五・四員乙２７作成の実況見分調書には残土に関する記載がないが、同調書によつて認められる死体を埋没した穴の大きさ、付近の土質などからみて、死体を入れて土を埋めもどした場合に、少なくとも死体の体積と同量ほどの残土が出るであろうことは推認するに難くない。しかし、その場合の残土が現実にどの位であるかは、その埋めもどし作業の方法いかんによつて変りがあり一概には断定できない。現に、丁１９鑑定にある埋めもどしの二つの実験例をみても、残土の量が極端に相違しているのである。すなわち、実験例のうち、あまり踏み固めをしない場合には、残土の量が二四七瓩（石油かん約一六杯分）であるのに、埋めもどしに際してかなり踏み固めをした場合には、残土の量が九二瓩（石油かん約六杯分）ということであり、踏み固めの程度によつて残土の量が約三分の一に減少しているのである。しかも、同鑑定では「火山灰土では一般に作業を丁寧にやれば踏み固め後の土量と自然状態との比を１以下になしうるというのは土木施工上の常識であつて、本実験でも後者の場合に踏み固めが全層に亘つて穴の中央部並みに行われたならば、全土量が残土なしに穴の中にもどつたはずだという計算結果が出た。」と述べており、これによれば踏み固めを十分行えば、残土はほとんど出ないことが推認できる。しかも、同鑑定によれば、踏み固めを十分行つても穴を掘り死体を埋没するに要する時間は、実験例での約三〇分ないし三五分の作業時間よりもさほど長時間を要しないことが推認できる。
しかるところ、死体発掘地点近くの畑で農作業をしていた証人乙２８は原審（第三回）において、「五月二日、三日、四日の連日、死体発見現場の農道を通つた、そこの土が変わつていたので、これは犬か猫でも埋めたものかと思つていた。その土の所は平らになてであつた。穴の上には乗らないけど、何の穴だろうと思つて足のかかとと、爪先でこいでみたところ、爪先がこの位引つ込んだ、引つ込まない所もあつた。」と供述しており、また、五月四日消防団員として山狩りに参加した証人乙４３は、原審（第三回）において、「一米位地割れがしておりましたので、棒で二、三回つつさましたら、軟らかいために穴があいた。」と供述しており、これらの証言によると、残土については触れていないが、埋めもどした後は平らに地ならしされていたこと、降雨のために（航空自衛隊庚１０基地司令名義の「気象状況について」と題する書面によると、五月一日から二日にかけて三十数粍の降雨があつたことが認められる。）掘つた部分が沈み込み、地割れしていたことが認められる。
そして、この点についての被告人の供述をみると、七・六検河本調書中で「死体を埋めた穴を掘つた土は、その脇の麦畑や茶の木の方に放つたのだが、穴に死体を入れてから、その土をかけて大体平らにした訳です。
だから麦畑辺りに掘つた土の残りが、そのままあつたかも知れません。」と供述しており、これによれば、被告人が埋めもどした後に穴の上を押さえて平らにしたことが窺われ、また、残土はさほど多量ではなく、それもあたりにまき散らしたままになつていたと認められる。
加えて、一件記録に徴すれば、被告人はかつて土建業乙４４方に雇われて土方仕事をした経験もあるうえ、人並み優れた体力と腕力の持主であることが認められるのであるから、スコツプで農道の土を掘り起こし、近くの芋穴から死体を引き上げ、これを掘つた穴の所に運んで穴に入れ、穴を埋めもどして踏み固めるという一連の作業を迅速、的確に行い得たであろうことも推測することができる。叙上の関係証拠に徴すれば、残土はさほど多量ではなく、その残土も被告人が麦畑などにまき散らしたままになつていて、降雨によつてその痕跡がなくなつたものと推認できる。そうだとすれば、乙２７作成の実況見分調書中に残土に関する記載がないことも格別異とするに足りないことであり、被告人が埋めもどしの方法について詳細な供述をしていないからといつて、残土処理に関する自白に疑いがあるとすることはできない。
（５）　財布について。
所論は、被害者が当時チヤツク付の財布を持つていたことは、甲２（五・二員調書）や証人甲３の原審（第七回）供述等家族の供述によつて疑いがない、しかし、この財布は発見されていない、犯人は被害者から腕時計や万年筆など金目のものを奪い取つているので財布も奪い取つたとみるのが自然である、ところが、被告人の身辺からこの財布は現れず、自白によつてもチヤツク付財布は知らないというのである、もし被告人が犯人だとすれば、この財布に気付かないはずはないし、気付かなかつたとしてもどこかから発見されるはずである、この点でも被告人を犯人とするのは明らかに客観的事実に合致しないというべきであるというのである。甲２及び甲３の各供述のほか、原審で取り調べた被害者の友人己２及び己５の各七・一検調書によれば、被害者は当日七〇〇円ないし八〇〇円在中の紺がかつた水色のビニール製チヤツク付財布を所持していたものと推認できる。ところで、被告人は六・二七検原調書中で「私は、甲１ちゃんの物でチヤツクのついたがま口は知りません。」といい、七・一検原調書（第二回）中で「私は女学生の制服の上着の左右のポケツトと胸のポケツトを探しましたが、チヤツク付の財布というものはありませんし、盗んでおりません。私が盗つた財布というのは前に言つたとおり（身分証明書入り三つ折財布）です。」と述べていること、及び捜索の結果によつてもチヤツク付財布が発見されていないことは、所論指摘のとおりである。
しかしながら、被告人は被害者の死体の首に巻き付けられていた木綿細引紐について否認しているのを始めとして、多くの点において必ずしも真相を告白していないことを考え合わせると、被害者からチヤツク付財布を奪取しながら情状面において不利になることを恐れて、財布が発見されていないこと、又は発見されるはずのないことをよいことに、この事実を否定しているのではないかとも考えられる。いずれにしても、この財布が発見されていないし、在中の金員についての使途関係も不明であるから、被告人が財布を奪取したことを確認することは困難である。なお、原判決も財布を奪取した事実は認定していないし、もともとこの点は起訴されてもいない。
要するに、被告人が財布を奪取したことが確認できないからといつて、被告人が犯人でないということはできない。
（６）　三つ折財布について。


所論は、被告人は、自白調書中で被害者の身分証明書が入つていた三つ折財布を奪取したと供述しているが、「（その中に）金が入つていたかどうか記憶していません。」とか「金が入つていたかどうか見ていないのでわかりません。」とか、更に「女学生が持つていた腕時計とポケツトに入つていた三つ折位の財布を盗つて自分のポケツトに入れました。……その財布は後で甲１ちやん方へ行く途中でどこかになくしてしまいました。」（六・二五検原調書第一回）とか、「甲１ちやんから盗つた財布は前に言つた様にジヤンパーのポケツトに入れておいたところ、いつの間にかなくしてしまい、帰つてみたらポケツトにありませんでした。」（七・二検原調書第一回）などといい、不自然であるばかりでなく矛盾した供述をしているのである、すなわち、自白によると、殺害後三〇分以上も檜の下でこれからの行動を考えたというのであるから、奪つた財布の中味を点検するはずだし、その機会も十分あつたはずである、にもかかわらず、財布の中味をちらりとも見ようとしない、その無関心さは自白の信憑性を疑わせるに十分である、また、財布をいつの間にかなくしてしまつたというが、一緒にジヤンパーの右ポケツトに入れておいた腕時計が残つたのに、ポケツトから腕時計よりも落ちにくい財布の方を紛失したというのはいかにも不自然な供述である、更に、仮に財布を紛失したとしても、その後大規模な捜索が行われたのであるから、必ず発見されてよいはずであつて、このように三つ折財布が発見されないことは、何人かの手、つまり犯人の手によつて現在も保管されているとみられる可能性があるというのである。そこで考えるに、被告人は、捜査段階及び原審公判廷を通じて、身分証明書は三つ折財布の素通しになつているところに入つており、その三つ折財布は被害者を松の木に後ろ手に縛り付けた際に、被害者の上着のポケツトから奪取したと供述している。もつとも、七・八検原調書中では「甲１ちやんの財布は三つ折りの様に思いますが、……甲１ちやんが持つていたという写真を入れるビニール製の手帳の様になつた物だつたかも知れません。私は盗つた財布の様なものの上から写真を貼つた紙がセルロイドの下に見える様になつていたので、それを開けて、内側から、その写真を取り出しました。」と供述している。
ところが、証人甲３の原審（第七回）供述、己２の七・一検調書及び己３の七・三員調書によれば、被害者は、身分証明書を中学校の卒業記念に贈られた手帳の表紙が素通しになつているところに入れていたことが推認され、そのほかに三つ折財布なるものを所持していなかつたことが明らかである。したがつて、被告人は身分証明書が入つていた手帳のことを三つ折財布といつているものと思われる。ところで、被告人は所論が指摘するとおり、身分証明書が入つていた三つ折財布はジヤンパーの右ポケツトに時計と一緒に入れていたところ、自宅へ帰る途中これをどこかで紛失したといつているが、当審で取り調べた一二・一八乙４５作成の「カラー写真撮影報告書」の写真をみると、被告人が当時着ていたというジヤンパーのポケツトは深く、被告人がいうようにそのポケツトから三つ折財布だけが落ちるとはまず考えられない。そして、被告人は、当審（第七回）公判廷に証人として出廷した員乙４に対し、「乙４さんなんかが調べている間に、財布はどこへやつたのかと言つたので、結局、俺は捨てたと言うとうまくないから風呂場で燃しちやつたと言つたんだね。そしたら、乙６さんが、なんだ燃しちやつたのか、それじゃ、そんなものはしようがない、そんなものはしようがないからなかつたことにしちやおうかと言つたので、俺は結局どこかへ捨てたというと、どこへ捨てたと言われるので、ただ燃しちやつたと言えばわからないと思つて灰になつちゃつたと言ったら、それじや、しようがないと言つて、……」などと発問しているが（この発問に対して、乙４証人は「そういうふうな供述があれば調書に書いてあると思う。捜査官としては燃しちやつたらしようがない、なかつたことにしようなどというはずはない」と答えている。）、この被告人の発問をみると、被告人は捜査段階の供述と相違して、奪取した三つ折財布を自宅で燃したと供述したことがあるというのである。なお、被告人は前段で述べたようにチヤツク付財布についてはこれを奪取したことを否認しているほか、先にみたように多くの点において必ずしも真相を告白しているとは考えられないのである。以上の諸点を考え合わせると、被告人の三つ折財布を紛失したという供述もにわかに信用することができず、被告人はこれを風呂場で燃すなどして罪証を隠滅した疑いさえあつて、被告人はこの点について故意にいいかげんな供述をしているものと認めざるを得ない。要するに、その処分関係は不明であるが、被告人が身分証明書そう入の手帳一冊を被害者から強取したことには疑いの余地がない。
（７）　筆入れについて。
所論は、被害者の未発見所持品のうちに筆入れがある、被告人は、自白中で教科書類を埋める際に鞄を逆さにしたとき筆入れが落ちたので、その蓋をあけてみると中に万年筆が入つていたので、また蓋をしてジーパンの腰のポケツトに入れて自宅へ持ち帰り、万年筆を取り出して筆入れを風呂場で燃してしまつたとつている、しかし、価値のない、しかもポケツトに入れて持ち歩くとガタガタ音がするような筆入れを、脅迫状を甲２家へ届けにいつた往復の長い道程をわざわざ持ち歩いたという供述は極めて不自然である、筆入れに関する自白内容は不合理、不自然であつて信用できないというのである。
いかにも、筆入れに関する被告人の自白内容には不自然なところがある。ところで、先にみたように、万年筆は被告人が「庚２杉」で脅迫状のあて名などを訂正するため、被害者の鞄の中を探つて筆入れの中から取り出して使用したと認めざるを得ないのであるから、教科書を捨てる際に万年筆在中の筆入れを奪取したという供述は、奪取の時期と場所に関して意識的に虚偽を述べたと認めざるを得ない。そして、万年筆在中の筆入れをズボンの後ろポケツトに入れたまま甲２家へ脅迫状を届けに行つたという供述部分も、こと筆入れに関しては疑いがないわけではないけれども、被害者の鞄の中に筆入れが入つていたところそれがなくなつていること、及び被告人が筆入れを自宅へ持ち帰つて風呂場で燃したと供述していること、並びに万年筆が後に勝手場出入口の鴨居から被告人の自供に基づいて発見されたことをかれこれ総合すると、万年筆など在中の筆入れ一個を強取したのは、「庚２杉」においてであると認めるのが相当である。


しかるに原判決は、判示第一の事実中で「同女が自転車につけていた鞄の中にあつた同女所有の万年筆一本など在中の筆入れ一個を強取した」旨認定判示し、その「鞄類の発見経過について」の項で「教科書類を埋没する機会に取り出した筆入れの中にあつた万年筆一本……」と説示しているところからみると、万年筆在中の筆入れを強取したのは教科書類を埋没した際で、その場所であると認定したものと解せざるを得ないのであるから、原判決は、万年筆在中の筆入れを強取した時期と場所については事実を誤認したといわなければならない。しかし、被告人は既に被害者の腕時計や身分証明書そう入の手帳を強取して強盗の身分を取得していたのであるから、右認定の誤りは、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認に当たらない。
総括として。
以上、客観的証拠（証拠物、鑑定結果その他信用するに足りる第三者の証言等）を中心に据えて、これと被告人との結び付きを個別的に検討してきたのであるが、これを総合的に考察しても、被告人が犯人であることに疑いはない。すなわち、（１）甲２方に届けられた脅迫状（封筒のあて名部分を含む）は被告人の筆跡であること、（２）五月三日庚１付近の畑の中から採取された足跡三個は、被告人方から押収された地下足袋によつて印象されたものと認められること、（３）被告人の血液型はＢ型（分泌型）で被害者の膣内に存した精液の血液型と一致すること、（４）被害者を目隠しするのに使われたタオル及び同女の両手を後ろ手に縛り付けるのに使われた手拭につき被告人は入手可能の地位にあつたこと、（５）死体埋没に使われたスコツプは丙１２方豚小屋から五月一日の夜間に盗まれたものであるが、被告人はかつて同人方に雇われて働いていたことがあつて、右小屋にスコツプがあることを知つており、容易にこれを盗み得たであろうこと、（６）甲２方の近所の乙１２が、脅迫状が甲２家へ届けられたころ、乙１２方を訪れて甲２方はどこかと尋ねた人物は、被告人に相違ないと証言していること、（７）五月三日午前零時過ぎころ庚１付近で犯人の音声を聞いた甲３及び丙２３は、いずれも犯人の声が被告人の声とよく似ていると証言していることなどの状況は、被告人の自白を離れても認めることのできる事実であり、かつこれらの状況は相互に関連しその信憑力を補強し合うことによつて、脅迫状の筆跡が被告人の筆跡であることを主軸として被告人が犯人であることを推認させるに十分であり、この推認を妨げる状況は全く見いだすことができない（このことは、先に述べた本事件の捜査の経緯に徴しても明らかなところである。）。しかも、被告人の自白に基づいて調査した結果、（８）六月二一日には、被害者の所持品の鞄が発見され、（９）被告人が五月一日甲２家へ脅迫状を届けに行く途中庚１１街道で追い越されたという自動三輪車は乙２４運転のものであつたこと、また、被告人が甲２方近くの路上に駐車しているのを見かけたという自動車は丙２２の車両であることが判明し、（１０）六月二六日には、被告人のいうとおり、自宅勝手場出入口の鴨居の上から被害者の所持品である万年筆が発見され、（１１）七月二日には、被告人が捨てたという場所の近くから、被害者の所持品である腕時計が戊５によつて発見され、警察へ届けられており、これらの状況を併せ考えると、被告人が犯人であることにはもはや疑いはないというべきである。
加えて、死体の状況や死体と前後して発見された証拠物によつて推認できない犯行の細部の態様について、被告人は詳細に供述しており、かつ、自白と物的証拠との間に合理的疑いをもたらす程の矛盾は認められない。ここで被告人の自白と客観的状況とが合致する一例を補足すると、被告人は三人犯行を自白した初期の段階である六・二一員乙４調書（第二回）中で、「私は甲２さんの庭の西側の端を通つて家の西端から玄関の方へしやがむようにこごんで行きガラス戸とガラス戸の合わせめの下の方から三尺位の高さのところへ手紙をさしこんできました。その時すきまからみたら家の中には小母さんのような人がいたようでした。」と供述しているところ、五・四員乙１３作成の実況見分調書添付の写真（二冊五三一丁）及び原審検証調書添付の写真（２）・（３）を見ると、甲２方の玄関の二枚の引戸は腰板の上部が四段のガラス張りで、ガラス張りの下から二段目が素通しになつており、被告人のいうとおり、そこから内部の様子を窺うことができることがわかる。この点、被告人の供述内容は客観的状況と一致していて信用度が高く、たくまずして犯人でなければ知り得ない事実を露呈していると認められる。
なお、原判決も説示しているところであるが、他に共犯者がいる疑いは全くなく、犯行の態様、殊に犯行が長時間にわたつており、その場所的関係も広範囲に及んでいるけれども、被告人の体力や腕力からみて、単独で犯行を遂行することは十分可能である。
しかして、被告人の当審公判廷における供述は、詳細かつ具体的ではあるが、既に検討を加えてきた関係証拠に照らして、到底信用することができない。二　事実誤認の主張二について。


（一）　所論は、被告人は、被害者を強姦するに際し、未必的にしろ殺意はなかつたのであるから、原判決が「同女が救いを求めて大声を出したため、右手親指と人差し指の間で同女の喉頭部を押えつけたが、なおも大声で騒ぎたてようとしたので、遂に同女を死に致すかも知れないことを認識しつつあえて右手に一層力をこめて同女の喉頭部を強圧しながら強いて姦淫を遂げ、よつて同女を窒息させて殺害したすえ」云々と認定し、被告人を強盗殺人・強盗強姦に問疑したのは、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認であるというに帰するので、この点を考えてみるに、被告人は当審になつてから原審までの自白を翻して全面的に無実を主張するに至つたので、当審における長期間かつ詳細な事実の取調べにおいても、この点に触れて新たに付加された判断資料は存在せず、専ら被告人の原審公判及び捜査段階における各供述、並びに死体が発掘された当時の状態とか鑑定の結果等によつて、原判決の認定の当否を判断するほかはない。ところが、被告人の原審における公判供述中この点に触れた部分は、「問、縛りつけて時計や財布を取つた後に強姦したのか。答、はい。問、その際被害者を殺すようなことになつたのか。答、はい。問、この間の事情は警察や検察庁で述べたとおりか。答、はい。」という程度にとどまり、その詳細は挙げてこれを捜査段階における被告人の供述に依存する形になつている。しかるところ、この点に関する被告人の捜査段階における供述はまちまちで補そくし難い内容のものであるから、原審としては、被告人がいわゆる冒頭認否以降、終始強盗殺人・強盗強姦等の事実を認めて争わなかつたにしろ、この点を詳細に質問して犯行当時の具体的状況を明らかにしておく必要があつたのであり、今となつては仕方のないことであるが遺憾なことである。それはそれとして、一件記録によれば、被告人が、原判決の冒頭及び（罪となるべき事実）第一に認定判示されたのとほぼ同様の経緯から、昭和三八年五月一日午後三時五〇分ころ、狭山市ｇｐ番地先の庚１３街道の庚１４路において、自転車に乗つて通りかかつた下校途上の埼玉県立川越高等学校庚１７分校別科一年生甲１（当時一六歳）に出会うや、とつさに同女を山中に連れ込み人質にして、家人から身の代金名義のもとに金員を喝取しようと決意し、同女の乗つていた自転車の荷台を押さえて下車させたうえ、原判示の雑木林に連行したこと、原判示の経緯で同女を付近の松の立木に縛り付け、そのままにしておいて脅迫状を同女の父甲２方に届けて同人から身の代金を喝取し、かつは甲１所持の金品などをも強奪しようと企図して、同女に対し「騒ぐと殺すぞ」と申し向けながら、立たせたまま付近の直径約一〇糎の松の立木を背負わせるようにして、所携の手拭（昭和四一年押第一八七号の一一は右手拭を三つに分断したもの）で同女をその立木に後ろ手に縛り付け、所携のタオル（同押号の一〇）で目隠しを施し、その反抗を抑圧したうえ、まず同女が身に着けていた同女所有の腕時計一個（同押号の六一）及び身分証明書（同押号の二）そう入の手帳一冊を強取した際、にわかに劣情を催し、後ろ手に縛つた手拭を解いて同女を松の木から外した後、再び右手拭で後ろ手に縛り直したことは、被告人の自白中素直に理解することができる部分であり、殊に、一たん松の木を背負わせるようにして後ろ手に縛り付け、目隠しを施した後腕時計等を強取した際、にわかに劣情を催したので同女を強いて姦淫するべく手拭を解いて松の木から外した後再び右手拭で後ろ手に縛り直した経緯は、発掘された死体の状態そのものから推測することは困難で、どうしても被告人が供述しなければ捜査官において誘導のしようもない事実であると考えられる。次いで数米離れた庚２の杉の中の北端にある直径四〇糎位の立木の根元付近まで歩かせ、同所で同女をあお向けに転倒させて押さえ付け、ズロースを引き下げて同女の上に乗りかかり姦淫しようとしたところ、同女が救いを求めて大声を出したという事実も、当然の成り行きであるとして首肯することができる。更に、声を立てさせまいとしてとつさに右手親指と人差し指との間で同女の喉頭部を押さえ付けたが、なおも大声で騒ぎ立てようとしたので、被告人としては更に一層の力をこめて喉頭部を強圧したという事実もまた首肯することができる。
このように、被害者の両手を後ろ手に縛り上げ、目隠しを施して無抵抗の状態にしておきながら、同女をあお向けに転倒させて強いて姦淫しようとしたが大声で騒がれたので前記のように被害者の喉頭部を強圧し続け、姦淫を終わるころようやく手を緩めたところ、被害者はもはや動かなくなつていたという一連の行動は、特段の事情のない限り少なくとも未必の殺意を推認させるといつてよい。この点に関する被告人の捜査段階での供述はまちまちで、供述調書の数からいうと、死んでしまうかもしれないとまでは思わなかつたという方が多いけれども、検調書の一部には、死んでしまうかもしれないと思つたという供述もあつて、供述だけではどちらとも決し難い。


そこで、被告人の「本件」犯行に至る動機・経緯にさかのぼつて考えると、事の起こりは、被告人は当時の生活態度などが原因で兄丙３と仲たがいするなど家庭内の折り合いが悪くなり、兄の鳶職手伝いにもとかく身が入らず、東京都内へ出て働こうと思つていた矢先、たまたま起こつたいわゆる壬２ちやん事件にヒントを得て、自分も幼児を誘拐してその親から身の代金を喝取しようと考えるに至つたのであるが、当時は壬２ちやんの行方は分からず、生死の程も不明であつて、被告人としても幼児を殺すことまでは考えていなかつたとみるのが相当であること、被告人は捜査官に対して誘拐するのに適当な幼児が見付かつていたならば甲１さんを殺さずにすんだのにと述懐している部分があること、被告人の員及び検調書の多くは殺すつもりはなかつたと繰り返し供述していること、甲１さんが死んでしまつたのをみて大変なことになつたと驚き、少し離れた檜の下で思案中にも、甲１さんが倒れている場所まで行つて見たが、やはり死んでしまつていたと供述している箇所があること、このことと、鑑定の結果によつても、木綿細引紺で首が絞められたのは死後のことであつて絞頸による窒息死ではないことなどを総合すると、一応は殺意を否定する特段の事情があると見ることもできないわけではない。言い換えると、死後の絞頸は、被告人が検察官の質問に対して極力否定しているにもかかわらず、被告人としては、脅迫状を届けて帰るまでの間に被害者が万一生き返るかもしれないことを慮つて、死を確実にするためにやつたと認めざるを得ないわけであるが（被告人がしらをきつたのは死後とはいえ紐で首を絞めるのは悪い情状であるとみられるのを恐れてのことと認めざるを得ない。）、そのことがかえつて姦淫時に喉頭部を強圧する際には殺意がなかつたことの証左であるとも一応は考えられる。しかしながら、なおよく考究するに、当初、幼児を誘拐して身の代金を喝取するとすれば木綿細引紐でも使つて幼児をしかるべき場所に縛り付けておき、その間に脅迫状を持参することもできないわけではないが（七・三検原調書で、被告人は、子供を山学校の便所に連れ込んで脅かしの手紙を子供の家に届けることを考えていたと述べている。）、被告人が描いていたと思われる癸１方の幼稚園児その他適当な幼児が見当たらず、誘拐の対象を急に原判示の庚１４路で出会つた甲１に転換し、原判示の経緯で同女を原判示の雑木林に連れ込んだものの、そこに被告人の誤算があつたと考えられる。言い換えると、甲１は当日一六歳の誕生日を迎えた少女であるから、原判示のように同女を立木に後ろ手に縛り付け、タオルで目隠しを施して反抗を抑圧したうえ身に着けていた腕時計や身分証明書などを強取するまでの運びはともかく、仮に「俺は近くで見張つているから、騒いだり声を出したりするな。」といつて、付近で見張つているように見せかけ、目隠しをした（七・一検原調書第二回）ところで、甲２力に脅迫状を届けて立ち帰るまでの間、同女がそのままおとなしくその場に残留しているとは到底考えられない。更にその際劣情を催し、原判示のように同女を強いて姦淫しようとして大声を出して騒がれたにもかかわらず、その抵抗を排して強いて同女を姦淫するべくその喉頭部を強圧するまでに立ち至り、既に被害者に顔を見られていることでもあるから、もはやそのままですますことはできない事態にまで発展した以上、死の結果の発生を認識し、かつ、認容しつつあえて同女の喉頭部を強圧し続けたものと認めないわけにはいかない。すなわち、少なくとも未必的な殺意を有していたといわざるを得ない。要するに、前掲の諸事情はいまだもつて、原判決認定の未必の殺意を否定する特段の事情とまでは認められない。
それゆえ、原判決には事実の誤認は存しないから、この点の論旨は理由がない。（二）　次に所論は、原判示第四の（四）の高橋良平所有の作業衣一着を窃取したとの認定を争うのであるが、関係証拠によれば、被告人は高橋良平から明示黙示の承諾もなく、被害者の意思に反して同人の管理する自動車の中に置いてあつた同人所有の作業衣一着を勝手に着用して持ち去つたものであるから、犯行の当時不法領得の意思を有していたことを優に肯認することができる。そして、このような無断持ち去り行為は実質的違法性がないなどとはいえないから、窃盗罪を構成しないとする論旨も理由がない。
なお、原判決の冒頭並びに罪となるべき事実第一ないし第三の事実中には、当審における事実の取調べの結果を参酌すると、細部において事実を誤認したと認められる部分が存することは先に指摘したとおりであるけれども、これら認定の誤りはいまだ判決に影響を及ぼすことが明らかであるとは認められない。第四　量刑に関する職権調査。


原判決が判示冒頭の（被告人の経歴、本件第一乃至第三の各犯行に至る経緯）の項において認定した事実、なかんずく本件犯行に至る動機として認定した事実、すなわち「昭和三七年四月頃から同年六月までの間に、軽自動二輪車二台を代金合計一八万五〇〇〇円で、月賦で買い入れ、その修理費、ガソリン代の支払いを滞らせたり、月賦金を完済しない中に右軽自動二輪車を売却または入質したことによる後始末のため負債がかさんだため、右乙４４方をやめた後の同年九月頃、父冨蔵から約一三万円を出して貰つてその内金の支払をした。そのようなことから被告人は家に居づらくなり、養豚業丙１２方に住み込みで雇われて働いたが長続きせずに約四ケ月でやめ、同三八年三月初頃自宅に戻つたのであるが、前記のごとく父に迷惑をかけたことや、被告人の生活態度などが原因で、兄丙３との間がうまく行かず、同人から家を出て行けといわれ、父冨蔵も被告人をかばつて丙３と仲たがいするなどとかく家庭内に風波を生ずるに至つたので、被告人は、いつそのこと東京都へ出て働こうと思い立つた。」と認定した点は、原判決挙示の証拠によつてこれを認定できないわけではないけれども、右に続けて「それについては父に迷惑をかけた一三万円を返さなければならないと思つていた」からその金員調達のため、本件の犯行を思い立つたという原判決の認定は強きに過ぎると考える。当裁判所としては、むしろ、被告人は、その生活態度が原因で兄丙３と仲たがいするなど家庭内の折り合いが悪くなり、兄の鳶職の手伝いにもとかく身が入らず、東京都へ出て働こうと思つていた矢先、同年三月末ころ東京都内で起こつたいわゆる壬２ちやん事件の誘拐犯人が身の代金五〇万円を奪つて逃げ失せたことを同年四月二〇日前後（同事件については発生後間もないころから報道されていたが、四月一九日に捜査当局が公開捜査に踏み切つてからは、大々的に新聞・テレビ・ラジオなどで報道されるに至つたことは、公知の事実であるといつてよい。）のテレビ放送などで知り、自分も同様の手段で他家の幼児を誘拐して身の代金を喝取しようと考え、原判示の日時ころ自宅で原判示の脅迫状を書いて準備し、機会があれば右計画を実行しようと考えてズボンの後ろのポケツトに入れて持ち歩いていたと考える。ところで、被告人が幼児誘拐を企図した当時はもとより、原判示の庚１３街道で甲１と出会い急に誘拐の対象を同女に転換した当初においても、いまだ同女を殺害し、その死体を埋めて犯跡を隠ぺいすることまで考えていたとは思われないところ、誘拐の対象をかねての幼児から急に女子高校生に変えたことに伴つて勝手が違い、対応の仕方が難しくなつたうえ、色欲のとりことなつたため、ついに強盗殺人・強盗強姦の大罪にまで発展するに至つたこと、しかもなお思案の末、身の代金喝取の目的を遂げようとしたのは、まことに非道言語に絶する所為というべきことは原判決の指摘するとおりである。そして、記録並びに当審における事実の取調べの結果によれば、被告人は、小学校五年を修了しただけで、農家の子守奉公から始まり年少のころから社会の荒波にもまれて成人しただけに、読み書きこそ満足に出来なかつたとはいえ、人並みの世間知は備えており、強じんな性格の持主であつたことが窺われるのであり、それだけに是非善悪を弁識する能力にも欠けるところはなかつたと認められる。したがつて、犯行の重大さから死刑になるかもしれないことを十分意識しており、それなればこそ、昀初は頑強に犯行を否認していたところ、再逮捕後の六月二〇日には事態やむなしと観念して員乙５に嘘の三人犯行を自供するに至つたのであるが、これも何とかして死刑だけは免がれたいと考えたからであるとみることができる。更に六月二三日に他の取調官に場を外してもらつて乙５に単独犯行を、告白し、死刑にだけはなりたくないと述べたうえ、死体の発掘当時の状態について同人に聞くなど一見不思議な行動に出たのも、関に依存してなんとか死刑だけは免れたいと考え、暗に答え方につき同人に相談をもちかけたと解する余地がある。このように功利的な心情も加わつて六月二〇日房内の自室に前掲の詫び文句を爪書きするに至つた。これは純粋に悔悟の気持だけから発したものではなく、少しでも罪を軽くしてもらいたいという気持もあつたことは被告人自身も認めているところであるけれども、反省悔悟し、被害者の冥福を祈るとともにその遺族に対して謝罪の気持を表したことに違いはないのである（死刑だけは免れたいとの願いがかなわず、控訴するや一転して無実を叫び、以来一〇年余の歳月を未決にしんぎんして今日に至つている。）。原判決も右に述べたような人格形成期における境遇を「被告人だけの責に帰することができない。」、「被告人にとつて有利な情状ということができるものである。」とみている。ただ、これらの有利な情状を斟酌してもなおやむを得ないものがあるとして死刑に処したのである。しかし、死刑は、まさにあらゆる刑罰のうちで昀も冷厳な刑罰であり、またまことにやむを得ざるに出ずる窮極の刑罰である。それだけに死刑を適用するには、特に慎重でなければならないと考える。当裁判所としては、本件の犯行には右に述べた偶然的な要素の重なりもあつて、被告人にとつて事が予期しない事態にまで発展してしまつた節があると認められること、それまで前科前歴もないこと、その他一件記録に現れた被告人に有利な諸般の情状を考量すると、原判決が臨むに死刑をもつてしたのは、刑の量定重きに過ぎて妥当でないと判断されるので、刑訴法三九七条一項、三八一条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書を適用して当裁判所において更に次のとおり判決をする。


主　　　文
特許庁が昭和四五年三月三一日同庁昭和四一年審判第五五二八号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は主文同旨の判決を求め、被告訴訟代理人は「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「結晶組織を有する磁気異方性永久磁石の製造装置」とする特許第四六六一七八号発明（昭和三五年一〇月五日出願、昭和三九年九月二一日出願公告、昭和四一年二月四日登録。以下この発明を「本件特許発明」といい、この発明に係る特許を「本件特許」といい、その特許出願を「本件特許出願」という。）の特許権者であるが、昭和四一年八月九日被告から本件特許について特許無効の審判請求（昭和四一年審判第五五二八号）がされ、特許庁は、昭和四五年三月三一日本件特許を無効とする旨の審決をし、その謄本は同年四月二四日原告に送達された。
二　本件特許発明の要旨
永久磁石合金素材を入れる耐熱性非磁性の容器と強制冷却液体面より所定の距離を隔てた位置に設けた高周波誘導コイルと、前記容器をこのコイルを通して所定の速度で移動せしめ、前記強制冷却液体内に没入するよう操作する操作機構より構成したことを特徴とする結晶組織を有する磁気異方性永久磁石の製造装置。
（別紙図（一）参照）
三　審決の理由の要点
本件特許発明は、昭和三五年一〇月五日に出願された特許願昭三五ー四〇八五四号出願（以下これを「原特許出願」といい、この出願に係る発明を「原特許発明」という。原特許出願については、昭和三九年九月二一日出願公告がされた。）を分割して昭和三八年七月二九日に出願されたものであるが、その要旨は、前項記載のとおりである。
原特許発明の要旨は、「永久磁石合金素材を非磁性容器内に入れ、これを大気中において高周波誘導磁界中に順次挿入し、原結晶を破壊して再結晶組織を生ずる程度に加熱した後、この加熱帯より一定距離の部分を冷却液によつて強制冷却して再結晶組織を一定方向に揃えるとともに磁気的異方性を附与せしめたことを特徴とする結晶組織を有する磁気異方性永久磁石の製造方法。」にあり、末尾の「結晶組織」は、本件特許発明でいう集合組織の各結晶が一定の方向に揃えられているものと同じである。そして、その出願当初の明細書の記載を検討すると、その全記載にわたつて、上記要旨のとおりの結晶組織を有する磁気異方性永久磁石の製造方法を一貫して開示している。
一方、本件特許発明の明細書には、その要旨とする製造装置の操作方法として、磁石素材を耐熱非磁性容器に入れ（明細書にはこの点の明確な説明はないが、「作業の安全のためにはコイルと磁石間に予め耐熱パイプを介挿せしめ、上下両面を耐火土などで止めればよい。」旨の文言と特許請求の範囲の語句からこのように解釈する。）、これをコイル中に挿入し、最初の結晶を破壊して再結晶組織を生ずる程度の温度（これは合理的表現でないが、液相線以上の温度の意と解する。）に加熱し、これを水または空気による冷却槽に挿入し急冷できるように定め、連続して一定方向に所要の結晶組織を与えるようにすると記載している。そうすると、本件特許発明の装置の操作方法は、原特許発明が要旨とする磁気異方性永久磁石の製造方法と一致しているから、本件特許発明の装置は、原特許発明の上記磁石製造方法の実施に直接使用する装置ということができる。そこで、本件特許発明が原特許出願に包含されているか否かについて検討するに、原特許出願の出願当初の明細書（以下「原明細書」という。）には、その発明の実施例において、高周波誘導コイル、素材を収容する耐熱非磁性の容器及び冷却液を収容する液槽を使用すること、コイルは液槽の液面より一定の距離に配置させることの記載がされていることは認められるが、上記容器をコイル内に挿入して素材を溶融すべく加熱した後、加熱帯より一定の距離の部分を冷却液によつて強制冷却するように、容器を移動させることの具体的手段としては、容器を紐で吊下げ冷却槽内に徐々に挿入して急冷できるように定め、この紐を所定速度で徐々に降下するように調整することのみ記載されてあり、容器を移動させるとともに所定の移動速度に調整しうる機能を有する容器移送機構については何ら記載されていない。すなわち、原明細書は、発明的意義をもつところの、容器をコイルを通して所定の速度で移動せしめ、冷却液体内に没入するように操作しうる格別の「操作機構」を全く記載していないものと認められ、これは、このような機構を構成要素とする本件特許発明の製造装置の発明を、原特許出願は全く包含していないことに帰するから、本件特許出願は、特許法第四四条第一項の規定（昭和三九年法律第一四八号による改正前のもの。以下この条について同じ。）による適法の分割出願と認められない。
よつて、本件特許出願には、同条第三項の規定が適用されるべきでないから、その出願日は、昭和三八年七月二九日とするを相当とする。ところが、本件特許発明は、この出願日前に公知であつた特許出願公告昭三七ー八一六〇号公報に記載の発明及び周知技術に基づいて本件特許発明の属する技術分野における通常の知識を有する者が容易に発明することができたものと認められる。
よつて、本件特許は、特許法第二九条第二項の規定に違反してなされたものであるから、同法第一二三条第一項第一号の規定により、これを無効とすべきである。
四　審決の取消事由
審決の理由のうち、本件特許についての分割出願を適法なものではないとした判断は誤りであり、その誤つた判断に基づいて本件特許を無効とした審決は、違法であつて、取消されるべきである。右の判断を誤りとする理由は、以下に述べるとおりである。なお、右の判断が誤りでないときは、審決のその余の認定、判断は争わない。
（一）　審決は、「原明細書には、耐熱性非磁性の容器を移動させるとともに所定の移動速度に調整しうる機能を有する容器移送機構については何ら記載されていない。」と認定し、右認定を根拠にして、本件特許出願を、特許法第四四条第一項の規定による適法な分割出願と認めえないとしているが、これは誤りである。このような移送機構は、原明細書の「磁石１を吊り下げるように上部から下された紐４は、磁石１が、例えば一秒に二ｍｍの割合で徐々に降下するよう調整する。」（別紙図面（二）参照）との記載から、当業者がきわめて容易に読み取れる程度のものである。すなわち、


（１）　例えば、このような機構は、原特許出願の出願日（以下「原特許出願日」という。）以前から公知である米国特許第二、七八九、〇三九明細書記載の発明におけるように、制御速度モーター２８、ねじ２６及びこのねじ２６に螺合したブラケツト２５より構成しうる（別紙図面（三）参照）。また、一般に知られているものであつて、モーターによつて駆動されるウインチやクレーン等は、前記の機構を代表するきわめて一般的なものである。
この移送機構のように、きわめてよく知られている内容を事細かく明細書に記載すると、いたずらに明細書の記載を冗長ならしめ、ひいては明細書に記載された発明の要旨を不明確にするおそれがあるため、その詳細な記述を省略するのが普通である。原明細書においては、図面に紐４と矢印を記載してあり、原明細書中の前記記載と相まつて前記機構を十分に表わしている。
また、従来、明細書中に機構要素を記載する場合、その要素を構成するねじやボルト類の構成要素を一つ一つ具体的に述べて表現する外、一般に作用的記載と称してその機構を作用的にとらえて表現することが行われているが、前記移送機構は、原明細書に少なくとも作用的には記載されている。
さらに審決も、「日本金属学会編「金属便覧」（昭和二七年一二月二〇日発行）二三九頁及び二四〇頁、石田制一著「高周波熱処理」（昭和三二年三月一五日発行）一〇五七頁及び一〇五八頁、「応用物理」第二四巻第五号（応用物理学会、昭和三〇年五月一〇日発行）二〇三頁並びに特許第一七八一八三号特許発明明細書（特公昭二三ー二二六六号）所載の熱処理装置において、被処理材を所定速度をもつて移送する手段としては、一般金属の加工機械、または熱処理装置において処理材の移送に使用されるような、電動機、速度調整装置、動力伝達機構などを含む通常の駆動機構を備えていることは自明である。
」（審決書七枚目表四行～一五行）としているが、これらの刊行物は原特許出願日以前に刊行されたものであり、本件特許発明におけるような駆動機構が、その特許出願日以前に公知であり、また自由のものであることを認めている。（２）　このように当然の前提とされた公知ないし自明な事実はこれを附加明記しても、要旨の変更にならないものであるから、原明細書の「発明の詳細な説明」の項における「容器（製品）を紐で吊下げ、冷却槽内に徐々に挿入して急冷できるように定め」、「この紐を所定速度で徐々に降下するように調整する」旨の記載に応じ、本件特許発明の明細書の「特許請求の範囲」の項において「容器を所定の速度で移動せしめ、冷却液体内に没入するよう操作する操作機構」とすることは、要旨の変更にならない。すなわち、この後者の記載は、形式上原明細書に記載されていなくても、原明細書から当然読み取れる範囲のものである。（二）　被告は、審決の趣旨は、本件特許発明を原特許発明と同一の発明であるとするものと主張するが、審決をそのように解するのは相当でない。すなわち、もし被告の主張するとおりであれば、審決は、本件特許発明が原特許発明と同一であるとして、本件特許を、特許法第三九条第一項の規定に違反し無効であるとするか、または同法第二九条第一項第三号の規定に違反し無効であるとすべきであるのに、審決は、本件特許を、特許出願公告昭三七ー八一六〇号公報と対比し、同法第二九条第二項の規定に違反し無効であるとしているし、また「分割出願の発明は、原出願に全く包含されていないことに帰するから、分割出願と認められない。」としていることからして、審決の趣旨は、同一の発明であるとしているものでないことが明らかである。
仮りに、審決が、本件特許発明を原特許発明と同一の発明とするものと解すべきであるとしても、その判断は誤りである。すなわち、本件特許発明は、「操作機構」をその要件の一つとしており、また、他の必須要件においても原特許発明とは異なり、本件特許発明は、原特許発明と同一ではない。（三）　被告は、本件特許発明と原特許発明とが同一であることを根拠として、分割出願を不適法とする審決の結論は、結局正当であると主張し、また、本訴において、このような主張をすること及び裁判所がそのように判断することが許されると主張するが、このような主張は本訴においては許されない。仮りに、右のような主張が許されるとしても、右両発明が同一の発明でないことは上述のとおりであるから、右主張は理由がない。
第三　被告の答弁
被告訴訟代理人は、請求の原因について、次のとおり述べた。一　原告主張の一ないし三の事実は認める。
二　同じく四の点は争う。審決の判断は正当であつて、審決に原告主張の違法はない。すなわち、
（一）　分割出願に関する審決の趣旨は、原明細書には本件特許発明の操作機構の記載がないから、本件特許出願は分割出願としては適法ではないというにある。その認定、判断は、次のとおり正当である。
原特許発明と本件特許発明とは、後者において「操作機構」という要件がある点を除くと、単に「方法」または「装置」と表現形式を書換えたものに過ぎない。したがつて、原特許発明の「方法」と本件特許発明の「装置」が同一の発明ではなく、別個の発明であるためには、本件特許発明の操作機構が、原特許発明において方法として表現されている技術的思想に包含されない「発明的意義をもつ」「格別の」ものであることが必要である。ところで、原明細書における操作方法または操作機構に関連する記載としては、単に、「容器を紐で吊下げ、この紐を所定速度で徐々に降下するように調整する。」とあるのみであり、このような記載に表現されている技術的思想は、原特許発明の「順次挿入し」という方法としての要件に包含されてしまう程度のものに過ぎない。したがつて、原明細書のこの点に関する記載は、すべて原特許発明の「方法」に包含されるものであるから、右に包含されず、かつ、装置として発明性を有するという意味での、「発明的意義をもつ」「格別の」操作機構については記載がないものといわざるをえない。そうすると、本件特許発明において「操作機構」が具体的にいかなる内容を持つかを検討するまでもなく、このような「操作機構」を要素とする製造装置の発明は原明細書に記載されていないから、本件特許出願は、適法な分割出願とはいえない。


（二）　また、審決は、分割出願に関し、本件特許発明が原特許発明と同一であるとするに帰するから、原特許出願は二以上の発明を包含するものではなく、出願分割の要件を備えず、したがって、本件特許出願は不適法な分割出願であるということになり、そのような認定、判断も正当である。すなわち、（１）　本件特許発明の構成要件は、次のとおりである。（ａ）　永久磁石合金素材を入れる「耐熱性非磁性の容器」を有すること（ｂ）　右容器を通過せしめる「高周波誘導コイル」を有すること（ｃ）　高周波コイルから所定の距離を距てた位置に設けられた「強制冷却液体」
を有すること
（ｄ）　前記容器を高周波コイルを通して所定の速度で移動せしめ、前記強制冷却液体内に没入するよう操作する「操作機構」を有すること（ｅ）　以上のような構成を特徴とする結晶組織を有する磁気異方性永久磁石の製
造装置
（２）　これに対し、原特許発明の構成要件は、次のとおりである。（イ）　永久磁石合金素材を「非磁性容器」に入れること（ロ）　右容器を「高周波磁界」中に挿入して原結晶を破壊して再結晶組織を生ず
る程度に加熱すること
（ハ）　加熱帯より一定距離の部分を冷却液によつて強制冷却すること（ニ）　前記容器は、磁界中に「順次挿入」され、加熱された後冷却されること（ホ）　以上のようなプロセスを有する「再結晶組織を一定方向に揃えるとともに磁気的異方性を付与せしめたことを特徴とする結晶組織を有する磁気異方性永久磁
石の製造方法」
（なお、特許請求の範囲の記載のうち「大気中において」なる字句は、原特許発明においては処理を大気中で行いうるという発明の効果を表示したものであり、大気中でなければ行いえないという要件を表示したものではない。）（３）　そこで、本件特許発明（この項において以下「前者」という。）の要件を、原特許発明（この項において以下「後者」という。）の要件と対比すると、次のとおりである。
（ⅰ）　前者の（ｅ）と後者の（ホ）は、いずれも厳密には構成要件というより、発明の目的もしくは作用効果を示したものである。右（ｅ）および（ホ）に示された両発明の目的は表現に多少の相違があるが、各明細書全体の記載からみて、結局いずれも、合金素材における集合組織の結晶を一定方向に整列させ、その結果、磁気異方性を有する永久磁石の製造を目的とするものである。すなわち、両発明は同一の技術的課題を、前者においては「装置」として、後者においては「方法」として、解決しようとするものである。
（ⅱ）　前者の（ａ）と後者の（イ）は、全く同一の技術的思想を、前者が装置としての表現形式をもつて表示し、後者が方法としての表現形式をもつて表示しているものである。
（ⅲ）　前者の（ｂ）と後者の（ロ）とを対比すると、（ｂ）には、（ロ）におけるような「原結晶を破壊して再結晶を生ずる程度に加熱」という限定的字句がない。しかしながら、前者において「高周波誘導コイル」がその高周波磁界中で合金素材を加熱するためのものであり、かつ、その加熱は「原結晶を破壊して再結晶組織を生ずる程度に」（素材を溶融する程度まで加熱する意）するに外ならないことは明細書中に明示されている（本件特許発明の公報一頁左欄一九行、二〇行）。したがって、両者は、実質的には、同一の技術的思想を表わすものである。（ⅳ）　前者の（ｃ）と後者の（ハ）は、表現形式こそ異なるが、技術的思想として全く同一である。
（ⅴ）　前者の（ｄ）の「操作機構」については、原告は、従来公知の移送機構で足りることを自認しており、また、実施例としては、「磁石１を吊り下げるように上部から下された紐４は、磁石１が、例えば一秒に二ｍｍの割合で徐々に降下するよう調整する」機構が記載されていると主張している。一方、後者の（ニ）においては、「順次挿入する。」という表現でのみ操作方法が記載されており、その実施例としては、前者と同様に「紐で吊り下げ徐々に降下する。」という最もありふれた方法が記載されているにすぎないから、結局前者と同様に従来公知の移送方法を採用しているというべきである。いいかえれば、前者の（ｄ）と後者の（ニ）は、いずれも従来公知の操作の機構を、装置もしくは方法として表示したに過ぎず、技術的思想としては同一である。（４）　以上のとおり、両発明が、結晶の方向を整列させ磁気異方性を与えた永久磁石の製造という技術的課題を解決する手段として開示したものは、表現形式上、一方は装置（物）の発明であり、他方は「方法」の発明であるけれども、その技術的思想の実質は、いわゆるゾーンメルテイング（帯域溶融法）の採用にあり、両者ともその使用領域及び作用効果を全く同じくするものである。しかも、本件特許発明の装置は、原特許発明の特許請求の範囲に開示されていない新規な要件を含むものではなく、従来知られているゾーンメルテイングの装置を、原特許発明の目的に従つて表示したものにすぎないから、それ自体別個独立の発明ということはできない。
したがって、本件特許発明と原特許発明とは同一の発明であり、本件特許出願は分割出願の要件を備えないものである。
（三）　さらに、審決が分割出願を適法ではないとした結論は、本訴において、本件特許発明が原特許発明と同一であること（（二）の（１）ないし（４））を理由として、主張することが許され、認容されてしかるべきものである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由


一　請求の原因事実中、原告が特許権者である本件特許発明について、特許無効審判の請求から審決の成立に至るまでの特許庁における手続の経緯、発明の要旨及び審決の理由の要点に関する事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、右審決の取消事由の有無について考察する。（一）　審決は、本件特許発明の要旨を原特許発明の要旨と対比したうえ、本件特許発明の装置の操作方法が、原特許発明が要旨とする磁気異方性永久磁石の製造方法と一致していることを認め、本件特許発明の装置が原特許発明の右磁石製造方法の実施に直接使用する装置であると判断し、次いで、原明細書は、本件特許発明の構成要素である「耐熱性非磁性の容器をコイルを通して所定の速度で移動せしめ、冷却液体内に没入するように操作しうる機構」を全く記載していないと認定し（審決においては、この機構について、「発明的意義をもつところの」「格別の」機構という表現を用いているが、これは、右機構が、本件特許発明において必須の構成要件であるとする趣旨に出たものと解される。）その結果、本件特許発明の製造装置の発明を原特許出願は全く包含せず、本件特許出願は、分割出願としては不適法であると判断し、さらに、本件特許発明を、特許出願公告昭三七ー八一六〇号公報記載の技術的思想と対比し、結局、本件特許を特許法第二九条第二項の規定に違反し無効であるとしている。これらのことからすれば、分割出願に関する審決の判断は、本件特許発明と原特許発明とが別個の発明であるとの趣旨に出たものと解するのが相当である。
（二）　そこで、審決の分割出願に関する判断について検討する。（１）　まず、成立に争いのない甲第一一号証（原特許出願の最初の明細書及び図面）によれば、原明細書に「磁石１を吊り下げるように上部から下された紐４は、磁石１が、例えば一秒に二ｍｍの割合で徐々に降下するよう調整する。」（四頁九行～一一行）との記載があり、図面第１図には、紐４とその移動方向を示す矢印とが記載されていることが認められる。
（２）　次いで、成立に争いのない甲第一号証（本件審決謄本）によれば、審決も「日本金属学会編『金属便覧』（昭和二七年一二月二〇日発行）二三九頁及び二四〇頁、石田制一著『高周波熱処理』（昭和三二年三月一五日発行）一〇五七頁及び一〇五八頁、『応用物理』第二四巻第五号（応用物理学会昭和三〇年五月一〇日発行）二〇三頁並びに特許第一七八一八三号特許発明明細書（特公昭二三ー二二六六号）各所載の熱処理装置においては、いずれも被処理材が高周波誘導コイルその他加熱装置内を所定速度をもつて通過して順次部分的に加熱された後、冷却槽または冷却管内に移送されて冷却されるように構成されているものである。そして、これら装置において、被処理材を所定速度をもつて移送する手段としては、一般金属の加工機械、または熱処理装置において処理材の移送に使用されるような、電動機、速度調整装置、動力伝達機構などを含む通常の駆動機構を備えていることは自明なことである。」（審決書七枚目表四行～一五行）と判断していることが認められ、成立に争いのない甲第五、第六号証の各ないし三、第七号証の一、二及び第八号証によれば、右刊行物のうち特許発明明細書を除くその余のものの発行日は、いずれも審決摘示のとおりであり、特許発明明細書の発行日は昭和二四年一二月二一日であることが認められ、これらの刊行物は、いずれも原特許出願日である昭和三五年一〇月五日以前に刊行されたものであり、審決も、本件特許発明におけるような素材（容器）移送機構を含む熱処理機構が、原特許出願日以前に公知であり、また自明のものであることを肯定していることとなる。また、成立に争いのない乙第一号証（本件特許無効審判請求書）によれば、被告も審判手続において、審決同様に、このような素材（容器）移送機構を含む熱処理機構が原特許出願日以前に公知のきわめてありふれたものであることを主張している（同一二頁二一行～一六頁一行）ことが認められる。これらの審決の判断や被告の主張に弁論の全趣旨を総合するときは、本件特許発明におけるような容器移送機構は、原特許出願日以前において、公知、自明のものであつたことが認められる。
（３）　ところで、特許法第三六条第四項の規定によれば、明細書には、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（いわゆる当業者）が、容易にその実施をすることができる程度に、その発明の目的、構成及び効果を記載することを要求されているだけであるから、それ以上に出願時における技術水準に属し当業者に自明な事項までをも記載することを要求されているわけではない。このような自明な事項は、当業者であれば、明文の記載がなくても、記載してあるものとして明細書を読むことができるものである。したがつて、前記（２）の自明な容器移送機構は、原明細書に前記（１）の記載がありさえすれば、これから、当業者のきわめて容易に読み取りうる事項であり、その意味において、実質的には明細書に記載されているものということができる。
（４）　以上のとおりであるから、原特許出願に係る原明細書の記載が本件特許発明の製造装置の発明を包含せず、本件特許出願は、分割出願としては不適法であるとした審決の判断は、誤りであるといわざるをえない。（三）　分割出願に関する審決の判断が、本件特許発明と原特許発明とを別個の発明とする趣旨に出たものであり、しかも本件特許発明の容器移送機構が原明細書に記載されていることは、前記（一）（二）のとおりであるところ、被告は、本訴において新たに、本件特許発明が原特許発明と同一に帰し、審決が分割出願を不適法とした結論は、正当であると主張するが、前記（二）のとおり、原特許出願が本件特許発明の製造装置の発明を包含することになつても、それを前提として、本件特許発明と原特許発明とが、技術的思想としてやはり別個の発明であるか、それとも同一の発明であるかについては、いまだ特許庁における審理を経ておらず、この点に関する何らの判断も示されていないものであるから、当裁判所がこの点について本件審決に関しその適否を判断する限りでないものといわなければならず、被告が本訴において右のような主張をすることは許されない。（四）　以上により、審決は、分割出願に関する判断を誤り、その誤つた判断に基づいて本件特許を無効とするものであつて、違法であり、取消されるべきものである。
（裁判官　荒木秀一　石井敬二郎　橋本攻）
別紙図面（一）
＜１２０８８－００１＞
別紙図面（二）
＜１２０８８－００２＞
別紙図面（三）
＜１２０８８－００３＞


○　主文
一　被告は原告に対し三、〇〇〇円を支払え。
二　訴訟費用はこれを一〇分し、その一を被告の、その余を原告の各負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は原告に対し二〇〇万円を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　原告の請求原因
一　原告は、殺人罪により徴役一〇年に処せられ、昭和三二年一一月七日から昭和四一年八月二一日までの間、大阪刑務所に服役していたが、右服役中、被告国の公務員である大阪刑務所長は、原告宛に送付されてきた別紙目録（一）記載の各信書について受信を許可しながら、同目録（二）記載の各信書（以下本件各信書という）については受信不許可（以下本件受信を不許可処分という）とし、当時これを原告に交付しなかつた。
二　受刑者に対する外部からの信書は、教育刑の趣旨および出所後の更生の便からも、原則として受信を許可すべきであり、信書の内容が特に不隠当な場合に限り、不許可としうるにすぎない。しかるに、大阪刑務所長は、通常人の社会通念に照らしても不適当でないと認められる内容の本件各信書を、故意あるいは過失によつて受信不許可としたのであり、大阪刑務所長の本件受信不許可処分は、人倫に反する非人間的な行為で、憲法第一一条・第一三条・第一四条・第二一条に違反し、違法である。
なお、原告に送付されてきた別紙目録（一）（二）記載の信書のうち、（あ）（か）（き）の如く親族でない者（以下非親族という）からの信書で受信を許可されたものがあるのに、（サ）（シ）の加く親族（Ａは原告の実姉、Ｂは同女の夫）からの信書でありながら受信を不許可とされたものがある。また、非親族で同一人物からの信書についても、Ｃからの信書のうち（く）（け）は許可されたのに、（ア）（イ）（ウ）（エ）（オ）は不許可になり、Ｄからの信書のうち（さ）は許司されたのに、（カ）は不許可になり、Ｅからの信書のうち（す）は許可されたのに、（ス）は不許可になり、Ｆからの信書のうち（せ）は許可されたのに（タ）は不許可になつた。このように、大阪刑務所長の受信許可・不許可の運用は、極めて恣意的である。
三　本件受信不許可処分により原告の被つた損害は、つぎのとおりである。１　原告は、昭和二七年九月から神戸市内で蓄電池商を営んでいたが、昭和三一年四月殺人罪を犯して拘置されたので、その後は、原告の妻Ｇとその弟Ｈ夫婦、従業員のＩ・Ｊが、協力して右蓄電池商を続けていた。
ところで、本件各信書の発信人らは、いずれも原告に対して特別の好意を特ち、原告の留守を守つて蓄電池商を続ける原告の妻やその弟夫婦に対して、経済的あるいは精神的に支援を与えていた。
このような原告の支援者からの信書であるにもかかわらず、大阪刑務所長は、本件各信書の受信を許可しなかつたので、原告は、これらの人達に礼状と依頼状を出すことができず、大いに礼儀を失した。その結果、原告がこれらの者から得ていた好意を失うことになり、そのことが直接または間接に影響して、ただでさえ苦しかつた右蓄電池商の経営がますます苦しくなり、原告が大阪刑務所を出所するわずか一年前の昭和四〇年八月には、遂に閉店しなければならなくなり、満期出所後右蓄電池商を再開したものの、開店以来一三年間にできた旧得意先は全部失なつた。失なつた旧得意先は全部で三〇軒くらいあり、当時得意先一軒当り約五万円の利益が予想されたので、原告は、合計一五〇万円の得べかりし利益を失つた。２　昭和四〇年八月に蓄電池商の経営が不能となつたので、原告の妻Ｇは、生活の資を得るため、病人の付添婦として通うことになつたが、昭和四〇年一一月二三日、その帰途交通事故にあい、七か月余りも入院治療を続け、退院後も患部のマツサージを受けていた。
このように、違法な本件受信不許可処分、およびそれが原因となつて生じた蓄電池商の経営不能、妻の交通事故などのため、原告は、精神的・肉体的・経済的に重い負担を受けて苦しんだ。以上を金銭的に評価すれば、五〇万円の慰藉料が相当である。
四　よつて原告は被告に対し、国家賠償法第一条に基づき、以上の損害額合計二〇〇万円の賠償を求める。
五　なお被告の第三の二の２の主張事実につき、身分帳親族欄に「Ｋ」と記載されていることは不知、原告が姉のＡ宛に発信する際に「Ｋ」と宛名を表記していたことは否認する。
第三　被告の請求原因に対する認否および主張
一　　（認否）
１　請求原因一の事実は認める。
２　同二の事実中、原告主張のとおり、非親族からの信書で受信を許可したものがあり、親族からの信書で受信不許可としたものがあること、非親族で同一人物からの信書で受信を許可したものと許可しなかつたものがあること、Ａ、Ｂと原告との身分関係は認めるが、その余の主張は争う。
３　同三の事実は不知。なお、本件受信不許可処分と、蓄電池商の経営不能、原告の妻の交通事故とは、因果関係がない。
二　　（主張）
１　自由刑の本質は、自由の剥奪（拘束）であり、その目的は受刑者の隔離・改善にあるから、受刑者が信書等によつて外部と交通することは、むしろ特権として、監獄法等の行政法規によつて認められている範囲と方法においてしか認められない。監獄法は、受刑者について、親族以外の者からの受信を原則として禁止し（第四六条第二項本文）、ただ特に必要ありと認められる場合に限つて許すこととし（第四六条第二項但書）、さらに親族からの信書は原則として許可し、不適当なものに限りその受信を許さないこととしている（第四七条第一項）。そして、監獄法第四六条第二項但書の「特ニ必要アリト認ムル場合」かどうかの判断は、発信についての行刑累進処遇令第六一条、第六二条のような規定はないから、結局刑務所長の裁量に委ねられており、積極的な必要性が認められない限り、非親族からの信書の受信は許可されないのが通常である。


ところで、本件各信書のうち（サ）（シ）以外の各信書は、いずれも非親族からの信書であるから、大阪刑務所長は、監獄法第四六条第二項本文によつて受信不許可としたのであり、法令に基づく正当な行為であるから、何ら違法ではない。なお、原告の主張するように、非親族で同一人物からの信書のうち、受信を許可したものと許可しなかつたものとがあるが、受信を許可したのは、受刑者の教化上特に必要があつたためではなく、前述した許否の決定基準からすれば非親族からの信書として不許可にしてよいのであるが、大阪刑務所長がいわば恩恵的にこれらの信書の受信を許可したのであり、むしろ原告に有利に取扱つたのである。従つて、非親族からの信書のうちに受信を許可したものと許可しなかつたものとがあるからといつて、大阪刑務所長が許否の決定権を恣意的に運用し、本来許可すべきものを不許可にして、原告の権利を侵害したとはいえないのである。２　（サ）の信書についてなした本件受信不許可処分は、次のような事情・経緯でなされたものであり、これを勘案すれば必ずしも違法とはいえず、仮に違法であるとしても、大阪刑務所長に過失があつたとはいえない。即ち、右（サ）の信書の発信人である「Ａ」は原告の姉であるが、原告の申出に基づいてその記載がなされた大阪刑務所備付の原告に関する身分帳の親族欄にはその氏名が「Ｋ」となつており、原告自身も姉Ａ宛に発信するときは、「Ｋ」と宛名を表記していたので、大阪刑務所では、従前より同人の氏名を「Ｋ」として処理していたのである。加えて、大阪刑務所では常時三千数百名の受刑者を収容し、受信書数も多数にのぼるうえ、右信書は暑中見舞であつて、時期的にも大量の受信書を一時に処理しなければならない状況にあつたのである。その結果、通常であつても「Ａ」と「Ｋ」が同一人であるとは考えられないのに、右のような状況も加わつて、右身分帳の記載に基づき親族から発せられた信書ではないと判断し、受信不許可としたのである。
３　仮に、（サ）（シ）の信書の受信を不許可としたのが違法であり、これが原告に到達しなかつたために、原告が何らかの精神的損害を被つたとしても、右各信書は暑中見舞あるいは年賀状であるから、その損害は、法律上保護に値する損害とはいえない。
第四　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因一の事実は、当事者間に争いがない。
二　まず、本件受信不許可処分の違法性について考える。１　大阪刑務所長が受信不許可とした本件各信書中、（サ）（シ）（ツ）以外の各信書がいずれも原告の非親族から発信せられたものであり、（ツ）の信書の発信人が不明であることは、当事者間に争いがない。監獄法は、受刑者について、非親族からの信書の受信を原則として禁止し（第四六条第二項本文）、ただ特に必要ありと認められる場合に限つて許す（同条第二項但書）旨定めており、なお発信人不明の信書は同条第二項の親族に非ざる者からの信書として取扱われるべきであるところ、証人Ｌ、同Ｍの各証言によれば、大阪刑務所長は、（サ）（シ）除く右各信書を原告に交付することが特に必要とは認められないとして、監獄法第四六条第二項の規定に従い、受信不許可としたことが認められる。
そもそも自由刑の執行は、国家の刑罰権の行使として受刑者を拘禁することにより、受刑者を社会から隔離して一般社会を防衛し、かつ受刑者の教化・改善を図つて社会への適応性を回復させることを目的とするものであり、右の行刑目的に照らし、合理的な範囲で受刑者の信書受信の自由が制限を受けるのはやむをえないものといわなければならず、監獄法第四六条第二項の受刑者の受信の規制についての規定が憲法第一一条・第一三条・第一四条・第二一条に違反しているとは解しがたい。そして、右規定の趣旨は、当該信書を受刑者に交付することによつて、受刑者の教化の妨げとなり、あるいは受刑者の逃走の防止、刑務所内の秩序維持等に支障を生ずることになるのを避けるにあると解されるが、そのようになる虞れがあるか否かは、刑務所長が専門的・技術的知識と経験に基づき判断すべきことがらであるから、結局、監獄法第四六条第二項但書所定の特に必要ありと認められるかどうかの判断は、刑務所長の裁量に委ねられていると解され、刑務所長の判断が合理的な基礎を欠き、または不当な配慮のもとに行なわれる等、裁量権の範囲をこえたり濫用にわたらない限り、その受信不許可処分は違法となるものではない。７　ところで、いずれも成立に争いのない甲第四号証の二の一・二、同第四号証の三の一・二、同第四号証の四の一・二、同第四号証の六の一・二、同第四号証の七の一・二、同第八号証の二の一・二、同第九号証の一・二、同第一〇号証の一・二、同第一一号証の一・二、同第一四号証の二、同第一五・第一六号証、同第一七号証の一、同第一八号証、同第二一号証によれば、本件各信書のうち（サ）（シ）（ツ）を除く各信書には、重要な内容の記載はなく、いずれも、発信者の近況報告、原告に対するはげまし、早期釈放を願う内容の信書および年賀状・暑中見舞等時候の挨拶状であること、（ツ）の信書（簡易てがみ）については、発信者の氏名の記載がなく、したがつて発信人は不明であるが、その内容も第三者には理解しがたく、右信書を受刑者に交付することは、教化等の妨げとなる虞れがあると判断されてもやむをえないことが認められる。また、別紙目録（一）（二）記載の各信書中には原告主張のとおり、非親族で同一人物からの信書でありながら、受信を許可したものと許可しなかつたものとがあることは、当事者間に争いがないが、前述の如く、監獄法第四六条第二項但書に基づき、刑務所長が非親族からの信書の受信を許可するかどうかは、その自由な裁量に委ねられているものというべきであるから、非親族で同一人物からの信書の中に受信を許可したものと許可しなかつたものがあるからといつて、その不許可が直ちに違法であるということはできない。ほかに、大阪刑務所長が、（サ）（シ）の各信書を除く本件各信書について、その受刑者への交付が特に必要とは認められないとしてなした受信不許可処分が、裁量権の範囲の逸脱ないし濫用に当たると解すべき資料はないから、右処分はその当否が問題となるのは格別、違法ということはできない。


２　本件各信書のうち（サ）の信書の発信人であるＡが、原告の実姉であることは、当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一二号証、同第二五号証、乙第二号証、証人Ｍ、同Ｌの各証言を総合すれば、次の事実が認められる。（一）　受刑者の信書受信の許否を決定する権限は刑務所長にあるが、実際上、所長自らが多数の信書を検閲して受信の許否を決定するのは不可能なため、大阪刑務所では、受刑者の収容場所を四区にわけ、各区に看守長を区長として配置し、区長に信書受信の許否を代決させ、区長の下に書信係を配置して、その補助をさせていた。
（二）　受刑者宛の信書は各区の書信係に送られ、書信係は、信書を検閲し、受刑者毎に作成されている書信表に受信年月日・発信者の住所・氏名および内容の概要を記載し、なお発信人と受刑者本人との間に親族関係が存するか否かを、大阪刑務所備付の受刑者分類調査票添付の身分帳の記載（その写しが書信表に添付されている）により調査し、親族関係が存しない場合にはその旨も記載して、書信表を信書とともに区長に送り、区長は主として書信表に基づいて受信の許否を決定していた。書信係は、発信人と受刑者本人との身分関係を、通常前記身分帳の記載と照合して調査していたが、信書内容等を勘案して、さらに別の調査方法をとることもあつた。なお、前記身分帳は、受刑者が大阪刑務所に入所した際になす親族関係についての申出に基づき、さらに公の団体に問いあわせるなどして、大阪刑務所職員が作成していた。
（三）　大阪刑務所第二区で書信係をしていたＮは、Ａが昭和三三年七月八日、当時第二区に収容されていた原告に対して発信した前記（サ）の信書（はがき）をそのころ受取つたが、（サ）の信書の発信人が「Ａ」で、前記身分帳には姉として「Ｋ」の記載はあるが「Ａ」の記載はなかつたので、前任者であるＬにそれが同一人物であるか否かを尋ね相談した。その結果、右の身分帳には名前が「Ｋ」と片仮名で記載され、住所が神戸市＜以下略＞となつているのに、（サ）の信書では、発信人の名前が「Ａ」と漢字で記載されていて、住所も神戸市＜以下略＞となつていることから、「Ａ」とは同一人でないと判断し、結局Ｎは、（サ）のはがきの表側に「身分帳不記載法四六ノ二不許」（法四六ノ二は、監獄法第四六条第二項の意味である）と記載して区長の決裁を求め、区長は結局（サ）の信書の受信を許可しなかつた。ちなみに、Ａが原告に対して発した甲第二五号証の信書（封書）では、発信人の名前が「Ｏ」と平仮名で書かれ、また住所が神戸市＜以下略＞と記載されていたので、書信係は身分帳に記載されている「Ｋ」から発信されたものとして処理し、大阪刑務所長も右信書の受信を許可した。なお、前記（サ）の信書には、無さたを謝り、早期の出所を祈る旨の文言が、ごく簡単にしかも儀礼的に記載されているのにすぎない。
以上の事実が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。親族からの信書については、原則として受信が許可され、監獄法第四七条第一項により不適当なものに限り不許可とされるにすぎないが、実姉であるＡから原告に対して発せられた（サ）の信書（はがき）が、右条項の規定しているような不適当なものであることは被告の主張しないところであり、これを認むべき資料もないから、右信書の受信を不許可とした大阪刑務所長の措置は、違法であるといわなければならない。
そこで、右認定の事実に基づき、（サ）の信書の受信を許さなかつた大阪刑務所長の措置に、過失があつたかどうかについて考える。先に述べたような事情のもとでは、「Ａ」と「Ｋ」とが同一人でないとした当時の書信係Ｎの判断を、にわかに非難できないが、他方、外部との交通が遮断されている受刑者にとつて、信書は、接見とともに、外部の者との間の唯一の交通手段であり、受刑者が信書に対して寄せる期待の大きいことを考えると、刑務所当局としては、前記身分帳の作成にあたり、右のような使用目的を考慮して受刑者である原告には、親族の名前について使用される可能性のある表記字体を全て申し出るように促し、もつて身分帳の作成に万全を期するべきであり、また、書信係としては、受刑者本人に問い合わせるなどして、「Ａ」と「Ｋ」とが同一人であるかどうかを、さらに調査すべきであつたといわなければならず、自ら右措置をとらないのであれば、常識的にみても、「Ａ」と「Ｋ」とが同一人物である可能性は強いから、その旨を記して区長に留意と適宜の措置を求めるべきであつた。しかるに、前掲各証拠によると、大阪刑務所の右関係者らは、いずれの措置もとらず、漫然右信書の受信を不許可としたことが明らかであり、大阪刑務所長が右信書の受信を許さなかつた措置には、過失があるものといわざるをえない。
３　本件各信書のうち（シ）の信書の発信人であるＢが、Ａ（原告の実姉）の夫で原告の親族であることは、当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一三号証の二によれば、右信書は形式的な年賀のきまり文句が書かれているだけのはがきであることが認められる。
右事実によれば、親族であるＢから原告に対して発せられた（シ）の信書が、監獄法第四七条第一項が規定しているような不適当なものとはいえない（被告もそれが不適当な信書であるとは主張していない）から、右信書の受信を許可しなかつた大阪刑務所長の措置は、違法であるといわなければならない。そこで、（シ）の信書の受信を許さなかつた大阪刑務所長の措置に、過失があつたか否かについて考えるに、職務上、監獄法第四六条第四七条が定める受信の許否基準を十分承知しているはずの区長らは、このような親族（Ｂが原告の姉Ａの夫であることは、乙第二号証の受刑者分類調査表添付の身分帳により明らかである）からの年賀状が、右条文により受信を許可すべき信書に該当することは容易に判断できるから、右所長の代決者として、これを漫然と不許可にすれば、それだけで過失があつたものと認めるに十分である。


すなわち、被告人は、昭和四八年五月二〇日午後六時四五分頃、神戸市ａ区ｂ町田中ｃ番地のＡ川岸の一軒屋である自宅において、家族の不在中、一人で居室にいたところ、かねて酒乱で兇暴な男と噂を聞いていたＢ（当時年令五二年）が、飲酒のうえ被告人方の庭にはいりこみ、被告人の飼犬二匹に向つてスコツプ（当裁判所昭和四九年押四六五号の二）を振り上げ「たたき殺すぞ」とわめいているのを目撃し、庭へ出て、同人に早く帰るように要求したところ、同人は「お前もたたき殺してやる」といつてスコツプを振り上げて向つてきたことから格闘となり、被告人は同人の手からスコツプをたたき落したが、同人はさらに組みついて被告人を建物の出入口の石段付近に押し倒し、首を絞めてきたので、被告人は肘に軽傷を負いつつも、同人の下腹部を蹴つてそのひるむすきに立ち上つた
このとき被告人は、Ｂが、川に面する庭の崖ふちから一・五メートル手前の地上にあつた細い角棒（前同号の一
二ないし三センチメートル角の木材で長さ約七一センチメートル）を拾い上げようとして被告人に背を向け、崖の方を向いて中腰になつたのをみて、この棒でさらに攻撃してくると思い、機先を制してその攻撃から身を守る意思でとつさに同人に近寄り、同人が崖下に転落することもありうることを予見しながら、中腰になつたその臀部を背後から一回押し出すように蹴り、このため同人を高さ約一一・一五メートルの崖から岩石の多い谷川状のＡ川に転落させ、因つて同人に左前頭部陥凹骨折、胸骨骨折等の傷害を負わせたうえ、その頃同所崖下の滝壷内で溺死するに至らせたが、被告人には殺意がなかつたものである
ところで原判決は、被告人の右行為は刑法三六条一項もしくは盗犯防止法一条一項の正当防衛に該当するとの弁護人の主張に対し、「１被害者Ｂは、被告人の承諾なくして被告人方中庭に入り込み、しかも被告人の退去要求にも応じなかつたのであるから、盗犯防止法一条一項三号の場合に該当する
２現在の危険の有無についてみると、最初Ｂは剣先スコツプを振上げて被告人に立向つてきたのであるが、右スコツプは大きさ、形状からして充分に人を殺傷するに足る兇器になるというべきであり、また次にはＢは被告人を押倒して首を締めてきたのであるから、右各時点においては、被告人の生命、身体に対する現在の危険もしくは急迫不正の侵害があつたものと認められる
次にＢが一たんは被告人に下腹部を蹴り上げられてよろめき、みかんの木の支柱用角材を拾い上げようとしたときも、同人が一度それを拾い上げれば、それでもつて新たな攻撃を加えてくることは十分察せられるから、右時点においても、被告人の身体に対する現在の危険もしくは急迫不正の侵害は、当初よりもかなり弱まつたとはいえ、いまだに消滅するにはいたつていないものといわなければならない
ただし、その危険の程度についていえば、右角材は細く、ごく軽いもの（重さ一三七グラム）で長さも七〇センチメートル程度しかなくＢの酩酊の状態を考慮すれば、その威力はさして強いものとは考えられず、被告人はそれ以前にＢの二度にわたるずつと強度の攻撃を撃退していることも考えあわせると、生命に対する危険とまでは到底認められず、せいぜい身体に対するものにとどまる
３被告人の判示所為は、自己の生命又は身体を防衛する意思をもつてなされたものと認められる
もつとも、被告人がＢを蹴落した行為は、被害者からの新たな攻撃に対する先制攻撃の性格をもち、被告人にその旨の認識があつたことも被告人の供述調書から認められるけれども、右行為にいたるまでの一連の経過に鑑みれば、専ら攻撃の意思をもつてなしたものとまではいえず、防衛の意思ありと認定するを妨げない
４盗犯防止法においても、正当防衛が成立するには、その行為が防衛行為としての相当性を逸脱しないことを要する
本件において、当初は被害者が一方的に攻撃してきたにせよ、被告人が蹴落した時点においてはそれまでの二度にわたる強い攻撃を撃退するなど総じて被告人が優勢であり、新たに加えようとする攻撃も前示のとおりの角材による軽微なものにすぎない
そうすれば、被告人が近隣や警察官の救援を直ちに求めうる余裕がなかつたことを考慮するとしても、被告人がＢを蹴落した行為は、それから予想しうる結果の重大さに鑑み、やはり相当と認められる範囲を逸脱しているといわざるをえない
５よつて被告人の一連の行為は、正当防衛を構成せず、全体として過剰防衛に該当する
」と判断したのである
そして当裁判所もまた右１ないし３の原判決の判断は正当としてこれを肯認することができるが、その余についてはたやすく賛同できないものがある
刑法三六条一項の正当防衛と盗犯防止法一条一項の正当防衛の関係につき考えてみるのに、盗犯防止法は昭和五年法律第九号として制定され、その立法の趣旨は、司法大臣の法案提出理由の説明によると「近時強窃盗又は家宅侵入者等にして生命身体又は貞操等に対し危害を加えんとする者が続出し、被害者において臨機の処置により自ら防衛しなければ、重大なる実害を免かるること能わざる事例が甚だ少くない、然るに刑法の正当防衛の規定はその措辞が抽象的であるため、その適用の範囲に付て解釈上の疑義があり、被害者に於て機宜の処置に依り自衛を全うするに躊躇せざるを得ざる場合のある憾がある
此を以て法律上具体的の条件を明示して是等の場合における防衛権の発動を安固にする必要がある
」（昭和五年四月二七日官報号外参照）というのである
これによると、同法一条一項は刑法三六条一項の具体的適用の範囲を規定したにすぎないことにな<要旨>る
しかし両法条を比較検討すると、（一）刑法においては侵害の対象である法益が無制限であるが、盗犯防止法</要旨>においてはこれが生命、身体、貞操に限定されている、（二）刑法においては侵害が急迫である一切の場合を包含しているが、盗犯防止法においてはこれが同法一条一項各号の規定する場合に限定されている、（三）刑法においては防衛の程度が「巳ムコトヲ得サルニ出テタル」ことに限定されているが、盗犯防止法においてはかかる限定なくして殺傷の程度に至ることを許容していることが、文理上明白であり、その限りにおいて両者はその適用の範囲を異にしているものといわざるをえない
すなわち盗犯防止法においては一定の条件の下に「巳ムコトヲ得サルニ出テタル」ことの要件を除き刑法における正当防衛の範囲を拡大したものと解するのが相当である


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年および罰金四、〇〇〇万円に処する。被告人において右罰金を完納し得ないときは金二〇万円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
この裁判の確定した日から二年間右懲役刑の執行を猶予する。原審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人三木今二、同大塚正民共同作成名義の控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官粟田昭雄作成名義の答弁書に、それぞれ記載されているとおりであるから、これらを引用し、これに対し、当裁判所は、記録を調査し、当審における事実取調の結果に基づき、次のとおり判断する。一　控訴趣意第一、第二点（法令解釈の誤り、事実の誤認を主張する論旨）につ
いて
所論は、まず、原判決は所得税法二三八条にいう「偽りその他不正の行為」とは真実の所得を隠ぺいし、それが課税対象となることを回避するため、所得をことさら過少に記載した内容虚偽の所得税確定申告書を税務署長に提出する行為それ自体をいうと解すべきであると判示するけれども、本件のように、単純な計算ミスあるいは不注意などによる「結果としての過少申告」と偽りその他不正の行為としての所得隠匿行為にもとづく過少申告とが併存する場合においては、同法にいう「偽りその他不正の行為」とは、過少申告行為そのものではなく、所得隠匿行為としての架空経費の計上等をいうと解すべきであり、従つて、本件においては、経費として被告人が公表計上した各勘定科目中、「１」その他直接費の計上、「２」未払金の計上（ただし、Ｋ１関係のみ）、「３」印紙料の計上のみが偽りその他不正の行為として把えうるのであつて、その他のものは、これには該当しないにも拘らず、原判決か、偽りその他不正の行為としての過少申告と、結果としての過少申告との区別をせず、単なる計算ミスあるいは不注意等によつて、申告もれとなつた所得（昭和四四、四六年の両年についての国税還付加算金がその典型である。）や、逆に過大に計上してしまつた経費をも含めて、逋脱所得を算出認定したのは、同法二三八条の解釈を誤り、ひいては事実を誤認したものであり、右誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。
（一）　そこで検討してみるのに、所得税逋脱犯は、故意犯であるから、犯罪が成立するためには、故意すなわち、脱税の認識を必要とするが、その認識は、逋脱金額がいくらであるか、あるいは、逋脱金額の計算の基礎となる所得について、いくら所得を圧縮したかについての具体的な金額までを認識する必要はなく、また、同犯は、一年度間における所得税の逋脱をもつて構成する単純一罪であるから、必ずしも、各勘定科目ごとに個別的な脱税の認識があることを要しないものと解すべきである。しかしながら、所得税逋脱犯の故意が、右のように具体的又は個別的な脱税の認識である必要がないというのは、免れた全税額につ<要旨>き全体として脱税の認識が認められれば足りるという趣旨であつて、故意に所得を隠匿する行為とは無関</要旨>係に生じた収入の過少記載又は経費の過大記載によつて生じた所得の過少申告分をも包含する趣旨に解すべきではない。従つて、右のような所得の隠匿行為とは無関係に生じた誤記、誤算又は不注意や思い違い等に基づく過少申告によつて免れた所得税額は、所得税法二三八条にいう「偽りその他不正の行為」により免れた所得税額には含まれないと解するのが相当である。これを本件についてみてみるのに、原判決が挙示する関係証拠によれば、正規の税務会計原則に従つて計算した被告人の昭和四四年ないし昭和四六年分の総所得金額が、原判決書添付別紙第一ないし第三の各修正損益計算書に記載されているとおりであることが認められるところ、原判決は、昭和四四年分については、右別紙第一、修正損益計算書の各勘定科目のうち「４」査証料七七七四円、「５」交通費六万六五五八円、「１６」諸会費八六六〇円、「３０」保険料二〇万五〇五一円、「３３」図書購入費一万三一四五円、「４０」給食費一、八〇〇円、「４１」諸雑費一万〇三六三円、「４９」手形割引料一〇万八七四七円、「５０」支払利息一〇三万二六三九円、「５７」雑収入二二万二二三七円、「５９」配当収入一五万三九四五円、「６１」国税還付加算金一〇五万七六〇〇円、「３８」貸付金利息収入八一万六三九九円、「６３」前払金利息収入四〇万〇四一九円、「６４」社債償還差益三万五〇〇〇円についても、また、昭和四五年分については、同別紙第二、修正損益計算書の各勘定科目のうち、「１」売上金一三六万九六〇八円、「２」外国送金二〇円、「３」通信費一六万〇九三〇円、「４」査証料八七七八円、「５」交通費七〇万三〇一〇円、「１０」福利費二〇八八円、「１４」電話料三五二円、「３０」保険料一六万二二四七円、「３８」支払手数料七五七〇万〇三五五円のうち三〇〇万円（検察官冒頭陳述書添付別紙第五逋脱所得の内容、「３８」内訳（ロ）の部分）「４０」給食費三六九〇円、「５６」雑収入四四万九四五一円、「５８」配当収入一八万三四三九円、「６０」貸付金利息収入五九万三二一七円、「６１」前払金利息収入一〇万三八九五円、「６２」社債償還差益三万五〇〇〇円についても、さらに、昭和四六年分については、同別紙第三、修正損益計算書の各勘定科目のうち、「２」外国送金三七八五円、「３」通信費七六五〇円、「４」査証料一二八〇円、「５」交通費四万〇八四〇円、「３０」保険料一一万九五七六円、「３７」支払手数料六五二六万二四三九円のうち九〇万〇〇二〇円（前記冒頭陳述書添付別紙第六逋脱所得の内容「３７」内訳「ロ」、「ハ」の部分）「５７」雑収入四六万五四一六円、「６２」国税還付加算金一八万七一〇〇円、「６３」貸付金利息収入二〇万三八五三円、「６５」前払金利息収入六万四七五八円についても、これらを被告人の逋脱所得として算定している。


しかしながら、証人Ａ１、同Ａ２、同Ａ３、同Ａ４、同Ａ５、同Ａ６（後記措信しない部分を除く。）の原審公判廷における各供述、Ｂ作成の昭和四七年二月八日付上申書（検察官証拠申請目録甲（一）４５）、大蔵事務官作成の昭和四七年一〇月一八日付銀行調査書（甲（一）７１）、Ｂ作成の同年八月一〇日付上申書（甲（一）３１）、Ｃ作成の同年一〇月二五日付上申書（甲（一）４３）、大蔵事務官作成の同年一〇月二六日付雑収入に関する調査書（甲（一）６５）、Ｄ作成の同年五月一七日付上申書（甲（一）５１）、大蔵事務官作成の昭和四八年九月一〇日付証明書（甲（一）６１）、大蔵事務官作成の昭和四七年八月三〇日付調査書（甲（一）６９）、大蔵事務官作成の同年一一月六日付有価証券調査書（甲（一）７０）、大蔵事務官作成の昭和四九年五月二八日付社債償還差益の計算と題する書面（甲（一）７０の２）、大蔵事務官作成の昭和四七年一二月五日付昭和四五年売上金に関する調査書（甲（一）６７）、Ａ６作成の昭和四七年六月二八日付上申書（甲（一）２９）、Ｂ作成の同年九月一九日付上申書（甲（一）３８）、大蔵事務官作成の同年一〇月一八日付銀行調査書（甲（一）７３）、大蔵事務官作成の昭和四八年九月一〇日付証明書（甲（一）６２）、に押収してある昭和四四年、四五年、四六年分所得税確定申告書控各一袋（東京高裁昭和五〇年押第三八七号の二六ないし二八）、Ａ６の大蔵事務官に対する昭和四七年九月一一日付（甲（一）１９）、同年一〇月一七日付（甲（一）２０）各質問てん末書、Ｂの大蔵事務官に対する昭和四七年一〇月一八日付（甲（一）２１）質問てん末書を総合すると、次の事実が認められる。すなわち、
（１）　昭和四四年分について検討してみるのに、原判決添付別紙第一修正損益計算書の各勘定科目のうち「４」査証料七七七四円は、大使館から査証取消により被告人に返戻された金額であるから、査証料勘定から差引くべきところ、不注意により、誤つて差引かないで決算されていた金額の合計であり、「５」交通費六万六五五八円は、被告人の事業所負担の従業員に対する通勤費の戻り金を入金しながら、不注意により誤つてこれを交通費勘定から差引かずにそのまま計上した金額（うち、昭和四四年四月二日入金の一万六九五〇円については、入金伝票作成を失念したもの）の合計額であり、「１６」諸会費八六六〇円は、金銭出納帳の諸会費勘定のうち立替払分の現金入金分を不注意により誤つて差引かなかつたものであり、「３０」保険料二〇万五〇五一円は、被告人か従業員の名義を使用してＥ会社と締結した退職金保険契約に基づき、被告人の負担で支払つた保険料であるが、被告人の事業所においては、従業員が退職した場合、その者に対して当該保険金を交付することにしていたのであつて、これを被告人か取得する意図がなかつたにも拘らず、その保険料を損金として計上したのは、被告人が経理処理についての会計原則を誤解したことによるものであり、「３３」図書購入費一万三一四五円は、昭和四四年三月八日に私用図書購入分として被告人の事業所へ現金入金された一万三一四五円を不注意により誤つて差引かなかつたものであり、「４０」給食費一八〇〇円は、給食費の自己負担分として昭和四四年八月六日現金入金されたのを不注意により誤つて差引かなかつたものであり、「４１」諸雑費一万〇三六三円は、他人が使用したＦ使用料か現金入金されたのを不注意により誤つて、雑収入に計上せず、又諸雑費勘定から差引かなかつたものであり、「４９」手形割引料一〇万八七四七円は、公表の手形割引料について、不注意により誤つて重複計上してしまつたものであり、「５０」支払利息一〇三万二六三九円は、Ｇに対する貸付金の収入利息五〇万円と修正確定申告に対する延滞税五三万二六三九円を不注意により誤つて支払利息に計上してしまつたものであり、「５７」雑収入二二万二二三七円は、被告人が従業員の名義を利用して加入した生命保険の奨励金一〇万一七九三円、生命保険事務代行手数料三一三三円及び団体定期保険配当金一一万七三一一円の収入を不注意により誤つて雑収入に計上しなかつたものであり、「５９」配当収入一五万三九四五円は、配当収入のうちＨ株式会社の株式六八四二株に対する配当金一五万三九四五円を不注意により誤つて計上しなかつたものであり、「６１」国税還付加算金一〇五万七六〇〇円は、被告人の前年度分所得税の還付加算金として所轄の税務署で確定していたもので、被告人か昭和四四年五月一二日に前年度分の修正確定申告書を提出したため、右還付加算金が自動的に修正申告の本税分に充当されたが、これを所得として計上するのを忘れたものであり、「６２」貸付金利息収入八一万六三九九円は、被告人が従業員Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、取引先の（株）Ｑおよび友人Ｇからそれぞれ貸付金の利息として受領した金員の合計八一万六三九九円を不注意により誤つて収入に計上しなかつたものであり、「６３」前払金利息収入四〇万〇四一九円は、被告人がＲＳ営業所等との間でなした社債、公社債等の取引に関し、各取引証券会社に対して支払つた前払金の受取利息を不注意により誤つて収入として計上しなかつたものてあり、「６４」社債償還差益三万五〇〇〇円は、被告人が社債償還差益算定に関する計算式を知らなかつたことによる申告漏れ分であることが認められる。


（２）　昭和四五年分について検討してみるのに、原判決書添付別紙第二修正損益計算書の各勘定科目のうち「１」売上金一三六万九六〇八円は、公表売上金額に集計誤算があり、その結果実際の総売上金額より右金額分だけ過少に計上されたものであり、「２」外国送金二〇円は、被告人が昭和四五年九月二一日送金した六〇万三一五六円を元帳に誤つて六〇万三一七六円と記帳されたため、二〇円が過大に計上されたものであり、「３」通信費一六万〇九三〇円は、被告人が立替払をしていたＴ連盟郵券立替代等の戻り金（昭和四五年四月一六日五一〇円、五月一一日一二〇円、九月一八旦二〇〇円、九月二五日一六万円）を思い違いにより誤つて損金として計上したものであり、「４」査証料八七七八円は、前記の前年における場合と同様に査証取消による戻り金の一部を誤つて査証料勘定から差引かなかつたものであり、「５」交通費七〇万三〇一〇円も、前記の前年における場合と同様に交通費の戻り金の一部を誤つて交通費勘定から差引かなかつたものであり、「１０」福利費二〇八八円は、社会保険の個人負担分二〇八八円の現金入金があつたものを誤つて、福利費から差引くのを忘れたものであり、「１４」電話料三一五二円は、電話料中に含まれていた私用電話の戻り金を不注意により誤つて差引かず、そのまま計上してしまつたものであり、「３０」保険料一六万二二四七円は、前記の前年における場合と同様の事情により計上したものであり、「３８」支払手数料の経費計上については後に検討するが、この七五七〇万〇三五五円のうち三〇〇万円は、被告人事務所の経理担当事務員Ｂが、所得税の確定申告にあたつて、元帳には昭和四五年四月分の支払手数料として、三一一万円と計上されているのを決算書の経費明細書へ移記する際に、誤つて六一一万円と記載してしまつたことによる差額分であり、「４０」給食費三六九〇円は、前記の前年における場合と同様に自己負担分として被告人事務所へ入金された分を不注意により誤つて差引かなかつたものであり、「５６」雑収入四四万九四五一円は、前記の前年におけら場合と同様に生命保険の奨励金、同保険事務代行手数料収入や、外国送金等に関する経費の戻り金、公報売却収入、スクラップ売却収入、Ｆ貸与収入、手数料収入等を誤つて計上しなかつたものであり、「５０」配当収入一八万三四三九円は、Ｈ（株）の八四一五株についての配当収入を不注意により誤つて計上しなかつたものであり、「６０」貸付金利息収入五九万三二一七円は、Ｉ、後藤武男、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｕ、Ｖ、Ｗ、Ｐ、Ｇ、Ｘからの貸付金利子収入が一九四万〇二三〇円あつたのを計算を誤つて、一三四万七〇二三円と計上したことによる差額であり、「６１」前払金利息収入一〇万三八九五円は、前記の前年における場合と同様に社債等の取引に関し、被告人が支払つた各取引証券会社に対する前払金の受取利息を誤つて収入として計上しなかつたものであり、「６２」社債償還差益三万五〇〇〇円は、前記の前年における場合と同様にその計算方法を知らなかつたことから生じたものであることがそれぞれ認められる。
（３）　昭和四六年分について検討してみるのに、原判決書添付別紙第三修正損益計算書の各勘定科目のうち「２」外国送金三七八五円は、昭和四六年五月二八日外国へ送金した三七八五円を元帳集計段階で、誤つて六月分小計にも加算してしまつたものであり、「３」通信費七六五〇円は、Ｙ協会使用の電話料七六五〇円が昭和四六年六月八日に現金で入金となつていたところ、これを不注意により誤つて差引かなかつたものであり、「４」査証料一二八〇円は、査証料変更のため被告人に返却された金員を不注意により誤つて差引かなかつたものであり、「５」交通費四万〇八四〇円は、前記の昭和四四年における場合と同様に従業員に対する通勤費の戻り金を入金しながら、これを交通費勘定から不注意に上り誤つて差引かなかつたものであり、「３０」保険料一一万九五七六円は、前記の昭和四四年における場合と同様に経理処理についての会計原則の誤解により、誤つてこれを経費として計上してしまつたものであり、「３７」支払手数料六五二六万二四三九円のうちには、被告人が昭和四六年八月二四日八王子市ａ町ｂ番の土地の売却手数料として株式会社Ｚへ支払つた九〇万円を誤って二重に経費として計上したもの及び昭和四六年一一月分の立替金勘定を支払手数料に振替処理した際、計算を誤つて二〇円だけ過大に計上してしまつたものが含まれており、右合計九〇万〇〇二〇円は、後述する支払手数料に関する架空経費の計上分と全く無関係に生じた計算上の誤りに基づくものであり、「５７」雑収入四六万五四一六円は、前記の昭和四四年における場合と同様に生命保険の奨励金、団体定期配当金や外国送金に関する経費の戻り、自動車事故損害受入金等の収入を不注意により誤つて雑収入に計上しなかつたものであり、「６２」国税還付加算金一八万七一〇〇円は、前記の昭和四四年分における場合と同様の事情により、所得として計上するのを忘れたものであり、「６３」貸付金利息収入二〇万三八五三円は、前記の前年における場合と同様に、従業員、友人、取引先から入金のあつた貸付金利子合計額を誤算した結果、公表計上額との間に生じた差額であり、「６５」前払金利息収入六万四七五八円は、前記の昭和四四年における場合と同様に、社債等の取引に関し、取引証券会社から被告人が受取つた前払金の受取利息を不注意により誤つて収入として計上しなかつたものであることがそれぞれ認められる。
右（１）ないし（３）で認定したように、原判決が認定した被告人の逋脱所得のうち、前記各金額については、いずれも、被告人の故意に基づく所得の隠匿行為とは無関係に生じた誤記、誤算又は不注意や思い違い等による収入の過少記載又は経費の過大記載であることが認められる。そして、記録を検討しても、他に、右金額について、被告人又は被告人の事務所の経理担当責任者Ａ６が、被告人の所得圧縮の手段として、ことさら経費を過大に計上し、あるいは収入そのものを隠匿したと認むべき証拠は存しないのである。


（二）　所論は、原判決が本件のいわゆる「支払手数料」の経費計上について、右は、これに関連する公租公課の勘定科目分も含め、いずれも被告人の事業に対応する経費ではなく、これを経費であるかのように仮装して計上したにすぎない被告人の所得隠ぺい工作である旨認定判示しているが、被告人は、右支払手数料を経費として計上することが合法的節税方法であると信じていたのであるから、逋脱の故意を欠くものであり、原判決はこの点においても事実の誤認がある旨主張する。そこで検討してみるのに、原判決挙示の関係証拠、なかんずく、Ａ６の大蔵事務官に対する昭和四七年三月二三日付、同月二九日付、同年四月一九日付、同年九月一一日付、同年一〇月一七日付各質問てん末書及び検察官に対する昭和四八年二月一四日付、同月二〇日付、同月二七日付各供述調書、Ｂ１の大蔵事務官に対する昭和四七年三月二三日付、同年八月二五日付、同年九月一三日付各質問てん末書及び検察官に対する昭和四八年二月二六日付供述調書、Ｃ１の大蔵事務官に対する昭和四七年三月二三日付、同年八月二五日付、同年九月一二日付各質問てん末書及び検察官に対する昭和四八年二月二三日付供述調書、Ｄ１の大蔵事務官に対する昭和四七年三月二三日付、同年八月二三日付各質問てん末書及び検察官に対する昭和四八年二月二三日付供述調書、Ｅ１の大蔵事務官に対する昭和四七年三月二三日付、同年八月二三日付各質問てん末書、検察官に対する昭和四八年二月二四日付供述調書、Ｆ１の検察官に対する同年二月一七日付供述調書、Ｇ１の検察官に対する昭和四八年二月二七日付供述調書、Ｈ１の検察官に対する同月二八日付供述調書、Ｂの昭和四七年一一月八日付上申書（甲（一）４５）、大蔵事務官作成の昭和四八年二月二八日付支払手数料に関する調査書（甲（一）７６）、証人Ａ５、同Ａ６、同Ｂ１の原審公判廷における各供述、押収してある元帳三冊（東京高裁昭和五〇年押第三八七号の二、四、六）、昭和四四年ないし昭和四六年分所得税確定申告書控三袋（同押号の二六ないし二八）、手帳一冊（同押号の五四）及び被告人の大蔵事務官に対する昭和四七年三月二三日付、同年五月八日付、同年八月二六日付、同年九月一四日付各質問てん末書、検察官に対する昭和四八年二月一九日付、同年三月一日付供述調書を総合すると、「１」被告人は、弁理士であつて、Ｉ１特許事務所を経営し、弁理士その他の従業員多数を雇傭して弁理士業務を行つているものであるが、事業上の不測の事態、ことに顧客から依頼された出願手続上の過誤等により、多大の損害賠償を請求されたり、そのために得意先を失い、収入が激減するなどの事態の発生にそなえ、これに対処し得るための財政基盤を築いておくため、資金、資産の蓄積を図る必要があると考え、真正な納税申告をしていては被告人の所得の増加に伴い累進税率によつてその納税額もふえ、右資金、資産の蓄積に支障をきたすところがら、所得を隠匿して所得税の負担を減らそうとしたこと、「２」被告人は、その事業収入のうち国内のものは源泉徴収されているものが多く、また、外国の依頼人からの収入も為替管理の対象となつているため、いずれも税務当局からの税務調査等により収入の実態を把握されやすく、収入面でのごまかしができにくいことから、架空の水増経費の計上などの費用面での経理操作によつて所得を隠匿しようと考え、昭和三一年ころより事務所の経理担当責任者Ａ６にその旨指示し、経理操作の具体的方法を検討させたこと、「３」被告人は、昭和四一年ころに至ると、被告人の売上が上昇し、所得が激増したことから、Ａ６の進言を容れ、同人をして、実際には手数料を支払つた事実はなかつたにも拘らず、次男Ｂ１、女婿Ｄ１、三男Ｃ１（昭和四四年以降）に対して手数料を支払つたかのごとく仮装して、出金伝票を作成し、右三名の名義による定期預金を設定し、これを被告人がＡ６から受取つて管理したり、現金で受取つて絵画等を購入したりしていたこと、「４」右三名の所得税確定申告も右Ａ６の手で行い、右支払手数料に対応する事業所得を計上して申告し、その結果、右三名の名義により納付した所得税、事業税などに相当する金額についてまでも、あらためて被告人の支払手数料として計上したり、一たん立替払として計上したうえ、決算確定申告時に「支払手数料」や「公租公課」の勘定科目に振り替えたりしていたこと、「５」被告人は、次男Ｂ１ら右三名の名義で設定される定期預金が支払手数料として経費計上されることは、その都度自ら決済して知つていたこと、「６」被告人は、本件査察開始後ミーテングと称し、Ａ６やＢ１ら関係者を集め、右支払手数料が実際に右Ｂ１ら三名に特別賞与等の名目で支払われていたように供述を合せるよう打ち合わせたことが認められる。右事実によれば、右支払手数料の計上は、被告人において、これが許されないものであることを認識しながら、ことさら被告人の所得を隠匿するための経理処理の方法としてなしたものであることが明らかである。
なるほど、Ａ６及び被告人は、原審公判廷において、右支払手数料の経費計上が、合法的節税方法の一つであると信じていた旨所論にそう供述をしている。しかしながら、右各供述は、前記認定の事実及び被告人の検察官に対する昭和四八年二月一九日付供述調書中で被告人自身、右のごとき支払手数料を支払う形式をとることにより、被告人の所得が減るものの、逆にＢ１らの所得が増えることになるか、累進税率の関係で、被告人の支払う所得税の総額が減るので、いささか気がとがめる思いをしながら、右のような架空の経費を計上することにより得た金を被告人の事務所の基金の一部として蓄積していた旨供述していることに照らして、にわかに措信することはできないのである。
そうだとすると、原判決が被告人の逋脱所得と算定した昭和四四年分の支払手数料勘定科目の八二三〇万七三二一円、昭和四五年分の同科目のうち、前記（一）で指摘した三〇〇万円を控除した七二七〇万〇三五五円及ひ昭和四六年分の同科目のうち、前記（一）で指摘した九〇万〇〇二〇円を控除した六四三六万二四一九円は、いずれも、被告人が所得圧縮の手段として架空に計上したものと認めるのが相当である。
（三）　以上に摘示した以外の各経費勘定科目のうち、所論（控訴趣意補充書における主張を含む。）が「偽りその他不正の行為」による計上ではないと主張する分について検討する。


前掲各証拠に加えて、Ｊ１件成の上申書五通（甲（一）４６ないし５０）、大蔵事務官作成の昭和四八年二月二八日付調査書（甲（一）７７）、同年二月二七日付調査書（甲（一）７４）、同昭和四七年一〇月二六日付調査書（甲（一）６４）、押収してある仮払伝票一袋（同押号の四一）、同昭和四五年分領収書綴一綴（同押号の三〇）を総合すると、前記（一）及び（二）で摘示した以外の各経費勘定科目は、後記のように、被告人が公表計上した経費のうち、原判決が正当な経費と認めず、その結果、被告人の逋脱所得と判断した各金額については、いずれも、それが所得の隠匿行為と無関係に生じたものとは認めることができないのであつて、この点に関する原判決の判断は相当である。すなわち、
（１）　原判決書添付別紙第一修正損益計算書勘定科目「６」交際費について被告人は、昭和四四年分の所得に関し、交際費四〇五〇万三九二二円を経費として公表計上しているが、その内には、事業経費となし得ない被告人の個人的な交際費等を含む使途不明出金八〇八万九八〇〇円が含まれているが、被告人の事務所の経理担当責任者であるＡ６においては、被告人の使う金は、とりあえず事務所の仮払として支払つておき、あとで事業に必要なものとそうでないものとを区別して清算する建前をとつていたところ、被告人は、昭和四四年ころの被告人の収入が激増したことから、事業に関係ない支払が含まれていることを知りながら、これを含めて交際費として公表計上したのであり、このような経理処理の方法が許されないことは、十分承知のうえ、専ら経費の過大計上によつて、被告人の所得を圧縮する手段としてなしたものであるといわざるを得ないのである。（２）　前同別紙第一、第二各修正損益計算書勘定科目各「４５」及び別紙第三修正損益計算書勘定科目「４４」の各未払費用についてＡ６は、前記認定のように、被告人から昭和三年ころ架空、水増経費の計上などの指示を受け、その具体的方法を検討した末、米国Ｋ１弁理士事務所に対して実際には米国での工業所有権の出願手続を依頼した事実は全くなかつたのに、同事務所へ出願手続を依頼し、これに対する手数料を送金した形式で出金伝票を作成して記帳し、被告人にその出金相当額を現金または貸付信託などにして渡したうえ、決算において、これを「その他直接費」あるいは「未払金」の勘定科目で架空経費を計上していたものである。ところで、昭和四四年分について、被告人が未払費用として公表計上した二八五〇万六九四八円のうち三六〇万円は、右のラグナ―弁理士事務所への架空送金分であり、一一七九万二一八四円は、Ａ６において外国の弁理士からの被告人宛請求書に基づき未払金明細書を作成し、一年間に増加した未払金を、それに対応する収入金額を確定することなく、そのまま経費として計上したものであり、被告人が未払費用として公表計上した昭和四五年分の一億三二一九万四三八九円のうちの一〇二一万〇一〇六円、同じく昭和四六年分の三七一四万六一九六円のうちの一八九二万三七五七円も右と同様、被告人の未確定収入金額に対応する未払金をそのまま経費として計上したものである。もともと、必要経費は、収入金額を得るために直接に要した費用等であるから、未払金をこれに対応する収入金額と関係なく費用として公表計上することは、専ら、経費の過大計上によつて、被告人の所得を圧縮する手段に外ならないといわざるを得ないのであつて、単なる会計原則の誤解や経理上の誤謬等に基づくものとは認められない。（３）　前同別紙第一ないし第三各修正損益計算書勘定科目各「２８」の印紙料
について


被告人が経費として公表計上した印紙料についてみると、いずれも原判決が被告人の逋脱所得と認定した金額、すなわち、昭和四四年分に関する二二二八万二三五〇円のうちの二一五〇万円については、前記「支払手数料」の水増計上について判示したような経緯から、被告人の指示を受けたＡ６において、被告人の所得を圧縮すべく水増計上したり、架空計上したものであつて、所得圧縮のための過大経費の計上であることか明らかであり、同年の残りの七八万二三五〇円は、同年中に使用されていない印紙分であり、また、昭和四五年分に関する一八二万六六一五円、昭和四六年分に関する一五三万四四一〇円も当該年度中に使用されなかつた印紙の合算額であつて、所得圧縮の手段としての過大経費の計上であると認められる。（４）　前同別紙第二修正損益計算書勘定科目「４７」什器備品費について被告人は、昭和四五年分の所得に関し、経費として、什器備品費勘定科目において、三七八万一三三〇円を公表計上したが、そのうちには被告人が同年五月三〇日株式会社Ｌ１から購入した自動車（Ｍ１）の代金三二四万円が含まれているところ、右支出は、事業用固定資産の取得に要した費用であつて、減価償却されるべき費用である。しかるに、被告人は、同年度においては、これを右のような経費として公表計上しながら、翌昭和四六年において、減価償却費として公表計上した三七六万九五七五円のうちに、右車輌の減価償却費として四三万三二六〇円を組入れていることが認められるのである。そうだとすると、被告人は、昭和四五年分に関する右車輌購入に要した費用か減価償却されるべきものであつて、それが什器備品費という勘定科目で経費として計上することが許されないものと知りながら、あえてこれを経費として計上したものと推認せざるを得ないのである。（四）　右に検討したように、原判決書添付別紙第一ないし第三の各修正損益計算書の各勘定科目のうち、昭和四四年分に関する前記科目番号「４」、「５」、「１６」、「３０」、「３３」、「４０」、「４１」、「４９」、「５０」、「５７」、「５９」、「６１」、「６２」、「６３」、「６４」、昭和四五年分に関する同「１」、「２」、「３」、「４」、「５」、「１０」、「１４」、「３０」、「３８」、「４０」、「５６」、「５８」、「６０」、「６１」、「６２」、昭和四六年分に関する同「２」、「３」、「４」、「５」、「３０」、「３７」、「５７」、「６２」、「６３」、「６５」、の各勘定科目の貸方「当期増減金額」欄記載の金額（但し、昭和四五年分「３８」は内金三〇〇万円、同四六年分「３７」は内金九〇万〇〇二〇円）は、いずれも故意に基づく所得の隠匿行為とは無関係に生じた誤記、誤算又は不注意や思い違い等に基づく収入の単なる過少記載又は経費の単なる過大記載に過ぎないものであるから、右金額に相当する所得分は、被告人の当該年度分の逋脱所得とはならないというべきである。しかるに、原判決は、前記のごとくこれを逋脱所得として認定しており、原判決のかかる認定は、結局所得税法二三八条の解釈を誤り、その結果事実を誤認したものであつて、その誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、その余の論旨につき判断するまでもなく、原判決はこの点において破棄を免れない。論旨は理由がある。二　以上によれば、本件控訴は結局理由があるから、刑訴法三九七条、三八〇条、三八二条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により被告事件についてさらに判決する。
（罪となるべき事実）
被告人は、東京都千代田区ｃ町ｄ丁目ｅ番ｆ号ｇビルｈ号に事務所を設けて弁理士の業務を行つているものであるが、自己の所得税を免れようと企て、架空経費を計上して簿外預金を設定するなどの方法により所得を秘匿したうえ、第一　昭和四四年分の実際総所得金額が別紙第一記載のとおり五億二六九四万五七三二円あつたにも拘らず、昭和四五年三月一〇日東京都千代田区ｃ町ｉ丁目ｊ番ｋ号所在の所轄麹町税務署において、同税務署長に対し、総所得金額が二億九三六一万四九三二円で、これに対する所得税が一億一二四七万九九〇〇円である旨の虚偽過少の所得税確定申告書を提出し、もつて、不正の行為により、同年分の正規の所得税額二億八七四三万五八〇〇円と右申告税額の差額一億七四九五万五九〇〇円
を免れ
第二　昭和四五年分の実際総所得金額が別紙第二記載のとおり一億七九六三万五六〇四円あつたにも拘らず、昭和四六年三月一二日前記麹町税務署において、同税務署長に対し、総所得金額が九六六一万五五七四円で、これに対する所得税額は源泉徴収税額を除くと四〇七一万六五〇四円の還付を受けることとなる旨の虚偽過少の所得税確定申告書を提出し、もつて、右不正の行為により、同年分の正規の所得税額二一四九万八〇〇〇円と右申告税額との差額六二二一万四五〇〇円を免れ第三　昭和四六年分の実際総所得金額が別紙第三記載のとおり三億三〇二〇万八七六三円、分離課税による長期譲渡所得金額が九九四五万二八〇〇円あつたにも拘らず、昭和四七年二月二九日前記麹町税務署において、同税務署長に対し、総所得金額が一億二三一八万三九二四円、分離課税による長期譲渡所得金額が一億〇一四五万二八〇〇円で、これに対する所得税額は、源泉徴収税額を控除すると一一三三万七六六〇円の還付を受けることとなる旨の虚偽過少の所得税確定申告書を提出し、もつて、右不正の行為により同年分の正規の所得税額六八七三万一〇〇〇円と
右申告税額との差額八〇〇六万八六〇〇円を免れ
たもの（税額の算定は別紙第四記載のとおり）である。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）


主　　　文
一　被告が原告に対し昭和四四年一二月三〇日付でなした戒告の懲戒処分はこれを取消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文と同旨の判決。
二　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
旨の判決。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は昭和二一年四月一三日新潟鉄道郵便局（以下新鉄局という）に採用され、同年七月二一日同局乗務課勤務を命ぜられて以来同課に勤務し、鉄道郵便車に乗車して郵便物の区分、積込み、取卸し等の事務に従事していた。２　被告は昭和四四年一二月三〇日付で原告に対し国家公務員法（以下単に国公法という）八二条による戒告の懲戒処分（以下本件懲戒処分という）をなした。しかしながら本件懲戒処分は違法であるから、その取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１・２の事実は認める。
三　抗弁
１　本件懲戒処分の処分理由
原告は昭和四四年七月二七日、二八日の両日出勤しなかつたために、あらかじめ原告が乗務するよう勤務の指定を受けていた二七日の直江津・秋田間の下り便（以下単に「直秋下り便」という）、二八日の「同上り便」は、ともに乗務員一名欠員のまま運行された。
これより先原告は、右両日の年次有給休暇（以下年休という）を請求していたところ、本件懲戒処分は次に詳述するとおり、原告が所属課の新鉄局乗務課長等から、労働基準法（以下労基法という）三九条三項但書にもとづく時季変更権の行使を通告されたにもかかわらず、これを聞き入れず、前記のように欠務したことを理由としてなされたものである。
２　本件懲戒処分に至る経緯
（一）　原告は昭和四四年七月六日に、同月二七日は「直秋下り便」に、また翌二八日は「同上り便」にそれぞれ乗務するようあらかじめ勤務の指定を受けていたところ、同月一七日午後四時ごろ、乗務課事務室において、同課課長代理Ａに右両日を希望日とする年休請求書を提出した。
（二）　新鉄局乗務課においては、年休請求に対する当局側の意思表示は、従来から年休請求にかかる希望日の約一週間前に行なつていた。これに従い同月二七日の要員状況を検討したところ、同月二〇日現在の状況は後記５（四）のとおり、四月二七日について年休をあらたに付与できる人員は昀大限三名であつて、これに対し一七名が年休請求をしていたので、このうち請求の早い順に、また請求がおそくても真にやむを得ない理由にもとづくものを基準として三名を選択して年休を付与することとし、原告を含む他の一四名に対しては時季変更権を行使せざるを得ない状況にあつた。
（三）　そこで同月二〇日午後四時ごろ同日の服務担当として勤務していた同課課長代理Ｂは、事務室において原告に対し「七月二七日、二八日の年休は、気の毒だが服務差し繰りが困難でその日には付与できない。」と請求の希望日に付与できない旨の意思表示をした。
（四）　ところが同月二五日午前一一時五〇分ころ、原告は事務室でＡ課長代理に対し、「たいへん世話になつた人のところへ見舞に行くためどうしても年休が必要であるから課長に話してほしい。」旨申し出たので、Ａ課長代理は「現在の状態ではどうにもならないので付与できない。君から話のあつたことは課長に伝えておく。」と重ねて希望日に年休を付与できないことを伝達した。（五）　さらに翌二六日午後四時二〇分ころ事務室において、原告はＡ課長代理に対し、再検討を求めたので「非常勤職員を使役しようと思い連絡してみたが、当人に支障があり乗務ができず、課長と検討してみたが付与できない。」と申し渡した。これに対し原告は、同日午後四時四〇分ごろ、再び事務室へ来て執務中の同課副課長Ｃに再考を求めた。Ｃ副課長は「二七日遅く出る服務に変更することも検討してみたがうまくゆかない。見舞は他の日にしてほしい。」と理由を説明し、年休を他の時季に与えようとしたが、原告は当初の請求を固執し、他日に付与することについては聞き入れなかつた。
（六）　また同日午後五時三〇分ころ、自席にもどつた同局乗務課長Ｄに対し、原告が「見舞のため新発田に行く。どうしてもだめなら欠勤するしかない。」旨申し出たが、Ｄ乗務課長は事情を聞いた後に、「業務上支障があり付与できない。欠勤も同様承認できない。」と申し渡したところ、原告は無言のまま立ち去つた。（七）　同月二七日および二八日の両日原告は出勤しなかつた。そのため原告が乗務するよう勤務の指定を受けていた同月二七日の「直秋下り便」、翌二八日の「同上り便」はともに乗務員一名欠員のまま運行するのやむなきに至つた。
３　原告の本件懲戒処分該当行為
以上のとおり、原告は上司から年休請求にかかる希望日は、業務上支障があるので年休を付与することができない旨を申し渡され、労基法三九条三項但書の時季変更権の行使を通告されていたにもかかわらず、勤務を欠いたものである。
４　法令の適用
よつて被告は、原告の右行為は、国公法九八条一項および一〇一条一項前段に違反し、同法八二条一、二号に該当すると判断し、右各法条を適用して、昭和四四年一二月三〇日付で原告に対し本件懲戒処分を行なつた。
５　業務支障の判断の妥当性
しかして次に詳述するとおり、前記時季変更権の行使は適法になされたものであるから、本件懲戒処分は違法ではない。
（一）　鉄道郵便局の実態について
（１）　鉄道郵便局の機能
日々公衆から郵便局の窓口に出され、あるいはポストに投函された郵便物は、集配郵便局（郵便物の取り集めおよび配達事務を取り扱う郵便局）に取り集められ、同局で取り集めた郵便物はそれぞれあて先の配達を受け持つ集配郵便局別に区分したうえ、当該郵便局あて運送され、当該郵便局から各家庭へ配達されるものである。


ところで、集配郵便局相互間の運送手段は、大別すると鉄道、自動車、航空機等に分かれる。このうち、自動車は主として大都市内またはその近郊の比較的近距離間の郵便物の運送にあてられ、航空機は東京を中心に名古屋、大阪、福岡、札幌等全国主要都市間の航空小包、定型外の速達郵便物および手紙、葉書の運送に利用され他の大部分の郵便物（約八〇％）は鉄道を利用して運送される。鉄道によつて運送されている郵便物の九九％以上が日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）によつているのである。この国鉄により郵便物を運送するために設置された郵便局が鉄道郵便局（以下「鉄郵局」という。）である。鉄郵局は、一般の郵便局を静止局と呼ぶのに対し、行動局と対比的に呼ぶ場合もある。これは鉄郵局の業務の大半が旅客列車等に連結した鉄道郵便車内で処理されるという点に着目した呼称である。
（２）　鉄郵局の組織と分担
鉄郵局は、別表一のとおり全国に一四局（「本局」と呼んでいる。）あるほかに当該本局の所掌する事務の一部を分掌するため分局（全国で五六局、但し米子、高松、旭川各鉄道郵便局を除く。）を設置している。また別表二のとおり主として国鉄の線区にしたがつて所掌区域（所掌業務線路）を持ち、郵便物の運送をつかさどつている。
鉄郵局の組織および各課の所掌事務は次のとおりである。
〔一〕　庶務会計課
文書、人事、厚生、保健、労務、収入及び支出事務、物品会計、国有財産、統計、庁務などに関する事務。
（庶務課と会計課とに分掌している局では所掌事務もそれぞれ分かれている。）
〔二〕　計画課
①　鉄道及び船舶（国鉄の経営に係る連絡船をいう。）における郵便物の区分、取扱方法及び継送等の計画に関する事務。
②　鉄道郵便業務に従事する職員の服務計画に関する事務。③　鉄道郵便業務に関する自治監査に関する事務。
④　郵便物に関する事務処理に関する業務。
⑤　鉄道郵便業務に従事する職員の職場訓練に関する事務（③④⑤は調査課を置かない鉄郵局に限る。）。
〔三〕　調査課（大規模局のみ設置）
計画課の事務のうち③④⑤の事務。
〔四〕　乗務課及び東京鉄道郵便局の分局
鉄道郵便業務の実務運行に関する事務を行なうもので鉄郵局の中枢的な働きをしており、その業務内容は次の三種類に大別される。
①　内務事務
業務運行の計画、乗務課職員の服務関係等を行なう。
②　駐在事務
集配郵便局と乗務員との郵袋（各集配郵便局あてに運送するための郵便物を束にして入れた袋）の受け渡し、鉄道郵便車にのせる郵袋の積込み、取卸し、積替、保管および郵便物（郵袋）の分配を行なう。
③　乗務事務
列車に連結した鉄道郵便車に乗務し、駐在員との郵袋の授受および鉄道郵便車内での郵便物の区分作業を行なう。
なお、乗務事務には本局および分局で不測の欠乗（乗務員が職務を欠くこと）などの事故に備えて待機し、駐在事務を手伝つているところの勤務（予備勤務）もある。
（３）　乗務事務の実態
〔一〕　乗務事務のうちには、郵便物取扱方法の区別により、職員が鉄道郵便車に乗車するが、郵便物を車内で区分しないで締切郵袋（集配郵便局あての郵袋で乗務員が郵便車内で開き、区分する必要のない郵袋）の積卸しのみを行なう「護送便」に乗務する場合と、職員が鉄道郵便車内において郵袋を開き、郵便物の区分等を行ない運送する「取扱便」に乗務する場合とに分かれる。「護送便」は、通常二人ないし三人で乗務し積み込まれた郵袋を列車の停車駅ごとに鉄道沿線の昀寄りの集配郵便局別に区分けし、列車が停車する都度各駅ごとに区分けした郵袋を取卸し、これを駅で待機している集配郵便局職員等に引き渡し、反対に集配郵便局職員が持参した郵袋を積み込み、列車が次の停車駅に到着するまでの間に積み込まれた郵袋の区分けを行なつて次の駅で集配郵便局員に郵袋を引き渡す準備をするといつた業務をくりかえしながら一定区間の乗務に従事するものである。
また「取扱便」の場合は、通常四人ないし六人で乗務するが、事務量の関係で、少ないものは二人の場合もあり、多いものは一〇人以上の場合もある。「取扱便」においては集配郵便局あての締切郵袋のほか、集配郵便局あての郵便物が少ないため集配郵便局別に一つの郵袋に締め切ることができない郵便物を集配郵便局別に区分けしないでそのまま郵袋に詰めて、これを鉄道郵便車に積み込み、車内においてこれら郵袋（この場合の郵袋に付ける票札の名あては、後記（二）（３）［二］別表三の便名を表示する。）を開き、鉄道郵便車内に設けられている郵便物区分棚によつて鉄道沿線の集配郵便局別に区分し、これをまとめて郵袋に詰めなおすほか、停車駅別に取卸すべき郵袋を区分整理しておき、列車が到着する都度、前記護送便の場合と同じく待機中の集配郵便局職員に引き渡し反対に集配郵便局職員が持参した郵袋を積み込み、発車と同時に新たに積み込まれた郵袋に付けられた票札の名あてにより、便名にあてた郵袋を素速くさがし出し、これを開き、次の停車駅までのわずかな時間にこれを区分けし、列車が次に停車する前に次の駅で取卸すべき郵袋を準備するという業務をくりかえしながら一定区間の乗務に従事するものであつて、「取扱便」の場合の作業内容を分けるとつぎのとおりである。
＜１９２５０－００１＞
［二］　以上のとおり「護送便」および「取扱便」ともに少人数の乗務員が、進行中の鉄道郵便車内で発車してから停車するまでの非常に限られた時間内に前述の事務を処理しなければならないため、一応の作業分担が決まつていても共同作業的色彩が強く相互の共助共援は欠かせないものである。
従つて、突発的な病気などによる欠乗事故が発生すると鉄道郵便車内の作業に重大な支障をきたすことになる。
他方、すでに述べたように鉄郵局乗務員は、進行中の列車内で限られた時間内に正確かつ迅速に郵便物を処理しなければならないほか、自分の乗務している列車の停車駅とその昀寄りの集配郵便局との接続関係等を常に念頭において業務を処理しないと、郵便物の引渡もれなどの事故発生の原因ともなりかねないのである。以上に述べたような業務の特殊性から鉄郵局の乗務員の場合には、欠員が生じたからといつて臨時に庶務会計等他部門の職員をもつて補充することは極めて困難であり、ましてや一般の非常勤職員を雇つて補充するということもはなはだ難しい職場である。


（４）　鉄郵局の勤務形態と服務の特殊性
［一］　鉄郵局の職員のうち庶務、会計（庶務会計）、計画および調査の各課勤務の職員は、主として一般の郵便局と同じ一日八時間（土曜日四時間）一週四四時間の勤務に服している。
しかし乗務課の職員は駐在勤務の場合、列車の到着の関係で夜間においても勤務を要するほか、特に乗務に従事する場合には、勤務場所が鉄道郵便車内であるため列車ダイヤに合わせて服務編成をしなければならない。したがつて一日の勤務時間も定型的に八時間というように定めることは困難であり、列車のダイヤとその乗務区間の列車走行時間を基準として分単位で定められることになる。このようなことから鉄郵局の乗務の場合には特殊な勤務形態が生ずる。例えば、新潟鉄道郵便局では、新津から四時間程度乗務して折り返しの列車で四時間程度の乗務をし、これをもつて一日の勤務が終了するといつた勤務は稀であつて、新津から乗務する場合は、酒田まで乗務して四八四分の勤務となり、ここで一泊し、翌日の列車で酒田から新津まで乗務して四六四分の勤務、二日合わせて九四八分の勤務というふうに一勤務が暦日二日にまたがり、かつ二日分の勤務に相当する場合が多い。また三角勤務と称して、第一日目は新津から直江津まで乗務し二五三分間、第二日目は直江津から酒田まで急行列車の便に乗務し三八八分間、第三日目には酒田から新津まで急行列車の便に乗務して二七七分間といつた暦日三日にまたがる勤務もあり、この種の勤務も暦日二日にまたがる勤務と同様多くみられるところである。
このようなことから、鉄郵局の乗務員では病気等で欠勤する場合にもその欠務がたとえ一日の場合であつても乗務すべき列車はすでに発車しているのであるから、業務上は二日ないしは三日の欠務が発生したものとして服務の差し繰りを行なわなければならず、ここに鉄郵局独特の要員の差し繰りの困難さがあるのである。〔二〕　このほか職員が遅刻する場合を考えてみても一般の郵便局と異なり、勤務場所が鉄道郵便車内という関係から列車の発車時刻に遅れた場合は、一日ないし三日の欠務につながり、鉄郵局の業務に及ぼす影響は図り知れないものがあるのである。
〔三〕　また、鉄郵局の乗務員は建前として四週間を通じて一週間平均四四時間となる変形勤務をとつている。反面、鉄郵局では毎日の勤務時間が分単意で計算されるところから一七六時間（四四時間×四週間）を一〇、五六〇分として計算している。
そのため各職員の毎日の勤務の組み合わせは、各職員の勤務時間を考慮しながら一〇、五六〇分を超えず、しかも同時に一〇、五六〇分を下回らないように勤務指定するものである。
したがって病気休暇や年休請求があつて、勤務指定を変更するなどして服務の差し繰りをつけるときには、やはりこの一〇、五六〇分の枠を考えながら差し繰りをしなければならないので、その検討に時間を要するなど困難が伴うのである。
（二）　新潟鉄道郵便局の実態について
（１）　所掌区域
原告の勤務する新鉄局は、北陸、奥羽、上越の国鉄各幹線を中心とし、これらの支線の鉄道郵便線路中、大阪青森線のうち直江津、酒田間（二八八・〇ｋｍ）、東京、新潟線（三三〇・三ｋｍ）、郡山、新潟線（一九一・五ｋｍ）、柏崎、新潟線（八三・三ｋｍ）、会津若松、川口線（六〇・八ｋｍ）、会津若松、荒海線（五六・一ｋｍ）の六線路を所掌し、その取扱便数三〇便、受取局（駅）数一五二局を管轄している。
（２）　組織形態
新鉄局には、昭和四四年七月現在、局長の下に庶務会計課（二四名）、計画課（一三名）、乗務課（一七六名）および新津分局、直江津分局、長岡分局、会津若松分局の四分局（一〇九名）合計三二三名が配置され、新鉄局乗務課において主要四線路（直江津・酒田間、東京・新潟間、郡山・新潟間、柏崎・新潟間）における二二便を受け持ち、地方二線路（会津若松・川口間、会津若松・荒海間）八便を会津若松分局が分掌している。
（３）　新鉄局乗務課の乗務員の勤務形態（会津若松分局関係を除く。）〔一〕　乗務課には前記主要四線路二二便を完全運行させるため常時一一一名の乗務員を要するところ、一四九名（現在員一七六名から課長、副課長、課長代理四名、駐在事務一六名、内務事務五名を除いたもの。）の乗務職員が配置されていた。
したがつて、乗務職員一四九名から毎日乗務する一一一名を差し引いた三八名に週休、年休、出張、特別休暇および病気休暇等を割り当てることになつていたが、通例約一週間前に年休の附与、不附与を判断する際には、二名程度は不測の欠務に対する予備勤務（代替要員）として保留されていた。
〔二〕（イ）　新鉄局の乗務員の勤務形態は、取扱便と護送便計二二便（別表三）を組み合わせて作つた別表四のとおり一八組の基本乗務（勤務）と駐在における予備勤務から成つており、右基本乗務勤務時間ならびに予備勤務、週休日、計画休暇（年度頭初に計画的に割り当てた年次有給休暇）等を考慮しながら、四週間の全勤務時間が一〇、五六〇分となるよう各日の勤務指定を行なつている。右一八組の基本乗務のうち、一日勤務は一組（組み合わせ番号一八番）、二日勤務は一五組、他の二組（組み合わせ番号一番および一四番）は三日勤務となつており、特に新鉄局の場合は二日勤務が多いという特殊事情がある。
（ロ）　一般に鉄郵局における勤務指定は、専門的知識と相当の経験者でなければ作成できないという特殊な事務であるが、新鉄局の場合は、前記の特殊事情から知識と経験が必要である。


ましてや本件新鉄局では右のような特殊事情から四週間を通じて一〇、五六〇分に指定した勤務をその途中で変更するに当つては、予備員をはじめ非常勤職員（乗務経験のある退職者など）の雇用や、休日労働を命ずるとか他職員の勤務指定の変更等種々の措置を検討し、考慮に入れるほか、便別乗務員構成や全乗務員の勤務の公平に留意しなければならない等服務の差し繰りの困難な特殊事情をもつている。〔三〕（イ）　特に乗務員の人員配置は、乗務中における車内作業に関連して重要なことであり、例を本件に関する直秋便（実際乗務区間は新津・酒田間）にとつてみると、「下り便」の場合は新津（九時五五分発）から酒田（一六時五二分着）までの間（一六六・九ｋｍ）を三人（担務分担「原簿特殊」「区分」「受渡」）で、「上り便」の場合は酒田（一二時一九分発）から新津（一九時二〇分着）までの間を四人（担務分担「原簿」「特殊」「区分」「受渡」、同一区間であるが上り便と下り便では上り便の方が取扱郵便が多いため乗務員は一名多いのである。）で乗務し、それぞれの事務を分担してその間二五局（駅）において受渡しをするもので、受渡区間の所要時間は平均一六分間であるが、区間によつては、例えば坂町・平林間は六分間、羽前大山・鶴岡間七分間、鶴岡・藤島間八分間というように極めて短時間の場合もある。これら平均一六分間昀低六分間という短時間内に集配郵便局職員から引き継ぎ積み込まれた郵袋を開き、これを沿線の集配郵便局別に区分し、次の停車駅で待機している集配郵便局職員に取卸して引き渡すまでの作業を三名ないし四名で処理しなければならない。
（ロ）　それ故に右三名ないし四名のうち一名でも欠けることは車内作業の混乱を生ぜしめることが予想され、かりに車内作業を遅滞なく処理しようとするならば、残りの乗務員は平素の三割ないし五割増の能率で事務を処理することを余儀なくされ前述のとおり職員に与える肉体的、精神的負担のほか健康管理上および勤務の公平を図るうえからも甚大な支障が生ずるのである。したがつて鉄郵局にとつて、乗務員が勤務を欠くことは、業務上重大な支障をきたすものであるといわなければならない。
〔四〕　右直秋下り便において、もし仮りに欠乗事故が発生し車内作業が混乱遅滞するというような不測の事態が発生した場合には、鉄道郵便車に積み込まれた郵便物を停車駅で待機中の集配郵便職員に完全に引き渡すことが不可能となり、その列車の終着駅あるいは乗務員の引き継ぎ地点である酒田まで運送し、ここから再度上り便に積み替え、これを区分処理しながら郵便物の引渡しをもらした駅まで再運送して引き渡すということになり、結果的に郵便物は昀低一日、時間によつては二日以上も配達がおくれ国民生活に与える影響ははかりしれないものがある。
（三）　鉄郵局における便別の要員配置の基準
鉄郵局における便別の要員の配置は、以下にのべるとおり、適確な業務量の把握に基づくものであつて、単なる経験や管理者の勘に依拠しているものではない。郵政省における郵便関係の各作業部門については、各部門別及び各事業場別に事務量を適確に把握し、その事務量を処理するために必要な要員を全国一律の基準によつて算出しており、このことは鉄郵局についても同じなのである。その算出の手順は次のとおりである。
（１）　取扱郵便物数（事務量）の把握
便別定員を算定するためには、まず各便ごとに鉄道郵便車内で行なわれる作業別（便宜二二項目に分類）に事務量を的確に把握しなければならない。この郵便物数を把握するためには、郵政省統計調査報告規程（昭和三二年七月二〇日公達第四九号）に基づく定例郵便物数調査があり、これに基づき引受郵便物数を中心として郵便関係の各部門における取扱郵便物数（取扱事務量）を総合的に把握している。①　この調査は、全国一斉に毎年郵便物の取扱量が比較的平均化している一〇月の第二水曜日から三日間の取扱物数を調査しているため、一〇月物数調査とも呼ばれているが、統計的にみても正確度の高い調査である。
鉄郵局は、鉄道路線を利用する関係上国鉄のダイヤ改正との関係が密接であり、昭和四三年には白紙ダイヤ改正があつた関係上、右調査は一一月上旬の三日間を適宜とり、その各日の取扱物数を前記規程別表郵第四七号表の３にもとづく、車中取扱物数報告表により実施したものである。
②　事務量の把握は、一日分をとるのが昀も便宜的であり、また普通である。このため静止局では、午前〇時から二四時間を区切つてその間に処理する事務量を調査することとしている。しかしながら鉄郵局の業務は一便をもつて静止局の一局とみなすべき性質をもつており、しかも便によつて区間を異にし同一区間でも列車によつて運転時刻を異にするから区間や時刻によつても取扱郵便物に差異を生ずる。このため鉄郵局における事務量の把握は静止局と同一の方法をとることはできず各便別・区間別に調査することとしている。
③　事務量は、鉄道郵便車内で取扱う異種の郵便物の処理事務を一元的に把握するのが都合がよい。そのために単一の数字で一便全体としての事務量をあらわす手段を考えたのが郵便点数である。物数を点数に換算するには換算率を必要とする。この換算率を求めるには各作業別の標準作業速度を基準とする。標準作業速度は、同一作業の所要時間を多数回にわたつて測定し、その中央値をとつたもので、能力の高い者にも、低い者にも偏することなく、また作業条件のよい場合にも悪い場合にも偏せず、すべて中庸をとつたものということができる。この標準速度を基準にして作業量を郵便点数として把握する。
郵便点数とは、はがきや手紙、小包、速達、書留等の異なつた郵便を処理する事務量を共通の単位で表わすためのものであり、一定の基準時間内に標準的な作業速度で処理しうる郵便物数を一単位（一点）とし、これを基礎にしてすべての事務量を点数に換算して表わすものである。
たとえば標準作業速度をみると、普通通常郵便物の引受は一通につき一・三六秒を要し、小郵袋の受入は一袋につき五・四五秒を要する。したがつて小郵袋一袋を受け入れるのと普通通常四通を引き受けるのとはほぼ同じ時間である。また甲の便で小郵袋受入一〇袋、普通通常引受四〇通の仕事があり、乙の便では小郵袋受入一五袋、普通通常引受二〇通の仕事がある場合、それだけでは両者の事務量を比較することは難しいが、前記換算率により郵便点数としてとらえ共通の事務量として把握すれば、事務量の比較も容易であり、その結果右事務量は、両者同一とみて差支えない。
（２）　便別配置要員の算出


前記物数調査により把握した各便別の取扱物数を基礎としてこれを郵便点数に換算し、事務量を把握しているものであるが、さらに定員算出標準を定めるために必要な要素は勤務時間と実働時間と手空時間である。すなわち、実働時間と事務遂行上止むを得ず伴う手空時間との合計を一人当り所定の勤務時間で割れば所要人員が求められるが、鉄道郵便車の各便の乗務人員を決めるためには、事務を処理する運転時間がまちまちであるため、その便の運転時間をとつて勤務時間とせざるを得ない。また実働時間と手空時間の合計は郵便点数に一点当り所要時間を乗じたものに置き換えることができる。これを計算式で表わせば
郵便点数×１点当り所要時間（手空を含む）÷運転時間のとおりとなる。
そして、他面、鉄道郵便車の車中事務の場合はその事務量を処理する運転時間がまちまちであるため、単に郵便点数だけでは直ちに要員を算出することはできない。そのため、一便の郵便点数をその便の運転時間で除して一分当りの点数を求め、これを一分点数と名づけている。いいかえると、これは一分間に処理すべき事務量を点数で表わしたものである。この一分点数は線路や、便の大小、運転時間の長短を問わず、同一の基盤にたつた作業の密度を示すものであるから、相互の比較もでき定員の基礎とすることができる。
したがつて、この一分点数に一点当り所要時間を乗ずれば便別定員が求められる。
そこで、次は一点当り所要時間の求め方であるが、これは一分点数に対する一点当り実働時間の傾向を算式化し、この一点当り実働時間を、実働時間と手空時間の合計をもつて実働時間を除して出した割合すなわち実働率で除せば得られる。
今までの所要人員の過程を計算式にすると
１分点数（郵便点数÷運転時間）×１点当り所要時間（１点当り実働時間÷実働率）
となる。
このようにして求めた便別定員の多くは、小数点以下のは数が生ずる。は数整理で昀も広く行なわれる方法は四捨五入であるが、乗務定員算出方式を作成する際の実態調査によれば、郵便車内で行なわれる各種作業の標準速度には約九パーセントの余裕がある。いいかえれば必要ある場合には、標準速度を九パーセントまで高めても無理はないことが考えられる。したがつて、切り捨てられるは数がこの余裕率の範囲内であれば実行上無理を生じないはずである。
たとえば、算出人員が二・三四人とすれば、これを整数たる二人とは数の〇・三四人とに分けて両者を比較してみると、０．３４÷２＝１７％であつて、これは九パーセントを超過するので、この場合のは数は切り上げて算出を三人とする。また算出定員が七・五四人の場合は、七人と〇・五四人の比は七・七パーセントであるから、この場合は、は数を切り捨てて算出を七人とする。これは、は数整理の方法が、こうあるべきだというのではなく、鉄郵局の乗務では、作業力に余裕があつても他に利用の途がなく、繁忙の際に臨時に他から応援を受けるという融通性が少ないという特殊性を考慮したものである。本件直秋便の要員は、以上の方法により合理的に算出されて、それぞれ三名（下り便）、四名（上り便）配置とされたものである。
（四）　本件年休請求にかかる希望日の要員状況等
原告が本件年休を請求した昭和四四年七月当時、新鉄局乗務課には、労基法三九条の実効を期する等のため、乗務定員一一一名のほか、年休等欠務後補充要員として一九名の定員が、さらに週休後補充要員として別に一九名の定員が配置されていた。
原告は七月二七日および二八日の二日にわたり年休を請求したのであるが、原告の受けていた勤務の指定は前記のとおり二日にわたるものであり第一日目にあたる二七日の乗務課の要員状況は次のとおりであつた。
すなわち乗務職員一四九名のうち、乗務必要人員一一一名に対し、週休二二名（勤務指定の際指定ずみ）、出張一名（七月一八日発令ずみ）、計画年休八名（年度頭初に決定ずみ）、夏期休暇一名（六月中に決定ずみ）、訓練一名合計三三名の欠務が既に予定されていた。
従来新鉄局においては、年休請求に対する時季変更権の行使は、希望日の一週間前に、その後におこるやむを得ない突発欠務に対処するため、予備員二名を確保したうえで業務支障（要員の配置状況）の有無を判断して行なう方針であり、これに従つて前記の既に確定している欠務人員三三名および予備員二名を差し引くと、七月二七日あらたに年休により欠務可能な人員は昀大限三名であつた。これに対し、同日の年休請求者は原告を含む一七名で平常の倍近い人数であつたので、このうち三名については請求を認め、他の一四名についてはやむを得ず労基法三九条三項但書にもとづく時季変更権を行使した。一七名の請求者中請求を認める三名の選択については、他に方法がないので、請求の早い順に次いで遅くなつても真にやむを得ないものについて個々に判断した。
なお現実に七月二七日にあらたに年休を取得した人員は結局右三名を含めて合計六名であつたが、うち二名については確保されていた予備員二名がそれぞれその後補充（子供の手術のため年休を請求した訴外Ｅの分と、日赤主催の海難救助研修参加のため昭和四四年四月二六日に年休請求書を提出し、同年七月二一日付与を決定した訴外Ｆの分）にあてられ、うち一名は計画年休を付与されていた一名がその後自由年休に変更されたものである。
しかして右予備員が後補充された二名を除くその余の四名の年休請求の事由は、家族旅行をかなり前から計画し、旅館等を予約済の者二名ならびに家屋改築のための上棟式を行なう者、組合のレクリエーシヨン旅行の世話係をする者各一名であつた。
（五）　原告の本件年休取得による業務支障
時季変更権行使の要件である「事業の正常な運営を妨げる」とは、休暇の実現と事業運営との調和を図る制度の趣旨にてらし、現実に業務阻害の結果が発生することまで要するものではなく、その発生のおそれがあれば足りるものと解される。鉄道郵便車における乗務事務は、前記（一）のような特殊事情にあり、前記（三）のように厳密に計算された乗務定員一名を欠くことは、一般に業務支障の発生が予想されることとなる。


これを本件についてみるに、前記（四）のように一九名の予備要員を差し繰りしてもなおかつ欠務が予想される状況にあり、また非常勤雇用の手配をしたが、それもできなかつたものであつて、そのうえでなお原告の年休請求を認めるときは、「直秋下り便」は三名、「同上り便」は四名乗務のところ、一名の欠乗を生ずることとなる。「直秋便」は繁忙便であり、しかも夏期は年末に次ぐ繁忙便であつて、一名の欠乗は業務支障が生ずると予想されたので、時季変更権を行使したのであつて、その判断に誤りはない。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１前段の事実は認める。
同１後段の事実中、原告が昭和四四年七月二七日、二八日の両日について年休を請求していたことは認める。
２（一）　同２（一）の事実は認める。
（二）　同２（二）前段の事実は認める。
同２（二）後段の事実のうち、七月二七日に年休を請求した者の人数、付与した順序、人数は不知、その余の事実は否認する。
（三）　同２（三）の事実は認める。
（四）　同２（四）の事実は認める。
（五）　同２（五）の事実のうち、Ｃ副課長らが原告に対し他の時季に年休を付与しようとしたとの点を否認し、その余の事実は認める。（六）　同２（六）の事実は認める。
（七）　同２（七）の事実は認める。
３　同３の事実は否認する。但し原告が上司から当日は業務支障があるので年休を付与することができない旨を申し渡されていたこと、および勤務につかなかつたことは認める。
４　同４の事実中、被告が昭和四四年一二月三〇日付で原告に対し本件懲戒処分を行なつたことは認める。
５（一）（１）　抗弁５（一）（１）の事実は認める。（２）　同５（一）（２）の事実は認める。
（３）〔一〕　同５（一）（３）〔一〕の事実は認める。〔二〕　同５（一）（３）〔二〕の事実のうち、第一段、第三段は認めるが、第二段、第四段は否認する。
欠務があつた場合でも、欠勤した人数、郵便物の数量等によつて支障の程度は異なるのであつて、被告が右第二段で主張するように、鉄道郵便車内の作業に重大な支障をきたすとは断定できない。
また鉄郵局の業務の特殊性といつても、勤務形態（勤務時間）と列車内の作業であるという点であつて、業務内容は通常郵便局と本質的な相違はない。さらに欠員が生じた場合、庶務会計課等他部門の職員で補充することも度々であり、かつ非常勤職員も雇用している。したがつて被告が右第四段で主張するように、他部門の職員が補充することが極めて困難であるとか、非常勤職員で補充することもはなはだしく難しい職場であると一般的に断定することはできない。（４）〔一〕　同５（一）（４）〔一〕の事実は認める。〔二〕　同５（一）（４）〔二〕の事実は否認する。
職員は遅刻した場合、別の列車で当該列車に追いつき乗車勤務をしているのが実状であつて、遅刻が当然に欠務につながるものではない。したがつて遅刻の場合、業務に及ぼす影響もほとんどない。
〔三〕　同５（一）（４）〔三〕の事実のうち、前段は認めるが、中段、後段は否認する。
四週間分一〇、五六〇分の勤務指定はあらかじめ一週間前に決定しており、職員はこれに基づいて勤務するのである。したがつて被告が、右中段で主張するように、各職員の毎日の勤務につき、一〇、五六〇分を考慮しながら勤務指定をするものではない。
また年休請求があつた場合に、後補充のためにすでに四週間分一〇、五六〇分の勤務指定がなされている者の勤務指定を変更するなどということは、原則的にはありえないので、被告が右後段で主張するような差し繰りの困難はありえない。（二）（１）　同５（二）（１）の事実は認める。
（２）　同５（二）（２）の事実は認める。
（３）〔一〕　同５（二）（３）〔一〕の事実は認める。〔二〕（イ）　同５（二）（３）〔二〕（イ）の事実は認める。（ロ）　同５（二）（３）〔二〕（ロ）の事実は否認する。四週間を通じて一〇、五六〇分の勤務指定をされたいわゆる固定者に対し途中で変更するなどということは原則的にはありえない。さらに全乗務員の勤務の公平に留意する必要性を強調しているが、かかることは四週間分一〇、五六〇分の勤務指定の際に留意しなければならないことがらであつて、年休等による服務差し繰りの場合にすでに一〇、五六〇分勤務の指定を受けた者の勤務には原則として影響を及ぼさない。
〔三〕（イ）　同５（二）（３）〔三〕（イ）の事実は認める。（ロ）　同５（二）（３）〔三〕（ロ）の事実は否認する。〔四〕　同５（二）（３）〔四〕の事実は否認する。
仮りに「直秋下り便」において、郵便物を停車駅で待機中の集配局員に引き渡すことができない状態が発生したとしても、それらの郵便物は途中で上り便の列車と交換の際、逆送されるので、終着地点である酒田まで運送されることはない。したがつて郵便物の配達の遅れなどは問題にならない。
（三）　同５（三）の事実は不知。但し本件「直秋便」の要員が、下り便が三名、上り便が四名配置されていたことは認める。
（四）　同５（四）の事実は否認する。但し原告が七月二七日および翌二八日の二日にわたり年休を請求したことは認める。
（五）　同５（五）の主張は争う。
五　原告の主張
本件懲戒処分は次に詳述する理由により違法であるから取消しを免れない。
１　時季変更権の不行使


（一）　年休の効力要件として、使用者の承認を要するか否かについては、争いがあるが年休制度の目的、労基法三九条の趣旨からして、年休請求権はいわゆる形成権と解すべきであるから、年休請求がなされた場合、使用者は事業の正常な運営に支障を生ずるという客観的事由の存在に基づき時季変更権を行使しないかぎり、請求者は請求どおり適法かつ有効に年休をとることができるものである。そして年休請求に対し、単に年休を付与できない旨の通知をしたのみでは、それは時季変更権を行使する理由（業務支障）即ち時季変更権行使が有効である要件を告知したに過ぎないのであつて、時季変更権の行使（他の時季に与える）そのものではない。
（二）（１）　ところが被告は従来、年休は使用者の承認を得なければその効力を生じないとのいわゆる請求権説に立つて、職員からの年休の請求に対し、「承認」をしない場合は、撤回したものとみなして、これを放置し、労基法三九条三項および郵政省と全逓信労働組合（以下単に全逓という）との間で締結した「年次有給休暇に関する協約」付属覚書の条項に違反する取扱いをしてきた。（２）　そのため、昭和四二年一二月末ごろ、原告所属の全逓と郵政省との交渉の中で、年休の請求に対し不承認にしながら、他日指定を明示しない取扱いが問題になり、「指定すべきが当然であり、そのように指導する」旨の確認がなされたりした。
（３）　被告はこの点について、他日指定をしないのは、職員の希望によるものであり、慣行であつたと主張するが、そのような事実はない。他日指定をすると、被告は職員に対し休暇付与の義務を負うこととなつて、予備員の都合などのために、右義務を履行できない場合があり、このような場合を慮つて被告は他日指定をしなかつたものであるから、他日指定をしない取扱いはむしろ被告側の都合によるものなのである。
（４）　しかしその後年休に関して原告と見解を同じくする、昭和四八年三月二日昀高裁判所第二小法廷判決がなされたことによつて、被告は職員の年休請求に対し、再振替をしなくなり、業務支障の場合必ず他日指定をし（この点については、本件が問題となつた昭和四四年ごろから取扱いをこのように改めた）、業務支障の判断を厳格にし、欠務が発生する場合であつても、時季変更権を行使しなくなるなど取扱いを改めた。
これは被告の従来の年休に対する取扱いが誤りであつたことを示すものに他ならない。
（三）　本件では、原告の年休請求に対し、被告が時季変更権を行使して、他日指定をしていないことは明らかである。
仮に被告が年休を付与できない旨、原告に対し通知したとしても、前記のように時季変更権の行使とは解されないので、原告の本件年休請求の効力に影響を及ぼさない。
したがつて時季変更権行使の要件である業務支障の有無につき判断するまでもなく、原告は本件年休請求どおり、適法かつ有効に年休をとることができるので、本件懲戒処分は違法である。
２　「事業の正常な運営を妨げる」旨の判断の不当性
（一）　労基法三九条三項の「事業の正常な運営を妨げる場合」とは事業の規模、年休者の作業の内容、作業の繁忙等を検討し、客観的かつ具体的に判断されなければならない。単に定員を一名欠くこと即業務支障というような形式的判断はとうてい許されない。
しかして鉄郵局の業務は、公共事業である郵政事業のなかの一部門であるから、「事業の正常な運営を妨げる」か否かの判断にあたつては郵便の利用者との関係で、利用者に多大の迷惑がかかることが具体的かつ客観的に認められるか否かが重視されるべきである。しかも「事業の正常な運営を妨げる」か否かの判断は、当該労働者の所属する事業場（本件では新鉄局）を基準として決すベきものであるから、本件年休請求の業務支障の判断に当つては、年休希望日の時季、予想郵便物の量、業務要員欠務の有無等を検討し、年休を与えることによつて多量の未処理郵便物が生じもつて新鉄局全体に混乱状況の発生が客観的に認められる場合にのみ「事業の正常な運営を妨げる」場合に該るというベきである。被告は要員の配置が厳密な計算を経た基準により定められ、これを一名でも欠けると必然的に業務支障が生ずるかのように主張するが、欠務のない場合と比較し、他の業務者が、若干繁忙となり迷惑がかかることは否めないにしても、それは「事業の正常な運営を妨げる」ことと直接の関係がない。
（二）　ところで新鉄局においては本件が問題となつて以降、欠務が生じても年休を付与することが常態となつており、月平均約二〇便は欠務のまま運行されている。
しかも昭和四九年一〇月ごろには、一か月約六四便欠務のまま運行されたこともあり、その大半は有給休暇を付与したためであることが明らかである。特に前記昀高裁判所の判決以降は、被告は欠務の発生を承知で年休を付与している。このことは、（欠務の発生）即ち「事業の正常な運営を妨げる」という形式的判断を被告自ら放棄した証左にほかならない。
（三）　年休制度は労働者が自由に日時を決定し、休暇をとる趣旨で設けられたものである。ところが新鉄局においては、次のように年休の行使が大幅に制約され制度の趣旨から隔たること大である。
（１）　その一は年休が希望どおり付与されないことである。これは一つには鉄郵局の勤務形態は、二日勤務、三日勤務という連続した勤務形態であるため、一日の年休をとろうとする場合でも必要もないのに二日あるいは三日の年休を請求せざるを得ないからで、したがつてこのような年休のとり方を好まない場合は、年休の請求自体を断念する結果になる。
さらに、前記「年次有給休暇に関する協約」付属覚書によれば、年休の請求は、希望日の前日の正午までに提出すればこと足りるのに、新鉄局においては、希望の日に年休をとろうとする場合、希望日の三ないし四か月前に請求しておかなければ年休をとれる可能性が少ない。このような不当な制約の昀大の理由は、予備員等の適正配置を欠くことにある。
（２）　その二は、年休請求の理由によつて差別していることである。本件年休請求に際しても行なつているように、新鉄局では、年休請求に対し、請求にかかる日の一週間前に付与するかどうかの決定をなす取扱いであるが、年休請求者全員に付与できない場合、①理由を記載してある、②理由を記載してない者のうち早く請求した者、③それ以外の者の順序で付与している。しかしながら、かかる取扱いは不当である。年休は如何なる目的に利用しようと使用者側の関知すベき事柄ではないこと自明のことであり、前記協約付属書においても理由の記載は全く要求されていない。したがつて年休請求の順序により順次付与すベきである。


以上のような諸事情からして、仮りに被告が原告の本件年休請求に対し、時季変更権を行使したと認められるとしても、本件年休請求は、「事業の正常な運営を妨げる」場合に該当しないので、右時季変更権の行使はその要件を欠き無効である。したがつて原告が年休請求にかかる七月二七日の当日勤務を休んだのは適法に請求した年休に基づくものであつて、被告主張の法令にはなんら違反しない。よつて本件懲戒処分は違法である。
六　原告の主張に対する被告の認否
１（一）　原告の主張１（一）は争う。
労基法三九条三項但書にいわゆる「他の時季にこれを与えることができる。」ということは労働者の指定する時季又は日を変更して一方的に特定の日を指定することを意味するものではなく、右但書所定の事由が存在する場合においては、使用者が労働者に対し、他の時季又は日に年休を与える趣旨のもとに当該請求にかかる年休を付与しないこととしうるとしたものである。このように解することは、同条項の文理上はもとよりその趣旨全体から推しても当然の事理であり、もし、右但書の意味が、その要件を充す場合には使用者において労働者の請求に代る年休の時季又は日を新たに指定しうることになる趣旨とすれば、労働者にとつてかえつて不利となることは明らかである。
したがつて、右但書の趣旨を使用者の時季変更権なる用語によつて示すにしても、その本質は、指定権ではなく、労働者の請求により原則的に発生する効果のいわば否認権であり、その行使は、右但書の要件事実の存在を理由とする年休請求不承認の意思表示が労働者に改めて一定の時季又は日を自由に指定させる趣旨のもとになされればたりるものというべきである。そして、具体的事案におけるいわゆる時季変更権の行使は右但書の要件に該当する具体的事実の故に当該請求にかかる年休を付与しえないことが表明されれば足りるものである。なぜならば、このような使用者の応答は、他に特段の事情がない限り、労働者に新たな時季又は日の指定をさせる趣旨をも当然に表明しているものと解されるからである。（二）（１）　同１（二）（１）は争う。
なるほど原告主張の協約付属覚書中の４には、「請求する時季には休暇を与えないで、他の時季に与えることとした場合において、年度内に与える見込があると所属長が認めたときは、その予定する時季を日、週、月をもつて通知する。」旨定められてはいるが、他日指定が時季変更権行使の絶対的要件でないことは前記のとおりである。
また職員の年休請求（時季指定）に対する所属長の意思表示とは、昀高裁昭和四八年三月二日判決民集二七巻二号一九一頁に即していえば、時季変更権を行使するかしないかの意思表示の意味に使用していたものにほかならない。したがつて年休の承認とは、まさに時季変更権不行使の旨を明らかにしたものである。さらに当時、新鉄局乗務課では一たん出した請求に対し使用者の時季変更権が行使されると、①その場で服務担当と話し合つて他の日を決める、②請求書をそのままにして後日新しく請求してくる、③請求書をもつて帰る、場合があり、このうち右３の場合には撤回として処理することとしていた。これらの取扱いは古くから慣行であり、職員も認めていたことなのであつて、撤回とはあらためて請求書を提出することを前提として認められていたものである。
（２）　同１（二）（２）は争う。
全逓は例年、秋期年末闘争と称してスケジユール的に闘争を実施しているが、昭和四二年時においては、年次休暇、特別休暇の運用をめぐる要求があり、そのうち年休請求に対する不承認・他日指定の問題についていえば、「請求に対し、承認・不承認の意思表示をしなかつたり、不承認としながら振替日を指定しなかつたりする取扱例に対する考え方について」というものであつた。この要求をめぐる労使の話合いは、同年一一月二四日及び一二月一日の二回にわたつて行なわれたが、昀終的には、郵政省側は「規程、通達により付与承認又は他時期振替えの意思表示をすることになつている。組合例示のケースは極めて例外的なものであるから、具体的に局名などの指摘があれば、事情調査のうえ指導を徹底するよう配意したい。」旨回答し、組合もこれを了承したものである。
省側の右回答は、もともと各管理者においては規程・通達の建前どおりに運用していたので、その前提にたつたうえで、もしかりに組合の指摘するような取扱例について具体的な指摘があれば、善処する趣旨のものであつて、これによつて改めて他日指定の必要性が確約されたものでもなければ、年休請求に対し誤つた取扱いが行なわれていることを認めて指導徹底を約したものでもなかつた。なお、その後組合から誤つた取扱例について具体的に指摘されるようなことはなかつた。のみならず、郵政省と全逓との右交渉の結果からして原告主張の確約が取り交されたものとみうるとしても、労基法三九条三項但書の要件を充す場合に、使用者において労働者の年休請求につき他日指定をなしうるものとすれば、労働者の年休日選択の自由は、主客転倒して使用者の掌中に帰し、労働者にとつて不利益となることは明らかである。したがつて、使用者と当該労働組合との間において原告主張の如き他日指定についての確認が取り交されている場合においても、使用者は労働者に対し、他の時季又は日に年休を与える余地さえ残していさえすれば同条項但書の規定に基づき当該請求にかかる年休を付与しないものとしうることに変りはなく、他日を明示して指定しないこと自体が直ちに違法のそしりを受けるいわれはない。（３）　同１（二）（３）は争う。
（４）　同１（二）（４）は争う。
再振替をしなくなつたのではなく、再振替を行なうのを更に厳格にしたのである。
他日指定をする取扱いを始めたのは、郵政局でも文面どおりやれ、組合からもやれといわれた昭和四五年の九・一〇月ごろからなのである。欠務が発生しても時季変更をしないということはない。原告が指摘した事実は、ロス勤務の多発、休暇請求の競合、その他の事由により、予備員一ぱいに休暇付与した際、その後に発生したやむを得ない欠務等により生じた現象であつて、業務支障の判断の変更によるものではない。（三）　同１（三）は争う。
本件では、前記三２のとおり、Ｃ副課長が当日は業務支障があり付与できないが、他の希望日を申し出れば再考してみると、当時新鉄局乗務課で行なわれた方法により本人に他日指定を求めたのに対し、原告は他日指定をしなかつたので、一般の例により撤回として処理したのである。したがつて被告には右の処理につき責めらるべき点は何もない。
２（一）　同２（一）は争う。


郵便物はその内容において緊急性が異つている。原告主張のように大量の未処理郵便物が発生することのみが業務支障を発生させるものではない。郵便はその内容、用務によりたとえ一通であつてもそれが規定通り配達されなかつた場合、利用者に多大の迷惑をかけ、信頼を失墜することになる。一通の遅れが全体の信用を害し、ひいては事業存立の基盤をゆるがす結果になることもあるから、郵便従業員は毎日の運行に細心の注意を払つているのである。
まして郵便の輸送の中枢となる鉄郵局の郵便車の定員を欠いて運行することは、一般的に業務混乱を予想されることとなるのである。
（二）　同２（二）は争う。
欠務が発生しても時季変更をしないということはない。原告が指摘した事実は、ロス勤務の多発、休暇請求の競合、その他の事由により、予備員一ぱいに休暇付与した際、その後に発生したやむを得ない欠務等により生じた現象であつて業務支障の判断の変更によるものでない。
（三）　同２（三）冒頭の主張は争う。
（１）　同２（三）（１）の主張は争う。
年次有給休暇に関する協約は、郵政省と全逓等との間に、全国の一万八千余の郵便局について規模の大小を問わず、いわば平均的職場を基準として締結されており、特別な事情が存在する局においても一率に律することを予定しているわけでない。このことは、原告の指摘する協約付属覚書においても「原則として前日の正午までに提出するものとする。」とし、局情により幅のあることを示している。鉄郵局は、その存在、勤務の特殊性において、まさに特殊な職場といえる。新鉄局乗務課では、本件当時一週間前にそれまでの請求を整理し、原則として二名の予備員を確保した上で、付与、不付与の判断をしていたが、これは職場の特殊性からしてそうせざるを得ないことであり職員の希望にもよつていたものであつて、なによりこの慣行が今日まで続いていることが、新鉄局の乗務課の職場に昀も適している証拠である。
新鉄局乗務課乗務員の年休後補充要員が真に適正であるかどうかを根本的に検討することは、むずかしい作業といえるが、全国的な調査の結果今日使用している予備率によることが現段階では標準的職場における欠務の補充に関する方法として昀も適正妥当なものといいうるのである。ただ実態として無理なものについては、非常勤雇用等の補助的な対処もしているのである。
また現実にも一一一名の基本定員に対し、一九名の欠務等予備要員を配置してあることは他の一般企業に比して遜色ないものと考えられる。これは、鉄道郵便車の乗務員は一名を欠いても一般的に業務混乱が予想され、相互応援が出来難いために特別に措置してあるものである。この点に関しては普通局の二倍の予備率の配置がなされていたのであつて、予備要員は計算上不足なく配置されていたのである。そして原告が主張する現実に予備要員が不足する要員としては、①ロス勤務が多いこと、②組合が慣行と主張するものがあること、③予備率拡大のための取組みと称して勤務の変更に応じないこと等の理由によるものであり、原告側が指摘した昀近の状況は組合の予備率拡大闘争の影響を受けた数値にほかならず、平常な状態における予備率の多少を判断する数字とはなり得ないものである。（２）　同２（三）（２）の主張は争う。
新潟鉄郵局乗務課では、年休請求が集中した場合、原則として申込順に休暇を付与できる総数に達するまで付与することとし、特に請求が競合するか、遅れている場合であつても、真にやむを得ない事情がある者については付与することがあつたが、完全に確立した慣行というわけではなく、常識的対処から発想されたものである。したがつて休暇請求の理由は、年休付与のための判断基準そのものではない。多数の者から同時に休暇申請があつたときに、当日付与できるかできないかの判断をする基準は、業務支障（要員配置に欠が生じるかどうか）の有無により行なつていたものであるが、その範囲内において個別に付与、不付与の判断をする場合、他に具体的対処の方法がないので休暇をとることがやむを得ないかどうかが判明している限りそれも参考にしたのである。
右の場合、①請求者全員に一たん休暇を不付与として、請求者相互間に調整させるとか、②機械的に請求の順序に従うとか、③抽選によるとか、④更に適宜機械的に選択するとか種々の方法が考えられるが、現実的運用としては右の①は不可能であり、まして鉄郵局乗務課乗務員においては各人が別々に時間帯を異にして乗務しており、全員が一堂に会したり、相互調整することは無理である。また、その余の方法についても、真にさし迫つた必要のある者が休暇をとれないことにもなりかねず、それのみでは実情に沿い得ない。したがつて、多数の者が同時に休暇を申請し全員にそれを付与すれば業務に支障がある場合に、年休請求の事由が判明し、それがやむを得ないものであるときにはまずそれを斟酌する取扱いにすることは、現実に即し妥当な運用であると解される。まして、昀近行なわれた如く一斉に休暇請求し、時季変更権行使に抵抗する等し混乱した状況が作り出されたりすれば機械的運用ではなお不公正となるというほかない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　原告の身分および本件懲戒処分の存在について
請求原因１・２記載の事実は当事者間に争いがなく、原告は本件懲戒処分について昭和四五年に人事院に対し不利益処分審査請求をなしたことが本件記録上うかがえる。
二　本件懲戒処分の処分理由について
１　本件懲戒処分の処分理由の要旨
抗弁１前段（原告が出勤しなかつたために昭和四四年七月二七日の「直秋下り便」および翌二八日の「直秋上り便」がいずれも一名欠員のまま運行されたこと）の事実および同１後段の事実中、原告が事前に右両日の年休請求をしていたことは当事者間に争いがなく、その余の同１後段の事実（本件懲戒処分の処分理由）は原告の明らかに争わないところである。
２　本件懲戒処分に至る経緯
抗弁２の各事実は、同２（二）後段（七月二〇日現在における右両日の要員状況にかんがみると、原告に対し年休を付与することが「事業の正常な運営を妨げる」場合に該当すること）の事実および同２（五）の事実中、Ｃ副課長らが原告に対し、他の時季に年休を付与しようとしたことを除き、当事者間に争いがない。そして証人Ｃの証言によつて真正に成立したものと認められる乙第六号証の二、証人Ｃの証言によれば、抗弁２（五）の事実はほぼこれを認めることができ、右認定を左右するに足る証拠はない。
３　原告の本件懲戒処分該当行為


抗弁３の事実中、原告が上司から年休請求にかかる希望日は、業務上支障があるので年休を付与することができない旨を申し渡されていたにもかかわらず、勤務につかなかつたことは当事者間に争いがない。
４　適用法令
抗弁４の事実中、原告に対し被告が昭和四四年一二月三〇日付で本件懲戒処分をなしたことは当事者間に争いがなく、右処分の根拠として適用された法令が被告主張の法条であることは、原告の明らかに争わないところである。
５　むすび
以上１ないし４認定の事実によれば、本件懲戒処分は、原告の年休請求に対し、所属乗務課の課長等が、労基法三九条三項但書に基づく時季変更権の行使を通告したにもかかわらず、原告がこれを聞き入れず欠務したことを理由として、国公法九八条一項、一〇一条一項前段、八二条一、二号を適用してなされたものであることが明らかであり、被告の主張する本件懲戒処分該当行為のうち、少なくとも、原告が上司から年休請求にかかる希望日は業務上支障があるので、年休を付与することができない旨を申し渡されていたにもかかわらず勤務につかなかつた事実は、前記のとおりこれを肯認することができる。
三　本件懲戒処分の適否
１　はじめに
年休は、労基法三九条一・二項の要件を充足することによつて法律上当然に労働者に生ずる権利であり、同条三項により、労働者がその有する休暇日数の範囲内で具体的な休暇の始期と終期とを特定して右の時季指定をしたときは、客観的に同条三項但書所定の事由が存し、かつ、これを理由として使用者が時季変更権の行使をしないかぎり、右の指定によつて年休が成立し、当該労働日における就労義務が消滅するものと解すべきである（昀高裁判所昭和四一年（オ）第八四八号・同四八年三月二日判決民集二七巻二号一九一頁）。
そこで前記二で認定したところによれば、本件では労基法三九条三項但書所定の事由が存したか否かについて検討を進めるべきところ、まず原告は他日指定を伴わない単なる不付与の意思表示があつたのみでは、時季変更権の行使があつたとは解せられないから原告の年休請求は有効に成立していると主張するので、まずこの点について判断する。
２　時季変更権行使の意思表示はなされたのか。
原告の所属する全逓と郵政省の間で「年次有給休暇に関する協約」が締結され、右付属覚書がとりかわされたこと、昭和四二年暮ごろ右両者間で交渉がもたれた際に、年休請求に対する不承認、他日指定の問題についても話し合いがなされたこと、および新鉄局乗務課では年休請求に対する当局側の意思表示が、年休請求にかかる希望日の一週間前になされていたことは当事者間に争いがない。成立に争いのない甲第二号証、乙第二号証の一、二、乙第四号証、証人Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｈの各証言、原告本人尋問の結果に、右争いない事実を総合すると次の事実を認めることができる。
（一）　昭和三二年一二月二七日郵政省と原告の所属する全逓等は、所属組合員たる職員の年休に関し、「年次有給休暇に関する協約」を締結し、さらに右協約の実施に関し申し合わせをし、これを「年次有給休暇に関する協約」付属覚書（以下単に覚書という）として互いに取交した。
ところで覚書第３項には「休暇は職員の請求に対する所属長の意思表示により与えるものとし、所属長は職員の請求する時季に休暇を与えることが業務の正常な運営を妨げないか否かについて、具体的判断を行ない、その結果請求の時季に休暇を与えるときはその旨意思表示し、また請求の時季には休暇を与えないで、他の時季に与えるときはその旨意思表示するとともに、この場合職員から特に求められたときは、その事由の要旨を口頭通知（以下「通知」という。）するものとする。」旨の、第４項には「右により請求する時季には休暇を与えないで他の時季に与えることとした場合において、これを当該年度中に与える見込があると所属長が認めたときは、その予定する時季を日、週、または月をもつて通知する。（したがつて、この場合においては、職員が請求を一旦撤回しない限り、その予定した時季近くに至つて再度請求する必要はないものとする。）その後において右の予定した時季に休暇を与えることが業務の正常な運営を妨げることが判明したときは、所属長は、すみやかに、右の予定した時季を他の時季に変更する旨（その変更する時季が当該年度中にあるときは、右に準じてその時季をも通知すること。）通知する。」旨の各文言の定めがあり、また郵政事業に勤務する職員であつて国の経営する企業に勤務する職員の給与等に関する特例法の適用を受ける者の勤務時間、休憩、休日および休暇に関する事項を定めることを目的とする「郵政事業職員勤務時間、休憩、休日および休暇規程」（以下単に休暇規程という）にも同旨の条項がおかれている。（二）　当時新鉄局乗務課では、所属職員が年休を請求する手続は、覚書に定められたところに従い、所定の様式の年休請求書を服務担当の課長代理に提出することによつてなされ、右課長代理は請求書を保管し、希望日の一週間前に業務支障の有無を検討したうえ、乗務課長が付与、不付与の昀終的な決定を行い、服務係、課長代理あるいは服務主事等が、請求者に対し口頭で付与、不付与の通知をするならいであつた。そして付与しない旨の通知を受けた請求者は、請求書用紙の返還を受ける場合もあり、また受けないでそのまま当局で保管する場合もあつたが、いずれの場合でも当局側から他の日ならば付与できるのだが、その日ではどうかという打診が行われることもなく、また請求者からそれならば他の特定の日を希望する旨の申出もなされることなく、右請求そのものは撤回されたものとして取り扱われ、他の日を希望する請求者は、当該請求日を記載した年休請求書を後日あらためて提出するのが通常であつた。
（三）　ところが前記一の不利益処分審査請求の口頭審理の席上、年休振替に際して他日指定をしない取扱いが問題となり、郵政局からの指導等によつて右審理が終了した昭和四五年九月ごろから、業務支障により年休を付与しない旨の通知をなす際に同時に、当局側は振替日を何月上旬、または何月中と指定し、その後当該請求者と当局側が協議して右指定の時季内で、特定の日を確定し、その後の事情の変更によつて右振替日に付与することが業務に支障ある場合には、当局側はさらに何月中あるいは何日と再振替日を指定する取扱いが行われはじめた。また時には、不付与の際に当局側が単に「他の時季に付与する」旨通知し、請求者が問い質すと、年度内に付与できる日があつたら付与しますが、なかつたら次年度に付与するとの意味であると釈明する事例もあつた。


（四）　ところで現在では、当局側が不付与の通知と同時に何月何日または何月上旬と振替日を指定し、請求者がこれに同意するか、請求者が別の特定の振替日を指定して希望を申し出るか、あるいは当初の請求日を強く希望し時季変更を望まない場合には、その旨当局側に説明して不付与の意思表示を撤回してもらうよう努力し、これが容れられない場合には当該請求を撤回するかのいずれかの慣行が確立している。
このように認められ、他に右認定を左右するに足る証拠はない。さて、労基法三九条三項は、本文で年休の時季決定を労働者の意思にかかわらしめていること前記１のとおりであるから、右の趣旨に照らすと同条項但書は、労働者の指定する時季に年休を付与すると事業の正常な運営が妨げられる場合にも、使用者が他の時季を年休時季として一方的に決定できるとしたものではなく、労働者に他の時季を指定するよう促すことができるにすぎないと解するのが相当である。なぜなら端的にいえば、労基法三九条三項の年休の時季指定の効果は、使用者の適法な時季変更権の行使を解除条件として発生するのであるから、時季変更権の本質は、労働者の請求により原則的に発生する時季指定の形成的効果を阻害する抗弁権の性質を有するものと考えられ、同条項但書に掲げる事由の存在する場合も、年休時季の決定権が、使用者に移るわけではないからである。労基法三九条三項但書を右のように解するときは、前記（一）の覚書および休暇規程の中の、所属長は時季変更権を行使し他の時季に休暇を与える場合において、これを当該年度中に与える見込があると認めたときは、その予定する時季を、日、週、または月をもつて通知する旨の文言も、所属長が当該職員の意向を顧慮することなく、一方的に予定する他の時季を年休時季として指定通知しこれを決定できるとしたものではなく、所属長が当該職員に他の時季を指定するよう促すに際して、所属長に対し予定する他の時季を提案し当該職員の意向を打診すべき義務を課したにすぎないものと解するのが相当である。なぜなら、覚書および休暇規程における労働条件の基準を定める条項は、労基法で定める労働条件の基準より低いものと解釈されてはならないからである。
したがつて所属長が年休を請求した職員に対し、請求にかかる時季に付与しえないことを表明したにもかかわらず、当該職員が当初の請求にかかる時季をあくまで望み、他の時季に変更されることを望まない意向を明らかにしている場合には、もはや所属長は、予定する他の時季を提案し、当該職員の意向を打診すベき必要はないものと考えられる。このように解しても職員の年休請求権の行使を不当に制限するおそれはなく、また前記（四）の現在の慣行とも矛盾しない。原告は、当局側が請求者に対し、請求にかかる希望日に年休を付与することができない旨を表明したのみでは、時季変更権の行使があつたとはいえず、当局側が予定する他の時季を、日、週、または月をもつて指定することが絶対的な要件であると主張しているが、時季変更権の本質が前記のように労働者の請求により原則的に発生する時季指定の形成的効果を阻害する抗弁権にすぎず、したがつて具体的事案に応じ、場合によつては使用者が労基法三九条三項但書に掲げる事情の存在を理由として、請求の時季に年休を付与しえない旨の意思表示をなしたのみで足りる点を看過しているものであつて採用できない。
そこで右のような見解に立つて本件における当局側の時季変更権の行使の方法を検討するに、原告の本件年休請求に対し、Ａ課長代理らが請求の時季には年休を付与しえない旨を表明したのにもかかわらず、原告があくまでも当初の希望日に年休をとることを望み、時季変更には応じられない旨の態度をとりつづけていたことは前記二２認定のとおりであるから、乗務課当局側が、その予定する他の時季を、日、週、または月をもつて通知提案し、請求者たる原告の意向を打診すべき義務は消滅したものというベく、乗務課当局の時季変更権行使の方法そのものは、覚書および休暇規程の前記（一）の各条項に違反しない。
この点を批難する原告の前記主張は理由がない。
３　労基法三九条三項但書所定の事由は存したか。
（一）　はじめに
労基法三九条三項但書にいわゆる「事業の正常な運営を妨げる」事由の存否は、一般的には当該労働者の所属する事業場を基準として、事業の規模、内容、当該労働者の担当する作業の内容、性質、作業の繁閑、代行者の配置の難易、労働慣行等諸般の事情を考慮して客観的に判断すべきである。
以下この点について検討を進める。
（二）　鉄郵局の機能
抗弁５（一）（１）の事実（鉄郵局は国鉄により郵便物を集配局相互間に運送するために設置された郵便局であること等）は当事者間に争いがない。
（三）　鉄郵局の組織と分担
抗弁５（一）（２）の事実（全国の鉄郵局の設置状況、およびその所掌義務、線路、ならびに鉄郵局を組織する各課の所掌事務等）は当事者間に争いがない。
（四）　乗務職員の職務内容性質等
抗弁５（一）（３）〔一〕の事実（乗務する便の種別と作業内容の種別）は当事者間に争いがない。同５（一）（３）〔二〕第一段（作業分担相互間の共助共援の不可欠）、第三段（進行中の列車内で限られた時間内に正確かつ迅速な作業を要求されること、および停車駅とその昀寄りの集配郵便局との接続関係等を常に念頭において業務を処理しないと、郵便物の引渡しもれ等の事故発生の原因となること）の事実も当事者間に争いがない。
そして証人Ｉの証言によれば次の事実が認められる。


乗務区間内に処理し終えることのできなかつた郵便物が生じた場合、これをあらかじめ定められた郵便局に送付したうえ、便長は乗務課長宛にその旨の報告書を提出することを義務づけられており、このような事故は通常「未処理」と呼称されている。ところが、未処理報告書の提出を避けるために、「はつぱ区分」（郵便物区分規程によると郵便物が一〇通以上の場合は、これを細かく分けることを義務づけられているが、これに違反し一〇通以上を一括して束ね、これらを府県雑、昀近雑と簡単に集めてしまつて区分を省略して送付あるいは引継ぐこと）や、「持越し」（区分等の作業が遅れたために、郵便物を引渡すベき駅で引渡しができない場合に次の駅で、それでも間にあわない場合にはさらにその次の駅で、これをおろし、反対方向に向う列車に乗せて当初の駅で引渡してもらうこと）等と称される簡易な処理が行われることもあり、右のような簡易な処理が判明した場合、一般事故として本来発見局から当局へ一般事故通知が書面でなされることになつているが、当該乗務員が簡易な処理をせざるを得ない理由を告げて善処方を依頼すると、引継ぎを受けた職員が事故処理を全うして、一般事故通知を出すまでに至らないことがある。また作業の進行が著しく遅延し、開披すべき郵袋を開披しないでそのまま引継ぎをしたり、あるいは引継ぎが完全にできないで、列車内の業務に収拾がつかない状態に陥ると通常の「未処理」とは異なり、「大混乱」といわれる事故になる。このように認められ、右認定を左右するに足る証拠はない。
（五）　乗務職員の勤務形態の特殊性
抗弁５（一）（４）〔一〕（乗務員の勤務時間は列車ダイヤと乗務区間の列車の走行時間を基準として定められるので、一服務が暦日の複数日にわたることがあること）および〔三〕前段（乗務員は四週間を通じて一週間平均四四時間となる変形勤務をしていること）の事実は当事者間に争いがない。
（六）　鉄郵局における便別要員配置の算出
成立に争いのない乙第一一号証の一ないし三、乙第一四号証、証人Ｊの証言によれば、抗弁５（三）（便別要員の算出手順）の事実はほぼこれを認めることができる。
（七）　新鉄局の所掌区域と組織形態
抗弁５（二）（１）（所掌線路と管轄受取局）（２）（各課分局の構成等）の事実は当事者間に争いがない。
（八）　新鉄局乗務課の乗務員の勤務の実態
（１）　抗弁５（二）（３）〔一〕前段（新鉄局所掌の主要四路線二二便を運行させるためには、常時一一一名の乗務員を要するところ、同局乗務課には一四九名の乗務員が配置されていたこと）の事実は当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第九号証、証人Ｃ、Ｄの証言によれば、右一一一名の必要人員は、別表三の各便毎に、取扱郵便物数に応じて前記（六）の算出基準に従い配置された要員数であることが認められる。
また抗弁５（二）（３）〔二〕（イ）（新鉄局の乗務員の勤務形態は、別表三の二二便を組合せて作つた別表四の一八組の基本勤務と、予備勤務から成り、四週間の勤務時間が各自一〇、五六〇分となるよう勤務指定され、基本勤務には二日勤務が多いこと等）の事実は当事者間に争いがない。
さらに成立に争いのない乙第一二号証の一、二、乙第一三号証、証人Ｃの証言を総合すると次の事実を認めることができる。
乗務員の勤務指定は乗務課の服務担当の課長代理が行い、基本勤務については、国鉄ダイヤにあわせてあらかじめ計画課で作られている服務表をもとにして、一人の勤務時間が四週間を通じて一週間平均四四時間となるように、各乗務員の経歴、役職、職制等を考慮して、四週間分の勤務を週休日も含めて、日、便、担務（前記（四）の作業内容の種別）をもつて指定し、予備勤務については、四週間分の予定がたたないので、週休日だけをあらかじめ指定し、一服務を終えて新潟駅に帰着するごとに、次の勤務を指定する方法がとられていたが、予備勤務の場合も四週間を通じて一週間平均四四時間をこえないように配慮がなされ、また基本勤務を一二週間続けた乗務員は、予備勤務の乗務員と交替して予備勤務につき、各乗務員が順次基本、予備の各勤務を行うこととされていた。
このように認められ、他に右認定を左右するに足る証拠はない。（２）　抗弁２（二）前段（新鉄局乗務課においては、年休請求に対する当局側の意思表示は、希望日の一週間前に行つていたこと）の事実、および同５（二）（３）〔一〕後段（乗務員一四九名のうち、各便の運行に欠かせない一一一名を除いた三八名に対し、諸休暇、出張等が割り当てられることになつていたが、年休の付与、不付与の判断の際には、このうちからさらに二名が不測の欠務に対する代替要員として保留されていたこと）の事実は当事者間に争いがない。成立に争いのない乙第二〇号証、証人Ｃ、Ｄ、Ｊ、Ｇ、Ｈの各証言、原告本人尋問の結果に右争いない事実を総合すると次の事実が認められる。本件が発生した昭和四四年七月当時、新鉄局乗務課に配置されていた乗務員一四九名の内訳は、各便の乗務定員の合計が一一一名であり、週休後補充要員が一九名、年休欠務等後補充要員が一九名であつたが、乗務定員と週休後補充要員相当数合計一三〇名については、常時必要な人員（これを本務者ともよぶ）として基本勤務の指定がなされており、年休欠務等後補充要員相当数の一九名については、予備勤務の指定がなされていた（この認定に反する証人Ｃの証言は採用しない）。年休欠務等後補充要員は、全国の各鉄郵局に、本務者数に一定率（約一四パーセント）を乗じた人員数が配置されていた。右の率は、全国の静止局の外務員の年休欠務等後補充要員の配置率の二倍にのぼるものであつたが、これは、鉄郵局における乗務員の勤務形態が、前記（五）のように、一服務が暦日の複数日を要する便に勤務指定されることが多く、そのうちの一日のみの乗務不能の事由が生じたにすぎない場合であつても、残りの乗務可能な日数をもつてしては、当該便に乗務することができず、他に適当な便がない限り、局に出勤することになるが、局では実質的な仕事をしないことが多く（これをロス勤務という）、静止局にくらべ年休欠務等後補充要員の必要の度合いが高いからである。


ところで新鉄局乗務課では、年休請求に対する付与または不付与（時季変更権行使の有無）の判断は、希望日の一週間前に乗務課長が昀終的に行うことになつていたが、請求が特定日に多数集中することが多く、年休欠務等後補充要員一九名から、当日の労基法三五条にもとづく休日該当の者を除き、さらに右時点までに確定している、出張訓練、特別休暇、病気休暇、計画年休（前年度から繰越した年休を、当該年度の初頭に、年度中に取得できるよう、あらかじめ日を協議指定しておく年休のこと）等による欠乗者の後補充をするに必要な人員を差引いたうえ、右判断時点以後当日までの間の不測の欠乗に備えて、予備員二名を控除保留した残余の人員のワク内に限つて年休を付与することとし、これを超える数の請求者に対しては、不付与の意思表示（時季変更権行使）をしていた。しかして付与、不付与の選別基準は、請求の時期の早い者が優先し、また遅い者であつても、肉親の病気等の緊急性を帯びた社会通念上やむをえない理由にもとづく請求に対しては、付与されていた。そして右判断時点以後当日までの間になされる年休請求は、社会通念上真にやむをえない理由にもとづくものの他は、不付与とされるのが常であつた。また社会通念上やむを得ない理由にもとづく年休請求に対しては、保留してあつた二名の予備員のワクにかかわらず、これを超える数の人員に対しても年休が付与され、これにより生ずる欠員については、非常勤の職員や、乗務職員ではあるが職責上服務係になつた人、あるいは管理職ではないが組合員にはなれない立場にある人（これを非適とよぶ）などによつて補充が行われ、これも不可能の場合には管理職が乗務することもあつたが、補充が行われず欠員のまま運行される便もないではなかつた。ところが昭和四八年ごろから、補充が困難なために、欠員のまま運行される便が比較的多くなり、ことに昭和四九年一〇月二日から一一月七日ころまでの約一か月間には、単純計算で二四四名の乗務不能人員（年休欠務等後補充人員による後補充をしてもさらに不足する人員）が発生し、このうち一八〇名相当数については、非適、非常勤職員による後補充が行われたが、残余の六四名相当数については、当該各便が欠員のまま運行されるという状況が生じた。このような事態は、郵政省主催の野球大会の日程が一〇月に食い込み、出場職員が出張扱いとなつていたこと、これに研修訓練などの特別の事情が重なつたりしたことなどによるものではあつた。
このように認められ、証人Ｃの証言中右認定に反する部分は採用できず、ほかに右認定を左右するに足る証拠はない。
（九）　新鉄局における「事業の正常な運営を妨げる」場合の基準以上（二）ないし（八）の事実に基づき、新鉄局における労基法三九条三項但書にいわゆる「事業の正常な運営を妨げる」場合は如何なる場合をいうのかについて考察する。
鉄郵局は国鉄による集配郵便局相互間の郵便物の運送業務をなすことによつて、郵便事業の一翼を担つており、その業務の正常な遂行が阻害されると、集配郵便局相互間の所定の郵便の流れに影響し、ひいては郵便物の遅配または誤配を生ぜしめるおそれがある。かくては国民の郵便事業に寄せる、迅速かつ正確な郵便物の取扱いがなされることへの期待と信頼は裏切られる。鉄郵局は、常に集配郵便局相互間に郵便物が定められたとおりの速さと正確さをもつて流れるように、その業務を遂行すべき使命を帯びているというべきである。
ところで鉄郵局の右のような使命がそこなわれるのは、乗務事務において「未処理」またはこれに準ずる「一般事故」（前記（四）参照）が発生した場合である。なぜなら「未処理」またはこれに準ずる「一般事故」が生ずると、集配郵便局相互間の郵便物の流れが滞るからである。したがつてたとえば、年休請求に対し時季変更権を行使せずにこれを認容した場合に、当該鉄郵局所掌の路線の便に、「未処理」またはこれに準ずる「一般事故」の発生をもたらす場合には、右年休請求は労基法三九条三項但書の「事業の正常な運営を妨げる」場合に該当し、時季変更権の行使は許容さるべきである。
原告は、年休を付与することにより多量の未処理郵便物が生じ、当該鉄郵局全体に混乱状況の発生が客観的に認められる場合にのみ、「事業の正常な運営を妨げる」場合に該当すると主張するが、かくては鉄郵局の前記使命はほとんど達成されず、国民の郵便事業に対する期待と信頼は裏切られることとなつて相当ではない。しかしながら年休はできる限り労働者の請求する時季に付与されるべきであるから、時季変更権の行使が許されるためには、「未処理」またはこれに準ずる「一般事故」の発生が、個別的、具体的、客観的に予想できる事情があることを要し、年休を付与することによつて、たとえば当該乗務員が勤務指定を受けていた便に欠員が生じたとしても、残りの乗務員の作業が多忙となるにとどまる場合には、「事業の正常な運営を妨げる」場合に該当しないというべきである。もつとも「事業の正常な運営を妨げる」場合にあたるか否かの判断は事前の判断であり、かつ判断権が法律上は第一次的には使用者に委ねられていることや、多くの場合、使用者は無理をしてでも欠員の補充をしてしまうため、現実に「未処理」または、これに準ずる「一般事故」が発生することは少ないと考えられるから、結局「未処理」またはこれに準ずる「一般事故」の発生の蓋然性をうかがわせる事情が存在すれば足りるというべきである。


これに反し被告は、厳密に計算された乗務定員一名を欠くことは、一般に業務支障の発生が予想されることとなると主張するが、なるほど前記（六）のように一応の合理性をもつて算出された乗務定員を欠き、これを下回る人員で乗務し作業をしなければならない事態は、一般的にはそれだけで業務支障を予想させる有力な根拠と考えられるのであるが、前記（六）のように定員配置算定の基礎となつている標準作業速度には、実態調査によれば約九パーセントの余裕があり、従つて標準作業速度より九パーセントたかめて作業をすることを前提とすれば、各便別定員には、取扱郵便物の量に比して余裕のある場合が多いと考えられること、証人Ｄ、Ｉ、Ｇ、Ｈの各証言によれば、欠員のまま運行されるに至つた場合、乗務している残余の乗務員は互いに欠けた担務を分担するなどして共助共援をするので、必ずしも「未処理」が生ずるとは限らないこと、「未処理」が生ずる原因は、災害、路線事故等により列車の遅延、運休があつて、郵便物が数便集中されて受渡しが行われたような予想できない事態によることが多いこと、取扱う郵便物の量は、年間を通じ時期によつて異ることが認められ、また前記（八）（２）のように新鉄局では昭和四八年ごろから欠員のまま運行することが従来に比較し多くなつていること、それにもかかわらず「未処理」が従前に比しより多く生じたとは認めがたいこと、また残余の乗務員から、多忙負担増等を理由とする苦情などが出された事実が認められないことなどの事情にかんがみると、欠員のままの郵便車の運行は、常に「未処理」を生じさせるとは限らず、これのみをもつて「事業の正常な運営を妨げる」場合に該当すると断定することは、硬直にすぎるきらいがある。被告の主張は採用できない。
（一〇）　本件年休付与は、労基法三九条三項但書の事由にあたるか。そこで前記の見解に立つて以下本件を検討する。
抗弁１前段（原告が昭和四四年七月二七日の「直秋下り便」および同月二八日の「同上り便」に乗務するよう勤務の指定を受けていたにもかかわらず、乗務しなかつたために、右両便が乗務員一名欠員のまま運行されたこと）の事実、同２（一）（原告が右両日についてあらかじめ年休請求をしていたこと）の事実および、同５（二）［三］（イ）（「直秋下り便」は新津を九時五五分に発つて、酒田に一六時五二分に着くまでの間を、担務分担「原簿特殊」「区分」「受渡」の三人の要員で乗務し、「同上り便」は酒田を一二時一九分に発つて新津に一九時二〇分に着くまでの間を、担務分担「原簿」「特殊」「区分」「受渡」の四人の要員で乗務し、その間いずれも二五の駅で受渡しをするが、受渡区間の所要時間は平均一六分間のところ、坂町・平林間六分間、羽前大山・鶴岡間七分間、鶴岡・藤島間八分間のように極めて短時間の場合があること等）の事実は当事者間に争いがない。証人Ｃ、Ｄの証言ならびに弁論の全趣旨に、前記争いない事実を総合すると、次の事実が認められる。
原告の年休の希望日の第一日目である七月二七日の要員状況は、同月二〇日現在では、週休二二名（勤務指定の際指定ずみ）、出張一名、計画年休八名、夏期休暇一名、訓練一名の欠務が既に予定されており、この他前記（八）（２）の慣行に従い二名の代替要員を保留し、当時の乗務課乗務職員合計一四九名からこれらを差し引くと、残余は一一四名となり、毎日の乗務必要人員一一一名以外にわずか三名の余裕があるにすぎなかつた。これに対し七月二七日を年休の希望日として請求した者は一七名にのぼつたので、乗務課当局はこのうち三名について年休を付与することとし、原告を含む他の一四名については時季変更権を行使する旨の意思表示をした。ところが前記二２のように原告は七月二五日および二六日に、Ａ課長代理らに対し、希望日に年休を付与する（時季変更権行使を撤回する）よう願い出たので、Ｄ乗務課長はＡ課長代理らに右二七日の原告の勤務開始時間を夜にくりさげる等の服務差し繰りの検討方を指示し、また非常勤職員の代替補充等も検討したが、いずれも不可能であることが判明した。
このように認められ、他に右認定を左右するに足る証拠はない。前掲乙第九号証、乙第一二号証の一、二、証人Ｃ、Ｉ、Ｇ、Ｋの証言に前記争いない事実を総合すると、次の事実が認められる。
原告が勤務指定を受けた七月二七日の「直秋下り便」の原告の担務は「原簿特殊」であり、翌二八日の「同上り便」の担務は「特殊」であつた。当時新鉄局所掌路線の各便のうちでもつとも郵便物の量が多い繁忙便は、「東新上り下り」（東京ー新潟間）であり（定員はいずれも七名）、「直秋便」は「東新」ほどではなかつたが、前記のように受渡しをする駅と駅の区間が短いことと、新津、村上間が忙しく、特に「上り便」は全区間のその日取り集められた郵便物が、この一便に集中されてくるので（このため「かつさらい便」とも呼ぶ）忙しい便であつた。また年間を通して、もつとも郵便物の量が多いのは、一一月下旬ごろから一月中旬ごろまでであるが、七月の初めころから八月いつぱいの間も、暑中御見舞状などが出されるので、平常にくらベ若干忙しい時期であつた。
このように認められ、他に右認定を左右するに足る証拠はない。ところで原告が七月二七日に勤務を休むと、同日の「直秋下り便」は、定員を一名欠いて二名で乗務しなければならず、また翌二八日の「同上り便」は、同じく一名欠員で三名で乗務しなければならず、前記（九）のとおり一般的にはそれだけで業務支障の有力な一事由と考えられ、しかも前記のように「直秋便」は上り下りとも繁忙便であつて、また時期的にも年末年始についで忙しい夏期期間中であることを考慮すると、原告一名欠員のままで右両便を運行することは、残りの乗務した乗務員の作業が忙しくなり「未処理」その他「一般事故」の発生を阻止するためには、相当の負担を強いられるであろうことは、推測されるところである。この点について、証人Ｉは、原告の欠務によつても右両便に「未処理」が出なかつたのは、残りの乗務職員が、異常能率を発揮したか、特にその日は郵便物が少なかつたか、あるいは一部手順を省略したためと推測されると証言し（同証人の証人調書一八枚目表）、証人Ｃ、Ｄも、これに副う証言をしている。


主　　　文
一（一）　被告株式会社高槻公益社は「株式会社高槻公益社」の商号を（二）　被告株式会社寝屋川公益社は「株式会社寝屋川公益社」の商号を（三）　被告株式会社北摂公益は「株式会社北摂公益」の商号を使用してはならない。
二（一）　被告株式会社高槻公益社は大阪法務局高槻出張所昭和四六年一二月二〇日付をもつてした同被告の商号株式会社大阪商会を「株式会社高槻公益社」と変更
した商号の変更登記の
（二）　被告株式会社寝屋川公益社は大阪法務局枚方出張所昭和四七年五月一日付をもつてした同被告の設立登記中、「株式会社寝屋川公益社」の商号の（三）　被告株式会社北摂公益は大阪法務局吹田出張所昭和四八年九月四日付をもつてした同被告の設立登記中、「株式会社北摂公益」の商号の抹消登記手続をせよ。
三（一）　被告株式会社高槻公益社は別紙第一目録（一）記載の店舗、同（二）記載の印刷物および同（三）記載の看板等の「株式会社高槻公益社」の文字の記載部分を抹消し、右文字の記載のある印刷物および看板を廃棄せよ。（二）　被告株式会社寝屋川公益社は別紙第二目録（一）記載の店舗、同（二）記載の印刷物および同（三）記載の看板等の「株式会社寝屋川公益社」の文字の記載部分を抹消し、右文字の記載のある印刷物および看板を廃棄せよ。（三）　被告株式会社北摂公益は別紙第三目録（一）記載の車庫、同（二）記載の印刷物および同（三）記載の看板等の「株式会社北摂公益」の文字の記載部分を抹消し、右文字の記載のある印刷物および看板を廃棄せよ。四　訴訟費用は被告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文同旨の判決
二　被告ら
（本案前の申立）
（一）　本件訴えを却下する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
（本案につき）
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
第二　請求原因
一　不正競争防止法にもとづく請求
（一）原告会社設立の経緯
訴外「株式会社公益社」（以下、「旧々公益社」という。）は昭和七年一〇月葬儀の請負、霊柩自動車営業等を目的として設立され、大阪府下全域においてその営業に従事していたところ、第二次大戦末期にいたり戦時の国策に則り大阪府下の霊柩車運送業者を企業合同により一本化することとなり、当時府下昀大の自動車保有台数を擁し府下昀大の営業規模をほこつていた前記「旧々公益社」を主体として企業合同が行われ、時の監督官庁指導の下に昭和一九年一〇月二日「株式会社公営社」が設立され、「旧々公益社」自体はその頃解散決議がなされ、その旨の登記も了された。
ところが、右「株式会社公営社」は、終戦に伴つて企業合同の趣旨もなくなり、そのために名付けられた右「株式会社公営社」なる商号の意義もうすれ、かたがたかつて前記「旧々公益社」の商号の有していた信用とその経済的価値を惜しみ、かつ「公益社」復活への府民の強い要望にも応えた結果、昭和二〇年一〇月三〇日その商号を「株式会社公益社」（以下、「旧公益社」という。）に変更し、そのころその旨の登記も了した。
そして、右「旧公益社」はその後予期していたとおり順調に発展したので、さらに充実した体制の下で需要者の要請に応じることとなり、昭和三八年ごろその営業目的のうち霊柩車運送と貨物倉庫部門のみを残し、昀も重要な営業部門である葬儀請負業務については別の新会社を同一商号をもつて設立して当らせることとなり、同年九月一八日新会社が設立されるとともに、「旧公益社」は自社の保有していた葬儀請負に関する人的（従業員約二五〇名）、物的（霊柩車を除く一切の葬祭用什器）施設を含む営業全部を右新会社に譲渡した。これが原告「株式会社公益社」（以下単に「公益社」ということもある。）である。
以上のとおり原告会社は「旧々公益社」および「旧公益社」の商号および葬儀請負業に関する人的、物的諸施設をほぼそのまま承継しているものである。なお、「旧公益社」はその後貨物倉庫部門の営業を訴外守口倉庫株式会社に譲渡したためその営業目的は貨物霊柩自動車運送のみになつたが、その本店、役員構成は従前のままであるため、現在右「旧公益社」と原告「公益社」とはその営業目的は異なるけれども、その商号、本店の所在地および役員の構成はすべて同一である。
（二）　原告会社の商号等の周知性
原告会社は「公益」を社是とするものであつて、その前身である「旧々公益社」の時代から永年同社の創立者であり、かつ「旧公益社」および原告会社の初代の代表取締役であつた訴外Ａの宿願である葬儀請負業に対するいわれなき偏見の解消および社会的地位の向上に努力し、また斯業界の近代化と体質の改善に尽力した結果全国の業界内では指導的な地位を確立してきた。
これを広告等の具体的営業活動の点からみても、原告はその前身ともいうべき「旧々公益社」の時代から多くの駅、街頭に立看板を設置してきたほか、毎日、読売、朝日、サンケイおよび日本経済のいわゆる五大新聞紙上（大阪版）のいずれかに連日広告を掲載するという方法で広告宣伝をしてきた。因みにその費用は昀近一〇年間の平均で一か年当り三、〇〇〇万円を超え、昀近の一、二年は一か年当り約四、〇〇〇万円にも昇つている（なお、前記のとおり「旧々公益社」および「旧公益社」の時代には原告の主営業目的である葬儀請負部門のほか貨物霊柩自動車運送部門等をも営業していたが、この部門は独占事業であるため特段宣伝の必要がなく、上記の広告宣伝活動は専ら原告の主営業目的である葬儀請負の業績向上のためにみなされたことはいうまでもない。）。


また、原告会社は現に別紙第四目録記載のとおり大阪府および兵庫県下に一八におよぶ多数の本店、支店、営業所を擁し地域住民と密着している。以上のとおりであるから、原告の「株式会社公益社」なる商号およびその略称又は通称である「公益社」の表示は、遅くとも昭和四○年頃には、それが原告会社の営業であることを示すものとして当業者、住民に広く知られるようになり、少くとも大阪府下においては葬儀社の代名詞と目されるほどにまで広く認識されるようになつた。
右の事実は原告会社の大阪府下における葬儀総件数（地方自治体等の公的機関が取扱つたものをも含む）に対する取扱割合が過去五年間においても約一五パーセントないし二〇パーセントを占めていることおよび原告が昭和四九年九月に実施した大阪府北部における「公益社」なる商号に対する住民の意識に関する調査報告書（甲第二六号証の二）によると、「大阪府北部の公益社を知つている人」三九一人中原告会社を知つている者が二四五人であり、その割合は七八・二パーセントの高い比率を示しており、また「単に（株）公益社を知つている人」は五〇〇人中二四五人であり、その割合は四九パーセントにも達していることによつても首肯されるところである（なお、知名度抜群と思われる訴外松下電器産業株式会社でも二〇パーセント程度である点参照。）
（三）　被告ら設立の経緯および商号の使用態様
１　被告株式会社高槻公益社（以下、「被告高槻公益社」という。）はもと商号を「株式会社大阪商会」本店を「大阪府高槻市＜以下略＞」、目的を「葬儀の請負等およびこれに附帯する一切の事業」として昭和四五年七月二〇日に設立され、その後翌四六年一二月一八日その商号を「株式会社高槻公益社」と変更し、同月二〇日付をもつてその旨の変更登記がなされさらにその後本店所在地も肩書地に変更した会社である。
そして、同被告はかねてから大阪府高槻市およびその周辺において右営業を行つているところ、同社はその営業活動として別紙第一目録（一）記載の店舗、同（二）記載の印刷物および同（三）記載の看板等に「株式会社高槻公益社」の表示を使用している。
２　被告株式会社寝屋川公益社（以下、「被告寝屋川公益社」という。）は商号を「株式会社寝屋川公益社」、本店を「肩書地」、目的を「葬儀の請負およびこれに附帯する一切の事業」として昭和四七年五月一日に設立された会社である。そして、同被告は大阪府寝屋川市およびその周辺において右営業を行つているところ、同社はその営業活動として別紙第二目録（一）記載の店舗、同（二）記載の印刷物および同（三）記載の看板等に「株式会社寝屋川公益社」の表示を使用している。
３　被告株式会社北摂公益（以下、「被告北摂公益」」という。）は、もとその代表取締役である訴外Ｂ個人が商号を「北摂公益」、目的を「葬儀の請負およびこれに附帯する一切の事業」として昭和四七年頃発足させた営業をそのまま承継して昭和四八年九月四日本店を「肩書地」に置いて設立された会社である。そして、同被告は大阪府摂津市およびその周辺において右営業を行つているところ、同社はその営業活動として別紙第三目録（一）記載の車庫、同（二）記載の印刷物および同（三）記載の看板等に「株式会社北摂公益」の表示を使用している。
（四）　原告会社の商号と被告らの商号の類似性
不正競争防止法一条一項二号所定の商号の類否判断は一般人が取引界において混同誤認するおそれがあるか否かによつてなされるべきである。そして、右混同誤認のおそれの有無は、まず商号の主要部分（「要部」）の呼称、外観、観念の同一又は類似の有無について検討し、次にあらためて両商号を全体として観察して決すべきである。
これを本件についてみるに、原告の「株式会社公益社」の商号のうち「株式会社」の部分は単に会社の種類を表示する文字にすぎず、その要部は「公益社」である。
そして、前記のとおり右要部「公益社」なる表示は、取引者又は需要者の間では、原告の略称であると同時に通称でもある。
これに対し、被告高槻公益社の使用する「株式会社高槻公益社」および被告寝屋川公益社の使用する「株式会社寝屋川公益社」の各商号をみるに、その冒頭に冠してある「株式会社」が単に会社の種類を表示するものであることは、先に述べたとおりであるから、商号の類否検討上さして意味はなく、また「高槻」の二字および「寝屋川」の三字は右各被告らの営業場所の所在地名にほかならないところ、右各地名はもとより右被告らが右商号を選択する以前から周知であり、右標章が使用された結果広く認識されるに至つたわけでもないので、「公益社」という部分に比し
て注意をひくことが少ないため、
簡易迅速を尊ぶ日常の取引においては、右地名部分は省略されることが多いものである。したがつて、右被告らの商号の要部はいずれも「公益社」の部分であると解される。
してみると、原告の商号と右被告らの商号とはその主要部分において称呼、観念、外観が同一であるから右被告らの商号は全体として原告の商号に類似するものというべきである。
また、被告北摂公益の使用する「株式会社北摂公益」の商号は冒頭に前記会社の種類を表示する「株式会社」を冠したうえ、原告の商号の略称又は通称である「公益社」の接尾語である「社」の一字を省略し、その昀重要部である「公益」なる語を採用し、ただその前に前記のとおり需要者の注意をひくことが少ない同被告の営業場所の地方名である「北摂」の二字を附加したにすぎないものであるから、前記被告二社と大同小異の命名というべきものである。したがつて、原告と同被告との商号はその昀主要部分（「公益」なる部分において称呼、観念、外観が同一であるから、同被告の商号も全体として原告の商号に類似するものというべきである。（五）　営業上の施設又は活動の混同および営業上の利益を害せられるおそれ以上のとおり原告の商号等と被告らの商号とが類似していることからして、原告の商号およびその営業上の施設又は活動と被告らのそれらとが誤認混同されるおそれがあることは明らかである。
このことは現に被告らの行つた葬儀請負行為に関して利用者から原告に対し「料金が高くて不親切である。」とか「粗悪な什器を使用している。」等の数々の苦情が寄せられている事実に照らしても首肯しうるところである。また、被告らの前記商号の使用行為により原告の利用者が減少し現実に営業上の利益を害せられ又は少なくとも害せられるおそれが十分にある。
二　商法にもとづく請求


（一）　原告は前記のとおり「株式会社公益社」という登記商号を有している。（二）　被告らは前記のとおり「株式会社高槻公益社」「株式会社寝屋川公益社」および「株式会社北摂公益」の各商号を使用しているところ、右各商号は前記一（四）で述べたとおり原告の登記商号と類似している。また、その結果、被告らが右各商号を使用することは被告らの営業があたかも原告の営業であるかのように混同誤認され、ために原告の営業上の利益が害せられるおそれがあることも一（五）で述べたとおりである。
（三）　被告らは、いずれも原告がかねてから自己と同一の営業地域内で同一の営業を行つていることを知りながら又は過失によつてこれを知らないで前記各商号を選定し、原告が永年に亘つて築き上げ維持してきた信用を利用する等不正な競争をする目的又は不正な目的をもつて右各商号を使用しているものである。
三　結論
よつて、原告は被告らに対し不正競争防止法一条一項二号又は商法二〇条一項若しくは二一条にもとづいて主文同旨の裁判を求める。
第三　被告らの本案前の抗弁
原告訴訟代理人は当初訴状において本件訴訟における原告を「大阪市＜以下略＞、原告株式会社公益社右代表者代表取締役Ｃ」と特定表示しており、これはその請求の原因の記載に照らすと昭和七年設立の「旧々公益社」かまたは昭和一九年設立の「旧公益社」を指すものと解せられる。
しかるに右代理人はその後昭和四九年一一月一五日施行の第七回口頭弁論期日においては同日付の準備書面に基き、原告を「大阪市＜以下略＞株式会社公益社（ただし、葬儀行為を営業目的とするもの）、右代表者代表取締役Ｄ（ただし、前記Ｃが同年八月七日死亡したため、同月一〇日新しく代表取締役に選任されたもの）」と訂正する旨陳述し、本件訴訟における原告が昭和三八年九月一八日設立の「公益社」であることを明らかにした。
しかし、右のような原告の表示変更は単なる訂正ですまされるべきものではなく、原告当事者を「旧々公益社」または「旧公益社」から「公益社」に任意的に変更したもの、すなわち、いわゆる任意的当事者変更をしたものと解すべきである。しかし、このような変更は民事訴訟法上許されるべきものではない。被告らはもとよりこのような変更に同意していないし、もしかかる任意的当事者変更を許すと不十分な調査にもとづく濫訴を許すことにもなる。よつて、本訴が「公益社」を原告とするものであるというのであれば該訴は却下されるべきである。
第四　請求原因に対する被告らの答弁および主張（かりに「公益社」を原告とする本訴が適法である場合の答弁）
一（一）　請求原因一の（一）の事実（原告会社設立の経緯）中、原告が昭和三八年九月一八日目的を葬儀請負等として設立されたことは認め、その余の事実は不知。
原告は「旧々公益社」とは法人格を異にすることはもちろん、その人的、物的諸施設を承継しているものでもない。
すなわち、「旧々公益社」は昭和七年に設立された後同一八年八月一五日株主総会においてその営業、車輛および不動産を「株式会社公営社」に議渡する旨の決議をしたうえ、翌一九年一一月五日株主総会の決議により解散したのであるが（登記は同年同月一四日）、同二〇年一〇月三〇日商号を「文化産業株式会社」と変更するとともに翌二一年四月五日株主総会の決議により会社を継続することとし、さらに同年五月二九日目的を「和洋家具売買の仲介、普通料理業ならびに普通飲食業、金銭貸付および右各号に附帯する業務」に変更し現在にいたつているものであるから、原告会社が設立された昭和三八年当時葬儀請負業に関して営業所等原告に議渡すべきものは何も有していなかつたはずである。
また、「株式会社公営社」も原告とは法人格を異にし監督官庁指導の下に「旧々公益社」ほか貨物霊柩自動車運送業者五名が合同して設立した別の会社であるから、原告がたまたまその一部門の設備を事実上使用したことがあるからといつてその権利を承継したとはいえない。また証拠上も原告が「株式会社公営社」から葬儀請負に関する権利のみを分離して譲り受けた形跡もない。（二）　同一の（二）の事実（原告会社の商号等の周知性）は否認する。「旧々公益社」は訴外Ｅ、同Ｆらが発起人となり設立したものであり、また「株式会社公益社」という商号も右訴外人らが決定したものであつて、原告の主張する訴外Ａは昭和九年九月八日になつてはじめて同社の取締役に就任したにすぎず、同訴外人は右商号の選択にも何ら関与していない。
また、そもそも「公益社」なる商号の由来は次のとおりであつて、原告が主張するようなものではない。すなわち、日本人は古来「死」につながる直接的な響きを有する「葬儀」、「葬祭」という言葉を忌む習性があり、他方では「公益」という言葉は古来社会奉仕および祭祀と深い関係があることより、「旧々公益社」および「旧公益社」が葬儀請負業を営むに際して「株式会社公益社」という商号を選択、使用したのが機縁となつて「公益社」という名称が葬儀請負業の商号として昀適であるとして一般に受け入れられ、後記のとおり昭和一三年頃から全国いたるところに「公益社」又は「何々公益社」という名称の商号を使用する葬儀業者が続出した。したがつて、「公益社」という名称は原告会社設立以前既に葬儀社の代名詞のように使用されていた。以上のとおりであるから、原告の「株式会社公益社」という商号等が原告の営業であることを示す表示として周知になつたとはとうていいえない。
（三）　同一の（三）の事実（被告ら会社設立の経緯とその商号使用態様）中、訴外Ｂが個人で葬儀請負業等を開始した時期は否認し、その余の事実は認める。被告ら各会社設立の経緯の詳細は次のとおりである。
（１）被告高槻公益社の代表取締役であるＧは昭和四四年九月頃から高槻市内において「高槻公益」という名称の商号を使用して葬儀請負業を開始し、その後これを法人化して「株式会社大阪商会」を設立したが、対外的には従前どおり「高槻公益」という名称を使用して営業をしていたので、右通称と商号とを一致させるため昭和四六年一二月一八日右商号を「株式会社高槻公益社」に変更し現在にいたつているのである。


ところで、Ｇが葬儀請負業を開始した当時高槻市内においては市営葬儀のみが行われ、民間の葬儀請負業者は皆無に近かつたところ、同人は同市の人口増加と市民の民間葬儀請負業者による葬儀執行に対する強い要望に着目して右事業を開始したものであり、いわば高槻市内における民間葬儀請負業者の草分け的存在である。（２）被告寝屋川公益社の代表取締役であるＨは昭和四二年守口市内の葬祭業者「花清」に勤務し、一年後に寝屋川市内で独立したもので、独立に際し「花清」の社長（Ｉ）に命名してもらつた「花清公益社」という商号を使用していたが、そのかわり、葬祭注文主からうる契約代金の八割を「花清」に納めることになつていた。そこで、Ｈは昭和四四年二月にいたり完全に独立することとし、「花清」の要請にもとづいて自己の商号から「花清」の部分を削除し、所在地の名称を冠して「寝屋川公益社」とし、昭和四七年五月一日にこれを株式会社組織にした。これが被告寝屋川公益社であるが、その営業規模は従業員数名の微々たるもので原告からとやかくいわれるほどの有力会社ではない。
（３）被告北摂公益の代表取締役であるＢが個人で摂津市内において「北摂公益」なる商号を使用して葬儀請負業を開始したのは昭和四五年二月である。そして、当時摂津市内には葬儀請負業者としては「摂津公益」なる商号を使用する者が一人いただけで、原告は営業所すら有していなかつた。
（四）　同一の（四）の事実（原、被告ら商号の類似性）中、原、被告らの商号が原告主張のとおりであることは認め、その余の事実は否認する。原告と被告らの商号は次に述べる理由により非類似である。すなわち、人間の死亡という事態はその時・所を選ばないとしても、一般に住所地において死亡することが多いところ、葬儀に関してはその突発性、短時間内の適切な執行の必要性および資材の運搬の便宜等を考慮して遠隔地の業者にこれを注文依頼することは全くなく、当該住所地所在の業者にこれを委ねるのが実情である。したがつて、葬儀請負業においてはその顧客の範囲は地域毎に細分化されるのが特徴である。
また、「公益」という文字は日常普通一般に使用される用語であるから、それ自体には独自性はなく、現に葬儀請負業に関して「公益社」という名称を使用した商号、屋号は後記のとおり古くから全国いたるところに存在しており、「公益社」なる表示は右営業の慣用表示ともいうべきものである。
以上の事情を考慮すると、被告らの商号のうち「公益社」又は「公益」という部分がその主要部分であるとはとうてい解されず、むしろ「高槻」、「寝屋川」、「北摂」という各被告の主たる営業場所の所在地名を表示する部分こそ要部であると解すべきである。したがつて、被告らの各商号は、単に「公益社」とのみ称し、その頭部に特段地域名を冠していない原告の商号等とは非類似である。（五）　同一の（五）の事実（営業上の施設又は活動の混同等）は否認する。被告らは自己の本店所在地およびその近隣地区を営業範囲とする小規模の地方的葬儀社であるのに反して、原告は大阪市を中心とする大規模な営業をほこるものであつて、原、被告らの営業規模には雲泥の差があり、またその営業地域も異なるので、互いにその営業施設、営業活動が誤認混同されるようなことはない。これを被告高槻公益社について述べると、高槻市内において民間の葬儀請負業をはじめたのは前述のとおりほかならぬ被告高槻公益社であり、また市営バス、電柱、立看板、電話帳等により「高槻公益社」の名称を宣伝するとともに民間の葬儀請負業の普及に努めたのも同被告である。
他方、原告が高槻市内に「公益社高槻連絡所」という名称の連絡場所を設置したのは右被告が葬儀請負業を開始してから相当な期間を経過した後の昭和四八年頃になつてからであり、右連絡所も常駐の社員がいるわけではなく電話が設置されているのみである。しかも、右電話は昼間かけてもつながらず、電話帳の広告欄にも「留守中及び話し中の場合は吹田三八二－〇〇四二、〇〇四三におかけ下さい」と記載してあるにすぎない。
これを要するに原告は高槻市内においては実質上は営業活動を行つておらず、したがつてその商号も同市内では周知にはなつていないのに対して、被告高槻公益社はその地道な営業活動によつて自己の商号を高槻市内において衆知せしめたものであるから、同被告と原告の商号等が混同誤認されることなどありえないものというべきである。
また、被告北摂公益についても、同被告の利用者は代表者Ｂの知人又は面識のある人ならびにその紹介者のみであるから、原告と混同誤認するおそれはなく、誤認された例もない。
原告の摂津市内での葬儀請負件数が減少している反面、被告北摂公益のそれが増加しているのは、同被告の地道な営業努力によるものである。すなわち、被告北摂公益は電話帳（北摂地域のみ）、浴場、市内地図、宗教法人の名簿等に多額の費用を投じて宣伝し、また利用者に無償で特殊寝台自動車を提供するなどして営業サービスに努めた結果、Ｂの個人営業時代である昭和四五年六月一三日から現在まで摂津市の市営葬儀の取扱指定業者に加入することができた。二（一）　請求原因二の（一）の事実は認める。
（二）　同二の（二）の事実中、被告らの各商号が原告主張のとおりであることは認め、その余の事実は否認する。
（三）　同二の（三）の事実は否認する。
被告高槻公益社が「株式会社高槻公益社」なる商号を使用するについて不正競争の目的または不正の目的を有しないことは、前記のとおり高槻市内で民間の葬儀請負業を開始、普及せしめたのが同被告であることおよび原告が同市内で実体を伴つた営業活動を全然していないことに照らしても明らかである。また、被告寝屋川公益社が「株式会社寝屋川公益社」なる商号を使用するについて不正競争の目的または不正の目的を有しないことも前記同会社設立の経緯およびその実態より明らかである。現に、被告寝屋川公益社は昭和四五年ほかでもない原告会社森小路営業所から「被告寝屋川公益社は同じ公益社であるから同被告に頼むとよい」と推薦されて交野市内松下団地における原告従業員の葬儀を請負つたことがあるぐらいで、原告と競争する意図など毛頭ないものである。
第五　被告らの抗弁
「公益社」又は「公益」という表示は原告会社の営業を指称する表示ではなく葬儀請負業に普通慣用される表示にすぎない。
すなわち、現在、葬儀請負業に関して「公益者」又は「何々公益社」という表示をその商号又は名称として使用しているものは、別紙第五目録記載のとおりであり、枚挙にいとまがない。


これによると、「公益社」という表示が北は北海道から南は沖縄まで全国にわたつて、昭和一三年頃から昀近にいたるまで時所を選ばず葬儀請負業の商号又は名称（又はその一部）として使用されていることが明らかである。そして、被告らは右「公益社」又は「公益」という表示を特殊な字体で表わしたり、特別な図案を施したりすることなく葬儀請負業に関する商号として取引上普通に使用される方法を以て使用しているにすぎないのであるから、被告らの各商号使用行為は不正競争防止法二条一項二号に基き、同法一条による使用差止請求から除外されるべきものである。
第六　抗弁事実に対する原告の答弁
抗弁事実は否認する。
第七　証拠関係（省略）
理　　　由
一　被告らの本案前の抗弁について
１　被告高槻公益社、同寝屋川公益社関係
一件記録によると、昭和四八年一二月七日右被告ら両名を名宛人として提出された本件各訴状（昭和四八年（ワ）第五六〇七号、第五六〇九号）にはその当事者欄に原告として「大阪市＜以下略＞、株式会社公益社、右代表者代表取締役Ｃ」と記載されており、右各訴状は右に表示の原告から訴訟委任を受けた弁護士末永善久によつて提出されたものであること、しかるにその後訴訟の途中で同じ表示の原告から訴訟委任を受けた弁護士森野実彦、同渡部孝雄（委任状の日付昭和四九年六月二八日）は昭和四九年一一月一五日の第七回口頭弁論期日において同日付の準備書面にもとづき、原告の表示を「株式会社公益社（葬儀行為を営業目的とするもの）、代表者代表取締Ｄ」と訂正すると述べたこと（住所地は当初と同じ）、なお、代表者が変つたのはＣが昭和四九年八月七日に死亡し、同月一〇日新しくＤが代表取締役に選任されたためにほかならなかつたこと、以上の事実が認められる。しかるところ、被告らは、以上の訴訟経過に基き、当初の各訴状によつて特定されている本件原告は昭和七年設立の「旧々公益性」かまたは昭和一九年設立の「旧公益性」であり、後日訂正にかかる原告は昭和三八年設立の「公益性」であるから、右の訂正はいわゆる任意的当事者変更であつて許されず、被告らもかかる変更には同意できない旨主張するのである。
そこで、まず、右各訴状における原告を何人であると確定すべきかについて検討する。
（イ）　（「旧々公益社」であつたか否か）まず「旧々公益社」は後記二（一）の認定で明らかなとおり本件各訴が提起された当時その商号をすでに「共栄土地株式会社」と変更しており、その目的も本訴で昀も重要な争点として不正競争存否の対象業種となつている葬儀請負業などを全く含まぬ、専ら不動産賃貸管理、金銭貸付等を目的とする会社になつているのであるから、これらの点を無視して、たまたまかつてその商号を「株式会社公益社」と称していたことだけに着目して、本件訴訟の当初における原告を右「旧々公益社」であつたと解することは、当事者確定の方法につき如何なる法理に従うかにかかわらず、相当でない。（ロ）　（「旧公益社」であつたか否か）本件ではむしろ当初の原告は「旧公益社」ではなかつたかの点が検討されなければならない。すなわち、同じく後記二（一）の認定で明らかとおり、本件各訴が提起された当時「旧公益社」は「公益社」と別人格として併存していたうえ、両者はその商号はもとよりその本店所在地、代表取締役も同一であり、ただ前者は昭和一九年に設立され、霊柩車運送を主目的とする会社であるのに対し後者が昭和三八年に設立された葬儀請負を主目的とする会社である点で相違するだけであつたから、本件各訴の原告がはたしてそのいずれであるかがまぎらわしかつたというべきである。そこで、いま右のような点に着目してあらためて本件各訴状の記載全体を通覧し、また原告代理人の証拠提出活動等の挙動を総合判断すると、本件各訴訟における原告は専ら自己の主営業である葬儀請負業に関し、その同業者である被告らが不正競争行為をしていると主張して本訴を提起したものであり、本訴の訴旨はほかならぬ葬儀請負業界における競業秩序維持を求めるところにあることが明白で、その趣旨につき他意は認め難いところである。そうすると、本件原告はまさに昭和三八年設立にかかる葬儀請負業を主目的とする「公益社」であつて、昭和一九年設立にかかる霊柩車運送を主目的とする「旧公益社」ではないと解すべきである。もつとも、各訴状の請求原因一項の前段部分だけを精読すると、「原告は昭和一九年に設立された。」と主張している部分があり、あたかも「旧公益社」が原告であるかのように受けとれる部分も存するが、他方その後段では原告が葬儀請負を業とする会社であることを明示している点からすると、右前段部分の記載は代理人が調査不十分のため両者を誤つて混同した結果であると解するのが相当で、右のような点をもつて前記の説示判断を左右すべきではない。
のみならず、前記訴訟経過で明らかなとおり、本件においては、当初訴状を提出した代理人も、のちに原告の表示を訂正した代理人らも、同じ当事者から訴訟委任を受けた弁護士であると解すべきであることからしても（現にその後右代理人らが原告の共同訴訟代理人として本訴を追行している点も参照）、前記訂正がほかならぬ「原告」自身を変更するものであると解するのは相当でない。してみると、原告訴訟代理人がその後に前記のような表示訂正の挙に出たのは、まさにさきに指摘したまぎらわしい点を明瞭にしたものにほかならず、これは原告の表示をより正確にするために一部補充を行つたにすぎないものと考えられ、もとより許容されるべき訴訟行為である。すなわち、本件訴訟における原告は終始昭和三八年設立にかかる葬儀請負を主目的とする「公益社」であつたというべきである。
したがつて、右補充訂正を任意的当事者変更であると誤解してなす前記被告ら両名の本案前の抗弁は理由がない。
２　被告北摂公益関係
記録によれば、原告が被告北摂公益に対し本訴（昭和五二年（ワ）第六七六〇号）を提起したのは昭和五二年一一月二六日であり、右訴訟で提起されている訴状の記載、表示によると、原告は昭和三八年に設立された葬儀請負を主目的とする「公益社」と特定されており、これを「旧々公益社」または「旧公益社」であると解する余地は全くないことが明らかである。


したがつて、同被告の本案前の抗弁はすでに右の点において失当である。もつとも、同被告がその主張証拠関係一切を援用した別件訴訟すなわち同被告の代表者Ｂ個人を被告とする訴訟（昭和四八年（ワ）第五六一〇号。訴の取下により終了ずみ）においては原告当事者確定の問題について前記被告高槻公益社、同寝屋川公益社関係と同様の問題がみられるけれども、被告北摂公益社は右Ｂの訴訟自体を承継したものではなく、単に弁論、証拠関係を自己のため援用したに過ぎないのであるから、右訴訟経過の存在によつて前記判断が左右されるものでないことはいうまでもない。
二　そこで、すすんで本案について検討することとし、まず原告の不正競争防止法一条一項二号にもとづく請求の当否について判断する。
（一）　原告会社設立の経緯
原告が昭和三八年九月一八日その目的を葬儀請負等として設立されたことは当事者間に争いがなく、右事実に成立に争いない甲第三号証の一ないし一一、第三〇号証、丙第九五号証、第一三五、第一三六号証および弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第三一号証の一ないし三ならびに証人Ｊ、同Ｋ（第一回）の各証言および弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。すなわち、（１）　「旧々公益社」は昭和七年一〇月二二日商号を「株式会社公益社」、本店を「大阪市＜以下略＞」、目的を「葬儀請負、霊柩自動車営業、斉場装飾の請負、葬儀用品販売、神仏前結婚式場装飾請負、前各号の目的の執行に伴う附帯事業」、資本の総額「二五万円」として設立登記された会社であり、その代表取締役には訴外Ｅ、同Ｆが就任した。
「旧々公益社」は以後大阪府下一円において営業をなし、その間、設立直後の昭和七年一〇月二三日本店を「大阪市＜以下略＞」に変更し、昭和九年九月八日にはその代表取締役が訴外Ａに交替する等のことがあつたが、事業は極めて順調に発展していた。
ところが、その後第二次世界大戦の戦局がきびしくなり、戦時国家政策として同種企業の競業を排し、企業合同が強力に提唱されるようになつたので、「旧々公益社」も右国策に則り昭和一八年八月一五日に開催された臨時株主総会においてその経営にかかる業種のうち葬儀請負業、普通（区域）貨物（霊柩）自動車運送事業に関する営業権その他の資産一切を新しく設立する「株式会社公営社（以下、単に「公営社」ともいう）」に譲渡する（出資額は現金、現物出資合わせて計九六万六、〇〇〇円）とともに自ら右新会社の設立発起人となる旨決議し、翌昭和一九年九月三〇日前記設立当時の目的から右「葬儀請負」および「霊柩自動車営業」を削除して目的を「斉場装飾の請負、神仏前結婚式装飾の請負、金銭貸付」に変更し、さらに同年一一月五日には株主総会の決議により解散し、前記Ａがその清算人となった。
しかし、「旧々公益社」はその清算手続を結了するまでに終戦となり、情況が一変したため、昭和二〇年一〇月三〇日商号を「文化産業株式会社」と変更した後、昭和二一年四月五日には株主総会の決議により会社を継続することに決し、再び前記Ａが代表取締役に就任するとともに本店を「大阪市＜以下略＞」に移転し、同年五月二九日その目的も「和洋家具売買の仲介、普通料理業ならびに普通飲食業、金銭貸付、前各号に附帯する業務」に変更し面目を一新して再生した。そして、同社はさらに昭和四一年五月二四日当時の経済情況に即応してその目的を「不動産の賃貸管理、金銭貸付、和洋家具売買の仲介」等に変更し、その商号も同年七月一四日「共栄土地株式会社」とあらため、また本店を「大阪市＜以下略＞」に変更し、再び昭和四九年二月二七日本店を「大阪市＜以下略＞」に移転する等の経過を辿つて現在にいたつている。
（２）　一方、前記「公営社」は前記のような事情で、「旧々公益社」を中心として、大阪葬祭自動車統制株式会社、南海乗合自動車株式会社、Ｌ、ＭおよびＮら大阪府下の普通（区域）貨物自動車運送事業者が自らの主営業種目全部を譲渡することにより昭和一九年一〇月二〇日本店を「大阪市＜以下略＞」、目的を「貨物（霊柩）自動車運送事業、葬儀の請負、前各号に関連する一切の業務」、資本総額「一三〇万円」として設立登記された。
しかし、「公営社」も設立後一年弱で終戦となり、周囲の情況も一変したので、自らかつての「旧々公益社」を実質上復活させたような形の会社にする方針をとり、かつて「旧々公益社」が獲得していた葬祭業界での信用をも昀大限に活用することとし、ここに昭和二〇年一〇月三〇日その商号を「株式会社公益社」と変更することを決し、同年一一月二一日その旨登記手続も了した。これが「旧公益社」の成立経過である。なお、「旧々公益社」が前記のように昭和二〇年一〇月三〇日商号を「文化産業株式会社」と変更し、同年一一月一九日その旨登記手続を了して変身したのは右「公営社」の方針、商号変更に呼応してなされたもので、その経営者が多く共通していたから実現できたことであつた。
（３）　かくして、「旧公益社」は戦前「旧々公益社」が築いた実績を事実上ほとんどそのまま受け継いだ形となつたこともあつてその後順調に発展を遂げ、その業務内容も大別（イ）葬儀請負部門、（ロ）霊柩自動車運送部門および（ハ）運輸倉庫部門の三部門を有する大阪府下昀大の業者となつた。そして、昭和三〇年代後半の経済成長に鑑み、当時の代表取締役Ｃの発案で、経営を合理化し、業績をさらに発展させるため、このさい前記三部門を分離独立させて各別の法人組織とすることとし（具体的には、まず「旧公益社」の全額出資により前記（イ）と（ハ）の部門を主目的とする別法人を二つ設立し、その後「旧公益社」の資産中該当部門にかかる資産を記帳価額で当該各法人に譲渡し、「旧公益社」は（ロ）の部門のみを営業目的とする会社として残す方法を採用するとともに、なお、（イ）の部門の新設会社については、それが「旧公益社」の主力営業を承継するものである関係上、「旧公益社」の商号その他の営業表示をすべてそのまま使用させることをも分離独立の当然の前提とし）、昭和三七年一一月二八日定時株主総会において満場一致で右提案が可決された。