社高輪製作所と先順位担保権者である株式会社千代田工業所との間において、担保の目的物につき代物弁済による所有権の移転を認め、所有権移転登記手続をなすべき旨を定めた和解を成立させることは、なんら後順位担保権者の権利を不法に害するものではなく、また右担保の目的物たる土地建物の評価額に関する被告の見解は不当であつて、たとえ右訴訟において原告が株式会社高輪製作所のため清算金請求権の抗弁を提出しても、後順位担保権者に対する弁済にあてられ、株式会社高輪製作所が右清算金を取得し得る見込がなかつたから、金五五〇万円の示談金をもつて成立せしめた右和解の内容が株式会社高輪製作所に不利益であるとする被告の主張は失当である。また右事件の報酬額についても、被告の原告に対する非難はまつたくその前提事実を誤つているものであつて、失当である。三、以上の次第で、原告の本件登録換の請求が認められても、なんら弁護士会の秩序及びその信用を害するおそれはなく、被告がなした本件裁決は事実の認定及びその評価の点において誤つているものであるから、右裁決は取消されるべきものである。
被告訴訟代理人は、請求棄却の判決を求め、請求原因に対する答弁及び抗弁として、次のとおり陳述した。
一、請求原因第一項の事実については、被告の裁決が不当であるとの点はこれを争うが、その余の事実は認める。
二、被告が、大阪弁護士会において原告の登録換の請求を進達しなかつたことを相当とし、原告の審査請求を棄却した理由は次のとおりである。（一）　原告は、昭和三七年八月一日弁護士の再登録をして東京弁護士会に入会し、同時に法律事務所を東京都中央区＜以下略＞Ａ法律事務所内に設置する旨の届出をしたが、同年一二月末頃には神戸市内に転居し、その後大阪府及び兵庫県内において住所を転々と変えながら右住所において法律事務を執務し、その間、昭和四一年一一月二八日以降は東京都千代田区＜以下略＞株式会社さつき書房内に、昭和四三年四月五日以降は同都渋谷区＜以下略＞Ｄ法律事務所内に、それぞれ法律事務所の設置場所を変更する旨の届出をなしたが、これらの場所においては全然執務せず、法律事務所の地域的制限の規定を無視し、二重事務所設置の禁止に違反したものである。


（二）　原告は、昭和三一年三月弁護士の登録を取消されたものであるが、右登録取消の前後を通じ、当時所属していた神戸弁護士会の許可を受けることなく、却つて同弁護士会より不許可とされたにもかかわらず、営利を目的とする法人の取締役に就任し、その間宅地建物取引業法違反の罪を犯して罰金三万円に処せられ、また昭和三二年九月二日頃から同三三年一二月一七日頃迄の間六回にわたり大阪地方裁判所所属執行吏代理に対して合計金六万円を供与したという贈賄の罪を犯して罰金五万円に処せられながら、昭和三七年八月の弁護士再登録の請求の際、履歴書に右事実を記載しないでこれを秘匿した。
（三）　原告は、訴外株式会社千代田工業所を原告とし、訴外株式会社高輪製作所他三名を被告とする、神戸地方裁判所昭和四四年（ワ）第一六〇二号所有権移転登記等請求事件において、株式会社高輪製作所の委任を受けて訴訟代理人となり、昭和四五年四月四日同裁判所において相手方株式会社千代田工業所との間で裁判上の和解を成立せしめたが、右事件の処理等に関して左のごとき不都合を生ぜしめた。（ｉ）　事件の処理について、原告は和解の権限を委任されておらず、仮に委任されていたとしても和解の内容、特に示談金の額について具体的に依頼者に説明してその承諾を得ていなかつたこと、和解に当つて右事件の相被告である後順位債権者との関係で問題を残したこと、示談金の約定については、裁判外において所有権移転登記義務を定めた契約書とは別箇の契約書を作成し、裁判上の和解条項には右示談金の約定を除外しながらその理由を示さなかつたこと及び相手方株式会社千代田工業所の債権額に比して代物弁済の対象となつた不動産（土地建物）の価額が著しく高いのに、右物件の所有者として清算金請求権に基く抗弁を提出しなかつたことなど、右事件の受任者としての誠意を著しく疑わしめるような状態で右和解を成立させた。
（ｉｉ）　報酬について、株式会社高輪製作所が右和解により支払を受けることとなつた示談金が五五〇一万円であつて、いわゆる涙金に過ぎないのに、原告は、恰も本来請求できない金員を獲得したかのごとき説明をして金一五〇万円という高額の報酬を取得し、同会社の監査役Ｃよりその一部の返還を求められながら、これに応じなかつた。
以上の（一）力至（三）の事実がいずれも大阪周辺で起きていることからみて、原告の本件登録換の請求を認容することは弁護士の信用を失墜せしめ、ひいては弁護士会の秩序若しくは信用を害する虞があるものというべきであるから、右登録換の請求はこれを拒絶すべきものである。
三、以上の次第で、大阪弁護士会が原告の本件登録換の請求を被告に進達しなかつたことは相当であり、これに対する原告の審査請求を棄却して本件裁決は正当である。よつて原告の本訴請求は失当であり、棄却さるべきである。
（証拠）（省略）
○　理由
請求原因第一項の事実は、被告がなした本件裁決が不当であるとの点を除いて、当事者間に争いがない。
そこで、本件裁決の当否について検討する。
（一）　原告が昭和三七年八月一日弁護士の再登録をして東京弁護士会に入会し、同日法律事務所を東京都中央区＜以下略＞Ａ法律事務所内に設置する旨の届出をなし、その後事務所の設置場所を、昭和四一年一一月二八日以降同都千代田区＜以下略＞株式会社さつき書房内に、昭和四三年四月五日以降同都渋谷＜以下略＞Ｄ法律事務所内にそれぞれ変更する旨の届出をなしたが、昭和三七年一二月末頃関西方面に転居し、以後大阪府及び兵庫県内に住所を定め、右住所地において法律事務の執務を行い、前記届出にかかる事務所においては執務していないこと、以上の事実は当事者間に争いがない。
而して、原本の存在及びその成立に争いのない甲第一八号証及び第一丸号証の一乃至八、原告本人尋問の結果により真正に成立したと認められる同第八号証、官公署作成部分につき成立に争いがなく、その余の部分につき原告本人尋問の結果により真正に成立したと認められる同第一一号証の一乃至三、第一二号証及び第一三乃至第一六号証の各一、二並びに原告本人尋問の結果によれば、およそ次の事実を認めることができる。


原告は、昭和二四年七月検事を退官し、同年八月弁護士の登録をして神戸弁護士会に入会したが、昭和三〇年八月建造物侵入等の罪により執行猶予付懲役刑に処せられ、昭和三一年三月登録取消の処分を受け、その後不動産取引業を営む会社の取締役に就任したりなどしていたが芳しくなく、執行猶予期間満了後は弁護士として再出発しようと決意した。しかるに大阪近辺の弁護士会では反対者があつて入会の見込がなかつたが、東京では郷里の先輩や修習生時代の友人の支持があつたので、昭和三七年春頃横浜市＜以下略＞所在の○○荘の一室を借受けて居住し、同年八月一日弁護士の再登録をして東京弁護士会に入会し、法律事務所を、右再登録に当り引受人となつてくれた友人のＡ法律事務所内に設置する旨届出をした。しかるに、同法律事務所は当時事実上閉鎖されていて執務することができず、Ａ弁護士から暫く自宅で待機するよう指示されたので、原告は同年一〇月頃東京都練馬区＜以下略＞に一戸を借受け、同所に居住しながら、受任事件もなく、ひたすら待機していた。しかるに、その頃長男が病気のため入院し、原告も神経衰弱で倒れ、精神的にも経済的にも大きな打撃を受け、東京での生活を維持できなくなり、同年一二月末頃神戸市の妻の実家を頼つて転居し、暫く同所で静養し、やがて健康も回復したので、昭和三八年一〇月頃大阪府門真市のアパートの一室を借受けて居住するうち、知人を通じて訴訟事件を受任するようになつた。もともと原告は関西大学の出身者であり、また前記執行猶予期間中精神修養のため入会した宗教団体の関係もあつて、大阪近辺に知人が多く、これらの知人を通じ事件の依頼を受けることが多くなつてきたため、原告は昭和三九年八月大阪弁護士会に第一回目の登録換の請求をしたが、右請求の進達を拒絶され、被告に対し審査請求をしたところ、これも昭和四二年二月に棄却された。しかし、原告は東京での失敗にこりて、再度上京する自信がなく、また大阪弁護士会所属の相当数の弁護士が原告の登録換の請求を支持してくれるようになつたので、原告は昭和四四年一〇月第二回目の本件登録換の請求をしたものである。なお、原告はその間大阪府及び兵庫県内において数回転居し、その住所で法律事務の執務を行つてきたが、看板を掲げるなど事務所の体裁を整えることを避け、事務員も置かず、専ら知人の紹介によつて事件を受任してきたものであり、東京の届出にかかる法律事務所においては全然執務していない。およそ以上の事実を認めることができ、右認定を覆すに足りる証拠はなく、また原告が始めから東京で執務する意思がないのに、弁護士の再登録のための便宜上東京弁護士会に入会したものと認めるべき証拠はない。
（二）　原告が前記登録取消の処分を受けた後、宅地建物取引業法違反の罪により罰金三万円及び贈賄の罪により罰金五万円に各処せられたこと及び弁護士の再登録の請求をした際、提出した履歴書に右事実を記載しなかつたことは、当事者間に争いがない。しかし、原告が登録取消処分前に神戸弁護士会の不許可にも拘らず営利を目的とする法人の取締役に就任したとの点については、これを認めるに足りる証拠はない。


（四）　原告が、訴外株式会社千代田工業所を原告とし、訴外株式会社高輪製作所他三名を被告とする神戸地方裁判所昭和四四年（ワ）第一六〇二号所有権移転登記等請求事件において、株式会社高輪製作所の委任を受けて訴訟代理人となり、昭和四五年四月四日同裁判所において相手方株式会社千代田工業所との間に裁判上の和解をしたことは、当事者間に争いがなく、かつ証人Ｂの証言によれば、右株式会社高輪製作所の代表取締役Ｂは右和解について不満を抱いていることが認められる。そこで、右和解成立の経緯及び和解の内容について検討するに、証人Ｃの証言により真正に成立したと認められる甲第五号証の一、二、成立に争いのない同第一〇号証及び第二〇号証、原本の存在及びその成立に争いのない乙第一六号証の一、二、第一七、第一八号証及び第一九号証の一、二、証人Ｃ、同西阪幸雄及び同Ｂの各証言並びに原告本人尋問の結果（但し証人Ｂの証言及び原告本人尋問の結果についてはその一部を除く。）によれば、およそ次の事実を認めることができる。訴外株式会社高輪製作所は昭和三八年一二月頃約四億七〇〇〇万円の債務を負つて倒産し、それ迄代表取締役社長をしていたＥが退任し、常務取締役であつたＢが代表取締役社長に就任して負債の整理に当つた。訴外株式会社千代田工業所は昭和四四年一二月頃訴外播磨農業協同組合等から株式会社高輪製作所に対する約六〇〇〇万円の債権と同会社所有の土地建物（工場）に設定した順位一番の根抵当権及び代物弁済の予約による所有権移転請求権（仮登記担保権）を譲受け、その頃株式会社高輪製作所に対して右代物弁済予約完結権を行使するとともに、同会社に対し仮登記の本登記手続及び後順位担保権者に対し右本登記手続につき承諾を求める訴を神戸地方裁判所に提起した。株式会社高輪製作所では監査役Ｃが予てから原告と知合いであつたので、原告を社長Ｂに紹介し、原告に右訴訟事件の処理を委任することになつた。その際原告は、相手方、裁判所、事件番号及び事件名を記入し、かつ和解、調停、請求の放棄、認諾、復代理人の選任等民事訴訟法第八一条第二項所定の特別委任事項の印刷してある訴訟委任状の用紙を交付して、Ｂがこれに署名押印した。更に原告は昭和四五年二月頃神戸市内の料理店しる一においてＢ及びＣと面会して事件の打合せをした際、Ｂから、本件については一切をＣに委せてあるので、同人と相談をして処理して貰い度いとの指示を受けた。その後株式会社千代田工業所から示談金五〇〇万円を提供するから和解して貰い度いとの提案がなされ、原告及びＣは訴訟の目的物たる土地建物を約一億五〇〇〇万円前後と評価し、たとえこれを処分しても株式会社高輪製作所に清算金が支払われる見込がないので、右和解の提案を受入れた方が良いと考えて、その旨をＢに伝えた。しかるにＢは右示談金の額が低額に過ぎるので、一〇〇〇万円以上にするよう交渉すべきであるとの意向を示した。そこで原告とＣは更に株式会社千代田工業所側と折衝し、右示談金の額を五五〇万円迄譲歩させたが、それ以上の譲歩を期待できなかつたので、右金額で和解するもやむなしと考え、その旨をＢに伝えることなく、同年四月二日株式会社千代田工業所の代理人弁護士西阪幸雄の事務所において、株式会社千代田工業所代表取締役Ｆ、西阪幸雄弁護士、Ｃ及び原告が立会し、株式会社高輪製作所は前記土地建物の所有権が株式会社千代田工業所にあることを確認し、同会社のため所有権移転請求権保全仮登記に基く本登記手続をなし、これにより両会社間の債権債務が消滅したことを確認するとともに、株式会社千代田工業所は株式会社高輪製作所に示談金五五〇万円を支払う旨の和解契約を締結し、直ちに右示談金の授受を了し（但し、現金一二〇万円及び約束手形四三〇万円）、原告は右示談金のうちから報酬として現金五〇万円及び額面一〇〇万円の約束手形一通を取得し（それ迄に着手金として五万円を受領していた）、同年同月四日神戸地方裁判所において右と同趣旨の裁判上の和解（但し、示談金の点は和解条項から除外）を成立させた。なお、その後原告は、Ｃから、原告が取得した報酬が高額なので、一部を返還して貰い度い旨の要請を受けたがこれに応じなかつた。また、右和解が成立したにも拘らず、株式会社千代田工業所のため所有権移転の本登記手続がなされる前に、他の債権者の申立により前記土地建物が競売に付され、約一億八〇〇〇万円で競落され、株式会社千代田工業所は競落代金のうちから配当を受け、その残額は他の債権者に配当され、株式会社高輪製作所は清算金の支払を受けられなかつた。およそ以上の事実を認めることができる。原本の存在及びその成立に争いのない乙第一四号証、証人Ｇの証言により真正に成立したと認められる同第二〇号証の一、二、成立に争いのない同第二一乃至第二三号証、証人Ｂの証言及び原告本人尋問の結果中、右認定と抵触する部分はいずれもたやすく措信できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
そこで、以上一乃至（三）の事実に基き、原告の本件登録換の請求を認容することにより、弁護士会の秩序若しくは信用を害する結果を招く虞があるか否かについて検討する。


先ず（一）の点について、原告は昭和三七年八月弁護士の再登録をして東京弁護士会に入会し、東京都内に法律事務所を設置した旨の届出をしながら、同年一二月末頃神戸市に転居し、以後大阪府及び兵庫県下の住所において法律事務の執務をしていたものであるから、法律事務所を設置すべき場所を地域的に制限し、かつ二重事務所の設置を禁止した弁護士法第二〇条の規定に違反したものであることは否定できないところである。しかし、右禁止規定の実質的な理由は、弁護士が二箇以上の法律事務所を設置して法律事務の執務を行えば、責任の所在が不明確となり、ひいては非弁護士と提携する弊害を招く虞があることに存するものと解されるところ、前記認定の事実によれば、原告は東京弁護士会に入会後届出をした法律事務所においては全然執務できなかつたのであり、原告が大阪近辺に転居したのもやむを得ない生活事情によるものと考えられ、しかも、大阪近辺で法律事務の執務に当るようになつてから間もなく、大阪弁護士会に登録換の請求をしているのであるから、たとえ原告の行為が形式的に弁護士法第二〇条の規定に違反するとしても、その実質的な違法性は軽微というべきである。第一回目の登録換の請求が拒絶された以上は、東京の届出事務所において執務すべきであるとの被告の見解にも一理あることは否定できないが、右見解は原告に対し再度東京に転居することを要求するに等しいものであり、原告の生活事情に照らし酷に過ぎるものというべきである。従つて右事由をもつて原告の本件登録換の請求を認容することが弁護士会の秩序若しくは信用を害する虞があるとする被告の主張は採用できない。次に（二）の点について、原告は、罰金刑に処せられた事実を履歴書に記載しなかつた理由として、右事実は弁護士の欠格事由に該当しないので記載する必要がないものと考えた旨弁解しているが、弁護士の登録を請求する際に提出する履歴書は、それによつて単に弁護士としての欠格事由の有無を確認するにとどまるものではなく、弁護士会において同会に入会すべき弁護士の身上に関する重要な事項を把握し、指導監督に遺憾のないことを期するうえに必要なため提出させるものであるから、欠格事由の有無のみならず、罰金刑に処せられた事実のごとき身上に関する重要事項は洩れなく記載すべきものであつて、原告の右弁解は失当であるといわなければならない。
また（三）の株式会社高輪製作所事件について、原告が同会社の代表取締役Ｂから裁判上の和解をなす権限を与えられていたこと、相手方株式会社千代田工業所と和解をするに当り、Ｂから右事件の処理を一任されていた株式会社高輪製作所の監査役Ｃと相談し、その承諾を得ていたこと及び右事件の目的物件たる土地建物がその後競売された結果、競落代金は全部担保権者に配当され、株式会社高輪製作所に返還さるべき残額が全然なかつたことからみて、示談金五五〇万円で和解をしたことは必ずしも同会社に不利益ではなかつたと考えられること、以上の点については一応原告の主張を肯認することができる。しかし、右和解に先ち、Ｂが原告及びＣに対し、示談金は一〇〇〇万円以上にするよう株式会社千代田工業所と折衝するように告げ、同会社の提案した和解の内容に不満の意を表していたのであるから、たとえ原告が法律上和解の権限を有し、かつ示談金五五〇万円で和解するのもやむを得ないと判断していたとしても、依頼者の信頼に応え、誠実にその職務を行うべき弁護士としては、Ｂに対し、事件の見とおし及び和解の内容の合理性について充分説明し、その納得を得たうえで和解を成立させるべきであつたといわなければならない。しかるに原告は、Ｂが和解の内容に納得していないことを知り、または当然知り得べきであつたにも拘らず、和解の成立を急ぐ余り、Ｂに対して説明を尽さないばかりか、和解の席上に同人を立会させないで和解を成立させ、同人をして右和解に不満の念を抱かせたことは、弁護士として受任事件の処理につき遺憾な点があつたといわなければならない。また、右和解成立後原告が取得した報酬の点についても、その額の当否は別として、依願者の充分な納得が得られていなかつたため、後にＣから一部の返還を求められる事態を招いたものであつて、弁護士の社会的信用にとつて好ましくない出来事というべく、原告にとつて反省を要するものと考えられる。
以上のとおり、（二）及び（三）の点において原告に弁護士としての社会的信用にかかわる遺憾な点がなかつたとはいうことができない。しかし、右の事実が原告の本件登録換の請求を拒絶すべき事由たり得るか否かについては、更に別の考慮が必要である。即ち、登録換の請求の場合には、新規登録の請求の場合と異り、請求人の弁護士たる資格そのものが問題になるわけではないから、弁護士法第一二条の規定する弁護士会の秩序若しくは信用を害する虞があるか否かを判断するに当つては、登録換の請求を認容することが特に右のような弊害を生ずる原因となる虞があるか否かを基準とすべきものと解すべきである。けだし、もし然らずとすれば、登録換の請求に対する許否が懲戒処分的色彩を帯びることとなつて、制度の趣旨を逸脱し、妥当を欠くことになるからである。本件においては、前記のごとく、原告はやむを得ない生活事情のもとに大阪近辺に転居したものであり、また、東京においては弁護士としての業務に成功の見込がなく、そのため、原告は現在東京に転居する意思も、また東京で法律事務に従事する意思もなく、原告の経歴及び知人関係からみても、東京よりは大阪近辺において弁護士としての活動分野が大きいことも明らかであり、しかも現在大阪弁護士会所属の相当数の弁護士が原告の登録換の請求を支持していることが認められるのである。この際、原告の本件登録換の請求を拒絶することにより、原告の大阪近辺での法律事務の執務に制約を加えることはさきに（一）の点として述べた弁護士法第二〇条違反の状態を継続せしめることとなり、却つて登録換の請求を認容するよりも一層弁護士会の秩序若しくは信用を害する結果を招く虞が大きいともいうことができるのであつて、さきに（二）及び（三）の点として述べたような事実についても、原告の今後の自省によつてこのような過を是正することを期待できないわけではなく、むしろこの際原告の大阪弁護士会に対する登録換の請求を認容し、原告に対する同弁護士会の監督指導に遺憾のないことを期するとともに、原告の弁護士としての更正を期待することが、弊害発生の虞を少くする所以であるというべきである。
以上の次第で、大阪弁護士会において原告の本件登録換の請求を進達しなかつた措置を是認し、原告の審査請求を棄却した被告の裁決は失当であつて、右裁決の取消を求める原告の本訴請求は理由があるからこれを認容することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条及び民事訴訟法第八九条の規定を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　平賀健太　安達昌彦　後藤文彦）


主　　　　文
本件各控訴をいずれも棄却する。
理　　　　由
弁護人原定夫および検察官の控訴の趣意は記録編綴の各控訴趣意書記載のとおりであるから、ここにこれらを引用する。
これに対する当裁判所の判断は次のとおりである。
一、　弁護人の事実誤認の趣意について。（略）
二、　検察官の控訴趣意について。
所論は、要するに、原判決は、本件公訴事実中詐欺の点について被告人がＡＢ駅において、無賃乗車しようと企て、名古屋駅まで乗車する意図のもとに入場券を改札係に呈示してＢ駅ホームに入り、大阪駅行列車に乗車してＣ駅まで至つた事実を認めながら、欺罔行為および処分行為があつたとはいえないことを理由に無罪としたが、被告人の入場券呈示行為は欺罔行為と認めるべきであり、かつ改札係の入場許諾行為はそれ自体、あるいは列車乗務員の輸送行為と共に、処分行為と認めるべきであるから、被告人の右行為は詐欺利得罪に該当するものであつて、この点において原判決には事実を誤認し、ひいては法令の解釈適用を誤つた違法がある、というのである。
そこで検討するに、記録によれば、本件詐欺の公訴事実に相当する外形的事実及び被告人が無賃乗車の意図のもとにＢ駅乗降場に入場した事実を認めることができる。すなわち、被告人は、原判示第六ないし第八の事実により起訴、勾留されていたところ、健康上の理由で昭和四九年三月一日勾留の執行が停止され、Ｄ病院に入院したが、同月一七日同病院を出奔して各地を転々とし、昭和五一年一月二一日夜岡山市に着いたときには所持金が僅か八二円になつたので、以前働いたことのある名古屋まで無賃乗車することを企て、翌二二日午前二時頃岡山市ａ町ｂ番地のｃＡＢ駅で入場券一枚を買い求め、同日午前四時一〇分頃同駅において改札係Ｅに対して右意図を秘し、右入場券を呈示して同駅乗降場に入場し、同日午前四時一九分同駅発新大阪駅行第二〇四列車急行Ｆ号に乗車し、途中検札に会つてＣ駅で下車させられたため名古屋まで乗車する所期の目的は達しなかつたが、Ｃ駅までの乗車賃九四〇円相当の輸送の利益を受けたことが明らかである。刑法二四六条二項の詐欺利得罪が成立するには、他人を欺罔して錯誤に陥れ、その結果自己または第三者が財産上の利益を得ることのみでは足りず、その欺罔行為による錯誤に基づいて被欺罔者をしてなんらかの処分行為をなさしめることが必要であることはいうまでもない。
本件において、被告人は当初から名古屋駅まで無賃乗車して運賃の支払をしない意思であるにもかかわらずその意図を秘し、単に乗降場に入場するのみであるように装つて改札係員に入場券を呈示したものであるところ、右入場券呈示行為は改札係員に対し入場料金を支払つたことおよび乗車することなく乗降場を出る意思であることを告知したものというべきであるから、被告人は後者の点において欺罔的な行為をなしたものということができ、また、被告人がＢ駅からＣ駅までの正当な運賃を支払うことなく前記列車に乗車してその間の乗車賃相当の輸送の利益を得たことは明らかである。しかしながら、前記被告人の入場券呈示行為が詐欺利得罪の欺罔行為に該当するというには、改札係員ないし改札係員および前記列車の乗務員において、被告人の入場券呈示行為による錯誤に基づく財産的処分行為があつたということ（さらにさかのぼつては、被告人の欺罔的行為がそのような処分行為をなさしめるような性質のものであつたということ）ができなければならないので、この点につき以下判断する。
<要旨>まず、所論は、改札係員の入場許諾行為がそれ自体処分行為に該当すると主張し、その論拠として、「乗車</要旨>中あるいは下車の際に運賃の精算をすることも可能であり、一般の常識もそのような方法による運賃の支払を特に不当、異常とは考えていないから、改札係員としても入場券による入場者が列車に乗車することを予期しており、少なくとも潜在的にはその欲する区間の乗車を許容したことになるといつてよい。そして改札係員が乗降場に入場させた以上、乗客か入場客かを区別することはできず、入場客の列車への乗車を阻止する機構にもなつていないので、不正乗車の意図ある被告人に改札口を通過させた改札係員の行為は、社会的にみて輸送機関の利用という財産上の利益を与える行為である。」というのであるが、運賃が後払いされることが一般に特に異常なものと考えられておらず、改札係員がある程度このことを予期していて、Ａが入場客の列車への乗車を阻止する設備を特に置いていないことは所論指摘のとおりであるけれども、右のような事情は、むしろ、Ａが運賃の徴収を確保するため、改札係員に対しては専ら利用者が乗車することを含め乗降場に入るべき資格を有するか否かについて審査せしめているにすぎないことを示すものというべきであり、改札係員の入場を許容する行為が乗客ないし入場券による入場客に対し、その欲する区間の乗車を許容するとか、あるいはどの区間を乗車するとかしないとかを確かめその是非を決するような性質のものであるとは考えることができない（そのうえ、昭和三三年日本国有鉄道公示第三二五号旅客営業規則二九六条二項によれば入場券所有者は列車等に立入ることができない旨定められているのである。）。たまたま改札係員が入場券呈示者に乗車の意図のあることを知り得た場合に入場を拒否できることは、もとより右のように解するについて妨げとなるものではない。


主　　　文
一　一審被告Ｐ1、Ｐ2、Ｐ3、Ｐ4、Ｐ5、Ｐ6、Ｐ7、Ｐ8、Ｐ9、Ｐ10、Ｐ11、Ｐ12、Ｐ13、Ｐ14、Ｐ15、Ｐ16は一審原告に対し、別紙物件目録（三）記載のトタン小屋を収去して、同目録（一）記載の土地を明け渡せ。
二　一審被告らは一審原告に対し、別紙物件目録（四）記載の立看板を撤去せよ。三　第一項掲記の一審被告らを除くその余の一審被告らに対する一審原告のその余の当審における新請求を棄却する。
四　訴訟費用は第一、二審とも一審被告らの負担とする。五　一、二項は仮に執行することができる。
事　　　実
（申立て）
一審原告
一審被告らは一審原告に対し、別紙物件目録（三）記載のトタン小屋（以下、本件小屋という。）を収去して同目録（一）記載の土地（以下、本件（一）の土地という。）を明け渡せ。
一審被告らは一審原告に対し、別紙物件目録（四）記載の立看板（以下、本件立看板という。）を撤去せよ。
訴訟費用は第一、二審とも一審被告らの負担とする。
との判決（当審において訴えを交換的に変更した。）及び仮執行の宣言。
一審被告ら
一審原告の当審における新請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも一審原告の負担とする。
との判決。
（主張）
一　請求原因
１　一審原告は、本件（一）、（二）の各土地を所有している。２　一審被告Ｐ1、Ｐ17、Ｐ2、Ｐ3、Ｐ4、Ｐ5、Ｐ6、Ｐ7、Ｐ8、Ｐ9、Ｐ10、Ｐ11、Ｐ12、Ｐ13、Ｐ14、Ｐ15、Ｐ16は、昭和五一年九月二三日本件小屋を設置し、本件（一）の土地を占有している。
３　一審被告らは、昭和四二年ころ本件立看板を設置し（文言は昭和四三、四四年の二回にわたり書き換えられている。）、本件（二）の土地を占有している。４　よつて、一審原告は一審被告らに対し、本件小屋収去による本件（一）の土地の明渡し及び本件立看板の撤去を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は不知。
２　同２の事実中、一審原告の主張する日に本件小屋が設置されたことは認め、その余は否認する。
３　同３の事実中、一審被告らが本件立看板を設置した点は否認し、その余は認める。
すなわち、本件小屋及び立看板を設置したのは、全国金属労働組合福岡地方本部幸袋支部（以下、単に組合という。）である。
三　抗弁
仮に、請求原因事実が認められるとしても、本件小屋及び立看板並びに本件小屋よりも前に設置されていた天幕小屋等の設置は、一審原告の一審被告らに対する違法な指名解雇に対し一審被告らが労働基本権に基づいてなしているものであり、一審原告の本訴請求は、次に述べるとおり権利の濫用に該当し許されるべきではない。
１　一審被告らが本件小屋及び立看板並びに本件小屋よりも前に設置されていた天幕小屋等を設置するに至つた背景には、一審被告らの所属する組合の組織破壊を意図した一審原告の数々の違法な行為がある。
（一）　一審原告の前代表者訴外Ｐ18は、昭和三八年一〇月に一審原告の資本系列が伊藤系から日鉄系に切り換えられた直後に代表者に就任し、それ以来労働組合の組織に対する労務管理体制は組合員との日本的人間関係を作り上げることを目的とする誕生会、むつみ会（役付工員の集団）、野球部などの発会、組合幹部との飲み会の試みなどいわゆる飴の政策をとり、他方では申請人一審被告Ｐ15ほか一名、被申請人一審原告間の福岡地方裁判所飯塚支部昭和四〇年（ヨ）第三二号地位保全等仮処分申請事件にみられるごとく、仕事にも熱心で、かつ、組合活動家である青年一審被告Ｐ15、同Ｐ16の二名を懲戒解雇処分にした。（二）　その間、組合役員の選挙に際しては一審原告のいいなりになるような役員を選出させるために、就業時間の内外を問わず従業員の自宅まで職制並びに前記むつみ会の会員を差し向けて組合組織を支配しようとし、特に昭和四〇年八月と昭和四一年八月の組合役員選挙に対する干渉は、一審原告の指名する委員長、副委員長、書記長への名指しの応援となつた。
（三）　前記昭和四〇年（ヨ）第三二号事件の口頭弁論の進行に伴つて、一審原告の不当労働行為事実が組合員の間に衆知され始めるや、一審原告は組合を挑発し組織の破壊を狙つて、昭和四一年八月二二日に希望退職を提案してきたうえ、翌九月一二日付けで、前記昭和四〇年（ヨ）第三二号事件の証人として出延した元執行委員長、元副委員長、元書記長、元執行委員を含む一審被告ら（一審被告Ｐ15、Ｐ16を除く。）組合活動家計四九名を指名解雇した。


（四）　組合はこれに対処すべく支部臨時大会を開き、「長期路線で闘い、いわゆる局地戦から地方本部を舞台に統一闘争に拡げる」との方針を決定した。他方一審原告は、飯塚市内の某所に職制を集め、組長を中心にして条件闘争に切り換えることの署名運動を起こさせることを決議し、申請人一審原告、被申請人一審被告Ｐ1ほか四八名（被申請人中には一審被告らのうち、一審被告Ｐ15、Ｐ16を除くその余の一審被告ら全員を含む。）間の福岡地方裁判所飯塚支部昭和四一年（ヨ）第四一号立入禁止等仮処分申請事件につき、同年九月二七日発せられた一審原告構内への立入禁止仮処分決定を錦の御旗として、「従業員の皆さん」と題するビラを組合員に配布すると同時に、前記むつみ会を使つての条件闘争に切り換えのためのお願書提出や職制を使つての懇談会開催申入れが組合に対して行われた。（五）　一審原告の意図を見抜き、これと対決の姿勢を固めた組合は、昭和四一年一〇月一一、一二日の両日全国金属労働組合員としての再登録を実施したが、一審原告は、右再登録に応じないように働きかけていた組合の前執行委員長と秘密協定を結んだうえ、一審被告らを除く大多数の従業員をして第二組合を結成させて右組合を支配するに至り、前記昭和四〇年（ヨ）第三二号事件をも一審原告に有利にするため、右事件の本案事件として確認の利益の点で疑問のある解雇有効確認の訴えを提起し、これに伴う証拠保全の申立てと並んで本件を提起するに至つたのである。
２（一）　一審被告らは、以上詳細に述べたとおり、一審原告から違法に解雇されたものであるから労働者として憲法第二七条第一項の労働権、憲法第二八条の団結権、団体交渉権、争議権等の労働基本権を具体的に一審原告に対し行使しうる地位にあるといわなければならない。
また、日本国憲法は、第二八条において労働者に勤労者の団結する権利及び団体交渉権その他の団体行動をなす権利を保障する一方、これに対応する使用者の財産権については、第二九条第二項において財産権の内容は公共の福祉に適合するようにこれを法律で定めると規定しているところ、広義の団結権も公共の福祉の名によつて制限されるか否かについて、学説は区々であるが、学説、判例を含めて広義の団結権の侵害が使用者の権利の濫用に当たる場合には、その団結権行使は公共の福祉の範囲内であるとするのが現に導き出された結論である。（二）　ところで、一審被告らの所属する組合は、一応機械工業関係に働く労働者が加入して組織した産業別の組合であるが、その実態は欧米に見られるように個々の労働者が組合費を直接に全国組織に納入し、その一部が当該労働者の所属する職場を単位とする組織すなわち支部に還元されるといういわゆる単一組織とは異つている。すなわち、組合費の徴収及びその使途についてみても日本的労働組合の組織といわれる企業別組合、更に同種の企業別組合が各組織を単位として連合体を形成する場合と何ら異ならないものになつており、したがつて、各組合は、各企業の事業所ごとに独自に広義の団結権を行使しなければならない。更に、欧米に見られるようにスト破りは労使双方ともに破廉恥行為であるという労働者のモラルないしは社会的な常識が定着していないこともあいまつて、組合は各支部ごとにこれに対応する事業所に対し強力な争議活動をなさざるをえない。一審被告らは、一審原告の組合組織破壊を意図した数々の不当労働行為の中で（１）企業内の労働者に対する継続的な訴え、（２）一般世論に対する地元での訴え、（３）一審被告らの連帯の再確認、（４）他の労働者との連帯表示などを目的として、従来からの労働運動の中で形成されてきた形態及び社会通念を考慮して、本件小屋及び立看板等を設置しているものである。
全国各地の組合の紛争時においては、一般市民の目につきやすいところに多数の赤旗が立てられるのが通例であり、更に半永久的なピケ小屋が無数に設置された例もあり、一審原告においても昭和三五年度の紛争時に、組合によつて天幕小屋の設置、赤旗の林立がなされたことがあるのに一審原告は、その撤去を求める通告さえしなかつたのである。
したがつて、一審被告らの本件小屋及び立看板の設置は顕著な違法があるものということができない。
（三）　一審被告らの所属する組合は１で述べたような一審原告の組合破壊を目的とする労働組合法第七条第一、第三項の不当労働行為により壊滅的というベき程度の損害を被つており、一審原告の構内で就労している組合員の数は、昭和四一年九月一五日当時では約二八〇名であつたものが同年一〇月二〇日以降においてはわずかに数名に過ぎず、一審被告らは前記昭和四一年（ヨ）第四一号事件の立入禁止仮処分決定により、一審原告の構内に立ち入り就労することを禁止されている。したがつて、一審被告らにとつては広義の団結権が残された唯一の方法となつているのである。
右のような事情のもとにおいては、万一本件小屋及び立看板を撤去させられたならば、一審被告らは団結のシンボル、他の労働団体への訴えのシンボルないし地域住民への訴えのシンボルを失うこととなり、図り知れない損失を受けることとなるが、一方、一審原告の被る損害は絶無ないし軽徴なものであり、その程度はほとんどいうに足りないものである。
３　以上のとおり、一審被告らによる本件小屋及び立看板の設置は、明らかに違法である場合を除き、憲法第二八条にいう労働基本権の内容として容認されているものであり、かつ、本件小屋及び立看板等の設置はもともと一審原告が組合組織を不法に破壊しようとした結果、自ら招いた事態であるからクリーンハンドの原則、信義誠実の原則からみても、一審被告らの行動が明らかに違法とはいえない以上、一審原告において受忍すべき義務があるといわなければならない。
四　抗弁に対する認否及び主張
１　本件（一）、（二）の各土地は、一審原告が従来業務上使用していたものであるが、一審被告らの設置した本件小屋及び立看板並びに本件小屋よりも以前に設置されていた天幕小屋等のために使用不可能となり、一審原告は、次に述べるとおり多大の損害、迷惑を被つている。
（一）　本件（一）、（二）の各土地は、一審原告の鋳物工場等で使用する砂、石炭その他の生産資材等を運搬する貨車が専用引込線を通つて進入してきた際、積荷を卸し、これらの生産資材を貨物自動車等で工場に搬入するまでの置場所として使用し、また、製品の搬出、資材の搬入のために一審原告に出入りする大型トラツク等が方向転換したり駐車する場所でもあつて、一審原告の業務上必要欠くべからざる重要な場所であつた。


しかるに、一審被告らの天幕小屋設置による不法占拠のため一審原告は約二〇〇メートル離れた幸袋駅の構内で右の生産資材を卸すことを余儀なくされ、余分の運搬費として毎月金二万円の出捐を余儀なくされるとともに、時間的にも損失を被つた。
（二）　昭和四五年ころ、国鉄幸袋駅が廃止されたのに伴い、天幕小屋の前にあつた一審原告の専用引込線は撤去され、一審原告はその跡地をトラツクの出入口及び製品や資材の積卸し場所として利用しているが、トラツクの通行が著しく妨害されている。すなわち、出入口は二枚折りの鉄扉二組が開閉されるようになつているが本件小屋及びそれよりも前に設置されていた天幕小屋のためにその一組が用をなさない状態にあり、トラツクの進入路が半分に狭められている。（三）　また、右出入口のほか、一審原告の表門からもトラツク、乗用車が一日平均一〇〇台位は出入りするのであるが、近時トラツクの大型化に伴い幅約五・五メートルの表門が狭隘となつており、これを拡幅する必要に迫まられているのに、本件小屋及び立看板があるためにそれが不可能な状態にある。更に、国鉄幸袋線の跡地は、飯塚市の市道となつており、表門から市道までの距離は約八メートルであり、その市道から表門にトラツク等が出入りするには、直角に曲がらなければならないが、表門が狭隘なため何回もハンドルを切り換えなければならない状態であり、交通量の多い市道にしばしば交通渋滞を生じさせている。ちなみに、表門が狭隘なため、出入りするトラツクが運転操作を誤り門の支柱やブロツク塀にしばしば損傷を与えているのである。
２　右のような事実上の支障のほか、一審原告は営業活動の分野においても著しい迷惑を被つている。
すなわち、一審被告らは、一審原告の顔ともいうべき正門に本件小屋及び立看板を設置し、会社の体面、体裁を著しく傷つけている。また、一審原告に出入りする得意先、商社その他の人々に強い悪印象と不安感とを与えている。一審原告は、一般産業機械、車両部品、バルブ等を製造販売しているが、得意先から特に製品の納期を厳守するように要求されているのに、正門の姿は納期に対する強い不安感を抱かせる結果となり、いちいち弁明に努めている状態であり、現在の長期不況の中で一審原告のような中小機械メーカーがその生死をかけた激しい受注競争下にあるとき、一審被告らの設置した本件小屋及び立看板のため営業活動に多大の支障をきたしていることは、多言を要しないところである。
３　これに反し、一審被告らによる本件小屋及び立看板等の設置は、もつぱら一審原告に対するいやがらせと業務妨害を目的とするものにほかならず、何ら正当な必要性に基づくものではない。このことは次の事実からみても明らかである。（一）　一審被告らが昭和四一年九月一六日ころ天幕小屋を設置した当初はこれを利用していたが、その数か月後ころからは、月に一度位数分間一審被告らのうちの一部の者が立ち寄る程度であり、昭和四五年夏ころからは誰も寄り付かず、天幕小屋は腐蝕するがままになつていた。
（二）　ところが、一審被告らは共謀のうえ、突然昭和四六年一〇月一七日の日曜日に一審原告の警戒陣の手薄を奇貨として、腐蝕した右天幕小屋を撤去して同じ場所に新しい天幕小屋を設置した。
そこで、一審原告は、昭和四六年一〇月二一日福岡地方裁判所に対し右新天幕小屋等の撤去等を求める仮処分の申請をし、同年一二月二七日「天幕についてその現状を変更し、若しくは、その占有を第三者に移転してはならない」旨の決定がなされた。
（三）　一審被告らは、右仮処分決定後も新天幕小屋を使用しないまま放置していたところ、昭和五一年九月一二日の台風により右天幕小屋の一部が損壊した。すると、請求原因２掲記の一審被告らは、共謀して、同月一九日から同月二三日にかけて一審原告の守衛の再三の制止を無視して右天幕小屋を撤去するとともに、本件小屋を設置したのである。
４　以上のとおりの実情であつて、一審被告らの権利濫用の主張はこれを争う。
（証拠関係）（省略）
理　　　由
一　本件（一）、（二）の各土地の所有について
成立に争いのない甲第一、第六号証、原審証人Ｐ19の証言（第一回）により成立の認められる甲第三、第一〇号証、右証言（第二回）により成立の認められる甲第一一号証、原審（第一、二回）及び当審（第一回）証人Ｐ19の証言によれば、請求原因１の事実を認めることができ、右認定に反する証拠はない。
二　本件小屋の設置等について
１　当裁判所は、昭和四一年九月一六日ころに設置された旧天幕小屋、立看板等は、一審被告らを含む指名解雇された者の独自の判断に基づいて、すなわち、組合の指令に基づかないで設置されたものと判断する。
その理由は、原判決理由説示四と同一であるから、これを引用する（ただし、原判決一七枚目表五行目の冒頭から同六行目の「拒絶した。」までを「Ｐ1ら二五名を含む計四九名に対して退職の勧告をした。」に改め、同八行目の「が、」の次に「一審原告は、同日右四九名の者を指名解雇し、就労を拒否した。」を加え、同一八枚目表一〇行目の「而して」から同裏一行目の末尾までを削る。）。右認定に反する当審証人Ｐ20、Ｐ21、Ｐ22の各証言、当審における一審被告Ｐ1、Ｐ8本人の各供述は、原判決援用の各証拠、成立に争いのない甲第三四号証と当審証人Ｐ19の証言（第一回）により成立の認められる甲第三三号証並びに右証言に照らし信用することができず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。２　成立に争いのない甲第三二、第三八、第三九号証、当審証人Ｐ19の証言（第一回）、当審における一審被告Ｐ1、Ｐ8各本人尋問の結果によれば、昭和四一年九月一六日ころに設置された前記旧天幕小屋が腐朽したため、一審被告らが昭和四六年一〇月一七日ころ右天幕小屋のあつた場所に新しい天幕小屋を設置したことを認めることができる。


昭和五一年九月二三日本件小屋が設置されたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第四一号証の一ないし三、第四二ないし第四五号証の各一、二、当審証人Ｐ19の証言（第二回）により成立の認められる甲第三五ないし第三七号証及び右証言によれば、右新天幕小屋が台風のために損壊したため、一審被告Ｐ1、Ｐ2、Ｐ3、Ｐ4、Ｐ5、Ｐ6、Ｐ7、Ｐ8、Ｐ9、Ｐ10、Ｐ11、Ｐ12、Ｐ13、Ｐ14、Ｐ15、Ｐ16が本件小屋を本件（一）の土地上に設置し、右土地を占有していることを認めることができる。
そして、前記１認定の旧天幕小屋等の設置の経緯並びに前掲甲第三五ないし第三七号証及び当審証人Ｐ19の証言（第二回）を総合すれば、新天幕小屋及び本件小屋も右認定の各一審被告らの独自の判断に基づいて設置されたものと認められ、右認定に反する当審証人Ｐ20、Ｐ21、Ｐ22の各証言及び当審における一審被告Ｐ1、Ｐ8本人の各供述は、以上認定の諸事実に照らし信用することができず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
なお、右一審被告らを除くその余の一審被告らが本件小屋を設置又は利用して本件（一）の土地を占有していることを認めるに足りる証拠はない。
三　本件立看板の設置について
昭和四二年ころ本件立看板が設置されたこと（文言は昭和四三、四四年の二回にわたり書き換えられている。）は当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第二九号証及び当審証人Ｐ19の証言（第一、二回）によれば、本件立看板が本件（二）の土地上に設置されていることを認めることができる。そして、前記二の１、２認定の諸事実に照らせば、右立看板は一審被告らが独自の判断に基づいて設置したものであることを認めることができ、右認定に反する当審証人Ｐ20、Ｐ21、Ｐ22の各証言及び当審における一審被告Ｐ1、Ｐ8本人の各供述は、前記二認定の諸事実に照らし信用することができず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
四　権利濫用の主張について
１　一審被告らの地位
成立に争いのない甲第一五、第四八号証及び弁論の全趣旨によれば、一審被告Ｐ15、Ｐ16は、昭和四〇年六月二三日一審原告から懲戒解雇された者であり、右懲戒解雇を有効とする控訴審判決が昭和五一年六月一六日当庁において言い渡され、右判決がその後確定したことを認めることができる。
また、右一審被告らを除くその余の一審被告らが昭和四一年九月一五日一審原告から指名解雇されたことは前記二の１認定のとおりであり、当審証人Ｐ22の証言によれば、右指名解雇の効力を争つている二二名中一五名について職場復帰を命ずる一審判決が昭和四七年九月四日福岡地方裁判所飯塚支部において言い渡され、右事件が現在当庁に係属中であることを認めることができる。２　本件小屋及び立看板等の設置により一審原告の被つている不利益前掲甲第二九号証、第四五号証の一、二、成立に争いのない甲第三〇号証、原審証人Ｐ19の証言（第一回）により成立の認められる甲第七、第八号証、当審証人Ｐ19の証言（第一回）により成立の認められる甲第一九ないし第二八号証（本件現場及びその付近を撮影したものであることは当事者間に争いがない。）、原審及び当審証人Ｐ19の証言（各第一、二回）によれば、抗弁に対する認否及び主張１、２記載の事実を認めることができる。
右認定に反する当審におけるＰ1、Ｐ8本人の各供述は、右各証拠に照らし信用することができず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
３　本件小屋等の利用状況及びその設置目的
前掲甲第一一号証、第三二号証、第三五ないし第三八号証、第四一号証の一ないし三、第四二ないし第四五号証の各一、二、成立に争いのない甲第一三号証の一ないし四、第三一号証、原審証人Ｐ19の証言（第一回）により成立の認められる甲第二号証の一ないし三、第五、第一四号証、原審及び当審証人Ｐ21、当審証人Ｐ19（第一回）、Ｐ22の各証言によれば、一審被告らの本件小屋等の利用状況については抗弁に対する認否及び主張３の（一）ないし（三）記載の事実（ただし、一審被告Ｐ17は本件小屋の設置に関与していない。）を認めることができ、また、その設置目的は、指名解雇事件の内容を明らかにして外部に対しアピールするとともに一審原告に対し示威すること等であることが認められ（一審原告は、同人に対する単なるいやがらせであると主張するが、これを肯認するに足りる証拠はない。しかしながら、旧天幕小屋等の過去の利用状況に照らすと、当初の設置目的が現在希薄化していることは否定できない。）右認定を左右するに足りる証拠はない。４　以上認定の諸般の事情を総合すると、本件小屋の収去及び本件立看板の撤去を求める一審原告の本訴請求が権利の濫用に該当するものとは到底目することができない。
なお、一審被告らは、一審原告に組合に対する数々の違法な行為があつた旨主張するけれども、本件証拠関係からは一審被告らの主張するような違法行為が存在したことについて確たる心証を形成することができないのみならず、仮に、一審原告に組合に対する何らかの違法行為があつたとしても、本件小屋及び立看板の設置は、前記認定のとおり組合の争議行為として行われているものではないのであつて、かかる事情は右権利濫用の判断を左右するに足りない。また、成立に争いのない乙第三号証の一ないし三及び当審証人Ｐ22の証言によれば、組合事務所が使用不能の状況になつていることを認めることができるけれども、前記理由によりかかる事情も右権利濫用の判断を左右するに足りない。
五　結論


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は被告人Ａほか一二名連名作成名義の控訴趣意書（但し被告人Ｂ、同Ｃの関係部分を除く）、被告人Ｄの弁護人後藤昌次郎作成名義の控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は東京高等検察庁検察官検事松本卓矣作成名義の答弁書に記載されたとおりであるからいずれもここに引用する（なお、弁護人らは当裁判所の度重なる勧告をも聞き入れず、ついに控訴趣意書―弁護人後藤昌次郎提出のものを除くーに基づく弁論をしなかつたが、これを撤回もしないので、控訴趣意書提出期間内に提出された前記Ａほか一二名連名の控訴趣意書についてはこれを判断の対象としたが、弁護人らの提出した控訴趣意補充書は、いずれも控訴趣意提出期限を約五か月ないし八か月経過した後提出されたものであり、かつ弁護人らがこれに基づく弁論をしなかつたこと、および後藤弁護人提出の控訴趣意書中第九点については、同弁護人がこれを撤回したのでこれらについては判断を示さない。）。
第一、　被告人らの控訴趣意について。
論旨は多岐に亘つているが、要するに原審訴訟手続の法令（憲法を含む）違反を主張するものであり、当裁判所はこれらをいずれも理由がないと認めるものであるが、その主な論点につき以下のように論旨を整理して判断を示す。一、　本件グループ別審理方式の違法（憲法三七条一項、刑訴法三一三条違反）を主張する点（第一章第一節ないし第三節、第二章ないし第四章）について。しかし、個々の被告事件をどの範囲まで併合して審理するかは受訴裁判所の裁量によつて決すべき事項である（最高裁判所第一小法廷昭和四九年七月一八日決定、判例時報七四七号四五頁）ところ、たとえＥ大関係事件が一個の共通の目的をもつた集団行動としての特質をもつものであるにせよ、その特質はＥ大関係事件の全てを併合して審理しなければ明らかにならないものではなく、いわゆるグループ別審理方式によつてもその特質を明らかにしうるものであること、各行為者の刑事責任の確定を目的とする裁判手続において、共犯者らとの併合審理は絶対の要請ではなく、人的・物的能力等諸般の要素を考慮して判断すべきものであることにもかんがみると、原審裁判所が本件につき被告人らを含む十六名のみの被告事件を併合審理しいわゆるグループ別審理をしたことには刑訴法三一三条の裁量の範囲を逸脱したものとは認められないし、所論の憲法違反もない。論旨は理由がない。二、　原審が弁護人の主張、発言を許容せず、また傍聴人を不当に退廷させた（憲法三七条二項、三項、同法八二条二項違反）と主張する点（第一章第四節、第五節、第四章）について。
記録によれば、被告人・弁護人らは、いわゆる統一公判以外の審理方式を拒否し、公判期日に出頭しても原審裁判長の訴訟指揮に従わず、いたずらに非難攻撃をくりかえすのみで、審理に応ずる意思がなく、傍聴人らもこのような被告人・弁護人らの態度に同調して発言する等法廷の秩序をみだしたことが明らかであるから、原審裁判長がこれらの発言を制限・禁止し、訴訟指揮に従わない者を退廷させる等の措置を講じたのは法廷の秩序維持の見地に出たやむを得ないものと認められるのであり、なんら違憲・違法の点はない。論旨は理由がない。三、　原審の公判期日が他のＥ大事件公判期日と同一日時に指定されたことの違法（憲法三七条三項違反）を主張する点（第一章第六節、第四章）について。記録によれば、被告人らには多数の弁護人が選任されており、弁護人らにおいて、真実公判手続に応ずる意思があれば、手分けして各法廷に出頭し、弁護権を行使することも不可能ではなかつたことが認められる。
かりに、弁護人の全員が一公判期日に出頭して弁護権を行使しなければならないような特段の事情がある場合にはその事由を疎明して差支えある公判期日の変更を請求すべきであるのに、被告人・弁護人らはあらかじめ統一公判以外の裁判には応ずる意思がないとの態度を固執し、原審各公判期日にも出頭した一部の弁護人が裁判所の期日指定を非難するのみで、具体的に防禦上支障となるべき事由を示して公判期日の変更ないし延期を請求したことは全くないことが明らかであり、本件において、弁護人の全員が原審公判期日において弁護権を行使しなければならなかつた特段の事由は認められない。原審の期日指定にはなんら所論の違憲、違法はない。論旨は理由がない。
四、　原審に予断排除の原則ないし起訴状一本主義に対する違反（憲法三七条一項、刑訴法二五六条六項違反等）があると主張する点（第一章第三節、第七節、第二章、第四章）について。
記録によれば、原審裁判所が被告人らの事件を併合審理するにあたり、あらかじめ個々の被告人についてその派閥・地位・逮捕歴等を調査した事実はなく、かりに裁定合議委員会がＥ大関係事件の処理方針案を作成するにあたり所論の調査をなし、その結果が裁判官会議等を通じ、たまたま原審を構成する各裁判官の了知するところとなつたとしても、なんら事件に関して予断を抱いたことにならないものであることは前掲最高裁判所の判例の示すとおりである。また、本件の公判調書を東京地方裁判所刑事第一二部の裁判官が閲覧したからといつて、直ちに原審裁判所が裁判の独立を放棄したとか公平な裁判所の理念に反するとかいうことはできない。論旨は理由がない。
五、　その他所論にかんがみ記録を精査しても原審の訴訟手続には所論の違憲、違法は認められない。
第二、　弁護人後藤昌次郎の控訴趣意について。
一、　控訴趣意第一点について。
所論は要するに、原判示第二、第三の各事実について、原判決が被告人らの共謀および各共犯者らの実行行為の内容を日時・場所・方法・態様等をもつて具体的に判示していないのは刑訴法三三五条一項に違反し、理由が不備であるというのである。


しかし、罪となるべき事実としての共謀を判示するにあたり、謀議の行われた日時・場所またはその内容の詳細、すなわち実行の方法、各人の行為の分担役割等についてまでいちいち具体的に判示することを要しないものであることは所論の引用する最高裁判所の判例（昭和三三年五月二八日大法廷判決、刑集一二巻八号一七一八頁）の示すとおりであり、原判決挙示の各対応証拠により原判示第二、第三の各共謀の存在が明らかに認定できる以上、原判決の共謀の判示には欠けるところがない。また、原判示第二の不退去罪に関する被告人らおよび各共犯者らの実行行為は原判示第二の事実摘示中の昭和四四年一月一八日午前八時すぎころから同月一九日午後に至るまでＥ大学Ｆ講堂内にとどまり、同講堂内から要求を受けて退去しなかつた旨の判示によつて、具体性に欠けるところはなく、また原判示第三の事実摘示によれば、被告人らと共謀した多数の学生らが、右日時ころ、前記講堂において、警視庁第四、第五機動隊所属の警察官らに対し、多数の石塊、コンクリート破片、火炎びん等を投げつけるなどの暴行を加えた旨判示しており、共謀者による公務執行妨害の実行行為が全体として具体的に判示され被告人らの刑事責任の範囲が明確にされている以上、右実行行為者の氏名を明示しなかつたからといつて罪となるべき事実の判示として不備であるということはできない。論旨は理由がない。二、　控訴趣意第二点について。
所論は要するに、被告人Ｄに対する本件起訴状記載の公訴事実は、共謀および実行行為の内容の具体的特定に欠ける点で刑訴法二五六条三項に違反するものであるのにこれを看過して同被告人を有罪とした原判決には不法に公訴を受理した違法がある、というのである。
しかし、訴因は犯罪構成要件に該当する事実が全体として日時・場所・方法によつて特定されれば足りるのであつて、共謀の具体的内容や共犯者らの実行行為の詳細を逐一明示しなければ訴因として特定しないものということはできない。記録上明らかな被告人Ｄに対する本件起訴状記載の公訴事実をみても訴因の特定に欠けるところはないから原判決には所論の違法はなく、論旨は理由がない。三、　控訴趣意第三点について。
所論は要するに、原審は、勾留中の各被告人について出頭拒否の理由を調査することなく、監獄の長の作成した報告書のみによつて出頭拒否につき正当な理由がある各被告人らに対し、違憲の規定である刑訴法二八六条の二を適用して審理を強行した点において判決に影響を及ぼすこと明らかな訴訟手続の法令違反を犯した、というのである。
しかし、記録によると、被告人Ｄは昭和四四年二月一九日保釈許可決定により原審各公判期日当時保釈中であつたもので、しかも原審各公判期日（第一〇回を除く）には召喚を受けて出頭しており、したがつて原審が同被告人に対し、刑訴法二八六条の二を適用して審理したことは全くないのであるから論旨は前提を欠くのみならず、原審は各公判期日毎に出頭を拒否した勾留中の相被告人について、東京拘置所保安課長や中野刑務所看守長らの作成した「出廷拒否に関する報告書」により各被告人らの出頭拒否の理由についても調査したうえで刑訴法二八六条の二により審理を進めたものであり、その判断はいずれも正当と認められるから原審の手続には所論の違法はなく、論旨は理由がない。
四、　控訴趣意第四、六、七点について。
所論は要するに、原審の訴訟手続には、（一）被告人Ｄを不当に退廷させたうえ、刑訴法三四一条により同被告人不在のまま審理を強行した点、（二）分離裁判の違法不当を主張する弁護人に対し、法廷警察権を濫用して身柄を拘束し被告人の弁護人依頼権を侵害した点、（三）法廷警察権の濫用によつて傍聴人を退廷させ、傍聴人不在の法廷で裁判を進め、裁判公開の原則に違反した点、において審法および刑訴法に違反し、その違法が判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。
しかし記録によれば、被告人Ｄは原審各公判期日（不出頭の第一〇回を除く）において、裁判長の訴訟指揮に従わず、実質審理に入る以前においてそのつど退廷命令により退廷させられたもので、刑訴法三四一条が法廷の秩序維持のため裁判長から退廷を命ぜられた被告人の陳述を聴かないでも判決をすることができると定めている趣旨は、判決の前提となる審理についても当然に推し及ぼされるものであるから、原審が同被告人に対し右条項により予定された各公判期日における審理をしたことにはなんら違法な点はなく、また原審第四回公判期日において弁護人五名が拘束のうえ退廷を命じられたこと、原審各公判期日において傍聴人らが法廷の秩序を乱したとして退廷命令を執行されたことはいずれも所論のとおりであるが、右はいずれも裁判所法七一条、法廷等の秩序維持に関する法律二条、三条、刑訴法二八八条二項等に基づく当然の措置であつて、所論にかんがみ記録を精査しても原審裁判長が法廷警察権を濫用した事実は窺うことができないから原審の訴訟手続には所論の違法はなく、違憲の主張はすべてその前提を欠くものであり論旨は理由がない。五、　控訴趣意第五点について。
所論は要するに、原判決が被告人Ｄに関する罪となるべき事実の証拠として挙示するものの中には原審が刑訴法三二六条二項により証拠能力を認めたものが多数あるところ、同法二八六条の二により被告人不出頭のまま公判手続を行う場合、又は被告人が法廷の秩序維持のため裁判長から退廷を命ぜられたため、同法三四一条により被告人の陳述を聴かないで審理を進める場合でも検察官申請の各書証につき被告人が証拠とすることまで同意したと擬制するのは行き過ぎであるから、原判決には証拠能力のない証拠によつて事実を認定した訴訟手続の法令違反があり、判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。


よつて検討してみるのに、記録によれば、被告人Ｄとの関係で原判決が挙示する証拠のうち相当多数の書証（被告人の検察官に対する供述調書、共犯者らの司法警察員ならびに検察官に対する供述調書、司法警察員等作成の検証調書、実況見分調書、写真撮影報告書、捜査報告書など）は、原審第八回および第九回公判期日において刑訴法三二六条二項により証拠として採用されたものであるところ、原審がこれらの書証を証拠として採用するに至つた経緯として概ね次の事実が認められる。すなわち、（一）、検察官は原審第二回公判期日において、被告人Ｄの関係で合計三二五点にのぼる書証および証拠物（被告人らの供述調書、身上関係書類等いわゆる乙号証を除く）と一九名にのぼる証人（逮捕警察官・共犯者等）の取調を申請したが、原審はこのうち証人のみを採用し、書証については全部の採否を留保した。（二）原審第三回以降第六回公判期日までは右検察官申請の証人尋問が行われたが、被告人らは、あるいは正当な理由がなく出頭を拒否し、監獄官吏による引致を著しく困難にしたとして刑訴法二八六条の二により、（―被告人Ｄは原審各公判期日当時保釈出所中であり同条の適用はされていないこと前記のとおりである―）あるいは公判期日に出頭しても裁判長の訴訟指揮に従わず、法廷の秩序維持のため退廷させられ刑訴法三四一条により、それぞれ審理が進められ、また弁護人らも各公判期日の冒頭において、いわゆる統一公判を要求し、他の審理形態による裁判には応じられないとして退廷したり、又は法廷の秩序維持のため裁判長から退廷を命ぜられたりしており、各証人尋問には全く立ち会わなかつたこと、（三）その間、検察官は第四回公判期日において、証拠調に関する意見と題する書面を提出し、前記の各書証について刑訴法三二六条二項により証拠として採用して欲しい旨陳述した。（四）、第七回公判期日において、原審は留保中の各書証につき検察官から刑訴規則一九二条により提示を求めたうえ、第八、第九の両公判期日において、右のうち相当数の書証を刑訴法三二六条二項により採用し取り調べた（一部は検察官において撤回）。（五）また、被告人らの供述調書等いわゆる乙号証については原審第八回公判期日において検察官から取調の請求があつたが、原審は同期日においてはその採否を留保し、第九回公判期日に至つて刑訴法三二六条二項により採用した。（六）原審の全審理を通じて被告人・弁護人らが原審のした前記証拠調に関し、具体的に異議を申立てたことは全くなかつた。
<要旨>以上の事実が認められる。そこで、右の事実関係によつて原審の各証拠決定の適否について考えると、</要旨>本件においては、被告人・弁護人らは原審第三回ないし第六回の各公判期日において、被告人らの本件各公訴事実の存否を決するうえで最も重要な証人である逮捕警察官、共犯者などが取り調べられていることを知りながら、各公判期日において、出頭拒否ないし法廷の秩序を乱すなどの不当な言動により当該公判期日における証人審問権を喪失し（最高裁判所昭和二九年二月二五日判決、刑集八巻二号一八九頁参照）、検察官申請の各書証についてもなんら意見を述べないまま公判期日を重ねていたもので、かような状態が爾後の公判期日においても継続するであろうことがかなり高度の蓋然性をもつて予想されており、したがつて、原審が検察官申請の前記各書証に対する被告人・弁護人らの意見が不同意であることを予想し、その作成者ないし供述者を証人として尋問しても、被告人・弁護人らによる反対尋問が行われる可能性はなく、実質的な証人尋問は期待できない状況にあつたこと、他方前記各証人尋問の結果、被告人らの各公訴事実に対する罪責がほぼ明らかとなつており、それまでの被告人・弁護人らの態度からすると本件各公訴事実の存否そのものについては敢て争わないもののようにも考えられたこと、そして原審は被告人・弁護・人らの在廷しない法廷で検察官の請求した書証について当該公判期日において直ちにこれを採用することなくこれを留保し、さらに検察官から右書証を刑訴法三二六条二項により採用せられたい旨の意見をも書面で提出させたうえで、これに対する被告人・弁護人らの意見陳述の機会を与えており、被告人・弁護人らは公判調書の閲覧等によりこれらの訴訟経過を知り得たのに、何ら具体的な意見を述べることなく推移したこと等の事情があり、このような事情のもとでは、原審が前記各書証を刑訴法三二六条二項により証拠として採用したことは違法ではないものと解すべく論旨は理由がない。六、　控訴趣意第八点について。
所論は要するに、原審裁判長は第二回公判期日において、弁護人全員が退廷したのちにおいて第三回以後の公判期日を指定しながら、これを主任弁護人に通知していない点で刑訴法二七三条三項に違反したものであり、判決に影響を及ぼすことか明らがである、というのである。
よつて検討してみるのに、原審第二回公判期日は当初弁護人山根二郎ほか十数名にのぼる弁護人が出頭して開かれたが、弁護人らは同日の公判に関与する意思はなく、中途退出したこと、そこで原審は弁護人不在の法廷で主任弁護人として平賀睦夫を指定し、同日の審理を行なつた後、第三回以降七回にのぼる公判期日を指定し、公判廷においてこれを告知したこと、が公判調書により明らかである。ところで本件のようないわゆる任意的弁護事件においては弁護人が正当な理由なく公判廷を退出したからといつて当該公判期日進行の障害となるものでないことはもちろんであり、その後の公判手続において前記の如く続行期日が指定され、これが公開の法廷で告知されている以上、適法な公判期日の通知があつたものであり、不在の弁護人に対しあらためて期日の通知をしなくとも違法とはいえない（大審院大正一三年一〇月一六日判決、刑集三巻七〇二頁参照）のみならず、原審第二回公判期日において指定された各続行期日（但し昭和四四年一〇月三一日の公判期日は取消）にはいずれも十名内外の弁護人が現実に出頭しており、弁護人らにおいて右各公判期日の存在を知つていたことが明らかである以上、かりに公判期日の通知の欠缺の違法があるとしてもそれは判決に影響を及ぼすこと明らかな法令違反ではないといわなければならない。論旨は理由がない。
よつて、刑訴法三九六条により本件各控訴を棄却することとして主文のとおり判決する。


主　　　文
原判決第一項に対する控訴を棄却する。
原判決第二、三項を次のとおり変更する。
被控訴人は、控訴人Ａに対し金四万一二八六円、同Ｂに対し金七万九五六七円、同Ｃに対し金四万六一一九円、同Ｄに対し金四万八九四一円、同Ｅに対し金三万三二五〇円、同Ｆに対し金一万三八九四円、同Ｇに対し金二万八一七四円、同Ｈに対し金六万三一六四円及び右各金員に対する昭和五一年一一月一三日から支払ずみまで年五分の割合による金員を各支払え。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
この判決は第三項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
控訴人ら代理人は、「原判決を取消す。被控訴人は控訴人らに対し、主文同旨の各金員及びこれに対する昭和五一年一一月一三日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。被控訴人は控訴人らに対し、控訴人らの必要とする生理休暇のうち年間二四日は一日につき基本給一日分の支払義務のあることを確認する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張並びに証拠の提出、援用及び認否は、次のとおり付加、補正するほか原判決の事実摘示中控訴人ら関係部分と同一であるからこれを引用する。
一　原判決八枚目ー記録二三丁ー表三行目に「三」とある後に「同三１の事実のうち、株式会社タケダエレクトロンの設立年月日は昭和四一年八月一日であり、株式会社アイ・テイ・アールの設立年月日は昭和四三年一二月二〇日であることは認める。」と加える。
二　原判決九枚目ー記録二四丁ー表五行目に「また、」とある後に「全員が」と加え、同六行目に「者が殆んど全員である」とあるのを削る。三　原判決一一枚目ー記録二六丁ー表二行目に「同額であること」とあるのを「同額であつて、昭和四九年度以降は基本給の上昇に伴ない生理休暇手当の額も上昇し、昭和五三年五月一六日現在では別表記載のとおりの額となつていること」と改める。
四　原判決一二枚目ー記録二七丁ー表二行目に「殆んど」とあるのを削る。
五　証拠（省略）
理　　　由
一　請求の原因一の事実は、控訴人らが組合員であるかどうかの点を除いて当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によれば控訴人らはいずれもその主張のとおりの組合員である（但し、控訴人Ｆは昭和五二年一二月一五日、同Ｇは同五一年九月三〇日、被控訴会社を退職した）ことが認められる。
二　請求の原因二の事実については当事者間に争いがなく、これによれば、被控訴人の就業規則二三条の変更は、控訴人ら女子従業員が生理休暇に関し旧規定により得ていた権利のうちから生理休暇による休業一日につき基本給一日分の三二パーセントの減額と一カ月三日以上の取得については三日目からはその一〇〇パーセントの減額をするものであることが認められ、労働者に対し長期的に実質賃金の低下を生ぜしめる点において不利益な労働条件を課することになつたことは明らかである。
被控訴人は、本件の就業規則の変更は形式上労働者に不利益といえるが、実質的にみれば、従来単に有給とすると規定していたのを、一日につき基本給一日分の六八パーセントと明確にしたものであること、生理休暇手当の額は、新規定によつても旧規定の場合とほぼ同額であること、及び賃金総額が大幅に上昇していることにより、基本給の補完作用としての生理休暇手当の比重が相対的に低下していることにおいて、労働者にそれほどの打撃を与えるものではない、と主張する。弁論の全趣旨によれば、控訴人らの昭和四九年一月における新規定による生理休暇手当一日分の額は、同四八年一二月における旧規定による額に比して、控訴人Ｇの場合の二五一円（一二月分の二二五八円と一月分の二〇〇七円との差）から同Ｈの場合の一〇一円（一二月分の二六二二円と一月分の二五二一円との差）までの減額になることと、控訴人ら八名について新規定による生理休暇手当一日分の額が、旧規定による額を上廻るようになつたのは、Ｂ、Ｈ、Ａ、Ｅの四名において昭和五〇年七月、Ｇにおいて昭和五一年一月、Ｆ、Ｄ、Ｃの三名において昭和五一年一〇月であることが認められ、（被控訴人の当審提出の答弁書）これらによれば、本件の変更により控訴人らが相当期間に亘り生理休暇手当を減額されることとなることが認められる。
次に、成立に争いのない甲第一一号証によれば、被控訴会社における昭和四九年度の基本給は、前年度に比して平均約三〇パーセント増額されたことが認められ、また、新規定によつて、同年度の生理休暇手当一日分の額は、前年度に比して基本給一日分の三二パーセント減額されたことは前述のとおりであるから、右基本給の増額によつて賃金総額が増加し、生理休暇手当の賃金総額に占める比重が相対的に低下したことは被控訴人の主張するとおりであるが、昭和四八年一〇月第四次中東戦争勃発前後の石油危機に対応し、物価、賃金等がかなり上昇したことは公知の事実であつて、被控訴会社の右基本給の増額も亦当時の経済情勢に応じて行われたものというべきであり、右基本給の増額により賃金総額が大幅に増加した結果、生理休暇手当の賃金総額に占める比重が低下することになつたとしても、それは、女子労働者の保護を目的とする生理休暇制度の本質からみて、経済情勢の変動に応じて生理休暇手当の額も増額すべきであるのに、反つて基本給を増額した割合（前述のとおり平均約三〇パーセント）とほぼ同率（三二パーセント）の減額をしたことの当然の帰結であるにすぎず、女子労働者の実質賃金を低下させたことには変りはない。


また、昭和三九年一二月三〇日タケダ理研工業株式会社と全金タケダ理研支部との間で、生理休暇に関し、「年間二四日とし、それ以上の日数については無給とします。」との協定が結ばれ、その翌年に右の趣旨が就業規則にとり入れられたこと、昭和四六年六月被控訴会社がタケダ理研工業株式会社から分離して設立されたものであることは、当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によれば、被控訴会社設立後直ちに就業規則にタケダ理研工業株式会社と同じ内容の、生理休暇に関する規定（女子従業員は毎月生理休暇を必要日数だけとることができる。そのうち年間二四日を有給とするとの前示旧規定）が盛り込まれ実施されてきたことが認められる。そして、控訴人らは、右規定のもとに生理休暇休業一日につき基本給一日分の一〇〇パーセントを手当として支給されてきたものであつて、既に右生理休暇手当の支給方法は労使間の慣行となつていたものというべきであり、これを就業規則の変更により基本給一日分の三二パーセントを減額し、変更前の支給額を下廻る額の支給とすることは、右慣行上取得した労働者の既得の権利を奪うものであり、規定上支給額の基本給に対する割合を明記したからといつて、到底労働者に利益を与えるものということはできない。
更に、成立に争いのない甲第三二号証によれば、女性の生理の周期は大体二五日から三五日くらいであり、各個人により或いは同一人でもその時の体調により右周期は異なるのが通常であることが認められるから、旧規定において生理休暇有給日数を年間二四日としていたのを、新規定において一カ月二日とし、これを超える部分について無給とすることは、生理が月二度あつた場合の保障を欠くことになり、また、年間一二回を超える場合に各人が自己の心身の状況に合わせて生理休暇を取得することができ難くなるなどの不利益を生ずる。
以上によれば、本件変更が労働者に不利益を与えるものではないとの被控訴人の主張は採用することができない。
三　就業規則は使用者が一方的に変更しうるものではあるが、労働者またはその所属する労働組合の同意がないのに、使用者が就業規則の一方的変更によつて労働者に不利益な労働条件を課することは、原則として許されないと解すべきである。もつとも、労働条件の統一的かつ画一的な処理のため、たとえば、賃金締切期日が一カ月二回であつたのを一回とするような、賃金計算方法の変更などは、それが労使関係においては合理的なものである限り許される余地もあろう。しかし、賃金計算方法の変更であつても、継続的契約関係としての労働契約関係上、長期的に実質賃金の低下を生ずるような賃金計算方法の変更は、労働条件のうちでも労使の利害が真向から対立する賃金額を左右するものであるから、たとえ、それが使用者にとつて合理的にみえても、原則に立ち返つて考え、許されないと解すべきである（東京高裁昭和五〇年一〇月二八日判決、高裁民集二八巻四号三二〇頁参照）。これを本件についてみるに、本件の就業規則変更が控訴人ら女子従業員について、生理休暇手当の減額を受けることにより、長期的に実質賃金の低下を生ずるものであることは既述したとおりであるから、この変更は労働者に不利益な労働条件を一方的に課するものとして、許されないというべきである。被控訴人は、この変更は、生理休暇制度の濫用、賃金総額の大幅上昇の点からみて合理性を有するものであるから、許されるべきであると主張するけれども、たとえ、使用者にとつて合理的にみえても、本件のように実質賃金の低下を生ずるような就業規則の一方的変更によつて労働者に不利益な労働条件を課することは許されないのであり、かりに生理休暇制度の濫用があるとしても、その抑制には別途の方策を講ずべきもので、これを理由に生理休暇手当の額を就業規則の一方的変更により減額することは許されるものではなく、また、賃金総額が大幅に上昇したからといつて直ちに生理休暇手当の額を一方的に減額することが許されることにはならないから、本件規則変更の効力が生じないことは明らかである。
四　請求の原因五の事実は当事者間に争いがない。これによれば、その余の点について判断するまでもなく、控訴人らが被控訴人に対し、原判決別紙未払賃金一覧表合計金額欄記載の額の未払賃金請求権を有することを認めることができる。よつて右未払賃金及びこれに対する弁済期後である昭和五一年一一月一三日から支払ずみまで商事法定利率年六分の範囲内の年五分の割合による遅延損害金の各支払を求める控訴人らの本訴給付請求は理由があるから認容すべきものである。五　次に、控訴人らの確認請求は、具体的権利関係についての確認を求めるものではなく、控訴人らが旧規定の適用を受けるべきものであるとの就業規則変更に関する解釈を求めるものであつて、確認の訴の対象とはならないから、不適法な訴として却下すべきものである。
以上のとおりであるから、原判決中控訴人らの確認請求を却下した部分は正当であるが、給付請求を棄却した部分は不当であり、控訴人らの本件控訴は一部理由があるので原判決を右の限度で変更することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、九二条但書を、仮執行の宣言につき同法一九六条一項、四項を各適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　吉岡進　吉江清景　手代木進）
（別表省略）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人宮原守男、同西垣道夫共同作成の控訴趣意書に記載のとおりであるから、これを引用し、これに対し当裁判所は次のとおり判断する。控訴趣意第一点について。
原判決の掲げる各証拠によれば、原判示事実をすべて肯認することができ、記録を調査し且つ当審における事実取調の結果を総合して検討しても、原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認はなく、また法令の解釈適用を誤まつた違法もないから、論旨は理由がない。以下所論の主要な点について当裁判所の判断を述べる。
控訴趣意第一点の一について。
弁護人の主張の要旨は、
原判決は、被害者Ａが被告人の車に乗車した経緯について、被告人が当初からＡをドライブの相手にしようと考え、「バスの中でいつも会つているではないか」などと嘘まで言って、いかにも親切に送つてやるよらな態度を示して同女を同乗させたと判示し、Ａが被告人の車から飛び降りた原因については、あたかも被告人が無理に同女をドライブに連れていこうとしたために同女が飛び降りたかのように判示して、右各経緯を前堤として被告人に刑法上の保護責任があるとしている。しかしながら、被告人は、Ａを同じ方向ならば乗せていつてあげようという小さな親切心から、きわめて気軽に乗車をすすめ、同女も気軽にこれに応じ、自ら扉を開けて乗車したのであり、被告人は、同女が気安くつきあえる人と思つたのでお茶かドライブに誘う気になり、同女がここで結構です、と下車を求めたとき「まだいいじやないか」と云つて、相手の気持を促したところ、同女は何を誤解したのか瞬間的に自ら扉を開けて飛び降りたのが真相である。そして、右の事実によれば、被告人に刑法上の保護責任を認めることはできないから、同女が同乗するまでの経緯および飛び降りるまでの事情につき、原判決には、判決に影響を及ぼすこと明らかな事実誤認がある。
というのである。
よつて関係証拠を仔細に検討するに、被告人が自己の運転する自動車にＡを同乗させた経緯および同女が同車から飛び降りるに至つた原因は原判示事実のとおりであることを肯認することができ、これと異なる所論の如き事実を認定するに足る証拠はない。そして、原判示事実を基礎として、被告人がＡに対して保護責任を負うとした原判決の判断は正当であること後述のとおりである。けっきょく所論は原判決と異る事実上の前提に立つて原判決の結論を非難することに帰する。控訴趣意第一点の二について。
弁護人の主張の要旨は、
（イ）　Ａの受傷は、高速で動いている場所から飛び降りたことに起因するもので、車両等の交通に起因するものではないから、原判決が被告人に対し道路交通法第七二条第一項前段による救護義務を認めたのは同条の解釈を誤つている。仮に右の救護義務が認められるとしても、同条は単に道路交通に関する行政の便宜のために緊急措置を要求しているにすぎず、その救護義務は、刑法第二一八条第一項にいわゆる保護責任とは異質のもの、あるいは、はるかに低度のものにすぎず、前者の義務違反があつてもただちに保護者遺棄にあたるとはいえない。（ロ）　原判決は、その事実認定のもとで、被告人は条理上当然にＡを保護すべき責任があるとしているが、刑法第二一八条の規定は、被害者の生命身体に対する危険よりは行為者の保護義務違反に対する非難を中心に考えて単純遺棄罪より重い刑を規定しているのであるから、単なる条理を根拠に同条の保護責任を認めることは許されない。
というのである。
<要旨>しかしながら、原判決の認定した事実によれば、Ａは被告人の運転する乗用車の助手席に同乗して、走行</要旨>中飛び降りて負傷したというのであるから、右は道路交通法第七二条第一項前段にいう「車両等の交通による人の死傷」にあたり、被告人は、同条項による救護義務を負うことは明らかである。そして、刑法第二一八条第一項の保護責任の根拠は、法令、契約、慣習、条理などのいずれであるかを問わないのであつて、所論のように条理を除外すべき理由はない。したがつて、本件のように、自動車運転者が歩行者を誘つて助手席に同乗せしめて走行中、しきりに下車を求められたにもかかわらず走行を継続したため、同乗者が路上に飛び降り重傷を負った場合に、その救護を要する事態を確認した運転者としては、いわゆる自己の先行行為に基き、刑法第二一八条第一項の保護責任を有するものというべく、このことは右運転者が道路交通法第七二条第一項前段の救護義務を有すると否とを問わないと解すべきである。原判決が、被告人につき道路交通法上の救護義務があるとしたうえ、さらに、条理上当然に同女を保護すべき責任があるとしたのも、以上と同趣旨の判示をしたものと解されるので、同判決には、刑法第二一八条第一項の解釈適用を誤つた違法はない。
控訴趣意第一点の三について。
弁護人の主張の要旨は、


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人国府敏男作成ならびに弁護人石川才顕、同増田弘麿共同作成の各控訴趣意書に記載のとおりであるからこれを引用し、これに対して当裁判所が、本件訴訟記録ならびに原審において取り調べた証拠および当裁判所のなした事実取り調べの結果にもとづきなした判断は、次のとおりである。
以下においては
Ａタクシー株式会社をＡタクシーと
Ｂタクシー株式会社をＢタクシーと
Ａタクシー株式会社代表取締役Ｃ作成の第一次の株券を第一の株券と
同第二次の株券を第二の株券と
Ｄ信用金庫Ｅ支店を信用金庫と
Ｆ銀行Ｇ支店をＦ銀行と
それぞれ略称する。
弁護人石川才顕、同増田弘麿の控訴趣意第一点訴訟手続の法令違反の主張について所論は要するに、検察官の本件訴追は、裁量に不当な差別がある。すなわち、起訴猶予処分に付すべき事由の存しないことが訴訟条件をなすものであるところ、本件事犯においてＨは重要な役割を分担していたものであつたにかかわらず、捜査機関に対し極めて協力的であつた。しかるに被告人は暴力団Ｉ組の法律顧問として誤認され、暴力団一掃の不当な見込捜査が行なわれた結果起訴されたものである。Ｈのみは不起訴処分となつたが、一般起訴基準をもつてすれば、有価証券行使の段階に至つていない本件は、被告人に対しても起訴猶予処分に付するのが相当であつて、不当な差別意思の存在することが明らかな本件起訴は、訴訟条件を欠ぐことが明らかであるから、公訴棄却の判決をなすべきである。しかるに、原判決はこの点を看過した訴訟手続に法令違背の違法があり、破棄を免れ難い、というのである。案ずるに、論旨は検察事務の取扱い就中公訴について、起訴の基準のあることを前提とするものであるが、しかしたとい検察内部に起訴の基準が定められているとしても、それは起訴の公平を内部的に調整し規制することを目的としたものであるというべく、その限度を超えて、起訴の適法性の限界を画する一般的法規範と同等視することはできないので、かかる内部的基準に抵触するとの理由のみをもつて、直ちに当該公訴を不適法と断じ得る訳のものではない。ところで、検察官が公訴権を行使するについては、刑事訴訟法二四八条により広汎な自由裁量権を有することは多く説明するまでもない。しかしこの自由裁量権といえども無制限のものではなく、起訴の対象とされた者に対し、不法な害意や極端な偏見若しくは私怨私恨等著しく不当な意図、目的をもつて公訴を提起したときは、当該犯罪の違法性ならびに責任の程度とも関連して、その公訴を不適法ならしめる場合のあることを肯定しなければならない。そこで本件起訴について考察すると、Ｈが本件と関連する同人の事件につき、起訴猶予処分を受けたことを認め得る資料はなく、仮りに同人が起訴猶予処分に付せられていたとしても、ただそれだけで検察官が被告人に対し不浅な害意や著しく不当な意図、目的をもつて本件公訴を提起したと断ずることはできない。本件記録に現れた全資料および被告人の当公廷における供述によるも起訴検察官が被告人に対し、暴力団Ｉ組の法律顧問として極端な偏見や差別意思をいだいていたり、その他不法な害意や、私怨私恨等著しく不当な意図、目的をいだいていた事実を認めることはできない。（本件犯行につき、その違法性ならびに責任の程度に、犯行の動機、態様、被告人の年令、職業、境遇、犯罪後の情況その他の情状をかれこれ総合して考察しても、到底被告人を起訴猶予処分に付するを相当とするものとは考えられない。）これを要するに、本件公訴を不適法ならしめる事由はないので、所論は採用の限りでない。
弁護人国府敏男の控訴趣意第一点理由不備の主張について所論は要するに、原判決は、発行ずみの正規の株券と重複する内容虚偽の株券一二六枚を作成した事実を認定し、別紙に真正株券としてその内容を掲記しているが、証拠上その記載内容を認定し得るものは一切挙示していない。原判決は証拠に基づかないで事実を認定したもので、判決に理由を付さない違法がある、というのである。
案ずるに、原判決挙示の各証拠によると、本件株券作成前被告人の依頼によりＪ、Ｈの両名が信用金庫に赴いて第一の株券の記載内容を詳細メモして来て被告人に渡しており、被告人はこれらの内容をもとにして本件株券の原稿を作成してＫに手交し、同人はその原稿によつて本件株券をＬ印刷所に依頼して作成せしめた事実が認められ、しかも右証拠中原審証人Ｃの第三回公判における供述によれば、第一の株券と押収にかかる本件株券との詳細な対比を実物に即して説明しているのであつてこれらを総合すると、本件株券と第一の株券とは本質的な部分においてその内容を同一にしていることが認められ、原判決が第一の株券の記載内容を認定するについて、証拠理由の掲記に欠けるところはないので、判決に理由を付しない違法があるということはできない。論旨は理由がない。
弁護人国府敏男の控訴趣意および同石川才顕、同増田弘麿の控訴趣意各第二点中
事実誤認等の主張について
各所論は要するに、原判決は、被告人に共謀共同正犯の成立を肯定しているが、共謀の事実は存在しない。


すなわち、昭和四五年一月七日のＭ荘およびその翌八日の被告人方における被告人、Ｋ、Ｎ、Ｊ、Ｈの間において行なわれた談合の趣旨は、ＡタクシーにおけるＫの有する株主権を確保するため、Ｃが二重に発行した株券を回収するときに備えて、予めＫ代表名義の予備株券を作成してこれを厳重に保管し、Ａタクシーが株主名簿、株式台帳の備付けを欠いでおり、そのため株主権の帰属が不明確となつていた同会社の株式関係を明確にすることを謀つたに過ぎず、これを共謀と認めることはできない。しかも共謀の事実と相容れない証拠が他に存在していたのであるから、原審がこれを共謀と認定するには矛盾を排除するためさらに審理を尽す必要があつたのであつて、原判決には審理不尽の違法があり、これを前提とする事実誤認、または理由不備、さらには法令を不当に適用した違法がある、というのであり、弁護人石川才顕、同増田弘麿は、右に付加してさらに、原判決は印刷業者Ｏによつて本件株券が印刷された旨認定しているが、本件関係者のうち何人がＯに命じて印刷させたかは明らかにされていない。しかして被告人については前記のごとく共謀の成立が否定される以上、被告人に本件株券作成の刑責を問うためには、Ｏを使用して犯罪を遂行させたとする間接正犯の理論によるほかはない。しかるに被告人は株券の原稿をＫに交付した事実はないので、本件株券の作成は、Ｋの行為支配下において行なわれたものであつて、被告人が本件株券作成の刑責を問われる筋合はない。原判決はこの点の判断を遺脱し、ひいては事実誤認の違法を犯している、というのである。


案ずるに、原判決挙示の証拠によると、被告人は、昭和四四年一二月二七日頃Ｉ組事務所においてＰ、Ｎ、Ｊ、Ｋ、Ｈ等と相会してＮ、ＪのＡタクシーに対する債権の取立について話し合い、その際ＰからＮ、Ｊの債権取立に協力するよう要求され、被告人はこれを了承し、当時Ａタクシーの代表取締役に就任していたＫがその席上同会社の営業をＢタクシーに譲渡し、その代金を得てＮおよびＪに対する債務を支払う旨弁済を約してその場は別れた。しかるにＫは福岡に帰つたまま年末を過ぎても弁済しようとしなかつた。そして昭和四五年一月七日に至り漸く別府に来てＭ荘に宿泊している旨連絡があつたので、被告人はＮ、Ｊと共にＫをＭ荘に訪ね、弁済の遅滞を難詰したところ、同人は種々陳弁した後、同人もＡタクシーに対し二、〇〇〇万円の債権を有する債権者であつてその回収に腐心している旨、ならびに前社長Ｃとの間に同会社の株式を担保とする契約をしたが、未だ株券の引渡しを受けていないこと、第一の株券は既にＤ信用金庫に担保に入つていることなどを説明し、Ｃとの間に交された公正証書を示すなどして、被告人の協力を求めるに至つた。被告人はこの申し出を了承し、Ｋから紹介状を貰つてＮ、Ｊ、Ｈらと共に、Ｑ百貨店にＢタクシーの社長Ｒを訪ね、同会社がＡタクシーの営業を譲り受ける可能性を質したところ、同社長から、Ａタクシーの経営が荒れているのですつきりとしたものになれば買い取る可能性もある旨の答を得たので、一旦Ｍ荘に引き返えし、さらに話し合いを続け、その翌八日も、被告人方において、被告人、Ｋ、Ｎ、Ｊ、Ｈらが相会し、話し合いを進めたが、右両日に亘る話し合いの内容は、被告人およびＮがＡタクシーの取締役に就任することによつて同会社の経営陣に参加することとしたが、信用金庫が担保にとつている第一の株券を処分して債権の回収を計ろうとしていることおよび第二の株券もＦ銀行に担保に入つていることを既に知つていた被告人は、前記公正証書の内容を検討して、ＫもＡタクシーの株券を所有する権利があると考え、既に二重に株券が発行されている事実とも考え併せ、同人らに対し、吉野義之がＡタクシーの株券を所持していても誰が真正の株主かはたやすく決することはできなくなり、結局訴訟による以外には、何れが真正な株券か確定されない。株主名簿や株式台帳を備え付けておけば、これを証拠として訴訟上十分に対抗できる趣旨を話して聞かせ、Ｋに対しなおも言葉を継いで、あなたも株券を所有することができるので、株券を作りなさい。とすすめ、これを聞いたＫは、かねて株券を所有していないことでＡタクシーにおける代表取締役社長である自己の地位に不安を感じていたことではあり、自己の地位の安全と、ＡタクシーのＮ、Ｊに対する債務の弁済や同会社に対する自己の債権の回収を終極の目的とするＢタクシーに対する営業の譲渡ならびにこれと共に行うべき株券の譲渡が容易に行なえるようになると信じて被告人の意見に賛成し、またＮおよびＪの両名も株券の作成によつて結局自己の債権の回収が確実になると信じて被告人の意見に賛成するとともに、その作成に協力することを申し出たのである。これらの談合に引き続き、さらに被告人は右のごとく、Ａタクシーの株券を営業と共にＢタクシーに譲渡する意図がＫにあることを十分に知りかつこれに協力する意図のもとに前記ＣがＫに対するＡタクシーの債務の弁済のため作成してＨに託していた白紙委任状二通を同人が差し出したので、Ｋ、Ｎ、Ｊらと合意のうえ、右白紙委任状を利用して、ＣがＫに宛て、Ａタクシーの株券の発行を委任する趣旨の委任状の文案を作成し、さらにＨに依頼してＳ教習所で右文案どおりタイプ印刷させたこと、これらの事実に続いて、被告人が指図して、ＪおよびＨをして信用金庫に赴かしめて第一の株券の記載内容を全部書き写させたこと、次でＫの求めにより被告人は、作成すべき株券の記載内容や株主名簿の原稿を準備してこれを携え、Ｊは株券に刷り込むＡタクシーの社章を写真撮影した生のネガフイルムを携え、Ｎ、Ｈと共に同月一八日頃福岡市ａ町ｂ番地のｃのＫ方を訪れ、同人に右原稿や写真の生不ガフイルムを渡し、同人はこれらの資料を基にしてＬ印刷所に委嘱して本件株券を印刷さぜ、同月二一日これをその手中に収めて本件株券の作成を遂げた事実を認めることができる。以上の各事実を総合すると、被告人は、昭和四五年一月七日から同月八日にかけ、前記ホテルＭ荘および被告人の自宅の両所において、Ｋ、Ｎ、Ｊと共に、ＢタクシーにＡタクシーの営業と共に譲渡する目的および万一訴訟ともなれば株主名簿と共にその証拠に供する目的で、本件株券の作成を謀議した事実を認めることができる。被告人の原審公判廷および当審公判廷における各供述には、本件株券はＫの代表名義でかつＫがＡタクシーの代表取締役に就任後の日付をもつていわゆる予備株券的趣旨目的をもつて作成すべきことをＫに進言した旨、恰も弁護人らの主張に副うごとき趣旨の供述や、原審証人Ｎの供述には、被告人の右供述に照応する部分があるけれども、この供述は原判決挙示の証拠と対比してたやすく措信し難く、さらに、被告人ら関係人の間で、本件株券を予備株券として作成する旨の話は、何人からもなされていなかつた旨原審証人Ｋの断言するところであつて、前記認定の妨げとなるものではない。他に共謀の事実の認定を妨げる証拠はないので、原判決には所論のごとき審理不尽、これを前提とする事実誤認または理由不備、さらには法令を不当に適用したいずれの違法もなく、論旨は理由がない。
なお所論中共同謀議の不成立を前提とする間接正犯理論による判断の遺脱、理由不備の主張は、多言するまでもなくその前提を欠ぎ、理由のないことが明らかである。
弁護人国府敏男の控訴趣意第二点中、弁護人石川才顕、同増田弘麿の控訴趣意第
二点中各事実誤認の主張について


所論は要するに、検察官が本件の共謀の成立を主張する昭和四五年一月七日頃には、既にＡタクシーのＢタクシーに対する身売り工作は失敗に帰していたのであるから、被告人はＡタクシーの再建に奔走したのに過ぎない。かかる情況に照らし、被告人が本件株券を作成した動機は、予備株券として使用する以外になかつたのである。仮りに被告人についてＫ、Ｎ、Ｊらとの共同謀議の成立があつたとしても、被告人は、ＡタクシーをＢタクシーに売却するために行使する目的で本件株券の作成を企図したものではない。被告人の行為は、行使の目的を欠ぎ構成要件を充足していないのである。原判決は以上につき重大な事実誤認を犯している、というのである。
案ずるに、行使の目的については、被告人らはＡタクシーの営業と共に株券をＢタクシーに譲渡する意図をもつて本件株券を作成したものであることは前叙のとおりであつて、かかる意図の中に行使の目的が存在することはいうまでもないが、株券作成の意図はその他にも副次的ながら、被告人は、昭和四五年一月七日頃には既に、信用金庫が担保にとつていた第一の株券を処分してＡタクシーに対する債権の回収を企図していることを知つていたので、第一の株券の処分によつて新たに第三者が株主として表れる可能性があり、既に第一、第二の株券が発行されている以上、ＫがＡタクシーの株券を所持していても誰が真正の株主であるかはたやすく決することはできなくなり、結局訴訟による以外に何れが真正な株券か確定されない、株券のほかだに主名簿や株式台帳を備え付けておきこれらを証拠とすれば十分に対抗できると考え、万一の場合は証拠として使用する目的をも有していたものであることは、前段説示によつて既に明かなとおりである。行使の目的を欠ぎ構成要件を充足しないとの主張は理由がない。
さらに、当審において取り調べた被告人作成の更生手続開始の申立と題する書面、被告人の当公判廷における供述ならびに記録中の被告人の逮捕状によると、被告人が本件で逮捕された同年四月一〇日頃、被告人がＡタクシーの再建を図つて同会社のため会社更生手続開始の申請手続をなすべく、その準備を進めていたことを認めることができるので、この事実は、Ａタクシーの営業譲渡の意図や同会社の株式の譲渡の意図とは明らかに矛盾するもののようであり、この矛盾により、恰も被告人らの本件株券作成当時に遡つて、行使の目的などの意図の存在を否定し得るかのような印象を与えるけれども、次のごとき経過的事実に照らして、否定的推理の根拠となし得るものではない。すなわち、前段説示するところによつて明らかなように、被告人は当初の間（昭和四四年末頃から昭和四五年一月七日頃にかけて）は、専らＮ、ＪのＡタクシーに対する債権の取立に協力していたが、同月七日から八日にかけてＫから協力を要請されるや、これを容れて同人への協力態勢を作つていたのであるが、さらに、原審証人Ｋ、同Ｈの各供述、Ｔの司法警察員に対する供述調書事よび押収にかかるＡタクシー株式会社登記簿謄本（昭和四七年押第六六号符号三〇）によると、被告人は昭和四五年一月二一日、本件株券が作成された後において、Ｎと共に同会社の取締役に選任されたが、本件株券の作成によつてＫ、被告人およびＮらの株主としての地位や会社機関としての地位が一応安定したものとなつたと考え得るところから、被告人らの間に従来いだいていた営業譲渡や株式譲渡の意図について、気持の変化が起り、Ａタクシーの営業を続けてこれを建て直す方が得策と考えるに至つたこと、次で、被告人はＫが福岡に帰る機会が多く、別府に常駐していないので渉外関係の事務処理上必要ということで、被告人が専ら対外関係において会社を代表することとし、内部関係は専らＫが処理することにしてはとの意見を出し、同人との協議のうえ、同年二月一六日被告人も同会社の代表取締役に就任したが、その頃社内で朝礼の際従業員多数に対し爾後被告人が会社の代表者である旨を告げ内部的にも会社を取り仕切ろうとした様子があり、さらには、被告人において信用金庫の支店長に対し、Ｋは能力がないからこれを追い出さなければ会社の営業は出来ない、と告げるなど、次第にＫをＡタクシーの経営の外に押しやろうとする態度を露骨に示し始めるに至つた事実が認められる。これらの事実や前記証人Ｈの証言に徴すると、本件株券作成後、被告人にはＡタクシーの営業に関し企図するところに従来とは異る重大な変化を生じていたのであり、しかも新たな意図や目的に応じて具体的行動を示していたのであつて、かような変化を生じた後の行動の一たる前記更生手続の申立の準備に内在する会社経営継続の意図から遡及的に変化前の企画も同様のものであつたと推測することは経験則上許されないところといわねばたらない。論旨はいずれも理由がない。
弁護人石川才顕、同増田弘麿の控訴趣意第三点法令適用の誤の主張中行為類型に
ついて


所論は要するに、原判決は被告人の行為を有価証券虚偽記入として刑法一六二条二項を適用しているが、被告人らの行為は、有価証券偽造に当るものというべく、原判決には法令の適用の誤りがある、というのである。案ずるに、原判決は、被告人がＡタクシーの代表取締役Ｋ、ＮならびにＪと共謀のうえ、行使の目的をもつて、既に発行ずみの正規の株券と重複する内容虚偽の同会社社長の印影のある同会社代表取締役Ｃ作成名義の株券一二六通を作成して有価証券に虚偽の記入をしたとの趣旨の事実を認定し、これに刑法一六二条二項を適用しているが、なるほど共犯の一人Ｋは同会社の代表取締役であるので、同会社を代表する権限があり、本件株券の作成行為は無形偽造との印象を与えなくもないが原判決の右判断は次の諸点において誤りがあるものである。すなわち（一）　株券の作成名義について考えると、商法二二五条によれば、株券には（会社を代表すべき）取締役が署名すべきことを法定しているところであるが、株式の発行主体は、同法一九九条の定めるところでは、会社であつて取締役ではないことが明らかである。しかるに、原判決が恰も代表取締役が株券の作成名義であるがごとき表現を用いているのは誤りというほかはない。<要旨>（二）　しかして、右のごとく、会社を代表すべき取締役が株券に署名すべきことを法定の要件としていること</要旨>は、他の必須要件とともに、要式行為としてその方式を厳格に要求されているところであり、かつ、当該会社の代表資格を表示することは、株券の名義人たる会社を特定明示するとともに、その代表資格の表示によつて会社を代表する意思をも表示するものである。従つて会社の代表者が当該会社を代表する資格を有しない第三者の署名を用いて株券を作成することは、当然のことながら、自己の有する会社代表資格とは無縁の行為となり、会社代表権を行使したものと認め得べき余地の全然ない行為であつて、無権限の者がほしいままに会社の作成名義を用いて株券を作成するのと選ぶところがなく、いわゆる有形偽造の行為といわねばならない。しかるに被告人らの本件株券作成行為は、Ａタクシーの代表者Ｋの代表名義を用いず、行為当時は既に同会社の代表資格を喪失していたＣの代表名義を冒用して本件株券を作成したのであるから、会社の作成名義を偽るもので、刑法一六二条一項に定める有価証券偽造に該当する行為といわねばならない。しかるに、原判決が前記のごとく、本件株券作成行為を有価証券虚偽記入と認定したことには、事実を誤認したか法令の解釈適用を誤つた違法があるものである。しかしながら、刑法一六二条一項の有価証券偽造罪と同条二項の有価証券虚偽記入罪とは、法定刑を全く同じくするので、右誤りは結局判決に影響をおよぼすものとは認め難く、判決破棄の理由とはなし難い。弁護人国府敏男の控訴趣意第三点および第二点中ならびに弁護人石川才顕、同増田弘麿の控訴趣意第二点中法令適用の誤りまたは事実誤認の主張について所論は要するに、原判決は第一の株券につき有効に発行されている旨を認定しているが、株券の発行は株主に株券を交付することによつて効力を生ずるものである。第一の株券はＡタクシー設立の際の原始株主宛作成されたものであるが、同株主に対し株券が交付された事実はない。しかるときは、第一の株券は未だ株券として効力を生じているものとはいい難い。たといＣが事実上全株式の所有者であるとしても、株券の発行前においては、自らの引受限度三〇〇株の範囲においてのみ会社に対抗し得るに過ぎない。原始株主に対する交付を欠ぐ以上、同株主らの譲渡証を添付し、これと共に株券をＣに交付しても、これによつて株券の発行を有効ならしめる交付があつたということにはならない。原判決は商法二二六条および刑法一六二条の解釈適用を誤つたか、または株券の発行の事実認定を誤つたものである。さらに、被告人はかように無効な株券につき信用金庫において善意取得することはできないと信じていたのであつて、被告人が本件株券を作成するについては、不正な株券を作成するという意識は全くなく、違法の意識を欠いでいたのである。仮りに第一の株券が有効なものであつたとしても、被告人には法律的事実の錯誤があり、故意を阻却すべきである。原判決はこの点についても重大な事実誤認を犯している、というのである。


案ずるに、株券の発行が原始株主に対する株券の交付によつてその効力を生ずるものであることは所論のとおりである。しかし本件株券の作成行為は前叙のごとく有価証券の偽造であるから、第一の株券の存否ならびにその効力の有無が本件犯罪の成否に直接影響を及ぼすものではない。既に有効な株券が存在するのに、その株券の表象する株式について二重に株券を発行することは、有価証券の虚偽記入罪を成立せしめるものではあるが、しかし本件株券の作成行為が、仮りに原審の認定のように有価証券虚偽記入罪の構成要件に該当するものであるとしても、株券発行の責任者たる会社代表名義人の署名の偽造のみによつても成立し得るのであつて、かような場合は、既に有効な株券の存在することが、全的に犯罪成否の前提条件をなすものとは解し難いので、第一の株券の存否ならびにその効力の有無は、本件犯罪の成否に直接影響を及ぼすものではない。しかるときは、第一の株券を無効として原判決破棄の理由を主張する論旨は理由のないことが明らかである。従つてまた、たとい第一の株券の効力について被告人の認識に錯誤があつたとしても、その錯誤は犯意を阻却する理由となり得るものではなく、この点の論旨も理由のないことが明らかである。（もつとも、Ｃの引受にかかる三〇〇株は、株券作成当時同人に交付された事実を肯定し得るところであつて、有効性に欠けるところのないものであるが、その他の五五〇株の株券は、原始株主に対する交付を欠ぎ未だ有効に発行されたものとは認め難い。原判決が事実上の株主において株券を占有した事実を認め、これをもつて株券の交付と擬制したことは、法を正当に解釈適用したものということはできない。しかし右五五〇株については、原始株主に対する交付を欠いでいたというに止まり、株券が具有すべき記載要件は全て具備して欠けるところのないものである。しかも信用金庫が、Ａタクシーに対し有する債権の担保として、前記有効な株券が表象する三〇〇株の株式とともに、右五五〇株の株券に対応する株式についても過失なくして担保権の設定を受け、株券全部の引渡を受けたうえこれを保管しているので、信用金庫は、Ａタクシーの全株式について正当にしてかつ重要な利害関係を有しているものといわねばならない。従つてＡタクシーの会社機関は勿論その他の者といえども信用金庫の有する右利益を不当に侵害することは許されないものといわねばならない。しかるときは、Ａタクシーと信用金庫との間には、右五五〇株の株券に対応する株式についても、有効に株券が発行されたと略同様の法律関係を生じているものと解するのが相当であつて、右五五〇株の株式についても二重に株券を発行することは、信用金庫の正当な利益を害することとなり、も早や許されないところといわねばならない。果してそうであるならば、原判決のこの点につき説示するところは推論の過程に齟齬するところがあるとはいえ、その結論においては結局第一の株券の発行を全て有効とするものであつて、強ちこれを不当として非難することはできない。第一の株券を無効とする論旨は理由のないものといわねばならない。さらに被告人が、本件株券の作成当時において既に、第一の株券が原始株主に対する交付を欠ぎ無効であることを知つていた旨の被告人の当公判廷における供述は、原審証人Ｋ、同Ｈ、同Ｊらの各供述と比照してたやすく措信し難いばかりでなく、前叙のごとき被告人が本件株券作成についていだいた動機、目的ならびに、本件株券が、Ｃの代表名義でしかも同人の署名を冒用し、かつ株券の日付も同人がＡタクシーの代表取締役として在任中に遡及して作成された事実を併せ、総合考察すると、被告人が本件株券作成当時第一の株券を有効なものと信じていたと認め得るところであつて、これを無効のものと信じていたとは到底認めることはできない。結局、被告人には第一の株券の効力について認識するところに錯誤はなかつたのであり、この点の論旨も理由がないといわねばならない。）弁護人石川才顕、同増田弘麿作成の控訴趣意第三点法令適用の誤の主張中罪数に
ついて
所論は要するに、同一の日時、場所において同一の機会に連続して多数の株券を作成する行為は、接続犯的包括一罪をもつて問擬すべきである。仮りに株券一通毎に一罪が成立するとしても、一所為数法の関係にあるので、科刑上の一罪として処断されるべきものである。原判決がこれと異り併合罪をもつて処断したことは、法令の適用を誤つたものといわねばならない。原判決はこの点においても破棄を免れ難い、というのである。
案ずるに、有価証券の偽造または虚偽記入の犯罪における保護法益は、証券に対する公信性にあることはいうまでもないが、記名株式にあつては、さらに会社ならびに各株主の利益もまたともに保護を受くべき法益であることもいうまでもない。従つて、たとい犯人を同一にしかつ同一の機会に多数の株式について偽造または虚偽記入が行なわれたとしても、被害法益の帰属主体を異にしかつ株券を異にする毎に、別個の犯罪が成立するものというべく、本件株券の作成がＣ以下八名の株主に別れ、しかも一二六通の株券を作成したものである以上、包括一罪として一罪を構成するに過ぎないものではない。また行為の個数についても、株券一通の作成毎に一個の実行行為があるものというべく、従つて一所為数法の科刑上一罪となるものでもない。本件は一二六個による有価証券偽造罪が成立するものといわねばならない。原判決が、偽造の点は別として、罪数については右と同旨の併合罪として処断したことには何等の違法もない。論旨は理由がない。
よつて、本件控訴は、理由がないので刑事訴訟法三九六条により棄却することとし、主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件各異議の申立はいずれも之を棄却する。
理　　　　由
本件異議申立の理由は、右弁護人ら連名提出の忌避申立簡易却下決定に対する異議申立書記載のとおりであるから、これを引用する。
右申立の要旨は、原審が被告人Ａ外三名に対する兇器準備集合等被告事件の第一回公判期日（昭和四十六年十二月十日）において申立人らの為した裁判長Ｂに対する忌避申立を単なる訴訟の遅延を目的としたものとなし、これを簡易却下したことは次の理由により違法である。すなわち、右裁判長Ｂは、前記被告事件と関連する別件のＣ裁判「Ｄグループ」、「Ｅグループ」の各事件の審理をも担当している者であるが、同裁判長が右各別件の公判審理に於てとり続けて来た言動をみるとき、同人には右各事件の公正な審理を行おうとする意思はみじんも窺うことができないばかりか、被告人、弁護人らに対し終始敵対的態度を露骨に示していることは歴然としている、そして、本件の右第一回公判期日に於て同人の示した態度は前記別件におけるそれと同様、一切の証拠調を為さず、早期結審をもくろんだものであることは明らかである、すなわち、被告人、弁護人らの併合要求に関する意見を聞こうともせず、弁護人、被告人らから忌避を申立てられるや、その理由の陳述時間を制限し、これに対して抗議した被告人Ｆを退廷せしめたうえ右申立を却下し、弁護人らの控訴趣意書の陳述をも為さしめず、検察官に答弁を行なわしめ、これを以て控訴趣意書の陳述及びこれに対する答弁に至る迄の一切の手続を終了したものとみなしているが、これは違法な訴訟進行であり、このような裁判長に公正な裁判は到底期待できないので、原決定を取り消し、裁判長Ｂが本裁判の審理に関与してはならない旨の裁判を求めるため、本件異議申立に及んだ、というにある。よつて審按するに、先ず本件各異議申立中弁護人Ｇからの申立については、申立書中同人の氏名下に押印も指印もないことが明らかである。右申立書は筆跡が同一人のものであり、弁護人Ｈの名下に押印はあるが、同人が右Ｇの代書を為した旨の記載もなく、結局右申立書はＧについては刑事訴訟規則第六十条、第六十一条所定の方式を欠く違法なものであるから、同人の本件異議申立は下適法なものとして棄却を免れない。
そこで弁護人Ｈの異議申立理由について審按するに、記録に依れば、（１）　被告人Ａ他三名に対する本件被告事件は昭和四十五年十一月二十六日第一審の判決が宣告され、同被告人らの上訴申立により東京高等裁判所第七刑事部（裁判長Ｂ）において控訴審の審理を担当するに至つたこと、（２）　同裁判所は被告人らに対して昭和四十六年三月十二日迄に控訴趣意書を差し出すべき旨を命じたが、同被告人らより弁護人の選任遅滞を理由に右期日の延期申請が為され、同年三月二十六日に至り控訴趣意書が提出されたこと（被告人Ｆは同年三月四日に提出済）、
（３）　右控訴審における第一回公判期日は昭和四十六年十二月十日に開始される運びに至つたが、審理の冒頭において裁判長Ｂが被告人らに対し控訴趣意書の陳述を促すや、弁護人Ｈより、裁判長に対し、同裁判長は本被告事件と関連する別件において被告人らより忌避の申立が為されており、未だこれに対する決定のない現段階においては本件審理を進行させるべきではないとの発言があり、これに引続き被告人Ｆが原審における分割公判に対する論難をしたほか、被告人Ａ、同Ｉらも口々に勝手な主張を始め、裁判長の再三に亘る発言禁止の命令を承服せず、弁護人Ｈから忌避の申立が為され、果ては被告人Ｆが「暴力的な裁判だ」と暴言を吐くに至つたため、同人は退廷を命ぜられたが、これを機として更に法廷は喧噪を極め、相次いで各弁護人からも忌避の申立が為され、裁判長から忌避申立の理由についての陳述の時間を各人毎に五分以内と制限されるや更に紛糾したが、右各忌避申立はいずれも却下され、裁判長の再度に亘る控訴趣意書陳述の督促に対しても弁護人らがこれに応じなかつたため、裁判長は検察官に対して控訴趣意に対する答弁を為さしめ、弁護人らに対しては昭和四十七年二月二十九日迄に申請する証拠があれば書面
にして提出すべきことを命じて閉廷したこと
が明らかである。
所論は、同裁判長が本件と関連する別件の審理においてとり続けて来た言動をみるときは同裁判長に公正な審理を期待できないと主張するけれども、他事件における同裁判長の訴訟指揮が如何様であれ、本件において同裁判長に忌避理由ありゃ否やは専ら本件審理の状況に即してこれを判断すべきものであるところ、前記の如き本件審理の経緯に徴すると、Ｂ裁判長は本件審理の冒頭から控訴趣意書に基く陳述を為すべきことを命じ、且つ、再度に亘りその督促を為したにも拘わらず、弁護人らが言を左右にして全くこれに応ぜず、また同裁判長は被告人らに対して証拠申請があればこれを書面にして提出すべきことを命じて居り、次回公判期日は未だ指定されていないのであるから、所論のように同裁判長が被告人らの控訴趣意書の陳述を為さしめないとか、被告人側からの申請に係る証拠調を一切為さずに本件の早期結審をもくろんでいるというような主張は全くいわれなきものというのほかはない。所論は同裁判長が弁護人らの本件忌避申立理由の陳述時間を五分以内に制限したことは違法であり、同裁判長は本件の審理に当り被告人及び弁護人らに対し終始敵対的態度を露骨に示していることは歴然たるものであると主張するけれども、同裁判長が右忌避理由の陳述時間を制限したことは、先ず弁護人Ｈが忌避の理由につき相当詳細に述べた後他の弁護人からも右理由の陳述申立があつたため、これが重複を避けたものであることは記録上明らかであり、右陳述時間を五分間に制限した措置も本件においては強ち不当であるとは為し難い。同裁判長は控訴審としての訴訟手続において事件の審理に不必要なことを行なわないと態度を示しておりこそすれ、被告人らを敵視するというが如きことは本件記録上全くこれを認めることができないから、この主張も理由がない。


○　主文
一　被告が原告に対し昭和四八年一二月二一日付でモーテル営業の廃止を命じた行政処分はこれを取消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文同旨
二　被告
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告主張の請求原因
（一）　原告は、昭和四七年六月以来熊本県知事の旅館営業の許可を受けて、肩書地においてホテルエヤポートという屋号を用いて旅館を営業中である。（二）　被告は、昭和四八年一二月二三日原告に対して、風俗営業等取締法施行条例第三二条の二により定められた地域においてはモーテル営業を営んではならないのにかかわらず、前記営業所の客室である二階の個室に自動車の車庫が個々に接統する施設において車庫の出入口をカーテンでしやへいできるようにしてモーテル営業を営んだという理由をもつて、モーテル営業の廃止を命ずる行政処分をなした。（三）　しかしながら、右行政処分は違法であり取消されるべきである。何故ならモーテル営業の規制をしている風俗営業等取締法およびモーテル営業の施設を定める総理府令は、いわゆるモーテル営業のうち、特に密室性、秘匿性の強い「個室に自動車の車庫が個個に接続する」形態の営業を規制するものであり、原告は右規制の対象となるべき営業形態をとつていないもので、被告のなした行政処分は前記法令の誤つた解釈に基づくものである。
（四）　原告は昭和四九年一月二一日被告に対し右行政処分を不服として異議申立をしたが、被告は同年三月八日右異議申立を棄却した。（五）　そこで、被告のなしたモーテル営業廃止命令処分は違法であるから、その取消を求めるため本訴に及ぶ。
二　被告の主張
（一）　請求原因事実中、（一）項は認める、たゞし熊本県知事の旅館営業の許可年月日は昭和四八年七月一八日である、同（二）項は認める、たゞしモーテル営業の廃止命令は昭和四八年一二月二一日付でなしたものである、同（三）項は争う、同（四）項は認める、たゞし異議申立年月日は昭和四八年一二月二五日である。
（二）　事案の概要
１　原告は、昭和四八年七月一八日熊本県知事の旅館営業の許可（熊本県指令衛二六二号）を受けて、肩書地において旅館営業中のところ、風俗営業等取締法（以下「法」という）四条の六第一項の規定によれば、風俗営業等取締法施行条例（昭和三四年三月二六日熊本県条例第五号（以下「条例」という））で定める地域においては、モーテル営業の施設を定める総理府令（昭和四七年七月五日総理府令五三号（以下「総理府令」という））の各号に該当する構造、設備を有する施設で異性を同伴する客の宿泊（休憩を含む）に利用させる営業（以下「モーテル営業」という）を営んではならないものであるにもかかわらず、モーテル営業規制地域である前記営業所において、客室である二階の個室に自動車の車庫が階下に個々に接続する施設をもうけ、車庫の出入口をカーテンによつてしやへいできるようにして総理府令一号に該当する設備としたうえ、異性を同伴する客の宿泊等に利用させ、もつてモーテル営業規制地域においてモーテル営業を営んだものである。２　そこで、熊本県熊本東警察署長から昭和四八年一〇月二〇日被告宛に原告に対するモーテル営業廃止命令の上申がなされ、被告は右上申に基づき、同年一二月七日聴聞を実施し、同年一二月二一日付で原告に対し法四条の六第三項の規定によりモーテル営業の廃止命令処分をなした。
３　原告はこれを不服として同年一二月二五日被告に対し異議を申立てたが、被告は審査の結果昭和四九年三月八日右申立を棄却する旨の決定をした。
（三）　本件モーテル営業廃止命令の適法性について
１　本件施設の構造設備について
原告が営業している本件建物の構造は、鉄骨造、亜鉛メツキ、鋼板ぶき二階建であつて、一階に自動車の車庫、二階に客室を有するものであり、二階の客室である個室一三室に、一階の自動車の車庫一三個が上下の関係で、一部は若干不整形ながら個々に接続しており、しかも各車庫の建物の外側からの出入口はカーテンで、また、建物の内側からの出入口にはシヤツターで、しやへいできるようになつている。
二階には、客室一三室のほかに車庫と接続しない客室二および従業員室一、自家用の部屋一があり、一階には前記客用の車庫一三個のほか自家用のものと思われる車庫（その真上が自家用の部屋となつている）一個がある。車庫から個室に行くには、共同通路を経て、建物中央付近の階段二個所（共同）のいずれかを上ることとなる。
２　法四条の六第一項および総理府令の解釈について
（１）　法四条の六第一項で規制の対象とするモーテル営業は、個室に自動車の車庫が個々に接続する施設であつて、総理府令で定めるものを設け、当該施設を異性を同伴する客の宿泊（休憩を含む。）に利用させる営業である。しかして、総理府令は次の各号のいずれかに該当する構造設備のものをもつて法四条の六第一項の施設であるとしている。
イ　個室に接続する車庫（二以上の側壁（カーテン、ついたて等を含む。）及び屋根を有するものに限る。以下同じ。）の出入口がとびら等によつてしやへいできる
もの
ロ　車庫の内部から個室に通ずる専用の人の出入口又は階段若しくは昇降機が設け
られているもの
ハ　個室と車庫とが専用の通路によつて接続しているものにあつては、当該通路の
内側が外部からみえないもの
（２）　法四条の六第一項にいう「個室に自動車の車庫が個個に接続する施設」とは、個室ごとにそれに対応する車庫が物理的に接続していることをいうと解されるのであるが、右にいう接続とは平面的横の関係だけでなく、立体的な上下の関係においても認められるものであり（このことは総理府令二号に「階段若しくは昇降機が設けられているもの」とあるところからしても疑問の余地がない。）、さらに個室の一部と車庫の一部とが重なりあつているいわゆる不整形の個室と車庫の接続形態も含むものであり、さらに右接続が施設の全部に及ぶ必要はなく一部でも該当すれば規制の対象となるものである。


原告は、一階の各車庫と二階の各客室間には接着した専用関係が存在しない旨主張する。右の「接着した専用関係」の意味するところは必らずしも明らかでないが、一応「物理的な接続」と同時に当該車庫を利用した人は必らずそれに接続する個室を利用するという「利用上の一体性」を要するという趣旨であると解される。しかし、法はかかる利用上の一体性までも要求しているとは考えられない。なんとなれば、総理府令二号および三号の場合は、その構造からして利用上の一体性は必然的にもたらされるといつてよいが、総理府令一号の場合は、ある車庫を利用した客にそれと接続する個室を利用させず、他の個室を利用させるようにすることが人為的に可能だからである。本件の場合、利用客は従業員の応接や案内を受けることはないのであるから、利用客の心理としては車庫と同番号の個室を選択するか、車庫の真上の個室に入るのがごく自然のことであり、各個室の浴室等の構造設備が異なるからといつて、客がそれを比較し、好みにより個室を選ぶということは通常考えられないことである。
なお、原告は一階車庫の番号を書きなおし、ことさらに車庫と個室の番号を上下一致しないよう修正しているが、これは車庫と個室の上下の接続関係を否定する意図のもとに行なわれたものであり、これは原告が車庫と個室の専用の利用関係がないと主張しながら、それが存在することを意識し、それを糊塗せんがための脱法手段にほかならない。
（３）　次に、総理府令の解釈であるが、一号ないし三号がいずれも独立の要件として規定されていることに留意しつつこれを全体として矛盾なく解釈するときは次のように解せられる。
すなわち、一号は「個室と車庫の物理的接続」と「車庫自体の秘匿性（車庫の内部が外部からみえないこと）」があれば足り、車庫から個室へ行く途中（過程）での秘匿性は必要としないのに対し、二号および三号では「個室と車庫の物理的接続」および「車庫から個室にいたる過程における秘匿性」があれば足り、「車庫自体の秘匿性」は要件とされていない。つまり一号では、二号および三号の要件である「車庫から個室にいたる過程における秘匿性」が不要とされている反面「車庫自体の秘匿性」の要件が加重されているのである。換言すれば一号の場合は車庫自体の秘匿性（車とくにナンバーの秘匿性および車庫内部における行動の秘匿性）に着目するのに対し、二号および三号は車庫から個室に至る過程の秘匿性（その間の行動の秘匿性）に着目するのである。
そして、右のように解すべきことは、次に述べることからもいい得るところである。
イ　原告のいうように、車庫から個室へ行く途中で人目につく可能性のある構造のものは規制の対象外であるとするならば、二号および三号を置くだけで十分であつて、一号を独立の要件として設ける必要は全くないこと、一号を設けた趣旨は、共同の通路や階段を経由するものであつても、車庫の出入口がしやへいできるものに
ついては規制の対象とするためであると解されること
ロ　車庫の出入口がしやへいされると、前述したように車とくにナンバーが外部から見えなくなるとともに、車庫内における行動も人の目に触れなくなり、このこと
が犯罪を誘発する原因となること
ハ　車庫から個室へ行くのに共同の通路や階段を利用するといつても、車庫と個室に物理的な接続関係が要求される以上、その間の距離は自ら制約されてわずかなものとなり、それに要する時間も分秒を出ない程度であろうから、全体的にみて秘匿
性の強い施設であると考えられること
（４）　なお、本件建物は、一階車庫の通路、フロント、二ヶ所の階段および二階客室の通路を経て個室に入るものであるが、この階段や通路は外部からみえないものであり、従業員は集音器、赤外線探知器およびシヤツター開閉の電動装置を操作し、利用客の用件は電話を用い、従業員と客とは面接することのないよう工夫されている。
また、フロントの構造もカウンターのガラス張りの内側はカーテンを閉ざし、宿泊料の授受は個室出入口とびらの小窓を通して行なわれているので、フロントにおいて客と面接することはない。まれに利用客相互に薄暗い通路で顔を合わせることはあり得ても、本件建物内部の通路や階段は一般の旅館、ホテルのそれと異なり他人と顔を合わせる機会は極めて少なく、行動の秘匿を欲する利用客に対し満足を与え得るもので、外部との秘匿性が充分確保されるよう工夫されている。３　以上要するに、本件建物の構造設備は、法四条の六第一項、総理府令一号に該当し、これに対し熊本県公安委員会が本件営業の廃止を命じた行政処分に何らの瑕疵はない。
三　被告の主張に対する原告の反論
（一）　法四条の六第一項および総理府令一号の規定するモーテル営業の施設とは個室と車庫とが「個個に接続するもの」でなければならない。「個室と車庫が個個に接続する」とは如何なる構造を指すかは立法目的、法案提出の背景等から考慮解釈すべきものである。モーテル営業の規制は、個室に鍵をかければ密室になること、モーテル従業員等に接する機会が極めて少ないことなどから犯罪が発生し易いのでこれを防止しようとしたものである。第六八国会における風俗営業等取締法の一部を改正する法律案の内容について「改正案ではモーテルの密室性に着目して、個室と車庫が個個に接続するというように規定することによりその範囲を限定したものである」と述べられており、「個室に自動車の車庫が個々に接続する施設であつて総理府令で定めるもの」とは「ワンルームワンガレージ」といわれるものであると説明されている。この説明によれば規制を受けるのは「個室ごとに」「専用の」車庫が接続した「車庫付個室」という特殊の構造を有するものに限定されるものと考えるべきである。
したがつて、「個室に車庫が個個に接続する」とは被告が主張する如く、たゞ単に個室ごとにそれに対応する車庫が物理的に接続していれば足るという趣旨に解すべきではなく、特定の個室にそれに特定した専用の車庫が物理的に付属設置されている場合、言いかえると特定の個室と特定の車庫との間に「車庫付個室」といつた、排他的な専用の利用関係の存する場合を指すものと解すべきである。このことは法四条の六第一項がわざわざ「個個に」という文言を規定していることや、また総理府令二号、三号がいずれも「専用の」という文言を規定していて、物理的接続のみでなく、個室と車庫の排他的な専用の利用関係を予定していることとの均衡上からも明らかである。


（二）　本件建物は、その車庫の出入口がとびら等によつてしやへいできるものであることは認めるが、一階に車庫一四個、二階に個室一五室があり、一階と二階であるから当然にこれらが床を隔てて接続している訳であるが、車庫と個室の数は一致せず、しかも上下の重なり方は不整形であつて、特定の個室にそれに専用した車庫が物理的に付属しているわけではないし、特定の個室と特定の車庫との間に排他的な専用の利用関係があるわけでもない。一階の車庫を利用した客は、車庫の真上にある個室ないしその利用した車庫と対応する番号の個室を利用しなければならないわけではなく、その客の好みに合せて（各個室によつて浴室等設備構造が異なる）、二階の一五の個室のどれを利用してもかまわないのである。（三）　さらに、本件建物につき防犯上の見地から述べると、利用客は一階の車庫から共同通路、階段上り口にあるフロントを経て二階共同通路を通つて各個室へ行くのであるが、右過程において従業員、他の利用客に接する機会は常に存するわけである。加えて、各車庫内の助手席に対応する壁に非常ベル、階段上り口に集音器、階段最上部に赤外線探知器が設置されており、従業員は利用客に異常があるか否かを常に確認できるようになつている。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因事実（一）項のうち旅館営業の許可年月日を除き、同（二）項のうちモーテル営業の廃止命令の年月日を除き、同（四）項のうち異議申立の年月日を除き、右各項記載事実は当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第三、第四号証および原告代表者尋問の結果によれば原告に対する旅館営業の許可年月日は昭和四八年七月一八日、モーテル営業の廃止命令のなされたのは同年一二月二一日、これに対する原告の異議申立年月日は同月二五日であつて、それぞれ被告主張の年月日であることが認められる。
二　そこで、本件モーテル営業廃止命令処分（以下本件処分という）の適法性について検討する。
（一）　まず、本件建物の設備、構造についてみるに、成立に争いのない乙第一一号証の一、二、原告本人尋問の結果、検証の結果によれば、次の事実が認められる。
（１）　原告が営業をなしているホテルエヤポートの本件処分時の建物の構造（間取り）は別紙図面のとおりであつて、一階に自動車の車庫が番号１ないし３、５ないし８、１１ないし１３、１５ないし１８まで計一四室あり、二階に客用の個室が番号１ないし３、５ないし８、９ないし１３、１５ないし１８まで計一五室あり、一階中央に建物を縦に通つている共同通路があり、二階中央にも同様に建物を縦に通つている共同通路があるが、二階は右通路の中央が防火扉でしきられている。一階から二階へ上るには、同図面表示の東階段と西階段の二つの階段のいずれかを利用するが、東階段から上つた場合は番号５ないし８、１５ないし１８の八室の個室のいずれかに入ることができ、西階段から上つた場合は番号１ないし３、９、１１ないし１３の七室の個室のいずれかに入ることができる。西階段の下にフロントが存するが、窓ガラスが閉まつていてレースのカーテンがかけられている。車庫と個室は右の如く一階と二階にわかれて存し床を隔てて接しているが、車庫は一四個、個室は一五室でその数は一致せず、その番号は別紙図面のとおり付されていて、番号が対応する車庫と個室で上下の関係で重なり合うものは（不整形な重なり方を含めて）一つもない。
車庫に自動車が入つた場合は、従業員室に存するコントロール盤によりこれを察知した従業員が出ていつて、車庫入口にある高さ約一・八メートルの不透明なビニールのカーテンを閉じ、地上約四〇センチメートルのところにある鎖をかけ施錠するようになつている。車庫から共同通路へ出るには利用客用のとびらと、利用客の自動車のためのシヤツター戸があり、右シヤツターの開閉は右コントロール盤により従業員が電動式に行なう。
（２）　本件建物の利用客は、まず入口の力ーテンの開いている車庫に自動車を入れ、利用客用のとびらを通つて一階共同通路に出て、東階段か西階段を上がり、二階共同通路を通つて、個室の上部に「サウナ」等その部屋の浴場設備の相違の表示が出ているのでこれを任意に選択し、かつ上部に「空室」とランプ表示のある個室に入室するのであるが、もし自分の上つた階段から通じている個室すべてが満室である場合は、一旦一階へ下りて別の階段より上りなおして二階共同通路を経て右同様「空室」のランプのついている個室に入室する。
利用客が帰る際は、個室より電話連絡して、個室出入口とびらの地上約一・四五メートルの位置に存する小窓越しに従業員と料金授受をなすか、あるいは一階フロントにおいてこれをなし、車庫に戻り、車庫の自動車用のシヤツター戸を前記のとおり従業員が開けるので、ここから自動車で共同通路を経て外部に出るようになつている。
（二）　ところで、法四条の六第一項によれば、「個室に自動車の車庫が個個に接続する施設であつて総理府令で定めるものを設け当該施設を異性を同伴する客の宿泊（休憩を含む。）に利用させる営業（以下「モーテル営業」という。）は、モーテル営業が営まれることにより清浄な風俗環境が害されることを防止する必要のあるものとして都道府県の条例で定める地域においては、営むことができない。」旨の規定があり、成立に争いない乙第六号証によれば風俗営業等取締法施行条例（昭和三四年三月二六日熊本県条例第五号）三二条の二により本件建物の所在地はモーテル営業を営むことができない地域内であることが認められる。そこで、法四条の六第一項にいう「個室に自動車の車庫が個個に接続する施設」とは如何なるものを指すかを検討するに、成立に争いない乙第八、第九号証、証人Ａの証言によれば、法四条の六は昭和四七年の法改正により加えられたものであるが、当時異性同伴客に宿泊あるいは休憩のための施設を提供するいわゆるモーテル営業が全国的に増加し、住宅地域、健全行楽地域等においてその清浄な風俗環境がそこなわれ、また右モーテル営業の施設が構造上秘匿性に富んでいるため性犯罪その他の犯罪が多発する傾向になつたことから右法改正が行なわれたもので、法四条の六第一項でモーテル営業を定義し、条例で定められた地域での同営業を禁止し、同第二項で既にモーテル営業を営んでいる者に対して改造等のため一年の猶予期間を与え、同第三項で第一項の規定に違反する者に対し公安委員会が営業の廃止を命じ得るものとしたものであること、右法律制定の際の衆参両院の地方行政委員会の審議によれば右規制の対象となるモーテル営業の施設とは車庫と個室が直結していて利用客の行動の秘匿性の極めて高いいわゆるワンルーム・ワンガレージ形式の施設が該当するものとされていたことが認められる。


主　　　文
本件控訴及び附帯控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とし、附帯控訴費用は附帯控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人（附帯被控訴人）ら
１　原判決中、控訴人有限会社龍村織寶本社（以下単に「控訴人有限会社」という。）及び控訴人株式会社龍村美術織物（以下単に「控訴人株式会社」という。）の各敗訴部分を取消す。
２　被控訴人は、
控訴人有限会社に対する関係において、原判決添付物件目録（一）記載のパンフレツト中に「【Ａ】」、「龍村製」、「龍村」、「龍村特製」（但し、同目録中の朱線で囲んだ部分）の文字を、同物件目録（三）記載の商品説明書中に「龍村」（但し、同目録中の朱線で囲んだ部分）の文字を、同物件目録（四）記載の商品説明書中に「龍村裂（きれ）」（但し、同目録中の朱線で囲んだ部分）の文字を、控訴人株式会社に対する関係において、同物件目録（一）記載のパンフレツト中に「たつむら」、「【Ａ】」、「龍村製」、「龍村」、「龍村特製」（但し、同目録中の朱線で囲んだ部分）の文字を、同物件目録（二）記載の商品説明書中に「龍村裂（ぎれ）」（但し、同目録中の朱線で囲んだ部分）の文字を、同物件目録（三）記載の商品説明書中に「龍村」の文字を、同物件目録（四）記載の商品説明書中に「龍村裂（きれ）」（但し、同目録中の朱線で囲んだ部分）の文字を、それぞれ附して展示頒布してはならない。
３　被控訴人は、
控訴人有限会社に対する関係において、同物件目録（一）記載のパンフレツト中の「【Ａ】」、「龍村製」、「龍村」、「龍村特製」（但し、同目録中の朱線で囲んだ部分）の文字部分を、同物件目録（三）記載の商品説明書中の「龍村」（但し、同目録中の朱線で囲んだ部分）の文字部分を、同物件目録（四）記載の商品説明書中の「龍村裂（きれ）」（但し、同目録中の朱線で囲んだ部分）の文字部分
を、
控訴人株式会社に対する関係において、同物件目録（一）記載のパンフレツト中の「たつむら」「【Ａ】」、「龍村製」、「龍村」、「龍村特製」（但し、同目録中の朱線で囲んだ部分）の文字部分を、同物件目録（二）記載の商品説明書中の「龍村裂（ぎれ）」（但し、同目録中の朱線で囲んだ部分）の文字部分を、同物件目録（三）記載の商品説明書中の「龍村」（但し、同目録中の朱線で囲んだ部分）の文字部分を、同物件目録（四）記載の商品説明書中の「龍村裂（きれ）」（但し、同目録中の朱線で囲んだ部分）の文字部分をそれぞれ廃棄せよ。４　本件附帯控訴を棄却する。
５　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。との判決を求めた。
二　被控訴人（附帯控訴人）
１　本件控訴を棄却する。
２　（附帯控訴として、）原判決中被控訴人敗訴の部分を取消す。控訴人らの請求を棄却する。
との判決を求めた。
第二　請求の原因
一　控訴人有限会社は、織物の製造販売等を営業目的とする会社で、昭和二九年三月五日設立され、もとその商号を有限会社龍村本社と称していたが、これを昭和四六年一二月二〇日株式会社龍村織寶本社に、昭和五三年一月五日有限会社織寶苑（これに吸収合併された。）に、同月二五日現商号に順次変更登記するに至つたものであり、控訴人株式会社は、昭和三〇年一二月三日設立された帯、壁掛をはじめとする織物諸商品の製造販売等を営業目的とする会社であり、被控訴人は、昭和四五年四月二〇日設立された織物諸商品の販売等を営業目的とする会社である。なお、控訴人株式会社と被控訴人とは競争関係にあるものである。二　原判決添付商標権目録記載の各商標権（以下「本件各商標権」といい、そのうちの符号（Ａ）に属する（１）から（８）までの各商標権を総称するときは、「本件（Ａ）各商標権」といい、さらに、そのなかの各個の商標権をいうときは、「本件（Ａ）（１）商標権」、「本件（Ａ）（２）商標権」のようにいい、また、以上の商標については、「本件各商標」、「本件（Ａ）（１）商標」、「本件（Ａ）（２）商標」のようにいい、その余の符号の商標権及びその商標についても同様方法により呼称する。但し、符号（Ｂ）に属する商標権は（１）、（３）、（４）とし、（Ｂ）（２）欄は削る。）中
１　本件（Ａ）各商標権、本件（Ｂ）各商標権は、亡【Ａ】（以下「訴外人」という。）において商標登録出願をして設定の登録を受けたものであるところ、昭和三二年四月一八日の移転登録をもつて訴外人から控訴人株式会社に、次いで昭和四一年八月三日の移転登録をもつて控訴人株式会社から控訴人有限会社に順次譲渡され
たものであり、
２　本件（Ｃ）商標権、本件（Ｅ）商標権は、控訴人有限会社において商標登録出
願をして設定の登録を受けたものであり、
３　本件（Ｄ）各商標権は、控訴人株式会社において商標登録出願をして設定の登録を受けたものであるところ、昭和四一年八月三日の移転登録をもつて控訴人株式会社から控訴人有限会社に譲渡されたものである。
本件（Ａ）各商標権、本件（Ｂ）各商標権、本件（Ｃ）商標権及び本件（Ｄ）各商標権については、その都度存続期間更新の登録がされてきているものであつて、控訴人有限会社は、本件各商標の商標権者である。
三　被控訴人は、債権者控訴人有限会社、債務者被控訴人間の東京地方裁判所昭和四六年（ヨ）第二五二三号商標権侵害禁止仮処分申請事件につき、同年九月一三日発布された同裁判所の商標使用差止等仮処分決定が送達され、かつ、その執行として、その占有する原判決添付物件目録（一）記載のパンフレツト、同物件目録（三）、（四）各記載の商品説明書につき占有を解かれて同裁判所執行官の保管に
移されるに至つた翌一四日まで、その販売する


１　（１）帯、（２）ネクタイ、（３）襖張用裂地、壁張用裂地、椅子張用裂地、座蒲団、クツシヨン用裂地（以下「襖張用裂地等」ともいう。）、（４）ふくさ、（５）手提袋、ハンドバツグ、数寄屋袋、懐紙入、札入、銭入、名刺入、袋様の爪入（以下「手提袋等」ともいう。）、（６）カーテン、電話カバー、テーブルセンター、壁掛、どん帳（以下「カーテン等」ともいう。）、（７）衣裳盆、乱箱、宝石入、マツチ立、小箱様爪入（以下「衣裳盆等」ともいう。）を広告宣伝するため、同物件目録（一）記載のパンフレツト（以下「本件（一）パンフレツト」という。）を作成のうえ、店頭に備えつけて顧客に展示頒布し、２　札入を広告説明するため、同物件目録（二）記載の商品説明書（以下「本件（二）商品説明書」という。）を作成のうえ、当該商品とともに包装紙内に入れて
顧客に展示頒布し、
３　銭入を広告説明するため、同物件目録（三）記載の商品説明書（以下「本件（三）商品説明書」という。）を作成のうえ、前同様の方法で顧客に展示頒布し、４　ふくさを広告説明するため、同物件目録（四）記載の商品説明書（以下「本件（四）商品説明書」という。）を作成のうえ、前同様の方法で顧客に展示頒布して
いたところ、
（一）　本件（一）パンフレツト中には、（１）「たつむら」、（２）「【Ａ】」、（３）「龍村製」、（４）「龍村」、（５）「龍村特製」の記載が、（二）　本件（二）商品説明書中には、「龍村裂」の記載が、（三）　本件（三）商品説明書中には、（１）「（龍村製）」、（２）「龍村」の
記載が、
（四）　本件（四）商品説明書中には、「龍村裂」の記載がある。四　本件（一）パンフレツト中における前記「たつむら」、「【Ａ】」、「龍村製」、「龍村」、「龍村特製」の記載文字は、一連の文章中に組込まれてはいるものの、被控訴人がその販売する前項１掲記の（１）ないし（７）の各商品の品質、図柄、製作過程、製作の由来等を説明して自己の商品を他人の商品と区別するために使用しているものであるから、被控訴人の前項１掲記の所為は、被控訴人の商品に関する広告に文字標章を附して展示、頒布する行為として、商標の使用行為に該
当するところ、右各文字（商標）の使用は、
１　前記帯、ネクタイの広告に関しては、本件（Ａ）（１）商標権、本件（Ｂ）（１）商標権、本件（Ｃ）商標権、本件（Ｄ）（２）商標権の侵害に、２　前記襖張用裂地等の広告に関しては、本件（Ａ）（３）、（４）、（５）、
（６）、（７）商標権の侵害に、
３　前記ふくさの広告に関しては、本件（Ａ）（１）商標権、本件（Ｂ）（１）商
標権、本件（Ｄ）（２）商標権の侵害に、
４　前記手提袋等の広告に関しては、本件（Ａ）（８）商標権、本件（Ｂ）（４）
商標権、本件（Ｄ）（１）商標権の侵害に、
５　前記カーテン等の広告に関しては、本件（Ａ）（２）商標権、本件（Ｂ）
（３）商標権の侵害に、
６　前記衣裳盆等の広告に関しては、本件（Ｅ）商標権の侵害になる。すなわち、本件（Ａ）各商標権は、その指定商品を異にするだけで、いずれも「龍村平蔵製」の商標（本件（Ａ）各商標）からなるものであるところ、本件（Ａ）各商標は、一見して明らかなように、氏名、そのなかでも特に世上稀な「龍村」の氏を中心にして構成されているものであつて、自他商品識別の機能を発揮する部分、すなわち、その要部は、「【Ａ】」又は「龍村」にあり、また、本件（Ｂ）各商標権は、その指定商品を異にするだけで、いずれも「龍村製」の商標（本件（Ｂ）各商標）からなるものであり、本件（Ｄ）各商標権も、その指定商品を異にするだけで、いずれも「龍村裂」の商標（本件（Ｄ）各商標）からなるものであつて、本件（Ｂ）各商標、本件（Ｄ）各商標の要部が、いずれも「龍村」にあることは、さきに述べたところから明らかであろう。
他方、本件（一）パンフレツト中の文字商標である「【Ａ】」、「龍村製」、「龍村特製」の要部が、いずれも「龍村」にあることも、さきに述べたところから明らかであろう。
そうすると、本件（一）パンフレツト中の文字商標である。１　「たつむら」は、本件（Ａ）各商標、本件（Ｂ）各商標、本件（Ｄ）各商標の要部である「龍村」と称呼、観念を同じくし、本件（Ｃ）商標、本件（Ｅ）商標と外観、称呼、観念を同じくするものであるから、本件（Ａ）各商標、本件（Ｂ）各商標、本件（Ｄ）各商標とは類似し、本件（Ｃ）商標、本件（Ｅ）商標とは同一で
あり、
２　「【Ａ】」は、本件（Ａ）各商標の要部である「【Ａ】」又は「龍村」と外観、称呼、観念において同一又は類似であるほか、その要部である「龍村」が本件（Ａ）各商標の要部である「【Ａ】」又は「龍村」と外観、称呼、観念において類似又は同一であり、本件（Ｂ）各商標、本件（Ｄ）各商標の要部である「龍村」と外観、称呼、観念を同じくし、本件（Ｃ）商標、本件（Ｅ）商標と称呼、観念を同
じくするものであるから、本件各商標とは類似し、


３　「龍村製」は、本件（Ｂ）各商標と外観、称呼、観念を同じくするほか、その要部である「龍村」が本件（Ａ）各商標、本件（Ｄ）各商標の要部である「龍村」と外観、称呼、観念を同じくし、本件（Ｃ）商標、本件（Ｅ）商標と称呼、観念を同じくするものであるから、本件（Ａ）各商標、本件（Ｃ）商標、本件（Ｄ）各商標、本件（Ｅ）商標とは類似し、本件（Ｂ）各商標とは同一であり、４　「龍村」は、本件（Ａ）各商標、本件（Ｂ）各商標、本件（Ｄ）各商標の要部である「龍村」と外観、称呼、観念を同じくし、本件（Ｃ）商標、本件（Ｅ）商標と称呼、観念を同じくするから、本件各商標とは類似し、５　「龍村特製」は、その要部である「龍村」が本件（Ａ）各商標、本件（Ｂ）各商標、本件（Ｄ）各商標の要部である「龍村」とは外観、称呼、観念を同じくし、本件（Ｃ）商標、本件（Ｅ）商標と称呼、観念を同じくするから、本件各商標とは
類似するところ、
（一）　前記帯は、本件（Ａ）（１）商標権、本件（Ｂ）（１）商標権の指定商品である旧第三六類商品のうちの被服、本件（Ｃ）商標権の指定商品である現第一七類帯に含まれる商品であり、本件（Ｄ）（２）商標権の指定商品である旧第三六類裂製の衣服、帯芯類、手巾類、ネクタイ、襟巻類とは類似の商品であり、なかんずく、そのうちのネクタイとは、両者がいずれも衣服の観念に含まれるうえ、装飾品的要素の強いものであり、しかも、織物業地として著名な京都西陣地方においては通常同一業者により製作されている商品であることに鑑みても、類似の商品である
ということができ、
（二）　前記ネクタイは、本件（Ａ）（１）商標権、本件（Ｂ）（１）商標権の指定商品である旧第三六類商品のうちの被服に含まれる商品であり、本件（Ｄ）（２）商標権の指定商品である旧第三六類商品のうちの裂製のネクタイに含まれるか、これと類似する商品であり、本件（Ｃ）商標権の指定商品である現第一七類帯
とは、前記のように、類似の商品であり、
（三）　前記襖張用裂地等は、いずれも織物を裁断加工して製作されるものであるから、その素材が絹、木綿、毛、麻、その他のいずれであるかにより、本件（Ａ）（３）商標権の指定商品である旧第三〇類商品絹織物、本件（Ａ）（４）商標権の指定商品である旧第三一類商品木綿織物、本件（Ａ）（５）商標権の指定商品である旧第三二類商品毛織物、本件（Ａ）（６）商標権の指定商品である旧第三三類商品麻織物、本件（Ａ）（７）商標権の指定商品である旧第三四類商品旧第三〇類ないし第三三類に属しない織物のいずれかに含まれる商品であるのはもちろん、右各指定商品としての織物が、その素材を異にするとはいえ、一様に織物であつて、通常同一業者により生産販売されることも少なくないのみならず、その用途にも共通点が多いことに鑑みると、右各商標権のうちの指定商品を同じくしない商標権の指
定商品とも類似する商品であるということができ、
（四）　前記ふくさは、本件（Ａ）（１）商標権、本件（Ｂ）（１）商標権の指定商品である旧第三六類商品のうちの手巾に含まれる商品であり、本件（Ｄ）（２）商標権の指定商品である旧第三六類商品裂製の手巾類に含まれるか、これと類似す
る商品であり、
（五）　前記手提袋等は、本件（Ａ）（８）商標権、本件（Ｂ）（４）商標権、本件（Ｄ）（１）商標権の指定商品である旧第四九類商品のうちの袋物に含まれる商品であるか、もしそうでないとしても、右袋物とは、両者がいずれもかばん類、袋物として一般に用途、生産者、販売者を同じくする実情に鑑み、類似の商品である
ということができ、
（六）　前記カーテン等は、本件（Ａ）（２）商標権、本件（Ｂ）（３）商標権の指定商品である旧第三七類商品のうちの他類に属しない室内装置品に含まれる商品
であり、
（七）　前記衣裳盆等は、本件（Ｅ）商標権の指定商品である第二〇類商品のうちの屋内装置品に含まれる商品であり、これらによれば、はじめに述べたような関係での商標権侵害が成立していることが明らかであろう。五　本件（二）商品説明書中における「龍村裂（ぎれ）」の記載文字は、被控訴人がその販売する商品札入を、他人の商品と区別するために、使用しているものであるから、被控訴人の第三項２掲記の所為は、被控訴人の商品に関する広告に文字標章を附して展示頒布する行為として、商標の使用行為に該当するところ、右文字（商標）の使用が、本件（Ａ）（８）商標権、本件（Ｂ）（４）商標権、本件（Ｄ）（１）商標権の侵害になることについては、前項において手提袋等に関し述べたところから明らかであろう。
六　本件（三）商品説明書中における「（龍村製）」、「龍村」の記載文字は、被控訴人がその販売する商品銭入を、他人の商品と区別するために使用しているのであるから、被控訴人の第三項３掲記の所為は、被控訴人の商品に関する広告に文字標章を附して展示頒布する行為として、商標の使用行為に該当するところ、右各文字（商標）の使用が、本件（Ａ）（８）商標権、本件（Ｂ）（４）商標権、本件（Ｄ）（１）商標権の侵害になることについては、前項において述べたところと同じである。
七　本件（四）商品説明書中における「龍村裂（ぎれ）」の記載文字は、被控訴人がその販売する商品ふくさを、他人の商品と区別するために使用しているものであるから、被控訴人の第三項４掲記の所為は、被控訴人の商品に関する広告に文字標章を附して展示頒布する行為として、商標の使用行為に該当するところ、右文字（商標）の使用が、本件（Ａ）（１）商標権、本件（Ｂ）（１）商標権、本件（Ｄ）（２）商標権の侵害になることについては、第四項においてふくさに関し述べたところと同じである。


八　訴外人は、明治二七年ころ京都西陣において製織業を始め、独特の高級織物諸製品を考案して製作し、明治末期ころにはすでに織物業界において著名な業者に数えられるに至つていたが、大正八年東京の日本橋倶楽部、大阪の中之島中央公会堂において自己の創作になる織物帯につき展覧会を開催したところ、これが好評を博して新聞により全国に報道されるところとなり、織物業者ないし織物美術家としての名声が全国に広まり、大正一〇年には当時の知識人、著名人の肝入りで、かねてより研究のうえ複製を試みていた正倉院御物裂をはじめとする古代裂、名物裂の頒布会が結成され、優れた作品が世に送られ、また、大正一二年ころ以降は、当時としては破格の名誉に属する宮内省からの注文が続き、訴外人の名声は全国的にゆるぎないものとなつた。ところで、訴外人は、創業のときからその製造販売する織物製品等に本件（Ａ）各商標、本件（Ｂ）各商標と同じ「龍村平蔵製」、「龍村製」の商標を附し、その後、前記のように本件（Ａ）各商標、本件（Ｂ）各商標の登録出願をしてからは、もちろんこれを使用していたので、本件（Ａ）各商標、本件（Ｂ）各商標は、訴外人の前記のような名声に支えられ、各種織物製品の商標として全国的に著名となつた。
控訴人株式会社は、前記のとおり昭和三〇年一二月三日設立されるとともに、訴外人から本件（Ａ）各商標権、本件（Ｂ）各商標権につき通常使用権の許諾を受け、次いで、前記のとおり昭和三二年四月一八日の移転登録をもつて右各商標権を譲り受けてからは、その商標権者として、さらに前記のとおり昭和四一年八月三日の移転登録をもつて右各商標権を控訴人有限会社に譲渡してからは、同年九月一日付をもつて同有限会社から通常使用権の許諾を受けたうえ、その商標である本件（Ａ）各商標、本件（Ｂ）各商標を自己の製造販売する織物諸製品に附するとともに、その間、前記のとおり自ら商標登録出願をして昭和三四年一月三一日及び昭和三五年九月一六日に設定の登録を受け、昭和四一年八月三日の移転登録をもつて控訴人有限会社に一括譲渡した本件（Ｄ）各商標権については、商標権者本人ないし同年九月一日付をもつて控訴人有限会社から使用許諾を受けた通常使用権者としてその商標である本件（Ｄ）各商標を使用しているのみならず、これと同じ商標をすでに会社設立当初から使用しており、また、前記のとおり控訴人有限会社においていずれも商標登録出願をして昭和四二年三月二九日に設定登録を受けた本件（Ｃ）商標権及び昭和四六年一一月一三日に設定登録を受けた本件（Ｅ）商標権についても、右各設定登録の日控訴人有限会社から通常使用権の許諾を受けてその商標である本件（Ｃ）商標、本件（Ｅ）商標を使用し今日に至つているところ、本件（Ａ）各商標である「龍村平蔵製」の商標、本件（Ｂ）各商標である「龍村製」の商標は、訴外人が使用していた当時からの著名性に支えられ、また、本件（Ｄ）各商標である「龍村裂」の商標は、右「龍村平蔵製」ないし「龍村製」の商標と要部である「龍村」を共通にすることにより、いずれも控訴人株式会社が前記のようにその設立と同時に使用し始めると、たちまち控訴人株式会社の製造販売する織物製各種製品を示す商標として全国的に著名となつたのはいうまでもないことであるが、控訴人株式会社においても、右著名商標にふさわしい最高級の織物製各種製品を製作して販売し、訴外人時代からの取引先である全国有名百貨店からの注文はもとより、宮内庁からの注文も引続き受けるほか、諸官庁、各地の有名ホテル、その他の著名建造物に飾られる室内装飾用織物製品多数の注文を受けて製作納入し、また、有名百貨店に裂地の特設売場を設け、あるいは、作品の展覧会を毎年春秋二回開催して宣伝にも努め、これにより京都西陣を代表する最高級絹織物業者としての名声を博し、営業ますます隆盛をきわめて来ていたため、本件（Ｃ）商標、本件（Ｅ）商標である「たつむら」の商標も、控訴人株式会社による使用開始とともに、たちまち控訴人株式会社の製造販売する織物製各種製品を示す商標として全国的に著名となつたし、また、控訴人株式会社の通称である「龍村」も控訴人株式会社の前記商品を示す表示となつて全国的に著名になつた。
なお、商標「龍村裂」は、訴外人の時代から同人の復元あるいは製作した裂地を総称し、龍村製の裂地を表す意味で、龍村裂と称していたのであり、控訴人株式会社設立後も引続き同会社の製造販売する裂地並びにそれを素材とするふくさ、テーブルセンター等の小物類の商標として、パンフレツトやカタログ類に記して使用してきたものであるが、たまたま商標登録の時期が遅れただけであり、また、商標「たつむら」は、帯の商標として、控訴人株式会社設立後間もない頃から、帯地の端に織込んで使用している。
九　控訴人株式会社と同じく織物製品の製造販売を営業目的とし、同社と競争関係にある被控訴人において、その製造販売する商品を広告するため、本件（一）パンフレツト、本件（二）、（三）、（四）商品説明書中に「たつむら」、「【Ａ】」、「龍村製」、「龍村」、「龍村特製」、「龍村裂（ぎれ）」、「（龍村製）」、「龍村裂（きれ）」の文字商標を附してこれらを展示頒布していることは第三項において述べたとおりであるが、被控訴人使用の右商標が控訴人株式会社の製造販売する織物製各種製品を示すものとして周知となつている前記「龍村平蔵製」、「龍村製」、「たつむら」、「龍村裂」の商標ないし「龍村」の商品表示のいずれとも同一又は類似であることは、すでに述べたところから明らかであり、そうすると、右商標使用により被控訴人の商品が控訴人株式会社のそれと混同され、ひいては、これにより控訴人株式会社が営業上の損失を被るに至るであろうことは、明らかである。


一〇　以上のように、被控訴人において、本件（一）パンフレツト中に「たつむら」、「【Ａ】」、「龍村製」、「龍村」、「龍村特製」と記載してこれを展示頒布していること、本件（二）商品説明書中に「龍村裂（ぎれ）」と記載してこれを展示頒布していること、本件（三）商品説明書中に「（龍村製）」、「龍村」と記載してこれを展示頒布していること、本件（四）商品説明書中に「龍村裂（きれ）」と記載してこれを展示頒布していることが、控訴人有限会社の有する本件各商標権のうちの少なくとも一つの侵害に当るものであり、かつ、控訴人株式会社の本件各商標と同じ著名商標ないし「龍村」の著名商品表示のうちの少なくとも一つの不正使用による不正競争行為に当るものである以上、被控訴人による前記各文字を附したパンフレツト、商品説明書の展示頒布は許されないものであるから、控訴人有限会社は、本件各商標権に基づき、また、控訴人株式会社は、不正競争防止法第一条第一項第一号の規定に基づき、それぞれ、被控訴人に対し、前記各文字を附しての本件（一）パンフレツト、本件（二）、（三）、（四）商品説明書の展示頒布の差止を求めるとともに、前記のように執行官の保管に移されている本件（一）パンフレツト、本件（三）、（四）商品説明書を含む被控訴人所有の本件（一）パンフレツト、本件（二）、（三）、（四）商品説明書中の前記各文字部分は、本件各商標権の侵害行為並びに前記不正競争行為に供されるものであつて、商標権侵害の予防並びに不正競争行為の差止を実効あらしめるためには廃棄されるべきものであるから、右各文字部分の廃棄を求める。
第三　答弁及び主張
一　答弁
請求原因第一項の事実は認める。
同第二項の事実中、本件各商標権につき、控訴人ら主張のとおり、訴外人、控訴人有限会社、控訴人株式会社がそれぞれ商標登録出願をして各商標権設定登録を受けたこと、各商標権移転登録があることは認めるが、控訴人有限会社が本件（Ａ）各商標権、本件（Ｂ）各商標権を譲り受けたとの点は否認し、また、控訴人有限会社が本件（Ｄ）各商標権を控訴人株式会社から譲り受けたとの点及び本件（Ａ）各商標権、本件（Ｂ）各商標権、本件（Ｃ）商標権、本件（Ｄ）各商標権につきその都度存続期間更新の登録がされてきているとの点は知らない。もつとも、被控訴人は、本件（Ａ）各商標権、本件（Ｂ）各商標権につき、訴外人が譲渡による移転登録をしたことを一旦認めたが、右自白は、真実に反し、錯誤に基づくものであつたから、昭和四九年一〇月二日の第一審口頭弁論期日においてこれを撤回した。右移転登録は、控訴人有限会社において訴外人の印鑑等を盗用し無断でされた無効のものである。
請求原因第三項の事実中、被控訴人が本件（一）パンフレツト、本件（三）、（四）商品説明書を作成したこと、右パンフレツト、商品説明書が被控訴人ら主張のような仮処分決定の執行としてその主張の日執行官の保管に移されたこと、本件（一）パンフレツト、本件（二）、（三）、（四）商品説明書中に控訴人ら主張の記載文字があることは認めるが、その余は否認する。
請求原因第四項から第七項までの事実は否認する。
同第八項の事実中、訴外人が織物美術作家として著名であつたとの点は認めるが、その余は否認する。
請求原因第九項の事実は否認する。
同第一〇項は争う。
二　主張
（一）　被控訴人は、かねてより龍村商工株式会社（以下「龍村商工」という。）の製造する織物製品を販売し、最近は【Ｂ】（龍村商工を創立してその代表取締役に就任するとともに、被控訴人の元代表取締役で、現在は相談役に就任している。）がデザイン製作する絹織物製品の販売を行なつている会社であるが、右【Ｂ】は、龍村製「正倉院裂」等の古代美術織物を複製するなど美術織物作家として夙に著名であつた訴外人の三男として出生し、【Ｃ】（訴外人の四男であり、控訴人両会社の代表取締役を兼ねている。）とともに、訴外人の営んでいた織物業を手伝いながら、訴外人の考案になる優れた工芸織物製作技術を習得し、これを踏襲して織物製品を製作しているものであつたところから、被控訴人は、自己の販売している【Ｂ】製作の織物製品が訴外人の創案した織物美術工芸を踏襲しているものとして、その由来を宣伝説明するため、本件（一）パンフレツト、本件（三）、（四）商品説明書を作成したものであつて、控訴人ら指摘の本件（一）パンフレツト中の「【Ａ】」、「龍村製」、「龍村」、「龍村特製」の記載、本件（三）商品説明書中の「（龍村製）」、「龍村」の記載、本件（四）商品説明書中の「龍村裂（きれ）」の記載は、このような【Ｂ】が製作し、被控訴人が販売する織物製品の由来を説明するための文章中に用いられている言葉であつて、被控訴人の製品を指し、これを他人の製品と区別するための標章、換言すれば、商標ないし商品表示として使用しているものではないし、また、本件（一）パンフレツト中の「たつむら」の記載も、前記「龍村」の記載と同様、被控訴人において販売する商品の製造元であつた龍村商工ないし現にその製造元である【Ｂ】をあらわすために使用されているにすぎないものであつて、これまた、被控訴人の商品を他人の商品と区別するための商標ないし商品表示として使用しているものではないから、それらにたまたま本件各商標と同一又は類似の点が見出されることがあつたとしても、控訴人有限会社主張のように商標権侵害のそしりを受けるいわれはない。また、控訴人ら指摘の前記記載文字が被控訴人の販売する商品を表示する機能を有していないうえ、これらの記載がある本件（一）パンフレツト、本件（三）、（四）商品説明書中には、被控訴人の商号が大きな文字で明記されているのであるから、被控訴人においてその販売する商品を広告するため、右パンフレツト、商品説明書を展示頒布したからといつて、これにより被控訴人の製品と控訴人株式会社の商品とが誤認混同されることはいうに及ばず、誤認混同されるおそれすらないことも明らかであり、したがつて、控訴人株式会社に対する被控訴人の不正競争行為も成立する余地がないものである。


（二）　前記【Ｂ】及び【Ｃ】は、前記のように家業である訴外人の事業を手伝つていたが、昭和二四年ころ米国ドツジ財政使節の勧告により実施されることになつた政府のインフレ収束のための財政緊縮政策に伴い、右事業の経営が危殆に瀕すると、その経営の立直し策をめぐつて互いに衝突し、爾来夭折した長男を除く五名の兄弟姉妹が【Ｂ】側二名、【Ｃ】側三名に分かれて相争うようになり、その結果、【Ｃ】が代表取締役の地位にある控訴人らにおいて、前記のように【Ｂ】の製作する製品を販売している被控訴人をも【Ｂ】の事業の一環とみなして、【Ｂ】を攻撃する意図のもとに、被控訴人に対し、本訴請求原因にみられるような無理な主張を掲げて本訴を提起するに至つたものであり、控訴人らの本訴請求は権利濫用のそしりを免れず、到底許されないものである。
第四　被控訴人の主張に対する反論等
（一）　被控訴人の自白の撤回には異議がある。控訴人有限会社が訴外人の印鑑を盗用のうえ無断で商標権移転登録を行つたとの点は否認する。（二）　本件（一）パンフレツト、本件（二）、（三）、（四）商品説明書は、被控訴人の販売する商品を広告するためのものであるから、その中に前記のように「たつむら」、「【Ａ】」、「龍村製」、「龍村」、「龍村特製」、「龍村裂（ぎれ）」、「（龍村製）」等の記載がされるならば、これを見る者をして、それが被控訴人の現に販売している商品を指し、しかも、被控訴人の販売している商品が世上本件各商標により著名になつている控訴人株式会社の製造販売する商品である旨誤認混同させるに十分であり、被控訴人もこのような効果を期待して右記載をしていることは明らかであるから、被控訴人による右記載のある本件（一）パンフレツト、本件（二）、（三）、（四）商品説明書の展示ないし頒布行為が、控訴人有限会社の有する本件各商標権の侵害行為に該当するとともに、控訴人株式会社に対する不正競争行為にも該当することはいうまでもない。
（三）　被控訴人の権利濫用の主張は争う。
第五　証拠関係（省略）
理　　　由
一　本件（Ａ）各商標権及び本件（Ｂ）各商標権については、訴外人において商標権設定登録を受けた後、訴外人から控訴人株式会社へ、控訴人株式会社から控訴人有限会社へ、それぞれ移転登録が経由されていること、本件（Ｄ）各商標権については、控訴人株式会社において商標権設定登録を受けた後、控訴人株式会社から控訴人有限会社へ移転登録が経由されていることは当事者間に争いがない。右のように各移転登録が経由されていること及び弁論の全趣旨によれば、本件（Ａ）各商標権、本件（Ｂ）各商標権、本件（Ｄ）各商標権について、控訴人有限会社が商標権者であることを推認することができる。
もつとも、本件（Ａ）各商標権及び本件（Ｂ）各商標権については、被控訴人は、訴外人から控訴人株式会社への移転登録は、控訴人有限会社において、訴外人の印鑑等を盗用のうえ無断で行つたものであつて、右移転登録に見合う権利の移転は存在しないと主張するが、原審証人【Ｂ】の証言により真正な成立の認められる乙第一四号証中に右商標権の移転について後記【Ｂ】が疑問を抱いている旨の記載が見られるものの、印鑑盗用までの事実を認めしめるものではなく、他に右移転登録手続に関して訴外人の印鑑が盗用されたとの事実を認めるに足りる証拠はない。被控訴人の自白の撤回の主張は採用することができない。また、本件（Ｃ）商標権及び本件（Ｅ）商標権については、控訴人有限会社において商標権設定登録を受けたことは当事者間に争いがない。しかして、成立に争いのない甲第一号証の一ないし八の各１、２、第二号証の一、三、四の各１、２、第三号証の一、二、第四号証の一、二の各１、２、第三九号証の一、二、第五〇号証、第五一号証、第五二号証、第七三号証ないし第七八号証によれば、本件各商標権について、原判決添付商標権目録記載のとおり、それぞれ設定の登録がされたうえ、その都度、存続期間更新の登録ないし登録手続がされている（但し、本件（Ｄ）（１）商標権、本件（Ｅ）商標権は存続期間内のため、更新登録はない。）ことが認められる。
右のとおりである以上、本件各商標権について控訴人有限会社が商標権者であるというべきである。


二　成立に争いのない甲第九号証、第一〇号証ないし第一二号証の各一によれば、本件（一）パンフレツトは、横長長方形のパンフレツトであつて、裏には営業品目として帯、ネクタイ、襖張用裂地等、ふくさ、手提袋等、カーテン等、衣裳盆等が掲記されたうえ、それらの写真も印刷され、表には右掲記の商品の素材としての裂地が、正倉院宝物中の正倉院裂の魅力にひかれた訴外人の懸命の努力により、これに倣つて完成されたものであるとともに、さらに、これに創意工夫を加えたものである旨の横書説明文及びこのような裂地の文様写真が印刷されているほか、被控訴人の商号、住所、その所在地を示す地図並びに「たつむら」の記載が横書に印刷されているものであること、本件（二）商品説明書は、「龍村裂「金剛間道」」と題し、標題の裂地が能衣裳金襴の縞柄の面白さに想を得て織出されたものである旨の説明文が縦書に印刷されているものであること、本件（三）商品説明書は、「紅牙瑞錦（龍村製）」と題し、標題の織物が正倉院宝物中の紅牙撥鏤尺という美しい象牙の物指にある彫刻を模して織出されたものである旨の説明文及びその末尾に被控訴人の商号、住所等が縦書に印刷されているものであること、本件（四）商品説明書は、「天平繍華文錦」と題し、標題の織物が正倉院宝物中の裂地に刺繍されている「緋地羅唐草文刺繍」、「深縹地羅唐草文刺繍」と呼ばれている刺繍文に想を得て、縦糸の錦の織物として織出されたものである旨の説明文及びその末尾に被控訴人の商号、住所等が縦書に印刷されているものであることが認められる（原判決添付物件目録（一）ないし（四）参照）。そして、本件（一）パンフレツト、本件（二）、（三）、（四）商品説明書中に控訴人ら主張の「【Ａ】」「龍村製」等の各記載文字があることについては、当事者間に争いがない。しかして、撮影者、撮影年月日の点を除いて成立に争いのない甲第一〇号証ないし第一二号証の各二、原審における証人【Ｂ】の証言及び被控訴人代表者【Ｄ】尋問の結果によれば、本件（一）パンフレツトは、被控訴人肩書の営業所店頭に備えつけられ、顧客をして自由に閲覧させ、あるいは持ち去るにまかせているもの、本件（二）商品説明書は、被控訴人が右営業所において販売している商品札入に添えられているもの、本件（三）商品説明書は、被控訴人が前同様に販売している商品銭入に添えられているもの、本件（四）商品説明書は、被控訴人が前同様に販売している商品ふくさに添えられているものであることが認められる。右によれば、本件（一）パンフレツトは、被控訴人の販売している商品帯、ネクタイ、襖張用裂地等、ふくさ、手提袋等、カーテン等、衣裳盆等を、これらの素材である裂地につき説明することにより、広告するものとして、顧客に展示頒布され、本件（二）商品説明書は、被控訴人の販売している商品札入を、その素材である裂地につき説明することにより、広告するものとして、顧客に展示頒布され、本件（三）商品説明書は、被控訴人の販売している商品銭入を、その素材である裂地につき説明することにより、広告するものとして、顧客に展示頒布され、本件（四）商品説明書は、被控訴人の販売している商品ふくさを、その素材である裂地につき説明することにより、広告するものとして、顧客に展示頒布されていたものということができる。
なお、本件（一）パンフレツト、本件（三）、（四）商品説明書については、債権者控訴人有限会社、債務者被控訴人間の東京地方裁判所昭和四六年（ヨ）第二五二三号商標権侵害仮処分申請事件について同裁判所が発布した商標権使用差止等の仮処分決定の執行として、昭和四六年九月一四日、被控訴人の占有が解かれて同裁判所執行官の保管に移されるに至つたことは、当事者間に争いがなく、また、成立に争いのない甲第一三号証によれば、本件（二）商品説明書についても、前記仮処分決定により被控訴人の占有が解かれ執行官の保管に移されるべきものであることが認められる。
そして、本件（一）パンフレツト、本件（三）、（四）商品説明書が被控訴人により作成されたものであることは、当事者間に争いがなく、前記【Ｄ】尋問の結果によれば、本件（二）商品説明書は後記龍村商工株式会社により作成されたものであることが認められる。
三　前記甲第九号証及び弁論の全趣旨によれば、本件（一）パンフレツト中の「【Ａ】」、「龍村製」、「龍村」、「龍村特製」の各記載は、右パンフレツトをその通常の用法に従い六つ折にした場合、内側に隠れる一面に横書に印刷されている説明文の中に記述的用語として使われているものであつて、使用活字も説明文中の他の用語の活字と同大、同種類のもの（後記の「たつむら」の文字に比べてはるかに小さい。）であり、他の用語の記載部分と密接に結合し、一体として一つの説明文を形づくつていることが認められる。右によれば、右説明文全体が被控訴人の販売する商品を広告宣伝する役割を果しているものと読みとることができるとしても、「【Ａ】」の記載自体は、正倉院裂の魅力にひかれてこれを模写複製した訴外人を指すにすぎず、「龍村製」の記載自体は、その訴外人と訴外人が模写複製した正倉院裂との関連を記述するにすぎず、「龍村」の記載自体は、被控訴人会社を指すものと解する余地がある程度のことであり、「龍村特製」の記載自体も、せいぜい被控訴人の商品の素材として用いられている裂地を示唆するにすぎないものであつて、いずれも、本件（一）パンフツトが広告する被控訴人の商品そのものを指すものと読みとることはできない。そうであれば、本件（一）パンフレツト中の「【Ａ】」、「龍村製」、「龍村」、「龍村特製」の記載は、いずれもそれ自体で被控訴人の商品そのものを表彰し、これを他人の商品と区別するものとはいい難いから、商標権侵害を構成するものではない。


これに対して、前記甲第九号証によれば、本件（一）パンフレツト中の「たつむら」の記載は、六つ折にした場合、外部に出るやや縦長長方形の面の中央に大きな文字で、それだけが横書に印刷されているものであることが認められるところ、本件（一）パンフレツトは、被控訴人の販売する各種商品を広告宣伝するためのパンフレツトであるから、右「たつむら」の記載は、前記のようなその使用位置、態様等に照らし、標章であつて、被控訴人の販売する各種商品を表彰するとともに、これにより他人の商品と区別する作用をも果しているということができる。そうであれば、被控訴人は、右「たつむら」の記載を商標としてその販売する帯ないし衣裳盆等の商品に関する広告に附して展示頒布しているものということができる。しかして、右「たつむら」の記載は、本件（Ｃ）商標権の「たつむら」、本件（Ｅ）商標権の「たつむら」と同一であり、また、本件（一）パンフレツトが広告する帯は本件（Ｃ）商標の指定商品である第一七類帯と同一であり、衣裳盆等は本件（Ｅ）商標の指定商品である第二〇類商品のうちの屋内装置品又は家具に含まれ又は類似することは明らかであるから、被控訴人が本件（一）パンフレツト中に右「たつむら」の記載をしてこれを展示頒布していることは、少なくとも本件（Ｃ）商標権、本件（Ｅ）商標権の侵害に該当するというべきである。前記甲第一〇号証の一によれば、本件（二）商品説明書中の「龍村裂（ぎれ）」の記載は、同商品説明書の冒頭に標題として、「金剛間道」の記載のすぐ上に、これとほぼ同じ活字（説明文の活字より大きい。）で印刷されているものであることが認められるところ、右「龍村裂（ぎれ）」の記載は、説明文の記載とは明らかに区別でき、「金剛間道」の記載とも、必ずしも密接不可分のものということはできないから、それ自体で独立した意味をもつものとの評価が可能である。しかして、本件（二）商品説明書が被控訴人の商品札入に添えて展示頒布されている以上、右「龍村裂（ぎれ）」の記載は、独立の標章として、被控訴人の商品札入れそのものを表彰するとともに、これにより他人の商品と区別する作用を果しているものと認めるのが相当である。しかして、右「龍村裂（ぎれ）」の記載は、本件（Ｄ）（１）商標の「龍村裂」とは、一部に振仮名がある点で相違するだけで、他は同一であるから、類似であり、また、本件（二）商品説明書が広告する商品札入が本件（Ｄ）（１）商標の指定商品である旧第四九類商品のうちの袋物に含まれることは明らかである。被控訴人が本件商品説明書中に右のとおり「龍村裂（ぎれ）」と記載してこれを展示頒布していることは少なくとも本件（Ｄ）（１）商標権の侵害に該当する。このことは、本件（二）商品説明書が龍村商工株式会社により作成されたことによつて左右されるものではない。
前記甲第一一号証の一によれば、本件（三）商品説明書中の「龍村」の記載は、説明文中に記述的用語として使われているものであつて、使用活字も説明文中の他の用語の活字と同大、同種類の小さなものであり、他の用語の記載部分と密接に結合し、一体として一つの説明文を形づくつていることが認められる。右によれば、右説明文全体が被控訴人の販売する商品を広告宣伝する役割を果しているものと読みとることができるとしても、右「龍村」の記載自体は、その前後の文言が「織出したのは龍村の創製であり」とあること及び末尾に被控訴人の商号、住所等が併記されていることから、せいぜい「紅牙瑞錦」と題する模様の裂地を織出したという被控訴人を指すにすぎず、本件（三）商品説明書が広告する被控訴人の商品そのものを指すものと読みとることはできない。そうであれば、右「龍村」の記載は、それ自体で被控訴人の商品そのものを表彰し、これを他人の商品と区別するものとはいいえないから、商標権侵害を構成するものではない。これに対して、前記甲第一一号証の一によれば、本件（三）商品説明書中の「（龍村製）」の記載は、同商品説明書の冒頭にある「紅牙瑞錦」の標題のすぐ下に、これより小さい活字ではあるが独立して縦書に印刷されているものであることが認められるところ、右「（龍村製）」の記載は、説明文の記載とは明らかに区別できるうえ、右「紅牙瑞錦」の記載とも密接不可分のものということはできないから、それ自体で独立した意味をもつものとの評価が可能である。しかして、本件（三）商品説明書が被控訴人の商品銭入に添えて展示頒布されている以上、右「（龍村製）」の記載は、独立の標章であつて、被控訴人の商品銭入を表彰するとともに、これにより他人の商品と区別する作用をも果しているということができる。この「（龍村製）」の記載は、本件（Ｂ）（４）商標の「龍村製」とは、括弧がある点で相違するだけで、他は同一であるから類似であり、また、本件（三）商品説明書が広告する銭入が本件（Ｂ）（４）商標の指定商品である旧第四九類商品のうちの袋物に含まれることは明らかであるから、被控訴人が本件（三）商品説明書中に「（龍村製）」と記載してこれを展示頒布していることは、少なくとも本件（Ｂ）（４）商標権の侵害に該当する。


前記甲第一二号証の一によれば、本件（四）商品説明書中の「龍村裂（きれ）」の記載は、説明文中に記述的用語として使われているものであつて、使用活字も説明文中の他の用語の活字と同大、同種類の小さなものであり、説明文の他の用語と密接に結合し、一体として一つの説明文を形づくつていることが認められる。右によれば、右説明文全体が被控訴人の販売する商品を広告宣伝する役割を果しているものと読みとることができるとしても、右「龍村裂（きれ）」の記載自体は、せいぜい被控訴人の商品の素材として用いられている裂地を示唆説明するにすぎず、本件（四）商品説明書が広告する被控訴人の商品そのものを指すものと読みとることはできない。そうであれば、本件（四）商品説明書中の「龍村裂（きれ）」の記載は、それ自体で被控訴人の商品そのものを表彰し、これを他人の商品と区別するものとはいいえないから、商標権侵害を構成するものではない。四　成立に争いのない甲第五号証、第六号証、第一五号証、第一七号証、第一九号証、第二八号証の一ないし七、第二九号証ないし第三一号証、第三三号証、第三六号証、第三八号証、第四五号証、第四六号証、乙第一二号証の一、二、第一三号証、第二四号証、原審証人【Ｅ】の証言により真正に成立したものと認める甲第一四号証、原審証人【Ｂ】の証言及び弁論の全趣旨により各真正に成立したものと認める乙第一四号証（一部）、第二〇号証、第二三号証（【Ｃ】署名部分の成立は争いがない。）、原審証人【Ｅ】、同【Ｂ】（一部）、当審証人【Ａ】（旧名○）（一部）の各証言、原審及び当審における控訴人ら代表者【Ｃ】各尋問の結果を総合すると、次の事実を認めることができる。
訴外【Ａ】（明治九年一一月一四日生）は、明治二七年ころ、京都において、織物販売業を始め、織元から自己の気に入つた織物を仕入れて販売していたが、そのうち、販売だけではあき足りなくなり、同市内の西陣に工場を構え、種々研究のうえ創作した九重糯子、纐纈織、高浪織などの織物製品を自ら製作して販売するようにもなつたところ、これらが世間に高く評価され、明治末期にはすでに有力な織物業者に数えられるに至つた。そして、訴外人は、その後も古今東西の著名な織物に興味を示してこれを研究複製するとともに、その成果を応用した帯等を製作することに努力し、大正八年には東京と大阪において第一回【Ａ】織物美術展会を開催し、自己の苦心の作品である織物十数点を展示して世に問うたところ、それが織物をもつて立体的凹凸や螺鈿等の趣致をあらわし、あるいは、古代の様式に則つた図案を考案して模様を織出していたところから、美術織物として好評を博し、新聞にも取りあげられて全国に紹介されるに至り、大正一〇年ころには、東京美術学校長など美術会の著名人の発起になる織宝会から古代裂、名物裂の再現複製の依頼を受け、訴外人の復元になる優れた作品が同会により世間に頒布され、その名声がいよいよ確固たるものとなり、大正一二年ころからは、当時としては破格の名誉に属する宮内省からの製品注文もたびたび受けるようになり、特に昭和四年ころには、【Ｆ】の御成婚に際し皇室から同宮に贈られる壁掛の製作依頼をも受けて納め、その名は日本全国に著名となつていたが、その間、自己の作品には、製作者を明らかにする趣旨で「龍村平蔵製」、「龍村平蔵模」、「龍村製」の文字を織り込んでいたので、右表示も、訴外人の手になる高級織物製品を指すものとして日本全国に著名になつていた。
ところで、訴外人の二男【Ｇ】は、昭和四年東京帝国大学文学部美学美術史科を卒業して直ちに美術研究のため欧州各国を旅行し、翌昭和五年九月帰国したが、訴外人は【Ｆ】家に贈られる壁掛の製作に着手して以来、織物美術に関する研究については熱意を示していたものの、織物製品の製造販売業についてはとかく興味を失うに至つたため、【Ｇ】は、家業を継ぐ形で以来訴外人に代わり織物製品の製造販売業に従事し、昭和九年には龍村織物美術研究所（以下「研究所」という。）を設け、訴外人とともに織物の研究に従事するとともに、営業面においても自ら中心となつて織物製品の製造販売を行つてきた。ところが、戦時統制経済の時代にはいり、従来研究所において製作してきたような織物製品は、奢侈品として製造販売ができないことになつたが、幸い研究所において保持している高度な伝統技術が評価され、京都府知事などの努力により、【Ｇ】名義で技術保存に必要な限度で製造が許可され、研究所において原料絹の割当配給を受けながら細々と製作を続けて第二次大戦の終戦を迎えた。ところで、研究所は、戦後繊維製品に対する統制が行われている経済下にもかかわらず、政府から進駐軍向け製品の大量注文を受けてその製作に追われ、営業とみに好況を呈し、これに伴い、復興金融公庫から融資を受けて京都市内にある工場等の生産設備を拡張するとともに、従業員もふやして生産を拡大して行き、かなりの利益をあげるに至つた。一方、研究所は、前記のように融資を受けるに際し、従来の個人営業を法人組織に改組することを要求されていたので、昭和二三年研究所の支配下にあつた工場、その敷地、その他の生産設備等の資産のうち織物研究のために利用しているものを除く一切を【Ｇ】において現物出資することにして龍村織物株式会社（以下「龍村織物」という。）が設立され、以来龍村織物において研究所の営業を承継し、訴外人及び研究所の時代を通じ一貫して使用されてきた本件（Ａ）各商標である「龍村平蔵製」、本件（Ｂ）各商標である「龍村製」（これらの商標は、はじめ未登録であつた。）を引続き使用して織物諸製品の製造販売をすることになつた。