もつとも、行政不服審査法一二条の趣旨は、代理人が不服申立人に代つてかつ不服申立人のために不服申立手続に関する行為を行なうことにより、不服申立人の行為を代行しあるいは補充し、”もつて不服申立人の権利利益の救済に便宜を与えようとするものであつて、異議申立手続において同条違反があつた場合には、その違法性は軽微とはいえず、原則として異議決定の取消事由になると解すべきであるが、本件登録消除処分に対する異議申立手続においては、前記のとおり、原告が弁護士高木義明および同大内英男を代理人に選任し、被告日自振も右弁護士二名の代理人としての関与を認めたこと、成立に争いがない甲第五ないし第七号証、同第一二、第一三号証、同第二〇ないし第二八号証、同第四六号証、同第五八号証、乙第四九号証、同第五〇号証の一、二、証人ａの証言および原告本人尋問の結果により成立が認められる甲第八ないし第一〇号証、同第一九号証、証人ａの証言により成立が認められる同第五七号証、原告本人尋問の結果により成立が認められる同第三一、第三二号証、証人ａおよび同ｐ８の各証言、原告本人尋問の結果ならびに弁論の全趣旨を総合すれば、本件登録消除処分に対する異議申立後の昭和四二年九月七日被告日自振より証拠書類提出の有無等に関する照会書を受領した原告は、原告と同じころ被告日自振より競輪選手の登録消除処分を受け、同処分に対する異議申立てをしていたａとともに高木義明弁護士に相談し、原告およびａの連名で登録消除事由に該当する具体的事実やその事実を認定するに至つた証拠を知らせてくれるかどうかなどを記載した同月一〇日付の質問書を作成して被告日自振へ提出したこと、その後、右質問書の質問事項等の件に関して原告やａの代理人である高木義明弁護士と被告日自振の代理人である風間克貫弁護士や雨笠宏雄弁護士との間に何度か折衝があり、原告およびａは被告日自振より同年一〇月一三日付の回答書および証拠資料（原告が請求ｐ１７因（四）３（４）で主張する証拠資料）を風間法律事務所で受領したが（右証拠資料を受領した事実は当事者間に争いがない。）、右回答書には原告に関する登録消除事由に該当する事実として被告らの主張三（七）２（１）および同３（１）に関する事実が記載されていたこと（この事実は当事者間に争いがない。）、同月一六日原告およびａは再び風間法律事務所で事実関係書類やレース経過表、走行運行表等を受領したが、原告に関する事実関係書類には被告らの主張三（七）の事実がかなり抽象化されて記載されていたこと、同月二〇日被告日自振において登録消除審議委員会が開かれ原告も弁明のために出席したが、その席上原告に対し口頭で被告らの主張三（七）の事実をかなり抽象化して告げられたこと（同日口頭で右事実をかなり抽象化して原告に告げられたことは当事者間に争いがない。）、昭和四三年二月二五日原告は被告日自振より「通知ならびに照会」と題する書面を受領したが、その別紙には被告らの主張三（七）の事実の概略が記載されていたこと（原告が被告日自振より右事実をかなり拙象化して記載した文書を受領したことは当事者間に争いがない。）、原告およびａは高木義明弁護士の指導援助のもとに被告日自振から指摘を受けた各レースの展開状況等につき詳細な弁明書等を作成し、厚さ一〇センチないし一五センチ位にわたる膨大な証拠書類等を被告日自振へ提出したこと、昭和四三年四月九日被告日自振において登録消除審議委員会が開かれて原告に弁明の機会が与えられ、原告は高木義明弁護士および大内英男弁護士とともに出席し弁明したが、その際高木義明弁護士らは原告のために積極的に発言したこと、原告は昭和四二年九月四日に本件登録消除処分の取消しを求める訴えを当裁判所へ提起したが、当初より高木義明弁護士と大内英男弁護士の両名が訴訟代理人に選任されており、原告に弁明の機会が与えられた前記昭和四三年四月九日ごろにはもつぱら高木義明弁護士が訴訟活動をしていたこと、同日にはａにも原告と同じく弁明の機会が与えられていたことが認められ、これらの認定を動かすに足りる証拠はない。右に述べた状況のもとにおいては、被告日自振がａにつき原告の代理人としての関与を拒絶したことは前記のとおり行政不服審査法一二条に違反するといわざるをえないが、これにより原告の代理人により不服申立てをすることができるという手続上の利益は実質的にみて侵害されたとはいえないので、その違法性の程度は軽微というべく、結局、本件異議決定の取消事由にはあたらないと解するのが相当である。
してみれば、ａを原告の代理人として異議申立手続に関与させなかつた点において本件異議決定は違法である旨の原告の主張は理由がない。（二）　本件登録消除処分の処分理由を告知しなかつた点において違法であるとの
主張について
原告は、本件登録消除処分に対する異議申立てについて適正かつ十分な審理をするためには遅くとも審理の際には右処分の理由を告知すべきであるのに、被告日自振がこれをしなかつた点において本件異議決定は違法である旨主張する。しかしながら、本件登録消除処分前の本件あつせん保留の期間中に被告日自振において疑惑を抱いていたレースの内容等につき原告が聞かされていたことは前記六で述べたとおりであり、同処分に対する異議申立手続において原告が数度にわたり登録悄除事由に該当する事実の告知を受け、詳細な弁明書を被告日自振へ提出していたことは前記七（一）で述べたとおりであるから、原告の右主張は理由がない。（二）　参考人の取調べに原告やその代理人を立ち合わせなかつたり証拠書類の閲覧謄写を拒んだ点において違法であるとの主張について行政不服審査法においては、異議申立てを受けた行政庁が参考人を取り調べる場合に、異議申立人またはその代理人に対し右取調べに立ち会う権利を保障した規定はなく、また、異議申立人または代理人に対し証拠書類の閲覧謄写を請求する権利を保障した規定もない（同法四八条は、審査請求人に書類等の閲覧請求を認めた同法三三条の異議申立手続への準用をとくに排除している。）。してみれば、被告日自振が参考人を取り調べるにあたり原告やその代理人を立ち合わせなかつたり、原告やその代理人からの証拠書類の閲覧謄写の請求を拒んだ点において本件異議決定は違法である旨の原告の主張は理由がない。以上のとおり、本件異議決定が違法である旨の原告の主張はすべて理由がないので、それは適法といわなければならない。
八　損害賠償義務


（一）　原告は、本件あつせん保留および本件登録消除処分はいずれも違法であり、これにより損害を受けた旨主張する。本件登録消除処分が適法であることは前記四および五で述べたとおりであり、また、本件あつせん保留のうち昭和四〇年八月六日から昭和四一年八月五日までのものが適法であることも前記六で述べたとおりであるから、これらにより原告が損害を被つたとしてもその賠償を請求することができないことはいうまでもない。
ところで、本件あつせん保留のうち同月六日から昭和四二年七月二五日までのものが違法であることは前記六で述べたとおりである。
そして、請求原因（五）１、２の事実を被告らは明らかに争わないのでこれを自白したものとみなす。
してみれば、原告が本件あつせん保留のうち違法な部分によつて被つた損害は、次の１および２の合計一、四七〇、四六九円と考えるのが相当である。１　昭和四一年八月六日から同年一二月三一日まで（一四八日間）の損害１、４９２、３６４円×１４８日／３６５日÷６０５、１２２円別表（一）記載の昭和四一年度における競輪選手の年間平均賞金額一、四九二、三二六四円につき一四八日間分を計算したものである（円未満切捨て）。２　昭和四二年一月一日から同年七月二五日まで（二〇六日間）の損害１、５３３、２６２×２０６日／３６５日÷８６５、３４７円別表（一）記載の昭和四二年度における競輪選手の年間平均賞金額一、五三三、二六二円につき二〇六日間分を計算したものである（円未満切捨て）。（二）　証人ｐ７の証言によれば、あつせん保留を決定するのは被告日自振の業務担当理事であるところ、原告に対する本件あつせん保留を決定したのは当時の業務担当理事であつた訴外ｐ３５であること、昭和四一年一一月ごろあつせん保留関係の業務担当理事はｐ３５から被告ｋへ代つたことが認められ、これらの認定を覆えすに足りる証拠はない。
そして、昭和四一年八月六日以降本件あつせん保留を違法のまま継続させていたことについては、業務担当理事であるｐ３５あるいは被告ｋ、その業務履行の補助者である業務第二部長や業務第二部選手第二課長に少なくとも過失があつたものと考えるのが相当である。
（三）　そこで、次に、原告の被つた前記損害の賠償義務者について考える。被告日自振は自転車競技法にもとづき設立された特殊法人であり（同法一二条、一二条の二、一二条の四、特殊法人登記令一条）、被告日自振の行なうべき業務の範囲は同法により具体的に定められ（同法一二条の六）、その業務の方法および役員の任免等について通商産業大臣に広範な権限が付与され（同法一二条の九、一二条の一八等）、その役員および職員は同法により強い身分上の制約を受けるものとされていること（同法一二条の一二、一二条の一四等）、他方、競輪は国が一定の目的のために一定の地方公共団体に限つてこれを行なうことを認めているものであるから（同法一条一項）、競輪の公正・円滑な実施を図るための業務は性質上行政事務に属すると解されることからすれば、被告日自振は、国が右の事務を行なうため自らの行政機関を設ける代りに、その事務を遂行すべき機関として設立した特殊法人であつて、国家賠償法一条一項にいう公共団体に含まれるものと解するのが相当である。
そして、競輪選手の登録およびその消除の意義や競輪選手の参加出走、競輪選手に対する出場あつせん保留の制度は前記二および三において述べたとおりであつて、競輪選手は登録や出場あつせん等に関する措置を通じて被告日自振の指導・統制に服しているということができ、被告日自振が競輪選手に対して行なうところの出場のあつせんを保留する行為は、競輪の公正・円滑な運営を期するための公益上の必要から法律により被告日自振のみに与えられた指導・統制権にもとづく権力作用にほかならないと解するのが相当である。
してみれば、被告日自振の業務執行機関である理事がその職務として行なう競輪選手に対する出場のあつせんを保留する行為は、国家賠償法一条一項にいう「公共団体の公権力の行使に当る公務員が、その職務を行う」行為であるといわなければならない。
ところで、自転車競技法一二条の六は被告日自振につき民法四四条の規定を準用しているので、これが国家賠償法五条にいう「民法以外の他の法律に別段の定があるとき」にあたらないかどうかが問題となる。しかしながら、右五条にいう「別段の定があるとき一とは、同条の規定の文理および趣旨・目的からみて、国または公共団体の損害賠償責任の要件および効果につき、国家賠償法一条ないし四条による場合よりもこれを加重ないし軽減する規定が民法以外の他の法律に定められている場合を指すと解するのが相当であるところ、自転車競技法一二条の六、民法四四条は、被告日自振の会長、副会長、理事などの役員による違法行為一般について、それが公権力の行使にあたると否とを問わず、被告日自振が損害賠償責任を負う旨を規定したものであつて、国家賠償法一条ないし四条による場合よりも被告日自振の損害賠償責任の要件および効果を加重ないし軽減するものではないから、自転車競技法一二条の六は国家賠償法五条にいう「別段の定」にはあたらないものと解するのが相当である。


○　主文
本件各訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立て
一　原告の申立て
１　被告が、「高槻市立小学校及び中学校の管理運営に関する規則」第一五条に基づき、別紙目録記載の「わかる算数」（遠山啓監修、むぎ書房刊、以下「わかる算数」という。）を教材として使用する旨の各届出（以下本件各届出という。）をそれぞれ受理した処分は、いずれも、これを取消す。
２　被告は、高槻市立小学校長から「わかる算数」を教材として使用する旨の届出を受理してはならない。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告の申立て
（本案前の申立て）
主文と同旨
（本案についての申立て）
１　原告の請求を棄却する。
２　主文第二項と同旨
第二　当事者の主張
一　原告の請求の原因
１　原告は、高槻市の住民であり、三人の子女（長女Ｂ、長男Ｃ、次男Ｄ）の保護者（父）である。
２　被告は、「高槻市立小学校及び中学校の管理運営に関する規則」（昭和三三年教育委員会規則第二五号、以下本件規則という。）第一五条（「校長は、学年又は学級全員に教材として次に掲げるものを使用するときは、あらかじめ、その書名、定価等を教育委員会に届け出なければならない。（１）教科書と併用して継続的に学習の用に供する副読本、問題集、解説書その他これらに類するもの（２）（略〕」）に基づき、本件各届出をそれぞれ受理した。そして、現在、別紙目録記載の各小学校では、教材として、「わかる算数」を使用している。
３　しかし、「わかる算数」は、いわゆる水道方式を採るものであり、監修者遠山啓が自ら述べるように、学校教育法第二一条第一項にいう「文部大臣の検定を経た教科用図書又は文部省が著作の名義を有する教科用図書」を排除し、民間教科書を普及させ、現場教師に教育課程を自主的に編成させる運動を展開するために刊行されたものであつて、いわゆる学習指導要領、指導書に反し、同条項によつてその使用を義務付けられている（昭和二六年一二月一〇日委初第三二三号文部省初等中等教育局長回答参照）「文部大臣の検定を経た教科用図書」と相容れない性質なもつものである。
したがつて、「わかる算数」は、同条項所定の教科用図書に当たらないことはもちろんであり、同条第二項にいう「有益適切な」教材がいわゆる学習指導要領、指導書によつて定められた範囲内のものと解される以上、これに当たるということもできない。
そうすると、被告が本件規則第一五条に基づいてした本件各届出の受理は、いずれも学校教育法第二一条に反し、違法といわなければならない。４　なお、被告は、本件各届出の受理に、行政事件訴訟法第三条第二項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当しないという。しかし、被告が、高槻市の意思を決定し、これを外部に表示して執行する行政庁であることは明らかである。
そして、本件各届出の受理は、高槻市立小学校長の届出を学校教育法第二一条に適合するものと認める被告の受動的な行政処分であり、これによつて、高槻市立小学校長は、「わかる算数」を教材として使用する権限を与えられ、その結果、原告らはその子女をして学校教育法第二一条第一項所定の教科用図書を使用し学習指導要領に基づく教育を受けさせる権利を奪われるのであるから、本件各届出の受理をもつて単なる「到達」ないし「受付」にすぎないということはできない。したがつて、本件各届出の受理は、抗告訴訟の対象となる行政処分というべきである。
５　また、被告は、原告が本件各届出の受理の取消しを求めるにつき法律上の利益を有しないという。
しかし、原告は、行政事件訴訟法第五条、第四三条第一項に基づき、民衆訴訟として、自己の法律上の利益にかかわらない高槻市の住民という資格で本訴を提起しているものである（同法第四二条は、民衆訴訟が国または公共団体の機関の法規に適合しない行為の是正を期して一般的な利益のために認められた訴訟であることからすると、文字どおり制限的に解釈すべきものではない。）。仮に、右主張が失当であるとしても、前記のような性質をもつ「わかる算数」は、とくに小学校低学年の児童が十分理解することができず登校を拒否するため、他の小学校に転校させざるを得なくなるばかりでなく、その宣伝方法と相まつて、教職員をまどわせあるいは自信を喪失させ、父兄に教職員に対する不信感を与えて不当な要求に走らせる等有害無益な混乱を生じさせた（とりわけ、高槻市は、新興都市であるため転入、転出をする者が非常に多いが、これらの者の子女は、従前受けていた教育と異なる教育を受けることとなり、その混乱は一層甚だしく、教育の機会均等も保障されないこととなる。）。
これを原告についてみるに、昭和四六年度、原告の長女Ｂは高槻市立Ａ小学校第四学年に、長男Ｃは同小学校第一学年にそれぞれ在学していたが、同人らが「わかる算数」に基づく授業によつて混乱をきたすので、高槻市立Ｅ小学校に転校させた。そして、昭和四八年度、長女Ｂに同小学校第六学年に、長男Ｃに同小学校第三学年に、次男Ｄは同小学校第一学年にそれぞれ在学していたが、同小学校においても、第三学年および第一学年については、「わかる算数」によつて授業が行われたため、昭和四八年一一月ごろ、次男Ｄは登校を拒否するに至り、結局、原告は昭和四九年一一月、長男Ｃおよび次男Ｄを京都市にある某私立小学校に転校させざるをえなくなつた。
このように、原告は、本件各届出の受理によつて、その子女に学校教育法第二一条第一項に基づく教科用図書を使用していわゆる学習指導要領に基づく学校教育を受けさせる権利（自然法的な権利）を奪われたのであるから、本件各届出の受理の取消しを求めるにつき法律上の利益を有しないということはできない。６　よつて、原告は、前記のような各裁判を求める。
二　被告の答弁
（本案前の答弁）
１　本件各届出の受理は、行政事件訴訟法第三条第二項にいう「行政庁の処分その他権力の行使に当たる行為」に該当しない。
（一）　取消訴訟の対象となる行政処分は、行政庁がその優越的な地位に基づいて法の執行としてする権力的な意思活動であつて、相手方の権利義務に直接影響を及ぼすものでなければならない。


（二）　しかし、本件各届出の受理には、公権力性がない。そもそも、学校教育法第二一条第二項は、戦前使用を認められなかつた副教材等の使用を自由化し、教員の自主的、創造的教育活動を可能にしようというものであり、これを受けて、地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下教育行政法という。）第三三条第二項は、教材の教育的価値または保護者の負担等にかんがみて教材が適正に使用されることを期しながら、教材の取扱いに関することは、本来、学校その他の教育機関の教職員が専門的、自律的に行なうべき教育活動の基本的事項であり、したがつて教材の選択権はもともと学校長、教職員にあるという考慮に基づいて定められたものである。
そうだとすると、本件各届出の受理は、同法第二三条第六号、第三三条およびこれに基づく本件規則第一五条によつてされたものであるが、教材を使用する権限に、高槻市立小学校長が本件各届出をしたときすでに付与されたというべきであり、これに対応する被告の行為は単なるその「受付」にすぎないから、本件各届出の受理をもつて、被告が法の執行としてした権力的な意思行為ということはできない。（三）　また、本件各届出の受理は、教材使用の適正を期するため、上級行政庁たる被告から下級行政庁たる高槻市立小学校長に対してされた行政内部の意思表示にすぎず、外部に向けて表示されたものではないから、高槻市の住民の権利義務に直接影響を及ぼすものではない。
２　原告は、本件各届出の受理の取消しを求めるにつき法律上の利益を有しない。原告は、本件訴訟は民衆訴訟である旨主張するが、民衆訴訟は法律に定める場合において、法律に定める者に限り、これを提起することができる（行政事件訴訟法第四二条）ところ、高槻市の一住民たる資格を有するにすぎない原告に、本件訴訟のような民衆訴訟を提起することを認める法律の規定は存在しない。
（本案の答弁）
原告の主張する請求原因事実第１項のうち、原告が高槻市の住民であることは認める。同第２項は認める（ただし、別紙目録記載の各小学校では、副読本として、「わかる算数」を使用している。）。同第３項は否認する。第６項は争う。
○　理由
（取消訴訟について）
一　まず、被告が高槻市立小学校長から「わかる算数」を教材として使用する旨の届出を受理する行為が、行政事件訴訟法第三条第二項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当するかどうかについて検討する。一般に、行政事件訴訟法第三条第二項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とは、行政庁がその優越的な地位に基づき権力的な意思活動としてする行為（換言すれば、公定力を生ずる行為）であつて、個人の権利義務その他法律上の地位になんらかの影響を及ぼすものをいうと解すべきである。ところで、教育行政法第三三条第二項は、教科書以外の教材のもつ教育的価値およびその保護者に与える経済的負担等にかんがみるとその取扱いは慎重を期すべきである（地方自治法第一八〇条の八第一項、教育行政法第二三条第六号、第三三条第一項参照）が、一方、教科用図書以外の図書その他の教材の決定権は教職員にあると解する余地が全くないとはいえない（学校教育法第二一条第二項）ため、教育委員会が関与すべきものと判断した教材の使用について事前の届出または承認にかからしめたと解すべきである。そして、本件規則第一五条は、教育行政法第三三条に基づき、「教科書と併用して継続的に学習の用に供する副読本、問題集、解説書その他これらに類する」教材は、「教科書の発行されていない教科について主たる教材として」使用される図書（本件規則第一四条）と比較すると教育上の重要性が少ないこと等から、あらかじめ、被告が学校教育法第二一条第二項にいう「有益適切な」教材にあたるかどうか等の判断、承認をせず、単に届出をしてこれを使用することができるとしたものと解される。
他方、地方自治法第一八〇条の八第一項、教育行政法第二三条、第三三条、およびこれに基づく本件規則第一四条、第一五条、学校教育法第二八条によれば、被告が、少くとも教材の取扱いに関して高槻市立小学校長の上級行政庁に当たることは明らかである。
そうすると、被告が高槻市立小学校長から「わかる算数」を教材として使用する旨の届出を受理したとしても、右受理によつて「わかる算数」を教材として使用する権限が右校長または教職員に付与されるものでないことはもちろんであり、それは、上級行政庁たる被告がその所掌事務について所管の下級行政庁たる高槻市立小学校長に対して命令を発し、これに基づいてされた届出の受付行為にすぎないというべきである。
そうすると、本件各届出の受付も、行政機関相互の行為にすぎず、これによつて原告らの権利義務その他法律上の地位に影響を及ぼすものということはできないから、行政事件訴訟法第三条第二項にいう「行政庁の処分その他権力の行使に当たる行為」ということはできないこととなる。
よつて、本件取消訴訟は、不適法というべきである。
（いわゆる無名抗告訴訟について）
「被告は高槻市立小学校長から「わかる算数」を教材として使用する旨の届出を受理してはならない。」という本件申立ては、「行政庁の公権力の行使に関する不服の訴訟」であるから抗告訴訟というべきであるが、いわゆる無名抗告訴訟（義務付け訴訟）と呼ばれるものであつて、法定の抗告訴訟と異なり、その許否については議論の存するところである。
しかし、さきに説示したとおり、被告が高槻市立小学校長から「わかる算数」を教材として使用する旨の届出を受け付ける行為は、いかなる場合においても、原告らの権利義務その他法律上の地位に影響を及ぼすことはなく、これを取消しの訴え、無効等確認の訴え等法定の抗告訴訟の対象として取り上げる価値はないのである。そうだとすると、被告の右受付行為は、同様の意味において、本件無名抗抗訴訟の対象として取り上げる価直もないこととなる。
したがつて、本件無名抗抗訴訟も不適法というべきである。
（むすび）
よつて、本件各訴えは、その余の点を判断するまでもなくいずれも不適法であるからこれを却下し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　石川　恭　増井和男　米田絹代）
別紙（省略）


主　　　　文
原判決中控訴人敗訴の部分を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一、　当事者の求めた裁判
一、　控訴人
主文同旨
二、　被控訴人
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
第二、　当事者の主張
次のとおり附加訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一、　原判決三枚目裏三行目の次に、「なお、控訴人は、昭和四四年三、四月頃になされた本件道路の舗装工事によつて本件防護柵の高さに変化を生じていないと主張するけれども、手軽に行なわれる浸透式アスフアルト舗装あるいは常温混合アスフアルト舗装の場合、本件のような場所でなされて路面が高くならないということはありえない。右工事の際、路面の高さは五乃至一〇糎高くなつている。」を加える。
二、　原判決六枚目表最終行から同裏六行目までの全文を削り、これにかえて、次のとおり加える。
「（ロ）　（ａ）　ところで、国家賠償法第二条にいう公の営造物についての設置及び管理の瑕疵とは、その営造物が通常備えるべき安全性を欠く状態を指すものであるところ、防護柵を設置する場合の基準については、建設省道路局長通達（昭和四二年一二月二五日付建設省道路局企画課発第三号）に定められており、これによると、防護柵の高さの基準は、路面より六〇糎とされている。本件防護柵は、昭和四〇年頃設置されたものであるが、その路面からの高さは、支柱が八〇糎、手摺が六五糎であつて、右基準を越えており、その高さの点においては、道路防護柵として具体的に通常予想される危険の発生を防止するに足りるものであつて、何ら瑕疵がない。なお、昭和四四年四月頃に本件道路の舗装工事がなされているが、これによつて本件防護柵の高さに変化を生じていない。」
三、　原判決六枚目裏七行目「また、」を「現に、」と改める。四、　原判決七枚目表一一行目の次に、次のとおり加える。「（ハ）　仮に本件事故につき控訴人が国家賠償法第二条第一項により賠償責任
を負うとしても、
（ａ）　被控訴人の労働能力喪失割合は四〇％であり、その後遺症の程度は自動車損害賠償保障法施行令の別表の等級の八級に該当するものである（鑑定人Ａの鑑定）。
（ｂ）　本件事故は、通常の歩行で転落するはずのないものであり、被控訴人においてかなり無理な方法で柵に寄りかかるとか、あるいは柵に腰をかけるとかしてバランスを失つて転落したものであつて、右被控訴人の過失と、事故時これに附添つておりながら口頭で注意しただけでそれ以上制止せずに放置したその父親の過失もあつて発生したものであるから、損害賠償の額を定めるについてはこれを斟酌すべきであり、その過失割合は、四割が相当である。
（二）　控訴人は、確定判決により控訴人に賠償責任があるとされたときにはその支払に充当する趣旨で、昭和四八年八月三一日、被控訴人に対して五〇〇万円を支払つた。」
五、　原判決七枚目表一二行目「（ハ）」を「（ホ）」と改める。
第三、証拠関係（省略）
理　　　　由
一、　被控訴人が、満六才であつた昭和四四年八月四日午前八時頃、神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番地先の自宅前道路（以下、本件道路という。）上で遊んでいたところ、右道路南端の防護柵（以下、本件防護柵という。）を越えて約四メートル下にある兵庫県立夢野台高等学校（以下、単に高校という。）の校庭に転落し、頭蓋骨陥没骨折等の傷害を負つたこと、及び、本件道路が控訴人の管理にかかるものであることは、いずれも当事者間に争いがない。そこで、前記事故（以下、本件事故という。）が、本件道路の管理に瑕疵があつたために生じたものであるかどうかについて検討する。
二、　いずれも成立に争いのない乙第一乃至第三号証、第四号証の一乃至一三、第五乃至第七号証、検乙第一号証、原審における被控訴人法定代理人本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第三号証、弁論の全趣旨により本件事故当時における本件道路の一部を撮影した写真で認められる検甲第一、第二号証、原審証人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅの各証言、及び原審における被控訴人法定代理人本人尋問の結果によれば、次の事実が認められる。
（一）　本件事故当時、本件道路は、幅員三メートル余りでほぼ東西に延びる道路であつて、その北側は高さ約三メートルの高台、その南側は高さ約四メートルの低地となつていて、低地は高校の校庭となつている。
そして、高校の高さ約四メートルのコンクリート塀が本件道路側壁に接着して設けられているので、この塀がその擁壁の役割を果している。道路の南側に沿つて本件防護柵が設けられているが、これは二メートル間隔に立てられた高さ八〇センチメートルのコンクリート柱の間に、上下二本の鉄パイプが通されており、右路面から上段の鉄パイプ（手摺）までの高さは六五センチメートル、下段の鉄パイプまでの高さは四〇センチメートルである。


（二）　本件道路の路面は、昭和三五年頃においては、本件事故当時の路面よりも、少くとも約二メートル低く、高校のユンクリート塀が本件道路と高校の校庭との仕切りとなり、文字通り、塀の役割を果していたが、その後、土砂の流動、本件道路の舗装等による数回の道路工事等のため、本件道路の路面が嵩上げされて次第に高くなり、本件コンクリート塀とほぼ同一の高さにまでなつた。そのため、人が本件道路から本件コンクリート塀を越えて転落する危険が発生し、昭和三七年から昭和三九年八月頃までの間に、本件事故現場附近で子供の転落事故が四件ばかり続発した。そのため事故防止施設の設置を求める住民の声もあつて、控訴人は昭和四〇年頃本件防護柵を設置したものである。その設置当時のコンクリート柱及び路面から上段の鉄パイプまでの高さについては、被控訴代理人は、本件事故当時より五センチメートル乃至一〇センチメートル高かつたが、設置後昭和四四年三月乃至四月頃アスフアルト舗装工事が行われて嵩上げされた結果本件事故当時には前認定の高さになつたものであると主張し、控訴代理人は、本件防護柵設置後本件事故までの間に一度だけ右舗装工事が行われたことは認めるが、その工事においては道路の嵩上げはなかつたと主張する。しかし、いずれともこれを認むべき証拠は提出されていない（被控訴人法定代理人本人は、本件道路は本件防護柵設置ののち昭和四三年一〇月頃舗装されてその路面が三〇乃至四〇センチメートル高くなつた旨供述するが、被控訴人の右主張に照らし、措信ずることができない。）。（三）　昭和四一年五月から昭和四六年一〇月までの間神戸市土木局西部土木事務所（その管轄区域はａ区とｅ区である。）の管理係長をしていたＥが上司の命によりａ区、ｅ区、ｆ区、ｇ区における本件防護柵と類似の道路防護柵一七例について調査したところでは、道路とその外側（川、溝渠、宅地、道路等）との間に一・五乃至六メートル位の落差のある場所に設置された道路防護柵の路面から手摺までの高さは、五二乃至六五センチメートルである。
（四）　本件事故の態様は、被害者が幼児のため必ずしも明らかでないが、被害者である被控訴人が、本件防護柵の上段の鉄パイプに後向きに腰かけていて、何らかの拍子に体のバランスを失い、高校の校庭に転落したものと推認される（前記乙第三号証によつて明らかな、本件事故につき捜査に当つた警察官に対し、事故発生時に現場に居合せた被控訴人の兄Ｆ（昭和三六年一月四日生）が、被控訴人は道路の夢野台高校側の手摺に後向きに寄りかかつていたが、急に一人で後にひつくり返るようにして同高校校庭に落ちた旨供述し、被控訴人の父親が、被控訴人の転落は本人の過失に間違いない旨申立てている事実、及び、右（一）に認定した本件防護柵の構造、形状、就中上段鉄パイプの路面からの高さと被控訴人（当時六才）の身長から考えて、単純に後向きに寄りかかつただけではその重心が上段鉄パイプ乃至その上に来ることはありえないと考えられることから、右のように推認される。）。
（五）　本件事故現場附近は、住宅が建ち並び、昼間は車両の通行量も少く、附近には他に適当な遊び場所がないところから、本件道路は自然に附近居住の子供達の遊び場所となつていた模様である。右子供達の親達は、本件防護柵が、路面の高さからして、子供達がこれにもたれたり、腰をかけたり、鉄棒代りにするなどして遊ぶと、高校の校庭への転落の危険があると考えて、各々その子供達に本件防護柵で遊ばないように再三注意していた。そして、本件事故発生後に、本件事故現場附近の住民達が控訴人や兵庫県に陳情等をした結果、高校の設置者である兵庫県において、人の転落防止のために、本件コンクリート塀の上に金網を張り万全の策を採るに至つた（なお、前記高校から控訴人に対し、昭和四一年に本件道路等の実情調査並びにこれから生ずべき災害防止のための善処方を要望する旨の申入をしているけれども、右申入に関する書面である前記甲第三号証の文面からみるかぎり、それは、本件道路の擁壁の代用となつている本件コンクリート塀が道路の重圧により各所に亀裂を生じて倒壊の危険にさらされている点につき、主として学校経営の面から右の点に伴う同校の窮状を訴え、あわせて「該道路に面する市民の災害防止の面からも」至急に善処されたい旨申入れているにとどまり、本件道路からの転落防止策の必要を訴える趣旨はうかがわれない。）。
なお、被控訴人は、（１）本件事故前に本件道路で遊戯中の幼児が本件防護柵を越えて高校の校庭に転落するという事故が四、五件発生しており、（２）本件事故現場附近の住民からも控訴人に対して転落事故防止のためにもつと完全な防護設備を設置するよう繰返し陳情がなされていた旨主張する。甲第三号証及び被控訴人法定代理人本人尋問の結果によれば、本件防護柵設置後本件事故までの間に、幼児の転落事故一件が発生したかにうかがわれるが、右両証拠における被害者の氏名か喰違つており、また、事故の原因も定かでない。他に右期間内における幼児の転落事故を認むべき証拠はない。また、右（２）の、本件事故以前にそのような陳情がなされていたとの事実については、これにそう原審における被控訴人法定代理人本人の供述は措信しがたく、他にこれを認めるべき証拠はない。以上の認定を左右するに足る証拠はない。
三、　国家賠償法第二条第一項の営造物の設置又は管理の瑕疵とは、当該営造物が、その構造、用途、場所的環境及び利用状況等諸般の事情を考慮したうえで、具体的にみて、通常有すべき安全性を欠いていることをいうものと解すべきである。一般に、道路において、その路端が崖状になつている場合は、その崖の高さがある程度以上であると歩行者あるいは通行車が誤つてこれに転落した場合に大きな危害を受けるから、これを防止するために防護柵の設置が要請される。本件の場合、本件道路と崖下校庭との落差が約四メートルあるというから、道路の使用頻度が乏しくないかぎりその必要がある場所であるといえよう。本件において、本件道路に対する幾度かの嵩上げの結果従来防護柵の代用となつていた高校のコンクリート塀がその用を果さなくなつた時、附近住民より防護施設の設置の声が起つたのも無理からぬことである。


主　　　　文
本件について再審を開始する。
理　　　　由
目　　　　　次
第一、　本件再審請求の趣意
第二、　本件事案の概要と従前の再審請求との関係
第三、　本件事案の処理上考慮すべき基本的な問題点
第四、　原判決の有罪認定の証拠上の構成
第五、　請求人提出、援用の「あらたな証拠」のうち、Ａ１意見書、同鑑定書、Ａ２鑑定書、Ａ３鑑定書、Ａ４鑑定書、Ａ１、Ａ２各証人尋問調書について
一、　本件兇器について
（一）　原判決の認定する兇器
（二）　原判決の認定する兇器「押切、藁切」の性状、形態（三）　Ａ１意見書、同鑑定書、Ａ２鑑定書、Ａ１、Ａ２各証人尋問調書の検討
（Ａ）　本件被害者Ｂ１の創傷の部位、程度
（Ｂ）　Ａ２鑑定
（Ｃ）　Ａ１鑑定
（Ｄ）　Ａ３、Ａ４鑑定
（Ｅ）　右Ａ２、Ａ１鑑定の評価と右Ａ３、Ａ４鑑定との関係
二、　Ａ５の血痕鑑定について
（一）　本件筒袖衣服の押収の時期
（二）　Ａ５鑑定の経緯、方法
（三）　Ａ１意見書、同鑑定書、Ａ２鑑定書、Ａ３鑑定書、Ａ４鑑定書、Ａ１、
Ａ２各証人尋問調書の検討
（Ａ）　「人血」であるとするＡ５鑑定の当否
（Ｂ）　「血痕」であるとするＡ５鑑定の当否
第六、　原判決の有罪認定につき考慮すべきその他の関係
一、　Ｃ１の供述の信用性
（一）　原一、二審判決の記載に現われたＣ１の供述の疑念
（二）　Ｄ１夫婦逮捕の一件
二、　請求人の本件事件当時から今日までの行動
第七、　結論
本　　　　　文
第一、　本件再審請求の趣意
本件再審請求の趣意は、弁護人藤堂真二、同原田香留夫、元弁護人星野民雄、同鈴木惣三郎共同作成名義の再審請求書及ひ請求人、弁護人藤堂真二、同原田香留夫共同作成名義の意見要旨（昭和五一年五月一九日付）記載のとおりであるから、ここにこれを引用する。その要旨は次のとおりである。つまり、請求人は大正五年八月四日広島控訴院で、請求人がＣ１と共謀のうえ大正四年七月一一日午前一時ころ山口県豊浦郡ａ村Ｂ１方に所持金窃取の目的で侵入し、覚醒した同人を逮捕を免れるため殺害したという住居侵入、殺人、強盗致死の罪（以下単に強盗殺人という）を犯したとして、無期懲役に処せられ、請求人はこれに対し上告申立をしたが、これも大正五年一一月七日同棄却となり、右有罪判決は即日確定するに至つたものである。しかしながら、請求人は右犯行には毛一筋も関与しておらず、全くの冤罪であるから、これらを明らかにするため以下の理由で右再審開始の決定を求めるべく本件請求に及んだというのであり、そして同理由とするところは、種々主張しているが結局、いずれも旧刑事訴訟法（大正一一年法律第七五号、以下単に旧刑訴法という）四八五条六号所定の「無罪ヲ言渡スヘキ明確ナル証拠ヲ新ニ発見シタル」ことを主張するものと解される。その主張する要証事実と新証拠は以下のとおりである。
（一）　（１）、被害者Ｂ１の受けた創傷は、原確定判決（以下単に原判決という）が兇器とする「押切」等相当重量のある刃器によるものでないこと、（２）、原判決挙示のＡ５の鑑定書中、当時請求人が着用していたとされている「証第九号筒袖衣服」の表面に附着する斑点は「血痕ニシテ」「人血ナリ」とする鑑定は誤りであること、（３）、原判決挙示のＣ１の豫審尋問調書中の供述記載には信憑性の
ないこと、を立証するあらたな証拠として、
１、　Ａ１作成の昭和五〇年五月三一日付意見書（以下単にＡ１意見書と略称）２、　同人作成の同年八月二六日付鑑定書（以下単にＡ１鑑定書と略称）３、　Ａ２作成の同年一一月三日付鑑定書（以下単にＡ２鑑定書と略称）
４、　当裁判所のＡ１証人尋問調書
５、　同　　　　Ａ２証人尋問調書
６、　Ａ３作成の昭和五一年三月二三日付鑑定書（右（２）の関係のみ）（以下単にＡ３鑑定書と略称）
７、　Ａ４作成の同年四月二二日付鑑定書（右（２）の関係のみ）（以下単にＡ４鑑定書と略称）
（二）　精神医学、心理学的側面からして、（１）請求人が終始犯行を否定し無実を主張するのは、事実に基づくもので単なる妄想ではないこと、（２）Ｃ１の述べるところは虚偽であること、を立証するあらたな証拠として、
１、　Ｄ２作成の昭和五〇年八月三〇日付鑑定書
２、　当裁判所のＤ２証人尋問調書
３、　Ｅ１作成の昭和五一年二月一一日付意見書（ロールシヤツハテスト所見も含む）
４、　当裁判所のＤ３証人尋問調書（右（２）の関係のみ）（三）　本件現場状況、地理的関係等からして原判示のＣ１の供述は信用できな
いいことを立証するあらたな証拠として、
１、　弁護人藤堂真二作成の昭和五〇年一〇月一三日付検証調書
２、　当裁判所の検証調書（現場）
（四）　その他、（１）本件につき、Ｃ１には動機があるが、請求人には動機がないこと、（２）請求人が捜査当初より今日まで一貫して無実を主張しているこ
と、を立証するあらたな証拠として、


１、　当裁判所における請求人の供述（請求人尋問調書）２、　大正五年一月二六日付同年二月九日付Ｅ２新聞紙（右（１）の関係のみ）３、　請求人の身分帳簿中巡閲官に情願し却下された告知書（右（２）の関係のみ、以下８まで同じ）
４、　Ｅ３作成の昭和三九年二月二八日付供述書
５、　第一次再審請求記録（当庁昭和三八年（お）第一号）中の請求人の供述速
記録
６、　請求人作成の昭和四五年九月三〇日付法務大臣宛嘆願書７、　請求人作成の再審事件特別日誌と記録昭和三八年三月と題するノートブツク８、　日弁連、Ｆ１、Ｆ２その他多数弁護士、医師等と請求人との往復文書
第二、　本件事案の概要と従前の再審請求との関係
本件再審請求事件記録及び従前の再審請求事件各記録によると、本件は、請求人が前記のとおり大正四年七月一一日午前一時ころＣ１とともに強盗殺人を犯したということで、当初大正五年二月一四日一審山口地方裁判所で右両名とも各無期懲役に処せられ、次いで請求人より無罪を主張し、また原審検事より右両名につき量刑軽きに失するとの主張で広島控訴院に各控訴したが、同控訴院は右両主張とも採用できないとし、ただ法令適用において右一審判決は住居侵入の所為を認、がらその擬律を遺脱した違法があるとして右一審判決を取消して改めて請求人、Ｃ１の両名につき各無期懲役に処する旨の判決言渡をし、その後請求人はさらに右無罪を主張して上告したが、大正五年一一月七日大審院で上告棄却の判決がなされ、同判決は即日確定するに至つたものであるところ、請求人は同日から服役することとなり、広島刑務所、三池刑務所、久留米少年刑務所等約一四年一ヶ月の間服役の後昭和五年一二月六日仮出所となつたものであり、請求人は本件事件当時二三才、現在は八四才ですでに当時から六〇年もの歳月を閲し、右事件関係記録も後述するとおり原一、二審と上告審の各判決書があるほかは全く残存しない現状であることが明らかである。
そして、右請求人の従前の各本件再審請求事件記録によると、請求人は今回の本件再審請求前すでに五回も当庁に再審請求をなしいずれも同請求棄却となつている事実が明らかであるところ、これをかりに日時に従い順次第一次から第五次として示すと、（一）昭和三八年三月第一次再審請求（当庁昭和三八年（お）第一号）、（二）昭和四〇年六月第二次再審請求（当庁昭和四〇年（お）第二号）、（三）昭和四二年二月第三次再審請求（当庁昭和四二年（お）第一号）、（四）昭和四五年五月第四次再審請求（当庁昭和四五年（お）第一号）、（五）昭和四九年六月第五次再審請求（当庁昭和四九年（お）第二号）となり、本件再審請求は右第六次再審請求という関係になるものであることが明らかである。ところで、右各記録によると、従前の各再審請求棄却の理由は、右第五次の分が、同申立は旧刑訴法四九七条所定の原判決の謄本、証拠書類、証拠物等の添付がないことを理由とするいわば手続的な瑕疵によるものであるのを除くと、その余は、第二次ないし第四次の分はいずれも第一次再審請求で申し立てられた再審請求理由と同一の理由によるものであるということで旧刑訴法五〇五条二項に従い棄却されているものであることがうかがわれるので、右第一次再審請求理由と本件再審請求理由との関係等につき以下若干の説明を加えておくこととする。


まず、本件再審請求事件は、同記録によると、旧旧刑事訴訟法（明治二三年法律第九六号）の下で公訴を提起された強盗殺人事件に関するもので、刑事訴訟法施行法二条、旧刑訴法附則六一六条一項により旧刑訴法及び日本国憲法の施行に伴う刑事訴訟法の応急的措置に関する法律に従い処理されるべきものであることはいうまでもないところ、次いで、従前の再審請求事件各記録により同各請求の理由につき検討してみるに、その請求の理由とするところは、右各請求棄却に至つた同各決定の理解するところに従うと、結局は次のようであつたと解される。つまり、右第一次再審請求においては、同請求の理由とするところは、（一）原判決の挙示するＡ５の鑑定書の鑑定資料（証第九号筒袖衣服の一部）は何人かにより偽造されたもので、したがつて同鑑定は信用できないものであること、（二）原一審判決挙示のＡ５の証言は原二審判決の心証形成にも影響したものとみられるが、替玉によるもので同証言は虚偽であること、（三）原判決挙示のＣ１の原二審公判および第一回豫審調書中の、本件犯行は請求人との共犯であるとする供述部分は虚偽であること、を主張し、その証拠資料として、右（一）、（二）につき、鈴木弁護士ら聴取のＡ５録音テープ（同速記反訳したものにつき、以下単にＡ５速記録という）、広島高等裁判所昭和三九年一月二四日施行Ａ５証人尋問調書を、また右（三）につき、鈴木弁護士ら聴取の請求人、Ｄ１、Ｄ４、Ｄ５、Ｄ６、Ｄ７の各録音テープ（以上のうち、請求人、Ｄ１、Ｄ６の同各速記反訳したものにつき、以下単に各速記録という）、広島高等裁判所昭和三九年一月二五日施行Ｄ１、Ｄ６各証人尋問調書及び藁切（刃の部分のみ）（本件再審請求における当庁昭和五一年押第六号の九と同じもの）を提出したというものであり、これらを旧刑訴法所定の再審請求「原由」としてみる場合、結局、右は、右Ａ５鑑定書の鑑定資料（証拠物）の偽造、Ａ５証言及びＣ１供述の虚偽を主張し、しかも重要関係人死亡また所在不明のため確定判決による右証明ができないので、右各提出の証拠資料によりこれらを証明するものであるとし、かつまた、右各関係証拠資料は本件犯行につき請求人が無罪であることを明確にするあらたな証拠でもあるというもので、旧刑訴法四八五条一号二号六号、四八九条各所定の再審請求「原由」を理由とするものと解されるところ、その後の第二次から第四次までの各再審請求では、特に右のほか格別の証拠資料も提出されないまま（もつとも第三次再審請求では請求人から多数の証人、鑑定人―本件で提出されている前記新規明白な証拠と同一のものはない―の取調べを請求したが、いずれもその立証趣旨に徴し、旧刑訴法四八五条六号に該当するものとはいえないとして取調べられていない）、右再審請求の「理由」とするところは結局、（一）Ａ５鑑定書、（二）Ａ５証言、（三）Ｃ１供述の各虚偽を主張するか、同主張するに帰するものとして、所詮右第一次再審請求の「原由」と同一であるとして旧刑訴法五〇五条二項に従い各棄却に至つている事実をうかがうことができる。<要旨>ところで、旧刑訴法五〇五条二項は、たしかに再審請求を理由なしとして棄却された場合は再び「同一ノ原</要旨>由ニ因り」再審の請求をすることはできないとしている。この点は現行刑訴法も同法四四七条二項で「同一の理由によつては」再び再審請求はできないとして同様に規定している。この「同一ノ原由ニ因リ」再び再審請求できないとしていることの趣旨は、要するに、再審制度の性質上安易な再審請求を強く抑止するとともに、同じようなことで二度までも裁判所の判断をする無駄を省こうとすることにあるといえよう。しかし再審制度が本来真の冤罪者を救済するための制度であるとしたら、この救済の途が多少とも阻害されるような形での形式的な理解は相当でない。そこで、右「同一ノ原由ニ因リ」の意味を前記従前の各再審請求「原由」との関係で考えてみるに、旧刑訴法四八五条一号二号は、いずれも、原判決の証拠となつた証拠書類、証拠物、証言、鑑定等につきこれらが偽造、変造、また虚偽であることを確定判決もしくはその他（同法四八九条）により「証明セラレタルトキ」としているのに対し、同法四八五条六号は無罪等を言い渡すべき明確なる証拠を「新ニ発見シタルトキ」としているわけで、前者は、原判決の証拠となつた右証拠書類等につき、一度これが偽造等を主張して「証明」できなければ、その偽造等であることの理由、またその証明資料を異にしても、その後は再び、同じ対象につきその偽造等を「証明」することのみによつて再審開始を求めうる方途は許されないこととなると解すべきものといえようが、しかし、右後者については「明確ナル証拠」を「新ニ発見シタルトキ」ということに意味があり、かりに右「新ニ発見シタル」証拠で明確にしようとする要証「事実」が従前主張された事実と同一のものであつても、その証拠の種別が、単にその証拠方法を異にするというにとどまらず、実質的にも別異のものと評価されるようなものであり、右その他の再審請求「原由」の資料としてでも従前提出されたことのないようなものである限り、その「発見シタルトキ」の都度、別個の「原由」として再審請求しうるものと解さなければならない。そうでないと、右「六号」は、実際上再審請求「原由」としての大方の意義を失つてしまう結果となる。つまり、原確定判決の有罪認定を攻撃しようとする場合、多くその問題とすべき争点（要証事実）は限られていて、右「六号」の存在意義は、右要証事実を明確にすることにより有罪認定に合理的な疑を生ぜしめるに足る証拠を「新ニ発見シタルトキ」といえるかどうかにあると解されるからである。そうだとすると、本件の場合、たしかに本件再審請求「原由」として主張するあらたな証拠での要証事実のうちには、従前の再審請求で問題とされたＡ５鑑定及びＣ１供述の虚偽といつた点、きわめて類似もしくは同一であるとみられるもののあることは否定できないところではあるが、本件でその「新ニ発見シタル」証拠として提出もしくは援用するところのものは、少くとも後で右新証拠として判断対象に取り上げているものに関する限り、従前いかなる関係でも全く姿を現わさなかつた別個な証拠資料であることは明らかで、したがつて、これが右「六号」の「原由」としては、従前の再審請求「原由」とは別個な「原由」としてさらに判断の対象となしうべきものであることは明らかなものといえる。


なおこの場合、すでに従前提出された証拠資料は、本件あらたな再審請求「原由」の関係でその判断の資料に全く使えないものであろうかという点であるが、本件が別個の再審請求「原由」としてすでに判断の対象となしうべきこととなつた場合、その「原由」の判断の関係で、右従前提出された資料を特に除外して判断しなければならないとする合理的な理由は見い出しがたいのみならず、むしろ、右「六号」原由の「明確」性の判断は総合的なものであつて、原確定裁判時の全訴訟資料のほか、従前あらたな証拠などとして提出された資料もその証拠価値が肯認されるようなものである限り、あらたな証拠との関係で再度全体的心証形成の素材として右判断の資料となしうるものと解するのが相当であり、そうでないと、もし「新ニ発見サレタル」証拠が数度にわたるような場合とそうでない場合を対比した場合著しい不均衡を生ぜしめることとなろう。
第三、　本件事案の処理上考慮すべき基本的な問題点
本件再審請求事件は旧刑訴法によるべき場合で、かつ本件再審請求「原由」は、すでに前記のとおりいずれも同法四八五条六号所定の「無罪ヲ言渡スベキ明確ナル証拠ヲ新ニ発見シタルトキ」を主張しているものとみられるところ、右六号と同旨と解される現行刑訴法四三五条六号の関係で、昀高裁判所昭和五〇年五月二〇日第一小法廷決定（昀高裁判所判例集二九巻五号一七七頁参照）は、右「無罪を言い渡すべき明らかな証拠」とは、「確定判決における事実認定につき合理的な疑いをいだかせ、その認定を覆すに足りる蓋然性のある証拠をいうものと解すべきであるが、右の明らかな証拠であるかどうかは、もし当の証拠が確定判決を下した裁判所の審理中に提出されていたとするならば、はたしてその確定判決においてなされたような事実認定に到達したであろうかどうかという観点から、当の証拠と他の全証拠と総合的に評価して判断すべきであり、この判断に際しても、再審開始のためには確定判決における事実認定につき合理的な疑いを生ぜしめれば足りるという意味において、『疑わしいときは被告人の利益に』という刑事裁判における鉄則が適用されるものと解すべきである。」としている。これは、右「明らかな証拠」であるかどうかの判断につき、それは、当のあらたな証拠と従前の他の全証拠との総合的評価によつてなされるべきこと、そしてまた、この場合も、右「疑わしいときは被告人の利益に」という刑事裁判における鉄則が適用されるものであることを示した点で注目すべきものといえよう。
しかしまず、問題は、本件のごとき原一ないし三審判決書のほか全く記録の存しない場合右をいかに解すべきかである。右昀高裁決定での「他の全証拠」とは、おそらくは当該確定判決の裁判記録中のものを一応意味したものと解されようが、本件の場合、原確定記録は、わずかに一審の判決書原本と二審、上告審の各判決書謄本を残すのみで他はすべてすでに保存期間満了により昭和七年六月一六日廃棄ずみであり、本件再審請求の関係でも当裁判所は弁護人、検察官双方を介し、右残存記録の捜索方に鋭意努めたが、わずかに後述する本件豫審終結決定全文を掲載したとみられる新聞の記事を発見しえたのみで、右記録はもとより関係者らの控等も含め遂に一片の残存資料も見い出しえなかつた。ただ幸い、右原一ないし三審判決書、特に原一、二審判決書にはかなり詳細な理由（証拠）説示がなされているので、原判決が、はたしてどのような証拠に基づきどのような経過で有罪認定に至つたものかについては相当程度の推論が可能とはいえる。しかし元来、判決書の証拠説示といつても、すべての証拠を漏れなく網羅しうるものでないことはもとより、また心証形成の過程も完全に文面に表示しうる性質のものでもないから、訴訟記録に基づかないで右判決書の記載のみにより推論をなす場合は、同記載から余程明確に推知しうるような場合のほか、原判決の立場に立つて、合理的に考えられる請求人に利益、不利益なあらゆる面からの十分な検討を加え、あらたな証拠との関連での前記いわゆる「明白性」の判断に慎重を期さないと不当な結果となる。ただしかし、単に記録がないということのみで、常に請求人に不利益な結果になるというのも相当でなく、本件のごとき原判決書三通のほか、他に記録のないような場合右記録以外の資料により、本来記録により明らかにしうるようなことを補充立証できるかという点につき考えてみる必要がある（旧刑訴法六四条、現行刑訴法五二条）。本件では、弁護人、検察官双方から、本件あらたな証拠ということのほかにきわめて多種多様な資料が提出され、たしかにこれらの使用を安易に容認することは、原確定判決における裁判及び立証の構造に混乱を生ぜしめるおそれもあり問題である。しかし、原確定記録によらなければ常に原判決の認定に関連する諸事実その他原訴訟及び捜査手続等の関係事実につき、他の資料による立証を全く許さないということになると、もし偶々右記録の全部もしくは一部が焼失、盗難、紛失等の事情で無くなつたような場合、これら全く請求人に関係のない偶然的事情によつて記録のある場合に比し請求人に不当に不利益な結果を招来する事態の発生も考えられ、他面、右立証を認めたとしても、右資料の証拠価値に十分配意し、同証明にも本来の記録による証明に比する程度に厳格を期するということであれば、格別の弊害があるとも考えられないところで、特に記録のない場合に限り、かつ再審請求理由の判断に必要な限度では右立証を認めるべきものと解される（本件では、特に弁護人、検察官双方から同一内容の当時の各新聞―山口県立図書館保管のもの―が提出されているが、その性質に応じ立証事項を限定し、また他の資料の証明力を補充する程度では十分使用可能と考える）。


なお次に、右昀高裁決定によると、「明らかな」証拠とは、他の全証拠との総合的評価の下で右証拠が確定判決の認定に合理的疑を生ぜしめる程度のものかどうかにより判断すべきものとされているが、この点はさらに具体的には、原確定判決の認定する事実及びその基礎となつた証拠の内容、その立証の程度、構造に応じ、これらとの関係であらたな証拠について要求される前記いわゆる「明白性」の程度も自ら異なつてくることとなることを意味するものとみられる。有罪認定のためのあらゆる合理的疑を解消する程度の立証といつても、実際には右疑を解消してなお余りある程度に多くの証拠資料の整つているような場合から、必ずしもそうでない場合に至るまで立証の程度、構造、態様は多様で、これらとの関係ではあらたな証拠の右有罪認定に及ぼす影響の程度も一様でないとみられるからである。本件の場合、詳細は後述するとして、原判決が請求人につき有罪認定をなした証拠上の主要な柱は、共犯者Ｃ１の供述とＡ５鑑定である。しかし、右Ｃ１の供述は、原判決の記載自体に徴しても多くの疑をいだかせる余地のある類のものであるうえ、兇器に関する点、請求人の着衣に関する点がその供述のうちで信用性に関する重要な地位を占め、その他右有罪認定の立証の構造等からすると、本件再審請求理由としての後記各鑑定が及ぼしうる影響はきわめて大きいとみざるをえないところである。この点本件再審請求理由の判断につき閑却しえないところといえよう。そして次に、旧刑訴法四八五条六号所定の「新ニ発見シタル」証拠とは、原訴訟手続に現われたすべての証拠資料以外の資料であつて、原訴訟手続当時請求人自身がその存在を知らなかつたものを意味するものであることはいうまでもないところである。ただこの場合、請求人自身右存在を知つていても、当時、これを容易に取調請求できない立場にあつたとか、あるいはその取調を請求したが、原裁判所で容れられなかつたような場合も、右「新ニ発見シタル」証拠に含まれると解しうるかには、右文言上異論がある。しかしこれはともかく、右知つていたとは、請求人においてその証拠資料の態様、内容をある程度具体的に確知していた場合を意味するものと解すべく、ごく一般的にそれらしいものの存在を予想していた程度にすぎないようなものは右知つていたもののうちには含まれないものというべきで、「新ニ発見シタル」ものと解しうるものといえる。本件の場合、原上告審判決書の記載によると、当時請求人は原訴訟手続で、あるいは問題の衣類の血痕、また兇器藁切りの鑑定を申請し、これを容れられなかつたような事実もあるのではなかろうかという推測も可能であるが、請求人が当時本件再審請求でのあらたな証拠とされているＡ１、Ａ２、その他の各鑑定のごとき資料の存在しうることを具体的に諒知していたなどとは、本件記録上、特に右鑑定人及び鑑定内容等に徴しとうてい考えられないところであり、したがつて本件再審請求の関係ではじめて作成、また供述されるに至つた本件各鑑定書及び同各鑑定人の証言等が、「新ニ発見シタル」証拠に含まれるものと解することになんら問題はないものといえる。なお右各鑑定につき、「鑑定」がその証拠方法として一般に新規明白な証拠の一つに含まれるかどうかにつき全く問題がないわけでもないが、しかし、鑑定も有罪認定の証拠方法の一つであり、しかも本件の場合、原判決にも現われているように、兇器の推断、衣類附着の血痕、人血の判定等の面で、右有罪認定の心証形成上大きな意味をもつたものであることは原判決の記載自体に徴してもたやすく推知しうるところで、右鑑定が新規明白な証拠の一つであることは、少くとも本件に関する限りこれを否定すべき理由はどこにもないといえる。
第四、　原判決の有罪認定の証拠上の構成
原一、二審及び原上告審各判決書の記載に徴すると、原判決が、請求人を有罪と認定した証拠上の構成は次のとおりであつたと考えられる。つまり、まず本件では請求人が犯行を認める趣旨の供述は全く存しないわけで、請求人の犯行を直接肯定する証拠はＣ１の請求人との共犯であるとする供述（原判決挙示の分、原二審公判における供述と第一回豫審調書中の供述記載）のみであり、これを裏づけるものとしては右Ｃ１の供述により請求人の当夜の着衣とされる証第九号に筒袖衣服（請求人の父Ｄ８の仕事着）に「人血」が附着していたとするＡ５の鑑定書と、原判決が特に挙示した警察官のＤ８らからの聴取書等でうかがえる請求人が犯行直前ころ借金の督促を受けその支払に困つていたなどのいわば右犯行の動機ともみられる間接的事情等に関する点といつた程度である。右Ｃ１の供述は、その述べるところは要するに、本件犯行当夜Ｅ４宅前県道で請求人と会い両名意気投合して本件犯行を謀議し、ともに被害者Ｂ１方に赴いて金員物色中Ｂ１覚醒したため請求人の携行する押切（藁切刀）でＢ１を殺害したというものであるが、右供述中、特に請求人と本件犯行とを客観的に結びつける具体的事実としては、右Ｅ４宅前で請求人と会つて後請求人が一旦帰宅して着替えて来たとする当夜の着衣証第九号に関する点と、その際持ち来たつたとする本件兇器押切に関する点であるとみられ、その他の点は必ずしも請求人との犯行を必須的ならしめるようなものではない。つまり、Ｃ１の供述中、右着衣に関する点と、兇器押切に関する点とは、いわばその供述の信用性の要ともみられるところで、本件犯行につき請求人を有罪とする昀も重要な決め手であつたともいえる。そして、前記Ａ５の鑑定書は、右Ｃ１の供述中右着衣に関する部分の信用性を裏づけるものともいうべく、これは、本来は単に人血であるとしているだけでＢ１との血液型の同一性までいつているわけではないから、かりに正しい内容のものとしても、さほど重視できるようなものともみられない筈のものではあるが、後述する本件兇器に関しては原判決自体もＣ１の供述に多少の疑を抱いたのではないかとみられること、また、右Ａ５鑑定書は、一、二審判決書ともこれを掲記していて、特に一審判決書ではＡ５の原一審公廷証言中、証第九号筒袖の表面に附着せる斑点は「動脈ノ切断ニヨリ遊出セル血液ノ附着セルモノト思ウ」旨の供述まで掲記していることなどからすると、原判決も右Ａ５鑑定を押収してある証第九号筒袖衣服とともに本件唯一の請求人に関する客観的証拠としてかなり重視したものではないかとみられなくもない。なお、右Ｃ１の供述中兇器押切に関する点は、原判決の挙示する医師Ａ６の検案書中、兇器の種別に関する推論が、ある程度右供述の信用性に影響はもつたであろうことは否定しがたいが、この点は後に詳述する。


ところで、原判決が原一審判決と異なり特に証拠として挙示したものに前記動機等に関する警察官の各聴取書等がある。その挙示する証拠は警察官作成のＤ８、Ｄ９、Ｄ１０、Ｄ１１の各聴取書のほか請求人の原二審公廷における供述及び第二回豫審調書中の供述記載であるが、これら証拠によりうかがわれる事実の要旨は、被害者Ｂ１は当時かなり金を紙幣でもつていた様子であること、請求人は本件犯行前前日から前日にかけ借金支払の督促を受けていたのに所持金がないといつて延期を求め、その支払をせず、また、犯行当夜は賭博をして負けているのに、本件犯行後は一円紙幣で右支払等をしていること、また本件犯行後請求人が西市警察分署に連行されるとき七円一〇銭入りの薬箱を密かに父に預け、父は賭博で得た金と思い天井の籾入り吹の中等に隠していたことなどで、結局請求人に本件Ｂ１方からの金員強取の動機があり、現に本件後の金員費消、保管状況によつてもこれらが明らかにされるとするもののようで、請求人の本件犯行を間接的に裏づけようとしたものとみられる。しかし、まず、原判決書の記載によると、たしかに本件は当初Ｂ１の所持金窃取の目的での犯行だとはされているが、しかし請求人、Ｃ１両名とも本件犯行時現に金員を窃取したとの事実は、わずかに右検事実況検分書中に「柳行李ハ開カレ数点ノ衣類胴巻等ノ床上ニ乱雑ニ取拡ケラレアルヲ見ル」というこれをうかがわせるかの状況の記載がある程度で、Ｃ１の供述からも当初金員を物色したような事実が述べられているほか、請求人らが現に金員を取得したとする事実は遂にどこからも出て来ないものであるところ、さらに原判決書の記載によると、請求人は原二審公廷で、本件当夜「皿山ノＥ５方ニ寄リテ賭博ヲ為シタルカ当日十円許所有金アリシモ銅貨二十銭丈ケ持行キ全部負ケタリ」と述べているわけで、これらからすると、原判決書の記載中請求人の述べる本件犯行後の支払い、また父に七円一〇銭預けたという関係も金額的にはなんら異とするに足らない程度のものであり、また、本件犯行前の借金及び督促状況も（原一審判決書では原一審公廷で請求人が七月二〇日までの「延期ヲ頼ミ置キタリ」と述べた旨記載されている）その金額内容等に照らし右請求人の犯行を必須的ならしめる程のものともみられないことはもとよりで、結局これらからすると、たしかに右の点は原判決が請求人を本件犯行と結びつける間接的情況証拠として他の証拠と相まちある程度重視した結果であろうことは原一審判決が挙示していないのを原二審判決でことさら挙示している緯等に徴しこれをたやすくうかがうことができるが、これが本件犯行を請求人と結びつける決定的なものでないのはもとより、右間接的情況証拠としても、特に本件のごとき、単に窃盗にとどまらない強盗殺人事件の性格、犯行の態様等に思いをいたすとき、さほど重視できるような性質のものともみられないところである。かように、本件有罪認定の証拠上の決め手はＣ１の供述と、その信用性を支えるＡ５鑑定に尽き、内容的には、Ｃ１の述べる兇器押切に関する点と、請求人の当夜の着衣に関する点であるというべく、本件あらたな証拠のこれらに対する影響は昀も重視されるべきものといえよう。
第五、　請求人提出、援用の「あらたな証拠」のうち、Ａ１意見書、同鑑定書、Ａ２鑑定書、Ａ３鑑定書、Ａ４鑑定書、Ａ１、Ａ２各証人尋問調書について
一、　本件兇器について
（一）　原判決の認定する兇器
原一、二審判決書の記載中、本件兇器について述べる直接の証拠は、Ｃ１の供述のみである。そこでＣ１の供述を中心に検討してみるに、まず原二審判決挙示のＣ１の第一回豫審調書の記載では、Ｃ１はＥ４宅前で請求人と会い、「ヤツテヤローデハナイカ」と話し合つた後「Ｃ２ハ用意シ来ルトテ東方ニ行キタルカ自宅ニ行キシモノト思フ十分許リ後出来リ」Ｂ１方に向う途中本件犯行の手段につき話し合つた際Ｂ１が目を醒まし二人のうち一人でも捕えられるようなことがあつては困るので、「Ｃ２ハ左様ノ場合ニハヤツツケル外ハナイトテ」「手ニセル押切（藁切刀）ヲ示シタリ」と述べており、原一審判決挙示のＣ１の第一回豫審調書中の記載でも右同様「手ニセシ押切ヲ示シナガラ」現場に至つたとされており、さらに原一審判決挙示のＣ１の一審公廷の供述では、Ｃ１はＥ４宅前で請求人と邂逅し本件犯行を話し合つた後「Ｃ２ハ一応帰リ来リ若シＢ１方ニ到ツテモ金ハ取レズ逃ゲラレヌトキハ之デ遣ツデ遣ルト申シ藁切ヲ示シタリ」と述べている。これら原一、二審判決挙示のＣ１の各供述からすると、その述べるところは要するに、Ｃ１はＥ４宅前で請求人と出合い、本件犯行等を話し合つた後、請求人は一旦家に帰りおそらくは自宅から本件兇器「押切、藁切（刀）」を持ち来つて本件殺害に至つたものであると述べているものとみざるをえず、しかも右兇器につき暗夜とはいえ、その種別についてははつきり押切、藁切（刀）と述べ、押切、藁切様のもの、あるいはそれに類似するものなどと述べているわけではなく、また、この点必ずしも明確でないなどとの供述もなく、少くとも原一、二審判決に現われたところでは終始明確に押切、藁切（刀）といつていて、この点の供述にあいまいさがあるとはとうてい考えられない。ただ、この押切、藁切（刀）の区別は、右Ｃ１の述べるところでは単に名称の違いにすぎないのか、あるいは調書作成者の括孤書等による用語の説明にすぎないのか詳らかでない。しかしこの点は後記各鑑定結果の判断のうえでは余り意味をもたない。なお後述するＡ６医師の検案書中の兇器に関する意見は、本件創傷からする兇器に関する推論で、十分具体的でない。


ところで、原一、二審判決の認定する事実の記載によると、本件兇器を一審では「鋭利ナル刃物」、二審では「鋭利ナル刃器」とのみ表示していて、遂に右Ｃ１の述べる押切、また藁切（刀）なる具体的表示は全く姿を消すに至つている。これはいかなる理由によるものであろうか。この点原判決の本件心証形成過程の評価のうえでもかなり重要な意味をもつように考えられる。そこで、さらに他の関係資料にも照らし右の点を考えてみるに、まず原一、二審判決の認定する事実のうち兇器に関する前後の記載によると、原一審判決では、請求人Ｄ８は「一旦帰宅ノ後父Ｄ８ノ仕事着（証第九号）ヲ着シ且ツ鋭利ナル刃物ヲ携へ来リ」とし、そして犯行現場では「被告Ｃ２ハ前記兇器ヲ以テ数回Ｂ１ニ斬付ケ」としており、また原二審判決でも「被告Ｃ２ハ帰宅ノ上父Ｄ８ノ仕事着（証第九号）ヲ着シ且鋭利ナル刃器ヲ携ヘテ出来リ」とし、そして現場で「被告Ｃ２ハ前記刃器ヲ以テ数回Ｂ１ヲ斬リ」としていて、前記Ｃ１の述べるところと、「鋭利ナル刃物」「鋭利ナル刃器」としている点のほかは、特に兇器持ち出しの経緯は全く符合していることからすると、原一、二審判決の認める兇器は、本来Ｃ１のいう押切、藁切（刀）であるのを単にその表示のみをＡ６医師の検案書記載の兇器についての「鋭利ナル刃物」という表示に従つて抽象的に右「鋭利ナル刃物」また「鋭利ナル刃器」とのみ表示するに至つたのではないかとみられなくもない。しかしこの点にはさらに次のような疑問及び推知の余地を生ずる。つまりまず、原一、二審判決の右Ｃ１の供述からすると、同供述記載自体に徴しても、本件当時、請求人方から右Ｃ１の述べる兇器押切、藁切（刀）の押収も当然なされたであろうことを容易に推測しうるところであり、また、同押収後も、原一、二審判決がＡ６医師の検案書中本件兇器の推論に関する記載を掲記している経緯等からすると、右押収にかかる押切をＡ６医師に示しその意見を求めたようなこともあるのではと、たやすく、推測しうるものであるところ、さらに、弁護人、検察官双方提出の本件当時の大正五年一月二五日付Ｅ６新聞夕刊（写真、以下新聞はすべて写真）、同年一月二六日付Ｅ２新聞によると、本件一審山口地方裁判所第五回公判でＡ６医師の証人調べが施行され、その際西原裁判長証拠物件として押収してある藁切り押切刀を右Ａ６医師に示した旨の記載があり、また右同様の大正五年二月八日付Ｅ７新聞によると、右第六回昀終公判での検事論告で担当検事は「兇器押切庖丁の血痕は兇行後之れを洗滌したることは用意周到なるＣ２の成し得べき筈なり」と述べた旨の記載があり、さらに請求人自身も第一次再審請求の際当庁に提出した多くの書面（趣意書）及び同請求人の速記録中では、一審裁判長が押収の藁切刀を示してＡ６医師に兇器についての意見を求めたこと、当時請求人は右藁切刀につき血痕付着の有無の鑑定を求めたこと、右藁切刀は自分の家にあつたのを押収して持つて行つたものであること、なとを述べていて、右推測に符合することからすると、少くとも、Ｃ１の述べる「押切、藁切（刀）」なるものは、当時同供述に従い請求人宅から押収されていたこと、そして原一審公廷ではＡ６医師にこれを示してその意見を求めたこともあるのではないかと容易に推知しうるものといえる。しかるに原一、二審判決書の記載によると、右押収にかかる押切、藁切は遂に証拠物としてどこにも挙示されるに至らずに終り、またＡ６医師の右押切に関する意見の供述も見当らない。このことは、原判決としても、少くとも本件兇器が、請求人宅から押収された押切、藁切そのものであるとすることには多くの疑をもつた結果ではないかとみざるをえないであろう。そしてさらにこの点は、請求人が第一次再審請求での昭和三八年三月二六日当庁受付「再審請求の申請について」と題する書面中で、Ａ６医師は一審山口地方裁判所の証言で「全身一一ケ所の傷あるも致命傷は左肋骨間を肺に達する刺傷のため反射性心臓麻痺を起して死亡したものである」と証言して後、裁判長はＡ６医師に藁切刀を示しながら「この刃物であの傷が加えられるか」と質問したのに対し「Ａ６医師はしばらく頭をかしげて居りましたが、藁切刀ではないと思います、日本刀の様な物で突いた創であります」と、はつきり証言しております、と述べていること、また、前同様弁護人、検察官双方提出の大正四年一一月二日付Ｅ６新聞夕刊の記載（請求人、Ｃ１両名に関する本件豫審終結決定の全文が掲載されているものと認められる）によると、同決定により公判に付するものとして認定されている事実のうち兇器に関する部分は、Ｃ２、Ｃ１の両名は当夜Ｅ４宅前で「偶然会遇」したる後本件犯行を相はかり「其れよりＣ２は同所より二丁余を隔つる自家に立帰り軒下に掛置きありたる父Ｄ８の仕事着腰切襦袢と着更へ」「且つ自家藁切り押切刀を携へ引返し来り」そして現場に至り「Ｃ２は用意の押切刀を以てＢ１を蚊屋外より斬付け茲に三名相格闘しつつ屋外に出たる後Ｃ１がＢ１を押へたる庭を」「Ｃ２は押切刀を以てＢ１の頭部腕部、胸部等に大小二五ケ所の創傷を加へたり」としており、明らかに本件兇器が請求人が自宅から持ち来たつた「藁切り押切刀」であることを明示している記載があつて、これと原一、二審判決の表示するところと対比すると、原一、二審判決の認定では本件兇器につきことさら意識して右「藁切り押切刀」の表示をさけたものとみざるをえないこと、などに徴すると、原判決が本件兇器につきこれをＣ１が述べる押切、藁切（刀）であるとすることについていだいた疑はかなりのものであつたと推測されなくもない。


しかし、そうかといつて原判決が右兇器の認定につき、前記Ｃ１の供述と離れて、右「鋭利ナル刃器」であれば押切、藁切（刀）と似ても似つかぬようなものも含め各種多様なものを想定して右認定に至つたものなどとはとうてい解せられないところである。このことはまずすでに前述のとおり、Ｃ１の兇器押切について供述するところは決してあいまいな表現によるものではないうえ、原一、二審判決の本件兇器につき認定するところも右Ｃ１の供述に強く依拠し「鋭利ナル刃物ヲ携へ来リ」とか「鋭利ナル刃器ヲ携ヘテ出来リ」などとしていること、そしてまた、Ｃ１の供述中兇器に関する点は請求人と本件犯行を客観的に結びつける重要な点の一つとみられるものであるところ、もし右兇器押切に関する供述に当時それと別異なものをも想定しなければならない程の疑念が生じていたものなら通常豫審、公判等でＣ１につきなんらかのこの点に関する追及がなされたであろうとみられるのに、原一、二審判決書の記載によるもこのような追及のなされた形跡は全くうかがえないこと、またもしこの点が、あるいは後記Ａ５鑑定の衣類附着の斑点が人血とされたことから安易に右解明を必要としないこととなつたものなら、余りにもＡ５鑑定を重視しすぎた結果か、うでなければ、そのままＣ１の供述を他の面では分断して信用できるとしたこととなり、通常の心証形成過程としてはＣ１供述の信用性評価の面で余りに無謀の感を免れないこと、原一、二審判決ともＡ６医師検案書中の兇器の推論に関する「兇器ハ柄ヲ把握シテ強カヲ加へ得ル鋭利ナル種類ノモノニシテ可ナリ重キ重量ヲ有スルモノナルヘシ」（原二審判決）という記載を挙示していること、などからして明らかなものというべく、これらからすると結局、原一、二審判決の認定する兇器「鋭利ナル刃器」とは、まずＡ６医師のいう「可ナリ重キ重量ヲ有スル」ものであつて、しかもその長さ、幅、形状等においても押切、藁切と同様もしくはきわめて類似した刃物を意味したものとみるのが自然であり、かつそのように解さざるをえないものといえる。


（二）　原判決の認定する兇器「押切、藁切」の性状、形態ところでさらに、右押切、藁切またこれらと同様のものといつても、原判決が当時想定したであろう右押切等の性状、形態等ははたしてどのようなものであつたかについては、後記鑑定書の評価にあたりなお検討してみる必要がある。原一、二審判決書中のＣ１の供述記載では「押切」または「藁切（刀）」と表示されており、前掲豫審終結決定書では「藁切り押切刀」と表示されている。この押切、藁切につき、その通常の用語の意味及び当裁判所に顕著な智識によると、これらが大方の農家で使用されている農機具の一つで、下に台がありその上に藁や草をのせて切る類の刃物を意味し、日本刀・短刀・匕首・小刀等の類のものでないことは勿論、斧・鉈類その他家庭用各種庖丁の類とも明確に区別されるようなものであることは容易に推知されるところであり、そしてまた右押切と藁切の区別につき、押切は刃部を上に向けて木の台に固定したものに藁等をのせ上から押え棒（または金）で押しつけて切る類のものであるのに対し、藁切は刃部を下に向け上から藁等を受け台に圧迫して切る類のものであることもたやすく理解しうるところである。請求人は、その第一次再審請求における請求人速記録及び当裁判所における請求人尋問等で述べるところでは、請求人が本件で逮捕されて後自分の家から藁切を押収され、一審公判で裁判長から示されたものは、同一ではないが、その形状等は、第一次再審請求の際以来、今次請求でも当裁判所に請求人から提出しているわら切り（当庁昭和五一年押第六号の九、以下符九号と略称、木製の柄のついた刃部のみ、全長約六〇センーチメートル、刃渡り約四〇センチメートル、刃幅九ないし一五センチメートル、全重量約一、五〇〇グラム、刃部はゆるやかな丸味を帯びた長方形型）に類似するものであるとしているが、現段階では、原裁判所の押収にかかる押切を確定し、また、原判決が押切等につき右のようなものに限定した理解をしたものとみることも困難である。この押切等につき、さらに他の関係資料等をも合わせ検討してみるに、当裁判所のＤ３証人尋問調書、Ｄ６証人尋問調書（昭和五一年一月二一日施行分）、Ｄ１２証人尋問調書（同日施行分）、のほか、検察官提出のＥ８、Ｅ９（二回）、Ｅ１０、Ｅ１１（二回）、Ｅ１２、Ｄ６（昭和五一年一月二二日付）の検察官に対する各供述調書、検察事務官作成の昭和五一年一月二六日付「藁切写真撮影報告書」、同「押切並びに藁切写真撮影報告書」、検察事務官作成の昭和五一年二月二〇日付「藁切写真撮影報告書」、検察官、請求人提出の各種わら切り、押し切り（当庁昭和五一年押第六号の一ないし三、六ないし一四、以下単に符何号と略称）の存在等によると、大正四年の本件当時の請求人方附近一帯で用いられていたとみられるものについて、押切、藁切はその作成の鍛治職によつて異なり、特にその刃部の形状はかなり多種多様であつたと推知されるが本件の兇器として考える場合には、まず、刃部に柄もなく下の木の台に固定してあつて取りはずしの容易でない形のいわゆる「押切」より木製の柄があつて取りはずしのきわめて容易な「藁切」の方がはるかに合理性に富み、右「押切」を右兇器と考える可能性はほぼ皆無とみていいように思える。しかしこれはともかく、右各関係資料によると右藁切、押切の形状等は、特に刃部につきその先端が直角、三角形状にとがつたもの、あるいはそうでなく丸くなつた形のものなど、その形状においてたしかに多様ではあるが、しかしまずその形状は、おおむね全長約六〇センチメートルて藁切については刃部に木製の長さ約二〇（一九ないし二七）センチメートル程度の柄がついており、刃部の形状はほぼ長方形をなし、その刃渡り約四〇（三六ないし四三）センチメートル、刃幅（昀高部、ほぼ中央）約一〇センチメートル程度のものであつたと認められ、その長さ、幅、形状について多少の違いはあるが、後記鑑定の関係でその兇器としての性状を考えるうえでは、右刃部先端の形状に若干の問題があるほか、鋭利な刃物とみられる以上右違いは大同小異であるといえる。そして問題は右重量の関係であるが右関係資料によると、柄を含めた刃部の全重量は一番軽いので六〇〇グラム程度、重いので一、五〇〇グラム程度でその間かなりの軽重があるが（普通八〇〇から一、〇〇〇グラム程度）、少くとも右柄を含めた全重量は、まず六〇〇グラム程度を下ることはないとみられ、このことはその形状、大きさ等から想定される刃部金属片自体の重さを考えるとき、十分首肯しうるところといえよう。ちなみに、重量は普通の家庭用各種庖丁の類でおおむね二〇〇グラム前後のものである。その形状、重量において右大方の範疇を逸脱するようなものは昀早通常の用語の意味に従つた藁切、押切の概念に包摂できないものであつて、原判決も藁切、押切、またこれに類似するものとしては、ほぼ右範囲内のものを念頭においたものとみざるをえない。
（三）　Ａ１意見書、同鑑定書、Ａ２鑑定書、Ａ１、Ａ２各証人尋問調書の検討
（Ａ）　本件被害者Ｂ１の創傷の部位、程度
原一、二審判決書中Ａ６医師の検案書（大正四年七月一二日死体解剖）によると、本件被害者Ｂ１の受た創傷は全部で二三個所あり、その内容は、「（イ）、　頭部ニ九個ノ創傷アリ、内一個ハ皮下ニ、二個ハ骨膜ニ、六個ハ骨
質ニ達スルノ深サアリ
（ロ）、　顔面ニ深サ皮下ニ達スル創傷アリ
（ハ）、　右（または左―原二審判決書）肩胛及上膊部前面ニ三個、後面ニ二個ノ創傷アリ深サ或ハ皮下ニ或ハ筋質中ニ或ハ骨質ニ達ス
（ニ）、　左手部ニ三個ノ創傷アリ深サ骨質ニ達ス
（ホ）、　右前膊及手部ニ二個ノ創傷アリ
（ヘ）、　前胸部ニ一個ノ創傷アリ
（ト）、　左胸部後面ニ大創傷一個アリ第五肋骨体ヲ長経ニ沿フテ切リ且ツ又肩
胛骨下角ノ一部ヲ切除シ深ク肺臓ニ達ス
（チ）、　右（または左―原二審判決書）臀部ニ一個ノ創傷アリテ深サ皮下ニ達
ス」


とされている。そして右検案書の記載（「都合二十三個所ノ創傷アリ」としている点）によると、右は一応被害者Ｂ１の死体に存したすべての創傷につきこれを摘記したものと認められ、かつ、右創傷の種別も「皆切創ニシテ」としている点特段の事情のない限りこれに従つた理解をなすべきものと考えられる。そこでこれら創傷をもとにその成傷器がはたして原判決の考える前記のごとき兇器とみられるかどうかにつき、以下順次各鑑定意見につき検討してみることとする。
（Ｂ）　Ａ２鑑定
本件再審請求人の弁護人らは藁切のごとき兇器では右成傷は不可とするあらたな証拠として、Ｅ１３大学名誉教授、Ｅ１４大学講師医学博士Ａ２作成の鑑定書を提出し、かつ同証人尋問を求めた。そこで右鑑定書及び当裁判所が取調べた右証言結果に従い右成傷の可否等について右鑑定意見の内容を以下検討してみる。右鑑定資料としては、右兇器の関係では原一、二審判決書（写）と前記請求人提出のわら切り（符九号）一丁のみである。右鑑定書の記載によると、まずその結論としては、「被害者Ｂ１の死体に存する創傷は匕首、小刀の類によつて作成されたものと考えられ」「本件兇器は、一、二審判決に証拠として引用されている押切の如き刃器ではないと考えられる」とされ、そして、その理由の骨子としては、「本件では頭部に九創もの打撃が加えられてあるのに、そのうちの一つとして頭部を深く割截し骨の間から脳漿を流出させているというものを見ない、いやしくも本件が自傷の事件ではなく、他人による加害行為によつたものとすれば、これはそれだけでその成傷器が押切でないことを示すものである。本件の如き押切でなくても普通家庭にある小形の斧や銘の類であつてもこれが打ちおろすように使用される兇器であるところからこれらも亦本件の兇器としてはふさわしくないものである。押切の如き重量ある刃器による頭部割截による作用で、見逃がすことのできないもう一つの事象は、その重量から来る脳への波及力である。これはその殆んどの場合その当然の結果として脳振とう作用による意識消失が即座に発来する。従つてその打撃を受けた直後から対抗行動をとる能力が失われ、本件の場合にみる如く加撃を加えても尚加害者の足をつかみつづけ」（原判決中Ｃ１の供述参照）、「これによつて被害者が加害者ともども屋外にひきずり出されるということは起り得ないものである。従つて本件兇器は頭部に打撃を加えても脳振とうを発来せしめぬだけの軽量さであり、しかも短時間に身体に二三創も加え得るほどにハンデイなものであると考えられ、これに適当なのは匕首、小刀の類で、簡単に懐に収め得る種類のものである。如何に鋭利な刃器でも日本刀の如きものではこれにより割截は上に述べた押切の場合と同じ効果を発するし、また本件押切よりやゝ小形の斧、銘の類であつても、これによる頭部打撃は押切や日本刀の場合に準じた効率を示すものである。」というにあり、そして問題の本件創傷のうち左胸部後面の大創傷についても、この傷は「ただこの第五肋骨一本に限られ、しかも『長径に沿て』とある記載は匕首、小刀の類が肋骨の経過に沿うて刺入されていることを思わしめるもので、押切の類は勿論、斧や鉈などによる打ち下ろし的加撃ではまず出来難いものである。この同じ動作が『肩甲骨の一部を切除』していることもいよいよ上記の推定の確からしさを裏付けるものである。その際の加害者、被害者相互の体勢について考えてみれば、これはおそらくは加害者が被害者の体左側から、あるいは後方から中心に向つて刺入する動作によつて形成されたものとみられる。」というのであり、かくして結局、本件多数の創傷は「匕首、小刀類の比較的小型の刃器により生成された刺創、切創、刺切創の類」とみるべきで、本件鑑定資料としてのわら切りのごときもののみならず、前記各種の刃物ごときものも含め、かかる重量大なる刃器により生じたものではないと考えられる、と結論されるに至つている。この点は当裁判所のＡ２証人尋問調書で（検察官から右鑑定資料以外の数種の藁切を示されるなどして）一層明確にされている。右Ａ２鑑定の主眼と特色は次の点にある。つまり（一）前記のとおりＡ６医師の検案書によると被害者Ｂ１の頭部には九個もの創傷があつてしかも内二個は骨膜、六個は骨質に達する深さのものであつたとされながらも、その内一つとして頭部を割截し、脳内損傷にまで至つているというものがないのみか、原判決書中Ｃ１の供述によると被害者は加害者の足をつかみつづけるなどしていてその受傷の過程で脳振とうを惹起したとみる形跡もうかがえない。これは、前記藁切、押切のごとき重量のものでの成傷と考えるにははなはだ不合理である。そして（二）前記Ａ６医師検案書中の被害者左胸部後面の大創傷も、肋骨体の傷は第五肋骨一本に限られて隣接肋骨への損傷を伴つておらず、しかも、「長経ニ沿フテ」切りとあり、さらに肩脾骨下角の一部を「切除シ」て「深ク肺臓」にまで達しているとされている点、兇器としては、むしろ匕首、小刀類でその刺入による創傷とみるのが合理的であるというにある。
（Ｃ）　Ａ１鑑定


弁護人らは、右Ａ２鑑定同様本件兇器に関し押切、藁切とみるのは合理的でないとする鑑定意見としてＥ１５大学医学部教授医学博士Ａ１作成の意見書、鑑定書を本件あらたな証拠として提出し、かつ同鑑定人の証人尋問を求めた。そこで右意見書、鑑定書のほか当裁判所の取調べた同証人尋問調書等に従いＡ１鑑定意見につき以下検討してみるに、まず同鑑定資料としては、前記Ａ２鑑定同様のもののみが示されたものである。右鑑定書等（但し以下括弧書は同鑑定書記載）によると、その意見の骨子は次のとおりである。つまり、右鑑定資料として示された請求人提出のわら切り（符九号）は鋭利な刃器ではあるが、かなり大きく重量もあり、「柄部を片手に持つて振り廻すことは不可能ではないが、両手で柄部を握る方が、振り廻したり、打ち下ろしたりすることが容易である。」「押切刀を兇器として傷害を加えるとすれば、可及的に少数回の加害により致命的な重大損傷を加える場合の方が、多数回生前に加害する場合よりも、実際的で合理的であると考えられる。」しかるに「本件では被害者に合計二三個という多数の創傷があり、しかもその中に皮下に止まる比較的に浅い切創が頭部に一個所、顔面に一個所、右臀部に一個所あり、右肩胛部から右上腕前面に三個所、及び同後面に二個所の切創のうち皮下に止まるものがあり、また右前膊及び手部の切創二個及び前胸部の切創一個も創の深さは特に記してないところから浅いのではないかと推測されることなどからみて、被害者の創傷二三個のうち、少くとも四個（多いと五ないし七個）の切創は皮下に止まる浅い切創と考えられる。このように浅い切創が身体（被害者）の諸所に見られることは、押切刀の如く特異な形状をして、しかも先端が尖鋭でなく、刃部は鋭利で丸味を帯びて長く、しかも重量がある刃器で成傷したとしては、合理的でないように思われる。」特に原判決中のＣ１の供述によると、被害者は蚊帳をまとうなどで身体、手足の自由を制限され防禦も思うに任せなかつたことも想察されるところからすると「重量のある押切刀の如き刃器で多数回にわたつて加害せずとも致命的創傷を加え得たと思われる。」本件のごとき創傷が斗争ということを考えない単に刃物としての一般的用法に従うものとしてなら右押切での成傷も不可ともいえないものであろうが、そうでなく兇器としてなら、その重量等からして押切刀による受傷とは容易に首肯し難いように思われる、というにある。ただしかし、右鑑定書では、Ａ６医師の検案書中で本件兇器につき「鋭利ナル種類ノモノニシテ可ナリ重キ重量ヲ有スルモノ」なりとしている点は異論のないものとされ、かつ右検案書中被害者Ｂ１の左胸部後面の大創傷に関連し、「その成傷器は鋭利な刃器で、しかも重量のあるものと推定される」とされている。もつともこの点、当裁判所の証人尋問ではさらに具体的な説明がなされ、右「重量のある」とは「軽くない」という意味だとされ、小刀類では軽すぎ右鑑定資料としての押切（わら切り）では重すぎることは明らかであるとされたが、具体的にどの程度の重さのものを意味するかは明確にされない。ただ、右鑑定資料としての押切のみならず前記各種の藁切による成傷も難しい、とされ、また、その先端が尖つているかどうかは必ずしも必要でないことだとされている。以上、右鑑定意見には幾分明確でない点もあるが、右鑑定書のほか証言等も合わせると、その述べるところの主意は、結局本件には二三個もの多くの創傷があり、しかもうち四個、多いと五ないし七個もの切創は皮下に止どまる浅いものであること、また頭部に九個もの傷があるというのに大きな致命傷が一つもない、ということからすると本件兇器としては前記のごとき藁切といつたものを考えるのは難しい、というにあり、この点の骨子は、前記Ａ２鑑定とほぼ同旨とみられ、ただ、被害者の左胸部後面の大創傷からすると、右藁切のごときものでは重すぎるが、兇器としてはある程度重量のあるものではないかと推定される、とされ、この点はＡ２鑑定と多少異なるように思える。
（Ｄ）　Ａ３、Ａ４鑑定


検察官は本件再審請求で、弁護人らの右Ａ２、Ａ１両鑑定の当否を判断する資料としてＥ１６大学医学部名誉教授、Ｅ１７大学教授、医学博士Ａ３作成の鑑定書及びＥ１８大学教授Ａ４作成の鑑定書を提出している。そこで、右両鑑定書及び右Ａ３鑑定については当裁判所の同人の証人尋問の結果をも合わせ、これらにより、右内容を検討してみることとする。本件兇器につき、まず、右Ａ３鑑定では、その鑑定結論として「第一、二審判決に引用されている医師Ａ６作成の検案書におけるＢ１の死体に存する切創のうち、左胸部後面の切創は割創と認めるのが妥当であり、兇器は重量があり、かつ大にして刃部の先端をふくめて鋭利な兇器に由来するものと思考され、」「其の他の多数の切創も該兇器の刃部の触接等によつて生じ得るものと思考する」とされ、右鑑定人に鑑定資料として提示された藁切三丁（当庁昭和五一年押第六号の六、七、八、重量七五五、九四〇、一、〇三五グラム）につき、これらは「いずれも刃部が尖鋭にし非薄、大かつ重量がある。同刃物によりＢ１の死体における『左胸後面の深さ肺臓に達する割創』の形成は勿論、その他の切創ならびに現場の刀痕も同刃物の刃部の触接等によつても形成は可能と思考する」されており、そして、右鑑定理由の骨子は結局、被害者の左胸部後面の切創を「割創」とみることにより、これを中心に兇器は重量ある鋭利な刃器とされるに至り、その他の創傷も右重量ある兇器にあたる右藁切等でも成傷可能であるとされるに至つているようにみられる。そして次に、Ａ４鑑定では、同鑑定書の記載によると、同鑑定の結論として、「本件被害者Ｂ１の死体にみられた創傷中、その左胸部後面の大創傷は、かなりの重量のある、かつ刃部の鋭薄なる大型の刃物を用器とし、これを強力を以て打ちおろすような方法で同部に作用させることにより生じたとするのが妥当であり、その他の身体各部の創傷も同様な刃物によつてこれを生ぜしめることができると認められる。」そして「一、二審判決に記載する犯行の状況は、」本件鑑定資料として提示された藁切三丁（前回号の一一、一二、一三、重量五五二、六五二、九六五グラム）き「刃物によるものとして可能である。」特に右のうち六五二グラム「程度のものが適切であると認められる。」（もつとも、前記Ａ２、Ａ１鑑定の資料とされた藁切では不適当で、これで短時間内に二三個の創傷を生ずるのはいささか無理であろう、とされている）とされ、右もその理由の骨子は前記Ａ３鑑定と説明の仕方は異なるが、ほぼ同様に、被害者の左胸部後面の創傷を「割創」とみることを中心に、その他理由を加え本件兇器を右のごときものと推論しているようにみられる。
（Ｅ）　右Ａ２、Ａ１鑑定の評価と右Ａ３、Ａ４鑑定との関係Ａ２、Ａ１鑑定で示される本件兇器の推論に関する注目すべき点は次の諸点であるといえる。つまり、Ａ６医師の検案書の記載によると、被害者Ｂ１の死体には全部で二三個もの創傷があるとされながら、左胸部後面の大創傷一個を除くと、他は一部骨膜、また骨質に達するというのはあるも、必ずしも大きく骨折、骨砕、裂断等を伴い、深く体内損傷にまで至つているとみられるような深甚な損傷は一つもなく、むしろ、皮に止どまる浅い傷が四あるいは七個も存し、また特に、頭部には九個もの創傷があるとされながら一個は皮下、二個は骨膜、六個は骨質に達するというにとどまり、一つとして頭部を割截し脳漿を流出させるなど脳損傷を伴うにまで至つたものがなく、かつ脳振とうを惹起したとみられるような形跡もうかがえない、とう点である。右Ａ６医師検案書の記載によると、右二三個の創傷は「皆切創ニシテ」とされている。この「切創」と「割創」の区別については後述するとしても、前記「藁切」の形状、大きさ、重量等からすると、これを兇器として考える場合、刃先端部の尖鋭の有無にかかわらず、通常は打ち下ろし、振り廻しの方法で用いられるものとみるのが自然であり、もし右藁切を兇器として考えるとした場合、右二三個の創傷はおおむね右藁切を打ち下ろし、あるいは振り廻しの方法で用いた際生じたものとみざるをえないこととなり、この点かりに右藁切を突き刺す方法で用い誤つて身体を擦過して生じたなどの創傷を考えるとしても、ごく一部で右大勢に影響せず、そうだとすると、本件創傷二三個ものうち左胸部後面の大創傷一個を除くそのがいずれも前記程度のいわゆる「切創」にとどまつているというのはいかにも不合理である。この点、たとえ、原一、二審判決書掲記の各証拠から想定される被害者、加害者のあらゆる体位、状勢等を考慮に入れ、また本件のごとき暗夜の格闘ではかなりの当り損ね、防禦創の生ずることも考えられ、現にＡ６医師検案書からも左手部の創傷等防禦創とみられるものも少くなく、さらには一回の打撃により数個の創傷が同時に生ずる可能性もあり、その他被害者が当夜まとつていた蚊帳、あるいはまとつていたかも知れない衣服等多くの諸事情を十分考慮に入れるとしても、なお右不合理性は払拭しがたく、右成傷が全く不可能とまではいえないとしても、その生じうる蓋然性はきわめてとぼしいものといわざるをえない。特に、頭部に存する九個の創傷については、ともかく九回は兇器（刃部）が頭部になんらかの形で当つていることは動かせない事実であり、しかるに、うち一個も脳損傷を伴うような致命傷がないということは、本件創傷が前記「藁切」のごとき重量のある兇器によるものでないことを明らかにするかなり決定的な要素であるといえよう。


右の点、まず検察官提出のＡ３鑑定によると、被害者Ｂ１の死体検案書のうち「頭部における切創、右肩胛および上膊前面、後面、手部の切創には骨質に達す、または達するものの記載があるから割創または割創にちかいものの存在も考えられる」とされ、また左胸部後面の大創傷を除くその他の切創については右のごとく「割創」に類するものが存在したとも考えられるが、その「切創の大さ等の精細な記載なきをもつてこれに考察をくわえることは不可能である」とされ、ただしかし、被害者、加害者の暗夜の格闘の場合藁切のごとき「重量があり、かつ大、鋭利な刃器の刃部の触接等によつては」右「各部の多数の切創も生じ得る可能性はあるものと思考される」とされている。しかしまず、右創傷の程度に関し単に「骨質ニ達ス」という記載があることから、死体検案をしたＡ６医師が「切創」と明記しているのを「割創」と考えるには多くの問があり、なるほど右「切創」と「割創」の区別につき、Ａ４鑑定書によると、現代の臨床医師でも法医学専門家がこの両者を区別して呼称する程には区別して記載しないのがしばしばであるとされているが、他面、「切創」「割創」という言葉はすでに明治時代の数種の法医学書のいずれにもこの名称が用いられていたとされているわけで、現に明治四四年一二月刊行医学士Ｅ１９著「Ｅ２０」によると、切創、割創の区別につき「割創」は「重キ鋭刃ヲ以テ鉛直ニ裁割スルニ由テ生ズルヲ以テ骨ヲ穿徹スルコト多シ、其形状ハ創縁少シク圧平セラレ挫創状ヲ呈シ」「若シ骨ニ達スルトキハ骨裂傷ヲ兼ヌ、頭部ノ割創ハ骨縁ヲ離開シ、多クハ骨ノ裂傷ヲ兼ヌ」「後害モ亦著シ、間々震盪症ヲ生ズルコトアリ」との記載がみられ、Ｅ２１の検察官に対する供述調書、右Ａ４鑑定書によると医師経験も少くなく、警察医をしていて死体解剖の経験もあるとされるＡ６医師が、右両者の区別を全く知らず、単に骨質に達するというにとどまる各創傷につき、これを漫然「皆切創ニシテ」と記載したものとは容易に首肯できないところであり、したがつて納得のいく格段の事情もなく、右骨質に達するとのみある創傷を割傷とみることにより兇器の推断をなすことは相当でないといわざるをえない。のみならず、右Ａ３鑑定書中「触接等」とある部分は藁切のごとき重量のある鋭利な刃器を兇器として本件のごとき両者の争闘の場面で利用するとした場合、その「触接等」といつても、振り下ろし、振り廻し（切りつけ）、突き刺す等の用法で、普通は前記のとおり振り下ろし、振り廻す式であり、加害者の体位、状勢によつてその作用する力がかなり減弱されることはあつても、右のごとき重量のある鋭利な刃器では、特に意識的に作用力を抑制するなど通常考えられない事態でも予想しない限り、その重さだけでも相手方にかなりの打撃、創傷を与えることが考えられ、かりにはずれることがあつても全体としてみれば前記のごとく計二三個、うち頭部に九個もの右兇器の「触接」があるわけで、これだけの「触接」があればうち数回は相当の打撃を伴うかなりの創傷を惹起しているのではないかとみるのが自然なものといえよう。この点は当裁判所のＡ３証人尋問でも十分明らかにされたものともみられない。
次にＡ４鑑定であるが、同鑑定では右の点につき、まず「１」、右臀部の創傷につき、Ａ６医師の検案書では「深サ皮下ニ達ス」とあり「切創」とあるのにＤ１３（当時一〇才、供述時七〇才）の検察官に対する供述調書中の「尻に大きな深い傷があり縦に切れて割れておつた、長さは六、七寸はあつたと思う」という供述を参酌し右につき「多分に割創的な創傷であつたかも知れないと考察せられる」とされているが、右Ｄ１３の供述は当時の年令等に照らしとうてい信用できるような類のものではなく、右Ａ６医師検案書の記載に従い可能な理解にとどめるものといえよう。また「２」、本件創傷のうち肩胛及び上膊部前面、後面の創傷についても「割創」と呼ぶべきものがあるのではという「一応の疑問が残る」、とされて、さらに「３」、その他の左胸部後面の創傷を除くその余の創傷については、「その他の創傷中にもなお、頭部において深さ骨膜に達するもの二個、骨質に達するもの六個、左手部において骨質に達するもの三個があつた旨が一審判決書に記載せられているが、頭部のものではそれらが頭腔内ないし脳に達したものと思われる証跡は無く（脳に達している程度のものが検案医師の記載においてそのことが脱漏するとは思われず、また後述する本人の受傷当時の行動からもそのような重大な脳機能障害が起るような受傷があつたとは考え難い）、また手部の骨質に達する創傷も手指切断の程度に達したかどうかは不明であり、いずれにしてもこれらの程度の〃骨質に達する創傷〃は匕首短刀、刺身包丁、時には大型ナイフ程度の刃物でも、それらが多少強く接触すれば、殊に鋭刃であれば必らずしも発起不可能とも思われないので、これらの創傷が一様に『切創』と記載されている点について、ここでは特に多くを述べる必要はないものと考へられる」とされている。右「３」の点は、右創傷の関係のみを部分的に切り離して考えれば、説明の抑揚、観点こそ違え、前記Ａ２、Ａ１鑑定で指摘される点と同旨にわたるとみられるような点も少くないように思える。のみならずこの点は、むしろ本件で昀も問題とされるべき右頭部の創傷につき、これらが単に「匕首」等の類の刃物でも「発起不可能」とも思えないとされるにとどまらず、さらに肝腎の前記藁切のことき重量のある兇器での成傷としてみた場合、はたして合理的であるとみられるのかどうかにつき十分な解明がなさるべきであつたと思われるのに、この点鑑定結論としてただ可能とされているのみで、鑑定書中遂にどこにも十分な説明を見い出すことができなかつた点、右鑑定結論にもこれを首肯するに躊躇せざるをえないところである。


ところで、右Ａ３鑑定でも、Ａ４鑑定でもその説明されているところを熟読玩味するに、要するに根本は、Ａ６医師検案書記載の左胸部後面の大創傷が「切創」というよりむしろ「割創」とみるべきものだということに端を発し、まずこれはかなり重量のある刃物（Ａ４鑑定書では「五〇〇グラム以上あれば一応〃割創〃を生じ得る程度の大型刃物ということができる」とされている）によるものとみるのが妥当であるとしたうえ、これからさらに他の創傷についても右同一刃物での成傷の可能性を検討肯定して行くという形がとられたかのように思える。問題は、この左胸部後面の大創傷である。Ａ６医師もおそらくは右大創傷に災いされて、本件兇器につき結局「兇器ハ柄ヲ把握シテ強カヲ加へ得ル鋭利ナル種類ノモノニシテ可ナリ重キ重量ヲ有スルモノナルヘシ」としたもののようにもみられる。たしかにＡ４鑑定で詳しく説明されているとおり、その創傷の部位、態様、程度等からすると、特に「肩胛骨下角ノ一部ヲ切除シ」ていることなどに照らし、かなり重量のある鋭利な刃物で成傷したのではないかとみる余地は少くない（もつとも右の点でＤ１４―当時一五才、供述時七五才―の昭和五一年一月七日付検察官調書を参酌するのは相当でない）。しかし右は他面、前記Ａ２鑑定で指摘されているように、「第五肋骨体ヲ長経ニ沿フテ切り」「深ク肺臓ニ達ス」とされているわけで、第五肋骨体自身を粉砕し、また他の肋骨体に及ぶなどの事態もないまま、深く肺臓に達しているというものであつて、その創傷の態様等からすると、むしろ前記藁切のような大型の重量のものとみるよりもつと小型軽量の鋭利な刃物の刺切創とみる方がふさわしいようにもみられるし、Ａ６医師の「皆切創ニシテ」という用語の意味にもより適合するものとみられる。
しかしこれはともかくとして、本件創傷の成傷器につき勘考する場合、原一、二審判決の記載中Ｃ１の供述による限り、本件兇器は一つとみるほかなく、原判決もそのような判断の上に立つて犯行事実を認めているものとみざるをえないところ、もしこの前提で考えるとしたら、右二三個の創傷すべてにつき、これを全体的に一個の兇器による成傷の過程としてみてはたしてどのような刃物を兇器としてみるのがもつとも合理的であるかという全体的観点で判断しなければ兇器の推論として妥当でないということになる。もつとも、原判決中右Ｃ１の供述を離れて考えると本件創傷からしてその兇器につきこれを一個とみなければならない必然性はない。しかしもし、これを一個でないとみるとしたら、右Ｃ１の供述の信用性はその大方を失い原判決認定の構造もそのこと自体で根底から覆えざるをえないこととなろう。これはともかく今右兇器を一個とみるとした場合、たしかに前記左胸部後面の大創傷は、これをなんらかの兇器による振り廻し、振り下ろし等いわば切りつける方式で成傷したとみると、ある程度重量のある刃器でないと成傷しないのではないかという疑念は一応うなづける。しかし右創傷も前記Ａ２鑑定でいう「刺切創」（実際の起り得る行為の態様としても、創傷の部位からして蓋然性はとぼしくない）という見方をすると、必ずしも重量のあるものでなくても比較的軽量な刃物で大きく作用力を及ぼすことができて成傷可能であるとみられるのみならず、前記のとおり右創傷も他の肋骨体をなんら損傷することもなく単に「第五肋骨体ヲ長経ニ沿フテ切り深ク肺臓ニ達」している点等、むしろ藁切のごとき大型で重量のある刃物によるものとみるより、もつと鋭薄小型で軽量な刃物による刺切創とみるのがふさわしいのではないかという推論も十分首肯しうるものとしたら、前記その余の特に頭部の創傷等からする全体的な考察からして、結局、本件兇器は、前記藁切のごとき大型で重量のものではなく、もつと小型で軽量の鋭利な刃物、つまり通常打ち下ろし、振り廻しても前記頭部割裁等を生じない程度の重さ（おおむね二〇〇ないし重くても三〇〇グラム前後をこえないくらいと考えられる）のもので右刺入も可能な形態の刃物であるとみるべく、この趣意に出たＡ２、Ａ１鑑定、特にＡ２鑑定がはるかに合理的であるといわざるをえないこととなる。
いずれにしても、本件創傷のうち特に頭部に存する九個の創傷は、本件成傷器につきそれが前記藁切のごときものでないことを推論するかなり決定的な因子であるというべく、この点を中心に、本件二三個の創傷からしてその成傷器の蓋然性につき、本件兇器は原判決の認定する前記藁切、押切のごときものではないとするＡ２、Ａ１両鑑定の指摘はきわめて重要で、かつ高度の合理性を有するものというべく、兇器を一個とみるにせよ、二個とみるにせよ、原判決の認定する前記立証構造等からすると、右Ａ２、Ａ１両鑑定の本件兇器につき提起した重大な疑念は、原判決認定の基礎となつたＣ１の供述の信用性、ひいては原判決の有罪認定に多大の影響を有するものであることは否定しがたいものといえる。検察官提出のＡ３、Ａ４両鑑定も右疑念を十分解消するものではない。
二、　Ａ５の血痕鑑定について
Ａ５の血痕鑑定が原判決中かなり重要な意味をもつたであろうことはすでに前述のとおりであるが、この鑑定結果につき請求人からあらたな証拠として提出援用された各鑑定書等につき以下検討するにあたり、まずその前提事実として、右Ａ５鑑定の鑑定資料となつた原判決挙示の「証第九号筒袖衣服」の押収された日時及びＡ５鑑定の経緯、方法について以下検討することとする。
（一）　本件筒袖衣服の押収の時期


原一、二審判決は、その記載によると、Ｃ１の供述するところに従い、請求人は本件犯行の当夜右Ａ５鑑定の資料となつた「証第九号筒袖衣服」を着用していたものと認めている。請求人はもとより当初からこの事実を否定しているが、このことは原一、二審判決の記載自体に徴しても明らかなところであり、ただ請求人の原一、二審公廷における供述記載によると、右「証第九号筒袖衣服」（襦袢）は請求人の父Ｄ８の仕事着であることが明らかにされている。そこで、右筒袖衣服がはたしていつ押収されたかという点であるが、まず原判決の記載によると、請求人の第二回豫審調書中「自分ハ」「七月十四日鯛二尾ヲ弐拾銭ニテ買ヒタルコトハ相違ナキモ壱円札ヲ出シタル覚ナキ旨」の供述記載、Ｄ９の聴取書中「大正四年七月十四日ニ十四五才ノ男ニ小鯛二尾ヲ弐拾銭ニ売リ壱円紙幣ヲ受取リ」云々の供述記載、また、請求人の原二審公廷における供述として「私ハ同年七月十八日西市警察署ニ引渡サルゝ時金七円拾銭在中ノ箱ヲ父Ｄ８ニ預ケタルコトアル旨」の供述記載、さらにはまた、Ｄ８の第一回聴取書中「七月十七八日頃Ｃ２カ西市警察分署ニ連行セラルゝ時金七円拾銭入ノ薬箱ヲ密ニ私ニ預ケタリ」の供述記載等があり、これらによると、まず、右七月一四日までは請求人には捕はもとより捜査上強く嫌疑をかけられるようなこともなかつたものとみられること、また、逮捕されるに至つたのは少くとも右七月一七、八日以降ではないかとみられることなどが推知される。そしてさらに、請求人自身が本件第一次再審請求以後述べるところによると、請求人各作成の昭和三八年三月三〇日当庁受付「再審請求の申立の追加申立」書、同年四月九日同受付「申立書の追加事項」書、同年五月二二日同受付「再審請求申立書の第六次趣意書」、同年七月一日同受付「再審請求に関する第七次趣意書」、請求人速記録、当裁判所の請求人尋問調書等では、請求人は一貫して、逮捕されたのは七月二五日であり、かつ請求人の父Ｄ８が当時着用していた「証第九号筒袖衣服」を押収されたのはその後で、右押収された経緯を知つたのは請求人が本件服役仮出所後母から聞いてである、と述べている。しかし右のことだけではなお請求人の逮捕及び右押収の日時を十分明確にすることはできない。そこでさらに、他の関係資料をも合わせ参酌しながら検討してみるに、まず、原一、二審判決書の記載及び第一次再審請求におけるＤ１証人尋問調書、同速記録によると、請求人が逮捕されるに至つたのは共犯とされるＣ１の供述によるもので、したがつて右請求人の逮捕及び押収の時期は、少くとも右Ｃ１の逮捕後で、しかも後述するＤ１夫婦逮捕の一件後であろうとたやすく推知されるものであるところ、さらに他の関係資料中特に弁護人、検察官双方提出の当時の各新聞記事（内容につき全面的に信用することはできないが、その性質上、日時関係、また簡明、単純な記事についてはある程度措信できるものと考えられる）によると、大正四年七月二七日付同月二八日付Ｅ６新聞各夕刊の記載によると、Ｃ１は本件犯行後下関方面に逃亡中であつたところ、七月一八日帰宅し、同人が逮捕されたのは七月二二日であり、そして請求人は右Ｃ１の自白により共犯者とされて七月二六日逮捕されるに至つたものである旨の記事のあることがうかがわれるところ、同記事については、その余の大正四年七月二七日付Ｅ２新聞中にも、七月二二日嫌疑者としてＣ１、請求人「両人を検挙し西市分署に留置する」旨の、また、同年七月二八日付Ｅ７新聞中にも、右「両人の所為なることを検挙し二二日西市警察分署に引致の上引続き取調中にて」の記事があり、これは右Ｅ６の記事に少くともＣ１の関係では符合し、さらにまた、大正五年二月九日付Ｅ７新聞中には、原一審の昀終公判での検事論告後の被告人としての供述で、請求人は、「証拠の衣類は父の所有物にして其の血痕のごときも数年来着衣せるより如何なる場合に附着したるものなるや自己の知らざる庭なり初めより証拠品として押収されたるに非ずしてＣ１の自白により而して後家宅捜索の結果押収されたるものなれば何等有力なる証拠とならず」と述べた旨の記事があることなどからすると、結局、Ｃ１が逮捕されたのは七月二二日であり、その後に同Ｃ１の供述によるＤ１夫婦逮捕の一件があつて、さらにその後に、ほぼ前記請求人が述べる七月二五日ころ請求人逮捕に至つたものではないかと推知され、「証第九号筒袖衣服」の押収も右請求人逮捕と同時ころか、その後であろうと推知され、同押収がいかに早くみても少くとも右Ｃ１逮捕の七月二二日以前でないことが明らかなものといえる。ただ、前記原判決書の記載、また請求人の述べるところ、さらには右各新聞記事によると、請求人は、請求人、また右Ｃ１逮捕前に二、三度本件で任意警察の取調べを受けているような事実がうかがえるが、しかしその間に、請求人のものでなく父Ｄ８の本件衣服まで押収され、さらに少くとも、同衣服の「表面ニ附着セル斑点」につきすでにＡ５鑑定の依嘱までなされていたなどとは、右逮捕の経緯、また後述するＡ５鑑定の経緯などに徴し、まず考えられないところである。
（二）　Ａ５鑑定の経緯、方法


第一次再審請求の際のＡ５証人尋問調書によると、検事局の嘱託医Ａ７が横一五センチ縦一九センチ程度の血痕の附着した木綿の布片一つをもつて来て「これは人血か動物の血液かをみてその結果を鑑定書として出してくれ」と頼まれたので、それで「血痕のついている所を鋏で切り取り生理的食塩水にひたしておいて血痕の食塩水にして顕微鏡で血球を見た訳です。血球が人間のと動物のと違うので、その結果を鑑定書に書いた訳です」と述べ、さらに右方法につき具体的には、布切の血痕附着部分の一部小指の先くらいの大きさを切りとつて直径一〇センチくらいの食塩水を入れたシヤーレにつけて溶かし、それを顕微鏡で検査して人血であることを判定したものである旨述べており、さらにＡ５速記録（鈴木弁護士聴取録音テープ）によると、嘱託医Ａ７から何かから切りとつた小さなきれ地をもつて来て「これは動物の血液か人間の血液か鑑定してくれと頼まれ」「顕微鏡で鑑定したのです。それで顕微鏡鑑定の結果、動物の血液じやなく、これは人間の血液だということに鑑定書を書いたと思います」、それは「食塩水にとかしてそれで血球を見たんです。血球は動物の血球と人間の血球と違いますからね」と述べていることがうかがわれる。そして原一審判決書掲記のＡ５の本件衣服等に「附着セル斑点ハ動脈ノ切断ニヨリ迸出セル血液ノ附着セルモノト思ウ」旨の供述記載については、右Ａ５証言等では、かようなことは血液そのものでなく少くとも布片等に附着した血痕に関する限り解る筈がなく、自分はかような証言をしたことはない、と述べ、もつともこの点は、もともと自分は右血痕鑑定につき山口地方裁判所に証人として出廷したことさえない旨、かなり明確に右事実を否定していて、この点まことに奇奇怪怪の感を免れない。これはともかく、右証言、速記録によると、Ａ５医師の鑑定方法は、ほぼ、血痕と思われる斑点の附着した布片の一部をはさみで切りとつてこれをシヤーレに入れた生理的食塩水につけ、血球様のものを溶かし出し、これを載物ガラス板上にとり顕微鏡で検査する方法によつたものとみられ、Ａ５医師は右溶出した液の中に血球の存在を認め、かつ同血球はその形状、大きさ等から人間以外の他の動物のと異なるものとして、「人血」と鑑定するに至つたものと考えられ、右Ａ５証言等はその証言等の時期、内容などからにわかに措信しがたい点も少なくないが、右鑑定の当否は別論、少くとも本件鑑定につき後述する血球観察法によつたものとみられることは明らかなものといえよう。右Ａ５証言等によると、本件Ａ５鑑定につき、右以外の方法を別に、あるいは合わせて試みたことをうかがわせるような供述はその片鱗すら存しないが、Ａ５が、右以外の方法をとつたかどうかについては、本件あらたな証拠としての各鑑定書等の関係でさらに後に詳述する。（三）　Ａ１意見書、同鑑定書、Ａ２鑑定書、Ａ３鑑定書、Ａ４鑑定書、Ａ１、
Ａ２各証人尋問調書の検討
（Ａ）　「人血」であるとするＡ５鑑定の当否


右Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４各鑑定書及び当裁判所のＡ１、Ａ２各証人尋問調書のほか同Ａ３証人尋問調書をも参酌し、これらを総合すると、「１」、大正四年のＡ５の本件鑑定当時、衣類等に附着した人血を疑わせる問題の斑痕につき、これがはたして「血痕」かどうか、「血痕」としたら「人血」か否かの判別法としては、血球観察法（赤血球証明法）というのがあつて、その方法は具体的には、右問題の斑痕を一部切りとりあるいは削りとつてこれを載物ガラスの上にのせ、これに生理的食塩水を加えて若干の時間をおき、もしこれがなんらかの血痕であるということなら右血痕中の赤血球が溶出、分離するので、これを顕微鏡下で観察して、まず、右斑痕は人を含むなんらかの動物の血液に由来する「血痕」であることを明らかにし、そしてさらに、右動物の赤血球は、人を含む哺乳動物のそれは円形で無核であり、その他の鳥類、魚類、爬虫類等のそれは楕円形で有核であることから、まずこれを区別し、さらに右赤血球の大きさ（直径）は同じ哺乳動物であつても、人、犬、猫、牛、馬等それぞれ種別によつて異なり、人間の血球は昀も大きいとされていることからこれを顕微鏡下で計測して「人血」か否かを鑑別するという方法であるとされていること、「２」、そして、この方法は明治時代のわが国法医学の開祖とされるＥ２２の明治二三年の法医学提綱上巻の記載をはじめ、すでに明治末期から大正のはじめにかけての各種の法医学の主要文献にはほとんど掲載されていて、単に法医学専門家のみならず、多少とも法医学に興味をもち鑑定等に従事しようとするものなら広く地方在住の医師程度でも少くとも右血球観察法の存在方法についてはかなり周知されていたものであるとみられること、「３」、しかし、右のごとき血球観察法はすでに右Ｅ２２の当初の文献でさえも、問題の斑痕が「血痕」かどうかの判定の方法としてならいざしらず、衣類等に附着して乾固した「血痕」につきこれが「人血」かどうかの判別法としては「人血ト他ノ哺乳動物ノ血トノ区別ハ難シト雖モ必ズ為シ能ハサルニ非ス」とされている程度で、その他の各文献でも大方右判別は甚だ、あるいは頗る難事、またほとんど不可能などとされているくらいで、元来血液は衣類等に附着するとすみやかに乾固して血痕となり血球は萎縮、変形して原形をとどめなくなるのでいくら右血球を膨化させるための各種膨脹液を使つても右原形に復帰せしめることはまず不可能であり、右哺乳動物間の大きさの相違もごく微小不同なものであることなどからすると、右「人血」判別もきわめて不確実あるいは不可能ともみられるところで（これらの関係はＡ２鑑定書では「採血直後の新鮮血球についてさえ、それに大小不同あり、統計的な種属差はともかく、個々の血球について、その大小により種属を決定することは至難の業である。ましてや血痕とあれば乾固した後の血液であり、これから正常の形の赤血球を復活させることは絶対に不可能であるとしてよい。これはそのために考案された種々の膨脹液を用いても同じことである。」とされている）、大正四年の本件当時右血球観察法が「血痕」かどうかの実性検査の一方法としてなら格別「人血」かどうかの判別法としては、少くとも法医学専門家の間ではほとんど信用できない方法として考えられていたこと、そして当時の「人血」かどうかの判別法としては別にウーレンフート氏法（生物学的検査法）というのがあり、これが当時の「人血」鑑別のための唯一の方法であつたとされ、ただしかし、これは「血痕中に含有される蛋白の種属を生物学的方法（血清学的方法）によつて決定、血痕の種属を推定する方法」（前記Ａ２鑑定書）であつて、そのためには家兎を利用して作成される沈降素血清（人血清に対する抗体）を必要とし、その作成にはかなりの時間と技術を要することなどからＥ１３大学法医学教室等きわめて専門的なところでのみ、しかも右抗血清製造に多大の日時を要して右「人血」鑑定に用いられることはあつても、後述する経歴及び状況にあるＡ５医師程度のものとしては当時右ウーレンフート氏法を用いることはまず絶対に不可能であつたとみられること、などの事実が認められる。以上の関係は、右四名の鑑定人の各鑑定書及びうち三名の前記各証人尋問調書に照らすとき、その表現等において特にＡ４鑑定書においてはかなり違う点もあるが、右主意はほとんど異論をみないところといえよう。


次にＡ５鑑定の問題の斑点が「血痕」であるとしている点であるが、前記のとおりＡ５の証人尋問調書、速記録によると同Ａ５医師は本件鑑定につき血球観察法のみによつたもののように述べ、その他の方法によつたことをうかがわせる供述はその片鱗だに存せず、少くとも「人血」鑑定については右方法のみによつたものと認むべきことは前述のとおりであるところ、今かりにＡ５医師が「血痕」であることの鑑定についても右方法のみによつたものとしてその鑑定結論の当否について検討してみるに、まず前記のとおり、本件問題の「証第九号筒袖衣服」が押収されたとみられるのは各関係証拠によると請求人逮捕の七月二五日以降、少くともＣ１逮捕の七月二二日より後であろうとみられるところ、これらからすると、鑑定依頼、鑑定所要日数等もあり、これらを一応すべて除外するとしても、右鑑定は本件犯行日後少くとも一一日以上は経過した後であるとみざるをえないこととなり、この点は当時の記録がないため手続上の関係書類で明確にすることができないが、前記他の関係資料により十分肯認しうるところと考えられる
このような前提で以下検討してみるに、Ａ２鑑定書によると、Ａ５医師の用いた生理的食塩水で血球を溶出する方法では、「その血痕付着が極めて微量」な場合「付着後数日以上を経過したものにあつては」「絶対に血球らしきものの証明は不可能な筈」であり、「いかに大量の血液が付着したものであろうと衣服に付着の血痕は一週日も経過すれば生理食塩水でそのなかの赤血球を浸出遊離させることは絶対に不可能であり、これを顕微鏡に捉え得る筈」はない、とされ、同鑑定人のがーゼ片に血液を相当量に付着させ、付着後日を逐つて検査した成績による実験結果によると「経過二十四時間にして完全な血球の遊出は不可能となり、これについて病理組織学的検査法に則り、エオジン液で血球部分を染色してみるも、一日経過したものでは、エオジン液に紅染する血球を認めるがそれらは著しく変形し、しかも二、三個あるいは多数個が集団をつくつており、四日以上経過のものについてはＡ５医師の述べる方法を施行しても一個の赤血球の証明も不可能であつた」とされ、結局Ａ５医師の鑑定結論につき「このような場合しばしば遭遇する血球様の形態物を捉えて安易な断定を下した」ことによるものであろうとされ、さらに右の点、当裁判所のＡ２証人尋問調書によると、右血球様の形態物については、空気中に飛んでいるゴミ、繊維の小さな粒、その他仕事着ならホコリや何やら沢山ある、とされており、さらにまた、右の点は、検察官提出のＡ４鑑定書でも、血球観察につき「これは血痕が付着後極く間もない時でないとその血球としての識別は甚だ困難であり、時日を経過すると、血球の萎縮、変形あるいは分離不能等の事情のため、さらには該斑痕の付着せる衣類、刃物その他の器物自身の付加物、異物、塵片等との紛れのため、結局は血球として識別することが不可能となるものである
」とされ、この参考のため、同鑑定人が目のつまつた日本手拭上と清拭したガラス板上に人血液を一、二滴づつ滴下したものを室温約二〇度前後で遮光した箱の中に静置して保存し逐日的にその一部を採つて生理的食塩水を加えたものを観察するという実験結果によると、「付着後一日の間では一応、血球の特徴（その球形、中凹み、赤血球での無核、白血球での有核等）を認め血球と判定し得るが、付着後三日となればすでに萎縮、変形するものが多く、その特徴を失い、辛うじて血球と判断し得るに過ぎず、第五日以降では、予めそれが血痕であると判つておればどうにかそのようにみえるという程度で、厳密には識別ないし判定不能」であるとされていて、右Ａ２鑑定とほぼ同旨の結論が述べられている
このようなことからすると、本件の場合、問題の筒袖衣服付着の斑点（斑点とあるから微量であつたとも考えられる）は、もし犯行時のものとすると、鑑定時まですでに少くとも一一日以上は経過しているわけで、Ａ５医師がその述べるような方法では顕微鏡下に血球の存在を確認しうる筈がなく、したがつてＡ５医師は、もし右血球を見い出したとすると、それは前記Ａ２鑑定で指摘されるようにあるいは血球様の形態物をとらえて血球と誤認し「血痕」であるとの鑑定にまで至つたものか、そうでなければ、右付着の斑点は犯行当日のものでなく、それ以後の鑑定時にもつと接着したころのものではなかつたかとみるべき蓋然性がきわめて強いこととなり、いずれにせよ、Ａ５鑑定のうち右「血痕」であるとする点の信用性も有罪認定上ほとんど皆無に近いものとならざるをえない
もつとも、Ａ５医師については、その前記経歴等からして、本件鑑定時の血球観察にあたり、生理的食塩水のほか当時使用可能なホフマン・パチニ氏液、ウイルヒヨー氏液等各種膨脹液のいずれかを用いたのではなかろうかという疑を生ずる
しかし、第一次再審請求におけるＡ５証人尋問調書、同速記録では右使用をうかがわせる全くなんらの供述もないことはすでに前述のとおりであるうえ、さらに当裁判所のＡ３証人尋問調書では右パチニ氏液、ウイルヒヨー氏液等は専門家でないとＡ５医師では使えないであろうとされていること、また、昭和五一年六月一九日付Ａ２鑑定書では、右膨脹液の使用は可能であつても、これを用いての他の類似形態物との鑑別能力を具えるには相応な経験、特殊な予備的習練を要するとされていること（Ｅ２９著大正一五年の「Ｅ３０」では、「コレ等ノ赤血球検査ニ際シテハ、種々ナル植物ノ胞子か屡々其ノ形（金米糖様）及ビ色彩（燈黄色）共ニ乾血球ノ膨大セルモノニ酷似シテ、判断ニ苦シマシムコトアルヲ忘ルベカラズ」とされている）、などからすると、Ａ５医師が右各種膨脹液のいずれかを用いたとみることは難しいように思える


そこでこれらからしてさらに、前記第一次再審請求におけるＡ５の証人尋問調書等を今一度参酌しながらその本件当時における鑑定方法及びその鑑定結論の当否につき勘考してみるに、まず、右証人尋問調書及び本件記録中のＡ５の履歴書謄本、山口地方検察庁下関支部長作成の医師Ａ５の経歴等調査結果について（報告）、Ｅ２３雑誌Ｅ２４号（一部、写）、Ｅ１３大学医学部長の照会回答書、Ａ８の検察官に対する各供述調書（二通）、Ａ４鑑定書（昭和五一年七月一五日付Ａ４鑑定書を含む）、同年六月一九日付Ａ２鑑定書、等によると、Ａ５は明治二九年四月医師試験に合格、明治三三年四月より一ケ年間Ｅ２５大学医科大学衛生学撰科生として在籍（その前約ニケ月間は同産科学婦人科学撰科生としても在籍）、明治三四年四月より約一〇ケ月間右衛生学教室介補嘱託として在職、その後、東京市技手、同市衛生試験所技手、Ｅ２６院長代理、神戸市技師等を経て、明治四一年七月より下関市立Ｅ２７病院長兼下関市技師兼同市医に、明治四三年四月下関市Ｅ２８所長兼技師兼任等の経歴を有するもので、大正四年一〇月から右公職を辞して下関市内で医師を開業し、本件第一次再審請求の証人尋問当時も引続き下関市内で開業医（内科、小児科）として医業に従事していたものであり、そしてまた本件鑑定当時は、Ａ５の右証言では大正四年八月右下関市立Ｅ２７病院長をやめる直前ころであつたとされていて、当時年令三九才であつたことが明らかであり、そしてさらに、Ａ５医師が東大国家医学講習科（同講習科目に法医学を含む）に入学していたかどうかは必ずしも明確でないが、本件鑑定当時Ｅ２３雑誌を閲読していた様子はうかがわれ、特に本件同年の大正四年二月二〇日発行のＥ２３雑誌第Ｅ２４号にはＡ５医師が婦人膣内内容物等から精虫、淋菌の顕微鏡的検査を行つたとする「細菌学的検査ニヨル殺人事件ノ鑑定例」と題する鑑定例報告をしている事実があり、しかも、右Ｅ２３雑誌は、Ａ２鑑定書によると、明治年間から大正の本件当時ころにかけ血痕鑑定等「当時この種の論文の唯一の発表機関誌であつた」とされていることなどがうかがわれ、これらからすると、Ａ５医師は特に細菌関係については相当の知識を修得していたとみられるとともに、法医学（物体検査等）についてもある程度の興味をもつて、特に右Ｅ２８等に関連して顕微鏡を操作する知識、技術についてはかなり専門的なものを体得していたのではなかろうかと推知する余地も大きい。そしてさらにこれらからして、前記Ａ５証人尋問調書等を検討してみると、前記のとおり問題の斑痕につきそれが「血痕」で「人血」であることの鑑別法としては赤血球を顕微鏡下で観察して識別するという方法があつて、当時の多くの法医学の文献にもこれが紹介され広く一般に周知されている状況で、たしかに「人血」の識別についてはかなり困難、ほとんど不可能とまで記載はされているものの、当初の前記Ｅ２２の法医学提綱の記載によるとこれも「難シト雖モ必ズ為シ能ハサルニ非ス」とされているわけで、その他の文献でも全く不可能だとされているわけでもなく、現にＡ２鑑定書によると大正三年のＥ２２の鑑定書でさえ、なおウーレンフート氏法のほか赤血球証明法を用いている状況でもあることなどから、Ａ５医師としては、他にとりうる方法もないまま、顕微鏡の操作にはかなり習熟していたとみられることもあつて、本件鑑定にあたり、前記のごとき血球観察法によれば、「血痕」であることのみならず「人血」の判別も不可能ではないのみか、むしろ比較的容易に可能であるとさえ考え、前記認定のごとき顕微鏡下で血球を観察する方法により「人血」の判定にまで至つたものであろうと推知され、もとよりＡ５医師が右鑑定にあたり、ウーレンフート氏法を用いていないであろうことは、同医師の前記経歴をいかに考慮に入れても、同証言、速記録のほか、前記本件Ａ２その他各鑑定書等により明らかにされた事実に徴しきわめて明白なところといえる。そうだとすると、原判決挙示のＡ５鑑定書中、まず「人血」であるとする点は、右鑑定書のうち「第九号筒袖衣服ノ表面ニ附着セル斑点ハ」との記載自体からも右鑑定が衣服附着のいわゆる「血痕」につきなされたものであることは明らかで、同「人血」鑑定が右問題の「血痕」につき血球観察法のみによつてなされ、ウーレンフート氏法を用いていない点で同鑑定結論の信用性はまず皆無に等しいものと断ぜざるをえない。
（Ｂ）　「血痕」であるとするＡ５鑑定の当否


（一）　原一、二審判決の記載に現われたＣ１の供述の疑念（１）、　原一、二審判決書中本件犯行の状況について直接述べるのは唯一人Ｃ１のみである
その述べるところによると、Ｃ１は本件当夜一二時すぎＥ４宅前路上で請求人と出会つて後本件殺害に至るまでの間、全く請求人の意のままに、しかもほぼすべてにわたり請求人の主導的役割によりはたされたもののように述べている
つまり、Ｃ１は当夜一二時すぎＥ４宅前県道上で請求人と出会つて後、請求人において「ヤツテヤローデハナイカ」と発意懲通し、請求人において兇器「押切」を用意し、請求人において「左様ノ場合ニハヤツツケル外ハナイトテ手ニセル押切（藁切刀）ヲ示シ」て犯行の手段を指示し、請求人が先に被害者方に入り、請求人が物色し、請求人がＢ１に「馬乗ニナリ」、といつた状況で、Ｃ１は全く請求人のいいなりに追従し、ただ現場で蚊帳の吊手を引き落したことと、鉢巻にしていた手拭でＢ１の口の辺を押えたという程度で、後は夢中で県道の方へ逃げたというのであり、しかも特に注目されるのは、当時深夜とはいえ、原判決の記載に徴すると、他の関係では現場での状況をかなりよく見分していて、また十分見分できる関係にあつたとみられるのに、肝腎の請求人がＢ１に数回も斬りつけたという原判示認定の事実については、「Ｃ２がＢ１ニ斬付ケタルヤ否ヤ知ラザル旨供述シタリ」（原一審公廷）とあつて、その他斬りつけたという供述は全く存しない
この点、被害者Ｂ１には大小二三個もの創傷があるとされているわけで一度も請求人の斬りつけた行為を見分していないなどというのはまことに不可解である
蚊帳の点は原判決挙示の検事実況見分書に現われた現場の状況からしてこれを否定しがたく、そのまま自己の行為として（もつとも請求人の指示によるものとして）供述するに至つたものか、またタオルの点も、あるいは現場で発見されて追及されたか、あるいはまた余り主要でない行為として不用意に述べるに至つたものかなどとみられなくもなく、さらに右斬りつけたことを見てないという点も、あるいはそれが自己の行為であるため、そしてまた兇器を詐つているために、事実を述べえなかつた結果ではなかろうか、などと多くの推測と疑念を禁じえない
そしてさらに、Ｃ１が当初の状況として述べるところによると、請求人において蚊帳の外より金銭を物色していたが、被害者Ｂ１は目を醒ましたので土間にいたＣ１は直ちに床上に「飛上リ上リタル処ニ在ル」蚊帳の「吊手ヲ除ケテ左へ廻り三方ノ吊手ヲ引落シ」逃げようとしたところ請求人はＢ１に足を捕えられ、と述べているが、右状況ではむしろ足を捕えられたのはＣ１ではないかとみるのが自然のようにもある
（２）、　Ｃ１の供述中、請求人と犯行を結びつける客観的な事実は兇器「押切」と請求人の当夜の「衣服」の関係である
まず兇器についてであるが、Ｃ１の供述によると、右兇器はＣ１が請求人と当夜一二時すぎころＥ４方表県道上で会つて後請求人においてＣ１に「一寸待テ」といつておそらくは自宅に帰り持ち来たつた押切（藁切刀）であるとされ、しかも同供述によると、両名現場に赴く道すがら犯行の方途を話し合つたとする際請求人は「手ニセル押切（藁切刀）ヲ示シタリ」と、また「手ニセル押切ヲ示シナガラＥ３１ノ前ヨリ県道ヲ横ニ左ニ取リ田ノ中ノ道ヲ通リ抜ケテ川ヲ渡リ尚田ノ中ト畑ノ道ヲ通リテＢ１方ニ行キ」とあり、これに、押切、藁切の前記のごとき大きさ形状、原判決の記載から想察される請求人の当夜の衣服、当裁判所の検証調書等をも合わせ考量するとき、請求人は右Ｅ４宅附近からＣ１とともに県道をとおつて本件現場に赴いたこととなり、その間右押切をおおむね手にした状態で（特に隠しもつたという供述もない）行つたようにもみられることとなるが、右押切の大きさだけを考えても当時請求人が着用していたとされる腰切れ用の筒袖襦袢の中に隠しもつということは、たしかに不可能ともいえないであろうが、かなり困難で不自然なことともいえようし、当時右県道をとおる間原判決の記載自体に徴しても右途中の県道ぞいにＥ４宅、Ｅ３１方のあつたことは明らかで、暑いときでもあり、深夜とはいえ、このような県道を、またその他の道でも誰に会わんとも保しがたく、右のような押切を本件兇器としてわざわざ用意携行して行くといつたことは甚だ不自然の感を免れない
本件につき何故に押切（藁切刀）が兇器とされるに至つたかについては少しく考えてみる必要がある
請求人は、第一次再審請求における昭和三八年三月三〇日当庁受付の申立書ては、Ｃ１は七月二一、二日ころ警察に捕つて種々取調べられて後「兇器の出所に困つて」「評判の悪い私を引張込んだものと思います」「Ｃ１は警察でＣ２君は妻子もあることだから助けてやろうと思つたけれども兇器の出所がないからお前が持つて来た事を自白したと言つて、私を驚かせました」と述べており、当裁判所での尋問でも、請求人が逮捕された後その求めでＣ１と警察で会つた際、Ｃ１は、「お前は妻子があるから助けてやろうと思つたけれども、兇器の出場がないのでやむを得んお前を言うたと、お前と共謀でやつた」といつた、と述べてい
この供述は必ずしも請求人に利益な供述とも思えないが、それだけにその真実性をうかがわせ、本件兇器の解明に重要な手がかりを与えているようにも思える


ところで次に、Ａ５鑑定につきなお考えてみなければならない点は、その「血痕」であることの鑑定につき、はたして「血球観察法」のほか他になんらの方法もとつていないものであろうかという点である。Ａ２、Ａ３、Ａ４各鑑定書等によると、大正四年の本件当時、単になんらかの「血痕」であることを鑑定する方法としては、血痕様の斑点につき、まず豫備試験としてグアヤツク法、ベンチヂン検査法等により右斑痕が血痕らしいという検査をして、そして次にこれにつき、本試験（実性検査）として、「１」本件血球観察法のほか、「２」血色素（ヘモグロビン）吸収線検査法、「３」へミソ結晶検査法、「４」ヘモクロモーゲン結晶検査法等のいずれかを行つて、これにより右斑痕が真に「血痕」であることの鑑定に至つていたものとみられ、これらのうち当時実際の鑑定で多く用いられていたのは右豫備試験としてグアヤツク法、実性検査としてヘミン結晶検査法であり、しかもこれらは右血球観察法を用いる場合「血痕」鑑別に併用されていたような事実がうかがわれる。そしてさらに、Ａ４鑑定書（昭和五一年七月一五日付の分も合わせ参酌する）、当裁判所のＡ１証人尋問調書等によると、右検査法のうちグアヤツク法、ヘミン結晶法は他に比べるとその方法が幾分容易なことなどで、Ａ５医師としてもその経歴、置かれた条件等から、もしやろうと思えば実施不可能でもなかつたのではなかろうかとみられること、Ａ５自身、その前記証言、速記録では右のごとき方法を実施したことをうかがわせるような供述を微塵もしていないところではあるが、その鑑定時三九才、右証言時八七才ですでに五〇年近くも経過しているわけで、特に前記のごとく原一審山口地方裁判所に証人として出廷ことすらないと述べていることなども思い合わせるとかなりの記憶の喪失も考えられ、また右の点、格別の尋問がなかつたから、特に「人血」鑑別の点のみ留意して右述べなかつたにすぎないとも考えられること、さらには原判決中のＡ５鑑定書の丁数が一〇丁にも及んでいること（もつともこの点右Ａ５医師の証言ではごく簡単で二枚くらいですんだもののように述べている）からすると、少くとも右グアヤツク法、ヘミン結晶法程度は現に施行したのではなかろうかとみる余地も少くない。しかしまず、グアヤツク法は単に豫備試験で「血痕」であることを確定するものではないからこれを一応問題から除くとして、右ヘミン結晶法については、これはその検査方法は右血球観察法とはかなり別異の内容を有するもので、Ａ５医師として、もしこれを施行していたものとしたら、「人血」の点が問題の主体であつたとはいえその鑑定結果が強く問題とされその鑑定方法につき数度にわたり尋問が繰り返されているという状況のもとで、その証言、速記録で、これに全く触れないというのもまことに不自然で、Ａ５医師としてもとよりこれを述べないでおこうと配意する理由も見当らず、また、たとえ老令で五〇年近くの年月が経つているとしても、その証言等では血痕鑑定の経験は一回のみとされ、しかも右鑑定につき述べるところは、右方法自体に関する限りきわめて明確であいまいさがなく、むしろ自信に満ち、特にその用いた「血球観察法」なるものにつき昭和三九年の証言当時でさえなお「人血」鑑別法としてなんらの疑念をも抱いていない様子がうかがえること、またＡ５は右証言当時も現に医業に従事していて、右ヘミン結晶法実施の有無といつたこと自体は、その事柄性質上容易に失念するともみられないこと、などからすると、Ａ５医師が本件鑑定にあたり、当時右「血球観察法」のほか右ヘミン結晶法（その他の各種実性検査法も含め）等をも用いたものとみるのはまず困難なものといわざるをえないであろう。右鑑定書の丁数が多い点も、本件筒袖衣服が証第九号であつて他の証拠品の存在もうかがわれることからすると、Ａ５鑑定に付されたのは本件衣服のみではなかつたのではないかと推測する余地もあり、たしかにこの点不審感は免れがたいが、いずれにしてもこの点で右Ａ５証言の理解を左右すべきものではないと考えられる。そしてこれらのことはさらに当裁判所のＡ３証人尋問調書中、実性検査のうちへミン結晶法は比較的易しいが、それでもその試薬の調合、技術等の面で仲々難しく、自分がやつてもうまく結晶ができないくらいであり、Ａ５医師では、その他の実性検査も含め、その実施はまず望めないであろうとされていることに徴し、右推認も一層裏づけられるものといえよう。
以上、右各説示したところからすると、結局、原判決挙示のＡ５鑑定書中「第九号筒袖衣服ノ表面ニ附着セル斑点ハ」「血痕ニシテ」「人血ナリ」とする鑑定結論は、Ａ５の用いた方法では、まず右「人血」であるとする点は、その信用性は皆無に等しく、また右「血痕」にして、という点も、その信用性には多大の疑念のあることが明らかとなつたものというべく、これが前記原判決認定の証拠上の構成に照らし、原判決の有罪認定に重大な影響を有するものであることは否定しがたいところといえよう。
第六、　原判決の有罪認定につき考慮すべきその他の関係
一、　Ｃ１の供述の信用性


次に、請求人の当夜の衣服の点についてであるが、原一審判決掲記のＣ１の第二回豫審訊問調書の記載によると、Ｃ１は「Ｃ２が自宅ニ帰リテ着代へ来リタル腰切ハ自分ノ当夜ノ着衣ヨリ少シク白ク縞ノ無キモノゝ様ニ思ハレ縞ノ襦袢ガ仕事着ノ為メ古ク白ク剥ゲタルモノトモ見エ又夏襦袢ノ古ビタルモノトモ見エ袖が筒袖ナリシコトハ確カニ覚へ居ルガ証第九号ノ品ト思フ旨」述べている。そして請求人の第一次再審請求における昭和三八年三月三〇日当庁受付申立書によると、請求人は、Ｃ１と警察で対決した際Ｃ１に「それでは会つたどきＣ２はとんな着衣であつたかと」反問したら、Ｃ１は「白い浴衣であつた」と述べた、しかし自分は当夜久留米絣の単物にちりめんの帯であつたので警察でＥ５方を調べたらこのことが証明された、ところがＣ１はその後にＣ２は家に帰り衣服を着替へたと供述を変へた、父の作業衣に血痕に似た物がついているのを刑事が持ち帰りＣ１にこれであろうがよと、示し、Ｃ１そうでしたと、右当初の供述を変へた、と述べている。これらを合わせ考えるとき、たしかに、当夜は下関地方気象台の「天候、月令等についての回答」によると、快晴ではあるが月令二七・三であることからしてかなり暗く、Ｃ１が請求人の衣服につき十分明確でないとしても必ずしも不自然ともいえないようではあるが、しかしＣ１が請求人と行動をともにしたとされる全行程の間において、原一、二審判決の記載に徴すると、他の関係に比し特に右衣服の点は、いかにもあいまい、不確実の感を払拭しがたいものとみられ、Ｃ１はあるいは当初本件筒袖衣服と別異なものを述べていたが、請求人が当夜赴いた先Ｅ５らの供述で右Ｃ１の述べるところが虚偽であることが判明したため請求人は衣服を着替えたといわざるをえない羽目となり、そのころ押収された右筒袖衣服に供述を合わせていつたものではなかろうかと疑う余地も少くない。
（３）、　原一、二審判決の認定するところによると、請求人は当夜隣村ｂ村Ｅ５方で賭博をしての帰宅途中、偶々当夜同じく酩酊してＢ１と提灯争いをし、又女との密会も断わられるなどし、多額の負債もあることから自殺を企て一旦帰宅途中のＣ１と夜一二時過ぎ頃Ｅ４宅表県道上で会合し、Ｂ１方からの金員窃取を謀議し、かつその後直ちに請求人は帰宅して衣服を着替え、自宅から鋭利なる刃器を携行してさらにＣ１と現場に赴く途中場合によつてはＢ１殺害をもなすべきことを謀議したというものである。右Ｃ１の請求人との「邂逅」および謀議の点は専らＣ１の供述に基づくものであるが、Ｃ１と請求人との間に本件事件以前にどのような関係、またいきさつがあつたのかは原一、二審判決の記載だけでは全く不明であり、むしろ、同判決に何の説示もないことからすると特に原判決認定上間題とすべき程のことはなかつたのではなかろうかとみる余地も多分にあるが、少くとも右「邂逅」が「偶々」であることは原一、二審判決の記載に徴し明らかなものといえる。そしてまた、窃盗の謀議と、強盗殺人の謀議とは請求人の帰宅と前後しているようであるが、しかし請求人の立場からみると、Ｃ１の供述では、帰宅して押切を携行して来たというのであるから右Ｅ４方前路上から帰宅して再び赴いてくる際すでに本件強盗殺人をも考えていたとみなければならない。夜一二時すぎ「偶々」出会つた請求人とＣ１の両名が人家のある表県道上で今まで格別の伏線もないまま窃盗を話し合つたのみか、また、その後間もなく請求人は本件のごとき殺害まで決意して押切（藁切）を持ち出し、現場までの道すがらＣ１と右謀議をもなすといつたことは、いかにも唐突で不自然の感を免れない。
（二）　Ｄ１夫婦逮捕の一件
第一次再審請求におけるＤ１（録音）速記録及び同証人尋問調書によると、その述べるところは大略次のとおりである。つまり「本件Ｂ１殺害を知つたのは事件のあつた朝であり、自分は憶病なので死体現場には行かなかつた。しかしその後数日した早朝に五、六人の警察官がやつて来て、自分と夫平蔵の両名をＢ１殺害の容疑者として手をくくり附近ｃ村のＥ３２という民家に連行した。これはＣ１が自分らと回しんして（一緒になつて）やつたといつたためで、朝から午后三時ころまで、お前らがやつたのだろう、やつたという人がいる、やつたといえ、と五体をがんじがらめにくくり一尺程の棒でたたくなどして強く取調べられた。ところが、主人平蔵は事件前日炭を売りに馬車で下関に行つていて当夜は下関に泊つていたことからそのことを言つたら、警察はすぐ電話で下関に問い合わせ、その事実が判明したため容疑が晴れ、翌日夫婦とも帰えされた。右Ｅ３２での取調べの後西市警察に連行されたが、そこでＣ１に警察官のいる部屋で会わされた際、Ｃ１は、むごいようなことをおばさん言うたなあ、こらえておくれなあ、『Ｃ２と親族じやからＣ２を助け様と思うてあなた方に難を言うた、こらえてくれ』と、あやまつた。その後請求人は逮捕された。」


右Ｄ１の供述は、同Ｄ１が当時三三才で五〇年も経た八三才の老令のときなされたものであり、しかも右供述中、原一審判決書の記載によると、豫審で同Ｄ１が取調べられ、Ｂ１とＣ１の提灯争の一件を詳しく述べている筈であるのに、右第一次再審請求の証人尋問、速記録では提灯争の一件は全く関知しないことで、右豫審の取調べを受けたことはあるも、右の件を聞かれたことはないなどと何度もこれを否定していること、その他右証人尋問と速記録でも異なつた供述をしている点もあること、などからすると、右Ｄ１の供述を全面的に信用することはできないであろうが、右供述からして、少くとも、本件事件後Ｅ３１、Ｄ１夫婦がＢ１殺害容疑で逮捕されたこと、しかし同Ｅ３１について当夜下関にいたというアリバイが判明したため右両名とも釈放されるに至つたこと、右Ｄ１夫婦逮捕に至つたのはＣ１逮捕後でＣ１がＤ１夫婦との共犯を自供した結果によるものであること、そして右の後に請求人が逮捕されたものであることは明らかに認めることができる。当裁判所のＤ６証人尋問調書（昭和五一年一月二一日施行分）によると、Ｄ６も当時（二一才）Ｄ１逮捕を聞いて知つていると述べている。ところでＣ１は何故右Ｄ１夫婦との共犯を自供したものであろうか。右Ｄ１の述べるところでは、Ｃ１は請求人と親戚になるので請求人を助けようと思つてＤ１夫婦を共犯に仕立てたといつた、という（もつともこの点は、右速記録ではＣ１がかように言つてることを警察から聞いたと述べているのに、右証人尋問調書ではこれを訂正し、Ｃ１から警察で直接聞いたと述べている）。しかし、右親戚という点も、弁護人、検察官双方提出の右各関係除籍謄本、戸籍謄本等によると、Ｃ１の兄Ｅ３３の嫁Ｅ３４が請求人の妻Ｅ３５の母の妹にあたるという程度のことであつて、かなりの遠縁であることが明らかであり、両名、当時との程度の交際があつたのかは、原判決の記載によるとＣ１はｂ村、請求人はａ村で同村でなく、かつＣ１は請求人より一四才も年上であつたことが明らかにされる程度で、請求人はほとんどＣ１とつき合いがなかつた旨述べているものの、現在その関係を十分明らかにしえない。しかしただ右親戚関係のみでは、Ｃ１が、右Ｄ１の供述でも明らかな、自己と当時、何の関係もないＤ１夫婦をかくも重大事犯の共犯に引き込んでなお請求人をかばう程の理由とも考えられない。右関係は、請求人は第一次再審請求の申立書以来ほぼ一貫して、前記のとおり、Ｃ１は請求人に妻子があるから助けてやろうと思つたが兇器の出所がないのでしようがなかつた旨言つたと述べており、右親戚だからとはいつてないと述べている。右兇器の関係はすでに前述したとおりであるが、右妻子があるからという点も、右Ｄ１の供述によるとＤ１夫婦にも子供二人があつたことが明らかであつて特に請求人をかばう理由ともいえない。このＤ１夫婦逮捕の一件はＣ１の供述によるものであることは明らかであるが、特にＤ１夫婦を共犯に引き込んだ理由につき付度するに、原判決の記載によるとＣ１の本件犯行の動機としてはＤ１方庭でのＢ１とＣ１の提灯争いの一件があつたことが明らかで、あるいはこれがＣ１逮捕の主要な端緒ともなつたのではとも推知され（大正四年七月二八日付Ｅ６新聞夕刊参照）、ひいてはこれとの関係で警察での取調べもＤ１夫婦関与にまで及び、Ｃ１もこれに乗じて右共犯自供にまで進んだものではと推測する余地もなくはない。いずれにしても、前記「親戚だから」また「妻子があるから」といつたことは警察の手前上その場かぎりのもつともらしい口実にすぎないようにも考えられる。これはともかく、Ｃ１が単に請求人をかばつてこれとの共犯を秘したというのではなく、さらに積極的に、何の関係もないＤ１夫婦を本件のごとき重大事犯の共犯に引き入れたというものであつて、Ｅ３１には明確なアリバイがあつて同夫婦とも釈放されるに至つたものの、もし右アリバイがなかつた場合をも考慮に入れるとき、少くともＣ１には、この種重大事犯につき無実の第三者をも容易に共犯に引き入れうる素性の一端のあることを窺知するに十分なものというべく、ひいては本件Ｃ１の供述にも多大の疑念を生じさせるものといわざるをえない。
二、　請求人の本件事件当時から今日までの行動


請求人は、本件事件当時から今日まですでに六〇年もの長きにわたる間、捜査当初から一貫して本件犯行を真に認める供述は微塵もしていない。この事実は、原一、二審判決書に請求人の本件犯行を認める供述が全く掲記されていないのみか、請求人は一審有罪判決に対し請求人のみ「無罪」を主張して控訴し、さらにまた「本件犯罪ヲ犯シタル者ニ非ザルコト」を主張して上告していること、そしてその後服役中も、その身分帳及びＥ３作成の供述書（第一次再審請求事件記録編綴）によると大正一四年ころ三池刑務所を訪れたＥ３巡閲官に対し請求人は「自分ノ犯罪ハ事実無根ナルニ依リ調査ノ上救済セラレ度」旨情願したが却下されている事実が明らかであること、また右出所後も、第一次再審請求事件記録中、昭和二六年八月一五日付山口地方法務局下関支局長作成の「特別公務員職権濫用容疑事件について（通知）」と題する書面写、弁護士民繁福寿のＣ２宛葉書写、当裁判所の請求人尋問調書等によると請求人は終戦後、市役所の法律相談所や法務局を訪れ、右無実を訴え、また人権擁護の陳情をなしてその救済を求めている事実もうかがえること、そしてさらにその後、本件従前の再審請求記録に徴し明らかなとおり昭和三八年以来昭和四九年に至るまでの間、実に五度までも再審請求をなして無実を主張し、また本件記録中昭和四五年一〇月一六日法務省刑事局受付請求人作成の嘆願書によると、右の間請求人は昭和四五年には法務大臣にまで嘆願書を提出して強く無実を主張していることがうかがえること、などからしてきわめて明らかである。検察官は請求人服役中の身分帳簿（現在法務省矯正局保管）添付の入所時感想録に、自筆の、犯行を認める旨の供述があること、また、昭和五一年三月二四日付山口保護観察所長作成の「身上関係書の送付について（回答）」と題する書面添付の恩赦上申関係の昭和四四年一月二九日付身上関係書（謄本）には、請求人が犯罪を犯すにいたつたいきさつにつき「深い事情もなく悪友の為に」と自筆で記載している事実を指摘して、本件犯行を認めているかのように主張するが、右が全く顧慮に値しないものであることは、右前者については、その記載時が服役当初の入所感想という特殊状況下のものであること、また後者については、右記載がそれまですでに二度までも再審請求を棄却された後のことで、身内のことを考えての専ら恩赦の関係でのみのものであるとみられ、現に右は、他面第三次再審請求として右前後に本件犯行を強く否定する書面を裁判所に提出している間のことであることなどに徴し明らかなものというべく、この点はさらに、請求人自身当裁判所の請求人尋問の際、前者については検察官、弁護人双方より、後者については検察官から、右各書面を示されて、全くためろうこともなく自己の記載であることを認めて間然するところがない経緯に徴しても一層明らかなものといえよう。
そして、本件につきなお注目されるのは、請求人が本件捜査当初から今日までその主張するところの内容が、勿論若干の記憶違いと思われるようなものを除くと、その利益、不利益をとわず、全くといつていいくらい同旨で一貫していることであり、あらたな弁解らしいものの追加をみないという点である。この間の経緯は原一、二審及び上告審各判決書の記載のほか、第一次再審請求以来裁判所その他に提出された請求人作成の各書面、また裁判所その他での請求人の各供述を仔細に検討するときわめて歴然とするところであり、この点はさらに、前記当時の各新聞に掲記されている当時の一審山口地方裁判所での各記事と照合すると、その主張が数一〇年もの才月を経てなお符合するのに一驚を禁じえない。請求人はその当裁判所での供述中、弁護人から請求人の当時の経済状態につき、窃盗の動機がないとする趣旨か、当時余り困つた状態でもなかつたのではないかと再度尋ねても、どうしてもそうではないといい張つて譲らない等、請求人の述べるところの真実性をうかがわせる一端ともいえよう。
これら諸関係は請求人の主張の真実性を判断するうえで考慮すべき重要な点であるといえる。
第七　結論
以上、請求人が本件あらたな証拠として提出、援用する各証拠のうち、特に、Ａ１意見書、Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４各鑑定書、Ａ１、Ａ２各証人尋問調書を中心に原判決の問題点を検討するとともに、右あらたな証拠が原判決の有罪認定に及ぼす影響につき勘考した。前記のとおり原判決が請求人を有罪とした昀も主要なその骨格ともいうべき証拠は、Ｃ１の供述とＡ５鑑定であり、しかも、右Ｃ１の供述中請求人と本件犯行を結びつける重要な客観的事実は、本件兇器押切・藁切（刀）に関する点と請求人の当夜の着衣に関する点であるとみられるところ、前記Ａ１、Ａ２各鑑定、特にＡ２鑑定では、被害者Ｂ１の創傷からして右押切・藁切（刀）が本件兇器でないきわめて高度の蓋然性のあることを明らかにし、また、Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４各鑑定は、右Ａ５鑑定書中問題の請求人の当夜の着衣とされる衣服に附着する斑点が「血痕」にして「人血」なりとする点につき「人血」であるとする点は鑑定としてはほぼその信用性は皆無であり、また、右「血痕」であるとする点も鑑定としてはその信用性に多大の疑念のあることを明らかにしたものというべく、結局これらが、Ｃ１の供述の信用性、ひいては原判決の有罪認定に重大な影響を有するものであることは否定しがたいものというべきで、このうえさらに、前記原判決自体から生ずる多くの疑念、Ｄ１夫婦逮捕の一件より生ずるＣ１の供述の信用性に関する疑念、また請求人の今日まで六〇年の長きにわたり寸毫も犯行を認めていない一貫した行動等をも合わせ考慮するとき、右あらたな証拠により生ずる原判決の有罪認定についての合理的な疑は、一層大きく、かつ鮮明なものとならざるをえない。かくして、原判決をなした裁判当時、かりに右あらたな証拠としての各鑑定書等が提出されたとした場合、右Ｄ１夫婦逮捕の一件等その余の関係を加味するまでもなく、原判決の請求人に関する有罪認定には多大の合理的な疑を生じ、遂にこれを払拭しがたく、有罪の言い渡しにはとうてい到達しえなかつたものと断ぜざるをえない。


主　　　文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は、抗告人の負担とする。
理　　　由
一　抗告人は「原決定を取消す。抗告人の相手方に対する原決定添付債権目録記載の債権の執行を保全するため、相手方が第三債務者らに対して有する原決定添付仮差押債権目録記載の債権は、仮に差押える。第三債務者らは、相手方に対し、右差押にかかる債務を支払つてはならない。」との裁判を求め、その理由として別紙「抗告理由書」記載のとおり主張した。
二　しかしながら、当裁判所は、抗告人の本件仮差押申請は、抗告人主張の被保全権利の存在を認めるに足る疎明がなく、失当として却下を免れない、と認定判断するものである。
すなわち、抗告人は、旧日本交通労働組合は旧組合規約第四〇条により抗告人と相手方とに分割され、ここに旧組合は消滅して旧組合とは異なる抗告人と相手方との二個の組合が現存するに至つたのであつて、相手方は名称こそ旧組合と同じであるが旧組合とは法律的同一性のない別個のものである、と主張するところ、
疎明によれば、
（１）　日本交通労働組合は、日本交通株式会社のハイヤー、タクシー、観光バス等の運転手をもつて組織された労働組合で、総評系の全国自動車交通労働組合東京地方連合会に加盟し、昭和四七年四月当時、本社、各営業所、修理工場を各単位とする合計三八支部からなる、総数約四、五〇〇名の組合員によつて構成されていた
こと、
（２）　同組合は、昭和四七年三月、日本交通株式会社に対して春闘要求書を提出するとともにスト権を確立し、同年四月、組合三役四名及び三八支部の代表者を構成員とする中央闘争委員会において、同年四月二七、八日の交通ゼネスト参加、四八時間ストライキ断行の旨を一旦決定したものの、組合員らのうちにはかかる強硬な闘争手段をとることに消極的な者がかなり多かつたところから、ストの直前になつて、同委員会において再度検討の結果、組合の団結保持の観点から、右決定を翻
して右ストライキを回避することとしたこと、
（３）　ところが、他方、かような回避決定を不満とする一部組合員らはビラ紙上あるいは職場等において執行部の右のような姿勢を痛烈に批判する言動を示し、その影響の故か、中央闘争委員会は同年五月一六日に同年五月二〇日のスト断行を決
定してこれを実行するに至つたこと、
（４）　そこで、同年五月二〇日の右スト断行を契機として、かねてからこれに消極的であつた組合員らの間には、この際、強硬な闘争方針に固執する組合員らと袂を分ち、同調者だけで新組合を結成しようとする機運が高まり、同年五月二〇日池袋支部において同支部大会が開催され、同支部組合員約一八〇名中一一〇名の多数が組合を脱退して新組合を結成する旨の決議をしたのをはじめとして、その他の各支部でも同様な決議がなされて、同年五月二四日にはそれまでに一三支部合計一、一七〇名の組合員が脱退届提出のうえ新組合たる抗告人組合を結成するに至つたこ
と、
（５）　そして、その後も、つぎつぎに各支部大会が開催され、前同様の決議がなされて、脱退者が続出し、いずれも、抗告人組合に加入して、同年七月下旬には抗告人組合の組合員は三七支部約四、〇〇〇名に増加し、その中には日本交通労働組合執行部を構成していた組合三役をはじめ執行部の大多数が含まれていたこと、（６）　これに対して脱退せずにそのまま残留した組合員は、その頃には、四〇〇名余となり、そのため、支部によつては組合員皆無のところも生ずるに至つたこ
と、
（７）　なお、日本交通労働組合の組合規約（昭和四七年九月九日改正前のもの、以下、同じ。）には、組合員の脱退について、第四五条に「組合員が組合から脱退しようとするときは理由書を添え支部長を経て執行委員長に届出なければならない。」とあり、又、組合の分割については、第四〇条に「組合の分割の為には大会に於て（又は組合員全員の）直接無記名投票による組合員総数の三分の二以上の賛成を必要とする。」、第四三条に「組合の分割は大会又は中央委員会の決議を経て行う。」と規定されていること、
以上の各事実が一応認められる。


右認定の事実によれば、元来、日本交通労働組合には、昭和四七年当時の春闘の強硬方針について、組合員らのうちに積極派と消極派との対立があり、執行部の方針にも動揺があつて、一旦スト回避の決定をしておきながら、積極派の突上げにあつて右決定を翻し、同年五月二〇日のストを断行したところから、今度は消極派が反撥して組合を脱退するに至り、同年五月二四日、それまでに組合に脱退届を提出した消極派の組合員合計一、一七〇名が新たに抗告人組合を結成したのであつて、結成当時の抗告人組合の構成員数は右のとおり従前の組合の組合員総数約四、五〇〇名の半数にも及ばなかつたのであるが、その後、情勢を見守つていた従前の組合の組合員の多数が支部単位で雪崩現象的に従前の組合を脱退して抗告人組合に加入するに至り、その結果、同年七月下旬には抗告人組合の組合員数が合計約四、〇〇〇名となり、その結果、従前の組合の残留組合員は僅か四〇〇名余となつたにすぎず、他に資料のない本件では従前の日本交通労働組合なるものが消滅したと解するのは相当ではない。他方前叙認定の組合規約第四〇条、第四三条による分割の手続がなされた形跡は認められないから前認定の事実関係にある本件においては抗告人主張のように組合の分裂なる現象があつたとは認められない。（抗告人は、組合規約により分割の手続をとることが不可能であつた旨主張するが、もし、抗告人において組合分割の意思があつたのなら、その可能、不可能をいう前に、組合規約所定の分割の手続によるべく努力をすべきであつたのに、本件においてはそうした努力をした形跡すら認められない。又、抗告人は、昭和四七年七月下旬までに抗告人組合の組合員数が約四、〇〇〇名に達するに至つた経緯をとらえて、組合規約第四〇条の「組合員全員の直接無記名投票による組合員総数の三分の二以上の賛成」の要件を充足したものと主張するが、前認定のとおり、抗告人組合の構成員は、結成時の同年五月二四日には一、一七〇名に過ぎなかつたのが、その後、従前の組合からの支部単位の集団脱退者が続出して抗告人組合に加入したため右のとおり抗告人組合の構成員数が増加したもので抗告人の主張する脱退の時期、分割の時間的経過の点を考えても本件において組合規約第四〇条、第四三条による分割の要件を充足したものと解するのは相当ではない。）
してみれば、従前からの日本交通組合は抗告人と相手方とに分裂し、旧組合は消滅して相手方は旧組合とは法律的同一性のない別個の組合である、とする抗告人の主張は採用することができず、右主張事実を前提とする抗告人主張の被保全権利の存在を認めるに足る疎明は、本件にあらわれた全資料をもつてしても、これを見出だし難いから、本件仮差押申請は、その余の点について判断するまでもなく、失当として却下すべきものである。
よつて、右と同旨の原決定は相当であつて、本件抗告は理由がないから棄却することとし、主文のとおり決定する。
（裁判官　石田哲一　小林定人　関口文吉）
（別紙）
抗告理由書
第一点、原決定が一般的に法概念としての「組合分裂」を否定するのは違法であり、近時の判例、通説に違背するものである。
一、旧日本交通労働組合（以下旧組合という）は、労働組合法第十一条の登記がなされていない権利能力なき社団である。そして社団法人の解散の場合は民法第七二条にその残余財産の帰属について規定があるが「分裂」については何らの規定がない。
しかしながら労働組合の内部に相対立する異質的な集団が成立し、これらの対立抗争甚だしく、多数決原理がその機能を停止して、その協調が得られず全一の組織体として存続活動することが不可能ないし著しく困難となり、その機能の喪失を来し統一体としての存在意義を失い組合員の集団的離脱が行われてそれが分裂する側の人数が残留する側に比して圧倒的多数にして実質的な分離状態に至つた場合すなわち組合がまさしく二つ以上に割れる場合には、構成員の個別的或いは集団的脱退と区別して組合の分裂と観念するのが近時の通説である。（石井、労働法大系Ⅰ。柳川ほか、追補判例労働法の研究。萩沢、総合判例研究労働法（５）。高島「労働法の理論と判例の概念（二）」判タ五六）これは、「分裂」という法概念を否定すると、すべての事実上の分裂を脱退概念に解消させることになり、一切の財産上の権利が否認されることになつて著しく不公平な結果となるからである。すなわち、組合財産は、分裂前の組合を構成していた組合員が組合活動の資金として均しく拠出したものが主なものであり、組合活動の財源として欠くことのできないものであることを考慮すれば、組合分裂の場合、分裂後の各組合に右組合財産を帰属せしめてその活動資金に供することが組合財産本来の存在目的に最も即したものであるからである。「脱退」の場合に脱退組合員に組合財産の分割請求権を認めないのは、組合組織の維持強化、組合活動の財産的担保の要請に基くものであるのと比較しても、組合分裂の場合には組合財産を分裂後の各組合に帰属させるのが労働組合の本来の趣旨に合致する合理的なものなのである。右のように組合分裂の法概念を肯定するのがむしろ通説であり最高裁の判例（昭和三二年一一月一四日民集一一巻一九四三頁）も組合分裂という組織現象を否定していない。
二、本件組合分裂の発生原因並びに事実経過をみれば、単なる組合員の集団的脱退ではなく、まさしく右の意味における組合分裂がなされたことは明らかである。（１）　すなわち旧組合は昭和四七年の春闘において三月下旬のスト権確立後、具体的に闘争スケジユールが進められていく中で闘争方針に関するイデオロギー的対立、すなわち、強硬な闘争戦術を行なうことによつて組合に対する支配力をのばしていこうとする勢力（日共系グループ）と、あくまで企業別組合として経済闘争を重視する勢力との対立が激化していつたのである。この対立は、ハイタク業界においてかつて経験したことのない交通ゼネスト（四月二七日、二八日）の可否をめぐつて表面化し、右ゼネストは激論の末、回避されたが、右のスト回避の決定に不満を持ち強硬戦術を唱える組合員及び前記日共系の急進グループは闘争ニユース（甲第二〇、二一号証）「大手タイムス」（甲第二二号証）といつた責任所在不明のアジビラを配布し、あるいは街頭職場等において執行部を組合員を無視するダラ幹だとか、会社の利益に行動するエセ的存在だとかで激しい幹部批判、執行部批判を繰り返したため、前記両グループの対立は一層尖鋭化したのである（この間の事情は疎甲第一九号証、「共産党グループによる大手労組乗取りの策動」と報ずる疎甲第二三号証の第三面、疎甲第二四号証参照。）


（２）　こうした急進的分子による幹部批判、執行部批判が激しく行なわれたため、急進的戦術に批判的な執行部員は、執行部内でも遂に思うように発言しえなくなり、多数決原理は全く埋没し闘争戦術は拡大され、闘争は泥沼化して行つた。そして五月二〇日のストライキについて、会社側はストを強行すればこれまでの回答を白紙撤回するとの通告をしていたため、すでに会社回答に対し、受諾してもよいという態度を表明しているハイヤー部門まで結果的に泥沼闘争にまきこむことになり、このような職種、職域間の事情を無視した画一的強行闘争を唱えるグループと、このような闘争至上主義の戦術に疑問をいだくグループとの対立は決定的となり、五月二〇日以降の本件分裂となつたのである。（なおこうした急進的分子による幹部批判、中傷によつて執行部内の意思統一が不可能となつた点については全自交東京地連の一九七二年度運動方案（甲第一八号証、七五頁七七頁）の総括参照）三、右のように本件では労働組合の内部に相対立する異質的な集団が組織的に成立し、これらの対立抗争甚だしく、多数決原理が全くその機能を停止し全一の組織体として存続活動することが不可能ないし著しく困難となり実質的な分離状態に至つた場合で且旧組合は分裂前と組合と同一性を失つているときは通説、判例の認める労働組合の「分裂」が発生したものといわざるをえない。この点、原決定は法概念としての組合分裂を否定して、本件分裂を組合からの脱退と認定するのは法解釈並びに事実の認定を誤まるものである。四、労働組合の「分裂」現象がおこつた場合、その具体的な取扱い方法、法的手続とりわけ旧組合財産の分裂後の各組合への帰属をいかなる手続で認めるかについて従来判例上問題となつた例では組合規約等に手続規定がなく、その結果、前記最判をはじめ従来の判例は財産の分割請求に消極的であつた。しかるに、本件においては、旧組合規約第四〇条において規約上からも組合の分割の手続きが定められており、分裂と脱退が明白に区別されているのであつて、本件では第二点でのべるように、右組合分割規定に従つて組合分割がなされているのであるから、債権者組合が組合財産の分割請求権をもつことは明らかで、ここに従来判例上問題とされた事例とは決定的に異なつた分裂事例となつている。第二点、原決定が、旧組合規約第四〇条の「分割」を認めなかつたのは事実の認定を誤まつたものである。
一、旧組合規約（疎甲第一号証）第四〇条によると、「組合の合併、分割の為には大会に於て（又は組合員全員の）直接無記名投票による組合員総数の三分の二以上の賛成を必要とする。」と組合分割の規定が定められている。本件においては、「組合員全員の直接無記名投票による組合員総数の三分の二以上の賛成」があつたのである。
すなわち、五月二〇日に、池袋支部が支部大会を開催し、支部組合員一八〇名中一二六名が出席し、うち一一〇名の圧倒的多数の賛成をもつて組合分割を決議した（疎甲第二八号証の二八）が、それを皮切りに以後、各支部毎で、組合分割を討議し、組合分割の賛否の投票をなしその賛成投票数は六月一八日までに旧組合員四四六一名中、三〇六八名となり、旧組合規約第四〇条に規定する「組合員総数の三分の二以上」に達し、組合分割が成立したのである。（各支部毎の賛成数は債権者の昭和四七年十一月一日付準備書面添附一覧表の通りである。）二、原決定は、「池袋支部において支部大会が開かれ……組合脱退を決議し……」と事実認定している（原決定第四丁表）がこれは事実認定を誤まつている。池袋支部の支部大会議事録をみても（疎甲第二八号証の二八）単なる脱退の決議ではなく、同時に「新組織の結成」を決議しており、また、これは今春斗の経過と情勢を参加組合員が討議した上での結論であつて、第一点において詳論した春闘の闘争経過特に闘争方針に関してイデオロギー的対立があつたことを背景にして考察すればこの決議は単なる個人的な組合脱退ではなく組合分割の決議である。他の支部に於ても、春闘の闘争経過並びに闘争方針について組合員が、十分の論議をなしたうえで組合分割もやむなしとの結論に達しているのであつて（例えば神楽坂支部（疎甲第二八号証の四）目白支部（疎甲第二八号証の二六）における論議の経過参照）議事録上用いている「脱退」との用語形式的に把えるのは正しくなく、むしろ目黒支部（疎甲第二八号証の二四）の議事録では形式上も旧組合規約第四〇条に基く組合分割として決議がなされていることは注目すべきものである。このように、本件春闘における闘争経過、組合内部の対立状況各支部における議論のされ方を考えれば、本件において旧組合規約第四〇条に基く分割の問題について賛否の投票がなされたのである。
三、原決定は組合規約第四〇条の「分割」の規定によったものとはいえない根拠と
して
（１）　脱退届を提出した者により債権者が結成されていること。（２）　脱退の時期が同一でないこと。
（３）　債権者の結成当時の構成員の数は一一七〇名にすぎず、その後情勢を見守つていた組合員の多数が支部を単位として雪崩現象的に脱退から債権者への加入というコースを歩むにいたつたものであること。


主　　　　文
本件各抗告を棄却する。
理　　　　由
本件各抗告の趣意は、申立人ら作成名義の「抗告申立書」及び被告人Ａ作成名義の「上申書」に記載されているとおりであるから、ここにこれらを引用する。所論は、要するに、原裁判所は、昭和五一年七月一九日被告人らに対し保釈許可決定をし、昭和五四年三月二九日に至つて、「東京都立川市ａ町ｂ番地所在のＢの店舗付近でスピーカーで放送するなど、右店舗の営業を妨害する行為をしてはならない」旨の保釈條件を追加したのであるが、元来保釈條件は保釈許可決定と同時に付すべきであり、このように保釈許可決定の二年八ケ月以上も後に新たな保釈條件を付加することは違法であり、かりに條件の追加を條件の変更と解したとしても、変更すべき正当な理由がなくなされた違法なものであり、その内容も再犯防止を目的とした違法な條件であつて、かかる保釈條件を追加した原決定は違法である、というのである。
<要旨第一>そこで、まず、いわゆる任意的保釈條件の追加、変更の適否について判断すると、任意的保釈條件は、保釈</要旨第一>保証金と異なり、保釈の裁判の本質的内容ではなく、保釈後の将来を律するための合目的見地より設定されるものであるから、保釈後制限住居に変更があつた場合に見られるように、その追加、変更が所論のように許されないものではなく、これと同様に、裁判所が適当と認めて保釈を許した被告人についてまたはその影響下に事情が変更され、従前の任意的保釈條件ではこれに対処することができなくなつた場合には、保釈制度を、勾留に代るものとして、合目的的に適切有効に運用するため、右事情変更に即応して、任意的保釈條件の追加、更が必要かつ相当とされる場合に限り、その追加、変更を認めるのが保釈制度の運用上有効適切であり、合目的的であるから、かかる場合の任意的保釈條件の追加、変更は正当として許容されるのであつて、所論のようにこれを違法とするものではない。
<要旨第二>そこで、一件記録により調査検討すると、被告人Ｃは建造物侵入、強要未遂、傷害、威力業務妨害、暴力</要旨第二>行為等処罰に関する法律違反、同Ｄは建造物侵入、強要未遂、同Ａは建造物侵入、傷害、威力業務妨害、暴力行為等処罰に関する法律違反、同Ｅは、建造物侵入、傷害、威力業務妨害、暴力行為等処罰に関する法律違反各被疑事件についていずれも罪証隠滅のおそれがあることを理由として勾留され、頭書各被告事件につき起訴された後、「証拠隠滅と思われるような行為をしてはならない」こと、そのほかの保釈條件を付されて保釈を許されたにもかかわらず、同被告人らは、その支援者ら多数の者と共に、本件公訴事実（住居侵入、威力業務妨害、傷害等）における被害者Ｆの検察官申請にかかる証人尋問終了後、昭和五二年三月から昭和五三年末までの間、多数回にわたり、同人経営のＢ（同公訴事実における犯行場所でもある）付近に赴き、スピーカーあるいはハンドマイク等で、「Ｂの経営者Ｆは刑事事件をでつち上げた。」「我々は総力をあげてＦを追いつめる。」「我々を支援して下さい。」なとと同店店員及び付近住民にしつように呼びかけ、「Ｆに怒りの声を！」なとと題するビラを通行人に配付し、Ｇを同店前に立て、同人につきまとうなどの所為に出たため、同店の顧客がいやがつて寄りつかなくなり、営業に支障を来たしたことがうかがわれ、これに困惑した右Ｆは何度か警察、検察庁に対し苦ちゆうを訴えて取締りを要望したこと、他方、原裁判所は、昭和五四年二月二〇日第一六回公判期日において、弁護人側申請の証人として次回公判期日に右Ｆの証人尋問を行なう旨決定したことが認められる。以上の事実によれば、被告人らが、右Ｆの証人尋問の前後に、右店舗付近でスピーカーで放送するなと前認定の所為にでて、同店の営業を妨害する行為に出るおそれがあり、更に、そのような事態が起つた場合には同人の真実の証言を期待し得ないおそれのあることが推認されるから、このような事態の発生を防止するため、右証人尋問を控えて、右「店舗付近でスピーカーで放送するなど、右店舗の営業を妨害する行為をしてはならない」旨の保釈條件を付加することは、被告人らの保釈後同人らによつて惹起された事情変更に即応するため必要かつ相当な措置であつて、正当としてこれを許容しうるところであり、その保釈條件は明確であり、所論指摘の点を考慮しても、何ら違憲、違法とはいえない。要するに、原決定は、所論のごとく専ら再犯防止を條件としたものではなく、刑訴法九六条一項四号にいわゆる産に害を加え若しくは加えようとする行為を未然に防止する措置であると解されるばかりでなく、「証拠隠滅と思われるような行為」の現段階における具体的特殊形態として、前記営業妨害行為（必ずしも刑法上の業務妨害行為と同一ではない）という形態による証人への不当な影響の防止をはかつたものであり、この意味において、全く新たな保釈條件の追加というよりは、むしろ当初に付された証拠隠滅防止の保釈條件を事情変更に即応させるため具体化してこれを付加したに過ぎないものとも解されるのであつて、これを違法、不当視すべきものではなく、所論指摘の判例は本件と事案を異にするから、それをそのまま本件に適用するのは適切でない。論旨は理由がない。
よつて、本件各抗告は理由がないので、刑訴法四二六条一項後段により本件各抗告を棄却することとし、主文のとおり決定する。


主　　　　文
控訴人らの控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
一　申立
（一）　控訴人ら
原判決を取り消す。
被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
（二）　被控訴人ら
主文同旨
二　主張
（一）　被控訴人ら（請求原因）
１　別紙物件目録（一）記載の土地（以下本件土地という）は、もと同目録（二）記載の一五筆の土地であつたが、現在は一筆に合筆されているところ、訴外内国砂糖合資会社（以下単に内国砂糖という）は大正九年一二月中旬頃（一五筆の土地として表示されていた頃）、当時の所有者亡Ａから債権担保の目的で同土地の所有権を譲り受けた。
２　（１）　亡Ｂは昭和一五年一一月一日内国砂糖の代理人Ｃから本件土地を買受けた（以下、本件売買契約という）。
（２）　仮にＣに内国砂糖を代理する権限がなかつたとしても、内国砂糖の業務執行社員Ｄは昭和三八年三月ころ、亡Ｂに対し、本件売買契約を追認する旨の意思表示をした。
（３）　仮に右事実が認められないとしても、亡ＢはＣが内国砂糖の専務取締役として業務を遂行していたため、内国砂糖を代表もしくは代理する権限を有するものと信じて本件売買契約を締結したものであるから、商法二六二条の規定により、本件売買契約は有効である。
３　本件土地について、控訴人Ｅのため那覇地方法務局名護支局一九五八年六月五日受付第二〇二九号所有権移転登記、亡Ａのため同法務支局一九六四年一二月二四日受付第三六七五号所有権移転登記、控訴人Ｆのため同法務支局一九六五年八月三一日受付第二七六六号所有権移転登記、控訴人Ｇのため同法務支局一九六六年六月二日受付第二〇三六号所有権移転登記がそれぞれなされている。４　Ａは昭和五〇年三月二三日死亡したが、控訴人Ｆはその妻であり、また控訴人Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋおよび同Ｌはいずれもその子である。したがつて、右控訴人らは相続によりＡの権利義務を承継取得した。
５　Ｂは昭和五一年四月二二日死亡したが、被控訴人ら四名はその子である。したがつて右被控訴人らは相続によりＢの権利義務を承継取得した（相続分は各四分の一）。
６　よつて、被控訴人らは控訴人Ｅ、同Ｇとの間に本件土地所有権の確認ならびに控訴人ら八名に対し、前記各登記の抹消登記手続をなすことを求める。
（二）　控訴人ら
１　請求原因に対する認否
（１）　請求原因１記載の事実は認める。
（２）　同２の（１）ないし（３）記載の事実は否認する。（３）　同３ないし５記載の事実は認める。
２　抗弁
（１）　弁　済
被控訴人ら主張の亡Ａと内国砂糖間の譲渡担保契約の被担保債権額は金一万円であつたところ、亡Ａは昭和三年三月、内国砂糖に対しその一部金二、五〇〇円を弁済し、その後同四年三月残債務について弁済の提供をしたので、同債務は消滅し、本件土地所有権は再び亡Ａに復帰した。
（２）　取得時効
仮に右主張が認められないとしても、亡Ａは左のとおり、本件土地を時効により取得した。
すなわち、亡Ａは、本件譲渡担保契約設定後も、当事者間の内部関係において保留された所有権に基いて、本件土地を占有していたものであるから、右契約の設定時である大正九年一二月中旬から一〇年を経過した昭和五年一二月中旬限り本件土地の所有権を取得した。
仮に右占有の始めに過失があつたとしても、二〇年を経過した昭和一五年一二月中旬限り本件土地所有権を取得した。
そして本件土地所有権は、売買により亡Ａから控訴人Ｅへ、贈与により右控訴人から亡Ａへ売買により亡Ａから控訴人Ｆへ、更に売買により右控訴人から控訴人Ｇへ各移転したものであるから、控訴人らは本訴において右取得時効を援用する。
（三）　被控訴人ら
１　抗弁に対する認否
抗弁（１）、（２）記載の事実は否認する。
２　再抗弁
亡Ｂは、請求原因２記載のとおり本件土地を買い受けたことについて、昭和一五年一一月二五日にその旨の所有権移転登記手続を了した。従つて仮に譲渡担保関係の消滅による本件土地の所有権の復帰、あるいは短期時効取得の主張が認められたとしても、亡Ａは、亡Ｂに対して本件土地所有権の取得を対抗することはできない。
（四）　控訴人ら
１　再抗弁に対する認否
被控訴人ら主張の登記がなされたとの事実は知らない。
２　再々抗弁
仮に被控訴人ら主張どおりの登記がなされたとして、戦災によりその登記簿は滅失し、不動産登記法三三条により回復登記もなされていないので、右登記は対抗力を失なつたものと解すべきである。
（五）　被控訴人ら（再々抗弁に対する答弁）
亡Ｂは、本件土地を買い受け、その移転登記も了したのであるから、その後登記簿が滅失したからといつて、過去に遡つて未登記状態になるものではなく、また一旦発生した登記の対抗力が消滅するものでもない。
三　立証（省略）
理　　　　由


一　請求原因１記載の事実については当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第四号証の一・二、第五号証の二、第七号証の一、第一〇号証の一・二、第一一号証の三、右第一〇号証の二により成立を認めうる甲第二号証、第三号証の一・二、右第五号証の二により成立を認めうる甲第九号証、右第七号証の一により成立を認めうる甲第七号証の二、原審における亡Ｂ本人尋問の結果（第一・二回）により成立を認めうる甲第一号証、原審における証人Ｍ、同Ｎ（第一・二回）の各証言および亡Ｂ本人尋問の結果（第一・二回）を総合すると、内国砂糖は株式会社鈴木商店の子会社であつたが、鈴木商店が昭和二年四月頃に倒産したために、内国砂糖も事業の継続ができなくなつて清算手続に入らざるを得なくなつたこと、その資産処分も含む清算事務は、右鈴木商店の取締役であつたＣに一任されていたこと、亡Ｂは昭和一五年一一月一日内国砂糖代理人の右谷から本件土地を買い受けたことが各認められる。
右認定事実に対し、原審における証人Ｏの証言（第一・二回）によると、当時内国砂糖の代表社員でつたＤは、昭和三〇年頃右Ｏに対して、「本件土地をＢに売つたことはない」旨述べていたことが認められるが、右供述は、前掲Ｂ本人尋問の結果や、実際に清算事務を担当したのが右谷であつて、右Ｄが具体的な財産の処分を熟知していたとは考え難いこと等の事情に照らすと、直ちに措信することはできず、また他に右認定を左右するに足りる証拠もない。
請求原因３ないし５記載の各事実については、当事者間に争いはない。
二　控訴人らの主張について
（一）　弁済について
弁済による本件土地所有権の復帰について判断するに、本件土地が内国砂糖に譲渡担保の目的で所有権移転されたことは当事者間に争いはないところ、控訴人らの主張によつても被担保債権一万円のうち二五〇〇円を弁済したのみで、残余は単に弁済の提供をしたに止まるというのであるから、それのみでは（残債務について供託したとの主張・立証はない）被担保債権は消滅せず、従つて本件土地所有権が亡Ａに復帰することもなく、控訴人らの主張は失当である。
（二）　取得時効について
亡Ａが本件土地を譲渡担保に供したことは、当事者間に争いがないところ、控訴人らは、右譲渡担保設定時を起算点として時効期間が進行したとして取得時効を主張する。
<要旨>先ず時効の起算点について検討する。時効は、その基礎たる事実の開始した時を起算点として進行する</要旨>ものと解されている。しかし目的物が明らかに占有者の所有に属し、その所有権の帰属について実質的な利害の対立がない場合―例えば売買当事者間において売買契約締結後も、売主が所有の意思をもつて占有を継続した場合の契約締結前の売主の占有、あるいは二重売買の第一買受人と第二買受人との間において、第一買受人が占有を取得した場合の売主の占有（従つて第一買受人は前主の占有を併せて主張することは許されない）―には、時効は、その進行を開始しないものと解するのが相当である。けだし斯る場合にも時効の進行を認めると、利害の対立が発生した後短期間の経過で時効により所有権を取得することを認容せざるを得なくなり、不合理な結果をも招きかねないからである。そこで本件譲渡担保について判断する。本件譲渡担保は、被控訴人らにおいて特段の主張もしないから、内部関係においては、設定者に所有権が保留されているものと認められる。先ず譲渡担保設定前の亡Ａの占有については、何ら利害の対立は存しない（控訴人らもその間の占有を時効期間に算入すべきだと主張はしていない）。他方債務不履行により譲渡担保権者が本件土地の所有権を取得するとか、あるいは第三者が譲渡担保権者から本件土地を譲り受けるとかの事由が生じた場合には、利害の対立が生ずることは明らかである。
そこで譲渡担保設定後右事由の生ずるまでの占有が問題となるが、当裁判所は右期間の占有も譲渡担保設定前の占有と同様に解する。何故ならば、右期間中も本件土地が亡Ａの所有であることに何ら問題はなく、また利害の対立も生じていないからである。
右の観点に立つと、本件土地の時効の起算点は、亡Ｂが内国砂糖から本件土地を買い受けた時点―前掲認定により昭和一五年一一月一日―ということになる（成立に争いのない乙第六号証の一によると、本件譲渡担保の被担保債権には期限の定めがなかつたことが認められ、債務の不履行により内国砂糖が本件土地の所有権を取得したと認められる証拠はない）。ところが前出甲第五号証の二、第七号証の一、二、第九号証によると昭和一五年六月および同年一一月頃の本件土地は、全く荒れ果て、一〇数年来管理されないまま放置されてきた状態にあつたことが認められるので、右起算点時において、亡Ａは本件土地を占有していなかつたことになり、その他の点について判断するまでもなく、控訴人らの時効の主張（一〇年および二〇年とも）は失当である。


従つて、爾余の点の判断は必要なきことに帰するが、敢て、控訴人らが時効完成時であると主張する昭和五年一二月中旬ころ、あるいは昭和一五年一二月中旬ころにおける亡Ａの本件土地に対する占有の有無について付言すれば、なるほど、成立に争のない乙第四、一一号証（いずれもＰの証人尋問調書）、第六号証の二（亡Ａの本人尋問調書）および原審における亡Ａの本人尋問の結果の如く、控訴人らの主張に沿う一応の証拠は存するが、なおこれらを仔細に検討すると、本件土地を含む亡Ａの所有していた土地の管理を任せられていたＰは大正一二年ころ内地に赴いたため右土地の管理をやめたことが認められ（尤も同人は昭和二年ころ帰郷して本件土地の管理を再開した旨を述べているが、何故本件土地のみの管理を再開したかについての合理的な理由を欠くばかりか、前掲認定の本件土地の占有状態に関する事実に照らしても、この点は到底措信できない。）、他方、前掲認定のとおり本件土地は一〇数年来管理されないまま放置されてきた状態にあつたものでこれらを総合すると、本件土地は少くとも昭和初年ころから放置され続け、昭和一五年末当時も同様であつたと推認することができ、これに反する前掲各証拠はいずれも措信できず、他に、亡Ａが昭和五年一二月中旬、あるいは昭和一五年一二月中旬ころ、本件土地を占有していたことを立証する証拠はないから、この点においても、控訴人らの取得時効の主張は、いずれも失当として排斥を免れない。三　右のとおりであるから、本件土地は被控訴人らの共有に属し、控訴人らは請求原因３記載の各登記を抹消すべき義務（亡Ａ名義の登記については、控訴人Ｆ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌの六名が相続人として）があることになる。よつて被控訴人らの請求を認容した原判決は相当であつて本件控訴はいずれも理由がないから、民事訴訟法三八四条、九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　門馬良夫　裁判官　比嘉正幸　裁判官　新城雅夫）
（別紙）
物　件　目　録（一）
沖縄県名護市ａｂ番（旧表示沖縄県国頭群ｃ村字ａｂ番）
一　山　林　　　　一三五・五七四平方メートル
物　件　目　録（二）
沖縄県国頭群ｃ村字古我知嵐山ｄ番のｅ
一　山　林　　　　　四、二一一坪
同県同群同村同字ｄ番のｆ
一　畑　　　　　　　　　三〇四坪
同県同群同村同字ｄ番のｇ
一　宅　地　　　　　　　　一七坪
同県同群同村同字ｄ番のｈ
一　山　林　　　　　三、二二五坪
同県同群同村同字ｄ番のｉ
一　畑　　　　　　　　　三一〇坪
同県同群同村同字ｄ番のｊ
一　宅　地　　　　　　　　二一坪
同県同群同村同字ｄ番のｋ
一　山　林　　　　　一、六二六坪
同県同群同村同字ｄ番のｌ
一　山　林　　　　　　　三二五坪
同県同群同村同字ｄ番のｍ
一　山　林　　　　　　　三四七坪
同県同群同村同字ｄ番のｎ
一　山　林　　　　　五、七六八坪
同県同群同村同字ｄ番のｏ
一　山　林　　　　　二、三二五坪
同県同群同村同字ｄ番のｐ
一　山　林　　　　　　　　一九坪
同県同群同村同字ｄ番のｑ
一　山　林　　　　　　　　六〇坪
同県同群同村同字ｄ番のｒ
一　畑　　　　　　　　　二六二坪
同県同群同村同字ｄ番のｓ
一　山　林　　　　二八、八九五坪


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役八年に処する。
原審における未決勾留日数中一、一〇〇日を右の刑に算入する。押収してある改造建設用びよう打銃（手製装薬銃）一丁（当庁昭和五〇年押第五四〇号の一）、空包五発（同押号の三）、空薬きよう一個（同押号の四）、黒皮製けん銃ホルダー一個（同押号の五）、ハンマー一丁（同押号の六）、くり小刀一丁（同押号の七）および建設用びよう一本（同押号の九）を没収する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官控訴につき検察官提出の東京地方検察庁検察官検事伊藤栄樹作成名義の控訴趣意書に、被告人の控訴につき弁護人鈴木一郎提出の控訴趣意書に各記載されたとおりであり、検察官の控訴趣意に対する弁護人の答弁は、右弁護人提出の答弁書に記載されたとおりであるから、ここにこれらを引用する。一、　検察官の控訴趣意第一（原判示第一の事実につき事実誤認の主張）につい
て、
所論は要するに、原判決は、原判示第一の事実について、被告人の所為につき、Ａ巡査及ひＢに対する殺意を否定し、強盗傷人罪が成立するにとどまると認定した点において判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があるというのである。そこで、この点の判断に先立つて、被告人の本件犯行の動機及び罪となるべき事実第一として、原判決の認定するところを挙示すれば、おおむね、以下のとおりである。すなわち、被告人は、武力革命による共産主義社会の実現を意図し、そのためには、警察官からけん銃を奪取し、これを用いていわゆるゲリラ斗争を展開することが最も適切な方法であると確信し、いまや、このような革命実現の方法が現実的となつていることを自ら率先垂範することによつて、他に自己の革命思想の正当性を訴え、武器奪取等の行動に出る共鳴者多数が出現することを期待して、警ら中の警察官からけん銃を奪取することを企て、昭和四七年二月一五日午後六時二五分ころ、新宿警察署前付近で、同署勤務の警視庁巡査Ａ（当時二七才）が制服にけん銃を装着して警ら中であるのを認め、同巡査からけん銃を強取しようと決意し、国鉄新宿駅西口方向に向かう同巡査に約四〇〇メートル追尾して、同日午後六時三五分ころ、たまたま周囲に人影が見えない状態になつたとみるや、建設用びよう一本を装てんして携帯していた手製装薬銃を左手に構え、右手にハンマーを持つて、同巡査の背後約一メートルに接近し、歩行しながら、同巡査の右肩部付近をねらい、右ハンマーで右銃の撃針部をたたいて、びようを発射し、（このようにしなければ右銃は発射できないこと後述のとおり）同巡査の右側胸部を貫通させ、さらに、たまたま約三〇メートル右前方を歩行中の銀行員Ｂ（当時二三才）の背部から上腹部右側をも貫通させ、よつて、右両名に原判示の各傷害を負わせたが、被告人はＡ巡査に命中しなかつたと思い込み、同巡査から射殺又は逮捕されるのを恐れて逃走したため、けん銃強取の目的を遂げなかつたとしている。そして、Ａ巡査に対する殺意の有無については、被告人は、本件の現行犯として逮捕された三日後に早くも犯行の概要について自白したが、その際、警察官を殺害することなく、その右腕を制圧してけん銃を奪取するためには、右肩をねらつて撃つのがよいと考えて、その右肩をねらつて撃つた旨すでに供述していること、原審においても、右肩をねらつたのは、Ａ巡査のけん銃携帯状況から同人が右ききであると判断したためであると同趣旨の供述を繰返していること、同巡査の背後約一メートルの至近距離まで接近して発射したのは、その右肩に確実に命中させようとしたためであること、被告人はあらかじめ本件銃の発射訓練をし、確実に右肩付近を撃てるものと思つていたこと、右肩付近は上体の一部ではあつても、必ずしも身体の枢要部とは観念されないこと、もし、殺意があつたならば、頭部や心臓部をねらつて撃つたであろうと供述していることなどの諸点をあわせ考慮したうえで、被告人のＡ巡査に対する確定的殺意ないし未必的殺意を認めるには、なお合理的疑いをさしはさむ余地があるとして、殺意の存在を否定して、傷害の犯意を認定しているのである。また、Ｂに対する関係においても、当時の通行車両、歩行者の少ない状況及び被告人は付近に通行人がいない状況が生じたと考えたからこそ、けん銃強取が成功するものと考え、本件敢行を敢行したものであるから、同人に対し未必的殺意を含め暴行の未必的故意もなく、過失傷害が成立するにすぎないと認定している。
よつて検討するのに、原判決挙示の各証拠を総合し、当審における被告人の供述をも参酌すれば、次の点が認められる。
（一）　Ａ巡査に対する殺意の点について


被告人がＡ巡査に対し本件装薬銃を発射した目的・意図は、原判決が認定するとおりであるが、本件手製装薬銃は、本来、コンクリート壁面に密着させて、びようを打込むのに使用する建設用びよう打銃を改造したもので、びようを空間に飛行させて目的物に命中させるための構造、性能を有していない。したがつて、照準装置はなく、その発射方法は、長さ約一五・一センチメートルの銃身部分（銃身部分約一三・一センチメートルにこうかん《槓杵》約四・〇センチメートル、銃身の最大径約四・二センチメートル）に、建設用びよう一本（長さ約八センチメートル、軸径約六・四ミリメートル、ネジ付、ネジの径約九・〇ミリメートルのもの）及ひ薬きょう（長さ約二・〇センチメートル、径約九・七ミリメートル）を装てんし、これに撃針部分を差込んで、片手でその銃身部分の薬室付近を持ち、おおよその感じでねらいを定め、片手に持つたハンマーで撃針後部を後方からたたき発射させるものであるから、その発射方法自体不安定であり、その命中精度は極めて悪いことが推認される。また、薬きょうの火薬は、通常のけん銃の薬きょうのそれより多量であるうえ、発射弾であるびようは径九ミリメートルもあつて、極めて強力な物体貫通力及び破壊力を有するものであり、被告人も当審においても本件銃の発射実験の状況につき供述している点から見ても、これらのことは十分認識していたと認められる。しかも、検察官も主張するごとく、現に本件において、被告人がＡ巡査の後方至近距離から発射したびようは、同巡査の右背部に近い右側胸部から前胸部に貫通し、肋間筋をズタズタに切つて加療約五週間を要する傷害を同巡査に与えたうえ、同巡査の約三〇メートル右前方を歩行中のＢに命中して肝臓、腎臓等を損傷して腹部を貫通し、同人に入院加療約二ケ月を要する傷害を与えているほど強力なものなのである。そして、右犯行当時、被告人は、前記目的実行のため前記のびょう及び薬きようを装てんした本件装薬銃を、背広下にけん銃ホルダー（当庁昭和五〇年押第五四〇号の五）で吊し、撃針部及びハンマー（同押号の六）並びに建設用びよう五本、薬きよう五発（同押号の三）、くり小刀一丁（同押号の七）を衣服内にかくし持つて、前記のごとく、Ａ巡査に追尾歩行して、発射の機会をうかがつていたわけであるが、本件装薬銃を発射する際の姿勢につき、被告人は、原審において、Ａ巡査の背後約一メートルに近づき、歩行しながら銃を左手に逆手に持つて前に出し、その銃口をＡ巡査との距離約五〇センチメートル位に保ち、同巡査の右肩をねらい発射させたと供述していたが、当審においては、同巡査の背後から、その肩口に銃口を密着さして撃てば、ねらつた箇所に命中するが、同巡査に気付かれるおそれがあるので、銃口を肩口から少し離し、右足を後方に引き左足を前に出し、体全体に力を入れて固定させ、左手をＡ巡査の右肩口と同じ高さに前に出して銃身部の薬室を把持し、右手も同一の高さにし同巡査の右肩口付近をねらつて発射したので、同巡査と銃口との距離は少し離れ一メートル位になつた旨を供述している。そうすると、Ａ巡査は、普通の速度で歩行していた（原審証人としての供述）のであるから、被告人が、同巡査の背後に密着する程度に接近して停止し、右のような射撃姿勢となり、銃を構え、右手に持つたハンマーで撃針後部を打撃し発射させるまで、同巡査との距離は、経験則上、原審が認定している約一メートルの距離以上に離れていたことは明らかである。しかも、Ａ巡査は歩行しているのであるから、その上体は左右・上下に動揺していることは当然であつて、このような状況のもとでは、正確にねらいをつけることはなかなか困難である。また、前述のごとく発射されたびようは、Ａ巡査の右肩より相当下部の右側胸部から前胸部やや下方（いわゆる脇腹）をかすめるように貫通し、ついで約三〇メートル右前方を歩行中のＢの背部から上腹部右側に貫通していることから推認すると、びようは、Ａ巡査の右受傷部位と同じ高さから、ほとんど水平に発射されたと認められるのである。このような結果からすると、被告人は、銃をＡ巡査に向け、ただ漫然と発射したものに過ぎないように見えるのであつて、特に同巡査の右肩をねらつて発射したものではないといつても過言ではない。
以上、被告人の本件犯行の目的・意図・本件装薬銃の形状、命中性能の劣悪、物体貫通力・破壊力の強大、銃の射撃姿勢、射撃方法の不安定性、射撃距離及び被告人のねらつたとするＡ巡査の身体部位と現実にびょうが命中した部位との対比並びに被告人が当審において、銃の命中性能について特に実験したことはない旨供述していることなどの諸条件をあわせ考慮すると、被告人は、本件装薬銃から発射したびょうが必ずしもＡ巡査の身体のねらつた部位に確実に命中するとの自信を有していたとはいえないうえに、ねらつた部位（同巡査の右肩）に適確に照準を定めることもなく発射したものであり、したがつて、被告人の弁解にもかかわらず、発射されたびょうがねらつたＡ巡査の身体部位を外れて他の身体の枢要部に命中して同巡査を死亡させる可能性のあることを被告人も十分認識し、あえてこれを認容して、本件装薬銃を発射したものと認めざるをえないのである。したがつて、被告人はＡ巡査に対し、本件銃を発射するに際し、確定的な殺意はともかく、少なくとも未必的殺意は有していたとすることに何らの不合理も見出しえない。はたしてしからば、原判決が、Ａ巡査に対し未必的殺意をも否定した点は事実を誤認したものというべきであるから、この点に関する検察官の論旨は理由がある。
（二）　次にＢに対する殺意について


この点については、被告人がＢら通行人に対し、未必的殺意を含め、何らかの危害が及ぶかも知れないことの認識及び認容を欠き、過失は認められるものの、暴行の未必的故意もなかつたとする原判決の認定は十分肯認することができるのであつて、原判決が、Ｂに対する殺意の点についての判断の項（強盗殺人未遂の各訴因につき殺意を認定しなかつた理由）（二）において、くわしく説示するところは、そのまま正当として是認することができる。なお、付言するに、被告人の原審における供述及び司法警察員作成の昭和４７・３・６付実況見分調書によれば、被告人は、本件犯行を敢行するに当り、犯行時、付近に通行人等がいるときは、けん銃強取が成功しないと考えていたものであつて、本件犯行直前にも、Ａ巡査を追尾中、歩道橋上で、まさに同巡査に対する強盗の実行行為に出ようとしたが、あいにく通行人の姿を認めたので同所での犯行は思いとどまつたことがうかがわれる点からしても、被告人が本件現場付近で周囲を見廻したところ、通行人が一時途絶え道路に人影を見ない状態となつたと認めたからこそ本件銃を発射するに至つたもので、発射時、周囲に通行人らが存在するとの認識があつたなら銃を発射しなかつたはずであり、かつ、被告人の前記犯行の目的・企図及ひ政治理念から、その攻撃目標はあくまで武器を携帯する警察官にあるのであつて、その巻添えとして民間人を死傷させるがごときは、おおよそ念頭になかつたものであることは、被告人の司法警察員に対する供述調書及び原審における供述により認めうる。したがつて、被告人としては、右発射の時点においては、発射されたびようが付近通行人らに対し何らかの危害を及ぼすかも知れないとの認識および認容を欠いていたというべきで、これらの者に対し未必的殺意はもちろん暴行の未必的故意も認め得ないのである。ただ、原審も説示するごとく、前記通行人の状況からみて、一時途絶えたとはいえ、直ぐまた通行人がその前方等に現われることがありうることは当然予測し得るところであり、これらの者に危害が及ぶであろうことを予見することが客観的に十分可能であつたのに、被告人は不注意にも発射時これら通行人の出現はないものと速断して漫然銃を発射した点において過失が認められるにすぎないのである。よつて、この点に関する検察官の論旨は理由がない。
二、　弁護人の控訴趣意第一（法令の解釈適用の誤り）の主張について（一）　まず、所論は、原判決が被告人のＢに対する傷害は、前記のごとく過失によるものと認定しながら、同過失傷害は、Ａ巡査に対する強盗傷人の機会に発生したものであるから、強盗傷人罪に該当するとした点に、刑法二四〇条の立法趣旨を逸脱して同法条を適用した違法があるとするのである。そして、その理由として、そもそも、刑法二四〇条は、強盗が、その行為の直接の相手方に対し、強取の手段として、あるいは必ずしも強取の手段ではないが、あえて傷害を与えるような危険な暴行に出て、死傷の結果を生ぜしめた場合にのみ適用さるべきものであつて、本件のように、直接の相手方でない者に過失により死傷の結果を発生させた場合にまて適用することは不当であるというのである。
<要旨>しかし、刑法二四〇条の法意が強盗の機会に致死致傷などの残虐な行為が伴い易い事実にかんがみ、これ</要旨>に重罰をもつて臨むこととしている点にあることを考慮すると、原判決の説示するごとく、強盗行為の直接の相手方に対する殺傷の結果に限らず、その際、犯行の手段、態様等を含めた犯行の具体的状況の下において、強盗の手段である暴行、脅迫行為から直接付随して発生した相手方以外の第三者に対する死傷の結果についても、それが、強盗を犯すに際して誘発されることの通常予想されるような致死傷である場合においては、その結果発生につき死傷の認識、認容がなくても、過失致死傷が認められる限り、強盗の機会における死傷として本条の適用があるものと解するのである。けだし、このように解しないと、刑法三二八条の事後強盗が人を殺傷した場合にも、同法二四〇条の適用があるのに、本来の強盗犯人が逮捕を免れ、又は罪跡を隠滅するために相手方以外の人を殺傷した場合すら同法条から除外されてしまうことになるのであつて、準強盗との権衡からしても不当な結果となるからである。
これを本件について見るのに、原審も認定したように、被告人は、強力な物体貫通力と殺傷力を有する装薬銃を用いて、公道において強盗行為に及んだものであり、犯行付近は、国鉄新宿駅西口近くの映画館、飲食店等商店が軒を並べている我が国でも有数の繁華街であつて、公道上に通行人が存在することは通常の状況であるから、右のような強力な装薬銃を強盗の相手方に対し反抗抑圧の手段として発射することにより、通行人を巻添えにし、これらに対し致死傷の結果を生じさせることはしばしばありうることであつて、通行人に対する致死傷の結果は、通常予想されるところといわねばならない。本件の場合、被告人がＡ巡査の反抗を抑圧する手段として、装薬銃から発射されたびようは、Ａ巡査の身体を貫通し、通行人であるＢの身体をも貫通して傷害の結果を生じたもので、かかる結果につき、被告人にはＢに対し暴行の故意はなくとも、過失があつたことは前記認定のとおりであるから、強盗の機会において発生した過失による傷害として、刑法二四〇条による処罰の対象に含まれると解するのである。（しかして、当裁判所においては、前述のごとく、原審とは異なつて、Ａ巡査に対して、殺害の未必的故意を認め、強盗殺人未遂罪が成立するとしているのであるから、Ｂに対する傷害の結果についても強盗殺人未遂罪が成立するものというべきである。）
（二）　次に、所論は、被告人のＢに対する傷害の結果について、それは、予期せぬ過剰結果とも称すべきものであつて、いわゆる方法の錯誤をもつて論ずべき場合ではないのに、原判決は、方法の錯誤を理由として法定的符合説により、被告人が暴行の故意を有していたと擬制して処罰したのは、刑法三八条の解釈を誤つたものであるというのである。しかし、被告人のＢに対する傷害は、弁護人の主張するように、被告人にとつては、全く予期せぬ結果であつたとしても、前認定のごとく、結果の発生につき被告人の過失を認めうるのであつて、客観的には、充分予見可能な通常予想しうる事故であることからしても、錯誤の問題を論ずることに何ら支障はなく、しかも、この点に関する原判決の判断は正当であつて、同法三八条の解釈を誤つたものとは認められない（大審院昭和八年八月三〇日判決、刑集一二巻一、四四五頁参照）。したがつて、原判決に所論のような法律の解釈適用を誤つた違法はない。
したがつて、弁護人の所論はすべて理由がない。


なお、被告人は、当審になつて、途中から、従来の供述を変更して、自分自身としては、本件において、もともと警察官のけん銃を奪取しようとする強盗の犯意はなかつたものであると供述し、原審でこのことを主張しなかつたのは、弁護人が反対したからであると供述するが、原判決挙示の各証拠、とりわけ、原審における被告人の本件犯行の動機、目的に関する供述に照らせば、右主張は到底採用しえないものであることは明らかである。
三、　結論
以上のような次第で、原判決には、被告人がＡ巡査携帯のけん銃強取のため、同巡査に対し、本件装薬銃を発射した故意につき、未必的殺意を認めなかつた点について事実の誤認があり、原判示第一の各事実について破棄を免れないところ、これと原判示第二の各罪とは刑法四五条前段の併合罪として、一個の刑を科しているのであるから、原判決は全部破棄を免れない。そこで、検察官の控訴趣意第二及び弁護人の控訴趣意第二（いずれも量刑不当の主張）についての判断を省略し、刑訴法三九七条一項、三八二条により原判決を破棄したうえ、同法四〇〇条但書により、当裁判所において、直ちに次のとおり判決する。（なお、被告人の本件控訴は、理由がないが、本件は検察官の控訴を理由があるとして原判決を破棄すべき場合であるから、主文において控訴棄却を言い渡さない。）
（罪となるべき事実）
被告人は、
第一、　昭和四七年二月一五日午後六時二五分ころ、東京都新宿区ａｂ丁目ｃ番ｄ号警視庁新宿警察署北東角交差点付近において、同署勤務警視庁巡査Ａ（当時二七才）が、制服姿でけん銃を携帯して警ら中であるのを認め、同人から右けん銃を強取しようと決意し、国鉄新宿駅西口方向に向かう同巡査に、その約一〇メートルないし五メートル後方から、約四〇〇メートルの距離にわたり追従して、同日午後六時三五分ころ、同区ａｅ丁目ｆ番ｇ号先付近歩道上に至つた際、たまたま周囲に人影が見えない状態になつたとみるや、同巡査を殺害するかも知れないことを認識しながら、あえてこれを認容し、建設用びよう一本を装てんして携帯していた建設用びよう打銃の銃身部分を改造した手製装薬銃一丁を左手に構え、ハンマー一丁を右手に持つて、同巡査の背後約一メートルに接近し、同巡査の右肩部付近をねらい、前記ハンマーで右手製装薬銃の撃針後部をたたいて、前記びよう一本を発射し、同巡査の反抗を抑圧したうえ、けん銃一丁を強取しようとしたが、右びようをして、同巡査の右側胸部を貫通させたものの、同巡査の反抗を抑圧するに至らず、これを見た被告人が射殺又は逮捕されるのを恐れて逃走したため、右強取の目的を遂げなかつたが、その際、右暴行により、同巡査に対し加療約五週間を要する右側胸部貫通銃創の傷害を負わせたにとどまり、さらに、右のびようが同巡査の身体を貫通した後、たまたま同巡査の約三〇メートル右前方の道路歩道上を通行していたＢの背部にも、これを命中させて、同人の腹部を貫通させ、よつて、同人に対しても、入院加療約二か月間を要する右腎臓の摘出および肝臓損傷を伴う腹部貫通銃創の傷害を負わせ、もつて、それぞれ強盗の機会において人を傷害したものの、殺害
するには至らず、
第二、　原判示第二の各事実と同一であるから、これを引用する。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）
被告人の判示第一の所為中、ＡおよびＢに対する各強盗殺人未遂の点は、それぞれ刑法二四〇条後段、二四三条に、判示第二の所為中（一）の点は、銃砲刀剣類所持等取締法三一条の三第一号、三条一項に、同（三）の点は同法三二条二号、二二条に、同（二）の点は火薬類取締法五九条二号、二一条に各該当するところ、判示第一は一個の行為で二個の罪名に、判示第二は一個の行為で三個の罪名に触れる場合であるから、それぞれにつき刑法五四条一項前段、一〇条により一罪とし、判示第一については犯情が重いと認める判示Ａに対する罪の刑、判示第二については最も重い同（一）の銃砲刀剣類所持等取締法違反の罪の刑により、各処断することとし、判示第一の罪につき所定刑中無期懲役刑を、判示第二の罪につき所定刑中懲役刑を各選択し、判示第一の罪は未遂であるから刑法四三条前段、六八条二号により法律上の減軽をしたうえ、以上は同法四五条前段の併合罪であるから、同法四七条本文、一〇条により、重い判示第一の罪の刑に同法四七条但書の制限内で法定の加重をした刑期範囲内で、後記の情状を参釣し、被告人を主文の刑に処し、同法二一条により主文のとおり原審における未決勾留日数を右の刑に算入し、押収してある（１）改造建設用びよう打銃（手製装薬銃）一丁、空薬きよう一個、ハンマー一丁および建設用びよう一本はいずれも判示第一の犯行の用に供したもの、黒皮製けん銃ホルダー一個は判示第二（一）の犯行の用に供したもの、（２）空包五発は判示第二（二）の犯罪行為を組成したもの、くり小刀一丁は判示第二（三）の犯罪行為を組成したもので、以上はいずれも被告人以外の者に属しないから、（１）の各押収物については同法一九条一項二号、二項により、（２）の各押収物については同条一項一号、二項により、いずれもこれを没収することとし、原審及び当審における訴訟費用については、刑訴法一八一条一項但書によりその全部を被告人に負担させないこととする。
（量刑の事由）


主　　　文
一、被告が原告に対し、別紙目録第一記載の土地について、昭和四五年三月二四日付差押書をもつてなした使用収益の禁止処分を取消す。二、原告のその余の請求を棄却する。
三、訴訟費用はこれを五分し、その四を原告の、その余を被告の各負担とする。
事　　　実
第一、当事者の求めた裁判
（原告）
一、被告が原告に対し、別紙目録第一記載の土地について、昭和四五年三月二四日付差押書をもつてなした差押処分および使用収益の禁止処分を取消す。二、訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
（被告）
一、本案前の裁判
（一）　原告の訴を却下する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
二、本案の裁判
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
第二、当事者の主張
（原告の請求原因）
一、被告は原告に対し、昭和四五年三月二四日付差押書（以下、本件差押書と略称する。）をもつて、別表記載の徴収金に係る滞納処分として原告所有の別紙目録第一記載の土地（以下、第一土地と略称する。）を差押えた（以下、本件差押と略称する。）うえ、右土地に対する原告の使用および収益を禁止する処分（以下、本件使用収益禁止処分と略称する。）をした。
二、本件差押は、次の各事由により取消されるべきである。
（一）　地方税法一七条の二および同条の四違反
１、原告は、空知郡中富良野村（ただし、同村は昭和三九年五月一日町制を施行した。）の昭和三五ないし三八年度の村民税について、中富良野村長の賦課決定に基づき、昭和三五年度は二万一、五四〇円、同三六年度は三万二、六四〇円、同三七年度は一万四、二五〇円、同三八年度は二万四、一三〇円をそれぞれ法定の納期限内に同村に納付した。
２、しかし、右各賦課決定は次の理由により当然無効である。すなわち、中富良野村長は、昭和三五ないし三八年度の村民税の賦課にあたり、原告を含む同村の農業所得者中水稲耕作者約九〇〇名について、所得税の確定申告の所得の計算方法によらず、所得税の確定申告で認められた必要経費のうち雇人費については一律に昭和三五、三六年度はその全額を、昭和三七、三八年度は反当り二、〇〇〇円を超える部分をそれぞれ否認し、土地改良費については右各年度とも水利費以外の客土、暗きよの経費を一律に全額否認し、所得者の異なる条件を無視して課税所得金額を増額し、一方、給与所得者約四〇〇名全員について、法定の所得控除によらずに一律に昭和三五年度は三八パーセント、同三六、三七年度は三七パーセント、同三八年度は三九パーセントの所得控除をして課税所得金額を減額したうえ、それぞれ村民税の賦課徴収をした。
このような課税方法は、地方税法三一六条所定の方法に該当するから、それによる場合、同条所定の自治大臣（自治庁長官）の許可を要するところ、中富良野村は右許可を得ておらず、右課税方法に基づき原告に対してなされた前記村民税の各賦課決定は当然無効である。
３、したがつて、原告が前記無効な賦課決定に基づき納付した金額合計九万二、五六〇円は誤納金であるから、被告は、地方税法一七条の二および同条の四に基づき、原告につき納付すべきこととなつた中富良野町の徴収金があるときは、右誤納金およびそれに対する納付の日から昭和三八年三月三一日までは一〇〇円につき一日三銭、それ以降充当日の前日までは一〇〇円につき一日二銭の各割合による還付加算金を右徴収金に充当すべきところ、被告は、原告が納付すべきこととなつた別表記載の中富良野町の徴収金について、それらを充当することなく、充当前の徴収金額を滞納金額として本件差押に及んだ。
４、右のとおり、本件差押は地方税法一七条の二および同条の四に違反するから、取消されるべきである。
（二）　超過差押
１、本件差押に係る原告の滞納金額は、前記のとおり別表記載の徴収金額合計五三万八、三二〇円から前記誤納金額および還付加算金額を差し引いた残額となるべきところ、第一土地の時価は反当り二五万円以上で、総額七三〇万円以上と算定される。それに加えて、前記のとおり本件差押に付随して使用収益の禁止処分がなされているから、国税徴収法五二条一項本文により、本件差押の効力は第一土地から生ずる天然果実に及ぶが、右土地は水田で、そこから年間時価にして二〇〇万円以上の米の生産がある。
したがつて、本件差押の効力の及ぶ財産の価額は九三〇万円以上であるが、第一土地には地方税法上前記徴収金に優先する債権もしくは抵当権等担保権の設定はなく、本件差押財産の価額は、原告の滞納金額を著しく超過する。なお、第一土地を仮に公売に付した場合、原告と同居する長男Ａが実質上の水稲耕作者であるから、第一順位の競買参加資格者であり、仮に公売となれば、原告の長男が買受人となることは疑いの余地がなく、右土地の価額の算定にあたり、公売の際に買受人がなかつた場合の国の買い取り価額につき規定した農地法三四条の適用を考慮すべきでなく、また差押不動産の価額は、固定資産税の評価額によつてではなく、実際の売買価格によつて算定されるべきものである。２、ところで、原告は、本件土地のほかに別紙目録第二記載の土地（以下、第二土地と略称する。）を所有しており、右土地には、別表記載の徴収金の納期限前に元本極度額一八〇万円とする根抵当権設定登記がなされているが、右土地の時価は反当り二五万円以上であり、他に地方税法上右徴収金に優先する債権もしくは抵当権等担保権の設定はないから、右土地は差押財産として二七〇万円以上の価値を有する。
原告は、そのほか差押に適した財産として、富良野信用金庫に対し七二万五、八八五円の定期預金債権（中富良野支店扱い）および出資額一〇万円の持分を有しているほか、中富良野農業協同組合に対し出資額二二万五、〇〇〇円の持分を有している。


３、このように原告は、第一土地のほかにそれよりも差押えに適した不動産、債権等の財産を有しているにもかかわらず、被告は、地方税法上認められた財産の調査権の行使を怠り、差押えるべき財産の選択を誤まつて前記のとおり原告の滞納金額を著しく超過する価額の第一土地を差押えた。
したがつて、本件差押は、国税徴収法四八条一項に違反してなされた超過差押であるから、取消されるべきである。
（三）　滞納金の弁済供託による消滅
１、原告は、中富良野町に対し昭和四五年一〇月二一日四八万六、三三〇円を本件差押に係る滞納金のうち昭和四〇年度二期分から昭和四四年度二期分までの道町民税、固定資産税、国民健康保険税として（したがつて、右滞納金の延滞金としてではなく）中富良野農業協同組合における中富良野町の預金口座に振替送金して提供したところ、同月二三日被告は受領を拒絶し、原告に右金員を返還したので、原告は同月二八日旭川地方法務局に被告を供託物の還付を請求する者として前記滞納金四八万六、三三〇円を弁済供託した。
２、しかして、本件差押に係る滞納金のうち、昭和四〇年度二期分から昭和四四年度二期分までの滞納金は右弁済供託により消滅し、またその余の滞納金は前記のとおり誤納金によつて充当されるべきであるから、本件差押に係る滞納金はすべて消滅した。
したがつて、本件差押は取消されるべきである。
三、本件使用収益禁止処分は、次の事由により取消されるべきである。本件使用収益禁止処分は、本件差押に付随する処分であるから、右差押処分が前記各事由により取消を免れない以上、右使用収益禁止処分も当然取消されるべきものであるが、仮に本件差押に取消事由が存しないとしても、本件使用収益禁止処分は、差押不動産の使用および収益を制限する場合の要件を規定した国税徴収法六九条一項但し書所定の要件が存在しないにもかかわらずなされたものであり、違法であるから取消されるべきである。
四、よつて、原告は、本件差押および本件使用収益禁止処分の各取消を求める。
（被告の本案前の抗弁）
地方税法一九条の一二によれば、同法一九条に規定する処分の取消の訴は、当該処分についての異議申立または審査請求に対する決定または裁決を経た後でなければ提起することができない旨規定され、同法一九条に規定する処分の中には、その二号において地方団体の徴収金に関する滞納処分が含まれている。ところで、本件差押の取消を求める訴のうち、超過差押を理由にその取消を求める部分は、地方団体の徴収金に関する滞納処分の取消の訴であるが、原告は本件差押について超過差押を理由に異議申立をすることなく訴を提起したから、超過差押を理由とする右の訴は不適法である。
（本案前の抗弁に対する原告の答弁）
原告は、昭和四五年三月二七日被告に対し本件差押について異議の申立をなし、被告は、同年四月八日右異議の申立を棄却する旨の決定をした。そこで原告は、同月九日本訴提起に及んだものであるから、本件訴はすべて適法である。
（請求原因に対する被告の答弁）
一、請求原因一項について
被告が原告に対し、昭和四五年三月二四日付差押書をもつて、別表記載の徴収金に係る滞納処分として、原告所有の第一土地を差押えたことは認めるが、その余の事実は否認する。
二、同二項について
（一）　同項（一）について
１記載の事実は、金額の点を除き認めるが、２ないし４記載の主張は争う。中富良野村長が原告に対してなした昭和三五年ないし三八年度の村民税の賦課決定は、いずれも地方税法三一五条一号所定の所得の計算方法によつており、同法三一六条所定の方法によつていない。
仮に、前記各賦課決定における所得の計算方法が同法三一六条所定の方法に該当するとしても、一般に行政処分は権限ある行政庁または裁判所によつて取消されない限り有効であるから、前記各賦課決定は当然無効とはいえない。したがつて、原告主張の誤納金は存在しない。
（二）　同項（二）について
１、１記載の事実のうち、第一土地が水田であることは認めるが、その余の事実は否認する。
第一土地は水田であるが、一般に滞納処分として農地を差押えた場合、当該差押財産の価額は農地法三四条一項の適用措置を考慮のうえ決せられるべきである。すなわち、滞納処分により公売に付された農地について買受人がない場合のあり得ることは通常予測し得るところであるから、徴税吏員としてはその場合における当該農地の処分価額を考慮のうえ差押に及ぶべきことは当然であるところ、農地法三四条一項によれば、滞納処分により公売に付された農地について買受人がない場合に、滞納処分を行う行政庁が、農林大臣に対し、国がその土地を同法一二条一項の政令で定めるところにより算出した額で買い取るべき旨の申出をしたときは、農林大臣は、原則としてその行政庁に対し、その土地を買い取る旨を申し入れなければならない旨規定され、右にいう同法一二条一項の政令で定めるところにより算出した額とは、農地法施行令二条によれば、同法二一条一項の規定による小作料の昀高額が定められている農地にあつては、その小作料の昀高額に一一を、同項の規定による小作料の昀高額が定められていない農地にあつては近傍類似の農地の同項の規定による小作料の昀高額に相当する額に一一を乗じて算出した額である旨規定されている。
そこで第一土地について、中富良野町農業委員会が認定した右土地と近傍類似の農地の農地法二一条一項の規定による小作料の昀高額に相当する額に一一を乗じて第一土地の価額を算出すると、一三五万八、五九三円となる。そうすると、第一土地の価額は、本件差押に係る滞納金額を著しく超過していない。
２、２記載の事実のうち、原告が第一土地のほかに第二土地を所有していることおよび右土地に別表記載の徴収金の納期限前に元本極度額を一八〇万円とする根抵当権設定登記がなされていることは認めるが、原告が富良野信用金庫に対し、七二万五、八八五円の定期預金債権および出資額一〇万円の持分を有していることおよび中富良野農業協同組合に対し、出資額二二万五、〇〇〇円の持分を有していることを除くその余の事実は否認する。
３、３記載の主張は争う。


原告は被告が差押えるべき財産の選択を誤まつた旨主張するが、滞納処分に当り滞納者のいかなる財産を差押えるべきかは差押禁止財産の場合を除き原則として徴税吏員の裁量に属する。
そして、被告が差押財産として第二土地でなく第一土地を選択した事情は、第二土地には昭和三九年一二月九日根抵当権者中富良野農業協同組合、債務者原告元本極度額一八〇万円とする根抵当権設定登記がなされ、次いで昭和四四年一二月八日右根抵当権の元本極度額を六三〇万円に変更する旨の根抵当権変更登記がなされていたため、国税徴収法四九条に則り差押財産の選択に当つて右第三者の権利を尊重したからにほかならず、その選択に誤まりはない。
さらに原告主張の富良野信用金庫に対する定期預金債権については、被告は本件差押当時その存在を知らず、また現行法令上徴税吏員に滞納者のあらゆる財産を調査のうえ差押処分をなすべきことを命ずる規定は存しない。それのみか原告と同金庫との間における信用金庫約定書によれば相殺予約の特約が結ばれているから、右債権が第一土地よりも差押に適しているとはいえない。以上のとおり、本件差押において、差押財産の選択の誤まりはなく、また前記のとおり第一土地の価額は本件差押に係る滞納金額を著しく超過していないから、本件差押は国税徴収法四八条一項に違反しない。
（三）　同項（三）について
１記載の事実は認めるが、２記載の主張は争う。
地方税法一四条の五によれば、地方税の督促手数料、延滞金は地方税に先立つて徴収する旨規定されているところ、原告は、自ら主張するとおり四八万六、三三〇円を本件差押にかかる滞納金のうち昭和四〇年度二期分から昭和四四年度二期分までの地方税に全額充当すべきことを求めて提供した。そこで、被告としては、それを延滞金への充当に先立つて提供の趣旨どおり地方税に充当することは前記規定に違反するため、その受領を拒絶したものであつて、原告の右提供は債務の本旨に従つた提供ではなく、被告の受領拒絶は正当であるから、弁済供託の効力は発生しない。
三、同三項について
争う。
第三、証拠（省略）
理　　　由
第一、被告の本案前の抗弁に対する判断
地方税法一九条の一二によれば、同法一九条に規定する処分の取消の訴は、当該処分についての異議申立または審査請求に対する決定または裁決を経た後でなければ提起することができない旨規定され、同法一九条に規定する処分の中には、その二号において地方団体の徴収金に関する滞納処分が含まれている。ところで、原告の本件訴は、地方団体の徴収金に関する滞納処分の取消の訴および右滞納処分に付随してなされる差押不動産の使用収益禁止処分の取消の訴であるが、成立に争いのない甲第八ないし第一〇号証によれば、原告は、昭和四五年三月二七日被告に対し本件差押について異議の申立をなし、被告は同年四月八日右異議の申立を棄却する旨の決定をしたことが認められる。
それによれば、本件差押の取消を求める訴は、地方税法一九条の一二所定の異議申立前置の手続を適法に経由していると認められ、また本件使用収益禁止処分の取消を求める訴についても、差押不動産の使用収益禁止処分は当該差押に付随してなされるものであることに鑑みれば、原告が右のとおり本件差押について異議申立の手続を経由したことにより、同法一九条の一二所定の異議申立前置の要件は充たされていると解すべきである。
被告は、前認定の異議申立において、原告が不服の要点として超過差押を事由にしていないから、本件差押の取消を求める訴のうち、超過差押を理由にその取消を求める部分は異議申立を経ない不適法なものであると主張するが、一般に行政処分の取消を求める訴において取消事由ごとに訴訟物が別個になると解すべきでないこと、ならびに地方税法一九条の一二が異議申立前置を求めている趣旨は、当該処分について処分行政庁または審査行政庁に対し行政行為の合法性、合目的性の審査を期待し、再度の考案の機会を与えることにあると解されるところ、前認定の異議の申立により被告には本件差押の瑕疵の有無について再度の考案の機会が与えられていることに鑑みれば、被告の右主張は理由がない。
第二、本案に対する判断
一、被告が原告に対し、昭和四五年三月二四日付差押書をもつて、別表記載の徴収金に係る滞納処分として、原告所有の第一土地を差押えたことは、当事者間に争いがない。
二、本件差押の取消事由の有無について検討する。


（一）　地方税法一七条の二および同条の四違反について原告は、本件差押が誤納金およびそれに対する還付加算金の充当につき規定した地方税法一七条の二および同条の四に違反することを理由にその取消を主張する。そこで、仮に原告主張のとおり原告が中富良野町に対して誤納金九万二、五六〇円を有し、それと還付加算金が本件差押に係る別表記載の徴収金に充当されるべきであるとして、充当されるべき還付加算金額について検討するに、その算出の基礎となる誤納金の納付日および過誤納金を徴収金に充当するに適する日についての証明がないから、これを正確に計算することができないが、計算の便宜上昭和三五ないし三八年度の各誤納金がそれぞれ昭和三五ないし三八年の三月二四日に納付されたものとして（実際の村民税の納期が三月二四日以降であることは地方税法三二〇条の規定および経験則に照らして明らかである。）、各納付日の翌日から（還付加算金の計算の起算日につき、地方税法一七条の四、一項――昭和三四年法律第一四九号および昭和四四年法律第一六号付則三条但し書参照）本件差押がなされた昭和四五年三月二四日までの期間について（本来、還付加算金を付すべき期間は地方税法一七条の四、一項によれば充当をするに適することとなつた日までであるが、ここでは計算の便宜上それより後の本件差押日までとする。）、昭和三八年九月三〇日までは一〇〇円につき一日三銭の割合、昭和三八年一〇月一日から本件差押日である昭和四五年三月二四日までは一〇〇円につき一日二銭の割合で（昭和三八年一〇月一日施行の同年法律第八〇号により改正された地方税法一七条の四、一項参照）還付加算金額を算出すると、その合計額は五万七、九〇〇円となる（合計前の各誤納金に対する還付加算金額につき一〇〇円未満切り捨て）。そして、還付加算金額を正確に計算すれば、五万七、九〇〇円よりはるかに少額となることは右金額計算に際し説示したところから自ずと明らかであるが、仮に前記誤納金九万二、五六〇円に対する還付加算金が五万七、九〇〇円であるとして、右誤納金と還付加算金を合算した一五万〇、四六〇円を原告主張のように本件差押に係る別表記載の徴収金五三万八、三二〇円に充当したとしても、差引き三八万七、八六〇円が原告の納付すべき滞納金として残存する。ところで、本件差押のごとく、複数の租税債権の滞納処分としてなされた差押処分は、各租税債権ごとに複数の差押処分が競合するものではなく、差押処分は一個であり、したがつて差押処分に係る複数の租税債権の一部に金額の誤まりがあり、あるいは一部が存在しなかつたとしても、そのことから直ちに当該差押処分の効力に消長を来たすものではなく、ただその場合、当該差押処分は正当な金額の滞納金についてなされたものとして差押財産との関係で超過差押になるか否かの問題となるに過ぎないと解すべきである。
そうすると、原告主張のごとく仮に被告が本件差押に係る別表記載の徴収金について誤納金および還付加算金の充当を怠り、充当前の徴収金額を滞納金額として本件差押に及んだとしても、そのことのみから直ちに本件差押の効力が左右されるものではなく、原告の地方税法一七条の二および同条の四違反の主張は理由がない。
（二）　超過差押について
１、まず、超過差押か否かの判断の基準となるべき原告の滞納金額についてみるに、仮に原告主張のとおり別表記載の徴収金からその主張する誤納金および還付加算金を差し引いた残額が超過差押の判断の基準になるべきであるとしても、その金額は前認定のとおり三八万七、八六〇円を下らない。
２、次に、第一土地の価額について検討しよう。
第一土地が水田であることは当事者間に争いがなく、また地方税法三三一条六項、四一条一項、三七三条七項、四五九条六項、七二八条七項の各規定により別表記載の徴収金に係る滞納処分は、原則として国税徴収法に規定する滞納処分の例によるべきところ、農地の公売の特例につき規定した農地法三四条一項によれば、国税徴収法による滞納処分（その他の法令により同法の滞納処分の例による場合を含む。）により公売に付された農地について買受人がない場合に、滞納処分を行う行政庁が農林大臣に対し、国がその土地を同法一二条一項の政令で定めるところにより算出した額で買い取るべき旨の申出をしたときは、農林大臣は、原則としてその行政庁に対し、その土地を買い取る旨を申し入れなければならない旨規定され、右にいう同法一二条一項の政令で定めるところにより算出した額とは、本件差押当時施行されていた農地法施行令二条一項（昭和四五年政令第二五五号による改正前の規定）によれば、同法二一条一項の規定による小作料の昀高額が定められている農地にあつては、その小作料の昀高額に一一を、同項の規定による小作料の昀高額が定められていない農地にあつては近傍類似の農地の同項の規定による小作料の昀高額に相当する額に一一を乗じて算出した額である旨規定されている。ところで、超過差押の判断の基準となるべき差押財産の価額は、通常予想されるその財産の処分価額であると解すべきところ、滞納処分として公売に付した農地について、買受人となり得る者の資格が制限されている等の事情により、買受人のない場合のあり得ることは予測するに難くない（農地法三四条はそのような場合が通常あり得ることを当然の前提とした規定である。）から、租税債権実現の確実性の見地から徴税吏員がその場合における当該農地の処分価額を考慮のうえ差押に及ぶことは、相当として首肯せざるを得ない。
そうであるとすれば、農地についての滞納処分の場合、超過差押の判断の基準となるべき当該農地の価額を被告主張のとおり農地法三四条一項所定の買受人がない場合における国の買い取り価額すなわち同法一二条一項の政令で定めるところにより算出した額で決することは不合理とはいえない。