そこで検討するに、同一の起訴状に数個の訴因を記載するにあたり、それが科刑上一罪の関係にある場合には、これを一つにまとめて記載し、併合罪の関係にある場合にはこれに別個の番号を付して記載するのが実務の一般例ではあるけれども、理論的には右のような記載方法は訴因の明示上本質的なことではないというべきであり、記録によれば、検察官は原審第一一回公判期日において、所論指摘の各道路交通法違反の事実と、これらに対応する各枉法収賄の事実が一所為数法の関係に立つものである旨明瞭に釈明していることが認められ、これによつても、検察官が右両罪を一所為数法の関係にあるものとして起訴したものであることが明らかであるから、単に起訴状の記載形式のみから、検察官は、一所為数法の関係にある右両罪を併合罪として起訴したものであつて、これには二重起訴の違法があるとする所論は採用することができない。また所論は前記（二）の事件につき、当初道路交通法違反で起訴された事件について追起訴によることなく、訴因変更手続により、枉法収賄を審判の対象とすることは両者の間に訴因の同一性がないから許されない旨主張するけれども、所論指摘の道路交通法違反の事実は、それに対応する枉法収賄の事実のうち収賄の刑の加重をすべき原由たる不正行為事実と同一の事実であつて、右両罪が一所為数法の関係にあることは原判決が判示するとおりであるから、右道路交通法違反の訴因と枉法収賄の訴因との間に公訴事実の同一性のあることが明らかであつて、原判決が、検察官のなした追起訴を訴因変更の請求とみて、右両訴因をともに審判の対象としたことに何ら違法はなく、この点に関する所論も採用することができない。論旨は理由がない。
被告人Ａの弁護人らの控訴趣意第三点（事実誤認、法令の適用の誤り）について所論は要するに、「（一）、原判決は、その（罪となるべき事実）第三において、被告人ＡがＤから、Ｂに不正の手段で自動車運転免許証を取得させてもらいたい旨請託を受け、自己の職務に関し現金三万円の賄賂を収受した旨認定したが、右事実認定は誤りである。即ち被告人Ａは、原判示第三の日時ごろ同判示場所において、その当時親しく交際していたＤから、同人の勤務先の横浜地方裁判所の名が印刷された封筒を受取つたことがあるが、その際その中にはビール券か映画券でもはいつていると思つていたところ、後日その中をのぞいてみると、一万円札が何枚かはいつているのが見えたので、すぐ返還しようと思い、その数日後Ｄの職場の同僚を介して同人にこれを返還したものであつて、被告人Ａには賄賂領得の犯意は全くなかつたから、右事実について同被告人は無罪である。（二）、原判決は、その（罪となるべき事実）第五、同別表第三、番号１０ないし１６の事実（被告人Ａに対するＣからの饗応接待による枉法収賄の事実）を認定したが、右事実認定は誤りである。即ち被告人Ａは、Ｃとは昭和二八年ごろから二年間ぐらい交際があつたところ、同四四年自己が勤務する自動車運転免許試験場で同人と偶然再会し、以後しばしば飲食店等で同人から御馳走になる程親しく付合つていたものであり、本件の前記飲食の接待も、同人から、同人経営の会社の慰安会、忘年会、暑気払いや、当時Ｃが同僚のＥから請負つていた建物建築の打ち合せに来てほしいということで誘われ、自分もそのつもりで参加したものであり、これが自動車免許証不正取得に対する報酬であるとは寸毫も考えていなかつたのであつて、被告人Ａは自己の職務に関し饗応接待を受けたものではないから、右事実についても、同被告人は無罪である。（三）、原判決は、前記（一）のとおりの経緯でＤに返還された現金三万円について、被告人Ａに対し追徴を言い渡したが、右三万円の追徴はＤに対して言い渡しをすべきであるから、原判決には刑法一九条の二の適用を誤つた違法がある。」というのである。
そこで記録を調査し、当審における事実取調の結果をも加えて所論（一）ないし（三）について順次検討する。
（一）、　（所論（一）について）原判決が同判示第三の事実につき掲げる各証拠（ただし原審第二回公判調書中の被告人Ａの供述記載部分ならびに同被告人の検察官に対する昭和四八年二月九日付供述調書については、後記信用しない部分を除く。）を総合すれば、所論の賄賂領得の犯意の点を含め、原判示第三の事実を優に認めることができ、原判決の認定に事実誤認があるものとは考えられない。すなわち、原審第二回、同第八回各公判調書中の被告人Ａの供述記載部分および当審公判廷における同被告人の供述中には所論（一）の主張に添う部分があるけれども、前
記各証拠を総合すると、
（三）、　（所論（三）について）被告人ＡがＤから収受した賄賂現金三万円を同人に返還したことは前記（一）で認定したとおりであつて、このような場合追徴の言い渡しは収賄者に対してなすべきでなく、返還を受けた贈賄者に対してなすべきである（最高裁判所昭和二九年七月五日決定、刑集八巻七号一〇三五頁参照。）から、原判決が被告人Ａに対し原判示第三の賄賂三万円相当額の追徴を言い渡したのは、刑法一九七条の五の適用を誤つたものであり、右誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、原判決のうち被告人Ａに関する部分は破棄を免れない。この点に関する論旨は理由がある。


被告人Ｂの弁護人らの控訴趣意第一（訴訟手続の法令違反）について所論は要するに、被告人Ｂに対する横浜地裁昭和四八年（わ）五六〇号、五六二号、一、一七九号、一、三二四号、一、八四三号各被告事件における当初の訴因は、いずれも共謀による枉法収賄であつたところ、検察官は、原審第一八回公判期日において右各訴因をいずれも共謀による贈賄に予備的に変更する旨の請求をなし、原裁判所は同期日に右請求を許可する決定をしたが、検察官は関係証拠によつては、とうてい認定することのできない共謀による枉法収賄の訴因を審理の最後まで維持し続けたあげく、証拠調が実質的に終了した原審第一八回公判期日において、極めて恣意的に右訴因を共謀による贈賄の訴因に予備的に変更する旨請求したものであつて、このような身勝手な検察官の態度は、被告人の防禦を尽させるためのものである訴因制度を根底から破壊するものであり、そのため被告人Ｂは、予備的訴因に対する実質的防禦活動を全くなしえなかつたものである。したがつて、右のような訴因の予備的変更の請求は許されないものであるのに、原裁判所がこれを許可したのは違法であるところ、原判決は右許可決定をした予備的訴因を認定しているので、右違法な許可決定が原判決に影響を及ぼすことは明らかであり、原判決は当然破棄されるべきであるというのである。
そこで検討するに、検察官が検察官側の立証活動が殆ど終了した原審第一八回公判期日に予備的訴因の変更請求をして許可され、原判決が右予備的訴因を認定し、被告人Ｂに対し有罪判決をしたことは、所論のとおりである。しかしながら、刑事訴訟法三一二条によれば、訴因の追加、変更をなすべき時期については格別の制限がないものと解すべきところ、記録を調査するに、原裁判所はその第一八回公判期日において所論の如き検察官の予備的訴因の変更請求に対し、被告人Ｂの弁護人より「右請求に異議はない。」旨の意見を徴したうえ、右請求に対する許可決定をなし、直ちに被告人Ｂに対し、右予備的訴因に対する認否を求め、同被告人は「すべて事実は認めます。」と陳述していることが認められるのであつて、検察官の右訴因の変更請求が実質的証拠調が終了した段階で行なわれたものであり、それまでの間に検察官において訴因の変更請求をなしうる機会があつたとしても、右予備的訴因と本位的訴因とは、被告人ＢをＡの収賄についての共同正犯とみるべきか、同人に対する贈賄としての刑事責任を負わせるべきかの差異にすぎず、その点の判断となる証拠は全く同一であつて、右訴因変更請求の段階ですべて取調べ済みであつたこと（なお本件は訴因変更の前と後で公訴事実が同一であることはいうまでもなく、変更前の訴因についての証拠を、変更後の訴因についての証拠として用いることは、当該証拠が、特に立証趣旨を制限して採用した証拠であるなど特段の事情が認められない本件においては、なんら違法ではない。）、前記のような訴因の変更請求に対する弁護人の態度、変更後の訴因に対する被告人の意見陳述の内容に鑑みれば、被告人の防禦活動に支障があつたものとは認められず、検察官の予備的訴因の変更請求を許可した原裁判所の決定は、適法かつ相当であることが明らかである。論旨は理由がない。
職権をもつて調査すると、原判決は、被告人Ｂの原判示所為に法令を適用するに当り、原判示第七の五の傷害罪の刑（懲役刑を選択のうえ、三犯の加重を施したもの。）に併合罪加重をする際、刑法一四条を適用していない（共同被告人Ａ、Ｅらに対しては同条を適用している。）ことが認められ、右は法令の適用を誤つたものであつて、その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らがである。原判決のうち被告人Ｂに関する部分も、この点において破棄を免れない。よつて、被告人Ａの弁護人らの控訴趣意第四点（量刑不当）および被告人Ｂの弁護人らの控訴趣意第二（量刑不当）に対する判断はいずれも後に自判する際に譲り、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条により、原判決中、被告人両名に関する部分を破棄したうえ、同法四〇〇条但書に従い、当裁判所において、次のとおり自判する。
原判決が認定した事実（ただし（イ）、原判決四丁表終りから二行目に「６６ないし６９、７１」とあるのは「６６ないし７１」の誤記であり、（ロ）、同別表第一、番号７０、（五）技能欄の（２）年月日欄および（３）方法欄に記載がないのは、（２）の欄に「四七・六・一四」と、（３）の欄に「別紙二の１」と各記載すべきところ、これの記載洩れであり、したがつて右箇所に右のように記入して訂正すべきものと認める。）に原判決が適用した法令を適用し（被告人両名につき科刑上一罪の処理、刑種の選択、併合罪加重の処理を含むほか、被告人Ｂにつき累犯加重の処理を含む。ただし同被告人に対する併合罪加重にあたつては、前記説示のとおり、原判示第七の五の傷害罪の刑（（懲役刑を選択のうえ、三犯の加重を施したもの））に併合罪加重をするにあたり、刑法一四条の制限内で加重すべきである。また原判決八三丁裏一行目に「１ないし５」とあるのは、「２ないし５」の、同八六丁裏七行目に「判示第七の一ないし四の罪」とあるのは、「判示第七の一ないし四（ただし第七の二の１ないし３を除く）の各罪」の各誤記と認める。）、その所定刑期の範囲内において被告人両名を処断すべきものである。そこで被告人両名の犯情について考察する。


（一）　被告人Ａについて同被告人に対する事実関係は、原判決が認定判示するとおり、神奈川県警察本部運転免許課自動車運転免許試験場の学科試験の試験官であつた同被告人が、昭和四五年一月ごろから同四七年一〇月ごろまでの間に、古くからの飲み友達であつたＣ、同人の紹介で運転免許を不正に取得させ、その後付合うようになつたＬ、通称横浜西交通裁判所に出張勤務していたころ交通事件即決裁判手続の仕事を通じて知り合つた裁判所書記官Ｄ、同人の紹介で運転免許証を不正に取得させ、その後付合うようになつたＢ、マージヤン遊びの仲間であつたＭらを介して、自動車運転免許証の不正取得を希望してきた延べ九一名の者を、原判示第一のように不正な方法により適性試験に、そのうち七八名を学科試験にそれぞれ合格させ、三三名についてさらに技能試験官らに働きかけ、同試験にも合格させたうえ、合格者らのうち三〇名をこえる者から不正行為をしたことに対する謝礼として前記Ｃ、Ｄ、Ｂ、Ｌらを介して多額の現金を受取り、あるいは多数回にわたり饗応接待を受けた（合計二六回。饗応接待分を含め、その利得額は一〇〇万円をこえる。）というのであつて、被告人Ａの右一連の犯行は公務員たる試験官の地位、権限を最大限に悪用したものであり、腐敗、乱脈を極めた悪質なものであるというほかなく、また原判示第一の各犯行は自動車運転の資格のない者の無免許運転を形式上合法化させ、その結果多数の無資格者をして公道等で自動車の運転をさせ、事故発生の危険を実質的に生ぜしめたものであること、および本件一連の犯行が発覚し新聞等に報道されたことにより一般社会人に与えた自動車運転免許制度に対する不信感等、本件各犯行がもたらした結果も重大であるといわなければならない。さらにまた、本件各犯行の動機は、もつぱら自己の遊興飲食等の利益を得ることを目的としたものであつて、そこには酌量すべき余地は些かもなく、そのほか被告人Ａは本件各犯行のすべてに主犯格として加担しており、その点で本件免許証に関する犯罪に関連した他の共犯者に比して犯情は重いものがあること等の諸点を考慮すると、同被告人の罪責は重大である。しかしその反面、本件認定にかかる同被告人の収賄額は主位的訴因のそれの四分の一程度にすぎないこと、同被告人が本件犯行に至つたきつかけは前記のような親密な関係にあつたＣからＪに対し免許証を不正取得させてもらいたい旨頼まれ、これを断り切れなかつたためであり、同被告人には当初から職務上不正の利益を得る目的はなかつたこと、同被告人は昭和一七年神奈川県巡査を拝命して以来、本件犯行に至るまで約三〇年間もの長期間まじめに警察官として勤務し、その間六回以上各種の表彰を受け、職場の同僚等の信頼も得ていたこと、その他同被告人の保釈後の生活態度、家庭の状況、反省悔悟の状況等同被告人に有利な諸点も認められるので、これらいつさいの情状を考慮したうえ、前記刑期の範囲内で、同被告人を懲役四年に処する。


○　主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告（請求の趣旨）
１　被告が昭和四五年四月一八日付でなした原告の昭和四三年分所得税の総所得金額を金二二三万九、三八〇円とした更正処分のうち金四六万一、六六二円を超える部分および昭和四四年分所得税の総所得額を金二八九万〇、六九〇円とした更正処分はこれを取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
旨の判決。
二　被告（請求の趣旨に対する答弁）
主文と同旨の判決。
第二　当事者の主張
一　原告（請求原因）
１　原告はアミノ酸の販売を業としている者であるが、被告（但し、昭和四九年七月一日付大蔵省令第四一号大蔵省組織規定の改正により昭和四九年七月八日から原告の所轄税務署が相模原税務署に変更される前の厚木税務署長をいう。）に対し、昭和四四年三月および同四五年三月それぞれ（一）昭和四三年分所得税について総所得金額金四六万一、六六二円（二）昭和四四年分所得税について総所得金額金〇円の各確定申告をなしたところ、被告は昭和四五年四月一八日付をもつて右（一）について原告が訴外Ｆ株式会社（以下「訴外会社」という。）のためにした保証債務につき、その履行として取引銀行に支払つた金一七七万七、七一八円の必要経費算入を否認し、総所得金額を金二二三万九、三八〇円と更正する旨の、また右（二）についても右と同様原告が取引銀行に支払つた金二九一万八、六〇〇円の必要経費算人を否認し、総所得金額を金二八九万〇、六九〇円と更正する旨の処分をなし、その旨原告に通知した。
２　原告は右各更正処分（以下「本件処分」という。）について昭和四五年五月一七日被告に対し異議を申し立てたところ、被告は同年八月一一日右異議申し立てを棄却したため、原告は更に同年九月一一日東京国税不服審判所に対し審査請求をなしたところ、右審判所は昭和四七年一月一〇日右審査請求を棄却した。３　しかし前記金一七七万七、七一八円および同二九一万八、六〇〇円について必要経費算入を否認した本件処分は所得税法五一条二項および同法施行令（昭和四〇年三月三一日政令第九六号）一四一条に違反しており違法である。
すなわち
（一）　原告は訴外大洋産業株式会社よりアミノ酸を買い受けこれを他に売却し、もつて自己の名と計算においてアミノ酸の販売を行つているものであるところ、昭和四一年ころ訴外Ｃ重工業株式会社が画期的な耐熱塗料の製造に成功したことを知り右塗料の販売によりアミノ酸の販路拡大ならびに販売量の増加が期待できるものと考え、訴外会社（原告が代表取締役であつた食品販売会社Ｇ株式会社が商号変更増資をなしたもの。）をしてその販売営業をすることにし、訴外会社の代表取締役に就任した。
（二）　ところで訴外会社は取締役を含め実際に仕事に従事する者がわずか六名という小規模の会社であり、原告の信用によつて活動がなされる性質の会社であつたため、金融機関（主として大和銀行有楽町支店）との与信契約には原告個人の保証が必要とされ、原告は訴外会社のために連帯保証人となり、かつ原告個人所有の土地建物について根抵当権を設定した。
（三）　訴外会社は昭和四二年七月倒産しており、また原告とともに訴外会社のための保証人となつた訴外Ａ、同Ｂ、同Ｃについては、右Ａはすでに原告より多額の保証債務を履行しているため、右Ｂは負担割合がないため、そして右Ｃは無資力であるため、いずれに対しても前記金一七七万七、七一八円、同金二九一万八、六〇〇円について保証債務の履行にともなう求償権を行使することは不可能である。四　以上のとおり原告が訴外会社のために個人保証をなしたのは単に原告が訴外会社の代表取締役であつたという形式的な理由だけからではなく、訴外会社がもともと原告のアミノ酸販売に役立つものとして塗料の販売業を始め、訴外会社の倒産が原告のアミノ酸販売業者としての信用に影響を及ぼすことが明らかであつたからであり、それ故右保証債務の履行として支出された前記金員は原告のアミノ酸販売業者としての事業の遂行上支出されたもの、すなわち所得税法五一条二項、同法施行令一四一条にいう「事業の遂行上生じたもの」というべきであり、所得税の算出については必要経費としての計上を認められるべきものである。４　よつて原告は被告に対し請求の趣旨記載の判決を求める。
二　被告（請求原因に対する認否および反論）
１　請求原因第１、２項は認める。
２　同第３項のうち原告が訴外会社の代表取締役であつたこと、原告が訴外会社のために個人保証をなしたことは認めるが、訴外会社の塗料販売が原告のアミノ酸販売の販路拡大、販売量の増大を目的としていることは否認し、本件処分につき違法があるとの主張は争う。
３　そもそも所得税法五一条二項、同法施行令一四一条にいう「事業の遂行上生じた」保証債務とは「事業の遂行」と関連を有するものすべてをいうものではなく、当該事業の収入を得るために通常必要とされる保証債務に限られるものと解すべきであるところ、訴外会社の目的は耐酸塗料および薬品類等の販売であり原告個人の事業たるアミノ酸販売とは直接関係を有しておらず、しかも訴外会社自体法人格を有しているのであるから原告の訴外会社に対する保証債務の履行は原告個人のアミノ酸販売業者としての「事業の遂行上生じたもの」というべき性質のものではない。
それ故求償権行使の可能性を問うまでもなく必要経費算入を否認した本件処分は適法である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因第１、２項については当事者間に争いはない。二　本件での唯一の争点は、原告が訴外会社のためにした保証債務につき、その履行として取引銀行に支払つた昭和四三年度金一七七万七、七一八円、同四四年度金二九一万八、六〇〇円の各金員について、右金員の支出が所得税法五一条二項、同法施行令一四一条にいう「事業の遂行上生じたもの」として必要経費の算入が認められるか否かにあるので、その点について判断する。
１　成立について争いのない甲第一号証、乙第一号証の一、二、原本の存在および成立について争いのない乙第二号証の一、二、第三号証、証人Ｂの証言により成立の認められる甲第二、第三号証、証人Ｂ、同Ｄ、同Ｅの各証言および原告本人の供述を総合すれば以下の事実が認められる。


主　　　文
本件申請を却下する。
申請費用は申請人の負担とする。
理　　　由
一、申請人代理人は、「被申請人（以下単に会社という）は申請人を会社の川崎工場に勤務する従業員として取扱い、かつ、申請人に対して昭和四四年一〇月一五日以降本案判決確定に至るまで、毎月一日より末日までを一か月として、月額金四六、五〇〇円の割合による金員を、毎月二五日限り、仮りに支払え。」との裁判を求め、会社代理人は、主文同旨の裁判を求めた。
二、よつて、申請の当否につき検討する。
（一）　次の事実は当事者間に争がない。
（イ）　会社は、石油化学原料半製品並びに製品の製造貯蔵売買及び輸送等を業とし、昭和三五年一二月二四日設立され、現在資本金四五億円の会社であり、肩書地に本店を有するほか、川崎市＜以下略＞に川崎工場を、大阪市に大阪営業所を有するものであり、申請人は昭和三八年三月神奈川県立川崎工業高等学校を卒業し、同年四月会社に雇傭され、以来川崎工場製造部管理課試験係の係員として勤務し燃料分析等の仕事に従事してきたものであつて、会社従業員をもつて組織する東燃石油化学労働組合の組合員である。
（ロ）　会社は、昭和四四年一〇月一四日申請人を解雇する旨の意思表示をしたが、右解雇は、会社が同年一〇月一日付で申請人に対し、セールスエンジニヤとして大阪営業所へ転勤すべきことを命じたところ、申請人がこれを拒否したことを理由とするものであり、会社の就業規則第二一条第六号及び第二二条第一号により懲戒解雇したものである。
（ハ）　右就業規則の各規定は次のとおりである。
第二一条　会社は従業員が次の一に該当するときは譴責または減給を命ずる。反則が軽微であり、または情状酌量の余地があり、改悛の情が顕著なる場合には訓戒にとどめることがある。
（１ないし５及び７は省略）
６　会社の就業規則に違反し、もしくは正当の理由がなく上長の業務命令に従わな
かつたとき
第二二条　会社は従業員が次の一に該当するときは、懲戒解雇を命ずる。但し、情状によつて出勤停止にとどめることがある。
１　前条各号に該当する行為が特に重く、情状酌量の余地がないとき
（２ないし９は省略）
（二）　疏乙第二、第三、第四、第五号証によれば、次のような事実が認められる（会社の概要）。
（イ）　会社は当初東京の本社と川崎工場の二事業所を有するに過ぎなかつたが、成長産業である石油化学工業固有の事情に基き、事業規模を逐次拡大しつつあり、昭和三六年一一月には埼玉県＜以下略＞に中央研究所を設け、次で昭和四〇年五月には大阪市に大阪事務所（後に大阪営業所となる）を開設し、更に昭和四三年六月には和歌山県有田市に和歌山工場を設置し、現在、以上の五事業所を有するものである。
（ロ）　右大阪事務所は関西地区における会社製品の販売、市場調査等の拠点として設けられたものであるが、昭和四三年四月一日大阪営業所と名称変更するとともに規模を拡大充実し、昭和四四年四月以降、ここに勤務する従業員は所長以下八名となつた。
（ハ）　会社は、その従業員を分けて、社員、試傭者、嘱託、要務員、臨時員の五とするが（就業規則第二条）、職員、工員または事務職、技術職といつた区分をしていない。それは装置産業である石油化学工業の特性に由来するものであつて、製造部門における労働内容ですら、肉体労働は少なく事務、管理部門における職務内容に近いものとなつており、反面事務系の職務に携わるものでも石油化学製品の性状、用途に関する高度の技術的知識を有することが要請されているからである。とりわけ、販売、市場調査、企画等の部門においては右のような専門的知識の必要性が強く、技術系学科出身者が多数配属されている。このように、職務内容の面でも、事務系、技術系の区分が不明確になつている。
（ニ）　申請人が大阪営業所に転勤した場合、携わる予定であつた「セールスエンジニヤ」の職務内容に、会社が昀近開発して生産を開始した塗料、接着剤、コーキング剤等に使用できるＳＫー一〇〇〇と称する新製品（液状石油樹脂）の新規需要家の開拓、製品売込のための技術サービス、データの作成等であつた。（三）　疏乙第五、第六、第七、第八、第九、第一〇号証によれば、次のような事実が認められる（転勤命令が発せられるまでの事情）。（イ）　会社は昭和四四年九月一七日ＳＫー一〇〇〇の開発、販売に関する関係部課の会議を開き、「ＳＫー一〇〇〇開発グループ」の設置を決定、右製品の関西地区における開発、販売の拠点となるべき大阪営業所に対し、本社販売部から営業所内の体制作りを指示した。
（ロ）　大阪営業所は右の指示に基き、組織業務分担等を検討した結果、開発販売を推進するために、これに専従する新規要員一名の増員が必要であるとの結論に達し、本社販売部に人員要求をした。


（ハ）　その際、両者で、要員の資格、赴任時期等を検討し、資格としては技術系高校卒業者で入社後数年を経た者で、製品に関する知識があり、営業面で対人印象のよい者が望ましい、また、赴任時期は本人の訓練、販売体制の早期確立のため、なるべく早い時期とし、同年一〇月一日付発令を目途とすることなどを決めた。（ニ）　そこで、同年九月一九日、総務部長から同部ａ人事課長に対し、右のような事情であるから、至急条件に合う者の人選をするよう指示がなされ、人事課長は直ちに選衡を進めることとなつた。同課長は供給先として、先ず、ＳＫー一〇〇〇の開発販売を進めてきた本社販売部または、同製品の研究開発を進めてきた中央研究所が昀も適当と考え、折衝したところ、いずれも、極めて多忙であるのに、人員は不足気味で余力がない、と断わられたため、総務部長と協議して川崎工場の従業員から選定することにし、川崎工場のｂ勤労課長に人選を依頼した。（ホ）　右依頼を受けたｂ勤労課長は、製造部管理課試験係から選ぶのが昀も適当と判断した。理由は、同係員は皆、品質管理についてどの職場よりもよく教育されており、化学に関する知識も豊富で、製品の取扱いについても慣れていること、近く約七名の余裕人員を生ずる見込であること、試験係は他の製造現場と異なり日勤を主体とする職場であつて、サービス部門としての性格から業務に弾力性があり、一時要員に欠員を生じても、やり繰りができることなどであつた。そして、製造部長、同副部長に人選を依頼して了解を得た。
（ヘ）　同月二二日右両部長よりｃ試験係長に対し人選の指示がなされ、同係長は先ず同係の中のジヤニーマン職の中の経験年数五、六年の比較的若い層より選ぶこととし、申請人を含む候補者五名を決めた。そして、その中で、申請人は健康であること、独身であり、扶養すべき親族もなく当時親許を離れて下宿生活をしていたから、転勤による私生活面での不利益は妻帯者に比して少ないこと、対人印象もよく、性格的に明朗であつて営業向であること、などから、これを昀適任者として第一候補に選んだ。なお、同僚は、従業員の職務能力階層を（一）スーパーバイザー職（二）シニアー職（三）ジヤニーマン職（四）ジユニアー職の四階層に区分し、スーパーバイザー職とは、特殊技能を有し管理者としての能力を要求されるリーダー職をいい、シニアー職とは分析試験における特殊技能を有する職をいい、ジヤニーマン職とは、職務上一応の技術知識をもち、対外的にも社員として一人前の資格を有する職をいい、ジユニアー職とは入社後二年半程度の経験で知識、技能とも未だ十分とはいえない職をいう。
（四）　疏甲第四、第九、第一〇、第一一、第一二号証、疏乙第一一、第一二、第一三、第一六号証によれば、次のような事実が認められる（転勤命令発令後解雇までの事情）。
（イ）　同年九月二六日、申請人の直属の上司であるｃ試験係長が、申請人に対し転勤の内示を行なつたところ、申請人は仕事の内容が変り、未経験のセールスエンジニヤの仕事は性格にも合わないし、不安がある、私生活が変り経済的に不利益である、申請人が組合活動、政治活動などを活発に行なつているための転勤命令ではないかとの疑念がある、などを理由に、拒否の態度を示したので、会社側は、前記のような事情で業務上の必要があり、申請人を昀適任者として選んだのであつて、労務管理上の目的からでないこと、職務内容は技術的知識を生かした新らしい仕事であり、試験係からの転換はさして大巾な職種の変更とはならないこと、独身で下宿生活をしている申請人にとつて経済的不利益はないことを説明して受諾するよう説得し、かつ、万一あくまでも拒否すれば、懲戒解雇ということにもなりかねないことを伝えたが申請人は納得しなかつた。
（ロ）　同年一〇月一日に、工場長が転勤辞令を申請人に交付しようとしたが、申請人はこれを受取らず、同月六日会社に対し書面により、転勤拒否の通告をなすとともに、所属の労働組合執行委員長に対し、配転撤回闘争取り組み要請書を提出して調査要求をした。
（ハ）　会社は、なお申請人の説得に努めるとともに、同月九日工場長名で書面をもつて、速やかに赴任することを求めた。一方、申請人の右要請書を受けとつた組合は、会社側の事情を聴取した上で、「（一）会社は内示から発令までの間に申請人に対し、事情聴取を行なつているし、内示から発令までの期間が不当に短かいとはいえない（二）転勤により生活環境が変ることによる不利益も、経済的不利益もない、と認められるから、組合規約にも抵触しない（三）会社は真に業務上の必要により申請人の転勤を命じたことがはつきりしており人事権の濫用とは認められない」との結論に達したとして申請人は組合に対し苦情処理の申立をすることはできない旨の回答をした。
（ニ）　会社は、大阪営業所、和歌山工場その他新設される事業所への従業員の転勤が、今後増加することが予測されるのに川崎から列車で三、四時間の大阪への転勤を拒否され、これを認めるにおいては今後の人事異動制度の適用が困難になるとして、やむなく懲戒解雇することにしたものである。


（五）　申請人は、本件転勤命令は労働契約に違反し無効であると主張する。申請人に対する転勤命令が職務内容の変更を伴なうものであつたことは前記のとおりであり、勤務場所ならびに職務内容はいずれも労働契約の要素と解するのが相当である。しかし疏乙第二号証によれば、申請人が会社に雇傭された日より以前の、昭和三七年一〇月一日から施行されている就業規則第八条は「会社は業務上または保健上の事由により転勤、配置転換または出向を命ずることがある」と定め、一方疏乙第一号証の一、二によれば、申請人は会社に雇傭されるに際し、「会社の諸規則を守り、上司の命令に従い、職場の秩序を保ち、同僚と協力して忠実義務を遂行する」旨の誓約書を差入れていることが認められる。そして、他に特段の契約を結んだことを認めるに足る疏明がないから、これにより申請人は会社に対し、業務上必要のあるときは、会社がその一方的意思表示により勤務場所、職務内容等の変更を命じ得ることを承認し、会社にその権能を付与することを合意したものと云うべきである。そして右の合意は入社後新設された事業所への転勤についても、これを除外する特約を結ばない限り、当然妥当するものと解すべきであるところ、大阪営業所が開設された際、特約を結んだ形跡も見当らないから、会社の本件転勤命令が労働契約に違反するとはいえない。よつて、申請人の右主張は理由がない。（六）　申請人は、本件解雇は就業規則の解釈適用を誤つたもので無効である。すなわち、転勤命令等の業務命令に従わないことは、就業規則第二一条により譴責または減給が原則であつて業務命令違反を理由として懲戒解雇をなしうるのは第二二条により、それが「特に重く、情状酌量の余地がない場合」でなければならないところ、申請人は従来の職種が適性であり従来まじめに勤務し、適格を疑われることはなかつたのであるから、試験係で仕事を継続させることができるのであつて、その職場から排除しなければならぬ事情はない。従つて右規定を適用したのは誤りである、と主張する。
しかし、会社は、当時大阪営業所に従業員一名を転勤させなければならない業務上の必要があつたこと、その要員候補者として申請人を昀適任者と認めて転勤を命ずることとしたことは、前記（三）に記載のとおりであつて、右転勤命令には合理性が認められる上に、発令日である一〇月一日から同月一四日解雇するまでの間、会社は前記（四）に記載のとおり説得を続けたのに、申請人は頑なにこれを拒否し続けたのであるから、会社が、申請人の業務命令違反はその情が重いと判断したのは相当である。よつて、申請人の右主張は理由がない。（七）　申請人は、本件解雇は解雇権の濫用であつて無効である。すなわち、転勤命令を拒否したのは正当であつて、何ら業務命令違反がないのに、これを解雇したのは、申請人の組合活動、政治活動を理由とするものにほかならないし、従来真面目に勤務してきて試験係として適格であるのに、右職場から申請人を排除する合理的理由は全くないから、解雇権の濫用である、と主張する。しかし、本件転勤命令は、前記の如く、申請人が会社に雇傭されるに際してなした、会社との合意に基く業務命令と認められるから、これを拒否したことは業務命令違反となることは疑を容れない。しかも、本件解雇が、申請人の組合活動、政治活動をしたことを理由とするものであること、もしくは試験係の職場から申請人を排除することを目的としたものであることを認め得る疏明はない。すでに述べたように、本件転勤命令は労働契約に違反するものではなく、合理性が認められるのに対し、申請人がこれを拒否するについての正当事由の存在はこれを認め難く、情理を尽した会社側の説得にも拘らず、遂に飜意しなかつたため、会社は止むなく解雇したものであるから、これをもつて解雇権の濫用となすことはできない。よつて、右主張も採用しない。
（八）　更に、申請人は本件転勤命令は、申請人の正当な組合活動を理由とする不当労働行為であり、思想信条を理由とするものであつて無効であり、従つて解雇も無効である、と主張する。
疏甲第一九、第二三、第二四、第二七ないし第三三号証によれば、申請人はその主張のように、昭和三九年頃から組合の青年婦人部学習部長をしたり、機関誌「青婦ニユース」を発行し、あるいは雑誌「群」の編集をしたり、代議員や青年婦人部の書記に立候補し、また昭和四三年に会社が交替勤務制の合理化の提案を行つた際、労働強化である等のことを指摘したりして組合活動をするとともに、日韓条約反対デモに参加したり、反戦青年委員会の集会やデモに参加するなどの活動をしていたことは認められるが、本件転勤命令がこのことを理由とするものであることを認め得る疏明はなく、また、申請人の思想、信条を理由とするものであることを認め得る疏明も見当らない。よつて、申請人の右主張も理由がない。（九）　以上の如く、申請人の主張する解雇無効理由はいずれも、これを認めることはできないから、申請人の本件仮処分申請は被保全権利の疏明を欠くものといわなければならない。よつて、本件仮処分申請を却下し、申請費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり決定する。
（裁判官　菅家要　山崎宏八　田村洋三）


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
控訴代理人は、
「１、原判決を取消す。
２、被控訴人は広島平和記念都市建設事業東部復興土地区画整理事業の施行者として昭和四五年一月九日になした左記行政処分を取消せ。（一）　公共用地に充当する目的をもつて行つた一、〇一三、一七九・二平方メートル（三〇七、〇二四坪）の公共減歩処分。
（二）　土地区画整理法第九六条第二項にもとづいて行つた四三、九六六・三平方メートル（一三、二九九・八五坪）の保留地設定処分。（三）　右土地区画整理事業施行対象私有宅地のうち測量増の名称のもとに行つた七六、〇九三・五平方メートル（二三、〇五人・六四坪）の土地所有権の領得処分。
（四）　広島市所有にかかる広島市＜以下略＞宅地二、二五〇・六平方メートル（六八二・三五坪）を六・六平方メートル以上の土地三四六筆に分割し、未指定地四四、〇三五・二平方メートル（一三、三四四坪）に換地した処分。（五）　同市所有にかかる広島市＜以下略＞宅地一、〇八七・四平方メートル（三二九・五三坪）を六・六平方メートル以下の土地一七九筆に分割し、未指定地一七、〇六四・三平方メートル（五、一七一坪）に換地した処分。３、訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」
との判決を求め、
被控訴代理人は、主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠関係は、控訴人らの主張として別紙（二）のとおり追加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
○　理由
一　控訴人らが広島市の住民であること、被控訴人が控訴人ら主張の土地区画整理事業の施行者として控訴人ら主張の日に右事業の認可を得てこれに着手したこと、控訴人らがその主張のとおり広島市監査委員に対し本件請求をもつて取消を求める各処分の取消しを求めて監査請求をし、請求に理由がない旨の監査結果の通知を受けたことは、当事者間に争がない。
二　被控訴人が右上地区画整理事業の施行者としてした右各処分の取消を求める本件訴が地方自治法二四二条の二に定めるいわゆる住民訴訟の定型に該当せず、不適法というべきことは、原判決理由二（一九丁表七行目から二二丁裏末行まで但し、二〇表九行目「消拠」とあるのは「消極」と訂正する、）に説くとおりであるから、これを引用する。
三　よつて、控訴人らの本件訴を不適法なものとして却下した原判決は正当であるから、民事訴訟法三八四条、九五条、八九条、九三条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　胡田　勲　西内英二　高山　晨）
別紙（一）（省略）
別紙（二）
原判決には地方自治法第二四二条の解釈を誤つた違法がある。以下その理由を述べる。
一、財務的事項の法的意義について
（一）　地方自治法第二四二条は違法若しくは不当な「公金の支出」「財産の取得、管理若しくは処分」「契約の締結若しくは履行若しくは債務その他の義務の負担があると認めるとき」「公金の賦課若しくは徴収若しくは財産の管理を怠る事実があると認めるとき」とあつて普通地方公共団体に財産権の発生、変動、消滅の法的効果ある事項を総称包括するものである。
（二）　右財産権の発生、変動、消滅の法的効果を及ぼす行為が財務行為であり、行為の内容は財務事項である。地方自治法第九章が第一節以下に設けた諸規定は右財産権の発生、変動、消滅の法的効果を及ぼす場合の通則を設けたもので「公有財産の取得行為」が財務事項に属することについては疑義は無い。（三）　原判決は「財務的事項」なる用語を用い、「財務的事項自体を目的とする行為」と「土地区画整理事業に基づく行為」とを峻別し、現実に「公有財産への取得行為」が存在し、右取得の法的効果が発生しているのに拘らず前者社財務的事項に該当するが後者は財務的事項に該当せず土地区画整理事業の結果もたらされた法的効果であるから住民訴訟の対象とはならぬと判示する。（四）　しかし乍も、普通地方公共団体は営利団体では無いのであるから、公金若しくは公有財産の取得自体を目的とし、取得自体を手段方法とする場合などの有り得る筈は全く無い。公金の賦課徴収若しくは支出にしても、公有財産の取得若しくは処分にしてもそれぞれ特定した行政目的が存在することは言う迄も無いしその手段方法として法規、若しくは法規に基づく法律行為を必要とするものであつて法の支配による行政運営の規範形態を示すものである。
さればこそその目的並びに手段が法的評価の対象となり根拠法規に違背する場合は違法となり行政裁量権を逸脱するときは不当となるものであつて、「公金の収支」「公有財産の取得若しくは処分」が別個独立の財務的行為若しくは財務的事項として存在する筈は無い。
（五）　一体原判決の指摘する別個独立の財務的事項とはどの様なものであるかにつき篤と御判示願いたい。地方自冶法第二四二条は「公金の支出や賦課徴収」「公有財産の取得や処分」と何れも具体的な財産権の発生若しくは消滅に関する法的効果を列挙し、その法的原因については「違法若しくは不当」の用語の下に、普通地方公共団体の機関のあらゆる法律行為及び事実行為の全般を判断の対象として規定しているのに拘らず解釈上別個独立の財務的事項に限られるとして制限を設けるのであればその意義並びに法的根拠を示されるのが当然であると考える。多大な時間と経費と労力を注入してしかも却下の判決を招来する住民訴訟の提起を防止するためにも意義ありと考える。


主　　　　文
原決定を取消す。
請求人に対し、刑事訴訟法一八八条の二第一項本文に基づく補償金として金四一万一、七一五円を交付する。
理　　　　由
本件抗告の趣意は、請求人の代理人弁護士佐々木廣充作成名義の「即時抗告の申立」と題する書面に記載するとおりであるからこれを引用する。所論は要するに、請求人の無罪費用補償額として二四万四、四九〇円の交付額を定めた原決定は不当であるからこれを取消し、補償金として六三万六、八九〇円を交付すべきである、というものである。
一件記録によれば、請求人は、福島地方裁判所昭和五〇年（わ）第一七三号毒物及び劇物取締法違反被告事件の被告人であつたところ、昭和五二年七月一四日右被告事件につき無罪判決を受け、同判決は同月二九日に確定したので、同裁判所に刑訴法一八八条の二第一項本文による無罪費用補償請求をなしたところ、原裁判所は補償金として金二四万四、四九〇円を交付する旨の決定をなしたことが明らかである。
そこで所論にかんがみ、一件記録並びに当審において取調べた判決謄本、逗子市長作成の「逗子市内における陸路路程について」の回答書、当裁判所書記官Ａ作成の調査報告書並びにその添付の関係資料、同書記官作成の調査報告書（追加）をあわせ検討する。
一、　被告人であつた者が要した費用について
（一）　旅費について
刑訴法一八八条の六により準用される刑事訴訟費用等に関する法律（以下これを刑訴費用法という。）三条一項によれば、本件については旅費として、鉄道賃及び路程賃を支給すべきところ、原決定は、鉄道賃（国鉄逗子駅～福島駅間の普通急行料金を含む旅客運賃）合計八万一、二四〇円のみを認容した。右鉄道賃の額は、妥当なものと認められるが、さらに別紙計算書のとおり路程賃を認容して加算すべきである。路程賃の路程計算は国家公務員等の旅費支給規程（昭和二五年大蔵省令第四五号）五条により、郵便線路図並びに逗子市長作成の前記回答書によつて行い、その額は刑事の手続における証人等に対する給付に関する規則二条の最高額（一キロメートル当り一五円）とした。
（二）　日当について
まず日当支給の要件となる日数（公判出頭日、旅行日）は、別紙計算書のとおりと認められるところ、原決定には、次項で述べるとおり、宿泊の夜数を誤認した結果、それに関連する旅行日の日数を遺脱した誤算がある。次にその支給金額について検討するに、日当の額は、刑訴法一八八条の六により準用される刑訴費用法四条二項により最高裁判所か定める額の範囲内で決定され、刑事の手続における証人等に対する給付に関する規則三条によりその最高限度額（以下これを法定限度額という。）が定められているところ、福島地方裁判所は証人等日当支給基準（昭四八年七月一日実施）により法定限度額内において証人等に対する支給基準額（以下これを日当基準額という。）を定めて、公判所要時間に応じた支給基準を設けている。
ところで、原決定は、日当額の認定にあたり、保釈中の公判出頭期日分については所要時間のいかんにかかわらず法定限度額を認容し、身柄勾留中の第一回ないし第五回公判期日分については公判所要時間に応じた日当基準額により、旅行日については日当基準額又は法定限度額の半額を認容したものと解される。しかしながら、刑訴費用法四条二項の日当の額については、証人等が尋問に要した時間その他尋問のため裁判所に拘束された時間、出頭のための所要時間や補償の必要性の程度等を勘案して判断するのが相当であるところ、本件においては、請求人は被告人としての出頭を求められたものであり、勾留中の公判期日にはたとえ所要時間が短くともそのため終日身柄を拘束されたとみることもでき、また保釈中は制限住居のため長時間の往復旅行をやむなくされたものと認められるから、これら身柄勾留中の公判期日、旅行日についても、他の公判出頭期日と同様に法定限度額を認容して妨げないものというべきである。
以上のとおりで日当の額は、別紙計算書のとおりと認めるのが相当であり、原決定には日数、金額を誤算し、右金額を過少に誤認した違法がある
（三）　宿泊料について
請求人は身柄拘束を受けた各公判期日及び不出頭の各公判期日を除くすべての公判期日に、保釈制限住居地（神奈川県逗子市内、逗子市長作成の前記回答書によれば、乗車駅は東逗子駅）から福島地方裁判所に出頭したものと認められるところ、原決定はそのうち第六回及び第一九回公判出頭についてのみ各一夜の宿泊を認め、その余の宿泊を認容しなかつた。


<要旨第一>しかしながら、宿泊料に関しては、刑訴法一八八条の六により刑訴費用法五条が準用され、同条によれ</要旨第一>ば、証人等の宿泊料は出頭に必要な夜数に応じて支給するものとされ、その趣旨は、国家公務員等の旅費に関する法律六条七項と同様のものと解される。従つて宿泊を必要とするか否かについては、一般公務員の場合に準じて、各公判期日における審理開始又は終了の時刻、往復に利用すべき列車ダイヤ、路程距離などを勘案して判断するのが相当である。これを本件についてみるに、（イ）第六回（公判開始時刻九時三〇分）、第一九回（同一〇時）の各公判期日については明らかにその前日から各一夜の宿泊が必要と認められる。（ロ）いずれも公判開始時刻が午後（一三時一五分、一三時三〇分ないし一五時〇〇分）にわたる公判期日中第一一回（公判終了時刻一七時一〇分）の期日は、その帰路の列車ダイヤによれば福島駅発二三時三五分発（同駅発一七時五二分上野行は運休中）上野行急行列車を利用すべきことになり、明らかに車中泊（この場合も宿泊とみなされる。）をやむなくされるものであり、第一二回（公判終了時刻一七時三〇分）の期日については、福島駅発一七時五二分上野行急行列車を利用すべきことになり、これによると東逗子駅着は二三時二四分又は二三時三九分となり、第七回、第八回、第一〇回、第一五回ないし第一七回、第二〇回、第二一回の各期日は、公判終了時刻が一五時〇〇分ないし一七時〇〇分にわたつているので、福島駅発一六時二九分ないし一七時二〇分上野行急行列車を利用すべきことになり、これによると東逗子駅着は二一時五六分又は二二時一一分となる。そして右各期日の公判開始に間に合うように出頭するためには、おおむね東逗子駅五時二七分発の列車を利用しなければならないことや、駅から帰宅までの路程を考え合わせると、以上の各公判期日については、その翌日にわたる各一夜の宿泊が必要と認められる。（ハ）第一四回（公判開始時刻一三時三〇分同終了時刻一三時五五分）、第一八回（公判開始時刻一三時一五分同終了時刻一四時〇五分）、第二二回（公判開始時刻一三時三〇分同終了時刻一四時〇五分）の各公判期日に関しては、列車利用により東逗子駅着一九時五七分又は二〇時一六分による日帰り帰宅が十分可能とみられるので、特段の疎明があれば格別、その疎明のない本件においては、右各期日については宿泊が必要とは認められない。
以上のとおりで右の（イ）、（ロ）の各公判期日出頭分については各一夜の宿泊料を認めるべきところ、刑事手続における証人等に対する給付に関する規則二条により、一夜当り四、七〇〇円の宿泊料を支給すべきである。従つて宿泊料の額は、別紙計算書のとおりと認めるのが相当であり、原決定には宿泊夜数を誤算し、右金額を過少に誤認した違法がある。
二、　弁護人であつた者が要した費用について
弁護人であつた者が要した費用に関しては刑訴法一八八条の六により刑訴費用法八条一、二項が準用され、同条によれば国選弁護人に支給すべき費用、報酬の額によつてその支給額を定めることとなる。
（一）　日当について
原決定は右日当の支給額を福島地方裁判所における国選弁護人に対する日当支給基準によつたものと認められるところ、これによれば、原決定の弁護人であつた者に対する日当の額中実質審理をしている第一四回公判出頭分（原決定の認定額一、五〇〇円）は一、九五〇円と認定するのが相当であるから、これを右のように改めるべきであり、そのほかは原判示のとおりと認定する。
（二）　報酬について
所論は、請求人と弁護人との報酬契約にかんがみ、少くとも報酬額として二五万円を認容すべきであると主張するが、右報酬額は国選弁護人に対する支給額を基準とすべきものであるから、たとえ所論の報酬契約が認められるとしても、直ちに右金額をもつてその支給額とすることは相当でない。
ところで原決定は国選弁護人に対する報酬支給基準により右報酬額を五万五、〇〇〇円と算定したものと解されるが、その報酬の額は以下に述べるとおり過少で不当なものと認められる。
（ａ）　福島地方裁判所における当時の国選弁護人の報酬支給基準によれば、その基本額は、弁護人出廷回数三開廷につき二万九、〇〇〇円、四開廷以後は一開廷当り一、四〇〇円を加算すべきものとされるから、基準基本額は五万四、二〇〇円（三開廷まで２９．０００円＋十八開廷分１．４００円×１８＝５４．２００）と算定さ<要旨第二>れる。（ｂ）さらに右支給基準によれば事案複雑で特別の努力をした等所定の事由が在する場合には相当</要旨第二>額を加算支給するものと規定されているところ、本件の訴因は一つであるが、事案複雑、関係人多数の事件と認められ、記録も厖大であり、審理も略毎月一回のペースで二〇回を超え、この間詰求人（被告人）の身柄釈放、無実を証明する等弁護人の公判活動には、特別の努力があつたものと認められ、このような国選弁護活動をなした弁護人に対しては当然特別加算額を支給して然るべきであり、記録によつてうかがわれる諸情況を勘案すれば、加算額として右基準額の一〇割に相当する五万四、二〇〇円を支給するのが相当である。（ｃ）さらに弁護人は、本件につき記録閲覧謄写をしていることが明らかであり、前記調査報告書（追加）によれば、その見込み枚数は約七二七枚、謄写料は当時一枚三〇円（但し仙台弁護士会の部内者料金により推定）と認められるから、謄写料相当額は二万二、〇〇〇円（７２７×３０円＝２１．８１０円≒２２．０００円）と認定する。
以上弁護人に対する報酬額としては、（ａ）、（ｂ）、（ｃ）の合計一三万〇、四〇〇円と認めるのが相当である。
以上のとおりで、本件における刑訴法一八八条の二第一項本文に基づく補償金としては、別紙計算書のとおり、合計金四一万一、七一五円を交付すべきであり、これを下廻る金員の交付を命じた原決定は不当であるから取消しを免れない。本件抗告は右の限度で理由がある。
よつて刑訴法四二六条二項を適用し、主文のとおり決定する。（裁判長裁判官　三浦克巳　裁判官　小島建彦　裁判官　小田部米彦）
（別　紙）
＜記載内容は末尾１添付＞


主　　　文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
原告訴訟代理人は「被告が原告に対し昭和三一年一一月二〇日付でした原告の昭和三〇年分所得税の更正処分は課税所得金額二九万一、六六五円を超える限度において取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、その請求の原因
として、
原告は、被告に対し昭和三〇年分所得税として課税所得金額二九万一、六五五円、税額七万七、二五〇円と確定申告したところ、被告は、雑所得二二六万五、〇〇〇円の申告洩れがあるとして、昭和三一年一一月二〇日付で、課税所得金額を二六〇万七、六一〇円、税額を一二〇万二、四三五円と更正し、過少申告加算税五万六、二五〇円の賦課決定をした。
しかし、次に述べるような事情により、原告には同年中右のごとき雑所得はなかつたものというべきである。すなわち、原告は、（１）隅田交通株式会社から昭和三〇年七月三一日に昭和二九年一〇月一六日から昭和三〇年三月一五日までの約定遅延損害金四〇万円の及び同年一一月四日に同年三月一六日から同年八月一五日までの約定遅延損害金二五万円の各弁済を受けたが、物的担保を失なつたうえ会社の弁済能力もなくなつたところより、右一一月四日貸付元金一〇〇万円の支払債務を免除したために、同額の損害を蒙り、（２）また、株式会社大沢商事に対し、昭和三〇年一月一日から同年一二月三一日までの（イ）元金三〇万円に対する日歩五〇銭の（ロ）元金一五五万八、九五〇円に対する日歩一七銭の各割合いによる約定遅延損害金債権を有していたが、いずれも現実に支払いを受けたことはなかつたので、原告が法律上同会社に請求しうる金額は、利息制限法所定の範囲内たる右（イ）にあつては年三割六分の一〇万八、〇〇〇円、右（ロ）にあつては年三割の四六万七、六八五円、計五七万五、六八五円にすぎないばかりでなく、右各債権につき昭和三六年七月一九日東京地方裁判所において全額これを放棄する旨の裁判上の和解が成立し、しかも、右各債権は、昭和三〇年当時すでに回収しうる可能性がなかつたのであるから、昭和三〇年分の所得となしうる余地はなかつたものというべく、（ハ）なお、被告の指摘する同会社に対する元金二五〇万円、利息日歩二〇銭の貸金債権は、Ａのものであつて、原告のものではない。したがつて、前記更正処分は、確定申告に係る課税所得金額二九万一、六六五円を超える限度において違
法であるので、その取消しを求めるため本訴に及んだ


と述べ、被告の本案前の抗弁に対し、被告主張事実のうち、原告が被告税務署長の訂正指示に対し直接国税局長に審査請求をする旨強調して譲らなかつた点及び被告税務署長が東京国税局長に対し同局長に宛てた審査請求書を送付した趣旨が単なる事後処理の意味であつた点は否認するが、その余の主張事実は認めると答え、なお、本件につき、前第一・二審裁判所は、「被告税務署長は原告の東京国税局長に宛てた審査請求書を再調査請求書として取り扱い、所得税法四九条四項二号の規定によつて審査請求があつたものとみなされ、東京国税局長も審査請求として証拠書類の補正を命じた」旨を認定しており、それが爾後の手続に対して拘束力を有するのはもとより、右控訴審の確定に係る事実関係は、前第一・二審判決を破棄した上告裁判所が破棄の理由の必然的な前提事実として審判の対象としたものであるから、民訴法四〇七条二項但書所定の羈束力をも有し、事件の差戻しを受けた当裁判所がこれと異なる裁判をなしえないばかりでなく、当事者もこれに反する主張をなしえず、被告の本案前の抗弁は、その理由がないと附陳した。（証拠省略）被告指定代理人は、主文と同旨の判決を求め、本案前の抗弁として、原告は、白色申告者であつて再調査請求をしないで直接審査請求をすることが許されていないにもかかわらず、昭和三一年一二月一八日東京国税局長に宛てた審査請求書と題する書面を被告税務署長に提出し、被告税務署長から再三にわたりこれを同税務署長に対する再調査請求書に訂正するよう指示を受けたが、あくまで国税局長に対し審査の請求をする旨強調してその指示に従わなかつたので被告税務署長は、右書面を適法な再調査請求書として取り扱うことができないものと判断し、事後処理の意味で、これを名宛人たる東京国税局長に送付した、ところが、東京国税局長は、証拠書類の補正を命じたのにそれに応じなかつたという理由で、審査請求却下の決定をしたが、もとより、このことによつて審査請求の前提たる再調査請求を欠く瑕疵が治癒されたことにはならず、右却下決定も念のための措置にすぎないものであるから、本件訴えは、所得税法（昭和二二年法律二七号、以下同じ。）所定の訴願前置の手続を経ていない不適法な訴えとして、却下すべきである。もつとも、前第一・二審判決は、右書面は被告税務署長によつて再調査請求書として取り扱われ、国税局長もまた審査請求があつたものとして却下決定したものであると認定し、上告裁判所も、前控訴審の確定に係る右事実関係を引用して、審査請求書に証拠書類を添付することは所得税法四八条四項の方式と解すべきではないから、この点の補正をしなかつたからといつて審査請求を却下することは違法であり、したがつて、本件更正処分の取消しを求める訴えは審査の決定を経たものとして適法たるを失わない旨判示し、これと結論を異にする前第一・二審判決を破棄して事件を第一審裁判所に差し戻したのであるが、右事実関係は、上告裁判所が自ら認定した事実上の判断ではなく、したがつて、民訴法四〇七条四項但書所定の羈束力を有しえず、被告の本抗弁が右差戻判決によつてその主張を妨げられるものでないことは明らかである、と述べ、本案につき、答弁として、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求め、原告主張の請求原因事実中、原告が隅田交通から受領した約定遅延損害金の額及び右会社と大沢商事が昭和三〇年当時いずれも債務弁済能力がなかつた点は否認するが、その余の主張事実は認める、原告が昭和三〇年中隅田交通から支払いを受けた約定遅延損害金は、貸付元金二六七万五〇〇円に対する日歩二四銭の割合いによる二三四万三、三〇〇円であり、また、原告は、同年中大沢商事に対しその主張に係る二口の約定遅延損害金のほか貸付元金二五〇万円に対する日歩二〇銭の割合いによる約定遅延損害金一八二万五、〇〇〇円の各債権を有しており、同会社との裁判上の和解によつて原告がこれら三口合計三三三万九、八二八円の債権を放棄したのは、債権回収の見込みがなかつたことによるものではなく、また、仮りに然らずとしても、該債権放棄による貸倒れの処理は、当該放棄のなされた昭和三六年分のものとして行なわれるべきであるから、原告には昭和三〇年中において合計五六八万三、一二八円の雑所得があつたものと認めるべきであり、したがつて、その金額の範囲内でなされた本件更正処分は、適法というべきであると、附陳した。（証拠省略）
理　　　由
まず、被告の本案前の抗弁について判断する。


記録によれば、本件について、上告裁判所が前第一・二審判決を破棄して本件を当裁判所に差し戻した判決の理由において、「原判決によれば税務署長はこれ（東京国税局長を名宛人とする審査請求書と題する書面）を再調査請求書として、取り扱い、所得税法四九条四項二号によつて審査請求があつたものとみなされ、国税局長は審査請求として補正を命じ、応じなかつたという理由で却下したというのである」が、審査請求書に証拠書類を添付することは、所得税法四八条四項の方式と解すべきではないから、この点の補正に応じなかつたからといつて審査請求を却下することは違法であり、したがつて、本件更正処分の取消しを求める訴えは、審査の決定を経たものとして適法である旨を判示していること明らかである。かかる場合、上告裁判所の判決で差戻しを受けた裁判所を羈束する効力を有するのは、右後段記載の法律上の判断の部分のみであつて、右前段記載の事実関係の部分は、それが法律上の判断の前提となつているとはいえ、該事実の認定自体の当否が上告審の判断の対象となつていないのはもとより、上告裁判所が自ら認定したものでもないので、右の効力を有するに由なく、また、差戻しを受けた裁判所においては実質上差戻前の口頭弁論の続行として事件の審理が行なわれるのであるから、原告主張のように差戻しを受けた裁判所が爾後の手続を進めるにあたり差戻前の裁判所のした事実認定に拘束されるがごときことは、ありえないところである。それ故、原告の提出に係る東京国税局長を名宛人とする審査請求書と題する書面が適法な再調査請求書及び審査請求書として取り扱われたかどうかの点については、当裁判所が再度の審理によつて上告裁判所の引用した前控訴審判決の認定事実と異なる事実を認定し、その結果、上告裁判所と異なる結論をとるにいたることがあるとしても、違法の措置と断じえないものというべきである。そこで、該争点について判断するのに、被告税務署長が右書面を受理したうえで原告に対しこれを同税務署長に対する再調査請求書に訂正するよう指示したが、遂にその訂正が行なわれなかつたところから、右書面を名宛人たる東京国税局長に送付し、東京国税局長において証拠書類の補正を命じたのにそれにも応じなかつたという理由で審査請求却下の決定をしたことは、いずれも、当事者間に争いがなく、また、所得税法の規定によれば、白色申告者は、青色申告者の場合と異なり（四九条二項参照）、「税務署長において再調査の請求を審査の請求として取り扱うことを相当と認め、且つ、再調査の請求をした者がこれに同意した」場合（同条四項一号）又は再調査の請求があつた日から三か月の期間を経過してもこれに対する税務署長の決定の通知がなく、且つ、再調査の請求をした者が当該期間内に別段の申出をしなかつた場合（同項二号）―これらの場合には、当該再調査の請求が審査の請求とみなされる―のほかは、税務署長に対する再調査の請求をしないで、直接国税局長に対して審査の請求をすることはできず、また、審査の決定を経た者でなければ、更正処分取消しの訴えを提起することが許されない（五一条一項前段参照）こととなつている。


主　　　　文
一、　原判決中、被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆに関する部分を破棄する。
二、　被告人Ａを懲役一年四月に処する。
原審における未決勾留日数中二五〇日を右の本刑に算入する。この裁判確定の日から三年間右刑の執行を猶予する。
三、　被告人Ｂを徴役一年六月に処する。
原審における未決勾留日数中三二〇日を右の本刑に算入する。四、　被告人Ｃを懲役一年四月に処する。
原審における未決勾留日数中二四〇日を右の本刑に算入する。この裁判確定の日から三年間右刑の執行を猶予する。
五、　被告人Ｄを懲役一年四月に処する。
原審における未決勾留日数中二〇〇日を右の本刑に算入する。この裁判確定の日から三年間右刑の執行を猶予する。
六、　被告人Ｅを懲役一年二月に処する。
原審における未決勾留日数中二一〇日を右の本刑に算入する。この裁判確定の日から三年間右刑の執行を猶予する。
七、　被告人Ｆを懲役一年に処する。
原審における未決勾留日数中二一〇日を右の本刑に算入する。八、　被告人Ｇ、同Ｈの本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人ら及び弁護人らのぞれそれ連名による作成名義の各控訴趣意書並びに主任弁護人太田惺及び弁護人野村政幸作成の各控訴趣意補充書に記載してあるとおりであり（ただし、弁護人らの控訴趣意第二点は撤回した。）、弁護人の控訴趣意に対する答弁は、検察官沖永裕作成の答弁書に記載されたとおりであるから、いずれもこれを引用し、これに対して当裁判所は、つぎのとおり判断する。
弁護人らの控訴趣意第一点及び第二点並びに被告人らの控訴趣意第二点ないし第五点について。
論旨は要するに、（１）原審は、国選弁護人が辞任届を提出し、公判期日に出廷しないままで実質審理をした点において、憲法三七条三項、刑訴法三六条の解釈を誤り、被告人らに弁護人の実質的かつ有効な弁護を受ける権利を失わせた重大な訴訟手続の法令違反がある。（２）仮に、国選弁護人の地位が消滅するには裁判所の解任行為が必要であると解するとしても、本件において原審が辞任届を提出している国選弁護人を解任しなかつたのは違法である。（３）また原審が、辞任届を提出した国選弁護人について辞任理由を調査し、被告人に不利益な事実を国選弁護人に陳述させたことは違法である。以上の各点において、原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな訴訟手続の法令違反があるというのである。そこで記録を調査して検討すると、原審において選任せられたＩ、Ｊ、Ｋ及びＬの各国選弁護人は、昭和四六年三月一五日の第五回公判期日を経過した同月二九日に原審に対し辞任届を提出したのであるが、原審は辞任の理由について事実の取調をしたうえ、右の辞任には正当な理由が認められないので解任しない旨を弁護人及び被告人らに告知し、同年四月一五日の第六回公判期日以後は、弁護人不出廷のまま実質審理を行ない、判決に至つたこと、並びに前記の国選弁護人が辞任届を提出するに至つた前後の原審における審理の経過は、原判決が「本件の審理経過と国選弁護人の不出頭問題について」と題する部分で説示しているとおりであることが認められる。
<要旨第一>ところで、現行制度の下においては、裁判所によつて選任せられた国選弁護人は、裁判所の解任行為によら</要旨第一>なければ、原則としてその地位が消滅することはなく、また正当な理由かなければ辞任の申出をすることができないものであつて（弁護士法二四条参照）、しかもその正当理由の有無の判断は、選解任権を有する裁判所がすべきものと解せられる。所論は、国選弁護人の地位は、被告人のために結ばれる裁判所と弁護人との間の公法上の契約によつて発生すると解すべきであり、その地位の消滅もまた原則として弁護人の辞任によつて発生し、正当理由の有無の判断は当該弁護人においてすべきものであつて、裁判所が立入つて調査すべきものではない旨主張するが、いずれも独自の見解であつで採用てきない。


そして、原審が辞任届を提出した前記の各国選弁護人につき辞任の理由について調査した結果及び記録によつて認められる本件の審理経過等を総合すれば次のことが認められる。すなわち、原審において、被告人らはあくまで統一公判ないしこれに代るべき形態の審理方式をとることを裁判所に要求し、原審のとつたグループ別審理をはじめ公判運営上の措置に服しようとせず、弁護人らの弁護活動に対しても不満をいだいて不信頼の意思を表明した。それで右弁護人らとしては、被告人らの右の要求を実現させえないのになおその任に留まるならば、被告人らの希望しない形における裁判の進行に協力することになるので、それでは結局被告人に対する敵対行為になるとして、裁判所に対して辞任を申出たのであつた。しかしながら、審理方式等の決定は、元来裁判所の権限に属することがらであり、その他の訴訟手続についても、裁判所の判断が示された以上、当事者に不満があつても、法律上の不服申立方法によらない限り、それに従つて次の手続に進まなければならないことは、いうまでもないところである。ところが、記録によれば、原審がこの点に関し再三にわたつて被告人らに注意を与えたにも拘らず、被告人らは、法廷において際限もなく同趣旨の議論をくりかえし、また国選弁護人らに対しても、原審裁判長の訴訟指揮に従つて法廷に留まつた弁護人らの行動等を微温的であるとして強く非難し、その結果国選弁護人を辞任せざるを得ない状況に追い込み、原審がとつたグループ別審理方式及びその他の公判運営上の措置を不満として、そのような形態による審理をあくまで阻止しようとしたことが認められる。以上のような諸事情にかんがみると、前記国選弁護人らの辞任の申出に正当な理由が認められないとしてこれを解任しなかつた原審の措置に、所論のような違法があると認めることはできない。また国選弁護人が辞任届を提出し、出廷しなかつたのは、被告人らの責に帰すべき事由によるもので、それによつて生ずる不利益は被告人らがみずから甘受せざるを得ないものとして、弁護人不出廷のまま実質審理を行ない判決するに至つた原審の措置は、必要的弁護事件でない本件においては、やむをえなかつたものというほかはない。すなわち、被告人らが、原審のとつたグループ別審理方式をはじめその他の公判運営上の措置を不満として、そのような形態による裁判の進行をあくまで阻止しようとして、国選弁護人らを辞任せざるを得ない状況に追い込み、その結果弁護人らが出廷しなくなつたとしても、それは被告人らがみずがら望んだところと言わざるをえない。
したがつて、このような事情の下において、原審が弁護人不出廷のままで審理判決したからといつて、被告人の弁護人依頼権の保障を無視した措置があるということはできない。
記録を精査しても、所論のように、原審が強権的な訴訟指揮をし、そのために国選弁護人が辞任するに至つたものとは認めることができず、所論にかんがみ、さらに記録を検討し、当審における事実取調の結果を併せ検討しても、右の結論を覆えすことはできない。
なお、国選弁護人のした辞任の申出に正当な理由があるか否かは、裁判所において判断すべきものである以上、裁判所がその辞任理由について調査をすることはその職務に属するところであり、また必要に応じて、辞任の申出をした国選弁護人から直接その辞任理由を聴取しうることも当然のことである。記録によれば、原審が国選弁護人に直接面接して行つた事実の取調は、右の目的のために必要な限度において、事件の実体に関しない事項について行なわれたものであり、国選弁護人が職務上知り得た事件の秘密等については何ら触れなかつたことが明らかである。また右の事実取調の結果判明した事情を原審が量刑の資料とした形跡も認められないから、原審がした右の事実取調に、所論のような違法があるということはできない。以上のいずれの点においても、原審のとつた措置に所論のような違憲、違法の点があるとは認めることができない。そこで論旨は、いずれも理由がない。弁護人らの控訴趣意第三点について。
論旨は要するに、原審は、私選弁護人がいずれも辞任届を提出し、かつ被告人らから国選弁護人の選任が請求されていたにも拘らず、第一回公判期日に関する限り右辞任は効力がないとして、弁護人不在のまま開廷し、審理を行なつた点において、憲法三七条三項、刑訴法三六条に違反し、被告人らをして弁護人の実質的かつ有効な弁護を受ける権利を失わせた重大な訴訟手続の法令違反があり、その違反が判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである。そこで検討すると、本件においては、当初被告人全員につき三名の私選弁護人（Ｍ、Ｎ、Ｏ）が選任され、なお一部の被告人に対しＰ及びＱの各私選弁護人が選任せられていたところ、昭和四五年六月一二日の第一回公判期日の直前である同月一〇日から右公判期日の当日までに、前記五名の私選弁護人が特段の理由を示すことなく相次いで全員辞任届を提出し、他方被告人らは、右公判期日の直前日である同月一一日（一部の被告人は同月一二日）に国選弁護人選任請求書を提出したのである。これに対して原審は、原判決中「本件の審理経過と国選弁護人の不出頭問題について」と題する説示部分の三項に掲げているような理由によつて、公判期日が切迫しているのに正当な理由なく行なつた弁護人の辞任は、右公判期日が終了するまではその効力を生じないものと解して、弁護人不出廷のまま第一回公判期日を開き、人定質問に代るべき手続を行ない、なお起訴状朗読までの手続を行なつたことが記録上明らかである。
<要旨第二>ところで、公判期日が切迫した時期において、正当な理由がなく弁護人が辞任するようなことは、訴訟の進</要旨第二>行に著しい支障を来たし、訴訟関係人に多大の迷惑を及ぼすこと等を考えれば、弁護人の職責上許されるべきことではない。しかし、そうであるからといつて、弁護人不在のまま公判審理を行なうことが訴訟法上許されるか否かは、被告人の弁護人選任権の観点から、また別個の考察を必要とすることである。すなわち、右の辞任が、訴訟の進行を妨げるためにされたもので、かつその弁護人を選任した被告人の責に帰すべき事由によるものといえるかどうか、弁護人不在による訴訟上の不利益を被告人に帰せしめてよいかどうか、その公判期日にはいかなる手続を行なおうとするのか等について慎重に検討したうえで、決定しなければならない。


ところが本件においては、記録によれば、弁護人らが前記のように第一回公判期日が切迫した時期に辞任したことは、被告人らの主張する審理方式に関するいわゆる統一公判の要求を貫徹し、原審が行なおうとしていたグループ別の審理を阻止するために、被告人らと通じてとつた手段ではないかと見られてもやむを得ない事情が認められる。そればかりでなく、本件が必要的弁護事件ではないこと、弁護人不在のままで行われた公判手続か、人定質問に代るべき手続と起訴状の朗読だけであり、実質審理は行われなかつたこと、さらに国選弁護人が後に選任せられ、その後の公判期日に裁判官の交代による公判手続の更新が行われていることが認められるので、これ等の事情をあわせ考えると、原審の手続には、所論の指摘する判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反があるとは認めることができない。それで論旨は、理由がない。
弁護人らの控訴趣意第四点及び被告人らの控訴趣意第一点について。論旨は要するに、原審は、被告人ら及び原審弁護人らの統一公判及び統一折衝の要求を無視して審理判決をした点において、憲法三一条、三二条、三七条一項、二項、刑訴法一条、三一三条一項に違反し、その違反が判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである。
そこで記録を調査して検討すると、被告人らを含むいわゆる昭和四四年Ｒ事件で起訴された五百数十名は、いわゆる統一弁護団の三名の私選弁護人を選任し、統一公判を要望していたが、公訴を受理した東京地方裁判所は、起訴状の訴因からみても、時と場所及び対象を異にし、内容も多岐にわたるＲ事件の特殊性といわゆるＳ事件等の経験等にかんがみ、適正規模によるグループ別審理が相当であるとの見地から、裁定合議委員会において、検察官及び一部弁護人から提出された案を参照のうえ、起訴状記載の犯行時間、場所、職業を主な基準として、立案作成したうえ、裁判官会議の議を経たグループ分けにより、事件を各部に配点したこと、及び原審は、このようにして配点された被告人ら八名のほか原審相被告人六名に対する事件を併合して審理し、判決（二名は分離）したことが認められる。そして現行刑法の個人責任の原理や刑事裁判の制度目的のほか、裁判所の人的物的諸要素等を勘案すると、被告人らが要求したいわゆる統一公判を排し、前記のような見地から適正規模によるグループ別審理が適当であるとして配点された被告事件につき併合審判した原審の手続は相当であつて、刑訴法三一三条一項による合理的裁量の範囲を逸脱した違法があるということはできず、その他所論のような違憲、違法を認めるべき点は何ら存しない。
また記録によれば、被告人らのために選任された国選弁護人は、他のグループの国選弁護人らとともに、裁判所に対し、審理方式等に関し、いわゆる代表者法廷案なるものを提示して統一折衝を求め、裁判官の有志との数回にわたる協議が行われたけれども、弁護側が検察官側の立証に先んじて被告事件の総論についての立証を行なうことを主張したため、訴訟法の建前上採択し難いとの意見が裁判所側に強く、原審も同様の見解のもとに右提案を拒否したことが認められる。しかし、原審が右のような理由によつて、弁護人側の右提案を拒否したことに、所論のような違憲、違法の点があることは認めることができない。
さらに記録によれば、被告人ら及び原審弁護人らは、しばしば原審に対し、審理方式や訴訟指揮権及び法廷警察権の行使等に関して、いわゆる事前折衝を求めたが、原審はその申入れに応じなかつたことが認められる。所論は、大量起訴にかかる同一事件の場合は、審理方式等に関して統一折衝を行なうことが慣行となつていたのに、原審はこれを無視したというのであるが、前記のような事項は、本来、訴訟の運営に責任を負う裁判所がその権限により決すべきことがらであるから、被告人、弁護人の意見を聴くことは格別、被告人、弁護人との折衝によつて決めるべき性質のものではない。したがつて、原審が前記のような事項についての事前折衝の申入れに応じなかつたからといつて、その措置に所論のような違憲、違法があるということはできない。
したがつて論旨は、いずれも理由がない。
弁護人らの控訴趣意第五点について。
論旨は要するに、原審は、被告人ら不在のままで審理、判決をした点において、憲法三一条、三二条、三七条一項、二項、刑訴法二八六条に違反し、その違反が判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである。しかしながら、記録によれば、審理方式その他の問題に関し、原審が訴訟関係人の意見をきいたうえ、一定の方針ないし判断を示したのに、被告人らはこれに従わず、勝手な発言をやめようとしなかつたため、裁判長が被告人らに対し発言を禁止してもなおこれに従わない場合に、法廷の秩序を維持するため、被告人に退廷を命じ、訴訟の進行をはかつたのであつて、原審がことさらに発言禁止命令や退廷命令を発し、被告人らの防禦権を無視して被告人不在のまま審理を強行したと見ることはできない。
このような経過に徴すると、原審が被告人ら不在のままで審理、判決をしたことは、まことにやむを得ないところであつて（刑訴法三四一条参照）、原審のとつた右の措置が所論のように違憲、違法であるとは認めることはできない。論旨は、理由がない。
弁護人らの控訴趣意第六点及び被告人らの控訴趣意第六点について。論旨は要するに、原審は、必要性がないのに公判期日外の証人尋問を行なつた点において、憲法三七条一項、八二条、刑訴法二八一条、一五八条に違反し、同法三七七条三号の審判の公開に関する規定に違反したときにあたるというのである。しかし、記録によれば、所論指摘の原審における公判期日外の証人尋問は、いずれも証人らの出頭の便宜や立証事項等を考慮したうえ、その必要性があると認めて行なわれたものであつて、原審の右判断に誤りがあるとは認められず、また原審がことさら公判廷における公開の審理を回避する目的でこれを行なつたと見るべき事情は何ら存しないから、所論違憲、違法の主張は失当であつて、論旨は理由がない。
弁護人らの控訴趣意第七点及び被告人らの控訴趣意第七点について。論旨は要するに、原審は、被告人らの弁論再開請求を却下した点において、審理不尽の違法があり、かつ刑訴法三一三条一項に違反し、その違反が判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである。
しかし、記録によれば、原審は被告人らに対し再三にわたつて主張立証の機会を与えてこれを促したが、被告人らは全くこれに応じなかつたのに拘らず、判決宣告期日として指定された昭和四七年三月一日になつて、弁論再開の申立をしたことが認められるのであつて、このような本件審理の経過にかんがみると、右申立を却下して判決を宣告した原審の措置に所論のような違法があるとは認めることができない。それで論旨は、理由がない。
被告人らの控訴趣意第八点について。


論旨は要するに、原審は被告人らに対し公判調書の閲覧を禁止した点において、被告人らの防禦権を侵した違法があるというのである。しかしながら、被告人に弁護人がないときは裁判所の規則の定めるところにより、被告人も公判調書を閲覧することができるが（刑訴法四九条）、被告人に弁護人があるときは、公判調書の閲覧は弁護人を通じて行なうべきものであるところ、本件においては、被告人らに付せられた国選弁護人が、前記のとおり、辞任届を提出して公判廷に出廷しなくなつたとしても、右辞任の申出は、被告人らの責に帰すべき事由によるもので、正当な理由に基づくものとはいえないとして、これを解任しなかつた原審の措置に違法があるということができないものである以上、「被告人らに弁護人がないとき」にあたらないから、原審が被告人らに直接公判調書を閲覧する機会を与えなかつたとしても、これが違法であるということはできない。それで論旨は、理由がない。
弁護人らの控訴趣意第八点及び第九点について。
論旨は要するに（１）本件公訴事実中、被告人Ｂに対する兇器準備結集及び全被告人に対する威力業務妨害の訴因について、いずれも共同正犯として起訴しながら、各起訴状に単に「共謀のうえ」と記載するのみで、共謀の日時、場所、方法及び具体的内容並びに共同正犯者各人の具体的な実行行為の記載がないのは、訴因を明示、特定したことにはならず、刑訴法二五六条三項に違反するのに、原審が公訴を棄却することなく審判したのは、不法に公訴を受理した違法がある。（２）また、原判決は、判示第一及び第三において、それぞれ兇器準備結集及び威力業務妨害の共同正犯の事実を判示するのに、いずれも共謀の日時、場所、方法及び具体的内容並びに共同正犯者各人の具体的な実行行為を示していないので、理由不備又は理由のくいちがいの違法があるというのである。
しかしながら、共同正犯は、二人以上の者が互に協力して自己の犯罪を実現する意思をもつて犯罪を行なうものであつて、互に他人の行為を利用しあう関係にあるため、各正犯者は、自己の行為についてはもちろん他の正犯者の行為についてもその責任を負うもので、結局正犯者全員の行為が各正犯者の責任に帰せられるのである。そこで特定の犯罪を共謀した以上は、各正犯者において、犯罪の実行行為の分担の有無を問わず、正犯者全員の実行行為についてその責任を負うのであるから、構成要件的な見地からすれば、共謀の事実を記載すれば足りるのであつて、所論主張のように、共謀の日時、場所、方法、具体的内容あるいは各共犯者が分担した具体的な実行行為をいちいち記載する必要はないといわなければならない。したがつて本件各起訴状及び原判示の程度の記載で、訴因の明示、特定あるいは罪となるべき事実の摘示として何ら欠けるところはないから、原審及び原判決に所論のような違法はない。論旨は、いずれも理由がない。
弁護人らの控訴趣意第一〇点及び被告人らの控訴趣意第九点について。論旨は要するに、原判決は、判示第一及び第二において、兇器準備結集及び兇器準備集合の罪の成立を認めているが、（１）刑法二〇八条の二は、その保護法益と構成要件が極めて不明確であるため、政治運動や労働運動に対する弾圧の具として用いられる危険性を内包しており、憲法三一条及び二一条一項に違反し無効である。（２）同条は、暴力団のみに適用されるべきものであるのに、本件に適用したのは誤りである。（３）同条にいわゆる兇器とは、性質上の兇器のみを指し、角材や石などの用法上の兇器は含まれないのに、これらのものが同条の兇器にあたるとした原判決は誤りである。（４）同条にいう共同加害目的は、その加害の対象が常に具体的、確定的であつて、かつ加害の目的は、意欲的でなければならないのに、原判決は加害の対象は抽象的、未確定的で足り、加害の目的は、加害の認識で足りると誤つて解釈していると考えられる。以上の各点において、原判決には法令の解釈適用に誤りがあつて、その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである。
しかしながら、刑法二〇八条の二は、個人の生命、身体又は財産ばかりでなく、公共的な社会生活の平穏をも保護法益とするものであり、またその構成要件が極めて不明確な概念を内容とするものということはできないから、同条が憲法三一条及び二一条一項に違反する旨の所論は、その前提を欠き失当である（昭和四五年一二月三日最高裁判所第一小法廷決定、刑集二四巻一三号一七〇七ページ参照）。また同条は、これが適用される対象については何ら限定を設けていないので、本件に適用することが違法、不当とはいえないし、同条にいう兇器は、所論のように性質上の兇器に限られるとは解されず、本件の角材や石が同条の兇器にあたるとした原判決の認定に誤りがあるとは記録上認められない。また同条にいう共同加害の目的は、所論のように、その加害の対象が常に具体的、確定的でなければならず、かつ加害の目的は意欲的でなければならないとは解されず、また原判決が、この点に関し、所論のような解釈のもとにされたものとは認められないので、所論はその前提を欠き失当といわなければならない。そこで以上の各点において、原判決には所論のような違法はないので、論旨はいずれも理由がない。弁護人らの控訴趣意第一一点及び被告人らの控訴趣意第一〇点の（三）について。
論旨は要するに、威力業務妨害罪の「業務」には公務は含まれないと解すべきであるのに、Ｔの輸送業務が右の業務にあたるとした原判決には、法令の解釈適用に誤りがあつて、その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである。
しかしながら、Ｔは、その職員が法令により公務に従事する者とみなされるが、その行なう事業ないし業務は、運輸を目的とする鉄道事業その他これに関連する事業ないし業務であつて、民営鉄道のそれと何ら異なるところはないこと等に徴すれば、Ｔの行なう事業ないし業務は、刑法二三四条にいう「業務」に含まれると解するのが相当である（昭和四一年一一月三〇日最高裁判所大法廷判決、刑集二〇巻九号一〇七六ページ参照）。したがつてＴの輸送業務が、右法条にいう「業務」にあたるとした原判決に所論のような違法はない。
論旨は、理由がない。
被告人らの控訴趣意第一〇点の（二）について。


論旨は要するに、原判決は、判示第三において威力業務妨害の事実を認定しているが、（１）本件当日、西武新宿駅周辺を機動隊が包囲しており、学生らの集団が同駅からａへ集団示威運動のために向かうことができなかつたため、やむなくＴ線路上を経て新宿駅方面へ向かつたものである。（２）証拠によれば、原判示の時間内に、ＴＵ線及びＶ線に学生集団が立入つて滞留していなかつたことが明らかである。（３）Ｕ線やＶ線の電車、列車の運行が停止したのは、Ｔ当局が治安警備当局の指示を受け、通知運転システムによつてみずからの判断でしたものであつて、学生集団が新宿駅構内に立入つたために運行業務が阻害されたものではない。（４）学生集団は午後四時一三分ころから四時三二分までの間に検挙されており、原判示のように、午後四時一六分ころから少くとも午後五時二六分までの間に新宿駅を着発すべき多数の電車、列車の運行を停止させたものとはいえない。以上の各点において、原判決は事実を誤認したものであるというのである。そこで記録を精査して検討すると、原判決挙示の証拠によれば、原判示の右事実認定を十分肯認することができる。すなわち、右証拠ことに所論の指摘する司法警察員Ｗ作成の写真撮影報告書中のネガ一八のＮｏ．３４、Ｎｏ．３５及びネガ一九のＮｏ．１の各写真並びに右各写真の撮影年月日及び撮影場所の記載によれば、原判示の時間中に、Ｔ新宿駅付近の線路上に学生集団が立入り滞留していたことが明らかに認められ、また前掲各証拠ことに証人Ｘ及び同Ｙの原審公判廷における各供述によれば、右のように被告人らを含む学生集団が、Ｔ新宿駅付近の線路上に立入つて滞留したため、同駅の運転掛であつた右Ｘ及びＹにおいて、事故の発生を防止するため、午後四時一六分ころから少くとも午後五時二六分までの間、いわゆる通知運転の方法により、同駅を着発すべき多数の電車、列車（少くとも約一二〇本）の運行を停止させたことが認められる。そうだとすると、右のようにＴの運行業務が停止したのは、被告人らを含む学生集団が、同駅付近の線路上に立入つて滞留した結果であつて、たとえ被告人らが所論のような時間内に検挙されたとしても、被告人らの行為と右結果との間の因果関係を否定することはできない。また、たとえ本件当時西武新宿駅周辺を機動隊が包囲していたとしても、そのゆえに被告人らの右線路上への立入りがＴの輸送業務を妨害したこと従つてまたその刑事責任を否定することはできない。所論にかんがみさらに記録を精査しても、原判決に所論のような事実誤認があるとは認められない。論旨は、いずれも理由がない。弁護人らの控訴趣意第一三点並びに被告人らの控訴趣意第一一点及び第一二点について。
論旨は、いずれも原判決の量刑不当を主張するものである。そこで記録を精査し、かつ当審における事実取調の結果をも参酌して考察すると、被告人らは昭和四四年一〇月二一日のいわゆる国際反戦デーに際し、都内ａ方面で過激な実力闘争を企て、原判示の各犯行を犯したものであつて、その犯行の動機、目的、規模、態様、社会に及ぼした影響、各被告人の果した役割、犯歴等のほか、被告人らがいずれも本件により相当長期間にわたり勾留されたこと、犯行後の情状、その他の被告人らに対する刑との均衡等、所論の主張を含めて本件に現われた量刑の資料となる一切の事情を検討すると、被告人Ｇ及び同Ｈに対する原判決の量刑は不当に重いということができず、右両名に関する量刑不当の論旨はいずれも理由がない。しかし、その余の被告人らに対する原判決の量刑は、被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅについては刑の執行を猶予しなかつた点において、被告人Ｂ及び同Ｆについては刑期の点において、いずれも原判決が量刑事情としてそれぞれ指摘するところを考慮に容れても、なお重きに過ぎ、これらの被告人らに関する量刑不当の論旨は、結局いずれも理由がある。
そこで、被告人Ｇ及び同Ｈの本件各控訴は、いずれも理由がないから刑訴法三九六条により棄却することとし、被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆの本件各控訴はいずれも理由があるから、刑訴法三九七条、三八一条により、原判決中、右被告人らに関する部分を破棄したうえ、同法四〇〇条但書によりつぎのとおり判決する。
原判決がその掲げる証拠により認定した事実に、その摘示する法令を適用し、同じく刑の選択及び併合罪の加重（なお、被告人Ａ、同Ｅについては原判決摘示の確定裁判との関係で、被告人Ｆについては後記確定裁判との関係で、それぞれ刑法四五条後段、五〇条を加える。）をした刑期範囲内で、それぞれ主文掲記の各刑を量定し、原審における未決勾留日数の算入及び刑の執行猶予につきそれぞれ刑法二一条、二五条一項を適用し、原審及び当審における訴訟費用につき刑訴法一八一条一項但書を適用して各被告人に負担させないこととして、主文のとおり判決する。
（確定裁判）
被告人Ｆは、昭和四八年七月二〇日福岡地方裁判所において傷害罪により懲役一〇月（未決勾留日数六〇日算入）に処せられ、右裁判は同四九年六月一一日確定した。


主　　　　文
本件控訴を棄却する
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人垰野兪、同亀丸竜一の連名で提出にかかる控訴趣意書、控訴趣意補充書にそれぞれ記載されているとおりであるから、これを引用し、これに対し当裁判所は、次のとおり判断する。
控訴趣意一および控訴趣意補充一ないし六について。
所論は、被告人の本件所為は、営業上の運転にしろ、友人とのつき合いのための運転にしろ、さらには、単なるドライブ運転にしろ、自分の人間として生きている価値を実現させるためにやむをえず運転したのである。それは、憲法上の権利を実現することにほかならないのである。しかも、それが間違つた行政指導という事実によりなされたのであるから、これこそ緊急避難行為であるといわなければならない。さもなければ、何人も彼と同一立場においては、これをさけることができなかつたものとして期待可能性のない行為であるとして、被告人は無罪であるという主
張であつて、その理由の要旨は、
一、　わが国の経済成長から考えれば、甲養護学校のような特殊学校ではなく、普通学校にこそ身体障害者（以下、身障者という。）の施設を造り、そこに収容して普通の人と差別のない教育をすることを考えなければならない。そのうえに、残された能力を発掘させて、社会復帰をさせる方法を考えなければならない時期に来ているのではないかということである。身障者が、社会の同情により、生存することだけしか認められず、人間としてなんら「生の価値」を実現することなく、隔離されたままやがては抹殺されることに対して耐えられない、という意識が強いといわれなければならないのである。以上のような意識をもつた身障者、は、自己の生活に関しても、自立の道を求める意識は一般人が想像する以上のものがあるといえる。本件被告人としても自立の道を求めて、血のにじむ努力をしていることは記録から推測されるけれども、事実は一般人の推測しうる程度のものではないのである。
二、　憲法第一四条は法の下の平等を定めている。これは、単に法律上差別されないというだけでなく、社会生活のあらゆる面において、平等の取扱いを受けなければならないという趣旨であることは間違いないところである。憲法一三条は幸福追求の権利をうたつている。前述した身障者の意識を基礎にして、普通人と対等な生活を営むことができることこそ、身障者の唯一昀大の権利である。三、　（１）本件被告人が、このように憲法上認められた権利を実現させるには、自動車の運転により自己の肉体を運搬する以外に方法はない。自動車を運転しなければ、被告人は部屋に閉じこもつて、生ける屍となつてしまうのである。（２）弁護人が、原判決で昀も遺憾と考えることは、次の二点である。原判決における裁判官の「旅客運送機関、四肢の補助手段を利用して外出すべきであり」という見解が第一点である。被告人にとつて自動車は手足である。被告人は、他の交通機関を利用することは、ほとんど不可能である。電車に乗るために駅まで行くことはできない。バスに乗ることもできない。それができないからこそ、何度も運転免許試験を受け、原付自転車の免許を取得したのである。次は、営業のために運転した場合と、友人を尋ねた等の際に運転した場合を区別している見解である。被告人が営業のため自動車を運転したことは、被告人の昀低生活を確保する手段であるから当然のこと、そうでない場合も普通人と同様許されなければならないことである。
四、　被告人に運転免許を交付しないのは、被告人にも認められている憲法上の権利を侵害するものとして許されない。（１）、被告人は甲養護学校高等部在学中、通学のための必要から、はげしい練習を重ねた結果、昭和三六年九月四日原動機付自転車（なお、自動車とあるは、自転車の誤記と認める。）の運転免許を取得したのである。以来六年間無事故、無違反運転をなし、主として東京都内を運転し続けて来たのである。その後被告人はあらゆる努力を重ね、軽四輪車の運転技術を覚え、警視庁府中自動車運転試験場へ運転免許の申請をしたが、正規には受理されず、前段階の適性検査により不適格とされた。被告人がこれに不服であつたため、各種手段に訴えて抗議をしたが、結局試験が受けられなかつた。（２）、原判決は、次の諸点については、事実を黙殺している。（イ）、被告人は、本件以外にも度々無免許運転で検挙され、錦糸町の警視庁の交通処理課へ出頭しており、その際被告人の行為は、やむをえないものとして許されたのみか、帰途につく場合、そこのお巡りさんに黙認されたまま、自動車に乗り、自分で運転して帰つていたのである。（ロ）、被告人の住家は、北沢警察署と七〇メートル位しかはなれておらず、同署においては、被告人が無免許で運転している事実を知らなかつたはずはありえない。また、秋葉原の万世橋警察署も、被告人の自動車に注目しながら、交通整理上被告人を援助こそすれ、とがめようとしたことはない。これらのことは、被告人の実技を知つているうえ、あるいは事情を聞いて、それを理解したから、やむをえない行為として認めていたからにほかならない。（ハ）、昭和四四年四月東名、名神高速道路を利用して、大阪を経て四国（徳島）まで単独運転で往復している事実（乙の司法警察員に対する昭和四四年七月五日付供述調書）。（ニ）、被告人の運転技術は、「運転は普通だと思いました」（乙１の検察官に対する昭和四四年六月三日付供述調書」、「（被疑者は）、左側端を約三〇キロメートルの速度で運転していたが、運転はスムースであつた」（司法巡査丙作成の昭和四三年一一月七日付捜査報告書）。これらの事実は、被告人に運転技術があり、かつ、真面目に運転していたことを立証するものである。（３）、被告人は、一〇数回にわたつて免許を取得しようとして交渉したが、適性検査不合格ということで、筆記試験も、実技試験も受けさせてもらえなかつたのである。その根拠は、道路交通法第八八条第一項二号の「口がきけない者」にあたる、同法同条同項第三号、同法施行令第三三条第四号の「ハンドルその他の装置を随意に操作することができないもの」に該当するというのであるが、これは原審において、すでに弁護人が指摘したとおり、法律を拡張解釈したものであつて、この取扱いは不当であり、憲法上の平等を侵害したものといわざるをえない。


五、　および六、被告人の行為は、やむをえずなした行為である。（１）、原判決は、「係官の処分に不服であれば、法的な救済手段を通じて、該処分の是正を求めるべきである。」というが、受験は無理であるといつて、願書の受理をされないままなんら行政上の手続をしないのである。そのため、一〇数回にわたりお願いに行く以外に手段はなかつたのである。（２）、原審裁判官の身障者に対する基本的な思考が誤りであることは、すでに第三項（２）に述べたとおりであるが、さらに次の点を見逃してはならない。（イ）、自動車の運転をしないでいると、精神面からの作用で体が動かなくなつてしまう。（ロ）、被告人から車を取りあげたら、生ける屍と同然になる。（ハ）、会社に働きに出ても、日当七〇円位でガソリン代にもならない。これらの事実は、被告人から自動車をとりあげることは、被告人の人間としての「生の価値」と幸福を追求する権利を放棄せよということにほかならない。
というのである。
よつて記録を調査し、当審における事実取調の結果をも総合して検討すると、原判決の弁護人および被告人の主張に対する判断は、正当としてこれを肯認することができる。
すなわち弁護人および被告人の緊急避難および期待可能がない旨の主張は、当裁判所においてもこれを採用することができないとの結論に到達したのであるが、以下論旨の細目に即して分説すれば、次のとおりである。一、　について。
心身障害者対策基本法（昭和四五年法律第八四号）によれば、同法の「心身障害」とは肢体不自由以下第二条列挙の心身障害があるため、長期にわたり日常生活または社会生活に相当な制限を受ける者をいい、すべて心身障害者は個人の尊厳が重んぜられ、その尊厳にふさわしい処遇が保障される権利を有し（第三条）、国お
よび地方公共団体は心身障害者の福祉
を増進する責務を有し（第四条）、心身障害者はその能力を活用することにより進んで社会経済動に参与するように努め、心身障害者の家庭にあつてはその自立の促進に努めなければならないものとし（第六条）、その第三章には、心身障害者の福祉に関する基本的施策と題し、医療、保護、教育、訪問指導、職業訓練、雇傭の促進、施設の整備その他各般の項目についての基本施策を定め、政府は同法の目的達成のため必要な法制上および財政上の措置を講じなければならないものとしている（第八条）。
右心身障害者のうち身体障害者（以下身障者という。）については、身体障害者福祉法（昭和二四年法律第二八三号）があり、身体障害者手帳、同福祉審議会、同福祉司、更生相談所、更生援護施設に関する詳細な規定を置いている。右各法律を通読すれば、国は身障者の個人の尊厳を十分に尊重し、その福祉を増進し、身障者にして自立の能力のある者に対しては、その能力を開発し、社会経済活動に参与するとともに、その自立を達成することを期待していることが明らかである。
所論は身障者は普通人と同一の意議で同一の生活をすることを望んでいて、閉鎖的な特殊学校ではなく普通学校に身障者の施設を作り普通の人と差別のない教育を受けさせ、能力を開発して社会復帰をさせるべきである、わが国の現状からすれば、一般社会と隔離された身障者の収容施設で身障者を保護すれば足りるという方策は考え直す時期が来ているというのであつて、身障者の右意識および意欲は十分理解することができるし、身障者の教育および援護施設に関する右提案にも傾聴すべき点があるが、身障者には重度心身障害者（前記心身障害者対策基本法一一条）もあり、重度心身障害でない身障者も、その障害の程度の軽重に種々の段階があるものと考えられるので、右の提案による普通学校における教育あるいは一般社会と隔離されていない施設における能力開発・自立援護に適する身障者とこれに適しない身障者があるものといわなければならない。
二、　について。
憲法第一四条は、法の下の平等の原則を認めているが、各人には経済的、社会的その他種々の事実関係上の差異が存するものであるから、法規の制定またはその適用の面において、右のような事実関係上の差異から生ずる不均等が各人の間にあることは免れないところであり、その不均等が一般社会観念上合理的な根拠に基づき必要と認められるものである場合には、これをもつて憲法第一四条の平等の原則に反するものといえないことは、すでに昀高裁判所の判例が示しているところである（昭和二四年（れ）第一八九〇号同二五年六月七日大法廷判決、刑集四巻六号九五六頁、昭和三一年（あ）第六三五号同三三年三月十二日大法廷判決、刑集一二巻三号五〇一頁、昭和三七年（あ）第九二七号同三九年一一月一八日大法廷判決、刑集一八巻九号五七九頁等参照）。
所論は、右憲法の規定を根拠として、身障者のあらゆる社会生活における平等の取扱を主張し、前記特殊学校や社会から隔離された援護施設すら差別されていると考えられるし、横断歩道橋、地下鉄網、ワンマンカーも、身障者の行動の自由を剥奪するものであるから、身障者が行動しうるような別な手段を考えなければ、法の下の平等は生かされないというのであるが、なるほど身障者がある程度の差別された教育を受け、比較的一般社会との接触の少ない援護施設で保護を受けていること、また、横断歩道橋、地下鉄、ワンマンカーなどの交通施設または交通機関が身障者に不便であることは否定することができない。しかし、それだからといつて、身障者に対する右の差別や不便が憲法第一四条に違反するものであるとは到底解せられない。ただ、身障者福祉対策の前進として、教育、援護施設、交通施設、交通機関、公私を問わず建造物、住宅の改善が早急に実施されることが望まれる。次に、憲法第一三条のうちに国民の幸福追及の権利が規定されていることおよび国の施策としてこの権利を昀大限に尊重すべきことは所論のとおりである。そして、身障者が普通人と対等な生活を営むことができることをもつて昀大の幸福と感じ、外出、自動車運転を希望していることに対しては、これを十分理解できるところである。しかし国民の幸福追及の権利にも自ら限界があり公共の福祉に反する国民の幸福追及の権利の行使は許されないものといわなけけばならない。三、　について。


所論は、被告人が憲法上認められた幸福追及の権利や生存権を実現させるため自動車を運転したもので、被告人にとつては自動車は手足であり、他の交通機関を利用することができないのであるから、営業のためであると友人を訪ねるためであるとを区別せず、自動車の運転が許されなければならないというのであるが、前記二において説示したとおり国民の幸福追及の権利にも公共の福祉に反してはならないとする限界があり、自動車を運転するには、道路交通法その他の関係法令を遵守しなければならない。道路における人身事故その他の危険を防止し、その他交通の安全を図ること（道路交通法第一条参照）は公共の福祉に属し、道路交通法およびその付属法令により各般の交通規制が行われ、自動車運転者の義務が定められ、運転免許制度が確立されていることは、周知のとおりである。国民の一人である被告人の幸福追及の権利や生存権の実現としての自動車運転も、道路交通法関係法令を遵守しなければならず、これを遵守しないで、無制限に自動車運転をすることは許されない。この自動車運転における道路交通関係法令遵守はすべての国民にひとしく適用されるところであり、身障者たる被告人にこれを遵守することを要しないとする特段の理由はこれを見出すことはできない。
被告人が身障者として格段の努力をし、原動機付自転車の運転免許を受け、次いで自動車運転技術の習得に努力したことは、記録上これを認めることができるし、被告人が営業その他の関係から自動車運転による外出を切望していることは十分にこれを理解することができるけれども、運転免許が得られないまま、無免許で自動車運転をすることを許されるものとすることは到底できない。通常人で運転技術があるからといつて、無免許運転が許されないのと同様に、身障者も無免許運転を許されないのである。なるほど、電車、バス等の他の交通機関は現在被告人のような身障者に不便であり、車椅子その他四肢の補助手段による外出にも他人の助力を要する等不自由さがあることは認められるが、かかる不便、不自由は被告人として受忍すべきものといわなければならない。なお、所論の立場からすれば、営業上の場合であると友人を訪ねる場合であるとを問わないこととなるであろうが、原判決がこの両場合を区別して説明したのは、緊急避難の成立および期待可能性の有無を判断するについてであり、これらの事項の判断については、右両場合を区別することは妥当であるといわなければならない。
四、　について


所論は、被告人に運転免許を交付しないのは、被告人の憲法上の権利を侵害するものであると主張するが、以下に説示する理由により、到底これを採用できない。前記三で、説示したとおり、道路交通法は、道路における危険を防止し、その他交通の安全と円滑を図ることなど（これは公共の福祉に属する）を目的とし（同法第一条）、各般の交通規制を定めるほか、自動車および原動機付自転車の運転につき運転免許制度を確立している。この運転免許制度は、道路交通法の目的達成のための一手段であつて、自転車または原動機付自転車（以下自動車等という）の運転は、その性質上人身事故その他の危険および道路交通の障害を生ずる危険を内包するものであるから、これらの危険を昀少限度に抑制するため、運転適性、運転技能、運転知識を十分に備えているかどうかに関する運転免許試験に合格した者に運転免許を与え、運転免許を有する者のみに適法に運転することができるものとしているのである（同法第八四条以下）。右運転免許制度を含む道路交通法の規定が憲法第一四条、第一三条その他の憲法の条章に違反するものでないことはいうまでもなく、この運転免許試験の受験資格は原則として制限がなく、身障者も受験できることはいうまでもなく、身障者で受験し運転免許を受けている者もあるが、ただ同法第八八条第一項は、列挙の一定の年令に達しない者、精神的または肉体的に正常な状態にない者などにつき、免許を与えない旨を定めている。すなわち、同条項列挙の者の自動車等の運転は通常道路交通に危険を生ぜしめるおそれがあるものとして、免許取得の不適格者であるとされているのである。この列挙中本件に関連のあるものは、第二号中「口がきけない者」および第三号中「前号に掲げる者のほか、政令で定める身体の障害のある者」であり、道路交通法施行令第三三条が右の政令にあたるのであるが、本件に関係のある部分は、同条第四号の「前各号に掲げるもののほか、ハンドルその他の装置を随意に操作することができないもの」である。ところで、関係証拠によれば、被告人は先天性脳性小児麻痺で四肢が不自由であり、言語発声機能にかなりの障害があり、身障者等級第一種第一級であるにかかわらず、昭和二四年東京都立甲養護学校に入学し、在学中ラジオ、テレビに興味を持ち、その技術を習得し、またひたむきな努力をして、昭和三六年九月四日第一種原動機付自転車の運転免許を三輪車（側車付を含む）でブレーキは手または足で操作するものに限るとの条件付で取得し、昭和三七年三月右学校の高等部を卒業し、同年一〇月国立丁センターに入所し、テレビに関する技術を習得し、同三九年一月回センターを修了し、父、母と肩書住居に同居し、昭和四〇年二月テレビその他の家庭電化製品の修理業を開店したのであるが、原動機付自転車では、雨天の際に不便であり、東京都内では危険もあり、かつ疲労度が強いため、軽自動車の方が優れていると考えるに至つたこと、これより先昭和三七年一〇月ころから前記センターで自動車の運転練習を始めており、その後自動車を購入し、自動車教習所のコースなどで練習し、ある程度の運転技能を習得することができたので、昭和三九年一一月ころ府中自動車運転免許試験場に軽自動車の運転免許申請をしたところ、不合格とされ、その後一〇回余りにわたつて、免許申請および陳情を続け、かつ、不合格の理由を示すことを要請した結果、昭和四三年一〇月一八日付書簡をもつて、警視庁府中運転免許試験場長戊から被告人宛に、運転免許試験の受験については、現時点においては、左記理由による運転適性不適格者と認め、貴意に添いかねる旨の回答があつたこと、その理由は、「一、道路交通法第八八条第一項第二号該当の言語障害者と認定する。二、ハンドルその他の装置を随意に操作することができず、道路交通法第八八条第一項三号、同法施行令第三三条四号該当者と認定する。三、右認定は昭和四一年七月二日、同八月二七日の両日、当試験場において実施した試乗審査結果ならびに昭和四三年七月二四日警視庁安全運転学校において実施した検査結果による。」というにあること、昭和四四年一月二一日警視庁運転免許本部長戊１から東京地方検察庁検事山梨一郎宛の捜査関係書類照会に対する回答書によれば、被告人の免許の欠格事由たる身体障害として、「Ａ口がきけない。（発声はできるが常人が聞取できない。）Ｂ脳性麻痺による体幹および四肢に強度な麻痺後遺症があつて自動車の装置に補助手段を講じてもハンドルその他の装置を随意に操作することができない。」と記載され、前記府中運転免許試験場長戊の回答書に記載された試乗審査結果および安全運転学校の検査結果が添付され（この試乗審査結果および検査結果を本判決末尾に添付する。）、将来合格の可能性の有無等の項に、身体の障害が適性試験に合格するまで治癒するかまたは現在の自動車の運転操作がすべて自動化されるように自動車の構造装置が改良されない限り現時点では将来の可能性の有無について即断できない旨記載され、また、参考事項の項に、第一種原動機付自転車の免許取得につき、昭和三五年道路交通法一部改正により同年一二月二〇日までは第一種原動機付自転車は許可証であつたものであつたところ、昭和三六年八月一四日当時高校通学中の被告人から申出があり約一一回にわたつて身体適格審査の申出が操り返され、足踏自転車で通学しているが、是非原付一種の許可をされたいとの強力な要請により、足踏自転車の試乗を実施し、その結果、当時の交通実態等を考慮し前記のとおり限定（条件付）免許を与えたものである旨の記載があること、被告人は、前記テレビ修理などの営業を開始した当初は、部品の仕入、修理のための出張、修理品の納入などのため、側車付原動機付自転車を使用していたが、前記の理由により軽自動車を運転する希望を持ち、昭和四二年八月二日原動機付自転車の免許を更新しなかつたので、同免許が失効したことを、それぞれ認めることができる。


<要旨第一><要旨第二>そこで進んで、被告人に軽自動車の運転免許を与えなかつた警視庁府中運転免許試験場長の措置が所論指摘</要旨第一></要旨第二>のとおり違法であるかどうかについて考察してみると、同試験場長が、被告人を道路交通法第八八条第一項第二号該当の言語障害者と認定した点には、所論指摘のような疑問があるといわなければならない。すなわち、右条項にいう「口がきけない者」とは、「おし」をいい、言語発生の機能を全く失つている者を意味し、言語発声の機能に障害があるに過ぎない者は、これにあたらないものと解すべきだからである。前記認定のとおり、被告人には言語発声機能にかなりの障害があり、発声はできるが常人に聞取ができないところがあるのであるが、親族、友人等が介添することにより言語によりその意思を他人に伝達することができるものと認められるから、被告人を前記のとおり右条項の「口がきけない者」に該当すると認定したのは、右条項の解釈適用を誤つたものといわなければならない。しかしながら、被告人をハンドルその他の装置を随意に操作することができず、道路交通法第八八条第一項第三号、同法施行令第三三条第四号該当者と認定した点については、別添の試乗審査結果および安全運転学校における検査結果ならびに当審証人乙２の供述を仔細に検討すれば被告人には別添試乗審査結果および検査結果に詳細に指摘されているような自動車運転上の欠陥があるので、これらを総合して、同試験場長がハンドルその他の装置を随意に操作することができないとし、右条項に該当するものと認定したことは正当であり、この点に法令の解釈適用を誤つた違法があるものと解することはできない。結局、前記のとおり、「口がきけない者」についての解釈適用の誤はあるが、被告人に運転免許を与えなかつた措置には結論的には誤はなかつたことに帰着するのである。
所論は、被告人の自動車運転技術が優れていること、長途の自動車運転をした事実、被告人が無免許運転をした際の警察の取扱等を挙げて、右試験場長の免許を与えなかつた措置を論難するのであるが、所論指摘の事実関係によつては、右認定を左右することはできない。
なお、所論は、被告人が前記のとおり、原動機付自転車の免許を有し、六年余にわたり無事故であつたことを挙げ、被告人に免許を与えるべきであつたと主張するが、関係証拠を総合し、関係法令を参照すれば、第一種原動機付自転車の免許試験には、軽自動車の免許試験と異なり、特別の運転技術を必要としないことを理由に技能試験が行われないのであり（道路交通法第九七条）、被告人の取得した免許も前記のとおり技能試験を行うことなく与えられたものであり、原動機付自転車と軽自動車とはその性能、構造に格段の差があるとともに、そのことから速度制限、免許試験にも差異があるのである。したがつて、原動機付自転車を長年無事故で運転していたとしても、これと種類、性能、構造の異なる軽自動車の免許を与えるべき事由とすることができないことはいうまでもない。
以上説示したとおり、被告人に軽自動車の運転免許を与えなかつた前記試験場長の措置には結論においては法令解釈適用の誤はなくまた所論指摘の被告人の憲法上の権利を侵害した点もないといわなければならない。
換言すれば、身障者たる被告人につき、道路交通法の関係法令を解釈適用して被告人に運転免許を与えなかつたとしても、道路交通法の前記関係法令は、前記二、において引用した昀高裁判所判例のいう一般社会観念上不合理な不均等な差別をしたものと解することはできず、したがつて、同関係法令に照らし結論的には正当として是認することができる被告人に対し免許を与えなかつた措置は、右不合理、不均等な差別をしたものということはできないから、所論憲法違反の主張は採用することはできない。
五および六について。
所論は、被告人の本件各無免許運転行為につき、緊急避難およひ期待可能性がなかつた旨主張するのであるが、この点について、原判決がその主張を採用することができない理由を詳細に説明しているところは、当裁判所においても、これを是認することができる。
以上説示したとおり、論旨は理由がない。
控訴趣意二および控訴趣意補充七について。
所論は、被告人に対する原判決の量刑不当を主張するものである。しかし、記録を調査して検討すると、本件は、被告人が、昭和三六年九月四日第一種原動機付自転車の運転免許を取得したのに、一回右免許の更新手続をとつただけで、その後は更新手続をしないで、右免許を失効させたうえ、約一年八か月の間前後八回にわたり公安委員会の運転免許を受けないで、原判示各車両の運転を行なつたものであつて、被告人の刑事責任は、決して軽いとはいえず、被告人が身障者であることなどの情状を考慮に入れても、被告人を二年間執行猶予付の懲役三月に処した原判決の量刑は相当であると認められ、被告人においても、右の程度の刑責を負うことは、まことにやむをえないものと考えられる。そして、当審の事実取調の結果を参酌しても、右刑を減軽しまたは執行猶予付の懲役刑を罰金刑に変更するほどの事由があるとは認められない。それゆえ、論旨は理由がない。警視庁運転免許本部長戊１作成の「捜査関係書類に対する回答」と題する書面中に記載されている己に対して実施した試乗審査の結果および安全運転適性審査結果は、次のとおりである。
身体障害者、己試乗審査等の結果
試乗月日　昭和四一年七月二日試乗
試乗者　乙３技師の意見
コースでの操作はできるが、実際に街道を運転することは危険を伴う感じがする。その理由
（１）　言語障害。（２）突差の危険に対する処置不能。（３）後方確認充分でない。（４）運転中ハンドルに深々と顔を沈め、前方に対する注意が充分でない。
試乗者　乙４技師の意見
（１）　ハンドルは、タグリハンドルを多く伴うので不安定である。（２）前方注視不充分。（３）極端な下見、身体不安定甚だしい。（４）ハンドルのふらつき（直線走行において）。
試乗月日　昭和四一年八月二七日試乗
試乗者　乙５技師の意見　マツダクーぺーノークラツチ１　運転中たえず首を斜上方、左右にふり、時として窓ガラスに頭部を打ちつける。
（１）　動いている障害物に対しては、自車の速度を加味して動的障害物との距りとの関係を確認することが要求される。首ふりは確認が正確につかめないうちに首が動くので誤差が生じる。（２）静的障害物に対しては、確認は可能となる。（３）視野は、首ふりにより重複する範囲がなくなり、また必要視界の固定時間が少ないため、視界周辺の影像が不鮮明となるため視野が狭くなる。（４）運転操作は、全身運動が伴うため上体の固定ができないので、視点の固定ができず、危険防止の予測が困難となる。（５）雨天のワイパーの使用時に視る範囲が限られるので困難性がある。（６）一般的に制動の時機がおそいため、必要的に急制動に近い状態となる。（これは、判断確認の誤差を補うため足の障害によるものである。）。


主　　　　文
１　原判決主文第二項を次のとおり変更する。
（一）　被控訴人が昭和四四年三月四日控訴人ａ１、同ａ２、同ａ３、同ａ４、同ａ５、同ａ６、同ａ７に対してした休職が無効であることを確認する。（二）　被控訴人は、控訴人ａ８に対し金九万三、三五七円、同ａ１に対し金一四八万一、七二三円、同ａ２に対し金一三三万九、八二二円、同ａ３に対し金一五〇万九〇円、同ａ４に対し金八六万六、四四六円、同ａ５に対し金一〇四万三、二一〇円、同ａ６に対し金六八万三、三四六円、同ａ７に対し金一二三万二、二三〇円、及び、右各金員に対する昭和四七年九月一日から支払ずみにいたるまで年五分の金員を支払うべし。
（三）　被控訴人は、控訴人ａ１に対し金二七万七、二〇〇円、控訴人ａ２に対し金一八万九、八四〇円、控訴人ａ３に対し金二三万五、〇六〇円、控訴人ａ４に対し金一三万三、〇〇〇円、控訴人ａ５に対し金一六万〇、五八〇円を支払うべし。
（四）　被控訴人は控訴人ａ７に対し昭和四七年九月一日から本裁判確定にいたるまで一か月金二万七、二六〇円の割合による金員を支払うべし。（五）　控訴人らのその余の請求を棄却する。
２　控訴人らのその余の本件控訴を棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。４　この判決は、主文第一項（二）ないし（四）につき、仮に執行することができる。
事　　　　実
控訴人ら訴訟代理人は、「原判決を取消す。被控訴人が昭和四四年三月四日控訴人らに対してした休職が無効であることを確認する。被控訴人は、控訴人ａ８に対し金一〇万四、三四六円、同ａ１に対し金二〇一万一、二一六円、同ａ２に対し金一三三万九、八二二円、同ａ３に対し金一五二万七、四七六円、同ａ４に対し金八九万一、八八六円、同ａ５に対し金一〇四万九、二六〇円、同ａ６に対し金八九万八、九六八円、同ａ７に対し金一二三万二、二三〇円、及び、右各金員に対する昭和四七年九月一日から支払ずみにいたるまで年五分の金員を支払うべし。被控訴人は昭和四七年九月分から判決確定にいたるまで、毎月二〇日限り、控訴人ａ１に対し金四万三、二〇〇円、同ａ２に対し金二万九、五二〇円、同ａ３に対し金三万四、一八〇円、同ａ４に対し金一万九、八〇〇円、同ａ５に対し金二万三、三四〇円、同ａ６に対し金一、四〇〇円、同ａ７に対し金二万七、二六〇円を支払うべし。」との判決及び第三項につき仮執行の宣言を求めた。被控訴人訴訟代理人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」旨の判決を求めた。当事者双方の事実に関する主張及び証拠関係は、次に附加するほか原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。
一　控訴人らの主張
１　裁量権の濫用について
被控訴人が控訴人らに対してした本件起訴休職は、次の（一）ないし（四）のとおり、その根拠を欠き、裁量権の濫用にあたり無効である。（一）　日本国有鉄道法（以下国鉄法という）三〇条一項二号、日本国有鉄道就業規則（以下就業規則という）五九条一項二号国鉄動力車労働組合との間の休職の基準に関する協約（以下協約という）一一条は、いずれも起訴休職を被控訴人の裁量にかからせ、すべての場合に休職とする旨定めたものではなく、実際の運用においても必ずしも休職にしているとは限らない。
（二）　起訴された職員の職種、地位、業務内容、公訴事実の具体的内容（動機、罪質、態様、程度）から被控訴人の業務に対する国民の信頼に対する影響が考慮されるものとみられるが、控訴人らの起訴はこれらの点からみて被控訴人の信用を毀損するものではない。すなわち、
（１）　被控訴人の信用が毀損されるような職員の職種、地位、業務内容とは、被控訴人の名誉と信用を象徴するような地位にある管理職ないしこれに準ずる者でなければならないのであり、単に機械的肉体的労務の提供をするにすぎない控訴人らはこれにあたらない。
（２）　公訴事実も破廉恥犯に限定すべきであるが、控訴人らの公訴事実は、団結権擁護の確信に基づき労働組合の正当な行為としてしたものであり、破廉恥的要素はないから、被控訴人の名誉信用を毀損するものではない。（３）　控訴人ａ８、同ａ７を除く控訴人らは全員が公訴事実の証明がないとして無罪判決が確定しており、控訴人ａ８、同ａ７については一審で同様無罪判決があり現在二審で審理中であるが、このような架空の起訴事実に基づく起訴によつては被控訴人の信用を毀損するものではない。
（三）　控訴人らには、起訴されても職務専念義務を怠るとみられる事情は全く存在しなかつた。すなわち、控訴人らは昭和四四年二月一六日逮捕、同年同月二〇日勾留、同年二月二八日起訴、同年三月三日保釈となり、同年同月四日に休職にされたが、以後身柄は拘束されないので出勤に支障がなく、公判回数も多くはないので出廷には各控訴人とも年次休暇を利用すれば足りる状態であり、公判準備も勤務終了後に行えばよく、刑事公判による心身の負担で職務には専念できない程虚弱ではなかつた。
（四）　控訴人らの説得行動はすべて勤務時間外に行なわれ、団結権に基づく労働組合の正当な行為として許容されるものであり、これによつて実際上、列車の遅延、運休等の業務阻害を生じたことはなく、管理者の業務指導を阻止したり妨害したこともないのであつて、職場の規律違反がないことはもとより職場秩序を乱すものでもなかつた。控訴人らが、起訴後休職されずに従前の職場で勤務していたとしても、国鉄動力車労働組合（以下動労という）と新国鉄労働組合（以下新国労という）間の紛争が激化し職場秩序を乱し運転保安が危殆に瀕するというような事情はなかつた。
２　組合運営への支配介入について


被控訴人が控訴人らに対してした本件休職処分は、動労の組織活動に対する運営に介入しこれを支配しようとしたものであつて、労働組合法七条一号の不当労働行為にあたる。このことは、次の事実によつて推論できる。（１）　鹿児島機関区（以下機関区という）の区長（以下区長という）は、脱退者が動労を脱退する以前にその事実を知つており、鹿児島鉄道管理局（以下管理局という）の労働課と協議して具体的で綿密な対応策をすでに決定し、脱退者の氏名も管理局長が掌握していた。
（２）　管理者である助役ら（機関区に一〇名いる）は、当時日常の業務をしないで区長室で待機し、脱退者が出勤退庁する時間帯内には、必ず運転室、更衣室、乗務員室などに在室し、動労組合員の説得行動が始まると、必ず側に来て、止めろ、出ていけ、帰るのを止めるな、などと発言して説得行動を積極的に妨害し、脱退者からの脱退理由の聴取や復帰の説得もできない状態であつた。そのため、脱退者との話合いよりも管理者に対する抗議の方が多く、管理者はこれに対して、処分するぞとどう喝した。そして、説得中に脱退者が暴力を振い動労組合員がこれを避けるためやむを得ず脱退者の身体にふれると、管理者は動労組合員に対し「暴力を振うな。暴力を現認した」と申向け、脱退者には注意しないので、動労組合員が管理者にそのことを抗議するということが多かつた。
（３）　動労支部は昭和四三年一二月五日区長に対し、このような助役の行為が動労の組合運営についての支配介入にあたるから今後やめるように申入れたが、区長は支配介入の意図はないと称してその後も管理者は右のような行為を繰返した。
二　被控訴人の主張
１　裁量権の濫用について
（一）　被控訴人が控訴人らを休職とした法的根拠は控訴人主張１（一）のとおりであり、取扱いとしては、原則として休職としている。（二）　休職理由は各事由を総合的に考慮して決定すべきものであるが、その一つとして、控訴人らの起訴により、被控訴人の業務に対する国民の信頼が失墜し信用を毀損したので、それを回復し保持する必要があつた。すなわち、（１）　控訴人らは、機関士、機関助士、燃料係の職種、地位にあり、安全運転の遂行が国民の信頼にこたえる所以であるところ、運転は機関士、機関助士と燃料係を含む職員全体の支援の下に行われるから、燃料係もまた重要な職種であり、これらはすべて被控訴人の業務の中枢的職場であるから、控訴人らの起訴により被控訴人の信用は毀損された。
（２）　公訴事実の具体的内容からみても、職場内での暴行脅迫という自然犯でその非難の度は高く、従前どおり控訴人らを勤務させることは被控訴人の信用保持の困難をもたらすものである。
（３）　無罪の推定は刑事訴訟上の問題で起訴休職が不当であるとの根拠とはならず、起訴休職はその職員を勤務から外すかどうかを判断して決めるべきもので、公訴事実が維持され有罪となるかどうかという犯罪の成立には無関係であり、無罪が確定しても、なお、被控訴人の起訴による信用失墜は、それだけで直ちに回復されるものではない。
（三）　控訴人らは起訴により精神的動揺を受け、公判準備に時間と精神的苦労を要し、職務に専念できないことが休職理由の一つである。運転は高度の技術と正常かつ独立の判断を要し、刑事事件の処理に気をとられると職務がおろそかになること必定である。
（四）　控訴人らの起訴された行為は、これにより職場の規律、秩序を乱したもので、これを放置するときは、他に悪影響を及ぼし、運転事故を起す虞れがあるので、職場の規律秩序を回復し維持する必要があつたことが、休職理由の一つである。すなわち、控訴人らの説得行動は、職場内の広範な場所で行われ、その結果、たとえば点呼、乗務、仕業検査に紊乱を生じ、職場の規律を害した。また、動労組合員は当時脱退者に対し復帰以外に途なしとする強硬な態度を維持し、動労の青年層の激しい憎悪感情はなおおさまつておらず、これらのことから醸成される動労と新国労との間の溝は大きく、控訴人らを起訴後も従前どおりの職場でその職務に従事させることは、説得行動を通じ両労組間の紛争を拡大させ、これによつて深刻な職場秩序の乱れを惹起す虞れがあつた。
２　組合運営への支配介入の不存在
控訴人主張２の事実はすべて争う。被控訴人は前記１の理由から起訴休職としたもので、正当な動労の組合運営への支配介入を意図して休職としたものではない。
すなわち、
（１）　控訴人ら主張２（１）の事実は争う。
（２）　管理者は動労組合員の時と処を選ばぬ違法な説得行動に対処し、また、長期間終夜勤務で極度に疲労し時には休憩するため現地対策本部をもうけていた。動労組合員の説得行動は、社会通念上の説得ではなく、集団的ないやがらせ、「ギラギラした怒り」、裏切者等と怒号する脅迫、侮蔑であり、脱退者をおびえきらせる行動の連続であるため、脱退者が動労組合員に取り囲まれると管理職が直ちに現場に赴いて監視し、暴行等が行われることのないように注意したのであり、一方労組員にのみ注意したものではない。
（３）　管理職は動労組合員の説得に籍口した違法不当な行為を監視し阻止して、平穏で安定した職場の雰囲気を作りあげるため努力したものであり、動労の組合運営を支配し介入する意図はなかつた。
証　拠（省略）
理　　　　由
一　休職は行政処分かについて
被控訴人は、被控訴人が控訴人らに対してした本件休職は行政処分であるところ、本件訴訟は行政事件訴訟法三六条の無効確認の要件を充足せず、かつ被控訴人は同法三八条、一一条の被告適格を有しないので、いずれの点からも不適法であり却下すべきである旨主張する。


被控訴人は国鉄法によつて設立された公法上の法人で、公共企業体等労働関係法にいう公共企業体であり、職員も公務員に準ずるが、職員を休職にする権限の行使は、被控訴人と職員との労働契約に基づいて成立する労使関係を規律するものであつて、国民に対する関係で優越的地位において公権力を行使するものではないばかりでなく、公務員のような特別権力関係における権限の行使ではないから、行政事件訴訟法三条二項の「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とはいえないものと解するのが相当である。なお、被控訴人は控訴人らに対し休職に付したのは鹿児島鉄道管理局長であつて被控訴人ではないから被控訴人には当事者適格がないというが、休職処分が行政事件訴訟法にいう行政処分でないこと前記のとおりである以上同法三八条一一条の適用はなく、右休職処分の無効確認を求める本件のような民事訴訟事件ではその法律関係の主体である被控訴人が当事者適格を有するものというべきである。被控訴人の前記主張は失当である。
二　休職無効確認の訴の利益について
１　控訴人ａ８関係。
控訴人ａ８は昭和四四年六月二二日解雇されたことは後記認定のとおりであり、本訴が認容されても復職できない現状にあるところ、同控訴人は、本訴において、休職期間中の賃金不足額の支払を求めているが、休職が無効であるとの点は右訴の前提問題として主張すれば足り、その他に特段の事情の認められない本件では、特に独立して休職の無効確認を求める法律上の利益はないというべきである。したがつて、控訴人ａ８の本件休職無効確認の訴は不適法として却下を免れない（以下、控訴人ａ８に関しては、右賃金請求の前提問題として、休職無効の主張の当否の判断をする）。
２　控訴人ａ８、同ａ７を除くその余の控訴人の関係
右その余の控訴人らが無罪判決確定により復職していること後記認定のとおりであり、これによつて休職を争う主な目的は達成している。しかし、現在のままでは、公判中の休職措置は有効として取扱われ、給料の一〇〇分の四〇の不払いが正当化される虞れがある（もつとも、この点は前提問題として争えば足りることは控訴人ａ８と同一である）ばかりでなく、休職期間中の昇給、昇任、復職後の給与、将来における配置転換、功績章その他一切の人事上の取扱いの点で、休職が右控訴人らに不利な影響を及ぼすべき関係にあるから、これらの不利益を全く除去するため、右控訴人らは現在においても右休職が無効であることの確認を求める法律上の利益を有するものというべきである。
３　控訴人ａ７は、未だ復職せず被控訴人は右休職が有効である旨主張しているから、その無効確認を求める法律上の利益を有することもちろんである。
三　休職の事実について
被控訴人が昭和四四年三月四日控訴人らに対し、控訴人らが別紙公訴事実につき起訴されたことを理由に、休職に付する措置をしたことは当事者間に争いがない。
四　休職の効力について
１　起訴休職と無罪判決の関係
各成立に争いのない甲第一、第一八、第一九号証、乙第三、第二五号証、当審における控訴人ら各本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められる。控訴人ａ６については、第一審鹿児島地方裁判所が昭和四五年八月六日有罪判決を言渡し、同人から控訴の結果第二審福岡高等裁判所宮崎支部は昭和四六年一一月九日公訴事実の証明がないとして原判決を破棄し無罪判決を言渡し確定した。その余の控訴人については、第一審鹿児島地方裁判所が昭和四八年三月一七日いずれも公訴事実の証明がないとして全員無罪の判決を言渡し、控訴人ａ８、同ａ７については検察官から控訴し第二審福岡高等裁判所宮崎支部で審理中であるがその余の控訴人らについては控訴がなく無罪が確定した。
以上のとおり認定でき、これを左右する証拠はない。
<要旨第一>そこで、右無罪判決と起訴休職との関係について検討する。まず起訴休職は国鉄法三〇条一項二号、就業</要旨第一>規則五九条一項二号、協約一一条により、被控訴人の裁量によつて、職員が刑事事件に関し起訴された場合になされるもので、当該職員をその意に反してその事件が裁判所に係属する期間中その職務から排除するものである。休職者は職員としての身分は保有するか、その職員に従事しないこととなり、ここに休職の本質がある。すなわち刑事事件によつて起訴された職員は当然には職員たる身分を失うものではないが、爾後当該事件が裁判所に係属する間は刑事被告人として裁判所という他の国家機関の権威のもとに齎らされ、その管理拘束に服せしめられるので、本来の使用者である国鉄の統制の下で職務に専念することが困難となるところから、その間身分を保有しながらも職務に従事しないことの故をもつてその責任を問われることのないよう保障するのである。それと同時に他方において、職員が一旦起訴されると、有罪判決のあるまで無罪の推定を受けるとはいえ、現実には裁判の結果公訴事実が認定され、犯罪の成立ありとされることの蓋然性が高いことから、当該職員に相当濃厚な犯罪の嫌疑が生じ、その事実と職員の地位職責の如何によつては、これをそのまま職務に従事せしめるときは外に対しては信用を失墜し、内に対しては職場規律に影響なしとしないことから、これを休職に付して職務から解放することに意義あることとなる。この面においては通常公訴事実が起訴休職の基礎となる事実というのを妨げない。しかし、起訴休職の本質は、本来労働関係を規律する措置であること右の如くであつて、犯罪の成否には直接の関係がないから、後日公訴事実の証明がないとして無罪判決が確定したとしても、遡つて直ちに当初から起訴休職が無効となるものではない。けだし、通常起訴にかかる公訴事実が認められなかつた場合でも、事件の係属中職員を職務から解放する必要の存したこと及び公訴事実によつて特定された犯罪の嫌疑が事件の係属中存続したことは無罪判決があつても、休職の理由たる意義を失うものではないからである。従つて控訴人ａ８、同ａ７については一審で無罪の判決があつたがまだ確定していないからもとより、その余の控訴人らについて無罪が確定していること前記認定のとおりであるけれどもこれによつて本件休職が無効に帰したものといいえないこと明らかである。


しかし起訴休職は反面において、これを受けた者は職務の執行から排除され、給与の一部もしくは全部の支給を受けず、昇給その他の処遇の面でも多くの不利をこうむり、しかも刑事事件の係属は不定期間に及ぶ等においてはなはだしい苦痛であつて、これを全体としてみれば懲戒処分としてなされる停職にも比すべき一の不利益処分というを妨げない。従つてこの処分をするに当つてはそれが裁量によつてなされるとはいえ、その権限は適正に行使すべく、いやしくも裁量の範囲を逸脱し、もしくはその濫用に当ることのないようつとめるべきであつて、たんに起訴があつたというだけに止まらず、公判の見とおし、身柄拘束の有無、公訴事実によつて特定される嫌疑の内容、その罪名、罪質、当該職員の地位、身分、職責と公訴事実との関係、それによつてその者がそのまま職務に従事することが外に対しては国鉄の名誉信用を傷つけ、内にあつては職場の秩序規律を損なうようなことがないか等一切の事情を考慮して慎重になすべきものと解される。
よつて以下この見地から本件休職処分の効力、とくにそれが裁量権の濫用に当らないかどうかを検討する。
２　まず本件起訴にかかる公訴事実を中心とする前後の事情と各人の行動についてみる。
（一）　動労からの脱退と動労の対応策
各成立に争いのない甲第三号証、甲第一一ないし第一七号証、原審及び当審における証人ｂ、同ｃ、当審における証人ｄの各証言、当審における各控訴人、原審における控訴人ａ８、同ａ３本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められる。（１）控訴人らが本件休職処分発令当時いずれも被控訴人の職員で、鹿児島機関区に勤務し、控訴人ａ８、ａ１及びａ３は機関士、控訴人ａ２、ａ５、ａ６及びａ７は機関助士、控訴人ａ４は燃料係であつたことは当事者間に争いなく、鹿児島機関区は、職員数区長以下三八〇名、うち管理職はｅ区長ほか一〇名の助役で、他はすべて労働組合員であり、その所属内訳は動労三〇八名、国労六一名、新国労（後の鉄労）零、控訴人らはいずれも動労鹿児島支部に所属し、控訴人ａ８が執行委員長、同ａ１が執行副委員長、同ａ３、同ａ２が執行委員、同ａ５は青年部書記長、同ａ４、同ａ６は青年部幹事であつた。
（２）　被控訴人は昭和四二年三月三一日ＥＬ、ＤＬの機関助士廃止を含む国鉄職員五万人の合理化計画案を発表し、動労は機関士（当時機関区で一四〇名）を補助する機関助士（当時機関区で一〇九名）を廃止することは、機関助士の職場が失われ配置転換で不利益な取扱いを受けるであろうと予測して、これに強く反対し、動労の鹿児島地方本部（以下地本という）の指導の下に、昭和四三年三月、同年九月にストライキ順法闘争を行つたが、被控訴人はこれを理由に、動労支部組合員のうち合計一七三名に対し懲戒処分（停職二〇名、減給一一八名、戒告二三名、訓告一二名）を行つた。動労組合員中には、右懲戒処分のための弁明弁護手続中は功績章（勤続三〇年の者に記章及び金一封を与え、職員から名誉あるものとの評価がされる表彰制度）授与の積算期間の進行が停止するので、懲戒処分には不服を述べず功績章期間を進行させたいこと、動労の闘争方法では常に大量の処分者を出すばかりで組合員の利益に合致せず国民に迷惑を及ぼすことなどの点で動労の方針に不満を抱く者があり、これらの者が相談の結果ｆら一五名が同年一一月三日動労を脱退し、直ちに新国労に加入届出をした上ｆが分会長となつて機関区内に第三組合を結成し、ここに動労が分裂するにいたつた。
（３）　動労は同年一二月二日地本執行委員会で、一部組合員の脱退、新国労加入は、脱退者の一部から聞いた理由などから推察して、被控訴人の管理者が組合運営への支配介入を意図してした動労分裂工作によるものとの認識に立ち、動労の組織防衛のため、脱退者に復帰するよう随時随所において説得し、これにより脱退者を一人でも多く復帰させるとともに、脱退の後続を防止し、職場集会を開いて組織を再確認し団結の強化を図ることを決定し、同年同月三日動労支部執行委員会でその具体的な実施方策を検討した際、まず脱退者各人に会つて脱退理由を聞き、脱退理由が薄弱であることを話して動労への復帰をすすめることとし、その説得にあたつては暴力を振わずまた相手からの挑発にも乗らないようにすることなどを定め、控訴人らはこの方針に基づいて脱退者の説得行動をした。その結果、脱退者のうち二名が同年一二月五日に動労に復帰した。
右説得行動は、組合の統一的行動としては一応同年一二月末ころで区切りをつけ、後は各人が適宜行なうこととした。
以上のとおり認定することができ、右認定を左右する証拠はない。
（二）　各控訴人の説得行動
（１）控訴人ａ８（公訴事実一（１）（２）関係）
前顕甲第二号証、各成立に争いのない甲第二、第一〇号証、当審における控訴人ａ８本人尋問の結果から成立が認められる甲第二〇号証、原審及び当審における控訴人ａ８本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められる。（イ）　控訴人ａ８は動労組合員七、八名とともに、昭和四三年一二月七日午後四時三〇分ころ機関区更衣室で、動労を脱退し新国労支部分会長になつたｆ機関士を取囲み、同人に対し大声で脱退理由を問いただし、主として控訴人ａ８が復帰の説得をし、他の者が同調して罵声を放つなどしたところ、ｆはこれに対し強い口調で反発応酬し、これを見て近付いて来たｇ首席助役が控訴人ａ８らに対し、「ｆはこれから乗務する。時間だから説得を止めなさい。」と数回述べ、そのうち着がえをすませたｆが更衣室を出て行つた。


（ロ）　控訴人ａ８は昭和四四年二月一四日午後四時三〇分ころｆが乗務の際の点呼を機関助士とともに受けるべきであるのに一人で受けようとしていたのを見とがめ、ｆに対し、「一人で点呼を受けるのはよくない。ｆ機関士は機関助士廃止に賛成だから一人で点呼を受けようとしているのか」と難詰するとともに、その点呼をしようとしたｈ助役にも同旨の抗議をしたため、ｆは面目を失つた態度を示した。そのうちに出勤したｉ機関助士とともに点呼を受けた後、ｆが出入を禁止されている運転室裏口から出ようとしたので、控訴人ａ８はｆに対し裏口から出ないよう注意し、ｆは手前で立止り躊躇していたところ、ｈ助役からも同じ注意をされて裏口から出るのを断念し、控訴人ａ８はそれを見て自分も運転室から隣りの乗務員室に戻るため歩行していた。ところがｆが後方から急ぎ足で控訴人ａ８に追いつき、さらに、その右側を追い越すような状態で控訴人ａ８に体当りし、控訴人ａ８を左に突飛ばすようにして右前方に進み出ようとしたので、控訴人ａ８は突嗟に同人の左腕を掴み、「何をするか。危いじやないか。謝らんか。」と抗議したところ、ｆはこれを振りほどき、「仕事だ。そんな所にぼさつと立つているからだ。」と述べ、折からその附近に居た二、三名がｆに控訴人ａ８と同旨の抗議をしたところ、ｆは、「仕事だ。どけどけ。」といつて所携の時刻表（その容器は幅約一五糎、長さ約四〇糎軽金属の枠のあるセルロイド製のもの）を振り廻したので、控訴人ａ８はｆの振り回した手を掴みこれを制止したところ、ｆはこれを振廻すのを止めて、乗務員室を出て行つた。
以上のとおり認定することができる。右認定に反し公訴事実一１、２に沿う当審証人ｆの証言は、各行為が行われたという当時の状況、雰囲気、行為の態様からみて、にわかに信用できず、右認定（ロ）に反し一部別紙公訴事実に沿う乙第一一号証（７の事実）は、「ａ８がｆの襟をひねり上げた」との結論的記載だけがあるが、その動機ことに控訴人ａ８がその行為をするにいたつた必然性、前後の経緯などの記載がないから、にわかに信用できない。乙第四九号証の一、二は、起訴後に乙号証などから転記して作成された文書であること記載自体明らかで右認定を妨げず、他に右認定を左右する証拠はない。
（２）　控訴人ａ８及び同ａ７（公訴事実二関係）
前顕甲第一一、第一二、第二〇号証、当審における控訴人ａ７本人尋問の結果から成立が認められる甲第二一号証、機関区の構内現場写真であることが争いのない乙第七号証の一、三（但し、説明部分の記載を除く）、原審及び当審における控訴人ａ８、当審における控訴人ａ７、同ａ６各本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められる。
控訴人ａ６は昭和四四年一月一八日西鹿児島駅で機関助士として機関車の入替作業中、隣りの車線に停車中の機関車に乗車しながらミカンを食べていた脱退者のｊ（当時四六歳、機関士）を見て、勤務中にミカンを食べるなと注意したところ、ｊは「若僧が何をいうか。」といつてミカンの食べかすを控訴人ａ６に投げつけた。控訴人ａ８は執行委員長として控訴人ａ６からその旨をきき、また他の者からｊがさきに川内駅の動労組合員ｋに対し脱退を勧誘した旨報告を受けたので、脱退者であるｊと直接話合う必要があると考え、同日運転室で同人の仕業終了を待つていたところ、帰つて来たので、この件について点呼後に話合いたい旨申入れた。ｊは同日午前九時二〇分ころ点呼を終了したが、控訴人ａ８との話合いを避けて裏口から出て行つたので、控訴人ａ８はその後を追い、三番線の車庫附近に停車中のＤＤ五一機関車前部右側附近で車体から数一〇糎離れた辺りでｊに追いつき、右控訴人ａ６に対するミカン投げつけの件及びｋに対する動労脱退勧誘の件について問責したところ、ｊは非常に厳しい顔で何も話すことはない旨述べ若干歩行したので控訴人もこれに並び問答を繰返すうち、その様子を知つた控訴人ａ７（当時二八歳、機関助士、以前にｊの助士として乗務したこともある）も来て、右機関車後部附近地上で、ｊに対し、ミカン皮投げつけのことを激しく非難したところ、ｊも立腹しａ７に対し「後輩のくせして黙つておれ」といつて持つていた鞄を振り廻したので、同控訴人が重ねて「先輩なら先輩らしく行動せよ」と応酬したところ、ｊは憤然として、鞄を下げたまま右肩を落し飛びかかるようにして控訴人ａ７の胸に体当りし、同控訴人がよろけながら二、三歩下がり、「ないをすつとか」と抗議し、立直つた後、さらに同控訴人に対し同じように体当りをしようとしたので、同控訴人が「二回もうたつか（二回もやられるかの意）」と右足を引きｊの身体にふれながら体をかわしたため、ｊは勢い余つてその場に手をついた。その後ｊが立上つて控訴人ａ７と口論している際に、ｅ機関区長とｌ助役が来て、同控訴人らに対し、暴力を現認したが暴力を振つてはいけない旨述べたので、同控訴人らはこもごも区長らに対し、暴力を振つたことはないこと、ｊが体当りをし暴力を振つたことを述べて、区長らの右取扱いに強く抗議した。
以上のとおり認定することができる。


ところで、甲第四号証の一ないし三（刑事事件におけるｊの証人尋問調書）、乙第一一（乙第四九号証の二も同一）、第四二号証、当審における証人ｊの証言は、右認定に反し別紙公訴事実に沿う。しかし、前記認定の事情のもとで問責した控訴人ａ８、同ａ７が、ｊと口論したことは納得できるとしても、直ちに暴力を振う動機に乏しく、控訴人ａ７にも右証拠にいうような程度の暴力を振う必然性があつたとはみられないから、右証拠はにわかに信用し難い。右認定に反する乙第五号証の三、乙第七号証の三のうち被害場所に関する説明等記載部分は、当時の停車中の機関車の位置（その説明はない）から考えてにわかに信用できない。次に、原審における証人ｌの証言は、機関区庁舎二階の区長室からその情況を目撃したが、それによると、控訴人ａ８が旧車庫内に居たｊの胸ぐらをつかんで引つぱり出し、二、三回同人を小突き、そこに来た控訴人ａ７がｊの首をつかんで稍移動しながら腰投げをかけ、同人の身体が水平になり足も上がつて宙に浮んだことまでは見えたが、機関車の陰になつていたため、初め肩から上の部分が見え途中殆んど見え、投げ出されて地上に転んだところは見えなかつたという。しかし、前顕甲第四号証の一ないし三、当審における証人ｊの証言、乙第四二号証によつても、ｊが旧車庫に居り控訴人ａ８が同人の胸ぐらをつかんで引つぱり出したとは述べておらず、乙第七号証の三その他前顕各証拠からみると、区長室からは前記認定の問題の行為のあつた場所は停車中の機関車の陰になつて殆んど（或いは全く）見えないことが認められ、また、右証言自体にも見えたとする状況に矛盾があるなどの点からみると、同人の証言はにわかに信用することができない。他に前記認定を左右する証拠はない。
（３）　控訴人ａ２、同ａ１（公訴事実三、四関係）
（イ）　前顕甲第一二、第一六、第一七号証、弁論の全趣旨から成立が認められる乙第九号証、当審における控訴人ａ２本人尋問の結果から成立が認められる甲第二三号証、弁論の全趣旨から成立が認められる乙第九号証中５の事実（乙第四九号証の二も同一）、当審におけるａ２、同ａ１各本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められる。
新国労鹿児島地方本部書記長ｍ（他の機関区員）同支部書記長ｎ（動労脱退者、指導機関士）が昭和四三年一二月五日午後五時過ころ鹿児島機関区乗務員室で、動労書記長ｏ、控訴人ａ２、同ａ１ほか二名と、動労が脱退者に対し貸与した金員の弁済に関し話合いをしていたが、ｎはｏに対し、右弁済をするのと引換えに脱退者が動労を通じてしていた労働金庫定期預金の払戻しを要求した。ｏはｎに対し、右預金は本人と労働金庫の預金契約であるから、本人の判と解約請求に必要な書類等を持参すれば代理して行なう旨説明したのに対し、ｎは即時払戻を要求し、できなければ期限を定めて履行する旨の念書を書くことを求めたが、ｏはこれを拒否して前記の説明をくりかえし、両者間に押問答が続けられた。この状況を側で見ていた控訴人ａ２はｎの要求は理不尽であるとして立腹し、机上に置いてあつたビール空缶で作つた鉛筆立を取り上げ、少し持ち上げて机を叩き、「何回いつたらわかるんだ。うちの書記長を信用せんか」と大声で怒鳴つた。しかし、ｍはそのとき他の者とほかの話をしており右やりとりに関係なく、また、机上に敷いてあつたガラス（列車窓ガラスを廃物利用したもの）が放射線状に割れたため一瞬静かになつたがｎはその後も同じ要求を繰返した。そこで、控訴人ａ１（当時機関士）はｍの側に行き同人に対し、「お前は川内に帰れ」といい、ｍが「生意気いうな」と応酬するなどから口論となつたが、大原助役などに止められた。以上のとおり認定することができ、右認定を左右する証拠はない。（ロ）　前顕甲第二、第一七、第二二号証、当審における控訴人ａ１本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められる。
控訴人ａ１は昭和四三年一二月九日午前一一時ころ機関区庁舎前掲示板附近で動労脱退の機関士ｐに対し、動労脱退理由について質問したが、ｐは立止つたものの何らの応答をしないので、控訴人ａ１が説得をしていたところ、これを知つた他の動労組合員ら一二、三名が集つてｐを取囲み、控訴人ａ１と一緒になつて難詰し、中には罵声をとばすものもあつたところ、ｐは終始黙否し、そこに来たｇ助役が「勤務につくところだから二階に上つて点呼を受けなさい。」といつて、ｐの手をとり囲みから連れ出したところ、二、三名の者が進路に立ちふさがつたが、その脇を通つて二階に上つた。
以上のとおり認定することができる。乙第一〇号証中１の部分（乙第四九号証の二も同一）の記載によると、「ａ１が右肩と右肘で五、六回ｐの胸付近に体当りした。」とあり、右認定に反するが、原審証人ｇの証言によると、右の部分はｇ助役が現認したものではなくｐから聞いたのにすぎないと述べ、他方これに沿うｐの証言等もなく、甲第二号証（ｇの刑事事件における証言）によると、そのような行為を窺わせるような事実が全くないことが認められるから、右乙第一〇号証の記載は信用し難く、他に右認定を左右する証拠はない。
（４）　控訴人ａ５、同ａ３―同ａ４（公訴事実五関係）前顕甲第一三ないし第一五号証、当審における控訴人ａ５、同ａ３、同ａ４各本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められる。


控訴人ａ４（当時燃料係）は同ａ５（当時機関助士）とともに昭和四四年一月二二日午後零時ころｊが運転室裏出口から出るのを見て同人を追い同人に対し、裏口から出てはいけないと注意するとともに、そこに来た同ａ３（当時機関士）と、こもごも、脱退を強く非難し攻撃したが、ｊは「お前らのような小僧、チンピラに話しても仕方ねえ」といつて応酬し、さらに非難を続ける同控訴人らに対し、立腹の上鞄を下げたまま右肩を落して何回か体当りをして来たので、控訴人ａ５は体をかわしてこれを避け、同ａ３は肩のあたりを体当りされ、控訴人ａ４は手などでこれを制止したがｊの振廻した鞄がかなり強く股間に当つたところ、すぐ近くでこれを見ていたｌ助役が控訴人ａ４に対し「ａ４暴力を振うな。」と注意したので、右控訴人らはそれぞれｌ助役に対し暴力を振つたのはｊである旨抗議したが、ｌ助役がｊに後方から帰るように指示し同人はこれに従い帰つた。以上のとおり認定することができる。右認定に反し乙第一一号証には右控訴人らがｊを「こづいたり体当りを加えた」と記載されているが、右記載はその具体性に欠け、その現認者であるｌ助役の証言がにわかに信用できないこと後述のとおりであるから、右記載は信用しない。原審における証人ｌの証言は、ｌは管理者として動労組合員の暴力行使を阻止するため、控訴人ａ４、同ａ５、同ａ３がｊに説得しているのを少なくとも二、三分以上、同人らから約二メートル離れたところで監視していたところ、同控訴人らが公訴事実のような暴力行為をしたので、控訴人ａ４に一回暴力を振うなと注意したという。しかし、同証言によつても同人は暴力行為の発生を未然に阻止する目的ですぐ近くに監視しておりながらｊの救出、暴力阻止の実力行使をしていないのであつて、このことは、むしろ、公訴事実のような暴力がされなかつたことをも推認させるから、前記証言はにわかに信用することができない。
右認定に反する乙第四二号証の記載及び当審における証人ｊの証言は、冒頭挙示の証拠に照しにわかに信用できず、他に右認定を左右する証拠はない。
（５）　控訴人ａ６（公訴事実六関係）
成立に争いのない甲第一号証、当審における控訴人ａ６本人尋問の結果から成立が認められる甲第二七号証、右本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められる。
控訴人ａ６（当時機関助士）は昭和四四年一月二〇日午後五時三〇分ころ機関区乗務員室において、脱退者ｑがｏ書記長のもとに復帰の意向がある旨伝えに来た際数人の者が集り、誰かがｑに対し、昭和四三年一二月中旬ころから約一か月間同人が欠勤した理由につき「ノゾキが暴露されるのを心配して休んだのだろう。ノイローゼではないか。」と言つたので、控訴人はｑに対し「そうだろう。ノイローゼなら病院でみてもらえ。」と述べ、他の者がいろいろとｑにいやがらせを言うので、ｑが帰ろうとして椅子から立上ろうとした際、控訴人ａ６が「まあ話せんか」と同人の肩に手をやつて立上るのをとめ、ｑはこれに従つた。以上のとおり認定することができる。一部右認定に反する乙第一一号証（乙第四九号証の二も同一）の記載は、控訴人ａ６の動機、ｑが畏怖したかどうかに関する記載がなく、にわかに信用し難い。
３　控訴人らの起訴と休職処分の事情
各成立に争いのない乙第一、第二号証の各一、二、乙第二二号証の一ないし三、原審及び当審における証人ｒ、同ｅ、同ｓの各証言を総合すると、次の事実が認められる。
（１）　昭和四三年一二月上旬ころ南日本新聞、鹿児島新報、毎日新聞、テレビ等報道機関が動労の説得行動につき報道し、区長がそのころ局長に対し、動労の行動は度を越したもので職場の規律秩序を乱している旨報告したので、局長はそのころ管理者に対し動労の説得行動が度を越えて暴行脅迫にならないよう指導するように指示するとともに、実情を調査し監督指導するため四人の現地査察班を編成して機関区に配置した。また、同年一二月ころ警察から、動労脱退者が動労組合員より暴行等を受けている旨告訴があつたが、管理局の方から動労に注意されたいとの連絡があり、局長は労働課長ｔに命じ、同人が動労地本委員長ｂに対しその旨伝え、刑事事件を起さないよう注意し、同委員長はこれを了承した。動労の組織としての説得活動はおうむね年末をもつて終息したが、それでも昭和四四年一月五日ころ掲示板に脱退者の責任は激しく追及する旨掲示し、各人が随時随所で説得行動を続けているうち、同年二月一六日控訴人らが逮捕され、続いて勾留されるにいたり、管理局は重ねて動労地本に対しこれ以上刑事事件を起さないように注意したところ、動労組合員が脱退者に対し激しい憎悪感情を抱いているので説得行動はやめられないが、度を過さないようにすることについては重ねて了承する旨の回答を得た。しかし右逮捕を不当とする動労及び支援団体の抗議行動で機関区内外はしばらく騒然たる空気に包まれるにいたつた。
（２）　同年二月二八日控訴人らは身柄拘束のまま起訴されたが、その公訴事実は別紙のとおりである。そこで、起訴休職の裁量権は通達で管理局長の権限とされているが、管理局総務部長ｒが、同運輸部長ｓ、同労働課長、機関区長などの意見を参考にして控訴人らを休職に付するのを相当とする意見をまとめ、局長が右意見に従い控訴人らに対し前記のとおり同年三月四日休職発令をし、その報告を被控訴人が諒承したが、控訴人らはその前日保釈で（控訴人ａ６のみは同年二月二八日期間満了により）釈放された。被控訴人のそのさい休職理由としたところはおうむね被控訴人が本訴において主張するとおり、次の如きものであつた。（イ）　国鉄法三〇条一項二号、就業規則五九条一項二号、休職の基準に関する協約一一条に、それぞれ、職員が刑事事件で起訴されたときは休職とすることができる旨の定めがあり、国鉄本社の秘書課の指導要綱には起訴の場合原則として休職とする旨定められている。


（ロ）　控訴人らの起訴によつて被控訴人の業務に対する国民の信頼を失い、信用を毀損されたので、それを回復し保持する必要がある。（ハ）　控訴人らが起訴により精神的動揺を受け、また公判準備のため時間を要し、心労することなどから、職務に専念することができない。（ニ）　控訴人らの各行為は職場の規律秩序を乱したものであり、控訴人らを従前どおり勤務させることは動労と新国労との紛争を拡大させて職場の秩序を著しく紊乱する結果を招き、職場の規律も更に乱れ、延いては運転事故を起す虞れがあるというのである。
以上のとおり認定することができ、右認定を左右する証拠はない。
５　本件休職処分理由の評価
<要旨第二>（一）　被控訴人が控訴人らを休職とした第一の理由は、国鉄法、就業規則、労働協約に起訴休職の根拠規定があ</要旨第二>りその運用は原則として起訴された者については休職とする取扱いであることにあることは前記のとおりで、右各法規、就業規則、労働協約が、起訴された者を休職とすることができる旨定めており、裁量権を行使できる根拠となることは所論のとおりである。しかし、その運用の点についてみるのに、原審における証人ｃの証言から各成立が認められる甲第五、第六号証、原審及び当審における証人ｃ、原審における証人ｕの各証言を総合すると、被控訴人が昀も重視し、その職員の職務執行自体について生ずる罪種である業務上過失につき起訴された場合でも、本人に故意ないし重過失があるときだけ休職としその他の場合は休職とせず、労働公安事件で起訴された場合の統計では約半数の者についてだけ休職としていることが認められる。したがつて、運用面では、事案により異なるとはいえ、必ずしも休職としているものではなく、その裁量の範囲は相当広いものとみられる。起訴の場合原則として休職とするとの被控訴人主張は右運用の実際に反し、それだけでは処分の十分な根拠となるものではない。（二）　被控訴人の挙げる休職の第二の理由は、控訴人らが起訴されたことにより被控訴人の業務に対する国民の信頼を失い信用を毀損されたのでそれを回復し保持する必要があつたとする。
一般に企業内にある労働者が起訴されることによつて当該企業の信用が相当の程度毀損される場合があることは否定できず、そのような場合この理由で起訴休職によつて一時的にこれを企業外に排除することも是認されなければならないが、どのような場合に企業の信用を相当程度毀損する虞れがあるかの判断をするにあたつては、（１）労働者の地位、職種、業務内容、（２）公訴事実によつて特定された嫌疑の具体的内容（動機、罪質、態様、程度）、（３）無罪の可能性の有無、などを総合考慮して決定するのが相当である。以下この観点から本件について検討する。（１）　控訴人ａ８、同ａ１、同ａ３が機関士、控訴人ａ２、同ａ６、同ａ５、同ａ７が機関助士、同ａ４が燃料係であり、少なくとも機関士である控訴人らについてはその職務内容からみると、被控訴人の業務の中枢的な内容で利用者大衆の生命財産の安全を握るものであるから、起訴による嫌疑がその人物、技術、力量に加えられるものである場合には、ひいて被控訴人の信用を毀損する虞れがないとはいえないが、本件の起訴事実は直接運転の安全に関するものでなく、控訴人らの職務上の地位は中堅的なもので自ら技術者たるほか特に部内の人事管理等影響力あるものではないことからみるとその信用毀損の程度はそう大きくはなく、これを回避するのに休職をもつてしなければならない程のものではないというべきである。その余の右控訴人らの職務はもとより機関車の運行に不可欠のものであるとはいえもともと機関士の補助的立場にあり、その影響力の如きは皆無にひとしいものであるから、本件起訴によつて被控訴人の信用を毀損することは殆んどないといえる。（２）　公訴事実によつて特定された嫌疑の具体的内容についてみるのに、その客観的に認められるところは前記四２に判示する程度に出でず、後に全員これにつき無罪の判決を受け控訴人ａ８、ａ７のほかは無罪が確定していること前記のとおりである。もちろん起訴休職処分をするかどうかを決する立場にある者が、起訴の当否、公訴事実の証明の有無、犯罪の成否等について裁判所と同様の判断をすることは期待すべきものではなく、また判断しうるものでもない。しかし起訴休職の要否、とくにその嫌疑が自己の信用にかかわるものであるかどうかを決するに必要な限度においては、独自に自己の資料に基づいてこれを判断すべく、またそれは可能であるというべきである。しかるに原審における証人ｕ、原審及び当審における証人ｒの各証言を総合すると、被控訴人はこの点については控訴人らが起訴されたこと及びそれに付せられた罪名のみに基づいて控訴人らの休職を決定し、その公訴事実の内容については特に知るところがなかつたこと、そのような方法が従来被控訴人の行つてきた一般的な決定方法であることが認められる。しかし、休職の決定をするにあたつての被控訴人のこのような方法は相当とはいえないことは右に述べたとおりであり、これでは果して起訴によつて特定された犯罪の嫌疑が被控訴人の信用を毀損する虞れがあるかどうかの判断は殆んど不可能というべきである。しかして本件の公訴事実はいわゆる破廉恥犯ではなく、その職務上のものでもなく、被控訴人自身に加えられたものでもなく、実に労働組合相互間の紛争を原因とする暴行脅迫事件というに過ぎないのであつて、一般人がこの認識を基にしてこれを被控訴人の信用に結びつけて評価し、ひいて被控訴人のこの面の施策を問題にするというようなことは相当困難とみられるから、これらの起訴事実が直ちに被控訴人の信用毀損まで生ずるか疑わしく、たとえ、何ほどかの影響があるとしても、公訴事実からみられる行為の態様、結果からみて、その程度は比較的軽微であり、それを回復し保持するため直ちに休職をもつて臨まなければならない程のものとはいえない。
（３）　控訴人らは起訴の当時から一貫して犯罪事実を強く否定しており、そのことは助役の現認報告自体からも窺知できたものといえるから、管理者の現認報告、各被害者の供述ばかりでなく、控訴人らの弁明をも聴取して公平な態度で仔細に真相を究明すれば、控訴人らの弁明が合理的理由があり、公訴事実は相当の変容を余儀なくされ、場合によつては無罪判決がされるかもしれないとの了測が全くできなかつたものとはいえない。
以上（１）ないし（３）の諸点を総合考慮すると、結局、控訴人らの起訴により被控訴人の信用が相当程度毀損される虞れが存在したとはいいがたいものというのを妨げない。
（三）　被控訴人は、休職の第三の理由として、控訴人らが起訴により精神的動揺を受け公判準備に時間を要し心労することなどから職務に専念できないことを挙げる。


起訴によつて他の権威に覊束されるためこれを職務から解放するのが起訴休職の本来の趣旨ではあるが、現実の適用に当つては当該事案に即し具体的に検討すべきであり、本件において控訴人らが身心ともにその職務に専念できないような制約を受けた場合であつたというべきかについてみるに、当審における控訴人ａ８本人尋問の結果から成立が認められる甲第二九号証、当審における各控訴人本人尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。控訴人らは起訴された当時公訴事実は真実に反し、その真相は前記四２の程度以上には出ないことがわかつており、いち早く動労本部かち有力な弁護団を付けられ、起訴後直ちに釈放もされたので格別に精神的動揺はなく、公判期日の見とおしもそれほど連続ひんぱんにあるものとは思わなかつた。事実、事後の事情ではあるが、右事件についての鹿児島地方裁判所の審理は、控訴人らが昭和四四年三月三日保釈（控訴人ａ１は二月二八日釈放）された後再び身柄を拘束されることなく、同年五月三〇日第一回公判期日から昭和四八年三月一七日判決言渡期日まで年四、五回の割合で二九回開かれ、そのうち各控訴人の関係公判回数は、控訴人ａ８二三回、同ａ１一八回、同ａ２一七回、同ａ３一八回、同ａ５一九回、同ａ４一九回、同ａ７二一回、同ａ６八回（但し、言渡は昭和四五年八月六日）で、控訴人ａ６、同ａ８、同ａ７の控訴審の審理回数も同程度の開廷割合であることから推して考えれば、控訴人らは右公判期日の出廷については全員、年次休暇等を利用し、昀悪の場合でも交番の交替等によつて対処しえたものであり、また控訴人らが自ら公判準備をしたのは冒頭陳述、当該控訴人の被告人質問、昀終陳述などの重要な事項についてだけであり、それらもおうむね通常の勤務時間外に消化しうるものであつて、その余はすべて弁護人に任せていた。従つて公判の出廷や公判準備のため直ちに控訴人らの勤務に支障を生ずべきほどのものとも見られなかつた。以上のとおり認定することができる。機関車の運転が高度の精神的緊張を要するものであることは肯認すべきであるが、機関士たる控訴人ａ８ら三名はいずれも経験豊富な年輩者であり、事案の規模内容推移にして前記のようである本件において、起訴が直ちに同人らの運転事故につながる蓋然性を有するものともいいがたいところである。以上の事情から考えれば当時控訴人らが起訴により職務専念義務に支障を生じ休職としなければならない程の特段の事情がなかつたものと推認することができる。
（四）　被控訴人は休職の第四の理由として、控訴人らの行為は職場の秩序規律を乱したものであり、被控訴人らを従前どおり勤務させることは動労と新国労との紛争を拡大させて職場の秩序を著しく紊乱する結果を招き、職場の規律も更に乱れ、延いては運転事故を起す虞れがあることを挙げる。この点については公訴事実によつて特定される犯罪の嫌疑なるものは客観的には前記四２認定の事実以上には出るものでなく、事情を知る部内においてはおうむね真相に近い認識があつたものと推認すべく、その事実に基づいて判断すべきところ、控訴人らの前記四２認定の各行為は控訴人らが非番ないし勤務時間外に（この点は当審における控訴人ら各本人尋問の結果から認められる）、相手方脱退者の仕業開始前または仕業終了後に行なつたもので、その点での業務違反は存在せず、控訴人らの前記認定の行為のために、実際に列車が遅延したり運休したことも、管理者の業務指導を阻害したこともなく、また、点呼、乗務、仕業検査に紊乱を生じたことも証拠上見当らない。控訴人らの逮捕後にこれを不当逮捕、組合弾圧と主張する動労及び支援団体の抗議行動のあつたことは前記のとおりであるが、これはもとより控訴人ら自身に起因せしめられるものではなく、釈放後は急速に鎮静したのである。したがつて、控訴人らの行為が正常な業務を行うため定められた職場規律を乱し業務を阻害したものとはいえず、また当時に、将来控訴人らを休職として職場から排除しなければその虞れがあつたとすることもできない。もつとも前記四認定の控訴人らの行為が、犯罪として成立するかどうかはともかくある程度職場の平穏を害し秩序を乱したことに一半の責任があることは否定できないところである。しかし、これらの行為の原因は、前認定の事実によつて考えれば、多年結束を誇つて来た動労支部から一団の脱退者が出て新国労に走り、なお相当の後続者が出ることが予想されたところから、動労所属の組合員に組織防衛上の危機感が生じて脱退者をもつて裏切りと感じ、これに対する説得が平和的な範囲を超え、激しく感情的なものになつて行つたところにあり、管理職に対する労働争議行為から出たものではないから直接的に業務の組織的運営に支障を生ずるものではないばかりでなく、管理職との関係では本来対立関係にない行為で労使関係からする秩序維持には関係がない。それにもかかわらず、被控訴人の管理職はあえてこれを労使関係の秩序維持の問題として把えたふしがあり、その紛争原因を不問に付して表面上に表れた行為のみを鎮圧するのに意を用いた。被控訴人側管理者は、前記認定のように現地査察班を編成配置してその調査監督指導に当らせるとともに、動労に対し二度にわたり過度な行為を慎むよう申入れをし、その秩序の回復維持の努力をしたことは認められるけれども、前記のような問題のとらえ方であつたため、かえつて動労組合員は鎮圧のための管理職の取扱いが、とかく公平を欠くとして抗議をするなどのこともあつて、職場の平穏な雰囲気を乱すのを助長する一因となつたものとみることもでき、したがつて、前記控訴人らの行為によつて惹起された職場秩序違反の責任がすべて控訴人らにあつたということはできず、将来控訴人らを休職にせず職場に勤務させた場合控訴人らが再び起訴にかかるが如き行為をくりかえすとは考えられず、動労と新国労間の紛争を拡大させる存在となるものともいえない。従つて起訴があつたからといつて直ちに控訴人らを休職とし職場から排除し、これによつて職場秩序の維持回復を図るとするのは、他律的で不公平の観を免れず、相当な措置とはいえない。
（五）　以上のとおりであるから被控訴人の挙げる休職理由はいずれも失当であり、その他諸般の事情を考慮してもその根拠を見出せず、被控訴人が控訴人らを休職としたことは結局裁量権の濫用にあたり無効であるといわざるをえない。
五　控訴人らの賃金請求について
１　休職期間中の賃金等


（一）　控訴人らが起訴休職された昭和四四年三月四日から各復職の前日、すなわち、控訴人ａ６については昭和四六年一一月二四日まで、控訴人ａ１、同ａ３、同ａ２、同ａ４、同ａ５については昭和四八年三月三一日まで、控訴人ａ８については解雇された昭和四四年六月二三日まで、控訴人ａ７については現在まで、それぞれ、就業規則五九条八項、休職の基準に関する協約一三条により毎月、基本給、同加算給、暫定手当、扶養手当のそれぞれの一〇〇分の六〇だけ支給を受けていることは当事者間に争いがない。
（二）　前記説示のとおり控訴人らの休職は無効で、控訴人が引続き就労の提供をしているものというべきことは弁論の全趣旨からこれを認めるべきであるから、被控訴人は控訴人らに対し各休職期間中（控訴人ａ８については解雇まで）の各給与月額のうち残余部分一〇〇分の四〇に相当する金員の支払義務を負うところ、控訴人ａ８については解雇まで、控訴人ａ６については復職した昭和四六年一一月二五日まで、その余の控訴人らについては昭和四七年八月三一日までの分につきまず本訴で請求するので、その額について検討する。
前顕乙第四五号証、各成立に争いのない乙第四六号証の一、二、乙第四七、第四八号証の各一ないし三、弁論の全趣旨を総合すると、前記期間中における各控訴人の欠勤、本件以外の懲戒処分その他給与規定、労働協約に基づく昇給の際の減号俸、減給等を正確に計算して、各控訴人ごとに算定した支払不足額の合計は、控訴人ａ８が金九万三、三五七円、同ａ１が金一四八万一、七二三円、同ａ２が金一三三万九、八二二円（控訴人主張どおり）、同ａ３が金一五〇万九〇円、同ａ４が金八六万六、四四六円、同ａ５が金一〇四万三、二一〇円、同ａ６が金六八万三、三四六円、同ａ７が金一二三万二、二三〇円（控訴人主張どおり）、であることが認められる。控訴人ａ２、同ａ７を除く控訴人らの各主張額は右額を越えるが、その超過部分についてこれを認めることのできる証拠はない。よつて、被控訴人は控訴人らに対し右各認定の金員及びこれに対する履行遅滞後の昭和四七年九月一日から支払ずみにいたるまで年五分の遅延損害金の支払義務を負う。控訴人らの右期間中の不足賃金請求は右の限度で理由があり、その余は失当である。
２　その余の給与差額について
控訴人ａ６は復職した際の給与を休職されなかつた場合より三号俸低く査定された（控訴人ａ７については将来査定される）ので、その差額の支払を求めるというが、右主張を認めうる的確な証拠がないから、これを認容しがたい。また控訴人ａ８及びａ６を除く控訴人らは昭和四七年九月一日以降の休職なかりし場合との給与の差額を請求するところ、前頭（１）各証拠を総合すると、控訴人ａ２、同ａ７を除く右控訴人らが休職期間中にそれぞれ本件以外の懲戒処分を受け、或いは、欠勤などのため、通常一年毎に四号俸づつ昇給すべきところ、給与規則、労働協約により減号俸された（その根拠は乙第四六号証の三の訂正理由参照）こと、本件休職については復職の際何ら減号俸の対象としていないこと、各復職時（控訴人ａ７を除く）の給与は控訴人ａ１が動乗七七一金一一万一、二〇〇円、同ａ２が動乗三―五五金七万九、九〇〇円、同ａ３が動乗七―四一金九万一、〇〇〇円、同ａ４が一般三―一九金六万一、二〇〇円、同ａ５が動乗三―二八金六万五、九〇〇円、同ａ６が動乗三―二八金五万〇、四〇〇円であること、控訴人ａ７が復職する場合他の控訴人らと同様に取扱われて給与が査定されることが認められる。これらの事情にかんがみると右控訴人らの前項で請求する昀後の月である昭和四七年八月分の差額をもつて昭和四七年九月一日から復職の前日である昭和四八年三月三一日まての給与差額を認容するのが相当であり、これによれば結局控訴人ａ１につき一か月三万九、六〇〇円、右七か月分二七万七、二〇〇円、控訴人ａ２につき一か月二万七、一二〇円、右七か月分一八万九、八四〇円、控訴人ａ３につき一か月三万三、五八〇円、右七か月分二三万五、〇六〇円、控訴人ａ４につき一か月一万九、〇〇〇円、右七か月分一三万三、〇〇〇円、控訴人ａ５につき一か月二万二、九四〇円、右七か月分一六万五八〇円となる。また控訴人ａ７については一か月二万七、二六〇円ずつ昭和四七年九月一日から本判決確定までこれが支払を求めうべく、将来にわたる部分は本事案にかんがみあらかじめ請求する必要あるものとして認容する。すでに復職した控訴人らの復職後の請求が理由のないことはいうまでもない。
六　結　論
以上のとおりであるから、控訴人ａ８の本件休職無効確認の訴は不適法として却下を免れず、これと同趣旨の原判決中この部分の判断は正当で控訴人ａ８のその点の本件控訴は棄却を免れない。その余の控訴人の本件休職無効確認の訴は、休職が不当労働行為にあたるかどうかの判断をするまでもなく理由がありこれを認容すべきであり、控訴人らの賃金請求は前記説示の範囲でこれを正当として認容し、その余は失当として棄却すべきところこれと異なる原判決主文第二項は失当であるからこれを右のとおり変更することとし、控訴人らのその余の本件控訴は失当として棄却を免れず、訴訟費用の負担につき民訴法九六条八九条九二条を、仮執行宣言につき同法一九六条を各適用して、主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　浅沼武　裁判官　蕪山厳　裁判官　高木積夫）
（別　紙）
＜記載内容は末尾１添付＞


○　主文
被告が昭和四〇年三月三一日付で原告ａ、原告ｂおよび原告ｃに対してなした各懲戒免職処分ならびに原告ｄおよび原告ｅに対してなした各停職処分をいずれも取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告ら
主文と同旨の判決
二　被告
「原告らの請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする。」　との判決
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告ａは昭和三一年四月から、原告ｂ、原告ｄおよび原告ｅは昭和三六年四月から、いずれも山口県宇部市立Ｐ２５中学校の教諭であり、また原告ｃは、昭和二七年四月から、山口県＜以下略＞町立Ｐ２６中学校の教諭であつた。２　被告は、昭和四〇年三月三一日、原告らに対し、次のとおり懲戒処分（以下、本件処分という。）をした。
（一）　原告ａ、原告ｂおよび原告ｃに対し、いずれも懲戒免職。（二）　原告ｄに対し、停職六月（昭和四〇年四月一日から同年九月三〇日まで）。
（三）　原告ｅに対し、停職四月（昭和四〇年四月一日から同年七月三一日まで）。
３　しかし、本件処分は違法であるから、原告らは本件処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する答弁
請求原因事実を認める。
三　被告の主張ー本件処分の適法性
１　昭和三九年度全国中学校学力調査の実施
（一）　文部大臣は、各都道府県教育委員会に対し、昭和三九年四月一四付調調第五六号「昭和三九年度全国中学校学力調査について」と題する初等中等教育局長、調査局長連名通達をもつて、次の要領により昭和三九年度全国中学校学力調査（以下、本件学力調査という。）を実施し、その結果を文部大臣に報告すべきことを求めた。
（１）　調査の対象　公立・私立および国立中学校の第二学年および第三学年の全生徒を対象とする。ただし、特殊学級の生徒および英語については現に英語を履修していない生徒を除く。
（２）　調査する教科　国語・社会・数学・理科・英語の五教科
（３）　調査の期日および時間割
＜略＞
ただし、第一時限は九時から九時五〇分まで、第二時限は一〇時一〇分から一一時まで、第三時限は一一時二〇分から一二時一〇分までとする。（二）　そこで、被告は、山口県下各市町村教育委員会に対し、昭和三九年五月一二日付教総第四三四号「昭和三九年度全国小・中学校学力調査の実施について」と題する教育長通達をもつて、本件学力調査を文部省の指示に従つて各市町村の中学校で実施し、その結果を被告に報告すべきことを求めた。そして、山口県下各市町村教育委員会は、管内の各中学校長に対し、本件学力調査を昭和三九年六月二三日および二四日に実施すべきこと、校長が当該学校における本件学力調査の管理運営の責任者となることならびに当該学校の教員をテスト担当者に命じて校長の補助者とし、配置された教室におけるテストの管理運営を行なわせることを指示し、右指示に基づいて、各中学校で右両日にわたり本件学力調査が実施された。
２　全国中学校学力調査に対する原告らの態度
原告らは、いずれも日本教職員組合（以下、日教組という。）所属の山口県教職員組合（以下、県教組という。）の組合員であつて、全国学力調査の実施された昭和三六年から、その目的を文部省が学力の内容を権力的に決定して教育内容および国民の思想を統制し、教育の自由を教師から奪い、教師と子どもを文部省が直接管理することによつて、義務教育段階から幹部要員（進学組）と単純技能労働者（就職組）を差別し、資本家（企業）の要求に見合つた労働市場を開発することなどにあると解釈し、右学力調査の実施を強く反対する態度をとつてきた。
３　原告ｃを除く原告らに対する処分事由
（一）　原告ａ、原告ｄおよび原告ｅは、本件学力調査に反対する目的で、その実施に先立ち、授業時間中生徒に対し、再三にわたり、「学力テストは違法であり、同旨の裁判例がある。学力テストは人間に差別をつけるために行なわれるものであり、その結果は一生ついてまわる。」などと話をして本件学力調査の受験を拒否するように教唆煽動した。
（二）　さらに、原告ｃを除く原告らは、本件学力調査の実施に反対するため、次のとおり一連の服務上の義務違反行為を行なつた。
（１）　昭和三九年六月二〇日の違反行為
原告ｂは、ｆ校長が職員朝礼の際に本件学力調査実施の職務命令書を各担当教師に配付したことに抗議し、その撤回を求めるため、同朝礼終了後、授業時間中であるにもかかわらず、組合員全員を礼法室に集合させ、二〇分ないし三〇分ぐらいの職場会を開いた。
さらに、原告ｂおよび原告ｅは、右職場会終了後校長室におもむき、ｆ校長に対し前記職務命令の撤回を要求して職員会議の開催を強要し、一一時ごろから正午過ぎまで職員会議な開催させた。
（２）　昭和三九年六月二二日の違反行為
（ア）　原告ｅは、職員朝礼の冒頭、ｆ校長に対し、前記職務命令書を郵送したことをなじるとともに、「当日混乱が起こつても知らないぞ。そういうことで学力テストをやれるものならやつてみい。今後学校運営が麻ひするぞ。」などと暴言をはいて、強く前記職務命令の撤回を迫つた。


（イ）　原告ｅは、生徒朝会において、ｆ校長が生徒に対して本件学力調査の実施について訓示したとき、生徒の列の後方から多数の生徒が振り返つたほどの大声で、「職員会議ではまだ決まつていないぞ。」と叫んだ。（ウ）　さらに、原告ｅは、右生徒朝会終了後、授業時間中であるにもかかわらず、組合員全員を礼法室に集合させて職場会を開催した。（エ）　二時間目の終了前に職員会議が開催され、同会議は午後三時まで継続されたが、その席上、原告ｃを除く原告らは、主導的立場に立つて、他の組合員とともにｆ校長に対し、廊下を通る生徒に聞こえるような大声で、激しくかつ執ように前記職務命令の撤回を要求し続けた。
（３）　昭和三九年六月二三日の違反行為
（ア）　原告ｄは、校舎玄関の昇降口に立つて、登校する組合員を礼法室に誘導し、職場会を開いた。そして、右職場会は勤務開始時刻を過ぎた後も続けられたため、職員朝礼の開始が定刻より五分遅れた。
（イ）　原告ｃを除く原告らは、右職員朝礼で、生徒の受験拒否を予期して、ｆ校長に対し、本件学力調査の内容の説明を求め、また、生徒が白紙答案を提出した場合でも教師に責任がない旨の確認書の作成を要求し続け、学力テスト第一時限の開始時刻が過ぎてもなお担当の教室におもむかなかつた。そのため、第一時限のテスト実施が約三〇分遅れた。
（ウ）　原告ｅは、三年六組のテスト担当を命ぜられていたにもかかわらず、第一時限に無断で右職務を放棄して運動場に出た。
（エ）　原告ａは、第一時限に担当の三年七組の教室におもむき、生徒の面前で職務命令書を読み上げ、さらに、その時すでに男子生徒約二〇名はテスト受験を拒否して運動場に出ていたのであるが、残留していた女生徒に対し、「男子はいないのか。女子はテストを受けるのか。先生は応援に行こうか。」などと発言した。また、同時限に、原告ｅは担当の三年六組の教室の黒板に、原告ｄは担当の三年九組の教室の黒板に、それぞれ職務命令書を張り付けた。このようにして、右原告らは、生徒に対し、本件学力調査拒否を煽動した。（オ）　原告ａおよび原告ｅは、第二時限以降、受験を拒否して教室外に出た生徒を受験するように説得することの命令をｆ校長から受けたにもかかわらず、積極的に当該生徒を説得しなかつた。かえつて、原告ａは、当該生徒に向つて「自分の意思どおりやれ。」と言つた。しかも、原告ａは、右生徒に対し、「帽子を深くかぶれ。胸の名札を取れ。」などと言つたうえ、右生徒を体育館に誘導した後は、カメラを肩にかけて教室の廊下や校庭を歩きまわつていた。
（４）　昭和三九年六月二四日の違反行為
（ア）　原告ｄは、前日同様、校舎玄関昇降口に立つて、登校する組合員を礼法室に誘導し、職場会を開いた。右職場会は勤務開始時刻を経過した後も続けられたため、職員朝礼の開始が定刻より五分遅れた。
（イ）　原告ａは、右職員朝礼の席上、ｆ校長に対し、前夜宇部市教育委員会のｇ主事らが受験拒否の主謀者とみられる生徒を訪問して正常に受験するように説得したことを執ように非難し、同主事をこの場に呼んで釈明させることを要求して譲らなかつた。そのため、第一時限の開始時刻を過ぎても学力テストを実施することができなかつた。
（ウ）　原告ａは、第一時限に担当の三年七組の教室において、生徒に対して、「学力調査を受けるかどうかは生徒が自分で判断すべきことである。」と発言して受験拒否をそそのかした。
（三）　原告ｃを除く原告らの以上の違反行為が原因となつて、Ｐ２５中学校では、三年生の多数が白紙や無記名などの不正常答案を提出したほか、受験そのものを拒否して教室外に出たりした。その受験状況の詳細は別表第一記載のとおりである。ことに、原告ａおよび原告ｅの担任する各学級では本件学力調査の実施された両日とも正常に受験した生徒は皆無であり、原告ｄの担任する学級でも正常受験者は極めて少なかつた。
４　原告ｃに対する処分事由
（一）　原告ｃは、本件学力調査に反対するため、その実施に先立ち、その担任する二年五組を中心に、二年各組の生徒に対し、授業時間中やいわゆる日記指導を通じて、「学力テストは違法である。同旨の裁判例もある。学力テストは人間に差別をつけるために行なわれるものである。○×式であるから学力の判定ができない。学力テストの結果は一生ついてまわる。」などの学力調査に対する反対意思を述べ、本件学力調査の受験を拒否するように教唆煽動した。その結果、Ｐ２６中学校では、三年生は全員本件学力調査を正常に受験したのに、二年生は、二四〇名中第一日目第一時限八六名（うち五組三三名）、第二時限七二名（うち五組二八名）、第三時限二九名（うち五組二二名）、第二日目第一時限二六名（うち五組二四名）、第二時限一七名（うち五組八名）の白紙解答者が出た。そのうえ、第一日目第一時限七名（うち五組四名）、第二時限一〇名（うち五組七名）、第三時限二六名（うち五組一六名）が受験そのものな拒否して教室外に出た。
（二）　また、原告ｃは、ｈ校長から、昭和三九年七月二日、同年八月二七日その他機会あるごとに、本件学力調査の受験を拒否した生徒に対してその反省を指導すべき職務命令を受けたにもかかわらず、これを拒絶して右命令に従わなかつた。
５　原告ｂに対するその他の処分事由


（一）　生徒指導要録は、生徒の学籍ならびに指導の過程および結果の要約を記録し、指導および外部に対する証明等のために役立たせるための重要な原簿であるが、原告ｂは、ｆ校長から、昭和三八年度に担任した三年六組の生徒の指導要録を昭和三九年三月二六日までに提出するように職務命令を受けたにもかかわらず、右期日までにこれを提出しなかつた。そして、その後も再三提出の督促を受けたのに、これを放置し、昭和四〇年三月三日にいたつてようやく提出した。しかも、右指導要録の記載内容には、同組の山口県立高等学校進学者一九名中一二名について、昭和三九年四月当該高校に送付した原告ｂ記入にかかる右指導要録抄本の記載内容との間に、別表第三記載のとおり重要な点で食い違いがあつて、生徒指導要録の作成態度も不真面目である。
（二）　無断欠勤
（１）　原告ｂは、昭和三九年七月七日午後、校長代理であるｉ教頭に対し、沖縄解放国民大行進に参加するため同日午後年次有給休暇を申請したが、同教頭はこれを承認しなかつた。しかるに、原告ｂは、右申請不承認を無視して同行進に参加し、職場を離脱した。
（２）　また、原告ｂは、昭和四〇年一月一三日、ｊ校長に対し、同月一四日から同月一七日まで開催される日教組教育研究集会に出席するため、同月一四日および一六日について特別休暇の申請をした。同校長は、宇部市教育委員会の方針および校長会の申し合わせを説明して右申請を認めず、年次有給休暇であれば承認するとしてその手続をとるように求めた。しかるに、原告ｂは、「あくまでも特別休暇で行く。後の交渉は組合にまかせる。」と言つて右集会に参加し、同校長の承認を受けないで右両日欠勤をした。
（３）　さらに、原告ｂは、昭和四〇年二月三日、休暇の承認を受けないで、佐世保市で行なわれた原子力潜水艦入港反対デモに参加した。
６　本件処分の決定にあたつて考慮した事情
（一）　原告らに共通する事情
（１）　教育効果の破壊
中学二、三年生は、素朴な正義感を有する反面、いまだ自分で正常な判断を行なうことができない段階にあるから、教師は、その教育にあたつては、生徒に規律を守り、真面目に勉学を行なうようにさせるため、細心の配慮が必要である。しかるに、原告らが本件学力調査反対のためにとつた前記の言動は、生徒に対し、規律遵守の精神を喪失させ、授業時間中教師に対してもその注意を聞き入れないで公然と反対行動をとらせるようにしてしまつたものであつて、著しく教育効果の破壊をもたらした。
（２）　本件学力調査の結果利用に対する阻害
本件学力調査の結果は、文部省によつて全国的視野から教育課程および学習指導要領などの教育内容の改善、教育予算の配分による教育施設の改善等の目的に利用されるものである。また、被告としても、山口県独自の立場において、県内の結果利用をはかる目的で、「全国中学校学力調査報告書」および「結果利用の手引きー学習指導の改善のために一を印刷し、市町村教育委員会を経由して各学校長に一部ずつ配付した。市町村教育委員会と校長は、これによつて、市町村内の各学校の平均的教育成果を知り、従前の教育の反省と将来の改善や人事異動、予算配付等の教育施策の基礎資料として利用することができた。しかるに、Ｐ２５中学校の三年生分については、本件学力調査受験拒否によつて調査の結果が得られなかつたため、宇部市教育委員会およびＰ２５中学校では完全な姿における調査結果の利用を行なうことができなかつた。
Ｐ２６中学校二年生分についても、程度の差こそあれ、同様に結果利用か阻害された。
（３）　世論の動向
中学生が学力調査を拒否して教室から逃げ出すことは、前例のない異常な出来ごとであつて、新聞、テレビ等により山口県下のみならず、全国的に報道された。およそ、教育は、次代国民の育成教化を目的とするもつとも公共性の強い行政であり、国民が教育職員に寄せる信頼と期待とは極めて強いものがある。したがつて、原告らの煽動等によつて惹起された生徒の本件学力調査拒否行動は、子弟の正常な教育を期待している国民に強い衝撃を与え、国民の教師に対する不信と反発をもたらした。
そして、宇部市議会では、昭和三九年九月二九日に「教育正常化に関する決議」が満場一致で可決され、また、山口県議会においても、同年一〇月三一日に「山口県教育の正常化に関する決議」が可決された。さらに、市民・町民の間に偏向教育の排除を求める声か非常に高まつた。
（二）　原告ｃを除く原告らの共通する事情
（１）　ｆ校長の自殺
Ｐ２５中学校長ｆは、昭和三九年九月一七日朝、自宅で自殺した。その原因は、生徒に本件学力調査の受験拒否を煽動し、また、その拒否行動を意図して一連の服務上の義務違反行為をなしたことにより、生徒が本件学力調査の受験をその両日にわたつて拒否したことにあつたものであつて、原告ｃを除く原告らが同校長を自殺に追いやつたものである。
（２）　また、同原告らは、一連の服務上の義務違反行為をなすにあたつて、常に主導的立場に立ち、他の組合員を指導した。
（３）　さらに、同原告らは、本件学力調査第一日目終了後の午後三時三〇分ごろ、他の組合員らとともに市教委に押しかけ、教育長に対し、午後一一時三〇分ごろまで執ように本件学力調査の中止を要求し、拒否生徒の家庭訪問をして保護者に翌日の正常受験につき協力を求めるなど本来教育者としてとるべき措置を講じなかつた。
（三）　原告ｂ、原告ｄおよび原告ｅに共通する事情
原告ｂ、原告ｄおよび原告ｅは、宇部市立学校教職員服務規程第八条および上司の再三の注意を無視して、出勤簿に押印をしなかつた。
（四）　原告ａおよび原告ｂに共通する事情
原告ａおよび原告ｂは、昭和三九年五月六日、市教委から、同年二月二七日の定員闘争の統一行動に参加して無断で職場を離れたことを理由に訓告を受けた。
（五）　原告ａおよび原告ｄに共通する事情
原告ａおよび原告ｄは、昭和三六年度全国中学校学力調査のテスト担当の職務命令を拒否し、戒告処分を受けた。
（六）　原告ａに関する事情
原告ａは、


（１）　昭和三三年九月一五日および同年一〇月二八日の勤務評定反対闘争に参加して無断で職場を離れたことを理由に訓告を受けた。
（２）　昭和三六年一一月下旬の生徒朝会において、生徒に対し、京都市旭ケ丘中学校における学力調査拒否行動を賞賛した。
（３）　本件学力調査第二日目の職員朝礼における服務上の義務違反行為のため、職員朝礼が長びき、生徒が運動場に出るきつかけを与えた。（４）　本件学力調査実施後、担任の三年七組の生徒に対し、他の中学校の生徒から送られてきた学力調査反対行動を賞賛する手紙を読んで聞かせた。
（七）　原告ｂに関する事情
原告ｂは、
（１）　昭和三八年度全国中学校学力調査において、担任であつた三年六組の生徒の答案に白紙が非常に多かつたのに、これに対して何ら適切な指導をしなかつた。（２）　昭和三九年四月四日、市教委と県教組宇部支部との団体交渉にかなりの酒気を帯びて参加し、教育長らに対して非礼なことをどなりちらし、退場を命ぜられた。このことは、地元新聞に掲載報道された。
（３）　昭和三九年六月二〇日の職員朝礼において、ｆ校長が本件学力調査のテスト担当を命ずる職務命令書を各担当教師に配付したとき、自席から立ち上がつてこぶしを震わせ、同校長に対し、「校長は偽善者だ。職務命令書をぼくの責任で全部集めてたたき返してやる。」と叫んだ。
（八）　原告ｄに関する事情
原告ｄは、本件学力調査実施直後の昭和三九年六月二七日、県教組宇部支部代議員会において、Ｐ２５中学校における生徒の受験拒否を学力調査反対闘争の成果として報告した。
（九）　原告ｅに関する事情
（１）　原告ｅは、本件学力調査第一日目のテスト開始前の職場会において、「職務命令が出た以上はやらないわけにはいかないが、すれすれの線までがんばり、できるだけ開始の時間を延ばそう。」と提案し、出席者の賛成を得、この考えでその後の服務上の義務違反行為を敢行した。
（２）　また、右職場会終了後の職員朝礼における前記服務上の義務違反行為のため、職員朝礼が長びき、生徒が運動場に出るきつかけを与えた。
（一〇）　原告ｃに関する事情
（１）　教案は、校長が各教師の教育の進度を把握し、学校の年間教育計画が予定どおり実施されているか否かを知るために必要不可欠のものであつて、山口県下すべての学校において教師全員が提出しているものであるが、原告ｃは、ｈ校長から教案提出命令を受けたにもかかわらず、これを拒否して提出しなかつた。（２）　原告ｃは、集団主義教育という独自の教育方式を採用し、その一環として担任の二年五組の生徒に毎日日誌を提出させ、これに原告ｃが批評を書いて返す方法を採用していた。しかし、その目的を国語指導と称しているものの、実際は偏向した思想教育であつて、このまま放置すると生徒の将来に悪影響を及ぼすものである。
（３）　原告ｃは、日ごろ、上司や同僚に対して反抗的態度をとつたり、協調性を欠く言動が多かつた。
四　被告の主張に対する原告らの答弁および主張
１　被告の主張１の事実（本件学力調査の実態）は認める。２　被告の主張２の事実（全国中学校学力調査に対する原告らの態度）も認める。３　被告の主張３の事実（原告ｃを除く原告らに対する処分事由）について（一）　（一））の事実（本件学力調査受験拒否の教唆扇動）は否認する。日教組、県教組は、全国学力調査の実施された当初から学力調査反対闘争を展開してきたが、この闘争に生徒を巻き込まないことが方針として確認されていたのであつて、原告らには生徒に学力調査受験拒否を扇動する必要は全くなかつたし、実際にもしていない。また、たとえ教師が生徒の面前でその質問に答えて学力調査について批判的見解を述べたからといつて、それが組合側の主張の宣伝をしたものであればともかく、当該質問に教育者としての立場から誠実に答えるのが教師の職務である以上、これをもつて直ちに学力調査拒否の煽動に該当するものではない。（二）　服務上の義務違反の主張について
（１）　（１）の事実のうち、職員朝礼の席でｆ校長が職務命令書を配付してしばらく後、原告ｂが、学力調査の問題について組合員だけでもう一度考えてみるため職会を聞くので、生徒に自習を命じて礼法室に集合してほしい旨の発言をし、二〇分ないし三〇分ぐらいの職場会が開かれたことは認める。しかし、原告ｂの右発言は教師の大勢の意向を反映していたものであり、かつ、ｆ校長も右職場会の開催を黙認していたものであるから、何ら違法とされるいわれはない。また、原告ｅおよび原告ｂが校長室でｆ校長に右職務命令の撤回を要求したことは認めるが、職員会議の開催を強要したことは否認する。右職場会での討議の結果、ｆ校長に対し、職場命令をいつたん撤回したうえで学力調査問題の論議をするように要求することが申し合わされ、右申合せに従い、分会長の原告ｅおよび分会代議員の原告ｂら分会代表四名がｆ校長の承認のもとに右職務命令撤回要求交渉を行なつたものである。
なお、右職務命令が教育問題にかかわると同時に教員の勤務条件にも関係するものであるから、これについて、専門職能団体として校長と協議し、あるいは、教員労働組合として交渉事項となしうることは当然である。
（２）　（２）の主張のうち、（あ）の事実は否認する。（イ）　の事実は、原告ｅの声の大きさおよび振り返つた生徒の数の点を除き、これを認める。原告ｅの声はそれほど大きなものではなく、三〇クラスの生徒が各クラス二列ずつ（一列二〇数名）に並んでその後方横四、五列分ぐらいの生徒に聞こえる程度であつた。原告ｅがそのように発言をしたのは、ｆ校長がこれまで学校行事について必ず職員会議の結論を持つか、職員の事前の了解のもとに生徒に発表していたのに、当日はこれに反する措置に出たので、そのような異例なやり方に対し、思わず発した反射的発言であつた。


（ウ）　の事実は認める。しかし、その職場会の間催についてはｆ校長の承認があるだけでなく、その時間も約二〇分であつて、さほど長くもないし、右時間帯に担当授業と重なる教員はそれぞれ自習の手当てをしている。しかも、右戦場会は、生徒朝会におけるｆ校長の異例な発言に端を発して開かれたものであるうえ、学校における重大問題を論議するためのものであるから、特にこれを非難することはできない。
（エ）　の事実のうち、被告主張の時間帯に職員会議が開催され、そこで分会長の原告ｅが職務命令の撤回を求める発言をしたことは認めるが、その余の事実は否認する。なお、右職務命令が重大な教育問題にかかわるものであるから、原告らが、職員会議の構成員としてその撤回要求の意見を述べたとしても、会議の規律を逸脱しない限り、そのこと自体を違法とされる理由はない。（３）　（３）の主張のうち、（ア）の事実は、原告ｄが職場会を開催したとの点を除いて、認める。右職場会は、本件学力調査実施当日に臨むにあたつての組合員の意志統一をはかるため、その開催を分会執行部が決定したものであり、その決定に基づいて原告ｄが組合員を誘導していたにすぎない。のみならず、その時間も勤務時間にわずか五分間食い込んだにすぎないのであるから、とりたてて問題とされるほどの事柄ではない。
（イ）　の事実のうち、原告ｅが白紙答案等に関する無答責確認を求めたことは認めるが、その余の事実は否認する。職員朝礼は定刻より約一〇分遅れて開催されたが、右確認書をめぐる論議は、ｆ校長もこれを承諾していたし午前九時には終つた。そして、原告ａが調査開始時刻の到来したことを指摘したうえで職務命令の効力についてｆ校長に質問したところ、同校長は少しの時間のずれはあつてもよい旨述べて、引き続き学力調査実施後の授業実施等につき討議がなされ、同校長は九時二〇分学力調査開始の指示を出した。このような経過であつて、原告ｅの無答責確認要求は、職務命令の範囲を明らかにし、不合理な処分を受けないための当然の要求であつて、違法でないことは明らかであるし、また、調査開始が遅れたことも、校長の主張する適法な会議があつたためであつて問題とされる理由はない。（ウ）　の主張は争う。原告ｅは、学力テスト担当員として担任の教室におもむいたところ、四、五人の生徒がいなかつたので、残つている生徒に調査用紙を配付し、実施要領を説明した後、教室外に出た生徒をむかえに行き、折から拒否生徒の説得にあたつていたｉ教頭と交替して説得にあたつたが、生徒が直ちに説得に応じなかつたので、校長室に引き返し、ｆ校長から、テスト担当の職務命令に替えて引き続き拒否生徒を説得すべき旨の命令を受けたものであつて、無断職務放棄ではない。
（エ）　の事実は否認する。原告ｅおよび原告ｄは、本件学力調査実態上の時間割や注意事項を生徒に周知徹底させる目的で、職務命令書に添付して配付された実施説明書を黒板に掲示したにすぎない。
（オ）　の事実のうち、原告ａおよび原告ｅが受験拒否生徒の説得命令を受けていたこと（ただし、第一時限の途中からである。）ならびに原告ａが拒否生徒に対して「帽子を深くかぶれ。胸の名札を取れ。」などと言つたことは認めるが、その余の事実は否認する。原告ａは、第一時限の終り（午前一〇時一〇分）ごろ、多数の報道陣が生徒の拒否行動の取材に来校したことに気付き、記者のセンセーシヨナルな扱いや挑発から重大な事態にいたる危険を感じ、生徒を報道陣から守るために、生徒に対して前記のような指示をしたものである。
（４）　（４）の主張のうち、（７）の事実については、前項の（ア）の事実に対する答弁と同様である。
（イ）　の主張は争う。原告ａがｇ主事の家庭訪問について釈明を求める発言はしたが、同主事を職員朝礼の責に呼ぶことを執ように求めて譲らなかつたということはない。また、学力調査の開始が遅れたことについては、校長の主宰する職員朝礼が会議の途中打切り宣言もなく進行したためであつて、原告ａがその責任を追及される根拠はない。
（ウ）　の事実は否認する。
（三）　（三）の主張は争う。Ｐ２５中学校において、三年生の多数が白紙や無記名などの答案を提出し、また、受験そのものを拒否して教室外に出たこと、原告ａおよび原告ｅの学級に拒否者が特に多かつたことは認める。しかし、Ｐ２５中学校においてこのような事件が発生したのは、原告ｃを除く原告らにその原因があるのではなく、他の種々の要因が重なつたものとみるべきである。すなわち、全国学力調査に対しては、その実施当初の昭和三六年以来、白紙などのいわゆる不正常答案はいうまでもなく、教室外へ出ての拒否も全国各地に見られ、本件学力調査についても、山口県下ではＰ２５中学校以外に桃山中学校などいくつかの学校で不正常答案が相当数にわたつて出ているのであつて、Ｐ２５中学校にのみ特有のものではなく、学力調査のもつ非教育性（政策テスト等）やその弊害を学力調査を受ける子ども自身がマスコミなどによつて自覚し、これに抵抗を示したものにほかならない。さらに、Ｐ２５中学校では、学区に中小炭鉱労働者が多く、従来から県教組との交流が比較的多いなどの地域的特殊性に加えて、生徒の疑問や問題提起に対して教育的に必ずしも正しく対処していなかつたことや優秀な生徒を中心とする学力調査の組織的動きがあつたことなどが、生徒の拒否行動の大きな原因になつたものというべきである。


４　被告の主張４の事実（原告ｃに対する処分事由）について（一）　（一）の主張は争う。原告ｃは、クラスの生徒を数班分けて班目標を設定し、その目標達成のために生徒が班内でたすけ合い、相互に批判し合つて高めあわせるという方法で生徒の自主性を引き出し、各自の個性を発揮伸長することを教育方針として教職に携わつてきた。ところで、昭和三六年以来毎年繰り返されてきた全国学力調査についての賛否両論の見解がマスコミを通じて広く社会に浸透してきており、ことに本件学力調査実施前は、学力調査の適否に関する裁判例やｋ東大教授を団長とする香川愛媛文部省学力調査問題学術調査団の現地調査結果の発表などが報道され、学力調査問題が世論を沸き立たせていた。このような社会情勢の中で、学力調査を受ける生徒がこれに無関心でいられるはずもなく、種々の疑問を抱いてそれぞれ友人間で論議し、自分達でその資料を集め、先輩の話を聞くなどするとともに、原告ｃら教師達にも真剣に質問を投げかけていつた。原告ｃは、本件学力調査を間近に控えて担当する生徒達からこれに関する質問を受けたとき、文部省の見解を押し付けるのでなく、組合の見解を宣伝するのでもなく、教育的観点から、生徒達に自らの判断ができるようにその素材を与えるため、文部省が発表している学力調査の意義と目的およびこれに対する批判的見解をそれぞれ客観的に説明した。この説明をもつて学力調査拒否の煽動と解しえないことはいうまでもない。生徒達は、学力調査実施についての十分に納得のいく説明もなく、受験すべきかどうかという各自の態度について真剣に悩み、考えぬいた上で、ある者は受験し、ある者は白紙で出すなどの行動を各自で選択したのが本件の発端である。教室に入らないで受験を拒否した生徒については、休憩時間に水飲み場に集つた生徒が受験状況について話し合つている中で、白紙・無記名の生徒に対する監督の教師や校長らの高圧的態度が話され、ある生徒が監督の教師から殴られた事実が出されるに及んで、生徒の純粋な気持に一層拍車をかけ、そのまま教室に入らないで受験を拒否するにいたつたものであつて、生徒の拒否行動の、原因は、生徒の心情を汲みとることなく、生徒を単なる被験者としてのみ扱つて学力調査を強行してきた文部省とこれを受けて学力調査を実施した教育委員会、校長、一部教師にあるものというべきである。
（二）　（二）の事実は否認する。ｈ校長から事後指導について話があつたが、職務命令として発せられたものと見ることはできない。仮に職務命令があつたとしても、生徒指導は、高度に教育専門的内容を有する問題として教員の権限と責任に委ねられており、校長は先輩教育者としての指導助言をなしうるだけで行政的指揮命令はなしえないから、違法な職務命令であつて拘束力を有しない。５　被告の主張５の事実（原告ｂに対するその他の処分事由）について（一）　（一）の事実のうち、原告ｂが昭和三八年度において学級担任をした三年六組の生徒の指導要録について、建前としては昭和三九年三月二六日その作成提出を義務付けられながら、実際には昭和四〇年三月三日これを提出したことおよび原告ｂ作成の指導要録抄本について原本との間に被告主張のような記載上の食い違いのあることは認める。しかしながら、原告ｂは、右学級担任が教諭になつて初めての三年生の学級担任であり、卒業期前後の事務処理に追われ、かつ、Ｐ２５中学校の場合、指導要録提出期限を遅れて提出する例もあつたので、それほど急ぐことはないといつた安易な気持で、指導要録を作成提出しないまま昭和三九年度一学期を経過してしまつた。そして、ｌ教務主任からいく度が督促を受けたので、同年度二学期からその作成にとりかかり、同学期中にほぼ完了したが、なお念のため点検する必要もあり、また、その後提出の督促もなかつたので、自ら保管していたところ、昭和四〇年三月二日、ｊ校長から初めて提出の催促を受け、翌三日、昀終点検をする余裕もないまま指導要録を提出した。
以上のような経緯があるうえ、法律上の作成義務者たる校長が事前に何らの指導も加えず、しかも、この問題がもつぱら原告ｂの免職を企画する不純な動機に基づいて問題化されるにいたつた事情を合せ考えると、右指導要録提出の遅延等が免職に値する事由とはとうてい考えられない。
（二）　無断欠勤の主張について
（１）　（１）の事実は認める。ただし、年次有給休暇の申請ではなく、外出の届である。原告ｂは、県教組も主催者として関与する沖縄解放国民大行進に参加する同宇部支部所属組合員の世話役を担当するため、当日午前中、ｉ教頭に対し、その旨申し出て外出の届をしたところ、同教頭は、一たんはこれを承認しながら、外出時近くになつて、行進が校区を通るからと称し、休暇届の提出を要求した。しかし、原告ｂは、当時、同支部執行委員の地位にあり、従来執行委員が執行業務のため午後から学校を離れる場合には単なる外出届で処理される慣行であつたので、同教頭の要求を拒否し、あくまでも外出届の受理を求めて外出したものである。しかも、ｉ教頭の真意は、原告ｂが勤務を離れること自体を拒否するものではなかつたから、この問題を一概に規律違反と評価することはできない。（２）　（２）の事実は認める。しかし、教育研究は教職員の職務の重要な一環をなすものであり、教育公務員特例法も教員の研修に対し特別の便宜を保障しているところ、従来、教育研究集会の参加については研修出張ないし特別休暇の扱いが慣行となつていたのであり、教職員の側からいえば、勤務条件の一つをなしていたものである。したがつて、ｊ校長が右慣行を無視して年次有給休暇の手続を要求することは、勤務条件の一方的変更であつて、前記法律の特別の保障を奪う違法な措置であるから、右要求に従わないからといつて、無断欠勤にはならない。のみならず、原告ｂとしては、右要求について、これを自分だけの問題ではなく、組合全体の利害にかかわるものと考え、その処理を組合に一任したものであり、かつ、ｊ校長の真意も右集会への参加拒否にあるわけではないから、本件を無断欠勤と評価することはできない。


（３）　（３）の主張は争う。原告ｂは、原子力潜水艦入港反対デモの参加要請を午後五時過ぎに受けて校長、教頭に届け出ることができなかつたので、たまたま一緒に仕事をしていたｍ講師に自習用数学問題のプリントを手渡したうえ、補教の手当とデモ参加の届出を依頼した。もつとも、右ｍが原告ｂの依頼どおり校長などに伝えていなかつたので、連絡上の行き違いが生じた。しかし、Ｐ２５中学校では、年次有給休暇の事後承認例はよくあることであり、原告ｂも本件について事後に届出を行ない、承認されている。したがつて、被告の無断欠勤の主張は当らない。６　被告の主張６の事実（本件処分の決定にあたつて考慮した事情）について（一）　（一）の（１）から（３）までの各事情は争う。教育に対して不当な介入を強行してきた文部省、被告側に本件発生の責任があることは前記のとおりである。本件処分は、被告が世論と強調する一部の外部勢力の動きに便乗して学力調査反対運動をはじめ組合運動そのものへの打撃を意図し、教育の論理を無視して行つた政治処分である。
（二）　（二）の（１）から（３）までの各事情は争う。ｆ校長を自殺に追いやつたのは、原告らではなく、宇部市教育委員会およびその背後で指導した被告である。すなわち、本件拒否事件を重要な教訓と示唆に富む教育事象としてとらえ、外部の非教育的介入を排しながら教育的に処理しようとしたｆ校長に対し、学力調査の実施を自己目的化し、生徒の受験拒否をゆゆしき不詳事件と見る被告および宇部市教育委員会は、その責任追及のため、ｆ校長に対し、生徒の拒否行動が教師の煽動によるものとの予断に立つてその裏付資料の報告を執ように要求し、その意に添わない同校長を暗に非難するなどして、強い圧力を加え、教育者としての良心を貫こうとする同校長を自殺に追いやつたものと見るべきである。
（三）　（三）の事実のうち、原告ｂらが出勤簿に毎日押印をしていなかつたことは認めるが、その余は否認する。出勤簿の押印は、法的根拠があるわけではなく、職員の動静確認の一方法としてその協力のもとに慣例的に行なわれているにすぎない。Ｐ２５中学校の場合、他の方法によつて全職員の動静が把握できる状況にあつたし、現実にも出勤簿に毎日押印する者はほとんどなく、これについて校長や教頭が注意指導をすることもなかつた。
（四）　（四）の事実は認める。しかし、その訓告は、年次有給休暇申請について校長の承認があつたにもかかわらずなされたものであつて、無効の措置であるだけでなく、本件学力調査後宇部市教育委員会と県教組宇部支部間の交渉の中で、事実上訓告がなかつたことにする旨の確認がなされた。
（五）　（五）の事実は認める。しかし、学力調査そのものが違法であり、仮にそうでないとしても、学力調査が教育現場にもたらしてきた弊害および混乱の実態や昭和三七年度以降は職務命令に従つて学力調査の業務に従事してきたことを合せ考えれば、その戒告処分の裁量要素としてとり上げるのは失当である。
（六）　（六）の事情について
（１）　（１）の事実は認める。しかし、その訓告の日から本件処分まで六年余りも経過しているし、訓告自体は懲戒処分ではないから、これを裁量要素に加えるのは失当である。
（２）　（２）の事実は否認する。原告ａは、前記のとおり昭和三六年度学力調査の職務命令違反を理由に戒告処分を受けたが、その事実が新聞に報道されたため、これを知つた生徒の複雑な感情を考慮して処分のいきさつを話したにすぎない。（３）　（３）および（４）の各事情は否認する。
（七）　（七）の事情について
（１）　（１）の事実のうち、白紙答案が相当数あつたことは認める。しかし、他のクラスにも白紙、無記名がかなり出ているし、採点業務に関与していないのであるから、自分のクラスの答案状況を正確に把握できる立場になかつた。しかも、校長や教頭から当該生徒を指導すべき旨の指示も受けていないのであつて、原告ｂの場合のみをとり上げ、適切な指導をとらなかつたとするのは失当である。（２）　（２）の事実は争う。
（３）　（３）の事実も争う。原告ｂの措辞に穏当を欠く点があつたとしても、これまで職員の納得のもとに学校運営を進めてきたｆ校長が突発的に職務命令書を配付した異例な態度に対する怒りと失望の表現にほかならないものであつて、とりたてて問題視するのは当らない。
（八）　（八）の事実は否認する。
（九）　（九）の（１）（２）の各事情は争う。
（一〇）　（一〇）の事情について
（１）　（１）の事実のうち、原告ｃが教案を提出していないことは認めるが、その余の事実は否認する。教案は、本来、教員の参考計画案として各自が任意に作成するものであつて、作成を義務付けられているものではない。だからこそ、従前には原告ｃが校長や教頭からその提出を求められたり、不提出を注意されたこともないのである。
（２）　（２）の主張は争う。このような主張をすること自体、本件処分が政治的処分であることを裏付けるものといわなければならない。（３）　（３）の事実は否認する。
７　学力調査と生徒の受験義務
（一）　全国中学校学力調査は、地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下、地教行法という。）第五四条第二項を根拠として実施されたが、結局において、五教科について中学校二、三年の生徒全員にテストを行い、個々の生徒の学力を評価し、かつ、その換算点を生徒の指導要録の標準検査欄に記入するもので、教育活動の一環として教師が行なう各教科のテストおよびそれに基づく成績評価と異なるものではなかつた。この点で、学力調査は、右条項の予定する行政「調査」の範囲を超え、教育活動の実質を持つていたものといわざるをえない。したがつて、右のような学力調査を行なうには、右法条以外に、教師の教育活動に直接関与しうるための教育内容行政上の権限を文部大臣が有するのでなければならないところ、このような面で文部大臣に付与されている権限として考えられるのは、学校教育法第三八条、第一〇六条に規定の「教科に関する事項」を定める権限が存するだけである。


他方、教育基本法第一〇条は、戦前において、教育の内容・方法が中央集権的教育行政機構の監督のもとに定められていたため、教育本来の姿が大きくゆがめられていたことを反省し、教育をこのような行政支配から解放してその自律性（教師の教育の自由）を保障することを趣旨とした規定である。したがつて、教育行政機関といえども、教育の内容・方法について無制約に介入し、あるいは、これを規制しうるものではなく、教育の自律性を害することのない必要昀少限度の大綱的基準を設定するほかは、非権力的、非拘束的な指導助言の方法によることとされているものというべきである。特に文部大臣の権限は、現行教育法制が教育の地方自治を建前としていることからしても、限界づけられているものといわなければならない。教育の自律性の保障は、教育が子どもの発達を促す営みとして固有の内在的法則を有するものである以上、教育の本質から導かれる当然の論理的帰結である。そうすると、前記学校教育法第三八条は、文部大臣に対し教育課程に関し全国的見地から必要昀少限度の大綱的基準を設定する権限を定めたものと解するほかないから、本件学力調査のごとく、教育活動の実質を持つ各教科のテストにつき、文部大臣が対象教科、実施日時、時間割を定め、かつ、その問題を作成してその実施を全国の中学校に義務付けることは、文部大臣の教育内容行政権の範囲を大きく逸脱し、教育基本法第一〇条第一項の禁ずる「不当な支配」に該当するものとして、重大な違法性を帯びるものといわなければならない。
したがつて、生徒には、違法な学力調査を受験すべき義務のないことは当然であり、本件処分のうち生徒の学力調査受験拒否を理由とするものについてはその基礎を失うことにならざるをえない。
（二）　仮に全国中学校学力調査が適法であるとしても、在学関係上通常予測される範囲を超える行事で、生徒に相当の精神的肉体的負担を伴うものについては、生徒に不参加の自由が保障されるべきものと解されるところ、学校教育活動し対して外在的な学力調査はまさに右の場合に該当するものである。したがつて、本件処分のうち生徒の学力調査受験拒否を理由とするものについては、やはりその前提を欠くものといわざるをえない。
五　原告の主張に対する被告の反論
１　全国中学校学力調査の適法性
全国中学校学力調査は、地教行法第五四条第二項を根拠として実施されたものである。教育は行政権に属する作用であり、現行法体系のもとにおける教育に関する行政機関の権限の配分については、文部省が学校教育の基準を設定するものとされ（文部省設置法第八条）、その基準の具体的内容は、文部省が「教育課程、編制その他教育に関する基準を設定し、及びこれらの実施に関し指導と助言を与えること」および「学習指導要領の編修及び改訂に関すること」である（文部省組織令第八条および第九条）。これと相呼応して、学校教育法は、小学校、中学校および高等学校の教科に関する事項を定める権限を文部大臣に付与している（同法第二〇条、第三八条、第四三条、第一〇六条）。そして、文部大臣をして右の各担当事務の完全な実施を行なわせる手段として、地方公共団体の教育委員会に対する必要な調査報告等の提出を求める権限を付与しているのである（地教行法第五四条第二項）。右のような実定法の体系を基盤として考えるならば、文部大臣が学校の教科に関する事項を定め、学習指導要領を作成、改訂するためには、学習指導要領の基準に照らして児童、生徒の学力の水準がいかなる状態にあるかを的確に把握することは必要不可欠のことである。そして、このような目的で全国一せいに同一問題で生徒の学力を調べることは、地教行法第五四条第二項の「調査」に含まれるものである。
また、出題される問題は、学力水準測定の目的のために学習指導要領の基準にのつとつて作成されるものであるから、この問題をもつて行なわれるテスト自体の性質は、生徒の訓育の面から見るならば、学校において日常施行されるテストと全く同じ性質のものであつて、生徒に悪影響を与えることはないし、しかも、実施は一年のうちわずか二日で五時限であり、年度当初から各学校に示達され、学校行事等として予定に組み込まれるのであるから、学校の正常な活動を阻害することもない。したがつて、全国中学校学力調査は適法であるといわなければならない。
２　職務命令撤回要求の違法性
地方公務員の結成する職員団何（組合）は、勤務条件に関し当該地方公共団体の当局と交渉することを目的として認められるものであるから、組合員の勤務条件とは何らの関係も有しない行政上の施策である本件学力調査の実施については、これを地方公共団体当局との交渉事項にすることは許されない。したがつて、職員が勤務時間中に校長に対して本件学力調査の中止やその職務命令の撤回を要求することは、いかなる点からみても正当な組合活動たりえないものであり、交渉に名をかりた服務上の義務違反行為そのものである。
３　職務専念義務の免除に関する慣行について
（一）　組合活動のうち、地方公共団体当局に対するものは前記のとおり勤務条件に関する交渉に限られており、そのためには届出をすれば職務を離れることが認められていた。しかしながら、沖縄解放国民大行進は、国民の政治的活動であるから、これに参加することは、国民としてもしくは組合員個人としては自由であるが、そのために職務専念義務が届出だけで当然に免除されることはありえない。（二）　特別休暇は、「一般職に属する学校職員の給与に関する条例」（昭和二七年山口県条例第六号）第一九条第二項に基づいて制定された「職員の給与の減額についての基準に関する規則」（昭和二七年山口県人事委員会規則第七号）第三条に規定されており、研修のための特別休暇については同条第一四号に定められているが、右条項の趣旨は、任命権者もしくは管理者が認める研修に参加する場合にこれに必要な期間特別休暇を与えるというものである。そして、宇部市教育委員会は、従前から、日教組主催の教育研究集会には、有給休暇をとつて参加することは認めるが、特別休暇は与えない方針をとつていた。
仮に、原告ｂ主張のように、従前、右集会参加のため特別休暇の認められたものがあつたとしても、その一事によつて慣行が成立していたことにはならないといわなければならない。もともと、公務員の勤務時間は、給与と対価関係に立つものであつて、条例によつて規定され、かつ、その運用は直ちに国民生活に直接的な関係を有するものであるから、公務員の服務関係については労使慣行の認められる余地はほとんど考えられない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
第一　請求原因事実については、当事者間に争いがない。
第二　本件処分事由の存否について


一　被告の主張１・２の事実については、当事者間に争いがない。二　原告ｃを除く原告らに対する処分事由の存否について１　生徒に対する本件学力調査受験拒否の扇動について（一）　証人ｉ（第一回）の証言（ただし、後記採用しない部分を除く。）およびこれによつて真正に成立したものと認められる乙第六号証の二および同第一八号証、原告ａ（第一・二回）、原告ｄ（第一回）および原告ｅ各本人尋問の各結果（ただし、後記採用しない部分を除く。）ならびに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
（１）　本件学力調査の実施された昭和三九年六月二三・二四日の両日、宇部市立Ｐ２５中学校において、三年生の多数が、教室外に出て本件学力調査の受験を拒否したり、白紙や無記名答案を提出するなどの行動をとつたが、その各学級における受験状況の概要は別表第一記載のとおりである。
（２）　原告ａ、原告ｄおよび原告ｅは、前記争いのない事実のとおり、全国学力調査が初めて実施された昭和三六年以来、毎年、その実施に強く反対してきた。（３）　昭和三九年四月から、原告ａは三年七組の、原告ｄは三年九組の、原告ｅは三年六組の各学級担任であり、かつ、原告ａは三年生の英語と社会科、原告ｄは三年生の音楽、原告ｅは三年生の社会の授業をそれぞれ担当していた。（４）　原告ａは、昭和三九年四月末ごろの生徒の家庭訪問の際、案内をしてくれた生徒から、学力調査に対する見解について質問を受け、それには反対である旨答えた。また、同年六月ごろ、校内運動場の鉄棒付近で遊んでいた数人の生徒の一人から、学力調査についての意見を聞かれ、ごく短時間であつたが、結論的には組合員であるから反対である旨断片的な説明を加えて述べた。（５）　原告ｄは、朝日新聞が学力調査をテーマとした時事特集を連載したころ、担任のホームルームの時間において、生徒に対し、その記事を読んでみるように勧めた。
（６）　原告ｅは、昭和三八年一〇月ごろから本件学力調査実施までの間、クラブ活動や生徒と下校した時などに二・三回、生徒から学力調査の問題について質問を受け、文部省の言い分や日教組の見解を系統的ではなかつたが説明した。また、その際、県教組宇部支部と地域住民との懇談会において組合員の立場で学力調査に反対であると発言したことも、その旨の質問に答えて話した。（７）　また、本件学力調査実施前の六月二二日の昼休み時間中、ｆ校長が校長室でｉ教頭と本件学力調査の実施対策を協議していたとき、「ａガンバレ」と記載されたビラがけり込まれ、校長室付近の廊下にも「学テ反対」と書かれたビラが落ちていた。
（８）　本件学力調査の受験を拒否した生徒の中には、その説得にあたつた校長、教頭その他の教師に対し、強制テストはいやであるとか、学力テストを違法とする裁判があるなどの理由を主張してその説得に応じない者があつた。以上の事実が認められる。そして、右認定事実を総合すると、原浩ａ、原告ｄおよび原告ｅは、本件学力調査実施前の授業時間中もしくは時間外において、生徒に対し、本件学力調査は違法であり、同旨の裁判例があるのにその実施を強制する旨強調し、暗に本件学力調査をボイコツトするように働きかけたものとの疑問も考えられないではない。
（二）　しかし、成立について争いのない甲第六・七号証、同第一一号証、同第一・一六号証、同第二七号証の一から一〇まで、同第三二号証の一から四五まで、同第一二四号証の一・二、同第三五号証、乙第五号証の六・七および同第一七号証、証人ｎの証言によつて真正に成立したものと認められる甲第一四号証の一から三まで、証人ｏの証言（第一回）によつて真正に成立したものと認められる乙第五号証の一から三までおよび同第六号証の一、証人ｉの証言（第一回）によつて真正に成立したものと認められる乙第七号証の二（ただし、そのうちＡの四の成立については、当事者間に争いがない。）および同第五八号証、証人ｇの証言によつて真正に成立したものと認められる乙第一二号証、証人ｐの証言によつて真正に成立したものと認められる乙第一三号証、証人ｑの証言によつて真正に成立したものと認められる乙第一四号証、証人ｒの証言によつて真正に成立したものと認められる乙第一五号証、証人ｉ（第一・二回）、同ｏ（第一回）、同ｐ、同ｑ、同ｇ、同ｒ、同ｎ、同ｓ、同ｔ、同ｕ、同ｖ、同ｗおよび同ｘの各証言、原告ａ（第一・二回）、原告ｄ（第一回）および原告ｅ各本人尋問の各結果（ただし、いずれも後記採用しない部分を除く。）ならびに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
（１）　昭和三六年の全国学力調査実施以来本件学力調査実施までの間、毎年その実施時期の前後に、学力調査の目的、法律上および教育上の問題点、受験拒否や白紙・無記名答案の提出があつたことなどの受験状況等がいわゆる全国紙や防長新聞などに社説、論説、記事として掲載報道されていたし、学力調査を受験するかどうかは生徒自身が決めるべき事柄である旨の意見や学力調査のもたらす弊害、生徒に与える不安等の問題指摘を記述した「学力テスト答案は白紙だつた」、「現代つ子飼育法」などの書籍も刊行されていた。


また、学力調査の実力阻止を図つた者に対する刑事事件に関し、昭和三九年三月一六日福岡地方裁判所小倉支部において学力調査を違法とする判決が、反対に、同年五月一三日福岡高等裁判所においてこれを適法とする判決がそれぞれなされ、これがいずれもそのころの全国紙上に掲載されたり、テレビなどでも報道された。さらに、同年六月九日には、ｋ東大教授を団長とする日教組・国民教育研究所の香川・愛媛両県の文部省学力テスト問題学術調査団が、右両県で現地調査をした結果、学力調査のために公然と準備教育がなされたり、不正が行なわれたなどの学力調査の実施に伴う弊害があつた旨発表したことが全国紙上に掲載報道された。（２）　Ｐ２５中学校では、昭和三八年度全国学力調査実施前に、生徒会役員を含めた三年生有志が学力調査について真剣に考えようという趣旨のビラを生徒に配布したことがあり、本件学力調査の受験を拒否した生徒らはその当時二年生であつたが、その中には、右ビラをもとにしてクラスの生徒と話し合つたり、クラブ活動や登下校の際当該ビラを配布した三年生とも学力調査のことについて話しを交わし、その三年生が学力調査に対して反対行動をとるかどうか悩んでいることを知るなどして、そのころから学力調査について関心を抱いていた。そして、本件学力調査と全校壁新聞コンクールの各実施時期が重なつたこともあつて、本件学力調査実施の一週間前ごろから、生徒会役員や学級委員などの一部の成績優秀な生徒が中心となつて、学力調査の問題を友人同士で論議するようになり、ことに、実施直前の六月二〇日には組合員の教師が学力調査担当の職務命令の撤回を求めてｆ校長と交渉を持つたりしたため、自習となつたクラスがあり、六月二二日には午前中から職員会議が開かれたため、生徒は一日中自習をすることになつたが、その自習時間中全員で学力調査の問題を討議し、目的不明の学力調査の受験を一応拒否してその時間中は自習することを決めたクラスもあつた。
さらに、六月二二日の昼休み時間には、疑問のあるまま学力調査を受験させられることに不満を抱く生徒の有志が学力調査問題の討議のため生徒会の開催を申し入れることを話し合い、生徒会顧問を通じて学校側にその旨申し入れ、もし生徒会の開催が認められない場合には、代表の教師が学力調査に対する賛成と反対の立場をそれぞれ放送で説明するように要求した。しかし、右申入れは職員会議ですべて認められなかつたので、生徒らはこれに反発し、生徒会事務室で学力調査反対のビラを作成してこれを各教室や廊下、階段などに張つたり、他の生徒に配布したりした。また、全校壁新聞コンクールのため六月二一日に各学級の壁新聞が廊下の所定の位置に掲示され、翌二二日から全校生徒の閲覧に供されたが、その中には、学力調査に疑問を提起し、これについて考えようと生徒に訴える記事が、三年生のクラスのみならず、二年生のクラスの壁新聞にも見受けられた。（３）　本件学力調査第一日目が生徒の受験拒否などで混乱したので、その終了後、第二日目の対策を協議するため、職員会議が開かれ、その会議において、一応市教委に第二日目の学力調査中止を要請してみて、中止が認められなければ、校長がテスト実施前に放送を通じて生徒に正常受験を説得することなどが了解されたのであるが、ｆ校長は、右了解に基づいて六月二四日午前九時四〇分ごろ、放送で、学力調査の目的とその弊害など生徒の抱く疑問点に触れながら、生徒に当日の学力調査の正常受験を呼びかけ、その昀後に、「それでもなお納得のゆきかねる者があつたら、やむをえない。体育館に集るがよい。私からさらに説明を加えよう。だが、今日はそのような者が一人もいないことを強く望んでやまない。」と結んだ。（４）　生徒が教室外に出て学力調査の受験を拒否したのは、山口県ではＰ２５中学校とＰ２６中学校だけであるが、ボイコツトにいたらないまでも、生徒が白紙・無記名答案を提出して学力調査に対する拒否反応を示した中学校はかなりあつた。しかも、Ｐ２５中学校では、二年生の答案にもかなりの白紙・無記名が見受けられ、本件学力調査第二日目ではあるが、四、五名の二年生が三年生の学力調査受験拒否行動に参加しようとし、三年生の説得で結局参加を断念して教室に戻つたこともあつた。
また、本件学力調査第一日目において、受験拒否行動に出た生徒は、第一時限は二〇数名であつたが、第二時限開始までの休み時間に増加して約九〇名前後となり、昀終的には一四〇名ぐらいに達した。


（５）　日教組および県教組は、全国学力調査の初めて実施された昭和三六年には、当該学力調査に反対して、テスト担当を命ぜられた各組合員が当該職務命令に従わないで平常授業を行ない、そのために当該組合員が処分されたので、昭和三七年以降は、職務命令が出されれば昀終的にはそれに従うこととする反面、国民に対して積極的に学力調査の問題点を訴え、学力調査反対の世論形成に努力するとともに、教育委員会や校長に対して学力調査の中止や職務命令の撤回を強く求める方針に転換した。そして、県教組宇部支部Ｐ２５中学校分会では、同中学校の生徒の中に比較的多数中小炭鉱労働者の子どもがいたこともあつて、その労働組合との連絡を保つ一方、母親との懇談会などを開いて地域住民との接触をはかり、それらの機会に学力調査の問題点にも触れ、その実施に反対である旨の意見を表明してきた。ところで、本件学力調査の実施にあたり、県教組は、定期大会の決定に基づき、六月一五日付指示第一号をもつて、各支部長、分会長あてに、学力調査中止要求を基本として地教委および校長との交渉を進め、その実施が強行される場合にも、職務命令を出さないこと、生徒の氏名・番号の記入をやめることなどの確約をとることなどを指示した。さらに、六月二一日付指令第一号をもつて、本件学力調査に反対するため右指示第一号に基づく諸行動を確実に実施すること、強行実施の限界時点まで地教委および校長との交渉を行なうこと、その交渉は、学務提供拒否体勢を背景として本件学力調査の中止を要求するとともに、生徒に氏名・番号を記入させないことや生徒の面前で学力調査に対する教師の意見陳述を認めることなどの確約をとりつけること、テスト担当の職務命令が出された場合には、その撤回交渉を粘り強く行ない、校長がその交渉を拒否しあるいは交渉を打ち切つて命令を強行する場合は職務命令の返上・労務提供拒否は行なわないこと、学力調査についての生徒の質問に対しては教師の意見を率直に述べるが、実施当日の生徒の直接的行動に対する具体的指示は行なわないことなどの指令をした。また、右指令に基づいて六月二二日に県教組宇部支部大会が開催され、そこで、昀後まで本件学力調査に反対はするが、昀終的には職務命令に従つて本件学力調査を実施することや組合の学力調査反対闘争に生徒を巻き込まないことなどが確認された。（６）　原告ｄは、昭和三四年教師になつて以来、生徒の社会的知識を豊富にするため、適当な事例があるつどホームルームの時間に時事解説を行なつており、生徒には日ごろから新聞などをよく読むように指導していたのであつて、たまたま朝日新聞が学力調査をテーマにした記事を掲載していたので、生徒にそれを読むように勧めた。
以上のとおり認められる。そして、中学二・三年生にもなると、一般的には、社会事象に関心を示し、権威などに対して反抗心を強める反面、友人からの影響を受けやすく、また、テストそのものを嫌う傾向にあるものといえるから、これらのことと右認定事実を合せ考えると、次のようにいうことができる。すなわち、学力調査の問題点や功罪・受験状況などについては、昭和三六年以来マスコミでとり上げられており、ことに、本件学力調査実施のころには、学力調査違法・合法の各判決やその弊害を指摘する調査報告などが報道され、また、日教組の学力調査反対の活動も行なわれていたのであつて、このような社会状況の中で、学力調査の対象となる生徒自身が中学二・三年生にもなれば、これに関心を抱く者が出ることも否定できない。そして、Ｐ２５中学校では、右のような生徒の中でも学力調査について真剣に考えた一部生徒が、本件学力調査の実施時期が迫つてこれにどのように対処すべきか悩んでいるのに学校側ではその悩みを理解してくれないものと考えて反発し、昀初の受験拒否行動に出たところ、他の生徒もこれに付和雷同し、さらに、第二日目には、正常受験を説得した校長放送の昀後の言葉がかえつて生徒に受験しないでもかまわないという安易感を抱かせるにいたり、大規模な生徒の学力調査受験拒否に発展したものと見られる。しかも、原告ａら県教組組合員としては、組合の方針が昭和三七年以来処分を受けないために昀終的には職務命令に従うことになつたし、本件学力調査についても生徒を組合の反対闘争に巻き込まない方針であつたのであるから、生徒を利用してまでことさらその実施を阻止しようとする意図はなかつたものといえる。
（三）　したがつて、以上の事情に照らすと、前記（一）の事実から、原告ａ、原告ｄおよび原告ｅの言動が結果として生徒の本件学力調査受験拒否行動に何らかの影響を及ぼしたであろうことは否めないとしても、それ以上に、同原告らがそのような結果の招来を意図していたとは認められないし、本件学力調査の実施前の授業時間中に生徒に対して本件学力調査が違法である旨などを強調し、もしくはその他の方法で本件学力調査の受験拒否を教唆扇動したものと推認することはとうていできないものといわなければならない。前掲乙第一二号証、同第一七号証、弁論の全趣旨によつて真正に成立したものと認められる乙第四八・四九号証、証人ｉ（第一・二回）、同ｏ（第一・二回）、同ｐ、同ｒおよび同ｇの各証言中、原告ａらが生徒に本件学力調査の受験拒否を教唆扇動したものとする趣旨の部分は、にわかに採用することができないし、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
２　服務上の義務違反について