（二）　ところで、抗告人らは参加人が本件埋立工事に伴う海水汚濁の防止対策としてとられた上記引用の原審認定にかゝるホイルカツター式ポンプしゆんせつ船の採用、排水浄化設備の新設、海水汚濁防止シートの布設について、これら対策の欠陥を指摘する。しかも特に参加人が改良補強して前記月日に再び布設した海水汚濁防止シートについては、原理的、構造的に右シート内に存する汚濁水の外海流出を防止する効果はもとより、風波潮流に耐えうる強度もなく、現在既にその各所に破損部分が存在するもので、このことは、昭和四九年七月二六日には既に三〇メートル位の長さの間だけでシートの下部が五ケ所にわたり二～三メートルの大きさで破れていたこと、九月一日にはエントモ岬西方約一キロメートルの海岸に右シートの補助ブイが二個漂着し、同月一六日には右シートのフロートが二個アルトリ岬沖に流れていたこと、八月八日から九月一四日までの間、アルトリ岬東側の海岸に右シートのランキングロープが合計四五本も流れ着いたことから明らかであつて、参加人がこれら汚濁防止対策を講じても海水の汚濁は本工事海域内にとどまらず、海流の影響等に支配され外海に移動拡散し、ひいては抗告人らの漁獲の減少を来たす旨主張する。
これに対し、相手方および参加人は右防止対策が現在における科学的水準からみてその完全性を強調するけれども、仮りに参加人の施した右対策がその主張のような完全性を期待できず、他方、疎明資料からみて右シートに一部破損部分が生じていることが窺われるとしても、本件埋立工事に伴う海水の汚濁が抗告人らが主張するように右工事海域のみならず、その外側に存する抗告人らの漁場海域にまで拡散し、抗告人らの漁業に甚大な影響を及ぼす程の広範囲かつ濃度の汚濁状態を招来したことの疎明はない。のみならず、本件埋立工事により生じた海水の汚濁状態が、将来しかも長期にわたり継続して抗告人らの漁獲の減少を来たし、これがひいては漁業自体の存続を断念せざるをえない状態に陥る程度にまで達するおそれがあるとの疎明もない。
また、仮りに抗告人らが本件埋立工事に伴う直接の影響によつて、或る程度の漁獲の減少を来たし、これにより抗告人らが損害を蒙ることがあつたとしても、その損害が社会通念上金銭賠償の受忍ないし許容可能性の限度を超えているものとは全疎明資料からみても窺知しがたい。
（三）　次に、捨石工事により本件埋立地付近の海域に赤潮が発生した旨の抗告人らの主張については、当裁判所も原決定と同一の理由により右捨石工事と赤潮の発生との間に因果関係の存在を認め難いものと判断するので、原決定一二枚目表九行目冒頭から同裏六行目末尾までをそのまゝ引用する。
（四）　更に、抗告人らは参加人による右汚濁防止シートの布設直後からシート内海域の海底に堆積している微細な土砂と異常発生したプランクトンによる赤潮の発生で右海水が赤褐色に汚濁し、荒天時にはこれがシートの破損個所、シート間の継ぎ目、シート下端と海底間のすき間から流出し、有珠漁協の海域へ流れ込み、その結果右漁協における昭和四九年度の突磯漁業の出漁日数および水揚高が著しく減少した旨主張する。
しかしながら、右主張の海域にその主張のような漁業に直接影響する赤潮が発生したことの疎明はない。のみならず、その主張のような漁獲高の減少があつたとしても、これが右主張の赤潮に起因することの疎明ももとよりない。（五）　また、抗告人らは、有珠漁協の漁場は有珠岳の噴火によつて流れ込んだ溶岩が岩礁を形成し、これに天然のコンブやワカメ等の海草が付着して藻場となつており、漁場に流れ込む河川がなく、海水の透明度が良好であつたため、このような自然条件を生かし、沖出し一、二〇〇メートルまで、水深一七メートル以浅の部分において、のぞき箱で海底をのぞき、ヤスで獲物（主としてウニ、アワビ、ナマコなど）をとる突磯漁業という特色ある漁法が広く行われ、その漁獲高は全漁獲高の六割を占めるものであるところ、本件埋立工事により昭和四九年に入つてからは海水が広範囲にわたつて汚濁し、有珠抗告人らの右漁業の出漁日数が従前の五割以下（ウニ漁業では一割）に減少した。更に抗告人Ａ、同Ｂ、同Ｃが昭和四九年五月下旬から六月上旬にかけてエントモ岬とアルトリ岬の間のややアルトリ岬寄りの沖合約六〇〇メートルの海域に設置したホタテ貝採苗器を同年八月中旬から下旬にかけて引き上げたところ、これに収納してあるフイルムに泥が付着し、その結果抗告人Ａのホタテ稚貝は全部窒息死し、その他の抗告人二名については、採苗数が昭和四八年に比較して一割ないし一割五分に止まつた旨主張する。しかしながら、有珠漁場において抗告人らが主張する程の海水の汚濁状態が生じたことについての疎明はもとより、抗告人らが主張する漁獲高の減少、ホタテ稚貝の死滅が本件埋立工事に直接起因するものであるとの疎明もない。（六）　なお、抗告人らは伊達火力本館基礎工事に伴つて汲み上げられた一日約七、〇〇〇トンにのぼる大量の地下水（淡水）が、この海域に排出され、これが海水汚濁の一因をなし、有珠抗告人らの漁業に影響を及ぼしている趣旨の主張をする。しかしながら、仮りに抗告人ら主張のような損害があつたとしても、これはその主張どおり本館基礎工事に伴うもので、本件処分と直接の関係がないこと右主張自体から明らかというべく、抗告人らの右主張は採用の限りでない。（七）　以上のとおりであるから結局本件埋立工事に基づく海水の汚濁により本案判決確定の時点において抗告人らに対し行政事件訴訟法二五条二項所定の回復困難な損害を生ずるものということができない。
２　本件埋立工事完成後の漁業環境の悪化について。
抗告人らが主張するように本件取水口外かく施設の完成に伴い防波堤等により漁場が危険にさらされる程の返し波が生ずるおそれがあるとの疎明は十分でなく、また潮流および魚道の変化ならびに海底の砂の移動についても抗告人らの主張を裏付けうる疎明はない。
３　取水および温排水による被害について。
当裁判所も原決定説示のとおり本件処分は抗告人らが主張する取水および温排水による損害につき直接の原因をなすものといえず、結局本件処分と右損害の間には相当因果関係を欠くものと判断する。従つて、原決定一三枚目表八行目から同一四枚目裏五行目まで当裁判所の判断としてここに引用する。４　本件埋立地の水面が消失することによる損害について。当裁判所も抗告人らの有する全漁場のうち右消滅海域が永久に消滅することをもつて、行政事件訴訟法二五条二項所定の回復困難な損害を生ずるものということができないと判断するのであつて、その理由は原決定理由（原決定一四枚目裏七行目から同一五枚目表九行目まで）と同一であるので、これを引用する。５環境権に対する侵害について。


抗告人らの環境権侵害に関する主張についての当裁判所の判断も原決定理由（原決定一五枚目表一一行目から同裏一三行目まで）にしるすところと同一であるので、これを引用する。
第三　以上のとおり、本件処分によいつて抗告人らに回復困難な損害を生ずるものということはできないから抗告人らの本件申立てはその余の点について判断するまでもなく、いずれも理由がなく、却下を免れない。
よつて、これと同旨の原決定は正当であるから、本件抗告はいずれも棄却することとし、抗告費用の負担につき民訴法九五条、八九条、九三条をそれぞれ適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　松村利智　長西英三　山崎末記）
抗告の趣旨
一、原決定を取消す。
二、相手方が昭和四八年六月二五日北海道電力株式会社に対し港湾第二九号指令をもつてした伊達市＜以下略＞および＜以下略＞ならびに国有鉄道用地の地先海面三三、七九五・九〇平方メートルの公有水面埋立免許処分の効力は、本案判決が確定するまでこれを停止する。
三、申立費用は第一、二審とも相手方の負担とする。
との裁判を求める。
抗告の理由
一、原決定は、行政事件訴訟法二五条二項にいわゆる「回復の困難な損害」の解釈適用を誤つた違法がある。
１　原決定は本件埋立工事により、工事海面外の海域をも汚染させ、抗告人らの漁業に影響を与えることを認めながら、それが将来にわたり漁業を営むこと自体を不可能にする程の壊滅的な打撃を与えるとか、長期間にわたり大巾な漁獲の減少を招く程の程度に達するおそれがあるとは認められず、その損害は原則として金銭賠償をもつて償うことができる性質の損害である、という。２　原決定の右の判断は、昭和四八年七月から同年一一月までに行われた投石工事によつて漁業被害が生じなかつたことおよび昭和四九年春以降に予定されているしゆんせつ工事の期間が七カ月に過ぎないことの二点を主たる根拠にしているようであるが、しかし現に投石工事により、海が濁り、有珠申立人らは磯突漁業の出漁日数が減少させられたのである。（有珠抗告人らの陳述書、なお雨水や河水による濁りは比重の関係で海の表層部分を汚濁し、比較的早く元にもどるが、工事による海水自体の汚濁は中、底層部まで全体に及び汚濁はなかなか消えない。）しゆんせつ工事は、機械的に海底をかきまわし、沈でん地層に流送された土砂まじりの海水が、再び海へ排出されるのであるから、海水の汚濁は、投石工事にくらべて、はるかに甚大なものになることは明らかである。北電は、しゆんせつ工事の期間を七カ月と予定しているようだが、自然を相手の工事であり、計算どおり進まないことも考えられる。しかも予定されたしゆんせつ工事が七カ月で終つても、しゆんせつ部分は自然の海底を七メートルの深さに堀り下げるものであるから、そこに標砂かたまり、これを取り除くためにその後もすい時しゆんせつを繰り返さざるをえないのである。
海の濁りは日光をさえぎるため周辺の藻場を死滅させ、また赤潮の原因となる。本件埋立工事の被害は、決して埋立工事海域にかぎられるものではないし、工事期間中に限られるものでもない。原決定は、この点を誤認しており、とうてい納得できない。
３　原決定は、漁獲減少の被害は、金銭賠償によつて償うことができるというが、不当である。抽象的には、このようにいえるかも知れないが、抗告人らにとつては漁業は生計のほとんど唯一の手段である。漁業生産物は、労働者にとつての賃金と等しい。抗告人らおよびその家族は漁業によつてぎりぎりの生活をしており、漁獲の減少は生活の破碇につながる。このような意味で、事後的な金銭賠償は不相当であり、本件埋立工事により抗告人らに「回復の困難な損害」を生ずるおそれがあるといわざるをえない。
４　原決定は本件埋立工事により、伊達申立人らの漁場のうち本件工事海面を含む約一二万五、〇〇〇平方メートルの海域が漁場としては永久に消滅することを認めながら、右消滅海域の面積が伊達申立人らの漁場全体の四〇〇分の一ないし二〇〇分の一以下であり、消滅海域は近くのし尿処理場の汚水の流入でよい漁場でなくなり伊達申立人らも近年においては、ほとんど漁場として利用していなかつたことを理由に、右漁場の消滅は回復困難な損害とはいえないという。しかしこの判断は、環境破壊を公認し、海の実態を知らない驚くべき暴論である。し尿処理場の汚水でよい漁場なくなつたからといつて、直ちにつぶしてよいということにはならない。し尿処理場の汚水は、完全に処理、浄化して排水することが可能であるし、抗告人らを含む伊達、有珠の漁民もこれを要求しているにもかかわらず、行政（主として伊達市）の怠慢から、不完全な処理しかしないで汚水をたれ流してきたのである。し尿の汚水を完全に浄化すれば、よい漁場に回復するし、そうすることが筋である。原決定は発想が全く逆である。
従前から強調しているとおり、海に均質ではない。沿岸浅海部が生物の再生産の場所として特に重要である。漁場の価値は、そこで大きな魚貝や海藻類がどれ程とれるかによつてきまるものではない。単なる面積比で漁場の価値を判断するのは誤りも甚しい。
５　行政事件訴訟法二五条二項にいわゆる「回復の困難な損害」とは、終局判決後の措置では救済の実をあげえないような損害の発生を防ぐのが執行停止制度の目的であるから、金銭による賠償が社会通念上妥当でないような損害または原状回復のために異常な経済的犠牲を要する損害のいずれかであればよく、必ずしも「著しい損害」である必要もなく、金銭賠償の能否を基準とするものではない、と解されている（田中二郎外編「行政法演習ＩＩ七五頁。田中二郎外編行政法講座第三巻三一一頁）。原決定は「回復の困難な損害」を「著しい損害」に限られるとする不当に厳格な解釈をしている。
本件埋立工事が完成すれば、これを撤去することは物理的に不可能ではないにしても、撤去工事自体がまた重大な海水汚濁の原因となり、社会経済的にも得策でないとの考慮が働き、本件埋立免許が違法であるとされても、抗告人らの本訴が棄却される可能性がある。（行政事件訴訟法三一条）いずれにしても、抗告人らに回復困難な損害が生ずるとみるべきことは論をまたない。
北電は、昭和四九年春から、埋立工事を再開することを計画しているから、緊急に執行停止をする必要がある。
二、原決定は、取水および温排水による被害は、本件埋立免許処分によつて直接に生ずる損害とはいえないから、行政事件訴訟法二五条二項の損害には該当しないというが、誤りである。


一般に、埋立免許は埋立地の利用目的を限定してなされる。本件の場合は、伊達火発の取水口、取水路、物揚場、荷置場等の施設用地造成のためという目的である。本件埋立地が埋立免許に予定された目的どおり取水に利用された場合には、抗告人らの漁業を営む権利が侵害されるのであるから、この損害は埋立免許による損害というべきである。一般的にいえば、取水、排水は、埋立に通常伴うものではないけれども、本件の場合には、不可分の関係にある。また、排水口は取水口と水路およびパイプでつながつており、排水は取水の結果であり、両者を切りはなして論ずることができない。
原決定は、排水による海水汚濁については、行政庁による規制が別途に講じられるということを一つの理由とするが、温排水については、未だ排水基準すら定められておらず、行政庁の規制なるものも、実効性は全くない。ましてや、海水の取水については現在なんらの法的規制もない。本件のような毎秒二二トンという大量の取水による漁業資源の減少がおきる場合、漁業者は、取水施設の建設の段階でしか、これを争う有効な手段がないのである。三、原決定は、抗告人らの漁業を営む権利の内容および漁場の範囲について、誤つた認定をしている。原決定は伊達申立人らは、第一種区画漁業権（海区第四八号）、第一ないし第三種共同漁業権（海共第一三五号）に基づき、有珠申立人らは第一種漁業権（海区第四七号）、第一ないし第三種共同漁業権（海共第一三四号）に基づき、それぞれ所属漁業協同組合の漁業権行使規則により、漁業を営んでいると、判示するが、抗告人らが原審で提出した申立補充書（第四）で主張し、疏明したとおり、前記各漁業権は、昭和四八年八月三一日かぎり消滅し、同年九月一日に、同申立補充書に記載した新漁業権の免許を受け、現在はこれら漁業権を行使している。この一事からも明らかなように、原審裁判所は、本件記録および疏明方法を十分精査していない。
四、その他の抗告理由は、追つて近日中に提出するが、北電は本年春からしゆんせつ工事を再開すべく準備しているので、早急に原決定を取消して執行停止の裁判をしていただきたい。
抗告理由補充書
第一、原決定は、環境破壊、公害問題を全く理解しない結果、誤つた判断に至つている。具体的に誤りを指摘する。
一、原決定には、現在の環境をより良好なものに改善していこうとする積極的な発想が全然ないばかりか、現状を固定し、あるいは現在少し汚染されているところは、もつと汚染してもかまわないとの誤つた観念に貫ぬかれている。これは、本件埋立工事海域に、し尿処理場の汚水が流入するようになつてからは、よい漁場とはみられなくなり、この海域が埋立によつて永久に消滅しても回復困難な損害を生ずるものとはいえない、と判断したり、また本件埋立地付近の海面および海岸一帯は、し尿処理場や工場および鉄道護岸の存在等により自然環境として噴火湾沿岸の各地方と比較して格段に良好であるとは必ずしもいえないから、本件埋立工事がもたらす景観や自然環境への影響を目して回復困難な損害とはいえない、とする点などに明らかにあらわれている。（甲第四八号証、八〇号証）二、原決定は、漁獲減少の損害は、原則として金銭賠償によつで償うことができる性質の損害であるというが、これも漁民の生活権を無視し、公害を激化させてきた議論である。瀬戸内海など本州の公害先進地で沿岸漁業が急速に衰退したのは、一旦金銭補償で汚染を受忍してしまうと、その後被害が蓄積増大しても、因果関係の立証の負担という事実上の困難さのため、企業の提示するわずかの見舞金で泣き寝入りさせられ、次第に漁業への意欲を失い、後継者も育たず、これがまた汚染を容易にし増大させることになるといつた悪循環の結果であつたのである。とくに、汚染源の立地の段階で、隣接漁業権者に異議申立など、その権利保全の制度が十分認められなかつたことが、汚染をなしくずし的に広げてきた原因でもあつた。汚染は最初の第一歩でくいとめなければならない。（甲第三一号証、五〇号証、六六号証の七、七一号証の四）
損害発生のおそれがあるときは、被害者が金銭補償を望むのでない限り、事前差止（ないしは、損害の発生を防止する設備をするまで原因行為を行わせない）が原則である。四日市や水俣の公害の実状をみるまでもなく金銭賠償は事後的にほかに損害を回復する方法がないためやむをえず認められる措置である。原決定は原則と例外を取り違えている。（なお、大阪弁護士会環境権研究会「環境権と差止請求」法律時報昭和四七年一二月号、昭和四八年二月号）
民法上認められている所有物防害予防請求権および占有保全の訴（民法一九九条）は、金銭賠償が可能な場合でも事前予防（差止）を認めている。本件もこれと本質を同じくする。
公有水面埋立法においても、同法六条は同法四条の権利者に対してではあるか、その損害を補償し、または損害の防止施設をなすことを定め、同法八条は、右損害を補償しまたは損害の防止施設をした後でなければ工事に着手することを禁じている。すなわち、法律自体、公有水面埋立については、事後的な損害賠償は不適当であることを認めているのであり、この理は同法四条所定の権利者に損害を及ぼすおそれかある場合に限られないと解すべきである。
三、原決定は、行政庁による規制の有効性を過信し、裁判所による国民の権利救済を拒否する誤りを犯している。


原決定は、排水による海水の汚濁については、電気事業法により通産大臣が規制することができる旨定められているから、排水による損害については本件埋立免許の直接の損害ではない、という。しかし、行政上の規制措置だけでは公害を防止することができないばかりか、かえつて公害を激化させてきたのが我国の実状ではなかつたか。原審は発電所からの温排水について、通産大臣が有効に規制することができ、または規制した事実があるとでもいうのであろうか。温排水について、通産大臣の規制措置が可能であるからといつて、これによつて被害を受けるおそれのある者が直接裁判所に出訴する権利を奪われる理由はない。本件処分は、実質的には、漁業権の空間的および内容的な収用である。（甲第四七号証）四、原決定は、被害が明白に立証されなければ、事前差止を認めないとの極端に厳格な立場をとる。すなわち、しゆんせつ工事による海域の汚染は、工事海面の面積および工事の方法から考えると必ずしも広範囲なものとは考えられないとし、また埋立工事完成後の漁業環境悪化について、防波堤はその位置および形状につき返し波の発生をできるだけ少なくするように考案されたものであり、また防波堤の外側の斜面には消波ブロツクを二層に積み上げることになつているから、漁業に影響を及ぼすほどの顕著な返し波が生ずるおそれがあるとの疏明は十分でなく、潮流および魚道の変化ならびに海底の砂の移動についても、抗告人らの主張する影響を生ずるといえるほどの疏明はない、と判示する点に右の態度がみられる。しかし、未知の部分が多い自然界においては、理論計算や設計値どおりの効果が生じないのが通常である。被害の有無、程度が完全に立証されない場合は、被害があり、その程度が大きくなるおそれがあるものとして対処するのが賢明な態度である。（甲第一〇二号証）
現に、相手方および北電が十分な安全性を見込んで設計されていると称していた汚濁防止シートが、設置後わずか三か月余の昭和四八年一〇月二八日の時化の際に無残に破壊してしまつた。
原決定が、しゆんせつ工事により汚濁される海域の範囲は必ずしも広範囲なものとは考えられないとした根拠は、明らかでないが、原審参加人北電の提出した水理公式による計算（疏丙第八号証）を勘酌しているとも考えられるので、この点につき疑問を提示する。理論計算値を現実の汚染の予測に用いるときの一般的な問題点は前述したが、なおその計算式にあてはめる各種のデータ（初期濃度や海流の速度など）の信頼性についても十分な吟味をしなければ計算結果はそのまま使えない。これらのデータを少し変えれば、汚染範囲は、何倍も違つてくる。数字やＰ・Ｐ・Ｍで汚染の実態を把握できないことは、経験が示していることを特に強調しておきたい。
五、原決定は、被害を個々ばらばらに取り上げるだけで、被害を長期的、総合的にとらえる正しい視点を見失つている。また、汚染および被害の量的な側面にとらわれ、質的な側面を看過する誤りをおかしている。
たとえば、原決定は、埋立工事海域の面積が全体の漁場の二〇〇分の一ないし四〇〇分の一程度であることから、埋立工事海域の漁場の価値を判断するが、消滅海域が水産資源の再生産にどの程度の重要性をもつか、およびそれが漁場全体との関係でどの程度の比重を占めるかなどの質的な面に全く考慮を払つていない。（単に量的な比較で漁場の価値を云々することは誤りがあるが、仮りに本件の場合量的な面をとり上げるとすれば、埋立によつて失われる自然の海岸線と残される自然の海岸線の長さをみるべきである。伊達漁協が漁業権をもつ海岸線は約一七キロメートルであり、そのうち本件埋立により失われる海岸線は約八五〇メートルで、全体の二〇分の一に相当する。）（甲第八二号証の四）
原決定は、環境権について、極めて皮相的、観念的な理解しかしていない。抗告人らの主張する環境権の意義、内容および本件埋立免許が抗告人らの環境権を侵害するゆえんは、原審で提出した反論書および申立補充書で詳しく述べた。（なお、大阪弁護士会環境権研究会編「環境権」参照）
原決定は、本件埋立工事が比較的小規模であり、また、本件埋立地付近の海面および海岸一帯は、し尿処理場や工場および鉄道護岸の存在等により、自然環境として噴火湾沿岸の各地方と比較して格段に良好であるとは必ずしもいえないし、築造される東西の防波堤および埋立地には特に景観や自然環境を損うような構築物の建設が予定されているわけではないから、本件工事がもたらす景観や自然環境への影響を目して回復困難な損害ということはできない、という。しかし、一二万五〇〇〇平方メートールのしゆんせつおよび埋立は、決して「比較的小規模のもの」とはいえない。
自然の海岸線は、それ自体、自然環境の重要な構成素材である。とくに沿岸浅海部は、海中生物の再生産になくてはならない部分であり、自然の砂浜は海水の浄化作用をも営む。これを一旦埋立で消滅させてしまえば、原状に回復することは不可能に近い。自然環境の破壊による損害を金銭で評価することも不可能である。原決定は、環境素材のうちの景観だけを重視し、また良好な環境でなければ保護に値しないとの一面的な誤つた見方をしている。（甲第四二－四三号証）
第二、被害についての補足的主張
一、北電は、今春埋立工事を再開するに当つては、汚濁防止フエンスをより完全なものにして設置するというが、安全なものができるという保障はなにもない。汚濁防止フエンスの原理や仕組みが変わらない（変えようがない）以上、原決定も認めているとおり、汚濁水の流出を防ぐことができないのは明らかである。捨石工事の際に設置したフエンスについても、北電および相手方は絶対安全だと明言してきたのである。
しゆんせつ工事の途中で、フエンスが破損したら、土砂が一度に流出し、汚濁水が海流にのつて広範囲に広がることは見易い道理である。（甲六二号証の一、二、六三号証の一、二）
二、原決定は、昭和四八年九月に噴火湾内に発生した赤潮について、これは本件埋立地付近に局部的に発生したものではなく、噴火湾一帯に大量に発生したものであつて、小規模の捨石工事と右赤潮の発生との間に因果関係があるとは到底認められないといい、また、しゆんせつ工事によつて海底の栄養塩等が浮上するとこれによつて赤潮が発生するとの見解があるが、本件における程度のしゆんせつ工事によつても抗告人らの漁業に影響を及ぼすほどの赤潮が発生するおそれがあるものと認めるに足りる資料はない、という。
しかし、前記昭和四八年九月の赤潮の発生の原因が捨石工事に起因するものとは認められないとしても、赤潮が発生したこと自体、本件埋立海域を含む噴火湾東北部が相当汚染され赤潮が発生しうる状態にあることを窮わせる。したがつて、仮りにしゆんせつ工事がそれだけで赤潮発生の原因とはならないとしても、夏季の海水の温度上昇と相まつて、赤潮発生を促進する引き金となり、または赤潮の広域化、深刻化の条件となることは確実である。この意見で現在以上の汚染をもたらす埋立工事は絶対避けなければならない。原決定は、このような観点を見落としている。


（甲第八二号証の二、三）
三、原決定は、埋立工事完成後の漁業環境の悪化について、潮流の変化や海底の砂の移動を重視しないが、これは、しかし埋立が完成したあと一定の時間をへて、始めて判明することであり、完成前の段階で、正確に予測することは、もともと無理なことである。相手方こそ影響がないということ、またはあつても無視しうる程度のものであることを事前に証明する責任がある。〈甲第七一号証の三）海底の砂の移動については、東護岸の捨石工事がほぼ終つた現在、東護岸の西側の海岸に砂が堆積するという影響が現にあらわれているのである。（当審で新たに疏明する）（甲第三一号証。四〇号証の一、二、四一号証、七四号証九七号証の一、
二）
抗告理由再補充書
第一、被害についての補足的主張
一、しゆんせつ工事関係
１　コンブ、ワカメ、ノリ等の海草類は、海の濁りによる日射量の減少により生育を阻害される。海草類は魚のように自由に移動できないから、大きな被害を受ける。
２　しゆんせつによる浮泥が周辺の海底に堆積するとタコ、ナマコ、その他貝類等の底生動物が死滅する。
３　沈澱池の汚濁防止の効果は小さい。
沈澱池といつても、埋立予定地の区画した部分にすぎず、しゆんせつした土砂まじりの海水を長時間滞留させておく仕組みのものではない。土砂まじりの海水は常時沈澱池に流入され、そこを流れて排出されるのであるから、粒の大きい砂は沈澱するが、微細な泥土は沈澱せず、かえつて沈澱しかかつた土砂が流れにまきこまれて排出されることさえ予想される。
４　海水汚濁防止シートは、その構造および強度の両面で全く不完全であり、汚濁防止の効果がない。その理由は、これまで詳しく述べた。相手方および北電は、昭和四八年一〇月二八日の時化の際のシート破損についてシートは水深七メートルで一・五メートルの波高毎秒二〇メートルの風速を設計条件とし、これに十分な安全率を考慮して設計されており、その強変は水深七メートルでおおよそ波高二・七メートル、風速毎秒二〇メートルまでの海象条件に耐えうるものがあつたが、当日は長和地先の最大風速は毎秒約二〇メートル、最大波高二・九メートルにも達した台風並みの時化に見舞われたために起きた事故であり、まさしく天災にも等しいと弁解する。
しかし当日の長和地先の最大風速は北電の観測によつても設計条件の毎秒二〇メートルというのであり、この毎秒二〇メートルの風も、最大瞬間風速であり、長時間継続してこの風速の風が吹いていたわけではないことを注意すべきである。波高一・五メートルを設計条件とし、これに十分な安全率を考慮して設計されているというが、設計条件のわずか二倍以下の波高に耐えないのでは、十分な完全率を考慮したとはとうていいえない。
なおシートの破損状態からみて、シートは、当日の時化で一時に破損したというより、海中に設置してある間に、潮流や波浪により少しずつ弱くなつていたと認められる。（原審の証拠保全の検証写真参照）
しゆんせつ工事期間中に、シートが破損する事態が発生することも十分予測される。
たとえ、シートが破損しなくても、シートの構造上汚濁防止の効果がないから、しゆんせつ工事海域の至近距離に設置されている有珠漁協組合員の養殖施設（一〇〇メートル位はなれた所から設置してある）が汚濁水の被害を受けるのは免れない。
二、取水、温排水関係
温排水による海水の温度上昇は、コンブなどにつく害虫の発生を促進するおそれがある。
取水、温排水の双方の影響として、軽い温排水が海の表層をおおい、取水により沖合底層の重い海水が引つぱり込まれる結果、従来の海中生物相が変化する。（例えば、底層の生物が外洋性のものに変る。）生物相が変わればそれに対応して漁具、漁法、漁業形態を変えなければならず、そのための資本投下、技術習得等の負担を強いられることとなる。
三、工事完成後の漁業環境悪化関係
自然の砂浜は波を消す作用をする。本件埋立により、エントモ岬東側の約八〇〇メートルの自然の砂浜がなくなり五一九メーールの東護岸および防波堤と一六五メートルの西防波堤ができる。これによる返し波は周辺の小型漁船の航行を困難にし、養殖施設を破損流出させるおそれがある。護岸および東西の防波堤ができることによつて海岸の地形が変り、潮流に変化をきたす。
エントモ岬は、自然の防潮防波堤のはたらきをしているが、護岸と東西の防波堤は、このはたらきをなくしてしまい、強い北西流が直接エントモ岬西側の有珠漁協の漁場に侵入してくるようになり、そこに土砂を堆積させる。土砂がたまると底生動物が被害を受けるし、水深が浅くなつて養殖漁場としても不適になる。あるところに土砂がたまるのは、他の部分の土砂が運びとられることを意味する。防波堤をつくると海岸線の状態が変る。茨城県の鹿島の海岸では、防波堤ができたあと、砂浜がゴロ石の海岸に一変したという。
四、漁業被害を考える場合、漁獲量の減少は、漁業者の生活を破碇させるだけでなく、国民に対するたんぱく食料資源の供給が阻害される意味があることを看過すべきではない。
第二、取水および温排水による被害は、本件埋立免許による損害といいうる。一般的にいえば取水、排水は埋立に通常伴うものではないけれども、本件の場合には不可分の関係にある。取水、温排水の被害が本件埋立免許から生ずる直接の損害であるかどうかは用語の問題にすぎない。埋立地利用の目的は違法（目的どおり利用できない）であるが、埋立免許自体は適法であるなどということはありえない。免許の当否は、目的との関連で判断されるべきものである。問題は埋立地利用によつて権利利益を害される者に、どの段階で争う資格を認めるのが必要かつ適当かということである。
第三、本件免許の違法事由は、これまで詳しく述べたが、本案である札幌地方裁判所昭和四八年（行ウ）第八号事件における抗告人（原告）らの第一、第二準備書面で整理要約して主張した。
抗告理由補充書　（三）
第一、海水汚濁防止対策の欠陥
一　ホイルカツター式ポンプしゆんせつ船によるしゆんせつ参加人が同方式によるしゆんせつが海水汚濁を少なくする例としてあげる豊浦漁港での調査（疎丙第二九号証）は調査主体が汚濁防止義務を負う当の施工業者である点で、調査結果をそのまま信頼できない。
二　海水汚濁防止シート


参加人は、シートを改良したというが、抗告人らが本案事件での現場検証（昭和四九年六月一日実施）に参加して見分したところでは、シートは改良前のものと原理、構造が基本的に同じであり、従前くわしく述べたとおり汚濁防止の効果はない。シート下端全長にわたり取り付けるという浮き上り防止用の鎖にしても、海中では浮力がつくから、錘としての効果は小さく、かつ上部のフロート部分が強化されただけ潮流の力がシート下部に作用し、シート下端と海底のすぎ間から海水が出入りする。抗告人ら漁民の経験では、この海域に設置した目のあらい網を固定する錘でさえ、網に加わる潮流の力で、海底を移動することがある。前記現場検証の際、指示説明を担当した参加人の職員も、シート下端と海底との間の海水の出入りを否定しなかつた。
参加人のしたシートの改良なるものはしよせんその場しのぎの場当り的対策に過ぎず、これを是認した被告にも確たる根拠は何もない。参加人および被告が絶対安全と称していた旧シートが何故破損したのか。（天災だとの弁解は、事前調査の不十分さを自白している。）その原因の徹底的究明（海況調査を含む）がなされて、はじめて的確な対策が可能となる。このような調査、究明をしないで、単にシートの材質やワイヤーを強化したからといつてシートが完全なものになる筈がない。（原理的に、このようなシートは汚濁防止に効果はないが、その点を別にしても、強化したシートの材質やワイヤーで絶対破損しないとの保障は全くない。）
三　排水浄化設備
参加人は新たに排水浄化設備を設け、しゆんせつ海水の濁りを除去して排水する計画である、という。その排水浄化設備は、現に青函トンネル等の工事で稼動中のものと同一機能を有し、排水中の浮遊懸濁物質量は七ないし二七町であるとし証拠として業者作成の設計書（疎丙第三二号証）と青函海底トンネル調査坑工事に伴う津軽海狭西口付近漁業影響調査報告の抜粋（疎丙第三三号証）をあげている。しかし、右疎丙第三二号証は参加人の注文で本件排水浄化設備の設計施工を請負つた業者の作成した資料である点で客観性に疑問があるし、故障の場合の対策（予備設備を設けるか）など不明で、本案で詳しく審査しなければ性能を吟味できない。疎丙第三三三号証はトンネル工事によるものだけに原水の性質懸濁濃度が、本件しゆんせつ海水と違つており、単純には比較できない。したがつて、参加人が設置を予定している排水浄化設備については、検討に耐えうる十分な稼動実績があるとは認められない。仮りに、排水浄化設備で排水の懸濁濃度が二〇ないし四〇冊程度となつたとしても、それで漁業になんらの影響を及ぼさないという保障はないのである。しかも本件においてはこのしゆんせつ海水の排水中の汚濁としゆんせつ場所（海底）からの汚濁がプラスされる。
第二、被害の発生
一　エントモ岬は北西流（北西へ向う潮流）に対する自然の防波堤の役割を果してきた。ところが、東護岸ができたためにエントモ岬の防波堤の作用が失われ、かつ東護岸の返し波の発生により、強い北西流がエントモ岬以西の有珠漁協の養殖漁場に脅威を与えるようになつた。現に、昭和四九年四月二二日の時化の際の北西流により、エントモ岬沖の有珠漁協組合員（有珠抗告人らを含む）の養殖施設が破損したり、何十メートルも流されるなどの被害を受けた。この程度の時化はこれまでも、たびたびあつたが、養殖施設が破損したりしたことはなかつた。二　埋立の直接の被害ではないが、本件発電所の本館建設工事に伴い、本年一月ころから長和地区の地下水が枯かつし、井戸水が枯れる等の被害が出た。これも、被告および参加人の事前調査の不十分さを証明する。
第三、埋立立地の誤り
一　長和地先の海域はもともと港湾築造および埋立に不適な場所である。この海域は潮の流れが強く、また流れも複雑で、自然の海岸を人工的に変えたり防波堤を築造したりすれば、周囲の海岸および海底に変化（浸触、堆積）を来すからである。明治以来、この海域には港がつくられたことはない。漁民は長年の体験で知つている。
被告や参加人は本件埋立をきめるにあたり漁民の経験や浜の慣行を全く調査していない。簡単な流向観測や実験室内での模型実験ぐらいでは海の実相を把握できるものではない。
現に、本件埋立現場から東方約五キロの伊達市西浜海岸に五年位前から修築工事中の伊達漁港では潮流の変化で工事開始後しだいに砂浜が削り取られ約二〇〇メートルの防波堤ができた現在四〇メートルも海岸線が後退した事実がある。二　昭和四八年一〇月末で工事を中止していた本件東護岸自体が全体として沈降している。被告参加人らは本件埋立海域の地質調査をしていない。三　本件しゆんせつ埋立海域には、し尿処理場の廃水によるヘドロが堆積しており、これがしゆんせつにより広範囲に拡散される。
四　噴火湾は、近年汚染が進み、夏季には赤潮が発生する現状である。噴火湾での新たな汚染源の立地は認めるべきではない。
第四、被害の範囲について
原決定は取水、温排水による被害および発電所操業による大気汚染の被害は、本件埋立による直接の損害とはいえないとしてこれを判断しないが、そのように狭く解釈すべき理由はない。
大分地裁昭和四六年七月二〇日判決（判例時報六三八号三六頁）は改正前の公有水面埋立法四条二号の「其ノ埋立ニ因リテ生スル利益ノ程度カ損害ノ程度ヲ著シク超過スルトキ」の意義に関し、正当に次のように解釈している。「免許を受けた者が一般私企業の場合、造成された埋立地の価値や土地に建設される工場のもたらす経済的利益と埋立により蒙る権利者の損害を単に計数的に比較検討するだけではなく、工場建設がその地方住民の生活環境におよぼすもろもろのマイナス面の影響の有無程度をも検討すると共に、他面埋立により蒙る権利者の直接、間接の損害の実態を正確に把握し、国土の総合利用、国民経済上の見地からして埋立により生ずる利益の程度が既存権利の消滅その他埋立により生ずる損害の程度を著しく超過することが何人の目から見ても客観的に明瞭であり、既存の権利を消滅させ、又は損害を生じさせてもやむをえないことが肯認される場合に限る」とし、工場建設、操業、原料製品運搬のもたらす大気汚染、海水汚濁等による生活環境に与えるマイナス面の影響をも考慮しているのである。本件埋立てによる被害の範囲についても、右と同様に解釈すべきである。
抗告理由補充書　（四）
第一　海の濁りと被害の発生


一　有珠漁協の漁場は、有珠岳の噴火によつて流れ込んだ溶岩が岩礁を形成し、これに天然のコンブやワカメ等の海草（他の魚や具類の餌にもなる）が付いて藻場となり、また漁場に流れ込む河川がないため、海水の透明度が良いとの自然条件を生かして、のぞき箱で海底をのぞいてヤスで獲物をとる突磯漁業という特色ある漁法が広く行われている。漁場は、沖出し一、二〇〇メートルまで、水深一七メートル以浅の部分である。突磯漁業による漁獲高は全漁獲高の六割を占める。二　ところが、昭和四九年に入つてからは、海が広範囲に濁つているため有珠抗告人らの突磯漁業の出漁日数は、従前の五割以下（ウニ漁では一割）に減少した。海が濁つた原因は、北電の本件埋立工事および本館工事に起因する。すなわち１　昭和四八年七月から一〇月未まで行われた東護岸捨石工事により埋立工事海域と周辺に土砂が堆積した（洗石などはほとんど実施していない。最近始めた沈澱池の区画をつくるための捨石工事でも、洗石は全くしていない。）２　本館基礎工事に伴い、汲み上げられた大量（一日約七〇〇〇トン）の地下水（淡水）が、この海域に排出されている。
３　東護岸ができたため、従前、北西流（有珠に向う流れ）に対して、自然の防波堤の役割を果してきたエントモ岬の機能が失われ、長流用からの淡水の汚濁水が北西流にのつて直接エントモ岬西側の有珠の漁場に流入するようになつた。これまでも長流川の汚濁水が有珠漁場に流入したことはあるが、その濁りは数日で消え、本年のように何日も続くことはなかつた。海底は、エントモ岬などの自然の地形を生かし、それに適した漁法を行つてきた。本件埋立にともなう東西の護岸の築造は、エントモ岬の消滅と同じ結果をもたらす。
三　海の濁りは、突磯漁業に影響を与えるだけではない。ワカメの種糸やホタテ養殖施設の網に泥がつき、ワカメの種子やホタテ稚貝の付差率が本年は、とくに悪くなつた。しかも泥のつき方が例年になく下（東側、つまり本件工事現場方向）の網に目立つて多い。これは、下潮（有珠へ向う流れ）が多いことによるだけでなく、海の泥が本件工事に起因していることを示している。漁民とくに有珠抗告人らにとつては、海の濁り自体が被害なのである。
第二　シート設置直後からの汚濁および赤潮の発生
一　北電は、本年七月三日に本件埋立工事海域に汚濁防止シートを張りめぐらした。その直後からシート内の海水は赤褐色に濁り、現在に至る二〇日間以上も消えない。
濁りは、工事海域の海底に堆積している微細な土砂と異常発生したプランクトン（赤潮）によるものと考えられる。本件工事海域には、し尿処理場の排水に含まれる窒素やリンなどの栄養塩が多く赤潮の発生の素地はあつたのであるが、そこにシートを張つて表層海水を停滞させかつ海底のヘドロや土砂（長期間沈降しないところからみて、ごく微細な土砂である）が混合し、海水の夏期の温度上昇と相まつて、赤潮現象をひき起こしたと思われる。
本年七月五日、抗告人と代理人らが現場へ赴き見分したときは、赤褐色の濁水がシートの上部および下部からシート外に流れ、二筋の帯状を成して北西流にのりエントモ岬ををこえて有珠漁場に流入していた。
この濁りにより、シート内の東護岸や岩に生育していた天然のコンブはドロドロにくさつた。
二　この度の濁りは、北電がシートを張りめぐらした段階で発生した。今後、北電がしゆんせつ工事を始めれば、もつとひどい汚濁と赤潮の発生は確実である。しゆんせつ工事の予定時期は、海がひかく的穏やかな夏期である点で工事自体に好都合かもしれないが、ワカメの種子やホタテの稚貝が育つ時期に当り、海水の温度が上昇する時期であり、北西流が一年で最も卓越する時期である点で漁業者とくに有珠抗告人らにとつては、最も悪い時期である。
三　しゆんせつ後、シートを取り外したとき、シート内海底にたまつた土砂（大部分がシートの下端から流出するが）は、どうなるか。北電はこれを漁業に影響を与えない方法で処理するとの計画は示していない。
第三　即時工事中止の必要性
北電は漁民らの理にかなつた疑問に耳をかさず工事中止の要求に対しても汚濁の因果関係が判明しないなどと称して工事を強行している。本件執行停止の申立をしてからすでに満一年、原決定が出されてから半年も経過した。北電は、本年七月末から八月上旬にも、しゆんせつ工事開始を予定している。早急に原決定を取消し、執行停止の裁判をされるよう求める。
抗告理由補充書　（五）
一、シートの破損
北電が昭和四九年七月三日本件埋立工事海域に海水汚濁防止シートを張りめぐらした直後から、シート内海域が汚濁し、赤潮が発生した。有珠抗告人らの要請により、政府調査団が同月二六日現地調査をした。その際、舟の上から海中に張つてあるシートを見分したところ、三〇メートル位の長さの間だけで、シートの下部が五カ所も二－三メートルの大きさで破れているのが判明した。（甲第一三七号証一枚目裏に七月一九日とあるのは、七月二六日の誤記である。）シートの全長を調べれば、さらに多くの破損個所が発見されるだろう。
二、事前調査の不備
抗告理由補充書（四）で述べた海水の汚濁、赤潮の発生および昭和四八年一〇月と今回のシートの破損は、相手方および北電の事前調査（環境影響事前評価＝環境アセスメント）の不備を証明する。本件埋立免許は、すでにこの点だけで取消を免れない。
三、免許条件の違反
相手方の本件埋立免許書（疏乙第四号証）の八項は、「工事中は船舶の運航、停けいその他公益上及び公安上の障害を起こさないよう適当な処置をするものとする。」との条件を定めている。
従前述べた本件埋立工事による海水汚濁、赤潮発生により有珠漁協の漁民らへ漁業被害を与えたことは「公益上の障害」を発生させたことに該当し、北電は本件埋立免許条件に違反しているというべきである。
四、相手方の怠慢
相手方は、本件埋立免許と同時に北海道沿岸水域の工事取締条例により、北電に対し本件工事施行を許可した（疏乙第九号証）。右工事許可書八項には、公益上必要があると認めたときは、相手方は北電に対し許可の取消、工事の中止、設計工法の変更等の処分をすることができる旨定められている。前述の漁業被害の発生は、正に「公益上必要がある。」場合であるから、相手方は工事の中止等必要な処分をする責務があるのにこれを怠つている。裁判所による迅速な執行停止が必要なゆえんである。


有珠漁協は、前記条例（疏乙第七号証）第五条にいう利害関係者であるのに、本件工事許可はその事前の承諾をえていない違法がある。
抗告理由補充書　（六）
一、排水浄化設備について
北電の設置する排水浄化設備は、排水中の浮遊懸濁物質の除去には、ある程度効果があるかもしれないが、排水中の窒素やリンなどの栄養塩類の除去には効果がない。本件工事海域の海水および海底にはし尿処理場の排水による栄養塩類が多量に浮遊、蓄積している。しゆんせつによつて海底をかく乱すれは、栄養塩類が浮上するが、排水浄化設備はこれに対してなんらの効果もなく、赤潮発生の原因となる。二、相手方は、昭和四九年七月四日の赤潮発生以後も、北電に対してなんら効果的な対策を指導せず、シート内海水は、汚濁の度を強めている。北電は、同年八月初め、し尿処理場の排水口をシート東側に移す工事をしたが、効果はない。いぜんシートとシートの継ぎ目およびシート下端と海底の間にはすき間がある。
（甲第一四七号証の一－七）
抗告理由補充書　（七）
一　シートの破損について
従前くり返し述べたとおり、汚濁防止シートは原理的、構造的に汚濁水の流出防止に効果がなく、風や潮流に耐える強度もない。本年九月一日、エントモ岬西方約一キロの海岸に本件シートの補助ブイ二個が漂着し、同月一六日本件シートのフロート二個がアルトリル岬沖に流れていた。また本年八月八日から九月一四日までの間、アルトリ岬東側の海岸に本件シートのラツキングロープが合計四五本も流れついた。（甲第一六一ないし一六三号証および甲第一六六号証の写真１２～２０）このことは、この海域の潮流は北西流（伊達から有珠へ向う流れ）が卓越していることを示すとともに、シートが各所で破損していることを物語る。
二　本件工事による海水汚濁について
本件工事海域の海底には、東護岸工事、西防波堤工事（洗石を全然しない）、しゆんせつ工事などによつて生じた泥と本年七月五日以降シート内に発生した赤潮のブランクトンの死がいが堆積している。海が平穏なときは泥は沈でんしていて海水は比較的すんで見えるが、海が荒れると（南東の風で潮が北西流）、海底から泥がまい上り、汚濁水がシートのすき間、破損した個所およびシート下端と海底のすき間から流出し、有珠漁協の海域へ流れ込む。このため、本年の有珠漁協における突磯漁業の出漁日数および水揚高が著しく減少した。（甲第一五一ないし一五五号証）相手方のした本件海域の水質測定結果、とくに疎乙第一四六、一四七号証は、測定日がことさら海の穏やかな潮流が南西流の日に限かれており、しかも採水がほとんど表層水だけである点で、信用に値しない。（なお甲一六六号証の写真２１、２２参照）汚濁は北電がしゆんせつを開始した本件八月末から一層ひどくなつた。
三　ホタテ稚貝の死滅について
本年五月下旬から六月上旬にかけてエントモ岬とアルトリ岬の間のややアルトリ岬よりの沖合約六〇〇メートルの海域に設置した抗告人Ａ、同Ｂ、同Ｃの各ホタテ採苗器は、同年八月中旬から下旬に引き上げた際、採苗器に収納してあるフイルムにドロがついて、ホタテ稚貝が窒息死していた。抗告人Ａのものは、全滅、後二者の採苗数は、昨年に比べ、一割ないし一割五分にとどまつた。ホタテ稚貝の採取方法は、いくつかあるが、右方法は約三〇センチ四方の網（網の目は一分五厘）の中にフイルムを収納し、海中につるしておき、フイルムに天然のホタテ稚貝を付着させて採取する方式であり、この採苗方法や設置時期などは水産改良普及所の指導を受けている。（フイルムには泥も付着しやすい）これら採苗器の網には、い貝（しゆり貝ともいう黒い雑貝）が例年になく多数付着していたが、これも海水の汚濁に起因する。
相手方は、右ホタテ採苗器の設置場所が本件工事海域からはるかに離れた場所であるというが、汚濁防止シートのフロート、ブイ、ローブなどがこの海域まで流れて来ている事実からみて、本件工事によるドロが常時この海域に流れ込んでいることは明らかである。
また、相手方は、右施設よりもエントモ岬よりに設置されている施設に異常が発生していないと主張するが、従前毎年エントモ岬からアルトリ岬の間の海域には、ワカメ養殖施設（ワカメ種糸を海中につり下げる）を設置してきたが、本件工事による汚濁水にさらされるのを恐れて、本年はこの海域への設置を避けたのが実情である。（甲第一六一号証）
抗告人らは、浅海漁業（突磯養殖）によつて生計を立てており海の濁りは致命的である。突磯や養殖がだめになつたからといつて、にわかに漁法を変えることができるものではない。
そもそも、相手方および北電は、本件工事にともなう海の濁りによる漁業被害については全く事前調査をしていない。北電のした模型実験なるもの、海の濁りによる漁業への影響に考慮を払つていない。
四　しゆんせつ埋立工事について
北電は、しゆんせつ埋立工事の期間について、はじめ昭和四九年四月から同年一〇月末までと主張し（昭和四八年一一月八日意見書）、次いで昭和四九年六月中旬から同年一〇月末までとし（昭和四九年四月六日補充意見書）、現在では、同年八月末から同年一〇月末までと述べている（疎丙第四二号証）。北電は、能率的に工事をするというが、能率的にすることは、当初から考えていない筈はなかろう。工事予定期間の極端な短縮は、手抜き、たれ流しを意味するといわざるをえない。しゆんせつポンプ船および排水浄化設備の稼動能力とのかね合いで、右予定期間内に、終了することを相手方および北電は改めて、示すべきである。北電は、本年八月末からしゆんせつ工事を急ピツチで始めており、ごく最近から、しゆんせつ土砂だけでなく、他の陸上からの土砂をも搬入し、ちんでん池（埋立予定地）に投入している。これは、工事方法の重大な変更であるにもかかわらず、関係漁民および相手方になんらの事前連絡もない。北電は、しゆんせつと切離して埋立だけを急ぎ完成させ、執行停止事件ひいては本裁判をも無意味に帰せしめることを意図している。（西防波堤工事も短期間に工事をしたが、この種の工事は時間をかけて行わないと、安定せず、後日補修をくり返さざるをえなくなり、そのつど漁業被害をひき起す。）
御庁において、直ちに原決定を取消して執行停止の裁判をされるよう重ねて要求する。
以上
抗告理由補充書　（八）


○　主文
被告が昭和五〇年一一月二九日付で原告に対してした、原告の昭和四八年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度分の法人税の更正処分および過少申告加算税賦課決定処分のうち、所得金額一億四、五二一万四、二九五円を超える部分を取り消す。
原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用は一五分し、その一四を原告の負担、その余を被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告会社
被告が昭和五〇年一一月二九日付で原告に対してした、原告の昭和四八年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度（以下昭和四八事業年度という）分の法人税の更正処分および過少申告加算税賦課決定処分のうち、所得金額一億三、一一五万八、五六七円を超える部分を、いずれも取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
二　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
第二　当事者の主張
一　本件請求の原因事実
（一）　原告会社は、昭和四八事業年度の法人税について、別表第一課税処分経緯表記載の日に、被告に対し確定申告をしたところ、被告は、昭和五〇年一一月二九日、同表記載のとおり更正および過少申告加算税賦課決定処分（以下本件処分という）をした。原告会社は、これを不服として国税不服審判所長に対し審査請求をしたが、同所長は、昭和五二年三月三一日、「審査請求を棄却する」旨の裁決をした。
（二）　被告は、本件処分によつて、原告会社の昭和四八事業年度分の所得を一億四、六一五万八、五六七円と認定している。
しかし、原告会社が裁判上の和解によつて支払つた一、五〇〇万円は、損金に計上されるべきであつて、所得に算入されるべきものではない。したがつて、被告の本件処分のうち、所得金額一億三、一一五万八、五六七円を超える部分つまり右一、五〇〇万円を所得に算入した部分は、いずれも違法である。
（三）　結論
原告会社は、被告に対し、昭和四八年事業年度分の本件処分のうち、更正処分について所得金額一億三、一一五万八、五六七円法人税額四、四九七万一、〇〇〇円を超える部分、過少申告加算税賦課決定処分について税額三〇万九、八〇〇円を超える部分の各取消しを求める。
二　被告の答弁
（一）　本件請求の原因事実中（一）の事実は認める。（二）　同（二）の主張を争う。
三　被告の主張
（一）　和解金支払いの経緯
原告会社は、昭和一八年六月一四日、訴外亡Ａから大阪市＜地名略＞、宅地三六六坪（約一、二〇九・九二平方メートル）を金二万円で買い受け、うち金一万円を支払いその引渡しを受けた。
Ａは、昭和三五年一〇月八日、原告会社に対し売買契約を解除する旨の意思表示をしたうえ、同年一一月一八日、大阪地方裁判所に原告会社を相手どつて、建物収去土地明渡等請求の訴を提起した（第一次訴訟事件）。
同裁判所は、昭和四一年六月三〇日、Ａの相続人訴外Ｂ外四名（以下Ｂらという）に勝訴の判決をした。そこで、原告会社は、大阪高等裁判所に控訴するとともに、大阪地方裁判所に、Ｂらを相手どつて所有権移転登記手続請求の訴を提起した（第二次訴訟事件）。
原告会社は、第一次訴訟事件の控訴審、第二次訴訟事件の第一審でいずれも勝訴したので、Ｂらは、第一次訴訟事件の上告、第二次訴訟事件の控訴をした。大阪高等裁判所は、第一次訴訟事件、第二次訴訟事件について和解を試みたところ、昭和四八年一一月一日、次の内容の裁判上の和解が成立した。（１）　Ｂらは、本件土地が昭和二九年七月一日付時効取得によつて原告会社の所有に属することを確認する。
（２）　原告会社は、Ｂらに対し、和解金として金一、五〇〇万円を次のとおり分割して支払う。
昭和四八年一二月二〇日限り　金五〇〇万円
昭和四九年一月末日限り　金五〇〇万円
同年二月末日限り　金五〇〇万円
（３）　Ｂらは、原告会社に対し、第一回目の分割金の支払いを受けるのと引きかえに、本件土地の所有権移転登記（原因・昭和二九年七月一日付時効取得）手続をする。
（４）　原告会社が分割金の支払いを一回でも遅滞したときは、本件土地の所有権は原告会社からＢらに移転し、原告会社は地上建物を収去して本件土地を明け渡すものとする。
（５）　本件土地の固定資産税については、昭和四八年第三期分まではＢらの負担とし、同年第四期分以降は原告会社の負担とする。
（６）　Ｂらは、第一次訴訟事件についての上告を取り下げる。原告会社はこれに異議なく同意する。
（７）　原告会社とＢら間には、和解条項以外に一切の債権債務関係がないことを確認する。
原告会社は、Ｂらに和解条項（２）のとおり分割金を支払い、本件土地の登記手続をえた。
（二）　和解金の税法上の取扱い
（１）　本件和解金は、原告会社が本件土地の所有権の帰属をめぐるＢらとの間の長年にわたる紛争を終息させ、Ｂらから所有権移転登記手続を受けて、本件土地についての完全な所有権を取得するとともに、Ｂらの本件土地に関する権利主張を放棄させて自己の所有権を確実にするために支払われたものである。そうすると、本件和解金の支出は、本件土地の取得価額に算入されるべきである。（２）　土地など非償却資産の取得価額について、法人税法及び同法施行令は明文の規定をおいていない。そこで、公正妥当な会計慣行（企業会計原則第三の五及び企業会計原則と関係諸法令との調整に関する連続意見書第三における第一の四を参照）を斟酌して、減価償却資産（建物、機械等）に関する法人税法施行令五四条一項（昭和四二年政令第一〇六号改正後のもの、以下同じ）の規定を類推適用すべきである。
そうすると、購入した土地の取得価額は、次のイ、ロの金額の合計額である。
イ　当該土地の購入の代価


ロ　当該土地を事業の用に供するために直接要した費用の額（（３））ところで、本件和解金は、前述したとおり、原告会社が本件土地の完全な所有権を取得し、本件土地に関するＢらの一切の権利のないことの確認をうるために支払われたものであるから、前述したイ、ロにそれぞれ該当する。したがつて、本件和解金の支払いは、本件土地の取得価額に算入されるべきである。（４）　法人税法二二条二項は、本件のように土地を時効で取得した場合には、その価額を益金の額に算入することにしている。この益金の額に算入すべき時期は、本件和解が成立した日である昭和四八年一一月一日を含む原告会社の事業年度である。
この益金の額に算入すべき金額は、益金の額に算入すべき時点の土地の時価によるべきである。
ところで、その時価は、本件和解金一、五〇〇万円と手付金一万円との合計金一、五〇一万円を含む三、七九二万五、七四〇円（乙第三号証の鑑定書の記載による）である。
（三）　固定資産税等について
（１）　前記和解では、本件土地の固定資産税については、昭和四八年第三期分まではＢらの負担、同年第四期分以降は原告会社の負担と定められた。Ｂらが支払つた昭和四八年第三期分までの固定資産税、都市計画税は、別表第二（２）、（３）に各記載の金額のとおりである。
（２）　右の税額を、貨幣価値の変動にともない和解時の額に換算するには、消費者物価指数によるのが相当である。総理府統計局の公表した全国総合消費者物価指数（昭和五〇年を一〇〇とするもの）は、別表第二（４）欄に各記載の指数のとおりでありこれを基礎とした昭和四八年の和解時への換算率は同表（５）欄に記載のとおりである。したがつて、右の税額の和解時の換算額は同表（６）、（７）欄に各記載の金額のとおりとなる。以上のとおり、Ｂらが支払つた税額を和解時の額に換算すると、計九四万四、二七二円となる。
（四）　以上のとおり、本件処分は原告の所得の範囲内でされているから適法である。
四　被告の主張に対する原告会社の反論
（一）　被告の主張（一）の事実は認める。
（二）　同（二）の主張を争う。
（三）　本件和解金についての税法上の取扱いに関する原告会社の見解は次のとおりである。
（１）　原告会社が、本件土地を時効によつて取得したことは、まぎれもない事実であり、原告会社がこの点で敗訴することは絶無とみて差支えなかつた。したがつて、本件和解金の支払いによつて、本件土地の所有権者が原告会社であることを確実にしたわけではない。つまり、本件和解金の支払いと、本件土地の所有権の実質的な取得とが、密接な対価関係になかつたのである。
原告会社が、本件和解金を支払つたのは、Ｂらが多額の訴訟費用と弁護士報酬を支出していたこと、Ｂらが長年本件土地の公租公課を事実上支払つたこと、原告会社代表者がＡと昵懇な間柄にあつたこと、以上のことなどを考慮したからであつて、本件土地の所有権を改めて取得するためではない。
（２）　原告会社は、少なくとも、昭和二一年三月三日当時から、本件土地について、契約金額二万円を取得価額として計上し、これを基礎として財産税のための書類を作成したし、継続して法人税の支払いをしてきた。したがつて、このたび二重に取得価額の計上を強いられる理由がない。
（３）　裁判上の和解金の支払いが、固定資産の取得価額に該当することは、今日の公正妥当な会計慣行上是認される。ただし、これには例外がある。その例外の場合とは、当該土地の取得の時に支払いが予定されていなかつたものであれば、和解金の支払いが一時の損金となるのである。本件は、この例外の場合に該当する。
（４）　時効取得の効果は、時効期間の経過によるが、時効の援用の時に確定的に生じるもので、被告がいうように当事者の和解によつてその時期が左右される性質のものではない。
（四）　被告の主張（三）（１）の事実は、認める。
被告の主張（三）（２）は争う。Ｂらの支払つた固定資産税額を、貨幣価値の変動にともない和解時の額に換算するには、その不動産の固定資産税課税標準額の比率によるのが相当である。固定資産税課税標準額は別表第二（１）欄に各記載の金額のとおりであり、これを基礎とした昭和四八年の和解時への換算率は同表（８）欄に各記載の換算率のとおりである。したがつて、右固定資産税の和解時への換算額は同表（９）欄に各記載の金額のとおりとなる。以上のとおり、Ｂらが支払つた固定資産税額を和解時の額に換算すると、合計二七七万六、四三八円となる。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　当事者間に争いがない事実
本件請求の原因事実中（一）の事実（原告会社の昭和四八事業年度の法人税の確定申告とこれに対する本件処分の経緯）、被告主張の（一）及び（三）（１）の事実（本件和解金一、五〇〇万円をＢらに支払つた経緯とＢらが支払つた固定資産税等の額）、以上の事実は当事者間に争いがない。
二　本件の争点は、本件和解金の支払いが、原告会社の昭和四八事業年度の法人税上損金として計上することができる見舞金ないし解決金の性格のものであるか、それとも益金として計上しなければならない本件土地の取得価額に該当するかという点にある。そこで、この争点について判断する。
（一）　本件和解金の性質
（１）　当事者間に争いがない前記本件和解金一、五〇〇万円をＢらに支払つた経緯（被告の主張（一）の事実）や、成立に争いがない甲第二ないし第四号証、同第一二ないし第一九号証、乙第三ないし第八号証、同第一一号証、証人Ｃの証言の一部を総合すると、次のことが認められ、この認定に反する証人Ｃの証言の一部は採用しないし、ほかにこの認定に反する証拠はない。
（ア）　原告会社は、昭和一八年六月一四日、Ａ所有の本件土地を、Ａから金二万円で買い受け、同日うち金一万円を支払い、残金一万円は、Ａが本件土地上にある仮設の厩舎と住宅各一棟を同年一二月末日までに撤去したうえで本件土地を引き渡すのと引きかえに支払うことを約束した。


（イ）　Ａが、約束どおりの撤去をしないでいたところ、昭和一九年六月一五日の空襲で本件土地上の厩舎と住宅が焼失し、本件土地は更地になつた。そこで、Ａは、そのころ、本件土地を原告会社に引き渡した。
（ロ）　原告会社代表者訴外浜田利一は、その後、Ａとともに所轄登記所に行つたが、登記所が閉つていたため登記ができず、残代金の支払いも、そのままになつていた。
（エ）　原告会社は、昭和二一年になつて、本件土地上に工場建物などを建てた。浜田利一は、Ａに対し、残金を支払うから登記をするよう要求したが、Ａの事情で、延び延びになつた。
（オ）　本件土地の価格は、敗戦後の物価騰貴により、Ａが原告会社に対し残金の支払いを催告した昭和三二年ころには、昭和一八年と比べ三五〇倍にもなつた。そこで、Ａは、昭和三二年八月ころ、残代金を土地の時価の半額程度に増額して支払つて貰い度いと申し入れたが、原告会社は確答をさけ、その後、両者で折衝されたが、結論がえられなかつた。
（カ）　そこで、Ａは、昭和三五年一〇月八日原告会社に到達した内容証明郵便で、事情変更を理由に契約解除の意思表示をし、第一次訴訟事件（建物収去土地明渡等請求事件）を提起した。
Ａは、昭和三七年八月二三日死亡したので、その遺産相続人であるＢらが、この訴訟を承継した。
（キ）　第一次訴訟事件の第一審判決（昭和四一年六月三〇日言渡し）は、Ａの事情変更による解除を認め、原告会社の時効取得の抗弁を排斥してＢらを勝訴させた。
取得時効の抗弁が排斥されたのは、原告会社に本件土地を所有する意思があつたと認められないとされたからであつた。
（ク）　原告会社は、これを不服として控訴したところ、控訴審判決（昭和四四年九月一二日言渡し）は、第一審判決と反対に、事情変更による契約解除を認めず、時効取得の抗弁を付加的に認めて、第一審判決を取り消してＢらを敗訴させた。そこで、Ｂらは、これを不服として上告した。
（ケ）　他方、原告会社は、第二次訴訟事件（所有権移転登記手続請求事件）を提起したところ、第一審判決（昭和四六年一〇月七日言渡し）は、原告会社の取得時効を認めて原告会社を勝訴させた。
原告会社は、この事件では、一次的に取得時効による本件土地の所有権移転登記手続を求め、二次的に残代金を時価の半額である金三六〇万円に増額し、この金員の支払いと引きかえに本件土地の所有権移転登記手続を求めた。Ｂらは、この判決を不服として控訴した。
（コ）　大阪高等裁判所は、昭和四八年一一月一日、第二次訴訟事件について和解を成立させた。
第二次訴訟事件の第一審は、昭和四五年一〇月、不動産鑑定士Ｄに本件土地の時価の鑑定をさせたところ、同不動産鑑定士は、同年九月ににおける更地価格として金五、二六七万四、六四一円、原告会社が本件土地を買い取る場合（借地権なし）の価格として金三、七九二万五、七四〇円と鑑定評価した。（サ）　原告会社は、本件和解が成立するまで、本件土地に工場建物などを建てて使用してきたが、本件土地の使用料をＢらに支払つたことがないし、本件土地の公租公課は、全部Ｂらの方が支払つた。
（シ）　原告会社は、会計帳簿に本件土地を価格二万円の資産として、また本件土地買受残代金一万円を負債として記載し、そのように税務上の処理もしてきた。（２）　以上認定の事実から、次のことが結論づけられる。（ア）　Ｂらの主張する事情変更による契約解除は、全く理由がない無理な主張としてしまえるものではなかつた。げんに、第一次訴訟事件の一審判決がこれを認めたし、原告会社自身が、第二次訴訟事件では、これを二次的請求の原因としているのである。
（イ）　原告会社は、第一次訴訟事件の控訴審、第二次訴訟事件の第一審で、取得時効を理由に勝訴することができたが、原告会社にはこれら勝訴判決が各上級審で取り消されて敗訴しないかという不安が残つていた。
（ロ）　そのため、原告会社が和解によつて支払いを約束した和解金は、原告会社が本件土地を買い取る場合の鑑定価格の約四割にあたる額であつたし、また、原告会社が右和解金の支払いを一回でも怠つたときは、本件土地の所有権はＢらに移転し、原告会社は地上建物を収去して本件土地を明け渡すという原告会社に厳しい条項が和解条項に加わることまでも承諾した。
（エ）　原告会社は、本件土地を買い受けて昭和一九年ころからこれを利用してきたのであるから、本件土地が原告会社の所有に属すると定める場合には、昭和一九年以降の本件土地の公租公課はすべて原告会社の負担とするのが合理的であつた。（オ）　このようにみてくると、原告会社が、本件和解に応じ金一、五〇〇万円もの和解金を支払うことにしたのは、原告会社の本件土地の所有権を確実なものとし、Ｂらの本件土地に対する権利主張に終止符を打つことに主たる目的があり、あわせて、Ｂらが支払つて来た固定資産税（都市計画税をも含むものと解される）の精算をすることに付随的な目的があつたものとみなければならない。
（３）　まとめ
本件和解金は、原告会社とＢらとの本件土地をめぐる長年の紛争を解決し、本件土地を原告会社の完全な所有のもとにおき、あわせて、固定資産税等の精算をするために支払われたものである。
（二）　原告会社の反論について
原告会社は、本件土地を時効によつて取得したことは、まぎれもない事実であつたから、本件和解金の支払いによつて原告会社の本件土地の所有権の取得を確実にしたものではないと主張しているが、前記認定事実からすると、原告会社のこの主張は無理である（前記（一）（２）の判断参照）。


原告会社は、本件和解金を支払つたのは、Ｂらが多額の訴訟費用と弁護士報酬を支出していたことやＢらが長年本件土地の公租公課を事実上支払つたことなどを考慮したからで、本件土地の所有権を改めて取得するためではないと主張している。そして、証人Ｃの証言中には、これにそう供述部分がある。本件和解金の支払いが、Ｂらが支払つてきた固定資産税等の精算をする目的もあつたことは前記認定のとおりである（本件和解金のうち、右目的の占める限度の額については、後に判断する。）しかし、本件顕われた証拠を仔細に検討しても、原告会社が本件和解金支払いの約束につき本件土地の所有権を完全なものとする目的はなく、原告会社が主張するような目的だけで本件和解をしたことが認められる的確な証拠はない（なお、かりに原告会社主張のとおりであるとすると、本件和解金のうち固定資産税等精算分以外の部分の支払いは、本来支払う必要のないものを支払つたことになるから、法人税法上は寄付金として取り扱われることになろうから、必ずしも原告会社にとつて有利とはいえない。）
そうすると、原告会社のこの主張は採用できない。
（三）　本件和解金のうち固定資産税等精算部分の支払いの法人税法上の取扱い（１）　本件和解金は、Ｂらが支払つた固定資産税等を精算する目的もあつたことは前に説示したとおりである。
本件和解金のうち右の目的を有する部分の額であるが、本件のように数個の目的のため金銭を支払う和解をする場合には、当事者の関心は支払われる総額の点にあつて、個々的な項目ごとの金額は明示的には定められず、当事者もそれを定めることに関心を持たないことが多い。本件でも、和解条項上は個々の項目ごとの金額は定められていないし、当事者間でそれが明示的に定められたと認められる証拠がない。
ところで、本件では、本件土地が原告会社の所有と定められた以上、原告会社が利用してきた期間についての公租公課はその負担とするのが合理的であり、和解当事者の意思もそこにあつたと解せられる。そうすると、本件和解金のうち固定資産税等精算部分の金額は、Ｂらが支払つた昭和四八年度第三期分までの固定資産税、都市計画税の額を、和解時の額に換算した額とするほかはない。（２）　Ｂらが支払つた固定資産税等の額を和解時の額に換算する方法について、原告会社は固定資産税課税標準額の比率によるべき旨を主張する。しかし、固定資産税課税標準額は徴税目的のため決定されるものであつて、その標準額の上昇が現実の土地価格や一般物価の上昇に比例するものでないことは当裁判所に顕著である。
そうすると、この標準額の比率を換算率として用いることは適当ではないことはいうまでもない。
被告の主張する消費者物価指数の比率による方法は原告会社主張の方法と比較すると合理的であり、他により合理的であつてその適用結果が被告の自認する換算額を超えることになる方法が見当らないから、被告の自認する換算額計九四万四、二七二円をもつて、Ｂらの支払つた固定資産税、都市計画税を和解時の額に換算した額とすることとする。
（３）　そうすると、本件和解金のうち九四万四、二七二円は、本来は原告会社が負担すべきであつた固定資産税等を支払者のＢらに精算（償還）するために支払が約されて、支払われたものである。
そこで、このような和解金の法人税法上の取扱いを検討する。法人が納付すべき固定資産税、都市計画税は損金の額に算入されるものであるが、その法人が市町村に対する関係でこれら税の納税義務者とならない場合であつても、その納税義務者との関係でこれを最終的に負担すべき場合には、その負担金はやはり損金の額に算入されるものと解するのが相当である。そして、このような負担金が一括して和解によつて精算されたときは、その負担金の全額を和解時の属する事業年度の損金の額に算入することが許されるのである。
（４）　まとめ
本件和解金のうち九四万四、二七二円は本件事業年度の損金の額に算入すべきものであり、この限度で被告の本件処分にはかしがある。
（四）　本件和解金のうちその余の部分の支払いの法人税法上の取扱い（１）　前記認定のとおり、本件土地は原告会社が買い受けて使用してきたところ、その所有権の帰属について紛争が生じたので、原告会社はその紛争を解決し本件土地を完全な所有のもとにおくための対価として和解金（右（三）の九四万四、二七二円を除く一、四〇五万五、七二八円）を支払つたものである。このような完全な権利を得るための対価である右和解金は、本件土地の取得原価を構成するものであつて、損金の額に算入されるものではない。
（２）　原告会社は、本件土地の買受当時、右和解金の支払いが予定されていなかつたから、和解金の支払いは取得原価を構成しないと主張しているが、前記認定事実によると、和解後における原告会社の本件土地所有権が昭和一八年の売買にもとづくものとは一概に断定することはできないのであつて、それが不明確であつたものを和解によつて原告会社の所有であることを明確にしたのであるから、和解金が完全な所有権の対価であることを否定することはできない。そして、このように権利の対価としての性格のある支払いは、取得原価を構成するのが一般の原則であるから、原告会社の右主張は理由がない。
（五）　本件和解による益金
被告は、原告会社は本件土地を時効により取得したのであるから、和解時における本件土地の時価、即ち三、七九二万円を益金に算入すべきであり、本件和解によつて右時価より和解金を差引いた所得があつたと主張する。確かに、法人が時効、又は贈与により無償で土地を取得した場合は、その取得時の土地の時価を益金の額に算入すべきである。
ところが、本件では、和解条項では、本件土地は時効取得により原告会社の所有であることを確認するとされてはいるが、原告会社はそのように所有権確認を得るについて対価として和解金一、四〇五万円余を支払つているのであるから、原告会社は無償で本件土地を取得したものとはいえない。したがつて、無償取得の場合の原則を本件に適用することはできない。そして、有償で取得した資産については、その取得原価を価額として計上するのが企業会計の原則であり、その取得原価が低額であつてもその評価益を計上すべきものではないから、被告の主張は全く理由がない。


主　　　文
１　被告は、原告著作にかかる「日本のユートピア」と題する著作物を出版してはならない。
２　被告は、その所有にかかる原告著作にかかる「日本のユートピア」と題する出版物の紙型を廃棄せよ。
３　被告は、原告に対し、金八二万七、〇四〇円およびこれに対する昭和四八年八月二日から支払ずみまで年五分の割合による金員の支払をせよ。４　訴訟費用は、被告の負担とする。
５　この判決は、仮りに執行することができる。
事実および理由
原告訴訟代理人は、主文第一項ないし第四項と同旨の判決および仮執行の宣言を求める旨申し立て、その請求の原因として、次のとおり述べた。
一　原告の著作権
原告は、昭和四五年一月一〇日、「日本のユートピア」と題する著作物を著作し、現にその著作権を有するものである。
二　原・被告間の出版契約
原告は、被告との間に、昭和四五年一〇月末日ころ、前記著作物について次のとおりの出版契約をした。
（一）　著作権使用料は、定価（最終小売表示価格）の八パーセントとし、被告は、原告に対し、発行後遅滞なくこれを支払うこと。
（二）　初版第一刷の発行部数は、三、〇〇〇部とすること。（三）　初版第一刷のうち一〇〇部は、いわゆる無印税とすること。被告は、右契約に基づき、昭和四六年一月三〇日、前記原告の著作物の初版第一刷三、〇〇〇部を定価金八五〇円で発行したほか、昭和四八年三月三一日までの間に、前記原告著作物の複製物を第四刷まで増刷発行した。しかしながら、被告は、原告に対し、昭和四六年三月一日、第一刷の著作権使用料の半額分金八万三、六〇〇円（〔八五〇円×二、九〇〇（部）×〇・〇八－三万円〕×１／２、この三万円は、原告著作物中に収録された対談の謝礼として訴外Ａに支払われたものである。）を原告に支払つただけである。三　被告の義務違反と著作権侵害
（一）　再版（増刷）通知義務違反
著作権法上、出版権者は、その出版権の目的である著作物をあらためて複製しようとするときは、そのつど、あらかじめ著作者にその旨を通知しなければならないと規定されている（第八二条第二項）が、この義務は、著作者の人格的利益擁護の見地から当該著作物に対する著作者の修正増減の権利、内容変更権の行使の機会を確保するために認められるもので、いわば著作者人格権に派生するものであるから、出版権設定を伴わない出版許諾契約の場合でも、その旨の特約の有無にかかわらず、出版者の当然の義務であると解すべきところ、被告は、前記増刷に際し、原告に対し、事前にこれを通知しなかつた。
（二）　著作権使用料の不払
被告は、前記初版第一刷から第四刷までの著作権使用料中、第一刷分の半額を支払つただけで、後記催告にもかかわらず、今日に至るまでその余の支払をしない。
（三）　著作権侵害
被告は、右原告著作物を、昭和四八年三月三〇日付で被告の「ユートピア双書」の一巻として、かつ、装幀および体裁も従来のものとは全く異る単行本として出版するにいたつたが、原告はこのような態様における出版を許諾していないから、これは、原告の著作権を侵害することは明らかである。
（四）　以上のような被告の義務違反と侵害行為は、出版契約を含め一般に継続的な著作権使用許諾契約の基礎をなす著作権者、著作権使用者間の信頼関係を破壊する背信的行為であるといわなければならない。
四　出版契約の解約
そこで、原告は、被告に対し、まず、昭和四六年七月一七日到達の書面で初版第一刷分に対する著作権使用料の残額の支払を請求し、次いで、昭和四八年四月一一日付、同年五月一二日付および同年六月二三日付各書面で、前記初版第一刷から第四刷までの出版部数を明確にし、かつ、これに対する著作権使用料を支払うべき旨ならびに前記「ユートピア双書」の一巻として出版した分については出版部数を明らかにし、かつ、あらためて原告との間に出版契約を締結すべき旨催告したが、被告は、いずれもこれらの催告を無視したので、原告は、昭和四八年六月二九日付書面で、被告に対し、本件出版契約を解約する旨の意思表示をし、右書面は、同月三〇日、被告に到達した。
五　著作権使用料債権等
原告は、被告に対し、次の債権を有する。
（一）　初版第一刷分の著作権使用料債権の残額金八万三、六〇〇円（二）　被告は、第二刷から第四刷までの分についても、定価金八五〇円で、各刷とも少なくとも各三、〇〇〇部出版したものであるから、その著作権使用料は、合計金六一万二、〇〇〇円（八五〇円×九、〇〇〇（部）×〇・〇八）となる。（三）　前記「ユートピア双書」の一巻として発行した分は、一部の定価金九五〇円であり、その発行部数は三、〇〇〇部を下らないものであるから、著作権使用料相当の損害は、前記契約の使用料率に従い合計金二二万八、〇〇〇円（九五〇円×三、〇〇〇（部）×〇・〇八）となる。
仮りに、「ユートピア双書」の一巻としての発行が著作権侵害にならず、前記出版契約によつて許容されるものとすれば、右同額の著作権使用料債権を原告が有することになる。
（四）　以上合計すると金九二万三、六〇〇円である。
六　原告の被告に支払うべき債務額
ところで、原告は、前記被告の初版第一刷の発行直後、被告から同第一刷出版物を定価の八掛すなわち一部あたり金六八〇円で一四二部買い受け、被告に対し、その代金九万六、五六〇円の支払義務がある。
七　請求
よつて、原告は、被告に対し、著作権に基づき、前記原告著作物の出版の差止、被告所有の前記出版物の紙型の廃棄および前記金九二万三、六〇〇円から金九万六、五六〇円を控除した金八二万七、〇四〇円とこれに対する履行期後の昭和四八年八月二日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
被告は、公示送達によらない適式の呼出を受けながら、本件口頭弁論期日に出頭しないし、答弁書その他の準備書面をも提出しないので、民事訴訟法第一四条〇第三項、第一項各本文により、原告主張の事実は、被告において自白したものとみなされる。


○　主文
原告Ａ、同光和会、同武蔵境郵政宿舎自治会、同桜堤公団住宅自治会、同ボーリング場建設反対・文教地区指定促進武蔵境協議会、同ボーリング場建設反対都民協議会の訴えをいずれも却下する。
原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅの請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
（原告ら）
「訴外Ｆが別紙物件目録記載の土地を建築予定地とする建物についてした確認申請に対し、被告が昭和四四年八月一五日付でした確認を取り消す。」との判決
（被告）
「本件訴えをいずれも却下する。」との判決
本案につき「原告らの請求を棄却する。」との判決
第二　原告らの主張
一　請求の原因
１　原告らの地位
（一）　原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ａは、それぞれ別紙図面に表示の場所に住居を有する住民である。
（二）　原告光和会は、武蔵野市＜以下略＞に住居を有する住民によつて組織された町内会である。
（三）　原告武蔵境郵政宿舎自治会（以下「原告郵政宿舎自治会」という。）は、同市＜以下略＞に所在する武蔵境郵政宿舎に居住する五六世帯で組織された自治会である。
（四）　原告桜堤公団住宅自治会（以下「原告桜堤自治会」という。）は、同市＜以下略＞、同＜以下略＞に所在する日本住宅公団桜堤住宅の居住者で組織された自治会である。
（五）　原告ボーリング場建設反対・文教地区指定促進武蔵境協議会（以下「原告武蔵境協議会」という。）は、本件ボーリング場（２項参照）の建設を阻止することを目的として、本件ボーリング場付近に住居を有する住民および団体によつて組織された団体である。
（六）　原告ボーリング場建設反対都民協議会（以下「原告都民協議会」という。）は、住宅地域にボーリング場が建設されることを阻止することを目的として結成された団体で、原告武蔵境協議会、世田谷区＜以下略＞大蔵住宅自治会（会長Ｇ）、足立区＜以下略＞竹の塚第一団地自治会（会長Ｈ）の連合体である。
２　本件処分の経緯
訴外Ｆは、住居地域内に所在する別紙物件目録記載の土地上に鉄骨造り二階建てのボーリング場を建築するため、建築基準法（昭和四五年法律第一〇九号による改正前のもの。以下単に「法」ともいう。）六条一項に基づき、被告に確認の申請をし、被告は、昭和四四年八月一五日付で右申請にかかる建築物（以下「本件ボーリング場」という。）の計画が法令の規定に適合する旨の確認（以下「本件処分」という。）をした。
本件ボーリング場の建築は、昭和四五年四月ころ完了し爾来参加人がそこでボーリング場営業を行なつている。
３　本件処分の違法性
ボーリング場は、法四九条一項本文により住居地域内においては建築してはならないものとされている法別表第二（い）項六号の「待合、キヤバレー、舞踏場その他これらに類するもの」に含まれると解すべきであるから、本件のように、ボーリング場を住居地域内に建築する場合には、あらかじめ法四九条一項但書に基づき特定行政庁の許可を得ることが必要であるのに、被告は、この点を看過し、本件ボーリング場の建築について右の許可がないのにこれが法令の規定に適合するとしたものであつて、本件処分は、違法であるから取り消されるべきである。ボーリング場が右六号に含まれると解すべき理由は、以下のとおりである。
４　法別表二（い）項六号の解釈について
（一）　建築基準法の用途地域内の建築物の制限に関する規定の趣旨は、都市計画の方針に基づいて建築物の集合体としてのあり方を規制し、各地域別にその目的にそつた純化を行なうため、建築物の建築を制限しようというものであり、法四九条、五〇条、別表第二、第三はこの制限を具体化した規定である。そして、都市計画法は、九条一項（昭和四五年法律第一〇九号附則による改正前のもの。現行は同条三項）において、「住居地域は、主として住居の環境を保護するため定める地域」であることを明定し、さらに一三条一項二号において「地域地区は、・・・・・・・・・住居の環境を保護し、・・・・・・・・・公害を防止する等適正な都市環境を保持するように定める」べきこと、同条二項において「都市計画は、当該都市の住民が健康で文化的な都市生活を享受することができるように、住宅の建設及び居住環境の整備に関する計画を定めなければならない」ことを規定している。これによれば、健康で文化的な居住環境を確保することが、住居地域指定の目的である。
（二）　右の見地のもとに法別表第二（い）項を通覧すると、（ア）一号ないし三号は、主として住民の生命・健康の維持にとつて有害なものの観点から、（イ）五号、六号は、主として文化的・社会的環境維持の観点から、（ウ）四号、七号は、右（ア）および（イ）の観点から、（エ）八号は、右（ア）および住民の生活用財産の保護の観点からそれぞれ規定されたものとみられ、同項は、原理的には屋住環境確保のための目的に従つて規定されている。
しかし、わが国の都市計画法制の遅れに加えて、建築基準法施行後の昭和三〇年頃からわが国経済がいわゆる高度成長期に入り、都市社会が急速に変質し、公害が激化したことにより、同項を厳格解釈または文理解釈していたのでは、健康で文化的な居住環境を維持することはとうてい不可能である。


（三）　ところで、同項五号および六号に掲げられた建築物は、ともに娯楽施設であるが、五号はそのうちの興行施設につき定め、六号は風俗営業施設につき定めている。この趣旨は、五号掲記の建築物は、いずれも多数の観覧者の来集といういわば物理的な影響力によつて静穏であるべき居住環境を破壊するものであるのに対し、六号掲記のの建築物は、そこに来集する者がその施設内および周辺において行なう反良俗的、反教育的行為ならびに近隣に及ぼす騒音、喧噪等の悪影響によつて居住環境を破壊するものである点において、両者異なるためであるとみられる。しかし、六号が風俗営業施設につき定めているとしても、その風俗性は、被告主張のように狭く解すべきではない。従来、建築行政の実例では、ダンス教習所も一律に六号に含まれるものとされ、また喫茶店、料理店の一部も同号に含まれるものとされてきた。このことからも明らかなように、風俗営業等取締法（以下「風俗営業法」という。）一条に列挙された営業でなくても、建築基準法独自の観点から、住居地域には不必要であり、その環境維持にとつて有害な反良俗的性格を備えた営業に用いられる建築物は、住居地域における建築を制限されるのである。すなわち、風俗営業法の規制対象となつていない場合であつても、他の法目的による風俗面からの規制を受けなくてよいということにはならないのであつて、同法一条に列挙されているか否かをもつて、法別表第二（い）項六号に該当するか否かを決定するのは誤りである。
（四）　要するに、法別表第二（い）項五号および六号は、同法制定当時の娯楽遊興施設の実情に鑑みて、当時として考えうる限り列挙してこれを規制することとし、六号においては、さらに将来の遊興文化の発展を慮つて、同表中他に類をみない「その他これらに類するもの」との規定をしたのである。したがつて、その後新たに出現した遊興施設のうち、何を右六号に含まれるものと考えるべきかは、当該営業の実態を検討したうえで、前述の法の趣旨に照らして決定しなければならない。
そして、ボーリング場営業の実態およびそれが住宅地域に建設された場合、周辺住宅地の住民の受ける被害は、後述のとおりであり、ボーリング場は、住居地域の環境維持にとつて有害であつて、前記（三）の意味における風俗性を備えた娯楽施設であるというべきであるから、右六号に含まれるものと解するのが当然である。（五）　なお、前記昭和四五年の法改正の結果、住居地域は三つに分けられ、そのうち、第一種、第二種住居専用地域についてはボーリング場は建築してはならないものとされている。これにひきかえ、本件処分当時の住居地域は大まかに区分されたものであつたのであるから、その実態に応じた解釈・運用が行なわれるべきで、住居地域におけるボーリング場の建築は、法別表第二（い）項六号によつて概括的に禁止されるものとしたうえで、法四九条一項但書により特定行政庁がその建築予定地の実態をみて、改正後の住居地域、近隣商業地域に相当するような場所についてはその建築を許すものとするのが、法の正しい解釈・運用というべきである。
５　わが国におけるボーリング場営業の実態
（一）　ボーリング場は、建築基準法制定の昭和二五年には、まだわが国に一軒もなく、昭和二七年に東京の青山に建築されたのがはじめである。昭和三六年に自動ピンセツターが開発され機械化されてのち、ボーリングは、スピードとスリルを求める遊興文化の時流にのつてしだいに流行するようになり、昭和四一年ごろから爆発的な流行をみるにいたり、営業場数が激増した。すなわち、昭和二七年から三四年までは一場、三五年三場、三六年で七場にすぎなかつたボーリング場は、三七年で二〇場となり、その後うなぎのぼりに急増して四六年二月末日現在では九八四場に増加している。
ところで、ボーリング場の開設には、重大な資本を必要とし、これを賭して開場した各ボーリング場は、さらに次々と出現する他のボーリング場との過当競争に勝つて生き残るために激しい企業競争を演じなければならない。このため、場主らは、なりふりかまわぬもうけ主義に徹し、その営業の実態は、つぎのとおりとなつている。
（二）　（１）高料金　そのゲーム代は世界一高いといわれている。（２）　長時間営業　早朝から深夜まで、ひどいものは午前四～五時から翌朝午前二～三時まで営業をするものもある。
（３）　遊興的施設の併設　ほとんどすべてのボーリング場がコインマシーンコーナー、ビリヤード、スナツクなどの附帯施設をもつている。サウナぶろを併設しているものさえある。
（４）　不動産設備の貧困　ボーリング場は、機械設備と床材に高額の設備投費を必要とし、そのうえに豪華な雰囲気をつくるための内装等に資金をかけなければならないため、その他の部分にかける資金を節約する。すなわち、敷地を広く確保しないため、隣家との間隔が狭く、加えて、建築費のうち基礎的な構造部分を低廉にあげようとするため、騒音防止設備等は貧困である。このことは、後述のような騒音防止上致命的である。また十分な広さの駐車場を持たないため、来場者による路上駐車、近接団地内への乗入駐車を招いている。
（５）　風俗的な歪み
わが国最初のボーリング場は、駐留軍の慰安施設として作られたもので、米軍人とその周囲の芸能人などを核として利用者層が形成された。そして、現在わが国のボーリング場は、前述のとおり、遊興的、享楽的な附帯施設を含む一体として営業されている。すなわち、スナツクはもとより食堂においても必らずアルコール類をおぎ、競技者もビールを飲みながらゲームを楽しんでいる。ビリヤードにおいてはほとんど公然と賭けが行なわれており、昭和四五年二月の警視庁の調査によれば、都内の賭博性のあるコインマシーン一五〇〇台中四九九台はボーリング場に附設されたものであつた。ジユークボツクスは、耳を圧する音量で退廃的な音楽を流している。右のような零囲気のボーリング場は、自然に怠学生、不良、非行少年等のたまり場となる。
そのうえ、各ボーリング場は、客をひきつけるため、ゲームに対し争つて賞品を提供し、本来スポーツであるベきボーリング競枝の点数を物質的賞品と結びつけ、射幸心をあおり、賭博を助長している。
また、ボーリング資金に窮した者による窃盗、恐喝等の犯罪も生まれ、来場者の多くは車を使つてくるが、ボーリング場附近の路上、団地内での反良俗的、無軌道な振舞も多い。
ボーリング場は、右のような客層をもち、歓楽的な雰囲気で営業されるため、このような客層を目当てとする風俗営業店舗が附近に続々と現われ、地域全体が歓楽街化する場合も多い。
以上のように、ボーリング競技そのものは、たとえ本来風俗性と無関係であつても、現在わが国で営業用として経営されているボーリング場が健全であるとはいえない。


（三）　昭和四〇年日本ボーリング場協会は、風俗営業法その他の法規制を受けないかわりに自主規制を行なうことを申し合わせた。（ア）午前零時以降の営業はしない。（イ）未成年者の午後一一待以後の入場を禁止する。（ウ）賞品類を提供しない。以上の三項である。しかし、前述のような過当競争の前にこの自主規制は空文となつている。
また、近年各ボーリング場は、その建築にさいして住民の反対運動にあうことが多くなり、その中で建設されたものの多くは、周辺住民または自治体当局との間に、深夜の操業をしないこと等の自粛を約束し、これを条件として開設されたものである。しかし、これらの約束はほとんど破られているのが実情である。したがつて、わが国のボーリング場は、その開設にともなう後述のような害悪を右のような自主規制等によつては減ずることのできない必然性をその営業自体に内包させているのである。そうであるとすれば、その規制は法解釈の場面で行ない、法律による行政によつて住民の生活と都市の円満な発展を守らなければならない。６　ボーリング場が住宅地域に建設された場合の周辺住宅地に及ぼす害悪前述のような理由から、ボーリング場は、その存在自体につぎに述べるような害悪を不可避的にともなつている。なお、以下に掲げる実例は、都内のボーリング場について実地調査した結果にもとづくものである。
（一）　騒音
（１）　ボーリング場そのものから発生する騒音
これには、（ア）ボーリング競技にともない発生する騒音、すなわち、ボールがレーン上を転がる音、ピンがはじけ倒れる音、ピンスポツターの機械音等によるものと、（イ）ボーリング場内の他の騒音、すなわち、場内放送の音、ジユークボツクス、コインマシーン等の利用にともない発生する騒音等があるが、これらの音が響き合い、一大騒音となつてボーリング場の周辺一帯に伝播されるのである。その音量は、例えば、渋谷区＜以下略＞の東京フヱアレーンズの場合、ボーリング場の開口部のない外壁から約一五メートル離れた隣接アパートの室内で、窓を開いて最高六九、最低六六ホーン（騒音補正回路Ｃ特性、以下同じ）、同じく開口部のない外壁から隣接の民家一軒を間において約三〇メートル離れた地点で最高五〇、最低四五ホーンもあつた。世田谷区＜以下略＞の三軒茶屋田園ボウルの場合、ボーリング場の開口部のない外壁から約三〇メートル離れたアパートの室内で、窓（アルミサツシ製）を閉じても最高六〇、最低五一ホーン、窓を開けると最高六八、最低六二ホーンもあつた。
東京都公害防止条例（昭和四四年東京都条例第九七号）三七条は、公害の発生源となりうる性質の作業場に対し、規制基準をこえる騒音を発生させてはならない旨定め、同施行規則（昭和四五年東京都規則第一七号）二四条、別表第四の四は、当該指定作業場の敷地と隣地との境界線における騒音規制基準として、住民地域においては、午前八時から午後七時まで五〇ホーン、その他の時間は四五ホーン（但し、騒音補正回路Ａ特性）と定めている。これは、屋外での音量であるから、室内ではさらに低い音量となることは明白である。
ボーリング場から発生する騒音の程度は右のとおりであるが、そのような騒音が、営業開始時から営業終了時入場者が実際に競技を終了し清掃が終るまで続くのである。ボーリング場の営業時間が長時間であることは前述したとおりであり、附近住民は、早朝から深夜にわたる営業時間中、前述のような騒音に悩ませられるのである。ボーリング場の附近住民は、右のような騒音を「常時海鳴りのような音」「ジヱツト機の常時飛んでいるような響き」等と表現している。のみならず、その騒音は、夜間九時から一二時ころまでが最も激しく、この時間帯は、通常の勤労者が就寝する時刻にあたり、周辺一帯が静かになる時刻でもあるため、住民の就寝と安眠を妨げることおびただしい。
ボーリング場による騒音については、昭和四四年度の公害白書も新手の騒音源としてあげている。
（２）　来場者、従業員らの放歌喧噪等による騒音
これらの騒音は、性質上、ボーリングのの営業時間よりさらに前後に及ぶし、また、その被害は、ボーリング場の隣接地に限られない。（３）　来場者の利用する自動車、原付自転車等による騒音ボーリング場附近では、来場者のため交通量が増加し、ほとんどのボーリング場の周辺地域住民がこれによる騒音の苦痛を訴えている。とくに、深夜、ボーリングを終えて帰るさいの車の発進音は、住民に耐え難い苦痛を与える。（二）　交通量増加による交通事故の危険、排気ガス等による被害ボーリング場による交通量の増加は、ボーリング場の規模、所在場所等にも関係するが、調査によると、都内のボーリング場附近の二〇地域のうち、交通量が確実にふえたというものは一二か所で、変わらないというのは八か所にすぎない。また、交通量の増加にともなつて必然的に排気ガスも増加する。（三）　ボーリング場の周辺地域の風俗環境悪化、犯罪地化による被害前述のとおり、わが国のボーリング場は歓楽的な雰囲気をもつた遊戯場となつたため、とくにこれが住宅地域に建設されるときは、その地域に与える風俗悪化の影響は甚大である。これには二つの要因がある。第一は、来場者自身の行動によるもの、第二は、ボーリング場附近に出現する風俗営業的な店舗によるものである。前者は、ボーリング場の開設にともなつて、附近をアベツク、酔つぱらい、不良、痴漢などがうろつくようになり、また洗たく物が盗まれたり、団地内や小路に車を乗り入れ、反良俗的な行為を行なう者が出ることによつて地域の清潔な環境を汚されるものであり、後者の顕著な例として、板橋区においてボーリング場の開設にともなつて、それまで一軒もなかつた風俗営業店舗が一挙に一六軒も出現し、一朝にして一帯が盛り場化した地域がある。
また、ボーリング場ができると、附近の青少年が出入りすることは避けられず、ボーリング場は、少年非行化の環境要因として大きな影響を及ぼす。すなわち、ボーリング場で遊ぶために怠学したり、ボーリング代を得るために非行を行なつたり、出入りの非行少年に接触し、自らも非行少年に転落して行くなど、ボーリング場は、まさに少年非行化の温床である。
さらに、ボーリング場は、附近を犯罪地化する。すなわち、窃盗犯人が人混みにまぎれてボーリング場に出入りするほか、附近一帯がぶつそうになり、夜間成人男子が身ぐるみはがれてどぶ川に投げ込まれた等の事件が起つた例もある。以上のように、ボーリング場は、それが出現することにより、周辺地域を風俗的に悪化させるものである。
二　被告の本案前の主張に対する反論
１　（一）団体である原告らの当事者能力について
右原告らは、いずれも、目的、名称、資産、代表者の選任方法、団体意思の決定に関する事項を明規する会則または規約を有する社団であるから、当事者能力を有する。
（二）　右原告らの原告適格について


行政処分取消訴訟における団体の原告適格が問題となる場合、団体自体が処分によつて被害を蒙るとは、当該団体に原告として訴訟を遂行させることが適当である程度に団体の利害関係に牴触がある場合をいうのである。原告光和会は、「会員の親睦と環境整備及福祉増進」をはかること、原告郵政宿舎自治会、同桜堤自治会は、それぞれ「会員相互の親睦と共同の利益」をはかることを目的とする町内会または自治会である。
したがつて、本件処分に基づき本件ボーリング場が建設されることによつて、その会員たる個々の地域住民が請求の原因６（一）（２）、（３）、（二）、（三）（但し、原告桜堤自治会の会員については６（一）（２）を除く。）のような被害を蒙るおそれがあるとき、かかる事態を放置すれば、団体である右原告らは、環境を整備し、会員の住居生活の円滑をはかるという結成の目的を阻害されることになる。
原告武蔵境協議会は、本件ボーリング場の建設を阻止することを目的とするものであるから、本件ボーリング場が建設されること自体によつて結成の目的を阻害され、団体の存立の根拠を失うという損害を蒙る。のみならず、その構成員が請求原因６（ヘ）ないし－（但し、人によつてその範囲は異なる。）のような被害を蒙ることによつてその結成の目的を害される。
原告都民協議会は、住宅地域にボーリング場が建設されることを阻止することを目的とするものであるから、加盟団体の地域にボーリング場が建設されること自体によつて結成の目的を阻害され、その存立の根拠を失うという損害を蒙る。また、構成員の一部が被害を蒙ることにより、団体自体が被害を蒙る。
２　自然人である原告らの原告適格について
行訴法九条は、処分の取消しを求めうる者につき必らずしも当該処分の名宛人であることや、現に権利もしくは利益の侵害を受けている者であることを必要としてはいない。
ところで、建築基準法は警察法規としての性格を有し、これにより建築主以外の者の私益を保護するものではないと解されてきたが、しかし、実際上は、それによつて都市生活における住民の日常の利害に重大な関係が生ずるものであることを否定することができない。都市は、個々の建築物の地域的集合体から成り、個々の建築物の構造、設備に欠陥がなくとも、建築物の地域的集合体としてのあり方に欠陥があれば、その地域に生活している住民の生命、健康、財産の安全が害される。この欠陥を最少限にくいとめることによつて地域住民の「生命、健康および財産の保護を図り、もつて公共の福祉の増進に資することを目的とする」のが用途地域内建築物制限の規定の趣旨である。したがつて、この規定によつて保護されている住民の生活上の利益が事実上の利益または反射的利益として保護される価値のないものというのは、右規定の趣旨に反する。のみならず、法は、右規定に違反する行政処分に対する近隣居住者からの取消訴訟の提起を明文をもつて禁止していないし、同法九四条、九五条はひろく右の者に対し不服申立ての途をひらいている。ボーリング場が住居地域内における建築を制限された建築物であることおよびボーリング場が住宅地域内に建設された場合の周辺住宅地の住民の受ける被害は前述のとおりであり、住民の休養、家庭生活および子女の教育の場として、静かで清潔な居住環境を保障することを目的とする住居地域において、その規定に違反する行政処分により前述のような被害を日常不断に蒙る附近住民は、当該処分の取消しを求めるにつき行訴法九条にいう法律上の利益を有するというべきである。原告らは、本件処分にかかる本件ボーリング場の建設によつて、前述のような被害の全部または一部を日常不断に蒙る住民である。すなわち、原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅは、請求の原因６（一）ないし（三）のような被害を蒙り、原告Ａは、右のうち（一）（１）、（２）を除くその余の被害を蒙る。
したがつて、原告らは、本件処分の取消しを求めるにつき原告適格を有する。
第三　被告の主張・認否
一　本案前の主張
１　団体である原告らについて
（一）　右原告らは、いずれもその組織および活動の実態において、訴訟当事者となりうるための要件を充足しておらず、当事者能力を有しない。（二）　そうでないとしても、右原告らは、本件訴えにつき原告適格を有しない。
すなわち、
原告らが本訴において保護されるべきであると主張している利益は、要するに良好な居住環境の享受という生活上の利益であつて、このようなものは、そもそも自然人である個々の住民が享受すべきものであり、団体自体が有する権利、利益とはいえないものである。
のみならず、原告光和会、同郵政宿舎自治会、同桜堤自治会は、いずれも、主として会員相互間の親睦と意思の疎通をはかる目的で組織されたいわゆる町内会または住民の自治会であり、本件処分によつて原告らが主張するような被害がかりにある特定の会員に生じ、それが法の保護する具体的利益の侵害に当たるとしても、それによつて右原告らが受ける影響は、構成員である住民がその生活上の利益を害されることの事実上の反射として原告らの活動が阻害されるというにすぎず、本件処分は、右原告ら自体の権利をなんら侵害してはいないのである。また、原告武蔵境協議会は、本件ボーリング場の建設に反対する目的をもつて設立されたものであり、原告都民協議会は、その上部団体ともいうべきものである。このように、本件処分や本件ボーリング場の建設が前提となり、これに反対する目的をもつて設立された団体が本件処分によつてその目的を阻害されたと主張するのは、本末転倒の議論というべきであり、ボーリング場の住宅地域への建設反対という右原告らの設立目的の円滑な遂行というようなものは、法的に保護された既得の権利ないし利益とはいえないのであつて、本件処分が右原告らの権利、利益を害するということ自体がありえないのである。そうでなければ、ある行政処分の取消しを求めるために、当該処分に反対するための団体をつくりさえすれば、その団体は常に原告適格を有するという不合理な結果が生ずることになる。
２　自然人である原告らの原告適格について
本件処分は原告らに対して直接されたものではなく、しかも、本件処分によつて原告らが蒙ると主張している損害は、いずれも受忍の限度をこえた直接かつ具体的なものとはいえないから、原告らは、本件処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有しない。したがつて、本件訴えは不適法である。


（一）　原告らは、建築基準法の用途地域内建築物制限の規定によりその主張のような生活上の利益も保護されていると主張するが、右規定は、都市における建築物の適正配置を図ることを目的としたものであり、同法がこれによつて保護しようとする直接の法益は、建築秩序の維持という社会公共の一般的、抽象的な利益であつて、個々の地域住民の既存の利益を直接の保護法益としているものではないから、同法に基づく建築行政によつて個々の住民の具体的利益が保護されることがあつても、それは、その行政作用の直接の効果ではなく、間接的な反射的効果にすぎないのである。すなわち、本件において、原告らの主張する住居地域内における良好な居住環境の享受という生活上の利益は、同法によつて建築物の自由な建築という私権の行使が一部制限されたことの反射として、制限を受けた者以外の第三者が事実上享受するにすぎないものであり、いうならば「ころがり込んだ利益」であつて、同法によつて住民に付与された利益ではない。このような利益は、行訴法九条にいう「法律上の利益」には該当しない。
（二）　のみならず、原告らの主張する利益侵害は、他の既設のボーリング場における障害を根拠として、本件ボーリング場についても同様の障害が起るであろうという推測をしているものにすぎず、根拠のない危惧としかいえないものである。このことは、本件ボーリング場は、参加人において原告らの主張するような障害の発生防止について十分な措置を構じていることに照らしても明らかである。すなわ
ち、
本件ボーリング場の壁は鉄板を張り、その上にモルタルを塗り、厚さは一八センチメートルある。東側と西側には窓はない。北側の機械室の壁には防音材を使用し、その天井および屋根の部分にも防音材を使用している。窓や出入口のドアについても防音のための配慮がされている。原告Ｃらの住居に面する換気窓、扉の部分を補強する等の改良工事もした。
本件ボーリング場の営業時間は、午前六時から午後一一時三〇分までであり、終業時間は厳格に守られている。
本件ボーリング場の駐車場は、前庭部分と前面道路を隔てた場所の二つがあり、駐車可能台数は約八〇台前後であつて、レーン数二八からみれば十分すぎる広さがある。自動車の発進にともなう騒音にも細心の注意を払つている。本件ボーリング場は、敷地の一部を提供して、西側道路に沿つて事実上道路巾を拡張し、学童や附近住民の交通の安全について考慮している。本件ボーリング場附近に風俗営業店舗が濫立することによつて風俗環境が悪化したということはない。
（三）　かりに、本件処分によつて原告ら主張のような利益の侵害が生じ、その利益侵害は法律上保護されるべきであるとしても、それによつて保護される者の範囲は厳格に考えるべきであり、本件ボーリング場に直接隣接する者については格別、それ以外の者は本件処分の取消しを求める法律上の利益を有しないというべきである。
二　請求の原因に対する認否
請求の原因１（一）、同２の事実は認める。同３のうち、本件ボーリング場の建築につき法四九条一項但書による許可の手続を経ていないことは認める。同５、６の事実は不知。
三　本件処分の適法性
ボーリング場は、法別表第二（い）項六号には含まれず、したがつて、本件処分に原告ら主張のような違法はない。
１　法別表第二（い）項六号の待合、キヤバレーの営業は、風俗営業法一条一号ないし三号の規定から明らかなように、婦女従業員をもち、客に対し酒食あるいは婦女従業員によるサービスを提供し、もつて客を接待し、遊興させることを内容とするものであつて、その営業内容自体においてすでに酒食まだは男女間の享楽的な遊興によつて善良な風俗を害する要素をもつた性質の営業である。また、舞踏会の営業は、男女が一対となつて行なう社交ダンスをさせることを内容とするものであつて、その営業内容自体において、いきおい男女間の享楽的雰囲気をもたらし、善良な風俗を害するおそれがあり、この点において待合、キヤバレーと同性質の営業であるから、法は、この性質に着目し、これらの営業場が住民地域内に存在することは、その環境維持上好ましくないとして、その建築を規制することとしたものである。
原告らは、ダンス教習所および一部の喫茶店、料理店は、法別表第二（い）項六号に含まれるものとして建築行政が行なわれてきたとし、同号にいう風俗性は、風俗営業法にいうものより広く、住居地域に不必要な反良俗的性格というべきであると主張するが、ダンス教習所は、ダンス教授のほか教習生同志の男女が一対となつて練習等をすることによる享楽的な雰囲気をもつ点で風俗営業と同様の要素をもち、また、喫茶店、料理店が六号に含まれるのは、営業内容が明らかに待合等と同様のもの、あるいは、婦女従業員の接待による遊興的色彩の強いもの、すなわち、それが風俗営業法一条二号および五号に該当し、風俗営業性が認められた場合に限られるのである。
そして、待合、キヤバレー、舞踏場の営業による騒音の発生、交通量の増加、遊興費欲しさからの犯罪の発生というようなことがあつたとしても、それは、右の営業自体から生ずる本質的な障害ではなく、派生的、附随的なものにすぎないのであつて、法別表第二（い）項六号は、このような派生的、附随的な障害発生による住居環境の悪化の防止を目的として右営業の建築物を規制の対象としたのではない。これに対して、ボーリング場は、ボーリング競技を行なわせることを内容とするスポーツ施設であつて、その営業内容自体は、本来、待合、キヤバレー、舞踏場の営業のように善良の風俗を害するおそれのあるものとは異なるものである。原告らの主張する種々の害悪なるものは、ボーリング場営業の本来的な内容から発生するものではなく、いわば派生的、附随的な障害にすぎない。原告らの主張は、待合、キヤバレー等の営業とボーリング場営業との営業内容自体における本質的な差異を無視し、その派生的、附随的な障害を種々あげて両者は同性格であるとして、法別表第二（い）項六号にボーリング場を含めようというものであつて、これが誤りであることは以上のことから明らかである。


２　さらに原告らの解釈は、つぎのような点からも誤りであることを指摘できる。（一）　昭和四五年法律第一〇九号による改正後の建築基準法は、第二種住居専用地域内において建築を規制される建築物として、四八条二項、別表第二（ろ）項三号において、「ボーリング場、スケート場又は水泳場」を掲げる一方、同項一号において、「（に）項三号に掲げるもの」を掲げているが、（に）項三号は、法別表第二（い）項六号に「料理店」を加えたほかこれと同一文言である。これは、改正法がボーリング場を体育に関する施設であることに着目していることを示している。そして、改正法は、第一種、第二種住居専用地域においてのみボーリング場の建築を規制し、住居地域についてはこれを規制の対象外としていることが、右のような各規定の文言上明らかである（（四八条一ないし三項、別表第二（い）ないし（に）項）。これらの点から考えると、改正法は、従来住居地域においては、ボーリング場の建築を規制の対象外としていたことを前提としたうえで、従来の住居専用地区（法五〇条一項）にほぼ該当する第一種、第二種住居専用地域においてのみボーリング場を新たに規制の対象としたものと考えられるのである。ところが、原告らの主張するように、法別表第二（い）項六号にボーリング場が含まれるとの解釈をとるならば、改正法の右のような諸規定の趣旨を矛盾なく説明することはできないのであつて、原告らの右解釈が誤つたものであることを示している。
（二）　東京都の文教地区建築条例（昭和二五年東京都条例第八八号。同条例は、法五二条一項の規定に基づいて制定されたものである。）によると、文教地区内において建築を制限される建築物として、別表一の一号は「待合、料亭、カフヱー、料理店、キヤバレー、舞踏場、舞踏教習所の類で風俗営業等取締法の適用をうけるもの」と規定しており、ボーリング場は、同法の適用をうけるものではないから、右規定の解釈上ボーリング場が同号によつて建築制限の対象とされていないことは明らかである。そうすると、法別表第二（い）項六号について原告らの主張のような解釈をとるならば、学校が集中している地域について、文教上良好な環境が害されることを防止するために制定された条例の規制の方がかえつてゆるやかであるということになつて不合理である。右のような不合理が生ずるのは、ボーリング場を待合、キヤバレー等と同類型のものであると解するからにほかならない。要するに、原告らの主張は、法の正常な解釈の限度をこえた誤つたものである。
第四　証拠関係（省略）
○　理由
一　団体である原告らの当事者能力について
本件訴訟記録中の右原告らの「会則」または「規約」、成立に争いのない甲第七ないし第一八号証、同第二〇号証、同第四三、第四四号証、同第一四三号証、原告光和会代表者尋問の結果および弁論の全趣旨を綜合すれば、右原告らは、それぞれ、自然人または団体を構成員とし、代表者についての定め、団体としての意思決定および活動の方法、会計に関する定め等社団としての継続的な組織、運営に関する基本的な事柄を定めた会則または規約を有する団体であり、かつ、現に団体として対外的活動を組織的に行なつていると認められる。したがつて、右原告らは、いずれも、法人格は有しないが、その構成員とは独立した社団の実体を有する者というべきであるから、民訴法四六条にいわゆる権利能力なき社団として当事者能力を有する。
二　原告適格について
１　団体である原告らについて
（一）　住居地域内における建築物の用途規制に関する規定は、住居地域内の良好な居住環境を保護するため、人が健康にして快適な居住生活を営むうえに障害となる建築物を規制するものであるから、それによつて受ける地域住民の利益をどのように解するにせよ、自然人とは異なつて何らの生理的機能を持たない団体である右原告らは、右のような居住環境の保護による利益を自ら直接享受することのできる主体ではない。
（二）　原告光和会、同郵政宿舎自治会、同桜堤自治会、同武蔵境協議会は、本件ボーリング場が建築されることによつて、その構成員である自然人がその主張のような被害を受けるから、環境を整備し、構成員の住居生活の円滑をはかるという団体結成の目的を阻害されると主張し、また、原告武蔵境協議会、同都民協議会は、本件ボーリング場が建築されること自体によつて、本件ボーリング場の建築を阻止するという結成の目的を阻害され、団体の存立の根拠を失うと主張する。しかしながら、右原告らがそれぞれ掲げる目的にそわない事態が発生することによつて、直ちに原告らの結成の目的が阻害されたり、存立の根拠が失われるとはとうてい解されないし、また、そのような事態の発生それ自体が団体である原告ら個有の権利ないし法律上の利益の侵害に当たるとは認め難いから、原告らの右主張は失当である。
（三）　さらに、原告都民協議会は「構成員の一部が被害を蒙ることにより団体自体が被害を蒙る。」旨の主張をするが、その構成員である原告武蔵境協議会が本件処分により法律上の被害を蒙ることはないこと前記のとおりであるから、立論の前提を欠き失当である。
（四）　団体である原告らは、本件処分によつて他に原告らの固有の権利または法的に保護された利益が侵害されることを主張・立証しないから、右原告らは、いずれも、本件訴えにつき原告適格を有しないというべきである。
２　自然人である原告らについて
都市計画法に基づいて定められた各用途地域内における建築物の用途規制に関する建築基準法の規定は、主として、都市計画の観点からの建築秩序の維持という公共の利益の見地に出たものであることは否定し得ないが、他面、これを住居地域についてみるならば、同時に、無秩序な建築により住民の安全にして快適な居住環境が破壊されることのないよう一定の建築物の建築を制限することが公共の利益のために必要であるとの考慮から、その建築により居住環境上悪影響を受けるおそれのある附近住民を居住環境の破壊から守ろうとする意図をも有するものであることも否定し得ないのであつて、適切な建築規制の運用によつて保護されるべき附近住民の生活上の利益は、単なる事実上の反射的利益というにとどまらず、法によつて保護される利益と解するのが相当である。
したがつて、この規定に違反して建築される建築物によつて、その住居の環境を受忍すべき限度をこえて破壊されるおそれのある者は、右違法な建築物の存在を根拠づける行政庁の建築確認を争うにつき、法律上の利益を有するというべきである。そこで、つぎに原告らが本件ボーリング場の建築によつて蒙ると主張する被害について検討する。


（一）　まず、原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅは、本件ボーリング場が建築されたことによつて、ボーリング場そのものから発生する騒音、来場者、従業員らの放歌喧噪等による騒音、来場者の利用する自動車、原付自転車等による騒音などによる耐え難い苦痛を日常不断に蒙ると主張する。
右原告らが、それぞれ別紙図面に表示の場所に居住していることは当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第三六号証、証人Ｉの証言により成立を認める同第五八号証および参加人代表者尋問の結果によれば、本件ボーリング場の駐車場は、別紙図面に表示の個所に設けられており、自動車数十台の収容能力があること、右原告ら居住の場所と本件ボーリング場との間にある道路は、約二・七メートルの幅員であり、本件ボーリング場の西側外壁から原告Ｃ、同Ｅの居住する家屋の東側外壁までは、いずれも約一〇メートル足らずであることが認められる。そして、成立に争いのない甲第二三号証の一、二、同第三七号証の三、同第一一〇号証、同第一五六号証、乙第二七、第二八号証および証人芳賀力の証言に徴するとボーリング場は、利用客の自動車等による騒音も含めて現在一つの騒音発生源として公害防止の観点から行政上留意されるべき施設であることが認められる。このことに、前示のような原告らの居住場所、本件ボーリング場およびその駐車場の位置、距離関係などを合わせ考えると、右原告らについては、その主張のような騒音による被害を蒙ることの蓋然性を否定することはできず、したがつて、本件処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者と認めることができる。被告は、本件ボーリング場は、構造上騒音を防止するに十分の措置を講じていると主張し、証人Ｊの証言によれば、本件ボーリング場の構造は、とくに右原告らの住居に接する西側外壁からの騒音の流出を防止するため、種種の配慮がされており、右配慮はある程度成功していることを認めることができるけれども、一方、前記乙第五八号証によれば、それでもなお、時により東京都公害防止条例および同施行規則に定める規制基準を若干こえる音量の騒音が原告らの住居に漏れていることが認められるから、右原告らが、本件ボーリング場の存在により、その主張のような騒音による被害を受けるおそれがないということはできない。（二）　原告Ａは、本件ボーリング場が建築されたことによつて請求の原因６（一）（３）、（二）、（三）記載のような被害を蒙ると主張するが、右原告の居住場所が別紙図面に表示の個所であることは当事者間に争いがなく、右居住場所の位置からみて、本件ボーリング場の設置に起因して右原告がその主張のような被害をその受忍すべき限度をこえて蒙るおそれがあるとはとうてい考えられない。右原告は、他に、本件処分によつて自己の権利または法的に保障された利益を侵害されることについて、主張・立証しない。
そうすると、原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅについては、前示（一）の理由により原告適格を認むべきであるが、原告Ａについては、本件処分の取消しを求めるにつき何ら法律上の利益を有する者とは認められないから、原告適格を欠くというべきである。
三　原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄおよび同Ｅの本案の請求に対する判断１　請求原因２（本件処分の経緯）の事実は、当事者間に争いがない。２　そこで、本件処分に右原告ら四名の主張のような違法があるか否かについて判断する。
（一）　建築基準法の用途規制は、公益上の理由から土地の利用形態を規制したものであつて、私人の財産権を制約するものであり、法別表第二の各項は、各用途地域ごとに建築してはならない建築物の用途を限定的に列挙しているのであるから、その規定はみだりに拡大解釈すべきものではない。そして、法別表第二（い）項六号に掲記の「待合、キヤバレー、舞踏場」は、その営業がいずれも男女の享楽的交渉の上に成り立つており、風俗営業法一条に風俗営業として列挙されているものであつて、住居地域内においてこれらの営業を営む建築物の建築を規制する趣旨は、これらの営業が住宅の多い地域において営まれると、その営業内容の性質自体から、附近一帯に風紀上および青少年の教育上好ましくない影響を及ぼし、良好な居住環境を害するものであることが類型的に明らかなためということができる。したがつて、同号にいう「その他これらに類するもの」とは、右掲記の建築物以外の風俗営業を営む建築物で、その営業の実態からみて、社会通念上待合、キヤバレー、舞踏場の営業に類似するといえる営業内容を有する建築物を指すものと解するのが相当である。
ボーリング場営業は、風俗営業法の対象とされていないことは同法に照らして明らかであり、本件の全証拠を検討しても、ボーリング場営業の実態は、一時期における一部のボーリング場に風俗上問題があつたとしても、一般的には、関係官庁の指導とボーリング場経営者の自制およびボーリング競技のもつスポーツ性、ならびに、その普及とともに広範で健全な客層を掴むにいたつたことなどが反映して、反良俗的性格をもつものと認定するにいたらず、その営業内容が、社会通念上法別表第二（い）項六号掲記の待合、キヤバレー、舞踏場の営業に類似するものということは、とうてい不可能である。
（二）　右の点に関し、原告らは、住居地域に不必要で、その環境維持にとつて有害な反良俗的性格の営業に用いられる建築物は、すべて同号に含まれると主張するが、本件の全証拠によつても、ボーリング場営業の実態が反良俗的性格を類型的に具備していると認めるにはいたらないのみならず、右のような解釈は、抽象的で主観の入りやすい不明確な基準をもち込むことによつて、同号の趣旨を不当に拡大し、ひいて、法が住居地域と住居専用地区を異別に扱つている趣旨を没却する恣意的な解釈というべきであり、とうてい採用することができない。したがつて、右解釈を前提として、ボーリング場が同号に含まれるという原告らの主張は、その立論の前提を欠き失当である。


主　　　　文
一　原判決中控訴人敗訴の部分を左のとおり変更する。被控訴人らは各自控訴人に対し金一六万七、五〇八円とこれに対する昭和四三年三月一六日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。控訴人のその余の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、原審におけるもののうち控訴人と被控訴人らとの間に生じた分及び当審におけるもの全部を二〇分し、その一を被控訴人らの連帯負担とし、その余を控訴人の負担とする。
三　この判決は第一項中金員の支払を命ずる部分に限り仮りに執行することができる。
事　　　　実
控訴代理人は「原判決中控訴人敗訴の部分を取消す。被控訴人らは連帯して控訴人に対し金三〇七万六〇八〇円とこれに対する昭和四三年三月一六日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張は、原判決事実欄記載と同一である（原判決五枚目裏五行目中の「引張れる」は、明らかに「引張られる」の誤記とみられるので、そのとおりに訂正する。）から、これを引用する。
証拠（省略）
理　　　　由
一、　訴外Ａが昭和四一年一二月二二日午前九時三〇分頃東京都板橋区ａ町ｂ番地先横断歩道上において、被控訴人Ｂの運転する普通貨物自動車（足○い○△×□号）（以下「加害車」という。）にはねられる交通事故（以下「本件事故」という。）に遭い、これに基づいて死亡したことは、当事者間に争いのないところである。
二、　そこで、まず、本件事故が被控訴人Ｂの過失に起因するものであるかどうかに関して考えるに、成立に争いのない乙第一号証の一、二、その説明文に記載されたとおりの写真であることについて争いのない同号証の三の一ないし六および原審における被控訴人Ｂの本人尋問の結果（後記措信しない部分を除く。）によると、次のような事実が認められる。
本件事故は、川越街道と通称されている道路の車道上を、被控訴人Ｂが加害車（最大制限量一一トンを超過する一四・八〇五トンの荷台を積載していた。）を運転して川越方面に向つて進行中に発生したものであるが、右道路は、本件事故現場付近において、幅員一六・六メートルのアスファルト舗装された車道とその両側の各幅員四・二メートルの歩道とに区別され、被控訴人Ｂの進路に向つてゆるやかな下り坂となりやや左に曲つているものの殆んど直線に近い状態で、十分に見通しがきき、本件事故当時には路面は乾燥していた。訴外Ａが渡ろうとしたのは、東京都公安委員会の設置にかかるペイント塗装により鮮明に標識された、信号機のない横断歩道であつて、本件事故現場付近においては、車両運転の時速が高速車および中速車のいずれについても五〇キロメートルに制限されており、車両の交通量のやや頻繁な個所である。
被控訴人Ｂは、先行車との間に約三〇メートルの距離を取り時速約四〇キロメートルで加害車を運転して本件事故現場の手前に差しかかつたところ、犬を連れた訴外Ａが黄色の旗を前に掲げながら被控訴人Ｂの進行方向左側から車道を横切ろうとして、折柄駐車中の小型トラツクの蔭から前記横断歩道内に一歩程踏出したのを約二四・二メートル前方に発見したので、危険を感じ急いでブレーキを踏み、制動をかけたままの体勢で若干前進したところ、横断中の訴外Ａが車道の左側車線の中央部辺り、加害者の前方約一六・四メートルの地点で一瞬立止まるような気配を感じさせたもののそのまま歩行を続けたため、反対側車線上を走行して来る対向車との衝突もやむをえないものと覚悟して、ハソトルを大きく右に切つて訴外Ａをかわそうとしたけれども間に合わず、急ブレーキによる加害車のスリツプ痕を反対側車線に向けて斜めに二条（右車輪のもの一一・三メートル、左車輪のもの一〇・四メートル）残しつつセンターラインを少し越えた横断歩道上において加害車の左後車輪により訴外Ａを轢過し、停止した対向車に加害車の左前部を接触させて自らも漸く停車するに至つた。
前掲被控訴人Ｂの本人尋問の結果中右認定に反する部分は措信し難く、他に右認定を動かすに足りる証拠はない。
してみると、被控訴人Ｂには、本件事故の発生につき、横断歩道により加害者の進路の前方を横断し又は横断しようとする歩行者のある場合における横断歩道の直前における一時停止及び歩行者の通行不妨害の義務（当時施行されていた道路交通法第七一条第三号、現行の法文では第三八条第一項後段の規定による。）に違背するのみならず、同法の規定を離れても、歩行者のある横断歩道の直前における徐行により事故の発生を予防すべき自動車運転上の一般的注意義務をも怠つた過失があるものといわなければならない。
被控訴人らは、訴外Ａも、加害車に全く気付かず、連れていた犬にのみ注意を取られて、犬に引かれるような形で傍らの車両の蔭から横断歩道上に飛出したことにより本件事故に遭つた点において過失の責を免れえないものと主張するけれども、前記認定によつて明らかなとおり、訴外Ａは、信号機の設置されていない横断歩道を黄色の旗を掲げながら車両の絶え間を縫つて渡ろうとしたものであることにかんがみるときは、たとえ同人において横断の途中で一瞬停止の気配を示したことがあつたとしても（上掲被控訴人Ｂの本人尋問の結果によれば、訴外Ａの右停止の気配は、同被控訴人が本件事故の発生後に当時の状況を想起してそれを感じたという程度のもので、訴外Ａにおいて事実そのような気配を示したものであることを認めうる証拠はない。）本件事故の発生について訴外Ａにも過失があつたものとは解し難いものというべきである。
さすれば、被控訴人らの右過失相殺に関する主張は理由がなく、本件事故に基づく損害につき、加害車の運転に当つた被控訴人Ｂは不法行為者本人として、加害車を自己のため運行の用に供していた者であることが本件当事者間に争いのない被控訴人入船運送有限会社は自動車損害賠償法第三条の規定によりそれぞれ賠償の責に任ずべきものである（被控訴人入船運送有限会社に免責事由のあつたことを認めうる証拠はない。）と解すべきである。
三、　よつて進んで、本件事故に基づいて訴外Ａ及び控訴人の蒙つた損害について判断する。
（一）　訴外Ａについての損害
（１）　逸失利益


（イ）　原審における証人Ｃの証言によると、訴外Ａは、かねて訴外白子測器株式会社に工場住込の留守居として雇われ、昭和四一年四月以降においては、一ケ月金二万三、一〇〇円の給料を得ていたほか、毎年夏季及び年末に通算して一ケ月分の給料の一・八倍の賞与を支給されていたこと、右留守居の仕事は老令者でもこれに従事することが可能なものであるところから、同会社においては健康の許す限り訴外Ａの雇傭を継続するつもりであつたし、同人は時折神経痛のため医療を受ける位のことがあつたものの特に右勤務に耐えられない程の健康状態ではなかつたことが認められ、この認定を動かすに足りる証拠はない。さらに、前掲証言によると、訴外白子測器株式会社は訴外株式会社ナルミ商会に合併されたことが認められるけれども、後者の訴外Ａに対する処遇が従前と異つたことを認めうる証拠はない。そして成立に争いのない甲第二号証によれば、訴外Ａは、明治三六年一月二日生れであることが認められるので、本件事故の発生した昭和四一年一二月一三日当時には、あと二〇日で満六四歳を迎える年齢（巨視的にいうなれば満六四歳）に達していたものであり、厚生省発表の第一二回生命表によると満六四歳の女性の平均余命年数が一五・三〇年であることにかんがみ、なお少くとも六年間は前記会社において働けるだけの労働能力を有していたものとみるのが相当であるから、その間において前記給料及び賞与の年額合計金三万八、七八〇円の六ケ年分に相当する収入を得べかりしものというべきである。
（ロ）　成立に争いのない甲第六号証、同第五号証及び同第一〇号証によれば、訴外Ａは、亡Ｄの妻（両者の身分関係は前掲甲第二号証によつて認められる。）として年額金八万四、七四九円の遺族年金（戦傷病者戦没者遺族等援護法の規定によるものであることが弁論の全趣旨により知りえられる。）の支給を受けていたほか、厚生年金保険の被保険者の資格を有しており、本件事故発生の当日右資格を喪失したものとして老齢年金の受給権を取得したものとすればその年金額は金一三万八、五七八円となるべきものであるこ之が認められる。ところで、戦傷病者戦没者遺族等援護法三一条によると遺族年金の受給権は本人の死亡により消滅するものとされており、厚生年金保険による老齢年金の受給権についても厚生年金保険法第四五条において本人の死亡がその消滅の原因に挙げられているので、これら受給権は、いずれも被控訴人らの主張するとおりいわば一身専属権であり、民法第八九六条但書の規定により相続の対象とはなりえないものというべきである。そこで、かような性質を有する遺族年金又は厚生年金保険による老齢年金の受給権を有する者が他人の不法行為のため死亡した場合に、被害者が右受給権に基づいて現に得ていた又は将来得べかりし収益を得られなくなつたことによる損害をいわゆる逸失利益に当るものとして、その相続人においてこれにつき賠償を請求することができるかどうかに関して考察する。
<要旨>不法行為に基づく損害の一種としての逸失利益とは、被害者の稼働能力が毀損されたため、もしも</要旨>そのような事態が発生しなかつたならば本人において本来取得しうべかりし収益を喪失したことによる損害を意味するものである。飜つて、戦傷病者戦没者遺族等援護法の規定による遺族年金は、同法第二四条によつて明らかなとおり、軍人軍属等の死亡を契機として、その者によつて生計を維持し又はその者と生計をともにしていた遺族に対する損失補償ないしは生活保障のために支給されるものであつて、これに基づく収益は受給権者の稼働能力には全くかかわりのないところのものである。さらに、厚生年金保険による老齢年金も、厚生年金保険法がその第一条において、同法の目的を、労働者の老齢、廃疾、死亡又は脱退について保険給付を行い、労働者及びその遺族の生活の安定と福祉の向上に寄与するにあると定めていること、その他同法第四四条の規定内容にかんがみれば、受給権者本人及びその者の収入に依存する家族に対する損失補償ないしは生活保障のために支給されるものであるけれども、受給権者の稼働能力とは無関係に得られる収益であるというべきである。
してみると、右のような遺族年金又は老齢年金の受給権者が他人の不法行為によつて死亡したことに伴つて受給権が消滅し、受給権者において将来についての遺族年金又は老齢年金の支給を受けられなくなつたとしても、これをもつて不法行為の被害者の得べかりし利益の喪失としてその賠償を請求することが許される筋合いではないといわなければならない。もつとも、遺族年金又は老齢年金の受給にかかる収入によつて扶養されていた者が第三者の不法行為に基づく受給権の消滅のため右のような扶養利益を侵害されたとしてこれに関する賠償を請求しうるかどうかは自ら別個の問題であるところ、控訴人が訴外Ａに対しかような立場にあつたものでないことは原審における控訴人の本人尋問の結果に徴して明らかであるのみならず、本件において控訴人はそのような趣旨の請求をしているものでもない。（ハ）　叙上のとおりであるから、本件事故に関して訴外Ａの逸失利益としてその賠償を請求することができるのは、前示（イ）の給料及び賞与収入の喪失のみに限られるものといわざるをえない。


○　主文
原決定を取り消す。
相手方が昭和五〇年一二月一三日抗告人に対してなした十和田市議会議員除名処分の効力を青森地方裁判所昭和五一年（行ウ）第四号除名処分取消請求事件の本案判決確定に至るまで停止する。
手続費用は全部相手方の負担とする。
○　理由
一　抗告代理人は主文と同旨の決定を求めたが、その理由は別紙記載のとおりである。
二　よつて審按するに、まず本件記録によれば、抗告人は当時相手方市議会議員であつたが、昭和五〇年一二月九日開催の同議会本会議において市政に対する一般質問として当時のＡ市長の市政を批判する発言をしたこと、その際の抗告人の発言中には同市長に対して「Ａ一派」「女の腐つたみたいで」「ペテンにかけて」「詐欺横領である」「贈収賄をやつている。」等の言葉が含まれ、かつ市政とは直接関係のない抗告人と同市長との私的取引上の事柄についての言及があること、そこで相手方は抗告人の右言動が地方自治法第一三二条の「無礼の言葉を使用し」「他人の私生活にわたる言論」をした場合に該当し、相手方の品位を著しく害したとの理由で、相手方議会会議規則第一五七条ないし第一六二条、地方自治法第一三四条、第一三五条に従い、同月一三日の本会議で抗告人を除名する旨の懲罰議決をしたこと、抗告人は同月二五日地方自治法に則り相手方のなした右除名処分につき青森県知事に対し審決の申請をしたところ、昭和五一年三月二四日、審決申請を棄却する旨の決定がなされたこと、そこで抗告人は青森地方裁判所に対し右除名処分の取消しを求める訴を提起（同裁判所昭和五一年（行ウ）第四号事件）するとともに同年五月一一日右処分の執行停止を申立てたところ、同裁判所は同月二五日右執行停止申立を却下する旨の決定をし、同決定は即日抗告人に送達されたこと、の各事実が認められる。
二　そこで執行停止の必要性について検討するに、右事実と原審における抗告人に対する審尋の結果によれば、抗告人は本件除名処分によつてなお三年余りの任期を残して議員資格を喪失したことが認められるので、爾後抗告人は十和田市議会議員としての活動が不能に帰するに至つたのであるが、一般的に言つて議員たる資格は、たんに議員として報酬等の金銭的利益を得る地位にとどまらず、当該議員自らの及び同議員を支持し選出した地域住民の意見を市政に反映させるいわば人格権的な性格を有するものであること、しかも抗告人の議員資格喪失による欠員補充のための補欠選挙が同年五月二〇日市選挙管理委員会から告示され、同年五月三〇日にその投票日が予定されていることが疎明されるところ、もし右補欠選挙の結果新議員が誕生するに及んでは、抗告人が再びその議員資格を回復するためには、本案の除名取消訴訟の勝訴判決を得るだけでは足りず、その上、補欠選挙の効力を争い新議員の当選を無効ならしめることが必要であるので、かくては抗告人の任期はなお三年余を残すとは言え、その議員資格を回復することは事実上不可能に近いことをも考えあわせれば、抗告人は回復の困難な損害を蒙るおそれがあり、抗告人にはこの損害を回避すべき緊急の必要性があるものと考えられる。三　ところで処分の執行停止は、緊急の必要性（行政事件訴訟法第二五条第二項）がある場合であつても、「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき」又は「本案について理由がないとみえるとき」の何れかの場合に該当するときは執行停止をすることは許されない（同法同条第三項）のであるから、以下この点について検討する。
１　本案訴訟の理由の存否について。
法が行政処分の取消訴訟において処分の執行停止の制度を認め、行政事件訴訟法第二五条第二項で緊急の必要性ある場合、処分の執行停止をすることを定め、同条第三項で消極的要件として「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれあるとき」とともに右事由を定めた規定の形式及びその文言の体裁に鑑みれば「本案について理由がないとみえるとき」とは、執行停止の申立が主張自体明らかに不適法または理由がない場合であるとか、その主張を裏付ける疎明が全くないか、又はあつてもいまだこれを裏付けるに十分でない結果、本案請求の理由のないことが明らかである場合を言うものと解すべく、処分の違法性の疑いが多少とも存するとき、もしくは本案の理由の存否がいずれとも決し難い不明の場合は、同条項に該当しないものと解するのが相当である。
本件の場合、前記のとおり抗告人が本会議の席上、当時のＡ市長に対する市政上の一般質問に際し、「Ａ一派」等の言葉を用い、かつ市政とは直接関連のない抗告人と同市長との私的取引上の事柄についての言及があるのであるが、抗告人の右の言葉が議員の品位に悖り、市長に対する侮辱的言辞であつて議員その他関係者の正常な感情を害しまた右の言及が市長と抗告人との間の純然たる私的取引行為に関連して、市長個人の抗告人に対する背信的行為をあげて非難するものとして地方自治法第一三二条所定事由に該当するものとしても、以上の言辞はこれを抗告人の発言全体の文脈において評価すべきであるのみならず、同法第一三五条が懲罰の種類として、「公開の議場における戒告」から「除名」に至るまで四段階の懲罰を規定している趣旨に照らせば、懲罰権者が違反行為に対しその何れの懲罰を選択するかは、議会の自律権に基づきその自由裁量に属するとはいえ、恣意的な選択は許されず、当該違反行為の内容、程度その他諸般の事情を考慮して慎重に決すべく、就中「除名」は議員からその意に反して政治生命を剥奪するいわば極刑であるから、殊更慎重な配慮を必要とするものといわなければならない。本件における抗告人の前記言動が同条所定の「除名」に値いするものであつたかどうか、換言すれば相手方が抗告人の前記言動をもつて著しく議会の品位を傷つけ、その秩序を紊したものとして「除名」処分を選択したことが裁量権の範囲内のものであるかどうかの点について、十分慎重な配慮を経たものとは本件全疎明によつても必らずしも明らかではなく、結局、本件は、本案の理由の存否がいずれとも決し難い場合であり、「本案について理由がないとみえるとき」には該当しないものといわなければならない。２　処分の執行停止をすることが「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれ」があるかどうかの点について。


相手方は、本件執行停止申立後の昭和五一年五月二〇日、抗告人の除名による欠員補充のため市選挙管理委員会から市議会議員の補欠選挙が告示されるや、直ちに二名の立候補の届出があり、全市にわたつて激しい選挙戦が行われている情勢にあり、しかも投票日を数日後にひかえて緊迫した現状にあるところから、もし突如執行停止決定がなされたとするならば、前記善意の候補者達にとつて不測の事態を惹き起し、その及ぼす影響は重大であるばかりか、かつて例のない事態に直面し選挙管理委員会も有権者市民も異常な混乱に捲き込まれることになり、かように一地方に大きな混乱を捲き起す異常事態を招来することは結局、「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれあるとき」にあたる旨主張する。」しかし、「公共の福祉」は「全体の利益」と同一ではなく、結局は全体の利益と個人の利益との調和であるから、「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれ」があるかどうかは、処分の執行停止をすることによつて侵害される全体の利益と執行停止をしないことによつて蒙る個人の損失を彼此比較較量して決すべく、公共の福祉の名の下に個人の正当な主張が阻まれてはならない。そこで、まず全体の利益の面を冷静に考察するに、処分の執行停止がなされたときは、補欠選挙の実施は中止を余儀なくされるため、善意の立候補者達並びにその支持者達のそれまでの選挙活動を全く無為にし有形、無形の損害を与えること選挙管理委員会の告示より投票に至る選挙事務行為が全く無駄となつてしまうこと、そして選挙民の投票日における若干の戸惑いは見易い道理である。しかし、他面執行停止をしないことによつて蒙る抗告人側の損失の点を考えてみると、抗告人の議員としての資格は除名処分によつて奪われたままとなる結果、議会における抗告人自身の正常な議員活動が阻まれるばかりでなくその支持者の抗告人を通じての市政上の意見を反映する機会が閉ざされしかも補欠選挙が施行され投票の結果新たな議員が誕生するに及んでは、抗告人の議員資格の回復はますます困難となるものと考えられる。（なお抗告人の本件執行停止の申立が除名処分を受けて後半年あまり経過した昭和五一年五月一一日になされており、右執行停止申立がいわば補欠選挙の実施を妨害する形となつているのであるが、これは抗告人がその当否の点は別として前記のとおり除名処分につき地方自治法の定めに従い青森県知事に対し審決の申請を行つたところ、審決が遅れて、同五一年三月二四日になつてようやく申請を棄却する旨の決定があつたことによるものと認められ、その責を抗告人に帰するわけにはいかないし、その間の既成事実に目を奪われてはならないであろう。）
右のように双方の利益を彼此勘案すれば、本件の場合執行停止の結果もたらされる立候補者達、選挙管理委員会あるいは選挙民に及ぼす損害、影響は、抗告人側が執行停止を得られないことによつて蒙る損失を越えるものとは認め難く、結局本件は「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき」に該らないといわざるを得ない。
四　以上の次第で抗告人の本件執行停止の申請は正当としてこれを認容すべきであり、右と異なる原決定は相当でないからこれを取り消すべく、行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第四一四条、第三八六条、第九六条、第八九条を適用して主文のとおり決定する。
（裁判官　佐藤幸太郎　林田益太郎　武藤冬士巳）
別紙
一、近く申立人の除名による欠員を補うため、補欠選挙が行なわれることになつており、かくては申立人は除名処分取消の本案判決を得ても、その資格を回復する術がないことになり、回復すべからざる損失を受けることになる。二、本件除名処分は、申立人がＡ市長の非違を糾弾したのに、その具否を問うことなく、私生活に関する言論であると誤解してした違法なものである。また無礼な言葉なるものは些々たる事柄で、除名をもつてするに値しない。三、尚その本案請求の理由のあることを明らかにするため本案訴状請求の原因を引用する。
四、原決定が無礼の言葉として引用する発言がその趣旨に照らし決して無礼の言葉でなく又仮に無礼の言葉と解せられるものがあるとしても発言の全趣旨に照らし除名処分に価する程の重大なる意味を有するものでないことは訴訟請求の原因に挙げた事柄よりして明らかである。
五、又私事に亘る発言として原決定が挙げる事柄も「財産取引に於ける背信的行為をあげて非難するもので純然たる私生活に亘る言論」と言うものでなく「Ａ市長が自ら経営していた株式会社協和建設が五〇〇〇万円以上の赤字を負え仮産状態に瀕していたのを秘し一二〇〇万円より負債がないと欺罔しこれを引受けさせた事実あり、詐欺行為を行つたものであり市長としての適格性を缺くものである」と言うものである。その詐欺行為の被害者がたまたま申立人であつたものであり、被害者が申立人であろうと第三者であろうとその性質は何等変るものでなく、かかる犯罪行為は当然糾弾の対照となつて然るべきものでありこれを私生活なりとする原決定は事柄の真相を誤認している。（因みに本件に於ける問題は右発言が真実でありや否やは何等関係なく、右発言を真実なものとした上で尚その発言は私生活に関するもので懲罪の対象たるものであるか否かにあることが銘記さるべきであり然る場合は原決定の判断が如何に誤れるかは明かである。）
以上
(原裁判等の表示)
○　主文
本件申立を却下する。
申立費用は申立人の負担とする。
○　理由
第一、申立人の申立
申立人の申立の趣旨および理由は別紙申立書記載のとおり。
第二、当裁判所の判断
一、一件記録によれば、申立人が、昭和五〇年一二月九日、被申立人議会本会議において、市政に対する一般質問として、別紙議事録記載のとおり当事の市長Ａの市政を批判する発言をしたことそして右発言中、同市長を指し、「Ａ一派」「女の腐つたみたいで」「ペテンにかけて」「詐欺横領である」「贈収賄をやつている」等無礼な言葉を使用し、かつ同発言の内容の一部が同市長の私生活にわたるものであることを理由に、被申立人議会は申立人の右言動が地方自治法一三二条に抵触し、同議会の品位を著しく害したとして、同議会会議規則一五七条ないし一六二条、地方自治法一三四条、一三五条に従い、同月一三日本会議において、申立人を除く全議員出席のうえの四分の三以上の多数である二一人の賛成によつて申立人を除名する旨の懲罰議決をしたことが認められる。


主　　　　文
控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人は被控訴人は控訴人に対し原判決添付目録記載の土地を自創法による買収対価に相当する価額で売払い、かつ昭和四二年四月一日以降右の売払い実行期日に至るまで年額五万三、二六七円の割合による金員を支払え、訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とするとの判決を求め、被控訴人は主文同旨の判決を求めた。当事者双方の主張、証拠関係は次のとおり付加するほかは原判決事実摘示のとおりであるからそれをここに引用する。
控訴人の主張
１　昭和三〇年八月一七日、当時の稲沢土地区画整理事業施行者である稲沢町長は本件土地に対し二割四分の減歩負担を課する仮換地指定をなし（農地であれば土地改良法五三条一項二号により二割以上の減歩負担は課しえない）、同三五年三月末頃には近傍の整理事業工事も完成し経済上農地として利用し得ない状況となつたから農地法施行令一六条一項五号該当地であることが明白となつたので被控訴人は右の昭和三五年三月末頃には控訴人に本件土地を売払うべきであつたのに今日までその売払いを拒否しているのは違法である。
２　国有農地等の売払いに関する特別措置法は遡及して既存の権利を侵害する不公平なもので当然無効であるが、仮に有効とすれば、右法律による売払い対価は同法所定の時価の七割に相当とする金額となり、控訴人は被控訴人の売払拒否により、買収対価と右の七割に相当する価格との差額の損失を被り、この差額は被控訴人が国家賠償法一条もしくは民法七〇九条、七一五条等により控訴人に賠償すべきものである。従つて本件土地の売払い対価は前記措置法による対価より控訴人の損失賠償額を相殺した買収対価を以て売払うのが相当である。３　又被控訴人は控訴人に本件土地が昭和三五年三月末より本件土地の引渡あるまでの期間控訴人の使用収益権を侵害しているので、その侵害による損失補償として昭和四二年四月一日より本件土地の売払い実行期日に至るまで年額五万三、二六七円の割合による金員を支払うべきである。
（証拠）（省略）
理　　　　由
一、　原判決添付目録記載の本件土地はもと控訴人の所有であつたが昭和二二年一二月二日自創法により被控訴人がこれを買収したこと、しかし今日まで売渡処分がなされず、農地法七八条により国が管理していること、稲沢土地区画整理事業施行者である稲沢町長が本件土地に仮換地の指定をなしたこと、右の仮換地上に訴外Ａが昭和三五年一〇月頃倉庫を建築し目下Ｂが使用していること、控訴人が昭和四三年一月二三日本件土地の買受申込書を提出したところ農林大臣が同四四年九月二四日農地法施行令一六条四号に該当しないことを理由として売払いできない旨回答したこと、控訴人が同四四年一一月二二日行政不服審査法による異議申立をなしたが農林大臣が同年一二月二百付でこれを却下したことは当事者間に争いがない。成立に争いのない甲一ないし九号証、同乙一、二、三号証、原審証人、Ｃ、同Ｄの各証言、弁論の全趣旨によれば被控訴人は控訴人より本件土地を買収したが自創法施行規則七条の二の三により売渡を保留し、当時の耕作者Ｅ外一名に自創法四六条にもとづく国有農地等の一時貸付に関する規則（昭和二三年農林省令一〇二号）等により一時貸付をなし同四三年一月一〇日と同年六月一日の解約までこの状態が継続したこと、その間本件土地のある地域は昭和二八年二月二六日、都市計画事業による整理事業地域に指定され、同年一二月一六日、右事業地区内の農林省所管国有地を、右事業に編入することの認許があり、同二九年七月二三日稲沢都市計画事業稲沢土地区画整理施行規程と同事業計画設計の認許があり同三〇年八月一七日減歩率二割一厘を以て本件土地に対し仮換地指定があつたこと、本件土地の一部に、訴外Ｂ又はその被相続人Ａが昭和三五年一〇月頃倉庫を建てて所有していること、（この点は当事者間に争いがない）昭和四六年四月二六日国有農地等の売払いに関する特別措置法が制定されて（同年五月二五日から施行）から被控訴人は東海農政局長を通じ控訴人に同法の所定の対価（時価の七割）一八九万六、九〇六円で本件土地を売渡す旨の意思表示をなしたこと、本件土地は国鉄の稲沢操車場、同駅からもそれ程遠くなく付近に人家も多くなつていることの各事業を認めることができる。
以上の認定事実によると被控訴人が自創法により買収した本件土地は、おそくとも控訴人が農林大臣に対し本件土地の買受申込をなした昭和四三年一月頃には社会的、経済的に将来にわたり農地として維持すべき条件を失つた土地になつたことが認められ、自作農の創設又は土地の農業上の利用の増進の目的に供しないことが相当になつたものと解しなければならない。従つて被控訴人は右買受申込に応じその頃本件土地を控訴人に売払うべきものであつたといわねばならない。被控訴人は買収農地は農地法施行令一六条四号に該当しない限り、農地法八〇条一項による認定及び同条二項の売払いは出来ず、本件土地は右四号に該当しないと主張しているがかかる主張は採用できない。（昭和四六年一月二〇日最高裁大法廷判決参照）
ところで控訴人が昭和四三年一月二三日農林大臣に本件土地の買受申込をなしたところ農林大臣がこれを拒否したこと前記のとおりなるところ、右最高裁判決が示すごとく、旧所有者は買収農地を自作農の創設等の目的に供しないことを相当とする事実が生じた場合には農地法八〇条一項の農林大臣の認定の有無にかかわらず、直接農林大臣に対し当該土地の売払いを求めることができ、農林大臣はこれに応じ、その承諾をなすべきである。
二、　しかるところ控訴人の本訴における請求は、買収対価に相当する価額で売払いを求めているのでその当否について判断する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金一万円に処する。
被告人において右罰金を完納できないときは、一日を金一〇〇〇円に換算した期間被告人を労役場に留置する。
原審および当審における訴訟費用中、原審証人Ａに支給した分の全部並びに原審証人Ｂ、同Ｃ、当審証人Ｂ（二回分）、同Ｃ（二回分）に支給した分の各二分の一は、被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人飯田幸光提出の控訴趣意書並びに同補充書記載のとおりであるので、いずれもこれを引用し、これに対し次のように判断する。一、　弁護人の控訴趣意第一、被告人がＢを足蹴にし、傷害を与えた旨の原認定に事実誤認がある旨の主張について。
所論に鑑み調査してみると、原審における証人Ａの供述記載、同人作成の診断書、当審取り調べの同人作成の診療録（写）によれば、Ｂが原判示の受傷を、昭和四六年六月三日の受診時にしていたことが、また、原審証人Ｂ、同Ｃの各供述記載、当審取り調べの証人Ｂ、同Ｃの各供述、当審の検証調書によれば、右受傷は、原判示日時ころ、原判示愛宕警察署正面入口の二枚の開き扉のうち、当時開かれていた署内からみて右側の扉付近で、Ｂが被告人の五〇センチメートル位後方を被告人に追従していた際、被告人の右足の靴のかかとが、Ｂの左膝関節付近に当つたため生じたものであることが明らかに認められる。被告人は、原審において、Ｂを足蹴にしたことは記憶がないと供述し、また、当審において、前記正面入口扉付近でＢから背中をつかれて署内より排除された際、前によろけ左足で体をささえたから、被告人の右足がＢの身体に当る可能性はないわけではないが、Ｂを足蹴にしたことはない旨供述しているので、原審および当審取り調べの関係証拠を検討してみると、Ｂが被告人の背中をついて署外に被告人を押し出した事実は存在しないのであり、前記正面入口の当時閉じられ固定されていた方の扉（署内からみて左側の扉）に被告人が手をつき、その右足を後方に向けてのばし、Ｂの左膝付近を蹴つたのち、被告人が署外に逃れるため、左足を床から一段低くなつている踊り場にふみ出したものと認められるから、Ｂから背中をつかれ、よろけて左足で体をささえた旨の被告人の右の弁解は措信しえないものである。したがつて、所論主張の点につき、原判決に事実誤認のかどはなく、論旨は理由がない。二、　弁護人の控訴趣意第二、第三（控訴趣意補充書により補充された点も含む）、Ｂのした、被告人に対する排除行為が、適法な公務の執行にあたる旨の原判断には、事実誤認ないし法令の解釈適用の誤りがある旨の主張について。所論は多岐にわたるが、これを要するに、（一）Ｄ大関係者集団において、警察署施設の公用の目的達成を妨げる不当な行状をしていないから、Ｅ警備官が右集団に対してした退去命令は、庁舎管理権にもとづく退去命令としては不適法である。（二）仮にＤ大関係者の行動により、署内が騒然としたからといつて、庁舎管理権は、実力による排除の根拠とはならないから、排除行為自体不適法である。（三）Ｅ警備官の発した排除命令は、Ｄ大関係者集団を対象としたものであるから、これと無関係な被告人を実力で署外に排除したＢの措置は不適法である。（四）被告人が本件暴行を加えたと仮定しても、被告人の所為は、排除命令の対象となつたＤ大関係者の排除行為終了後になされているから、公務の執行中の警官に対してなされたものではない。（五）Ｂは、被告人を排除命令の対象となつていた集団の一員と誤認して排除したものであるところ、その誤認につき重大な過失がないと認定し、その行為を適法な公務執行に当るとした原判決には、事実誤認ないし法令解釈の誤りがある。（六）仮に被告人も排除命令の対象となつていたとしても、Ｂによる排除行為は、被告人を椅子から立ちあがらせた段階で終了したものであり、被告人がＢに加えた暴行は、公務の執行を妨害したものではない。という六点に尽きるものである。


所論に鑑み、原審記録並びに原審および当審取り調べの証拠を検討してみると、（イ）愛宕警察署一階は、正面入口から入ると、東側外壁と、これに平行して設置されている交通係および受付係カウンターとの間に、幅約二メートルほどのコンクリート床のホールがあり、同ホールは、同警察署に用務のある一般公衆の自由な出入に委ねられており、前記カウンターの西側は、ホールの床から一七センチメートル高い段差で床がはられた事務室となつていて、交通課、警備課、警ら課などの職員が執務していること、（ロ）被告人は、原判示六月三日午後一時過ぎころ、原判示のＦ大学学生一〇数名とともに、第一回目の抗議団の一員として、原判示愛宕警察署での抗議行動に参加し、一旦同署を退去後、同日午後三時三〇分ごろ、原判示の逮捕された学生に対し接見していた弁護士を迎えるため再度同署内に入り、接見終了をまつ間、Ｇとともに、正面入口から入つて右側の長椅子に坐つているうち、午後三時四五分頃、第二回目の抗議団にあたるＤ大関係者の抗議団一〇名前後か同署内に入つてきて、同五二分ころまでの間原判示の抗議行動をしたが、被告人が、Ｄ大関係者の右の抗議行動に参加し、やじをとばしたりしたことについて、合理的な疑いを超えて認めうるに足りる証拠はないこと、（ハ）右のＤ大関係者集団に対し、最初Ｈ巡査部長とＩ警部補が応待し、次いで、Ｅ警備官が応待したのであるが、同警備官と対談中の右一団の中から、不当逮捕だとか、即時釈放せよとかいう叫びがなされ、騒然とした状況となり、同署職員の執務にも支障を来たすと認められるようになつたので、庁舎管理権者である愛宕警察署長から、その行使につき委任をうけていた同警備官は、庁舎管理権（根拠規程は、昭和三〇年九月七日付警視庁警察署処務規定訓令九号七八条）にもとずき、右のＤ大関係者の抗議集団に対し、庁舎外に退去するよう命じたところ、即刻立ち退く様子にはならなかつたので、同警備官の指揮下の警察官一二名に排除を命じたものであること、（ニ）被告人およびＧが坐つていた長椅子の位置は、Ｄ大関係者集団が、佇立していた位置とは、ほど遠からぬ処にあつたが、Ｅ警備官の発した退去命令および排除命令によれば、該命令の対象者は、Ｄ大関係者集団に限られ、被告人およびＧをも、対象としていたものと認めるには、合理的な疑いが存在していること、（ホ）排除のために警察官が出てくれといつて近づくと、Ｄ大関係者集団に属していた人たちは、緩慢ながら、逐次正面入口から署外に出て行く状況になり、やがておおむね署外に退去したのであるが、被告人とＧは、Ｄ大関係者に対する排除がはじまつても、特段これに異をとなえたりすることなく前記長椅子に坐つたままであつたところ、多少おくれて排除命令の執行に加わつたＢが、両名をみとがめ、その年齢、服装、風格、場所的関係などから、両名もＥ警備官の発した退去命令の対象者であると考え、両名に退去を求めたのに対し、被告人が弁護士をまつている旨申し立てているところに、被告人が第一回目の抗議団の一員であつたことを認知していたＣか近づき、これもそうだと言つたので、Ｂは、ともかく出てくれといつて、被告人の手をもつて長椅子から立たせ、正面入口に歩を移す被告人に追従して、正面入口扉に近づいたところ、被告人に蹴られたものであるが、Ｂが被告人を署外に退去させた所為は、退去命令の対象に含まれていないものを、これに含まれていると誤認してなされた疑いがあること、の各事実関係を認めることができる。<要旨第一>一般に、官公署の長は、その管理する庁舎について、庁舎管理権を有するのを常とするが、庁舎管理権は、</要旨第一>単なる公物管理権にとどまるものではなく、公物管理の側面から、庁舎内における官公署の執務につき、本来の姿を維持する権能を含むものであり、一般公衆が自由に出入しうる庁舎部分において、外来者が喧噪にわたり、官公署の執務に支障が生じた場合には、官公署の庁舎の外に退去するように求める権能、およびこれに応じないときには、官公署の職員に命じて、これを庁舎外に押し出す程度の排除行為をし、官公署の執務の本来の姿を維持する権能をも、当然に包含しているのであつて、このことは、官公署が警察署である場合にもひとしくあてはまるものであるところ、前記認定のとおり、前記Ｄ大関係者集団において、警察署の執務に支障を生じさせる程度の行状をしたものであるから、Ｅ警備官の右集団に対してした退去命令は、庁舎管理権にもとづく命令として適法であり、さらに、この命令があつたのに、右集団が即刻退去しそうになかつたことも前記認定のとおりであるから、庁舎管理権を根拠としての、右集団に対する排除を命じた措置も適法である。
加えて、右集団に対してなされた排除行為の態様は、前記認定のとおりの程度のものであつたのであるから、庁舎管理権の行使として許容される適法なものであつたと認められる（原判決は、Ｅ警備官の発した排除命令に従い、退去しない右の学生らに対して、警察官職務執行法五条により認められる制止程度の強制力で庁舎外に排除した警察官らの措置に違法な点はないと説示しているが、たまたま、本件では、庁舎が警察署の庁舎であり、排除行為を命ぜられた職員が警察官であつたので、原判決では、警察官職務執行法五条が引き合いに出されたものと解せられるが、庁舎が警察署以外の官公署であり、排除行為を命ぜられた職員が警察官以外の公務員であつたとしても、前記集団に対してなされた程度の排除行為は、庁舎管理権の行使として許容される適法な限度内のものと当裁判所は認めることを付言する。）。


主　　　文
一、原告の本件確認の訴は却下する。
二、原告その余の請求はいずれも棄却する。
三、訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一、当事者双方の求めた裁判
一、原告
（一）　被告は原告に対し、一二三、三四八円及び内金七、三二八円に対する昭和三九年四月一日より、内金一一、四二〇円に対する昭和四一年四月一日より、内金一四、一九〇円に対する昭和四二年四月一日より、内金一七、五二〇円に対する昭和四三年四月一日より、内金二一、一九〇円に対する昭和四四年四月一日より、内金八五〇円に対する昭和四三年一〇月三一日より、内金八五〇円に対する昭和四四年五月一四日より、内金五〇、〇〇〇円に対する昭和四四年一〇月二一日より、各完済にいたるまで年五分の割合による金員を支払え。
（二）　原告は被告に対し、昭和四四年四月一日より昭和四五年三月三一日までの間に一四日の年次有給休暇請求権のあることを確認する。（三）　訴訟費用は被告の負担とする。
との裁判並びに仮執行の宣言。
二、被告
主文同旨の裁判
第二、原告の請求原因
一、原告は、昭和三五年四月一日以降、被告が緊急失業対策法（以下「失対法」という。）に基づき事業主体として実施している失業対策事業（以下「失対事業」という。）に継続勤務している。
二、原告の昭和三七年以降における毎年四月一日から翌年三月三一日までの各年度における就労日数は、別表就労日数欄記載のとおりであつて、いずれも全労働日の八〇パーセント以上就労した。
三、原告は、前記のとおり失対事業に従事する失業労働者（以下「失対労働者」という。）であるが、次の理由により年次有給休暇（以下「年休」という。）請求権を有する。
（一）　労働基準法三九条の年休の趣旨
労働基準法（以下「労基法」という。）三九条の趣旨は、憲法二七条の労働者の休息権の具体化として、労働者が毎年一定期間生活の保障（有給）のもとに、日常の労働生活から解放され余暇を与えられることにより心身の疲労を回復し休養をはかつて健康を保ち、生命を長らえ能力啓発の機会を確保し（年次有給休暇に関するＩＬＯ五二号条約）、もつて幸福で人間らしい生活（憲法二五条二七条）を保障することにより労働力の保全を図ろうとするものである。従つて、その解釈運用は、労働者の生命ないし生存権の保障とＩＬＯ条約や勧告の理想が日本の現実においては、いかにして実現できるかの観点から考察すべきであり失対労働者に対しても当然適用されるべきである。有給休暇の目的を個別的使用者のための労働力の維持培養にあると限定する考えかたは、当該権利がまさに労働者に対して与えられたという権利性をみのがすものである。
右三九条の規定は、いわば過去の労働継続という事実に対し、その労働力により利益を得た使用者が、その実績に応じて、当該労働者を労働から解放し人間らしい生活を与えることによつて、長期にわたり生命を保持させる義務を負うものと解すべきである。
（二）　失対労働者の実態
通常、失対労働者は、管轄の職業安定所（以下「職安」という。）より失業対策事業就労適格証又は失業者就労事業紹介対象者手帳（有効期間一年で更新されている。）を交付され、職安から紹介された事業所の労働に従事している。職安の紹介は、右適格証の交付により簡易化されており、失対労働者が日々紹介の手続を経ないで就労現場に直行したり、職安に出頭しても、単に就労現場を指示した札を手渡されるだけで就労している。
失対労働者の就労日数は、毎月二三日であり、その雇用は、日々又は一ケ月更新の形式をとつているが、一〇数年間にわたり同一事業所に雇用されている者も多い。
賃金は、日払いであるが、年末には四、五日の就労増が認められ、毎年夏季、年末には事業主体よりボーナス又は臨時給付（被告主張の生活補給金）が支給され、又右適格証を職安に返還し、失対事業に従事することをやめる際には、退職金（被告主張の就職祝金、就職支度金）が支給されている。
原告の前記就労の実態はまさに右のとおりであつた。
もつとも、失対労働者は、職安より一ケ月に一ないし二日の「アブレ日」と称する日を指定され、その日は、日雇失業保険金の交付を受けている。原告については被告主張のとおりの失業保険金を受領したが、これは、失対法にいう「失業者」という資格を確保し、かつ、雇用契約の断絶を形式的に行なわんとするものである。労働省昭和二六年三月三〇日基発第二一一号通達によれば、失対法の改正前における一一条により、事業主体が職安の紹介した労働者に対し雇い入れを拒否した時は、右労働者が労基法二一条但書に該当する一ケ月を越えて引き続き就労していた者である場合は同法二〇条の解雇予告を必要とするとしている。又失対労働者が事業主体との間で団体交渉権が認められていることは、失対労働者の雇用関係が長期にわたつて固定化し、かつ、継続している実態をふまえてのものであり、この点において民間の日雇労働者、臨時工、パートタイマーなどと異なるところはない。本来、失対法は、同一事業主体にかかる長期固定化した失対労働者の実現を予期していなかつたことは推測できるが全国で二〇万人を下らない失対労働者は現実には同一事業所で長期的固定的に就労しており、常用労働者と実態上異なるところがないのに低賃金のまゝ心身を疲労させている。このような現状を直視すれば、まさに失対労働者に対し年休を与える必要がある。
（三）　年休を受くべき労働者の範囲
年休を受くべき労働者の範囲は、労働時間、休暇、休日を受くべき労働者の範囲より広く、業種業務のいかんを問わず全労働者に及ぶ。すなわち、年休は労基法四〇条、四一条各所定の者にも与えなければならず、労働時間、休暇、休日に関するような例外規定は存在しない。さらに、同法二一条各号に該当するものでも、その実態より見て引き続き使用されていると認められ、かつ、同法三九条一項の要件をみたす場合には、使用者は年休を与えなければならないし、見習期間も算入される。


従つて、年休は「同居の親族のみを使用する事業若しくは事務所又は家事使用人」を除く一切の事業に働く労働者に対して与えられなければならない。失対労働者の雇い入れについて職安の紹介が絶対的要件だとしても、これは国より一部又は全部の補助を受けて行なう失対事業もしくは公共事業の特殊性と失業対策という国の政策目的からの制約であり、右職安の機能といえども、他の一般民間企業に対する斡旋、仲介、紹介（失対法も「紹介」という文言を使用している。）と何ら異なることはなく、労基法三九条の適用を免れうる根拠とはならない。職安の紹介があつても当該事業主体が雇い入れを拒否できる場合があることは、豊橋市失業対策事業運営管理規則一四条に明らかであり、被告も自認するところである。
（四）　労基法三九条の「継続して」の意義
継続勤務とは、地位の如何を問わず、その事業主体に事実上、連続又は長期にわたつて使用従属関係が存していることをいう。
従つて、同一事業主体に提供される労働の事実上の継続性が重視されるべきであり、失対労働者のいわゆる「アブレ日」は通常一ないし二日にすぎないから、右継続性を断絶するものではない。
そのうえ、勤続年数に応じて休暇日数が増加するという本条の規定の仕方自体からみても、具体的に当該労働者のその企業における将来にわたつての労働の継続性が条件付けられ又は予定されてはいないことは明らかである。以上のとおり、失対労働者は、その実態において日雇労働者又は短期労働契約者と同様であるから、一ケ月継続勤務すれば解雇予告を要する労働者になり、かつ、一年を超えて継続勤務すれば年休請求権が認められる地位を取得するものと解すべきである。
日雇労働者と失対労働者の異なる点は、まさに職安の紹介が介入するかどうかという一点にしぼられるのである。
四、しかして、失対労働者が年休請求権を有することは、反面、その事業主体において労働契約上の保護義務の内容として年休を与える義務を負う。年休附与義務は、（１）基本的には休暇それ自体の附与義務（２）具体的には賃金支払義務（年休手当）を内容とするものに区別される。そして年休請求権とは、右基本的義務の時季指定権をいい、その優先的一次的権利を労働者が行使することによつて休暇の形成的効果が発生し、具体的に履行期の定まつた賃金支払義務が発生する。労働者が時季を指定しないときといえども、使用者は年休附与義務を免れるものではなく、使用者は労働者に対し、右行使の時季を聞かなければならず、これを聞かなかつた場合は年度末より当該年度中の年休日数分をさかのぼつた時点で年休の効果が発生し、右年度末に賃金支払義務の履行期が到来し、具体化するものというべきである。
五、原告は、前記就労によつてその翌年度において、別表年休日数欄記載のとおりの年休請求権を取得したが、これは被告の責に帰すべき事由により履行不能となつた。すなわち、原告は、被告の失対事業に従事する失対労働者の代表として、昭和三九年四月六日付及び同年七月一八日付書面をもつて、被告に対し、それぞれ年休附与の申し入れをした。その後も、原告は団交を通じてたびたび被告に対し年休附与を申し入れていた。しかし、被告は右書面による申し入れに対しては、同年六月一一日付および同年九月五日付書面をもつていずれも原告らに対する年休附与義務の存在自体を否定し、その後も終始これを拒絶している。原告の右申し入れは、当日もしくはその翌日に年休附与の時季指定をなした趣旨を含むものであるが、右のように被告が明白に年休附与を拒絶する意思表示をしている以上、原告において具体的に時季を指定するまでもなく、右申し入れをもつて包括的な時季指定の年休請求の意思表示と解すべきである。ところが、原告は、被告の右拒絶の意思表示により年休を取得できなかつたのであるから、それは被告の責に帰すべき事由によることが明白である。
従つて、被告は原告に対し、労働契約上の義務違反として債務不履行の責に任ずべきである。
六、仮に右主張が認められないとしても、被告は地方公共団体として、失対労働者もその実態から当然、労基法三九条の適用があるものと解釈し、公正な適用を期すべきであるのに、これを怠つた過失があり、原告に対し不法行為上の責任を免れない。
被告は、かつて、失対労働者に対する年休附与義務違反により不起訴処分になつたとはいえ、送検されたにもかかわらず、右法条の解釈適用につき、労働基準局に照会するなどなんら法的検討を加えず、労働者の明白な年休請求権を認めなかつたことは、被告の明らかな過失というべきである。
七、よつて、原告は被告に対し、債務不履行これが認められないときは不法行為に基づき、原告に与えた損害として次のとおりの金員につき、その支払いを求める。
（一）　年休分の賃金相当額
原告の前記就労時における最低賃金日額は、別表賃金欄記載のとおりであるから、年休分の賃金相当額は、右賃金に年休日数を乗じたもので、同表年休賃金相当額欄記載の金額となる。
（二）　労基法一一四条の附加金
別表年休賃金相当額欄記載と同一額となる。
（三）　慰藉料
年休を附与されなかつたことによる原告の精神的苦痛に対する損害は、五万円をもつて相当とする。
（四）　遅延損害金
右（一）（二）につき、昭和三九年度以降毎年度末日の翌日である四月一日から、右（三）につき、請求拡張申立書送達の翌日である昭和四四年一〇月二一日から、いずれも支払いずみまで民法所定の年五分の割合による金員。八、又、原告は被告に対し、前記のとおり被告との労働契約上年休請求権の取得により、年休の時期を昭和四三年一〇月二九日と指定のうえ、年休附与の申請書を提出し、当日就労しなかつた。
ところが、被告は、右不就労を理由に当日の原告に対する賃金日額八五〇円の支払いをしなかつた。
そこで、原告は被告に対し、右賃金八五〇円と労基法一一四条に基づく附加金八五〇円の合計一、七〇〇円および、賃金八五〇円については昭和四三年一〇月三一日から、附加金八五〇円については昭和四四年五月一四日から支払いずみまで、民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。九、更に、被告は原告の年休請求権を争うので、原告は前記のとおり昭和四四年四月一日から昭和四五年三月三一日までの間に、一四日の年休請求権があることの確認を求める。
第三、被告の答弁


一、請求原因一項の事実中、被告との継続的雇用関係は否認し、その余は認める。同二項の事実中、原告主張の就労日数およびこれが当該年度における被告の失対事業施行日数の八〇パーセントをいずれも超えていることは認める。同三項の事実中、失対労働者は、原告主張のとおりの適格証によつて職安から紹介を受けていること、その就労日数は毎月約二三日であり、雇用の形式が日々更新で、賃金も日払いであること、被告が原告に対し年末、年始には四、五日の就労増を認め、毎年夏季、年末に臨時の賃金、生活補給金を支給していたこと、失対労働者はいわゆるアブレ日に日雇失業保険金の交付を受けていることはいずれも認めるが、その余は争う。
同四項は争う。
同五項の事実中、原告は、その主張のとおり年休附与の申し入れをし、被告がこれを拒絶していることは認めるが、その余は争う。
同六項の事実中、原告主張の被疑事件が不起訴処分（罪とならず）になつたことは認めるが、その余は争う。
同七項は争う。原告の最低賃金日額は、昭和三八年度四一六円、昭和四〇年度五〇六円、昭和四一年度五五六円、昭和四二年度六四一円、昭和四三年度七一〇円である。
同八項の事実中、原告主張の年休附与申請書が提出され、当日原告が就労しなかつたことは認めるが、その余は争う。
同九項は争う。
二、失対労働者である原告には、次のとおり労基法三九条の年休制度の適用はない。
（一）　労基法三九条の年休制度は、一定の要件のもとに、労働者に賃金を与えて休息させることにより、労働力を保全し、明日の勤労へ活力を養う制度であるから、使用者と労働者との間には、当然、労働者が将来にわたつて労務を提供し、使用者はこれに対し報酬を与えるという継続的契約関係が前提となることが予定されている。しかも年休は、ある特定日労働義務が免除され、消滅するとともにその日の賃金が支払われるものであるから、労働者において将来のある特定日につき、労働提供義務の存在することが必要である。
ところで、失対事業は、多数の失業者の発生に対処し、できるだけ多数の失業者を吸収し、その生活の安定を図ることを目的とするものであるから、失業者に対し恒久的な就労の場を保障したものではなく、他の恒常的な職場につくまでの一時的就労の場を与えんとするものである。失対労働者は、職安から失対法一〇条による日々失業の認定を受けて事業主体に紹介され、始めて当日就労できるものである。従つて、事業主体は失対労働者との間で、日々雇用契約を締結するものであり、失対労働者は、将来にわたつて就労義務を負うものではない。失対労働者は、自ら休息を欲するときに自由に休めるものであるから、休息を与えて保全すべきことを要する労働力ではない。
要するに、失対法は、労働の意思と能力があるにも拘らず、その機会を得なかつた失業者にその失業した日について就労の機会を与え、賃金収入を得させて生活を安定させることに目的がある。
これに反し、労基法三九条は、特定の職場に継続的に就労している労働者を対象とし、かつ、労働義務のある特定日につき、賃金を支払わせて就労から解放させて休養を与え、もつて労働力を保全するところに目的がある。このように、両者に本質的な相違が存するため、失対労働者に休暇を与えてその報酬を支払うというような年休の適用を認める余地は全くない。（二）　次に、労基法三九条は、年休につき労働者の一定期間の継続勤務を要件としていることが明白である。
右継続勤務とは、長期契約であれ、日々更新の日雇契約であれ、同一使用者のもとで継続して労働者としての地位を保有することと解される。民間企業の日雇契約に基づく日雇労働者は、日々の更新が全くの形式にすぎず、実質的には労働関係が継続しているものと認められる場合が多いが、失対労働者の場合は、形式的にはもちろん実質的にも継続勤務とはいえない。原告は被告施行の失対事業に一定期間就労しているけれども、それは、たまたま、結果として被告の右事業が一定期間継続し、日々の就労先が被告であつたにとどまり、継続勤務ではない。
失対事業は、民間、公共事業がない場合に補完的に実施されるものであつて、事業の継続性は予定されておらず、右就労は前記のとおり一日、一日断絶したものである。
失対労働者がある一定日に失対事業に就労した場合、その翌日は、これよりも民間の恒久的雇用を欲している筈である。（失対事業の事業主体のみに雇われたいという意思の者があるとすれば、それは一般の常用就職へ誠実かつ熱心に求職活動している者とはいえないので、職安が紹介する対象者である失業者でないといわなければならない。失対法一〇条二項）一般の常用就職先も、民間、公共事業の日雇仕事もない場合に、やむをえず職安の紹介により失対事業に再度就労するにすぎない。この意味において、民間企業の日雇労働者のようにその翌日の就労も当然のこととして予測されているのと異なり、失対労働者の失対事業への就労は日々断絶していることが明らかである。このことは、毎月三日程度のアブレ日および職業相談のための職安への出頭日の存在によつて明白である。アブレ日には当該労働者は失業しているのであつて、そのため日雇失業保険金の支給を受けるのであるから、その失業日をはさんだ前後の勤務は到底継続するものとはいえない。原告がアブレ日として受領した失業保険金は、昭和三七年度二八日分六、九〇〇円、昭和三八年度三〇日分八、一〇〇円、昭和三九年度三二日分一〇、〇二〇円、昭和四〇年度三二日分一〇、五六〇円、昭和四一年度二六日分九、九四〇円である。


しかも、事業主体と失業者の失対雇用関係の発生は、両当事者の自由な契約意思に基づくものであることはもちろんであるが、第一次的には国の機関である職安の紹介行為が不可欠の要件であるから、右当事者の意思のみによつて、右雇用関係の成立又は将来にわたる契約関係の存続を期待しうるものでもない。もつとも、現実には、失対事業に就労する失業者の固定化、定職化が問題とされており、又職安は原則として一ケ月毎の長期紹介方式をとつている。しかし、右固定化ないし定職化は、失対労働者が民間、公共事業への紹介を受けて就労することが事実上少ないということのあらわれにすぎない。又、長期紹介方式は、就労者が日々職安に出頭する手間を省くために行なわれているにすぎず、雇用期間を一ケ月とする失対事業への一個の紹介行為ではない。長期紹介方式といえども、雇用期間は一日である失対事業への多数の紹介を行なうものであり、その一つ一つの紹介分は、その紹介された当該日に民間、公共事業への就労がない場合には、そのまま成立することになるという一種の解除条件付の紹介とみるべきものである。従つて、長期紹介の方式も職安において、民間、公共事業への紹介を行なうか否かの判断を行なつているのであるから、日々紹介の性質を失うものではない。
（三）　更に、失対事業は、雇用状況の変化に応じて容易にその規模を変更し、又は停止することができる伸縮自在な事業であるから（失対法五条五号）、労基法三九条三項但書にいう「事業の正常な運営を妨げる場合」等は存在しない。（四）　被告は失対事業に従事する失対労働者に対し、毎年夏季、年末には生活補給金を支給しているが、それは、原告主張のようなボーナスではなく、失業者に対する生活保護の実質を有するものである。
又、右失対労働者が常時雇用に就職した場合は、被告は就職祝金として二万円を支給しているほか、請求により国および県から五万円を限度とする就職支度金の貸付けを受けられる。従つて、右金員は原告主張のような退職金でないことはもちろんであり、かつ、昭和三八年度以降の紹介対象者には支給していない。更に、右両者はいずれも失対労働者の就労日数によつて差をつけることなく、同一金額を一律支給している点からも、失対労働者が被告に継続雇用されたものでないことが認められるのである。
なお、原告は、失対労働者も労基法二一条但書に該当し、又団交権を有することをもつて継続勤務の根拠としているが、右条文は、民間企業における日雇労働者を予定しているもので、前記失対事業の本質上失対労働者には適用がなく、又、団交権を有することは、雇用関係が継続しているか否かの点とは異質の問題であるから、いずれもなんら理由がない。
又、原告は労基法四〇条四一条を根拠として失対労働者にも年休請求権があると主張するが、右四〇条は年休規定ではなく、又同法は失対労働者に対する年休を予定していないため、当然、同法四一条にことさら規定しなかつたものである。三、原告に年休請求権が存在しないのであるから、これを前提とする原告の損害は発生する余地がない。
四、仮に原告に年休請求権が認められるとしても、そもそも年休は、具体的に特定日を指定し、これに対する使用者の承認によつて発生するものであるが、原告は被告に対しかかる請求をした事実もない。このことは、使用者が労働者から具体的請求があつた時期に労基法三九条三項但書の事由もなく、これを与えなかつた場合にはじめて同法違反罪を構成すると考えられていることからも明らかである。そして、原告の被告に対する昭和三九年四月六日付および同年七月一八日付書面、その他の年休請求も「失対労働者にも年休を与えよ」という抽象的一般的要望であり、特定の日時を指定したものではないから、具体的な年休の権利は発生していない。従つて、原告になんら損害はなく、又被告の回答は、右要望に対する一般的回答にすぎないのであつて、もとより原告の年休時季指定を拒絶したものではないから、債務不履行の責めを負うものではない。
五、又原告は、年休請求権を認めなかつたことは、被告に過失があると主張するけれども、失対労働者に年休請求権があるか否かについて、未だ確立された判例、学説もない現状では、通常公務員として要求される程度の職務上の注意力をもつて、失対法、労基法三九条の立法趣旨、制度の本質、失対事業の実態等を充分検討したうえ、叙上の解釈に立つてなした処分が、仮に法令の解釈に誤りがあり違法であるとしても、それをもつて故意過失があるとはいえない。六、なお、原告は年休についての前記被告の一般的回答により、原告自身の意思に基づき就労し、その賃金の支給を受けているのであるから、賃金相当額の損害が発生しているものとはいえないと解すべきである。
七、原告の本件確認請求は、原告において、具体的に特定日を指定して年休を請求していないのであるから、それは将来の不安および事実上ないし経済上の利害関係があるというにすぎず、確認の利益を欠くので不適法として却下されるべきである。
第四、証拠（省略）
理　　　由
一、原告が昭和三五年四月一日から失対法に基づき、被告が事業主体として実施している失対事業に就労していること、昭和三七年から昭和四四年に至る間の原告の就労日数は原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。二、そこで先づ失対労働者に労基法三九条の適用があるか否かについて考察する。（一）　労基法三九条一、二項は、労働者が所定の期間、所定の割合以上出勤して継続勤務をした場合に、使用者は、その労働者に対し所定日数の有給休暇を与えなければならない旨規定している。
従つて使用者は、同条一、二項の要件を充した労働者に対し、一定日数の労働義務を免除し、労働者を就労から解放させることを労基法上義務づけられているわけであり、反面当該労働者は、使用者から労働義務の免除という特別の意思表示をまたずして、当然に一定日数の労働義務を免除され使用者に対しその日数の就労から解放されることを請求する権利を取得することになる。そしてこのようにして労働者の取得した一定日数の有給休暇を請求する権利は、同条三項但書の事由と、この事由による使用者の拒否のない限りは、労働者の時季指定権の行使により、具体的な年休日として特定されると解される。（二）　ところで同条一項にいう継続勤務とは、事実上の就労の継続を意味するものではなく、同一使用者のもとで一定期間被用者の地位を継続すること、すなわち労働契約の存続（在籍）を意味するものと解される。


そうだとすると、日雇労働者は、日々労働契約が中断されるわけであるから継続勤務とは言えないことになる。しかし日雇労働者が契約更新を反覆し、事実上一年以上に亘つて使用されている場合は、もはや契約の更新は単なる形式にとどまり、実質上は期限の定めのない労働契約が継続していると認めてよいであろう。従つてこのような日雇労働者は同法三九条の継続勤務者と取り扱うべきである。（三）　そこで、このような日雇労働者との対比において、失対労働者を考えるに、当裁判所は、結論として失対労働者には労基法三九条所定の継続勤務の成立する余地は全くないものと考える。
すなわち失対法一〇条一項は、失対事業に使用される労働者は、「職安において紹介することが困難な技術者、技能者及び監督者その他労働省令の定める労働者を除いて、職安の紹介する失業者でなければならない」と規定し、同条二項は、右失業者は「職業安定法所定の就職促進の措置を受け終つた者で、引き続き誠実かつ熱心に求職活動をしているものでなければならない」と規定している。従つて失対労働者は、職安から失業者であるとの認定を受け、かつその紹介により始めて失対労働者となりうることになる。（失対事業への就労のみを希望し、民間常用への就労を希望しないものは労働の意欲のないもの、すなわち失業者としての適格を有しないものと認定されるわけであり、他方、失対事業の事業主体は職安の紹介のない労働者を技術者、監督者等を除いて一切使用することが禁ぜられている。）
このような失対労働者に対する法規制自体に即して考えると、事業主体と失対労働者の雇用契約は、職安の日々失業者であるとの認定と紹介が前提となつて始めて結ばれるのであるから、右雇用契約は日々紹介を前提とする日々雇用であることは明らかである。
成立に争いのない乙第二号証、証人ａの証言によれば、原告と被告との雇用契約も、右のようにして結ばれたものであることが認められる。（四）　もつとも証人ａの証言によれば、昭和三九年ごろから職安は長期紹介方式を実施していること、右方式とは、一カ月の就労予定日数を二二日としてあらかじめ失対事業に一括紹介をなす方式であり、この紹介により、失対労働者は、毎朝職安に出頭することを要せず、直接紹介先の事業主体に赴くことになること、しかし、右長期紹介においても、紹介予定日が雨天その他の事由により、失対事業が実施できないときは、当日屋内の失対事業又は民間雇用があれば、あらためて職安はこれらに紹介することがあり、さらに民間雇用の求人が多いときは、事業主体を通じて失対労働者を呼び出してあらためて民間雇用を紹介することもあること以上の事実が認められる。
従つて右長期紹介は日々紹介の建前をくづすものではなく、一つ一つの紹介分は、その紹介された当該日に民間雇用への紹介、就労がない場合にはそのまま成立することになるという一種の解除条件付の紹介とみるのが相当であつて、その本質は雇用期間を一カ月とする失対事業への一個の紹介ではないから、右長期紹介方式は、前示認定をくつがえすに足りる資料とはなし難い道理である。又失対労働者は、職安から失対事業就労適格証又は紹介対象者手帳の交付を受けていることは、当事者間に争いがないが、証人ａの証言によれば、右は紹介手続の便宜上交付されるにすぎず、これら書類の交付により当然に失業者として就労し得る資格を附与されるものではないことが認められるから、これらの書類の存在もまた前示認定を左右するに足りない。
又、被告が原告ら失対労働者に対し、年末年始に四、五日の就労増を認め、夏季、年末に臨時の金員を支給していることは当事者間に争いがないが、証人ｂの証言によれば、右就労増とは年末年始各一日の外に夏季祭りとお盆の計四日間は職安の紹介を受けて現場に赴き、実際に就労することなく、その日の分の賃金を受取るという取り扱いを指すものであることが認められ、又臨時の金員の支給は証人ａの証言によれば、賃金の性質を有するものではなく、生活補給金の性質を有するものであることが認められるから、右就労増及び臨時の金員は、いずれも失対労働者に対する恩恵的な措置であつて、失対労働者の権利として認められたものではないと解するのが相当であるから、これら事実も、前示認定を左右するに足りない。（五）　してみると失対労働者は、いわゆる日々紹介、日々雇用という失対法からの法規制を受けている点において、通常の日雇労働者とは異なるものであり、たとえ、特定の事業主体に一年以上の長期に亘り就労を継続したとしても、右は就労の事実上の継続にすぎず、事業主体との雇用契約は一日限りでその都度完全に中断しているわけであるから、雇用契約が継続しているとみる余地は全く存しない。従つて、失対労働者は、労基法三九条所定の継続勤務の要件に欠けるから、同条所定の年休請求権を取得することはできない。
これに反する原告の主張は独自の見解であつて採用の限りではなく、右説示に反する証人ｂの証言、原告本人尋問の結果、甲第一一号証の一ないし三、第一二号証の記載部分はたやすく信用し難い。
三、以上の理由により、失対労働者に対しては、労基法第三九条は適用されないと解するのが相当である。
なお原告は被告に対し、昭和四四年四月一日から昭和四五年三月三一日までの間に、一四日の年休請求権を有することの確認を求めているが原告の主張に即して考えれば右年休請求権は昭和四四年度の年休の時季指定権をさすことは明らかであり、従つて、右請求は過去における法律関係の確認を求めるものにほかならないから不適法というべきである。
四、よつて、原告の本訴請求はその余の判断をするまでもなく昭和四四年度分一四日の年次有給休暇の確認の訴の部分につき不適法として却下し、その余の請求はいずれも失当としてこれを棄却すべきものとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　松本武　角田清　鶴巻克恕）
（別紙）
原告の就労日数、年休等一覧表
＜１７９３０－００１＞


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　双方の求める裁判
（原告）
１、昭和四一年審判第四、二四四号事件について特許庁が昭和四三年一〇月一六日にした審決を取り消す。
２、訴訟費用は、被告の負担とする。
との判決
（被告）
主文と同旨の判決
第二　原告の請求の原因
一、訴外【Ａ】は、昭和三七年九月七日「抽斗箱の中仕切装置」の考案につき、特許庁に実用新案登録の出願をしたが（同年実用新案登録願第五一、二七〇号）、昭和四一年五月一九日拒絶査定をうけたので、同年六月一七日審判の請求をした（同年審判第四、二四四号）。
原告は、同人から右出願中の実用新案登録をうける権利を譲りうけ、昭和四一年一二月一九日被告に出願人名義変更届をした。この出願につき昭和四二年七月二〇日出願公告がなされたが、訴外【Ｂ】から登録異議の申立てがあつたので、原告は昭和四二年一二月一八日明細書および添付図面の全部を補正する手続補正書を提出したところ、特許庁は、昭和四三年一〇月一六日、右補正を却下する決定をするとともに、右登録異議の申立てにつき、理由があるとする決定ならびに前記審判事件につき、審判請求は成り立たない旨の審決をし、その審決謄本は同年一一月一三日原告に送達された。
二、本件実用新案の右補正前の「登録請求の範囲」は、ａ、抽斗箱１の底２に縦横任意の方向に適宜列数の小孔３を列設し、ｂ、之に中間仕切板４をねじ５で締付けるようにした抽斗箱の中仕切装置。
というのであり、右補正後のそれは、
ａ′、抽斗箱１の底板２に縦横任意の方向に適宜列数の小孔３を多数穿設すると共
に、
ｂ′、小孔３……の穿設ピツチと等しいピツチの切込溝７を上下方向に向けて形成
した仕切板支持板６を抽斗箱１の内壁面に設け、
ｃ′、一方、該仕切板支持板６の切込溝７と対向するそれと同様な切込溝７′を形
成した仕切板支持板６′を両側に突設し、
ｄ′、且つまた、
下端部と抽斗箱１の底板２とを面接合させる為の折曲部４′を下端部に形成した中間仕切板４を抽斗箱１の上記切込溝７内に挿入して支持し、ｅ′、更に中間仕切板４と抽斗箱１の底板２との面接合部分を小孔３に通したねじ５で締付けた抽斗箱の中仕切装置。
というのである。
三、そして、前記補正却下の決定の理由の要旨は、
補正後の登録請求の範囲に記載された事項により構成される考案は、スイス国特許第二四八、九九九号明細書（昭和二四年一一月二五日特許庁陳列館受入）（以下、第一引例という。）および実用新案出願公告昭和二九年第九、二一三号公報（以下、第二引例という。）に記載された考案にもとづいて、きわめて容易に考案することができたものである。すなわち、補正後の登録請求の範囲のうち、（イ）前記ａ′の点は、第一引例の「抽斗基板には直角な列をなし一定間隔を保つ孔を設ける」構造と同じであり、（ロ）ｂ′の点は、第二引例の「引出の内部両側に適当数の隆起条を設けて多数の縦溝を列設する」構造と同じであり、ｃ′の点は、第二引例の右の構造と比較して作用効果上格別の差異がなく単なる設計変更にすぎず、（ハ）また、ｄ′、ｅ′の点は、第一引例の「断面Ｈ状の隔壁３を中板を通じてねじ４により抽斗基板１の孔２に締付け固定する。そしてこの隔壁は抽斗内部を仕切る部材を構成する」のと同じであり、（ニ）とくに、仕切板の下端部と底板とを面接合させるための折曲部を仕切板下端部に設けることは当業者が右引例の記載からきわめて容易に考案をすることができる程度のものである。したがつて、この補正は実用新案法第一三条、特許法第六四条第二項、第一二六
条第三項の規定に違反し許されないものである、
というにある。
そして、本件審決の理由の要旨は、まず本願実用新案の要旨を前記補正前の登録請求の範囲の記載のとおりに認定したうえ、これと第一引例とは「抽斗箱の底に縦横任意の方向に適宜列数の小孔を列設し、之に中間仕切板をねじで締付けるようにした抽斗箱の中仕切装置」である点において、まつたく一致しているから、本願考案は実用新案法第三条第一項第三号の規定により登録をうけることができない、というものである。
四、しかしながら、右審決はつぎのとおり判断を誤つた違法のものであるから、その取消しを求める。
すなわち、審決は、原告が前記のとおり本願実用新案の明細書全部の補正をしたのに、補正前の登録請求の範囲の記載にもとづいて考案の要旨の認定をし、その登録要件を否定したのであるが、これは、前記のとおり右補正を却下する旨の決定をしたうえ、これにより補正がないものとして審決したことによるものである。しかし、右補正却下の決定は、つぎの点で判断を誤つた違法なものであり、したがつて、またこれを前提として前記の判断をした本件審決も、本願考案の要旨の認定を誤つた違法がある。すなわち、
い、前記補正却下決定の理由要旨中、（イ）の点について本件考案の抽斗箱の底板も第一引例のものも、ともに底板に小孔を穿設した点では一致するが、引例の底板の小孔は両端部のもののみが隔壁を支持するための小孔であり、その他の底板中央にある小孔はすべて他のパーツを支えるための小孔であつて、本件考案のそれとは目的が異なる。したがつて、両者を同一であるとした決定は誤りである。
ろ、同（ロ）の点について
（１）　第二引例は、引出の内部両側のみに多数の縦溝を設けたものであるのに対し、本件考案はーその仕切板支持板を設けたことに関しては、つぎの（２）にゆずり、ここではふれない。ー抽斗内の左右壁のみならず前後壁にも、すなわち内面四囲全面に多数の縦溝を設けるほか、中間仕切板４の両側面にもこれを設けたものである。この構成上の差異にもとづいて、第二引例のものが引出内部を前後に分割することしかできないのに対し、本願のものが抽斗内部を碁盤目に仕切ることができるという作用効果の相違が存在する。


（２）　また、第二引例の縦溝は、引出の側壁じたいの隆起条に設けられるのに対し、本件考案は、抽斗箱側壁とは別体に構成された仕切板支持板に縦溝を設けている。
そして、中間仕切板の両側に直接溝を構成しようとすると強度の点で満足なものを得ることができないが、本件考案は中間仕切板の両側に別体に仕切板支持板を設けているから、強度的にも十分満足なものを得られるという作用効果がある。（３）　さらに、第二引例は底板に孔を設けておらず、したがつて小孔のピツチと等しいピツチの切込溝を設けるという点についてなんら示唆するところがない。したがつて、両者が同一または単なる設計変更にすぎないとした決定の判断は誤りである。
は、同（ハ）の点について
（１）　第一引例は、隔壁が抽斗基板に設けた小孔にねじ止めされる点で本件考案と共通するが、その隔壁はねじ４・４によつてその端部が抽斗基板に止められているだけである。これによつてみると、その隔壁は、抽斗内を仕切ることのみを目的とするもので、抽斗板を強化することはまつたく考慮されていないと考えざるをえない。
（２）　また、同引例の隔壁は抽斗の側壁とはなんら関連がないのに対し、本件考案の隔壁（中間仕切板）は、抽斗側壁に設けた仕切板支持板の縦溝にその側壁を嵌合させて支持されているため、隔壁に直角方向の力が加わつたとしても、その力が縦溝によつて受けられるから隔壁の強度が大となるという、引例にない効果を有する。
したがつて、両者を同一であると認定した決定は誤つている。
に、同（ニ）の点について
一枚板の下端を折り曲げて接触面を作ることについての記載は、第一引例にはない。また、本件考案が中間仕切板の下端部を折り曲げて抽斗箱の底板と接する面を構成したために、仕切板じたいの厚味を非常に少なくすることが可能となり、その両側に仕切板支持板を突設しても、第一引例のものよりはるかに厚味を少なくすることができる、という効果がある。
したがつて、この点を第一引例からきわめて容易に考案しうるものと判断した決定は誤りである。
第三　被告の答弁
一、請求の原因一ないし三の事実は認めるが、同四の審決を違法であるとする主張は争う。
二、い、請求原因四、い、について
第一引例の第一図と第六図によれば、同引例の隔壁を支持するための小孔２として、明らかに底板中央の小孔が指示されている。また、この抽斗は重い工具を収納するものであるから抽斗板を強化する必要が大きいものであり、隔壁がねじによつて端部だけを止められているとしても、このねじを多くして抽斗板の強度を高めることは、きわめて容易になしうることである。
ろ、請求原因四、ろ、について
（１）　第二引例に、引出の内部両側に仕切板を挿入する多数の切込溝を設けることが示されている以上、切込溝を引出の内面四囲および中間仕切板に設けることは、単なる設計変更にすぎない。
（２）　抽斗箱側壁と仕切板支持板とを別体に構成して溝を形成するか、側壁じたいに溝を形成するかは、当業者がきわめて容易に取捨選択しうる単純な設計上の問題にすぎず、作用効果においても格別の差異はない。
（３）　また、小孔のピツチと等しいピツチの切込溝を設ける点は、仕切板を小孔に係止するさいに起こる当然の設計上の問題であつて、格別の作用効果をもつものではない。
は、請求原因四、は、について
（１）　第一引例の抽斗箱は重い工具を収納するものであり、当然抽斗板を強化する必要が考えられるものであり、このことからいつても、隔壁のねじ止めが端部だけに限定されているという原告の主張は誤りである。
（２）　第二引例においても、隔壁はその側端を引出側壁に嵌合されて支持されていることが明記されている。
に、請求原因四、に、について
およそ板と板とを直角に接合するさいに、片方の板の下端部を折り曲げて他の板に接する面を構成することは、きわめて普通のことで、むしろ第一引例のように断面Ｈ状に隔壁を形成すると底板を強化しうるものである。
第四　証拠（省略）
理　　　由
１、原告の請求の原因一ないし三の事実（特許庁における手続の経過、本件実用新案のー補正前および補正後におけるー登録請求の範囲ならびに本件審決および補正却下の決定の各理由の要旨）は、当事者間に争いがない。ところで、実用新案法第四一条が同法の審判に準用する特許法第一五九条第一項の規定が、同法第五四条の規定を同法第一二一条第一項の審判に準用しているところからすれば、右争いのない事実にみられる本件の手続におけるように、実用新案登録願の拒絶査定に対する審判において、出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達後になされた明細書および図面の補正につき、該当法条に違反するものとして、これを却下する決定がなされ、そしてこれにより補正がないものとして拒絶の審決がなされたという場合には、審判請求人は、右審決に対する取消し請求の訴訟において、右決定における違法を主張してこれを争い、よつてこの決定にもとづいてなされた審決の違法を主張しうるものと解するのが相当である。そして本件における右の補正が、「登録請求の範囲の減縮」を目的とするものであることは、補正の前後における「登録請求の範囲」を比較すれば明らかであるから、この考慮のもとに以下原告が請求原因四で主張する補正却下決定が違法であるとする事由について判断する。
２、請求原因四、い、の点について
本件考案における前記ａ′の構成（すなわち、「抽斗箱の底板に縦横任意の方向に適宜列数の小孔を多数穿設する。」）が、甲第五号証（本件の各書証は、成立につき争いがない。）によつて認められる第一引例の「抽斗基板には互いに直角な列をなし一定間隔を保つ孔を設ける。」という構成と一致することは明らかである。そして、本件考案の小孔も第一引列の孔も、各孔の列の両端部のもののみならず中間部のものも、隔壁を抽斗底板にねじ止めする目的をもつことは、後記４、（１）のとおりであるから、前記ａ′の構成について、引例との間に目的の相違があることを根拠として、本件考案と引例との差異をいう原告のこの点の主張は、採用できない。
３、請求原因四、ろ、の点について
（１）　その（１）について


第二引例が、引出の内部両側のみに多数の縦溝を設けたものであり、したがつて、その縦溝に仕切板を挿入することにより、引出を前後の方向に分割することができるにすぎないことは、甲第六号証により明らかであり、したがつて、本件考案において、抽斗内壁四囲および中間仕切板の両側にも（仕切板支持板を介して）多数の縦溝を設け、これにより補助仕切板の使用とあいまつて抽斗内部を碁盤目に仕切ることができるのと、構成および作用効果のうえに差異があることは原告主張のとおりである。
しかしながら、箱体の内壁四囲に多数の縦溝を設け、この縦溝に嵌合させるべき仕切板の両側にも同ピツチの縦溝を対応して設け、大小数箇の仕切板を縦溝方向に適宜組み合わせて互いに嵌合させ、箱体内部の所望の大きさ・区画に仕切るようなことは、本件出願前から印箱などに用いられる慣用の手段であることは周知に属する。そして、前記のとおり引出（箱）内部両側に設けられた縦溝と仕切板との嵌合により、引出（箱）内部を前後に区分する第二引例が公知である場合に、これに右の慣用手段を適用して本件考案の前記構成のようにすることは、当業者がきわめて容易になしうるところである。
（２）　その（２）について
甲第六号証によれば、第二引例の縦溝は、「引出の内部両側」に設けた隆起条に列設されるものとされており、そして同添付図面に示す右隆起条は引出の側壁じたいの彎曲により構成されていることを認めることができるが、同引例の「実用新案の性質、作用及効果の要領」の項にも「登録請求の範囲」の項にも、単に引出の内部両側に適当数の隆起条を設ける旨の記載があるにとどまり、この隆起条が引出じたいの内部構成部分すなわち側壁じたいの内部両側部分に形成せられるべきことを限定する趣旨の記載も示唆も見当たらないのであつて、この引例の記載全体からすれば、その隆起条は、必ずしも原告主張のように引出の側壁じたいに設けられているものと解することはできない。したがつて、隆起条（仕切板支持板）が引出側壁じたいであるか別体であるかの相違があることを前提として、本件考案と第二引例との差異をいう原告の主張は失当である。のみならず、仕切板支持板を中間仕切板と別体に設けたことによる原告主張の作用効果については、本件の明細書になんら記載がないから、これを根拠とする原告の主張も採用できず（なお仮に原告主張の作用効果があるものとしても、本件考案にかかる装置じたいの性質、その用途にかんがみれば、その作用効果のもたらす利点が必ずしも重要な意味をもつものとは考えられない。）、したがつて仮に原告のいう両者の構成上の差異点があるとしても、それは結局単なる設計上の微差というに帰着する。
（３）　その（３）について
前記のとおり第二引例は、単に仕切板両端を引出内壁の縦溝に嵌入して引出内を仕切るものであるから、縦溝のピツチを小孔のピツチと等しくする構想がないことは当然である。一方、第一引例は、つぎの４、（１）で説示するごとく、隔壁をねじにより抽斗基板の孔に（両端部の孔のみでなく中間部の孔においても）締めつけ固定するものであるから、孔のピツチを縦溝のピツチと等しくする構想をもたないのは、当然である。
そして、本件考案は、第二引例の縦溝嵌入の機構と、第一引例のねじ止めの機構とを併用して、仕切板を抽斗内に強固に固定するものというべきであるから、仕切板を固定するための縦溝とねじ孔との各穿設ピツチを等しくすべきことは、右の併用にあたり何人も思いつく当然の手段にすぎないことで、そのことじたいになんらかの考案力を必要とするかのごとき原告の主張は採用できない。
４、請求原因四、は、の点について
（１）　その（１）について
甲第五号証によれば、第一引例には、「抽斗基板１には互いに直角な列をなし一定間隔を保つ孔２を設ける。……断面Ｈ状の隔壁３を中板を通じてねじ４により抽斗基板１の孔２に締め付け固定する。そしてこの隔壁は抽斗内部を仕切る部材を構成する。」との記載があり、ねじによる締めつけ箇所については隔壁のいずれの部分であるかにつき格別の限定がないこと、添付第一図には、抽斗基板に二箇の隔壁３および３がそれぞれねじ４・４および４により孔に締め付け固定された外観平面図が一部切欠して、また、第六図にはその横断面図が示されているが、その第一図中一箇の隔壁３（同図の中央よりやや上部に示されているもの）は、両端部のねじ４・４で固定されていて、その中間部には数箇の記号用駒が隔壁の上面に散在しており、また、他の隔壁３（同図の下端に一部切欠して示されているもの）は、そのほぼ中央部においてねじ４で固定されていること、そして、この後者のねじ４に対応する前者の隔壁の該当位置には、記号用駒が存在すること、がそれぞれ認められる。これらの記載によつてみれば、第一引例の各隔壁３および３は、いずれもその両端部のほか、中間部においてもねじにより抽斗基板に固定されているものとみるのがむしろ相当であつて、原告主張のように、第一図中の右前者の一箇の隔壁の外観図のみを根拠に、ねじ止めは両端のみであると断定するのは早計である。したがつて、本件考案における、中間仕切板と抽斗底板とを小孔に通したねじで締めつける構成と、第一引例の、前記隔壁をねじにより抽斗基板の孔に締めつける構成との間に格別の差異は認められず、したがつてそこから得られる作用効果をも同じくするものというべきである。
このような構成を採用する目的につき、本願は抽斗箱の底板の「補強」を明示しているのに対し、引例にはとくにかかる意図が明示されていないにしても、そのことは両者の考案としての同一性を否定するものではない。
（２）　その（２）について
第一引例の隔壁に原告主張のような抽斗側壁との嵌合という構成およびそれによる作用効果がないとしても、かかる構成、作用効果が第二引例に存することは明らかであるから、この点の原告主張は失当である。
５、請求原因四、に、の点について


○　主文
被告が昭和四五年三月三一日原告に対してなした依願免職処分を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者双方の求めた裁判
一　原告
主文と同旨の判決。
二　被告
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
Ｌ　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和四五年三月二四日当時、Ａ町立Ａ中学校教諭であつた。なお、原告は、いわゆる「県費負担教職員」（市町村立学校職員給与負担法第一、Ｌ条）であつた。
右同日当時、訴外ａはＡ町教育委員会教育長（以下ａ教育長という）、同ｂはＡ町町長（以下ｂ町長という）、同ｃはＡ中学校校長（以下ｃ校長という）、同ｄはＡ町教育委員会事務局教育課課長（以下ｄ課長という）、同ｅは同教育課学校教育係係長（以下ｅ係長という）、同ｆは静岡県中部教育委員会主事（以下ｆ主事という）、同ｇはＡ中学校ＰＴＡ会長（以下ｇＰＴＡ会長という）の職にあつた。被告は原告のような、いわゆる「県費負担教職員」の任命権を有している（地方教育行政の組織及び運営に関する法律第三七条）。
２　被告は、原告の被告宛昭和四五年三月二五日付辞職願に基いて、同月三一日、原告に対して依願免職処分をなした。
３　しかし、原告は第１項記載の訴外人らによつて強制されて右辞職願を作成したものであり、右辞職願は原告の真意に基くものではない。その強制の経緯は次のとおりである。
（一）　昭和四五年一二月二四日
（１）　午前九時ころ、原告はａ教育長からＡ町役場に呼出され、辞職願への署名を強要された。その際ｄ課長は原告に対し、「おまえはなぐられるまで待つているのか」などの暴言をあびせた。
（２）　引き続き、原告は同役場「なぎさの間」および町長室において、午前一一時ころから午後一〇時ころまで軟禁状態に置かれ、ａ教育長、ｃ校長、ｆ主事、ｄ課長、ｅ係長らから、こもごも辞職願に署名するように強要された。この間、ｆ主事は「おまえは物理的作用を及ぼさないと書かないのか」などの暴言をはいて原告を脅迫した。
原告はこれより前昭和四四年三月一九日、Ａ中学校の校長室において、ｆ主事らに軟禁され辞職願を書くように強制されたうえ、訴外ｈ・ｉ両教諭より数十回殴打されるなどの暴行をうけ傷害を負つたことがあつたので、この間、生きた心地がしない程の恐怖を受けた。
しかし、原告に辞職の意思がみられないため、午後一〇時ころ、ようやく原告は解放された。
（二）　同月二五日午前
（１）　午前八時ころ、ｄ課長およびｅ係長は原告が居住していたＡ町の吹上寮に突如自動車で乗りつけ、無断で原告の部屋に押入り、原告が拒否したにも拘らず、原告を自動車に乗せてＡ中学校に連行した。その際、ｄ課長は「ＰＴＡの役員が学校に押しかけて来た。ａ教育長は何をされるか判らなくて、怖くて、名古屋へ逃げた」などと原告を脅迫した。
（２）　引き続き、同校宿直室において、ｇＰＴＡ会長らＰＴＡ役員多数が、こもごも「もし辞めなければ、明日にでも、明後日にでも、ＰＴＡの役員と父兄を全部運動場に呼んで先生のいる前で騒ぎ立ててほうり出す。」などの暴言をはいて、原告に辞職を迫つた。
（３）　更に、ｃ校長、教頭、ｄ課長、ｅ係長、ｇＰＴＡ会長、その他ＰＴＡ役員らが原告を取り囲み、原告に辞職願の用紙をつきつけて、「やめろ。」「名前を書け。」などと言つてつめより、そのために宿直室は混乱状態に陥つた。（４）　そこで、ｃ校長は原告を校長室に呼び、ｃ校長、ｇＰＴＡ会長、ｄ課長、ｅ係長らで原告を取り囲み、辞職願の用紙をつきつけ署名を強要した。原告は辞職の意思など毛頭なかつたので、辞職願の用紙を突きつけられるたびに故意に手を震せて、字にならない字を書いた。
ｃ校長は、原告の様子をみて「落着くまで線を書いてみろ。」「横に線を書け。」など不当な要求をしつづけた。その際、「書いている態度を見れば書く意思のあつたことが判るから撮つておけ。」と言つて、ｅ係長がカメラを持出して原告を撮影しようとした。
この間、原告は何度も便所へ行つたが、そのたびにｄ課長、ｅ係長が便所までついて来て監視した。
ｃ校長らは、原告の所望した何回目かのコツプの水の中に「アトラキシン」を溶かして原告に与えた。原告はあまりのにがさに途中で飲むのを止めたが、ｃ校長らの人間性を無視した扱いに憤慨した。
ｃ校長は、さらに「もう落着いたろう」と言つて辞職願の用紙をつきつけて署名を強要した。そこで原告は故意に以前にも増して手を震わして署名した。（５）　そのようにして辞職願を数枚書かせた後、ｄ課長らは「判を押せ。」と言い、原告が「持つていない。」と答えると「どこにある。」と再三にわたつて原告を追及した。原告がやむを得ず「下宿にある。」と答えると、「ｅ係長が原告を自動車に乗せて吹上寮まで連れてゆき、原告に印鑑を持つてこさせた。（６）　校長室へ戻ると、原告は判を押すように強要された。原告はその都度判を押す真似をしては止めた。するとｅ係長が両手で原告の手を押えつけて、無理やり判を押させてしまつた。そして原告が判を押した辞職願を取り戻そうとするのを振り払つて、ｅ係長が持つていつてしまつた。
しかし、右辞職願の原告の署名は全く「字」の態をなしていなかつた。
（三）　同日午後


（１）　右辞職願の原告の署名が全く「字」にならない、判読すらできないものであつたため、ｃ校長は午後再び原告を校長室に呼びつけた。（２）　原告は辞職願を書く意思がなかつたので、校長室に入る前に、所持していた印鑑を職員室のゴミ箱に捨ててしまつた。
（３）　校長室では、ｂ町長、ｃ校長、ｄ課長、ｅ係長らが原告を取り囲み、ｂ町長が「なぜ判を押さないんだ。」と告を頭からどなりつけた。そして、辞職願の用紙を持つて来て、大声で「書け。」と言つて、署名を強要した。原告は町長までが自分をどなりつけたので、全身の力が抜けてしまう程の恐怖を受けた。（４）　原告は強制されるままに、新たに辞職願に署名したが、後のことを考えて故意に通常の状態での字とは思えないような震えた字で署名した。（５）　すると、ｂ町長らは、こもごも「判を押せ。」と言つて捺印を強要したが、原告が「判はない。」と答えると、ｄ課長、ｅ係長が原告のポケツトに手を突込んで捜しまわつた。
判のないことが判ると、居合わせた事務員が、職員室の原告の事務用の印を勝手に捜し出して持つて来て原告に与えた。原告はその印で捺印するように強要された。原告が内心憤激しつつこれを拒否すると、ｅ係長が原告の手を両手でつかみ強引に印を押させようとした。原告は必死にこれを拒んだが、ついて抵抗しきれずに捺印させられてしまつた。
４　本件依願免職処分の基礎となつた原告の辞職願は、右のような数々の常識を越えた異常事態の下で作成されたものである。ことに本件辞職願は、単に多数人による長時間に亘る「つるしあげ」的強制行為によつて作成されたものであるというにとどまらず、右一連の強制行為の実行者が、校長、教頭、町教育委員会教育長、同職員といつた者のみならず、教員の任免等に関し何ら権限を有しない町長、ＰＴＡ会長、同役員ら町の有力者多数、更には原告の処分権者である静岡県教育委員会の職員ｆ主事らであるという点でも、特異なものである。原告は右のような者ら多数の強制により、完全に意思の選択の自由を喪失した状態の下で、強制的に本件辞職願に署名させられたのであり、押印に至つては、全くの物理的強制によつてなされているのであるから、本件辞職願は当然無効のものである。
仮りに本件辞職願が無効でないとしても、その作成に至る経過に鑑みれば、強迫による意思表示として取消しうるものであることは明らかである。原告は、昭和四五年五月二七日、被告を相手として、静岡県人事委員会に対して本件依願免職処分の審査請求をなし、これによつて本件辞職願の取消の意思表示をなした。従つて、いずれにせよ、本件辞職願は無効なものに帰するから、右無効の辞職願に基く本件依願免職処分の取消を求めるため本訴に及んだ。５　なお原告は、昭和四五年五月二七日、静岡県人事委員会に、本件依願免職処分の取消を申立てたところ、昭和四七年一一月一六日右申立を却け、本件依願免職処分を承認する旨の裁定を受けている。
二　請求原因に対する認否および被告の主張
１　請求原因第１項は認める。但し、訴外ｆは静岡県教育委員会事務局中部教育事務所管理主事であつた。
２　同第２項は認める。
３　同第３項は争う。
（被告の事実上の主張）
本件依願免職処分がなされるに至つた経過は次のとおりである。（一）　原告は、昭和二七年四月静岡大学教育学部に入学し、昭和三二年三月同学を卒業、中学校教諭一級普通免許状（英語）を授与され、次の如き職歴を有するものである。
昭和三二年一〇月二九日　Ａ町立Ａ中学校臨時講師
昭和三三年四月一日　　　Ｂ村立Ｃ中学校（Ｄ分校）教諭
昭和三四年九月一日　　　兼ねてＤ小学校教諭
昭和三六年四月一日　　　Ｅ町立Ｆ中学校教諭
昭和三七年四月一日　　　Ｇ町立Ｈ中学校教諭
昭和三八年四月一日　　　Ｉ町立Ｊ中学校教諭
昭和三九年四月一日　　　Ｋ町立Ｌ中学校教諭
昭和四二年四月一日　　　Ａ町立Ａ中学校教諭
昭和四五年三月三一日　　願いにより本職を免ずる。
（二）　原告は、かねてから校長、同僚職員等から教科指導の拙劣、勤務態度、性格および同僚関係において教職員としての適性を欠くとして、退職を勧められていた。
（１）　教科指導の拙劣
原告は、教授方法に難点があり、特に授業中生徒が騒ぎだしてもこれを制止することができなかつたり、また授業の進め方については進度が遅れがちとなることがあつて、校長は自身で、あるいは教頭や英語科の主任を通じてたびたび原告に注意指導を行なつたが、その効果はみえなかつた。


一方Ａ中学校は高等学校進学率が県下でもつとも高い方に属し、父兄が教育について強い関心をもつているため、教師の教育方法に敏感に反応し、原告の教育方法の非難が学校当局や町教育委員会にしばしば持ち込まれていた。このため、当時の校長ａは、昭和四二年度には週当たり授業担任時間数が英語八時間、社会科八時間計一六時間であつたのを、昭和四三年度においては週当たり英語四時間、特殊学級五時間計九時間に減らし、教材の研究、授業の研究に精を出してしつかりした授業ができるようにはかつた。ところが、その成果が依然としてみられなかつたため、校長ａは教員としてより他の道に進んだ方がよいのではないかと説得につとめ、辞職するよう勧告したが、原告はこれを拒否した。昭和四四年度に校長はａからｃへと交替した。ｃ校長は、原告の前年度の実績にかんがみて昭和四四年度には授業を担任させず、校務分掌からもはずし、第二学期の始まる前八月三一日まで辞職してもらいたいと説得をした。原告はこの説得を拒否し続け、且つ授業の担任を希望したので、ｃ校長は原告に一時英語の授業を但当させ、中部教育事務所のｊ指導主事に指導と能力鑑定を求めたところ、やはり適格性に欠けるとのことであつた。原告は、同年一〇月三〇日から翌四五年一月二六日までの間、持病のノイローゼがこうじ、特別休暇をとつて、医者の診断を受けながら自宅で静養した。一月二七日以降は学校に出勤したが、言動に異常なことが目立つて、完全な回復には至らなかつた。ｃ校長はその後においても機会ある毎に辞職を説得するとともに、原告の父親のｋにも協力方を依頼した。父親も自分の責任でやめさせることを申し出、原告の説得につとめたが、これに対しても原告は拒否し続けて、応じなかつたた。
（２）　原告の性格及び同僚との協調性の欠如
原告の性質は、物事に計画性が欠け、ルーズな面があり、しかも一見温顔そうでありながら、かたくなで、他人の注意を受けいれない面もあつた。このため学校内において他人に不快感を与える行動があり、同僚から注意されても改まらないこともあつて、同僚との間に円滑な人間関係が形成されず、異端者扱いをされた。
昭和四四年三月には、同僚職員二名から暴力の行使を伴うような退職勧告を受けたことがあるが、それは、右に述べたような原告の性格、行状に由来する。また、一年ごとに学校を変わつていることは、生徒の指導能力の欠如と同僚との協調性を欠くため、校長、同僚から暗に敬遠されていたことを示すものである。結局、昭和四五年三月頃には校長、同僚職員、父兄がいずれも原告の退職を強く望むに至つたのである。
（三）　辞職願を提出するにいたる経緯
原告は、辞職願を提出するにいたつたのは、町長をはじめＰＴＡの役員の強圧、脅追も加わつて強制的に書かされたものであると主張するが、事実は次のとおりであつた（以下月日はいずれも昭和四五年である）。
（１）　三月二三日の説得
前項で述べたような事情のもとで、年度末の定期異動が近づいたので、中部教育事務所ｆ管理主事およびａ教育長、ｄ課長は、できれば年度末に退職してもらいたいと考え、三月二三日午前、町役場において、原告に対して依願退職するように説得した。たまたま、午前一〇時頃上京途次役場に立ち寄つたｂ町長はこのことを聞き、自分からも頼んでみようということで、同室に入り、原告に対して「Ａ中学の父兄は先生に教わることを好んでいず困つている。先生の生きがいとしても、皆さんから尊敬されないところで教えてもつまらないでしよう。まだ若いのだから、他の道に進むこともできるのではないか。それには、およばずながらできるだけのご協力をさせてもらうから、できることならそうしてもらいたい。」と話して、室を出ていつた。
当日原告は、一応辞職するようなそぶりを見せたが、結局辞職願を提出するにいたらなかつた。
（２）　三月二五日（午前）の状況
三月二五日、教職員の年度末定期異動が新聞に発表されたが、原告の名前が転任、退職の中に載つていなかつたので、ｇＰＴＡ会長その他ＰＴＡ役員ら四人は、同日八時頃、ｃ校長に抗議するとともに、原告に会わせてほしいと申し入れた。同校長はこれを断つたが、ＰＴＡ役員らが強い態度で再三要求をくりかえしたため、止むなく原告に会わせるよりしかたがないと判断して、町教育委員会にその旨を伝え、午前九時頃宿直室で原告とｃ校長は、ＰＴＡ会長らの役員と面談した。このとき、ｃ校長、教頭、町教育委員会のｄ課長およびｅ係長が同席した。ｇ会長他ＰＴＡ役員らは、原告に向つて、「子供に間違つて教えた。」、「英語がわからなくて高等学校に行つて困つている。」等の例をあげて、原告の教授方法を非難し、辞職するように強く説得の話し合いが行なわれた。ｃ校長は午前一一時二〇分頃、原告を宿直室に隣接している校長室に連れていつた。つづいて、ｅ係長とｇ会長が校長室に入つた。ｃ校長はやさしく、さとすように「もうｋ君、書きたまえ。」といつたところ、原告は納得してボールペンで辞職願を書きはじめたが、震えて字にならなかつた。
原告は、尿路結石の既応症もあつてふだんから多量に水分を摂取しており、当日も水をしばしば飲んだ。
原告は辞職願を書きはじめても手が震えて字にならなかつた。ｇ会長は、校長から原告が「アトラキシン」という薬名の精神安定剤を常用していることを聞いたので、原告を落ちつかせるため、たまたま所持していた同剤を原告に与えたところ、原告は二錠をのんだ。
「アトラキシン」をのんだ後、原告は辞職願の用紙にボールペンで名前を書いたが、震えたぐにやぐにやの字体であつた。これに押印することになつたが、原告が印鑑を所持していなかつたので、原告は寄宿先である吹上寮にとりに行き、再び校長室にもどつて捺印した。このとき時間は正午近くになつていた。
（３）　辞職願に対する措置


ｃ校長とｅ係長が町教育委員会に原告の辞職願を持参したところ、町教育委員会教育長職務代理者たるｄ課長から、その字体がきわめて稚拙不鮮明であつたので、辞職願を書きなおさせることにし、辞職願の用紙には記載する事項をあらかじめ記載して、本人に署名押印させるようｃ校長に指示した。原告は校長室においてｃ校長から、同日午前に作成した辞職願の字体が不明瞭であるので改めて署名押印するように求められ、これを承諾し、ｃ校長が準備した辞職願にボールペンで署名した。この署名はごく普通の字であつた。押印を求めたところ、原告は印鑑を所持していなかつたので、栂印を押させるとともに、かねて原告が事務室に預けてある印鑑を押した。
これが本件退職発令の基礎となつた原告の辞職願いである。なお、ＰＴＡ会長等の父兄が、原告に対して辞職するよう要望したことは争わないが、それは、三月二五日の午前中のことである。同日午後からは、校長室においてｃ校長等によつて説得が行なわれ、原告が辞職願に署名捺印したのは、同日午後三時頃で、ＰＴＡ関係者はすでに帰つてしまつた後、校長らの立会の上のことである。
（四）　辞職願提出後の状況
（１）　三月二五日の状況
辞職願に署名押印した後、午後四時頃ｅ係長が自動車を運転し、ｃ校長とｄ課長が同乗して、原告を浜松市の実家まで送つた。
午後六時頃、原告の両親と妹に会つて辞職願が提出されたことを話した。ｃ校長は、かねて退職勧告の助けを頼んであつたことでもあり、原告の心理状態も不安定であることも考慮し、父親にも原告が辞職の意思を表明したことを確認してもらいたい旨申し向けたところ、同人は即座に承諾した。中風のため字が書けないので、原告の母親に命じて辞職願の下欄余白に「上記の通り退職を認めましたｋ」と記入捺印をさせた。
同席した原告は何らの異議をさしはさむこともなく、かえつて、寄宿先である吹上寮から荷物を整理引揚げることについてｃ校長と打合わせた。
（２）　依願免職処分の発令
三月二五日ｃ校長から町教育委員会に原告の辞職について意見の申し出がされ、町教育委員会は、三月二七目被告に対して辞職願の提出のあつたことの内申があり、被告はこれに基いて地方教育行政の組織及び運営に関する法律第三八第一項の規定により、三月三一日付で依願免職の発令を行なつたものである。三月二九日この辞令書を伝達のため受けたｃ校長が同日原告に手渡すべく実家をたずねたところ、不在であつたため、母親に依頼して帰つたが、三〇日母親から原告に手渡された。
（３）　退職後の状況
（イ）　原告は三月二七日に寄宿先の吹上寮に荷物をとりにきたが、その時にａ教育長が、町および町教育委員会からの餞別金を渡したところ、快くこれを受け取つた。
（ロ）　その後、四月七日原告はＡ中学に出向いて、ｃ校長に退職の挨拶をし、荷物を引き揚げた旨の報告をした。その度上、ｃ校長は原告に対して、退職金等の請求手続について同校ｍ事務職員に相談しておくよう指示したところ、原告はこの指示に従つて、ｍ事務職員と退職金等の請求手続について相談し、依頼して帰つた。（ハ）　五月二八日被告は、退職金七三九、四五六円を静岡銀行坂屋町支店の原告名義の口座に振込んで送金した。
この金はその後原告の家を建てるにつき、その建築費の一部として費消された。（ニ）　原告は、五月一八日から浜松市所在の鈴木鉄工所株式会社に就職し、労務課勤務となり、従業員募集の仕事に従事していた。
（ホ）　退職発令が原告に到達したのは、三月三〇日であつたが、その後原告から退職処分に対する異議や辞職願の撤回などの意思表示がなされたことはない。もつとも、五月二七日県人事委員会に対して本件退職処分の取消を求める不利益処分審査請求がなされたが、これは辞職願の撤回とは異質別個のものである。４　同第４項は争う。
（被告の法律上の主張）
（一）　原告が本件辞職願を作成するに至つた経緯は、前項に主張したとおりである。右主張の事実からすれば、本件辞職願が訴外人らの強迫に基いて作成されたものとみることはできない。けだし、強追とは不快に害悪を告知し、その結果相手方が畏怖することを言い、害悪の告知それ自体も違法なものであることを要するところ、本件辞職願を書く過程において、原告に対しかかる違法な害悪の告知があつたものとは認められないからである。
原告は、辞職願を書かない場合においては分限処分を受けるかも知れないという気持との兼ね合いから態度決定に逡巡したうえ、結局本件辞職願を書くに至つたものと認めるのが相当である。
しかして、辞職願は、当該願に基く退職発令以前においては、信義則に反しない限り撤回することが出来るが、退職発令後にはその撤回は許されない。原告に対しては、既に昭和四五年三月三一日に退職処分の発令がなされているのであるから、本件辞職願は撤回の余地はないと言わなければならない。（二）　仮りに、本件辞職願が強迫に基いて作成されたものであつたとしても、当該辞職願に基いて退職が発令されたのちは、退職処分は行政処分としての公定力を生じているから、そののちに辞職願を取消すことは出来ない。（三）　仮りに、本件退職処分の形成過程に瑕疵があつたとしても、原告は退職辞令を異議なく受領し、かつ前述のとおり退職金および退職一時金の受領方法として銀行を指定し、その受領後これらの金具を自己の生活上必須のものとはいえない貸家の建築資金に使用するなど、社会通念上辞職を追認したとみられる行為をしている。このことは意思表示の瑕疵に基く取消権の放棄にあたり（民法第一二五条の類推適用）、信義則上からも、辞職願の意思表示を取消すことは許されない。５　同第５項は認める。
三　事実上の主張に対する原告の認否および法律上の主張に対する原告の反論
１　被告の事実上の主張に対する認否
（一）　事実上の主張（一）は認める。
（二）　同（四）の（１）のうち、原告が何ら異議をはさまず、また荷物の整理引きあげの打合せをしたとの点は争う。当時、原告にはｃ校長らによる前記強制行為の余韻が残つており、また父親は原告にとつて非常に恐い一徹な存在であり従前から辞職を勧められていた事情もあつて、真意を自由に吐露することができなかつたのである。