（二）　仮りにそうでないとしても、本件土地区画整理事業は、健全な市街地の造成を図り、公共の福祉の増進を目的として芦屋国際文化住宅都市建設計画事業を施行するもので、単に鳴尾御影線の拡幅整備のみを目的とするものではなくまた、原告ら主張のようなバイパスとしての役割を果させようとするものではない。また、同街路の交通量を測定した結果からしても原告ら主張の如き交通公害が生ずる虞あるとはなし難い。
（三）　本件各処分は、憲法二九条二項の財産権の内容を公共の福祉に適合するように定めた芦屋国際文化住宅都市建設法（都市計画法）並びに土地区画整理法に基くものであるから、何ら憲法二九条に違反しない。
（四）　被告の減歩通知（原告Ｄを除く）は、無償減歩としているものではなく、減歩により原告らに損失を加える場合には土地区画整理法九四条の規定による清算金又は一〇九条の規定による減価補償金を交付すべきであるが、同金額の確定並びに交付の時期は本件土地区画整理事業の換地処分の公告が行われた後であるから、右減歩が無償であることを前提とする原告らの主張は失当である。４　本件各処分は憲法三一条に違反しない。関係法規に基き適法な手続を経由しているほか、原告ら主張にかかる芦屋市長の回答の存在により被告は何ら法的拘束を受けるものではなく、憲法三一条とは無関係である。
５　本件各処分は土地区画整理法に違反しない。
本件土地区画整理事業は、前記の如く芦屋国際文化住宅都市建設計画区域内の土地につき公共施設の整備改善及び宅地の利用増進を図るもので、前者と後者は密接不可分の関係を有し、宅地の利用増進には街路、公園、水路等の公共施設の整備改善が不可欠である。
また、前記のとおり交通公害を招来する虞ありとはなし難いところである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告ら主張１、２項の事実は、いずれも、当事者間に争がない。そうして成立に争のない乙第一号証の一ないし六、第二、第三号証、第四号証の一ないし四（第四号証の一は甲第一号証と同旨）証人Ｅ（第一、第二回）の各証言及びこれによつて真正に成立したものと認められる乙第一号証の七ないし一〇によれば本件土地区画整理事業は被告主張１、芦屋市の都市計画並びに都市計画事業の沿革（一）ないし（八）記載のとおりの経過を経て決定されたものであることが認められ、右認定に反する証拠はない。
二　原告らは本件土地区画整理事業に基く本件各処分が、違憲、違法である旨主張するので、以下この点につき順次検討する。
１　まず、原告らは、本件土地区画整理事業の目的は、第一、第二阪神国道等のバイパスとして鳴尾御影線を拡幅整備するもので、原告ら地域住民の宅地利用増進をはかるものではなく、却つて自動車の排気ガスによる空気汚染、騒音、交通事故災害等の各種交通公害の災禍を被るもので、輸送力増強による利益を受ける大企業のため原告らの財産権が侵害されるのは公共の福祉に反する旨主張するので、この点につき判断する。
成立に争のない甲第一八号証、乙第一〇号証、前記乙第一号証の九、第三号証、第四号証の一、並びに、証人Ｅ（第一、第二回）とこれによつて成立の認められる乙第二五、第三四号証によれば本件土地区画整理事業は芦屋市＜地名略＞、＜地名略＞および＜地名略＞の地域についてさきに戦災復興土地区画整理事業によつて整備改善された鳴尾御影線のうち、なお、放置された部分の整備改善とあわせて右地域内の街路および公園造成を含め宅地の利用増進を図ることを目的とするものであること、右嗚尾御影線は芦屋市においては同市＜地名略＞を起点、同市＜地名略＞を終点、同市＜地名略＞を主たる経過地とする延長二、一〇〇メートルの芦屋復興都市計画道路の一つであつて、幹線街路との連絡、補助等の目的をはたす街路網の一環として計画され、昭和三八年頃、そのうち八〇〇メートルは戦災復興土地区画整理事業によつて完成していたこと、本件土地区画整理事業によつて未施行部分が完成されることにより芦屋市における、鳴尾御影線の事業全体が完成するものであるところ、原告Ｆ、同Ｄ、同Ｇ、同Ｂ所有の従前地を含む五〇メートルおよび打出小槌町地区の東端六〇メートルが、現に、未完成部分として残つていること、本件土地区画整理事業においては鳴尾御影線は、従前、歩道、車道の区別のない、最大幅員八メートルの道路であつたものを車道、歩道に区分し、車道部分を九メートル（二車線）、両側歩道部分各三メートル計一五メートルの幅員に拡幅するよう計画されていること、右事業により鳴尾御影線が拡幅されて貫通した場合、結果として、交通量の急増した第一、第二阪神国道バイパスの役割を果たす余地のあることが、それぞれ、認められ、右認定に反する証拠はない。右認定事実によれば、鳴尾御影線の街路決定は戦災復興と密接不可分であつて、鳴尾御影線は、本来、バイパスの目的のみで計画されたものではない。もつとも、道路である限り、他の道路ないし幹線道路にも通じなければその効用は乏しいものであつて、鳴尾御影線も貫通によりその場所的関係から第一、第二阪神国道のバイパスとして利用されることも避けられないであろうし、その結果、その沿線に或る程度の交通公害の発生を否定し得ないところである。
しかしながら、鳴尾御影線は本件土地区画整理事業の公共施設としてその整理改善が計画され、そのことにより右事業地域内の宅地の利用増進が図られたのであり、右土地区画整理に財産権の制限が伴うとしても、それは公共の福祉に合するものということができる。そうして前記認定のように本件土地区画整理事業で計画された鳴尾御影線の規模、構造にかんがみるならば、その貫通により発生すると予想される交通公害の程度は前記公共の福祉を覆す程度のものとは考えられない。よつて本件土地区画整理事業に伴う本件各処分が憲法二九条二項にいう公共の福祉に反するとする原告らの主張は理由がない。


２　次に、原告らは原告ら所有地を無償で減少する本件各処分が憲法二九条に違反する旨主張するので判断するに、もともと、換地計画を定めるに当つては、換地と従前地との位置、地積、土質、水利、利用状況、環境等が照応するように定められねばならない（土地区画整理法八九条一項）ところ、土地区画整理事業において減歩による換地処分も避けられないところであつて、要は、右減歩によるも換地と従前地を比較して照応するものであれば右換地処分は従前地の権利を侵害するものではないといわねばならない。本件において原告Ｄに対する本件処分には減歩自体存在しないこと原告らの主張自体から明らかであつて理由がない。その余の原告らについて、被告のなした減歩通知の結果、仮に、従前の宅地より財産的価値の小さい換地を取得するという不均衡が生じたとき、又は、整理前の宅地全体の価格よりも整理後の宅地全体の価格が減少する場合には、それぞれ、清算金（土地区画整理法九四条）、又は減価補償金（同法一〇九条）が、交付されることによつてこれらの不利益は補償される仕組になつているところ、これら清算金、又は、減価補償金額の確定並びに交付の時期は、いずれも、本件土地区画整理事業の換地処分の公告が行われた後と定められている。右のとおりであつて、減歩換地により、仮りに、不均衡又は価格減少が生じた場合にもこれを無償減歩とするものでないから原告らのこの点に関する主張も、また、理由がない。
３　更に、原告らは被告代表者市長との本件土地区画整理事業施行についての合意事項に被告が違反して、本件各処分をなしたことをもつて憲法三一条に違反する旨主張するので、この点につき判断する。
ところで、公共団体の施行する土地区画整理事業にあつては個人又は組合施行の場合と異り、その施行地区内の土地について権利を有するものの発意によるものでなく、施行主体とこれら権利者との間に直接の関連がないので、施行にあたり重要な事項についての処分を行う場合にはその処分についてこれら権利者の意見を反映させ、その権利の保護に欠けることのないようにするために土地区画整理審議会が設置され（土地区画整理法五六一項）、仮換地指定処分をしようとする場合にはその意見を聴かなければならない（同法九八条三項）旨規定されており、成立に争のない乙第一五、第一六号証、証人Ｅ（第一回）の証言によれば本件土地区画整理事業においても土地区画整理審議会が設置され、本件各処分原案について審議され、地元の反対があるけれども広域的な見地に立ち、道路の効用性を考慮して右原案どおり決定することを承認する旨答申したことが認められ、右認定に反する証拠はない。なるほど、本件の場合、被告代表者市長が原告ら主張のような回答をしていることは当事者間に争のないところであるけれども、証人Ｅ（第一回）の証言によれば被告代表者として、その後、原告らを含む小槌工区区画整理反対同盟側の役員らと前記合意事項をふまえ、約一年間、十数回にわたり会合したものの、右反対同盟側が、終始、路線変更、車輛の通行禁止等を強硬に主張して譲らず右主張は被告として基本的に同意し難いものであり、結局、被告において本件各処分に及んだことが認められ、右認定に反する証拠はない。右認定事実によれば、被告代表者においてできる限り利害関係人の意見を尊重しようとしたことが明らかであるから、本件各処分が憲法第三一条に違反するというに当らない。
４　最後に、原告らは本件各処分が土地区画整理法に違反する旨主張するので、この点につき判断する。
土地区画整理法二条一項は、土地区画整理事業の目的として、「公共施設の整備改善」と「宅地の利用の増進」の二つを併列的に掲げており、その趣旨は公共施設の整備改善のなされることが、同時に宅地の利用増進を図ることになることを必要とするものである。従つて右目的のいずれかを欠く土地区画整理事業は違法となる。ところで、右にいう「宅地の利用の増進」につながるか否かは、個々の宅地ごとに観察するものではなく、施行地域内の宅地全体について考察し、且つ長期的視野に立ち、将来を見通したうえで判断すべきである。
前記１認定事実によれば、本件土地区画整理事業によつて鳴尾御影線は従前、歩道、車道の区別のない、最大幅員八メートルの道路であつたものを拡幅後においては左、右に、各三メートル幅の歩道部分と、その間に、九メートル幅員の車道部分を具える道路となり、さきに、戦災復興土地区画整理法によつて整備、改善されながら、分断されていた部分と通じて、全線として完成されることが明らかである。このことは、市民一般の生活活動が活発となり、その生活圏が広域化し、モータリゼイシヨンの普及した今日にあつては、本件土地区画整理事業の施行地域内の宅地全体としてその利用の増進が期待されるものということができる。また、土地区画整理事業は、都市計画区域内の土地につき施行され、公共施設等に関する都市計画が定められておればこれに適合するものであることが要求される建前になつている（土地区画整理法二条一項、六条四項）から都市計画において既に道路建設が決定されていれば、土地区画整理事業において、これを無視できない法構造となつている。本件においても、鳴尾御影線は前記認定のとおり昭和二一年内閣総理大臣において芦屋復興都市計画街路として追加決定され、本件土地区画整理事業は右都市計画に適合するよう、公共旅設の整備改善として同線の拡幅工事を定めているものであり、右は何ら土地区画整理法に反するものではない。原告らは本件土地区画整理事業は各種交通公害をもたらし、施行地域内の宅地の利用増進を妨害するものであると主張する。たしかに、自動車の通行を認める道路の設置は当該地域に自動車を導入し、その結果、その沿線にある程度の自動車公害の発生することは避けられないところであるが、その程度により警察権による適切な道路交通の規制又は道路管理者の保安施設の設置により回避しうるものであるうえ、前記のような、今日における市民一般の生活状態にかんがみるならば、前記認定の規模、構造の鳴尾御影線を利用することにより発生の予想される交通公害が施行地域内の宅地全般の客観的利用の増進を阻害するものとは考えられない。なお、証人Ｈの証言からも伺えるように、鳴尾御影線の拡幅工事が、果して芦屋国際文化住宅都市建設法の精神から妥当な方策であつたかどうかは議論の余地のあるところであるが、これは本件土地区画整理事業の内容の当、不当の問題にすぎず、これにより右事業が全体として違法となり、ひいては本件各処分が違法となるものではない。よつてこの点に関する原告らの主張は理由がない。三　以上のとおりであつて、原告らの本件請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、九三条一項本文を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　中村捷三　住田金夫　池田辰夫）
目録（省略）


○　主文
原判決中控訴人敗訴部分を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
被控訴人の予備的請求は、いずれもこれを却下する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は主文同旨の判決を求めた。
被控訴代理人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」予備的に、「控訴人が被控訴人に対し昭和四三年八月三一日付でなした訴外株式会社名工金属製作所の昭和四〇年度の法人税の再更正および無申告加算税賦課決定を取消す。訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。」更に予備的に、「控訴人は被控訴人に対し右会社の昭和四〇年度の法人税につき課税標準額を金一三九万五二六四円と更正せよ。訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の主張および証拠関係に、次のとおり付加するほか、原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する。
一、被控訴代理人は次のとおり述べた。
１　控訴人が昭和四九年九月六日訴外会社の青色申告承認取消処分を取消したから、訴外会社の昭和四〇年度法人税の申告は青色となり本件再更正および賦課処分は前提を欠き違法となつた。出訴期間の点については、被控訴人が昭和四四年九月九日青色申告承認取消処分の取消を求めて出訴しており、また、同年九月二二日本件無効確認訴訟が提起されており、同一課税関係につき同一の救済を求めているのであるから、行政事件訴訟法第一四条第三項但書の事由がある。２　青色復活処分により国税通則法第二三条に従い被控訴人は課税標準額の減額の更正請求ができるわけである。請求できる期間は二箇月と定められているが同法第七七条第四項但書の準用が許されるべく、被控訴人は前記のとおり青色申告承認取消処分の取消を求めて出訴し、また、本件無効確認請求訴訟が継続中であるから期間が徒過しても正当な事由がある。
二、控訴代理人は、次のとおり述べた。
１　控訴人は昭和四三年八月三一日付で本件訴外会社の昭和四〇年度法人税の再更正および賦課決定をなし、同決定はその頃被控訴人に通知した。したがつて、被控訴人の取消請求は出訴期間を徒過しており、行政事件訴訟法第一四条第三項但書所定の事由には当らない。
また、右決定に対し国税通則法所定の異議申立、審査請求の手続をふんでいない。したがつて、取消請求は不服申立の前提を欠き不適法である。また、取消請求は関連請求であるから、行政事件訴訟法第一九条第一項の規定により異議を述べる。
２　更正請求はいわゆる義務づけ訴訟であつて許されない。
○　理由
一、訴外株式会社名工金属製作所が昭和三九年度（同年八月一日から翌年七月三一日までの事業期間）以前から青色申告の承認を受けていたこと、右三九年度において、前年度の控除未済欠損金一二〇七万三二四九円、当期欠損金一六〇一万四四三三円があつたこと、昭和四〇年度（同年八月一日から翌年七月三一日までの事業期間）の法人税につき昭和四一年一〇月一一日課税標準額零の青色の確定申告をしたこと、昭和四三年一月一三日被控訴人が訴外会社を吸収合併したこと、控訴人が同年五月二八日訴外会社の昭和四〇年度以降の青色申告承認を取消したこと、控訴人が同年八月三一日訴外会社の前記欠損金の算入を許さず被控訴人に対し訴外会社の昭和四〇年度の法人税につき課税標準額を金二九四八万二九四六円、本税額金一〇四一万八五〇〇円とする再更正および金一〇四万一八〇〇円の無申告加算税の賦課決定をなしたこと、控訴人が昭和四九年九月六日青色申告承認取消処分の取消をしたことは、当事者間に争いがなく、被控訴人が青色申告承認取消処分の取消請求事件を昭和四四年九月九日、本件無効確認請求事件を同月二二日提起したことは、記録上明らかである。
二、被控訴人は「右青色申告承認取消処分の取消により訴外会社の昭和四〇年度の申告は青色となるわけであるから、法人税法第五七条の規定により前年度の欠損合計金二八〇八万七六八二円を損金に算入すべきであるが本件課税処分ではこれをしていないから無効である。」と主張する。
しかし、青色申告の承認は申告の方法を規制する行政処分であつて、その承認ないし取消と、課税処分とは全く別個の行政処分である。したがつて、右承認が取消され青色申告が白色として取扱われ、これに基いてなされた課税処分に所定の手続を経過すれば確定するのであつて、後日、承認取消処分が取消されても、既に確定した課税処分がさかのぼつてかしのあるものになることはなく、また、承認取消処分の取消された時点においてかしのあるものに変ることもない。このことは、国税通則法第二三条の規定が設けられていることからも窺われるのである。右主張は理由がない。
三、被控訴人は、また、本件課税処分の取消を求めている。しかし、本件課税処分は昭和四三年八月三一日付でなされ、その頃被控訴人に通知されたと認められるところ、本件無効確認請求事件は昭和四四年九月二二日提起されており、また提起遅延の正当な理由を認めるべき資料もない。のみならず、課税処分の取消請求訴訟を提起するためには所定の行政不服の手続をふむことが必要であるが、この手続をすませていないことは、弁論の全趣旨により明らかである。いずれにせよ、取消請求は訴え提起の要件を欠くといわなければならない。四、更に、被控訴人は減額更正の請求をしている。しかし、かかる請求は税務署長に対してなすべきであつて、直接裁判所に対して求めることはできない。五、原判決理由第二項１、２、３（原判決一五枚表六行目から二〇枚裏一行目までを引用する。
六、以上のとおりであるから、原判決中控訴人敗訴部分を取消し、当審で付加した予備的請求は不適法であるからこれを却下し、民事訴訟法第八九条、第九六条により主文のとおり判決する。
（裁判官　渡辺一雄　田畑常彦　丹野益男）


○　主文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
（原告ら）
一　被告が原告らに対し昭和五〇年一二月「一二日付をもつてなした私鉄旅客運賃変更認可に対する異議申立却下決定をいずれも取消す。二　訴訟費用は被告の負担とする。
（被告）
主文同旨
第二　当事者の主張
（原告らの請求原因）
一　原告Ａは通勤のため肩書住所沿線の京成電鉄株式会社の本線および東武鉄道株式会社の東武伊勢崎線を、原告Ｂは通勤のため肩書住所沿線の京成電鉄株式会社の本線を、原告Ｃは通学のため肩書住所沿線の京王帝都電鉄株式会社の京王線および東武伊勢崎線をそれぞれ利用する者である。
二　前記各訴外会社は、地方鉄道法二一条にもとづき被告に対し旅客運賃変更認可の申請にしていたところ、被告は昭和五〇年一二月五日右申請を認可した。そこで原告らは、行政不服審査法（以下「行服法」という。）六条により被告に対し右認可処分についてそれぞれ異議申立をしたところ、被告は同年一二月一二日右各異議申立を却下する旨の各決定をした。
三　被告の右各却下決定（以下「本件決定」という。）は、いずれも前記旅客運賃変更認可処分について不服申立の適格性を有しないことを理由とするものであるが違法不当である。
よつて、原告らは本件決定の取消を求めるものである。
（請求原因に対する被告の認否）
一　請求原因一は不知。
二　同二は認める。
三　同三は争う。
（被告の主張）
原告らについては本件異議申立をする適格を有しないとしてそれぞれの申立を却下した本件決定はいずれも正当であるので、以下その理由を述べる。一　行服法による行政不服審査制度の目的は、「国民の権利利益の救済を図るとともに、行政の適正な運営を確保する」（同法一条一項）という両面を有するものであるが、その本旨とするところは、国民の権利利益の救済に重点を置いているものである。このことは、行服法が、従来の訴願制度に見られるような行政庁の便宜のみを考慮した規定や、広く行政庁の裁量にゆだねる趣旨の規定をほとんど設けず、国民の権利利益の救済を図るという見地に立つて、全体の規定を整備していることから明らかである。もちろん、国民の権利利益を救済することによつて適正な行政の確保という効果をも収め得ることになるのではあるが、行政不服審査制度は、国民の権利利益の救済とは無関係に行政の適正な運営の確保自体を目的とするものではない。
そして、行服法は、「国民に対して広く行政庁に対する不服申立てのみちを開くこと」としている（一条一項）が、同法の不服申立制度が事後的救済制度としての行政争訟の一部を構成するものであることは疑いがない。そうである以上、「処分」の違法又は不当を争うことができる者は、「処分」により単に事実上・経済上の利益を侵されたというのみでは足りず、一定の不服申立の利益を有する者でなければならない。すなわち、同法は、審査請求又は異議申立をすることができる者を「行政庁の処分に不服がある者」と規定している（四条一項）が、このことは、決してだれにでも不服申立を認めるという趣旨ではなく、違法又は不当な行政処分によつて、直接に自己の権利又は法律上保護された利益を侵害された者に限つて、不服申立をすることが認められるものと解すべきである（東京高裁昭和四九年七月一九日判決・行裁例集二五巻七号八八一ページ）。二　ところで、地方鉄道法は、私鉄運賃の定めを監督官庁の認可にかからしめ（二一条一項）、監督官庁は公益上必要があると認めるときはその運賃の変更を命ずることができる（同条二項）ことを定めている。法が運賃につき監督官庁の認可にかからしめているのは、地方鉄道事業が公共的な性格を顕著に有していることにかんがみ、事業の適正な経営を保護するとともに、事業者の不当な運賃改定行為を抑制し、文字どおり不特定多数の一般公衆（一般利用者）の利益を保護することにある。この保護の対象とされている一般公衆（一般利用者）の利益は、正に公共の利益そのものであつて、個別具体的利益とは異質の一般的抽象的性質を有するものである。したがつて、一般利用者の立場にある個人個人の利益なるものは、たとえ当該私鉄沿線の住民の利益であつても、公共の利益の保護を通じて間接的に保護されているにすぎず、換言すれば、地方鉄道法は、個々の利用者の利益を直接的具体的に保護対象とするものではない。
右に述べたところからすれば、被告がした本件認可処分により、私鉄を利用すると主張する原告らが何らかの不利益を受けるとしても、それは、単なる事実上の不利益であり、不特定多数の利用者がひとしく受ける一般的な不利益であつて、原告らの法律上の利益が害されたことにはならないから、不服申立の資格についてさきに詳述したところに照らし、原告らは、本件認可処分につき異議申立をする適格を有しないことが明らかである。
三　なお、いわゆる民衆訴訟は、国又は公共団体の機関の法規に適合しない行為の是正を求める訴訟で、例えば選挙人たる資格その他自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起するものである（行政事件訴訟法五条、四二条）から、その訴訟の要件として権利保護の利益の存在を必要としないと解されている。しかし、この民衆訴訟は、法律に定める特別の場合に限つて認められるものであり、このような訴訟が存在するからといつて、「処分」により事実上の不利益を受けたにすぎない者でも不服申立の資格を有するとする原告らの主張が成り立ち得るものでないことは明らかである。法規の適正な適用において国民の一人としての個人が他の一人一人と共通して持つ利益は、個人的利益ではなく、一般的利益であつて、仮にこのような利益が損なわれたとしても、元来、私人等特定の権利主体の具体的な権利、利益を個別に保護するためにある争訟制度によつて救済を図る必要はないというべきである。したがつて、このような利益の擁護のために不服申立を認めることは、結局民衆訴訟を認めるのと同一に帰するから、そのためにはその旨の特別の規定を必要とし、そのような明文の規定がない以上は、それについての不服申立は許されないのである。ところが、地方鉄道法にはその旨の規定に存しないのであるから、原告らは、いずれにしても本件認可処分につき不服申立適格を有しない。
（被告の主張に対する原告の反論）


一　行政不服審査制度の目的は、行服法一条に明定されているとおり、国民の権利利益の救済を図るとともに、行政の適正な運営を確保することである。しかるに、行服法上の不服申立は、独立性ある第三者機関によつて審査されるのではなく、処分庁やその上級官庁の執行部門によつて審理されているので、本来これは不服ある者から申立をさせて、行政庁の行為が法に適合しているかどうか、又は正当であるかどうかについて自ら判断する仕組でもある。つまり、行政処分の法適合性ないし正当性を自己審査し、自己監督し、かつ自己抑制する制度である。このような点からいえば、行政の適正な運営を確保する目的は国民の権利利益の救済の目的と同等に重視されねばならないのである。
そして、行服法一条一項に定められているように、「国民に対し広く行政庁に対する不服申立てのみちを開くこと」の実が挙げられるように行服法を解すべきものとするならば、同法上、行政処分に対し不服申立をなしうる適格者の範囲は、直接に自己の権利又は法律上保護された利益を侵害された者に限らず、当該行政処分により事実上、経済上の利益を侵害された第三者であつても右処分の当否を争う適格を有する者というべきである。
二　被告は、行服法上行政処分を争う適格者を当該行政処分によつて直接に自己の権利又は法律上保護された利益を侵害された者に限ると主張するが不当である。すなわち行訴法九条における原告適格についてすら、昨今はこれを「法律の保護している利益」だけでなく、事実上の利益をも含めて「法律の保護に値する利益」を意味するものとの解釈をなす裁判例や学説が増加しつつあるのであり、そして、行服法においては、不服申立の対象は違法な処分だけではなく、不当な処分にまでおよんでいるのである。換言すれば、不当な処分は、自由裁量権者が、その裁量権の範囲内で処分をしたが、道理上不適切な処分にあたる場合をいい、したがつて、法律上の利益に属すると否とにかかわらず一定の利益不利益に関係する者に対する道理上不適切な直接的あるいは反射的処分を意味するものである。故に不当処分においては、権利とか法律上保護された利益の侵害は論理上ありえず、単に事実上経済上の利益の直接的、反射的侵害しかありえないのである。原告らが以上の主張をなすのは行政庁の不当な処分によつて侵害された事実上の利益に関する争いは、行服法にもとづく不服申立という手段を通じて行政庁と国民との間で解決すべきものといつているにすぎず、これを司法審査の対象にすべきだと述べているわけではない。行服法と行訴法における申立適格はそれぞれの法律領域で決められるべきであつて、両者は必らずしも重なりあうものではない。三　運輸大臣は、私鉄旅客運賃変更を認可するにあたつては、運輸省設置法六条にもとづき運輸審議会に先ず諮問しなければならない。そして、運輸審議会一般規則三五条によれば、第三者は一般公述人として意見を述べることができるものとされており、そして、一般公述人は、選定公示文によれば、「各界各層に公述の機会が公平になるように選定する」とあることからすれば、利用者の個人的利益だけでなく、右認可処分の客観的適正をはかることが考慮されているものというべきであるから、原告らは第三者として右認可処分の法適合性ないし正当性の有無について不服申立のできる地位にあることは当然というべきである。四　ところで、原告らはいずれも定期乗車券により前記各私鉄を利用している者であり、そして、原告らにとつて右各私鉄は非代替的な交通機関であるから、旅客運賃が値上されるなら原告らにおいて経済上不利益を被ることは明らかである。被告においても運賃変更認可に際しての基準として「大手民鉄旅客運賃改訂概要」を作成し、道路運送法八条二項を準用して運賃査定のための内規を設けているところ、その基準の一つに「運賃は利用者の負担能力にかんがみ鉄軌道の利用を困難にするおそれがないものであること」と定めているのである。そうであるとすれば、地方鉄道法はその趣旨において原告らの鉄道の利用を困難にするおそれが生ずるほどに経済的負担にならないようにと鉄道利用者側の経済的利益につき考慮を払つているものというべきであり、したがつて、原告ら鉄道利用者の右経済的利益はまさに法の保護に値する利益に当るものと解するのが相当である。のみならず、原告ら定期乗車券による私鉄利用者および私鉄沿線に住所を有する頻度の高い不定期利用者の前記経済的利益は、その余の不特定多数の私鉄利用者のそれとは明瞭に区別されるべき具体的個人的内容を有するものであつて、被告の主張するがごとき一般的抽象的な公衆の利益と同質のものでは決してないのである。五　ところで、通産大臣はガス・電気料金の変更認可処分につき使用者に右処分に対する行服法上の申立適格を認めたのであるが、これに対し、運輸大臣のなした私鉄旅客運賃変更認可処分について原告ら私鉄利用者に右処分を争う適格を認めないのは、同質の認可処分につき平等取扱の原則に違背するものであつて、被告の措置は自由裁量権の濫用といわざるをえない。
すなわち電気・ガスの使用者は、一定地域にあつて事業者とそれぞれ継続的契約関係のちゆう帯によつて結ばれているといわれるが、他方、私鉄の利用関係についてみても、当該私鉄の沿線に一定の住居を有する者、あるいは原告らのごとく通勤通学する者は、代替交通機関がないゆえに事実上右私鉄を継続的に利用せざるを得ない拘束を受けているものということができるから、一定の地域において事業者との間で継続的契約を締結しなければならない地位にある点では、電気・ガスの使用者も私鉄の特定の利用者である原告らとの間にはなんらの質的な相違はないというべきである。
六　消費者保護基本法（以下「基本法」ともいう。）一一条によれば、「国民の消費生活において重要度の高い商品及び役務の価格等であつてその形成につき決定、認可その他の国の措置が必要とされるものについては、これらの措置を講ずるにあたり、消費者に与える影響を十分に考慮するよう努めるものとする。」と定められており、消費者には認可処分にあたつて法の保護する利益のあることが示されているのである。そして、この被保護利益は実在している個々の利用者を対象とするものである。
また同法一三条では、「消費者の意見を国の施策に反映させること」が各種の消費者保護制度の前提に立つとされているのであるが、ここにいう消費者も一般消費者ではなく、実在する個々の特定した消費者を意味するものである。このように、消費者の意見の反映がこの法律で保護されている利益である点を考慮すると、原告らには実体法上保護された利益があるというべきであるから、行服法上の不服申立の適格があると解さざるをえない。


被告は、ここにいう消費者の利益とは不特定多数の一般公衆の利益のことであり、まさに公共の利益そのものであるから具体的個別的消費者の利益とは異質の一般的抽象的性質を有するものであると主張するもののようであるが、一般公衆の利益は実在している個別の消費者の利益から遊離して存在するものではなく、個別の消費者の利益を集積しまた内包している総体であるから、両者は決して異質のものではない。しかるに、昀高裁昭和三七年一月一九日判決（民集一六巻一号五七頁）は、公衆浴場営業許可無効確認請求事件において、公共の利益の概念中には許可処分の相手方以外の第三者たる競争業者の個別的具体的利益が含まれていることを判断しているのであるから、公共料金に関して一般公衆の利益と具体的特定個人の利益とを異質のものとして敢て分離させ、特定個人の利益を一般公衆の利益の中に解消させようとする被告の主張は、行政行為の適否と法適合性の有無を批判すべき機会を国民から奪おうとするもので、現行憲法下の国民主権および法治主義の体制においては不当というべきである。
七　被告は、原告らの本件不服申立を民衆訴訟の性格をもつと解するようであるが、原告らの主張はすでに述べたとおり、消費者保護基本法、運輸省設置法、運輸審議会一般規則その他の法律が保護している利益を根拠として原告らにおいて不服申立の利益があるとするものであつて、決して民衆訴訟の性格を有する申立資格があることを前提としているものではない。私的利益に基礎をおく申立が、たまたま利害関係人が多数におよび、究極的には国民的な広がりをもつ場合であつても、これを当然に民衆訴訟と解するのは速断である。
（原告の反論に対する被告の再反論）
一　行服法一条は、「行政の適正な運営を確保する」ことをも目的として掲げてはいるが、それはむしろ間接的な効果をねらつたものというべきである。すなわち同法は、国民の権利利益の救済を図ることを通じて行政の適正な運営を確保しようとするものであり、国民の権利利益の救済と無関係に行政の適正な運営確保それ自体を目的とするものではないのである。そして、行服法による不服審査制度が事後的救済制度としての行政争訟の一部を構成するものである以上、不服申立をなしうる者は、違法又は不当な行政見分に上り事実上・経済上の利益を反射的に侵害された者であるというだけでは足りず、自己の法律上の権利又は利益を直接に侵害された者に限られると解すべきは当然である。
なるほど、行服法上の審理手続は、行政の内部的監督の一環という面を有し、また、手続の簡易迅速性が要請されるところから、職権主義を基本にして構成されているが、他方、同法はいわゆる不利益変更の禁止を明定する（行服法四〇条五項ただし書等）とともに、不服申立人に手続上の諸権利を認め、当事者主義的要素を取り入れていることに照らせば、行政不服審査制度が訴訟に比べて簡易迅速に国民の権利利益の救済を図ることを主眼としているものであることは明らかである。二　行服法四条一項が、不服申立適格についていわゆる一般的概括主義を採るからといつて、だれからでも何時でも不服申立をすることができるというわけではなく、救済制度の本来の建前からすれば、違法又は不当な行政処分によつて直接に自己の権利又は利益を侵害された者、すなわち不服申立をするだけの利益を有する者に限つて、不服申立をすることができるものと解すべきことは明らかであり、いかなる場合に何人が右の利益を有するものとするかは、結局これを判例学説の展開にゆだねたものと考えられる。


原告らは、行服法一条が不当な処分をも不服申立の対象としていることをもつて、不服申立の資格は法律上の利益の侵害の有無にかかわらず拡大して考えるべきであると主張するが、不当な処分をも不服申立の対象に加えたことと不服申立をなし得る人的資格の範囲の問題とは別個の事柄である。不服申立の対象に不当な処分も加えることは、裁量事項をも対象となし得るということにすぎず、事実上・経済上の利益の侵害しか受けない者に不服申立の利益を認めることとなるものではない。また、あるべき行政姿勢の問題と行服法における不服申立適格に関する同法の解釈問題とが別個の問題であることもいうまでもないところである。三　原告らが、運輸大臣の認可の事前手続として挙げる運輸審議会への諮問は、利用者の手続参加のための制度ではなく、運輸省設置法五条、六条一項二号が明示するように、公共の利益を確保し公平かつ合理的な決定をさせるためになされるのであつて、それ自体利用者の手続参加のための制度ではない。又、運輸省設置法一六条、運輸審議会一般規則は運輸審議会において公聴会を開催することができること、および公聴会における公述の申出について規定しているが、これらは公共の利益を判断するについて参考となるべき意見の提出を求め、もつて公正な運輸行政を担保して公共の利益を図ろうとするにあるものであつて、個々の利用者の個別的、具体的な利益を図るためのものでないことはいうまでもない。このことは、公聴会の開催が必要的なものでないこと、単なる鉄道利用者は、公聴会開催を要求し得る利害関係人としての地位を一般的に有するものでなく（運輸省設置法一六条、運輸審議会一般規則五条参照）、公聴会において公述する権利を一般的に認められているわけではないこと（運輸審議会一般規則三七条等参照）からも、極めて明らかといわなければならない。このような現行の法制度を見る限り、原告らが手続参加の観点から法律上保護された利益を有するものと解する余地もあり得ない。四　原告らが国民あるいは公衆の一人としていわゆる私鉄を利用しあるいはある私鉄の沿線に居住していてその私鉄を利用するという地位にあるということは、国民の私鉄利用者としての面、国民の私鉄沿線居住者という面に着目してのことにすぎず、それはある私鉄を利用する国民、あるいはある私鉄の沿線に居住する国民が他の国民一般から区別されることなくこれと全く共通に有する地位にほかならないのである。したがつてそれは他から区別して特定の個人が特別に有する地位であるということはできず、国民のある者がある私鉄を利用しあるいはある私鉄の沿線に居住するところから本件の各認可についてそれぞれ何らかの利害関係に立ち。また右の認可に関する法制が利用者の利益を保護することを意図するものであるとしても、右のような利害関係あるいは利用者の利益は、ひつきよう国民一般の有する利害関係あるいは国民一般の利益ないしは公益に帰するものというほかないのである。一見したところある私鉄を現に利用している者あるいはある私鉄沿線の居住者は、右それぞれの点において、右の私鉄を現に利用していない者あるいは右の私鉄沿線に居住しない者とは区別された特定の範囲の者であるということができるように見えるけれども、右のいずれの立場にある者も、私鉄が本来公共の交通機関として、国民一般という不特定多数の利用に供せられるものである以上、国民一般としての私鉄利用者の地位のうちに包せつされた存在として観念されるほかないものであるから、国民一般としての私鉄利用者から、個々の私鉄利用者あるいは私鉄沿線の居住者を抽出してみても、そのことによつては当然にこれらの者をそれ以外の私鉄利用者である国民一般から区別された特定の権利者であると見ることはできないのであり、所詮は広狭の差にすぎないものというほかはない。右のように個々の私鉄利用者の利益といつてみても、つまるところは国民一般が私鉄を利用する地位にあるということに由来する国民ないしは公衆全体の利益と区別することのできない没個性的なものである以上、私鉄運賃に関する現行法制によつて保護されている私鉄利用者の利益なるものも、原告ら個々人の利益を指すものではなく、原告らがその一員である国民一般の利益を意味するにほかならず、このような国民の一員としての個人が他の人々と共通してもつ利益は、個人的利益ではないのであるから、本来私人等特定の権利主体の権利・利益を個別に保護するためにある争訟制度によつて保護され乙べき利益ではないわけである。以上のとおり、原告らが主張する権利ないし利益なるものは、私鉄利用者としての国民一般に通ずる権利ないし利益であつて、他から区別されるべき特定の個人的利益とはいえないものであり、原告らそれぞれが、私鉄利用者としての国民一般の中の一人であるという地位にあることによつて有する事実上の利益あるいは右の一般的利益の保護に伴う反射的利益にすぎないものといわざるを得ない。そして右のような国民あるいは公衆一般の利益の中に解消されるべき事実上の利益ないしは反射的利益の保護は、個々の争訟によつてではなく、事業の適正な経営、輸送力の増強、サービス改善等の諸利益と一般公衆の経済的負担等を総合的にしんしやくして公益一般の維持増進をはかる行政の過程を通じて一般的にはかられるべきものなのである。
五　原告らは、地方鉄道事業と電気・ガス事業とは経済的性質と法的取扱が同一であるのに、地方鉄道についてだけ利用者に不服申立を認めないのは平等取扱の原則に反すると主張する。


確かに、両者は昀も基本的な公共事業であり、法律的取扱等についても共通する点があることは否定し難いところである。しかし、事業者と利用者との関係一つをとつてみても、地方鉄道の利用者は不特定多数の国民一般であつて、給付は一回的なものから回帰的なものまであり、電気・ガス事業が特定の相手方との間に継続的給付を内容として成立つているのと異なつている。又、認可の手続においても、運賃の認可については、公共の利益を確保し公平かつ合理的な決定をさせるための運輸審議会に諮ることとされている（運輸省設置法六条一項二号）点において、このような機関を予定していない電気・ガス事業の場合とは異なるものがあるのである。そもそも、電気・ガスの利用者に不服申立の適格があるといい得るか否かは一つの問題であるが、各種事業における料金の認可に対して利用者に不服申立の適格が認められるかどうかは、更に具体的な比較検討を経て判断すべきものである。地方鉄道事業と電気・ガス事業との間には法的取扱等に関し差異がないとはいえないのであるから、ガス・電気料金の認可について利用者がした不服申立に対し、通商産業大臣が当該申立人の適格を認めて実体に関する審査を行ない、私鉄運賃の改訂について利用者がした不服申立に対し、運輸大臣が当該申立人の適格を認めなかつたとしてもなんら不平等な取扱とはいえず、原告らの主張は理由がない。そして、国家が「認可」という形で私鉄運賃の決定に関与しているのは、不特定多数の国民に対して、無差別平等に不断の輸送サービスを提供するという公共輸送の一角を形成する私鉄の運賃の決定が、（１）運賃の改定によつて地方鉄道事業の経営を健全ならしめ、もつて地方鉄道の輸送力の増強とサービスの改善を図ることによつて得られる利益と不特定多数の一般利用者の家計に及ぼす負担との比較衡量を不可欠とする点において高度の公共的性格を有する事柄であること、（２）個々の売手と買手との需要供給関係により個別的に行われるものではなく、私鉄事業者において一方的にこれを定めて不特定多数の利用者にこれを及ぼす仕組の下になされること、（３）私鉄事業の規模の拡大等に伴い、今日では不特定多数の一般利用者の家計に影響を及ぼすにとどまらず、国民生活全般、国民経済全体に波及するところが極めて大きくなつていること等によるものであるが、運賃改訂に当たつて考慮されるべき「公共の利益」については、要するに国民生活全般、国民経済全体の観点からする考察を含め、以上のような諸点を綜合的に勘案して判断されるべきものであつて、右のように「公共の利益」とは、単なる特定の個人の利益の集合あるいは集積にすぎないものではないのである。
国民主権主義、法治主義は、国民が行政手続に直接参加することを認めたものではなく、他方また行政庁のすべての処分に対し不服申立をなしうる道を開くものでもない。すなわち、およそ争訟制度には、争訟の対象適格についても不服の申立適格についても、その制度の構造、機能からくる必然的な限界があり得るばかりでなく、これらに関して実定法がいかなる定めをするかは、本来立法の裁量にゆだねられているのであつて、原告らの右主張はこの点を看過した独自の見解にすぎない。私鉄利用者が従前の運賃で私鉄を利用することによつて得ていた利益は、既に述べたとおり、事実上ないしは反射的利益にすぎないものである。なるほど、従来より高額の運賃が認可されれば、利用者は従前の運賃との差額分の出費を余儀なくされることになる。しかし、そのような出費は、私鉄が公共の交通機関として広く不特定多数の国民一般の利用に供されるものであることから、運賃の認可に伴う必然の結果として私鉄利用者たる国民一般が等しく受ける負担というほかはない。ひとり私鉄沿線の住民又は現在の定期券による利用者のみに、それ以外の私鉄利用者である国民一般と異なり、そのような出費を余儀なくされることのない利益が法的利益として認められると解すべき根拠はないのである（町名変更に係る区域内の住民に当該町名変更の決定等の取消を求める訴えの利益はないと判示した昀高裁昭和四八年一月一九日第二小法廷判決（民集二七巻一号一ページ）参照）。また、運賃について監督官庁の認可が必要であることを定めた地方鉄道法二一条一項は、認可について特に基準を設けておらず、地方鉄道法の他の規定を見ても、個々の利用者の利益を観念する余地はない。
六　原告らは、消費者保護の法制度の全体の趣旨から判断して、実在する消費者として法の保護している利益があるから、行政不服申立の適格がある旨主張する。しかし、原告らがその主張の根拠としてあげる消費者保護基本法は、消費者一般の利益の擁護および増進に関するものであり、同法一一条も個別の利用者の具体的な権利・利益を認めたものではないことはその文言上から明らかである。消費者保護についての国の具体的施策は、他の具体的な明文の規定を待たねばならず、同法のみによつては国と消費者との間になんら権利義務関係は生じていないのである。同法を根拠として消費者に法律上保護された利益があるとし、不服申立の適格の存在を主張するのは、我が国現行争訟制度の本質に関する理解の誤りに基づくものである。
○　理由
一　請求原因二は当事者間に争いがない。なお、弁論の全趣旨によれば、同一の事実は被告の明らかに争わないところである。
そして、本件決定の理由とするところは、要するに、行服法上不服申立ができる者は行政庁の違法不当な処分によつて直接に自己の具体的な権利又は法律上保護されるべき利益を侵害された者に限られるとし、不特定多数の一般利用者の中の一人にすぎない者は、被告が訴外各鉄道会社に対してなした旅客運賃変更認可処分（以下「本件認可処分」という。）によつて直接に自己の具体的権利又は法律上保護されるべき利益を侵害された者とはいえないから不服申立の適格性を欠くというものである。
そこで以下本件決定の右判断につきその当否を検討する。二　行服法四条一項は、行政不服の申立権者を「行政庁の処分に不服がある者」と定めているのであるが、右規定だけからみるならば、行服法は特定の行政処分についてその是正を求めようとする者に対しては何人といえども不服申立のみちを開いているものとみえないこともない。しかしながら、行政不服審査制度が事後的救済制度としての行政争訟手続の一部を構成するものとして立法化されてきた沿革があること、かつ、行服法も右のような沿革にそうて立法化され、同法一条にも謳われているように、行服法の趣旨目的が国民の権利利益の救済を図ることにその主眼があることにかんがみると、前記の「行政庁の処分に不服がある者」とは、違法又は不当な行政処分に対し不服申立をする法律上の利益を有する者に限られるものというべきである。換言すれば、当該違法不当な行政処分によつて自己の権利又は法律上保護された利益を直接侵害された者についてのみ不服申立権が認められるのであり、処分によつて自己の権利又は法的に保護された利益になんらの影響をうけない者はこれに当らないものと解するのが相当である。


そうすると、前記「行政庁の処分に不服がある者」とは、違法又は不当な行政処分に対しその救済を求めるにつき法律上の利益を有する者と同義であり、基本的には行訴法九条とその趣旨を同じくするものと解せられる。原告らは、行服法一条が、行政庁の不当処分をも不服申立の対象に加えていることおよび行服法の目的に行政の適正な運営を確保することを加えている等を指摘して、行政不服審査手続における不服申立適格は法律上の利益の有無にかかわらず拡大して考えるべきであると主張するが、不服申立の対象の範囲と不眼申立適格の範囲とは別個の事柄に属すること、行服法が行政の適正な運営確保を目的として謳つているのは、同法の基本的な立法目的ないし解釈上の指針を示すものにすぎず、そのことから直ちに不服申立の適格を広く解すべきことを相当とする根拠となるものでもないから原告らの主張は失当というべきである。
三　そこで進んで、被告のなした本件認可処分について原告らが救済を求めるにつき法律上の利益を有するかどうかを考察するに、原告らの行政不服の申立適格が認められるかどうかは、帰するところ、本件認可処分の根拠となつた行政法規、すなわち地方鉄道法二一条において、当該鉄道利用者の利益を個別的具体的な利益として法律上保護しているとみられるかどうかにかかつているものと解せられるから、以下この点について検討する。
地方鉄道業は監督官庁の認可により初めて営業の権利が与えられる（地方鉄道法二〇条）ところの講学上いわゆる特許企業と称せられるものの一つであり、業務の内容が積極的に一般国民の輸送需要に即応させるという公共の福祉増進を目的とする点において公共的性格を帯有するものである。このようにして、地方鉄道業は一定の地域における独占的地位を法律によつて保障されている反面、右独占的性格から生ずることのある幣害を抑制するため、同法は運賃その他の運輸料金の定めについては監督官庁の認可を必要とする旨定めている（同法二一条一項）のである。そして、監督官庁が運賃等の認可変更を命じうる趣旨は、同法二一条二項および同法施行規則三六条によれば、事業者の不当な運賃等の改訂行為を抑制し、不特定多数の一般利用者の利益を保護するという公益上の必要からであり、また、同時に、運賃変更後における当該鉄道企業の経営上の適正な収支関係の保護であることが窺われ、当該鉄道の個々の利用者の個別的具体的利益につき考慮事情とすべき旨の規定は全く見出すことはできないのである。
そして、運賃変更認可の際に考慮されるべき事項の一つとされる当該鉄道企業の経営上の適正な収支関係も、特許企業としての性質上、公共的サービスの適正維持という公益上の理由から要請せられる事柄でもあるから、ひつきよう地方鉄道事業における運賃変更の認可は、考慮事情は数多あるにせよ、すべて公益上の必要の有無という観点からその許否が検討されるものと解せられるのである。このことは、特許企業という点において地方鉄道業と同様の性格をもつとみられる電気事業およびガス事業等において、当該事業者から料金その他の供給条件の変更申請がなされた場合、監督官庁である通産大臣の認可の基準として電気事業法一九条、ガス事業法一七条が定めているように、料金が能率的な経営の下における適正な原価に適正な利潤を加えたものであること、料金が定率又は定額をもつて明確に定められていること、特定の者に対し不当な差別的取扱いをするものでないこと等の要件に適合しているかどうかが、変更申請の許否の基準として挙げられていることをみてもこれら特許企業に対する認可処分が公益的見地からなされるものであることが理解されるところである。
このようなわけで、監督官庁である運輸大臣が運賃変更の認可処分をなすに際して運輸審議会へ諮問するのも公共の利益を確保し公平かつ合理的な決定をなすためであり（運輸省設置法五条、六条一項二号）、さらに運輸審議会が公聴会を開催した場合でも、そこで審議せられる事項は、当該運賃変更認可についての利害関係人（運輸省設置法一六条、運輸審議会一般規則五条参照）の意見ないし公述人（同一般規則三五条参照）の公述であつて、当該鉄道の個々の利用者は右に」いわゆる利害関係人には含まれないし、かつ、公聴会の開催を求める権利あるいに公聴会において意見を述べる権利を保障されているわけのものではない（同一般規則三七条）ことからいつても、個々の利用者の個別的具体的利益についての意見を反映すべき機会は考慮の対象とされていないものと解さるをえないのである。以上のように、運賃変更の申請に対する運輸大臣の認可処分は、当該申請者たる鉄道事業者を相手方としてなされるものではあるが、その処分に際してなされる判断は、当該鉄道を利用する一般公衆の経済的負担、輸送力の増強、その他サービスの改善の他に当該鉄道事業の適正な経営収支の確保等を総合した内容について、公益的見地からその必要性の有無が検討されるべき性質のものということができる。そうであるとすれば、当該認可処分によつて、結果的に個々の鉄道利用者が個別的具体的に経済上いかなる影響をうけるかについては、法は直接考慮の対象としてはいないし、また考慮すべき必要があるものともしてはいないと解せざるをえないのである。換言すれば、個々の鉄道利用者は法律上鉄道運賃について不適正に変更されないといつた利益を具体的に保障されているわけではないのであつて、そのような利益は、認可処分をなすにあたつて運輸大臣が考慮すべき公益上の必要の有無の判断を通じて間接的に保護されているに止まるものというべきである。してみれば、原告らはいずれも当該鉄道の利用者個人として本件認可処分がなされるにつき、その手続に参与すべき資格や、右処分について救済を求めるべき法律上の利益を有しないものといわざるをえないのである。
四　原告らは、本件各私鉄の沿線に居住し、通勤あるいは通学上、それぞれ当該私鉄の恒常的利用をしており、被告の本件認可処分で運賃が増額されたことにより原告らにおいて特定金額の経済的負担を余儀なくされることは明らかであるし、そして右経済的不利益は、その他の一般的抽象的な鉄道利用者の利益と区別するに足りる具体的個別的な利益というべきであること、しかも、被告は、運賃変更の認可の際の査定に際し具体的な内部基準を設け、運賃変更により利用者の経済的負担を過大にするおそれがないようにとの考慮を払つているところからみても、原告らの被るべき経済的不利益は法の保護に値する利益に当ると主張する。なるほど、本件認可処分により原告らがそれぞれ当該鉄道の定期的利用者として毎月特定金額の経済的負担が増加されることとなり、右認可処分がなければ右負担を被らなくとも済む利益の考えられることは確かである。しかしながら、地方鉄道法二一条が一般的であると定期的であるとを問わず、個々の私鉄利用者の個別的具体的利益を直接に保護したものでないこと前示のとおりである以上、前記認可処分により原告らの被るべき不利益はあくまでも事実上ないし反射的なものであるに止まり、所詮法律上保護されたものとはいいがたく、本件認可処分によつて原告らに権利又は法律上保護された利益の直接の侵害があつたものということはできないものといわなければならない。


主　　　文
原告のなす、米国会社ゼ・パーカー・ペン・コムパニー製造にかかり「ＰＡＲＫＥＲ」なる商標を附した万年筆、ボールペン及びその部品の輸入及び販売について、被告が登録第一七一八六七号商標権の専用使用権に基づく差止請求権を有しないことを確認する。
原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　原告訴訟代理人は主文第一項と同旨並びに「被告は原告のなす主文第一項掲記の物品の輸入及び販売を妨害してはならない。」との判決を求め、被告訴訟代理人は差止請求権不存在確認の請求に対する本案前の申立として「原告の請求を却下する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求め、本案につきいずれも請求棄却の判決を求めた。
第二　原告訴訟代理人は請求の原因として次のとおり述べた。一　原告は電気製品及び日用雑貨品の輸出入等を業とする会社であり、被告はカナダ国に本店を置き、日本においては東京都及び大阪市に営業所を設け、国際貿易、各種商品の製造及び販売を業としている外国会社であつて、訴外米国会社ゼ・パーカー・ペン・コムパニー（以下パーカー社という）が日本において有する登録商標第一七一八六七号「ＰＡＲＫＥＲ」、指定商品万年筆、鉛筆特に機械的鉛筆及びインキとする商標権につき、右パーカー社との間の契約により、日本国全域を対象とし、指定商品全部を内容として、対価の額は無償とする専用使用権の設定を受け、昭和三九年一月一日以降満二年ごとに更新し、その旨の登録を経由して現在に至つたものである。
二　原告は、前記パーカー社の製造にかかり同社によつて「ＰＡＲＫＥＲ」の商標が附された万年筆六〇〇本を香港から輸入すべく、同地の商社リリアンス・カンパニーとの間に右商品の買付契約をし、現品は既に大阪港に到着して現在保税倉庫に蔵置中であるが、昭和四三年五月二四日大阪税関に右貨物の輸入申告書を提出したところこれよりさき被告から昭和四三年四月頃税関当局に対し、「ＰＡＲＫＥＲ」の登録商標を附した万年筆等指定商品の第三者による輸入は自己の有する右商標専用使用権の侵害であるとして、右物品の輸入の差止を求める趣旨の「無体財産権侵害物品についての輸入差止申立書」（昭和四一年五月三一日大蔵省通ちよう蔵関第五二二号に基くもの）が提出されていたため、原告は大阪税関より、関税定率法第二一条第一項第四号に該当する物品（商標権侵害品）であるとの理由で被告の輸入同意書が得られない限り輸入は許可できない旨口頭の通告を受け、更に昭和四三年一〇月三一日同趣旨の文書による通告を受けた。
三　大阪税関の説明によれば、「関税定率法第二一条第一項第四号関係については、税関がすべての輸入品につき自主的にチエツクすることは事実上不可能であるため、当該権利者からの輸入差止申立書の提出がない限りこれを行なわないのが実務の取扱いである。本件の場合は被告から予め輸入差止申立書が提出されていたので、税関としては原告の輸入しようとする万年筆は、一応、商標法第三七条第五号により関税定率法第二一条第一項第四号に該当する疑いがあるものとして取り扱つたが、輸入品が商標の偽造品ないし模造品ではなく、真正なパーカー社の製品である場合については、専門外の問題であるのではつきりした確信がもてる訳ではない。被告に対し真正商品についても差止の意思を有するのかどうかについて再三念を押したところ、真正商品については必ず輸入同意書を出すといつているから、同意書をとつて欲しい。」とのことであつた。
そこで原告としては、真正なパーカー商品の輸入は商標権ないしその専用使用権を侵害するものではないから、本来輸入同意書を必要としない旨を大阪税関に訴え交渉を続けているうち、同年八月二〇日に至り、被告は同税関に爾後原告による真正パーカー商品の輸入には同意書を出さない旨を表明するに至つた。なお、原告は大阪税関長の前記輸入不許可処分に対し行政処分取消訴訟を提起し、大阪地方裁判所昭和四三年（行ウ）第六七四号事件として係属中である。四　しかしながら、原告が輸入しようとしている「ＰＡＲＫＥＲ」の商標を附した万年筆は、原産地たる米国において同地の商標権者パーカー社自身によつて製造され、右商標を附された上、その意思に基づいて出荷されたものであり、原告はこれを香港のパーカー社代理店及び同地の商社リリアンス・カンパニーを経由して輸入しようとしているものにすぎない。つまり、本件はいわゆる真正商品の輸入であつて、登録商標を附した偽造ないし模造の疑似商品の輸入とは全く性質が異なるばかりでなく、輸入国たる日本における商標権者と原産地たる米国における商標権者は共に同一人であり、且つ、原告が輸入しようとするパーカー万年筆と専用使用権者である被告が現に輸入販売しているパーカー万年筆とは、仕向国による仕様の差異もない全く同品質のものである。
五　最近、本件「ＰＡＲＫＥＲ」商標の如く、国際的に著名ないわゆる世界商品の商標について、内国の登録商標を附した真正商品の第三者による輸入を内国の商標権者又は専用使用権者が如何なる限度において排除しうるかの問題が、商標保護の属地主義との関連における重要な課題として世界各国において論議せられるに至つている。原告は商標権の属地性を否定するものではないが、商標権の属地性は国家主権との関係及び自国の流通秩序の保護との関係で認められているもので、その内容は必ずしも絶対無制限でなければならないものではなく、それには内在的な限界がある。属地性の限界は、商標の機能に準拠して考察すべきであり、更に正確に言えば、消費者の利益も含む商標制度によつて保護される関係諸利益の衡量によつてその限界を画すべきである。従つて、第三者による真正商品の輸入に対し商標権者又は専用使用権者が差止請求権を行使できるか否かは、それぞれの事案によつて異なるであろうが、少なくとも本件事案に関する限り、以下に述べるとおり、被告は「ＰＡＲＫＥＲ」商標権の専用使用権に基づいて原告によるパーカー社の真正商品の輸入を差止める権利を有しない。
（一）　商標保護の目的は、商標法第一条に明らかな如く、「商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り、もつて産業の発展に寄与し、あわせて需要者の利益を保護すること」にある。それでは、第三者による真正商品の輸入によつて果してこれらの目的が妨げられるであろうか。


第一に、商標は、商品の出所識別機能と共に、品質保証機能をもち、商品の製造者が過去において顧客を満足させたグツドウイルを象徴するものである。この築き上げられたグツドウイルは、同一又は類似の商標を附した偽造又は模造の劣悪商品が販売された場合においては毀損されるおそれがあるけれども、内国商標権者が内国市場で販売するのと同一のいわゆる真正商品が第三者によつて輸入販売されたとしても、商標法が保護しようとする商標権者のグツドウイルは侵害されるものではない。このことは、内国における商標専用使用権者が自ら当該商品の製造を行なわず、単に商標権者の国外で製造した商品を輸入販売しているに止まる場合においても同様である。何となれば、この場合当該商標は、専用使用権者の商品としての出所識別機能をもたず、製造者たる商標権者の商品を象徴するものとして購買者に認識されているから、専用使用権者が商標権者と別個独立の保護利益をもつに至つていないからである。
第二に、商標の保護は、これによつて競争が促進され産業の発達に寄与するメリツトを生ずるといわれる。商標によつて需要者は競業者間の商品を識別することが可能となり、競争して製造販売される同一種類の商品のうち、品質、価格その他の要素によつていずれかを選択することとなるため、製造者間において、より良質の商品をより低い価格で販売する競争を生ぜしめ、産業の発達を刺激する効果をもたらす。第三者による真正商品の輸入販売を認めても、価格競争が促進され需要者に利益をもたらすだけで、品質競争には影響を及ぼさない。第三に、製造者に商標使用の独占権を与えることによつて、顧客は劣悪な品質の類似商品を買うことから保護される。外国製造者の商標について、内国商標権を有する者に同一商標を附した真正商品の輸入販売を阻止する権利が認められなくても、少なくともそれが同一製造者による同一品質の商品である限り、顧客の利益保護は失なわれない。つまり、購買者は同一の商標を附した真正商品を外国製造者の内国支店又は代理店から買つても、あるいはこれと競業関係にある独立の輸入業者から買つても、価格の高低がありうるだけで、商品によつて得られる満足の程度にはかわりがない。
このように商標保護の本質からみてくれば、商標権の専用使用権者の内国市場独占による利益期待権を保護するという理由だけで、第三者による真正商品の輸入を禁止することには、商標法上合理的な根拠を見出しえないのである。（二）　のみならず、原告はその前身たる株式会社阿木商会（同会社は昭和四〇年八月一日解散し、原告会社は同月一〇日同じ代表者によりほぼ同一の事業目的をもつて設立せられ、前者の事業を承継した）当時から今日に至るまで、本件同様香港経由のルートにより真正パーカー万年筆の輸入、販売を継続し、被告が「ＰＡＲＫＥＲ」商標権につき専用使用権の設定を受けた日時より前から、既にパーカー製品について相当の輸入実績を有していたものであり、その間輸入及び販売の行為につき、商標権者たるパーカー社より差止ないし警告を受けたような事実は全くなく、商標権者も被告の輸入販売による利益を享受していたのである。従つて、原告は、被告が専用使用権を取得した後行なつた宣伝活動の成果に只乗りして不正の利益を得ようというが如き意図をもつて本件パーカー万年筆の輸入をしようとするものでないことは明らかであるのみならず、事実は逆に、原告が開拓に努めた国内市場を被告において専用使用権に藉口して強引に独占しようとしているものといわねばならない。
（三）　特に、本件においては、「ＰＡＲＫＥＲ」商標はパーカー社の製造に係る商品であることを表示する世界的に著名な商標であり、被告は国内において自らパーカーブランドの商品を製造しているわけではなく、専らパーカー社の日本総代理店として製造元のパーカー社から「ＰＡＲＫＥＲ」商標を附した商品を輸入し、これを販売している者であり、右商品に関する被告の広告物のうちには、パーカー社によつて米国で製作されたものがあり、香港において配布されている広告物と使用文字こそ異なれ内容は全く同一であるという事跡によつて窺われるように、被告は全面的にパーカー社の広告政策に従つているのであつて、パーカー社とは法律的にも経済的にも密接な関係を有し、名は前記商標の専用使用権者であつてもその実は単なる日本におけるパーカー社の販売代理店にすぎないのである。被告の独占的輸入販売権の確保は、パーカー社との間における代理店契約上の問題として同社との間で処理されるべき事柄であつて、商標専用使用権によつて第三者の輸入販売を差止めようとするのは筋違いも甚だしく、もはや商標法による保護の範囲外というべきである。
六　以上の点を別としても、原告が香港のリリアンス・カンパニーから輸入しようとするパーカー万年筆は、パーカー社が米国において製造したうえ「ＰＡＲＫＥＲ」の商標を附し、これを香港に輸出し、香港の取扱業者から同地のリリアンス・カンパニーに売り渡されるものである。このように、「ＰＡＲＫＥＲ」商標は、製造を示す商標として米国において適法に使用されたものであり、米国より香港に対する輸出の際に、又は少なくとも香港における取引の際に右商標権に基づく権利は消尽されたものとみるべきであるから、この点からしても原告のなす右商品の輸入販売は被告の商標専用使用権を侵害するものではない。七　被告は、請求原因二記載の輸入差止申立書を提出するに当り大阪税関から差止申立の趣旨に関し、真正商品の輸入に対する態度につき釈明を求められた際、特に原告による真正商品の輸入に対しては必ず輸入同意書を提出するから差止申立書にこれを除外する旨の記載をする必要はない旨回答し、またその頃原告からの申入れに対しても前同様の回答を行なつている。そして、事実その後十数回にわたり被告は輸入同意書を提出しているのである。これらの点からみれば、被告は原告のなす真正パーカー商品の輸入について包括的に同意する旨を原告に約したものというべきである。そうだとすれば、その後被告がその態度を一変し、原告のなす真正パーカー商品の輸入に不同意を表明するに至つたことは前記の約旨に反するものであつて、かかる包括的同意の撤回は被告の一方的行為によつてなしうるところではない。従つて、この点からしても、被告は原告のなす真正パーカー商品の輸入販売を差止める権利を有しないものといわねばならない。


八　商標権の行使は信義に従い誠実にこれを行なわなければならない。パーカー社は本件輸入商品に対し商標を適法に附して拡布しているものであつて、右商品の再販売については黙示の許諾を与えているものであり、これを差止めることは禁反言の原則に照らし許されない。被告は商標専用使用権者といつてもその実はパーカー社の商品の輸入販売業者にすぎず、原告の本件商品の輸入、販売に対して右専用使用権に基づく差止請求権を行使することは信義誠実に権利行使を行なうものとはいえない。そうでないとしても、右権利行使は本件の事情の下においては商標権の属地性に藉口して不当に取引を規制し、不当に交易を阻害するもので商標専用使用権の濫用にあたり、到底許容できないものである。
九　しかるに、被告は前述の如く、輸入差止申立書を大阪税関に提出し、しかも現在において真正商品についても差止を求める旨を大阪税関に対し表明し、もつて原告のなす真正パーカー商品の輸入を妨害しているものであり、この妨害の結果輸入許可がおりないものである事情は請求原因三において述べたとおりである。よつて原告は、原告のなす前記商品の輸入販売行為につき被告が本件商標専用使用権に基づく差止請求権を有しないことの確認を求めると共に、その妨害の排除を求めるため本訴に及んだ。
第三　被告訴訟代理人は本案前の主張及び請求原因に対する答弁として次のとおり述べた。
一　本案前の主張
本訴請求中、原告主張の商品の輸入及び販売に対する被告の差止請求権の不存在確認を求める部分は、確認の利益を欠くので不適法として却下さるべきである。す
なわち、
（一）　被告は原告主張のとおり、昭和四三年四月付で「無体財産権侵害物品についての輸入差止申立書」を大阪税関に提出したが、原告が本件パーカー万年筆六〇〇本の輸入許可を受けられないことと被告の右輸入差止申立書の提出行為との間には直接の関連性がない。けだし、関税定率法第二一条第一項第四号によれば、「商標権を侵害する物品」は「輸入してはならない」と定められているのであつて、税関長としては、輸入申告にかかる貨物が商標権の侵害物品に該当すると認められる場合には輸入許可をすることができないのであり、輸入許可をなすか否かを当該商標権者からの輸入差止申立書の提出の有無によつて左右することは、法の建前として許されていないからである。本件においては大阪税関長において原告の輸入しようとする貨物が本件商標権を侵害する物品であると認め、既に輸入不許可処分をしている。それ故、原告としては同税関長を相手方として右輸入不許可処分に対する行政処分取消訴訟を提起することにより最も有効かつ適切に原告の法律上の地位の不安定を除去することができるのであり、現に原告は右輸入不許可処分の取消を求める行政事件訴訟を提起して係争中である。原告には、右訴訟以外に被告を相手方として被告の輸入差止請求権不存在の確認を求める利益も必要も存しない。（二）　原告の輸入しようとする本件物品は税関に現在保管中であり、原告は未だその販売をすることができない状態にあつて、被告がその販売を妨げようとしたこともないのであるから、本件物品の販売に関しては原被告間に未だ現在の法律関係に関する紛争は存在せず、単に将来当事者間で問題となる余地があるにすぎない。右のような将来の法律関係についてその確認を求めることは、あたかも法令の解釈に関し裁判所の意見を求めるのと同断であつて、不適法である。
二　請求原因に対する答弁
（一）　請求原因一の事実、ならびに同二、七、九の事実中、被告が昭和四三年四月付で原告主張の内容の「無体財産権侵害物品についての輸入差止申立書」を大阪税関に提出したこと、その後被告が原告による真正パーカー商品の輸入につき大阪税関に対し十数回にわたり輸入同意書を提出したが、同年八月二〇日頃同税関に対し、爾後原告による真正パーカー商品の輸入には同意書を出さない旨を言明したこと、原告が大阪税関長を相手取り原告主張の行政処分取消訴訟を提起し現在係争中であること、被告が現在においても大阪税関に対し、真正パーカー商品についても輸入差止を求める旨を表明していることは、いずれも認める。（二）　請求原因七の事実中、被告が大阪税関に対し右輸入差止申立書を提出した際、原告による真正商品の輸入に対しては必ず輸入同意書を提出する旨を同税関及び原告に回答したとの点は否認する。被告は、原告の注文に基づき既に出荷された分、現在注文中の分及び将に発注しようとしている分の真正パーカー商品については輸入同意書を提出する旨回答したにすぎず、右回答に基づきその後輸入同意書を提出したことを目して被告が原告の将来においてなす真正パーカー商品の輸入に包括的に同意する旨を原告に約したものということはできない。（三）　その余の原告の事実上及び法律上の主張はすべてこれを争う。
三　原告の主張に対する反論
（一）　第三者によるいわゆる真正商品の輸入は内国商標権についての専用使用権者の権利を侵害するものである。
商標権についても、その成立及び効力はその権利を付与した国の法律によるとする属地主義の原則は国際的に承認された一般原則であり、工業所有権の保護に関する一八八三年三月二〇日のパリ条約は一九三四年六月二日のロンドン改正において第六条丁を新設し、一の国に登録された商標権が他の国に登録された商標から独立であるという原則を、また第六条の四を新設し、商標が国ごとに別個に譲渡または使用許諾できるという原則を確立し、この原則はいずれも一九五八年一〇月三一日のリスボン改正に引き継がれている。更に右の原則は、そのほか商標及び商号の保護に関する米州条約においてもより明確な形で採用され、国際的に承認されているのである。
確かに、ごく少数の国においては真正商品の輸入に関しては右の原則の例外が認められているようであるが、我が国は上記パリ条約に加入しており、憲法第九八条第二項の規定の趣旨に徴しても上記属地主義の原則に対し軽々しく例外を認めるべきではないと思料する。


更に、比較法的見地から検討してみても、属地主義の原則を修正する国として文献等に現われている諸国の政治的、経済的、社会的背景をみれば、例えば、ノルデイツク諸国においては特許法に関し統一特許法を作成すべきであるとの要請が非常に強く、商標法に関しても同様の考え方が容易にとられるであろうと考えられるし、ＥＥＣ条約加盟国においては、同条約第八六条に「一または二以上の企業が共同市場または共同市場の主要なる部分における自己の優越的な地位を不当に利用することは加盟国間の貿易がこれにより影響を受けるおそれがある限り、共同市場と両立せず、かつ禁止する。」旨規定され、この条項に従つて各国特許法等にこの規定を工業所有権に関しても実施する旨の規定が置かれており、単に加盟国間のみならず、加盟国でない国との関係についても裁判所が加盟国に対する扱いとほぼ同様の考え方を基礎として判断を導く傾向が大である。また、米国においては、税関規則の文言が諸文献において問題とされているようであるが、米国は独占活動に対する規制が厳しく、自由競争を促進させるという考え方が非常に強い。このようにみてくると、近時我が国における一部の学説にみられるように、我が国とは異なつた政治的、社会的、経済的背景を有する各国の法制なり裁判例を、単にそこにおいて述べられた文言上の表現だけから比較し、そこから一定の傾向なるものを抽出し、我が国の裁判所においてもそれに従うべきであるというような考え方には、到底合理性を見出すことができず、原告の主張に副う学説は、何ら説得的価値を有しないものと考える。
（二）　本件における被告の商標専用使用権の行使は、商標法の目的及び具体的事情を比較考慮すれば、権利の濫用に当らないことは明らかである。１　すなわち、商標法は、一面においては経済取引における公正なる競業秩序を維持形成し、取引者、消費者の利益を保護すると共に、他面において商標に化体される社会的、経済的利益を財産権として保護することをその目的とするものであるが、実定法上、法の本質的な目的がいずれにあるかは必ずしも一律には断じえないと一般に解されている。そしてまた、登録主義の考え方には、公衆の利益と公正競争秩序の保護自体を第一次的な目的とする考え方が基底に存するが、商標法は、第一次的目的がいずれにあるにせよ商標を財産権として保護するものであると解されており、商標権の財産権的性格は決してないがしろにされてはならないのである。ところで、被告は、パーカー社の有する「ＰＡＲＫＥＲ」商標権の専用使用権者であり、従来二年毎に設定契約を更新して来たが、現在では昭和四三年一月一日より六年の期間をもつて従前と同内容の商標専用使用権の設定を受けその旨登録済である。このように専用使用権が設定された場合には、たとえ商標権者といえども登録商標の附された指定商品を日本に輸入することができないのであり、このことは、輸入商品が真正商品であると否とを問わないのである。右のような権利が与えられていればこそ、被告は従来年間三〇〇〇万円を越える巨額の宣伝費を負担してパーカー製品の販路拡張に努めて来たのである。しかも、パーカー製万年筆は独特の構造を有し、パーカー製インクでなければ満足にその本来の機能を果しえないものであるところ、被告は右パーカー製インクの輸入、供給も行なつてパーカー製万年筆の普及を助けて来たのである。しかるに、原告は右の如き普及活動に何ら貢献することなく、単に被告の努力して開発した成果に只乗りして販売実績を挙げてきたにとどまるのであり、しかも、原告は被告が前記のような商標専用使用権を有していることを熟知しながら、パーカー製品をわざわざ香港経由で日本に輸入する方法によつて、被告の築いたグツド・ウイルを利用しようとしているのである。
２　元来、被告はパーカー社とは何らの資本関係を有するものでなく、被告の日本支店は昭和二五年頃よりパーカー社からのパーカー製品の輸入業務を開始して今日に至つたものであるが、パーカー製品の年間輸入販売高は、同支店取扱の年間総売上の一割五分程度にすぎない。また、被告はパーカー製品に関しては、上述のインクの輸入販売を行なつているほか、札幌、東京、名古屋、大阪及び福岡に各独立した部門としてアフターサービスのための営業所を置き、修理一般を行なつているが、右営業所の運営経費は被告の自己負担であり、修理の対象となるパーカー製品は被告が輸入したものに限定されていない。これらの事実に鑑みると、被告はパーカー社に対し極めて独立性の強い企業であり、パーカー社に従属して手足として動いているものでないことは明らかである。
３　被告の商標専用使用権の行使によつて原告が受けることのある不利益は、本件輸入差止の対象となつているパーカー製品を売却して得るはずであつた利益のみである。しかも、本件においては、原告は、被告の同意さえ得られれば容易に輸入許可を受けることができたにもかかわらず、敢て被告の同意を求めようとしなかつたものであり、かかる場合に蒙ることのある損害を法的に保護する必要は極めて少ないものといわなければならない。
４　原告は、原告がパーカー社の真正商品を輸入することによつて、消費者の利益も国家利益も増大こそすれこれを阻害することは全くない旨主張するが、たとえ原告の販売するパーカー製品の価格が被告の販売するパーカー製品の価格より廉価であるとしても、消費者の利益が必らずしも保護されることにはならない。何故ならば、仮りに真正商品の輸入であれば被告がこれを差止めることができないとの判定を受け、その結果たとえば被告がアフターサービスをしようとの意欲を失ないそれを中止するに至つた場合には、果して総合的にみて消費者が利益を得たといえるかどうかが疑わしくなるであろう。商品が安ければよいという考えは、右の一事によつても明らかなように、近視眼的であり非常にナイーブな考えであつて、到底同調することができない。更に、真正商品の輸入を認めることによつて国家利益が増大されるとの原告の主張については、何故にいかなる国家利益が増大されるのか理解に苦しむところである。
５　真正商品の輸入に対し、内国登録商標の商標権者又は専用使用権者による差止権を認めるときは、取引の安全と自由競争の阻害がもたらされるという主張が従来しばしばなされているが、現代の国際競争場裡においては、商品の生産者、販売者が、商標権を武器として、宣伝広告により海外に市場を開拓し、海外のそれぞれの市場においてその国に適した品質の商品を適正価格により供給する等、市場操作によりその販路を拡大し信用を蓄積していくことは、正当な競業行為として当然認められるべきである。それ故、本件の如き商標専用使用権の利用方法も、商標法の認める固有の権利内容の実現範囲内の行為であり、これを抑止することはできないものと思料する。
（三）　よつて、原告の本訴請求はその法律上の根拠を欠くものであるから棄却さるべきである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一、先ず、被告の本案前の主張について判断する。


原告が電気製品及び日用雑貨品の輸出入等を業とする会社であること、被告がカナダ国に本店を置き、東京都及び大阪市に営業所を設け、国際貿易、各種商品の製造販売を業としている外国会社であつて、訴外米国会社パーカー社の日本において有する登録第一七一八六七号商標「ＰＡＲＫＥＲ」、指定商品万年筆、鉛筆特に機械的鉛筆及びインキとする商標権につき、右パーカー社との間の契約により、地域は日本国全域、内容は指定商品全部、期間は昭和三九年一月一日から二年とする専用使用権の設定を受け、その後二年ごとに設定契約を更新すると共にその都度登録を更新し（なお、成立に争いのない乙第一号証によれば、右専用使用権の期間は昭和四四年六月一〇日付変更契約により昭和四三年一月一日より六年間に延長され、昭和四四年七月一五日その旨の登録が経由されていることが認められる。）て現在に至つていることは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一号証、原本の存在及び成立につき争いのない甲第七号証の一ないし一三、原告代表者の供述、並びに右供述によつて真正に成立したと認める甲第三号証の一ないし三、同第四号証の一ないし九、同第五号証の一及び六ないし一二、税関作成部分につき成立に争いがなくその余の部分は前掲供述によつて真正に成立したと認める甲第五号証の二ないし五、同第六号証の一ないし七を綜合すれば、原告会社の代表者【Ａ】は、もと雑貨用品の輸入販売を業とする株式会社阿木商会を主宰し、同会社は昭和三七年以降香港所在の商社から、パーカー社が米国において製造し且つ「ＰＡＲＫＥＲ」の商標を附して拡布したところの、いわゆる真正パーカー商品であるパーカー万年筆、ボールペン、及びこれらの付属消耗部品等を継続的に輸入し、これを国内で販売する業務を行なつていたが、昭和四〇年八月頃右阿木商会は解散し、その頃同一代表者によつて阿木商会と営業目的を同じくする原告会社が設立され、爾後原告が事実上前記阿木商会の業務を引き継いで香港経由による真正パーカー商品の輸入販売業務を行なつてきたものであること、昭和四三年四月頃被告から税関当局に対し、「ＰＡＲＫＥＲ」の商標を附した指定商品の第三者による輸入の差止を求める趣旨の「無体財産権侵害物品についての輸入差止申立書」が提出され（この点は当事者間に争いがない。）、それ以後税関においては、右商標の附されている指定商品は、たとえいわゆる真正商品の場合であつても、商標専用使用権者たる被告から輸入同意書の提出がない限り関税定率法第二一条第一項第四号所定の「商標権を侵害する物品」に該当するものとして、その輸入について許可を与えない方針をとり、そのため、原告が香港所在の商社リリアンス・カンパニーから買い付けた真正パーカー万年筆六〇〇本について昭和四三年五月二四日大阪税関に対してなした輸入申告については、大阪税関長から同年一〇月三一日付文書をもつて原告に対し、被告の輸入同意書の提出がないため輸入を許可できない旨の通知がなされており、且つ、同年八月二〇日以降被告から輸入の同意を得る見込みがなくなつた（被告が昭和四三年四月以降同年八月頃までの間、原告の輸入申告をした真正パーカー商品につき前後十数回にわたり大阪税関に輸入同意書を提出していたが、同年八月二〇日に至り、今後原告の輸入する分については輸入同意書を提出しない旨大阪税関に言明したことは当事者間に争いがない。）ため、真正パーカー商品についての原告の輸入販売業務は、現在では通関手続上の規制により一時その遂行が阻害されているけれども、原告は大阪税関長を相手取つて大阪地方裁判所に対し、原告から昭和四四年五月二四日輸入申告のあつた前記真正パーカー万年筆六〇〇本について同税関長がなした輸入不許可処分の取消を求める行政事件訴訟を提起して目下係争中であり（原告が右訴訟を提起して目下係争中である事実は当事者間に争いがない。）、通関上の障害さえ除去されれば引きつづき将来も真正パーカー商品の輸入販売業務を続行する態勢にあることが認められる。
被告は、原告が輸入申告をした前記パーカー万年筆六〇〇本につき税関の輸入許可を受けられないのは、大阪税関長において右万年筆が商標権侵害物品であると認定したためであつて、被告のなした税関に対する輸入差止申立書の提出行為との間には直接の関連性がないものであり、原告の法律上の地位の不安定を除去するには同税関長を相手方として行政事件訴訟により輸入不許可処分の取消を求めることが最も有効適切な手段であり、それ以外に被告を相手方として被告の輸入差止請求権の不存在の確認を求める利益も必要も存しない、また、原告は輸入が許可されない限り右万年筆の販売はできないので、原被告間に右万年筆の販売に関しては未だ現在の法律関係に関する紛争は生じておらず、原告が被告の販売差止請求権の不存在の確認を求めることは、将来の法律関係の確認を求めることに帰し不適法である旨主張する。
しかしながら、大阪税関長のなした前記輸入不許可処分が被告のなした輸入差止めを求める趣旨の申立てに基くものであるとしても、税関長のなす不許可処分は後に詳しく述べる如く、独自の判断によるものと解すべく、また、原告がなす本件パーカー商品の輸入行為は被告の専用使用権を侵害するものであるとの被告の主張が大阪税関長のなした不許可処分に絶対に依存するものでないことも明らかである。したがつて、かりに、原告が大阪税関長を相手方として提起した前記行政処分取消訴訟において、原告が勝訴したとしても、これにより右行政事件の当事者でない被告が直ちに主張を撤回し原告の本訴において求めている法律上の主張を認めて原被告間に争いがなくなるとは限らず、また右行政事件の判決の効力が被告に及ぶわけでもない。そうすると、原告が前記の如く税関長を相手取り、輸入不許可の行政処分取消の訴訟を提起した事実、あるいは右事件が現に裁判所に係属している事実は、現時点においても原告が本訴において求めている被告との間の法律関係の存否の確認の利益を否定すべき事由とは解せられず、被告が前記認定の如く、原告の主張とは異る法律上の主張を今なお維持している限り、原被告間に右法律関係について争いが現存し、原告は被告からいつなんどき輸入販売差止請求その他の請求を受けるかもしれない法律上不定な地位にあるから、被告を相手取り、前記輸入販売差止請求権不存在の確認を求める利益ありと認めるべきである。したがつて、被告の右本案前の抗弁は理由がない。


二、そこで、先ず、輸入販売差止請求権不存在確認請求の本案について審案する。原告は、パーカー社によつて製造され、「ＰＡＲＫＥＲ」の商標を附して海外で拡布された万年筆等の指定商品を原告が輸入販売することは、なんら被告の右商標の専用使用権を侵害するものではない旨主張するに対し、被告はこれを争うので、以下この点について判断する。
（一）　本件登録商標の商標権者たるパーカー社は、米国に本社を有する有名な万年筆製造販売業者であつて、その製品に「ＰＡＲＫＥＲ」の商標を附した上世界各国の市場に輸出しており、右商標がパーカー社の製品に附される標識として世界的に著名な商標であることは公知の事実である。しかして、被告はカナダ国に本店を置き、東京都及び大阪市に営業所を設け、国際貿易、各種商品の製造販売を業としている外国会社であつて、パーカー社から日本における「ＰＡＲＫＥＲ」商標権につき専用使用権の設定を受け、昭和三九年以降その専用使用権者として現在に及んでいることは既述のとおり当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第八号証、日本において配布されているパーカー社作成にかかる宣伝パンフレツトであることにつき当事者間に争いのない検甲第一、二号証の各三、証人【Ｂ】の証言、原告代表者の供述、並びに右供述によつていずれもパーカー社の作成にかかる宣伝パンフレツトであつて、それぞれ米国と香港とにおいて配布されているものと認められる検甲第一、二号証の各一及び各二とを綜合すると、被告は日本において「ＰＡＲＫＥＲ」の商標を附した指定商品は全くこれを製造することなく、専ら、米国においてパーカー社により製造され且つ前記商標を附された完成品のパーカー万年筆その他の指定商品につきパーカー社から日本国における一手販売権を授与され、「パーカーペン日本総代理店」という肩書のもとにパーカー社製品の輸入販売を行なつているものであること、パーカー社が米国の市場で拡布している製品と、日本向けあるいは香港向けに輸出している製品とは、仕向け地の消費者の好みに応じた仕様の差異があるわけではなく、また、商品の性質上、保管取扱方法の如何による変質のおそれ等は常識的にまず考えられず、従つて、原告が香港経由で輸入しようとするパーカー社の製品と被告が米国から輸入している同社の製品とは、その品質において全く同一であつて、些かの差異もないものであることが認められる。（二）　昭和四〇年条約第九号「工業所有権の保護に関する一八八三年三月二〇日のパリ条約」（以下単にパリ条約という）は、商標権についても、他の工業所有権と同様に属地主義、商標権独立の原則が支配することを認め、商標権は登録国ごとに互いに独占した存在であり、各別に譲渡または使用許諾ができることを一九三四年のロンドン改正において明らかにしている。
商標権の独立性あるいは属地性の原則とは、外国商標権は内国における行為によつて、また内国商標権は外国における行為によつてそれぞれ侵害されることなく、また内国商標権は同一権利者によつて外国に登録された商標権の存続に依存することなく独立である趣旨に解されている。しかし、パリ条約が一九三四年のロンドン改正において第六条丁（リスボン改正により第六条（３）となる）の規定を設けて商標権属地主義の原則を確立した当時には、その頃の国際取引の実情に照らし本件のような問題の生ずることは予測されていなかつたと考えられるし、同条約が特許権については同条約第四条の二２の規定を設け、各国における特許権が独立であることは厳格に解釈すべきものとしながら、商標権については同旨の規定を設けなかつたことからみても、商標権の属地主義の原則がいかなる限度まで適用されるべきであるかは、同条約及びわが国の商標法上しかく自明のものではなく、この問題の解決のためには、商標保護の本質にさかのぼつて検討する必要があると考えられるのである。
商標法は、その第一条において、「この法律は、商標を保護することにより、商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り、もつて産業の発達に寄与し、あわせて需要者の利益を保護することを目的とする。」と規定している。商標は、ある特定の営業主体の営業にかかる商品を表彰し、その出所の同一性を識別する作用を営むと共に、同一商標の附された商品の品位及び性質の同等性を保証する作用を営むものであり、商標法が商標権者に登録商標使用の独占的権利を与えているのは、第三者のなす指定商品又は類似商品についての同一又は類似商標の使用により当該登録商標の営む出所表示作用及び品質保証作用が阻害されるのを防止するにあるものと解される。商標法は、商標の出所識別及び品質保証の各機能を保護することを通じて、当該商標の使用により築き上げられた商標権者のグツドウイルを保護すると共に、流通秩序を維持し、需要者をして商品の出所の同一性を識別し、購買にあたつて選択を誤ることなく、自己の欲する一定の品質の商品の入手を可能ならしめ、需要者の利益を保護しようとするものである。右にみたように、商標保護の直接の対象は、商標の機能であり、これを保護することによつて窮極的には商標権者の利益のみならず公共の利益をあわせて保護しようとするもので、この点において、商標権は他の工業所有権と比べて極めて社会性、公益性の強い権利であるということができるのであつて登録主義の建前のもとでは、商標権が基本的には私的財産権の性質を有するとしても、その保護範囲は必然的に社会的な制約を受けることを免れないのは勿論であり、商標権属地主義の妥当する範囲も、商標保護の精神に照らし商標の機能に対する侵害の有無を重視して合理的に決定しなければならない。
同一人が同一商標につき内国及び外国において登録を得ている場合に、外国において権利者により正当になされた商品の拡布による外国商標権の消耗は内国商標権についても同時に消耗の効果をもたらすと解し、これはパリ条約にいう商標権独立の原則とは関係がないとの見解に立つた裁判例がヨーロツパには相当数存し、原告は右理論を援用し、本件パーカー商品は、パーカー社が米国において、「ＰＡＲＫＥＲ」の商標を附して製造し、これを香港に輸出し、香港の取扱業者から同地のリリアンス・カンパニーに売り渡されたものであるから、右商品については、これに附された商標についての権利は、米国より香港に対する輸出の際に、又は少なくとも香港における取扱の際に消尽されたと主張するけれども、右の理論にはたやすく賛同することができない。


しかし、権利者が商標権侵害を理由に第三者の行為を差止めるには、その行為が形式的に無権利者の行為であることのほか、実質的にも違法な行為であることが必要であると解すべきである。同一人が世界的に著名な商標につき、外国及び内国に登録を得ている場合に、第三者がその登録商標を附した商品を輸入する行為が実質的にも違法な行為であるかどうかを判断するに当つて、その商標が世界的に著名な商標であること、右商品が外国において権利者により製造され正当に商標が附されて譲渡されたものであるかなど、外国における事実ないし行為をしんしやくすることは、なんら商標権独立の原則にもとるものではないと解せられる。（三）　そこで、原告による真正パーカー商品の輸入販売行為が本件登録商標の機能及び関係諸利益にいかなる影響を及ぼすものであるかを次に検討する。現行商標法は商標権と営業とを不可分のものとせず、商標権につき専用使用権あるいは通常使用権の設定を認めているが、同一商標につき同一人が内国及び外国において商標権を有し、殊にその商標が本件「ＰＡＲＫＥＲ」商標のように世界的に著名な商標である場合には、商標権者が内国商標権につき専用使用権を設定するのは、殆んどの場合専用使用権者に対し外国において製造した商品の内国における一手販売権を与えるためのみの目的で行なわれるものであり、本件においてもその例外をなすものではないが、そのような場合には、当該著名商標によつて識別される商品の出所は、特別の事情のない限り右商品の生産源であつて、内国の販売源ではないと考えられる。
既に明らかにしたとおり、被告は米国から商標権者たるパーカー社において「ＰＡＲＫＥＲ」なる商標を附した製品を輸入し、これを国内で販売しているだけであり、日本において「ＰＡＲＫＥＲ」の商標を附した指定商品を製造しているものではないし、わが国においては相当以前から「ＰＡＲＫＥＲ」の商標を附した万年筆といえば、右商標は専らパーカー社の製造販売にかかる舶来品の標識として需要者に認識されていたことは公知の事実であり、証人【Ｂ】の証言によると、被告は昭和三九年頃から大々的にパーカー万年筆、パーカーインク等のパーカー社製品の輸入を開始し、現在年間七～八〇〇〇万円の費用を投じて同社製品の広告宣伝を行なつていることが認められるけれども、右の事実のみによつては、「ＰＡＲＫＥＲ」商標が日本における特定の輸入販売業者から出た商品の標識であることが国内の需要者の意識に浸透しているものとは未だ認めるに足りない。そうだとすれば、前述のように原告の輸入販売しようとするパーカー社の製品と被告の輸入販売するパーカー社の製品とは全く同一であつて、その間に品質上些かの差異もない以上、「ＰＡＲＫＥＲ」の商標の附された指定商品が原告によつて輸入販売されても、需要者に商品の出所品質について誤認混同を生ぜしめる危険は全く生じないのであつて、右商標の果す機能は少しも害されることがないというべきである。このように、右商標を附した商品に対する需要者の信頼が裏切られるおそれがないとすれば、少なくとも需要者の保護に欠けるところはないのみならず、商標権者たるパーカー社の業務上の信用その他営業上の利益も損なわれないことは自明であろう。また本件商標の如く世界的に著名な商標については、各国の需要者はその商標が内国の登録商標であるか外国のそれであるかを問題とせず、商標が製造元を表示する点を重視して当該商標の附された商品を購入するのが通常であり、被告が内国商標の専用使用権者として有する業務上の信用は、パーカー社が右商標の使用によつて築き上げたパーカー製品の世界市場における名声と表裏一体、不可分の関係にあつて、これとは別個の独立した存在であるとは解せられず、前顕検甲第一、二号証の各一ないし三、証人【Ｂ】の証言によつて窺われるつぎの事実、すなわち、パーカー社が、被告に対し商標専用使用権を設定した後においても、被告の日本においてなすパーカー製品の宣伝広告費用の六〇％を負担し、日本におけるパーカー製品の名声の保持に努め、且つ、米国及び香港において配布されている宣伝パンフレツトと言語、文字が異なるだけで文章の意味内容を同じくし、掲載写真、レイアウトその他の体裁はそつくりそのままの日本向け宣伝パンフレツトを米国において印刷したうえ、これを日本に送付して被告の手により配布させている事実は、被告の有する業務上の信用とパーカー社の有する業務上の信用とが一体不可分の関係にあることを裏付ける資料たるを失なわないのである。したがつて、原告のなす真正パーカー商品の輸入販売によつて、被告は内国市場の独占的支配を脅かされることはあつても、パーカー社の業務上の信用が損なわれることがない以上、被告の業務上の信用もまた損なわれないものというべく、むしろ、第三者による真正商品の輸入を認めるときは、国内における価格及びサービス等に関する公正な自由競争が生じ、需要者に利益がもたらせられることが考えられるほか、国際貿易が促進され、産業の発達が刺激されるという積極的利点があり、却つて商標法の目的にも適合する結果を生ずるのである。
なお、原告のなす輸入販売が公正なる競業秩序を紊すものでないかどうかについて検討する。被告は昭和三九年頃から大々的にパーカー製品の輸入販売を始めたのであるが、パーカー製品の名声は夙に相当以前から国内にあまねく知れわたつていたし、原告代表者【Ａ】は既に昭和三七年頃からその主宰する株式会社阿木商会によつて香港からパーカー製品を輸入し国内で販売してきたもので、昭和四〇年八月同会社を解散して原告会社を設立し、原告会社によつて事実上阿木商会の業務を継承してパーカー製品の輸入販売を続行しているものであることは従来説示したとおりである。このような経過に照らすと、原告が被告によるパーカー製品の宣伝活動の成果に只乗りして、不正競争の意図をもつてパーカー製品の輸入販売を企図したものとは認め難く、また右輸入の手段方法についても格別不公正な廉があるとも認められない。
（四）　以上検討したところを綜合して考察すると、原告のなす真正パーカー製品の輸入販売の行為は商標制度の趣旨目的に違背するものとは解せられず、被告の内国市場の独占的支配が脅かされるとの一事はこれをもつて原告の輸入販売行為を禁止すべき商標法上の実質的理由とはなし難い。畢竟、原告は形式的には本件登録商標につきなんらの使用の権限を有しないものであるが、同人のなす本件真正パーカー製品の輸入販売の行為は、商標保護の本質に照らし実質的には違法性を欠き、権利侵害を構成しないものというべきである。


主　　　文
債権者と債務者間の静岡地方裁判所昭和四八年（ヨ）第六八号特許権侵害禁止等仮処分申請事件について同裁判所が同年七月二〇日した仮処分決定を認可する。訴訟費用は債務者の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　債権者
主文第一項同旨の判決。
二　債務者
「主文第一項掲記の仮処分決定を取消す。
債権者の本件仮処分申請を却下する。
訴訟費用は債権者の負担とする。」
旨の判決。
第二　当事者の主張
一　申請の理由
（被保全権利の存在）
（一）　債権者は、昭和三九年一二月二三日登録第四三五七二八号スパイラル管製造機の特許権を有している。
（二）ａ　右特許（以下「本件特許」という権利範囲は、別紙特許公報記載のとおり次の五つの構成要件からなつている。
（１）　静止状の巻芯１の一側方に一個の基点プーリー３を設け（２）　該巻芯１の他側方に始末二個のプーリー４、５を設備し（３）　該始末二個のプーリー４、５を該基点プーリー３より出て相互の角度を任
意調節し得べくなした二本の腕６、７に支持させ
（４）　基点プーリー３と始プーリー４とに亘り巻芯１外周を一巻する状態におい
て始ベルト８を架設し
（５）　基点プーリー３と末プーリー５とに亘り巻芯１外周を始ベルト８と逆方向に一巻する状態において末ベルト９を架設した。
ｂ　本件特許の目的は別紙特許公報記載のとおり
（１）　巻製後の紙管に歪みを生ぜしめず、始めより真直状に製造せしめること（２）　糊目が完全に密着し、重合部に間隙の介在しない良質の紙管を製造しうること。
の二点を簡易な装置によつて達成することにある。
ｃ　その作用効果は特許公報にあるように巻製中の紙管１２を互に逆に回転する始、末の二本のベルト８、９によつて巻圧すると共に、基点プーリー３を一個とすることにより、特許公報の第二図に示す如く逆行する二本のベルト８、９の巻圧側を相互交叉状となし両ベルトの巻圧位置を可及的に近接せしめる。
そのことによつて、
（１）　始ベルト８と末ベルト９の巻芯１に対する牽引力はそれぞれ相殺され、巻芯１はいずれの方向にも彎曲することなく常に真直な紙管を製造しうる。そのため紙管は後続の自動カツター部への方向を正確に保持し、自動カツター機へ支障なく進入し全過程が自動式となりうる。つまり前記ｂ（１）の目的を完全に満足しうる効果がある。
（２）　始ベルト８の巻圧時より末ベルト９の巻圧時までの時間的経過を短縮せしめ、両ベルト間における糊の固着現象を進行させないようにして、紙管の紙材重合部における間隙又は糊付不良部分の生じる欠点を除去しうる。即ち前記ｂ（２）の目的を満足すべき作用効果がある。
（三）　債務者は、昭和四七年七月ころより別紙（イ）号図面記載のスパイラル管製造機（以下（イ）号製品という）の製造・販売をなしている。（四）　而して右（イ）号製品の構成は次のとおり五つの構成要件からなつている。
（１）　静止状の巻芯１の一側方に二個のいわゆる駆動プーリー３、３′を設け、（２）　該巻芯１の他側方に始末二個のプーリー４、５を設け、（３）　これらのプーリー３′、４および３、５は交叉する腕６、７の両端にそれぞれ取付け、腕６、７は交叉点に取付けた支軸１０中心に開閉し角度を任意調節できるようにする。
（４）　駆動プーリー３′と始プーリー４とに亘り巻芯１外周を一巻する状態にお
いて始ベルト８を架設し
（５）　駆動プーリー３と末プーリー５とに亘り巻芯外周を始ベルト８と逆方向に一巻する状態において末ベルト９を架設した。
（五）　右の構成を本件特許の構成と比較すると、本件特許では基点プーリー一個を備えるのに（イ）号製品では駆動プーリー二個を備える点が相違するが、その他は同じである。
そこで本件特許と（イ）号製品との間に作用効果上差異があるかどうかを考えると、本件特許の第一の目的・作用効果である紙管を真直にすることのためには両ベルト８、９の巻圧部における進行方向を逆とすることと、後記の如くして巻圧位置を近接せしめることにあるのであり、その第二の目的・作用効果である製品の糊目が完全に密着し重合部分に間隙の介在しない良質の紙管を製造しうる為には、両ベルトの巻圧時の時間的経過を僅少とすることであり、これが為には両ベルト８、９の巻圧側をして交叉状をなさしめて巻圧位置を可及的に近接せしめることである。債権者はこれらの要請を基点プーリー３を一個とすることにより満足せしめ得たのであるが、該一本の基点プーリーの代りに（イ）号製品のように同一方向に回転する二本の駆動プーリー３、３′を設備した場合も同一の作用効果を生ぜしめ得るのであつて、そのことは二個の駆動プーリー３、３′をその中心を結ぶ線の中点を中心とする大型の一個の基点プーリー３に転換した場合も全く同様の作用効果を生ぜしめ得ることからも明らかである。
以上のとおり、本件特許と（イ）号製品とはその構成上基点プーリーを一個とするか二個とするかの設計上の微差以外、その構成・目的・作用効果のいずれの点よりみても全く同一であり、両者は全く同一の発明思想にかかるもので、（イ）号製品は本件特許の権利範囲に属するものである。
（保全の必要性）
（六）ａ　債権者は申請外岡崎機械工業株式会社の代表取締役をしており、本件特許を実施したスパイラル管製造機は右会社の主力商品である。ｂ　債務者は、本来紙管の製造を業とする会社であつたが昭和四七年五月より（イ）号製品の製造に着手した。


ｃ　紙管製造の業者は極めて限定されており、債務者の（イ）号製品の製造販売によつて申請会社は顧客を奪われ、莫大な損害を蒙るおそれがあるのみならず模造製品が出ることにより信用を失い、これまた多大の損害を蒙るおそれがある。ｄ　そこで債権者は（イ）号製品の製造販売禁止、損害賠償請求の訴を準備中であるが、仮処分で直ちに製造販売を差止めないと将来たとえ勝訴したとしてもそれだけでは回復し難い損害を蒙るおそれがある。
（七）　そこで債権者は静岡地方裁判所に、
「一、債務者は、別紙（イ）号図面記載のスパイラル管製造機の製造・販売・頒布をしてはならない。
二、右スパイラル管製造機の既製品・半製品に対する債務者の占有を解いて静岡地方裁判所執行官に保管を命ずる。
執行官は右物件を封印その他の方法により、
その使用・販売・頒布ができないようにしなければならない。」旨の仮処分申請をし、同裁判所は昭和四八年（ヨ）第六八号特許権侵害禁止等仮処分申請事件として同年七月二〇日右申請を認容する仮処分決定をしたものであるから、右決定は正当であつて認可されるべきである。
二　債務者の答弁および主張
（一）　申請の理由に対する答弁
１　申請の理由第一項は認める。
２　同第二項のａ、ｂ、ｃ（（２）を除く）は、本件特許公報にその旨の記載のあることは認める。
３　同項のｃ（２）は争う。
４　同第三、第四項は認める。
５　同第五項は争う。
６　同第六項のａは認める。
７　同項のｂ、ｃ、ｄは否認する。
（二）　債務者の主張
ａ　本件特許の技術的範囲は、特許請求の範囲の記載にあるとおり、一個の基点プーリーとこれに対する始末二個のプーリーを設けた三プーリー式の一ものであり、かつ基点プーリーを共通にして始末各プーリーの間に始べルトと末ベルトを巻芯外周を一巻して牽引力の働く方向が巻芯を基準として前後反対となるよう架設したことである。従つて二本のベルトは全体として基本プーリーと始末プーリーにＶ型に架設される。
ところが（イ）号製品は交叉二本ベルト、四プーリー式の構造であつて、二本のベルトが巻芯の両側に対向して設けられた一組宛のプーリーに各独立して架設され、中間で交叉し全体としてＸ型に架設されている。
各ベルトが巻芯外周を一巻するように架設されており、始ベルト８と末ベルト９の巻芯から離れる方向、即ち牽引力の働く方向が巻芯を基準として反対側になつている点では、本件特許と同一であるがプーリー数、プーリーの配置、ベルトの架設方式のいずれも本件特許とは構成を全く別にしている。（イ）号製品には、本件特許の如く基点となるプーリー（二本の腕を出し、その角度を調節する中心となる）は存在せず四個のプーリーは同等にベルトの支持の役目を果たしているだけである。その上、本件特許においては、一個の基点プーリーと明定されていて、四プーリー式を明らかに除外している。ｂ　本件特許と（イ）号製品とは右の如き構造上の差異があるので、その作用効果も次のとおり異なる。
すなわち、（イ）号製品の方が両ベルトの巻圧位置を無理なく（ベルトの捩れ方に無理を与えないで）かつ容易に（基点プーリーを大きいものと取りかえるというような操作をせずに）、しかもより近く近づけることができる。このことによつて、（イ）号製品の方が本件特許に優つて、軸芯を反対方向に牽引する力を有効に相殺しうると共に巻圧位置が離れることによつて生ずる欠点（糊の接着が悪くなり紙管にゆるみを生ずる等）を容易に解消しうる。その結果（イ）号製品の方が、紙管製造能力（スピード）において本件特許に比し二倍も多く、しかもできた紙管の品質がよい。また（イ）号製品の方が、細い紙管の製造にも太い紙管の製造にも使える等汎用性が広い。
ｃ　本件特許においては、基点プーリーが一個であるから、二本のベルトの回転速度は同一であることが予定されていて、このことは本件特許の作用効果の一つとされなければならない。
しかるに（イ）号製品においては、二本のベルトはそれぞれ別々に架設されているから、その回転が同調するという作用効果を考えない。むしろ（イ）号製品では駆動プーリー３を同３より僅かながら太くして、末ベルトの速度を始ベルトのそれより若干速くする。その結果紙管は末べルトによつてやや強く引つぱられ紙管にしわの生じるのを防ぎ巻締めを完全にすることができる。
ｄ　（保全の必要性への反論）
本件特許は、債権者が代表取締役をしている申請外岡崎機械工業株式会社が実施しており、債権者自身は直接特許の実施をしていない。従つて債権者が蒙る損害は、間接的であり、かつ後日において、金銭的に回復しうるものであり、またそれは、債務者の長年に亘る多額の費用をかけた技術努力による研究成果の無用化、多額の経済的損失、業界における信用失墜に比して、僅少と言わねばならない。ｅ　そうすると、本件仮処分決定は不当であるから取消されるべきものである。
第三　疎明（省略）
理　　　由
一　債権者が、その主張通り本件特許を有すること、および債務者が、債権者の主張通り（イ）号製品を製造していることは、当事者間に争いがない。従つて、本件仮処分における被保全権利の有無は、（イ）号製品が本件特許の技術的範囲に抵触するか否かの判断にかかることになる。そこで本件特許と（イ）号製品とを対比してその異同を検討する。
二　いずれも成立に争いのない疎甲第二号証、同第四号証、同第五号証の一、二、および弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める疎甲第九号証ならびに弁論の全趣旨によれば次の点について疎明がある。
（１）　本件特許と（イ）号製品とはいずれも債権者主張の構成（別紙特許公報、（イ）号図面参照）を有すること。


（２）　右各構成を比較すると、本件特許は一個の基点プーリー３を有するに対し、（イ）号製品は二個の駆動プーリー３、３′を有する点（したがつて腕木６、７がＶ型とＸ型の差があることになる）に設計上の差異が存するが、その他の始末二個のプーリー４、５が存する点、該始末二個のプーリー４、５と該基点プーリー３又は駆動プーリー３、３′とを相互の角度を任意調節し得べくなした二本の腕木６、７にその両端で支持させた点、基点プーリー３ないし駆動プーリー３′と始プーリー４とに亘り巻芯１の外周を一巻する状態において始ベルト８を架設した点、基点プーリー３ないし駆動プーリー３と末プーリー５とに亘り巻芯外周を始ベルト８と逆方向に一巻する状態において末ベルト９を架設した点において、同一の構成を有すること。そして本件特許も（イ）号製品も、別紙特許公報第二図、（イ）号図面第二図で明らかなように、二本のベルト８、９がＸ状に交叉している（この点は腕木６、７の交り方と関係がない）。
（３）　右のように二本のベルト８、９が逆方向に回転すること、二本のベルトがＸ状に交叉していることによつて、本件特許も（イ）　号製品も同様に次の作用効果がある。すなわち、紙管１は始ベルト８によつてプラス（＋）方向に引つぱられると次いで末ベルト９によつてマイナス（－）方向に引つばられ、しかも各ベルトの巻圧する位置が近接しているため、右＋・－の力が歪を生ずることなく（始ベルト８によつて＋の方向へ曲げられ、さらに末ベルト９によつて－の方向へ曲げられるという彎曲をさけて）相殺されて、真直な紙管ができる。また各ベルトの巻圧位置が近接しているため、始ベルト８によつて紙管を一度巻圧した後間隔をおかずにさらに末ベルト９によつてもう一度巻圧するから、紙管は紙材の間にゆるみをうむ余地がなく糊が密着した良質のものがえられる。本件特許も（イ）号製品も右の作用効果において変りはなく、真直で糊の密着した紙管の製造を目的とすることも同じである。ことに真直ぐな紙管ができることは、紙官製造機につづいて自動切断装置を操作することを可能にする。つまり真直ぐであることによつて紙管は後続の自動切断機装置への方向を正確に保持し、支障なくそこへ進入することができるようになった。
（４）　つまり（イ）号製品は本件特許における一個の基点プーリー３を二個の駆動プーリー３、３′に置きかえた構成のものであるが、その作用効果や目的は同一である。
三　もつとも債務者は右認定を争うので、その主張について検討する。（１）　（イ）号製品の方が作用効果がすぐれているという主張（その主張ｂ）について。疎乙第三、第四号証、第一一、第一二号証、第一六号証は前掲疎甲第四号証、いずれも弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める同第九ないし第一七号証、いずれも成立に争いのない第一九ないし第二三号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める同第二四号証と対比すると、いまだ債務者の主張ｂのように（イ）号製品の方が作用、効果において本件特許よりも優れていると認めるには十分でない。実際の紙管製造においては、本件特許の場合も基点プーリーの太さを変えるなどの応用がありうるし、巻圧位置の近接といつても現実には適度があり、また自動切断装置の性能のこともあつて、本件特許と（イ）号製品との間に能力に優劣がないことがうかがわれる。
（２）　ベルトの同調に関する主張（その主張ｃ）について。前出疎甲第九号証によれば本件特許においては始末の二本のベルト８、９はその回転が同調されるのが原則であつて、そのことは（イ）号製品についても同様であるべきことが疎明される。債務者は（イ）号製品においては駆動プーリー３を同３′より僅かながら太くして、末ベルトの速度を始ベルトのそれより若干速くするというが、その詳細を知りえないので、その作用効果を認めるまでに至らない。（３）　債務者は債権者がその特許請求の範囲の中に一個の基点プーリーと始末二個のプーリーからなる三プーリー式をあげ、ことさらに（イ）号製品のような四プーリー式を除外したと主張する。しかし前掲疎甲第二号証、第四号証によれば債権者が本件発明にあたつて排斥したのは四プーリー平行ベルト式のものであつて（イ）号製品のようにベルトを相互に逆方向に回転し、しかも交叉させた四プーリー式のものではないことが疎明されるので、右主張はあたらない。四　そうすると、（イ）号製品は本件特許発明の構成のうち一個の基点プーリーを二個の駆動プーリーに置換えたものであつて、その相異にもかかわらず作用・効果および目的において同一であるということになる。そして右置換自体は出願当時において当業者にとつて当然になしうる程度のものであつたと判断することができる。したがつて（イ）号製品は本件特許発明の権利範囲に属し、本件特許発明と抵触するといわなければならない。
五　そこで本件仮処分の必要性につき判断する。
弁論の全趣旨によれば債権者は自分が代表取締役をしている申請外岡崎機械工業株式会社に対し、本件特許の通常実施権を設定しているものの登録はしていないこと、その他債権者主張のａないしｄの事実を窺知することが出来る。そうすると、本件仮処分によつて債務者も相応の経済的損失を蒙ることは考えられるが、なお保全の必要性は肯認されるべきである。
六　以上のとおりであつて、本件仮処分申請は理由があり、これを認容した本件仮処分決定は正当であるので、これを認可し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
＜１１８０８－００１＞
＜１１８０８－００２＞
＜１１８０８－００３＞
＜１１８０８－００４＞
＜１１８０８－００５＞
＜１１８０８－００６＞


○　主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が亡Ａのした公務傷病恩給請求につき、昭和一八年五月一日付でした右請求を棄却する旨の裁定処分は無効であることを確認する。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（本案前の申立て）
主文と同旨
（本案の申立て）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は訴外亡Ａの妻である。右Ａは昭和二六年五月一六日死亡した。２　右Ａの軍歴は次のとおりである。
（一）　昭和九年二月一三日、召集され、現役兵として工兵第一一大隊に入隊し、昭和一〇年一一月三〇日、現役満期となり、予備役に編入された。（二）　昭和一二年七月三日、演習召集のため工兵第一一連隊に応召し、同月二四日、召集解除となつた。
（三）　昭和一二年八月二一日、充員召集のため工兵第一一連隊に応召し、同年九月二日、中支貴腰湾に上陸して日支事変に従軍していたところ、同年一二月二五日、次期作戦のため移動することとなり、台湾防寮に上陸したが、昭和一三年三月一八日、帰還することとなつて高雄港を出港し、同月二二日、坂出港に帰着して、同月三一日、召集解除となつた。
（四）　昭和一三年九月二八日、再び臨時召集を受けて二兵第一一連隊留守隊に勤務していたが、翌昭和一四年一一月三〇日、現役に採用され、昭和一五年四月一日には、営外居住を命じられていたところ、翌一六年九月二七日、肺結核により善通寺陸軍病院に入院し、同年一二月一二日、公務に起因する疾病により永久服役免除となり、旧軍人を退職したものである。
３　ところで、Ａは、昭和一三年四月中旬ごろ、右肺尖浸潤に罹患し、その後、前述のように、軍務に服役中の昭和一六年九月一〇日ごろ、肺結核が再発し、永久服役免除となつて退職したのである。
Ａの右の罹病は、同人が中国における戦闘参加により発病したものであつて、前示のごとく公務に起因することは明らかである。
４　そこで、Ａは、昭和一八年二月二五日付で、被告に対して公務疾病による恩給請求をしたところ、被告は、昭和一八年五月一日付で、右罹病を公務に起因して発病したものではないとして右請求を棄却する旨の裁定処分をした（以下本件棄却裁定処分という。）。
１　ところが、Ａは、右請求に際して、同人の履歴書一通、その発病状況を詳述して発病が公務に起因するものであることを明らかにした事実証明書二通、公務に起因するとの発病の原因及び経過・現症状を詳述して病状の程度が昭和二三年に廃止される前の恩給法施行令（大正一二年勅令第三六七号）二四条所定の第六項症に該当するものであるとした恩給診断書一通並びに発病当時の症状と経過を詳述した診断書一通を添付していたのであるから、それらによれば、Ａの罹病が公務に起因すること及び右罹病状況が前記の恩給法施行令二四条にいわゆる第六項症に該当することは明らかであり、同人のその後の病状から見て第四項症にも該当するものであつた。ところが、被告は、他にこれを覆すに足りる何らの資料もないのに、本件棄却裁定処分をしたのであり、右処分は重大かつ明白な瑕疵があるというべきであつて無効である。
５　よつて、原告は、被告がＡの恩給請求につき昭和一八年五月一日付でした本件棄却裁定処分が無効であることの確認を求める。
二　被告の答弁及び反論
１　被告の本案前の主張
原告は、本訴において、Ａの請求に係る傷病恩給請求に対して被告がした本件棄却裁定処分の無効確認を求めるものであるが、仮に、原告主張のように、Ａの疾病が公務に起因するものと認められ、同人に対し傷病恩給を給すべきものとされる場合においても、その恩給受給権は、一身専属的性質を有するものであるから、同人が昭和二六年五月一六日に死亡したことにより消滅したものであり（恩給法九条一項一号）、あとはその遺族の第一順位者である妻たる原告が右傷病恩給を受ける権利を取得するのみである（同法一〇条）。
ところが、恩給受給権は、給すべき事由が生じた日から七年間これを行使しないときは時効によつて消滅するところ（同法五条）、現在においてはＡが死亡してから七年間以上経過しているから、原告自身の恩給受給権はすでに時効によつて消滅していることは明らかである。また一方、Ａの恩給受給権も、前述のようにその死亡により消滅しているのであるから、結局、本訴において本件棄却裁定処分が無効であることを確認しても、原告は回復すべき何らの権利・利益を有していないというべきであつて、原告には本件棄却裁定処分の無効確認を求める法律上の利益はないといわなければならない。従つて、本件訴えは却下を免れないものである。
２　請求原因に・対する被告の認否及び反論
（一）　請求原因１、同２の事実はいずれも認める。但し、Ａの発病が公務に起因しているとの事実は否認する。同３の事実のうち、昭和一三年四月中旬Ａが右肺尖浸潤に罹病したこと及びその後軍務に服役中昭和一六年九月一〇日ごろ再発して肺結核となり、永久服役免除となつて同年一二年一二日退職したことは認めるが、その余の事実は否認する。同４の事実のうち、Ａが昭和一八年二月二五日付で公務傷病による恩給請求をしたこと、被告が同年五月一日付でＡの右罹病は公務に起因するものではないとして右請求を棄却したこと及び右請求に際して原告主張のようにＡの病状について記載した診断書、事実証明書が添付されていたことは認めるが、その余の主張は争う。同５の主張は争う


（二）　請求原因に対する被告の反論（本件棄却裁定処分の正当性）（１）　恩給法四六条（昭和二八年の改正前の恩給法四六条ノ二を含む。）により傷病恩給が給されるためには、「公務のため」に「傷病を受け」または「疾病に罹つた」もの、すなわち公務起因性がなければならない。そして、右公務起因性とは、公務と傷痍・疾病との間に相当因果関係があることを要するものである。（２）　ところで、肺結核は結核菌が人体に侵入して体組織に定着したとき感染といわれ、定着した結核菌が増殖してその毒性の緩和が人体の抵抗力に打ちかつた時に発病といわれるものである。当該結核病の公務起因性の認定については、個々の発病経緯についての医学上の検討と共に、当該疾病につき、（イ）感染が公務上のものかどうか、（ロ）発病の誘引が公務上のものかどうかの検討を要する。ところで、右（イ）の点の判断は、実際上は非常に困難であるが、結核病棟勤務者などの場合は、その勤務により感染したと推定ができるものである。また、右（ロ）の点の判断も過重な業務のほかに日常の生活、気候などのさまざまな誘因がありうるので、その認定は非常に困難であるが、右の過重な業務が発病ないし症状の増進の原因と認められる場合においては、当該結核病の公務起因性が肯定できるであろう。（３）　また、肺浸潤とは、肺に何らかの原因によつて白血球、細胞、浸出液などの浸潤が起つた状態であり、必ずしも結核性のものばかりではなく、ビールス性、がん性、白血病性など種々のものがあるが、その公務起因性の認定についても、前記の（イ）及び（ロ）に準じて考えることができる。
（４）　従つて、結核性肺浸潤及び肺結核に罹患した旧軍人については、（１）結核病棟等の勤務者など、結核の感染及び発病の予見可能性が高い公務に従事していた場合で、当該感染及び発病に公務起因性が認められる場合、（２）　健康有害作用が当然予想される戦地・事変地の勤務が誘因となつて発病ないし症状増進を招来した場合で、当該発病などに公務起因性が認められる場合に公務傷病恩給を給すべきである。
（５）　そこで、請求原因一２掲記の軍歴及び病歴を前提にして、Ａの発病の公務起因性を検討すると、同人は、昭和一三年五月六日から同年七月八日まで病名「右肺尖浸潤」で宇和島市立病院に入院しているが、右「右肺尖浸潤」が結核性であつたとする確かな証拠はない。また、右病院の診断書（甲第六号証）によれば、同年六月一七日頃には症状が軽快し、七月上旬には発熱も消えているのであり、約六〇日の入院加療の結果軽快退院して、退院時には治癒したものと推定される。従つて、Ａの昭和一三年四月発病の肺尖浸潤については、公務起因性は認められるが、最終的に治癒したのであるから、傷病恩給が給される程度（本件では、昭和二三年政令第一二五七号による廃止前の恩給法施行令（（大正一二年勅令第三六七号））二四条、二四条ノ二に規定する程度）に達していないことは明らかである。（６）　次に、昭和一六年九月に発病の肺結核について検討するに、Ａが昭和一三年七月八日宇和島市立病院を退院し、同年九月二八日応召して軍務に従事中、昭和一六年九月に肺結核に罹病するまでの健康状態については、営内居住時には毎月概ね一回の身体検査を受け、営外居住になつてからは適宜に身体検査を受けていたものであり、その間、昭和一四年一一月現役採用時における身体検査に合格しているのであるから、そのころは健康であつたことが明らかである。昭和一六年九月ごろからＡの肺結核が発病し、善通寺陸軍病院に入院したのであるが、同月一〇日ごろから、咳漱、喀痰、日哺潮熱、全身倦怠が始つており、入院時には空洞形成が出現しているが、それは右約三か月の入院加療により消失しているのであるから、右空洞は入院時以前さほどの期間を遡らない時期に生じたものと認められる。従つて、Ａの肺結核の発病時期は、右入院時から二、三か月遡る昭和一六年六月ごろないし同年七月ごろと推定されるのである。ところが、Ａは、昭和一三年九月に入隊以来、結核病棟等の勤務に従事したこともなければ、戦地または事変地に勤務したこともないのであつて、同人の右発病につき公務起因性を認めることはできない。
三　原告の再反論
１　被告の本案前の主張に対する原告の反論
恩給受給権は、本来一身専属の権利であるから、特別の規定のない場合、本人の死亡により本人のした恩給請求手続は効力を失うものであるが、法に特別の規定のある場合は、本人の死亡によつてもなお恩給請求が効力を持続しうるものである。すなわち、恩給法一〇条によれば、「恩給権者死亡シタルトキハ其ノ生存中ノ恩給ニシテ給与ヲ受ケサリシモノハ之ヲ当該公務員ノ遺族ニ給シ（後略）」と規定してあるのであり、同法一〇条ノ二の規定と合せ解釈すると、本人が生存中恩給請求をし、これに対する裁定はなされたが未だ裁定に従つた恩給支給のないうちに本人が死亡したとき、または、右恩給請求に対し末だ裁定がされないうちに本人が死亡したときは、いずれも同法一〇条ノ二の規定による遺族の恩給請求をまたず、遺族に恩給を支給すべきであることを規定したものであることは明白である。してみると、本人の恩給請求は、本人のためにされたことは勿論であるが、その遺族のためにもされたものであつて、本人が死亡したことによつて、請求の効力が消滅するものではなく、本件の場合、被告は遺族のためにＡの恩給請求に対して有効な裁定をなすべき義務を負うものであるから、被告の主張は失当であり、Ａの恩給権は時効により消滅しておらず、原告が本件棄却裁定処分の無効確認を求める法律上の利益は、なお存するものというべきである。
２　被告の反論に対する原告の再反論
（一）　原告の反論２（二）（１）の事実は認め、同（２）ないし同（４）の事実はいずれも不知、同（５）、同（６）の主張は全部争う。（二）　仮に、被告の主張するような公務起因性に関する裁定基準があるとすれば、それは失当というべきであるすなわち、公務中に発病ないし症状増進の事実があれば、特別の事情（例えば私的事由により負傷した等）がない限り、公務に起因したものと推定するのが合理的であり、因果関係の認定に際してそれ以上の厳格さは不必要である。


また、Ａの昭和一三年五月発病の肺尖浸潤は公務に起因するものであるから、昭和一六年九月発病の肺結核はその再発であり、かつ、その原因は繁忙な内地勤務によるものであることが明らかである。
以上のとおりであるから、Ａの場合、前述の特別の事情がない限り、公務と疾病との間には因果関係を認めるのが相当である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　１　まず、原告が本件棄却裁定処分の無効確認を求めるについて、法律上の利益を有するか否かにつき検討する。原告の主張によれば、旧軍人であつた原告の亡夫Ａは、公務により肺尖浸潤あるいは肺結核に罹患し、それが原因となつて昭和一六年一二月一二日に旧軍人を退職したので、昭和一八年二月二五日付で被告に対し公務傷病恩給の請求をしたところ、被告は同年五月一日付で本件棄却裁定処分をしたのであるが、その後、Ａは昭和二六年五月一日に死亡したというのであり、右事実のうち、Ａの疾病が公務によることのほかは、いずれも当事者間に争いがない。２　ところで、恩給権は、法令所定の給与事由の発生とともに発生し、恩給請求に対してされる被告の認容裁定処分によつて具体的に確定し、それに基づいて現実に支給され、恩給権者の死亡など恩給法九条所定の事由の発生により消滅するものであるところ、恩給権者の死亡によつて恩給権が消滅した後は、同法七二条、七三条以下の規定により、その遺族が扶助料の給付を受けるものとされていることなどに照らすと、恩給法上、恩給権は民法上の相続の対象とはならないものと解されるのである。そして、恩給法一〇条は、恩給権者が死亡した場合、その生存中の恩給で公務員（恩給権者）が未だ給与を受けていないものについては、特に、その遺族または遺族がないときはその相続人が給与を受けるものと規定している。なお、同法一〇条ノ二においては、その場合を具体的に分けて手続を明らかにしており、すなわち、同条第一項によれば、恩給権者の死亡前すでに発生している恩給権で死亡した恩給権者が未だ恩給の請求をしていなかつたものは、遺族または相続人が自己の名をもつて死亡者の未給与恩給を請求できるものであり、また、同条第二項によれば、死亡した恩給権者の生存中の恩給で、すでに恩給権者の恩給請求に対して被告の認容裁定処分がなされ、具体的に確定しているものについても、遺族または相続人が自己の名をもつてその支給を受けることができるとされている。このように、恩給法上、恩給権者の死亡により、それ以降の恩給権は相続の余地なく消滅するが、同法一〇条、一〇条ノ二の規定の趣旨を総合すれば、死亡した恩給権者に生存中の未給与恩給があるときは、それはすべて遺族または相続人が自己の名をもつて（すなわち自己の恩給権として）その給与を受けることができるものと解することができるのである。
３　そこで、本件の場合を考えてみるに、仮に、原告主張のように本件棄却裁定処分が無効であるとするならば、Ａの昭和一八年二月二五日付の恩給請求に対して被告の裁定処分が未だされていない状態になるのであり、前記の恩給法一〇条ノ二第一項が直接規定する場合と同法一〇条ノ二第二項が直接規定する場合の中間に位置するものということができる。しかしながら、前述のとおり、死亡した恩給権者の生存中の未給与恩給はすべてその遺族または相続人が自己の名をもつて給与を受けるものであるから、仮に、Ａの生存中に恩給権が発生していたとしても、その未給与恩給については、同法一〇条二項、七三条一項により、妻として第一順位の遺族である原告が自己の名をもつて給与を受けることとなるものである。この場合、Ａはさきに昭和一八年二月二五日付で恩給請求をしているが、同人が死亡したことにより、同人の恩給権自体が消滅し、それに応答する途はなくなつたのであるから、右恩給請求自体の効力も消滅したものと解するほかはなく、従つて、この場合は、死亡した恩給権者が未給与恩給につき恩給請求をしなかつた場合と同様になるのであり、原告は改めて同法一〇条ノ二第一項に基づき自己の名をもつて被告に右未給与恩給の請求をするよりほかはないのである。
以上述べたところから考えてみるに、前述のとおり、Ａの恩給請求の効力は、同人の死亡により消滅したのであるから、仮に、原告主張のように、本件棄却裁定処分が無効であるとしても、再度被告において裁定処分をやり直す余地がないことは明らかである。更に、前述のとおり、原告自身が別途同法一〇条ノ二第一項により自己の恩給権としてＡの未給与恩給を請求することができるのであつて、その請求についてされる被告の裁定処分に対しては、本件棄却裁定処分の存在及びその理由は法律上何ら影響を及ぼすものではないと解すべきであるから、原告は本件棄却裁定処分に全く拘束されることなく未給与恩給の給与を受けることができることとなる。してみると、原告において本件棄却裁定処分の効力を争うこと自体何らの実益をも伴わず、結局、原告は本件棄却裁定処分の無効確認を訴求するにつき法律上の利益を有する者ではないといわなければならない。
４　なお、原告は、この点につき、同法一〇条、一〇条ノ二の解釈として、死亡した恩給権者の恩給請求は、本人のためばかりではなく、その遺族または相続人のためにもされるものと解すべきであるから、被告はＡが死亡した後もその恩給請求に対して有効な裁定処分をすべき義務を負つていると主張するが、前述のように恩給権の相続が否定される以上、恩給請求手続の承継ということもありえないと解すべきこと当然であつて、被告の認容裁定処分を経ていない未給与恩給については、死亡した恩給権者が生前に恩給請求をしていたとしても、遺族または相続人が改めて自己の名をもつて恩給請求をしなければ被告の裁定処分を受けることができないことは前述のとおりであるから、原告の右主張は採用できない。二　以上によれば、原告の本訴は、訴の利益を欠くものであるからこれを却下することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　高津　環　上田豊三　慶田康男）


主　　　　文
原決定を取り消す。
本件を横浜家庭裁判所に差し戻す。
理　　　　由
本件抗告の趣意は、少年が提出した抗告申立書記載のとおりであるから、これを引用する。
所論は、少年は心から悪気があつて本件の非行を行なつたものではなく、ノイローゼ気味で、気持がいらだつていたために、つい行なつてしまつたのであるから、薬を飲んだことにより気持がおちつき、本当の自分にたちかえつたと思われる現在においては、少年院にいても無駄であると思われるので、少しでも早く社会に出て働けるようにしてもらいたいというものである。
そこで所論に対する判断をするに先だち、職権をもつて、原決定の当否について検討する。少年に対する保護処分（少年法二四条一項）は、客観的にはその自由を制約する点において刑罰に通ずるものがあるため、少年審判規則三六条は、罪を犯した少年の事件について保護処分の決定をするには、罪となるべき事実及びその事実に適用すべき法令を示さなければならないと規定して、保護処分に付する少年の犯罪事実、すなわち刑罰法令の構成要件に該当する違法有責の具体的事実とこれに対する法令の適用をその決定書に明示する厳格な理由づけを要求している。そして罪を犯した少年に対してこの保護処分がなされると、少年法四六条の規定により一事不再理の効力すなわちその審判を経た事件について、刑事訴追をし、または家庭裁判所の審判に付することができない効力を生ずることとなる。従つて、家庭裁判所が犯罪少年に対し保護処分の決定をするにあたり、保護処分の対象とした非行事実が二以上存する場合には、そのすべての非行事実とその事実に適用すべき法令とを決定書に記載し、決定書自体において、その理由を明確にし、またそのことにより、ひいては少年法四六条所定の一事不再理の効力がそのすべての非行事実に及ぶのでその範囲を明らかにすることが必要であり、たとえ二以上の非行事実のうち一つでもその明示を欠くことは許されないものと解するのが相当である。（昭和三六年九月二〇日最高裁判所決定、集一五巻八号一五〇一頁参照）これを
本件についてみると、
（一）　原裁判所は、昭和四六年四月二一日、少年に対する横浜家庭裁判所昭和四六年少第一五六九号窃盗保護事件と同裁判所同年少第一九四三号窃盗保護事件とを併合して、同日審判期日を開き、審判開始決定をした右両事件について少年の弁解を聴取したうえ、即日同事件について保護処分の決定を言い渡したこと、然るにその原決定においては、非行事実として、検察官から送致され自ら審判開始決定をした六つの非行事実のうち五つの事実（昭和四六年少第一九四三号窃盗保護事件の送致事実）すなわち少年が昭和四六年三月二六日午前一一時頃から午前一一時三〇分頃までの間、前後五回にわたり、横浜市内の洋装店外四箇所において、Ａ外四名所有の金属製シヨルダーバツグ一個外指輪等六点（以上時価合計約九、一〇〇円相当）を窃取（万引）したという事実のみが記載されており、残る一つの事実（昭和四六年少第一五六九号窃盗保護事件の送致事実）すなわち少年が昭和四六年三月二六日午後一時五〇分頃横浜市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番地Ｂ店において、Ｃ所有のトレーナー外一点（時価約二、九ＯＯ円相当）を窃取（万引）したという事実については、決定書上何等の記載もなされていないこと、そして決定書に記載のない後者の保護事件の送致事実は、前者の保護事件の一連の窃盗と同じ機会になされた同じ態様の犯行であり、しかも少年はその犯行により現行犯逮捕をされたものであつて、犯罪の証明は十分であり、前者の保護事件の送致事実と区別して保護処分の対象から<要旨>除外しなければならない理由が全く認められないことが記録上明らかである。すなわち原裁判所は保護処分の</要旨>決定をするにあたり、検察官から送致され自ら審判開始決定をした六つの非行事実の全部を保護処分の対象としたものと思料されるのに、決定書においては、そのうち五つの非行事実についてのみ、罪となるべき事実とその適用法令とを示し、残る一つの非行事実については、それらの記載を遺脱していることが認められるのである。そうすると、原裁判所は、犯罪少年に対する保護処分の決定をするにあたり、前掲法令に違反し、その保護処分の対象とした非行事実の一つについて、これを決定書のうえに罪となるべき事実として掲記することやその事実に適用すべき法令を示すことをしない誤りをおかしたものといわなければならない。あるいはまた、原裁判所は自ら審判開始決定をした検察官送致事実の一部について全くその判断を遺脱したものということもできよう。そのいずれにしても、刑事裁判でいえば、絶対的な控訴の理由である審判の請求をうけた事件について判決をしない違法にも比すべき手続上の重大な誤りをおかしたものということができる。そして若し原裁判所が昭和四六年少第一五六九号窃盗保護事件の前記送致事実を決定書上に罪となるべき事実として掲記し、その適用法令を示しておれば、少年法四六条で規定する前記の効力が同事実にも及ぶこととなり、その事実が掲記されていない場合に比べて、一事不再理の効力が拡張されるのであるから、その意味において、原決定のおかした前記の誤りは、原決定の効力にも影響を及ぼすものということができる。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、
一　被告は、化粧品およびその包装に別紙対象物件目録イ号およびロ号記載の標章を附してはならない。
二　被告は、化粧品およびその包装に前項の標章を附したものを譲渡し、引き渡し、または譲渡もしくは引渡しのため展示してはならない。三　被告は、化粧品に関する広告に第一項記載の標章を附して展示し、または頒布してはならない。
四　被告は、その所持する第一項の標章を附した包装箱および看板を廃棄せよ。五　被告は、原告に対し金一〇〇万円およびこれに対する本訴状送達の日の翌日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
六、訴訟費用は被告の負担とする。
との判決を求め、
被告訴訟代理人は主文同旨の判決を求めた。
第二　請求原因
一　原告は、初代社長【Ａ】が明治三六年四月三日クラブ化粧品の製造販売を創めた営業を承継して昭和一四年一一月一一日化粧品等の製造販売を目的として設立され、爾来化粧品、医薬品等の製造販売に従事して来たわが国では著名な企業体である。
被告は、米国に本店を有し原告と同様化粧品、医薬品等の製造販売を業とするもので、昭和二七年五月頃わが国に支店設置を行い、本邦内で今日まで医薬品の販売のみに従事して来たものであるところ、近時突如化粧品類の製造販売を開始した。二　原告は別紙第一に示す商標（以下本件登録商標という）につき第五四二四五〇号をもつて登録を得た商標権者である。この商標は、原告が旧第３類「香料及び他類に属せざる化粧品」を指定商品とし、連合すべき商標を第四七六〇八七号（別紙第二）として、昭和三三年八月三日連合商標登録願を提出し、同三四年三月一九日公告を経、同年九月二八日登録になつたものである。
三　本件登録商標は、英語のＬｏｖｅの文字を筆記体で一連に横書きしてなるもので、その「Ｖ」の文字の右上に小さな濁点「‘」が附されているが、この濁点は言語的にはなんらの意味なく、登録商標の形状に少々変化を与えるため附される附飾に過ぎない。本件登録商標は愛を意味する英語のＬｏｖｅモチーフとするものであつて、本件登録商標から「ラブ」の称呼、「愛」の観念を生じる。したがつて、本件登録商標はＬｏｖｅ「ラブ」、をその要部とするものとみるべきである。四　被告は昭和四六年九月頃から、その製造販売に係る本件登録商標の指定商品並びに類似商品である化粧品、香料類に、別紙対象物件目録イ号またはロ号に示す商標（以下総称するときは被告対象標章という。）を附して東京、大阪地区の特約店並びに有名百貨店で販売し、各店頭で被告商品の広告文書等に被告対象標章を標記し、その広告文書の展示、頒布をしている。
被告の右広告文書中には、被告対象標章は、「アメリカからやつて来た“ＬＯＶＥ”」、「“ＬＯＶＥ”のメークアツプがなぜ話題になるのでしよう？」、「生まれたままの美しさをひきたたせる“ＬＯＶＥ”」、「あるいは「“ＬＯＶＥ”は永遠に純粋、新鮮、無限」、「“愛”をテーマにした現代の化粧品ＬＯＶＥがアメリカ、カナダに続いていよいよ日本でもスタートしました」といつた表現の中で用いられており、被告対象標章が前記被告商品の商標として使用されていることは明白であり、かかる表現を前提として広告文書の表題及び前記商品を販売する店舗の広告用看板に被告対象標章の一つである「ＬＯＶＥ　ＩＳ　ＨＥＲＥ」なる表示が用いられている。さらに右文中の「ＬＯＶＥ」は、「被告のラブ化粧品」がお目見得しましたという趣旨であること、すなわち被告商品を示すものであることもまた明瞭であり、本件被告対象標章の広告物中の使用はいずれも商標としての使用である。
これらの行為は、正に、商標法二条一項、三項三号に該当する商標としての使用である。
五　本件登録商標と被告対象標章イ号とを比較するに、いずれも英語単語であり、その差異は、前者が筆記体、後者が活字体、前者は大文字と小文字の組合せであるが後者は大文字のみから構成せられているという点、ならびに前者には「Ｖ」の右上に小さな濁点「’」が施されているが、後者にはこれが無い点のみであつて、両者は共に「ラブ」の称呼を生じ、「愛」または「愛する」を意味し、観念を同じくする。したがつて、後者は前者に類似することが明らかである。つぎに、本件登録商標と被告対象標章ロ号と比較する。後者は、「ＬＯＶＥ」「ＩＳ」「ＨＥＲＥ」の三字からなり、いずれも大文字の活字体からなるが、「ＩＳ　ＨＥＲＥ」の文字は説明文字に過ぎず、その要部は「ＬＯＶＥ」の文字にあり、これは被告対象標章第一と同一である。
そうすると、右ロ号の被告対象標章は、イ号の被告対象標章について述べた同一の理由により、本件登録商標に類似するものである。
六　以上により、被告が被告対象標章を化粧品またはその包装、広告等に附して販売、展示、頒布する行為は故意又は過失により本件登録商標の商標権を侵害するものである。
七　原告は、被告の右行為により損害を蒙つているが、その損害の算定は困難であるから、商標法三八条二項により、本件登録商標の通常使用料相当額をもつて損害額として請求する。
化粧品業界では一般に定価額の一〇％前後が各販売店へのリベート等として返却されているので、純販売価格は総販売額から右修正をした数値をもつてその価格とすべく、本件登録商標の使用料相当額は商品の純販売価格（正味販売価格）の三％が相当である。


被告は、化粧品部門を新設して以来化粧品関係の工場及び販売担当の女子従業員として約一〇〇名、男子従業員三〇名を増員して営業活動に従事し、昭和四七年一一月二七日頃にはさらに二〇名の女子販売担当者を加えて被告商品の販売を行つている。また、被告会社は化粧品部門を新設し、我国市場に進出した昭和四六年七月以降今日迄に既に七億円余の資本投下を行つているといわれている。以上のような業態に鑑みると、被告の被告商品に対する販売実績はつぎの如く推定される。
昭和　四年一一月　三六、〇〇〇、〇〇〇円
同　　　年一二月　六八、〇〇〇、〇〇〇円
昭和四七年　一月　三〇、〇〇〇、〇〇〇円
同　　　年　二月　二八、〇〇〇、〇〇〇円
同　　　年　三月　三〇、〇〇〇、〇〇〇円
同　　　年　四月　四〇、〇〇〇、〇〇〇円
同　　　年　五年　二五、〇〇〇、〇〇〇円
同　　　年　六月　二四、〇〇〇、〇〇〇円
同　　　年　七月　二〇、〇〇〇、〇〇〇円
同　　　年　八月　二〇、〇〇〇、〇〇〇円
同　　　年　九月　二八、〇〇〇、〇〇〇円
同　　　年一〇月　三二、〇〇〇、〇〇〇円
同　　　年一一月　三二、〇〇〇、〇〇〇円
同　　　年一二月　三二、〇〇〇、〇〇〇円
昭和四八年　一月　三二、〇〇〇、〇〇〇円
以上合計　　金四七七、〇〇〇、〇〇〇円
被告会社全体の年商は昭和四六年度二三億八、〇〇〇万円、昭和四七年度二五億円と推定され、化粧品関係の前記実績はその内の約一五％を占めるものと思料される。
よつて、使用料相当額を算定すると、
４７７，０００，０００×０．９×０．８×０．０３＝１０，３０３，２００すなわち、金一〇、三〇三、二〇〇円となる。
したがつて、原告が昭和四八年一月末日までに蒙つた損害は右の金額であるというべきであるが、原告はそのうち金一、〇〇〇、〇〇〇円を請求する。
第三　被告の答弁ならびに主張
一　請求原因一につき
一項記載事実中原告の化粧品が創業時から「クラブ化粧品」と称されていたか否か並びに原告が医薬品の製造販売に従事していたか否かについては不知、原告がわが国では著名な企業体であることは否認するがその余の主張事実は認める。二項につき、被告が米国に本店を有し、化粧品、医薬品の製造販売を業とする会社であることは認める。
被告会社は昭和四一年一月一八日、日本に進出し、東京都千代田区に日本支店を設置し、以来カゼ薬「コンタツク」を中心とするその他の医薬品の販売を行つて来たが、昭和四六年九月初めから、従来被告が米国及びヨーロツパ諸国で製造販売していた「ＬＯＶＥ　ＣＯＳＭＥＴＩＣＳ」（ラブ化粧品）の日本での販売に着手し、目下その普及宣伝活動を行つているものである。而して、その普及宣伝のスローガンとして「ＬＯＶＥ　ＩＳ　ＨＥＲＥ」の標語を用いているのである。被告は、米合衆国フイラデルフイア市に本店を有するスミス・クライン・アンド・フレンチ・ラボラトリーズが海外において営業を営むため設立した子会社であつて、親会社であるラボラトリーズは資本金六〇〇億円相当、従業員一三、〇〇〇人、年商約一、二〇〇億円、医薬品、動物薬品、医療器具及び化粧品の製造販売を業とする同業界における米国屈指の大会社の一である。二　請求原因二の事実は認める。
しかし、本件登録商標は他の連合商標とともに、いずれも全く使用されていなかつたため、被告は昭和四六年二月一六日商標法第五〇条の商標登録の取消の審判申立（審判番号昭和四六年第一、四九五号外七件）をなし、同年四月五日その旨の登録がなされた。
三　請求原因の事実は争う。
本件登録商標は、四字のローマ字の大文字と小文字の組合せからなる筆記体のフランス語単語であり、それは、「（衣類、皿などを）洗う、洗濯する。河が流れる。水彩を施す。しみを洗い落す。恥辱をそそぐ。（荒削りの材木の）角を落す。体を洗う。」等の意味を持つフランス語Ｌａｖｅｒ〔Ｌａｖｅ〕の過去分詞形であり、「ラベ」と発音されるものである。
本件登録商標は、別紙第二の登録番号第四七六〇八七号の商標に類似するものであることが認められたうえ、その連合商標として登録されたものである。そこでこの連合商標関係を考慮しながら、本件登録商標の標章を検討してみると、それはあくまで「Ｌａｖｅ」の文字の筆記体からなる標章の域を出でないことが明瞭に看取される。もつとも、本件登録商標を右基本商標である登録第四七六〇八七号商標と比べると、「ａ」の文字の筆記体を「ｏ」の文字の筆記体に近づけようと幾分変形し、さらに「ｅ」の文字の上にあるべきアクサンテギユ（ａｃｃｅｎｔ　ａｉｇｕ）の位置を「Ｖ」の方にずらし「Ｖ」と「ｅ」の中間の上に附している。これは、「Ｌｏｖｅ」としたのでは右第四七六〇七八号商標に類似するとはいえないので、「Ｌａｖ’ｅ」商標の範囲内で可能な限度で文字を「Ｌｏｖｅ」に近づけるため変形し、しかもあくまで「Ｌａｖ’ｅ」の文字よりなる商標として、第四七六〇八七号商標の類似商標として連合商標を受けたものというべきである。
四　請求原因四の事実につき


被告が昭和四六年九月頃からその製造販売に係る化粧品等に被告対象標章イ号またはロ号を附して東京、大阪等において販売し、被告商品の広告文書に被告対象標章を標記し、その広告文書の展示・頒布をしていることは争わない。五　請求原因五の事実は争う。
本件登録商標と被告対象商標イ号とは、外観、称呼、観念のいずれの点においても全く異なり、類似するところがない。
前者は、筆記体で大文字と小文字の組合せであり、「Ｖ」の右上に「’」なる記号が施されているが、後者は、大文字のみからなる活字体であり、「’」なる記号はどこにも附してない。
前者は「ラベ」の称呼を生じ前記の如く洗う等の観念を生ずるものであるが、後者は「ラブ」と発音され、「愛」の意味である。
つぎに、被告対象商標ロ号は、別紙対象物件目録ロ号に示すとおり、「ＬＯＶＥ」「ＩＳ」「ＨＥＲＥ」と三行に亘り、いずれも大文字の活字体で構成せられ、「ラブ　イズ　ヒヤ」と発音され、「愛がここに居ます。愛がここにやって来ました。」との意味を有する英語の文章である。したがつて、右の商標と本件登録商標とは外観、称呼、観念において全く似ても似つかぬものであり、誤認混同の虞れなど及びもつかないものである。
六　請求原因六の主張は否認する。
七　請求原因七の事実のうち、被告の行為が本件登録商標を侵害するものであり、これにより原告に損害を蒙らしめたとの原告主張事実は否認する。日本における過去二年間における被告の化粧品の販売実績が年額ほぼ三億円であるとの原告の主張は誤つていない。しかし、これは化粧品部門において未だ本格的規模による経営に着手していない今日の実績である。
第四　被告の主張に対する原告の陳述
一　被告は本件登録商標をフランス語単語の（図一）であると主張するが、もしその主張が正しいとするならば、本件登録商標においてアクサンテギユは「ｅ」の上になければならないが、「’」の附加物は「ｖ」と「ｅ」との間に附されており、これは英語におけるアポストロフイーの位置と同じである。フランス語にあつてはこのような用法はない。
二　商標法二七条一項は、「登録商標の範囲は、願書に添附した書面に表示した商標に基いて定めなければならない」と規定している。したがつて、商標権者が登録商標を現実に使用しているかどうかに係わりなく、登録商標の保護範囲は願書に添附した書面に表示した商標の要部を中心に考えるべきであつて、単なる附加的部分もしくは装飾的部分を特に強調すべきではない。
三　特許庁は、訴外株式会社伊勢半の商願昭四二―二六五九三（商公昭四四ー二五四七八）出願に対する原告の商標登録異議申立に対し、昭和四六年一二月二四日付決定にて、訴外伊勢半出願の「ラブトニツク」の商標は、原告の本件登録商標と商標法上類似である旨を認め、原告の異議申立を理由あるものと認めた。すなわち、訴外会社出願の商標からは「ラブ」の称呼、原告の本件登録商標からも「ラブ」の称呼が生じることが明らかであると認定し、両者は称呼を共通にする互に類似の商標と断定したものである。この理由付けは、本件登録商標と被告の対象商標イ号の商標との関係にもそのまま援用しうるのみならず、同ロ号の商標との関係ににもその要部がＬＯＶＥであるから援用しうるものである。
四　被告は、本件登録商標は原告により、何の目的もなく採択されたものであるかの如く主張するが、それは多くの企業が防衛出願をしている厳然たる事実を無視したものである。本件登録商標は、原告が有する著名商標「クラブ」ないし「ＣＬＵＢ」から生ずる最も強い印象を与える「ラブ」の称呼を、他人の模倣盗用から防衛するため出願し登録されたものである。原告が他に有する別紙第四に示す登録商標第二四六九六四号（昭和八年一〇月四日商標登録、昭和二八年八月一七日更新出願、昭和二九年一月二八日更新登録、指定商品クリーム）、別紙第三に示す登録商標第五五一九二七号（昭和三四年三月二四日出願、昭和三五年六月七日登録、指定商品口紅、頬紅、臙脂）の各出願はいずれも右の目的に出たものである。五　なお、被告訴訟代理人は、第二東京弁護士会を通じ厚生省薬務局薬事課長に対し、本件登録商標を示し、これをわざわざ「ラベ」と明記して問合わせたのに対し、右薬事課長は販売名が照会にかかる「ラベ」等の字句にかかわりがあるものと思料されるものとして「クラブラブクリーム」「クラブラブズクリーム」等を表示した。これは本件訴訟と全く関係のない者でもその照会内容を「ラブ」又は「ラブズ」に該当もしくは関連あるものと解した証拠である。
第五　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　原告が別紙第一に示す本件登録商標の商標権者であること、本件登録商標は原告が香料及び他類に属せざる化粧品を指定商品として、別紙第二に示す登録第四七六〇八七号の商標を連合すべき商標として出願し、昭和三四年九月二八日登録を受けたものであること、被告がその製造販売に係る化粧品ならびにその広告に別紙対象物件目録イ号またはロ号に示す被告対象標章を附してそれぞれ販売あるいは展示、頒布の行為をしていることは当事者間に争いがない。第二　被告対象商標、すなわち別紙対象物件目録イ号に示す商標は、英語のＬＯＶＥを大文字のみの活字体で現わしたもので、これから「ラブ」の称呼を生じ、愛の観念を生じることが明らかである。
同物件目録ロ号に示す商標は、英語のＬＯＶＥ　ＩＳ　ＨＦＲＥの文章を「ＬＯＶＥ」「ＩＳ」「ＨＥＲＥ」と三行に亘り、いずれも大文字の活字体で構成してなるもので、「ラブ　イズ　ヒヤ」と発音され、「愛がここに居ます」「愛がここにやつて来ました」との意味を現わしていると解せられ、「ラブ」の称呼、「愛」の観念を含んでいる。


原告は、本件登録商標につき、「その商標は、愛を意味する英語のＬｏｖｅの文字を筆記体で一連に横書きしてなるもので、その「ｖ」の字の右上に附された「’」の濁点は言語的にはなんの意味もない単なる附飾に過ぎず、Ｌｏｖｅの文字が本件登録商標の要部であつて、これから「ラブ」の称呼、「愛」の観念を生じるところ、被告対象商標イ号も同様「ラブ」の称呼、「愛」の観念を生じ、被告対象商標ロ号もまた「ラブ」の称呼、「愛」の観念を含むものであるから、被告対象商標はいずれも本件登録商標に類似するものである」旨主張する。これに対し、被告は右原告の主張を争うので以下検討する。
第三　本件登録商標は別紙第一に表示されているもであり、これは成立に争いない乙第一〇四号証の三によると、原告が本件登録商標の出願に際し、願書に添付した書面に表示したものと同一であると認められる。
本件登録商標の右表示は、外国文字を一連に筆記体で手書きで現わしたものであり、最初の文字は「Ｌ」、最後の文字は「ｅ」と解されるが、全体が四字からなるものか、五字からなるものかが既に紛わしく、二字目が「ａ」か「ｏ」かも定かでない。殊に最後の「ｅ」の文字の左上近くに附している「’」は、文字の一部か記号か、これを読むものをして悩ませるもので、要するに普通の日本人には判じもの、あるいは謎のように判続が困難なものである。そこで本件登録商標が連合すべき商標として願書に記載された別紙第二に示す登録第四七六〇八七号の商標をみると、その基本商標は、コールドパーマネントウエーブ用ソリユーシヨンを指定商品とし、手書きの筆記体で表示されているが、その表示は「フランス語の（図一）すなわち、洗う等を意味するＬａｖｅｒの過去分詞形の文字であることはその明確な表現から疑いを容れる余地のないものである。この両者の連合関係を考慮し、本件登録商標の表示を観察するに、本件登録商標は右連合すべき商標の外形を基礎とし、その語の「ａ」の筆記体を「ｏ」と紛わしく変形し、「ｅ」の上のアクサンテギュー（Ａｃｃｅｎｔ　ａｉｇｕ）の位置を「ｖ」の右肩上までずらすと共にこれをアポストロフ（Ａｐｏｓｔｒｏｐｈｅ）のような形に変形して作出したものと推測されるのである。その結果、出来上つた本件登録商標の外形は、右連合すべき商標には確かに類似すると認められるけれども、右連合商標を離れ本件登録商標だけ見るときは、恰も奇形的文字の如き外観を呈し、英語の「Ｌｏｖｅ」にしては変な位置にアポストロフのようなものが附いていて異様に感じられ、またフランス語の「Ｌａｖｅ」にしては、「ｅ」の上にあるべきアクサンテギユーの位置が余りにも左にずれているだけではなく、その形状も奇異に感じられ、その他何の文字として読むにしても無理を伴い、結局その読み方に迷わざるを得ない特異な表示である。原告は目下日本国内において英語が最も普及しているから、一般顧客は本件登録商標を看て、Ｌｏｖｅと英語読みをするのが自然である旨主張する。商標は、もとより商品に附することを予定し、顧客に商標を目印しとして商品を選ばせるためのものであるから、一般顧客が商品に附された商標をどのように看、あるいは読むかを重視すべきは勿論であり、また目下日本国内において英語が最も普及していることも周知の事実である。しかしながら、現在日本国内において、本件登録商標の指定商品たる化粧品の販売店、あるいは百貨店等の化粧品売場、その他化粧品に関する広告等において、フランス語の商標が附された商品あるいはその写真を看ることは決して珍らしいことではない。もし、本件登録商標の字体に「’」の記号が附されていないならば、二字目の字は「ｏ」と認める可能性は充分あるから、右原告の主張事実は十分その主張を理由づける事由として通るであらう。ところが、本件登録商標には前記の如く、英語のＬｏｖｅであれば普通見馴れない位置に異常な「’」の記号が附されているのである。したがつて、被告が本件登録商標の外観に類似のものを使用したというなら兎も角、「ラブ」の称呼、「愛」の観念を生じることが明白な英語のＬＯＶＥ、あるいはその語を含む被告対象商標を用いているのに対し、本件登録商標の権利者が目下日本において英語が最も普及している事実を理由に、本件登録商標につき、これから「’」の異常な記号を故意に伏せたような主張をすることは、正に信義誠実の原則に反するものというべく、到底これを採用することはできない。


なお、原告は、「本件登録商標は、原告が他に有する登録商標第二四六九六四号（別紙第四に示すもの）、登録商標第五五一九二七号（別紙第三に示すもの）と同様、防衛商標として取得のため出願し、登録を得たものである、すなわち、ラブの称呼は原告の著名商標「クラブ」または「ＣＬＵＢ」の称呼から生ずる最も強い印象を与える部分でその主要部であるから、ラブの称呼を他人の模倣から防衛するため本件登録商標を採択のうえ出願し登録を得たものであつて、これに「’」の附飾を施した点は防衛の目的から言つて何ら異とするに足らないものである」旨主張する。しかし、「クラブ」あるいは「ＣＬＵＢ」一般に倶楽部のカナ書き、あるいは英語による表示と理解せられており、「ラブ」の称呼は愛を意味する英語のＬＯＶＥの日本語的発音と受取られるのが普通であつて、両者は観念においては混同せられることがない別個の言葉である。外観においても「クラブ」と「ラブ」は普通誤認されることはなく、「クラブ」の表示のうち「ラブ」の二字がその要部であると解する人はいないであらう。「クラブ」を日本語的に発音するとき、一般には「ラブ」の部分を特に主要部として強く印象づけるような発音の仕方はしないのが普通である。したがつて、たとえ、「クラブ」が原告の商品を意味する著名表示であるとしても、この事実から、「ラブ」の表示あるいは称呼について原告が保護を主張し得べき権利ありということはできない。原告は本訴において本件登録商標をラブ商標と主張しているだけで、他に明確なラブの表示、あるいはその英語文字ＬＯＶＥにつき商標権を有する事実を認むべき証拠はない。したがつて、原告が本件登録商標を採択した主観的意図がいずれにあつたにしろ、原告の右主張は、基本商標とも言うべき明確な「ラブ」あるいはＬＯＶＥ商標について所有の事実が認められないのみならず、本件登録商標について既になした認定をなんら左右するものではない。
第四　商標は商品に附されたとき、商品の出所表示の機能、品質保証機能、宣伝的機能を発揮する。しかして、その発揮力は、商標権者における商標使用の態様、度数、宣伝活動の内容ならびに宣伝に投じた費用、商品の品質高上のために投じた努力その他諸般の事情により大きく差異を生じるものであることは何人も否定し得ないところである。均しく登録商標であつても、国境を越え外国にまで著名商標として知られている程成長しているものもあれば、未使用で何人も見たこともない商標もあるわけである。これらの事情は商標権の保護範囲を決定するにはしんしやくしなければならないことである。したがつて、商標権の侵害の成否が問題となり、登録商標と誤認混同を生じるかどうかを判断するに当つては、他面登録商標の取引界における使用関係における各種の実情をも考慮する必要がある。もし、権利者が本件登録商標そのものを指定商品に附し、相当期間「ラブ」の称呼をもつて宣伝使用をして来た結果、他に「ラブ」と同一又は類似の称呼又は「愛」の観念を生じる商品を附した商品が市場に出現した際、一般顧客が本件登録商標をＬｏｖｅ商標として記憶している状態になつていると認められる場合は、本件登録商標は、その特異な外観だけではなく、「ラブ」の称呼、「愛」の観念を生じるものとして、右称呼、観念についても、これと同一又は類似の称呼観念を生じるものに対して保護されるべきであろう。
ところで、原告が本件登録商標そのものずばり使用のうえ、需要者がこれをラブ商標あるいはＬｏｖｅ商標と認識するに至る程宣伝広告をして来たというような特別の事情を認めるべき証拠はない。
もつとも、原告が昭和四八年九月から使用を始めた化粧品の外箱であることにつき争いのない検甲第一七号証、同第一八号証によると、その外箱表面に、二字目の字を明確に「Ｏ」と表示し、その余は「’」の記号をも含め本件登録商標と同一と認められる標章が表示してあるが、右検甲号証によつても、原告は、本件訴訟の結審直前になつて、にわかに、本件登録商標をＬｏｖｅ商標として需要者に印象づけるため、右検甲号証に示す標章の使用を開始した事実を推認しうるにとどまり、これにより需要者が本件登録商標をＬｏｖｅ商標として認識しているとの事実を認めることはできない。
また、成立に争いない甲第二七号証に、東急エージエンシー大阪支社が原告の依頼により、昭和四七年一一月二二日（火）午前一〇時から午後四時までの間大阪市＜以下略＞界隈において、街頭歩行者に対し、手書きの本件登録商標と略同一性が
認められる商標見本を示し、
（１）これは文字に見えますか、文様に見えますか。
（２）（文字と答えた人に）それでは何と読みますか。（３）年令、職業、学歴をおきかせ下さい。
との三項目につき質問した結果が報告として記載されている。これによると、右質問にする回答は、三〇才までのＯＬ、主婦学生が約九割を占める有効サンプル一六二名のうち、本件登録商標を文字商標とみた者が一五七名で九六・九％、文様商標とみた者が五名で三・一％であり、文字とみた者でも何と読むかの問に対する答は区々で、「ラブ」が一一三名で約六九・三％、「ラリー」が八名で四・九％、「ロリア」が五名で三・一％、「ラビー」が三名で一・八％、残り約二〇数名は、「ロリー」、「ローリー」、「ロリエ」、「ロブ」、「ロー」、「ラリエ」、「ラビエ」、「ローリエ」、「ラーリー」、「ロアー」、「ラビン」、「ロレー」、「ロアイアー」、「ラブー」等の読み方をなし、「わからない」と答えたものが一一名で六・七％であるが、そのランクは第二位であつたというのである。


右調査報告の結果は、右商標見本をみて「ラブ」と読んだ者が第一位で約六割七分、すなわち過半数であることを示しているので、本件登録商標から「ラブ」の称呼を生じるとの原告の主張に副う証拠のようであるが、本件登録商標を現実に指定商品に附したうえその表示の受取り方を顧客につき調査した結果ではないのみならず、本件登録商標の商標見本を示されてこれを文字と答えた以上何らか意味のある文字を考えて答えたものとみられる残りの歩行者さえ、前記の如く、約二〇種類近くも多岐に亘り全く意味のわからない様々な読み方をなし、読み方がわからないと答えた者も一一名で二位を占めたとの調査結果をも示しているのであつて、これらの事実を考え合わせると、右商標見本をみて「ラブ」と答えた者もどのような意味で答えたものか疑わしく、むしろ、右調査の結果は、本件登録商標は使用に際しこれをＬｏｖｅ商標として宣伝する行為が伴わない限り、必ずしもそのような明確な称呼を生ずるものではないことを物語つていると解せられるのである。また、原告は、被告訴訟代理人が乙第二〇号証により、第二東京弁護士会を通じて厚生省薬務局薬事課長に対し、本件登録商標を示し、これをわざわざ「ラベ」と明記して問合せたのに対し、右薬事課長が同第二一号証の二により、販売名が照会にかかる「ラベ」等の字句にかかわりがあるものと思料されるものとして「クラブラブクリーム」、「クラブラブズクリーム」等を表示して回答したとの事実は、本件訴訟と全く関係のない者でも、その照会内容を「ラブ」又は「ラブズ」に該当もしくは関連あるものと解した証拠である旨主張するけれども、照会を受けた者が該当事項そのものが見当らない場合、好意的に、照会事項になんらかの関連あるいは似通つた事項の誤記ではないかとの考慮から照会事項には該らない事項であることを承知の上回答することがあるのは世上往々にしてあることで、これを捉えて原告主張の有利な証拠となすのはいささか妥当性を欠くと思われる。更に、原告は、特許庁は訴外株式会社伊勢半の商標昭四二―二六五九三（商公昭四四―二五四七八）出願に対する原告の商標登録異議申立に対し、昭和四六年一二月二四日付決定にて、訴外伊勢半出願の「ラブトニツク」の商標は本件登録商標と類似である旨を認め、原告の異議申立を理由あるものと認めたと主張し、甲第二二号証の一、二、同第二三号証、同第二四号証を援用する。しかし、特許庁が商標出願について、既登録の他人の商標と対比し、登録を認めるべきかどうかの判断をなすにあたり、右引用登録商標に対してなす解釈は、商標出願に対する商標行政の見地からなされるのであり、登録商標の保護範囲についてなす裁判所における解釈とは視座が異なる。
のみならず、いずれも成立に争いない乙第一号証ないし第一〇号証の二、同第一〇三号証によると、本件登録商標登録（昭和三四年九月二八日）後である昭和四六年七月一五日に、別紙第五の（１）ないし（５）に示すＬｏｖｅの活字体を構成の一部に取り入れた商標が登録され、また昭和四七年八月二八日に、同（６）に示す商標が公告になつている事実が認められるのである。これらの事実は原告が「ラブトニツク」の商標について主張するところと相容れない事情というべきである。第五　商標登録を受けようとする商標は、もとより明確な文字に限らず、図案化した文字、図形、記号もしくはこれらの結合からなる標章でも差しつかえなく、これにつき商標登録の出願をすることができる。しかしながら、本件登録商標は前記の如く、既登録商標の適合商標として登録を受ける必要上、連合すべき商標に類似せしめるため殊更異常な附加物まで附し、現代用語には普通みられないような異常な外形の文字商標を作出して出願したものと解するの外なきものであつて、出願人たる原告がその登録商標につき、登録後に至り、右異常な附加物は意味のない単なる装飾のたぐいであるから、これを度外視した表示部分がその主要部である旨主張することは、出願時における出願人の行動と矛盾するもので、禁反言の原則に悖戻するものというべきである。したがつて、右の主張は許されないといわなければならない。そうすれば、権利主張の際には、右附加物は災いの種となりむしろ有害な存在であるとしても、その附加物が本件登録商標が有する自他商品の識別力を構成する特徴の一つであることを否定することはできない。
第六　以上要するに、本件登録商標は、前記の如き特異な構成よりなるため、確たる称呼、観念を生ずるに由なきものと認めるべきである。したがつて、本件登録商標から「ラブ」の称呼、「愛」の観念を生じることを前提とする原告の商標権侵害の主張は失当である。
しかしながら、本件登録商標は右特異な構成よりなるものであるから、その外観における特別顕著性あるいは識別力の及ぶところこそ他人に模倣を封じ、保護さるべき領域であるというべきである。したがつて、本件登録商標に類似する商標とは、本件登録商標の特異な外観の構成において類似するために需要者がこれを本件登録商標と誤認混同を来たすと認められる商標をいうと解するのが相当である。ところで、被告使用の商標である別紙対象物件目録イ号およびロ号に表示の商標と別紙第一に示す本件登録商標とそれぞれ外観を比較するに、外観の構成に類似性が全く存せず相異するものであることは一目瞭然多言を須いるを要しないところである。
第七　以上によれば、被告が化粧品等本件登録商標の指定商品と同一商品に別紙対象物件目録に示す商標を使用する行為は原告の本件登録商標権を侵害するものと認めることはできないから、その侵害の成立を前提とする本訴請求は理由なきものとして棄却すべく、訴訟貸用の負担につき民事訴訟法八九条を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　大江健次郎　楠賢二　庵前重和）
＜１０１３４－００１＞
＜１０１３４－００２＞
＜１０１３４－００３＞


主　　　文
一、被申請人が昭和四八年九月一三日付で被申請人会社技術部電子機器課勤務の申請人Ａに対してなした被申請人会社技術部工事課に勤務し、朝日通信工事株式会社に出向することを命ずる旨の意思表示の効力を仮に停止する。二、被申請人が昭和四八年九月一三日付で被申請人会社技術部技術サービス課勤務の申請人Ｂに対してなした被申請人会社技術部工事課に勤務し、朝日通信工事株式会社に出向することを命ずる旨の意思表示の効力を仮に停止する。三、申請費用は被申請人の負担とする。
理　　　由
一、申請人らは主文第一、二項同旨の仮処分命令を求め、被申請人は「本件申請を却下する。申請費用は申請人らの負担とする。」との裁判を求めた。二、当事者間に争いのない事実および疎明資料によると、被申請人会社（以下単に会社ともいう）は、有線通信機器、宅内通信機器、フアツクス機器、電子応用機器等電気通信設備の販売、施工、保守を主たる業務内容とし、肩書地に本社を、神戸、尼崎に出張所を有すること、申請人Ａは、昭和四五年九月二〇日会社に雇用され、以来、安立電気株式会社厚木工場に出向した昭和四五年九月から同年一二月までの期間を除いて、技術部電子機器課に所属し（但し昭和四六年三月から昭和四七年八月まで病気のため休職）、昭和四八年九月当時主に公害用テレメーターの修理、保守業務に従事していたこと、申請人Ｂは、昭和四七年九月四日会社に雇用され、以来技術部技術サービス課に所属し、昭和四八年九月当時電話機移転等の保守工事業務に従事していたこと、会社が同年九月一三日申請人らに対し同日付で技術部工事課に配転し、同時に朝日通信工事株式会社（以下朝日通信工事という）に出向を命ずる旨の各業務命令（以下本件配転および出向命令という）を発令したことが一応認められる。
三、本件出向命令について
申請人らは、会社の労働協約および就業規則には従業員の出向業務自体についての明文の規定は存しないから、申請人らの同意がない以上、本件出向命令は無効であると主張し、被申請人は、本件出向命令は、出向という名目を冠しているが、その実質は業務上の都合による「就業場所の変更」であり、会社就業規則一一条に基づく有効な命令であると主張するので、以下先ず本件出向命令の性質・効力について判断する。
（一）　一般に出向と総称される勤務形態には、その目的や出向元会社との身分上の関係その他において種々の類型のものが存するが、いわゆる移籍出向と称せられるものを除いては、通常労働者がその雇用関係によつて勤務している会社（出向元）の従業員としての身分を保有しながら、その会社と資本と業務面で緊密な関係のある関連会社（出向先）に転出して、その指揮命令下で労務を提供する形をとり、今日企業集団における人事異動の形態として重要な役割を担なうに至つていることは公知の事実である。
ところで、一般に使用者は労働契約に基づき労働者をその指揮命令下に置き、労働者の労働力を企業目的のために利用処分する権能を取得するものであるが、この権限はあくまで労働契約に定められた範囲にとどまるべきものであるところ、労働契約は、その目的たる給付の性質上、労働者と使用者との密接な人的関係を要素とするものであり、その意味では労働契約における労務給付は一身専属的性質を有するものとみるのが相当である。民法六二五条一項が使用者は労働者の承諾なしにはその権利を第三者に譲渡しえない旨規定しているのも労働契約における以上のような一身専属的性質を考慮しているからにほかならない。しかるに、出向と総称される勤務形態が労働契約に基づく通常の労務給付の形態と著しく異なり問題を内包するゆえんは、使用者が労働者に対し、その指揮命令下において、当該使用者のためにのみ労務の給付を求めうるという関係を超えて、第三者の指揮命令下において労務に服させることが労働契約における労働力の利用処分権の範囲を逸脱するものではないかという点にあると思われる。すなわち、いわゆる「出向」の法的意義は、労働者の労務提供の実態が労働契約上の使用者以外の第三者の指揮命令下で当該第三者の業務に就労するに至る場合がこれに該当し、そして、この意味での出向は、実質的には出向先会社との間の新たな雇用関係に入つて、その指揮命令に服することになるので、本来重要な労働条件の変更をもたらすものであり、当初の労働契約の予想する範囲を明らかに超えるものであるから、民法六二五条一項の規定に照らしても、使用者が出向を命ずるためには当該労働者の承諾もしくは労働契約等法律上正当な根拠を要するものといわなければならない。
（二）　疎明によると次のとおりの事実が一応認められる。１　会社は創立以来主に有線通信機器および宅内通信機を営業品目としてきたが、通信機業界における技術革新の急速な進展に鑑み、それに対応した会社の発展を考えて、昭和四一年ころより新分野開発を目的として電子機器の研究開発を開始し、現在ではその営業品目がフアツクス機器、電送機器、放送移動無電機器、電子応用機器と拡大してきている。右の如き営業品目の拡大に伴い、成約した工事について技術部工事課が営業製品すべての取付施工を行ない、同電子機器課がフアツクス機器および電子応用機器の保守調整を同技術サービス課がその他の営業製品の保守を分担している。


２　会社の右営業品目中、宅内通信機器の主要製品であるボタン電話装置は、押ボタンの操作により多数台のボタン電話機相互の通話を可能にするいわば小型自動電話交換機を内包した電話装置であつて、中小企業の事業所を中心に近年需要が急増してきており、ボタン電話部門は会社の営業政策上重要かつ将来性のある部門である。ボタン電話の取付工事は日本電信電話公社（以下公社という）の直営工事と一般電話工事業者の自営工事に区分され、前者の場合は公社が電話利用者に電話機を貸与して一般電話工事業者に取付施工を請け負わせ、公社が自ら保守するが、後者の場合は電話工事業者が電話利用者に電話機を販売し、自ら取付施工および保守を行なう形態である。会社は自営工事のほかに昭和四三年以来公社のボタン電話の直営工事を請け負い、年々受注量が増加し、特に昭和四八年度は九月現在で請負額は約五、六〇〇万円に著増している。ところで会社はボタン電話の直営工事を受注するに際し公社との間に「工程の全部又は大部分を一括して第三者に請け負わせてはならない」旨の一括下請負の禁止条項を約定し、最少限下請業者の工事施工に対する監督者を選定し、かつ工事の一部は会社自ら施工することになつていた。しかるに、会社は従前その従業員をしてボタン電話の直営工事に従事させたことがなく、公社との約定に反して、ボタン電話工事の専業者である前記朝日通信工事に設置工事を一括下請させており、同業他者の多くも同様の工事方法をとつていた。そのため注文者である公社は被申請人会社らボタン電話の直営工事を請け負つている電話工事業者に対し右のような工事方法を請負契約条項に合致するよう改善することを要請していた。
３　被申請人会社の計画によれば、前記のごとく公社直営のボタン電話の設置工事について、公社からの工法改善の要請に基づき、会社内にボタン電話の直営工事班を設置するか、もしくは下請に対する工事監督者を養成することに決定し、早急に従業員に右ボタン電話直営工事の技術を修得させることとし、右方針に基づき、前記朝日通信工事に協力方を要請し、その応諾を得たので、右技術修得のため申請人両名を選考のうえ発令されたのが本件出向命令である。４　朝日通信工事は、前記のとおりボタン電話の公社直営工事等の下請を主たる事業とし、被申請人会社とは元請・下請の関係にあるが、専属下請ではなく、被申請人会社とは資本、組織、人事、労働条件とも別個独立の企業であり、また同社内には被申請人会社の営業所等はない。
５　申請人両名の朝日通信工事における労働条件等および業務の具体的内容
（１）　身分、服務規律
申請人らは、会社の従業員である身分を保有したまま朝日通信工事において労務を提供し、また就業規則一三条により会社外業務に従事する場合に適用されることになつている休職措置も本件の場合適用されない。労働条件のうち賃金については後記のとおり会社が負担するが、朝日通信工事の指示を受けて労務を給付する関係上その他の労働条件、服務規律は原則として朝日通信工事の就業規則が適用される。
（２）　労働条件
申請人らは、朝日通信工事の勤務時間の定めに従つて、午前八時から午後五時（休憩時間一時間）まで勤務することになるが、被申請人会社の勤務時間は午前八時四五分から午後五時（休憩時間四五分）まであるから、一日につき、四五分間拘束時間が延長される結果になる。なお、右延長時間の勤務については被申請人会社において申請人らに対し時間外勤務手当を支給することになつている。休日、休暇についても朝日通信工事の規準に従うが、これによれば土曜日は毎週午後五時まで勤務しなければならなくなり、従来被申請人会社において土曜日が隔週休日とされていることと差異を生ずる。なお、右の差についても前同様の手当が支給される。年次有給休暇の取扱の予定は定かでない。申請人らに対する勤怠管理は朝日通信工事が行なう。但し申請人らに対する賃金は従前同様に被申請人会社が支払い、申請人らは従前の賃金のほかに前記の時間外勤務手当、朝日通信工事への通勤のため余分に要した通勤交通費を支給されることになつている。
（３）　出向期間
被申請人会社の計画によれば、申請人らが朝日通信工事において技術研修に従事する期間は一応六ケ月間と予定されているが、技術研修の実効度次第で短縮あるいは伸長されることになつているので、実際上出向期間については確たる定めがないといえる。
（４）　業務の具体的内容
被申請人会社の計画によれば、会社が申請人らに対し朝日通信工事において技術研修より習熟させたいと考えている業務内容の大要は、対人折衝方法、直営工事方法および個々的作業である。対人折衝方法の習熟作業の内容は公社直営のボタン電話設置工事に先立ち公社から関係書類を受領し、説明を受け、また電話取付作業中常時公社と連絡をとつて指示を受け、あるいは電話利用者の設計変更等の要求に対して公社と折衝する作業である。直営工事方法の習熟作業の内容は公社直営のボタン電話設置の場合前記自営工事と異なり公社作成の設計書、工事仕様書等により細密に取付作業を行なわなければ施工検査に合格しないので、申請人らは右公社直営工事方法を修得し、また取付工事の監督もできるよう研修することである。さらに、個々的作業の習熟内容は右のとおり直営工事の工法を修得したのち、個々の具体的作業を能率的、効率的に遂行できる実際的技術を修得することである。朝日通信工事における申請人らの日々の業務については朝日通信工事においてその請負業務の中から自主的に決定し、申請人らは実際上朝日通信工事の業務の中に組み込まれ、その従業員と一体となり、朝日通信工事の指揮命令の下で就労しながら技術を修得することになり、被申請人会社は右過程に直接関与することはない。右業務のほか、申請人らは日々の作業状況を記載した作業日報を作成して定期的に被申請人会社に提出し、会社はこれにより申請人らの技術研修業務の内容を掌握することになる。
（５）　組合活動
申請人らは、会社従業員中二七名で組織する総評全国一般大阪地連高木電気労働組合（昭和四八年四月一七日結成）の組合員であり、申請人Ａは執行委員（組織部長）、同Ｂは職場委員に選出され、積極的に活動しており、申請人らが朝日通信工事を就労場所として労務を提供するとなれば、右組合活動に大きな支障を生じ、組合員としての地位も不安定になることが予想される。ところで、被申請人会社の計画によれば、申請人らが組合活動のため朝日通信工事の業務を早退する旨会社に事前に連絡すれば、被申請人会社において朝日通信工事に了解を求め、早退できるよう配慮するというのであるが、他面、朝日通信工事の業務上の都合により早退の許否が決定されるということであるので、実際上申請人らが従事する当該日のボタン電話直営工事が終業時間まで継続する場合等には組合活動を理由とする早退は困難になると予想される。
（三）　以上の事実関係を前提にして、本件出向命令の性質、すなわち、右命令が実質的にも前に述べた意味におけるいわゆる出向命令に該当するか否かについて検討する。
１　労務提供先の所在


（１）　被申請人は、いわゆる出向の意義について労務提供の受益者ならびに労務指揮権の所在の観点から考察し、先ず、労務提供先について申請人らが朝日通信工事においてボタン電話の工事技術を修得することは、労務提供の時点においては被申請人会社に利益をもたらさないとしても、将来は会社に有形無形の利益をもたらすものであるから、右技術修得は被申請人会社に対する労務の提供ということができ、それゆえに、会社は、申請人らを従前どおり被申請人会社の従業員として取り扱い、休職措置もとらず、賃金も被申請人会社から支給される旨主張する。なるほど、前記のとおり、ボタン電話装置が会社の主要な営業品目であり、同部門の体制を強化することは会社にとつて重要な課題であること、会社が公社直営のボタン電話設置工事について従前どおり直営工事班も監督者もなく、一括下請を継続することは公社との請負契約の約定に違反するものであることが自明であり、会社がボタン電話の直営工事班を設置して積極的に同部門を強化すること自体は、それが契約上の責任であるとの自覚に立つと同時に、これによつて公社および需要者の要望に応え、その信頼を獲得し、もつて自社製品の販路拡大、同業他社との企業競争の有利な展開を図ること、すなわち被申請人会社自身の利益を目的としたものと推測し得なくもない。それゆえに、申請人らが朝日通信工事においてボタン電話の直営工事の技術を修得することは、被申請人会社の右企業利益上の要請から従来の下請依存の工事体制に改革を加えるため、朝日通信工事で右技術を修得する方法により、右企業目的を遂行しようとするものであつて、広義においては、その限度で従来の会社の業務体制が変容を受けたに過ぎず、申請人らの提供する労務が従来の会社の業務から除外されて、新たに朝日通信工事の業務に繰り入れられたものとはいい難いもの、すなわち、単に会社の業務の範囲内で配置転換の一形態である「就業場所の変更」をしたにとどまるとの見方もあり得よう。
（２）　しかし、一般に出向の名で呼称される勤務形態は企業によつて千差万別であり、その目的機能も人事支配技術指導および監督、技術提携、作業応援、人材の育成ないし従業員の能力開発等種々に区分され、その名称も派遣、駐在、転出、社外勤務とも呼ばれる場合があることは社会的に顕著な事実であるが、前に述べた意味における出向の意義は本来一義的なもので、同一企業内の人事異動である配転とは基本的に異質のものであるから、労務提供先の所在に関する判断にあたつては、民法六二五条一項の趣旨に基づき、労働者の立場をも含めて実質的にこれを考察すべきであつて、企業側の事情のみからこれを判断するのは相当でない。被申請人が前記のとおり主として会社側の事情から本件出向命令の究極の目的ないし労務提供の効果に重点をおいて労務提供の受益者を決定し、労務提供先の所在になんら変更がないというのは、本来一義的であるべき出向の概念を相対化し、配転との差異を著しく曖昧にするもので、出向制度本来の趣旨をあやまる虞れがある（およそ労働者が当該使用者以外の第三者の指揮命令下で労務を提供することが当該使用者のために無利益という事例は稀有に属するであろう）。したがつて、本件出向命令による労務提供先の所在は申請人らの朝日通信工事における労務提供の実態すなわちその具体的内実に基づいて決定されるのが相当である。そうだとすれば、前記のとおり、朝日通信工事は、従来からボタン電話の直営工事業者として被申請人会社に存しない十分な人的物的設備を保有し、被申請人会社とは資本、人事、営業場所、就業規則、労働条件を異にし、実質的にも支配従属関係になく、独自に営利を追求する別個独立の企業であること、申請人らは、本件出向命令により一定期間技術等の修得に従事するとはいうものの、単に特定の研究機関へ派遣されて技術を修得するような純粋の研修とは異なり、実際上右のような企業組織である朝日通信工事の業務の中に組み込まれ、その従業員と一体となり、後記のとおり日々同社の指揮命令下でその主たる事業であるボタン電話直営工事に従事しつつその技術を新しく修得するものであることなどからすれば、申請人らが朝日通信工事で具体的に行なう業務は客観的にはまさに朝日通信工事の業務であつて、同社に労務を提供しているものであり、少くとも直接的には被申請人会社の被申請人会社のための業務ではないといわなければならない。もとより、前記のとおり申請人らが朝日通信工事において労務を提供することが間接的には元請会社である被申請人会社に将来利益をもたらすことは右労務の性質上当然であろうが、これは朝日通信工事に対する労務提供の一種の反射的利益というを妨げず、労務提供先の所在を判断する決定的要因となるものではない。被申請人会社が、前記のとおり本件出向命令後も申請人らを従前どおり会社の従業員として取り扱い、休職措置もとらず、給与および出向に伴う時間差補償を支給する事情も右反射的利益を認める限度で理解されるべきものと認めるのが相当である。
２　労務指揮権の所在
（１）　次に、被申請人は、申請人らに対する労務指揮権の主体について、被申請人会社は朝日通信工事に対し申請人らにボタン電話工事実技を教えるよう依頼したが、右実技修得のためには実地に作業する以外に方策がないので、右実技指導の依頼はその限度でのみ朝日通信工事に対し申請人らに対する労務指揮監督権行使の委任を内包するにすぎず、朝日通信工事の労務指揮権は右実技指導の範囲内に限定されるのであり、雇用契約に基づく労務指揮権は依然被申請人会社に残存している旨主張する。被申請人の右主張の論旨はやや明確を欠くが、雇用契約において労務の提供を受ける使用者の権利の譲渡を制限する民法六二五条一項の趣旨からすれば、名は出向であつても、使用者と労働者との労働契約がそのまま継続し、労務指揮権もまた依然使用者のもとに残存しているような場合には、実質的には労働者の勤務場所等の変更にすぎないものとして、配転と同視すべきものと解しうる余地があろう。そして労働者は労働契約により使用者の労務指揮権のもとに所定の労務を提供する関係に立つものであるから、労務指揮権の範囲は即労働義務の範囲であり、したがつて、本件出向の形態において、使用者に労務指揮権が残存しているか否かについては労働者の提供する労務の実態に即して判断されねばならず、かつその労務指揮権は当然に実質的なものでなければならない。
（２）　そこで、本件出向後申請人らに対する労務指揮権が被申請人会社にあるか、あるいは朝日通信工事にあるかを業務の実態に即して検討してみるに、前記のとおり、被申請人会社は右出向後も申請人らを従前どおり従業員として取り扱い、休職措置もとらず、給与はもとより時間差補償を会社の関係規程に従つて支給するものであること、朝日通信工事における職務遂行と直結しない服務規律については被申請人会社の就業規則が適用される余地があると解されること、および申請人らは朝日通信工事における日々の業務の具体的内容について作業日報を作成し、会社に定期的に提出する予定になつていることなどからすると、会社は本件出向を命じた後も依然申請人らに対する労務指揮権を有していると見うる余地がないでもない。


しかしながら、前記認定事実ならびに疎明によると、朝日通信工事は被申請人会社とは組織上実質的な支配従属関係になく、その営業および労務管理等はすべて独自の方針に則つて行なわれていること、申請人らは朝日通信工事における日常業務の処理に当たり、すべて同社の職制の指示に従い、かつ、同社の上司の指揮命令を受け、同社の作業衣、工具を使用して同社の業務に従事し、被申請人会社は申請人らに対する業務の指示、伝達に関与しないこと、申請人らは右のとおり本件出向により朝日通信工事の労務を提供する関係上実際的には同社の従業員として職務遂行上必要な範囲で同社の就業規則の適用を受けることになること、申請人らの勤怠管理は朝日通信工事の統制に服し、勤務時間ならびに休日、休暇の基準も同社の定めるところにより、組合活動を理由とする早退の許可も同社の業務上の都合に重点をおいて決定されること、および出向先である朝日通信工事から被申請人会社への申請人らの復帰の件については、就業規則等を通じてなんらの規定もおかれておらず、本件出向命令に際しても申請人らの復帰時期につき明確な指示がなされず、右時期は全く被申請人会社の裁量にかかり、かつ出向後の昇給、昇格その他の労働条件についても制度上の保障が欠●していることが認められる。以上の事実によれば、本件出向の場合、申請人らと被申請人会社の間に従前どおり雇用関係が継続しているとはいえ、右雇用契約に基づく被申請人会社の労務指揮権は単に形式的な残滓にすぎず、右出向命令により申請人らに対する労務指揮権は実質的には出向先である朝日通信工事に移転し、現実にも申請人らは同社の指揮命令によつて業務を遂行することになるものとみるのが相当である。３　以上の認定を総合して考えると、本件出向命令は申請人らに対し、朝日通信工事の指揮命令下で同社に労務を提供し、同社の業務に就労することを命じたものというべきであるから、右労務の提供は実質的にも前に述べた意味における「出向」に該当するものと認められ、単なる配置転換としての「就業場所の変更」とみることはできない。
（四）　そして、前記説示のとおり、被申請人会社は申請人らの同意または労働協約の規定等の法律上の根拠なくして一方的に申請人らを朝日通信工事に出向させることはできないものである。
疎明によると、申請人らは昭和四八年九月一三日本件出向命令を受けた際一応辞令の交付を受けたが、右出向命令に納得したわけではなく、即日前記高木電気労働組合の執行委員会の検討に委ねたうえ、執行委員会の決議に基づき、出向に伴う労働条件、選考経過、および組合活動の保障等が不明確であるので本件出向命令を承諾できないとの態度を決定し、翌一四日会社側に右辞令を返却したこと、組合は同月一四、一七日の二回にわたり会社に対し発令の延期を求めたうえ、本件出向に関する団体交渉を申入れたが、会社がこれを拒否したため、申請人らは右出向命令の効力を裁判で争うことを決意し、同月一九日当庁に本件仮処分を申請し、以来右出向命令に応じる義務はないとの見解を維持し、出向先での業務にも服していないことが認められ、乙第一一号証の一（Ｃの審尋調書）、同第一二号証の二（Ｄの審尋調書）中申請人らが一旦本件出向命令に同意した旨の部分は措信できず、他に右同意を認めるに足る証拠はないことからすると、申請人らが本件出向命令に同意した事実を認めることはできない。
その他本件出向命令を法律上根拠づける労働協約就業規則等が存する旨の主張ならびに疎明はない。
（五）　そうだとすれば、本件出向命令は、被申請人会社においてこれを発しうべき権限もなければ、また申請人らの同意を欠くものであるから、その他の点について判断するまでもなく、その効力を認めることができないというべきである。
四、本件配転命令について
（一）　疎明によると、会社就業規則一一条には「会社は業務の都合で従業員に就業の場所および従事する業務の変更を命ずることがある」と規定されていること、申請人らと被申請人会社間の労働契約において勤務場所、職種および労務提供の具体的内容等が明確に合意の対象とされてはいなかつたことが認められ、右労働契約に基づく労働の種類、場所の特定につき他の特段の反証のない本件においては、申請人らと会社間の労働契約においては、申請人らが提供する労働の場所、職種などの特定および変更について、会社にこれを委ねており、会社は業務上の必要性があるかぎり労働の場所の変更、職種の変更を命ずることができ、申請人らはその命令に従う義務があるものといわなければならない。
しかるに、本件配転命令は前記のとおり申請人らを会社の技術部電子機器課あるいは技術サービス課から同工事課勤務を命ずるものであるが、疎明によると、本件配転命令は、申請人らが本件出向命令に従つて朝日通信工事において就労する義務があり、出向解除後工事課でボタン電話の直営工事に従事することを業務上の都合とし、右出向命令の有効を前提としていることが認められるところ、前認定のとおり本件出向命令が無効である以上、会社のなした本件配転命令は業務上の必要性を全く欠くものといわざるをえないから、結局右命令は人事権の濫用に該当し、法的効果を生じないものというべきである。
五、保全の必要性
そうすると、申請人Ａはなお未だ会社技術部電子機器課勤務、申請人Ｂは同じく会社技術部技術サービス課勤務の従業員であるというべきところ、疎明によると、申請人らは現在本件配転および出向命令に異議を留保し、本件仮処分で係争しつつ一応右配転命令に応じて工事課へ就業場所を変更しているが、右配転命令により労働の場所について当事者間に争いがあり、その不確定のため、業務としては当面主としてボタン電話に関する専門書を読むことを会社から命ぜられているにとどまり、最近は会社業務の応援にも従事しているが日々の仕事内容は一定していないこと、申請人らが本件出向命令に従つて朝日通信工事に出向するとなれば労務指揮権行使主体の変更、勤務時間の延長等労働条件に不利益をこうむり、また高木電気労働組合における組合役員としての組合活動がほとんど不能もしくは著しく困難となり、組合にとつてもその運営に支障を生じ、そのため申請人らは精神的にも身体的にも多大の苦痛、不利益を余儀なくされることが認められ、一方、申請人らが本件配転および出向命令にあくまで従わないときは、会社は申請人らに対し解雇等の懲戒処分をするのであろうことが一応推認されるので、本案判決の確定を待つていては申請人らが回復し難い損害をこうむる虞れのあることが疎明され、そのため、本案判決確定に至るまで、本件配転および出向命令の効力を仮に停止する必要性があるということができる。
六、結論
以上の次第で、申請人らの本件仮処分申請はいずれも理由があるから、保証を立てさせないで、これを認容することとし、申請費用の負担につき民訴法八九条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　藤田清臣）


○　主文
原告両名の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告両名の連帯負担とする。
○　事実
第一　双方の求めた裁判
一、原告両名
１　被告は左記場所に漁港の築造をし、そのための公金を支出してはならない。記愛媛県喜多郡＜地名略＞地先から＜地名略＞地先にいたる海面２　訴訟費用は、被告の負担とする。
二、被告
（本案前）
１　原告両名の訴えを却下する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
（本案について）
主文同旨
第二　双方の主張
一、原告両名の請求原因
１　本件漁港築造計画とこれに対する監査請求
（一）　被告は、長浜町の執行機関として、請求の趣旨１記載の場所に漁港を築造する計画を立て、昭和四九年二月ごろ、農林大臣に対し、右計画による漁港について漁港法第五条一項による第一種漁港指定の申請をなし、漁港審議会は、周年六月一日付をもつて、農林大臣に対し右申請のとおり漁港指定を可とする答申をしたので、こゝに、沖浦漁港（以下本件漁港という）の築造工事の実施が近い将来相当の確実さをもつて予測されるにいたつた。
（二）　そこで、原告らは、長浜町監査委員（以下監査委員という）に対し、同年五月二二日付をもつて、地方自治法（以下たんに法という）第二四二条に基づき、本件漁港築造の違法性を指摘し、これが行為の差止め及びそのために要する公金支出の差止めを要求して監査請求をしたところ、監査委員は、同年六月七日付書面をもつて、原告らの監査請求はその対象たる事実が発生していないとの理由による、請求却下の通知を発送し、原告らは、同月八日にこの書面を受領した。
２　長浜海水浴場及びこれに対する住民の権利
（一）　被告が長浜町の執行機関として築造を計画している本件漁港は、長浜海水浴場の一部に当る場所であるが、同海水浴場は、大正七年に開設せられ、地元長浜町民のみならず、付近市町村住民など多数が利用していた旧長浜海水浴場を昭和三三年に沖浦地区に移動して開設せられたものであつて、南予地方（愛媛県南部）における唯一最大の海水浴場であり、曲線美のある海岸線（なぎさ）、清浄な海水及び前方に国立公園の青島その他美しい眺望のある海水浴場として特徴づけられている。
（二）　同海水浴場は、長浜町が設置し、またはこれを他に委任して管理している公の施設であるが、それは、本来長浜町民の健康保全と福祉増進を目的としたものであるから、同町は、法第二四四条により、これを町民に対し公正かつ平等に利用させる義務を負うている。
一方、同海水浴場を利用する長浜町民等としては、憲法第二五条（あるいはこれに加えて同法第一三条）に由来する生存権及び環境権に基づき、さらには、永年当該海岸付近の住民として、海岸及び海岸付近の海面を利用する慣行上有する入浜権に基づき、同海水浴場を現状において利用し、その景観美を享有する権利を有するもので、この権利は、何人もこれを侵すことのできないものである。
３　本件漁港の実用性とその事業費
（一）　本件漁港が築造されたときこれを利用する漁民は、沖浦地区における三三名と肱川の河口地区における一〇余名であつて、その登録漁船は沖浦地区二九隻、河口地区一三隻に過ぎない。
そうして、河口地区の漁民は、他に正業を有しており、余暇を利用してたまさか出漁する程度であつて専業漁民でなく、沖浦地区の漁民のうち建網漁が一九名（内女性九名）、一本釣が一三名、その他二名で、年齢的には、五〇代以上が二七名、それ以下が六名である。
被告は、農林大臣に対する本件漁港指定申請書に本件漁港を利用する漁船が六〇隻あるとしているけれども、他地区の漁船が本件漁港を利用する可能性は少い。（二）　本件漁港築造の予定地は、肱川河口に近いので、冬期においてこの地特有の肱川嵐と北西の風が強く、その設計では、港口が北西の方向に向けられているので、通常の場合でも漁船の出入に困難であるが、突風の緊急時における出入は異常に困難であると予想され、（一）の事情と相まつて、本件漁港の実用性は少く、また、右のような設計によりなされた港ロへの出入の漁船が海水浴客に危険を及ぼすおそれもある。
（三）　長浜町は、本件漁港築造計画を、昭和四九年度から昭和六〇年度に及ぶ継続事業として、総事業費八億九、〇〇〇万円を計上し、そのうち国庫から四億四、五〇〇万円（五〇パーセント）と愛媛県から一億四、八〇〇万円（一六・七パーセント）の補助金による助成を見込み、その残額二億九、六〇〇万円（三三・三パーセント）を長浜町の負担とし、長浜町負担のうち一億一、八〇〇万円を過疎債、六六〇万円を一般公共事業費によるものとしているが、過疎債のうち七〇パーセントは国庫からの交付金によつてまかなわれるので、純町費たる負担額は二億一、九〇〇万円余となるところ、この負担額は、長浜町の昭和五二年度当初予算における町税収入の総額とほぼ同額となるのであつて、同町の財政にとつては、巨額の経費というべきである。
（四）　被告は、長浜町が本件漁港が長浜海水浴場の一部を取込むことの代償措置として同海水浴場の西方に人工砂浜を造成するというのであるが、その造成費用は、他県の例では一〇〇メートル当り八、〇〇〇万円を要しており、人工砂浜は自然的に流失するおそれがあるので、その維持と管理のために要する費用は予測が困難であつて、長浜町にとつて、これまた巨額の財政上の支出となるはずである。
４　本件漁港築造の違法
（一）　本件漁港は、長浜海水浴場の一部を取り入れて築造されるのであるが、よし、その代償措置として人工砂浜が造成されたとしても、港口に設置せられる防波堤（一文字）の外側六〇メートルの範囲は海水浴が禁止されるので、従前の海水浴場よりもその面積が狭められ、さらに本件漁港から、ごみと油が海水浴場に流入してこれを汚染するから、あわせて、本件漁港の築造は、同海水浴場を破壊するものであり、次の三点において違法である。


（１）　被告は、長浜町の執行機関として、同町民の健康で文化的な生活を営むことの憲法上の権利たる生存権を保障し、また、瀬戸内海を景勝地として、漁業資源の豊庫として、その恵択を後代の国民に継承させるためこれが環境保全の基本計画を策定することを趣意とした瀬戸内海環境保全臨時措置法の精神に則つて、町政を施行する職分を有し、同町民の健康保全と福祉の増進のため、同町が設置しまたは管理する長浜町海水浴場を周到かつ適正に管理し保存して、広く永く同町民をしてこれを利用させる責務があるのに、被告は、長浜町の執行機関として本件漁港を築造し、同海水浴場を破壊するのであるから、本件漁港の築造は、被告が右職務上の義務に違反する点におして違法である。
（２）　長浜海水浴場は、長浜町が設置しまたは管理する公の施設であるから、同町は、法第二四四条により、これを同町民に対し公正かつ平等に利用させる義務があるのに、本件漁港の築造は、同町の一部少数の町民たる沖浦地区及び河口地区の漁民の利益のため同海水浴場を破壊するのであるから、その築造は、同法条に反する違法がある。
（３）　本件漁港の築造は、長浜町民ないし付近市町村住民が長浜海水浴場の利用及びその景観美を享有することを内容とする同町民らの生存権及び環境権ないし入浜権を侵害する点においても違法である。
（二）　本件漁港は、限られた少数の漁民の利益のためのものであり、しかも、その実用性が少く不要不急の施設であるので、現在の漁港を改修すれば足り、町財政を圧迫する巨額の経費を投入してこれを築造する必要性はなく、さらに、本件漁港が長浜海水浴場を取込むことの代償措置として人工砂浜が造成されるとなると、その造成と維持管理のためまた巨額の経費を要することとなるので、どうしても築造しなければならないとすると、他の場所にすべきであり、本件漁港を築造し、これに要する費用を支出することは、被告の長浜町民に対する背信的行為であつて、本件漁港の築造は、この点においても違法である。
５　請求
（一）　原告らの監査請求に対し、監査委員は、原告らが監査を請求した違法不当な公金の支出、またはその債務ないしその他の義務の負担たる行為が現実に発生していないとして請求を却下したのであるが、その行為がなされることが相当の確実性をもつて予測できる場合も監査請求をなしうることは、法第二四二条が明文をもつて規定しているところであるから、監査委員は、監査請求の対象たる行為が相当の確実性をもつて予測できるか、否かの点を審理しなければならず、実際において本訴提起後長浜町議会は昭和四九年一〇月三〇日の第三回定例会において、本件漁港建設費として一、五四〇万円の予算案を承認することの議決をしているのであるから、監査委員は、同法条五項により、原告らに対し証拠の提出を求めて右の点を審理したうえ実体的な判断をなすべきであるのに、これをしなかつたことは違法であり、原告らは、監査委員の措置に対し不服がある。
（二）　上記のとおり、被告が長浜町の執行機関として計画している本件漁港築造は違法であつて、これが築造に関してする公金の支出も違法であるから、法第二四二条の二、一項にしたがい請求の趣旨のとおりの判決を求めるべく、本訴請求に及ぶ。
二、被告の本案前の主張
本訴状によると、本訴は、法第二四二条の二、一項一号に基づいて提起されたものと推認されるところ、同法条項号による訴えは、行政機関の違法な行為を対象とすべきであるから、原告らのいう「漁港の築造をしそのための公金の支出をしてはならない」との請求の趣旨は、法第二四二条一項にいうところの「違法な公金の支出」をしてはならないことを意味するものと解せられる。しかるに、同法条項にいう違法な公金の支出とは、普通地方公共団体の職員がその管理する公金をその職務に関する法律及び条例の規定に反し、もしくは議会の議決に反し、または私利を図る目的でその任務に背いて支出するか、あるいは支出するおそれがある場合を指すものと解すべきところ、本訴状の請求原因の事実では、右の点が明らかにされておらず、請求の趣旨に対応する要件事実が主張されていないので、本訴は、不適法な訴として却下されるべきである。
三、被告の本案前の主張に対する原告両名の反論
被告は、法第二四二条一項にいう「違法な公金の支出」を限定して狭く解しているが、同法条が行政における適法性の保障を目的として定められた規定であることを考えると、被告のいうごとき解釈では、住民訴訟制度の大半の意義が失われるおそれがあるので、本件においては、少くとも、支出の原因となる漁港の築造が実質的に違法である場合を含めて、広く解釈すべきである。
四、請求原因に対する被告の答弁
１　請求原因１（一）（二）の事実を認める。
２　請求原因２（一）の事実のうち、本件漁港の築造が長浜海水浴場の一部に当る場所に計画されていることを認めるも、同海水浴場が長浜町の設置または管理している公の施設であることを否認する。
同（二）の事実を争う。
３　請求原因３（一）の事実のうち、沖浦地区の登録漁船が二九隻、河口地区のそれが一三隻であること、被告が農林大臣に対する本件漁港指定申請に当り、申請書に本件漁港を利用する漁船が六〇隻あると記載したことを認めるも、その余の事実を争う。
同（二）の事実を争う。
４　請求原因４（一）の前文及び同（１）の事実のうち、本件漁港の築造により長浜海水浴場が破壊されるとの事実を否認する。
同（２）の事実のうち、長浜海水浴場が長浜町の設置または管理する公の施設であることを否認し、その余の主張を争う。
同（３）の主張を争う。
同（二）の事実のうち、本件漁港を築造する必要性がないとの主張を争う。５　請求原因５（一）の事実のうち、監査委員が原告らの監査請求に対し請求却下の通知をしたことが違法であるとの主張を争い、長浜町議会が本訴提起後の昭和四九年一〇月三〇日の第三回定例会において本件漁港建設費として一、五四〇万円の予算案を承認することの議決をしたことを認める。
五、被告の主張
１　被告（前町長Ａ）は、昭和四九年一月二一日に長浜町の執行機関として、愛媛県知事を経由して農林大臣に宛て、漁港法第五条一項にもとづき原告ら主張の本件漁港指定の申請書を提出したところ、原告ら主張のとおり漁港審議会の答申がなされ、同年一〇月一日付をもつて、漁港名を沖浦、漁港の種類を第一種として本件漁港の指定がなされた。
２　本件漁港設置の必要性


（一）　本件漁港を利用する漁民は、従前から（イ）沖浦船溜、（ロ）肱川河口港、（ハ）小浦船溜の三個所を漁船の係留場所として利用して来たのであるが、（イ）は最大干潮時水深マイナス一メートル、（ロ）は同じく〇・八メトール、（ハ）は同じく〇メートルであるが、三トン船の場合の所要水深は二・一メートル、五トン船の場合は同じく二・五メートルを必要とするものである。また、右船溜等には漁船の係留施設、荷揚場、船揚場、荷捌所、漁具干場、給油所、加工場等漁港として必要な施設が全くなく、これら施設を設ける場所もない。（二）　右船溜等から漁場へ出漁する際は、肱川河口を通過することとなるが、肱川河口は少量の出水でも流速が一変し、三、五トンの漁船では出漁できない状態であり、また、肱川の出水ごとに土砂が移動して水深が浅くなり漁船の航行が困難となり、さらには船溜に土砂が流入するので、それを除去しなければならぬことも度々である。
また、肱川河口特有の嵐と濃霧が発生し、新長浜大橋の橋脚等により視界が妨げられ、肱川の出水により浅瀬が移動することなどにより、度々漁船相互の接触事故や舵などの破損事故が発生しており、昭和四八年度においては四〇件、その損害は約三〇〇万円に及んでおり、昭和四九年度及び昭和五〇年度においても事故発生件数はほぼ同様で、損害額は上廻つている。
（三）　沖浦地区及び河口地区の漁民にとつては、本件漁港の建設は永年の悲願ともいうべきものであり、同各地区の関係漁民及び右事情を知つた＜地名略＞内の諸団体から本件漁港建設に関する要望書（陳情書）が長浜町議会及び被告に対し多数寄せられて、被告の農林大臣に対する本件漁港指定の申請がなされることとなつたのである。
３　本件漁港と長浜町海水浴場との関係
（一）　沖浦海岸の長さは約五〇〇メートルで、そのうち海水浴場となつているのは約四四〇メートルであり、本件漁港は、海水浴場の東端において肱川河口に近く水泳禁止区域とせられている約六〇メートル部分と、これに続く西方約一二〇メートル計一八〇メートルの海岸（と一定範囲の海面）とであり、したがつて、残された海水浴場たる海岸の長さは約三二〇メートルである。しかし、長浜町は、本件漁港に取り入れる一二〇メートル部分の代償として、同じ長さの人工砂浜を海水浴場に続く西方海岸に造成し、あわせて防砂突堤（砂浜付）を建設する計画を立てているので、これが実現すれば、海水浴場の海岸の長さ及び面積は現在のそれと変らないこととなる。
（二）　しかも、本件漁港が建設されることにより、危険であつた従前の水泳禁止区域がなくなるので、安心して海水浴を楽しむことができ、防波堤ができるため波がおだやかになり、この機会に海水浴場の諸設備が整備されることが期待されるなどの事情により、長浜町民等長浜海水浴場を利用するものにとつては、むしろ有利となるものであり、したがつて、原告らが主張するごとく、本件漁港の築造により、地元住民の環境権、入浜権が侵害されることはない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一、被告の本案前の主張について
１　被告は、本訴状によると、本訴は、法第二四二条の二、一項一号に基づいて提起されたものと推認されるところ、同法条項号による訴えは、行政機関の違法な行為を対象とすべきであるのに、本訴状の請求原因として主張されている事実では、右の点が明らかにされておらず、請求の趣旨に対応する要件事実が主張されていないので、本訴は不適法な訴えとして却下されるべきである旨主張するところ、たしかに、被告の指摘するごとく、本訴状における原告らの請求原因の主張は、明確を欠き、その結論として本件漁港の修築が法第二四四条に違反するとしながら、請求原因４（一）（１）（２）の主張は固定化しておらず、同（二）に要約した請求原因３（一）（三）の主張が要点とされている。
２　そうして、被告の指摘するごとく、法第二四二条の二、一項一号による訴えは、行政機関がする違法な契約、違法な公金の支出等についてその差止めを求めしめるものであり、こゝにいう違法とは、法律条例等法令の規定に反すること（議会の議決に反することは地方自治法に反することとなる）をいうのであるが、本訴状における原告らの主張は、法第二四四条違反をいうけれども、内容的には、本件漁港の修築が不当であることをいうにとどまるので、訴状陳述の段階では、本訴は、同法条項号の定める権利保護の資格を欠くものとしてこれを却下するか、もしくは、本案の審理を経ないで、その請求を棄却する扱いをすべきものとも思料される。
３　しかしながら、原告らは、その後の準備書面により請求原因４（一）の（１）ないし（３）の事実を補充し、追加して主張し、訴状記載の請求原因にかかる請求とあわせて一個の訴えとして請求をしていると解せられるので、訴状記載の請求原因にかかる訴えを独立のものとして、これについて、訴え却下もしくは請求棄却の判決をなすべきでない。
二、争いの前提たる事実
１　次の事実は、当事者間に争いない。
（一）　被告が長浜町の執行機関として、請求の趣旨１記載の場所に漁港を修築する計画を立て、昭和四九年一月二一日付をもつて、愛媛県知事を経由して農林大臣に対し、漁港法第五条一項に基づく漁港指定の申請書を提出したところ、漁港審議会が同年六月一日付をもつて、農林大臣に対し右申請書のとおり漁港指定を可とする答申をなし、同年一〇月一日付告示をもつて漁港名を沖浦、漁港の種別を第一種とする本件漁港の指定がなされたこと。
（二）　原告らは、監査委員に対し、同年五月二二日付をもつて、法第二四二条に基づき本件漁港修築行為の違法を主張して、これが行為の差止め及びそのために要する公金支出の差止めを要求して監査請求をしたところ、監査委員は、同年六月七日付書面をもつて、原告らの監査請求はその対象たる事実が発生していないとの理由による請求却下の通知を発送し、原告らは、同月八日にこの書面を受領したこと。
（三）　長浜町議会は、本訴提起後の昭和四九年一〇月三〇日第三回定例会において、本件漁港建設費として一、五四〇万円の予算案承認の議決をしたこと。（四）　本件漁港を利用する地元漁民の有する登録漁船の数が沖浦地区において二九隻、河口地区において一三隻であること。
２　次の（一）の事実は被告が、（二）の事実は原告らがそれぞれ明らかに争わないので、当事者間に争いない事実というべきである。
（一）　本件漁港修築計画は、昭和四九年度から昭和六〇年度に及ぶ継続事業として総事業費八億九、〇〇〇万円が計上されているところ、そのうち二億一、九〇〇万円が純町費として長浜町の負担となること。


（二）　沖浦海岸の長さは約五〇〇メートルで、そのうち海水浴場となつているのは約四四〇メートルであり、本件漁港の設置が計画されているのは、海水浴場の東端で肱川河口に近く水泳禁止区域とせられている約六〇メートル部分と、これに続く西方約一二〇メートル計一八〇メートルの海岸（と一定範囲の海面）であり、したがつて、残された海水浴場たる海岸の長さは約三二〇メートルであること。
三、漁港修築事業における差止め訴訟の対象
１　原告らは、本件漁港の修築が違法であることを理由として、被告が長浜町の執行機関としてするその行為及びその修築に要する公金の支出の差止めを求めるのであるが、市町村の事務としての漁港の修築は、漁港法第一八条、第二五条、法第二条二、三、九項等の諸規定を対照すると、市町村がその固有事務として行うものと解せられ、いうまでもなく、漁港の修築は、地方自治の本旨にしたがつた事業であつて、地方自治法に適合するものであるが、これが修築は、防波堤、岸壁、航路標識、給油施設等の施設の設置をいうものであつて、その設置は、建設業者等との間における請負その他の契約に基づき行われるはずである。したがつて、本件における原告らの監査請求の対象は「長浜町が×××に設置を計画している漁港の施設工事等に関する一切の契約及びこの契約に基づく公金の支出」であり、本訴の請求の趣旨は「被告は、長浜町が×××に設置を計画している漁港の施設工事等に関する一切の契約及び同契約に基づく公金の支出をしてはならない」とせられるべきであり、本訴の請求原因としては、右契約の締結が違法であることの主張がなされなければならない。
２　原告らの本訴の請求原因の主張は、本件漁港の修築が違法であることを主張するにとどまるが、よつて、本件漁港の施設工事等に関する契約が違法であると主張しているものとして、以下判断する。
四、請求原因４（一）（１）（２）についての判断
１　原告らは、長浜町が長浜海水浴場を設置し、または管理して．いる公の施設であるとの前提において、被告が長浜町の執行機関として、その一部を本件漁港に取入れてこれを破壊する（従前の海水浴場の一部について海水浴ができなくすること及び本件漁港から流出するごみ及び油により残る海水浴場を汚染する）ことは、被告が同一の資格における、長浜町民の憲法上の権利たる生存権を保障する職分、及び瀬戸内海の環境を保全することを目的として制定せられた瀬戸内海環境保全臨時措置法の精神に則つて町政を施行する職分に基づき、同町民の健康の保全と福祉増進のため長浜海水浴場の現状を保存する義務があるのに、本件漁港の修築は、右職務上の義務に違反して違法である旨、及び同一の前提において、長浜町は、法第二四四条により長浜海水浴場を同町民に対し公正かつ平等に利用させる義務があるのに、本件漁港の修築は、一部少数の漁民の利益のため同海水浴場を破壊するのであるから、その修築は同法条に反して違法である旨主張する。しかしながら、一般に海水浴場として利用される一定の海岸及び海面は、国が管理する自然公物であるから、長浜町が国によつて特別にその使用権の設定を受けていないかぎり、長浜町海水浴場が同町により設置され、または管理されている公の施設であるとはなしがたいのであるが、同町が同海水浴場について、国からそうした使用権の設定を受けていることの立証はない。
２　したがつて、原告らの主張するがごとき論理により本件漁港の修築が違法であるとしても、前提たる事実がない（あると言えない）ので、右原告らの主張のごとき理由により本件漁港の修築が違法であるとは言えず、これが施設の設置等に関する契約が違法となることもないというべきである。
３　なお、市町村がその住民の健康保全と福祉の増進を図ることは、地方自治の本旨に基づくものであつて、あえて憲法の条項や瀬戸内海環境保全臨時措置法の立法趣旨を持出すまでもないことであり、被告が長浜町長として、よし、それが公の施設でないとしても、長浜海水浴場の現状を保存して同町民の健康保全と福祉の増進を図ることは、その職分の一面であると言いうる。
しかしながら、地方自治は、住民の健康保全と部分的な福祉の増進のみを目的とするものでなく、多角的な目的があり、他の目的を達することにより、また福祉の増進があるのであるから、長浜町が既存の海水浴場の一部を取入れて本件漁港を修築する政策を立て、被告が執行機関としてこの政策を推進したとしても、それは、また被告の職分の一面を果すこととなるのであるから、本件漁港の修築が被告の職務上の義務に反して違法であるとは言えない。
五、請求原因４（一）（３）について
１　原告らは、本件漁港の修築は、長浜町民等が長浜海水浴場の利用及びその景観美を享有することを内容とする同町民らの生存権及び環境権ないし入浜権を侵害するので、その修築は違法である旨主張する。
しかしながら、前記のとおり、一般に、海水浴場たる一定の海岸及び海面は、国が管理する自然公物であつて、付近住民等において海水浴をなしうるのは、国がその利用を許しでいること（禁止しないこと）の反射的効果であつて、付近住民等が海水浴をなす権利を有するによるのではないのであるが、長浜海水浴場についても右の例外であるとの主張と立証はないから、本件漁港修築により、原告らのいう同海水浴場の破壊がなされたとしても、原告らの権利が害されることとならないので、その修築が違法であるとは言えない。
２　また、一般に、解放せられた自然の景観美を楽しむことは、いつでも、誰でもこれをなしうるめであるから、これを権利ということはできず、長浜海水浴場についてもその例外でないので、長浜町民等が同海水浴場の景観美を享有することに権利性がないことが明らかであるから、本件漁港の修築により同海水浴場の景観美がそこなわれるようなことがあるとしても、その修築が違法であるとは言えない。したがつて、本件漁港の施設工事等に関する契約が違法となることもない。
六、請求原因４（二）についての判断


○　主文
原判決を取消す。
被控訴人が控訴人に対し昭和四一年五月二七日付でした三菱信託銀行株式会社発行に係る貸付信託受益証券（第一二一回ろ号・ろ５Ｂ第一二一三三号額面金額一万円）に附着された昭和四〇年一〇月二〇日渡分および昭和四一年四月二〇日渡分の各収益票払渡請求却下処分を取消す。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は主文同旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の主張および証拠関係は左に付加するもののほかは原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する。
一、控訴代理人の主張
別紙昭和四六年一二月二日、同四七年二月三日および同四八年三月二七日付各準備書面記載のとおり。
二、被控訴代理人の主張
別紙昭和四七年四月一八日および同四八年五月二二日付各準備書面記載のとおり。
三、証拠（省略）
○　理由
一、控訴人が昭和四〇年四月二日、東京地方裁判所昭和四〇年（ヨ）第二八三三号不動産仮処分申請事件について、Ａのために、保証金に代えて三菱信託銀行株式会社（以下三菱信託銀行という）発行にかかる貸付信託受益証券（第一二一回ろ号・ろ５Ｂ第一二一三三号額面金額一万円）一枚を東京法務局に供託し、（供託番号昭和四〇年度（転）第二六号）、昭和四一年五月二六日同法務局に対し右受益証券に附着されていて、すでに支払期の到来している昭和四〇年一〇月二〇日渡しと、昭和四一年四月二〇日渡しの各収益票の払渡しを請求したところ、被控訴人が同年五月二七日附で、収益票は、受益証券から分離独立した有価証券ではないとの理由によつて右控訴人の請求を却下するとの処分をしたことは当事者間に争いがない。二、控訴人は右被控訴人のなした処分は違法であると主張するので判断する。（一）　控訴人は本件収益票は有価証券であると主張するが、右主張は採用し難い。この点に関する当裁判所の判断は、原判決一一枚目裏一〇行から一三枚目裏九行目まで、（但し同行に「到底許されず、収」とあるを削除し、右個所に「できない」と加える）の判示と同旨であるからこゝにこれを引用する。（二）　次に控訴人は本件収益票の払渡請求は供託法の規定に照らし容認さるべきものであると主張するので判断する。成立に争いのない乙第一号証の一および二（同号証の二については原本の存在とその成立につき争いがない）ならびに本件口頭弁論の全趣旨によると、本件各収益票は三菱信託銀行が大蔵大臣の承諾を受けて作成した貸付信託約款に基づき無記名式受益証券（本券）の下部に本券から分離できるようこれに附着して発行されたものであり、昭和四〇年一〇月二〇日渡分および昭和四一年四月二〇日渡分のものであることが認められる。前掲乙第一号証の二、各成立に争いのない甲第八号証ないし同第一四号証（甲第一一号証は一および二）および乙第三号証の一によると、前示約款には信託財産から生ずる収益は－中略－すべて受益者に分配する（第一七条）、収益は毎計算期日の翌日から収益票と引換えに金銭をもつて受益者に支払う。但し記名式受益証券の受益者に対しては領収証と引換えに支払う（第二〇条）ものとされており、現在においては三菱信託銀行をはじめすべての信託銀行においては収益票の持参人に対しては本券の呈示を求めることなく、収益金を支払う取扱が実務上確立しており、それが受益者、委託者の分配金の受領、支払事務を円滑にしているものであることが認められる。無記名式受益証券に附着した収益票について右のような約款の定めおよび実務上の取扱がなされていることからみて右収益票は、その性質上流通性をたかめるために発行されるものではないとしても、受益者の権利行使の簡便化（常に受益者に本券の所持を要求することは危険を強要し好ましくない）と委託者の支払事務を簡素化のために発行されたものであり、約款の規定は必しも十分でないとしても委託者において収益票の持参人に収益金を支払つたときは、その所持人が無権利者であつても、悪意又は重大なる過失のないかぎり免責される免責証券としての性質はこれを有すると解するを相当とする。


ところで、供託法第四条但書によれば、保証に代えて有価証券を供託した場合においては、供託者はその利息又は配当金の払渡を請求しうる旨を規定し、供託規則第三六条はその手続として保証のため有価証券を供託した者が利札を受け取ろうとするときは、第三一号書式の供託有価証券利札請求書二通を供託所に提出しなければならないと定めている。右規定は担保の効力が供託有価証券の利息、配当金には及ばないことを前提とするものであり、その趣旨は被控訴人も認めるように、供託法第四条本文により本らい供託の目的たる有価証券の償還金、利息又は配当金については供託物を受取る者の請求により供託所がこれを受取り供託に代え又は従として保管するのであるが、利札は右の利息、配当金そのものではないが、利札は本券から分離されると、本券と独立して利息、配当金の請求権を表彰する有価証券としてそれのみをもつて権利の行使をなしうることとなり本券がなくとも、これにより利息、配当金を受領しうるので法第四条本文によつて附属供託の請求をしたうえで同条但書の規定によつて払渡を請求するという迂遠な手続を経ることなく、直接に利札の払渡を受ければそれによつて同一の目的を達することとなるので、法第四条但書の趣旨により前示規則第三六条が設けられたものであると理解しうる。被控訴人は、法四条但書により払渡の対象となるのは利息又は配当金を表彰する有価証券であつて利札又はこれに類するものに限られると主張する。たしかに利札が有価証券であることは疑がないが、右規定の趣旨が前叙のごときものである以上、たとえ有価証券としての性質は完備していなくとも、本券と分離独立して権利行使の認められる証券についてまでそれが有価証券ではないとの理由で同条項の適用外とする根拠に乏しいものといわなければならない。また被控訴人は収益票は、それだけでは収益請求権の行使ができず、収益金を請求するには供託されている本券である受益証券が必要であるというが、本件収益票は既に支払期の到来しているものであつて、免責証券としての性格を有し、すべての信託銀行において収益票を持参した者に対しては本券の呈示を求めることなく、収益金を支払う実務上の取扱が定着している（なお成立に争いのない甲第一五号証によれば東京手形交換所においては貸付信託の収益票については本券と独立して交換決済されていることも認められる）ことは前示のとおりであつて、既に支払期の到来した収益票は本件と独立して権利行使が一般的に認められているものというべきであるから右被控訴人の主張も失当というのほかはない。
そうだとすれば、本件収益票については供託法第四条但書および供託規則三六条により利札に準ずるものとして払渡を認めるのが相当であり、このように解しても担保権者の不利益にならないことはもちろん、供託実務の混乱をきたす虞もないものといわなければならない。以上に説示のとおりであるからたんに本件各収益票が有価証券ではないとの理由により被控訴人のなした本件各収益票払渡の請求を却下した処分は違法として取消を免れない。
三、よつて、右と異なる判断のもとに右処分の取消を求める被控訴人の請求を棄却した原判決は不当であるから、民事訴訟法第三八六条、第九六条、第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　杉山　孝　加藤　宏　園部逸夫）
（別紙）
控訴人代理人
昭和四六年一二月二日準備書面
一、原判決が「有価証券は法的根拠がなければ設定し得ない」との論理的前提に立つていることは疑いない。しかし、この論理は全くの誤りといわなければならない。
すなわち、有価証券の法理は権利の発生・移転・行使の全部又は一部が証券によつて行われるものを有価証券として扱う、というのみであつて、いかなる権利を証券に表彰させるか、権利の発生・移転・行使のいずれを証券によつて行わせるか、有価証券にいかなる事項を記載すべきかの諸点については全く干渉していない。したがつて、右の諸点は有価証券を設定する当事者の意思によつて決定されるべきものである。こゝに当事者の意思とは契約・約款・取扱慣行その他によつて知られるのであるから、ある証券が有価証券であるか否かを判断するためには、契約・約款・取扱慣行などから当事者の意思を探求すべきであつて、法令にのみその根拠を求めることは根本的に誤りである。
もつとも法律は、一部の有価証券について特に一定の記載要件を要求しており（株券・貸付信託の受益証券・手形・小切手）、また有価証券のあるものについては権利行使を証券によつて行うよう強制し（株券）、他のものについては権利の発生・移転・行使の全部を証券によつて行うべきことを求めており（手形・小切手）、かくてこの限度において法律は当事者の自由な決定を拘束している。けれども、これらの拘束は権利者の保護・権利内容明確化の強い必要性など特別の考慮により法律が特別に規定したものであつて、これら特別規定のない場合には本来のところに立ち帰つて当事者の自由意思によつて決定されるべきことになる。よつて、有価証券は法的根拠がなければ設定し得ないとの原判決の論理は誤りなのである。
二、原判決は「収益票は具体的収益金債権を表彰する有価証券ではなく、免責証券にすぎない」といい、その理由をあげているのでその理由の当否を検討する。（一）　原判決は「法も約款も収益票の記載要件について規定していないからである」という。
よつて、検討するに（１）前記一のとおり、法が記載要件を規定していないことは、記載事項を当事者の自由な決定に任せたことを意味する。（２）約款が記載要件を規定していないことは、約款も亦拘束していないことを意味するにすぎない。よつて、この点は収益票の有価証券性を否定する根拠とはなり得ない。（二）　原判決は「収益票から収益分配請求権を特定できるが、その権利内容を理解することはできない。その権利内容は証券外の事実にかゝつている」という。よつて検討するに、有価証券理論における権利の「表彰」とは、証券上の記載によつて権利が特定されていることを意味するのであつて、証券の記載のみによつて権利内容が確知し得ることを意味するものではない。手形法一条・二条一項は手形上に一定の金額を明記することを要求しているが、これは手形における強度の取引安全の考慮から金額の明記を法律が特に規定したものである。すなわち、証券上の記載によつて権利内容が確知できることを要求されるのは手形法などの規定のある特殊な有価証券に限られるのであつて、一般の有価証券にあつては手形の如き要求はないから、当事者の自由な決定に任されており、したがつて証券の記載から権利が特定できれば足りるのである。