前記一の認定に供した証人の証言、本人尋問の結果、検甲第一、二号証（証人【Ｆ】の証言中後記措信しない部分を除く）。ならびに証人【Ｉ】の証言によりその成立を認めうる甲第三五号証を総合すると、次の事実が認められる。１　被告大平は、眼鏡枠の製造販売を業とする会社であり被告オプ・アートは、眼鏡枠の卸商であり、被告大平は被告製品を製造販売し、被告オプ・アートは、被告製品を販売しているところ、被告製品は、レンズを保持するナイロン糸（１）、ナイロンクツシヨンを設け、レンズの溝に合わせてレンズを保持する金属枠（２）、つる（３）、前枠（４）、蝶番（５）、ブリツジ（６）およびパツド（７）からなる点で、原告製品と、その構成において同一であり（以上の事実は、当事者間に争いがない）。そして、ナイロン糸（１）と金属枠（２）とを連結し、つる（３）と左右の前枠とを蝶番（５）で止め、折りたたみ自在とし、前枠（４）とブリツジ（６）とを一連にし、前枠（４）と金属枠（２）とをねじ止めにして結合し、金属枠（２）の下方に延びる金属棒にパツド（７）を付けた構造である点も同一であり、相違点は、眼鏡のつるに付された表示が、原告製品では、「ＥＳＳＥＬ　ＡＲＣ　８６」となつているのに対し、被告製品では「Ｏｐａｒｔ　１０１」（ただし、番号は一定していない。）となつていること、パツドの部分が、原告製品では、ナイロンで取り付けられているのに対し、被告製品では、金属でねじ止めされていること、つるの材質が異なることくらいで、その他つるの形状、前枠の形状、ブリツジの形状、パツドの形状、（原告製品の方がやや長い）。などほとんど同一である。
２　眼鏡業者は、原、被告製品を手にとつて見れば、マーク、つるの材質、つるの復元力、手ざわりなどの相違から、両者を識別することができるが、眼鏡業者でも、やや離して見ると、その識別は困難なほどであつて、一般需要者においては、両製品を手にとつて見ても、マークが別製品を示すものであることを知らない限り、その識別は全く困難であり、現に、被告製品を原告の商品として購入した例もある。
３　原告製品が、舶来品で、その市価が一本当り金一万二〇〇〇円である（この事実は、当事者間に争いがない。）のに対し被告製品は一本当り金八、五〇〇円ないし八、七〇〇円ていどで小売されていること、国産品の眼鏡枠と舶来品の眼鏡枠を同時に取り扱う小売店では、舶来品と国産品とは、別場所に区別して陳列されるのが一般であり、また、国産品の眼鏡枠は舶来品のそれに比べて価格が安いのが通常であるが、なかには大差ないもの、あるいは逆に高いものも存すること、小売店では、顧客に製品の特徴などの説明をして販売することもあるが、顧客は自分の気に入つた品物でさえあれば、それが国産品であるか舶来品であるかを問題にすることなく、したがつて小売店の方でも品物が国産品か舶来品かの説明などしない場合も多い。
以上の事実が認められ、右認定に反する証人【Ｆ】の証言部分は他の証拠に照したやすく信用することができないし、他に右認定を左右するにたる証拠はない。右事実によると、被告らは、原告製品の形態ときわめて類似する形態を被告製品に使用して、これを販売し、もつて被告らの商品であるかのように、一般需要者をして混同を生ぜしめ、また、将来にわたつて生ぜしめるおそれを有するものというべきである。
被告らは、原、被告製品には、高級舶来品と国産品という相違があつて、需要者はこれを混同することはない旨主張し、証人【Ｆ】の供述中には被告らの右主張に沿う部分があるが、右部分は前記認定事実に徴して措信することができず、被告らの右主張は採用することができない。そもそも形態において周知性を獲得した他人の商品と同一または類似の形態を有する商品を製造販売することは、それ自体で他人の周知商品との混同を生ぜしめる行為であるといえるのであつて、価格の開きが極端であるとか、一見して模造品であることが分るような粗悪品であるとかいうような特別の事情のないかぎり、僅かの価格の違いや、国産品と舶来品との相違とかいうようなものは、両者の間の混同を生じさせないものということはできないのである。
三　営業上の利益を害されるおそれ
前記のとおり、被告製品と原告製品は一般需要者に、混同されるおそれがあり、現に、混同した事実もあるから、右混同により原告はその営業上の利益を害されるおそれがあることは、明らかである。
四　差止請求
以上のとおりであるから、原告の被告らに対する不正競争防止法第一条第一号に基づく差止請求は、その理由がある。
第二　不正競争防止法第一条の二に基づく請求について
一　侵害行為
被告らが、不正競争防止法第一条第一項第一号該当の商品混同行為をなしたことは、前記第一の判断のとおりである。
そして、被告オプ・アート代表【Ｊ】本人尋問の結果によると、被告らは、太陽眼鏡が昭和三六、七年ころ原告製品を日本国内に輸入し販売したころから、原告製品の形態を認識していたこと、そのうえで、被告大平において昭和四五年九月ころから被告製品を製造販売し、被告オプ・アートにおいてそのころからこれを販売してきたことが認められるところ（他に右認定を履すにたる証拠はない。）前記のとおり、被告らは、被告製品に、原告製品の形態ときわめて類似した形態を使用したのであるから、被告らの右商品混同行為は、少くとも、被告らの過失によるものというべきである。
次に、原告が、被告らの右混同行為により営業上の利益を害されたことは、前記第一の判断から明らかである。
そうすると、被告らは、原告に対し、右行為により原告が被つた損害を賠償すべき義務がある。
二　損害


原告は、原、被告らが、市場において、原、被告製品の販売について、完全なる競業関係にあり、被告製品は、原告製品の代表品として販売されているから、少くとも、被告らが、被告製品の販売により挙げた利益が、原告が被告らの行為により被つた損害というべきである旨主張するので、この点について以下判断する。不正競争防止法には、不正競争行為によつて受けた損害の額の算定に関し、特許法第一〇二条、実用新案法第二九条、意匠法第三九条、商標法第三八条、著作権法第一一四条のような規定はない。そこで、形式的には、損害賠償を請求するものの方で、民法の一般不法行為理論により、自己の被つた損害の額を立証しなければならないことになる。しかしながら、営業上の利益および損失はあらゆる経済的、社会的要因が複雑にからみ合つて発生して来るものであつて、ある事実からこれだけの利益または損失が発生したというようなことは確定しうるものではない。このことは、他人の不正競争行為によつて被つた損害についても同じように言えることである。そうであるとすれば、民法の一般不法行為理論に立脚するかぎり、不正競争防止法による損害賠償請求は、事実上立証困難の故に、常に棄却を免れないことになる。
前記特許法等の条文は、営業関係におけるこのような不公平な事態を避けるために設けられたものであつて、この趣旨は、立法技術等の関係から設けられなかつたとも推測できる不正競争防止法にも類推適用すべきものであると考える。そうではなく、損害の算定、立証についても民法の不法行為の一般原則で行くということであれば、なんのために不正競争防止法に第一条の二のような規定を設けたのか理解できなくなる。
以上のとおりであるとすれば、他人の不正競争によつて被つた損害の算定については、原告が主張するような侵害者の不正競争行為によつて得た利益を基準とすることも、そうすることが特に背理であるような特段の事情が認められないかぎり、採用可能な方法の一つであり（商標法第三八条第一項、著作権法第一一四条第一項等参照）、この場合、侵害者の利益が侵害行為と無関係であることその他特段の事情についての反証は、侵害者の方で提出すべきものであると考える。そこで、次に、右特段の事情の存否について検討する。原、被告製品と類似する眼鏡枠として、マルヴイツツ社製、石井製作所製のものがあることは、前記第一、一の認定のとおりであるところ、証人【Ｂ】、同【Ｄ】の各証言、被告オプ・アート代表者【Ｊ】本人尋問の結果によると、石井製作所製の眼鏡枠については、僅少ではあるが、現在でも市場に出ていることが認められるけれども、その販売数量、販売額等を認めるにたる証拠はない。そうすると、石井製作所製の眼鏡枠が存在するからといつて直ちに、被告らが本件不正競争行為によつて得た利益が原告の損害でないとする特段の事情についての反証があつたものとすることはできず、その他の特段の事情の存在については被告らの主張立証しないところである。
そうすると、本件においては、被告らの得た利益をもつて原告の被つた損害であると推認することができる。
そこで、進んで、被告らの利益について判断する。
１　被告大平が、被告製品の販売によつて挙げた利益について（一）　被告大平が、被告オプ・アートに対し、昭和四六年三月一日から同年六月三〇日までの間に、被告製品を四、七〇九本販売したことは、当事者間に争いがない。
そして、前記甲第一、第二号証、第三五号証ならびに証人【Ｉ】の証言を総合すると、被告製品の一本当りの製造原価は金八六八円、被告オプ・アートに対する販売価格が金一、八一二円であることが認められ、右認定に反する被告オプ・アート代表者【Ｊ】の供述部分は、前掲証拠に照したやすく信用することができないし、他に右認定を左右するにたる証拠はない。
そうすると、利益額が、一本当り右販売価格から右製造原価を控除した金九四四円となり、これに前記販売本数四、七〇九を乗じた金四四四万五、二九六円が、被告大平が、被告オプ・アートに対し、右期間、被告製品を販売して挙げた利益である。
（二）　被告大平が、被告オプ・アート以外の者に対し、昭和四六年三月一日から同年六月三〇日までの間に、被告製品を六、〇八一本販売したことは、当事者間に争いがない。
そして、製造原価が一本当り金八六八円であることは、右認定のとおりであり、かつ、右認定に供した証拠によると、販売価格が一本当り金二、一〇〇円であることが認められるから、一本当りの利益が、右販売価格から右製造原価を控除した金一、二三二円となり、これに前記販売本数六、〇八一を乗じた金七四九万一、七九二円が、被告大平が、被告オプ・アート以外の者に対し、右期間、被告製品を販売して挙げた利益額である。
（三）　原告は、被告大平が、被告オプ・アートその他の者に対し、昭和四六年七月一日から昭和四七年一月三一日までの間に、少くとも、月平均二、〇〇〇本合計一万二、〇〇〇本の被告製品を販売した旨主張するところ、被告大平の眼鏡枠の月産数量が一万二、〇〇〇本であるとの証人【Ｉ】の供述部分が存するけれども、右供述部分のみからは、被告製品の月産本数が平均二、〇〇〇本であると認めるに由ない。
また、前記（一）、（二）の判断によると、被告大平は、昭和四六年三月一日から同年六月三〇日までの間には、月間ほぼ二、〇〇〇本の被告製品を販売したことが明らかであるが、そのことから直ちに、昭和四六年七月一日から昭和四七年一月三一日までの間においても、月平均二、〇〇〇本の被告製品を販売したと推認することは困難である。その他月産本数を認めるにたる証拠はない。そうすると、原告の右主張は、理由がないことに帰する。（四）　右（一）ないし（三）のとおりであるから、被告大平が、被告製品の販売によつて挙げた利益は、総額金一、一九三万七、〇八八円となる。２　被告オプ・アートが、被告製品によつて挙げた利益について被告オプ・アートが、昭和四六年三月一日から同年六月三〇日までの間に、被告製品を四、七〇九本販売したことは、当事者間に争いがない。前記１の認定に供した証拠によると、被告オプ・アートは、被告大平から、被告製品を一本当り金一、八一二円で購入し、これを金二、三八〇円で販売したこと、一般管理費が金一一四円であることが認められ、右認定に反する被告オプ・アート代表者【Ｊ】の供述部分は、前掲証拠に照したやすく信用することができないし、他に右認定を覆するにたる証拠はない。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
控訴人は、「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。
第二　当事者の主張、立証
当事者双方の主張および立証は、次のとおり附加するほか、原判決の事実摘示と同一であるから、ここにこれを引用する。
一　控訴人の主張
（一）　上部管について
ダウサム等の熱媒を利用する合成繊維の熱処理装置は、密閉容器に熱媒溶液を封入し、これを加熱することによつて発生し該容器に充満した熱媒飽和蒸気の凝縮による熱伝達により合成繊維を加熱するものであるから、密閉容器の下部は液相部、上部は気相部となつている。蒸気には圧力に対応する飽和温度があり、同一物質の飽和蒸気は、圧力を同一にすれば温度も同一となる。したがつて、複数個の密閉容器の液相部を連通管によつて連通し（液相部連通管は必然的に下部）、かつ、同様に気相部を連通管によつて連通すれば、（気相部連通管は必然的に上部）、各密閉容器の気相部の圧力は均一となり（不純ガスが含まれていないとすれば）、温度も均一となる。
そうであるから、熱媒を利用する合成繊維の熱処理装置において、複数個の密閉容器の液相部を下部連通管で連通するとともに気相部を上部連通管で連通する技術自体は、本件実用新案の出願（昭和三七年一〇月一九日）以前から公知であり、公用されていた「実公昭三一―一七九一五、実公昭三一―一七九一六、特公昭三二―六八四二参照）。
しかし、液相部連通管を十分大きくとり熱媒飽和蒸気の流通も自由ならしめれば、不純ガスが含まれてさえいなければ、これによつて気相部の圧力が均一となり温度も均一となるのであるから、上部に気相部連通管を設ける必要はない筈である（特公昭三二―六八四二、一ページ右欄二四行から二七行まで参照）。本件物件（一）の装置においては、下部にある液相部連通管を大きくとり、同連通管の上部を熱媒蒸気室の一部とし、熱媒飽和蒸気の流通を自由ならしめているから、下部管のみで各密閉容器の熱媒飽和蒸気の圧力が均一となり、各密閉容器内の圧力を均一とするために上部に気相部連通管を設ける必要はない。してみれば、本件物件（一）の上部管（３）は、各密閉容器内の圧力を均一にする点では無用の存在であり、もつぱら、不純ガスの収納、排出の作用効果のみを有するものである。このことは、本件考案の出願前においても、不純ガス排出のため合成繊維を含む高分子化合物加熱方法の改良の特許が出願され公告されている（特公昭三七―一五五）事実より見ても明らかである。
したがつて、本件物件（一）の上部管（３）は、本件考案の上部連通管と同一の作用効果を有するものではない。
（二）　先使用権の抗弁について
本件実用新案登録出願の際、控訴人は本件物件（二）を製造販売していたのであるが、この製造販売によつて客観的に表明されている考案の内容を、構成要件および作用効果について述べると、次のとおりである。
Ⅰ　構成要件
１　竪長の密閉容器（１）に、
（１）　竪方向の溝（２）を形成し、
（２）　該密閉容器（１）を、
イ　上部連通管（３）および下部連通管（４）で、
ロ　複数個、
ハ　結合し、
２　密閉容器（１）の、
（１）　下部および下部連通管（４）内に熱媒溶液（６）を入れ、
（２）　その上部を熱媒蒸気室（５）とし、
（３）　蒸気室（５）の容積を熱媒溶液（６）のそれよりも大ならしめ、３　また、熱媒溶液（６）内に加熱体（７）を設けた、４　合成繊維の熱処理装置。
Ⅱ　作用効果
１　密閉容器（１）が竪長であるため、熱媒溶液（６）の量が少量ですむので経済的である。
２　前記１の構成により、複数個の密閉容器内の熱媒飽和蒸気の圧力を均一にし、不純ガスの影響がない場合には、温度をも均一にすることができる。３　前記２の構成によりエンタルピーが大なる熱媒蒸気の容積が大となつているので、外部の熱負荷によつて装置全体の温度変化を極めて少なくすることができる。４　前記３の構成により、熱媒蒸気の温度が低下した場合には、加熱体（７）を作動させ、その熱量を直ちに熱媒溶液（６）に与えることができる。また、加熱体（７）からの発生熱量を有効に利用できる。
本件物件（二）の具体的構造は、次のとおりである。
１　竪長の密閉容器（１）二個の間に、
（１）　一個の竪方向の溝（２）を形成し、
（２）　該密閉容器（１）を、
イ　上部連通管（３）および下部連通管（４）で、
ロ　二個を、（溝（２）を設けた面を相対向せしめて、）
ハ　結合し、
２　密閉容器（１）の、
（１）　下部および下部連通管（４）内に熱媒溶液（６）を入れ、
（２）　その上方を熱媒蒸気室（５）とし、
（３）　蒸気室（５）の容積を熱媒溶液（６）のそれよりも大ならしめ、
３　また熱媒溶液（６）内に加熱体（７）を設けた、
４　合成繊維の熱処理装置。
ところで、実用新案公報昭三一―一七九一五、実用新案公報昭三一―一七九一六および特許公報昭三二―六八四二に示されている装置をみると、その構造は、１　密閉容器を、上部連通管および下部連通管で、複数個（三個以上の多数個）結
合し、
２　密閉容器の、
（１）　下部および下部連通管内に熱媒溶液を入れ、
（２）　その上方を熱媒蒸気室とし、
（３）　蒸気室の容積を熱媒溶液のそれよりも大ならしめ、
３　また、熱媒溶液内に加熱体を設けた、
４　合成繊維等の熱処理装置。


であつて、前記Ⅱ２、３、４で述べた作用効果を奏するものである。本件物件（二）がこれら各装置と相違する点は、密閉容器が竪長で竪方向の溝が形成されていること、したがつて、熱媒溶液の量が少量で済むので経済的であること、のみである。
そうであるから、本件物件（二）の具体的構造がさきに述べたとおりであるとしても、本件物件（二）の製造販売によつて客観的に表明されている考案の内容は、前記Ⅰ、Ⅱで述べたとおりに解すべきであり、本件物件（二）はこの考案の中の一実施例というべきである。
すなわち、控訴人は、前述した考案の範囲において先使用権を有するものであつて、控訴人が本件物件（一）を製造販売することは、本件物件（二）の製造販売によつて客観的に表明されている考案の範囲内における実施例（実施形式）の改訂変更にほかならない。
工業技術が高速度で進歩している現在において、先使用者に対して先使用していた実施の形式、態様の墨守を長年月にわたつて求め、実施形式、態様の改訂、変更をすべて保護の対象外とすることは、先使用者と先願者との均衡ないし公平に適合するものではない。したがつて、先使用者の特定の実施行為によつて客観的に表現されている考案の範囲内である以上、その範囲内における実施形式、態様の改訂、変更は許容され、先使用権の効力範囲にあるものであり、特定の実施行為によつて客観的に表明されている考案の範囲は、権利範囲に関すると同じ観点に立つて定めるのが相当と解すべきである。
したがつて、かりに、本件物件（一）が本件考案の技術的範囲に属するとしても、控訴人は、本件実用新案権について、先使用による通常実施権を有するものであつて、被控訴人の本訴差止請求は失当である。
二　被控訴人の主張
（一）　上部管の作用効果について
たとえ、下部にある液相部連通管を十分大きくとり熱媒飽和蒸気の流通を自由ならしめたとしても、さらに上部に連通管を設けた方がより気相部の圧力、温度を均一ならしめることは理論上明らかであり、上部に気相部連通管を設ける必要がないとはいえず、上部に気相部連通管を設けた方がより好ましいものである。また、本件物件（一）の上部管は明らかに密閉容器の温度を均一にする作用効果をも併有するものであつて、控訴人の主張する作用効果は、これに付加された効果にすぎない。
（二）　先使用権の抗弁について
先使用者は、自己の技術を公開せず単に実施していただけであるから、先使用権の効力が現に実施していた形式もしくは態様に限定されたとしても、公平を欠くものとはいえない。もし、先使用権の効力範囲が控訴人主張のごとく特定の実施行為によつて客観的に表明されている考案の範囲に及ぶとすれば、実用新案権者の権利が大いなる制約を受けることとなり、かえつて不公平な結果となる。控訴人は、工業技術が高速度で進歩する旨主張するが、一たん取得した工業所有権には進歩ということは考えられないのであるから、時代の推移に応じて陳腐なものとなることもありうる。そして、この点は先使用権とて異なる筈はないものであり、これを理由として先使用権者がより大きい権利を主張することは許されるべきものではない。
三　証拠（省略）
理　　　由
一　当裁判所は、原判決に以下のとおり付加するほか、原判決と同一の理由により、本件物件（一）は本件考案の技術的範囲に属すると認めるので、ここに原判決理由中当該部分（原判決二九枚目表二行目から三五枚目裏二行目まで）を引用する。
二　付加する理由は、次のとおりである。
成立に争いない乙第二四号証の二によれば、特公昭三二―六八四二には合成繊維等の熱処理に使用されるローラー加熱装置において、左右に配置された受熱体（密閉容器）内の熱媒状態を均一にするため、これを互に連絡する気相連絡管（上部管）と液相連絡管（下部管）が設けられているが、この場合、液相連絡管を充分大きくとり気体の流通も自由ならしめれば気相連絡管を特別に設ける必要はない旨の記載がある事実を認めることができる。
しかし、このことは、同公報に記載された実施例二の装置に関することであつて、この装置と構造、形状を異にする本件物件（一）の装置についても同様に解することができるかどうか必ずしも明らかではない。のみならず、かりに、本件物件（一）の装置についても同様に解することができるとしても、本件物件（一）についての原判決別紙物件目録（一）記載の図面および図面説明書によれば、この装置の液相連通管が気相連通管に比して大きいことは否定しがたいけれども、気相連通管たる上部管を設ける必要のないほど充分に大きいと認めるに足りる証拠はない。本件考案において、上部管（３）は、少くとも不純ガスの影響が現われるまでの間、あるいは、不純ガスを排出した後、熱媒蒸気を各密閉容器（１）間に連通し、密閉容器の温度を均一にする作用効果を有するものであることは、成立に争いのない乙第二二号証から第二四号証までの各一、二、同乙第二五号証によつてもこれを否定することはできない。
三　次に控訴人の先使用権の抗弁について判断する。
（一）　成立に争いのない乙第二一号証、証人Ａの証言により真正に成立したものと認められる乙第一号証および同証人の証言によれば、控訴会社は、昭和三五年一〇月以降同三九年一〇月ころにかけて、原判決添付本件物件（二）の図面および図面説明書記載のごとき（ただし、密閉容器（１）は、図面記載のごとく二個を溝（２）を設けた面を相対向させて結合してある。）構造の合成繊維の熱処理装置を製造販売してきた事実を認めることができる。
（二）　ところで、先使用による通常実施権の効力の及ぶ範囲は、先使用者が「その実施又は準備をしている考案及び事業の目的の範囲」であるが、ここにその実施をしている考案の範囲とは、必ずしも現に実施している構造のものに限られるものではなく、現に実施してきた構造により客観的に表明されている考案の範囲にまで及ぶものと解すべきものである。けだし、このように解することが実用新案法第二六条、特許法第七九条の文理にかなうところであるうえ、先使用者が考案の同一性をそこなわない範囲内において実施してきた構造を変更した場合に、この変更した構造のものに先使用権の効力が及ばないとすることは、先使用者に些細な構造の変更をも許さず当初のものを強いる結果となり、先使用者にとつてあまりにも酷な結果を招来し、実用新案権者と先使用者との間の公平を欠くものといわなければならないからである。そして、現に実施している構造のものより客観的に表明される考案を認定するに当つては、当時の技術水準を前提として具体的に実施をしている構造を中心に判断すべきものと考える。


主　　　文
被告は、別紙物件目録（一）記載の合成繊維の熱処理装置を製造販売してはならない。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文同旨の判決を求める。
二　被告
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は、原告の負担とする。
との判決を求める。
第二　当事者の主張
一　請求原因
（一）　原告は、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という。）の実用新案権者である。
出願者　昭和三七年一〇月一九日
（実用新案登録願昭三七―六一〇四六）
公告日　昭和四一年三月一一日
（実用新案出願公告昭四一―四〇〇九）
登録日　昭和四一年八月二四日
登録番号　第八〇九二〇九号
考案の名称　合成繊維の熱処理装置
（二）　本件考案の願書に添付した明細書の実用新案登録請求の範囲の項の記載は、次のとおりである。
「竪長の密閉容器１に竪方向の溝２を形成し、該密閉容器１を上部連通管３及び下部連通管４で複数個結合し、密閉容器１の下部及び下部連通管４内に熱媒溶液６を入れ、その上方を熱媒蒸気室５とし、蒸気室５の容積を熱媒溶液６のそれよりも大ならしめ、又熱媒溶液６内に加熱体７を設けた合成繊維の熱処理装置。」（別添本件考案の実用新案公報参照。以下本件考案についての番号は、同公報記載のものを指す。）
（三）　本件考案の構成要件は、次のとおりである。
１　竪長の密閉容器１に、
（１）　竪方向の溝２を形成し、
（２）　該密閉容器１を、
イ　上部連通管３及び下部連通管４で、
ロ　複数個、
ハ　結合し、
２　密閉容器１の、
（１）　下部及び下部連通管４内に熱媒液６を入れ、
（２）　その上方を熱媒蒸気室５とし、
（３）　蒸気室５の容積を熱媒溶液６のそれよりも大ならしめ、
３　また、熱媒溶液６内に加熱体７を設けた、
４　合成繊維の熱処理装置。
（四）　本件考案の作用効果は、次のとおりである。
１（１）　本件考案にかかる合成繊維の熱処理装置は、密閉容器１が竪長であるた
め、熱媒溶液６の量が少量で済むので、
経済的であり、また、本件考案の装置を合成繊維の捲縮装置の捲縮糸条出口にすえ付けた場合、捲縮装置から出てくる捲縮糸条か本件考案の装置の溝２内を移動する際、溝２を形成したことにより、捲縮糸条を三方から加熱し、捲縮状態をヒートセツトすることを可能にした。
（２）　前述（三）１（２）構成により、複数個の密閉容器１の内部温度を均一にし、同一温度でヒートセツトすることができる。
２（１）　前述（三）２（１）の構成により、前述（三）１（２）の構成と相まつて、熱媒溶液６の量が少量であつても、複数個の密閉容器１を均一に加熱することを可能とした。
（２）　前述（三）２（２）（３）の構成により、熱媒溶液６が少なくても、熱媒蒸気が熱媒蒸気室５に沢山たまることを可能とし、その結果、捲縮糸条に熱を与えても、装置全体の温度変化がきわめて少なく、均一温度でヒートセツトできる。３　前述（三）３の構成により、前述（三）２の構成と相まつて、熱媒蒸気の温度が低下した場合、加熱体７を作動させ、その熱量を直ちに熱媒溶液６に与えることができるので、熱媒蒸気室５内の温度の上下をきわめて少なくすることができる。（五）　被告は、昭和四五年一月ころから、別紙物件目録（一）記載の合成繊維の熱処理装置（以下「本件物件（一）」という。）を、業として製造販売している。（六）　本件物件（一）の備造を区分説明すると、次のとおりである。１′　竪長の密閉容器（１）（番号は、本件物件（一）については、別紙物件目録（一）記載のものを指す。以下同じ。）の表面に、
（１）′　竪方向の溝（２）を形成し、
（２）′　その密閉容器（１）を、
イ′　その昀上位を上部管（３）で、また、その底位を下部管（４）で、
ロ′　複数個
ハ′　結合し、
２′　密閉容器（１）の、
（１）′　下部及び下部管（４）内に熱媒蒸液（６）を入れ、（２）′　熱媒溶液（６）の上方を熱媒蒸気室（５）とし、（３）′　熱媒溶液（６）の容積に対し、熱媒蒸気室（５）の容積を大ならしめ、３′　また、熱媒溶液（６）内に加熱体（７）を設け、
４′　かつ、
上部管（３）の上部に排管（８）を備えた。
５′　合成繊維の熱処理装置。
（七）　本件考案と本件物件と（一）を対比すると、次のとおりである。１　本件物件（一）の構造１′、２′、３′は、それぞれ、本件考案の構成要件１、２、３と同一である。
２　本件物件（一）の構造４′は、付加的装置に過ぎない。３　本件物件（一）の構造５′は、本件考案の構成要件４と同一である。４　右のとおり、本件物件（一）は、本件考案の構成要件をすべて具備しており、したがつて、また、本件考案の作用効果と同一の作用効果を奏するものである。５　以上のおりであるから、本件物件（一）は、本件考案の技術的範囲に属する。（八）　よつて、原告、は被告に対し、本件物件（一）の製造販売の差止を求める。
二　請求原因に対する被告の答弁及び主張
（一）　請求原因（一）、（二）、（三）は認める。
（二）　同（四）は否認する。


１　原告は、本件考案の作用効果として、捲縮糸条が溝２内を移動する際、これを三方より加熱し、捲縮状態をヒートセツトすることを可能にしている旨主張する。しかし、捲縮装置から出てくる捲縮糸条が、密閉容器に接触しながら、これに形成されている竪方向の溝を移動する場合においては、主として、接触面からの伝導熱によつて加熱されるのであつて、接触していない他の二面からのふく射熱による加熱は、問題にならない位少ない。したがつて、本件考案の糸溝の横断面が、本件考案の図面第三図のようにＵ字型であるということは、捲縮糸条が密閉容器に接触しながら移動する場合において、糸条をガイドする作用効果は有するけれども、加熱自体について特別の作用効果を有するものではない。
２　原告は、本件考案の作用効果として、複数個の密閉容器１の内部温度を均一にし、同一温度でヒートセツトすることができること、複数個の密閉容器１を均一に加熱することを可能にすること、装置全体の温度変化がきわめて少なく均一温度でヒートセツトできること、熱媒蒸気室５の温度の上下をきわめて少なくすることができることなどを主張する。ところで、複数個の密閉容器内の熱媒蒸気室を上部連通管で結合すれば、各蒸気室内に充満している蒸気の圧力は、確かに均一となる。蒸気には、圧力に対応する飽和温度があり、同一物質の飽和蒸気は、圧力を同一にすれば、温度も同一となる。したがつて、特定の熱媒溶液を加熱して蒸気室に当該熱媒飽和蒸気を充満させた場合、異物質蒸気（不純ガス）が含まれていなければ、圧力を同一にすることによつて、温度を同一にすることができる。しかし、熱媒溶液は、必ず不純物が含まれており、本件考案にかかる熱処理装置を作動させれば、次第に蒸気室内の不純ガスの量が増加し、この不純ガスは、比重の関係で蒸気室の上部に滞留する。不純ガスが混在すれば、その分圧により、合成圧力が同一でも、熱媒蒸気の分圧が低下し、その飽和温度が低くなり、熱伝達が悪くなるから、不純ガスがたまつている上部の温度は降下し、温度は均一にならない。本件考案にかかる合成繊維の熱処理装置の温度低下の程度について、公告日昭和四三年七月一日の特許公報（特許出願公告昭四三―一五五八三）（乙第一五号証）には、一度Ｃ以上と記載されており、また、被告の実験結果が記載されている公告日昭和四六年九月三〇日の実用新案公報（実用新案出願公告昭四六―二八二五六）（乙第一六号証の一）によれば、容器の真空封じをした直後に温度を上げた場合に、容器の各部ともに一九一度Ｃであつたものが、それから四八間後に、昀上部付近のみ一八三度Ｃに低下した例がある。合成繊維の熱処理装置は、毎日二四時間連続作動するのであつて、休止するのは、年間を通じてわずか数日であり、そして、実際の使用上容器各部の温度差として許容されるのは、プラスマイナス二度Ｃ程度であるから、実際の使用した場合、密閉容器の圧力を均一にすることにより温度が均一になるのは、作動当初のみで、早ければ数日後、遅くとも数十日後には、不純ガスの影響で上部の温度が、少なくとも一度Ｃ以上、多ければ一〇度Ｃ近くも低下するというのでは、合成繊維の熱処理装置として実際の使用に供することはできない。
なお、不純物を含まない熱媒溶液を作ることは、理論的には可能であるとしても、現在の技術では、工業的には可能であるとしても、現在の技術では、工業的には不可能であるし、また、不純ガスが生じたときに、一々熱媒溶液を取り替えるのでは、合成繊維の熱処理装置として実際の使用に耐えることはできない。（三）　同（五）については、製造販売の始期を除き、その余の事実は認める。
（四）　同（六）は認める
ただし、本件物件（一）の特徴は、次の点に存する。
１（１）　下部管（４）に熱媒溶液（６）を入れるが、下部管（４）の下部にだけ入れるのであつて、下部管（４）の上部は、熱媒蒸気室としている。（２）　右構造による本件物件（一）の作用効果は、次のとおりである。イ　複数個の密閉容器（１）の熱媒蒸気室（５）は、下部管（４）上部の蒸気室を通じて結合されているので、各蒸気室（５）内の圧力は、均一となる。ロ　本件物件（一）は、前述の圧力、温度及び不純物の関係を考慮し、複数個の密閉容器（１）を底位で結合する下部管（４）の上部を熱媒蒸気室（５）とすることによつて、前述のとおり、各密閉容器（１）蒸気室（５）内の圧力を均一とするとともに、後述の上部管（３）の作用効果と相まつて、温度を均一にしているのである。
２　本件物件（一）における上部管（３）は、密閉容器（１）の昀上位にあり、不純ガスを一括して収納するための溜であつて、上部管（３）内に一括収納された不純ガスを排管（８）を通じて外部に排出する点に、作用効果上の特徴があり、本件考案の上部連通管３とは、別異の部材である。
（１）　加熱体により熱媒縮液（例えば、ダウサム）を熱すると、蒸気が発生し、室内に熱媒飽和蒸気が充満する。熱媒飽和蒸気は、密閉容器の内壁に接触して凝縮し、これによつて熱伝導が行われて密閉容器の溝や外壁を加熱し、凝縮液は、密閉容器の内壁面を降下して熱媒溶液に入り、再び熱せられて蒸発する。右現象が繰り返される。
（２）　ところで、熱媒溶液の中には、低沸点の不純物が含まれており、これら低沸点不純物質の蒸気は、熱媒蒸気と異なつて凝縮せず、比重の関係で密閉容器の昀上位へと次第に滞留してくる。


不純物がたまつた部分は、熱伝導が悪くなり、下部に比較して温度が降下する。したがつて、不純物をそのまま放置すると、密閉容器各部の温度分布を均一にすることができず、合成繊維の目的を達しえないことになる。（３）　本件物件（一）、密閉容器（１）の昀上位に上部管（溜管）（３）を設け、この上部管（３）は、密閉容器（１）の昀上位に連通してあるので、密閉容器（１）内の不純ガスは比重の関係で昀上位である上部管（３）の中に一括して滞留し、収納される。収納された不純ガスは、時に、排管（８）を通じて外部に排出されるので、密閉容器（１）内には、不純ガスの混在しない熱媒蒸気のみが充満し、密閉容器（１）各部、ひいては、これに形成されている糸溝（２）各部の温度分布を均一にし、所要とする合成繊維の熱処理を行うことができる。（４）　本件物件（一）は、密閉容器（１）の昀上位の上部管（３）に不純ガスが滞留した場合には、その上部管（３）の上部に排管（８）を備えているから、加熱体（７）に通電動作させ、密閉容器（１）内の圧力を外気の圧力以上に昇圧して排管（８）を一時開封すれば、容易に不純ガスのすべてを排出することができる。（５）本件物件（一）の上部管（３）は、複数個の密閉容器（１）をその昀上位で結合しているものではあるが、その態様は、密閉容器（１）の昀上位に一本の管を配置し、密閉容器（１）の蒸気室（５）に発生する不純ガスを流入させるよう構成したものである。上部管（３）は、専ら前述の不純ガス排出のための作用効果を目的としたものである。
（６）　本件考案の装置では、実際の使用上発生し各密閉容器の昀上位に滞留する不純ガスを排出することができない。
（７）　以上のとおりであつて、本件物件（一）の上部管（３）は、本件考案における上部連通管とは、別異の技術的思想に基づいて設けられているものである。単に上部にあるからといつて、本件物件（一）の上部管（３）を本件考案における上部連通管と対応させることはできない。
（五）　同（七）は争う。
本件考案と本件物件（一）とを対比すると、次のとおりである。１（１）　本件考案では、複数の密閉容器の熱媒蒸気室を上部連通管で結合し、各蒸気室内の圧力を同一にするのに対し、本件物件（一）では、複数の密閉容器（１）の熱媒蒸気室（５）を下部管上部（４）の蒸気室を通じて結合し、各蒸気室（５）内の圧力を同一にする。
本件考案の明細書中には、下部連通管の中に熱媒溶液を充満することを明言した字句は見当らないが、本件考案は、上部通管によつて複数個の密閉容器の熱媒蒸気室内の圧力を均一にするものに限定されていると解すべきである。けだし、若しも、上部連通管がなくても圧力が均一になるのであれば、上部連通管は、作用効果上無意味な存在といわざるをえないからである。
（２）　ところで、前述のとおり、熱媒溶液の中には低沸点の不純物が含まれており、凝縮しないで密閉容器の昀上位へと次第に滞留してくる。この不純ガスを放置すると、密閉容器各部の温度分布を均一にすることができないのであるが、本件考案では、不純ガスについて考慮していないから、実際の使用に際し、密閉容器の内部温度を同一にすることができないのに対し、本件物件（一）では、複数個の密閉容器（１）の昀上位に、不純ガスための管（３）を設け、次第に発生する不純ガスを一括してこの中に収納し、これ以上収納できないという段階になれば、これを、排管（８）を通じて排出し、もつて、密閉容器（１）の蒸気室（５）には、純粋の熱媒飽和蒸気が充満するようにし、これによつて、各部温度の均一化を図つているのである。すなわち、本件物件（一）の昀上位にある上部管（３）は、本件考案の上部連通管と異なり、各密閉容器（１）の蒸気室（５）の熱媒飽和蒸気の圧力を均一にする作用効果を目的とするものではなく、専ら、不純ガスの溜及び排出のための部材である。
（３）　したがつて、本件物件（一）の上部管（３）を本件考案の上部連通管と対比させることはできない。本件物件（一）は、本件考案の不可欠の構成要件である上部連通管を欠くものである。
２（１）　本件考案の明細書の詳細な説明の項の「捲縮糸条の数に応じて密閉容器１の数を増減することが出来る。」（本件考案の実用新案公報一頁右欄三三、三四行目）との記載及び図面によれば、本件考案の上部連通管及び下部連通管は、図面記載のとおり、それぞれ複数個あつて、これにより複数の密閉容器を順次結合したものが、本件考案の装置であると解するのが相当である。（２）　仮に、上部連通管及び下部連通管が、右の構造でなく、複数の密閉容器に共通の一本のものであるとすれば、前述の「密閉容器の数の増減」という効果を奏しえない。
（３）　更に、若しも、複数の上部連通管が、複数の密閉容器の頂部で各密閉容器を連通するとすれば、工作上、熔接作業がきわめて困難であり、工作常識からいつて、このような構造は、当業者の採らないところである。したがつて、本件考案における上部連通管は、必然的に本件考案の図面に示すように、密閉容器の頂部を避けて取り付けることになるのであつて、各密閉容器の頂部を連らねた共通の空所を形成する場合は考えられない。
３　以上のとおりであつて、本件物件（一）の上部管（３）は、本件考案の上部連通管とは、構造及び作用効果を異にするものであつて、本件物件（一）は、本件考案の必須の構成要件である上部連通管を具備していないのであるから、本件考案の技術的範囲に属しない。
（六）　先使用による通常実施権を有することの仮定抗弁仮に、本件物件（一）が、本件考案の技術的範囲に属するとしても、被告は、本件実用新案権について、先使用による通常実施権を有するものである。すなわち、訴外【Ａ】、同【Ｂ】、同【Ｃ】は、本件考案の内容を知らないで、昭和三五年六月、別紙物件目録（二）記載の合成繊維の熱処理装置（以下「本件物件（二）」という。）を考案し、被告は、そのころ、右訴外人らからその考案を知得し、同年一〇月以降、本件考案の出願当時においても、右考案の実施として、ＡＨＭ―七型、ＡＨＭ―七―二型、ＡＨＭ―七―三型と称する合成繊維の熱処理装置を日本国内において製造販売していた。


本件物件（二）の構造を区分説明すると、次のとおりである。１　堅長の密閉容器（１）（本件物件（二）についての番号は、別紙物件目録（二）記載のものを指す。以下同じ。）に、
（１）　堅方向の溝（２）を形成し、
（２）　該密閉容器（１）を、
イ　上部連通管（３）及び下部連通管（４）で、
ロ　複数個、
ハ　結合し、
２　密閉容器（１）の、
（１）　下部及び下部連通管（４）内に熱媒記液（６）を入れ、
（２）　その上方を熱媒蒸気室（５）とし、
（３）　蒸気室（５）の容積を熱媒溶液（６）のそれよりも大ならしめ、３　また、熱媒溶液（６）内に加熱体（７）を設けた、４　合成繊維の熱処理装置。
右のとおりであつて、本件物件（二）の構造は、本件考案の構成要件と同一である。もつとも、密閉容器の溝の形成されている面が、本件考案の実施例の図面では、湾曲し、かつ。同一方向を向いているのに対し、本件物件（二）では、真直であり、かつ、向き合つているが、右差異は、単なる実施形式上の差異と解すべきであつて、考案としての同一性を失わしめるものではない。ところで、本件物件（二）は、糸溝の形状等において、本件物件（一）とも異なつているのであるが、本件考案の実用新案登録請求の範囲の項には、糸溝の形状についての記載はないし、密閉容器の配列について、並列とも対向とも記載されていないし、また、複数個とあるが、三個以上と限定されているわけでもない。本件考案の実用新案登録請求の範囲の項の記載を、詳細な説明の項や図面の記載を参斟することなく、字句に拘泥して読み、これを基準として、本件物件（一）が本件考案の技術的範囲に属するというのであれば、本件物件（二）との異同についても同一基準によるべきであり、そうすれば、本件考案も、本件物件（一）も、同（二）もすべて同一の装置であるといわざるをえない。
そこで、仮に、本件物件（一）が、本件考案の技術的範囲に属するとすれば、同時に、本件物件（一）は、本件物件（二）にかかる被告の実施行為によつて客観的に表現されている考案の範囲内における、実施例ないしは実施形式の改訂変更に過ぎない。すなわち、被告が、本件考案の出願の際に実施していた考案の具体的構造は、本件物件（二）であるが、同物件は、被告が実施していた考案の一つの実施例ないしは実施形式であつて、被告の先使用権の対象は、本件物件（二）の具体的構造に限られると解すべきではない。本件物件（一）も、被告が、本件考案の出願の際実施していた考案の範囲に属する一実施例ないし実施形式である。したがつて、本件物件（一）も、被告が先使用権を有する考案の範囲内にある。そして、被告は、本件物件（二）の製造販売を事業としていたものであるから、本件物件（一）を製造販売することも、実施していた事業の範囲内というべきである。
旧実用新案法は、実用新案の対象を、「物品の型の考案」（旧実用新案法第一条）としていたので、考案の対象が、型自体か、その背後にある考案かについて考えが分れていたが、昭和三五年四月一日施行の改正法においては、明文上、考案が対象とされるようになつたのであるから、先使用権についても、被告が主張するとおり、型を離れて解釈すべきである。
よつて、被告は、実用新案法第二六条、特許法第七八条に基づき、本件物件（一）の製造販売について、先使用権をもつて原告に対抗できるものであるから、原告の本訴差止請求は許されない。
三　被告の主張に対する原告の反論及び答弁
（一）　本件考案の作用効果について
１　被告は、本件考案の堅方向の溝２に関する本件考案の作用効果について、溝が、例えばＵ字状の場合、これには、糸条をガイドする作用効果はあるけれども、加熱自体について特別の作用効果はない旨主張するが、右主張は、次の三点において誤つている。
（１）　被告の主張自体によつても、ガイドする作用効果はあるというのであるが、ガイドするということは、接触するということであるから、溝壁より受熱することは、被告自身も認めているというべきである。
（２）　次に、溝を移動する糸条は、一定方向に回転しながら移動するのであるから、必ず溝壁に触れるのであつて、溝底のみから受熱するものではない。（３）　また、糸条は、一定方向に回転しながら下方に移動していくので、糸条の表面の一部は、溝底や溝壁から接触により受熱するのであるが、接触していない部分が、すぐに冷却してしまうのでは、完全なヒートセットはできない。すなわち、糸条の周囲の雰囲気温度を適当に保つことが必要であるが、この温度を保つ目的を達するには、溝底のみでなく、溝壁があり、これから受熱した空気が存在することが重要である。
溝内の空気は、溝壁からの伝導、対流及びふく射の三法によつて受熱し、一定の温度を保つものであり、被告が主張するとおり、接触しない値の二面からのふく射熱による加熱は、問題とならない位少ない。とはいえない。もし、溝壁からの受熱が不必要なら、溝を構成せず、ガイド板二枚を付ければよいはずである。２　被告は、熱媒溶液には、必ず不純物が含まれているため、上部温度が降下し、温度は約一にならない旨主張するが、この点も、次のとおり誤りである。（１）　理論的には、別に不純物を含まない熱媒溶液を作るか、不純物により不純ガスを生じたときは、熱媒溶液を取り替えることによつて解決できる問題である。（２）　仮に、熱媒溶液が、必ず不純物を含むとすれば、他の条件が同一の場合、上部連通管によつて連通した場合とそうでない場合と、いずれが均一温度を保ちうるかということについて考察すべきである。そうすると、上部連通管のある場合の方が、温度を均一にできることは疑う余地がない。
（３）　なお、発明ないし考案の場合、誤差がプラスマイナス零というような科学的な同一温度を求めるものではなく、工業的な均一温度をもつて足りるのである。（４）　被告の主張する不純ガスの問題であつて、本件考案に対する付加的事項の問題であつて、本件考案の作用効果を損う問題ではない。本件考案出願当時、不純ガスを抜き出すことは、常識であつたので、本件考案は、これに触れなかつただけのことである。
（二）　本件物件（一）の構造について


１　被告は、本件物件（一）の構造の特徴として、熱媒溶液を入れるのは、下部管（４）の下部だけで、下部管（４）の上部は、熱媒蒸気室（５）としており、これによつて、複数個の密閉容器（１）の熱媒蒸気室（５）内の圧力は均一となり、異物質蒸気が含まれていなければ、圧力を同一にすることにより、温度を同一にする
ことができる旨主張するが、この実施態様は、
本件考案の一実施態様に過ぎないものである（本件考案においては、下部連通管の中に熱媒溶液を充満することに限定していない。）から、これによる作用効果は、本件考案との差異にはならない。
２　被告は、本件物件（一）の上部管（３）は、密閉容器（１）の昀上位にあり、不純ガスを一括して収納するための溜である旨主張する。しかし、この主張も、次のとおり理由がない。
（１）　昀上位に上部管（３）を設けても、これは、本件考案の上部連通管の一実施態様に過ぎないので、このための特殊効果が、仮にあるとしても、単なる付加的効果の問題に過ぎない。
（２）　本件物件（一）の上部管（３）は、平素、つまり使用中は、各密閉容器（１）の上部を連通して各密閉容器（１）内の熱媒蒸気の圧力を同一にする作用効果を奏しているのであり、不純ガスが溜まつたため密閉容器（１）に所定の作用効果が期待できなくなつた段階で、通常の使用湿度よりも熱媒蒸気の温度を上げ、不純ガスを排管（８）を通じて外部へ排出する段階でのみ、被告の主張する作用効果を奏するに過ぎないのである。
（三）　本件考案と本件物件（一）との対比について
１　被告は、本件考案では、複数個の密閉容器の熱媒蒸気室を上部連通管で結合し、各蒸気室内の圧力を均一にしているのに対し、被告製品では、複数個の密閉容器（１）の熱媒蒸気室（５）を下部管（４）の蒸気室を通じて結合し、各蒸気室（５）内の圧力を同一にする旨主張するが、本件物件（一）においても、上部管（３）で結合し、各蒸気室（５）内の圧力を同一にしているのであるから、両者に異なるところはない。
２　被告は、本件考案では、不純ガスのことが考慮されていない旨主張するが、この点が常識となつていることは前述のとおりであるから、本件物件（一）において、この点が考慮されていても、何ら新味を加えるものではない。３　被告は、本件物件（一）の上部管（３）は、昀上位にあることから特有の作用効果を生ずる旨主張するが、仮に、このような特有の効果があつても、本件考案の上部連通管と同一の作用効果をも奏するものであり、本件物件（一）の上部管（３）は、本件考案の上部連通管に対応させるべきである。（四）　被告の先使用権の仮定抗弁は争う。
１　本件物件（二）と本件物件（一）とは、明らかにその構造を異にするので、仮に、本件物件（二）について先使用権が認められても、本件物件（一）について先使用権が認められることにはならない。更に、被告は、本件考案の出願当時、本件物件（二）の実施をしていなかつたのである。したがつて、本件物件（一）について、被告に先使用による通常実施権が発生する余地はない。２　仮に、被告が、本件考案出願当時、本件物件（二）の実施をしていたとしても、本件物件（二）は、被告会社が旧商号コツクス測定器株式会社使用当時の昭和三二年ころ、同社の取締役であつた原告が、その考案をし、部下であつた訴外【Ｂ】らに図面を作成させたものであるから、被告に、先使用による通常実施権が生ずるはずはない。
３　本件物件（二）の構造は、次のとおりである。
（１）　堅長の密閉容器（１）二個の間に、一個の堅方向の溝（２）を形成し、
（２）　密閉容器（１）二個を、
イ　相対向せしめて、
ロ　上部連通管と下部連通管とで、
ハ　結合し、
（３）密閉容器（１）二個の、
イ　下部及び下部連通管（４）内に熱媒溶液（６）を入れ、
ロ　その上方を熱媒蒸気室（５）とし、
ハ　蒸気室（５）の容積を熱媒溶液（６）のそれより大ならしめ、（４）　密閉容器（１）二個の下部の熱媒溶液（６）内に加熱体（７）を設けた。（５）　合成繊維の熱処理装置。
本件物件（二）は、右のとおり、密閉容器二個を向き合わせて結合し、その中間に溝を作り（溝の面を平滑にし、かつ、メツキ加工しなければならないので、二分割させるをえなかつた。）、その溝内を糸条が通過するようにしたものであり、二個の密閉容器が結合されて始めて、一個の合成繊維の熱処理装置としての作用効果を奏するのであつて、密閉容器一個独立では、その作用効果を奏しえないものであるばかりか、本件物件（二）は、密閉容器二個で、完全独立の一個の熱処理装置を構成しており、これを複数個連結するという本件考案の思想は、全く存しないのである。
４　したがつて、本件物件（二）と本件物件（一）とは、明らかに構造及び作用効果を異にしており、仮に、被告が、本件考案出願当時、本件物件（二）の実施をしていたとしても、本件物件（一）について、先使用による通常実施権を取得する余地はない。
５　被告は、先使用による通常実施権成立の要件の解釈について、本件物件（二）を、それから抽出されたより抽象的な構成として把握し、これに、本件物件（二）はもちろん、本件物件（一）も包含されているから、本件物件（一）は、本件物件（二）の実施例ないし実施形式に過ぎない旨主張するが、これは、実用新案法第二六条が準用する特許法第七九条の誤解に基づくものであつて、このような解釈は許されない。このような解釈を採用すると、右抽出把握の仕方によつて、本件物件（二）の実施に当つては予想もしなかつたものまで、包含されるようになるからである。


先使用による通常実施権は、「その実施又は準備をしている発明及び事業の範囲内において、その権利について通常実施権を有する。」（特許法第七九条参照）に過ぎないのであつて、先使用による通常実施権の場合には、現実に実施していた、その実施の態様（本件の場合は、本件物件（二））を離れては、先使用権は生じないのである。前述のとおり、本件物件（二）と本件物件（一）とは、構造及び作用効果を異にするから、本件物件（二）を製造販売していたとしても、本件物件（一）についての通常実施権を取得することはないし、仮に、両者の作用効果が同一であつても、本件物件（二）を実施していたから、本件物件（一）を実施しうるということにはならないのである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告が本件考案についての実用新案権者であること、本件考案の願書に添付した明細書の実用新案登録請求の範囲の項の記載が、請求原因（二）のとおりであること、本件考案の構成要件が同（三）のとおりであること、被告が本件物件（一）を製造販売していること、本件物件（一）の構成が同（六）のとおりであることは、当事者間に争いがない。
二　そこで、前認定の本件考案の構成要件及び本件物件（一）の構造に基づき、本件考案と本件物件（一）とを対比する。
（一）　本件考案の構成要件１は、竪長の密閉容器１に、竪方向の溝２を形成し、該密閉容器１を、「上部連通管３及び下部連通管４で」、複数個結合する構成であるのに対し、本件物件（一）では、竪長の密閉容器（１）の表面に、竪方向の溝（２）を形成し、その密閉容器（１）を、「その昀上位を上部管（３）で、また、その底位を下部管（４）で」、複数個結合する構造であるところ、原告は、本件考案の上部連通管３が本件物件（一）の上部管（３）に、本件考案の下部連通管４が本件物件（一）の下部管（４）にそれぞれ該当する旨主張し、被告は、これを争うので、まず、この点について検討する。
１　成立に争いがない甲第二号証（本件考案の実用新案公報。以下単に「公報」という。）及び前認定の本件考案の構成要件に基づいて考案するに、本件考案の上部連通管及び下部連通管について、本件考案の実用新案登録請求の範囲の項及び考案の詳細な説明の項には、単に、「上部連通管３及び下部連通管４」と記載されているだけで、その具体的な構造についての記載はなく、ただ、考案の詳細な説明の項に、その作用効果として、「各密閉容器１を上部連通管３及び下部連通管４で結合したから、各密閉容器１を同一温度にすることができるのは勿論、捲縮糸状の数に応じて密閉容器１の数を増減することが出来る。」（公報一項右欄三一行目ないし三四行目）と記載され、かつ、公報の第一図及び第二図の番号３に上部連通管、４に下部連通管が表示されている。右記載及びその他の考案の詳細な説明の項の記載によれば、本件考案の上部連通管は、密閉容器の上部にあり、下部連通管は、密閉容器の下部にあつて、ともに、密閉容器を複数個結合する管であることが、その要件であると認められる。
他方、本件物件（一）を表示するものであることについて当事者間に争いがない別紙物件目録（一）記載の図面及び図面説明書によれば、本件物件（一）の上部管（３）は、密閉容器（１）の上部にあり、下部管（４）は、密閉容器（１）の下部
にあつて、
ともに、密閉容器（１）を複数個結合する管であることが認められる。ところで、被告は、本件物件（一）の下部管（４）は、その下部にだけ熱媒溶液（６）を入れ、その上部は、熱媒蒸気室をなし、その下部管（４）上部の蒸気室を通じるのみ、密閉容器（１）の熱媒蒸気室（５）を結合する部材である旨主張する。しかしながら、前掲甲第二号証及び本件考案の構成要件に基づいて考究するに、本件考案は、その下部連通管について、これに熱媒溶液を充満する構成に限定していないし、かえって、前認定の本件考案の上部連通管及び下部連通管の作用効果についての考案の詳細な説明の項の記載及び公報の第一図、第二図によれば、下部連通管も各密閉容器を同一温度にする作用効果を有するというのであり、また、下部連通管４について熱媒溶液６を充満しないものが図示されているから、下部連通管の上部が、熱媒蒸気を通すものを含むことが明らかであり、この点について被告の右主張のように、本件物件（一）の構造１′が、本件考案の構成要件に該当しないとすることはできない。
次に、被告は、本件物件（一）の上部管は、密閉容器（１）の昀上位にあり、各密閉容器の頂部を連ねる、複数の密閉容器（１）に共通の一本の管であるから、複数の密閉容器を順次結合する部材である本件考案の上部連通管に該当しない旨主張する。しかしながら、前認定のとおり、本件考案の実用新案登録請求の範囲の項及び考案の詳細な説明の項には、上部連通管をもつて密閉容器を連通する構成についての具体的限定的な記載はなく、単に、前認定のとおりのその作用効果についての記載があるだけであるばかりでなく、複数の容器を一本の管で結合するか、順次管をもつて結合するかは、当事者の適宜選択し行ないうるところであるから、本件実用新案権の権利範囲を実施例である図面記載の構造のものに限定すべき根拠は存しない。被告の右主張は理由がない。


２　被告は、本件考案は、上部連通管によつて、複数個の密閉容器の内部温度を均一にする作用効果を有するが、それも、その装置の作動当初のみで、早ければ数日後、遅くとも数十日後には、不純ガスの影響で上部温度が低下してしまつて、各密閉容器各部の温度を均一にする作用効果を失うのに対し、本件物件（一）では、下部管（４）上部が、熱媒蒸気室（５）を連通し、上部管（３）は、密閉容器（１）の昀上位にあり排出管（８）から排出すべき不純ガスを一括して収納する作用効果のみを有するものであつて、結局、本件物件（一）の上部管（３）は、本件考案の上部連通管とは、その作用効果を全く異にする別異の部材である旨主張する。そこで、この点について検討するに、成立に争いがない乙第一二号証ないし第一五号証、同第一六号証の一、二、第一七号証ないし第二〇号証によれば、熱媒溶液の中に低沸点の不純物が含まれていると、その不純物の蒸気は、熱媒蒸気と異なつて凝縮せず、比重の関係で密閉容器の上位へと滞留し、不純ガスがたまつた部分は、熱伝導が悪くなり下部に比較して温度が降下し、そのまま放置すると、密閉容器各部の温度分布を均一にすることができなくなり、連続作動数日後あるいは数十日後に、不純ガスの影響が現われるものであり、そのため、本件考案の出願後、不純ガス排出のため、合成繊維の熱処理装置の改良の特許出願等が種々されたことが認められる。ところで、本件物件（一）の上部管（３）は、排管（８）と相まつて、不純ガス排出の作用効果を有するものであるとしても、右特許出願等にみられる排出装置ともその構造を異にし、単なる不純ガスの収納、排出のためのみの部材であるとは認められない。けだし、本件物件（一）についての前掲別紙物件目録（一）記載の図面及び図面説明書から認められる上部管（３）の位置及び形状（特に、同図面中、拡大断面図である第４図参照）からみて、上部管（３）は、各密閉容器（１）を連通し、熱媒蒸気室を結合する作用効果を有し、少なくとも、不純ガスの影響が現われるまでの間、あるいは不純ガスを排出した後、熱媒蒸気を各密閉容器（１）間に連通し、密閉容器の温度を均一にする作用効果をも有することは明らかであるからである。なお、熱媒蒸気室（５）が、下部管（４）の上部を通じて結合されているからといつて、前認定の上部管（３）の熱媒蒸気連通の作用効果が失われるものでないことはいうまでもない。本件物件（一）の上部管（３）は、本件考案の上部連通管と同一の作用効果をも有するものというべきである。被告の右主張は理由がない。
３　被告は、本件考案の上部連通管及び下部連通管は、密閉容器の数を増減することができる作用効果を有するが、本件物件（一）の上部管（３）は、密閉容器（１）の昀上位に配置された一本の管であつて、右上部連通管の作用効果を奏しない旨主張する。しかしながら、本件物件（一）の上部管（３）も、それを長くし、あるいは短かくすることによつて、密閉容器の数を増減できる作用効果を有するものといわなければならない。被告の右主張は理由がない。４　以上の判断によれば、本件物件（一）の上部管（３）及び下部管（４）は、本件考案の上部連通管及び下部連通管に該当するものというべきである。そうすると、本件物件（一）の構造１′は、本件考案の構成要件１を充足するものといわなければならない。
（二）　本件物件（一）の構造２′、３′が、それぞれ本件考案の構成要件２、３に、本件物件（一）の構造５′が、本件考案用件４に各該当することは、前認定の本件考案の構成要件及び本件物件（一）の構造から明らかである。なお、本件物件（一）においては、上部管（３）の上部に排管（８）を備えているのに対し、本件考案においては、このような排管について触れるところがない。しかしながら、以上に判断したところに徴し、排管の有無が両者を別異の技術とするものとはとうてい考えられず、単なる付加的構造部分に過ぎないものというのほかはない。
（三）　以上のとおりであつて、本件物件（一）は、本件考案の構成要件をことごとく具備し、かつ、本件考案の作用効果と同一の作用効果を奏することも明らかである。
したがつて、本件物件（一）は、本件考案の技術的範囲に属するものというべきである。
三　そこで、次に、被告の先使用権の抗弁について、検討する。成立に争いがない乙第二一号証、証人【Ｂ】の証言及び同証言により真正に成立したものと認められる乙第一号証によれば、被告会社は、昭和三五年一〇月以降昭和三七年二月ころにかけて、本件物件（二）を製造販売してきたものであり、その製造は、竪長の密閉容器（１）二個の間に、一個の壁方向の溝（２）を形成し、密閉容器（１）二個は、溝（２）に設けた面を相対向せしめて、上部連通管（３）と下部連通管（４）とで結合し、密閉容器（１）二個の下部及び下部連通管（４）内に熱媒溶液（６）を入れ、その上方を熱媒蒸気室（５）とし、該蒸気室（５）の容積を熱媒溶液（６）のそれよりも大ならしめ、密閉容器（１）二個の下部の熱媒溶液（６）内に加熱体（７）を設けた合成繊維の熱処理装置（別添本件物件（二）の斜視図参照）であることが認められる。


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対し、昭和四五年一一月三〇日付でなした原告の農林漁業団体職員共済組合法に基づく組合員Ａにかかる遺族給付請求を却下する決定を取消す。２　被告は原告に対し、組合員Ａにかかる農林漁業団体職員共済組合法に基づく遺族給付を全額支給せよ。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　（一）原告は被告に対し、昭和四五年六月二日、農林漁業団体職員共済組合法（以下、「共済組合法」という）四六条、二四条に基づき組合員Ａにかかる遺族給付の支給を求める申立をしたが、被告は原告に対し、同年一一月三〇日右遺族給付請求を却下する旨の決定（以下、「本件却下決定」という。）を行つた。（二）　原告は農林漁業団体職員共済組合審査会（以下、「審査会」という。）に対し、昭和四六年一月二二日、右却下決定につき審査請求をしたが、同審査会は同年三月二二日、右審査請求棄却の裁決を行い、右裁決書は同月二四日、原告の代理人Ｂに送達された。
２　しかしながら、本件却下決定は、原告が以下のとおり遺族給付の支給要件を充足しているにもかかわらず、事実を誤認して原告の遺族給付請求を却下した違法があるから取消されるべきである。
（一）　（組合員の死亡）
Ａは昭和四三年八月四日死亡したが、右死亡当時、農林漁業団体職員共済組合員であつた。
（二）　（組合員の配偶者）
原告はＡと昭和五年九月四日婚姻（同日届出）し、四人の子供（Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ）をもうけた。
しかるにＡは、昭和四〇年七月五日、原告に無断で原告との間に協議離婚が成立した旨の内容虚偽の協議離婚届を偽造して静岡県袋井市役所戸籍係に提出し、同係は同日付で右離婚届を受理した。
次に、Ａは同月二〇日付でＧと婚姻した旨の届出をし、同月二四日右Ｇの子、Ｈ、Ｉを養子とする旨の養子縁組の届出をした。
その後、原告は右の事実を知り、直ちに、Ａ等を相手方として昭和四一年七月一四日、東京地方裁判所八王子支部に「協議離婚届出の無効確認及びＡとＧ（当時戸籍上はＧ）間の婚姻取消を求める調停申立」をし、次いでＡ死亡後の昭和四三年八月二九日、東京地方裁判所に検察官及び右Ｇらを被告として、協議離婚無効確認及びＡとＧ間の婚姻の取消、Ａと前記Ｈ、Ｉ間の養子縁組無効確認の訴訟を提起し、右事件は昭和四三年（タ）第二九三号、同三一四号、同三一五号として係属し、審理の結果、昭和四五年三月一七日原告全部勝訴の判決があり、控訴なく確定した。したがつて、原告はＡと婚姻した昭和五年九月四日以降、同人が死亡した昭和四三年八月四日に至るまで、同人の配偶者であつた。
なお、本件遺族給付は昭和四五年一一月三日以降、Ｇに支給されているが、ＡとＧの間は法の保護に値しない重婚ないし重婚的内縁関係にあり、ことに公的性格をもつ遺族給付を、法が否定する関係にある者に末長く支給し、他方、法の認めた配偶者であり、Ａ生存中は扶養請求権、死後は相続権を有する原告の遺族給付請求権を否定することは、法の根本理念に反し吾人の道徳観からも認めがたいところである。共済組合法二四条は反論理的に解釈されるべきではない。
（三）　（組合員の収入による生計の維持）
（１）　遺族給付を受けるべき遺族が組合員の配偶者である場合は、農林漁業団体職員共済組合法二四条の改正経過及び死亡した組合員（夫）の地位、収入は配偶者（妻）の協力によつて得られたものであること等に照らし、同条に規定する「組合員又は組合員であつた者の死亡当時主としてその収入により生計を維持していたもの」との要件は不要であるというべきである。すなわち、昭和三三年四月二八日公布（以下、「当初の法」という。）当時の条文は、次のとおりである。「遺族年金を受けるべき遺族の範囲は、組合員であつた者の配偶者（届出をしないが、事実上婚姻関係と同様の事情にある者を含む。以下同じ。）並びに子、父母、孫及び祖父母で組合員又は組合員であつた者の死亡当時主としてその収入によつて
生計を維持していたものとする」
そして、配偶者については「死亡当時主としてその収入によつて生計を維持していた者」（以下、単に「生計維持」という。）という要件は不要であつたのである。蓋し、もし配偶者にも「生計維持」を要件とするのであれば、右条文中の「並びに」という文言は不要な筈であり、このことは同法二五条（昭和三九年削除）の文理からも首肯できるところであつた。然るに、昭和三九年六月二三日法律第一一二号による同法の改正（以下第一次改正という）の結果、二四条は「遺族年金」を「遺族給付」に、「並びに子」を「子」と改められ、二五条は削除された。従つて、右第一次改正による二四条は次のとおりとなつた。「遺族給付を受けるべき遺族の範囲は、組合員又は組合員であつた者の配偶者（届出をしないが事実上婚姻関係と同様の事情にある者を含む。以下同じ。）、子、父母、孫及び祖父母で組合員又は組合員であつた者の死亡当時主としてその収入によ
つて生計を維持していたものとする」
次いで、昭和四六年五月二九日法律第八五号による同法の改正（以下「第二次改正」という）によれば、同条は以下のとおりである。
「遺族給付を受けるべき遺族の範囲は、組合員又は組合員であつた者の配偶者（届出をしないが事実上婚姻関係と同様の事情にある者を含む。以下同じ。）並びに組合員又は組合員であつた者の子、父母、孫及び祖父母でその者の死亡当時主として
その収入によつて生計を維持していたものとする」


ところで、右第一次改正により、同条中の「並びに」が削除された為、配偶者につき「生計維持」を要件とするか否かが不明となつたのであるが、右第二次改正の条文によれば、当初の法の意味にもどつていることは文理上明白である。本件は、右第一次改正法が適用される案件であるが、前記のとおり、同条を配偶者には「生計維持」を要件としていないと解するのが正当である。仮りに右の点を要件とするのであれば、従前配偶者について右の要件を必要としなかつたのに、第一次改正法で何故必要とするに至つたのか、その合理的根拠はなく、かような解釈は相互に協力扶助の義務を負う夫婦関係の本質からも首肯しがたく、第二次改正法で当初の法と同一の文言形式となつた点の説明にも窮することとなるであろう。従つて、共済組合法二四条は形式文理的に解釈してはならないのであつて、本件に適用されるべき第一次改正法も当初の法及び第二次改正法と同様に解するのが相当である。そうでなくして「当初の法から第一次改正法までの間」及び「第二次改正法以後」と、「第一次改正法条文存続中」とで取扱いを異にする如きは、結局法の下の平等に反し、憲法一四条に違反する不合理な解釈である。
（２）　仮に遺族が組合員の配偶者である場合にも右の要件が必要であるとしても、原告は以下のとおり、その要件を充足しているというべきである。Ａは原告との結婚以前から女性関係の出入りが多く結婚後も素行の悪さは改まらず、原告（妻）以外の女性としばしば関係を持ち、家庭を省みなかつた。そのため家庭内における紛争が絶えなかつたところ、昭和二八年七月一三日、原告とＡとの間で、二人は別居すること、子供は原告が引きとること、Ａは養育費として子供が一八才になるまで月額六、〇〇〇円原告に支払うこと等を内容とする協約書を作成し、Ａは家を出たが同年一二月に原告の許にもどつた。そして、昭和三一年一一月末頃、Ａは家族のとめるのを振り切つて再び家を出たが、その時、原告に対し、警察庁恩給を受領させること、子供達には養育費を支払う旨を約した。これは、その名目は恩給、養育費であつても実体は原告とその子供達の生活費であつた。その後、原告はＡから別紙（一）記載のとおり、昭和三九年三月に至るまで毎月五、〇〇〇円から八、〇〇〇円の送金を受けていたが、これでは足りないので、原告がＡの勤務先を訪れ一、〇〇〇円とか二、〇〇〇円をもらい受け、ボーナス時には八、〇〇〇円ないし一五、〇〇〇円位を生活費としてＡが持参する等して受け取つていたが、その最終はＡ死亡の直前の昭和四三年六月のボーナス時で、その折、Ａは八、〇〇〇円を持参し原告に手渡した。その他、原告が受け取つたもので原告の記憶にあるのは別紙（二）記載のとおりであり、また、原告はＡの前記警察恩給を引続き受け取つており、その金額は別紙（三）記載のとおり、昭和三七年一二月までは年額三五、二〇八円の割合であつたが、その後、逐次増額され、同四二年一二月からは年額九八、九二八円の割合となつた。また、昭和四三年八月四日、Ａの死亡後は恩給はなくなり、その代り恩給の約五分の三に当る額が原告に対する扶助料として現在も引き続き支給されている。
このようにして、Ａは家族を省みることなく女性関係において放埒な生活を送つていたが、他方、原告は子供達の養育のため筆舌に尽くしがたい程の苦労と努力をし、あるいは一介の労働者として、あるいは内職により、あるいは子供達と共に商売を営んだりして得た収入と、前記夫の収入の一部とによつて辛じて糊口を凌いでいたのであるから、原告はＡの死亡当時主としてその収入により生計を維持していたものというべきである。また、共済組合法二四条の「主としてその収入によつて生計を維持していた者」には不法な内縁関係者は含まないものというべきであり、その解釈基準は金額の大小に関係なく、かつ、現実に主としてその収入によつて生計を維持していた者に限らず、「法の理念や社会規範からみて主として生計を維持していたと解される場合」を含むものというべきである。３　よつて原告は被告に対し、本件却下決定の取消と、共済組合法に基づく遺族給付の全額の支給を求める。
二　請求原因に対する被告の認否及び主張
（認否）
１　請求原因１の事実は全て認める。
２　（一）同２の（一）の事実は認める。
（二）　同２の（二）の事実は全て認めるが、原告がＡの死亡した昭和四三年八月四日に至るまで、共済組合法二四条にいう「配偶者」であつたとの点は争う。なお、Ｇに対する遺族給付は原告の受給資格の有無に直接関係がないことである。（三）　同２の（三）の（１）の主張は争う。但し、条文改正の経過は認める。同（２）の事実中、原告とＡとの間に昭和二八年七月一三日、原告主張のような協約書が作成されたこと、Ａはその時、家を出たが同年一二月には原告の許にもどつたこと、昭和三一年一一月末頃再度、Ａが家を出たこと、その際Ａが原告に対し原告主張のような約束をしたこと、その後、原告はＡから別紙（一）記載のとおり送金を受けていたほか、ボーナス時には若干の仕送りを受けていたこと、別紙（二）記載のうち、原告が昭和三七年一二月下旬に一七五、〇〇〇円の次女の交通事故に関する補償金を受領したこと、原告が別紙（三）記載の割合で恩給を受け取つていたことは認めるが、その余の事実は不知。原告がＡの死亡当時主としてその収入により生計を維持していたとの主張は争う。
３　同３は争う。
（主張）
１　原告は自己が共済組合法二四条一項にいう「遺族」中の「配偶者」であると主張するが、これに該当するには組合員であるＡの「配偶者」であると共に、「組合員の死亡当時主としてその収入によつて生計を維持していた」ことを必要とするところ、原告は、以下のとおり、右二つの要件のいずれも具備していない。
２　（組合員の配偶者）


（一）　共済組合法二四条一項にいう「配偶者」には「婚姻の届出をしているが事実上婚姻関係にないのと同様の事情にある者」いいかえれば、「届出による婚姻関係の実体が失われ固定化している者」は含まれないものというべきである。すなわち、農林漁業団体職員共済組合（以下、「組合」という。）は、農林漁業団体の職員の相互扶助事業を行い、その福利厚生を図り、もつて事業の円滑な運営に資することを目的とするものである（共済組合法一条）。したがつて、共済組合法に基づき支給される遺族給付に、組合員の死亡により生計の資を失う者に対する社会保障的性格を有する公的給付（その故に非課税とされる）であり、かつ、それはまた、組合員の収入によつて生計を維持している家族の生活が、組合員の死亡後においても保障されることによつて、在職中安んじて職務に専念しうることに役立たしめる趣旨で設けられたものである。
共済組合法に基づく遺族給付の性格及び趣旨は右に述べたとおりであるから、同法二四条一項にいう「配偶者」は、組合員の生活の実態に即応して判断すべきであつて、同条項が「配偶者」に「届出をしないが事実上婚姻関係と同様の事情にある者」（いわゆる「内縁関係」にある者）を含むことを明文で認めているのはこの趣旨に出るものである。したがつて、婚姻の届出はされていても、婚姻生活の実体が失われ、その状態が固定化しているような関係にある者は、同法二四条一項の「配偶者」には含まれないと解するのが制度の趣旨、目的に照らして正当である。仮に、婚姻生活の実体が失われている者も婚姻の届出がある以上右の「配偶者」に含まれると解するとしても、組合員が他に内縁関係を形成しているときは、内縁の妻（又は夫）も「配偶者」に該当し、その場合遺族給付を受ける者は、組合員の死亡当時実際に共同生活を営んでいた者とするのが法が定める遺族給付の趣旨に照らし正当な解釈である。
（二）　そこで、これを本件についてみると、Ａの死亡した昭和四三年八月四日当時、原告とＡとの婚姻生活は以下のとおりその実体を失つて形骸化していた。すなわち、原告は昭和二〇年八月、Ａと共に中国より引揚げてきたが、引揚後の夫婦仲はいたつて悪く、昭和二六年頃には原告が子供を連れて家出し、実家に帰つたこともあつた。その後も夫婦の間ににいざこざが絶えず、昭和二八年七月頃、Ａの女性関係のため夫婦の仲は険悪となり、Ａの上司であつたＪの仲介で夫婦別居の話合いが成立し、子供達は原告が引きとること、当時幼少であつた末娘のＦ（昭和二〇年四月四日生）の養育費として同女が一八才になるまで月額六〇〇〇円の仕送りをすること、Ａが原告に対しその取得する警察恩給の二分の一を与えること等を内容とする協約書（乙第四号証の一二）が作成されるに至つた。そして、右協約書の前文には「愛情の破綻」した旨を明示し、その趣旨とするところは戸籍上の離婚手続が除外されているだけで、実質的には両者の婚姻生活の解消を目的とするものであることは明らかである（同書一項及び三項）。そしてＡは家を出てＫと同棲したが、まもなく原告の許にもどつて来た。
しかし、これで夫婦の間が円満になつたわけではなく、同じ家に住んでいながら実質的には別居同然の状態であつた。
その後、Ａは昭和三〇年頃からＧと親しくなり、昭和三一年一一月末頃、再び家を出ることになつたが、その際、原告と子供らがＡを縛り上げるという事態まで発生した。Ａはその頃から熱海市に住んでいた右Ｇと同棲を始め、昭和三四年に三鷹市に、次いで立川市に居を移し、以来、死亡時に至るまで一〇年余にわたり右Ｇと夫婦同然の生活を営み、原告とはその間別居の状態が続いた。ところで、Ａが原告の許を去つてＧと同棲するに至る直前に、原告とＡとの間に再度前記協約書の如きものが作成されたことはないが、Ａの兄のＬや弟のＭの仲介により、前同様Ａが家を出て別居し、警察庁恩給を全て原告に与えること、末娘のＦが一八才になるまで養育費として月額八〇〇〇円を原告に対し支給すること、ボーナス時に若干の仕送りをすること等の合意が成立した。そして、右警視庁恩給受領の承諾書（乙第五号証の二）には、終期を昭和三九年一一月三〇日と定めているが、これは、それが子供の養育費に当てるためであることを示すものであり、前記協約書第二項に相当する合意がその内容を変更して成立していること、その後におけるＡの行動等からみて、今回の合意も、右協約書と同様事実上の離婚を意味するものと解せざるをえない。
以来、原告とＡは別居し、Ａは原告主張のとおりの仕送り（別紙（一））を続け、ボーナス時には若干増額した金員を支給し、また、原告はＡの警察恩給を原告主張のとおり代理受領していたが、右金額を合算しても、原告及び子供等四人の生活費というには極めて僅少な額にすぎなかつた。
その間、原告とＡとの関係は夫婦らしい接触は全くなく、Ａはもとより、原告自身も再び円満な夫婦生活にもどる意図があると見受けられる態度は、一切示しておらず、両者は事実上の離婚同然の状態にあつた。また、前記仕送りも、その実態は離婚した夫婦間での子供の養育費の支給であり、事実、末娘のＦが成人して間もない昭和三九年頃には途絶えてしまつている。
以上の事実から判断すれば、原告とＡの結婚生活は、昭和三一年一一月末以降、Ａの死に至るまで愛情関係は破綻し、戸籍上は夫婦であつても、その実体が失われ固定化していたのであつて、実質的には原告はＡの「配偶者」といえない状態にあつた。
（三）　他方、ＡとＧとの関係についてみると、二人は昭和三一年の暮頃から同棲を始めたのであるが、至極円満であつたばかりでなく、右Ｇは、住民票には世帯主Ａ、未届の妻Ｇと登録されており、Ａの勤務先である東京都資源利用農業協同組合連合会（以下、「農協連合会」という。）に対する扶養家族の届出及び扶養手当、健康保険における被扶養者、税法上の扶養親族等の関係において、それぞれ妻として取り扱われていた。後に判決により取消、あるいは無効が確認されたものの昭和四〇年七月二〇日、Ａとの婚姻届が受理され戸籍上の妻となるとともに、同月二四日、Ｇの連子二人とＡとの間に養子縁組の届出が受理された。また、Ａの葬儀、遺骨の埋葬等もＧが執り行つた。


以上のとおり、ＧはＡの親戚関係を含む社会生活の全般にわたつてＡの妻として処遇され、かつ、行動しているのであるから、同人は共済組合法二四条にいう「届出をしないが事実上婚姻関係と同様の事情にある者」に該当するものというべきである。
したがつて、仮に、婚姻生活の実体が失われた場合にも届出のある原告が同条項にいう「配偶者」に一応該当するとしても、遺族給付を受けるべき者は原告ではなく、実際に共同生活を営んでいたＧであるというべきである。
３　（組合員の取入による生計の維持）
（一）　原告は遺族給付を受けるべき遺族が組合員の配偶者（法律上の妻）である場合は、共済組合法二四条に規定する組合員の死亡当時主としてその収入により生計を維持していたものとの要件は不要であると主張するが、右の要件は遺族給付支給のための資格要件と解すべきであるから、原告の右主張は誤りである。（二）　右の要件には、現実に組合員の収入が生活費の大部分を占めている場合が含まれることは当然であるが、被告はこのような場合のみが右の要件をみたすものと主張するのではない。仮に、遺族が組合員の死亡当時には組合員以外の者の収入によつて生計を維持していたとしても、組合員の収入がその家族の生計に当てられていなかつた事情が、一時的、臨時的な事由によるものであつたならば、既に述べた遺族給付制度の趣旨から見て、なお右の要件をみたすと解する余地はある。しかしながら、主として組合員の収入によつて生計を維持されていないという状態が単なる一時的、臨時的なものではなく、それが近く解消するとは予想しえない場合においては、右の要件は充足されていないと解するのが制度の趣旨に合致する。（三）　これを本件についてみると、前述（２の（二）、（三））のとおり、Ａの死亡当時、その収入によつて生計を維持されていたのはＡとＧ（及びその子供）との生活であつて、原告ではなかつたことは明らかであり、かつ、この状態は一〇年余にわたつて継続していたものである。しかも、その状態が近く解消するとは到底考えられない状況にあつたから、原告は右の要件を充足していないものというべきである。
（四）　なお、原告はＡとＧとの関係を反倫理的なものとして非難し、法の許さない重婚的内縁者であるＧには公的給付である遺族給付を支給すべきではないと主張するが、Ａと右Ｇとの関係が反倫理的なものであるかどうかは、右Ｇが受給資格を有するか否かの判断については格別、原告の受給資格の有無を左右するものではない。右Ｇに対する遺族給付の支給が適法ではないからといつて、反射的に原告の受給資格が肯定されるものではない。
したがつて、原告の右主張も失当である。
４　よつて、原告が共済組合法二四条の遺族給付を支給すべき遺族に該当しないことは明らかであるから被告がした本件却下決定には何らの違法はなく、また、原告が同法に基づく遺族給付の支給を求める申立は理由がないものというべきである。
三　被告の主張に対する原告の認否及び反論
（認否）
１　被告の主張１及び同２の（一）は争う。
２　同２の（二）の事実中、原告とＡが戦後中国より引揚げてきたことは認めるが、引揚後の夫婦仲はいたつて悪く夫婦間にはいざこざが絶えなかつたとの点は否認する。昭和二八年七月頃、被告主張のような協約書が原告とＡの間に作成されたことは認めるが、右協約書はＪが作成したものであり、原告は同人から押印を求められ、四囲の状況からやむなく押印したのである。その時、原告とＡの間には別居の話は出なかつたし、その後間もなくＡは家にもどり、右協約書は原告に返された。Ａが昭和三一年一一月末頃、Ｇと同棲するため再び家を出たこと、及びその際、原告と息子がＡを縛り上げたとの点は認めるが、その時の経過は次のとおりである。すなわち、Ａが女の許に行くというので母子一家をあげてＡを止めたが、どうしても聞きいれず、暴れまわり荷物を持ち出そうとしたので、母子は家を出られては困ると考え第三者に説得してもらうべく、それまでの間、一時、Ａを縛つたことがあつたにすぎない。なお、この時Ｊは全く関与していない。その後、Ａが右Ｇと同棲を始めたことは認める。Ａの兄のＬや原告の弟のＭの仲介により原告とＡとの間に養育費の支給、恩給の受領等の話し合いが成立したことは認めるが、二人が別居することに同意した前記協約書を復活させるという話し合いはなかつたし、そもそも右協約書は昭和二八年七月作成のものであり、それから三年余を経た後になつて、同じ内容の合意が当然成立したとみる根拠はない。その後、Ａが被告主張のとおり仕送りを続けたこと、原告が警察恩給等を受領していたことは認める。Ａはもとより、原告自身も再び円満な夫婦生活にもどる意図があると見受けられる態度は、一切示していなかつたとの点は否認する。原告としては夫の女道楽は昔からのことであり、いずれ女に飽きたらもどつてくるであろうという考えを持つていたのである。もちろん離婚を承諾していたわけではなかつた。その他、原告がＡの死亡当時、実質的にみて事実上離婚状態にあり、共済組合法二四条の「配偶者」とはいえないとの趣旨の主張は全て争う。
３　同２の（三）の事実中、ＡとＧの仲は円満であつたとの点は否認する。右Ｇはパチンコ遊びに熱中し、金がなくなるとＡの品物を質入れしたりしたため、Ａとの間には争いが絶えず、Ｇ母子で何回もＡに対し暴力行為を行つたことがある。右Ｇが扶養家族及び健康保険においてＡの妻としての取扱いを受けるようになつたことは認める。但し、その時期は扶養家族については昭和四三年以降のことであり、健康保険については右ＧがＧ姓に変つた昭和四〇年七月見降のことである。Ｇとその子供達について被告主張のような戸籍上の変動があつたとは認める。その余の被告の主張は全て争う。
４　同３の（一）、（二）、（四）の主張はいずれも争い、（三）の事実は全て否認する。
（反論）
１　（組合員の配偶者）
（一）　「原告のような婚姻の届出がなされていても、婚姻生活の実体が失われ、その状態が固定化しているような者は配偶者とはいえず給付を受けえない）との被告の主張について次のとおり反論する。


（二）　仮に被告のように解するとすれば、組合員の意思が反道徳的、反法律的なものであつてもなお、組合員の意思に従つて受給者を決定せよということになり、例えば民法七三四条に違反するような近親婚の内縁関係があつた場合においても、組合員の意思を尊重するならこれらの不倫な内縁者が受給者となるが、このようなことは到底容認しがたい。また、夫が一方的に妻を捨て、他の女と共同生活を長期間していたというだけで妻に受給権がなくなると解すべきではない。蓋し、夫の一方的、かつ勝手な反倫理的行動によつて、妻の生活権が奪われてはならないからである。
（三）　仮に、被告主張の基準を採用したとしても、原告は依然として「配偶者」である。
すなわち、内縁者に受給権がある場合とは、例えば婚姻生活に入つたが、届出をしないうちに夫が死亡した場合とか、妻が死亡した後、夫が後妻をむかえたが婚姻届をしないうちに夫が死亡したというような場合であつて違法な重婚的内縁者にまで受給権があるとは到底いえない。したがつて、被告の主張する「届出による婚姻関係の実体が失われ固定化しているしという状態は届出のある婚姻が夫婦間の明示又は黙示の合意によりその実体を失い、この事実上の離婚状態につき何らの争いも交渉もなく、他方、内縁者が夫婦と同一視できるような状態が安定し、固定的に継続している場合をいうのであつて、このような内縁者にしてはじめて受給権者とされるのである。単に、長期間共同生活を営んでいたというだけでは足りず、届出のある夫婦の間において、婚姻及び婚姻生活の実体を解消させることについての明示又は黙示の合意の存在が必須の要件である。
これを本件についてみると、原告はＡとの離婚に同意していないことは、既にその生存中の昭和四一年七月一四日、東京地方裁判所八王子支部に協議離婚無効確認等の調停申立をしていることによつて明らかである。原告としてはＡの放埒な女性関係を病的なものとして締めていたのであつて、離婚しようとの意思は持つていなかつたのである。
なお、原告とＡの間に夫婦の性生活がなくなつたのは、原告が数度にわたりＡから梅毒を感染させられ、昭和二六年一月発病した際、医師より「著しく悪性で今度感染させられると治療方法がないかもしれない」といわれたことによるものである。したがつて、原告とＡの関係を、被告主張のように婚姻生活の実体を失つた夫婦とみることはできない。
２　（組合員の収入による生計の維持）
被告は「組合員の収入によつて、妻がその生計を維持されていないという状態が一時的、臨時的なものではなく、近く解消するとは予想しえない場合、妻には受給権がない」と主張するが、前述のとおり、単に不倫な共同生活が長期間存続したことを重視するべきではなく、また、「近く解消する」か否かはいわゆる男女間の今日あつて明日を知らない問題であるから、このようなあいまいな尺度で判定すべきではない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１及び同２の（一）、（二）の事実関係は当事者間に争いがない。二　原告は農林漁業団体職員共済組合法（以下、「共済組合法」という。）による遺族給付の支給を求めているが、同法の遺族給付を受けるべき遺族の範囲は同法二四条に規定されており、同条は原告主張のとおり、同法が昭和三三年四月法律九九号（以下、一当初の法」という。）として公布されてから数次の改正を経ているところ、本件においては、給付事由が生じたのは組合員であるＡが死亡した昭和四三年八月四日であるから（同法四六条参照）、昭和三九年六月法律一一二号による第一次改正後のもの（以下、「第一次改正法」という。）が適用されることになる。なお、昭和四六年五月法律八五号による本条の第二次改正（以下、「第二次改正」という。）は昭和四六年一〇月一日から施行され、右施行期日以後に給付事由が生じた給付について適用されるが、同日前に給付事由が生じた給付についてはなお従前の例によるとされている（附則一項及び五項）。
そこで、本件の争点は、原告が第一次改正法二四条一項にいう「組合員又は組合員であつた者の配偶者（届出をしないが事実上婚姻関係と同様の事情にある者を含む。以下同じ。）、・・・・・・で組合員又は組合員であつた者の死亡当時主としてその収入によつて生計を維持していたもの」に該当するか否かにある。この点につき原告は本条改正の経緯等に照らし、第一次改正法二四条一項にいう「配偶者」についても、当初の法及び第二次改正法と同様、組合員の死亡当時主としてその収入によつて生計を維持していたこと（以下、「生計維持」という。）は遺族給付の受給資格の要件ではないと主張する。
しかしながら、遺族給付の受給権者の範囲を画する右条項が、民法上相続人たりえない内縁者（届出をしないいが事実上婚姻関係と同様の事情にある者）を明文で右条項にいう「配偶者」に含ませていることからも明らかなように、共済組合法による配偶者に対する遺族給付は、死亡した組合員又は組合員であつた者との間において社会通念上、夫婦としての生活共同体を現実に営み、その死亡によつて実際上、生計の資を失う者、すなわち、死亡した者への実質的な夫婦関係上の依存者の生活を保障する社会保障的性格をもつ公的給付であり、その給付要件は本来共同生活の実態に即して定められるべきであるから「生計維持」の要件を配偶者に必要と定め、かつそのように理解したからといつて、共済組合法による遺族給付制度の立法趣旨に副いこそすれ、何ら不合理な制度ないし解釈ということはできない。もつとも、当初の法及び第二次改正後の二四条一項の規定の文言上、同条にいう「配偶者」については「生計維持」を要件とはしていないようにも読めるが、「配偶者」の場合は、他に列記されている組合員の子、父母、孫及び祖父母とは異なり、前記の意味における現実の共同生活を営むことが婚姻関係の通常の在り方であることに鑑み、組合員の収入により生計を維持していることはむしろ当然のこととされ、ことさらにこれを明記しなかつたものと解されるのであり、改正前後を通じ、その取扱いを異にしたとはいえずまた、この要件を「配偶者」に加えることによつて、前記のとおり、社会保障法としての共済組合法による遺族給付制度の立法趣旨がより生かされるものというべきであるから、前記解釈は違憲とはいえず原告の右要件を不要とする主張に採用しがたい。
なお附言するに、原告が主張の根拠とした当初の法の二五条は第一次改正で削除され、また、第二次改正法の二四条についても、昭和四八年九月法律八三号による第三次改正（本条全部改正）によつて第一次改正と同様の規定の体裁になつた（但し、同条一項一号に規定されることになつた。）。


三　そこでＡ死亡に至るまでの原告とＡの婚姻生活及びＡとＧとの関係についてみるに、当事者間に争いのない事実及びいずれも原本の存在並びに成立につき当事者間に争いのない乙第一号証の六、同第三号証の六、同第四号証の一二及び二四、同第五号証の二、同第七号証、並びに証人Ｊ、同Ｇ、同Ｃ、同Ｍの各証言（但し、証人Ｊ、同Ｍの証言中、後記措信しない部分を除く）、原告本人尋問の結果（第一ないし第三回但し、後記措信しない部分を除く。）を総合すれば以下の事実を認めることができる。
１　原告は昭和五年九月四日、警視庁巡査の職にあつたＡと結婚（同日婚姻届出）し、同一五年五月頃、巡査を辞した夫とともに二人の間に生まれた長女Ｃ、（同五年九月二五日出生）、長男Ｄ（同一〇年三月一二日出生）を伴つて中国に渡り、天津において二男Ｅ（同一六年六月二〇日出生）、三女Ｆ（昭和二〇年四月四日出生）をもうけた。
２　原告ら夫婦とその子供達四人は、終戦後の昭和二一年一月頃、一諸に中国から引掲げ、Ａは同二二年五月頃から東京都農業会国立支所（現在の名称、東京都資源利用農業協同組合連合会以下、「農協連合会」という。）に勤務し、家族と共に国立に居住することになつた。なお、Ａは死亡するに至るまで右農協連合会に勤務した。
３　それまでも女性関係の多かつたＡは、昭和二七年五月頃からＫと親密な関係を結び、家庭を省みなくなつた結果、夫婦の仲は険悪なものとなり、原告とＡは同二八年七月一三日にＮ弁護士の原案になる「協約書」（乙第四号証の一二）を取りかわし、Ａは原告の許を去りＫと同棲するに至つた。
右協約書の内容は、まず、前文で、原告ら夫婦間において「愛情の破綻」をきたしたので以下の条件により別居生活をすることを協議決定し、これを証するために本協約書二通を作成したとして、協約事項は、（１）　Ａは家庭を出て単独別居し、今後、双方とも相手方の生活に一切容喙しないこと。（２）　二人の間の子供達は原告が引き取り養育するのでＡは子供達の養育料として、子供が満一八歳に達するまで月総額六〇〇〇円を毎月二一日、原告に支払う義務を負うこと。Ａの権利に属する警視庁恩給はその二分の一相当額を二期に分けて原告に分与すること。
（３）　戸籍上における地位は現在のまま持続するが両名の生活上の所持品は持分により区分すること。
（４）　原告及びＡは本協定を履行する限り裁判を提訴しないものとする。というにあつた。
４　その後、原告は昭和二八年九月一〇日離婚調停の申立てをしたが、同年一二月不調となつたけれども、その頃、Ａは原告の許へ帰り、再び、原告及び子供達と同居するようになり、昭和二九年八月には府中市＜地名略＞の都営住宅に家族全員で引越したが、この間もＡと原告の間に夫婦の性関係はなく、Ａは家内では孤立し、外泊することがたびたびであつた。
５　その後、Ａは昭和三一年六月頃、当時熱海に住んでいたＧと知り合い、親密になつた。そして、同年下月二一日頃、再度家を出ることを決意し、同日午前八時頃荷物を持ち出そうとしたが、その際原告には、Ａを子供達と協力して縛るなどの行動かあつたため、Ａは同日夜、静岡県袋井市居住のＡの兄のＬに電報で来宅を求め、翌二二日頃、右Ｌは近くに住む原告の弟Ｍを誘つて府中市の原告方に赴き、二人が間に入つて説得を重ねたが、結局Ａの家を出る決意は固く両者は「いずれ別れよう」「そうしよう」という趣旨の応酬を重ね到底同居の見込みがなかつたので、別居の前提として、末子Ｆが一八歳になるまでの原告による養育料の支給等が協議された。その後、Ａは府中の家を出て、都内文京区＜地名略＞のＯ方に身を寄せた如く、同月二八日妻との性生活の長年にわたる欠如、家庭内の不和、虐待等を理由に離婚を希望する旨の「離婚に関する調停の御願い」と題する書面（乙第四号証の二四）を作成したが、その翌々日にあたる同月三〇日、自己の警察恩給を同日以降昭和三九年一一月三〇日まで原告が直接受領することを承諾する旨の承諾書（乙第五号証の二）を作成して原告に交付した。そして、その頃、子供が一八歳になるまで月額八〇〇〇円の養育費の仕送りをするほか、年二回のボーナス時には若干増額支払いをすることを約した。やがて、ＡはＧと同棲を始め、死亡する同四三年八月四日に至るまで右Ｇとその連れ子であるＨ、Ｉと共に生活し、その間、一度も原告の許に帰り宿泊することはなかつた。
６　Ｇと同棲を始めた後、Ａは原告との前記約束に基づいて、同三二年初め頃から当初は毎月八、〇〇〇円を、次男Ｅが一八歳になつた後の同三四年七月からは毎月約五、〇〇〇円をそれぞれ仕送り、末娘のＦが一八歳になつた翌年の同三九年三月二四日に至るまで別紙（一）のとおり（但し、同三四年以降の分のみ記載されている。）の仕送りを続けたほか、年二回のボーナス時にはこれを若干増額していたこと、警視庁から支給されていた恩給は同三一年一一月以降、別紙（三）の割合で原告に全額受領させていたこと、また、同四三年八月四日のＡの死亡後は右恩給はなくなり、その約五分の三に当る額が原告に対する扶助料として現在も引き続き支給されている。
なお、原本の存在並びに成立につき当事者間に争いのない乙第四号証の二七、二八及び成立につぎ当事者間に争いのない乙第一〇号証の一ないし三並びに原告本人尋問の結果（第二回）によれば、原告及びその子供達（Ｄ、Ｆ）は昭和三五年八月一七日付をもつてＡの健康保険の被扶養者及び税法上の扶養親族から削除され、代つてＧとその連れ子であるＨ、Ｉが同年一二月一四日付をもつてその対象となつていることが認められる。


７　Ｇは昭和三二年頃からＡと熱海市で同棲生活を始め、約二年後の同三四年夏三鷹市に、次いで同三九年一一月立川市にそれぞれ移り住んだが、その間同人はＡの原告に対する前記送金を助けるため内職、派出婦等をして共に働き、二人協力して前記送金をしていたこと、また、前記のとおり、Ａの勤務先の健康保険や税法上の扶養親族の関係ではそれぞれ妻として取り扱われていたこと、同三九年二月頃、Ａは右Ｇを静岡県袋井市の自己の郷里に伴い、実母や親戚に対し、同人を新しい妻であるとして紹介したほか、昭和四〇年七月五日Ａが原告との間に偽造の離婚届を提出した後には、Ｇ及びその子らとＡとの間に婚姻並びに養子縁組の届出がなされている。また、Ａの葬式はＧ側で行われ、
遺骨も右Ｇによつて手厚く葬られた。
８　原告は昭利三一年一一月二二日頃Ａと別居して以来、子供らと生活を共にし、Ａに対し毎月の仕送りを求める等の経済的要求を行つてはいるものの、Ｇとの関係を清算し、再び正常な婚姻関係に復させるべく何らの働きかけもしていないばかりか、Ａの勤務先の上司であつたＪが同三七、八年頃原告に対し、Ａを引き取り同居して旧に復してはどうかとの助言をしたが言を左右にしてこれに応ぜず、結果的にはこれを断つており、また、原告とＡとの性関係は昭和二六年頃から全くなかつた。
以上の事実が認められ、右認定に反する証人Ｊ、同Ｍの各証言、原告本人尋問の結果は措信しがたく他に右認定を覆すに足りる証拠はない。四　ところで、第一次改正法二四条一項所定の「配偶者」の意義如何であるが、同条が遺族給付を受けるべき遺族に属する配偶者につき、「組合員又は組合員であつた者の配偶者（届出をしないが事実上婚姻関係と同様の事情にある者を含む。以下同じ。）」で「組合員又は組合員であつた者の死亡当時主としてその収入によつて生計を維持していた者」と規定してあることに徴すれば、同条が定める配偶者の概念は、必ずしも民法のそれと厳密な意味で符合するものではなく、そこには共済組合法のもつ独自の理念や目的に照らし、これにふさわしい解釈をいれるべき余地があることが窺われること、一般に共済組合は、同一の事業に従事する者の強制加入によつて設立される相互扶助団体であり、組合が給付する遺族年金は、組合員がその組合に一定額の金銭を掛金として積立てておき（このほか、国の補助金がある）、その組合員が死亡した場合に家族の生活を保障する目的で給付される年金であつてこれにより遺族の生活の安定と福祉の向上を図り、延いては業務の能率的運営に資することを目的とする社会保障的性格をもつ公的給付であること等に照らすと、右遺族の範囲は組合員の生活の実態に即してより現実的な観点から理解すべきであつて、これに属する「配偶者」とは、組合員との関係において、相協力して社会通念上、夫婦としての共同生活を現実に営んでいたものと解するのが相当であり、戸籍上届出のある配偶者であつても、その婚姻関係（法律婚）が実体を失つて形骸化し、かつその状態が固定化して近い将来解消されるみこみのないとき、いいかえれば、事実上の離婚ともいえる状態にある場合には、もはや右遺族給付を受けるべき「配偶者」には該当しないものというべきである。
五　以上の説示認定事実に基づいて判断するに、
１　昭和二八年七月一三日、Ａと原告は前認定の協約書（乙第四号証の一二）を作成のうえ事実上別居しているが（第一回別居）、前示認定の別居に至る経緯及び右協約書の内容を全体として考察すれば、当時、両者は届出こそしないが、事実上婚姻関係を解消することを合意したうえ別居するに至つたものと認められる。もつとも、同年一二月に至つて、Ａは原告の許に戻り、両者は再び同居を始めたことにより、前示協約書に示された婚姻関係を事実上解消する旨の合意は、両者間で一応失われたものと解するのが相当であるが、右同居を始めた後も、両者の夫婦としての性関係は一切もたれていないし、Ａはしばしば外泊を重ねていたこと前認定のとおりである。そして、昭和三一年一一月二二日頃、両者は再び別居するに至つた（第二回別居）。この際は、両者の間に前示協約書の如き書面は作成されていないけれども、Ａは原告に対して、昭和三九年一一月末日まで自己の警察恩給の受領権限を認める趣旨の承諾書（乙第五号証の二）を作成したほか、子供が一八歳になるまで月額八、〇〇〇円（一人宛四、〇〇〇円）の仕送りをし、ボーナス時にはこれを若干増額する旨の合意をなしたうえ別居しているのである。以上、第二回目の別居に至るまでの経緯、別居の態様、その際の合意の内容、別居後の両者の関係等に照らせば、Ａと原告の間には、第二回目の別居のときにも、第一回別居のときとほぼ同様の合意が成立していたものと推認するのが相当である（証人Ｊの証言も上記認定判断と符合する）。
２　原告は前記認定の経済的給付を受け取つてはいたが、右は、前記認定のようにＡとの別居の際の合意に伴う措置であり、Ａの右原告に対する経済的給付は、夫婦としての共同生活を廃止し、別居している原告に対する慰謝料、その子供達に対する養育費等事実上の離婚給付としての性格を有していたものとみるべきであり、それも子供達が皆自活するようになつた同三九年三月頃には送金は打切られ、別居に際してＡが原告に対してなした約束は一応果し終つたものというべきであり、その頃、ＡはＧを新しい妻として郷里に連れ帰り親族に紹介している。３　原告はＡとの婚姻関係を正常なものに回復しようとする何らの働きかけもしていないばかりか、前認定のとおり、昭和三七年頃にはＪの仲介によるＡとの復縁を拒絶していることが窺われ、共同生活を伴う婚姻関係を維持継続していこうとする意思が第二回別居当初からなかつたと認められる。
この点につき原告本人は、Ａのこれまでの女性関係に徴し、今回もいつか帰つてくるであろうと締めていたにすぎないと供述するが、一〇年余に亘つて別居状態を継続し、Ｇとの関係を黙認した事実からすれば、右はたやすく措信しがたいものというべきである。
以上、１ないし３の点を併せ考えれば原告とＡの婚姻関係は昭和三一年一二月以降は事実上の離婚状態にあり、Ａが死亡した昭和四三年八月四日頃にはその婚姻関係は実体が失われて形骸化し、かつその状態が固定化していたものというべきである。


主　　　文
一、被告は原告に対し別紙未払賃金表中、勤続手当・住宅手当・家族手当欄記載の各金員およびこれらに対する昭和四三年一〇月三日以降完済迄年五分の割合による金員を支払え。
一、原告のその余の請求を棄却する。
一、訴訟費用はこれを四分し、その三を原告の、その余を被告の、各負担とする。一、この判決の第一項は仮に執行できる。
事　　　実
第一、原告訴訟代理人は、「被告は原告に対し別紙未払賃金表記載の金員およびこれに対する昭和四三年一〇月三日以降完済迄年五分の割合による金員を支払え。」との判決と仮執行宣言を求め次のとおり述べた。
一、被告は化学工業を営む会社であり、原告とその選定者（別紙目録記載のとおり）は被告の従業員で旭カーボン労働組合の組合員である。原告らの組合は昭和四三年度夏季一時金要求貫徹のため同年七月一一日午後四時三〇分から同月一四日午後四時迄ストライキをした。
被告は右ストライキを理由に原告とその選定者の同年七月分賃金について別紙未払賃金表記載のとおり賃金カツト（以下本件賃金カツトという）をした。二、然し本件賃金カツトの対象とされた諸手当はいずれも従業員たる地位に随伴する生活補助費的な賃金で、労働の対価ではないから、ストライキによる不就労を理由にカツトするのは違法である。即ち、原・被告間の労働協約によれば（一）　家族手当は所定の親族を有することによつて、住宅手当は婚姻した世帯主であることによつて、いずれも毎月定額が支給され、欠勤によつて控除されることはない。従つて右手当はいずれも従業員に対する生活補助費であつて、労働の対価ではない。
被告は休職の場合に右手当が支給されないことをもつてストライキの場合もカツトし得ると主張するが、休職は就労が長期間にわたつて不可能な場合につき特に労使が合意して賃金を支給しない旨定めたのであるから、休職とストライキを同一に扱うのは誤りである。
（二）　勤続手当は勤務年数に応じて毎月定額が支給され、欠勤によつて控除されることはない。従つてその性質は（一）と同じである。被告は右手当を基本給と同一である旨主張するが、これは永年勤続を奨励し生活給体系における年功序列を維持するため設けられた手当である。もしこれが被告主張のような趣旨での基本給であるとすれば画一的な金額であつてはならず、また退職金算定の基礎金額に含まれなければならない筈である。（三）　精勤手当は基本給月額の一〇パーセントが支給されることになつているが、これは従業員個々人の出勤率を改善するため設けられたもので、一カ月のうち欠勤一日につき手当総額より四〇パーセント、欠勤二日につき七〇パーセント、欠勤三日につき一〇〇パーセントがそれぞれ懲罰的に減額される仕組みとなつており、更に遅刻・早退が一カ月三回に達したときは欠勤一日とみなして減額されることになつている。
然し原告ら従業員が欠勤し右手当を減額される事例は極めて少なくその殆んどが毎月右手当の総額を受領しており、賃金の中で右手当の占めるウエイトが大きいことからすると、右手当は基本給の低さをカバーするため設けられた生活補助費としての性格を有するものである。
被告は右手当を労働の対価であると主張するが、もしそうであれば日々の労働に対応して加算または減額されるべきもので、ストライキによるカツトも右手当総額からスト参加日数に応じ二五分の一ずつカツトすべきである（一カ月の就労日数は二五日である）。
また右手当は従業員の権利行使である有給休暇の場合はカツトされていない。従つてストライキという権利行使の場合もカツトしないという労使間の合意がなされていたとみるべきである。
更に右手当のカツトについては不当労働行為としての差別扱いが判然としている。即ち、選定者Ａは本件ストライキ以前に一日欠勤し、ストライキに二日間参加したため右手当を一〇〇パーセントカツトされ、選定者Ｂは欠勤なし、ストライキ二日間参加で七〇パーセントカツトされた。同じ二日間のストライキ参加によつてＡがカツトされたのは実質において六〇パーセント、Ｂは七〇パーセントであり、同様の事例は選定者中に多数ある。
このようにストライキ参加による不就労を通常欠勤と同一に扱い懲罰的減額条項を適用して右手当の差別支給をすることは労働者の権利を不当に制限するもので許されない。
三、以上述べたとおりで本件賃金カツトは違法であるから、原告は被告に対し別紙未払賃金表記載の金員およびこれに対する昭和四三年一〇月三日（本件訴状副本送達の翌日）以降完済迄民法所定の遅延損害金を支払うよう求める。第二、被告訴訟代理人は請求棄却の判決を求め次のとおり述べた。一、請求原因第一項の事実はすべて認める。
二、本件賃金カツトは適法である。即ち、ストライキの場合労働の対価である賃金を支給しないのはノーワーク・ノーペイの原則から当然のことで、本件賃金カツトの対象とした諸手当は左記のとおり全べて労働の対価ないしは対価的性格を有しているのである。
（一）　家族手当と住宅手当が従業員に対する生活補助的性格を有しているとしても、それは使用者の受領する労働の質の向上のため支給されているのだから、その限りでは労働の対価的性格を有している。また従業員の地位を保持している休職の場合でも労働協約によれば賃金は支給されないことになつている。従つて右手当が単に生活給であるとか、従業員の地位に付随するものだからといつて、ストライキの場合にカツトし得ないものではない。（二）　勤続手当は労働の質が勤務年数に応じて向上しているとの考えに基き支給されている基本給である。労働の質を勤務年数によつて一律に評価し、右評価に基く賃金を基本給の中に含めるか、或いは別箇の手当とするかによつて賃金の性格に変更を来たすことはない。従つて右手当は基本給と同じ労働の対価であるからカツトし得る。
（三）　精勤手当は従業員が全就労日に全部就労することを期待し、一カ月のうち欠勤が二日以内に止まる者に限つて受給資格を付与した賃金であり、就労者に対し支給されるものであるから、労働の対価である。
またストライキの場合も被告が予定した就労日であることに変りはないからその日に就労しなかつた者が受給資格を失うのは当然である。三、以上述べたとおりで本件賃金カツトは適法であるから本件請求は棄却されるべきである。
第三、証拠関係　（省略）
理　　　由
一、請求原因第一項の事実は当事者間に争いがない。
二、そこで本件賃金カツトの適否について判断する。


争議行為と賃金の関係についてはいろいろと議論の多いところであるが、一般には賃金を従業員たる地位の保持に対し保障的に支払われる部分と、日々の労務提供に対し交換的に支払われる部分とに大別し、いわゆるノーワーク・ノーペイの原則によりカツトし得るのは右交換的部分に属する賃金のみで、保障的部分に属する賃金は争議行為中といえども従業員たる地位が保持されていることに変りはないから、その間の労務不提供を理由にカツトすることはできないと解されている。当裁判所も基本的には右と同旨の見解に立ち本件賃金カツトの適否について検討を進めるが、賃金は労使の交渉に基く労働協約等によつてその内容が具体的に定められているものであるから、先ず本件賃金カツトの対象とされた諸手当につき協約上どのような定めがなされているかをみると、成立に争いのない甲第一号証（労働協約書）、第二号証（就業規則）、第五号証の一ないし四（賃金号級表）と証人Ｃ、同Ｄの各証言によれば、（一）　家族手当（協約第五七条）と住宅手当（同第六四条）はいずれも原告主張のとおり所定の資格条件があれば日々の労務提供の有無に係りなく毎月定額が支給されるもので、欠勤控除についての条項もない。してみると右手当はいずれも従業員たる地位に基く保障的部分に属する賃金であると認められ、ストライキによる労務不提供を理由にカツトするのは違法ということになる。
被告は右手当も労働の対価的性格を有し休職の場合に支給されないことを理由としてカツト可能と主張するが右手当が日々の労務提供を条件としてこれと交換的に支払われる対価でないことは明らかであり、また賃金はもともと「労働の対償」として支払われるすべてのものをいうのだから（労働基準法第一一条）、右手当が広い意味で労働の対価的性格を有することは当然であるがそのことをもつてカツトを可能とする根拠とはなし難く、更に休職は従業員たる地位を保持しているといつても、それは長期にわたる労務不提供が労使の双方に予定されている場合であるから（協約第二九条）、そのような従業員の賃金について労使が全額不払の合意をしたからといつて（同第三〇条）、それを理由にストライキの場合も保障的部分に属する賃金のカツトが許されるというのは誤りである。
（二）　勤続手当（協約第六〇条）は勤務一年につき月額一〇〇円の割合で支給され、欠勤控除に関する条項はない。
被告は右手当を従業員が日々提供する労働の質を勤続年数によつて一律に評価した賃金でその性質は基本給と同一であると主張する。
然し労働協約と就業規則によれば、被告は基本給について号級制を設け（協約第五六条、規則中の賃金規程第九条）、従業員の日々提供する労働の質を出勤率や能力および成績によつて個別的に評価しそれに基く昇給および昇格を行なつており（規定第一〇、第一一条）、労働の質を勤務年数によつて一律に評価しているわけではないし、また個別的評価に基く基本給のほか更に一律評価に基く賃金を勤続手当の名称で重畳的に設けたというのなら（もつとも右のような趣旨の手当なら基本給の号級のうちに組み入れ勤務年数に基く定期昇給・昇格を行うのが通常であつて別枠の手当を設けるべき特段の理由はないのであるが仮に何らかの理由で別枠の手当を設けたというなら）、両者は協約および規則上同一性質の賃金として同一に扱われるべきものなのに退職金算定の基礎金額となるのは基本給だけで右手当は含まれておらず（協約第六七条、就業規則中の退職金規程第五条）、同一の扱いをされていない。
右のとおり協約および規則の定めによれば基本給と勤続手当とは同一性質同一扱いの賃金であると認められないばかりか、右手当に欠勤条項が付されていないことを考えあわせれば、右手当は従業員中の所定年数勤続者に対しその労働の質や日々の提供に係りなく毎月の定額支給を定めた保障的部分に属する賃金で、その趣旨は従業員に対し永年勤続を奨励し且つ生活給体系における年功序列を維持するためのものと解すべきである。
従つてストライキによる労務不提供を理由に右手当をカツトするのは違法である。
（三）　精勤手当（協約第六三条一、二、三項）は被告が日勤のほか昼夜三交替勤務による操業を行なつている関係上（協約第三二条）、従業員の個々的な欠勤によつて操業に支障が生ぜぬよう、特に従業員の欠勤を防止し精勤者を褒賞する趣旨で設けた手当であり、従つて無欠勤者に対しては基本給の一〇パーセントという大幅な手当を支給することとし（第一項）、反面欠勤者に対しては原告主張のような厳しい欠勤条項を設けたもの（第二、第三項）と認められる。右によれば精勤手当は従業員が単にその地位にあることによつて支給されるものではなく、一カ月のうち所定の就労日に三回以上欠勤することなく出勤し労務提供をすることを条件に始めて発生する賃金で、交換的部分に属するものとみるべきである。
原告は右手当が日々の労働と対応していないから労働の対価ではないと主張する。
然し右手当は原告も認めるとおり出勤率の改善を目的として設けられたものであるから、その趣旨よりすれば日々の就労に対応して比例的に定めるより、むしろ精勤者に厚く欠勤者に厳しく定める方が手当設定の目的にそうもので、特段の事情がない限り、このような定め方を不当とすべき理由はなく、日々の労働に比例的に対応しないからといつて、右手当が労務提供を条件としこれと交換的関係にたつ賃金であることを否定できない。
また原告はストライキによる労務不提供は協約第六三条二項の欠勤に該当しないと主張する。
なるほどストライキは労働者の権利である争議権の行使であり従業員の個々的な正当事由のない欠勤とは異なるけれどもストライキが労働者側の支配領域内において生ずる労務不提供であり、使用者側よりみればストライキの日といえども操業を予定した就労日であり、その日に予定した労務提供を受けられなかつたことに変りはないのだから、労務提供を条件とする賃金部分はノーワーク・ノーペイの原則に照らして処理するのが相当であり、第六三条二項の欠勤条項適用に関する限り欠勤による労務不提供とストライキによる労務不提供とを区別すべき理由はない。また原告は有給休暇との関係を云々するが、有給休暇は使用者の承認した労務不提供であつて欠勤ではないのだから、欠勤条項が適用されないのは当然であり、有給休暇との比較においてストライキの場合も欠勤条項適用除外の合意があつたということはできない。


主　　　文
原告の請求は、棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
この判決に対する上告のための附加期間を三月とする
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、「特許庁が、昭和四十八年三月二十七日、同庁昭和四二年審判第七、三八九号事件についてした審決は、取り消す。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を求め、被告指定代理人は、主文第一、二項同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、請求の原因として、次のとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四十一年一月七日、別紙記載のとおり、欧文字二字と数字一字とを組み合せた「ＶＯ５」及び片仮名文字「ブイオーフワイブ」を上下二段に横書にした構成の商標について、商標法施行令別表第一類「化学品（他の類に属するものを除く。）、薬剤、医療補助品」を指定商品として、商標登録出願をしたところ、昭和四十二年六月二十四日、拒絶査定を受けたので、同年十月十二日、これに対する審判請求をし、同年審判第七、三八九号事件として審理されたが、昭和四十八年三月二十七日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は、同年六月二十一日、原告に送達（出訴期間として三月附加）された。
二　本件審決理由の要点
本願商標の構成は、前項掲記のとおりであるが、この「ＶＯ５」のように、欧文字二字と数字一字とを組み合せたものは、一般に商品の種別又は型式を表示するため、取引上普通に使用されているところであるとともに、その下に並記された「ブイオーフワイブ」の文字も、「ＶＯ５」に相応する振仮名的附記にすぎないものというのが、取引の実情に照らし相当とするから、本願商標は、商標法第三条第一項第五号に該当し、登録することができない。
三　本件審決を取り消すべき事由
本願商標の構成及びその指定商品が本件審決認定のとおりであることは争わないが、本件審決は、本願商標をもつて、きわめて簡単でかつありふれた標章のみからなる商標であるとした点において認定を誤つたものであり、違法として取り消されるべきである。すなわち、
（一）　「ＶＯ５」の部分は、本願商標の指定商品の種別、規格、型式を表示する記号ではない。本願商標の指定商品の取引分野においては、本願商標のように、欧文字二字と数字一字とを組み合せた標章が、商品の種別、規格、型式を表示する記号として使用されるという例はない。このような組合せの中には、取引上商品の規格、型式等を表示する記号を意味するものもないではないが、記号として使用するときには、商標をその前後に配したりするのが取引の一般的傾向であるから、そうした配置のない本願商標においては、「ＶＯ５」の部分は商品の規格、型式の記号そのものではない。
（二）　「ブイオーフワイブ」の部分は、「ＶＯ５」の振仮名的附記ではない。たとえ「ＶＯ５」が商品の規格、型式を表示するものであるとしても、それは「ブイオーゴ」又は「ブイオーゴバン」と呼ばれるのが通常であり、英語的に「ブイオーフワイブ」と一連に呼ぶ称呼は、特に数字部分に着目すれば、商品の規格、型式等としてではなく、むしろ商標としての称呼である。また、商品取引界において一般に使用されている規格、型式は、欧文字と数字を組み合せたもののみを商標等に並記して、その発音は表記しない傾向にあり、しかも、欧文字二字の表音を片仮名文字であらわしたものが商標として使用される傾向にある（甲第六号証の一から五十）から、取引者、需要者としては、「ＶＯ５」の部分を規格、型式をあらわすものと考えても、「ブイオーフワイブ」の部分をその振仮名的注釈と解釈するものではない。
（三）　本願商標は、「ＶＯ５」の部分とこれに並書した片仮名文字「ブイオーフワイブ」の部分とが組み合されて構成されているものである。したがつて、「ＶＯ５」の部分は特別顕著性がないとしても、本願商標は、全体として、きわめて簡単でかつありふれた標章のみからなる商標ではない。
第二　被告の答弁
被告指定代理人は、請求の原因に対する答弁として次のとおり述べた。原告主張の事実中、本件に関する特許庁における手続の経緯、本願商標の構成及び指定商品並びに本件審決理由の要点が、いずれも原告主張のとおりであることは認めるが、その余は争う。本件審決の認定ないし判断は正当であり、原告主張のような違法の点はない。本願商標のうち「ＶＯ５」の部分は、指定商品の規格、型式を表示するにすぎず、「ブイオーフワイブ」の部分は、これに対する振仮名的附記にすぎないから、全体として、きわめて簡単でかつありふれた標章のみからなる商標とみるべきものである。すなわち、
（一）　ローマ字二字と数字とを結合した標章が商品の種別又は型式を表示するため普通に使用されていることは、取引上顕著な事実であり、本願商標の指定商品についても例外ではないから、本願商標における「ＶＯ５」の文字は、指定商品の種別、規格、型式を表示するにすぎない。
（二）　本願商標における「ブイオーフワイブ」の部分は、「ＶＯ５」の部分の下に並べて記載されており、しかも、「ＶＯ５」を規格、型式を表わす品番とみた場合の呼び名に則した振仮名である以上、その上に並記した「ＶＯ５」が規格、型式を表示するものであることを限定的に明示し、取引者、需要者がこれを商標と誤解しないよう念のため附記された注釈的な断り書であるとみるのが相当である。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実）
一　本件に関する特許庁における手続の経緯、本願商標の構成及び指定商品並びに本件審決理由の要点が、いずれも原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。
（本件審決を取り消すべき事由の有無について）


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人が控訴人および被控訴人補助参加人間の昭和三九年（不）第一〇号、同四〇年（不）第一号日本国有鉄道大分鉄道管理局不当労働行為救済申立事件について、昭和四〇年一一月一日にした命令（第二九号）中、国鉄労働組合の申立を認容した部分（主文第一項掲記の命令）を取り消す。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人および被控訴人補助参加人の各代理人は、主文第一項同旨の判決を求めた。当事者双方の主張および証拠の関係は、証拠として、被控訴人補助参加人において、丙第六ないし第一一号証（丙第一〇、一一号証はいずれも写）を提出し、控訴代理人において、丙第八号証の成立、丙第一〇、一一号証の原本の存在および成立をいずれも認める、丙第六、七、九号証の成立は不知と述べたほかは、原判決の事実摘示のとおりであるから、その記載を引用する（ただし、原判決七枚目末行および同裏八行目「一諸」を「一緒」と、同九枚目裏五行目「ないようう」を「ないように」と同一五枚目六行目「二時ぐらい後」を「二時間ぐらい後」と、同二一枚目表八行目「行為」を「行為者」と、同二五枚目表八行目「不当労働行為責任論」を「不法行為責任論」と、同二八枚目裏六行目「陰悪な」を「険悪な」と、同三二枚目裏一行目「降し」を「際し」とそれぞれ訂正し、同二八枚目裏一行目「り」を削る。）。
理　　　由
一　当裁判所も控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は、つぎに付加訂正するほかは、原判決の理由中に説示するとおりであるから、その記載を引用する。
（一）　原判決三九枚目表九行目「いずれも……」から同一一行目「ものとみなす。」までを「被告補助参加人の主張するところであるが、被告はこれに反する主張をしていないし、原告はこれを認めているところである。」と訂正する。（二）　同四八枚目表九行目「しかしながら、……」から同四九枚目表一行目「……ならない。」までを「思うに、本件につき適用される労働組合法第七条にいうところの使用者は、本件につき準用される同法第二七条との関連においてこれをみれば、雇主である企業主体（本件においては、控訴人）を指すものと解するのが相当である。しかしながら、だからといつてかかる意味における使用者本人またはその代表者のした行為のみが不当労働行為となり、使用者はその結果についてだけ責任を負えば足りると解すべきものではない。不当労働行為制度は団結権を侵害しまたは侵害するおそれのある行為から、労働組合を守りその健全な発展を企図するものであつて、その行為責任は、刑事民事のそれとは異なり、労働組合法が定めた労働法上の特殊の責任であるから、その成否を判断する基準は労働関係の特殊性に求めなければならない。すなわち、これを不当労働行為の一類型たるいわゆる支配介入についてみるに、労働組合関係において労働者および労働組合に対応する者は使用者およびその利益を代表する者（労働組合法第二条第一号参照）であり、これらの者の支配介人を禁止し、これを排除しなければ前叙不当労働行為制度の目的を達成しえないとともに、反面使用者はこれらの者によつてなされた支配介入の効果を排除しうる立場にあり、使用者にその排除を期待するのが労働組合の健全な発展を期待するうえで効果的であり、かつ、かかる侵害によりいわば反射的に利益を受けているといえる使用者にその侵害を排除せしめることが不当労働行為制度の趣旨に背致するものでないというべきであるから、使用者は、その利益を代表する者がその立場において行つた支配介入について責任を負い、その原状を回復する義務を負うと解するのが相当である。その際支配介入の行為者が使用者のためにいわゆる代理権を有していることを必要とするものではない。けだし、前叙のところから推論しうるように支配介入のごとき不当労働行為については、使用者と行為者との間に取引法の原理たる代理の概念を敢えて導入する必要なく、利益代表関係を認めるだけで足りるからである。本件についてこれをみるに、前記三助役が公共企業体等労働関係法第四条第二項に定める告示により労働組合法第二条第一号に所定の使用者の利益を代表する者に該当することは当事者間に争いのないところであり、前叙の事実によれば、前記情勢下において行われた右三助役の本件行為は助役としての立場においてした支配介入といいうるから、右は不当労働行為であり、使用者たる原告は右行為につきその責に任じなければならないというべきである。なお、Ａ助役については、Ｂの妻を子供のころから知つており、その両親とも古くから比較的懇親な関係にあつたところから、平素よりＢに親近感をもつていたことが前記行為に出た動機となつていることは、右に認定したとおりであるが、そのなされた場所および前叙のごとき本件の背景を考慮に入れるときは、いまだ右行為が助役としての立場を離れ、私生活関係において行われたものとみることができないし、Ｃ助役の行為はいずれも勤務場所を離れた飲食店において行われていることも、右に認定したとおりであるが、右行為の内容および前叙のごとき本件の背景を考慮に入れるときは、右行為を助役としての立場で行つたものと目することの障害となるものではない。」と訂正する。
（三）　同四九枚目表九行目「思うに……」から同五〇枚目裏五行目「はできない。」までを「思うに、原告の大分鉄道管理局長が所論のごとき指示をしたことは、前認定のとおりであるが、このことは、たんに同局長ひいては原告が支配介入行為の防止を意図していたことを示すにすぎないもので、三助役の行為を不当労働行為と認定することの障害となるものではなく、かくして、三助役の行為が不当労働行為と目される以上、原告はその責に任ずべきであつて、原告主張のような指示の存在によつてその責を免れうるものでないと解するのが相当である。」と訂正する。
（四）　同五〇枚目裏九行目「しかしながら、……」から同五一枚目裏七行目「……できない。」までを「しかしながら、三助役の前記行為が私的な立場においてでなく、助役としての立場において行われたものであること前叙のとおりであつて、原告が所論のような指示をしたからといつて、それに反する三助役の行為が直ちに職務外の私的生活関係において起つたものであるということはできない。」と訂正する。
（五）　同五三枚目表一、二行目の全文を「本件救済命令は原告に対し所定の業務命令を出すことを命じることによつて違法状態の原状回復を企図しているのであり、本件の場合その措置は相当にしてかつ適法といえるのであつて、三助役が直接右命令に拘束されないからといつて、右命令の違法をきたすものではない。」と訂正する。


主　　　文
本件訴を却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
一、当事者の求めた裁判
（一）　原告
被告が訴外Ａに対し昭和三九年一一月二八日付でなした別紙目録記載の物件に対する公売通知はこれを取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
（二）　被告
１、本案前
主文同旨。
２、本案
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
二、請求原因
（一）　訴外Ａは所得税等合計金八三万八八三七円を滞納していた。（二）　被告は、右滞納税金に対し、別紙目録記載の不動産（以下本件不動産という）を差押処分に付した上、昭和三九年一一月二八日付公売通知書を右Ａに発し、本件不動産を同年一二月九日大阪国税局大阪不動産合同公売場において公売に付する旨通知した。
（三）　右公売通知は次のごとき違法がある。
１、本件不動産は、登記簿上はＡ名義になつているけれども、実際上の所有者は原告であり、その固定資産税も原告が納付している。
２、本件不動産の価格は金九〇〇万円余にすぎないが、右滞納金に優先する抵当権によつて担保される債権の総額は金一三五〇万円である。したがつて、右差押は国税徴収法第七九条第一項第二号によつて解除されるべきものである。（四）　原告は昭和三九年一二月七日被告に対して異議申立をしたところ、被告は同月八日これを却下したので、同日原告は大阪国税局長に対して審査請求をしたが、同局長はこれを棄却した。
（五）　しかし、前記公売通知は違法であるから、その取消を求める。
三、本案前の答弁（訴却下を求める理由）
公売通知は、公売手続の一環としてなされるものではあるが、売却決定等と異なり、国民の権利義務に対し直接具体的な効果を生ぜしめる行為ではない。したがつて、公売通知は抗告訴訟の対象となりうる独立の行政処分とはいいがたく、また本件においては公売処分はまだなされていないから、原告の本訴請求は取消の対象を欠く不適法な訴として却下を免れない。
四、本案の答弁および被告の主張
（一）　原告の請求原因事実中、（一）、（二）、（四）の各事実は認め、その余は争う、なお、原告より審査請求がなされたため、事後の公売手続は中止した。また、大阪国税局長が右請求を棄却したのは昭和四一年五月一一日である。（二）　被告が、本件不動産の所有者をＡと認定した根拠は次のとおりである。１、本件不動産につき、前主である訴外Ｂより昭和二七年三月二五日Ａが取得した
旨の登記が存すること、
２、右Ａは、本件建物の所有者としてこれを他へ賃貸し、その収入を不動産所得と
して申告していること、
３、本件不動産と同時に、右Ａが右Ｂより取得した他の物件を、その後訴外Ｃに譲渡し、この所得につき被告は更正をしたが、右更正は確定したこと、４、原告は昭和七年九月八日生れであり、右Ｂより物件取得時は無資力と認められ
たこと、
５、右Ａは、自ら債務者となつて、本件不動産を担保に多額の金員を他から借入れ
ていたこと、
６、本件不動産は有限会社サロンみどりがこれを使用し、右Ａは同会社の取締役となつているが、原告は同会社の役員とはなつていないこと。（三）　仮りに、本件不動産が原告の所有であるとしても、本件はいわゆる通謀虚偽表示であるから、善意の第三者たる被告に対抗し得ない。すなわち、本件不動産を訴外Ｂから買受けた昭和二七年三月二五日頃、原告は前記Ａと通謀して、直接右Ａ名義に所有権移転登記を受けたものであつて、これは原告が右Ｂから一旦所有権移転登記を受けた後、所有権移転の意思がないのに、右Ａと通謀して仮装の所有権移転登記をした場合と異ならない。右通謀の事実は、右Ａが原告の叔母であつて、当時原告の母Ｄと同居していたこと等から十分うかがえる。被告は、本件不動産が永くＡ名義で登記されていたこと等から、真実同女の所有であると信じて差押をなし、かつ公売処分を開始したのであるから善意の第三者であり、したがつて、民法第九四条第二項が類推適用されるべきである。
五、被告の主張に対する原告の主張
（一）　原告が本件不動産を購入するについては、旅館組合の頼母子講から融通を受けたのであるが、同組合長のＥと原告の母Ｄとは懇意な間柄であつたため、右Ｄの仲介により金融を受けたのであり、その際債権者の要請により、母Ｄを債務者としたものである。その後本件不動産を担保として金融を受けたときは、原告が債務者となつて抵当権設定登記をしている。
（二）　有限会社サロンみどりには、原告も監査役として登記し、経理万端を処理していたが、事業の性質上女性を取締役としていたのであり、その後同会社が解散してからは、原告が清算人となつて整理をしている。
（三）　本件不動産の所有名義を前記Ａに登記した当時、神戸税務署は右Ａの正当なる取得を認めず、贈与税の課税を主張したのであり、原告はその当時から原告の所有であることを主張していた。
六、証拠（省略）
理　　　由
まず、被告の本案前の答弁について判断する。
およそ抗告訴訟の対象となる行政庁の処分というためには、それが公権力の行使としてなされる行為であつて、かつ、相手方の権利義務その他法律上の地位に影響を及ぼすものでなければならないと解されるところ、本件において問題になつている国税徴収法第九六条に基づく公売通知は、税務署長が同法第九五条により公売公告をした場合において、滞納者に対しては最後の納付の機会を与えるため、抵当権者等の第三者に対しては公売参加の機会を与えるため、公売の日時、場所等公告すべき事項とほぼ同一の事項を滞納者等に通知するものにすぎず、従つて、右公売通知は、それ自体としては相手方の権利義務その他法律上の地位に影響を及ぼすものではないから、抗告訴訟の対象となる行政庁の処分ということはできないものというべきである。


主　　　文
原告が昭和三六年抗告審判第三〇一四号（昭和三四年特許願第二五九八号、発明の名称「貯蔵可能樹脂粉末」の拒絶査定に対する抗告審判）事件につき昭和四一年四月七日付でした分割特許出願（昭和四一年特許願第二一五〇七号、発明の名称「硬化した樹脂組成物の連続した均一な被覆を形成する方法」）につき、被告が昭和四一年七月二六日にした不受理処分を取り消す。
原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用はこれを二分し、その一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
事　　　実
原告訴訟代理人は「原告が昭和三六年抗告審判第三〇一四号（昭和三四年特許願二五九八号、発明の名称「貯蔵可能樹脂粉末」の拒絶査定に対する抗告審判）事件につき昭和四一年四月七日付でした訂正および同日付でした分割特許出願（昭和四一年特許願第二一五〇七号、発明の名称「硬化した樹脂組成物の連続した均一な被覆を形成する方法」）につき、被告が昭和四一年四月二二日および同年七月二六日にそれぞれした不受理処分を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」旨の判決を
求め、その請求の原因として、
一　原告は昭和三四年一月三〇日、発明の名称「樹脂粉末の製造法」につき昭和三四年特許願第二五九八号として特許出願したが、昭和三五年六月六日付拒絶理由通知書で特公昭和三二－七四四一号に記載された技術内容から容易に推考できるものと認められる旨の通知を受け、原告の意見書提出にも拘らず、その後昭和三六年六月一四日付で、「本願方法は特定の工程を特徴とするものであると主張しているが訂正された特許請求の範囲の項の記載を見ても、本願方法で樹脂粉末を製造する工程は、先に示した引例に記載のものと差異がない」との理由にもとづき、拒絶査定を受け、その謄本は、昭和三六年六月二〇日、原告代理人に送達された。二　原告は、これを不服として、昭和三六年一〇月二〇日、抗告審判（昭和三六年抗告審判第三〇一四号事件）を請求し、昭和三七年五月九日付訂正書で特許請求の範囲を訂正し、同時に発明の名称を「貯蔵可能樹脂粉末」と訂正したが、昭和四〇年五月三一日抗告審判の請求は成り立たない旨の審決があり、同審決謄本は、同年六月一二日原告代理人に送達され、同年六月一七日付期間延長通知書により訴提起期間を昭和四〇年一〇月一二日まで職権で延長された。そこで、原告は、昭和四〇年一〇月一一日右審決取消の訴を昭和四〇年（行ケ）第一一〇号事件として東京高等裁判所に提起し、右訴は目下同裁判所に係属中である。三　右特許出願は、旧特許法（大正一〇年法律第九六号、以下「旧特許法」という。）のもとでされ、特許法施行法第二〇条により、なお、従前の例により手続がされるべきところ、原告は、抗告審判の審決後である昭和四一年四月七日、右特許出願の分割特許出願（昭和四一年特許願第二一五〇七号、発明の名称「硬化した樹脂組成物の連続した均一な被覆を形成する方法」）をし、また、旧特許法施行規則（大正一〇年農商務省令第三三号）第四四条により同日付で原特許出願の訂正をした。
しかるに、被告は、昭和四一年四月二二日、審決送達後の差出であることを理由に、右訂正書の不受理処分をし、その分は直ちに原告代理人宛送達され、さらに分割特許出願については、原特許出願が審査、審判、抗告審判または再審に係属中でない分割出願であること、すなわち、旧特許法施行規則第四四条の規定により提出された訂正書が同規則第一一条の規定にもとづいたものでないとの理由で不受理処分になつていることを理由として、昭和四一年七月二六日付で、不受理処分をし、その処分も直ちに原告代理人宛送達された。
原告は、これらの処分のうち、訂正書不受理に対しては同年六月一三日に、また、分割出願書不受理に対しては同年九月五日に、それぞれ行政不服審査法にもとづく異議申立を被告に対してし、その処分の違法を主張したけれども、被告は、昭和四四年六月五日、これらの異議申立を棄却し、同決定は、同月九日、原告代理人宛送達された。
四　しかしながら、右各不受理処分は、いずれも違法であり、取り消されるべきものである。
（１）　分割出願の願書不受理処分の違法事由
被告が分割出願の願書を不受理とした理由は、原特許出願が審査、審判、抗告審判または再審に係属中でない分割出願であるからというのである。しかし、旧特許法第九条第一項には、「二以上ノ発明ヲ包含スル特許出願ヲ二以上ノ出願ト為シタルトキハ各出願ハ最初出願ノ時ニ於テ之ヲ為シタルモノト看做ス」と規定され、分割出願をすることのできる時期については、何らの制限も設けられていなかつたのである。
しかも、特許庁編、特許実用新案審査便覧によると、被告は、旧特許法施行規則第一〇条の二にもとずく不受理処分の基準として、次のとおり定めていた。「一〇・二一Ａ　書類、ひな形または見本の不受理について。特許法施行規則第一〇条の二第一一号……の規定により、著しい方式違背と認め、出願、請求、その他の手続にかかる書類、ひな形または見本を不受理とする場合の標準は、次のとおりとする。
１、
（ロ）
（４）　原出願に関する訂正書を同時に差出さないで分割による新たな特許出願をした場合。
（５）　出願公告決定後（特許法第七五条第五項の命令による場合を除く。）または査定確定後に分割による特許出願をした場合。」
「一七・〇七Ｐ　分割手続
２、二以上の発明を包含する特許出願を二以上の出願に分割しようとするときは、その一発明については出願を訂正し、それと同時に他の発明については新しい出願をする（特施四四条）。この場合新しい出願と同時に原特許出願についての訂正書の提出がない場合には受理しないし、査定の確定したものの分割出願も受理しない。」
右一〇・二一Ａ１．（ロ）（５）および一七・〇七Ｐ２においては、明らかに査定確定後の分割出願の願書は、不受理処分の対象としているが、査定確定前の分割出願については、不受理処分の対象とはしていないのである。審査便覧は、審査実務のために必要な最少限の規範を示している権威ある文献であり、そこに示された右のような解釈および取扱基準は、妥当なものであるというべきである。さらに、現行特許法（昭和三四年法律第一二一号）においても、第四四条第二項で「前項の規定による特許出願の分割は、特許出願について査定又は審決が確定した後は、することができない。


」と規定されているのであり、旧特許法第九条第一項による分割出願も査定または審決が確定するまではできるものと解すべきである。したがつて、原告の昭和四一年四月七日の分割出願は、適法なものであつたにもかかわらず、その願書を不受理とした被告の処分は違法といわなければならない。なお、被告は、右不受理処分書中に、（注）として「旧特許法施行規則第四四条の規定により提出された訂正書が旧特許法施行規則第一一条の規定に基づいたものでないとの理由で不受理処分となつている。」と付言している。これは、おそらく補足的理由と思われるが、訂正書が不受理とされたため、分割に当り旧特許法施行規則第四四条の要件を満さないことになり、分割出願の願書もまた不受理にされるべきものであるというにあると思われるが、後に述べるごとく訂正書の不受理自体が違法であるばかりでなく、旧特許法中で分割特許出願のできる時期が審決等の確定までと解すべきであるから、その適用を不可能にする旧特許法施行規則はその範囲で効力を否定されるべきものである。
（２）　訂正書不受理処分の違法事由
被告が訂正書を不受理とした理由は、審決送達後の差出であるということであり、旧特許法施行規則第一一条第二項本文において定められた「特許庁ニ書類、雛形又ハ見本ヲ差出シタル者ハ審査、審判、抗告審判又ハ再審ノ係属中ニ限リ之ヲ訂正シ又ハ補充スルコトヲ得」なる規定を適用したものと考えられる。なるほど、一般的には、審査または審判の係属というのは、査定または審決をなすために審理されている状態をいうから、査定あるいは審決があれば、それにより係属は一応終了するもののごとく解されるが、査定または審決後においても、審判請求あるいは訴提起をなし得る期間中は、なお係属ありというべきであろう。特に、旧特許法の抗告審判は、審査の継続審に当るから当然であり、また、審決後も訴の提起により判決で審決を破棄する可能性が残つているからである。してみると、審決送達後の差出であるからとの一事をもつて、訂正書を不受理にしたことは違法たるを免れない。
のみならず、訂正書不受理処分の基準についても、前記審査便覧は、次のとおり定めている。
「一〇・二一Ａ
３、
（イ）
（４）　拒絶査定後（その確定前、名義変更、住所もしくは居所変更、氏名もしくは名称変更、印鑑変更、出願の取下もしくは抛棄または特許出願の分割に伴う訂正をする場合を除く。）または出願無効後に手続をした場合。」すなわち、拒絶査定または審決後の訂正は、一般には不受理処分の対象となるが、出願分割に伴う訂正書の提出は、例外として、その確定前ならばできるものと定められている。このことは、旧特許法施行規則第一一条第二項の解釈において、係属中の意味をすべての場合に一律に規定したものとみるべきでないことを示した顕著な資料であり、分割出願のための訂正書提出については、本件処分と異り、審査便覧のとおり査定または審決の確定まで許されるものとして受理しなければならなかつたのである。
さらに、不受理にされた訂正内容を検討してみるに、「明細書第二頁第一七行『た。』を『たのである。』に訂正する。」ということのみで、他の実質的訂正は何もしてはいない。この訂正は、もともと旧特許法施行規則第四四条の規定を忠実に守らんがため、やむなくしたものであり、実質的内容の訂正は何も含んでいない。してみると、このような訂正まで命ずる同施行規則の効力が問題にされるべきであるとともに、このような形式的訂正についてすら不受理とする取扱いにも問題がある。旧特許法第九条の適用のためには、この訂正は当然受理されるべきものであつた。しかるに、この訂正書の受理を拒否し、ひいては、分割出願について、同時に訂正書が出されていないとの理由で、その願書を不受理にしたことは、違法であるといわなければならない。
と述べた。
被告訴訟代理人は、「原告の各請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」
旨の判決を求め、答弁として、
一　原告の請求原因事実中、第一項ないし第三項記載の事実を認めるが、同第四項中、原告引用の審査便覧の規定事項および被告が分割出願の願書と原出願の訂正書とを不受理とした理由は認め、その余を争う。
二　しかしながら、被告が本件分割出願の願書および訂正書を不受理にしたのは、次の理由によるものであつて、何ら違法なものではない。本件分割出願については、そのもとの出願が旧特許法のときにされたものであるから、現行特許法施行法第二〇条第一項により旧特許法が適用され、旧特許法第九条にかかる出願として、旧特許法施行規則第四四条第一項により、分割出願と同時にもとの発明について出願を訂正しなければならず、しかも、この訂正は、同規則第一一条第二項により、審査、審判、抗告審判または再審の係属中に限りなしうるとされているところ、本件分割出願およびもとの出願の訂正は、審査等の終了後にされた不適法なものであつたので、同規則第一〇条の二により、これらについて不受理処分をしたものである。


三　ところで、旧特許法施行規則第一一条第二項にいわゆる審査等の係属中というのは、審査については出願がされてから査定があるまでをいい、審判については審判の請求がされてから審決があるまでをいうのである。四　そもそも、出願の分割は、一発明一出願の原則違背の救済手段として認められ、その対象は、「二以上の発明を包含する特許出願」すなわち「特許請求の範囲」に記載されている二以上の発明であるから、出願分割すれば、もとの出願について必ず訂正の必要があり、また、発明の詳細な説明に記載された事項を一発明として分割せんとするのであれば、まず、これを特許請求の範囲に移し（旧特許法施行規則第一二条）、その後、特許請求の範囲からさらに分割することが必要である。けだし、旧特許法施行規則第四四条は「二以上ノ発明ヲ包含スル特許出願ヲ二以上ノ出願ト為サントスル者ハ其ノ一発明ニツイテハ出願ヲ訂正シ同時ニ他ノ各発明ニツキ新ナル出願ヲ為スベシ」と規定しており、ここにいう一発明の出願の訂正とは、特許請求の範囲の部分の訂正を意味し、発明の詳細な説明の訂正を意味しない。このような、もとの出願について必ず訂正を要求しているのは、訂正しないと、分割の発明ともとの特許出願の発明とが重複することになるからである。したがつて、特許出願にかかる「発明の詳細な説明」の項または図面に記載された事項の中に、一発明の単位として捉えられる技術的思想が表現されているとしても、それが「特許請求の範囲」に記載されていない限り、かかる技術的思想が旧特許法第九条に規定する分割出願の客体となることは本来予定されていないのであり、したがつて、もとの出願の特許請求の範囲に含まれる二以上の発明を分割して、新たな出願をする場合には、常にもとの出願について訂正の必要が生ずるのであつて、旧特許法施行規則第四四条が分割出願の手続として、新たな出願と同時にもとの出願につき訂正をしなければならないと規定したのは当然のことであり、その効力は、否定されるべきものではない。一般に、出願書類の出願人による任意の訂正は、事件が審査、審判、抗告審判または再審に係属中に限り、しかも、原則として出願公告決定前になしうるとされていた（旧特許法施行規則第一一条第二項、第三項）が、これは、出願書類の訂正は、訂正後の出願につき、審査または審判等をする権限を有する審査官または審判官により、特許すべきか否かの審理がされている状態にあるときに限り行いうるとしたものである。したがつて、出願分割に伴うもとの出願の訂正についても、通常の訂正と異らないから、査定または審決後にこれを行なうことは許されない。
五　しかも、かりに、査定または審決後、事件が東京高等裁判所に係属中に出願分割を認めるとすれば、次のような不都合が生ずる。
二以上の発明を包含する特許出願がされた場合において、審査官がこれを旧特許法第七条但書に該当するものとは認められないと判断したときは、同条本文違背の特許出願であるとして、これにつき拒絶査定をし、出願人がこの査定に不服であれば、抗告審判を請求することになる（同法第一〇九条）。そして、抗告審判において、審判官は、審判請求人の請求は理由がないものとして、原処分（査定）を維持する審決をし、または、当該出願が旧特許法第七条但書には該当するとしても、審判官は、同条以外の拒絶理由をもつて自判し、抗告審判の請求は成り立たない旨の審決を行うことができる。出願人が、右いずれかの審決に対し、東京高等裁判所に訴を提起すると、裁判所は、その審決の違法事由の有無を判断することになる。このような訴訟が裁判所に係属しているときに、当該特許出願の分割をしようとする場合、旧特許法施行規則第四四条の規定により、分割出願の願書の提出と同時にもとの特許出願についての訂正書の提出が必要となり、この訂正によりもとの特許出願の特許請求の範囲が変更され、各出願は、最初出願の時においてしたものとみなされるから、特許庁（審判官）としては、分割前のもとの審決を、そのまま、分割後の出願についての審決として流用することができなくなる。したがつて、分割後の出願については、再審理をする必要が生ずるが、その結果さきにされたもとの出願に対する審決と異なる審決がされることもあるし、また、これと同様の審決がされることもありうるのである。
いずれにしても、このように裁判所に分割前の出願についての審決の適否に関する事件が係属中に、当該審決にかかる出願が分割されうるとすれば、裁判所に対し、分割前の出願に対する審決の適否の判断を求めること自体がも早や無意味となり、分割後の出願について改めて審決がされたうえで、その適否の判断を裁判所に求めるべきものである。このように、審決取消訴訟が裁判所に係属中に出願の分割を認めるとすれば、訴訟手続がたえず動揺し、訴訟経済にも反する結果となり、妥当ではない。
六　なお、原告は、審査便覧を援用し、本件のごとく査定後であつても、事件が裁判所に係属し、査定が確定する前にされた分割出願は、不受理処分にはしえないものと主張する。しかし、前述のように旧特許法下では、出願分割は、もとの出願が審査、審判、抗告審判または再審に係属しているときに限つてしうるものであるから、本件のごとく、もとの出願について審決がされ、その審決に対する不服の訴が東京高等裁判所に係属するにいたつている場合には、出願の分割をすることはできないし、実務においてかかる取扱いをした事実はない。右審査便覧でいう査定の確定とは、旧特許法第一〇九条による査定に対する不服申立期間の経過により確定する通常の場合を意味するものであつて、東京高等裁判所に提起された審決に対する訴の判決が確定することを意味してはいないのである。
七　また、原告は、現行特許法第四四条第二項が「、、、特許出願の分割は、特許出願について査定又は審決が確定した後は、することができない。」と規定していることを根拠として、旧特許法による分割出願も査定または審決が確定するまで可能であると主張しているが、右規定は、当然のことながら、旧特許法による分割出願に関するものでないのみならず、査定または審決が確定したときは、もはや出願の分割はできないといつているだけであり、それ以前であれば、常にできるとはいつていないのであるから、これを根拠に本件のような旧特許法による出願の分割が査定等の確定するまでしうると解することはできない。と述べた。
証拠関係（省略）
理　　　由
一　特許庁における原告の特許出願（昭和三四年特許願第二五九八号）、その審査、抗告審判手続および東京高等裁判所における右抗告審判の審決に対する取消訴訟係属の各経緯ならびに右特許出願にかかる分割特許出願の願書と訂正書の提出およびこれらに対する被告の不受理処分とその理由についての請求原因一ないし三の項の事実は、いずれも当事者間に争いがない。


○　主文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
（原告ら）
（一）　被告鹿児島開発事業団理事長が、被告昭和製菓株式会社、同照国郵船株式会社保全管理人（旧商号鹿児島郵船株式会社）、同株式会社郵船タクシー（旧商号西日本郵船株式会社）、同鹿児島日産モーター株式会社に対し、別紙（一）分譲目録記載の土地の返還請求を怠つている事実が違法であることを確認する。（二）　被告昭和製菓株式会社、同照国郵船株式会社保全管理人、同株式会社郵船タクシー、同鹿児島日産モーター株式会社は訴外鹿児島開発事業団に対し、別紙（一）分譲目録記載の土地を引渡せ。
（三）　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決
（被告ら）
一　本案前の抗弁として、
原告らの訴をいずれも却下する。
との判決
二　本案につき
主文同旨の判決。
第二　当事者の主張
（原告らの請求原因）
一　原告らは鹿児島市の住民である。
二　訴外鹿児島開発事業団（以下単に「事業団」という）は、地方自治法第二九八条第一項の規定により、鹿児島県と鹿児島市が共同して設置した事業団であり、被告鹿児島開発事業団理事長（以下単に「被告事業団理事長」という）は右事業団を代表しその事務を総理する者である。
三　事業団は昭和四三年および同四四年度造成宅地（通称城山団地）を昭和四三年以降数次にわたつて分譲してきているが、その分譲の申込資格者を次のように定めた。
（一）　現在鹿児島市内に宅地を所有せず、自分の住居を建設するための宅地を必要とする者で同居家族（婚約者を含む）があること。
（二）　現在市外に住んでいるが、右団地に自分の住宅を建てて居住する希望の者で市内に宅地を持つていない者。
（三）　宅地の引渡しを受けて二年以内に自分の住宅を建設する者。（四）　申込は一世帯一筆にかぎる。
四　（一）しかしながら、実際の分譲に当つては右の申込資格を欠く被告昭和製菓株式会社（以下単に「被告昭和製菓」という）、同照国郵船株式会社保全管理人（以下単に「被告照国郵船」という）、同株式会社郵船タクシー（以下単に「被告郵船タクシー」という）、同鹿児島日産モーター株式会社（以下単に「被告鹿児島日産モーター」という）の各法人に対し、別紙（一）分譲目録記載の造成地（以下単に「本件土地」という）をいずれも昭和四三年二月二九日にそれぞれ譲渡した外被告昭和製菓に対しては鹿児島市＜以下略＞（宅地八二五・三〇平方メートル）を、同照国郵船に対しては同所＜以下略＞（宅地四一〇・九五平方メートル）の各土地を譲渡しているが、これらの譲渡はいずれも法規範たる分譲申込資格要件に違反して違法であり、私法上も無効である。
（二）　しかも、事業団は特別地方公共団体の一種であり、設置者たる普通地方公共団体の事務に属するものを総合的に実施するため設置されたものであるから、憲法、地方自治法に則つてその事業を執行する必要があるところ、事業団の右のような分譲の方法に特定の法人のみを他の者と差別して優遇するもので、住民の法的平等を保障した憲法第一四条および地方自治体における民主的行政確保を要請する憲法第九二条、地方自治法第一〇条に反するものであるから、右被告らへの各分譲はいずれも違法であり、公序良俗（民法第九〇条）に反して私法上無効である。五　したがつて、本件土地は事業団の所有であつて、本来その管理下におかれるべきであるにもかかわらず、事業団がその返還請求を行わないのは違法に財産管理を怠る事実に該当する。
六　そこで、原告らは鹿児島市に居住する住民として右の事業団の違法な契約締結による財産処分を是正するため、昭和四六年七月二八日、事業団監事に対し監査請求をなしたところ、同監事は同年九月二三日被告事業団理事長に対し別紙（二）記載のとおりの監査結果に基づく措置勧告をなし、原告らは同月二四日その旨の通知を受けた。
七　しかし、原告らは前掲記の措置勧告に不服があるので、本件土地の譲渡について、被告事業団理事長が、被告昭和製菓、同照国郵船、同郵船タクシー、同鹿児島日産モーターに対し、代金返還と引換えに本件土地の返還請求を怠る事実の違法確認および事業団に代位して、右被告四名に対し本件土地の返還を求める。
（被告らの本案前の抗弁）
本件訴は、監査請求の対象となつていない「怠る事実」を訴訟においてあらたに請求するものであるから、不適法である。
（一）　すなわち、地方自治法第二四二条の二の規定によれば、同条の規定による住民訴訟は、同法第二四二条に規定する監査請求の手続を経ることをその前提要件としている。そして、右第二四二条の規定によれば、右監査請求の対象となるものは、普通地方公共団体の長もしくは委員または職員の違法もしくは不当な（イ）公金の支出、（ロ）財産の取得、管理もしくは処分、（ハ）契約の締結もしくは履行および（ニ）債務その他の義務の負担の四種類の行為と、違法もしくは不当に（ホ）公金の賦課もしくは徴収を怠る事実および（ヘ）財産の管理を怠る事実の二種類の不作為であり、住民訴訟の対象となるものは、右の監査請求をした財務会計上の違法な行為又は怠る事実に限られ、監査請求の対象としていなかつた行為又は怠る事実を訴訟においてあらたに請求することは、監査前置の立前からできないものと定められている。
（二）　ところで、原告らは本訴提起に先立ち、昭和四六年七月二七日事業団監事に対し監査請求をしているが、右監査請求は、事業団の本件土地の処分、売買契約締結が違法であると主張して、その是正を求めたものであるから、それが右（ロ）、（ハ）の「財産の処分」、「契約の締結」に該当することは明らかである。したがつて、もし右監査の結果に不服ならば、監査請求をした右事業団の違法な財産の処分、契約の締結について訴訟を提起することはできる。（三）　しかし、原告らは本件訴において、右（ヘ）の「財産の管理を怠る事実」に該当する「本件土地の返還請求を怠つている事実」の違法確認と、これを前提とする原状回復の請求をしているのであつて、明らかに監査請求の対象としていなかつた「怠る事実」を訴訟においてあらたに請求するものであるから、本件訴は、不適法で訴の却下を免れないものである。
（請求原因に対する被告らの答弁）
一　請求原因一、二、三の各事実は認める。


二　同四の（一）の事実のうち、本件土地を昭和四三年二月二九日に被告昭和製菓、同照国郵船、同郵船タクシー、同鹿児島日産モーターにそれぞれ譲渡したことは認め、その余の事実は否認する。四の（二）の事実のうち、事業団が特別地方公共団体の一種で、普通地方公共団体の事務に属するものを総合的に実施するために設置されたもので、憲法、地方自治法に則つて事業の執行をするものであることは認め、その余の原告らの主張は否認する。
三　同五の事実は否認する。
四　同六の事実は認める。
（被告鹿児島日産モーターを除く被告らの主張）
一　本件土地の譲渡（売買契約）は有効であつて、何ら憲法第一四条、第九二条、民法第九〇条に違反するものではない。
（一）　分譲申込資格は個人に限らず、法人にもある。すなわち、事業団の事業計画は、「宅地、工業用地およびその他の用地の取得、造成および処分並びにこれとあわせて整備すべき施設等の整備事業」と定められ、そのうち宅地の造成および処分は、住宅を建設するための宅地を必要とする市民に住居の敷地たる宅地を供給して、その需要に応じ、もつて住宅難の解消に寄与することを目的とするにあり、その目的の実現を計るため、一般市民（個人）を主たる対象として分譲を行なつているが、その対象は個人のみに限定されているのではなくして、同じく住宅を必要とする市民の住居の供給に役立つ市営住宅、公務員住宅、学校寄宿舎、会社、商店の従業員宿舎等の建設を目的とする用地についても、分譲されているものである。
ところで、本件城山団地の第一次分譲に当り配付した宅地分譲案内書には、一応個人を対象として申込者の資格等をうたつているが、事業団としては、既に昭和四〇年一一月末、大明ケ丘団地の分譲に際し、鹿児島市北部地区をはじめ三地区（本件城山団地を含む）を選定して宅地造成事業をしており、その第一次分として社宅、職員宿舎等建設用地の分譲をする旨の案内書を、各会社、商店および鹿児島商工会議所等経済諸団体に送付して広報しており、右方針はその後の宅地分譲についても踏襲されているのである。ただ本件土地の一画は、市街地に面して突出した傾斜地で、その段落の高低が甚しく、技術的に細分化が困難で、比較的広面積の区画となつたため、その地積と価額の面からむしろ法人向きであつたので、これらの一画については法人も対象とすることが考慮されていたものの、これまでの分譲では法人からの申込みが比較的少なかつたことと右の一画の筆数が少なかつたことなどから、本件分譲案内書には法人をも対象とする旨をうたわなかつたものである。しかも本件法人への分譲は事業団の常務理事において協議し、被告事業団理事長の承認を得て分譲を決定したもので、申込みの受付けも法人の他個人も等しく受付けて抽せんにより公正に当選者を決めたものである。
（二）　本件土地の分譲は、特定の法人のみを他の者と差別して優遇したものではない。
すなわち、本件分譲に際しては前記理由により改めて法人への分譲を公告しなかつたが、既に大明ケ丘団地の分譲の際に公告しており、かつ本件分譲後に他の法人からの苦情申出もないこと等から考えて、本件土地の分譲が特定の法人のみを他の者と差別して優遇したものとはいえないというべきである。（三）　本件土地の分譲は分譲申込資格要件に違反しない。すなわち、事業団が申込者の資格として「市内に宅地を所有せず、自分の住居を建設するための宅地を必要とする者」と定めたのは、自分の住居を建設するための宅地を所有せず、これを必要とする者に宅地を供給するにあるから、「市内に宅地を所有せず」との文言の趣旨は、自分の住居を建設するための宅地を所有していないことである。したがつて、市内に宅地を所有していても、これを他人に賃貸している場合や既に他の用途に供する建物が建築されていて、その土地に住居を建設することができない場合等は、申込の資格を認めているのである。本件土地の分譲を受けた被告らに市内に宅地を所有しているが、いずれもその宅地は、工場、倉庫、事務所等の用途の敷地として使用され、社宅、従業員宿舎等の住居を建設する余裕地はないものと認められるのであつて、宅地分譲の右要件に違反するものではない。
（四）　その他原告らの主張事由（地方自治法第一〇条違反等）は、いずれもその事由が認められず、本件分譲を無効とするものではない。二　事業団において財産の管理を怠る事実はない。
すなわち、事業団は、前記のとおり、本件土地を被告事業団理事長を除く被告らにそれぞれ有効に売り渡し、その所有権は同売買契約書第五条により本件土地の地番設定当時にそれぞれ右被告らに移転し、かつ所有権移転登記を経由しており、もはや事業団の所有には属さない。したがつて、事業団においてその財産の管理を怠る事実の存在するいわれはないものというべく、原告らの本訴請求は理由がない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　本案前の抗弁について
住民訴訟が適法に提起されるためには、地方自治法第二四二条第一項に規定されている如く、訴訟の対象が監査請求で対象とされた違法な行為又は怠る事実でなければならないか、成立に争いのない乙第三号証の二によると、原告らは、事業団がなした本件城山団地の宅地分譲（売買）の中に、事業団が自ら提示した分譲申込者資格並びに申込手続の要件に違反して、違法又は不当に会社ないし個人に売買されたと思われるものがあること、したがつて、これらを事業団が放置していることは許されない、として措置請求をしたことが認められ、右措置請求の趣旨に鑑みれば、原告らが、事業団の財産たる造成宅地の売買が違法又は不当であることに加えて、無効な売買契約によつて引渡された造成宅地の返還請求を怠つていることをも監査請求の対象としているものと解することができる。
しかして、原告らは本件訴訟において、右監査請求で対象とした「本件土地の返還請求を怠つている事実」の違法確認と、これを前提とする右土地の返還請求をしているのであつて、監査請求において対象としていなかつた違法な怠る事実を本件訴訟においてあらたに請求するものではないので、原告らの本件訴訟は適法であり、被告らの本案前の抗弁は理由がない。


（なお付言するに、地方自治法第二四二条第二項の規定によると、違法又は不当な行為にかかる監査請求については、正当な理由がない限り、当該行為のあつた日又は終つた日から一年以内にしなければならないが、違法又は不当な怠る事実については、右の請求期間の制限を受けないものとされている。そこで本件原告らの監査請求は、事業団が被告事業団理事長を除く被告会社ら（以下単に「被告会社ら」という）との間で本件土地の売買契約をした昭和四三年二月二九日から一年以上経過した昭和四六年七月二八日になされている（この点は当事者間に争いがない）が、右監査請求では前記認定のとおり、違法又は不当な造成宅地の処分、売買契約の締結の他に「違法又は不当に財産の管理を怠る事実」も合わせてその対象とし、この点について本件訴訟を提起しており、かつ右の「怠る事実」については監査請求の期間制限を受けないのであるから、一年以上経過してなされた本件監査請求は、少くとも右の限度においては適法になされているということができ、したがつて、この点からも本件訴訟は適法なものということができる。）
二　本案についての判断
（一）　請求原因一、二、三の各事実および同四の（一）の事実のうち事業団が本件土地を昭和四三年二月二九日に被告会社らにそれぞれ譲渡（売買）したこと、四の（二）の事実のうち、事業団が特別地方公共団体の一種で、普通地方公共団体の事務に属するものを総合的に実施するために設置されたもので、憲法、地方自治法に則つて事業の執行をするものであることは当事者間に争いがない。（二）　そこで、事業団と被告会社らとの間になされた本件土地の売買契約（以下単に「本件売買契約」という）の効力について検討する。前掲記当事者間に争いのない事実および前掲記乙第三号証の二、成立に争いのない甲第一ないし第六号証、第七号証の一ないし七、同号証の九、一〇、第八号証の一ないし二九、同号証の三一ないし三六、証人Ａの証言（第一、二回）および同証言によつて真正に成立したものと認める乙第一号証、第二号証の一、二、第五号証の一、二、第一二号証の一、二、第一三号証、第一五号証の一、第一六号証の一、第一七号証の一、第一八号証の一、証人Ｂの証言および同証言によつて真正に成立したものと認める乙第七号証、被告昭和製菓代表者本人尋問の結果および同代表者本人尋問の結果によつて真正に成立したものと認める乙第六号証、被告郵船タクシー代表者本人尋問の結果および同代表者本人尋問の結果によつて真正に成立したものと認める乙第八号証、被告鹿児島日産モーター代表者本人尋問および同代表者本人尋問の結果によつて真正に成立したものと認める乙第九号証、証人Ｃ、同Ｄ、同Ｅの各証言（但し証人Ａ（第一回）、同Ｃ、同Ｄの各証言のうち後記措信しない部分を除く）、原告Ｆ本人尋問の結果（但し後記措信しない部分を除く）、を総合すると、次の事実が認められる。
１　事業団は、市民の住宅難の解消に寄与するため、鹿児島市から委託された事業計画に基づき、鹿児島市近効の中部、西部、北部などの各地区を選定して宅地造成（団地）を計画し、北部地区の大明ケ丘団地に続いて中部地区の本件城山団地の造成をなし、昭和四三年二月の第一次分譲から昭和四六年八月までの間に合計八回に
わたつて分譲してきたこと
２　事業団が宅地分譲を実施する際の手続、方法は、先ず事業団理事会において、分譲の対象となる造成地の所在地とその面積を明らかにして処分するとの議決をなし、次いで、各分譲毎に事業団理事長は常務理事の承認を受けて分譲の条件、申込者の資格、購入者の決定方法、売買の方法・価額・時期、代金の支払方法等の一般的な基準を定め、分譲予定地と右分譲についての一般的基準を記載した宅地分譲案内書（甲第一ないし第六号証）の頒布および新聞への掲載などによつて造成宅地の購入希望者を公募する手続、方法がとられている（本件城山団地の第一次分譲（昭和四三年二月一四日から申込受付）に当つても、同月九日の事業団理事会において、昭和四二年度処分の当該造成宅地（六四、四〇〇平方メートル）を処分することを議決したうえ、所定の手続で公募された。）。そして、申込資格を有する者として本件城山団地の分譲の際作成された宅地分譲案内書には、個人を念頭に「現在市内に宅地を所有せず、自分の住居を建設するための宅地を必要とする者」ないし「現在市外に住んでいるが、当団地に自分の住宅を建てて居住する希望の者で、市内に宅地を持つていない者」などと明記されていたが、法人については、前記大明ケ丘団地を分譲した際、法人からの申込が極めて少なかつたことから、本件団地の分譲に当つては特に法人の社宅、従業員宿舎、専用用地を確保して分譲することを当初計画から外したため、法人に申込資格がある旨の明示はされていなかつたもの
であること


３　ところが本件城山団地の第一次分譲においては、被告会社らを含む法人六社からの分譲申込希望があつたため、事業団としては常任理事において協議し、被告事業団理事長の決裁を得て、従業員宿舎を建設することを条件に法人への分譲を認めることにし、右法人六社の申込みを受付けたが、分譲区画については、主として他の区画に比較して比較的広い区画の多い本件城山団地の西側部分に当る本件土地を含む一画を当てることにして、個人および法人双方の申込を受付けたこと４　その結果、四八号地については被告昭和製菓（昭和四三年二月二〇日付）、五一号地については被告郵船タクシー（当時は西日本郵船、同月一五日付）のみが申込み、個人からの申込みはなかつたが、五〇号地については個人五名と被告照国郵船（当時は鹿児島郵船、同月一五日付）の他一社から、五三号地については個人二名と被告鹿児島日産モーター（同月二〇日付）の他一社からそれぞれ申込みがあり、選考ないし抽せんの結果被告会社らが当選したものであるが、資格審査の結果、被告郵船タクシー（被告照国郵船と本店が同一建物内にあつたが、全く別個の法人で、鹿児島市＜以下略＞（宅地、現在四一〇・九五平方メートル）は被告郵船タクシーが譲受けた五一号地に当る。）を除く被告会社らは、その当時鹿児島市内に宅地を所有してはいたが、その大半は工場、倉庫、事務所等の用途の敷地として使用されていて、いずれも社宅、従業員宿舎の建設の必要を迫まられながらも、それらを建設すべき余裕地がなかつたことから、事業団は被告会社らにいずれも申込資格ありと認めて売買契約を締結したこと（なお、被告昭和製菓の代表者である有村常憲は、その後、同被告会社が事業団から買受けた右四八号地に隣接する四七号地鹿児島市＜以下略＞（宅地八二五・三〇平方メートル）を、昭和四四年八月三〇日付で訴外Ｇ（同人は昭和四三年三月五日事業団から買受けた）からＨ、Ｉと三名の共有名義（持分各三分の一）で買受けているが、これは事業団から直接分譲を受けたものではないから「一世帯一筆に限る」とする分譲の条件には何ら抵触するものではない。）
５　他方事業団においては、同事業団の第一回目の分譲（大明ケ丘団地）を開始する際、今後の分譲をも含めてその常任理事会で、事業団が造成する宅地の分譲対象者は、個人に限定せず、社宅、従業員宿舎等の建設を希望する法人には分譲するとの一般的な方針を決め、とりわけ事業団として最初の分譲をした前記大明ケ丘団地については、宅地造成計画の当初から右の用途に当てる専用地を確保していたので、同団地の第一次分譲に際して、その旨を公告すると共に、今後事業団が予定している他の造成宅地についても、同様の用途で必要とする法人に対しては分譲してゆく趣旨を記載した案内書（乙第五号証の二）を、従業員五〇名以上を雇用している同市内の約一三〇の企業主に宛てて送付する他、商工会議所、経済同友会、経営者協会、中小企業団体中央会に対し、その会員や所属員に右趣旨を周知徹底させて
貰うべく依頼したこと
６　また事業団としては、前記宅地分譲案内書に明示した申込資格に欠ける者が申込みをした場合でも、常任理事と協議し、被告事業団理事長の決裁を得て住宅建設の緊急性の度合が高い者については申込資格を認める等の運用をなし、申込資格のうち「市内に宅地をもつていない者」については、現実に市内に宅地を持つていても、それを他人に賃貸したり、店舗等に使用しているため住宅建設ができない事情にある場合は、「土地をもつていない者」に準じて申込資格を認め、法人については、社宅、従業員宿舎を建設することが主たる資格要件であつたが、市内に宅地を持つている場合は、右個人の場合に準じた取扱いがなされていたこと以上の事実が認められ、右認定に反する証人Ａ（第一回）、同Ｃ、同Ｄの各証言、原告Ｆ本人尋問の結果は前掲記各証拠に照らしてたやすく措信できず、他に認定を左右するに足りる証拠はない。
（三）　ところで、前記認定のような手続、方法で契約の相手方となるべき者（法人を含む）を選定して締結する契約締結の方法は、地方自治法第二三四条に規定する契約方式のうちの随意契約の一態様とみるべきであるが（同法第三一四条第一項、同法施行令第一六七条の二第一項）、この随意契約の方式は、競争入札による契約の場合のように参加者の資格制限等を公告することも義務づけられていないから（地方自治法施行令第一六七条の四、六、事業団契約規則第二二、二四条参照）、事業団がたとえ申込資格などの要件を定めて公告するなどの手続を経て契約を締結する方法をとつたとしても、そのことによつて随意契約の本質が変容を来たすことはないというべく、事業団の定める右のような申込資格要件自体は、事業団が公的機関として造成宅地の分譲業務に関し公正を期するために一般的、概括的な基準を示したもので、右一般的基準の認定および公告によつて事業団の権限の行使か法的制約を受け、同基準に反する宅地の分譲が違法となるものではないと解されるから、事業団理事長は具体的事情に応じて弾力的に運用することができるというべきである。したがつて、この違背をもつて直ちに当該売買契約の私法上の効力が否定されることはないといわなければならない。
また、前記認定の本件売買契約締結の経過、事業団における宅地分譲の手続・方法、法人に対する分譲方針などからして、本件売買契約は、いずれも特定の法人を優遇するのでもなく、個人の場合と同一の条件と手続、方法で締結されており、事業団が被告昭和製菓、同照国郵船、同郵船タクシーに直接分譲（売買）したのは、いずれも各一筆であるから、「一世帯一筆」との要件にも違反していないのであつて、たとえ事業団が本件宅地分譲に関する公告をするに際して申込資格要件の運用基準を明示しなかつたとしても、その一事をもつて直ちに原告ら主張のように本件売買契約が憲法、地方自治法並びに民法第九〇条に違反し無効とは言い難く、原告らの請求原因四の（一）、（二）の各主張はいずれも採用するに由ない。そうだとすれば、本件売買契約の無効を前提とする原告らの本訴請求は、その余の点について判断するまでもなく、いずれも理由がないものといわなければならない。
三　以上のとおりであるから、原告らの被告らに対する本訴請求は、いずれも理由がないものとして棄却すべく、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、第九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　大西浅雄　湯地紘一郎　谷合克行）
別紙（省略）


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は「原判決を取消す。被控訴人の申請を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張……（疎明省略）……は、原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する。
理　　　由
一、控訴人が軽金属類の精錬及びこれらの金属を原料とする製品の製造販売を目的とする株式会社であること、被控訴人は東京大学法学部在学中である昭和四一年七月控訴人の昭和四二年四月入社予定の新入社員採用試験に合格し、昭和四二年四月一日見習社員として入社し、他の学卒新入社員とともに本社勤労部人事課（同年六月一六日組織改正により人事部人事課となる）勤務となり、東京、清水、蒲原、新潟等において講義受講、工場実習、工場見学、レポート作成等の新入社員教育を同年六月三〇日まで受けたが、被控訴人だけは同年七月一日以降本社人事部人事課人事係に配属されていたものであること、控訴人は同年九月二日被控訴人に対し口頭で同月三〇日付をもつて解雇する旨の意思表示をしたこと及び被控訴人の右解雇当時の平均賃金は一ケ月金三万二、三一〇円であり、毎月二五日に支給されていたが、控訴人は被控訴人に対し昭和四二年一〇月以降の賃金を支払つていないことは当事者間に争がない。
二、次に（１）見習社員の地位の特殊性（就業規則第一四条の学卒新入社員への適用の有無及び見習期間制度の機能）、（２）見習社員に採用する旨の契約の性質及び（３）見習社員に対する解約権行使の範囲の制限についての当裁判所の判断はそれぞれ原判決理由二の１乃至３において説示するところと同一であるからこれを引用する（但し、原判決一九枚目裏一行目から二行目にかけて「成立に争いのない疎乙第三号証の一、二によれば」とあるのを「成立に争のない疎乙第一号証、第三号証の一、二及び原審における被控訴人本人尋問の結果によれば」に、同二一枚目裏一行目から二行目にかけて及び同二六枚目裏七行目の「基本的労働能力」とあるのを「基本的労働態様」に、同二二枚目表八行目の「その結果が役員会にかけられ、その決定に基いて」とあるのを「その結果」に、同二三枚目裏六行目の「前掲疎乙第三号証」とあるのを「前掲疎乙第二号証」にそれぞれ訂正する）。
三、解雇理由たる被控訴人の言動
次に控訴人の主張する被控訴人の不適格事由について判断する。１　昭和四二年四月七日古河グループの企業が組織する団体である古河三水会が同系企業二五社の新入社員合同歓迎会を新宿駅西口の朝日生命ホールで開催したこと、右歓迎会は午前九時三〇分開始の予定であり、グループ各社の新入社員が入場着席を完了すべき時刻は午前九時二〇分とされていたこと及び控訴人は見習社員全員に対し当日は午前九時に会場一階玄関前に集合するよう命じ、被控訴人は幹事（被控訴人の氏名は学卒見習社員名簿の筆頭に記載されていたので、会社の慣行により幹事に指名されていた）として午前八時五〇分までに同所に行くように命ぜられていたが、被控訴人は当日右集合時刻に遅れたことは当事者間に争がない（原審証人Ａの証言によれば、被控訴人が到着した時刻は午前九時二〇分頃ではないかと考えられる）。
２　控訴人が見習社員に対する講義教育終了を機に昭和四二年四月一三日見習社員全員に対してレポートを作成提出するよう命じ、被控訴人等見習社員がこれを提出したことは当事者間に争がない。被控訴人が提出した右レポートであることに争のない疎乙第五号証によれば、右レポートは横罫で長さ約二一センチメートルの罫が三三行ある用紙に一行おきに約四枚分書かれたものであり、原審証人Ａの証言によれば、このレポート作成には一時間半位の時間を与え、略字を使つてはならないというような注意は一切していないことがそれぞれ認められる。ところで控訴人は被控訴人が提出したレポートには他の見習社員のそれに比較して誤字、脱字、当て字がきわめて多かつた旨主張し、右Ａの証言によれば、会社が右レポート中誤字と考えるものにチエツクしたことが認められるので、先ず右チエツクしたものにつき会社が誤字と考えたものがいかなるものであるかを調べてみると、明かに字を誤つたものがかなりあり（例えば「対処」とすべきところを「対拠」とし、「抗争」を「攻争」、「描く」を「抽く」、「推す」を「押す」とするなど）、綴りの不正確なもの（例えば「顔」を「●」、「段」を「●」、「上」を「ヱ」とするなど）、極端な略字を用いたもの（例えば「経済」を「●済」、「事業」を「事●」、「生産」を「生●」とするなど）その他字のくずし方が多少おかしいものもある。なお控訴人は「色」「我」「多」「組」「頭」「段」「感」「現」「意」「違」など特に挙げて誤つていると主張するが、「多」「頭」の字は右レポート中にはなく、その他の字の中にも「色」「我」など誤つていない字もあり、また右に述べた程度以上にとりたてて誤つているとまではいえないものもある。更に控訴人が指摘する誤字の中には「日」の字の縦の棒が一寸長過ぎて「●」となつたり「今」を「●」としたためチエツクされたものもあつて、控訴人のチエツクの仕方は必ずしも公平なものとはいえない。以上の事情を総合して考えると、前述の明かな誤字は別として、その他のものについては、厳密には誤字といえるものがあるにしても、主としては被控訴人の書きぐせ（書体の癖）によるものであり、しかも急いで書かなければならない場合には右の程度のことは通常犯しやすいことであつて、多少乱暴な書き方であるとはいえても、これを誤字としてとりあげ社員としての適格性を云々する資料にすべき程のものではない。まして被控訴人の場合には、前記引用にかかる原判決の認定のように、入社の際には筆記試験を受けており、会社においても被控訴人がこのような書き方をする者であること位は既に承知の上で採用したものと考えられる。しかも原審証人Ａの証言によれば、直接の教育担当の責任者である人事係長Ａは勿論、その他の教育係員は被控訴人に対し右誤字、略字等について右レポート提出後教育はもとよりその指摘すらしていないことが認められるが、右誤字、略字等についてこれを指摘し注意を与えれば容易に矯正しうることは経験則上明かである。なお控訴人は被控訴人の提出したレポートは他の見習社員のそれに比較して誤字、脱字等がきわめて多かつたと主張するが、他の見習社員のレポートとの比較の資料を提出しないので、右主張は採用の限りでない。


３　昭和四二年五月二〇日本社人事係長Ａが蒲原工場において実習中の被控訴人を含む見習社員の実習状況を視察し、見習社員に対し同日の実習教育終了後同人等の宿泊所である同工場独身寮で懇談会を開催する旨通知していたが、当日の見習社員に対する実習教育は午後三時始業、午後一〇時三〇分終業とする勤務時間に行われていたので、懇談会の開催時刻は午後一〇時五〇分頃とされていたことは当事者間に争がない。
控訴人は被控訴人が右懇談会開催直前の午後一〇時四五分頃右Ａに対し「こんなに遅く呼びやがつて、酒でも出さなければ袋だたきにしてやる。」との暴言を吐いた旨主張する。原審証人Ａは原審において、主尋問に対しては、まだ配膳が済まずビールなど出ていない段階で、被控訴人が来て、Ａに対し「こんなに遅く呼んで酒でも出さなかつたら袋だたきにするぞ。」といつたという趣旨のことを答えているが、反対尋問に対しては、「こんなに遅く呼んで酒でも出なかつたら袋だたきだな。」といつたと答え、更には「袋だたきにするぞ。」といつたか、「袋だたきだな。」といつたかはつきりしないが、どちらにしてもそういう場所柄をわきまえないきわめて不遜な発言をしたと答えている。しかしながら「袋だたきにするぞ。」という言葉と「袋だたきだな。」という言葉とではそのニユアンスが大いに異り、その「袋だたきだな。」という発言までをも不遜な発言であると簡単にいいうる関係にはないのみならず、右Ａの証言によれば、Ａと他の三名の見習社員とが雑談をしていてきわめてなごやかな雰囲気のところに、被控訴人が入つて来て、坐つた直後に低い声で発言をし、しかも被控訴人は特に怒つている様子もなかつたいうのであつて、そのような場所の雰囲気や被控訴人の態度からすれば、被控訴人が「袋だたきにするぞ。」と発言したとすればそれはきわめて不自然であり、また右Ａの証言によれば、Ａは右の三名の見習社員と話をしていて、被控訴人が低い声で発言をした際には被控訴人の方を見ていなかつたというのであるから、Ａが被控訴人の発言の始めから終りまでを正確に聞取つていたかどうかも怪しいところである。また右Ａの証言によれば、被控訴人がＡに対して「袋だたきにするぞ。」という発言をしたので、一瞬その場の空気が気まずくなつて、被控訴人は一旦会場の外へ出て改めて会場に入り、Ａから最も遠い会場の入口のそばの席に坐り直したというのであるが、当審における被控訴人本人尋問の結果によつて成立の認められる疎甲第二号証及び原審における被控訴人本人尋問の結果によれば、開催時刻を大分過ぎても他の見習社員がなかなか集合せず、Ａが「皆何をしているんだ。早く集まるようにいつてきて欲しい。」と誰にともなくいつたので、被控訴人は会場を出て風呂場や見習社員の宿泊所の各部屋を廻つて、皆を呼集めて会場に戻つたが、その時には大半の者が集合して、会場の奥の方から順次つめて着席していたので、空いている会場入口近くの席に坐つたというのであつて、これによれば被控訴人の挙動に不自然な点は感じられず、これと右Ａの証言とを対比して考えると、右Ａの証言は直ちに信用できないものといわなければならない。以上の点を考えると最初に挙げたＡの証言はたやすく措信し難いものというべきであり、また当審証人Ａの証言もたやすく措信し難く、他に控訴人の右主張を認めるに足りる疎明はない。かえつて前掲疎甲第二号証及び原審における被控訴人本人尋問の結果によれば、当日午後一〇時五〇分をやや過ぎた頃会場に到着した被控訴人は、並べられたビールを前にして、右Ａに対し「やつぱりビールが出ましたね。今日何も出なかつたら袋だたきだとか、ふとんむしだとかいう話まであつたんですよ。」という趣旨のことを話したことが認められ、この点において被控訴人には責められるべき点は全くないものというべきである。
４　会社の見習社員に対する工場実習教育は六月一五日をもつて終了し、同月一六日以降は再び本社において、「実習後教育」を行うことになつており、見習社員に交付していた教育日程表によれば、同月一六日は見習社員が各工場において体得した実習に対する感想を発表し、人事課員と意見を交換する予定になつていた。ところが人事課は当日昭和四三年度技術系学卒社員の採用試験等のため繁忙をきわめていたので、右感想発表会の予定を変更してそれに代るレポートを提出させることとし、同日午前九時二〇分頃人事課員が見習社員にその旨を伝えるとともにレポート用紙を配付した。ところがこの日程変更に不満であつた見習社員から「レポートは工場でも書いたからもう書きたくない。」とか、「会社にいつて取止めてもらおう。」などの声が起り、幹事であつた被控訴人は見習社員から推されて新潟工場実習班にいたＢとともに（この点は原審における被控訴人本人尋問の結果によつて認定する）会社に対してレポートの作成中止を折衝する立場に立ち、同日午前一〇時一〇分頃人事課員Ｃを通じ、採用試験を行つていた人事課員Ｄに対し、「見習社員の意向としてはレポートは既に各工場で書いてきたので書きたくない。」旨電話したところ、右ＤはＣを通じて被控訴人に対し、「とにかく命じたのであるからレポートを書くように、それでも書けない人はそれだけの器だから仕方がない。」との趣旨の指示をした。そして結局見習社員全員がレポートを提出しなかつた。以上の事実は当事者間に争がない。
原審証人Ｄの証言及び原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果によれば、被控訴人等は一方においてレポートの作成を億劫に思つていたことはあつたが、他方予定されていた感想発表会に非常な期待を持ち、人事課員が多忙のため感想発表会の席に立会わなくても、見習社員のうち記録作成者を予め定めておいて、自分達同士で互いに経験を語り、意見感想を述べ合つて、その記録を控訴人に提出するならば感想発表会の目的は十分に達成しうると考えていたので、被控訴人は右Ｃを通じて右Ｄの指示を受けるや、右のような被控訴人等の計画と真意を担当者に知つてもらいたいとの気持から、再びＣに対して担当者と直接話させてくれるように頼み、Ｃにもう一度その旨電話してもらつたが、Ｄは「とにかくレポートを書くように。一度事情を説明し命じたことだから撤回しない。非常に多忙なのでＥ君の話は聞いていられないし、聞く必要もない。」と答えて電話を切つてしまつたことが認められ、他に右認定を覆すに足りる疎明はない。


控訴人は被控訴人が他の見習社員に対しあたかも会社が先の業務命令を撤回したかのような印象を与える伝達をした旨主張する。この点について原審証人Ｆは原審において、「最初被控訴人とＢが人事課へ交渉に行つて帰つてきて、書けないやつは仕方がないから書かなくてもいいというようなことを会社がいつていたとの報告がＢからあり、それでは内容がはつきりしないのでもう一度確めに行かないかといつて、被控訴人一人かそれともＢも一緒に行つたのかはつきりしないが、とにかくもう一度確めに行き、今度は被控訴人から書いても書かなくてももいいという報告を受けた。そして最初の報告では書けという命令は続いているとの印象だつたが、後の報告では書いても書かなくてもいいと命令が変更されたという印象だつた。」という趣旨の供述をしている。しかしながら原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果によれば、被控訴人とＢが人事課にレポート作成の命令の取止め方につき交渉に行つたのは一回だけであつて、被控訴人が最初Ｂのした報告の確認のために再度人事課に行つた事実はないことが認められ、また原審証人Ａの証言によれば、見習社員全員がレポートを提出しなかつたので、当日の午後四時三〇分頃見習社員がＡより叱責を受けた際、Ｆが自ら手を挙げて謝罪し、また大学院を出た者数名が指名されてレポートを作成しなかつたことにつき意見をきかれ、「学生気分が抜け切らないという甘えと実習が終つたという解放感からこのようなことをしてしまつて申訳ない。」旨こもごも述べて謝罪したというのである。もし被控訴人がＦ証人の供述の如く見習社員に対し「会社はレポートを書いても書かなくてもいいといつている。」と伝え、レポート作成の命令が変更されたかの如く報告したのだとすれば、右のように一言のことわりもいわず謝罪するというのは理解し難いことであるし、また被控訴人が他の見習社員から報告を誤つたことについて文句をいわれるとか非難の声が出るのが当然と考えられるにもかかわらず、右Ｆ証人の証言及び原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果によれば、当日においてもまたその後においてもそのようなことは一切なかつたことが認められるから、前記Ｆ証人の証言はそのまま信用することはできないものというべきであり、また当審証人Ａの証言はたやすく措信し難く、他に控訴人の主張を認めるに足りる疎明はない。かえつて原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果によれば、右Ｄとの電話が終つてからＢが先に戻つて交渉の結果を報告している最中に、被控訴人が戻つてきて他の見習社員に対し、「会社は一度出した命令だから変えることはできない。そんなに書きたくないやつがいるのなら書かなくてもいい。」とＣから伝え聞いたことを伝えたが、Ｂは被控訴人の報告が間違つているといつて訂正しなかつたこと、Ｂや被控訴人の報告を聞いて見習社員から「それじや皆でレポートを出さないように決めちやえ。」という声も出たが、暫く議論の末レポートを書くか書かないかは各自の責任において決めるということになり、結局全員がレポートを提出しなかつたことが認められるのであつて、これと前掲原審証人Ａの証言によつて認められる、大学院を出た者数名がＡから指名されて、レポートを作成しなかつたことにつき意見をきかれ、「学生気分が抜け切らないという甘えと実習が終つたという解放感からこのようなことをしてしまつて申訳ない。」とこもごも述べて謝罪した事実その他被控訴人が見習社員から推されてレポート作成の命令の中止方につき会社と折衝するに至つた前記経緯等を併せ考えると、被控訴人はＣから伝え聞いたことをそのまま見習社員に伝えたが、見習社員はレポートは既に各工場で書いているのでまた書くのは億劫であるという気持の上に学生気分がまだ抜け切つていないことや実習が終つたという解放感あるいは群衆心理というものが作用して、レポートの作成をそれ程重大なこととは考えなかつたため、結局見習社員全員がレポートを提出しなかつたものと推認するのが相当である。そうだとすれば命令伝達の点において被控訴人には何等責むべき点はなかつたものというべく、原審証人Ｇ及び当審証人Ｈの各証言中右に反する点は措信できない。従つて命令伝達を誤つたとの点を被控訴人の不適格事由とすることはできない。


また同日午後四時三〇分頃Ａ係長が見習社員全員に対してレポートを提出しなかつたことを叱責したところ、皆遺憾の意を表したことは当事者間に争がない。控訴人は被控訴人が右叱責に対し「命令が出された場合、命令を受ける側が納得した後実行した方がよい。またそうした命令に従う必要はない。」と述べた旨主張する。そして原審及び当審証人Ａは原審及び当審において、「被控訴人は納得できないことは行えないという趣旨の質問をした。」と供述し、また原審証人Ｆは原審において、「上司の命令に対して納得しない場合でも従う必要があるのかという質問をした。」と供述していること、並びに被控訴人等見習社員のレポート提出拒否に関する前段認定の事実、殊に被控訴人が幹事として見習社員に推されて人事課に見習社員等の計画並びに真意を伝え、感想発表会を予定どおり持ちたい旨の了解を求めに行つた際、人事課員が被控訴人に意見を述べる機会すら与えなかつたこと、レポート提出拒否の行為は期せずして見習社員全員が一致して行つたものであること等の事実を総合すると、被控訴人は右叱責を受けた時点においてＡ係長等の同日の行為を不親切なものと感じたこと並びに前記予定変更について納得し難い気持を持つていたことを推認しうるから、被控訴人が右叱責に対し「命令が出された場合、命令を受ける側が納得した後実行した方がよい。」との趣旨程度の発言をしたことはこれを認定しうるけれども、「そうした命令に従う必要はない。」とまでいつたことを認めるに足りる疎明はない。もつとも右発言について原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果中には、被控訴人は右Ａから叱責を受け、他の見習社員が遺憾の意を表した後に、「今日こういう形でレポートを書かなかつたことはよくないことだと思うし、明日宿題として提出することに異存はない。しかし一般的にいつて上司が仕事を与える場合に、それを受ける側の意見を聞き、十分納得させた上で仕事をさせた方がよいし、会社もその機会を与える方向でやつていつたらいいのではないか。」という旨の質問をしたにすぎないとの供述があるが、右供述は原審及び当審証人Ａ及び原審証人Ｆの各証言に照らしてたやすく措信し難く、むしろ前段認定の事実の下では被控訴人が右の如き丁重な発言をしたとは考えられず、多少反発的態度に出たものと推認するのが相当である。疎乙第六号証にも右被控訴人本人尋問の結果と符合する記載があるが、右同様の理由で措信し難い。以上認定の事実によれば、Ａ係長が見習社員全員に対しレポート不提出を叱責し、全員遺憾の意を表した際、被控訴人はひとり多少反発的に「命令が出された場合、命令を受けた者が納得した後実行した方がよい。」との趣旨の発言をしたものというべきところ、前段認定の事情の下で全員の代表を務めるものとしては、何人がその地位に立つてもこの程度の言動に出ないとは保証し難く、この一事をもつて被控訴人の全人格を評価批判するのは酷に失するものというべきであり、従つて被控訴人の右言動をもつて解雇事由とすることは解雇権行使の範囲を逸脱するものといわなければならない。
５　会社が見習社員に東海金属株式会社本社工場を見学させるため、見習社員に対し六月二九日午前九時一五分に京浜東北線東神奈川駅に集合することを命じ、被控訴人がこれに少くとも二五分位遅刻したことは当事者間に争がない。原審証人Ｉの証言によれば、当日午前九時二〇分頃から見学を開始する予定でその旨東海金属にも連絡してあつたが、被控訴人が遅れたため、人事課員Ｉはやむなく被控訴人を除いた見習社員を引率して東海金属に赴き、同社の担当者に見習社員一名が未到着なる旨を告げ、見学開始を遅らせてくれるように依頼し、被控訴人が到着した後に所定の見学を行つたことが認められ、右認定に反する被控訴人本人尋問の結果は単なる推測の域を出ず、たやすく措信できないし、他に右認定を覆すに足りる疎明はない。
四、以上認定したところによれば、控訴人主張の解雇理由のうちで被控訴人の責任を問いうる事実は昭和四二年四月七日の古河三水会主催の朝日生命ホールにおける歓迎会と同年六月二九日の東海金属株式会社本社工場見学における二回の遅刻だけである。ところで原審証人Ｇ及び当審証人Ｈの各証言によれば、控訴人が被控訴人の不適格事由として最も重視したのは解雇理由のうちレポート提出拒否の点であつて、その他の理由は附随的に掲げたものであることが窺われ、しかも右Ｇの証言によると、見習社員の選考担当者である人事部長、人事課長及び人事係長が被控訴人を解雇すべき旨を決定したのは正に右六月二九日の右三者の協議に基くものであるが、右協議の際は同日の遅刻の事実は右三者には報告されていなかつたことを認めうるから、右遅刻はいわば被控訴人の解雇理由の補強として付け加えたものというべきである。仮に正式の解雇決定は見習期間経過の際であるから、その時期までの事由を解雇理由として挙げることは何等支障がないとしても、遅刻は僅か二回であり、被控訴人が平素遅刻を重ねたとの疎明はないから、これをもつて被控訴人の不適格性を判断するのは早計のそしりを免れない。その他見習期間中における被控訴人の勤務態度に誠実さを欠くとか、協調性に乏しいとかの事実を認めるに足りる何等の疎明もない。然らば控訴人の被控訴人に対する本件解雇は正当な理由がないのになされたものであり、契約の信義則に反するものであつて、権利の乱用として無効であるから、被控訴人と控訴人との間の昭和四二年四月一日付雇傭契約は継続していることは明かである。なお前記二において引用した原判決理由二の２の雇傭契約の性質について判断したところからして、控訴人は被控訴人を正社員たる資質を有しないものとして解雇することが許されない以上、これを正社員に昇任する義務があるものと解されるから、控訴人は見習期間が経過した昭和四二年一〇月一日をもつて被控訴人を正社員とする旨の発令をなすべきものである。しかして原審における被控訴人本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、被控訴人は他に特段の資産を有せず、労働者として会社から受領する賃金をもつて生計を維持していたが、本件解雇によつてその途をとざされ、それ以来カンパによる資金等で生活しているものであることが認められ、本案判決の確定を待つていてはその生活に回復し難い損害を被るべきことは明かであり、右認定を覆すに足りる疎明はないから、本件仮処分はその必要性がある。
よつて被控訴人の本件仮処分申請はいずれも理由があるからこれを認容すべく、これと同趣旨の原判決は相当であるから、民事訴訟法第三八四条第一項の規定により本件控訴を棄却し、訴訟費用の負担につき同法第九五条及び第八九条の規定を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　浅賀栄　岡本元夫　田畑常彦）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、原判決はこれを取消す、控訴人は、昭和二十二年五月三日より施行された日本国憲法前文、同法第十五条第一項、第三項、同法第九十三条第二項及前記憲法と同時に審議施行された同年四月十七日法律第六十七号地方自治法第十一条、同法第十七条、同法第十八条、同法第二百八十三条並に公職選挙法第二条の定に基き、東京都北特別区における区長選任権を有することを確認する、訴訟費用は第一、二審共に被控訴人等の負担とする、との判決を求め、被控訴人代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張並に証拠の提出、援用及認否は、原判決事実摘示の通りである。
理　　　　由
<要旨>一、　控訴人の本訴請求が、控訴人が東京都北区の住民の一人として、同区区長を住民の直接選挙によつて選</要旨>定する権利、即ち住民の投票による同区長の選挙権を有することの確認を求めるものであることは、控訴人の主張自体によつて明かである。而して控訴人が主張するように、東京都北区の区域内に住所を有するものが同区区長の選挙権を有するものとするならば、この選挙権が公法上の権利であることは疑を容れないところである。然しながら、区長選挙権なるものは、このように公法上の権利であることは疑がないとしても、特定の第三者に対する権利ではなく、言わば対世的な権利であつて、この点に関する限り、区長選挙権は、私法上の権利である物権とその性質を同じくする。物権はいわゆる対世的権利であつて、何人に対してもこれを主張し得るものであるけれども、任意の第三者を相手方に選んでその者に対し当該物権の存在確認の訴を提起しても、かかる訴はその利益を欠く不適法な訴たることを免れないのであつて、確認の訴は、ひとり当該物権の行使に障碍を与える者に対し、提起される場合においてのみ適法なのである。このことは、区長選挙権についても同様であつて、本件の被控訴人たる東京都又は東京都北区は、本訴の訴訟物が東京都北区長の選挙権の存否であるとの一事から、法律の特別の規定を俟つことなく当然に本訴の相手方たるの適格を有するものとすることはできないのである。即ち、まず、東京都若くは東京都北区又はこれらの執行機関としての都知事若くは北区長の作為又は不作為によつて控訴人の有する北区長選挙権の行使が妨げられているわけではない。また、仮に控訴人その他東京都北区の区域内に住所を有する北区民が北区長の直接選挙権を有するものとしても、この北区長の選挙の実施に関しては東京都若くは北区自体又はこれらの執行機関としての都知事若くは北区長にはなにらの責任も権限もないのである。されば、たとえ控訴人が東京都及び北区を相手方とする本訴において勝訴の判決を得たとしても、このことによつて控訴人の有する北区長選挙権の実現行使が可能となるわけのものではないので、本訴は、相手方たるの適格を有しない東京都又は北区を被告とするものであるとともに、訴の利益を欠くものとして不適法たるを免れないものといわなければならない。控訴人の主張にかかる北区長選挙権なるものが若し真に存在するものとすれば、それが公法上の権利であるべきことは上述した通りであり、かかる権利の存否を訴訟物とする本訴は、一見「公法上の法律関係に関する訴訟」として行政事件訴訟法第四条にいう当事者訴訟に該当するかのような観を呈するけれども、右法律の規定は、訴訟要件たる訴の当事者の資格及確認の訴における確認の利益に関する訴訟法上の原則の適用を排除するものではないのである（同法第七条の規定を参照せよ）。


二、　次に、本訴は、上述した通り、東京都及北区を相手方とする点において不適法たるを免れないのみならず、控訴人が本訴の原告たるの適格を有するかどうかもまた疑問であるといわなければならない。行政事件訴訟法に特別の規定がない限り、判決の既判力に関する訴訟法上の原則は、行政事件訴訟にもまたその適用があるのであつて（前記同法第七条の規定を参照せよ）、仮に本訴において控訴人の北区長選挙権の有無が確認されたとしても、かかる確認判決の効力は、訴の相手方に対する関係を別にして考えれば、ひとり控訴人に対する関係においてのみ及ぶだけであり、また仮に右判決の効力が第三者に対しても及ぶとしても、右の第三者に対する効力は控訴人が北区長選挙権を有するかどうかの点に限られるのであつて、控訴人と同様に北区の住民たる資格を有する他の者が北区長の選挙権を有するかどうかということまでが右の判決によつて確定されるわけではないのである。而して、控訴人の提起した本訴の結果が本訴の当事者でない他の北区民を拘束し、これらの区民の区長選挙権の有無までが本訴によつて確定されると解することの不当であることは、言わずして明かであろう。されば、仮に控訴人が本訴において勝訴の判決を得、また、一歩を譲つて本訴の相手方である東京都又は北区が北区長選挙の実施についてなにらかの責任と権限を有するものと仮定しても、右の判決によつては控訴人の有する選挙権が確定されただけで、他の区民の選挙権の有無は法律上未確定である以上、東京都又は北区において北区長の選挙を実施すべき義務が法律上確定されたということにはならないのであつて、本訴はこの点からも法律上の利益を欠く無益の訴訟として、不適法たるを免れないのである。そもそも本訴の目的とするところは、その請求の趣旨において控訴人が選挙によつて北区長を選任する権利を有することの確認を求めるとの形式を採りながらも、実質上は、控訴人が北区の住民の一人としこの資格において、北区長が区民の直接選挙によつて選任せらるべきことの確認を求めるものであることは、控訴人の主張自体によつて明かなところである。控訴人のこのような訴は、それが行政事件訴訟法第五条にいう民衆訴訟としての要件を具備した場合には、一応適法な訴として許容されるものと考えられるのであるけれども、右にいう民衆訴訟なるものは、選挙無効、当選無効等の訴訟に見られるように、「法律に定める場合において、法律に定める者に限り、提起する」ことができるものであることは、同法第四十二条の規定上明かであつて、これを許容した法律の特別の規定に基かない本訴は、民衆訴訟としてもこれを適法な訴とする余地はないのである。これを要するに、本訴は、行政事件訴訟法の定める当事者訴訟、民衆訴訟又はその他のいずれの種類の訴訟にも該当せず、また、これを同法の定める訴訟のいずれの類型にも入らない一般民事訴訟の例によつて審判せらるべき特殊の訴訟であると解しても、当事者の資格及訴の利益に関する要件を具備しないものとして不適法な訴であることには変りがないのである。三、　控訴人が当初、国、東京都知事、東京都北区議会及東京都北区長を被告として訴を提起し、その請求が、現行地方自治法第二百八十一条の三の規定のうち特別区長の選任の方法を定めた部分が憲法の関係規定に適合しないものであることを理由として、そのことの決定と右規定の定める手続によつて選任された北区長の選任及就任が無効であることの確認を求めるものであつたことは、本件記録上明かである。また、控訴人がその後原審において訴を変更し、更に訴の相手方を変更したことも本件記録上明かであるが、その請求の原因が一貫して右地方自治法の規定の一部が憲法の関係規定に違反する無効のものであるというにあることは、控訴人の主張自体によつて明かである。されば、本訴の過程における控訴人の数次に亘る訴及当事者の変更申立の経過にかんがみれば、控訴人が本訴において真に意図するところは、請求の形式ないし訴の相手方の如何にかかわらず、右地方自治法の規定の違憲無効であることの確認にあるのであつて、さきに一及び二において説明したように、本訴がその当事者の資格及訴の利益の点において訴訟要件を充足したものと言い難いのも、本訴が、法律の規定の違憲無効であることの確認を求めることを目的とするところに由来するものであり、本訴は、結局において、公法上の権利の存否の確認に名を借りて法律の規定の違憲無効なることの確認を求めるものとも言うことができるのである。およそ司法裁判所が、法律の規定の違憲無効であることの確認を求める訴について審判の権能を有しないことは言を俟たないところであつて、本訴において控訴人の真に意図するところが上述した点にあるとするならば、いかに訴又は当事者の変更を試みるとしても結局は徒労に帰するの外はなく、本訴における訴訟要件欠缺の瑕疵は意にこれを治癒すべき方途を見出すことはできないものといわざるを得ない。
四、　控訴人は、なお、昭和二十七年法律第三百六号により、従前の地方自治法の規定による特別区の区長の区民の直接選挙による選任方法を現行の同法第二百八十一条の三の規定する選任方法に改めたことは憲法に違反するものであつて、右の改正規定は、特別区の住民が憲法上有する固有の特別区々長選任権を剥奪するものであると主張するのである。従つて、控訴人の右の主張が正当であると仮定するならば、司法裁判所に対する訴提起の方法によるなにらかの救済手段が与えられるべきであつて、本訴を訴訟要件を欠くとの形式上の理由から不適法として却下することは不当であるとの見解が生じる余地がないではない。然しながら、右地方自治法の改正規定が憲法の規定に違反するとの控訴人の主張の当否も、また、疑問であるといわなければならない。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人らが連名で提出した控訴趣意書および被告人Ａが別に単独で提出した控訴趣意書に記載されたとおりであり、これらに対する答弁は検察官山口裕之提出の答弁書に記載されたとおりで<要旨>あるから、いずれもこれを引用する（なお、弁護人は、当審において一〇回もの公判を重ね、その間裁判所が</要旨>しばしば勧告したにもかかわらず、ついに控訴趣意書に基いてする弁論を肯じなかつたのであるが、そうかといつて控訴を取り下げ、もしくは控訴趣意書の全部または一部を撤回する旨の明示の意思も表明しないので、当裁判所としては、法定の期間内に提出された前掲の控訴趣意書については、これを判断の対象とすることとした。）。
各所論は、要するに、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな訴訟手続の法令（憲法を含む。）違反があり、しかも、右の法令違反は原審の訴訟記録によつて明白であるから、原判決は破棄、差し戻しを免れないというのである。しかし、所論にかんがみ記録を精査しても、原審の訴訟手続に所論のような法令違反があるとは認められない。以下論旨を整理してその理由を述べる。一、本件グループ別審理方式の違法（憲法三七条、刑訴法三一三条違反）を主張する点について。
いうまでもなく現行の刑罰法令は個人責任の原理に立脚しているのであつて、被告人はいわゆる団体責任や連坐責任を問われるものではない。刑事裁判は、個々の被告人について、検察官が明示した訴因を指導形象として、そこに提起された罪となるべき事実の存否、存在するとすれば、その違法性、責任性の存否・程度を個別に確定したうえで、適正妥当な刑罰を科するための手続であつて、この理は、いわゆるＢ闘争なるものが、一個の集団による共通の目的に向けられた全体的行動であり、検察官が、それらを共同正犯として公訴を提起しているからといつて、なんらかわるところはなく、そのことから当然に起訴にかかる全ての被告事件を全部併合して審理しなければ、事の真相が把握できないというようなものではない。個々の被告事件をいかなる程度に併合して審理するかは、法律の定める要件に従い、かつ人的・物的な要素をも勘案して、受訴裁判所が健全な合理性の見地に立つて、具体的に決定すべき裁量行為であるところ、記録によれば、原裁判所がとつた併合審理の範囲、程度は具体的にみてまことに合理的かつ相当であり、これとは異なり被告人および弁護人らの固執したいわゆる統一公判を相当とする特段の事由を見出すことはできない。論旨は理由がない。
二、　被告人不出頭のまままたは退廷させて審理判決したことの違法（憲法三二条、三七条違反）を主張する点について。
記録によると、被告人らは、勾留中公判期日の召喚をうけながら出頭を拒否するため、あるいは半裸となり、衣類を水浸しにし、洗面台下にもぐりこむなどして監獄官吏による引致を著しく困難にしたことが認められ、また公判廷に出頭した被告人らも、審理を受けるために出頭したのではなく、いわゆる分離公判に対し抗議の意思を表明するために出頭したなどと発言し、裁判所の訴訟指揮に従わなかつたことが認められる。そうとすれば、被告人らは、憲法および刑訴法によつて自らに与えられた防禦権の行使を、自ら放棄したものと認めざるをえないのであつて（これらの権利は性質上放棄を許さないものとはいえない。）、このような異常な事態に当面した原裁判所としては、やむなく被告人らが不在のまま公判の審理を進めざるをえなかつたと認められる。そして当裁判所としても、原裁判所のとつた右の措置は相当として肯認することができるのである。所論は、被告人らには統一公判要求という正当な理由があるとし、原裁判所が刑訴法二八六条の二を適用すべき場合でないのにこれを発動して公判手続を進行したのは不当であると主張するけれども、原裁判所のとつた併合審理の範囲・程度が相当であることは既述のとおりであり、また同条は、元来刑訴法一条所定の刑事裁判の目的を実現するため、勾留中の被告人が不当に出頭を拒否した場合には、裁判所は被告人の不出頭のまま公判を開廷し手続を進行することができるという条理上当然の事理を明らかにしたに過ぎないものであり、同条の「正当な理由」というのは、病気その他の障害がある場合を意味し、訴訟手続に関し裁判所がとつた措置に不服であるなどということは、出頭を拒否する正当な理由には当らない。訴訟関係人はたとい自己の併合請求が裁判所によつて容れられないことに不服があるとしても、裁判所の措置に従つて防禦権を行使するのが当然であつて、自己の主張する形態以外の審理方式には絶対に応じないというかたくなな態度を固執しつづけることは、とりもなおさず裁判を拒否することにほかならず、結局、現行の裁判制度そのものを否定するものというのほかはない。論旨は理由がない。
三、　原審の公判期日が、他のＢ事件の公判期日と同一日時に指定されたことの違法（憲法三七条三項違反）を主張する点について。
記録によれば、被告人らには多数の弁護人が選任されていたことが明らかであり、弁護人らにおいてそれぞれ手分けして各法廷に出廷し弁護権を行使することが、必ずしも不可能ではなかつたと認められる。また、もし弁護人全員の出廷を必要とするような事情があれば、その事由を疎明して裁判所に公判期日の変更を請求すべきであり、かような請求があつたのに原審がこれを却下し、その却下が相当でないと認められる場合にはじめて、弁護権制限の問題を生ずるものと解されるところ、記録上、かような具体的な請求がなされた形跡は認められないし、またもともと被告人、弁護人らは、いわゆる統一公判以外の審理方式による審判は受けられないとの主張を固執し、原審の公判審理に応ずる意思、態度のなかつたことも明らかであるから、弁護人全員の出廷を必要とするような特段の理由があつたとは認められない。論旨は理由がない。
四、　原審が被告人、弁護人の主張、発言を許容せず、また傍聴人を退廷させたことの違法（憲法三七条二項、三項、八二条二項違反）を主張する点について。記録によれば、被告人、弁護人らは、いわゆる統一公判以外の審理方式を拒否し、原審のいずれの公判期日にも審理に応ずる意思がなかつたことが明らかであり、右の立場から、原審の審判手続に対し、単に攻撃、非難を加えるにすぎない被告人、弁護人らと、これに同調する傍聴人らに対し、原審裁判長が、発言の制限、退廷命令、その執行等をしたからといつて、何ら違法・違憲の問題を生ずる余地はない。論旨は理由がない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中、原審の言渡した刑の残刑期に満つるまでの分をその刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人作成の控訴趣意書および弁護人高面治美作成の控訴補充趣意書（但し、同第一の「理由のくいちがい」の主張は、結局「本件ビルは人の看守する建造物にあたらない、この点原判決には法令の解釈適用の誤がある」、また、同第二については、「Ａ巡査の職務質問の続行は違法な職務行為であり、かりにこれに対し被告人が暴行を加えたとしても公務執行妨害罪は成立しない。この点原判決には法令適用の誤がある」、という趣旨にそれぞれ訂正明確にしたうえ陳述）記載のとおりであり、これに対する答弁は、広島高等検察庁検察官高橋泰介作成の答弁書記載のとおりであるから、ここにこれらを引用する。これに対する当裁判所の判断は次のとおりである。
被告人の控訴趣意中、原判示第一（建造物侵入）についての法令適用の誤の主張について。
論旨は要するに、原判決はその第一で、被告人は、その所有者Ｂの実弟Ｃの看守するＤビルに故なく侵入したものと認めて、これが刑法一三〇条所定の建造物侵入罪にあたるものとしているが、しかし（一）、右ビルは、その所有者Ｂも岡山に住んでいて月一〇日位しか広島市内所在の同ビルを訪れることなく、また、その実弟Ｃも管理していたといつても市内勤め先会社に行き帰りの際同ビルガレージに車を置いている関係で立寄る程度のことで、十分な管理はしてなく、もとより同ビルに立入禁止等の表示もなかつたところであるから、これらからして、右ビルはいまだ「人の看守する建造物」とはいえないところであり、また（二）、被告人は同ビルをこわしたり、同住人に迷惑をかけたりする目的で入つたものではなく、単に同ビル外側の階段をのぼつて屋上に上つたというにすぎないものであるから、「故なく侵入」したものともいえないところであり、これらの点、原判決には刑法一三〇条に関する解釈適用を誤つた違法があり、破棄を免れない、というのである。<要旨>そこで、所論にかんがみ記録により検討してみるに、原判決挙示の各関係証拠によると、本件ビルは、広島</要旨>市内の住宅、商店等人家の立ち並ぶ街路上の一角にある鉄筋コンクリート五階建の建物（延坪数約一二五坪）で、一階は車庫（車二台程度）と貸店舗（当時喫茶店Ｅ使用中）、二階は貸事務所（当時Ｆ株式会社Ｇ営業所使用中）とそのビル所有者Ｂの居室、三階以上五階までは各階二個宛全六個のアパート形式の各独立した住居で、現に右アパート部分は当時その一室を除き満室で、各室におおむね夫婦と子供一人位の世帯が居住し、その屋上は鉄柵で囲まれた二五坪程度のコンクリートの広場でありブランコ、物干台があつて子供の遊び場、また洗濯物干し場等に利用されている状況であり、また右事務所・居室さらに同屋上に上る階段通路は同ビル中央部に一か所あるのみで、道路に面するビル外側から二階に通じ、二階からビル内中央部を階段で各階および屋上に至るようになつており、屋上に入るところには前開きのドァが一つ設けられている状況であり、そしてさらに、同ビル所有者Ｂは当時税理士を営み岡山市にその事務所兼住所があつたが、広島市の本件ビルには仕事の関係で月一〇日位来てその際右ビル一室に泊り、同ビル住人らの苦情処理などにあたり、また同Ｂのいないときは、同人の依頼で広島市内在住のその実弟Ｃが勤め先会社に行き帰りの際、車を同ビルガレージに置いている関係で同ビルに立寄り、兄の代りに住人らの苦情を聞いて兄に電話し、また、たまにはビル内屋上等も見て廻るなどしていた事実をうかがうことができる。
そこで、右事実関係を前提に前記論旨について考えてみるわけであるが、その前に、本件Ｄビルの性格について、それが果たして刑法一三〇条所定の「人の住居」「人の看守する建造物」等いずれに該当するかにつきまず職権をもつて勘考してみる必要がある。記録によると、原判決はその公訴事実の記載に応じ、右ビルをほぼ全体として「人の看守する建造物」として観念しているようにみられる。しかしこの点の判断は正当でない。
つまり、本件のごときビルは、たしかに建物としてはその構造および利用上相互に密接な関連を有し一個の建造物としての性格を有するが、その中味は、各種の独立した部分と、それに関連する共用部分とからなり、これを刑法一三〇条の客体としてみる場合必ずしも全体を一個の種別のものに分別して考えなければならない必然性はない。むしろ別異に解することに、たとえば「故なく」の判断などで十分実益のあるところである。


このことからまず、本件Ｄビルのうち事務所・店舗・住居等でその構造および利用上異なる性格を有する各独立した専用部分は、特にその一方が他方に全く従属したとみられるような関係にある場合のほか、それぞれの性格に従い、「人の看守する建造物」「人の住居」などとして各別に判断すれば足るものと解される。そして次に問題の右共用部分とみられる同ビル階段通路および屋上等についてであるが、これらはまず、その構造および利用上これが右独立した部分のいずれに従属する性格のものであるかどうかのの判断を前提に、さらに、元来「人の住居」と「人の看守する建造物」との区分につき、人の住居とは、それに従属するものも含め現にこれが人の日常生活の場として利用されていることから、さらに「人の看守」といつたことを必要とするまでもなく当然その管理、また平穏の確保といつたことが予定され、保護客体としての性格を具有するに至るとみられることによるものであるという観点から判別するのが相当であると考えられるところ、このような観点からすると、本件Ｄビルは一階と二階の一部を除くその余の同ビル大方は住居であり、現に多くの居住者があつて、各居室および屋上に至る同ビル唯一の階段通路は、前記事務所関係者のほかはほぼ大方右居住者およびその関係者によつて利用されているものと推知され、また右ビル屋上もほとんど専ら右居住者による利用が予定され、かつ現にほぼその家族の生活上の利便に供されているものと推知されるところで、これらからすると、右ビル階段通路および同屋上は、右住居部分に必要的に従属し、かつその居住者らによるその日常の生活での共同した事実上の監視、管理も当然予定されるところで、居住者の平穏を配意する必要も強く認められ、結局これらからして、本件Ｄビルのうち前記現に住居として利用されている各居室のほか、これに附属する右階段通路および同屋上も、右と一体をなして刑法一三〇条所定の「人の住居」にあたるものと解するのが相当であると考えられる。そうだとすると、本件の場合は、もともと原判示のごとく右建物について「人の看守する」ことの有無につき勘考する必要はなかつたものといえるが、しかしこの点はかりに本件Ｄビルを刑法一三〇条所定の「人の看守する建造物」とみるとしても、右建物は回階段通路・屋上も含め全体としてその所有者Ｂが自身またはその弟Ｃを介するなどして同建物を事実上監視、管理していたものとみられることは明らかで（もつとも原判決はその罪となるべき事実の摘示では弟Ｃが看守する建造物であるかのごとく判示しているが、丸富雄は右所有者Ｂの管理補助者とみるへきであり、ただこの点は他の説示をも含めると原判文からも同旨にうかがえないわけでもないところである。）、右通路・屋上につき、「人の看守する建造物」としての性格が重畳的に存在するものともみられなくもないところであり、結局この点の原判決の事実あるいは法律判断の誤はその訴因の関係も含め判決に影響を及ぼすことが明らかなものともいえないものといえる。
なお所論は、次に、被告人は右建物に「故なく侵入」したものではない旨主張しているが、この点は、以下の論旨に関連し詳述するとおりで、その目的、態様等に照らし「故なく侵入」したものであることは明らかなものといえるところである。以上右論旨はいずれも理由がない。
被告人の控訴趣意中、原判示第二（公務執行妨害）についての事実誤認、法令適用の誤の主張について。
論旨は要するに、原判決はその第二で、被告人が警察官から職務質問を受けた際警察手帳を引張りながら体当りする暴行を加えてその職務の執行を妨害したと認めているが、被告人は警察官の職務質問に対し質問に答える必要がないと告げて明確に答弁を拒否しているわけで、原判決はこの事実を認めず、また、被告人が屋上から降りようとしているのを警察官が妨害するので肩と肩とが触れ合つた程度であり、また警察手帳を強く引つたこともないのに原判決はこれらの点の判断を誤り、結局公務執行妨害罪の成立を認めている点、原判決には右事実の誤認があるか、刑法九五条一項に関する法令の解釈適用の誤があるものというべく、破棄を免れない、というのである。


そこで、所論にかんがみ記録を精査し当審における事実取調の結果をも参酌して検討するに、原判決挙示の各関係証拠によると、原判示第二の事実を認めるに十分で、他に右認定を左右するに足る証拠はない。所論は、被告人は警察官の質問に答弁を拒否し、また原判示のごとく暴行をしたことはないなどと主張し、公務執行妨害罪の成立を否定する。しかし原判決挙示の各関係証拠によると、次のような事実が認められ、被告人の原審供述記載中右認定に反する部分は措信しがたい。つまり、当時広島西警察署防犯係勤務の広島県巡査Ａは、本件犯行一週間前である昭和四九年四月八日本件Ｄビル附近交差点で、いわゆるＨ派とＩ派の内ゲバ乱斗事件があつて多数の逮捕者が出たりし、右Ｄビルを含む附近一帯の住人を騒然とさせた事件があつたことから、本件当日である同月一五日午后四時半ころ同僚の警察官二名と計三名で、右Ｄビル附近に右内ゲバ事件の聞込み捜査および同事件に関連する犯罪予防のため赴き、右Ａ巡査のみＤビル前で他の二名と別れて一人同ビル階段を上つてその二階事務所から五階に向い各階居室を訪れ、右聞込みのため各居住者らを尋ねたが、結局右事務所のほか誰も留守であつたため、同五階から下に降りようとした際、さらに屋上のあることに気づき誰かいるのではと思つて同屋上に至つたが、そこで偶々前記内ゲバ事件で負傷したＩ所属の一人が入院しているという附近Ｊ病院の方を見ようとした際、同ビル屋上北東側に右Ｊ病院に向つた形でダンボール箱が一つあり、そのうえに赤いコタツ敷カーペツトがそのダンボールを覆うようにかけてあるのに気づき、その様態がいかにも不審であるため、そのダンボール箱に近づき中を確かめようとしたところ、ダンボール箱の左横が空いていてカサツと音がし、誰かいる様子であつたため、前かがみで箱の中をみるとカメラ（望遠レンズ付）をＪ病院の方に向けフアインダーをのぞいている被告人を発見するに至つた。Ａ巡査としては非常な不審感をもち、直ちに同被告人に、何をしているのか、出て来なさい、君は誰か、何しにここへ上つているのか、誰に断つて上つているのか等と再三質問を繰り返し、やがて右ダンボール箱から右カメラなどを入れた紙袋を左手に持ち出て来た被告人と五〇センチメートルくらいの間隔で相対侍し、被告人が階段に向い逃げようとするのをその前面に立ちふさがつて二、三メートル移動し、前記質問を引続き繰り返したが、被告人が家主に断つたと答えたのにＡ巡査は最前屋上に来る途中、ビル所有者Ｂの不在を確かめていたことから家主にいつ断つたなどと押問答をし、さらに被告人は、何の権利があつてするのか、警察手帳を見せ、というので、Ａ巡査はその右内ポケツトから左手で警察手帳をとり出して五〇センチメートルくらい前に相対峙する被告人にその表紙一枚をはぐつて見せ、Ａ巡査が同手帳の上半分を握り被告人が下半分の一部を強く握つている状態で瞬時向き合つているうち、突嗟に被告人は階段の方に目を向けて逃げるべくそのすぐ前面に立ちふさがるＡ巡査に、右警察手帳を握つたままの状態で、かなり強くその右肩附近を右Ａ巡査の右肩に体当りさせ、そのひるむすきに走り逃げようとしたが、同巡査がすかさず背後から被告人のべルトをつかみ、直ちに建造物侵入と公務執行妨害で逮捕する旨告げたうえ、右逮捕に着手するとともになおも逃げようとする被告人の背後についてたがいにもつれるようにして階段を降り、二階附近に至つて大声で当初一緒に来た同僚の警察官二名を呼び、間もなくかけつけた同警察官らと同ビル階段を降りた一階附近で同日午后五時一〇分ころ右逮捕を完了するに至つたものである。


そして、前記各関係証拠によると、右につき被告人が果たしていつころから右Ｄビル屋上に上つたものかは詳らかでないが、被告人が当時右Ｊ病院に入院しているＩ派の負傷者と相対立するＨ派に所属するものであることはその原審供述記載に照らし明らかなものであるところ、これに右認定事実を合わせ勘案すると、被告人は、前記Ｉと中核との抗争乱斗に関連し、当時右Ｊ病院に入院するＩ派所属の負傷者およびそのもとに出入りする関係者らの動静をうかがうべく、かなり前から望遠レンズ付カメラを携行し、また周囲に気づかれないようにするため前記ダンボール箱などを持つて本件ビル屋上に至り、右Ｊ病院入院者の動静等撮影をなしていたものであると推知するに十分で、このことはさらに記録中の原審証人Ｋ、同Ｌの各供述記載に照らしても十分裏付けられるところであり、そしてさらに、被告人が右ビル所有者、管理人、居住者らの何らの許諾をもえていないことは原判決挙示の各関係証拠に照らし容易に肯認しうるところであるうえ、右のような目的での本件ビル屋上への立入りがとうてい右所有者、管理者らの承諾をえられる性質のものでないことも勿論、却つて同居住者らに多くの不安、困惑、動揺を与え、その生活の平穏を害する類のものであることも明らかなものといえるから、これらからしてまず、被告人の本件ビル屋上への立入りが「故なく侵入」したものとみられることはなんら問題のないところであるといえる。そしてまた、さらに、Ａ巡査としても、当時の被告人の挙動、その場および周囲の状況等からして被告人につき建造物侵入等なんらかの犯罪を犯しているのではないかと強い疑をもつに至つたこともむしろ当然のことで、まず警察官職務執行法二条一項所定の職務質問をなすことの許される場合であることは勿論、これに対し被告人が答える必要がないといつたかどうかは証拠上明らかではないが、この点かりに答弁を拒否している態度が明らかな状況であつたとしても、前記諸事情の下では、警察官としてはむしろそのままたやすく放置することこそ許されず、数度に亘つてでもその職務質問を繰り返すべきであり、その際被告人が逃げようとする行為に出た場合、警察官として、単に口頭でその停止を求めうるのみならず、その前に立ちふさがつて被告人を事実上停止させ職務質問を繰り返えす程度のことは、本件のごとくわずか数メートルの間のことで、しかも原審証人Ａの供述記載により明らかなとおり、二、三分のことである限り許される範囲内のものと解され、この場合、被告人として強いて答弁する必要のないことはいうまでもないところではあるが、その答弁の有無、態度、内容が右建造物侵入の嫌疑を強く左右するものであり、答弁があいまい、または不合理といつたことが現行犯逮捕にまで発展する可能性を強く裏づけるものともみられることから、右警察官の職務質問がかなり強い形で許容される結果となるのもやむをえないものと解される。そしてさらにその後、警察手帳を手で引張つたという点も、被告人として積極的に警察手帳を引き破る意図であつたともいえないとしても、逃げるための突嗟の挙動をとるために、警察手帳を強く握つているままの状態で、しかもこのことは十分意識して前記のとおり体当りに至つたものであることは明らかであるといえるから、結局この点は、原判決の警察手帳を引張りながら体当りしたとみることも十分首肯しうるものというべく、そしてこの体当りも、被告人がいうように単に肩と肩とが触れ合つたという程度にとどまらず、原審証人Ａの供述記載によると相手方が後によろめき一八〇度転回する程のものであつたことがうかがえるわけで、これは明らかに積極的、攻撃的な挙動であり、これらを全体としてみた場合公務執行妨害罪における暴行とみるになんら問題のないところである。かように、原判示第二の事実につき、原判決には、まず所論のごときなんら事実誤認はないのみか、その警察官の職務執行の適法性、公務執行妨害罪における暴行の性質等の面で、なんら所論のごとき刑法九五条一項の解釈、適用についての誤もない。論旨は理由がない。
被告人の控訴趣意中、量刑不当の主張について。
論旨は要するに、原判決の量刑重きにすぎ不当である、というのである。そこで、所論にかんがみ記録を精査し、当審における事実取調の結果をも参酌して検討するに、本件は、被告人が当時いわゆるＨ派に所属する一員であつたところ、本件一週間前ころＤビル附近でいわゆるＨ派とＩ派との内ゲバ乱斗事件があつてそのＩ派の負傷者一名が右Ｄビル前のＪ病院に入院していたことから、Ｉ派の動静探知のため望遠レンズ付カメラ等を携行して現に多くの世帯が居住する右Ｄビル屋上に立入り故なく侵入するとともに、同屋上で偶々右内ゲバ事件の聞込み捜査等で赴いていた警察官の職務質問に遭い、これに体当りの暴行を加えてその職務の執行を妨害したというものであり、その犯行の経緯、動機、目的、態様等に照らすとき被告人の罪責は必ずしも軽視しがたいものというべく、そのうえ、被告人には本件につきいまだに微塵の反省の態度もうかがえないことなどを合わせ考量するとき、被告人には今まで刑事上の処罰を受けた前歴は全くなく、現にＭ大学の学生であつて勉学の意欲もうかがえること、その他所論の首肯しうる被告人に有利な諸事情を十分斟酌しても原判決の量刑はやむをえないところで、重きにすぎ不当であるとも認めがたい。論旨は理由がない。