一〇　会社には、女子社員の意思に反し、結婚を理由として退職させる趣旨の、いわゆる結婚退職制は全く存在しない。会社に勤務している女子社員の大部分は、これまで結婚を機会に退職しているのが実情であるが、このような事実が長年にわたつて累積されて一つの慣行となつているものの、これはなんら強制力を持たないもので、専ら女子社員の自発的な意思のみによつて維持されているものである。（一）　このことは、次の事実から明白である。すなわち、会社の就業規則または従組間の労働協約にも、女子社員の結婚を退職事由として掲げた条項はなく、会社には、現に結婚後も在職している女子社員がおり、昭和三八年以降、既に退職した者を含む会社に勤務した有夫女子社員は六五名を数えている。（そのうち勤務年数が一年をこえる者は約三〇名である。）そして、会社は、これまで結婚を理由に女子社員を解雇したことはない。
（二）　申請人が結婚退職制の存在を主張し、これを根拠づけるものは、次のとおり理由がない。
申請人主張の女子社員採用時の同意書は、会社の各支店においてその取扱いは区々であつて、大阪地区内の各支店約一〇店舗においては昭和三八年、三九年度において同意書を提出させたことはなかつた。会社名古屋支店においては、前記のとおり四年間、女子社員から人事計画に関するデータを集める目的のもとに、任意提出させたものに過ぎない。従つて、会社は、右同意書の存在により、女子社員に対し結婚を理由に解雇や退職を強要した事実はない。特に、申請人はこのような同意書を会社に提出しておらず、退職についてその存在が問題となつたことはなく、本件に関係がない。
また、会社の一職制が、結婚を機会に退職する習慣は望ましいと個人的意見を表明したことがあるにしても、これは女子社員の結婚後における作業能率などを考慮した一般的な見解を述べたにとどまり、結婚退職制の存在を肯定するものではない。
更に、申請人主張のように、従組が結婚退職問題をとりあげたのは、昭和四一年一二月、いわゆる住友セメント事件の判決があつたことから、一般論としてとりあげたものに過ぎない。会社が結婚退職制を実施していることを前提としてとりあげたものではない。
一一　以上のとおりであるから、本件仮処分は、被保全権利について疎明を欠き、かつ、保全の必要性を欠くものとして失当である。
第四　証拠関係　（省略）
理　　　由
一、申請人は昭和三四年八月に会社に入社し、以来名古屋支店に勤務していたが、昭和四二年三月一四日申請外Ａと挙式したこと、同年三月二二日申請人主張のとおりの退職願を会社に提出したこと、同年五月一五日退職金を受領したこと、同年五月一日から九月三〇日までの間臨時勤務者として稼働したこと、以上の事実は当事者間に争がない。（成立に争のない疎甲第一号証によれば申請人は同年四月一七日婚姻の届出を了したことが認められる。）
してみると他に反証のない本件では申請人と会社との雇傭契約は昭和四二年四月二八日限りで合意解除されたものというべきである。
二、申請人は右合意解除は会社が結婚を理由に申請人を解雇する意図の下に結婚退職制違憲の評価を受けることを免れるため申請人に対し退職届の提出を強要してなされたものであり、その実体に着目すれば解雇に外ならないと主張するけれども、たとえ退職届の提出に関し会社側に申請人主張のとおりの意図、経緯が存したとしてもそれは合意解除の無効ないし取消原因として論ぜらるべきことがらに属することは明白であり、申請人の右主張は採用できない。
三、本件合意解除の効力
（一）　会社における結婚退職の慣行の存否
一般に労働契約関係を律する慣行とは、当該企業の従業員がその企業内においてその慣行を労働関係を律する規範的事実として異議をとどめず承認し、それが事実上の制度として確立していることを要すると解される。従つて結婚退職の慣行もそれが右の意味における慣行と言い得るためには、単なる慣例であるというに止まらず、進んで前述のように当該企業の従業員において女子は結婚したときは退職しなければならないとの規範的意識のもとに、これを当然のこととして承認し、このようなものとして累積することによりそれが企業内の事実上の制度として確立していることを要する。
これを本件についてみるに、成立に争のない疎甲第二号証、証人Ｋ、同Ｌの各証言、右Ｌ証人の証言により成立を認め得る疎甲第九号証の三、第一一号証の一ないし三、第一二号証の一ないし五、第一三号証の一ないし四、証人Ｍの証言、右証言により成立を認め得る疎甲第四、第一〇号証、証人Ｎの証言、右証言により成立を認め得る疎乙第九号証、証人Ｂ、同Ｏの各証言によれば次の事実が認められる。１　会社の女子社員は従来から結婚すれば退職する者が多く、名古屋支店は昭和三八年四月から昭和四二年三月までの間採用内定の女子社員全員につき「入社後結婚するときは退社することに同意する。」旨の会社本店人事部長宛同意書と題する書面を提出させていた。（右事実は当事者間にも争がない。）２　従組名古屋分会では昭和四一年八月以来毎月一回女子社員集会が行われていたが、右集会において結婚すれば一律に退職する女子社員の現状について再検討の要ありとの意見が論議された。
３　昭和四二年四月二三日従組代議員総会において結婚退職問題について前向きに検討すべきであるとして婦人労働の職務再評価、待遇改善と共に結婚退職の問題が論議された。
４　従組婦人対策専門委員会は昭和四二年一一月ごろ結婚退職問題について「女子社員の長い願望でもあり、結婚退職後すぐ職さがしをしなければならない現実に突破口を開くべきである。」「会社は結婚退社について現状の態度を変える様子はないが、せめて子供が生れるまで勤務したい。」「今後若年婦人労働者の求職難が予想されるが今後の方向として婦人労働の場として証券業の特殊性という考え方を排除して継続勤務を認めて欲しい。」との意見が開陳された。そしてそのころ従組から会社に対し同意書制度を廃止するよう申入がなされ、会社は昭和四三年四月入社の女子社員から同意書提出制度を廃止した。
５　昭和四二年三月初旬申請人の問題に関連し名古屋支店女子社員の有志から本社従組婦人対策専門委員の女子社員に対し「昭和三七年以来名古屋支店においては女子は結婚すれば退職しなければならない慣習が出来た。何んとかこの慣習を打破したいと立上つた。応援を求める。」との書簡を送つたところ、右専門委員から「本社分会では考えられない名古屋分会女子社員の結束は頼もしいが、いかに結婚退職の壁が厚いかをまざまざと見せられた思いがする。事項として結婚退社は基本方針である旨の会社側の意向を確認している。」旨の返書があつた。６　名古屋支店においては昭和三七年七月以降は結婚後なお勤務する者は皆無となつた。（昭和三七年までは結婚後も勤務する者七名あり、内五名は結婚後一年以上勤務していた。）


以上の事実が認められ、右認定の事実によれば会社名古屋支店においては昭和三八年四月以降昭和四三年三月までの間は女子社員が結婚したときは同意書制度施行以前に入社した者も含めて継続勤務の意思の有無にかかわりなく、一律に退職することを要する慣行が事実上の制度として確立していたことは明らかである。先に認定した従組女子集会での論議、婦人対策専門委員会の論議等は右慣行の存在を前提としこれを改革しようとする一連の動きとして理解さるべきである。そして右慣行は自発的に退職する女子社員が多数であることに着目した会社が同意書制度を採用することにより事実上制度化したものであると考えるのが自然であろう。
もつとも証人Ｌの証言によれば申請外Ｌは昭和四三年一一月結婚し、勤務を継続していることが認められるけれども、これは同意書制度廃止後のことに属するから右認定をなす妨げとなる資料とはなし難い。
また証人Ｎの証言、及び前顕疎乙第九号証によれば、大阪支店管内では同意書提出制度をかつて一度も採用しない職場が存すること、及び他の支店等で昭和三七、八年から現在に至る間結婚しても一年以上継続勤務している女子社員の事例若干の存することが認められるけれども、これら事実からして直ちに名古屋支店における前記慣行の存在を否定するわけにはいかない。
以上の認定の趣旨に反する証人Ｃ、同Ｎ、同Ｐ、同Ｍの各証言部分はたやすく信用できず、他に右認定を左右するに足りる証拠は存しない。
（二）　本件退職願提出の経緯
証人Ｋ、同Ｌ、同Ｃ、同Ｂ、同Ｈの各証言および申請人本人尋問の結果（第一回）を総合すれば、次の事実を認めることができる。
１　申請人は結婚の近くなつた頃昭和四二年一月一〇日の右女子集会において、従来経済的理由から結婚後も継続して勤務したい旨の希望を持つていたところから、右希望を述べ、話合つた結果「結婚退職制を無効とする住友セメントの判決もあり、頼めば何とかなるのではないか。」「従組代議員に相談してみよう。」ということになつた。
２　そこで申請人はそのころ代議員および会社名古屋支店Ｂ次長に「結婚後も継続して働きたい。」旨希望を述べ、そのための処置を頼んだところ、「いずれも慣行としてやめることになつている。」旨の返事があり、同月一六日には、申請人は会社名古屋支店Ｃ副長、Ｂ次長、Ｄ次長から「慣例だからやめて下さい。」と言われたので、申請人は同意書を提出していないこと、昭和三七年以前結婚後勤務していた女子社員の例もあること、慣例の例外を認めてほしいこと等を申述べて継続勤務を希望したが、拒否された。そこで申請人は同日終業後女子更衣室においてそこに居合わせた女子社員（約二〇名）に対して右の経緯を話したところ、「会社名古屋支店長に申請人の希望を直接願い出たらどうか。」との意見が出て、会社の女子社員の代表格のＦが同支店長に直接懇請に赴いた。
３　右懇請の結果、翌一七日午後五時すぎ会社においてＣ副長、Ｂ、Ｄ両次長が出席のうえ、女子社員が三〇名以上参集し、会合が開かれた（右会合の事実は当事者間に争がない。）。右会合でＣ副長は女子社員の質問に対し、前記同意書の制度と結婚後継続勤務している前例がないことなどの理由から結婚すれば退職するのが当然である旨言明し、申請人の件については「支店長に相談はしてみるが、会社でアルバイトとして雇傭するか、又は他に就職口を斡旋する等の努力はする。」旨答えた。
４　更に、同月一八日には従組代議員、申請人、Ｃ副長、Ｂ、Ｄ両次長出席のうえ会合が持たれ、代議員から半年位申請人を継続勤務させて貰いたい旨要望がなされたが、会社側はアルバイトとして雇傭するか、他へ就職の斡旋をするとの方針を変えなかつた。
５　同年二月六日、女子社員多数が従組代議員に対し、組合で申請人の問題をとりあげるべきことを要求したが、代議員は右問題はまだ全国的な問題となつていないこと、名古屋支店だけでとりあげるには問題が大きすぎることを理由として従組としてはとりあげられないとのことであつた。ついで同月一八日従組代議員と申請人を含めた女子社員の間で会合が持たれ、代議員から組合執行部へこの問題を持つていつたが時期尚早であるとしてとりあげられなかつた旨の報告があつたので、申請人らはこの際「組合ニユース」へ投稿しようと申合せ、女子社員の一人が原稿を代議員に手交したが結局「組合ニユース」には登載されなかつた。その後三月初旬には女子社員有志から前述のとおり従組婦人対策専門委員にこの問題を訴えた手紙を送付した。
同年二月二二日にＢ、Ｄ両次長は申請人と面談し（右面談の事実は当事者間にも争がない。）申請人に対して正社員としては勤務できない旨の返答がなされた。６　同年三月九日夜、申請人はＢ次長宅を訪問し（右訪問の事実は当事者間にも争がない。）たところ、Ｂ次長の連絡により従組関係者その他の女子社員も同人宅に赴き話し合いが行なわれ、従組関係者および同次長は申請人に対して、会社を退職したうえ、アルバイトとして勤務を続けることを承諾するようこもごも説得し、申請人は結局説き伏せられた形となり、アルバイト勤務の条件については更に検討することとなつた。
７　同月一〇日から一一日にかけて、会社、従組、申請人の間において数度会合が持たれ、結局従組が提案したアルバイト勤務の条件（日給一〇〇〇円、交通費会社負担、食費一日四〇円支給）、同年四月まで正社員勤務、同年五月から九月までアルバイト勤務とすることで関係者の間で了解が成立し、申請人は新婚旅行から帰り次第退職届を提出することを約した。
８　同月二二日、申請人は新婚旅行を終え、始めて出社し、会社名古屋支店第一応接室に招かれ、そこでＥ支店長、Ｃ副長、Ｂ次長に面接し、Ｂ次長の取り寄せた退職願用紙に結婚を事由に退職する旨記載し、同次長にこれを提出した。右認定に反する証人Ｃ、同Ｂおよび同Ｈの各証言部分は信用できず、他に右認定を動かすに足る証拠はない。
（三）　申請人は右合意解除は錯誤による意思表示であるから無効であると主張するので以下右主張の当否について判断する。
１　会社に結婚退職の慣行の存することは先に認定したとおりであり、右事実と本件退職願提出に至るまでの経緯に徴すれば、申請人は結婚後も正社員として継続して勤務することを希望しその旨会社に懇請したものの会社は結婚退職の慣行の存することを理由として申請人に任意退職すべきことを強く要求し、申請人はやむなく会社主張の慣行に従い、本件退職願を提出したものであると認めるのが相当である。


２　ところで、女子労働者が結婚したときは継続勤務の意思の有無にかかわりなく一律に退職することを要する旨の前記慣行は労働条件につき性別による合理性のない差別待遇をしたことになり、又女子労働者の結婚の自由を合理的な理由なく制約するものである。
従つてこのような慣行は憲法第一四条、第一三条、第二四条の精神に違反するから、結局民法第九〇条に違反し無効であることは縷説を要しない。３　してみれば、申請人が本件退職願を提出するについて動機となつた結婚退職の慣行の有効性につき、申請人において錯誤があつたことになる。そして先に認定したとおり、会社は右慣行の存在を理由に申請人に対しこれに従うべきことを要求し、申請人はこの要求に応じて退職願を提出したのであるから、右動機は表示されたものというべきであり、申請人が右慣行は無効であるからこれに従う義務はなく、結婚後も継続して勤務する権利のあることを知つておれば本件退職願を提出しなかつたことは余りに明白であるから、結局申請人の退職願の提出による本件合意解除の意思表示には民法第九五条の法律行為の要素の錯誤があつたことになり、無効といわざるを得ない。
４　又申請人は会社に対し正社員としての継続勤務を要求したが結局会社主張の慣行に従わざるを得ないと思うに至つたのであるから、申請人の前述の錯誤につき重大な過失があつたとはいえない。
（四）　以上説示のとおりであるから申請人のその余の主張について判断するまでもなく本件合意解除は無効である。
四、従つて、申請人は、昭和四二年五月一日以降もなお会社の社員の地位にあるというべきであるが、会社は同日以降申請人は退職したとして正社員としての労務の受領を拒絶していることは弁論の全趣旨より明らかである。してみれば申請人は同日以降会社に対して反対給付請求権を有するというべきであり、右請求額は原則として労働基準法第一二条所定の平均賃金額により算定するのが相当である。そして、成立に争いがない疎甲第五号証の三ないし六によれば申請人の昭和四二年四月末日現在の固定給与額は二七、五〇〇円（昇給分二、四〇〇円を含む。）同年二月ないし四月分の時間外手当の一か月平均額は三、九二一円であることが認められる。（弁論の全趣旨によれば時間外手当は前月分を一括支払う建前となつていると認める。）なお交通費については、二、七九〇円の限度で当事者間に争いがない。従つて、申請人の一か月分の反対給付請求権の額は三四、二一一円である。五、よつて進んで本件仮処分の必要性について考えるに成立に争のない疎甲第一四号証、第一五号証の一、二、第一六号証の一ないし四、疎乙第一三、一四、一七号証の各二、申請人本人尋問の結果（第一、三回）によれば次の事実が認められる。申請人の家計は申請人が昭和四二年九月三〇日に勤務をやめてからは東邦生命に勤務する夫申請外Ａの収入に依存していること、その収入の一か月の手取額は、昭和四二年三月三三、七七八円、昭和四五年三月五八、八三七円、四月六三、六六二円、五月一一二、五五〇円、六月一三一、二三九円、他に四、五月の差額追加分二二、三一三円であること（税込で賞与を含めた年間の総収入は昭和四二年約八〇万円、昭和四三年約一〇一万円、昭和四四年約一一七万円）昭和四五年四月までは毎月約一〇、〇〇〇円ないし三〇、〇〇〇円の生活費の赤字を生じていたが、申請人は昭和四三年五月以降名古屋証券取引所内の山一問題連絡会から毎月約二五、〇〇〇円の援助金（性質は借財であるが返済期の定めなし）を受けていること以上の事実が認められる。
右事実と成立に争のない疎乙第一五号証により認められる申請人の夫Ａは昭和四四年六月二七日に約三七〇、〇〇〇円の新車を購入していること（但し一五〇、〇〇〇円は旧車の下取）を勘按すると本件口頭弁論終結の日である昭和四五年八月三日までの反対給付請求権については仮処分の必要性は認められない。しかし、同年八月四日以降の反対給付請求権については、山一問題連絡会からの援助は今後も確実に継続されると保障されているわけではないことと、成立に争のない疎甲第一七号証、前顕疎乙第一七号証の二、申請人本人尋問の結果（第三回）により認められる次の事実すなわち夫Ａの昭和四五年五、六月の給与が前記のように上昇した原因は居残手当が五月分六二、七五一円、六月分七六、四三五円と増加したためであり、右増加は勤務先の東邦生命一宮営業所の社員欠員に伴う特殊事情に基づく臨時的現象であり、今後かかる状態は解消され、居残手当も減少する見込であることとを考え併せると、仮処分の必要性は肯認すべきである。六、以上の次第であるから本件仮処分申請は、申請人が現に会社の従業員の地位にあることを仮に定めることを求める部分及び昭和四五年八月四日から毎月一五日限り一か月三四、二一一円の割合による金員の仮払を命ずることを求める部分は理由があるから認容し、その余は失当として却下することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、第九二条但書を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　松本武　角田清　北島佐一郎）


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一当事者の求める裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を取消す。
２　被控訴人は、控訴人に対し、金八、八八一、一〇〇円及び内金七、八〇一、〇〇〇円に対する昭和四八年五月八日から右完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は、第一審、第二審ともに被控訴人の負担とする。４　主文２につき仮執行の宣言を求める。
二　控訴の趣旨に対する答弁
控訴棄却の判決を求める。
第二当事者の主張
一　控訴人
１　控訴人は、昭和四八年四月一〇日に、訴外清水建材重機株式会社に対して、金七、八〇一、〇〇〇円を貸付けた。
２　その際、訴外会社は、控訴人に対して、同社が被控訴会社に対して有する昭和四八年三月二一日から同年四月二〇日までの工事代金債権を右貸金債権の担保とする目的で、右工事代金債権の代理受領権限を付与した。３　右工事代金債権の額は、少くとも金七、八〇一、〇〇〇円を越えていた。４　被控訴会社は、右担保の趣旨を知りながら、昭和四八年四月二〇日に右代理受領を承諾した。なお、その際、被控訴会社担当者は、事情の説明を求めた控訴人の代理人田子璋弁護士に対して、被控訴会社が訴外会社に対して反対債権を有して居り、将来、相殺をするようになることを窺わせるような事情は一切述べなかつたばかりか、却つて代理受領の方法で控訴人が訴外会社に対して融資して呉れるように要請した。
５　よつて、控訴人は、被控訴会社に対して前記工事代金七、八〇一、〇〇〇円の支払を求め得べきところ、被控訴会社は、前記工事代金の支払期日である昭和四八年五月七日に、同社が訴外会社に対して有する別紙目録記載の債権と対当額で相殺する旨の意思表示をしたと主張して支払を拒絶した。６　しかし、被控訴会社の前記代理受領の承諾によつて、控訴人と被控訴会社との間に、被控訴会社は代理受領によつて貸金債権の満足が得られるという控訴人の利益を承認し、正当な理由もないのに右利益を侵害しないという趣旨の契約が成立したものであるから、被控訴人は右契約の趣旨に反して控訴人の右利益を侵害することのないようにすべき義務がある。従つて、相殺を主張して支払を拒んでいる被控訴会社の態度は、信義則に反し禁反言の法理にもとる不当の所為であつて、右相殺をもつて控訴人に対抗しうべき限りでない。
７　仮にそうでないとしても、被控訴会社の担当者は、代理受領の承諾をするに際し、被控訴会社が訴外会社に対して反対債権を有することを知つて居り、また、後にこれをもつて代理受領を承諾した債権と相殺されることを認識しながら、控訴人にこれを秘して承諾したものであり、その結果、控訴人は訴外会社に貸付けた金七、八〇一、〇〇〇円と同額の損害を蒙つた。右の損害は、被控訴会社の被用者がその事業の執行につき第三者たる控訴人に加えたものであるから、被控訴会社は、控訴人に対してこれを賠償すべき責任がある。
８　よつて被控訴会社は控訴人に対し、控訴人による代理受領を承諾した訴外会社の被控訴会社に対する工事代金七、八〇一、〇〇〇円及びこれに対する支払期日の翌日たる昭和四八年五月八日以降完済までの遅延損害金を、または前項７の不法行為による損害賠償金及びこれに対する不法行為後の遅延損害金として右と同額の金員を支払う義務があるものというべく、なお、控訴人は本件訴訟を弁護士に委任するための費用として金一、〇八〇、一〇〇円の支出を要することとなつたのでこれを加え、被控訴会社に対して、金八、八八一、一〇〇円及び内金七、八〇一、〇〇〇円に対する昭和四八年五月八日から右完済に至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求めるため本訴請求に及んだ次第である。
二　被控訴人
１　控訴人の主張事実１は知らないが、同２のうち代理受領権限付与の事実は認める。
２　同３は否認する。被控訴会社が昭和四八年三月二一日から同年四月二〇日までの工事代金として訴外会社に対して支払うべき金額は、右期間内の下請労賃、外注輸送費計六、〇一〇、六二〇円から工事完了まで被控訴会社が留保することになつている工事出来高の一割と立替金計三四七、四一七円を控除した金五、六六三、二〇三円である。
３　同４のうち、被控訴会社が控訴人主張の日時に本件代理受領を承諾した事は認めるが、その余の事実は否認する。
４　同５のうち、被控訴会社が控訴人主張の如き反対債権をもつてする相殺の意思表示をなした事実は認める。右相殺により控訴人主張の工事代金債権は消滅した。
５　同６から８までは争う。
第三証拠（省略）
理　　　　由
第一　控訴人の訴外会社に対する融資
原審証人Ａの証言により真正に成立したものと認められる甲第一号証並びに原審証人Ｂ、同Ａの各証言及び控訴本人Ｃの原審における尋問の結果を綜合すれば、控訴人が昭和四八年四月一〇日に訴外会社に対して金七、八〇一、〇〇〇円を貸付けたことが認められ、他に右認定に反する証拠はない。
第二　訴外会社の控訴人に対する工事代金受領の代理権の付与とその被控訴会社
による承諾


一　右金七、八〇一、〇〇〇円を借受ける際に、訴外会社が控訴人に対して、同社が被控訴会社に対して有する昭和四八年三月二一日から同年四月二〇日までの工事代金受領の代理権を付与し、被控訴会社が昭和四八年四月二〇日に右代理受領を承諾したことは、当事者間に争がない。そして、原審証人Ａの証言により真正に成立したものと認められる甲第二号証、原審証人Ｄの証言により真正に成立したものと認められる乙第一号証の二並びに右各証言及び控訴本人の原審における尋問の結果を綜合すれば、右代理権授与は、控訴人が訴外会社に対して有する貸金債権を担保するためになされ、被控訴会社は控訴人の申出に応じ、担保の趣旨であることを了解して代理受領を承諾したものであることが認められる。二　してみれば、控訴人は、被控訴会社に対して代理受領の趣旨に従い、訴外会社が昭和四八年三月二一日から翌月二〇日までの間に被控訴会社の注文に応じて実施した工事出来高に相当する請負代金の支払を控訴人になすよう求め得べきところ、それが金六、〇一〇、六二〇円であることは被控訴会社の自認するところであるが、それ以上の金額に達している旨の控訴人の主張を肯認するに足る適確な証拠はない。
被控訴会社は、また、「工事完了まで出来高の一割に相当する金員を被控訴会社で留保でき、これと立替金を併せて計金三四七、四一七円を前記出来高より控除する。」と主張するが、右留保の合意や立替の事実を認むべき何らの証拠もないので、右主張もまた採用し得ない。
従つて、被控訴会社は、控訴人に対し金六、〇一〇、六二〇円の請負代金を支払う義務があることとなり、その弁済期が昭和四八年五月七日であることは、被控訴会社の明らかに争わないところである。
第三　被控訴人のした相殺とその効果
一　原審証人Ｅの証言によりいずれも真正に成立したものと認められる乙第五、第六号証、原審証人Ｄの証言により真正に成立したものと認められる乙第八号証、原審及び当審証人Ｄの証言並びに当審証人Ｆの証言を綜合すれば、被控訴会社は昭和四六年五月一五日に訴外会社に対し三箇月後に返還する約定で金四、〇〇〇、〇〇〇円を貸付け、更に同年七月三〇日に同年一二月に返還する約定で金三、五〇〇、〇〇〇円を貸付けたが、その支払のないまま訴外会社は昭和四八年四月末に倒産し、その代表者は一時所在不明となつたこと、被控訴会社は、昭和四九年一月三一日に、訴外Ｆを介し、右二口の貸付金合計金七、五〇〇、〇〇〇円とその他の債権（別紙債権目録表示）とをもつて、被控訴会社の訴外会社に対する前記請負代金債務と対当額で相殺する旨の意思表示を書面で訴外会社代表者になしたこと、以上の事実が認められる。
<要旨>二　ところで、代理受領の承諾の効果は、債権譲渡の際の債務者の異議を留めない承諾と同様に解すること</要旨>は出来ず、一般に、債権担保を目的とする代理受領の承諾をした第三債務者は、債務が有効に存在しその支払を現実になすべき関係にある限り、その履行を直接自己の債権者に対してなすこと等によつて正当の理由がなく代理受領権者の利益を害してはならない拘束を負うものと解すべきであるが、承諾前から有する反対債権をもつて相殺をなしうる利益（受働債権のうえにあたかも担保権を有するにも似た地位）まで喪失すると解することは、特段の事情のない限り、（甲第二号証、承諾書に振込銀行の指定があることをもつては、未だ特段の事情があるとはなし難い。）、推測される第三債務者の合理的意思に反し、相当ではなく、従つて、前記相殺を主張して支払を拒んでいる被控訴会社の態度が控訴人主張のように信義則に反し禁反言の法理にもとる不当の所為であるとは言えない。証人Ｂ及び控訴本人は、原審において、被控訴会社の経理課長であるＤが控訴人の代理人である田子弁護士に対して代理受領の方法で控訴人が訴外会社に対して融通してくれるよう要請したと供述するけれども、右各供述は証人Ｄの原審における証言及びそれにより真正に成立したものと認められる乙第一号証の一と対照するとき、容易に措信し難いし、仮にその要請があつたと仮定しても、如上判示の観点からすれば、相殺の主張を直ちに不当としてその効果を否定すべき理由は見出し得ない。
三　従つて、控訴人が被控訴会社に対して請求している訴外会社の請負工事代金債権は相殺により消滅したものというほかはない。
第四　不法行為の成否
被控訴会社の担当者（証拠に照らし、前記Ｄを指す趣旨と解される。）が右代理受領の承諾をするに際し、被控訴会社が訴外会社に対して有する反対債権をもつて代理受領を承諾した債権が相殺され消滅すべきことを認識しながら控訴人にこれを秘して承諾した旨の控訴人の主張については、これを肯認するに足りる何らの証拠もなく、却つて、原審証人Ｄ、同Ｇ、同Ｂの各証言及び右Ｄ証言により真正に成立したものと認められる乙第一四号証を綜合すれば、被控訴会社が代理受領を承諾した工事代金の支払を拒絶するに至つたのは、右承諾後、代金支払期日までの間に、前叙のとおり訴外会社が倒産しその代表者が所在不明になるという不測の事態が生じ、被控訴会社の債権の回収が困難となつたために執られた措置にほかならないことと認められる。
従つて、不法行為の使用者責任を問う控訴人の主張もまた採用し得ない。（ちなみに、相殺したことをもつて不法行為となし得ないことは前述したところから明らかである。）
第五　結論
よつて、その余の点に就て判断するまでもなく、控訴人の本訴請求を棄却した原判決は相当であるから、本件控訴を棄却することとし、控訴費用の負担につき民事訴訟法第八十九条の規定を適用して、主文の通り判決する。（裁判長裁判官　室伏壮一郎　裁判官　横山長　裁判官　三井哲夫）
（別紙）
債　権　目　録
一、　金四、〇〇〇、〇〇〇円（昭和四六年五月一五日貸付金）一、　金三、五〇〇、〇〇〇円（昭和四六年七月三〇日貸付金）一、　金一七、二一二、二〇〇円（昭和四六年五月三一日付債務弁済譲渡担保契約に基く貸付金合計内訳次の通り。）
（イ）　金七、一一二、二〇〇円　貸付日昭和四七年一一月三〇日、弁済期同年
四月三〇日
（ロ）　金四、四〇〇、〇〇〇円　貸付日昭和四八年一月三一日、弁済期同年四
月三〇日


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
一　申立
１　請求の趣旨
被告が原告の自昭和四〇年四月一日至昭和四一年三月三一日事業年度分の法人税について、昭和四一年九月二九日付でした更正処分のうち、欠損金額（雑損失）九、八三七、〇八二円を否認した部分を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　請求の趣旨に対する被告の答弁
主文同旨
二　主張
１　原告の請求原因
（一）　原告はゴルフ場を経営する会社であるが、自昭和四〇年四月一日至昭和四一年三月三一日事業年度の法人税につき、昭和四一年五月二六日被告に対し、欠損金額一八、九五九五、四一四円、翌期へ繰越す欠損金六、七五一、三〇七円とする確定申告書を提出したところ、被告は同年九月二九日原告に対し、欠損金額一、六五一、五五八円、翌期へ繰越す欠損金〇円とする更正処分をした。原告はこれを不服として被告に対し異議申立をしたが棄却され、さらに大阪国税局長に対し審査請求をしたが、これも棄却された。
（二）　しかしながら、被告の右更正処分のうち、原告が計上した雑損失中金九、八三七、〇八二円の損金算入を否認した部分は、立木売買による損失を土地賃借権取得の対価と誤認したもので違法であるから、その取消を求める。
２　請求原因に対する被告の認否
請求原因（一）を認め、（二）は争う。
３　被告の主張
（一）　原告の本件係争事業年度における欠損金額は、原告の申告にかかる欠損金額一八、九五九、四一四円から左記（１）ないし（６）を減算（損金に不算入または益金に算入）し、（７）を加算（損金に算入）して得た金一、六五一、五五八円である。
（１）　資本的支出と認められる分の償却超過額　　　二、九八二、七〇五円（２）　権利金の償却費の否認　　　　　　　　　　　二、二二七、八四九円（３）　雑損失の否認　　　　　　　　　　　　　　　九、八三七、〇八四円（４）　役員賞与の損金不算入　　　　　　　　　　　一、八九〇、〇〇〇円（５）　役員に与えた経済的利益の益金算入　　　　　　　三一〇、三八三円（６）　交際費の損金不算入　　　　　　　　　　　　　　　六八、八五五円（７）　前期以前に損金に算入されなかつた償却超過額で今期の償却費として認容
する額九、〇一六円
（二）　右のうち（３）の雑損失の否認はつぎの理由による。（１）　原告は本件事業年度の確定申告において、すでに過年度に伐採売却した立木の取得原価を金一七、九七八、九四〇円と計算し、これを雑損失に計上して申告した。これは、原告が昭和三五年頃三田市＜以下略＞などから同市＜以下略＞ほかの土地をゴルフコース開設の目的で賃借した際、土地所有者に対し保証金（権利金）のほか、立木代金の各目で金員を支払つていたところ、その後この立木を順次伐採売却し、その代金八、一四一、八五六円は各売却年度の雑収入として益金に計上ずみであるので、その取得原価を本年度の損金に計上した、というのである。（２）　しかし、原告が土地の賃貸借にあたりその地上の立木をも取得したのは、これを伐採して販売する目的からではなく、ゴルフコース造成のためにその大部分を伐採することが必要であつたことによるものであつて、ゴルフ場用地確保の必要上、立木を買取らざるをえない立場にあり、契約の形式上は土地賃貸借契約とは別個に立木売買契約がなされているとはいえ、後者は前者を前提とし、両者は実質上一体となつて行なわれたもので、立木代金なるものはその経済的実質においては土地賃貸借の保証金（権利金）の上積みであり、賃借権取得の対価にほかならない。このことは、右立木代金が立木の時価よりも著しく高額に定められている一事からみても明らかである（だから原告自身も本件事業年度の直前の事業年度までは、保証金と立木代を合わせて「預け保証金」として貸借対照表の資産の部に計上していたのである）。そして、法人税法上、土地の上に存する権利は固定資産で非償却資産とされているから、当該権利の取得価額は権利の存在するかぎり損金とならないが、本件では原告がすでに立木の売却代金八、一四一、八五六円を雑収入に計上ずみであるので、当該金額を賃借権の取得価額から控除することができるものとして、これを雑損失に計上することを認め、その余の金九、八三七、〇八四円については損金経理を否認すべきである。
（３）　かりに原告主張のように立木の取得原価を雑損失に計上しうるとしても、原告の後記主張によれば、本件事業年度の立木売却収入は金八二五、八七一円のみであるから、これに対応する立木原価だけが損金経理を認められうるのであり（費用収益対応の原則）、これを原告の主張する価額、石数によつて計算すると金二、〇七一、一七四円となり、その余の金一五、九〇七、七六六円の損金算入は否認されなければならない。したがつて被告の処分には何ら違法はないことになる。
４　被告の主張に対する原告の答弁
（一）　被告の主張（一）のうち（３）を争い。その余は認める。
（二）、雑損失について
（１）　原告は三田市＜以下略＞に有馬カンツリー倶楽部ゴルフコースを開設するため、昭和三四年二月から昭和三五年一二月にかけて、別紙第一目録記載のとおり下内神部落などから同地付近一帯の山林を、保証金総額四一、七五二、〇〇〇円（賃貸借終了後も返還されない）を支払つて賃借したが、右賃借地上の立木については所有者らから別途買取りを求められ、別紙第二目録記載のとおり代金総額二四、三三八、〇〇〇円を支払つて立木を買取つた。そして原告は買取つた立木の相当部分を伐採して、総額八、一四一、八五六円で売却処分したが、その明細は別紙第三目録記載のとおりである。


この売却立木の取得原価はつぎのように求められる。すなわち、原告が買取つた立木のうち下内神部落の分は約八、〇〇〇石（その余は石数不明）であるので、下内神部落分の買収代金額を右石数で除して、石当り買取単価二、二五〇円を得、これに合資会社今西林業所への売却石数七、九九〇・六四石（その余の売却先への売却石数は不明であるから除外する）を乗ずると、金一七、九七八、九四〇円となる。これが売却ずみ立木の取得原価である。
ところで、原告は本件事業年度の直前の事業年度までは、貸借対照表上、右立木買取代金を土地保証金勘定に計上していたのであるが、これはあやまりであり、正しくはコース施設勘定として処理されるべきであつた。またこの立木を売却したときは、売却代金と雑収入に計上しながら、その取得原価については何ら考慮を払つていなかつたが、これではいわば架空資産を計上することになるので、売却の都度その分の取得原価を当該事業年度の雑損失に振替え計上すべきものであつた。そこで原告は、本件事業年度において従前のあやまつた経理処理をあらためるため、これまで土地保証金に計上していた立木買取代金総額のうち、すでに売却ずみの立木の取得原価にあたる金一七、九七八、九四〇円を雑損失に、その余をコース施設勘定に、それぞれ振替えを行なつたのである。
（２）　被告は立木代金も土地賃借権取得の対価であるというが、土地賃貸借と立木売買は別個の契約として行なわれ、土地賃貸借については別紙第一目録記載のように当時の土地価額に相当する保証金を支払つているのであり、立木代金はこの保証金とは全く別途に授受されているのであつて、土地賃貸借とは何ら対価関係に立たない。
（３）　被告は仮定的に費用収益対応の原則に従つた処理を主張するが、前述のようなあやまつた経理によりいわば架空資産を計上しているような事態が判明したときは、たとえ事業年度を異にする場合であつても、これを是正するため、便宜的に遡及して一括した損金計上を認めるべきである。
（４）　原告の取得した土地賃借権は、借地法や建物保護法により永続的権利性、物権性を与えられた借地権ではなく、単なる債権にすぎない。しかも、本件賃貸借が行なわれた当時、本件土地一帯において土地使用の対価として権利金その他の一時金を授受する慣行は全く存しなかつた。このような場合には、たとえ保証金なるものを授受していても、この種の賃借権を資産勘定に計上することは本来税法の要求するところではなく、これを市街地における借地権と同等に取扱うべきではない。したがつて、かりに原告の主張する雑損失の計上が認められないとしても、少なくとも本件事業年度分の償却は認められるべきである。
三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因（一）の事実（本件更正処分の存在）は当事者間に争いがない。被告の主張（一）のうち、（３）を除いては当事者間に争いがなく、本件の争点は、売却立木の取得原価相当額の損金算入を認めるかどうかの点に帰する。以下この点について判断する。
二　証人Ａの証言により真正に成立したと認める甲第一、第二号証、成立に争いのない乙第四、第五号証、第七号証の一、三、第八号証の一、二、原本の存在と成立に争いのない乙第六、第九号証、証人Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄの各証言を総合すると、つぎの事実が認められる。
１、原告は有馬カンツリー倶楽部ゴルフコースを開設するため、昭和三四年から三五年にかけて、三田市＜以下略＞付近一帯の山林をその所有者らから賃借したが、その際右所有者らの要求により、右賃借地上に生育する立木について、土地賃貸借契約とは別個に立木売買契約を結び、前者については保証金（ただし賃貸借終了後も返還されない約定のものであるから、いわゆる権利金にあたる）として別紙第一目録記載のとおり合計金四一、七五二、〇〇〇円を、後者については立木代金として別紙第二目録記載のとおり合計金二四、三三八、〇〇〇円を、それぞれ支払つた（この金額は甲第一号証による。下内神部落および中内神部落との各土地賃貸借契約書（乙第四、第九号証）にはいずれも保証金三〇〇万円と記載されていて、甲第一号証とくいちがつているが、証人Ａの証言によれば、右各契約書の数額は他の思惑から圧縮して記載されたものであることが窺われ、乙第七号証の一二の記載に照らしても、甲第一号証の方が正しいものと認められる。また下内神部落との立木売買契約書（乙第五号証）には、立木代金一八〇〇万円と記載されているが、乙第六号証および証人Ｂの証言によると、ゴルフ場造成工事の便宜上、賃貸借にかかる土地以外の土地の立木も金四〇万円で売買していることが認められるので、これをあわせると甲第一号証記載のとおり金一八四〇万円となる）。２　原告が右立木を買取つたのは、これを伐採して売却する目的からではなく、ゴルフ場を造成するにはコースにあたる部分の立木を大部分除去する必要があつたからで、賃借した土地をゴルフ場として使用するには地上の立木も買取り処分権を取得せざるをえない立場にあり、その故に右立木代金なるものは立木の実際の時価とは無関係に、それよりもはるかに高額に定められた（たとえば下内神部落分の立木についてみると、当時その材積は約八〇〇〇石で時価八〇〇万円位と見積られていたのにかかわらず、代金は一八四〇万円とされている）。そして原告はその後この立木の相当部分を代金合計八、一四一、八五六円で、伐採売却した。３　原告は、本件事業年度の直前の事業年度までは、財務諸表の付属明細書において「立木代」を「借地保証金」とともに「土地保証金」の名で一括し、これに災害補償金と預け敷金をあわせて「預け保証金」として貸借対照表の資産の部に計上するとともに、立木売却代金八、一四一、八五六円は各売却年度の雑収入に加えていたのであるが、本件事業年度に至りこれをあらため、立木買取代金のうちすでに売却ずみの立木の分を金一七、九七八、九四〇円と算定し（これは、買取価額と概略石数の判明している下内神部落分にもとづき石当り買取単価を推計し、これに昀も大口の売却先である合資会社今西林業所に対する売却石数七九九〇、六四石を乗じて算出したもの）、この額を売却立木の取得原価にあたるものとして雑損失に計上し、その余はゴルフコースに立木として残存している立木の分であるから、コース施設勘定に振替えた。そしてこれにもとづいて本件事業年度の確定申告をしたところ、右のような損金経理が被告の容れるところとならず、更正処分を受けるに至つたのである。


三　税法では土地の上に存する権利は固定資産に属するものとされており（法人税法二条二三号、同法施行令一二条）、この規定は当該権利が借地法にいう借地権であると否とを区別していないから、建物所有を目的としない本件土地賃借権も固定資産にあたるわけである。そして固定資産の評価についてはいわゆる原価主義がとられているところ（昭和四九年法律一四号による改正前の商法二八五条の三参照）、固定資産の取得価額とすべき金額についてはとくに規定が設けられていないが、減価償却資産の場合（法人税法施行令五四条）と同様に、当該資産の購入の代価（購入のために要した費用を含む）とこれを事業の用に供するために要した費用の額との合計額がその取得価額となるものと解すべきである。本件において、原告が本件土地の賃借権を取得した目的は、この土地にゴルフ場を開設することにあり、またその地上の立木を取得したのは、それが賃借土地を右のような目的に従つて利用するにつき必要不可欠であつたからであることは、前認定のとおりである。すなわち、原告の本件立木の取得は、立木そのものの経済的有用性ないしはその商品としての価値に着目してこれを伐採売却することを目的としてなされたものではなく、むしろゴルフ場開設という目的からは、コース予定地に生育する立木はおおむね邪魔であるので、その大部分を伐採除却してその跡地をゴルフコースとして整地し、一部分は立木のままコースの施設として残存せしめなければならず、そのためには単に土地の使用権を取得するだけでは足りず、立木の処分権も取得しておく必要があつたからであると考えられ、いいかえると、この立木の取得は、賃借した土地を原告の意図した目的に従つて使用しその目的を完全に実現するに必要なものとして、賃貸借契約に付随してなされたものというべく、それだからこそ本件立木の代金は、時価にかかわりなく時価をはるかに上まわる額が定められ、それが別に異とされることもなく双方に受け容れられてきたのである。したがつて、本件における立木の代金なるものは、賃借した土地をゴルフ場経営という事業の用に供するために直接要した費用であり、保証金（権利金）とともに土地賃借権取得の対価に含まれるものと解するのが相当である（原告は、土地賃貸借について保証金名義で支払つた額が当時の土地価額に相当するものであつたから、立木代金は賃借権取得とは全く対価関係に立たないと主張するが、右保証金が土地価額に相当するかどうかを認定できる資料はないのみならず、かりにこれが肯定されるとしても、そのほかに右に述べたような意味での費用にあたるものがあれば、その額も賃借権の取得価額に加えられるのである）。
もつとも、本件のように立木の経済的有用性の利用を目的としていない場合であつても、立木そのものが財産的価値を有していることは否定できないから、厳密には立木代金とされた金額のうち、立木の時価に相当する部分と時価をこえてもつぱら賃借権取得の経済的目的達成のために支出された部分とを区分し、前者を立木の取得価額とし、後者だけを賃借権の取得価額に含めるのが理論的であるかもしれないが、立木の時価を算定することが実際上かなり困難であり、そのきめ方いかんによつて将来の立木売却による損益を操作できるという好ましくない結果が生じる可能性がある。そこでこのような場合には、立木代金全額を賃借権の取得価額に包含せしめ、将来立木の売却収入があつたときは、それを雑収入に計上しないで、取得費用の控除項目として扱うのが妥当である。
ところが、本件では前述のように、原告は過年度において合計金八、一四一、八五六円の立木売却収入を一たん各売却年度の雑収入に計上しているのであるから、これを取得費用の控除項目として扱うには、右金額と同額の雑損失計上を認めればよいことになるわけである。
以上考察したところによれば、原告が売却立木の取得原価だとして雑損失に計上してきた金一七、九七八、九四〇円のうち、右金八、一四一、八五六円をこえる金九、八三七、〇八四円は雑損失とはならず、従来どおり保証金（権利金）勘定か、または本件事業年度で一部振替えているようにコース施設勘定に計上すべきものである。
四　原告は、永続的権利性、物権性なく単なる債権にすぎない本件土地賃借権を借地法等により保護される借地権と同様に取扱うべきでなく、かりに雑損失計上が認められなくても、少なくとも本件事業年度分の償却は認められるべきであると主張する。しかし、法人税法は、前述のように土地の上に存する権利を固定資産と定め、かつこれを減価償却資産としていないのであり（法人税法二条二三号・二四号、同法施行令一二条・一三条。なお同令一四条一項九号ロは、「資産を賃借し又は使用するために支出する権利金」を繰延資産としているが、同令一二条、一三条の規定と対比しこれらを総合して考えると、右にいう「資産」には土地は含まれず、土地賃借のための権利金は繰延資産にはならないものと解すべきである。法人税基本通達八－一－三参照）、この点についても借地法にいう借地権であると否とでちがつた扱いをしていないから、原告の主張する償却を認めるわけにはいかない。
五　そうすると、本件において金九、八三七、〇八二円（前記金九、八三七、〇八四円の単純な計算の誤りであろう）につき原告の損金経理を否認してなした被告の更正処分は適法であり、原告の本訴請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　下出義明　藤井正雄　石井彦壽）
（別紙目録省略）


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
原告は「被告が原告の昭和三七年四月一日から昭和三八年三月三一日までの事業年度の法人税につき、昭和三九年六月三〇日付をもつてした更正処分および過少申告加算税賦課決定処分を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は主文同旨の判決を求めた。
第二　原告主張の請求の原因
一　原告は、貸ビル業等を目的とする株式会社であつて、旧商号を株式会社織物商館と称したが、その昭和三七年四月一日から昭和三八年三月三一日までの事業年度の法人税につき、昭和三八年四月一三日被告に対し青色申告書により欠損金額四六、〇二三、四一〇円、税額零円とする確定申告をしたところ、被告は昭和三九年六月三〇日付をもつてその所得金額な二、一八八、二九九円、法人税額を七三一、五一六円とする更正処分および過少申告加算税三六、五五〇円の賦課決定処分をした。
二　原告は、右各処分を不服として昭和三九年七月三〇日被告に対し異議申立てをしたところ、右申立ては審査請求とみなされ、東京国税局長は昭和四〇年六月三〇日これを棄却する旨の裁決をなし、同裁決書謄本は同年七月一三日原告に送達された。
三　しかしながら、右課税処分は左記の点に瑕疵がある。すなわち、（一）　原告は本件係争事業年度当時青色申告法人であつたが、本件更正通知書の理由欄には「貸倒金否認四八、二一〇、七〇九円」と加算項目を掲記したほか「山初印刷株式会社に対する仮払金二一、三八二、二〇二円及債務肩替り借入金見返りに計上した貸付金二七、二六四、一〇二円合計四八、六四六、三〇四円を山初印刷株式会社が返済能力なしの理由で債権放棄し、貸倒れ処理したが、山初印刷株式会社の借入金が株式会社織物商館の建物建設のために支出した理由で肩替りしているが、山初印刷株式会社の休業時に於ける借入金と肩替りした金額が一致しない上、建設のため支出した事実が認められない。仮払金も山初印刷株式会社がＡを大株主とする同族会社で、何れも使途が明らかでないため、使途不明支出金として益金加算し、其の他流出とする。」と記載されているにすぎない。しかし、右記載では、原告において更正の具体的理由を理解することができず、その理由の記載がないのに等しいから、右更正処分は法人税法（昭和四〇年法律第三四号による改正前のもの。以下、旧法人税というのはこれを指す。）三二条に違反する。（二）　右課税処分は、原告が本件係争事業年度における損金に計上した貸倒損失四八、二一〇、七〇九円を否認し、これを益金に加算したものであるが、右貸倒損失を否認したのは違法である。
よつて、右課税処分の取消を求める。
第三　被告の答弁および主張
（請求原因に対する答弁）
原告主張の請求原因一、二の事実は認める。同三（一）のうち、原告が本件係争事業年度当時青色申告法人であつたこと、本件更正通知書の理由欄に原告主張の記載しかなかつたこと、同三（二）のうち、原告主張の理由で本件課税処分がなされたものであることは認めるが、その余は争う。
（被告の主張－処分の適法性）
一　更正の理由附記について
（一）　一般に法が行政処分に理由を附記すべきものとしているのは、処分庁の判断の慎重、合理性を担保してその恣意を抑制するとともに、処分の理由を相手方に知らせて不服の申立てに便宜を与える趣旨に出たものであるから、その記載を欠くにおいては、処分自体の取消を免れないものといわなければならないが、どの程度の記載をなすべぎかは、処分の性質と、理由附記を命じた各法律の規定の趣旨目的に照らしてこれを決すべきである。
しかるところ、青色申告者に対する更正処分は、誠実かつ信頼性のある帳簿書類を完備している納税者を対象とし、その帳簿書類に基づいてなされた所得計算の是非にかかわるものであるから、その帳簿書類の個々の科目、数額と直接関連させながら更正の具体的理由を明示しなければならないが、旧法人税法三二条が青色申告者に対する更正処分に理由の附記を命じた目的は、処分庁の恣意を抑制し、その慎重、公正を担保し、あわせて納税者に不服申立ての便宜を与えるなど、その行政の適正化と納税者の権利の救済に資せんとするがためのものにほかならないから、処分の理由が更正通知書の記載からしか了知しえない場合であれば、もとよりその通知書に具体的理由を明らかにしなければならないであろうが、その通知書の記載内容が他の諸事情と相まつて更正処分の具体的理由を了知しうる場合、すなわち、その事案の全体との関連でその記載内容が法の要求する附記の要件を充たしていると認められる場合には、更正の具体的理由を詳しく記載しなかつたとしても、なんら理由附記を命じた法の目的を没却するものではないと解すべきである。そして、更正処分は、各事案毎に個別になされるものであるから、その更正の理由は、当該事案との関係において当該納税者において理解しうる程度に記載されていれば足りるものと解すべきである。
右の見地から本件更正の理由附記についてみるに、本件更正通知書に附記される理由の記載は前記のとおりであり、更正処分の対象となつた勘定科目を貸倒損失金、その金額を四八、二一〇、七〇九円とし、その債権は山初印刷株式会社（以下、山初印刷ともいう。）に対する債権であると特定したうえ、原告会社および山初印刷はともにＡを中心とする同族会社であつて、山初印刷に対する右債権はいずれもその発生過程が不分明であるから、その貸倒金の損金処理を否認したとして、本件更正の具体的理由を明記してあり、これにより原告は十分その処分内容を理解しうる筈であるから、右附記理由に違法はない。


（二）　仮に、本件更正通知書の理由附記の措辞に不備な点があるとしても、そのかしは、審査裁決書によつて治ゆされたものと解すべきである。すなわち、一般に更正の理由の記載が当該処分自体を無効とする程度のかしを有する場合は別として、単にその表現に足りないところがあるにすぎないときは、その行政救済手続における訴願裁決（異議決定、審査決定等）によりその理由が補完され明確にされれば、納税者はそれにより更正の理由を十分理解できるわけであり、また、行政庁の判断の合理性を担保しえたことにもなり、結局のところ、理由附記を命じた法の目的は十分達しえたことになるから、かような場合は、行政処分の無用の取消を避けて法的安定を図る趣旨をも考慮し、更正の理由不備によるかしは治ゆされたと解すべきであり、また、少くともそのかしは取消に値いしない程に軽微化したと解すべきである。
しかるところ、本件の審査裁決書には「請求人が前期末昭和三七年三月二三日に無財産、休業状態にある山初印刷株式会社の有する債務二七、二六四、一〇二円を受入れるとともに同額を同社に対する貸付金として経理し、当期末日において上記貸付金相当額を貸倒れとして処理したことは、通常の経済取引に照してきわめて異常な取引であり、また、右山初印刷株式会社に対する当期末日における仮払金の累積額一四、一二六、五二七円および仮払金の支出の日から昭和三三年三月三一日までの間における未収利息相当額七、二五五、六七五円についても、当初から回収見込みのない仮払支出金である点において同様の事情が認められる。請求人が前記債権は山初印刷株式会社がもつぱら当社ビル建設のため奔走していた事情にもとづくものであるという点については、山初印刷株式会社の事業は請求人と関係がないものであり、かつ、当該ビルの建設のために要した費用およびこれに要した負債の額は請求人会社の財産目録に記載されているものであつて、上記債権は当社正規の帳簿外における支出金であるという請求人の不服は認め難い。以上の点を検討すると、請求人の行為または計算は法人税法第三〇条第一項所定の事由に該当すると認められるから、原処分は相当であり、請求人の不服には理由がない。」と記載されており、更正の理由をふえんして説明し、更正の理由を補完しているから、仮に、本件更正通知書の理由附記の点に不備があつたとしても、そのかしは右審査裁決書によつて十分補完され、かしは治ゆされたか、もしくは取消に値いしない程に軽微化したものというべきである。
二　貸倒損失否認の理由について
被告が貸倒損失四八、二一〇、七〇九円を否認した理由は次のとおりである。すな
わち、
原告会社はその発行済株式総数の九〇パーセントを、また、山初印刷はその発行済株式総数の六五パーセントをいずれもＡが所有し、同人が支配する同族会社であるところ、原告は山初印刷に対し別紙１ないし５記載のとおり債務引受および金員の貸付（以下、債務引受等ともいう。）をなし、これにつき、別紙１ないし５の各表記載のとおり処理し、右引受額等に見合う金額（債務引受相当額合計二七、二四四、一〇二円、貸付金相当額合計一四、一四六、五二七円）をいずれも山初印刷に対する仮払金として計上するとともに、右仮払金に対する仮払発生の日から昭和三四年三月までの利息として別紙６記載の金額を未収金として計上したが、昭和三七年六月一日山初印刷との間で右仮払金および未収利息の合計四八、六四六、三〇四円を一括し、これを既存債務とする準消費貸借契約を締結し、右未収利息を仮払金に振替えたのち、昭和三八年三月一二日右仮払金合計四八、六四六、三〇四円につぎ、その金額を債務免除し、本件係争事業年度末においてこれを貸倒れとして貸倒準備金四三五、五九五円を取崩し、その残額四八、二一〇、七〇九円を貸倒損失として償却処理した。
しかしながら、右債務引受等の当時、山初印刷はすでに莫大な累積欠損と多額の借入金債務を抱え、倒産寸前の状態にあり、同会社の資産としても僅かに東京都中央区＜以下略＞所在の木造二階建建物二棟とその敷地八九・八八坪に対する借地権しかなく、しかも右建物はいずれも株式会社大益商店および白鳳産業株式会社に賃貸されていたうえ、債権者Ｂら四名のために抵当権が設定されていたのであるから、かかる状態にある会社に対し与信はもとより、債務引受をすることも、正常な経済取引においては通常考えられないところであつた。
それにもかかわらず、原告が右のように債務引受等をしたのは、原告会社および山初印刷がともにＡの支配する同族会社であるが故になしえた異常かつ不合理なものといわざるをえない。
したがつて、右債務引受等につき、原告がそれをその都度損金に計上していたら、その時点においてその行為計算は当然同族会社の行為計算として否認されるところであつたが、原告は右引受額等に見合う金額を山初印刷に対する仮払金等に計上し、損益計算には関係せしめない会計処理をしていたため、被告としても所得の計算上影響がない以上、それをそのまま是認するより仕方なかつたのである。しかしながら、原告は、本件係争事業年度においてこれを貸倒処理したのであつて、これをそのまま容認すれば、原告の本件係争事業年度の課税標準は右仮払金相当額だけ減少し、原告の法人税の負担を不当に減少させる結果となるから、かかる場合には、右仮払金が損益計算に現われた本件係争事業年度において否認されるのもやむをえないものというべきである。
以上の理由により、被告は原告の右行為計算を否認したのであるから、被告が本件処分において原告計上の貸倒損失四八、二一〇、七〇九円を否認した点に違法はない。
第四　被告の主張（貸倒損失否認の点に関するもの）に対する原告の答弁および反論一　貸倒損失否認に関する被告主張の事実中、原告会社および山初印刷がともに被告主張の株式数をＡが所有する同旅会社であること、原告会社が被告主張のとおり債務引受等をなし、被告主張のとおりの会計処理をしたうえ貸倒損失四八、二一〇、七〇九円を計上したこと、山初印刷の資産としては被告主張の建物およびその敷地に対する借地権しかなかつたこと、右建物が被告主張の者らに賃貸され、同建物に被告主張の者らのために抵当権が設定されていたことは認めるが、その余は争う。


二　同族会社の行為計算否認の規定は、同族会社が少数の同族関係者によつて完全に支配され、非同族会社では通常なしえないような行為計算でも、同族会社においては恣意になされるおそれがあり、かかる行為計算をそのまま容認した場合に、法人税の負担を不当に減少させる結果となる場合を規制したものである。したがつて、形式的には一応その類型に入る行為計算、すなわち、一方においては同族関係者の利益となり、他方において同族会社の利益減少となる行為計算であつても、その実情からして、非同族会社においても同じような行為計算が行なわれることが予想される場合や不当な税金回避といえない場合まで否認することは、非同族会社より不利益な取扱をすることとなり、妥当でない。
しかるところ、原告がした右債務引受等から貸倒処理に至る一連の行為計算は、Ａによる会社支配が全くない状況の下で行なわれたものであり、原告の租税負担を不当に免れる意図をもつてなされたものではない。すなわち、１　原告は、そのビル建設資金の融資を千代田生命保険相互会社（以下、千代田生命ともいう。）から受けたため、昭和二九年これまで代表取締役であつたＡは取締役の地位を退き、以後代表取締役には千代田生命派遣のＣがなり、他の取締役および監査役はすべて千代田生命の関係者によつて占められ、しかも、Ａ所有の原告会社の株式も担保として千代田生命に預託されたため、原告会社は完全に千代田生命の管理下に入り、Ａは原告会社に対しなんら口出しすることができなかつた。２　右のような状況の下で債務引受等一連の行為計算がなされたのであるが、その間の事情は次のとおりである。
山初印刷はＡのいわゆる個人会社であり、その債務についてはすべてＡが個人保証をしていた。ところが、昭和三一年一〇月以降山初印刷は支払不能となつたため、債権者らはＡに対し強硬にその債務の返済を迫り、同人の唯一の財産であつた原告会社の株式に対して執行する事態にたち至つた。しかし、この原告会社の株式が他人の手に渡ることは、すなわち原告会社が他人の手に渡ることであつて、Ａが原告会社を設立した経済的目的は失われ、実質的には原告会社の存在が危くなることであつて、Ａは勿論原告会社の経営者にとつても耐え難いことである。そこで、原告会社の存立を維持するため、原告会社において山初印刷の債務を引受けたのである。
そして、右債務引受当時、山初印刷の経営状態は不良であつたが、その資産である前記建物および借地権は相当の価値があり、これを処分すれば、本件仮払金は原告において十分回収できる見込があつたものである。
ところが、右建物に抵当権設定および停止条件付代物弁済契約による抵当権設定登記および所有権移転請求権保全仮登記をえていたＢはこれを楯にとつて右建物の所有権を主張する訴えを提起し、山初印刷は一審で敗訴となつたので、同人に対し一五、〇〇〇、〇〇〇円を支払うことで和解せざるをえなくなり、その結果、原告の右仮払金が回収不能となつたのである。そこで、原告は昭和三八年三月一二日仮払金四八、六四六、三〇四円につき、金額債務免除し、これを貸倒償却したのである。
３　以上の次第であるから、原告の右一連の行為計算は、非同族においても通常なすことが予想される行為計算であるというべく、およそ法の予想する行為計算の否認の実質的根拠を欠くものというべきである。したがつて、原告の右行為計算を旧法人税法三〇条一項の規定により否認するのは誤りもはなはだしいというべきである。
三　なお、原告は本件と同種の山初印刷に対する未収利息一、四〇一、二三五円につき、本件係争事業年度の翌事業年度において回収不能として貸倒処理したところ、被告はこれを是認しているところからみても、被告が本件において貸倒処理を否認すべきいわれはないのである。
第五　証拠関係（省略）
○　理由
一　原告主張の請求原因一、二の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、被告のした本件課税処分の適否について判断する。
（一）　本件更正通知書の理由附記の点について
原告が本件係争事業年度当時青色申告法人であつたこと、本件更正通知書には更正の理由として原告主張のとおりの記載がなされていたことは当事者間に争いがない。
右記載によれば、本件更正は原告が山初印刷に対する債権四八、六四六、三〇四円についてした貸倒処理を否認し、これを益金に加算したことによるものであることは明らかであり、また、右貸倒処理の否認の理由が同族会社の行為計算の否認によるものであることは、原告において読みとれない訳ではないから、右記載は旧法人税法三二条所定の附記理由の要件に欠けるところはないといわなければならない。したがつて、この点に関する原告の主張は採用できない。
（二）　貸倒損失否認の点について


１　原告会社はその発行済株式総数の九〇パーセントを、また、山初印刷はその発行済株式総数の六五パーセントをいずれもＡが所有する同族会社であること、原告が山初印刷に対し別紙１ないし５記載のとおり債務引受等をなし、これにつき、別紙１ないし５の各表記載のとおり処理し、右引受額等に見合う金額（債務引受相当額合計二七、二四四、一〇二円、貸付金相当額合計一四、一四六、五二七円）をいずれも山初印刷に対する仮払金として計上するとともに、右仮払金に対する仮払発生の日から昭和三四年三月までの利息として別紙６記載の金額を未収金として計上したこと、原告が昭和三七年六月一日山初印刷と右仮払金および未収利息の合計四八、六四六、三〇四円を一括し、これを既存債務とする準消費貸借契約を締結し、右未収利息を仮払金勘定に振替えたこと、ところが、昭和三八年三月一二日原告は右山初印刷に対する仮払金の合計四八、六四六、三〇四円につきその全額を免除し、これを貸倒れとして貸倒準備金四三五、五九五円を取崩し、その残額四八、二一〇、七〇九円を貸倒損失として本件係争事業年度における損金に計上したことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第四号証の一、二、第七号証、原本の存在ならびに成立とも争いのない乙第一ないし第四号証、証人Ｄの証言により真正に成立したものと認める乙第八号証、同証人、証人Ｃ、同Ａ（ただし、後記措信しない部分を除く。）、同Ｅの各証言および弁論の全趣旨によれば、山初印刷は昭和二六年以降極度の経営不振に陥り、その頃からすでにその営業を継続することが不可能な状態にあつたこと、原告が別紙１記載のＦに対する三、五〇〇、〇〇〇円の借入債務を引受けた昭和三〇年一一月当時における山初印刷の累積赤字は一、九〇〇万円を超え、また、その借入金債務は約三〇、〇〇〇、〇〇〇円にも達していたし、同会社の唯一の資産であつた東京都中央区＜以下略＞所在の木造二階建建物（借地権付）には債権者Ｂのために抵当権設定および停止条件付代物弁済契約による抵当権設定登記および所有権移転請求権保全仮登記がなされていたうえ、右建物の一部につき白鳳産業株式会社が賃借権を有していたこと、山初印刷は昭和三一年五月不渡処分を受け、銀行取引を停止されるに及び、その営業を廃止したものであり、原告が右以外の別紙１ないし４の各債務引受をした当時はすでに事実上倒産していたものであること、右のような状態にあつた山初印刷の債務を原告において引受けるに至つたのは、原告会社および山初印刷がともにＡの支配するいわゆる個人会社であり、別紙１ないし４の各借入債務がいずれもＡの個人的に親しい間柄にある者からの借入金であつて、Ａが保証人となつていたためであつたこと、以上の事実が認められ、証人Ａの証言中右認定に反する部分は前掲各証拠に照らしたやすく信用することができず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。右事実よりすれば、原告が山初印刷のためにした右債務引受等の行為は、正常な経済取引においては通常考えられない極めて不自然、不合理なものであり、原告会社および山初印刷がともにＡの支配する同族会社なるが故になしえたものといわざるをえない。したがつて、右債務引受等の行為計算は、本来、旧法人税法三〇条一項（同族会社の行為計算の否認）の規定により否認されるべき性質のものというべきである。しかしながら、原告は、前示のとおり、右債務引受等につき、引受額等に見合う金額を山初印刷に対する仮払金として計上するとともに、これに対する利息をも未収金勘定に計上し、有償債務引受および有償貸付として会計処理したため、その時点においては、右行為計算の結果、損益に不当な変動を生ずることはなく、したがつてまた、原告の法人税を不当に減少させることもないから、かかる場合には、右行為計算の結果が損益計算に現われ、租税の負担を不当に減少させる結果の生じた時点において、一連の行為計算を一体のものと観念し、これを否認するのが相当である。しかるところ、原告が本件係争事業年度において右債務引受等にかかわる仮払金（四八、六四六、三〇四円）全額を債務免除して貸倒処理したことは前示のとおりであり、これをそのまま容認すれば、右仮払金相当額（ただし、本件においては、貸倒準備金四三五、五七五円があるので、実際にはこれを差引いた四八、二一〇、七〇九円ということになる。）は原告の本件係争事業年度における課税標準から控除されて課税を免れる結果となるから、原告の右債務引受等から貸倒処理に至る一連の行為計算は、本件係争事業年度において旧法人税法三〇条一項の規定により否認されうべきものといわなければならない。してみると、被告が本件処分において、原告が本件係争事業年度における損金として計上した右山初印刷に対する仮払金の貸倒損失四八、二一〇、七〇九円を否認したのは正当であるといわなければならない。
２　原告は、右債務引受等から貸倒処理に至る一連の行為は原告会社が千代田生命の管理下にあり、Ａによる会社支配のない状況の下でなされたものである旨主張するが、前掲乙第一、第三、第八号証、証人Ｃ、向Ａ（ただし、後記措信しない部分を除く。）、同Ｄ、同Ｅの各証言によれば、千代田生命は原告会社に監査役および会計事務員各一名を派遣していたが、取締役を派遣した事実はなく、原告主張のＣにしても、原告会社がビル建設資金の融資を千代田生命から受けるにあたつて、その仲介の労をとつたことから、Ａの要請により原告会社に迎えられたものであり、千代田生命から派遣されたものではないこと、Ａ所有の原告会社の株式が昭和三一年五月三一日千代田生命に預託されたが、これは千代田生命の融資債権六一、〇〇〇、〇〇〇円の担保のため、右株式に質権設定契約がなされたことに基づき交付されたものであること、したがつて、右事実から原告会社が千代田生命の管理下にあつたとは認められないこと、他方、Ａは設立以来代表取締役として業務執行の実権を握り、取締役辞任後も自己が大株主であつたことを利用し、原告会社の取締役六名中四名を自己の親戚、友人等で占め、これらの者を通じて実質上原告会社の業務執行権を支配していたものであること、現に別紙１ないし３の債務引受はいずれもＡが代表取締役であつたときになされたものであり、また、別紙４の債務引受はＡの送り込んだ取締役の賛成票決によつて決定されたものであることが認められ、証人Ａの証言中右認定に反する供述部分はたやすく信用することができず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。してみると、原告の右主張は採用できないといわなければならない。


主　　　文
一、本件申請をいずれも却下する。
二、訴訟費用は、債権者の負担とする。
事　　　実
第一、当事者の求める裁判
一、債権者
（一）　債務者らは、仮に債権者の従業員として就労しなければならない。（二）　債権者は、債務者らの就労に対しその従業員としての就労に相応する賃金を支払わなければならない。
二、債務者ら
主文一項同旨の裁判。
第二、債権者の主張
一、当事者
（一）　債権者
債権者は、北九州市＜以下略＞に本部、本店を、同区＜以下略＞に各支店を同区＜以下略＞に各出張所をそれぞれ置き、預金の受人、資金の貸付その他信用金庫法所定の業務を営む金融機関である。
（二）　債務者ら
債務者Ａは昭和三二年四月一日、同Ｂは昭和二九年四月二二日、同Ｃ、同Ｄは昭和三一年四月一日それぞれ債権者金庫に職員として雇傭された者である。
二、地位保全仮処分判決の存在
（一）　債権者は、債務者Ｃ、同Ｄに対し昭和四〇年二月二日付をもつて当時施行の就業規則七二条六号による懲戒解雇を、同Ａ、同Ｂに対しては同年一一月二〇日付をもつて同規則二六条三号による普通解雇をそれぞれした。（二）　債務者Ｃ、同Ｄは、同年四月二六日右解雇は就業規則の解釈適用を誤まつた無効な処分であるとして、福岡地方裁判所小倉支部に従業員としての地位保全仮処分命令を申請したところ、同裁判所は、昭和四二年五月二九日右申請を認容する判決をしたので、債権者は、右判決に対し控訴、特別上告の各申立をしたが、いずれも棄却された。また右債務者らは、昭和四〇年二月二五日右解雇を不当労働行為による無効な処分であるとして福岡県地方労働委員会にその救済を申立てたところ、同委員会は、昭和四二年四月二〇日右申立を認容する命令をしたので、債権者は、中央労働委員会にこれに対する再審査の申立をしたが、同委員会は、昭和四四年七月二日初審同旨の命令をした。そこで、債権者は、同年八月二五日東京地方裁判所に右中央労働委員会の命令取消しの訴を提起し、現在同庁昭和四四年（ウ）第一七四号事件として係属中である。
債務者Ａ、同Ｂは、昭和四〇年一二月三日前記解雇を就業規則の解釈適用を誤まつたものであり、また、不当労働行為でもあるから無効な処分であるとして、福岡地方裁判所小倉支部に従業員としての地位保全仮処分命令の申請をしたところ、同裁判所は、昭和四五年六月三〇日右申請を認容する判決をしたので、債権者は、同年七月一三日福岡高等裁判所に控訴を申立て、現在同庁昭和四五年（ネ）第五八一号事件として係属中である。
（三）　債務者Ｃ、同Ｄと債権者との間の前記仮処分事件の第一審判決の主文は、債務者両名がいずれも債権者の従業員たる地位を有することを仮に定める。債権者は昭和四〇年二月二日以降本案判決確定に至るまで毎月二〇日限り債務者Ｃに対し一カ月金三万六、四四八円、債務者Ｄに対し一カ月金三万六、四五六円の割合による金員を支払え。
訴訟費用は、債権者の負担とする。
というのである。
また、債務者Ａ、同Ｂと債権者との間の前記仮処分事件の第一審判決の主文は債務者両名が債権者に対し労働契約上の地位を有することを仮に定める。債権者は昭和四〇年一二月一日から本案判決確定に至るまで毎月二〇日限り債務者Ａに対し金三万四、二五一円を、債務者Ｂに対し金五万五、六一二円を支払え。訴訟費用は、債権者の負担とする。
というのである。
三、被保全権利
ところで、労働契約とは、当事者の一方が相手方の企業に従属して労務に服することを約し、他方がこれに生活の必要を弁ずるに足りる報酬を支払うことを約する諾成、双務、有償の債権契約であつて、元来、民法上の雇傭契約とその性質を同じくするものであるが、一般的に弱者である被用者保護のため、ただその締約および履行に関し社会立法による統制が行われるものである。したがつて、被用者が使用者の要請にかかわらず現実に労働力を提供しない場合には、特約、労働協約（または協定）、労働関係法規、就業規則等に別段の定めがない以上、使用者には労務に対応する賃金支払義務は存しない。いいかえれば、使用者は、賃金支払義務を負う以上、被用者に対し賃金に対応する労務を提供すべきことを請求する権利を有するものと解され、被用者は、自らの義務たる労務を提供せずして、使用者に対しこれに対応する賃金の支払いを請求することは許されないといわなければならない。そして、労働契約において被用者のなす労働給付は使用者の企業組織に従属して行われるので労働の種類、態様、同種の職場の変更は、特約、労働協約、労働関係法規、就業規則に特段の定めのない以上、著しく賃金との対価的比率の不利とか減額となることがなければ、労働契約の同一性を害するものではなく、具体的の場合毎に使用者の指図によつて決定されることとなるのである。そして、労働契約にもとずく賃金は具体的労働の対価であるから、現実の労働の提供のない限り賃金請求権は発生しないと解すればもちろんのこと、賃金を労働者が一定の条件で労働力の使用を使用者の処分に委ねたことに対する対価であると解するとしても、使用者があえて就労を請求しないか、正当な理由がないのに就労を拒否する場合は格別、本件のように債権者が賃金その他一応妥当と認められる就労条件を明示して現実の労務の提供を債務者らに請求しているのに、債務者らがその提供をしない場合には、債権者は債務者らに対して賃金支払いの義務を負わないのである。


以上のことは、地位保全仮処分命令の即時形成力により債権者と債務者らとの間に設定された労働契約関係においても同様である。すなわち、債権者と債務者らとの間に労使関係の存否（解雇の有効無効）について争いがある場合に、仮処分命令により従業員（被用者）たる地位を仮に定め、解雇がなかつたならば引続き被用者が受け得たはずの賃金相当額の支払いを命ずるのは、通常被用者は労務を提供し、使用者はその対価として賃金を支払う等の従前の労使関係の存在を前提として、両者の間に当然生ずる法律関係をそのまま設定、または強調するものであつて、この両者の義務を別個に扱い、あるいは労務の提供の義務のみを命じあるいは賃金の支払義務のみを命ずるのは右のような双務関係とは異なる関係を来たすとこになるので、特段の事情のない限り、賃金の支払いを労務の提供に関連せしめて命じたものと解するのが相当である。仮処分命令によつて設定された労働契約上の地位はそれが仮定的暫定的なもので永続的なものではないとしても、一旦設定された法律関係の効果は通常一般の場合と異なるものではなく、ノーワーク・ノーペイの原則は仮処分命令により設定された労使関係にも適用されなければならない。それ故、債権者は、債務者らに対して、前記仮処分判決にもとづき、労務の提供を請求する権利を有するというべく、債務者らが正当な理由なくして労務の提供をなさない場合には、債権者は債務者らに対して賃金を支払う義務はないものといわなければならない。
ところで、前記仮処分判決等は事実の認定および法令の解釈を誤まつたものであつて、債権者としては、承服することができず、正規の手続をふみなお抗争しているのであり、債権者、債務者ら間の法律関係は終局的には本案の訴訟判決の確定をまつて定まるものであるから、現段階においては債務者らの解雇そのものの撤回に応じることはできない。しかし、債権者においても、前記仮処分判決等の即時発効力を遵守するものであり前記仮処分事件の第一審判決の言渡し以後は当該判決主文の趣旨にしたがつて債務者らの解雇当時同人らに支給していた賃金平均額を解雇日以降支払つてきたばかりでなく、債務者Ｃ、同Ｄ関係については、昭和四四年九月一日から再三就労方を要請し、その就労条件について団体交渉をもち、債務者Ａ、同Ｂの仮処分事件の第一審判決後の昭和四五年七月一日から昭和四六年三月三日までの間一〇数回にわたり債務者ら四名の復職とその条件について団体交渉を開いたが、債務者らは解雇そのものの撤回、同一年令、同一勤続、同一賃金、特定の役付復帰を固執して譲らず、昭和四五年八月五日の団体交渉の席上で、債権者は基本給については各年度毎の管理職を除く男子全従業員の昇給値にもとづいて算出した金額の過年分の追加払いおよび将来月分の支給額ならびに通勤費、時間外手当を除き他の従業員に比べ遜色のない規定による賞与諸手当の支給額を明示したうえ、同年八月二〇日から債務者Ｃは債権者金庫小森江支店に、同Ｄは同金庫葛葉支店に、同Ａは同金庫桜町支店に、同Ｂは同金庫原町支店にそれぞれ勤務するよう要請したのに、債務者らは就労要請に応じない。それどころか、債務者らは、債権者が客観的に妥当な数値にもとづく賃金、諸手当の額を明示し、かつ現実に指示権にもとづき職場を指定して就労を求めたにもかかわらず、過大不当な就労条件を固執して労務提供の義務を履行せずに、債権者に対し、労働の対価関係に立つ賃金債務の履行を強要し、同年一二月一九日福岡地方裁判所小倉支部に賃金支払仮処分命令の申請をするに至つた（同庁昭和四五年（ヨ）第六四二号事件）。右事件は裁判所のあつせんにより和解が成立したがその際、右和解は債務者らの賃金請求権、債権者の就労請求権の存否につき、当事者双方を拘束するものではないとの条件が付されたため、就労請求権については別件として処理することを余儀なくされたのである。以上述べた経緯と、本件債務者らの間に発せられた仮処分命令の内容および仮処分制度の特質をあわせ考えれば、債権者が債務者らに対し労務の提供（就労）請求権を有することは明らかであり、これを被保全権利とすることと、債務者らとの雇用関係の存在を否定することとはなんら矛盾するものではない。このことは、本件債務者らの間に発せられた仮処分命令の内容がいわゆる断行の仮処分であり、債務者の任意の履行を期待する内容を含んだ仮処分であること、本案訴訟判決と異なり、仮処分命令が即時形成力、執行力を有することにかんがみれば自明のことというべきである。
四、必要性
債権者には左記のとおり本件仮処分についての必要性がある。（一）　債務者らは債権者の要請にもかかわらず労務の提供をなさないのに、債権者が一方的に賃金の支払いを余儀なくされることになれば、債務者らは労せずして莫大な利益を得るのに反し、その支払賃金額が莫大な額であるだけに、債務者らの資産収入が豊かと思われない状況では、債権者が本案訴訟で後日勝訴しても完全な回収は困難である。そして、仮処分の認められる根本理由は、裁判の遅延と自力救済禁止から生ずる国家の背反的制度の矛盾を解決するために、法律上の形式的保護より実質的保護を尊重することにあるから、仮処分により支払われた賃金等が、もし将来本案訴訟において被用者が敗訴した場合に、その無資力の故をもつて、使用者に回復不能となると認められるようなときは、これを実質的にとらえ、事実上回復不能と考えるのが相当であり、法律上の回復すなわち損害賠償、仮差押等による回復の能否を考慮すべきではない。
また、債務者らは、前記賃金支払仮処分命令の申請に引続いて、今後も、本案訴訟を提起することなく、昭和四五年一一月以降の昇給額および賞与額の支払いを求める賃金支払仮処分の申請を出すことが予想され、債権者の蒙る不利益はますます増大することが明らかであるが、仮処分当事者間の法益の均衡の原則が仮処分の必要性を決定する重要な要素の一つであること、債務者らが自認する資産収入の乏しいことをあわせ考えると、保全の必要性は充分あるということができる。（二）　債務者らは交代で毎日のように債権者の各職場をまわつては、組合の機関誌「かがり火」などを配付している。また、近隣地の信用金庫を訪ねて労働組合の結成をはたらきかけ、あるいは、東京、近畿、山陰、北海道まで出向いてその地の信用金庫労働組合との交流を深め、オルグ活動に挺身していることが推察されるほど、時間、労力、資力をこれらに傾注し、債権者の蒙る有形、無形の迷惑を顧みないものである。
（三）　労働給付と賃金支払いとは対価関係にあるとはいえ、雇用の場合は、民法六二四条の規定にしたがい、労務の提供が先であつて、賃金は後払いであることが明らかであるから、債権者は、就労請求権の行使により債務者らの現実の労務の提供を得たうえで対応賃金の支払いをなすことが順序である。
第三、債務者らの答弁ならびに主張
一、債権者主張事実一、二は認める。


二、（一）　同三中、債務者らが昭和四五年一二月一九日福岡地方裁判所小倉支部に賃金支払仮処分命令申請をし、裁判所のあつせんにより和解が成立したことは認めるが、その余の事実は否認する。
（二）　債権者主張のような仮処分命令の申請が許容されるためには、その本案訴訟として債権者と債務者らとの間に雇傭関係が存在することの確認請求権を被保全権利とすべきである。けだし、かかる仮処分は、仮の地位を定める仮処分の部類に属するもので、本案訴訟で確定さるべき法律上の地位を前提とするからである。しかるに、債権者は債務者らとの間の雇傭関係の存在を明白に否定しているのであるから、本件仮処分の被保全権利を自ら不存在であると自認しているものであつて、被保全権利がないにもかかわらず、すなわち、本案訴訟を提起しえないにもかかわらず、本件仮処分命令の申請をなしているものであるから、主張自体失当として却下されるべきである。
また、債務者らの地位保全仮処分命令申請事件は、その被保全権利として債権者と債務者らとの間に雇傭関係の存在確認請求を主張し、その仮の地位を定める仮処分として雇傭関係を仮に定める旨の仮処分判決がなされたものである。したがつて、本案訴訟によつて債権者と債務者との間に雇傭関係存在確認の判決が確定するまで仮にその存在を定めるという仮処分にすぎない。かかる仮の地位を定めた仮処分による債務者らの雇傭契約上の地位を被保全権利とするならば、それは債権者において債務者らとの間の雇傭関係を是認したことになるというべきである。しかるに、債権者は債務者らとの雇傭関係を争いながら、いいかえると地位保全の仮処分を争いつつ、一方では右の仮処分の存在を肯定して本件仮処分命令の申請をしたものであつて、この点からいつても債権者の主張は主張自体失当といわなければならない。
さらに、地位保全の仮処分判決に対する不服の申立は、控訴、事情変更による取消申立等の方法によるべきであり、債権者も右の方法により不服の申立をなしているのであるからそれ以外の方法により右判決に対して争う方法はないことは自明である。そして、右の方法で争う以上解雇が有効であることを前提とするものであるから、債務者らの労務の提供を拒否せざるをえないはずである。ところが、本件仮処分命令の申請では労務の提供を求めるものであり、いいかえれば、雇傭関係の存在を認めるという主張をなしているから、主張自体矛盾しているといわざるを得ない。
思うに、債務者らが債権者を相手として取得した前記仮処分判決において債務者らが労務を提供するのと引換えに賃金を支払えという判決がなされていないことが本件仮処分命令の申請をなした理由と考えられる。しかしながら、前記仮処分命令申請事件においては、債権者は雇傭関係の存在を争い債務者らの労務受領を拒否しているのであるから、裁判所においても労務提供と引換えに賃金を支払えという仮処分命令を出すことは不可能であつたというべきである。債権者は、前記地位保全仮処分判決が出た当時にはそれに服することなく、数年を経た現在になり突如として命令に服するという態度を見せる一方、その間に解雇がなかつたならば債務者らの有している適正な賃金の額を否定し、労務の提供だけを求めるものであつて、自己の利益だけを求めるものといわなければならない。
三、同四は否認する。
本件仮処分の必要性は、債務者らの就労を得なければ債権者が回復しがたい損害を蒙るということに求めなければならない。しかるに前記のとおり、債権者は、債務者らの労務の提供が企業にとつて必要不可欠であると主張しないばかりか、その要件すら主張しないのであり、せいぜい将来、支払つた仮の賃金を不当利得として返還請求することが困難であるというにすぎないから、かかる必要があるとしても、仮差押命令申請の理由になるにすぎないのである。したがつて、債権者のいう本件申請の必要性は主張自体失当といわなければならない。
第四、証拠関係（省略）
理　　　由
一、債権者主張事実一、二は、当事者間に争いがない。二、（一）　本件仮処分命令の申請は、債権者において、先になした債務者らに対する解雇そのものは撤回せず、したがつて雇傭契約の存在自体は否定するが、債権者債務者ら間の地位保全仮処分判決によつて右当事者間に仮定的暫定的に設定された雇傭契約上の地位にもとずき、債権者において債務者らを被用者として取扱うべき義務を負う結果として債務者らに就労すべきことを求めるとともに、債権者に債務者らの就労に相応する賃金を支払うべき義務を課することを求めるものである。すなわち、本件申請において被保全権利として主張されているものは、債権者債務者ら間の雇傭契約そのものでなく、前記地位保全仮処分判決によつて右当事者間に本案訴訟確定に至るまで仮に設定された雇傭契約にもとずく就労請求権であることは明らかである。
しかるに、仮処分制度はすべて被保全権利の終局的実現をはかる本案訴訟の存在を予定するものであり、その効果は最終的には本案訴訟の判決内容に依存するもので、いわば本案訴訟における被保全権利確定までの暫定的応急的措置にすぎないから、右のように仮の地位を定める仮処分によつて仮に設定された権利関係が、本案訴訟との関係において、被保全権利としての適格性を有するか問題となるので、この点について判断することとする。
（二）　元来、仮の地位を定める仮処分とは、当事者間において、本案訴訟確定に至るまでの間、権利関係についての紛争が解決されないために現在生じる生活関係上の危険を除去し、または解決をまつては回復しがたい損害の生じるのを防止するために、その解決を見るまでの間の暫定的な法律状態を仮に設定し、その事実的実現をはかることを目的とするものである。いいかえれば、本案訴訟が時間を要するという欠陥を有するために、その間における債権者の権利が実現しないために生ずる放置しがたい不利益、すなわちその緊急事態を救済することを目的とする制度であつて、その処置の結果、暫定的にではあるが、当事者間において緊急事態が解消され、法的平和がもたらされるのである。したがつて、仮の地位を定める仮処分によつて法律関係が仮定的暫定的に設定された以上、当事者は、本案訴訟の確定に至るまでの間、右仮処分命令に拘束され、右法律関係を基礎として、その関係が規律されることになるのである。
ところで、債権者債務者ら間の前記地位保全仮処分判決は、債務者らが債権者と雇傭契約上の地位を有することを仮に定めるとともに、債権者に対し、解雇がなかつたならば支払われるべき賃金を債務者らに仮に支払うべきことを命じたものである。


しかるに、雇傭契約とは、被用者が使用者に労働力を提供し使用者がこれに対して賃金を支払うことによつて成立する双務有償契約であるから、被用者は賃金債権を取得する前提として、自己の労働力を使用者に提供することが要件となつていることは明らかである（民法六二三条、六二四条参照）。それ故、前記仮処分判決は、その主文において、債務者らに労働力を提供すべきことを命じていないとはいえ、被用者たる地位を定め、債権者に賃金支払いを命じる以上、右雇傭契約の本旨にしたがい、債務者らにおいて、債権者の就労要請に応じて労働力を提供すべきことが当然予定されているものというべく、右両者の義務を別個に取扱い、賃金支払義務のみを命じたものと解するのは妥当でない。ただ、使用者が解雇の有効性を主張している場合には、被用者から労働力が提供されたとしても、その受領を拒絶するのが通常の事例であるから、特に仮処分の内容としてこれを揚げないにすぎない。いずれにしても、被用者は、特別の事情のない限り就労義務を免除されるものでないから、使用者からの就労要請があれば、正当な理由のない以上拒否できず、あえてこれを拒否した場合には、賃金債権を取得しえないものといわなければならない。
要するに、債権者は、前記地位保全仮処分判決によつて、債務者らに対し、労働力を提供すべきことを請求できる地位を、本案訴訟確定に至るまで仮に設定されたものというべきである。そして、債権者の要請にもかかわらず債務者らが就労しないときは、右仮処分判決によつて設定された雇傭契約にもとずく就労請求権の履行ないし確定を訴求できるのである。
もつとも、右就労請求権は、その効力が、先になされた地位保全仮処分判決で予定されている債権者債務者ら間の雇傭契約上の地位確認訴訟の確定に至るまでという不確定な条件にかかるものであるが、右のような条件付権利といえども、訴の利益があることは、民事訴訟法制度の建前上明らかである。（三）　右のことは、債権者が債務者らとの間の雇傭契約関係の存在を否定しているかどうかにかかわらないということができる。すなわち、本件就労請求権は、仮処分判決によつて設定された雇傭契約にもとずくものであるが、右雇傭契約自体、本案訴訟たる雇傭契約上の地位確認訴訟確定に至るまでの仮の措置にすぎないのであつて、右本案訴訟を拘束するものではなく、債権者は、右本案訴訟において雇傭契約不存在を主張しうることは明らかであり、また、上訴により前記地位保全仮処分判決の効力を争いうることはいうまでもない。しかし、仮処分命令は即時形成力、執行力を有するため、本案訴訟あるいは右仮処分判決に対する上訴の手続において、雇傭契約を争うと否とにかかわらず、債権者は、債務者らを被用者として取扱い、賃金を支払わなければならないのであつて、そうである以上前記のような雇傭契約の本旨からして、債務者らに就労すべきことを要請しうるものといわなければならない。
（四）　これらの点につき、債務者らは、第一に、債権者自ら雇傭契約関係の存在を否定しているから、本件仮処分命令における被保全権利がないと自認していることとなり、主張自体失当であるというが、前記のように本件の被保全権利は、先になされた地位保全仮処分判決によつて設定された雇傭契約であつて基本たる雇傭契約によるものではないから、債務者らの主張は理由がない。また、債務者らは、地位保全仮処分判決によつて設定された雇傭契約上の地位を被保全権利とすれば、債権者において債務者らとの間の雇傭契約関係を是認したことと同意義になり、一方で雇傭契約関係を争うことと矛盾することになるとか、あるいは、雇傭契約関係を否定し前記地位保全仮処分判決に対する不服申立をしながら、雇傭契約関係を認める前提にたつて就労請求をなすという矛盾した主張をなしているというが、前記のように、地位保全仮処分判決によつて設定された雇傭契約関係は、あくまで本案訴訟確定までの仮の措置であり、本案訴訟確定に至るまで雇傭契約関係あるものとして取扱うべきものとしたにすぎず、債権者がこれに対し、不服申立をして効力を争いあるいは本案訴訟において雇傭契約関係を否定する主張をなしうることは、仮処分制度上当然のことである。しかるに、仮処分判決は即時形成力、執行力を有し、債権者がその効力を争つて不服申立をなしている場合においても、債務者らを被用者として取扱い、賃金を支払わなければならないのであるから、その前提として、就労請求をなしうることは前記のとおりであり雇傭契約関係を否定しながら本件申請に及んだとしても矛盾したものとはいえず、この点に関する債務者らの主張は理由がない。
（五）　以上のとおり、地位保全仮処分判決によつて仮に、設定された雇傭契約にもとずく就労請求権といえども被保全権利の適格性を有するというべきである。三、しかしながら本件申請は、左の理由によりその必要性を欠くものといわなければならない。


（一）　一般に就労請求権は、憲法一八条および労働基準法五条の趣旨から明らかなように、強制執行にしたしまないものであつて債務者らの任意の履行に待つ以外にそれを実現させる手段はないのであるが、訴により就労請求権の存在を確定し、その履行を命じ判決をすること自体は可能であり、債務者らが任意にこれを履行すれば、当該義務の履行は実現されたことになるから、債務者らに就労すべきことを求める仮処分命令の申請は一切許されないものということはできない。しかし前記のとおり仮の地位を定める仮処分は、当事者間において権利関係についての紛争が解決されないために現在生じる生活関係上の危険を除去し、または解決をまつては回復できない損害の生じるを防止するために、その解決を見るまでの間暫定的な法律状態を仮に設定し、その事実的実現をはかることを目的とする制度であるから、右の仮処分命令を発するには、それにより債権者にとつて右の緊急事態が救済される可能性のあることを要するというべきで、その可能性がないのに右の仮処分命令を発することは、本案訴訟の確定に至るまで債権者に生ずる緊急事態を救済するという仮の地位を定める仮処分制度の趣旨を逸脱するものであり、少なくとも保全の必要性との関連でその要件を充たさないものと解するのが相当である。それ故、就労請求権のように本来強制執行にしたしまない権利については、債務者らが仮処分命令を任意に履行する可能性があれば格別、それを期待しえない場合には、他に強制執行の手法もなく、たとえ仮処分命令を発したとしても、本案訴訟の確定までの間、債権者の緊急事態を救済するというこの種仮処分制度の目的を達しえないことが明らかであるから、その申請は保全の必要性を欠くものというべきである。これを本件についてみるに、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる疎甲第二号証、成立に争いのない疎甲第三号証、第一三号証の一ないし四、第一六号証の一ないし三、第一七号証の一、二、第一八号証の一、二、第一九号証、第二〇号証の一ないし四、第二一号証、疎乙号各証によれば、債権者は債務者Ｃ、同Ｄについては、同人らに対する原職復帰を命じた中央労働委員会の命令があつた昭和四四年七月二日以降、債務者Ａ、同Ｂについては、福岡地方裁判所小倉支部において同人らに対する地位保全仮処分判決があつた昭和四五年六月三〇日以降、債務者Ｃ、同Ｄとあわせて、その復職と条件について、債務者ら所属の債権者金庫労働組合との間で、一〇数回にわたり団体交渉をもつたこと、その席上、債務者らは債権者に対し、解雇そのものを撤回し、債務者らを同一年令、同一勤続年数、同一学歴の債権者金庫従業員と同一に取り扱うよう要求するのに対し、債権者は、債務者らに対する解雇そのものは撤回せず法的手段により争うが、前記仮処分判決等にしたがつてとりあえず債務者らにその就労を求めるもので、その待遇も管理職を除く男子全従業員の平均によることを主張して、交渉がまとまらなかつたこと、債権者は、昭和四五年八月五日の団体交渉の席上、同月二〇日から、債務者Ｃは債権者金庫小森江支店に、同Ｄは同金庫葛葉支店に、同Ａは同金庫桜町支店に、同Ｂは同金庫原町支店にそれぞれ勤務するよう要請したが、同人らは就労せず、その後の団体交渉においても、就労条件が折合わないため債務者らは債権者の就労要請に応じないので、債権者は本件申請に及んだことが認められる。右認定事実によれば、債務者らに対する解雇そのものを撤回せず、先になされた地位保全仮処分判決によつて仮に設定された雇傭契約にもとずき、債務者らに就労を求める本件仮処分命令に対しては、債務者らの任意の履行を期待しえないことは明らかである。
そうだとすれば、前記のような仮の地位を定める仮処分制度の趣旨に照らし、本件申請は保全の必要性を欠くものといわなければならない。（二）　もつとも、債権者からの就労請求仮処分が認められないとすると、債務者らは、債権者の就労要請を正当な理由なく拒否した場合でも、賃金を受領できることとなり、前記のような雇傭契約の本旨に反する不当な結果をもたらすことになるようにみえるかもしれない。
しかし、債権者の就労要請にかかわらず、債務者らが正当な理由なくこれを拒否すれば、債務者らの賃金債権は発生せず、債権者に賃金支払い義務のないことは前記のとおりであるから債権者において、必要があれば、先になされた仮処分判決に対して、執行方法に関する異議（民事訴訟法五四四条）、事情変更による取消申立（同法七五六条、七四七条）あるいは特別事情による取消申立（同法七五九条）をなすことにより、その支払いを阻止する法的手段を講ずればよいのである。これに反し、債務者らの不就労を理由として賃金支払停止を求める新たな仮処分命令の申請をなすことは、先になされた地位保全仮処分判決に牴触するものであるから許されないといわなければならない。
けだし、これを認めたのでは、さらにそれを排除するための新たな仮処分を誘致して際限のないことになり、一時的であれ法律状態を規制しようとする仮処分制度の本旨に反することになるからである。
いずれにしても、債権者において、賃金の支払いを阻止する理由と必要があれば、先になされた仮処分判決内で認められた前記手続によるべきであり、逆にいえば、右手続が認められている以上、任意履行を期待しえないのに任意履行によるしかない本件就労請求仮処分命令を求める必要性を欠くものということができる。四、以上のとおり本件申請は、保全の必要性を欠くから、その余の点を判断するまでもなく、いずれも却下を免れない。
よつて、訴訟費用の負担について民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　矢頭直哉　三村健治　神吉正則）


主　　　　文
原判決を左のとおり変更する。
一　控訴人は、被控訴人に対し、金一億七五九二万九、八二九円五〇銭およびこれに対する昭和三二年一二月三一日より完済にいたるまで年六分の割合による金員を支払え。
二　被控訴人のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は第一、二審を通じて五分し、その三を控訴人の、その二を被控訴人の負担とする。
四　右第一項につき、被控訴人において金六〇〇〇万円の担保を提供するときは仮に執行することができる。
事　　　　実
第一　申立
控訴代理人は、原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審を通じて被控訴人の負担とする、との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
第二　事実
（請求原因）
一　訴外日本商工振興株式会社（以下訴外会社という。）は、昭和二九年七月八日、破産宣告を受け、被控訴人はその破産管財人に選任された。二　１　訴外会社は、原判決添付別表登記日欄及び発行額欄のとおり、七一回にわたつて、新株の発行をし、控訴人銀行ａ町支店は、訴外会社に対し、向裏証明日欄及び証明額欄のとおり、各新株の払込金を保管している旨の証明書を発行した。２　ところで、訴外会社はいわゆる株主相互金融会社であつて自己発行の株式を大衆に売り出し、右売却によつて得た資金を用い株主となつた者に対し、その選択にしたがい融資をするか、融資の必要のない者には年二割前後の利息を支払うという形で株主相互間の金融を図ることを目的とする会社である。この種会社は、右の事業目的達成のために、自己の自由に処分することのできる株式を大量に保有することが必要となる。そこで、くりかえして新株の発行をすることとなるが、その際、名目上、会社役員その他の者を新株の引受人とし、新株払込の資金は、会社が自己資金を支出して右形式上の引受人に融資し、これらの者が払込む形をとることになる。
訴外会社においても、昭和二七年八月三〇日より同二八年九月四日の間に、九五回、各回一〇〇〇万円、二〇万株合計九億五〇〇〇万円一九〇〇万株の新株を発行した。
その払込手続は次のとおりである。訴外会社は、新株の払込取扱銀行である控訴銀行ａ町支店（以下単にａ町支店と略称する）に自己の預金を有し、この預金より、増資額に見合う額を、株式払込金の口座に振替入金する。同支店は、右振替入金により払込金の支払があつたとして、株金保管証明書を発行し、会社に交付する。そして、新株発行の効力が生ずると、増資された株式の払込金相当額を右会社の銀行預金に転換する。
会社の帳簿上の処理としては、右のように会社が支払う払込金を、名目上の株式引受人に対する会社からの貸付金とし、払込完了後は、これを新株の引受けにより株主となつた者に対する貸付金（乙種貸付金）と名義を変え、割賦によつて右新株主より回収する。
３　右払込みの形態により明らかなように、右増資新株の払込みは、会社資金による払込である。
正式の増資新株の払込は、資本充実の原則上、所定の払込場所に、払込期日までに、新株引受人により、現金またはこれと同視しうる小切手によつて現実になされなければならない。しかるに、右のように、本件払込手続は、会社の預金を払込金に充てるものであり、それは、会社の資金を帳簿上の振替操作によつて払込みを仮装するもので、その間に、現実の資本の増加は全くないから、右払込みは無効であり、また、右払込金を会社に払戻したこともあくまで帳簿上そうなつているにすぎない。
三　そして、ａ町支店は、右払込形態、したがつて、それが仮装の払込みであることを知悉したうえ、右払込事務を取扱い、保管証明書を発行したものである。それは、単に知悉していたにとどまらず、既述のような増資の回数、頻度によると通謀していたといえる。
もし、仮装の払込みであることを知らなかつたとすれば、同支店に重大な過失か少くとも過失がある。
四　商法二八〇条ノ一四、一八九条二項によると、銀行は前記保管証明をしたときは、たとえ、真実は払込みがなくても払込みのないことをもつて会社に対抗することができないから、右証明した金額については、会社に対して、返還債務を負い前述のように、銀行が仮装払込みであることを知悉しているか、少くとも、知らないことに重大な過失があつた以上その責任を免れない。よつて、右証明金額のうち、五億七六二万八八一〇円とこれに対する催告の日の翌日から完済にいたるまで商法所定の年六分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
（予備的請求原因）
訴外会社の新株発行中、原判決添付別表４、７、３６、４０、４３、４５、５０、ないし、５５、５７、５９、ないし６１、６６、ないし７１の計二二回、および、登記日昭和二八年八月三一日、発行額一〇〇〇万円、証明日同月二九日、証明額一〇〇〇万円の一回については、新株発行による変更登記日前に払込金を会社に支払つている。かかる増資の変更登記以前の右支払いは訴外会社に対抗できないから、右証明金額合計二億三〇〇〇万円と前同様の遅延損害金の支払いを求める。
（請求原因に対する認否）
一　請求原因一および二の１の事実は認める。
二　同二の２の事実は、そのうち、「本件払込みのすべてが預金の振替によつてなされたこと」を除き認める。振替手続によつたのは、第六四回の増資分だけであり、その余は、現金持参払い、あるいは預金払戻しによる現金払込み、あるいは現入現払いの手続によつた。
三　同二、の３、の事実を争う。
先ず、本件払込みが、会社資金によるものであることは否認する。すなわち、本件払込みが会社の預金より支払われたことは認めるが、右預金は、会社が増資新株引受人の募集を各地でなし、応募者より払込金を預り預金していたものや、応募者より会社宛に送付された金銭を預入れたものが大部分であつて、会社資金とはいえない。
次に、本件払込みが仮装であり、会社の資本は実質上増加しない、との主張は否認する。これを詳述する。


（１）　本件払込みに際しては、仮設名義人を株式引受人としたこともあるが、多くは、実在の引受人によるものである。たとえば株式引受人の募集に対し、甲が応募した場合、会社は、甲を株式引受人とし、甲に対し、払込金相当額を貸付けた上、会社預金より払込み、払込完了後は、右貸付金を、あらためて、会社の甲に対する別種の貸付金とした扱いもあるが、この場合、甲は、現実の株式引受人である。会社が払込に際し株式引受人とした者は仮設の名義人でないことが大部分であつた。
（２）　被控訴人は、本件増資新株については、すべて、訴外会社が、形式上の株式引受人名義で株式の払込みをし実質的に自己株式を取得し、株主となる者は全員これら既発行の株式を譲受けて取得したものであるかのごとき主張をするが、会社では、新株発行に際し新株引受人と株式譲受人の双方を募集していたのであり、応募者にも両者があつた。ただ、増資手続の簡略化、画一化のために会社内部の事務手続としては、株式引受人と譲受人を区別することなく、前述のように会社預金から払込む手続を、形式上とつたのである。被控訴人の主張は、形式のみをみているにすぎない。
（３）　仮に、株主となる者に、株式引受人はなく、すべて、株式譲受けにより株主となる者であつたとしても、本件払込みにより、会社の資本は実質的に増加している。すなわち、会社の株式引受人募集に応じた株式取得者には、株式代金を一時払により支払う者と、日賦、月賦払により支払う者があつたが、その支払金はすべて会社に入金されていた。その額は、本件増資額七億三〇〇〇万円に対し、昭和二八年一月から同年八月までの間に七億四四二六万円、同二九年三月までの間に一一億五〇五八万円に達し、本件増資については、全額資本は充実している。四　請求原因三、は争う。
１　ａ町支店は、本件払込みが、被控訴人主張のように訴外会社の預金よりその主張のごとく払込金口座に振替払込むという手続によつてなされたことを知つていたことは認めるが、右預金が会社の資金であることや、右払込みが仮装であることについては知らなかつた。すなわち、訴外会社は、各地で株式引受人および株式取得者を募集し、応募者に、株式申込証と払込金の提供を求め、右払込金を会社預金に入れ、それがまとまるごとに新株を発行していたものであり、払込みに際しては、株式引受人名簿をそえて払込んでいたので、前記支店では、会社名義の預金については、これを株式引受人らの払込金を会社が預つているものであり、右預金より支払うのは会社が同人らに代り一括払込むものと信じ、右払込みが仮装のものであることはこれを知らなかつたのである。
２　仮にしからずとしても、銀行が保管証明責任を負う要件としての悪意とは、実質的な払込みの仮装性すなわち実質的に資本の充実を害していることの認識をいうと解すべきである。ａ町支店は、会社の預金より払込まれていたことを知つてはいたが、前述のように会社預金は、株式引受人らより会社に払込まれたものであるから会社預金による払込みにより資本の充実はあると信じていたものである。３　仮に右払込みが仮装のものであつたとしても、ａ町支店としては、株式引受人名簿をそえて前述のような払込みがあり且つ払込みにいたるまでの手続が前述のとおりであつたのであり銀行は、いわゆる形式的審査をすれば足り、更にその内容に立入つて右払込みが実質的に株式引受人の資金であるかどうかまで調査すべき注意義務はないのであるから、払込みの仮装であつたことにつき重大な過失も、過失もない。
４　遅延損害金に商事法定利率の適用されることは争う。
（予備的請求原因事実に対する認否）
予備的請求原因事実中右各新株の発行は認めるが、その余は争う。
（控訴人の主張）
一　商法一八九条二項は、銀行は払込金について保管証明をしたときには、払込みのなかつたことをもつて会社に対抗することができないことだけを定めているのである。本件においては払込みもあり、これに対して払戻しもなされているのであるから、同条の責任の発生する余地はない。
二　一の主張が認められないとしても、ａ町支店では本件払込みを有効のものと信じて保管証明をしたのであるから、もし被控訴人主張のように、本件払込みが無効であるとすれば要素の錯誤により右証明行為は無効である。三　仮に右主張が認められないとしても、本件払込みが違法だとすれば、それは訴外会社自らがなしたものであり、同社自身責任を負うべきであつて、控訴人の責任を問うのは筋違いである。そして、本件においては、破産管財人は会社を代表する位置に立つのであるから、その請求は失当である。
四　仮に右主張が認められないとしても、本件破産申立人の債権は、自己所有の訴外会社の株式を同社に譲渡する譲渡代金債権であるが、右のごとき譲渡は、結局、会社が自己株式を取得することにほかならず、無効であるから、右債権も無効である。仮に譲渡でなく会社が譲受人を斡旋する趣旨であつたとしても、譲受人が現れるまでは譲受代金を支払う義務がなく右斡旋前には会社が立替えることとなり、立替えの間会社は自己株式を取得するに外ならない。したがつて、いずれにしても、右債権による本件破産宣告は無効であり、右破産手続に基づく本訴請求も失当である。


五　仮に右主張が認められないとしても、商法一八九条二項の保管証明責任は禁反言の法理による責任である。ところで、会社自身は、前述のように自ら右払込手続をなしたものであるし、本件会社債権者は、もと株主であり、その債権は、株式を会社に譲渡した譲渡代金債権あるいは解約による出捐金の返戻を求める債権であるから、会社債権者も、本件払込手続に関与していたものである。ところで右会社では株式取得者はいつでも、解約して出捐金を会社より回収しうることになつていたのであり、株主となつた者は、このことを知り、むしろ、回収しうる期待のもとに株主となつていたのであるし、また、日賦、月賦払いにより、株式を取得する仕組になつていたため、資本の欠缺があるというのであれば、株主となつた者はこれを承知したのであり、いずれにしても、会社の資本の欠缺について承知しながら株主となつていたものといえるのである。したがつて本件破産債権者らは、禁反言の法理に基づく右責任によつて保護されるべき者ではない。六　仮に右主張が認められないとしても、商法一八九条二項による銀行の証明責任は、資本の実質的な欠缺に対する補充的な担保責任であるから、右欠缺がなんらかの形で補完されたときにはその責任を免れるべきである。そして、本件増資は、前後七〇余、増資額七億余円、株式数約二〇〇〇万株に及び、その一々について右補完額を明らかにすることはできないのであるが、かかる場合、合理的な計算方法による算出が許されるべきであり、次の（１）、（２）の方法による算出が合理的である。
（１）　会社は、その実質のいかんにかかわらず、形式上は、会社が新株引受人に、株式払込金、株式譲受人に譲受金を融資し、これを償還させる形をとつていた。そして、これら償還による入金は、会社の乙種貸付金帳簿（甲一七号証、乙一〇号証）の貸方欄に記載されている。したがつて、ある期間の増資額と右償還額を対比すると資本の充実額および欠缺額が大数的に判明する。これを昭和二八年一月から八月までの本件増資が行われた期間についてみると、増資額七億三〇〇〇万円に対し、株主からの入金額は計七億四四二六万五三五八円である。多少増資と入金に時間的ずれがあるとしても、昭和二七年四月から二九年三月までをとつても、その増資額一〇億九〇〇〇万円に対し、入金が一五億円を超えている。
したがつて、おそくもその時までに資本の欠缺分は充実されている。（２）　仮りに右主張が認められないとしても、訴外会社では、新株引受申込人から一時払いのときは全額、日、月賦払のときは第一回分の支払いを受けた際、申込人に株式申込証と株式譲受申込書を徴するとともに株主名を株券台帳一行目に記入し、申込人が右賦払金の支払いを完了したとき、同人に株券の交付をするのであるが、交付の際、株券台帳二行目に株主名を記入し、株券と割印する（但し株主名のみのものもある）。したがつて、株券台帳二行目に株主名か割印のあるものは、すべて引受払込金（形の上では株式譲受代金）が支払われ、払込みについての欠缺がないといえる。
そして、会社の株券台帳（乙第一四号証の一ないし四五の各イ、ロ）には、株主名か割印があるので、本件増資のうち、第一回から第四五回までの計四億五〇〇〇万円に関しては全額資本が充実している。その詳細は、別紙一覧表「１」のとおりである。
更に、第四六回から第七三回までの増資分についても充実している。すなわち、会社は、形式上、株式引受人に融資して増資払込金を支払い、引受人より日、月賦により償還を受けていたが、右融資金が、会社では乙種貸付金とされていた。したがつて、乙種貸付金の残が右賦払金の未償還分であり、資本の欠缺分になるが、右第四六回以後の増資分にかんする乙種貸付金の残は、別紙一覧表「２」のとおり八七一四万四一五〇円だけとなつており、その余は資本が充実している。
（３）　よつて、第一次的に全額免責され、第二次的に右八、七一四万四一五〇円を除くその余の金額につき免責されている。
（控訴人の右認否および主張に対する被控訴人の認否および主張）一　控訴人は、請求原因に対する認否において、本件払込みが会社資金によりなされたことを否認する旨述べたが、払込みが会社資金によるものであることは原審において先に自白したのである。したがつて、右陳述は自白の撤回であるので異議を述べる。
二　同請求原因に対する認否三について。
訴外会社は、株主相互金融会社の本質から必然的に会社資金により先ず増資をし、株式を発行しいわゆるこの空株を株主希望者に売却することを繰返していたことは既述のとおりであるから、増資により新株の払込みは必然的に仮装とならざるをえないのであり、実質的にこれをみても、昭和二八年三月末日においては、会社資本金は八、二〇〇万円、貸付金（空株の払込分）は五一万円、乙種貸付金（売却した株式の未収代金）は二億九〇〇〇余万円、同年八月末日資本金は一二億円貸付金は一億九九二万円、乙種貸付金は四億余円、昭和二九年三月末日には右貸付金は一億九七〇〇余万円、乙種貸付金は二億七六〇〇余万円となつて、右貸付金および乙種貸付金はいずれも払込みのない株式の額に相当するから、その額だけ資本は欠缺しているのである。
三　控訴人の主張について。
１　同一について。控訴人の主張を争う。払込みの形式がありながら、実質上これに伴う資本の充実がないときに右資本の欠缺につき責任を負うことも保管証明責任に含まれることはいうまでもない。
２　同二、について。控訴人の主張を争う。
３　同三、について。控訴人の主張を争う。
４　同四、について。控訴人の主張を争う。訴外会社において、株主は自己所有の株式を第三者に譲渡することを会社に申出たときは、会社は譲受人を斡旋し、譲渡代金を立替支払うことになつており、また、株式譲受代金を割賦によつて支払つている株主は、いつでも中途解約し、解約返戻金の支払を受けうるのであり、本件破産債権は、右のごとき株式譲渡代金立替支払請求権および解約返戻金請求権であり適法な債権である。


５　同五、について。控訴人の主張を争う。商法一八九条二項の銀行の保管証明責任は単なる禁反言の法理による責任ではない。それは、会社に関係するあらゆる一般公衆の利益保護のために、株式払込を受けうる唯一の機関である銀行に、払込保管証明額につき責任を負わせることによつて会社の資本の充実を確保しようとしたものであつて禁反言の責任以上の強大な責任である。したがつて控訴人の主張はその前提においてすでに失当である。のみならず、もし控訴人において本件仮装払込みに対し何んらかの措置を構じていれば、本件破産債権者らは訴外会社の株式を取得して損害を蒙ることはなかつたのであり、控訴人が本件払込みを是認し、増資がなされていたため右株式を取得し損害を蒙むるにいたつたことによつても控訴人の右責任の重要性は明らかである。
６　同六、の資本の欠缺の補填とこれに伴う保管証明責任の減免の主張について。
控訴人の主張を争う。
（一）　保管証明責任は、会社の資本の充実を実現するため銀行に独立して課された責任であつて、単に、払込金のないこと、あるいは、不足の欠缺にかんして、銀行が補充的に補填する担保責任ではなく、他の者の責任の補充的なものであるとする点において、控訴人の主張はすでに失当である。
（二）　また、銀行に右のような保管証明責任を課したのは、これを通じて、資本の欠缺ある会社の設立、あるいは増資という外形の出現、それから引き起る会社と関係する一般第三者の損害を予防するためであるから、会社設立、あるいは、増資後、資本が充実されたとしても、保管証明責任には影響がない。（三）　また、払込みについては、一定の場所、期限においてなすことが法律上強制されており、資本の欠缺は払込期日においてすでに確定しており、保管証明責任も確定しているのである。その後資本が補填されるとか、保管証明責任が減免されるという議論は、いたずらに、経済的実体に目を奪われ、払込手続にかんする厳格な法的手続を無視し、更に、右手続の志向する払込手続の厳格化による会社資本の充実を無意味ならしめるものである。
（四）　さらに、本件会社は、株主相互金融特有の制度として、株式を取得した株主は、中途で解約し既払代金の返戻を受けうることになつており、また、株主は会社を通じていつでも株式を他へ譲渡し、会社より譲渡代金の立替支払いを受けられるのであるから、払込時以後資本が減少することはあつても、資本が充実することはありえないのである。控訴人は、払込時以後払込金が補填されたような主張をするが、入金する金は、その株式の譲受代金とか、その後の増資の株式の譲渡代金等であつて当該増資新株について払込金が支払われることはないのである。さらに、実際においても、訴外会社の昭和二九年三月三一日の財産目録によると、貸付金一億九七一四万二一〇〇円、乙種貸付金二億七六四〇万一〇八六円であり、後者は、株主が株式を取得するに際し、会社が株主（株式引受人）に貸付け未収のままのものであり、また、昭和三一年四月三〇日の同社の破産財産目銀によると、会社の立替金支払返還金債権は六億一六三九万四、六〇五円であり、これら三種の金員を合計すると、会社の資本金一二億円に対し、右計一〇億八九九三万七七九一円は、資本を欠いていたことになるのであり、控訴人主張のように資本の欠缺が補填されたことはないのである。
第三証拠（省略）
理　　　　由
一　いわゆる株主相互金融会社は、株主となつた者に融資をするか、もしくは融資を受ける希望のない者には、高率の利息を支払う形で、株主相互間の金融を図ることを目的とする会社であり、この種会社が、昭和二〇年代後半の一時期各地に存在していたことは、顕著な事実である。
訴外会社が、かかる株主相互金融会社であつたことは当事者間に争いがない。二　訴外会社が原判決添付の別表登記日欄、発行額欄のとおり、七一回にわたつて、七億一〇〇〇万円の増資をし、新株を発行し、控訴人銀行ａ町支店（以下単にａ町支店という）が、会社（訴外会社をいう。以下同じ。）に対し、同表証明日欄及び証明額欄のとおり、右新株の払込金を保管している旨の証明書を発行し、証明額相当金員を会社に払戻したことは当事者間に争いがない。<要旨第一>三　右のように、控訴人が会社の増資新株払込金として受入れた金員について、払戻しがなされているときで</要旨第一>も、その払込手続において、実質的に会社の資本が充実しないでいわゆる仮装払込みとなる場合に、銀行がこれを知りながら保管証明をしたときには、銀行は保管証明責任を免れないと解せられる。
そして、払込みが、増資会社自身の資金によつてなされたときは、形式的な払込手続（払込み、払戻し）の履行があるにもかかわらず、会社資本は増資によつてなんら実質的に増加しないのであるから、預合や見せ金の場合と同様、会社資金による払込みもかかる仮装払込みに外ならない。その詳細は、原判決理由二、１の関係部分のとおりであるから引用する。
その点につき、本件においてはすでに払込みに応じた払戻しがなされているから保管証明責任が消滅したとする控訴人の主張は失当である。四　被控訴人は、本件払込みは、会社資金によるものであつて仮装払込みであると主張し、控訴人はこれを争うので判断する。
（もつとも、被控訴人は、控訴人は先に右払込みが会社資金によるものであることを自白したので、控訴人のその点の否認は自白の撤回となり、異議があると述べ、原判決書においても、控訴人が右自白した旨の事実摘示があるが、弁論の全趣旨および一審記録によると、控訴人が認めたのは、本件払込みが会社預金から支払われていることだけであつて会社資金による払込みであることは、争つているものと認められる。更に、当審において、控訴人は、払込みの一部が現金持参払いでなされたと主張し、右は、会社預金からの支払いを認めた自白と矛盾するが、その主張事実を認めるに足りる証拠はなく、右自白の撤回は許されない。）１　成立に争いない甲第一ないし一五号証（各枝番を含む。但し第四号証の二の枝番の各証を除く。）第一七、二四、二七号証、乙第一ないし五号証（各枝番を含む。）、第一〇ないし一八号証（同）、当審証人Ａ、Ｂ（一、二回）の証言により真正に成立したと認められる甲第二一ないし二三号証（各枝番を含む。）、原審ならびに当審証人Ｂ（いずれも一、二回）、Ａ（原審一、二回）、Ｃ、Ｄ、Ｅ、原審証人Ｆ、当審証人Ｇ（一、二回）、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋの各証言の一部及び前掲争いない事実によると、次の事実が認められる。


（一）　会社の増資や、新株発行、あるいは株主募集の特異性。会社は、株主相互間の金融を目的としていたが、その株主となる方法としては、新株引受けのほか、会社の斡旋による既発行株式の譲受けという方法がとられていた。このことは、新株引受け、旧株譲受けを問わず、株式取得申込人は、割賦によつて株式を取得することができるとともに、反面、株式取得の中途解約が認められ、すでに株式を取得した者（株主）も、株式の譲渡斡旋を会社に申込むことができ、また、新株発行の際、仮設名義人による株式の引受けということもあり、このため、常時譲渡の斡旋をすべき旧株あるいは新株が会社にあつたことと対応している。会社は、主として、関東各地で株主となる者を募集したが、その際、本来、新株引受けと株式譲受けとは、全く別個なことであるのに、応募者（株式取得申込人）には、「株式申込書」と「株式譲受申込書」の二種の申込書を提出させていた。そして、会社も、右応募状況、前記中途解約や譲渡斡旋の申込み状況に応じて、増資を繰り返した。このことは、増資と新株引受けは相伴うべきであるのに会社においては、増資といつても新株引受けの伴わないものが当初より予定されていたことにもなる。
更に、前に触れたように、新株引受け、株式譲受けを問わず、株式取得対価の支払いには、一時払いのほか、割賦払い（日、月賦）が認められていた（これは新株引受けについては違法である）が、その取得対価の支払資金は、会社が、一旦これを株式取得申込人（右応募者を以下こう呼ぶ）に貸付ける形をとり（一時払についても）、申込人より債務償還証書を作成提出させていた。その結果、新株払込金、株式譲受対価は、会社が先ず払込み又は支払い、株式取得申込人がこれを償還する形となつていた。
そして、株式取得申込人の株式取得の経緯をみるに、一時払いによる場合は、応募者（株式取得申込人）は、会社に、仮領収書と引換えに、株式取得対価を支払つて申込み、割賦払いの場合は、一定額（たとえば日賦については三日分）を添えて申込み、仮領収証を受け取り、数日後会社より償還通帳の交付を受ける。そして、いずれの場合も、対価を完済したとき株券が交付される。株主募集につきこのような特異な方法がとられたのは、募集の際に、会社としては、株式取得申込人に新株を引受けさせるか、旧株を取得させるかは不明であつたからであり、一律に株式取得の対価を会社が先ず支払い、株式取得申込人から償還する形をとつたのは、募集の便と新株払込手続の簡易、迅速さに利便があつたからと窺われる。
また、一回の増資額が一〇〇〇万円とされたのは、同額まで当時証券取引法上の手続が簡易であつたことに、主として、よる。
なお、附言すると、会社における、株主となる方法、増資の前記手続、株式取得の中途解約の制度、会社の株式譲渡の斡旋等々いずれも特異な仕組みであり、一方、株主となる者もかかる特異な仕組みによることに格別関心を払わず、会社より高率の利息の支払いを受けることを期待して、株主となつた者であり、形式は、株主となり株式取得代金（新株払込みあるいは株式譲受代金）として金員を支出するのであるが、その実質は、会社に対する消費寄託に近く、会社も、増資による株主の募集等という法形式をとつているもののその実質は、右のような金員を蒐集していたものであり、会社が増資払込金、株式取得金を立替え割賦払い等により支払いを受けていたのも貸金業に関する各種の法規制を回避するためであり、会社の株主相互金融という営業の実体は貸金業であることがうかがわれる。
（二）　払込手続
会社はａ町支店に増資のための「有価証券通知受理通知書」　（関東財務局長作成）と株式引受人名簿を提出する。株式引受人名簿に記載される者の名は、前記株式取得申込人の名であることが多いが、会社の役員等名目上の者の名であることもあつた。
そして、会社は、会社が同支店に有していた会社名義の預金から新株払込金相当額を払込金口座に振込み、これによつて払込みは完了となり、同支店は払込金保管証明書を作成し、同社に発行する。そして、増資の変更登記の後、ときにはそれ以前に、払込金は、払込金口座から会社の預金に移され、会社に払戻される。（三）　会社の経理上における払込金の取扱い。
会社においては、右のように、払込金を会社預金から一括払込み、株式取得申込人、名目上の株式引受人に対する貸付金勘定を起すが、払込み手続がすみ、増資が完了したときは、あらためてこれを株式取得申込人に対する乙種貸付金、名目上の株式引受人に対する貸付金とし、乙種貸付金については、株式取得申込人より、一時もしくは割賦により返済を受け、右貸付金については、株式を売渡すことにより回収を図つていた。
（四）　（一）ないし（三）のような処理をした理由。以上のように、本件増資に際し、会社が一括して払込みをなし、株式取得申込人に対してはその払込金を融資し、償還を受ける形をとつたが、これは、増資手続の関係では、その画一、簡易、迅速化のためであつたと認められる。前掲各証言、原審証人Ｌの証言中右認定に抵触する部分は採用しがたく、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。控訴人は、右払込みは、預金払戻しによる現金払込みである、あるいは、現入現払いによる払込みであると主張するが、会社預金からの払込みであることに変りはなく、右認定を左右するに足りない。２　右１の事実によると、本件払込みは形式上、会社が、真の、又は、仮設の株式引受人の名でなすが、払込金は、正式に右株式引受人より徴収することなく、会社がこれを引受人に貸与し、会社が一括してその預金より払込むという手続をとるのであるから、右のような形式からみると、会社資金による払込みであると解せられる。
被控訴人は、右のような場合、直に仮装払込みになると主張し、原判決の肯認するところである。
しかし、仮装払込みであるか否かは、もつぱら払込みにより経済的、実質的にこれに伴い会社資本の充実があるか否かによつて決められるべきものであるから、たとえ、右のような意味で、形式上会社資金による払込みであつたとしても、それが単に形式上、手続上のものにすぎず、実質的に資本の充実をもたらしているときには、仮装の払込みとはいえないと解すべきである。
そこで、本件払込みが、実質的に会社資本を充実させたか否かについて更に検討する。


前記１に判示した事実ならびに証拠によると次のように認められる。（一）　会社のある回の増資において、株式取得申込人（前記応募者、新株引受人兼株式譲受申込人）以外の者を株式引受人（仮設名義人）として、その者の名において会社資金から払込まれた額は、前述のように、株式を後に売却して資金の回収を図るものであつて（会社経理上貸付金として処理されているもの）、増資の際に（払込期日までに）資本の充実をもたらさず、全額仮装払込みとみるを相当とする（以下便宜、仮設名義人名による払込みと略称する）。（二）　会社のある回の増資に際し、応募した株式取得申込人（新株申込人兼株式譲受申込人）のうち、前述の一時払いによる者は、形式上、会社より融資を受け、株式を取得したとしても（その取得の形が、新株の引受けの場合は、もとより、その形でなく、株式譲受けの形式をとることがあつたとしても）、一時払いしたその金員は、実質的には、増資新株の株式払込金とみるを相当とし、右支払い額については、増資に伴い現実に会社に金員が流入し会社の資本が増加しているから、会社が払込みにあてた資金中に、右一時払いの金員が含まれていれば、その分については、形式上では会社資金による払込みであつたとしても、実質上は、資本の充実をもたらしている。なお、かかる株式取得申込人に、必ずしも当該増資新株による株券が交付されず、旧株券の交付されることのありえたことは窺われるが、それは、交付すべき株券を誤つているにとどまり、そのため、当該増資における資本の充実を妨げるものではない（昀高裁判所大法廷昭和四三年一一月一三日判決、同第一小法廷昭和四四年七月三日判決参照。）
（三）　割賦払いによる株式取得申込人についてみるに、割賦金中申込みと同時に支払う初回分については、一時払いによる支払金と同様、その支払い額について資本の充実をもたらしているが、払込時以後に支払う割賦分については、払込時において資本の充実をもたらさず、その分については払込時には資本は欠缺している（たとえ会社が償還請求権を有し、それが、債権として価値があつたとしてもこのことに変りはない）。
（四）　したがつて、会社が払込みにあてた会社資金中に、右一時払金、これに準ずる割賦払いの初回分が入つていたか否か、いくら入つていたかにより、当該払込みにより資本の充実があつたか、どの範囲で資本が充実し、あるいは欠けていたかが決められるべきである。
そして、会社では、支社や外交員等を通じ、各地で株式取得申込人を募集し、この応募状況に応じ、かつ、中途解約申出、株式斡旋申出の状況を斟酌し、更にこれらの状況の予測に立つて、増資したのであるが、右応募に伴い募集された金員は、支社を通じ、あるいは直接会社に送金され、会社に流入する。会社が払込資金にあてた会社資金の大部分はかかる株式取得申込人より会社に流入していた右のような金員からなつていた。
以上のような諸事実が認められる。
３　そこで、本件各増資の払込みにつき払込みにあてられた会社資金中に、前記一時払金割賦払の初回金が、いくら入つていたかを究明することが、仮装払込みか否か、及びその範囲を明らかにすることになるのであるが、結論としては、本件全証拠によるも、本件各増資の払込資金中には、前述の一時払金と割賦払初回金も含まれていたことは知りうるが、その額、割合を確知することはできず、増資ごとの、仮装払込額、資本の欠缺額は、かなり多かつたということまでは認められるものの、その正確な額は確知できない。この間の事情を多少、敷衍すると次のとおりである。
（一）　前掲１に挙示した証拠によると、会社では、設立当初は、会社役員等仮設名義による株式引受けが多く、盛業となるにつれ、これが減少し、株式取得申込人名義による株式引受けが増えたことが認められるが、各増資ごとに、仮設名義人による株式引受けと、株式取得申込人名義による株式引受けとの数を明確に識別することはできない仮設名義人による会社の払込金は、前述のように会社帳簿上、貸付金となつてあらわれており、そのある時期における額を、大数的に窺知しうる資料はないではないが（たとえば、甲第二四号証決算報告書）、これによつてとうてい各増資ごとについての貸付金を知りうるものではない。（二）　本件各増資の払込資金について、前記一時払金、割賦払金の額を明らかにすることもできない。これら金額は、会社経理上、乙種仮受金、乙種貸付金として計上されており、前掲甲第二四号証（決算報告書）、乙第一五号証の各証（乙種貸付金償還元帳）、甲第二六号証（乙種貸付金未償還残高集計表）、甲第一六号証（乙種貸付金補助帳簿）等によると、ある時期における乙種借受金の残高、乙種借受金の増減の情況、あるいは乙種借受金に計上される債権の回収状況等は知りえないではないが、これら資料から、本件各増資につき、その払込みにあてられた資金中、いくらが、当該増資の株式取得申込人により一時払い、割賦払い初回金として支払われたものであるかを明らかに知ることはできない。１　で掲げた証拠、本項中に挙げた証拠、既述の判示によると、会社の増資はきわめて特異なものであつて、前述の日、月賦の割賦払いによる株式の取得、中途解約、株式譲渡の斡旋等の制度があり、しかも頻繁に増資が繰り返されていたため、会社には、絶えず、乙種貸付金についてだけでみても、当該増資以前の割賦償還の金員も流入し、どの回の増資についての乙種貸付金が、いくら発生し、それについて、いつ、いくら、回収されたかは明らかにされておらず、かつ、どの回の増資の払込金資金については、どの金を使つたかも明確でない。会社においては、本来厳格になすべき増資や株主募集の手続、その会計上の処理を、軽視ないし無視し、大まかにいうと、ただむやみに、資金蒐集のため、株主を集め株式を増加することに急であつて、流入してきた金員を明らかに区別することもなく、そのままこれを増資の払込みにあて、株式を作つていたものであるといつてよく、とうてい、払込金の内容についての明確な識別は無理である。（三）　控訴人は、昭和二八年一月から八月までの間に本件増資額以上の入金があつたから、資本の欠缺はないと主張し、逆に被控訴人は、昭和二八年八月末、乙種貸付金および貸付金残高は、約五億円あつたからその分だけは資本の欠缺があつたと主張するが、これらの統計的数額によつて、各増資につき、資本欠缺額を明らかにすることのできないことはいうまでもない。


（四）　当審証人Ｊ、Ｋ、Ｂの証言の一部には、株式取得申込みは、一時払いによるものが多かつた旨述べる部分があるが、一時払いによる者と割賦払いによる者の割合を正確に示す供述でないのみならず、既述の会社の営業形態からみて、一時払いによる者が右証言のように多かつたとは考えられず、右証言は採用しがたい。４　以上１ないし３の事実および前掲証拠によると、本件増資の払込については、資本の充実をもたらしていないものがかなり多かつたが、そうでないものも混在していること、その額、割合いは明確にすることはできないこと、したがつて、かなりの範囲において仮装払込みであつたということが認められるにとどまる。五　控訴人銀行の悪意について。
本件払込みのように、形式的には払込みがあるが、実質的に資本の充実を伴わないいわゆる仮装払込みの認められる場合には、銀行が仮装払込みであることを認識しなから（いわゆる悪意）、右証明をしたときにのみ保管証明責任を負うのが原則と解すべきである。
ところで、保管証明は、各増資ごとに、一個の証明でなされるのを通常とする（本件でも同様である。成立に争いない甲第三号証の一ないし七三。）が、その証明の対象となつた払込み中に、仮装のものと、真正のものが混在していてその特定、識別ができないときには、右払込みの中に、仮装払込みがかなり多く含まれていることの認識、いわば払込みの仮装性の認識があれば、右悪意かあつたと解すべきである。そして、既述の、会社の株主相互金融としての営業形態、会社の増資や株主募集方法の特異性、木件各払込手続の仕組み等の諸事実によると、本件払込みには、必然的に前述のような資本の充実を欠くもの、すなわち仮装のものが多く生ずることはきわめて明らかであつて、右払込み手続を頻繁に取り扱つていた控訴人ａ町支店においても、右払込みに、資本の充実を欠くもののかなり多いことを認識していたものと認められる。
原審ならびに当審証人Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊの各証言中右認定に抵触する部分は採用しがたい。
なお、本件払込み当時、本件会社のごとき株主相互金融の営業が、かなり多く行われ、これに対する特別な法規制や行政指導もなく、右営業が合法か否か、営業のいかなる点が、いかなる法律に抵触するか、ひいて前述のごとき会社の株主募集の方法や払込み手続の違法性等について、社会一般に明確な認識のなかつたことは、本件各証拠により知りうるが、このことによつて、控訴人のａ町支店において、本件払込みに資本の充実をもたらさないものの多かつたことを認識していたとの右認定を左右することはできない。
六　控訴人銀行の責任額について。
払込手続が形式的には履行されているが、資本の充実を欠く仮装払込みの場合、その仮装払込みであることは、原則として、仮装払込みであることを理由に、銀行に対し保管証明責任を追及する者において主張、立証すべきであると解されるしかし、本件払込みのように、一個の保管証明の対象となつた払込みの中に、仮装のものと真正のものが混在し、仮装のものがかなり多いが、これを明確に特定、識別できないときには、保管証明責任制度の趣旨、立証すべき事項の性質、立証の困難性に鑑み、保管証明責任を追及する者においては、当該払込みの中に右のような状態で仮装払込みが混入していたこと、いわば払込みの仮装性を証明すれば足り、銀行においてその責任を免れるためには、払込みにより資本が充実した範囲、額を立証することを要すると解すべきである。
すると、本件においては、前述のように、右範囲、額が、結局明らかにされなかつたので、控訴人は、次の七に掲げる各抗弁がすべて認められないとすれば保管証明責任額どおりの責任を負うもやむを得ないといわなければならない。七　控訴人の各抗弁について。
１　本件払込金についてはすでに払戻したから、控訴人に保管証明責任の発生する余地がないとの主張（控訴人の主張一）については、既述のように、形式的に払込手続が終つても仮装払込みの場合、なお、銀行は保管証明責任を免れないので、採用しがたい。
２　錯誤の主張（控訴人の主張二）について。
控訴人が、本件払込みの仮装性について悪意であつたことは既述のとおりである。また、払込みの違法性の認識がなくとも、前述の仮装性の認識があれば足りることも既述（五）のところから明らかであるから、控訴人の保管証明書発行につき錯誤のあつたものとはなしがたく、錯誤の主張は採用しがたい。３　会社は控訴人の保管証明責任を追及できず、会社を代表する破産管財人からの請求は失当であるとの主張（控訴人の主張三、）について。保管証明責任の制度は、単に会社保護のためのものではないから、仮装払込みが会社のなしたことであつてもそのため銀行が保管証明責任を免れるものでないことはいうまでもないし、破産管財人は、単に会社のためにのみ右保管証明責任を追及しているものではないので、右主張は失当である。
４　本件破産申立人の債権（破産宣告後の破産債権）が無効であるから、破産宣告も無効であり、右破産手続に基づく本訴請求も失当であるとの主張（控訴人四の主張）について。
本件破産宣告決定が確定していることは明らかであり、控訴人主張のように、単に破産申立人の債権が無効であつたからといつて破産決定が無効となるものではない。
さらに、破産申立人の債権について按ずるに、前記四、１掲記の各証拠によると、会社と株式取得申込人間では、株式取得申込人は割賦による株式取得を中途解約し、解約返戻金を会社より支払われ、また、株主はいつでも株式譲渡斡旋の申し出をなすことができ、会社は将来あらわれる譲受人に立替えて譲渡代金を支払う約定であつたところ、昭和二八年晩秋頃から保全経済会等株主相互金融会社が引続いて倒産し、会社の営業に世間の疑惑が生ずるとともに、会社の株式取得申込人、株主は昭和二九年五月頃から一勢に、中途解約、株式譲渡の申出をなし、右中途解約にともなう解約返戻金、株式譲渡申出にともなう右立替金の支払いを会社に求めたが、会社よりその支払いを得られず、これら債権に基づき本件破産申立をしたものであることが認められる。
ところで、右のような約定は、事実上会社に自己株式を取得させることになる点において自己株式取得禁止の法規を脱法する約定であつて、適法性に疑いがあるが、自己株式取得そのものの約定ではないし、右約定から生じた債権を直ちに無効であるとはいえない。のみならず、右債権の実質を考えると、四１、（一）の「なお」以下で考察したように、会社の実態は貸金業であり、株主、株式取得申込人らが右会社に、株式取得対価名義で支払つた金員の実質は消費寄託であり、株主らにおいて解約返戻金、株式譲渡代金立替金名義で会社に支払いを求めているのは、実質上その返還請求である。そして、株主らも右のような形式をとる仕組みに加担しているのであるが、そのためその返還請求を許さないという程株主らの右加担に違法性が強いとはいえず、右請求は許されるので、結局、同人らの債権は有効であると考えられる。


５　禁反言法理に基づく主張（控訴人五の主張）について。銀行の保管証明責任は、実際は保管していないのに保管したとの表示をすることによつて、その表示に責任を負わせる法制度であるから、外観理論であり、また禁反言の法理によるところがあることは明らかである。しかし、銀行に保管証明をさせ、これに基づいて会社の増資の変更登記がなされると、会社と取引関係に立つ不特定多数の者は、右会社が真実、増資に相当する資本の充実があるとして行為するのであり、これら不特定多数の者の取引の安全のため、銀行に保管証明責任を課しているのであるから、たまたま会社あるいは特定の債権者、株主において保管証明に応じた保管がないことを知り、その点で、控訴人のいうクリーンハンドでない者がいたからといつて、銀行がその責任を免れるものではない。すなわち、あらゆる不特定多数の者が、保管証明責任があるにもかかわらず保管金のないことを知りうる状況があれば、格別（そのような状況は考えられない。）、それ以外は銀行はその責任を免れないと解せられる。したがつて、保管証明責任は禁反言の法理（もつとも禁反言の法理も必ずしもその内容が確立しているわけではない）よりも強大な責任であり、これを単に禁反言の法理によるものとし、会社や本件破産債権者側にかえつてクリーンハンドでないものがあるから銀行に責任がないとする控訴人の主張は採用できない。
６　資本の欠缺の補填により保管証明責任が免責されたとの主張（控訴人の主張六）について。
（一）　仮装払込みの場合、実質上の資本の欠缺額につき、銀行は保管証明責任を負うのであるが、新株の払込みは、払込期日までに全額の払込みを要するのであるから（商法二八〇条ノ七）、資本の欠缺額、したがつて保管証明責任額は、払込期日を基準に一旦定まり、その時右責任も発生する。
<要旨第二>ところで、仮装払込みの場合、法形式的には払込み、払戻しが整つているにもかかわらず、なお銀行</要旨第二>に保管証明責任があると解するのは、右のような法形式にもかかわらず会社の資本は充実していないからにほかならない。右のように保管証明責任の根拠が、会社資本の充実を図ることにある以上、一旦保管証明責任が発生した後においても、資本の充実があれば、これに応じてその責任が減免されると解すべきである。そしてその際、会社資本の充実とは、もともと、経済的、実質的な事柄であるから、経済的、実質的に増資に伴う資本の充実があるか否かを考えるべきである。
被控訴人は、払込期日後には、もはや払込みはありえないから、払込期日後には資本の欠缺の補填はないかのごとき主張をするところ、払込期日を徒過すれば株式引受人が失権し払込みということがないことは右主張のとおりであるが、前述のように、資本の充実は、経済的、実質的な事柄であり、その法形式の如何を問う必要はない。被控訴人は、更に、保管証明責任の独立性（非補充性）重要性、資本充実のための予防的機能とか、資本の欠缺の補填を認めることによる払込手続の法規制の無意味化等々を挙げて保管証明責任の減免の許されないことを緩々主張するところ、保管証明責任の重要性については既述したと祠りであるが、一方、保管証明責任は、あくまで資本充実のため保管の証明をした金額について銀行にその支払いの責任を負わせているだけであつて、資本の充実がある場合についてまで銀行に責任を負わせるわけはないのであり、右各主張は、右責任の重要性を強調するあまり、保管証明責任が、本来資本充実のため証明額について、銀行が支払うだけの責任であつて、それ以上のものではないことを見失つたものであり、とうてい採用できない。
（二）　控訴人は、本件増資にかんし、右のごとき資本の欠缺の補填、それに伴う責任の減免があつたと主張するので検討する。
（１）　既述のように、会社では、形式上会社が払込金を一括払込み、払込金相当額を株式取得申込人に対する貸金とし、割賦によりこれを償還していたのであるが、右償還金は、実質的に、増資に伴つて会社に流入する金員であるから、その形式、時期にかかわらず、増資に伴う資本の増加である。この理は、割賦払いの初回金について述べたところと基本的に同一である（その際参照した昀高裁判決参照）。したがつて、償還されるに応じて、増資の際（払込期日）あつた資本の欠缺は逐次補填され、これに伴い保管証明責任額も減じていくことが認められる。（２）　控訴人は、右免責の主張として、本件増資期間中に乙種仮受金、乙種貸付金勘定に、増資額七億三〇〇〇万円を上廻る入金であつたし、更に増資期間前後を通じてみても、増資額をはるかに上廻る入金があつたので、資本の欠缺は補填されたと主張するが、右入金の合計がその主張どおりであつたとしても、各増資につき、いくらの補填があつたかはそれにより明らかであるとはいえず、各増資につきなされた各保管証明責任が、いくら減免されたかも明らかではないので右主張は採用しがたい。
（３）　そこで控訴人の第二次的主張について検討する。（イ）　第一回から第四五回の増資について。
成立に争いない乙第一四号証の一ないし四五の各イロ前掲Ｂ、Ｄの証言並びに既述の四１、（一）、ないし（三）の事実によると、会社では、割賦払いによる株式取得申込人については、割賦払いを完済したときに株券を交付していたが、株券を交付するに当つては、会社の株券台帳に株主名を記入し、かつ、割印をするか、あるいは割印をしていたことしたがつて割印のあるものについては株式取得の対価が完済されていること、そして第一回から第四五回までの増資新株についてはすべて株券台帳に割印があり、株式取得対価すなわち株式払込金相当額が完済されていることが認められる。
なお、既述の、会社の営業形態、株主募集方法によると、増資新株を取得し、その対価を支払つた者は、当該増資の新株引受人だけとはいえず、後にこれを譲り受けた者等によつて支払われたこともありうることは容易に認められるが、当該新株の払込金相当額が右新株に関して支払われていれば、あえて何人によつて、いかなる法形式によつて支払われたかを詳らかにしなくとも、右新株について経済上の資本の充実はあるというべきである。
そうすると、第一回から第四五回までの増資については、資本の欠缺は補填されたというべく、その限度において右各回の保管証明責任は消滅したものである。したがつて、本訴請求中右各回の増資に対応する請求分三億三一六九万八、九八〇円五〇銭の請求は失当である。


○　主文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　請求の趣旨
一　原告らが一般職に属する国家公務員である地位を有することを確認する。二　訴訟費用は被告の負担とする。
第二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第三　請求原因
一　建設省関東地方建設局甲府工事事務所長は、昭和二九年二月一日以降昭和四四年三月三一日までの間、建設大臣から、同工事事務所に勤務する工事人夫（現場労務者）たる一般職に属する職員を含む一定範囲の職員に対する任命権を委任されていた。
二　原告らは、別紙雇用年月日一覧表記載の日に甲府工事事務所長より、同工事事務所に勤務する被告の一般職に属する職員である工事人夫として採用された。三　しかるに、被告は、原告らが被告の一般職の職員である地位にあることを争つている。
第四　請求原因に対する認否
第一ないし第三項の事実は認める。但し、甲府工事事務所長は、同工事事務所に勤務する職員のうち一般職の非常勤職員に対する任命権のみを委任されていたものである。
第五　抗弁
一　甲府工事事務所長は、原告らを任期を一日とするいわゆる日々雇用の形態で、同工事事務所に勤務する非常勤の職員である工事人夫として任用した。そして、任命権を委任されていた同所長が、原告らが引続き勤務していることを知りながら別段の措置をしなかつたので、人事院規則（以下人規と略称する。）八－一二（職員の任免）第七四条第二項により、その任用が日々更新されたものとして取り扱われてきたのである。
二　甲府工事事務所長は、原告Ａ、同Ｂ、同Ｃを除くその余の原告らに対して昭和四四年二月二一日に、また右原告Ａら三名に対しては、同月二五日にいずれも同年三月三一日限り任用の更新を拒絶する旨の通知をした。よつて、原告らは同日の任期満了により当然退職したものである。三　原告らの職務等の特殊性からして、前記任期の定めは有効である。（一）　国家公務員法（以下国公法と略称する。）は、経常的業務に従事する常勤職員を任用する場合は任期の定めのない任用をもつてその建前としている。と同時に、同法付則第一三条は、人夫作業のように、就労する職員の資格や能力がさして問題とならないような単純な肉体的作業で、その業務の存続が被告の政策や方針によつて左右され、その業務を必要とする事業量が事業施工方式によつて増減したり、季節等によつても変動するような臨時的業務に従事する非常勤職員の任用等について、法律または人規をもつて同法の特例を規定することを許容している。そして、同条を受けて、人規には非常勤職員を任期を一日と限つて任用することができることを前提としたものと解される特例規定が設けられている（人規八－一二第七四条第一項第三号、第二項等）。したがつて、臨時的かつ肉体的単純労務に従事する非常勤職員を任期を一日として任用することは同法上当然に許されるものである。
非常勤職員の任用に任期を定めることは国公法の定める身分保障を奪うものではない。日々雇用の非常勤職員にも同法第七五条第一項、第七八条等の適用はあるのである。ただ、任期が一日とされている関係上、任期である一日の範囲内に限つて身分保障に関する右各規定の適用を受けるにとどまるだけのことである。また、同法第六〇条の臨時的任用の規定は、常勤官職に欠員が生じた場合にその欠員を臨時的に補充するための任用方法を定めたものである。したがつて、同条は同条によらないで非常勤職員を任期を一日と限つて任用することについての妨げとなるものではない。
（二）　甲府工事事務所は河川（富士川、笛吹川、釜無川）および道路（国道二〇号線等）の改築、改良、維持、補修等の業務を所管しているが、原告らは、同工事事務所が直営方式で施工する河川の堤防の草刈り、堤防天端の補修、道路の路面、側溝の補修、清掃等の工事人夫として採用され、土木作業、草刈り、抜根、芝付け、空石張り、清掃等の単純な肉体的作業に従事していた。ところで、同工事事務所がその所管業務を遂行するために施工する直轄工事の量および規模は、各年度の予算ならびにこれを基礎として立案される工事実施計画によつて決定される。そして、直轄工事の施工方式には、同工事事務所が直接工事資材を入手し、人夫等の労務者を雇用（賃金は工事費の中から支払われる。）して行なう直営施工方式だけではなく、民間の土木業者に請負わせてする請負施工方式がある。このいづれの方式によるかは建設行政上の問題であつて、同工事事務所長が諸般の事情を総合判断して決定するのである。したがつて、直営工事のために採用された原告ら工事人夫の従事する業務は、そのときの予算ならびに工事実施計画によつて決定される工事量、工事規模、工事施工方式さらには工事の進捗状況、天候等によつて時々増減変動し、必要とされる人夫の数も一定しないような極めて臨時的な肉体的単純労務であるということができる。
また、原告らの就労の実態をみると、原告らは、同工事事務所の係官から身体の確認を受ける程度で採用され、採用されると就労点検票の交付を受ける。そして、就労する場合にはこれを各工事現場の係官に提出し、就業後に係官から就労の事実を証する検印を押捺してもらつたうえその返還を受ける。この就労点検票は、原告らの就労確認表となるとともに、賃金計算の根拠とされるものである。賃金は、就労点検票の領収欄に自己の受領印を押捺のうえ、係官に提出してその支払いを受けるのである。また、原告らの就労状況は、作業日に就労するか否かは自由であるから、各月の就労日数が各人によつてまちまちであり、特に農繁期等時期的に著しく就労日数の少ない者もある。なお、雨天、荒天の日には作業は行なわないのである。
このように原告らの就労の実態は任期の定めのない常勤職員のそれとは著しく異なつたものであるが、賃金、勤務時間、休暇等その他の勤労条件についても常勤職員とは異なつた取扱いがなされていた。
（三）　以上のとおり、原告らが従事していた業務は臨時的かつ肉体的単純労務であり、その就労の実態も任期の定めのない常勤職員のそれとは著しく異なつたものであつたのであるから、原告らの職務等の特殊性からして、前記任期の定めは国公法に違反するものではなく、有効である。
第六　抗弁に対する認否
一　第一項について


原告らが甲府工事事務所に勤務する工事人夫として任用されたことは認めるが、その余の事実は否認する。
二　第二項について
前段の事実は認める。
三　第三項について
仮に、原告らの任用が被告主張のとおりになされたものとしても、その主張のような任期の定めは国公法上許されないものであるから、無効である。
（一）　（一）について
国公法は、憲法第二五条、第二七条、第二八条による生存権、勤労権および労働基本権の保障の趣旨を受け、国公法の定める根本基準の一つとして国家公務員の身分保障を掲げ（同法第一条第一項）、分限事由を厳格に限定して規定し（同法第七五条第一項、第七八条、第七九条等）、もつて国家公務員の身分保障をはかつている。そして、この身分保障の趣旨から、職員の任用については任期の定めのない任用を原則として定めているのである。国公法附則第一三条は、法律または人規によつて、職務と責任の特殊性に基づき国公法の特例を設けることができる旨規定しているが、同時に、その場合においても「その特例は、この法律第一条の精神に反するものであつてはならない。」としている。それ故、国公法附則第一三条を根拠として同法上の身分保障の原則に反するような特例を設けることはできない。しかるに、日々雇用の形態による職員の任用を認めることは、更新拒絶により自由にその地位を失わしめ得ることを許すことになるから、同法の定める身分保障の趣旨を没却することになる。したがつて、国公法附則第一三条を基礎として任期を一日とする任用を認める特例を規定することはできないものといわなければならない。任期を一日と限つて任用することを認める人規八－一二第七四条第一項第三号、第二項は国公法附則第一三条、同法第一条第一項に違反し、無効である。職員の従事する業務が臨時的かつ肉体的単純労務であるということは、国公法上の身分保障を奪うような日々雇用の形態による任用を認める特則を、国公法附則第一三条を根拠にして、規定することができる合理的理由とはならない。このことは、機械的労務に従事する現業の国家公務員にも国公法上の身分保障に関する前記各条は適用され（公共企業体等労働関係法第四〇条第一項）、単純な労務に雇用される一般職に属する地方公務員の場合にも、他の一般職の職員と同様に、分限事由を定めた地方公務員法第二八条が適用され、身分保障に関しては何ら異なつた取扱いはなされていないこと（地方公務員法第五七条、地方公営企業労働関係法附則第四項、地方公営企業法第三九条第一項）、また臨時的業務に従事する職員の任用については国公法上これを特に限定する規定が設けられており（同法第六〇条）、しかも同条に基づいて任用された職員にもその相応の身分保障が与えられていること（人規一一－四身分保障第八条、国公法第七八条）からして明らかである。
（二）　（二）について
第一段の事実は認める。但し、原告らが従事していた作業のうちにはかなり複雑で訓練や技能を要するものもあつたのであつて、必ずしも単純な肉体的作業ばかりであつたわけではない。
第二段のうち、直轄工事の施工方式に被告主張のような二方式があることは認めるが、その余の事実は否認する。原告らが従事してきた河川の堤防や道路の維持、補修等の業務は、河川および道路の改築、改良、維持、補修等の業務を所轄する甲府工事事務所の基幹的業務であり、河川や道路の存在する限り必らず継続的に行なわなければならない恒常的業務である。甲府工事事務所においては、昭和三五、六年以降、大規模な護岸、築提等の工事は請負方式で施工されてきたが、河川の提防や道路の維持、補修等の工事はもつぱら直営方式により、年間を通じてほぼ同じ規模で、しかも継続的に施行されてきたこと、この直営工事には原告らを含む特定した一定数の工事人夫が行政職俸給表（二）の適用を受ける常勤の一般職々員（以下行（二）職員という。）とともに継続して従事してきたこと、またその作業内容も工事人夫と右行（二）の常勤職員とで何ら異なるところはなかつたこと等の事実は、これを示すものである。
第三段のうち、原告らが甲府工事事務所の係官から身体の確認を受ける程度で採用されたこと、および原告らが作業日に就労するか否かは自由であつたことは否認する。その余の事実は認める。原告らは同工事事務所の係官による一種の選考ともいうべき面接を受けて採用されたものであり、昭和三七年二月にも後述のような職務遂行能力の有無についての選考を経ている。また原告らが作業日に休むときはその旨を口頭で届け出なければならないものとされており、現実にもそのようになされてきたのである。なお、農繁期等に就労日数の少ないのは、原告らばかりでなく、行（二）職員の場合にあつても同じである。これは農村出身の職員の特殊性であるに過ぎない。
第四段は、原告らの就労の実態が任期の定めのない常勤職員のそれと著しく異なつたものであることは否認し、その余の事実は認める。
（三）　（三）について
以上のとおり、臨時的な単純労務に従事する職員であるからといつて、このような職員を人規八－一二第七四条第一項第三号、第二項を根拠に日々雇用の形態で任用することは、そもそも国公法上許されないものであり、仮にこれが許されるとしても、原告らが従事していた業務は決して臨時的なものではなく、継続的、恒常的業務であつたのであるから、原告らを任期を一日と限つて任用することは国公法上許されない。したがつて、仮に原告らが任期を一日として任用されたものであつたとしても、右任期の定めは無効である。
第七　再抗弁
仮に、原告らが被告主張のとおり日々雇用の工事人夫として任用されたものとしても、原告らに対する本件任用更新拒絶は次の理由により無効である。
一　任期の定めのない任用への転化


原告らは昭和三六年四月一日以降各行政年度末に任用更新を拒絶されることもなく、二年以上一〇年近くにわたつて継続的に勤務してきた。その従事してきた業務と本来任期の定めのない常勤職員が携わるべき恒常的業務であり、就労の実態も行（二）職員のそれと何ら異なるところはなかつた。また、原告らは、昭和三五年から昭和三七年にかけて、甲府工事事務所管内の出張所や派出所を中心に、そこに勤務する者で次々と労働組合を結成し、その後相互に合併して、昭和三七年二月一七日に建設省富士川上流労働組合（昭和四二年三月一七日に建設省甲府労働組合と名称変更した、以下組合という。）を組織した。その際、組合が組合員名簿を同工事事務所に提出したところ、同工事事務所は、就労の状況、勤務態度、家族数、経歴、身元等からして、継続して就労する条件に欠ける不適当な者を組合員名簿から削除するよう求めてきた。そのため、右のような不適格者は組合員名簿から除かれることになつたが、原告らは組合員として登録することを許された。このようにして、原告らはこのとき職務遂行能力の有無について一種の選考ともいうべきものを経ており、採用されるにあたつても面接という選考を受けている。したがつて、原告らの任用は、少なくとも昭和四四年三月三一日当時には、期限の定めのないものに転化していたものというべきである。
二　手続的瑕疵
本件任用更新拒絶は、国公法第八九条第一項、人規八－一二第七一条第六号にいわゆる免職ないしは著しく不利益な処分と解されるから、これをなす際には処分事由を記載した説明書の交付を要するところ、原告らにはその交付がなかつた。この瑕疵は明白かつ重大なものである。
三　国公法第七八条違反
本件任用更新拒絶は国公法第七八条にいう免職と解されるから、これをなすには同条所定の事由がなければならず、日々雇用の非常勤職員の職務と責任を考慮しても、少なくとも同条所定の事由に準ずる事由がなければならない。しかるに、原告らについては右のような事由が存しない。
四　国公法第一〇八条の七違反
原告らは、前記のとおり組合を結成し、賃金値上げ、期末勤勉手当の増額、休日問題等労働条件の向上、継続的雇用関係の確立化、定員化等を要求して、甲府工事事務所と交渉を続けてきた。また、組合は昭和四三年五月二四日人事院に対し、常勤職員なみの身分保障と労働条件の確立を求めて、行政措置要求をし、同年六月一六日には建設大臣に対して団体交渉を申し入れ、期末勤勉手当を常勤職員なみに支給することおよび身分保障を要求して交渉をはじめるに至つた。しかるに、甲府工事事務所長は右のような活発な活動を続けてきた組合ないし組合員である原告らを敵視し、本件任用更新拒絶におよんだものである。
五　国公法第七四条違反
本件任用更新拒絶は、次のような事情を考慮するときは、その合理性を欠くものであつて、国公法第七四条第一項に違反し無効である。
（一）　原告らが従事していた河川の堤防および道路の維持、補修等の業務は、日常継続的に行なわれなければならない恒常的業務であり、これを停止することはできない性質のものである。この意味において、これは直営方式で行なわなければならない業務である。また業務の能率的遂行という面からみても、作業に習熟した原告らを継続雇用する方がよいことは明らかである。
そうすると、右のような業務を請負方式により施工することとしてまで原告らの任用更新を拒絶しなければならない合理的理由はないといわざるを得ない。（二）　甲府工事事務所に勤務していた定員外職員には、準職員、補助員、附属調書および人夫という職種があつた。この準職員、補助員および附属調書は年間継続的に雇用されていたものであつたが、補助員および附属調書が従事していた作業の内容は原告らと全く同じものであつた。ところが、準職員、補助員およひ附属調書は昭和三三年ころから昭和三七年にかけて、全員が定員内職員となつていつた。そして原告らも、前記のとおり、昭和三六年四月一日以降各行政年度末に任用更新を拒絶されることなく継続的に勤務するようになり、同工事事務所の係官からも、継続雇用されていれば定員内職員になれる、とも言われていたので、原告らは行（二）の定員内職員になれるであろうと期待し、昭和三七年一月一九日の閣議において、昭和三七年度の定員化により定員外職員の定員繰入れ措置は終了した、との決定がなされたことも知らずに、以後も継続的に勤務してきたのであつた。それなのに、甲府工事事務所長は、昭和三六年二月八日および昭和三七年一月一九日の各閣議において定員外職員の常勤化防止措置が定められたにもかかわらず、その措置を講ぜず、昭和三六年四月一日以降各行政年度末に任用更新拒絶をしないで原告らの任用を更新しておきながら、定員化の期待を持つて継続的に勤務してきた原告らに対し本件任用更新拒絶におよんだものである。
第八　再抗弁に対する認否
一　任期の定めのない任用への転化について
昭和三七年度以降各行政年度末に任用更新を拒絶しなくなつたこと、原告らがその主張のとおり組合を結成し、組合から甲府工事事務所に組合員名簿の提出がなされたことは認める。その余の事実は否認する。
二　手続的瑕疵について
争う。
三　国公法第七八条違反について
争う。
四　国公法第一〇八条の七違反について
前段の事実は認めるが、後段の事実は否認する。
建設省の所管行政は昭和二七、八年ころからその範囲が漸次拡大したので、行政経済の観点と民間業者の施工能力が十分に整備された状況にかんがみ、それまで直営事業とされていた業務の執行の能率向上をはかるため、漸次工事施工方式を請負方式とする方針をとることになつた。そして甲府工事事務所においてもその所管業務が年々増加の一途をたどり他方では定員内職員が減少傾向にあつたので、その所管業務を合理的、能率的に遂行するためには、工事施工方式を直営方式から請負方式に転換せざるを得ない状況にあつた。そのため建設省の方針に従つて、関東地方建設局管内の他の二三工事事務所とともに、事業を請負化することにし、これまで直営工事に従事していた原告らに対しその任用を更新しないことにしたのである。
五　国公法第七四条違反について
冒頭の事実は否認する。
原告らの任用を更新しないことにした理由は前述のとおりであつて、合理的なものである。
（一）　（一）について
原告らが従事していた業務の内容は認めるが、その性質等その余の事実は否認する。
（二）　（二）について


甲府工事事務所に勤務していた定員外職員の職種、人夫を除くその余の定員外職員が年間継続的に雇用されていたものであり、その大部分は昭和三三年ころから昭和三七年にかけて定員内職員となつたこと、原告らに対し昭和三七年度以降各行政年度末に任用更新拒絶をしなくなつたこと、昭和三六年二月八日および昭和三七年一月一九日に原告ら主張のような各閣議決定がなされたことは認める。その余の事実は否認する。
昭和三六年二月八日および昭和三七年一月一九日になされた定員外職員の常勤化防止に関する各閣議決定は、定員規定の対象となる職員と同種または類似の職員が定員規定の外に発生することを防止することを目的としたものであつた。したがつて、原告らのような臨時的かつ単純な肉体的作業に従事する職員については、その規制の対象としていないと解する余地があつた。そこで甲府工事事務所では、建設省の方針に従い、昭和三七年九月以降、就労点検票に「あなたは、日々雇用の非常勤職員です。」と明示する、簡略な手続をとることにしたのである。そして、右のような方法を講じたので、昭和三七年以降各行政年度末に任用更新拒絶をとらなくなつたのである。
第九　証拠関係（省略）
○　理由
一　甲府工事事務所長が、昭和二九年二月一日以降昭和四四年三月三一日までの間、建設大臣から、少なくとも同工事事務所に勤務する職員のうち一般職の非常勤職員に対する任命権を委任されていたことは当事者間に争いない。しかし、同所長が右の範囲以上の任命権、すなわち常勤職員の任命権を委任されていたことを認めるに足りる証拠はない。
請求原因第二項の事実は、当事者間に争いない。
二　原告らの任用の形態
証人Ｄ、同Ｅ、同Ｆの各証言によれば、建設省の非常勤職員には準職員、補助員、附属調書および人夫の四職種があつたこと、準職員は任期を二か月として、その他の非常勤職員は任期を一日として、すなわち日々雇用の形態で任用されていたものであること、以上のことは甲府工事事務所においても同様であつたことが認められる。また、成立に争いない乙第一五号証の一ないし六、八、九、一一ないし一三、一五ないし一七、二〇、二二、二六、二七、二九、三一、三五ないし四〇、四二、四三、四八、五〇ないし五五、五七ないし六一の各一、二および原告Ｇ、同Ｈ、同Ｉの各供述ならびに弁論の全趣旨によれば、原告らは右にいわゆる人夫という職種に属する職員として雇用されたこと、給料は日給制で、雇用当初から自他ともにその雇用形態を日々雇用のものと称していたこと、甲府工事事務所においては、昭和三六年度までは、同工事事務所が直営方式で施工していた工事に従事していた原告らをはじめとする工事人夫に対し、各行政年度末に一旦その任用の更新を拒絶するという措置がとられてきたこと、そしてこの措置がとられると工事人夫は一定期間就労することができなかつたのであるが、昭和三六年度の原告らの場合には引き続き就労できたこと、原告ら自身としても少なくとも昭和三五年度末ころまでは自己が日々雇用の職員であると考えていたのであり、その後別個な任命行為があつたわけではないが、ただ右のような事情があつたので、昭和三六年度以降は日々雇用の職員であるという意識が希薄になつたに過ぎないこと、原告らは職員に採用されると就労点検票の交付を受け、就労する場合にはこれを工事現場の係官に提出し、就業後に係官から就労の事実を証する検印を押捺してもらつてその返還を受けるという手続により就労していたのであるが、この就労点検票の裏面には、昭和三七年九月以降、「あなたは日々雇用の非常勤職員です。」　との文言が記載されるようになつたこと、これに対し原告らは甲府工事事務所長にその記載の意味を尋ねた程度で、これが自己の任用条件と異なるものであるとの主張ないし異議を述べたことはなかつたことが認められる（以上の事実のうち、原告らに対しては、昭和三七年度以降、各行政年度末に任用更新を拒絶するという措置がとられていなかつたこと、および原告らは就労点検票の交付を受け、これの提出返還という手続により就労していたことは、当事者間に争いない。）。
以上認定の事実ならびに甲府工事事務所長は同工事事務所に勤務する非常勤職員に対する任命権のみを委任されていたものであつて、原告らは同所長により同工事事務所に勤務する工事人夫として採用されたものであるとの事実を総合すれば、原告らは、いずれも、任期を一日とする非常勤の工事人夫として任用されたものであると認められる。
三　期限付任用の許否
（一）　国公法には、一般職に属する国家公務員を任用する場合、任期を定めることができるか否かについて明示の規定はない。ただ、わずかに同法第五九条が条件付任用について、同法第六〇条が臨時的任用について、それぞれその任期を規定しているにとどまる。
同法第五九条の条件付任用の規定は、職員の職務遂行能力の有無を判定するために六か月間の条件付採用を認めたものであつて、期限を付することが特に必要な場合であるから、この規定があるからといつて、国公法が期限付任用をこの場合にのみ特に限定的に許したものとは解されない。また、同法第六〇条の臨時的任用の規定も期限付任用を例外的に認めた趣旨のものと解することはできない。むしろ、同条は、恒常的に置く必要のあるいわゆる常勤官職に欠員を生じた場合に、その欠員を臨時的に補充するための任用方法に関する特則を定めたもの、すなわち同法第三三条第一項が職員の任用に関する根本基準として成績主義の原則を規定していることに対する特則を定めたものであると解せられるのである。常勤官職に欠員を生じ、これを緊急に補充しなければならない必要があつて職員を臨時的に任用する場合などには、その事柄の性質上、任用について同条同項の成績主義の原則による余裕のない場合もある。しかし、だからといつて、成績主義の原則によらないで採用した職員を無期限に国家公務員たる地位に置いておくことは、他方において成績主義の原則を採用した趣旨にもとり、任用制度の正常な運用を阻害する虞れを生ずる。同法第六〇条の規定は、右のような相反する要請の調和をはかり、一方で緊急の必要がある等一定の場合には成績主義の原則によらない任用を許容するとともに、他方でその任用から生ずる虞れのある弊を避けるため特に臨時的任用の期間を厳格に定めたものと解されるのである。したがつて、同条の規定が存するからといつて、一般職に属する国家公務員の期限付任用が原則として禁止されているものと解することはできない。


原告らは、一般職々員の任用に期限を付することなかんずく日々雇用は国公法の定める身分保障を奪うものであると主張するが、この主張はあたらない。同法は、職員の分限および懲戒の事由を限定的に規定し（同法第七五条、第七八条、第七九条、第八二条）、職員の身分保障をはかつている。国公法が予定する国家公務員の身分保障とは、国家公務員は、国公法の定める事由または手続によらなければ、その意に反して、身分をはくだつされる等の不利益処分を受けないということである。国家公務員の期限付任用が適法であるかどうかは暫くおくとしても、期限付任用が成立するためには、使用者としての政府（任命権者）と相手方（国家公務員となるべき者）との間において、任命行為の内容である期限についても、合意が成立しなければならない。
任命権者が期限付任用を申し出で、相手方がその期限を承諾せず、期限の定めのない任用として同意したとすれば、任用の表示行為は合致しないから、任命は成立しない。また期限の定めなく任用された者について、後に任命権者が一方的に期限を設定しても、相手方の同意のない限り、有効な期限付任用とはならない。したがつて、国家公務員の任用に期限を付することは、その意に反する不利益処分ではないから、同法の定める身分保障を奪うことになるものではない。むしろ、制度的には、両者は全く別個な問題である。私法上の雇用契約においては、労働者の保護を目的として、民法の特別法たる労働基準法が設けられているが、同法は民法と同様雇用期間を定めることを認めながら、かえつて民法とは異なつて一年を越える長期の雇用契約を禁止している（労働基準法第一四条）。これは雇用契約に期間の定めをすることと労働者の保護とが本来別問題であつて、相互に矛盾するものではないことを示している。同様のことは国家公務員の任用についてもいえる。何故なら、国家公務員の任命も、その法的性質を公法上の契約と解すると否とにかかわらず、国家公務員が労務に服し、使用者である政府がこれに報酬を支払うことを約する点において、私法上の雇用契約と異なるところはないし、しかも、労働基準法第一四条は、一般職の国家公務員にも準用されるものだからである（国公法第一次改正法律ー昭和二三年一二月三日法律第二二二号一附則第三条）。期限付で任用された国家公務員の場合にも、その任期の範囲内においては、特段の定め（国公法第八一条）のある場合のほかは、同法ないし人規の身分保障の規定が等しく適用されるのであるから、身分保障について欠けるところはないのである。以上のとおり、国公法には、一般職々員の期限付任用の許否について明定するところはなく、これを禁止していると解されるような規定も存しないし、またこれを一般的に禁止しなければならない合理的理由も見出し得ないから、常勤官職であれ非常勤官職であれ、その任用に任期を定めることは、後記のような特別の事情のある場合を除いては、同法上必ずしも許されないものではないと解すべきである。当裁判所は、以上のような結論に到達したのであるが、この結論の根拠とするところは、被告の主張を採用するものではない。すなわち、国公法附則第一三条、人規八－一二第七四条第一項第三号、第二項の各規定は、一般職々員の期限付任用が原則として禁止されないとの解釈を導く根拠となるものではない。国公法附則第一三条は期限付任用について何ら定めていないし、問題とされるべきは期限付任用が国公法上許されるか否かだからである。
しかしながら、一般職々員の期限付任用は全く無制約に許されるものでもない。国公法は、国民に対し公務の能率的な運営を保障することを目的とするものである（同法第一条第一項）。したがつて、職員を任期を定めて任用することが公務の能率的運営を阻害するような場合には、期限付任用は許されないものといわなければならない。この意味において、恒常的に置く必要がある官職にあてるべき常勤の職員を任期を定めて任用することは、一般的には許されない場合が多いであろう。特に職務の遂行について、専門の知識と経験とを要求されるような常勤の官職にあてる公務員を期限付任用することは、職務への習熟を害し、ひいては公務の能率的運営を阻害するから、到底許されないのである（人規八－一二第一五条の二の規定は、この理を明示するものである。なお、この規定は、非常勤職員たる原告らに適用はない。）。要は、任期を定めて任用することが許されるか否かは、当該職員の職務の性質、内容、任期の必要性等からして、国公法の右制定目的に反しないかどうかによつて判断しなければならない。


（二）　原告らの職務の性質、内容、任期約定の事情等１　甲府工事事務所が河川（富士川、笛吹川、釜無川）および道路（国道二〇号線等）の改築、改良、維持、補修等の業務を所管していること、原告らは、同工事事務所が直営方式で施工する河川の堤防の草刈り、堤防天端の補修、道路の路面、側溝の補修、清掃等の工事人夫として採用されたものであること、およびその従事していた作業の具体的内容が、土木作業、草刈り、抜根、芝付け、空石張り、清掃等であつたことは、当事者間に争いない。証人Ｄ、同Ｅの各証言ならびに原告Ｇ、同Ｈ、同Ｉの各供述を総合すると、右直営工事には原告ら人夫のほか行（二）の常勤職員（昭和三三年ころから昭和三七年にかけてその大部分が定員化された準職員、補助員および附属調書を含む。）も従事していたこと、右行（二）職員は原告ら人夫と同じ作業に従事していただけでなく、そのかたわら、人夫に対する作業の指示、監督、資材の管理等のほか、請負方式による工事の監督等をも担当していたことが認められる。これによれば、原告らが従事していた仕事の内容は、行（二）の常勤職員のそれと必ずしも同じではなかつたことが明らかである。２　証人Ｄ、同Ｅの各証言によれば、原告ら人夫が甲府工事事務所の工事人夫として採用されたいと希望するときは、直接工事現場におもむいて係官にその旨を申し出で、係官から作業に耐え得るかどうか身体を確認される程度で採用されていたことが認められる。採用されると就労点検票の交付を受け、就労する場合にはこれを工事現場の係官に提出し、就業後に係官から就労の事実を証する検印を押捺してもらつてその返還を受けるという手続により就労していたことは、前認定のとおりである。そして、この就労点検票が、原告らの就労確認表となるとともに、賃金計算の根拠とされ、原告らは就労点検票の領収欄に自己の受領印を押捺のうえ、これを現場の係官に提出してその賃金の支払いを受けるものであることは、当事者間に争いない。また、前掲乙第一五号証の一ないし六、八、九、一一ないし一三、一五ないし一七、二〇、二二、二六、二七、二九、三一、三五ないし四〇、四二、四三、四八、五〇ないし五五、五七ないし六一の各一、二、成立に争いない同第一〇号証、弁論の全趣旨により成立を認める同第七、第九号証、証人Ｄ、同Ｅの各証言および原告Ｇ、同Ｈの各供述ならびに弁論の全趣旨を総合すれば、原告らのうち昭和三七年九月以後に採用された者も、かつてこれより以前から甲府工事事務所の工事人夫として同工事事務所施工の直営工事に従事していたことがあるが昭和三五年ころまでは原告らの大部分は毎年秋ころから翌年春の行政年度末までの間、すなわちいわゆる渇水期にだけ就労していたに過ぎないこと、原告らの月々の就労日数をみると、各人によりまた各月によつて必ずしも一定していないばかりでなく、年度末に任用更新拒絶を受けることがなくなつた昭和三七年四月以前は勿論のこと、それ以後においてすら、月によつては二〇日に満たない者が多数あり、一〇日に満たない者や全く就労していない者すらいること、原告らのうちかなりの者は副業として農業を営んでおり、農繁期の六月には他の月に比して著しく就労日数が少ない者もいること、雨天や荒天の日には作業ができないので原告ら人夫の場合には休日とされていたこと、これに対し昭和三三年ころから昭和三七年にかけて定員化された準職員、補助員および附属調書は、定員化前から雨天等の場合にも就労していたことが認められる（但し、原告らの月々の就労日数が各人によつてまちまちであり、特に農繁期等時期的に著しく就労日数の少ない者がいたこと、および雨天、荒天の日には作業を行なわなかつたことは、当事者間に争いない。）。このように、原告らの就労の実態も常勤職員の場合とでは著しく異なるところがあつた。３　甲府工事事務所が行なう直轄工事の施工方式に、同工事事務所が直接工事資材を入手し、人夫等の労務者を雇用して行なう直営施工方式と、民間土木業者に請負わせてする請負施工方式とがあることは、当事者間に争いない。証人Ｄ、同Ｅ、同Ｊの各証言によれば、同工事事務所が施工する直轄工事の量および規模は、各年度の工事予算を基礎に上部機関（関東地方建設局）により立案される工事実施計画によつて決定されること、同工事事務所長は右工事実施計画によつて決定された直轄工事を直営と請負のいずれの方式によるかを決定し、直営方式による場合には、工事設計書を作成のうえ、当該工事の施工を担当する出張所に対し工事施工命令を発すること、工事実施命令を受けた出張所は工事設計書をもとに必要な労働力を算出し、工事現場の係官が作業に耐えられるかどうか身体を確認する程度で人夫の採用を行ない、これにより直営工事を実施していること原告ら工事人夫の賃金は当該工事費の中から支払われるものであることが認められる。以上認定の事実から明らかなように、甲府工事事務所が所管する河川および道路の改築、改良、維持、補修等の業務それ自体は恒常的な業務である。しかし、原告らが従事していた具体的業務は、本来、各年度の工事予算ならびに工事実施計画によつて決定される工事量、工事規模、工事施工方式等によつて増減変動し、前認定のように天候にも左右され、必要とされる工事人夫の数も必らずしも一定しない性質のものである。また常に直営方式によつて施工されなければならないというものでもない。（三）　以上のとおり、原告らは、国公法の定める成績主義の原則によらずに採用され、その従事していた業務はその時々によつて増減変動し、必要とされる工事人夫の数も必ずしも一定しない性質のものであり、常に直営方式によつて施工されなければならないというものでもない。また作業の内容も常勤職員のそれと必ずしも同じではないし、一般的にみれば極めて単純な肉体的労務であり、その遂行に専門の知識および経験を必要とせず、したがつて、何人をもつてしても容易にその職務に適応できるという意味で代替性の強い性質のものであるから、同一人をして継続してその職務を担当させる必要性もない。さらに、就労の実態からみても、常勤職員の場合に比して著しく異なつた面がある。そうすると、このような性質の業務に従事する原告らを日々雇用の形態で任用したからといつて、公務の能率的運営を阻害する等国公法の目的に反するものとも認められない。したがつて、原告らの任用に付せられた任期の定めは、国公法上許されないものとは認められないから、有効なものといわなければならない。
三　任期満了による退職


国公法第一次改正法律附則第三条によれば、一般職に属する国家公務員に関しても、労働基準法第二一条但書、第一号、第二〇条第一項本文が準用されると解されるから、原告らのように日々雇用の形態で任用された職員が一か月を越えて引き続き使用されるに至つた場合には、被告が当該職員の任用の更新を拒否しようとするときは少なくとも三〇日前にその予告をするか、三〇日分以上の平均賃金を支払わなければならない。そして、甲府工事事務所長が、原告Ａ、同Ｂ、同Ｃを除くその余の原告らに対して昭和四四年二月二一日に、また右原告Ａら三名に対しては同月二五日に、いずれも同年三月三一日限り原告らの任用を更新しない旨の通知をしたことは、当事者間に争いない。
四　再抗弁について
（一）　任期の定めのない任用への転化について
原告らが主張するところは必ずしも明らかではないが、任期の定めのない職員として任用されるべき実質的資格を有する職員について、期限付任用が長期間更新して継続されるとその任用は当然に任期の定めのないものになるというのであれば、この主張は全く理由がない。期限付任用は、いかに長期間更新して継続されても、期限付任用としての性質を変ずるものではない（人規八－一二第七四条第二項）。期限付任用と任期の定めのない任用とは、性質を異にする別個の任用行為であり、しかも少なくとも常勤職員の期限の定めのない任用行為は厳格な要式行為であるから（人規八－一二第七五条第一号）、任命権者による任期の定めのない職員への任命行為がなければ、任期の定めのない職員への任命が有効に成立し得る余地はないからである。また右の主張を、右のような実質的資格を有する職員について、期限付任用が長期間継続されるという事実があれば、これを間接事実として、期限の定めのない任用という要証事実の存在が推認されるべきであるという主張と解しても、本件のような事実関係のもとにおいては、右の主張もとり得ない。前記認定の原告らの採用および就労の実態、就労点検票の裏面の記載等からして、期限付任用を長期間更新したことのみで期限の定めのない任用の存在を推認するのは困難だからである。
（二）　手続的瑕疵について
国公法第八九条第一項の規定は、被処分者が当該不利益処分について不服申立てをする場合において、右申立てをするための資料を被処分者に与えようとしたものであるから、処分事由説明書の交付がないからといつて、不利益処分自体が違法になると解することはできない。
のみならず、本件任用更新拒絶は、前述のとおり、国公法第一次改正法律附則第三条により労働基準法第二一条但書、第一号、第二〇条第一項本文が準用される関係からなされたものである。日々雇用の形態で任用された職員については、一日の経過をもつて任用は終了するのであり、将来に向かつて任用を拒否することは、従前の任用を終了せしめる事由となるものではなく、その日以降の新たな任用を拒否するだけである。原告らの任用には、任用更新拒絶がなければ当然に従前の任用が更新されるというような約款ないし条件は付されていないのであるから、原告らは任期の満了をもつて当然に被告の職員たる地位を失なつたのであつて、本件任用更新拒絶によりその地位を失なつたものではない。そうすると、本件任用更新拒絶をもつて国公法第八九条第一項、人規八－一二第七一条第六号にいわゆる免職ないしは著しく不利益な処分ということはできない。
（三）　国公法第七八条違反について
本件任用更新拒絶が国公法第七八条にいう免職にあたらないことは、前述したところと同様であるから、原告らの主張は採用できない。
（四）　国公法第一〇八条の七違反について
原告らがその主張のとおり組合を結成し、組合が原告ら主張のとおりの活動をしてきたことは、当事者間に争いない。しかし、甲府工事事務所長が、組合ないし組合員である原告らを、右のような活動をしてきたが故に敵視し、本件更新拒絶におよんだものであることを認めるに足りる証拠はない。かえつて、証人Ｆの証言により成立を認める乙第一一号証、同証人ならびに証人Ｊの各証言によれば、建設省では、行政経済の観点と民間土木業者の工事施工能力の整備状況から、業務遂行の合理化をはかるため、昭和三〇年前後ころからそれまで直営工事として行なわれてきた業務を漸次請負方式で施工するようになつたこと、甲府工事事務所においては、その所管業務特に河川および道路の管理業務が増大し、他方では定員内職員の削減問題が生じていたので、所管業務の能率的遂行と職員の合理的配置をはかる必要があつたこと、そのため建設省の右方針に従つて工事施工方式を直営方式から請負方式に転換することにし、昭和四四年一月中旬ころ、それまで直営工事に従事していた原告らの任用を同年三月三一日限り更新しない旨決定したことが認められる。したがつて、原告らのこの主張は認められない。
（五）　国公法第七四条違反について
国公法第七四条第一項の規定は、職員の分限、懲戒および保障についての根本基準を定めたものである。そして、原告らの任用終了の原因は任期満了であり、本件任用更新拒絶は、任用終了原因ではないのであるから、分限処分でもその他の不利益処分でもないこと、前述のとおりである。そうすると、本件任用更新拒絶について同条を適用する余地はないものといわなければならない。原告らの右主張は採用できない。
六　結び
以上のとおり、原告らは、昭和四四年三月三一日限り、一般職に属する国家公務員である地位を失つた。よつて、本訴請求はいずれも理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担については民事訴訟法第八九条、第九三条第一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　岩村弘雄　矢崎秀一　飯塚　勝）
（別紙省略）


主　　　文
本件申立を却下する。
申立費用は申立人の負担とする。
理　　　由
第一、申立人の申立の趣旨および理由
申立人は、「被申立人が申立外Ａに対し昭和四五年七月一四日付徳島県公安委員会指令防第阿南七号をもつてなした風俗営業許可の効力は、当裁判所昭和四五年（行ウ）第五号行政処分無効確認事件の判決確定に至る迄これを停止する」との裁判を求め、その理由として、要旨次のとおり主張した。一、被申立人は、申立外Ａに対し、昭和四五年七月一四日付徳島県公安委員会指令防第阿南七号をもつて、右Ａが徳島県阿南市＜以下略＞においてぱちんこ遊技場営業許可の行政処分（本件許可処分という）をなした。
二、しかし、本件許可処分は、次の理由により無効または取消を免れない。ぱちんこ遊技場の営業は、風俗営業等取締法第一条に規定する風俗営業に該当し、同法第二条第一項は、風俗営業を営もうとする者は当該都道府県が条例で定めるところにより都道府県公安委員会の許可を受けなければならないと規定し、これに基く風俗営業等取締法施行条例（昭和三二年一二月二四日徳島県条例第五七号）第一四条は、公安委員会は、風俗営業をしようとする場所が、学校、図書館、病院等の特殊施設の敷地の周囲おおむね一〇〇メートルの区域内にある場合で、善良の風俗を害するおそれがあると認められるときは、その営業の許可をしてはならない旨規定し、右規定の「病院等」には医院を含み、「特殊施設の周囲おおむね一〇〇メートルの区域」とは騒音等を防止する趣旨で定められたことからすると特殊施設から直線距離が一〇〇メートルの区域を指すものと解せられる。ところで申立人は前記Ａのぱちんこ遊技場の設置予定場所である阿南市＜以下略＞から南に約二〇メートル足らずの距離にある同市＜以下略＞において患者一〇名を収容する施設を有し、入院する患者が常時六、七名を下らない産婦人科医院を開業しているものであるが、右Ａがぱちんこ遊技場の営業を開始するときは、遊技場の騒音ばかりでなく、同所に出入する客の乗用する自動二輪車による騒音（遊技場の騒音は閉店時の夜一〇時ないし一一時頃ことに激しく、右時刻は、申立人方入院患者の就寝時にあたる。）、さらには遊技場建物の南側（申立人方医院に近い側）に設けられることになつている二ケ所の出入口を通行する遊技場客の騒音等が申立人方医院の患者に与える精神的苦痛、患者および出産児の健康に及ぼす影響ははかり知れないものといわなければならない。
もつとも、本件許可処分は、防音設備を完全に行うとの条件付でなされたものであるが、防音設備を完全にすることはとうてい不可能である。なお、前記Ａは平井組の組員であつて、同組はいわゆる要注意団体であるとのことである。
したがつて、本件許可処分は、前記ぱちんこ遊技場と申立人方医院の距離関係その他の状況から社会的に非離されるべきもので著しく妥当性を欠くものというべきである。
三、申立人は本件許可処分の効力の停止を求める緊急の必要性がある。すなわち、前記Ａが遊技場の営業を開始すれば、申立人方医院の患者数は激減することが予想せられ、そうでないとしても前記のとおり患者に与える精神的苦痛および患者と出産児の健康に及ぼす影響ははかり知れないものがあるのに、前記Ａは現在地盤を造成中で、遊技場建物の建築が完成すればその規模が大きいためこれを収去することは不可能に近く、申立人は回復困難な損害を蒙るおそれがある。四、よつて、本件許可処分の効力の停止を求めて本件申立に及ぶ次第である。
第二、被申立人の意見
被申立人は、主文同旨の裁判を求め、要旨次のとおり主張した。一、申立人は本案について行政事件訴訟法第三六条および第九条に定める原告適格を有しない。
（一）　風俗営業等取締法は、営業所内の風紀びん乱を規制することのほか、その地区の健全な風俗維持をも目的とするものであるとしても、そのことからたゞちにその地区住民の誰もが風俗営業許可処分の無効確認または取消を求める法律上の利益を有するものとはいえない。
申立人の主張するところは、ひつきよう前記Ａのぱちんこ営業に起因して発せられる騒音によつて被害をうけるというにあるところ、申立人が右騒音被害を受けるおそれが全くないことは後記のとおりであるが、仮りにそのおそれがあるとしても、右の騒音は風俗営業に特有な現象ではなく、また、遊技場に出入りの客の乗用する自動二輪車等の騒音はほんらい風俗を取締るべき同法の趣旨には直接関係がない。
したがつて、申立人は、本案の訴につき法律上の利益を有しない。（二）　さらに、前記本案の訴は本件許可処分の無効確認を求める部分については現在の法律関係に関する訴によつて目的を達することができないものに該当しない。
すなわち、本件許可処分の無効が確認されたとしても、前記Ａが事実上営業を開始した場合には右無効確認判決により直接右営業を差止める効果はないから、紛争が最終的に解決されるわけではない。むしろ、本件紛争は本件許可処分の無効を前提として前記Ａに対する私法上の請求によつて解決すべきである。
二、（一）　申立人の主張に対する認否
（１）　第一の一記載の事実は認める。
（２）　同二記載の事実中、申立人が本件ぱちんこ遊技場設置場所からその主張の距離にある場所で患者一〇名を収容する施設のある産婦人科医院を開業していること、右遊技場の建物の南側（申立人方医院の側）に出入口が二ケ所設置される予定であることは認めるが、その余の事実は争う。
（３）　同三記載の事実中、前記Ａが現在地盤を造成中であることは認めるが、その余の事実は争う。
（二）　本件許可処分は適法であり、しかも、申立人に対しなんらの損害も及ぼすものではない。
（１）　本件許可処分に係るぱちんこ遊技場の所在地は、国鉄阿南駅から約一五〇メートル西方にあり、同駅玄関口から発するいわゆる駅前通りが旧国道五五号線と交差し、さらに西方に延長された道路に面し、右交差点に近接した位置にあるが、右道路の両側はバー、カフエーなどの風俗営業のほか飲食店、スタンドバーなどのある歓楽街を形成し、これと交差する旧国道の両側は一般商店街を形成し、前記交差点付近は阿南市の中心的繁華街となつており、前記ぱちんこ遊技場の所在地は歓楽街のほゞ中心部にあたつている（右遊技場を中心に半径一〇〇メートルの範囲内には風俗営業の許可をうけたバー、カフエー等が七軒あるほか食堂、スタンドバー等これに類似する店舗は一五軒に及んでいる。）。


したがつて、右場所にぱちんこ遊技場の許可をしたことは、その環境として極めて自然である。なお、主に商店経営者からなるその地区の住民としては、おおむね前記Ａのぱちんこ遊技場の許可につき賛成の意向である。さらに、前記Ａのぱちんこ遊技場の建築予定建物と申立人方医院の建物との最短距離は、二〇メートル足らずとなる予定であるが、その間に他の民家および露地をはさんでおり、しかもそれぞれその面する道路を異にし、遊技場店舗入口は申立人方医院と反対の北側に設けられることになつているから、互にその建物の背後が相対する関係にあるのにすぎない。したがつて、遊技場客の出入りは勿論遊技場内の状況も、申立人方医院から全く望見し得ないものである。また、申立人方医院の入口から遊技場店舗の入口に至る道路上の距離は約三〇〇メートルに及び、その間には多数のバー、スタンド、旅館などがある。このような事情からすると前記ぱちんこ遊技場が申立人方患者に及ぼす風紀上の影響は全くない。（２）　前記Ａは平井組の準構成員にすぎず、右平井組はいわゆるテキ屋集団であつて博徒などの本来的な違法集団ではなく、右Ａのみならず同人の家族および営業管理者申立外Ｂについても、前記県条例第一三条所定の欠格要件に該当する事実はない。
（３）　前記Ａのぱちんこ遊技場の営業が申立人方患者に騒音被害を与えるおそれは全くない。
すなわち、本件ぱちんこ遊技場の建築予定建物の構造は南側（申立人方医院の側）の約半分は鉄骨ブロツク造であり、遊技場として使用される北側（申立人方医院の反対側）の約半分は、鉄骨スレート張で、その内装には吸音材を使用し、窓は一切設けず、北側の遊技場と南側諸室との境は鉄筋コンクリート壁で仕切り、さらに、営業所敷地の南側には●音のため高さ二・二メートルのコンクリート●が設けられることになつている。このように、営業所の建築予定建物には完全な防音設備がなされるほか、前記のように営業所と申立人方医院との間には民家一軒と右民家のブロツク●および露地をはさんでいるのであるから、営業所における音響が申立人方医院の病室にとゞくことは全く考えられない。
申立人は、営業所に出入りする客の乗用する自動二輪車の騒音がある旨主張するが、遊技場に出入りする客の車輛による音響は風俗営業等取締法の規制するところでないことは前記のとおりであり、しかも営業所の自転車置場はその北側（申立人方医院と反対側）道路に面した場所に設けられることになつているので、同所での自動二輪車等の始動音が申立人方迄とどくことは殆んど考えられず、かりに申立人方迄とゞくことがあるとしても、前記交差点付近を通行する一般車輛からの音響以上のものではないから、受忍義務の範囲内にあるものというべきであり、これをもつて音響被害というにはあたらない。なお、申立人は、自動二輪車の始動音が閉店時に一斉に発せられるように主張するが、ぱちんこ遊技場にあつては、閉店時に客が一斉に退店するものではないから申立人の主張は誇張に過ぎないものというべきである。また、右遊技場の建築予定建物の裏側（申立人方医院の側）出入口は、非常口ないし従業員の勝手口として使用されることになつており、自動二輪車等が出入りすることはできないから、同所付近からの騒音が発生するわけはない。
第三、疎明（省略）
第四、当裁判所の判断
一、被申立人が、申立外Ａに対し、昭和四五年七月一四日付徳島県公安委員会指令防第阿南七号をもつて、右Ａが徳島県阿南市＜以下略＞においてぱちんこ遊技場の営業を許可する旨の本件許可処分をなしたこと、申立人が被申立人を被告として、昭和四五年八月一三日、当裁判所に、本件許可処分の無効確認を求める旨の訴訟を提起し、右訴訟が当裁判所昭和四五年（行ウ）第五号行政処分無効確認事件として係属し、さらに、申立人が同年九月二六日、同裁判所に、同日付準備書面をもつて、右事件につき予備的に右許可処分の取消を求める請求を追加する旨の申立をなしたことは、当事者の一致する主張ならびに右行政処分無効確認事件の訴訟記録に照らし明らかである。
二、そこで、申立人が、本案訴訟について行政事件訴訟法第三六条および同法第九条所定の原告適格を有するか否かについて検討する。
行政事件訴訟法第三六条は、無効確認の訴は、当該処分又は裁決に続く処分により損害を受けるおそれのある者その他当該処分又は裁決の無効等の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者で、当該処分若しくは裁決の存否又はその有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができないものに限り提起することができる旨規定し、同法第九条は、処分の取消しの訴えは当該処分又は裁決の取消を求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができる旨規定するが、右各規定にいう法律上の利益とは、単に具体的な権利のみならず当該処分の根拠たる行政法規に照らし、具体的個別的に認められる法的に保護された利益ないし法的に保護に値する利益をも包含するものと解され、右の利益を行政庁の行為により侵害された者は、たとえその行為の直接の相手方でないとしてもなおその無効確認または取消を求めることができると解すべきである。ところで、ぱちんこ遊技場の営業は、風俗営業等取締法第一条第七号の風俗営業に該当するが、同法は、風俗営業がややもすると、売春や●博その他風俗を害する犯罪を誘発するおそれがあり、または、性道徳のびん乱と奔放な射幸心を生じやすいためにこれを規制し、明るい文化的な社会環境を確立するとの公益上の目的に奉仕するものである。しかして、同法第二条は風俗営業を営もうとする者は当該都道府県が条例で定めるところにより都道府県公安委員会の許可を受けなければならない旨規定し、同法に基く前記県条例第一四条は、場所に関する風俗営業許可の基準として、公安委員会は、営業をしようとする場所が次の各号の一に該当する場合は許可をしてはならない。一、学校、図書館、病院等の特殊施設の敷地の周囲おおむね一〇〇メートルの区域内にある場合で善良の風俗を害するおそれがあると認められるとき二、その他善良の風俗を保持するため著しく支障があると認められるときと規定しているのである。このように、同条例が風俗営業の許可にあたり、近隣に特殊施設のある場合の許可条件をとくに厳格にしたゆえんは、近隣にある学校、図書館等の教育学習施設や病院等の医療施設等精神の沈静を要求される特殊施設にあつては、その設置目的や業務内容からして一般日常生活以上にその周辺の健全で静穏な社会環境を維持することがとりわけ肝要であるとの見地に立ち、近隣に風俗営業が行われることによつて生ずるこれら施設の業務に支障を来すことを防止するためであると解することができる。


したがつて、同法第二条による風俗営業許可処分のなされた営業場所の近隣とくにその一〇〇メートル以内の至近距離にある病院等を経営する者は、右許可処分によつて風俗営業が行われ、これに起因して風紀がびん乱し、または、その周辺がけん騒にわたるなどしてその医療業務の遂行に支障を生ずるおそれがあるときは、当該処分の無効確認ないし取消を求める法律上の利益を有するといわなければならない。
これを本件についてみると、申立人は前記Ａのぱちんこ遊技場の設置予定場所である阿南市富岡町あ石六番地の二〇から南に約二〇メートル足らずの距離にある同市同町あ石二番地の二において患者一〇名を収容する施設を有する産婦人科医院を開業していることは当事者の一致して主張するところであつて、このような位置関係にある申立人方医院の至近距離にぱちんこ遊技場の営業が行われ、申立人の主張するように、右営業によつてその周辺がけん騒にわたる等の場合には、申立人方医院の入院患者等に対して行う医療業務に支障を及ぼすおそれがあるものといわざるを得ないから、申立人は、本件許可処分の無効確認ないし取消を求める法律上の利益を有するものというべきである。被申立人は申立人の蒙る損害は単に騒音被害にすぎず右騒音被害は風俗営業のみに特有の現象ではない旨主張する。なる程ぱちんこ遊技場に出入りする客の車輛による騒音被害は同法の取締対象外であることは明らかであるが、ぱちんこ遊技場の営業所における騒音については、前記県条例第一七条第八号は、ぱちんこ遊技場の設備の基準として、近隣に迷惑を及ぼさないよう隔壁その他の必要な防音装置をすることを定め、また、同条例第二二条第一〇号は、営業者の遵守事項として営業所で人声、楽器、ラジオ等の音を異常に大きく出して近隣に迷惑をかける行為をし、又は客にこれらの行為をさせないことを命じているのであつて、右各規定は、ぱちんこ遊技場の営業に起因する騒音については、たとえその騒音が直接風紀を乱すものでない場合であつてもこれによる影響を考慮してとくに規制したものと解せられ、右騒音が風俗営業に特有な現象でないからということからたゞちに申立人に本件許可処分の無効確認または取消を求める法律上の利益を欠くものということはできない。
また、かりに、申立人に、前記Ａのぱちんこ遊技場の営業を阻止する手段として右Ａに対する何らかの私法上の請求が許されるとしても、本件許可処分の無効確認を求めることによつて、申立人と右Ａ間の紛争がより直截的に解決されることは否定し得ないところであるから、右訴が現在の法律関係に関する訴によつて目的を達することができないものに該当しないということはできない。したがつて、申立人は本案訴訟たる本件許可処分の無効確認ないし取消を求めるにつき、原告適格を有するものというべきである。
三、そこで、本件許可処分の瑕疵の有無について検討する。申立人は、本件許可処分は著しく社会的妥当性を欠く違法な行政処分であり、申立人は、本件許可にかかる前記ぱちんこ遊技場の所在地が申立人方医院と至近距離にあるため、遊技場の営業による騒音および遊技場客の車輛による騒音被害を受ける旨主張する。なる程、申立人方医院と前記ぱちんこ遊技場予定地の距離は約二〇メートル足らずであることは前記のとおりであるが、疎甲第二号証の一、二、同第三号証の一、二、同第四号証の一ないし六、疎乙第二号証の七ないし一〇、一二ないし一四、同第九号証、同第一二号証、同第一四号証、同第一五号証、同第一八号証、同第一九号証を綜合すると、右両者の間には巾約〇・八メートルの露地およびブロツク●で仕切られた他の民家及びその敷地が介在し、両者はそれぞれその表口が面する道路を異にし、互にその裏側部分が向い合う関係にあり、遊技場の建設予定建物の南側に設けられる二ケ所の出入口は非常口であつて遊技場客が出入りするものではなく、しかも南側敷地上には高さ約二・二メートルのブロツク●が設けられることになつているため、申立人方医院から遊技場客の出入りは勿論遊技場内の状況は全く見透すことができず、申立人方医院の入口から遊技場の表口に至るには廻り道となつていて、その道路上の距離は約三〇〇メートルであること、本件許可処分は営業所の騒音設備を完全にすることを条件としてぱちんこ遊技場の営業を許可したものであるところ、遊技場建物の構造は、南側（申立人方医院に近い側）は鉄骨ブロツク造で、その一階部分は便所、倉庫、景品売場等が、その二階部分は便所、倉庫、食堂、電気室、機械室等が設けられ、その北側は鉄骨スレート張で、一階部分の北側が遊技場として使用され、建物の内装には吸音材が用いられることになつており、さらに営業所敷地の南側に設けられる前記ブロツク●が●音の効果を有するものであることが一応認められ、以上の事実によると、前記ぱちんこ遊技場の営業に伴う騒音は、客の車輛による騒音を含めて申立人方医院に及ぼす影響は極めて軽微であつて、右騒音は、申立人方医院が入院患者等の精神的安定をとくに必要とする産婦人科医院であり、同医院において開腹手術等が行われることを考慮しても、同医院の患者の受忍の限度を超えるものではないというべきである。しかも、前記疎甲第二号証の一、二、疎乙第二号証の七ないし一〇、一二、同第一五号証と同第五号証を綜合して一応認められる前記ぱちんこ遊技場の設置場所は、阿南市の駅前通りの延長線上にあり、その面する道路の両側は一般商店とバーカフエー等の風俗営業のほか飲食店等のある歓楽街ないし商店街となつており、遊技場の設置場所は、そのほゞ中央部に位置し、申立人方医院およびその付近の若干の住宅等は右道路の裏側部分にあたること、右設置場所の周囲約一〇〇メートルの範囲内には他にも医院、保育所等が散在するが、いずれも、おおむねその周辺部に位置すること等付近の環境を併せ考えると、本件許可処分が善良の風俗を害する違法の行政処分であるとはとうていいえない。
なお、申立人は、前記Ａがいわゆる要注意団体である平井組の構成員である旨主張するが、疎乙第三号証、同第四号証、同第一四号証によると、前記Ａは勿論その家族営業管理者等について前記県条例第一三条所定の欠格要件に該当する事実はないことが一応認められる。
四、そうだとすると、申立人の本件申立は本案について理由があると見える場合に該らないから、その必要性について判断するまでもなく、申立人の本件申立は失当として却下を免れず、申立費用は申立人に負担させることとしたうえ、主文のとおり決定する。
（裁判官　山下●　福家寛　佐野久美子）


主　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の本件申請を却下する。
訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は、主文と同旨の判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上および法律上の陳述ならびに疎明関係は、次に付加するほかは原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する。
（控訴人）
第一、人員整理の必要性
一、本件人員整理後控訴会社再建の進捗は当初の予定よりも六ケ月以上早まつたの
であるが、その主たる要因は、
（イ）　昭和四一年上期以降残存人員をもつて逐次生産高、販売高を向上させるこ
とができたこと
（ロ）　セメントの価格が経済の好況、旺盛な内外の需要に支えられ、堅調な伸び
を示したこと
（ハ）　人員整理という非常手段を含む諸再建策に真剣に取り組んだ結果、株主、
金融機関等も積極的な協力を惜しまなかつたこと
に求められる。そして控訴会社は右人員整理後の昭和四一年上期に一〇億円余の当期利益を計上しえたが、これは七億円余の固定資産、一億円に近い有価証券の売却により、また生産、販売のコストの切下げ、諸経費の削減に努めた結果によるものである。
二、右のように控訴会社の赤字解消、会社再建の時期が予定よりも早まつたことは、すべて人員削減を含む会社再建策の実施、企業内部の努力および予期していなかつた外部的事情の好転に基くものである。従つて被控訴人主張のように再建の時期が早まつたことから、直ちに本件人員整理の必要性がなかつたと断ずるのは正当ではない。
第二、退職勧告の法的性格
控訴会社の被控訴人に対する退職の勧告は、雇傭契約の解約の申込である。すなわち、控訴会社は本件人員整理の実施にあたり、まず希望退職者を募集する旨を各事業場に掲示し、かつ、同趣旨のパンフレツトを全社員に配付したのであるが、これとは別に控訴会社大船渡工場においては、控訴会社において退職を希望する一二〇名の者（被控訴人もその一員である。）に対し個々に面接のうえ直接口頭をもつて退職して貰いたい旨勧告した。この後者の勧告は前者とは異なり、単なる公募（申込の誘引）ではなく、控訴会社において、相手方を特定し、かつ、相手方が退職の意思表示をした場合には直ちに合意解約を成立させる意思をもつてなしたものであるし、被控訴人においても本件退職の意思表示をした際右と同一の効果意思を有していたのであるから、右勧告はとりもなおさず解約の申込にほかならない。
第三、整理基準および退職勧告の適法性
一、控訴会社は、本件人員整理にあたり、当初希望退職募集基準の一として「有夫の女子など」という基準を設け（もつとも控訴会社は昭和四〇年一二月二日組合との間に右基準を白紙に返えす旨の協定が成立したので、右基準に基いて退職勧告をしたことはない。）、後に指名解雇基準として「有夫の女子および昭和四〇年一二月三一日現在で満三〇歳以上の女子」という基準を設定した。しかし、本件において右募集ないし解雇基準が性別による差別待遇もしくは結婚している女子の差別待遇であつて、憲法一四条、労基法三条、四条の精神に反するものである旨の被控訴人の主張は、次に述べる理由にてらして正当でない。
（一）　右法条は、いずれも性別等による差別的取扱を禁じているのであるが、その趣旨は正当な理由のない差別を禁じようとするもので、その差別につき合理的な理由のある場合までをも違法とするものではない。前記基準の適否を論ずるには右基準が設定された理由を当該企業の事情に即して具体的に検討すべきであつて、抽象的一般論をなすべきではない。
（二）　控訴会社は本件希望退職の募集にあたり、第一に、全社員から応募を求めること、第二に、会社再建の見地からなるべく、（イ）業務運営に対する貢献度の少い人、（ロ）経済的に比較的退職しやすい事情にある人に応募してもらうことという観点から、その募集基準として、第一項に「退職を希望するひと」を掲げ、さらに第二項に「停年に近いひと」「健康その他の理由で業務遂行が充分でないひと」「事業場間又は事業場内で配置転換不能のひと」「自家営業その他生活の途を有するひと」という項目とともに「有夫の女子など」という項目を設けたのである。すなわち、第二項の各項目はいずれも希望退職に応ずることを期待しうるであろう対象者を明確にしようとする目的をもつて、前記（イ）（ロ）に合致する典型的な場合を表示したものに過ぎず、女子を女子なるが故に差別するという意図をもつて設定されたものではない。
（三）　そもそも企業が経営不振を打開するため人員整理を行わざるを得ない立場に追い込まれた以上、平常時であれば非のない従業員の中から対象者を選ばざるを得ないのであるから、その選考基準の設定にあたり当該企業内の実情に応じ従業員間の相対的比較をなすのは必然であり、かりに企業に貢献する度合が同等の場合でも、退職によつて受ける経済的打撃の比較的少い者に退職してもらうような基準を設定することは当然許容されるべきである。「有夫の女子」「三〇歳以上の女子」なる基準はまさにそれに該当する。
（四）　わが国では共に健康な夫婦の場合に妻が夫を扶養する例は稀であり、共稼ぎの場合でも夫が職を失う場合の方がその家庭に与える影響がより大であること、女子労働者は一般に三〇歳をこえると、育児の負担が増すなど家庭と職業の両立は困難となり、労働能率も低下すること、またはその年代には夫の所得も増加し妻が職業に就く必要性が少くなることはいずれも公知の事実であり、これらの事実に徴すれば右のような基準は合理的根拠を有するものであつて、決して憲法や労働基準法の精神に反するものではない。
（五）　しかして企業の再建のための人員整理は、真にやむを得ざる緊急行為であるから、その場合の人選については、恣意的動機からする著しい不合理のない限り使用者の責任において自由に決しうるものというべく、また人員整理の必要性が存する以上女子なるが故の差別的取扱を意図するものでない限り、企業貢献度が低い者（不必要な労働力）のうちからいかなる者に希望退職を勧告することも、いかなる者を指名解雇することも、右整理の目的を満たす範囲においては使用者に委ねられているもので、その運用が合目的的になされる限り、整理基準それ自体の適否は問題とならない。


（六）　本件においては企業再建のためのやむを得ない人員整理を行うべく、まず前記（イ）（ロ）による対象者を選び出すために、そして希望退職を円満に行う配慮から、その一応の目安として「有夫の女子など」という基準を設けたのであつて、女子を女子なるが故に差別する目的をもつて右基準を設定したのではない。このことは、被控訴人を含む女子従業員に対し一率に「有夫の女子など」という抽象的な基準で希望退職の勧告をしたわけではなく、前記（二）（イ）（ロ）の目的にてらして具体的に人選したことによつても明らかである。例えば、大船渡工場において「有夫の女子」「三〇歳以上の女子」なる基準に該当する者は二一名であつたが、退職すると生活に困ると思われるＡ、Ｂや看護婦Ｃ、理髪業務に従事しているＤ、食堂、寮の従業員など今後も必要な職種の女子従業員一二名には退職の勧告はしなかつたのである。
被控訴人の場合は、原判決が認定した如く、担当職務が生産課事務補助職にあつて必要欠くべからざる職種でないこと、家庭状況（司法書士の夫をもち、女中まで雇つて勤務していた。）等を考慮し退職しても比較的困らないと認められたからである。
（七）　以上の次第で、被控訴人に対する退職勧告は、その動機目的および運用の実際からみて何ら恣意的でなく、違法もしくは公序良俗に反すると評価すべきものではない。
二、次にかりに「有夫の女子」「三〇歳以上の女子」という基準が指名解雇基準として公序良俗に反するものであるとしても、本件の場合それが直ちに本件合意解約を無効ならしめるものではない。すなわち、法律行為が公序良俗違反として無効とされるためには、法律行為の中心的目的が反社会性を有し、もしくは法律上強制されることによつて反社会性を帯びる場合、また法律行為が金銭的利益と結びつきもしくは条件を附することによつて反社会性を帯びる場合、表示された動機が反社会性を帯びている場合のいずれかであることを要するところ、本件希望退職は雇傭契約の合意解約であつて、既述のような事情からその目的、内容自体何ら公序良俗に反しないのであるから右のいずれの場合にも該当しない。そして本件においては、希望退職の勧告（一二月三日および同月七日大船渡工場においてなされた。）と指名解雇基準の発表（一二月一五日東京において控訴会社から組合に対して提案されたに過ぎない。）とが時間、場所をへだてて異る当事者間でなされ、しかも後述のように被控訴人は本件退職の決意をするまで右指名解雇基準を知らなかつたのであり、また右指名解雇基準を適用して被控訴人を指名解雇したという事実もなかつたのである。
してみると指名解雇基準に内存する反社会性が本件合意解約に反社会性をもたらすことはありえなかつたものというべきである。
第四、指名解雇と合意解約との関係
一、被控訴人において本件退職の意思決定をするに至つた心理的原因が前記指名解雇基準による指名解雇を免れがたいと考えたことによるものであるとの被控訴人の主張を争う。
二、被控訴人が退職の決意をするに至つた心理的原因は単に意思表示の動機に過ぎないものであるところ、右動機は表示されていないのはもちろん、相手方たる控訴会社においてもこれを知るに由なきものであつたから、かりにその動機に反社会性があつたとしても、本件退職の意思表示の効力には何らの影響もない。三、被控訴人は本件退職の決意をした当時指名解雇基準を知らなかつた。すなわち、本件退職の意思表示のなされた時点までに控訴会社大船渡工場および組合大船渡支部においては指名解雇基準を従業員や外部に発表したことは一度もなく、しかも希望退職の基準ですら組合との話合の結果白紙に返えされ、被控訴人もそのことを了知していたのであるから、被控訴人は退職の決意をしたという一二月一六日の時点において自己が指名解雇基準該当者であることの認識はなかつたというべきである。
むしろ被控訴人は一二月一五日朝（すなわち控訴会社が指名解雇を発表する以前）夫Ｅとの話合で、希望退職の場合と指名解雇の場合における退職条件の差を冷静に比較検討した結果希望退職の決意をするに至つたものである。四、控訴会社は、被控訴人に対する二度にわたる退職勧告の際、これに応じなければ指名解雇になることをほのめかすような言動をしたことは一度もない。むしろ控訴会社としては労使間の白紙に戻す旨の協定に従いそのような誤解をもたれないように充分留意していたのである。
五、控訴会社が一二月一五日組合に知らせた三一名は指名解雇対象者として確定的な者であつた旨の被控訴人の主張を否認する。会社が組合に知らせた三一名の者というのは、会社側で退職を特に希望した三度目の退職勧告をしようと考えていた者であるところ、組合からその氏名を明らかにして欲しいとの申入があつたので、急にその場で適当に拾い出して読み上げたに過ぎないのであり（その際リストを作成して示したり渡したりしたことはない。）、会社が指名解雇の対象者として考えていた者ではない（なお、その後一二月一八日までに申出のあつた退職希望者は三一名であるが、その中には組合に知らせた者以外の者数名が含まれている。）。また被控訴人が指名解雇基準に一応該当する者であつたとしても、指名解雇を実施する場合には、その人選は各人の具体的な事情を個々に検討したうえ希望退職者の人数等をも考慮して決定されるのであるから、右基準に該当しているということだけから、指名解雇が確実に迫つていたと断定することは早計である。六、されば、希望退職の勧告と指名解雇とは必然的に結びついているものではなく、この両者が被控訴人主張の如く、「確定的に迫つていた」とか「密接不可分」の関係にないことは明らかである。
第五、強迫行為の不存在
一、被控訴人が本件希望退職の決意をするまでに、会社関係者により強迫行為またはそれに類する言動がなされたことはない。
まして会社が組合と一体となつて強迫したこともない。二、かりに被控訴人が組合から「指名解雇者のリストにのつている」と告げられて希望退職に応ずる決意をしたとしても、組合側の説得は「率のいいうちにやめた方が良い」というおだやかなものであつたから、組合の右告知が第三者の強迫にあたるものとはいえない。そもそも控訴会社としては組合が虚構の事実を告知するとは夢想だにしなかつたことである。
（被控訴人）
第一、人員整理の不当性
八〇〇名にのぼる本件人員整理は、実施後における控訴会社の収益の実績からみると会社再建のため必要不可欠のものでなかつたことが判明した。すなわち、控訴会社は、本件人員整理による赤字解消の時期を昭和四三年下期もしくは昭和四四年上期と策定して右整理を強行したにもかかわらず、昭和四二年下期において既に累積赤字を完全に解消しており、本件人員整理をしなかつたとしても昭和四三年上期には赤字解消をなしえたものと推認できるからである。従つて本件人員整理は会社の再建にとつて必要不可欠のものではなかつたし、かりに必要であつたとしても昀小限度にとどめたものではなく不況を口実とする便乗首切にほかならない。
第二、退職申込の撤回


被控訴人は、本件退職の意思表示（合意解約の申込）を適法に撤回した。すなわ
ち、
一、控訴会社がなした掲示、パンフレツトの配付による希望退職者の募集も基準該当者に面接してなされた退職の勧告も、それが公募たる性質をもつことには変りはない。大船渡工場では従業員全員に退職勧告を実施しているのであるから、もし退職勧告が申込であるとするならば、これに全員が応募した場合には全員につき合意解約が成立し、工場廃止を予定していない控訴会社としては工場の運営が不可能となろう。従つて希望退職の募集ないし退職の勧告をもつて申込の誘引とみるべきであり、被控訴人の退職願の提出は合意解約の申込と解すべきである。このことは、被控訴人が退職の意思表示をした書面に退職の「願い出」（乙第一号証）と記載されていることによつても明らかである。
二、被控訴人から右退職の意思表示がなされたけれども、いまだ会社の承諾がなく、従つて合意解約もまだ成立していなかつた昭和四〇年一二月二二日被控訴人は右意思表示を撤回した。
第三、募集基準および退職勧告の違法性
かりに被控訴人の本件退職の意思表示により合意解約が成立したとしても、希望退職募集基準は違憲、違法であり、それに基く退職勧告は違法であるからこれに対する承諾があつても右合意解約は無効である。すなわち、一、「有夫の女子など」（これは指名解雇基準とされた「有夫の女子」「三〇歳以上の女子」と同義である。）という募集基準自体が結婚していることおよび女子であることを理由とする差別待遇であつて、憲法一四条、労基法三条四条の精神に反するものである。
控訴会社は、本件人員整理にあたり被控訴人を「有夫の女子」という基準該当者として、有夫の女子なる理由を表示して退職の勧告を行つたものであり、それは結婚していることおよび性別による差別取扱にほかならないのであるから、右退職勧告（合意解約の申込）は違法であり、これに対し被控訴人が退職の意思表示（承諾）をすることにより合意解約が成立したとしても、それは公序良俗に反するものであるから無効というべきである。
二、控訴人は、本件退職勧告前組合との間に右募集基準を白紙に返えす旨の協定が成立したと主張する。かりに右協定が成立したとしても、被控訴人自身そのことを知らなかつたばかりでなく、控訴会社は当初予定した整理人員八〇〇名の枠を確固不動のものとして変えることなく、依然として右募集基準に準拠して各項目ごとにリストを作成し、右該当者からまず勧告を始めており、人員整理の結果をみても退職者中右基準該当者がその大部分を占めたことなどからみると、控訴会社は実質上右基準をそのまま維持していたものというべきである。現に被控訴人に対する勧告の際、「あなたには司法書士をしている立派な御主人もいらつしやいますしヽヽヽ」という表現が用いられているのである。
三、次に控訴人は、「有夫の女子」「三〇歳以上の女子」という基準は、企業貢献度の低い者、比較的経済的に困らない事情にあるものの典型的態様を示したものに過ぎないと主張するが、右の基準に示された女子が当然に企業貢献度が低いとか経済的に困らない環境にあるというのは、いずれも偏見に基く独断であり、合理性がない。
四、使用者が一方的に整理基準を設定すると、右基準は就業規則のそれと同様客観的規範として使用者自身をも拘束する。従つて、「有夫の女子など」という基準を設定しても、これとは無関係に企業貢献度の低い者である限りいかなる者を整理の対象としようとも、人員整理の必要という目的を満足する範囲においてはすべて容認されるという控訴人の主張は正当でない。
第四、指名解雇と合意解約との関係
違憲違法な指名解雇基準による、確定的に迫つた指名解雇と密接不可分の関係にたつ本件合意解約は、公序良俗に反して無効である。すなわち、一、本件人員整理において控訴会社は、前記の基準に基き退職勧告を繰り返し、昀後まで整理人員八〇〇名の枠を外さなかつた。このことはやがて希望退職者が右人員に満たないときには、指名解雇という手段をも辞さないことを言外に表明していたものといえる（だからこそ被控訴人に対する退職勧告の際Ｆ勤労課長は指名解雇をほのめかしたのである。）。そして遂に一二月一五日指名解雇基準として前述の基準「有夫の女子など」を「有夫の女子および三〇歳以上の女子」と細目化したうえ、同月一八日まで予定人員に達しないときには指名解雇を実施する旨発表した。そして同時に組合に対し大船渡工場の不足人員三一名（このときまでに整理予定人員八四名のうち五三名の応募があつた。）の氏名を特定して知らせた。右のように確定した不足人員につきその氏名を特定していたということは、右三一名の者が一八日まで退職願を提出しなければ指名解雇されることが確定的であつたことを示すものである。
二、組合は控訴会社に対し「指名解雇により悪い条件でやめていくのはしのびない。もう一度対象者に考えるチヤンスを与えたい」という意向のもとに、リストの呈示を求めたところ、控訴会社は組合の右意向を熟知し、被控訴人に指名解雇対象者であることの伝達がなされることを認識しながら三一名の氏名を知らせた。このことは、会社が組合を通じてまたは組合に一体となつて、右三一名の者に対し一八日まで退職願を提出しなければ指名解雇基準に基き解雇する旨を予告したものと評価できる。
三、被控訴人は、もとより退職の意思はなく再度の勧告にも応じなかつたのであるが、（イ）自己が「有夫の女子など」という基準に該当していることを知つており、（ロ）退職勧告の際指名解雇をほのめかされ、しかも（ハ）組合から指名解雇対象者とされていることを知らされたことにより（自己が指名解雇基準に該当していることの認識は不可欠のものではない。）、もはや指名解雇は必至であり確定的であると判断し、本件退職の決意をするにいたつた。その段階で被控訴人には「退職しない自由」はなかつたのである。
四、かように違憲違法な解雇基準に基く指名解雇が客観的にも主観的にも確定的に迫つており、それが存在しなければ表示されることがありえないという相当因果関係あるいは密接不可分の関係にある退職の意思表示に基く合意解約は、公序良俗に反し無効といわなければならない。
第五、強迫
本件退職の意思表示は、控訴会社の強迫によつてなされたものである。労働者に対し解雇ほど畏怖の念を生じさせるものはない。控訴会社は組合を介し被控訴人に対し、一二月一八日までに退職願を提出しないときには「有夫の女子」「三〇歳以上の女子」という解雇基準に基き解雇する旨を告知したのであるが、（イ）その際控訴会社は右告知によつて被控訴人を畏怖させ、もつて退職の意思表示をさせようと企図していたし、（ロ）被控訴人は、再三にわたる応募期限の延長、Ｆ勤労課長の前記の如き言動、指名解雇に対する不安で心身ともに疲労してたところへ、組合を介して右告知を受け、目前に確定的に迫つた指名解雇をおそれて遂に本件退職の意思表示をするにいたつた。右は強迫による意思表示である。
（疎明関係）　（省略）
理　　　由


第一、控訴人が肩書地に本社を、岩手県大船渡市＜以下略＞に大船渡工場をおいてセメントの製造販売を業とする株式会社であること、被控訴人が昭和二〇年四月控訴会社に雇傭され、右大船渡工場において勤務していた（同工場生産課事務補助職に就いていた。）ところ、控訴会社が昭和四〇年一二月二五日被控訴人に対し同月一八日付の退職辞令を交付して以後被控訴人の就労を拒否していることは当事者間に争いがない。
第二、退職勧告の法的性質と退職申出撤回の効力
一、控訴会社が企業再建のための人員整理を実施するにあたり、昭和四〇年一二月三日および同月七日の二回にわたり被控訴人に対し大船渡工場Ｆ勤労課長によつて直接口頭で希望退職の勧告を行つたこと、被控訴人が同月一八日控訴会社に対し同日付をもつて退職する旨の退職願を提出したことは当事者間に争いがない。二、控訴人は、右希望退職の勧告は前記雇傭契約の合意解約の申込であると主張する。
（一）　控訴会社において右希望退職の勧告を行うにいたつたいきさつ、被控訴人に対する勧告の内容、勧告の理由、被控訴人において退職の申出をするにいたつたいきさつおよび控訴会社における退職申出受理の手続については、次に付加訂正するほかは、原判決の認定判断と同一であるので原判決三〇枚目裏五行目から三七枚目表三行目までの記載を引用する。
（１）　原判決三〇枚目裏七行目の「第一七号証」の次に「第二一号証」と、同八行目の「第九号証」の次に「原審証人Ｇの証言によつて成立を認めうる第六号証の二、当審証人Ｇの証言によつて成立を認めうる第一七号証、当審証人Ｈ（第一、二回）およびこれによつて成立を認めうる疎乙第二三、二四号証」を加える。（２）　原判決三一枚目表四行目の「八四名」の次に「（管理職、臨時雇を含まない。以下同じ。）」を附加し、同表四行目と五行目との間に「右希望退職の募集基準として、「一、会社員のうち退職を希望するひと、二、次の各号に該当する方は原則として応募されるようお願いします。①停年に近いひと②有夫の女子など③健康その他の理由で業務遂行が充分でないひと④事業場間又は事業場内での配置転換不能のひと⑤自家営業その他生活の途を有するひと」という項目が発表され、右基準は各事業場に掲げられたほか、パンフレツトとして全社員に配付された。」を加える。
（３）　原判決三一枚目裏二行目の「一二〇名のリストを作成し」の次に「（容易に退職勧告に応じない者のあることを予想して八四名に限定せず、ある程度の幅をもたせて一二〇名のリストを作成した。）」を加える。（４）　原判決三二枚目裏一行目の「組合に委せてあるので」を削除する。（５）　原判決三三枚目表末行の「それは申請人が」の次に「募集基準の「有夫の女子など」に該当するという形式的な理由だけでなく、」を加える。（６）　原判決三四枚目表四行目の「乙第一号証」の次に「前掲乙第六号証の二」を加え、同八行目の「申請人は、」の次に「夫Ｅが病気がちで、しかも司法書士としての収入が少いため自分が控訴会社を退職すれば生活が非常に苦しくなるので辞めたくないという強い考えを抱き、従つて」を加える。（二）　以上認定の事実によれば、控訴会社によつてなされた被控訴人に対する退職勧告は、パンフレツトの配付、各事業場への掲示による抽象的な希望退職の募集とは異り、会社においてぜひ退職して欲しいと考えている者につき予じめ作成されたリストに基き、被控訴人個人に面接して直接具体的に退職を求めており、しかもこれに応じて退職の申出がなされれば重ねて諾否を検討する余地なく直ちにその日付で雇傭関係を終了させようとの意図をもつてなされたものとみるのを相当とするから、右退職勧告は解約の申込たる性質を有するものと解すべきである。（三）　被控訴人は、右の点につき、控訴会社は大船渡工場の廃止を予定していなかつたこと、しかるに従業員全員に退職の勧告をしていることに徴すれば、被控訴人に対する退職勧告は申込の誘引に過ぎないと主張する。しかし前記認定の事実に前示疎乙第六号証の二、原審証人Ｇ、同Ｈの各証言をあわせ考えると、大船渡工場において全従業員に対し退職勧告をしたのは、人員整理に対する組合の反対も強く、また事の性質上容易に応募者が集らないことが予測されたため、少しでも多くの希望退職者を得て解雇という事態を避けたいという配慮に基くものに過ぎず、予定人員に達しさえすれば退職勧告を打ち切る意図をもつてなされていたこと（現実には前記のように応募者が少いため再三期限を延長した末、予定人員に達した一二月一八日をもつて打ち切られた。）が疎明されるから、全従業員が勧告の対象となつたことをもつて前記認定を左右することはできない。（四）　被控訴人が控訴会社に提出した退職申出の書面（疎乙第一号証）には、「退職願」とかつ「退職することを願い出ます。」という表現が用いられているけれども、それが本件退職勧告の法的性質の判断に影響を及ぼさないものと考える。その理由は原判決のそれと同一であるから原判決三七枚目裏二行目から三八枚目表一行目までを引用する。そして右認定事実によれば被控訴人の本件退職の意思表示は承諾たる性質を有するものと認められる。
三、してみると、被控訴人が昭和四〇年一二月一八日控訴会社に対し退職願を提出して受理されたことにより同日をもつて雇傭契約の合意解約が成立したものというべく、被控訴人主張のようにその後である一二月二二日にいたり被控訴人が控訴会社に対し右退職の申出を撤回する旨の意思表示をしたとしても撤回の効力は生じなかつたものというべきである。
第三、募集基準の適否と退職勧告の効力