にあること、控訴人方法において用いられる、パラートルエンスルホン酸クロライドが、エステル化反応における脱水剤又は縮合剤として使用されているものと解されること、各種実験の結果（成立に争いのない甲第一二ないし第一六号証、第二八号証、第三〇ないし第三二号証）を総合すると、結局、控訴人方法においては、その前段の操作により、ピリジン中のニコチン酸の大部分が、縮合剤として加えられるパラートルエンスルホン酸クロライドの作用により無水ニコチン酸を生成し、右無水ニコチン酸と他になお残つている若干のニコチン酸とパラートルエンスルホン酸クロライド等から成る混合反応液中に、後段の操作として、ビタミンＥが加えられることにより、ビタミンＥニコチン酸エステルが生成すると認め得ること、就中右各種実験の内被控訴会社の昭和五一年六月一日付実験報告書（甲第三一号証）には、同会社の右実験担当者が、右実験の結果により、控訴人方法おいて、パラートルエンスルホン酸クロライドを加えた後に得られた反応混合物を試料として赤外線吸収スペクトルを測定し、測定可能領域に現れた一一個の吸収帯につきその全てを解析して、それ等の吸収帯が如何なる物質に由来するものであるかの検討をなし、この反応混合物中に含まれる物質が、ニコチン酸、パラートルエンスルホン酸クロライド、無水ニコチン酸、パラートルエンスルホン酸であることを確認し、特に、無水ニコチン酸については、その特有吸収帯の全てである、１８００ｃｍ－１乗、１７３０ｃｍ－１乗、１３３０ｃｍ－１乗および１２９０ｃｍ－１乗を、パラートルエンスルホン酸クロライドを加えた後の反応混合物の赤外線吸収スペクトルにおいて確認し、更に、右実験の解析により、パラートルエンスルホン酸クロライドを加えた後の反応混合物を減圧濃縮して得られる黄褐色固形物を試料とした赤外線吸収スペクトルが、減圧濃縮前の試料の赤外線吸収スペクトルとその一一個の吸収帯において変りがないことを確認し、減圧濃縮の前後において反応混合物の成分に変化のないことを結論した旨記載されていること。しかして、被控訴会社の昭和五〇年一二月二六日付実験報告書（甲第一三号証）により、右減圧濃縮によつて得られる物質が無水ニコチン酸であることが既に確認されていること、東京大学農学部農芸化学科【Ｂ】教授等実験報告書（甲第三〇号証）には、「ニコチン酸一・五キログラムをピリジン一〇リツトルに加え、攪拌しながらこれにパラートルエンスルホン酸クロライド二・三キログラムを加え、その一〇分後ビタミン五・〇キログラムを加え、室温で一時間攪拌を続ける。」というビタミンＥニコチン酸エステルの製造法についての実験方法として、（１）１５ｇのニコチン酸（東京化成工業、Ｇ・Ｒ）を３００ｍｌ容平底フラスコに採り、これにピリジン（和光純薬、Ｇ・Ｒ）１００ｍｌを加え、マグネテツクスターラーで攪拌しながら、２３ｇのパラートルエンスルホン酸クロライド（半井化学薬品、Ｇ・Ｒ）を加えて、反応を開始した（第一段階）。（２）次に第一段階の反応開始後にビタミンＥ（ｄｌーαートコフエロール　Ｒｏｃｈｅ　社製）５０ｇを加え、一時間攪拌を続けた（第二段階）。右（１）、（２）の実験を全て室温にて行い、赤外線吸収スペクトルによる反応成分の分析による測定を行つたうえ、第一段階に関し、反応時間五分および一〇分におけるニコチン酸消費量と無水ニコチン酸生成量について、そのモル比を計算する
と、
（０．１２２ー０．０２９）：０．０４５……５分後
（０．１２２ー０．２１）：０．５０……１０分後


となり、約二対一であつて、これは反応式によるモル比と一致することを確認し、第一段階で、ニコチン酸の約八二パーセントが無水ニコチン酸に転換し、無水ニコチン酸に転換されたニコチン酸の量と未変化のニコチン酸の量との合計は、使用したニコチン酸の量の九九・二パーセントとなること、これによりニコチン酸は無水ニコチン酸のみに転換したこと、無水ニコチン酸生成量とパラートルエンスルホン酸クロライド消費量についてモル比を計算すると、約一対一・六ないし一・七となること、これが理論比一対一と一致しないのは、使用したパラートルエンスルホン酸クロライドは特級品であるが、それ自身不安定な試薬であるため、既に一部はパラートルエンスルホン酸に変換していたことと、使用した市販ピリジン（Ｇ・Ｒ）は水約〇・二パーセント（〇・〇一モル）を含有するものであるので、パラートルエンスルホン酸クロライドの一部がパラートルエンスルホン酸に変換したと考察されること、第二段階に関し、反応時間七〇分（ビタミンＥ添加六〇分後）におけるビタミンＥニコチン酸エステルの収率は七二・七パーセントであつたことを確認した後、結論として、前記製法は、第一段階において、ニコチン酸とパラートルエンスルホン酸クロライドとが反応して無水ニコチン酸が生成する、第二段階で生成した無水ニコチン酸がビタミンＥと反応してビタミンＥニコチン酸エステルを生成する、という反応によるものである、以上の報告が記載されていること、被控訴会社の昭和五一年六月八日付実験報告書（甲第三二号証）には、同会社の右実験担当者において、先ず実験１として控訴人方法の追試を行い、これにより得られたビタミンＥニコチン酸エステルが４６．１ｇであることを赤外線吸収スペクトル分析、核磁気共鳴スペクトル分析および質量スペクトル分析により同定し、ビタミンＥ５０ｇの全てがニコチン酸と反応してビタミンＥニコチン酸エステルに変換されたとき（即ち、収率一〇〇パーセントのとき）の量が６２．２ｇになることを算出し、ビタミンＥから計算した精製後のビタミンＥニコチン酸エステルの収率が七四・一パーセントとなることを確認したうえ、次いで、実験２として、控訴人方法における反応と同じ条件下で、控訴人方法のニコチン酸にかえて無水ニコチン酸を用いる実験を行い、得られたビタミンＥニコチン酸エステル４４．９ｇを右実験１の場合と同じく赤外線吸収スペクトル分析、核磁気共鳴スペクトル分析および質量スペクトル分析により固定し、右実験１の場合と同様の方式により精製後のビタミンＥニコチン酸エステルの収率を求めたところ、七二・二パーセントとなつた旨記載されていること、右実験結果から、右実験１による収率七四・一パーセントと実験２による収率七二・二パーセントとは一致しないが、大差なく、近似しているといえること、以上の事実は、原判決認定（同判決二六枚目裏四行目「三被告方法の検討」から同三七枚目裏末行「られない。」まで、および同四一枚目表七行目「（一三）、以上の事実」から同裏二行目「が出来る。」まで。）のとおりであるところ、原判決が右引用にかかる部分認定のため挙示した各証拠に、当審において提出された、原本の存在、成立とも争いのない甲第五三、第五四号証、第五五号証の一、当審証人【Ｃ】の証言および弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第五五号証の二、右証人の証言を付加する。
そして、右認定に反する、当審証人【Ｄ】の証言、乙第一五九号証の一ないし三中の供述記載は、右各証拠と対比してにわかに信用することができず、他に控訴人方法の反応過程および、その中間生成物に関する右認定を覆えすに足りる的確な証拠はない。
（二）　即ち、
（１）　当審証人【Ｄ】の証言により真正に成立したものと認められる乙第一四三号証（控訴会社藤本製薬製造部【Ｅ】外一名作成の昭和五四年五月二五日付実験報告書）には、右文書の作成者等において、控訴人方法前段の溶液中にどのような反応生成物ができているかを赤外線吸収スペクトルの分析により推認する実験を行い、次なる結果を得た、即ち、控訴人方法前段の溶液に対する赤外線吸収スペクトルの測定範囲を４０００～４００ｃｍ－１乗までと巾広くしたうえ、その吸収帯中ピリジンの溶媒の測定不能領域を除き、指紋領域をも含めて、２４２０ｃｍ－１乗の範囲まで読みとつたところ、二〇個の吸収波数を得た、右二〇個の波数の内出発物質であるニコチン酸とパラートルエンスルホン酸クロライドの標準試料の特有吸収帯を除外したところ、２９７０ｃｍ－１乗、２８７５ｃｍ－１乗、１８００ｃｍ－１乗、１７３８ｃｍ－１乗、８９０ｃｍ－１乗、６００ｃｍ－１乗、なる六個の波数を得たので、右六個の波数につき、これを既に検知されている、標準試料無水ニコチン酸と同ニコチノイルーＰートルエンスルホネート（以下単にＴＮという。）の特有吸収帯の波数（右両者の波数は、１８００ｃｍ－１乗、１７３８ｃｍ－１乗、６００ｃｍ－１乗において一致する。）と比較した、右比較によると、右六個の波数は、無水ニコチン酸とＴＮに、ほぼ共通しているが、この内特に１８００ｃｍ－１乗、１７３８ｃｍ－１乗、６００ｃｍ－１乗が、右赤外線吸収スペクトル上に強く出ていた、以上の結果から、控訴人方法前段の溶液についての赤外線吸収スペクトルで無水ニコチン酸とＴＮとを区別することはできない、旨記載されている。
右文書の右内容は、前記認定の根拠となつた各実験の結果、就中甲第三〇、第三一号証記載の実験結果の信憑性を疑わしめ、ひいては、控訴人方法の反応過程およびその中間生成物に関する右認定を左右するかの如くである。しかしながら右乙第一四三号証記載の右実験結果が、右の如く、控訴人方法の反応過程おび中間生成物に関する右認定を左右し得るためには、右認定が赤外線吸収スペクトルの分析結果のみに基づいて行われたことを前提としなければならないところ、右認定は、前記のとおり、赤外線吸収スペクトルの分析を含む各種実験の結果に基づき行われたものであつて、決して、赤外線吸収スペクトルの分析のみに基づいて行われたものでない。赤外線吸収スペクトルによる反応生成物の確認に限界があるにしても、右方法が有効な一方法であることは、控訴会社藤本製薬の実験担当者自身、後記乙号証の記載内容から明らかな如く、赤外線吸収スペクトルを生成物質の確認に使用していることから明らかである。


してみれば、右乙第一四三号証の右実験結果は、右認定の根拠となつた前記各種実験中の一部分に関するものというほかないし、まして、右に認定した、控訴会社藤本製薬の実験担当者自身の赤外線吸収スペクトルに対する信頼度を考えるならば右第一四三号証の記載内容は、後記乙号証の記載内容と矛盾するというほかなく、右内容は、未だ、控訴人方法の反応過程および中間生成物に関する前記認定を左右するに至らない。
（２）　当審証人【Ｄ】の証言により真正に成立したものと認められる乙第一〇三号証（控訴会社藤本製薬製造部【Ｅ】作成の昭和五三年一月三〇日付報告書）、第一〇五号証（右同【Ｅ】外一名作成の昭和五三年一月二六日付実験報告書）には、前者につき、甲第三〇号証の赤外線吸収スペクトルの分析中物質の確認のため指紋領域は、ピリジン測定不能領域との関係上、１３００～１２３０ｃｍ－１乗、９８０～７８０ｃｍ－１乗の範囲だけである旨の、後者につき、ピリジン中に存在するニコチン酸を赤外線吸収スペクトルにより確認する実験を行つた結果、ニコチン酸の特性吸収帯１４１５ｃｍ－１乗、１３３０ｃｍ－１乗、および１２９０ｃｍ－１乗等がそれぞれ認められた、このことから、ピリジン中に存在するニコチン酸を定性的に確認できる旨の、各記載がある。
しかしながら、右乙第一〇三号証の記載内容は、控訴人方法の反応過程および中間生成物に関する前記認定の根拠の一部である甲第三〇号証に対する、しかも、その記載中赤外線吸収スペクトルの分析に関し、その実験方法を非難するにとどまると解されるし、右第一〇五号証については、その記載内容からして、その立証目的は、結局、控訴人方法前段の操作による反応溶液の赤外線吸収スペクトルには、ニコチン酸と無水ニコチン酸の共通の吸収帯が存する故、赤外線吸収スペクトルだけからは、右反応溶液中に無水ニコチン酸が生成したとは断定できないとの点にあると解されるところ、そうであるならば、右第一〇五号証に対しても、乙第一四三号証に関する前説示が、そのまま妥当するというべきである。よつて、右乙第一〇三号証、第一〇五号証の、各記載内容も、控訴人方法における反応過程および中間生成物に関する前記認定を何等左右するものでない。なお、控訴人等は、甲第三〇号証中の収率計算につき、右文書記載の実験結果によれば、無水ニコチン酸の消費量とパラートルエンスルホン酸クロライドの消費量についてのモル比は一対一・六ないし一・七となつていて、理論比一対一となつていない、そのため、右モル比一対一・六ないし一・七の場合の収率は一一六・三パーセントないし一二三・六パーセントと計算され、これはおよそ化学常識上考えられないことである旨主張するので、この点につき付言する。確に、甲第三〇号証中に、控訴人等主張のとおり、無水ニコチン酸の生成量とパラートルエンスルホン酸クロライド消費量のモル比が一対一・六ないし一・七となる旨記載されている。
しかしながら、右甲第三〇号証を詳細に検討すると、右文書作成者が、ビタミンＥニコチン酸エステルの収率を七二・七パーセントと認定したのは、同号証中の第一表欄外に記載されているとおり、用いたビタミンＥの使用量に基づいて、得られるべきビタミンＥニコチン酸エステルの理論量を一〇〇パーセントとし、実際に生成したビタミンＥニコチン酸エステルの量を反応時間毎（一五分、二〇分、三〇分、四〇分、五〇分、六〇分、七〇分）に測定し、その結果、反応時間七〇分におけるビタミンＥニコチン酸エステルの収率が七二・七パーセントになる旨算出したこと、したがつて、右収率七二・七パーセントは控訴人等主張にかかるモル比を根拠として導出されたものでないこと、が認められるし、更に、前記二２（一）において認定したとおり、右甲第三〇号証の作成者は、無水ニコチン酸の生成量とパラートルエンスルホン酸クロライド消費量のモル比が、控訴人等主張の如く理論比一対一とならないことを是認したうえで、右モル比が理論比と一致しない原因につきその考察をおよぼしているのであり、かかる点からすれば、右甲第三〇号証の作成者は、同人において実施した実験結果に対し何等理論的修正を加えることなく、実験の結果をあるがままの形で右文書に記載したと解される。してみれば、甲第三〇号証は、控訴人方法の反応過程および中間生成物に関する証拠として、十分なる証拠価値を有するというべく、控訴人等の、この点に関する主張は、理由がなく採用することができない。
（３）　当審証人【Ｄ】の証言により真正に成立したものと認められる乙第九四号証（控訴会社藤本製薬研究部【Ｄ】外三名作成の昭和五二年一〇月三一日付実験報告書）には、右文書の作成者等において行つた、ビタミンＥニコチン酸エステルの合成において、ニコチン酸および無水ニコチン酸とビタミンＥとの反応速度の比較試験につき、次なる記載がある。
実験方法
実験Ａ
ピリジン４０ｍｌにニコチン酸３．１ｇを入れ、攪拌懸濁させ液温を５０度Ｃに保ち、パラートルエンスルホン酸クロライド４．８ｇを加えた。引続き別容器で５０度Ｃに保温したビタミンＥ１０．８ｇのピリジン１０ｍｌ溶液を加えた時点で時計を始動し、１、３、５、１０、１５、２０、３０、４０、５０、６０分後にサンプリングして水の中に注入し、反応を停止させ分析用試料とした。
実験Ｂ
ピリジン４０ｍｌに無水ニコチン酸５．７ｇを加えて液温を５０度Ｃに保ち、予め５０度Ｃに保温したビタミンＥ１０．８ｇのピリジン１０ｍｌ溶液を加えた時点で時計を開始し、実験Ａと同様にしてサンプリングした。
分析方法
分析用試料の油状物質を取り、エタノールに溶解して高速液体クロマトグラフイーにより分析し、ビタミンＥニコチン酸エステルの組成比（モル比）を求めた。そして、反応速度定数として、実験Ａにつき約二四、実験Ｂにつき約六・三なる結果を得た。
考察


控訴人方法が無水ニコチン酸を経由する酸無水物と同じ経路を通つて進行すると仮定するならば、二次反応の反応速度式で表わされ、反応条件を同一にすることで反応速度定数はほぼ同一、又は控訴人方法はそれ以下であると考えられるが、実験Ａの反応速度定数は約二四、一方、実験Ｂのそれは約六・三と実験Ａの方がはるかに大である。本来、ビタミンＥ、遊離のニコチン酸、パラートルエンスルホン酸クロライドの三次反応と考えられる控訴人方法に準じた実験Ａが、二次反応の反応速度式でほぼ一定の反応速度定数値を示し、その反応速度定数値が実験Ｂのそれと比較してはるかに大きく、又、ビタミンＥニコチン酸エステル生成率にも顕著な差が見られるということは、遊離のニコチン酸とパラートルエンスルホン酸クロライドとにより高い反応性を有する物質が生成し、それがビタミンＥと反応するため、みかけ上、二次反応経路を取るものと考えられる。このことは、控訴人方法と酸無水物法との反応経路の相異を明示しているものである。
結論
本実験の反応速度定数、ビタミンＥニコチン酸エステル生成率等により考え、控訴人方法が無水ニコチン酸を経由している反応でないことが明らかである。右記載と成立に争いのない乙第一〇一号証に記載されている、反応機構の解明に役立つ知見の一つは、反応速度およびこれに対する温度および濃度の影響であるとの点を合せ考えると、控訴人方法と本件特許発明実施例２とは、その反応機構を異にし、控訴人方法は無水ニコチン酸を経由する反応ではない、といい得るかの如くである。
しかしながら、成立に争いのない甲第四二号証、第六一号証、当審証人【Ｃ】の証言および弁論の全趣旨を総合すると、反応速度は、原料組成、触媒、溶媒、圧力、あるいは温度等の反応条件によつて変化すること、反応速度定数も、結局は、反応速度に関する右各要素に依存する数値であるといえること、が認められるところ、右認定からすれば、実験Ａの反応速度定数が控訴人方法のそれと、実験Ｂの反応速度定数が本件特許発明実施例２のそれと、各一致するためには、実験Ａの実験条件が控訴人方法の反応条件と、実験Ｂの実験条件が右実施例２の反応条件と、各一致せねばならない。
しかるに、右乙第九四号証から認められる、右文書記載の実験における条件設定は、１、控訴人方法の室温と右実施例２の１００度Ｃに対し、その間の５０度Ｃとする、２、ピリジンに対するビタミンＥの濃度は、控訴人方法において１．１６モル／ｌであり、右実施例２は０．３３モル／ｌであるが、本実験では０．５モル／ｌとし、ピリジン以外の原料も全て同モルを使用する、というにあり、当事者間に争いのない、控訴人方法は、ニコチン酸一・五キログラムをピリジン一〇リツトルに加え、攪拌しながらこれにパラートルエンスルホン酸クロライドを加え、室温で一時間攪拌を続けるという反応条件と、前掲甲第二号証から認められる、右実施例２は、一リツトルの三頸コルベンにビタミンＥ（ｄｌーαートコフエロール）一〇〇グラム無水ニコチン酸一二〇グラム、ピリジン七〇〇グラムをとり煮沸水浴中五～七時間攪拌する、という反応条件とは異なること明らかである。反応速度および反応速度定数に関する右認定からすれば、結局、実験Ａの反応速度定数と控訴人方法のそれと、実験Ｂの反応速度と右実施例２のそれとが、一致するとはいい得ない。しからば、右乙第九四号証が、実験Ａと実験Ｂの反応速度定数の相違のみに基づき、控訴人方法と右実施例２の反応経路は異なると結論しているのは失当というほかない。
加えて、前掲甲第三二号証、同乙第一〇一号証、当審証人【Ｃ】の証言によれば、反応速度論は、化学反応機構解明に役立つ知見の一つであること、反応速度は、前記の如く反応条件によつて変化するので反応速度のみからは反応の中間において如何なる物質が生成したかを結論することができないこと、右証人は、その実施した実験の結果（甲第三二号証）により、無水ニコチン酸にパラートルエンスルホン酸クロライドを加え更にビタミンＥを加え室温で一時間反応させた場合と控訴人方法そのままを実施した場合を比較したところ、一時間後に集積するビタミンＥニコチン酸エステルの量が、右両者ほぼ同じであることを確認し、結局、右両場合には、その反応速度は同じであると結論したこと、が認められるのであり、右認定に照らしても、右乙第九四号証が、実験Ａと実験Ｂの反応速度定数の相違から、控訴人方法は無水ニコチン酸を経由している反応でないこと明らかであると結論付けているのは失当というほかない。
以上の認定説示からして、いずれにせよ、右乙第九四号証の記載内容は、控訴人方法の反応過程および反応中間体に関する前記認定を左右するまでには至らない。（４）　当審証人【Ｄ】の証言により真正に成立したものと認められる乙第一一九号証（控訴会社藤本製薬製造部【Ｅ】作成の昭和五三年二月八日付実験報告書）には、右作成者において行つた、控訴人方法前段の操作における反応生成物を薄層クロマトグラフイーによつて確認する実験につき、次なる記載がある。
実験
乾燥窒素気流下、薄層クロマトグラフイー（メルク製アルミニユムシートシリカゲル６０Ｆ２５４を使用。）に試料（控訴人方法前段の操作による反応溶液、無水ニコチン酸。）をスポツトし、乾燥ピリジンにて展開乾燥後ヨード蒸気、あるいはプロムクレゾールグリーン（ＢＣＧ、ただし、ＢＣＧ４０ｍｇをエタノール４０ｍｌに溶かし、次に青緑なるまで希薄ＮａＯＨ液を加えたものを使用。）噴霧することにより呈色を行い、その位置を確認。
結果
ヨードあるいはＢＣＧの呈色により、いずれも控訴人方法前段の操作によつて得られる生成物は、明らかに異なつた位置に現われることが認められる。これは、控訴人方法前段の操作における反応生成物が無水ニコチン酸とは全く異なる物質である確たる証拠となる。
右記載からすると、控訴人方法前段の操作による反応溶液中には無水ニコチン酸が生成しておらず、右生成物は無水ニコチン酸以外の物質であるかの如くである。しかしながら、成立に争いのない甲第五一号証、当審証人【Ｃ】の証言により真正に成立したものと認められる甲第五二号証、右証人の証言を総合すると、薄層クロマトグラフイーにおいて、物質のスポツトの示す位置（Ｒｆ値で表わす。）は、同一物質であつても、単独で存在する場合と共存物質が存在する場合とでは必ずしも同一位置を示すとは限らないこと、右証人において、無水ニコチン酸および控訴人方法前段の操作によつて得られる反応溶液を用いて次なる薄層クロマトグラフイ
ー実験を行い、次の結果を得たこと、
試料


無水ニコチン酸１００ｍｇを乾燥ピリジン（関東化学製試薬特級品をＫＯＨで乾燥後蒸留したもの、水分含量０ｐｐｍ）１ｍｌに溶解する。（Ａ液）控訴人前段の操作により反応溶液を作る。（Ｂ液）
展開
乾燥窒素気流下、クロマトグラフイー用薄層板（メルク社製アルミニウムシートシリカゲル６０Ｆ２５４）に次の試料をスポツトし、乾燥ピリジンにて展開し、乾燥後ヨード蒸気あるいは呈色用プロムクレゾールグリーン試薬、プロムクレゾールグリーン４０ｍｇをエタノール４０ｍｌに溶かし、次に青緑になるまで希薄ＮａＯＨ液を加えたもの）を噴霧することにより呈色を行い、その位置を確認する。（ａ）　Ａ液２μｌ、（ｂ）Ａ液１μｌとＢ液１μｌ、（ｃ）Ｂ液２μｌ結果
（ａ）　右（ａ）（無水ニコチン酸単独のもの）は、右（ｂ）、（ｃ）に比べ、最も高い位置に展開されている。
（ｂ）　右（ｂ）（無水ニコチン酸に控訴人方法前段の操作による反応溶液が添加されたもの）は、Ｂ液の影響によつて、右（ａ）よりも低い位置に展開されている。
（ｃ）　右（ｃ）（控訴人方法前段の操作による反応溶液）も、右（ａ）より低い位置に展開されている。
（ｄ）　無水ニコチン酸単独の示す薄層クロマトグラフイーのスポツトの位置と無水ニコチン酸が控訴人前段の操作による反応溶液中の物質と共存したときに示す薄層クロマトグラフイーのスポツトの位置とは明らかに異なる。即ち、両者のスポツトは同一の高さには現われない。
右実験の結果から標準の無水ニコチン酸であつても控訴人方法前段の操作による反応溶液を添加した場合には、標準の無水ニコチン酸のスポツトの位置よりも低くなるのであるから、右反応溶液のスポツトの位置が、標準の無水ニコチン酸のスポツトの位置より低いからといつて、そのことから直ちに、右反応溶液中に無水ニコチン酸が生成されていないとは断定し得ないこと、が認められる。右認定に照らすとき、右乙第一一九号証の記載内容は、直ちに信用することができず、右乙第一一九号証も又、控訴人方法における反応過程および中間生成物に関する前記認定を左右するまでに至らない。
（５）　当審証人【Ｄ】の証言により真正に成立したものと認められる乙第一〇九号証（控訴会社藤本製薬研究部【Ｄ】外二名作成の昭和五三年三月二七日付実験報告書）、第一五二号証（右会社製造部【Ｅ】外一名作成の昭和五四年六月一三日付実験報告書）には、右各文書の作成者等は、実験の結果、新規物質ＴＮの合成に成功したこと、ＴＮの分子式、形状、融点、構造は、別紙のとおりであること、が記載されているところ、次の乙号各証（いずれも、右証人の証言により真正に成立したものと認められる。）には、次なる趣旨の記載がある。（なお、本件争点は、控訴人方法における中間生成物が無水ニコチン酸であるか否かにあり、右中間生成物がＴＮであるか否かの確認ではない。したがつて、控訴人等の主張する新規物質なるものが真実ＴＮであるか否か確定することは、本件争点の解決にとつて重要でないと解する。それ故、以下乙号証の検討も、右観点に立つて行うこととする。）（ａ）　乙第一一六、第一一七号証（控訴会社藤本製薬研究部【Ｄ】外二名作成の昭和五三年四月一日付および同月二八日付の各実験報告書、なお同月二八日付分は、同月一日付分の追加報告書）
右実験は、ＴＮをピリジン溶液としたときの赤外線吸収スペクトルを測定して、これと無水ニコチン酸の赤外線吸収スペクトルを比較するのを目的とするところ、右両者の赤外線吸収スペクトルについて、１８００～１７００ｃｍ－１乗附近の吸収位置を比較すると、いずれも１８００ｃｍ－１乗と１７３８ｃｍ－１乗の同位置に吸収がみられ、右１８００ｃｍ－１乗および１７３８ｃｍ－１乗の赤外線吸収スペクトル吸収をみただけでは、無水ニコチン酸とＴＮの識別は全く不可能なことがわかつた。
（ｂ）　乙第一一〇号証（控訴会社藤本製薬研究部【Ｄ】外二名作成の昭和五三年三月二九日付実験報告書）
右実験は、ＴＮを用いピリジン溶媒中でビタミンＥとの反応性と安定性についての実験であるところ、その結果として、ＴＮは、ピリジン中でビタミンＥに対して強い反応性を有し、僅か一分間で約九割が反応し、一〇分後にはほぼその反応は完了すること、ＴＮをピリジンに溶解後三〇分を経過しても強い反応性を保持していることから、ＴＮのピリジン溶液は比較的安定していること、を確認した。無水ニコチン酸では、ビタミンＥに対して、５０℃でも、一分後に〇・二割、一〇分後でも二割しか反応していない（この点は前掲乙第九四号証による。）から、ＴＮと無水ニコチン酸の反応速度には格段の差があり、このことは、反応速度から控訴人方法が無水ニコチン酸を経由しない別の機構によるとの証明が正しいことを支える重要な証拠である。
（ｃ）（イ）　乙第一一一号証（控訴会社藤本製薬研究部【Ｄ】外二名作成の昭和五三年三月三一日付実験報告書）


右実験は、ピリジン中で無水ニコチン酸と反応しないＰーニトロアニリンを用いて、控訴人方法中の中間反応体を補捉し、無水ニコチン酸とは異なることを証明しようとするものである。なお、比較のため、ＴＮも合せて実験する。なお、以下ピリジンをＰ、ニコチン酸をＮ、無水ニコチン酸をＮＮ、パラートルエンスルホン酸クロライドをＴ、ＰーニトロアニリンをＡ、各略記する。実験Ａ……Ｐ１０ｍｌ、ＮＮ１．１４ｇ、Ａ０．６９ｇ実験Ｂ……Ｐ１０ｍｌ、Ｔ０．９５ｇ、Ｎ０．６２ｇ、Ａ０．６９ｇ実験Ｃ……Ｐ１０ｍｌ、ＴＮ１．３９ｇ、Ａ０．６９ｇ反応物質は全て０．０５モル相当量を、又、溶媒のピリジンは１０ｍｌを使用し、２５度Ｃで一時間攪拌した。その後、次のように操作。実験Ａ……沈澱が生成しなかつたので、ピリジン溶液に水を加え、クロロホルムで抽出しクロロホルム層をとり水洗して乾燥硫酸ナトリウムで脱水し、薄層クロマトグラフイー用試料とする。
実験Ｂ……生成した沈澱を●集し水洗した後、メタノールで再結晶すると融点２５２～４℃の黄色針状結晶０．８８ｇを得た。
実験Ｃ……（１）実験Ｂと同様の操作をして、黄色針状結晶１．０６を得た。（ⅱ）（ⅰ）の●液について実験Ａと同様、薄層クロマトグラフイーを行つた。実験ＢおよびＣで生成した沈澱は、Ｎー（Ｐーニトロフエニル）ニコチン酸アミド（ＮＰＮＡ）と考えられるので、Ｗａｌｋｅｒ等の方法により標品としてＮＰＮＡを合成した。
実験ＢおよびＣで得られたＮＰＮＡは、いずれも黄色針状結晶で、融点は、２５２～４℃を示し、ＮＰＮＡと混融試験で融点降下はみられなかつた。又、これ等の結晶についてヌジヨール法で赤外線吸収スペクトルを測定したところ標品と一致した。クロロホルム抽出液の濃縮物を薄層板にスポツトして、アセトンークロロホルム（一対一）混液で展開して薄層クロマトグラフイーを行つた。比較同定のため、ＡおよびＮＰＮＡを並行して展開した。実験Ａでは、ＮＰＮＡは確認できなかつたが、実験Ｃでは確認された。
実験および分析結果、ＮＰＮＡの生成率は、次のとおり。
実験Ａ……〇パーセント
実験Ｂ……七二パーセント
実験Ｃ……八七パーセント
Ｐーニトロアニリンは、ピリジン溶媒中で無水ニコチン酸とは反応しない（実験Ａより）が、控訴人方法に準じた実験では生成物を得る（実験Ｂより）。これ等の実験は、控訴人方法には無水ニコチン酸とは異なる反応中間体が存在し、Ｐーニトロアニリンによりそれを捕捉したものである。即ち、控訴人方法の反応溶液中には無水ニコチン酸より反応性に富む反応中間体の存在が確認された。ニコチノイルーＰトルエンスルホネートとの反応性（実験Ｃより）をみると、控訴人方法の反応溶液中にもこのＴＮと同様の構造の中間体が存在するものと推定される。
（ロ）　乙第一二二号証（大阪薬科大学薬品製造学助教授【Ｆ】作成の昭和五三年一〇月三一日付実験報告書）
右実験の目的は、無水ニコチン酸とＰーニトロアニリンが、ピリジン溶媒中２５度、一時間で反応し、Ｎー（Ｐーニトロフエニル）ニコチン酸アミドを生成するか否かを検討する点にある。
乾燥ピリジン１０ｍｌに精製した無水ニコチン酸１．１４ｇ（〇・〇〇五モル）を加え、次いでＰーニトロアニリン０．６９ｇ（〇・〇〇五モル）を加え、２５℃で一時間攪拌した。
一時間反応後も、黄色透明溶液で析出物は全く認められなかつた。次いで反応液を１５０ｍｌの氷水中に注ぎ、析出する結晶を●取、乾燥してＰーニトロアニリン０．６１２ｇを回収した。（回収率八八・五パーセント）無水ニコチン酸は、ピリジン溶媒中２５℃、一時間の反応条件では、Ｐーニトロアニリンと反応してＮー（Ｐーニトロフエニル）ニコチン酸アミドを生成することはない。
（ｄ）　乙第一五一号証の一（控訴会社藤本製薬製造部【Ｅ】外一名作成の昭和五四年六月一三日付実験報告書）
右実験の目的は、控訴人方法前段の操作、ＴＮおよび無水ニコチン酸（以下ＮＮ）とフエノール誘導体（二、六ージー三級ーブチルーＰークレゾール）（以下ＤＢＣ）の反応試薬を用いて反応させる点にある。
実験方法
実験Ａ
ピリジン２０ｍｌにニコチン酸（以下Ｎ）１．２３ｇ（〇・〇一モル）、次いでパラートルエンスルホン酸クロライド（以下Ｔ）１．９ｇ（〇・〇一モル）を加えて溶解させる。次にＤＢＣ２．２０ｇ（〇・〇一モル）を加え攪拌還流下一時間反応させる。反応後、反応液を室温にまで冷却し、水２０ｍｌを加え、次いでクロロホルム５０ｍｌを加え振とうした後、クロロホルム層を分液する。クロロホルム層を１ＮーＨＣｌ約１０ｍｌで二度洗浄した後水洗する。次に１ＮーＮａＯＨ約２０ｍｌで二度洗浄し、その後水洗する。クロロホルム層を芒硝で乾燥した後、クロロホルムを減圧留去する。褐色の残渣を得る。（試料Ａ）
実験Ｂ
ピリジン１０ｍｌ、ＴＮ１．３８ｇ（〇・〇〇五モル）を加え、次いでＤＢＣ１・１０ｇ（〇・〇〇五モル）を加えた後攪拌下一時間還流させる。反応後実験Ａと同様に操作し、赤褐色の残渣を得る。（試料Ｂ）
実験Ｃ


ピリジン２０ｍｌ、ＮＮ２．２８ｇ（〇・〇一モル）を加え、次いでＤＢＣ２．２０ｇ（〇・〇一モル）を加えた後、攪拌下一時間還流させる。反応後実験Ａと同様に操作し、白色結晶を得る。（試料Ｃ）
右試料Ａ、Ｂ、Ｃにつき、その生成物を次の方法で分離。（ⅰ）　薄層クロマトグラフイーの結果、Ｒｆ値０．４６に生成物のスポツトが確認でき、ニコチン酸ー（４ーメチルー２．６ージー三級ーブチル）フエニルエステル（以下ＮＰＥ）のＲｆ値と一致した。
生成物のＲｆ値　試料Ａ……〇・四六
試料Ｂ……〇・四六
試料Ｃ……なし（存在せず）
なお、ＮＰＥのＲｆ値は〇・四六
（ⅱ）　試料Ａ、Ｂの薄層クロマトグラフイーでＲｆ値〇・四六に確認された生成物を、カラムクロマトグラフイーで分離抽出した。右分離抽出後の試料Ａーｄ、試料Ｂーｄについて赤外線吸収スペクトルを測定した。
（ⅲ）　赤外線吸収スペクトルの測定の結果、試料Ａーｄ、試料Ｂーｄの赤外線吸収スペクトルの吸収波数は、ＮＰＥのそれと一致し、試料Ａーｄ、試料ＢーｄとＮＰＥとが同一生成物であると推定できる。
試料ＣとＤＢＣの赤外線吸収スペクトルの吸収波数は、同一であつた。
以上の結果、
実験Ａおよび実験Ｂからは、同一生成物ＮＰＥが得られた。実験Ｃからは、ＤＢＣが回収されて、実験Ａおよび実験Ｂの如き同一生成物ＮＰＥを得られなかつた。
右結果から、控訴人方法前段の操作における中間反応体は、ＴＮと同一と推定できる。
（ｅ）　乙第一四五号証（控訴会社藤本製薬製造部【Ｅ】作成の昭和五四年六月一三日付実験報告書）
右実験の目的は、ピリジンーｄ５を溶媒に用い、ニコチン酸とパラートルエンスルホン酸クロライドとの反応によつて生じる生成物を核磁器共鳴スペクトル（以下ＮＭＲという。）により確認することにある。
標準試料パラートルエンスルホン酸クロライド、ニコチン酸、ＴＮ、無水ニコチン酸を、ピリジンーｄ５中約一〇パーセントに調整し、ＮＭＲスペクトルを測定。ニコチン酸４８ｍｇとパラートルエンスルホン酸クロライド７５ｍｇをピリジンーｄ５１ｍｌに溶解し、一〇分後にＮＭＲスペクトルを測定。得られたスペクトルからそれぞれの化学シフト（ＰＰｍ）を記録すると次のとおりとなる。（ただし、関係分のみを抜すい。）
ＴＮ　Ｈａ９．６２、Ｈｂ９．０４、Ｈｃ８．５１、Ｈｄ７．５１、Ｈａ´８．３
３、Ｈｂ´７．２２、Ｈｃ´２．２０
無水ニコチン酸　Ｈａ９．６０、Ｈｂ９００、Ｈｃ８．４８試料　１９．０２、９．６２、９．０４、８．５５、８．３７、８．０６、７．
５８、７．４０、７．２６、２．２８、２．２２
結論
各物質のＮＭＲスペクトのと化学シフト（ＰＰｍ）を表にし、表中で、控訴人方法前段の操作の出発原料のシフトと思われるものを除いたもの（Ａ）とし、右（Ａ）のシフトにより控訴人方法前段の操作で推定される中間生成体ＮＮ、ＴＮのシフトを推定して物質名を表わすと、次のとおりとなる。（ただし、関係分のみを抜すいし、試料をステツプ１と略記する。）
＜１２１４５－００４＞
ＮＭＲスペクトルの推定からＴＮが推定できる。
控訴人方法前段の操作には、化学シフト１９．０２を除いて、２．２２、２．２６、７．２６、７．５８、８．３７、９．０４、９．６２、のＴＮを推定できる化学シフトがある。
ただし、８．０６は、パラートルエンスルホン酸の８．５４より、８．５５は、ニコチン酸の８．５８より、９．７２は、ニコチン酸の９．７７より来たと推定する。
以上の乙号各証の記載内容からすると、控訴人方法前段の操作による中間生成物は無水ニコチン酸ではなく、無水ニコチン酸以外の物質ＴＮであるかの如くであり、したがつて、又、控訴人方法における反応過程および中間生成物に関する前記認定も、これ等によつて、左右されるかの如くである。
しかしながら、当審証人【Ｃ】の証言により真正に成立したものと認められる甲第四四、第四五号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第六三号証から、次の各事実が認められる。
（ａ）　甲第四四号証（被控訴会社研究開発本部製薬研究所【Ｇ】外一名分析研究所【Ｈ】外二名作成の昭和五三年六月一日付実験報告書）記載の実験。右実験の目的は、無水ニコチン酸とＰーニトロアニリンとは反応するか否か、右反応が起つた場合、その反応生成物は何かを、ピリジン１０ｍｌをとり、２５℃の恒温槽中で攪拌しながらニコチン酸０．６２ｇを加え懸濁させる、続いて、パラートルエンスルホン酸クロライド０．９５ｇを加える、そして、一〇分経過後、Ｐーニトロアニリン０．６９ｇを加える、一時間反応させた後生成した結晶を採取する、なる方法で確認することにある。


実験Ⅰ（無水ニコチン酸とＰーニトロアニリンを反応させる実験）反応容器に、ピリジン１０ｍｌを入れ、その容器内の空気を乾燥アルゴンで置換えする。次に、右容器を２５℃の油浴中に入れ、内容物を攪拌しながら、これに無水ニコチン酸１．１４ｇを加え、次いでＰーニトロアニリン０．６９ｇを加えて一時間攪拌する。生成する結晶を吸引●過により採取する。得られる結晶を蒸留水１００ｍｌで三回洗浄し、次にメタノール２００ｍｌを用いて再結晶する。
実験Ⅱ（前記方法の実験）
反応容器に、ピリジン１０ｍｌを入れ、その容器内の空気を乾燥アルゴンで置換する。次に、右容器を２５℃の油浴中に入れ、内容物を攪拌しながら、これにニコチン酸０．６２ｇを加え、次ぎにパラートルエンスルホン酸クロライド０．９５ｇを加え、一〇分間攪拌した後、これにＰーニトロアニリン０．６９ｇを加えて一時間攪拌する。生成する結晶を吸引瀘過により採取する。得られる結晶を蒸留水１００ｍｌで三回洗浄し、次にメタノール２００ｍｌを用いて結晶する。
実験の結果
実験Ⅰより、淡黄色針状結晶０．４３ｇを得た。（試料１）実験Ⅱより、淡黄色針状結晶０．４７ｇを得た。（試料２）試料Ⅰ、Ⅱの分析の結果は、次のとおり。
（ⅰ）　融点
試料Ⅰ……２７４ー６℃、試料２……２７４ー６℃
試料Ⅰ、Ⅱの融点は、標品Ｎー（Ｐーニトロフエニル）ニコチン酸アミドの融点に一致した。
（ⅱ）　赤外線吸収スペクトル
試料Ⅰ、Ⅱについて、ヌジヨール中で測定を行つたところ、右各試料のスペクトルは、Ｎー（Ｐーニトロフエニル）ニコチン酸アミド標品のスペクトルに一致した。
結論
無水ニコチン酸は、Ｐーニトロアニリンと反応する。
右反応の生成物は、Ｎー（Ｐーニトロフエニル）ニコチン酸アミドである。前記方法で得られる反応生成物は、Ｎー（Ｐーニトロフエニル）ニコチン酸アミドである。
（ｂ）　甲第四五号証（東京大学薬学部教授【Ｉ】外一名作成の昭和五三年九月一八日付実験報告書）記載の実験。
実験の目的
無水ニコチン酸とＰーニトロアニリンは反応するか否か、右反応が起つた場合、その反応生成物と甲第四四号証記載実験Ⅱで得られる生成物とは同一か否か、を確認することにある。
実験Ⅰ
反応容器に、乾燥ピリジン１０ｍｌと無水ニコチン酸１．１４ｇを入れ、次でＰーニトロアニリン０．６９ｇを加え、２５℃で一時間攪拌する。析出物を●取し、水５０ｍｌで二回洗浄し、メタノール１５０ｍｌから再結晶し、減圧乾燥する。
実験Ⅱ（甲第四四号証記載実験２の追試実験）
反応容器に、乾燥ピリジン１０ｍｌとニコチン酸０．６２ｇを入れ、続いて攪拌下にパラートルエンスルホン酸クロライド０．９５ｇを加える。一〇分後、Ｐーニトロアニリン０．６９ｇを加え、２５℃で一時間攪拌する。析出物を●取し、水５０ｍｌで二回洗浄し、メタノール２００ｍｌから再結晶し、減圧乾燥する。
実験の結果
実験Ⅰより、淡黄色針状結晶０．３１ｇを得た。（試料Ⅰ）実験Ⅱより、淡黄色針状結晶０．３２ｇを得た。（試料Ⅱ）なお、二番結晶まで繰返えしの採取を行うと、実験Ⅰでは総計０．４４ｇが、又、実験Ⅱでは総計０．４６ｇが、各得られた。
試料Ⅰ、Ⅱの分析
（ⅰ）　融点
試料Ⅰ……２５９℃～２６０℃、試料Ⅱ……２５８℃～２５９℃
更に、
試料Ⅰ、Ⅱの混合物を用い、混融試験を行つたところ、融点は、２５９℃～２６０℃を示し、融点降下は認められなかつた。
（ⅱ）　赤外線吸収スペクトル
試料Ⅰ、Ⅱについて、ヌジヨール中で測定を行つた。
〈３〉元素分析
試料Ⅰ、Ⅱについて元素分析を行い、次の実測値を得た。試料Ⅰ……Ｃ五九・一〇パーセント、Ｈ三・七三パーセント、Ｎ一六・九八パー
セント
試料Ⅱ……Ｃ五九・三一パーセント、Ｈ三・七八パーセント、Ｎ一六・九六パー
セント
（ⅳ）　核磁気共鳴スペクトル分析
試料Ⅰ、Ⅱにつき、重水素化ジメチルスルホキサイド中で核磁気共鳴スペクトル分析を行つた。
考察と結論
（ⅰ）　試料Ⅰは、後記のとおり同定されるから、無水ニコチン酸は、Ｐーニトロアニリンと反応する。
（ⅱ）　無水ニコチン酸とＰーニトロアニリンとの反応により得られる生成物と前記方法で得られる生成物とは、以下の理由から同一である。試料Ⅰ、Ⅱの融点、元素分析値、赤外線吸収スペクトル。核磁気共鳴スペクトル、は一致している。（なお、試料Ⅰ、Ⅱの混融試験の結果が融点降下を示さないから、右の如く右両者の融点は一致すると結論できる。）（ⅲ）　無水ニコチン酸とＰーニトロアニリンとの反応により得られる生成物は、以下の理由により、Ｎー（Ｐーニトロフエニル）ニコチン酸アミドである。一般に、有機酸無水物（本反応では無水ニコチン酸）とアミン（本反応ではＰーニトロアニリン）との反応により、有機アミドが得られる。したがつて、本反応により得られる生成物は、Ｎー（Ｐーニトロフエニル）ニコチン酸アミドと予測される。
試料Ⅰの赤外線吸収スペクトルはＮー（Ｐーニトロフエニル）ニコチン酸アミドの赤外線吸収スペクトルとして与えられているスペクトルと一致する。試料Ⅰの元素分析値は、Ｎー（Ｐーニトロフエニル）ニコチン酸アミドの元素分析の理論値に一致している。
Ｎー（Ｐーニトロフエニル）ニコチン酸アミドの理論値Ｃ五九・二九パーセン
ト、Ｈ三・七〇パーセント、Ｎ一七・二八パーセント
試料Ⅰの核磁気共鳴スペクトルは、Ｎー（Ｐーニトロフエニル）ニコチン酸アミドの化学構造を支持している。


（ｃ）　甲第六三号証（被控訴会社研開本部【Ｃ】外二名作成の昭和五四年七月一七日付実験報告書）記載の実験
右実験の目的は、無水ニコチン酸がパラートルエンスルホン酸クロライドの存在下でＤＢＣと反応するか否か、右反応が起つた場合に、その反応生成物は何か、を調べることにある。反応容器に、ピリジン１０ｍｌを入れ、無水ニコチン酸１．１４ｇ（〇・〇〇五モル）とＤＢＣ１．１０ｇ（〇・〇〇五モル）とパラートルエンスルホン酸クロライド０．４８ｇ（〇・〇〇二五モル）を加えた後、攪拌下一時間還流させる。反応後、反応液を室温にまで冷却し、水１０ｍｌを加え、次でクロロホルム２５ｍｌを加えて振とうした後、クロロホルム層を分液する。クロロホルム層を１ＮーＨＣ１約５ｍｌで二度洗浄した後水洗する。次に１ＮーＮａＯＨ約１０ｍｌで二度洗浄し、その後水洗する。クロロホルム層を芒硝で乾燥した後、クロロホルムを減圧留去する。右操作により褐色の残渣が得られた。右褐色の残渣を試料としてヌジヨール中における赤外線吸収スペクトルを測定した。
右測定の結果
無水ニコチン酸は、パラートルエンスルホン酸クロライドの存在下で、ＤＢＣと反応する。
右反応で得られた生成物は、次の理由により、ＮＰＥであると推定される。右褐色の残渣のヌジヨール中における赤外線スペクトルは、乙第一五一号証の一の実験Ａで得られている褐色の残渣（試料Ａ）のヌジヨール中における赤外線吸収スペクトルと一致している。又、本赤外線吸収スペクトル中には、乙第一五一の一号証においてヌジヨール中におけるＮＰＥの赤外線吸収スペクトルとして与えられているスペクトルがみられる。
以上認定の実験結果によれば、前記乙号証中無水ニコチン酸がＰーニトロアニリンやＤＢＣと反応しないとする実験結果（乙第一一一号証、第一五一号証の一）は、その点で既に信用することができない。
又、乙第一一六号証、第一一七号証については、同号証自体、その結論から明らかなとおり、控訴人方法前段の操作における反応溶液中にＴＮが存在し、無水ニコチン酸は存在しないと断定している訳ではないから、控訴人方法の反応過程および中間生成物に関する前記認定を左右するものでない。
乙第一一〇号証については、反応速度に関する前記認定説示がそのまま妥当し、右認定説示に照らし、にわかに信用することができない。乙第一二二号証の記載内容は、右認定にかかる（ａ）、（ｂ）の実験内容（甲第四四、第四五号証）と対比してにわかに信用することができない。乙第一四五号証については、右記載内容を詳細に検討すると、次の事実が認められる。即ち、右記載中実験の結果として、各物質のスペクトルから、それぞれの化学シフトを表示した際、ＴＮについては、Ｈａ９．６２、Ｈｂ９．０４、Ｈｃ８．５１、Ｈｄ７．５１、Ｈａ´８．３３、Ｈｂ´７．２２、Ｈｃ´２．２０としながら、表にまとめ、控訴人方法前段の操作と比較するに当り、その化学シフトを、２．２２、７．２６、７．５８、８．３７、８．５１、９．０４、９．６２と表示していること、右表示にかかる、２．２２、７．２６、７．５８、８．３７、なる化学シフトは、実験の結果から判明した化学シフトと相異すること、右表中に表示されたＴＮの右化学シフトは、控訴人方法前段の操作にＴＮが存在することを推定せしめる重要な役割を持つていること、しかるに「右表示の相異につき、右文書自体に何等の理由も記戴されていないこと、（なお、当審証人【Ｄ】も、この点につき何等合理的理由を共述することができなかつた。）である。右認定からすれば、右文書が実験報告書であるからして、右表示の相異は単なる誤記として看過されるべき性質のものでなく、右実験の結果に重大な影響をおよぼす欠陥というほかなく、この点で、既に、乙第一四五号証の記載内容は信用することができない。
叙上の認定説示からして、右乙号各証の記載内容も、控訴人方法の反応過程および中間生成物に関する前記認定を、何等左右するものでない。（三）　上来の認定説示を総合すると、控訴人方法は、ピリジン中のニコチン酸が縮合剤として加えられるパラートルエンスルホン酸クロライドの作用により無水ニコチン酸に変換され、その無水ニコチン酸が次に加えられるビタミンＥニコチン酸エステルを生成すると解するのが相当である。
３（一）　ところで、特許法三六条四項は、明細書の発明の詳細な説明には、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に、その発明の構成を記載しなければならない旨規定しているところ、右規定は、自明の事項（出願時の技術水準において、更に文献調査、実験等をして研究するまでもなく、当業者が周知の知見として知得しているために、改めてその点につき説明教示を加える必要がない事項）でない限り、発明の開示は、平均的当業者が明細書の開示により容易に発明の実施をすることができる程度に発明の構成の記載を命じたものであると解すべきである。蓋し、特許法による独占の利益は、新規な技術的思想の創作を明細書に記載して一般に公開し、技術の進歩に貢献したことへの報償として与えられるからである。
そして、前記認定説示の如き、明細書において発明の詳細な説明が当該特許発明の権利範囲を定めるについて果す役割からするならば、右権利範囲も又、明細書による公開の範囲と符合すると解するのが相当である。
（二）　そこで、控訴人方法が本件特許発明の権利範囲（技術的範囲）に属するといい得るためには、本件特許発明実施例２が控訴人方法をも併せて、その明細書、とりわけ発明の詳細な説明において公開しているといい得なければならない。よつて、この点について判断する。
（１）　控訴人方法が本件特許発明実施例２に比して異なる点は、次のとおりである。


（ａ）　控訴人方法においては、室温で行われ、その反応中の攪拌に要する時間は一時間である。右実施例２における右攪拌時間は五ないし七時間であり（原判決四四枚目表五行目「被告方法が」から同八行目「る」まで。）、成立に争いのない甲第五六号証からは、その温度は九五度ないし一〇〇度であることが認められる。（なお、同号証によれば、室温は二五度から三〇度であることが認められる。）（ｂ）　控訴人方法では、精製物の収率七四・一パーセントであり、収率においてそれほど劣るものでない（原判決四四枚目表三行目「被告方法は」から同五行目「劣るものでなく」まで。）。一方、前掲甲第五五号証の一によれば、右実施例２では収率九一パーセントである旨本件特許明細書に記載されているが、右収率は所謂粗収率であることが認められるところ、控訴人方法と同じ意味での収率についてはこれを認めるに足りる証拠がない。
（ｃ）　右甲第五五号証の一によれば、控訴人方法ではビタミンＥとニコチン酸の使用比が同モルであること、右実施例２では無水ニコチン酸をビタミンＥの少なくても二倍使用していること、が認められる。
（ｄ）　なお、ビタミンＥが反応する際に、反応の場に存在するものが、控訴人方法においては、ピリジン中に右方法前段の操作により存在する、無水ニコチン酸のほか、若干のパラートルエンスルホン酸クロライド、遊離のニコチン酸等であるのに対し、右実施例２では、ピリジン中の無水ニコチン酸だけであること、は原判決認定（同判決四一枚目裏八行目「ビタミンＥが」から同行末「だけである。」まで。）のとおりである。
（２）　続いて、本件特許発明実施例２が、右認定の如き相違点を有する控訴人方法をも併せて、特許法三六条四項所定の開示をしているか否かを判断する。（ａ）　被控訴人において、右実施例２は控訴人方法をも併せて開示している旨主張し、右主張にそう証拠として、成立に争いのない甲第五三号証、労審証人【Ｃ】の証言、原審鑑定人【Ｊ】の鑑定結果があるが、右各証拠は、後掲各証拠およびその認定に照らし、にわかに信用することができず、他に右主張を認めるに足りる証拠はない。（成立に争いのない甲第一二号証も本件特許発明の出願時、エステル結合反応として控訴人方法と類型を同じくする反応が存在したことを認め得るにとどまる。）
（ｂ）　かえつて、成立に争いのない乙第四号証、第九号証、第七八号証、第九二号証の三、第一五九号証の一（同号証については原本の存在も争いがない）を総合すると、次の各事実が認められる。
（ⅰ）　ケミカルアブストラツク誌第六二巻第一〇四一七Ｃ欄（一九六五年）に本件特許発明が抄録された以前においては、所謂酸クロライド法および酸無水物法によるビタミンＥカルボン酸エステルの合成方法がほとんど大部分であつて、所謂直接法とみられる合成方法の記載はみあたらない。
又、同誌第一巻（一九〇七年）から第六三巻（一九六四年）までの、ニコチン酸誘導体の合成方法に関する記載中に、複素環式化合物におけるニコチン酸の反応において触媒法および直接法の記載はなかつた。
（ⅱ）　昭和四七年一〇月三日出願された、オロチン酸ビタミンＥエステル製造法の特許発明においては、その特許請求の範囲に、「オロチン酸または、その反応性誘導体にビタミンＥを反応させることを特徴とするオロチン酸ビタミンＥエステルの製造法」と、その発明の詳細な説明には、「オロチン酸または、その反応性誘導体にビタミンＥを反応させるとは、公知のエステル化法、例えば、酸ハライド法、酸無水物法、直接縮合法等でエステル化することを指し」と各記載されている。したがつて、右特許発明においては、直接法の具体的実施例が記載されている。（ⅲ）　被控訴会社取締役研開本部長【Ａ】が、昭和五〇年六月二日当時、同会社においても本件特許発明の出願時考えられる縮合剤として例えばパラートルエンスルホニルクロライドによつて収率四〇パーセント程度の目的物の生成をみているが、この方法は、当然工業的にも、収率の点でも優れているとはいえない旨認めている。
（Ｃ）　右認定事実に、前記認定にかかる、本件直接法については本件特許明細書の発明の詳細な説明に具体的記載がされていないこと、を合わせ考えると、本件特許発明実施例２が、特許法三六条四項に関する前記説示を完うする程度に、控訴人方法までを併せて開示しているとは認め難く、この点からして、控訴人方法が、本件特許発明の権利範囲（技術的範囲）に属するということはできない。三　しかしながら、被控訴人の、当審における主張には、控訴人方法は本件特許発明の利用である旨の主張を含んでいると解されるので、以下、この点について判断する。
１　対象方法が、特許発明の利用か否かは、同方法が当該特許発明の要旨全部を含みこれに新たな技術的要素を付加したものであるか否か、換言すれば、同方法中に、当該特許発明の要旨が一体性を失うことなく存在しているか否か、によつて決せられる、と解するのが相当である。
２（一）　控訴人方法が本件特許発明実施例２に対して有する相違点は、縮合剤としてパラートルエンスルホン酸クロライドを選んで用いたことによると推認されること、パラートルエンスルホン酸クロライドの一般的用途は公知であつたが、これを用いて、ニコチン酸とビタミンＥを反応せしめてエステルを生成せしめる技術は新規で、この点が控訴人方法における最大の特徴をなしていると認められること、は原判決認定（同判決四五枚目表四行目「被告方法における」から同一〇行目「認められる。」まで。）のとおりである。
（二）　しかしながら、前記認定にかかる、本件特許発明の要旨、控訴人方法における、原料物質、反応過程および中間生成物、生成目的物、を総合すると、控訴人方法におけるパラートルエンスルホン酸クロライドの使用は、控訴人方法全体からみれば、技術的には、本件特許発明の要旨に対する、いわば附加的操作の域を出でず、控訴人方法中には、本件特許発明の要旨が一体性を失うことなく存在している、したがつて、控訴人方法は、本件特許発明の利用であると解するのが相当である。
しからば、控訴会社藤本製薬の控訴人方法を用いる行為は、本件特許権を侵害するものであるというほかない。
四　以上の次第で、原判決は正当であり、本件控訴は全て理由がない。よつて、本件控訴をいずれも棄却し、控訴費用につき民訴法九五条、九三条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　大野千里　岩川清　鳥飼英助）
（別紙）
名称　ニコチノイルーＰートルエンスルホネート


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　申立て
（原告）
「京橋税務署長が原告に対し昭和四二年四月二七日付をもつてした更正および過少申告加算税賦課処分による租税債務のうち、原告の昭和三八年一二月一日から昭和三九年一一月三〇日までの事業年度分法人税一一八、七〇〇円、過少申告加算税七、九〇〇円および昭和三九年一二月一日から昭和四〇年一一月三〇日までの事業年度分法人税四五、二〇〇円、過少申告加算税三、五〇〇円の租税債務が存在しないことを確認する。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求める。
（被告）
主文同旨の判決を求める。
第二　原告の請求原因
一　京橋税務署長は、原告の昭和三八月一二月一日から昭和三九年一一月三〇日までの事業年度（昭和三九年度という。）および昭和三九年一二月一日から昭和四〇年一一月三〇日までの事業年度（昭和四〇年度という。）の各法人税につき、昭和四二年四月二七日付で更正および過少申告加算税賦課処分（両者を合わせて本件処分という。）をした。
右処分による租税債務のうち、次の金額は、原告がその従業員であるＡに対し右両年度中に支給した月額三〇、〇〇〇円の給料につき、同署長がその損金算入を否認し、これをＡの妻Ｂに対する寄付金とみなして、原告の所得を計算したことによるものである。
（１）　昭和三九年度分のうち、所得金額三五九、八〇〇円、法人税額一一八、七
〇〇円、過少申告加算税額七、九〇〇円
（２）　昭和四〇年度分のうち、所得金額三六七、五五七円、法人税額四五、二〇
〇円、過少申告加算税額三、五〇〇円
二　しかし、本件処分には次のとおり重大かつ明白な瑕疵があり、無効というべきである。
（一）　Ａは、原告に嘱託として勤務中昭和三八年夏ごろから行方不明となり出勤しなくなつたが、原告は、同人が会社にとつて是非とも必要な従業員であつたため、近い将来かならず帰来して出勤するものと信じて、昭和四一年七月二一日に退職の手続をとるまでその給料を支給し、代理人である同人の妻にこれを渡していた。一般に、会社の従業員が行方不明等のため労務を提供しなくなつた場合でも、当然に従業員としての身分を失うわけではないから、会社が労務管理等の必要に基づき、その給料を支給することは、なんら違法または不当なことではない。雇用契約においては、従業員が労務に服さないとぎは、使用者は報酬を支払わないことができるとされているけれども、これは従業員が正当の理由なく労務を提供しなかつた場合の報酬支払拒絶権を定めたものであつて、使用者に右権利の行使を強制したものではない。
しかるに、本件処分は、Ａの労務不提供という一事をもつて、同人に対して支給した給料の損金算入を否認したものであり、その違法であることは明らかである。（二）　のみならず、原告がＡに支給した右給料についてはすでに源泉所得税が徴収されているから、本件処分が右給料の損金算入を否認し、これに法人税を課することは、二重課税の違法を犯すものというべきである。三　よつて、本件処分による前記一項（１）（２）の租税債務が存在しないことの確認を求める。
第三　被告の答弁
一　請求原因一項の事実は認める。ただし、原告はＡに対し給料名義で毎月三〇、〇〇〇円のほか、毎年二〇、〇〇〇円を支給していたので、本件処分においては、その全額をＡの妻に対する寄付金と認定し、昭和三九年度分については、旧法人税法（昭和二二年法律第二八号）九条二項、同法施行規則七条により計算した寄付金の損金算入限度額二〇、二〇〇円、昭和四〇年度分については、法人税法三七条二項、同法施行令七三条一項により計算した寄付金の損金算入限度額一二、四四三円をそれぞれ超える部分につき損金算入を否認したものである。二　同二項冒頭の主張は争う。
同項（一）のうち、Ａが昭和三八年夏ごろから行方不明となり、原告に出勤しなくなつたこと、原告が昭和四一年七月二一日までＡに対する給料名義で前記金員を同人の妻に渡していたことは認めるが、その余の主張の趣旨は争う。同項（二）のうち、右給料名義の金員の支給について源泉所得税を徴収したことは認めるが、本件処分が二重課税であるとの主張は争う。右源泉所得税の徴収は誤りであり、原告はその返還を請求しえたものである。
三　法人税法上給料とは、従業員の法人に対する労務提供の対価として支払われるものをいうところ、本件においては、原告がＡの妻から、夫が行方不明となつたので子供が大学を卒業するまで面倒をみてほしい旨頼まれたため、Ａに対する給料名義で前記金員を支給したものであるから、右金員を労務提供の対価ということはできず、同人の妻に対する経済的利益の無償供与すなわち寄付金と認めるべきものである。
原告は、雇用契約が消滅しない以上、給料を支給しうることは当然であると主張するが、かりに原告とＡとの雇用契約がなお存続していたとしても、労働基準法等に特別の定めがある場合のほかは、現実に労務を提供しない従業員に対して給料を支払うべき理由はないし、また、右給料は原告が当該年度の所得を得るために必要とした経費ではないから、これを損金に算入することは認められないのである。さらに、従業員が雇用の途中において行方不明となつたような場合には、その時点において、暗黙の意思表示によりまたは死亡の場合に準じて、雇用契約が終了するものと解すべきであり、この点からも原告の前記主張は失当である。
第四　証拠（省略）
○　理由


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一、当事者の求めた裁判
一、控訴人
原判決を取り消す。
被控訴人が控訴人に対し昭和四五年一二月一六日付でなした控訴人の昭和四四年分所得税についての更正決定処分および加算税の賦課決定処分は、国税不服審判所長が昭和四七年四月三日付裁決により取り消した部分を除き、これを取り消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二、被控訴人
主文同旨の判決。
第二、当事者双方の主張および証処関係は、次のとおり付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一、控訴人の主張
（一）　信用取引とは、投資家が証券取引所に上場されている株式を買う場合の買付資金または売る場合の売付株券を証券会社から借り受け取引所を通じて行なう取引をいうのであるが、取引所の取引としては、普通取引という実物取引の一形態として行なわれるもので（この点において戦前行なわれた精算取引とは異なる）、売買約定日（信用取引委託日）後四日目に右取引の決済は終了し、あとは、買付資金または売付株券についての貸借関係が証券会社と顧客との間に残るだけとなる！そして、右貸借の決済は、売買約定日より六か月以内に、顧客が手持資金をもつて証券会社に買付資金の返済をして株券の引渡を受け（現引）もしくは同銘柄の手持株券を証券会社に引き渡して借り株を返済する（現渡）方法により、または、買付の場合に証券会社に担保として預託してある買付株券を転売しその代価をもつて借入金の返済にあてるかもしくは売付の場合に担保として預託してある売却代金をもつて同一銘柄の株券を買い付けて借入株券の返済にあてる方法（反対売買による決済）によつて行なわれる。
（二）　このような信用取引は、原判決のいうような投機性の強いものではない。右のように、信用取引は、取引所の場においては何ら特異な取引ではなく、実物取引の裏付けのもとに行なわれる取引であり、ただ顧客と証券会社間における信用の決済に六か月の猶予期間があるにすぎないのであるから、現株を購入して六か月後に売却しあるいは手持株式を売却して六か月後に同一銘柄の株式を購入するといういわゆる株式投資の場合（株式投資のローテイシヨンも上場企業の決算期にあわせて六か月間とするのが常道である）と何ら差異はなく、したがつて、その投機性も同様に稀薄である。そして、信用取引を行なつて利得をしさらにはそれによつて生計を維持している者も少なくないのであり、当初は赤字を伴うとしても、相当長期間の取引を経験することにより、安定した利益を継続的に得ることは十分可能であつて、事業としても存立しうるものである。
（三）　原判決が事業性を否定するために挙げたその余の理由も正当でない。（１）　信用取引の顧客は、証券会社に一定の委託証拠金を差し入れるが、それ以外の取引上の資金はすべて証券会社から融通を受けるのであり、右証拠金も代用有価証券で足りるのであるから、平素かなり有価証券を保有している者は、手許資金だけで多額の取引が可能なのであつて、そのうえにことさら他からの資金調達をしなければならないものではない。控訴人が投下している資金は四、五千万円にのぼつていて、事業性を認定しうるに十分な資金量である。一般に、事業を行なうについては自己資本で賄うのが本来の姿であつて、必ず資金調達を必要とするものではないばかりでなく、信用取引においては証券会社から信用の供与を受け、金利を支払うのであつて、かえつて必ず資金調達を伴い、ただ調達先に特殊性があるにすぎない。
（２）　証券取引法によれば、証券業を行なうものは免許を受けた株式会社でなければならず（二八条）、営利の目的をもつて反覆継続して株式の売買を行なうことは証券業にあたると解される（二条八項）。したがつて株式売買のために人的物的設備をすることは、同法に違反することとなるし、いずれにせよ上場株式の取引は取引所の正会員たる証券業者に委託してしなければならないから、そのような設備は無用である。一般に、株式投資により多額の利益を得ている者も、そのために特別な人的物的設備を構えているわけではなく、要するに、株式取引の性質上、いかに多額の取引をしてもさほどの時間、労力、費用を必要としないのである。（３）　証券業者の中でも、専門の調査研究機構を所持しているのは、取引所の正会員の中で、四大証券およびそれにつぐ中堅業者のみであつて、それ以外の正会員、準会員や会員外の証券業者は、一般の顧客と同様、右大業者の調査発表する資料のほか、経済雑誌、株式新聞等と永年の経験による勘に基づいて商いをしているにすぎない。証券会社以外の者が特別の調査研究をすることは不可能であつて、右のような業者の調査資料に頼らざるをえず、またその方が安全でもあつて、調査に長時間を費す必要はない。したがつて、特別の調査研究をしていないからといつて、余暇に投機をしているにすぎないと断ずることは誤りである。（四）　以上のように、株式取引を業とする場合の営業のあり方は多分に特異性を有するのであり、被控訴人の援用する通達およびこれに全面的に依拠する原判決は、右の特異性を正当に認識していないものである。株式取引の実態と機能を正当に認識するならば、控訴人の本件株式信用取引も事業と認めて然るべきである。
二、被控訴人の主張
（一）　信用取引においては、六か月以内に必ず貸借の決済をしなければならないが、その場合に手持資金もしくは手持株券を返済する例は僅少で、大部分は、担保として預託してある買付株券の転売代金をもつてあるいは預託してある売却代金で購入した同銘柄の株券をもつて決済されるのであり、したがつて、六か月を経過した時点における株価に応じて、さらに時機を待つとか、他の銘柄の株式の取引をするとかの選択をする余地はなく、この点において普通の株式投資（それには、必ずしも六か月等の定まつたローテイシヨンがあるわけではない）との間に重大な差異がある。その結果六か月間の株価の変動はそのまま顧客の損益となつてはねかえることとなり、しかも、一定の委託保証金を提供するだけで多額の株式の売買が可能となることから、損失額も莫大なものとなる危険があり、著しく投機性の強いものとなるのである。


（二）　株式取引が事業といいうるためには事業としての社会的客観性を要し、その要素の一つとして収益の継続性が予定されていなければならない。しかるに、信用取引を行なつている者の大半が最終的には損失に終わつており、信用取引によつて生計を維持している者も存在しないのが現実であり、控訴人が、株式取引につき長年の経験を有しながら、昭和四三年から同四六年の四年間において約四、八〇〇万円もの損失を被つている事実自体が、その証左である。したがつて、このように投機性が強く損失の危険性も大きい信用取引は事業になじみがたいものである。（三）　（１）信用取引を行なうには、委託証拠金が必要であり、また損失が発生した場合の填補のための資金も必要である。信用取引が継続的収益を保証するものならば、他の企業経営と同様、他からの資金の融通を受けてまで、信用取引に精を出すことが可能であるが、損失を生ずる場合には、他人の資金を利用していると損失の金額も莫大なものとなる。控訴人が自己資金の範囲内でのみ信用取引をしていたということは、十分な資金量を運用していたということよりは、むしろ、継続的収益の確たる見通しがなく危険が大きいため、会社経営という本来の職務の余暇に投機的目的で資金を運用していたことを物語るものである。（２）　証券取引法違反の成否は、人的物的設備の有無に左右されるものではないし、また、所得税法上の事業所得にあてはまるか否かの判断にも直接関係がない。要するに、控訴人の信用取引が営業としてなされず、本来の仕事の余暇を利用して単なる投機的目的でなされていて、取引の手続きや情報の収集等はすべて証券業者に依頼していたからこそ、特に人的物的設備を必要とするに至つていないのである。
（３）　調査研究機構を所持する四大証券等以外の証券業者であつても、顧客との取引に際しては、当然指導と資料の提供を行なうはずであり、そのためにはそれなりの調査研究を行なつているはずである。ところが、控訴人の場合には、資料の入手方法は、株式新聞や四季報を読みあるいは証券会社の外務員の情報を聞くという程度で、証券会社の単なる一般的顧客の域を出ず、業者としてなすべきより積極的な情報収集活動は見られないのである。
（四）　以上いずれの点からみても、控訴人の信用取引行為には事業性を認めることはできず、これによる所得を雑所得金額の計算上生じたものと解したことは正当である。
三、証拠関係（省略）
○　理由
当裁判所の判断は、次のとおり付加するほか、原判決理由の説示と同一であるから、これを引用する。
（一）　一定の経済的行為が反覆・継続して行なわれることによつて事業としての社会的客観性が認められうるというためには、相当程度安定した収益を得られる可能性がなければならないと解される。しかるに、株式の信用取引においては、取引から六か月後に、その当時の株価如何にかかわらず決済を強制されるため、その間の株価の変動によつて損失を生ずる危険が大きく、また、当初に委託証拠金として支出する資金の量に比して多額の取引が可能であるため、損失の額も大きなものとなりうるのであつて、この点において、その他の株式投資との間の差異は、控訴人主張のように軽視しうるものではないと解される。もとより、信用取引によつて一時的に利益を挙げることは可能であり、これを目的として取引がなされるのであるが、右のような損失の危険を考えるとき、相当程度の期間継続して安定した収益を得ることはかなり困難なことであつて、このように収益の見込が不確実で損失の危険が大きいという意味において投機性の著しいものとみるほかはなく、これを生計の主たる手段とするようなことはきわめて危険なことと考えられる。当審証人Ａの証言も、この判断を左右するに足りない。
控訴人が主として会社の経営に労力を費やし、所得あるいは生活の資の多くの部分を右会社から得ていて、その余暇にのみ本件株式取引を行なつていたにすぎないという事実についても、このような信用取引の特性との関連を考えるべきものであつて、このような形態で行なわれる信用取引がなお事業として成立するためには、取引の反覆・継続の事実のほか、さらに特別の事情が認められなければならないものというべきである。
（二）　特別の資金調達手段の存在、人的物的設備の具備、専門的な調査研究の実行等は、その各個が、事業の成立のための必須の要件であるということはできないが、事業にあたるか否かは、前記引用の原判決の挙示する諸般の事情を総合することにより、事業としての社会的客観性が認められるか否かによつて決すべく、右の諸点もそのような事情の一つとして考慮することを要するものであつて、これらの点についての事実関係が原判決認定のとおりであることは、前記（一）の事情に加えて、本件信用取引が事業にあたるものと認めることをいつそう困難にするものというべきである。
要するに、本件における一切の事情を総合してみるとき、本件株式取引は事業とは認められないものというほかはない。
したがつて、控訴人の本訴請求を排斥した原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないから、行政事件訴訟法七条、民訴法三八四条、九五条、八九条に従い、主文のとおり判決する。
（裁判官　大野千里　野田　宏　中田耕三）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が、原告に対し、昭和四五年一二月一六日付でなした、原告の昭和四四年分所得税についての更正および過少申告加算税の賦課決定は、国税不服審判所長が昭和四七年四月三日付裁決により取消した部分を除き、これを取消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
原告の請求原因
一　原告は、昭和四五年三月、昭和四四年分所得税について、純損失の金額を一、三六五万九、〇三八円（明細は別表第一〇記載のとおり）、源泉徴収税額を二六五万五、二七九円として、被告に確定損失申告をした。
二　被告は、昭和四五年一二月一六日、総所得金額を一、二七九万一、一〇〇円（明細は別表第一（二）記載のとおり）、所得税額を四七一万九、八〇〇円とする更生（以下本件更生という）、および過少申告加算税二三万五、九〇〇円の賦課決定（以下本件賦課決定という）をした。


そこで、原告は、右各処分に対して異議申立をしたが被告はこれを棄却する旨の決定をなしたので、更に原告は審査請求をしたところ、国税不服審判所長は、昭和四七年四月三日、総所得金額に変更はないが、所得税額を四四九万九、七〇〇円（配当控除額が、更正では三七万五、〇〇〇円であつたのに、裁決では五九万五、〇五〇円に増額されたことによる）、過少申告加算税額を二二万四、九〇〇円とする旨の一部取消の裁決をなした。
三　ところで、原告は、昭和四四年度において、別表第二〇記載のとおり、一三四回にわたり継続的に合計九七万六、〇〇〇株の株式の信用取引（以下本件株式取引という）を行ない、二、六四五万〇、一三八円の損失が生じた。そこで、原告は、昭和四四年分所得税の確定申告において、本件株式取引による右損失は事業所得の金額の計算上生じたものであるとして、所得税法第六九条第一項の規定に基づき、別表第一〇記載のように、その損失金二、六四五万〇、一三八円を他の所得金額と損益通算して申告したのに対し、被告は、本件株式取引による前記所得（損失）は、雑所得に該当し、その損失は、事業所得の金額の計算上生じたものといえないから、損益通算はできないとして、本件更正および賦課決定をなしたのである。四　けれども、本件株式取引による右損失は、事業所得の金額の計算上生じたものであるから、他の各種所得の金額と損益通算すべきであり、被告のなした本件更正および賦課決定（但し、国税不服審判所長が昭和四七年四月三日付裁決により取消した部分を除く）は違法であるから、その取消を求める。第三　被告の答弁および
主張
一　請求原因一ないし三の事実は認め、四は争う。
二　本件株式取引により生じた損失は、以下述べるように、事業所得の計算上生じたものではなく、雑所得金額の計算上生じたものと解すべきであるから、損益通算は許されず、本件更正および賦課決定（但し、国税不服審判所長が前記裁決により取消した部分を除く）は、適法である。
１　有価証券の取引による所得は、原則として非課税とされ、有価証券の売買を行う者の最近における有価証券の売買の回数・数量または金額、その売買についての取引の種類および資金の調達方法、その売買のための施設その他の状況に照らし、営利を目的とした継続的行為と認められる取引から生じた所得等については、例外として課税の対象となる（所得税法第九条第一項第一一号イ、同法施行令第二六条第一項）。
そして、有価証券の取引による所得が右の要件を充たし、課税の対象となる場合に、それが事業所得になるか雑所得になるかは、右取引が事業所得の基因となる事業といえるかどうかで決せられるところ、所得税法第二七条第一項・同法施行令第六三条第一二号は、対価を得て継続的に行う事業から生じた所得は、事業所得に該当すると規定している。
そこで、事業所得の基因となる事業とは、営利を目的とする継続的行為で、一般社会通念上事業と認められるものをいうと解せられ、対価性のほかに事業としての社会的客観性を要するのであり、有価証券の営利を目的とした継続的取引から生じる所得については、その取引のための人的、物的設備の有無、その職業、その他諸般の事情に照らし、その所得者が常業として株式の取引を行なつていると認められるときは事業所得とし、そうでないときは雑所得とすべきである（昭三六直所一－八五長官通達）。
２　原告の行なつた本件株式取引は、次に述べる諸事実から、いまだ社会通念士事業とはいえない。
（一）　そもそも事業は、その事業自体のうちに、事業存立の経済的基礎をなす経常的な収益の方途が機構的に保証されて、はじめて、自立的存立が可能となる。しかるに、株式の信用取引は、株式市場における株価の急激な変動を利用して売買差益を利得する機会をもつという極めて投機性の強いものである。そのため収益性も極めて低く、それを行なつている者の大半が損失に終わつている（原告も、昭和四三年が二二三万九、五二七円、昭和四四年は二、六四五万〇、一三八円、昭和四五年は一七六万四、二七三円、昭和四六年は一、八三〇万九、四六〇円の欠損に終わつている）。このように所得の発生が偶発的、投機である株式の信用取引は、特段の事情がないかぎり、事業存立の基礎を欠くものであつて、事業所得を生すべき事業には社会通念上なじみ難い。およそ経済人としては、利益を得るか損失を蒙るかわからないような不安定な投機的行為を業とすることは通常考えられないことである。
（二）　原告は、資本金二、〇〇〇万円、従業員数約八〇名の各種金属の熱処理加工とそれに付帯する業務を目的とする会社で、約六億円の年間売上高のある日之出金属熱錬株式会社の代表取締役であり、その総所得あるいは生活の資のほとんど大部分を右会社から得ている。
（三）　原告は、休日以外の毎日午前七時三〇分頃前記会社に出勤し、午後六時三〇分頃まで勤務していて、本件株式取引は、原告が前記会社の職務の余暇に業界新聞や業界雑誌を参考にして、証券会社との電話連絡、あるいは会社を訪れた証券会社係員に口頭で連絡するといつた簡易な方法で行なつているにすぎず、勿論、右取引を反覆継続して行うための人的、物的設備は設けない。（四）　本件株式取引のための資金は、原告の自己資金の範囲に限られており、信用取引上の借入のほかは銀行借入等の積極的な資金調達はみられず、右取引のための必要経費も、有価証券の売買に直接要した費用のみであつて、通常事業に付随する必要諸経費が皆無である。
（五）　原告は、昭和四三年六月頃右会社の近隣に日之出証券株式会社が進出した際、同証券会社の外務員の勧奨と助言により、自己の経営手腕をためすつもりで株式の信用取引を始め、同年中に二二二万九、五二七円の損失を出しているが、所得税法第二二九条に定められた事業の開始に関する届出をしておらず、また同年分の所得税申告書に株式取引による所得について何ら申告していない。以上の事実を考慮すれば、原告の行なつた本件株式取引は、原告が趣味と実益を兼ねて行なつたいわゆるサイドワーク的なもので、いまだ常業として行なつたものとは認められないから、右取引から発生した所得は、事業所得ではなく雑所得である。
従つて、右取引によつて生じた損失について、所得税法第六九条第一項の規定による損益通算をすることはできない。
第四　被告の主張に対する原告の答弁および反論
一　被告の主張二の１、について


事業所得の基因となる事業とは、営利を目的とする継続的行為であつて、社会通念上事業と認められるものを指称すると解すべきであり、この要件を充す限り、これを職業として行う場合であると副業的なものとして行う場合であるとを問わず、また人的、物的施設などを具備する必要もないのである。
二　同二の２について
株式の信用取引により、昭和四三年中に二二三万九、五二七円、昭和四四年中に二、六四五万〇、一三八円の損失が生じたこと、原告が、日之出金属熱錬株式会社の代表取締役であること、本件株式取引を行うための人的・物的施設を設けておらず、資金も自己資金の範囲に限られており、信用取引上の借入のほかは銀行借入等の積極的な資金調達をしていないこと、右取引のための必要経費も、有価証券の売買に直接要した費用であつて、通常事業に付随する必要諸経費をほとんど要しなかつたことは認めるが、その余の事実は否認する。
株式の信用取引は、投機性の強いものではあるが、株式市場の機能を円滑化するうえで証券市場に不可欠の存在であり、社会的評価として常業と認め得る要素を十分に持つている。
原告は、昭和四三年以来今日まで、別表第二記載のとおり、継続的に株式の信用取引をしていて、原告が右取引に投下している資本は、四、〇〇〇万円ないし五、〇〇〇万円もの多額に及んでおり、昭和四四年三月には、事業として株式取引を行う意図のもとに、昭和四四年分以降の株式取引上の所得の申告につき、青色申告の承認の申請をなした（右申請に対して、被告は同年一二月三一日までなんらの意思表示をしなかつたので、所得税法第一四七条の規定により右申請に承認があつたものとみなされた。）。このような原告の株式信用取引の数量・回数・金額等の客観的事実と、青色申告の承認の申請にみられる原告の主観的意図とを併せ考えれば、本件株式取引は、被告が主張するように原告が趣味と実益を兼ねて行なつたサイドワーク的なものではなく、所得税法第二七条第一項・同法施行令第六三条第一二号にいう事業というべきである。
株式の信用取引においては、一定の証拠金（株式市場が比較的平静に推移しているときの証拠金の提供比率は、取引額の三〇パーセントが普通で、その証拠金も、必ずしも現金を必要とせず、株式・国債その他の債券類の提供でこれにかえることもできる。）を提供することによつて、取引を成立せしめることができるので、比較的僅少の自己資金で、金融機関よりの借入れに頼ることなく、多額の取引が可能となる。原告が、あえて銀行借入等の積極的な資金調達をしていないのは、このためである。原告は、株式の信用取引を行うに際し、自己が代表取締役をしている日之出金属熱錬株式会社の人的・物的設備を利用しているが、それ以外に特別な人的・物的設備は設けていない。個人が株式の信用取引を行う場合、それがための特別な人的・物的設備は必要でなく、右取引には、証券会社との電話連絡、証券会社の担当外務員による助言と決済関係の仕事の補助があれば十分である。従つて、また、株式の信用取引において必要とする経費は、電話料・担当外務員を含めて証券会社との交際費・交通費ぐらいで、その額も取引額に比較して僅少である原告も、右のような必要経費は出捐しているが、少額なのであえて計上していない。被告は、このような株式信用取引の特殊性なり、そのシステムを全く無視している。
第五　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因一ないし三の事実は、当事者間に争いがない。二　本件においては、配当所得、不動産所得、給与所得の各金額については当事者間に争いがなく、本件株式取引により生じた二、六四五万〇一三八円の損失（これだけの損失が生じたことは当事者間に争いがない）が、事業所得金額の計算上生じたものか、それとも雑所得金額の計算上生じたものか、が唯一の争点である。１　所得税法第九条第一項第一一号によれば、有価証券の譲渡による所得は、原則として非課税とされているが、同号イ、同施行令第二六条第一項によれば、有価証券の売買を行う者の最近における有価証券の売買の回数、数量又は金額、その売買についての取引の種類および資金の調達方法、その売買のための施設その他の状況に照らし、営利を目的として継続的行為と認められる取引から生じた所得については、課税の対象となるとされ、さらに、同法施行令第二六条第二項は、その年中における株式等有価証券の売買が次の各号に掲げる要件に該当するときは、その他の同条第一項に規定する取引に関する状況がどうであるかを問わず、その者の株式等の売買による所得は、同項の規定に該当する所得とすると規定し、一号において、その売買の回数が五〇回以上であること、二号において、その売買株数等の合計が二〇万以上であることと定めている。
そして、有価証券の取引により所得が右の要件を充たし、課税の対象となる場合に、それが事業所得となるか雑所得となるかについては、所得税法第二七条第一項・同法施行令第六三条第一二号の規定により、「対価を得て継続的に行う事業」から生じた所得と認められる場合にのみ事業所得に該当することが明らかである。ところで、具体的な株式等の取引行為が右の「対価を得て継続的に行う事業」に該当するか否かは、結局、一般社会通念に照らしてきめるほかないと思われるが、その判断に際しては、営利性・有償性の有無、継続性・反覆性の有無のほかに事業としての社会的客観性の有無が問われなければならず、この観点からは、当然にその取引の種類、取引における自己の役割、取引のための人的・物的設備の有無、資金の調達方法、取引に費した精神的、肉体的労力の程度、その者の職業・社会的地位などの諸点が、検討されなければならない。
２　そこで、以上の見地から、本件株式取引が右の事業といえるかどうかについて、検討する。


（一）　原告が、日之出金属熱錬株式会社の代表取締役であること、原告は、本件株式取引を行うために特別な人的・物的施設た設けていなかつたこと、本件株式取引のための資金は、原告の自己資金の範囲に限られており、原告は、信用取引上の借入のほかは銀行借入等の積極的な資金調達をしていなかつたこと、右取引のための必要経費も、有価証券の売買に直接要した費用であつて、通常事業に付随する必要諸経費をほとんど要しなかつたことは当事者間に争いがない。（二）　成立に争いのない乙第二ないし第六号証の各一・二、証人Ｂの証言、並びに原告本人尋問の結果によればイ、日之出金属熱錬株式会社は、昭和三二年一〇月に設立された、金属の熱処理加工とそれに付帯する業務を行うことを目的とする同族会社で、資本金は二、〇〇〇万円、従業員数は約八〇名、年間売上高は五、六億円の会社で、その経営面は原告がひとりで取仕切つていたこと、原告は、別表第三記載のように、その所得あるいは生活の資のほとんどを右会社から得ていたこと、原告は、本件課税年度においては、日之出証券株式会社八尾営業所を介して株式取引をしていたが、休日以外は毎日午前七時三〇分頃右会社の事務所に出勤し、午後六時三〇分頃まで勤務していたので、取引の注文は、右会社の事務所から会社の電話を利用し、あるいは右会社の事務所を訪れた証券会社の係員に口頭で行ない、金銭も通常、証券会社の担当外務員が原告方に出向いて受渡しをしていたこと、原告は、取引をするに際しては、経済新聞、株式新聞、株式四季報などを読み、また証券会社のセールスマンの提供する情報を参考にし、さらに一般経済界の動きなどをみて、銘柄、売買の別・株数等を自分で決めていたこと、昭和四四年当時、本件株式の信用取引のための証拠金として、総額約五、〇〇〇万円の株式その他の債券類を証券会社に提供したが、現金を提供したことは殆んどなかつたこと、が認められる。
（三）　原告が、昭和四三年中に株式の信用取引により二二三万九、五二七円の損失を蒙り、本件課税年度の昭和四四年中には、一三四回にわたり、合計九七万六、〇〇〇株の信用取引を行い、二、六四五万〇、一三八円の損失を蒙つたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第六号証の一・二、前顕乙第二ないし第六号証の各一・二、原告本人尋問の結果により真正に成立したと認められる甲第二・第三号証、同第四号証の一・二、同第五号証の一ないし三、証人Ｂの証言、原告本人尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すれば、原告は、昭和二四、五年頃から現物取引を主体に株式取引を始め、昭和二七年頃から昭和三〇年頃にかけて一時信用取引を行なつたこともあつたこと、その後信用取引は中止していたが、再び昭和四三年になつて日之出金属熱錬株式会社からの収入も増加したので、利殖の目的で大規模に信用取引を開始し、同年中には、日之出証券株式会社本店八尾営業所を介して、五六回にわたり、合計二五万八、〇〇〇株（金額一億二、〇二八万五、〇〇〇円）の信用取引を行ない、本件課税年度以後も日本勧業角丸証券株式会社東大阪支店を介して、別表第二（ハ）、（ニ）、（ホ）記載の各信用取引を行ない、昭和四五年度は一七六万四、二七三円、昭和四六年度は一、八三〇万九、四六〇円の各損失を蒙つたとして確定申告したが、昭和四七年度には一八五万四、八六八円の利益を申告していること、事業所得を生ずべき事業を開始した際には、所得税法第二二九条により、一カ月以内に税務署長に対し、開業の届出書を提出しなければならないところ、原告は、この届出書を提出しておらず、ただ昭和四四年三月、事業として株式の信用取引を行う意図のもとに、昭和四四年分以降の株式取引上の所得の申告につき青色申告の承認の申請をなしたところ、被告は同年一二月三一日までになんらの意思表示もなさず、所得税法第一四七条の規定により、右申請は承認があつたものとみなされたこと、昭和四三年分所得税申告の際には株式取引による所得（損失）についてなんら申告をしていないが、昭和四四年分から昭和四七年分までの所得税の確定申告書には、自己の職業欄に会社役員のほか有価証券売買と記入し、株式の信用取引により生じた前記損失や利益を、原告の事業所得として申告をしていることが認められる。
（四）　証人Ｂの証言、および原告本人尋問の結果によれば、株式の信用取引は、短期間（原則として六カ月以内）における株価の変動を利用して、売買差益を利得するという投機性の強いもので、長期間それを行なつている者の大半が最終的には損失に終わつていること、株式の信用取引を行うためには、証券会社に一定の証拠金を提供することを要し、右証拠金の提供比率は、市況に応じて変動するが、株式市場が比較的平静に推移しているときは取引額の三〇パーセント程度で、その証拠金も、必ずしも現金を必要とせず、上場株式・国債、社債その他の債券類でこれにかえることができ、従つて、株式の信用取引は、比較的僅少の自己資金で、金融機関より借入れに頼ることなく、多額の取引が可能となり、法人よりはむしろ個人に信用取引を利用する者が多いことが認められる。
（五）　以上の事実に基づき、考えるに、本件株式取引における売買回数を売買株数、それに原告は、昭和四三年以来今日まで、多額の資本を投入して、継続的に株式の信用取引をしており、昭和四四年三月には、事業として株式の信用取引を行う意図のもとに、青色申告の承認申請もなしていることを考慮すると、営利性、有償性および継続性、反覆性については充分これを具備しているといいうる。しかしながら、本件株式取引が事業といいうるためには、前叙のとおり、さらに事業としての社会的客観性を要するところ、そもそも株式の信用取引は、短期間における株価の変動を利用して売買差益を稼ぐという投機性の強いもので、それを長期間行なつている者の大半が最終的には損失に終わつていることから考えて、本来事業になじみがたい性格を有するものであること、原告は、日之出金属熱錬株式会社の代表取締役として、毎日同会社の職務に専念しており、生活の資の大部分を同会社から得ていて、本件株式取引は、原告が同会社の職務の余暇に株式新聞等を参考にして投機的目的で行なつているにすぎないこと、さらに右取引を反覆継続して行うための人的物的設備もないこと、右取引のための資金も原告の自己資金の範囲に限られていること、右取引に要した必要経費もほとんど有価証券の売買に直接要した費用のみであることなどを考えれば、本件株式取引は、一般社会通念に照らしいまだ事業と認められないと解するを相当とする。


主　　　文
一　参加人らを申立人、原告を被申立人とする愛労委昭和五〇年（ネ）第二号不当労働行為救済申立事件につき、被告が昭和五一年八月一四日付でなした別紙命令書記載の命令主文第一項中Ａに関する部分を取消す。
二　原告その余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、参加による分を含めて、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　原告
（一）　参加人らを申立人、原告を被申立人とする愛労委、昭和五〇年（ネ）第二号不当労働行為救済申立事件につき、被告が昭和五一年八月一四日付でなした別紙命令書（以下「命令書」という。）記載の命令（以下「本件命令」という。）主文第一、第二項を取消す。
（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　請求原因
一　本件命令
（一）　被告は、昭和五一年八月一四日付で参加人らの申立にかかる愛労委昭和五〇年（ネ）第二号不当労働行為救済申立事件につき、別紙命令書主文記載のとおりの本件命令を発し、この命令は同月一六日原告に送達された。（二）　本件命令は理由中において、（１）昭和四八年度までの賃金改訂は事実上四月に実施されたと認められないことはないこと、（２）参加人民放労連名古屋放送労働組合（以下「組合」という）組合員に対する昭和四九・五〇年度の賃金改定は五月から実施されているが、この両年度の非組合員及び無所属従業員に対する賃金改定は四月から実施されていること、（３）原告給与規則六条に、昇給は原則として毎年四月に行うと規定されており、昭和四九・五〇年度には組合との間の賃金改定に関する協定がなく、単なる額についての議事録による確認があるに過ぎないこと、並びに組合が同意した額は組合員以外の従業員に対して実施されたものと同一であること、との事実を認定し、以上の点から考えると「組合が自己の力を過信し、情勢判断を誤つて五月に交渉を持ち込んだ責任の一端があるとはいえ、この組合員に対してのみ五月から賃金改訂を実施した原告の行為は、従前からの表面的な妥結月実施を理由として組合員を不利益に取扱い、ひいては組合の弱体化を企図したものであり、労組法七条一号及び三号に該当する不当労働行為である」というのである。
二　本件命令の違法性
本件命令理由中前記一（二）（２）の説示はそのとおりであるが、同一（二）（１）（３）の説示は事実誤認であり、これを前提とする本件命令は、以下述べるとおり違法である。
（一）　議事録確認書による合意
１　本件命令は「会社と組合との間には実施時期に関する合意がなされておらないのに、会社がその決定により何ら合理的な理由なく組合員以外の従業員より一ケ月遅れた五月から賃金改訂を実施したのは組合員に対する不利益取扱いであり、ひいては組合の弱体化を企図したものである」とするが、次のとおり五月実施には組合との合意という根拠が存するのであつて、この点において既に本件命令は失当である。
２　前述の如く、昭和四九・五〇両年度の賃金改定交渉は原告と組合との間の議事録確認書の作成により終結した。この議事録確認書は、原告・組合両当事者の署名捺印ある書面に作成され、労働協約としての効力を有する。而した右議事録確認は、両年度ともその内容を同じくし、「金額その他の内容は組合の了承があつたと受けとつて、ベアは五月から実施する」旨の合意が明示されており、両年度の賃金改定は五月から実施することを確認のうえ妥結していることは明らかである。
（二）　妥結月実施の労使慣行の成立
仮に右（一）の主張が理由ないとしても、妥結月実施は、労使慣行となつているのである。
原告就業規則五〇条（昭和五〇年度においては改正就業規則五二条）には「社員の給与については別に定める給与規則による」と規定され、給与規則六条には「昇給は原則として毎年四月に行う」と規定されている。
組合結成前においては、原告の決定により原則どおり四月に賃金改定が行われていたところ、昭和三八年六月組合結成後は、労働組合の自主性・団体交渉権尊重の立場から各年度の賃金改定は、原告の一方的決定によらずに、組合と交渉して労働協約を締結し、これに基づき実施している。すなわち組合結成後の昭和三九年度春以来賃金改定はすべて、組合（昭和四四年七月に若竹会が結成された後は、組合及び若竹会）と交渉した結果に従い実施してきたのであるが、賃金改定実施の時期を「合意のできた月の初日」即ち妥結月からすることは、昭和三九年春闘以来今日まで一貫して実行されてきた。その状況は計一〇回の賃金改定につき、四月実施が昭和四〇年、四三年、四五年乃至四八年の六回、五月実施が昭和四一年、四二年、四四年の三回、六月実施が昭和三九年の一回であり賃金改定の実施時期について妥結月実施は労使間の慣行となつているのである。
原告は、祝金・奨励金を会社の業積向上、目標達成等の理由により支給しているが、その金額は賃金改定の四月遡及分に見合うものではなく、また支給対象は組合所属従業員に限定されず、組合に加入していない一般従業員も管理職も含まれており、更に四月から賃金改定が実施されている年にも支給されているのであつて、祝金・奨励金の支給により四月分昇給額を補填し、事実上賃金改定の四月実施がなされているなどということはない。
（三）　妥結月実施の正当性
１　賃金改定は雇用契約の本質的内容たる賃金という労働条件に関し、従来の賃金額を変更することである。このように労働条件の変更である賃金改定は、労働者との個別的合意により行われるのが原則であるが、一般的には労働契約の内容をも規律する法規範である就業規則（給与規則等を含む）の規定に従い、労働契約の内容となつている労働者の包括的合意に基づき、使用者が一方的にこれを実施している。
しかしながら、労働組合の存在する企業にあつては、労働組合の自主性・団体交渉権尊重の立場から、労働組合と組合員の賃金基準につき改定交渉を行い、賃金の基準改定に関する労働協約を締結し、これに従つて賃金改定が実施される。この協約中には賃上額基準・配分方法・個々の組合員たる労働者の賃金改定基準とともに、実施期日も含まれるのが普通である。そして、一旦協約が締結された後は、原則として新たなる賃金改定に関する協約が締結されるまで前の協約どおりの賃金が支払われることとなる。


２　労働協約は、労使間の自主的判断に基づく意思の合致による合意によつて成立するものである。従つて、その効力発生時期は、特段の定めがない限り、労使の意思表示が合致し、協約が成立した時点であることは論をまたないから、賃金改定の協約も特段の定めのない限り、協約成立の日より賃金改定の効力が生ずるわけである。右協約中に含まれる実施期日の定めは、この効力発生時期に関する特約である。即ち、「妥結月実施」の定めは、協約による賃金改定基準による個々の労働者の賃金改定の実施日を協約が成立した日が属する月の初日に遡及させる特約である。
３　労働協約締結のための交渉は、労使が対等の立場に立つて自主性に且つ自由な意思に基づきこれを行うものであつて、この中で使用者が協約の効力発生時期に関して「妥結月実施」を提案することは何ら不当なものではない。賃金改定を妥結月の如何にかかわらず、四月から実施している企業の多いことは事実であるが、これが社会的慣行となつているわけではない。
むしろ、妥結月のいかんにかかわらず、四月に遡及して実施する、ということになれば、妥結月がいくら遅れても組合は不利にならないため、組合は使用者たる原告の誠意ある回答を顧みることなく、不当な高額要求を掲げていつまでも闘争を続けたり、他の問題（例えば多項目に亘る権利要求）を掲げてこれとの駆引に賃金改定交渉を利用したりして、徒らに闘争を長引かせることとなり、却つて組合の団交権・争議権の濫用を是認することとなり、正常な労使関係維持にむしろ悪幣をなすこととなるとともに、労使双方にとつて時間と労力の無駄となり、その損失も大きい。殊にスケジユール闘争が労働組合の一般的運動傾向となつている現在においては、この不当性は一層顕著となる。
更に、組合があくまでもその要求を通すために会社の誠意ある提案に反対して、賃金改定の実施時期の遅れを覚悟して闘つたために四月中に妥結せず、最終的には自らの判断の誤り、交渉力の不足等のために会社の提案をのまざるを得なかつたという場合に、今度はこの実施を四月に遡及しろというのは虫の良過ぎる主張という外なく、これを安易に認めることは、健全な労使関係形成のうえでかえつてマイナスになる。同一企業内に二つ以上の交渉団体が存し、各交渉団体がその自主的な判断により妥結の可否についての判断をなし、その判断が異つたために協約の締結日が異つた場合には、先に妥結した交渉団体との関係でも右主張の不合理性は一層顕著である。
４　妥結月実施の制度は、以上の如き悪幣を防止するため、できる限り早期に且つ妥当な基準での賃金改定の実施を促進するもので、合理的なものである。
（四）　組合の賃金改定が遅れた理由等
１　原告は、前記妥結月実施の慣行の中で、昭和四九、五〇両年度に亘り四月中に妥結可能な誠意を示すなど、早期妥結に努力しこそすれ、これを阻害した事実は全く存しない。
原告が、組合及び若竹会のいずれにも属さない従業員に対する賃金改定の基準を、四月三〇日に若竹会員のそれと同一内容で決定したことも、原告がその時点でそれ以上の基準は出し得ないと考えていたこと、従業員の大多数が若竹会に所属しており、これらの者の賃金改定基準が決定したにも拘らず、無所属の従業員の基準決定を遅らせることは不相当と判断したためであつて何ら不当なものではない。２　昭和四九年度において、組合が賃金改定交渉を四月中に終結せず五月に持ち込んだことについては何ら正当な理由はない。すなわち、組合結成以来今日まで原告は春季賃上げ団体交渉において、原告の最終回答を必ず四月中に提示することを基本方針としており、昭和四九年春季賃上げ交渉においても、組合は原告が五月一日以降回答内容について更に積み上げを行う見込のないことを熟知していた。原告は四月一七日に最終回答を提示し、組合とは四月二六日に団体交渉を行つたが合意に至らず、同月三〇日更に団体交渉を行つたが、組合はこの団交に先立つ同日昼、組合大会を開いてさらに交渉を五月段階に持ち込むことを決めていた。しかし五月に入つても組合は特別の手段方法を講じた事実がなく、団体交渉も五月一七日に形式的に一回行つただけで五月二七日、二八日両日の団体交渉では四月遡及の問題が議論されただけであつた。
昭和五〇年度についてもこの間の事情はほぼ昭和四九年度と同様であり、昭和五〇年四月二四日原告は組合に最終回答を提示し、翌二五日が四月中最終の団体交渉となり、次いで五月一六日に形式的な団体交渉を行つただけで五月二六日の団体交渉で議事録確認書を作成して終つているのである。
３　而して、昭和四九年度五〇年度の原告最終回答の金額、回答時期、同業他社との回答内容の比較、春闘の妥結状況、原告内部の事情等全ての事情を総合して勘案しても、この両年度の四月末の時点で組合が原告の回答を受諾できない特別の事情はなく、組合が回答受諾を五月時点に引き延ばした理由は、単に妥結月払いの原告回答撤回要求を具体的な意味のあるものとするだけのためであり、このような事案に対し労働委員会が救済命令を発する利益ないし必要性は全くなかつたのである。（五）　以上のとおり、妥結月実施は一般的にもその正当性が肯認されるばかりでなく、妥結月実施の労使慣行の成立、昭和四九年・五〇年度の各賃金改定交渉の経緯に鑑みるとき、何らの不当労働行為性も存在しないことは明白である。組合は、被告委員会の認定しているとおり、自己の力を過信し、情勢判断を誤つて交渉を五月に持ち込んで妥結するに至つたもので、この自主的な団体交渉の結果として発生した事態については、組合は、自己責任の原則に基づき、当然自ら甘受すべきものである。
（六）　また本件命令は、申立人組合員中にＡをも包含させているが不当である。即ち、原告は、同人に対し、名古屋地方裁判所昭和四一年（ヨ）第六三二号地位保全仮処分命令等に基づき一定の金員を支払つてきているが、同人に対する金員の支払は仮処分命令手続によるべきものであつて、本件命令に同人に対する給付を包含させることは明らかに誤りである。
三　よつて、原告は、被告が参加人ら申立にかかる原告を被申立人とする愛労委昭和五〇年（ネ）第二号不当労働行為救済申立事件について、昭和五一年八月一四日付でなした本件命令主文第一項第二項の取消しを求めるため本訴に及んだ。
第三　被告の答弁
一　請求原因一（一）の事実は認める（但し命令書が原告に送達されたのは八月一四日である）。


同一（二）の事実は認める。なお本件命令書では「組合員は、組合員以外の者と同一職場で同一業務に従事している」ことも併せ考えて判断している。二　同二（一）の事実中、議事録確認と題する書面には、原告の発言として「実施期日は別として、金額その他の内容は組合の了承があつたから、それを事実上の合意・妥結があつたと受けとつて、ベアは五月から実施する」と記載されていることは認め、その余は争う。
同二（二）の事実中、原告が組合に対して昭和三九年度以降妥結月実施を提案してきていること、昭和四九年度及び昭和五〇年度についても賃金改定に関する第一次回答で妥結月実施を明示していることは認め、その余は争う。同二（三）（四）は争う。
同二（五）の事実中、本件命令書中に組合が自己の力を過信し情勢判断を誤つて本件両年度の賃金改定交渉を五月に持ち込んだ」との説示のあることは認め、その余は争う。
同二（六）は争う。原告は、被告の本件命令審査中Ａに関する主張は全くしていなかつた。
第四　参加人らの答弁
一　議事録確認について
議事録確認では、金額等の内容面についての合意はできているが、原告の妥結月実施・組合の四月実施という従前からの主張については「実施時期は別として」と記載されているとおり合意がなかつたことは明白である。
二　妥結月実施の慣行について
右慣行はなく、五月以降に妥結した場合でも、むしろ実質的には四月遡及と同じ扱いが講ぜられてきた。
即ち春闘の妥結が実際的にも五月以降になった昭和三九年・四一年・四二年・四四年においては、その都度四月遡及したならば支払われるであろう金額に見合う額が、春闘妥結直前ないし直後に祝金名目で支払われており、妥結月実施の慣行は存在せず、いわば妥結月実施と四月実施の対立は実質的に祝金により解決されてきた。ところが、組合の分裂後五月以降に妥結した本件昭和四九年、五〇年度春闘において実質的四月遡及がなされなくなつた。これは組合に対する不当労働行為意思によるものというべきである。
三　妥結月実施の違法性
原告は昭和三九年組合結成以来春闘において妥結月実施を主張し、これを低額回答の武器としてきた。
ところで、原告の就業規則五〇条、給与規則六条によれば昇給は原則として毎年四月に行うと定められており、これは労働契約の内容をなす。労使間で実施月につき合意が成立した場合には、前記原則に優先するが、合意が成立しない場合には特別に合理的な例外事由なき限り、四月実施の原則をはずし、妥結月実施を強要することは許されない。
とりわけ、組合のほかに若竹会ならびに無所属従業員が併存し、しかも組合員も同額で妥結しているにも拘らず、若竹会員及び無所属従業員に対してのみ四月実施をなして差別扱いをする合理的理由は全くなく、それが組合と若竹会及び無所属従業員の併存関係の中で組合のみに対する不利益扱い、ひいては組合の弱体化を企図してなされた不当労働行為であるとした本件命令は正当である。
四　Ａについて
原告の従業員としての地位を保有し、かつ参加人組合員であれば、昭和四九年度五〇年度の賃金改定各四月分の不支給が不当労働行為である以上、右各四月分の支給を受ける権利を有するところ、Ａは昭和四一年六月二八日原告により解雇処分に付されたが、昭和四一年七月二〇日名古屋地方裁判所同年（ヨ）第六三二号仮処分事件で仮の地位を認められ、その後右仮処分事件はＡの勝訴が確定したから、同人は、原告の従業員としての地位があるという法律状態が形成されており、右地位が他の法的手続により取消されない限り、同人は原告と雇用関係にあり、かつ同人は参加人組合員でもあるから、Ａは参加人組合員に対し加えられた本件不当労働行為の救済対象に他の組合員と同様に含まれる筈である。仮にＡを救済範囲から排除するなら、その範囲で原告の不当労働行為を労働委員会が許容する結果となり、かつＡについては、同人の本案訴訟の最終的確定を待たなければならないとすれば、除斥期間その他により同人の労働委員会において救済を求める権利が否定されるおそれもある。
第五　証拠（省略）
理　　　由
一　本件命令
原告の請求原因第一項（一）（二）の事実は当事者間に争いがない（但し本件命令は遅くとも昭和五一年八月一六日までには原告に送達されたことが当事者間に争いない）。
ところで、本件命令は要するに昭和四九・五〇両年度の賃金改定にあたり若竹会及び無所属従業員には四月（妥結月）から実施したのに対し、組合員に対しては五月（妥結月）から実施した原告の四月分不支給の行為は不当労働行為であるというのであり、これに対し、原告は、組合員に対する五月実施は、（一）議事録確認による合意に基づくものであること、（二）そうでないとしても妥結月実施は労使間の慣行であること、（三）慣行とまでは認められないとしても妥結月実施には合理性があり、原告には不当労働行為意思はないから、いずれにしても本件命令は違法として取消されるべきであると主張する。そこで以下順次原告の右主張について判断する。
二　議事録確認について
成立に争いのない乙第一号証の四、五、七ないし一〇、第二号証の二五、二六、四九、第三号証の五、三六ないし三八、弁論の全趣旨により成立を認め得る乙第二号証の一、二四、証人Ｂ、同Ｃの各証言によれば、次の事実が認められる。原告は昭和三七年四月一日開局した放送事業免許に基づきテレビ放送を主たる事業とする株式会社であり、本件救済命令申立時の昭和五〇年三月当時の従業員は約二五〇名、そのうち管理職員は四九名であつた。組合は昭和三八年六月結成された。


そして、後記若竹会結成直前頃の組合員の数は約一五〇名であつたが、本件申立当時の組合員は三八名であつた。ほかに原告内には昭和四四年七月原告の従業員で組織された親睦団体である若竹会があり、本件申立当時の会員は約一〇〇名であり、組合及び若竹会のいずれにも加入していない従業員は約六〇名であつた。昭和四九・五〇両年度の賃金改定交渉は、いずれも原告と組合間の議事録確認書の作成により一応終結した。右各議事録確認書は、原告・組合の署名捺印ある書面で、同書面には「実施時期は別として、金額その他の内容は組合の了承があつたと受けとつて、ベアは五月から実施する」旨の文言が存するが、右文言の趣旨は、右両年度の賃金改定交渉は、実施期日を除いては合意に達し、実施期日については、原告が妥結月実施を、組合が四月一日遡及を主張して互に譲らず、ただ五月一日以降からの実施分は、結論的に争いがないことになるので、右争いのない範囲内でベアを実施するとの趣旨であり、右のように、実施期日について基本的な合意に達しなかつたので議事録確認の形式をとつたものであることが認められる。右認定に反する証人Ｃの証言分部、乙第一号証の一〇、第三号証の五の各記載部分は措信できず、他に右認定を動かすに足りる証拠はない。
右事実によると、昭和四九・五〇両年度の賃金改定においては、金額その他内容面についての合意は成立したが、実施時期については、妥結月実施の合意は成立しなかつたのであり、このことは議事録確認書の文言上も明らかである。従つて妥結月実施は議事録確認書による合意に基づくものであるという原告の主張は採用できない。
三　妥結月実施の慣行
前掲乙第三号証の五、成立に争いのない乙第一号証の八、九、第三号証の六ないし一六、二〇、三一、弁論の全趣旨により成立を認め得る乙第二号証の二〇、甲第五、第六号証、証人Ｃ、同Ｂの各証言によれば、次の事実が認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠は存しない。
原告における賃金改定については、就業規則五〇条（昭和五〇年度においては五二条）に「社員の給与については別に定める給与規則による」と規定され、これをうけて給与規則六条に「昇給は原則として毎年四月に行う」と規定されているところ、昭和三七・三八両年度は右規則に従い、昇給・賃金改定共に、原告の一方的決定により四月に実施されたが、組合が結成された昭和三九年度以降は、昇給・賃金改定共に組合と原告との団体交渉により実施されており、その実施状況は別紙賃金改定実施、祝金等支給一覧表（以下「別紙一覧表」という）記載のとおりである。そして、組合は賃上げの要求を、昭和四四年までは二月中旬頃までに、昭和四五年以降昭和五〇年までは三月初旬頃までになし、これに対し原告は三月末から四月二〇日前後にかけて回答し、その際常に妥結月実施を提案し（昭和三九年春闘において、二次回答がなされた四月二八日が最初の提案で、それ以来一貫して同一の提案を続けている）、これに対し組合は常に右提案に反対し、四月実施を主張していたものの、昭和四八年度までは妥結月実施の線で協定が成立し、そのとおり実施されて来た。即ち昭和四〇年、四三年、四五年は協定書の調印手続は五月であつたが、実質上四月中に妥結の合意が成立していたため、実施期日はいずれも四月一日とされ、昭和四四年は協定書の調印手続は六月であつたが、実質上五月中に妥結の合意が成立していたため、実施期日は五月一日とされ、その余の年度は妥結月と実施期日が同一月内となつている（四月中妥結四月一日実施は、昭和四〇年、四三年、四五年ないし四八年である）。
以上認定の事実によると、妥結月実施が労使の慣行になつていたと言えなくもない。しかし、元来労使慣行とは、当該企業における労使間において一般に当然のこととして異議をとどめず事実上の規範として確立していると認められるものであることを要すると解すべきところ、前記のとおり組合は、常に妥結月実施提案に反対して来たのであり、昭和四九、五〇両年度においては、妥結月実施の合意は労使間に成立しなかつたこと等に照らすと、右妥結月実施の慣行は、労使間の事実上の規範としての効力をもつ労使慣行とまで認めることは困難である。ところで、参加人らは、四月に賃金改定が実施されなかつた年は、「祝金」「奨励金」の支給により四月分昇給額の補填がされ、賃金改定は実質上の四月実施がなされている旨主張する。
しかしながら、祝金奨励金は実質的には賃金の一部であるとしても、先に認定した別紙一覧表記載の各年度の祝金の額、支給理由に加えて、証人Ｃ、同Ｂの各証言を併せ考えると、祝金奨励金は原告が業績の向上、目標達成等の理由により従業員に一律に一定金額を支給したもであり、その金額は必ずしも四月遡及分に見合うものでなく、支給対象者には組合所属従業員のみならず組合に加入していない一般従業員、管理職も含まれていること、四月実施の年度である昭和三七年、三八年、四〇年、四三年、四五年ないし四八年にも支給されていることが認められる。右事実によると、祝金奨励金の支給目的は、妥結月実施に伴う四月の不支給分補填のためになされたものとは認められないから、祝金等支給の事実は賃金改定は実質上四月実施であつたと認めるに足りる資料とはなし難く、参加人らの主張に沿う証人Ｂ、同Ａの各証言部分及びＢ証人の証言により成立を認めうる乙第二号証の三一の記載部分は、たやすく信用し難く、他に右主張を認めるに足りる証拠は存しない。
四　妥結月実施の正当性、合理性の存否
（一）　昇給ないし賃金改定につき妥結月実施の労働協約ないし労使慣行の存しない企業において、五月以降に妥結が持ちこされ、使用者はあくまで妥結月実施を主張し、組合は四月一日遡及実施を主張し、互に譲らないときは、四月一日から妥結月の前日までの昇給ないし賃金改定の支払をめぐる労使の法律関係は、個別的労働契約の内容いかんにより決する外はない。
（二）　これを本件についてみるに、前掲乙第二号証の二五、第三号証の五、七ないし一六、三一、成立に争いのない乙第二号証の四、八ないし一〇、一二、一五ないし一七、四七、四八、第三号証の三二ないし三五、弁論の全趣旨により成立を認め得る乙第二号証の二九によれば、次の事実が認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠は存しない。


原告の賃金体系上基準内賃金は、基本給と役職手当、住宅手当、家族手当等に区分され、基本給は年齢給と職能給に区分され、この内年齢給は年齢に応じ定められ、職能給は一級職ないし五級職及び技能職に区分され、右各職級につき考課による昇給幅が定められている。そして原告においては組合成立以前の昭和三七・三八両年度における原告の一方的決定のときも、組合成立後の昭和三九年以降の労使協定においても、昇給（いわゆる定昇）と賃金改定（いわゆるベア）とは同時に行われており、協定の方式は、各年度共に年齢給については、一律に基準額を増額（ベア分）した上各従業員につき一律に一齢分を加算し（定昇分）、職能給については、各職級毎に一律増額（ベア分）と査定分（定昇分）を定めている。昭和四九・五〇両年度における組合の要求、これに対する会社回答も右と同一の方式に基づくものであつた。
（三）　以上の事実によれば、原告においては、定昇とベアは一体のものとして同時に実施されて来たことは明らかであるから、前記給与規則六条にいう昇給の中には賃金改定（ベア）も包含されていると解釈することが労使の合理的意思に適合するというべきである。
してみると、右給与規則六条は、特別事情なき限り、個別的労働契約の内容をなすものであるから、原告の従業員である組合員も、労働契約上は、四月一日から妥結月の前日までの賃金改定及び定昇分の支払請求権を取得していると解するのが相当である。
（四）　ところで、妥結月実施とは、妥結が五月以降に持ち込まれたときは、右の労働契約上の賃金債権を支払わないということであり、その旨の労使間の合意があれば格別、右の合意がない限り、使用者が独断でこのような措置をとることは私法上認められないこと多言を要しない。
そして、労使の合意なき限り、私法上認められない妥結月実施方式を使用者があくまで固執する場合は、特別事情なき限り、組合の運営に対する支配介入ないし組合員に対する不利益取扱として労組法七条一、三号に該当するというべきである。蓋し、妥結月実施方式の右のような性質にかんがみると、それは、使用者がいわゆる春闘をできるだけ早期に解決するため、協定遅延の制裁を故なく組合に科したものとのそしりを免れず、合理性が認められず、一方組合としては、この制裁を免れるためには、不本意であつても、早期に妥結せざるを得ず、早期妥結を強要される結果となるから、組合の団交権に対する不当な抑圧的機能を営む面のあることは否定できず、これは、ひいて、組合からの脱落を促進する弊害を生む因子ともなりかねず、個々の組合員に対しては、正当な理由なき不利益取り扱いとなるから、労組法七条一、三号の不当労働行為と評価されても致し方あるまい。そして、この理は、二組合併存のときであると一組合のみのときであるとを問わず妥当すると考える。
五　そこで本件につき特別事情の存否について以下判断する。前掲乙第一号証の八、九、第二号証の四、九、一〇、一二、一五ないし一七、二四ないし二六、四七ないし四九、第三号証の五、成立に争いのない乙第二号証の三〇、四〇、四五、五八、第三号証の二、三、二四、弁論の全趣旨により成立を認め得る乙第二号証の五、一一、一四、一八ないし二三、三六ないし三八、四一ないし四四、五〇、五一、五六、証人Ｂ、同Ｃの各証言によれば、次の事実が認められる。
（一）　昭和四九年度賃金改定交渉の経緯
１　組合は昭和四九年三月四日付の要求書をもつて、昭和四九年度の賃金改定に関し、一律五万円のベースアツプ、諸手当の増額等本社勤務、妻・子一人の労働者で約六万八〇〇〇円増額の要求をなし、三月一五日までに回答するよう求めた。２　三月一八日団体交渉が行われたが、原告は会社の業績の見通しが難しく、経済の動向が流動的であるから、回答は三月下旬か四月下旬になるであろうこと、要求が非常に高額かつ多岐にわたつているので、組合が満足するような回答を出すことは困難と思われることなど説明した。
３　原告は四月一日組合に対し、ベア二万〇六〇七円諸手当四二九八円合計二万四九〇五円及び従前どおり妥結月実施とするとの第一次回答をなした。原告の右回答は、民放各社の第一次回答の平均二万二九二九円を若干上廻つていた。これに対し組合は、平均三万円を下廻る回答は物価上昇に見合わず不当であるとして、更に一万円以上の積み上げ要求を行うこととし、五日にその旨の要求書を原告ヘ提出した。
４　原告と組合は第一次回答の後何度か折衡を重ねていたが、原告は四月八日に鉄鋼大手五社に二万五五〇〇円、造船重機八社に二万七五〇〇円の回答があり、四月一三日に私鉄が中労委斡旋で二万八五〇〇円で妥結、同日公共企業体が二万七六九一円の公労委仲裁裁定で妥結したことから、賃金交渉の早期解決のためには積み上げ修正を行う必要があると判断し、四月一七日賃上額を二万二六〇九円、諸手当七八四〇円合計三万〇四四九円及び妥結月実施とする旨の第二次回答をした。これは同年の民放各社の最終的な妥結額平均三万〇〇六〇円を若干上廻るものであつた。５　しかし、組合は春闘相場は三〇％をこえていると新聞報道されていることなどを理由に、第二次回答を不満とし、四月二二日文書をもつて、物価上昇は二五％をこえており、手当こみで二五％に満たない第二次回答は不当であるから、最低一律五〇〇〇円の再積上げを要求した。
四月二六日団交が開かれたが、原告は右要求を拒否した。四月三〇日、組合は臨時大会を開催し、五〇〇〇円の再積上げ、健康保険料、厚生年金保険料の全額会社負担、嘱託従業員の住宅手当支給、インフレ昂進物価高の生活圧迫深刻化など事情変更による賃金再交渉に関する協定、妥結月実施撤廃の要求を確認し、大会終了後原告と団交を行つたが、団交は不調に終つた。翌五月一日組合は右の新要求を文書にして提出した。


６　五月一七日団交が行われたが、原告は第二次回答以上に積上げる考えはなく、妥結月実施の撤廃要求に応ぜられない妥結遅延により会社は損失を蒙るから、その責任を組合がとる意味からしても、妥結月実施は当然であるとして、双方の主張は平行線をたどり、何らの進展もみられなかつた。組合は五月二三・二四日の両日臨時大会を開催して討議した結果、原告の第二次回答を受入れざるを得ないが、妥結月実施については引続き交渉することを決定し、その旨原告に通告した。７　五月二七・二八日の両日も団交を重ねたが、実施時期を、組合は四月一日原告は妥結月実施と主張して互に譲らず、かくて五月二八日組合と原告とは、昭和四九年度の賃金改定につき前記のとおり「実施時期は別として、金額その他の内容は組合の了承があつたから、それを事実上の合意、妥結があつたと受けとつて、ベアは五月から実施する。」旨議事録で確認し、原告は五月三〇日組合員に対して五月分の増額分を支給した。
８　若竹会は三月一〇日頃要求書をもつて賃金改定を要求した。原告は組合に対すると同時期に同一内容の回答をなしたが、若竹会幹事会は四月一七日の第二次回答以来原告と折衝を重ね、同月二六日右回答額で妥結することに決し、同月三〇日協定を締結した。
若竹会が妥結したのは、主としてこれ以上の積上げは期待できず、妥結月実施方式そのものには強い不満はあるが原告がこの方式を撤回しない以上四月中に妥結した方が良いとの判断に基づくものであつた。
９　昭和四九年度賃金改定について民放労連加盟のうち二六組合は五月以降になつて妥結したのであるが、四月に遡及して賃金改定が実施されなかつたのは日本テレビと原告名古屋放送のみである。しかし日本テレビは解決金名目で一律二万円を支払い、手当増額分については四月から実施している。
（二）　昭和五〇年度賃金改定交渉の経緯
１　組合は、三月五日要求書をもつて、昭五〇年度の賃上げ額平均九万円（七％）等の要求をなし、同月六日団交を行い、組合は要求内容について原告に説明した。２　三月二八日原告は、基本給諸手当合計平均一万七七二九円（アツプ率一三％）、妥結月実施とする旨の第一次回答をしたが、これはこの日までに出た民放各社の回答一〇社の平均一万六五五一円を若干上廻つていたが、組合はこれを拒否し第二次回答を要求した（昭和五〇年度における鉄鋼五社は一万八〇〇〇円、一四・八％で妥結し、民間大手企業の春闘は平均要求額三万七四四七円に対し、妥結額平均一万五二七九円、一三・一％であつた）。
四月一八日原告は、基本給を二四〇〇円増額し、二万〇一二九円の第二次回答をしたが、組合はこれを拒否した。
３　四月二四日原告は、第三次回答として基本給と住宅手当の積上げをして二万三一九六円を提示した。これは、民放各社の最終的な平均妥結額二万〇六三〇円を上廻るものであつた。組合は、原告の第三次回答は日経連経営者側が提唱していた一五％ガイドラインに沿つた内容であり、金額、アツプ率ともに低く、また妥結月実施を撤回していないなどの点から原告の再考を求めた。４　四月三〇日組合は原告に対し、妥結月実施に反対を表明し、かつ第三次回答は賃上げ率一五％以下で不当であり、一六％に達するよう再考を求めたが、原告はこれを拒否した。
５　民放各社の春闘は五月に入つてなお続いたが、五月八日現在原告の回答は定昇込み平均の比較で全国順位二四位、二五歳二七位（前年二一位）、三〇歳二五位（同一八位）、三五歳二二位（同一三位）であつた。このような状況下で組合は五月七日の事務折衝及び同月一六日の団交で再積上げ、及び妥結月実施の撤回を要求したが、原告はこれを拒否し、結局組合は、同月二六日実施時期について合意に達することのないまま、金額については第三次回答を受け入れ、ここに双方は前記のとおり「実施期日は別として、金額その他の内容は組合の了承があつたから、それを事実上の合意妥結があつたと受けとつて、ベアは五月から実施する。なお、五月分の差額は五月二八日に現金で支給する。」旨議事録確認書に作成し、原告は組合員の賃金改定を五月から実施した。
６　若竹会は、三月四日要求書を提出し、原告は組合に対してなしたと同様に、同月二八日総額平均一万五四四六円の第一次回答、四月一八日総額平均二万〇一九七円の第二次回答、四月二四日総額平均二万三一九六円の第三次回答をなした。これに対し若竹会は、低額回答であることに不満であつたが、四月二八日に第三次回答額で妥結することを決定し、賃金改定交渉を妥結させた。原告は若竹会所属従業員の賃金改定を四月から実施した。
７　昭和五〇年度賃金改定について民放労連加盟中五月以降に妥結した単組は五二組合あるが、五月から実施したのは新潟放送と原告名古屋放送のみで、ほかはすべて四月遡及実施である。
六　以上に認定した昭和四九・五〇両年度における原告と組合の団交の経緯からすれば、原告としては、民放各社の最終的平均妥結額を若干上廻る額を最終回答として提示しており、早期に一次、二次ないし三次回答をなし、四月中に妥結すべく団交等に誠実に努力したことは明らかである。しかし、前記のとおり、民放各社の組合のうち五月以降に妥結したものは、昭和四九年度で二六組合、昭和五〇年度で五二組合も存するのであり、組合が原告に対し再積上げを要求し、団交を五月に持ち越したことは、他の組合の妥結状況と比較検討しながら要求を進めるのが通常である組合として無理からぬものというべきであり、また組合が故なく団交を拒否したり、過大要求を固執したりして、そのため有形無形の損害を原告に蒙らせたという事情は何ら存しない。
従つて、前記判断を覆えし、不当労働行為性を阻却するような特別事情は認められないという外はないから、原告が妥結月実施を固執し、組合員に対し、昭和四九・五〇両年度における四月分の増額賃金を支給しないことは、若竹会に対する四月分の支給とは関係なしに、そのこと自体労組法七条一、三号に該当する不当労働行為と認めざるを得ない。
七　Ａについて


同人は原告から昭和四一年二月二八日に解雇されたこと、同人の解雇については名古屋地方裁判所から仮に従業員の地位を保全する旨の仮処分命令及び数次に亘り賃金仮払仮処分命令が発せられ、昭和四九年度の賃金については同裁判所昭和四九年（ヨ）第八二〇号仮処分命令によつて同年五月から、昭和五〇年度の賃金については、同裁判所昭和五〇年（ヨ）第五八九号仮処分命令によつて、同年五月からそれぞれ改定増額賃金の仮払が命ぜられていることが成立に争いのない甲第一、第二号証により認められる。
従つて、同人に対する右両年度の改定賃金額の四月分の不支給は、他に特段の事情なき限り他の組合員とは異なり、同人が、被解雇者であり、かつその旨の賃金仮払処分命令が発せられていないことを理由とするもので不当労働行為意思に欠けると推認するのが相当であり、右特段の事情については何らの立証も存しないから、同人に対する右不支給が労組法七条一、三号に該当することは俄かに即断できない。
これに反する参加人らの主張は採用しない。
なお、原告が被告の本件命令審査中Ａに関する主張をしていなかつたとしても、右事実は、主張、証拠の制限規定の存しない救済命令取消訴訟の制度上右判断に何らの消長を来さないことは当然である。
八　本件命令の適否
労働委員会による不当労働行為の救済命令は、必要な事実上の措置を命ずることにより、労使間の関係を、当該不当労働行為がなかつたのとできる限り同じ状態に回復させる目的のために必要な事実上の措置をとることを命ずるものであるが、いかなる場合にどのような内容の救済命令を発するかについては法令に特段の定めはなく、右目的の範囲内において労働委員会の裁量に委ねられているものと解せられる。してみれば、本件において、被告が原告に対し、前示不当労働行為の救済に必要な措置として、参加人組合所属の組合員に生じている不利益を回復するための昭和四九年度及び昭和五〇年度の賃金改定をそれぞれ四月一日に遡及して実施し、実施前支払済額との差額支払（但しＡ分を除く）と、原告が参加人組合所属の組合員を、賃金改定の実施時期についての不利益取扱禁止を命じたことは、いずれも相当というべく、ただＡに対しても前記差額支払を命じたことは失当というべきである。
九　結論
以上のとおり、原告の本訴請求は本件命令中Ａに関する部分は正当であるから認容し、その余は理由がないのでこれを棄却し、訴訟費用及び参加費用につき民訴法八九条、九二条、九四条を適用して、主文のとおり判決する。
（別紙命令書）
主　　　文
一　被申立人名古屋放送株式会社は、申立人民放労連名古屋放送労働組合の別紙記載の組合員に対し、昭和四九年度及び昭和五〇年度の賃金改定をそれぞれ四月一日にそ及して実施し、実施前支払済額との差額をすみやかに支払わなければならない。
二　被申立人名古屋放送株式会社は、申立人民放労連名古屋放送労働組合の組合員を、賃金改定の実施時期について不利益に取扱つてはならない。三　申立人らのその余の申立ては棄却する。
（別紙省略）
賃金改定実施・祝金等支給一覧表
＜１９６０３－００１＞
＜１９６０３－００２＞
＜１９６０３－００３＞
〔参考資料〕
命令書
愛知地労委昭和五〇年（不）第二号
昭和五一年八月一四日　命令
申立人　民放労連名古屋放送労働組合　外二名
被申立人　名古屋放送株式会社
主　　　文（省略）
理　　　由
第一　認定した事実
一　当事者等
（１）　申立人民放労連名古屋放送労働組合（以下「組合」という。）は、被申立人名古屋放送株式会社の従業員をもつて昭和三八年六月結成され、申立人日本民間放送労働組合連合会及び申立人民放労連東海地方連合会に加盟する労働組合であり、本件申立時の組合員は三八人であつた。本件申立後の昭和五〇年四月一五日組合員Ｅは、会社を任意退職し、組合員資格を喪失した。（２）　申立人日本民間放送労働組合連合会（以下「民放労連」という。）は、全国の民放労連加盟の単位労働組合をもつて組織された連合団体であり、本件申立時の組合員は約一一、〇〇〇人であつた。
（３）　申立人民放労連東海地方連合会（以下「東海地連」という。）は、東海地方の民放労連加盟の単位労働組合をもつて組織された連合団体であり、本件申立時の組合員は約五六〇人であつた。
（４）　被申立人名古屋放送株式会社（以下「会社」という。）は、肩書地に本社を置き、東京及び大阪に支社を、豊橋、岐阜及び津に支局を有し、放送事業免許に基づきテレビ放送を主たる事業とする株式会社であり、本件申立時の従業員は約二五〇人であつた。
（５）　会社には、組合のほかに、昭和四四年七月会社の従業員で組織された親睦団体としての「若竹会」があり、本件申立時の会員は約一〇〇人であつた。そのほか、組合及び若竹会のいずれにも加入していない従業員（以下「無所属従業員」という。）が本件申立時に約六〇人いた。
二　労使関係
（１）　組合結成後の昭和三九年七月二八日会社は春闘時の組合活動を指導した組合役員全員に出勤停止処分及びけん責処分を初めて行い、その後三回ほど組合役員に対し、春闘・夏闘時の組合活動等を指導した責任を追及して同様の処分を行つた。
（２）　夏季一時金交渉中の昭和四一年七月八日組合が指名ストライキを放送の中枢部門である送出部門に拡げたため、会社は全組合員にロツクアウトを通告し、以後一か月間組合員を会社構内から排除した。
（３）　昭和四二年九月二七日以後組合員Ｄが女子三〇歳定年制により会社を退職し、嘱託契約者として会社で就労することになつたため、組合は、以後毎月二七日を女子三〇歳定年制撤廃の統一行動日として、一日ストライキ等の抗議を行つた。（４）　昭和四四年四月三日会社が組合員Ｆを女子三〇歳定年制により退職扱いとしたため、同人は名古屋地裁へ地位保全の訴を提起し、組合は四月二四日同人の支援ストライキを行い会社に抗議した。


当時報道職場を拠点に「スボボダ」なるビラを会社内で配付していたスボボダ派の組合員が、前記Ｄ及びＦの女性二人は組合にあやつられた猿回しの猿のようだと記載したビラを配付したことに端を発し、組合の分裂が表面化した。（５）　そして、昭和四四年五月一二日から一五日にかけて、職場ごとにまとまり組合員が大量脱退したが、会社の六月一六日付労務情報第七号には「組合の執行部は組合という組織をかりてその政治目的達成のために狂奔しており、組合の中にあつてこのような実体を知つた多数の組合員は激しい非難やつるし上げにも負けず勇気をもつて彼等とたもとを分かちました。管理職各位にも、更に積極的な姿勢で企業と生活の防衛に努力されるよう要望する。」旨が掲載され、これが会社の役員及び管理職に配付された。
（６）　昭和四四年七月組合脱退者によつて親睦団体若竹会が結成されたが、一方、組合の方は、分裂前約一五〇人ほどいた組合員は六八人に激減した。（７）　その後組合は、組合員に対する不利益取扱いの是正、組合員Ａの解雇撤回、女子三〇歳定年制の撤廃等七項目からなる全面解決要求書を会社に提出して交渉してきたが、物別れに終つた。
（８）　昭和四九年七月一〇日組合、民放労連及び東海地連（以下総称して「申立人ら」という。）並びに組合の組合員一六人は、昇進人事において不利益に取扱われたとしてその是正を求めて当委員会に不当労働行為救済申立てをし、昭和五一年七月二〇日当委員会は、組合員一六人中、一一人を主事又は副参事に昇格させるよう会社に対して救済命令を発した（愛労委昭和四九年（不）第一三号事件）。
三　過去の賃金改定状況
（１）　会社は、昭和三七年度及び昭和三八年度の賃金改定については、会社の給与規則第六条（昇給は原則として毎年四月に行う。）に基づき実施した。組合結成後の賃金改定は昭和三九年度からで、会社は、賃金改定については妥結した月から実施するとの基本方針のもとに、組合と賃金改定につき団体交渉（以下「団交」という。）を経て、改定額、実施時期につき合意を得たうえで、賃金改定に関する協定を組合との間で締結して実施しており、昭和三九年度から昭和四八年度までの賃金改定状況は表一のとおりである。
表一
＜１９６０３－００４＞
（２）　また、昭和四四年七月若竹会が結成されてからも会社は、妥結月実施の方針のもとに若竹会と賃金改定につき組合とほぼ歩調を合せて交渉を行い、改定額、実施時期につき合意を得たうえで、賃金改定に関する協定を締結して実施しており、組合との間に締結された協定と同じであつた。
（３）　更に、会社は、組合結成後の昭和三九年度から昭和四四年度までの間、非組合員に対する賃金改正の実施にあたつては当時従業員の四分の三以上が加入していた組合との間で締結された協定を適用し、若竹会結成後の昭和四五年度から昭和四八年度までの間、無所属従業員に対する賃金改定の実施にあたつては組合及び若竹会の協定（いずれも同一内容）をそれぞれ適用した。
四　祝金支給状況
（１）　会社は、開局以来会社の従業員に対して、開局記念、開局一周年記念、社屋完成、目標売上額突破等の際、祝金を支給してきたが、その状況は表二のとおりである。
表二
＜１９６０３－００５＞
＜１９６０３－００６＞
（２）　前記祝金支給のうち、昭和四一年六月の一律五、〇〇〇円の支給にあたつて会社は、同年五月二八日の組合との団交で、妥結月から支払うというのが基本方針であるが、何らかの形で誠意を示す旨、また、昭和四二年六月の一律一〇、〇〇〇円の支給にあたつては、同年五月一一日の団交で、祝金は四月分の賃金改定分及び定期昇給分に見合うものであるがごとき発言をした。
五　昭和四九年度の賃金改定
（１）　組合は、昭和四九年三月四日賃上げ額一律五〇、〇〇〇円と、物価上昇による賃金スライド制の導入、諸手当の増額等からなる春季要求書を会社に提出し、三月一八日第一回の団交を行つたが、組合の要求説明程度で終つた。（２）　会社は、四月一日組合に対し、賃上げ額二〇、六〇七円、諸手当四、二九八円及び妥結月実施とするとの第一次回答をした。組合は、平均三〇、〇〇〇円を大きく下回る回答は生活破壊を示す狂乱回答であるとして、四月四日ストライキ集会を開き、第一次回答に対する抗議と一〇、〇〇〇円以上の積上げ要求を文書にして会社へ提出した。
（３）　会社は、四月一七日組合に対し、賃上げ額二二、六一九円、諸手当七、八四〇円及び妥結月実施とする旨の第二次回答をした。組合は、四月二二日、第二次回答で妥結することはできないとして、最低五、〇〇〇円の積上げを求める要求書を会社に提出した。更に、組合は、四月三〇日臨時大会を開催し、改めて五、〇〇〇円の積上げ、妥結月実施の撤廃等五項目からなる要求を確認し、大会終了後会社と団交を行つたが、要求につき前進が見られないため、五月に入つてからも交渉を継続することを会社に通告した。
（４）　五月一七日組合と会社との間で団交が行われたが、組合の積上げ及び妥結月実施反対の要求については何らの進展も見られなかつた。組合は、五月二三・二四日と臨時大会を開催し、情勢等を検討した結果、改定額については会社の第二次回答額を受け入れざるを得ないが、妥結月実施については引続き交渉することを決定し、会社に妥結通告を行つた。通告の中で組合は、妥結月実施は受入れ難いこと、四月一日から実施することで賃金改定に関する協定を締結すること及び仮にその締結が不可能な場合でも給与規則第六条に基づき四月一日から実施することを申入れた。
（５）　更に、組合は、五月二七・二八日会社と団交を重ね、実施時期を四月一日とすること等について会社の再考を求めたが、その要求は認められず、結局、実施時期については合意を見ることができないまま会社に対し、第二次回答額で合意する旨伝えた。
会社は、昭和四九年度の賃金改定については、実施時期は別として、額については合意があつたものとみなし、五月から実施すると組合に伝え、その趣旨を組合との間の議事録で確認した。そして、会社は組合員の賃金改定を五月から実施した。（６）　一方若竹会は、三月一〇日ころ賃金改定に関する要求書を会社に提出し、以後交渉を進め四月三〇日第二次回答額で妥結した。会社は、若竹会に対する第一次回答の中でも妥結月実施を明示しており、若竹会に属する従業員の賃金改定を四月から実施した。


（７）　更に、会社は、無所属従業員に対する賃金改定については、労働組合法（以下「労組法」という。）第一七条の一般的拘束力の考え方により若竹会との協定内容で実施することを決定し、若竹会と四月三〇日妥結した直後その内容を発表した。賃金改定の時期が若竹会は四月、組合は五月とそれぞれ異なる結果になつたのは初めてであつたため、会社は、念のため会社の決定を無所属従業員に通知し、異議のないことを文書で確認したうえ賃金改定を四月から実施した。
六　昭和五〇年度の賃金改定
（１）　組合は、昭和五〇年二月二七日臨時大会で昭和五〇年度の賃上げ額平均九〇、〇〇〇円（アップ率七〇％）、ポイント賃金体系導入等の要求を決定し、三月五日春季要求書として会社に提出し、翌六日会社と団交を行つた。席上会社は、昭和五〇年度の賃金改定については、三月二五日開催される会社の役員会で決定されてからでないと結論が出ず、どの程度にするか現在資料を検討中であり、組合の要求した回答指定日の三月二四日までには回答しかねると通告した。（２）　そして会社は、三月二八日組合に対し、賃上げ額平均一七、七二九円（アツプ率一三％）、妥結月実施とする旨の第一次回答をした。組合は、この第一次回答を拒否し、アツプ率三五％を打ち出し、第二次回答を要求してストライキを決行した。
（３）　会社は、四月一八日組合に対し、賃上げ額平均二〇、一二九円（アツプ率一四％）の第二次回答をしたが、組合はこれも拒否した。（４）　更に、会社は、四月二四日組合に対し、賃上げ額平均二三、一九六円（アツプ率一六％）の第三次回答をした。組合は、会社の第三次回答は日経連、経営者側が提唱していた一五％ガイドラインに沿つた内容であり、生活実態から考えて額及びアツプ率ともに低く、年齢別ポイント賃金体系導入要求及び賃金以外の諸要求にいずれも答えていないこと、妥結月実施の攻撃に屈して妥結するのは基本的に誤りであること等を理由に、五月に入つてからも交渉を継続することを決定した。（５）　組合は、五月に入つてからも賃上げ額の積上げ及び妥結月実施反対の要求を掲げてストライキ等を行つたが、前進を見ることができず、結局、実施時期についは合意を見ることができないまま五月二六日の団交で、第三次回答願を受入れこれで収拾する旨会社に通告した。会社は、昭和五〇年度の賃金改定については、実施時間は別として、額については合意があつたものとみなし、五月から実施すると組合に伝え、その趣旨を組合との間の議事録で確認した。そして、会社は組合員の賃金改定を五月から実施した。
（６）　一方、若竹会は、三月四日ころ、基本給三五％アツプの賃金改定に関する要求書を会社に提出し、以後会社と交渉した。若竹会は、会社の第一次回答に対しては、要求アツプ率三五％に達しないとして拒否し、第二次回答を要求した。更に、会社の第二次回答を得た若竹会は、四月二一日低額回答打破の全員集会を開催し、声明文を採択して会社に提出し、四月二二日第三次回答を要求して会社と交渉した。若竹会は、会社の第三次回答に対しても不満を示し、幹事の有給休暇取得を評議員会で決議した。四月二五日有給休暇を取得した若竹会の幹事が会社と交渉して再考を求めたが、何らの進展も見られず、結局、若竹会は四月二八日会社の第三次回答願で妥結することを決定し、会員間に不満を残したまま賃金改定要求を収拾した。そして会社は、若竹会に属する従業員の賃金改定を四月から実施した。（７）　更に、会社は、四月三〇日無所属従業員に対する賃金改定については、昭和四九年度と同様若竹会との協定内容で実施することを決定し、無所属従業員の同意確認を取ることなく四月から実施した。
第二　判断及び法律上の根拠
一　民放労連及び東海地連の申立適格
会社は、組合の組合員は民放労運及び東海地連に直接所属しているものではなく、組合が民放労連及び東海地連に加盟しているにすぎない、従つて、組合の組合員が民放労連及び東海地連の組合員として組合活動をなしたことはないから、会社が民放労連及び東海地連に対する支配介入とか、組合の組合員に対する民放労連及び東海地連の組合活動を理由とする不利益取扱いは理論的には考えられず、民放労連及び東海地連の本件申立適格は甚だ疑問であると主張するので、以下判断する。第一、一、（１）から（３）で認定したとおり、民放労連及び東海地連は、それぞれ加盟する単位労働組合をもつて組織された連合団体であり、その下部組織である組合の団結権の行使について多大の関心をもつのは当然で、直接的でないにせよ利害関係をもつ上部団体であるから、本件につき申立権を有するものと解するのが相当であり、会社の主張は当を得ていない。
二　賃金改定の実施
申立人らは、従前の賃金改定では、昭和三九・四一・四二・四四年度には五月あるいは六月に妥結したが、その都度妥結の直前・直後に、四月そ及に見合う金額が祝金の名目で組合員を含む全従業員に支給されており、これは妥結月遅れによる賃金差額の事実上の補てんであり、賃金改定につき妥結月実施の慣行は全くないと主張する。
これに対して、会社は、祝金は会社の業績向上奨励等の場合、理由を明示して支給している恩恵的支給金であり、組合結成以前の昭和三七・三八年はもとよりのこと、四月から賃金改定した昭和四五・四八年においても支給しており、祝金の支給と賃金改定の実施時期とは何ら関係のないものであり、賃金改定に関する協定に基づく妥結月実施は組合結成以来の労使慣行であると主張するので、以下判断する。会社における組合との間の昭和四八年度までの賃金改定の実施状況は第一、三、（１）で認定した表一のとおりであり、また、会社の従業員に対する祝金の支給状況は第一、四、（１）で認定した表二のとおりである。そして表一及び表二を対比してみると、なるほど組合結成以前及び組合結成後においても四月から賃金改定の実施がされた昭和四五・四七・四八年の四月から六月に祝金が支給されている。しかしながら、第一、四、（２）で認定した発言が賃金改定の団交でなされている事実からみると、組合結成後五月又は六月に賃金改定が実施された昭和三九・四一・四二・四四年の各六月に支給された祝金が、それぞれ目標売上額突破等の理由があるとしても、四月から賃金改定がなされなかつたことに対する補てんの意味も含まれていたと認められ、昭和四八年度までの賃金改定は事実上四月に実施されたと認められないことはない。
三　昭和四九年度及び昭和五〇年度の賃金改定実施


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人Ａを懲役三年に、被告人Ｂを懲役二年に、被告人Ｃ及び被告人Ｄをそれぞれ懲役一年六月に処する。
被告人らに対し原審の未決勾留日数中各一〇〇日をそれぞれその本刑に算入する。
押収してある鎖一本（昭和五三年押第二八二号の二）を被告人Ａから没収する。
理　　　　由
（控訴の趣意）
被告人Ａ、同Ｂ、同Ｄの弁護人鏑木圭介作成の控訴趣意書、被告人Ａ、同Ｄの弁護人佐々木静子作成の各控訴趣意書、被告人Ｃの弁護人西中務作成の控訴趣意書に記載のとおりであるから、これらを引用する。
（当裁判所の判断）
一　弁護人佐々木静子の被告人Ａに関する控訴趣意第一、同弁護人の被告人Ｄに関する控訴趣意第二（原判示第一事実についての各事実誤認の主張）について論旨は、要するに、（イ）Ｅは、原判示の乗用自動車内、Ｆａ階ｂ号室内及びＧ商会事務所内のいずれからも脱出することが可能であつたから、監禁罪は成立せず、また、（ロ）被告人らは、原判示の債権を取り立てるために強く弁済を迫つたに過ぎないから、恐喝未遂罪は成立しないのに、原判決が第一事実としてこれらの罪の成立を認めたのは、事実誤認である、というのである。まず、（イ）の所論について検討するのに、関係証拠によると、原判示のとおり、昭和五二年一二月一二日午前九時四〇分頃被告人Ａが右Ｅを待ちぶせし、嫌がる同人の腕をつかんで五メートル位先に停車中のツウドアの乗用自動車まで引つ張つて行き、有無をいわさずその後部座席に坐らせて発車し、途中被告人Ｃ、同Ｄ、同Ｂを同乗させ「もう逃がさん。逃げようなんて考えるな」などと言つて同日午前一一時頃原判示Ｇ商会事務所に連れ込んだうえ、その後同月一五日午前一一時二〇分頃までの間同事務所内及び原判示Ｆａ階ｂ号室内において、被告人ら四名が互にＥを監視し、その間原判示のようなことを言つて同人を脅迫し、あるいはその首を鎖で縛つて一方の端を便器や長椅子の足にくくりつけて南京錠で施錠するなどして脱出を困難にしたことが明らかであるから、原判決には所論のような事実誤認はない。
次に、（ロ）の所論について検討するのに、前段説示のとおり被告人らは債務者であるＥを三日間以上も監禁したうえ、原判示のような脅迫を加えて債務の弁済を要求したものであつて、このようなことはとうてい権利実現の手段として許容される限度内の行為といえない。のみならず、右Ｅはすでに破産宣告を受けていたことも関係証拠により明らかであるから、特定の債権者のみがこのような手段で債務の弁済を強要することは、固より正当な手段とはいい難く、この点についても原判決に所論のような事実誤認はない。
論旨はいずれも理由がない。
二　弁護人西中務の控訴趣意第一点のうち
原判示第一事実についての趣意（事実誤認の主張）について論旨は、要するに、被告人Ｃが原判決第一事実中の恐喝について共謀した事実はないのに、原判決がこれを認定したのは、事実誤認である、というのである。しかしながら、関係証拠によると、同被告人は、原判示のような事情で被告人ＡがＥを監禁したうえ脅迫して債務の弁済を強要しようとしていることを知つて、被告人Ｂ、同Ｄともどもこれと意を通じ、Ｅを監視して監禁行為に加担するとともに、「金作つて早く帰りいな」とか「少し安くしてやるからペツパー警部の真似をせえ」などといつて金員交付の要求行為にも加担したことが明らかであるから、原判決が被告人Ｃを恐喝未遂罪の共同正犯に問擬したのは正当であつて、同判決には所論のような事実誤認はない。論旨は理由がない。
三　弁護人鏑木圭介の控訴趣意第一の一（原判示第二事実についての法令適用の誤ないし事実誤認の主張）について


論旨は、要するに、刑法二二五条の二のいわゆる拐取者財物要求罪の行為主体は「人ヲ略取又ハ誘拐シタル者」に限られているところ、被告人らはＥを監禁したにとどまり、これを拐取したわけではないのに、原判決が第二事実として右の罪の成立を認めたのは、法令適用の誤ないしは事実誤認である、というのである。調査するのに、原判決は、第一事実として、監禁及び恐喝未遂の事実を認定し、監禁の点について次のように判示している。すなわち、「被告人Ａは、実弟のＨから、同人が関与している金融業Ｉ商事と同じく金融業Ｊ社がＥ（当時四五年）に対してＩ商事は八四万円、Ｊ社は五一万円計一三五万円の債権を持つているが、Ｅの債権者には暴力団関係者もおり、きわめて取立が困難なので何とかしてくれと依頼され、右Ｅ方に赴いたところ店舗は債権者に占領されている上に破産宣告もうけた等と聞くにおよんで、このうえは右金員を取立てるために同人を拉致監禁して右債権取立名下に金員を喝取しょうと企て、昭和五二年一二月一二日午前九時四〇分ころ、大阪市ｃ区ｄ町ｅ番地先路上において、右Ｅを待ちうけ、『債権者の一人だがちよつと事務所まで来てくれ』と言つて、同人の腕をつかんで付近にとめてあつた自己の運転する普通乗用自動車の後部座席に同人を無理に乗車させて発車し、途中同市ｆ区ｇ町ｈ丁目ｉ番ｊ号の被告人Ｃ方で、同被告人が管理している同区ｋｌ丁目ｍ番ｎ号Ｇ商会の事務所の鍵を借用すると共に、同被告人および偶々前夜来Ｃ方に止宿していた被告人Ｄ、同Ｂを同乗させて、同日午前一一時ころ右事務所に至り、Ｅを同事務所奥六畳の間に連れこみ、同人が前記二社に対して振出していた額面合計一三五万円の小切手を示して返済方をせまり、「金を払わんと帰さん。ここは刑務所と同じや。逃げようなどと思うな」「隣りは警察に言う家ではない。なんぼわめいても駄目だ」などと申しむけるや、その場に同席していてこれを聞いて被告人Ａの前示企図を察知したその余の被告人等も被告人Ａの右犯行に協力加担しようと決意し、よつて互に意思を通じて共謀のうえ、……同夜は被告人等の監視のもとに同事務所に同人を止宿させ、翌一三日午後六時ころには、被告人Ｂのみを残してその余の被告人らが一時外出するに際して、同人の首を鎖で縛り、一方の端を便器や長椅子の足にくくりつけて逃走を困難にする等して互に監視を続け……、同日午後九時ころには、同人をガムテープで目隠しをしたうえ、前記Ｈが管理している同市ｏ区ｐ町ｑ丁目ｒ番地Ｆａ階ｂ号室に連れこんで止宿させ、翌一四日午前一一時すぎころ再度前記Ｇ商会事務所に連れもどして翌一五日午前一一時二〇分ころまでの間継続して互に同人の見張りを続け、もって前記乗用自動車内Ｆａ階ｂ号室内およびＧ商会事務所内にとじこめて監禁した」というのである。そして、原判決は、第二事実として、いわゆる拐取者財物要求の事実を認定し、次のとおり判示している。すなわち、「被告人等は右のようにＥに対して金策返金をせまる一方同人を右のとおり債権取立の目的で拉致監禁して自己の実力支配下におきもつて同人を略取しているのを奇貨として、同人の妻に対し、夫の安否に対する憂慮に乗じて金員を要求しようと企図し、互に意を通じて共謀のうえ略取しているＥをして、同月一三日午後六時ころから翌一四日午後一〇時ころまでの間、約八回にわたり、前記Ｇ商会の事務所から同人の妻の実家である同市ｓ区ｔｕ丁目ｖ番ｗ号Ｋ方に電話させ、同月一二日以来連絡のとれなくなつた夫の安否を憂慮しているＥの妻Ｌ（当時四七歳）に対し、『Ｉ等に返す金を作つてくれ。金を作らないとここから出られない。兄貴や姉に頭を下げて作つて来てくれ』『頼む。出来るだけのことはしてくれ。俺はもうあかんねん』などと哀願させ、更に同月一四日午後一〇時ころ被告人Ｄにおいて、前同様電話で右Ｌに対し、『奥さんも一生懸命金を工面しているんやろうけど、わしらも実際金を手にせんことには信用できん。たとえ二〇万円でも三〇万円でも出来た時点で場所を指定してくれたら、こちらから誰か取りに行かす。その誠意がなかつたら、主人の話相手もせんならん。主人が可愛想だと思つたら吹田の兄さんに頼んだらどうや』と申しむけて、もつて、被略取者の安否を憂慮する者の憂慮に乗じてその財物の交付を要求し」たというのである。これを要するに、原判決は、恐喝の目的でＥを監禁している行為が同時に営利略取の行為にあたるという判断に立ち、右Ｇ商会の事務所にＥを連行した被告人Ａはもとより、その後に恐喝、監禁の行為に加担した他の三名の被告人もまた、人を略取した者にあたると解し、被告人ら全員に対して拐取者財物要求罪の成立を認めているのである。
<要旨第一>そこで、営利略取罪の罪質について考えるのに、同罪は、暴行又は脅迫を用いて人を自己又は第三者の実力</要旨第一>支配下に移し、その移動の自由を制限することを処罰する趣旨のものであるから、被略取者に対して右の実力支配を設定する行為のみをその対象としているものではなく、右の実力支配を維持する行為をもその対象としているものと解するのが相当である。すなわち、同罪は、暴行又は脅迫によつて人を自己の支配下に移した段階で既遂に達するけれども、その後も右の支配が続く間はその犯罪行為が継続している継続犯であると解されるのである。そして、監禁を手段として営利略取が行われた場合においても、もとよりその法律関係に変りはなく、この場合監禁罪と営利略取罪が成立し、両罪は観念的競合の関係にあるものと考える。刑法二二七条の拐取幇助罪等の規定のあることは、必ずしもこのような解釈の障害となるものではない。
そうだとすると、被告人らはいずれも人を略取した者に該当することが明らかであるから、原判決が被告人らに対して拐取者財物要求罪の成立を認めたのは正当である。論旨は理由がない。
四　弁護人鏑木圭介の控訴趣意第一の二（原判示第二事実についての法令適用の誤ないし事実誤認の主張）について


論旨は、要するに、刑法二二五条の二第二項にいう「其財物」とは「近親其他被拐取者ノ安否ヲ憂慮スル者」が現に占有する財物と解すべきところ、被告人らは、Ｌが現に占有する財物を交付するよう要求したのではなく、その夫Ｅの兄や姉から夫の借金の返済資金を借り受けて交付するよう要求したに過ぎないから、原判決が第二事実としていわゆる拐取者財物要求罪の成立を認めたのは、法令適用の誤ないしは事実誤認である、というのである。
<要旨第二>しかしながら、刑法二二五条の二第二項が「其財物」という要件を定めているのは、被拐取者自身又は第三</要旨第二>者の財物を交付させ又はこれを要求する行為に出た場合を処罰の範囲外とする趣旨であつて、「近親其他被拐取者ノ安否ヲ憂慮スル者」が現に占有する財物に限定する趣旨ではなく、その者が事実上処分することのできる財物を広く意味するものと解するのが相当である。したがつて、その者が拐取者の要求に応じるために他から入手するなどして処分を委ねられた財物もこれに含まれるというべきであり、そのような財物の交付を要求した被告人らに対し拐取者財物要求罪の成立を認めた原判決は正当であつて、同判決には所論のような法令適用の誤も事実誤認も存しない。論旨は理由がない。五　弁護人佐々木静子の被告人Ａに関する控訴趣意第二、同弁護人の被告人Ｄに関する控訴趣意第三（原判示第二事実についての法令適用の誤ないし事実誤認の主張）について
各論旨は、要するに、（イ）Ｅの妻Ｌは、夫の安否を憂慮していなかつたから、刑法二二五条の二第二項にいう「近親其他被拐取者ノ安否ヲ憂慮スル者」にあたらず、また、（ロ）被告人らが右Ｌに対してした要求行為は、債権者として当然に許されるものであるから、同条項にいう「要求」にあたらないのに、原判決が第二事実としていわゆる拐取者財物要求罪の成立を認めたのは、法令適用の誤ないしは事実誤認である、というのである。
まず、（イ）の所論について検討するのに、刑法二二五条の二第二項にいう「近親其他被拐取者ノ安否ヲ憂慮スル者」とは、「近親」又は「其他被拐取者ノ安否ヲ憂慮スル者」の意味であるから、本件の被拐取者の妻Ｌは当然に右の「近親」の要件にあてはまつている。また、同条一項との対比、「近親」との対比及び右条項の立法趣旨を考慮するときは、「其他被拐取者ノ安否ヲ憂慮スル者」とは、近親と同様に被拐取者の安否を憂慮すると考えられるような者であれば足り、被拐取者の安否を実際に憂慮していることを要しないものと解するのが相当である。のみならず、右のＬが拐取された夫の安否を憂慮していたことは関係証拠により明白である。したがつて、いずれの点からみても原判決には所論のような法令適用の誤ないしは事実誤認は存せず、論旨は理由がない。
次に、（ロ）の所論について検討するのに、債務者を略取監禁したうえその妻の憂慮に乗じてその財物の交付を要求することが、債権者の正当な権利行使であると解すべき根拠は、まつたく存しない。したがつて、原判決には所論のような法令適用の誤ないしは事実誤認は存せず、この点の論旨も理由がない。六　弁護人西中務の控訴趣意第一点のうち原判示第二事実についての趣意（事実誤認の主張）について論旨は、要するに、被告人Ｃが原判示第二事実のいわゆる拐取者財物要求について共謀した事実もその実行行為もないのに、原判決がこれを認定したのは、事実誤認である、というのである。
しかしながら、関係証拠によると、被告人Ｃは、被告人ＡらがＥを監禁したうえ、これを脅迫して金員を交付させようとし、同人自身に資力がないと分ると同人の安否を気づかうその親族らに電話をし、金員の交付を要求していることを知りながら、Ｅの監禁行為を分担していたものであることが明らかであるから、原判決が同被告人を拐取者財物要求罪の共同正犯に問擬したのは正当であり、原判決には所論のような事実誤認はない。論旨は理由がない。
七　弁護人鏑木圭介の控訴趣意第二（原判示第一事実及び第二事実についての法令適用の誤の主張）について
論旨は、要するに、原判示第一事実の監禁罪は同第二事実のいわゆる拐取者財物要求罪に吸収されると解すべきであるのに、原判決がこれを併合罪としたのは、法令適用の誤である、というのである。
しかしながら、いわゆる拐取者財物要求罪は、略取誘拐ないしは監禁の行為を事実上利用しているけれども、法律上は財物の交付を要求する行為を内容とするものであるから、略取誘拐罪ないしは監禁罪とは別個に成立すると解するのが相当であり、また、監禁罪と拐取者財物要求罪とは、その各罪質と行為に違いがあることにかんがみ、これを併合罪の関係にあるものと解するのが相当である。したがつて、原判決には所論のような法令適用の誤はなく、論旨は理由がない。八　弁護人鏑木圭介の控訴趣意第三、弁護人佐々木静子の被告人Ｄに関する控訴趣意第四（原判示第三事実についての事実誤認の主張）について各論旨は、要するに、被告人Ｄが原判示第三事実の傷害について加担した事実はないのに、原判決がこれを認定したのは、事実誤認である、というのである。しかしながら、Ｅの原審における証言によると、原判示のとおり、Ｅの言にしたがつて被告人ＤがＥの姉婿方に電話したのに、姉婿らから自分達もＥの被害者であつて金など出せないと断わられたところから、Ｅにだまされたと激昂し、持つていた受話器でＥの頭部を数回殴打したことが明らかである。そして、右証言は、Ｅの目前で起つた出来事に関するもので、具体的かつ詳細であり、一連の経過にも合致しているばかりでなく、反対尋問によつてすこしも揺らいでいない点からみて、その信用性は高く、これに反する被告人らの捜査段階及び原審公判廷での供述は措信し難い。したがつて、原判決には所論のような事実誤認はなく、論旨は理由がない。
九　弁護人鏑木圭介の控訴趣意第四、弁護人佐々木静子の被告人Ａに関する控訴趣意第三、第四、同弁護人の被告人Ｄに関する控訴趣意第五、弁護人西中務の控訴
趣意第二点（各量刑不当の主張）について


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金一〇万円に処する。
被告人において右罰金を完納することができないときは金一、〇〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人小松英宣作成名義の控訴趣意書及び同補充書記載のとおりであるから、これらをここに引用して次のとおり判断する。所論の要旨は、原判決は被告人が廃油を不法投棄して水道管を損壊したという観念的競合の罪につき有罪判決をしたが、被告人はさきに原判決掲記の確定裁判の際に本件犯行についての証拠をも併せ取り調べられたうえ本件犯行の存在の故に重く量刑されたものであるから、本件公訴は憲法三九条に違反し公訴権の濫用として公訴棄却されるべきであつたか或は確定裁判を経たものとして免訴されるべきであつたので、原判決は法令の解釈適用を誤り破棄を免がれないというのである。よつて本件記録を精査すると、被告人は昭和四八年四月Ａと廃油処理で儲けることを相談し共に大阪府枚方市ａｂ番地文化住宅に移り住み五月上旬右住宅附近の空地に縦約九メートル横約七メートル深さ約二メートルばかりの素掘りの穴をつくり同月中旬頃大阪市ｃ区ｄ町の油槽所から前後二〇回ばかりバキユームカーにより廃油合計約一六万二〇〇〇リツトルを右穴に引き取り以て無許可で廃棄物収集業を営み、その頃右の穴が直ぐ充満したので大阪府下各地の用水路、貯炭場及びマンホールなどのほか原判示水道管敷設溝に前後八回にわたり合計約一〇万リツトルの廃油を投棄したが、結局指定数量以上の危険物たる廃油約六万リツトルを右の穴に貯蔵することになつた。
そして被告人は間もなく同年五月二五日大阪府の枚方警察署に逮捕され、廃棄物の処理及び清掃に関する法律一四条一項、二五条に該る無許可収集業の点ならびに消防法一〇条一項、四一条一項二号に該る危険物貯蔵の点のほか廃棄物の処理及び清掃に関する法律一六条一号、二七条に該る前後八回の廃油不法投棄の点についても取調を受け、殊にこの不法投棄については被告人の自供に基づき各投棄現場に臨んで逐次指示説明と写真撮影がなされて捜査復命書が作成されるとともに被告人自らの手によつて廃油不法投棄状況一覧表が作成され同表記載の前後八回の投棄の経緯についての司法警察員に対する供述調書が作成されたうえ、結局大阪地方裁判所には無許可収集営業の点と消防法違反の点とのみが起訴されるにとどまつたもののその審理の過程で右不法投棄に関する証拠書類も証拠調がなされて、同地方裁判所は昭和四八年一一月二八旦言渡した判決中の量刑についてと題する欄において廃油不法投棄の所為についても論及し、所論摘録のとおり、「……さらに約一〇万リツトルの廃油を用水路、第三者所有地内の貯炭場、市街地のマンホール等に投棄するなどして著しい汚染を招き幸い火災などの事態の発生に至らなかつたものの附近住民に多大の衝撃を与え汚染処理に莫大な費用の投入を余儀なくさせるなど不法の限りをつくしたもので……世論に挑戦するものとしてその責任は極めて重いと考えなければならず……あえてその刑を猶予すべきものでないと認めた」と判示して懲役一〇月および罰金一〇万円に処し、この裁判は昭和四九年五月二日確定した。ところが、右廃油不法投棄の場所八箇所のうち一箇所は京都府下木津警察署管内の水道管敷設工事現場であつたためか、投棄の翌日たる昭和四八年五月一四日直ちに京都府水道建設事務所長から同署に届出が為され次いで同年六月七日付で告訴も為されて同署は被告人が同年五月二五日枚方警察署に逮捕されるや直ちに同署との間で連絡協議を為したものの、この水道管敷設溝への廃油投棄と、よつて惹起した水道管汚染の器物損壊の点にっき捜査を遂げて送致した結果京都地方裁判所に対する本件公訴提起を経て原判決となつたものであること、大綱以上のとおりの経緯が認められる。
所論は原判決は既に確定判決を経た犯罪について刑罰を科したもので憲法三九条後段違反により破棄を免がれないというが、前記のとおり大阪地方裁判所における確定判決を経た罪となるべき事実は無許可で廃棄物収集業を営んだ所為と指定数量以上の危険物を貯蔵した所為とであるのに対し京都地方裁判所の原判決認定の罪となるべき事実は廃棄物不法投棄と器物損壊の所為であつて、前者と後者とは別個の犯罪事実で併合罪の関係に立つべきものであるから、前者について為された確定判決の既判力ないし一事不再理の効力が後者にまで及ぶいわれはなく、従つて所論憲法三九条後段違反の主張はその前提において既にその理由がないといわざるを得ない（最高裁判所昭和二七年（あ）第二四一六号同年九月一二日第二小法廷判決、集六巻八号一〇七一頁参照）ものの如くである。


○　主文
一　被告は、浜益郡浜益村に対し金三〇万円及びこれに対する昭和五三年四月一九日以降右完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。二　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
〔請求の趣旨〕
主文と同旨
〔請求の趣旨に対する答弁〕
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
〔請求原因〕
一　原告は、浜益郡＜地名略＞の住民であり、被告は、同村の村長である。二　訴外浜益自動車運送株式会社（以下、「訴外会社」という）は、被告個人を被告として、札幌地方裁判所昭和五二年（ワ）第一三四九号損害賠償請求の訴（以下、「本件別訴」という）を提起した。
三　被告は、本件別訴につき弁護士Ａに訴訟委任し、昭和五二年七月二七日右委任着手金として金三〇万円を浜益村予算から支出し、同弁護士に支払つた。四　しかし、右支出は浜益村と同弁護士間に支出原因となるべき法律関係がないから違法であり、被告は、右違法な支出により浜益村に対し金三〇万円の損害を与えたのでこれを賠償する義務がある。
五　原告は、昭和五三年一月一〇日浜益村監査委員に対し、被告に対する措置請求をしたが、右請求は昭和五三年三月一〇日却下された。六　よつて、原告は、地方自治法二四二条の二に基づき浜益村に代位して損害賠償請求として、被告が浜益村に対し金三〇万円及び本件訴状送達の日の翌日である昭和五三年四月一九日以降右完済に至るまで年五分の割合による遅延損害金の支払をなすことを求める。
〔請求原因に対する認否〕
一　請求原因一、二の事実はいずれも認める。
二　同三中、被告が浜益村村長として同村予算から弁護士Ａに対し金三〇万円を支払つた事実は認めるが、その趣旨は後記被告の主張に述べるとおりである。三　同四、五は争う。
〔被告の主張〕
一　訴外会社は、本件別訴において、浜益村が、昭和五二年度の廃棄物収集運搬請負契約締結のため、指名競争入札を行うにあたり、同村の指名業者選定委員会が四業者を選び、これを受けて被告が村長として右四業者を指名業者として決定したところ、右決定には訴外会社が含まれていなかつたことから、被告個人の行為として訴外会社を理由なく指名から除外した点で不法行為を構成すると主張した。二　しかし、右入札に関する被告の一連の行為は、村長として行つた行為であつて個人責任が発生する余地はなく、また訴外会社は、本件別訴と別に、浜益村を被告として、右と同一の入札実施の行為につきその違法を主張して札幌地方裁判所昭和五二年（ワ）第二八号損害賠償請求事件を提起しており、結局訴外会社は、被告個人を被告とする本件別訴においても、村の行政行為としての違法性を主張しているものであり、これは村の行政行為に対する不当ないいがかりであつて、村としては、本件別訴に対し、訴訟全体が村政に与える影響から、被告個人とは別個の独自の関心と利害を有するものである。
三　そこで、浜益村は、弁護士Ａとの間で昭和五二年七月一五日本件別訴について、浜益村の正当行為を主張・立証し、同村の利益の擁護を計ることを内容とする訴訟委任契約を締結し、右契約に基づき委任着手金三〇万円をＡ弁護士に対し支払つたものである。
四　右訴訟委任行為及び村費の支出は村議会の承認決議を得ている。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告が、浜益郡＜地名略＞の住民であり、被告が同村村長であること、訴外会社が被告個人を被告として本件別訴を提起したこと、被告が浜益村村長として同村予算から金三〇万円を支出し、弁護士Ａに支払つたことは、当事者間に争いがない。また、成立に争いがない甲第一号証、原本の存在及び成立に争いがない乙第四号証によれば、原告は、昭和五三年一月一〇日浜益村監査委員に対し、右金三〇万円の支出によつて浜益村が被つた損害を被告に返還させる措置を講ずべきことを求める監査請求をしたが、同監査委員は、昭和五三年三月一〇日右支出は違法でない旨の監査結果を原告に通知したことが認められ、右認定に反する証拠はない。二　原告は、右金三〇万円は、被告が本件別訴についてＡ弁護士と締結した訴訟委任契約に基づく委任着手金を村が支出したものであると主張し、他方被告は、浜益村自体が独自の訴訟上の利害によりＡ弁護士と訴訟委任契約をなし、右契約に基づき右金員を支払つたものであると主張するので、この点につき検討する。１　原本の存在及び成立に争いのない乙第一ないし三号証、第一〇号証、成立に争いのない乙第一一号証、証人Ａの証言、被告本人尋問の結果によれば、（一）　本件別訴において被告は、弁護士Ａ及び同Ｂに対し訴訟委任をしたが、被
告個人としては、右各弁護士に対し、
委任着手金は支払つていないこと
（二）　被告は、浜益村村議会において、右金三〇万円支出のための補正予算案提案理由の説明の中で、本件別訴は被告個人を被告としているが、本件別訴で問題としている行為は被告が浜益村村長としてした行為であるから、右訴の応訴費用は、村が負担すべきものであると述べていること、を認めることができ、右認定に反する証拠はない。
２　以上の事実を総合すると、仮に浜益村とＡ弁護士の間に訴訟委任契約が締結され、右契約に基づき右金員が支払われたもので、かつ浜益村にとつて本件別訴において被告が勝訴することに独自の利益があるとしても、結局のところ、村の支出した右金三〇万円は、本件別訴における被告の勝訴を目的として支出されたものであり、反面、被告は本来負担すべき委任着手金の支払を免れたのであるから、右金三〇万円は、被告個人の支払うべき委任着手金を村が支払つたものと評価すべきである。


主　　　文
一　申請人の申請を却下する。
二　申請費用は申請人の負担とする。
理　　　由
第一　当事者双方の求めた裁判
一　申請人
被申請人は本案判決確定に至るまで昭和五三年八月一日以降一年六か月間にわたる申請人の休職を仮に承認せよ。
二　被申請人
主文同旨
第二　争いのない事実と当事者双方の主張の要旨
一　次の事実は当事者間に争いがない。
１　被申請会社は、日本航空株式会社（以下「日本航空」という。）の一〇〇パーセント出資にかかる、国際定期航空輸送（路線は東京・大阪ー台北ーマニラ・ホンコン間）を業とする株式会社であり、従業員（総数約三四〇名）はいずれも日本航空からの出向者である。申請人は、昭和四八年一月六日日本航空に客室乗務員として入社し、昭和五一年一二月に日本航空から被申請会社に出向し、現在アシスタントパーサーとして勤務している。
２　申請人は、昭和五一年五月一八日付文書により海外留学のための休職（以下「留学休職」という。）の承認方を申し出たが、被申請会社は、同年六月六日付総務部長名の文書により、申請人の申請にかかる休職を承認しない旨回答した。その理由は「留学休職が認められる要件として選考学科が会社業務と密接な関連を持つことが必要である。この場合、語学研修を主目的とする休職はあまりにも広範すぎるため五二年度より原則として認めないこととしている。よつて不承認とせざるを得ない。」というにある。
３　昭和五〇年八月被申請会社が設立されるに伴い、日本航空からの移籍社員の勤務条件等につき、日本航空と申請人の加入する日本航空客室乗務員組合との間に同年八月一二日付で「日本アジア航空株式会社への職員の移籍に関する協定」が締結され、同月一四日付で右協定に付属する「覚書」、「確認書」等が取り交されたため、これにより移籍後三年間は賃金、福利、厚生、その他の待遇、勤務条件等については日本航空の規定、協定によることになつている。４　右協定等により、申請人に適用される日本航空の就業規則は、四五条において休職の要件を別紙一記載のとおり定め、さらに同条六号の事由による休職（いわゆる自己都合による休職）のうち留学休職の承認基準について、「就業規則解釈運用基準」（以下「運用基準」という。）の四五条において別紙二記載のとおり定めている。なお就業規則上休職中は賃金は支払われず、自己都合による休職期間は勤続年数に算入されない。
二　申請人は、「留学休職を含めたいわゆる自己都合による休職は労働者が自己の生活設計に従つて一定期間会社業務を離れることのできる権利である。就業規則および運用基準は右権利行使の要件を具体化したものであり、従前の運用慣行と合わせ、申請人、被申請会社間の労働契約の内容となつている。被申請会社は、昭和五二年度から従来の就業規則の解釈を一方的に変更して留学休職を原則として認めない方針をたてたが、留学休職が労働者の権利として労働契約の内容になつており、承認基準は就業規則と一体となつているものであるから、被申請会社の一方的な意思によつて不利益に改変さるべきではない。また、留学休職に被申請会社の承認を要するとはいえ、会社の裁量権は就業規則、運用基準および契約の趣旨等によつて覊束されているというべきである。さらに語学研修のための留学が申請人の職務内容に照し運用基準四五条四項一号にいう「会社業務と密接な関連をもつ」ことは明白であり、申請人の休職により被申請会社の業務に直ちに支障を与える事情はない。留学休職が申請人にとつて一個の権利であり、申請人の場合留学休職の承認基準を構成する要件はすべて充していると考えられるから、被申請会社は申請人の申請を承認すべき義務があるというべきである。」と主張して休職申請を仮に承認することを求めた。
被申請人は、「休職の本質は、就業規則四五条からも明らかなとおり、労働契約上労働者が先履行義務として負担する労務提供義務の免除にあり、休職を認めるか否かは被申請会社の裁量に属するものというべきである。被申請会社は、日本航空における留学休職制度運用の実情、被申請会社の運営実態、定配員状況等を考慮して申請人の休職申請を不承認としたもので、充分理由があり、本件不承認は合理的裁量の範囲内にあるというべきである。」と主張し、申請却下を求めた。
第三　当裁判所の判断
一　就業規則四五条によれば、同条に定める休職事由が発生した場合、被申請会社が従業員に対し休職処分を命じ得ることは明白である。そして同条六号にいう従業員の自己都合による休職申請については、同号が休職事由として「やむを得ない事情」と包括的に表現していることから明らかなごとく、その性質上種々の事由があり得るから、被申請会社が従業員の自己都合を理由とする休職申請につき承認すべき義務を負つているものとはいえず、休職申請を承認すべきか否かの裁量は被申請会社に許されているものと解される。ところで、従業員の自己都合による休職事由の一つである留学休職については特に運用基準四五条中に承認基準が列挙されているが、これはあくまでも承認のための一応の方針を定めたものにすぎず、これをもつて留学休職につき承認基準に合致した場合被申請会社は必ず承認すべき義務を負うものとは解されない。
二　疎明によれば次の事実を一応認めることができる。１　申請人は職務上必要とされる英語能力を集中的に高めるため語学研修を目的とする英国留学を決意し、昭和五二年四月ごろ、ユナイテツド・トランスワールド・スクール日本事務所に留学幹旋を依頼し、同月一九日付で英国ブライトン市所在のグレツグスクール秘書コース（同年九月一七日開講）の入学許可および右グレツグスクール入学のための予備教育としてユナイテツド・トランスワールド・スクールが行なう語学研修（三か月間）の許可を取得し、授業料および必要経費七〇万円を予納した。そして申請人は同年五月一八日に入学許可書を添えて期間一年半の休職申請書を提出したが、被申請会社において留学休職の申請があつたのは申請人がはじめてのケースであつた。


２　日本航空においては、従来語学研修のための留学休職につき語学の習熟が業務に関連密着するとの考えから、運用基準四五条四項一号ないし六号にすべて該当し、かつ、会社業務に支障がない場合には比較的ゆるやかにこれを認める取扱いをしてきたが（ただし、語学研修を目的とする留学希望者のうち所属長の承認が得られなかつたため留学休職申請までに至らなかつた事例も相当数存在する。）、昭和四八年末以降のいわゆる石油危機による経済不況のため、昭和五〇年以降人員が大巾に削減され、定配員の見直しにより、厳しい定員管理による人事運用を図つて行かなければならない状況になつたうえ、留学休職を他社で認めている例は殆ど皆無であること、過去の事例を検討しても、復職後短期間で退職するなど業務に成果が反映されていないことなどを考慮して運用基準四五条四項一号の「専攻学科が会社業務と密接な関連をもつこと」の要件を厳格に解釈することとし昭和五二年四月以降語学研修を目的とする留学は原則として認めないとの方針を決定した。そして日本航空においては昭和五一年一〇月以降留学休職が承認された例は存しない。３　被申請会社の人員はすべて日本航空からの出向社員によつて占められ、被申請会社独自の採用を行なつていない。ところで、日本航空からの出向社員は比較的短期間（客室乗務員については原則として男性は二年以内、女性は一年以内）で日本航空に復職することになるが、日本航空からの移籍希望者が必ずしも多くないこともあつて被申請会社では復職者の交替要員を確保するのが精一杯という厳しい定配員状況にあるため語学研修のための留学休職申請については、前記事情のほか被申請会社は一定水準の語学力を有するものを従業員として採用し、かつ、従業員の英語能力は入社後の教育により高められていること、被申請会社の旅客の殆どが日本人であることなどをも考慮して、日本航空と同一の運用基準に従うことにし、昭和五二年四月以降語学研修のために留学については、会社業務と密接な関連をもつものとは認めず、原則として不承認とすることにした。被申請会社における留学休職の申請は申請人が初めてであり、現在まで被申請会社において留学休職が認められた事例は存しない。
三　前記認定事実二２によれば、日本航空においては、昭和五二年四月以前においても、留学休職申請については、会社が業務上の都合をも考慮し、その裁量により承認の要否を決していたことが認められ、運用基準四五条四項一号ないし六号の要件該当者には必ず休職を承認する旨の運用慣行が存したことは認め難い。被申請会社においては、前記二３において認定したとおり、本件申請があるまで留学休職申請はなく、実際に留学休職に関し就業規則を解釈運用することはなかつたが、昭和五二年四月ごろより会社の定配員の逼迫状況、業務内容、日本航空において語学研修のための留学休職が所期の効果をあげていないこと等を総合考慮し、日本航空にならい就業規則の運用につき、語学研修のための留学は会社業務と密接な関連をもたず、その休職申請は原則として承認しないとの方針をとつたものであり、一般的に自己都合による休職が会社の定配員状況等その業務運営に相当の影響を与えることを考慮すれば、右の方針は決して不合理なものということはできない（なお、昭和五二年四月以前においては、被申請会社においても日本航空と同様語学研修のための留学が業務に密接に関連すると解される余地があつたことが窺われるが、本件申請以前には全く先例がないうえ、前記方針は語学研修のための留学休職に関する就業規則の運用に関するものであり、決して不合理なものとはいえないから、これを従来の運用の変更とみうるとしても従業員の既得の利益を奪う違法かつ不当なものとはいえない。）。従つて、被申請会社が、初めての事例であつた申請人の留学休職申請を右方針に従い不承認としたことは、前記二１認定の申請人側の事情を考慮してもなお、その裁量の範囲内に属するものといわざるを得ず、他に本件申請において被申請会社が承認業務を負うと認むべき特段の事情も見出し難い。四　以上述べたところによれば、本件申請は、被保全権利についての疎明がなく、保証をもつてこれに代えるのも相当でないから、失当として却下することとし、申請費用の負担については、民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり決定する。
（裁判官　吉本徹也）
（別紙一）
就業規則
第四五条　次の各号の一に該当するときは、期間を定めて休職を命じることがある。
（１）　業務外の同一傷病により、三年以内に通算一ヵ年以上就労しないとき。（２）　傷病以外の理由で連続一カ月以上欠勤したとき。（３）　会社承認を受けて他の職業につくとき。
（４）　刑事事件に関して起訴されたとき。
（５）　国会議員、地方公共団体の長および地方議会議員等の公職につくとき。（６）　やむを得ない事情により本人が休職を申し出たとき。（７）　前各号に準ずる特別の事情があるとき。
（別紙二）
就業規則解釈運用基準
第四五条　休職
１ないし３（略）
４　海外留学のための休職
本条第六号による海外留学のための休職基準は次の方針による。（１）　専攻学科が会社業務と密接な関連をもつ留学であること。（２）　生活費捻出に忙殺され、充分勉学の実を挙げ得なかつた例があるので、滞在費、学費等の充分な保証があること。
（３）　留学先の入学許可証（専攻学科を明記したもの）等の必要書類を提出できること。
（４）　復職時に、卒業、修業証書等留学中、充分に専攻学科を修業したことを証する書類を提示すること。
（５）　勤続優待塔乗資格点数の範囲内で搭乗（往復）が可能であること。（６）　休職期間は二カ年以内とする。


主　　　文
一　本件仮処分申請を却下する。
二　申請費用は申請人の負担とする。
理　　　由
（当事者の申立と主張）
一　本件申請の趣旨及び申請の理由とこれに対する被申請人の答弁ならびにその主張は、別紙「各当事者の申立及び主張」に摘示したとおりである。
（当事者間に争いのない事実）
二　申請人が、昭和二八年一二月三〇日生れの男子で、義務教育修了後、昭和四四年四月大阪市立此花工業高校電気技術科に入学し、四八年三月一日同校を卒業した
こと、
被申請人が船舶用配電盤、監視盤等の電気機器類の製造を営業目的とする会社（大正二年設立、昭和三八年当時の従業員数一三〇余名）で、例年高校新卒者から
若干名を従業員として採用していること、
被申請人が、昭和四七年六月一〇日此花工業高校に求人票を提出し、昭和四八年春の同校卒業予定者を対象に製造部検査課員並びに技術部設計課員の二職種につい
て従業員を募集したこと、
申請人が、卒業を一ケ月後に控えた昭和四八年二月はじめ頃、学校の進路指導課を通じて被申請人に対し製造部検査課員としての応募書類を送付し、被申請人指定の同年二月一〇日被申請人会社において筆記及び面接による選考試験を受けたこ
と、
被申請人は、申請人に対しその二日後の同月一二日「採用決定御通知の件」と題し「慎重審議の結果貴方の当社への採用が決定致しました。出社日時その他については三月三日までに連絡致します。同封の入社承諾書に記名捺印の上二月二〇日までに御返送下さい。」という文面からなる書面を郵送し、これに対し申請人は同月一四日保証人連署の入社承諾書を被申請人に返送し、右書面はそのころ被申請人に
到達したこと、
被申請人が、同年三月二日申請人に対し「その後の情勢変化及び其の他の諸事情に依り…………採用を取消の止むなきにいた」つた旨を記載した「採用取消通知の
件」と題する書面を送付したこと、
以上の各事実は当事者に争いがない。
（本件採用決定通知の性質と効力について）
三　申請人は「被申請人が昭和四八年二月一二日申請人に発送した書面による採用決定通知は、労働契約を成立させる最終的意思表示であり、右意思表示によつて当事者間には、申請人が卒業できないことを解除条件とし遅くとも同年四月一日を就労始期とする労働契約が成立し、したがつて、その後の採用取消は解雇にほかならない」旨主張するのに対し、被申請人は、右採用決定通知は契約締結過程における単なる一行為に過ぎない、として契約の成立ないしその法的拘束力を否定するので、まずこの点について判断する。
企業が新規に学校を卒業する者を従業員として雇入れる場合に、卒業期に先立つて募集を行ない、所定の選考手続を経て採用を決定あるいは内定して応募者に通知することは一般的に行われることであるが、右採用する旨の意思表示の内容なり効果は、共通する問題を含みつゝも必ずしもこれを一律に理解することはできず、当該採用決定（又は内定）通知に用いられた文言、当該企業の雇入れに関する一般的手続、右通知が発せられた前後の事情等を手がかりに、個別にこれを解釈検討するほかない。
本件についてこれをみるに、被申請人が昭和四八年二月一二日申請人に出した「採用決定御通知の件」と題する書面には、前示のとおり「慎重審議の結果貴方の当社への採用が決定致しました」という確定的な文言が用いられ、「内定」その他の申請人を採用することが未だ被申請人会社における一応の内部的決定段階にとどまることをうかゞわせる文言は一切見当らない。
しかして、疎明によれば、被申請人会社では前年の昭和四七年春此花工業高校の卒業生一名を同校の紹介で採用していたが、同人が従業員として非常にすぐれていたこともあつて、此花工業高校のすいせんしてくれる人物ならという信頼の下に、申請人について選考試験を実施し面接した結果、学校の成績はよくないが人物はしつかりしていると判断し、比較的簡単に採用に踏み切つたものであること、被申請人会社における雇入れ事務直接の主管者である総務部庶務課長ａは、採用決定通知発送後の二月一四日申請人方を訪れ、申請人の両親（当時未成年であつた申請人の親権者）に対し、会社の概況等を説明するとともに、「うちの会社は景気のよし悪しに左右されることのないよい会社だから、休まず永くつとめてもらいたい」旨要望したことがそれぞれ認められ、以上の事実によれば、被申請人が申請人を採用する意思は当時確定的なものであつたと推認され、この内部的意思が採用決定通知における前記確定的文言として表示されたものと解される。以上の考察に基づいて、前示当事者間に争いのない事実を契約法理に照して評価すれば、被申請人が此花工業高校卒業予定者を対象に行つた求人票による募集は雇傭契約申込の誘引であり、申請人の応募は右契約の申込みに、被申請人の採用決定通知は、右申込みに対する承諾にそれぞれ該当し、右採用決定通知の発送により申請人と被申請人との間にはのちに検討するような内容の雇傭契約が成立したものといわなければならない。　もつとも、疎明資料によれば、被申請人会社では、後日
決定される出社日（就労の始期）
に、申請人に対し辞令を交付し就業規則について説明するなどの手続が予定されていたことが窺われるが、右辞令書の交付の如きは本件採用決定通知の文言、前示通知当時の被申請人の意思に徴するときは、雇傭契約ないし労働契約についての形式的追完ないし確認的行為とみるべきものであり、就業規則の説明等の手続は前示雇傭契約成立の時点で契約内容たる労働条件の一部をなすものとして包括的に承認されている事項に関して行われる事実行為であつて、契約の成否自体にかゝわるものではないと解するのが相当である。
したがつて、本件当事者双方は、昭和四八年二月一二日被申請人が採用決定通知を発したときに成立した雇傭契約の法的拘束を受けるといわなければならない。
（雇傭契約の内容と採用取消の可否）
四　さて、申請人と被申請人間に成立した右契約の内容について考えるに、求人票に明示された賃金、就業時間、職務内容等の労働条件のほか、求人票に記載のない事項に関しては就業規則等の定めに従う旨が黙示的に契約内容になつていたとみられるし、疎明によれば、面接に際して、被申請人側が採用された三月中旬から出社できるかと尋ねたのに対し、申請人が、卒業後済ませたい用事があるので、自分の方から出社日を改めて申出る旨答えたことが認められるが、就労の始期については、遅くとも四月一日頃までの時期とすることが当事者間で了解されていたものと解してよいであろう。


ところで、一般に本件のような学校卒業予定者との間の雇傭契約にあつては、たとえ殊更に明示されていなくても、まず第一に予定される就労開始時期までに卒業できることが当然の前提条件となつており、第二に就労開始時期が相当期間を隔てた将来に予定されることに附随して、右就労時期までの間に自己又は相手方に特段の事情変更を生じたときは解約しうることが予定されているものと解すべきである。
さらに、雇傭契約ないし労働契約は当事者間の意思の合致のみにより有効に成立しうるものではあるが、それは、単純一回的な取引契約などと異なり、契約両当事者間の現実的継続的な相関関係を本質とするものであること、したがつて、いまだ学校卒業予定者との間に契約が成立したに過ぎず、現実に労務と賃金の授受をめぐる人的結びつきを生じない段階にあつては、雇入れた側は卒業予定者を自己の従業員として取り扱わず、採用された側でも未だ企業の従業員という意識を持たないのが常態であり、雇入れに関する若干の規定を除けば就業規則の適用される余地も少ないことなどを考え合わせると、卒業に先立つ雇傭契約にあつては、別異に解すべき特段の事情のない限り、就労時期到来まで契約の確定的効力発生を停止する旨の黙示的合意が含まれているものと解するのが相当である。したがつて、就労始期（契約の最終的効力発生時期）到来までの契約当事者の法律的地位は、被傭者の学校卒業という条件成就を経て段階的により強固になつてゆくものと考えられるが、なお一種の条件付権利（学校を卒業しかつ解約事由が発生することなく就労期が到来した暁には、被傭者としては従業員として処遇されることを、雇傭者としては被傭者に従業員として就労してもらえることをそれぞれ期待しうる法的地位）にとどまるものといわなければならない。このように考えてくると、学校卒業予定者に対する雇傭者側の承諾の意思表示が、「採用決定」という確定的文言をもつてなされ、また後日に特段の入社手続が予定されていないとしても、直ちに、当事者間に成立した契約が確定的効力をもつた雇傭契約だということはできないのである。したがつて、契約の効力という点からいえば「採用決定」というも「採用内定」というのと異ならない。本件申請人と被申請人との間に成立した雇傭契約は、これを別異に解すべき事情は見当らないから、以上に考察してきたような条件及び期限付の契約と解すべきところ、このような契約関係において雇傭者は採用（内定）を取消すことができるか、できるとすればどのような事由に基づいてできるのか、が本件の主要な問題点である。
思うに、確定的効力発生までの各当事者の相手方に対する権利はいまだ一種の条件付権利ないし期待権だといつても、それは契約成立に伴つて発生する法的な権利であるから、雇傭者が正当な理由もなく相手方の利益を害することは許されないし（民法一二八条参照）、一般的に言えば、雇傭者が自己の期待権を防護するため被傭者から入社承諾書（あるいは誓約書）を徴するなどして他へ就職する機会を強く規制したような場合は、その反面として、被傭者の地位は具体的に使用従属関係にある労働者の地位に準じてそれだけ強く保護されるべきであろう。しかしながら、そもそも学校卒業予定者たる被傭者の地位は、前述のとおりいまだ雇傭者との間に人的結びつきの薄い一種の条件付権利にとゞまるものであるから解雇に関する労働基準法二〇条その他の労働保護法上の諸規制の働く余地はそれだけ少い（換言すれば、当事者間の関係は契約法理によつて律しられる場面が多い）ことを肯定せざるを得ない。しかして、条件付契約の締結も法律行為である以上、各当事者は法律行為に関する一般法理に従つて取消又は無効の主張ができるのはもとより、黙示的に契約の内容となつている事情変更を理由とする解約を主張できるほか、雇傭者たる当事者は、契約締結当時すなわち採用決定（内定）当時判明していたら採用しなかつたであろうと認められる事由（従業員たる適格性の評価にかかわる事由）が、事後に判明したことを理由とする解除も許されるものと言わなければならない。尤も最後の場合については、当該事由の存否の判断において雇傭者に重大な過失があつて知りうべくして知らなかつたときは、もはや解除を主張することは許されないと解すべきである（民法九五条の準用）。
（被申請人主張の採用取消事由たる事実の存否）
五　被申請人は、申請人の採用を取消した理由として、申請人について学業成績の不良、学内における教職員に対する暴行等の非行、学外における家出、窃盗等の品行不良の三つの事由を挙げ、これらの事由は申請人の従業員として適格性を欠く事由でありながら、採用決定通知後にはじめて被申請人に判明したので取消したと主張するところ、右の主張は昭和四八年二月一二日当事者間に成立した前述のような条件及び期限付雇傭契約の解除ないし錯誤による契約無効の主張と解することができる。そこで、まず右主張にかゝる採用取消事由たる事実の存否並びに被申請人が各事由のあることを知つた事情等についてみるに、疎明によれば以下の各事実が一応認められる。
１　学業成績不良の点
被申請人が申請人の採用選考に当つて学校の作成送付にかかる調査書をもつて学業成績の評価資料にしたことについては当事者間に格別争いがないが、右調査書は近畿高等学校進路指導連絡協議会所定用紙を用いて作成され、その記載項目は「入学・卒業（見込）年月日」、「教科学習成績」、「出席状況」、「行動および性格」、「特別教育活動等」、「身体状況」の六項目であるが、このうち教科学習成績の項は「１年」から「４年」までの各年次別に履習教科の成績が五段階評価方式で記載されるようになつており、申請人の成績に関する記載はつぎのようなものであつた。