（三）　右発令日が、当月の六日以降の場合には一般組合員と同様に取扱う。（四）　退職および脱退の場合には前（一）、（二）、（三）項に準じて取扱う。五　よつて、原告は被告らに対し、それぞれ別紙請求金目録期間欄記載の期間内の組合費および前記各臨時納金の合計額である同目録総計欄記載の各金員を支払う義務があるにも拘わらず、支払わないので右各金員および、これに対する支払期限後の昭和三六年一一月一日から完済にいたるまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第三　被告らの答弁と主張
一　請求原因第一項のうち、被告番号一番、一三番、一八番、四二七番、四四〇番の各被告（以下、第一グループ被告という）が遅くとも昭和三三年六月までに原告組合に加入し大阪地方本部中央支部所属の組合員となり、一番、一三番、一八番の各被告が右支部関西支社分会に所属し、四二七番、四四〇番の各被告が右支部施設分会に所属したとの点を除き、その余の事実は認める。第一グループ被告は当初から原告組合員ではなかつた。
二　請求原因第二項冒頭の事実のうち、原告組合員が組合規約により組合費納入義務および組合の機関決定に従う義務があることは認めるが、その余の事実は不知、１の事実は認める。第二項の２および第三項の事実は不知。第四項の事実は認める。
三　被告らのうち、第一グループ被告を除く、その余の被告ら（以下、第二グループ被告という）は、次に述べるいづれかの理由により原告組合から脱退したものである。
１　第二グループ被告は、原告組合に対し組合費の納入を拒否することにより脱退した。
（一）　第二グループ被告は、昭和三〇年頃から国鉄の公共性を無視し、強化の一途を辿つて来た原告組合の実力行使一辺倒の運動方針に批判的な意見をもち、原告組合執行部に対し右運動方針を改めるよう働きかけて来たが、一向に右方針が改められなかつたため、止むなく脱退を決意し、所属分会毎に一斉に組合費の納入を拒否した。すなわち、
（１）　関西支社分会所属の被告番号二番ないし一二番、一四番ないし一七番、一九番ないし二三番、二五番ないし一三八番、一四〇番ないし一五八番の各被告は昭
和三三年七月一日以降、
（２）　経理分会所属の被告番号一五九番ないし一六二番、一六四番ないし一六八番、一七〇番ないし二五七番の各被告ならびに営業分会所属の被告番号二五八番ないし二九五番、二九七番ないし三七二番の各被告は、昭和三四年九月一日以降、（３）　施設分会所属の被告番号三七三番ないし三七九番、三八一番ないし三八四番、三八六番、三八八番ないし三九六番、三九八番ないし四二六番、四二八番ないし四三九番、四四一番ないし四四八番、四五〇番ないし四五五番、四五七番ないし
四六一番の各被告は昭和三四年六月一日以降、
それぞれ、一斉に組合費の納入を拒否した。
（二）　第二グループ被告が所属する前記各分会の分会長は、当時、被告らが組合費の納入を拒否することにより脱退の意思を表示している旨、原告組合大阪地方本部に報告している。
（三）　ところで、原告組合には、組合員名簿ないし組合員台帳のようなものは存在せず、加入手続は書面または口頭で明示的に加入の意思表示をするものではなく、ただ単に分会長に組合費を納入するだけで足りているのであり、また脱退の手続も、組合規約は「組合を脱退するものはその理由を明らかにして組合に申し出てその承認を受ける」と規定しているが、実際には脱退の意思表示を書面または口頭で明示的にしてなくとも脱退しようとするものが組合費を納入しないという方法で黙示的に脱退の意思表示をすれば充分であるとする慣行が存在し、現に栄転昇格による非組合員資格取得または退職等による脱退はすべて右慣行に則つてなされているのであり、被告らのように大量一斉に脱退した場合も右慣行と異る取扱いを受ける理由はなく、また組合の承認の有無は脱退の効力とは無関係である。したがつて、第二グループ被告は被告らが前記のように、組合費納入を拒否した月の初日（支社分会所属の被告らは昭和三三年七月一日、経理、営業各分会所属の被告らは昭和三四年九月一日、施設分会所属の被告らは昭和三四年六月一日）をもつて原告組合から脱退したものというべきである。
（四）　原告は、支社分会所属の被告らは昭和三四年四月分の組合費を納入したうえ、その頃施行された原告組合の役員選挙の際に選挙権を行使したと主張するが、右は原告組合大阪地方本部が昭和三四年度定期地方大会開催のための代議員選挙を施行するに当り、分会長に対し一ケ月分の組合費を納めれば代議員の定数割当を行うと呼びかけたので、分会長が、被告らの意思と無関係に一ケ月分の組合費に相当する額を地方本部に交付したものである。被告らは、その後右事情を知つて分会長の右措置に反対し、代議員選挙の際、選挙権を行使しなかつたし、前記大会に代議員は出席しなかつた。
２　かりに、組合費納入拒否による脱退の主張に理由がないとしても、第二グループ被告は昭和三四年一一月、新たに結成された日本国有鉄道大阪地方労働組合に加入したことにより原告組合から脱退したものである。
（一）　第二グループ被告は、前記１で述べた理由から組合費の納入を一斉に拒否するにいたつたが、被告らが組合費の納入を拒否した後も、原告組合の運動方針が改められなかつたため原告組合とは別個の新組合を結成しようという気運がおこり、被告らは昭和三四年一一月、他の大阪鉄道管理局勤務の原告組合からの脱退者と共に前記日本国有鉄道大阪地方労働組合を結成してこれに加入した。右組合結成当時の組合員の所属関係、役員は次のとおりであつた。
（１）　組合員の所属関係
（勤務部署）（日本国有鉄道大阪地方労働組合加入者）（総人員）
大阪鉄道管理局総務部　九名　二六四名
経理部　一〇一名　一六一名
営業部　一一七名　一八三名
運転部　一〇名　一二五名
施設部　九三名　一九三名
電気部　〇名　一四一名
関西支社　一五九名　五二六名
計四八九名
（２）　役員
執行委員長　Ａ
執行副委員長　Ｂ
書記長　Ｃ
執行委員　Ｄ　外九名


（二）　元来労働組合は、自主的に組織される社団であり、かつ存続期間の定めのある場合は絶無であるから組合員の脱退は争議破りのような特に不当な目的でなされる場合を除き原則として自由であり、組合員の自由な脱退を拘束することは右拘束が組合執行部の承認を要する旨の組合規約に基づくものであつても許されないと解される。
ところで、第二グループ被告は、昭和三四年一一月に前記新組合に加入したのであるが、同被告らは右加入の相当前から組合費の納入を拒否するという方法で原告組合に対し脱退の意思表示をなして来ていたのであるから、以上のような被告らの新組合結成にいたる一連の行為からみると被告らが前記新組合の結成という行為によつて原告組合に対し確定的に脱退する旨の意思表示を黙示的になしたものというべきであつて、原告組合の規約に基づく所定の脱退の手続をなしたか否かに拘わらずこの時点において、脱退の効果が生じたものと解さるべきである。したがつて、第二グループ被告は、前記新組合へ加入した昭和三四年一一月以降は原告組合員ではないといわねばならない。
第四　被告らの脱退の主張に対する原告の答弁
一　組合費納入拒否による脱退の主張（第二グループ被告の主張１）について第二グループ被告のうち、関西支社分会の全員が昭和三三年七月一日以降、経理、営業各分会の全員が昭和三四年九月一日以降、施設分会の全員が同年六月一日以降組合費を納入していないこと、原告組合の規約が脱退につき、その主張の規定を定めていることは、同被告らの主張するとおりであるが、その余の事実はすべて否認する。
なお、第二グループ被告のうち、関西支社分会所属被告らは、昭和三四年夏頃施行された原告組合役員選挙の選挙資格を得るため同年四月分の組合費を納入し、選挙権を行使しているものであつて、かかる事実からみても同被告らが昭和三三年七月一日をもつて原告組合から脱退した旨の主張の理由がないことは明らかである。二　日本国有鉄道大阪地方労働組合に加入したことによる脱退の主張（第二グループ被告の主張２）のうち、その主張の労働組合が昭和三四年一一月に結成されたこと、被告らが右組合に加入したことは、いづれも不知。なお、被告ら全員は右組合に加入してはいない。
かりに、被告らが右組合にその主張の日時に加入したものであるとしても、原告組合の規約によれば、当然に組合員資格を失う場合の外は、脱退の手続を経由するか、除名処分を受けない限り、組合員の地位を失わないことになつており、他組合に加入したことにより脱退とみなす旨の規定はないから、他組合に加入したことにより脱退した旨の被告らの主張は主張自体失当である。かりに、被告らの主張が、右組合に加入したことが原告組合に対する黙示的な脱退の意思表示であるとの趣旨であるとしても、被告らは右組合に加入した事実を、昭和三六年一〇月末日までに原告組合に通知しなかつたし、また、原告組合も右加入の事実を今日まで知らなかつたから、被告らの右意思表示は昭和三六年一〇月末日までに原告組合に到達しなかつたものであり、脱退の効力は右日時までには生じていない。
第五　証拠（省略）
理　　　由
一　当事者間に争いのない事実
原告組合が日本国有鉄道の職員によつて結成された法人格を有する単一労働組合であり、被告らが国鉄の職員であること、被告らのうち、被告番号一番、一三番、一八番、四二七番、四四〇番の各被告（第一グループ被告）を除くその余の被告（第二グループ被告）が遅くとも昭和三三年六月までに原告組合に加入し、原告組合大阪地方本部中央支部所属の組合員となり、そのうち被告番号二番ないし一二番、一四番ないし一七番、一九番ないし二三番、二五番ないし一三八番、一四〇番ないし一五八番の各被告が関西支社勤務職員で組織する右支部関西支社分会に所属し、被告番号一五九番ないし一六二番、一六四番ないし一六八番、一七〇番ないし二五七番の各被告が大阪鉄道管理局経理部勤務職員で組織する右支部経理分会に所属し、被告番号二五八番ないし二九五番、二九七番ないし三七二番の各被告が同管理局営業部勤務職員で組織する右支部営業分会に所属し、被告番号三七三番ないし三七九番、三八一番ないし三八四番、三八六番、三八八番ないし三九六番、三九八番ないし四二六番、四二八番ないし四三九番、四四一番ないし四四八番、四五〇番ないし四五五番、四五七番ないし四六一番の各被告が同管理局施設部勤務職員で組織する右支部施設分会に所属していたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。
二　第一グループ被告の原告組合加入の有無について


成立に争いのない甲第一号証の一、一三、一八、四二七、四四〇によれば、原告組合の所持する、いづれも組合員カードと題する名簿（各人別に氏名、年令、有権者数（同居家族）、所属、職名、現住所の欄を設けたカード）に、第一グループ被告の各氏名等を記載したものが存する。しかしながら、証人Ｅ、同Ａ、同Ｆ、同Ｇの各証言に被告Ｈ本人尋問の結果を総合すると、右各カードを含む甲第一号証の一ないし四六一の名簿カード（ただし、欠番の枝番を除く）は、昭和三二年ないし三三年頃、原告組合大阪地方本部において、国会議員の選挙を控え、原告組合推せん候補者に対する選挙活動を効果的に実施するため、前記中央支部所属の関西支社、経理、営業、施設の各分会に指示して右推せん候補者への投票を期待できる職員につき、必ずしも当該職員が原告組合員であるか否かを問わず、主として本人および、その家族を含めた有権者数、選挙区を調査させたもの（なお、前掲名簿カードのうち、右営業分会関係については、「組合員カード」の表題はなく住所、氏名、選挙区、有権者数、記事の欄を設けるのみである。〔成立に争いのない前掲甲第一号証の二五八ないし三七二〕）であつて、原告組合の組合員名簿として作成されたものではなく、組合員名簿としては、別個に各所属分会において組合費の徴収に当つていた分会役員らの手許に右組合費納入者の氏名を記載した帳簿ようのものが存したに過ぎなかつたことが認められる（右認定に反し、前掲名簿カードが組合員名簿である旨の証人Ｉの証言（第一回）は採用できない）。したがつて、第一グループ被告の氏名が右カードに記載されているとの一事から直ちに第一グループ被告が原告主張の昭和三三年六月までに原告組合に加入していたものとは認め難い。また、成立に争いのない甲第一三、第一四号証、甲第二三号証に、証人Ｊ、同Ｉ（第二回）、同Ｋの各証言、被告Ｈ本人尋問の結果を総合しても、当時、第一グループ被告が公労法上労働組合に加入する資格を否定された職務に従事する者ではなかつたことが認められるに過ぎず、他に、第一グループ被告が原告組合に加入していた旨の原告の主張を肯認させる的確な証拠はないから、結局、第一グループ被告は原告組合に加入していなかつたものというほかはない。よつて、原告の第一グループ被告に対する本訴請求は、その他の点の判断をまつまでもなく、理由がない。
三　第二グループ被告の脱退の主張について
１　前記一の当事者間に争いのない事実に、成立に争いのない甲第二、第三号証、甲第四号証の一ないし三、甲第二一ないし第二五号証、原本の存在と成立に争いのない、乙第一、第二号証、乙第三号証の一、二、原本の存在に争いがなく、証人Ａの証言により成立の認められる乙第四、第五号証、乙第六号証の一ないし一一、乙第七号証、証人Ｅ、同Ａ（その一部）、同Ｌ（その一部）、同Ｆ、同Ｉ（第一回、その一部）、同Ｇ（その一部）、同Ｋ（その一部）、同Ｍ（その一部）、同Ｎ（その一部）の各証言、被告Ｂ（その一部）、同Ｃ（その一部）、同Ｈ（その一部）、同Ｏ（その一部）の各本人尋問の結果、弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
（一）　原告組合は、各地方鉄道管理局相当地域毎に地方本部を設け、右地方本部の下に、原則として府県別毎に支部を、さらに所属単位別に分会を設け、大阪地方本部所属の支部の一つである中央支部には前記関西支社、営業、経理、施設の各分会を含む一一分会があつた。ところで組合員が納入する組合費は、組合費のいわゆるチエツク・オフ制度が廃止された昭和三二年一〇月以降、右分会において各組合員から徴収した分を、毎月号俸別組合員数および組合費内訳を明示して一括地方本部に納入することになつていた。
（二）　第二グループ被告は国鉄の業務である貨物、旅客輸送の円滑な運行の確保を図るための管理業務に従事する管理部門勤務の職員であつたが、原告組合が昭和三二年頃から国鉄の右業務を阻害するような、いわゆる実力行使斗争を実施したことにつき、被告らの中には、右斗争が過激であり、国鉄の公共性に反し、斗争至上主義であるとして組合の右運動方針を批判し不満を抱くものが現われるにいたつた。
（三）　そして、前記のように組合費のいわゆるチエツク・オフが廃止された以後、右組合の活動方針に批判的な被告らの中に、その活動資金となるべき組合費の納入を遅滞するものが続出し、次いで前記所属分会毎に組合費の納入を拒む事態が発生した。
すなわち、第二グループ被告のうち、前記関西支社分会所属の被告らは分会役員の説得に応じて昭和三三年六月分までの組合費を納入していたが、同年七月分から全員が組合費を納入しなくなつた（昭和三三年七月分から全員が組合費を納入していないことは当事者間に争いがない）。前記経理分会所属の被告らの中には昭和三二年一〇月頃から、すでに組合費を納入しない旨の申出をしていた者が次第に増加していたが、これらの者も分会役員の説得に応じて昭和三三年一二月分まで組合費を納入していたが、昭和三四年一月分から殆んどの者が組合費を納入しなくなり、同年九月分から全員が組合費を納入しなくなつた（同年九月分から全員が組合費を納入していないことは当事者間に争いがない）。前記営業分会所属の被告らは昭和三二年一一月頃から組合費の納入を遅滞するようになつたが、分会役員の説得により昭和三三年一二月分までの組合費を納入したけれども、昭和三四年一月分から殆んどの者が組合費を納入しなくなり、同年九月分から全員が組合費を納入しなくなつた（同年九月分から全員が組合費を納入していないことは当事者間に争いがない）。前記施設分会所属の被告らの中には昭和三四年二月分から組合費を納入しない者が現われていたが、同年六月分から全員が組合費を納入しなくなつた（同年六月分から全員が組合費を納入していないことは当事者間に争いがない）。そして、右のように組合費を納入しない第二グループ被告の中には、その間各所属分会で組合費徴収に当つていた班長ら分会役員に対して原告組合から脱退したのだから組合費を払わない旨の申立をするなど、組合脱退の意思を表明した者も一部あつた（ただし、原告組合、地方本部の規約で定められた脱退手続により各所属分会に脱退の申出をした被告らの氏名およびその申出の日時の点については、これを確認できる資料はない）。


（四）　他方、前記地方本部、中央支部では、前記のように所属分会員多数が組合費を滞納する事態に対処して昭和三三年から昭和三四年にかけ前記各分会の分会長ら役員に対して再三にわたり組合費を徴収して地方本部に上納するように督促していたが、右督促に対して前記関西支社経理、営業、施設の各分会長ら役員は分会員全員の組合費が集まらないことを理由に上納の猶予を求めていたに止まり、後記昭和三四年九月に右分会長らによつて新組合結成準備委員会が作られた時点までの間には、右組合費滞納者が組合脱退の意向を表明しているとの点につき明確な報告もなさず、前記各分会所属員全体の動静を窺いながら集団的脱退の機運が熟するのを待つているような状態にあつた。その間、昭和三四年五、六月頃、右事態を憂慮した地方本部は、七月に開催予定の同年度原告組合定期全国大会を機会に、組織の強化、防禦を図るため地方本部三役が前記各分会役員らと協議した結果、右大会に派遣する代議員の割当数、選挙ならびに被選挙資格につき、組合規約の定めを緩和し、同年四月分の組合費を納入すれば足りるものとする便宜措置を決定した。そこで、前記分会役員らは右便宜措置によつて前記所属分会員らの意見を右大会に反映できる機会が与えられることを期待して各所属分会員を説得したため、被告ら全員から、その頃一ケ月分の組合費が納入された。地方本部は、これを同年四月分の組合費に充当し、右便宜措置がとられた。
（五）　次いで、同年九月中旬頃にいたり、前記関西支社分会長Ａ、経理分会長被告Ｏ、営業分会長被告Ｂ、施設分会長被告Ｃを主体とする分会役員一四名（被告Ｐ、同Ｑ、同Ｈ、同Ｒ、同Ｓらを含む）は、同年度大阪地方本部の定期地方大会の代議員選挙における中央支部選挙管理委員長の事務手続や、地方本部の右地方大会についての手続が非民主的であるとして原告組合から脱退したうえ、管理部門に勤務する非現業職員をもつて新組合を結成する方針を決め、その頃原告組合の運動方針に対する批判と不満を公表し、新組合結成準備委員会を作つた。右結成準備委員会は同年一〇月初め頃から原告組合の運動方針を批判したビラや、新組合設立の趣意書を前記各分会員らに配布して新組合への加入を呼びかけ、また右結成準備委員が、それぞれ所属職場毎に前記各分会員らに対して新組合への加入を勧誘し、これに応じて加入申込をした分会員から加入届を徴した。他方、原告組合大阪地方本部、前記中央支部は、同年九月中旬頃、前記各分会役員らの新組合結成の動きを察知し、右役員らに対して原告組合に留まるよう、また分会員らから滞納中の組合費を徴収するように説得したがその効なく、右分会役員らは、その頃前記中央支部議長に対して、当時組合費滞納中の者は全員が原告組合から脱退したものである旨通告した。右のような通告があつた事実は、当時前記中央支部議長から前記大阪地方本部組織部長に報告された。そこで、大阪地方本部は、同年九月末頃地方大会の決定に基づき結成準備委員となつた前記各分会役員ら一四名を、右委員会を作つた時点で原告組合を脱退したものとみなすと同時に、同人らの組合組織上の一切の役職を解任し、新たな分会役員を選出する、脱退までに滞納した一切の組合費納入の義務を負わせる、右義務を遅滞したときは法的手段を講ずる、この際組合員の所属を明確にするため組合員名簿を整備するなどの方針を決め、新役員を選出するとともに、同年一〇月に入つて前記新組合結成準備委員会による新組合結成の動きに対処して前記各分会員らを対象に前記準備委員会の批判に反ぱくを加え、新組合加入への呼びかけに応ずることなく原告組合に留まること、および同年一〇月分の組合費を分会の新役員の許に納入するようにオルグ派遣などにより説得活動を展開して、組織の強化、防禦につとめたが、右説得活動は失敗に終わつた。
第二グループ被告全員は、後記新組合の結成大会が開かれた昭和三四年一一月一〇日までの間に前記結成準備委員会の呼びかけに応えて新組合に加入する旨の加入届を右結成準備委員会に提出した。
右結成準備委員会は、昭和三四年一一月一〇日第二グループ被告を含む約五〇〇名の加入者を得て新組合結成大会を開催し、右組合の名称を日本国有鉄道大阪地方労働組合と定め、組合員の範囲を前記中央支部さん下の管理部門に勤務する非現業職員とする旨の規定を含む組合規約その他の規則、ならびに同年一一月一日から昭和三五年三月末日までの予算、運動方針等を採択し、前記関西支社分会長であつたＡを執行委員長に、前記営業分会長であつたＢを執行副委員長に、前記施設分会長であつたＣを書記長に、前記経理分会長であつたＯ、その他の右分会役員であつた者ら一〇名を執行委員に選出した。
右新組合は、結成直後に当局に組合員名簿を提出して結成の事実を通告した。右新組合は、昭和三五年八、九月頃上部組織の国鉄職能別労働組合連合会に加入し、その後昭和三八年五月頃昭和三五年一〇月に設立された新国鉄大阪地方労働組合に合同した。


以上の事実が認められ、右認定に反する証人Ａ、同Ｌ、同Ｉ（第一回）、同Ｇ、同Ｋ、同Ｍ、同Ｎの各証言の一部、被告Ｂ、同Ｃ、同Ｈ、同Ｏの各本人尋問の結果の一部は採用できず、他に右認定を左右する証拠はない。２　そこで、右認定の事実関係にてらして、第二グループ被告が、その主張のような理由により、その主張の時期に原告組合を脱退したものか否かを考察する。（一）　まず、原告組合、地方本部の規約上、組合を脱退する者はその理由を明らかにして組合（分会）に申出、その承認を受ける旨定められていることは当事者間に争いがないが、右規約で、脱退につき組合の承認を要するとする点は、組合員の組合からの脱退の自由を不当に制限するものであるから、無効と解するのが相当であり、組合員は脱退の申出により組合の承認がなくとも組合員資格を失うものというべく、また右脱退の形式につきなんら定めのない本件では、右脱退の申出は明示または黙示の意思表示で足りるものと解すべきである。（二）　ところで、右被告らは、それぞれ原告組合からの脱退を決意して所属分会毎に組合費の一斉滞納をはじめた時期に、右滞納により黙示的に脱退の意思表示をしたと主張する。右被告らのうち、前記関西支社分会所属の者は昭和三三年七月分以降、経理分会および営業分会所属の者は、いずれも昭和三四年九月分以降、施設分会所属の者は同年六月分以降それぞれ一斉に組合費の滞納をはじめたもので、前認定のような組合費の一斉滞納にいたつた経過からみても、右被告らは右日時以降原告組合の運動方針に対する強い批判、不満を表明し、同人らと運動方針を異にする原告組合の活動には追随できない旨の態度を表明するにいたつたことは明らかである。
しかしながら、被告ら所属の各分会長らによつて昭和三四年九月中ごろ以降新組合結成準備委員会が成立し、同人らの呼びかけに応じて被告らの新組合への加入届が提出され、次いで同年一一月一〇日にいたつて新組合が結成され、さらに、被告らが右に先き立ち同年五、六月には、七月開催予定の原告組合全国大会に派遣する代議員の選挙権などを取得するため同年四月分の組合費を全員納入して組合員としての義務を履行しているので、叙上被告らがとつた一連の行動経過からみれば、前記昭和三四年六、七月の時点はもとより、同年九月当初の時点において、被告らが全員既に原告組合から脱退する確定的な意思を有し、前記組合費滞納に及んだものとは認め難い。また、それまでの間に被告らのうち脱退の意思を表明した一部の者につき、その氏名が確認できないことは既に判断したとおりである。さらに、組合員が栄転昇格により非組合員となつたり退職した場合はさておき、組合員が組合費の納入を拒否すれば、それによつて原告組合から脱退する意思表示をしたものとされ、以後組合員資格を失つたものと取扱われるというような被告ら主張の慣行が存在したことを認めるに足りる証拠はない。したがつて、被告らが組合費の納入を拒否した前記各月の初日をもつて原告組合を脱退する旨暗黙の意思表示をしたものと認めることはできない。
（三）　むしろ、前認定のような経過を辿つて原告組合の運動方針に対し従前から批判と不満を抱いていた被告らが、前記分会役員らの主導による新組合結成の動きに同調して新組合を結成し全員がこれに加入した事実関係によると、被告らは右新組合が成立してこれに加入した前記昭和三四年一一月一〇日をもつて原告組合から脱退する旨暗黙の意思表示をしたものと認めるのが相当である。原告は、被告らが前記新組合に加入した事実を当時知らなかつたから脱退の効力を生じていない旨主張する。
しかしながら、原告組合地方本部においては、昭和三四年九月中ごろ以降被告らによる新組合結成の動きを察知して組織強化、防禦のための教宣、説得活動を展開したが、その効なく、その間右新組合結成につき主導的役割を演じていた前記各分会役員から当時組合費滞納中の被告ら全員が原告組合から脱退したものである旨の通告を受けており、右地方本部もこれに対処して同年九月末頃には地方本部大会において右分会長ら役員は原告組合から脱退したものとみなすと同時に同人らに対する組合組織上の一切の役職を解任して、その後任者を選出し、原告組合員名簿の整備に着手するとともに被告らが新組合結成にいたつた時には、同人らが原告組合を脱退したことを前提とし、右脱退までの滞納組合費を法的手段に訴えても徴収する方針を決定してこれを公表していたのであつて、原告組合地方本部が当時新組合に加入する組合員らを、以後原告組合を脱退したものと取扱うべきこととしていたことは明らかであり、前記各分会役員からの通告と相まつて、新組合結成当時被告らを含む組合費滞納中の組合員らが右新組合に加入した事実を認識していたものと見られるから、第二グループ被告は前記新組合加入による暗黙の脱退意思表示によつて原告組合員たる地位を失つたものと認めるのが相当である。四　原告の第二グループ被告に対する組合費、臨時納金の請求について
１　組合費


別紙請求金目録記載の各期間のうち、第二グループ被告中関西支社分会員全員（ただし、二四番、一三九番は欠番）が昭和三三年七月分以降（ただし、昭和三四年四月分を除く）経理、営業各分会員全員（ただし、一六三番、一六九番、二九六番は欠番）が昭和三四年九月分以降、施設分会員全員（ただし、三八〇番、三八五番、三八七番、三九七番、四四九番、四五六番は欠番）が同年六月分以降、それぞれ組合費を納入していないことは前記三１（三）で認定したとおりであり、右経理、営業各分会員のうち、被告番号一八三番、一八六番、一九八番、二一一番、二三三番、二五一番、二五四番、二五五番、二五七番、二七二番、二七三番、二七五番、二八三番、二八八番、二九八番、三二〇番、三二六番、三二七番、三三三番、三三四番、三四二番、三四四番、三四九番、三五五番、三五八番、三七〇番の各被告を除くその余の被告ら（ただし、前記欠番を除く）が昭和三四年一月分以降（ただし、同年四月分を除く）の組合費を納入したことは同被告らにおいて主張、立証しないし右施設分会員のうち、被告番号三七八番、四〇九番、四一六番、四二八番、四三六番、四三七番、四四四番、四四七番、四五二番、四五三番、四五八番の各被告を除くその余の被告ら（ただし、前記欠番を除く）が、昭和三四年二月分以降（ただし、同年四月分を除く）の組合費を納入したことは同被告らにおいて主張、立証しないところである。
そして、月の中途で脱退した組合員に対する組合費の徴収方法については原告主張（原告の請求原因四）のとおり第一三回全国大会において決定されていること、組合員の組合費月額の算式および、これに各被告の基本給月額をあてはめて計算した金額が別紙請求金目録月額欄記載の各金額のとおりであることは、いずれも当事者間に争いがないから、第二グループ被告はそれぞれ同目録期間欄記載の各期間のうち、その始期該当月から昭和三四年一一月までの各月数を右各組合費月額に乗じた金員を組合費として支払う義務があるといわねばならない。しかしながら、昭和三四年一二月分以降の組合費の支払義務のないことは前認定によつて明らかである。
２　臨時納金
証人Ｊの証言により成立の認められる甲第一〇号証の一、二に、成立に争いのない甲第二号証を総合すると、原告組合において大会に次ぐ組合機関の中央委員会は臨時納金の徴収決定権を有するところ、右中央委員会は昭和三四年一〇月二五、二六の両日にわたり開催された第五三回中央委員会の第二日目に組合員から第一次炭労カンパとして、一〇〇円を徴収することを決定したことが認められ証人Ｍの証言によると、右炭労カンパは、昭和三四年初め頃から実施された政府の石炭産業合理化政策により三井三池で起きた人員整理に対する炭労の反対斗争を支援するためのものであつたが、当時原告組合は国鉄当局が実施しようとしていた志免炭鉱の閉山に反対する斗争を展開しており、炭労の右反対斗争を支援し、これと共闘体勢を組むことは、右志免炭鉱閉山反対斗争を効果的に実施してゆくうえで必要なものであつたことが認められる（他に、右認定を左右する証拠はない）から、右カンパは当時の原告組合規約第三条（前掲甲第二号証）に規定されている「組合は、国鉄労働組合員の生活と地位の向上を図る」という原告組合の目的の範囲内に属するというべく、また原告組合員が組合規約上、組合の機関決定に服す義務があることは当事者間に争いがないから、当時組合員であつた第二グループ被告は右第一次炭労カンパを納入する義務があるといわねばならない。
しかし、右第一次炭労カンパを除くその余の原告主張の臨時納金については、いずれも第二グループ被告が原告組合から脱退した前記昭和三四年一一月一〇日以降、徴収することが決定されたことは前掲証人Ｊの証言によつて成立の認められる甲第五号証の一、二、甲第九号証の一、二により認められるところであるから、第二グループ被告に右臨時納金の支払義務がないことはいうまでもない。３　前記組合費の納入期限が遅くとも毎月末であつたことは証人Ｔの証言によつて認められ、前記第一次炭労カンパ一〇〇円は昭和三四年一二月末日までに納入しなければならなかつたことは前掲甲第一〇号証の一、二によつて認められ、右臨時納金である第一次炭労カンパの支払義務は、前記機関決定と同時に確定発生したものと認められるので、その後原告組合を脱退した右被告らもその支払義務を負担するものというべきである。
以上のとおり、第二グループ被告は、それぞれ前記１で認容された組合費（ただし、前記一部被告については同年四月分を除く）と、前記２で認容された第一次炭労カンパ一〇〇円の合計額である同目録の認容額欄総計記載の各金員および、これに対する支払期限後の昭和三六年一一月一日から支払済みまで民法所定年五分の割合による金員を支払う義務があるというべきである。
五　よつて、原告の本訴請求のうち、第一グループ被告に対する請求はいずれも理由がないからこれを棄却し、第二グループ被告に対する請求は、右の限度で理由があるからこれを認容し、その余は理由がないからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、第九二条、第九三条、仮執行の宣言につき同法第一九六条第一項を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　斉藤平伍　土山幸三郎　三島●夫）


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
控訴人ら代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人が控訴人Ａの昭和四八年分所得税について昭和四九年六月二九日付でした更正及び過少申告加算税賦課決定並びに同年一二月一七日付でした再更正を、また、控訴人Ｂの同年分所得税について昭和四九年六月二九日付でした更正及び過少申告加算税賦課決定並びに同年一二月一七日付でした再更正をいずれも取り消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、主文第一、二項と同旨の判決を求めた。
控訴人ら代理人は、請求の原因として、
一、控訴人らは、生計を一にする夫婦であるが、昭和四八年分の所得につき、控訴人Ａの所有金額を事業所得二〇九万二、三二二円、長期譲渡所得二二〇万四、〇六五円、合計四二九万六、三八七円、税額を四九万九、四〇〇円（源泉徴収税額三万円を控除した申告納税額－納付すべき税額－四六万九、四〇〇円）、控訴人Ｂの所得金額を配当所得四〇四万九、五〇〇円、所得税額を二九万六、六五〇円（源泉徴収税額六〇万七、四二四円から還付すべき金額三一万〇、七七四円）とそれぞれ確定申告したところ、被控訴人は、昭和四九年六月二九日付で、所得税法（昭和五〇年法律第一三号による改正前のもの。以下同じ。）九六条ないし一〇一条の規定に基づき、控訴人Ｂの右配当所得たる資産所得を控訴人Ａの所得とみなし、これを同控訴人の総所得金額に加算して税額を算出し、控訴人Ａにつき申告納税額を五六万九、二〇〇円（確定申告額より九万九、八〇〇円増）と更正したうえで、過少申告加算税四、九〇〇円を賦課する旨の決定を、また、控訴人Ｂにつき還付金額を一二万八、五九五円（確定申告額より一八万二、一〇〇円減）と更正したうえで、過少申告加算税九、一〇〇円を賦課する旨の決定をなし、さらに、同年一二月一七日に至り、控訴人Ｂの配当所得金額に五〇万円の申告洩れがあつたとして、同控訴人の配当所得金額を四五四万九、五〇〇円と訂正するとともに、控訴人Ａにつき申告納税額を五九万〇、九〇〇円（確定申告額より一二万一、五〇〇円、更正額より二万一、七〇〇円増）、控訴人Ｂにつき還付金額を八万五、三七二円（確定申告額より二二万五、四〇二円、更正額より四万三、二〇〇円減）とそれぞれ再更正した。これに対し、控訴人らは、右各処分の取消しを求めて、異議を申し立て、審査の請求をしたが、いずれも棄却された。
しかし、右各処分は、以下述べる理由によつて明らかなごとく違法である。すなわ
ち、
（一）　所得税法九六条ないし一〇一条の規定する資産所得合算課税は、資産所得を恣意的に分散することによつて不当に租税負担の軽減を図ることを封ずるのを狙いとするものである。ところが、かかる租税回避行為の行なわれるのは資産所得についてだけではないのに、資産所得に限り、これを他の所得と別異に取り扱うばかりでなく、いわゆる実質課税の原則を活用することによつて右のような弊害を防止し得るにかかわらず、資産所得合算課税の制度を設けたことは、そもそも、その合理的根拠に欠けるというべきである。そればかりでなく、法がかかる制度を設け、しかも、資産所得であれば、単に恣意的な分散の行なわれたものに対してだけでなく、合算対象世帯員が自己の固有財産として正当に稼得したものに対してもこの制度を適用し、当該資産所得がそれを稼得した世帯員の所得であることを否定して主たる所得者の所得とみなすことは、所得税法自らが実質課税の原則と個人単位の課税方式を放棄するものであり、この意味において、資産所得合算課税の制度は、新憲法の基調とする個人の尊重と財産権の保障に違背し、さらに、累進税率の採られている現行税制の下では、被合算者を同一の担税力を有するその他の納税者よりまた、既婚者を未婚者より不利益に取り扱い、なお、婚姻生活に対する国家の妨害的措置にも該当する。それ故、資産所得合算課税の制度は、憲法一三条、一四条、二九条、三〇条及び八四条に違反して無効である。
もつとも、後に記述するごとく、この制度は資産所得の恣意的な名義上の分散が行なわれた場合にのみ適用されるものと解される余地があるとしても、その法文自体の曖昧・漠然さの効に、租税法律主義を保障した憲法三〇条及び八四条に違反することには変りはない。
（二）　仮に、資産所得合算課税の制度は、資産所得の恣意的な名義上の分散が行なわれた場合にのみ適用されるものと解すべきであり、この限りにおいて違憲とはいえないとしても、控訴人Ｂの資産所得は、すべて、同控訴人の実家の亡父Ｃより相続した株式の配当所得であつて、いわば同控訴人の固有財産から生じた所得と同視すべきものであり、夫たる控訴人Ａの支配力の及ぶ所得でもなければ、控訴人Ａが妻の名義を利用して取得した所得でもなく、租税回避行為の存在しないことが明らかであるから、この制度を適用すべき場合に該当しないものというべきである。（三）　仮りに、以上の主張にしてすべて理由がないとしても、被控訴人のした前記各処分には、所得税法九六条の解釈を誤つた違法がある。というのは、所得税法九六条三号にいう「主たる所得者」とは、必らず、その総所得金額に資産所得の金額が含まれている者でなければならない。このことは、同条号が「主たる所得者」とは「次条第一項に規定する親族のうち、総所得金額から資産所得の金額を控除した金額が最も大きい者」をいうと規定しているが、その者の総所得金額に資産所得の金額が含まれていない場合には、「総所得金額から資産所得の金額を控除した金額」を求めることが不可能であることからみても明らかである。しかるに、控訴人Ａには資産所得がなかつたのであるから、同控訴人は、所得税法九三条三号にいう「主たる所得者」に該当せず、したがつてまた、控訴人Ｂも、同条四号にいう「合算対象世帯員」に該当しないのに、被控訴人は控訴人がそれぞれ「主たる所得者」と「合算対象世帯員」に該当するものと認定して前記各処分を行なつたからである。


よつて、前記各処分の取消しを求めるため本訴に及んだと述べ、被控訴人の本案前の抗弁に対して、更正と再更正とは、いずれも、別個独立の処分であり、被控訴人のいうごとく、増額再更正は、更正の効力を全面的に失わせ、改めて納税義務の範囲を確定するものではなく、当初の更正をそのまま有効なものとして維持し、脱漏した部分だけを追加決定するものであり、このことは、国税通則法二八条、二九条の規定からも窺知することができる。それ故、再更正のほかに更正の取消を求める訴えも、その利益がないとはいえない、と附陳した。
被控訴代理人は、
一、まず、本案前の抗弁として、更正と再更正とは、いずれも、独立した処分ではあるが、再更正は、当初更正に係る課税標準等を含め全体としての課税標準等を確認する処分であるから、再更正が行なわれた場合には、さきになされた更正は、再更正の処分内容としてそれに吸収されて一体となり、独立の存在を失うに至るから、その取消しを求める訴えは、訴えの利益を欠き不適法である。二、本案の答弁として、控訴人らの主張事実は認めるが、法律上の主張は、すべて、これを争う。すなわち、
（１）　資産所得合算課税の制度は、控訴人らのいうごとく単に租税回避行為を封ずることのみを目的とするものではなく、担税力に応じた公平な租税負担という税法の基本理念を実現するために設けられたものである。このことはさらに詳述すれば、現在の所得税法は、所得を稼得する個人を課税の単位としてとらえ、その所得に対して累進税率を適用することとしているが、このような課税単位の下にあつては、すでに昭和三一年一二月二五日付臨時税制調査会の答申が指摘しているように、担税力に応じた公平な租税負担という見地からみた場合、次の二つの点が問題となる。その一は、一つの世帯に一人の所得者がいる場合と、二人以上の所得者がいる場合とでは、その世帯の所得の総額が同一であつても、累進税率の構造上、所得税負担の総額は、後者の方が前者よりもかなり少額となるが、それは、租税負担の公平という見地からみて軽きに失する、ということであり、その二は、現行の個人単位の所得税制では、実体が同じであつても、法的構成を変え、所得者が多数とすることによつて、租税の負担を軽減することができる不合理がある、ということである。そして、これらの矛盾を解決することができるかどうかは、いつに、課税単位の適正な決定という所得税制の基本問題にかかつているが、その決定は、現行憲法の下においても、法律の定めるところに委ねられているのである。この点について、控訴人らは、実質課税の原則を活用することによつて、右の矛盾をすべて解決することが可能であるという。しかし、もともと実質課税の原則は、所得の帰属認定に関する原則であつて、資産所得合算課税の制度のごとく租税負担の公平に関するものではない。いいかえれば、実質課税の原則によつて或る世帯員に帰属するものと認められた資産所得であつても、担税力に応じた公平な租税負担の実現を図るために、これを主たる所得者の所得とみなすというのが資産所得合算課税の制度である。このように、両者は、その働らく次元を異にするものであるから、実質課税の原則をもつて合算課税の制度に代置することは不可能である。ところで、資産所得については、給与所得や退職所得のごとき個人の労働によつて得られるいわゆる勤労所得等の場合とは異なり、世帯を課税単位とする方が、生活の実態に即して担税力に応じた公平な課税を行なうことができる。そしてまた、このような課税を行なえば、資産の名義の分割等表面上の仮装によつて不当に所得税の軽減を図ることを防止することも可能となる。こうした配慮から、現行税制の個人単位主義の建前を崩すことなく、その例外的措置として、資産所得合算課税の制度が設けられるに至つたのである。
控訴人らは、るるこの制度の違憲を論難するが、所得税法が資産所得の合算に当り、合算対象世帯員の資産所得を主たる所得者の所得とみなすといつているのは、決して、当該資産所得が世帯員に帰属していることを否定したり、主たる所得者の所得に帰属せしめる意味ではなく、あくまでも、税額計算上そのように擬制するというにすぎないのであつて、手続上も、世帯員の所得として申告され、税額も世帯員の負担すべきものとして納付されるのである。
右のことと前叙のごとき資産所得合算課税の立法趣旨に徴すれば、控訴人らの違憲の主張は、いずれも、その理由がないこと明らかである。（二）　また、控訴人Ｂの本件資産所得に対しては合算課税制度の適用がない旨の控訴人らの主張は、この制度が租税回避行為の存在する場合にのみ適用されるべきであるという見解に立脚するものであるが、かかる見解の採り得ないことは、さきに述べたところによつて明らかであるから、控訴人らの右主張も、その理由がない。
（三）　さらに、控訴人らは、控訴人らが主たる所得者又は合算対象世帯員に該当しないと主張する。しかし、所得税法九六条三号にいう「総所得金額」には、同法二二条二項の規定するとおり、各種所得金額の合計額の意味であつて、その中に必らず資産所得金額が含まれていなければならないというものでもなく、それが含まれていない場合に主たる所得者を決定するに当り総所得金額から控除すべき資産所得金額は、零として計算すれば足りるのであるから、控訴人らの右主張もまたその
理由がない
と述べた。
証拠（省略）
○　理由
一、本件各更正の取消しを求める訴えの適法性について控訴人らは、本訴において、各更正の取消しを求めているが、控訴人らの当該年分の所得税につきその後再更正の行なわれたことは、控訴人らの自ら認めて争わないところである。しかして、かように、或る年分の所得税について再更正が行なわれる場合には、当初の更正の取消しを求める訴えがその利益を欠いて不適法となることは、すでに確立した判例である（最高裁判所昭和三二年九月一九日第一小法廷判決、民集一一巻九号一六〇八頁、同庁昭和四二年九月一九日第三小法廷判決、民集二一巻七号一八二八頁参照）。
二、本件各再更正の取消しを求める訴えについて
控訴人らが生計を一にする夫婦であり、昭和四八年における控訴人Ａの所得は事業所得と長期譲渡所得とであつて資産所得がなく、控訴人Ｂの所得は株式の配当所得のみであり、その株式が同控訴人の亡父から相続したものであること、控訴人らが右年分の所得税につきそれぞれその主張のごとき確定申告をしたところ、被控訴人が控訴人Ｂの配当所得たる資産所得を主たる所得者と認める控訴人Ａの総所得金額に合算して税額を算出し、本件各再更正を行なつたことは、いずれも、当事者間に争いがない。
控訴人らは、右各再更正の適法性を争うので、以下、その適否について判断する。
（一）　資産所得合算課税の合憲性


控訴人らは、まず、所得税法九六条ないし一〇一条の規定する資産所得合算課税が憲法一三条（個人の尊重）、一四条（法の下の平等）、二九条（財産権の保障）、一二〇条及び八四条（租税法律主義）に違反すると主張する。所得税法九六条ないし一〇一条の規定する資産所得合算課税は、一定範囲の親族（生計を一にする親族のうち「夫と妻」、「父又は母とその子」、「祖父又は祖母とその子」《但し、子及び孫については、配偶者又は子を有する者並びに資産所得以外の所得の合計額が一〇万円を超える者を除く。》）のうちに、所定の額を超える利子所得、配当所得及び不動産所得たる「資産所得」を有する者がいる場合、その親族（「合算対象世帯員」）の資産所得を「主たる所得者」（総所得金額から資産所得の金額を控除した金額が最も大きい者、総所得金額から資産所得の金額を控除した金額のある者がいないときは、資産所得の金額が最も大きい者）の所得とみなして主たる所得者の総所得金額に合算し、その合算された所得金額に累進税率を適用して税額を算出し、それを主たる所得者の総所得金額と合算対象世帯員の資産所得金額の割合に応じて按分し、そのそれぞれの税額をもつて主たる所得者及び合算対象世帯員各人の税額（但し、合算対象世帯員については資産所得以外の所得につき別に計算した税額が合算される。
）とする制度である。この制度が、資産所得の恣意的な分散による租税負担の軽減を防止する機能を果たしていることは確かである。しかし、単にそれのみに尽きるものではない。若し控訴人らのいうごとく、この制度がいわゆる租税回避行為（その概念の確定は、しばらくおくこととする。）を封ずることのみを目的として設けられたものであるとすれば、租税回避行為は、資産所得についてだけ、しかも右のごとき範囲の親族間においてのみみられるわけではないから、合算対象所得の種類を単に資産所得のみに限定する必要はなく、また、合算対象世帯員の範囲を右のごとき一定の親族のみに限る必要もなく、広く、資産所得以外の所得についても、また、右の範囲の親族以外の者の間においても、合算課税を認めて然るべきであろう。しかるに、法がかかる挙に出なかつたことからしてみても明らかなように、この制度の本来の目的は、被控訴人も主張するごとく、むしろ、資産所得の特質に鑑み、租税負担の公平を期することにあるものというべきである。およそ、租税が担税力に応じて公平に負担されなければならないことは、「租税正義」の要請として、ひとしく国民の希求するところであり、また、それが税制の基本理念であることは、多言を要しないところである。そして、担税力、すなわち、国民の租税支払能力の測定は、窮極的には、課税単位の決定というすぐれて税法的な問題の解決の仕方いかんによつて左右されるものであつて、憲法の基本原理たる個人の尊重や法の下の平等の原則から当然に導き出されるものではない。現在の所得税法が課税単位につき個人単位主義を建前としているのは、それが夫婦別産制等現行私法秩序に適応しているとはいえ、もともと、所得税の課税標準たる所得が各個人によつて稼得され、かつ、それが稼得した本人に帰属し、消費されるという事実に徴し、担税力を個人単位に把握することが、租税公平負担の要請にそうこととなるからである。また、一方、現在の所得税法といえども、完全な個人単位主義を採用しているわけではなく、家族従業員への対価の必要経費不算入を規定したり（五六条）、配偶者や扶養親族について所得控除を認めている（八三条、八四条）のも、担税力は個人を弧立したものとして測定すべきではなく、個人が世帯で生活を営んでいる事実を直視し、消費単位としての世帯ごとの経済状態を担税力の上に反映させるべきであるという考え方に基づいているのである。ところで、前叙のごとく、所得を稼得する個人を課税単位としてとらえ、その所得に対して累進税率を適用する制度の下では、資産所得については、（１）同一金額の所得のある夫婦世帯であつても、夫のみがその所得を有する場合と、夫と妻がそれぞれその所得の一部ずつを有する場合とでは、後者の方の税額が前者の方のそれに比らべて相当低額となるが、かかる結果は、資産所得にあつては、給与所得におけるごとき所得を得るための経費等担税力の減退を来たすべき事由がないのであるから、租税公平負担の見地からみて、不合理であるというべきである。（２）また、資産所得が特定の資産から生ずる所得であるところから、生計を一にする世帯員に資産を分割することによつてその分散を図り、租税負担の軽減を図ることが容易である。この場合、不当に租税の負担を回避するため単に資産の名義だけを恣意的に変更したようなものに対しては、実質課税の原則を活用することによつて租税負担の公平を期することができるとしても、真実許された方法で名実ともに資産を分割して租税負担の軽減（いわゆる節税）を図ることは、法律上可能である。これに対し、給与所得や退職所得のごとき勤労所得にあつては、それが勤労という個人の労働から生ずる所得であるが故に分散できないため、両者の間に租税負担の不公平を招来することとなる。そして、このことは、親族間における資産の取引が相互の対抗意識や権利意識が稀薄で、法的形式等も不明確な事情の下に行なわれる事実に鑑み、しかも、毎年回帰的に、かつ、短期間内に大量の処分を限られた陣容で処理しなければならない税務行政の実状に照らせば、前叙のごとき資産の分割が単なる名義上にとどまるものであつても、個々の事案につき具体的にこれを認定することが不可能に近いことに思いを致せば、極めて深刻な問題であり、租税公平負担の見地からみて到底看過し得たいところである。（３）そればかりでなく、資産の分割が単なる名義だけにとどまるときはもとよりのこと、たとえ名実ともに行なわれたり、また、本件におけるごとく、当初より世帯員が自己の固有財産として当該資産を取得したときであつても、生計を一にする前記範囲の親族の間においては、その緊密な経済的協力関係から、少なくとも資産所得に関する限り、世帯主が世帯員のそれを管理・処分したり、一旦緩急ある場合には世帯員が自ら自発的に共同生活のために提供するのが、わが国における一般の実情である。こうした理由から、所得税法は、資産所得に限り、例外的措置として、世帯を課税単位としてとらえる合算課税の制度を採用するに至つたのである。
そして、ここに合算対象世帯員の資産所得を主たる所得者の所得とみなすといつても、決して、当該資産所得が世帯員に帰属していることを否定したり、主たる所得者の所得に帰属せしめるのではなく、あくまでも、税額の計算上そのように取り扱うにすぎないのであり、このことは、当資産所得が合算対象世帯員の稼得した所得として申告され、かつ、当該資産に対応する税額が合算対象世帯員の負担すべき税額として納付されることからみても明らかである。


主　　　文
東京都知事が昭和二七年九月一五日付で別紙目録記載（一）ないし（四）の土地にまたがり別紙図面表示Ａ・Ｂ・Ｃ・Ｄ・Ａの各点を順次結ぶ直線で囲まれた土地一九一平方メートルについてした道路位置指定処分中右図面表示Ａ・Ｂ・Ｃ・Ｄ・Ｅ・Ｈ・Ｇ・Ｆ・Ａの各点を順次結ぶ直線で囲まれた土地約一五三・九平方メートルに関する部分が無効であることの確認を求める訴えを却下する。原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立て
（原告）
東京都知事が昭和二七年九月一五日付で別紙目録記載（一）ないし（四）の土地にまたがり別紙図面表示Ａ・Ｂ・Ｃ・Ｄ・Ａの各点を順次結ぶ直線で囲まれた土地一九一平方メートルについてした道路位置指定処分が無効であることを確認する。
訴訟費用は被告の負担とするとの判決
（被告）
本件訴えを却下する。訴訟費用は原告の負担とするとの判決
（右申立てが容れられないときは、）
原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とするとの判決
第二　原告主張の請求原因
請求の趣旨記載の道路位置指定処分は、別紙目録記載（一）ないし（四）の土地の所有者であつたａが、（四）の土地の上にあつた仮小屋を使用するために、（三）の土地の上に建在する同目録記載（五）の建物の所有者であつたｂの承諾を得てした昭和二七年八月八日付の申請に基づいてなされたものであるが、当時、すでに、原告は、同年四月二一日、ａから右（三）の土地を、またｂから右（五）の建物を買い受け（現に右土地の所有名義人であり）、同年五月一〇日には該建物に入居し、同年九月三日にはｂから原告に対する建築確認申請の名義変更届けがなされていたのであるから、本件道路位置指定処分は、無権利者の申請と承諾に基づくものとして、当然無効であるというべきである。
また、本件道路位置指定処分は、前叙のごとく、別紙目録記載（一）ないし（四）の土地の各一部にまたがつてなされたものであるのに、その指定処分書には、同処分は「東京都渋谷区＜以下略＞」の土地についてなされたものと記載されている。しかし、処分当時はもとより現在にいたるまでかかる地番の土地は存在せず、これがため、本件道路位置指定処分によつては右四筆の土地のいずれの部分がいかなる範囲において道路敷となるのかが不明であるばかりでなく、図面上では、原告所有の（五）の建物は、道路にかからないようになつているが、現実にはその一部が道路上に位置することとなり、現に、その部分は、不法建築として除却命令を受けている有様である。したがつて、本件道路位置指定処分は、その対象の特定を欠くものとして、この点からも無効であるというべきである。しかして、右除却命令の執行に基づく損害を防止するためには、訴訟によつて本件道路位置指定処分の無効が確認されることが必要であるので、本訴提起に及んだ。なお、原告の所有する別紙目録記載（五）の建物は、本件道路位置指定に係る道路がなくても公道に通ずる道路に接する余地があり、その旨建築確認によつて認められているのである。
第三　被告の答弁
（本案前の抗弁）
原告の所有する別紙目録記載（三）の土地は、本件道路位置指定処分に係る道路が存在することにより、はじめて、道路に接することとなり、建築基準法所定の要件を具備するものとして、これを建築物の敷地に使用し得るものである。したがつて、原告からかかる法的状態を奪い、同法違反の状態を招来する結果となる本件訴えは、訴えの利益を欠くものであるから、不適法な訴えとして却下を免かれないというべきである。
（請求原因に対する答弁）
原告主張の請求原因事実はすべて認めるが、その法律上の主張は争う。道路位置指定処分の申請者ないし申請書添付の承諾書に表示された承諾者が当該道路の道路敷となる土地又はその土地の上にある建築物等の所有権者又ははその他の権利者であるかどうかにつき、道路位置指定処分を行う特定行政庁としては、形式的審査権を有するにすぎないところ、本件道路位置指定処分の申請がなされた昭和二七年八月八日当時、別紙目録記載（三）の土地及び同土地の上に建在する同目録記載（五）の建物の所有権がすでに原告に移転されていたとはいえ、申請者たるａが右土地の登記簿上の所有名義人であり、また、承諾者たるｂが右建物の建築確認書に記載された建築主であつたことは、原告の自認するところであり、その後本件道路位置指定処分のなされるまでに建築確認申請名義人がｂから原告に変更されたが、原告としては、ｂの承諾者たる地位を当然承認するものである。また、本件道路位置指定処分の申請がなされた当時、道路敷となるべき関係土地の地番表示は、（１）渋谷区＜以下略＞（当時六〇・八五坪＝二〇一・一五平方メートル）、（２）同所＜以下略＞（当時二七・一八坪＝八九・八五平方メートル）、（３）同番三（別紙目録記載（一）の土地及び（４）同番の四（同上（二）の土地）であり－後に右（１）と（２）の土地を合筆して＜以下略＞とし、さらにこれを分筆して同所○○（同上（三）の土地）と同番○○（同上（四）の土地）とされた－その大部分の親番号が「○○」であつたところから、申請書には右の親番号のみを記載し、これに基づき、指定処分書にも「○○」とのみ表示されたのであるが、各土地の具体的範囲は、添付図面等によつて、関係人には疑いを容れる余地のないほど明確にされている。したがつて、本件道路位置指定処分には、対象の特定を欠く瑕疵はない。
なお、原告所有の前記建物の一部が道路上に存在しているのは、本件道路位置指定処分がなされた後の昭和三八年四月ころ原告がその部分の増築をしたことによるものであつて、もとより、右処分当時にはそのような状態ではなかつた。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（本案前の判断）
本件道路位置指定処分が判決で無効であると確認されることによつて建築基準法違反の状態の発生することがあるとしても、かかる状態をなくするためには、あらためて適法な道路位置指定処分を受ける等の方法が残されているのであるから、単に右のごとき違法状態の発生するという一事のみをもつて、本件訴えがその利益を欠くものと断定することは許されない。されば、被告の本案前の抗弁は、採用の限りでないというべきである。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和五三年一〇月二〇日付を以てした原告に対する建築確認処分審査請求参加不許可の処分は、これを取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
（請求原因）
一　建築確認処分の存在
静岡県建築主事Ａは静岡県富士宮市＜地名略＞Ｂに対し、同所二階建居宅二三・七二平方メートル及び同所平家建店舗一九・八七平方メートルの各建物の建築につき、第三一一八号及び第四二二九号をもつて各建築確認処分をした。
二　右各処分の違法性と審査請求
１　Ｂの右居宅建築は河川敷の上になされた違法な建築であるにも拘らず、建築主事Ａは違法な確認処分をした。又、右店舗の建築は建築確認のない事前着工であつたため工事中止命令が出されたものであるところ、ＢはＣ作成にかかる官有地道路を自己の敷地のように記載した虚偽の土地求積図を添付して確認申請し、同建築主事が確認処分をしたものであり、これは建築基準法第四四条・第四五条に違反し、又、第五三条の建ぺい率の制限規定に反する違法建築に対してなした違法処分である。
２　そこで、右土地に隣接する富士宮市＜地名略＞の土地の所有者Ｄは、右各建築により官有地である道路の通行権を侵害されることになるので、昭和五一年六月七日付をもつて被告に対し前記各二件の各確認処分について審査請求の申立をしたが、その際、被告から再三補正の手続を求められた。
三　参加の申立
原告は、昭和五〇年春ころＢの前記土地に隣接する富士宮市＜地名略＞（七九一平方メートル）の土地をＥから購入したものであるが、Ｄのした右審査請求に対し、昭和五二年一二月一二日付をもつて行政不服審査法第二四条に基づき参加人として審査請求に参加するため、被告に対し参加の許可を申立てた。
四　不許可の処分とその違法性
被告は右参加許可の申立に対し昭和五三年一〇月二〇日付をもつて不許可の処分をした。
ところで、建築基準法第九四条第二項によれば、建築審査会は審査請求を受理した日から一月以内に裁決なすべき覊束義務が定められているにも拘らず、被告はＤの審査請求に対し未だに裁決をしていない。
従つて、原告の参加許可の申立に対する前記不許可の処分には重大な手続違反がある。又、原告は自らも前記の違法な各確認処分によつて国民が道路から受ける反射的利益である通行権を阻害されているのであるから、本件参加不許可の処分は違法である。
よつて、右不許可処分の取消を求める。
（請求原因に対する答弁及び被告の主張）
一　請求原因一記載の事実は認める。第三一一八号の確認処分というのは昭和五〇年一〇月三〇日付でなされたものであり（これを「第一次確認」という。）、第四二二九号の確認処分というのは昭和五一年六月四日付でなされたものである（これを「第二次確認」という。）。
二　請求原因二について
１　記載の事実中、事前着工及び建築主事が一時工事を中止させたことは認め、その余は争う。
２　記載の事実中、Ｄの申立があつたこと及び補正命令を三回出したことは認める。但し、右Ｄの審査請求の申立の対象は第一次確認処分に対するものであり、第二次確認処分は対象とされていない。その余の事実は争う。三　請求原因三記載の事実中、原告が原告主張の土地を取得したかどうかは知らない。原告が昭和五二年一二月一二日に審査請求参加の申立をしたことは認める。四　請求原因四記載の事実中、被告が昭和五三年一〇月二〇日付をもつて原告の参加申立不許可の通知をしたことは認める。
Ｄの審査請求に対する裁決は昭和五四年二月九日付でなされ、被告は第一次確認に対する申立は棄却・第二次確認に対する申立は却下し、右各裁決は同年二月二六日にＤに送達された。ところで、建築基準法第九四条第二項の期間の不遵守については利害関係人でない原告には関係がなく、又、右不遵守は参加不許可について違法の有無とも関連がない。
又、原告は行政不服審査法第二四条第一項で定める利害関係人に該当しないのであるから、被告のした参加不許可については違法の問題は生じない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　静岡県建築主事Ａが、Ｂによる富士宮市＜地名略＞　二階建居宅及び同所平家建店舗の建築確認申請に対し、原告主張の各確認処分をしたこと、Ｄが、右第三一一八号の確認処分につき被告に対し、昭和五一年六月七日審査請求の申立をしたこと、原告が右審査請求につき昭和五二年一二月一二日被告に対し参加許可の申立をしたこと。
被告が昭和五三年一〇月二〇日右申立に対し不許可の通知をしたことは、当事者間に争いがない。
二　被告の右不許可の理由とするところが、「原告が参加申立書において本件審査請求に利害関係がある理由として記載している事実は建築確認の対象とはならないので、原告は本件建築確認によつて法律上の不利益をこうむるとは認めがたい。」というにあることが、「審査請求参加申立について（通知）」と題する書面（成立に争いのない甲第二号証）によつて認められる。
そこで被告が参加不許可としたことにつき取消事由の有無を検討するのに、まず、行政不服審査法第二四条第一項の規定は利害関係人が審査庁の許可を得て参加人として審査請求に参加することができる旨定めているものであるところ、同規定は裁決の結果が自己の権利利益に直接影響すると考える者に十分な主張の機会を与えて事件の適正な審理判断を通じてその者の権利利益の保護を図ろうとする反面、いたずらに参加人が多くなるなど簡易迅速に事案を処理するという不服申立制度の目的に反するような結果を生ずることのないよう考慮して、参加の可否を審査庁の裁量に基づく許可の有無にかからしめることを定めたものと解すべきであり、利害関係人から参加申立があつた場合にはすべて参加させる旨を定めたものと解することはできない。又、参加申立をなし得る者は右規定によれば利害関係人とされているが、ここにいう利害関係人とは、審査請求に対する裁決の主文によつて直接自己の権利利益を侵害される者、即ち審査請求の結果に法律上の利害関係を有する者と解される。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は「特許庁が昭和五一年三月一六日同庁昭和五〇年審判第八七三九号事件についてした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告指定代理人は主文同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は本訴請求の原因として次のとおり述べた。
（特許庁における手続）
一　原告は、名称を「印刷用銅版の製造方法」とする発明につき、昭和四三年七月一〇日日本電解株式会社（以下「日本電解」という。）及び株式会社東京印書館（以下「東京印書館」という。）と共同して特許出願をし、昭和四六年一二月一五日出願公告されたが、特許異議の申立があり、昭和五〇年七月二五日拒絶査定を受けた。ところが、その謄本が同年九月二三日原告にのみ送達されたので、原告は同年一〇月一四日単独で審判を請求した（昭和五〇年審判第八七三九号）ところ、特許庁は昭和五一年三月一六日右請求を却下する旨、本訴請求の趣旨掲記の審決をし、その謄本は同年五月一七日原告に送達された。
（審決の理由）
二　右審決の理由は次のとおりである。
右審判の請求は、特許を受ける権利が原告、日本電解及び東京印書館の共有にかかる特許出願の拒絶査定に対するものであり、したがつて特許法第一三二条第三項の規定により、その共有者全員が共同してしなければならないところ、原告単独でなされたから、不適法であつて、補正することができない。よつて、特許法第一三五条の規定により却下すべきである。
（審決の取消事由）
三　しかしながら、右審決は、右審判請求を不適法とする誤つた判断に基ずくものであるから、違法であつて、取消さるべきである。右審判請求を適法とする理由は次のとおりである。
（一）　まず、本願拒絶査定の謄本は、本願発明の特許を受ける権利の共有者の一人たる原告にのみ送達され、他の共有者に送達されなかつたから、右拒絶査定に対する審判請求期間は原告に対する右査定謄本の送達の日から右共有者全員について進行するものではないと解さなければならない。その法的根拠は次のとおりである。
（１）　特許法第一四条の解釈としては、出願番号通知、拒絶理由通知等のように、単に、ある事実を了知させる目的でなされる通知、送付、交付等は、共同出願人の一人に対してすれば足りるが、特許異議申立書、拒絶査定謄本等のように、特許法が後続手続に対する配慮からその伝達については特に送達という要式行為によるべきものと定めた書類の送達について右と同様に解するのは相当でなく、少くとも同条に掲げる特許法第一二一条第一項または第一二二条第一項の審判請求の前提となる拒絶査定謄本または補正却下決定謄本については、特に代表者を定めて届け出ていない限り、共同出願人全員に送達することを要するものと解するのが相当である。
（２）　また、特許法第一四条は、複数の者が共同して手続をしたとき名人が全員を代表するものとされる場合の例外となるべき行為について、これを個別的に挙げて、関係者の保護を図つている。そして、特許法第一二一条第一項の審判の請求もその一つに挙げられているが、これについて複数の出願人が共同でしなければならないとする以上、その前提となる拒絶査定謄本の送達も全員に対してするのでなければ、共願人の保護は十分といえない。もし、複数の出願人の一人に送達すれば足りるとすると、たまたま送達を受けた出願人は審判請求期間経過前にこれを他の出願人に告知しなければならないため、他の出願人より、それだけ余分な負担をかけられることになるのみならず、出願人間の利害が一致しない場合の不都合を避けることができない。したがつて、拒絶査定謄本の送達は共同出願人全員に対してなされるべきである。
しかるところ、日本電解及び東京印書館は、前記経緯によりいまだ審判請求期間が満了するにいたらない昭和五一年四月二二日本願拒絶査定に対する審判を請求したから、原告の審判請求と併せて共同出願人全員により共同して審判請求がなされたことになり、特許法第一三二条第三項の規定する要件を充たしたものというべきである。
（二）　仮りに本願拒絶査定に対する審判請求期間が原告に対する右査定謄本送達の日から全員につき進行し、日本電解及び東京印書館の審判請求が右期間経過後になされたことになるとしても、その期間不遵守は専ら原告の過失によるものであつて、日本電解及び東京印書館の責に帰すべき事由によるものではない。すなわち、原告は、本願発明について特許出願を単独でしたものと錯誤していたため、その拒絶査定に対する審判請求を単独でしたが、その後、右錯誤に気付いたので、昭和五一年四月九日その間の事情を日本電解及び東京印書館に告げ、同月二二日両社にも右拒絶査定に対する審判請求をさせたが、両社はいずれも原告から右拒絶査定の事実を告げられるまでこれを知らなかつたものである。
そして、右両社が審判請求をしたのは、原告から拒絶査定の事実を告げられ、いわば審判請求をすることができなかつた理由が解消した同月九日から一四日以内で、かつ原告に対し拒絶査定の謄本の送達があつた昭和五〇年九月二三日から三〇日の審判請求期間経過後六月以内たる昭和五一年四月二二日のことであり、勿論、本件審決の謄本が原告に送達されて審決に効力が生じた同年五月一七日以前のことである。
したがつて、日本電解及び東京印書館がなした審判請求は、特許法第一二一条第二項の規定により、適法というべきである。
第三　被告の答弁
被告指定代理人は請求の原因についての次のとおり述べた。一　原告主張の前掲一及び二の事実は認める。
二　同じく三の点は争う。原告主張の審決は判断において正当であつて、審決に原告主張のような違法はない。以下、これを補説すると、（一）　本願拒絶査定に対する審判請求期間は、特許法第一四条の規定により、本願共同共願人たる原告ほか二名の全員につき、原告に拒絶査定謄本が送達された日から進行する。右規定に関する原告の解釈は独自の見解であつて、賛成することができない。


○　主文
１　原告の本件請求中、司法書士の認可を求める訴えを却下し、その余の請求を棄却する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
○　事実
第一、申立
一、原告
１　被告が昭和四六年一〇月七日原告に対してした司法書士認可申請についての不認可決定は、これを取消す。
２　被告は、原告に対して、昭和四六年度司法書士選考試験により原告を司法書士として認可する。
３　訴訟費用は、被告の負担とする。
二、被告
（本案前）
１　本件訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
（本案につき）
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
第二、主張
一、原告　　別紙「請求の原因」のとおり
二、被告　　別紙「答弁書」のとおり
第三、証拠（省略）
○　理由
第一、司法書士不認可決定取消の訴えについて
まず、被告の本案前の主張について判断する。
司法書士の業務は、その公共性と特殊性に鑑み、許可営業とされ、現行法上は、所定の有資格者から司法書士となる申請があつたときは、法務局長又は地方法務局長は、選考によつてこれを認可し、あるいは認可を与えない（不認可）ものとされている（司法書士法二条、四条）。
右の認可あるいは不認可は、認可権者たる行政庁が公権力の発動として行う一方的行政行為と解されるし、しかも、特に不認可は、これによつて申請者に対し法律上の不利益を与えるものであるから、それが抗告訴訟の対象たる行政庁の処分に当ることは、いうまでもない。
ところで、被告は、選考試験における合否の判定は司法審査になじまないと主張する。
確かに、不認可が抗告訴訟の対象となる場合でも、その不服の理由が選考試験の不合格判定にあるときは、かかる合否の判定は、本来認可権者たる試験実施機関の最終判断に委せられるべきものであつて、裁判所は、原則として、その判定の当否を審理することができない。
しかし、本件の原告の主張は、選考試験における判定（採点評価）自体の不当をいうのではなくて、選考とは筆記試験を指すとの見解に立つて、筆記試験合格者たる原告に対する不認可が裁量権の濫用であり、また、手続に違法があるとの趣旨に解されるから、その限度においては、純然たる法律的判断事項であつて、司法審査の対象となりうる。
本件取消の訴えを不適法とする被告の主張は理由がない。そこで、本案について判断する。
原告が被告に対して昭和四六年度の司法書士認可申請をし、同年七月一八日実施された筆記試験に合格したこと、次いで、同年九月一六日面接試験を受けたところ、同月一八日付で被告から合格基準点に達しなかつたとの理由による不認可予定の通知があつたこと、原告の請求によつて、同年一〇月二日甲府地方法務局において聴問会が開かれた上、被告が同月七日原告に対する不認可決定をしたことは、いずれも当事者間に争いがない。
原告は、選考とは筆記試験を指すから、同試験合格者について司法書士法三条の欠格事由がなく、適性審査（健康が重点）に合格すれば、当然認可すべきである旨主張する。
しかし、右の主張自体、法令上も、従来の実施例から見ても、全く根拠のない主張であつて、採用できない。その理由を詳述すると、次のとおりである。司法書士法四条一項の認可権者が行う選考については、同法一八条に「・・・・・・・・・・・・司法書士の認可及び業務執行についての必要な事項は、法務省令で定める」と規定され、同法施行規則二条に「法務局又は地方法務局の長は、前条第一項の申請があつたときは、当該申請人につき、法第二条及び第三条に規定する要件の有無のほか、その者の司法書士としての適否を審査して、認可すべきか否かを定めなければならない」と規定されるだけで、他にこれを定める法令は存在しないから、選考の具体的方法は、認可権者の実施運用に委されているということができる。
そして、成立に争いのない乙第一号証から第三号証及び証人Ａの証言によると、司法書士の認可に関する選考は、昭和三一年度以降、同年八月一三日法務省民事甲第一九一一号通達及び同年九月一三日同第二一四七号通達を基本とし、毎年発せられる依命通知によつて実施運用されているが、要するに、選考の方法としては、（一）筆記試験（法二条一号該当者以外の者に対する第一次試験と右の者及び同条一号該当者全員に対する第二次試験を含む。）、（二）口述試験、（三）身体検査その他の方法が含まれ、（二）以下については、各法務局及び地方法務局に適宜の実施が委されていること、被告においても、昭和四六年度は、従前どおり、筆記試験合格者に対して口述（面接）試験を実施した上選考の合否を決定しており、原告については、口述試験の基準点に達しないとの判定によつて、選考試験不合格としたものであることが認められる。
以上のような解釈及び運用例に照らし、選考試験すなわち筆記試験とする原告の主張は、明らかに謬つている。（ちなみに、原告本人は、Ｂ著司法書士法概論の記載をもつて自説の裏付けとしているが、同著のどこにも原告の主張と符合するものはなく、原告の誤解というほかない。）
そのほか、本件不認可決定が裁量権の濫用であることを認める資料はない。次に、原告は、聴問が無効であるから本件不認可決定は違法であると主張する。しかし、原告本人が供述するように、申請者自身が聴問の結果に納得できなかつたり、聴問調書の記載に不備があつたりしても、それだけの理由で聴問が無効となるいわれはない。
なお、成立に争いのない乙第五号証によると、原告から聴問の請求があつた後、被告は、昭和四六年九月二三日付の書面で、原告に対して、聴問の日時及び場所を通知しているが、その際、司法書士法四条四項にいう「認可を与えない理由」の記載を欠いたことが認められる。
右は、被告の手続上の瑕疵といわねばならないが、原告は、聴問を請求する前すでに、被告から合格基準点に達しなかつたとの通知を受けている（前掲争いのない事実）のであるから、その程度の瑕疵をもつて、その後になされた聴問が無効を来たすとはいえない。
そのほか、聴問手続が無効であることを認める資料はない。そうだとすると、結局、本件不認可決定について違法はないことに帰するから、原告の取消請求は理由がない。
第二、司法書士の認可を求める訴えについて


およそ、裁判所は、行政庁がした処分が法規に適合するか否かを事後審査することを本来の使命としている。従つて、法律に特別の規定がない限り、行政庁に対して一定の行政行為をなすべきことを命ずることは許されない。本件について特別の規定は存在しないから、原告の右訴えは不適法である。
第三、結論
よつて、原告の本件請求中、司法書士不認可決定取消の請求を棄却し、司法書士の認可を求める訴えを却下し、民事訴訟法八九条に従い、主文のとおり判決する。
（裁判官　橋本　攻　春日民雄　村上和之）
別紙
請求の原因
一、原告は肩書住所に現住しているＤの国籍を有する者であるが、昭和四六年度の司法書士認可申請を甲府地方法務局にした。
二、司法書士選考試験（筆記試験）を昭和四六年七月一八日甲府市に於て受験し、その結果については昭和四六年八月二三日付二（司）一日記第一一三四号にて合格基準点に達した旨通知を受けました。
三、同年九月一六日午前一〇時よりの面接試験を受けたが、九月一八日付書面により合格基準に達しなかつたとの理由で不認可予定の通知を受けましたので（九月二〇日受領）、直ちに甲府地方法務局総務課へ電話にて事情を聞いたる処、Ｃは聴問請求するか、裁判で争うより仕方ないだろう、又電話でこのような事を言われても困る迷惑だ・・・・・・・・・・・・と言われました。四、翌二一日原告は甲府地方法務局総務課に出頭し、総務課長と面接し、不認可予定を取消し認可下さるよう懇願し、上申書を提出し、聴問請求を書面にて提出した。原告の成績については実体法（一次の民法、商法、刑法）はまあまあだが手続法（二次、民訴、商業登記法、不動産登記法、司法書士法、供託法等関係法令）の点数が不足であつたから不認可予定と言われた。
五、一〇月二日午前一一時より甲府地方法務局会議室に於ての聴問会に於て原告は不認可予定についての根拠を説明して頂き度いと申し入れたところ、局長より総合点数が不足故との答に原告としては納得できないので、基準を説明して頂き度いと申し入れたところ、拒否されたのみか「お前は今日言いがかりつけに来たのか、理性を失つて」と言われ、原告としては之が局長という立場の人か・・・・・・・・・と驚ろいたが、理性を失つた訳でもなく言いがかりをつけに態々百五十粁もの距離を来たのではなく、三年かかり学科に合格して面接で不合格とは、どうしても知りたいから来たからと言つて説明を求めたところ、拒否された。
六、原告としては止むを得ず健康上の理由か、と聞いたら関係ないと、では国籍かとの問に対しても関係ない、では司法書士法第三条欠格事由かとの問に対しても関係ない、とすれば認可すべきではないかと思い司法書士法概論（Ｂ著現盛岡地方法務局長で現職）記載を引用したところ、局長はそんな本は信用できないと、原告としてはではこの書の序文は法務省民事局第三課長名（Ｅ検事、現第一課長）があるが、と言つたところ局長はそんな本は信用できない、一学者の見解であり信用できないと言われた。一応原告としては不認可予定を取消し認可して頂き度いの一念でお願して同日一一時五五分聴問終了となつた。
七、司法書士を認可され得る場合に付ては法第二条規定の資格があり、しかも認可権者が行う選考試験に合格し、かつ司法書士の適格性を有する者であることが要件となつている。選考試験に合格することは当然で之は筆記試験を指すものであること前記司法書士法概論に記載されていることで判明する。法第三条欠格事由がなく適性審査（健康が重点）に合格すれば認可すべきである。八、昭和四六年度司法書士認可選考試験に於て甲府地方法務局管内に於て筆記試験合格五名中一名在学中で三名認可し原告のみを不認可としたものである。どのようにしても理解に苦しむ。聴問に於ては法務局側としては認可申請者の意見を聞き不認可の理由を十分納得できるよう説明しなければならないとするのが聴問の性質であるのに、今回の甲府地方法務局の取つた行為は現法下に於ては無効と解せられ違法となる。
九、被告は聴問請求に対して公開の席上、原告が上級庁へ申述したのは悪いとか、違法、不当と言つて言いがかりをつけるのか、司法書士法概論の書物は信用できない等の言動は、甲府地方法務局長としての発言としては当を得ていない。公務員法を無視した暴言と解される。
一〇、原告としては前記書物について著者の真意を知りたくて一〇月二一日出発し二二日午前九時より一一時迄盛岡地方法務局に於て局長Ｂ氏に面接意見を聞いたものであり、原告の場合不認可にする理由が全くないことが判明した。よつて一一月一日午前一〇時在日Ｄ大使館へも行つて検討して、甲府地方法務局長の今回の不認可決定が違法なものである点明白となつたもので、いやしくも甲府地方法務局長は原告の名誉を著しく毀損したというべきものであるのみならず、上級庁を誹謗したとも言うべき結果が出ている、何故なら序文名のＥ検事も信用できない結果になるもので、果してこのような事が許され得るか一般人には理解に苦しむものである。一一、許可、認可の表現について、許可については行政庁に裁量の余地があるとしても、司法書士法の表現は認可となつているから、一定資格あるものに対しては認可すべきであるのに、局長権限としていること自体憲法第二二条職業選択の自由を公共の福祉と関連させて制限すること自体現在の司法書士法が不備と考えられる。本件の場合被告である甲府地方法務局長の今回の処置については裁量権の濫用であり違法と言わざるを得ない。
一二、一〇月二日の甲府地方法務局に於ての聴問は目的を果していないので無効と解すべきであり、それに基づく一〇月七日付原告に対して司法書士認可申請の不認可についての決定は違法であり、無効と解せられるものであり、添付甲第三、四号証の取消を本訴に於て求めるもので、原告より提出した昭和四六年度甲府地方法務局施行司法書士認可選考に関して認可を求める。
別紙
答弁書
本案前の答弁
○　理由
本件訴えはいずれも抗告訴訟の対象となるものではなく不適法であるから却下されるべきである。


一、原告は、請求の趣旨第一項において原告の司法書士認可申請につき被告が昭和四六年一〇月七日付でなした不認可決定の取消しを求めている。しかし右訴えは抗告訴訟の対象となるものではなく不適法であるから却下されるべきである。すなわち、司法書士の認可不認可は認可申請者の申請を条件として認可権者の行なう一方的行政行為であるが、認可権を有する法務局又は地方法務局の長には、認可申請者に対し選考試験を課し、右試験の合否の判定をする権限が与えられている（司法書士法（以下「法」という）第二条、第四条）。換言すれば司法書士を認可され得るには、法二条に規定する資格を有するものであつて、しかも法四条の認可権者が行なう選考試験に合格することが要件とされている。ところで、右にいう選考試験は概ね次のように行なわれている。すなわち、法二条一号に該当する者以外の者について、同条二号に該当するか否かを審査するため民法・商法・刑法の各科目について筆記試験（第一次試験）を行ない、更に右の者および同条一号に該当する者のすべてについて不動産登記法・商業（法人）登記法及び供託関係法令・民事訴訟法・司法書士関係法令の各科目について筆記試験を行ない、これらの合格基準点に達した者のうち各法務局又は地方法務局において適当と認める方法により実施する口述試験その他の選考方法により行なわれる選考に合格した者に対し司法書士の認可を与えることとされている（昭和三一年九月一三日民事甲第二一四七号通達、昭和四六年三月二一二日民事三発第二二〇号依命通知）。そして、被告甲府地方法務局長は右の適当と認める選考方法として筆記試験で合格基準点に達したすべての者に対して面接による選考試験を行ない、これにより学識ならびに適性の両面から認可すべきか否かを最終的に判定することとしている。従つて甲府地方法務局長の行なう法四条一項の選考には前記の筆記試験のほか右の面接による選考試験をも含むこと明らかである。
これに反して原告は、選考試験は筆記試験のみを指すもので、これに合格した以上法四条一項の選考に合格したものとして適性審査（健康が重点）により欠陥がない以上原則として認可されるべきであるとの見解のもとに本件取消を求めているが、右は前記選考試験を誤解したものか独自の見解であり、結局は面接試験をも含めての選考の結果合格基準点に達しなかつたとの被告の主張を争うものである。そして、選考試験は一般に受験者の一定の学識能力について専門的な機関により審査することを目的とするものであるからその合格不合格の判定は、その判定結果に影響を及ぼすような試験手続の瑕疵により受験者が不利益を被つた場合のほかは、ことがらの性質上試験を実施した機関の最終判断に委ねられるべきもので司法審査になじまないものである（東京地裁昭和三八年（行）第五三号、昭和三八年一〇月二日判決訟務月報九巻一〇号一二一〇頁、最高裁昭和三九年（行ツ）第六一号、昭和四一年二月八日判決民集二〇巻二号一九六頁）。
従つて、司法書士の認可は選考試験の合格を要件とすること前記のとおりであるから法務局又は地方法務局の長の最終的責任において処理されるべきものでこれが取消を求める訴は不適法として却下されるべきである。
二、ついで、原告は、昭和四六年度司法書士選考試験により原告に対して司法書士として認可するとの裁判を求めている。しかし、抗告訴訟の目的は、行政庁の第一次判断を媒介として生じた違法状態を排除することにあると解すべきである。しかるに原告の求める右訴えは、法律上被告行政庁の権限とされている司法書士の認可権の行使を裁判所に求めることとなるが、行政庁の第一次的判断の下される前に司法権かこれに代つて判断するとか行政庁の第一次的判断に代えて司法権自らが判断することは司法審査の限界を越えるものであり、かくのごとき裁判を求めることは許されないから結局右訴えについても不適法として却下されるべきである。
本案の答弁
請求の原因に対する答弁
第一項　認める。
第二項　認める。
第三項　昭和四六年九月一六日に面接試験が行なわれたこと、被告は原告に対し同月一八日付書面をもつて不認可予定の通知をしたこと、および原告から甲府地方法務局総務課に電話があつたことは認めるが、右電話の内容については否認。第四項　原告は、九月二一日当局総務課を訪ね総務課長と面接し聴問請求書を提出したことは認める。その際、総務課長は原告の質問に答えて、筆記試験の成績は合格点に達しているというもののあまりよい成績でない。面接試験は合格点に達しなかつた旨伝えたものである。
第五項　原告主張の日時場所において聴問会を開催したことは認めるが、その余は否認。
第六項　右聴問の席上、被告が不認可予定の理由を説明するにあたり国籍および健康上の理由で不認可とするものではない旨説示したことは認めるが、その余は否認。
第七項　争う。
第八項　昭和四六年度当局管内司法書士認可選考試験は筆記試験合格者五名中三名が面接試験に合格し司法書士を認可されたこと、一名は在学中であるため認可を保留したことは認めるが、その余は争う。
第九項　否認。
第一〇項　原告が盛岡地方法務局長Ｂに面接したことおよびＤ大使館に行つて本件について検討したことについては不知、その余は争う。第一一項および第一二項　争う。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人等の負担とする。
事　　　　実
控訴人等代理人は、
原判決を取消す。
控訴人Ａが訴外亡Ｂの子（長女）であることを確認する。控訴人Ｃが訴外亡Ｂの子（二女）であることを確認する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
との判決を求め、
予備的に、
原判決を取消す。
本件を大阪地方裁判所に差戻す。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
との判決を求め、
被控訴人は、主文と同旨の判決を求めた。
当事者双方の陳述、証拠の関係は、
控訴人等代理人において
（一）、　原判決には次のとおりの違法がある。
（１）、　親子関係は、父母の両者または子のいずれか一方が死亡した後でも、生存する一方にとつて身分関係の基本となる法律関係である。それは、決して原審判示の如き単なる事実関係ではなく、身分関係に於て最も基本となる法律関係である。
最高裁判所昭和二四年（オ）第九七号及び昭和四三年（オ）第一七九号事件の判決は、いずれも右の親子関係を法律関係であると認定しているのである。原判決が、本件却下の理由として挙げた認知訴訟ですら、親子関係が基本的な法律関係であるからこそ許されるのであつて、事実関係が法令によつて法律関係に変化せしめられたものではない。
（２）、　次に、原判決は、母子関係の存在確認は可能であると判示している。従つて、同判決は、当然、母子関係は法律関係であるが、父子関係は法律関係でないと判示したものであると言わねばならないが、かかる両者間に差異を認めた判断が誤りであることは明かである。
更に、原判決は、その理由として、母子関係は、分娩の事実により、当然発生するものであるから、かかる母子関係の存在確認を求めることは可能であるが、父子関係はそうでないから許されないと判示する。
しかし、子の出生と父母との事実関係は、価値判断の上で等しい。それこそ、単に分娩と然らざるものとの単なる事実上の相違にすぎないから、父子関係も亦出生の事実により当然発生するものである。父親の確認の事実上の可能性が、母親の分娩の事実を確認する程度に近づきつつあるのであるから、尚更である。
（３）、　更に、原判決は、本件は、出訴期間経過後に認知されたと同一の効果を求めんとするものであるから、許されないと判示しているが、それは理由にならない。
控訴人は、親子関係の存在の確認を求めているのであつて、両者その本質を異にしているからである。
親子関係が法律関係であり、母親に対して確認を求めることが許されるものである以上、父子関係の確認が許されるかどうかの問題に、右認知の定めを基準或いは理由にすることは、単なる形式論であり、事柄の本質とかかわりがないからである。
蓋し、右判示のようなことは、制度上いくらも存在するところであり、又、判旨は認知以外に出訴期間経過前の父子関係確認をも認めないからである。（４）、　親子関係の如きは、子として何人もその真実が確定されることを求めることができる身分上の基本的法律関係であつて、母には可能であり、父には許されない等というものではない。父母共に平等であるべきものである。しかも、控訴人は未成年或はそれに近く、自己の意思に基く請求ができなかつたものである（認知の不請求は親権者の行為である）のに、父の確認を求め戸籍上の記載を真実なものとすることを求める控訴人の本件請求を許さないとする原判決は、子が自己の意思に基き、父の確認を求める子自身の権利を認めないものであり、既述のとおり、最高裁の判例に反し、法令に違反し、控訴人の基本的人権に基く請求を許さず、単なる形式論により真実の請求を拒否する違法なものである。控訴人の主張は、前記の如く、戸籍上の記載を真実に合致せしめることの主張をも含んでいるものである。
（二）、　最高裁判所昭和四三年（オ）第一七九号事件の判決要旨は、次のとおりである。
（１）、　親子関係は、父母の両者または子のいずれか一方が死亡した後でも、生存する一方にとつて身分関係の基本となる法律関係である。（２）、　戸籍の記載が真実と異る場合には、戸籍法第一一六条により確定判決に基き、右記載を訂正して真実の身分関係を明らかにする利益が認められる。（３）、　父母の両者またはいずれか一方が死亡した後でも生存する一方に於て死亡した一方との間の親子関係存否確認の訴を提起し追行でき得る。然るに、原判決は、本件の親子関係を単なる事実関係であるから、確認訴訟の対象となり得ないとの理由で却下したことは明らかに前記判例に違背する違法がある。
原判決によれば、父子関係は事実関係であつて、母子関係は法律関係であるということになる。
これは、何人も納得しない論理的矛盾であるのみならず、明らかに前記判例に反するものである。
前記判例では、親子関係はすべて身分上の基本的法律関係であると判示しているからである。
更に、原判決は、期間経過後に認知されたと同一の効果を求めんとするもので許されないと判示する。
しかし、この状態は前記判例の当然の論理的帰結であつて、同判決は、これが可能であることを判示したものである。
同判決の反対意見には、原判決と同旨の理由が述べられているが、これはあくまでも反対意見であつて、この反対意見がしりぞけられた結果、前記判決が言渡されているのである。
（三）、　思うに、親子関係という身分上の関係の確認の可否を決するのに、他への影響、既存の制度との矛盾等を基準にしてはならない。父母の死亡後、子は親の確認を求め得るものであるかどうかを基準とすべきである。前記判例は右のすべてを充分考慮の上、反対意見をしりぞけたものであるから、その反対意見と同旨の原判決は、前記判例に反するものであつて、当然取消さるべきものである。
と述べ
た外、原判決摘示事実を、次のとおり訂正して引用する。
原判決一枚目裏末行を、
「子は、やむなく、自己の子として出生届をしたため、原告等の父不詳の状態となつている次第である。」と訂正する。
原判決二枚目表八行目から一二行目までを次のとおり訂正する。
「一、（本案前の答弁）


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は、全部被告人両名の連帯負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人伊達秋雄、同中村巌、同小谷野三郎、同三宅陽、同藍谷邦雄、同佐藤博史連名提出及び被告人両名連名提出の各控訴趣意書、弁護人伊達秋雄、同中村巌、同小谷野三郎連名提出並びに弁護人佐藤博史及び弁護人伊達秋雄提出の各控訴趣意補充書記載のとおりであり、これらに対する答弁は、検察官提出の答弁書記載のとおりであるので、いずれもここに引用し、これらに対し次のように判断する。
一　弁護人の控訴趣意書第一点ないし第三点、被告人の控訴趣意書並びに弁護人伊達秋雄外二名連名及び弁護人佐藤博史の各控訴趣意補充書について。（一）　書籍は刊行され頒布販売されてはじめて広く利用可能の状態におかれるものである。刑法一七五条はわいせつ文書の頒布販売を禁止しているが、わいせつの概念か明確でないときには本来合憲的には規制しえない表現の公表が処罰されたり処罰を警戒するあまりその公表かはばかられたりする余地が現実にかつ実質的に存在するおそれなしとしない。
当裁判所は、右にいうわいせつ文書の意義自体について基本的には「Ａ」事件の昭和三二年三月一三日大法廷判決（刑集一一巻三号九九七頁）及び「Ｂ」事件の同四四年一〇月一五日大法廷判決（刑集二三巻一〇号一二三九頁）の示しているところに則るものであり、これら判例の示すところによれば、<要旨第一>わいせつの概念自体か憲法三一条に反する暖昧、不明確なものであるとは認められない。しかし、そのうえで、</要旨第一>わいせつ性の有無の判断を一層客観的なものとし、前述した構成要件概念明確化の目的に資するためには、右の判断の方法並びに基準がより具体化されていることが望ましいと考えられるから、以下に当裁判所の考えるところを示すこととするが、ここでは文字による記述のみからなる文書に限り説くこととする。
<要旨第二>（二）　文書がわいせつと評価されるためには、先ず性器または性的行為の露骨かつ詳細な具体的描写叙述があ</要旨第二>り、その描写叙述が情緒、感覚あるいは官能にうつたえる手法でなされているという二つの外的事実の存在することが最少限度必要である。
右にいう具体的描写叙述があつても冷静かつ客観的手法でなされている医学書の如きものや、情緒、感覚あるいは官能にうつたえる手法で書かれてはいるが性器または性的行為の描写叙述がいまだ露骨詳細具体的ではないいわゆる艶笑小説あるいは官能小説のたぐいは、わいせつ文書に当る外的事実の存在を欠くものである。刑法一七五条のわいせつ文書に当るためには、右の二つの外的事実の存在のみでは足りず、その文書自体の客観的内容を全体としてみたときにその効果が専らもしくは主として読者の好色心をそそることにあり、言いかえればその支配的効果が好色的興味にうつたえるものと評価され、かつその時代の社会通念上普通人の性欲を著しく刺戟興奮させ性的羞恥心を害するいやらしいものと評価されるものであることを要する。そして、前記の外的条件をみたす文書であつても、これを客観的にみたときに、その支配的効果がむしろ性についての真摯な思想表明にあつて好色的興味にうつたえるものではないと評価されるようなものはわいせつ文書に当らないし、また、右外的条件をみたす文書でその支配的効果が好色的興味にうつたえるものであつても、右の外的事実に当る部分がごく一部にすぎない場合のように、全体としてはいまだ普通人の性欲を刺戟興奮させ性的羞恥心を害するいやらしいものと評価するに足りない場合も稀にはありえよう。
そして、右の基準に則して文書のわいせつ性を判断するに当つては、右の外的事実に当る描写叙述部分のみを全体からきりはなして評価する方法によつてはならないし、また、性的羞恥心を害するいやらしいものに当るかどうかの判断においては閲読の場や周囲に対する気兼ねというような付加的事情を考慮に入れるのは相当でない。もとより、その文書の表明する思想や主題が性に関する道徳や風俗あるいは性秩序を攻撃するもので、それがあるいは反道徳的、非教育的と非難されるものであつたとしても、これをわいせつ性の判断に当り考慮に入れることは許されない。更に、右にいう支配的効果を判断するに当つては、（イ）前記の二つの外的事実に当る描写叙述が、その文書の全部または大部分を占るかあるいはその一部に含まれているにすぎないか、（ロ）右の外的事案に当る性表現が、その文書に含まれている思想などを伝えるうえで必然性もしくは合理的関連性を有するかどうか、（ハ）当該性表現の読者に与える性的刺戟ないし印象が、文書全体の構成や展開の仕方などとの関連で減少、緩和されているかどうか、（ニ）その文書の内容に芸術的、思想的、学問的等の重大な社会価値か認められるものである場合には、その芸術性、思想性などにより当該性表現の性的刺戟ないし印象が昇華、克服されているかどうかなどの諸点が総合考慮されなければならない。なお、いわゆる性風俗上の資料としての意義は、右の支配的効果を判断するうえで特段の役割をはたすものではない。
以上述べたところによつてみれば、当審取調べのＣ訳「Ｄ」（Ｅ）やＦ訳「Ｂ」（Ｇ社）などの文書が現時点においてなおわいせつと断定されるかどうかについては多大の疑問がある。そして、前記の判断基準によれば、刑法一七五条のわいせつ性を有するとされる一方芸術、思想、学問などの著しい社会的価値を備えるとされる文書の存在する余地は著しく減縮されることとなり、その結果として刑法一七五条のわいせつ文書に当るとされるものは、多くの場合みるべき社会的価値をもたないもののみとなる筋合である。
<要旨第一>（三）　右にいう二つの外的事実に当る描写叙述に終始するものあるいはその余の描写叙述がいわば枝葉にすぎ</要旨第一>ないものであつて、その文書の支配的効果が専ら読者の好色的興味にうつたえ、普通人の性欲を著しく刺戟興奮させ性的羞恥心を害するいやらしいものがいわゆる春本である。そして、春本は精神的自由として憲法の価値体系上高位の価値を認められている思想、信条、信教、学問などの表明とは明らかに無関係のものであるから、事前の検閲に服さないという限りで憲法上の保障をうけるとしても憲法二一条一項の表現の自由の保障をうけるものではなく、その頒布販売を処罰の対象とするか解禁放任して自然淘汰に委ねるかは立法政策の問題であるにとどまる。


しかし、春本と異なり、前記二つの外的事実に当る描写叙述がその相当部分に含まれている文書であつても、全体としてみたときに専ら好色的興味にうつたえるたぐいのものではなく、何らかの観念、思想などの表明がなされていると客観的に読みとれるものは憲法二一条一項の表現の自由の保障をうける余地のあるものであるから、その文書の支配的効果が主として好色的興味にうつたえるものであるかどうかの判断はとりわけ慎重になされなくてはならない。しかし、そのうえで刑法一七五条のわいせつ文書に当るとされるものの社会的意義は、実質上春本と大差がないことになるから、憲法二一条一項の本来の保障をうけるものに比しその憲法的価値において著しく低いものである。従つて、この種のわいせつ文書の頒布販売をも処罰する刑法一七五条の合憲性判断の基準としては、所論の主張するいわゆる明白かつ現在の危険テストではなく、いわゆる合理的関連性テストで足りると解される。いうまでもなく、自由主義的憲法原理の基礎は、すべての国民が個人として尊重され、生命、自由及び幸福追求の権利について最大の尊重をうけるということにある。わいせつ文書の公表が、右の憲法的価値の実現に資するゆえに善良なものと観念される性の道徳、風俗あるいは秩序に対して長期的にみて何らかの有害な影響を及ぼす蓋然性があるという事実命題並びに日常生活の質の向上、社会の品格の維持、わいせっ物の未成年者からの隔離などの国民的利益に対しても長期的にみて何らかの有害な影響を及ぼす蓋然性があるという事実命題は、我が国を含む自由主義的憲法原理を採る諸国家において識者の間にかなり広く信じられている。そしてこれらの命題については、未だ利用に値する実証的長期的な観察調査結果は見当らず、右の命題は、実証されていないがさりとて否定もされてはいないものの、不合理なものとはいまだ認められない。従つて、現時点ではこれらのかなり広く信じられている命題と刑法一七五条の規定とが合理的関連性を有しないものと断ずるわけにはいかず、それゆえ刑法一七五条は憲法二一条に反するとはいえないものであり、この種文書の入手を欲する成人に頒布販売することを刑法一七五条により規制しても、これまた憲法二一条に反するものではない。
<要旨第三>（四）　飜つて、本件「Ｈ」をみてみると、右文書は雑誌「Ｉ」昭和四七年七月号の二八頁</要旨第三>から三六頁までにわたり掲載された短編小説であり、その三〇頁五行目の「女は」の部分から三五頁一五行目までに、種々体位を変えながら性交を続けていく有様や性交に関連した性戯の情景が、その姿態、性器の模様、行為者の会話、音声、感情、感覚の表現等をまじえながら露骨、詳細かつ具体的に描写叙述されており、その描写叙述が情緒的感覚的表現方法をとつている点で、前記の外的事実の存在という条件を充たしているものである。そして、右の叙述部分は量的には全文のほぼ三分の二に当るが、その余の部分を含む全篇の構成をみると、同二八頁本文冒頭から二九頁二〇行目にわたつては、怪文書の由来並ひに主人公生来の好色の述懐の叙述部分があり、次いで右に述べた閨房の描写叙述を含む部分があつて、更に、三五頁一六行目から末尾までは主人公の浮気癖を弁じ漁色遊蕩ぶりを物語るというものである。その全篇を通して男性観、女性観あるいは男女間の生理の差などについての或種の観念ないし感想の表明がなされていると客観的に読みとれないわけのものではないが、前記の閨房痴戯の叙述部分が量的にも質的にも作品の中枢をなしており、その全体の構成や展開の仕方を考え、戯作の手法、エロチック・リアリズムとしての文芸的価値を指摘する見解を考慮に入れても、その作品は客観的にみて、全体の支配的効果が好色的興味に主としてうつたえるものであつてかつ当代の社会通念上普通人の性欲を著しく刺戟興奮させ性的羞恥心を害するいやらしいものであると評価されるから、これを刑法一七五条のわいせつ文書に当るとした原判断の結論は正当として肯認することができる。（五）　所論は、刑法一七五条は憲法上制限しえない表現の公表をも処罰しうるが如く立法されており、その文言が広汎に失しかつわいせつの概念が抽象的で不明確であるから、憲法三一条に反すると主張しているが、前述したわいせつ性判断の方法基準によれば、わいせつの意義は合憲的に制限しえない表現の公表を処罰する余地を現実的かつ実質的にとどめない程度にまで可能な限り限定されているものといえる。従つて、この判断の方法基準に則りわいせつ文書を販売したとされる本件被告人両名に対しては刑法一七五条は不明確な刑罰法規はないのであり、本件被告人らは第三者の憲法上の権利を援用して右一七五条の違憲性を争う適格を欠くもである。
<要旨第一>（六）　所論中には、一般人にとつて可変性に富み捕捉が困難な社会通念をもつてわいせつ性判断の基準とする</要旨第一>ことは裁判所の主観によつて法が変動することを意味し、刑法一七五条を憲法三一条に反し不明確ならしめる旨の主張もあるが、前述した社会通念とは、前記昭和三二年三月一三日大法廷判決のいう「一般社会において行われる良識」、「個々人の認識の集合又はその平場値でなく、これを超えた集団意識」を意味するのであり、これを平明にいえば、智的にも情的にもかたくなでなく、人間の態度、考え方などが多種多様であることをも容認している人々のもつ集団意識をいうものである。右はその性質上主観を超え客観的なものにより近いものであり、またその変遷もそれほど急激なものではありえないから、裁判官によると同様一般人によつても捕捉が可能なものである。してみると、裁判所の主観により法が変動するのではなく、社会通念の変遷により法の適用の範囲が変動するにすぎない。そこで、社会通念をもつて構成要件該当性判断の一基準とすることは刑法一七五条を憲法三一条に反する不明確なものたらしめるものではない。
（七）　以上述べたように、刑法一七五条は憲法二一条及び同三一条に反しないものであり、原判決の理由づけには必ずしも十分でない点もあるが、その結論はいずれも正当であり、また、本件文書が刑法一七五条のわいせつ文書に当るとした原判断の結論も正当として肯認しうるから、控訴趣意第一点ないし第三点の論旨は結局いずれも理由がないことに帰する。
二　弁護人の控訴趣意第四点について。
憲法八二条二項但書の規定は、対審の公開を定めているにとどまるものであつて、有罪判決の理由として示すべき事実の範囲を規制するものではない。右の罪となるべき事実としては、当該犯罪の構成要件に該当する具体的事実を、事件の同一性及び法令適用の根拠を確認しうる程度に表示すれば足りるものであつて、原判示はこの点においてなんら欠けるところはなく、判決に理由を付さなかつた違法があるとは到底認められない。


主　　　　文
原決定を取り消す。
本件を横浜地方裁判所に差し戻す。
理　　　　由
本件抗告の趣意は横浜地方検察庁川崎支部検察官検事亀田敦夫作成名義の即時抗告申立書および同補充書に記載されたとおりであるから、これらをここに引用し、これに対して、当裁判所は、次のとおり判断する。
一、　本件抗告申立の理由１は、原決定は、本件公訴事実が真実であつても、なんらの罪となるべき事実を包含していないとして、刑事訴訟法三三九条一項二号にのつとり、公訴棄却の決定をしたが、右決定には、刑事訴訟法三三九条一項二号の解釈適用を誤つた違法があるというのである。
二、　よつて、記録を調査して検討すると、本件の抗告に至る経緯は、次のとおりである。
（一）、　検察官は、被告人は、油送船Ａ丸に三等機関士として乗り組み、燃料油の補給につき受入作業の現場指揮監督等の任務に従事し、補油作業中の油の流出防止に遺漏のないよう慎重を期さなければならない義務を有していたものであるところ、昭和四六年一二月一日京浜港川崎区の港域外で右Ａ丸の燃料油の補給作業中、燃料油タンクの油面確認の措置を怠り、かつアレーヂ（油面からタンク頂部までの高さ）の計測を誤まつた等の過失により、燃料油少なくとも約二・五キロリツトル以上を海面に流出させ、もつて本邦の海岸の基線から五十浬以内の海域において油を排出したものであつて、被告人の右所為は船舶の油による海水の汚濁の防止に関する法律（以下本法と略称する。）五条一項、三六条にあたるものとして、昭和四七年八月三一日横浜地方裁判所川崎支部へ公訴を提起した。（二）、　本法五条一項は、「船舶（次条に規定するものを除く。）は、次の海域においては油を排出してはならない。」旨定め（同項一号、二号は省略。）、また、本法三六条は、「第五条第一項又は第六条第一項の規定の違反となるような行為をした者は、三月以下の懲役又は十万円以下の罰金に処する。」旨定めている。（三）、　同裁判所の第二回公判期日において、弁護人は、本件公訴事実が罪とならないものとして公訴棄却の申立をしたけれども、同裁判所は、右申立に対する判断を留保して、実体審理に入り、昭和五一年二月二〇日の第一七回公判期日に至るまで事実審理を重ねたが、その後同裁判所の構成が変るとともに、公判廷外において、職権により、道路交通法の立案に当つた公務員を、また、検察官の請求により、本法の立案に当つた公務員をそれぞれ証人として取り調べたうえ、口頭弁論を経ることなく、刑事訴訟法三三九条一項二号にのつとり、決定をもつて本件公訴を棄却した。
<要旨>三、　ところで、刑事訴訟法三三九条一項二号は、「起訴状に起載された事実が真実てあつても、何らの罪とな</要旨>るべき事実を包含していないとき」には、「決定で公訴を棄却しなければならない。」と規定しているが、同号は、起訴状記載の事実自体から判断して、その事実が罪とならないことが、口頭弁論を経ることも要しないほど明白な場合を定めているのであつて、その事実が犯罪を構成するか否かについて、下級審の裁判例が対立し、上告審の判例もなく、検察官と弁護人の意見が対立しているような場合にあつては、同号にのつとつて公訴を棄却すべきではないと考える（東京高等裁判所昭和四〇年五月二八日判決、高刑集一八巻四号二七三頁参照。）。
四、　そこで、本法三六条、五条一項が過失犯を処罰しない趣旨であることが口頭弁論を経ることを要しないほど明白であるか否かについて考察すると、（一）、　この問題については、未だ上告審の判例はなく、過失犯をも処罰しうるとする判例としては、福岡高等裁判所宮崎支部昭和四七年三月三〇日判決（刑裁月報四巻三号四七八頁）があるほか、裁判例として相当数の簡易裁判所における略式命令があるのに対して、過失犯を処罰しえないとする裁判例としては、右福岡高等裁判所宮崎支部判決の原審である鹿児島簡易裁判所昭和四六年一〇月二一日判決
しか見当らないこと、
（二）、　本法は、海洋国家であるわが国が「千九百五十四年の油による海水の汚濁の防止のための国際条約」（以下本条約と略称する。）を批准するに際し、わが国内法を本条約に適合させるべく、本条約の公布に約二月余先立つて制定されたものであるが、本条約一条一項の定義規定によると、「排出とは、油又は油性混合物についていうときは、原因のいかんを問わず、すべての排棄又は流出をいう。」と定められているところ、原審証人Ｂの尋問調書によれば、本条約所管の運輸省はじめ内閣の立法関係者は、右の「流出」とは過失による場合を含むものと解釈していることが認められ、また、本法案を審議した第五十五国会の衆議院産業公害特別委員会においても、Ｃ委員とＤ国務大臣との間で、右「流出」には過失による場合を含むことを前提として質疑応答がなされていること（右会議録第七号参照）、日本国憲法にあらわれた国際法規遵守の立場からいえば、国内法はできる限り条約と矛盾しないように制定され、解釈適用されることが望ましいところ、本件には「排出」についての定義規定はないけれども、本法にいう「排出」には、本条約にいう「排棄」と「流出」を含み、従つて過失による油の流出をも含むことにつき、本法立案当時内閣の見解は固まつており、国会においても、Ｄ国務大臣は前記委員会で右見解に基づき答弁をしていること（右会議録参照）、（三）、　本法制定の目的は、本法一条によれば、「船舶の油による海水の汚濁を防止すること」にあるが、その目的を達成するためには、船舶よりの過失による油の流出をも処罰しなければならないとの見解にも首肯しうる余地があること、過失による油の流出をも処罰の対象とすることの必要性は、本法を廃止して新たに制定された海洋汚染防止法の罰則に過失犯処罰規定が設けられたことからもうかがい知ることができること、等の事実が認められ、これらの事実に徴すれば、本法三六条、五条一項が過失犯をも処罰しうるとする立場が一顧にも値しないほど不合理なものとはいえないように思われる。
してみれば、原決定が指摘する諸点、ことに道路交通法においては過失犯を処罰する場合に明文を設けていること、本条約で用いられた「流出」という用語と全く同じ「流出」という用語が刑法一一八条にも用いられているが、同条にいう流出には過失による場合は含まれないこと、一般に刑罰法規の解釈は厳格にしなければならないことなどを考慮に入れても、本法が過失犯を処罰しないこと、ひいて本件公訴事実が罪とならないことが、口頭弁論を経るを要しないほど至極明白であるとはいえない。


主　　　文
一　原告らが被告学園佐伯高等学校の教員たる地位を有することを確認する。二　被告は原告らに対し昭和五〇年九月以降毎月末日限り別紙目録記載の各原告名下の金員を支払え。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
四　この判決は主文二、三項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　申立
一　原告ら
主文第一ないし第三項同旨の判決並びに同第二、三項につき仮執行の宣言
二　被告
（一）　原告らの請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　請求原因
一　被告は、学校法人であり、昭和三〇年四月に佐伯市＜以下略＞に佐伯高等学校（以下単に佐伯高校と言う）を創立し、以後これを経営しているもので他に大分工業大学（以下単に工大と言う。）大分女子短期大学（以下単に短大と言う）、同附属幼稚園を各経営している。
原告Ａは、昭和四一年三月、東京電気大学工学部電気工学科を卒業し、同年五月に又、同Ｂは、同四五年三月、福岡工業大学電子工学科を卒業し、同年四月にいずれも佐伯高校教員として被告に雇傭され、同教員としての地位にあつたものである。
二　被告は、昭和五〇年八月七日原告らに対し、被告学園佐伯高校就業規則三五条三号所定の「学校の縮少もしくは組織の改廃により教職員に余剰を生じたとき」に当るとして、同月一一日で原告両名を解雇する旨の意思表示をなし（以下、本件解雇と言う。）、以後原告らが被告学園の教員であることを争い、昭和五〇年九月以降の賃金を支払わない。
第三　請求原因に対する答弁
請求原因事実は認める。
第四　抗弁
一　被告は原告らに対し請求原因二に記載の通り解雇の意思表示をなした。右解雇は佐伯高校電気科の廃止に伴い電気科専任教員が余剰となつたため止むを得ずなしたもので、前記就業規則に依拠し正当であることは以下記載のところから明らかである。すなわち
（一）　解雇に至つた経緯について。
１　佐伯高校は昭和三〇年四月設立に際し、家政科、林業科、造船科、建築科の四学科を有していたが、翌三一年に普通科、商業科が、同三五年に土木科と本件電気科とが、同三八年に機械科が増設せられるに至り、本件電気科の入学者数も昭和三五年が七八名、同三六年が五五名、同三七年が八六名、同三八年が七八名、同三九年が一二六名と各増加の勢にあつた。
しかし昭和四〇年以降は同年が一〇三名、同四一年が五〇名、同四二年が五四名、同四三年が四七名、同四四年が四一名、同四五年が五三名、同四六年が三一名、同四七年が二四名と激減するに至り、同四八年度には入学者増は望まれず、むしろ減少が予想され、学科として成立つことが困難となつた（乙一五号証）。以上のような状態であつたため、被告学園は昭和四八年をもつて本件電気科の生徒募集を停止した。
尚、入学者の減少による生徒募集の停止は右電気科に限られた事例ではなく、昭和三六年度からは林業科が同四四年度からは造船料、土木科が昭和四八年度からは本件電気科の他、家政科も生徒募集を停止しているものである。そして右の生徒募集停止の結果、本件電気科は家政科と共に昭和五〇年三月、三年生の卒業により在校生が全くいなくなつて、右両科共、学科を廃止するの止むなきに至つた。
２　被告理事会は右廃科に先立つ昭和五〇年二月六日上提された「佐伯高校の昭和四八年度およびそれ以前より生徒募集を停止している前記五学科の廃止について承認を求める件」と題する議案につき審議の結果、前記のとおり昭和五〇年度中に右廃止手続を採ることを承認決定し、被告は、右決定並に学校教育法施行規則第二条第四号、同第七条の二に基き昭和五〇年七月一〇日頃、同日付を以つて大分県知事に廃止届をなし、これに対し同月二〇日付の受理書が交付せられた。３　ところで右電気科の専任教員は原告両名の他、訴外Ｃの三名で、家政科専任教員は訴外Ｄ、同Ｅ、同Ｆの三名であつたため、被告は、右六名が前記廃科に伴う余剰人員であると判断し、昭和五〇年二月七日の理事会において右六名に対し退職を勧奨することに決定し、これを実施した。
そして前記ＣとＦとは右勧奨に応じて同年三月三一日付で任意退職願を出すことを承諾し、他の者らはこれを拒絶した。
４　そして、被告は、同年二月二五日、原告らの退職勧奨の件につき原告らの所属する佐伯学園労働組合（以下単に学園組合と言う。）と団体交渉を持つたが、同組合は被告に対し原告両名を数学担当に転用せよと要求した。５　しかし被告が同月二七日、前記組合とは別個組織である佐伯高等学校教職員組合（以下単に高校組合と言う。）と団体交渉したところ、同組合より口頭で前記学園組合の数学転用要求には応ずべきでない旨の申出がなされ、同日、更に同高校組合委員長Ｇからも電気科担当者で他の教科で必要とされない者から先ず整理すべきである旨の要望書が提出されるに及んだ。
又、数学担当専任教員である訴外Ｈ、同Ｉ、同Ｇの三名から同月二八日、被告理事長宛に「電気、家政両科の廃止で昭和五〇年度から二学級減となり昭和四九年度の数学科専任教師三名のみによる数学の実施総時間数の完全消化が可能となつた。又昭和四九年度は電気科担当の教師一名に四時間（二学級）の実施を依頼していたが、専門外で成果が上がらず生徒の不満も強く、教科の立場上、困まつていたのでこの際、昭和五〇年度の数学科は前記専任の三名のみで担当させて欲しい。若し右が不可能な場合は数学教育に充分の能力ある者の配置を願いたい」旨の陳述書までが提出せられるに至つた。


６　そこで被告理事長は、同年三月七日の理事会において原告らへの退職勧奨と学園組合との団交の経過並に前記陳述書に関し、報告をなし、審議を求めたところ、理事長より「学園組合と高校組合との意見が対立している以上、一方の組合の意見だけを採用することはできないし、数学科担当教員と校長とは電気科教員を数学担当に転科させると、佐伯高校の数学教育が低下し、教育内容の充実を重点目標として努力していることへの障害となる旨陳述している。又高校教育は教科担任制であるから原告ら両名を数学担当とすることはこの点からも考慮出来ない」との意見も出て、結局、原告らに対しては今後も退職勧奨を続けることに決定した。７　そこで理事長が同月一九日、佐伯高校校長室においてＪ同校長同席の上原告らに対し退職勧奨を行い、その際同人らに被告外の他の職場えの転職を希望するなら、これにつき努力する旨伝えたが、原告らは右勧奨に応じなかつた。８　そこで同月二六日の理事会で原告らの処偶につき審議をなした結果、暫定的取扱として四月からの新学期では原告両名に従前原告Ｂが週四時間担当していた機械科の電気一般の授業を担当させる、しかし右以外の授業は分担せず、校務分掌も持たせないで退職勧奨を続けることに決定した。
９　そこで、これと並んで被告は同月三一日付で訴外Ｄ、同Ｅに対いし前記就業規則第三五条三号により解雇する旨の通知をなし右につき学園組合から右両名に各給料二ケ月分相当の解決金が提供されるなら依願退職させる旨の申出がなされ、交渉の結果、被告において同年五月二七日金三〇万円を右両名に支払つて、同日付を以つて右両名は退職願を提出してこの方は解決したものである。１０　しかし原告両名につき依然問題が未解決のままであつたため、同年四月四日、同二二日と学園組合とこれにつき団体交渉を持ち、原告らが退職勧奨に応じてくれるよう申入れをなしたが、組合側はこれに応ぜず、反つて従前通りの数学担当への転用をしきりに要求する状態であつた。
１１　そこで被告は次に予定せられていた同年六月一九日の団交に先立ち、同日理事会を開いて原告らの前記転用問題につき審議したところ、同理事会は、「原告ら主張のように数学担当教員に転用した場合は同人らに高校数学全部の授業をまかせることになる。しかし原告らの数学についての学力も問題となつており、又これを問題としたのは現在の数学担当教員であるから、この際原告両名並に前記数学担当教員中、高校教諭免許状を有し、経験年数一〇年以上の者を除くその余の者らにつき高校数学担当教員としての数学の一般学力の筆記試験を行うことにする。」旨の決定をなした。
尚同問題については大分県教育委員会の数学担当指導主事に同作成方を依頼することも決定せられた。
そこで被告は同日の組合との団交において学園組合に対し前記理事会の決定を告げ、原告らにつき数学の学力の点が疑問視されているのであるから、数学につき試験する必要がある旨申入れた。
１２　そして被告は同年七月一日付で原告ら両名並びに訴外Ｈ、同Ｇに対し「佐伯高等学校の数学担当教員及び数学担当へ転用を志望する教員の学力考査のための筆記試験実施について」と題する通達によつて「昭和五〇年七月四日、午后一時より大分市＜以下略＞、大分工業大学会議室において高校数学担当教員としての一般学力に関し試験する」旨通知した。（但し訴外Ｉは高校教諭普通免許状を有し経験年数も二〇年を超えているため、これを除外した。）
しかるところ前記Ｈ、同Ｇは受験したが、原告両名は何れも所定時刻に所定場所に出頭せず受験しなかつたものである。
１３　右の如くであつたため、被告は、同年七月二一日理事会を開らき原告らの処置につき審議したところ、「原告ら両名は、電気科廃止決定により同年三月三一日を以つて解雇すべきところ、教員間の紛争の回避と原告らを学園以外の他職場に転職させ得ればと考えて現在まで退職勧奨を続けて来た。しかし、原告らは、右勧奨にも又転職についての話合いにも応じようとしないので、今後も以上のような状態を続けて行くことは出来ない。原告ら両名につきもう一度退職勧奨を行い、同人らがこれに応じないときは、同人らを学科廃止のため前記就業規則三五条三号により同年八月一一日付を以つて解雇する。」旨決定せられた。
１４　そして被告理事長は同年八月七日、被告法人本部事務局において原告らに面会し、同人らに退職勧奨を行つたが同人らがこれを拒否したため同人らに対し同日付の、「解雇期日、昭和五〇年八月一一日、解雇理由、佐伯高等学校就業規則第三五条三号、学校の縮少もしくは組織の改廃により教職員に余剰を生じたときに当る。」旨記載した解雇通告書と退職金及び解雇手当他と記載した支給金額明細の書面とを読み上げて告知し、もつて同人らを解雇したものである。尚原告らは同書面を受取ろうとせず机の上に置いたまま退室したため被告は念のため同日中に右通知書記載内容と同旨の書面を内容証明郵便にて原告らに送達し、又退職金等も為替書留郵便で送付した。
第五　抗弁に対する答弁
一　抗弁（一）の１の事実中、佐伯高校が昭和三〇年設立され、被告主張の学科が設けられたこと、又同学科中被告主張の各学科が生徒募集を停止し、その後廃科となつていることは認める。
しかし廃科の原因の点は争う。
二　同２の事実は不知。
三　同３の事実中原告両名が電気科専任教員である点は認める。四　同８の事実中被告主張の頃原告らが教務分掌をさせてもらえなかつた点は認める。
五　同１２の事実中原告らが被告主張の受験をしなかつたことは認める。しかし原告らに何の準備期間も与えず現に数学を専門に担当している者と同列でその学力を比較しようとする発想自体が不公正であり、被告は原告らを解雇する意思を明確にしているのであるから同試験の評価が公正に行われるとも思えない。従つてこれを受験しなかつたことは正当であつて、この故を以つて原告らが転用への道を自から閉ざしたと言うことは当らない。
六　その余の抗弁事実は争う。
第六　抗弁に対する原告らの反論


一　被告の本件解雇は整理解雇の有効要件を欠いているので無効である。すなわち（一）　整理解雇とは労働者側に帰責事由がなく、使用者側の一方的都合によつて行われるものであるから、他の解雇事由による以上に厳しい条件が要求されるべきであり、これが有効であるためには、第一に長期的な経営不振に伴い合理化を行わなければ企業が倒産に至るなど回復し難い打撃を蒙ることが必定でこれを回避するには企業整備をする高度の必要性が現存すること。第二に経営者が右の状況打開のための昀大限の経営努力を尽くしたこと。第三に経営者が安易に整理解雇によることなくこれを回避するために企業全体のレベルにおいて配置転換、労働時間の短縮、任意退職募集等の人的資源の有効利用に努めたことの各要件を具備していることを要するものである。
しかも本件の如く教員を解雇するにあつては右条件の他教育基本法六条二項の「教員の身分の尊重と適正待遇保証」の規定の趣旨に照らし企業にとつて一層の経営上の切迫した整理解雇の必要性を要するものである。二　そこで、これを本件解雇について見るに、被告としては前記何れの要件、すなわち法人全体として解決方法を見出そうと努力しても、倒産回避のためには整理解雇による以外方法がないとの必要性の点並びに同解雇回避努力の点につき主張、立証を欠いているので到底右解雇通知を有効と解することは出来ない。その詳細は次のとおりである。
（一）　被告は前記高校の他、生徒急増期において原告らの低賃金、長期労働の犠牲の上で資本を蓄積し、昭和四〇年頃に女子短大を、同四二年に工業大学を設置したものである。
そして、右女子短大は、現在廃校状態にあつて同土地建物は遊休資産となつており、何時でも換金し得る状況である。
しかも被告は、組合側の要求にもかかわらず、学園全体として経理状況を明確にしようとせず、又被告は生徒数も減少したが、教員もその過程で解雇されるなどして減少しており合理化の一環としていわゆる嘱託制を拡大して収益率を向上させてもいるのでこれらの諸点から判断すると、被告企業にとつて整理解雇を強行するのでなければ企業自体が倒産すると言つた差し迫まつた経済危機にあるとは考えられない。（乙一八号証の教員一人当りの生徒数比較は上記労働条件の差を無視し、且つ大分、別府等の都市部の数字との比較にもなつているので不相当である。）被告の右のような良好な経済状態下で原告らを整理解雇しようとする行為は正に学園が取得した自己の財産には一指だに触れずその財産取得のため寄与したと推認すべき教員にのみ犠牲を強いるものと言わざるを得ない。（二）　又仮に整理解雇が有効であるためには企業にとつて前記の如き「回復し難い打撃」の発生まで要求せられないとしても教育事業の本質から考えて右電気科の廃科により原告らが余剰人員となるものではない。
すなわち被告の多数生徒の学力は、おおよそ高校教育の水準からかけ離れて低く、これら低学力の生徒たちに濃密な教育活動を施しその理解力を高めることこそ教育事業の使命と考えられる。
従つて教育の質の向上と言う点から考えるならば、原告らが右電気科廃科により余剰となることはなく、被告学園内で原告らに働いてもらう余地は充分過ぎる程あり、又前記被告の資産状態から考えてもこのことは充分可能と言うべきである。（三）　確かに右に関連して原告らは被告主張の通り数学科、普通免許等を持つていないけれども「工業」の普通免許を持つているので必要な助教諭免許は何時でもこれを取得し得るものであり、又「工業」の前記免許で担当可能な教科は他に多数存在していたものである。
又数学の学力の点についても原告Ａは同高校で五年間も数学の授業を担当しているし、原告Ｂも「工業」と言う理数科系の免許を取得している点から判断しても暫らくの準備期間さえ与えられるならば、充分数学の授業をなし得たものである。（現に被告はかつて他教員が免許取得のため勤務時間を割いて工大で授業を受けることまで許している。）
この点に関し前記数学科教員らが原告らの転科につき反対しているけれども、右反対には第二組合の委員長Ｇが加わつていることや被告の示唆も影響していると思われるので、これを以つて原告らに能力なしと判断することは出来ない。以前のとおりであるので原告らの数学科への転用は充分可能であり教育の質の向上の点から考えると決して余剰人員となるものではない。三　しかるに被告は以下記述の如く解雇回避のための充分な努力を尽くしていない。すなわち
（一）　被告は原告Ａが長く学園組合とその上部団体である私教連の役員であること、又同Ｂも前記組合の組合員であることに適意を抱き、すでに電気科が昭和五〇年で廃科となることを昭和四七年休科となつた時点で確実に予見し得たにかかわらず原告らが他の科に転用できるよう配慮しようともせず反つて原告らの新教科の助教諭免許取得につき前記他教員の工大での単位取得への協力と同様の措置を講ずることをせず、意識的に原告らにつき転用に関し免許上の障害を作出したものである。
（二）　被告は原告らが単位取得等の努力をしなかつた旨主張するけれども、被告において配転の方向を明らかにしてくれない以上、努力のしようもないものであり、しかも後記のとおり被告は、昭和四七年一二月一一日の組合との団交において廃科の故に原告らを解雇するようなことはしない旨確約し、その後、転用の意向もそのための指示も示していないものであるから原告らが転用に備えて努力しなかつたのは止むを得ないところと言うべく、これら回避努力をしなかつた被告の責任こそ教育基本法の趣旨に反するものとして追求さるべきである。現に被告らの右配慮のなされていない事実は教務部長Ｋが理事会並に同校校長から原告らの処遇につき何ら意見を徴されていない事実や理事会に原告Ａの数学担当実績が報告されておらず本件解雇が右実績なしとの前提のもとになされている点からも明らかである。
現に、被告においてその意思さえあれば充分な転用をなし得た事情として以下の如き事実もある。すなわち数学担当のＩ、Ｈ両教諭は昭和五〇年三月末日で停年を超えていたのであるから、若し被告において転用の気持さえあれば同人らを直ちに解雇することなく同人らの持ち時間を減らして原告らに同時間の授業を担当させ、経験を積ませて同Ｈらの勇退を待つと言う円滑な人事調整を行ない得たものであり、このことはＩ教諭が昭和五〇年に辞職しその後Ｇ助教諭が死亡したことにより直ちに現実の問題となつているものである。
しかるに被告らはかかる現実的解決方法すら考慮していない。
第七　原告らの再抗弁
一　本件解雇は、権利の濫用として無効である。


被告が解雇回避のための努力を一切なしていないことは前記のとおりである。しかも被告は昭和四七年一二月一一日の学園組合との団交において電気科が廃科となつても教員は内部調整で解決し、解雇はしない旨約束している。従つて、右約束に反した本件解雇は無効である。
すなわち原告らは右団交前の昭和四七年一二月五日開催の職員会議において学校側が身分保障を確約しない限り生徒募集を強行する旨理事長らに強く申込むべきだとの決議（甲一〇号証）をなし、同旨要望書を被告法人事務局に提出したものであるが、理事長が同月八日電気、家政両科の教育に対し校長を通じて身分保障する旨通知し、又同旨報告が職員会議にもなされたるため、同職員会議でも生徒募集強行方針が撤回され、又同日以降昭和五〇年に至るまでの間、団交の席で合理化問題がとり上げられることはなかつたものである。
右事情に照らせば仮りに前記約束が書面によつたものではないとしても信義則上同約束に反してなされた本件解雇は無効と言う他ない。二　仮に、右主張が認められないとしても、右不解雇の合意に反する解雇は無効である。
第八　再抗弁に対する被告の答弁並に再反論
一　再抗弁事実は否認する。
二　原告らの前記第六の二の（一）について。
原告らは女子短大が廃校状態であるから同短大の遊休資産を処分しこれによつて得た資産を以つて原告らの雇傭を継続し得るかの如き主張をなしているが同短大は廃校となつているわけではなく文部省の了解を得て現在学生募集を一時停止しているに過ぎない。
従つて学生募集を再開することも考えられ、同土地建物は大学設置基準に適合するものとして保有せられているものである。
又大分工業大学の経費を以つて佐伯高校の教員たる原告らに対し給与その他の人件費を支出することは、同大学が経営安定のため国庫補助として私立大学等経営費補助金の交付を受け又その関係で国から適正なる財政運用が求められ、会計検査も受けている現状から言つて、到底不可能なところである。又原告らは佐伯高校経営によつて得た収益をもつて同大学、短大等が設置されたかの如き主張もなしているけれども失当である。けだし大学、短大等の設立については学校教育法所定の大学設置基準に従つて監督官庁たる文部大臣に設立認可申請をなし、同大臣はこれを大学設置審議会に付してその認可の可否を諮問し、現地調査を含む厳密な調査がなされ、同答申を待つて設立認可となるものであるが、財政上の問題も厳しく調査され、設立予定の大学、短大が既存の佐伯高校と別途資産により財政運営のなされていることが確認されたが故に、同設立認可を受け得たものである。
逆に言えば同大学、短大の設立が同高校の財政を圧迫するとか高校財産がこれに流用せられていると言うことが調査の結果判明したときは同設立認可がなされるわけがない。
三　同二の（二）について。
原告らは被告に「資力」があるので原告らに他教科の教員免許をとらせ経験を積ませるなどして被告学園内で転用が可能である旨主張している。しかし現在の私立学校の経営は若しく限界に達しているような状態で、このことは大分県の高校進学者数が減少し（乙一五号証）私立中津高等学校も廃校が決定していることから見ても明らかである。
私立校としては、国県の補助金なくしては自立し得ない状況下にありしかも右補助金を受けるためには学校経営の合理化が必要条件となつているもので所管庁からも同旨指導がなされているところ、本高校は大分県南公私立高校中第一の教員充足率（乙二三号証）を示しており到底何時新教員免許を取得し得るともわかりかねる原告らを右取得のために多年に亘り雇傭しておくことは出来ないし、又教育の質の向上のためにも雇傭しあおくことは妥当でない。
反つて、教員確保法案成立後は教員の待遇改善と併行して教員の質の向上も問題とされているところ（現に学園組合は公務員以上の待遇を要求している）、電気科科目以外の教員免許を有せず、しかも他学科の教員免許を取得し得る見込みもない原告らを教育として学園内にとどめ数学教科を担当させることこそ右教員の質の向上に反し学校運営の安定を無視する結果となる。
四　同二の（三）と同三の（一）、（二）について。
原告らは教職員免許法（以下単に免許法と言う）第四条により「工業」の教科について高等学校免許状を有するけれども「数学」「理科」についての免許を有しておらず又学歴も電気に関する専門の工業大学を卒業しているもので被告も同人らを電気科で電気に関する教育を行なう教員として採用したものである。原告らは、昭和五〇年二月の電気科廃校決定後の団交において佐伯高校の「数学」又は「物理」への転用を求めているが、前記のとおり同人らは右教科免許を有していないので前記免許法三条、二三条により同教科を担当出来ないことは明らかである。
確かに原告Ａはかつて免許法附則二条による教科外教科として「数学」の授業を短時間担当したことはある。
しかし、原告は、従前これを根拠に数学科への転用を要求したことはなく、本件訴訟の証人尋問の段階になつて初めてかかる要求を出して来たもので、しかも前記法二条による措置は例外のケースとして許される措置であるところ、原告Ａは電気科廃科によつて本来の担当教科たる「工業」の担当がなくなつたのであるから、前記二条による教科担当は許可さるべくもないし、又電気科以外の「機械科」の「電気一般」の授業を僅か週二時間担当したからと言つて前記二条の教科外教科の担当が法上なし得るものではない。
従つて原告らとしては数学、物理への転用を希望する以上同免許をあらかじめ取得しておくべきであつた。
原告らはこの点に関し被告側において右免許が取得出来るよう配慮すべきであつたのにその点の努力がなかつた旨主張しているけれども大分工業大学には本来の講座内容より「数学」「物理」の教職員課程を履修させることができない。又原告ら主張の「被告が前記大学で講座を開らき一部教員に教育免許取得の便宜を与えた」との事例は「工業」の臨時免許状（免許法五条）を有する教員に同普通免許状を取得したいとの強い希望があつたので、被告がこれに応じ同大学にそのための講座開設につき協力を求めたという事例であつて本件とは事案を異にするものであり、上記のように、前記大学に原告らの希望する講座がなく、又数学等の免許取得につき原告らが明白な希望も表らわしていない以上、あえて被告の方で進んでそのような機会を与える義務はない。
現に、原告らは、前記臨時免許状を取得するための請求手続すらとつていないものである。


原告らは、過去に、土木科、造船科の在学生がいなくなつた時（乙一五号証）右二学科の教員がいずれも学園組合に属しながら依願退職し、又同組合もこれを争わなかつた事実をよく了知していた筈であり、原告らにおいて教職課程のある施設を利用して転用に備えて必要免許を取得しておくべきであつた。五　被告に解雇権の濫用のなかつた事実について。
（一）　原告らは不解雇の合意があつた旨主張するけれども従前学園組合は被告と交渉の結果合意が成立した場合には常にこれを書面に作成している。（乙二一号証の一ないし一四）もので現に家政科職員二名の退職についても同組合は書面を以つて被告に和解を申し込み、又合意成立の結果これを労組法一四条所定の書面（乙七号証）としているものである。
しかるに、前記合意については、これを証する書面はなくこれらの点から判断しても原告ら主張の如き合意の存在しなかつたことが明らかである。（二）　他に本件解雇が信義則に違反するものでないことの証左として、次の事実がある。すなわち、第一に被告は前記の如く何度も退職勧奨を行なつて来ているものであり、第二に被告は、右勧奨中において原告らに対し就業規則所定の退職金の他、同額の二割を増積みする旨、又解雇通告後は更に本俸の二ケ月分を加算する旨をも告げているし、右申入れが妥当であることは前記家政科職員の和解金が一人当り金一五万円であつた点からもうかがわれるところである。第三に、被告は前記の通り原告らを電気科生徒が皆無となつた昭和五〇年四月一日から前記八月一一日までの間、円満退職を期して同人らに従前通りの給料を支払い、又機械科の「電気一般」の授業を担当させてもいるものである。
以上のとおりであるので本件解雇が権利の濫用に当るわけがない。
第九　証拠（省略）
理　　　由
第一　請求原因事実については当事者間に争いがなく、又抗弁事実中佐伯高校が昭和三〇年設立され、被告主張の各学科が設けられたこと、又同学科中林業科、造船科、土木科、電気科、家政科が被告主張の頃生徒募集を各停止し、その後廃科となつたこと、原告ら両名が右電気科専任教員である点並に被告主張の昭和五〇年七月四日の試験を受験しなかつたことについては当事者間に争いがない。第二　右争のない事実と成立に争いのない乙一五号証、同一七、一八号証、証人Ｌ、同Ｍの各証言等を総合すると抗弁一の（１）の１の事実（ただし、佐伯高校が、昭和三〇年設立され、被告主張のとおりの学科が設けられたこと、及び同学科中被告主張の各学科が生徒募集を停止し、その後廃科となつていることは当事者間に争いがない。）別表一ないし三記載のとおり昭和四七年から同六〇年までの佐伯高校の校区である佐伯市、南海部郡の中学の卒業者数は大分県教育委員会作成の統計資料を基に試算すると、昭和四七年度において二、〇一二人であつたのが年毎に減少して同五〇年には一、七五四人となり、以後、同五二年に一、六八三人と増加する以外は何れの年も一、六〇〇人を下廻る数字にしかならないこと、又佐伯高校の昭和五〇年から同五二年にかけての普通科商業科建築科機械科の各入学者数も別表三記載の通り昭和五一、五二年両年とも同五〇年のそれをかなり下廻つていること、そして、同原因はベビーブームの終了と産業界が昭和四〇年代初め頃までは自己の高度経済成長にあわせて教育界に高校職業課程卒程度の人材確保を要求し、教育界もこれに応えて高校の職業課程を多様化して来たところ、同四〇年代後半に入るにつれ、ベビーブームも去り、又経済が安定成長に転ずるに及んで、右多様化傾向が高校から大学段階へと移つり、中学生の進学希望も職業課程から普通科課程に大きく移動したことが原因と考えられ、右傾向は、今後長期に亘り固定したものとなるように思われること。
以上の諸事実が認められ、（他に、右認定を左右するに足る証拠はない）、これら認定諸事実を彼此勘案する限り被告が昭和四七年自己の経営合理化のため電気科の生徒募集を打ち切り、同五〇年七月一〇日頃大分県知事に右廃科届を提出してこれを廃科した行為は、経営上の責任者として止むを得ぬ措置であつたと考えられる。
第三　そこで、次に、被告が昭和五〇年八月一一日右廃科に伴い、原告ら両名を整理解雇する必要性があつたかにつき以下検討する。
一　前掲各証拠の他、成立に争いのない乙一号証、同七号証、証人Ｍの証言によつて真正に成立したことの認められる乙三号証ないし五号証、原告Ａ、同Ｂ各本人尋
問の結果と総合すると
１　被告は、昭和三六年に林業科同四四年に造船科土木科そして同四八年に電気家政両科の各生徒募集を又昭和四七年には女子短大の方の生徒募集をも停止したこと等により授業料収入が減少し、その上、高校への公の助成金も右生徒減に応じて減少することとなるので、これによる被告の経常収入の減少はかなりのものと思われる上、経常支出の面では、設備投資による支払利息、固定資産税等の不変費用が右に比例して減少するものでもないので、将来の生徒増の見込みもないことを考え合わせると、被告の財政状態は当時かなり苦しいものであつたことが推察されること。


２　被告は、人件費の面でも講師或は嘱託による授業時間を増やすことにより、かなりの合理化を行つて来ておりその結果、当初一〇〇名程いた教員も嘱託を除き昭和五〇年当時、四、五〇名程にまで減じて来ているものの、それでもまだ佐伯高校の昭和五〇年当時の教員一人当りの生徒数は一六・七人であつて、同年における大分県内私立高校一六校のそれが平均二一・一人であることに比すれば、まだ不経済な点があると言うべく、同校にとり教員数を今以上に増やすことには経営上相当困難の伴うであろうこと、現に、数学科には訴外Ｉ、同Ｈ、同Ｇら三名の専任教員がいて、しかも、同人らは、昭和五〇年二月二八日連署の上、被告理事長あてに数学の授業は同年四月以降右三名のみで担当したいので原告らの数学科転用に反対する旨の陳情書（乙四号証）を提出し、当時の同校校長Ｊも理事長あてに右陳情の趣旨を妥当と考える旨の回答書（同五号証）まで提出していること、３　原告Ａは、昭和四一年三月東京電気大学電気工学科を卒業する際、高校の工業普通二級免許を取得し、同四一年五月佐伯高校に教諭として採用され、電気科の教諭として同五〇年まで授業をなし、同Ｂは、同四五年三月、福岡工業大学電子工学科を卒業の際、同Ａと同種の免許を取得し、同年四月同校に教諭として採用され同五〇年までの間弱電関係の授業を担当していたこと。
但し両名とも右以外の普通免許も又臨時免許（教育職員免許法四条、五条）も有していないので、電気科が廃科となつた以上、そのままでは同人らの要望通り数学科に転用されることは免許法上不可能と考えられること、４　右電気科と同時に廃科となつた家政科の教諭訴外Ｄと同Ｅは、昭和五〇年五月二七日被告と各金一五万円の和解金の支払を受けることを条件に、同校を任意退職
する旨の和解をなしていること、
以上の事実が認められ、右認定事実のみから判断すると、確かに本件解雇も一応の理由があるかに見受けられる。
二　しかし、前掲各証拠（但し証人Ｌ、同Ｍの証言については後記認定に反する部分を除く）の他、成立に争いのない甲一六号証ないし二二号証、証人Ｎの証言によつて真正に成立したことの認められる甲四号証、同六号証ないし九号証、証人Ｏの証言によつて真正に成立したことの認められる甲一〇号証、原告Ａ本人尋問の結果によつて真正に成立したことの認められる甲一一号証、同一三号証、証人Ｊ（但し後記認定に反する部分を除く）同Ｎ、同Ｏの各証言を総合すると、以下の如き事実も認められる。
すなわち
１　昭和五〇年四月当時における佐伯高校数学専任教員の免許資格、身分、年令等をみると、訴外Ｉが数学普通免許を有する他は、訴外Ｈも同Ｇも何れも数学については臨時免許しか取得しておらず、特に同Ｇは、昭和四一年から同四三年までの間何らの免許なしに数学を担当し、同四四年、四五年は英語の臨時免許に基づいて教育職員免許法附則二項の教科外教科担当として数学を教えていたこと、その他訴外Ｐは工業の臨免により数学を担当までしていること。
又前記Ｉは、昭和五〇年四月当時六八歳で一年契約の嘱託の身分であり、同Ｈも当時六〇歳に達していたため同校就業規則により同年四月以降は矢張り前記Ｉ同様
の身分になること、
そして、前記Ｉは、同年七月三一日頃までに辞意を抱いており、同年九月三一日には被告の正式の承諾を得て同校を退職していること、２　一方、原告Ａは、本来の電気の授業の他、昭和四二年、四四年に電気科一年生に対し週四時間の、同四五年に建築科三年生に対し週二時間の、同四九年に機械科三年生に対し週二時間の数学の授業をなしており、しかも同授業は前記附則二項所
定の校長の申請に基く許可を得て行われていること、
３　又原告のＢは、本来の電気科の授業の他、昭和五〇年四月までの間機械科三年生に対し週四時間の電気一般の授業をなしており又電気関係の授業ではやはり相当
程度の数学の使用が必要となつていること、
ところで、電気科の廃止に伴う余剰教員の合理化について、Ｊ校長の意見では同原告を事務部局或は就職指導担当の係に転用することは可能であつたかに思われる上、Ｌ理事も同原告が年令も若いため、工大への転用も考慮しその旨工大側に交渉したが同原告のこれまでの学校側との紛争が原因で工大側の承諾を得られず、結
局、転用の目的を達し得なかつたこと、
他方、工大の事務職員が本件解雇以後は前記四時間の電気一般の授業を受け持つ
ていること、
４　原告Ａが前記のとおり数学を担当したのは、特に、同人の方が原告Ｂより同教授につき優れていると言う理由によるものではなく、条件としては平等のものと考
えられること、
５　前記Ｉの退職により、同五〇年九月一杯はＨ、Ｇの二人で数学の授業を担当していたが、同年一〇月一日付で被告が同年福岡教育大学を卒業したばかりの訴外Ｑを一年契約の数学の嘱託として採用したため同日頃からは再び以上三人で数学の授
業を担当するに至つたこと
この点からみて数学科の授業のためには少くも三人の教員が必要であると考えら
れること、
６　なお、被告は、昭和四七年に電気科生徒の募集を打切つた際、三年後の昭和五〇年に同科を廃科せざるを得ないであろうことは過去の実績と統計資料とからみ
て、充分これを予知していたものと思われること、
７　佐伯高校における昭和五〇年四月から七月までの間の六五四名の全生徒を対象とする数学のテストでは、「４２＋５６」の計算のできない生徒が九名、「５×６」の計算のできない生徒が七名あり、「４８－０．００４８」の計算のできない生徒は二九〇名、すなわち全体の四四・四パーセントにものぼり、学力に問題のあ
る生徒が多いこと、
以上の事実が認められ、前掲証拠中右認定に反する部分はたやすく信用できないし、他に右認定を左右するに足る証拠はない。


三　以上一、二で認定の事実を綜合して判断するに、後記認定のとおり、被告が、原告らを直ちに解雇しなければならない程経経的窮地にあるとは思われない点を考慮すると、被告において、高校教育の本来の目的と指導理念を遵守し、これに基づき、昭和四七年以降において長期に亘る安定かつ責任ある教育を生徒らに授ける意思とこれに必要な人的物的設備に対する合理的配慮とが必要であり、これを前提とすれば、前記Ｉに昭和五〇年頃までに勇退を求め、その後任として原告Ａをそれまでに数学の臨免、出来れば普通免許を得させて数学科に転用させることは充分に可能であり、妥当な措置でもあつたと考えられるし、又原告Ｂについても訴外Ｈも相当の年令であるから同人が勇退するまでの間暫くは右四時間の電気一般の授業を行わせ、原告Ａ同様に数学の臨免をとらせてＨ、Ｇらと数学を分担して授業させるか（場合によつては原告Ｂも加わることとなるが）仮に被告の説得にもかかわらずＨの早急の勇退が望めない場合には、同Ｂを工大、或は高校の事務職等に転用して非常勤の形で前記電気一般の授業もさせ、就職係等の仕事もさせつつ、その間数学教諭となるための準備をさせることも可能と思われるし、かような措置は同人の年令、経験年数等から判断して将来の同校の教育内容を充実させる上で、有意義なことと思われる。ことに、佐伯高校の前記生徒の学力程度からすれば、高校の形式的カリキユラムもさることながら、先ず、被告は右高校の実態を把握し、現実に即した教育を行い、原告らを右教育の充実化に活用すべきであつて、これらからすると、本件整理解雇の必要性を肯定することはできないと解するのが相当である。四　被告は、これらの点に関し、原告Ａには学力も指導能力もなく、現に、原告両名は、被告が昭和五〇年七月四日に施行の数学の学力試験をあえて受験せず又大学で電気を専攻して来たものが、高校数学を教えることは、教育の質を低下させるので望ましくない。
又原告らは数学の臨時免許をも取得していない旨反論している。１　しかし先ず右試験の点については被告代表者Ｒ本人尋問の結果によると試験者側としては「原告らが右試験の結果例え好成績をあげても別段それによつて原告らに数学の臨時免許申請のための推薦等しようと言つた気持でもなかつた」ことが認められ、又前掲各証拠によると、被告側は、同年二月から同七月までの間、しきりに原告らに退職勧奨を続けており、前記Ｇらから前記転用反対の要請を受けるや、これを受けて前記試験実施を計画したこと等も認められるので、これら諸事実を総合すると、原告らが右に対し「合理化のため尽くすべき努力を放棄したまま、安易に試験成績を以つて解雇を正当付けようとしている」との反感を抱くのも無理からぬものと考えられるし、又そのおそれも充分あり得るものと考えられる。（身分の安定した教員が長期に亘り責任ある指導を継続することこそ生徒の教育にとり望ましいものと考えられるがかかる観点から見ると、一教師の一時点における数学の知識が他よりどの程度優れていたかと言うことはさして重要なこととは思われずむしろ前記の実のある指導が当該教師にとつて長期的に可能か否かと言うことこそ重要であり且つ教員適格判定の基準たるべきものと思料される。従つてかかる点の考慮を欠いた試験は全く無意味とも言うべきである。）従つて先ず被告において他に充分な転用のための努力が尽くされたとの事実が立証されない限り右受験のなかつたとの事実を以つて解雇の正当事由の一つとすることは許されない。
しかし、本件においてはかかる充分の努力がなされたとの事実を認めるに足る証拠はなく、これを認め得ないところである。
２　次に、原告らの教育能力が劣つているとの点については全くこれを裏付けるに足りる客観的資料がないばかりか、前認定の原告らの学歴、佐伯高校における授業の実績等から判断すると充分の数学教育能力を有していたものと認められるところである。
３　又免許の点についても、前掲各証拠によると電気科の生徒募集停止から同廃科までの間三年の期間があつたのであり、この間、被告は、昭和四八年採用の工業の臨免しか有していなかつた同校教員訴外Ｓに対し同人が大分工大で普通免許取得のため必要な講義を受講することを許し同人に同免許を得せしめる等の便宜を与えている事実も認められるので、これら事実からみると、若し被告に転用のための合理的配慮さえあれば原告らもその学歴、教育歴等から考え通信教育等の方法を利用することにより充分数学の普通免許もとり得たものと思われる。被告は、この点に関し、原告らが転用のための必要免許を取得しなかつたのは原告らの努力不足のせいであるかの如き主張をなしているが、整理解雇なるものが従業員の責によるものでなく、むしろ経営者側の経営見通しの甘さによることが多い点を考慮すると、被告としては昭和四七年当時原告らに対し必要免許を取得するよう指示し又そのための便宜をも出来る限り供与すべき責任があつたと考えられるので右非難は当らない。
４　かえつて前掲各証拠によると被告理事Ｌは昭和四七年一二月一一日開かれた被告と学園組合間の団交の席上、原告らの身分保障の要請に対し「生木を裂くような真似はしない。」とあたかも右要請を了承したとの印象を与える発言をなし、しかもその後は組合側からの右の点に関する要請がなかつたのをいいことに、別段免許を取得するようにとも、これがなければ転用出来ないとの警告も与えないで放置しておきながら、昭和五〇年二月に至り突然原告らに退職勧奨に及んでいる事実が認められるので、これら認定事実から判断すると、原告らとしては同日に至るまでの間全く無免許を理由に解雇されようとは予想もしておらなかつたと思われるし、又その大半の責任は被告側にあるものと考えられるので、一層右無免許の故を以つて解雇を正当付けることは許されないものと思料される。むしろ被告としては前記言動をとつた責任上も原告らに対し同人らが前記免許法五条三項の臨時免許状を取得し得るよう協力すべきであつたし、又右協力さえあれば原告らが右免許を充分取得し得たであろうことは有に推認し得るところである。よつて右の点に関する被告の主張は失当と言う他ない。五　そこで、次に、被告が前記転用も不可能な程経済的にひつ迫し、著しい窮状に
あつたか否かにつき判断する
前掲各証拠の他、成立に争いのない乙一九号証と弁論の全趣旨とを綜合すると、次の事実が認められる。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴人指定代理人は、「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人訴訟代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張ならびに証拠の関係は、次に付加するほか、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
（控訴人の主張）
鉱業法施行法（以下「施行法」という。）第七条は、「鉱業法施行の日から六ケ月以内に追加鉱物を目的とする鉱業権の設定の出願が土地所有者以外の者よりあつたときは、通商産業局長はその出願地に係る土地の所有者に対してその旨の通知をしなければならず土地所有者がそれに基づいて右通知の到達の日から三〇日以内に当該追加鉱物を目的とする鉱業権の設定の出願をしたときは、その者は、鉱業法第二七条の規定にかかわらず、他の者の出願に対して優先権を有する。」旨を定めているが、右規定の文理面からみてこの場合土地所有者からの追加鉱物を目的とする鉱業権の設定の出願が、鉱業法施行の日より六ケ月以後になされることのあることは、当然法の予想するところといえる。なるほど、施行法第七条の通商産業局長の通知が遅滞なくなされるべきことおよび土地所有者が優先権を取得するための出願が右通知の到達した日から三〇日以内になされるべきことは、原判決のいうとおりであるが、原判決が、これを理由として、土地所有者の出願そのものが鉱業法施行の日より六ケ月を著るしく超えないうちになされなければその出願に優先権が認められないとしているのは、誤りである。なんとなれば、施行法第七条の通商産業局長の通知が遅滞なくなされるべきであるということは、それが同条の予定しているところであるとはいえ、所詮訓示的な意味をもつにすぎないものであつて、その通知が遅滞したために同条の通知としての効力を欠き、その通知の到達後三〇日以内に優先権のある出願をなしうる土地所有者の権利が消滅するというような意味をもつものではないからである。このことは次の点から考えても当然である。（１）　まず施行法第七条は、通知をなすべき期限を定めていない。土地所有者としては、鉱業法施行後六ケ月以内に他の者から追加鉱物に関する鉱業権設定の出願がなされたことを知つたときは、その旨の通商産業局長の通知をまつて優先権のある自己の出願をしようと考えるのが当然であり、かかる場合に、通商産業局長の通知が遅滞したためにその出願の権利が失なわれるとすることは、土地所有者に不当な不利益を与えることになる。
（２）　次に「遅滞なく」通知すべきであるといつても、遅滞の有無の判定は形式的になしうるものではない。このように不明確な要件をもつて土地所有者の優先出願権を制限することは、法律の解釈として許されない。ところで本件通知が遅れた原因は、次の事情によるものである。すなわち、鉱業法（昭和二五年一二月二〇日法律第二八九号）に基づく鉱業権の設定の出願については、当初出願区域に係る土地の所有者の氏名・住所等を明らかにすべきことは要求されていなかつた（同法施行規則第四条参照）。　したがつて、本件の場合被控訴人の出願の当時出願区域に係る土地の所有者が国であつても、当該土地の管理機関でもない控訴人においては、これが国有であることを当然に知り得るということはなかつたのである。しかしながら、出願区域の土地所有者が何人であるかを知ることは、施行法第七条による追加鉱物を目的とする鉱業権設定の出願処理に当つて必要不可欠であるから、昭和二六年八月二八日の同法施行規則の改正によつて、附則第一二項を追加し、これを鉱業法施行の日に遡つて適用することとしたのである。被控訴人の本件土地に係る出願がなされたのは、右附則第一二項の追加前の昭和二六年二月二一日であつて、施行規則第四条によつてなされたものであつたから、出願区域の土地所有者が何人であるかは、控訴人において知る由がなかつたので、右附則第一二項の追加後において、控訴人は被控訴人に対し同項により出願区域の土地所有者の氏名等の報告方を求め、その報告をまつてはじめて本件土地の所有者が何人であるかを知るに至つたのである。
（被控訴人の主張）
施行法第七条の規定は、鉱業法第二七条の規定の例外規定であり、これがおかれた趣旨は、鉱業法の施行に伴い従来土地所有者の自由にまかされていた追加鉱物を試掘、採掘する権利が土地所有権から分離されることになつたので、土地所有者に優先権を与えることにより、経過的にその権利を保護しようとしたものである。さすれば、同法施行当時の土地所有者を保護すれば足り、同法施行後新たに土地所有権を取得した者を保護する必要はない。
仮に施行法第七条の土地所有者に鉱業法施行後の土地所有権取得者も含まれるとしても、その範囲は同法施行後六ケ月以内の土地所有権取得者に限られるべきであり、それより後の土地所有権取得者は含まれないものと解すべきである。なお、施行法第七条は、通商産業局長が通知をなすべき期間については定めていないが、同条はその通知が遅滞なくなされることを予定しているものと解すべきことは当然であり、かつ、右通知は鉱業法施行の日から六ケ月以内に他による出願があつた場合に限つてなされるべきものであり、土地所有者による優先権ある出願も、右通知の到達した日から三〇日以内になされたものに限り許されることに鑑みれば、土地所有者の出願についても、同法施行の日から六ケ月を著るしく超えないうちになされたものに限り、優先権が認められるものと解すべきである。しかるに本件においては、通商産業局長の通知も訴外下大越牧野利用農業協同組合（以下「訴外組合」という。）の出願も原判決認定のとおり、右期間を著るしく経過した後になされているものであつて、かくのごとく遅延した通知ならびに出願によつては、到底施行法第七条による優先権を認めることはできない。仮に被控訴人の前記主張が全て理由がないとしても、施行法第七条第一項の通知は、出願があつた当時の土地所有者に対しなされるべきものと解すべきところ、本件においては、被控訴人が出願した当時の所有者である国に対する通知はなされていないのであるから、訴外組合に対して同条第二項の優先権を認めることはできない。
理　　　由


一、被控訴人が昭和二六年二月二一日原判決添付別紙（一）記載の区域につき石灰石、ドロマイトを目的として鉱業権（採掘権）設定の出願をしたこと、訴外組合が昭和二七年三月三一日国から自作農創設特別措置法第四一条により右被控訴人の出願区域中原判決添付別紙（二）記載の区域（以下本件区域という。）の売渡を受けてその所有権を取得し、その後昭和三五年六月二七日本件区域について石灰石を目的として鉱業権（採掘権）設定の出願をしたところ、控訴人において昭和三九年一〇月二八日右出願を許可し、右許可は同年一一月五日福島県採掘権登録第一三一七号として登録されたことは、当事者間に争がない。
二、ところで本件の争点は、訴外組合が被控訴人に対し優先権を有する出願者であるか否かの点にあるので、以下この点について判断する。鉱業法（昭和二五年法律第二八九号、昭和二六年一月三一日施行）は、従前の法規のもとでは土地所有権の一内容とされていた石灰石、ドロマイト等の追加鉱物を試掘採掘する権利を新たに鉱業権として土地所有権から分離させたが、右につき直ちに鉱業法第二七条に定める先願主義の原則を適用することは、従前より右追加鉱物を掘採している者、追加鉱物の取得を目的とする土地に関する権利を有している者および土地所有者の既得の権利を害するおそれがあるとの配慮から、経過的にこれらの者の権利を保護する必要があるとして、施行法第五条ないし第七条の規定を設けた。しかしてその保護の態様は、経過的措置の趣旨に鑑み、追加鉱物を掘採している者および追加鉱物の取得を目的とする土地に関する権利を有している者については、施行法第五条および第六条をもつて、これらの者またはその承継人が鉱業法施行の日から六ケ月以内に当該追加鉱物を目的とする鉱業権の設定の出願をしたときは、他の出願に対し優先権を有する旨を定め、土地所有者については、施行法第七条をもつて、鉱業法施行の日から六ケ月以内に他の者から追加鉱物を目的とする鉱業権の設定の出願があつたときは、通商産業局長は土地所有者に対しその旨の通知をなすことを要し、土地所有者が右通知到達の日から三〇日以内に当該追加鉱物を目的とする鉱業権の設定の出願をしたときは、他の出願に対し優先権を有する旨を定めた。
ところで右施行法第五条ないし第七条の規定を通覧するに、第五条および第六条の場合は、鉱業法施行当時追加鉱物を掘採している者および追加鉱物の取得を目的とする土地に関する権利を有している者のみならず、鉱業法施行の日から六ケ月以内にこれらの者の権利を承継取得した者についても（この場合には前主に代つて）優先出願権が認められていることが規定の文面上明らかであるが、第七条の場合は、右二者の場合と異り規定上に「承継人」の記載がないから、土地所有者については、鉱業法施行当時の所有者に限つて優先出願権を認め、その承継人にはこれを認めない趣旨と一見解されないでもないけれども、かかる解釈は妥当でない。なんとなれば、第五条および第六条の規定は、経過的措置として、鉱業法の施行に伴う同法第二七条所定の先願主義の原則の適用につき、六ケ月の猶予期間を認め、その間の既得の権利者を保護しようとする趣旨に出たものであるが、第七条の場合に限つて、何故既得の権利が土地所有権なるのゆえをもつて、右二者の場合と別異の取り扱いをせざるを得ないかの理由を発見するに苦しむからである。この考方をふえんすれば、第五条および第六条の場合の既得権なるものは、従前土地所有権の一内容にすぎなかつたものであるがゆえに、これを具体的に特定する必要があり、かつ右六ケ月の期間内にこれらの権利を承継取得した者をも包含せしめるためには、権利者に併せてその「承継人」を併記する表現方法をとらざるを得なかつたのであるが、第七条の場合の既得権は土地所有権であり、所有権は一にして二なきものであるから、右六ケ月の期間内に土地所有者であつたものであれば足り、その間に所有権の変動があつても、前二者の場合のように特に「承継人」を掲記する必要をみないとして、第七条は「承継人」の記載を省略したものといい得る。とすれば第七条の土地所有者の場合にも「承継人」の観念は容れられるものといわなければならない。
しかして第七条は第五条および第六条と異り、権利承継に関し、承継人を鉱業法施行後六ケ月内の権利取得者に限定する趣旨をうかがわしめるに足る規定を欠くが、第五条および第六条の場合の権利は具体的顕在的な権利であるのに比し、第七条の場合の権利は土地所有権であるとはいえ、鉱業権的立場からは所有権に内包される潜在的な権利であるにすぎないから、均衡上第七条の場合につき、前二者の場合以上の保護を与えることは考えられない。そうすると、第五条ないし第七条はいずれも経過的規定であつて、少くとも権利承継の問題に関する限り、その間に別異の取り扱いをなすべき理由を見出し難いから、第七条の場合にも、承継人としては、鉱業法施行後六ケ月内に土地所有権を承継取得した者に限り優先出願権が認められると解するのを相当とする。
いま本件についてこれをみるに、訴外組合が国から本件区域を買受けてその所有権を取得したのは前記のとおり昭和二七年三月三一日であるから、鉱業法施行の日たる昭和二六年一月三一日からすでに六ケ月以上を経過していることは明らかであり、したがつて訴外組合は優先出願者たる資格を有しないものといわなければならない。
してみれば、爾余の争点について判断するまでもなく、訴外組合の出願に優先権があることを前提としてなされた控訴人の本件出願許可処分は違法たることを免れないから、取消さるべきである。
三、以上の次第で、原判決は、当裁判所と理由の判断を異にするものがあるが、結論において同じであるから、結局原判決を正当として、本件控訴を棄却することとし、控訴費用の負担につき民事訴訟法第九五条、第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　古山宏　川添万夫　秋元隆男）


主　　　文
本件抗告を棄却する。
理　　　由
一　抗告の趣旨は、「原決定を取消し、本件を東京地方裁判所に差し戻す。」との裁判を求めるというのであり、抗告の理由は別紙一記載のとおりであり、これに対する相手方の反論は別紙二記載のとおりである。
二　抗告の理由一について
抗告人は、要するに、「原決定が抗告人の本件救済命令の適否を審査して本件緊急命令の申立を却下したのは、緊急命令制度の本質を誤解し、労働組合法第二七条第八項の解釈を誤つたものである。受訴裁判所としては、即時救済の必要性の有無のみを審査すべきであつて、救済命令自体の適否を審査すべきではない。」と主張する。
いわゆる「緊急命令」の制度は、労働委員会の救済命令の取消を求める訴が提起された場合において、受訴裁判所が、当該労働委員会の申立により、使用者に対し、当該事件の判決の確定に至るまで、暫定的に、当該救済命令の全部又は一部に従うべき旨を命ずることができることとし、もつて団結権の侵害を防止することを目的とするものと解される。
そして、緊急命令の制度の目的がこのようなものであるとすれば、緊急命令の申立の許否を決するに当つては、受訴裁判所は、当該救済命令の適否及びいわゆる「即時救済の必要性」の有無について審査することができるものと解するのが相当である。けだし、右に述べた同制度の目的に照らし、労働委員会の救済命令の適法性に重大な疑義があるときは、当該労働委員会の申立があつたとしても、受訴裁判所が緊急命令を発することは相当でないというべきであり、その重大な疑義の有無は当該救済命令の審査を経ることなくして判断しえないからである。もつとも、緊急命令の手続においては、確定的に当該救済命令の適否を判断することは要請されていないから、右審査は、緊急命令の手続の過程に現われた疎明資料をもつて、当該救済命令の認定判断に重大な疑義があるかどうかを検討すれば足りるものというべきである。
以上の次第で、抗告人の前記主張は失当であるといわざるをえない。
三　抗告の理由二について
抗告人は、要するに、原決定が即時救済の必要性の有無についてなんら判断することなく、本件救済命令の維持可能性に疑義があるという理由だけで、緊急命令を発することが相当でないとしたのは違法であると主張するものと解される。そして、原決定が即時救済の必要性の有無について判断することなく本件緊急命令の申立を却下していることは、抗告人主張のとおりであるが、救済命令の適法性に重大な疑義すなわちその維持可能性に疑義がある場合において緊急命令を発することが相当でないことは前記のとおりであるから、抗告人の右主張は失当というべきである。
四　本件救済命令について
１　本件救済命令の要旨は原決定説示のとおりであるから、それ（原決定二枚目二行目から同三枚目表六行目まで）をここに引用する（ただし、同二枚目表二行目及び六行目の「申立人」を「再審査被申立人」と、同四行目の「被申立人」を「同命令の再審査申立人」と改め、同裏八行目から九行目にかけ「これらの人数比からみると、」とあるのを削除し、同三枚目表四行目の「ものであり、」を「ものである。」と改め、同行目「その論旨」から同六行目「られる。」までを削除する。）。
２　ところが、本件記録によれば、次の事実が一応認められる。（一）　相手方は、直島工場の稼動に伴う西日本方面の販売体制を強化し、併せて人事停滞を防ぐための定期異動の一環として本件人事異動を行なつたものであり、その実施にあたつては、地方へ妻帯者を配置転換した場合、住宅の手配や子弟の教育問題等で種々の不都合が生ずることを考慮し、まず地方勤務の経験のない独身者を地方に配置転換する方針をとつた。
（二）　本件人事異動の当時、本社フロアーには二八名の独身の地方勤務未経験者がいたが、そのうち二二名が分会員で、六名が非分会員であり、地方配置転換の内示を受けた者は九名で全員分会員であるが、分会員で本社フロアー内で異動するものも三名あつた。また、本来の意味での本社フロアー（東京支店の相模原、千葉、長野の各営業所を除くもの）には二三名の独身の地方勤務未経験者がいたが、そのうち二〇名が分会員で、非分会員は三名であり、この意味での本社フロアーから地方へ配置転換の内示を受けた者は八名（その後発令された者は七名）であり、いずれも分会員であつた。
右（一）、（二）の事実によれば、相手方が地方へ配置転換する者を選定する際に立てた基準は特に不合理なものということはできないし、また、地方へ配置転換の内示を受けた九名又は八名の全部が分会員であることも、独身の地方勤務未経験者中に占める分会員の割合、すなわち二八名中二二名あるいは二三名中二〇名という割合からみて、必ずしも不自然なものとはいえない。のみならず、右に述べた独身の地方勤務未経験者中に分会員の占める割合を前提とすれば、特定の分会員の配置転換について、他の者に優先して配置転換すべき事情がないということだけでは、その人選が不自然であるとしえないものというべきである。そして、そのほかにも、本件配置転換について、その人選を不自然なものとするような事情は、本件記録上、認められない。
右に述べたとおり、本件人事異動における基準が不合理なものではなく、Ａ及びＢを他の者に優先して配置転換すべき事情がなかつたとしても、同異動において地方へ配置転換の内示を受けた九名又は八名の全部が分会員であることが不自然ではないとすれば、本件救済命令が認定したような背景事情があつたとしても、本件配置転換は相手方が同人らを分会員であるがゆえに地方へ配置転換したものであり、分会員を本社フロアーから排除する趣旨であつたと断定することはできない。３　以上の次第で、本件救済命令には、その重要な論拠の部分に事実の誤認があり、その適法性について疑義があるから、現段階において緊急命令を発するのは相当でないというべきである。
五　よつて、本件申立を却下した原決定は相当であつて、本件抗告は理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり決定する。
（裁判官　枡田文郎　山田忠治　佐藤栄一）
（別紙一）
抗告の理由


一　原決定は、労働組合法第二七条第八項について、緊急命令を発するか否かは「受訴裁判所の裁量に委ねられており、受訴裁判所は当該命令の適否及び即時救済の必要性等の諸事情を考慮して、相当と認める場合に緊急命令を発するものと解される」という解釈に立つて抗告人委員会の本件救済命令の適否につき、後述する分会員・非分会員の人数比の問題を主たる理由として、「本件救済命令には、その最も重要な論拠の部分に誤りがあるものといわなければならないから、現時点においては、その維持可能性に疑義があり、」緊急命令を発することは相当でないと判断したものである。
しかしながら、原決定が抗告人委員会の救済命令の適否を審査して緊急命令の申立を却下したのは、以下述べるとおり、緊急命令制度の本質を誤解し、労働組合法第二七条第八項の解釈を誤つたものと言わなければならない。１　緊急命令の制度は、労働委員会の救済命令が、取消されるまでは効力を保有することを前提として、必要のある場合に、命令の内容を本案判決の確定に至るまで強制的に一応実現せしめ、以て、不当労働行為制度の目的たる団結権の現実的保障に資することを目的とするものである。
即ち、労働委員会の発した救済命令に対し使用者がその取消を求めて出訴した場合において、当該命令の適否はその訴訟の判決において終局的に判断されるのではあるが、その確定をまつまで救済命令の内容の実現を使用者の自発的履行に委ねるのみでは、労働者の団結権が現実的には無に帰すおそれがある場合が少なくないのであるから、判決確定前においても、使用者に命令の履行を一応強制する必要のある場合が当然生じ得るのである。そのような必要性（いわゆる即時救済の必要性）の有無を労働委員会の判断のみによらず受訴裁判所の判断にかからしめて、使用者に履行を強制するみちを開こうとするのが緊急命令の制度なのである。このような制度の目的からすれば、受訴裁判所が緊急命令の許否を決するに当つては、専ら右の団結権の現実的保障の見地から、緊急命令の即時救済の必要性の有無のみを判断すべきことになるのであつて、本案訴訟の帰趨ないしは被告委員会の勝訴の可能性の有無の問題は緊急命令の許否の判断にかかわるところはないのである。この点において緊急命令の制度は、民事訴訟法上の仮処分制度や行政事件訴訟法上の執行停止制度とは制度の趣旨を異にするものである。
もつとも、当該救済命令が違法の疑が濃く、取消を免れないとみられるような場合にまで、使用者に、その履行を強制すべき理由はないものと言えよう。しかし、使用者が命令の履行の強制を免れようとするのであれば、当該命令の執行停止を申立てるべきであつて、その場合においては、執行停止の消極要件たる当該命令の取消訴訟の「本案について理由がないとみえるとき」（行政事件訴訟法第二五条第三項後段）にあたるかどうかの問題として、当該命令の適否が考慮されることになるというのが現行制度の建前なのである。
これを要するに、緊急命令制度の本質にかんがみれば、労働委員会の申立のあつた場合においては、申立に係る救済命令内容の実現について、もつぱら右の団結権保障の見地から、その即時救済の必要性の有無のみを判断して、申立の許否を決すべきものであつて、救済命令自体の適否を審査すべきものではないと言わねばならないのである。
２　労働委員会の救済命令の適否ないしその維持可能性を審査するということは、結局労働委員会が使用者のある所為を不当労働行為と認定したことの当否を審査することに帰着せざるを得ないのであつて、本件原決定の所論もその例外ではない。しかし、不当労働行為の認定は、委員会が当該事件に現出した一切の証拠資料に基づき使用者の当該所為及びこれに関連のある一切の事情を総合的に洞察判断してなされるものである。もとよりその認定の是非は裁判所の審査に服するのではあるが、その審査もまた、同様に当該事件の一切の証拠資料に基づく総合的な判断によつてのみなし得るものであることは当然と言わなければならないであろう。然りとすれば、その判断は、まさに当該訴訟の本案においてのみ適切になされ得る問題であつて、団結権の現実的保障のために緊急に判断を要する緊急命令手続にはなじみ得ないものである。
もし、緊急命令手続の中で、救済命令の適否を判断するとすれば、その判断は、一応の経過的判断にならざるを得ないのであつて、そのような判断によつて、緊急命令の許否を決することは、前叙のごとき緊急命令制度の本質と相容れないものであると考えるのである。
二　仮に、原決定にいう「救済命令の適否」ないしその「維持可能性」の問題が、緊急命令の許否の判断にあたり考慮されるべきものであるとしても、それは、右の団結権保障の見地から、即時救済の必要性の考慮と併せてなされるべき総合的な判断の一要素たるにすぎないものと思科される。このことは、原決定も「当該救済命令の適否及び即時救済の必要性等の諸事情を考慮」すべきものとしてこれを認めているところである。
しかるに、原決定が、原決定摘示の理由で本件命令の維持可能性に疑義があることのみを理由として、緊急命令を発することが相当でないと判断しているのは、以下述べるように速断のそしりを免れない。


１　原決定は、右記のように、緊急命令の許否にあたつては、「即時救済の必要性等の諸事情」をも考慮すべきものと解しながら、この事情については、何らの考慮をも払つていない。このこと自体、甚だ諒解に苦しむところであるが、おそらく、本件救済命令に決定的な疑義があり、このことによつて即時救済の必要性については、判断する要をみないと考えたであろうと推測される。いずれにしても、即時救済の必要性を考慮せずして、救済命令の申立を却下するには、少くとも、当該救済命令にその考慮を不要とする程の重大な疑義がなければならないのである。しかし、原決定が指摘するところを検してみても、本件救済命令にそのような意味での重大な疑義が存するとは到底考えられないのである。２　原決定は、抗告人委員会の命令理由中、本件配置転換に当つて、被抗告人が設けた地方への配置転換対象者二八名（独身男子）の分会員、非分会員別人数（それぞれ一四名と認定）をもとに、地方への配置転換対象者九名のすべてを分会員から選定したことを不自然と判断し、これを不当労働行為意思のあらわれとした点について、分会員、非分会員別人数が分会員二二名、非分会員六名であることを主たる理由として、抗告人委員会の救済命令の当否に疑義があるものとしたものである。しかしながら、分会員、非分会員別人数が原決定認定のとおりであるとしても、その数字が、本件配置転換の内示をうけた者がすべて分会員であることの不自然さを直ちに払拭するものとは考えられない。この点について、原決定が、何らの首肯するに足る理由を示すことなく、「地方へ配置転換の内示を受けた九名又は八名のすべてが分会員であることも、独身の地方勤務未経験者中に分会員の占める割合（二八名中二二名又は二三名中二〇名）からみると、強ち不自然なものとはいえない。」とし、また、「他の者に優先して配置転換すべき事情は、本件救済命令の認定する分会員の人数比を前提としてのみ考慮しうるものであるにすぎない。」と断じているのは、納得しかねるところである。原決定は、配置転換対象者の人選基準が不合理なものとはいえないことをその理由としているように見えるけれども、本件救済命令も右の人選基準自体を不合理なものとはしていないのである。３　右の人数比の問題は、たしかに、抗告人が、本件配置転換を不当労働行為と認定するに当つて考慮した事情であるが、これがその認定の唯一の根拠となつているのではない。本件労使関係の実情、配置転換にいたる経緯等もその根拠として考慮されているのであり、右人数比の問題も、それらの事情と併せて総合的に判断されているのである。したがつて、その人数比の問題が直ちに本件救済命令の維持可能性を疑問にするものではないのである。而して、右の具体的諸事情の総合的な考慮・評価については、原決定は殆んどこれをしていないのである。４　以上述べたとおり、原決定の指摘する諸点は、緊急命令の即時救済の必要性のいかんにかかわらずこれを発することを不相当とするほど現時点において救済命令の維持可能性に重大な疑義をもたらすものとは到底言えない。結局、抗告人の本件緊急命令申立にかかわる救済内容の即時救済の必要性を十分考慮することなくして、本件申立を却下した原決定は違法として取消を免れないものと思料するのである。
三　なお、労働委員会の緊急記令の申立を却下する決定に対して、当該労働委員会が抗告をなし得るかどうかについては、労働組合法には明文の規定がなく疑義の存するところではあるが、民事訴訟法第四一〇条の適用をこの場合に排除すべき積極的理由に乏しいと考えられるので、原決定に上記のような法律上の疑義が存する以上、本件抗告に及んだ次第である。
（別紙二）
相手方の反論
第一　中労委の抗告理由に対する反論
一　緊急命令却下決定に対する抗告は許されないことについて緊急命令に対する抗告手続が許されないことは、すでに、判例上確立したものであり、中労委も亦、過去一貫して、そのように主張をして来たところである。それにも拘らず、緊急命令却下決定に対しては抗告手続が許されなければならないとすべき特段の理由はないから、本件抗告は却下さるべきである。緊急命令に対する抗告手続が許されない根拠としては、労働組合法（以下、法という）第二七条第八項において、緊急命令については、原裁判所が「この決定を取り消し、若しくは変更することができる」と定められていることにより、制度自体柔軟であり、必要があれば、原裁判所が取消、変更を行ないうるから敢えて抗告手続を許す必要がないとするものである。それに対し、緊急命令の却下決定については抗告手続を許すべきものとする見解は、全くその論拠を示していない。而して、この点は、法第二七条第八項に、一旦発せられた緊急命令についてすら「取り消し、変更」を認めると定められていることおよび却下決定に既判力を生ずるわけでもなく、申立に時期的な制約があるわけでもないことからして、もし、申立が却下された場合でも、事情変更に伴つて、必要があると解すれば再び申立をすればよいだけであり、緊急命令の認容決定と却下決定との間に、抗告手続の取扱いを別異にしなければならないような特段の合理的理由は存在しない。（なお、緊急命令の却下決定に対しては抗告手続が許されるとの主張は、労働委員会に属しまたは属した方々に多いことも、この主張が、法律論というよりは政策論的な性格のものであることを暗示しているものといえよう。）したがつて、本件抗告は、抗告手続に親しまない事件であるという理由によつて却下さるべきであると思料する。かりに本件抗告手続を許すとしても、本件においては、以下に述べるとおり、抗告の理由がないから、いずれにしても却下は免れないものと考える。
二　救済命令の適否の審査について
（一）　緊急命令を発するに当つて、裁判所はどの範囲の審査をすべきであるかに
ついて
中労委は、抗告状において、裁判所が緊急命令の許否を決するに当つては、「緊急命令の即時救済の必要性の有無のみを判断すべき」であると主張しているので検
討すると、この点については、


（イ）　救済命令の適否を審査することができるが、緊急命令の必要性については、労働委員会の申立があつた以上これを肯定すべきである。（ロ）　救済命令の適否を審査せず、緊急命令の必要性だけを審査すべきである。（ハ）　救済命令の適否および緊急命令の必要性の双方を審査すべきである。との三説がある（Ｃ「緊急命令」労働法大系四巻一八八頁参照）といわれる。（イ）の立場に立つ裁判例としては、鳥取県教育委員会事件（鳥取地裁昭和二五年五月二九日決定、労裁資八号二六八頁）があり、学説としては、Ｄ「救済をめぐる諸問題」（新労働法講座六巻三〇七頁参照）がある。（ロ）の立場に立つ裁判例としては、谷岡学園事件（大阪地裁昭和三八年七月一七日決定、労民集一四巻四号九一四頁）があり、学説としては、Ｅ「労働委員会における救済手続」（労働法講座二巻三八二頁参照）がある。（ハ）の立場に立つ裁判例としては、北陸金網工業事件（新潟地裁昭和二七年一二月二五日決定、労民集四巻三号二三頁）があり、学説としては、Ｃ「緊急命令」（労働法大系四巻一八九頁参照）がある。
この他にも多くの裁判例があるが、それらは、救済命令の適否について、右のいずれかの立場に立つのか必ずしも明らかにしていない。本件で、中労委が抗告状において主張するところは、右の（ロ）の立場に立つものとみられる。
（二）　原決定の立場
しかしながら、裁判所は、労働委員会の事実認定および判断に当然拘束さるべきいわれはないし、また、救済命令取消を求める行政訴訟が提起されれば、労働委員会は必ずといつていいほど緊急命令の申立をする実情からみても、一般的にも（イ）の立場はとりえず、基本的には（ハ）の立場を取るべきであろう。原決定は、「当該救済命令の適否及び即時救済の必要性等の諸事情を考慮して、相当と認める場合に緊急命令を発するものと解される」とするので、右の（ハ）の立場に立つものとみられるが、それは正当である。
（三）　中労委の立場およびその批判
右のうち、（ロ）の立場は、救済命令に行政行為としての公定力を承認することを前提とするものであつて、この立場であつても、当然のことながら無条件で公定力ありとするものではなく、「救済命令に重大かつ明白な瑕疵がある等特段の事情の認められない限り、緊急命令の必要性について判断すれば足るものと解すべく、」（前掲谷岡事件決定）、もし適法性の確定が及ばない程度に「重大かつ明白な瑕疵」がある場合はこの限りでないという趣旨である。してみると、（ロ）の立場は、適法性の推定に疑問がもたれる事案に関しては、（ハ）の立場と同じ結果となるものである。
なお、ここにいう「重大かつ明白な瑕疵」は、不当労働行為救済の制度が、準司法的性質をもつものであることからすれば、命令の主文はもとより、理由中の判断部分についても、また、事実認定部分についても右の瑕疵があつてはならないという趣旨である。
そして、後記四（四）以下においてみるとおり、本件救済命令は、「その最も重要な論拠の部分に誤りがあるもの」であるから、「重大かつ明白な瑕疵」があつたものというべきである。
したがつて、本件救済命令の場合は、適法性の推定が及ばない場合であるから、「緊急命令の即時救済の必要性の有無のみを判断すべき」場合には当らないのであり、中労委の主張は理由がないことに帰する。
なお、右に述べたとおり、こと本件緊急命令申立事件に関する限りでは、（ロ）の立場であつても実質的には（ハ）と同様の審査を余儀なくされたであろうし、（イ）の立場であれば勿論であるから、いずれにしても本件救済命令の適否の審査は免れないところである。
すなわち、裁判所は、一般的に、緊急命令を発するに当つて、救済命令の適否を審査することができ、また、すべきであるとともに、尠くとも本件の場合、救済命令の適否を免れない場合であるから、中労委の主張は理由がない。
三　救済命令の適否の審査の程度について
中労委は、裁判所が救済命令の適否ないしその維持可能性を審査することは、労働委員会の手続に現われた一切の疎明資料に基づく総合的な判断によつてのみなしうるものであり、それは、救済命令取消を求める本案訴訟手続においてのみ適切になされうるものであつて、緊急命令手続にはなじみえないと主張する（抗告の理由一２参照）ので、これについて検討する。
中労委の右の主張は、裁判所が、緊急命令の許否を決定するに当つてなす救済命令の適否の審査は、本案訴訟におけると同様の事実審理手続でなければなしえず、また、そうでなければならないとの前提に立つものであるが、これは全く根拠のない謬論である。
裁判所が、緊急命令の許否を決するに当つてなす救済命令の適否の審査の程度を考えるについては、北陸金網工業事件の決定理由の考え方が参考になるであろう。同決定の理由は、「不当労働行為に対する労働委員会の準司法的機能と労働組合法第二十七条第七項の決定の性質からみて同法第二十七条第四項の救済命令の当否、とりわけ該命令の基礎たる事実認定の適法性を判断するには、例えば民事訴訟法上の仮処分におけると同様に裁判所においてはじめからすべての資料に直接あたる必要はないのであつて、労働委員会の調査と審問手続の記録にあらわれた資料によつて、特に職権により調査する必要が認められない限り、該命令の主文が一応理由づけられる程度の疎明があれば足りるものと考える。」と述べている。右の「労働委員会の調査と審問手続の記録にあらわれた資料によつて、」「該命令の主文が一応理由づけられる程度の疎明があれば足りる」というのが、この場合の核心である。
裁判所が、緊急命令の許否を決するに当つてなす救済命令の適否の審査は、労働委員会の審査の過程に現われた疎明資料をもつて、救済命令に記載された「認定した事実」が一応認定でき、その「認定した事実」から、救済命令に記載された「判断」および「法律上の根拠」に一応至りうるか否かを検討すれば、救済命令の主文が一応理由づけられたものとし、これで緊急命令を発しうる程度に、救済命令の適法性が審査されたものとしてよいと考える。
すなわち、裁判所が、緊急命令の許否を決するに当つては、何も労働委員会の審査過程に現われたすべての疎明資料を駆使して、労働委員会が立たなかつた観点から事実認定をしたり、判断や法律構成を試みることまでして、救済命令の適否の審査をする必要はなく、要するに、労働委員会に現われた疎明資料によつて、労働委員会と同じ事実認定、判断および法律上の根拠が裏づけられるかの検討をすれば、救済命令の適法性の審査としては足るものと思料する。然りとすれば、中労委の、救済命令の適否の審査は、救済命令取消の本案訴訟手続においてのみしか適切になされえず、緊急命令手続にはなじみえないとする主張が当らないことも亦、明白である。


四　本件救済命令の「維持可能性」の疑義について
（一）　原決定は、「本件救済命令には、その最も重要な論拠の部分に誤りがあるものといわなければならないから、現時点においては、その維持可能性に疑義があり、緊急命令を発することは、相当でないと考えられる。」といつているのに対し、中労委は、これが速断であると主張するので、本件救済命令の「維持可能性」について、検討してみることとする。
本件救済命令は、その再審査申立棄却の理由が、原決定のいうとおり、三つの骨子からなつている。その一つは、本件配置転換に至る背景事情として昭和四八年六月の分会結成通知以降労使間の対立が険悪化しつつあつたことが認められること、二つは、分会員、非分会員の数を対比して、本件配置転換において、分会員九名のみを地方に配置転換したことが、その人選に特段の理由がない限り、分会員なるが故に地方への配転であると認めざるをえないこと、三つは、Ａ、Ｂについて、他に優先して配置転換すべき事情が認められないことを挙げ、以上からして、本件配置転換は、分会員を本社フロアーおよび本社の中枢部門から排除するための一環として行なつた不当労働行為であるという。つまり、本件救済命令の理由は、背景事情を骨子一として、本件配置転換そのものについて、骨子二および三において述べるだけである。
この三つの骨子からなる理由に則して考えた場合、本件救済命令のごとき判断に至るか否かを検討してみればよい。
（二）　まず、骨子一の理由であるが、これは背景事情であつて、これのみにて、本件配置転換ひいては解雇そのものが不当労働行為であると断ずる理由にはなりえない（なお、都労委、中労委における疎明資料からして、「対立が検悪化しつつあつた」と認められるか否かについては、さて措くこととする）。（三）　つぎに骨子三の理由についてみると、これは、Ａ、Ｂの両名にわけて、それぞれにつき消極的理由を挙げているが、しかし、これは以下にみるとおり全く理由にならない。
本件救済命令には、「（ア）Ａについては、東京支店のボード課外勤販売担当者の中では勤務時間が最も短く、同人よりも長い者が数名おり、その中で同人がとくに販売体制強化の重点ともみられる岡山営業所への同人のみ配置転換していること、（イ）Ｂについては、東京支店勤務が二年弱で、しかも営業の経験はなく、地方営業所勤務には有用である自動車運転免許も取得していないことなど」を挙げている。
しかし、Ａがボード課勤務期間が最も短いとの点、岡山営業所に同人のみ配転したとの点は、いずれも全く事実に反する。
Ａの場合、ボード課勤務期間が同人よりも短いものが他に存在し、岡山営業所には、営業経験の豊かな者が、同時に、営業所長として転勤して来たのである。しかも、Ａは、地方勤務未経験の独身男子社員二八名中ただひとりの倉庫、出荷業務の経験者であり、本件配置転換時に、岡山営業所と同じ場所に新設された岡山配送センターの業務の指導に携わる上でも適任であり、同営業所長と経歴が似ている点、年齢構成の点なども考慮されていたのである。
したがつて、Ａについての骨子三の理由は無に帰する。また、Ｂについては、営業未経験で自動車運転免許（ただし「有用」にすぎない）を有しないことだけ（「など」といつているが他には何も掲げていない）を挙げているが、本人自身、かつて営業の希望を述べていたのだから、右の点を挙げてみたところで、本件配転における、何ら合理的な消極的理由にはなりえないものである。すなわち、本人が未経験、資格不足であれば、一切、本人の希望を容れてはならないという結論に至る奇妙な論理を展開しているわけである。しかも、Ｂの場合、同人の職場は同人の担当していた計算業務の外注移行により廃止され、同人は冗員となり、いずれにしてもどこか他の職場に転出させなければならない者であつた事実を、故意に無視し、もしくは完全に見落しているのである。
したがつて、Ｂについても、骨子三の理由は、無意味である。（四）　そこで、本件救済命令がいう、「いずれも他に優先して配置転換すべき事情は認められない。」理由としては、骨子二の理由のみとなる。一般的にいつて、労働契約上勤務場所の制限的特約がない場合に、従業員の勤務場所を指定することは、使用者の裁量権の範囲内にあり、本件配置転換におけるＡ、Ｂの場合も、勤務場所の制約的特約がなく、むしろ、両名は会社の事業所の存在するあらゆる場所に勤務することに合意して採用されていたのである。したがつて、両名は、会社の配置転換命令に従うべき義務を負つていたのである。
使用者が自己の裁量によつて配置転換を行ないうることは右にみたとおりであるが、会社は、本件配置転換に当つて、一定の基準を設けてこれを実施した。配置転換自体裁量の範囲内であるから、一定の配置転換基準を設定することもまた裁量の範囲内であるというべきであるが、尠くとも本件配置転換における基準が裁量の範囲内にあつて不合理なものでないとしたら、会社は、その配置転換基準に照らして、Ａ、Ｂを配置転換しうるはずである（中労委も、抗告状の中で、「本件救済命令も右の人選基準自体を不合理なものとはしていないのである。」といつている〈抗告の理由二２末尾参照〉）。
しかるになお、本件救済命令は、Ａ、Ｂについて、「他に優先して配置転換すべき事情は認められない」というが、ここで、Ａ、Ｂが「他に優先し」ない理由を本件救済命令の理由中に求むれば、これは骨子二の理由以外にない。そもそも、本件救済命令が、配置転換に当つて、分会員対非分会員の人数比を考慮に入れる態度を取ること自体問題である。この論理でいけば、使用者は従業員の配置転換に当つて、常に、組合員であるか否かを念頭におかねばならず、一組合のみ存在する場合には非組合員との、複数組合の存在する場合にはその各組合との間の各均衡を第一に考え、業務上の必要性、具体的人選の妥当性等は二の次にせよということになりかねない。しかも、その均衡を維持せんがためには、常に、だれがどこの組合員であるまたは組合員でないということを把握しておかなければならないことにもなり、かえつて組合への支配介入を招きかねないであろう。したがつて、本件救済命令の分会員、非分会員の人数対比の観点からする事実認定および判断の方法自体失当である。
しかし、その点は措き、人数比の方法によるとしても、本件救済命令の分会員対非分会員の人数の認定には大きな誤りがあつた。


本件救済命令は、本件配置転換当時、本社および東京支店における地方勤務未経験の独身男子社員の数を分会員対非分会員で一四対一四と認定したが、都労委および中労委に提出されている申立人側の全ての疎明資料によれば、これが二二対六、本来の意味における本社フロアーについてみれば実に二〇対三であるのが事実であり、中労委命令の誤りであることは歴然としてる。
本件救済命令において、本件配置転換そのものについてこれを不当労働行為であると認定するむしろ唯一ともいうべき理由（前述したところから明らかなとおり、骨子一の理由は背景事情にすぎず、骨子三の理由は理由たりえない）の箇所にこのような大きな事実誤認が存在するわけであり、しかも、この事実誤認は、本件救済命令の結論に影響を及ぼす程度のものである。
まさに、原決定がいうとおり「本件救済命令には、その最も重要な論拠の部分に誤りがあるものといわなければならない」。
（五）　なお、中労委は、抗告の理由二３において、「右の人数比の問題は、たしかに、抗告人が、本件配置転換を不当労働行為と認定するに当つて考慮した事情であるが、これがその認定の唯一の根拠となつているのではない。本件労使関係の実情、配置転換にいたる経緯等とその根拠として考慮されているのであり、右人数比の問題も、それらの事情と併せて総合的に判断されているのである。したがつて、その人数比の問題が直ちに本件救済命令の維持可能性を疑問にするものではないのである。而して、右の具体的諸事情の総合的な考慮・評価については、原決定は殆んどこれをしていないのである。」と述べている。
しかし、すでに述べたとおり、本件救済命令の本件配置転換に関する部分の骨子三の理由が理由たりえず、骨子二の理由が重大な事実誤認を犯している以上、背景事情にすぎない骨子一の理由と「総合的な考慮・評価」をしてみたところで本件配置転換の事実を正しく認定しうるはずもないのであるから、本件救済命令の事実認定および判断が支持される可能性は極めて低く、原決定の結論が左右されるには至らないであろう。
しかも、中労委は、本件抗告状において、殊更に骨子二の理由の救済命令中に占める比重を、極力軽からしめようとしているが、骨子二の理由が、本来、本件救済命令の中心的柱であることは明らかである。
それは、本件救済命令が、事実認定において、都労委の事実認定を殆んどそのまま引用したにもかかわらず、自ら、分会員対非分会員の人数対比表のみは、ことさらの認定事実として掲げ、新たな事実認定として、ただひとつこれを加えたことに照しても、また、本件配置転換に関する判断において、人数対比に力点を置いて述べている（骨子三の理由の末梢的なことと対照的である）ことからしても、みてとれるのである。
中労委が、「これがその認定の唯一の根拠となつているのではない。」といつてみたところで、原決定がいうとおり、「その最も重要な論拠の部分」であることに変りはなく、かつ、そこに「誤りがあるもの」である。（六）　緊急命令の申立を受けた裁判所が、救済命令の適否を審理する場合、その適否の審理はどの程度行なうべきかについては前述したとおり、労働委員会の審査の過程に現われた疎明資料をもつて、救済命令の事実認定および判断の理由とするところによつて、その主文が一応支持されうるかを審理すれば足るといえようが、本件救済命令の場合にこれを当てはめてみると、都労委、中労委の段階に顕われた疎明資料をもつてしても、本件救済命令のなしたとおりの事実認定には至らず、その事実誤認は判断に至る重大な論拠の箇所に生じているため、その事実誤認をもつてしては本件救済命令の判断に必至することを保しがたく、したがつて本件救済命令の主文を、ひとまず理由づけることができなくなつているのである。すなわち、原決定がいうとおり、緊急命令を発すべきや否やの程度に本件救済命令の適否を審査した「原時点においては、その維持可能性に疑義があ」るものというのは動かし難いところである。
第二　中労委の主張に対するその他の反論
一　原決定が「即時救済の必要性等の諸事情」について判断を示さなかつたことに
ついて
原決定が、即時救済の必要性について判断を示さなかつたことは、中労委が、抗告状において述べているごとく、「本件救済命令に決定的な疑義があり、」「即時救済の必要性について」まで「判断する要をみないと考えたのであろうと推測される。」（抗告の理由二１参照）ところで足るというべきである。本件救済命令自体、その維持可能性に疑義があるとされる以上、いかに緊急命令の必要性について審査してみたところで、「緊急命令を発することは、相当でない」とする原決定の結論を左右するには至らないであろうことは殆んど明らかであるから、中労委の非難は、全く理由がない。
二　「団結権の現実的保障の見地から」緊急命令の許否を判断すべきであるとの点
について
中労委の所謂「団結権の現実的保障の見地」ということが何を意味するかは、必ずしも明らかでない。
Ａ、Ｂが解雇されたからといつて分会員でなくなつたということは、主張も疎明資料も提出されていない。したがつて、分会員数の増減という点では、解雇は、直接関係がない。
Ａ、Ｂを原職に復帰させなければ、本社および東京支店に現存する分会員が減るという意味であるならば、しからば、そもそも本件配置転換の時点において、分会が、地方に配置転換された八名について、個人の意思に基づいて配置転換に応ずるか否かを決めさせていたという方針と矛盾するのではないのか。しかも、分会の主張によると、地方への配置転換に応じた六名の分会員の中には、執行委員もいたとのことであるし、職場委員であつたというにすぎぬＡ、Ｂのみが「他に優先して配置転換」を拒否「すべき事情は認められな」かつたのではなかろうか。しかるに、解雇を覚悟してまで本件配置転換を拒否し、結局解雇されて社外に去つた両名について、現在に至つて原職に復帰させて社内に戻さなければ、「団結権の現実的保障」に欠けるという主張は、中労委からいわれるにしても、分会の当時の態度に照らすとき、前後一貫しないものというべきである。三　まず緊急命令を発し、その後に執行停止を申立てるべきであるとする中労委の
主張について
中労委は、抗告の理由一１において、「もつとも、当該救済命令が違法の疑が濃く、取消を免れないとみられるような場合にまで、使用者に、その履行を強制すべき理由はないものと言えよう。しかし、使用者が命令の履行の強制を免れようとするのであれば、当該命令の執行停止を申立てるべきであつて、その場合においては、執行停止の消極要件たる当該命令の取消訴訟の「本案について理由がないとみえるとき」（行政事件訴訟法第二五条第三項後段）にあたるかどうかの問題として、当該命令の適否が考慮されることになるというのが現行制度の建前なのである。」と述べている。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの連帯負担とする。
事　　　　実
控訴人ら代理人は、「原判決を取消す。本件を東京地方裁判所に差戻す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実に関する陳述及び証拠の提出、援用、認否は、控訴人ら代理人において別紙第一及び第二記載のとおり陳述し、被控訴代理人において別紙第三記載のとおり陳述したことを付加するほかは、原判決の事実摘示（原判決の「事実および理由」中、第一乃至第四）と同一である。
理　　　　由
当裁判所は、当審における新たな弁論を斟酌しても、控訴人らの本件訴は不適法たるを免れないものと判断する。その理由は、原判決の理由説明と同一であるから、これを引用するほか、次のとおり付加説明する。
控訴人らの本件訴は、被控訴人が昭和四五年四月二八日東京都国立市ａｂ丁目ｃ番ｄ号先から都道一四六号線（通称大学通り）の上を跨いで、反対側の同番ｅ号先まで横断歩道橋を架設する旨決定し、これに基づき新日本製鉄株式会社に請負わせて右架設工事を施行する処分を取消す旨の裁判を求める、というのである。そこで按ずるに、本件弁論の全趣旨によれば、被控訴人は、本件歩道橋設置場所の付近における大学通りの幅員が広く、かつ同場所が学童の通学路に当つているため、交通事故が多発するおそれがあると認め、交通安全施設等整備事業に関する緊急措置法（昭和四一年法律第四五号）に基づき、交通事故の防止をはかり、あわせて交通の円滑化に資するための交通安全施設として、本件歩道橋を設置することを決定し、その工事を新日<要旨>本製鉄株式会社に請負わせて施行したものであることが明かであつて、右歩道橋設置の法律的性質は公物たる</要旨>道路（都道）の管理行為に属し、昭和四五年四月二八日なした歩道橋の設置決定は被控訴人の内部的意思を確定する手続行為であり、被控訴人と新日本製鉄株式会社との間の契約は公益的色彩が強いとはいえ民法上の請負契約と異るものではなく、工事そのものは右契約の履行としての事実行為であつて、本件歩道橋の設置に関する右一連の行為を全体として評価しでも、行政事件訴訟法第三条の規定する行政庁の処分その他の公権力の行使に該当しないものと解するのが相当である。なお、控訴人らは、本件歩道橋の設置が行政庁の処分に該当しないとしても、これにより控訴人らが大学通りを通常の横断歩道によつて横断する生活利益を奪われ、かつ交通公害の増大及び風致美観の毀損などのため、控訴人らの環境権が侵害されることになるので、被控訴人の本件歩道橋の設置行為はその他の公権力の行使に該当するものと解すべきである旨主張する。
しかし、本件歩道橋設置以前において、控訴人らが通常の横断歩道により大学通りを横断していたということは公物たる道路を利用するうえでの反射的利益に過ぎないものであり、これが事実上歩道橋を経由して横断しなければならなくなつたとしても、これをもつて控訴人らの権利乃至法律上の利益が害されるものということはできない。また、一般にひとの健康を保持するうえに必要な生活環境は法律上においても保護されるべき利益と言い得ないわけではないが、本件歩道橋の設置により大学通りを進行する自動車にとつて交通の円滑さが多少促進されるとしても、このようなことは道路施設の整備拡充に通常伴う現象であつて、本件歩道橋の設置が直ちに自動車による交通量の異常な増大を来し、いわゆる交通公害の原因となり、付近在民の生活環境を著しく破壊する結果を招来するものとは、本件に顕われたすべての証拠によつてもこれを認めることはできない。更に、本件歩道橋の設置により大学通りの風致美観が毀損され、付近住民にとつて生活の憩いの場が失われるという点についでは、控訴人らの主観的、情緒的な感情か或いは道路利用上の反射的利益に過ぎないものであつて、いわゆる環境権という名のもとに本件歩道橋の設置を排除すべき権利乃至法律上の利益と認めることはできない。本件歩道橋については、控訴人らのようにこれが設置に反対する声も聞かれたと同時に、学童の登下校の安全をまもるためにこれが設置を要望する声もあつたことは、本件弁論の全趣旨に照し明かなところである。本件のような歩道橋の設置に限らず、およそ行政上の施策は、公共の利益の見地から利害得失を綜合考慮して決定せらるべきものであつて、その実施につき万人の賛成、支持を得ることは至難のことであり、ある施策が行われることによつて不利不便を被りあるいは不快を感じる人々の生ずることは避け難いことである。しかしながら、もしこれらの人々が、環境権の名のもとに、司法上の手段によつて当該施策の実現を阻止することができるものとするならば、行政の機能は麻痺し、徒らに現状をその赴くままに放任する外ない結果に立ち到り、公共の利益を害する結果を招くことは明かであろう。以上の次第で、本件歩道橋の設置により控訴人らの権利乃至法律上の利益が侵害されるとの理由のもとに右設置行為を公権力の行使であるとする控訴人らの前記主張も失当たるを免れない。以上説明のとおり、本件歩道橋の設置に関する一連の手続は行政事件訴訟法にいう抗告訴訟の対象となるべき行政庁の処分その他の公権力の行使に該当しないものと解せられるから、右手続の取消を求める本件訴はこの点からも不適法というべきである。
よつて、本件訴を却下した原判決は相当であるから、民事訴訟法第三八四条第一項の規定により本件各控訴を棄却することとし、訴訟費用の負担につき同法第九五条、第八九条及び第九三条第一項但書の規定を適用して、主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　平賀健太　裁判官　安達昌彦　裁判官　後藤文彦）
別　紙


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの連帯負担とする。
事　　　実
控訴人ら代理人は、いずれも、「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張、立証の関係は、控訴人東京都地方労働委員会代理人において別紙第一、その余の控訴人ら代理人において別紙第二、被控訴代理人において別紙第三のとおり夫々更に述べたほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
理　　　由
当裁判所も被控訴人の本訴請求を認容すべきものと認めるのであつて、その理由は、次に記載するほかは、原判決理由記載のとおりであるから、これを引用する（但し原判決一七枚目裏末行から一八枚目表一行目にかけて「一〇万八、四二九円」とあるのを「九万八、四二九円」と、原判決二〇枚目表五行目に「（同法二七条八項）」とあるを「（同法三二条）」と、同七行目に「（同法三二条）」とあるを「（同法二八条）」と同二二枚目表二行目に「第四、２の（ロ）ないし（ヘ）」とあるのを「第四、３の（ロ）ないし（ヘ）」と各訂正する）。控訴人らは当審で更に別紙第一、第二のとおり主張するが、その主張するところは、結局は、原判決事実摘示にかかる控訴人らの主張の中に要約することができるから、その採用できないとする判断は、原判決理由記載に尽きるわけであるが、更に付加、再説すれば、次のとおりである。
不当労働行為に対する労働委員会による救済は、使用者の行為によつて損わしめられた労使の自由対等の関係をもとへ戻すため、その不当労働行為を排除し、申立人をして不当労働行為がなかつたと同じ事実上の状態、いわゆる原状を回復させることを目的とするものであつて、申立人に対し不当労働行為による私法上の損害の救済を与えることや、使用者に対し懲罰を科することを目的とするものではない。救済命令のこのような性質上、救済命令においては、制裁的、懲罰的ないしは報復的要素を含ませてはならないのであり、不当労働行為としての解雇の場合についてなされるいわゆる「賃金遡及払」の命令も、右のような原状回復のための一手段としてのみ命ぜられるべきものであつて、そこに損害賠償的要素が混入することは許されず、またその「賃金遡及払」の金額については、この場合の賃金請求権が私法上どのように取扱われるかに全く関係なく（それ故に、後記の中間収入について私法上は労働基準法二六条の趣旨からして平均賃金の四割までしか控除し得ないというようなことは、ここでは問題とする余地がない）、当該不当労働行為によつて労働者が事実上蒙つた損失をもつて限度とし、労働者が解雇期間内に他の職に就いて得た収入は、それが副業的なものであつて解雇がなくても当然取得できる等特段の事情がない限り、これを遡及払賃金額から控除すべきものとされるわけである。右のような特段の事情のない場合の収入（以下この意味の収入を中間収入という）は、事実上、解雇がなかつたら挙げ得なかつたものなのであるから、解雇がなかつたと同じ事実上の状態を回復させるという救済命令の目的からすれば、右原状回復のための手段たる「賃金遡及払」の金額から中間収入を控除するのが当然であつて、このことは、解雇によつて収入を失つた労働者が他で収入を得ようとするのは必然的なことであるとか、解雇を争う労働者にとつて右収入獲得はいわば復職活動の一環と見るべきであるとかの理由によつては、左右されるものではない。また、もともと使用者は不当労働行為がなければ当然遡及賃金全額を労働者に支払わねばならなかつたものであるとか、右不当労働行為によつて労働者が賃金不払以外にも多大の経済的、精神的損害を蒙つているとか、その不当労働行為が特に悪質なものであるとか、使用者に経済的負担を重からしめることが労働者の復職を速めるのに役立つとかのことを考慮事情として中間収入不控除を相当とする論、或いは救済命令には教育的、啓蒙的、再発予防的目的があるとし、右目的の実効を挙げるためには中間収入を控除すべきでないとする論は、救済命令（その内容としての「賃金遡及払」の命令）における前記の原状回復の趣旨に照らし、いずれも、採用し得ないものである。なお、右のように中間収入を控除することにしたからといつて、救済命令が私法上の権利関係を確定するものでないことによれば、何ら、使用者を不当に利し、労働者に不当な不利益を与えることにはならないし、また、原職復帰命令が併わせなされていることによれば、公正な労働慣行の確立を期すという不当労働行為制度の目的を没却するに至るといえないこと勿論である。ところで、不当労働行為としての解雇は直接的には個々の労働者に対する不当労働行為、すなわち個別的労働関係における不当労働行為であるが、結局は、それを通して健全な労働組合運動の発達を阻害せんとするものであり、その意味においては労働組合に対する不当労働行為、すなわち集団的労働関係における不当労働行為でもある。しかしながら、右のような関係にあるが故に、個別的労働関係における原状回復がなされれば、そのことを通して、或いは、そのことの反射として集団的労働関係における原状回復も亦なされるわけであつて、原職復帰と「賃金遡及払」の命令が本来的には被解雇労働者についての救済方法であることは、被解雇労働者が解雇を承認して救済を申立てず、労働組合のみが救済を申立てた場合には、原職復帰や「賃金遡及払」を求める利益はなく、ただ不作為命令やポスト・ノーテイス等の措置を求め得るに止まると解されるのに徴して、明らかである。従つて、「賃金遡及払」の金額は、被解雇労働者の救済（原状回復）に必要かつ充分であれば、それで足りるのであつて、右不当労働行為が集団的労働関係における不当労働行為でもあることを理由に、集団的労働関係における歪の是正という観点から、更にその金額の増加を考慮すべき余地があるものとは認められない。しかして、右のような「賃金遡及払」を命ずるか否かは、労働委員会が事案に則して決すべきところであるとはいえ、いやしくも、原状回復のために「賃金遡及払」を必要であるとして、これを命ずる以上は中間収入は必ず控除すべきなのであり、合理的理由なくしてこれを控除しないことは、原状回復という救済命令本来の目的の範囲を逸脱して違法となるのである。尤も、例えば、中間収入を得るについての必要経費の如きは、中間収入から更に控除すべき合理的な理由があり、その他これに類する事情を考慮して、中間収入のうちいくらを「賃金遡及払」の金額から控除するかは労働委員会の裁量事項に属し、裁判所が代つてこれをなすことは許されないものであるところ、本件においては、中間収入を全然控除しないことを相当する合理的理由は認められないから、中間収入があるに拘らず遡及賃金全額についてなされた本件「賃金遡及払」の命令部分は全体として取消すほかないわけである。以上の外、本件における右命令部分を適法とする控訴人らの主張はすべて採用できない。


よつて、被控訴人の本訴請求を認容した原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないから、民訴法三八四条、九五条、八九条、九三条により主文のとおり判決する。
（裁判官　岸上康夫　横地恒夫　田中永司）
別紙第一　「控訴人東京都地方労働委員会の主張」
控訴人委員会は、都労委昭和三八年（不）第二五号不当労働行為申立事件、同第四五号不当労働行為申立事件につき、被控訴人が原審補助参加人Ａを昭和三八年五月二〇日付で、同Ｂを同年同月二五日付で、同Ｃを同年四月一四日付で、同Ｄおよび同Ｅを同年七月五日付で、同Ｆを同年同月九日付で（以下Ａら六名という。）をそれぞれ解雇したことを不当労働行為に該当するものと認め、被控訴人会社に対し「被申立人会社は、申立人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同ＥおよびＦを原職に復帰させ、同人らが解雇された日から原職に復帰するまでの間に受けるはずであった賃金相当額を支払わなければならない。」と命じたのであるが、原判決は、控訴人委員会が右命令において、Ａら六名が解雇期間中、Ａは美鳩自動車交通株式会社に、Ｂは日停自動車株式会社に、Ｃは丸善自動車交通株式会社に、ＤおよびＥははじめ志村興業株式会社、のちに東洋交通株式会社に、Ｆはメトロ交通株式会社にそれぞれ運転手として雇われて得た収入額を控除しないで賃金の金額の支払を命じたことは違法であるとし、右命令中「解雇された日から原職に復帰するまでの間に受けるはずであった賃金相当額」の支払を命じた部分を取消したのである。
しかしながら原判決は、以下の諸点において、労働組合法第一条、第七条および第二七条等に規定される不当労働行為制度の趣旨・目的ならびに労働委員会による制度の運用について、法の解釈・適用を誤つた違法がある。一　労働委員会による不当労働行為の救済は、使用者の不当労働行為を排除し、使用者とその雇用する従業員との間の集団的な労使関係の場における正常な労働慣行を樹立することを目的とするのであって、個別的な労使関係のみに着目し、単に被解雇労働者の救済を図ることにつきる趣旨のものではない。（一）　原判決は「いわゆる『賃金遡及払』すなわち賃金相当額支払の金額は、解雇がなかったならその労働者に支払われたであろうと思われる賃金額をもって最高限度とし、もし労働者が解雇期間中他の職に就いて得た収入があるときはそれが副業的なものであつて、解雇がなくても当然取得できる等特段の事情がない限り、これを控除すべきである。」「労働委員会は……右のような事情がないのに他収入を控除しない賃金相当額の支払を命ずることは申立人側における原状の回復という救済命令本来の目的を逸脱して違法たるを免れず」（いずれも原判決理由第二本文）と述べているが、このことは不当労働行為の救済が被解雇労働者個人の損失補てんのみを目的としているものであると解していることを示すものである。（二）　しかしながら、憲法第二八条、労働組合法第一条、第七条、第二七条等の規定からみて、不当労働行為制度が集団的な労使関係の場に働くものであることは明らかである。従って労働委員会の救済命令は、使用者の不当労働行為によりゆがめられた集団的労使関係の場を、憲法第二八条に保障され、労働組合法第一条の目的が期待するような正常な状態に回復することをもって目的とするものであり、そのため過去・現在のみならず将来にもわたって使用者と被解雇労働者を含めた従業員間の当該労使関係全般に及ぶ広い視野に立って、命令が発せられるのである。すなわち、不当労働行為制度における救済命令は、当該不当労働行為が行なわれなかつたならば存在したであろう正常な労使関係、いわば労使関係のあるべき状態を実現確保することを目的とするものであり、労働委員会は右目的を達成するに必要な範囲内において裁量権を行使して命令を発し得、かつ発しなければならないものである。その命令がいわゆる原状回復にとどまるべきものであること（原判決は原状回復だけが救済命令の原則であるとしているもののごとくであるが）については現行法上なんら規定はない。ただ、不当労働行為が行なわれなかったならば存在したであろう労使関係のあるべき状態を実現するには、通常は原状を回復するのが一応妥当であるというのにとどまり、原状回復は救済命令の一形態にすぎないのであって、救済命令即原状回復命令なのではない。たとえば、一般民事事件においても原状回復とあわせて損害賠償を請求し得るのと同様に、救済命令においても、原状回復のみによっては正常な労使関係が実現し得ないときは、さらに必要な命令を発し得るのであって、いわゆるバツクペイ、ポストノーテイスなどはその一例である。
もとより、申立人に対し不当労働行為による私法上の損害の救済を与えることや使用者に対し懲罰を科することが不当労働行為の救済の目的でないことは、原判決判示のとおりである。しかしながら、そのことから直ちに、救済命令は「申立人をして不当労働行為がなかったのと同じ事実状態を回復させること」につきるものであるということはできない。当該労働者個人に対してどのような取扱いを与えるかということは、労使関係における救済の方法の一要素ではあっても、そのすべてではないのである。
（三）　このような不当労働行為制度の趣旨・目的の理解は、旧制度の科罰制（昭和二〇年労働組合法）による間接的な救済措置が、現行不当労働行為制度（昭和二四年労働組合法改正）では制度の運用をもっぱら労働委員会に期待し、労働委員会の命令により直接的かつ迅速に、必要にしてかつ十分な救済措置をとることに改められた法改正の経緯からも肯認されなければならない。（四）　従って前記（一）の原判決判示の態度は労働委員会による救済命令の本質を誤解しているものといわなければならない。
二　Ａら六名の解雇につき、控訴人委員会が発した前記命令の内容は、控訴人委員会の裁量権に基づく適切妥当なものであって、原判決判示のような違法はない。（一）　救済命令の本旨は前記一のとおり集団的な労使関係の場における公序の回復にあり、原判決摘示のように救済申立人をして不当労働行為がなかったと同じ事実上の状態を回復させること（原判決理由第二・本文）のみにあるわけではない。それだけでは、不当労働行為によって生ぜしめられた労使関係の歪みは是正されないからである。
このことは現行不当労働行為制度が申立主義を採用しているからといって、また救済申立人が労働組合であるか個人であるか（本件においては労働組合と個人の共同申立である）によって左右されるものではない。
（二）　ところで、労働委員会がいかなる内容の救済を与えるかについては、労働組合法第二七条第四項に「申立人の請求にかかる救済」と規定するほか特段の定めはなく、結局、救済申立の趣旨に反しない限りもっぱら労働委員会の自由な裁量権に任されたものであることは原判決判示のとおりである。（三）　しかして、前述のとおりの救済命令の本旨からみて、労働委員会の裁量は被解雇者についての市民法上の利害関係に着目して行使されるべき筋合いのものでないことは明らかである。


この点については、原判決も、「いわゆる『賃金遡及払』を命ずる場合は救済命令申立人に債務名義を与えるものでも賃金請求権を認めるものでもない。」（原判決理由第二・本文）と右趣旨を肯定しているもののごとくであるが、被解雇労働者個人の損失補てんのみに着目する誤りを犯しているため、かえって原判決自らが否定した私法上の損害の救済を念頭に置いた結論を導くに至っている。このような誤った結論を生じた原因は、前記一のとおり原判決が労働委員会のもつ自由な裁量権はいかなる対象に向けられたものであるかを見誤っているからである。
（四）　不当労働行為たる解雇がなかったと同じ事実上の状態を回復させる最も簡便な方法は、当該解雇の時点に遡って被解雇者を原職に復帰させればよい。しかし救済命令による原職復帰は事実上命令後の将来に向って実現しうることなのであって、解雇から復職までの間については（その間使用者が任意に復職させた場合のほかは）物理的に原職復帰は不可能なのである。このことはいわゆる「ポストノーテイス」が労働委員会の救済命令において定型的に活用されている所以からも理解し得るであろう。しかも、右のような解雇の状態を集団的労使関係の場についてみれば、被解雇者は職場から排除されて就労できず、賃金その他従業員としての利益を失い、その精神的苦痛も大きい。とりわけ被解雇組合活動家が職場から排除されていることによる組合活動上の支障、他の従業員に与える組合活動上の影響等は労働組合の組織の崩壊・弱体化を招来するに至ることは幾多の事例の示すところであり、使用者の意図もまさにここにあるのである。
（五）　労働委員会は、右のような原職復帰を不可能とする期間については、前項に摘示したような集団的な労使関係の場における諸般の事情を総合勘案し、不当労働行為たる解雇がなかったと同じ事実上の状態に最も近い状態に回復させるために金銭給付を命ずるものとすれば、その算定基準として被解雇者がその間働いていたならば使用者が当然に支払ったと考えられる賃金相当額の給付を命ずるのが相当であり、このような定型的な救済方法こそ集団的な労使関係の場における事案処理に最も適合するものとする見解に立つものである。しかして、労働委員会は発足以来二十数年間、確立されたこの定型を基準として、不当労働行為制度運用上、法的安定性と事件処理の促進に大いに寄与して来たのである。従って労働委員会の命ずる賃金相当額をもって被解雇労働者個人のみにかかる問題として賃金の後払いと考え、使用者側の事情をもふくめた労使関係全体についての考慮を度外視して「賃金における労働者側の原状回復が実現されれば十分の筈」（原判決理由第二の一）とした原判決の判断は失当といわなければならない。原判決は、不当労働行為制度全体については救済により回復すべき状態に集団的労使関係における秩序が含まれていることを肯定しつつ、労働組合法第七条一号の不利益取扱に関しては、これを「個別的労使関係における不当労働慣行」として、「さしあたりその労働者個人を保護する救済方法」をもって足り、「賃金遡及払」はその手段であると解している。しかしながら、不当労働行為制度の趣旨は、これを全体として把握すべきものであり、いわゆる「不利益取扱」は不当労働慣行が個別的労働関係の場における現象として発現したものにすぎず、その本質が全体としての労使関係に関するものであることには、かわりはない。したがって、これに対する救済も単に「その労働者個人」を保護することにとどまらず、全体としての労使関係において不当労働行為が行なわれなかったならば存在したであろうという意味でのあるべき状態の実現が目的とされなければならないのであり、賃金遡及払もかかる意味における救済手段の一環として把握さるべきものである。原判決が指摘する労働組合法第五条一項の規定は、労働組合が労働組合法上の資格要件をそなえないことを理由として不当労働行為救済手続に参与することを拒否される場合においても労働者個人が救済の申立をなし得るという手続上の規定であり、同法七条に掲げる不当労働行為のうち一号（および四号）が労働者個人のみにかかわるものであり、二号、三号が集団的労使関係の秩序に関するものであるとする趣旨のものではない。したがって、現象として個別的労働関係においてあらわれる不当労働行為に関しては労働者個人のみが申立を行なうことができるというものではなく、労働組合は、同法七条各号のいずれの不当労働行為についても救済の申立をなし得ることはもとより、これに対する救済も、当該労働者個人に関する保護をふくめて全体としての労使関係の秩序に関するものとして理解されるべきものである。三　Ａら六名が解雇期間中他の職に就いて得た収入は、被控訴人会社となんらの関係もないものであるばかりでなく、右、他の職について得た収入額を控除しないことは控訴人委員会が不当労働行為制度の政策目的実現のための配慮でもあって、いずれの観点からみても控訴人委員会の命令になんらの違法はない。（一）　被解雇労働者が解雇期間中他に生計の資を得ることは生活の途を使用者により絶たれた被解雇労働者としては不当労働行為たる解雇を争うためにも必然的なことがら（特に本件のような中小企業の労働組合には被解雇者の生計まで維持してやるだけの経済的余力はない）なのであって、その方法も、副業、自営業、所属労働組合等の資金援助、借金、銀行預金のとり崩し等があり、他の職に就いて収入を得るにしても解雇した使用者とはなんら関係のない個別の労働契約に基づくものである以上、被解雇労働者に別途収入があった事実を、労働委員会が救済命令を発するに当り、解雇した使用者の利益のために考慮する必要のないことは前記救済命令の本旨からみて当然のことといわなければならない。
しかるに原判決は被解雇労働者が生計の資を得ることを余儀なくされた事実について「……その救済が必要であるとしても、右救済を中間収入の不控除という方法によって過不足なく行ない得るという理由を発見することはできない」としているが、集団的労使関係の場における歪みを是正することを目的とする労働委員会としては、このような事情もまた使用者に対し定型的賃金相当額の支払を命ずる場合、当然考慮に入れなければならないことがらなのである。まして、そのように中間収入を控除することが、後述のように被解雇労働者の負担において不当労働行為を行なった使用者の負担を軽減する結果となることを考慮すれば、その不当なことは明らかである。使用者に対して不当労働行為なかりせば当然支払うべき賃金の支払を命じることは不当労働行為の救済にとって不可欠のものであり、原判決判示のように「使用者に懲罰を科する」（原判決理由第二・本文）ものではない。不当労働行為の結果被解雇労働者が生計を維持するためにやむをえずとつた収入の方策を理由として使用者の負担を軽減することは、不当労働行為によって生じた労使関係の歪みを単なる個別的債権債務関係に還元し、原判決自ら否定しているところの「私法上の損害の救済」をもって不当労働行為の救済を論じる誤りを犯すものである。