（五）　原告らは、本件各処分は昭和四五年以降の争議行為及び本件職場大会と同時に行われた他支部に対する処分との比較において不公平がある旨主張する。まず、本件各処分と昭和四五年以降の争議行為に対する処分との比較をみてみるに、成立に争いのない甲第六一号証、証人Ｐ１７の証言によると、昭和四四年一一月一三日の本件職場大会の闘争においては、戒告処分に処せられた者四三名の内訳は、全運輸本部役員一名、支部三役八名、分会三役三四名であること、昭和四八年から同五〇年までの闘争においては、分会役員が処分されておらず、合計人数で全運輸本部役員一五名、支部三役二〇名の者が戒告処分を受けていること、当局は、昭和四四年の本件闘争において、全運輸中央本部の責任者らについては企画指導の立証を十分にする資料を収集できなかつたので、右企画指導者に対する処分をなさず、各職場大会毎に実行行為者をとらえ、主たる役割を果した者を各職場大会に原則一人として戒告に、従たる役割を果した者を訓告に、参加者を厳重注意に処するとの基本方針をたて、これに従つて本件各処分がなされたこと、昭和四八年以降の闘争については、職場大会等の争議行為を陸運事務所等の構内で行わなかつたため実行行為を現認できず、遅刻して出勤した職員がその理由を交通ストによるとの申告をしたため、右争議行為の事実を認定するに至らず、他方、企画指導者については、これを立証するに足る資料を入手することができたため、全運輸中央本部及び支部の役員を処分の対象者とし、分会役員らについては右対象者としなかつたものであること、以上の事実を認めることができ、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
右認定事実によると、原告ら指摘のごとく本件闘争における処分とそれ以降の闘争における処分に差異が生じたとしても、合理的理由があるということができるから、右差異の存することをもつて不公平ということはできない。次に、本件職場大会と同時に行われた他支部における職場大会に関する処分との対比をみてみるに、証人Ｐ１４、同Ｈ、同Ｐ１７の各証言及び弁論の全趣旨を総合すると、近陸支部さん下の分会である滋賀分会において、本件職場大会と同様に職場大会が開催されたが、同分会の右大会に関して処分された者がいないこと、被告局長が同分会に関し処分をしなかつたのは、同分会における職場大会が午前八時三〇分から若干勤務時間にくい込んだにすぎず、その際に話合われた内容が年末の業務対策についてであつたことを考慮し、同分会については処分しないこととしたこと、東北海運支部においては、さん下一〇分会において職場大会が開催されたが、処分されたのは支部長一人であつたこと、右支部さん下分会について分会長らを処分しなかつたのは、各分会に対応する支局の職員の人数が少なく、その集会の態様が車座になつて話合う程度であり、指導的役割を果す者を認めることができず、又、管理職員が一人であつて十分に集会の態様を現認することができなかつたことによるものであること、以上の事実を認めることができ、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
右認定事実から明らかなように、滋賀分会及び東北海運支部における処分については、被告局長の裁量権の範囲内において、合理的な理由のもとになされた措置ということができるから、形式上本件各処分との間に差異があることをもつて不公平ということはできない。
（六）　原告らは、原告Ｃに対する処分について、同原告の年次有給休暇権行使の目的が本件職場大会への参加にあることを知りながら、年休を賦与したうえで、処分したことはだまし打ち的な処分であり違法であると主張する。しかしながら、原告Ｃに対する処分は、違法な争議行為である本件職場大会に参加し主たる役割を果したことをもつてなされたものであり、他方、年次有給休暇の権利は労働基準法三九条一、二項の要件の充足により、法律上当然に労働者に生ずるものであり、休暇をどのように利用するかは、使用者の干渉を許さない労働者の自由である（最高裁昭和四八年三月二日第二小法廷判決民集二七巻二号二一〇頁参照）ことからすると、被告局長が本件処分をしたことをもつてだまし打ち的であるとの指摘は失当であるという外ない。
（七）　原告らは、本件各処分が職場大会を開催するについて権限のない分会長に対してなされたことをもつて失当と主張する。しかし、本件各処分が分会長であることの故をもつて、或いは分会長が本件職場大会開催の権限があり、開催したことの故をもつてなされたものでないことは前記説示から明らかであるから、右主張は失当という外ない。
又、原告らは、本件各処分が団結活動、正当な組合活動に対してなされたことをもつて失当と主張する。しかし、本件各処分が原告らの団結活動、正当な組合活動に対してなされたものでないことは前記説示から明らかであるから、右主張は失当である。
以上のとおり、原告らが懲戒権の濫用であるとして指摘する事由はいずれも認めることができない。
（八）　そして、本件職場大会が国公法九八条二項に違反する争議行為であること、同大会における原告らの行為の性質、態様、情状及び本件各処分が国公法八二条所定の懲戒処分のうち最も軽いものであること、又、原告Ｂについては国公法九八条二項後段の事実が認められないものの、本件職場大会に参加して主たる役割を果したことには変りがないことを考慮すると、本件各処分が社会観念上著しく妥当を欠くと認められるほどに裁量権を濫用したとは認め難いといわざるを得ず、原告らの懲戒権濫用の主張も採用し難い。
七　よつて、被告局長が原告らに対してなした本件各処分は適法というべきである。
第二　被告人事院に対する請求について
一　請求原因１ないし３については当事者間に争いがない。二　原告らは、本件裁決の取消事由として、（一）再抗弁１ないし６記載の事由、（二）本件裁決は時期に遅れた裁決であるから違法である旨主張する。そこで、右（一）の取消事由について検討するに、右事由はいずれも原処分である本件各処分についての違法事由であつて、裁決固有の違法を主張するものではない。ところで、行訴法一〇条二項によると、処分の取消しの訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとを提起することができる場合には、裁決の取消しの訴えにおいては、処分の違法を理由として取消しを求めることができないと規定しているところ、本件の場合、処分の取消しの訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとを提起することができるのであるから、原告らの右違法事由の主張は右規定に反し許されないものであり、主張自体失当といわなければならない。


○　主文
一　原告の主たる請求を棄却する。
二　原告の予備的請求に基づき、被告が原告に対し昭和四六年一月二五日付をもつてした自動車運転免許の取消処分を取消す。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　主たる請求
被告が原告に対し昭和四六年一月二五日付をもつてした自動車運転免許取消処分は無効であることを確認する。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　予備的請求
主文第二項と同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
１　主たる請求につき主文第一項と同旨
２　予備的請求を却下する。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和三七年一一月二二日普通自動車及び自動二輪車の、昭和四一年六月二九日大型自動車第一種の、各運転免許を受け、爾来自動車運転の業務に従事してきた。
２　ところが、被告は、昭和四六年一月二五日、原告に対し、道路交通法一〇三条一項に規定する免許の欠格事由があるとして右各運転免許の取消処分（以下、本件処分という。）をし、同日、原告に通知した。
３　しかしながら、原告には右欠格事由のないことは明らかであり、本件処分には重大かつ明白な瑕疵があるので、主位的に右処分の無効確認、そして、予備的にその取消を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１、２は認める。
２　同３は争う。
三　被告の主張
１　本案についての主張
被告は、原告を精神薄弱者であり、自動車運転の作業に不適であると認めて、道路交通法一〇三条一項、八八条一項二号により本件取消処分をなしたもので、本件処分は適法かつ妥当な処分であつて、なんらの瑕疵も存在せず、ましてや重大、明白な瑕疵は存在しない。
（一）　本件取消処分の経緯について
（１）　原告は、自動車運転の業務に従事していた者であるところ、昭和四四年七月九日早朝、京都市伏見区＜以下略＞先国道一号線路上交差点において交通事故を起し、更に、昭和四五年七月一九日、交通ひんぱん、かつ事故発生の多い四日市市＜以下略＞地内名四国道上において大型貨物自動車を運転中、法定最高速度毎時五〇キロメートルを二一キロメートル超過した七一キロメートルで走行し（道路交通法六八条違反）、又同年八月一八日、同様交通ひんぱんで事故発生の増加している鈴鹿市＜以下略＞地内国道二三号線路上において普通乗用車を運転中、追越禁止場所として指定された区間内で先行の普通貨物自動車を追越し（同法三〇条違反）をしたことにより、処分前歴一回違反累積点四点となつた結果、同法施行令三八条一項二号イにより同年九月二五日免許の効力の停止九〇日の処分を受けたものである。この免許の効力の停止処分を受けたのち、原告の申し出により、同月三〇日及び同年一〇月一二日の二日間にわたり同法一〇三条九項の規定による講習を受けたが、講習の一課程として三重県警察本部所属の警察技術吏員の指導によつて行なわれた運転者の性格等に関する適性検査（科学警察研究所編）の判定値がきわめて低く、五段階中の最低段階の（１）であつたので、更に精神病者等の運転不適格容疑者発見のため警察庁において開発した観察要目（チエツクリスト）による観察をも実施した。
これらの検査または観察の結果から、原告には精神薄弱の疑いがあると認められたので、同法一〇二条一項の規定による臨時適性検査を実施することとし、原告に対し、同年一一月一六日付をもつて臨時適性検査を実施する旨の通知書を発送、当人の承諾を得て同月二六日これが検査を実施したものである。（２）　右臨時適性検査については、被告公安委員会が道路交通法施行規則二九条の四、第一項一号による精神衛生鑑定医であつて、かつ、同法一〇四条四項の規定により昭和四三年七月三〇日付三重県公安委員会告示一六号をもつて指定告示した三重県立大学医学部の医師Ｐ１に原告に対する適性検査の実施を依頼し、昭和四五年一一月二六日三重県警察本部交通部運転免許課に併設された運転適性検査所においてこれを実施したものである。
医師Ｐ１の行なつた検査は、綿密な問診等を行なう方法等で実施され、その結果、原告の症状については「別に病的体験もないが、知的作業をやらせるとかなり不良である。簡単な書字、読字も困難であり、簡単な計算も困難である。」「軽症魯鈍級の精神薄弱と考えられる」との内容の運転適性精密検査書が被告公安委員会に提出された。
（３）　被告公安委員会においては、右診断の結果に基づき昭和四五年一二月一一日委員全員出席による会議を開催し、右医師Ｐ１の提出した運転適性精密検査書を基に、原告がかつて自動車の運転に関して起した交通事故や交通法令違反の事実（記録）を参考とし、さらには現下の交通情勢から本人の身に予想される自損行為等をも考慮して、原告の運転免許を取り消すべきか否かについて慎重審議を行なつた結果、原告は軽症であるとはいえ精神薄弱者たることが明らかであるとの判断に達したため、道路交通法一〇三条一項に基づき、必要的取消処分として、同法一〇四条四項の規定により聴聞を行なわないで、原告に交付したすべての運転免許を取り消すことに全委員一致で決定したものである。
右の決定に基づき同法施行規則三〇条の規定による運転免許取消処分通知書を作成、昭和四六年一月二五日、鈴鹿警察署において原告に交付して、同日原告から原告名義の運転免許証の返納を受けたのである。
（二）　道路交通法八八条一項二号の精神薄弱者の概念について（１）　精神医学上の精神薄弱の概念は、「種々の原因により知能の発達が持続的におくれをとつている状態を総称する」と定義されている。もつとも精神薄弱では、知能のみが選択的におかされるものではなく、同時に情意面の発達もおくれをとつているのが普通であるところから、精神薄弱を精神発育全般のおくれと定義する学者もいるが、これでは知能障害が精神薄弱の中心的な症状であることがみおとされる結果となり、妥当でない。
従つて、精神医学における精神薄弱の判別については、知能障害の有無ないし程度が中核的要素となつていることは明らかである。


成人期の精神薄弱者の判別を、公的扶助や福祉的サービスの必要性の観点で行なう際には、社会的自立ないし社会的適応性がひとつの判別要因となり得ることは当然なことであるが、精神医学上の精神薄弱の概念を定立するのに、社会的自立性ないし社会的適応性という相対的かつ多義的な要因のみを判別の規準とすることは、明らかに失当である。
すなわち、社会的不適応の状態は、何も精神薄弱だけに見られるものではなく、盲や●唖等の身体的条件の障害や情緒不安定等の性格上の障害から社会的不適応が起こることもあるのであつて、強いて社会的不適応を概念要素に入れるとすれば、精神薄弱とは、知能が劣つているために社会的不適応が起つている場合というべきである。
（２）　ところで、道路交通法上の免許欠格事由としての精神薄弱の定義は、右の精神医学上の概念を基礎としつつ、道路交通上の安全性の確保の見地から同法の目的に照らして判断することとなる。
そもそも、自動車運転免許は、講学上所謂警察許可である。なる程自動車運転が市民の足として定着するとき、運転免許は、その反射として生活権的な利益に転化しつつあることは傾向として否定できないが、その本質は、一般的禁止の解除たる警察許可であることを見失なつてはならない。
近時自動車保有台数の増加に伴う自動車交通環境の悪化とこれに加えて自動車の高速度化が企てられ、これに対処すべく道路交通法規の改正もひんぱんに行なわれ、交通標識などもますます複雑多様化しているが、それにも拘らず自動車事故の激増は顕著な事実であり、ときに交通戦争、交通地獄の名で形容されるような異常事態を呈しているのである。ここに自動車交通の安全性の確保が緊急の社会的課題とされ、運転免許行政はその重要な一端を担つているのである。しかして、警察許可たる運転免許の許可基準は生活権的利益の面に一歩たりとも譲歩することは許されず、厳格適正な処理が強く要請されているのであつて、運転不適性者を抽出し、これを運転者から排除することはあらゆる事情にも優先してなされなければならないのである。
ところで、自動車の運転は、道路状況および他の車両や歩行者の通行状況などの環境条件を認知して、その認知した環境条件を基に運転を継続するかどうか、運転するにはどうすればよいかを判断したうえ、自動車の制御特性などを考慮して運転操作をするという、認知、判断、操作の反覆連続行為である。そして、自動車は、高度に行動の自由性を持つた高速交通機械であるところから、右各段階の思考ないし動作はとくに迅速かつ正確であることが要求され、認知の見落し、判断の錯誤、操作の誤り等一瞬の過誤は、重大な事故に直結するものであつて、絶対に許されない。
従つて、右の思考ないし動作の能力が素質的な心的要因によつて障害されている者は、運転適性を欠くものとして、免許資格者から排除することに絶対的要請でなければならないのである。
道路交通法八八条一項二号ないし同法一〇三条一項の精神薄弱者の文言の解釈運用は、以上の事情をふまえたうえでなされなければならない。ところで、精神薄弱は、知能の劣つている状態であるから、その症状として外界の状況を迅速かつ的確に認識し、これを抽象化して過去の経験知識から行動の結果を推認し、これに適応する臨機の行動をとる能力が劣ることは、精神医学上も一般に論証されている。
そこで、各府県公安委員会が道路交通法上の精神薄弱者に該当するか否かを判断する場合には、精神医学上の精神薄弱の概念を基盤としつつ、これに加えて、「運転適性に関するペーパーテスト」による心理学上の事故傾性の有無や、その者がかつて起した交通事故や交通法令違反の事実などをも参考として総合的にかつ慎重に判断し処理しているのであり、右により運転不適格の素質を有すると認定される者については、現在の複雑困難な交通環境に鑑み運転免許（警察許可）を与えないこととしている。
以下、右概念を前提として、以下原告が精神薄弱者に該当することを詳述する。
（三）　原告の生立ち、職歴
原告は、父Ｐ２、母Ｐ３の二男として出生し、熊野市＜以下略＞の本籍地の小、中学校を卒業して、母とともに三重県度会郡＜以下略＞、鈴鹿市＜以下略＞と居を変え、幼、少年期の家庭環境は好ましからざるものであつたが、勉学を厭うことなく、真面目に義務教育の課程を終えたものであるところ、学業成績は五段階評価の最低位であるほか、自発力、判断力、計画力が劣り、田中ビネー式知能検査の結果は最低位の「２０」であつた。
このように、原告は、幼、少年期において勉学の機会を十分に利用しながら成績等が劣つていたものであり、知能を含む精神能力全般の発達は幼少年期において停止したものといいうる。
又、原告の職場における稼働状況は必ずしも明らかでないが、タンクローリーの運転等の簡単な業務を真面目にこなしていることをもつて直ちに精神薄弱者でないというのは妥当でない。
四　原告の事故歴、交通法令違反歴
原告には、前述した事故歴、交通法令違反があるほか、それ以前にも、昭和四一年九月一一日に愛知県海部郡＜以下略＞地内において大型貨物自動車を運転中、法定速度を一五キロメートル超過する速度違反をし、同年一一月二八日にに桑名市＜以下略＞地内陽和中学校前において大型貨物自動車を運転中、先行の大型貨物自動車を追越した指定追越し禁止違反をし、右同日、名古屋市＜以下略＞地内において大型貨物自動車を運転中、積載制限六、〇〇〇キログラムを一、八四〇キログラム超過する積載重量超過違反をし、昭和四二年三月六日には同市＜以下略＞地内において大型貨物自動車を運転中、積載制限六、〇〇〇キログラムを二、八四〇キログラム超過する積載重量超過違反をしているのであつて、以上の事故や違反が、原告が大型免許を受けた後である昭和四一年九月一一日から本件取消処分を受ける直前の昭和四五年八月一八日までの短期間に行われていることは、原告の運転適性を疑わしめるに十分である。
（五）　運転適性検査こついて
（１）　開発経過
運転適性検査は、自動車による交通事故の発生原因のうち人的要素が占める割合の大きいことに着目し、人の心的素因の面から事故傾性者を予診し、これを抽出してその改善排除を目的として開発されたものであり、昭和三九年以来、警察庁と科学警察研究所において多くの実証的研究を重ねた結果、（１）動作の正確さ（２）動作の速さ（３）精神的活動性（４）衝動抑止性（５）情緒安定性の五つが自動車運転者としての事故傾性の予診にきわめて高い関連性があることが判明したので、この五要素を中心に検査し、運転適性度を客観的数値で判定することを可能にしたものである。


すなわち、科学警察研究所においては、昭和三五年以来タクシー会社の運転手について調査した結果、同一作業条件、同一職場環境条件にありながら、事故寡少運転者と事故多発運転者の存在することが明らかとなり、更に右両者の運転者群の間に如何なる特性上の差異があるのかを調査したところ、発生した事態に対する反応動作の正確さ、発生した事態をより早く認知し、それにふさわしい判断をするに必要な知的能力、内向性か外向性か、自己抑制力の有無、神経質傾向の有無などに顕著な差のあることが判明したので、右諸点を検査項目として定型化して、動作の正確さ、動作の速さ、知的能力、衝動抑止性、情緒安定性の五点に集約化し、その後さらに技術的修正を加え、下位検査も整備して、本件運転適性検査を開発したものである。
（２）　内容
本件適性検査は、その行うべき下位検査の数により六六－一と六六－二（当初は六五－一と六五－二）の二種類があつて、六六－一は下位検査が一六で合計二六の検査指標から成り、検査所要時間は八八分であり、六六－二は六六－一の短縮版とでも言うべきもので、下位検査が八で合計一六の検査指標から成り、検査所要時間は三八分である。
右の五要素の内容は次のとおりである。
（１）　動作の正確さ（発生した事態にもつともふさわしく正しい反応、処置をすることができるかどうかの指標である）
（２）　動作の速さ（動作の単純な速さを検出し、動作の内容に関係なく、発生した事態に応じた反応の速さの度合を知るものである）
（３）　精神的活動性（別の言葉で表現すれば知的能力であり、自動車の運転を行なうに必要な情況の認知、判断を的確にするための能力である）（４）　衝動抑止性（行動がせつかちか、のんびりしているかを識別する指標である）
（５）　情緒安定性（狭い意味での性格を示す指標であり、主に神経質傾向の尺度よりなつている）
そして右検査の結果は右要素のそれぞれにつき、
判定値１　　（自動車の運転作業には不適である）
判定値２　　（自動車の運転作業には注意を要し、十分なる監督の下に運転する必要がある）
判定値３　　（自動車の運転作業につくことは差支えない）
判定値４・５（自動車の運転作業に適している）
の五段階による判定を行ない、さらにこれらの判定値をもとに総合判定を行なうこととなつている。
（３）　信頼性、妥当性、客観性
信頼性とは、再検査による成績の変動のないことをいい、妥当性とは、測定しようとするものが高い確率をもつて測定されていることをいい、客観性とは検査実施者の相違による誤差や、被験者の反応誤差のないことをいう。まず第一に、信頼性については、同一の被験者を対象に昭和四一年三月と四二年六月に同一の検査を課して調べたところ、精神活動性（知的能力）性能のｒ＝０．７６１という高い相関値を最高に、いずれの指標においても高い相関関係が認められ、成績に大きな変動のないことが確かめられた。
第二に、妥当性についても、昭和四〇年一〇月にタクシー、バス、トラツク、自家用自動車等の運転者一、〇二八名を対象として六五－一を検討し、昭和四一年二月にタクシー運転者三二七名、昭和四〇年秋から四一年末までの間に安全学校入校者、職業運転者、非職業運転者など四九、五六五名、昭和四一年初から四二年末までの間に同じく右の者など一〇一、九六二名、昭和四四年初から四五年末までの間に同じく右の者など二四九、四九六名をそれぞれ対象として六六－一及び六六－二の検討を行つたが、事故傾向者の検出確率（弁別率）は、各年令層にわたつて高い数値を示し、全年令を平均して八一・二パーセントであり、これを推計学的にみても事故多発傾向者と無事故者を有意な差で識別していることが確かめられた。第三に、客観性についても、検査担当者を対象として毎年定期又は随時に都道府県警察において講習を実施し、検査技術を高めるよう努めている。（４）　以上のとおり、本件運転適性検査は事故傾向予測検査として有効かつ信頼しうるものであるところ、前記のとおり原告は右検査で判定値１であつたのであるから、運転適性はないものというべきである。
（六）　観察要目（チエツクリスト）について
観察要目は、俗に「チエツクリスト」とも称せられており、医学的知識の豊富でない警察職員が、現に自動車の運転に従事している者のなかから、道路交通法八八条一項二号、四号に掲げられている精神病者などの欠格事由該当者となつた疑いのあるものを発見するため、警察庁と科学警察研究所が斯界の権威者の協力を得て研究開発した精神医学的筒易診断目録を標準化したものである。この要目による観察は、精神病者、精神薄弱者、てんかん病者、アルコール、麻薬類の中毒者など、欠格事由に該当する疑いのある自動車運転者の異状な行動についての記述（行動記録）及び特異な行動のチエツク（精神的、身体的徴候のチエツク）の二種の記録をすることにより行なわれ、その結果は、チエツク数およびチエツクされた箇所の重要度により総合判定し、道路交通法一〇二条一項の規定する臨時適正検査としての精神科専門医師の診断の要否を決定するものである。従つて、この要目は、精神医学的根拠を有する科学的な欠格事由該当容疑者の発見方法である。
そこで、被告公安委員会も、昭和四三年九月以来この要目を全面的に利用することとし、原告についても、昭和四五年九月三〇日、この要目による観察を行なつたが、その結果は、精神薄弱の疑いありとする３６ないし３９の四項目にチエツクされ、慎重を期するため、さらに同年一〇月一二日再び同様の観察を行なつたところ、その結果は前回同様であつたものである。
（七）　被告公安委員会指定医による診断について
被告公安委員会指定医Ｐ１は、昭和四五年一一月二六日、原告に対し、臨時適性検査としての診断を行い、「軽症魯鈍級の精神薄弱と考えられる」旨診断した。右は主として問診の方法で行われたが、それは単に質問を繰り返すというのではなく、三重県警察本部交通部運転免許課技術吏員Ｐ６が調査した原告の経歴や、二回にわたつて実施した運転適性検査の結果などを参考としてなされたものである。ここに軽症魯鈍級の精神薄弱とは、日常生活に支障はないが、複雑、抽象的な思考推理が困難であることを特徴とする魯鈍（軽愚）のうち、最も軽いという意味であり、これが精神薄弱者のカテゴリーに包含されることはいうまでもない。
２　予備的請求に対する本案前の主張


原告主張の予備的請求（本件処分取消の訴）は、昭和四六年六月三日の本件口頭弁論期日において同日付の準備書面を裁判所に提出して訴の予備的追加的変更の方法で提起されたものであるところ、原告が本件処分のあつたことを知つたのは同年一月二五日であるから、右訴は、三か月の出訴期間経過後になされたものであり、不適法として却下せらるべきである。
四　被告の主張に対する原告の反対主張
１　原告は、精神薄弱者ではなく、運転適性にも問題はない。
（一）　精神薄弱の概念について
諸外国あるいは世界保健機構の定義によれば、社会的自立ないし社会的適応に障害のある者が精神薄弱とされており、精神薄弱の診断は、その人の発達の状態、一般的知的機能及び社会的適応状況を総合的に考慮することに、よつてなされるべきで、身体的所見あるいは知能指数だけから診断することはできず、とりわけ、成人の場合には社会的適応行動つまり社会的自立が診断の重要な規準になつている。右規準に従えば、Ｐ４医師やＰ５医師の鑑定にもあるとおり、原告が精神薄弱者でないことは明らかである。
以下、右概念を前提として、被告の主張に反論を加える。
（二）　原告の人間像
原告の父親は、ひどいアルコール中毒で、酔うと粗暴な振舞に出るので、原告の一家に父の暴力から逃げまわる生活を強いられ、原告は落着いて学業に従事することができないまま中学校を卒業し、しばらく父の手伝をさせられたが、まもなく叔父をたよつて三重県度会郡＜以下略＞に移り、叔父のもとで土工をした後、普通自動車運転免許を、次いで大型一種運転免許をとつて自動車運転手として稼働し、昭和四五年九月、三重県四日市市の丸大急送株式会社に就職して大型トラツクの運転に従事し、本件取消処分のあつた後は後輩の指導にあたつており、昭和四七年七月には危険物取扱責任者試験に合格した。
原告は、おとなしく、頭は低く物腰は柔らかで、職場にもよく適応してまじめに働き、人にも好かれていたが、ただ人一倍気が小さく、緊張場面では態度がオドオドして少し頼りない感じを与えるが、過去、現在を通じて精神障害を疑わしめるような所見はなかつた。
（三）　原告の事故歴
原告は、前記のとおり、昭和三七年一一月普通免許をとり、四一年六月大型免許をとつてから、四四年七月九日京都市において交通事故を起こすまで無事故であり、右事故も、交差点で点滅黄信点が赤に変わると思い急ブレーキを踏んだところ、折からの降雨のために濡れた路面で車体が四回ほど回転し、民家のブロツクベいを倒し、水銀灯に衝突して同乗の助手が軽傷を負つたというものにすぎず、その他の制限速度超過、追越禁止違反等の道路交通法違反の事由は、通常の若いドライバーにとつてむしろ日常茶飯事となつていることから考えても、とりたててこれを問題にすべきものではなく、積載重量超過違反の点は、むしろ使用者から強制されたやむをえないもので、原告には責任がない。
（四）　運転適性検査について
（１）　運転適性検査に使用された科学警察研究所編集にかかるテストには作成上の誤りがあるから、右検査結果を直ちに信用することはできない。テ　ストは通常次の過程を経て作成されるべきである。（１）　被験者を一定の基準で事故寡少群と事故多発群とに分ける。（２）　被験者に一定の心理テストを行い、右二つの群に分けられる統計学上有意差のあるテストを選び仮のテストとする。
（３）　右仮のテストを他の被験者に行い、事故寡少群と多発群に分かれることを確かめる。
（４）　右被験者を一年か二年追跡調査し、右テストの成績と比較して有意差のあることを確かめる。
（５）　右被験者の社会的環境（職業、年令、学歴等）を考慮してテストに修正を加えるか、補正値を与える。
（６）　右修正、補正されたテストを行い、更に一、二年追跡調査をして有意差を見る。
しかるに、右基準に照らすと、本件テストには次のような作成上の誤りがある。（１）　被験者の選択が恣意的であり、かつ被験者の数が少い。（２）　仮のテスト（テスト６５）を他の被験者に試みても有意差が生じていない。
（３）　本件テストは追跡調査がなされておらず、右テスト作成過程の（４）以下のふるいに曝されていない。
（２）　テストそのものの欠陥
テ　ストの問題自体、その内容を理解しにくいものがあり、又、問題や解答に難解な漢字が使われているため、中学卒のしかも成績のよくなかつた原告の場合等、問題も解答も読めずに理解できなかつた点があり、しかも右テストは五分か六分の短時間に解答を迫られるものであつて、テストの目的が達せられるか否か疑問である。
（３）　本件テストには妥当性がない。
本件テストの適用された結果を見ると、運転を職業として生計を立てている職業運転手の方が、事故を起したり、起しかねない乱暴な運転をしたものといいうる安全学校の生徒よりもテストの合格率が低く、運転を指導することを職業としている教習所の職員の方が、運転経験の少い或いは運転免許を有しない高校生よりもテストの合格率が低い、ということになつており、右テストの結果は著しく事実に反し、妥当性がないものというべきである。
（５）　Ｐ１医師の診断について
臨時適性検査におけるＰ１医師の診断は、技術吏員Ｐ６から運転適性診断表（乙第五号証の一）及び運転不適格者調査表（乙第六号証）を見せられ、同人から五分間程度口頭で説明を受けた後、わずか二〇分か三〇分間問診をした程度の不完全なもので、その結論の信用性は薄い。


２　本件取消処分の手続は適正な法律手続に違背する違法なものである。三　重県警察本部交通部免許課審査係長Ｐ６は、原告に対して運転適正検査を実施した後、字がかけない等のささいな事由に基づいて運転不適格者調査表なるものを作成して臨時適性検査を実施することとし、右検査期日に、医師Ｐ１は、右Ｐ６から運転適性診断表及び運転不適格者調査表を見せられ、同人から五分程度口頭で説明を受けた後、わずか二〇分ないし三〇分間問診をしたのみで、即日原告が「軽症の鈍級の精神薄弱者と考えられる」旨の運転適性精密検査書を作成し、右Ｐ６は、右適性検査書に基づいて、免許取消をした方がいいと判断し、免許の欠格者審査手続書なるものを起案し、「免許の欠格事由に該当する。」旨の意見を付し、これに右適性検査書を添付して、順次、次長、免許管理官、課長、部長の決裁を経て、本部長の決裁を得、しかる後に被告公安委員会の決裁がなされて本件取消処分に至つたものであり、被告は、本件処分をなすに当つて原告になんらの主張及び証拠提出の機会をも与えないまま右のような不十分な資料に基づいて本件処分をなしたのであつて、被告には裁量権限を濫用して聴聞手続を履践しなかつた違法があり、又本件取消処分は、被告公安委員会が十分合議してなしたものではなく、三重県警察本部で既に決定された内容を形式的に事後承認したものにすぎず、右は、合議制機関たる公案委員会の存在意義、意思決定の独立性を否定するものとして、本件処分を無効ならしめるものである。
３　道路交通法八八条一項二号、一〇三条一項は憲法一三条、一四条、二二条に違反する。
（一）　（１）同法八八条一項二号は、精神病者、精神薄弱者、てんかん病者（以下精神障害者という。）に対しては自動車運転免許を絶対的に与えない旨規定し、精神障害者は免許の絶対的欠格事由になつている。この規定を設けた理由は、同法一条の目的からして精神障害者が事故を起すおそれが多く危険であるため、精神障害者を排除することが道路における危険を防止し、交通の安全と円滑を図るために必要であると考えたからであろう。
（２）　精神障害者の事故は少ない。
道路交通法八八条一項二号中、特に危険であると目されているてんかん病者について、一九六五年にスエーデンで為された調査がある。
この調査は九〇万人の人を対象にしてなされたもので、五年間における交通事故四四、二二五件中、運転中の病気によるものが四一件（〇・〇九％）であり（なお、西独ではそれぞれ〇・一二％、〇・〇六％、〇・〇三％であつたという。）、てんかん大発作（脳腫瘍による二例を含む）が一二件であり、てんかん者の事故が運転中の病気による事故のうちの約三割を占めるが、全事故に対する割合からすれば〇・〇三％であり、一万件中僅か三件ということになり、てんかん者の交通事故数は殆んど問題にならないものである。
わが国においては、精神病者、精神薄弱者、てんかん者が事故多発者であるというデーター、調査等は少ないが、唯一の資料である警察庁の「精神病者等による交通事故調べ」（昭和四一年度中における道路交通法関係の交通事故で精神病等であると判明したもの。）によつても精神障害者の死傷事故率は僅少であり、特に精神薄弱者に至つては一人もいないのである。
以上のことからして精神障害者が通常人に較べて事故を起しやすい危険な運転者であるという命題は誤りであることは明らかである。
（二）　道路交通法八八条一項二号の絶対的欠格事由は合理的理由がなく憲法違反である。（１）　憲法一三条、二二条違反
前記のとおり、精神障害者の事故率は通常人に較べて非常に低く、ましてや精神薄弱者の事故は統計上皆無である以上、なんら危険性はないといわなければならず、精神障害者を免許取得の絶対的欠格事由とする合理的・科学的根拠はないといわなければならない。
それにもかかわらず、道路交通法八八条一項二号が精神障害者を免許取得の絶対的欠格事由として規定しているのは、国民の生活権、幸福追求権及び職業選択の自由を不当に制限するもので、同条項及びそれに基づく同法一〇三条一項は憲法一三条、二二条に違反するものである。
（２）　憲法一四条違反
精神障害者を免許取得の絶対的欠格者として一律に自動車の運転から排除することは、道路交通法上の目的、現在社会における車の役割からして果して合理性があるのであろうか。前記のとおり精神障害者に事故か多いという合理的、科学的根拠がない以上、ただ単に精神障害者であるという理由のみで一律に自動車の運転から彼らを排除することは合理性がない。
ところで、●唖者に関して、三重県では、補聴器を付けて一〇メートル離れた地点でセドリツクニ、〇〇〇ＣＣのクラクシヨンが判別できる人に運転免許を与えているのである（昭和四八年八月二八日警察庁交通局運転免許課長通達参照）。そして、右課長通達によれば、口のきけない者の解釈を次のとおりしている。即ち社会的に「おし」と言われている言語技能に障害を有するものでも、警音器の検査により聴力検査に合格し、かつ、他人の言語を理解し意思の疎通ができる者であれば、運転免許の欠格者とする理由に乏しく、又、自動車の高度普及、身体障害者に対する福祉等からして、今後このようなものは、道路交通法八八条の口がきけないものにはあたらない。又、彼らが正常人と較べて事故が多いという統計もでていない。このことは現行法においても一律絶対的に●唖者を免許取得の欠格者とすることが不合理であることを被告自から認めてなされているものであり、同条一項二号が●唖者に対しては相対的欠格事由となつていることを示している。しからば、精神障害者の場合においても一律絶対的に免許取得の欠格者とするのではなく、少なくとも具体的に運転能力があるか否かを判断して免許の取得を認めるのが合理性を有するということになる。よつて、道路交通法八八条一項二号、一〇三条一項は憲法一四条に違反する。
五　被告の反論
１　適正な法律手続違反の主張について
道路交通法一〇四条四項の聴聞に関する規定は、公安委員会があらかじめ指定した医師の診断により精神病者、精神薄弱者などと認定した場合には聴聞を行わなくてもよいとするものであり、この場合において専門的な診断をもとにこれらの病者に該当するかどうかを認定することは微妙なものでも、高度のものでもない。次に、本件処分について、これに必要な書類を作成しあるいは証拠を整えるなどの事務は、被告公安委員会の管理下にある三重県警察本部の職員が行つているが、これは単なる事務処理にすぎず、その後右書類や証拠は被告公安委員会に提出され、昭和四五年一二月一一日の全委員出席による会議において慎重審議のうえ右三名の委員の合意により本件処分がなされたものである。


本来、適正な法律手続の保障は刑事手続にのみ認められるべきもので、本件のような行政手続には適用の余地はないものというべきであるが、仮にこれが適用されるとしても、本件においては、被告が、指定医師の診断を基礎に、かつての交通事故、交通法令違反歴などいわゆる道路交通上の危険性を加味して十分に合議のうえ精神薄弱者と認めたので聴聞を行わなかつたものであり、適正な法律手続の理念に反しない。
２　憲法一三条、一四条、二二条違反の主張について
精神病者、精神薄弱者も個人として尊重され、幸福追及の権利、職業選択の自由等も最大限に保障されなければならないことはいうまでもないが、一般に精神病者、精神薄弱者による自動車の運転が自己又は他人の生命、身体、財産に回復困難な被害の発生をもたらすことは経験則上予想しうるところであり、このような場合には、人権の内在的制約としてあるいは公共の福祉による制約として、精神病者あるいは精神薄弱者であることを免許の欠格事由としても憲法一三条、二二条に反するものではなく、同法一四条も合理的差別を禁ずるものではなく、自由意思によらない先天的な条件による差別的取扱の禁止も絶対的なものではなく、ここでいう先天的条件とは家柄ないし門地、性別、人種を指称し、先天的疾病を含まないと解すべきであり、前記のような事情から精神病者、精神薄弱者であることを免許の欠格事由としても、それは合理性があり、同法一四条に違反しない。又、道路交通法八八条一項二号の精神病者、精神薄弱者などの文言を相対的欠格条項と解釈することは法解釈の限界を超え、立法権を侵害することとなるので許されない。
第三　証拠（省略）
○　理由
（主たる請求について）
後記予備的請求についての理由において説示するとおり、原告が道路交通法八八条一項二号所定の精神薄弱者に該当するとして、被告において同法一〇三条一項に基、ついてした本件運転免許取消処分には、処分要件の認定を誤つた違法の瑕疵があるものというべきであるが、右瑕疵が明白なものとまでいうことはできず、又、原告は、本件取消処分が適正な法律手続を欠く旨主張するが、後記認定のとおり、右処分は法律の規定に基づいて取消されたものであり、仮に手続に何らかの違法の点があつたとしても、右瑕疵が明白なものといいえないことは明らかであり、又、精神薄弱の定義については多岐にわたるのであるが、精神薄弱の意義を後記説示のとおりに解するにおいては、精神薄弱者による自動車の運転が自己又は他人の生命、身体、財産に回復困難な被害の発生をもたらすことは経験則上十分に予想しうるところであつて、原告の指摘する道路交通法八八条一項二号、一〇三条一項の規定は何ら不当不法のものではなく、従つて精神薄弱者に免許を与えないからといつて、右道路交通法の規定が憲法一三条、一四条、二二条に違反するものとは認められないから、本件運転免許取消処分の無効確認を求める原告の本件主たる請求は理由がない。
（予備的請求について）
第一　訴の適否について
被告が昭和四六年一月二五日付の通知をもつて原告の普通自動車及び自動二輪車並びに大型貨物自動車第一種の、各運転免許の取消処分をしたことは当事者間に争いがなく、原告が同年四月一六日付で本件無効確認訴訟を提起し、同年六月三日の口頭弁論期日に本件取消訴訟を予備的に追加したことは本件記録上明らかである。ところで、行政処分等の取消訴訟と無効確認訴訟とを対比するに、右処分等に瑕疵が存在するときは一般に取消原因となり、その瑕疵が重大かつ明白なときには無効原因となるにすぎず、従つて、後者は前者を包含しているものと解すべきところ、本件記録によれば、本件無効確認訴訟も本件取消訴訟も不服の対象となつている行政処分は同一であり、そこで主張されている瑕疵も同一である（もとより無効確認請求には重大性と明白性の主張がなされている。）から、本件無効確認訴訟の提起後に予備的、追加的になされた本件取消訴訟の出訴期間の遵守の有無については、先きに提起された無効確認訴訟提起の時を基準としてこれを判定すべきものと考える。
そうすると、本件無効確認訴訟は、本件処分の通知のあつた日から三か月以内に提起されているから、本件取消訴訟は出訴期間の遵守に欠けるところはなく、適法なものというべきである。
第二　本案について
一　請求原因１、２はいずれも当事者間に争いがない。二　次の事実は原告が明らかにこれを争わないから自白したものとみなす。原告は、昭和四四年七月九日早朝京都市＜以下略＞先国道一号線路上交差点において交通事故を起こし、昭和四五年には速度違反と追越禁止違反をしたため、処分前歴一回違反累積点四点となり、道路交通法施行令三八条一項二号イにより同年九月二五日免許の効力停止九〇日の処分を受け、同月三〇日及び同年一〇月一二日の二日間にわたり道路交通法一〇三条九項による講習を受けたが、右講習の一課程として受講した運転者の性格等に関する適性検査（科学警察研究所編）の判定値が五段階中の最低段階の１ときわめて低く、更に観察要目（チエツクリスト）による観察がなされた結果、精神薄弱の疑いがもたれ、同法一〇二条一項による臨時適性検査が実施され、同法一〇四条四項に基づく被告の指定医師Ｐ１（三重県立大医学部）による検査の結果、軽症魯鈍級の精神薄弱と診断され、昭和四六年一月二五日被告から同法一〇三条一項、八八条一項二号による本件運転免許取消処分を受けた（本件取消処分を受けたとの点は当事者間に争いがない。）。三　そこで、原告が右精神薄弱者と認められるか否かにつき判断する。１　道路交通法八八条一項二号所定の精神薄弱者の概念について
（一）　精神医学上の精神薄弱者の概念について
（１）　概観
いずれも成立に争いのない甲第二、第三号証、第一〇号証、第一二ないし第一四号証、第二〇号証、乙第二ないし第四号証、第四一号証、第四三号証（原本の存在を含む）によれば、精神薄弱の概念については、次のようなさまざまの立場が認められる。
イ　知能指数（ＩＱ）による定義
一、九〇五年、フランスのビネー（Ａ．Ｂｉｎｅｔ）とシモン（Ｔｈ．Ｓｉｍｏｎ）は、ビネー、シモン式知能検査と称される知能テストを考案し、右テストの結果から一定値以下のＩＱの者が精神薄弱と定義され、その後、アメリカ等で、この方法による定義、診断がかなりの期間普及した。


この場合、ＩＱいくつ以下を精神薄弱とするかで異つた定義が行なわれるが、最も代表的なものとしては、アメリカのターマン（Ｌ．Ｍ．Ｔｅｒｍａｎ）が一、九一六年に前記ビネー・シモン式知能検査を修正、発展させて完成したスタンフオード・ビネー・テストによるＩＱ七〇以下を精神薄弱とする定義がある。この定義の問題点としては、次のような点があげられる。ａ　知能テストの結果と社会生活能力とは必ずしも対応しない。ｂ　ＩＱが変動することは衆知のところであるが、精神薄弱を恒久的遅滞とみなすならば、変動するＩＱで定義することには矛盾がある。ｃ　知的発達は正常でも、環境的あるいは情緒的要因などで知能検査の得点が低く出ることがある。
ロ　社会生活能力による定義
ＩＱによる定義に対し、社会生活能力によつて定義するという立場もある。一、九〇四年、イギリス王室委員会は、「適当な環境におけば生計できるが、先天性の、又は乳幼児期からの精神障害により、第一に正常な人々と競争できず、第二に普通の思慮によつて自己及び身辺のことがらを処理できないもの」を精神薄弱とした。
ト　レツトゴールド（Ｒ．Ｆ．Ｔｒｅａｇｏｌａ）もこのような立場に立ち、精神薄弱の診断基準として知能検査や学力検査を用いることを認めず、環境に適応する能力、独立自活する能力の劣弱のみを唯一の基準とすべきであるとする。この定義による問題点としては、次のような点があげられる。すなわち、社会生活能力が劣ることの原因には、性格的な原因、政治的あるいは社会的な原因など種々のものがあるはずで、それらを区別することなしに社会生活能力の劣つている者をすべて精神薄弱と定義することは妥当ではないということである。
ハ　ドルの定義
ドル（Ｅ．Ａ．Ｄｏｌｌ）が一、九四一年に提唱した精神薄弱の概念には、次の六つの基準が含まれていて、社会生活能力と知的能力との二つの面から定義されている。
ａ　社会生活能力が欠如していること。
ｂ　知的能力が劣つていること。基本的には知能検査によつて測定される。ｃ　精神発達が水準以下で停止すること。
ｄ　遺伝的なものであれ、損傷あるいは病気によるものであれ、素質的なものに起因するものであること。
ｅ　発達の結果その状態から脱出するような問題ではなく、成熟の過程で現われてくるものであること。
ｆ　本質的には治療不可能であること。
右ドルの定義によれば、精神薄弱の概念基準として社会生活能力と知的能力の両方が欠如していることが必要となる。
ニ　ＷＨＯ（世界保健機構）の定義
一、九五四年、ＷＨＯは、精神薄弱を「精神能力の全般的発達が不完全若しくは不十分な状態」と定義した。右定義においては、知能を判断基準の要素として採用し、その手段としては知能検査の結果によるＩＱが用いられるが、知能のみにこだわらず、全人格的水準をも考慮して、精神薄弱か否かを判定するものとされる。
ホ　ＡＡＭＤ（アメリカ精神薄弱協会）の定義
一、九五九年、ＡＡＭＤは、精神薄弱という用語を避けて、精神遅滞という用語を採用し、この概念は、従来使われてきたアメンチア、精神薄弱、精神欠陥、精神的水準以下、白痴、痴愚、魯鈍等の概念に包括されているすべての意味を含んでいるものとされ、次のように定義づけられた。
「精神遅滞とは、発育期中に始まる、社会適応行動の障害を伴つている一般的知能機能の水準以下のものを指していう。」
右定義にいうところの「平均的水準以下の一般的知能機能」とは、一般的知能を測定するための適切な客観的テストの成績が平均より一標準偏差値以上低いものをいい、前記スタンフオード・ビネー・テストではＩＱ六八以下のもの、ヴエクスラー・テストではＩＱ六九以下のものを意味するものとされる。「発育期」の上限は、およそ一六才までと考えられている。「適応行動」は、成熟、学習、社会適応の三つの要因からとらえられ、坐つたり、歩いたり、話したりといつた感覚運動機能に関係のある成熟は、乳幼児期の適応行動の重要な基準であり、知的教科の学習は学齢期の、又社会適応は成人期の、それぞれ重要な基準となる。
右定義は、精神遅滞を知的機能と適応行動という二つの面から規定しようとするもので、前記ドルの立場と共通しているが、一方、次の点で鋭く対立している。すなわち、ドルにおいては、精神薄弱の原因は素質的なものであるとされ、真の精神薄弱は本質的に治療不可能とされるのであるが、ＡＡＭＤの右定義においては、精神遅滞をもたらした原因及び遅滞が恒久的なものか一時的なものかという点は全く除外され、現在の症状のみが問題となるのであり、従つて、精神遅滞の診断には、患者の生活史も予後も考慮する必要がないことになる。
もつとも、ドルは、一、九四七年に精神薄弱と知的遅滞とを区別し、後者においては素質的原因を持たず正常な社会生活能力を護得する可能性があるという見解を公にし、さらに一、九六二年にはＡＡＭＤの右定義を容認し、ただ、精神遅滞の中には、前記ドルの主張する精神薄弱が含まれると主張した。
ヘ　生物学的定義
ソ連（ソヴイエト社会主義連邦共和国）の欠陥学派の一人ルリア（Ａ．Ｒ．Ｌｕｒｉａ）は、「精神薄弱児とは、胎児期か乳幼児期に重い脳の病気にかかり、そのため脳の正常な発達が阻害され、精神発達に重大な異常をきたした子供である」といい、ここにおいては、精神薄弱の概念は、前記ＡＡＭＤ等の定義に比し、ずつと狭い範囲に限定されている。
ト　文部省における定義
養護学校等における特殊教育の対象とされる精神薄弱者の概念等を規定してきた昭和二八年六月八日文初特第三〇三号文部事務次官通達によれば、精神薄弱の概念は次のようなものとされている。


種々の原因により精神発育が恒久的に遅滞し、このため知的能力が劣り、自己の身辺のことがらの処理及び社会生活への適応が著しく困難なものを精神薄弱とする。そして、ＩＱの値五〇ないし七五程度以下の者が右に該当する旨が参考として付加されているが、右の定義は、前記ドルの考え方と密接な関連があるものとされる。もつとも、右通達は、学校教育法等の一部を改正する法律（昭和三六年一〇月三一日付法律第一六六号）、学校教育法施行令の一部を改正する政令（昭和三七年三月三一日付政令第一一四号）等が制定され、改正後の学校教育法七一条の二、改正後の学校教育法施行令二一条の二によつて精神薄弱者の心身の故障の程度が定められたことに伴い、昭和三七年六月一九日文初中第二五四号文部事務次官通達によつて失効することが明らかにされ、なお、改正後の学校教育法七一条の二及び同法施行令二二条の二によれば、精神薄弱者の概念は、精神発育の遅滞の程度が中度以上のもの及び精神発育の遅滞の程度が軽度のもののうち、社会適応性が特に乏しいものと規定され、昭和三七年一〇月一八日文初特第三八〇号文部省初等中等教育局長通知によれば、右「精神発育の遅滞の程度が中度以上のもの」とは痴愚、白痴程度の精神薄弱を、「精神発育の遅滞の程度が軽度なもの」とは魯鈍程度の精神薄弱をそれぞれ指し、右「白痴」とは、言語をほとんど有せず自他の意志の交換及び環境への適応が困難であつて、衣食の上に絶えず保護を必要とし、成人になつても全く自立困難と考えられるもの（ＩＱによる分類を参考とすれば二五ないし二〇以下のもの）、「痴愚」とは、新しい事態の変化に適応する能力が乏しく、他人の助けによりようやく自己の身辺のことがらを処理しうるが、成人になつても知能年令六、七才に達しないと考えられるもの（ＩＱによる分類を参考とすれば二〇ないし二五から五〇の程度）「魯鈍」とは、日常生活にさしつかえない程度にみずから身辺のことがらを処理することができるが、抽象的な思考推理は困難であつて、成人に達しても知能年令一〇才ないし一二才程度にしか達しないと考えられるもの（ＩＱによる分類を参考とすれば、五〇から七〇の程度）と説明されている。
（２）　右各概念規定をめぐる最近の日本の状況
前掲甲第一〇号証、第一二号証、第一四号証、第二〇号証、成立に争いのない甲第四号証、第八、第九号証、第一一号証、乙第一号証によれば、次の事実が認められる。
西谷三四郎は、一、九六五年、文部省心身障害児の判別と就学指導講習会において、前記ＡＡＭＤの定義を中心とした新しい精神薄弱の概念を紹介し、特に、「恒久的に」とか「素質的に」とかの概念規定に批判を加え、「第一に、恒久的遅滞というものは予後に関することであつて、精神薄弱は必ずしも予後不良を示すものではなく、第二に、実際的立場からみると、精神薄弱についての研究が進むにつれて、治療可能のものも現われ、又教育によつて改善され、社会的適応の十分得られるものもある。」とし（文部省「心身障害児の判別と就学指導」一、九六五）田中昌人は、発達の無限の可能性という観点に関連して右西谷三四郎の主張に賛意を表し（田中昌人他「障害児研究の基底」、『児童心理学の進歩』、一、九六七、金子書房）、小池清廉らも同旨の見解を示し（小池清廉他「精神障害」、『リハビリテーシヨン医学全書２２』、医歯薬出版、甲第一二号証。小池清廉「現代における精神薄弱概念からみた新谷秀記氏の診断に関する意見書」、甲第二〇号証。）、斉藤義夫は、ＡＡＭＤの定義に基本的に賛成しながら、精神遅滞と精神薄弱とは区別されるべきであるとして、むしろ前記ドルに近い見解を示し（斉藤義夫「生活学習の清算と教育方法の系統化」、『精神薄弱児研究』一二月号、一、九六九、日本科学社）、山口薫は、現象―実体―本質の三段階説を参考としながら、ＡＡＭＤの定義の批判を試み（山口薫「就学時知能検査と事後指導」、『精神薄弱児研究』二月号、一、九七〇、日本文化科学社）、岸本鎌一らは、ＡＡＭＤの定義を若干修正して、「精神薄弱とは、種々の原因による症状名で、発育途上に始まる適応と生産行動の障害並びに身体、神経障害を伴つた平均値以下の知能を持つたものをいう」とすべきであるとし（岸本鎌一ら「精神薄弱の医学」金原出版、甲第一一号証）、佐野勇は、前記昭和二八年六月八日文初特第三〇三号文部事務次官通達による文部省の定義に従うのが常識であろうとし（佐野勇「精神薄弱の原因」金原出版、甲第一〇号証）、なお、三浦岱栄らは、精神薄弱を、先天的な原因あるいは早期後天性（特に出生時より言語発達期までの間）に加わつた脳損傷により知能の発育制止が起り、同じ年令層の普通人に比べて知力の劣つている状態をいう、とし（三浦岱栄ら「現代精神医学」文光堂、甲第九号証）、村上仁らは、前記ＡＡＭＤ若しくは文部省の各定義を引用したうえ、社会的適応能力の困難性という点からの定義の必要なことを指摘し（村上仁ら「精神医学」医学書院、甲第八号証）、笠松章は、精神薄弱とは、普通、種々の原因により、知能の発達が持続的に遅れ、劣つている状態を総称している、として、知能障害が精神薄弱の中心的な症状であることを指摘する（笠松章「臨床精神医学ＩＩ」中外医学社、乙第一号証）。そして、前掲甲第二〇号証、証人小池清廉の証言によれば、近時の日本の精神医学界においては、前記ルリアのような立場は広く承認されるまでに至つておらず、知的能力だけ、あるいは社会的適応能力だけを考慮する立場を取る者も少数で、知的能力と社会的適応能力との両者を考慮する立場を取る者が多数であることが認められる。


（二）　道路交通法八八条一項二号所定の精神薄弱者の概念について道路交通法八八条一項二号所定の精神薄弱者の概念が右精神医学上の精神薄弱者の概念を前提にしていることは、同号の文理上明らかであるが、前記精神医学上の相対立する諸概念のいずれを前提としているのかを次に検討する。さて、道路交通法が精神薄弱者等を運転免許欠格者とした趣旨は、道路交通の安全の確保にあると解され、従つて、右欠格者とは、具体的な道路交通の場面において、客観的状況を正しく認識し、右認識に基づき当該状況に応じた安全適正な行動（運転操作）を決定し、右決定をすみやかに実践しうる能力に欠けると思われる者をいうと解すべきところ、右は、すなわち、道路交通の場面という特殊な社会環境において、状況を的確に認識し、他者との関係を正常に処理しうる能力が要請されているということにほかならない。
このように考えると、前記精神医学上の諸概念のうち、ルリアらのいう生物学的に定義された精神薄弱を含むことは当然であるが、道路交通法上の精神薄弱をそのように狭く限定された概念に限る必要はないばかりでなく、知的能力（ＩＱ）のみによつて定義する立場や社会的適応能力のみによつて定義する立場は、右のような道路交通法上の要請の一部を考慮して他を考慮しないという点において妥当でなく、道路交通法上の概念としては、知的能力と社会的適応能力との両者を概念規定の中に含む、前記、ドルの立場や、ＷＨＯ、ＡＡＭＤ、文部省等の立場を妥当なものとして採用すべきものというべきである。
そして、このように解することは、前説示のとおり、精神医学界における多数説である知的能力と社会的適応能力との両者を考慮する立場を採用することともなり、制定法がある専門概念を使用していて、右概念の内容について当該専門分野で争いがあり、未だ一義的に確定していない場合の合理的な解釈として是認すべきものと考えられる。
２　右のような精神薄弱概念を前提として、原告が精神薄弱者といいうるか否かを順次検討する。
（一）　原告の生立ち、職歴
成立に争いのない甲第一五号証の一ないし一一、第一六号証、第一九号証、乙第三〇号証の一ないし三、第三一号証の一、二、第四二号証、証人長沢滋の証言、鑑定人Ｐ５の鑑定の結果によれば、次の事実が認められ、これに反する証拠はない。原告は、昭和一六年八月父Ｐ２、母Ｐ３の二男として名古屋市で出生した。鉗子分娩で生れ、人工蘇生術を受け、生後も乳量不足のため発育がよくなかつた。父は郵便局勤務で経済的には普通であつたが、飲酒にふけり家に居ないことが多く、原告が一歳八か月のころ出征し、原告及び母は熊野市の父の実家に疎開した。このころ、原告は栄養不足で風邪をひき発熱もしばしばあり、中耳炎にかかるなどして耳がやや遠くなつた。父は終戦後帰国し、一時郵便局に勤めたが、まもなく退職し、その後は定職に就かず、家計をかえりみず飲酒にふけり、母が魚の行商をして一家の家計を支えた。原告は小、中学校時代、身体が弱く、気管支喘息にかかり、酒乱の父におびえ、学業成績は悪く、自発性や積極性にも欠けていたが、怠けることなく通学し、集団内では比較的よく他人と協調し、学校生活には適応していた。なお小学校時、田中Ｂ式知能検査の結果偏差値二〇を取つている。幼、少年時を通じ、母との間の愛情関係は良好の状態であつた。昭和三二年に中学校を卒業すると、父と共に山仕事をしたが、まもなく叔父をたよつて三重県度会郡南島町に移り、叔父のもとで土工をした後普通自動車運転免許を取つて小型ダンプカーの運転手となり、昭和三九年母とともに鈴鹿市に転居し、大型自動車免許を取つて大型自動車運転手として稼動し、昭和四四年から丸大急送株式会社でタンクローリーの運転手をし、本件処分後は運転助手として働き、現在に至つている。なお昭和四七年には危険物取扱責任者試験丙種に合格した。右タンクローリーの運転手としての仕事は、四日市市にある石油会社の油槽所で、注文主からの伝票（受領書納品書）に指定されたとおりの重油を積込み、注文主の工場等に運び、指定された量をタンクローリーからタンクに注入し、納品するというもので、この間原告には初歩的ミス以外に重大なミスはなかつた。原告の給料額は手取り約六万円前後であつた。ところで、被告は、原告の知能を含む精神能力全般の発達が幼、少年期において停止した旨主張するところ、右事実によれば原告の幼、少年期の知的能力、学業成績がかなり低い水準にあつたことは否定できない。けれども、それは右家庭環境に影響された面があるものとも考えられ、とりわけ中学校卒業後社会人となつてからの稼働状況等に照らすと、被告の右主張を直ちに肯定するわけにはいかない。
（二）　原告の事故歴、交通法令違反
前記のとおり、原告は、昭和四四年七月九日に京都市で交通事故を起こしたが、成立に争いのない乙第二五号証の一ないし四、第二七号証によれば、右は、交差点で信号が黄色に変つたのでブレーキを踏んだところ折からの降雨のために濡れた路面で車体が回転して横滑りし、車体矯正のためのハンドル操作も及ばず、水銀灯にぶつかり、民家のブロツクベいに衝突し、同乗していた助手に加療約三週間を要する頸部裂傷等の傷害を負わせたというものであることが認められ、次に、成立に争いのない乙第二八、第二九号証、第三六ないし第四〇号証によれば、原告は、昭和四一年九月一一日愛知県海部郡＜以下略＞地内において大型貨物自動車を運転中、法定速度を一五キロメートル超過する速度違反をし、同年一一月二八日桑名市＜以下略＞地内陽和中学校前において大型貨物自動車を運転中、指定追越禁止場所であるにもかかわらず先行車輌を追越し、右同日名古屋市＜以下略＞地内において大型貨物自動車を運転中、積載制限六、〇〇〇キログラムを一、八四〇キログラム超過する積載重量超過違反をし、昭和四二年三月六日同市＜以下略＞地内において大型貨物自動車を運転中、積載制限六、〇〇〇キログラムを二、八四〇キログラム超過する積載重量超過違反をし、昭和四五年七月一九日四日市市＜以下略＞地内名四国道上において大型貨物自動車を運転中、法定速度を二一キロメートル超過した速度違反をし、同年八月一八日鈴鹿市＜以下略＞地内国道二三号線路上において普通乗用車を運転中、指定追越禁止場所であるにもかかわらず先行車輛を追越したことが認められる。
右事実によれば、右事故や違反が大型免許を取得してから本件取消処分に至る約四年の短期間に行われている点を問題とする余地はあるが、前記京都市の交通事故は、結果はともかくとしても、過失の程度はそれほど大きいものとは考えられないし、積載重量超過違反、速度違反及び追越し違反の点も直ちに運転適性を云々しうる程のものではない。


（三）　運転適性検査の結果について
証人Ｐ６の証言により成立を認める乙第五号証の一、成立に争いのない乙第五号証の二、第二四号証、証人Ｐ６の証言によれば、原告に対する本件運転適性検査については、科学警察研究所編運転適性検査六六－一が用いられ、原告は、前記のとおりその判定値が最低段階の１であり、自動車の運転作業に不向きである旨の検査結果の出たことが認められるが、右各証拠及び成立に争いのない乙第一五号証、第一八号証の一、第二二号証、第三三号証の一ないし三、証人Ｐ７の証言によれば、本件運転適性検査は、事故を起こし易すい運転手を簡易かつ適正、迅速に発見し、その後の指導、教育等に資するための検査であり、右検査に用いられた前記六六－一は、動作の正確さ、動作の速さ、知的能力（精神的活動性）、衝動抑止性、情緒安定性の五点について被験者の特性を調べる、いわゆる心理テストであり、心理学者とか精神医学者とかの専門家でない警察技術吏員を試験官として、大量の被験者に対して実施することを予定しているものであることが認められるところ、右事実からも明らかのように、右検査は、本来運転適性の有無を調べるための適性テストであり、被験者が精神薄弱か否かを直接に調査することを目的とするものではなく、内容的に知能テスト、性格テストの要素があるが、右のとおり、非専門家による集団的なものである以上、知能及び性格について、被験者の一応の傾向、特徴をつかむうえでの参考資料とはなりうるとしても、それ以上に精神薄弱であるか否かを判定するについてどのような性格をもつ検査であるのか明らかではない。（四）　観察要目（チエツクリスト）による観察の結果について証人Ｐ６の証言によつて成立を認める乙第六号証、原本の存在、成立ともに争いのない甲第二六号証、成立に争いのない乙第二〇、第二一号証、証人Ｐ６の証言によれば、次の事実が認められ、これに反する証拠はない。観察要目は、医学的知識の豊富でない警察職員が現に自動車の運転に従事している者の中から精神病者などの欠格事由に該当する者を発見し、道路交通法一〇二条一項の規定する臨時適性検査としての精神科専門医師の診断の要否を決定するためのもので、異常な行動についての記述（行動記録）及び特異な行動のチエツク（精神的身体的徴候のチエツク）の総合判定により行なわれる。本件においては、三重県警察本部交通部運転免許課警察技術吏員Ｐ６によつて右観察がなされ、「首相の名を知らない。」「最近の大事件を知らない。」「簡単な字が書けない。」「簡単な計算ができない。」という四点がチエツクされ、右Ｐ６は原告を正常とも精神病者ともいえぬ旨判定した。
右事実から、原告が専門医の診断を要するものと認められるにしても、右観察の目的に照らして、原告が精神薄弱に該当するとの最終判断を下しうるものではない。
（五）　被告公安委員会指定医の診断について
前掲乙第五号証の一、二、第六号証、成立に争いのない乙第七号証、第九号証、第一四号証、証人Ｐ１の証言（第一回）によれば、次の事実が認められ、これに反する証拠はない。
被告公安委員会が、道路交通法施行規則二九条の四、第一項一号による精神衛生鑑定医であつて、かつ、道路交通法一〇四条四項の規定により昭和四三年七月三〇日付三重県公安委員会告示第一六号をもつて指定した三重県立大学医学部精神科医師Ｐ１は、被告の依頼により、昭和四五年一一年二六日、三重県警察本部交通部免許課（三重県自動車運転免許試験場）において原告に対する臨時適性検査を行い、前記Ｐ６から運転適性診断表（乙第五号証の一）及び運転不適格者調査表（観察要目が添付されている。乙第六号証）を見せられて、同人から五分間程度口頭で説明を受けた後二〇分ないし三〇分間面接して問診した結果、外見的には特に異常を認めず、病的体験もなく、質問にもよく答え、仕事ぶりや対人適応に問題はなく、簡単な交通標識等は大体理解しているが、知的作業をやらせるとかなり不良で、「追越し」の「追」、「道路」の「路」の字が書けず、「臨時適性検査通知書」が読めないなど簡単な字の読み書きができず、「２４×２」位の簡単な計算ができないと診断したうえ、原告が軽症魯鈍級の精神薄弱と考えられる旨結論を下し、なお、絶対的に運転が不適当という程のものではないとの意見を付した。右事実によれば、原告における精神医学上の問題点は主に知能面にあることが窺われるにもかかわらず、脳波検査、知能検査がなされておらず（右Ｐ１証言によれば、前記運転適性検査の結果である運転適性診断表（乙第五号証の一）によつて知能検査の代用としたことが認められるが、前記のとおり右診断表は、直接には運転適性を測るものであり、しかも非専門家たる警察技術吏員により、集団検査として用いられるものであるから、原告自身の知能測定の手段としては不十分たることを免れない。）、その他の心理テストもなされていないのであるから、前記読み書きの点と計算能力の点とから原告の知能を一定水準以下と判断したものと解さざるを得ず、右判断は、資料が不十分かつ一面的であつて、他の身体的所見、生育歴、職歴、性格等の点については問題点の指摘がないのであるから、結局、右信用性の薄い知能についての判断から原告が精神薄弱であるとの結論が導き出されたものと評価せざるを得ないので、右結論が妥当なものであるとはいい難いのみならず、証人Ｐ１の証言（第二回）中の、前記昭和四五年一一月二六日、原告を精神薄弱と診断したことは必ずしも適当ではなかつた旨の証言に照らしても、右結論の妥当性には疑問をさしはさまざるをえない。


主　　　文
一、原告の請求をいずれも棄却する。
二、訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一、本訴請求の趣旨
「一、被告は、宮崎市内において、その営業（衣料品・家具・時計・寝具・貴金属・履物類等の販売）のために、商号その他営業の表示として「村上屋」なる名称を使用してはならない。
二、被告は別紙目録の看板中「村上屋」なる名称記載部分を抹消せよ。三、被告は原告に対し、金六〇〇万円およびこれに対する訴状送達の翌日である昭和四四年九月一四日から支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。」との判決ならびに仮執行の宣言。
第二請求原因
一、（一）、原告会社は代表取締役であるＡが昭和三七年一〇月肩書地において「村上屋」なる商号で個人経営の衣料品・家具・時計・貴金属・履物類等の割賦販売店を開業したのが始まりで、その後営業形態を変更して同三九年五月に同所に本店を置く「合資会社村上屋」を設立し、ついで同四三年五月六日に「株式会社村上屋」に組織変更し、その旨の登記を了して引続き前記営業を継続して今日に至つている。
（二）、右開業以来原告会社の売上実績は漸時上昇し、昭和四三年度の年間売上高は開店当初の約三倍の九、〇〇〇余万円で、同年度の広告宣伝費も三〇〇万円以上に達しており、また原告会社の使用する「一〇ケ月払の村上屋」という商号の略称もしくは通称はその名声・信用とともに宮崎市およびその周辺において同業者は勿論一般顧客の間にも周知されてきたものである。
二、被告は肩書地において、「合資会社村上屋」なる商号をもつて衣料品・家具・時計・貴金属・靴・寝具等の割賦販売を業とする合資会社であるが、昭和四三年九月三〇日宮崎市＜以下略＞に支店（以下「本件支店」という）を開設してその旨の登記を了し、以来その店頭に別紙目録のように「一〇ケ月払の村上屋橘店」などと表示した看板を掲げて、原告会社とまつたく同種商品の割賦販売業を営みはじめた。
三、（一）、原告の商号である「株式会社村上屋」と被告の商号である「合資会社村上屋」とは、「村上屋」という重要部分においてまつたく同一であり、現実に被告の「村上屋橘店」が原告の支店であると混同誤認されている取引の実情からして、原・被告の右商号は商法二〇条・不正競争防止法一条にいう同一または類似の商号に該当することは明らかである。
（二）、被告が前記のように原告と同一の「村上屋」なる商号を使用して同種の営業を宮崎市において行なうようになつたのは昭和四三年六月原告が従業員のＢをして日向市に店舗を開設させたことを目して延岡在被告店の商域を侵されたと曲解し、その仕返しに原告の営業を妨害せんとしたためである。かかる経緯よりすれば、被告の宮崎市進出は当初から不正競争の目的をもつてなされたことも明白である。
四、被告が不正競争の目的をもつて原告と同一もしくは類似の商号を使用して前記営業をはじめたことにより、原告は少なくとも六〇〇万円の損害を受けた。原告の損害が六〇〇万円以上であることはつぎの点を考慮すれば明白である。（一）、右不正競争の目的からすれば、被告が本件支店において得た収益はすべて原告が受けた損害と推定して差支えないものと解すべきところ、右支店の純益は年額四八〇万ないし六〇〇万円（月間売上高四〇〇万ないし五〇〇万円の一割）である。
（二）、原告は開業以来昭和四三年九月末までに一、二一三万九、二六五円の広告宣伝費を費やしているところ、被告は本件支店設置により右広告宣伝費に伴なつて生じた広告宣伝効果の五割を何らの対価を伴なわずして享受しており、従って原告は右広告宣伝費の半額に相当する損害を受けたと解すべきである。（三）、被告の年間平均純利益は四八〇万ないし六〇〇万円であり、小売商の標準企業利廻りは年一割と考えられるので、これを資本還元法により還元すれば、被告の企業全体の評価額は四、八〇〇万ないし六、〇〇〇万円となる。被告が本件支店開設の際投入した金額は二、五〇〇万円であるから、現在の資産額を三、〇〇〇万円とすれば、営業権の代価は、一、八〇〇万ないし三、〇〇〇万円となる。従つて被告は右金額を不当に利得しているといえる。
五、よつて原告は被告に対し、請求の趣旨のとおりの請求をなすものである。
第三、請求原因に対する答弁および被告の主張
一、（一）、請求原因一項（一）の事実は認める。同項（二）の事実は不知。（二）、同二項の事実は認める。
（三）、同三項（一）・（二）の事実は否認する。
（四）、同四項の事実は否認する（ただし被告が本件支店を開設する際二、五〇〇万円以上を投入していることは認める）。
二、（一）、被告の使用する商号は原告のそれと同一もしくは類似のものではない。
また被告は商号の略称もしくは通称として「村上屋橘店」なる名称を用い、かつ開店の広告等にあたつては「全九州二〇店の販売網を持つ村上屋が橘通りに進出」と表示して原告の支店と混同されないように特に配慮したものである。さらに昭和四五年一月の九州村上屋総会において原告を除く「村上屋」の商号の略称もしくは通称を「クレジツト村上屋」と変更し、同年三月には商標を新設してこれらを看板・広告等に使用することにしたものであつて、もはや原告の商号等との混同誤認を来たすことはなくなつている。
（二）、被告は本件商号等使用につき不正競争の目的を有していない。そもそも原告代表者Ａ・被告代表者Ｃ両名にとつておじに当るＤは昭和二九年熊本市において「村上屋」の商号により個人経営の衣料品・家具・時計・貴金属・履物類等の割賦販売店を開設し、その後組織変更して現在の「株式会社村上屋」（以下「熊本本店」という）となつた。
熊本本店は組織の拡大をはかり、Ｄの親族または親友等を九州一円の主要都市に派遣して「村上屋」の商号を与え、同一営業を営む店舗を設置し、これらの店舗をチエーン化して「村上屋チエーン」を結成し、共同仕入によるコスト・ダウン、共同広告による宣伝効果の発揚、割賦代金の相互集金による共存共栄に努め、現在全九州においてその数二〇店に達し、「一〇ケ月払の村上屋」として著名な存在となつている。
右各店はすべて熊本本店の指導統率のもとに互いに緊密な連絡をとり、相互の発展のためにつぎのような遵守事項を申し合わせている。（イ）、総会を年一回ないし二回開催する。ただし必要に応じ臨時総会を開き、相互の親睦を兼ね、営業に関する事項を協議する。


（ロ）、会員は村上屋チエーンの品位向上・業務発展のため一致協力し、相互に信用を傷つけ、発展を阻害するような言動をしない。
（ハ）、業績・利益向上のため共同仕入・共同宣伝・販売方法の統一・販売代金集金の相互援助を行なう。
原告および被告はいずれも熊本本店から「村上屋」の商号を与えられたチエーンの一員であつて前示遵守事項を誠実に履行すべき義務を負つているものである。しかるに原告は最近故なくチエーン店としての協力義務の履行を拒否し、遂に「村上屋チエーン」より脱退することを宣言するに至つた。このことは被告を含む全九州「村上屋チエーン」としては宮崎県の中心である宮崎市にチエーンの拠点を失なう結果となり、チエーン組織にとつて痛手であり、現在および将来にわたり極めて多大の損失を来すことになるので、これが保全のため止むなく本件支店を開設するに至つたものであるから、被告に不正競争の目的はない。（三）、現在「村上屋」の商号は前記のように熊本本店を中心とする九州全域のチエーンの商号であり、原告の「村上屋」なる商号もその部分的存在であつて、独立した商号と目すべきでなく、商号の取扱いについてもその統制に従うべきところ、被告は前記チエーンの指示によつて本件支店を設置したものであるから、原告はこれに対する商号使用禁止の請求権を有しない。
（四）、被告は本件店舗を支店として設置したものであり、支店設置の自由の範囲に属するものというべく、その商号使用を禁止することはできない。（五）、前示のように原告を除く全九州の「村上屋」の通称を「クレジツト村上屋」と変更したところ、昭和四五年九月原告は突如として自らの看板等に「クレジツト村上屋」と表示し、原告自ら故意に被告と同一の通称を使用するに至つた。これは交通・通信の異常な進展に伴なう経済圏の広域化により生ずる被告を含む全九州「村上屋」の共同宣伝の効果およびチエーンの信用を悪用したものであり、原告自ら好んで商号の類似性を招いているのであるから、原告は商号占用権を放棄したものというべく、被告に対して本訴請求をなすことを許されない。（六）、原告の本訴請求は以下の事実によりして、信義則に違反し、権利の濫用というべきである。
１、原告は「村上屋チエーン」の一員として、熊本本店からの信用供与と指導援助ならびにチエーンの恵沢を受けて成長し、今日に至つたものであり、かつ前示協力義務を負いながら、たやすく一人立ちできる状態になるや背信も甚だしく身勝手に振舞い、チエーン店としての協力義務を果さず、自ら脱退宣言をなす始末で、これがため被告はチエーンの自衛のためやむなく本件支店を開設せざるを得なくなつたものである。
２、前（五）項掲記のとおり原告は被告を含む全九州の「村上屋」の通称である「クレジツト村上屋」なる名称を使用している。
３、さらに被告は昭和四〇年九月一日より延岡市＜以下略＞においてＥ（Ｃの義弟）をして「村上屋延岡店」を開業させ、今日に至つているのであるが、原告は昭和四六年二月頃延岡市＜以下略＞（右「村上屋延岡店」とは三〇〇メートル程度の距離）に「クレジツト・メリー」という名称で衣料品等の割賦販売店を支店として開業しておきながら、同年五月はじめ頃になつて突如として「村上屋本店山下店」と記載した看板をだし、かつ新聞・ラジオ等の広告宣伝にも右名称を使用している。
このことは「村上屋チエーン」の一員であるＥないしは被告が延岡市において使用してきた「村上屋」の商号と同一もしくは類似の商号を、原告自ら不正競争の目的をもつて使用するに至つたものというべきである。
一方においてこのような不法を敢行している原告が反面において本訴請求をなすことはいわゆるクリーン・ハンドの原理に反するものである。
第四、被告の主張に対する答弁
一、（一）、「クレジツト村上屋」なる通称は原告の方が被告らより先に使用しはじめたものである。なお「クレジツト」なる語は「信用売り」等を意味する普通名詞であつて何人が使用しても差支えないものである。
（二）、被告主張のようなチエーン組織はなく、原告は宮崎市において独力で商域を拡大し、現在に至つているものであつて、主張のようにチエーンの一員として開業したことはなく、その後チエーンの一員となつたこともない。従つて原告が「村上屋チエーン」を″脱退″したということもない。
（三）、原告が延岡市に「メリー」という商号で支店を開設したことは認める。二、被告の主張はいずれも争う。
理　　　由
一、請求原因一項（一）・同二項の事実はいずれも当事者間に争いがない。
二、商号の類似性の有無について
原告の商号である「株式会社村上屋」と被告の商号である「合資会社村上屋」とは右両商号を特徴づける重要な部分である「村上屋」という名称がまつたく一致しているから、互いに類似し、混同誤認を生ずるおそれがあることは明らかである。そして被告が商号の略称もしくは通称として「一〇ケ月払の村上屋橘店」とか「クレジツト村上屋」などを使用したり、あるいは広告宣伝に「全九州二〇店の販売網を持つ村上屋」などと表示しても、原告の使用する「一〇ケ月払の村上屋」などと類似し、混同誤認されるおそれのあることは容易に推認し得るところである。
三、不正競争の目的の有無について
前一・二項の事実よりすれば、特段の事情が認められないかぎり、被告は不正競争の目的をもつて商号その他営業の表示として「村上屋」なる名称を使用しているものと推定せざるを得ない。
そこで本件商号等は「村上屋チエーン」の自衛のためやむなく使用するに至つたものであつて、不正競争の目的はないとする被告の主張について検討することとする。
（一）、被告主張の「村上屋チエーン」について
成立に争いのない甲第二三号証（昭和四三年（ヨ）第一五七号事件、原告代表者本人調書）・同第二四号証（同事件、Ｄ証人調書）・同第二五号証（同事件、被告代表者本人調書）・乙第三号証（写真）・乙第八号証（証明書）・証人Ｆ・同Ｄ・同Ｇ・同Ｂ・同Ｅの各証言、原告代表者（ただし後記信用しない部分を除く）・被告代表者各本人尋問の結果ならびに前一項の争いない事実を総合するとつぎの事実が認められる。
熊本本店の代表者Ｄは昭和二九年四国から熊本市に出て「村上屋」の商号で個人経営の衣料品・家具・洋品雑貨等の割賦販売業を開業し、その後右「村上屋」は、有限会社さらには株式会社と組織変更された。


熊本本店の業績は順調に伸びていつたが、さらに昭和三六年一〇月Ｄの甥に当る被告代表者（Ｃ）が、Ｄの援助を受けて人吉市で「村上屋」の商号により衣料品等の割賦販売業を営むようになつたのを皮切りに、同年一一月にはＤの友人Ｇが水俣市で、同三七年一〇月にはＤの甥であり、かつ熊本本店の創業時からの従業員であつた原告代表者（Ａ）が宮崎市で、いずれもＤの承諾・援助を受けて、「村上屋」の商号を使用し、熊本本店と同種の営業を営むようになつた。その後除々に熊本本店を中心として、Ｄの親戚・縁故者らが、主に南九州の主要都市において、Ｄの承諾・援助を受けて「村上屋」の商号で同種の営業を営むようになり、昭和四三年頃にはその数は約二〇店に達した。これら「村上屋」店は「村上屋会」を結成し、経費の負担軽減や宣伝効果の増大をはかるため、各県単位で共同して新聞・ラジオ・テレビ等の宣伝広告をし、割賦代金の集金については相互に援助し合い、また仕入価格の低廉をはかるため販売商品の大部分は熊本本店の口ききで同店が取引しているのと同じ問屋から仕入れる（従つて一括共同仕入方式をとつていたわけではない）などの便宜をはかり、会員の間の親睦を兼ねた会合も数回もたれた。
被告は勿論原告も右「村上屋会」の一員であつた。
しかし、右「村上屋会」の組織運営機構・加盟店の選定基準・商号の得喪その他各「村上屋」店の権利義務に関する明確な規約等は存在せず、右「村上屋会」はその構成員たる各「村上屋」店を法的に拘束するまでの性質をもつものではなく、熊本本店を中心とする事実上の相互協力の関係に過ぎなかつた。
（二）、被告の宮崎進出に至るまでの経緯
前掲各証拠によればつぎの事実が認められる。
Ｃは昭和四〇年九月延岡市に義弟（Ｅ）をして同種営業の「村上屋延岡店」を開店させ、ついで同四一年一〇月には小林市に実姉をして同種営業の「村上屋小林店」を開店させた。
右開店に際しＣらは「村上屋会」の仲間としては宮崎県における最初の進出者として「村上屋」を営業していたＡに対して事前の了解を得なかつた。もともとＤが熊本で「村上屋」を開業する当初から、これに兄事してきたＡは、むしろその後の新参者であるＣらのかかる行為に不満をもち、その頃から他店の割賦代金の集金をしないなど、「村上屋会」の一員としての協力を拒むようになつた。
昭和四三年に至り原告会社の従業員であつたＢが自立を希望するや、Ａは、前記のような経緯もあつて、Ｃらとの対抗上、延岡市に隣接する日向市に店舗を構えることを強く勧めた。Ｂとしては、当時、すでに前記「村上屋延岡店」があつたし、唐津方面を希望していたが、Ａの強い勧めによつて結局日向市に衣料品等の割賦販売店をだすことを決定した。
そしてＡはこのことの同意を得るためにＤに相談したところ、同人は当初これに賛成していた。
ところが前記「村上屋延岡店」への影響をおそれたＣはＤに働らきかけ、日向店開設はとりやめるよう取りはからいを依頼したため、ＤはＡに対して日向店開設は差控えるよう申入れたが、Ａは右申入れを拒絶し、同年六月頃Ｂをして「村上屋日向店」を開店させた。
右折衝の際ＤとＡとの間で激しいやりとりが交わされ、以後Ａは他の「村上屋」店との協力関係から離脱するに至つた。
しかして、その後僅か三ケ月後に被告はＤの指示により宮崎市内に本件支店を開設するに至つたわけであるが、叙上認定の事実および弁論の全趣旨によれば、本件支店開設は、前記のような事情で他の「村上屋」店との協力関係を絶つに至つた原告に対する対抗上なされたものであると推認することができる。宮崎県の中心である宮崎市に協力関係に立つべき原告会社を失なつたことは、他の「村上屋」店の対外的な信用や割賦代金の集金援助などの点で痛手となつたであろうことも認められなくはないが、このことが本件支店開設の主たる動機であつたとまでは認め難い。
（三）、以上（一）・（二）の事実よりすると、冒頭説示の推定を覆えすに足りず、被告に不正競争の目的がなかつたとはいい難い。
四、信義則違反・権利濫用の主張について
（一）、１　昭和四六年二月頃原告が支店として延岡市＜以下略＞（前記「村上屋延岡店」とは約三〇〇メートルの距離）に衣料品・洋品雑貨等の割賦販売を営む「クレジツト・メリー」を開店したことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第二四・二五号証の各一・二（いずれも宮崎日日新聞）・同第二八ないし三二号証（いずれも写真）、証人Ｅ・同Ｄの各証言、原・被告代表者各本人尋問の結果ならびに弁論の全趣旨によれば、昭和四六年五月頃から原告代表者Ａは右「メリー」の店頭に「村上屋本店山下店」・「クレジツトの村上屋メリー」などと表示した看板をだし、また新聞・ラジオ等の宣伝広告にも原告店については「村上屋本店」、右延岡店については「村上屋延岡山下店」などの商号の通称を使用していること、「メリー」は昭和四七年五月Ａを代表取締役とする「有限会社村上屋」に組織変更されその旨の登記を了していることの各事実が認められる。原告代表者本人の供述中には、「メリー」の店頭に「村上屋」なる名称を記載した看板をだしたのは同店の責任者であるＨ（Ａの義兄）が勝手にやつたもので、Ａ自身はまつたく関知していない旨の供述部分があるが、右は到底信用することはできない。
ところで右「有限会社村上屋」の商号および同店の使用する前記商号の通称等はすでに延岡市に存在したＥの主宰する「クレジツト村上屋延岡店」なる商号と類似し、混同誤認されるおそれがあることは容易に推認し得るところである。そして前三項（二）掲記の認定事実ならびに弁論の全趣旨に照らすと、Ａの延岡市進出と「村上屋」なる商号等の使用行為は、ＣらがＡに断りなく延岡市および小林市に「村上屋」を開設したこと、ならびに被告が本件支店を開設したことに対する対抗手段としてなされたものと推認することができ、原告代表者たるＡの右行為は不正競争の目的を有するものといわざるを得ない。


主　　　　文
一、　原判決を取り消す。
二、　被控訴人の請求を棄却する。
三、　訴訟費用は第一審（本訴・反訴）および第二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、主文第一、第二項と同旨および仮にそれが容れられないで、控訴人が右本訴につき敗訴する場合の反訴として、「被控訴人は訴外Ａに対し、原判決書添付別紙物件目録（一）記載の土地および同目録（二）記載の建物につき、昭和三五年八月二日売買を原因とする所有権移転登記手続をしなければならない。」
ならびに主文第三項と同旨の判決を求め、
被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上および法律上の主張ならびに証拠の関係は、次に付加・訂正
するほか、原判決書の事実
欄に記載されているのと同じであるから、これを引用する。
（控訴人の主張）
一、　被控訴会社の本件土地、建物を含む資産一切は、まず同会社から債権者らの代表者である訴外Ａに対して、同会社の資産を保全し、かつ、同会社の債権者らへの債務弁済を確保する目的で譲渡され（その法的性格は代物弁済または信託的譲渡である）、次いでＡから控訴会社が右資産一切を譲り受けたのである。すなわち、（イ）被控訴会社からＡへの右譲渡は、前記のように同会社がその債務の弁済にあてる目的のもとに、清算的になされたものであり、被控訴会社の営業をＡに受け継がせる目的のもとにされたものではないから、右譲渡は商法二四五条一項一号にいう営業譲渡にあたらない（昀高裁判所昭和四〇年九月二二日大法廷判決民集一九巻六号一六〇〇頁参照）。（ロ）仮に控訴会社において被控訴会社が従前営んでいた営業と同一内容の営業をする目的のもとにＡから右資産一切を譲り受けたとしても、Ａの右譲受が介在している以上、被控訴会社から控訴会社への営業譲渡はありえない。もつとも、被控訴会社からＡへの前記譲渡が株主総会の特別決議を回避、潜脱するための脱法行為としてされたものであれば格別、本件にあつてはそのような意図はなく、もつぱら被控訴会社債務清算（弁済）のため債権者代表のＡに譲渡され、その後債権者委員会において、これをどのように処分するのが債権者らにとつて有利であるかを種々協議した結果、控訴会社を設立することになつたのであつて、譲渡を受けた当時債権者としては同一営業を行なう新会社の設立などを考えていなかつたのであるから、仮に控訴会社が後に被控訴会社の営業と同一営業を目的とする結果となつたとしても、被控訴会社からＡへの譲渡の効力になんらの消長をも来たすものではない。
二、　仮に被控訴会社の本件土地、建物を含む一切の資産をＡが同会社を代理して控訴会社に譲渡したものであるとしても、それは次の理由によって商法二四五条一項一号にいう営業譲渡にあたらず、株主総会の特別決議は不要である。（１）　右譲渡の当時、被控訴会社はすでに昭和三五年七月二五日手形不渡処分を受けて銀行取引を停止され（いわゆる倒産）、約二億円の債務があり、他方実質的な積極資産は被控訴人の主張によつても約四、九〇〇万円にすぎず著しい債務超過の状態にあり、かつ、事実上営業を廃止しており、右譲渡は被控訴会社の債務清算（弁済）のためにされたものである。このように株式会社において株主が自ら選任した業務執行機関の責任で倒産している場合には、株主の意向にかかわらず、会社の全資産は債務返済のために処分される運命にあり、株主の有する株式の財産的価値は皆無となつているのであるから、もはやその株主を保護する必要はなく、会社の資産一切が譲渡されても商法二四五条一項一号にいう営業譲渡があったというにはあたらない。
（２）　営業譲渡があつたというためには、現にその営業活動があり、譲受人に営業資産とともに実体のある営業が引き継がれ、これに対し譲渡人の側で競業避止義務等の問題が生じる場合であることを要し、かようなときには譲渡会社の株主にとつて重大な事態を招来するので、株主総会の特別決議を必要とし、その法的保護が全うされるべきである。しかるに、本件譲渡当時被控訴会社はすでに倒産して営業活動を停止し、その営業は事実上廃止されていたので、その営業を含む資産一切を譲り受けた控訴会社に対し、被控訴会社はもはや競業の能力も義務もないのであるから、右譲渡について被控訴会社株主総会の特別決議を必要とする余地はない。三、　仮に右の譲渡が商法二四五条一項一号にいう営業譲渡であるとしても、実質上被控訴会社株主総会の特別決議が不要であり、あるいは右決議があつたとみなされるべきであつたことは、すでに原審で再々抗弁として主張したところであるが（原判決書七丁表末行冒頭より同丁裏六行目末尾まで参照）、それが容れられないとしても、（イ）被控訴会社においては、商法上株主総会の決議事項とされている役員の選任、決算の承認（計算書類の承諾）等についても、同法所定の招集手続を経てしていたわけでなく、役員（株主）が相当数集まればこれを株主総会として所定の事項を議決してきたか、それともなんら株主総会の議決などを経ていなかつた。
（ロ）　そして、昭和三五年八月二日の債権者集会には、被控訴会社の株主であるＢ（一、二〇〇株所有）、Ｃ（二〇〇株所有）、Ｄ（三〇〇株所有）、Ｅ（五〇〇株所有）、Ｆ（三〇〇株所有）およびＧ（一〇〇株所有）が出席しており、右の各株主はいずれも被控訴会社の資産一切の譲渡につき賛成し、少なくともＢは明示的に、他の者は黙示的に右譲渡を承諾した。（ハ）ところで、被控訴会社のその頃の発行済株式総数は四、〇〇〇株であり、前記債権者総会に出席した株主六名の有する株式は計二、六〇〇株であつて、被控訴会社では前記のとおり法定の株主総会の招集手続をしていたわけでなく、適宜集つたところで株主総会とみなして事務処理をしてきたものであるから、前記債権者総会において、右株主が同会社の資産一切の譲渡を承諾したことによつて、商法二四五条、三四三条所定の株主総会の特別決議が実質上行なわれたことになり、少なくともこれをもつて特別決議に代替しうるものというべきである。


四、　（１）　被控訴会社は現在なんらの営業もしておらず、単に法人登記が残存しているにすぎず、その法人格はまつたく形骸にすぎないため、被控訴会社の控訴会社に対する本訴請求も、その実体は被控訴会社の背後にあるＣ、同Ｂ夫妻個人からの控訴会社に対する請求にほかならない。すなわち、被控訴会社が、その債務弁済のために、わざわざ多大の時間と費用を費し、本件土地、建物の明渡を求めるわけがなく、その実質はたまたま被控訴会社の残存している法人登記を利用し、その名をかりてＣ夫妻個人が本件土地、建物を取得しようとするものである。しかしながら、右Ｃ夫妻個人が本件土地、建物につき控訴会社に対しその明渡等を求めうる権限のないのはもとよりであり、他方もし本訴において被控訴人が勝訴するならば、Ｃ夫妻個人を利する結果となるばかりでなく、被控訴会社、控訴会社をめぐる安定した法律関係が根底から覆える事態を生ずることになるのである。かような次第であつて、被控訴会社よりの控訴会社に対する本訴請求は、信義則に反し権利の濫用であるから、本訴請求をめぐる被控訴会社、控訴会社間の法律関係において、被控訴会社の法人格は否認されるべく、本訴請求の実体はＣ夫妻個人からの請求とみられるため（昀高裁判所昭和四四年二月二七日第一小法廷判決民集二三巻二号五一一頁参照）、被控訴人の請求は棄却されるべきである。（２）　仮に本件土地、建物を含む資産一切のＡに対する譲渡が被控訴会社による営業の譲渡であるとしても、前記のとおり従来商法所定の適法な会社運営を一切行なわず、見せ金で会社の設立登記をなし、適法な株主総会はもとより、取締役会さえもかつて一度も開かれたことのない被控訴会社が手形不渡処分、銀行取引停止をされたことにより、その資産一切をＡに譲渡しながら、これを完全に履行するための株主総会の招集、特別決議等を怠り、同決議書の交付義務を履行しないで、事後において自らの怠惰を奇貨とし、これを理由に譲渡の無効を主張することは信義にもとり、かような権利の行使は権利の濫用として無効であり、法的保護が与えられるべきではない。したがつて、被控訴人の本訴請求はいずれにしても理由がなく棄却されるべきである。
五、　商事留置権について
控訴会社は、被控訴会社に対する債権者らの債権回収のため債権者会議の決議にもとづいて設立され、各債権者の債権はその時点において控訴会社に信託的に譲渡されている。そして、少なくとも現在の未回収分については債権があり、仮に右譲渡がなく、控訴会社が被控訴会社の債務を引き受けてその弁済をしているにすぎないとしても、代位弁済分について被控訴会社に対し求償債権があるので、これによつて本件土地、建物につき商事留置権を行使する。
六、　被控訴人の後記主張第一項の（ハ）を争う。被控訴会社より提出の同会社再建案が採用されれば、委任の解除ということになるであろうが、同再建案は実行不可能なもので採用されなかつたのであるから、被控訴人の右主張は根拠がなく失当である。
（被控訴人の主張）
一、　控訴人の当審における前記主張第一項について
（１）　被控訴会社が債権者らの代表者であるＡに対し、本件土地、建物を含む資産一切を譲渡したことはない。控訴人は、昭和三五年八月二日ａ公園会館で開かれた債権者集会の席上で被控訴会社代表取締役Ｂから会社資産一切を債権者ら代表のＡに譲渡したと主張するが、Ｂは右席上で会社資産の譲渡を約したことも、その旨の書面（乙第二号証）を作成交付したこともない。また被控訴会社代表ＢはＡに対して、本件土地、建物のような会社運営の基礎的重要財産の処分（管理処分権）を委任したこともない。
（２）　仮に控訴人主張のように被控訴会社代表取締役Ｂから債権者ら代表のＡに対し同会社の資産一切を譲渡したとしても、その譲渡は、以下の理由により無効である。
（イ）　右資産一切の譲渡は債権者全員の代表者であるＡに対してなされる趣旨のものであつたところ、同人を債権者代表に選出した昭和三五年八月二日のａ公園会館での債権者代表に出席した債権者は、総員約一九〇名のうち一二五名であつて、その出席者によりＡが債権者代表に選出されたものとしても、いまだ債権者全員の代表たる資格を取得したことにはならない。右譲渡契約においては、譲渡人を総債権者の代表とすることが要素であつたのであるところ、右のとおり譲受人の資格に錯誤があつたことに帰し、同譲渡後契約は要素に錯誤があり、無効である。（ロ）　被控訴会社からのＡに対する本件譲渡の理由が債務清算（弁済）のためであつたとしても、譲渡の対象は単なる個々の財産ではなく、その実体はＡが控訴会社に譲渡した被控訴会社の一切の営業設備（乙第七号証参照）、すなわち、営業の本拠たる本件土地、建物、出資金、普通預金、什器備品、振替貯金、車輌運搬具、電話加入権、特許権、実用新案権、機械設備、工具、貯蔵品（製品、仕掛品、部品、材料等）等の営業の実体そのものであり、これに取引先、従業員など営業活動組織の一切をあげて移譲されたものであるから、この譲渡が商法二四五条一項一号の営業譲渡にあたることは、判例（昀高裁判所昭和四〇年九月二二日大法廷判決民集一九巻六号一六〇〇頁、同裁判所昭和四一年二月二三日大法廷判決民集二〇巻二号三〇二頁参照）にてらし極めて明白であるところ、右譲渡については被控訴会社株主総会の特別決議を経ていないので、当然無効だといわねばならない。（ハ）　仮に前記書面（乙第二号証）により被控訴会社代表取締役ＢがＡに対し本件土地、建物など資産一切の処分を委任したとしても、その委任は昭和三七年九月二七日被控訴会社再建計画案（甲第八号証）の提出により解除された。すなわち、右再建計画案によれば会社（法人格）、社名、資本金および営業業種については従来どおりであつて変更がないこと、債権者側より役員の派遣を受け、旧役員全員が辞任し、従業員として会社再建に専念し、計画案の債務弁済を了した時点において本来の自主経営の状態に復帰することとなつており、会社財産を保持する意思を明確に表示しているのである。
二、　控訴人の前同主張第二項について
（１）　控訴人主張にかかる法解釈は、会社存廃の昀重要処分について、業務執行機関たる取締役の恣意専行を制限しようとする商法二四五条一項一号の明白な文理に反し、法律関係の明確性ないし取引の安全を害する結果となるので、とうてい許されないところである。


（２）　仮にＡが被控訴会社の資産一切ないし営業譲渡に関する代理権を有していたとしても、控訴会社と締結した本件資産譲渡契約（乙第七号証参照）は、民法一〇八条所定の双方代理禁止の規定の趣旨に違反するため無効である。すなわち、右譲渡契約において、譲受人たる控訴会社を代表したのは同会社代表取締役Ｈであり、譲渡人たる被控訴会社の代理人となつたＡは右契約締結以後引続き控訴会社の取締役の地位にあつたのであるから、このように譲受人側と利害密接な立場にある者が、譲渡人の代理人となつて譲渡契約を締結することは、実質上双方代理にあたるというべきである。
三、　控訴人の前同主張第三項について
被控訴会社の昭和三五年七月当時における株主構成は、Ｉが一、三〇〇株、Ｂが一、二〇〇株、Ｅが五〇〇株、ＤおよびＦが各三〇〇株、Ｃが二〇〇株、Ｇおよび内海直が各一〇〇株、以上合計四、〇〇〇株であるところ、昭和三五年八月二日ａ公園会館で開催された債権者大会に出席した者は、Ｂ、Ｅ、ＤおよびＦの四名であつて、その持株合計は二、三〇〇株であるが、資産譲渡または資産処分委任がなされたとする書面（乙第二号証）の作成およびその作成事情を知る者はＢただ一人であつて、他の者は右書面の作成について明示的にも黙示的にも全然関知していないのであるから、右譲渡または委任について被控訴会社株主総会の特別決議があつたとすることはできない。また従来被控訴会社において、商法所定事項についての株主総会招集手続が省略されていたとの控訴人の主張は否認するが、仮に同招集手続の省略があつたとしても、所定の総会決議はなされてきたのであるところ、本件譲渡または委任について、株主総会の特別決議に該当し、あるいはこれに代替しうるような集会、決議については何らの事跡も存在しない。
四、　控訴人の前同主張第四項について
被控訴会社が現在なんらの営業もしていないのは、被控訴会社の経理調査を担当した計理士Ｊを主謀者とする一部債権者委員の画策により、被控訴会社の営業一切を横奪された結果によるものであつて、その不法行為の是正を求める本訴請求は、法治国民に認められた当然の要求である。控訴会社は、被控訴会社の営業一切を獲得した代償として、営業権および本件土地、建物以外の有形資産価額に比しただけでもそれより遥かに少額の被控訴会社債務の約八パーセントを代払いしたのみで、その余の右債務の弁済を棚上げし、しかもその決済方法としては実際上ほとんど負担を感じない控訴会社の株式割当という巧妙な手段をもつて処理し、被控訴会社が築き上げた設備と実績を運用して営業を続け、本件土地、建物の近隣において、これより広大な土地、建物を取得しており（昭和四一年四月には本件土地より広い面積の土地を購入し、同四四年にはその地上に社屋新築を了している）、本件土地、建物を返還しても営業継続に支障をきたさない実情にある。仮に本件土地、建物を返還することによつて、営業上いくばくかの影響があるにしても、その故に法律上の根拠のない領得行為を放置容認することは、法秩序の破壊であり、法律上の手続によらない実力行使を容認する悪風潮を助長するだけである。控訴人は被控訴会社の法人格を否認するが、被控訴会社は前記のとおり八名の株主によつて構成されており、Ｃ夫妻の個人会社ではなく、本訴はＢ夫妻の個人的行為ではない。
控訴会社の本件土地、建物の所有権移転登記は、虚構の被控訴会社解散登記による虚構の清算人Ｆ名義を冒用してなされた無効のものである。被控訴会社株主の強硬な抗議に驚き、刑事問題化するのをおそれた控訴会社側において自ら株主総会不存在確認の判決をえて、右被控訴会社の解散登記および清算人Ｆの選任登記の各抹消登記手続をとつたのであり、このように違法な手段によつてなされた本件所有権取得登記は無効であり、たとえそれが実体上の権利関係に符合したとしてもこれを容認すべきではなく、速やかに抹消されるべきであり、かつ、実質上も本件土地、建物の所有権は被控訴会社より控訴会社に移転していないのであるから、被控訴人の本訴請求をもつて信義則に反し権利の濫用であるとする控訴人の主張は失当である。
（証拠の関係）（省略）
理　　　　由
一、　被控訴会社がその主張の営業を目的として、その主張の頃に設立され、引用にかかる原判決摘示の本件土地、建物を所有していたところ、昭和三五年初頃約二億円の債務を負担し、同年七月二七日手形不渡処分を受けて銀行取引を停止されたので、同年八月二日その再建等を協議するために債権者総会が開催され、同席上で債権者代表委員二〇名が選出されたことは当事者間に争いがない。そして、成立に争いのない甲第五号証によれば、控訴会社は被控訴会社と同種の目的で昭和三五年一〇月一五日設立されたことが認められるところ、同年同月二二日被控訴会社から本件土地、建物の譲渡を受けたとして所有権移転登記がなされていることおよび右登記は被控訴会社の解散後の清算人訴外Ｆと控訴会社との共同申請によるものであるが、同解散は虚構の被控訴会社臨時株主総会による解散決議による無効のものであるとして、後にその旨が確定判決によつて確認され、被控訴会社が引き続いて現存していることは当事者間に争いがない。二、　ところで、控訴人は、本件土地、建物が現に控訴会社の所有として表示されている右登記は真実に符合するのであるが、その権利移動の経過は、右登記に表示されているところとは異なり、同土地、建物は他の被控訴会社の動産、債権等とともに同会社から一旦前記債権者代表委員会の委員長Ａに譲渡され（代物弁済または信託的譲渡として）、次いで同委員長から控訴会社に譲渡されたのであると主張するので、そのことについて以下に検討する。


（一）　原審および当審証人Ｅ、Ｆ、Ａ、Ｊ（当審では第一、第二回分とも）の各証言ならびに原審鑑定人Ｋの鑑定の結果によれば、前出被控訴会社の債権者総会は、被控訴会社の招集によつて、総数約一九〇名の債権者中、一二五名がａ公園会館に参集して開催されたのであるが、同席上でなされた当時の同会社代表取締役Ｂおよび同取締役Ｄ、Ｅ、Ｆらによる同会社倒産までの経過、経理内容等についての説明は全く体をなさず、もとより同人らは将来の整理、債務弁済方針などについての目安を示すこともなく、ただひたすら謝罪するのみであつたので、債権者らは右代表取締役らに対して強い不信感を抱き、もはや同人らに同会社の運営および資産の管理処分、債務の整理等を委せることはできないとし、右代表取締役Ｂを激しく非難したところ、同人は、被控訴会社のすべての資産のみならず、同人らの私財をも提供するので、適宜に債権者らにおいてそれらを処分などしてその債権の回収措置を講ずるように一任する旨を述べたので、債権者らにおいて、まず債権者代表委員会を組織して被控訴会社の経理内容の調査、同会社再建の可否、従業員の処遇を含め債権回収の措置を検討することを決め、その場で同委員会委員二〇名を選出したこと、そして、同総会に引き続いて同一会場で右委員会が開催され、大口債権者の一人であつたＡが同委員会委員長に選出され、とりあえず、被控訴会社の資産を右Ｂらによつて処分され、散逸されるのを防止し、かつ、それらの処分権を確保し、債権回収措置等を容易にするため、会社資産等の処分権限を同委員会を代表して右Ａ委員長が掌握することを決め、次いで同委員長から、数名の債権者代表委員立会のもとで、代表取締役Ｂに対し、被控訴会社の社名判、代表取締役印等の提出と右委員会によるそれらの保管および使用についての承諾を求めたところ、右Ｂは異議なくこれに応じて、その旨の承諾書（乙第三号証）に署名指印をしてこれを右Ａ委員長に差し出し、さらに被控訴会社の資産一切の管理、処分権をも同委員長に与えることをも求めたところ、右Ｂはこれまた異議なくこれに応じ、その旨の承諾書（乙第二号証）に署名指印し、これをＡ委員長に差し出したこと、右Ｂの夫で当時被控訴会社取締役であり、同会社の商標「ベルアンド・コーオン」を個人として登録保有していたＣは病気のため前記債権者総会には欠席していたので、前記Ａ委員長は、右債権者総会におけるＢの発言の趣旨からしても、被控訴会社の再建または会社自体の売却（後出参照）その他会社資産の処分のうえでも右Ｃ私有の商標権の提供を受けることが当然、かつ、必要なこととして、当時の被控訴会社取締役Ｆを通じて右Ｃに右商標権の譲渡方を求めたところ、同人も異議なくその譲渡証（乙第一号証）にみずから登録番号を記し、署名捺印をして右委員会にこれを差し入れたことが認められる。


（二）　前出一、二の事実、右（一）に掲出の各証言、それらによつて真正に成立したと認められる乙第四、第五号証、第六号証の三、四、第七号証、成立に争いのない乙第六号証の一、二、五、六、甲第六ないし第九号証、原審鑑定人Ｌ鑑定の結果および当審における控訴会社代表者Ｍ尋問の結果によれば、前記債権者総会、債権者代表委員会に続いて、その後しばしば同委員会が開催されて、その間に被控訴会社の再建、営業再開の開始と債務弁済の方策を検討したが、部品下請工場の協力も、金融援助者の出現もなくて全く再建の見込みがなく、また、同委員らとしては、Ｂが右総会の席上で、被控訴会社のすべての資産およびＢらの私財をも債権者らに提供すると言明したことには、同会社の全株式が実質的には同Ｃ夫妻の権利に属し、他の株主名義の株式はいわゆる名義株主にすぎず、右全株式をも債権者らの処分に供されていたものと考えていたことから、同全株式の譲渡、取締役の交代を含むいわゆる被控訴会社自体の売却を考え、Ｂもときに参加して、前記債権者代表委員らで右会社の買取先を探し、これに応ずる意向をみせた取引先もないではなかつたが、負債額約二億円のせめて一割に相当する債務の弁済を実施するには、滞納額一千万余円と従業員対策費その他を加え、右売却価格を少くとも四千万円とする必要があつたところ、そのような価格で買取りを申し出る買手はついになく、さらに本件土地、建物その他の資産を個別に売却処分しようともしたが、本件土地、建物の当時の価格は多くとも一、二〇〇万円を超えることがなく、しかも、同不動産および主要な動産は前記滞納税のために差押処分を受けており、動産類のうち昀も価値のある半製品、仕掛品等は営業継続上では相当な価値を有しても、個別に処分するうえではトラツク数台分のスクラツプとしてせいぜい二〇万円以内にとどまるために、結局、以上のすべての案をあきらめて、前記Ａ委員長に与えられていた被控訴会社資産の処分権およびＣから譲り受けた商標権を利用して新会社を設立し、これにそれらの資産および商標権を譲渡し、同新会社の株式を各債権者に対してその債権額の約一割に相当する額面額になるように割り当てることで債務の一部弁済を果し、さらに同新会社の経営利益で遂次各債権者の債権回収要求に応ずることとしたこと、一方ＢおよびＣは独自の被控訴会社再建案および債務弁済案を前記債権者代表委員会に提出し、被控訴会社取締役らは昭和三五年九月三〇日までに全員その職を辞し、辞表を同委員会に提出したが、同委員会では、それまでの諸調査および債権回収案の検討結果からみて右Ｃらの提案には現実性も信用性もみられないとして、同年九月二七日の委員会でこれをただ検討したにとどまり採択にいたらず、次いで同年一〇月三日の債権者総会で右再建案を議するまでもなく、前記のとおりの新会社設立案が採択されたこと、そして、右のとおりＣ両名の提案が事実上拒否された後、それまで被控訴会社の工場に寝泊りして前記委員会またはその事務担当者と協力的に接触していたＢも同工場を去り、右Ｃ両名は以後同委員会との接触を断ち、被控訴会社のそれまでの取締役Ｆ、Ｅらおよび右債権者代表委員らとも感情的に対立するきざしが見え始めたので、前記のとおりの債権者らの理解による被控訴会社の全株式譲受について、任意に改めて同株主らからの譲渡手続もえられず、また同会社解散決議がなされる見込みもなかつたので、以上被控訴会社の倒産以来その債務の整理、再建策等について債権者らおよび被控訴会社双方の間で種々調査、検討、立案に当つてきた訴外Ｊにおいて、虚構の被控訴会社解散の臨時株主総会決議書を作成し、これに基づいて同年一〇月一四日同会社解散の登記を経由し、次いで前記債権者総会での決議に基づいて同月一五日控訴会社設立の登記を経由し、役員には被控訴会社の前役員が就任しないで、被控訴会社に対する債権者の主だつた者であるＨ、Ａ、Ｎが取締役に就任し、Ｈが代表取締役に選任されたこと、そして同日、前記Ａ委員長はその権限に基づいて本件土地、建物を含む元被控訴会社の所有であつた本件土地、建物、機械設備、仕掛品、製品、営業用器具、什器一切、売掛債権、預貯金等の資産一切を控訴会社に譲渡し、控訴会社は被控訴会社の滞納税金を含む債務合計約二億円分の支払いを引き受け、従業員の大部分をも引き継ぎ、滞納税のための動産類に対する差押解除を受けて営業を開始したことが認められる。
（三）　前出の各証言および控訴会社代表者尋問の結果中、前記乙第一ないし第三号証の作成場所および日時については、あるいは昭和三五年八月二日の債権者総会の席上といい、あるいはそれに続く債権者代表委員会の席上というものもあり、同一証人の証言でも時を異にした証言では前後同一でないものがあるが、いずれにしても、右総会または同委員会での債権者の要求に基づいてその直後頃に、ＢまたはＣの了承のもとに作成されたとする点においては一致し、右の日時、場所の若干の相違は前記認定の妨げとなる程のものではない。


また原審および当審における証人Ｂの証言および被控訴会社代表者Ｃ尋問の結果中には、右乙第一ないし第三号証について、いずれも署名、指印または捺印は任意にみずからしたものであるとしながらも、その内容はよく認識していなかつたとか、一部の記載が欠けていたとか、自然のままであつたとかとする供述があるが、右各文書の記載内容、その字句の配置状態に加え、原審証人Ｄの証言によつても、前記債権者総会では、多数の債権者らから代表取締役Ｂを始めとする被控訴会社の当時の取締役らに対する激しい非難、問責があつたことが認められ、右各文書のような内容の誓約をしなければ、とうていその場が治まらなかつたであろうと察せられることからすれば、前出（一）、（二）に掲出の各証言、控訴会社代表者尋問の結果に信をおくことができ、会社倒産による精神的シヨツクのうえに多数債権者からの問責による精神的動揺を受けたであろう時点におけるＢおよびＣによる右各文書の作成差入れ行為には、後にみずからかえりみて悔む感情をあえて異とするには当らないが、そうかといつて、右各文書が右Ｃらの真意に基づいて作成されたことを否定することはできず、前認定を覆すことはできない。（四）　そこで、以上認定の諸事実と同認定によつて真正に成立したものとする前出乙第一ないし第三号証とによつてみるときは、被控訴会社代表者は、前記債権者代表委員会委員長Ａに対して、同会社の本件土地、建物を含む一切の資産を、同会社債権者らに対する債務弁済のために債権者の適当とする方法で、他のために利用に供し、または譲渡する等、要するに同会社の債務を弁済、整理する目的のもとに譲渡し、右Ａ委員長は同目的のもとにこれを譲り受け、その目的と債権者らの意向とによつて、前記経過を経てやむなく、控訴会社に一括してそれらを譲渡し、被控訴会社の整理を遂げたものというべきである。
もつとも、前出乙第二号証の承諾証には、被控訴会社の資産すべてについてその管理処分一切を委任することを承諾するとの文言があるにすぎないし、前出（一）に掲出した各証言中には、右文言に合せたように、資産すべての管理、処分一切がＡ委員長に委任されたとの表現を用いるものがある。しかし、前認定のとおり、前記債権者総会および債権者代表委員会においては、被控訴会社の当時の代表取締役Ｂらに対して強い不信感を抱いていたのであり、右資産一切の管理、処分権を同人から取り上げ、その方策の如何は別途の検討にまつとしても、終局的には債権者らの納得のゆく方法で債権の回収に役立つ管理、処分ができるように債権者らの意図にしたがつた自由な管理処分に服させることをはかり、右代表取締役もこれに応じたのであつて、そのことは、たとえば、単純な管理、処分の委任のように、受任者として委任者の意に反する事務処理ができないとか（民法六四四条）、その後にいつでも委任者において任意にこれを解除でき、再びその権限を委任者に取り戻すことができるとか（同法六五一条一項）の考え方が、およそ前記債権者総会および債権者代表者委員会におけるふん囲気またはその後の乙第二、第三号証作成時における前記被控訴会社代表者等関係者一同の心情と相容れないものであることが明らかであることからもいえるのであり、前記文書上の文言および証言中の表現は右にいう譲渡の趣旨であることはいうまでもない。また、前出乙第一号証の譲渡証においても、その後の被控訴会社の存続、営業再開のために重要な商標権を前記Ａ委員長に明文をもつて譲渡する旨記載されていることからしても、右の結論が裏付けられるのであつて、前出乙第三号証に、被控訴会社の社印等を右Ａ委員長に預け、債権の整理等のために同人においてこれを使用することを承諾する旨の文言のあることも、同様右結論を裏付けるものでこそあれ、前判断の妨げとなるものではない。なおまた、前記Ａ委員長から控訴会社に対する本件土地、建物を含む資産の譲渡証である前出乙第七号証は、譲渡人の同委員長については被控訴会社の代理人または受任者の形式がとられていないことも、以上の判断に符合することである。（五）　したがつて、Ａ委員長が本件土地、建物等資産について単に処分の委任を受けたにすぎないとする被控訴人の主張および同主張を前提とする抗争はすべて失当であるといわねばならない。
<要旨>三、　被控訴人は、被控訴会社の本件土地、建物を含む一切の資産の譲渡は、商法二四五条一項一号のいわゆ</要旨>る営業譲渡にあたるが、そのことに必要な同会社株主総会のいわゆる特別決議を経ていないから、右譲渡は無効であると主張するところ、右譲渡は直接控訴会社に対してなされたものではなく、前記Ａ委員長に対してなされたものであるから、同委員長に対する関係においてみるのに、右商法二四五条一項一号にいう「営業ノ全部又ハ重要ナル一部ノ譲渡」とは、これによつて譲渡会社がその財産によつて営んでいた営業的活動の全部または重要な一部を譲受人に受け継がせ、譲渡会社がその譲渡の限度に応じ法律上当然に競業避止義務を負う結果を伴うものをいい（昀高裁判所昭和四〇年九月二二日大法廷判決・民集一九巻六号一六〇〇頁参照）、営業的活動の承継を伴わない場合はこれに含まれないものと解するのが相当である。これを本件についてみるのに、前認定のとおり、被控訴会社からＡ委員長への右譲渡の時点では被控訴会社の営業的活動はすでに不可能の事態に立ちいたつていて、他にこれを承継させるすべもない状態であつたのみならず、同譲渡は、同会社がその債務の弁済にあてる目的のもとに事実上の整理の一方法としてなされたものであることはこれまた前判断のとおりであつて、営業活動の承継を伴うものではないことが明らかである。すなわち、右Ａ委員長は同人個人のためにも、債権者らのためにも、被控訴会社の営業的活動を承継する目的も意図もなく、被控訴会社から前記資産の譲渡を受けたにすぎず、また現に右営業的活動を承継してはいなかつたのである。ただ、これまた前認定のとおり、Ａ委員長は、前記の趣旨にしたがつて、被控訴会社の再建、営業再開のため、または被控訴会社自体の売却のために譲受資産を提供することをはかり、あるいは同資産の分別処分を試みたりしたものの、それによつては右目的を果すことができなかつたので、これまた前同様の目的のために前記Ｃ個人から譲り受けていた商標権を提供して設立された控訴会社に右資産を譲渡し、控訴会社が被控訴会社と同一営業活動を始めたので、あたかも同委員長を経て被控訴会社の営業的活動を控訴会社が承継したかのような外観を呈することとなつたが、これもまたＡ委員長が前記趣旨にしたがつて、債権回収の一方法として採つた方法にとどまり、被控訴会社の営業的活動が控訴会社によつて承継されたものとはいえない。もとより、以上認定の事実関係からして、右はことさらに営業譲渡の形式を回避、潜脱するためになされた脱法的行為ともいえない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金二〇、〇〇〇円に処する。
右罰金を完納することができないときは、金二、〇〇〇円を一日に換算した期間、被告人を労役場に留置する。
原審及び第一次控訴審における訴訟費用のうち、その二分の一を被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官提出の控訴趣意書に、これに対する答弁は、弁護人大野正男外九名連名提出の答弁書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
一、　控訴趣意第二（法令解釈適用の誤の主張）について所論は、要するに、原判決は、昭和二五年東京都条例第四四号集会、集団行進及び集団示威運動に関する条例（以下「本件条例」という。）について、「本件条例がその指導者等を処罰することにより禁圧しようとする無許可集団示威運動とは、暴力的行動にまで発展する具体的危険性を帯有するものをいう」との見解に立ち、被告人らの本件集団行動は、証拠上、右のような集団示威運動と評価するに足りないから、被告人がこれを指揮誘導するような行動に出たとしても、その所為をもつて被告人に刑責を問うことはできず、結局犯罪の証明がないことに帰するとして、被告人に無罪を言い渡したが、右見解は失当であり、従つて原判決には、この点において、判決に影響を及ぼすことの明らかな法令解釈適用の誤がある、というのである。
<要旨>そこで検討すると、まず、本件条例一条に違反し、同五条によつてその指導者等が処罰されることとなる</要旨>集団示威運動が、暴力的行動にまで発展する具体的危険性を帯有することを要件とするものであると解すべき文理上の根拠は存しない。
また、集団行動（集会、集団行進及び集団示威運動をいう。以下同じ。）に関して、本件条例のように、許可を原則とし、不許可の場合が厳格に限定された許可制を設けること、及びその実効性を確保するため、無許可集団行動の主催者、指導者又は煽動者に対し、本件条例の程度の罰則を設けることは、憲法二一条、三一条を含む憲法秩序に違反するものでなく、このような許可制に違反して行なわれる無許可集団行動は、それ自体実質的違法性を有するものというべきであり、換言すれば、その間に、公共の安全や秩序に対する実害ないし具体的危険の発生の有無を問う余地のないことか、最高裁判所屡次の判例及びその趣旨により明らかである（昭和三五年七月二〇日大法廷判決・刑集一四巻九号一二四三頁、昭和四一年三月三日第一小法廷判決・刑集二〇巻三号五七頁。なお、昭和五〇年一〇月二四日第二小法廷判決・刑集二九巻九号七七七頁参照。）から、原判決のいうような限定解釈を加えるべき実質的根拠もまた見出しえない。
それ故、本件に即していえば、本件条例一条に違反する無許可集団行動の指導者を処罰することとする同五条の罪の成立には、公安委員会の許可を受けない集団行動が行なわれた事実と、被告人においてこれを指揮誘導した事実があれは足り、それ以上に、右集団行動が暴力的行動にまで発展する具体的危険性を帯有していることを要しないと解するのが相当である。
論旨は理由がある。
二、　控訴趣意第一（事実誤認の主張）について
所論は、要するに、原判決は、「被告人らが、公安委員会の許可を受けることなく、Ｄ空港国際線出発ロビー内外において行なつた本件集団行動は、そのあとに予定されていた別の場所での集団示威運動に突き進む手まえの予備的段階における勢ぞろい的な行動に過ぎず、集団示威運動として評価するに足りない」と認定し、被告人がこれを指揮誘導しても罪とならない、としているが、これは判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認である、というのである。そこで、記録及び原審取調にかかる証拠を調査し、第一次及び第二次の控訴審における審理を含む当審における事実取調の結果をもあわせて検討すると、関係証拠、なかでも後記自判部分挙示の諸証拠により、本件起訴状記載の日時場所において、被告人が無許可集団示威運動を指揮誘導した事実を認めるに十分である。詳言すれば、証拠により、原判決が右判断の基礎として二の（一）ないし（四）
において摘示する諸事実、すなわち、
（一）　被告人は、Ａ（正統）中央本部の常任理事、教宣委員長をしていた者で、右団体は、昭和四二年一一月一二日Ｂ首相が米国首脳と会談するため訪米することとなつたことについて、Ｃ協会とともに、右は日本と中国との友好関係を損なうものであるとして反対の態度をとることとし、これを阻止するため、当日Ｄ空港に参集するよう、両団体関係者に対し、機関紙などを通じて広く呼びかけていたこ
と、


（二）　同日午後二時四〇分ころ、被告人は、東京都大田区ａｂ丁目ｃ番ｄ号Ｅ空港ターミナル・ビルデイング（以下「空港ビル」という。）二階にある国際線出発ロビー（以下単に「ロビー」ということ、がある。）において、両団体関係者多数が参集したと見てとり、ロビー北西寄りに備え付けてある高さ約一メートルの人造大理石製たばこ吸いがら入れの上に立ち上がり、「Ｂ訪米阻止の目的で来た人は集まつて下さい」と呼びかけると、約三〇〇名の者がこれに応じてその周囲に集合したので、被告人は、これらの者に対し、みずから「首相の訪米を断固阻止しよう」との趣旨の演説をしたのち、司会者役となつて、右集合した人たちに対し、まずＡの会長としてＦを、ついで関西の代表としてＣ関西本部友好商社部会副委員長Ｇを、最後に青年代表としてＨを順次紹介し、これらの者において、次々と右吸いがら入れの上に立ち上がつて「首相訪米阻止」「Ｉ来日反対」などの趣旨の演説を行なつたか、被告人は各演説終了の都度、右吸いがら入れの上に立ち、こぶしを高く突きあげながら、「Ｂ訪米反対」「Ｉ来日反対」「Ｊ思想万歳」などのシユプレツヒ・コールの音頭をとり、参集者一同に唱和させたこと、（三）　Ｈの演説に引き続き、最後のシユプレツヒ・コールを終えた被告人は、同日午後三時四分ころ、右吸いがら入れの上から、参集者一同に向かつて「行動を開始します」と宣言し、これに応じて参集者中一部の者が、ロビー北側中央案内所前付近で、西方を向き、横に五、六列、縦に一〇数列に並び、先頭部分の者はスクラムを組んで直ちに走り出し、すぐ左に向きを変えてロビーを半周する形でロビー南東隅から東に通じる職員通路に向かい、残余の者も大部分がこれに続き、その際「ワツシヨイ、ワツシヨイ」とか「訪米阻止」などとかけ声をかける者もあり、たちまち右集団は、右職員通路を駆け抜け、階段を降りて一階階段わきのレストラン「Ｋ」前付近にいたつたところ、おりから同所で待機中であつた警官隊に阻止され、これと小ぜりあいを繰り返すなどしたが結局規制され、それ以上の集団行動に
出ることはなかつたこと、
（四）　右のようなロビー内外における集団行動については、東京都公安委員会に許可申請はなされておらず、従つてまた同委員会の許可もなかつたこと、が認められるほか、さらに、次のような諸事実も認められる。すなわち、（五）　被告人らが右（二）（三）摘示のような本件集団行動をしているころ、Ｂ首相出発に際しての混雑防止のため、ロビーから歓送迎者用フインガーに通じるコインパツサーやロビーに接する有料待合室の業務は停止されていたものの、国際線航空機の発着業務自体は平常通り行なわれることとなつており、本件集団以外に一〇〇名以上の一般乗客及びその見送り人等がロビー内に居合わせ、ロビーの周囲の店舗等も平常通りに店を開いて営業をしていたが、本件集団の動きに伴い、空港会社職員らが、警戒のため、前記コインパツサーや有料待合室の前に人垣を作り、また、ロビー周辺の花屋やギフトシヨシプ等の売店の中には、店頭の商品を片づけ、シヤツターをおろすものもあり、空港としての搭乗案内も本件行動による騒音のため時には聴取できないような事態が生じ、また、本件集団がロビーから走り出たあとには、被告人がその上に立つて演説をし、シユプレツヒ・コールの音頭をとつていた人造大理石製、高さ約一メートルで相当な重量があると認められる前記たばこ吸がら入れがその場に押し倒されていたのであつて、以上のような事態は、従
前、ロビーにおいて見られたことがないこと、
（六）　その間、空港ビル管理者は、場内放送設備により、業務放送の合間を縫い、特に音量を大にして、同ビル内での集会やデモ等は禁止されているから直ちに中止されたい旨、制止の呼びかけを再三繰返していたこと、（七）　当時、ロビーに臨場していた制服、私服の警察官一〇名余は、被告人らの本件行動に対して警告、制止の措置をとらなかつたが、それは、これら警察官の主たる任務が警備情報収集ないし状況視察にあり、三〇〇人もの人数による予想を超える集団行動に対して即時実力規制をもつで対応できるような態勢にはなかつたため、不用意に警告、制止等の措置をとるときは、かえつて摩擦と混乱を招き、重大な結果を生ずることを危惧し、かつは国会議員も参加していることであるから、被告人らが節度を保ち、空港側の制止に従つて直ちに行動を中止することをも期待していたことによるものであつて、本件行動は平隠で整然としており、容認される
べきものであると判断したのではないこと、
（八）　被告人は、前記放送による制止の呼びかけを聴取理解したけれども、あえてこれを無視して司会を続け、さらに前記警察官らの臨場を認めて、その動向を注視していたが、特段の動きがないことを見きわめると、前示Ｈの演説に引き続き、「警察官の面前で、首相訪米反対の意思を堂々と表示することができたのは、われわれの偉大な力である」旨述べて本件集団の士気を鼓舞したうえ、「これから抗議行動に移ることとするが、青年が先頭になり、他の人々はその後についてくれ」などとの指示を与えたのち、右手を挙げて、右（三）摘示のとおり「行動を開
始します」と宣言し、集団行進の発進を促したこと、
（九）　Ｄ空港ビル内外の要所要所には、同ビル内での集会やデモ等を禁止する旨の注意書が平素から掲出されているばかりでなく、本件当日は、午前中から、ロビー中央付近の生花台の前をはじめ空港ビル各所に「空港ビル内での集会やデモ行為はお断り致します」との趣旨を記載した立看板多数が、見易いように設置されて
いたこと、
（一〇）　本件行動の事実上の主催者ともいうべき前示Ａ及びＣの各機関紙（Ａ発行の「日本と中国」一九六七年一一月二〇日号、Ｃ発行の「国際貿易」同月一四日号、Ｃ関西本部友好商社部会発行の「友好と貿易」同月一五日号、当庁昭和四五年押第六八号の九、一〇、一八）は、いずれも本件行動をＤ空港ロビーにおける「抗議集会」「デモ行進」「デモ」「デモ隊」などとして報道していること、が明らかである。


以上の事実に徴すれば、昭和四二年一一月一二日午後二時四〇分ころ、前示Ｄ空港ビル二階国際線出発ロビーにおいて、被告人の呼びかけに応じ、約三〇〇名の者がその周囲に集合して以後、同日午後三時五分ころ、同空港ビル一階レストラン「Ｋ」付近で、警察官の規制により集団行進を阻止されるまでの被告人ら本件集団の一連の行動は、単なる勢ぞろい的な行動に過ぎなかつたものとはとうてい言うことができず、全体として本件条例一条にいう集団示威運動に該当するものであり、かつ、被告人は、これを指揮誘導したものであることが明らかである。もとより、本件行動は、旅行者歓送迎に際しての単なる儀礼的日常的行動とはその性質を異にし、同条但書二号の「慣例による行事」にあたるものではない（なお、前示のような本件の経過、態様、その間における被告人の言動のほか、本件の証拠上あらわれている被告人の経歴、地位、知識、経験に照らせば、本件行動にあたり、被告人の違法性の意識に欠けるところがなかつたことも認めるに足りる。）。それ故、本件行動を本件条例一条の集団示威運動と評価するに足りる証拠がないとし、被告人に対して無罪を言い渡した原判決は、重要な状況事実を看過し、あるいはその評価を誤つた結果、判決に影響するこの明らかな事実誤認をしたものとしなければならない。
論旨は理由がある。
三、　そこで、刑訴法三九七条一項、三八〇条、三八二条により、原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に従い、被告事件について更に判決する。
（罪となるべき事実）
被告人は、昭和四二年一一月一二日午後二時四〇分ころから同三時五分ころまでの間、東京都大田区ａｂ丁目ｃ番ｄ号Ｅ空港ターミナル・ビルデイング内国際線出発ロビーにおいて、Ａ（正統）関係者ら約三〇〇名が集合し、同都公安委員会の許可を受けないで、一団となり、「Ｂ首相の訪米阻止」、「Ｉの来日阻止」等のシユプレツヒ・コールや同趣旨の演説を行なつて気勢をあげたうえ、約五列の隊列を作つてスクラムを組み、「ワツシヨイ、ワツシヨイ」とかけ声をかけながら、かけ足行進をするなどの集団示威運動を行なつた際、同日午後二時四〇分ころ、右ロビー北西寄りに備え付けてあるたばこ吸いがら入れ（人造大理石製、高さ約一メートル）の上に立ち上がり、「Ｂ訪米阻止の目的で来た人は集まつて下さい」と呼びかけて、その周囲に右の者らを集合させ、「Ｂ首相訪米を阻止しよう」との趣旨の煽動演説をし、引き続き司会者役となつて関係者三名にも同様の演説をさせ、その間、繰り返し前記シユプレツヒ・コールの音頭をとるなどしたのち、同日午後三時四分ころ、右吸いがら入れの上から参集者の集団に向かい、さらに集団の士気を鼓舞する発言をしたうえ、「これから抗議行動に移ることとするか、青年が先頭になり、他の人々はその後についてくれ」と指示し、最後に、右手をあげ、「行動を開始します」と宣言して、右参集者らにスクラム行進を開始させ、もつて無許可の集団示威運動を指導したものである。
（なお、付言するに、被告人に対する本件起訴状記載の公訴事実は、被告人が、ほか数名と共謀のうえ本件犯行に及んだというのであり、原審における検察官の釈明によれば、右の共謀とは、原審相被告人Ｇのほか、Ｈ及び氏名不詳者二、三名との現場共謀を意味するものであるところ、本件証拠上は、右のような共謀の事実を必ずしも認定しえないものではないけれども、さきに被告人及び右Ｇについてなされた本件第二次控訴審判決（東京高等裁判所昭和五〇年（う）第二二九三号同五一年六月一日第四刑事部判決）は、被告人が単独で本件所為に及んだものとし、右Ｇについては、被告人その他の者との共謀が認められず、同人が単独で本件集団行動を指導したとも考えられないとして無罪を言い渡し、右判決中Ｇに関する部分に対しては検察官の上告がなく、その確定を見ている状況にあり、かつ、被告人の本件所為は、それだけで無許可集団示威行動の指導の実行行為と評価するに十分であつて、他の者との共謀の有無は、構成要件該当性に消長を来たすことがないのはもちろん、犯情においても特段の差異を生ずるものでもないから、右のとおり、単独犯行を認定するにとどめる。また、右審理経過にかんがみれば、このような認定をしても当事者に対し攻撃防御上の不利益を与えるものではないと考えられるので、当審において特に訴因変更等の措置はとらない。）
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）
被告人の判示所為は、昭和二五年東京都条例第四四号集会、集団行進及び集団示威運動に関する条例一条本文後段、五条に該当するところ、所定刑中罰金刑を選択し、所定金額の範囲内で被告人を罰金二〇、〇〇〇円に処し、刑法一八条により、右罰金を完納することができないときは金二、〇〇〇円を一日に換算した期間、被告人を労役場に留置することとし、刑訴法一八一条一項本文を適用して、原審及び第一次控訴審における訴訟費用のうち、その二分の一を被告人に負担させることとする。
（量刑について）


本件は、被告人も加わつて立案した計画に従い、前示のとおりあらかじめ発せられていたＡ及びＣ関係の機関紙等による要請に応じて、当日、「首相訪米阻止行動」のためＤ空港ロビーに参集した関係者三〇〇名以上に対し、被告人が呼びかけて一か所に集合させ、これを指導して本件一連の無許可集団示威運動をさせ、その結果、多数公衆の出入する公共的性格の強い本件ロビーにおいて、一時的とはいえ、騒音や激しい行動により、空港、売店の業務に支障を来たし、一般公衆にも迷惑を及ぼし、従来見られなかつた程度の不穏な事態を招来するにいたつた事案である。しかも、被告人らは、空港管理者のあらかじめ設置した、右のような行動の禁止されていることを明示する立看板や、行動開始後、空港管理者が場内放送設備により繰返し放送した警告、制止を認識したうえ、臨場警察官の動向を注視しながら、あえて本件行動を遂行しているのであつて、右のような規模、態様の行動が容認されないものであることは熟知していたとしなければならない。のみならず、本件集団示威運動は、公安委員会の許可を受けることなく実施され、被告人もそのことを知悉していた。この点に関し、被告人は、本件のような行動に右許可を要するとは考えなかつた旨弁解する一方、被告人らとしては、本来、そのあとで、訪米出発のため空港に入るＢ首相とその一行に近づき、直接、訪米反対の気勢をあげる集団示威運動をするようなことを漠然と企てており、むしろこのことに主眼があつたかのようにも言うのであるが、もしそのような計画があつたとすれば、これについては当然公安委員会の許可が必要であることは明らかで、そのための時間的余裕も十分にあつたにもかかわらず、被告人らにおいて、なんらそのような手続を履践していないのであるから、結局、被告人らとしては、当初から、当日の「首相訪米阻止行動」は、一切無許可のまま敢行する意図であつたと見るほかはない。
そして、関係証拠によれば、Ｄ空港における集団行動は、一般に、許可申請をしても許可される見込みがなく、ことに本件当日においては、許可のえられるはずもなかつたことが明らかであり、被告人の経歴、地位、知識、経験等からみて、当然、被告人もそのことは認識していたと解すべきであるから、被告人が本件行動につき許可申請をしなかつたことは、許可される見込みが全くなかつたからであるとともに、なまじ申請することによつて被告人らの意図するところが当局側に明らかとなり、空港ロビーを中心として厳重な警備がなされ、不許可のまま行動を強行しようとしても、本件程度のことすらできなくなることを慮つたためであるとも考えられ、警備の虚をついて行動する利益を失うことをおそれたものと推測できるとの検察官の主張も、一理あるものということができる。
さらに、被告人らの本件行動は、前示のとおり、ロビーに臨場していた警察官らの手にあまる規模、態様のものであつて、同所での実力規制などもないまま、レストラン「Ｋ」付近で、ようやく一般的警備のため待機していた警察部隊（本件ロビーでの行動を予知してこれに備えていたものとは認められない。）に阻止されるにいたつたが、しかもなお、一部の者は滑走路突入を図り、前示機関紙中には、後日、これを日中関係者の英雄的行動として報じているものもあるほか、本件前日のＬ公園における集会が、訪米「反対」集会であつたのに対し、Ｄ空港における行動は訪米「阻止」行動と呼ばれていたことが、無意味ないし単なる修辞とは考え難いことをも考えあわせると、被告人らとしては、あわよくば全員が滑走路への通路ないし滑走路自体に突入し、実力をもつて首相の自動車の進行を妨げ、あるいは乗機の発進を阻止したい意図をも有していたと見て差支えないと思われるのである。成功の見込みが少なく、規制の結果、現に未発に終つていることは、意図の悪質さを軽減するものではない。
また、本件行動参加者がおおむね平服を着用しており、旗、プラカート、腕章、たすき等を所持していなかつた点も、当日、あらかじめなされていた規制の結果、このような状態でなければ空港ロビーへの立ち入りは不可能であつたことが明らかであるから、これをもつて、本件集団行動が特に平穏を旨とし、示威的要素を有しないものであつた証左とすることはできない。
このようにみてくると、本件集団示威運動が平穏で軽微なものであつたなどとは、たやすく言うことができず、このことは、被告人の犯情を考えるうえで軽視できないところである。
もちろん、集団行動の情状と、その指導者、煽動者等の犯情とは、たたちに一致するものでなく、悪質と評価すべき指導、煽動があつても、集団行動自体には特段の問題がない場合もあり、その逆の場合もありうるけれども、本件に関する限り、本件集団の行動が、被告人の予期した程度に達しなかつたとか、反対に、被告人の意図に反する逸脱行動に走つたものであるとかは認められず、被告人は、本件集団行動につき、相応の責を負うべきものといわなければならない。そのほか、被告人には、以上指摘するような点についての、自覚、反省のあとが見受けられない。
このような見地からすれば、被告人が本件につき公訴を提起されたことは、まことにやむをえないところであることはもちろん、原審において、検察官が、被告人に対し、懲役六月の求刑をしたことも理解できないではない。しかし、その反面、本件の動機は、Ｂ首相の訪米が日本と中国の友好を阻害すると信じた被告人が、これに反対する意思を何とかして表明しようとしたことにあるのであつて、本件は、日中友好を念願する被告人の真蟄な政治的信念に基づく行為であり、私利私欲に出で、あるいは徒に社会秩序を乱すことを目的とするようなものでなく、その態様においても、ことさらに過激異常な破壊的行動をとつたとは言い難い。そのほか、本件審理は一一年有余の長きに及ぶ結果となつているところ、それは、従前三度の無罪判決に対し検察官が上訴したことによるものであり、被告人としては、その間、訴訟終結のためとることのできる手だてもないまま、有形無形の社会的不利益を受けているとしなければならない（もちろん、本件事案の特質に照らし、このことはやむをえない事情によるものであつて、憲法の要請する迅速裁判の理念に反するとして免訴を言い渡すべき場合にはあたらない。）。以上の諸点をあわせ考えて、当裁判所は、被告人に対する処遇としては、罰金刑をもつて臨むことが相当であると認めたものである。
よつて主文のとおり判決する。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一、当事者の求めた裁判
（請求の趣旨）
一、被告が昭和四五年一月一〇日、自旅二四号の四をもつて帝産広島バス株式会社に与えた運賃変更認可処分のうち、草津線（広島駅―己斐経由―庚午住宅）に関する部分は無効であることを確認する。
二、訴訟費用は被告の負担とする。
（被告の本案前の申立）
一、原告の訴を却下する。
二、訴訟費用は原告の負担とする。
（木案に対する答弁）
主文どおり。
第二、主張
（請求原因）
一、原告は帝産広島バス株式会社（以下単に訴外会社ともいう。）草津線沿線の広島市庚午中＜以下略＞に居住し、庚午中町内会及び広島地区公共料金対策協議会の会長を勤め、日常右草津線バスを利用している者である。二、一般乗合旅客自動車運送事業を営む訴外会社は、道路運送法第八条第一項に従い、被告に対し、昭和四四年六月三〇日帝広一一六〇号をもつて一般乗合旅客自動車運送事業の運賃変更の認可を申請していたところ、被告は昭和四五年一月一〇日、申請どおり運賃変更を認可した。
三、その結果、訴外会社は、昭和四五年一月二一日広島市内のバス運賃を二〇円から三〇円に、三〇円から五〇円に変更した。この変更により、前記草津線において、庚午中一丁目の隣町である庚午北四丁目は従来どおり三〇円に据置かれたが、原告の居住する庚午中町区域の町界である庚午中一丁目に入ると、従来の三〇円の運賃が五〇円となり約七〇パーセントの値上げがなされた。四、しかし、被告のなした右認可処分には次のような明白かつ重大な堰疵があるから無効である。
（１）　右認可による運賃値上率は平均二九・五％であるが、三〇円から五〇円に値上げされた地域は約七〇％の値上げであるから、平均値上率の二倍以上となり、公平の原則を逸脱し、特定の旅客に対し不当な取扱いをしており、道路運送法第八条第二項に違反する。
（２）　右認可により広島市内の特定地滞は三〇円均一運賃となり、被告は、その範囲は紙屋町バスセンターを中心起点に半経四キロメートルで円をかいた範囲内であると言つている。
しかし、南部の宇品（六キロメートル）、日宇那（六・九キロメートル）、観音（六・五キロメートル）を三〇円区間とし、西部では庚午北四丁目（四・五キロメートル）までを三〇円区間としているのであるから、市内の均一制運賃区間の平均運行距離は五・六キロメートルである。
しかるに、庚午中一丁目（約四・七キロメートル）から庚午住宅（五・九キロメートル）までの間を五〇円区間としているのは、特定地帯の設定に不合理、不公正がある。
（３）　運輸審議会の決定（運輸省告示第三三〇号で運輸審議会件名表登載告示があつた。）した基本運賃によれば、一キロメートル当りの基準賃率は六円五〇銭、市内均一制運賃は三〇円であるから、庚午住宅までの運賃は、庚午北四丁目までの三〇円に一〇円（庚午北四丁目から庚午住宅までは一・四キロメートルだから六円五〇銭の基準賃率で計算すると、その間は九円一〇銭となる。）を加算した四〇円となるはずであつて、五〇円とはならない。
（４）　本件認可処分には手続上の瑕疵があるから違法である。すなわち、運輸審議会一般規則第一条により公聴会主義の原則が採用されているにも拘らず、運輸審議会が利用者の代表を利害関係人から除外したことは違法である。
五、よつて、原告は被告のなした右認可処分のうち、草津線（己斐経由広島駅庚午住宅間）に関する部分は無効であることの確認を求める。
（本案前の抗弁）
一、本件運賃変更認可処分は、道路運送法第八条に基づくものであるが、同条規定の趣旨は、自動車運送事業が特許事業であり、公的、独占的な性格を有していることに鑑み、事業の適正な経営を保護するとともに、業者の運賃改正行為等を抑制し、一般大衆の利益を保護することにある。
ところで、この保護の対象とされている一般大衆の利益は、公共の利益とも換言することのできる抽象的利益であつて、特定の自動車運送事業利用者の具体的、法律的利益ではない。
二、したがつて、被告のなした運賃変更認可処分により、訴外会社のバスを利用する原告が何らかの不利益を受けるとしても、それは単なる事実上あるいは経済上の不利益であつて、原告の法律上の利益が害されるものではない。三、そうすると、原告は、本件認可処分につき、抗告訴訟を提起する法律上の利益を有するものではないから、本件訴は不適法として却下されるべきである。
（請求原因に対する答弁）
一、請求原因第一項は不知。
二、同第二、第三項は認める。
三、同第四項（１）号は争う。
同項（２）号中、特定地帯の設定に不合理、不公正があるとの点は争うが、その余は認める。但し、紙屋町バスセンターから庚午北四丁目までの距離は約四・七キロメートルであり、庚午中一丁目までの距離は約四・九キロメートルである。同項（３）号中、運輸省告示第三三〇号で運輸審議会件名表登載告示があつたことは認めるがその余は争う。
同項（４）号は争う。
（本案前の抗弁に対する原告の反論）
一、道路運送法第八条は、自動車運送事業を利用する国民個人の利益、又はその集積としての公共の利益を守るため規定されているものであり、個々の自動車運送事業の利用者を守るために規定されたものではないから、本件訴は法律上の利益を欠くとする被告の主張は、主権在民主義をとる日本国憲法のもとにおいては理由がない。
二、また、被告は、被告がなした運賃変更認可処分により、訴外会社のバスを利用する地域住民である原告が何らかの不利益を受けるとしてもそれは事実上あるいは経済上の不利益であると主張するが、法律上の不利益と、経済上の不利益あるいは事実上の不利益とを峻別できるものではなく、法治国家においては国家と国民の関係はすべて法律関係に立つと言つても過言ではないから、ひとたび国家が介入するかぎり、国民個々の利益・不利益はすべて法律的な利益・不利益といえる。この意味においても本件訴は法律上の利益がないとはいえない。三、また、司法的救済になじむのはすべて法律上の利益があるものというべきである。


司法権の作用は、立法や行政によつて生じたひずみを是正するところに最も重大な作用があるというべきであるが、本件の場合、宇品線、日宇那線、観音線などの他地域のバス路線に比較して草津線沿線の住民である原告はいわれなき高額料金を取られているのが現状であり、これは行政のひずみによつて生じたものであるから、司法権はそれを是正する責務がある。
第三、証拠（省略）
○　理由
第一、本案前の抗弁について
一、行政処分の無効等確認の訴は、当該処分の無効等の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者に限つて提起することができるものとされている（行政事件訴訟法第三六条）。
そこで、原告が本件につき右法律上の利益を有するか否かを検討する。二、原告は、被告が訴外会社の申請に基づき昭和四五年一月一〇日付でなした運賃変更認可処分のうち、草津線（己斐経由広島駅庚午住宅間）に関する部分は無効であるとしてその確認を求めている。そして、一般乗合旅客自動車運送事業を営む訴外会社の道路運送法第八条第一項に基づく運賃変更認可申請に対し、被告が原告主張日時に右申請どおり認可したこと、その結果、庚午中一丁目の隣町である庚午北四丁目は従来どおり三〇円に据置かれたが、原告の居住する庚午中町区域の町界である庚午中一丁目に入ると従来の三〇円の運賃が五〇円となり、約七〇パーセント
値上げされたことは当事者間に争いがない
本来、一般乗合旅客自動車運送事業の経営権は憲法第二二条第一項にいう営業の自由に属するものである。従つて元来は営業の開始、休廃止、運賃の決定、変更も企業の意思に従い、その責任において決められる事柄であつた。しかしながら、現代の市民生活は交通機関に依存するところが極めて大きく、市民の日常生活は交通機関の提供する日常のサービスを抜きにしては満足に成り立たないといつても過言ではない。この意味で、一般乗合旅客自動車運送事業は電気、ガス、水道など日常生活に必要な物資供給事業と並んで市民の日常生活に不可欠な最も基本的な公益事業であるといえる。
又、一般乗合旅客自動車運送事業はある一定地域の不特定、多数の市民を日常的に相手とする事業である以上その施設も大規模なものとなり、それ故に地域独占的性格を有するに至るので、その運営の適否はその地域の市民に重大な利益、不利益を与える結果となる。道路運送法が一般乗合旅客自動車運送事業を免許制にし、事業計画、運賃の決定・変更、事業の休廃止等につき国の強い監督と規制に服せしめているのも右の理由による。殊に、運賃の変更はその旅客自動車を日常的に利用する度合の高い運送路線住民にとつて経済的負担を増すこと大であり、右運送事業の地域独占性が強い場合には、沿線住民は好むと好まざるとに拘らず、事実上日常的に右負担を余儀なくされる立場に追い込まれる。
従つて、一般乗合旅客自動車運送事業者の運賃変更申請にあつては、被告は単に業者の事情を考慮するに止まらず、それが一般市民、殊に路線付近住民の利益に反しないかどうかを充分検討しなければならないのは当然である。そして、かような付近利用者の利益は一般公共の利益の規制を通して間接に保護されているにすぎず、個個の利用者の具体的な法律上の利益ではないとも言われている。しかし、本来運輸監督行政は行政庁、事業者、利用者の三面関係として配慮されるべきであるのに、実際上事業者の保護に偏し利用者の利益を軽視して認可がなされるおそれがないとはいえないし、利用者の意見聴取の方法も取り入れられていない現状から考えると、近隣利用者に認可の瑕疵を問い得る道が確保されるべきであり、一般市民のうける抽象的利益と区別しうる具体的な法律上の利益と見ることも可能である。以上述べたところによると、かりに、本件運賃の変更が草津線利用者にとつて著しく不利であつて違法に値するにも拘らず、運輸大臣がこれを認可したものであるとするならば、右近隣利用者は、右認可の違法を訴えをもつて争う利益を有するものといわなければならない。ところで、成立に争いのない甲第一ないし第三号証によると、原告が本件草津線の沿線である庚午中四丁目九の二八に居住し前記草津線の旅客自動車を日常利用していることを認めることができる。してみると、原告は、本件草津線の運賃変更の認可の適法性を争う法律上の利益を有するものというべきであつて、被告の本案前の主張は理由がない。
第二、本案について
一、原告は、被告が本件運賃変更を認可するに当り、平均二九・五パーセントの値上げであると発表しているにも拘らず、本件草津線のうち、三〇円から五〇円に値上げされた部分は約七〇パーセントの値上げであるから公平の原則に反する旨主張する。
成立に争いのない乙第一号証によれば、訴外会社の運営するバス路線全線の基準賃率（すなわち、一キロメートル当り運賃）は五・六円より六・五円に値上げされたこと、向宇品線の平均賃率が七・六九円から一五・三九円（値上け率約一〇〇パーセント）に、宇品線が三・九八円から六・〇三円（同約五二パーセント）に、横川線が四・三二円から六・五四円（同約五一パーセント）に、横県線が二・五六円から三・八五円（同約五〇パーセント）に、吉島線が二・九四円から四・四一円（同五〇パーセント）に、中伝線が一・八〇円から二・七〇円（同五〇パーセント）に、旭町線が一・七九円から二・六八円（同五〇パーセント）に、草津線（但し広島駅－己斐駅経由―井の口）が四・九三円から六・九五円（同約四一パーセント）に、草津線（但し広島駅―己斐駅経由―庚午住宅）が六・一五円から八・六六円（同約四一パーセント）に、中山線が六・〇四円から八・五二円（同約四一パーセント）に、深川線が七・〇六円から八・八八円（同約二六パーセント）にそれぞれ値上げされたこと、三〇円から五〇円に値上げされた区間は他にも下温品―バスセンター間、広島駅―下温品間等があることが認められる。右各事実に照らすと、仮に本件運賃値上げ率が総平均二九・五パーセントであるとしても、本件原告主張区域の運賃が他の路線の運賃に比して全く合理性を欠く程に著しく不平等に変更されたとも言い難い。
二、原告は、三〇円均一運賃地域としての特定地帯の設定に不合理があると主張する。
三〇円均一運賃の範囲を原則として紙屋町バスセンターからほぼ半径四キロメートルの円の内部としたこと、宇品線宇品（紙屋町より約六キロメートル）、中広線日宇那（同約六・九キロメートル）、横県線三滝観音（同約六・五キロメートル）をも三〇円区間とし、草津線については庚午北四丁目までを三〇円区間としたことは当事者間に争いがない。


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が昭和四五年三月三一日付でした原告の昭和四二年七月一日から昭和四三年六月三〇日までの事業年度の法人税再更正及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。
２　被告が昭和四五年三月三一日付でした原告の昭和四三年七月一日から昭和四四年六月三〇日までの事業年度の法人税更正及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
二　被告
主文同旨の判決
第二　原告の請求原因
一　原告はドライブインを営む株式会社であるが、その昭和四二年七月一日から昭和四三年六月三〇日までの事業年度（以下「昭和四二年度」という。）及び昭和四三年七月一日から昭和四四年六月三〇日までの事業年度（以下「昭和四三年度」という。）の法人税について、原告のした確定申告、これに対する被告の各更正（ただし、昭和四二年度については再更正。以下、これらを「本件各更正」という。）及び過少申告加算税の賦課決定並びに各年度について国税不服審判所長がした審査裁決の経緯は、別表（一）記載のとおりである。
二　しかし、被告がした本件各更正（審査裁決により維持された部分。以下同じ。）のうち、昭和四二年度については欠損金七九八、三五八円をこえる部分、昭和四三年度については所得金額二、一八九、八八八円をこえる部分は、いずれも原告の所得を過大に認定したもので違法であるから、その取消しを求める。
第三　被告の答弁及び主張
一　請求原因に対する認否
原告の請求原因第二の一の事実は認める。同二の主張は争う。
二　本件各更正の適法性
原告の昭和四二年度及び昭和四三年度の各所得金額は別表（二）（三）記載のとおりであり、その計算根拠は次のとおりであるから、本件各更正に違法はない。（一）　昭和四二年度　原告が当年度中に、交際費科目で支出した金額のうち、三五一、三七九円及び手数料科目で支出した一〇、九七一、五八〇円（以下「本件手数料」という。）合計一一、三二二、九五九円は、租税特別措置法（昭和四四年法律第一五号による改正前のもの。以下「法」という。）第六三条第五項に定める「交際費等」（以下「交際費等」という。）に当たるので、前年度の交際費等の額五、二六七、〇八五円、当年度終了の日における資本金三〇〇万円を基礎として、同条第一項第二号により同項本文に定める損金不算入額六、五五三、九八九円を計算し、その金額から原告の繰越欠損金額を減じて、原告の当年度の所得金額を計算したものである。
（二）　昭和四三年度　原告が当年度中に、交際費科目で支出した金額のうち四二七、四五〇円及び手数料科目で支出した金額のうち一〇、九八〇、二九五円（以下「本件手数料」という。）合計一一、四〇七、七四五円は、交際費等に当たるので、前年度の交際費等の額一一、三二二、九五九円、当年度終了の日における資本金三〇〇万円を基礎として、前同様法第六三条第一項本文に定める損金不算入額三、七〇〇、「三円を計算し、その金額から原告が交際費等の損金不算入額として申告した金額四七三、七二〇円を減じて交際費等の損金不算入額三、二二六、四〇二円を計算し、右金額及び控除済繰越欠損金額を原告の当年度の申告所得金額に加算し、さらにこれから前年度所得金額に対する未納事業税額を減じて、原告の当年度の所得金額を計算したものである。
（三）　しかして、本件手数料は、原告が自己の経営するドライブインに駐車した観光バスの運転手、バスガイド、添乗旅行斡旋業者等（以下「運転手等」という。）に接待のための心付けとして現金を交付したものであるから、右手数料は、まさに交際費等に当たるというべきである。
第四　被告の主張に対する原告の答弁及び主張
一　被告の主張に対する答弁
被告主張の第三の二の事実のうち、本件手数料が運転手等に対する接待のための心付けとして交付されたものであること及び本件手数料が交際費等に当たることは争うが、その余は認める（なお、本件手数料が交際費等に当たるとした場合の係争各年度の原告の所得金額が被告主張のとおりとなることは、争わない。）。
二　原告の主張
本件手数料は、次の理由により「交際費等」に当たらない。（一）　交際費等と営業経費との差異は冗費性の有無にあると解されるところ、交際費等に当たるには、（１）事業遂行に必然的でないこと、つまり慣行的に広くその定額的支出が実施されていないこと、（２）金員の支払を受けるものは事業関係者であること、（３）飲み食いの浪費的行為か又は反対給付なき財貨供与であることの三要件を充足することが必要である。しかるに、本件手数料は、広く慣行的に定額として支出されており、かつ、運転手等が観光客をドライブインに誘導して、客が食事をしたり土産品を購入したりすることの仲立的役務に対する対価として、あるいは乗客を誘導してくれた対価として支払われるものであり、浪費的飲み食いの要素もないのであるから、冗費性はなく、したがつて、交際費等には該当しない。
（二）　本件手数料は広告宣伝費に当たるから交際費等に当たらない。すなわち、交際費等から除かれる費用として、租税特別措置法施行令（昭和四六年政令第七四号による改正前のもの。）第三八条の三第一号が定めるカレンダー等を贈与するために通常要する費用は、少額であつて、かつ、カレンダー等は多数に配布され、主として広告宣伝を目的とするものであるが、本件手数料も一回当たりの支払は少額であつて、かつ、不特定多数の運転手等がその支給対象であり、しかもその支出の事実は直ちに他の運転手等に伝えられて原告の営業の広告宣伝の目的が達せられるから、広告宣伝費に当たる。


（三）　本件手数料は販売奨励金に当たるから交際費等に当たらない。すなわち、本件手数料の支出は、ドライブインの売上高を伸ばすこと、つまり販売促進を目的としてセールスマンに相当する運転手等に対して、一台のバス客を食事、休憩等のためにドライブインに立ち寄らせ相当の売上げを図るために支払われるものであるから、国税庁長官通達昭和二九年直法一－八五「二四〇二」（昭和四六年直審（法）二三による改正前のもの。以下「通達」という。）に定める販売奨励金ともいえるのであつて、ドライブイン経営上通常かつ必要にしてその支出が慣行化した営業経費そのものというべきである。
（四）　仮に本件手数料が交際費等に当たるとしても、国税通則法第六五条第二項に視定する「正当な理由」がある。すなわち、被告は、本件各更正前は原告の同様の税務処理を是認していたから、本件各更正は被告の見解の変更によるものであり、また、被告のような解釈は法第六三条第五項の不当な拡張解釈なくしては導き出せないものであるから、原告が本件手数料を交際費等に当たらないと考えたことは真にやむを得ないというべきである。したがつて、過少申告加算税の賦課決定に違法である。
第五　原告の主張に対する被告の反論
一　本件手数料は交際費等に当たる。すなわち、交際費等とは、広い意味における交際、接待、贈答その他これらに類する行為のための費用をいうから、交際費等に当たるか否かは、その支出の名義によるのではなく、当該支出が右のような行為形態に該当するか否かという実質的な判断に基づき決定されるものであつて、その支出が事業の遂行上必要欠くべからざるものであるかどうかにより、左右されるべきものではない。また、本件手数料の支出の相手方たる運転手等は、個人として原告のため役務を提供したのではなく、その所属するバス会社、旅行斡旋業者等勤務先の業務の遂行の一環として、原告のドライブインに観光バスを駐車させ、原告の施設を利用したにすぎないのであつて、当該運転手等が原告と客との間に立つて食事提供契約あるいは土産品売買契約を締結せしめることに尺力する積極的な活動は一切ない。本件手数料支出の目的に運転手等の歓心を買うところにあり、何ら役務の提供に対する対価という関係の生ずる余地はない。
二　本件手数料は広告宣伝費には当たらない。広告宣伝費とは、不特定多数の者に社名、自己製品及び商品等の名称、性能を知らしめ、購買心をそそるために支出する費用であるが、本件手数料は、観光バスの乗客が原告の経営するドライブインで食事し、あるいは土産品を購入した場合の当該バスの運転手等にのみ支給されるのであつて、その支給対象が不特定多数であるとはとうていいいえない。また、その支給は、運転手等の歓心を得ようとするものであつて、原告の経営するドライブインの設備の優秀性、食事、土産品の良廉性等を広く利用客に訴える費用とはいえないものである。したがつて、当該支出によつて何ら土産品等の良廉性に関する宣伝効果は生じないから、広告宣伝費であるとする原告の主張は理由がない。三　本件手数料は販売奨励金には当たらない。通達がセールスマンに対し支出する報奨金品の額を交際費等から除外している趣旨は、もともとセールスマンは販売事績に応じて所得を受けるのが常態であつて、独立した事業主体に近い性質を有することにかんがみ、セールスマンに対しその取扱数量に応ずる等のあらかじめ定められた基準に基づき支出するものは、売上割戻しないし歩合給としての性格が認められるところにあつたのであつて、本件手数料の支出を受ける運転手等は、ドライブインの取り扱う飲食物の提供や土産品の販売自体には何も関与しておらず、両者は根本的に異なつている。また、交際費等の損金不算入制度は、経費性が乏しいことをもつて限度超過額の損金算入を認めないこととしているのではないから、本件手数料が事実上通常かつ必要であるかどうかは問題とする余地がない。四　過少申告加算税の賦課決定も適法である。すなわち、原告は、交際費等について独自の解釈をすることによつて、本件手数料の支出が交際費等に該当しないとして、本来交際費等として一定限度額を超える部分が損金とならないにもかかわらず、これを損金に算入して計算をし、確定申告書を提出したのであるから、原告の右行為は国税通則法第六五条第二項の正当な理由に当たらない。したがつて、同条第一項を適用して過少申告加算税を賦課決定した被告の処分は適法である。
第六　証拠関係（省略）
○　理由
一　原告の請求原因第二の一の事実、係争各年度において原告が本件手数料を支出したこと、本件手数料は原告が自己の経営するドライブインに駐車した観光バスの運転手等に交付したものであること、被告が本件手数料を法第六三条第五項に定める交際費等に当たるとして本件各更正をしたこと及び本件手数料が交際費等に当たるとした場合の係争各年度の原告の所得金額が被告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。
二　そこで、本件手数料が「交際費等」に該当するかどうかについて判断する。（一）　交際費等の範囲について、法第六三条第五項は、「交際費、接待費、機密費その他の費用で、法人が、その得意先、仕入先その他事業に関係のある者等に対する接待、きよう応、慰安、贈答その他これらに類する行為のために支出するものをいう。」と規定しているから、当該支出が交際費等に該当するかどうかについては、第一に、支出の相手方が事業に関係のある者であること、第二に、支出の目的が接待、きよう応、慰安、贈答その他これらに類する行為を目的とすることを必要とするのであるが、支出の目的が接待等を意図しているかどうかについては、さらに支出の動機、金額、態様、効果等具体的事情を総合的に判断しなければならないことはいうまでもない。


これを本件についてみると、成立に争いのない甲第九号証、証人Ａの証言により真正に成立したと認められる甲第二号証から第八号証までに、証人Ｂ、同Ａ及び同Ｃの各証言を合わせると、原告は、国道一六号線沿いの東京都西多摩郡＜以下略＞においてドライブインを経営しているのであるが、観光バスは、観光客及び運転手等の休息、食事、観光客の土産品の購入、観光会社等のバス運行状況の把握と連絡等のためドライブインに駐車すること、ドライブインでは、できるだけ多くの観光バスが駐車し、客を誘致してくれることにより売上げを伸ばすことができるため、駐車した観光バスの運転手等に対してチツプとして現金を渡す慣行があり、チツプを渡さないと自然敬遠され、経営上も支障が生ずること、そこでドライブイン経営者と観光会社等との間に協定を締結し、観光会社等は当該ドライブインに優先的に観光客を送るよう約し、ドライブインは観光会社に一定の協定料を支払う旨を約すことが行われていること、しかし、協定のない場合は勿論、協定のある場合においても、実際上は運転手にどのドライブインに駐車するかの裁量権があるため、原告ら同業者は、協定の有無を問わず、今後も自己の経営するドライブインに駐車してくれるであろうことを期待して、駐車した観光バスの運転手等にチツプを渡し、また運転手等もこれを期待していること、原告は、運転手に三〇〇円、バスガイドに一〇〇円、添乗員に三〇〇円をいずれもその都度のし袋に入れ現金で交付しており、原告ら同業者も右の金銭をチツプと呼んでいること。
以上の事実が認められ、他に右認定を左右するに足る証拠はない。右認定の事実によつてみると、本件手数料は、その支出の相手方が原告のドライブインに駐車する運転手等であるから、法第六三条第五項の事業に関係のある者に当たると解することはできる。そして、本件手数料は、運転手等に一人当たり一〇〇円ないし三〇〇円程度の現金を心付けとして任意に支出するものであり、右の支出により観光バスのドライブインに対する駐車を期待するものであるから、右の金員は、文字どおり運転手の歓心を買うための「チツプ」であつて、対価性のない支出であり、その支出の目的は客誘致のためにする運転手等に対する接待であること明らかである。したがつて、本件手数料は交際費等に該当すると認めるのが相当である。
（二）　これに対し、原告は、本件手数料は事業遂行に必要な支出で、慣行的に定額として支出されていること、仲立的役務あるいは乗客の誘導に対する対価であること、浪費的飲み食いの要素がないことを理由に交際費等に当たらないと主張する。
元来、企業会計上事業経費に属すべきものは、税法上損金として取り扱われるべきものであるが、法人の支出する交際費等のうち一定の基準を越えるものを所得計算上損金に算入しないとする課税所得計算上の特例は、法人の交際費支出の状況にかんがみ、他の資本蓄積策と並んでその乱費を抑制し、経済発展に資することを目的とするものであり、交際費等に当たるかどうかは、法第六三条第五項の要件に該当するかどうかにより決定されることがらであつて、当該支出が事業遂行に不可欠であるかどうか、定額的な支出であるかどうかを問わないものと解すべきである。また浪費的飲み食いの要素のあるものだけが交際費等に当たるという原告の主張も法第六三条第五項に関する独自の見解であつて採用できない。さらに、運転手等は、観光客の便宜と安全性の確認等の目的のため、その業務の遂行として観光、バスをドライブインに駐車するのであつて、チツプの対価として乗客を誘導するものとはいえない。また、運転手等が乗客とドライブインとの間において食事の提供や土産品の購入の媒介をし、本件手数料がその媒介行為の対価として支払われたことを認めるに足る証拠はない。よつて、原告の右主張は理由がない。（三）　次に原告は、本件手数料は広告宣伝費に当たると主張する。不特定多数の者に対する宣伝的効果を意図する費用は、広告宣伝費の性質を有するから、それが接待のために支出された費用であつても、交際費等には含まれないと解すべきであるが、本件手数料は、原告のドライブインに駐車した運転手等に対してのみ支給されるものであるから、その支給対象が不特定であるとはいえない。証人Ｂ及び同Ｃの証言中には、観光バスの車内で運転手等がドライブインの宣伝をすることもある旨の供述がみられるが、証人Ａの証言によつても、原告は具体的に運転手等に宣伝の依頼をしていないことが認められるから、運転手等が原告のドライブインの宣伝を行つていたかどうかは疑わしく、他に運転手等が原告のドライブインの食事、土産品等の良廉性の宣伝を行つていたことが認めるに足る証拠はない。また、原告は、手数料の支出が他の運転手等に伝えられることにより広告宣伝の目的が達せられると主張するけれども、前認定のように、他の運転手に対する宣伝の目的でチツプが交付されているわけではなく、また、その事実を伝え聞いた他の運転手が原告のドライブインにバスを駐車するに至ることがあるとしても、それは広告宣伝の効果と解すべきものではなく、チツプの交付に附随した副次的結果にすぎないものであり、そのために、本件手数料を心付けたる交際費等に当たると認めることを妨げるものではない。
したがつて、本件手数料が広告宣伝費に当たるとする原告の右主張も理由がない。（四）　次に原告は、本件手数料は販売奨励金に当たると主張する。成立に争いのない乙第一号証に証人Ｄの証言を合わせると、本件係争各年度においては、製造業者又は卸売業者がその特約店等のセールスマンに対し、その取扱数量が一定額に達した場合にあらかじめ定められているところにより支出する報奨金品の価額は、そのセールスマンを自社のセールスマンと同様の地位にあるものと考え、交際費等に含めない税務処理が行われていたことが認められる。しかしながら、運転手等が原告のドライブインの取り扱う食事の提供や土産品の販売に関与していることを認めるに足る証拠はないし、運転手等の業務とドライブインの売上げの増加とは無関係であるから、運転手等をドライブインのセールスマンに喩え、本件手数料を右の販売奨励金と同一視する原告の主張は、とうてい採用することができない。また、当該支出が事業に必要な営業経費であるかどうかは交際費等の認定にとつて必要のないこと先に述べたとおりである。よつて原告の右主張も理由がない。
（五）　したがつて、本件各更正には原告主張の違法はないといわなければならない。
三　原告は、本件手数料が交際費等に当たるとしても、国税通則法第六五条第二項の「正当な理由がある」から、過少申告加算税の賦課決定は違法であると主張する。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人が昭和四一年一月一一日に申立人飯島産業労働組合（以下飯島産業労組又はたんに組合という）被申立人控訴人間の昭和三九年（不）第一号事件についてした救済命令（以下本件救済命令という）はこれを取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」旨の判決を求め、被控訴代理人は主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実に関する主張及び証拠関係は次に附加するほか原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
（証拠省略）
理　　　由
一　当裁判所もまた結論において原判決と同一に判断するものであり、その理由は次に附加訂正するほか原判決の理由と同一であるから、これをここに引用する。
二　当事者の追加について
控訴人は、本件救済命令手続において、被控訴人がすでに各解雇退職の日から一年以上経過したＡ、Ｂをその当事者として追加したのは労働委員会規則（以下労委規則という）三四条一項三号に違反し、したがつて、本件救済命令は取消されるべきであるという。
前記引用の原判決認定の事実によると、Ａに対する懲戒解雇は昭和三九年三月三一日、Ｂに対する退職の取扱いは同年二月一六日であり、本件救済命令手続は当初飯島産業労組が申立人となり右各日時より一年以内に申立てられて開始され係属したが、その後昭和四〇年三月三〇日本件組合及びＡ、Ｂ両名から当事者として右両名を追加する申立がなされ、被控訴人が同年九月九日労委規則三二条の二に基づきこれを認容し、申立人としてＡ、Ｂを追加する旨決定したものである。労委規則三二条の二による当事者の追加は、すでに申立によつて開始された救済手続中に、当事者その他の関係者から申立があつたとき又は労働委員会の会長が必要と認めたとき公益委員会議の決定によりなされるものであるが、いずれの場合も当該事件開始後の情況、審理の経過、事情の変更等により事件の解決に予定される救済命令の実効性を期するためその命令の効力を直接に受けてその履行を実現するべき地位にある者を申立人又は被申立人たる当事者として確保するとともに、この者にも当該手続において陳述、立証等の機会を保障する必要があるところから定められたものと解される。従つて右当事者の追加があつたとしても、もとよりあらたに別個の救済申立事件が追加開始されるものではなく、当該事件の同一性は前後変らないものというべきであるから、追加されるべき当事者の関係で、労委規則三四条一項三号の救済申立期間すなわち行為の日から一年以内であるかについては、当該事件の当初の申立の時を基準として判断すべきであり、申立又は職権による追加決定の時を基準として判断すべきではないと解するのが相当である。本件において、前記事実によると、本件救済命令申立時は、Ａ、Ｂともなお解雇、退職取扱の日から一年以内であるから、右説示により、被控訴人のした当事者追加決定に違法はない。この点についての控訴会社主張は失当である。
三　Ａの本件救済命令申立に関する組合代表資格について控訴会社は、Ａには飯島産業労組を代表して本件救済命令申立をする代表資格がないのにそれがあるとしてした本件救済命令は違法で取消を免れないという。原判決理由第二の三１の冒頭証拠摘示のうち「同Ｃ」とある部分を「原審及び当審証人Ｃ」と、同所及び１末尾から五行目の「証人○○○○」とある部分を「原審及び当審証人○○○○」と、同所及び１末尾から四行目の「原告代表者尋問の結果」を「原審及び当審における控訴会社代表者尋問の結果」と訂正するほか、この点の認定判断は原判決理由と同一である。なお、Ｅ、Ｆ両課長が控訴会社代表者の失脚を策した事実があつたとしても、飯島産業労組の昭和三八年八月一七日の大会の役員選挙の効果を左右するものではない。もつとも組合は発足したばかりであり、幹部も未熟であつたため右大会の招集、役員の選出手続等において若干不備の点があることは否めないが、当時Ｄ執行委員長が組合の役員としての地位を放棄し控訴会社にも出勤せず、Ｇら四名の執行委員がその任務を怠り事実上その地位から離脱し、その他引用の原判決認定の状況の下でなされた緊急の大会であり、役員の選出であつて、たとえその間組合規約の明文には字義どおりそわない点でかしがあつたとしても実質的に違反するものではなく、その意味でこれが当然無効であるとする理由はなく、その大会は有効に開催され、役員としてＡ執行委員長ほか執行委員等を選出したこともまた有効であるというのを妨げない。そして、後述四のように、昭和三八年九月一〇日に開かれた組合の大会は本件組合の組合員の多くが分離して別に事実上いわゆる第二組合として分裂した組合に結集して開かれた大会であるから、それによつてもＡは分裂前の本件組合の執行委員長の地位を失わず、本件救済命令申立の当時本件組合につきＡ以外の者が執行委員長に選任されていないので、任期終了後も引続き本件組合の執行委員長の職務を行ない、その代表資格を有していたものというべきである。したがつて、Ａが飯島産業労組の代表者として本件救済命令申立をしたのは適法であり、前記控訴会社主張は失当である。
四　本件救済命令手続の通知聴聞について
控訴会社は、被控訴人が本件救済命令手続を進めるにつき飯島産業労組の正当な代表者であるＤに対し通知をせず聴聞の機会を与えなかつた違法があり、本件救済命令は取消されるべきであるという。
この点に関する認定判断は、原判決理由第二の四１冒頭及び末尾記載の証拠関係を前記三と同一に訂正するほか、原判決理由第二の四１ないし３と同一に判断する。
五　Ａの懲戒解雇、Ｂの退職取扱について
控訴会社は、Ａに対しては、昭和三八年一〇月ころから五か月余にわたる無断欠勤をしたことが、就業規則五三条二号の正当な事由がなく引続き一〇日以上欠勤したときは懲戒解雇できる旨の規定に該当するため懲戒解雇したものであり、また、Ｂは昭和三九年二月一六日自らの意思で任意に退職届出をしたので退職取扱いをしたのにすぎないから、本件救済命令には事実誤認の違法があり取消を免れないという。


原判決理由第二の五１冒頭の証拠掲記の部分、同末尾の証拠排斥部分を前記三と同様に訂正し、原判決理由第二の五１の（一）ないし（五）と同一の事実認定をする（但し、（四）の八行目の「○○○○」とある部分を「○○○○」と訂正する。）。当審における証人Ｈは、Ｅ、Ｂのところには、ビラにＨを暴力団員であるかのように書いたのは誰か聞きに行つただけで、同人らまたはその家族を脅迫したことがない旨述べるけれども、この点は成立に争いない乙第四号証の二、第五号証の二の各記載原審証人Ｂの証言と対比してとうてい信用できない。当審証人Ｇは、Ｂが任意に退職届を提出したもので、同人との電話による応答はその退職届の出されたあとである旨述べるが、同人の証言では何故Ｂが退職届を作成提出するにいたつたかの経緯について何らふれるところがなく、Ｂの退職届が同人の意思に基づくとしても、事のそこにいたつた事情はすべて右引用の原判決認定のとおりであり、電話応答の日時の点は原審証人Ｂの証言と対比してにわかに信用することができない。また、当審証人Ｄは、同人が昭和三八年一〇月ころＡに対し控訴会社に出勤するよう求めたと述べるが、Ｄがそれで控訴会社の業務命令の伝達をした趣旨ではないから、それは右引用の認定を妨げない。その他、控訴会社の立証をもつてしても、右引用の認定を左右することはできない。
右引用の事実によると、控訴会社代表者Ｉは、Ａが飯島産業労組を結成した中心人物で、書記長としてのちには執行委員長として熱心に組合運動をしていたのを嫌悪し、その組合運動を阻止するためたまたま組合結成の当初でまだ十分その組織が固まらず、組合員にも動揺があつたところから「熱をさます」と称して同人ら積極分子を休職とし、休職期間経過後出勤したＡを、業務上の組織変更を名目として従前の販売係長見習から年令体力に不相応で激しい肉体労働を要求される配達兼倉庫係に配置転換した上厳しくその作業状況を監視し、Ａが休職、配置転換の不当を訴え地域の上部労組機関である地区労の応援を得て団交をしたところ、Ａの出勤を妨害しいやがらせを行ない、控訴会社の意を体するＤなどにいわゆる第二組合を作らせてＡの従業員に対する発言力を封じ、Ａを事実上企業外に排除し、欠勤するほかない状況に追い込んでこれを放置した後、その欠勤を無断欠勤として懲戒解雇したもので、控訴会社側の右のような態度がなければＡの欠勤もなかつたであろうことは明らかである。したがつて、右解雇は、結局においてＡが正当な労働組合の行為をしたことを理由に不利益差別をしたものであり、労働組合法七条一号の不当労働行為にあたり無効であるといわざるをえない。同旨の判断の下にＡに対する関係で本件救済命令を発した被控訴人の処分には何らの違法はなく、この点についての控訴会社主張は理由がない。
次に、Ｂの退職取扱いについてみるのに、控訴会社代表者Ｉは、Ｂが昭和三八年八月一七日の臨時大会以来Ａとともに組合執行委員として活発な組合活動をし、控訴会社代表者のＢに対する組合脱退勧告を同人が拒否したことから同人を嫌悪し、前同様組織変更を名目として販売課主任から業務課配達係に配置転換し、Ａと同様、他の者よりも厳しい監視をし、第二組合分裂後は控訴会社内で組合活動をしえなくし、出勤を妨害し事実上企業外に排除し欠勤するほかない状況に追い込み欠勤させ、Ｈや控訴人の意を体した従業員などを通じ退職を強く求め、家族に強迫的言辞を用いて畏怖させ、そのため、Ｂはやむを得ず退職届書を作成し郵送するにいたつたものであり、本来このようなことがなければ引続き控訴会社に止まるべきところで退職はその本意でなかつたことは明らかである。従業員が正当な労働組合活動をしたことを理由に、使用者から不当な配置転換、出勤妨害、退職強要などを受けて、事実上企業外に排除され、欠勤のやむなきにいたつた後不本意ながら退職届を提出した場合には、使用者が、従業員の提出した退職届に基づき退職の取扱いをしたとしても、それは労組法七条一号の組合の正当な行為をしたことを理由として不利益な取扱いをしたことにあたり不当労働行為として無効であると解するのが相当である。思うに、右のような場合の退職の申出は使用者の組合活動嫌悪に起因し、それなければなかりし関係にあるものであつて、結果的には使用者の組合運動を理由とする懲戒解雇とほとんど同一の効果を有するものであるからである。本件において、前記事実によると、控訴会社がＢの提出した退職届に基づき任意退職の取扱いをしたことは、右説示の点から、労組法七条一号の不当労働行為にあたり無効であるというのを妨げない。これと同旨の判断をして被控訴人がＢに関する本件救済命令を発したことは何ら違法もなく、この点の控訴会社主張も理由がない。
六　結論
よつて本件救済命令の取消を求める控訴会社の本訴請求は失当として棄却すべきところ、これと同趣旨の原判決は相当であり、本件控訴は理由がないのでこれを棄却し、控訴費用の負担につき民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　浅沼武　田嶋重徳　高木積夫）


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人は控訴人に対し金一、二六一、四〇〇円およびこれに対する昭和三九年六月一日以降支払ずみに至るまで、年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決および仮執行宣言を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上の主張、証拠関係は、次に付加するほかは、原判決の事実欄に記載のとおりであるから、これを引用する。
原判決六枚目表三行目の「あつた」の次に「か」を加え、同一四枚目表八行目の「同病院」の次に「で」を加える。なお、同六枚目表一〇行目の「冠水」は「灌水」の誤記と認める。控訴代理人は、
一、国家公務員災害補償法一五条にいう「職員が公務上死亡した場合」とは、職員が公務遂行中死亡した場合であれば足りるのであり、公務起因性の要件は不要である。仮に公務起因性を必要とするとしても公務と災害との間に公務がなければ災害が生じなかつたであろうという関係があれば足りるものである。二、右のことは、名古屋簡易裁判所書記官Ａの公務災害の認定の事例において肯定されている。Ａ書記官は、昭和四二年九月裁判所書記官に任官し、名古屋地方裁判所民事部、ついで同四五年五月から名古屋簡易裁判所刑事部において法廷の立会をしていた。簡易裁判所所属当時の法廷立会の状況は、昭和四五年五月から同四六年四月までは、立会回数合計六三件、取調証人数合計九〇人、立会時間合計二六二時間である。同書記官は法廷立会に録音機を使用し、録音と手控により刻明に内容を記載した調書を作成し、事務処理は丁寧であつた。そのため、調書の作成はおくれがちとなり、簡易裁判所に配置替のときは、地方裁判所の未作成調書を約一五件かかえていた。同四五年一一月中当時未作成調書が約一〇件残つていたため、上司から調書作成の指示、監督を受けながら、簡易裁判所の法廷立会のかたわら、遅延した調書の作成につとめていた。
簡易裁判所所属当時、超過勤務時間は合計二七七時間、宿日直回数は約三四回に達し、また帰宅後も仕事をすることが多く、一週間に二、三日は徹夜にちかい仕事をしていた。殊に発病の昭和四六年四月は殆んど連日残業をしていた。同年四月二〇日同書記官は、退庁帰宅後徹夜して仕事をし、翌二七日は頭痛のため欠勤して昼近くまで就寝し、午後から仕事をし、夕食後暫時休憩ののち再び仕事を続けた。翌二二日は出勤して日中の勤務が終つたあと宿直し、翌二三日は日中通常の勤務後、同月二六日に開催予定の名古屋地方裁判所管内刑事担当書記官協議会用の資料を自宅にもち帰つた。同二四日（土曜日）は出勤し、午後七時頃帰宅し、夕食後九時頃から深夜まで仕事をした。同二五日（日曜日）は午前七時頃起床し、当日が子供の誕生日であつたので、午後から付近に買物にでかけ、夜七時すぎから来訪した義弟と少しばかり飲酒したのち零時前に就寝した。
発病した翌二六日は、前記協議会が午前九時三〇分すぎ開催され、午前中に一一問が協議され、午後二時三〇分をもつて予定の議題を終えた。その後司会者から日頃問題となつていること等につき自由に意見を交換するよう提案され、二、三の問題が提出され討論されたのち、須置目録の記載につきＢ刑事訟廷管理官から問題かだされ、Ａ書記官もこれにつき意見を述べ、意見交換が続けられていた午後三時頃同書記官は、突然上体を左斜前方に、顔を右に向け、左頬を机のうえに密着させ、左手はだらりと下に垂らしてうつ伏せた。同書記官はそのまま意識不明の危篤状態となり、直ちに田中病院に収容されたが、意識を回復しないまま同年五月四日午前二時すぎ同病院で死亡した。その死因は脳卒中によるものである。この死亡事故につき医学的な見地から意見を述べた者は、一致して、右協議会での発言ないし討論、Ａ書記官の当時の日常の事務処理量が本人の脳卒中の発作を起こさせる程のものでないとし、右討論、日常の事務処理と脳卒中の発作との間の医学的な因果関係を否定した。もつとも、Ａ書記官は、従前高血圧症が認められず、その遺伝的素因をももたず、脳卒中の基礎疾患はなく、平生極めて健康であつた。そして、飲酒も就寝前に少量たしなむ位であり、喫煙も一日二十本程度にすぎなかつた。このような事情のもとにおいて、Ａ書記官に対し公務災害であるとの認定がなされた。この認定は、医学的に因果関係が十分に立証しきれない場合でも、公務災害の認定がなされうろことを示したものである。
三、Ａ書記官の災害は前記協議会に出席中発生したものであり、仮に右協議会に出席しなかつたら、あるいは、日常の事務処理の仕事がなかつたら、災害は発生しなかつたと考えられるから、公務災害と認定されたのである。Ａ書記官の場合には、前記のように、高血圧症などの基礎疾患の存在は認められないが、高血圧症の存在は脳卒中を誘因する可能性の一つにすぎない。本件の場合においては、高血圧症の存在が認められるが、それが自然増悪した。あるいはそれが発作をもたらしたとの証明は全くなく、発病の経過と事務処理の質的・量的の著るしい増加との間には明瞭な相関関係が認められるのであるから、本件の場合についても、Ａ書記官の場合と別異の認定なすべきではない。高血圧症の存在の故をもつて本件の場合につき基礎疾患の自然増悪であるとし、公務災害であることを否定することは許されない。
と陳述し、
被控訴代理人は


一、Ａ書記官の公務災害の認定は、その死亡が公務起因性を必要とすることを前提としてなされたものである。国家公務員災害補償法上の公務起因性は法的、行政的判断であり、医学的見地からは公務と災害との間に相当因果関係が認められないとか、これを認めることに疑いがある場合でも、他の諸々の事実、事情を参酌して総合的判断に基づき公務起因性があると認定することはなんら違法不当ではない。従つて、Ａ書記官の場合について昀高裁判所のした処理の内容を具体的に検討するためには、医師の意見書のみならず、他の多くの資料を吟味する必要があり、右処理の当否が訴訟の目的となつていない本件審理において、Ａ書記官の事件の内容に余り深く立ちいることは、必要ではなく、かつ適当でもない。二、Ａ書記官の場合には、高血圧症の素地は認められないのに対し、本件の場合は、過去十数年にわたる高血圧症の素地があつた。そして、Ａ書記官の場合には、高血圧症の素地がなくても前記協議会における精神的緊張いかんによつては、脳の障害を生じ、死に至る可能性があるとの医学所見もあるのである。Ａ書記官は、右協議会において、押収目録作成に関する訟廷管理官意見に対し反論中意識を失い、昏倒したものであり、同協議会ではＡ書記官の面前には名古屋地方裁判所所長も着席していたものであり、さらに、同書記官は従来から相当数の調書の作成のおくれたものがあり、上司から厳しい指示督促がされていたことをあわせ考えれば、所長の面前における前記の発言に際しては、同書記官として相当に緊張していたものと推測することができる。
三、これを要するに、Ａ書記官の場合には、高血圧症の病的素地の自然的推移の過程において死亡という事実が発生したと認められる本件の場合とは事情を異にし、そのような素地の存在を推認するに足りる積極的な資料がなく、却つて、前記協議会におけるＡ書記官の精神的緊張がある程度推認されるうえ、それと死亡との間に相当因果関係の存在することを推認することができることを前提として、行政的な総合判断をして公務災害の認定がなされたものである。従つて、Ａ書記官の場合においても公務起因性を前提にしたものである。
と陳述した。
（証拠関係省略）
○　理由
一、当裁判所は、当審における新たな証拠調の結果を参酌して総合的に勘案しても、控訴人の本訴請求を理由がないと判断するが、その理由の詳細は、次に付加訂正するほかは、原判決の理由欄に記載のとおりであるから、これを引用する。原判決二八枚目表四行目の「によれが」とあるを「によれば」と改める。二、国家公務員災害補償法一五条の「職員が公務上死亡した場合」とは、職員が公務に基づく負傷もしくは疾病に起因して死亡した場合をいい、右負傷ないし疾病と公務との間には相当因果関係のあること（公務起因性）が必要であり、その負傷ないし疾病が原因となつて死亡事故が発生した場合でなければならないと解釈すべきこと、およびその解釈の根拠は、原判決の説示するとおりである。ところで、本件事故発生当時のＣの職務負担量が、同人の高血圧症状を考慮に入れても、本件疾病発生の起因をなす程に過重であつたと認めるに足りる証拠がなく、二度に及ぶ退職勧奨も右疾病発生の要因となる程の精神的負担をＣにもたらしたものとは認められず、Ｃの執務していた熊本地方裁判所八代支部の案内所の位置、設備の状況およびその室温が他の部屋より低かつたことを考慮にいれて、右案内所の執務環境が社会通念上著るしく劣悪であつたとは認められず、他には案内所の執務環境が本件疾病発生の原因となる程の劣悪状況にあつたことを認めるに足りる証拠はなく、また、本件に顕われた全証拠によつても熊本地方裁判所八代支部で実施されてきた定期健康診断において、医師からＣの通常の勤務を制限すべき旨指示ないし指導されたことを認めることができないから、同支部長がＣの勤務を軽減する措置を講じなかつたことが健康管理上瑕疵があつたものとはいえず、同支部のＤ庶務課長がＣの健康状態の良くないことを知つたからといつて、Ｃが絶えず医師の診察治療を受けていたので、同人の自重を促す以上の具体的措置を講ずべき責務があつたとはいえないし、その他、本件疾病が同支部における健康管理の不徹底に起因して発生したものであることを認めるに足りる証拠はなく、本件疾病がＣの昭和三九年二月二四日の執務に起因して発生したものであると認めることができないこと、および、Ｃの死因は脳出血とそれに一部伴つたくも膜下出血であることは、原審の認定判断するとおりである。当審の証人Ｅの証言によつて成立の認められる甲第五六号証の一ないし五、当審における証人Ｄ、Ｆ、Ｇ、Ｅ、Ｈ、Ｉ、Ｊの各証言も右認定を左右するものではない。
ところで、脳出血は高度の高血圧症、動脈硬化症等の基礎疾患を有するときは、顕著な肉体的、精神的刺戟等のない場合でも、基礎疾患の自然的発展結果として発病するものであることは一般に知られるところであるが、Ｃは昭和二七年八月当時において昀高二一〇ミリメートル、昀低一二〇ミリメートルの高血圧状態にあり、その後も殆んど常時昀高二〇〇ミリメートル、昀低一一〇ないし一二〇ミリメートルの高血圧症、動脈硬化症にかかり、昭和二九年頃から高血圧症に対する投薬・治療を受けていたものであることは、成立に争いない甲第一六号証、第一八号証、第四六号証、第四七号証の二、四、五、八ないし一八、二五ないし三七、四〇、四四、四七、四八、五〇、五一、六二、六四、六八によつて認められる。以上認定の事実によれば、脳出血発病前Ｃは高血圧症、動脈硬化症等の相当高度な基礎疾患を有し、本人の身体状況が脳出血発病に関しかなり高度の危険性を有していたものであり、発病前の遂行に基づく疲労が本人の身体状況に対し全く影響を与えなかつたとはいえないものの、その発病を著るしく促進したものということはできず、また発病当日の公務の遂行の過程をみても、その発病の直接の動機となるものがあつたとはいえない。従つて、本件災害は公務に起因するものではないといわなければならない。


主　　　文
原決定のうち相手方の昭和四六年七月三〇日付集団示威運動許可申請に対し、抗告人が同年八月三日付指令第一八四号をもつてなした処分の効力を停止した部分を取り消す。
相手方の本件執行停止の申立を却下する。
本件申立費用および抗告費用は相手方の負担とする。
理　　　由
抗告人の本件抗告申立の趣旨と理由は、別紙抗告状記載のとおりである。当裁判所の判断は、次のとおりである。
本件記録によれば、相手方は、広島における被爆者およびその子らを中心に昭和四五年八月頃結成された被爆者青年同盟の代表者であるが、昭和四六年八月六日午前八時から約四〇分間、広島市平和記念公園で広島市主催により、佐藤首相出席のもとに、原爆死歿者慰霊式と平和祈念式が行なわれるのを機会に、佐藤首相の出席反対、被爆者団体協議会の被爆者援護法制定要求活動支持のため、同日午前七時から同八時三〇分まで広島大学－たかのばし－白神社－平和大橋－平和公園正面入口で流れ解散のコースによる集団示威運動を行なうについて、昭和四六年七月三〇日、抗告人に対し、昭和三六年広島県条例第一三号集団示威運動、集団行進及び集会に関する条例第四条、第五条に基づく集団示威運動の許可申請をなしたところ、抗告人は、昭和四六年八月三日、右県条例第四条、第六条第二項により、右申請にかかる集団示威運動の進路のうち終点を平和大橋東詰付近南側緑地帯とし流れ解散することに変更したほか、右県条例第七条に基づく条件を付して、これを許可したことが認められる。そして、当日の式典には五万人以上の参加者が式典の始まる数時間前から相生橋、本川橋、西平和大橋、平和大橋、元安橋、あるいは平和大橋と西平和大橋間の平和大通を通つて参集し、式典の終了後も、原爆慰霊碑の参拝者などのため、例年、式典終了後一、二時間は平和公園正面入口付近は固より、公園内の通路や前記各進入路は老幼婦女子を交えて相当混雑することが予想されるので、本件集団示威運動が相手方の申請どおり行なわれると、不測の事故が起り、式典参加者に危険を生ずるとともに、付近の一般交通が広範囲にわたつて著しく阻害されるおそれがあると認められる。
したがつて、本件執行停止申立は、行政事件訴訟法第二五条第三項にいわゆる公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるときに該当すると認めるのが相当である。原決定中以上と異なる部分は相当でないから取消を免れない。よつて、本件申立費用および抗告費用は相手方の負担として、主文のとおり決定する。
（裁判官　松本冬樹　浜田治　野田殷稔）
（別紙）
即時抗告
（申立の趣旨）
一、原決定のうち、執行停止部分を取消す。
一、執行停止部分の申立を却下する。
一、申立費用は原審および抗告審とも相手方の負担とする。との裁判をもとめる。
（原決定主文の表示）
一、申立人の昭和四六年七月三〇日付集団示威運動許可申請に対し、被申立人が同年八月三日付でなした右集団示威運動の終点を平和大橋東詰附近南側緑地帯と変更して、同所より平和公園正面入口までの部分につき不許可にした処分のうち、平和大橋東詰から平和公園正面入口手前までの部分（別紙図面赤線部分）につき、その効力を停止する。
一、申立人のその余の申立を却下する。
一、申立費用は被申立人の負担とする。
理　　　由
原決定は、以下に述べるように、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがある場合であるにかかわらず、執行停止を認容したものであり、速やかに取消されるべきである。
一、原決定によつて相手方らがデモ行進を行なうことができるようになつた部分は、平和大橋東詰より平和大通を西進して、平和大通りのほぼ三分の二位の地点までの区間である（原決定添付の図面および疎乙第一七号証の一のうち図面参照）。そして、その時間は午前七時より同八時三〇分までの間である。ところで、右の時間帯には、原審での意見書において詳述したように、祈念式典に参列する多数の人々の往来で、右進路部分は混雑しているところである。しかも、それらの人々の中には、婦女子や老人も多数含まれていることが予想される。他方、相手方らのデモ行進に参加する者は、被爆者青年同盟に属する者と考えられるが、その主要なメンバーは、広島大学全共斗の活動家や、反戦青年委員会に属する者たちで、相手方を始めとしていずれも過去に逮捕された経歴を有するものであり、幾多の違法なデモ行進、違法行為を行なつた者たちである（疎乙第二一号証乃至二四号証、三〇号証乃至三二号証）。そのうえ、本件のデモ行進の目的が佐藤首相の祈念式典出席実力阻止を第一の目的とし、阻止行動を契機として第二のコザ暴動の惹起を標榜しているのであつてみれば、静かなデモ行進が行なわれることは決して期待できない。してみると、相手方らに前記の進路部分についてデモ行進を許すと、そこを通行している多数の一般参列者と摩擦を生じ、交通の混乱を生ずることは容易に予測される。また、通行中の婦女子や老人の生命、身体を損う危険性が大であるといわねばならない。或いは、相手方らのデモ行進は僅か五〇名程度（執行停止の申立書「二　本件処分の違法性」の項参照）であるので、警察の警備力によつてそのようなことは十分に防止できるとの見解があるかもしれない。けれども、多数の一般参列者で混雑している道路で、警察力により相手方らのデモ行進を規制すると、かえつて周辺を通行する一般参列者の生命、身体を損なうおそれがある。したがつて、たとえ相手方らが五〇名程度であつても、警察力によつて不測の事態を確実に防止することは困難である。
二、のみならず、本件デモ行進に参加する者は、被爆者青年同盟に属するものと考えられるところ、その主要メンバーである広島大学全共斗の学生や反戦青年委員会の者たちの最近のデモ行進の状況をみると、決して許可通りのデモ行進を行なつているものではない。すなわち、デモ行進の許可書には、本件の申請と同じく平和記念公園の中央入口附近まで行進して、そこで流れ解散となつていても、実際はその地点まで来て解散することなく、無許可で集会を行ない、機をみて「平和記念公園を制圧しよう」等の掛声とともに、原爆資料館の下を通つて、原爆慰霊碑参道に向つてデモ行進を行ない、それを阻止しようとする警察と激しく衝突する事例が、ここ最近頻繁に見受けられる。（疎乙第二四号証）


主　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
原告ら訴訟代理人は「被告は原告らに対しそれぞれ別表（一）請求金額合計欄記載の各金額および右金額に対する本件訴状送達の翌日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決ならびに仮執行の宣
言を求め、その請求原因として
「一、被告は北九州市＜以下略＞に本社および営業所を、門司駅構内および門司港駅構内に営業所を有してクシー業を営んでいる会社である。二、原告らはいずれも被告会社に雇傭され、前記各営業所において自動車運転手として勤務している者である。
三、被告会社は、昭和三七年一〇月二六日から昭和三九年七月二五日までの間、原告らをして別表（一）記載のとおり労働基準法第三二条所定の通常の労働時間を超えて労働させおよび深夜に労働させた。これにより、原告らは、被告に対し、労働基準法第三七条、同法施行規則第一九条、第二〇条により、それぞれ別表（一）記載のとおり時間外（残業）および深夜割増賃金の支払請求権を有することとなったが、被告はその支払をしない。
四、別表記載金額の算定基準は次のとおりである。
（１）　「勤務日数」、「勤務時間数」、「残業時間数」、「深夜労働時間数」は出勤簿により計算した。
（２）　「当月基準内労働時間数」は八時間に勤務日数を乗じたものである。（３）　「賃金日額」は昭和三七年四月被告会社と原告らの所属する労働組合との間に成立した口頭による賃金協定に基くものである。
（４）　「一時間当り残業賃金」は次により計算した。
「賃金日額」÷８（時間）×１．２５
（５）　「残業賃金」は「一時間当り残業賃金」に「残業時間数」を乗じたものである。
（６）　「一時間当り深夜業割増」は次により計算した。
「賃金日額」÷８（時間）×０．２５
（７）　「当月深夜業割増分」は「一時間当り深夜業割増」に「深夜業時間数」を乗じたものである。
（８）　「請求金額」は「残業賃金」と「深夜業賃金」との合計である。（９）　被告会社における原告らの勤務時間は左記のとおりである。
イ（昭和三七年一一月から昭和三八年六月まで）
（Ａ）　午前七時から午後一〇時三〇分まで
（Ｂ）　午前八時三〇分から翌日午前〇時三〇分まで
（Ｃ）　午前九時三〇分から翌日午前二時三〇分まで
当直　午後一時から翌日午前五時まで
全Ｂ　午前九時から翌日午前一時まで（門司港駅勤務者）
ロ（昭和三八年七月以降）
早出　午前六時から午後五時三〇分まで
（Ａ）　午前七時から午後一〇時まで
（Ｂ）　午前九時から翌日午前〇時三〇分まで
（Ｃ）　午前九時三〇分から翌日午前一時三〇分まで
当直　午後六時から翌日午前六時まで
全Ｂ　午前九時から翌日午前一時まで勤務し、同日午前九時から翌日午前一時まで勤務し、同日午前七時から午後一〇時まで勤務する（その翌日は公休日）（門司港駅勤務者）」
と述べ、被告の抗弁に対し
「原告ら所属の労働組合と被告会社との間で、被告主張のような時間外および深夜割増賃金に関する賃金協定か成立した事実はなく前記主張の原告らの賃金日額は基本給のみを取決めたものである。従って、右協定に基いて原告らに対する所定の割増賃金は支払済であるとの被告の抗弁は否認する。仮に、被告主張のように前記原告らの賃金日額が時間外および深夜割増賃金を含むものとして協定されたものとしても、右協定は労働基準法第三七条、同法施行規則第一九条、第二〇条に違反し無効である。被告主張の基発二一八号の通達はタクシー業界内の賃金形態が刺戟的な歩合給、ノルマ主体制度が多く基本給（その計算については労働者各人によりまた時期により割増賃金の計算の基礎となる賃金に著しい変動があるので）を基礎に労働基準法第三七条、同法施行規則第一九条、第二〇条どおりの適用を行えば著しい欠陥が生じることから、これを避けるためになされたものであり、被告会社主張の如きどんぶり勘定を認めているものではない。しかも右通達はその後になされた昭和三三年四月一六日基発第二三七号労働省労働基準局長通達に明記されているとおり無効になっているのである。」
と述べた。
被告訴訟代理人は、主文同旨の判決ならびに敗訴の場合の仮執行免脱の宣言を求
め、答弁および抗弁として
一、請求原因一、二の事実は認める。同三、四の事実のうち、昭和三七年一〇月二六日から昭和三九年七月二五日までの間、被告会社が原告らに別表（一）記載のように、時間外および深夜労働をさせたこと、右期間における被告会社の勤務時間、原告らの賃金日額、勤務日数、勤務時間数、残業時間数、深夜労働時間数が原告ら主張のとおりであること（但し賃金日額については原告ａの昭和三七年一二月分、昭和三八年一二月分、同ｂの昭和三八年四月分、昭和三九年四月分、同ｃの昭和三八年八月分、同ｄの昭和三八年四月分、昭和三九年三月分、同ｅの昭和三七年一二月分、昭和三八年一二月分については少なくとも原告ら主張の金額であること）は認めるが、その余は争う。
二、しかし被告は原告らの右時間外および深夜労働に対する労働基準法第三七条、同法施行規則第一九条、第二〇条による時間外および深夜割増賃金は全部支払っている。すなわち
（一）　被告会社では、昭和三五年一二月までは時間外および深夜割増分を含まない基本給（日給）を契約し、これを基礎に時間外および深夜労働の実績時間数に応じて時間外および深夜割増賃金を計算の上従業員に支払っていたところ、昭和三五年一二月被告会社に労働組合が結成され当該組合と被告会社間の賃金交渉が行われた際組合側の要求により、被告会社は組合との間で時間外および深夜割増を含む基本給の取決めをなし、昭和三六年一月分以後右協定に基づいて賃金の支払をなすこととした。右協定に際しては従前の時間外および深夜賃金の支給実績に照しこれを含めた基本給を算出しこれにベースアップを行い、かくして平均一一五円であった前基本給を新基本給では平均五〇〇円とすることとし、年功ランク別に左表のとおり新基本給の取決めがなされた。
＜１７６５９－００１＞


昭和三七年五月七日被告会社は同労組との間で新たな賃金協定を締結した。この協定内容は乙第一八号証の一、二記載のとおりであるが、基本給部分においては昭和三六年一月実施の年功ランク別の基本給にそれぞれ一〇〇円を加算する取決めであった。従って、この時の基本給についても当然時間外、深夜手当等が含まれる賃金が踏襲されたわけである。また右協定においては従前の勤務体系が若干変更され、新勤務体系における（Ｃ）勤務が従来のそれより残業深夜時間が三〇分延長されたこと等の見返りとして、所定労働日を皆勤した場合には暦日数分（一日欠勤したときは暦日数より一日を差引いた日数）を基本給に乗じて支給する旨の取決めもなされた。そして、被告会社はその後右協定に従い原告らに対する賃金の支給をなして来たのである。
（二）　被告会社が、原告らの所属する労組との間で取決めた前記賃金協定に基き、前記主張の期間中に原告らに支払った賃金額およびその内訳は別表（二）のとおりである。すなわち、前記原告らの賃金日額につき前記当該月の基準労働時間数、時間外および深夜労働時間数に従って法定基準どおりに逆算をすれば基準賃金（時間当り）を算出することができ（但し、右方法によると毎月の基準賃金が一定しないので、昭和三八年一月以降においては労働基準法どおりの形式計算を行うため、勤務時間の各月平均を推定の上基準賃金を一定にした）、これに法定の割増率を乗ずれば時間外賃金（時間当り）および深夜割増（時間当り）を算出できるので、右各金額に前記基準労働時間、時間外および深夜労働時間を乗ずることにより基準賃金、時間外割増賃金、深夜割増賃金の各月額を算出することができるわけである。なお、別表（二）に掲げる「調整給」とは賃金協定により当該月所定の労働日を満勤したときは賃金日額の三〇日分（小月の場合）二日欠勤したときは二八日分を支給（最右欄の「支給額」がこれに該当）する旨約されているため「賃金日額」×「勤務日数」額との差額分を記載している。また昭和三八年一月以降では先述のとおり「基準賃金（時間当り）」を基礎に算定した「基準賃金月額」「時間外賃金月額」「深夜割増月額」の合計額と賃金協定による支給額との差額分もここで加減している。
（三）　被告会社と同労組とが昭和三五年一二月および昭和三七年五月の団交で基本給に残業深夜手当を含めるに至った経緯は前記のとおりである。原告らは本訴において被告会社から基準労働時間八時間相当分の賃金しか支払を受けておらず時間外賃金および深夜割増が支払われていないと主張しているが、原告らはその主張のように被告会社との協定により基準労働時間の倍に近い超過労働時間の取決めをなしているのであり原告らはかかる長時間の時間外労働を現実に稼働しながら、これに対する賃金の支払を一度も受け取らず、また請求もしなかったというのであろうか。原告らは、賃金こそは労働者の唯一の生活費であるのに、この賃金が三万円程度のなかで毎月百数十時間もの時間外および深夜労働を行っていたにも拘らず、残業深夜手当分として原告らの主張によれば満勤月で一万五、〇〇〇円ないし二万円以上の賃金を、しかも昭和三六年一月以降昭和三九年一一月までの長時間、いやしくも労働組合に加入している多人数の原告らが受領していないのに唯一人として気付かなかったと強弁するのであろうか。本訴は将に理由のない云いがかり的な訴と云わざるを得ない。原告らは北九州方面では殆んどのタクシー会社が本件の場合と同様勤務時間を協定し賃金は時間外賃金、深夜割増を含めた日月給制で支払っていることを十分了知している筈である。そして、原告ら主張の各賃金日額を主張のように基準労働時間に対する賃金としてこれに残業深夜手当を加算すれば、原告らの賃金総額は莫大なものとなり、全国どこのタクシー会社でもそのような賃金を支払っているものはないのである。
（四）　右のような「残業深夜手当含みの基本給」についての法的根拠としてはタクシー業界の特例措置に関する通達（昭和三一年四月一七日基発第二一八号労働省労働基準局長通達「労働基準法施行規則第二六条改正に伴う特例の撤廃について」中の記三（３）の割増賃金の項）に「時間外、休日労働ないしは深夜の労働に対しては割増賃金を支払うこととなるが、その計算については労働者各々によりまた時期により割増賃金の計算の基礎となる賃金に著しい変動があるので、労使の合意により妥当なものが定められている場合には当分の間必ずしも機械的に計算することを要求しないこと」と定められており被告会社はこれに従ったものである。その後発せられた昭和三三年四月一六日基発第二三七号労働基準局長通達には「割増賃金は厳正に支払わせること」と記載されているが、これは割増賃金を労働基準法第三七条等に定めるとおり厳正に支払わせるようにとの指示をなしたものに過ぎず、その計算方法について必ずしも機械的に計算することを要求しないとの前通達を取消したものではない。前記基発第二一八号の通達は昭和四二年二月九日基発第一三九号労働基準局長通達（同通達は割増賃金につき「時間外労働、深夜労働および休日労働については労働時間に応じ法第三七条に規定する割増賃金を確実に支払うこと」と明記している）により取消されたものであって、この時点においてはじめて割増賃金は労働基準法第三七条に定めるとおりの計算方法で支払うことが要求されるようになったのである。」
と述べた。
（証拠省略）
理　　　由
一、被告会社が、北九州市＜以下略＞に本社および営業所を、門司駅および門司港駅構内に営業所を有してタクシー業を営んでいること、原告らがいずれも被告会社に自動車運転手として雇傭され、右各営業所に勤務していること、昭和三七年一〇月二六日から昭和三九年七月二五日までの間、被告会社が原告らに別表（一）記載のように時間外および深夜労働をさせたこと、右期間における被告会社の勤務時間、原告らの賃金日額、勤務日数、勤務時間数、時間外労働時間数、深夜労働時間数が原告ら主張のとおりであること（但し、賃金日額のうち原告ａの昭和三七年一二月分、昭和三八年一二月分、同ｂの昭和三八年四月分、昭和三九年四月分、同ｃの昭和三八年八月分、同ｄの昭和三八年四月分、昭和三九年三月分、同ｅの昭和三七年一二月分、昭和三八年一二月分については少くとも原告ら主張の金額であること）は当事者間に争いがない。
二、そこで、原告らが前記時間外労働および深夜労働に対する割増賃金請求権を有するか否かの点を判断する。


（一）　被告は、前記賃金日額（以下基本給ともいう）は被告会社と原告ら所属の労働組合との協定により時間外および深夜労働に対する賃金を含むものとして取決めたもので、被告会社はこれを支払うことにより原告らに対する割増賃金の支払を了している旨主張するので、まずこの点から検討する。成立に争いのない甲第二〇号証、乙第一七号証の一ないし四、第一八号証の一、二、第二一号証の各一ないし三、証人ｆの証言により成立の認められる乙第一、第二号証、証人ｇの証言により成立の認められる乙第五号証の一ないし三、証人ｇ、同ｆの各証言によれば、次の事実を認めることができる。（１）　被告会社では、昭和三五年一二月以前は、従業員の代表との間で締結した時間外および深夜労働時間についての協定が存在したが、これに対する割増賃金の支払方法についての協定はなく、従業員に対する割増賃金の支払は、所定の基本給を基礎として労働基準法第三七条、同法施行規則第一九条、第二〇条の規定により機械的に計算した上支払つていたところ昭和三五年一二月二一日被告会社に労働組合が結成され、その直後に行われた組合との団体交渉において従前の割増賃金支払方法を変更し、時間外および深夜労働に対する賃金を基本給に含めて支払う旨の取決めが口頭でなされ、また同時に賃金の引上げをも行う趣旨で、従前の基本給（従業員の勤務年数に応じて一一段階に分れる）が大巾に引上げられ（例えば、従前の初任給一〇〇余円が三五〇円となつた）、時間外および深夜労働の賃金としては別に支払われないこととなつた。右のような時間外および深夜賃金を含む基本給を協定するについては、組合側としてはそれが従前の時間外、深夜賃金の支給実績を上廻り、賃金総額としてはかなり大巾な賃上げとなるなど、従業員に有利であつたことから、右のような協定の締結に積極的な態度であつた。（２）　その後昭和三七年五月七日行われた被告会社と組合との団体交渉で前記基本給の引上げが協議されたが、その結果初任給三五〇円が四五〇円とされたほか全般的に金額の改訂が行われ、原告らが本件で主張するような基本給の取決めがなされた。右基本給も時間外および深夜労働に対する賃金を含む点では従前と差異はなく、従つて時間外および深夜割増賃金を別に計算して支払うようなことはなかつた。なお、その際従前実際の労働により計算していた賃金を暦日数をもつて計算することとし、これから欠勤日数を差引いた日数をもつて賃金計算の基礎となる労働日数とする旨の合意もなされた。しかし、右昭和三七年五月の取決めについても、当事者間で口頭による確認がなされただけで、協定書の作成は行われなかつた。その後被告会社では昭和三九年七月一八日になつて会社と組合との間で新賃金体系に関する協定書が作成されたが右協定書においてはじめて基本給、歩合給等にすベて残業深夜手当が含まれることが明記された。
（３）　右のように、被告会社においては昭和三六年一月以後時間外および深夜労働に対する割増賃金を基本給に含めて支給することとなつたものであるが、その後この点について組合や従業員から格別の異議申出もなく、本訴請求にかかる昭和三七年一〇月二六日から昭和三九年七月二五日の間においても、原告らを含む全従業員が特に異議をとどめることもなく毎月被告会社から支払われる賃金を受領していた。
右認定に反する証人ｈの証言（第一、二回）は前掲各証拠に照して措信し難く、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。


主　　　文
原告の訴は、いずれも、これを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　申立
一　原告　左記判決を求める。
（一）　本位的請求
１　被告が、原告の昭和三八年一一月二五日付各特許出願（特許庁同年特許願第六三、一七六号および第六三、一七七号）について工業所有権の保護に関する「パリ」同盟条約による各優先権の主張につき、昭和四一年二月四日付各書面をもつてした、右各主張の却下処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
（二）　予備的請求
１　被告が、原告の昭和三八年一一月二五日付各特許出願（特許庁同年特許願第六三、一七六号および第六三、一七七号）についての工業所有権の保護に関する「パリ」同盟条約による各優先権の主張につき、可否の決定をしないのは違法であることを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告　左記判決を求める。
本位的請求および予備的請求とも
（一）　本案前
１　原告の訴は、いずれも、これを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（二）　本案について
１　原告の請求は、いずれも、これを棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　原告の請求原因
一　本件出願、却下処分および異議申立棄却決定
（一）　原告は、昭和三八年一一月二五日、被告に対し、「燃料電池用固体電解質の製法」および「燃料電池用固体電解質」という各発明につき、工業所有権の保護に関する「パリ」同盟条約（但し、一九〇〇年一二月一四日「ブラツセル」において、一九一一年六月二日「ワシントン」において、一九二五年一一月六日「ヘーグ」において、および一九三四年六月二日「ロンドン」において改正せられた工業所有権保護に関する一八八三年三月二〇日の「パリ」同盟条約。以下、単に「パリ」同盟条約という）第四条丁第一号および特許法（但し、昭和四〇年法律第八一号による改正前のもの。以下同様）第四三条により、昭和三七年（一九六二年）一一月二三日「スイス」国でした出願（但し、前者の発明については同国出願番号一九六二年、第一三、七九五号、後者の発明については同国出願番号同年第一三、七九七号の各出願）に基く優先権をそれぞれ主張して、各特許出願（但し、前者の発明については特許庁昭和三八年特許願第六三、一七六号、後者の発明については同庁同年特許願第六三、一七七号）をした。
ところが、原告は、右各優先権の主張をする際、特許法第四三条第一項による書面として本件各願書の欄外に記載した同項所定の事項中、最初に出願をした同盟国の国名を誤つて「フランス」と記載した。そこで、原告は、その後、同条第二項所定の期間内である昭和三九年二月一〇日、被告に対し、本件各出願について、それぞれ手続補正書と題する書面を、最初に出願をした「スイス」国の優先権証明書と共に提出して、前記国名の誤記または表示を「スイス」と訂正または変更し、もつて本件各優先権の主張を補正した。
しかるに、被告は、昭和四一年二月四日付各書面をもつて、原告に対し次のような通知をし、右各通知はそれぞれ同月九日原告に到達した。「工業所有権保護に関する「パリ」同盟条約に基き主張された優先権は、下記の理由により、特許法第四三条第四項の規定に基き、その効力を失つたから通知する。
記本願に関する優先権は西暦一九六二年一一月二三日付仏国出願に基いて主張されているが、特許法第四三条第二項に規定する期間内に上記優先権主張を証明する書面が提出されていない。また昭和三九年二月一〇日付で提出されている優先権証明書は本願出願時に特許法第四三条第一項に規定する書面の提出がなかつたので、本願に関する優先権の主張を証明する書面とは認められない。」（二）　ところで、被告の右各行為は、形式上は通知であるが、その実体は、原告の本件各出願についての前記各優先権の主張を却下し、その効力を否認した確認的、公証的行政処分であるというべきである。
（三）　そこで原告は、右各却下処分について、昭和四一年四月九日、被告に対し、特許法第一八四条の二、行政不服審査法第六条による各異議の申立をしたところ、被告は同四二年一月九日、右各申立を棄却する旨の決定をし、右決定書は同月一一日原告に送達された。
二　本件各却下処分の取消原因
しかしながら、本件各却下処分は、いずれも、次のような理由によつて、違法である。すなわち、本件各出願における各優先権の主張は、それぞれ、昭和三七年（一九六二年）一一月二三日「スイス」国でした前記各出願に基くものであつて、被告認定のように同日「フランス」国でした出願に基くものではない。これは左記事由により明らかである。
（一）　優先権主張の明白な誤記
１　本件各願書によると、本件各優先権の主張は、いずれも、昭和三七年（一九六二年）一一月二三日「フランス」国でした出願に基くことになつているが、一方、特許庁へ提出された前記各優先権証明書によれば、原告が本件各出願時、「パリ」同盟条約による、昭和三七年（一九六二年）一一月二三日「スイス」国でした前記各出願に基く各優先権を有していたこと明らかであり、しかも、本件各出願と右「スイス」国における各出願とは、本件特許願第六三、一七六号と「スイス」国出願第一三、七九五号間および本件特許願第六三、一七七号と「スイス」国出願第一三、七九七号間において、それぞれ、発明者、出願人、発明の名称および特許請求の範囲等が全く同一または同一というべきであるから、両者間には発明の同一性が認められるうえ、本件出願における優先権主張の基礎である第一国出願の年月日と右「スイス」国出願の年月日とが全く同一であり、更に原告が本件各出願において、各願書の欄外に優先権を主張する旨明示していたことは前記のとおりであるから、以上の事情を綜合すると、本件各願書に記載された前記各優先権の主張中、最初に出願をした同盟国の国名「フランス」は「スイス」国の誤記であるというべきである。


２　ところで、元来、優先権の主張は、出願人にとりきわめて強力、有利なものである反面、第三者にとつてはきわめて大きい影響のあるものであるから、右主張の効力の有無を判断する特許庁としては、被告は勿論実際の担当者である審査官も、全官庁としての特許庁の立場から、同庁に現存しまた容易に利用できる全資料より得られる全知識をもつて、優先権の主張に対処すること、すなわち出願人が提出した願書等を唯一の資料とすることなく、また出願人による記載内容の如何にとらわれず、出願に際し提出された書類全体を参酌して、同人が本来意図しているものを探知、確定する等、発明、考案等の査定に当り適用される諸原則を類推して、自らその要件の有無を探知し、適正且つ明確な判断をすべき義務があるところ、優先権主張の基礎となる第一国への出願は、第二国への出願と同時に客観的に且つ容易に認識できる状態において特定し、第二国出願の際の出願人の指示すなわち特許法第四三条第一項にいわゆる最初に出願をした同盟国の国名および出願の年月日の記載のみによつて特定するものではないこと、また、前記第一国への出願の特定のためには、国名および出願の年月日の外に、出願の内容も欠くべからざる要素であるから、前二者だけでは、そもそも右第一国への出願を特定することはできないこと、更に、我が特許法においては、出願後三月以内に優先権証明書を提出することが優先権主張の効力を全からしめる要件となつているため、右証明書はまさに優先権の主張自体を完成する書面であること等の事情を考慮すれば、出願に際し提出された優先権証明書は、当然、特許庁が、優先権主張の書面の一部として少くとも特許庁において容易に利用し得る資料として、前記判断をする際、参酌すべきものであるというべきである。而して、本件の場合、法定期間内に提出された前記各優先権証明書を参酌すれば、特許庁は即座に且つ容易に前記誤記を認識できたものであるこというまでもない。
３　そうとすれば、本件各願書に記載された各優先権の主張中、最初に出願をした同盟国の国名「フランス」は「スイス」国の明白な誤記であるというべきである。
（二）　優先権主張の補正
仮に右主張が採用されないとしても、原告の本件各優先権の主張は、その後、適法に補正されたものである。すなわち、
１　我が国の特許法においては、特許庁に対する手続に関しては、原則として、その補正をすることが許されているから（特許法第一七条第一項）、特許庁に対する手続であること明らかな優先権の主張においても、当然、原則として、その補正（訂正および変更）が許されるものというべきである。而して、右補正をすることができる期間は、優先権主張の効力の完成時期である特許出願の日から三月以内、すなわち優先権証明書の提出期間内であると解するのが相当である。２　そこで、これを本件についてみると、本件各出願においては、原告は、右優先権証明書の提出期間内である昭和三九年二月一〇日、被告に対し、それぞれ、手続補正書を、最初に出願をした「スイス」国の優先権証明書と共に提出したこと前記のとおりである。ところで、一般に、手続補正書というのは、特許庁に対する手続において、その補正をする場合には必ず提出しなければならないものであり（特許法第一七条第三項）、また一方、優先権証明書を法定期間内に提出することは当然のことであつて、そのこと自体はなんら補正とは関係のないことであるから、出願人が優先権証明書を法定期間内に手続補正書と共に提出することは、単に右証明書だけを提出する趣旨ではなく、もし優先権主張の手続において出願人の気がつかない誤り等がある場合には、これを優先権証明書記載のとおりに補正（訂正または変更）する趣旨をも含んで提出するものであること明らかであり、現に、これは、出願に当つて、万一願書の記載に不備または誤記等があれば、予め、これを補正する手段として、出願人らに慣用されている適法な行為である。３　そうとすれば、原告の本件各優先権の主張は、昭和三九年二月一〇日、最初に出願をした同盟国の国名を「スイス」と訂正または変更した点において、いずれも、適法に補正されたものというべきである。
したがつて、本件各出願における各優先権の主張が昭和三七年（一九六二年）一一月二三日付「フランス」国出願に基くことを前提とする被告の本件各却下処分は、違法であつて、いずれも取消を免れない。
三　予備的請求の原因
「パリ」同盟条約による優先権の主張は、出願人が、特許庁に対し、同条約に基く公法上の権利として、右優先権の確認または証明等を請求する手続的意思表示である。したがつて、右主張があるときは、特許庁は当然、相当の期間内に、その可
否の決定、
すなわち該優先権の主張を容認するか否かにつき応答をすべき法律上の義務を負う（後出第四、一、（一）、１、（２）、（イ）参照）。しかるに、被告は、本件各出願につき原告がした前記各優先権の主張に対する被告の前記各失効通知は、単なる行政上のサービスであつて、なんら右優先権の主張に対する法律上の応答行為（行政処分）ではない旨主張している。よつて、原告は、仮に被告が現在まで、原告の本件各優先権の主張につきなんら応答行為をしていないものとすれば、右不作為は前記義務に違反する違法なものであること明らかであるから、行政事件訴訟法第三条、第三七条により、予備的に、請求の趣旨記載のような不作為の違法確認を求める。
第三　被告の答弁
一　本案前の主張
（本位的請求に対し）
原告の本件各訴は、左記理由のいずれかにより、不適法であるから、それぞれ却下さるべきである。
（一）　本件各訴の対象について
１　原告が本件訴訟において取消を求めている前記被告の各通知行為は、いずれも取消訴訟の対象となる行政処分ではない。その理由は次のとおりである。すなわち、取消訴訟の対象となる行政処分は、行政庁が優越的地位に基いて公権力の行使として行う処分であつてこれにより国民の具体的権利・義務に直接の変動を及ぼすものでなければならない。しかるに、被告の本件各通知行為は、単に被告が法律上当然に生じた結果を注意的に行政上のサービスとして通知したにすぎないもので、これによつて原告の具体的権利・義務になんら変動を及ぼしたものではない。蓋し、原告の本件各優先権の主張は、特許出願の日から三月以内に適式な優先権証明書を提出しないことによつて、法律上当然に失効したものであり（特許法第四三条第二項、第四項）、被告の本件各通知行為によつて失効したものではなく、しかも被告には、右失効通知をなすべき義務は勿論、優先権の主張に対しその可否を決定すべき権限も、右可否について意思表示をなすべき義務もなんら存しないものであるからである。したがつて、被告の本件各通知行為は取消訴訟の対象となる行政処分ではない。


２　また、被告の本件各通知行為は取消訴訟の対象となる事実行為でもない。蓋し、抗告訴訟の対象となる事実行為は、行政庁の物理的行為すなわち公権力の行使に当たる事実上の行為で、人の収容、物の留置その他その内容が継続的性質を有するものに限られているところ（行政不服審査法第二条第一項）、被告の本件各通知行為は右のような行政庁の物理的行為でないこと明らかであるからである。
（二）　本件各訴の利益について
原告の本件各訴には訴の利益がない。その理由は次のとおりである。１　元来、「パリ」同盟条約による優先権の主張は、それ自体は、特許出願と別個の主張と考えるべきものであるが、結局それは当該出願の日を遡らせ、特許出願についての先後願関係、および新規性等に関する例外事由となるものにすぎないから、当該発明の特許による保護と全く無関係に別個独立のものとして取扱う必要はなく、右主張については、特許出願の審査にあたる審査官（勿論、審査官は前記先後願関係および新規性等したがつて、その例外事由の有無についても、審査の権限を有する。特許法第四九条第一号、第二九条、第三九条等）が当該出願の審査にあたり合わせ判断し、特許査定または拒絶査定の中にその一部として判断を示せば足るものである。したがつて、優先権主張の適否についての審査権は専ら審査官に属し、特許庁長官に帰属するものではない。それゆえ、審査官は、被告の前記失効通知に拘束されず、原告の優先権主張が有効か否か自由に判断し、その結果に基き、本件各出願の審査をして、特許査定または拒絶査定をすることができ、また一方、原告も、被告の本件各通知行為に拘束されず、右拒絶査定不服の審判、第三者からの特許無効の審判および特許権侵害訴訟等において、再度前記優先権主張の適否につき判断を求めることができるものである。そうとすれば、原告の前記各優先権の主張は、被告の本件各通知行為によつてなんら影響を受けることなく、専ら適法な優先権主張の手続が履践されたか否かに左右されること明らかであるから、原告が被告の通知行為によつて法律上不利益を被つたとは毫も考えられず、したがつて、これが取消を求める本訴請求は全く訴の利益を欠くものといわなければならない。２　もつとも、被告は、「パリ」同盟条約による有効な優先権の主張があるときは、特許公報に出願公告の内容として該優先権の主張を掲載すること（同条約第四条丁第二号、特許法第五一条第三項第六号）、また特許権の設定登録をする際、特許登録原簿に該優先権の主張を記録すること（特許登録令施行規則第二八条第二項）が各義務づけられているので、有効な優先権の主張があつたにもかかわらず、これを看過または誤認して、右出願公告または特許登録原簿に該優先権の主張の掲載または記録をしなかつた場合には、（イ）後になつて、この誤りを発見したとき、職権をもつて出願公告に該優先権の主張を掲載する旨の訂正公報を発行し、また特許登録原簿に該主張の追記をすることになつているから、もし原告の前記優先権の主張が有効であるとすれば、被告は当然右訂正公報を発行すべきこととなり（本件特許出願については、現在、出願公告まで行われている）、したがつて、右訂正公報の発行を求めるため、原告は被告の本件各通知行為の取消を求める利益があるやに考えられ、（ロ）また、出願公告または特許登録原簿に優先権の主張の掲載または記録がなされていなかつたために、優先権が存在しないものと思われて、先後願関係および新規性等について無用の紛争を生じ、原告としては、優先権を立証するため無用の努力を強いられるという不利益な立場に立たされるおそれがあるから、この不利益を免れるため、原告は被告の本件各通知行為の取消を求める利益があるやにも考えられない訳ではない。
しかしながら、右（イ）の点については、元来、出願公告または特許登録原簿に優先権の主張を掲載または記録することは、優先権主張の効力要件でも対効要件でもなく、それは専ら一般公衆に最初の出願日を知らしめることによつて特許異議の申立または特許無効の審判の請求をするにつき便宜を与えるためであるから、特許出願人としては、優先権の主張が特許公報または特許登録原簿に掲載または記録されること、したがつて前記訂正公報の発行または優先権の追記がなされることについて、なんら特別の法的利益を有しないものである。それゆえ、原告は、右訂正公報の発行につき、被告に対し、職権の発動を促がすは格別、なんら法律上の申立権を有しないこと明らかであるから、これが発行を求めるため、被告の本件各通知行為の取消を求める法律上の利益を欠くものというべきである。次に前記（ロ）の点については、原告の前に述べた不利益はいまだ単なる事実上の不利益であつて、到底これを法律上の不利益であるということはできないから、結局、原告は、右不利益を免れるため、被告の本件各通知行為の取消を求める法律上の利益も有しないものというべきである。
（予備的請求に対し）
原告の本件訴は、次の理由により、不適法である。すなわち、原告が本件訴訟において違法確認を求めている被告の行為は「被告が、原告の本件各特許出願についての前記各優先権の主張につき、可否の決定をしないこと」であるところ、被告は、右優先権の主張に対し、その可否を決定すべきなんらの権限も、また義務も有しないものであるから、被告の前記不作為はいわゆる不作為の違法確認の訴の対象とはなり得ないものである。したがつて本件訴は、不適法であつて、却下さるべきである。
二　本案についての主張
（一）　請求原因第一項について
「原告が本件各出願につき、昭和三七年（一九六二年）一一月二三日スイス国でした各出願に基く優先権を、それぞれ、主張したこと、原告が右各優先権の主張をする際、最初に出願をした同盟国の国名を誤つて記載したこと、原告が昭和三九年二月一〇日、その主張のように、本件各優先権の主張を補正したこと」および（二）の点は争う。しかし、その余は全部認める。
被告の本件各通知行為は、原告主張のような行政処分ではない。その詳細は、前記本案前の主張において述べたとおりである。
（二）　請求原因第二項について