しかしながら、原判決が法七二条一項後段の規定について示した前記の制限的解釈は、たとえ交通事故を起した一方の運転者から事故の報告がなされても、他方の運転者、本件の場合においては被告人が事故の報告をしなかつた事情のいかんによつては、事故報告義務違反の罪が成立するものであるのに、そのような事情を一切看過し、事故発生の直後に運転者のうちの一人から事故の報告がなされ、その報告によつて警察官が前記条項所定の事項を知り、または容易に知ることができる状態に置かれさえすれば、他の運転者はただちに右事項報告の義務を免れるに至るとした点において、誤つているといわなければならない。これを本件の具体的な事案について考察すると、原判決挙示の証拠のうちＡの捜査官に対する供述調書と当審における事実取調の結果、ことに証人Ａの当審公判廷における供述によると、被害車両（タクシー）の運転者Ａは、信号待ちのため、原判示の交差点入口側に設けられた横断歩道の手前において、一時停止していた際、前記のように被告人運転の車両によつて、いきなり追突され、そのため約五メートル程押し出されて停止したこと、同人はまもなく我に返つて、うしろの客席をみたところ、客のＢが両手で頭をかかえこみ、しかめ面をしていたので、その客を医者に連れてゆかなければならないと考え、下車すると、自車がさき程まで信号待ちをしていた地点の付近に被告人運転の車両が停止していたこと、そこでＡはその車両の運転台の近くにゆき、被告人に対し「客が怪我していて大変だ」と訴えたり、車はそのままにしておくように指示したりしたのち、同所付近の歩道に上り、客を病院に運ぶためのタクシーが通るのを待つうち、同人の勤務する会社のタクシー（空車）が反対方向より通りかかつたので、その車を止め、事情を話して、その車を転回させて、自己の運転していた前記事故車両に横づけさせ、怪我した客をその車に収容して、病院にいつてもらつたこと、これと前後して同人が被告人運転の車両が停止していた方向をみると、同車両が見当らなかつたので、同人は客を収容した車が発進したのち、付近を探し廻つたが、やはり発見できないため、逃げられたものと思い、そこから約四〇メートル程はなれた沼津駅前派出所にあわてて走つていつて、事故の報告をしたこと、右の報告がなされたのは事故が発生してから長くみて五、六分後であつたこと、その間Ａの運転していた事故車両は押し出されて停止した前記の地点に放置されたままであり、また被告人運転の車両は本件追突事故によつて所論指摘のとおり破損しており、夜間にその故障車両を運転して、交通の頻繁な事故現場付近を走行することは危険であり、交通秩序の回復、交通の危険防止と安全確保について警察官による適切な措置が早急にとられる必要があつたことの各事実が認められ、また前記証拠に原判決の挙示する被告人の捜査官に対する供述調書をあわせ考察すると、被告人は追突事故をひき起したのち、引き続き車内にあつたが、そのうち自己が無免許運転をしており、かつ友人の原審相被告人Ｃから借りうけた車両を運転していて事故を起したことを思い、右Ｃに相談するため、Ａが前記のように負傷した客を別のタクシーに収容しようとして動き廻つている隙をみて、自車を発進させて、現場から逃走し、右Ｃの待つているバー「Ｄ」に至り、Ｃに対し事情をうちあけた結果、Ｃが被告人の身代りとなつて、事故の責任をひきうけてくれることになつたので、被告人はＣの運転する前記車両に同乗して既に実況見分の終つた事故現場に至り、Ｃに対し事故発生のもようを説明したのち、再びＣの運転する車両で、Ａの勤務しているタクシー会社に至り、Ｃにおいて、追突車両の運転者であると述べ、被告人ともどもあやまつたが、警察に連絡され、まもなく同所に駈けつけた警察官によつて、Ｃの酒気帯び検知がなされたこと、その検知がなされた時刻が午後九時四五分頃であつたことおよび被告人はこの事故によつて負傷しなかつたことが認められる。すなわち被告人は追突によつて相手車両の同乗者が負傷しており、また自、他双方の車両が損傷をうけたことを知りながら、自分が負傷したわけではなく、また他の負傷者救護に協力するなどのやむをえない事情もなく、報告しようと思えば事故後いつでも直ちに報告ができる状態にあつたのにもかかわらず、事故の報告をする意思なく相手車両の運転者Ａが負傷者救護に奔走中のすきに、事故現場から逃走したものであることが認められる。そして法七二条一項後段は事故車両の各運転者にそれぞれ報告義務があることを規定しているのであるが、各運転者は、警察官が交通事故に対する応急の処理をする必要があるために、右の報告義務を科せられたものであつて、それに必要な限度においてのみ報告の義務をおうのであり、従つて若し一方の運転者により事故後直ちに右法条所定の事項の報告が警察官になされ、それにより負傷者の救護、道路における危険の防止、その他交通の安全と円滑を図る為の万全の措置がとられ、既に警察官関与の必要性がなくなり、最早他の運転者より重ねて報告をしても意味がないような状態に立ち至つたときは、他の運転者による報告義務が消滅することも考えられるのであるから、本件の場合、追突した運転者である被告人が被害運転者から直ちに右事項の報告が警察官になされた結果事故に対する応急処理が完了した状態に至つたことを見届けた上で、事故現場を立ち去つたというのであ<要旨>れば、その際の事情によりあるいは、事故報告義務違反の罪が成立しないとする余地もないではないが、前段<／要旨>認定の通りそのような事跡が全く認められない被告人については、事故報告の意思なくして事故現場から逃走してしまつた時点において、既に報告義務をつくさなかつたものとして事故報告義務違反の罪が成立したものといわなければならない。従つて被告人の逃走後に、相手方車両の運転者Ａから事故の報告がなされた事実があつたとしても、またその報告が事故発生後それほど時間が経つていない時点においてなされ、従つてＡ運転者については、直ちに報告がなされたものと解せられたとしても、被告人について既に成立した事故報告義務違反の罪に何ら消長を来たすものではない。然るに、原判決は、被告人の側に存する右の重要な事実を看過し、その後に、被告人と何ら関係なく、相手運転者Ａの報告があつたという事実にとらわれ、その報告があつたことにより被告人は事故報告をする義務を免れるにいたつたとして、事故報告をしなかつたことは罪とならないとして無罪の言い渡しをしているのであるから、法七二条一項後段の解釈ないしはその適用を誤つたものといわなければならない。そして右の事故報告義務違反の罪と原判示第一の一ないし三の罪は、すべて刑法四五条前段の併合罪として処断されるべきものであるから、原判決はその全部について破棄を免れない。論旨は理由がある。
よつて、本件控訴は理由があるから、量刑不当の控訴趣意に対する判断を省略し、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条により、原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に従い、当裁判所においてただちにつぎのとおり自判する。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告らは、原告に対し、連帯して金二、四八三万三、七〇〇円及びこれに対する昭和四八年四月一日から支払い済ずみまで、年五分の割合による金員を払え。２　被告株式会社北陸刊行社は、原告に対し、別紙目録（二）記載の住宅地図の発行について使用した版下を引渡せ。
３　被告らは、前項記載の版下を基とした版下を作り、富山市、高岡市の住宅地図を印刷、出版、発売等の行為をしてはならない。
４　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　１、２項につき仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、石川県、富山県の住宅地図及び各種地図、図書の企画出版、並びに広告代理業等を目的として昭和四五年一二月二五日に設立された会社であり、被告株式会社北陸刊広社（以下被告会社という。）は、住宅明細図及び各種地図の発行、販売、並びに総合広告代理業等を目的として昭和四三年一月一一日に設立された会社であり、被告Ａ（以下被告Ａという。）は、その代表者である。２（一）　訴外Ｂ（以下単にＢという。）は、別紙目録（一）記載の住宅地図（以下本件住宅地図という。）の著作権を有していたところ、原告は、昭和四五年末にＢから本件住宅地図の著作権を譲り受け、同四六年一月一一日譲渡手続を了し、同月二五日文化庁文化部で登録番号第一〇、〇〇一号の一の著作権移転の登録を受けた。
（二）　原告が著作権をもつている本件住宅地図は、富山市及び高岡市に所在する全ての建物を平面的に枠取りをもつて表示し、その枠内に居住者の氏名を記入し、建物の所在位置関係と居住者名が容易にわかるように表現したものである。３（一）　被告会社は、富山市については昭和四三年七月に、高岡市については昭和四四年六月に、初版の住宅地図を発行し、以来毎年版を重ね、昭和四六年及び同四七年には別紙目録（二）記載の住宅地図を発行しているが、右は当時Ｂ（原告がＢから譲り受けた後は原告）が有していた本件住宅地図の偽作物であり、同人の著作権を侵害するものである。
すなわち、被告会社の右住宅地図は、原告の著作権の対象たる本件住宅地図とその使途は同一であり、そこに記載された建物表示、居住者名表示の方式も同一のものであり、そこには何ら創作的なものが認められない。また、被告会社の右両市の住宅地図の初回版と、前年に既に販売されていた本件住宅地図とを比較対照してみると、建物の枠取りについての線引きにおいて、線引きの位置、引かれた線の接合箇所が全く同一のところが無数に指摘され得るのである。仮に、被告会社が本件住宅地図を見ずに全く白紙の状態から独自に調査原稿をつくつたとするならば、線引き、枠取りが同一になるということは有り得ないことである。被告会社の初回版の住宅地図が、その線引き枠取りにおいて、本件住宅地図と同一の箇所が多数あるということは、明らかに本件住宅地図を写して、それに手を加えて作成されたものであることを物語るものである。被告会社は、富山市及び高岡市の住宅地図を最初に発行するにあたり、その当時すでに発行されていた本件住宅地図を利用し、被告会社があらかじめ準備していた右両市の市街地図についてのマイクロフイルムを拡大したものである調査原稿用紙に本件住宅地図に表示されていた建物の線引き、枠取りをそのまま転写し、かつ、居住者名等をもそのまま転載し、このように本件住宅地図を模写した調査原稿用紙を調査に雇つたアルバイト学生に手渡し、右両市の中心街部の現状確認調査をさせ、本件住宅地図に当時記載されていなかつた右両市の郊外部については模写するものがなかつたことから、被告会社の調査になれた従業員等を使つて現地にあたり、調査原稿用紙に調査結果を記載したものであつた。そして、その後も被告会社は、別紙目録（二）記載のものを含め毎年住宅地図を発行してきているが、その発行に際しては偽作物たる初回版の版下を利用してきているもので、出版のつど現地調査をし、増加した建物、変更された建物、消滅した建物及びその居住者名の変更されたものを記入、表示し、版下に増減、修正を加えてきたとしても、それは偽作物たる初回版との関係であらたな創作物としての域に達しないものであり、依然としてＢ（原告がＢから譲り受けた後は原告）の有する本件住宅地図の著作権を侵害する偽作物であるから、発行のつど右著作権を侵害してきたものである。
（二）　被告Ａは、編集兼発行人として被告会社の前記住宅地図の作成に関与し、その際本件住宅地図を利用することを従業員に指示してきたもので、被告会社と共同して右著作権を侵害したものである。
４　本件住宅地図の版下を基礎とする富山市及び高岡市の住宅地図を、Ｂは昭和四四年及び同四五年に販売し、原告は昭和四六年及び同四七年に販売したが、被告らによる前記著作権の侵害により、左記のとおり合計金二、四八三万三、七〇〇円（Ｂにつき金七四四万円、原告につき金一、七三九万三、七〇〇円）の損害が生じた。
（一）　Ｂの受けた損害
（１）　販売減少による損害
富山市版（基準部数二、〇〇〇部、単価金三、五〇〇円）
昭和四四年度
販売部数　一、二〇〇部
売上減　金二八〇万円
純損失　金一六八万円
（経費率を四〇％とみる。以下同じ。）
昭和四五年度
販売部数　一、〇〇〇部
売上減　金三五〇万円
純損失　金二一〇万円
高岡市版（基準部数一、三〇〇部）
昭和四四年度（単価金三、〇〇〇円）
販売部数　一、二〇〇部
売上減　金三五万円
純損失　金二一万円
昭和四五年度（単価金三、五〇〇円）
販売部数　七〇〇部
売上減　金二一〇万円
純損失　金一二六万円
（２）　単価の値上げができなかつたことによる損害
富山市版（基準部数二、〇〇〇部、単価金三、五〇〇円）
昭和四四年度
予定単価　金四、〇〇〇円
差額合計　金一〇〇万円
純損失　金六〇万円
昭和四五年度
予定単価　金四、五〇〇円


差額合計　金二〇〇万円
純損失　金一二〇万円
高岡市版（基準部数一、三〇〇部、単価金三、五〇〇円）
昭和四五年度
予定単価　金四、〇〇〇円
差額合計　金六五万円
純損失　金三九万円
（二）　原告の受けた損害
（１）　販売減少による損害
富山市版（基準部数二、〇〇〇部）
昭和四六年度（単価金四、〇〇〇円）
販売部数　一、一八八部
売上減　金三二四万八、〇〇〇円
純損失　金一九四万八、八〇〇円
昭和四七年度（単価金四、五〇〇円）
販売部数　六二五部
売上減　金六一八万七、五〇〇円
純損失　金三七一万二、五〇〇円
高岡市版（基準部数一、三〇〇部、単価金四、〇〇〇円）
昭和四六年度
販売部数　五二五部
売上減　金三一〇万円
純損失　金一八六万円
昭和四七年度
販売部数　一四九部
売上減　金四六〇万四、〇〇〇円
純損失　金二七六万二、四〇〇円
（２）　単価の値上げができなかつたことによる損害
富山市版（基準部数二、〇〇〇部）
昭和四六年度（単価金四、〇〇〇円）
予定単価　金五、〇〇〇円
差額合計　金二〇〇万円
純損失　金一二〇万円
昭和四七年度（単価金四、五〇〇円）
予定単価　金六、〇〇〇円
差額合計　金三〇〇万円
純損失　金一八〇万円
高岡市版（基準部数一、三〇〇部、単価金四、〇〇〇円）
昭和四六年度
予定単価　金四、五〇〇円
差額合計　金六五万円
純損失　金三九万円
昭和四七年度
予定単価　金五、〇〇〇円
差額合計　金一三〇万円
純損失　金七二万円
（３）　慰藉料
前記のように被告会社が原告の著作権を侵害したので、原告は、右著作権侵害行為を排除するため、被告らを債務者として、富山地方裁判所に仮処分の申請をし（同裁判所昭和四六年（ヨ）第七号、第三五号、第三八号事件）、同裁判所において仮処分決定がなされたにもかかわらず、被告らは、故意に不当な抗争を続け、原告に対し多大の苦痛を与えた。そして、原告の右苦痛に対する慰藉料としては、金三〇〇万円をもつて相当とする。
５　Ｂは、昭和四八年三月一五日、前記損害賠償請求権を原告に譲渡し、そのころ被告らに対し、内容証明郵便をもつて、右債権譲渡の通知をした。６　よつて原告は、被告らに対し、右損害賠償金二、四八三万三、七〇〇円及びこれに対する訴状訂正申立書が被告らに送達された日の翌日である昭和四八年四月一四日から支払ずみまで、民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求めると共に、被告らによる原告の著作権に対するあらたな侵害を予防するため、請求の趣旨２、３項の請求をする。
二　請求原因に対する認否及び被告らの主張
１　請求原因１の事実は認める。但し、原告は本件訴訟を追行するためにのみ設立された実体のない会社であり、著作権の主体たり得ない。２　同２の（一）の事実中、Ｂが本件住宅地図の著作権を有していたことは認め、その余の事実は不知。
同２の（二）は認める。但し、かような方法は、古来より日本各地で都市村落の様子を一目で理解できるよう作成された図面、いわゆる鳥かん図に採用されていたものであつて、この方法をもつて他人が住宅地図を作成したからといつて、原告の著作権を侵害することにはならない。
３　同３の（一）の事実中、被告会社が、富山市については昭和四三年七月に、高岡市については昭和四四年六月に、初めて住宅地図を発行し、それを基礎にして以後毎年住宅地図を発行し、昭和四六年及び同四七年には別紙目録（二）記載の住宅地図を発行したことは認め、その余は争う。
被告会社は、独自の調査に基づき、独自の作成過程を経て住宅を作成したものである。原告の指摘する類似点は相違点に較べてはるかに少なく、その内容においても故意にまねたとみられるものではなく、住宅地図作成に伴う必然的なものとみられるものが多い。
４　同４の事実は否認。
５　同５の事実中、債権譲渡の事実は不知、その余の事実は否認。６　一般に地図に著作権が認められる根拠、換言するなら地図が思想的創造と認めらる要素としては、（一）地名、標識などの地図に盛り込むべき対象の選択、（二）右対象の図面化に際して考慮される表現方法などであるとされている。ところで、住宅地図においては、右（一）の点については、区域の住宅を一括して記載しなければならない事情があつて、選択の余地がなく、この点では著作権侵害の有無を判断する要素となり難い。
かえつて住宅地図においては、その使命とするところは、その住宅地図発行の時点でいかに正確に現地と照合して各住宅が表示されているかであつて、この観点からするなら発行時点における調査活動こそその地図の死命を制するものということができよう。そしてこの点では、被告会社は、相当の経費を使つて独自の調査をし、その結果は成果となつて住宅地図にあらわれている（市内中心部には全戸に地番を表示したのがそれであり、各戸毎の調査を抜きにしてはこれを表示しえない。）。右（二）の点についていうなら、その表現方法自体にについては若干類似点があることを否定しえないが（例えば各戸毎に線で囲んで家を表示し、道路を中心として右各戸を配列するというやり方。）、このような方法はＢの独自の創案にかかるものではなく、前記のように古来から存在した方法であり、このような方法を採用したからといつて、住宅地図については著作権侵害の要素たりえないと考える。更に、出来上つた結果について対照してみれば判るとおり、両住宅地図の相違点はかなり顕著である。すなわち、被告会社が、初めて富山市で発行した住宅地図と原告の別紙目録（一）記載の富山市の住宅地図との相違点をあげると、次のとおりである。


（一）　原告版に比して被告会社版は、富山市の全図が掲載されている。この点は目次に値する富山市全図及び索引を見れば明らかであつて、郊外地域まで全て掲載されているのに対して、原告版は市中心部のみである。（二）　このため、被告会社版は格段に頁数が増え、かつ図面も詳細である。（三）　被告会社版は、地形の実状に合致した図面を作つているのに対し、原告版は略図で省略している部分がきわめて多い。
（四）　被告会社版はほぼ完全に地番まで調査のうえ記入してあるが、原告版は部分的に入つているにすぎない。このため被告会社版は目的地をさがし易くなつており、利用価値は高まつている。
（五）　農村部では同姓の家が多いことから、氏名まで完全に記入されており、この点でも格段の創作性がみられる。
（六）　版型も縦型として利用し易く工夫されている。以上は被告会社の初版本との対比であるが、被告会社は、毎年版を新たにして富山市及び高岡市の住宅地図を発行してきており、各年のものと原告の本件住宅地図とは相当の違いが出てきているのである。
以上要するに、被告会社発行の住宅地図が、本件住宅地図の著作権を侵害しているということは、強く争うものである。
第三証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１の事実は、当事者間に争いがない。
二　Ｂが本件住宅地図の著作権を有していたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第二二、第二三号証、証人Ｃ、同Ｄの証言を総合すると、原告会社が設立されたころ、Ｂから原告に、本件住宅地図の著作権の譲渡がなされたことが認められる。
三　被告会社が、富山市については昭和四三年七月に、高岡市については昭和四四年六月に、初めて住宅地図を発行し、これを基礎として毎年住宅地図を発行し、昭和四六年及び同四七年には、別紙目録（二）記載の住宅地図を発行したことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第七、第九号証、乙第二、第三号証、証人Ｄの証言、被告本人兼被告会社代表者Ａの尋問の結果を総合すると、被告会社が、富山市、高岡市で最初に出版した住宅地図は、別紙目録（三）記載のものであることを認めることができる。
四１　一般に、地図は、地球上の現象を所定の記号によつて、客観的に表現するものにすぎないものであつて、個性的表現の余地が少く、文字、音楽、造形美術上の著作に比して、著作権による保護を受ける範囲が狭いのが通例ではあるが、各種素材の取捨選択、配列及びその表示の方法に関しては、地図作成者の個性、学識、経験等が重要な役割を果たすものであるから、なおそこに創作性の表出があるものということができる。そして、右素材の選択、配列及び表現方法を総合したところに、地図の著作物性を認めることができる。
ところで、地図における著作権侵害の成否を判断するに際しては、地図における著作物性が右のとおりであることの結果として、著作物性がある部分を個々的に抽出することは困難であり、結局、侵害の成否は全体的に判断せざるを得ないことになる。
２　著作権侵害の成否を判断するに際し、一般に新たに作成された著作が、既に存在する他人の著作物に依存することなく、独自に創作されたものであれば、結果的に他人の著作物と同一になることがあつても、著作権侵害とはならないのであるが、新著作が他人の著作物を基本として作成された場合であつても、そこに独自の創作性が加えられた結果、通常人の観察するところにおいて、旧著作の著作物としての特徴が、新著作の創作性の陰にかくれて認識されないときは、新著作は単なる複製でも二次的著作物でもなく、他人の著作物の自由な利用により創作された独自の著作物であると認められ、著作権侵害とはならないというべきである。この場合、模範として利用された旧著作の独自性が顕著であればあるほど、新著作中に化体さたた精神的業績が高度であることが、新著作を独立の著作物として保護するため必要とされるが、旧著作が個性的表現の僅少なものであれば、これに対する著作権による保護は厳格に限定されねばならないから、新著作の著作物としての独自性は認められ易くなるといえる。
３　いわゆる住宅地図は、特定市町村の街路及び家屋を主たる掲載対象として、線引き、枠取りというような略図的手法を用いて、街路に沿つて各種建築物、家屋の位置関係を表示し、名称、居住者名、地番等を記入したものであるが、その著作物性及び侵害判断の基準については、基本的には先に地図一般について述べたところと同様である。ただ、住宅地図においては、その性格上掲載対象物の取捨選択は自から定まつており、この点に創作性の認められる余地は極めて少いといえるし、また、一般に実用性、機能性が重視される反面として、そこに用いられる略図的技法が限定されてくるという特徴がある。従つて、住宅地図の著作物性は、地図一般に比し、更に制限されたものであると解される。
４　そこで、原告の本件住宅地図と、被告会社が富山市及び高岡市で発行した住宅地図のうち、最初の発行にかかる別紙目録（三）記載の住宅地図とを比較検討してみる。


（一）　まず、富山市版につき、成立に争いのない甲第六、第七号証、乙第二号証により比較検討すると、両者は共に、鉄道、街路、河川、町名、家屋その他の建造物、及び空地の位置関係、官公庁名、会社名、居住者名（主に姓のみ）、一部電話番号を表示対象としていること、表示方法については、両者共、街路に沿つて家屋その他の建造物を平面的に、主に四角形で表示し、その中に官公庁名、会社名、居住者名、一部電話番号（被告会社版においては地番）を記入し、記入しきれない部分については、別記として表示するという方法を採つていること、枠取りの表示、引かれた線の接合箇所が同一又は類似しているところが、市街地において相当数存在することが認められる。しかしながら、外形的にみると、原告版は縦二六センチメートル、横三八センチメートルの横型、被告会社版は、縦三八センチメートル、横二六・五センチメートルの縦型であり、地図部分の頁数は、原告版一五一頁、被告会社版二六六頁であること、原告版は、富山市の中心及び周辺部（郊外では記載対象とされていない部分が相当ある。）を、一五一頁使用して、おおむね横型に区割しているに対し、被告会社版は、富山市のほぼ全域を、独自に、二六六頁使用して、おおむね縦型に区割しており、その結果、原告版に掲載されなくて被告会社版に掲載されている地区が相当存在すること、縮尺に関しては、被告会社版の方が図が大きく、スペースが充分にとつてあり、全般的にゆつたりした印象を受けること、街路、河川の配置、建物の枠取りについての線引きにおいて、両者間にかなりの相違がみられること（郊外においては殊に顕著である。）、居住者名、会社名等の表示において、両者間で異なる部分が多数存在すること、原告版では地番の表示は例外的であるに対し、被告会社版では大多数の建物にこれが表示されていること（これは被告会社版作成に際し、個々の建物が調査されていることを示すものといえる。）が認められ、以上を総合すると、全体的にみて、原告の住宅地図と被告会社のそれとの間の相違は顕著であり、通常人の観察するところによる限り、被告会社の住宅地図から原告の住宅地図の著作物としての特徴を認識することは困難であるといわざるを得ない（なお、原告は、被告会社作成の住宅地図と、原告作成のそれとの間に、建物の枠取りについての線引きにおいて、線引きの位置、引かれた線の接合箇所が同一の箇所が存在することを、著作権侵害の重要な論拠とするものであるが、本件のような住宅地図においては、線引きは、その表示する建物の所在、位置を明確化せしめるために通常用いられる略図的手法の一であるにすぎないし、また街路に沿つて一方の端から線引きしてゆくと多かれ少かれ類似の表現になることは避け難いところであろうから、線引きの結果自体を作成者の独自の精神的労作の結果とみる余地は少いものであるといわざるを得ない。）。（二）　次に高岡市版について、成立に争いのない甲第八、第九号証、乙第三号証により、両者を比較検討すると、地図部分の頁数が、原告版では一一九頁、被告会社版では二一二頁であること、原告版は高岡市の中心部及び周辺部（郊外で掲載対象とされていない部分が相当ある。）を八二頁を用いて表示している外、新湊市（目次によると一一頁使用）、砺波市（同四頁使用）、氷見市（同一四頁使用）、大門町（同四頁使用）、大島村（同四頁使用）の中心部を掲載対象としているに対し、被告会社版は、高岡市のほぼ全域を独自に一三五頁用いて表示している外、新湊市のほぼ全域（三三頁使用）、氷見市（二四頁使用）、小杉町（大門町、大島町と重複する頁を加えると一二頁使用）、大門町（大島町、小杉町と重複する頁を加えると四頁使用）、大島町（大門町、小杉町と重複する頁を加えると九頁使用）の中心部を掲載対象としていること、原告版では氷見市、砺波市についての区割方法を表示した図面がないこと（なお、印刷上のミスによるのか、原告版の甲第八号証で砺波市（又は砺波町）として表示されている九四ないし九七頁には氷見市の一部が掲載してあり、氷見市として表示されている一〇七ないし一一一頁には砺波市の一部が掲載してあるようである。）、被告会社版では、目次の頁に郵便番号も記載されていることが認められる外は、富山市版について前記認定しているところと、おおむね同様であり、全体的にみて、原告の住宅地図と被告会社のそれとの間の相違は、両者の富山市版におけると同等ないしそれ以上に顕著であり、やはり、通常人の観察による限り、被告会社の住宅地図から原告の住宅地図の著作物としての特徴を認識することは困難であるといわざるを得ない。
５　右に検討したとおり、被告会社が富山市及び高岡市で最初に発行した別紙目録（三）記載の住宅地図は、原告の本件住宅地図の著作権を侵害するものではない。そして被告会社が、右初回版を基礎として、毎年右両市において住宅地図を発行してきていることは当事者間に争いがなく、また、その後被告会社において、原告の本件住宅地図の表現方法等を新たに取入れたと認めるに足る証拠はないから、初回版以降の被告会社発行の右両市の住宅地図（別紙目録（二）記載の住宅地図を含む。）が、原告の本件住宅地図の著作権を侵害するものであるとはいえない。四　以上によれば、その余の争点につき判断するまでもなく原告の有する著作権侵害を理由とする被告らに対する本訴請求は、いずれも理由がないことが明らかであるから、これを棄却することとし、訴訟費用については、民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　大須賀欣一　福井欣也　大野博昭）
目録（一）
一　六七年地番町名入りゼンリンの住宅地図
富山市（全市版）
発行　昭和四二年
発行所　善隣出版社
発行人　Ｂ
一　六八年地番町名入りゼンリンの住宅地図
観光産業商工名鑑　高岡市
発行　昭和四三年
発行所　善隣出版社
発行印刷人　Ｂ
目録（二）
一　七一年富山市住宅明細図
発行所　株式会社北陸刊行社
編集兼発行人　Ａ
（昭和四六年四月頃に発売したもの）
一　七二年富山市住宅明細図
発行所及び編集兼発行人　右と同じ
（昭和四七年四月頃に発売したもの）
一　七一年高岡市住宅明細図
発行所及び編集兼発行人　右と同じ
（昭和四六年六月頃に発売したもの）
一　七二年高岡市住宅明細図
発行所及び編集兼発行人　右と同じ
（昭和四七年五月頃に発売したもの）
目録（三）


主　　　文
被申立人が申立人らに対し別表記載の日付でした各退学拠分の効力は、いずれも本案判決が確定するまでこれを停止する。
申立費用は被申立人の負担とする。
理　　　由
（申立ての趣旨および理由）
申立人ら代理人は、主文同旨の裁判を求め、その理由としてつぎのように主張した。
一　申立人らは、いずれも北海道立江別高等学校の学生であつて同校三年次に在学していたものであるが、被申立人は、申立人らに対し、それぞれ別表記載の日付で退学処分を行つた。
二　しかし、右処分はつぎの理由で違法であるから取消しを免れない。（一）　北海道立高等学校学則第二三条によれば、「懲戒による退学を命ずるのは左の各号の一に該当する場合に限る。
性行不良で改善の見込がないと認められる者
著しく学習を怠り成業の見込がないと認められる者
正当の理由がなくて出席が常でない者
学校の秩序を乱しその他生徒としての本分に反した者」と規定されているが、申立人らには右学則各号に該当する行為はない。被申立人が主張する別紙記載の各行為は、一部は真実に合致するものもあるが、大部分はその趣旨や程度が歪曲誇張されていて到底承認することのできないものである。
（二）　憲法第三一条の規定は、行政機関が懲戒処分という人の権利義務に重大な影響をおよぼす処分を行う場合にも当然適用されると解すべきである。しかるに被申立人は、昭和四五年一二月一九日夜形式的に申立人らから事情聴取を行つただけで全く弁明の機会を与えずに処分したものであるから、本処分の手続は憲法の右規定に違背する。
三　申立人らは、本年二月に実施される卒業試験を受け、卒業となる見込であつた。しかるに本処分によつて、申立人らは授業を受けることはもちろん校内に立入ることさえ許されていない。また申立人らはいずれも大学進学を希望しているが、卒業試験を受ける機会も与えられず、被申立人から卒業見込証明書の交付も受けられないので、入学願書を提出することもできない。憲法第二六条第一項は、国民の教育を受ける権利を保障しているが、申立人らは、本処分によつてこの基本的な人権の一つである教育を受ける機会を阻止されている。
以上のとおり本処分によつて申立人らは回復不能の損害を被るおそれがあり、しかも時々刻々その損害が拡大していくのであるから、これを避けるため本処分の効力を停止する緊急の必要がある。
（被申立人の意見）
被申立人は、「申立人らの本件申立てを却下する。」との裁判を求め、申立ての理由に対しつぎのように主張した。
一　申立ての理由一の事実は認める。
二　同二の（一）について
申立人らは、別紙記載のとおりの各行為を行い、再三にわたる本校の指導にもかかわらずこれに応じなかった。申立人らの右行為は、前記学則第二三条第四号に該当するから、かかる事実と理由にもとづいて被申立人がなした本処分には何らの違法もない。
三　同二の（二）について
申立人らに対しては、本処分前再三にわたつて前記各行為に対する弁明を求め、また説得指導をくり返したが、申立人らは、その都度これを拒否したものであつて、被申立人が本処分をなすについては生徒である申立人らに対する指導的配慮を十分尽しており、手続上何らの瑕疵もない。
四　同三について
（一）　申立人らは、本処分によつて、本校における生徒としての権利は失つたが高等学校教育を受ける機会は失つていない。すなわち、二年修了までの単位修得は公的資格として認められ、その修得単位を基として高等学校教育を受けることは本人の意思によつて可能である。また被申立人は、申立人らに修学の意思があるならば、本校はその手続および指導を十分に行なう旨を、本処分を申し渡した際に申立人らおよびその親権者らに対して伝えている。
（二）　申立人らは、本処分の結果、本校の授業を受けることおよび学校内への立入は許されず、もちろん卒業試験を受験する機会はなく、卒業見込証明書の交付も受けられない。したがつて、今年度の大学受験は不可能である。しかし、本人の意思によつては前記の資格によつて将来の大学進学の機会は保障されている。以上のとおり、本処分によつて申立人らが回復不能の損害を被ることはない。
（当裁判所の判断）
一　被申立人が申立人らに対し別表記載の日付で退学処分を行つたこと、および右処分当時申立人らがいずれも公立学校である北海道江別高等学校の生徒で、同校三年次に在学していたことは当事者間に争いがない。
二　申立人らが本件退学処分によつて、江別高校において行なわれる授業および卒業試験を受けることができなくなり、被申立人から卒業見込証明書の交付を受けることもできないので、今年度の大学進学は時期的に不可能となることについては当事者間に争いがなく、また、疎明によると、申立人Ａは東京都立大学法学部又は室蘭工業大学に、同Ｂは曰本大学芸術学部に、同Ｃは札幌商科大学にそれぞれ進学することを希望していることおよび、右各志望校の入学願書の締切日は切迫しかっ江別高校における卒業試験も本年二月中旬に行なわれることが一応認められる。右のように、申立人らが本件退学処分によつて江別高校における在学関係を失い、ひいては、それぞれの志望大学の今年度の入学試験を受けることもできないという不利益は、行政事件訴訟法第二五条の規定にいわゆる「回復の困難な損害」にあたるものと解すべきである。けだし、右のような不利益は、本件退学処分によつてもたらされる当然の結果であり、また、申立人らが失つた右の在学関係それ自体は、本案において勝訴の確定判決を得ることによつて回復することができるものであるとしても、申立人らが本案で勝訴するためには一定の時間を必要とする必上、それによつて回復することができた在学関係は、心身の発達に応じて適切に施されなければならないという学校教育の特殊性を考えると、申立人らにとつては還らない時を経た後のものとして本件処分がなかつたならば現存するはずの在学関係と同じものではありえないし、また、その後における申立人らの卒業や進学等と現在におけるそれとの間において、申立人らの物心両面にわたる利害得失が同じであるなどとは誰しもいいえないからである。しかも、前記のように、申立人らが志望する各大学の今年度の入学願書受付の締切日や江別高校の卒業試験が切迫している以上、申立人らには、右の回復の困難な損害を避けるため本件退学処分の効力を停止すべき「緊急の必要」があるものというべきである。


三　公立高等学校における校長の懲戒処分は、その判断が社会観念上著しく妥当を欠くものと認められる場合を除いては、原則として校長の裁量にまかされるものと解されるが、被申立人が本件退学処分の理由としてあげる別紙記載の各行為をどのような資料によつて認定したうえで右の処分を決定したのかという点についての疎明は何もない。しかも、前記のように、申立人らが右行為の趣旨や程度を根本的に争つている本件の現段階では、いまだ本案について理由がないとみえると速断することはできない。
四　なお、本件においては、申立人らに対する退学処分の効力を停止すると、江別高校において今後行なわれる授業その他の教育課程の実施が阻害される等公共の福祉に重大な影響をおよぼすおそれが生ずるものと認むべき資料はない。五　以上のとおり申立人らの本件申立は理由があるのでこれを認容することとし、申立費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
別表
別紙
一　申立人Ａについて
（一）　昭和四五年六月一三日
申立人は、午前一一時頃当校記念館前でヘルメツト覆面着用のうえ、被申立人の説得を無視して①安保粉砕②江高解体③新聞局入局弾圧反対をさけび無届集会およびデモを指導した。
（二）　同年七月六日
申立人から午前八時四〇分まで生徒大会即時開催をアピールする集会の申込みがあつたが、被申立人は学校運営上支障があると考え却下した。しかし申立人は、これを無視して記念館内で授業を放棄して無届集会を行ない、かつ各教室を廻つて参加を呼びかけるなど学校運営を著しく阻害した。
（三）　同月八日、九日
生徒会執行部の自己批判、生徒大会即時開催学校側の無条件開催承認を理由に期末試験を放棄して、被申立人の数度にわたる説得を聞きいれず、本校前庭においてハンガーストライキを強行した。
（四）　同年九月一五日
八月二三日の文書指導を無視して、札幌市における出入国管理法案粉砕デモに無届参加、同日公務執行妨害等で逮捕された。
（五）　同一〇月一七日
たび重なる不法行為に対して申し渡した無期自宅謹慎に従わず登校した。
（六）　同月二三日
前記自宅謹慎に対して反省と確約がなされたので被申立人はこれを解いたが、一二月一日の生徒大会において申立人はこれを否定した。
（七）　同年一二月九日および一一日
九日の期末テスト第二時限目および一一日の期末テスト第二時限目のテスト実施中学校内規を無視する行為があつた。
（八）　同月一七日
午後九時四〇分頃当校放送室屋根裏に侵入し職員会議の盗聴行為を行なつた。
（九）　同月一八日
本校校長室封鎖を計画し、翌一九日江別高等学校生徒Ｄの下宿先において封鎖計画を謀議し、かつその場で同席の生徒に対して勧誘を行ない封鎖実行行為を行なわせた。また、申立人自身も午後七時第二次封銷に加わる予定であつたが封鎖が被申立人により事前に解除されたため実行できなかつた。
二　申立人Ｂについて
（一）　昭和四五年六月一三日
申立人は、午前一一時頃当校記念館前でヘルメツト覆面着用のうえ、被申立人の説得を無視して①安保粉砕②江高解体③新聞局入局弾圧反対をさけび無届集会およびデモを行なつた。
（二）　同年七月六日
第一時限より授業を放棄し、生徒大会即時開催をアピールする無届集会を開き、かつ各教室を廻つて参加を呼びかけるなど学校運営を著しく阻害した。
（三）　同月八日、九日
期末試験を放棄し、ハンガーストライキに同調して校内前庭で座込みを行なつた。
（四）　同年一〇月一六日
当校前庭において無届集会に参加した。
（五）　同年一二月一八日
申立人Ａの処分反対等を理由として校長室を封鎖する計画をした。
（六）　同月一九日
谷藤病院食堂および本校生徒の下宿先において校長室封鎖の実行行為を謀議した。
（七）　同日
午後六時頃、校長室封鎖のため侵入し破壊行為を行なつた。
三　申立人Ｃについて
（一）　昭和四五年六月一三日
申立人は午前一一時頃、当校記念館前で、被申立人の説得を無視して無届集会およびデモを行なつた。
（二）　同年七月六日
第一時限より授業を放棄し、生徒大会即時開催をアピールする無届集会を開き、かつ教室を廻つて参加を呼びかけるなど学校運営を著しく阻害した。
（三）　同月八日、九日
生徒会執行部の自己批判、生徒大会即時開催、学校側の無条件開催承認を理由に期末試験を放棄して、被申立人の数度にわたる説得を聞きいれず、本校前庭においてハンガーストライキを強行した。
（四）　同年一二月一八日
申立人Ａの処分反対を理由として校長室を封鎖する計画をした。
（五）　同月一九日
谷藤病院食堂および本校生徒下宿先において校長室封鎖のための実行行為を謀議した。
（六）　同日


○　主文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
一　当事者の申立
（一）　原告ら
被告が原告らの昭和四五年一二月二一日付東京都反軍平和条例制定請求代表者証明書交付申請に対し、昭和四六年一月七日付四五総総文収第四二四号をもつてなした右証明書交付拒否処分を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
（二）　被告
主文と同旨
二　原告らの請求原因および被告の主張に対する反論
（一）　原告らは、いずれも東京都において東京都議会の議員および都知事の選挙権を有する者であるところ、昭和四五年一二月二一日地方自治法（以下単に法という。）七四条一項、同法施行令（以下単に令という。）九一条一項により、被告に対しその代表者として別紙請求の要旨および別紙条例案を添えて条例制定請求代表者証明書の交付を申請した。
しかし、被告が昭和四六年一月七日付四五総総文収第四二四号をもつて、これが条例規定事項に該当しないという理由で右証明書交付を拒否した。（二）　被告の右処分は次の理由により違法である。
１　そもそも、直接請求制度は、法が地方自治体の長あるいは議会による通常の自治体運営活動のほかに、住民に対し直接その運営に参加する方法を保障することによつて、住民と長との間に何らかの不一致が存在し、住民の意思が長や議会に反映しない事態が生じた場合を予想し、かかる場合の調整のために設けられた制度である。
従つて、本件のような場合において、もし長が条例の制定事項であるか否かをまず決しうるとすれば、長は自己の見解に添わない住民の直接請求を事前に禁止、抑圧しうることとなり、住民の意思を代表する議会においてこれを審議する機会は奪われ、直接請求を認めた法の趣旨は全く没却されてしまうことになる。条例発案権は本来議員および長にあるが、これらの発案権行使についてはその発案内容が事前に他の機関の審査に服し、議会への提案を阻止されるということは現行法上全くありえないのに、これらの発案権行使に代る住民の条例制定（改廃）請求についてのみ行政機関たる長が事前にその内容を審査して議会への提案を阻止しうると考えるのは、この制度の趣旨を不当に軽視するものである。他方、長は、当該条例案が所要の署名を得て議会において審議可決されても、その条例が違法であると判断すればこれを再議に付し、さらに再度の議決に対しては自治大臣等に審査を求め（法一七六条）、最終的には裁判所の判断も受けることができるのである。このように、長はその条例の内容を判断し、違法条例の出現を阻止する権限と機会を十分保障されているのであつて、条例制定請求の最初の手続段階である代表者証明書交付申請の時点で長が条例の内容を実質審査してその判断によりその後の手続の進行を阻止することは到底許されない。さればこそ、法は条例制定（改廃）請求のこの段階では、長は専ら形式的審査のみ行いうるものと考えて、令九一条二項に明文をもつて、前項の請求があつたときは「直ちに」市町村の選挙管理委員会に対し所定の確認を求め、その確認があつたときは請求代表者の証明書を交付することと定めているのである。２　仮に、当該条例案が一見極めて明白に条例で規定しえない事項を定めるときに限り、長は代表者証明書の交付を拒否できるとしても、右に「一見極めて明白」に非条例事項であるというのは、例えば憲法改正手続を定めようとする条例案のごとく、一般通常人がみて直ちに条例非制定事項であると断言できる程度に明白なものを指し、本件条例案はこれに該当しない。
何故なら、本件条例案は東京都が所有権又は管理権をもつ建造物、道路、上下水道その他の公共施設および都職員の使用方法に関する規制であり、かかる事項がいずれも条例制定事項であることは法二条三項一ないし六号の定め、およびこれに基づき実際にいくたの条例が制定されている事実に徴しても明らかである。本件条例案は原告らの主張するいわゆる武力集団の存在そのものを直接的、積極的、全面的に規制しようとするものではなく、かかる武力集団が本条例制定によつて被るかもしれない活動上の制約は、単に正当な条例制定による反射的効果に過ぎない。
（三）　被告の主張に対する反論
１　上水道使用の制限について、水道法一五条にいう「正当な理由」は必ずしも被告の主張するように狭く解すべきではない。上水道の使用に対する規制がまず地域住民に対し、いかにして豊富低廉な水の供給をなすかという観点よりなされるべきは当然のことながら、地方自治の本質が地域住民の自治を最大限に尊重しつつそこに最大の福祉をもたらすことにあるとすれば、当面の水の公平な供給が却つて住民の生活を侵害し、惨禍をもたらす結果となる虞れのあるとき、まず住民福祉を優先させてその災禍を防止するため、ある者に対し上水道の使用制限措置をとることは地方自治体にとり当然の責務である。
例えば、東京都公害研究所長はかつて「公害企業への水の供給をさし止めることを考えている」と述べ、武蔵野市では日照権問題で市の行政指導に従わないマンシヨンに対して上、下水道施設の利用禁止を実施している。「日本国憲法第九条に一見明白に違反して現に戦闘活動に従事し、若しくは戦力を備えた一切の武力集団」が一公害企業やマンシヨンよりもより酷い害毒を住民にまきちらすことになるのは必至である。それは憲法の平和主義、武器放棄条項を破壊し、住民生活を脅し、現に騒音、電波障害、地域発展の阻害など住民の生命身体財産に直接的危害をもたらしている。このような存在に対して住民は自らを守るため、与えられた条例制定権の最大限の活用が許されることは当然であつて、その内容の一つとして上水道の使用制限を定めることは住民福祉のためやむをえないことであるから、水道法一五条にいう「正当の理由」にあたる。このことは都の給水条例にも、給水装置の新設について利害関係人の承諾を要するものとしている（四条二項）し、また「管理者が公益上必要あると認めた場合」というような漠然とした要件で給水の停止、使用制限ができると定めている（二〇条一項）ことからも窺われるし、本条例の定めるような厳格な要件で上水道使用の規制をなすことが一見極めて明白に違法であると断じえないこと明らかである。２　下水道使用の制限についても全く同じである。我が国の下水道は先進国都市の半分程度にしか建設が進んでいない現状で、その利用を切望している納税者たる都民をさし置き、かかる武力集団に優先使用させなければならない理由はない。しかも、下水道法には水道法一五条のような締約強制の定めは存在しない。これは生存に不可欠の水の供給と、なくても生活に不便を感じる程度ですむ下水道施設利用との本質的相違を反映しているものである。従つて、下水道については上水道よりもつと広汎な政治的配慮をもつてその使用規制をなすことが許されるものと解される。


３　道路使用の制限については、道路が公共用物であつて本来一般公衆の自由な使用に委ねられていることは被告主張のとおりであるが、これに対する規制が道路法の定め以外には許されないとするのは不合理である。公共用物についてはその管理権者がその自由使用の範囲につき限定しうるし、さらに社会公共の秩序に影響を生ずる虞れのあるときは公物警察権に基づきその使用を制限、禁止できるものと解されるところ、道路法は同法に定める要件以外に何ら規定していないから、条例によつて道路法の趣旨に反しない限度で使用制限を設けることは当然許されるのであつて、本件条例案は道路法一条の「公共の福祉の増進」によりよく適合するものである。
４　その他の公共施設の使用制限についても前述のことがそのまま当てはまる。これらの施設はその多くが知事の使用承認を規定しており、本件条例案もその承認の内容を定めようとするものである。各施設の設置目的に照して、本件条例案における武力集団のごときに使用を禁止すべきは当然である。現に各種の公共施設に関し、それぞれ条例中にその使用制限規定を設けているものが少くない。例えば、東京都立病院条例八条は、知事が入、在院を不適当と認めたときは拒絶できる旨定め、東京都立公園条例一七条は管理のため必要があれば、知事が使用制限できるとし、東京都営住宅条例五条二項は特に必要あるとき知事が、使用申込者の資格を制限できると定めているなどである。
被告は、かかる施設が一般公開を原則とし、その制限の要件が既に限定されており、それ以外の要件を定めることは違法であると主張するけれども、法律的根拠に乏しい議論である。
そして、これらの施設に対する使用規制の実際は、被告の主張より広汎な行政目的、政治目的による裁量を許していること明らかであり、本件条例案のような厳格な要件をもつて住民の福祉増進の目的から前記の武力集団に対し、一定の規制を加えることが「一見極めて明白」な違法であるとは到底解されない。
三　被告の認否と主張
（一）　原告ら主張の二（一）の事実のうち、原告らが東京都議会議員および都知事の選挙権を有する点は不知、その余は認める。同（二）の事実は争う。（二）　被告のなした本件条例制定請求代表者証明書の交付申請拒否処分は適法である。すなわち、
１　一般に条例制定（改廃）請求にかかる代表者証明書の交付申請については、その条例案が「条例に規定しえない事項」または「条例制定（改廃）請求をなしえない事項」に関するものであることが、一見極めて明白で、条例としての同一性を失わせない範囲で修正を加える可能性がなく、条例制定（改廃）請求制度を利用させるに値しないと認められるような場合には、代表者証明書交付申請を受けた長は、当該申請を拒否できるものと解されるところ、地方公共団体の定める条例は法令の規定に反しない限度においてのみ制定することができる（法一四条一項）ものであるから、現行の法令の規定に反し、また右規定の趣旨に反する内容の条例案は、右にいわゆる条例に規定しえない事項を定める条例ということになる。そして、本件条例案の内容は以下に述べるとおり、現行法令の規定に反し、またその規定の趣旨に反するものであることが一見して明白である。２　原告らの本件条例案は、その内容において、東京都が自ら所有権または財産管理権をもつ公の施設および都の職員を日本国憲法九条に一見明白に違反する戦力をそなえた武力集団のために使用し、または使用させてはならないことを規定している（二条）。
しかしながら、そもそも戦力をそなえた武力集団の規制は国の管轄に属することからであるから、地方公共団体が右のような集団の存在を前提として条例をもつてこれを積極的または消極的に規律する措置を定めることは条例で規定しえない事項を規定することになつて許されない。
本件条例案は、東京都が原告らの主張する武力集団に対し、一定内容の不利益取扱いなすべきことを定めているのであるからその規定はこれらの集団に対し一種の消極的規制を行なうものであり、それは法二条二項、一四条一項に違反して、条例により規定しえない事項を規制の対象とする違法なものといわざるをえず、かつ、その違法は一見極めて明白であるといわなければならない。３　さらに具体的な施設について述べることとする。
（イ）　上水道使用の制限については、もともと上水道施設は清浄にして豊富低廉な水の供給を図り、もつて公衆衛生の向上と生活環境の改善とに寄与するなどの公共目的に基づいて設置（水道法一、二条）、管理されるものである。そして、同法一五条によれば、水道事業者たる東京都は水道の使用者に対しては料金の不払、給水装置の検査の不当拒否その他の正当な理由あるとき以外は給水を停止することはできず、また、需要者の給水契約申込に対しても正当な理由なくして締約拒否はできないのであり、かつ何がこの正当な理由に当るかということも水道法の企図する右行政目的に照してのみ解釈判断されなければならない。従つて、水道の使用者が憲法九条に一見明白に違反する武力集団であるとかないとかいうことは給水停止ないしは制限を正当化する基準とはなりえない。
のみならず、特定の者もしくは集団に対する給水義務を否定するならば、対象者の生存上および公衆衛生上ゆゆしい事態を招くおそれを生ずることになるので、水道法にいう前記目的以外の見地からする規制は、明らかに同法一五条に違反する。都の給水条例四条二項が給水装置の新設につき利害関係人がある場合その承諾を要することとしているが、これは給水工事に伴う紛争回避のための訓示規定であつて、承諾を得られない場合に都の給水義務が消滅するものでもない。また、同条例二〇条一項が管理者において公益上必要と認めた場合に給水の停止、使用の制限ができると規定しているが、これも水道法自体の目的に則り、公衆衛生上の見地などからなされるものであつて、建築基準法違反の建築物に対してさえ、給水の拒否は許されないものと解する。
（ロ）　下水道の使用制限についても前記同様のことがいえる。下水道法の企図する行政目的、すなわち、都市の健全な発達および公衆衛生の向上など下水道施設本来の公共目的に照してのみ解釈すべきである（同法一条）。また、同法によれば、公共下水道の使用が開始された場合においては、当該公共下水道の排水区域内の土地所有者、使用者又は占有者はその土地の下水を公共下水道に流入させるために必要な排水設備を設置する義務があり（同法一〇条一項）、その反面、公共下水道の管理者たる地方公共団体は、これを利用させる義務を負うのである。そこで、その管理者は使用者が下水道法の規定に従う限り、公共下水道施設の工事その他これに準ずるやむをえない理由がある場合でなければその使用を制限することができない（同法一四条）。
従つて、その使用者が憲法九条に一見明白に違反する武力集団であるという理由で下水道の使用を拒否するとすれば、それは明らかに下水道法に違反することになる。


（ハ）　道路の使用についても、公衆は公共用物一般の場合と同様その本来の用法に従いこれを自由に使用することができる。ただ、道路法の行政目的に従い、道路の構造の保全あるいは交通上の危険防止などのために使用禁止、制限がなされうるに過ぎない（道路法三七、四六条参照）。
従つて、道路の使用者が憲法九条に違反する武力集団であるということを事由にその使用制限をすることは、許されない。
（ニ）　その他公の施設たる建造物等も、それぞれの設置目的および管理運営上支障がない限り、原則として常に一般利用に公開されるべきものであつて、法は正当な理由がない限り住民の利用を拒絶できない旨規定している（二四四条）。条例をもつてする利用制限が許されるのは、例えば公会堂や図書館の改築、図書整理のための休館など管理上必要な場合、集会、読書など許された目的以外の使用申込等館内の秩序をみだす虞れのある場合、使用料を前納しないときなどに限定されるのである。
４　このように、本件条例案の内容は、仮に公の施設等の使用方法に対する規制に止まるものであるとしても、明らかに法令、条理に反するものであつて、「条例で規定しえない事項」を規定しようとするものであることは一見極めて明白で、かつ条例として同一性を害することなく修正を加える可能性もないから、原告らの本件条例制定請求代表者証明書の交付申請を拒否した処分は適法である。
四　証拠（省略）
○　理由
一　原告らがその主張の日時に被告に対し別紙請求の要旨および条例案を添付して法七四条、令九一条一項の規定に基づき条例制定請求代表者証明書の交付申請をしたのに対し、被告が昭和四六年一月七日付をもつて条例制定事項に該当しないという理由により右証明書の交付を拒否したことは当事者間に争いがなく、原告らが東京都議会議員および都知事の選挙権を有することは、本件口頭弁論の全趣旨からこれを認めることができる。
二　そこで、被告の前記拒否処分の当否につき検討する。（一）　まず、条例制定（改廃）請求手続を概観するに、そもそもこの制度は、地方自治の本旨に則り地方行政に対する民主的住民参加の方法として住民に条例の発案権を認めるものであつて、令九一条によれば、その請求代表者が長に対し代表者証明書の交付を申請し、その申請を受けた長は直ちに選挙管理委員会に対し当該請求代表者が選挙人名簿に記載されていることの確認を求め、その確認を得たときはこれに代表者証明書を交付しなければならない。そして、請求代表者は長から代表者証明書の交付を受けたうえ、令九二条以下に定めるとおり選挙権を有する住民の五〇分の一以上の賛成署名を収集しなければならず、また、この署名を得て制定（改廃）請求しても条例案について議会の審議が行われ、そこで違法なものと判断されれば否決されるであろうが、仮りに違法を看過して可決されても、長は、これを再議に付し、なお違法があれば自治大臣又は知事に審査の申立をなし、その裁決に対して出訴することもできる旨定められている（法一七六条）。（二）　従つて、もし請求代表者が長より代表者証明書の交付を得られないときは以後条例制定（改廃）請求に関する一切の活動をなしえないのであるから、令九一条による右請求の最初の手続として長による代表者証明書の交付を必要とする趣旨は、当該地方公共団体の議会の議員および長の選挙権を有する者でなければ条例制定（改廃）請求をなしえないところから、請求手続の冒頭においてその資格を公に確認しておくことにより、同請求資格をめぐる無用の紛争を避けるとともに爾後の手続の明確を期するためであると解される。
（三）　そうすると、長が代表者証明書交付申請の段階で条例案の実質的審査をなし、その内容が条例制定事項ではないことを理由に右証明書の交付を拒否できるかどうかは、前記のごとき条例制定（改廃）請求制度本来の趣旨のほか住民と議会、長など各機関相互の関係をも総合的に考慮して決するのほかはない。いまこれを形式的にみると、代表者証明書の交付手続を定めた令九一条には長がこの段階で条例案の実質的審査をしてその判断により同証明書の交付を拒否できる旨の規定がなく、却つて、長が代表者証明書交付申請を受理したときは「直ちに」選挙管理委員会に対し代表者が選挙人名簿に記載されていることの確認を求め、その確認を得たときはこれに代表者証明書を交付すべきことを義務づけている。のみならず、実質的にみても、もし長に右の実質的審査の権限を肯定するならば、ある事項を規律することが条例制定事項かどうかについて住民と長との間に意見の相違がある場合には、住民の発案権がまさにその見解の相違ゆえに手続の最初の段階において阻止され、条例案について議会の審議を受ける機会が奪われる結果となり、議会制度の本質にも悖ることとなる。
さらに、議会の違法な議決に対しては長が事後的にこれを是正しうるよう前記の手段が講じられており、また、本来の発案権者である議員および長の発案権行使については、事前に他の機関より発案内容の適否につき審査を受けて議会への上程を阻止されるということは現行法上全く規定されていない。しかるに、これらの発案に代る住民の条例制定（改廃）請求についてのみ行政機関の長にその実質的審査権を認めて条例案の事前審査を許すのは直接請求制度の趣旨を没却するものである。してみると、代表者証明書交付の手続において長がその判断により条例案の内容を理由に右証明書の交付を拒否することは許されないというのが法の建前であると解さざるをえない。
しかし、さればといつて、この建前が原告ら主張のようにいかなる例外も許さない絶対的なものとすることは相当でなく、当該条例案の内容が条例で規定しえない事項または条例制定（改廃）請求をなしえない事項に亘るものであることが一見極めて明白で、その瑕疵が条例案としての同一性を失わない範囲で補正することが不可能であるため、条例制定（改廃）請求制度を利用させるに値しないものと認められるような場合は、例外として長はこのことを理由に代表者証明書の交付を拒否できるものと解すべきである。
（四）　そして、地方公共団体は法令に違反しない限りにおいて、その事務に関し条例を制定することができる（法一四条）のであつて、条例制定事項に該当しない、例えば地方公共団体の事務以外の事項に関するもの（法二条一〇項）、または条例が法令の規定に違反するもの、あるいは法令が条例にある事項を委任している場合、その委任の範囲を逸脱したものなどは条例として無効とならざるをえない。（五）　そこで、叙上の見地から本件代表者証明書交付拒否処分について考えてみる。


本件条例案は、「東京都が日本国憲法第九四条及び地方自治法第二四四条に基き、住民の福祉の増進を目的として、所有権又は財産管理権をもつ建造物、道路、上下水道、その他の公の施設及び都の職員を日本国憲法第九条に一見明白に違反して、現に戦闘活動に従事し、若しくは戦力を備えた一切の武力集団のために使用し、又は使用させてはならない」。（二条一項）との規定を骨子とするところ、被告は戦力を備えた武力集団の規制は国の管理事項であつて、条例制定事項ではないと争うけれども、東京都が所有権又は財産管理権を有する建造物、道路、上下水道その他の公の施設や職員の管理に関する事項は地方公共団体たる都の固有の事務に属する（法二条）から、都は右施設ないしは職員の使用規制に関し法令に違反しない限りにおいて条例を制定することができるものと解される。しかしながら、道路、上下水道などいわゆる公共用営造物はいずれも住民の福祉を増進する目的をもつてその利用に供するために設置されたものであつて、地方公共団体は正当な理由のない限り住民の利用を拒んではならないし、利用上不当な差別的取扱いをすることは許されないのである（法二四四条）。これを住民の側からみれば、他人の共用を妨害しない限度においてこれらの施設を自由に利用できるのが原則である。しかも、本件で問題とされている各公共用営造物についてはそれぞれの関係法令中に住民の自由使用（一般使用）を明文をもつて規定している。すなわ
ち、
１　水道法は、水道事業が清浄にして豊富低廉な水の供給を図り、もつて公衆衛生の向上と生活環境の改善とに寄与することを目的とするものであり（同法一条）、それが住民の保健衛生上影響するところが極めて大であるため、水道事業者は給水を開始した後においては厚生大臣の許可を受けなければその事業の全部又は一部を休止し、又は廃止してはならないものとされ（同法一一条）、ことに事業計画に定める給水区域内の需要者から給水契約の申込みを受けたときは、正当な理由がなければ契約締結を拒絶できないし、給水を受ける者に料金不払い、給水装置の検査拒否その他正当な理由があるとき以外は給水の停止もできず、原則として常時水を供給すべきことが義務づけられている（同法一五条）。
２　下水道の使用についても、ほぼ水道の場合と同様であつて、下水道は都市の健全な発達および公衆衛生の向上に寄与することを目的とし（下水道法一条）、同法により公共下水道の排水区域内の土地所有者、使用者又は占有者はその土地の下水を公共下水道に流入させるために必要な排水設備を設置する義務があり（同法一〇条）、この義務者が他人の土地又は排水設備を利用しなければ公共下水道へ流入させることが困難であるときは他人の土地ないしは排水設備を利用させることもできる（同法一一条）。反面、公共下水道の管理者は下水道工事の施行その他これに準ずるやむをえない理由がある場合のほかその使用を制限することができない（同法一四条）と定められている。
３　道路の場合は、一般交通の用に供するをもつてその使命とするから（道路法二条）、公衆は他人の共用使用を妨げない限度で自由に道路の使用ができるのであつて、道路の構造の保全あるいは交通の危険防止のために使用を禁止又は制限されることがあるに過ぎない（同法三七条、四六条）。
このようにみてくると、右公共用営造物につき、地方公共団体が条例をもつて一部の者又は特定の集団に対しその利用制限を規定するには、これを必要かつ合理的ならしめる正当な理由の存在が要求されるところ、何がその正当な理由に当るかは各施設の設置目的および管理運営上の事由によるものに限定されると解するのが相当である。
他方、東京都の職員は地方公務員としてすべて全体の奉仕者として公共の利益のために勤務すべき義務を負い（地方公務員法三〇条）、条例をもつて特定の個人又は集団に対する事務を拒否することは同法に違反して許されないこと明らかである。三　してみると、本件条例案のように東京都が所有権又は財産管理権をもつ上下水道、道路、建造物その他の公の施設および職員を、日本国憲法九条に一見明白に違反して現に戦闘活動に従事しもしくは戦力を備えた武力集団（このような集団が存在するかどうかの判断をしばらくおくとしても）のために使用することを禁止する内容の条例を制定することは、前記のごとく地方自治法、水道法、下水道法、道路法ならびに地方公務員法など関係各法令の明文に違背することが極めて明白である。
そして、叙上のところからすれば、本件については条例案としての同一性を維持しながらその瑕疵を補正することは不可能であると認められるから、被告が原告らの本件条例制定請求代表者証明書交付申請に対し条例制定事項に該当しないという理由で右証明書の交付を拒否した処分は相当であつて、原告ら指摘のような違法は認められないので、原告らの本訴請求を失当として棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九三条一項本文を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　高津　環　牧山市治　上田豊三）
（別紙）
東京都反軍平和条例制定請求の要旨
一　請求の要旨（千字以内）
（一）　私たち東京都民は首都の軍事基地（立川、横田、稲城、練馬、市ヵ谷、麻布等々）を一掃したいと決意しました。
（２）　住民大多数の意思を無視し、住民の福祉の増進を妨げることも意に介することなく、首都内に軍事基地を存続させる政府自民党の軍事政策は、絶対に許すことのできない住民無視の政策であり、私たちは日本国憲法の主柱である平和主義に反する米軍および自衛隊には「絶対非協力」の態度を貫くことで抗議の意思を表明いたさねばならない、と考えます。
（３）　日本国憲法は、数百万の尊い血の犠牲の上に立つて「不戦の誓い」を行つた日本国民にとつて、一切の政治の基礎となるべきものであり、東京都が口先きで平和を唱え、実際は首都に多数の巨大な軍事基地を存続させている現状は、到底許さるべきではありません。
私たちは真に実効ある平和への努力として、少くとも東京都が所有権又は財産管理権を有する公の施設を、本来の目的である住民の福祉の増進のためにのみ使用するため別紙条例案の通り、違憲性の明らかな武力集団の利益のためには一切使用させない方針を確立するべきであると考え、都職員の使用禁止規定をもふくむ東京都反軍平和条例の制定を請求する次第である。
（４）　なお請求代表者らの本条例制定請求の目的は、住民の福祉に反する一見明白に違憲な武力集団に対し、住民自治の権利に基き、法令の許す範囲内での民主的コントロールをなそうとするのであるから、右趣旨に添うかぎり立法技術上必要があれば、適当な修正を加え、是非とも本条例を適法に成立させるよう、知事ならびに議会関係者各位の格段の御配慮を切望するものである。
二　請求代表者（省略）
（別紙条例案）
東京都反軍平和条例（案）


主　　　文
一、被告は、別紙物件目録のねじ切り盤を業として製造販売してはならない。二、被告は、原告に対し、金一九八万五、〇四〇円及びこれに対する昭和五二年一月一四日以降完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。三、原告のその余の請求を棄却する。
四、訴訟費用は、これを一〇分し、その三を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
五、この判決は、原告勝訴の部分に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一、当事者の求めた裁判
一、請求の趣旨
１　被告は、別紙物件目録のねじ切り盤を業として製造販売してはならない。２　被告は、原告に対し、金三三〇万八、四〇〇円及びこれに対する昭和五二年一月一四日以降完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は、被告の負担とする。
４　仮執行宣言
二、請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を、いずれも棄却する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
第二、当事者の主張
一、請求原因
１　原告は、次の意匠権（以下「本件意匠権」といい、その意匠を「本件登録意匠」という。）を有する。
意匠に係る物品　ねじ切り盤
出願日　昭和四九年七月二五日
登録日　昭和五一年三月一七日
登録番号　第四二八一六四号
登録意匠の範囲　別添（二）ロ号写真（一）ないし（八）に示すとおりのねじ切り
盤形状
２　本件登録意匠の具体的構成は次のとおりである。
即ち、本件登録意匠は、底面に大きく油タンクを設けるとともに右底面の四隅付近に短い台脚を配置した機台の上面の手前位置と背方位置とに左右方向に平行する二本の長い大案内棒を機台の上面から間隔をおいて水平に張架し、右両案内棒の左方部間には環状のダイヘツドを右両大案内棒の中間上方に位置するように右側に張り出させたねじ切り機構部のケーシングを架装し、右ケーシングの後方左側面には、その上面が右ケーシングの上面より若干低くなる箱形のモーター部を水平方向に大きく張り出させ、前記両大案内棒の機台を越えた延長右端部間には、前後方向に平行する二本の小案内棒を右両大案内棒より高位置において水平に張架し、右両小案内棒にはＶ型チヤツクとその谷部に対向する爪付チヤツクとよりなるバイス装置を設け、右両小案内棒相互間にはチヤツク操作用のねじ棒を平行に設け、右ねじ棒の前端部及び前記ねじ切り機構部のケーシングの前面下端部には、それぞれ開脚型のハンドルを取り付け、手前の大案内棒には移動式ストツパーを設け、モーター部の基部前面にはチエンジレバーを立ち上らせて設け、機台の前記各台脚の下端には取り外しのできる脚柱を開脚状に取り付けたものである。３　被告は、昭和五一年三月一七日以降、別紙目録のねじ切り盤（以下「イ号製品」といい、その意匠を「イ号意匠」という。）を業として製造販売している。４（一）イ号意匠の構成は、底面に大きく油タンクを設けるとともに右底面の四隅付近に短い台脚を配置した四角形の機台の上面の手前位置と背方位置とに、左右方向に平行する二本の長い大案内棒を機台の上面から間隔をおいて水平に張架し、右両案内棒の左方部間に、環状のダイヘツドを右両大案内棒の中間上方に位置するように右側に張り出させたねじ切り機構部のケーシングを架装し、右ケーシングの後方左側面にはその上面が右ケーシングの上面より若干低くなる箱形のモーター部を水平方向に大きく張り出させ、前記大案内棒の機台を越えた延長右端部間には、前後方向に平行する二本の小案内棒を右両大案内棒より高位置において水平に張架し、右両案内棒にはＶ型チヤツクとその谷部に対向する爪型チヤツクとよりなるバイス装置を設け、右両小案内棒の相互間には、チヤツク操作用のねじ棒を平行に設け、右ねじ棒の前端部及び前記ねじ切り機構部のケーシングの前面下端部には、それぞれ開脚型のハンドルを取り付け、手前の大案内棒には、移動式ストツパーを設け、モーター部の中間上縁部付近にはチエンジレバーを手前方向に略水平に設け、機台の短い台脚の外側面にはこれらに脚柱の上端を嵌合して開脚状に固定するためのボルトを螺挿したものである。
（二）右意匠は、後述５の差異を考慮しても、本件登録意匠と酷似している。５　ところで、右両意匠の構成には次の如き差異がある。（一）本件登録意匠では、チエンジレバーがモーターの基部前面に立ち上らせて設けられているのに対し、イ号意匠ではこれがモーター部の中間上縁部付近に手前方
向に向け略水平に設けられていること
（二）本件登録意匠では機台の短い台脚の下端に取外しのできる脚柱が開脚状に取り付けられているのに対し、イ号意匠では、脚柱を欠如し、各台脚の外側面に、脚柱を開脚状に取り付け固定するためのボルトが螺挿されていることしかし（一）の差異点は、看者に特別の印象を与えることのない部分的な小差にすぎず、（二）の差異点はこの種の物品の意匠において当業者に普通に知られている範囲の単なる改変の一つであつて、これまた部分的な小差にすぎないものである。
よつて、全体として観察した場合において、イ号意匠は本件登録意匠の類似範囲に属するものである。
６　右のように、被告の製造販売するイ号製品は、原告の有する本件意匠権を侵害するものであるにかかわらず、被告は、イ号製品を将来にわたつて製造販売するおそれがある。
７　被告は、昭和五一年三月一七日から同年八月三一日までの間に、原告の本件意匠権を侵害するものであることを知り、または知りえたにかかわらず過失により知らないで、本件登録意匠に類似するイ号意匠を備えたイ号製品五九四台を代金合計金六六一六万八、〇〇〇円で販売し、原告の本件意匠権を侵害した。８　本件意匠権の通常実施料率は五％であり、原告は、被告の前記侵害行為により、前記販売代金に右一〇〇分の五を乗じた金三三〇万八、四〇〇円の実施料相当の損害を受けた。
よつて、原告は被告に対し、意匠権に基づき、イ号製品の製造販売の停止並びに不法行為による損害賠償請求権に基づき金三三〇万八、四〇〇及びこれに対する訴状送達の翌日である昭和五二年一月一四日以降完済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。


二、被告の主張
１　請求原因１の事実は認める。
２　請求原因２の事実は否認する。
（一）本件登録意匠の具体的構成は、
原告主張の内容に左の事項を付加したものである。
（１）ケーシングの後方左側面には、モーター取付ブラケツトを突出させ、これにモーターを取り付けている。
（２）ケーシングには、左側面からダイヘツドまでを開放した大径の円形孔が形成されている。
（３）バイス装置はブラケツトにより両大案内棒に嵌着され、二本の小案内棒は、右ブラケツトに挿通固定してある。
（４）チヤツク操作用のねじ棒は後端が固定されている。（二）モーター部が水平方向に大きく張り出していること、バイス装置がＶ型チヤツクとその谷部に対抗する爪付チヤツクよりなることはいずれも、原告の本件意匠権登録出願時には公知のものであり、なんら特長をなすものではない。３　請求原因３の事実中、被告が昭和五一年三月一七日以降の一定期間イ号製品を製造販売したことは認め、現に製造販売していることは否認する。４　請求原因４（一）、（二）の事実は否認する。
イ号意匠の具体的構成は、底面に油タンクを設け、右側上面から油受板を右側に突出して設け、かつ下面の四隅に短い四個の据付突座を設けた四角形の機台の上面の手前位置と背方位置に、左右方向に平行する二本の長い大案内棒を、機台の上面から間隔を置いて水平に張架し、右各据付突座には押ねじを螺装し、右両大案内棒には、後部左側にモーター部を突出させて直接に取り付け右側にはダイヘツドを取り付けたねじ切り機構部のケーシングを架装し、右ケーシングの右側にはダイヘツドの前まで突出する切削油給油ノズルを設け、右ノズルの管部をケーシングの右側面後方に取り付けた油ポンプの送油側に取り付け、ケーシングの前部の大案内棒に嵌まる管状突部と、ケーシングの背部の大案内棒よりさらに背方に突出する部分の右側面とに一方は前部の大案内棒の後側に位置され、他方は背部の大案内棒の後側に位置させた右方への突出長さが異なつた油飛散防止板を取り付け、ケーシングには、その左側面からダイヘツドまでに通ずる円形孔を設け、これにバーリングリーマーのハンドル部を螺装してそのハンドル部を突出状に現わし、ケーシングの左側面に沿わせて前後方向に向けたチエンジレバーを右ケーシングに上下揺動可能に取り付け、右両大案内棒の機台を越えた右側部間で、油受板上に該当する部分に、バイス装置のブラケツトを嵌着して、右ブラケツトに、二本の小案内棒を、両大案内棒上で直角に横切る方向に挿通固定し、右両案内棒には、Ｖ型チヤツクとその谷部に対向する爪付チヤツクとからなるバイス装置を設け、右両小案内棒間には、チヤツク操作用のねじ棒を設けてその前端を移動不能に支持し、右ねじ棒の前端と、ケーシングの前面下端部とに、開脚型のハンドルをそれぞれ取り付け、手前の大案内棒には、ねじ切上ストツパーを設け、ケーシングの前面スイツチ部分を除いた全外面と油飛散防止板と、バイス装置の両大案内棒に嵌着したブラケツト及びチヤツクの対応内面の一部を除いた全外面と、ねじ切上ストツパー爪軸を除いた全外面とを黄色に彩色し、機台、油受板、モーターのカバー、ダイヘツド、チエンジレバーをそれぞれ黒色に着色し、両大案内棒、両小案内棒、ねじ棒、ハンドル等を自然の金属色のまま残した色分け模様を施したものである。
５　請求原因５の事実中、本件登録意匠とイ号意匠との間に（一）、（二）の差異点の存することは認め（但し、（二）にいうボルトは脚柱ではなくキヤスターを固定するためのものである。）右差異点が部分的小差にすぎず、イ号意匠が本件登録意匠の類似範囲に属するとの点は否認する。
本件登録意匠とイ号意匠との間には、他に次の差異がある。（一）本件登録意匠では、モーター部はねじ切り機構部から左側に突出させたモーター取付ブラケツトに取り付けられているがイ号意匠では、ねじ切り機構部に直接
取り付けられていること
（二）イ号意匠では、機台の右側上面から油受板が右側に突出して設けられている
が、本件登録意匠ではこれがないこと
（三）本件登録意匠では、ケーシングには左側面からダイヘツドまでを開放した大径の円形孔が形成されているが、イ号意匠では、右同様の円形孔にバーリングリーマーのハンドル部をねじ込んで右ハンドル部を突出状に現わしていること（四）イ号意匠では、ケーシングの右側に、ダイヘツドの前まで突出する切削油給油ノズルが設けられ、右ノズルの管部がケーシングの右側面後側に取り付けた油ポンプの送油側に取り付けられているが、本件登録意匠ではこれがないこと（五）イ号意匠では、前部の大案内棒の後側及び背部の大案内棒の後側に、それぞれ、右方への突出長さが異なつた油飛散防止板が取り付けられているが、本件登録
意匠ではこれがないこと
（六）本件登録意匠では、両小案内棒間にあるチヤツク操作用のねじ棒は後端が固定されているが、イ号意匠ではその前端が固定されていること（七）本件登録意匠では、ケーシングの前面上部にスイツチが設けられているが、イ号意匠では、スイツチはケーシングの前面中間部に設けられていること（八）本件登録意匠では、ケーシングの側面は四角形を基調としモーター部は機台の背面延長線から僅かにはみ出しているが、イ号意匠では、ケーシングの側面は三角形を基調とし、モーター部は機台の背面延長線上から大きくはみ出していること（九）本件登録意匠では、機台の各台脚は機台左右正背面の端部からやや奥に入つて取り付けられておりまた油タンクは右各台脚に接して取り付けられているが、イ号意匠では、機台の左右正背面と各台脚が一体化された平面をなしておりまた油タ
ンクは前後左右に空間をもつていること
（一〇）　イ号意匠では、黄色、黒色、金属色よりなる色分け模様が施されているが、本件登録意匠では色彩、模様もしくはこれらの結合につき何ら特徴を有しない。
本件登録意匠、イ号意匠に共通するモーター部の水平張出及びバイス装置の形状はいずれも、本件登録意匠の登録出願時には公知のものであり、本件登録意匠とイ号意匠との類否判断にあたつては、その余の部分の異同こそ重視さるべきものであるところ、本件登録意匠とイ号意匠との間には、請求原因五の（一）（二）及び本項（一）ないし（一〇）の差異点が存するのであるから、イ号意匠は、本件登録意匠の類似範囲内に属さない。
六、請求原因六の事実は否認する。


七、請求原因七の事実中、被告が、昭和五二年三月一七日から同年八月三一日までの間に、イ号意匠を備えたイ号製品五九四台を代金合計金六六一六万八、〇〇〇円で販売したことは認め、その余の事実は否認する。
本件登録意匠を備えた原告製品には、本件意匠権の登録番号の表示がなく、また原告は被告に対し、昭和五一年五月六日ころ、書面によりイ号製品の製造販売の停止を求めるとともに本件登録意匠の意匠登録証写を送付してきたが、右登録証写添付の写真は不鮮明で内容を確知するには不十分なものであつた。従つて被告としては、同年七月二三日本件登録意匠につき、意匠法二〇条三項所定の事項を記載した意匠公報が発行されるまでは、本件登録意匠の内容を知りえなかつた。八、請求原因八の事実は否認する。本件登録意匠の通常実施料率は二％を越えるものではない。
第三、証拠（省略）
理　　　由
一、原告が、本件登録意匠の権利者であり、被告がイ号製品を製造販売したものであることは当事者間に争いがない。
二、そこで、本件登録意匠とイ号意匠との類比について判断する（なお、成立に争いのない甲第一号証によれば、本件登録意匠は色彩を限定しないものであることが認められるから、色彩の差異による審美的効果への影響は無視する）。１　本件登録意匠を備えた原告製品であることに争いのない検甲第一号証によれ
ば、本件登録意匠の構成は
（一）底面に油タンクを設け、右底面の四隅付近に短い台脚を配置した機台の上面の手前位置と背方位置とに、左右方向に平行する二本の長い大案内棒を機台の上面から間隔をおいて水平に張架し、右各台脚には脚柱を開脚状に取り付け（二）右両案内棒には、その左方部間に、環状ダイヘツドを右両大案内棒の中間上方に位置するように右側に張り出させて取り付け、かつ、その上面がケーシングの上面より若干低くなる箱形のモーター取付ブラケツトを後方左側に設けて右ブラケツトにモーター部を水平方向に大きく張り出させて取り付けたねじ切り機構部ケー
シングを架装し
（三）前記両大案内棒の機台を越えた延長右端部間にバイス装置のブラケツトを嵌着し、右ブラケツトに、二本の小案内棒を右両大案内棒より高位置において前後方向に挿通固定し、右両小案内棒にはＶ型チヤツクとその谷部に対向する爪付チヤツクとからなるバイス装置を設け、右両小案内棒間にはチヤツク操作用のねじ棒を平
行に設け
（四）右ねじ棒の前端部及び前記ねじ切り機構部のケーシングの前面下端部には、それぞれ開脚型ハンドルを取り付け、手前の大案内棒にはストツパーを設け、モーター部の基部前面にはチエンジレバーを立ち上らせて設けたものであることが認められる。
２　一方、イ号意匠を備えた被告製品であることに争いのない検甲第二号証によれ
ば、イ号意匠の構成は
（一）底面に油タンクを設け、右底面の四隅に短い台脚を配置し、右側上面から油受板を右側に突出して設けた機台の上面の手前位置と背方位置とに左右方向に平行する二本の長い大案内棒を機台の上面から間隔をおいて水平に張架し、右各台脚に
は押ねじを螺装し、
（二）右両案内棒には、その左方部間に、環状のダイヘツドを右両案内棒の中間上方に位置するようにその右側に張り出させて取り付け、かつその上面がケーシングの上面より若干低くなるモーターを後方左側に水平方向に大きく張り出させて取り付けたねじ切り機構部のケーシングを架装し、右ケーシングの右側にダイヘツドの前まで突出する切削油給油ノズルを設けて、右ノズルの管部を右ケーシングの右側
後方に取り付けた油ポンプの送油側に取り付け
（三）前記両大案内棒の機台を越えた延長右端部間に、バイス装置のブラケツトを嵌着し、右ブラケツトに二本の小案内棒を、右両大案内棒より高位置において前後方向に挿通固定し、右両小案内棒にはＶ型チヤツクとその谷部に対向する爪付チヤツクとからなるバイス装置を設け、右両小案内棒間にはチヤツク装作用のねじ棒を
平行に設け
（四）前記ケーシングの前部の大案内棒に嵌まる管状突部と、右ケーシングの背部の大案内棒よりさらに背方に突出する部分の右側面とに、一方は前部の大案内棒の後部に位置され、他方は背部の大案内棒の後側に位置させた右方への突出の長さが
異つた油飛散防止板を取り付け
（五）前記ねじ棒の前端部及び前記ねじ切り機構部のケーシングの前面下端部には、それぞれ開脚型のハンドルを取り付け、手前の大案内棒にはストツパーを設け、モーター部の中間上縁部付近にチエンジレバーを手前方向に向け略水平に設け（六）全体を（１）、ケーシングの前面スイツチ部分を除いた全外面、油飛散防止板、バイス装置のブラケツト及びチヤツクの対応内面の一部を除いた全外面、並びにストツパーのストツパー爪軸を除いた全外面、（２）、機台、油受板、モーターのカバー、ダイヘツド及びチエンジレバー、（３）、両大案内棒、両小案内棒、ねじ棒及びハンドルの三部に分かち、それぞれ彩色を異にする模様を施したものであることが認められる。
３　そこで本件登録意匠とイ号意匠とを対比して両者の類否を検討すると、両者
は、いずれもねじ切り盤の意匠であつて、
（一）底面に油タンクを設けた機台の上面の手前位置と背方位置とに、左右方向に平向する二本の長い大案内棒を機台の上面から間隔をおいて水平に張架し、（二）右両案内棒には、その左方部間に、環状のダイヘツドを右両案内棒の中間上方に位置するように右側に張り出させて取り付けかつその上面がケーシングの上面より若干低くなるモーター部を後方左側に水平方向に大きく張り出させたねじ切り
機構部のケーシングを架装し、
（三）前記両案内棒の機台を越えた延長右端部間に、二本の小案内棒を、右両大案内棒より高位置において前後方向に挿通固定し、右両案内棒にはＶ型チヤツクとその谷部に対向する爪付チヤツクとからなるバイス装置を設け、右両案内棒間には、
チヤツク操作用のねじ棒を平行に設け
（四）右ねじ棒の前端部及び前記ねじ切り機構部のケーシングの前面下端部には、それぞれ開脚型のハンドルを取り付け手前の大案内棒にはストツパーを設けたものである点で基本的に一致している。


もつとも、本件登録意匠とイ号意匠とが、脚柱の有無及びチエンジレバーの取付位置、方向の点において相異することは当事者間に争いがなく、また検甲第一、二号証によれば右両意匠間には、モーター取付ブラケツトの有無、油受板の有無、切削油給油ノズルの有無、油飛散防止板の有無、スイツチの位置、ケーシングの側面の形状、台脚と油タンクの取付位置、模様の点に差異があることが認められる。しかし、右の如き差異があるため両者が看者に異つた審美感ないし印象を与えるものとは認め難いから、いずれも類否判断に影響を及ぼす程の差異とはいい得ない。したがつて、右の如き差異があるにもかかわらず、イ号意匠は、全体として本件登録意匠に類似しているということができ、被告のイ号製品の製造販売行為は本件意匠権を侵害するものといわなければならない。
なお被告は、本件登録意匠出願当時、モーター部の水平張出、Ｖ型チヤツク及び爪付チヤツクよりなるバイス装置の形状は、すでに公知であり、両者の類否判断にあたつては、右相違点こそ重視さるべきである旨主張するが、被告が公知意匠として引用する、いずれも成立に争いのない乙第一二号証の一ないし四、第一三号証の一ないし三、第一四号証の一ないし六、第一五号証の一ないし七に掲載されている公知意匠中には水平方向にモーター部が張り出したものも存在するとはいえ、箱形のねじ切り機構部のケーシングにこれより小型で箱形のモーター部を取りつけるという本件登録意匠に類似した様式のものは見出し得ず、また対抗するＶ型チヤツクよりなるバイス装置はあるものの、Ｖ型チヤツク及び爪付チヤツクよりなるバイス装置も存在せず、他に被告の主張を支持するに足る資料もないので、被告の主張は採用しえない。
三、証人【Ａ】の証言及び弁論の全趣旨によれば、被告は、原告のした被告の意匠使用差止仮処分執行後イ号意匠を実施していないことが認められる。しかしながら、今後被告が右の意匠を実施しないことを断定するに足る特段の事情を認め得る証拠がなく、前記認定のように被告に本件意匠権侵害の事実がある以上、被告はこれを侵害するおそれがあると認めるのが相当である。したがつて、原告には、被告の将来の侵害行為を予防することを請求する権利があるというべきである。四、被告が昭和五一年四月一七日から同年八月三一日までの間にイ号製品を製造販売したことは、当事者間に争いがないところ右製品の製造販売行為は、本件意匠権を侵害するものであり、かつ、被告には、その侵害行為について少なくとも過失があつたものと推定される。
なお、意匠法四〇条前段の規定は、当該登録意匠の内容が意匠公報によつて公示される以前であつてもその適用があるものと解され、また同条の推定はこれをくつがえすに足る特段の事情がある場合には機能しないものであるが、被告主張の本件登録意匠についての意匠公報未発行、原告が被告に送付した意匠登録証写添付写真の不鮮明、本件登録意匠を備えた原告製品への登録番号不表示の事実をもつてしても右推定をくつがえすに足りない。
したがつて、被告は、不法行為者として原告に対し、右侵害行為によつて被つた原告の損害を賠償すべき義務がある。
五、原告は本件登録意匠の通常実施料相当額を損害額として請求するものであるが、これは原告の現実の損害の有無多少にかかわらず、最低限の損害賠償額として意匠法三九条二項により認められるものである。
ところで、被告が、昭和五二年三月一七日から同年八月三一日までの間に、イ号製品五九四台を代金合計金六六一六万八〇〇〇円で販売したことは当事者間に争いがない。そして、登録意匠の通常実施料率について、それが二％を下らないことについては当事者間に争いがないものの、他にその算定について採用できる証拠がない。しかし、本件登録意匠と前掲乙第一二号証の一ないし四、第一三号証の一ないし三、第一四号証の一ないし六、第一五号証の一ないし七により認められるような従前のねじ切り盤の形状を較量参酌すると本件登録意匠の実施価値が特に低いと認めることはできないこと、成立に争いのない甲第九号証、乙第九号証の一ないし四によると一般に行われている特許実施料率は販売価格の二％以上であり、五％程度のものが多いことが認められ、また国有特許権についての実施料率の公表基準（昭和四七年二月九日特総第八八号特許庁長官通牒）は二％、三％、四％であることなどに照らして判断すると、本件登録意匠のそれは三％を下らないものと解するのが相当である。
従って、右売上代金合計六六一六万八、〇〇〇円に右実施料率三％を乗じた金一九八万五、〇四〇円が原告の損害額というべきである。六、よつて、原告の本件請求はイ号製品の製造販売の停止並びに金一九八万五、〇四〇円の損害金及びこれに対する訴状送達の翌日であることが記録上明らかな昭和五二年一月一四日以降完済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し、その余の請求は失当であるからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九二条を、仮執行の宣言につき同法一九六条一項を各適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　山内茂克　村上敬一　福崎伸一郎）
＜１２１５０－００１＞
＜１２１５０－００２＞
＜１２１５０－００３＞
＜１２１５０－００４＞
＜１２１５０－００５＞
＜１２１５０－００６＞
＜１２１５０－００７＞
＜１２１５０－００８＞
＜１２１５０－００９＞
＜１２１５０－０１０＞
＜１２１５０－０１１＞
＜１２１５０－０１２＞
＜１２１５０－０１３＞


二、本件登録商標（一）が「すつぽん」という平仮名と「大市」という縦書き漢字から構成されており、同（二）がすつぽん料理（煮）を表現するために通常用いられている「＜１１６９７－００６＞なべ」という記号と文字との結合および「大市」という縦書き漢字から構成されていることは当事者間に争いがなく、右の「すつぽん」も「＜１１６９７－００３＞なべ」もともに指定商品すつぽん料理（煮）をそのまま表示したものに過ぎないから、右両商標の要部がいずれも「大市」という漢字の部分にあることは明らかである
他方、（イ）号目録（一）および（二）の商標は「大市」という縦書き漢字のみから構成され、同（三）の商標は指定商品をそのまま表示した「スツポン」を片仮名で横書きし、その下に「大市」という漢字を縦書きしたものから構成され、同（四）および（五）の各商標は指定商品を表現するために通常用いられている「＜１１６９７－００７＞料理」という記号と文字との結合またはこれと「まる＜１１６９７－００４＞」という文字の併記および「大市」という漢字を縦書きしたものから構成されているから、右各商標の要部がいずれも「大市」という漢字の部分にあることは明らかである
してみると、本件登録商標の「大市」という漢字部分も、（イ）号各商標の「大市」という漢字部分も、ともに特別な書体ではない普通のありふれた書体の漢字で構成されているから、（イ）号各商標の要部は、外観、称呼ともに、本件各登録商標の要部に類似していることは明白であり、したがつて（イ）号目録記載の各商標はいずれも本件各登録商標に類似しているといわねばならない


主　　　文
すつぽん煮を指定商品とする被告の商標登録第四九二〇二五号および同第四九五六三六号に対し、原告が同商品につき別紙（イ）号目録（一）ないし（五）の標章を使用する権利を有することを確認する。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は主文同旨の判決を求め、被告訴訟代理人は「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求原因
一、被告は、指定商品旧第四五類（旧商標法施行規則（大正一〇年農商務省令第三六号）第一五条の規定による商品類別）すつぽん煮について、つぎの各登録商標（以下、本件登録商標という）を有している。
１　昭和三一年二月三日出願、同年七月二一日公告（昭三一―一二八七六）、同年一〇月二七日登録査定、同年一一月三〇日登録の連合商標登録第四九二〇二五号の商標で、その構成は別紙本件登録商標目録（一）のとおり平仮名にて「すつぽん」漢字にて「大市」と縦書きした文字の組合せから成るもの。２　昭和三一年二月三日出願、同年一〇月五日公告（昭三一―一八八四二）、同年一二月一九日登録査定、同三二年二月五日登録の連合商標登録第四九五六三六号の商標で、その構成は同目録（二）のとおり筆書にて円周の一部が欠けた円「＜１１６９７－００５＞」を画き、その下に平仮名にて「なべ」漢字にて「大市」と縦書きした記号と文字との組合せから成るもの。
二、ところが、原告が使用している別紙（イ）号目録記載（一）ないし（五）の商標はいずれも被告の有する本件登録商標（一）および（二）と明らかに類似している。
三、原告は昭和四年七月二五日すつぽん料理の販売を主たる目的として合名会社組織で設立された会社であるが、会社組織にされる前は同社本店所在地に現在の代表社員【Ａ】の直系祖先に当る大市こと【Ｂ】が宝永年間すつぽん料理店を開業し、商標および商号として漢字の「大市」を使用して以来、文政、天保、慶応、明治と代々にわたりその営業が引き継がれ、「大市」のすつぽん料理として名声を博してきたもので、商標制度のなかつた江戸時代に既にすつぽん料理の「大市」として著名になつていた。明治、大正に至つては、交通機関の発達により「大市」のすつぽんは京都周辺のみならず多量に東京、大阪方面にも瓶詰で輸送され個別売りが行なわれるに至り、「大市」のすつぽん料理として商号の面は勿論のこと、その瓶詰で販売するすつぽん料理の商品名としてもますます普及し著名となつた。そして昭和四年に従来の個人経営を会社組織に改め、従来の営業一切を包括的に原告会社が承継した。昭和に入ると交通機関の益々の発達が右の販売形式の大量化を促進し、第二次世界大戦にも戦災に遭わなかつたのを幸い原告は益々盛大にすつぽん料理の販売を行い今日に至つた。
以上のような次第で、本件各登録商標の出願があつた昭和三一年二月三日頃には、原告に既にすつぽん料理の大市として国内において屈指の販売店になつており、当時年間売上げ額が金一、二〇〇万円を超える実績をあげ、瓶詰販売方式で国内全域に販売していた。昭和三一年二月三日当時は勿論以後現在に至るまですつぽん料理（すつぽん煮）といえば「大市」、それを販売している店舗といえば「大市」と広く国内のみならず海外にまで知られている。これは原告のすつぽん料理が原告店舗のみならず、古くより瓶詰販売等により国内各方面に出廻つていた実績によるものである。ことにすつぽん料理を入れて販売する瓶、包装箱、包装紙にも商標として「大市」の漢字を顕著に表示してきたから、需要者は直ちに商品名としての「大市」を想起するとともに、店舗名をも想起しうる状態になつている。四　そして、原告（および営業承継前の原告会社代表社員の先祖の個人営業体）は、別紙（イ）号目録記載の（一）ないし（三）の標章を宝永年間以降慶応、明治、大正を経て現在に至るまで連続して、また同目録（四）および（五）の標章を明治年間以降現在に至るまで連続して、原告の製造販売する商品であるすつぽん料理（煮）に付して使用してきており、右各商標はいずれも昭和三一年二月三日の本件登録商標出願の際には国内特に関西方面において原告の製造販売にかかるすつぽん煮の商標として周知著名となつていた。そして、その後も現在に至るまで引き続きその商標として使用中である。
五、よつて、原告は被告に対しすつぽん煮について原告が被告の有する本件各登録商標に対し商標法三二条一項所定のいわゆる先使用権を有することの確認を求める。
第三　請求原因に対する答弁および抗弁
一、請求原因一の事実は認めるが、その余の請求原因事実は争う。二、原告が商標法三二条一項のいわゆる先使用権を取得するためには、本件登録商標出願の当時（昭和三一年二月二日頃）（イ）号目録記載の各標示を商標として使用していたことを要するが、原告は右各標示をすべて商号として使用してきたものであつて、商標として使用してきたものでないから、先使用権を取得し得ない。すなわち、商標法二条一項所定の「商品について使用をする」という商標と認められるための要件を備えていないから商標とはいえない。
三、（イ）号目録記載の標示中に仮に商標と認められるものがあり、かつ原告がそれを使用していたとしても、それは本件登録商標出願当時需要者の間において原告の製造販売にかかる商品を表示するものとして広く認識されていなかつたから、原告は商標法三二条一項にいわゆる先使用権を有しない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一、請求原因一の事実は当事者間に争いがない。
被告は、（イ）号目録記載の各標章は商号として使用されてきたことはあるが、商標としては使用されていなかつた旨主張するが、前記認定のとおり、原告は「大市」を商号として使用するとともに、「大市」を構成の主要部分とした同目録（一）、（二）、（三）および（五）の標章を自己の製造販売するすつぽん料理（煮）の容器ないし包装に、同（四）の標章をその広告宣伝用マツチレツテルに付し、自己の商品であることを表示するために使用していたのであるから、それらを商標として使用していたことは明らかであり、被告の右主張はとうてい採用できない。


主　　　文
原告の請求は、棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は、「特許庁が、昭和四十年十月十二日、同庁昭和三七年審判第三二一号事件についてした審決は、取り消す。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を求め、被告は、本案前の申立として、「原告の訴は、却下する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求め、本案につき、主文第一項同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
原告は、本訴請求の原因として、次のとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和三十七年三月二十五日、被告が特許権者である特許第二三〇、五二三号「編機に於ける編糸緊張装置」（昭和三十年二月十一日特許出願、同三十二年三月二十九日登録）につき特許無効審判を請求し、同年審判第三二一号事件として審理されたが、昭和四十年十月十二日、「本件審判の請求は成り立たない」旨の審決があり、その謄本は、同年十月二十八日原告に送達された。
二　本件特許発明の要旨
摺動盤上の編針のバツトと衝突する位置に左右に少許移動できるように摺動板を設け、一端がこの摺動板と掛合した揺動板の他端を曲桿基部の小軸を貫通し、別に摺動盤の一部に開閉自在に設けた抑糸板の開閉を前記曲桿によつて掌らせ、摺動盤の往復運動の両終点近くで抑糸板を自動的に閉じて編糸の送込みを阻止すると共に、別に設けた弾性導糸桿によつて編糸の弛緩を吸収するようにしたことを特徴とする編機における編糸緊張装置。（別紙図面参照）
三　本件審決理由の要旨
本件審決は、本件特許発明の要旨を前項掲記のとおり認定したうえ、原告が本件特許発明の明細書及び図面に示す実施例の構造は、事実上実施不可能であるから、この点においても本件特許は無効とすべきものであると主張した点につき、「右実施例の装置は、その明細書に記載するとおりの作用効果を奏するものと認められ、仮に被請求人（被告）が右実施例と相違する構造のものを本件特許発明の装置であると称して製作販売している事実があつたとしても、その事実から右実施例に示す装置が実施不可能であるとすることはできないから、本件特許発明の明細書及び図面に示す実施例の構造が実施不可能であるという理由で本件特許を無効とすることはできない」としている。（なお、本件審決は、本件特許発明は、その目的、作用、効果等は、原告が、これより先、昭和二十五年六月十五日特許出願した発明内容と均等であるから無効とすべきものであるとした原告の主張も採用しなかつた。）
四　本件審決を取り消すべき事由
本件特許発明は、次の点において、実施不可能であり、旧特許法（大正十年法律第九十六号）第五十七条第一項第三号に該当し、無効とされるべきものであるにかかわらず、本件審決が、実施不可能と認めることはできないとしたのは、判断を誤つたものであり、違法として取り消されるべきである（これ以外の取消事由は主張しない。）。
（１）　本件特許発明においては、その明細書の発明の詳細なる説明によれば、本件装置は、編糸が昀も弛緩する摺動盤の方向転換時期に編糸の送込みを阻止して、その弛みの吸収を完全にしたものである、とされているが、編糸の弛みを完全に吸収しようとするなれば、本件特許発明の弾性導糸杆２３ではその目的を達しがたく、原告の発明にかかるマクラ（スラツシヤー）を取り付けなければ完全にその目的を達成することはできないものである。
（２）　本件特許発明は、明細書の記載から明確であるように、「糸の送込みを中断する構造を附加して、編糸の送込みを阻止して糸の弛みの吸収を完全にしようとした」ものであるが、この糸の送込みを中断するという構想自体絶対実施不可能な空想的着想である。何となれば、摺動板４はキヤリツジが左行する場合ニツテングカム／ａの線と一致し、右行する場合２ａの線と一致するので、摺動板４が左右に移動する距離は僅か四、五ミリ程度であるに対し、キヤリツジの移動速度は秒速約一米であるから、摺動板４の移動距離を移動する時間は、約千分の四秒ないし五秒であり、この時間糸の送込みを中断したところで、糸の張力の調整はおろか、何らの作用効果も期待できないことは理の当然とするところであるから、本件特許発明の特異点であるこの構想そのものが空想的考案にすぎない。（３）　本件特許発明においては、手編機として必要な編糸の取替えがその構造上できないから、進歩した手編機、すなわち、フロートステツチを編成しうる機械（原告の発明にかかるものは、色模様の編成さえ可能な超高級家庭用メリヤス機械である。）に利用するテークアツパーとしては、利用価値が全くない。（４）　本件特許発明のような、いわゆるテークアツパーは、機械の後方に位置するように取り付けなければ操作できないものであるが、本件特許発明においては、手編機とこれを操作する者との間に位置せしめる構造としているから、その実用化は絶対不可能である。
第三　被告の答弁（陳述したものとみなされた答弁書の記載）被告は本案前の抗弁として、本件特許はすでに登録取消の手続が完了し、原告主張の特許権は存在しないのであるから、本件審決は効力がなく、仮に何らかの効力があつたとしても、これを取り消すべき実益がないのであるから、本件訴は、訴の利益を欠く、と述べ、本案につき、本件特許の登録は、原告主張のような不法のものではない、と述べた。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
被告の本案前の抗弁について
被告は、本件特許はすでに登録取消の手続の完了により、現在において存在しないから、本件審決は効力がなく、そうでないとしても本件審決を取り消すべき実益がない旨主張するけれども、特許法施行法第二十五条第一項の規定によりなお効力を有する旧特許法第五十七条第三項の規定によると、特許権消滅後といえども該特許の無効審判をなしうることは明らかであるから、本件特許が被告主張のとおり登録取消により消滅したとしても、このことは本件審決に何らの影響を及ぼすいわれはないし、したがつてまた、本件審決を取り消すべき実益を失わしめるものとも解することはできない。したがつて、被告の本案前の抗弁は、採用することはできない。
本案について


主　　　　文
本件訴を却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
一、　原告は、「異議申出人を原告、相手方をＡ及びＢとする昭和四七年（懲異）第二号懲戒請求事件について、被告が昭和四七年一一月一四日にした異議申出を棄却する旨の裁決を取り消す。」との趣旨の判決を求め、請求の原因として、次のとおり述べた。
（一）　Ａ及びＢはいずれも大阪弁護士会に所属する弁護士であるが、原告は、右両名について懲戒事由があると思料し、同人らを相手方として同弁護士会に懲戒請求をしたところ、昭和四七年二月一〇日右両名を懲戒に付さない旨の決定がなされたため、原告は右決定に対して被告連合会に異議の申出をしたところ、被告連合会は懲戒委員会の議決に基づいて、昭和四七年一一月一四日右異議申出を棄却する旨の裁決をし、右裁決はその頃原告に送達された。
（二）　しかし、右裁決は、別紙「裁決に対する不服の理由」記載のとおり、公正を欠き、弁護士法の精神に反するものであるから取消を免れない。（三）　弁護士法五六条の規定による懲戒についての審査請求を却下され、若しくは棄却され、又は同法六〇条の規定により懲戒を受けた者は、同法六二条によつて東京高等裁判所にその取消の訴を提起することができる。ところで、右規定の解釈として、弁護士法六一条一項による異議の申出をした者がそれを被告連合会により不適法として却下され又は理由なしとして棄却されたときはその取消の訴を裁判所に提起することができないとするのは正しくない。なぜなら、右の解釈によれば、懲戒を受けた弁護士は裁判所に訴を提起してその取消を求めることができるのに反し、当該弁護士から害を受けてその懲戒の請求をした者には、右と同様の不服申立の途が閉される結果となり、余りにも不公平で、特に弁護士よりも弱い立場に在る者の保護に欠けることになり、ひいては憲法一四条の法の下における平等の精神に反するからである。
したがつて、本件のごとく、弁護士法五八条一項によつて弁護士の懲戒の請求を、その弁護士の所属弁護士会に対してした者が、右請求を棄却されたので被告連合会に、同法六一条一項に基づく異議の申出をしたところ、これも棄却された場合においては、当然同法六二条により、右棄却の裁決の取消の訴が提起できると解さなければならない。
二、　被告訴訟代理人は、「本件訴を却下する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求め、答弁として、次のとおり述べた。（一）　弁護士法五八条は、何人も弁護士会に弁護士の懲戒を請求することができる旨を規定し、また、同法六一条は懲戒請求者が日本弁護士会に対して異議の申出をすることができる旨を規定しているが、日本弁護士連合会のした異議申出棄却の裁決については、これを不服として裁判所に出訴することを認めた規定が存在しない。これは弁護士を懲戒するかどうかを弁護士会又は日本弁護士連合会の自主的な判断に委せ、懲戒をしないとした場合にも、裁判所に対して懲戒を訴求することまでは許さないとするのが弁護士法の精神であるからである。したがつて、本件訴は、法の認めないものであるから不適法として却下を免れない。（二）　原告主張の請求原因（一）項記載の事実は認める。
理　　　　由
一、　原告が、大阪弁護士会所属の弁護士Ａ及び同Ｂに懲戒事由があるとして、同弁護士会に対し、懲戒の請求をしたが、懲戒に付さない旨の決定がなされたため、これを不服として、被告連合会に対して異議の申出をしたところ、被告連合会が、異議の申出を棄却する旨の裁決をしたことは、当事者間に争いがない。<要旨>原告は、右異議申出を棄却した裁決の取消を求めて本訴を提起したので、その適否について考えるに、懲</要旨>戒に関して、弁護士法の規定するところによれば何人も、弁護士について、その所属する弁護士会に懲戒の請求をすることができ（五八条）、所属の弁護士会により懲戒を受けた弁護士は、日本弁護士連合会に対して、行政不服審査法による審査請求をすることができ（五九条）、右審査請求について却下若しくは棄却の裁決を受けた者は、東京高等裁判所にその取消の訴を提起することができ（六二条）、又日本弁護士連合会がみずから懲戒をした場合にも、懲戒を受けた弁護士は東京高等裁判所にその取消の訴を提起することができるが（六〇条、六二条）、他方弁護士の懲戒を請求した者は、その弁護士会が懲戒しない場合において、日本弁護士連合会に対して異議の申出をすることができると規定されている（六一条）が、右異議の申出を棄却する旨の裁決がなされても、これに対して、裁判所に右裁決を取り消して懲戒すべきことを求める途を開いた明文の規定は存在しない。
ところで、弁護士法五八条所定の懲戒請求権や、六一条の異議申出権は、これら申立をする者の個人的利益や満足のために設けられたものではなく、弁護士懲戒制度の運用の公正を担保するため、もつぱら公益的見地から認められたものである。したがつて、被告連合会の処分に対して懲戒請求者に不服があつても、法律によつて特に出訴を認めた定めのない限り、裁判所に対しその不服につき出訴することは許されない（私人が公の利益を代表して訴訟の当事者適格を与えられ、出訴を許されるのは、特別の場合であるから、法律に明定されていなければならない。行政事件訴訟法四二条参照）。
法が懲戒を受けた弁護士に対してのみ、裁判所に出訴する道を開いた所以は、懲戒が弁護士に多大の不利益を被らせ、特に懲戒が除名処分に至るときには、弁護士の身分に致命的な不利益をすらもたらすことに鑑み、慎重を期したからである。この制度は弁護士会の懲戒権の行使に対し懲戒を受ける弁護士の人権の保護という観点から例外的に認められたものであるから、弁護士法に明文の規定を欠くにもかかわらず、懲戒請求者にまでも拡張して訴の提起を許す解釈をとることは相当とはいい難い。
原告は、右のような解釈は、弁護士により損害を被つた社会的弱者の保護に欠け、法の下の平等を規定する憲法一四条に反すると主張する。
しかしながら、


主　　　　文
原判決中被控訴人に関する部分を取消す。
控訴人の被控訴人に対する本件各訴えをいずれも却下する。訴訟費用のうち控訴人と被控訴人との間に生じた分は第一、二審を通じ控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は「原判決中被控訴人に関する部分を取消す。被控訴人がＡに対し昭和四〇年三月五日なした川崎都市計画事業復興土地区画整理事業第三工区七九街区一〇画地の停止条件付払下げ及び昭和四一年六月三日なした同土地の使用許可処分はこれを取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張ならびに証拠の関係は、つぎに付加訂正するほか原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する。
一　原判決五枚目表四行目から五行目にかけて「昭和三九年五月二三日そうでないとすれば」とあるを、同八行目から末行までを、同枚目裏一行目「（ロ）または」とあるをいずれも削除し、同四行目「また換地処分の公告により」とあるを「また昭和四一年六月三日換地処分の公告により」と訂正する。二　被控訴人は川崎都市計画事業復興土地区画整理事業第三工区について昭和四五年六月八日換地計画につき神奈川県知事の認可を受け、同月三〇日換地処分を行なつたと述べ、控訴人は換地処分が被控訴人主張の日になされた事実を認めると述べた。
三　証拠（省略）
理　　　　由
一　成立に争いない乙第一号証、同第七号証に証人Ｂ、同Ｃの各証言及び弁論の全趣旨を総合すれば、川崎市は戦災復興を図るため特別都市計画法（昭和二一年法律第一九号）による土地区画整理事業を行なうことになり、その第三工区の事業計画についても神奈川県知事の認可を得、昭和二六年一二月一五日川崎市ａ町ｂ丁目ｃ番地外一六筆の土地について本件第三工区七九街区一〇画地を含む換地予定地の指定（同法一四条）を行ない、本件土地は将来替費地と指定することを予定し、その所有者Ｄに対し土地使用制限の通知をしたが、昭和三〇年四月一日から土地区画整理法が施行され、前記土地区画整理事業は右土地区画整理法に基づく土地区画整理事業（川崎都市計画事業復興土地区画整理事業）とされ、本件替費地の予定地は土地区画整理法における保留地の予定地となり、昭和四五年六月八日第三工区につき神奈川県知事による換地計画の認可があつたことにより、右土地が保留地となつたものであることが認められ、右認定に反する証拠はない。しかして、被控訴人が昭和四〇年三月五日右保留地予定地を右が換地処分により同人所有の保留地になることを停止条件としてＡに対し停止条件付払下げをしたこと、昭和四一年六月三日右保留地予定地を右が被控訴人所有の保留地になることを解除条件として右訴外人に対し解除条件付使用許可処分をしたこと及び昭和四五年六月三〇日右第三工区の換地処分を行なつたことは当事者間に争いない。<要旨第一>二　地方自治法二四二条の二の規定により、取消し又は無効確認を訴求することをうるのは行政処分たる行為</要旨第一>に限られる（同条一項二号）ので、控訴人が本訴において取消しを求める保留地予定地の停止条件付払下げが行政処分たる行為であるか否かを検討するに、右は保留地予定地に関する処分である点において保留地の処分とは異なるものの如くであるが、該土地が換地処分により被控訴人所有の保留地となることを停止条件とする払下げであるから、払下げが効力を生ずるのは該土地が換地処分により被控訴人所有の保留地となつたときと解すべく、かく解するときは右払下げの性質は保留地の払下げと何ら異るところがないところ、保留地の処分は、土地区画整理法一〇八条一項によれば「当該保留地を定めた目的のために、当該保留地を定めた目的に適合し、且つ、施行規程で定める方法に従つて処分しなければならない。この場合において、施行者が建設大臣である場合は国の、都道府県又は都道府県知事であるときは都道府県の、市町村又は市町村長であるときは市町村の、それぞれの財産の処分に関する法令の規定は、適用しない。」と規定し、右規定の趣旨とするところは、保留地は土地区画整理事業を施行するために必要な費用を捻出するためその他施行規程に定める目的のためのものである（同法九六条一項）から、その処分に当たつては出来る限り高額に処分する等その目的にそうべきであるというにあり、川崎都市計画事業復興土地区画整理事業施行規程（昭和三九年三月二六日川崎市規則第五号）は、成立に争いない乙第一号証によれば、その第八章「保留地の処分」第三三条ないし第四六条において、保留地の処分につき詳細な規定を設けているが、その目的については特に定めるところはなく、その定める方法の骨子は、施行者が保留地を譲受けようとする者を公募し、一定の資格を有する者に譲受けの申請をさせ、原則として指名競争入札の方法により、特別の場合に随意契約により譲受人を決定し、譲受人との間に譲渡契約を締結するというにあり、これは明らかに指名競争入札又は随意契約の方法による対等なる当事者間の合意の方法を採用したものと解すべく、以上を総合して考えるときは、被控訴人における保留地の処分は被控訴人の優越的地位における意思の発動たる権力的性質を何ら有しないものと解すべきであり、従つてこれを行政処分と解するを得ないものである。
しかして、前出乙第一号証、弁論の全趣旨により成立を認める乙第三号証、証人Ｂ、同Ｃの各証言を総合すれば、本件保留地予定地の停止条件付払下げも右土地区画整理法一〇八条一項、川崎市の前記施行規程に基づいて行なわれたものであることが認められ、右認定に反する証拠はない。
それゆえ、本件保留地予定地の停止条件付払下げはこれを行政処分というを得ないからこれを行政処分としてその取消しを求める本訴請求は不適法として却下を免れない。
<要旨>三　つぎに、被控訴人のした解除条件付使用許可処分の取消請求について考えてみるに、前叙のとおり、右許</要旨>可処分は昭和四五年六月三〇日川崎都市計画事業復興土地区画整理事業第三工区の換地処分がなされたことにより解除条件が成就し、以後効力を有しないものであるから、仮りに右使用許可処分が行政処分として地方自治法二四二条の二の取消しの対象となりうるものであるとしても、すでに効力を有しないものであり、またこれを取消してみても回復すべき法律上の利益は見当らないから、右取消請求は訴えの利益を欠くものといわざるを得ず、されば却下を免れない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役三年に処する。
原審における未決勾留日数中一八〇日を右刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人古山昭三郎、同木村孝が連名で提出した控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官親崎定雄作成名義の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意第一の第一点事実誤認の主張について
所論は、要するに、被告人は、本件犯行の前夜である昭昭五三年三月二五日午後八時ころ、Ａのリーダーから、はじめて本件犯行の具体的な内容を聞かされ、その内容が、それまでに想像していた行動内容とあまりにもかけ離れたものであることを知つたが、右リーダーから説明を受けた際の状況は、犯行についての謀議といい得るようなものではなく、一方的な指示命令であり、被告人において、賛否を選択できる余地のないものであつたため、被告人は、いや応なく、没主体的に従わされたというものであるから、正犯として謀議に加わつたというよりは、幇助者として助力を求められた者であるに過ぎず、また、犯行の態様、結果からみても、被告人は、原判示のマンホールから出て管制塔入口から入つたものの、僅か五分位で逮捕され、いかなる対象にも損害を与えていないのであるから、共同正犯ではなく、幇助犯と認定すべきものであるのに、被告人を共謀共同正犯と認定した原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認の違法があるというものである。そこで、審案するに、原判決が挙示する関係各証拠によると、原判決が、その理由中の（弁護人の主張に対する判断）の二の項で、被告人を本件の共同正犯と認定した理由を説示している点は、すべて正当として是認することができる。すなわ
ち、
（一）、　被告人は、昭和五一年一〇月ころからＢ派に加わり、同派の活動方針に従つて、昭和五二年一月以降、Ｃ空港建設反対斗争に参加していたが、同派等の過激派及びＤ連合Ｅ同盟が、昭和五三年三月三〇日の右空港開港日を目標にして、同月二六日から翌四月二日にかけて、「開港式粉砕、年度内開港実力阻止現地大斗争」と銘打つた斗争を構え、三月二六日には、現地Ｆ公園において、「Ｃ空港開港阻止集会」を予定していたため、この集会に参加するため、同月二五日午後三時ころ、千葉県山武郡ａ町ｂ所在のＢ派団結小屋に赴いたこと（二）、　被告人は、同日午後六時ころ、前記Ｂ派の指揮者から、Ｇ、Ｈとともに呼び出され、右団結小屋の六畳間で、右指揮者から、「開港実力阻止を行うが、君達はＢの部隊とは別の特別の任務で別行動をとつてくれ。Ａ、Ｉと一緒に行動してくれ。今夜八時ころ、ｂの農家に集ってくれ。そこまで現斗の車で送る。靴は運動靴でなくてキヤラバンシユーズがいいだろう。着替えと用意してある食糧、ヘルメツトを持つて行け」と指示され、直ちにこれを了承したものの、右特別な任務の具体的内容を聞かされなかつたところから、被告人としては、Ｂ派の部隊とは別に、いわゆるゲリラとなつて、空港のゲートや警備の機動隊員に火炎びんを投げつけるなどして何とか空港内に突入しようとするのではないか、と予想しながら、同日午後七時三〇分ころ、前記のＧ、Ｈとともに、各自着替えや食糧品、懐中電灯などを入れたのユツクサツクを持ち、火炎びん四本を積み込んだ自動車で、指示された農家に到着し、同所て、被告人及び他の一名が右の火炎びんを二本づゝ各自のリ
ユツクに入れて、ＡやＩの到着を待つていたこと


（三）、　右の指示にいう特別な任務とは、Ａ、Ｉ及びＢのいわゆる過激派三派が共同して計画した本件一連の犯行であるところ、Ａでは、同日午後六時ころ、同派のＪ団結小屋の通称Ｋ部屋に、Ｌ、Ｍ、Ｎ等十数名を集めて、同人等に対し、まず同派の指揮者が、Ｃ空港及び周辺の航空写真や、排水溝内部の図面等を示しながら、「本月二六日から四月二日までのＯ空港開港阻止斗争には三つあり、明日それを決行する。一つは、大勢の者がｂ要塞から空港第八ゲートを突破して空港内に攻め込むものであり、二つ目は、トラツク部隊による攻撃で、高速道路から第九ゲートを突破して空港に向け進撃する斗いであり、三つ目は、昀も重要な斗いで、下水溝を使つて管制塔に突入し、これを占拠し破壊する。これを君等にやつて貰う。この三つの斗いは、一斉に決行する予定であるが、君等の任務は重大だから、やりたくない者がいたら、やめてもよい。逮捕は覚悟しろ。」と、本件一連の犯行計画を打ち明け、次いで、Ｐが、自ら右管制塔襲撃グループの指揮をとる旨告げたうえ、「今回の管制塔襲撃では、Ｂ派、Ｉ派の者等と行動を共にし、まず今晩排水溝に潜入して一晩同所で過ごした後、翌日排水溝から出て、管制塔に向けて進撃し、途中、警察機動隊に阻止されたときには、一部の者が火炎びん、鉄パイプで応戦して、他の者の管制塔突入を援護すること、管制塔に侵入した後は、エレベーターで一六階の管制室に上り、同室の機器類を破壊するなどして、開港を阻止すること、及び、そのための道具として、鉄パィプ、ハンマー、バール、ガスカツターを用意してある。」などと、管制塔襲撃計画の具体的な実行方法について説明し、その場に居合わせた全員の賛成を得て、共謀を遂げたうえ、Ｐ以下十数名を、管制塔突入グループ、警察機動隊の阻止行動に対し、応戦して突入グループを援護しながら、これに続いて突入を図るグループ、及び、あくまでも警察機動隊の阻止行動を排除し、その抵抗がない場合に、はじめて突入するグループの三つにわける部隊編成を行ない、その後同日午後八時ころ、右の者全員が、あらかじめ用意された火炎びん約二〇本を分散して納めたナツプザツクを背負ったほか、バール三本、鉄パイプ約一〇本、ハンマー二本及びガスカツター等を分担して携帯したうえ、右前田の指揮にしたがい、同小屋よりマイクロバスに乗車して、前記ｂの農家に赴いたものであること、他方、Ｉ派では、三月二五日午後五時ころ、ｂ所在の同派団結小屋において、同派の指揮者から、原勲ほか三名に対し、「特別な任務があるんだが、やつてくれるか。特別任務は午後七時に行つて貰う場所で指示する」旨、話があり、直ちに同人等がこれを引き受け、午後七時ころ、右四名の者が、各自、あらかじめ用意された火炎びん各一本、懐中電灯、食糧品等在中のリユツクサツクを持つたうえ、鉄パイプ一本づつを携行して、同所を出発し、徒歩で、前記農家に赴いたこと（四）、　右のように、ｂの農家には、まず、被告人を含むＢ派が、次いで、Ｉ、昀後にＡが到着して、総数約二〇名となつたが、同日午後八時ころ、Ａの指揮者Ｐが、Ｂ派及びＩの七名を集めて、空港の各種施設の配置を記載した図面を示しながら、「明日、全員で空港内に突入し、管制塔を占拠し、機械を破壊して開港を阻止する。今夜は下水道に入つて一泊し、次の日に空港内に突入する。管制塔近くのマンホールから出るが、このマンホールはやつと人が出られるような小さな穴である。マンホールから出てからは、走つて管制塔に行く。その際、警察官等に阻止されたら、火炎びんなどで攻撃して突破し、管制塔に行く。管制室は一六階にあるが、全員エレベーターで上り、管制室の機器類を破壊し、開港を阻止する。」などと指示したので、被告人としては、はじめて、犯行の具体的な内容、方法を知つたのであるが、直ちに、右犯行計画を了承し、その場にいた他の全員と共同して、右犯行を実行しようと決意し、既に共謀を遂げていたＡ所属の者は勿論、他のＢ派及びＩの者も右犯行計画に賛成し、犯行を共にすることを決意して、こゝに、本件犯
行の共謀を遂げたこと
（五）、　被告人を含む約二〇名は、右謀議に基づき、右農家を徒歩で出発し、同日午後一一時三〇分ころ、同空港敷地内に通ずる排水溝の突起溝に到着し、ここから排水溝内に順次潜入しはじめたところ、機動隊員が近づこたため、約五名が逃走したり逮捕されて、結局、被告人を含む一五名が排水溝内に潜入するとともに、火炎びん約二九本、鉄パイプ一四本、バール三本、ハンマー二本、ガスカツター一
式、無線機一台などを持ち込んだこと
（六）、　右一五名の者は、排水溝内で一夜を明かしたのち、同月二六日午後一時一〇分ころ、マンホールから空港敷地内に忍び出たうえ、原判示第一、第二の一乃至三の各犯行に及んだもので、被告人自身も、原判示第一の兇器準備集合、第二の一の建造物侵入、第二の二の公務執行妨害、傷害及び火炎びんの使用等の処罰に関する法律違反の各罪の実行行為をしたのみならず、その後になされた原判示第二の三の管理棟一四階及び一六階における管制機器の破壊等に参加できなかつたの
は、たまたま一階で逮捕されたためであること
以上の事実が認められ、これらの事実によれば、被告人が、原判示全部の事実につき、共同正犯の罪責を負うべきものであることは明らかであるということができる。
論旨は採用できない。
控訴趣意第一の第二点事実誤認の主張について
所論は、要するに、原判示第三の三の事実のうち、航空の危険を生じさせる行為等の処罰に関する法律違反の事実について、右行為は、被告人の共犯者によつてなされたものであるが、これによつて航空機の航行に具体的な危険を生じさせておらず、かつ、被告人において、右危険発生の認識もなかつたのであるから、同法違反の罪は成立しない、というものである。
そこで、審案するに、原判決挙示の関係各証拠によると、原判決が、その理由中の（弁護人の主張に対する判断）の一の項で、詳細に説示するところは、すべて正当として是認することができる。なお、若干ふえんして説明を加えることにする。
一、　航空の危険を生じさせた点について
原判決が挙示する関係各証拠によると、


（一）、　被告人を含む一五名の者は、昭和五三年三月二六日午後一時一〇分ころ、成田市大字ｃ字ｄｅ番地に設置された排水溝集水口からＣ空港敷地の地上に忍び出たうえ、火炎びん、鉄パイプバール、ハンマーなどを携えて、同日午後一時一五分ころ、同空港管理棟内に乱入し、同棟一階で逮捕された被告人等五名を除く一〇名の共犯者が、エレベーター、あるいは階段を利用して、同棟一六階の管制室を目指して進み、途中、一四階のマイクロ通信室に侵入して、同所に設置されたマイクロ波送受信装置等を鉄パイプなどで叩き、あるいは、火炎びんを投げつけ炎上させて、これらを破壊したのち、一六階の管制室に通ずる階段途中の電子ロツク式鉄製扉を鉄パイプなどて叩いたり、付近に火炎びんを投げつけ炎上させるなどして、同管制室内で航空交通管制業務に従事していた航空管制官Ｑ等四名を極度に畏怖させ、ついには、同人等をして天井の脱出用のハツチから屋上に退避することを余儀なくさせたほか、同室北西部外壁の二枚重ねのガラスを破つて同室内に乱入し、同所に設置されて作動していた飛行場管制卓等各種の管制機器類を所携のハンマー、鉄パイプ、バールで乱打するなどして破壊したものであること（二）、　ところで、右空港は、昭和五二年一一月二六日、運輸大臣による検査合格の判定を受けて、飛行場として完成し、昭和五三年三月三〇日に開港する旨を
国の内外に向けて宣言されたこと、
（三）、　他方、運輸省は、昭和五二年一二月二〇日、前記管理棟内に、運輸省Ｒ空港事務所を設置して、その前身である同省Ｃ空港準備室が、昭和四七年一一月一日から行つてきた国際対空通信業務、国際航空固定通信業務及びＳ航空路監視レーダーの情報をＴ航空交通管制部に中継送信する業務をそのまゝ引継ぐとともに、昭和五二年一二月一九日付運輸省告示第六五五号をもつて指定された同空港の航空交通管制圏（いわゆるＯ管制圏で、その範囲は、同空港の標点を中心とする半径九キロメートルのほぼ円型地域の上空九〇〇メートル以下とされている。）の飛行場
管制業務をも開始したこと
（四）、　右空港事務所の行う業務のうち、国際対空通信業務とは、国際航空路を航行する航空機の安全と円滑な航行を維持するため、右事務所保安部所属の航空管制通信官が、東京飛行情報区（わが国の加入している国際民間航空条約に基づき、国際民間航空機関において定められた、北緯二七度・東経一六五度、北緯四三度・東経一六五度、北緯五一度・東経一五八度、北緯四五度四五分・東経一四〇度、北緯三八度・東経一三三度、北緯三〇度・東経一二五度二五分、北緯二一度・東経一三七度等の各点を順次結んだ線内のわが国が航空交通業務を担当する空域）内の遠隔洋上を航行中の航空機と短波無線電話で交信を行う業務であつて、その内容の主なものとしては、（１）、「事故発生通報」と呼ばれ、航空機からの事故、故障等の報告があつたとき、直ちにこれをＴ航空交通管制部の航空管制官等に連絡するもの、（２）、「管制通報」と呼ばれ、航行中の大型ジエツト旅客機等の高度、速度、航路等の変更に関し、当該航空機の操縦士等とＴ航空交通管制部の航空管制官との無線電話の中継をするもの、（３）、「位置通報」と呼ばれ、航行中の大型ジエツト旅客機等から、同機が定められた地点（位置通報地点）を通過する際の緯度、経度、高度、時刻、残燃料、外気温、風向、風速等及び次の位置通報地点とその通過予定時刻等の報告を受け、これをＴ航空交通管制部の航空管制官に連絡するもの、などのほか、気象に関する情報を提供する業務などがあること（五）、　また、新東京空港事務所が、昭和五二年一二月一九日付運輸省告示第六五六号をもつて、同月二〇日以降毎日午前九時から午後五時まで行うこととされた飛行場管制業務とは、同事務所管制部所属の航空管制官が、Ｏ管制圏に飛来し、あるいは同空港及びその周辺に離着陸する有視界飛行の航空機に対し、超短波無線により、入出圏の許可、飛行方向、高度、離着陸の順序、時期、方法等の指示、風
向、風速等の情報の提供を行うものであること
（六）、　新東京空港事務所では
（１）、　前記管理棟一四階の外側に、Ｓ航空路監視レーダー局に向けて一基、茨城県の筑波中継所に向けて一基のパラボラアンテナを設置し、これから各導波管を同階のマイクロ通信室内に導き、同所に設置したマイクロ波送受信装置に各接続して作動させ、マイクロ波を利用して各種の通信業務を行つていたところ、前記国際対空通信については、東京飛行情報区を、北緯三七度線で南北に二分し、北半分をＮＰ（北太平洋地区）、南半分をＣＷＰ（南太平洋地区）と呼称し、それぞれの区域内を航行する航空機との通信に用いるため、管理棟六階の航空管制通信室内に、ＮＰ卓、ＣＷＰ卓をそれぞれ設置し、各卓に配置された航空管制官が、同棟一四階に設けられた筑波向けマイクロ波中継装置を利用して、前記内容の国際対空通信業務を行い、本件当日も、午後一時からＮＰ卓では航空管制官Ｖが、ＣＷＰ卓では同Ｕがそれぞれ右通信業務を担当していたが、被告人の共犯者等による前記犯行により、筑波向けマイクロ波中継装置中、マイクロ波送信装置、導波管一式、パラボラアンテナ一式が破損されたため、同日午後一時二三分から、東京飛行情報区内を航行する航空機との通信が不可能となつたこと、このため、中山航空管制通信官等は、急拠、予備の送受信装置を用いたが、これは、出力が従前の五分の一で、しかも一度に一周波しか発信できず（ＮＰ卓では五周波、ＣＷＰ卓では六周波の割当てを受けて、その時における昀も効率の良い周波数を即座に選び出せるようになつていた。）、かつ、相手方航空機の周波数に合わせるための切り替えに約七秒間を要して遅延を生じたことに加えて、Ｔ航空交通管制部との専用無線電話の使用も不可能となつたため、ダイヤルを回す有線電話の使用を余儀なくされて、同管制部との連絡にも手間どるようになつたこと、及び、本件当時、太平洋上の東京飛行情報
区域内を約三〇機の航空機が飛行中であつたこと


（２）、　管理棟一六階の管制室において、前記事務所管制部所属の航空管制官が前記の飛行場管制業務を担当し、本件当日も、航空管制官Ｑ等四名が右管制室内の飛行場管制卓（ローカルコントロール卓）、地上卓（グランドコントロール卓）調整卓及び統括卓（監視卓）に着いて管制業務に従事していたが、同日午後一時三〇分ころ、被告人の共犯者による前記（一）の犯行により、身の危険を感じた右Ｑ等四名が管理棟屋上に脱出することを余儀なくされ、その後管制室内に乱入した共犯者によつて管制機器を破壊されたため、飛行場管制業務は完全に不能となつたこと、及び、本件当時には、同空港の警備活動に従事していた警視庁、千葉県警察本部や報道機関使用のヘリコプター約四機が、現に右管制業務に服していたこと以上の事実を認めることができる。
<要旨>ところで、航空の危険を生じさせる行為等の処罰に関する法律一条にいう「航空の危険を生じさせた」と</要旨>は、航空機の衝突、墜落などの事故発生の可能性のある状態を生ぜしめることを意味し、現実に、右の事故発生を要するものでないことは勿論、事故発生の必然性、蓋然性も必要としないと解すべきであるから、本罪の故意の内容も、右の事故を惹起するおそれのあることを認識すれば足りると解すべきものである。
そして、前記（六）の（１）で認定した事実によれば、筑波向けマイクロ波送受信装置の機能喪失により、東京情報区域内を航行する航空機との交信が不能もしくは著しく困難となつたことが明らかであるところ、前記の如く、多数の航空機が東京飛行情報区域内の洋上を、音速に近い高速度で航行している場合、航行の安全と秩序を維持し、航行に基因する各種障害の防止を図るためには、地上の航空交通管制担当者と迅速かつ的確に連絡することが絶対的に必要不可欠であるから、被告人の共犯者による本件犯行の結果、国際対空通信業務が不能もしくは著しく困難になつたことは、ひいて東京飛行情報区域内を航行中の航空機が衝突、墜落などの事故発生を惹起する可能性のある状態になつたものということができる。また、前記（六）の（２）で認定した事実によれば、被告人の共犯者による犯行によつて、管制室で管制業務に従事していた管制官四名が全員屋上に脱出を余儀なくされたうえ、管制機器類が破壊された結果、飛行場管制業務完全に不能となつたことが明らかであるところ、飛行場管制は、多数の航空機が発着する飛行場及びその周辺における航空交通に秩序を与え、航空機の航行の安全と事故の発生を防止するために必要欠くべからざるものであるから、右のように、飛行場管制機能が全く失われ、航空機が航空管制官の指示等を受けられず、もつぱら操縦士自身の視界と判断で離着陸や飛行を行わざるを得なくなつたことは、これら航空機の衝突墜落等の事故発生の可能性のある状態を生じさせたものというべきである。
二、　故意について
原判決挙示の関係各証拠によると、
（一）、　被告人は、さきに共謀の点について判断した経過で本件犯行に参加したものであるが、犯行の具体的内容の説明を受けた際、管制塔に突入し、管制機器類を破壊して開港を阻止しようとする本件犯行が、これと同時に敢行することを予定していた他の二つの作戦よりも、昀も重要なものである旨を聞かされ、これを承
知して犯行に参加したものであること
（二）、　Ｃ空港は、既に判示したとおり、飛行場として完成しており、昭和五二年一二月二〇日には、新東京空港事務所によつて、国際対空通信業務等（同業務等は、既に右事務所の前身である新東京空港準備室で実施していたものを引き継いだもの）や飛行場管制業務も開始され、また、同空港及びその上空では、同年八月七日、一〇日（合計九回）と同年一二月二一日（合計六回）に騒音テスト飛行が、同年一二月二二日以降翌年の二月二二日までの日曜祭日を除く毎日、機長路線資格取得飛行（いわゆる慣熟飛行）が、それぞれ航空管制官の管制を受けて実施されていて、これらのことは、当時の新聞、テレビ等で報道されていたこと、及び、本件犯行が同空港の開港日間近かに行うものであつたことから、特に大学工学部電気工学科を中退し、いわゆるＯ斗争に真剣に取り組み、同空港の動向に多大の関心を抱いてきた被告人としては、いわゆる管制塔には、航空管制官等が配置され、各種の通信装置や管制機器類を作動して、現に航行中の航空機との通信連絡等を行つていたことを承知していたこと、そして、被告人自身、この点を認めた被告人の検察官に対する昭和五三年四月一二日付供述調書の記載内容は、当時の被告人の心情を吐
露したものとして優に措信できるものであること
以上の事実を認めることができ、これに反する被告人の原審公判廷における供述は、他の関係各証拠に照らして措信できない。
右事実によれば、被告人は、本件犯行の手段、目的がいわゆる管制塔に突入し、管制機器類を破壊して飛行場としての機能を失わしめ、もつて前記空港の開港を阻止しようとするものであることを理解したうえ、本件当時、同空港の管制塔（正確には管理棟）には、航空管制官等の係官が配置に就き、各種の航空管制業務を行つていることを承知していたものであるから、被告人等の本件犯行により、右航空管制官等の業務が不能もしくは著しく困難となれば、同空港を利用し、あるいは利用しようとする航空機が、航行の安全にとつて不可欠な管制を受けられないことになり、衝突、墜落等の事故発生の可能性のある状態におかれることになるとの認識を有していたと認めることができる。
なお、被告人が管理棟内に存在するマイクロ波送受信装置や管制機器類の個々について、具体的な知識をもつていなかつたという点は、右認定を左右するものではない。
したがつて、原判決には、所論がいうような事実誤認の違法はないということができる。
論旨は、いずれも採用できない。
控訴趣意第二　量刑不当の主張について
所論は、要するに、被告人を懲役三年六月に処した原判決の量刑は不当に重く、刑の執行を猶予されたい、というものである。


そこで、審案するに、本件は、被告人を含む一五名の者が、Ｃ空港のいわゆる管制塔に突入し、管制機器類を破壊して同空港の開港を実力で阻止しようと企て、昭和五三年三月三〇日の開港を目前に控えた同月二五日夜から同空港の敷地内に通ずる排水溝内にひそみ、（一）、同月二六日午後一時一〇分ころから同日午後一時一五分ころまでの間、成田市大字ｃｄｅ番地集水口付近から同字ｆ番地所在同空港管理棟表玄関に至る路上及び同玄関ロビー内において、警戒、警備、違法行為者の検挙等の任務に従事する警察官等の生命、身体ならびに右管理棟及び同棟内の設備、機器類の財産に対し、共同して危害を加える目的で、多数の火炎びん、鉄パイプ、バール、ハンマーを準備して集合し（原判示第一の事実）、（二）、右一五名全員が共謀して、（１）、前記目的で、同日午後一時一〇分ころ、右集水口から空港敷地内に忍び入つたうえ、右管理棟に全員一丸となつて侵入し（原判示第二の一の事実）、（２）、同日午後一時一〇分ころから同日午後一時一五分ころまでの間、右集水口付近路上から右管理棟表玄関に至るまでの路上及び同玄関ロビー内において、前記任務に従事して被告人等を逮捕しようとした警察官十数名に対し、火炎びんを投げつけて炎上させる暴行を加えて、右警察官等の生命身体に危険を生じさせるとともに、同警察官等の職務の執行を妨害し、その際警察官椎名政和に、加療約一四日間を要する口唇、両手、膝部火傷の傷害を負わせ（原判示第二の二の事実）、（３）、右一五名のうち一〇名の者が、右管理棟のエレベーターあるいは階段を利用して階上に上り、同日午後一時二〇分ころから同日午後三時三〇分ころまでの聞、（ｉ）、同管理棟一四階北西側ベランダ及びマイクロ通信室において、同所に備え付けられた筑波向け及びＳ向けマイクロ波中継装置を、こもごも所携の鉄パイプ、ハンマーなどで叩き、火炎びんを投げつけて炎上させるなどして、これらを損壊し、同管理棟六階で国際対空通信業務を行つていた航空管制通信官Ｖ等をして右装置の使用を不能ならしめて、機能の劣る代替通信機器に頼らざるを得なくさせ、もつて、右航空通信官と東京飛行情報区内の空域を航行する航空機との通信を著しく困難にし、（ｉｉ）、さらに、同管理棟一六階管制室に通ずる扉を破壊すべく、これを鉄パイプ等で叩き、あるいは、同所付近に火炎びんを投げつけ炎上させるなどして、同管制室内で、飛行場管制業務を行つていた航空管制官Ｑ等をして屋上に退避することを余儀なくさせたうえ、ハンマーで同室北西部外壁のガラスを破り、同所から六名の者が室内に入り、飛行場管制業務に使用していた各種管制機器を、こもごも鉄パイプ、ハンマー、バールで乱打して破壊し、もつて右航空管制官とＯ管制圏を航行する航空機との通信連絡を不能にし（原判示第二の三の事実）た、という事案であるところ、本件犯行は、Ａ、Ｉ及び被告人の所属するＢ派のいわゆる過激派三派により、Ｏ空港開港反対斗争のうちでも昀も量要な実力阻止斗争として、事前に綿密な調査のもとに計画された極めて大胆な犯行であつて、その手段、態様も、右の如く、空港の中枢ともいうべき管理棟の通信及び管制機器類を手当り次第に破壊してその機能を喪失もしくは著しく困難にして、ほぼ被告人等の犯行目的を遂げたものであつて、甚だ悪質てあるというべきことのほか、犯行による被害は、直接的には、前記警察官一名が負傷したうえ、建物、管制通信の機器類が復旧見込額の合計八四〇〇万円余りの物的損害を与えたものであるが、本件犯行が、国内一般に与えた衝撃は甚大なものであつたばかりか、本件犯行の結果、予定された開港が大巾に遅れたことにより、わが国の国際的信用が著しく失われるに至つたことも、重大な損害であるということができ、これら有形無形の被害からみても、本件犯行の結果は重大であるといわなければならないこと、及び、被告人は、管理棟一階で逮捕され、その後、他の共犯者によつて行われた一四階、一六階の破壊行為をしなかつたとはいうものの、一階で逮捕された被告人及び四名の者が、被告人等を制止検挙するためかけつけた警察官に対し、火炎びんを投げつけ炎上させるなどの攻撃（特に被告人自身も火炎びんを投げつけ炎上させた結果、これにより警察官一名が負傷した。）をしている間に、他の共犯者一〇名が階上に上つて犯行に及んだものであるから、被告人等五名の一階における犯行が、結局、他の一〇名の犯行を援護し、遂行させたものであること、などにかんがみると、被告人自身の刑責は、まことに重大であるといわなければならないのである。なお他方、被告人が若年で、格別の前科もないほか、反省の態度を示して、Ｂ派を離脱し、将来の生活を設計したいと述べていることなど、被告人に有利な事情をしん酌したうえ、被告人を懲役三年六月に処した原判決の量刑は首肯し得ないものではない。しかしながら、被告人は、自派の責任者から特別任務を指示されて、これを承諾した際には、本件犯行の具体的な説明がなく、前記農家に赴いて、はじめてその内容を聞かされたものであること、右の如く、他の共犯者の犯行を支援する結果になつたとはいえ、本件犯行中の昀終目標であつた管制機器類の破壊行為自体に加わらなかつたことや、原審がしん酌した前記の有利な事情に加えるに、当審における事実取調べの結果によつても、被告人のＢ派からの離脱の意思と更生の意慾は、なお強固なものであることが認められるうえ、逮捕勾留されて以来、現在に至るまで、保釈請求も差し控えて、未決監における反省の毎日を送つていることなどの有利な事情を併せ考えると、既に述べてきたような事案の重大性にかんがみ、実刑は免れ得ないとしても、刑期の点において、原判決の量刑はやや重きに過ぎ、被告人に酷であるといわなければならないのである。
論旨は右の限度で理由がある。
よつて、刑訴法三九七条、三八一条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により自判する。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は弁護人堀合辰夫提出の控訴趣意書に記載されたとおりであるからここにこれを引用する。
控訴趣意第一点について。
所論は要するに、原判示第二の無免許運転の罪はさきに被告人が昭和四八年三月二七日墨田簡易裁判所においてＡ名義で受けた略式命令（同年四月一一日確定）の内容となる酒気帯び運転の罪と刑法五四条一項前段の観念的競合の関係にあるから、すでに刑訴法三三七条一号所定の確定判決を経たときにあたり、従つて右無免許運転の事実については被告人を免訴すべきであるのに原判決が右無免許運転の事実については右略式命令の効力が及ばないとしてこれを有罪としたのは右条項の解釈適用を誤つたもので破棄を免れない、というにある。よつて検討するのに、記録によれば、本件被告人Ｂは原判示第二の無免許運転の際、呼気一リットルにつき〇・二五ミリグラム以上のアルコールを身体に保有するいわゆる酒気帯びの状態であつたが、蔵前警察署所属の司法巡査Ｃの取調を受けたとき、原判示第一の横領にかかるＡの自動車運転免許証を所持していたのでこれを呈示して同人の氏名・本籍・住居等を冒用したため、酒気帯び運転の罪についてのみ交通事件原票により立件され、無免許運転の罪は発覚を免れたこと、次いで本件被告人は昭和四八年三月二七日墨田区検察庁に出頭し、同検察庁検察官事務取扱検察事務官Ｄの取調を受けたが、氏名等冒用の事実は発覚しないまま同検察事務官は被告人として「氏名Ａ、本籍宮城県加美郡ａ町宇ｂｃのｄ、住居東京都墨田区ｅｆ丁目ｇ番ｈ号Ｅ方、生年月日昭和○○年△月××日、職業塗装業」なる表示のもとに道路交通法違反（酒気帯び運転の罪）被告事件につき墨田簡易裁判所に対し略式命令を請求し、同簡易裁判所は右被告事件について即日「被告人を罰金二万円に処する。これを完納することがてきないときは金一、〇〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。第一項の金額を仮に納付することを命ずる。」との略式命令を発布し、これを本件被告人に交付して送達し、同日本件被告人は右罰金を納付したこと、がそれぞれ明らかである。
<要旨>そこで右事実関係によつて前記略式命令がなんぴとに対して下されたか、右略式命令における被告人は誰か</要旨>について考えるのに、およそ裁判の名宛人となる被告人を定めるについては、起訴状等書面にあらわれた被告人の表示、検察官の意思、被告人としての挙動等を基準として具体的な事例において、当該訴訟手続の段階、形態、経過等にかんがみ合理的に確定すべきものてあるが、右道路交通法違反被告事件のように簡易迅速を旨とする略式手続においては、通常の公判手続ないし交通事件即決裁判手続における人定質問のような被告人選別の機能をもつ慎重な手続はなく、もつぱら書面上で特定された被告人に対し裁判が下されるのであり、裁判形成の過程において現実に被告人として行為する場面は原則として予定されていないのであるから、たとえ右事件のようにいわゆる三者即日処理方式により本件被告人ＢがＡの氏名を冒用し一日のうちに捜査機関に対し被疑者として行動し、かつ裁判所において被告人としてＡ名義の略式命令の交付を受けて即日罰金を納付する等の事実があつたからといつて、本件被告人Ｂが外観上被告人として行為し、右略式命令の名宛人となつたということはできない。また、右事件において、検察官は起訴状の表示と本件被告人との同一性を信じて起訴したものではあるが、起訴状における被告人Ａの表示は本件被告人Ｂの通称ないし単純な偽名ではなく、本件被告人によつて住居・氏名等を冒用された実在人であり、しかも本件被告人は当時勾留等の身柄拘束を受けて起訴されたわけでもないことにもかんがみると、右起訴状および略式命令表示の被告人と本件被告人との同一性を認めることはできないから、右の表示を検察官の意思によつて本件被告人に訂正ないし変更することは許されないのであり（東京高等裁判所第二刑事部昭和三六年七月二八日決定、東京高裁判決時報一二巻七号刑一二八頁参照）、したがつて、右略式命令における被告人は本件被告人Ｂではなく、結局その表示にしたがいＡと認むべきである（なお、このように解すると、右略式命令はＡに交付されていないから、その被告人に対する適法な送達はなかつたことになる。）。そうすると、本件被告人の原判示第二の無免許運転の罪と観念的競合の関係にある酒気帯び運転の罪については未だ本件被告人に対する確定裁判は存在していないものといわなければならない。原判決の理由は右と異なるが、原判示第二の無免許運転の罪が刑訴法三三七条一号にあたらないとする点で右と同一であるから、結論において正当であり、論旨は結局理由がない。
控訴趣意第二点について。
所論は原判決の量刑不当を主張するのであるが、記録および当審における事実取調の結果にあらわれた本件各犯行の罪質・動機・態様および被告人の年令、性行・犯歴等諸般の情状を綜合し、とりわけ、被告人が友人の遺失した運転免許証を拾得しながらこれを横領したばかりでなく、これを利用して無免許運転等の発覚を免れ、友人に酒気帯び運転の罪を着せようとするなどその犯情は軽視し難いこと、昭和四四年以降酒酔い運転および無免許運転により各一回罰金刑に処せられていることにもかんがみると、被告人の反省、勤務先における態度、家庭の事情等被告人に有利な諸事情を併せ考えてみても原判決の量刑が重きに過ぎるとは認められない。論旨は理由がない。
よつて、刑訴法三九六条により本件控訴を棄却することとして主文のとおり判決する。


○　主文
原告らの請求は、いずれもこれを棄却する。
訴訟費用は、原告らの負担とする。
○　事実
第一、当事者の求める裁判
一、原告ら
被告が、昭和四七年九月一日付でなした原告ａをα市立ｔ中学校教諭に、原告ｂを同市立ｕ中学校教諭に、原告ｃを同市立ｖ中学校教諭に、原告ｄを同市立ｗ中学校教諭に、原告ｅを同市立ｘ中学校教諭にそれぞれ補する、との処分をそれぞれ取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
二、被告
主文同旨の判決。
第二、当事者の主張
一、請求の原因
１　（一）（１）原告ａは、昭和三〇年四月α市公市学校教員に任ぜられ、同四四年四月からは同市立ｙ中学校（以下、ｙという）教諭として社会科を担当し、同四七年度においては同校一年九組の学級担任をしていたものである。原告ｂは、昭和三六年四月α市公立学校教員に任ぜられ、同四二年四月よりｙ教諭として国語科を担当し、同四七年度においては同校三年国語科を担当していたものである。
原告ｃは、昭和三八年四月α市公立学校教員に任ぜられて以来、ｙ教諭として数学科を担当してきたが、同四五年度以降同四七年度に至るまで同校特殊学級担任をしていたものである。
原告ｄは、昭和四二年四月α市公立学校教員に任ぜられて以来、ｙ教諭として保健体育を担当し、同四七年度においては同校一年一一組の学級担任をしていたものである。
原告ｅ（旧姓○○）は、昭和四六年四月α市教育委員会社会教育課非常勤嘱託として採用され、同市＜以下略＞学童保育指導員をしてきたが、同四七年四月、同市公立学校教員に任ぜられ、ｙ教諭として国語科を担当し、同校一年国語科を担当していたものである。
（２）　原告らは、いずれも昭和四五年一〇月に自主的民主的な同和教育を守り発展させることを目的として結成された大阪同和教育研究サークルの積極的な会員であり、同四六年九月に部落問題の自主的民主的科学的な研究調査活動を通じて未解放部落の完全解放に寄与することを目的として結成されたα部落問題研究会の会員であるし、また、原告ｂは、右大阪同和教育研究サークルの運営委員及びα部落問題研究会の会計、原告ａは、α部落問題研究会の事務局長、原告ｃに、α市教職員組合ｙ分会の昭和四七年度分会責任者の地位にあるものである。（二）　被告は、府費負担教職員である原告らα市公立学校教員に対する任命権者であるところ（地方教育行政の組織及び運営に関する法律三七条）、同法二六条による事務委任を定めた「府費負担職員の任免その他の進退に関する事務の一部を市教育委員会教育長に補助させる規則」（大阪府教育委員会規則第五号）に基づく、「市教育委員会教育長が行う事務補助執行に関する規程」（大阪府教育委員会訓令第二号）二条二号により、「府費負担教職員（校長を除くしの配置換に関する事務」をα市教育委員会教育長に補助執行させているものである。２　被告の前記補助執行者であるα市教育委員会ｈ教育長（以下、単にｈ教育長という）は、ｙに勤務する原告らに対し、昭和四七年九月一日付をもつて、被告名で原告ａをα市立ｔ中学校教諭に、原告ｂを同市立ｕ中学校教諭に、原告ｃを同市立ｖ中学校教諭に、原告ｄを同市立ｗ中学校教諭に、原告ｅを同市立ｘ中学校教諭に補する旨の各転任処分（以下、本件転任処分という）をなした。右転任処分の理由とするところは、「ｙは、府教育委員会の指定を受けたいわゆる同和教育推進校であり、α市教育委員会は、同和教育基本方針及びその具体的政策を定めて同和教育を推進してきたところ、原告らが同和地区の住民との話合いを十分行なつていないことは、同和教育推進校たるｙ教諭として適当でない」というにある。
３　しかしながら、本件転任処分には、次のような違法があり、取消を免れない。（一）　本件転任処分は、憲法二三条、二六条、教育基本法六条二項、一〇条一、二項に違反した違法がある。
（１）　原告らの勤務しているｙには総生徒数約一、四〇〇名、教員約六〇名がおり、同校の校区には同和地区があり、同地区から通学する生徒数は約八〇名である。
（２）　昭和四七年六月二六日午前九時四〇分ごろ、部落解放同盟＜地名略＞支部（以下、解同＜地名略＞支部という）の支部員を中心とする百数十名の者が、ｙへ押しかけ、同校の教諭である原告ｅを一昼夜にわたつて監禁し、さらに、同原告を救出しようとした同じく同校の教諭である原告ｄに対しても、暴行を加えるという異常な事態が発生した。
そして、解同＜地名略＞支部員らは、その後も連日にわたつて多数で同校に押しかけ、白昼公然と全校生徒の前で暴力を振うなど、両教諭に対し監禁、暴行、傷害、授業妨害などを繰り返して行い、さらには、職員会議場に乱入し、原告らを初めとする同校の教諭を糾弾と称してつるし上げ、同校を全くの無法状態と化せしめた。このような授業妨害を初めとする異常な状態は、昭和四七年七月八日ごろまで継続された。
これらの事態は、原告ｅが、α市の教員として採用されるに際し、解同＜地名略＞支部の支部長ｆ（以下、ｆ支部長という）に、「解同＜地名略＞支部の指導と助言のもとに解放教育に取り組む」旨の誓約書を提出させられ、α市教育委員会同和教育指導室長ら立会の下に、ｆ支部長の推せんを得て採用されたものであるところ、ｆ支部長を初めとする解同＜地名略＞支部員らが、原告ｅに対し、同原告が教員として採用されたあと、同支部の指導に従わず、かつ、同支部との話合いに応じないと称して暴力を用い、同支部に屈してその意のままになるか、あるいは教員を辞職するかを迫つたことに端を発している。


（３）　もとより、教育は、不当な支配に服することなく、国民全体に対し直接責任を負つて行われるべきものであり（教育基本法一〇条）、教員は、教育長の推せんにより教育委員会が任命するものである（地方教育行政の組織及び運営に関する法律三四条。）したがつて、教育が一私的団体にすぎない解同＜地名略＞支部の指導と助言によつて行われたり、同支部長に誓書を提出し、その推せんを受けなければ教員として採用されないようなことは、解同＜地名略＞支部の教育及び教育人事に対する介入であり、法の精神に反して許されるものではない。しかるに、本来、教育に対する外部からの不当な介入を排し、学校を正常な状態で管理運営すべき責任を負つているα市教育委員会、同教育長及びｙ校長らは、昭和四五年以降解同大阪府連及び解同＜地名略＞支部に屈服し、前記のようなｙで発生した極めて異常かつ不法な状態に対し、何ら毅然たる措置をとらず、解同＜地名略＞支部員らの不法行為を容認したばかりでなく、驚くべきことには、ｙ校長らは、原告ｅに対し、「職務命令」という形で、解同＜地名略＞支部員らとの監禁、暴行、脅迫などのつるし上げを意味する「話合い」なるものを強要したり、さらに、α市教育委員会同和教育指導室長ｇ（以下、ｇ同和教育指導室長という）に至つては、自ら先頭に立つて、被告ｄが職員室から授業に行うとするのを阻止するなどして、解同＜地名略＞支部員らの行為に加担までしたのである。原告らは、昭和四五年以降、解同＜地名略＞支部のｆ支部長を初めとする同支部員らの部落解放運動に名を借りた不当な教育への介入、干渉に屈せず、教育の自主性、教育権の独立を堅持して、同和教育の推進を図つてきたのである。このような原告らに対し、被告は、原告らが教員として正に取り組んでいる年間教育計画ひいてはｙにおける教育活動を無視し、同校生徒の被る不利益をも省みずに、年度半ばにおいて、解同＜地名略＞支部の意に副い、その圧力に屈して、原告らをｙから排除せんがために本件転任処分を発令したものである。
したがつて、本件転任処分は、「教育の自由」、「教育権の独立」、「教員の身分の保障」を規定した憲法二三条、二六条、教育基本法六条二項、一〇条一、二項に違反した違法なものである。
（二）　本件転任処分は、憲法一九条、一四条一項に違反した違法がある。被告が本件転任処分の理由とするところは、要するに、「原告らが同和地区の住民との話合いを十分行つていないことが同和教育推進校たるｙの教員として適当でない」というにある。
しかしながら、被告がここに言う話合いなるものは、前述のとおり、解同＜地名略＞支部員らが監禁、暴行、脅迫等を用いて行う暴力的なつるし上げであり、しかも、これは同支部が部落解放の名のもとに教育を暴力的に私物化しようとして行われる手段であることからすれば、原告らが、この話合いなるものに応じないことは極めて当然、かつ、正当なことといわなければならない。そして、前記一、１、（２）記載のとおり、原告らが、いずれも、「大阪同和教育研究サークル」「α部落問題研究会」の積極的な活動家であること並びに「教師集団の自主性」「教育権の独立」「教育の自由」という憲法、教育基本法の立場を実践し、解同＜地名略＞支部に屈服従属しないことを併せ考えると、本件転任処分が、同和問題、同和教育ひいては教育そのものについての考え方を唯一の理由としてなされた差別的取扱であることは極めて明白である。したがつて、かかる理由による本件転任処分は、思想信条による差別扱いを禁じた憲法一四条一項に違反し、かつ、思想及び良心の自由を保障する憲法一九条に明白に違反する違法なものといわなければならない。
（三）　本件転任処分は、確立された労使慣行、人事方針に反する違法がある。（１）　憲法や教育基本法の志向する教育は、「個人の尊厳を重じ、真理と平和を希求する人間の育成を期するとともに、普遍的にしてしかも個性ゆたかな文化の創造をめざす」（教育基本法前文）というものである。かかる教育理念の下に、かつ前述の如く、「教育の自由」「教育権の独立」が保障される学校教育を担当する教員については、一般公務員、労働者以上に特別な身分保障、待遇の適正化が図られる必要がある。そこで、教育基本法六条二項は、「法律に定める学校教員は、全体の奉仕者であつて、自己の使命を自覚し、その職責の遂行に努めなければならない。このためには、教員の身分は尊重され、その待遇の適正化が期せられなければならない」と教員の身分尊重を明文上規定し、また、ＩＬＯユネスコ勧告も四五項で、「教職における雇傭の安定と身分保障は教員の利益にとつて必要であるのみならず、教育の利益のためにも不可欠なものである。」として身分保障の必要を強調している。したがつて、教員異動にあつては、教員の意思を十分尊重し、労使慣行に反しないことはもとより、教員本人の教育活動及び学校教育活動全体についても支障をきたさないとう最大限の配慮がなされるべきである。そして、α市においても、右趣旨に副い、従来から教員の異動に当つては、少くとも一週間以上前に本人に内示し、本人の意思を打診して十分これを尊重し実施する、との労使慣行、人事方針が確立されていたのである。（２）　しかるに、被告は、本件転任処分発令に際し、右労使慣行の存在を無視し、発令前日に初めて原告らに内示し、しかも原告らのこれに応じ難いとの明確な意思をも考慮せず、強行に本件転任処分を発令したのである。このような本件転任処分は、前記労使慣行、人事方針に反した違法なものである。（四）　本件転任処分は裁量権の範囲を逸脱した違法がある。（１）　本件転任処分は、原告らがｙで、既に樹立し、現に進めている年間教育計画の中途で他校への転出を強いるものである。これによつて、原告らがｙの教員として現にすすめている年間教育計画の遂行は全く不可能となり、国民から信託された教員としての原告らの教育の権利が不当に侵害されるばかりでなく、年次途中における突然の教育内容の変更は、同校の生徒ないしその父兄の教育権をも不当に侵害するものである。


とりわけ原告らの教育権の侵害という点に関してみると、原告ｅは転任先のα市立ｘ中学校においてはその担当教科の国語科は過員であることは明白であり、転任先で授業を担当することのできない司書としての職務が予定されているのである。（２）　また、本件転任処分に基づき、原告らが転任させられることになると、ｙにおいては、原告らの転任による補充として急拠採用される期限付講師などにより授業を行わざるをえない事態となる。これは、ｙの教育計画の遂行を困難ならしめ、多くの生徒にとつて重大な不利益をもたらすものであるし、原告らの転任先においても、前記ｅの例を端的に示されているように、過員を生じるなど教育的配慮に欠けた極めて不合理な異動といわざるをえない。
（３）　さらに、ｈ教育長は、被告大阪府教育委員会のｉ教育長から、再三にわたり、昭和四七年六月二六日以降のｙの異常事態については、同校の教員に対する転任あるいは処分をすることによつて取捨を図つてはならないとの指導を受けていながら、これを無視し、同和教育ひいては教育そのものについての考え方を理由に原告らをｙから排除しようと狙うｆ支部長らの不当な圧力に屈し、極めて不合理な本件転任処分の発令を強行したものであり、その動機ないし経過は、非教育的な不当なものといわざるをえない。
（４）　本件転任処分の動機ないし経過が右のとおりであるが故に、自主的、民主的、自覚的立場に立つて教育に専念している原告らにとつて、本件転任処分を強いられる不利益は、到底筆舌に尽せないものではあるが、その内容を詳述すれば、次のとおりである。
（イ）　原告らは、前記のとおり、憲法と教育基本法を尊重し、自主的、民主的、自覚的な立場に立ち、解同＜地名略＞支部の不当な圧力に屈せずｙにおいて教育活動を行つてきたのであるが、不当な圧力により意思に反した転任を強行され、同校における教育の場を奪われることは、耐え難い精神的苦痛であり、原告らの自主的、民主的、自覚的立場に立つ教師としての生命を否定されるに等しいものである。
しかも、本件転任処分が、「同和教育推進校の教員として不適格」とまで新聞報道される状況の中で強行され、ｙにおける教育活動の機会と場を奪われた結果、原告らがこれまでになしてきた教育活動ひいては教師としての社会的評価を当局によつて否定されたことになる。これは、原告らが教師として受ける社会的信頼、社会的評価の低下をもたらすものであり、原告らが教師として将来にわたつて受ける不利益も計り知れないものがある。
（ロ）　原告らは、ｙにおいて、現実に「教科担当」または「学級担任」として、年度初めから教師としての使命感に燃えつつ、教育理念と教育計画に従つて、生徒に教育を続けてきたが、本件転任処分が、年度途中というきわめて異例の時期になされたため、ｙにおけるその教育の場を奪われた。このことは、原告らが教師として、一年間にわたつて生徒の成長に責任をもつて教育していく権利、すなわち、原告らの「教育権」を侵害するものである。
（ハ）　原告らは、ｙにおいて月額金二、五〇〇円の同和教育推進手当の支給を受けていた（原告ｃは、養護学級を担任して本俸の九％、月額約金七、〇〇〇円の養護学級担当給料調整手当も支給されていた）が、赴任先ではかかる手当は支給されない。
（ニ）　以上のほか、原告ｃにあつては、α市教組ｙ分会責任者としての活動の場を奪われている。
（５）　このように、本件転任処分に、教員人事にあたつての裁量権の範囲を著しく逸脱した違法がある。
４　以上のとおり、本件転任処分は違法であつて、取消を免れないものであるところ、原告らには、前述のような著しい損害を避けるための緊急の必要があつたため、行政事件訴訟法八条二項二号に基づき、審査請求を経ることなく本訴提起に及んだものであるが、仮に、右要件が認められないとしても、原告らは、昭和四七年一一月二日、大阪府人事委員会に対し審査請求をなしたところ、同年一二月二七日に被告から答弁書が提出され、同四八年一月三〇日に原告らが反論書を提出したという段階までしか進んでいない。右のように、審査請求後三か月を経過するも、未だ、大阪府人事委員会の裁決がないので、本訴において本件転任処分の取消を求める。
二、請求の原因に対する被告の答弁並びに主張
１　答弁
（一）　請求の原因１の事実中、（一）、（１）及び（二）の事実は認めるが、その余の事実は争う。（二）　同２の事実中、原告ら主張の本件転任処分が発令されたことは認めるが、その余の事実は争う。
（三）　同３、（一）の事実中、昭和四七年六月二六日解同＜地名略＞支部員が多数ｙに押しかけ、以後同校が混乱状態に陥つたことは認めるが、その余の事実は争う。
（四）　同３、（二）の事実は争う。
（五）　同３、（三）の事実中、α市において、同市公立学校教員の転任処分の発令に当り、一般的には、予め転任者の意思を打診していたことは認めるが、その余は争う。
（六）　同３、四の事実は争う。
昭和四八年四月以降の新学期において、原告ｂは、その転任先であるα市立ｕ中学校で国語科を担当して、一年生に対し週二〇時間の授業を、原告ａは、同じくα市立ｔ中学校で社会科を担当して二年生に対し週二三時間の授業を、原告ｃは、同じくα市立ｖ中学校で数学科を担当して、二、三年生に対し週一九時間の授業を、原告ｄは、同じくα市立ｗ中学校で保健体育科を担当して三年生に対し週二一時間の授業を、さらに原告ｅに、同じくα市立ｘ中学校で国語科を担当して一年生に対し週二〇時間の授業をそれぞれ担当実施しており、何れも正常な教育活動を行つているものである。
２　主張


本件転任処分は、次のとおり正当な理由に基づき発令された適法なものである。（一）　木来、公立学校教職員として公の教職に従事する者は、当該府県内の他の市町村へ転任を命ぜられることは、その地位に伴つて当然予定せられるべきであるから、転任者の個人的事情があるとしても、これは公務員である限り、やむをえないものというべきであり、また、教育権の独立とは教育の自主性を阻害する不当な行政的権力的な支配を排除しなければならないことをいい、かかる不当干渉にわたらない限りにおいては、教員も教育行政の責任者が教育行政運営上必要な見地から行う権限の行使に対し、これを認容すべきものである。そして、一般に、転任処分は、降任免職等の懲戒の行政処分とに異り、地方公務員法及び教育公務員特例法にも何等の規定がなく、公立学校教職員のその意に反する転任処分についてはそれ自体、法の保障するものではないのであつて、その任命権者の任命権に属する一作用と解すべく、したがつて、学校の管理運営という行政目的を達成するため、その権限に基づく自由裁量というべきである。この自由裁量は、社会通念上、合理的かつ妥当な範囲内に限定せられるべきことはいうまでもなく、その転任処分が右の範囲を逸脱し、不公正または恣意的なものでない限り、通常生起し得るやむをえない事態が生じたとしても、広くこれを是認かつ甘受せられるべきである。
（二）　（１）従来、ｙにおける同和教育は、α市教育委員会の基本方針及び具体的施策、すなわち同教育委員会は、同和対策審議会答申及び大阪府同和対策審議会答申を受けて、α市同和教育基本方針を公示し、その中で、一本方針の実施に当つては、学校教育と社会教育の有機的連携を計ると共に、部落解放の願いと実践に学び地域関係機関諸団体との連携を一層密にし、各種行政は、相互に協力してその実を挙げるよう総合的に推進すべき」旨を、また、同和教育推進についての具体的施策として、その学校教育の項一〇における連携と組織の確立の段において、一同和地区を有する学校では、解放同盟を中心に地区内の諸団体との連携を密にして、地区の同和教育推進協議会（仮称）に対する積極的助成活動を行う」との各方針を明示するとともに、その主たる話合いの相手方として、ｙ校区内については解同＜地名略＞支部を指示していたので、これに従つて、担当教員が、その生徒の父兄または母親等と話合いを重ね、相互の意思疎通を前提として運営されてきたのである。しかるに、原告らは、後記の如く大阪府及びα市の同和教育方針に反対意見を有し、その実施に協力しないのみならず、その同和教育に関し学校当局の制止を無視して反対言動を反覆し、これを阻止妨害したため、解同＜地名略＞支部の父兄、母親側との間に断絶を生じ、かつ強く反発されるに至つた。そこで、α市教育委員会及びｙ当局は、再三にわたつて、原告らに対し、解同＜地名略＞支部の父兄等と十分話合つた上、連携接触を持つよう勧告したが、原告らは、自己の主張に反するとしてこれを拒否した。これがため、昭和四七年六月二六日から翌二七日かけて、解同＜地名略＞支部の父兄等が、多数ｙに来校し、午後には、子供会もこれに介在して同校に混乱状態が発生した。そして、以後もこの混乱対立状態が続き、これを放置するときは、休校その他の重大な危険状態になるおそれがでてきたので、これを回避して平穏な学校運営を計るため、ｈ教育長は、ｙ当局の意見を参考にし、被告の了承を得て、原告らをα市内の他の中学校に分散転任させるのが妥当であるとして本件転任処分を発令したのである。このような意味から、本件転任処分は、合理的かつ妥当な処分であることが明らかである。
（２）　原告ら五名のそれぞれの特別事情とされる本件転任処分の原因ともいうべき各自の言動は、次のとおりである。
イ　原告ｂについて、
（ア）　昭和四四、四五年度には、ｙの同和教育主担者（以下同和主担者ともいう）であつたが、昭和四六年三月一日のｙの職員会議の席上で、先に被告から送付された中学生用副読本「にんげん」に関し、「これは基本的には我々が選んで自主的に使う教材ではない」旨を発言し、これを各生徒へ配布することに反対的意見を開陳した。
（イ）　昭和四六年六月二一日のｙ職員会議の席上で、同和教育のための校舎建設に関し、校舎建設は教育委員会が行うべく部落開放同盟との提携の下では教育内容に対する干渉に関すると称して反対意見を開陳し、その後発足した、ｙをよくする会に対しても、我々とその出発点において相違するといつて、右解放同盟と提携し同和予算を以つて実施される校舎建設に全く非協力であつた。（ウ）　昭和四七年一月二八日午後、ｙ図書室において、α市教育委員会の主脳と会談した際にも、その同和教育方針に反対し、天下り的であるとしてこれを拒否し同調しなかつた。
（エ）　昭和四七年四月五日のｙ職員会議で、一応同和主担者として選定せられ、部落解放同盟とのパイプ役の任務を負担するに至つたにもかかわらず、同校校長ｊ（以下、ｊ校長という）より今後は解同と提携してやつていけるか否かの返答を求められても、黙して返答せず、かえつて反対的態度を示した。（オ）　昭和四七年六月二六日のｙの職員会議の席上で、他の原告らも同席の上、当時、教育を守る会の母親多数が原告と話合いたいといつて来校しているのにかかわらず、個人問題であるとしてこれを拒否する言動を示した。（カ）　昭和四七年七月五日にｙの全教員と解同＜地名略＞支部側との話合いの場を持ち、両者の関係を正常化せんとするｊ校長の提案に対し、学校教育の不正常は、部落解放同盟に由来すると主張して拒否意見を開陳した。
ロ　原告ａについて、
（ア）　原告ｂと同調して、その（ア）ないし（イ）の言動をなした。（イ）　昭和四七年二月一六日付α市教育委員会発行のプリント「部落解放はみんなの課題」に関し、同年三月一日のｙ職員会議の席上で、原告ｂと共に、各生徒へのプリント配布に反対阻止した。
ハ　原告ｃについて、
（ア）　原告ｂと同調して、その（ア）ないし（オ）の言動をなした。（イ）　ｙ職員有志の名義で、ｙの同和教育方針に反対する旨のプリントを作成したが、それに文書責任者と氏名を明記の上、自己名義を以つてこれを他へ配布した。
二　原告ｄについて


（ア）　原告ｂと同調して、その（ア）ないし（オ）の言動をなした。（イ）　昭和四七年六月二六日午後四時ごろ、ｙ校舎内に多数の母親が来校していた際に、原告ｅが生徒らによつて連れ去られんとするや、これを阻止奪回しようとしてその集団に割つて入りもみ合いとなつたが、その場に居合せた母親のｋ及びｌに対し、それぞれ傷害を与えた。
ホ　原告ｅについて、原告ｅは、前記のとおり、昭和四七年四月一日付をもつて、ｙ教諭に任命されたのであるが、これより先、同年三月二〇日過ごろ、α市教育委員会側は、同原告を主として、第二学期よりｙ同和教育の推進学級設置に関する専門教員または担当要員として採用することを明示し、同原告もこれを承諾してその採用任命に至つたものであるが、第一学期中は、推進学級の準備中であるため、とりあえず一年生の国語科を週八時間受持ち、その傍ら右の準備に参加させていたのである。しかるに、同原告は、ｙ教諭に採用されるや、次のような言動に及んだ。（ア）　昭和四七年四月ごろから、前記推進学級専任教員の予定者間の打合せ会に出席せず、その意図も示さなかつた。
（イ）　同年五月一八日の地区母親の会への欠席を表明した。（ウ）　同年五月二〇日には、以前から補充学習へ参加の意思表示をしていたにもかかわらず、その国語授業時間に出席しなかつた。
（エ）　同年五月二五日（第一回）及び同年六月一〇日（第二回）の教育を守る会へは、いずれも欠席した。
（オ）　以上の間において、ｊ校長並びにα市教育委員会は、再三にわたり原告ｅに対し、地区父兄または母親らと話合うよう勧告または下命をしたが、同原告に協力せずと答えてこれに応ぜず、遂にはその所在も不明となつた。（カ）　その後も、原告ｅは、α市教育委員会から、連日のように関係者との交渉、同教育委員会への出頭命令を受けながらこれに応じないし、また同教育委員会の同和教育基本方針に従つた同和教育を推進せず、かつ促進学級は担当しないと主張するに至つた。
（三）　ところで、α市における公立学校の教員の転任については、その手続上、一般に予め転任者の希望を聴取したうえで、転任処分の発令を行つてきた。しかし、教育行政一般の必要から、やむなく急拠転任処分を発令しなければならない場合もあり、このような場合には、従来の手続と相違して、転任者の意思の確認または予告を行わずに発令しうるものであると解すべきところ、本件転任処分については、前記のとおり、ｙが混乱状態にあり、これを収捨する緊急の必要があつたため、原告らの意思確認をしないまま発令されたのである。したがつて、本件転任処分の発令に当つて、予め原告らの意思確認をしていないとしても、何ら違法はない。
三、被告の主張に対する原告らの答弁並びに反論
１　答弁
（一）　主張（一）は争う。
（二）　同（二）、（１）の事実中、被告主張のとおり、α市教育委員会の同和教育基本方針及び具体的施策が定められていることは認めるが、その余は争う。同（二）、（２）の事実中、原告ｅを除く原告らがにんげんの配布に反対意見を述べたこと、昭和四六年六月二一日のｙの職員会議の席上、部落解放同盟と提携して校舎建設推進はできないと述べたこと、昭和四七年一月二八日午後、原告ｅを除く原告らが、α市教育委員会の主脳と話合いをしたこと、原告ｂが、同年七月五日、ｊ校長の提案に反対したこと、原告ａ、同ｂが、昭和四六年三月一日の職員会議の席上、その主張のプリントの配布に反対したこと、原告ｅが、その主張のような会合に出席せず、また地区母親との話合いに応じなかつたことは認めるが、その余は争う。
（三）　同（三）の事実中、α市の公立学校の教員の転任については、手続上、一般に予め転任者の希望を聴取し、その意向を打診したうえで、転任処分を発令してきたことは認めるが、その余は争う。
２　反論
（一）　（１）大阪府教育委員会は、昭和四二年五月三一日に、同和教育を推進する基本的態度を明らかにした「大阪府同和教育基本方針」を作定した。ところで、この大阪府の基本方針は、大阪教職員組合、大阪同和教育研究協議会などの意見を聴取し、現場教職員の協力と理解のもとに作成されたものである。（２）　ところが、昭和四四年に大阪市内において大阪市教職員組合の支部役員選挙でのｍ教諭の立候補挨拶状をめぐつて、同教諭らと部落解放同盟大阪府連との間に差別文書であるか否かの争いが生じ、以後、大阪府全域にわたつて、右解放同盟大阪府連及びその支部による教育への不当な介入が行われるようになつた。そして、このことは、α市においても同様であり、解同＜地名略＞支部が、教師に対し、本来教師が自主的に判断し、実践すべき地区学習会（同和地区における夜間の学習会）への参加を強制的に押しつけるなど教育への不当な介入が行われるようになつた。これと並行して、大阪府教育委員会をはじめ各市の教育委員会も、解放同盟の圧力に屈し、その教育への不当介入を容認し、さらには、これに迎合する姿勢をとるようになつた。
（３）　α市同和教育基本方針は、まさにこのような背景のもとで、昭和四五年五月二八日に同市教育委員会と解同＜地名略＞支部との話合いによつて作定されたものであつて、教職員組合の意見はもちろん現場の教師の意見は一切聴取されていない。


また、「同和教育推進についての具体的施策」も、右基本方針と同時に作成されたが、これも現場の教師の意見を聞かず、解同＜地名略＞支部との話合いにより決められたものであり、しかも、その内容については、大阪府の「具体的施策」とは重要な点で相違している、すなわち、大阪府の「具体的施策」では教育委員会自体が実践すべきことのみを定めてあつて、各学校で教師が行うべき具体的な教育内容については触れていないのに対し、α市の「具体的施策」においては、同和教育副読本「にんげん」の使用を決めたり、補充学習の推進を決めているなど、教師自身が行う具体的な教育内容にまで干渉しているのみならず、大阪府とは異り、特定の私的団体である解放同盟との連携をうたつているのである。（４）　原告らがｙにおいてとつた一連の行動は、全て解同＜地名略＞支部による教育への不当な介入とこれを容認するα市教育委員会の不当な姿勢に対し、憲法と教育基本法の精神にのつとり、自主的、民主的な同和教育を実践する立場から行つた反対ないしは抗議の行動であり、かかる行為をもつて、原告らが同和教育に不適格であるなどということは許されるものではない。（二）　被告の主張する原告らの本件転任処分の具体的理由は、全く不当であつて、転任処分の理由たりえないものである。
（１）　原告ｂについて、
（イ）　昭和四六年三月一日の職員会議の席上、原告ｂは、「副読本は、現場の教師が自主的に選択し採用するものであり、教育委員会によつて一方的に押しつけられるものではない」旨発言した。
ところで、前記のとおり、副読本は、教師が自主的に選択、採用するものであるが、右会議もまさに教育委員会より一方的に送付してきた「にんげん」を副読本として採用するか否かを決定する場であつた。したがつて、原告ｂが、その場において右のような発言をすること自体何ら非難されるべきことでないことは自明のことである。
（ロ）　原告らは、校舎建設に反対していたわけではなく、むしろ、これに積極的に努力しており、現に、原告らが中心となつて教育的観点に基づく校舎建設についての建設的かつ具体的な意見、資料を教育委員会に提出している。ただ原告らは、この校舎建設の問題の前に、同和教育の一環として映画「橋のない川第一部」をｙの生徒、父兄に鑑賞させるべく職員会議の議を経て、Ｐ・Ｔ・Ａ実行委員会主催の試写会を行おうとしていたところへ、ｆ支部長らが、右映画の上映は偏向教育だと称して会場に乱入し、その上映を不能にさせるという教師活動に対する露骨な介入事件があつたため、解同＜地名略＞支部のこのような暴挙に対する責任追求をあいまいにして、校舎建設の推進運動についてのみ同支部と提携することは、同和教育の正しい発展のために好ましくない旨の意見を有していた。もとより、このような意見は、自主的、民主的な同和教育を発展させる立場からは、当然の意見であり、何ら非難されるべきものではない。（ハ）　原告ｂらは、昭和四七年一月二八日午後、α市教育委員会の主脳と会談した際、同市の同和教育基本方針が現場の教師の意見を全く聞かないで一方的に作られた天下り的なものである事実を指摘し、現場の教師の意見も聞いて欲しい旨の希望を述べたまでであつて、基本方針の内容そのものにその場で反対したものではない。
したがつて、このような事実の指摘及び希望の表明は、教育現場の責任を負う教師としては、極めて当然のことであつて、何ら非難されるべきものではない。まして、基本方針そのものは、教師に法的拘束力をもつて押しつけ得るものでもないのである。
（ニ）　被告は、同和主担者としての原告ｂの言動について述べているが、もともと大阪府教育委員会によつて定められた同和主担者の任務内容には、「解放同盟とのパイプ役」などというような任務は全くないのである。そして、原告ｂの職員会議での発言は「同和主担者は、個人的意向によつてあたるべきものではなく、あくまでもｙ教師集団の討議や意思に基づいて行動すべきものである」という内容であり、極めて当然かつ正当な発言であつて、何ら非難されるべきものではない。
（ホ）　昭和四七年六月二六日の職員会議では、原告ｅと解同＜地名略＞支部の母親らとの話合については、何ら議題にはなつていなかつた。むしろ、この日の職員会議には、解同＜地名略＞支部の支部員らが多数で乱入して原告らを初めとする多くの教員に対して暴力的なつるし上げを行つたのである。（ヘ）　昭和四七年七月五日、ｙ教員と解同＜地名略＞支部側との関係正常化のためのｊ校長の提案に対し、原告ｂらは、「暴行、脅迫、授業妨害が公然と行われるなかで、話合いというものはありえない。まず、校長が混乱をその責任において解決すべきことが先決である」旨主張したのであるが、これは、「話合い」なるものが、実際は解同＜地名略＞支部員らによる暴力的なつるし上げを意味し、また、当時、同支部員によつてｙが無法状態にさせられていたことを管理者である同校長が放置していた状況からすれば、極めて正当な指摘といわなければならない。
（２）　原告ａについて、
昭和四六年一〇月二六日発生したｙ生徒の差別発言事件に関し、α市教育委員会は、右事件について直接責任を負うｙの教師自身が問題の本質とこの事件にどう対処するかということについて検討する前に、一方的に「この事件は、ｙの同和教育に欠陥があるために発生したものである」一という見解を「部落解放はみんなの課題」というプリントにして各生徒を通じて父兄に配付しようとした。そして、右プリントには、この事件とは全く関係のないα高校差別事件についての記載もあつた。そこで、原告ａらは、職員会議の席上、まず、学校内でこの事件の本質を論議し、このような事件が起つた原因を明らかにし、かつ、その解決方法を検討すべきであるし、また、α高校の事件は、今回の事件には何ら関係はないとして、右プリントの配布に反対意見を述べた。
かかる意見を職員会議の席上述べることは、教育現場において、直接の責任を負うべき教師として極めて正当な意見であつて、何ら非難されるべきことではない。
（３）　原告ｃについて
被告主張の「反対プリント」がいかなるものであるか不明であるが、昭和四七年八月二五日付の「ｙの御父兄の皆様へ」と題する文書（甲第五号証）をいうものとすれば、この文書は、市教育委員会、校長らによる一方的な宣伝に対して事態の正しい認識を訴えたもので、内容は全て真実であり、この文書の配布をもつて配転を合理化する理由に全くない。
（４）　原告ｄについて


２、前掲甲第七号証ないし第一〇号証（ただし、後記措信しない部分を除く）、同第四八号証（前回）、原告ｄ本人尋問の結果成立の認められる甲第二号証、同第五五号証、原告ｃ本人尋問の結果成立の認められる甲第三号証ないし第五号証、同第二四号証、原告ｂ本人尋問の結果成立の認められる甲第三三号証、弁論の全趣旨により成立の認められる甲第六号証（ただし、後記措信しない部分を除く）、同第一一号証、撮影の日時場所については当事者間に争いがなく、その余の部分の成立については弁論の全趣旨により成立の認められる検甲第一号証ないし第三五号証、前掲乙第一六号証の一ないし三、同第一七号証の一ないし三、成立に争ない乙第三号証の四、同第七、第八号証、同第一五号証、証人ｈの証言により成立の認められる乙第四、第五号証、証大ｏの証言により成立の認められる乙第三号証の六、同第一三、第一四号証、同第一八号証ないし第二一号証、証人ｐ、同ｏ、同ｈの各証言並びに原告ら各本人尋問の結果（ただし、後記措信しない部分を除く）を総合すると、次の事実が認められる（ただし、一部争いのない事実を含む）


昭和四七年六月二六日原告ｅが、多数の者に強制的に連行されそうになつたとき、原告ｄが単身でこれを救出しようとした際、これを阻止し、かつ原告ｄ個人に対する暴力的つるし上げの口実を作り上げるために解同＜地名略＞支部員らによつてデツチ上げられた虚構の事実である。
（５）　原告ｅについて、
被告は、原告ｅを第二学期から行う促進学級の専門教員または担当要員として採用した旨主張する。
しかし、木来、促進学級なるものは、職員会議の決議によつてその設置が決定されるものであつて、α市教育委員会が独断で一方的に決定しうるものではなく、かつ、当時、ｙにおいては、職員会議でこれを設置するか否かについての結論は出ていなかつた。したがつて、促進学級の専門教員として採用するなどということはありえないし、たとえ、仮にそうであつたとしても、その採用条件は何ら拘束力をもつものではない。
右のように、促進学級専任教員なるものは存在しないのであるから、その予定者間の打合せ会なるものも存在しない。ただ、当時、一部の教師が、任意かつ独断で促進学級に関する会合をもつていたが、原告ｅは、これへの参加を何ら強制されるものではない。
また、被告のいう補充学級は、解同＜地名略＞支部が主催する時間外の学習会のことであり、原告ｅが、これへの参加を強制されるいわれはないし、右補充学級に国語授業時間を組入れたのも、同支部が独断でなしたことであり、原告ｅとは関係がない。
ところで、原告ｅが、「地区の母親の会」あるいは「教育を守る会」へ参加しなかつたというが、右会合への参加は、暴力的なつるし上げ及び退職の強要を意味したので、原告ｅが、右会合に参加しなかつたことは何ら非難されるべきではない。（三）　被告は、本件転任処分は、急迫の危険を回避するためにやむなえずに行つた処分であるというが、このような事実はなかつた。
すなわち、昭和四七年六月二六日から同年七月八日ごろまでの期間において同盟休校の動きなど全くなかつたし、同年七月一〇日から同月二〇日まで期末試験は実施されなかつたが、正規の授業が平穏に進められたのである。しかもこの間、普通なら短縮授業であるのに六時間授業が行われ、さらに、原告ｅは同僚の教員に授業を妨害されたが同年八月二六日から同月三〇日まで全校生徒に対する補充授業が平隠裡に行われたのである。
一方、ｙＰ・Ｔ・Ａは、昭和四七年六月二六日以降の事態が発生した際、一部役員などには解同＜地名略＞支部の意向に迎合した態度をとつた者もいたが、他の一般の父兄の多くは、むしろ解同＜地名略＞支部のやり方に批判的であり、α市教育委員会等の責任ある主体的な対応を切望していたのである。そして、同Ｐ・Ｔ・Ａも対応策として、同盟休校をとろうとする動きもなく、同年七月一八日、α市教育委員会一任を決めたあとは、何の働きかけも行つていないのである。
第三、証拠関係（省略）
○　理由
一、請求の原因１、（一）、（１）及び同（二）記載の各事実並びに被告が原告らに対し、本件転任処分をなしたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第四八号証、弁論の全趣旨により成立の認められる甲第七号証ないし第一〇号証によれば、請求の原因１、（一）、（２）記載の事実が認められる。二、被告の原告らに対する本件転任処分の理由並びにその経緯について判断する。１、成立に争いのない甲第二六、第二七号証、同第四八号証（ｂの本人調書）、同第六六号証、乙第三号証の一、二、同第一六号証の一ないし三（ｊの証人調書、ただし、後記措信しない部分を除く）、同第一七号証の一ないし三（ｎの証人調書）並びに証人ｈの証言によれば、次の事実が認められる（ただし、一部争いのない事実を含む）。
（１）、ｙは、昭和四七年四月当時、生徒総数一、〇四四名、教員六〇名の中学校であるが、その校区には同和地区があり（同地区内の生徒数は約八〇名）、同地区内のｚ小学校とともに、いわゆる同和教育推進校と称され、同時に教育困難校とされているが、そのため、大阪府から同和教育を推進するために必要な同和教育主担者が配置されていること、同和主担者は、校内における同和教育の指導、計画、学級担任その他の教職員の行う同和教育についての助言、同和教育に関する資料の収集、整備、研究会等を初め、同和地区の父兄との連絡啓蒙、同和地区子供会への助
言等を行うことを主たる任務とするものであること、
（２）、ところで、α市教育委員会は、昭和四〇年一〇月に示された同和対策審議会答申及び昭和四二年五月に出された大阪府同和対策審議会答申を受けて、昭和四五年五月、α市同和教育基本方針を定め、その中で、「本方針の実施にあたつては、学校教育と社会教育の有機的な連携をはかるとともに、部落解放の願いと実践に学び、地域関係機関、諸団体との連携をいつそう密にし、各種行政機関は相互に協力して、その実をあげるよう総合的に推進しなければならない」旨を明言し、同時にその具体的施策として、学校教育の項一〇における連携と組織の確立の段において、「同和地区を有する学校では、解放同盟を中心に地区諸団体との連携を密にして、地区の同和教育推進協議会（仮称）に対する積極的助成活動を行う」旨を定めたこと、そして、α地区には、同和地区の約九〇パーセント以上の人によつて結成された解同＜地名略＞支部が存在していたので、α市教育委員会は、同支部と連携して同和教育を進めていつたこと、したがつて、同委員会の指導監督下にあるｙにおいても、当然のことながら解同＜地名略＞支部と密接な連携を保ちながら同和教育を推進して行くべき関係にあつたこと、以上の事実が認められ、乙第一六号証の一の記載部分中、右認定に反する部分は、たやすく信用できないし、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
提出したこと、
く、これと対決するような内容であつたこと、


このような状況の中で、ｈ教育長は、同年八月二五日付で提出されたｊ校長の上申書をもとに、原告らの従前の通勤条件とあまり変らない前記各中学校への転任を決め、同月三一日、ｊ校長を通じて原告らに本件転任処分を内示し、翌九月一日これを発令したこと、（８）、本件転任処分発令後、ｙの父兄の一部から本件転任処分に反対する声もあつたが、ｙＰＴＡは、右転任処分を一応やむをえない処分として支持したうえ、学校運営の正常化に努力する方針をきめたこと、そして、同年九月以降、ｙは、平常な授業が進められるようになつたこと、一方、原告らは、本件転任処分発令後、同月一〇日ごろから転任先に赴任し、後記のとおり、それぞれ専門
とする教科を教授していること、
（９）、なお、ｆ支部長、解同＜地名略＞支部員ｒ及び同ｓらは、本件ｙでの混乱の際、原告ｄに対し暴行を加えたとして、昭和四八年一〇月二九日暴力行為等処罰
に関する法律違反に問われ起訴されていること、
以上の事実が認められ、甲第一号証、同第三号証、同第五号証ないし第一〇号証、同第一三号証ないし第二二号証、同第三四、第三五号証、同第四一号証、同第四三号証、乙第一、第二号証、同第六号証の各記載中並びに原告ら各本人尋問の結果中、右認定に反する部分はたやすく信用でぎないし、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
右事実を総合すれば、被告は、原告ら四名が、ｙの一部生徒（＜地名略＞子供会）及びその父兄を含む解同＜地名略＞支部員らと原告ｅとの紛争を直接的な契機として発生した混乱に際し、原告ｅの言動を支持し、もつて右混乱の増長に直接間接に影響を与えたことから、右紛争が、一面では原告ら五名を中心とした教師集団と解同＜地名略＞支部との間の同和教育をめぐる従来の根本的な対立（α市教育委員会の同和教育の具体的施策のうち、同和教育に関する解同＜地名略＞支部との提携原則を支持するか否かの対立）へと発展しつつあるような形態を示してき、一旦右混乱は収拾されたものの、解同＜地名略＞支部との話合いを拒否する見解をもつ教師集団の中心である原告らが、以後もｙに勤務するときは、再度、これまでのような混乱の発生する危険が十分あると判断して、そのような危険の発生を予防するため、やむなく原告らをα市の他の中学校に転任させることとして本件転任処分を発令したことが明らかである。
三、原告らは、本件転任処分が違法である旨主張するので、以下、右主張につき順次判断する。
１、憲法二三条、二六条、教育基本法六条二項、一〇条一、二項違反について、およそ児童、生徒が真理を学び、平和と民主主義の理念を理解し、個性豊かな人間に成長するために学ぶ権利は、児童、生徒の生来的な権利であるとともに、児童、生徒が、民主主義国家の根本をなす自覚的国民に成長するに不可欠な権利であるから、憲法二六条は、この教育を受ける権利を基本的人権として保障し、同時に児童、生徒の教育を受ける権利に対応して国民に教育を施す権利と義務のあることを定め、この国民の責務を助成するために国は公教育制度その他の教育条件を整備する義務があることをも宣言しているのである。そして、右のような児童、生徒の真理を知ろうとする生来的権利を充足し、これに答えるには、当然のことながら児童、生徒に教育を授ける者、すなわち教員が真理追求のため自由に学問研究し、自ら真理とするところを自由に教授教育することが保障されなければならないのであつて、このような観点から、初等中等教育機関における教育の自由も、憲法二三条に保障されているものと解することができる（もちろん、このような教育の自由は、児童、生徒にどのような教育を与えてもよいというのではなく、学校における教育の本質上、いわゆる一党一派に偏することなく中立性が守られなければならないことはいうまでもない）。このような趣旨を受けて、教育基本法六条二項は、「法律の定める学校の教員は、全体の奉仕者であつて、自己の使命を自覚し、その職責の遂行に努めなければならない。このためには、教員の身分は尊重され、その待遇の適正が期せられなければならない」と規定し、教育を受ける権利が全て国民の基本的人権である以上、これを具体化するための学校教育は、当然国民全体のものであつて、それ故に、それを実現する学校教育が公の性質を持つものであることを確認し、これを担当する教員の地位も、特定一部の人のためでなく、全体の奉仕者であることを確認し、その使命、職責を明らかにするとともに、このような重要な使命職責を十分果すに必要な教員の身分の尊重と待遇の適正化を保障しているのである。また、同法一〇条一、二項は、「教育は、不当な支配に服することなく、国民全体に対し、直接に責任を負つて行われるべきである。教育行政は、この自覚のもとに、教育の目的を遂行するに必要な諸条件の整備確立を目標として行わなければならない」と定め、教育行政の根本方針を規定し、教育が不当な支配から自由であることを宣言しているのである。したがつて、これら法の精神からすれば、教育基本法一〇条一項は、教育を受ける権利、教育の自由を侵害し、公教育の中立性を侵すような行為を禁止し、もつて、教育の政治的中立性を確保することを定めたものと解されるから、教育の政治的中立性を害する危険がある限り、その主体が何であるか、あるいは法律上の権限にかかわり合いなく排除されなければならないのである。この立場からすれば、教育に対する不当な支配の主体は、単に行政機関のみならず、広く政治的、社会的勢力一般であつて、政党、労働組合、宗派、一部父兄などが含まれることはいうまでもないであろう。


これを本件についてみるに、前認定の事実によれば、原告らに対する本件転任処分の理由は、直接的には解同＜地名略＞支部員ら（一部ｙの生徒及び父兄を含む）の原告ｅに対する集団的抗議行動によつてｙが混乱に陥ち入り、授業もできない事態が発生し、原告ら四名の言動が一層混乱を増大深刻化させ、この事態の収拾と再度の混乱の発生を防止するため、原告らをｙから他の中学校に転任させたものであるが、その遠因は、原告らと右支部との間の同和教育をめぐる対立に由来し、解同＜地名略＞支部は、右集団的抗議行動によつて、自らの主張に反する立場に立つ原告らとこれに同調する教員らに対する圧力と教育行政当局に対する働きかけを行つた一面の存することも明らかであるから、ｙを混乱に落し入れた解同＜地名略＞支部員らの行為は、自らの主張を他に強要するために教育の自由を侵害し、公教育の中立性を破壊する教育への不当な支配であり、教育行政当局は、このような不当な支配を排除するのが当然であるのに、これに反し原告らをｙから排除（転任）したことは、右不当な支配に屈したものであるとの疑問なしとしないであろう。しかしながら、解同＜地名略＞支部のとつた右抗議行動の評価に当つては、同和地区のおかれた歴史的社会的背景からこれを考察する必要がある。すなわち、同和地区に対する身分的差別（部落差別）による人権侵害は、過去長い歴史を有するものであつて、同和地区の経済的貧困も、部落民であるが故に就職の途を絶れ、職業選択の自由さえもが奪れたこと等に由来し、やむなく肉体的重労働に追やられるが、それのみでは生活ができないために、子弟も少年労働に従事させられる結果となり、同和地区の人々は、健康で文化的な最低限度の生活とはおよそ縁のない生活を強られてきたのである。そして、このようなことが長い間繰返されてきた結果、親自身が十分な教育を受けられなかつたのみならず、子弟も学校での教育よりも右のような労働に従事させられるし、また就学しえても貧困故に教育に必要な学用品すら入手できないようなこともあることから、学校を嫌い、学習意欲を失つて長欠児となり、教師の指導にも従わず、非行へも走ることにもなり、このような諸問題が慢性的に発生し、あるいは、義務教育後の高校進学率も、地区社会全体のそれに比して半数にも満たない状況にあること、このような部落差別に由来する諸現象は、個人の尊厳と自由平等を基調とし、基本的人権の保障を宣言している現行憲法下においても厳然として存在していること、昭和四〇年以降、国あるいは地方自治体の同和対策審議会答申に由来する教育、経済面での諸施策を通じ、部落解放のための行政的努力がなされ、それにより徐々にではあるが、部落解放運動が、全国民的課題として取り上げられつつあるが、なお部落差別意識は、広く国民感情の中に根強く残つており、就職、結婚、教育などの面をとおして、社会的意識として存在していること、したがつて、これらの差別意識を解消し、真に基本的人権の保障を確立するに当つては、教育面においても同和教育を国民的課題として取り上げ、部落差別を観念的なものとして理解せず、その実践に当つては、同和地区の人との徹底した話合いを通じ、これを基礎として同和教育が進められなければならないことは、社会的に顕著な事実であるといえよう。右のように、部落差別がなお根強く存在しているにかかわらず、現実の差別に対する法的救済の道は必ずしも広くない現実からすればその差別の解消に当り、これを国民的課題として取り上げ、その具体的方策の確実な実施をみるには、何よりもまず行政機関に強く働きかけ、これと提携していくことが効果的な方法であることは容易に理解しうるところであつて、このために、被差別者である同和地区の人々が、これらの施策を要求するに当り、行政当局に対しある程度の集団的行動を伴つた強力な手段方法をとることも、前記の歴史的経過、現状からして一概に非難することは当らないと解するのが相当である。


このような観点から解同＜地名略＞支部のとつた集団的抗議行動をみると、前認定の事実経過からすれば、α市教育委員会が同和教育を促進するについて解同＜地名略＞支部と連携して行うとした方針に対し、原告らの言動が必ずしもこれに同調するものでなかつたため、これに反発して、解同＜地名略＞支部員らが、原告ｅの外、原告ら四名に対しても抗議を行うこととなつたものであり、このように、解同＜地名略＞支部が、同和教育を同支部と連携して行うように求める要求自体不当ということもできないし、その行為のなされた経過からみて、その手段においてやや行き過ぎがあつて妥当性を欠くきらいはあるにしても、一概に、教育ないしは教育行政への不当な支配として違法な行為と断ずることに躊躇せざるをえない。ところで、被告ないしα市教育委員会としては、教育行政につき責任ある立場にある者として、本件のような中学校内における混乱の発生を事前に防止するよう万全を期すべきことは言うまでもないところであり、本件のような混乱が生じたことについて被告ないしα市教育委員会に教育行政上の責任がないとはいえない。前認定のように、本件の六月二六日以降の混乱状態の発生の遠因として、解同＜地名略＞支部と連携して同和教育を推進するというα市教育委員会の方針に必ずしも同調しない原告らを中心とするｙの教師集団と、これに対し右委員会の方針に同調する同校の教師集団及び解同＜地名略＞支部ないし支部員などとの対立が存し、α市教育委員会としても、この対立の解消につき一応の努力を尽したのであるが、その対立の解消を見ないままに前記混乱状態の発生を見るに至つたのである。原告らは、同和教育の重要性を認めつつも、α市教育委員会の右方針自体を非難するものであるが、原告らがα市教育委員会の右方針を批判することは自由であり、その批判自体を不当とすることはできないけれども、本件のように中学校という教育の場において、その教師集団が分裂して互に対立する状態にあることは極めて不幸な事態であつて、このような状態を放置するときは同校における教育の実践は混乱し、その被害は最も尊重されるべき生徒の教育を受ける権利の侵害に至ることは明らかであるのみならず、原告らが解同＜地名略＞支部と対立している限りにおいては、ｙにおける同和教育の実践も容易に進展を見ないであろうことも予想しうるところである。前記α市教育委員会の努力なるものも、前認定事実からして、結局、原告らを同委員会の方針に従わせようと説得したものとみられ、してみると、原告らとしてはその従前の主張からしてこの説得に容易に従いえないであろうし、このような対立の解消は、冷静な話合いを通じて行われるべきものであり、それには必要な相当な時間を要するであろう。しかし、教育ことに同和教育の実践は緊急の課題であり、放置しえないことからして、加えて、右の対立が解消しないままに現に教育の場で混乱が発生し、教育の実践をできない状態となり、近い将来においてもそのような状態の再発が予想されるにおいては、教育行政の責任者としては、一応その方針に従つて教育行政を行うこととし、したがつて、その方針に従わない者を、その者の受ける不利益を最少限度に止めつつ排除することも、当時においては、教育行政としてはやむをえなかつた措置といわざるをえない。α市教育委員会の同和教育に関する前記方針自体も、日々進展すべき同和教育の実践の上から更に検討される要もあろうし、同委員会ないし被告の採つた措置が充分でありかつ最善のものであつたか否かはなお批判の余地があるとしても、解同＜地名略＞支部員らの行為により生じたｙでの混乱状態が、中学校という教育の場で発生したものであり、事柄の性質上、その混乱が長期化し、或は反復されるにおいては、同校生徒の教育を受ける権利を不当に侵害し、回復し難い著しい損害を与えるおそれが十分あり、このような点及び上来判示の諸点を考え合せるときは、本件転任処分は最善の方法として積極的に妥当なものといえないまでも、次善の方法としてやむをえない処置というべきであり、このような意味で妥当な処分として肯認することができる。
原告らが学年度の途中においてｙから他校へ転任させられ、ｙでの教育活動が中断されたことは明らかであるが、前記のような転任理由とその各転任先、後記のような公立学校教員の転任の性質、更には原告らがそれぞれ転任先での教育活動においてその自主性、独立性が侵されているとも認められないこと等を考え合せれば、本件転任処分をもつて、原告らが主張するように、解同＜地名略＞支部の不当な支配に屈してなされたと即断しえないところであり、原告らの教育の自主性、教育権の独立を不当に侵害し、その身分保障を侵した違法なものと解することは困難である。
なお、原告ｅがα市公立学校教員として採用されるに当り、ｆ支部長が同原告から誓約書を提出させ、これを前提に教育委員会側に同原告を推せんしたことは前認定のとおりであるが、α市教育委員会は、原告ｅ（もともと同原告は同年度の大阪府教員採用試験に合格した有資格者である）を採用する際、右推せんそのものにより直ちに採用したわけでなく、面接を行う等通常の採用手続を履行しているのであつて、右推せんが有力な採用の資料であつたことは推測しえても、本件証拠上、被告ないしα市教育委員会がｆ支部長の推せん（その前提として同支部長への誓約書の提出）に屈し、原告を採用したという的確な証拠はない。したがつて、右誓約書の提出ないし推せんなもつて、教育行政への不当な支配介入とすることは妥当でない。
以上説示したとおりであるから、本件転任処分が憲法二三条、二六条、教育基本法六条二項、一〇条一、二項に反する違法なものとの原告らの主張は採用しえない。
２、憲法一九条、一四条一項違反について、
前述のとおり、学校の教員には、憲法上、教育の自由が保障され、教育内容について自主的かつ独立して決定し、これにより教育を行う自由を有していることはもちろんのこと、教育行政に関し、自己の立場から自己の信ずるところに従い、自由にその意思を表明しうることも、その有する思想信条によつて差別扱いされないこともともに憲法の保障するところである（憲法一四条一項、一九条、二一条、二三条参照）。


したがつて、仮に、被告が、原告ら四名につき、「その特別事情とされる本件転任処分の原因ともいうべき各自の言動（原告ｄの傷害の事実を除く）」として主張している事実（この事実が仮に主張のとおりとしても）そのもののみをもつて、原告らの転任処分の直接の理由としたとすれば、それは、憲法一四条一項、一九条に違反する違法なものといえよう（なお、原告ｄがｋ及びｌに対し傷害を与えたとの事実については、本件証拠上、これを認めるに足る的確な証拠はない。）。しかしながら、本件転任処分は、前認定のとおり、ｙにおける混乱を収拾し、その再発を防止するためになされたものであることが明らかであるから、本件転任処分につき原告ら主張のような違法はない。
したがつて、原告らの右主張は採用しえない。
３、労使慣行、人事方針違反について、（１）、α市において従来から、同市公立学校教員の異動に当つては、少くとも一週間以上前に本人に内示し、本人の意思を打診してこれを実施していたことは、当事者間に争いがない。（２）、被告は、本件転任処分に当り、緊急を要し、事前に原告らの意向を打診できなかつたのであるから、何ら違法はない旨主張するのでこの点について判断する。
前記のとおり、学校教育は、国民的課題として、その自主性、独立性が尊重され、これが担当する教員についても、これを担保するため他の一般公務員等と異り身分の保障が必要であり、このような立場から、教育基本法は、教員の身分を保障し、その待遇の適正化を計ることを求めているのである（教育基本法前文、第六条二項）。したがつて、教員の人事権の行使も、教員の教育権を阻害しないようにすべきであるが、反面教員の個人の主観的意思に反する人事権の行使を全て禁止していると解するのは相当でない。換言すれば、合理的根拠を有する人事権の行使で、教育権を不当に阻害するものでなければ、教員はその人事権の行使に従わなければならないのである。このような教員の身分の保障を手続的に保障する意味で、事前にその意思を確認し、話合いを持つような方法がとられることは妥当であり、α市の教員人事における事前の意思確認手続の慣行もこの立場からなされていたと解することができる。
これを本件についてみるに、前認定のとおり、本件転任処分は、ｙの混乱を収拾するとともに、混乱の再発によつて授業が不能となることを防止するために、やむなく年度途中で急拠発令されたものであつて、その間、原告らにその意思を確認する余裕もないまま発令されたものである。加えて、前記ｙの混乱状態における原告らの一連の言動からすれば、被告が、仮に、その発令前において意向を打診したとしても、その話合いに応じないであろうことは十分推測されるのである。このような状況のもとにあつては、被告が本件処分の発令に当り、原告らにその意思を確認しないまま転任処分を発令したとしても、実質的には、教員の身分保障を定めた前記法条の趣旨に著しく背馳するとも思われないから、本件処分が、その手続上、従来の慣行に違反したものであり、その非を非難され、同時に、被告としてその運用につき反省を要すべきことはいうまでもないが、これをもつて、本件転任処分を取消されなければならない程の違法があると解することは困難である。したがつて、この点に関する原告らの主張は理由がない。
４、裁量権の範囲逸脱の違法について、
（１）、原告らは、年度途中における転任は、原告らの教育権はもとより、生徒及び父兄の教育権を侵害する旨主張する。なる程、現行の学校教育制度は、一年間を一期間としてその教育内容を定め、教育が実施されているから、年度途中での教員の交代（転任等による）は、教員として計画実施すべき教育が中断され、その教育が完全実施できなかつたことの不利益（教育権の侵害）は認められるし、また、教育を受ける生徒の側からしても、すべからく教育が、教員と生徒との人格的融和を通してなされ、これによつて初めて実のある教育が実現するのであるから、年度途中での教員の交代によつて受ける不利益のあることは肯定せざるをえないであろう。
しかしながら、本件転任処分理由とその必要性からみて、右不利益は、いずれも受忍すべき程度の不利益であるし（教員の教育権は、父兄の信託に基づくものであるから、父兄の教育権については教員のそれと同様に解しうる）、ｙでは、原告らの転任後も、講師等臣よつて所定の教育内容が平穏に実施され、父兄も一応これを肯定的に迎え入れていることは、証人ｈ及び同ｏの各証言並びに前掲之第一六号証の一ないし三によつて認められるところであるから、原告ら主張のような不利益は、本件転任処分を不当ならしめる程のものではない。
そして、前掲甲第四八号証、乙第一五号証、原告ｅ本人尋問の結果によれば、原告ｅを除く原告ら四名は、本件転任処分後、転任先でそれぞれ自己の専門とする担当科目を教授し、学年、学級の担任、校務分掌も担当しているのであり、原告ｅについては、同原告の転任先のｘ中学校においては国語科担当の教員が過員となるため、昭和四七年九月一一日から同年一〇月二三日までは書館の司書としての仕事を命ぜられ、本来の担当科目の国語の授業ができなかつたが、その後は、他の原告らと同様に専門科目の教授、担任等に就いていることが認められるのであつて、原告ｅの被つた右不利益は、前認定の本件転任処分の理由とその経緯からみて、受忍すべき程度のものというべきであつて、本件転任処分による原告らの各転任先における処遇が妥当性を欠くものともいえない。
（２）、原告らは、本件転任処分は、ｈ教育長が、被告教育委員会のｉ教育長の行政指導を無視してなされたものである旨主張するが、前認定のとおり、本件転任処分は、被告の了解のもとになされたものであるから、この点に関する原告の主張は、その前提を欠き理由がない。
（３）、原告らは、右主張の外、本件転任処分によつて不利益を被る旨る述べるが、本件転任処分が、前認定のとおりの理由によつてなされたものである以上、本件転任処分の価値判断はもとよりのこと、これと関連する諸現象に対する価値判断批判は自由であつて、その判断者の立場によつて内容も異るから、仮に本件転任処分に関し、原告ら主張のような評価がなされ、これにより原告らが、主観的に精神的苦痛を受けたとしても、そのことが、直ちに本件転任処分を不当ならしめるものと解することはできない。


主　　　　文
原判決中被告人に関する部分を破棄する。
被告人を懲役五年および罰金五、〇〇〇円に処する。
原審における未決勾留日数中三五〇日を右懲役刑に算入する。右罰金を完納することができないときは、金一、〇〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
押収してある模造けん銃一丁（当庁昭和四八年押第一四〇号の１）、冊子「Ａ」一冊（同号の１５）、冊子「Ｂ」一冊（同号の１６）、電気剃刀外筒一個（同号の１９の１）、火薬の粉末一包（同号の１９の２）、金鋸一丁（同号の２３）および鉄パイプ爆弾二本（当庁昭和四八年一四二号の６および７）をそれぞれ没収する。
原審における訴訟費用中、証人Ｃ、同Ｄに関する分は被告人の負担とし、証人Ｅ（二回共）、同Ｆに関する分は各その二分の一を被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は弁護人田口康雅が提出した控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は検察官提出の答弁書に記載されたとおりであるから、いずれもこれを引用し、これらに対し、当裁判所は次のとおり判断する。控訴趣意第一点（事実誤認）について。
所論は、（１）原判示第一（一）（二）の鉄パイプ爆弾（以下本件鉄パイプ爆弾と略称する）が爆発物取締罰則（以下罰則と略称する）にいう爆発物にあたらないのにこれを爆発物と認めたこと、（２）本件鉄パイプ爆弾の製造および所持につき原審相被告人Ｇと共謀関係にないのにこれを認めたこと、（３）被告人の本件鉄パイプ爆弾の製造および所持につき治安妨害の目的が認められないのにこれを認めたことにおいて、原判決第一の（一）（二）には事実誤認がある、というのである。しかしながら、原判決挙示の関係証拠によれば十分に原判示第一の（一）および（二）の爆発物製造および所持の各事実を認めることができる。そして、所論（１）（２）の点について、原裁判所が（主たる争点に対する当裁判所の判断）の項でくわしく説示するところもまた肯認しうるところである。すなわち、原裁判所は、本件鉄パイプ爆弾の爆発力の判断について、これと同一規模の爆弾の実験結果を基礎とするものではなく、これと同質の原判示の小型爆弾の実験結果を基礎とするものであるが、その内容物、構造等からみて原判示の起爆装置を用いれば本件鉄パイプ爆弾も相当強度の爆発力を呈示することは容易に推認しうるところである。そして、たとえ、爆発物の管体の密閉度や内容、薬物の乾燥度等の点で本件鉄パイプ爆弾の性能が実験に供した爆弾に比し若干劣り、ないしは多少の欠陥（もつとも、これらの欠陥については、本件のセロテープに代え他の種類の丈夫なテープで密閉度を強めることができることや乾燥度を高める方法が存在すると認められる）があつたとしても、その内容物、および構造等に徴し、原判示のように爆竹花火の爆薬等を起爆剤として用いることにより爆発を惹起する蓋然性は大きく、きわめて高度の危険性を有するものであつたことが認められるのであつて、製造者本人としては不完全な失敗作と思つていたにせよ、本件鉄パイプ爆弾が右罰則三条にいう爆発物に該当することは、明らかなところというべきである。もっとも、弁護人は、本件鉄パイプ爆弾に爆発力を認めうるとしても、起爆装置を欠く以上、右罰則にいう爆発物ではないとも主張する。<要旨>そこで、この点について考えると、右罰則三条にいう爆発物は爆発を惹起すべき装置を具備するのが通常で</要旨>あるが、右罰則全体の趣旨・目的ならびに同罰則三条が、爆発物使用の予備に関する規定であり、「爆発物」のほか「其使用に供すべき器具」の製造、所持等をも独立して処罰の対象としていることにかんがみれば、たとえ、起爆装置を欠くとしても、手許に起爆に必要な資料が収集されていて、これを用いて起爆装置を付加することが容易であり、それによつて容易に爆発現象を惹起しうるものであれば、同罰則三条にいう爆発物に該当するものと解するのが相当である（なお、旧罰則三条の爆発物に関する判例として大審院明冶二四年刑三五一号同二五年一月一四日判決、大審院判決録明治二五年一月二月分二一頁参照）。
そして前述のとおり、本件鉄パイプ爆弾は、原判示の内容物および構造等からみて爆竹花火の爆薬等を起爆剤として用いることにより優に公共の安全をみだし、人の身体財産に危害を及ぼすに足りる相当強度の爆発を惹起しうるものであるところ、被告人は本件鉄パイプ爆弾を製造所持するとともに手許に多量の爆竹を収集所持していたのであるから、爆竹花火に含まれる少量（約四ｇ）の爆薬および爆竹のみちび（導火線）を利用して起爆装置を作り、これを本件鉄パイプ爆弾に取りつけることは比較的に容易であつて、それにより右爆弾を爆発させうるものであることは、関係証拠（なかんずく原審第二回および第八回各公判調書中の証人Ｅの各供述部分、警視庁科学検査所長の昭和四六年一二月九日付、同月二一日付および昭和四七年七月二〇日付「鑑定結果回答について」と題する各書面ならびに司法警察員Ｈ作成の実況見分調書謄本等）により十分に認められる。してみれば、本件鉄パイプ爆弾は起爆装置を欠くとしても、右罰則三条にいう爆発物に該当することが明らかであつて、これと同旨の原裁判所の判断は正当であり、弁護人の右主張も採用できない。
また、所論（３）については、原判決挙示の関係証拠なかんずく被告人の検察官に対する昭和四六年一一月三〇日付および同年一二月八日付各供述調書によれば、被告人はＩ共闘の武力闘争に心を寄せ、鉄パイプ爆弾についてもこれを製造してＩ共闘にカンパして同共闘の在日米軍基地等の爆破闘争に使用させる意図を有していたものであることが認められ、現に被告人が密輸したけん銃と実包は同共闘の組織員に供与されているのであつて、被告人において社会共同生活の安全と秩序を妨げ、人の身体財産を害する目的を有していたことを認定することができる。そしてさらに、所論（１）ないし（３）の全般に徴して、記録および証拠物を調査し、当審における事実取調の結果を合わせ考えても、原判示第一の（一）（二）の認定について、事実誤認を疑わせるに足りるものはない。したがつて論旨は理由がない。（なお、被告人の上申書中、鉄製パイプ爆弾の内容物・成分につき硫黄等は含まれていないという部分があるが、硫黄類も収集した形跡があり、昭和四六年一二月九日付鑑定の結果回答についてと題する書面その他関係証拠によれば原判示の内容物・成分であることに誤認があるとはいえず、また、いわゆる電気かみそり爆弾につき、被告人は樹脂製円筒を用いた旨述べているけれども、証拠上金属製円筒であることは明らかであつて、右爆弾が原判示の構造を有することにも誤認はない。）
同第二点（法令適用の誤り）について。


主　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は、主文同旨の判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張および証拠の関係は、次に記載するほかは、原判決事実摘示のとおりであるので、これを引用する（ただし、原判決二枚目表七行目に「一一八条」とあるのを削除し、同四枚目裏一〇行目に「○○俊一」とあるのを「Ａ」と訂正し、同別紙第一表ないし第四表の各表題の下に、いずれも「（単位千円）」と付加し、同別紙第二表の「四二・三」の合計欄に「四八九・三八〇」とあるのを「四八七・三八〇」と訂正する。）。
控訴代理人は、当審において以下の主張を付加した。
一、公認会計士の登録の効果をみると、登録の結果公認会計士業務を適法に行ないうることになることにとどまらず、日本公認会計士協会（以下「協会」という。）の会員となることによる権利義務関係および大蔵大臣の監督に服するという身分関係等が同時に生じるのであり、このような身分関係が生じた以上は、自己の意思のみによつて業務を廃止した場合に、これらの身分関係からもつねに自動的に離脱することは公認会計士の規律保持ひいては公認会計士制度のあり方としても著しく当を失することになる。
たしかに、本人が死亡した場合は、身分関係の主体が消滅したのであるから、死亡という事実によつて身分は喪失するし、また、公認会計士法（昭和二三年法律一〇三号。以下、単に「法」という場合は同法をいう。）四条各号の一に該当するに至つたときも、その不適格であることが客観的な、しかも自己の意思によらない事実によつて一義的に確定されることとなるので、その不適格なことを示す事実があつた時をもつて身分を喪失すると解するとしても不当ではないであろう。しかしながら、自己の意思のみにより任意になしうる自発的な業務の廃止という事実行為によつて、かつ、その行為の時から公認会計士の身分を失い、協会の会員としての権利義務関係を離れ、また、所管行政庁の監督権も及ばなくなるという解釈をとるとすれば、法が公認会計士業務の適正を確保するために規制している規定の実効は殆ど失われることとなる。したがつて、自己の意思による業務の廃止の場合は、業務廃止という事実行為のみによつて当然に、かつ、その時から身分関係を離れると解すべきではなく、法および公認会計士等登録規則（昭和四二年大蔵省令八号。以下「登録規則」という。）等に定める手続に従つて登録が抹消された時において身分の喪失が確定すると解すべきである。
二、業務の廃止自体は職業選択の自由に含まれるものであり、公認会計士が自由になしうることを否定するものではないが、これには公共の福祉に反しないという制約があり、既に公認会計士としての身分をもつていた間に生じた事実についての責任まで廃業によつて免れると解することは公認会計士制度に対する社会的信頼性を失わしめ、ひいては公共の福祉にも反することになると考えられる。たとえば、被控訴人らが監査証明をしていたＢ工業株式会社は、昭和四二年二月において二七億円の粉飾金額があつたにも拘らず、株式の時価は一株一一五円であり、八億五〇〇〇万円の資本金は二六億円以上の資産価値をもつものとして評価され、実情を知らない一般の投資家等に取引されていたのである。これが粉飾の発表された翌四三年一月には一株三五円まで株価が下落し、会社の資産の評価は七億円余に暴落し、一般投資家等に多大の損害を与えたのである。このようなことのないことを期するために公認会計士は会社の真実の財務内容についての監査意見を表明するという公共的職責を有するものであるが、それにも拘らず故意にその職責に反する行為を行ない、しかも単なる業務の廃止によつてその責任を免れることは公共の福祉に反するものと考えられるからである。
三、最高裁判所昭和四二年九月二七日大法廷判決（民集二一巻七号一九五五頁）は、およそ弁護士名簿の登録の取消しは、すべて既に身分が喪失されているという事実を公に証明するものと解しているものではなく、「弁護士法（昭和二四年法律二〇五号）一七条一号、三号等の場合における弁護士名簿の登録の取消は」と限定して論じているのであつて、「弁護士法一七条各号の場合における弁護士名簿の登録の取消は」と論じているならば格別、この判例をもつて、すべての場合における登録の取消しが身分喪失確定という事実の公証であると解するのは、判例の解釈を著しく誤つたものと言わなければならない。この点に関する解釈の参考として弁理士法（大正一〇年法律一〇〇号）第七条ノ二、二項（昭和三五年法律七三号本条追加）をみると、弁理士が弁理士会に登録抹消の申請をしたときであつても、弁理士会が通商産業大臣に懲戒処分の申立てをしたとき、または同大臣が弁理士審査会を招集したときは、登録の抹消はできない旨の規定がある。もし、廃業または登録抹消の申請によつて、その時から身分が失われているものとすれば、この規定のように登録抹消を禁止することは不合理である。したがつて、この規定は、登録によつて生じた身分の喪失は単なる廃業または登録抹消の申請という事実によるものではないということを前提としているものと解される。
四、仮に、一般的には、廃業の事実があつた時に公認会計士の身分が失われるとした場合においても、本件の如くそれまでに行なつた公認会計士業務に関連して協会としても懲戒処分の手続（日本公認会計士協会会則（昭和四一年一二月一日制定。以下「会則」という。）三一条二項四号に基づく大蔵大臣への懲戒処分の請求）に付し、その手続に基づいて大蔵大臣の懲戒処分が近日中に行なわれることが確実に予測しうる段階において大蔵大臣の懲戒処分およびその基因となつている協会自体の処分の実効を免れることを目的として登録抹消届を提出することは、いわば権利の濫用とも言うべきである。
五、なお、本件では協会が月二回程度の平常の回数で開催されている登録審査委員会（会則七二条に基づき設置）において登録抹消届の審査を行なおうとしていたところ、その間に協会は、被控訴人から登録抹消届が協会に提出されていることの認識がなかつた大蔵大臣から登録抹消の懲戒処分の通知を受け、登録規則一〇条二項の規定に従い登録を抹消したものである。同項の場合は、同条一項の場合と異なり、審査を要せずに登録の抹消を速やかに行なわなければならないとされており、この協会の処置に不当な点はない。


六、弁護士法六三条は、弁護士の場合の如く登録抹消の事務と懲戒事務とが同一の弁護士会により行なわれる場合には、懲戒を行なう者自身が登録抹消届を受理して懲戒を不能にすることになると言う矛盾を避けるために特別の規定を設けているものと解され、公認会計士の如く登録の抹消に関する事務は協会が行ない懲戒処分はこれと異なる大蔵大臣が行なう場合においては、懲戒の開始について当然には知り得ない協会としては本人から提出された廃業届は受理せざるを得ないと言う意味で、弁護士法六三条の如き規定を設けることができない。懲戒手続が既に開始された後に自発的な廃業届のみによつて懲戒を免れることができないということは、明文の有無に拘らず、当然の条理であると解される。また、前記弁理士法七条ノ二、二項の規定は、この条理を確認的に明らかに規定したものと解されるが、同条の如き規定のない法においては、登録抹消届の提出があれば仮に協会として懲戒処分の申立てを大蔵大臣にしていても登録抹消届が提出された以上は登録抹消の手続は進めざるを得ないとも言えよう。しかし、本件の場合は協会として登録の抹消をしないことにしていたのではなく、登録規則等に定める手続に従つて登録抹消を行なおうとしていたが、登録審査委員会の審査手続が完了しない前に大蔵大臣の懲戒処分が行なわれたので登録規則に従つて登録を抹消したものであり、本件処分の効力に消長を来たすものではない。
理　　　由
一、被控訴人が昭和二六年一〇月二五日以来引き続いて公認会計士名簿に登録を受けていたものであること、控訴人が昭和四三年六月四日被控訴人に対する懲戒の手続として聴問をなしたうえ、同年七月一七日被控訴人に対し、Ｂ工業が証券取引法の規定により控訴人に提出した同社の第一五事業年度（昭和三八年三月期）から第二三事業年度（昭和四二年三月期）までの期間にわたる上場有価証券報告書の財務書類には売掛金、仕掛品等の資産勘定についての過大計上、買掛金、前受金等の負債勘定についての過少計上、各勘定科目間の相殺又は両建表示等重大な虚偽の記載が行なわれていたところ、被控訴人が虚偽記載の相当部分を知りながら故意にこれらの財務書類に重大な虚偽の記載がないものとして監査証明を行なつたとの理由により、法三〇条一項の規定に基づき登録抹消の懲戒処分をなし、翌一八日被控訴人にその旨を通知したこと、被控訴人が同月一三日協会に対し、同年六月三〇日業務廃止を事由とする公認会計士の登録の抹消に関する届出書を提出したこと、協会が同年七月二二日右懲戒処分を事由に被控訴人の登録を抹消したのち、同月二六日付で被控訴人に対し、協会の登録審査委員会において審査した結果被控訴人について同月一七日付で懲戒処分による登録の抹消がなされているので廃業による登録の抹消はできない旨決定したと通知するとともに、被控訴人の右届出書を返戻したことは、いずれも当事者間に争いがない。
二、被控訴人は、遅くとも昭和四三年七月一三日被控訴人が協会に業務廃止による登録の抹消に関する届出書を提出したときに被控訴人の公認会計士としての身分は失われていたから、控訴人がその後である同月一七日付でした本件懲戒処分は対象を欠き無効である旨主張するのに対し、控訴人は、これを争い、公認会計士が業務を廃止した場合その身分を失うのは業務の廃止の届出による登録抹消がなされた時点であると主張するので、この点について判断する。
なるほど、公認会計士又は会計士補（以下「公認会計士等」という。）の死亡又は欠格条項の発生の場合に関する法二一条二号、三号の場合における公認会計士等の登録の抹消は、これによつて死亡又は欠格条項の発生による資格の当然喪失に伴ない公認会計士等としての身分を失つている事実を公に証明する行為に過ぎないと解せられる（最高裁判所昭和四二年九月二七日大法廷判決、民集二一巻七号一九五五頁参照）。
しかしながら、公認会計士等が業務を廃止したときに関する同条一号の場合は、死亡ないし欠格条項発生のように、それらの事実の生じたときに当然に身分を失う場合と異なり、身分喪失の効果が業務を廃止したときに●るかどうかの点は暫く措くとして、登録の抹消がなされたときに、その身分を失うと解するのが相当である。