さらに右教育基本法および憲法の各条項とは別に、控訴人自身が定めている検定基準に照らしてみても、そのうち「正確性、誤りや不正確なところはないか、また一面的な見解だけを取り上げている部分はないか。」等の項目にも本件各改訂検定申請の原稿内容はまさに適合し、その他右検定基準等に格別適合しないものがないにもかかわらず、これを不適合であるとして不合格とした本件各処分は、右検定基準そのものにも反し、違法たるを免れない。
控訴人は、本件各検定不合格処分の理由として、本件各改訂検定申請の原稿内容は、改訂しようとする合格ずみの教科書の内容に比較していずれも改悪になつていると主張するが、改訂部分が果して改悪であるか改善であるかの価値判断を行うまでもなく、控訴人の定めた検定基準に則つてみても、いつたんＢ意見にしたがつて修正措置をした後、別の改訂期に右修正部分を改訂して修正前の内容に復活することを禁ずる定めも、そのような復活改訂を直ちに改悪改訂として不合格とすべき旨の定めも見あたらない。そして、本件各改訂検定申請によつて右のような復活改訂をしても、その修正前の原稿内容を含む五訂版第二次検定にかかる教科書がすでに検定合格処分を経ている以上、少なくともその評点合計の八〇〇点を下回るものでないことは控訴人のみずから認めるところである。またＢ意見はそれに応ずるか否かは著作者の選択に委されていることはこれまた控訴人も認めているところであるから、いつたんＢ意見に沿う修正措置がとられた後に、別の改訂期に修正前の内容が復活されたからといつて、そのこと自体によつて改悪の結果が生ずる道理はなく、いつたん検定合格処分を受けた五訂版第二次検定の申請原稿内容の各該当部分と同一趣旨の本件各改訂検定申請原稿内容が教科用図書の内容として適切を欠くものに転ずることはありえない。
さらにまた、本件各改訂検定申請にかかる原稿内容が教科用図書の内容として適切であることは、同各申請の原稿内容と、かつての検定合格ずみの三訂版（四訂版は部分改訂であつて、本件改訂の該当部分に変りはない）までの該当部分の記述と比較してみると、次のとおり実質的な相違点がないことからも明らかである。すなわ
ち、本件各改訂部分のうち、
１　各とびらのさし絵説明文の見出し「歴史をささえる人々」は、三訂版におけるそれとまつたく同じである。ただ活字の大きさが三訂版のそれよりも幾分大きくなつているにすぎない。
２　古事記・日本書紀に関する記述については、三訂版までの場合に比して記述の位置が控訴人主張のとおり編末または巻末から脚注に変更されたが、記紀の編さん目的として、三訂版では「皇室が日本に君臨するいわれを権威づけるために」となつていたのを、本件改訂検定申請では「皇室が日本を統治するいわれを正統化するために」と改めており、その用語が多少の相違はあつてもその趣旨に変りはなく、記紀のフイクシヨン性に関し三訂版では「・・・作り出した物語である。部分的には民間で言い伝えられてきた神話・伝説を採り入れているし、また日本統一後の社会の実際のありさまをもととした話も少なくないが、物語の全体の骨組みは新しく考え出されたものと思われる。それゆえに、『神代』や神武天皇以後数代の物語は、歴史として読むべきではない。」となつているのが、本件改訂検定申請では「・・・構想された物語であるが、その中には民間で語り伝えられた神話・伝説なども織りこまれており・・・」と短縮した表現になつているが、その言わんとする記紀のフイクシヨン性の説明については実質的に同一である。３　日ソ中立条約に関する記述についても、そのうち「関東軍特別大演習」の記述部分の位置は、控訴人主張のとおり三訂版と本件改訂検定申請原稿とでは同じではないが、日ソ中立条約の締結と日本軍の南進態勢の関連については、右両者において控訴人の主張するような目的と結果との逆転による文章の意味内容の変更はなく、「関東軍特別大演習」の名目による日本軍のソ連国境近くへの結集についても、本件改訂検定申請におけるものは、三訂版における説明よりも多少具体的な表現になつているだけであり、満洲にある関東軍がソ連国内に侵入するとなればシベリア以外にないことからしても、同一の事柄の説明にすぎず、その間に格別前者を是とし、後者を非とするほどの形式および表現上の差異はない。以上のとおり三訂版までは格別問題ともならず、その記述等を含めて検定合格となつたのに、それとまつたく同一または同一趣旨の原稿内容について五訂版第二次検定においてはＢ意見を付して合格とし、ついで本件改訂検定申請においては不合格としたことは行政の一貫性を欠くものであつて、違法であるといわなければならない。
控訴人はこれに対して、三訂版までの検定と五訂版以後のそれとは、その根拠となる検定基準および学習指導要領に改変が行われたので、右のように評価に相違が生じたものであるとの趣旨の主張をしている。控訴人主張のとおり、その間に検定基準および学習指導要領が改変されたことは認めるが、それら検定基準および学習指導要領等には法令としての拘束力がないことは原審以来被控訴人が主張しているところである。しかし、そのことはひとまず措くとしても、控訴人が旧検定基準および旧学習指導要領にはなく、新検定基準および新学習指導要領に新たに設けられた評価項目とするものは、いずれも旧検定基準等においても他の項目のなかに含まれており、あるいは当然のこととして重視されていたところであつて、旧検定基準等において軽視してもよいとされたものは一つもない。ことさらに新検定基準および新学習指導要領中の新項目を断片的に取り出して、あたかも右基準等に改変が行われたために、前に検定合格ずみの教科書にあつたのと同一または同一趣旨の記述原稿を不合格としたと主張するのは、実質的根拠を伴わないこじつけに類する議論であつて、本件各改訂検定申請の原稿について五訂版第二次検定においてＢ意見を付して合格処分をし、本件申請において不合格処分をしたのは、控訴人の検定基準等の運用における気ままな姿勢に由来するものである。この意味でも、本件検定不合格処分は行政行為としての一貫性、安定性を欠くものであり、違法であるといわなければならない。
（四）　史実、史観および教育的配慮にもとづく判断
史実の有無、史観の正否および教育的配慮の是非は、学問的ないし科学的方法による検討、批判および論争などにより判断されることであつて、まさに真理探求の一場面であり、「権力は真理を決定しない。」とは古今に通ずる原理である。控訴人が教科書検定にあたり、特定の史観ないし教育的価値観をもつて教科書の記述内容に介入すべきでないことは、原審以来被控訴人の主張しているところであるが、以上の学問上の真理にかかわる面からも、本件改訂検定申請原稿が教科書の内容として適切であるか否か、その改訂が改悪であるか否かを行政機関である控訴人が判断し介入するのは違法であり、その判断において控訴人が行政上の裁量権をもつことはありえない。そして、このことは裁判所の判断についても同様であつて、裁判所もまた教科書の著作、発行に対する控訴人の介入について、その違憲性等の判断をこえて、本件各改訂検定申請の原稿内容の当否につき史実、史観および教育的配慮の面からの判断をすることは許されないのである。
（五）　信義則違反の抗弁について


控訴人主張のとおり、本件各改訂検定申請の原稿内容が、五訂版第二次検定の際にＢ意見が付されたものとまつたく同一であるか、またはまつたく同一とみられるものであること、本件各改訂検定申請が右Ｂ意見に沿つてなされた修正を廃して修正前の内容を復活する結果となるものであることは認める。しかし、そうであるからといつて、本件各改訂検定申請が信義則に違反するものであるとはいえない。すなわち、五訂版第二次検定の際における控訴人主張のＢ意見については、被控訴人においてこれを不満とし、同意見にしたがつた修正を拒んだのであるが、昭和三九年四月二〇日控訴人からさらに右Ｂ意見にしたがつた修正方を強要され、すでに教科書展示日程も迫つていることであり、控訴人と右修正の問題で交渉を続けていると、見本本合格もえられず、ついに展示会にも間に合わなくなり、結局教科書として出版し採択を受ける機会を失するおそれを生じたため、やむなく意に反してＢ意見にしたがつた修正をして、他日を期することにしたのであり、本件改訂検定申請にあたつては、右のように不本意に修正した部分の復活をはかつたのであつて、その間に信義則違反はありえない。むしろＢ意見は、それにしたがうか否かを著作者の自由に委ねているのであるから、いつたん著作者がこれにしたがつた修正をしたからといつて、そのことでたんなる参考意見が不動の行政処分に変るものではなく、後にその修正以前の内容に復活するのを禁ずることこそ、前に「したがわなくてもよい。」とした意見を、後に「したがわなければならない。」と変更することになり、行政措置の一貫性、安定性を乱すことにほかならず、そのような行政措置こそかえつて信義則違反になるものというべきである。もつとも、前にいつたんＢ意見にしたがつた修正をしながら、後にこれを改めて、右修正前の内容に復活しようとする被控訴人の本件各改訂検定申請もまた事の一貫性を欠くかのようにみえないでもないが、前出のように被控訴人としては右修正自体その意に沿わなかつたばかりでなく、いつたんなされた行政処分を是正するために、さきに拒否された申請事項を再度にわたつて行うことは、国民の権利保護と行政行為の適正を確保するうえで是認されるべきである。行政行為の一貫性、安定性が要請されるのは、行政処分を受ける国民の権利が行政庁の気ままによつて左右されないように保護することに根拠があり、その要請は行政庁を拘束する法理であつても、国民を拘束するものではありえない。
したがつて、前記Ｂ意見に沿つた修正を廃して、同修正前の内容への復活を期する本件訴の提起、遂行も信義則違反の訴訟行為であるとはいえない。（六）　違法、違憲の検定制度のもとにおける検定不合格処分取消の訴の適法性被控訴人はその専門とする日本史の研究と大学における日本史の教授経験とをもつて、高等学校における日本史の教育においても、客観的な史実によつた文化史、社会経済史を重視すべきであるとの構想のもとに、高等学校用の日本史教科書を著作することを考え、たまたま文部省の委嘱によつて昭和二一年に「くにのあゆみ」（小学校用）の古代史の部分の執筆を担当したことを契機とし、一般市販書の「新日本史」の著作を経て高等学校用日本史教科書「新日本史」の著作、検定申請をなし、版を重ね改訂を繰り返して本件改訂検定申請にいたつたことは原審以来主張のとおりであつて、このような努力を続けてきたのは、前記のとおりの歴史教育における被控訴人の理想とするところを実現するには、控訴人の定めた教科書検定制度を利用するのほかはなかつたからである。
ところが、これまた原審以来主張のとおり、控訴人の定める教科書検定制度およびその運営は、次第に中央集権化し、権力化し、ついに教育基本法および憲法の前記諸条項に違反するようになり、本件各改訂検定申請について検定不合格処分をするにいたつたのである。
このような経過のもとにおいて、かねて教科書検定制度を利用し、かつ、合格検定をえて教科書を出版し、頒布してきていながら、ひとたび検定不合格処分を受けたことによつて、その検定制度自体の違憲、違法を主張するからといつて、そのことをもつて禁反言の法理に反するとか、信義則に反するとかはいえないし、またあえて検定制度およびそれによる不合格処分の無効を主張しないで、同不合格処分の取消を求めることをもつて違法または訴の利益を欠くものとはいえない。すなわち、１　被控訴人の前記歴史教育上の理想を実現するには、ともかくも現行の教科書検定制度を利用するのでなければ、理想の教科用図書を高等学校の教師および生徒に提供して直接の教材とさせる途は他にないのであるから、被控訴人としては余儀なく右検定制度を利用することになるのである。もつとも、あえて例をあげれば、被控訴人が現場教師と連けいして、現行の教科書制度を無視し、現場教師に検定を経ない図書を教材として使用させ、他の検定ずみ教科書を使用させないことも形式論としては考えられないではないが、そのようなことは空論であり、常識上実現できることではない。
２　たとえ現行教科書制度が違憲、違法であつても、それによる具体的事件が現われないかぎり、訴訟によつて抽象的に右違憲、違法をただす除はないのであるから、ともかくも右検定制度を利用し、右違憲、違法の結果として、たとえば本件検定不合格処分のような具体的事件の出現をまたなければ、ついに訴訟による権利救済の途がないことになる。
３　一般に禁反言の法理が適用される事例は、他にも任意に利用できる制度または手続がある場合に、特定のそれらを選択、利用して格別の利益を受けているのにもかかわらず、みずから選択した制度または手続の適法な進行によつて、たまたま不利益を受ける結果になつたからといつて、右制度または手続それ自体を違法として争うことは許されないとするのである。本件の場合にあつては、以上のとおり、被控訴人としては余儀なく教科書検定制度を利用させられたのであり、また検定制度はもともと国民の権利を制限しているものであるため、同制度の利用による合格処分によつて格別の利益を受けていないのであるから、禁反言の法理が適用される余地はない。
４　本件訴訟の結果、控訴人による前記不合格処分が取り消された場合には、当然に本件各改訂検定申請につき改めて控訴人による検定合格処分のなされることが期待される。そのことは同検定制度自体の違憲、違法を主張することと一見矛盾するように見えないではない。しかし、また一方で、右制度の違憲、違法を理由とする検定不合格処分取消の裁判がなされた場合には、立法府または行政府による検定制度自体の改廃が行われ、もはや改めて検定合格処分をえるまでもなく、被控訴人の本件改訂検定申請の内容と同一のものが教科用図書として自由に採択される状況がより強く期待できるのであり、そのような効果がいわゆる憲法訴訟等の本来的機能であるともいえるのである。
以上のとおりであるから、教科書検定制度を利用し、検定合格を受けておりながら、部分改訂検定申請について検定不合格処分を受けたことから、右検定制度自体の違憲、違法を主張しても禁反言の法理上許されないとはいえないし、右制度自体の違憲、違法を主張することと、同制度による不合格検定処分の取消のみを求めることとはなんら矛盾するものではない。
五、証拠の関係（省略）
○　理由


一、本案前の抗弁（原告適格）について
本件各改訂検定の申請者が訴外株式会社三省堂であることは成立に争いのない甲第二号証によつて明らかであり、被控訴人が同申請にかかる図書の著作者であることは当事者間に争いがない。そして、一般に申請にもとづいてなされる行政行為が拒否された場合に、その拒否の行政処分を不服とし、訴によつて同処分の取消を求めうる適格を有するのは、当初の行政行為を申請した者にかぎられることは控訴人主張のとおりである。
ところで、学校教育法にもとづく教科用図書検定規則（昭和二三年文部省令四号）三条においては、教科書とすべき図書の著作者または発行者は、その図書について教科書としての検定を申請することができる旨が定められている。このことからすれば、教科用図書の新規検定または改訂検定の申請がたとえ著作者または発行者のいずれか一方のみによつてなされたとしても、その検定合格処分の効果はその図書そのものについて生じ、申請者とならなかつた他の一方にも当然に及ぶものと解され、改めて一方の者から同一の申請をして検定合格処分をえなければ、その図書を合格検定の内容どおりの教科書として発行することができないとか、その図書の著作者となることができないとかいうことになるものではない。そうだとすれば、発行者または著作者のいずれか一方の申請によつて検定不合格処分がなされた場合にも、その不合格処分の理由が申請者自身に特有のものであるならば格別、その検定事項の内容にかかるものであるかぎり、その不合格処分の効果は、右申請者でなかつた他の一方の者にも当然に及ぶのであり、少なくとも他の一方の者が改めて同一事項について別途検定申請をしても、新たに合格検定処分をえられる期待はありえないというべきである。
本件の場合についてこれをみるのに、被控訴人主張の本件各改訂検定不合格処分が申請者たる前記訴外会社自身に特有の理由によつたものでないことは、双方当事者の主張自体から明らかである。そうだとすれば、右不合格処分にかかる図書の著作者である被控訴人は同処分の取消を訴求する適格を有するというべきであり、この点に関する控訴人の主張は失当である。
二、本件各検定不合格処分の違法性の有無について
被控訴人は、教科書検定制度を含む教科書制度一般につき、また同制度のもとでの本件各検定不合格処分についても、その主張にかかる教育基本法および憲法の諸条項に違反するものがあるとして争うのであるが、同時にまた右検定制度に則つてもなおかつ本件各検定不合格処分は違法であるとして、その取消を求めるので、まず右検定制度のもとにおける違法性の有無について検討する。
（一）　教科書検定制度およびその運営の概要
本件各検定不合格処分がなされた当時および現行の教科書検定制度ならびにその運営の概要は、次に付加するほか、原判決書理由欄の第二、二および三に記載されているのと同一であるから、これを引用する。
１　右引用にかかる原判決が、その認定の資料として挙示する各証拠によると、次のことが認められる。
（１）　教科書の新規検定およびすでに合格ずみ教科書の全面改訂検定の場合の申請原稿の審査（いわゆる白表紙本審査）では、検定基準上の諸項目ごとに分けて審査し、その各項目ごとに評点をつけ、その総合計点を一、〇五〇点とし、そのうち一、〇〇〇点を必要条件の九項目に、五〇点を創意工夫の一項目に分け、その各項目ごとに満額点を設け、評価にしたがつて同満額点を個別に減点するが、各項目間での長短相補う加算は行わない方式をとり、右必要条件の合計点が八〇〇点以上であるか、それが八〇〇点に不足していても創意工夫の項目の評点を加算して八〇〇点以上である場合は、一応原稿審査としては合格となり、右いずれの場合でも八〇〇点に満たない場合には、右審査では不合格となり、最終的には検定不合格処分となる。
このようにして、原稿審査の段階で一応合格点に達しているとみられる場合でも、原稿に訂正、削除または追加など適当な措置をしなければ教科書として不適当と認められるような欠陥があるときは、いわゆるＡ意見を付し、その意見に沿つた修正措置がとられることを条件とする条件付の検定合格処分がなされる。これに対して、修正しなければ教科書として適切を欠くとまではいいえない程度の欠陥事項であつたり、修正することが教科書としてより適切であつて望ましいという程度の事項であつたりするときは、いわゆるＢ意見を付し、その意見に沿つた修正措置がとられるか否かは申請者の選択に委ねて検定合格処分がなされる。（２）　改訂部分が検定合格ずみ教科書のページ数の四分の一（以下、便宜これを四分の一という）に満たない改訂検定申請の場合には、既存の検定ずみ教科書をそのまま使用して、改訂をしようとする部分に改訂文、改訂を加えようとするさし絵等を記載した別紙を改訂箇所に添付して、新旧内容が対照できるように作成されたものを添えて申請し、その審査は右（１）の例に準じてされることになつているが、とくに必要があると認められないかぎり、右（１）の例のような評点方法による合否審査を行わないこともでき、また現実にも行われていない。しかし、Ａ意見を付した条件付検定処分あるいはＢ意見を付した検定合格処分のされる場合もあることは、右（１）の場合と同様である。右四分の一未満の改訂検定の場合には一章全部の改訂または一章の追加のように全面改訂に準ずる広範囲の改訂以外ではＢ意見を付さないとの控訴人の主張は根拠がなく、かえつて成立に争いのない乙第五号証（昭和四〇年一二月二五日文初検四六二号文部省初等中等局長通知）によれば、四分の一未満の改訂検定についてもＡ意見またはＢ意見の付される場合のあることが認められる。
２　以上の制度および運営の状況によれば、教科書検定は、新規に著作する図書または発行ずみの図書に、学校教育法にもとづいて高等学校以下の学校で使用できるものと定めている教科用図書としての資格を付与するか否かを処分する行政行為であり、検定合格によつてその図書の著作者および発行者に図書について右資格を与えられるいわゆる特許行為にあたるものということになる。もつとも検定処分をするについては、以上のとおり検定基準その他の準拠規程が定められ、かつ、それが告示されているのであるから、同基準等の定めに適合するかぎりは合格処分をしなければならないことに控訴人は拘束されているのであつて、その拘束に反した検定処分は、司法審査のもとで違法な行政行為として取消を免れず、同行政行為が特許行為にあたるからといつて、司法審査の対象外となるべき自由裁量行為であるとはいえない。また右基準等の定める裁量行為においても、その裁量の範囲をこえ、もしくは濫用に出た場合には、司法審査によつてこれを違法として取り消されうることはいうまでもない。
（二）　本件各検定不合格処分にいたるまでの経過


１　被控訴人著作にかかる高等学校日本史教科用図書「新日本史」について、教科用図書としての検定がなされてきた経過は次のとおりであつて、これについては当事者間に争いがないかまたは控訴人が明らかに争わない。すなわち、いずれも訴外株式会社三省堂の発行であり、その申請にかかるものであるが、（１）　初版本　昭和二七年に当初検定申請のものは、いつたん不合格処分となつたが、同年中再申請によつて合格処分がなされ、初版本として昭和二八年度から教科書として使用された。
（２）　改訂版本　昭和三〇年に初版本を全面改訂して検定申請され、それについて控訴人側から二〇〇項目以上にわたる修正意見が出され、これについて申請者側からの意見が出されるなどの経過をたどつたが、結局合格処分がなされ、改訂版本として昭和三一年度から教科書として使用された。
（３）　三訂版本　昭和三一年に右改訂版本の全面改訂について検定申請がなされて不合格処分となり、翌三二年に再申請がなされたがこれについても不合格処分がなされたところ、いくつかの修正が加えられて三度目の申請によつて、結局昭和三三年中に合格処分がなされ、三訂版本として昭和三四年度から教科書として使用された。
（４）　四訂版本　右三訂版本について四分の一未満のいわゆる部分改訂の検定申請がなされたところ、昭和三六年四月に合格処分があり、四訂版本として昭和三七年度から教科書として使用された。
（５）　五訂版本　昭和三七年八月に右四訂版本について全面改訂の検定申請がなされたが、翌三八年四月に不合格処分となり（五訂版第一次検定）、次いで不合格とされた原稿に若干の修正が加えられ、同年九月に再申請がなされたところ、翌三九年三月に控訴人側から約三〇〇項目におよぶＡ意見およびＢ意見が付せられ、そのうちＡ意見に関して条件付合格処分がなされ（五訂版第二次検定）、それが申請者および被控訴人に示された。
右のうちＢ意見の付された原稿内容中には、本件各検定不合格の対象となつた本件改訂箇所番号五、六、一四、一八の項目、同一二および同一九の各項目、計六箇所の改訂原稿の内容と後出のとおりまつたく同一か、または同趣旨と思われるものが含まれており、同六箇所の改訂原稿部分について申請者において被控訴人と協議のうえ、控訴人側の指示したＢ意見の趣旨に沿つて削除または修正がなされ、昭和三九年四月に右全面改訂について合格処分がなされ（その経過については、原判決書理由欄の第四、二、２、（一）、（１）に記載されているのと同じであるから、これを引用する。）、五訂版本として昭和四〇年度から教科書として使用された。（６）　本件各検定、合格処分　右五訂版本のうち三四箇所の部分改訂について昭和四一年一一月に検定申請がなされ、そのうち三箇所についてはＡ意見が付され、二五箇所については合格処分とされ、改訂箇所番号五、六、一二、一四、一八および一九の六箇所については不合格処分とされ、それが昭和四二年三月二九日申請者および被控訴人に伝達された。この各不合格処分が被控訴人において本件訴で取消を求めるものである。
２　成立に争いのない甲第一四五、第一四八、第一四九号証、原審における被控訴人本人尋問の結果によつて成立を認めうる甲第五七号証、第一四〇ないし第一四二号証、第一五〇号証ならびに原審における証人ａ、ｂ、ｃの各証言および被控訴人本人尋問の結果によれば、右１、（１）の初版本は、前記のとおり当初の検定においていつたん不合格処分となり、再申請の結果合格処分となつたのであるが、その検定申請に供された原稿内容はその間になんらの修正も加えられない同一内容のものであつたこと、またその後に合格処分のなされた検定においても、控訴人側からいつたん修正意見が付されたものの、申請者または被控訴人側の説明等により右修正意見が撤回または変更されて、もとの原稿内容がそのまま、あるいは当初控訴人側の示した修正意見とは異つた内容の修正が加えられて保持された例もあり、他の教科書検定申請についても同様な事例が少なくないことがそれぞれ認められる。３　成立に争いのない甲第四〇、第四一号証および乙第八号証によれば、前記１の経過による各検定の間、同各検定の準拠としていた検定基準等のうち、学習指導要領は昭和二七年、同三〇年および同三五年の三回にわたつて改訂されてきていることが認められ、なおその後昭和四五年にも改訂されているが、昭和三五年改訂のものは引き続いて同五一年三月末まで効力の存続時限があるとの控訴人の主張については、被控訴人において明らかに争わないのでこれを自白したものとみなす。以上のほかに、前記１、（５）の五訂版本についての各検定時および同（６）の本件各検定時の間に教科書検定基準等が改訂されたことの主張も立証もないので、結局、その間には学習指導要領を含む教科書検定基準その他検定の準拠となるものになんらの改訂ないし変更が行われていないことになる。
（三）　本件各検定不合格処分の理由
本件各検定不合格処分の理由として、控訴人の主張するところは次のとおりである。すなわち、
本件各改訂検定申請にかかる六箇所の改訂原稿内容は、すべてその直前の前記１、（５）の五訂版第二次検定の際に検定基準等に照らしてＢ意見が付せられ、その意見にしたがつて削除または訂正する修正措置のとられた記述とまつたく同一であるか、それとも同様の表現ないし同趣旨のもの（以下、便宜これを同趣旨という）であるところ、改訂検定の趣旨は、教科書の内容の改善向上を期するにあるので、改訂箇所がそれぞれ検定基準等に照らし改訂前のものより良くなるか、少くともそれと同程度のものであることを要し、それよりも悪くなると認められる場合にはその改訂を合格とすることはできないのに、右六箇所はいずれも以上のとおり五訂版第二次検定においてＢ意見が付され、欠陥があるとされていたものであつて、本件の各改訂申請は、いずれも合格ずみの教科書の内容をなんら改善、向上させず、かえつて改悪させることになる、というのである。
これに対して、被控訴人はもとより控訴人の主張する右理由の正当性を争つているが、右主張内容が本件各検定不合格処分の理由とされていること自体については明らかに争つていないので、これを自白したものとみなす。そうだとすれば、本件各検定不合格処分に、これを取り消すことのできるほどの違法性があるか否かを判断するのは、まず控訴人主張にかかる右処分の理由に正当性があるか否かの検討から始めなければならない。そして、これを検討するためには、右部分改訂検定の趣旨およびその制約ならびにＢ意見の性質およびその内容を明らかにしなければならない。
（四）　部分改訂検定の趣旨およびその制約


検定合格ずみの教科書について、検定の根拠となつている法令その他の検定基準、学習指導要領等に格別の改変がなくても、全面的または部分的な改訂検定がなされることは、前出（二）・本件各検定不合格処分にいたるまでの経過およびとくにそれを禁ずる法令上の定めがないことなどから、これを肯定することができる。もつとも、それら改訂は控訴人の樹立する検定実施計画にしたがつて、ほぼ三年ごとに行われる例であることは、前記引用にかかる原判決理由の示すとおりであるから、事実上右計画に制約される結果となるが、それはもつぱら検定実施作業その他の技術面からくるものであつて、他に改訂検定を制約する格別の要請によるものでないことは、これまた右判決理由の示すところから明らかであり、また右時期的制約があることは、本件各検定不合格処分に関する前記控訴人の主張理由に正当性があるか否かにかかわりがない。
ところで、改訂検定申請に対する検定過程において、改訂が改善の結果をもたらすか否かが果たして審査の対象に繰り入れられているかを、まず四分の一以上の部分改訂を含むいわゆる全面改訂の場合についてみるのに、その検定の仕組みが新規検定の場合とまつたく同一であることは、前出（一）、１、（１）で検定制度等に関して説示したところである。そうすると、全面改訂の場合には、制度的にも実際面でも、改訂前の教科書の内容、外観等と改訂検定申請にかかるそれらとが比較評価され、たとえば後者が前者よりも評点合計で何点以上か上回つていることが、改訂検定合格の一要素であるというように、改訂が改善の結果をもたらすことを合否判定の要素としていないことになる。そればかりか、改訂検定の審査において、改訂後のものの評点合計がかえつて改訂前のそれよりも下回つていても、合格のために必要とする合計点をえているならば、全面改訂としては検定合格となり、結果的には改訂が改悪となつてもなんら差しつかえないことになる。これを要するに、四分の一以上にわたる改訂検定の場合には、新規検定の場合と同じく、もつぱら改訂の結果が検定基準等に照らし教科用図書として適切であるか否か（次にあげる乙第一号証の教科用図書検定規則一条参照）の判断によつて合否が決せられるのであつて、「改善」の有無はまつたく審査の対象外とされ、それはただ申請者の主観的意図にとどまるものというのほかはない。
そこで次に、四分の一未満のいわゆる部分改訂検定の場合についてみるのに、この検定は前記引用にかかる原判決理由の示すとおり、各改訂部分ごとに一個の検定申請となり、それぞれ別個独立に検定手続が行われる仕組みとなつており、改訂の新旧部分の対照に便宜であり、改訂が「改善」をもたらすものであるか否かの比較審査が容易であることは明らかである。しかし、そうかといつて、右の部分改訂が前記全面改訂とその目的および趣旨を異にする根拠を見出すことはできない。すなわち、控訴人制定にかかる教科用図書検定規則（昭和二三年文部省令四号。同四一年同省令五号によつて改正されたもの・乙第一号証参照）一一条によると、「この規則において改訂とは、文章、字句、さし絵を増減校訂し、記述の方法若しくはさし絵、ページ数、行数、字体、判型を変更し又は注解、附録、序文等を加除変更する場合を含むものとする。」と規定していて、「変更」のほかに「改善」が加えられることを定めておらず、その一条において、「教科用図書の検定は、その図書が教育基本法及び学校教育法の趣旨に合し、教科用に適することを認めるものとする。」と規定しているところからすれば、部分改定検定の場合も全面改訂検定の場合と同じく、もつぱら改訂の結果が検定基準等に照らし教科用図書として適当であるか否かを判定するにあり、改訂の前後に「改善」の跡があるか否かの審査が行われるべきことについては、格別法令上の根拠がないといわねばならない。そうすると、部分改訂の場合においても、改訂による「改善」の意図は、結局、改訂検定申請者の主観的意図にとどまることになり、「改善」の成果が認められなければ、その検定について合格処分をすることができないとの制約はありえないことになるわけである。
したがつて、部分改訂検定における改訂とは、「改善」のための修正であるとする控訴人の主張は、格別法令上の根拠のない見解であるといわなければならない。なるほど、検定の作業にあたる控訴人側の担当官らによる善意に満ちた審査、勧告の心情においても、教科書の著作、発行にあたる者の向上心にもとづく主観的意図においても、また社会的な用語例としても、控訴人の右見解が常識的には自然であるかのように理解されないでもないが、それは控訴人自身の定めた検定基準に関する諸規則、告示等には存在しない観念であるというのほかはない。
（五）　いわゆるＢ意見の性質およびその内容
新規または全面改訂の各検定におけるＢ意見は、同意見にしたがつて訂正、削除または追加などの修正措置がされなくても、そのこと自体では検定が不合格とはならないものであること、そしてＢ意見が付される事項または記述内容（以下、便宜これを事項等という）は、検定基準等に照らして欠陥と認めるほどでないものもあるが、また欠陥と認められるもの（以下、便宜これを欠陥Ｂ意見という）もあることは、いずれも引用にかかる原判決理由をも含め、前記のとおりである。１　そこで、右欠陥Ｂ意見に関してさらに考察を進めると、まずＢ意見がたとえ欠陥Ｂ意見であつたとしても、それにしたがうか否かは、検定の合否処分に影響のない点では、そうでない場合のＢ意見と変りがなく、しかもある事項等に付されたＢ意見が果して右にいう欠陥Ｂ意見にあたるものであるかどうかを申請者側に通知する建前になつている定めも、また当時本件各検定の申請者および著作者たる被控訴人に改めて通知された事実を認めうる証拠もない。それらの点から推論されることは、一般のＢ意見と同じく、欠陥Ｂ意見も等しくせいぜい申請原稿にみられる事項等をより良くしようとの控訴人側の好意的勧告に出るものであつて、その意見にしたがつた修正がなされたからといつて、評点が加算され、それによつてその事項等としても、図書全体としても初めて教科用図書としての適格を備え検定合格となるものでもなく、他の事項等について付されたＢ意見に関する修正等と長短互に相補う関係にもないことになる。したがつて、たとえ複数の事項等についてそれぞれＢ意見が付されていても、それらは相互に別個独立であることになる。さらにそうすると、当該欠陥Ｂ意見の付された事項等は欠陥があるとして減点されたままで合格となるのであるから、その欠点は何点かの減点の対象とされた意味では欠陥という表現が用いられても、そのＢ意見を付された事項等はそれ自体としても、図書全体に対しても、これを不合格とさせるほどの欠陥ではなく、むしろ欠陥という表現自体必ずしも適切とはいえないことになる。
２　いわゆる部分改訂検定の場合でも、Ｂ意見が付されることになつていることは、前出（一）、１、（２）に説示したとおりである。控訴人は、部分改訂検定の場合にＢ意見の付されるのは、たとえば四分の一未満ではあるが、一章全部の改訂または追加のようにいわゆる全面改訂に準ずるような広範囲の改訂の場合にかぎられる趣旨の主張をするが、そのように解する余地のないことは、これまた右前出の部分で説示したとおりである。


それでは部分改訂検定の場合に付されることのあるＢ意見は、右新規または全面の各改定検定の場合のそれと相違する点があるかというに、、たとえば評点を付けて審議、判断する方法がとられないなどの別はあつても、その間に格別本質的な相違を見出すべき根拠はない。ただ、この場合の検定は、各改訂申請部分ごとに行われ、それらがそれぞれ別個独立のものであり、合否の処分も別個の行政処分であることは前出（四）に説示したとおりであり、このことからすると、その改訂部分が小範囲であつて、本件各改訂検定申請のように、その改訂部分が短い見出しまたは数行以内の記述部分である場合には、それらにもしＢ意見が付されるとすれば、その各個別性がますます明瞭となり、さらにもしそのＢ意見が欠陥Ｂ意見であれば、その付された記述部分の欠点が個別化され、浮き彫りにされるにすぎず、一般のＢ意見と同じく、他のＢ意見の付されていない事項等または他のＢ意見にしたがつた修正等によつて加点相補われて合格点に達するなどという関係にあるのではなく、その欠陥とされる欠点のままで合格とされてしかるべき性質のものである。３　控訴人は、部分改訂検定にあつては、すでに合格ずみの教科書が存在し、教科書を確保する必要がないので、全面改訂に準ずるような前記例外的場合を除いては、欠陥Ｂ意見を付してまで欠陥を見すごし、譲歩する政策的考慮の必要もなく、いやしくも欠陥があるかぎりこれを不合格とし、Ｂ意見を付することはないと主張するところ、その根拠のないことは前出（一）、１、（２）で説示したところであるが、右の実質的理由とするところにさらに立ち入つて考察してみても、四分の一以上の改訂検定の場合でも、それが検定基準その他学習指導要領等の改変に基因するものでないときには、すでに合格ずみの教科書が存在するのであるから、四分の一未満のいわゆる部分改訂検定の場合と同様に、特段に教科書の維持確保をはかるための欠陥の見すごしなど政策的考慮を働かせる必要はないはずであり（四分の一以上の改訂の場合、改訂により、かえつて改訂前よりも評点の総計が下回ることもありうることは、前記（四）に説示のとおりである。）、改訂部分が四分の一以上であるか否かによつて取扱いを別異にする合理性はない。これを要するに、改訂部分の量のいかんを問わず、欠陥Ｂ意見が付せられる事項等における欠陥は、これを見すごしても、当該の事項等としても、図書全体としても合格処分とするのに差しつかえのない程度の欠点のあるものたることを示すのにほかならないのである。４　さらに控訴人は、欠陥Ｂ意見の付されるような部分改訂検定が繰り返され、あるいは同様な部分改訂検定が数多くなされ、しかも同意見にしたがつて修正がなされないままで合格処分をすることが余儀なくされると、改訂前の教科書が最低の評点数で合格となつている場合には、いつの間にかその合格最低評点数を下回る結果を招来するおそれがあると主張するので（本件の具体的各検定の場合に、そのようなおそれが生じないことは、控訴人自身の主張するところではあるが）、なお一般論としても右控訴人主張のようなおそれがありうるか否かを検討する。欠陥Ｂ意見といつても、それが付された事項等は、要するに、それ自体としても、それを含む図書全体としても、これを見すごしても教科用図書としての適格性を欠くほどの欠点となるものでないことは、以上によつて明らかなところ、そのような審査、評価は、部分改訂の場合にはなるほど前示のとおり、その改訂部分ごとに行われ、しかも評点も付されず、もとより図書全体の評点合計との総合判断も行われないので、全面改訂検定において数多の事項、記述内容等について検定基準の各項目ごとに評点が付され、図書全体の合計評点と総合判断されるのと比較し、さらに他の事項等および検定基準項目の評点に補われることもないことからすると、いかにも改訂部分の局部的審査のみによつて、ただ合格か否かの絶対的な判断しか行われないようにみえる。しかし、これまた前示のとおり、部分改訂検定においても、その改訂部分について検定基準等に照して格別の欠点はないが、より良くするための参考としてのＢ意見が付されたり、同じく欠点はあるが、それ自体としても、図書全体としても不合格にするほどの欠点はないとして欠陥Ｂ意見の付されることがあることからすれば、もし評点をつけるとすれば、満額点の一〇〇パーセントか、ゼロ点かのみの絶対的評点に値いする評価のみが行われるのではなく、たとえば九〇パーセントまたは七〇パーセント等の点数に価いするというような相対的で幅のある評価も行われるのであり、しかもそれが図書全体との関連において、これもまた評点に現わされて合計何点になるというような総合判断こそされなくても、総体として部分改訂の結果、図書全体が教科用図書としての適格性を失うことがないか否かの判断がなされるはずのものである。そして、右適格性に影響がないとの判断のもとに、要すればＢ意見が付されて合格処分となるのであるから、控訴人の主張する前記のおそれは一般論としても生ずることはない。このことは部分改訂検定が同時に複数または時を異にして繰り返し行われようとも、その各検定ごとに、他の部分改訂の結果が図書全体との総合評価のなかで審査、対照されるはずであるから、以上の結論に消長をきたす理はない。なお、これまた前出（四）に説示したとおり、改訂検定はほぼ三年ごとに計画を立てて行われ、また検定基準および学習指導要領などの改変があれば、結局全面改訂検定が行われることになつているので、以上はきわめてまれな事例についての抽象的論議にすぎない。
５　したがつて、部分改訂検定の場合においても、控訴人のあげる例外的場合（一章全部の改訂等）のみならず、一般的にも欠陥Ｂ意見を付し、またはその意見を付するのを相当としながらもこれを付さないで検定合格処分をするうえでの障害は存しないことになる。それで、全面改訂検定の場合にＢ意見が付されるような事項等が、たまたま部分改訂検定の原稿内容として別個独立に申請されたとしても、それらについて同じくＢ意見が付されて検定合格処分がなされるのであり、その部分改訂検定申請が数個であつて、同時または時を異にしてなされても、その結果は同じであるといわなければならない。
（六）　本件各検定不合格処分の違法性
本件各検定不合格処分の処分理由とするところは、前出（三）に説示したとおりである。
１　そこでまず、右処分の理由とするところが正当であるか否かを検討する。（１）　本件各改訂検定申請は、いずれも従前の合格ずみ教科書の内容をなんら改善し向上させるものではなく、かえつて改悪させるものであるとの処分理由は失当である。すなわち、いわゆる部分改訂検定の趣旨は、もつぱら改訂の結果が検定基準等に照らして教科用図書として適当であるか否かを判定するにあつて、従前の教科書の内容等を改善向上させたか否かを判定するものでないことは前出（四）に説示したとおりであり、ただ改訂の結果が改悪であるというだけでは、不合格処分を正当化することができない。


（２）　本件不合格処分の理由が、本件各改訂検定申請の原稿内容は、その前の全面改訂にかかる五訂版第二次検定において、検定基準等に照して欠陥があるとすでに判断されていたものと同趣旨であるから、改めて判定するまでもなく教科用図書として適切を欠くというにあるとしても、その理由は正当でない。すなわち、本件各改訂検定申請の原稿内容と同趣旨とみるべき記述が五訂版第二次検定の際の原稿内容のなかにあつて、それらの部分につきいずれもＢ意見が付せられたことは当事者間に争いのないところではあるが、Ｂ意見がいわゆる欠陥Ｂ意見であろうと、そうではなくてより良くするための一般の参考意見としての意味をもつものであろうと、その意見の付された事項または記述内容を教科用図書として適切を欠き、その事項等自体をも、またそれを含む図書全体をも検定不合格とするほどの欠陥があると判定するものではなく、全面改訂検定の場合におけるそれらの事項が、たとえ部分改訂検定として申請され別個独立に検定審査されても、その結果に異別のあるべきでないことは、これまた前出（五）に説示したとおりだからである。（３）　本件不合格処分の理由が、前記五訂版第二次検定においては申請者および著作者たる被控訴人においてＢ意見にしたがつて修正したのであるから、みずからその修正前の原稿内容が教科用図書の内容として適切を欠くものであることを承認していたのであり、そのことからすれば、その修正前の原稿内容と同趣旨の本件各改訂検定申請の原稿内容は、まさに教科用図書の内容として適切を欠くものであるというにあるとしても、その処分理由は正当でない。すなわち、五　訂版第二次検定において、同検定申請にかかる原稿内容のうち、本件各改訂申請の原稿内容と同趣旨の部分についてＢ意見が付されて、控訴人主張のとおりＢ意見にしたがつた修正措置がとられたことは被控訴人の認めるところであるけれども、そのＢ意見がいわゆる欠陥Ｂ意見であることを申請者および被控訴人に通知された事跡のないことは、前出（五）に説示したとおりであるばかりでなく、右修正措置をとつたことが直ちにＢ意見が相当であることを承認し、申請原稿内容の欠陥性を確定的にしたものとはいえず、かえつて前出原審証人ａの証言および甲第五七号証によれば、被控訴人としては右の各Ｂ意見はただ参考意見にすぎないものであり、しかも甚だしく不満なものと思つていたのであるが、検定申請者の出版作業の手順から結着を急がれ、控訴人側の担当官からは強くその意見にしたがつた修正をするように求められ、容易に結着をつけられそうにもない状況にあつたので、申請者の係員を通じて、不本意ではあるが右修正をする旨を同担当官に申し述べたうえで同修正をした事情を認めることができるので、被控訴人自身も右修正前の原稿内容が教科用図書の内容として適切でないことを承認したとはいえないし、控訴人もそのことを知つているはずだからである。
なお、事情はともあれ、Ｂ意見にしたがつて修正し、それによる教科書が採択利用されたのち、別の改訂期に、その修正を撤回し、修正前の原稿内容に復活すると同様な改訂検定申請をすることが許されるか否かについては、後に三において判断する。
（４）　前記不合格処分の理由が、ともかくも、本件各改訂検定申請時における審査の結果、申請の原稿内容が検定基準に照らし欠陥があると認められ、教科用図書の内容として適切でないというのであるとしても、その理由は正当でない。すなわち、本件各改訂検定申請の原稿内容が、いずれもその三年前の五訂版第二次検定においてＢ意見が付された記述内容と同趣旨のものであることは、前に説示したとおりである。また、検定の対象が四分の一以上の改訂の場合であると、四分の一未満の改訂の場合であるとを問わず、Ｂ意見の性質も、同意見の付された事項等の欠点の程度もなんら異なるものでないことも前出（五）に説示したとおりである。しかも、右五訂版第二次検定の時期と本件各改訂検定の時期との間に検定基準その他検定の準拠となるものになんらの改善ないし変更が行われていないことも、これまた前出（二）、３に説示したところである。そうすると、右二回の検定時期の間に、審査にあたつた担当官、教科用図書検定調査審議会の委員および文部大臣に人的な変更があつたとしても、また検定を行うにあたり、その前に重ねられてきた検定経過等を追跡調査することが必ずしも法規上要請されず、その検定の都度あらためて検定基準等に準拠して新たに審査するのであつたとしても、教育環境および学術上の研究成果等に特別な事情の変更がないかぎり、その前後の検定結果に異なることがあるべきわけがない。とくに国民からの申請による行政処分については、行政処分の一貫性、安定性が要請されるのであつて、そのためにこそ検定基準など行政の依るべきところを明示し、その向うところを予知できるようにしてあるのであつて、そのことはあえて憲法上の要請というほどのこともない行政一般の守るべき法理である。
ましてや本件の場合には、右二回の検定の間に教育環境や学術上の研究成果等に格別の変化のないことは控訴人のみずから主張するところであるばかりでなく、なんら立証もされていないし、原審証人ｃの証言によれば、本件各検定にあたり、担当係官は、右五訂版第二次検定の際の審査内容および検定結果を参照しており、むしろその参照のうえで本件各改定検定申請は、その前の五訂版第二次検定の際にＢ意見を付され、その意見にしたがつて修正された原稿内容を復活するものであり、改悪にあたるという見解に重点をおいて判定意見を出し、その旨を前記審議会においても報告し、かつ、意見を述べていることが認められるので、控訴人主張の前記処分理由は、結局部分改訂検定の趣旨についての誤つた見解に大きく左右され、行政処分の結果を二兎に出でさせ、その一貫性、安定性を害したものというのほかはない。


以上のとおり、本件各改訂検定不合格処分の理由として控訴人の主張するところは、それ自体としては、いかなる面から考察しても正当性があるとはいえない。２　さらに控訴人は、教科書検定は行政行為として裁量の幅をもつものであり、各分野の専門家からなる審議会の審議を経て、各種要素を考慮のうえでなされる裁量権の範囲内の行為であるから、当、不当の問題はあつても、司法審査の対象となる違法の問題は生じないと主張するが、前出（一）、２で説示したとおり、右検定はいわゆる特許行為にあたるので、その行為に裁量の余地のあることは否定できないけれども、そのような特許行為であつても、同検定にはすでにみたように検定基準その他の準拠すべき定めがあつて、公に告示されているのであるから、それらによつてなされるべきであり、その準拠とすべきものの定める裁量の範囲を超えたか否か、濫用に出たものか否かは司法審査の対象となる事項であり、その審査の結果が右の範囲を超えまたは濫用に出たと判断される場合には違法とされ、取消の裁判がなされることになるのは当然のことである。そして、これまたすでにみたように、五訂版第二次検定においては、あらかじめ定められた評点方法を用い、弾力的な最低合計評点まで設け、さらにＡ意見またはＢ意見を付するなど裁量の幅をみずから設定して裁量権を十分に行使し、かつ、Ａ意見、Ｂ意見などについてはこれを申請者および被控訴人にも示したうえで（Ｂ意見については、それがいわゆる欠陥Ｂ意見であることは示さなかつたが）、合格検定処分をしているのであるから、右検定申請の原稿内容の各該当部分と同趣旨の本件各改訂検定申請原稿内容についても、いかに広く裁量権を行使しても、その間にこれまたすでにみたとおり、教育環境、学術上の研究成果につき格別の事情の変更も、検定基準その他の検定の準拠となる定めに改変もない以上、右五訂版第二次検定における合格検定と異なる処分がなされるはずはないのであつて、その結果を異にする本件各改訂検定不合格処分は、その検定内容に立ち入り、さらに前記三訂版検定までの経過にさかのぼつて判断するまでもなく、検定基準等の定めによらず、裁量の範囲を逸脱し、かつ、前後の一貫性を欠く気ままに出た行政行為であるといわねばならない。３　そうすると、本件各改訂検定不合格処分は、その理由として控訴人が主張する事由も正当なものとはいえず、検定基準等の定めにもよらず行政行為における裁量の範囲を超え、かつ、濫用に出た違法なものというベきであり、他に特段の事情の存在を認めうる資料のない本件においては、右処分は取消を免れない。このような結果を招くにいたつたのは、控訴人において教科書制度と公教育としての初等中等教育とのかかわり合いについて、不断の検討と改善の措置をとるのに十分でなく、現行制度の慣行的運営になれ安んじていたことによるもの、とのそしりを免れがたいといえよう。
三、信義則違反の有無について
本件各改訂検定申請の原稿内容と同趣旨の五訂版第二次検定申請の原稿内容について、右第二次検定の際いずれも控訴人から付されたＢ意見にしたがつた修正がなされているが、本件の右検定申請までの間に、検定基準等についての改変がなく、学術上の研究成果等にも別段の変化がなかつたことはすでにみたとおりである。控訴人は右経過からして、本件の各改訂検定申請は、行政行為を求める場合の一般条理に照らし信義則違反であるとし、また同検定不合格処分の取消を求める訴の提起行為は訴訟行為に通ずる一般の法理に照らし、これまた信義則に反するとして、いずれも許されないと主張するが、同主張は採用できない。すなわち、被控訴人が申請者を通じて右のようにＢ意見にしたがつた修正をしたのは、同意見を相当なものとして承認したからではなく、やむをえない事情があつたため不本意ながらしたものであることは、前出二、（六）、１、（３）において認定したとおりである。そればかりでなく、前出乙第五号証によれば、部分改訂検定の場合にもＡ意見またはＢ意見が付されることおよびそれについて著作者が意見を具申することができる旨が、控訴人の担当局長から教科用図書発行業者に宛て通知されていることが認められ、また前出二、（二）、２で認定のとおり、初版本の検定申請以来、いつたん不合格処分を受けた検定申請の同一内容について、その後に検定基準、学習指導要領等に格別の改変が行われていないのに、次の検定申請に際しそのまま合格処分を受け、また一度は控訴人から付された修正意見が被控訴人側の説明等で撤回または変更された例があることを併せ考えれば、著作者がかつて控訴人の付したＢ意見に不本意ながらしたがつて修正したものの、自己の信念にもとづき右修正前の原稿内容を復活しようとの意図をもち、重ねて同一原稿内容による改訂検定の申請をしたならば、あるいは著作者と控訴人の検定担当係官との間の意見交換の機会もえられ、交渉のいかんによつては著作者の意図するとおりの改訂についてか、少くとも多少は被控訴人の意見を加味したＢ意見が付された改訂について合格処分がえられるかも知れないとの期待をもつこともありうるのであつて、そのような期待をもつことを非難することはできず、右重ねての改訂検定申請をもつて信義則に反するものとすることはできない。
また以上認定の経過と事情のもとで、右復活改訂を期して本件各改訂検定不合格処分の取消を求める本件訴の提起もまた信義則に違反するといえないことはいうまでもないところである。
四、教育基本法および憲法上の問題との関係について
被控訴人は、本件各検定不合格処分およびその根拠となつた現行教科書検定制度は、その主張にかかる準憲法的性格をもつ教育基本法および憲法の諸条項に違反（以下、教育基本法が準憲法的性格を有するとの主張の趣旨を併せて、便宜これを憲法違反という）すると主張するが、次の理由によつて、その違反の有無については判断すべきでない。


（一）　被控訴人は、本件各検定不合格処分とその根拠となる教科書検定制度とを一応別にして、それぞれにつき右にいう憲法違反があると主張する。しかし、その挙示する教育基本法および憲法の諸条項は、いずれも本件各検定処分に関するものも、教科書検定制度に関するものもまつたく同一である。換言すれば、本件各検定処分が憲法違反であるのは、教科書検定制度が憲法違反であるからであるとするのと同じである。そのことはまた、右に憲法違反を問われている教科書検定制度とは、たとえば教科書の記述中に誤記、誤植その他これに類する誤りはないかなどの審査に限定されるものではなく、現に本件各検定処分において行われているように、教科書の記述内容に立ち入つて教育的配慮および学術的見地からする審査を含むものであり、右限定的審査のもとに教科書検定制度が憲法違反でないとすることはまつたく無意味、かつ、論外のことに属すると当事者双方がともに主張していることからもいえる（前出、事実欄三、（二）および同四、（一）参照）。そうすると、結局、本件各検定処分と教科書制度を別として、後者は憲法違反ではないが、前者は憲法違反であるということはありえないし、そのような観点で審理判断することも無意味である。審理判断の対象は教科書検定制度が憲法違反であるのか、そのことの如何を別にして、本件各検定処分が、（教科書検定制度の枠内において）法律、命令等に定める検定基準その他の準拠規定に違反して違法であるのかという二つの命題に局限されるほかはないのである。そして、被控訴人はまさに右のうち後者の命題をも提出して、本件各検定不合格処分を違法とし、その取消を求めているのであり、そのことの審理判断の結果、前記のとおりその違法の判断がなされ、これを取り消すべきものとされた以上、さらに進んで前者の命題について判断する必要はないことになる。
（二）　被控訴人は、教科書検定制度自体の憲法違反を強く主張してきたし、右主張にもとづいて原審以来多くの年月と資料とが積み重ねられて審理が行われ、被控訴人はなおその種の審理を続けようと主張している。このような審理の結果、もし教科書検定制度が憲法違反のものであるならば、それによつてなされた本件検定処分はその存在を許されない無効のものであつて、もはやその取消を求めるべくもない理である。しかし、このような憲法違反の有無に関する判断が論理必然的に、本件検定処分の法律、命令等違反の有無に関する判断に先行すると解するのは誤りである。これを決するには他の要素にまつのほかはない。思うに、裁判所の機能はすぐれて現実的な国民の権利の伸張、防護にあるのであつて、そのことに必要な限度内の審理にとどまるように努めるのが、当事者のためにも、同時に係属している他の多くの事件の当事者のためにも、さらには裁判所に裁判を信託している国民のためにも果すべき責務である。そして、現に被控訴人自身もまた教科書検定制度を定める法律、命令等の枠内においても本件各改訂検定申請は検定合格処分を受けるのに相当し、同不合格処分は右制度の趣旨からしても違法であるとして同不合格処分の取消を訴求しているのであるから、一面的な論理にこだわり、学術的研究心にかられて、現実的な権利救済の訴求に関してもつとも直接的で、しかも近く短いすでに示した違法か否かの審理の過程を見すごし、その選択を誤るべきではない。このような立場からの選択による審理の結果、前記のとおり訴求する現実の権利救済が満たされることになる以上、もはや教科書検定制度の憲法違反の有無について審理判断する必要はない。
（三）　具体的な争訟について裁判する場合に、法律、命令、規則等に則つた判断と憲法の解釈いかんによる判断とがともに前提となるときには、まず前者の判断をなし、その判断を経たうえで、なおも具体的な争訟解決のために憲法の解釈が前提となる場合にのみ憲法解釈について判断するのが裁判所における憲法審査のあり方であることは、次のことからもいえる。すなわち、裁判所はその権限行使について独立し他からの干渉を排する以上、みずからも行政または立法の機能に発するものに対する審査の権限を行使するにあたつては、これを必要最小限度にとどめるように配慮するのが相当だからである。このことは、裁判所が、その与えられた憲法審査権能の権限行使をことさらに回避するのではなく、むしろその権能を本来の趣旨にもとづいて適切、効果的に発揮するゆえんなのである。もつとも、右の場合、一個の訴訟において争訟の対象となつた具体的な数個の行政行為について、そのうちの一個または数個のものについては法律、命令等に則つた判断によつて解決がえられても、他のものについては、このことのみでは解決がえられないため、さらに憲法解釈が必要とされる場合には、まず憲法解釈上の判断をしたうえで法律、命令等に則つた判断に及ぶ順序が選ばれても、所詮審理の便宜的順序の問題にすぎないため、その是非を問うべきいわれはない。本件の場合にあつては、すでにみたように法律、命令等に則つた判断によつて、争訟は訴求者たる被控訴人の期待するとおりに解決されることになるのであるから、もはや憲法上の争点についての審査をする必要もないのである。（四）　本件各改訂検定不合格処分が憲法違反であるとする本件訴における被控訴人の主張は、帰するところ、その根拠となつた教科書検定制度の憲法違反の主張と同じであつて、この二個の主張が分別できないものであることは、前出（一）で説示したとおりである。そうすると、被控訴人が一方において教科書検定制度の憲法違反を強く主張しながら、他方において同制度に依拠する本件各改訂検定不合格処分の取消を求めるのは、それ自体矛盾である。すなわち、被控訴人が右不合格処分の取消を訴求するのは、その取消後に控訴人によつて改めて検定合格処分のなされるべきことを期待していると理解するのがもつとも自然であり、しかも右合格処分を期待するのは教科書検定制度が憲法違反ではなく、有効に被控訴人の権利を保障するのに足りるものであることを前提とするにほかならないからである。もつとも、裁判所の機能が前出（二）に説示したとおり、現実的な権利の伸張、防護にあることからして、たとえ憲法違反の法規または制度があろうとも、その法規等それ自体の改廃を目的として訴求することは許されず、ただその法規等によつて現実化された権利状態、たとえば特定の行政処分によつて生じた権利状態を解消するために、その処分の取消を求めることによつてのみ、同法規等の憲法違反を問うほかに方法がないのであり、右処分の取消判決がなされたならば、立法または行政の作用によつて、同処分の根拠となつた制度の改廃が期待できないでもないことは被控訴人の主張するとおりである。


主　　　　文
原決定を取消す。
本件について青森地方裁判所の再審を開始する。
理　　　　由
目　　　　　次
第　一　　再審請求に至る経緯等
一　　再審請求に至る経緯
二　　再審請求理由
第　二　　原決定と本件抗告理由
一　　原決定
二　　本件抗告理由
第　三　　当裁判所の判断のはじめに
第　四　　原判決
第　五　　証拠の新規性
第　六　　遺留精液斑の血液型判定
第　七　　共同墓地からの犯人目撃の能否
第　八　　甲および請求人の自白の信用性
第　九　　甲に対する起訴状
第一〇　　結論
（略語例）
本決定で用いる略語の一部を左に列記する。
（記録）
原審取寄にかかる甲に対する東京地方裁判所昭和四二年（合わ）第乙号強盗殺人、強盗強姦未遂被告事件の記録（一八冊、ほかに総目録一冊）を「東地」同取寄にかかる右事件の第二審（東京高等裁判所昭和四三年（う）第乙１号）の記録（三冊）を「東高」（なお、「東地」二の一、二冊は、本件再審請求にかかる確定判決事件記録であるが、同事件第二審の仙台高等裁判所―以下「原第二審」という。―の記録は、右「東地」二の二冊中に、同事件第一審の青森地方裁判所―以下「原第一審」という。―の記録と合綴され、かつこれとは別個に丁数が付されているので、右第二審記録を「東地二の二原第二審」として表わす。）本件再審請求事件の原審（青森地方裁判所昭和四二年（た）第乙２号）記録（五冊）および当審記録（二冊、ほかに参考資料一冊）の全体を通じて単に「記録」（したがつて「記録」六冊、七冊は、それぞれ当審記録第一冊、第二冊にあたる。）
として表わす。
（証拠）
鑑定人丙作成の
昭和二七年三月五日付鑑定書（東地二の一―五九以下。原決定書添付別紙三参照）を「丙第一鑑定書」
同月一一日付鑑定書（同―三九以下。原決定書添付別紙四参照）を「丙第二鑑定
書」
同月二〇日付鑑定書（同―六二以下。原決定書添付別紙五参照）を「丙第三鑑定
書」
昭和二八年七月二七日受付の鑑定書（東地二の二原第二審一一八以下。原決定書添付別紙六参照）を「丙第四鑑定書」
昭和四一年一二月一六日付鑑定書（東地二の六―二五以下。記録一―一一以下はその写。）を「丙第五鑑定書」
丙の
原第一審第三回公判（昭和二七年七月一八日）における証言（東地二の二―三八二以下）を「丙第一供述」
同第六回公判（同年一一月一七日）における証言（同―五七七以下）を「丙第二
供述」
原第二審第六回公判（昭和二八年七月二五日）における証言（東地二の二原第二審一〇四以下）を「丙第三供述」
東京地裁第八回公判（昭和四二年一〇月一二日）における証言（東地一の四―一四八以下）を「丙第四供述」
東京高裁尋問期日（昭和四四年四月二三日）における証言（東高二―四九四以下）を「丙第五供述」
原審尋問期日（同年八月二八日）における証言（記録二―五一六以下）を「丙第
六供述」
当審尋問期日（昭和五〇年三月五日）における証言（記録六―一九三七以下）を
「丙第七供述」
同尋問期日（同年六月二五日）における証言（同―一九八八以下）を「丙第八供
述」
鑑定人丙１作成の
昭和四二年二月三日付鑑定書（東地二の六―四〇以下。記録一―二六六以下はその写）を「丙１第一鑑定書」
昭和四三年一〇月二二日付鑑定書（東高二―二八二以下。記録二―七三六以下はその写）を「丙１第二鑑定書」
昭和四七年一二月一〇日付鑑定書（記録四―一三一五以下）を「丙１第三鑑定
書」
丙１の
東京地裁第九回公判（昭和四二年一〇月二七日）における証言（東地一の四―二二六以下）を「丙１第一供述」東京高裁第二回公判（昭和四四年二月二四日）にお
ける証言（東高二―二六八以下）を丙１第二供述」
同第三回公判（同年三月三日）における証言（同―三四七以下）を「丙１第三供
述」
原審尋問期日（同年一〇月二五日）における証言（記録三―七八六以下）を「丙
１第四供述」
当審尋問期日（昭和四九年一二月四日）における証言（記録六―一八二六以下）
を「丙１第五供述」
鑑定人丙２作成の
昭和四三年一〇月二五日付鑑定書（東高二―三三二以下）を「丙２第一鑑定書」昭和四九年八月三一日付鑑定書（記録六―一七六六以下）を「丙２第二鑑定書」
丙２の
東京高裁第二回公判（昭和四四年二月二四日）における証言（東高二―二七九以下）を「丙２第一供述」
同第四回公判（同年三月一七日）における証言（同―四二四以下）を「丙２第二
供述」
当審尋間期日（昭和四九年一二月四日）における証言（記録六―一八八八以下）
を「丙２第三供述」
鑑定人丙３作成の昭和四五年二月八日付鑑定書（東高三―七四七以下）を「丙３
鑑定書」
同人の原審尋問期日（昭和四七年一〇月五日）における証言（記録四―一〇四三以下）を「丙３供述」
鑑定人丙４作成の昭和四三年七月一九日付鑑定書写（東高三―七一一以下）を
「丙４鑑定書」
同人の東京高裁尋問期日（昭和四四年四月二四日）における証言（同―六六七以下）を「丙４供述」
鑑定人丙５作成の昭和四一年五月一七日付鑑定書（東地二の六―八三以下。記録一―三〇八以下はその写）を「丙５鑑定書」
原第一審が


（１）　昭和二七年六月一七日青森県東津軽郡ａ１村大字ｂ１字ｃ１所在共同墓地およびその付近につき実施した検証の調書（東地二の一―一五六以下の「検証並証人尋問」調書中の検証部分。同―一七四以下）を「原第一審検証調書（一）」（２）　右同日に右同所ｄ１番地乙３方およびその付近につき実施した検証の調書（同―一七八以下の「検証および証人尋問調書」中の検証部分。同―一七八以下）を「原第一審検証調書（二）」
（３）　同年一〇月二一日に前記共同墓地内から同墓地北側路上の歩行者に対する目撃の能否を実験した検証の調書（東地二の二―五五〇以下）を「原第一審検証
調書（三）」
原第二審が昭和二八年四月二日に実施した検証の調書（東地二の二原第二審六九以下）を「原第二審検証調書」
東京地裁が昭和四二年八月二二日に実施した検証の調書（東地一の二―二以下）
を「東京地裁検証調書」
東京高裁が昭和四四年二月一七日に実施した検証の調書（東高一―一九五以下。記録三―九一〇以下はその写）を「東京高裁検証調書」原審が昭和四六年二月二六日に実施した検証の調書（記録三―九七八以下）を
「原審検証調書」
として表わす。
第一　再審請求に至る経緯等
原決定挙示（原決定書九丁）の関係各記録によれば、以下の事実が認められる。
一　再審請求に至る経緯
青森県東津軽郡ａ１村大字ｂ１字ｃ１ｄ１番地の住家において一人暮しの寡婦乙３（明治二八年二月二一日生。本件当時五七年）が、昭和二七年二月二五日（当日は、同地方において旧暦二月一日に祝う三度目の正月で、三歳（さんとし）と呼ばれる日であつた。）夕刻から夜一〇時ころまでの間に何者かによつて殺害された。右事実は同女が普段のごとく布団をかぶつて寝ているように擬装されていたため、同部落に住み当夜一〇時ころに用心のため同女方に泊りに来ていた同女の甥丁（当時一六年）に気付かれず、同人は同女の寝床の隣に、常日頃敷いたままにしてある自己の布団で就寝し、翌朝ようやくこれに気付いて、青森地区警察署の捜査が開始されたが、同女の頸部には明らかに絞頸による索溝が認められたほか、その着衣は甚しく乱れ、かつ腰巻や身体（下腹部等）に精液が付着していて、姦淫されたごとき形跡があつた。捜査の結果同年三月二日当時同部落内に居住し、板金工であつた請求人（当時三〇年）が容疑者として逮捕され、当初否認していた同人はやがて犯行を自供したが、その後再び否認し、否認のまま同月二三日青森地方裁判所（原第一審）に強姦致死、殺人罪で起訴され、公判においても否認を維持し、また請求人の妻乙４や身内の者達が請求人の自宅におけるアリバイを証言したにも拘らず、原第一審は同年一二月五日殺人の点は殺意を認めるに足りる証拠がないが、強姦致死の事実は認められるとして（ただし、公訴事実において強姦は既遂とされていたが、認定は未遂であつた。）、懲役一〇年（未決勾留日数二〇〇日算入）の判決を言渡し、請求人はこれに対し控訴を申し立てたところ、仙台高等裁判所（原第二審）は、昭和二八年八月二二日控訴棄却（未決勾留日数二〇〇日算入）の判決をなし（同庁同年（う）第乙５号事件）、請求人において上告を断念し、原第一審の有罪判決が確定した。
請求人は昭和三三年二月一八日仮出獄により出所したが、その以前（昭和三二年五月二一日）に妻乙４が死亡していたため、青森市ｅ１に居住して板金工として働き、同三四年四月再婚し、一女を儲うけ、また住居地を肩書地に移した。かくするうち甲こと甲（昭和八年三月三日生、当時一八年。丁の兄であり、父乙６は乙３の実弟にあたる。）が、昭和四二年二月二三日に乙３殺害の真犯人として東京地方裁判所に、強盗殺人、強盗強姦未遂罪で起訴された（同庁同年（合わ）第乙号事件。以下同第一審を東京地裁という。）ことから、請求人は翌三月に乙７会乙８委員会に自己の無実を晴らすための助力を申し出て、ここに同委員会所属弁護士により、同年八月二五日原審青森地方裁判所に本件再審請求がなされた。ところが、甲は本事件発生当時、父乙６ら家族とともに、請求人が寄宿していた乙４の実家の近隣に居住していたのであつて、右事件の捜査の際には、一応取調を受けたが、アリバイを認められていた。そして昭和四一年四月以降右東京地裁に対する起訴の直前までは、犯行を終始自供していたが、起訴直前に至つてにわかに否認供述をなし、公判においてもその否認を続けていたところ、甲の捜査官に対する自供は信用性がないなどの理由により昭和四三年七月二日無罪判決を言渡され、これに対し、検察官が控訴し、東京高等裁判所において引き続き右事件を審理中（同庁同年（う）第乙１号事件。以下同控訴審を東京高裁という。）、昭和四五年五月五日自殺を遂げ、ここに右事件は同月二九日公訴棄却の決定をもつて終結した。
二　再審請求理由
再審請求の理由は原決定書（二丁表）に記載の弁護人津田騰三ら作成の再審請求書等に記載のとおりであるが、要するに左記のような刑訴法四三五条六号所定の請求人に対し無罪を言渡すべき明らかな証拠をあらたに発見したというのである。す
なわち、
１　東京地方検察庁検察官丁１４作成の昭和四二年二月二三日付甲に対する起訴状右起訴状は、東京地方検察庁検察官が甲を本件の真犯人と判断し、東京地裁に強盗殺人、強盗強姦未遂の罪名のもとに起訴したことを内容とするものである。２　（１）　甲の司法警察員に対する昭和四一年四月八日付、同年五月一四日付
各供述調書
（２）　同人作成の同年五月二四日付供述書
（３）　同人の検察官に対する同年五月三〇日付、同月三一日付（二通）、同年
一一月一七日付各供述調書
（４）　東京地裁裁判官の同人に対する同四二年二月二二日付勾留質問調書右（１）ないし（４）の各証拠は、甲が司法警察員、検察官および勾留質問の裁判官に対し、乙３に対する強盗殺人、強盗強姦未遂の犯行を自白したことを内容とするものである。
３　（１）　丙第五鑑定書
（２）　丙１第一鑑定書


右各鑑定書は、乙３の屍体に認められた顔面、頸部、胸部の各創傷の成傷原因ないし成傷用器および同女の屍体、着衣に付着していた犯人の精液からみた姦淫の証跡について、請求人の自白内容と甲の自白内容とを比較すると、甲の自白する加害手段ないし姦淫方法が請求人の自白するそれらよりも右各創傷の成傷原因および姦淫の証跡等のいずれとも適合することを内容とするものである。
４　（１）　丙１第二鑑定書
（２）　丙２第一鑑定書
右各鑑定書は、請求人の血液型はＡ型であるが非分泌型に属し、その精液あるいは唾液中にＡＢＯ式の血液型の判定を可能ならしめる物質（「型物質」あるいは「抗原」と呼ばれるもの）が含まれているが、これが微量であることを内容とするものである。これによつて原第二審において取調べられた丙第四鑑定書にいう「請求人の唾液はＡ型分泌型と認められる」との鑑定結果が誤りであることが明らかとなつた。他方、甲の血液型はＡ型分泌型である（丙５鑑定書）。
５　東京高裁検証調書
原判決が本件乙３絞殺事件の犯人を請求人であるとし、その犯行時刻が午後七時ころと認定するに当り、採用した証人丁１、同丁２、同丁３、同丁４の各証人尋問調書およびこれらの各証人の指示による共同墓地付近における検証調書をみると、右丁１らが右犯行時刻ころ右墓地内で、近くの道路を犯行現場の方向から歩いてくる請求人を目撃したというのであるが、東京高裁が甲に対する控訴事件につき同四四年二月一七日施行の検証調書（東京高裁検証調書）は、本件発生日と近似した天象および気象下の午後七時ころの右共同墓地における明るさでは、人物の識別が不可能であることの実験結果を内容とするものであり、これによれば右各証人の供述が誤解であることが明らかである。
以上の、証拠はいずれも請求人の無実であることを証明する、というのである。
第二　原決定と本件抗告理由
一　原決定
原決定は本件各新証拠はいずれも刑訴法四三五条六号所定の「あらたに発見した」（以下証拠の新規性という。）という要件を備えるが、「無罪を言い渡すべき明らかな証拠」（以下証拠の明白性という。）という要件を欠くとして、本件再審請求を棄却しているところ、その判断の要旨は次のとおりである。
すなわち
（一）　甲の捜査官および勾留質問の裁判官に対する自白（新証拠２の（１）ないし（４））はその任意性を肯定できる。しかし犯行現場における乙３の衣類の状況、犯行時刻、丁１らの目撃時刻等の諸点において、請求人の自供は関係証拠により認められる客観的事実と適合するのに対し、甲のそれは適合せず、しかも甲が乙３のがま口から盗取したという金員の種別は、日本銀行発行前のものであつて、この点は全く事実に適合しない。また乙３の屍体に認められた創傷に関しては、甲の自供に不適合と断じうるものはないが、他方請求人の自供にも見方によつては事実にそぐわないと解される面が一部にある程度であつて全体としては十分首肯できる。さらに甲には虚言を述べる資質が窺われること、請求人の捜査段階や公判における防禦の態度が消極的であることなどにかんがみると、結局、甲の自供よも請求人の自供に信を措かざるを得ない。
（二）　甲に対する起訴状（新証拠１）は、その記載の公訴事実は、本来検察官の判断を表示したものに過ぎないのであるから、同事実についてなんら証拠価値を有するものではない。
（三）　丙第五および丙１第一各鑑定書（新証拠３の（１）、（２））は、甲の供述に現われていない情況を想定し、さらには同供述を思いちがいとみることを仮定したうえでの説明が多く、しかも請求人の供述中、不適合とする点は、証拠とさして矛盾しない条件を仮定すると、適合性を回復するとみられるから、右各鑑定書は証拠の明白性を欠く。
（四）　丙１第二および丙２第一各鑑定書（新証拠４の（１）、（２））にてらすと、原第二審判決が原判決の判断の裏打ちとした、請求人の唾液の血液型はＡ型の「分泌型」であるとする丙第四鑑定書は採用できない。しかし乙３の屍体および着衣に遺留された精液斑の量は到底微量というものではないのに、右丙１第二および丙２第一各鑑定書は本件遺留精液斑の量をかなり少な目にみた事実認識の上に立つていると考えられることなどにてらすと、右各鑑定書は本件遺留精液斑を請求人のものとみることと格別矛盾しない。（五）　原判決およびこれを維持した原第二審判決は、丁１らの請求人目撃時刻を昭和二七年二月二五日午後七時ころ（原判決）ないし同日午後六時五〇分ころ（原第二審判決）と認定しているところ、右目撃による識別の能否につき実験した東京高裁検証調書（新証拠５）は、前記共同墓地の入口から中へ一一・五一メートルおよびそれより更に四・二五メートル入つた両地点から、共同墓地入口に接する道路上の歩行者の識別の能否を実験した結果を記載したものであるところ、右検証調書によれば、実験開始時の昭和四四年二月一七日午後六時二八分より一〇分以内（日没後の経過時間においては、原判決および原第二審判決認定の目撃時刻とほぼ一致する。）においては、暗さのために歩行者を識別することが、付近住民の目をもつてしても容易でなかつたことが知られる。しかし証拠を検討すると、丁３、丁４、丁５の三名の目撃者は、右実験時の識別地点よりも遥かに識別が容易な位置にいたこと、また目撃時刻も、原判決および原第二審判決認定の時刻よりかなり早く、午後六時三〇分ころないし四〇分ころと認められるから、東京高裁検証調書は、丁１らの識別が不能ないし困難であつたことを裏付ける資料となるものではない。
二　本件抗告理由
本件抗告の理由は、請求人の弁護人津田騰三ら連名の即時抗告の申立と題する書面記載のとおりであり、要するに、本件各新証拠の明白性を否定した原決定には、再審法規の解釈適用を誤つたか、または証拠の取捨判断を誤つた違法がある、というのである。
第三　当裁判所の判断のはじめに
当裁判所は関係各記録および証拠物等を精査した結果、本件抗告は、結局理由があり、原決定は取消を免れないものと判断する。その理由は第四以下に述べるとおりであるが、まずその検討に先立ち、証拠の明白性の基準および以下の検討の順序
等につき述べれば、


（一）　証拠の明白性の存否は、当の証拠が有罪の確定判決における事実認定につき合理的な疑いを抱かせ、その認定を覆すに足りる蓋然性を有するか否か、別言すれば、当の証拠と他の全証拠とを総合的に評価して、もし当の証拠が有罪の確定判決を下した裁判所の審理中に提出されていたならば、合理的な疑いを生ぜしめることなくその確定判決における事実認定に到達したか否かの見地において判断されるべきものである（昭和四六年（し）第六七号昭和五〇年五月二〇日第一小法廷決定・刑集二九巻五号一七七頁以下参照）ところ、本件再審請求は、青森地方裁判所（原第一審）がなした原判決に対するものであるから、まず（１）原判決の有罪判断の基礎となつた認定事実と挙示の証拠を検討し、次に（２）弁護人らによつて新証拠として提出された証拠のみならず、本件再審請求の理由の存否に関連して、原審および当審に提出されたすべての証拠を検討しつつ、原決定の説示の当否を判断すべきである。
（二）　そこで原決定の判断の順序にならい、遺留精液斑の血液型判定、共同墓地からの犯人目撃の能否、甲および請求人の自白の信用性、次いで甲に対する起訴状の順に新証拠（証拠の新規性については後記第五）の明白性の存否について判断することとする。
第四　原判決
原判決謄本（東地二の六―一以下。記録一―二八以下）および原第一審公判記録
（東地二の一、二）によれば、
（一）　請求人に対する公訴事実の要旨は、請求人が乙３に情交を迫つたが抵抗にあい、同女を殺害するに如かずと決意し、「両手にて紐様なものにて同女の頸部を絞め」て抵抗を抑圧し、「同女の陰部に陰茎を没入して性交を遂げ」たが、右頸部圧迫により同女を窒息死に至らしめた（強姦致死、殺人の観念的競合）というものであつたが、原判決は、殺人の点については殺意を認めるに足りる証拠はないと判断し、右公訴事実とも異る絞頸方法および姦淫の未遂を認定して、強姦致死の事実のみを有罪とした。すなわち
（二）　（原判決認定事実）
原第一審認定の罪となるべき事実は、「被告人は昭和二七年二月二五日午後七時頃、青森県東津軽郡ａ１村大字ｂ１字ｃ１ｄ１番地寡婦乙３（明治二八年二月二一日生）方四畳半の間で同女と対談中俄に劣情を催し、同女に対し情交を迫つたが拒否されたため強いて同女を姦淫しようと決意し、いきなり手掌を以て同女の胸部を突きそのため同女が倒れると同女を隣室六畳間の寝床まで抱きかかえて仰向けに倒したが、尚抵抗するので同女の頸部を着衣、（証第七号）の襟を両手で持つて絞めたところ力余つてその場で同女を窒息死に致らせ（姦淫自体は結局所期の目的を遂げず）たものである」。というものであり
（三）　（証拠）
また、挙示の証拠の標目は次のとおりであつた（なお、便宣括孤内に証拠説明を略記する。）。
１　丙第一鑑定書（請求人の血液の血液型はＡ型Ｎ型であると鑑定したもの）２　丙第二鑑定書（乙３の死因、創傷の状況および成因、成傷用器、死亡推定時刻および屍体に付着の遺留精液斑の血液型等を鑑定したもの。なお遺留精液斑の血液型をＡ型と判定）
３　丙第三鑑定書（乙３着用の腰巻に付着の遺留精液斑の血液型等を鑑定したもの。遺留精液斑については右２と同様の判定）
４　丙第一供述（毛布製上張り（証第七号））の襟の部分で圧迫することにより窒息死に至らしめ、かつ乙３の屍体の頸部に残された索溝を生ずる可能性があるこ
となどを供述）
５　証人丁１、同丁２、同丁３、同丁４、同丁６の各供述（原判決認定の犯行時刻ころに現場付近の共同墓地前で、あるいは当日午後六時過ころ乙６方塀前で請求人を目撃したことなどを供述）
６　請求人の司法警察員に対する第四回（ただし、第六項を除く）および検察官に対する第一回（ただし、第五項中二〇行目以下を除く）各供述調書（右除外した部分はいずれも姦淫の既遂、膣内射精などを供述した部分であるが、その余の部分は原判決認定事実にそう自供である。）
７　原第一審検証調書（一）および（二）（乙３方住居、共同墓地および付近の検証の調書）
８　毛布製上張り（証第七号）（前記４の括孤内参照）、領置調書二通（丙第三鑑定書の鑑定物件である腰巻等に関するもの）、乙３の除籍謄本以上のとおりである。
（四）　（原判決について）
したがつて、原判決の事実認定の基礎は、請求人の自供、遺留精液斑と請求人の血液の各血液型がＡ型である点において一致したこと、丁１らが請求人を目撃したことの三点にあるが、犯人と請求人の血液型が分泌型・非分泌型（血液以外の体液中における血液型物質―抗原とも呼ばれる。―の分泌程度の差に基く血液型の分類で、その判定の対象においては、唾液、精液は同様に扱われる。丙第三供述・東地二の二原第二審一〇五ないし一〇七裏参照）の点において一致するか否かは考慮されることがなかつた。
（五）　（原第二審判決について）
しかるに原第二審判決謄本（東地二の六―四以下）および原第二審公判記録（東地二の二原第二審）によれば、原第二審においては、右各血液型が分泌型・非分泌型において一致するか否かの点のほか、丁１らの共同墓地における目撃の能否の点なとも検討され（原第一審においても、右目撃能否の点は検討されたが、犯行当日と異なる天象気象条件のもとに検証が行なわれたため明確な結論は得られなかった。後記原第一審検証調書（三）の項参照）、右各血液型については、乙３の腰巻付着の遺留精液斑はＡ型の分秘型であるという丙第三供述と請求人の唾液の血液型は同じくＡ型の分秘型であると判定する丙第四鑑定書が公判に顕われ、また右目撃の能否を実験するための検証を実施する（後記原第二審検証調書の項参照）などして、原判決維持の結論（ただし、原第二審は犯行時刻を原判決認定の午後七時ころより早め、午後六時五〇分前後と判断した。）に達したことが認められる。
第五　証拠の新規性


弁護人が提出した前記第一、二記載の各証拠は、いずれも原判決確定以後に作成されたものであり、かつその内容等にてらし、あらたに発見されたものといえるから、いずれも証拠の新規性を認めるべきであり、これと同旨の原決定の判断（原決定書六丁表ないし七丁裏）は是認できる。
第六　遺留精液斑の血液型判定
一　この点に関する新証拠の丙１第二および丙２第一各鑑定書の明白性を否定した原決定の要旨は、次のとおりである（原決定書四二丁表ないし五八丁表）。すな
わち
１　請求人の体液につきＡ型の非分秘型に属すると鑑定した丙１第二および丙２第一各鑑定書の鑑定結果に疑問をさしはさむ余地はないから、請求人の唾液はＡ型の分秘型とした丙第四鑑定書は請求人の唾液の血液型物質の量を検査したものとしては到底採用できない。
２　しかし一般に非分泌型に属するとされる者であつても、血液型物質は微量ながらも体液中に存在しているのであるから、本件においては、単に体液とりわけ精液中の血液型物質の量が請求人につき具体的にどの程度のものであるかを判定することが必要とされるに止まり、それが分泌型・非分泌型のいずれに分類されうるかどうかは、直接的な意味がないのであつて、本件遺留精液斑を請求人のものとみることに矛盾がないかどうかは、遺留精液斑につきこれをＡ型と判定した丙第二、第三各鑑定書の結論を前提として、請求人の精液によつてＡ型と判定するに必要な程度の精液量が乙３の屍体や着衣等に遺留されていたかどうかによつて判断すべきである。
３　乙３の屍体およびその着衣に遺留された精液斑の量は、これを概略的なものにもせよ数値をもつて確定することは困難であるが、その個々の付着部分に、男性性器から直接射出され、ないし滴下した精液の少なくとも一滴（約〇・〇四ミリリツトルと解される。因に、二ミリクラムの精液斑は、約〇・〇一ないし〇・〇二ミリリツトルの精液量に相当する。）程度の量は優にあつたとみてよいであろう。そして右精液量は、丙第二鑑定書の試験で使用されたものと同じ抗体価の血清〇・二ミリリツトルを用いた場合には、請求人の精液からＡ型を判定するには十分過ぎる量である。
４　ところで丙１第二鑑定書では、「戊の精液が実際の事案における如く極めて少量にしか存在しないか、あるいはその他の人の体液と混在して発見される場合にあつては、これを普通常用の吸収試験法によりＡ型と判定される場合はむしろまれであろうと考える。」との鑑定主文が示され、また丙２第一鑑定書では、「戊の精液および唾液からＡ型と判定することは不可能ではないが、分泌型の人に比して非常に困難である。」との鑑定主文が示され、この両鑑定主文だけをみる限りにおいては、本件遺留精液斑が請求人のものである可能性の程度はかなり低いものと認めなければならないもののようにみえる。しかし右の各鑑定主文に至る説明として、丙１第二鑑定書では、「実際の事案における如き少量の精液斑の場合にあつてはその検査からこれをＡ型と判定することは極めて容易であるとすることは妥当でないと考える。若しある実際事案においてその精液斑が何の問題もなく簡単に『Ａ型』と判定されたとすれば、それはむしろ戊に由来する精液でない可能性の方が大であるとしなければならぬ。」と解説され、また丙２第一鑑定書では、「戊の精液斑を用いて丙鑑定（丙第二鑑定書を指す。以下この引用部分において同じ。）の通りの成績を得るためには凝集素に加える精液斑の量は四平方センチメートル（約四ミリグラム）以上なくてはならない。丙鑑定によると精液斑は恥骨縫合の上縁部に約二倍栂指頭大の広さに渉り薄く付着しており、又陰毛にも処々に固着していると記載されている。この二倍栂指頭大の面積は検査者により可成り差があるものであるが大略五平方センチメートル位であろう。従つて乙３に認められた精液斑が戊のものとした場合にはその殆んど全量を用いなければ丙鑑定の検査結果通りにならないこととなる。一般に精液斑、唾液斑に於て凝集素吸収試験を行う場合、凝集素に加える斑痕量はせいぜい多くても一ミリグラム前後（精液斑の面積にして一平方センチメートル位）である。一度に四～五ミリグラム（本件の場合略全量に当る）を使用することは再検査の必要もあるためにも行なわないのが普通である。そして一ミリグラム前後の使用量では戊の精液ではＡ型とは判定困難である。一方抗血清によつて抗Ａ、抗Ｂ凝集素の吸着され易さに難易があり、丙鑑定人が使つた抗血清との吸着され易さを比べることはむずかしい。これ等の点から推定するに丙鑑定の精液斑は戊の精液斑であつても差支えないが、その可能性は低そうに思われる。」と解説されているのであつて、このことから右両鑑定主文は、いずれも本件遺留精液斑の量を、さきに判示したところよりはかなり少な目にみた事実認識の上に立つて導き出されたものであることが知られるのである。以上のように、丙１第二、丙２第一各鑑定書は、本件遺留精液斑量について、さきに判断したところを前提として評価すると、本件遺留精液斑を請求人のものとみることと格別矛盾しないものと判断される。
というのである。
二　そこで考察すると、体液中に分泌されている血液型物質の有無またはその程度に基くいわゆる分泌型・非分泌型の区別は必ずしも絶対的なものではなく、また遺留精液斑の血液型（ＡＢＯ式血液型）判定に普通用いられる定性的吸収試験（凝集素吸収試験）法においては、その判定対象である反応自体が検体精液の量および検査方法などによつて左右されることも、原審および当審における審理の過程において明らかにされたところである（丙第五ないし第八、丙１第三ないし第五、丙２第二、第三、丙４各供述丙４鑑定書中の説明等）。
右のような見地からすれば、本件においては請求人の体液、とくに精液が分泌型・非分泌型のいずれに分類されうるかどうかは直接的な意味はないとして丙１第二、丙２第一各鑑定書（丙２第一供述参照）の明白性を否定した原審の判断は、請求人の血液型はＡ非分泌型であるとする右両鑑定書の判定結果をもつて、直ちに本件遺留精液斑の血液型（この血液型を鑑定した丙第二、第三各鑑定書の試験法は、定性的吸収試験法である。丙第七、第八、丙２第三各供述、記録六―一八九六、一九六七以下、一九九〇以下）と相異するという結論には到達し得ないとする限りにおいては、一応首肯できるものである。


しかし更に考察すると、右各鑑定書は単に請求人の血液型はＡ型の非分泌型であると判定するに止まらず、前記のように、「本件遺留精液斑が何の問題もなく簡単にＡ型と判定されたとすれば、それはむしろ戊に由来する精液でない可能性の方が大である。」（丙１第二鑑定書）、または「本件遺留精液斑は戊の精液斑であつても差支えないが、その可能性は低そうに思われる。」（丙２第一鑑定書）との判定をも示しているところ、関係証拠によつて認められる丙第二、第三各鑑定書の鑑定当時における定性的吸収試験の技術（丙１第三鑑定書七五、七六頁、丙１第五供述記録六―一八三一裏以下等）、経験ある試験者が右試験において通常設定する検査条件（例えば、検体に関しては、試験者においてそれを一時に大量に使用することはなく、また通常、経験的に検体が分泌量の少い体液―非分泌型特性のもの―であつたならば判定が困難となり、分泌量の多い体液―分泌型特性のもの―であつたならば判定ができるような一定量を使用している。丙１第五、丙２第三、丙第三、第六、第八各供述記録六―一八四〇、一八五二裏、一八五七裏、一八五八、一八九六表裏、一九一九裏、東地二の二原第二審一〇六裏、一一四裏、一一五、記録二―六三三表裏、同六―一九九四裏ないし一九九六、二〇四五ないし二〇四六。なお丙１第三鑑定書二四頁四一頁四四頁、丙２第二鑑定書六頁以下参照）等の諸事情に、更に右丙１・丙２各鑑定人においては、遺留精液斑に対する右丙各鑑定書の試験が定性的吸収試験であつて、定性定量的吸収試験（凝集阻止試験）でないなどの事情から遺留精液斑の分泌量を確定することには難点がある点（丙第七、第八各供述記録六―一九四一以下、同―一九九〇裏以下）をも十分斟酌しているものであること（丙１第二ないし第五、丙２第二、第三各供述東高二―二七四ないし二七七裏、三七〇表裏、三八〇ないし三八二、記録三―八五〇表裏、記録六―一八七四ないし一八七五裏、東高二―四二七表裏、四三〇、四三八裏、四五〇表裏、四五三、記録六―一九一一裏、一九一二、一九一九表裏、右丙１・丙２各鑑定書および丙１第三鑑定書中の説明）を合わせ考えると、右丙１第二、丙２第一各鑑定書の判定は、経験的見地からの可能性を論じたものとしては、十分に首肯できるところである。しかも原決定は、遺留精液斑が請求人のものと一致するかどうかをみるために、遺留精液斑の量が請求人の精液によりＡ型と判定するに必要な程度にあつたかどうかを検討したうえ、丙１第二、丙２第一各鑑定書はいずれも遺留精液斑の量をかなり少な目にみていると批判しているが、右批判は、確証がないのに推測によつて算出した遺留精液斑の概括的数量などを根拠とするものであつて、客観性合理性を欠き、全く失当であるばかりでなく、丙第二、第三各鑑定書の試験において用いた遺留精液斑の量自体がそもそも不明であるから（丙第八供述記録六―二〇〇〇裏、二〇〇一等）、現場に遺留されていた精液量を検討することによつて、右各鑑定書の試験の反応結果を請求人の精液に由来するとみることに矛盾がないかどうかを判断することは不可能というほかはない。
これを要するに、後記のようにすべて明白性が認められる他の本件各新証拠と綜合考察するにあたつては、丙１第二、丙２第一各鑑定書もまた、遺留精液斑と請求人との結び付きに疑問を投げかける新証拠として、その明白性を肯定するのが相当である。
第七　共同墓地からの犯人目撃の能否
一　原決定は、東京高裁検証調書の検証結果は、丁１らによる対象者（請求人）の識別が不能ないし困難であつたことを裏付けるものではなく、かえつて識別が可能であつたことを推測させるもの、すなわち請求人の有罪の事実を証するもので、明白性の要件を欠くと説示しているが（原決定書五八丁表ないし七〇丁表）、右判断は到底是認することができない。以下にその理由を述べる（なお、原判決が挙示する証人丁６の目撃状況は、犯行当日の二月二五日午後六時過ころで、まだ同六時半までにはならないころ、乙９商店の方向へいく請求人を乙６方塀前でみかけたというものである（東地二の一―一七二表裏、一七三裏、一七四）が、右供述の信用性は疑わしいばかりでなく、右目撃の時刻場所は共同墓地における右丁１らの目撃のそれとは異るところであつて、以下に丁６を除く右丁１らの目撃につき検討する。）。
二　原決定の右判断の要旨は次のとおりである。すなわち１　原判決（もしくは原第二審判決）は、犯行時刻を昭和二七年二月二五日午後七時ころ（原第二審判決は午後六時五〇分ころ）と認定し、丁１らはその認定の犯行時刻の直後ころに乙３方付近の共同墓地内において、請求人が同墓地前道路を乙３方の方向より歩いてくるのを目撃した、と判断したものと解される。２　しかし関係各証拠によれば、丁１らの目撃時刻は午後六時三〇分ころないし四〇分ころであると認められる。
３　そして日没時刻からの経過時間を比較すると、右２の目撃時刻の方が東京高裁検証調書の識別実験開始時刻より六分ないし一六分間早い。４　また右検証当日（昭和四四年二月一七日）と目撃当日（同二七年二月二五日）との日没後同一時間経過の際の明るさは、冬至を過ぎ春分に向う時期の日没後の残光の消え具合についての公知の事実に照らして、後者が前者より幾分明るかったと推測できる。
５　また関係各証拠によれば、丁１と一緒にいて、最初に請求人を識別した丁３、丁４、丁５の三名については、東京高裁検証調書の検証の際の識別実験者の位置よりも、遙かに識別が容易な共同墓地の入口付近にいたものと認められる。６　東京高裁検証調書の記載によれば、実験開始時点においても、ある程度の識別が可能であつたことが認められる。
以上の事情から、同検証調書は、かえつて丁１らにおいて識別が可能であつたこ
とを推測させる資料となる、というものであり
７　さらに原審検証調書の検証結果も、右識別可能の結論を裏付けるものである。
ことを付加説示する。
三　そこで考察するに
（一）　まず、犯行当日の、１乙３方および共同墓地ならびにその付近の地理的状況、２右同所一帯の天象気象状況、３丁１らの目撃位置、４外灯の状況、５丁１らの目撃の際の状況を検討すると次のとおりである。
１　乙３方および共同墓地ならびにその付近の地理的状況原第一審検証調書
（一）（二）によれば


（１）　本件犯行現場となつたａ１村大字ｂ１字ｃ１ｄ１番地乙３方住家の西方約一六、七間（約三〇メートル）のところに杉林を隔てて共同墓地があり、東方の同村大字ｆ１部落方面から西方の同村大字ｂ１部落（乙９商店所在地）方面に通じる道路が乙３方住家の北方約四間（約七メートル）先、および共同墓地北側の土堤沿いを走つており、右乙３方北方路上から同墓地入口（北側のほぼ中央に位置する。）前までは約二四間（約四三メートル）離れていた（２）　また墓地内からはその入口前の路上歩行者の全身はみえるが、同入口東方の路上歩行者に対しては、右土堤（墓地敷地からの高さ約二尺、右道路敷地からの高さ約三尺）によつてその下半身に対する望見は一部妨げられていた。以上のとおり認められる。
２　右同所一帯の天象気象状況
本件犯行当日（昭和二七年二月二五日）夕刻ころの右同所付近一帯における天象気象状況については、原第一審証人丁１の供述、青森測候所長乙１０作成の昭和二七年一〇月一日付「日没時刻回答」（東地二の一―一五六裏以下、同二の二―五〇六）、司法警察員作成の昭和二七年二月二六日付実況見分調書（東地二の二―三八七以下、以下単に本件実況見分調書という。）、原第一審検証調書（三）によれば（１）　日没時刻、午後五時二一分（なお、日没時刻を午後五時二二分とする資料もある（記録一―二六以下、東地二の六―二六八以下、記録三―九六七等）が、一応原第一審当時の前掲証拠によつて右のとおり認定する。）（２）共同墓地内、同墓地北側道路およびその付近一帯には三、四尺の積雪があ
つた
（３）　月は出ていなかつた
また青森地方気象台作成の昭和四二年四月二八日付鑑定書写（記録一―二六以下、東地二の六―二六八以下）によれば
（４）　日中降雪があつたが、夕刻前から薄曇りとなつた（５）　午後六時現在の青森市油川町―青森測候所所在地―における気温マイナ
ス三・三度であつた
以上のとおり認められる。
３　丁１らの目撃位置
丁１らが共同墓地内にいた際に、同墓地北側路上の歩行者を目撃し、その者を請求人と判断した（ただし、目撃によりそれが請求人であることを直接識別できた旨を供述する者は、丁３、同丁４、同丁５の三名のみである。）時点における同人らの位置、そのときの歩行者の位置等については、原第一、二審、東京高裁等においていずれもその検証の際に丁１ら目撃者に指示させて特定しているのであつて、その各位置関係は以下のとおり認められる（ただし、右各検証のすべてにおいて右丁１ら全員が指示しているわけではない。）。
（１）　丁１について
同人（大正一二年九月五日生、当時二八年）は、東京高裁検証調書表示（本決定書末尾の同検証調書見取図参照。以下同じ）の「イ」点にいて「１」点（共同墓地東北隅の土堤北側の電柱付近の道路上の地点）の歩行者を目撃した（「イ」「１」各点間の距離は約一五・一五メートル。右位置関係は、丁１の指示に基く原第一審検証調書（一）および原第二審検証調書表示の位置関係と同一と認められる。原第一、二審および東京高裁証人丁１の供述、東京高裁検証調書東地二の一―一五七、一五九裏、同二の二原第二審六七表裏、東高一―二四九表裏、一九六表裏参照。なお東京地裁検証調書はなんら右認定を左右するものではない。）。
（２）　丁２丁３、丁４、丁５について
丁２（昭和六年七月一八日生、当時二〇年）、丁３（昭和一三年三月三一日生、当時一三年）、丁４（昭和一六年四月一一日生、当時一〇年）および丁５（昭和一八年生、当時九年）は、東京高裁検証調書表示「イ」点と「ニ」点（「ニ」点は「イ」点より共同墓地北側入口前の道路上の地点「３」点方向に約四・二五メートル隔つた同墓地内の地点）の間にいて、「１」点或は「３」点（「１」「３」各点は、右入口前および墓地北側土堤沿いを走る道路上の地点で、その相互の間は約一三・三メートル離れている。）付近の歩行者を目撃した（「イ」「３」各点間の距離は約一五・七六メートル。したがつて「イ」「３」各点を結ぶ線上に位置する「ニ」点と「３」点間は約一一・五一メートルである。右各人の位置関係は、丁２および丁３については、原第一審証人丁２および同丁３の各供述、原第一審検証調書（一）および東京高裁検証調書東地二の一―一六五表裏、一六六裏、一七四裏以下、東高一―一九六以下に、また丁４および丁５については、東京高裁証人丁１、原第一審および東京高裁証人丁４の各供述、丁５の昭和二七年六月一日付司法警察員調書、原第一審検証調書（一）および東京高裁検証調書東高一―二四二裏、二四九表裏、二五三裏、東地二の一―一六九表裏、東高三―七三四表裏、東地二の四―一一七裏九、一〇行目、東地二の一―一七四裏以下、東高一―一九六以下にてらし、右のとおり認定できる。東京地裁検証調書は右認定を左右するものでない。）。
４　外灯の状況
原第一審検証調書（三）および原第二審検証調書の立会人丙６あるいは同丁１の各指示説明によれば、丁１らの目撃当時、東京高裁検証調書表示「１」点（原第一審検証調書（三）の引用する同調書（一）表示の「ロ」点に相当）付近の電柱には、外灯が点灯していなかつたことが認められる。
５　丁１らの目撃の際の状況


原第一審証人丁１、同丁２（ただし、一部）、同丁３、同丁４の各供述（東地二の一―一五六裏以下）および原第一審検証調書（一）によれば、丁１は、その子一昭の墓参りに赴くため、妻丁２および弟丁３、同丁４、同丁５らとともに、昭和二七年二月二五日午後六時過ころａ１村大字ｂ１字ｃ１ｇ１番地の自宅を出て、自宅からおよそ二五〇間（約四五四メートル）離れた乙９商店で丁２らと別れて、一人で同店付近の乙１２方に木魚を返えしにいき、その間丁２らは同商店で菓子を買い、間もなく丁１は同商店に戻って丁２らと一緒に共同墓地に赴いた（同商店入口から墓地入口前の東京高裁検証調書表示「３」点（原第一審検証調書（一）表示の（ホ）点に相当。原第二審検証調書参照）までは四八間二尺（約八七メートル）である。）こと、丁１らは同墓地においては、一昭の墓に線香をたて、菓子を供え、鉦をたたいたりしてお詣りをし、それから供えた菓子を全員で食べていたところ、同墓地北側道路上を乙３方（東方）から乙９商店（西方）に向つて歩行する者を認め、丁１にはそれが誰だか分らなかつたので、「あれは誰だ」と云うと、丁３や巖が「あれは戊だ」と答えたが、戊とは乙４の亭主すなわち請求人の意味であること、その歩行者は半纏か、オーバーを頭から被つているようで、顔はよく見えず、頭を傾け、急いでいるような足取りで通り過ぎていつたが、丁３や丁４は身体の格好から請求人と判断したものであつたこと、その時刻は午後七時前後で、帰宅後三〇分位してラジオの時報が八時を知らせたことが認められる（右証人丁２の供述中「この人が乙４の婿かと思い乍らその横顔をみた。その人は請求人であつたと思う。」旨の部分は、信用できない。同証人の東京地裁供述は、右供述の趣旨を訂正するものと認められる。東地一の二―八八裏ないし八九裏、九一裏ないし九三参照）。
（二）　原決定認定の目撃時刻と目撃位置について（前記二２、５の原決定の判断について）
１　（目撃時刻）原決定は、「原判決は目撃時刻の判断を明示していないが、原第二審判決においては、丁１らが自宅を出たのが午後六時ころ、共同墓地に到着したのが同六時一〇分ころ、同墓地にいた時間が約四〇分間、歩行者を目撃したのが同六時五〇分ころと判断されている。しかし関係各証拠によれば、右自宅を出たのは午後六時過ころ、右到着時刻が午後六時一五分ないし二〇分ころ、同墓地内にいた時間が約一五分ないし二〇分間、歩行者を目撃したのが、同六時三〇分ころないし四〇分ころと認められる」旨説示しているところ（原決定書六三丁表裏）、目撃時刻についての原決定と原第二審判決の判断が相違する原因は、丁１らが共同墓地内にいた時間（原第二審判決は右のとおり約四〇分間とする。）の認定の差にあるものと解される。
しかるところ、原第一審証人丁１は、共同墓地内にいた時間につき「四〇分以上もいた」旨（東地二の一―一五七裏一六一裏）を供述し、同丁２も「墓所前で一把の線香に火をつけて立て、持つていた供物をし、それから一〇分位も鉦をたたき、それをやめて五分位もその場におり、それから供物の菓子を下げて皆に分けて食べている最中に請求人が通りかかつた」旨（同―一六三裏）を供述しているのであつて、前記（一）５認定の同人らの帰宅時刻とも合わせ考えると、丁１らが共同墓地内にいた時間を約四〇分間とし、目撃時刻を午後六時五〇分ころとした原第二審判決の認定は肯認できるのである（なお、この点については、丁２、同巖の東京地裁供述東地二の一―一六五、同一の二―七八裏、七九、一二四裏、一二五参照）。しかるに原決定は、この点について原第一審公判不提出の丁１の昭和二七年五月一〇日付検察官調書を根拠として、丁１は原第一審の尋問の際に、墓地に着いたのは午後六時過ころと供述したところ、検察官に対しては目撃時刻を午後七時前後と供述していたため、この間の辻つまを合わせたい気持から、墓地滞在時間を四〇分間といつたのではないかと疑われ、東京地裁で尋問をうけたとき、同人は「長くおつても三〇分まではおらなかつたと思います」旨を供述している（東地一の二―六二裏）ことに照らしても、四〇分間滞在の供述は信用できず、丁２の供述にしたがい一五分ないし多くとも二〇分をこえることはないものと認められると説示する（原決定書六五丁裏ないし六七丁裏）が、丁１の右東京地裁供述によつても一五分ないし二〇分間の滞在が積極的に裏付けられるものでないのみでなく、丁２の前記原第一審供述は、鉦をたたいていた時間と、その後供え物を食べ始めるまでの間の時間のみをいうのであって、全体の墓地滞在時間にふれるところはないから原決定の右説示は首肯できない。
結局、原決定の、丁１らの墓地滞在時間の認定、ひいては目撃時刻の認定には、証拠の評価を誤り、事実を誤認した疑いがある。
２　（目撃位置）原決定は、原第一審公判不提出の丁１らの捜査官に対する昭和二七年五月九日付ないし同年六月一日付各供述調書（東地二の四―八六以下、九一以下、九七、一〇二、一〇九、一一三以下、一一九）を挙示して、「丁１、丁２、丁３、丁４、丁５らの捜査官に対する各供述調書に徴すると、各目撃者中丁１、丁２の目撃地点は、東京高裁検証調書における各立会人の指示地点にほぼ見合うものと認められるが、丁３、丁４、丁５の各目撃地点は、いずれも右指示地点よりもかなり目撃された歩行者に近い、共同墓地の入口付近であつたと認められ、右検証の際の識別実験者の位置よりも遥かに識別が容易な位置にいたものと認められる」旨説示している（原決定書六一丁裏ないし六三丁表）。
しかし右丁３、丁４、丁５の各供述調書（いずれも原第一審検証調書（一）の検証以前に作成されたもの）を精査しても、右各人は、目撃した位置を「墓所の出入口のところ」、「墓所の入口のところ」或は「墓所から出るとき」などというにとどまり、なんら目撃位置を具体的に特定するに足りる供述をしていないのであつて、むしろこれを現地につき特定したものが、原第一審、東京高裁等の各検証現場において実際に指示された地点と認めるべきである。したがつて前記のような捜査官に対する漠然とした供述をもつて直ちに具体的目撃位置の証拠に供した原決定は、証拠の評価を誤つたものといわざるを得ない。


（三）　なお、原決定においてはほとんど言及されていないが、識別の能否を検証した原第一審検証調書（三）および原第二審検証調書の検証結果につき付言すると
１　原第一審検証調書（三）
同調書によれば、原第一審は昭和二七年一〇月二一日午後五時三〇分から午後六時〇分まで識別の能否を検証したが、当時、日没時刻は午後四時四九分、月なく、全天雲なく星あり、前記（一）４の電柱の外灯を消灯する、との条件下で行われ（同調書（三）に積雪の有無の記載なし）、したがつて丁１ら目撃当日の午後七時が日没後九九分を経過した時点であり（前記（一）２（１）参照）、右検証時の日没後同一時間経過時点は、午後六時二八分てあるところ、右検証時の午後六時においては、原第一審検証調書（三）引用の同検証調書（一）表示（ニ）点から（ロ）点の人影は全くわからず（（ニ）点は丁２の目撃位置で、東京高裁検証調書表示の「イ」「ニ」各点の間にある。前記（一）３（２）参照。（ロ）点は共同墓地東北隅の土堤北側の電柱付近の道路上の地点で右調書表示「１」点に相当する。前記（一）３（１）、４および原第二審検証調書参照）、ただ声をかけて確かめ、辛うじて白つぽい服装の者の人影を判別でき、（ロ）点から（ホ）点（東京高裁検証調書表示の「「１」から「３」点」に相当。前記（一）３（１）（２）、５参照）に近づく者は、足音により位置を確かめ、注意してみることによつて人影をどうやら認めることができたというものであつたことが認められ、
２　原第二審検証調書
同調書（および裁判所書記官乙１３作成の電話聴取書東地二の二原第二審四四）によれば、原第二審は昭和二八年四月二日午後六時四〇分から午後七時一〇分までの間識別の能否を検証したが、当時、日没時刻は午後六時〇三分、積雪は共同墓地内に四、五寸から一尺位あつたが、墓地北側路上にはなく、月の出午後九時〇四分、全天薄雲に覆われた曇天であり、また前記（一）４の電柱の外灯を消灯するとの条件下で行われ、したがつて右検証時における日没後八九分（目撃当日の日没時刻午後五時二一分から原第二審判決認定の午後六時五〇分迄の経過時間）を経過した時点をみると、それは午後七時三二分であるところ、右検証時の午後七時においては、同調書表示（ハ）点（丁１の目撃位置で、東京高裁検証調書表示「イ」点に相当。前記（一）３（１）参照）から（ロ）、（ホ）各点（東京高裁検証調書表示「１」「３」各点に相当。前記（一）３（１）（２）、５、（三）１参照）の間の歩行者を見通したところ、帽子の有無は識別できず、ただ姿により四名中一名を識別できたのみであり、ただ午後七時〇二分に試みた墓地北側道路とは正反対の南側残雪上の、右（ハ）点より八間二尺離れた地点の歩行者を見通したところ、姿により四名全員を識別できたというものであつたが、午後七時一〇分で検証が打ち切られ、右午後七時三二分の時点における検証は行われなかつたことが認められる。３　したがつて原第一審検証調書（三）、原第二審検証調書はいずれも丁１らの識別可能を積極的に裏付けるものではないというべきである。
（四）　東京高裁検証調書（新証拠）
１　同調書によれば、その検証（昭和四四年二月一七日）実施の際の条件および結果は、以下のとおりである（本決定書末尾の同検証調書見取図参照）。
（１）　識別実験開始時刻　午後六時二八分
（２）　日没時刻　午後五時〇三分
（３）　共同墓地内、同墓地北側道路およびその付近一帯に約一メートル前後の
積雪あり
（４）　薄雲が全天三分の一位にあつて月は既に入り、星か輝く（５）　同調書表示「１」点（原第一審検証調書（一）表示（ロ）点に相当。前記（三）１参照）付近の電柱の外灯を消す
（６）　識別地点　同調書表示「イ」点（丁１の位置）および「ニ」点（最も北寄りにいた丁５の位置。以上につき前記（一）３（１）（２）参照）に識別実験者が位置し、「１」点から「３」点（墓地北側路上の区間で約一三・三メートル。原第一審検証調書（一）表示（ロ）（ホ）の各点間に相当。前記（一）３（１）（２）、５、（三）１参照）に向つて歩行する者の識別の能否を試みる。
「イ」―「１」の各点間　約一五・一五メートル
「イ」―「３」の各点間　約一五・七六メートル
「ニ」―「３」の各点間　約一一・五一メートル
（７）　検証結果
まず、「１」点東方目測二〇メートルの電柱「Ｃ」点（原第一、二審各検証調書に記載がなく、犯行当時の同電柱の有無は不明であつた。）の外灯を点灯した状態で午後六時二八分の時点において、「ニ」点からは、姿勢或は挙動のシルエツトによつて、ようやくにして平服の歩行者について何人かが識別できる程度で、顔、衣服の色の識別は不能であり、八寸（半纏）を頭から羽織ると識別はできず、続いて「イ」点からではシルエツトはみえるが、それによる人物の識別は頗る困難となり、以後右外灯を消灯した状態では「ニ」点、「イ」点のいずれからも人物の識別は不能であつた。そして午後七時〇五分に右第一回の実験を終え、第二回の実験を午後七時一〇分より実施したが、右外灯の点滅に影響なく、右各地点からの人物の識別は不能との結果に終つた。
２　右検証結果の評価


（１）　原判決認定の犯行時刻（目撃時刻）は午後七時ころであり、同時刻は日没後九九分経過したころであるが（前記（一）２（１）参照）、右検証当日の日没後九九分経過した時刻は、午後六時四二分（原第二審判決が認定した目撃時刻である午後六時五〇分を規準にすれば午後六時三二分）である。（２）　ところで原決定は、前記二４のとおり、東京高裁検証調書の検証実施日（二月一七日）と、丁１らの目撃当日（二月二五日）の、日没後の残光の消え具合いの差を問題としているが、前記（（一）２）青森地方気象台作成の昭和四二年四月二八日付鑑定書写によれば、「（右目撃当日）ａ１村大字ｂ１字ｃ１近辺においては、太陽は、その沈む方向が高頭森山の南側（約二五七度）に当るため、およそ午後四時三〇分から四〇分の間には山岳の稜線下に、午後六時五〇分頃は地平線下（高度マイナス一七・五度）にあつて天文薄明も終つた状態となり、戸外の視界状況は雪あかりもほとんどなく、暗い状態にあつたと推定される」から、右当日の午後七時ころ（ないし原第二審判決認定の午後六時五〇分ころ）においては、原決定説示のごとき日没後の残光の消え具合を問題とすることには疑問がある。（３）　したがつて、東京高裁検証調書の検証結果は、その検証当日の午後六時四二分（ないし午後六時三二分）現在（右（１）参照）においては、半纒様のものを被つた歩行者について（前記（一）５参照）識が著しく困難もしくは不能であつたことを示すものであるから、同調書の記載は丁１らが請求人を識別した旨の同人らの原第一、二審供述の信用性につき合理的な疑いを抱かせるに十分であつて、証拠の明白性を肯定すべきであり、このことは前記のように原第一審検証調書（三）および第二審検証調書（さらに後記原審検証調書）の検証結果がいずれも目撃の可能性を肯定していないことによつても裏付けられているというべきである。
（五）　原審検証調書
原決定は、前記二７のとおり、原審検証調書の検証結果は、丁１らの識別可能の結論を裏付けるものであると説示するから判断するに、同調書によれば、右検証（昭和四六年二月二六日）実施の際の条件および方法は以下のとおりである。
（１）　識別実験開始時刻　午後六時
（２）　日没時刻　午後五時二三分
（３）　四界積雪あり
（４）　月の出　午後六時三一分　月令　〇・七
午後五時二〇分現在　　天空に雲なし
午後五時五〇分現在　　ほぼ天心に星の輝きをみる
（５）　東京高裁検証調書表示「１」点付近の電柱の外灯は消灯し、同調書表示「Ｃ」点の外灯は点滅させる（前記（四）１（５）および（７）参照）（６）　同調書表示「イ」点を識別者の基準位置とし、同表示「１」点から「３」点に向い歩行する者の識別を試みる。
暗さが増し識別が困難になるにしたがい「イ」点から「３」点に接近していき、識別可能位置を測定する。
およそ、以上のとおりである。
したがつて、右原審検証時の日没時刻は東京高裁検証調書の検証時のそれより、遥かに丁１らの日撃当日のそれに近似するものであつた。しかしその検証結果は、原決定が説示するとおり「被識別者が平服を着用した場合に限定すると、午後六時五分の歩行の際、すでに一〇メートル以内の地点でも姿以外の手がかりで識別できた者はなく、また識別できた距離は五、六メートルないし一〇メートル、同六時三一分の際には、これが二、三メートルから七メートル、同六時四六分と四七分の際には、いずれもこれが一メートルから三メートル、同七時一分と三分の際には、いずれもこれが二メートルから四メートル、同七時一〇分以降では不能との結果が出た（原決定書六九丁表ないし七〇丁表参照）ことがおおむね認められる。
したがつて右検証結果によれば、丁１らの目撃当日において、前記（一）３（１）および（２）の各目撃位置（いずれも東京高裁検証調書表示の「３」点から一〇メートル以上離れている。）からは同表示「１」および「３」の各点間の歩行者の識別は午後六時二九分（同時刻までの日没後経過時間が原審検証実施日の午後六時三一分におけるそれに相応する。）に、既に著しく困難ないし不能であつたと推認すべきであり、右検証結果は決して原決定説示のように、丁１らの目撃につき対象の識別は可能との結論を裏付けるものではないというべきである。（六）　したがつて、東京高裁検証調書は丁１らにおいて識別が可能であつたことを推測させるものであるとして明白性を否定した原決定の判断は、結局証拠の評価を誤つたものといわなければならない。
第八　甲および請求人の自白の信用性
一　甲の自供が証拠の明白性の要件を備えるか否かについての判断にあたつては、まず請求人の自供と対比しつつ、その任意性、本件犯跡或は関係証拠との適合性などの諸点について、検討をなすべきである。
二　甲および請求人の各自供とその任意性
（一）　請求人の自供に至る経緯
原決定挙示の関係各証拠（原決定書九丁表参照）によれば、以下のとおり認められる。
１　（経歴）請求人は青森市ｅ１において乙１４の長男として出生し、同地の小学校を卒業後、同市内のトタン屋に奉公し、その後兵役に服し、昭和二〇年八月復員して鈑金工の職に戻り、昭和二一年一一月乙４（大正一三年一〇月一四日生）と結婚後、トタン屋を自営するに至つたが、同女が脊髄カリエスに罹つてから、請求人夫婦は、請求人の両親らとの間に気まづい状態となつたことなどのため、同女は昭和二五年八月ころ実家のａ１村大字ｂ１字ｃ１ｈ１番地に戻り、請求人も自己の実家の跡継は弟乙１５に委ねて、乙４方に移り住み、本籍も同所に移し、同所から青森市内に働きに出ていた。
しかし請求人の仕事は少く、その合い間には乙４方の農業の手伝などをしていたが、同人夫婦の食事代も昭和二六年暮ころに二、〇〇〇円を一度差し入れたのみで、殆んど同家の世話を受ける状況であつた。同家の家族は乙４の祖父母、母、弟二人であつた。


２　（捜査状況）青森地区警察署の捜査官は、本件犯行現場に遺留されていた折鶴模様の日本手拭（領置調書東地二の一―三七。原第一、二審押収の証第一四号）につき、昭和二七年二月末までには、丁から請求人が日常使用していたものに絶対間違いない旨の供述（東地二の五―一三七以下）を、また別居中の乙３の長男丁７などから、乙３のものでないなどの供述（東地二の四―三五、四五、五六表裏）を得、その後も聞き込み捜査を継続して、請求人は同月初ころ乙３方の風呂を修理し、同月二三日ころ入浴しにいつているなど情報を入手して同人に対し嫌疑を深めていた一方、右丁７から現金一、〇〇〇円位を盗まれていた旨の届出がなされ（東地二の四―五八以下）、同年三月二日午前六時四五分請求人を強姦、強盗（現金一、〇〇〇円位の強取）、殺人の被疑事実で乙４の実家において逮捕した。３　（前歴）請求人には前科はないが、昭和二五年夏ころ、乗車中の荷馬車内から現金一万円余りを窃取し、弁償して警察沙汰にならなかつたことがあつたほか、部落内では近隣の自転車を盗んだなどの評判もあつて、右逮捕前、既に犯人は請求人ではないかとの噂すら流れていた。
４　（供述内容）請求人は右逮捕後、起訴された昭和二七年三月二三日までの間（同月二二日までは青森地区警察署留置場、その後は柳町拘置支所に勾留）において取調をうけ、勾留質問調書一通のほか、一〇通の供述調書を作成されたが（１）　司法警察員丁８に対する同月二日付弁解録取書および同月三日付第一回供述調書はいずれも犯行を否認するものであつた（東地二の三―一五五以下、同二の二―四二五以下）。
（２）　しかるに同月四日午前一一時三〇分ころ青森地方検察庁において、乙１６検事に対し自白し、「私がやりました」との簡単な自供を内容とする弁解録取書が作成され、ついで青森地区警察署において丁８司法警察員に対し、次に記載するごとき詳細な自白をなし（第二回供述調書、東地二の二―四三五以下）、また同日夕刻の裁判官による勾留質問に対しては、勾留請求書引用の逮捕状請求書記載の被疑事実中、現金強取の点を否認するほか、その余の事実（要旨は「乙３の着ている着物の襟で頸部を絞めて絞殺し、同女を姦淫したというもの」）を認めた（同日付勾留質問調書、東地二の二―四六四以下、同二の五―四四、同二の四―七八裏、同二の一―七五表裏）。
ところで右丁８司法警察員に対する供述の要旨は、犯行時刻を午後七時ころとし、金員強取の点にはふれず、姦淫、殺害の点について詳細に自白するものであるが、犯意の発生時点については「乙９商店を出たとき乙３は一人でいるから関係してやろうと思つた」旨、また犯行については「乙３の胸のあたりを右手挙で押した」「乙３を敷かれてあつた布団に寝せてから、姦淫し、膣内に射精してから顔を知られてしまつたので、後が大変だと思い、同女の枕元にいき、紐の様なものを同女の首にかけ後方から両手で引張つたら、同女がぐつたりした」「帰宅時刻は午後八時前と思う。」旨をいうものであつた。
（３）　丁８司法警察員に対する同月五日付第三回供述調書（東地二の二―四四三以下）は、犯行時刻を午後六時過ころ乙３方を訪ね、五分位話をした後、と述べ、金員強取、日本手拭遺留の点を否認し、自供内容は、犯意の発生時点について右（２）の供述と同一であつたが、首絞めと姦淫の先後の順、首絞めの方法などについては右（２）の供述を変え、また殺意を否認するものであつた。すなわち、その要旨は、「乙３を布団に仰向けに寝せてから、自分の体を同女の上に覆せ、着ている着物を口のすぐ下で両方より上に絞めたら、同女は『うん』とうなつた。それから姦淫し、膣外にも射精したような記憶がある。首を絞めたのは、夢中でおどかす気持でやつたので、殺す気持はなかつた。」というものである。（４）　丁９司法警察員に対する同月八日付第四回供述調書（東地二の二―四五四以下）（原判決挙示）は、金員強取、日本手拭遺留の点にふれず、犯行時刻を六時半ころから七時前後とし、犯意の発生時点について右（３）の供述を変えたが、犯行内容については、ほぼ右供述にそうものであつた。すなわち、その要旨は、「乙９商店を出て乙３のところに遊びにいつた。炬燵に入つて話しているうちに関係する気になつた。」「乙３の右胸のあたりを一回どんと突いた。」「乙３を布団に寝せてから、両手で着ている着物の襟をしめ、動かなくなつてから姦淫し、膣内射精した。」「帰宅時刻は午後七時半ころであつた。」というものである（ただし原判決は、姦淫および膣内射精に関する第六項を除外している。）。
（５）　丁８司法警察員に対する同月一一日付第五回供述調書（東地二の二―四六一以下）は、「乙３を殺して非常に済まない事をしたと考えている」旨を簡単に述べるほかは、乙４との性交渉は、一週間に二回位ある旨などを供述するものであつた。
（６）　乙１６検察官に対する同月一七日付第一回供述調書（原判決挙示）（東地二の二―四六六以下）は、金員強取、日本手拭遺留の点を否認し、自供内容は犯意の発生時点について前記（３）の供述を変えたが、犯行内容については、ほぼ同供述にそうものであつた。すなわち、その要旨は、「乙９商店を出たとき、甲が乙３方にいつているかもしれないので、同女方へいつて話をしょうと思い、午後六時半ころ同女方を訪ね、同女と炬燵にあたつて五分位話をしているうちに関係する気になつた。」「右手拳で乙３の右胸のあたりを一回どんと突いた。」「乙３を布団に寝せ、おとなしくさせようとして、両手で同女の着ている着物の襟で首を二、三分絞めたら、おとなしくなつたので姦淫し、膣内射精した。」「殺意はなかつた。」「乙３方へ行つた時から帰るまでは大体三〇分位である。」というものである（ただし原判決は、姦淫および膣内射精に関する第五項の一部を除外している。）。
（７）　丁１０検察官に対する同月二二日付第二回供述調書（東地二の二―四七三以下）は、自己の生い立ち、経歴などのほか犯行当日の二月二五日の夕食時（犯行前）までの行動について供述するものであつた。


（なお、右検察官の東京地裁証人供述（東地一の三―三〇六裏ないし三〇八裏、三一二、三五一裏、三五五）よれば、請求人は乙１６検察官に対し、従前の自供を飜し、否認するに至つた後、右丁１０検察官が、渡辺検察官から請求人の取調を引継ぎ、右供述調書が作成されたことが認められる。）
（８）　丁１０検察官に対する同月二三日付第三回供述調書（東地二の二―四八〇以下）は、二月二五日は乙３方に行つたことはないと、犯行を全面的に否認するものであつたが、従前自供した理由についは「警察官からお前を見た者がある、犯行の現場にあつた物がお前の物であると云つて居る者もある。お前の妻や家族達に聞いたが、現場にある物はお前の物だと云つて居ると云つた様な事を述べて尋ねられたから、それ程迄確かな証拠があるならば致方が無いやけ気味もあつて、裁判所で取調べを受ける時に犯人は自分で無い事を云おうと思つて、仕方なしにでたらめな事を申して強姦したとか首を絞めて殺したとかいつた。」「検察官には警察で嘘をいつたから、否認しても仕方ないものと思つてでたらめを云つた。」などと供述するものであつた。
（なお、現場に遺留の折鶴模様の日本手拭と同じ模様の日本手拭が二月二九日に乙３方において発見され、遺留の手拭も乙３が使用していたものと思われる旨の丁７の司法警察員調書および右発見の日本手拭の領置調書がいずれも同年三月一〇日付をもつて作成され（束地二の四―六〇以下、六三、なお同人の同月二〇日付検察官調書、同―七二裏ないし七三裏）、同月一一日付をもつて右発見の手拭は、右司法警察員調書などと共に、検察官に追送されていたものである（東地二の三―一六〇）。）
以上のとおり認められる。
（二）　右自供の任意性
１　（公判における態度）
（１）　前記第一、一および第四（一）のとおり検察官は昭和二七年三月二三日青森地方裁判所（原第一審）に対し請求人を強姦致死、殺人の罪名のもとに起訴し、請求人は第一回公判より終始、犯行を否認していたが、他方、関係各証拠によれば、検察官においては既に遺留の日本手拭は乙３所持の物件との疑いが濃く、その公判維持において有力な物証を欠く状況であつたところ、第二回公判以後の同年五月七日ころ高田巡査駐在所勤務の丁１１郎巡査において、丁１らが共同墓地入口付近で請求人を目撃したとの聞き込みを得（東地二の四―八二以下、同一の三―二二裏）、同月九日から同年六月一日にかけて右丁１ら目撃者の捜査官調書が作成される（東地二の四―八四ないし一二二）とともに、検察官は右丁１らの証人申請をして、原第一審においてその尋問がなされた（右捜査官調書はいずれも原第一審に提出されることがなかつた。）が、請求人は右証人尋問の際に、丁１らが請求人を目撃した旨を供述しているにも拘らず、裁判所から尋問の機会を与えられながら「何も尋ねることはない」旨を述べるなど全く消極的な態度に終始し（東地二の一―一六二、一六五裏一六八、一七一裏一七四）、原第二審公判においても、犯行否認の態度には変りなかつたが、丁１らの再度の証言に対しても、これを攻撃する態度はみせなかつた。
（２）　しかも請求人は原第一審第四回公判においては、「警察、検察庁や裁判所のどこでも無理に調べられたことはなく、調書は後で読み聞かされて間違いなかつたので私が署名指印しました」旨を述べていた（東地二の二―四二二表裏）。また請求人は同第六回公判においては、「初め自分は、行つた覚えはないと云つたが、警察ではお前が乙３の家へ行つてくるのを見た者が居る、ちやんと証拠も揃つていると云つて、自分が何度もそうでないと云つたが、何度もそういつて責められるので、頭がおかしくなり、自分は罪から免れることができないのか、聞かれる通りになるより仕方ないと思つて検察官に自白し、また警察では『こうしたのだろう』『ハイ』『ああしたのだろう』『ハイ』と何でも聞かれるままに返事したのである。警察では自分が何を云つても、云うことをきいてくれなかつた。裁判所の勾留尋問のときは、自分が犯人になるのではないかという気持で頭が一杯で、裁判所であるかどうか判らなかつた。しかし警察で調べを受けるとき、暴行や脅迫をうけたことはない」旨を供述し（東地二の二―五八七裏ないし五八九裏）、原第二審第七回公判においては、「警察では、手拭を持ち出し、いくら隠しても駄目だ、見た人もあると云われ、弁解をきき入れてもらえなかつた。頭がぼうつとして尋ねられたとおりそうですそうですと返事した」旨を供述し（東地二の二原第二審一二四ないし一二五裏）、また東京地裁証人丁１０も、請求人は同検察官の取調の際「警察ではお前いわんというとこつちは証拠がある証拠があるの一点ばりであつたんで思いつきのまま述べた」と語つていた旨を供述する（東地一の三三一二）。２　ところで当時の警察官の取調べについては、かなり行き過ぎた点のあつたことが窺われないではない。すなわち、東京地裁証人丁、同丁１２、同丁１０の各供述、乙６の戸籍謄本（東地一の三―九六裏ないし九七裏、同一の六―一九九裏二〇〇、同一の三―三四七裏三四八、同二の六―二三六）および前記第一、一認定の事実に徴すれば、丁は犯行当夜の二月二五日午後一〇時ころ乙３方に泊りにいき、翌朝同女の死を知つて直ちに父乙６に知らせたのであるが、警察官は当時一六年（昭和一〇年一二月二三日生）の丁を強く疑い、同人を二六日午後四時か五時ころから捜査本部の置かれた乙１７小学校において取り調べ、お前がやつたのだろうと追及し、当夜は令状もなしに同所に留め置いて帰宅を許さず、翌二七日は同本部が移されたａ１村の集会場において引き続き夜一一時ころまで取調を継続したことが認められる（しかも、丁が遺留の日本手拭につき、それが請求人のものである旨の供述をしたのは、右留め置かれた翌二七日であることは、同人の丁８司法警察員に対する同日付供述調書に徴し明らかである。）。


３　したがつて、右丁の取調を担当した丁８司法警察員が前記のとおり請求人の取調をも担当していたのであるが、もとより請求人や丁の取調については、同人のみが終始関与していたものではないとしても、かなり追及的な取調がなされたことが窺われる（前記東京地裁証人丁１０の供述参照）ところ、請求人の自供が前記のとおり、犯意の発生時点、犯行時刻、殺意、犯行態様等の重要な諸点において変遷していることもあわせ考慮するならば、同自供は、同人の弁解するごとき警察官の誘導ないし執拗な追及に影響されなかつたとはたやすくは云い難く、その任意性に全く疑念がないわけではない。
この点において、東京地裁証人丁８、同丁９、同丁１３は、請求人が自供をはじめるとき廊下に手をついて号泣していたとか、その他その任意性を裏付けるごとき事情を供述する（東地一の二―二〇九裏二一四、二七三表裏三一四裏等）が、いずれもたやすくは採用し難い（右廊下に手をついた点につき、請求人の当審供述記録七―二一一二ないし二一一三参照）。
原決定においても、請求人に対しては、捜査官によるある程度の追及的な取調が行われたことは容易に推認することができるとしているのであるが、それにも拘らず、結論においてその自供の任意性を全面的に肯認している（原決定書一〇二丁表裏）ことは、妥当を欠くものである。
（三）　甲の自供に至る経緯
また前記（一）冒頭の各証拠によれば、
１　（経歴等）甲（昭和八年三月三日生）は東津軽郡ａ１村（現在青森市）大字ｂ１字ｃ１ｉ１番地の本籍地において父乙６の四男として出生し、昭和一三年ころ一家で北海道釧路市に移住して同地の小学校高等科を卒業後、炭鉱の組夫として稼働したが、昭和二三年ころ一家して右本籍地に戻り、同二五年秋ころ再び単身、釧路市に赴いて炭鉱の組夫となつたが、そのころ的屋の組織に入つて不良交遊を深め、窃盗事件を起して昭和二六年七月ころ本籍地に戻り、同所で家業の農業の手伝いや日稼人夫に従事した。
そのころ隣家に住む請求人は乙６方に足繁く出入していたが、甲とは年令の差が開いていて、同人方においては、主に乙６がその話相手であつた。甲は乙３殺害事件の捜査の際、取調を受けたが、犯行当夜は、同部落内の乙１２方でトランプ遊びをしていたというアリバィを認められ、昭和二八年一月北海道帯広市駐屯の保安隊に入隊し、同二九年八月依願退職後北海道、青森市内などでトラツクやタクシーの運転手などを転々とし、その間の昭和二二年に乙１８と結婚して、二児を儲うけたが、深酒に浸り、同女に乱暴を働くなどのため、同女との間に溝を生ずるようになつた一方、乙１９と知り合つて昭和三三年ころ帯広で同女と同棲をはじめ、同年一〇月に乙１８と協議離婚し、子供を同女が引き取り、甲は翌三四年に乙１９と結婚して同女との間にも二児を儲うけ、釧路、旭川、青森でタクシーの運転手などをした後、昭和三八年初めころに神奈川県川崎市に移り、タクシー運転手をしていた。
しかし同年一二月ころ乙１９も亦、甲の酔余の乱暴に耐えきれず、当時の横浜市の住居に二人の子を残して同女の青森市の実家に戻り、甲の帰宅の申し入れをも、かたくなに拒絶して、遂に昭和三九年五月甲と乙１９は調停離婚をなすに至つた。その後甲は右二児を自己の実家に預けて、大阪、横浜、東京などでタクシー運転手などをしていたが、深酒を飲み、生活はすさみ、昭和四一年二月二三日実家に戻つたところを、脅迫事件（元勤務先の都内のタクシー会社役員らに対し解雇されたことなどに言い掛りをつけて「殺しにきたなどと」脅迫した事件）で逮捕され、翌二四日警視庁本所警察署に護送され、勾留中同年三月五日脅迫罪（右事件）、同月一六日窃盗罪（自動車窃盗）で東京地方裁判所に起訴され、同年四月三〇日右両罪につき懲役一年（未決勾留日数二〇日算入）の判決の言渡を受け（該判決謄本東地二の六―二五〇以下）、同年五月一五日同判決は確定した。２　（前科等）甲は北海道において的屋の組織に入つている間に窃盗の非行に走
り、保護観察処分を受けたほか
（１）　昭和三二年六月二五日蟹田簡易裁判所において窃盗（ワイヤーロープ等の窃取）の罪により懲役八月執行猶予三年
（２）　昭和三七年三月二六日帯広簡易裁判所において暴行罪により罰金三〇〇
〇円
（３）　昭和四〇年八月一〇日青森地方裁判所において窃盗（自動車窃盗）詐欺（無銭飲食）の罪により懲役一年六月執行猶予四年保護観察付に処せられた（右のほか、道路交通法規違反の科料、罰金などの前科四犯がある）。
また
（４）　昭和三二年四月三〇日窃盗（忍込）（５）同四〇年四月六日窃盗（自動車窃盗）（６）同四一年二月七日詐欺（無銭飲食）によりいずれも起訴猶予処分を受けた前歴があつた。
３　（供述）
甲は前記脅迫、窃盗事件につき東京地方裁判所において公判審理中本所警察署に勾留されていた際、昭和四一年四月七日同署勤務の乙２０巡査に対し、自分は乙３殺害の真犯人である旨を告白するに及んで、翌日以降同殺害事件につき取調を受けることとなつたが、次のとおり昭和四二年二月二二日までの長期間にわたつてその自供をひるがえすことがなかつた（なお、右取調の間の昭和四一年八月六日には、前記青森地方裁判所において言渡されていた執行猶予付懲役刑についてのその猶予の取消決定が確定した。東地二の六―二四一以下）。すなわち（１）　乙２１司法警察員に対する昭和四一年四月八日付供述調書（東地二の六―九一以下。新証拠）は、乙３の殺害、姦淫、犯行の動機、金員強取の点などについて自供するほか、捜査官に対し、虚偽のアリバイを主張した旨供述するのであるが、その自供の要旨は「金員を奪う目的で、乙３の背後からマフラーでその首を絞めて殺した後、同女のももをみてにわかに姦淫する気になつたが、射精が早くてその目的を遂げなかつた。その後室内を物色してガマロから現金二百六、七十円を奪つた。」というものであり、また告白の動機については「犯行を忘れようと思つて次第に深酒を飲むようになつたが忘れられず、乙３の夢をみては苦しい思いをしていた。これまで何度も警察に捕り、その度に話そうとしたが、度胸が出なかつた。一度は罪のつぐないをしなければならないし、それには子供が大きくなつてからではかわいそうだと思い、この際、苦しい思いから逃れるため申し上げることにした。」というものである。


（２）　乙２２司法警察員に対する同年五月一四日付供述調書（東地二の六一二三以下。新証拠）は、犯行前後の状況（捜査官に対する虚偽のアリバイの主張を含む）について詳細に供述するものであるが、犯行自体については、簡単に「叔母をやつた」というものである。
（３）　丁１４検察官に対し、同月一七日から同月二四日の間に四回にわたつて詳細なる自供をなし、録音テープ全六巻（録音時間延約九時間三〇分。東京地裁昭和四二年押第六八六号の五ないし一〇）に採録されたが、犯行状況、告白の動機などの供述内容は、前記（１）のそれと全く同旨であつた（東地二の七ないし九はその録取書）。
また右自供の採録開始にあたつては、同検察官から、事案が重大である旨、警察で虚偽の自白をしたのなら撤回するようにと、告げられていた（検察事務官乙２３の報告書東地二の六―二六三以下）。
（４）　甲作成の同月二四日付供述書（東地二の六―二二〇以下。新証拠）は、自己の生い立ち、犯行の動機、犯行後の心境などを詳細に述べるものであり、同書面中「一四年前の事件のことであるのではつきり想い出せない事が多い。しかし自分が起した事件であることに相違いない。自分の気持は現在どんな刑を受けようともすつかり覚悟はきまつている。可愛い子供の顔を一日も早くみたい、暮したいと想う気持である。今は刑を終えて再会する日を待つばかりである」旨を述べるところがある。
（５）　丁１４検察官に対する同月三〇日付供述調書（乗地二の六―一三四以下。新証拠）は、「乙３を殺した」旨を簡単に述べるほかは、自己の生い立ち、経歴などを述べるものである。
（６）　丁１４検察官に対する同月三一日付供述調書（Ａ）および（Ｂ）（二通）（東地二の六―一四六以下、一七六以下。いずれも新証拠）のうち、（Ａ）の調書は、前記（１）同様、姦淫、金員強取、告白の動機、虚偽のアリバイなどについて詳細に自供するものであるが、姦淫については「乙３を殺した後、にわかに同女を姦淫する気になつたが、射精が早くてその目的を遂げなかつた」旨、また時効に関しては「乙３殺害事件の時効は来年の二月に切れることは知つていたが、今ではそれにこだわる気持はなく、死刑でも無期でも服する気持でいるが、又一方では、このまま表面化しないで済まして貰えるものならこれ程ありがたいことはない」旨を述べるものであり、（Ｂ）の調書においても、生い立ち、経歴、犯行の動機、殺害の状況などを詳細に述べ、前記（１）の供述との間に殆んど差異はない。（７）　乙２２司法警察員に対する同年六月一二日付供述調書（東地二の六―一三〇以下）は、犯行後の心境を供述するものであるが、同調書中には「二度目の妻と別れてからは、どうせ俺は懲役に行かなければならない身だと心がすさび、やけ気味になつてしまつて深酒をしたり、人にからんだりして、一定のところに働くことができなかつた」旨を述べるところがある。
（８）　乙２４検察官に対する同年一一月一七日付供述調書（東地二の六―一九九以下。新証拠）は、犯行およびその前後の状況を供述するものであるが、同調書中には「親兄弟、別れた妻、世間などに対する反感や恨みから嘘の自供をしているのでない。本当に良心的な苦痛から逃れて、罪の償いをしたい気持からである」旨を述べるところがある。
（９）　丁１４検察官に対する昭和四二年二月二一日付供述調書（東地二の六―二〇六以下）は、犯行およびその後の状況を供述するものであるが、同調書中には「今では事件の告白をしたことについていらぬ事を喋つたと内心後悔しており、この前乙２４検事が調べに来たときもやつていないと云い直そうと思つたが、実際に自分でやつたことだし、既に言い出してしまつた以上仕方がないと思つて思い直した」旨を述べるところがある。
（１０）　甲は同月二一日午後七時四〇分乙３に対する強盗殺人、強盗強姦未遂罪で逮捕された（該逮捕状東地三の一―一）が、同日付の丁１４検察官に対する弁解録取書は「逮捕状記載の犯罪事実について弁解の余地はない」旨の供述を内容とするものであり、右逮捕状記載の犯罪事実の要旨は、金員強取の決意のもとに乙３を背後から絞殺し、その後俄かに劣情を催し姦淫しようとしたが、射精が早くて未遂に終り、次いで屋内より現金三〇〇円位を強取した、というものである。（１１）　東京地方裁判所裁判官に対する同月二二日付勾留質問調書（東地二の六―二二七以下。新証拠）は、勾留請求書記載の犯罪事実（逮捕状記載の犯罪事実と同一、東地二の六―四以下）をすべて認めるものであり、さらに「事件が古いことなので細かいことで自分の想像で云つた事もある」旨を付加して述べるものである。
（１２）　しかし甲は、同月二三日に至り丁１４検察官に対し、「乙３を殺したといつていたことは嘘である」とこれまでの自供をひるがえし、嘘の自供をなした動機については「乙１９を諦め切れず、飲んだりしてでたらめをやつているうちに事件を起して捕り、いつそうこのまま中にいた方がよいと思つてやりもしないことを自分がやつたように云つた」旨を述べ、さらに「これまでに述べてきた犯行の模様については、新聞記事や部落内の噂などをもとにして想像をまじえて作つたが、戊の公判には一度も傍聴にいつたことはない。犯行の日には夕方六時か七時ころ乙３方に一度しかいつていない。」などと述べた（同日付検察官調書乗地二の六―二一三以下）。
なお、甲は前記東京地裁判決が昭和四一年五月一五日確定した後同年六月一三日本所警察署から東京拘置所に移監され、以後同署に戻ることなく同拘置所や乙２４刑務所において右刑や前記執行猶予の取消された刑につき服役していたものである（前記１、２（３）、３冒頭、東地三の一―四、同一の一―三八裏参照）。以上のとおり認められる。
（四）　右自供の任意性
１　（公判における態度）


前記第一、一のとおり検察官は昭和四二年二月二三日東京地裁に対し、甲を乙３殺害の真犯人として強盗殺人、強盗強姦未遂罪で起訴し、該起訴状（東地一の一―一以下。新証拠）記載の公訴事実は、「被告人は、一人暮しの伯母乙３（当時五七年）が小金を蓄えているものと見込み、遊興費欲しさから同女を殺害してでもその金員を強奪しようと決意し、昭和二七年二月二五日午後九時過頃青森県束軽津郡ａ１村大字ｂ１字ｃ１ｄ１番地の同女方に赴き、四畳半の居間で針仕事中の同女の隙を窺い、いきなり背後からマフラーをその頸部に引つかけて俯伏せに押し倒しながら絞めつけ、失神状態に陥つた同女を奥六畳の寝室に運び込んだところ同女の裾が乱れているのを見て俄かに劣情を催し、強いて同女を姦淫しようとしたが射精が早くて未遂に終り、その儘間もなく同女を右頸部絞圧によりその場で窒息死させて殺害し、次いで同屋内を物色し同女所有の現金三〇〇円位を強取したものである。」というものであつた。
しかし、関係証拠によれば、甲は第一回公判より終始犯行を否認し、嘘の自供をした心境については、「乙１９に行かれてしまい、この世に生きていたくないという気持から、破れかぶれとなつて、どうでもよかつたからである」旨（東地一の一―九九、一六七表裏等）、また警察署の食事が少く、極度の空腹状態にあつたこともその原因の一つである旨（東地一の七―一二三ないし一二六、二四七裏二四八）を述べていたが、同人の東京地裁公判における供述の態度には、一見、投げやり、或は他人事のように振舞うところがみられ、第一一回公判においては、嘘にしても、伯母を姦淫しようとしたといつて、しかもその状況を微細な点にまでわたつて述べているのはどうしたことかなどと検察官から尋ねられるや、その理由を明らかにしようとせず、ただ「全く馬鹿らしくて話になりませんよ、自分の父親の姉にそんなことをするなんてばかな」「みんな想像ですよ、大体ばからしくて話にもならない」などと答えて、遂には裁判長からたしなめられる一幕もあつた（東地一の七―一六二ないし一七一、殊に一六六裏一六七）ことが認められる。２　ところで甲が、警察署の食事が少く極度の空腹状態にあつたことも嘘の自供の一因であるという点は、東京高裁証人丁１５の供述および甲の東京地裁第一一回公判における供述（ただし一部）（東高二―四五八裏以下。東地一の七―一五〇以下）および前記のとおり甲は昭和四一年六月一三日以降は本所警察署より東京拘置所等に移監され、その後は服役していて警察署には移監されていない事実（東地一の一―三八裏）などに照らして、明らかに採用し難いところ、前記自供および関係各証拠（殊に東地一の七―五五以下、八五裏以下）によれば、同人の自供は捜査官側に全く資料がなかつた状態において始められたものであり、その内容も詳細にわたりながら、しかも長期間の多数回の自供の間において絞殺の方法、姦淫行為、金員強取などの重要な諸点において変更がなく維持されていたことが認められ、右事情のほかさらに、その自供の内容（殊に犯行後の心境）、録音供述から窺われるその供述態度等に照らすと、その任意性はまことに高度のものであつたというべきである。
（五）　これを要するに、請求人および甲の各自供の任意性の程度には格段の差が認められ、むしろ前者については任意性自体に疑念が抱かれるものであるから、請求人の自白について原決定が、任意の具体的かつ実質的程度は、甲の自供証拠と較べると低いことは否めないとしながら「請求人の自供証拠にも任意性を肯定することができる」と説示している点（原決定書一〇二丁裏）は、相当でない。
三　甲および請求人の各自供と本件犯跡との適合性
原決定は右各自供の信用性の検討に際し、本件犯跡との適合性を比較している（原決定書七一丁以下）が、本件犯跡中、右適合性の検討において重要な点は、（１）創傷の状況、（２）姦淫の有無であるから、以下に右各点につき、原決定の説示の当否を検討する。
また甲の前記自供証拠中、新証拠とされたものと、されなかつたものとの間に、本質的な内容上の差異は認められないから、右検討にあたつては、主として甲の自供中新証拠とされた証拠のみを挙示する。
（一）　創傷の点について
原決定は乙３の屍体に認められた合計八箇所の創傷中、主として両者の各自供の信用性判断につき重要と思われる頸部と大胸筋部の二箇所の創傷およびそれらの成因と関連する創傷について検討している（原決定書七二丁裏ないし八五丁裏）ので、当裁判所も以下においては、頸部と大胸筋部の二箇所の創傷を中心とし、新証拠とされた丙第五、丙１第一各鑑定書の吟味をなすこととする。１　丙第二鑑定書の各創傷の部位、性状についての記載によれば、（１）　頸部の創傷は、「甲状軟骨突起部の左方約〇・五センチメートルより略水平に正中線を越えて右方に走り、正中より右方約一横指径の所より、約五・〇センチメートルの部分は、極く軽く上方に凸湾し、更に右後方に約六・五センチメートルで側頸部に終る長さ約一三・〇センチメートル、巾は正中部で約一・〇センチメートル、湾曲部で約〇・八センチメートル、側頸部で約一・〇乃至一・三センチメートルの革皮様化した帯状の表皮剥脱」というものであり、すなわち右創傷（索溝）は前頸部から右側頸部に及ぶが、左側頸部にまでは続いていないというもので
あること
（２）　大胸筋部の創傷は、「右大胸筋に、右第二肋骨の胸骨附着部より、その筋繊維の走向に右腋窩前極部まで長さ約一三・〇センチメートル、巾約〇・五センチメートルの線状の筋肉内出血」というものであること（３）　また「左頸部で左鎖骨上部に右上より左下方に走る長さ約〇・五センチメートルないし約三・五センチメートル、巾約〇・一センチメートルの直線状の六
本の表皮剥脱」がみられること
以上のとおり認められる。
２　（１）　右１（１）の頸部の創傷
イ　同創傷に関連する甲の供述の要旨は


Ａ　「長さ一メートル位、巾二五センチメートル位のネルのマフラーの両はじを両手に持つて輪を作るようにし、これを四畳半間の炉端に座つて針仕事中の乙３の背後からいきなり頸部に掛けて、そのまま両手を交差させるように逆方向に引き、且つ同女の肩先で両手を押えつけながら力一杯絞め上げ、同女がその左側にあつた針箱の方の畳の上に突込むように俯伏せに倒れた後もなお三、四分位（あるいは、一分位、しかし絞めつけていた時間はあわせて三、四分位）後ろから覆いかぶさつて絞めつけていると同女は動かなくなつた」（昭和四一年四月八日付司法警察員調書、同年五月三一日付（Ｂ）および同年一一月一七日付各検察官調書東地二の六―一〇三裏ないし一〇五、一〇九裏、添付図面（一二一）、一九一裏、一九二、一九六表裏、一九七、二〇一）
というものであり、他方請求人の供述の要旨は、
ａ　「左手で乙３の首にしがみついた」（昭和二七年三月一七日付検察官調書東地二の二―四七〇裏）
ｂ　「両手（両腕）を（乙３の前から後に）乙３の首に巻きつけた」（右検察官調書同―四六九、同月八日付司法警察員調書同―四五六）Ｃ　「仰向けに寝ている乙３の枕元の方に行き、紐の様なものをその首に掛け、後より両手で引張つた」（同月四日付司法警察員調書東地二の二―四四〇）ｄ　「自分の身体を乙３の上に覆せて、自分の両手をのばして乙３の着衣の一番上の方の一枚の襟をとつて口のすぐ下で両方より上に絞め上げた」（昭和二七年三月四日付勾留質問調書、同月五日付、同月八日付各司法警察員調書、同月一七日付検察官調書東地二の二―四六四裏、同二の一―七六裏、同二の二―四四五裏四四六、四五一裏四五二、四五七裏、四六九裏）
というものである。
ロ　そこで考察するに、原決定は結局において請求人の右各供述中原判決の認定にそう請求人の供述ｄの方法と甲の供述Ａの方法とを比較検討しているので、当裁判所もこれにならうことにする。
丙第五および丙１第一各鑑定書は、本件頸部の創傷に対し甲の供述Ａは適合するが、請求人の供述ｄは適合しないとし、その主な理由として同創傷の部位、殊にｄの方法では、創傷が顎の直下に位置することとならなければならない点を指摘している。
ところで、甲の供述Ａの方法によつた場合、本件頸部の創傷が具体的に生ずる経過については、右各鑑定書は、若干相違し、丙第五鑑定書は、ネルのマフラーでは右創傷は生じ難いが、マフラーと皮膚との間に乙３着用の毛布製上張りの襟が介在したことを前提とすると極めて適合性があるとし、丙１第一鑑定書は、マフラーでも、これを引き絞つた際の皮膚面との作用面が〇・八ないし一・三センチメートル前後となれば、索引による移動擦過によつて右創傷を生ずる可能性があるとする。また丙１第一供述は、当審昭和四八年押第三四号（原審昭和四五年押第二三号、東京地裁昭和四二年押第六八六号、東京高裁昭和四三年押第四五四号）の符号一、二の襟巻（甲は本件犯行に使用したマフラーを自宅裏の川に捨てた旨供述し、右襟巻二本は乙３の娘丁１６より参考物件として任意提出されたものである。同人の任意提出書、領置調書、甲の昭和四一年五月三一日付（Ａ）（Ｂ）および同四二年二月二一日付各検察官調書、同人および証人丁１６の各東京地裁供述東地二の六―八五、八六、一六一表裏、一九一裏一九二、二一一以下、同一の七―一四七ないし一五〇、一五六裏、同一の六―九一ないし九三裏）のうち、符号二の方についてはその可能性は認め難いが、符号一の方には可能性が認められるというのであり（東地一の四―二三九表裏）、丙第四供述も、マフラーによつて絶対できないとはいえない旨をいうのである（東地一の四―一六二、一九一裏）が、他方丙１鑑定人は、丙鑑定人指摘の着衣の襟（それは「毛が脱け、面が粗く、固めで、一センチメートル内外の巾に折れるようになつていた」丙第一、第三各供述、東地二の二―三八三裏、同二の二原第二審一一二。前記第四（三）８の毛布製上張り―証第七号―の襟のことである。）がマフラーと皮膚との間に介在したことによる創傷の発生を否定しているものとは解されない（要は、索条の作用面の巾と、それの皮膚面に対する移動擦過に重点があると解されるのである。）。したがつて右各鑑定書は、甲の供述Ａによる創傷の可能性について、それぞれが最良の条件を考慮して見解を述べているのであるが、相互の見解を排斥するものでは決してないのである。ところで右各鑑定書が本件頸部の創傷との適合性を検討するうえでの重要点として、同創傷の部位を指摘し、しかも請求人の供述ｄ中には、明らかに「口のすぐ下で両方より上に絞め上げた」という部分があるにも拘らず、原決定は「口のすぐ下で絞めた」ということが、頸部の中央部を否定する趣旨であるとは到底受け取れないから、右各鑑定書が、同供述を不適合とすることは根拠を欠くと説示する（原決定書七七丁裏）が、右説示は請求人の右供述の趣旨を正しく把握しないもので、失当と云わざるを得ない。請求人の供述ｄは本件頸部の創傷の地位に照らしてむしろ不適合とみるべきである。


そして本件実況見分調書（殊に同調書添付の写真、東地二の二―四一三裏）によれば、犯行当時、乙３は上半身において七枚の衣類をまとい、やや着ぶくれた状態であり、その一番上の衣類が毛布製上張りであつたこと、そして同女の頭髪は、後頸部に十分達するものであつたことが認められるところ、かかる状態の乙３が針仕事中、その背後から咄嗟にマフラーをその頸部に掛け、交叉すれば、前頸部から右側頸部にかけて右毛布製上張りの右襟が、また項部の部分では、頭髪がそれぞれマフラーと皮膚との間に介在することは十分に考えられるところである。そうすれば、甲の供述Ａによる力の加え方（なお、東京地裁証人丁１４の供述東地一の七―九四裏九五、一一一表裏）からみて、きき腕側の右側頸部においてより強く擦過が生じ（丙１第四供述記録三―八〇六ないし八〇七裏。なお、甲は右ききであることにつき、東地二の七―六七裏）て本件頸部の創傷を生起し、項部の交叉部附近では頭髪が介在したり、マフラーが浮き上つたりし（丙第六、丙３各供述記録二―六四〇表裏、同四―一二二八裏）、また左側頸部ではマフラーが皮膚面と巾をもつて接触し、或は乙３がこれを引張る（後記参照）などして、索痕が残らなかつたことが不合理なく説明できる（丙第一供述東地二の二―三八四表裏）。原決定は右各鑑定書に付記された見解の根拠のないこと、或は見解に矛盾があることなどを説示する（原決定書七六丁裏ないし七九丁裏）が、本件頸部の創傷の発生についての右認定を動かすに足りない。
しかも甲の供述Ａにしたがい、マフラーによる背後からの絞頸の場合には、前記１（３）の左鎖骨上部の直線状の六本の表皮剥脱は、「乙３がマフラーを取ろうとして首の両側に両手をもつていき、マフラーを引張るようにした」（甲の昭和四一年五月三一日付（Ｂ）、同年一一月一七日付各検察官調書東地二の六―一九六、二〇一表裏等）際に、その手の指の爪がマフラーを飛び越して皮膚に損傷を与えたものと考えることにより、まことによく適合する（丙１第一鑑定書）のに対し、請求人の供述ｄによれば、乙３の前方から襟絞めしたというのであるから、この場合には、右表皮剥脱の位置が、本件頸部の創傷を左側頸部に延長した線より遥かに下方であることに照らして、その成因を説明することがまことに困難となる（丙１第一、第三各鑑定書）。
この点について、原決定は、「襟絞めの攻撃が着手後直ちに完全有効に成立し、これが被害者の抵抗喪失時点までそのまま維持されるということは、常になされ得るものとは考え難い」と説示する（原決定書七九丁表裏。丙３鑑定書も、乙３が絞められている左襟の下に自分の左手の指を入れて左下方に引張ろうとすることによつて左鎖骨上部の表皮剥脱を生ずる可能性があるとする。）が、しかし老婆の襟を掴み、上に絞め上げている若者の力をおしのけて襟の下に指をさし込む力は、いかに必死とはいえ老婆に残つているとは考え難い（丙１第三鑑定書。この点において丙３供述記録四―一一八九、一二一〇裏ないし一二一二は採用できない。）ばかりでなく、請求人の供述を仔細に検討しても、「乙３は絞めている私の手を払いのけるようにして両手を私の手のあたりに掛けて身体や足をもがくように動かしていた」旨（昭和二七年三月八日付司法警察員調書、同月一七日付検察官調書東地二の二―四五八、同―四七〇）を供述するにとどまり、乙３が襟の下に自分の手の指を入れて下方に（指先が鎖骨上部に達するほどに）引張つたという事実を窺わせるところは全くないのである。
これを要するに本件頸部の創傷に関し、甲の供述は適合するが、請求人の供述は適合しないとした丙第五および丙１第一各鑑定書の結論は十分に首肯できるものである。
（２）　前記１（２）の右大胸筋部の創傷
イ　同創傷に関連する甲の供述の要旨は、前記２（１）イ記載のとおりであり、
他方請求人の供述の要旨は
ｅ　「坐りながら乙３の右胸（または胸の真中）の辺りを右手拳で（余り強くなく）一回どんと突いたら、同女ははずみを喰つて後の方に横に（または請求人の左横へ仰向けに）転んだ」（昭和二七年三月四日付、同月五日付、同月八日付各司法警察員調書、同月一七日付検察官調書東地二の二―四三八、四四四裏四五六、四六九）
ｆ　「（乙３は顔を炬燵の方に向けて横に転んでいたので自分はその場でやる積りで）上から覆いかぶさつて仰向けになつた乙３を動かないようにした」（昭和二七年三月五日付、同月八日付各司法警察員調書、同月一七日付検察官調書東地二の二―四四五、四五六、四六九）
ｇ　「乙３を障子際の布団が敷いてあつたところに仰向けに寝せたが（叫ばれたり騒がれたりすると困ると思つて）自分の体を乙３の上にかぶせた」（昭和二七年三月五日付、同月八日付各司法警察員調書、同月一七日付検察官調書東地二の二―四四五裏、四五七裏、四六九裏）
ｈ　「乙３の陰部に自分の陰茎を入れて同女の体に覆いかぶさつた」（昭和二七年三月四日付司警察員調書、同月一七日付検察官調書東地二の二―四三九表裏、四七〇裏）
というものである。
ロ　そこで検討するに、丙第五および丙１第一各鑑定書は、本件右大胸筋部の創傷に対し、甲の供述Ａ後段は適合するが、請求人の供述ｅないしｈは不適合或はやや不適合というべきであるとし、その主な理由として、兇器は、少くとも約一三センチメートルの長さを有する直線的稜角のある鈍体（丙第五鑑定書）、または細長の作用面とかなりの硬度をもつ鈍体（丙１第一鑑定書）とみるべきである旨を指摘する。
ただ、右各鑑定書は、甲が乙３を針箱の方の畳の上に俯伏せに倒した際に、針箱の稜角が乙３の右大胸筋部に衝突したことを前提とする点において同一であるが、丙第五鑑定書は、「乙３が右肩を前に出るようにして倒れたとした場合」を、丙１第一鑑定書は「甲の供述は左側に倒したというが、これは記憶違いの可能性が大きく、むしろ右側に倒したとした場合」をそれぞれ最良の条件として考慮するものである。


しかし甲の供述Ａ後段によれば、当時四畳半間で針仕事中の乙３が左側に突込むようにして倒れた後も、なお後ろから覆いかぶさつて絞めつけていた、というのであるから、右絞めつけの最中に針箱の稜角が乙３の右大胸筋部に強く押しつけられることは十分考えられることであり、右各鑑定書が、その際における創傷の発生を否定する趣旨でないことは明らかである。
そして本件実況見分調書によれば、犯行当時、乙３は、その上半身に、本ネル肌着、コツトン肌着、長襦袢、真綿胴着、絣上張り、毛糸胴着、毛布製上張りを着用していたことが認められるから、請求人の供述ｅでは不適合或はやや不適合というべきであり（丙第五および丙１第一各鑑定書）、またｆ、ｇ、ｈにいう請求人の前腕あたりの圧迫によるという点は、前腕の有する作用面の巾、硬度という点で不適合というべきである（丙１第一鑑定書、右に反する丙３鑑定書は採用できない。）。
しかるに原決定は、本件右大胸筋部の創傷が針箱との衝突によるとすることは、甲の供述に現われていない情況を想定し、或はその供述を思いちがいとみる仮定を置くものであるとして丙第五および丙１第一各鑑定書の見解を排斥する（原決定書八四丁裏。なお、丙第五鑑定書が本件右大胸筋部の創傷の成因に関し、丙第二鑑定書の見解を変更したのは理由が乏しいとする原決定の非難（原決定書八三丁裏以下）は、丙第四供述を正解しないものであつて、首肯できない。東地一の四―二一七裏二一八、なお同―一五七裏ないし一六〇、一七七表裏、一七九ないし一八〇裏、一八九等）。
しかし、関係各証拠を検討すれば、甲の供述Ａ後段にいうごとく、乙３を針箱の方の畳の上に倒した状況において、針箱が乙３の胸部の下に位置することを、単なる想定などとして排斥すべきではなく、十分可能性のあることとして肯認すべきである。すなわち関係各証拠によれば、
（イ）　本件犯行当時のころ、乙３が日常使用していたと認められる木製の針箱（当審、原審、東京地裁、東京高裁前各回押号の四、本件実況見分調書添付の写真、丁７作成の任意提出書、領置調書、東京地裁証人丁７の供述東地二の二―四一〇裏、同二の六―八九、九〇、東地一の六―一六〇裏ないし一六二裏。右針箱は、厚さ〇・七センチメートルの板で作られた、蓋の部分は縦二四・三センチメートル、横一八・二センーチメートル、高さ六・八センチメートル、本体の部分は縦二二・五センチメートル、横一六・五センチメートル、高さ六・四センチメートルの長方形のものである。）は、犯行の翌日（二月二六日）警察官による本件実況見分時において、乙３方玄関から入つたすぐの四畳半間に、蓋が取られて、本体の底に裏側から重ねられた状態で置かれてあつたほか、その付近に靴下、ストツキング、モンペなどがまとめられてあつたこと（本件実況見分調書）（ロ）　本件実況見分時における右針箱の位置は、右四畳半間内の炬燵の位置から離れているが、乙３は普段、針箱を炬燵の側においているのみでなく、同女の死亡が発見された直後、多数の縁者や部落の者が同室内に入り、その者達の中には、針箱が炬燵の近くにあつたことを認め、また同室内の状況は右見分時前にかなり変更を加えられたと供述する者がいること（丁の昭和二七年二月二七日付、同月二八日付、乙６の同日付各司法警察員調書、丁７の同年三月二〇日付、乙２５の同日付、丁１２の同月二一日付各検察官調書、原第一審証人丁１７、東京地裁証人丁１１郎、同丁１８、同丁１９の各供述東地二の五―一三一、同二の三―一五表裏、同二の五―五五裏、五六、同二の四―七五表裏、同二の五―一〇二裏、七九東地二の一―二六〇裏、同一の三―六裏、一六八、一七二表裏、東地一の七―一二、二四表裏、二五裏、三六裏四五裏、四六等。なお、丁１２の昭和二七年二月二八日付司法警察員調書東地二の五―七二裏ないし七四によると、同女が二六日の午前一〇時ころ乙３方に巡査とともに来たときは、縁者や部落の者など八名いたことが認められる。また本件実況見分調書が、乙３の屍体発見直後の状況を正確に記載していないことは、丁１７の昭和二七年二月二八日付司法警察員調書東地二の五―一〇六にみられる台所のストーブ付近に置かれてあつたみかんのむいた皮若干（みかんは乙３の解剖所見の胃の内容物である。丙第二鑑定書）、女用足袋一足などについて全く記載のないことからも窺われる。）
（ハ）　前記２（１）イ掲記の甲の各供述調書によれば、乙３は右四畳半間の炬燵（右各供述は「炉端」と表現）に坐り針仕事をしていたというのであるから、同女のかたわらに針箱が置かれてあつたとみるのが自然であること（本件実況見分調書および添付の写真によつて認められる電灯の位置も炬燵の傍である。）などの事情が認められるのであつて、以上の事情に照らせば、前記の可能性は到底否定できないところというべきである。
これを要するに本件右大胸筋部の創傷については、甲の供述は請求人のそれよりも各証拠により適合するという丙第五および丙１第一各鑑定書の見解は、針箱との衝突をその成因とする結論において十分是認できるところである。３　しかるに原決定が、結局乙３の頸部および右大胸筋部の各創傷について、甲および請求人の供述する加害方法は、絶対的とはいえないにしても、高度の蓋然性をもつて不適合とは断じえないと判断するにとどまつた（原決定書八五丁表）のは、結局、証拠の評価を誤つたものというべきである。
（二）　姦淫の点について
１　丙第二、第三各鑑定書および本件実況見分調書によれば、乙３の着衣や屍体下腹部等に精液が付着していたこと（前記第一、一参照）、また犯行現場に精液以外の分泌物が付着した折鶴模様の日本手拭（前記二（一）２および４末段参照）が置かれてあつたことが認められるところ、姦淫および事後の処置に関する甲および
請求人の各供述をみると、まず甲の供述の要旨は


Ｂ　「自分の陰茎が乙３の陰部に触つたときに急に気分が出て射精してしまつた。精液は乙３の陰部の中や瞬の方に流れ出た」（昭和四一年四月八日付司法警察員調書、同年五月三一日付（Ａ）検察官調書東地二の六―一〇六、同―一四七裏）Ｃ　「乙３の首からマフラーを外して、それで同女の陰部の辺についた精液を拭いた後、その付近の畳の上にあつた日本手拭をとつて、それで陰部や精液がついたところを拭き、さらに右手拭を長さ一寸位に丸めるようにして陰部の中に差し込んで拭きとつてから、それをその辺に置いた」（前同各捜査官調書東地二の六―一〇六、同―一四七裏一四八）
というものである（原決定は甲の供述として、「そのとき入れたことは入れたと思うが、精液まで入れたか入れないか、それはわからない」という部分と、「中にも精液が入つたと思つた」という部分を挙示して甲の膣内射精の可能性を認めている（原決定書八六丁裏八八丁裏）。しかし前者は甲の録音供述中テープ第五巻の一部（東地二の八―一六四裏六行目ないし八行目）、後者は同第六巻の一部（東地二の九―一八裏四行目）であると解されるところ、右各供述の前後をみれば、前者は膣内射精の有無はわからないという趣旨をいつていることは明らかであり、後者は、必ずしも膣内射精の事実を述べているとは解されない（東地二の九―一八裏五行目ないし九行目））。
他方、請求人の供述の要旨は
ｉ　「自分の陰茎を乙３の陰部に挿入して、抜差ししているうちに気分が出て膣内に射精した（昭和二七年三月四日付、同月五日付、同月八日付各司法警察員調書、同月一七日付検察官調書東地二の二―四三九表裏、四四七、四五九裏、四七一）
ｊ　「やつてからすぐ付近にあつた布切れの様なもので自分の陰茎を拭いた。その布切れは布団の何処かにかくしたが、何処か記憶にない」（昭和二七年三月四日付、同月五日付各司法警察員調書、同月一七日付検察官調書東地二の二―四三九裏、四四七裏四四八、四七一表裏）
というものである（なお、原決定は請求人の供述として「二、三回抜けた時も気分が出てたらしてあつたような記憶がある」という部分（昭和二七年三月五日付司法警察員調書東地二の二―四四七以下）を挙示して、膣外射精の可能性を認めている（原決定書八七丁八八丁裏）が、右供述の前後の内容に照らせば、膣内射精の点は明確であるが、膣外射精の点は不明とみるべきである。）。２　（１）　そこで検討するに、丙第五および丙１第一各鑑定書は、本件姦淫の犯跡に対し、甲の供述Ｂ、Ｃは適合するが、請求人の供述ｉｊは不適合であるとし、その主な理由として、乙３の屍体所見からは腟内射精の事実はなかつたとみるべきであり、また日本手拭の状態は、甲の供述Ｃに微妙に適合するのに対し、請求人の供述ｊにいう布切れは、現場所在の物件中に見出すことができないことを指摘するものであり、右鑑定結果は十分に首肯できる（因に、甲の血液型は、前記本件遺留精液斑のそれと同じく、Ａ型である。丙５鑑定書）。原判決も姦淫既遂の起訴に対し、これを認定していない。
（２）　しかるに原決定はまず右各鑑定書が、甲について膣内射精、請求人について膣外射精の可能性を考慮していないことを非難するが（原決定書八八丁裏八九丁表）、前記１のとおり、甲については膣外射精の認識は明確であるが、膣内射精の認識は不確かであり、請求人については膣内射精の明確な認識を供述しているのであるから、原決定の非難は失当である。
（３）　また原決定は、丙鑑定人が膣内容を採取する以前に丁２０医師が膣内容を採取した事実があるから、右各鑑定書が乙３の膣内容から精子が証明できなかつた一事をもつて、腔内射精を否定したことは行き過ぎであると説示する（原決定書八八丁ないし九〇丁）。


しかし丙鑑定人が乙３の屍体解剖をなす以前に丁２０医師が綿球三、四箇を膣内に挿入してその内容物を採取した事実は証拠上認められるが（原第一審証人丁２０、東京地裁証人丁８の各供述東地二の一―二四八裏、二四九、同一の二―一九九。しかし右綿球の鑑識結果は不明。右丁２０、丁８の各供述東地二の一―二四九表裏、同一の二―二〇〇）、同医師の右綿球による採取によつて、完全に膣内容が取り去られなかつたことは、右屍体解剖の結果に照らして明確な事実であり（丙１第三鑑定書五〇頁、東京地裁証人丁８、同丁２０の各供述および丙第四供述東地一の二―二三二裏、同一の三―五八、七六表裏、七七、同一の四―二〇六参照）、丙第五および丙１第一各鑑定書も乙３の屍体解剖の時点（昭和二七年二月二七日午後二時三五分より午後六時四五分まで）においてその膣上部に汚灰白色の粘液少許が認められ、その中に精子が認められなかつた事実（丙第二鑑定書）に基づいて、請求人（有精子者であることにつき丙１第三鑑定書）の腟内射精の供述を不適合と判断しているのであり、右判断は首肯できるものである。その他原決定が、精子が発見されなかつたことをもつて腟内射精の事実を否定することは行き過ぎであるとして掲げる諸々の理由（原決定書八八丁表裏）は、丙１第三鑑定書、丙１第五供述（記録六―一八五五表裏、一八五六）に照らしてすべて是認できない。（４）　さらに、姦淫の事後の処置に関し、丙第五および丙１第一各鑑定書が、甲の供述Ｃにいうごとく、同人がまずマフラーで乙３の陰部を拭いたため、精液が全部拭きとられていたことが考えられるから、その後さらに同部位を拭いた日本手拭に精液が付着していなくても矛盾がないとする点（日本手拭に精子が認められなかつたことにつき丙第三鑑定書参照）について、原決定は、証拠上乙３の屍体の外陰部にかなりの精液が付着していたことが認められるから、マフラーですつかり拭きとつたとはいえないことは明瞭であるとして、同部位を拭いたとする日本手拭に精液の付着が認められないことは、甲の供述の不適合を示すという（原決定書八九丁表裏）が、右判断は必ずしも前記各鑑定書の見解を否定するに足りるものとは認め難い（なお、日本手拭には五箇所に血液型Ｂ型の汚黄色の乾燥せる精液以外の分泌物が付着して、その乾燥に伴うと考えられる皺がのこつており、また乙３の血液型はＢ型で屍体検案の際同女の膣内からおり物が採取されたことが認められるところ、かかる状況に対し、日本手拭に関する甲の供述Ｃは、微妙に符合すると解される。この点につき、丙第二、第三、第五各鑑定書、原第一審証人丁２０、東京地裁証人丁８の各供述東地二の一―六三裏、二四八裏、二四九、同一の二―二四二裏、二四三）。
３　これを要するに、丙第五および丙１第一各鑑定書の本件姦淫の犯跡に関する前記甲の供述の適合性についての見解は、十分是認できるものであるから、「甲の供述の方が請求人のそれより多少適合度が高いとは云えるかも知れないが、程度の差でしかなく、この点についての右各鑑定書の判定をそのまま是認することはできない」とする原決定の判断（原決定書八九丁裏）は、失当である。（三）　さらに原決定は、１乙３の死亡時刻、２金員強取の有無、３乙３の着衣はく脱その他の情況などの諸点につき、甲および請求人の各自供の適合性を検討しているから、右の各点につき以下に判断する。
１　死亡時刻の点について
原決定は乙３の食後死亡時までの経過時間を大体二、三時間とする丙１第一鑑定書（新証拠）および丙１第一、丙第二各供述などにより、乙３は午後五時三〇分ころ食事を終え、午後六時三〇分ころ殺害されたものと認められ、右死亡時刻は請求人の自供と符合するという（原決定書九三丁表以下、九七丁裏）が、原決定の挙示する証拠によつては右死亡時刻の認定は困難である。
２　金員強取の点について
原決定は、金員の強取を肯定する甲の供述と、これを否定する請求人の供述とを比較し、請求人の供述は証拠により認められる客観的事実と矛盾しないが、甲の供述は右事実に符合しないとする（原決定書九七丁裏以下）。しかし金員強取の点は、請求人に対する公訴事実（強姦致死、殺人）中に含まれておらず、原判決もこれを認定していないのに対し（前記第四（一）、（二）参照）、甲に対する公訴事実（強盗殺人、強盗強姦未遂）中には現金約三〇〇円の強取が含まれているが（前記二（四）１参照）、右被害事実そのものが証拠上容易に確定し難いのであつて、このような事実関係のもとにおいて、金員強取に関し相反する前記各供述と客観的事実との適合性を比較検討することは、ほとんど不可能であるばかりでなく、無意味である。
３　乙３の着衣はく脱、その他の情況
原決定は、乙３の着衣はく脱その他犯行前後の情況などに関する請求人と甲の各自供を検討しているが（原決定書九八丁裏以下）、これらの点は両者の信用性を大きく左右するとは考えられない。
四　甲および請求人の各自供の信用性
原決定は、
（一）　請求人の自供について、右自供が事実に符合しない加害方法（絞頸方法、大胸筋内出血の原因行為等）があるほか、犯行時刻、犯意の発生時点、犯行の細部の態様、犯行時およびその前後の被害者の具体的言動、帰宅時刻等ほとんど自供の全般にわたり供述内容が変動していること（この点につき前記二（一）４（１）ないし（６）参照）、その供述内容には捜査官の想定の範囲を越え、犯人でなければ分らないと思われる事項について言及したところが極めて乏しいこと、捜査官の誘導によるとみられる供述部分もあることを肯定しながら、１　請求人は逮捕された日の二日後に自供をしていること２　請求人逮捕のきつかけとなつた現場で発見された折鶴模様の日本手拭については、その後捜査官は右手拭が被害者のものではないかとの判断を持つに至つたものであるが、請求人自身は捜査官に対しそれ以前から右手拭が自己のものでないこ
とを明確に主張していること
３　捜査官は、請求人が右犯行自白の当初捜査官に対し廊下に手をつき号泣して謝罪した旨証言し（東京地裁証人丁８の供述東地一の二―二〇九）、請求人自身も積極的にこれを否定していないこと（請求人の東京地裁供述東地一の三―二三〇、記録五―一四五六裏、一四五七）


４　請求人は捜査官に真相を弁明することをあきらめ、公判廷でこれをしようと考えて自白したというが、その後の捜査段階で否認し、公判廷でも格別の防禦をし
ていないこと
５　請求人は仮釈後も乙７会に対し本件再審請求をなすための援助を要請するまでの間において、自己の無実を明らかにしょうとする積極的な言動を示したことが
なかつたこと
などを根拠として、請求人の自供の信用性を否定し難いとし（原決定書一〇二丁裏以下）
（二）　他方甲の自供については、本件発生十数年後の供述であるのに事実に適
合する個所が多いとしながらも
１　甲の自供には意図的な創作部分が多く含まれているとみられること２　甲が事件発見直後の段階で被害者の近親者として犯行現場に赴き、請求人の逮捕後その共犯者の嫌疑を受け取調を受けたこともあり、甲は本件について同部落の者の中でもとくに多くの情報を入手しえた立場にあつたこと３　甲が自供をなすに至つた動機は、同人が当時拘禁生活中であり、自供により直ちに実質的な苦痛を受ける立場になかつたことに関係があると考えられることのほか、遺留精液斑の鑑定結果、共同墓地からの目撃者の供述内容および請求人の供述の信用性とを考え合わせると、甲の自供はすべて無責任な虚構のものであると断定している（原決定書一〇七丁以下）。
（三）　思うに、原判決およびこれを支持した原第二審判決が、請求人の捜査官に対する自供につき全体としての信用性を肯定していることは明らかであり、関係記録により認められる当時の証拠資料を前提とする限り、右判断は首肯できるものである。
しかしその後真犯人とされる甲の自供などの新証拠が提出された本件において、
更に両者の自供の信用性を検討すると
１　何よりもまず甲の自供は、任意性に全く欠けるところがないばかりでなく、その内容は犯行そのものについては勿論、その前後の事情に関する部分をも含め、詳細にして具体的であり、十数年以前の犯行をあたかも最近の事件であるかのように、「その場の光景を眼前にするかのような印象を受けるほどの鮮明さ」（原決定書一〇七丁裏、一〇八丁表）を有し、乙３方居宅および付近の詳細な図面二通（東地二―二―一七四、一七五）をも作成するなど迫真性を十分に備えた供述ということができる。
２　しかも甲は当時身柄拘束中であつたとはいえ、自発的に捜査官に対して自白した後、起訴の直前までの一〇か月以上の長期間にわたり自供を維持し、事件直後捜査官の取調を受けたころには否認していた態度をひるがえして自白を決意するに至つた動機についても、「親兄弟や別れた妻とか世間等に対する反感や恨みから虚偽の自供をしたものではなく、良心の苛責を免れ罪の償をしたいという気持」による旨を明確に述べているのであり（昭和四一年一一月一七日付検察官調書（新証拠）東地二の六―一九九裏以下）、素直な気持の表現とみることが可能である。３　甲は、起訴直前の昭和四二年二月二三日検察官に対し自白を撤回し、「二度目の女房乙１９に逃げられ、郷里に帰つて再三乙１９を連れ戻そうとしたが果さず、諦め切れないで飲酒などしているうちに事件を起して逮捕され、一層のことこのまま刑務所にいた方がよいと思つて虚偽の自白をしたのであり、犯行の模様は、新聞記事や部落内の噂などに想像を交えた作り話である」旨供述するのであるが（同二一四裏、二一六）、前記のような迫真性をもつ自供を撤回する動機としては余りにも不自然であるのみならず、この点に関する甲の法廷供述も理由にならないような弁解を付加するほかは、全く右同様の内容を繰り返えすのみである（前記二（四）１、２参照）。
４　前記のように、甲の自供が、犯行の重要部分である絞頸方法および姦淫の点について犯跡に適合し、請求人の自供は適合しないとの鑑定がなされ（丙第五、丙１第一各鑑定書）、右鑑定結果が是認できるのであるから、このことは甲の自供が単なる記憶ないし想像による虚構なものと断じ難いものであることの証左であるとともに（甲は、前記のように検察官に対し自白を撤回しながらも、自白当時の「事件が起つた晩には午後六時か六時半ころに家を出て乙３方に五分か一〇分位いて帰つた。そのころ乙３方の隣の墓地に墓参りに来た丁１の家の者に会つた」旨の供述（昭和四二年二月二一日付検察官調書東地二の六―二〇九、昭和四一年四月八日付、同年五月一四日付各司法警察員調書、同月三一日付各検察官調書（Ａ）（Ｂ）同―一〇一、一〇二、一一〇表裏、一二五、一二六、一五五ないし一五七、一九一ないし一九三裏）を維持し（前回二一五裏、二一六、二一八裏）、右供述は、事件当日午後六時過ころ墓参のため共同墓地にきて午後七時ころに右墓地を出たとする前記丁１らの供述と一部符合することも、甲の自供の信用性を高めるものということができる。）、他方、請求人の自供は、大筋において一貫性を有する甲の自供と比較して、前記のように、犯行時刻、犯意の発生時点、犯行の細部の態様、犯行時における被害者の言動などほとんど自供の全般にわたり供述が変動し際立つた対照を示しているばかりでなく、請求人の自供のうちには、膣内射精（原判決および甲に対する起訴状はいずれも強姦自体は未遂とする。）、紐様のものによる絞頸など明らかに事実と異なる供述を含んでいるのであり、また共同墓地内からの犯人目撃の能否に関する新証拠の東京高裁検証調書により犯行直後に請求人を目撃したとされる者の供述に疑問が生じ、遺留精液斑に関する新証拠の丙１第二、丙２第一各鑑定書により請求人が犯人でないことの可能性が認められることも請求人の自供の信用性を動揺させる事由ということができるのである。
５　したがつて、犯人と請求人とを結ぶ最有力な証拠が請求人の自白であるとされてきた本件において、新証拠の甲の自供の信用性を否定しさることはできず、他方これまで信用性を肯定されてきた請求人の自供の信用性に動揺ないし低下がみられ、原決定が前者を否定し後者を肯定すべきものとして示した事由はすべて根拠が薄弱であつて首肯し難いものであるから、甲の自供は、「原判決の事実認定につき合理的な疑いを抱かせ、その認定を覆すに足りる蓋然性のある証拠」としてその明白性を肯定するのが相当である。
第九　甲に対する起訴状


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
当審における訴訟費用のうち鑑定人ａ及び証人ａにそれぞれ支給した分の各二分の一を被告人ｂの負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、札幌高等検察庁検察官大津丞提出の各控訴趣意書及び被告人ｂの弁護人鈴木悦郎、同畑中広勝、同山中善夫、同馬杉栄一が連名で提出した控訴趣意書にそれぞれ記載されたとおりであり、検察官の控訴趣意に対する被告人ｂ１の答弁は、同被告人の弁護人山根喬、同鈴木貞司が連名で提出した答弁書のとおりであるから、これらを引用し、当裁判所はこれらに対し次のように判断する。
第一、　被告人ｂ関係
一、　鈴木（主任）弁護人らの控訴趣意第一（事実誤認）、第二（審理不尽・採証法則違反）について。
所論の概要は次のとおりである。原判決は、本件火傷事故の原因を、被告人ｂが電気手術器のメス側ケーブルと対極板側ケーブルの各プラグを電気手術器の本体に挿入して接続するに際し交互誤接続したことにあると認定した。しかし、電気手術器による火傷事故の発生は、ケーブルの交互誤接続以外に電気手術器使用中にメス先を接地することによつても可能であつて、本件火傷事故の原因がケーブルの交互誤接続でなく右メス接地でなかつたかという疑問を否定できない。原判決は、右認定の根拠の一として、本件手術中当初は電気手術器のメスの利きが弱かつたのが途中から強過ぎる状態になつた事実を挙げ、被告人ｂが手術中誤接続に気付いて正接続に改めたためであると推論する。しかし、この点につき、同被告人は、一貫して、手術中メスの利きが弱いと言われて点検したところ、電気手術器の本体からケーブル（対極板側と思われる。）が抜け落ちているのを見つけ、空いている方の端子に差し込んだ旨を供述しており、右供述は信憑性が高いといえる。してみれば、原審は、「疑わしきは被告人の利益に」という原則あるいは実体的真実の発見を重視するならば、ケーブルの誤接続及び対極板側ケーブルの離脱等の各場合についてそれぞれのメスの利き具合が本件手術時に経験されたメスの利き具合に近似するか否かを確める検証を行ない、さらに同被告人が捜査当時警察官に対して右の点につきどのような供述をしていたかを確めるため、同被告人の警察官に対する供述調書を提出させ、同被告人の右供述の信憑性を判断すべきであつた。しかるに原裁判所は、何ら右の措置をとらず、メス接地の可能性を否定できないのに、同被告人の右供述を虚偽と断じ、本件事故原因をケーブルの交互誤接続にあると判断したのであるから、右原因の確定について審理を尽さず、証拠の取捨につき採証法則を誤り、その結果判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認をしたものである。そこで検討するのに、原判決が「第二の二、証拠の標目」の項に挙示する証拠を総合すると、被告人ｂについて、原判決がその理由中の「第一、本件事故発生にいたる経緯など」の項及び「第二の一、罪となるべき事実」の項に判示する事実を優に認定することができ、記録及び証拠物を精査し、当審における事実取調の結果を合わせ考えても、原判決に所論のような判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認の形跡を見出すことはできない。以下所論にかんがみ順次説明を加える。（一）　所論は、要するに原審公判廷に現れた証拠をもつてしては、本件火傷事故がケーブルの誤接続に起因するのではなくメス接地に起因する可能性を否定できないとの論拠に立つ。原審第三、第四回各公判調書中証人兼鑑定人ａの各供述記載、ａ作成の昭和四八年三月一七日付鑑定書、ｃ大学長ｄ作成の「手術中における事故原因調査委員会の調査結果について（回答）」と題する書面を総合すれば、本件のような電気手術器使用中の火傷事故の原因となりうるものとして、心電計併用下におけるケーブルの誤接続の外、ケーブルの接続が正常であつても、手術台などの接地された金属部分に電気手術器のメス先が触れ、同時に足踏スイッチを踏んで電気手術器を作動させた場合にも患者の身体の対極板装着部位に熱傷を生ずる可能性のあることが認められる。しかしながら、右は諸種の条件を捨象した一般的な可能性を示すにとどまり、実際に本件火傷事故が右メス接地に起因することの可能性の有無は、本件手術当時の具体的状況に照らして判断しなければならない。この点について、原判決は、実際の結果によれば、ケーブルの誤接続の場合とメス接地の場合とを比較して対極板装着部位に生ずる熱変化の程度が前者において著しく強度であること及び右誤接続の場合にメスの利きが著明に減弱することからみて、本件手術時の状況はメス接地の場合よりもはるかに右誤接続の場合に適合するように認められること、また本件手術当時の状況として本件のような高度の熱傷を生ずるに足りるメス接地の状態が起こりえたとは思われないこと、さらに本件手術に際し用いられた電気手術器の本体とケーブルとの接続の具合は、正接続よりも誤接続の方がプラグがおさまりがよかつたことを挙げ、その他諸般の状況に照らし、本件事故がメス接地によつて生じたと窺うべき状況は全く認められない旨説示するが、右判断は後記のとおり優にこれを肯認することができる。


（二）　すなわち、原判決挙示の関係証拠によれば、原判決説示のように、本件手術に際し、当初電気手術器のメスの利きが弱く、術者側からの指示により被告人ｂが電気手術器の出力を昀大にまで上げたのになお利きの弱い状態が続いたが、その後出力を変化させないのにメスの利きが強過ぎる状態となつたので、術者側からの指示により同被告人が出力を下げたところ、以後はメス先の利き具合に異常がなかつたことが認められる。他方、前掲証人兼鑑定人ａの各供述記載及び同人作成の前掲鑑定書によれば、実験の結果、本件手術に際し使用された電気手術器（ｅＧＴ１型。以下本件電気手術器という。）について、メスの効果は、ケーブルの正常接続の場合には正常と思われる程度であるが、誤接続の場合顕著に減弱する事実の確められたことが明らかである。従つて本件手術に際し出力を昀大に上げてもなおメスの利きの弱い状態を脱しえない程度にまでその効果が減弱していたという事実は、当時ケーブルが誤接続されていたことを裏付ける有力な徴憑ということができよう。その反面、ケーブルの誤接続を否定し、事故の原因はメス先の接地であるという見解のもとで右の事象を説明することはむづかしいといわなければならない。もつとも、所論指摘のように、同被告人は、捜査段階における検察官の取調に対し、手術の途中で術者からメスの利きが弱いと言われ、本体のボルトコントロール及び凝固の各ダイヤルを上げたのに、まだ弱いと言われるのて点検したところ、メス側ケーブルか対極板側ケーブルのいずれかが本体から外れていたのを発見し、それを拾つて本体の接続口に差し込み、外れないように手で押えたが、被告人ｂ１から強過ぎると言われたため、ボルトコントロール及び凝固の各ダイヤルをもどし、差込んだケーブルが外れないように他のケーブルと共に絆創膏で本体に固定した旨を述べており、原審公判廷でも、手術中電気手術器のケーブルが一つ外れていた旨供述している。ａ１の検察官に対する供述調書並びに押収してある電気メスコード（当庁昭和四九年押第七五号の１）（メス側ケーブルともいう。）、対極板付コード（同号の５）（対極板側ケーブルともいう。）及び電気手術器本体（同号の８）によれば、正常接続の場合、本体との接続がゆるくて外れやすいのは対極板側ケーブルの方で、メス側ケーブルにはそのような事情は認められない。そして、前掲ａの各供述記載により認められる電気手術器の機能・構造の基本的原理にかんがみ、メス側ケーブルが本体から外れて当然メス先に電流が通じえない状態にあるのにもかかわらずなお弱いながらもメス先が作動することは明らかに不合理である。そうだとすると、被告人ｂのいう外れていたケーブルかメス側ケーブルということは考えられず、対極板側ケーブルが外れていたと認めるのが相当である。ところが、かりに、対極板側ケーブルが本体から離脱した状態で電気手術器を作動させた場合メスの利きが著しく減弱することが認められるなら、同被告人の供述するところは当時の客観的状況にも照応し、事故の原因としてメス接地を想定することも可能であるといつてよいであろう。
しかしながら、前掲証人兼鑑定人ａの各供述記載によると、対極板側ケーブルが本体から外れても、他の部分の接続が完全ならば、メスの効力に五感で認めうるような差異の生じないことが明らかである。そして関係証拠に徴しても、本件手術当時本件電気手術器についてケーブルの接続部分を除くその他の接続箇所に異常があつたことを疑うに足りる何らの形跡もなく、これら接続箇所には異常のなかつたことが認められる。
してみれば、同被告人の供述する右ケーブル離脱の点は、当時術者に感じられたメスの利きの減弱を招く作用をしないのであるから、右ケーブル離脱がメスの利きの減弱の根拠となりえないことは明らかである。そうだとすると、原裁判所がケーブルの誤接続及び対極板側ケーブルの離脱等の各場合におけるメスの利き具合についての検証を実施しなかつたからといつて、所論のように審理を尽くさなかつた違法ないし不当があるということはできない。なお、当裁判所の検証調書及び当審における鑑定人ａ作成の昭和五〇年七月三一日付鑑定書（いずれも当審において事実取調がされたもの）に徴しても、本件電気手術器について、各ケーブルを本件に誤接続した場合のメスの利き具合は弱いが、メス側ケーブルを本体に正常に接続して対極板側ケーブルを本体から離脱した場合のメスの利き具合はほとんど正常であることが実験上明らかであつて、上記のように事故の原因がメス接地であると想定しがたい点がいつそう明確に裏付けられる。
さらに検討を加えると、前掲証人兼鑑定人ａの供述記載（原審第三回公判調書の分）によれば、電気手術器のメスの利き具合を減弱させる原因として、ケーブルの誤接続の外、（１）器械の故障（２）電源電圧の低下（３）ケーブルの差込みの接触不完全があることが認められる。しかし右（１）については、同人の右供述記載及び同人作成の昭和四八年三月一七日付鑑定書により本件電気手術器には点検の結果故障が認められなかつたことが明らかであり、右（２）については、同人の右供述記載、証人ａ２、同ａ３、同ａ４の原審公判廷における各供述、検察官古田佑紀作成の昭和四七年一一月一六日付捜査報告書等の関係証拠を総合すると、ｃ大学の当時の電力関係の記録に徴し、あるいは本件手術関係者らの手術当時の経験に徴しても、手術中電圧の異常な変動があつたことを窺わせる徴候はなかつたことが認められ、メスの利き具合の著しい減弱を来す程度の電圧の低下があつたことの可能性は乏しいと判断される。（３）についても、前掲証人兼鑑定人ａの供述記載（原審第三回公判調書の分）によれば、本件電気手術器の各ケーブルと本体の接続部分の状態から判断してその可能性のなかつたことが認められる。してみれば、右の点を考えてみても、ケーブルの誤接続を否定しメス先の接地に事故原因を求める見解は、結局本件手術時にみられたメスの利きの著しい減弱を理由づける根拠を欠くものといわなくてはならない。


（三）　なお所論は、原判決がメス接地の事実を否定する理由の一として、本件手術時の状況に照らし本件のような高度の熱傷を生ずるに足りるメス接地の状態が起こりえたとは思われない旨説示している点をとらえ、右判断が根拠を欠く旨を主張する。しかし、前掲証人兼鑑定人ａの各供述記載、原審第五回公判調書中証人ａ５、同第六回公判調書中証人ａ６の各供述記載、被告人ｂ１の検察官に対する昭和四七年一二月一日付供述調書及び被告人ｂの検察官に対する昭和四七年一二月一一日付供述調書並びに押収してある前掲電気メスコード、ビニール鉗（当庁昭和四九年押第七五号の１１）、鉗子（同号の１２）及びぬの鉗子（同号の１３）を総合すれば、原判決説示のとおり、電気手術器のメス側ケーブルに取付けられたメス先は、手術中使用しない間は、手術台などに接触しないようにビニール管の鞘に納めて手術台の被布の上に固定しておかれるが、メス先を右鞘に納めた状態に徴しても、そのメス先が鞘の外にはみ出して外部の物体に接触することが起こりうるとは容易に考えがたく、そのうえ、手術中手術台のわくの金属部分はことごとく被布によつて隠れるようにされ、術中被布の位置がずれると被布を重ね直すとか、新たな被布を掛けるとかして金属部分が露出しないように配慮されていること、メス接地により本件のような高度の熱傷を生ずるには、メス先を接地したまま電気手術器を作動させる状態が少なくとも数十秒継続することが必要であるが、本件電気手術器は足踏スイッチを踏み続けない限り作動せず、しかも足踏スイッチを踏んでいる間は、メス先を使用するか否かに関係なく本体の信号ランプが点燈し、かつ本体内部から放電音が発せられ、これによつて現に本体に通電して器械が作動していることを傍らの者にたやすく感知させる構造を備えていることが認められる。これらの事実を合わせ考えれば、本件程度の高度の熱傷を生じさせるようなメス接地の状態が起こりえたとは思われない旨の原裁判所の判断は十分に首肯することができ、所論指摘のように根拠を欠くものということはできない（もつとも、原判決がメス接地により火傷を生ずる条件の一として、メス接地の間電気手術器本体のダイヤルを廻し続けることが必要であるかのように説示する部分は所論のとおり首肯しがたいが、右の点を除外して考えても原判決の判断の当否が左右されるものではない。）。
（四）　以上の諸点及び原判決の挙げるその余の事情を合わせ考えると、本件事故がメス接地により生じた可能性は否定せざるをえないところであり、この点に関する原裁判所の判断は正当である。そして前掲証人兼鑑定人ａの各供述記載及び同人作成の昭和四八年三月一七日付鑑定書によつて認められる本件事故の原因として想定されうる二つの可能性、すなわち、メス接地もしくは心電計併用下におけるケーブルの誤接続のうち前者を否定し、原判示のように後者を事故原因として認定した場合、発生した火傷の程度、メスの利きの著しい減弱等の点で本件の実際の状況によく適合し、矛看するところはないのであるから、この点に関する原判決の事実認定はもとより論理則・経験則に反するものではない。また所論は、被告人ｂの供述の信憑性を判断するため同被告人の警察官に対する供述調書を提出させて取調べるべきであつたともいうが、原判決挙示の前掲証人兼鑑定人ａの各供述記載、同人作成の昭和四八年三月一七日付鑑定書、原審第七回公判調書中証人ａ４の供述記載等の関係証拠に徴し、同被告人がケーブルの誤接続をしたことが原因となつて本件事故が惹起されるに至つたことを認定することができ、これと相対比して右認定に反する所論の同被告人の供述部分はたやすく採用しがたい。従つて、原裁判所が同被告人の右供述調書を提出させて取調べる措置をとらず、同被告人の右供述部分を措信しなかつたからといつて、これをとらえて必要な審理を尽さず、証拠取捨の法則に違反し、ひいて事実を誤認したものということもできない。なお、当審（第一回公判）において弁護人の請求により取調べた同被告人の司法警察員に対する昭和四六年一一月一八日付供述調書（写）には、本件手術中電気手術器の本体のジヤックが一本外れて落ちているのを見つけ、これを差込んだ旨、同被告人の検察官に対する昭和四七年一二月一一日付供述調書及び原審公判廷における供述とほぼ同趣旨の供述か記載されているが、この点も含めて右司法警察員に対する供述調書の内容を仔細に検討しても、所論の同被告人の供述部分を採用すべきものとするには足りない。
以上の次第で、論旨はいずれも理由がない。


二、　同控訴趣意第三（法令の解釈適用の誤り）について。所論の概要は次のとおりである。原判決は、被告人ｂについて、「（同被告人は、ケーブルの）交互誤接続の余地があつたことを知つており、かつ電気手術器は高周波電流を患者の身体に通じその回路中に発生する高熱を利用する機械であることに照らし、ケーブルを誤つて接続するならば電流の流路に変更が生ずるなどして患者に対し危害を及ぼすおそれがないわけでないことを知りえたものである。」旨判示し、右程度の認識をもつて過失犯における予見可能性を充足するものとした。しかし常識上、電気器械について誤接続をすれば器械本来の作動をしないとの認識は可能でも事故の発生を当然予想することはできない。さらに何らかの事故という無内容の不安を肯定したとしても、そのことから、何らかの危害が患者に及ぶかもしれないとの予測が可能であるか疑わしい。のみならず、以下の諸点、すなわち、（一）看護婦らにかぎらず医師らも電気手術器の原理を全く知らず、知らされていなかつたこと、従つて各ケーブルをそれぞれの端子に接続することがいかなる電気的意味をもつのかなどについて無知、無関心であつたこと、（二）電気手術器による本件のような事故は世界の医療史上かつてなく、医療従事者は電気手術器による医療事故の発生に思い及ぶことが全くなかつたこと、（三）本件のような医療事故は、ケーブルの誤接続だけでは起きる可能性がなく、心電計接地極の接地という条件のもとで誤接続をした場合にのみ発生するのであるから、専門家も誤接続による事故の可能性を予測しなかつたと推認されること、（四）本件事故当時事故原因としてケーブルの誤接続を想定した者がなく、むしろｌの専門家は誤接続が事故原因であることを否定していたことを考慮すれば、同被告人の結果発生に対する認識について原判決のような認定をすることはできない。原判決のいう「患者に対し危害を及ぼすおそれがないわけでないことを知」るという意味は不安ないし危惧感を抱くということと同義と解されるが、かりに同被告人が右のような不安ないし危惧感を抱きもしくは抱きえたとしても、これをもつて直ちに過失犯における結果の予見可能性を充足するものとすることは、過失犯の構造から予見可能性を排除した結果責任論に堕するもので失当である。要するに、同被告人は、かりにケーブルの誤接続をしたとしても、結果の予見可能性か全くないのであつて、同被告人に右予見可能性を認めて過失を肯定した原判決は刑法二一一条の解釈適用を誤つたものである。
そこで考えてみるのに、原判決は、被告人ｂに対する罪となるべき事実（第二の一）の中で、同被告人が電気手術器のメス側ケーブルと対極板側ケーブルの各プラグを電気手術器本体に接続するに際し、前者は本体の出力端子に、後者は対極端子に正しく接続して事故の発生を防止すべき業務上の注意義務があつたのにかかわらず、これを怠り、右各ケーブルと各端子を互いに誤接続させたまま手術の用に供した過失を認定し、右注意義務を認める前提として所論冒頭指摘のとおり同被告人に結果の予見可能性があつた旨判示している。およそ、過失犯が成立するためには、その要件である注意義務違反の前提として結果の発生が予見可能であることを要し、結果の発生が予見できないときは注意義務違反を認める余地がない。ところで、内容の特定しない一般的・抽象的な危惧感ないし不安感を抱く程度で直ちに結果を予見し回避するための注意義務を課するのであ<要旨第一>れば、過失犯成立の範囲が無限定に流れるおそれがあり、責任主義の見地から相当であるとはいえない。右に</要旨第一>いう結果発生の予見とは、内容の特定しない一般的・抽象的な危惧感ないし不安感を抱く程度では足りず、特定の構成要件的結果及びその結果の発生に至る因果関係の基本的部分の予見を意味するものと解すべきである。そして、この予見可能性の有無は、当該行為者の置かれた具体的状況に、これと同様の地位・状況に置かれた通常人をあてはめてみて判断すべきものである。以下所論にかんがみ順次考察する。
（一）　本件にあつては、既述のとおり被告人ｂのケーブル誤接続が原因となつて被害者の火傷事故を惹起したと認められるが、右結果発生について同被告人に業務上の過失があつたかどうかを決するには、同被告人の置かれた具体的状況のもとで、通常の間接介助看護婦として上記の意味における予見が可能であつたか否かを検討することが必要である。ａ作成の昭和四八年三月一七日付鑑定書、原審第三、第四回各公判調書中証人兼鑑定人ａの各供述記載を総合すれば、電気手術器は、その本体に手術室などの電源から電流を取り入れて本体内部に高周波電流を発生させ、これを出力端子―メス側ケープル―メス先―患者の身体―対極板―対極板側ケーブル―対極端子という電気回路を通つて流通させ、右回路中メス先と患者の身体（もしくは出血箇所をはさんだ鉗子）の接触部分の電気抵抗が大きいことによつて同所に発生する高熱を利用して組織の凝固もしくは切開作用を行なうものである。ａ作成の前掲鑑定書、同人の前掲各供述記載、医師ｆ作成の診断書を総合すると、ケーブルの誤接続が原因となつて惹起された本件の結果は、被害者の右足関節直上部（対極板装着部にあたる。）に生じた第三度熱傷で、右熱傷発生の理化学的原因関係は次のとおりであると認められる。すなわち、本件手術では心電計が併用され、その接地電極の一つが患者の右下腿部に装着され、電気手術器本体の対極部と心電計の双方にアースが取り付けられて、右対極部と心電計の各接地電極がそれぞれ接地していた関係で、ケーブルを誤接続した場合、電気手術器本体の出力端子から対極板側ケーブル、対極板、患者の身体（右下腿部）、心電計の接地電極、心電計のアース、大地、電気手術器本体のアースを経て電気手術器本体の対極端子に至る新たな電気回路が形成される。ケーブルが正常に接続されたときの電気回路も前述のとおり一部患者の身体を通るが、この場合回路中に電気抵抗の著しく大きいメス先と患者の身体（もしくは出血箇所をはさんだ鉗子）の接触部分を含むため、回路全体の電気抵抗の総和が大きく、従つて回路に流れる電流の強さが制限される。これに対し、ケーブルの誤接続の場合に形成される上記回路中には電気抵抗の著しく大きいメス先と患者の身体（もしくは出血箇所をはさんだ鉗子）の接触部分が含まれず、回路全体としての電気抵抗の総和が小さく、従つて正常接続時の回路に比しより強い電流が流れることになる。その結果右回路中での電気抵抗の大きい箇所である対極板と患者の身体の接触部分に電流の熱作用により多量の熱を発生し、同所に熱傷を生じたのである。


（二）　そこで、電気手術器の原理・作用についての被告人ｂの認識程度について検討すると、同被告人は、電気手術器には凝固・切開の二作用があり、本体のダイヤルの目盛を上げればメス先に発生する熱が高くなることは見知つていたが、電気手術器の原理は全くわからなかつた旨（同被告人の検察官に対する昭和四七年一二月六日付供述調書）、電気手術器が危険なものであることも、対極板のつけ方が悪いと軽い火傷をすることも聞いたことがない旨（同被告人の原審第一一回公判における供述）、電気手術器は電気を使うものであることはわかつていたが、その電気がどこをどう流れるのかは知らなかつた旨（同被告人の当審公判廷における供述）を供述しており、少なくとも、心電計併用下でケーブルを誤接続したまま電気手術器を作動させた場合に患者の身体に熱傷を生ずるに至るその理化学的原因関係を同被告人が認識しえなかつたことは疑いがない。しかし、過失犯の成立に必要な結果発生の因果関係の認識はその基本的部分の認識をもつて足りると解されるので、右の事情はいまだ同被告人についてその過失を否定する理由となるものではない。
（三）　そこでさらに、同被告人の置かれていた具体的状況を検討すると、同被告人の原審及び当審公判廷における各供述、同被告人の検察官に対する各供述調書を総合すると、同被告人は看護婦学校で三年間看護婦としての専門教育を受け、昭和三四年看護婦国家試験に合格して看護婦となり、ｇ病院勤務を経て、同三八年七月ｃ大学ｈ病院勤務となり、ｉ科、ｊ科を経て同四〇年四月以降同病院ｋ部所属の看護婦として勤務していたこと、電気手術器については看護婦学校では直接教えられたことはなく、ｋ部に入つてから、オリエンテーションや実際の診療に際して先輩からその使い方を教えられ、あるいは実地に先輩の操作を見習つてセットの方法などを覚えたにすぎないこと、しかしｋ部配属後本件事故当時まで約五年間にわたり、ｋ部所属の看護婦の日常の職務である手術の間接介助ないし直接介助の仕事を担当し、手術に間接介助看護婦として立会う際には、同病院大方の慣行に従い、電気手術器について、ケーブルの接続も含め、電源への接続、アース線の取り付けなど電気手術器のセツト一切、患者の身体に対する対極板の装着、術者の電気手術器使用中その指示に従つての電気手術器本体のダイヤル操作等に従事し、手術に直接介助看護婦として立会う際には、電気手術器のセットやダイヤル操作等にはあたらないものの、手術中術者の傍らに在つて術者の介助に従事する関係上、術者が電気手術器を取扱う状況、特にメス先を患者の身体に触れメス先に発生する高熱を利用して組織の凝固もしくは切開作用を行なう状況をつぶさに目撃しうる立場にあつたことが認められる。そうだとすれば、被告人ｂの立場にあつては、電気手術器の極く基本的な原理及び作用、すなわち、電気手術器が、単に電源から電気を取り入れて作動させる器械というにとどまらず、対極板を患者の身体に装着し、指定どおりメス側ケーブルを本体の出力端子に、対極板側ケーブルを対極端子に接続し足踏スイツチを踏み、メス先を患者の身体に触れることにより出力端子から対極端子に至る電気回路を形成し、そのうちメス先から対極板までは患者の身体を回路の一部として電流を通じ、その熱作用を利用して凝固、切開作用を行なう点に特異性のある器械であること、電気手術器の作動により患者の身体に通じられる電流の作用は、器械の正常機能時においてもメス先と身体（もしくは出血箇所をはさむ鉗子）の接続部位に高熱を発し肉体の一部を焼灼して凝固止血させもしくは切開する程の力を有すること、それゆえ、もし電気手術器の機能に異常を生ずれば、本体からケーブルを経て患者の身体へ通ずる電流の状態に異常を生ずる可能性があり、その程度・態様によつては患者の身体に危害を及ぼす場合もありうることは認識可能の範囲内にあつたものと認めることができる。そして、身体に電流が通ずる場合、その強さによつては身体を傷つけ、場合によつては致死の危険をも招くことは一般の常識というべきである。


（四）　次に、電気手術器は通常の家庭電気器具の類と異なり、出力端子と対極端子が区分され、前者には「ＡＣＴＩＶ」、後者には「ＰＡＴＩＥＮＴ」の表示が明記され、当該端子に接続すべきケーブルの種類が指定されているところ、無意味に右指定がされているとは考えられないから、電気手術器としての正常、安全な機能を営むためには右指定どおりの接続をすることが必要条件であり、もし右指定に反したケーブルの接続をしたまま作動させるときは、他の条件と相まつて場合により器械の作用に異常を来すおそれなきを保しがたいことは容易に推認しうるところである。もつとも、前掲ａの各供述記載及び同人作成の昭和四八年三月一七日付鑑定書によれば、心電計の併用によりその接地電極が患者に装着されるという条件なしに、電気手術器のみを単独に使用した場合は、器械に表示された指定に反してケーブルを誤接続しても電気手術器の機能に本件事故時のような異常は生じないことが認められる。しかし、原審第八回公判調書中証人ａ７の供述記載（七六二丁参照）及び証人ａ８の原審公判廷における供述（九二一丁参照）を総合すれば、電気手術器を使用して手術をする際に心電計が併用される例は少なくなく、決して特殊な事態ではないことが認められるから、心電計併用の条件がありうることを度外視して電気手術器の単独使用の場合のみに限つてことを論ずるのは当を得ない。（五）、　原審第九回公判調書中証人ａ９の供述記載及び検察事務官作成の昭和四八年三月一〇日付捜査報告書を総合すれば、原判決が詳細に説示するとおりｋ部備え付けの各種の電気手術器本体に各種のメス側ケーブル及び対極板側ケーブルを任意に組み合わせると相互誤接続の可能な場合があること、特に本件手術に使用された子供用対極板のついた対極板側ケーブルを組み合わせた場合誤接続の可能な場合が多いことが認められる。本件事故もまさに右子供用対極板のついた対極板側ケーブルとメス側ケーブルが本件電気手術器本体に誤接続可能であつたことが一因となつて惹起されたのである。そこで、右のようにケーブルの組み合わせによつてはケーブルが本体に誤接続可能な場合もありうることを、被告人ｂに認識していたか否かの点について検討する。押収してある電気メスコード（当庁昭和四九年押第七五号の１）、対極板付きコード（同号の５）、電気手術器本体（同号の８）によれば、本件電気手術器本体のメス側ケーブルのプラグを接続すべき出力端子の接続口と対極板側ケーブルのプラグを接続すべき対極端子の接続口は本体正面の同じ高さの部位に並列し、それぞれの穴の内径には差異があるけれども、その差異が僅少なうえいずれも同じ円形を呈しており、その大きさ、形状が類似し、他方、本体手術時これに接続して使用されたメス側ケーブルのプラグと対極板側ケーブルのプラグの差込み部分の太さにも顕著な差異がなく、右接続口及び各ケーブルの外観は、見る者をして各ケーブルがそれぞれいずれの接続口にでも接続が可能なのではないかとの印象を抱かせるものということができる。次に被告人ｂの検察官に対する昭和四七年一二月六日付、同月一一日付各供述調書、同被告人の原審及び当審公判廷における各供述、証人ａ１０の原審公判廷における供述、原審第七回公判調書中証人ａ１１の供述記載を総合すると、本件事故当時まで同病院の大方の慣行では、電気手術器を使用して行なう手術に際し、電気手術器のメス側ケーブル及び対極板側ケーブルの各プラグをそれぞれ本体の出力端子及び対極端子の各接続口に挿入して接続する作業は、事実上手術の間接介助看護婦の担当するところであつたこと、ｋ部備え付けの各電気手術器本体とそれに接続すべきメス側ケーブルとは必ずしも組み合わせが特定されておらず、少なくとも本件電気手術器もしくはこれと同型の器械については、手術に際し直接介助看護婦が消毒ずみ材の置き場から適宜その本体に接続可能なメス側ケーブルを持つてきて使用に供していたこと、対極板側ケーブルは、各本体に使用すべきものがそれぞれの本体の引き出しの中に納められていたが、子供の手術に使用するため本来の対極板側ケーブルを改造して作られた子供用対極板のついたケーブル（本件で使用された対極板側ケーブルはこれである。）は一個しかなく、これを接続可能な本体に共用していたこと、しかも右子供用対極板のついたケーブルのプラグは本件電気手術器の本体も含め、各本体の対極端子の接続ロヘのはまり具合がゆるく、たやすく抜け落ちてしまうので、被告人ｂを含めこれを扱う看護婦らは、挿入前にプラグの差込み金具を拡げ、あるいは挿入後にプラグが外れないように絆創膏で留めるなどの工夫をして使用していたことが認められる。これらの事情に徴すると、被告人ｂは、電気手術器のケーブルの接続を扱つてきたそれまでの経験に照らし、本体とケーブルの組み合わせによつては本体にケーブルを誤接続することの可能な場合もありうることを認識していたものと認めることができる。
（六）、　以上の諸点を総合して考察すると、叙上のとおり少なからぬ期間ｋ部所属看護婦の日常の職務の一部として電気手術器による手術を介助する任務に従事し、特に間接介助の際にはケーブルの接続を含む電気手術器のセツト一切を担当し、本体とケーブルの誤接続の可能性に対する認識もあつた被告人ｂにとつては、ケーブルの接続に際しケーブルを本体に誤接続する可能性もないわけではないこと、もし誤接続をしたまま器械を作動させるならば、あるいは電気手術器の作用に変調を生じ、本体からケーブルを経て患者の身体に流入する電流の状態に異常を来し、その結果患者の身体に電流の作用による傷害を被らせるおそれがあることは、予見可能の範囲にあつたと認められる。このことは一般通常の間接介助看護婦を被告人ｂの立場において考えてみてもその結論を異にするところはないというべきである。
（七）、　所論は、我々の常識として電気器具について誤接続をしても本来の作動をしないことの認識が可能であつても、事故の発生を当然に予想できないとし、かりに何らかの事故という無内容の不安を肯定したとしても、それから何らかの危害が患者に及ぶことの予測が可能であるか疑わしいというが、右は電気器具一般についての立論としてはともかく、電気手術器については、それが前述のとおり単に電気を用いて作動させるというだけのものではなく、患者の身体を電気回路の一部としてこれに電流を通じることによつて機能する点に特異性を有する器械であることなどに徴し、妥当しないものというべきである。


（八）、　所論は、関係の医師、看護婦らが電気手術器の原理を知らず、知らされてもいなかつたこと、本件のような事故はこれまで例がなく、医療従事者の思い及ばなかつたことをいうが、被告人ｂが電気手術器による手術の介助看護婦として認識しもしくは認識しえたと認められる電気手術器に関する上述の諸事情を考えれば、それ以上に電気手術器の構造・原理等を詳細に認識していなかつたからといつて、前記予見可能性を否定することはできない。それまで同病院ないし広く医療機関一般において長期間にわたり電気手術器が使用されながら本件と同種の事故例がなかつたにせよ、その点は指定された方法で器械を使用する限り安全であることを物語るものではあつても、指定に反した方法で使用しても全く安全であることまで保障するものとはいえない。
（九）、　所論は、本件事故当時その原因としてケーブルの誤接続を想定した者が一人もいなかつたと主張する。
しかし、ｃ大学長ｄ作成の「手術中における事故原因調査委員会の調査結果について（回答）」と題する書面、原審第八回公判調書中の証人ａ１の供述記載、証人ａ１２の当審公判廷における供述を総合すれば、本件事故の翌日ｃ大学ｌ研究所助教授ａ１２かｋ部の看護婦、技能員に対し事故原因の推定等につき話をした際、質疑応答において聴き手の看護婦らの中からケーブルの誤接続と事故原因の関係について質問が出たこと、事故直後の昭和四五年七月二四日本件手術関係者を含む同病院関係者によつて事故原因調査のための動物実験が施行された際すでにケーブルの誤接続を想定した実験が行なわれていること（右実験が施行されたのは、事故原因の一つとしてケーブルの誤接続が考えられる旨のａ教授の見解が発表される以前のことである。《証人ａの当審公判廷における供述》）が認められ、これらの事実に照らして右の所論も相当でない。ｄ作成の前掲回答書、前掲証人ａ１の供述記載、前掲証人ａ１２の供述を総合すれば、前記質疑応答における質問に対しｌの専門家である右ａ１２助教授が、単る電気手術器本体と対極板側ケーブルの誤接続だけでは火傷は起こらないはずである旨答えていることが認められるけれども、同人の右応答は電気手術器の内部配線や心電計併用時の電気回路の構成を正確に把握したうえでの判断に基づくものではなかつたことが認められる。従つて、同人の右応答をもつて専門家すらケーブルの誤接続による傷害事故発生の可能性を認識できなかつたことの例証とするには適切でない。およそ、事故発生の後において事故当時の諸条件を正確に把握総合して事故の原因となりうる各種の可能性の中から特定の事故原因を確定することは、専門家にとつても必ずしも単純容易な作業でないことが少なくなく、前掲ａの各供述記載によれば本件事故もその例に洩れなかつたことが窺われるが、このことは逆に事前において特定の条件を前提とした場合の事故発生の可能性の予見が同様に困難であることを当然に意味するものではない。過失犯成立の要件としての結果の予見可能性は、ある条件の下で発生すべき結果を逐一確定的に予見することが可能であることまでは必要とせず、本件についていえばケーブルの誤接続をしたまま電気手術器を作動させたとき惹起するかもしれない事態の一つとして傷害の発生をも予見することが可能であれば十分なのである。従つて、事後において専門家がたやすく事故の原因を特定できないことがあつたとしても、そのことによつて当然に事前における通常人の立場からの結果に対する予見可能性が否定されるとは論定しがたい。
（一〇）、　所論は、本件傷害事故が心電計併用という条件の下でのみ起きうるものであつたことを指摘する。しかし、すでに述べたとおりそれまでにも電気手術器による手術に際し心電計が併用されることは少なくなく、心電計併用は何ら特殊稀有の事態ではなかつたのであるから、心電計併用の点をもつて被告人ｂもしくはその立場に置かれた一般通常の間接介助看護婦にとり予想しえない特殊な条件が加わったため事故発生に至つたものとみるのは相当でなく、所論の点は本件傷害事故発生に対する予見可能性を肯認する妨げとなるものではないというべきである。（一一）、　所論は、さらに、原判決は単なる不安ないし危倶感を抱いたこともしくは抱きえたことをもつて直ちに<要旨第一>過失犯の要件である結果の予見可能性を充足するものと解したとしてその解釈の誤りである旨を力説する。す</要旨第一>でに説示したとおり過失犯の成立要件としての結果発生に対する予見可能性は内容の特定しない一般的・抽象的な危倶感ないし不安感を抱くことでは足りないが、本件において被告人ｂないしその立場には置かれた一般通常の間接介助看護婦にとつて予見可能と認められるのは、上述したようにケーブルの誤接続をしたまま電気手術器を作動させるときは電気手術器の作用に変調を生じ、本体からケーブルを経て患者の身体に流入する電流の状態に異常を来し、その結果患者の身体に電流の作用による傷害を被らせるおそれがあることについてあつて、その内容は、構成要件的結果及び結果発生に至る因果関係の基本的部分のいずれについても特定していると解される。従つて、所論のように単なる一般的・抽象的な危倶感ないし不安感を抱く程度にとどまるものと解することはできない。もつとも、発生するかもしれない傷害の種類、態様及びケーブルの誤接続が電気手術器本体から患者の身体に流入する電流の状態に異常を生じさせる理化学的原因については予見可能の範囲外であつたと考えられるけれども、過失犯成立のため必要とされる結果発生に対する予見内容の特定の程度としては、前記の限度で足りると解すべきである。通常人にとつて身体に流入する電流の状態に異常を生じ、その作用により傷害を被るおそれがあることを知れば、その傷害の種類・態様までは予見できなくても、日常の知識・経験に照らして危険の性質・程度を把握し、それに対処すべき措置を決定するのに何らの支障がないからである。前記の程度を超えて傷害の種類、態様まで特定されることが注意義務確定上欠くことのできない要素とは考えられない。またケーブルを誤接続したまま電気手術器を作動させることが電気手術器本体から患者の身体に流入する電流の状態に異常を生じさせる理化学的要因がいずれにあろうとも、右誤接続が原因となつて、患者の身体に流入する電流の状態に異常を生じ、その作用により患者に傷害を被らせるに至る因果関係の基本的部分の予見が可能である以上、予見者にとつてその結果が全く予想外の原因・経過により生ずることはありえない。従つて、右の程度を越えて結果発生に至る因果関係の過程の詳細な予見が可能であることまで必要としないと解される。そして、このことは責任主義の要請に反するものでないというべきである。


（一二）、　以上の次第で、被告人ｂの場合、刑法上結果発生の予見可能性があつたといえるのであつて、これに反する所論は採用しえない。所論指摘の原判決の説示も、帰するところ、電気手術器から患者の身体に流入する電流の状態の異常により患者の身体に傷害を被らせるおそれのあることについて認識可能であつたこと、すなわち特定の構成要件的結果発生について予見可能であつたことを意味し、単なる危倶感ないし不安感を抱くことをもつて結果発生についての予見と同視する趣旨ではないと解することができる。従つて、被告人ｂに対し本件傷害事故惹起について過失を認め業務上過失傷害罪の成立を肯認した原判決に法令の解釈適用の誤りはない。論旨は理由がない。
三、　検察官の被告人ｂに関する控訴趣意中事実誤認の論旨について。所論は、原判決は、被告人ｂに対する公訴事実について、同被告人の過失責任の内容については訴因とほぼ同旨の事実を認めながら相被告人ｂ１の過失の競合を否定して被告人ｂの単独過失と認定した点において事実の誤認がある、というのである。
しかしながら、一件記録を精査し、当審における事実取調の結果を参酌して検討してみても、被告人ｂ１に関する検察官の論旨について後に説示するとおり、原判決が同被告人について刑法上の過失責任を否定したのは相当であつて、本件を被告人ｂの単独の過失による犯行と認定した原判決に所論の事実誤認は存在しない。論旨は理由がない。
四、　同控訴趣意中量刑不当の論旨について。
論旨は、被告人ｂを罰金五万円に処した原判決の量刑は軽きに過ぎて不当である、というのである。
そこで一件記録及び証拠物を精査し、当審における事実取調の結果を参酌して諸般の情状を検討すると、同被告人は、医師と協力して患者の健康を管理する看護婦の職について久しく、電気手術器の取扱いについても経験を重ね、右器械が患者の身体に電流を通じて作動させるもので、ケーブルの接続を誤るときは患者の身体に通ずる電流の状態に異常を生じて患者に危害を及ぼすおそれがありうることを認識することが可能であつたにもかかわらず、介助看護婦としての自己の受持ちの仕事である右ケーブルの接続について、それが極めて単純容易な作業に属し、いやしくも看護婦として通常の注意を払うならばおよそ過誤を犯すことはありえない程のものであるのに、作業に慎重を欠き、その接続を誤り、その結果患者である二歳の幼児に熱傷を負わせ、右下腿切断を余儀なくさせるといういたましい事故を惹起したものであるから、その過失は小さくなく、発生した結果も重大であつて、その責任を軽くみることは許されない。
しかしながら、他方において、本件当時、電気手術器のケーブルの誤接続により火傷事故を生じうべきことについては事故発生の因果関係も解明されておらず、この種事故例の存在も知られていない状態にあり、医療関係者にとつて本件のような事故は全く新規のものであつたので、同被告人もケーブルを誤接続した場合のこのような危険性について配慮が及ばなかつたものである。上記のとおり、同被告人は、その経験を通じてケーブルの誤接続が事故発生に至るかもしれない可能性を認識することは可能であつたから、ケーブル誤接続について過失責任を免れえないけれども、それまでは本件のような事故が医療関係者に全く知られていなかつた新規のものであること、同被告人が看護婦として電気手術器の原理・作用等に関する専門教育を受けていたわけではなく、ケーブルの誤接続の危険性について必要な予備知識を平素与えられておらず、そのためにその危険性に対する認識を欠いた事情は斟酌されなくてはならない。また原判決も一部指摘するように本件は直接には同被告人の過失行為に基づき事故を惹起したものではあるけれども、その背景に事故発生の前提条件となつた事情、すなわち当該電気手術器自体が付属品以外のケーブルを用いるときは誤接続も可能となるような欠陥を有していたこと、電気手術器の管理・整備を担当する同病院ｋ部において、機器の安全確保のための日常の点検・整備をする余裕に乏しいところから、右電気手術器についてもその構造上の欠陥に留意してケーブルの誤接続を防止するような工夫・改造を行ない、あるいは他部品の流用を禁止するなどの措置がとられることもなく、誤接続の危険のあるケーブルの流用が放置されていたこと、心電計併用時の異常電流の流入を防止するための心電計に対する安全装置の設備がなかつたこと等の諸事情の存在することが留意されなくてはならない。
そして、これらの諸事情に同被告人の過失が複合して本件事故を惹起するに至つたものであるから、本件の犯情を考慮するにあたり右の諸事情をも十分に斟酌し、さらに同被告人の看護婦としてのそれまでの真面目な勤務態度等諸般の事情を合わせ考えると、本件は罰金刑をもつて処断することを相当とする案件であり、同被告人を罰金五万円（犯行時の法定昀高額）に処した原判決の量刑が軽過ぎて不当であるとはいえない。論旨は理由がない。
第二、　被告人ｂ１関係
検察官の被告人ｂ１に関する控訴趣意中事実誤認ないし法令の適用の誤りの論旨について。


所論の概要はつぎのとおりである。原判決は、被告人ｂ１に対する業務上過失傷害の公訴事実について、（一）　同被告人は本件電気手術器についてケーブルの誤接続の可能性について具体的な認識を持ちえなかつた。（二）　電気手術器自体が内蔵する危険性から直ちにケーブルの接続についての点検確認義務は生じない。（三）　電気手術器のケーブルの接続は看護婦の業務内容であるから看護婦の責任である。（四）　電気手術器のケーブルの接続は看護婦に任せるという慣行があつたものでそれに従つた同被告人に責任はない。（五）　何らかの落度があれば直ちに刑事上過失責任を認めてよいとの論は排斥されるべきである、としたうえ、これらを総合すると同被告人については注意義務の懈怠があつたということはできず、犯罪の証明は十分でないとして無罪の言渡しをした。しかし、原判決の理由のうち右（一）については、同被告人は、電気手術器のケーブルが交互誤接続のまま使用される可能性のあることを具体的に認識していたか少なくとも容易に認識することができ、従つてケーブルの交互誤接続による何らかの事故発生を予測可能であつたのであつて、原判決は、ケーブルが誤接続のまま使用される可能性に対する同被告人の認識について事実を誤認したものである。右（二）については、電気手術器の有する危険性の実態、ケーブルの正しい接続が電気手術器の所期の機能を発揮させる大前提であること、医師は業務の性質に照らし医療器械使用に際しても危害防止のための昀善の措置を尽すべき高度の義務が課せられていることを合わせ考えると、医師が看護婦の行なつたケーブルの接続を二重に点検すべきことは当然であるのに、原判決は、電気手術器の有する危険性の実態を誤認し、ケーブルの接続の有する重要性を不当に軽視し、医療器械使用に際しての医師の高度の責任を看過した結果、ケーブルの接続についての医師の点検確認義務を否定する誤りに陥つたのである。右（三）については、看護婦は医師の指示のもとにはじめて診療器械の使用に加担するのであつて、その使用責任者はあくまで医師であるとするのが法の建前であり、電気手術器のように危険を内蔵する診療器械を使用するについてケーブルの接続を看護婦にさせる場合は接続の誤りも分考えられるから、使用者たる医師が接続の正否を点検・確認すべきものであり、原判決の見解は人体に危害を及ぼすおそれのある診療器械を使用して治療行為を行なう場合の医師と看護婦の責任分担の関係を根本的に誤つたものである。さらに原判決は本件手術に際し具体的な危険発生の予兆がなかつたとするが、電気手術器については従来対極板の装着が不完全でその部分に軽度の火傷を也じた例もあり、具体的な事故発生の予兆もあつたのであるから、その点でも原判決には事実誤認がある。右（四）については、同被告人の属したｃ大ｈ病院ｍ科ｎ科の医師が電気手術器のケーブルの接続を間接介助看護婦に任せ執刀医自らが接続の正否を点検・確認することがなかつたとの慣行は悪しき慣行にすぎず、注意義務の基準となるものではない。
しかも原判決が同病院ｍ科という狭い領域の慣行のみを論じているのは不当であり、現に同病院ｊ科では右ケーブルの接続については看護婦に責任を転嫁することのない態勢で手術を行なつているのであつて、原判決はｊ科における右取扱いを看過して事案を誤認したものである。以上のとおりケーブル接続の点検・確認を怠つた同被告人の落度は、社会の信頼を受けて人の生命身体を管理する故に業務上高度の注意義務を課せられている医師として重大な過失であつて看過しがたく、同被告人が本件傷害事故について業務上過失傷害の刑責を負うことは明らかである。従つて、同被告人の過失責任を否定した原判決は重大な事実誤認をし、その結果刑法二一一条の解釈適用を誤つたものである。
しかしながら、記録及び証拠物を精査し、当審における事実取調の結果を合わせ考えても、被告人ｂ１の過失責任を否定した原判決には、いまだ判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認ないし法令適用の誤りを見出だすことはできない。以下所論にかんがみ順次当裁判所の判断を示すこととする。一、　被告人ｂ１のケーブル誤接続の可能性に対する認識ないしは認識の可能性の有無。


押収してある電気メスコード（当庁昭和四九年押第七五号の１）、対極板付コード（同号の５）、電気手術器本体（同号の８）によると、本件電気手術器本体の各ケーブルの接続口の大きさ・形状が類似し、各ケーブルのプラグの差込み部分の太さにも顕著な差異がなく、見る者をして一見各ケーブルがいずれの接続口にでも接続可能であるかのような印象を抱かせるものがあること、証人ａ１０及び被告人ｂの原審公判廷における各供述、原審第七回公判調書中証人ａ１１の供述記載によると、本件事故当時同病院ｋ部の実情として、電気手術器の本体とケーブルの組み合わせは必ずしも特定されておらず、手術に際し看護婦が適宜接続可能なケーブルを持つて来て使用していたこと、証人ａ１０及び被告人ｂの原審公判廷における各供述、ａ３作成の電力日誌写、当審第二回公判調書中証人ａ１３、同第三回公判調書中証人ａ１０、同ａ３の各供述記載並びに証人ａ１４の当審公判廷における供述によると、同病院では手術中もしくは手術直前に電気手術器のメス側ケーブルもしくは対極板側ケーブルが断線などで故障して看護婦が他のケーブルを持つて来て代用するという事態がしばしばあり、そのことは当然当該手術にあたる医師にも認識されていたことが認められる。原判決は、メスの構造や使用方法などから考え、手術中にメス側ケーブルの破損等がしばしば起こつたというようなことは容易に信用できず、対極板側ケーブルについても同様である旨説示するが、前掲証拠により認められるケーブルの故障箇所、故障の実情等に徴すると、ケーブルの故障が必ずしもまれな事態ではなかつたことを優に認定することができる。そして、被告人ｂ１の検察官に対する昭和四七年一一月二九日付供述書、同被告人の原審及び当審公判廷における各供述によれば、同被告人は、昭和四一年ｃ大ｏ学部大学院を卒業し、以来同大学ｈ病院ｍ科副手として診療に従事し、電気手術器を使用しての手術回数は数え切れない位あつたことが認められるから、向病院におけるケーブルの故障に関する上記の実情を合わせ考えると、同被告人も手術の立会いなどの機会を通じて電気手術器のケーブル共用の事実を知る機会があつたことを認めるに難くない。そして以上の事情を総合すると、同被告人は自らの職務経験や上述の電気手術器の外観などにより右器機についてケーブルの誤接続がありうることを認識しうる可能性はあつたものと認めるのが相当であり、原判決が「被告人ｂ１においてケーブルの相互誤接続の可能性について具体的な認識を持ちえなかつた」ものと判示している点（原判決二九丁表二、三行目）は、右誤接続のありうることの認識の可能性をも否定する限りにおいて事実の誤認があるものといわなければならない。ところで、同被告人は、捜査段階以来ほぼ一貫して、電気手術器も医療電気器械の一としてケーブルの誤接続を含め間違いを生ずるような構造にはなつていないと思つていた旨を主張し、その根拠として、ｐ学会制定の医用電気機器暫定安全基準中に関係規定があること、同病院の組織上医療器械器具の管理・点検等は同病院ｋ部の任務に属していたことを挙げる。右論拠のうち医用電気機器暫定安全基準については、同被告人の検察官に対する昭和四七年一一月三〇日付供述調書及び当審で取調べたｐ学会雑誌（当庁昭和五〇年押第七五号の１４）によると、ｐ学会が制定した右基準中に同被告人指摘の関係規定があることが明らかであるが、右基準の制定された日時が昭和四五年四月で本件事故の約三か月前に過ぎないこと並びに右基準の効力が関係団体及び官庁に対する勧告にとどまることに照らし、右基準の存在は必ずしも被告人の右主張の裏付けとなるものとはいえない。しかし、原判決が説示するように、同病院備えつけの各種電気手術器も、それぞれの器械の本来の付属品であるケーブルに関する限り殆どの器械が誤接続不可能な構造になつていたのであるから（検察事務官ａ９作成の昭和四八年三月一〇日付捜査報告書）、電気手術器がケーブルの誤接続を含め間違いを生ずるような構造になつているとは思わなかつたとの同被告人の主張は、それ自体としては根拠のなかつたことではない。さらに、ｑの検察官に対する供述調書、ａ１の検察官に対する昭和四七年一一月二〇日付供述調書（三、四項を除く。）、検察事務官ａ９作成の昭和四七年一一月七日付報告書、原審第八回公判調書中の証人ａ１の供述記載、証人ａ１４の当審公判廷における供述その他関係証拠によれば、昭和三八年、それまで同病院の各科が単独もしくは数科共同で持つていた各手術場を統合してｋ部が創設され、以来、手術用の器具・器材はｋ部が管理し、ｎ科の医師が手術をするときはｋ部が整備して提供する器具・器材を用いて執刀にあたることになつており、同病院長が定めたｋ部運営要綱の八には「ｋ部看護婦長は、手術開始時までに手術室に必要な器具、器材を整備するものとする。」と規定され、手術用の器具・器材の整備点検はｋ部の責任と考えられ、手術を行なうｎ科の医師から器械の整備について指示や注文を出す慣行ないし事例もなかつたことが認められる。もつとも右証拠によれば、本件事故当時までのｋ部の実態は、人的には看護婦を主体とし、器具・器材の十分な整備点検をする余裕も能力もなく、手術の都度必要な器具・器材を揃え、使用に際して発見された故障に対し修理の措置をとる程度で、器具・器材の定期的点検もされていなかつたことが認められるが、当時被告人ｂ１がｋ部の右のような実態に通じていたことを認めるに足りる証拠はない。してみれば、同被告人はケーブルの誤接続がありうることを認識しうる可能性はあつたにせよ、現実にはその主張するように誤接続がありうることの具体的認識を持つまでには至らなかつたものと認めるのが相当である。
二、　被告人ｂ１のケーブル誤接続による傷害事故発生に対する予見可能性の程度。


そこで、ケーブルの誤接続による傷害事故発生に対する同被告人の予見可能性の程度について考えるのに、右予見可能性はケーブルの誤接続がありうることについての認識もしくはその可能性の存在を前提とするところ、同被告人に右認識の可能性があつたと認められることは上記のとおりである。また、同被告人は上述のように同病院ｍ科に属する医師として診療に従事し、電気手術器を使用して手術を行なつた経験も多数回に及ぶものであるから、その立場ないし経験に照らし、電気手術器の原理・作用についての知識は、被告人ｂのように単なる介助看護婦の地位にある者に比し優つていたであろうことは推察に難くない。しかしながら、他方において、被告人ｂの場合は上記のとおりケーブルの誤接続のありうることの具体的な認識があつたと認められるのに対し、被告人ｂ１については右認識の可能性があつたにとどまり認識そのものまではなかつたと認められる点において看過しがたい相違があり、この点は、同被告人の本件傷害事故発生に対する予見の程度を評価するうえで留意されなくてはならない。