「本件各願書によると、本件各優先権の主張は、いずれも、昭和三七年（一九六二年）一一月二三日フランス国でした出願に基くことになつていること、右フランス国（第一国）出願の年月日と原告主張の優先権証明書におけるスイス国出願の年月日とが全く同一であること、および原告が本件各出願において、各願書の欄外に優先権を主張する旨明示していたこと」は認める。しかし、その余は全部争う。殊に、優先権の主張においては、絶対に手続の補正は許されないものというべきである。なんとなれば、右主張をなすべき最終時期は特許法第四三条第一項により特許出願時と定められているから、その後において、最初に出願をした同盟国の国名や出願の年月日を訂正または変更（補正）することは新たな優先権の主張をすることと同一であつて、出願自体を改めてやり直さない限り、できないことであるうえ、もしこれができるものとすると、種々の問題点を生じて、第三者に不測の損害を与えるおそれがあるからである。
仮に優先権の主張においても、前記国名等の補正をすることが許されるとしても、本件において、原告が手続補正書を提出したのは、優先権証明書を補正提出する趣旨であつて、右国名の補正をする趣旨ではなかつたものというべきである。また仮に、前記手続補正書によつて最初に出願をした同盟国の国名を「スイス」と補正したものであるとしても、原告が被告に対し右補正書を提出したのは「スイス」国での出願日である昭和三七年（一九六二年）一一月二三日から一年、すなわち「パリ」同盟条約による優先期間を経過した後のことであるから、かかる補正は許されないというべきである。
したがつて、本件各出願における各優先権の主張が、前記願書の記載のとおり、いずれも前同日付「フランス」国出願に基くことを前提とする被告の本件各通知行為には、なんらの違法事由も存在しない。
（三）　予備的請求の原因について
「原告の本件各優先権の主張に対する被告の本件各失効通知が単なる行政上のサービスであつて、なんら右主張に対する法律上の応答行為（行政処分）ではないこと、および被告が現在まで、原告の本件各優先権の主張につき、なんら右応答行為をしていないこと」は認める。しかし、その余は全部争う。元来、被告は、優先権の主張に対し、なんらその可否を決定すべき権限もまた義務も有しないものであるから、本件各優先権の主張に対する被告の前記不作為は当然である。したがつて、本件予備的請求もまた理由がない。
第四　被告の本案前の主張に対する原告の答弁
一　本位的請求関係
（一）　本件各訴の対象について
この点に関する被告の主張は全部争う。
１　原告が本訴訟において取消を求めている被告の本件各通知行為は、次の理由により、取消訴訟の対象となる行政処分であるというべきである。
（１）　被告の本件各通知行為の外観
右通知は、いずれも、結論（主文にあたるもの）と理由を備えた明確な書面であるので、結論の部分の「通知する」ということが法律上いかなる意味をもつものか解釈の余地ある点を除けば、行政庁のする処分の表示行為としては、その完全な外観および形式を具備しているものである。
（２）　被告の本件各通知行為の内容およびその法的性質この点の如何は、結局、右「通知する」という文言の法律上の意味如何にかかるが、これが単なる念のための法的効果のない失効通知を意味するのか、それとも、処分そのものが通知によつて行われ、客観化されたことを意味するのかは、単に用語だけからではなく、優先権主張の法的性質およびこれに関する諸般の事項を勘案して、実質的に判断すべきものである。そこで、この見地から考えてみると、（イ）　「元来、パリ同盟条約による優先権の主張は、同盟の一国に対し工業所有権について合式の出願をした者が、我が国への出願において、同条約による優先権を右出願の一部とすること、少くとも右優先権を有するという法律上の地位について、確認または証明を、同条約に基く出願人の権利として、特許庁（同庁は、工業所有権に関する事務を、独立して集中的綜合的に処理する専門の行政機関であつて、パリ同盟条約第一二条第一項にいわゆる工業所有権に関する特別の部局に当る）に対し請求する手続的意思表示であるから、右主張があるときは、特許庁は、当然、その可否の決定、すなわち該優先権の主張を容認するか否かにつき応答をするべき法律上の義務を負うこと」（優先権主張の法的性質）、ところで、「特許庁長官は、特許庁の事務を統轄する者であるから、法令によつて特に他の者、例えば審査官、審判官等の権限とされているものを除き、工業所有権の出願（この中に優先権の主張も含まれる）について決定をする権限を一般的に有するものであること」、しかるに「優先権の主張につき決定をする権限は、法令上、前記他の者には特に認められていないこと」、また「優先権の主張は特許庁に対する手続であるが、右手続は、全体として一つの要式行為であるので、優先権主張についての特許庁の審査は、パリ同盟条約第四条丁第四号の規定から、右主張手続の適否だけ、すなわち手続について方式の履践の有無、結局方式の審査だけであるところ、一般に、特許庁に対する手続の方式につき審査をする権限は特許庁長官にあり、殊に、審査の結果、手続を失効させる権限は専ら同長官にあるので（特許法第一七条、第一八条）、このことは優先権主張の審査の場合も全く同様であること」、もつとも「特許法第四三条第四項は、優先権の主張をした者が同条第二項に定める方式に違反した場合は、該優先権の主張はその効力を失う旨定めているが、同条項は、むしろ、方式違反による失効処分の一般原則である同法第一八条の特別規定として、補正命令を要せず、直ちに失効処分ができることを定めたものというべきであること」（以上、要するに、被告は優先権主張の適否についての審査および処分の権限者であること）、ところで「本件各失効通知は特許庁長官である被告の名において原告に対しなされていること」（本件通知の名義人および名宛人）、また「本件各失効通知の内容は、原告の優先権の主張に対し特許法第四三条第四項を適用して、右優先権の主張は効力を失つたという法律判断を表示したものであること」（本件通知の内容）、および「特許庁は、従来、優先権の主張を認容するときは、被告が特許公報に該優先権の主張を掲載し、また特許権の設定登録をする際、特許登録原簿に該主張を記録することにしているが、優先権の主張を否認するときは、被告が本件のような失効通知を出願人に送付するほか、なんらの応答もしていないこと」（優先権主張に対する特許庁の取扱）等に徴すれば、被告の本件各通知行為は、いずれも、原告の優先権主張に対する特許庁の法律上の応答行為であるというべきである。


（ロ）　これに反し、本件通知を単なる念のための法的効果のない失効通知と考えるべき必要性、合理性および実益は全くない。蓋し、本件通知が右のような通知とすれば、特許庁は、右通知によりなんら前記応答義務を免れず、優先権主張は特許庁に対する法律上の請求として依然有効に存続するから、そのまま放置すれば、特許庁は右応答義務違反として国家賠償責任を免れない立場となり、一方出願人としても、法的に無意味な通知を受けるにすぎないこととなつて、いずれにせよ、これでは全く優先権制度の建前に反し、実情に即せず、また、そのように解することについてなんらの実益も認め得ないからである。
（ハ）　したがつて、被告の本件各通知行為は、原告の本件各優先権の主張に対する特許庁の応答行為として、該通知により右各主張を却下（拒絶）する旨の処分（但し、確認的、公証的行政処分）をしたものというべきである。
（３）　被告の本件各通知行為による原告の不利益
ところで、特許庁が優先権主張を却下したときは、具体的な実体権としての優先権自体は、勿論、これによつて喪失させられる訳ではないが、特許庁としては、当該出願にかかる発明が特許され得る場合であつても、なお前記特許公報および特許登録原簿への優先権主張の掲載および記録の各義務を免れるので、結局、原告は、被告の本件各通知行為によつて、右具体的優先権の行使に重大な制限を受け、ひいて当該特許権自体も制限されるという法律上の不利益を受けるものである。なんとなれば、特許公報に掲載のない特許権は登録されてもその効力を生じないものと解され、また特許登録原簿に記録のない権利変動はその効力を欠くか対抗力を有しないものとされているので、特許権の内容の一部となる優先権が特許公報に掲載されず、また特許登録原簿にも記録されないものである以上、原告の前記具体的優先権は、依然消滅していないとしても、その完全な効力を生じないか、または対抗力を欠くものと解せざるを得ないからである。
（４）　よつて、被告の本件各通知行為は、その外観、内容およびその法的性質ならびにこれによる原告の不利益に照らし、取消訴訟の対象となる行政処分であるというべきである。
２　仮に、被告の本件各通知行為が取消訴訟の対象となる行政処分に該当しないとしても、右各行為は、なお、取消訴訟の対象となる事実的行為に該当するというべきである。蓋し、被告の本件各通知行為（優先権主張の拒絶行為）は、前記のように特許公報および特許登録原簿への優先権主張の掲載および記録の各義務を免れさせるので、その結果、原告は、本件各出願には優先権が不存在であるとの法律上ないし事実上の推定を受けることを免れず、結局そのため種々の不利益を被むるものであるからである。すなわち、被告の特許公報および特許登録原簿への優先権主張の掲載および記録は、「パリ」同盟条約および国内法令によつて義務づけられたことであるので、右掲載および記録の有無は、第三者にとり、優先権の有無を判断する重要な資料であり、一方、出願人ないし特許権者にとつても、優先権を第三者に対抗できる実質的な理由は、優先権固有の公示方法が設けられていないことから、主として前記特許公報への掲載および特許登録原簿への記録にあると解されるところ、右公報および登録原簿は、相まつて独占的な特許権の内容を公示する法律上の手段として、その正確性が確保せられているものであるから、何人もこれらの記載に全幅の信頼をおかざるを得ない公の証明力を有するというべく、したがつて、優先権主張の拒絶により特許公報および特許登録原簿に右主張が掲載および記録されていない場合は、当該出願には優先権が不存在であるとの法律上ないし事実上の推定が働くものというべきである。ところで、右推定が認められるとすれば、出願人ないし特許権者は先後願関係、新規性および先使用による実施権の有無の判断その他の点で種々の不利益を受けるこというまでもない。例えば、特許権侵害訴訟において、原告の優先権が肯認されれば相手方の行為は権利侵害となり、反対に右優先権が否認されれば相手方には先使用による実施権が認められるとする場合、仮に前者の趣旨が認定されても、相手方の行為は特許公報および特許登録原簿に優先権の主張が掲載および記録されていない事実に対する信頼に基くときは、右信頼は前記推定の結果として当然保護されるべきものであるから、相手方の行為は、損害賠償請求については、故意、過失がないものとして評価され、賠償責任を免れるに至ること明らかであろう。そうとすれば、被告の本件各通知行為は、取消訴訟の対象となる行政処分には当らないとしても、なお、叙上のような不利益をもたらし、結局、原告の優先権を侵害し、ひいて原告の特許権の範囲をも制限するに至るものとして、現行行政事件訴訟法の下では、まさに取消訴訟の対象となる事実的行為に該当するというべきである。
（二）　本件各訴の利益について
この点に関する被告の主張は全部争う。
原告の本件各訴には訴の利益がある。その理由は次のとおりである。１　被告の本件各通知行為は、前記のように、原告の権利としての請求である優先権の主張を却下したものであるから、それ自体、既に原告の権利もしくは法律上の地位について直接、侵害を与えたものというべきである。したがつて、本件各訴は、右侵害の排除を目的とする点で、訴の利益があるこというまでもないが、なおそのほかに、被告の本件各通知行為により原告が不利益を被つたこと前叙のとおりであるから（前記（一）、１（３）参照）、右不利益を免れる点にも本件各訴の利益があるものというべきである。


２　次に、優先権を否定されて公告、登録された特許権については、一般に特許権の付与自体に対する不服申立方法は勿論、その他なんらの救済手段も認められていない反面、優先権の効力は、特許権が成立した後は当該特許権の内容の一部として特許権の権利範囲を左右するものであるから、優先権を認めるか否かは、単に特許権の権利行使の段階の問題にとどまらず、それ以前の特許査定手続に関する問題にほかならないというべきである。したがつて、優先権の存否の問題は、特許庁が査定した特許権の内容自体に関する問題、すなわち特許権に付与された優先権の効力に限定された、その枠内における、特許権自体の内容に対する処分として、予め裁判所の司法的審査を受ける利益と必要があり、これを否定すべき理由は何もないから、この点にも本件各訴の利益があるものというべきである。３　更に、特許権は技術の公開に対応して与えられる独占的支配権であるから、本来、同時に不特定多数人が直接支配の相手方となることを予定しているものである。したがつて、優先権を否定された特許権者が優先権を主張する場合は、多数の相手方各人に対しいちいち訴を提起するほかないものであるが、これは、権利者にとり、耐え難い不利益且つ負担であるのみならず、多数人に対するものである関係上、著しく法的安定を害し、また無用の訴訟を頻発させることになつて、国家経済上も有害無益である。それゆえ、特許権者は、不特定多数の相手方に対し、予め優先権の存在を有効に知らしめ、もつて権利者および相手方の不測の損害を予防する必要がある。しかし、その方法は、本件訴訟を認める以外、全くない。そうとすれば、本件各訴は、この点においても、また訴の利益があるものというべきである。
二　予備的請求関係
この点に関する被告の主張は全部争う。
原告が本件訴訟において違法確認を求めている被告の行為は、いわゆる不作為の違法確認の訴の対象となり得るものである（前記本位的請求関係の（一）、１、（２）、（イ）参照）。
第五　立証（省略）
理　　　由
第一　本件各訴の適否（本案前の主張の当否）についての判断
一　本位的請求関係
まず本件各訴の対象について考えてみると、原告が本件訴訟において取消を求めている被告の行為は、被告が、原告の本件各出願（請求の趣旨記載の各特許出願）についての工業所有権の保護に関する「パリ」同盟条約による各優先権の主張につき、昭和四一年二月四日付書面をもつてした本件各通知行為（請求原因第一項（一）記載の各通知行為）であることは、原告の主張自体により明らかである。そこで、被告の本件各通知行為が取消訴訟の対象となる行政処分または事実行為であるか否かについて判断する。
（一）　取消訴訟の対象となる行政処分であるか否か
被告の本件各通知行為が、行政庁の、典型的な行政処分の形式をとつておらず、一見単なる通知であるかのような形式をとつていることは、その外観的形態ないし外部的表示に照らし疑いがない。しかるに、原告は、右行為の実体は、通知という形式により行政処分が行われたもの、すなわち被告が原告の本件優先権の主張を却下しその効力を否認した確認的、公証的行政処分であると主張し、一方被告は、本件各通知行為は、単なる事実行為であつて、なんら法的効果を生じないもの、すなわち原告の優先権の主張が法律上当然に失効した結果を念のために通知した行政上のサービスであると主張する。そこで、被告の本件各通知行為の本質について按ずると、右行為が行政処分であるかまたは事実行為としての失効通知にすぎないかは、単に右行為の形式またはこれに用いられた言葉だけから判断すべきものではなく、広く優先権主張の本質および効果、右主張の適否についての審査権限、右審査の結果、本件失効通知の内容および被告が右通知をした根拠等、諸般の事情を勘案して、実質的に且つ慎重に判断すべきものである。蓋し、本件各通知行為は、一見して、その本質が必ずしも明白であるとは言い難いものであるうえ、原告（出願人）にとつては、ともかく優先権主張の効力に関する重大な要因であり、しかも右行為の本質が行政処分または事実行為のいずれであるかは、原告が事後これに対処するうえできわめて重要な意味をもつものであるからである。よつて、以下この見地から考察する。
１　優先権主張の本質および効果
本件にかかる少くとも「ロンドン」改正時までの優先権は、「パリ」同盟条約加盟のいずれか一国（第一国）において合式の工業所有権保護のための出願をした者またはその承継人が、同一の目的物につき、他の同盟国（第二国）において出願をすることに関し、一定期間内に限り、享有することができる特別な利益（但し、出願に附随する特別な利益）である。
右にいわゆる特別な利益とは、後の出願（すなわち第二国における出願）が、先後願関係や新規性等の判断の場合には、最初の出願（すなわち第一国における出願）の時に出願されたと同じ取扱を受けること、換言すれば、第二国出願について、先後願関係や新規性等の判断の基準日としての出願日を第一国出願の日にさかのぼらせることができるという利益である。ところで、優先権は同盟国の第一国における最初の出願によつて発生するが、それだけではいまだ観念的な利益にすぎず、優先期間内に第二国において出願する際、これを主張することによつて始めて現実的な効力を生ずる。したがつて優先権の主張は、「パリ」同盟条約加盟の第一国における最初の出願によつて生じた観念的な優先権を、同条約加盟の第二国における出願の際、現実に発効させ、その利益を享受するための手段である。右手段は、勿論、第二国への出願を前提とし、該出願を離れては考えることができないから、当然出願手続上の行為である。しかし、それは、最初から第二国出願そのもの、または第二国出願の一部ではなく、本来は、出願とは別個の、出願に附随した手続上の行為であると解するを相当とする。蓋し、優先権自体が、前記のように、出願に附随する特別の利益であるにすぎないからである。
そこで、出願とは別個の、出願に附随した手続上の行為としての優先権主張の本質について考えてみると、右主張は、前記第一国出願により発生した優先権を、第二国出願の際、援用して、現実にその効力を生ぜしめ、もつて直接、前記利益を享受することを目的とする、手続上の単独行為であるというべきである。なんとなれば、優先権の主張は、本来、優先権者の権利行使の手段であつて、それは、直接に、ある効果を生ぜしめることを目的とする独立且つ自足的な性格のものであり、決して優先権者が特許庁に対し、優先権の効力の発生を請求したり、または右効力が発生したことの確認もしくは優先権者である法律上の地位の確認等を請求する、他律的且つ間接的な性格のものであるとは解されないからである。ところで、出願
手続上の行為としての優先権の主張には、


一定の方式が要求される（「パリ」同盟条約第四条丁、特許法第四三条）。したがつて、右方式に従つた適式の優先権主張は、直接に、すなわち特許庁長官または審査官等の、要するに特許庁の応答行為を要せず、直ちに、第二国出願の日が、先後願関係や新規性等の判断の場合には、第一国出願の日にさかのぼるという効果を生ずる。そして、優先権主張は、右効果の発生によつて目的を達成し、爾後は、出願（第二国出願）そのものの中に吸収され、その一部となる。それゆえ、特許庁は、その後においては、該出願を出願日（但し、先後願関係および新規性等の判断の基準日としての出願日）が第一国出願の日にさかのぼつたものとして審査し、特許査定または拒絶査定をすれば足り、いまさら優先権主張を認めるとか、認めないとかの応答をする必要も、また、その義務もない。
しかしながら、不適式の優先権主張は、それがあつても、直接に前記効果を発生せず、したがつて、依然として、出願とは別個の手続上の行為である性格を失わない。そして、不適式の態様により、次のような評価を受ける。すなわち、（イ）特許法第四三条第一項に定める方式に違背した場合は、優先権の主張は無効であり（旧特許法施行規則第四〇条第一項参照）、（ロ）また、同条第二項に定める方式に違背した場合は、優先権の主張は、同条第四項により、当然に、その効力を失う。―したがつて、特許庁は、この場合も、右優先権の主張に対し、ことさらこれを却下するとか、その効力を否認するとかの応答（行政処分）をする必要も、また、その義務もない。
２　優先権主張の適否についての審査権限
優先権の主張は、本来、出願とは別個の、特許庁に対する単独行為であつて、しかも右主張の手続には一定の方式が定められていること、前記のとおりである。したがつて、優先権の主張に対しては、特許庁における手続上は、出願とは別個に、該主張の適否について審査をする必要がある。ところが、この場合、何人が優先権主張の適否につき審査をするのかについては、なんら法令上、明文の規定がない。ただ、特許法第四三条第一項に、優先権を主張する者はその旨ならびに第一国出願の日および第一国の国名を記載した書面を特許庁長官に提出すべきこと、また同条第二項に、優先権の主張をした者はいわゆる優先権証明書を特許庁長官に提出すべき旨が規定されているだけである（なお、実用新案法第九条第一項、意匠法第一五条第一項および商標法第一三条第一項参照）。しかし、右各条項は、単に優先権主張の申立書および優先権証明書の提出先を特許庁長官と規定したにすぎないもので、なんら実質的に優先権主張の適否についての審査権限が特許庁長官にあることを定めたものではないというべきである。蓋し、優先権の主張は、出願とは別個の手続上の行為である反面、結局は、出願日いかんの問題として、出願そのものと一体になるべきことを目的とする、出願に附随した行為であるというべきところ、右出願においては、これを審査する権限は専ら審査官にあるにもかかわらず、その願書は特許庁長官に提出すべき旨定められているものであるからである（特許法第四七条、第三六条、実用新案法第一〇条、第五条、意匠法第一六条、第六条、商標法第一四条、第五条参照）。
そこで、特許庁における優先権主張の適否についての審査権限の所在について考えてみると、右審査の内容には、一応、次の二つのものが考えられる。すなわち、第一が優先権主張の実体上の要件の審査であり、第二が右主張の手続上の要件の審査である。第一の点は、いわゆる出願人が同一か否か、目的物が同一か否か、および第二国における出願が優先期間内になされたものであるか否かの審査であり、第二の点は優先権主張の手続が「パリ」同盟条約第四条丁第一号、第三号、第四号および特許法第四三条第一項、第二項に定められた方式を履践しているか否かの審査である。しかしながら、後者の審査は、主として前者の審査の前提関係にあるものであつて、結局は前者の審査に奉仕するものといつて妨げなく、しかも、方式の審査も、また、一般には、特許法第四七条にいわゆる審査の一種であることを免れないうえ、優先権の主張は、要するに実体的には、発明、考案等の新規性喪失および先願主義の例外事由等にかかわるもので、且つ手続的には、出願に附随した行為であるにすぎないこと前記のとおりである。そうとすれば、優先権主張の適否については、その実体上および手続上の要件とも、すべて、特許出願等の審査権者として、発明、考案等の新規性の有無および先後願関係等につき審理判断をする職責を有する審査官に、これを審査させるのが最も合理的且つ法律上の根拠あるものというべきである（特許法第四七条、第四九条第一号、第二九条、第三九条、実用新案法第一〇条、第一一条第一号、第三条、第七条、意匠法第一六条、第一七条第一号、第三条、第九条、商標法第一四条、第一五条第一号、第八条参照）。したがつて、特許庁において、優先権主張の適否につき審査をする場合、その権限は、専ら審査官、ひいてまた審判官にあるものと解するのが相当である。
３　優先権主張についての審査の結果
優先権主張についての審査官の審査は、勿論、当該出願の審査の際なされるが、右審査の結果、優先権主張が、その手続上の要件および実体上の要件とも、すべて、これを適法に具備する場合には、右主張は、直接に、第二国出願の日が、先後願関係や新規性等の判断の際には、第一国出願の日にさかのぼるという効果を生じ、爾後、審査官は、当該出願を右各判断の基準日としての出願日が第一国出願の日にさかのぼつたものとして審査し、特許等の査定または拒絶査定をすることになる。そして、他方、特許庁長官も、出願公告の場合には、特許公報等に右公告の内容として優先権の主張を掲載し（「パリ」同盟条約第四条丁第二号、特許法第五一条第三項第六号、実用新案法第一三条等参照）、また、特許権等の設定登録をする場合には、特許登録原簿等に優先権の主張を記録すること（特許法第二七条、特許登録令第一〇条、第一六条第一号、特許登録令施行規則第二八条第二項、実用新案登録令施行規則第三条第三項等参照）が各義務づけられているものである。もつとも、特許庁長官が右出願公告および特許登録原簿等に優先権の主張を掲載または記録することは、主として、一般公衆に最初の出願国および出願日を知らしめることによつて、不測の損害の発生を防止し、併せて特許異議の申立または特許無効の審判の請求等をするにつき便宜を与えるためであるから、前記掲載または記録の点を捉えて、逆に、優先権の主張は、特許庁に対し、出願公告（特許公報）および特許登録原簿等に第一国出願の国名および出願の年月日を掲載または記録することを請求する申立であるとか、または優先権の主張には当然に右請求が包含されているとか、解することは到底できない。


これに反し、優先権主張が、その手続上の要件を適法に具備しない場合には、右主張は、その不適式の態様により、無効または失効すること前叙のとおりであり、また優先権主張が、その手続上の要件は適法に具備するけれども、実体上の要件を適法に具備しない場合には、右主張は勿論、無効であるというほかないから、以上の各場合には、審査官は、優先権の主張にかかわらず、これがなかつたものとして、当該出願につき特許等の査定または拒絶査定をすれば足るものというべきである。したがつて、他方、特許庁長官も、右各場合には、出願公告をする際、特許公報等に右公告の内容として優先権の主張を掲載し、また特許権等の設定登録をする際、特許登録原簿等に優先権の主張を記録する義務がないことはいうまでもない。４　本件各失効通知の内容および被告が右通知をした根拠本件各失効通知の内容は、要するに、被告が原告に対し、原告の本件各優先権の主張は、昭和三八年（一九六三年）二月二七日付「フランス」国出願に基くことを前提として、特許法第四三条第二項に定められた期間内に右主張に合致したいわゆる優先権証明書を提出しなかつたため、同法同条第四項によつて当然に失効したから、その旨通知するというにあることは、右通知の文言により明らかである。そして、本件弁論の全趣旨によれば「被告は、従来このような場合、すなわち優先権の主張が特許法第四三条第四項によつてその効力を失つたと認められる場合には、当該出願を審査する審査官の判断とは別に、独自の立場で、出願人に対し、行政上のサービスをする認識で、本件のような通知を行い、もつて優先権主張が出願の審査の段階で認められないおそれがあることを前もつて注意し、予め出願人にその対策を準備する機会を与える慣例であつたこと、および特許庁の実務においては、右失効通知がなされたときでも、いわゆる優先権証明書はこれを受理し、審査官に回付して、被告の判断とは別に、審査官が優先権主張の適否につき自由な判断をすることができるようにしてあること」を認めることができる。なお、法令上、被告に対し、出願人にあて本件のような優先権主張の失効通知をなすべき旨命じている規定は勿論ない。
以上の検討を綜合すると、被告の本件各通知行為は、どの点から考えても、被告の原告に対する行政処分、すなわち被告が原告の本件各優先権の主張を却下し、その効力を否認した確認的、公証的行政処分を、通知という形式で行つたものとは到底解することができず、むしろ、右行為は、文字どおり、被告が原告に対し、原告の優先権の主張が法律上当然に失効したという意見を、右主張について、審査する権限を有する審査官の判断とは別に、被告独自の立場から、出願人に対する行政上のサービスとして、注意的に通知したもの、すなわち被告が法に基きその権限の行使としてした処分ではなく、単なる事実行為としての失効通知をしたにすぎないもので、原告の権利、義務（本件優先権主張の効力）につきなんら変動を及ぼさないものと解するを相当とする。したがつて、被告の本件各通知行為は、取消訴訟の対象となる行政処分ではないものというべきである。
もつとも、
１　成立に争いない甲第四号証および弁論の全趣旨によれば「被告は本件各通知行為に対する原告の請求原因第一項（三）記載の各異議申立につき、決定をする際、本件各通知行為の性質が前記のように単なる事実行為として失効通知にすぎないならば、右行為は行政不服審査法第六条による異議申立の対象とならないこと明らかであるから（同法第二条第一項参照）、当然被告は同法第四七条第一項により前記異議申立を却下すべきであつたにもかかわらず、これをなさないで、漫然本件各通知行為が同法第六条による異議申立の対象となるものと認め、右各異議申立につき実体上の判断をして、同法第四七条第二項により、これを棄却する旨の決定をしたこと」が認められるが、右決定をしたからといつて、被告の本件各通知行為の本質が他のものになる訳のものでないこというまでもないから、右事実の存在は、いまだ前記判断の妨げにならないものというべきである。
２　また、被告の本件各通知行為が取消訴訟の対象となる行政処分でないとすれば、原告の本件各優先権の主張が、当該出願の審査の際、前記のように無効または失効したものとして扱われた場合には、これを争い、原告の利益を擁護するためには、優先権主張につき独立の救済手段を設けていない現行法の下においては、原告は、当該出願についての拒絶査定もしくは特許に対する不服申立または権利侵害訴訟等が提起された際、すなわち、優先権主張が認められないまま当該出願につき拒絶査定を受けた場合には、右査定に対する不服申立の手段である審判および訴訟等の際、また、優先権主張は認められないとされながらも特許査定を受けた場合には、第三者に対する特許権の侵害訴訟もしくは右特許に対する第三者からの無効審判および訴訟等の際に、それぞれ、審査官の優先権主張に対する判断の違法性を指摘して、再度優先権主張の有効性を主張するほかないものであるが、かくては、出願人たる優先権主張者の権利救済に迂遠且つ間接的であること明らかである。これに対し、被告の本件各通知行為が取消訴訟の対象となる行政処分であるとすれば、優先権を主張した原告は、直ちに、すなわち当該出願についての拒絶査定または特許査定を待たず、前記異議申立を経由したうえ、右行為の取消訴訟を提起して、出願審査の早い段階で、簡明且つ直截に権利救済を受け得ること明らかであるから、この点きわめて合理的な結果を生むものというべきである。しかしながら、優先権主張が認められなかつた場合の救済手段が合理的であるか、そうでないかとの一事により、いわば或る結果の良否だけから考えて、その他の面からの考察、特に本質論からの考察を無視し、本件各通知行為の本質を断定することはできないから、前記事情の存在は、優先権主張につき独立の救済手段を設けよとの立法論を提唱する契機となるは格別、これだけでは、いまだ前記判断を覆すに足りないものというべきである。
（二）　取消訴訟の対象となる事実行為であるか否か
行政事件訴訟法第三条および行政不服審査法第二条の趣旨に照らすと、取消訴訟の対象となる事実的行為とは、行政庁のすべての事実行為を指すものではなく、行政庁が公権力の行使として、法に基き、特定の行政目的達成のため、国民の身体または財産等に実力を加える事実上の行為のうち、国民の権利自由に対する侵害の可能性が大きいもの、特に人の収容、物の留置その他その内容が継続的性質を有するものに限られると解するを相当とする。しかるに、被告の本件各通知行為は、行政処分でないことは勿論、事実行為としても、前記侵害の可能性のない、単なる事実上の失効通知にすぎないこと、前認定のとおりである。そうとすれば、被告の本件各通知行為は取消訴訟の対象となる事実行為にもまた該当しないものというのほかない。


主　　　　文
第一審原告ら（別紙当事者目録の原告番号７０、７３、７７、７８、８０、８１、８４、８８、９７ないし１００、１０８、１１６、１１９、１２６に記載の第一審原告ら）及び第一審被告の本件各控訴を棄却する（但し、原判決主文第一項に引用された限度において原判決添付請求金額合計一覧表中原告番号３５の氏名、金員を「Ａ二二円、Ｂ二二円、Ｃ二二円」と変更する。）。控訴費用は、第一項に記載の第一審原告らと第一審被告との間においては、同第一審原告らの負担とし、第一審被告とその余の第一審原告らとの間においては、第一審被告の負担とする。
事　　　　実
第一審原告ら（別紙当事者目録の第一審原告番号７０、７３、７７、７８、８０、８１、８４、８８、９７ないし１００、１０８、１２６、１１９、１２６に記載の第一審原告ら）代理人は、「原判決中右第一審原告ら敗訴の部分を取り消す。第一審被告は右第一審原告らに対し第一審判決添付請求金額合計一覧表記載の金員を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも第一審被告の負担とする。」旨の判決を求め、第一審被告代理人は、右控訴棄却の判決を求め、「原判決中第一審被告敗訴の部分を取り消す。別紙当事者目録の第一審原告番号１ないし８、１０ないし１６、１８、１９、２１ないし３３、３５ないし４８、５０ないし５７、５９ないし６９、７１、７２、７４、７５、７９、８２、８３、８７、８９、９３ないし９６、１０１、１０２、１０４ないし１０７、１１０、１１１、１１３、１１５、１１７、１１８、１２１ないし１２４、１２８、１２９、９に記載の第一審原告らの請求をすべて棄却する。訴訟費用は、第一、二審とも右第一審原告らの負担とする。」旨の判決を求め、右第一審原告ら（但し、別紙当事者目録原告番号９に記載の第一審原告Ｄを除く。）代理人は、右控訴棄却（主文第一項括弧内但書を含む。）の判決を求めた。第一審原告Ｄは、公示送達による適式の呼出を受けながら当審口頭弁論期日に出頭せず、答弁書その他の準備書面も提出しなかつた。当事者双方の事実上の主張並びに証拠の提出、援用及び認否は、次に附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。一　第一審被告代理人は、次のように述べた。
別紙当事者目録原告番号３５に記載のＥは昭和四四年六月一二日に死亡し、同人の妻Ａ、長女Ｂ、長男Ｃがその相続人となつた。
二　第一審原告ら（但し、前記第一審原告Ｄを除く）代理人は、次のように述べた。
別紙当事者目録原告番号３５に記載のＥが昭和四四年六月一二日に死亡し、同人の妻Ａ、長女Ｂ、長男Ｃがその相続人となつたことを認める。
三　証拠（省略）
理　　　　由
一　各第一審原告と第一審被告との労働契約の締結
第一審被告が、船積貨物の積み込みまたは陸揚げを行なうに際してする貨物の個数の計算または受け渡しの証明（検数業務）および輸入穀物等の重量検査、輸入木材の材積算出（検量業務）を業とする社団法人であること、第一審原告らのうち別紙当事者目録の原告番号１ないし８、１０ないし１６、１８、１９、２１ないし３３、３５ないし４８、５０ないし５７、５９ないし６９、７１、７２、７４、７５、７９、８２、８３、８７、８９、９３ないし９６、１０１、１０２、１０４ないし１０７、１１０、１１１、１１３、１１５、１１７、１１８、１２１ないし１２４、１２８、１２９、９に記載の第一審原告ら（別紙当事者目録の原告番号３５に関してはＡ、Ｂ、Ｃではなく、当初の原告Ｅを指す。以下、「第一群の第一審原告ら」という。）が、もと協和検数株式会社（旧商号東都検数株式会社、以下、「協和検数」という。）の従業員であり、昭和四一年三月三一日協和検数が解散したのち、同年四月一日第一審被告の従業員として採用されたこと、別紙当事者目録記載の第一審原告らのうち第一群の第一審原告らを除くその余の第一審原告らすなわち別紙当事者目録の第一審原告番号７０、７３、７７、７８、８０、８１、８４、８８、９７ないし１００、１０８、１１６、１１９、１２６に記載の第一審原告ら一六名（以下、「第二群の第一審原告ら」という。）がいずれも昭和四二年六月一日以降第一審被告の従業員として採用されたものであること、第一群および第二群の第一審原告らのうち別紙当事者目録原告番号６１に記載のＦが事務員であり、その他の第一審原告らがいずれも検数員であること、以上の事実は、当事者間に争いがないから、第一群または第二群の第一審原告らに属する各第一審原告と第一審被告とはそれぞれその採用の際労働契約を締結していると認められる。
二　昭和四二年六月一日前の第一群の各第一審原告と第一審被告との間の賃金計
算方法


１　第一審被告協会において、昭和四二年六月一日前には、昭和三七年六月一日改正された旧就業規則及びこれと一体をなす給与規定が施行されていたこと、これらによれば、従業員の給与は月極めで、原則として月給制であつたことは、いずれも当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第一、二号証、原審における第一審原告Ｇの供述（第一回）によれば、前記就業規則五二条は、賃金計算につき「給与に関しては別に定める給与規定による。」と規定し、前記給与規定二条一項は、右五二条を承けて、「給料は原則として月給制とする。ただし、日給者の欠勤日数に対しては給料を支払わない。」旨規定し、同じく前記給与規定六条は、「新たに雇入れられた従業員の給与は発令の当日から日割計算で支払う。」旨規定し、おそくとも昭和四一年四月当時以降前記原則に対する例外として第一審被告従業員中臨時検数員、傭員については日給制を採り、傭員のみについては昭和四二年六月一日以降毎月一定額の基本給に所定の日額を上乗せすることとしたことが認められる。２　第一審被告において昭和四二年六月一日前に行われていた１に前記した旧就業規則及びこれと一体をなす給与規定のうちには遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）を理由に賃金を差し引く旨を定めた規定のないこと、第一群に属する第一審原告らが前叙のように昭和四一年四月一日第一審被告に従業員として採用された後、右第一審原告らが所属していた全日本港湾労働組合関東地方東京支部（以下、「全港湾東京支部」という。）と第一審被告とは右第一審原告らの給与組替えにつき同年六月七日付で協定を締結し、第一審被告は右第一審原告らに対し同年四月一日当時同被告協会内で施行されていた旧就業規則、給与規定を含む諸規定および給与制度を同日に遡つて適用し、全港湾東京支部はこれを承認する旨約したことはいずれも当事者間に争いがない。
３　原審証人Ｈの供述によつて成立を認める乙第一八号証の一、二によれば、第一審被告協会においては、病休、組合休、その他届出、無届の欠勤をあわせ欠勤人員の稼働人員（昭和三六年一、五三六人、昭和四二年二、七九六人）中に占める一日平均の百分率は、昭和三六年四・八八％、同三七年五・二二％、同三八年四・九二％、同三九年五・三〇％、同四〇年五・二〇％、同四一年四・九〇％、同四二年四・四七％で、連年一日平均四・四七％ないし五・三〇％に及ぶ欠勤者があつたことが認められるが、第一審被告が昭和一七年以来昭和四二年五月まで遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）により賃金を控除したことがないこと、第一群の第一審原告らに対しても昭和四一年四月一日から同四二年五月末日まで遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）により賃金を控除したことがないことは、当事者間に争いがない。


<要旨第一>以上の事実関係のもとにおいて、第一群の第一審原告らのうち、第一審原告Ｆが傭員であり、その余</要旨第一>の各第一審原告が臨時検数員であるとの主張立証がなく、特別の事情が認められない本件においては、第一審被告と第一群の各第一審原告との間では、おそくとも昭和四二年五月末日当時労働契約上の賃金は月給として計算される定めであり、また、労働者の自己都合による遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）があり、債務の本旨に従つた労務の提供がなかつた場合にも、遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）を理由に提供のなかつた労務に対応する賃金部分を控除することをしない（当該部分の賃金が不発生であると構成するとすれば労務不提供により減縮した賃金額に減縮賃金部分相当額の手当を加算した額を賃金として計算することとなる。）定めであつたと推認すべきである。第一審被告は、同被告が遅刻、早退、欠勤（組合休による場合を含む。）により賃金を差し引かなかつた理由は、労使間に、従業員側では使用者がその経営事情から労働基準法所定の計算方法によつた場合より金額の下回る時間外賃金を支払うことを認め、その代りとして使用者側では従業員に遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）があつても作業の正常な運営に支障を来す程度が少ない限り賃金の控除をしない旨の了解があつたからであつて、労働契約上、遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）を理由に賃金を差し引かないで計算される定めであつたのではないと主張する。なるほど、成立に争いのない乙第二〇号証の一、原審証人Ｉの第一回供述及びこれによつて成立を認める乙第六号証、乙第八号証の一ないし三、乙第二〇号証の二、三、乙第九号証の二ならびに弁論の全趣旨によれば、昭和二六年五月第一審被告は、当時の同被告従業員の代表組織である全日本港湾労働組合日本貨物検数東京支部労働組合との間で従業員の給与ベースを一万四、四二〇円と協定する際、時間外賃金の計算基準につき労働法三七条によることなく本人給と技能給との合計額の五割を基準額とすることにしたこと、その趣旨は、労働者の生活安定のためには固定賃金を引き上げるべきであるが、夜間作業が重要な部分を占める検数業では、時間外賃金が賃金の主要部分を占め、固定賃金引き上げの結果は、大幅な時間外賃金の増加をきたすので、労基法所定の計算方法により算出した額を下回る時間外賃金を支払うことを従業員側に了解させることにより第一審被告協会の経営が危殆に陥ることを避けるにあつたこと、これに対し協会側では従業員の遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）があつても賃金を差し引き計算せず、厳密にいえば、その時間も勤務したものとして賃金を支払う旨の了解が労使双方の間にできたこと、もつとも、時間外賃金の割増基準については労働基準監督署の是正勧告を受けたこともあつて、昭和四〇年五月下旬労基法所定の計算方法により算出した時間外賃金を支払う取扱いに改められたことが認められる。しかし、前顕乙第一八号証の一、二、成立に争いのない甲第一七号証、原審証人Ｈの供述ならびに弁論の全趣旨によれば、昭和一七年第一審被告協会設立当初から従業員に遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）のあつたことが推認され、労使間に前記了解ができたのは、はるか後である昭和二六年であり、その後も昭和三六年から昭和四二年まで連年一日平均従業員中四ないし五％が遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）をしているにもかかわらず、第一審被告がそのため賃金を差し引いて計算した例が当初からなかつたことは前叙のとおりであり、しかも、この間昭和四〇年五月には既に時間外賃金の割増基準も労基法所定の計算方法によることに改められているのである。さすれば、時間外賃金の計算方法が労働基準法所定のとおりに改められれば、賃金差引計算をしない取扱いも当然これとともに廃止されるべき了解であつたとみることはできない。かえつて、前顕甲第一七号証、原審における第一審原告Ｇの第一回供述ならびに弁論の全趣旨によれば、第一審被告協会における月給制は主として検数労働者の社会的地位の向上を図るため同協会の設立とともに採用された制度であり、一か月を超える欠勤またはこれと同程度に業務の正常な運営に支障を生じない限り賃金の差し引き計算をしないのがこの制度の趣旨、目的に沿うものとして関係者に理解、運用されできたこと、第一群の第一審原告らが第一審被告に従業員として採用された後もその月給制の内容はそのようなものとして当事者に理解運用されていたことが認められるから、第一審被告の右主張は採用することができない。
さらに、第一審被告は、同被告が全港湾東京支部との昭和四一年六月七日協定を締結するに至つた協議の過程において、同支部に対し同被告と日本検数労働組合（以下、「日検労」という。）との間に、将来就業規則を改正して遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）等による賃金差し引きをする旨了解ができていると述べたと主張し、原審証人Ｉの第一回供述によれば、当時第一群の第一審原告らと給与組替えの交渉に当つた第一審被告総務部次長Ｉは、第一群の第一審原告らを代表するＧに対し「今のところは遅刻、早退、欠勤につき賃金控除をしないけれども、就業規則を改定して賃金を差し引くようにする準備中である。」と告げたことが認められる。原審における第一審原告Ｇの第一、二回供述中右認定に反する部分は採用することができない。しかし、第一審被告の旧就業規則および給与規定（賃金差し引きの規定のないもの）が第一群の第一審原告らに対して昭和四一年四月一日に遡つて適用されることになつたことはさきに認定したとおりであり、遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）による賃金差し引きを前提として給与組替の合意が結ばれたと認めるだけの証拠はないから、遅刻、早退、欠勤につき賃金差し引きを準備中であるとの発言があつたからといつて、遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）を理由に賃金を差し引かないで計算する定めでなかつたとはいえない。さすれば、第一群の各第一審原告と第一審被告との間ではおそくとも昭和四二年五月末日当時、労働契約上の賃金は月給として計算される定めであり、かつ、遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）を理由に賃金を差し引かないで計算される定めであつたといわなければならない。
三　第一群の各第一審原告と第一審被告との間の昭和四二年六月一日前の賃金計算方法はその後変更されたか。
１　就業規則および給与規定の改訂


第一審被告が旧就業規則改訂案およびこれと一体をなす給与規定改訂案を作成し、これにつき同被告協会従業員所属の労働組合である日検労と全港湾東京支部の意見を徴し、日検労からは昭和四二年四月五日付で、全港湾東京支部からは同月二〇日付で各意見書の送付を受け、就業規則、給与規定につきそれぞれ経営協議会での協議を経たうえ、昭和四二年六月一日、就業規則を改訂し、新規則を施行すると同時に給与規定をも改訂し、新規定を施行したこと、欠勤の場合無届欠勤のときには一日につき本給の二五分の一を、届出欠勤のときには一日つき本給の五〇分の一を減額し、但し、休務を必要とする診断書を提出したときには本給の五〇分の一を減額し同額の病休扶助を支給する旨の賃金計算規定が新就業規則付属の新給与規定中に定められ、遅刻、早退の場合につき新就業規則二八条には「遅刻・早退するときはその時間を不就業として取り扱う。」と規定され、新給与規定三四条には「遅刻・早退は、所定の方法により、その不就労時間に当たる本給を控除する。」と規定され、新給与規定三〇条三項には「月極め賃金につき日割計算の必要を生じたときは別に定める場合のほかは当該手当を二五日で除した額をもつて日額とする。」と規定されたこと、新給与規定三四条にいう「所定の方法」とは次のとおりの内容であること、すなわち、「遅刻について、始業時（午前七時三〇分―〇七三〇、以下、時間の表示は同じ要領による。―）より一〇分間（〇七四〇まで）は、遅刻扱いとはするが、この間に出勤すれば賃金を控除することはせず、〇七四一―〇七五〇に出勤した者には〇七三〇―〇七四〇の十分を、〇七五一―〇八〇〇に出勤した者には〇七三〇―〇七五〇の二〇分を、〇八〇一―〇八一〇に出勤した者には〇七三〇―〇八〇〇の三〇分を各控除対象とし、〇八一一以降に出勤した者についても右に準じて控除対象時分を算出し、右の方法で日々記録した控除対象時分を賃金締切期に月間集計して三〇分単位に賃金を差し引き端数を切り捨てるものとする。早退による不就業時間の賃金控除は一時間当りの単価を本給の四〇〇分の一とする。」以上、「所定の方法」の内容を第一審被告が新就業規則および新給与規定実施と同時に同被告協会事業所に掲示したこと、右の事実はいずれも当事者間に争いがない。
２　改訂された就業規則（新就業規則）、給与規定（新給与規定）等の施行に伴
い第一群の各第一審原告
（昭和四二年六月一日前に採用された者）と第一審被告との間の賃金計算方法は変更されたか。


労基法九三条は、労働契約上の労働条件が就業規則で定める基準に達しないときには、労働契約のその労働条件を定める部分を無効とし、無効となつた部分は就業規則で定める基準によると定めている。もし、第一群の各第一審原告と第一審被告との昭和四二年六月一日前の労働契約上の労働条件が改訂された就業規則に定める基準に達しなければ、第一審被告協会の事業場に使用される労働者側の同意の有無にかかわらず、改訂された就業規則に定める基準によつて昭和四二年六月一日前の労働契約上の労働条件は引き上げられることとなつたであろう。前記１の改訂された就業規則ならびにこれと一体をなす改訂された給与規定およびその三四条にいう「所定の方法」の内容を示した掲示の各記載をあわせれば、改訂された就業規則、給与規定のもとでの第一群の各第一審原告らの賃金計算方法は、賃金は月極め賃金であるが、賃金締切期ごとに、欠勤の場合には不就労一日につき無届のときには本給の二五分の一を、届出欠勤のときにも本給の五〇分の一を減額され、遅刻の場合には、月極め手当の二五分の一を日額とし、昀後の一〇分未満の端数を切り捨てた控除対象遅刻時分を三〇分単位に月間集計し端数を切り捨て、よつて得た集計遅刻時間に応じて減額され、また早退の場合には一時間につき本給の四〇〇分の一を減額されることとなることが認められる。これを前記二の昭和四二年六月一日前の賃金計算方法と対比すれば、改訂された賃金計算方法は、「月給制」すなわち賃金の支払時期を示す意味においてではなく、賃金の計算基準を示す意味で、「通常、本給が一月を単位として定められ、休日、休暇、欠勤、遅刻または早退の場合でも不就労の労働日について賃金を差し引かれない」制度という意味での月給制を、日給月給制すなわち「本給が一日を単位として定められた日給のたとえば二五倍の額で月により定められ、遅刻、欠勤等の不就労日の取扱いは月給者に準ずるものと日給者に準ずるものとがある」制度のうち「不就労日の賃金計算方法を日給者についてのそれに準ずる日給月給制」に改め、あらたに、遅刻、早退によるそれぞれ一定の割合の賃金の当然減縮を加えたものであつて、継続的契約関係において通常の労働者につき遅刻・欠勤・早退が免れ難いことを思えば、改訂された就業規則、給与規定等所定の賃金算定方法による賃金額は、すくなくとも第一群の第一審原告らについては昭和四二年六月一日前の賃金算定方法による賃金額を下廻るものであり、第一群の各第一審原告と第一審被告との間の労働契約所定の賃金が改訂された就業規則、給与規定の定める賃金の基準に達しないとはいえない。したがつて、第一群の各第一審原告と第一審被告との間の労働契約上の労働条件が改訂された就業規則の定める基準に達しないとして、改訂就業規則の施行とともに賃金計算方法が変更されたということはできない。就業規則は、使用者が一方的に変更し得るものである。しかし、それがその使用者の経営する事業場に使用される労働者の労働契約上の既得権を奪う内容のものである場合には、その内容である労働条件の変更にその労働者の所属する労働組合が同意すると否とを問わず、その労働者が同意しないときには、右就業規則の変更が行われてもその労働者の既得権は奪われない。これに反し、就業規則が、事業場に使用される労働者の労働条件を労働者の不利益に変更する内容のものである場合にはその不利益変更にその労働者が同意しなくてもその所属する労働組合が労働協約を締結して同意するときには右労働者は就業規則に効力の優先する協約が締結されたことにより新しい不利益な労働条件を甘受しなければならないと解する余地はあろう。そしてこれを本件について見るのに、労働契約上の賃金計算方法が遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）により減額しない月給制であることは、その月給の支払いを受けている労働者が既得の権利を有することを意味するものではなく、その労働者の労働条件の一部をなすに過ぎず、その労働者の属する労働組合がその組合員の労働条件の不利益変更に同意したときには、その労働者自身がこれに同意したときと同様月極め賃金の支払いを受けている労働者について労働契約上の賃金計算方法が不利益に変更されると解する余地がある。しかし、第一審被告において前記就業規則及びこれと一体をなす給与規定の各改訂につき第一群の各第一審原告及びその所属する労働組合の同意を得ていないことは当事者間に争いがなく、右の事実に弁論の全趣旨をあわせると、第一群の各第一審原告所属の労働組合が右就業規則、給与規定の改訂による労働条件の不利益変更に協約を締結することにより同意した事実はないと認められるから、本件は、以上のように解釈すべき場合には該当しない。
<要旨第二>労働者またはその所属する、労働組合の同意がないのに使用者が就業規則の一方的変更によつて労働者</要旨第二>に不利益な労働条件を一方的に課することは、原則として許されないと解すべきである。もつとも、労働条件の統一的かつ画一的な処理のため、たとえば、賃金締切期日が一か月二回であつたのを一回とするような賃金計算方法の変更などはそれが労使関係において合理的なものであるかぎり許される余地もあろう。


<要旨第三>しかし、賃金計算方法の変更であつても、継続的契約関係としての労働契約関係上、通常の労働者にとつ</要旨第三>て免かれい欠勤の場合に本給の減少を伴い、同じく遅刻の場合に原則として月極め手当の減少を伴い、同じく早退の場合に本給の減少を伴い、長期的に実質賃金の低下を生ずる本件のような賃金計算方法の変更は、労働条件のうちでも労使の利害が真向から対立する賃金額を左右するものであるから、たとえそれが使用者にとつて合理的にみえても、原則に立ちかえつて考え、許されないと解すべきである。そして、欠勤の場合、医師が休務を必要と認め、その旨の診断書が提出されたときにかぎつて、本給減額分と同額の病休扶助が支払われることがあわせて改訂された賃金支払方法の内容とされている本件についても、その理は異ならない。病休扶助は、本給と異なり、「臨時に支払われた賃金」（労基法一二条四項）であつて、「平均賃金」（同条一項）に算入されず、解雇手当（同法二〇条）、休業手当（同法二六条）、有給休暇の期間につき支払う賃金（同法三九条）計算の基礎とならないからである。いわゆる秋北バス事件についての昀高裁昭和四三年一二月二五日大法廷判決民集二二巻一三号三四五九頁、三四六四頁は、新たに停年制を採用した改正就業規則の効力が争われた事案に関するものであるが、新たな停年制の採用が労働者にとつて不利益な変更といえるか否かの判断が留保されているから、必ずしも本件に適切であるとはいえない。さすれば、改訂された就業規則、給与規定およびその三四条にいう「所定の方法」の内容を示す掲示の施行によつても第一群の各第一審原告と第一審被告との間の労働契約上の賃金計算方法は変更されず、ほかにこれが変更されたことの主張立証はないから、遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）があつても賃金を差し引かないという第一群の各第一審原告と第一審被告との間の労働契約上の賃金計算方法の定めは、依然として変更されていないといわなければならない。四　第二群の各第一審原告と第一審被告との間の労働契約上の賃金計算方法民法五三六条一項は、特定物に関する物権の設定または移転以外の事項を目的とする双務契約につき当事者のいずれの責にも帰すべからざる事由により履行不能が生じた場合の危険を債務者に負担させる債務者主義の原則を採るから、別段の合意がない限り、労働契約上の月極め賃金を請求する権利も労務の給付が不能となつた部分に相応する部分だけ当然に縮減して発生しないのが原則であると解すべきである。ところが、第二群の各第一審原告がいずれも検数員であることは当事者間に争いがなく、右各第一審原告が臨時検数員であることの主張立証のない本件において、第二群の各第一審原告と第一審被告との間では労働契約上の賃金は、前認定に照らし、月極めで賃金の支払時期の意味における月給として支払われる定めであつたことが認められる。ところが、第二群の各第一審原告と第一審被告との間の労働契約上、遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）により賃金「控除」、厳格には縮減した賃金不発生部分の差し引きをしない賃金計算方法の定めがあつたことを認めるだけの証拠はない。かえつて、改訂された就業規則、給与規定および同規定三四条にいう「所定の方法」の内容を示した掲示が昭和四二年六月一日から施行され、遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）の場合には、原則として、賃金を「控除」するように改められたことは前叙のとおりであり、第二群の各第一審原告が同日より後に第一審被告に従業員として採用されたことは当事者間に争がなく、第一審被告がその主張の当時同被告協会の事業場にその主張の賃金「控除」の所定の方法を掲示して従業員に周知させたことは前叙のとおりである。そして、成立に争いのない乙第二二号証の一、二、同号証の六ないし八、同号証の一〇ないし一三、同号証の一五、同号証の一七、一八、原審証人Ｉの第二回供述及び右供述によつて成立を認める乙第二二号証の四、五、一四、一九および弁論の全趣旨によれば、第一審被告は、第二群の各第一審原告を従業員として採用する際、改訂就業規則およびこれと一体をなす給与規定等を示して、これに従うことを第一審被告に対して誓約する旨の誓約書を提出させていたことが認められ、甲第四七号証の一ないし一七中右認定に反する部分は原審証人Ｉの第二回供述に照らして採用することができない。第二群の第一審原告らは、旧就業規則を労働者側の同意なしに変更してもその効力を生じないと主張するが、改訂就業規則の施行された後に採用され、その際右就業規則を示された従業員に改訂された就業規則が適用されるのは当然であるから、第二群の第一審原告らの右主張は採用できない。その他、改訂就業規則および給与規定を無効であると見る根拠はない。また、不就労時間に相当する賃金額の算出方法の合理性についての第一審被告の主張は、これを是認することができないではない。
さすれば、第二群の各第一審原告と第一審被告との間の労働契約上の賃金は、前叙したところから推してその労働者に遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）があつた場合には、遅刻が始業時以降一〇分以内に止まるときを除き、月極め賃金から前叙第一審被告主張の方式に従いいわゆる賃金控除が行われる定めであつたと認められるから、いわゆる控除部分は、月極め賃金中不就労時間に対応すると定められた約定不発生部分であると解するのが相当である。
五　本件訴訟において各第一審原告が請求した金額といわゆる賃金控除分との関係第一審原告らが昭和四二年六月から昭和四四年九月までの間原判決添付請求金額内訳一覧表記載のとおり遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）をしたほかは所定の勤務をしたこと、第一審原告らに右遅刻、早退、欠勤（組合休を含む。）がなかつたならば、原判決添付請求金額合計一覧表記載の金額が第一審原告らに支払わるべき金額であることは当事者間に争いがない。
さすれば、第一審各原告が請求した金額がいわゆる賃金控除分と対応していることもまた当事者間に争いがないわけである。


主　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の申立
一　原告ら
被告は原告らに対し、別表（一）の（６）欄記載の各金員及び右各金員に対する昭和四六年一〇月一三日以降完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え
訴訟費用は被告の負担とする
仮執行の宣言
二　被告
主文同旨
担保条件付仮執行免脱の宣言
第二　当事者双方の主張
一　請求の原因
１　当事者
原告らは、いずれも前橋営林局管内の富岡営林署に別表（一）の（２）の雇用区分欄記載の作業員として勤務し、いずれも全林野労働組合前橋地方本部富岡分会に所属する組合員である。
２　減給処分
原告らに対する任命権限を林野庁長官から委任された富岡営林署長は、昭和四六年八月七日原告らに対し、原告らがその勤務日である同年四月二三日富岡営林署長の事前の警告及び職場復帰の業務命令にもかかわらず、始業時から四時間の間勤務時間にくい込む違法な職場放棄をしたことが、国家公務員法（以下「国公法」という。）八二条各号の規定に該当するものとして、「一月間、処分当日における主たる職種の格付賃金に標準作業日数を乗じた額の一〇分の一を減給する」旨の減給処分をなし、その処分書を別表（二）処分書交付年月日欄記載の日時に交付し、かつ、この処分に基づき同月一二日ないし一三日（但し、原告Ａは、同年九月一〇日、同Ｂは、同月一一日）に原告らの昭和四六年八月分の賃金からそれぞれ別表（二）の当初の減給引き去り欄記載の金額を、また同年一〇月一二日ないし一三日に、同年六月一日公労委の仲裁裁定三三六号によつて原告らの格付賃金が同年四月一日に遡及して増額改定されたことによる原告らに対する差額追給分から、右増額改訂に伴う本件減給処分に基づく減給額の増加分として別表（二）の仲裁裁定の差額追給時の減給引き去り欄記載の金額を控除して支給した。
３　本件減給処分の違法無効
原告らに対しては労働基準法（以下「労基法」という。）九一条の規定が適用されるところ、同条は、「就業規則で、労働者に対して減給の制裁を定める場合においては、その減給は、一回の額が平均賃金の一日分の半額を超え、総額が一賃金支払期における賃金の総額の十分の一を超えてはならない」と規定している。従つて、本件処分時における原告らの平均賃金の一日分は、別表（一）の（３）欄記載の金額であり、その半額は、同表（４）欄のとおりであるから、本件減給処分は、原告らの賃金中から同表（４）欄記載の金額を超える金額を控除すべきものとする限度において労基法九一条に違反して無効である。なお、原告Ａの平均賃金の一日分及びこれの半額は、別表（一）の（３）及び（４）欄記載のとおりであるが、同人が、本件減給処分当時、現実に支払を受けた賃金総額は金一六八八円であり、その一〇分の一の金額は金一六八円であるから、同人に対する本件減給処分は、同人に支払われるべき賃金から右金一六八円を超える金額を控除すべきものとする限度（本件減給処分に基づく控除額金二〇三三円から金一六八円を控除した一八六五円）において右同様無効である。
４　原告らに対し労基法九一条が適用される根拠
（一）　原告らは、公共企業体等労働関係法（以下「公労法」という。）二条二項二号所定の一般職に属する国家公務員であるが、国公法上の国家公務員ではない。従つて、原告らには、同法及び同法に基づく人事院規則（以下「規則」という。）の適用はない。即ち、
（１）　原告らは、別表（一）の（２）欄記載のとおり林野庁に属する職員らのうち行政機関の定員に関する法律（昭和二四年法律一二六号）一条に規定する職員（以下「定員内職員」という。）以外の職員（以下「定員外職員」という。なお定員内職員であつた者で休職又は待命により、定員の外に置かれる者を除く。）のうち国有林野事業作業員就業規則（以下「作業員就業規則」という。）の全面的適用を受ける「常用作業員」又は「定期作業員」であつて、原告らに対しては、雇用期間が二箇月とされるのをはじめ、その雇用基準、休職等の任免に関する事項、勤務時間、休日、休暇、賃金等、ことに賃金については日給、出来高制とされるなど各般にわたり国有林野事業職員就業規則の適用を受ける定員内職員と異る劣位の処遇がなされている。
（２）　また原告らは、国有林野事業独特の「作業員」制度に基づいて任用されている特殊な国家公務員であつて、原告らに対する任用形態は、国家公務員の任用に関する国公法五九条、六〇条の各規定が定めるいずれの任用形態にも該当しない。しかも林野庁自体も原告ら「作業員」に対しては、定員内職員に課されている営利企業への就職、兼務の許可（規則一四ー八）、職員の服務の宣誓（規則一四ー六）等を課していないし、また国公法上の分限、保障等の規定の適用をも排除しているのであつて、原告らには国公法を適用せず、もつぱら作業員就業規則をもつて原告らを規律しようとしているのであつて、これから見ても原告らが国公法上の国家公務員でないことは明らかである。
（３）　なお、被告は、原告らが規則八ー一四（非常勤職員等の任用に関する特例）に基づき任用された非常勤職員であり国公法上の国家公務員であると主張するけれども、国公法は、通常の任用と臨時的任用を定めているのみであつて、非常勤職員制度は全く予定していないのみならず、人事院も、後記のとおり公労法の適用を受ける職員に対し人事行政の一般的権限を有せず、従つて、人事院が制定した右規則は公労法の適用を受ける原告らには適用されないのであるし、作業員就業規則の施行が昭和三〇年四月一日であり、他方、右人事院規則の施行が同年九月一日である点からみても原告ら「作業員」が規則に基づく非常勤職員として任用されたものでないことは明らかである。


（二）　原告らが国公法上の国家公務員であるとしても、公労法の適用を受ける原告ら現業公務員は、次のとおり公労法四〇条一項により国公法第一次改正以前と同じ法的地位を有し、原告らの労働条件については労基法が優先して適用され、少なくとも減給処分については同法九一条の規定が適用される。（１）　制定当時における国公法（昭和二二年法律一二〇号、昭和二三年七月一日施行）は、同法二条三項一二号で「現業庁、公団その他これに準ずるものの職員で法律又は人事委員会規則で指定するもの」を特別職と定め、同条四項で「この法律の規定は、一般職に属するすべての職に、これを適用する。」と定め、更に同条五項では「この法律の規定は、この法律の改正法律により、特段の定めがなされない限り、特別職に属する職には、これを適用しない。」と定めていたため、特別職であつた現業庁の職員等に対しては、全面的に労基法が適用されていたところ、昭和二三年七月七日付マツカーサー元帥の内閣総理大臣あて書簡及びこれに基づき昭和二三年七月三一日に公布施行された政令二〇一号に引きつづく国公法第一次改正（昭和二三年法律二二二号、同年一二月三日施行）によつて、国公法二条三項一二号の規定が削除された結果、現業庁等の職員も一般職に組み入れられ、かつ、右第一次改正法により同法附則一六条「労働組合法（昭和二〇年法律五一号）、労働関係調整法（昭和二一年法律二五号）、労働基準法（昭和二二年法律四九号）、（中略）並びにこれらの法律に基づいて発せられる命令は、第二条の一般職に属する職員には、これを適用しない。」との規定を新設するにいたつたが、同時に第一次改正法は、その附則（以下「第一次改正法附則」という。）三条で「一般職に属する職員に関しては、別に法律が制定実施されるまでの間、国家公務員法の精神にてい触せず、且つ、同法に基づく法律又は人事院規則で定められた事項に矛盾しない範囲内において、労働基準法及び船員法並びにこれらに基づく命令の規定を準用する。」と定めるにいたつた。一方、日本国有鉄道及び日本専売公社の職員の労働関係を規律対象とした公共企業体労働関係法は、昭和二三年一二月二〇日法律二五七号をもつて公布され、昭和二四年六月一日施行されるにいたつたが、その後労働関係調整法等の一部を改正する法律（昭和二七年法律二八八号）によつて公共企業体労働関係法を改正し、国有林野事業、郵政事業等国の経営する企業に雇用されたいわゆる現業庁の職員と当時新設された日本電信電話公社の職員の労働関係をもその規律対象に加え（公労法二条）、同時に、現業庁に勤務する一般職に属する職員の職務と責任との特殊性に基づき国公法附則一三条所定の同法の特例として設けられた公労法四〇条一、二項の規定において、右現業庁の一般職職員に対しては、国公法附則一六条、第一次改正法附則三条の規定の適用を除外するにいたつたため、現業庁の一般職職員は、前記第一次改正法以前の状態、即ち、労基法等が完全に適用される状態に復帰したというべきである。なお、国公法一条五項の規定は、「この法律の規定が、従前の法律又はこれに基づく法令と矛盾し又はてい触する場合には、この法律の規定が、優先する。」旨定めているが、右規定は、国公法がいわゆる後法に該当する場合につき、「後法は前法を改廃する」の一般原則を述べたものであつて、国公法制定後に制定される他の法律の規定に対し国公法の規定を優先させるために設けられた規定とはいえないのであるから、公労法が、教育公務員特例法附則二三条二項、国家公務員の職階制に関する法律一条二項、国家公務員災害補償法一条二項、恩給法八二条ノ二の各規定のような特別の定めをしていない以上、原告ら現業公務員につき、前記のようにその適用の復活により国公法に対し後法の関係に立つにいたつた労基法が国公法及び同法に基づく規則一二ー〇に優先して適用されるにいたつたことは明らかである。


（２）　また、公労法四〇条一項一号は、現業公務員に対して国公法三条二項、八四条二項の各規定の適用を排除し、公労法八条一項の規定において懲戒の基準に関する事項を団体交渉の対象とし、これに関し労働協約を締結することができる旨定めているのであつて、このことは、人事院が現業公務員の懲戒について何ら関与しない趣旨を明らかにしたものに外ならないから、右趣旨に抵触する国公法関係法規はすべてその適用が排除されるというべきである。従つて、この点からも現業公務員に対する懲戒については労基法が適用されるべきである。（３）　仮に原告らに対し規則一二ー〇が適用されるとしても、労基法九一条の規定は、右規則一条所定の特別の定めにあたるから、原告らに対する減給処分については、同規則三条の規定の適用がなく、労基法九一条の規定が適用される。即ち、制定当時における国公法八三条三項の規定は「減給は一日以上一年以下、俸給の三分の一以下を減ずる。」旨定めていたが、国公法第一次改正の際、右八三条の規定は削除され、昭和二四年一月四日に制定された規則一二ー〇に国家公務員に対する減給に関する定めが置かれるにいたつたため、規則一二ー〇は、現業公務員にも適用されていたが、その後規則一二ー〇・一条「職員の懲戒については法八二条から八五条までの規定を適用する」の規定は全部削除され、ついで前記昭和二七年法律二八八号による公労法の改正に伴う昭和二七年五月二三日（同年六月一日施行）の規則一二ー〇の改正により、同規則一条として（総則）「職員の懲戒は官職の職務と責任の特殊性に基づいて法附則第一三条の規定により法律又は規則をもつて別段の定めをした場合を除き、この規則の定めるところによる。」の規定が新設された。右のとおり同規定は、「法附則一三条の規定によ」る「法律」の「別段の定め」を予定しているところ、前記のとおり公労法四〇条一項の規定は、国公法附則一三条の規定に基づく特例であり、同項の規定によつて国公法附則一六条及び第一次改正法附則三条の各規定の適用が除外された前記趣旨によれば、労基法九一条の規定は、現業公務員の減給に関しては規則一二ー〇・一条所定の「別段の定め」にあたるというべきであるから、原告ら現業公務員に対しては同条の定めるところによつて右規則の適用がなく労基法九一条の規定が適用されるのである。（４）　しかも人事院は、現業公務員に対しては一般的人事行政権を有しないものであつて、人事院が一般的人事行政権に基づいて制定した規則一二ー〇は、原告らに対しては適用されない。即ち、人事院は、その広範な人事行政事務をつかさどるため、国公法一六条の規定により、その所掌事務について、法律を実施するため及び法律の委任に基づく場合に限り規則制定権が付与されている。そして前者の場合は、人事院が国公法三条の規定により、国家公務員の中央人事行政機関としての権限を有しているため付与されたものであるが、公労法四〇条一項の規定によつて国公法三条二項ないし四項の規定の適用を排除されたため、人事院は、現業公務員に対しては中央人事行政機関としての権限を有しないのであるから、国公法一六条所定の「所掌事務について法律を実施するため」に制定された規則は、公労法の適用を受ける原告らに対し適用されないというべきである。尤も、人事院の一般的権限が排除されている場合でも国公法上規則による旨特別の委任がある場合には、当該委任事項が人事院の具体的所掌事務となり、これを定める規則は、国公法一六条の規定によつて原告らに対し適用されることになるのであるが、国家公務員に対する減給処分については、国公法八二条の規定が職員に対する懲戒処分の一つとして減給処分をすることができる旨定めているのみで、国公法上減給の程度及び期間について規則に委任した規定がない。従つて、規則一二ー〇・三条の規定は、人事院が国公法一六条の「その所掌事務について法律を実施するため」に定めたものと解する外はなく、人事院が中央人事行政機関としての一般的権限を有しない原告ら現業公務員については右規定の適用がなく、労基法九一条の規定が適用されると解すべきである。
（三）　国公法違反
国公法第三章官職の基準の規定は、同法二条所定の一般職の国家公務員について定めたものであるが、すでに述べた（前記４（一）（２））とおり原告ら「常用作業員」「定期作業員」の任用については、国公法上に定めがなく、また国の他の企業職員とは異なり、国有林野事業独特の「作業員」制度に基づく「期限付任用」という特殊な国家公務員であつて、原告らは、一般職の国家公務員であるとされながら、国公法上の分限、保障その他の規定の適用を除外されているものとして、各般にわたり定員内職員と差別扱いをされ、国公法の適用が除外されているものとして処遇されている。従つて、原告らに対し、原告らが他の国公法上の一般職の国家公務員と同じ地位、身分にあるものとして、規則一二ー〇・三条の規定に基づいて労基法九一条所定の制限を超える減給処分を行うことは、国公法の建前或いは同法七四条の規定の趣旨に照らし許されないというべきである。
（四）　信義則違反及び処分権の濫用
林野庁当局が原告ら「作業員」を定員内職員と差別して冷遇し、国公法の適用を拒否しておきながら、懲戒処分をなす場合についてのみ国公法或いは規則一二ー〇の適用があるとして、これに基づき労基法九一条所定の制限を超える減給処分をなすことは、信義則違反若しくは処分権の濫用として違法である。更に、林野庁は、安価な労働力の獲得と恣意的労務管理の要求を満足させることのみを目的として、すでに述べたように独特の制度としての「作業員」制度を頑迷に採用しつづけているのであつて、しかも原告ら「作業員」の職務内容及び作業の実態が私企業に雇用される林野事業労働者の場合と異るところがなく、ただ使用者が国の企業か私企業かの違いにすぎないのに、原告ら「作業員」を私企業と異なつた規律に服させなければならない合理的理由は全くないのであつて、これらからしても、労基法九一条所定の限度を超える被告の本件減給処分は、信義則に反し又は処分権の濫用として、違法である。
（五）　原告らは「規則一二ー〇・三条の減給に関する規定は労基法九一条所定の制限をこえるので減給処分については労基法九一条の制限内において行わなければならない」との解釈を持していた林野庁当局との間において右解釈を雇用契約の内容として雇用されたものである。従つて、右の契約に基づく雇用条件を原告らの同意なくして一方的に変更し、労基法九一条の規定する制限を超えて減給処分を行うことは違法である。


５　以上のとおりであつて、本件減給処分は、労基法九一条所定の制限を超える限度において無効であるから、原告らは、被告に対し別表（一）の（６）欄記載の金員及びこれに対する弁済期経過後の昭和四六年一〇月一三日以降完済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因事実に対する認否並びに被告の主張
１　請求原因１及び２の事実は認める。
２　同３の事実中、本件減給処分時における原告らの平均賃金の一日分が別表（一）の（３）欄、その半額が同表（４）欄各記載のとおりであつたこと、原告Ａが本件減給処分当時支給を受くべき賃金が金一六八八円であつたこと、以上の事実は認める。
３　同４（一）の事実中、原告らが、その主張にかかる定員外職員のうちの「常用作業員」又は「定期作業員」であつて雇用期間が二箇月とされるのをはじめ、雇用基準、休職等の雇用条件につきいわゆる定員内職員と異なる処遇がなされている事実は認めるが、その余の事実は争う。
４　同４（二）ないし（五）の主張は争う。
５　被告の主張
（一）　原告らは、国公法附則一六条の規定に基づく規則八ー一四によつて任用された一般職の国家公務員であるから、原告らに対しては国公法が適用される。（二）　公労法四〇条一項の規定の趣旨は、労働協約締結権を伴う団体交渉権を認められた現業公務員に対し、国公法中右団体交渉権の行使と矛盾若しくは抵触する諸規定の適用を排除することとし、その限度で新たに適用を排除することにした同法の諸規定を個々遂一掲記して、その余の国公法の諸規定については公労法の適用後も従前どおりに適用するものであることを明確にするとともに、労働組合法、労働関係調整法、労基法等の一応の適用の確認をしているところにある。ところで労基法は、労働者の労働条件等の保護につき規定した一般法であり、国公法は、その対象を国家公務員に限定し、公務員の特殊性の故に公務員たる労働者保護につき積極消極の面において異なる定めをした特別法であるので、公労法四〇条一項の規定が、労基法等の適用を排除した国公法附則一六条及び労基法等の準用を定める第一次改正附則三条の規定を排除したことは、単に右附則のない状態に戻したものであつて、国公法が特別法として労基法に対する特例を規定した事項以外の事項について、国公法附則一六条の規定で適用が排除されていた一般法としての労基法が復活するというにすぎない。
（三）　従つて、原告ら現業公務員の勤務関係については、国公法において規律されていない領域については労基法が適用されるが、国公法及び労基法がともに規定している事項については、国公法が労基法の特別法であるから、国公法の規定が労基法の規定に優先して適用される。これを減給処分についてみるに、労基法九一条の規定が減給の制限について定めているが、他方、公労法四〇条一項の規定は、人事院の懲戒権を定めた国公法八四条二項の規定のみを適用除外するだけで、国公法のその余の懲戒に関する規定の適用を排除するものではないから、原告ら現業公務員についても右懲戒に関する規定が適用されるところ、国公法七四条二項の規定の委任に基づいて定められた規則一二ー〇の減給の程度及び期間を定めた三条の規定が労基法九一条の規定に優先して適用される。
（四）　以上のとおり、原告らに対し規則一二ー〇・三条の規定が適用されるところ、本件減給処分は、いずれも同条所定の減給の制限内においてなされているのであるから、何ら違法な点はない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１及び２の事実については当事者間に争いがない。二　そこで本件処分の適法性について検討する。
１　原告らが公労法二条二項二号所定の一般職に属する国家公務員であるが国公法上の国家公務員ではないとする原告らの主張について見るに、いわゆる現業庁に勤務する職員に関する限りにおいて公労法と国公法との関係を見れば、公労法は、国公法二条所定の一般職に属する国家公務員のうちで現業庁に勤務する者を対象として、その労働関係を規律することを目的として制定された法律であることが、国公法二条、公労法一条、二条の各規定に照らして明らかであり、公労法は国公法に対して特別法としての地位を占めるものであるから、公労法上の国家公務員でありながら国公法の国家公務員でないものなど、すでに観念する余地がないのみならず、成立に争いない甲第五八号証、乙第一一号証、証人Ｃの証言によつて成立を認め得る甲第五三号証によれば、原告らは、国公法二条二項所定の一般職に属する職員として規則八ー一四により任用された非常勤職員であることが明らかであるから、原告らのこの主張は、すでにその余の判断をするまでもなく採用の限りではない。２　次に、原告らは、公労法四〇条第一項の規定により同法二条二項二号所定の現業庁の職員に対する国公法附則一六条、同法第一次改正法附則三条の各規定の適用が排除されるにいたつた結果、原告らに対する労基法の適用が復活した旨主張するので、この点について判断する。


（一）　まず、労基法、国公法及び公労法の制定、改正の経過を右の判断に必要な限りにおいて見るに、労基法（昭和二二年法律四九号）は、その一部の規定をのぞき昭和二二年九月一日に、国公法（昭和二二年法律一二〇号）は、附則二条の規定をのぞき昭和二三年七月一日に、それぞれ施行されたものであるが、国公法は、右制定当初においては「現業庁、公団その他これらに準ずるものの職員で、法律又は人事委員会規則で指定するもの」を特別職として同法の適用外においた（同法二条一項、二項一二号、五項）。そのため、現行公労法二条二項所定の公共企業体及び現業庁の職員に対しては、労基法が全面的に適用されていたのであるが、昭和二三年七月二二日連合国軍最高司令官の内閣総理大臣あての書簡が発せられるに及び、政府は、直ちに「昭和二三年七月二二日付内閣総理大臣宛連合国軍司令官書簡に伴う臨時措置に関する政令」（昭和二三年政令二〇一号）を公布施行して、公務員の団体交渉権を否定し、かつ争議行為を禁止し、次いで、国公法第一次改正法（昭和二三年法律二二二号）を同年一二月三日に施行し、右改正法において、国家公務員の団体交渉権の否定及び争議行為禁止規定を国公法に折込むと同時に、現業庁及び公団の職員を一般職の国家公務員に組入れて同法の適用対象とし、更に同法附則一六条の規定を追加して一般職の国家公務員に対する労基法及び同法に基づき発せられる命令の適用を全面的に排除し、第一次改正法附則三条として「一般職に属する職員に関しては、別に法律が制定実施されるまでの間、国家公務員法の精神にてい触せず、且つ、同法に基く法律又は人事院規則で定められた事項に矛盾しない範囲内において、労働基準法及び船員法並びにこれらに基く命令の規定を準用する。」旨規定するにいたつた。
（二）　他方、公労法（昭和二二年法律二五七号、当時の法律名は「公共企業体労働関係法」）は、その後成立した日本専売公社法（昭和二三年法律二五五号）及び日本国有鉄道法（昭和二三年法律二五六号）とともに、昭和二四年六月一日に施行されたものであつて、当時は、右の公共企業体の職員の労働関係を規律対象としていたのであるが、平和条約（昭和二七年条約五号）の締結を前にして発せられた連合国軍最高司令官の声明に依拠した労働関係調整法の一部改正法（昭和二七年法律二八八号）は、公労法の一部を改正し、公労法の名称を現行法どおり改めたほか、当時設立された日本電信電話公社の職員の労働関係をもその規律対象に加え、国公法附則一三条に基づく特例として公労法四〇条の規定を新設し、日本電信電話公社法（昭和二七年法律二五〇号）とともに昭和二七年八月一日に施行されるにいたつた。
（三）　以上の事実は、当裁判所に職務上顕著な事実であり、国公法が労基法に対して、いわゆる特別法の関係に立つ法律であることは、両法の立法趣旨（労基法一条、制定当初の国公法一条）はもとより、国公法第一次改正法が「この法律の規定が、従前の法律又はこれに基づく法令と矛盾し又はてい触する場合には、この法律の規定が優先する。」（現行国公法一条五項）旨の規定を附加し、これを確認していることによつても明らかであるし、公労法が国公法に対して特別法の関係に立つものであることは、すでに述べたとおりである。
（四）　そして、以上の立法の経過にかんがみれば、前記労調法の一部改正法の施行により公労法四〇条一項の規定が発効するまでは、現業庁の職員の労働関係については、労基法は適用されず国公法及び同法に基づく法律又は人事院規則で定められた事項に矛盾しない限度で労基法その他の法令の規定が準用されていたにすぎないことが明らかであり、公労法四〇条一項は、右の労基法の不適用等を定めた国公法附則一六条及び同法第一次改正法附則三条の規定を現業庁の職員に対しては適用しない旨規定するにいたつたのであるから、この点だけを見れば、成程原告らが縷々主張するように公労法四〇条の規定の新設により、現業庁の職員に対する法律関係は、国公法第一次改正法施行以前の状態に復元され、再び労基法が全面的に適用されるにいたつたと見られないでもない。


然しながら、公労法四〇条一項は、右のように現業庁の職員に対して国公法附則一六条、同法第一次改正法附則三条の各規定を適用しない旨のみを規定しているのではなくて、同時に、国公法三条二項から四項まで、一七条、一九条、二〇条、二二条、二三条、七一条、七三条、七七条、八四条二項、八六条から八八条まで、九六条二項、九八条（一項及び四項をのぞく。）、一〇〇条四項及び一〇一条三項の各規定（以上の条文番号は、昭和四〇年法律六九号による改正を経た現行条文による。以下、同じ。）も現業庁の職員に対しては適用しない旨規定しているのであつて、このことと公労法四〇条三項（昭和三七年法律一六一号による改正前の公労法四〇条四項、以下、現行法の条文番号による。）が、同条一項の規定は、現業庁の職員に関しては、その職務と責任の特殊性に基づき国公法附則一三条所定の同法の特例を定めたものである旨規定している趣旨を合せ考えると、公労法四〇条一項の規定が新設された趣旨は、現業庁の職員が、前記のように一般職の国家公務員とされながら、その職務と責任は、国の経営する企業に勤務する職員としてのそれであつて、他の一般職の国家公務員の場合に比較して、全く特殊であること及びその労働関係につき公労法の適用を見るにいたつたことにかんがみ、国公法の規定のうち、現業庁の職員の一般職の国家公務員としての勤務関係その他を規律するうえにおいて不可欠と見られる諸規定を残置し、現業庁の職員の労働関係について公労法を適用するにつき抵触する規定のみを排除したものであり、国公法の規定中適用を排除された規定の律する分野については、公労法及び労基法によつて規律しようとしたものと解されるのであり、従つて、公労法四〇条一項の規定により適用されないこととなつた前記の各規定以外の国公法の規定は、依然として現業庁の職員に適用されるのであり、公労法四〇条一項の規定により国公法附則一六条、同法第一次改正法附則三条の各規定の現業庁の職員に対する適用が排除された結果現業庁の職員に対し労基法の適用の余地が生じたのは、その事項に関して国公法又は公労法に規定のない場合に限られるのが当然であつて、原告らが主張するように、公労法四〇条一項の規定の新設によつて、現業庁の職員に対する労基法の適用が全面的に復活したと解釈することはできないし、また国公法と労基法の関係が右のとおりである以上、一事象に対して右の両法律の規定が競合して適用され、その間に矛盾抵触を生ずる余地などあり得るはずがないのであるから、原告らが主張するように国公法と労基法の規定の間に、前法後法の関係を生ずる余地もないのである。そして、これを現業庁の職員に対する懲戒の関係において見るに、労基法は広く事業に使用される労働者を保護するために最低限度の労働条件等を規定した一般法であり、他方、国公法は、その対象を国民全体の奉仕者である公務員に限定し、公務員に適用すべき各般の根本基準を確立し、公務員がその職務遂行に当り、最大の能率を発揮し得るように、民主的な方法で選択され、且つ指導されるべきことを定め、もつて国民に対し公務の民主的且つ能率的な運営を保障する目的で制定されたものである。私企業における懲戒制度の目的は、主として職場規律ないし企業秩序の維持にあり、しかも労基法は、同法八九条一項九号の規定で懲戒の種類、事由、程度が就業規則において定められることを予定しているため、同法九一条の規定において減給の程度について制限しているにすぎないが、公務員関係における懲戒制度は、その地位の特殊性から、公務員に対し、信用失墜行為の禁止、政治的行為の制限、私企業からの隔離、他事業等への関与禁止等種々の服務義務を課すとともに、国公法八二条の規定において、免職、停職、減給、戒告の制度を定め、さらに、規則一二ー〇で公務員の懲戒について詳細に規定し、公務員秩序維持の観点から厳格な態度で臨んでいるものであり、公務員関係の懲戒制度は私企業のそれとは本質的に異るものであつて、それ自体が公務員制度と密接不可分の関係にあるというべきであるのみならず、公労法四〇条一項も、前記のように人事院の懲戒権限に関する国公法八四条二項の規定は、現業庁の職員に適用しない旨規定するが、一般職の国家公務員の懲戒に関する同法七四条、八二条、八三条、八四条一項及び八五条の各規定の適用は排除していないのであるから、これらの規定は、すべて当然現業庁の職員にも適用されるのであるし、しかも、国公法七四条一項は「すべての職員の分限、懲戒及び保障については、公正でなければならない。」とし、同条二項で「前項に関する根本基準の実施につき必要な事項は、この法律に定めるものを除いては、人事院規則でこれを定める。」と規定し、懲戒の具体的基準について規則に委任することを明言し、右委任に基づいて規則一二ー〇が制定されているところ、同規則三条は「減給は、一年以下の期間、俸給の月額の五分の一以下に相当する額を、給与から減ずるものとする。」旨定めているのであつて減給について、右のごとく国公法七四条二項の規定の委任に基づいて規則一二ー〇・三条の規定で定められている以上原告らが主張するように、この関係において労基法九一条の規定の適用される余地はない。
以上のとおりであるから、公労法四〇条一項の規定の存在を前提とする原告らの主張はすべて理由がない。


３　原告らは、右以外の理由をあげて原告らの懲戒については労基法九一条の規定が適用されるべき旨主張するので、これらの点につき、以下順次判断をする。（一）　原告らは、公労法八条二項の規定で懲戒の基準に関する事項を団体交渉及び労働協約の対象とすることができる旨定められ、一方、同法四〇条一項の規定で国公法三条二項、八四条二項の各規定の適用を排除していることは、人事院が公労法の適用を受ける原告ら現業庁の職員の懲戒について何ら関与しないという趣旨であり、右趣旨に反する国公法関係法規はすべて現業庁の職員には適用されず、現業庁の職員に対する懲戒については労基法の規定のみが適用される旨主張するので検討するに、国公法第一次改正法によつて一般職に組み入れられた現業庁の職員は、国公法によつて労働協約締結権を伴う団体交渉権が否定されていたが、昭和二七年の労働関係調整法等の一部改正法によつて現業庁の職員に公労法が適用され、労働協約締結権を伴う団体交渉権が付与されるとともに、他方同法四〇条一項の規定で国公法中右団体交渉権の行使と矛盾牴触する規定を遂一列挙してこの適用を排除したこと、国公法の懲戒に関する規定中、適用が排除されたのは八四条二項の規定のみであることは前記のとおりであつて、右のごとく現業庁の職員に対し労働協約締結権を伴う団体交渉権を付与することと、右職員に対する懲戒につき国公法の規定を適用することとは何ら矛盾牴触するものではないから、原告ら現業庁の職員に対しこれらの規定が適用されるのは当然であつて、原告らの右主張は失当である。（二）　原告らは、公労法四〇条一項の規定は、国公法附則一三条所定の特例を定めるものであり、同条で国公法附則一六条の規定の適用を排除している趣旨によれば、労基法九一条の規定は、規則一二ー〇・一条所定の「法附則一三条の規定によ」る「法律」の「別段の定め」にあたり、従つて、同規則三条の規定は、原告らに対しては適用されない旨主張する。たしかに、規則一二ー〇・一条は「職員の懲戒は、官職の職務と責任の特殊性に基づいて法附則第一三条の規定により法律又は規則をもつて別段の定めをした場合を除き、この規則の定めるところによる。」と規定しているが公労法四〇条の規定の立法趣旨はすでに述べたとおりであり、もし、原告らが主張するとおりであるとすれば、同条の規定により国公法七四条の規定の適用をも排除すべきであるにかかわらず、これを排除していないことは、すでに見たとおりであるし、国公法と労基法との適用関係を前記のように解釈しなければならない以上労基法九一条の規定を規則一二ー〇・一条で規定する「別段の定め」に該当すると解釈することはできないから、原告らの右主張は失当であるといわなければならない。
（三）　次に、原告らは、人事院は公労法の適用を受ける職員に対し一般的人事行政権を有しないから、原告らに対し右人事行政権に基づいて制定された規則一二ー〇・三条の規定を適用する余地はなく、労基法九一条の規定が適用されるべきであると主張する。そして公労法四〇条一項の規定が人事院の権限につき定めた国公法三条二項の規定の適用を排除していることは、前記のとおりである。しかしながら国公法三条二項ないし四項の規定は、人事院の権限を包括的、一般的に宣言したものにすぎず、人事院の具体的な権限は、それを定めた個々の法条に依拠するものであるから、公労法四〇条の規定により国公法三条二項ないし四項の規定を排除したことによつて直ちに人事院から原告ら現業公務員に対する人事行政権限を全面的に剥奪したものということはできず、公労法四〇条の規定によつてその適用を排除されなかつた国公法の規定に基づく個別的な権限は、依然人事院に属するものといわなければならない。しかして減給処分について設けられた規則一二ー〇・三条の規定が国公法七四条二項の規定の委任に基づくものであり、同条の規定は公労法四〇条の規定によつてその適用を排除されていないことは前記のとおりであるから、人事院が原告ら現業公務員に対し人事行政権を有しないことを前提とする原告らの主張は失当である。
３　以上のとおり、原告ら現業庁の職員に対する減給処分については国公法の規定及びこれに基づく規則一二ー〇・三条の規定が適用されるところ、本件減給処分は、いずれもこれらの規定に基づき、その所定の範囲内でなされていることは明らかである。
三　次に、本件減給処分の国公法違反及び信義則違反ないし処分権の濫用の主張について検討する。
１　原告らは、原告ら「常用作業員」「定期作業員」が、その任用について国公法に定めがなく、国有林野事業独特の「作業員」制度に基づく期限付任用の特殊な国家公務員であり、処遇についても林野庁のいわゆる定員内職員と異る定めがなされているので、原告らに対し規則一二ー〇・三条の規定に基づいて減給処分を行うことは、国公法の建前若しくは同法七四条の規定の趣旨に照らし許されない旨主張するが、原告らが一般職の国家公務員であり、規則八ー一四に基づく非常勤職員であつて、国公法の懲戒に関する規定中、公労法四〇条一項の規定により適用が排除されているのは八四条二項の規定のみであつて、七四条二項及びその余の懲戒の規定の適用が排除されていないことは前記二の２記載のとおりであるから、原告ら「常用作業員」「定期作業員」の処遇が林野庁のいわゆる定員内職員と異る定めがなされ、国公法上分限、保障等の規定の適用が排除されているからといつてこれを理由として、原告らに対する減給処分について規則一二ー〇・三条の規定を適用することが、国公法の建前若しくは同法七四条の規定に反するものとまではいえず、原告らの右主張は失当であるといわなければならない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人稲垣総一郎が差し出した控訴趣意書に記載してあるとおりであり、これに対する答弁は検察官提出の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用し、これに対して当裁判所は、次のように判断をする。
一、　控訴趣意第一点の一について
所論は、原判決はその判示第三、第四の各私文書偽造、同行使の点につき「弁護人の主張に対する判断」として、Ａの検察官に対する供述調書によれば、被告人があらかじめＡから供述書に署名することの承諾を得ていたとは認められない旨判示しているが、右の判示は、事実を誤認したか、証拠と認定事実の間もしくはその理由自体の前後の間にそごのある違法があるものであると主張する。そこで、原審記録を調査検討し、当審における事実調の結果をも考え合わせ、所論の当否について判断するに、原審において取調べられたＡの検察官に対する供述調書二通、被告人の司法警察員に対する供述調書三通ならびに検察官に対する供述調書二通、Ｂの司法警察員に対する供述調書、副検事鳥飼保作成の電話聴取書、前科調書、当審における証人Ａの供述、押収してある交通事件原票二枚（原裁判所昭和四九年押第一六〇号の三、七）、同じく破れたメモ（前同号の八）等を総合すれば、被告人は、昭和四四年ごろから千葉県内で大型ダンプカーの運転手をしていたものであり、同四八年五月ごろからは千葉市ａ町のＣ株式会社と継続的に契約を結び、同社が他から請負つている埋立て工事現場にダンプカーで山から土砂を運び売渡すことを業としていたものであること、ところで、被告人は、積載制限違反などを重ねて犯したため、昭和四八年八月一〇日から九〇日間運転免許停止の行政処分をうけていたが、その停止期間中にも運転をし積載制限に違反したため、同年一一月七日付で運転免許の取消処分をうけるに至つたこと、右のように免許の停止や取消の処分をうけ、免許証も取上げられたので、被告人は商売ができなくなり困つてしまい、そのことを同じようにダンプカーでＣに土砂を売渡すことを業としている仲間のＡに打明けたこと、右Ａは、同年一〇月か一一月ごろ被告人から右の話を聞き、被告人に対し、「運転をしていて警察官に聞かれたら俺の名前を言つてもいい。ただし、信号無視とか重量制限違反などのように減点になる違反をしたときは、俺の免許に影響して来るから名前を使われては困るが、免許証不携帯ということだけなら減点にならないから俺の名前を使つて取調べをうけてもかまわない。」と言い、被告人に自己の免許証を見せたり、住所、氏名、生年月日などを書いたメモを渡したりしたこと、そこで、被告人は、Ａの住所、氏名、生年月日などを暗記し、いつでも答えられるようにし、運転免許を取消された後も、原判示第一の事実のとおり多数回にわたり無免許運転を続けていたこと、その間、昭和四九年二月二七日には、原判示第三のとおり、警察官から免許証の提示を求められたが、自宅に忘れて来たといい、Ａの氏名を用い、供述書に署名するなどし、積載制限違反により反則金八〇〇〇円ということで済んだこと、その後、同年五月二〇日にも、原判示第四のとおり、免許証の提示を求められ、同じようにＡの名前を用い、免許証不携帯により反則金二〇〇〇円ということでその場を切抜けたものの、その際の被告人の答弁に不審を抱いた警察官が捜査をとげ、本件の各事実が明らかになつたこと、以上の各事実を認めることができる（なお、右不携帯による反則金二〇〇〇円は、被告人が五月二〇日の夕刻逮捕されたので納付されるまでに至らなかつたものであり、前記二月二七日の反則金八〇〇〇円は被告人から一旦仮納付されたが、本件の事実関係が明らかになつた後昭和四九年五月二八日付で千葉県警本部長から被告人に対し是正通知が為され、同年六月一一日ごろ被告人に還付されたことが、原審記録ならびに当審における事実調の結果によつて明らかである。）。右の事実によつて考えると、Ａが被告人に対し自己の氏名等を使用することを許諾したのは、免許証不携帯などいわゆる点数制度による加点のなされない違反事実によつて取調べをうける場合に限つてではあるが、単に警察官に対し口頭で住所、氏名等の申告をすることだけでなく、交通事件処理の際通常用いられる交通切符中の供述書末尾に署名をすることも含めて許諾したものと認めるのが相当である。原判決は、Ａの検察官に対する供述調書のみに依拠して、原判示第三事実及び第四事実のいずれについても、Ａは被告人に対し供述書にＡの名義で署名することまで許容したものとは認められないとしているのであるが、右の認定は、違反が点数制度による加点の事由となる積載重量超過違反であつた原判示第三事実の場合においては、Ａはそもそも被告人が右のような場合に口頭でＡと詐称することすら許容していなかつたのであるから、もとより正当な認定であり、これを論難する所論は失当というのほかはない。しかし、当面の摘発された違反が点数制度による加点の事由とはならない運転免許証不携帯のことのみであつた原判示第四事実の場合においては、原判決は、Ａにおいて供述書末尾にＡとして署名することまでも許容していたのに、そこまでは許容していなかつたものとして事実を誤認したものというべきであるから、所論は、右のことを指摘する限りにおいては、理由のないものではない。


<要旨>しかしながら、ひるがえつて、右第四事実の場合のように、道路交通法違反をした場合に、あらかじめ当該</要旨>他人の承諾を得ておいたうえ、交通切符中の供述書の末尾にその他人名義の署名をして右供述書を作成した場合、右の他人の事前の承諾がどのような効果を及ぼすかは、さらに慎重な検討を要する問題であり、当裁判所は、以下の理由によつて、右のような場合には、他人の事前の承諾があつても、刑法一五九条一項の私文書偽造罪の成立を肯定すべきものと考える。すなわち、一般に文書の作成名義人の承諾があれば、文書偽造罪の構成要件該当性は失なわれるものと解されている。通常の私文書についてみれば、名義人の承諾があれば、その名義を直接用いて文書を作成する権限が与えられたとみてよく、そのようにして作成された文書は名義人について私法上の効力を生ずるのであり、当該文書に対する公共の信用が害されることもないから、文書偽造罪の成立を認めるべき理由はない。しかし、本件における供述書の場合、交通反則切符の二枚目表の交通事件原票（告知書番号○△□×○△、東京高裁昭和四九年押第七七四号の三）下欄に道路交通法違反現認報告書の欄があり、その下部に、「違反者は、上記違反事実について、四九年五月二〇日次のとおり供述書を作成した」との記載があり、その下方に供述書（甲）と題し「私が上記違反をしたことは相違ありません。事情は次のとおりであります。」という不動文字が印刷されていて、その最下部に署名をすべきこととなつているものである。従つて、その書面としての形式、内容からすれば事実証明に関する私文書というべきものであるが、その内容は違反事実の有無等当該違反者個人に専属する事実に関するものであつて、通常の私文書とは著るしく趣きを異にし、専ら道路交通法違反事件処理という公の手続内において用いられるべきものである。私人間において授受され、その効力が問題となるものではない。その性質からして、名義者本人によつて作成されることだけが予定されているものであり、他人の名義使用は許されないものといわなければならない。いいかえれば、名義人の承諾があつても、その名義を用いて供述書を作成する権限は生じ得ないものというべきである。いかに本人が承諾したからといつて、実際には違反をしていない者につき、違反者としての手続が進められるのを放置してよいとは考えられず、本件のような供述書が名義人につき効力を生ずることはあり得ないのであつて、結局、本件のような供述書作成によつて、供述書に対する公共の信用が害されることは明らかなところである。
以上のように考えれば、原判示第四の事実については、Ａの事前の承諾にかかわらず、被告人は権限がないのに他人の署名をしたものと認めるべきであり、原判示のように私文書偽造、同行使の各罪が成立することは当然といわなければならない。
とすれば、原判決が弁護人の主張に対する判断としてした認定判断は前記のように誤認した事実を前提としてなされたもので失当であつても原判決が判示第三事実においてはもとより当然のこととして、第四事実においても私文書偽造、同行使の各罪の成立を認めたことは相当であるから右の誤りは判決に影響を及ぼすものではないといわなければならない。論旨は結局理由がないことに帰する。
二、　控訴趣意第一点の二について
所論は、原判決はその判示第二の積載重量制限超過の点につき「弁護人の主張に対する判断」として、期待可能性の有無を論ずる余地はないとし弁護人の主張を排斥しているが、右は前提事実の認定を誤り、期待可能性の有無の判断を誤つたものであると主張する。
そこで、原審記録を調査検討し、所論の当否について判断するに、原審における証人Ｄの供述、被告人の検察官に対する昭和四九年五月二八日付供述調書、被告人の原審ならびに当審における各供述等を総合すれば、被告人は、大型ダンプカーを所有し土砂を建設業者の工事現場に運搬して売渡すことを商売にしていたものであり、右ダンプカーの購入代金を毎月一八万円づつ支払わなければならず、そのほか車の修理代やガソリン代などを考慮し、家族との生活費をも考えれば、月に四、五〇万円程度の収入を必要と考えていたこと、そして、積載制限を大幅に超過して連日稼働すれば右程度の収入を挙げることが可能であるが、積載制限の範囲内で稼働したとすれば、右の収入を得ることは困難な状態にあつたことが明らかに認められる。しかしながら、原判示第二の日時において、被告人が既に運転免許を取消されていたことは、本件記録上明らかなところであり、被告人としては、他の運転手を雇うか、そうでなければダンプカーを処分して転職をはかるのが当然であつた。このような状況を前提にして考えれば、被告人が原判示第二のような積載制限超過の運転をしたことが、全く無理もないことであり、それをしないことが全く期待できないものであつたとは到底認めることができない。また、無免許の点を抜きにして考えてみても、積載制限違反の運転をすることがある程度無理もないことであり、それをしないことを期待するのが困難であるとは認められるが、その期待が全く不可能であるとは考えられない（車の月賦代金を毎月の収入で支払おうとする点にも問題がある）から、本件積載制限違反の罪の成立を否定すべきものということはできない。
以上のとおりであるから、原判決の判断は、その理由とするところの当否はともかく、期待可能性の不存在による犯罪不成立の主張を斥けた点の結論において相当というべきであるから、判決に影響を及ぼすべき誤認、違法は認められず、論旨は理由がない。
三、　控訴趣意第二点について
所論は、量刑不当を主張するものであるが、原審記録によれば、被告人には昭和四一年以来道路交通法違反の罰金前科が八犯もあり、控訴趣意第一点の一に関して前記したような経緯によつて運転免許の取消をうけたのにかかわらず、原判示第一のとおり、半年以上もの間、連日のように長距離の区間にわたり大型貨物自動車の運転を続けていたものであり、また、原判示第三、第四のように、警察官の取調をうけた際二度にわたつて他人の氏名を使用した供述書を作成し、同第二のとおり積載制限にも違反したものであつて、このような前科や事案内容からすれば、原審の量刑は相当といわなければならない。所論のうち、違法な積載をしないかぎり発車させない親方に責任があるとの点は、積載制限違反の認定事実が原判示第二の一度だけであり、しかもその際の運転は平常の稼働先の仕事ではなく臨時の仕事であつたという記録上明らかな事実にかんがみ理由がなく、また、免許の停止、取消処分の不当性をいう点も、被告人自身の違反を棚上げにして他を非難するものであり、理由のないことが明らかである。被告人が運転による事故を起してはいないこと、現在は車を処分して土工をしていること、被告人の家庭には妻と三人の幼児がいて被告人の収入に依存していることなどの点は、酌量すべき情状として記録上認められるところであるが、これらの点を十分に考慮してみても、原審の言渡した刑が重すぎて不当であるとは認められず、当審においてこれをさらに減軽しあるいは執行猶予を付すべき事由があるとも認められないから、量刑不当をいう論旨も理由がない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人安田忠提出の控訴趣意書記載のとおりであるから、これをここに引用する。
控訴趣意第一点（憲法違反の主張）について
一、　所論の要旨は次のとおりである。
（一）、　原判決は、昭和四九年三月三日に施行されたＡ農業共済組合の総代選挙に際し、第六区投票所の投票管理者であつた被告人において、単独あるいは原審相被告人Ｂ又は同Ｃと共謀のうえ、その保管の投票用紙に候補者三名の氏名を勝手に記載して偽造した投票用紙合計二七枚を同第六区の投票所で投票箱に投函した事実及び投票管理者として投票録を作成するに際し、前記各偽造投票を有効な投票の如くみせるため、内容虚偽の投票録を作成のうえ、これを開票所で同組合に提出した各事実を認定し、前者は、旧刑法二三五条に定める加重的投票偽造罪に、後者は、旧刑法二三六条に定める報告者の詐偽行為に各該当するとして、被告人を有罪とした。
（二）、　しかし、旧刑法の右各規定は、次の二点からみて違憲のそしりを免れない。
１．　実質的理由
旧刑法は、明治一三年太政官布告第三六号により制定公布されたもので、その制定については、何ら民意にもとづかないものである。元来、旧刑法の公選に関する罪は、明治一一年の府県会規則同一三年の区町村会法に選挙に関する罰則規定のなかつたことから、これを補うものとして制定されたものであるが、明治二二年に衆議院議員の選挙法が制定され、大正一五年に市制、町村制、府県制にも選挙に関する罰則が設けられて、これらの罪は徐々に旧刑法から離れ、昭和二五年に民主的かつ合理的な法制として、選挙に関する一切の罰則を集約大成する現行の公職選挙法が制定されるに至つた。したがつて、旧刑法の公選の罪はその存在価値がなくなり、国民一般の意識から離れて、その存在すら誰れも知らない法律と化したのであつて、刑法施行法によりその形式的有効性が認められている如くであるが、すでに実質的に効力を失つた旧刑法の公選に関する規定を、現行の公職選挙法の適用あるいは準用のない選挙に適用することは時代錯誤も甚だしいといわねばならない。
２．　形式的理由
旧刑法の公選の罪は、刑法施行法二五条により「当分ノ内刑法施行前ト同一ノ効力ヲ有ス」とされているが、右施行法は、太政官布告等を救済するための経過的措置であつて、明治二二年に旧憲法第七六条により旧刑法は遵由の効力を有するとされてはいたものの、現行刑法施行後すでに六八年を経て、現在は民意にもとづき制定された他の法律と全く権衡を失するばかりでなく、国権の最高機関である国会により議決された法律ではない。
３．　以上のとおり、旧刑法の右規定は憲法四一条に違反し、同法九八条一項により効力がなく、かかる旧刑法を有効なものとして適用した原判決は憲法三一条に違反する。
というのである。
二、　よつて判断するに、旧刑法第二編、第四章、第九節「公選ノ投票ヲ偽造スル罪」の各規定（二三三条ないし二三六条）は、明治一三年太政官布告第三六号によつて制定されたもので、当時、民意を反映すべき国会等の制度はなく、その関与なしに成立したものであることは所論のとおりである。しかし、この規定は、明治二二年に旧憲法が制定されたとき、その七六条により「法律規則命令又ハ何等ノ名称ヲ用ヰタルニ拘ラス此ノ憲法ニ矛盾セサル現行ノ法令ハ総テ遵由ノ効カヲ有ス」とされて、同憲法下における有効な法律として認められ、明治四一年一〇月現行刑法が施行され、旧刑法が廃止された際にも、刑法施行法二五条一項により、旧刑法第二編第四章第九節の規定は「当分ノ内刑法施行前ト同一ノ効力ヲ有ス」とされてその効力が維持され、昭和二二年五月現行審法が施行されるに当り、その九八条において「この憲法は、国の最高法規であつて、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、その効力を有しない。」とされ、従前の刑法規定のうち、現行憲法に反する条規の部分は、国会により刑法改正という手続を経てすべて削除され、その際、刑法施行法も同旨の改正手続が履まれたが、旧刑法の公選の投票を偽造する罪の各規定が当分のうち効力を有するとした刑法施行法二五条一項は、改正後の同法のその余の部分及び現行刑法の各規定とともにそのまま有効な法律として存置されたのである。そうとすれば、旧刑法の右各規定は、その制定の当初において、国会の議決を経ていないとはいえ、現行憲法の制定及びこれに反する条規廃止のための刑法等改正手続を通じ、国会の審議を経たうえ、同憲法に反しない有効な法律として黙示的に認証されたものと解される（最高裁判所昭和二四年四月六日大法廷判決、刑集三巻四号四五六頁。同昭和四五年一二月一五日第三小法廷判決、刑集二四巻一三号一七三八頁各参照）。たしかに、太政官布告により制定された旧刑法の右各規定が、刑法施行法の経過的規定により「当分ノ内効力ヲ有ス」とされたまま、現行憲法下においても、国会で議決された他の法律とともに、その有効性を保たしめられるという法の形態には疑問があり、旧刑法の公選の投票を偽造する罪に関する諸規定を適用して処罰すべき公選の投票については、農業委員等に関する法律に定める同委員の選挙や漁業法に定めるＤ漁業調整委員会の委員の選挙について、右各法律に規定されている如く、公職選挙法の所要罰則を準用するなどして、その処罰の明確を期すとともに、旧刑法の右規定は、これを廃止するのが望ましいところであるが、これが現行憲法下においても法律としての効力を有することは前示のとおりで、しかも、現に社会的活動をしている多数の公的法人の役員や公的委員会の委員等の選挙について、公職選挙法の罰則の適用あるいは準用がなく、旧刑法の公選の投票に関する各規定が適用されるべき場合がいまなお相当あるものと解されるのであつて、その実質的存在理由もいまだ充分に認められるところである。


原判決に所論の如き憲法違反はなく、本論旨は理由がない。控訴趣意第二点（法令の解釈・適用の誤りの主張）について一、　所論は要するに、農業共済組合は、農業経営者の災害を救済することを目的とし、組合経費の一部が国の補助金によつて賄われ、その組合員に対して負う保険責任について政府の再保険に付され、また、組合費の徴収については、地方税の滞納処分の例によるなど公共的色彩はあるが、農業共済組合の組合員は、必ずしも強制加入ではなく、基本的には特定農民の災害について、組合員相互間で損害を補償し合う保険関係にあり、組合役員の選挙について一応の規定はあるが、農業委員会の委員の選挙やＤ漁業調整委員会の委員の選挙の如く、都道府県、市町村の選挙管理委員会の管理には属しないし、役員の涜職罪の規定もないことからすると、同組合は、農業委員会、Ｄ漁業調整委員会、土地改良区などと異なり、むしろ任意団体である農業協同組合や森林組合に近い性質の私的な団体というべきである。本件農業共済組合を公法人とし、その事務は公務であるから、組合総代は法令により公務に従事するものとして、本件総代選挙は、旧刑法にいわゆる「公選」に当るとした原判決には、法律の解釈、適用を誤り罪刑法定主義の原則に反した違法があり、破棄さるべきである、というのである。
二、　よつて、以下右所論について判断する。
（一）　旧刑法第二編第四章第九節「公選ノ投票ヲ偽造スル罪」二三三条ないし二三六条の規定が適用される公選とは、一般に法令により公務に従事する者の選挙を指すものと解されているところ、旧刑法の右各規定に相当する罰則を定めている公職選挙法が、衆議院議員、参議院議員並びに地方公共団体の議会の議員及び長の選挙に適用され、また、農業委員会等に関する法律あるいは漁業法において、農業委員会の委員の選挙あるいはＤ漁業調整委員会の委員の選挙に公職選挙法のこれら各罰則規定がそれぞれ準用されている趣旨に照らすと、旧刑法の右各規定にいう公選とは、その被選挙者の行うべき事務が、国又は地方公共団体の事務若しくはこれに準ずべき事務であつて、これらの者の選挙に、直接、公職選挙法の右各罰則が適用あるいは準用はされないが、その公共性からして、これらの各選挙と同様に処罰するのを相当とする公的な選挙を指すものと解すべきである。（二）、　そこで、右の見地から、本件Ａ農業共済組合の総代選挙が、旧刑法に定める公選の投票に当るか否かを検討する。
１．　本件Ａ農業共済組合が、農業災害補償法（昭和二二年法律第一八五号。）の制定にともない、同法の規定する農作物共済、蚕繭共済、家畜共済、果樹共済等の各種共済事業を行うため、ａ市（大字ｂを除く。）を対象区域として設立された、同法の定める法人であることは記録上明らかである。２．　ところで農業災害補償制度は昭和五、六年の冷害及び風水害による深刻な農業恐慌と、これを原因とする五・一五事件及び二・二六事件等のあいつぐ動乱や小作争議の勃発などの社会不安を契機とし、農家の救済とこれによる社会不安の除去を目的として、昭和一三年に制定された農業保険法による農業保険に始まり（ただし家畜保険のみは昭和四年から実施されていた。）、戦後、農村の民主化のため施行された自作農創設特別措置法の実効性を確保する趣旨も加え、昭和二二年に現行農業災害補償法が制定され、その後、累次の改正整備を経て今日に至つたものであつて、同法の直接の目的とするところは、農業者が不慮の事故によつて受ける損失を補填して農業経営の安定を図り、農業生産力の発展に資する（同法一条。以下、同法については条項のみを掲記する。）ことにあるが、同制度は、単に農業経営の安定と農業生産力の発展のみを目的とするものではなく、これを通じ、農村の民主化を図るとともに社会的不安を防止するという国家的政策の実現にあるというべく、このことは、同制度の前示沿革や農業共済の組織事業の内容及び国家財政による負担補助等について、農業災害補償法及びその関連法規が次のように規定していることから充分に認められるところである。
（１）、　農業災害補償事業とは、市町村を区域として設立される農業共済組合（本件組合はこれに当る。）
又は市町村が行う農作物共済、蚕繭共済、家畜共済、果樹共済等の各種共済事業と、都道府県を区域として設立される農業共済組合連合会の行う保険事業及び政府の行う再保険事業をいうところ（二条、五条、八三条）、各農家に対する共済事業を直接行う農業共済組合は、組合員資格を有する者の発起により、行政庁の認可を受けて設立される法人で、建前は法により設立を強制されるものではないが、組合が設立されれば、その当該地域の農業者は、副業等に農業を営む小規模農家を除きすべて強制加入とされ、その組合員資格、組合設立の手続、組合定款の記載事項、組合員総会の決議事項、役員及び総代の選挙手続とこれらの者の権限ならびにこれによる組合の管理については詳細な規定がなされ（一五条ないし四五条の二）、組合が、その共済事業を行うについては、共済目的の損害防止のため、組合員に対し、指導や各種指示のほか立入調査ができ（九四条ないし九七条）、組合員の共済掛金等の滞納に際しては、組合において、市町村に対しその徴収を請求でき、市町村は、地方税の滞納処分の例によりこれを徴収し、その徴収金の先取特権の順位は国税及び地方税に次ぐものとされ（八七条の二）、一方、行政庁は組合に対し、その業務及び会計に関し報告を徴取するほか、定期的に検査をし、法令に違反する場合、必要な措置を命じ、これに反するときは役員の改選を命じあるいはこれを解任し、右命令に違反したときは組合の解散を命ずることができ、また、組合の決議、選挙及びその当選の取消もできる（一四二条の二ないし七）など強力な監督権を有している。


（２）　また、農作物共済、蚕繭共済、家畜共済等の必須共済事業は、元来、農業共済組合がこれを行うべきものとされているが、組合の規模が小さくてその業務執行が困難な場合や適正な運営がなされていない場合など政令の定める特別の事由のある場合に、農業共済組合は、その区域に当る市町村に対し、市町村自体が農作物共済、蚕繭共済等の共済事業を行うよう申出ることができ、市町村が都道府県知事の認可を受けてこれを行うこととなつたときは、普通地方公共団体たる市町村が、それまで農業共済組合の行つていた家畜及び任意共済を除く各種共済事業をそのまま引継ぎ、その以後は、市町村が、地方公共団体の一業務として農業共済事業を行うこととなり、その場合には、その市町村の議会が条例により実施すべき事業内容等を定め、その首長がこれを実施する。（八五条の二ないし同条の八）。そして、全国において農業共済事業を営む市町村の数は、本件選挙の施行された昭和四九年度において一、一七一市町村、昭和五二年度において一、一七七市町村であつて、その構成比率は昭和四九年が市町村営四五・六％に対し農業共済組合五四・四％、昭和五二年度が市町村営四九・六％に対し農業共済組合五〇・四％となつている（農林省農林経済局保険管理課長名義の昭和五二年九月一四日付回答書）。（３）、　次に、農業共済は、農作物、蚕繭、家畜等の各共済目的について、法八四条の定める各共済事故の発生した場合、その共済事業を行う農業共済組合や市町村が組合員に対し共済金を交付することにより実施されるが、その共済資金は、各組合員の共済掛金と政府の負担する共済掛金によつて第一次的に賄われるところ、その政府負担率は、共済目的によつて異なるものの、農作物共済に例をとれば、五〇％ないし八〇％であつて、特に、異常災害における共済掛金は、実質上政府が殆んどこれを負担することとなる（一二条ないし一三条の三）うえ、農業共済組合等がその組合員に対して負う共済責任は、農業共済組合連合会がこれを保険し（一二一条）、連合会の組合等に対して負う保険責任は、さらに政府の再保険に付される（一三三条）ところ、政府の再保険による保険金が国庫により賄われることはいうまでもないし、農業共済組合連合会が支払うべき保険金の資金にあてるため、特殊法人農業共済基金が設けられているが、その資本金の半額は政府の出資であつて（農業共済基金法五条）、結局、共済事故のうち災害率の軽度な通常災害の共済金については、各組合員の共済掛金と政府負担金によつて賄われるが、災害率の高い異常災害及び超異常災害については、その共済金の殆んどが国庫から各組合員に交付される仕組みとなつている。
そして、なお、農業共済組合及び農業共済組合連合会の役職員（共済事業を行う市町村にあつては、共済事業に関する事務に従事する吏員その他の職員。）の給料、手当及び旅費、事務所費、会議費その他組合等の行う共済事業及び保険事業に関する事務の執行に必要な費用は国庫が負担する（一四条、同法施行令一条の三）。
（４）、　また右のほか、農業災害補償に関する書類については、印紙税が課されない（一一条）し、都道府県民税、市町村民税、法人事業税が組合に対し非課税とされる（地方税法二五条一項二号、二九六条一項二号、七二条の五、一項四号）など、農業共済組合について税法上の特例が設けられていることも、同組合の公共性を示すものと解される。
（三）、　そして、以上の事実からすると、農業共済事業は、本来、国の行うべき農業政策、社会政策に属する国の事業であつて、その各種共済事業を行う市町村が地方公共団体であることはいうまでもないが、農業共済組合も市町村と同じく国にかわり同種の共済事業を行うものとして、市町村に準ずべき公共的団体であり、その役職員は法令により、市町村の首長、議会議員あるいは職員に準ずる公的業務に従事する者と解するのを相当とする。
（四）、　次に、農業共済組合は役員として理事及び監事を置き、組合員が総会において無記名投票によりこれを選挙する（三一条）が、定款の定めるところにより総会にかわるべき総代会を設けることができ、総代会には総会の規定、総代には組合役員に関する選挙等の規定が準用される（四五条の二）ところ、法三〇条に則つて作成された本件Ａ農業共済組合定款（当庁昭和五二年押第一〇号の三六）によれば、本組合には総代会を設け、これを構成する総代の定数は八〇名で、組合員が総会又は総会外で組合員のうちから選挙し、総代会は総会に代わつて、（１）定款の変更、（２）毎事業年度の事業計画の設定及び変更、（３）事業報告書、財産目録、貸借対照表、損益計算書及び剰余金処分案又は不足金処理案、（４）合併、（５）役員報酬、（６）清算人の選任、（７）解散による財産処分の方法又は決算報告書の承認に関する各議決を行い、そのほか総代は組合役員の選挙権を有する（定款一四条、一五条、一八条）ことと定められ、右定款附属書のＡ農業共済組合役員・総代選挙規程によれば、総代の選挙は、同組合の区域を一〇区に分けて各選挙区ごとに組合員が無記名投票でこれを行い、組合長は理事会の議決により、選挙管理者、投票管理者及び開票管理者並びに選挙等各立会人を指名し、右各管理者は選挙終了後遅滞なく、それぞれの担当したところにしたがい選挙録、投票録及び開票録を作成し、選挙録には当選人等の名簿、投票録には投票者名簿、開票録には有効・無効を区別した投票用紙を添えて組合に提出する旨定められている（同規程三条、八条、九条、一〇条、一一条、一二条）。そして、本件総代選挙が農業災害補償法及びこれに則つて作成された右組合の定款並びに選挙規程にしたがつてなされたものであることは記録上明らかである。
<要旨>（五）、　以上認定の農業共済組合の性格、組合における総代の職務内容及びその選挙手続に照らすと、本件Ａ農業共済組合における本件総代選挙は、旧刑法第二編、第四章、第九節「公選ノ投票ヲ偽造スル罪」の各条に定める「公選ノ投票」に当ると解するのが相当である。本件について、右各法条を適用した原判決に、所論の法令の解釈・適用の誤りはなく、本論旨もまた理由がない。よつて、刑訴法三九六条にしたがい、本件控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。


主　　　文
１　被告は、別紙第一、第二各目録記載の各標章を附したアンダーシヤツを販売、頒布してはならない。
２　訴訟費用は、被告の負担とする。
３　この判決は、仮に執行することができる。
事　　　実
原告訴訟代理人は、主文第一、二項同旨の判決及び主文第一項請求部分について
の仮執行の宣言を求め、その請求の原因として、
「一　原告の商標権
原告は、次の商標権（以下「本件商標権」という。）を有する。
登録番号　第五三六九九二号
登録商標　別添商標公報写しのとおり
出願　昭和三三年六月二六日（商願昭三三－一七九五七）出願公告　昭和三三年一〇月二〇日（商標出願公告昭三三－一六六九六）
登録日　昭和三四年六月一二日
指定商品　第三六類「被服、手巾、釦紐及び装身用ビンの類」
二　被告の標章
訴外オツクス株式会社は、別紙第一、第二各目録記載の標章（以下、第一目録記載の標章を「乙標章」、第二目録記載の標章を「丙標章」という。）を附したアンダーシヤツを製造し、被告はこれを卸販売している。
三　被告の本件商標権侵害行為
乙、丙各標章は、以下に説明するとおり本件登録商標に類似するから、被告の前記行為は本件商標権を侵害するものとみなされる。（商標法第三七条第一号）。
（一）　本件登録商標の構成
本件登録商標は、人物が帽子をかぶり、アンダーシヤツを着て、腕の一本に錨のマークをつけ、腰をまくり上げ力瘤を出しており、マドロスパイプをくわえているのが主要な特徴で、これが「ＰＯＰＥＹＥ」の欧文字又は「ポパイ」の片仮名の記載と相俟つてポパイのイメージを形づくつている。
（二）　被告の標章の構成の特徴
１　乙標章は、人物が帽子をかぶりアンダーシヤツを着て腕の一本に錨のマークをつけ、腕をまくり上げ、力瘤を出しており、かつ、「ＰＯＰＥＹＥ」の欧文字を表示してある。
２　丙標章は、乙標章同様、人物が帽子をかぶり、アンダーシヤツを着て腕の一本に錨のマークをつけ、腕をまくり上げ、力瘤を出しており、かつ、「ポパイ」の片仮名文字が表示されている。
（三）　本件登録商標（以下この項において「甲」という。）と乙、丙各標章との
対比
１　乙標章は、甲と次の点について違いがある。すなわち、（１）人物の顔の向きが甲ではやや左向きであるのに対し、乙標章では右を向いていること。（２）甲では、人物の足がピンと伸びているのに対し、乙標章では、足をよじるようにしていること。（３）甲には、人物と文字のほかに何も表示されていないのに対し、乙標章では、サンドバツグが人物のそばに表示されていること。（４）甲では、「ＰＯＰＥＹＥ」の欧文字と「ポパイ」の片仮名が表示されているのに対し、乙標章では、「ＰＯＰＥＹＥ」の欧文字のみが表示されていること。乙標章は、甲と以上のような相違点があるけれども前記、人物が帽子をかぶり、アンダーシヤツを着て、腕の一本に錨のマークをつけ、腕をまくり上げ、力瘤を出している主要な特徴において甲と共通し、「ＰＯＰＥＹＥ」の欧文字が一致しているから、両者は、外観、称呼、観念において類似している。２　丙標章は、甲と次の点において違いがある。すなわち、（１）甲では、人物が立つているのに対し、丙標章では、人物が玩具の蒸気機関車に座つていること。（２）甲の人物は右腕を振り上げているのに対し、丙標章では左腕を振り上げていること。（３）甲の人物は一人であるのに対し、丙標章では、女子（ポパイ漫画ではオリーブとして登場している）一名と子供（ポパイ漫画に登場している）一名が表示されていること。（４）甲には、人物のほかなんらの表示がないのに、丙標章では、樹木が二本表示されていること。（５）甲には、「ＰＯＰＥＹＥ」の欧文字と「ポパイ」の片仮名文字が表示されているのに対し、丙標章では、「ポパイ」の片仮名文字が表示されているだけであること。
丙標章は、甲と対比して、右のような相違があるけれども、乙標章との対比に記載したとおり、その主要な特徴において甲と共通し、「ポパイ」の片仮名文字の表示において一致している。そして、丙標章の人物三名の表示は、観念においてポパイのイメージを強化して、むしろ甲と丙標章との類似性を強化しており、両者は、外観、称呼及び観念において類似している。
四　請求
よつて、原告は、本件商標権に基づいて、被告に対し、別紙第一、第二各目録記載の標章を附したアンダーシヤツを販売、頒布してはならない旨の裁判を求める。」
と述べ、立証として、甲第一号証ないし第四号証を提出した。被告は、本件口頭弁論期日に出頭しないが、その陳述したものと見做された被告提出の答弁書の記載によれば、請求の趣旨に対しては、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求め、請求原因に対する答弁は、「一、原告主張の本件商標に関する件は知らない。二、本件の如きわずらわしい事情がありとすれば、当方としては、これにかかわりたくないから、ことが判明するまでは、本件の商品は取り扱わない所存である。」というのである。
理　　　由
公文書であるから真正に成立したものと認められる甲第一号証（本件商標権登録原簿謄本）、第三号証（本件商標公報）によれば、原告が本件商標権を有することが認められ、被告が、乙、丙各標章を附したアンダーシヤツを販売し、頒布していることは、同被告において明らかに争わないところであるから、被告は、右事実を自白したものと見做される。
ところで、被告は、本件のようなわずらわしい事情があるとすれば、事が判明するまでは、右商品を取り扱わない所存であるというのであるところ、その意は、事が判明すれば、再び乙、丙各標章を附したアンダーシヤツを取り扱う意図を有するものであるということが窺われるから、仮に現在、被告が右アンダーシヤツを取り扱つていないとしても、将来これを販売頒布するおそれがあるものといわなければならない。


そこで、乙丙各標章が、本件登録商標に類似するかどうかについて検討する。まず、前記第三号証（本件商標公報）によれば、本件登録商標は、「ＰＯＰＥＹＥ」の文字を上部に、「ポパイ」の文字を下部にそれぞれ横書きし、右各文字の中間に、水兵帽をかぶり、水兵服を着た人物ポパイが口にマドロスパイプをくわえ、錨を描いた左腕を胸に、右腕に力瘤をつくり、両足を開いた状態にあらわされた、文字と図形との結合から成るものであることが認められる。乙標章は、上部に大きく「ＰＯＰＥＹＥ」の文字を横書きし、その末尾の「Ｅ」の文字から、紐で、苦痛の表情を表わしたサンドバツグが下げられ、そのサンドバツグの左側で前記「ＰＯＰＥＹ」の文字部分の下方に、船員帽をかぶり、水兵服を着て、口にマドロスパイプをくわえ、両方の手及び前胸部をふくらませ、左前腕部に錨を表わし、右眼を閉じ、両膝をくつつけて、サンドバツグを殴り終つた様子をあらわした人物ポパイの図形が表わされ、右全体の図形の右下方には、「●　Ｋｉｎｇ　Ｆｅａｔｕｒｅｓ　Ｓｙｎｄｉｃａｔｅ．」と表示された、文字と図形から成るものであることが認められる。
両標章は、野原の線路上に、前面に「ＰＯＰＥＹＥ」の文字を横書きした玩具の蒸気機関車が描かれ、右蒸気機関車の後ろに、人物ポパイが乗り、ポパイは、頭に白い水兵帽をかぶり、水兵服を着て、口にはマドロスパイプをくわえ、両方の手及び前腕部をふくらませ、左手を上に向けて開き、右前腕部に錨を表わし、ポパイの後ろには男の子が右手を開いて乗車し、地面左側にはオリーブ（女性）がポパイらに話しかけながら立つている図を表わし、ポパイの背景には樹木二本が表わされ、前記蒸気機関車の右下方には「ポパイ」の文字が、その下部には「●　ＫＩＮＧＦＥＡＴＵＲＥＳ　ＳＹＮＤＩＣＡＴＥ．」と各横書きされた、文字と図形との結合から成るものであることが認められる。
そこで、本件登録商標と乙、丙各標章とを対比する。
乙標章と本件登録商標とは、「ＰＯＰＥＹＥ」の字体や人物の姿態が異なつている。また、乙標章には、本件登録商標の「ポパイ」なる文字を欠くが、本件登録商標にはないサンドバツグの図形と「●　Ｋｉｎｇ　Ｆｅａｔｕｒｅｓ　Ｓｙｎｄｉｃａｔｅ」の文字表示があり、それらの点で乙標章は本件登録商標と異なる。しかし、両者は、いずれも「ポパイ」なる称呼において共通し、また、そこに描かれた人物は、ともにわが国においてもポパイ漫画として著名な漫図の人物ポパイを観念せしめる点において共通し、さらに、右のように著名なポパイを表示したものであるという点で全体の外観において類似するものということができるから、結局乙標章は、本件登録商標に類似するものということができる。次に、本件登録商標と丙標章は、ともにその表示された位置、文字の大きさに差はあつても「ＰＯＰＥＹＥ」の文字を共通にし、また「ポパイ」の字体においてはほゞ共通するものを有し、ポパイの姿態において差異はあるが水兵帽をかぶり、水兵服を着、口にマドロスパイプをくわえたポパイを表示している点では共通している。ただ丙標章では、ポパイのほかに人物二名が表示され、玩具の蒸気機関車とレール、樹木及び「●　ＫＩＮＧ　ＦＥＡＴＵＲＥＳ　ＳＹＮＤＩＣＡＴＥ」の表示がある点で右標章は本件登録商標と異なる。しかし、両者とも、「ＰＯＰＥＹＥ」「ポパイ」の文字と人物ポパイの表示がある点で同一であり、その人物も一見ポパイであることが明瞭に覚知されうる。そこで、結局丙標章は、前記乙標章について説明したと同様、本件登録商標と称呼、観念を共通にし、外観において類似するものといわなければならない。従つて、丙標章は、本件登録商標と類似する。以上のとおり、被告において乙、丙各標章を使用するにつき、正当の権限を有する旨主張し立証しない本件では、乙、丙各標章を附したアンダーシヤツを販売、頒布する行為は、商標法第三七条第一号により原告の本件商標権を侵害するものと見做される。
よつて、原告の本訴請求は理由があるから、これを認容することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、仮執行の宣言につき同法第一九六条を各適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　高林克已　野沢明　清永利亮）
（別紙）第一目録
＜１１８３３－００１＞
（別紙）第二目録
＜１１８３３－００２＞
（別紙）第三目録
＜１１８３３－００３＞


主　　　文
本件仮処分申請はいずれも却下する。
訴訟費用は申請人らの負担とする。
理　　　由
一、　本件申請の趣旨は、「申請人らが被申請人に対していずれも雇用契約上の地位にあることを仮に定める。申請費用は被申請人の負担とする。」との裁判を求めるというにあり、その理由の要旨は次のとおりである。（一）　被申請人（以下「会社」という。）は、肩書地に本社をおきテープレコーダーの製造、販売を業とするものであり、申請人はいずれも右会社の従業員であつて、日本労働組合総評議会全国金属労働組合愛知地方本部大和通信工業支部（以下「組合」という。）の組合員である。
会社は、昭和四五年一〇月一二日付書面をもつて申請人らに対し、「会社は、昭和四五年九月三〇日開催の株主総会で会社解散の決議をなしたので、申請人らは一〇月二〇日迄にコロムビア機器株式会社への転籍希望届を提出するか、もしくは退職届を提出すること。右期日迄に転籍届もしくは退職届を提出しない場合は同日付をもつて解雇する。」旨の催告ならびに停止条件付解雇の意意表示をなした。そして会社は申請人らが一〇月二〇日までに転籍届も退職届も提出しなかつたので、同日付で解雇されたとして従業員の地位を認めない。（二）　しかしながら、右解雇は会社と組合の間で締結された労働協約に違反して無効である。
即ち右労働協約第一〇条には、「一、会社は次の事項の実施については事前に組合と協議し組合の同意を得るものとする。（１）組合員を解雇する場合（２）将来他に工場、事務所等が設置された場合に組合員の転勤を行なう場合、社命により組合員を他社に出向させる場合及び六ケ月以上にわたり組合員に出張を命ずる場合、二、その他昇進、降職、懲戒、表彰、異動、配置転換を行なう場合は、事前に組合の了解を得るものとする。」と規定され、さらに第一一条には、「会社は諸施設の改廃、作業内容の変更、会社の閉鎖、移転、名称変更など直接間接に従業員の労働条件にかかわるすべての事項に関し、事前に組合と協議し組合の同意を得るものとする。」と規定されているところ、会社は何ら組合の同意を得ることなく企業閉鎖及び申請人らを解雇したものである。
しかして、本件のように企業閉鎖による全員解雇の場合にも解雇同意約款の適用があることは当然である。けだし、この場合は一部解雇の場合と異り、当該企業に働く全労働者が解雇され、全組合員の利害にかかわり、組合の存亡を決する重大な事態であるうえ、組合員に何ら責められるべき点はなく、すべての責任が会社にあるから、かかる場合こそ解雇同意約款により会社は組合と誠実に協議して組合の同意を得るべきである。
（三）　会社の前記労働協約違反の具体的経緯は次のとおりである。
１　会社の経営状況
会社は、昭和三三年ころより申請外日本コロムビア株式会社（以下「日本コロムビア」という。）の系列下に入り、昭和三四年九月伊勢湾台風で甚大な被害を受け、これをきつかけに同社の完全な子会社として運営されてきた。会社が主張する一五、〇〇〇万円の「赤字」は右伊勢湾台風およびそれ以前の赤字が持ち越されたもので、決してその後に累積したものではない。却つて昭和三七年一一月期より昭和四五年五月期まで、計七、七〇〇万円余の累積利益をあげている（昭和四三年一一月期の一期前である同年五月期の決算には一五、五〇〇、二四八円の利益を計上している）。また昭和四四年一一月期には、五、〇四二、九〇九円の減価償却、昭和四五年五月期は七、三一〇、〇六五円の減価償却を行つているが、右各償却は従前の償却費に比して著しくその額が大きく、これは明らかに故意に赤字を作るための操作としか考えられない。
これら事実からすれば、会社の経営内容は企業閉鎖しなければならない程悪化していたとは到底認められない。
会社は、「昭和四五年春闘に組合が八、二五〇円の賃上げを得たことをもつて赤字の一原因である」かのように言うけれども、右賃上げ額はコロムビア系列労組協議会が統一要求として掲げて獲得したもので、決して高い金額ではないし、夏季一時金も三ケ月の要求に対して、一・五ケ月という低い額に押えられたのであるから、組合の賃上げ要求等が赤字の原因になる筈がない。
２　企業閉鎖に至る経過
会社は、昭和四五年八月一七日の取締役会で会社解散及び臨時株主総会を九月三〇日に召集することを決定していたが、同年八月二八日労使協議会の席上において、組合に対し突然、同年九月二〇日をもつて企業閉鎖及び全員解雇を一方的に申し入れてきた。会社は、右取締役会の決定、臨時株主総会の開催を組合に秘して告げず、株主総会が一週間後に迫つた九月二二日の第八回団体交渉において、初めてこれを組合に明らかにした。このように会社は後記のとおり組合の意向を無視し、全く一方的にひそかに企業閉鎖及び解散の手続きをすすめたものである。（会社は、同年七月二一日パートタイマー四六名を解雇したが、その際組合に対して「一〇月頃には仕事が忙しくなり、その時には再雇用する。」旨述べ企業閉鎖については全く触れていない。）
３　会社の態度
会社は、前記八月二八日の企業閉鎖及び全員解雇の申し入れ以来、同年一〇月七日までの間に計一九回組合と交渉するに至つた。
しかし、会社の態度は、企業閉鎖、全員解雇の方針を固執し、企業閉鎖に至つた経過につき、具体的な理由とこれを裏づける資料も全く提示しなかつた。そのうえ、右一九回の交渉も八月二八日を除き会社から申し入れを受けたものは一回もなく、かつ、組合との実質的団体交渉といえるものは数回であり、その余は手続的事項や組合上部団体役員の一方的閉鎖通告に対する抗議、交渉中における会社側の退職勧誘、就職斡旋等組合切り崩しに対する抗議である。また、右団体交渉の期間、回数は、企業閉鎖という重大事項にもかかわらず、昭和四四年、昭和四五年の各春闘を下回るものである。
４　組合の態度
組合は八月二八日の前記一方的な閉鎖および解雇通告に対し、直ちに団交を申し入れ（会社側からの団交申し入れは一回もない。）、企業再建策につき、誠心誠意交渉を重ねてきた。
組合が提案した再建案は次のとおりである。
（１）　九月一六日第六回団体交渉において、企業再建のためなら人員削減あるいは労働条件低下も受けいれる用意のあることを提案した。（２）　組合は自らの努力で新白砂電機株式会社より当面約一億円の受注を得て、これにより企業閉鎖の延期を会社に提案したが、会社はこれに熱意を示さず九月二一日、日本コロンビアを通して正式に拒否し、右提案をまじめに検討する意志は全くなかつた。
（３）　組合は会社更生法に基づき再建してはどうか打診したが、会社はその意志は全くないと拒否した。


（４）　組合は、かねてより日本コロンビア一辺倒から脱し、テープレコーダー以外にも生産品目を増やすよう要求してきたが、会社は一方的に拒否し、その努力も怠つた。
（５）　組合は、九月二二日愛知地方労働委員会に斡旋の申請をしたが、会社はいつたん右斡旋に応じ第一回期日が九月二五日と指定されていたにも拘らず、同月二四日になつてこれを拒否した。
５　会社が示した企業閉鎖にともなう組合員の処遇
会社は、従業員は原則としてコロムビア機器株式会社（以下「コロムビア機器」という。）に転籍することを示したが、コロムビア機器は、栃木県真岡市という遠隔地への転籍であるうえ、会社は、右転籍に当つて転籍先の労働条件、住宅、仕事の内容等につき、あらかじめ具体的に明示すべき義務があるにも拘らず、「転籍者の人数が具体的にならない限り転籍会社と労働条件の交渉に入れない。」として具体的条件の明示をしなかつた。しかも、右コロムビア機器は、申請人らを受入れる余裕もなく、その職種、組合の受入体制、住宅条件もほとんど整備されていないありさまであつたことが、組合の調査の結果判明している。また、組合は、コロムビア機器の本社工場を見学して実状を確めたいこと及びその費用を支出するように求めたが、右費用五〇万円のうち、会社はわずか一〇万円を支出したにすぎない。
会社は、退職希望者にプラスアルフアの加算金を支給する提案をしたが、これは会社の指定する期限までに退職希望者を増加させ、組合を弱体化させることを意図したもので、会社と組合の協議がととのつた後ならばともかく、一方で協議を重ねながら他方で組合の切り崩しを行うことは許されない。以上の次第で、会社はなお企業を継続し得る能力があるのにこれを怠り、全く計画的一方的に企業閉鎖を強行したものであり、これにともなう組合員の解雇についても到底組合と誠意ある協議を尽したものとは認められず、従つて、申請人らの本件解雇は前記同意条項に違反して無効である。
（四）　会社は昭和四五年一〇月七日一方的に交渉打ち切りを通告して以来、申請人らを被解雇者として取り扱い、申請人らはもちろん、申請人の所属する組合との交渉をも一切拒否しており、申請人らの会社工場構内への立入りを拒否しようとの動きさえある。このような状況のもとでは、申請人らが本案において勝訴判決を得ても、回復し難い損害を被ることは明らかである。なお申請人らが企業再建策等につき会社と協議し、あるいは退職金や転職先等の条件について会社と交渉するには、その前提として本件仮処分により従業員の地位が仮に保全されることがどうしても必要である。
二、当裁判所の判断
（一）　疎明資料によれば、会社は、テープレコーダーの製造、販売を業とする株式会社であるが、昭和四五年九月三〇日株主総会において解散決議をなし、同年一〇月九日その旨登記手続を経たこと、申請人らは、いずれも右会社の従業員であつて、全員が組合に所属していること、会社は申請人らに対し、同年一〇月一二日付書面をもつて、同月二〇日までに会社にコロムビア機器への転籍希望届もしくは退職届を提出しない場合は、同日付で解雇する旨の意思表示をなし、右書面は、そのころ申請人らに到達したこと、しかしながら、申請人らは右いずれの届をも提出しなかつたこと、および会社と組合との間に締結された労働協約第一〇条、一一条には申請人ら主張のとおりの規定が存すること、以上の事実が認められる。ところが、右労働協約の各同意条項は、組合員の解雇、もしくはその前提事実となる企業の改廃など組合員に重大な利害関係が認められる事項については、これを労使の共同決定によらしめることとすることにより、使用者が経営権に基づき専権的に行う解雇等の措置を手続的にも実質的にも制約し、もつて解雇その他組合員の待遇に関する措置が適正になされることを確保せんとすることにあると解すべきである。
従つて、右各条項は会社の解散によつて当然に失効する筋合のものではないというべきであり、また右各条項に違背してなされた解雇は無効と解される。しかしながら、右各条項の趣旨にかんがみると、使用者は必ず組合側の同意、承認を得なければ解雇、企業廃止ができないものとは解されない。要は組合の共同決定権を尊重し、信義則に基づき使用者が企業閉鎖、解雇等の措置の必要性及び正当性をできる限り誠実に組合に説明し、その同意を得るよう協議をつくすことが要請されるのであり、右協議に使用者の誠意が認められる場合であつて、かつ、企業閉鎖、解雇が客観的に見てやむを得ない緊急の必要性に基づくものと認められる場合においては、右会社のとるべき解雇等の措置の適正は既に確保されたものと言えるから、この見地からすれば、かかる場合は会社は組合の同意なくして、企業閉鎖、解雇の措置を講ずることを妨げられず、右のようにしてなされた解雇は有効と解すべきである。
けだし組合の同意権も、結局は、解雇等の措置が適正になされることを確保せんとするにあることは前述したとおりであり、その意味において、右目的に適うような同意権の行使が労使の信義則上要請されるべきであり、同意権の行使に内在する右のような制約をこえて、あくまで同意権の行使を固執することは、信義則上許されないというべきである。
（二）　そこで本件解雇が右協約に違反してなされたかどうかについて判断するに、まず会社が解散に至つた経過については、疎明資料によれば次の事実が認められる。
会社は資本金一八、〇〇〇万円、従業員昭和四五年五月二〇日当時二五六名を有し、昭和二八年一〇月創立以来一貫してオープンリール式テープレコーダーを製造してきた。昭和三三年三月に主な取引先であつた辰巳屋電機株式会社が倒産したため、同年七月日本コロムビアの援助を受け、同社の資本系列下に入つたが、同年一一月決算期における次期繰越欠損金が九〇、五五五、三〇五円に及び、さらに昭和三四年九月の伊勢湾台風水害により約二ケ月間操業を中止するなど多大な損害を被むり、同年五月決算期においては次期繰越欠損金が二二二、九五五、九四六円に達した。その後たびたび日本コロムビアの援助を受け、同社の持株は会社発行済株式の約九八パーセントを占めるに至つた。（その間昭和三九年五月に工場敷地建物を日本コロムビアに売却し、この売却益約五、〇〇〇万円を計上したので操越欠損金は一八一、三二九、二五五円となつた。）


その後市場の好景気に支えられながら、昭和四一年一一月決算期には四、三五二、九一八円の利益、昭和四二年五月決算期には一九、一二二、一五〇円の利益、同年一一月決算期には五、五三四、〇二七円の利益、昭和四三年五月決算期には一五、五〇〇、二四八円の利益、及び同年一一月決算期には二、一五一、一〇二円の利益をそれぞれ計上し、同期の次期繰越欠損金は一五八、八八四、四四六円までに至つたが、昭和四四年五月決算期では損失金一一、三八六、九一八円、次期繰越欠損金一六七、六〇〇、二六二円となり、同年一一月決算期は再び利益五、一一二、〇三八円、次期繰越欠損金一六二、四八八、二二四円を算上したけれども、依然多大な繰越欠損金を抱えながら経営状態は一進一退であつた。昭和四五年に入り、会社製品の販売市場は国内約二〇パーセント、輸出約八〇パーセントであつたところ、昭和四四年一一月以降アメリカの景気後退の影響により、右輸出向総額の約六〇パーセントを占め主たる取引会社であつた同国ラジオシヤツク社が、昭和四五年三月注文を断つてきたため、同月以降の同社関係の生産は中断し、同社に対する昭和四四年一二月、昭和四五年一月及び同年二月の見込生産分テープレコーダー約四、〇〇〇台約八、〇〇〇万円相当が在庫となり、右在庫分は日本コロムビアに買い取つてもらうことにして、処理したが、別途に生産を了えていた輸出向部品約五、〇〇〇万円相当の在庫が残り、生産量は大幅に減少するところとなつた。
他方、テープレコーダーの需要はオープンリール式からカセツト式及びカートリツジ式へと移行するとともに、オープンリール式も高級化の傾向となり、会社製品の需要は低下する一方の状態に立至つていた。
このため、会社は前記ラジオシヤツク社に代るべき国外大手受注先を求め、さらに輸出先の見通しが暗いので、国内大手他企業からの受注により生産量減少の補填をすべく試みたけれども、いずれも仕事量を埋めるに足りる受注は得られず、なお会社としても高級性能テープレコーダーとステレオテープデツキを主体に商品構想を進め、一部大手他企業の意向にそつて教育用高級テープレコーダーの開発を試み、昭和四五年一〇月以降の生産予定をしたが、性能的に右発注先の求める基準に達せず、遂にその受注は不成功に終つた。
またオープンリール式テープレコーダー以外に、カセツト式およびカートリツジ式などの高級機さらにはラジオアンプ、プレヤーなどの生産も考えられたが、会社においては他社に競争して右機種を開発する技術に乏しいうえ、これらは大量生産によらなければ採算がとれず、そのため多額の資金を要すること、市場も既に他企業によつて占められていることなどのため会社の採用するところとならなかつた。かかる会社の経理状況の下、同年六月より組合と夏の一時金の交渉に入つたのであるが、既にそのころより前記春の賃上分さえも消化しうる仕事量（月商約九、〇〇〇万円）はなく、減産にともない極度の資金難に陥り、一時金妥結額平均一・五カ月分の全額を日本コロムビアの融資で賄つた外、同年六月以降は会社の発行済手形決済資金はすべて同社の融資を仰ぐ外はなかつた。（同年六月から九月までの融資総額は実に二三〇、〇〇〇、〇〇〇円余に達した。）ところが、同社自体多量の在庫を抱えているうえ、大幅な赤字決算の状況にあり、これ以上の資金援助について強い難色を示し、援助打切の方針を明らかにするに至つた。なお月間売上総額は昭和四五年五月約六、二〇〇万円、六月約四、六〇〇万円、七月約四、四〇〇万円と激減した。
かくて会社は、日本コロムビアからの資金援助も断たれ、加えて受注量の確保の先行も期待できないまま同年九月以降の生産計画を立てることができず、これ以上企業経営を継続することはますます累積赤字を増大する結果となり、同月の時点で実質的に倒産の状態に陥るものと判断し、同年八月一七日の取締役会において、企業を閉鎖して会社解散をする旨の決定をなし、これに沿つて同年九月三〇日に臨時株主総会を招集することにした。
右九月三〇日現在における欠損金の総額は三六八、四七三、〇三七円（前期繰越分一六六、五五七、三〇九円、当期分二〇一、九一五、七二八円）であり、この全額は日本コロムビアに肩代りされた。
（三）　以上認定の事実によれば、会社は昭和四五年六月ごろその経営が極めて悪化し、同年九月以降の生産見通しがたたず、このまま放置すればますます莫大な累積赤字が増加する一方であつたのであるから、会社取締役会の決定した企業閉鎖による解散の方針は緊急且つやむを得ない客観的状況のもとでなされたと一応いわざるを得ない。
（四）　つぎに会社と組合の協議の実状について検討するに疎明資料によれば、つぎの事実が認められる。
１　会社は、毎月組合との労使協議会の席上毎期の生産予定表、毎期の決算報告書等の各種の資料を提示し、経営の実態については、一応の説明はしていた。昭和四五年五月当時において、組合は、会社から右協議会等を通じ七月以降の受注計画が立てられず、最悪の事態に立至つていること、六月には平常時の半分しか仕事量がないこと、そのため、操業短縮をせざるを得ないこと等の説明を受け、組合としても最悪の場合は企業閉鎖、全員解雇という事態が到来するかも知れないという予測をしていた。そこで組合執行部は、かかる最悪の事態の到来を避けるため、会社に対し生産確保方の万全の措置を要求していた。２　昭和四五年夏の一時金の団交は、同年六月一五日から七月二五日まで延々と重ねられ、当初のゼロ回答から一・五カ月分で妥結するに至つたが、その間会社は企業再建の目途は立たず、倒産の事態が予想されることを明言し、八月一三日の団交において、会社は、組合に対し「今後の方針は、会社首脳部がきめて、大株主日本コロムビアを始めとする株主総会で最終的に決定する。右方針は八月末日までに会社から案を提示して組合と協議する」旨申し入れていた。３　会社は同年八月一七日の取締役会において前記のとおり企業閉鎖、会社解散の方針を決定し、同年八月二八日の労使協議会において組合に対し、書面で「会社は企業閉鎖せざるを得ないこと、その理由の概略、九月二〇日をもつて生産を打切ること、及び原則として従業員全員をコロムビアヤ機器に転籍させること、（転籍条件として勤続年数は通算扱とする。基準内賃金は保証する。転籍先の住居は確保する。）退職希望者は所定退職金に加算金を付加支払うこと」等の事項を明示して企業閉鎖の申し入れをなした。


右申し入れに対し組合はこれに抗議して全員解雇、企業閉鎖など一切の労働条件の低下は認めずあらゆる努力を払い現行の人員体制に合つた仕事量を確保すること、退職金規定の大幅改定要求等を内容とした「大和通信の将来問題に関する要求書」と題する書面を会社に交付し、かくして同日より一〇月七日まで前後延一六日間にわたる団体交渉が開始された。
４　右交渉においては、当初会社が企業閉鎖日を九月二〇日と指定していたため、組合は右閉鎖期限の撤廃および交渉期間中会社による組合員の他企業への就職斡旋をしないことを要求した。そこで、会社は、組合の要求により右閉鎖期限を九月二九日、さらに一〇月七日に延長した。
会社は右交渉の全過程を通じ、既に取締役会で決定した企業閉鎖の方針にそつて組合を説得し、その諒解を得ようとして、従来の経営悪化の状況の数字的説明と、企業閉鎖せざるを得ない要因、特に主輸出先ラジオシヤツク社の受注中止、日本コロムビアの資金援助打切り、再建可能な受注の見込なきこと等の詳細に亘る説明をなし、従つて企業閉鎖のやむなきに至つたこと、転籍会社の転籍条件、退職希望者に対する退職金支給の条件、更に転籍条件に不満の者には下請業者約一〇社に再就職の斡旋をする旨等を組合に説明し、特に九月一九日には、組合員全員に対し、直接大衆団交の形式で午後二時ごろから深夜に至るまで、以上の説明を繰り返した。５　これに対し、組合は、団交の過程において、終始企業存続を主張し、一部の人員整理による企業縮小方式による再建案、会社更正法の適用による再建案、更に全国金属労働組合愛知地方本部を通じ、新白砂電機株式会社から当面約一億円の受注の内約をとりつけ、これによつて暫定繰業をなすことによる企業閉鎖時期の延期案等を提案した。
これら組合の提案は、会社として種々検討したものの、いずれも企業再建の方途に資するには十分でないとしてこれを受け入れなかつた。（新白砂電機に対する組合の受注の件は、会社において検討した結果は、当面の仕事量（一・五月ないし二月分）しかなく、加工賃作業であるため、採算がとれないということであつた。）
また組合は転籍先であるコロムビア機器の受入体制視察のため、九月二四日相当多数の組合員が現地に赴き、同社の人事部長から説明をきいたが、同部長の説明の大要は「同社としては現在会社従業員全員を即時受入れる体制にはない。転籍希望人員が確定次第受入体制に万全を期するから、早急に希望人員を確定して貰いたい。同社は現在独身寮は約五〇名、家族寮は二世帯分の受入設備がある。昭和四六年三月に近くに勤労者住宅が建設されるので、その人居申入手続も早急に進めたい。」以上のとおりであつた。
しかし組合は最後まで企業存続の方針を主張し、転籍希望人員をとりまとめることも、他社えの再就職希望者をとりまとめることもしなかつた。６　かくして、労使双方の主張は併行線をたどり、遂に会社は、協議を打切り昭和四五年一〇月一二日付書面をもつて申請人らに対し、前記のとおり催告及び条件付解雇の意思表示をなすに至つた。
７　なお日本コロムビアの系列工場はコロムビア機器の外は浜松と川崎にあるのみであつた。
以上の事実が認められる。
（五）　以上に認定した労使の協議の実際に徴すれば、会社は、労働協約所定の同意約款に従い、企業閉鎖、全員解雇の方針を決定したことにつき、組合の諒解を得るべくできる限りの努力を払つたものと一応認められる。転籍先も日本コロムビアの系列工場としては他になかつたと推認できるから、転籍先が遠隔地である一事を以つて会社を責めるわけにはいかない。
組合の再建案を会社が拒否したことも、先に認定したとおり企業閉鎖が客観状勢からみて緊急かつやむを得ない必要に基づくものである以上、会社の右拒否を目して不当とするわけにはいかない。
組合があくまで企業存続を主張し、会社の提案を最後まで拒否したことは、組合の自衛のためにあるいはやむを得ない態度であつたかと察せられないでもなく、加えて転籍先が遠隔地であつたことも有力な事情となつたものと考えられる。しかしながら、先に認定したとおり、組合は、既に昭和四五年五月の時点において、最悪の場合は企業閉鎖、倒産の事態を予想しており、八月一三日には会社から企業閉鎖の事態が生ずる可能性の大なることについて予告も受けているのであり、これに加えて会社から詳細な企業閉鎖のやむなきに至つた事情の説明を受けているのであり、また転籍先に難色があれば、下請会社への再就職の斡旋について会社と協議ができたのであるから、これらの事情を勘案すれば、組合は、会社の企業閉鎖の事態を招来した客観状勢に目をつぶり、最後まで企業存続を固執したとのそしりを免れない。
思うに、組合は日本コロムビアの全面援助がある限り企業再建は可能であり、日本コロムビアは右援助を最後まで継続すべきであるという見解の下に、企業存続を主張したものと推認されるが、日本コロムビアからの援助が客観的にみて期待できない客観状勢にあつたことは先に認定したとおりであり、この点に組合の現状認識に誤りがあり、この誤りの上に立つて最後まで企業存続を固執した組合の態度は先に説示した同意権の行使に内在する制約をこえたものと評する外はない。もつとも、申請人提出にかかる工場長のメモ（疎甲第三二号証の一ないし六）によれば、会社は六月二七日ごろ企業閉鎖、全員解雇の計画をひそかに立てていたと推測されないでもないが、先に認定したとおり、本件企業閉鎖に客観的合理性が認められる以上、右メモの存在からして会社が倒産を偽装したと認めるわけにはいかない道理であるから、右メモの存在は前記認定をくつがえすに足りる資料とはなし難い。
（六）　してみれば本件は企業閉鎖が客観的にみて、緊急やむを得ない場合で、かつ、会社が信義則に基づく協議をつくしたと一応認められる場合というべきであるから、会社のした本件解雇の意思表示は一応有効というべきである。（七）　以上の理由により本件解雇は有効というべきであるから、これが無効であることを前提とする申請人らの本件仮処分申請は失当としてこれを却下すべきものとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用し、主文のとおり決定する。
（裁判官　松本武　角田清　鶴巻克恕）


主　　　文
一、原告に対し、
被告　Ｐ1は　金三六、六六〇円
被告　Ｐ2は　金三三、八四〇円
被告　Ｐ3は　金三六、六六〇円
被告　Ｐ4は　金四七、九四〇円
被告　Ｐ5は　金三三、八四〇円
被告　Ｐ6は　金四二、三〇〇円
被告　Ｐ7は　金三三、八四〇円
被告　Ｐ8は　金三六、六六〇円
被告　Ｐ9は　金三九、四八〇円
被告　Ｐ10は　金三六、六六〇円
被告　Ｐ11は　金三九、四八〇円
被告　Ｐ12は　金三三、八四〇円
被告　Ｐ13は　金五六、四〇〇円
被告　Ｐ14は　金四二、三〇〇円
被告　Ｐ15は　金三六、六六〇円
被告　Ｐ16は　金三六、六六〇円
被告　Ｐ17は　金三三、八四〇円
被告　Ｐ18は　金四二、三〇〇円
被告　Ｐ19は　金三六、六六〇円
被告　Ｐ20は　金三〇、四八〇円
被告　Ｐ21は　金三六、六六〇円
被告　Ｐ22は　金三六、六六〇円
被告　Ｐ23は　金一八、七〇〇円
被告　Ｐ24は　金三五、五六〇円
被告　Ｐ25は　金三三、八四〇円
被告　Ｐ26は　金三一、〇二〇円
被告　Ｐ27は　金三三、八四〇円
被告　Ｐ28は　金四二、三〇〇円
被告　Ｐ29は　金三三、九〇〇円
被告　Ｐ30は　金三三、八四〇円
被告　Ｐ31は　金三三、八四〇円
被告　Ｐ32は　金三三、八四〇円
被告　Ｐ33は　金三三、八四〇円
被告　Ｐ34は　金三六、六六〇円
被告　Ｐ35は　金三〇、一六〇円
被告　Ｐ36は　金四八、九六〇円
被告　Ｐ37は　金三七、四四〇円
被告　Ｐ38は　金四〇、三二〇円
被告　Ｐ39は　金四三、二〇〇円
被告　Ｐ40は　金四〇、三二〇円
被告　Ｐ41は　金三七、四四〇円
被告　Ｐ42は　金四〇、三二〇円
被告　Ｐ43は　金三一、六八〇円
被告　Ｐ44は　金四〇、三二〇円
被告　Ｐ45は　金三七、四四〇円
被告　Ｐ46は　金三四、五六〇円
被告　Ｐ47は　金四六、〇八〇円
被告　Ｐ48は　金三七、四四〇円
被告　Ｐ49は　金四三、二〇〇円
被告　Ｐ50は　金三一、六八〇円
被告　Ｐ51は　金三七、四四〇円
被告　Ｐ52は　金三七、四四〇円
被告　Ｐ53は　金八〇、六四〇円
被告　Ｐ54は　金四〇、三二〇円
被告　Ｐ55は　金三二、八八〇円
被告　Ｐ56は　金三六、九六〇円
被告　Ｐ57は　金三七、二四〇円
被告　Ｐ58は　金一八、九〇〇円
被告　Ｐ59は　金一九、二四〇円
被告　Ｐ60は　金三六、六六〇円
被告　Ｐ61は　金一六、二八〇円
被告　Ｐ62は　金二九、九〇〇円
被告　Ｐ63は　金三七、四四〇円
被告　Ｐ64は　金三一、六八〇円
被告　Ｐ65は　金四三、二〇〇円
被告　Ｐ66は　金四二、三〇〇円
被告　Ｐ67は　金四〇、三二〇円
およびこれに対する昭和四一年四月一五日から支払済に至るまで年五分の割合による金員をそれぞれ支払え。
二、訴訟費用は被告らの負担とする。
三、この判決は、仮に執行することができる。
事　　　実
第一、当事者の求めた裁判
一、原告
主文と同旨。
（但し被告Ｐ56に対する訴状請求の趣旨記載の請求金額三九、九六〇円の部分は三六、九六〇円の誤記と認める）
二、被告ら
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二、当事者の主張
一、原告
（一）　本位的請求原因


１　被告らは、いずれも金沢市<以下略＞所在、訴外東京屋被服株式会社（以下、単に会社という）に勤務していたものであるが、右会社は昭和三八年九月二九日被告らを含む全従業員を解雇し、同年一〇月三〇日原告（所轄庁金沢公共職業安定所長）に対して、被告らを含む全従業員の失業保険被保険者資格喪失届および失業保険被保険者離職証明書を提出したので、原告は被告らに対し、失業保険金を別紙「失業保険金支給明細表」記載のとおりそれぞれ支給した。２　昭和三九年四月七日、被告らの所属する労働組合と会社との間で、被告らに対する解雇がなかつたこととする合意が成立し、被告らは以後同会社に就労した。３　右合意により、昭和三八年九月二九日から、昭和三九年四月七日までの間、被告らと会社との間には雇用関係が存続したことになり、失業保険法にいう「失業した場合」に該当せず、遡つて失業保険金の受給資格を欠いていたことになるので、不当利得の規定により昭和四一年三月二五日被告らに対し、それぞれその全額を同年四月一四日迄に返還すべき旨の納入告知をした。
４　よつて原告は被告らに対し、それぞれ、その不当利得金の全額およびこれに対する昭和四一年四月一五日（納期限の翌日）から、支払済に至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（二）　予備的補充的請求原因
仮りに、不当利得返還請求権が発生するためには、本位的請求原因で主張した事実では足りず、失業保険金受給期間中の賃金の遡及的な支払があつたことを必要とすると解する見解をとつた場合、本位的請求原因に次の事実を補充する。すなわち、昭和三九年四月七日の前記合意がなされた時、会社と前記組合との間で、会社が同組合に対し、五〇〇万円を支払う旨の合意がなされたが、右金員は、失業保険受給期間中の賃金の性質を有するものであり、かつ同金額は被告らの右期間中の賃金の六〇パーセント強に相当し、昀終的に全額支払われたものである。したがつて、この見解によつても不当利得返還請求権が発生したものというべきである。
二、請求原因に対する認否および被告らの主張
（一）　本位的請求原因について
請求原因１の事実は認める。同２のうち「解雇がなかつたこととする合意が成立した」点を否認し、その余の事実は認める。同３の事実は否認する。かりに「解雇がなかつたこととする合意」が成立したとしても、失業保険法にいう「失業」状態が遡及的に解消したというためには、少くとも失業保険金受給期間中の賃金全額が支払われたことが必要とされるところ、本件においては、そのような事実はない。したがつて、本件不当利得返還請求権はその発生要件を欠くものといわねばならない。
（二）　予備的補充的請求原因について（但し、被告Ｐ14を除く）五〇〇万円を支払う旨の合意が成立したことおよび、右五〇〇万円のうち二五〇万円が支払われたことは認めるが、右金額の性質が賃金であること、および残余の二五〇万円が支払われたとの点は否認する。すなわち、右五〇〇万円の金員は争議資金および立ち上がり資金としての性質を有し賃金の性質を有するものではない。残金二五〇万円については、支払いを強く要求したが会社の支払能力が無かつたために支払われなかつたものである。
第三、証拠（省略）
理　　　由
一、本位的請求原因１の事実は当事者間に争いがない。二、右争いがない事実と成立に争いがない甲一号証の一ないし三、二号証、三号証の一ないし七、四号証、五号証、七号証、八号証の一ないし六七、九号証、一〇号証の一ないし一三、乙一号証ないし四号証と証人Ｐ68（一回・二回）、同Ｐ69、同Ｐ70（一回・二回）、同Ｐ71、同Ｐ72の各証言を総合すると次のような事実を認めることができる。
（一）　被告らはいずれも前記会社の従業員であつたが、同会社は、昭和三八年六月ごろより経営の行きづまりのため休業状態となつた。次いで右会社は同年八月九日解散決議をし、解散登記を経由して清算手続に入り、同月二九日被告らを含む全従業員に対し、解雇予告をし、一ケ月後の九月二九日に右全従業員が解雇された。（二）　被告らの賃金は、同年七月分、八月分は六〇パーセント支払われたが以後は支払われず、被告らを含む会社の従業員で組織する東京屋被服労働組合（委員長Ｐ68、以下単に組合という。）は右解雇は無効であるとし、会社に対して、解雇撤回と事業の再開ならびに未払い賃金の支払いを求めて団体交渉を重ねたが解決には至らなかつた。そこで組合は、昭和三八年一〇月一一日石川県地方労働委員会に対し労働争議のあつせんの申請をし、同委員会において以後争議のあつせんが開始された。同あつせんで、組合は解雇無効と昭和三八年七月以降の一〇〇パーセントの賃金の支払いを要求し、会社は休業手当として賃金の六〇パーセントの支給を主張した。
（三）　一方、被告らを含む組合員は右解雇の効力を争うとともに金沢公共職業安定所に対し失業保険金の給付を申し入れ、昭和三八年一〇月三〇日会社は被告らを含む八〇名余の失業保険資格喪失届および失業保険者離職証明書を提出し、原告は被告らに対し、別紙「失業保険金支給明細表」記載のとおり、それぞれ失業保険金を支給した。
（四）　昭和三九年四月七日会社と組合の間で次のような内容の合意が成立した。
すなわち
１　会社は被告らに対してなした前記解雇通告を撤回する。２　会社は昭和三九年四月二〇日より、事業を再開する。３　会社は組合に対し、立ち上がり資金として、五〇〇万円を四回に分割して支払う。
４　既退職者に対しての退職金は会社が各人あて支払う。（五）　右合意成立の際、在籍者は被告ら全員であり、他の従業員は組合に退職金等の交渉についての白紙委任状を手交し、解雇の効力を認めて既に退職していた。被告らは右合意２項のとおり会社に就労復帰した。また右合意３項の五〇〇万円は次のような事情のもとに決定された。すなわち組合側は当初昭和三九年四月迄の未払賃金一、二〇〇万円、既退職者の退職金一、六〇〇万円の合計二、八〇〇万円を要求し、一方会社は昭和三八年九月から昭和三九年四月迄の休業手当相当額を主張し、結局会社の支払能力を考慮して既退職者に対しては前記４項のとおり、被告らに対しては争議費用を含めた形で３項のとおり決定された。当時の組合員の平均賃金は約一五、二〇〇円であり、五〇〇万円は被告らの七ケ月分の総賃金の約六〇パーセント強にあたるものである。


なお、会社は右の合意をする過程で被告らに対し、解雇されたことを前提として、被告らを再雇用したい旨申し入れたが組合はこれを拒否し、前記１項のとおり解決された。
（六）　右３項の五〇〇万円のうち二五〇万円は支払われたが残金二五〇万円の支払は遅延し、後記（七）のとおり解決された。右昀初に支払われた二五〇万円の組合側の使途は次のとおりである。すなわち、そのうち一五〇万円は、組合が本件争議の際、会社の事業場閉鎖を阻止するため常時五、六〇名が交替で事業場に寝泊りしたのであるが、その争議費用のため、労働金庫から借り入れた一五〇万円の金員の返済にあて、残金のうち四〇万円は、右争議の際の電気代その他の経費にあてられ、六〇万円は、組合員に未払賃金の一部として分配された。（七）　その後、昭和三九年末までは会社は通常の経営を続けたが、昭和四〇年一月から再び賃金が支払われなくなり、会社は休業状態となつた。同年八月三一日、組合より前記地労委へ再び、未払賃金および前記解決金残額の支払、会社運営の正常化の要求を含むあつせん申請が行われ、同年一二月二二日に会社は組合に対し解決金六八〇万円を支払う旨等の合意が成立した。組合は当初昭和四〇年一月分から一二月分までの未払賃金一一〇〇万円、昭和三九年四月七日付合意の立ち上がり資金残額二五〇万円、退職金一、二〇〇万円を要求し、会社の支払能力等を考慮して六八〇万円の支払いが決定された。この解決金はその後全額会社から組合へ支払われた。なお右合意の際、前記失業保険金返済の点については組合の方で、失業保険課等と交渉のうえ解決する旨の合意も成立した。
（八）　原告は昭和四一年三月二五日被告らに対し、それぞれさきに支給した失業保険金の全額を同年四月一四日迄に　返済すべき旨の納入告知をした。以上の各事実を認めることができ、ほかに右認定をうごかすに足る証拠はない。三、ところで、失業保険制度は、使用者との雇傭関係が終了したため、労働者が、労働の意思、能力があるのに就労することができず、使用者に対し、雇傭契約上の賃金請求権を行使できない場合に、国が労働者の生活の安定をはかる目的で、保険金を支給すること、を内容とするものであること、は失業保険法の規定から明らかなところである。したがつて、使用者との雇傭契約が継続している場合、労働者が、労働の意思、能力があるのに就労できず、使用者から賃金を支給されなかつたとしても、これは労働者の使用者に対する賃金請求権（労基法二六条、民法五三六条二項参照）の行使と、これに対する使用者の支払能力の有無にかかる問題で、雇傭関係を離脱したことを前提とする失業保険制度の目的とするものでないこというまでもない。
ところで、ここに、雇傭関係の終了または継続とは、法律上雇傭契約が終了しまたは存続することを意味すると解されるから、一旦解雇の意思表示がされても、後日当事者間の合意または判決などにより、法的にも、当初から雇傭契約が遡及的に復活継続していたと解される場合には、このような場合もなお雇傭契約が継続していたものというべきである。そしてこのような遡及的な雇傭契約の継続が認められる以上右解雇から合意または判決などがあるまでの間就労できなかつた事実、および賃金を支給されなかつた事実、は前に述べた雇傭契約存続中に就労できず、賃金を支給されなかつた状態と同様に、使用者と労働者間の賃金請求権の問題として解決されるべきで、雇傭契約の終了を前提とした失業保険制度の適用領域とはいえない。もつとも、当事者の合意による場合、合意書面に「解雇通告の撤回」の文言があることによつてこれが雇傭契約の遡及的復活継続を意味するか、あるいは将来にむかつて雇傭関係を復活（実質的には再雇傭）させることを意味するかは、たんに文言解釈によつてきめるべき問題ではない。けだし、雇傭契約の認定にあたつては、その対価（賃金）がどのように取扱われているかを検討すべきこと、は不可欠の問題であり、かりに「解雇通告の撤回」の文言を使用していても、解雇から解雇通告撤回までの間の対価（未払賃金）を全く支給しないこととして合意を成立させている場合は、その実質は「再雇傭」と解すべき余地もあるからである。四、そこで以上に述べた点を考慮しながら、これを本件にあてはめて考えてみるに、前記認定の諸事情とりわけ、昭和三九年四月七日に会社と組合の間で、昭和三八年八月二九日にした解雇通告を撤回し、立ち上がり資金として五〇〇万円を支払う旨の合意が成立したこと、右五〇〇万円の支払いの合意が成立する際、組合は一部争議費用を含むものの大部分は失業保険金受給期間中の未払賃金としての支給を要求していたこと、右五〇〇万円は当時の組合員の平均賃金で計算すると被告らの七ケ月分の総賃金の六〇パーセント強となること、右は会社の主張していた労働基準法二六条の休業手当の額ともほぼ一致すること、昀初に支払われた二五〇万円は一部未払賃金として組合員に分配されていること、会社は右合意の成立する際、被告らに対し再雇用という形にしたい旨申し入れたが、組合側の拒否するところとなつて解雇通告の撤回がなされたこと等のいきさつからすると解雇通告から解雇通告撤回までの未払賃金については、会社と組合間の合意にあたり、中心的交渉課題としてとりあげられ、かつ立ち上り資金の大部分は未払賃金として支給されたものと認められる。したがつて、本件の「解雇通告の撤回」は遡及的雇傭契約の復活継続を目的としてされたもので、右前記合意によつて会社と被告らの雇傭関係は遡及的に復活継続し、失業保険法にいう失業状態は遡及的に消滅したものというべきである。してみると原告が被告らに支給した本件失業保険金は法律上の原因なくして支給され、被告らの失業保険金の利得によつて、原告は損失を受けたものであるから、不当利得の規定によつて原告は被告らに対し、受給した失業保険金の返還請求権をもつものというべきである。
五、ところで不当利得による返還の範囲については、民法七〇三条によれば現に利益の存する限度において返還する義務を負うべきところ、右規定の趣旨はその利益があつたことによつて特別な費消をしたものを返還すべき範囲から除く趣旨であつて、利得の有無にかかわらず通常支出を必要とされる生活費等に費消された場合にはなお利益は現存するものと解すべきである。又、利益が現存することは一般的に推定を受け、その不現存を被告らにおいて主張立証すべきであつて、右主張、立証のない本件においては、全額利益が現存するものと推定されるので、被告らは失業保険金全額の返還義務を負うものというべきである。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対して昭和四四年六月五日付でなした、原告の昭和四一年分、同四二年分の各所得税の更正処分（以下本件更正処分という、ただし、各総所得金額は、審査請求に対する裁決で一部取消された後のもの、以下同じ。）のうち、その総所得金額がそれぞれ金四八万七八三〇円、金五九万九〇〇〇円を超える部分を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する被告の答弁
主文同旨。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　本件更正処分の経過
原告は家庭用電気器具小売業を営むものであるが、確定申告期日に被告に対し、昭和四一年分、同四二年分（以下本件係争年分という。）の各所得税総所得金額をそれぞれ別紙一の（一）欄のとおり確定申告したところ、被告は昭和四四年六月五日付で同表（三）欄の金額に更正する処分を行ない、その頃原告に通知した。申告所得金額による各算出税額は同（二）欄の金額であり、更正所得金額による各算出税額は同（四）欄の金額である。原告は、これを不服として昭和四四年六月一八日被告に対して異議の申立をしたところ、同年九月一一日被告は、これを棄却するとの決定をなし、その頃これを原告に通知した。原告に、さらにこれを不服として同年一〇月八日大阪国税局長に対して審査請求をしたところ、その後国税通則法の改正により国税不服審判所長にひきつがれ、同所長は同四八年一月一六日付でそれぞれ一部取消をする旨の裁決をした。裁決による総所得金額は同（五）欄の金額であり、算出税額は同（六）欄の金額である。
２　本件更正処分の違法事由
しかし、本件更正処分は、以下のとおりその手続に違法があり、かつ所得を過大に認定したものであるから違法である。
（一）　原告は全国商工団体連合会（以下全商連という。）傘下の京都府商工団体連合会（いわゆる京都府民主商工会、以下京都府民商、又は民商という。）の会員であるが、被告は、全商運の組織破壊を目的として、京都府民商の会員である原告の所得調査を行なつて本件更正処分をなしたもので、同処分は憲法一四条、一九条、二一条一項、三一条、八四条に反し、違法である。（二）　本件更正処分は違法な調査に基づくもので違法である。すなわち、被告は、税務調査をなすに際し、原告に対し事前通知をせず、質問検査権の行使に際し、調査の具体的必要性、理由を開示せず、また、原告の同意を得ずにいわゆる反面調査を行なつた違法がある。
（三）　被告は、原告に対する本件更正処分の通知書に、その理由を充分に付記しなかつたばかりでなく、更正理由の開示請求にも応じなかつた違法がある。また、本訴においても、本件更正処分をなした理由につきなんらの主張、立証がないから、内容の当否を論ずるまでもなく本件更正処分は取消されるべきである。（四）　原告の総所得金額は、別紙一の（一）欄記載の金額であつて、本件更正処分のうち右金額を超える部分は、原告の所得を過大に認定した違法がある。３　よつて、本件更正処分の取消を求める。
二　請求原因に対する被告の認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の（一）の事実のうち、原告が全商連傘下の京都府民商の会員であることは不知。被告が全商連の組織破壊工作を行なつた事実はなく、また、原告が京都府民商の会員であることを理由に調査対象としたうえ、同人を差別し、あるいは不利益な取扱いをしたという事実はない。
３　同（二）の主張は争う。
４　同（三）前段の事実は認めるが、それが違法であるとの主張及び後段の主張は争う。
５　同（四）は争う。
三　被告の主張
１　質問検査権の行使に際し、調査の理由及び必要性の個別的、具体的な告知が法律上の要件とされているわけではない。また、所得税の更正処分について理由付記を要するのは青色申告にかかる更正の場合だけであつて、原告の場合はいわゆる白色申告者であるから、本件更正処分にあたつて理由を付記しなかつたことはなんら違法ではない。
なお、課税処分は、申告とあいまつて客観的、抽象的に既に成立している租税債務を具体的に確定させる手続であるから、当該課税処分が適法であるか否かは当該処分において認定された租税債務が客観的に存在するか否かにかかる。したがつて、被告が更正処分時にどのような調査をし、どのような資料に基づき、どのような認識判断をしたかということは、ひとつの歴史的な事実であつて、それによつて直ちに課税処分の適否が左右されるものではない。そして、訴訟において当該課税処分が客観的に正当であることが立証されれば当該課税を違法とすることはできない。
２　原告の総所得金額の算定根拠
（一）　推計の必要性
原告は被告に対し、本件係争年分の各所得税の確定申告書（乙第一、第二号証）のとおりそれぞれ確定申告をした。しかし、これら各確定申告書には事業所得金額の計算の基礎となる収入金額、必要経費の記載がなく、原告が果して収入金額等をいくらと計算したものか明らかでなかつた。
そこで、下京税務署の調査担当者は、原告の本件係争年分の所得税の調査のため、事前に連絡のうえ原告方に赴き、少なくとも原告に二回、原告から税金関係の処理を委されていた原告の父に一回面接し、調査理由を説明して各確定申告書に記載されていない前記収入金額、必要経費等について質問したが、原告らはこれに答えず、さらに、再三帳簿書類等の提示を求めたが民商役員が調査担当者に暴言を浴びせてこれを妨害し、あるいは「帳簿を見せるためには、売上のどこが悪いか説明せよ。」など回答不可能な反対要求をして帳簿書類の提示を拒んだので、原告の事業所得を実額計算することにできない状態であつた。そこで、原告の本件係争年分の所得金額を以下のとおり推計により算定した。
（二）　同業者二五名の平均原価率、平均一般経費率による推計－昭和四一年分に
ついて（主位的主張）
（１）　売上原価　一四二三万三三四八円
内訳
大阪音響株式会社　　　　　　　一一五万五〇四〇円
ツルタ電機株式会社　　　　　　　一四一万一〇九二円


京都シヤープ電機株式会社　　　　四六万五五一〇円
有限会社東栄電器商会　　　　　　三一〇万三九二五円
相互電気Ａ　　　　　　　　四八〇万円
昇和電気商会Ｂ　　　　　三一七万八〇〇三円
京都ナシヨナル電器販売株式会社　　一一万九七七八円
（２）　売上金額　一八〇八万〇九八〇円
右（１）の売上原価を後記同業者二五名の昭和四一年分の平均原価率七八・七二％で除した金額である。
（３）　一般経費　一三七万四一五四円
右（２）の売上金額に右同業者二五名の同年分の平均一般経費率七・六〇％を乗じた金額である。
（４）　雑収入（リベート）　　一〇万四五八一円
内訳
ツ　ルタ電機株式会社　　　　　二万三〇〇八円
京都シヤープ電機株式会社　　八万一五七三円
（５）　専従者控除額　一四万二五〇〇円
専従者Ｃ
（５）　事業所得金額　二四三万五五五九円
右（２）から（１）、（３）、（５）を控除し、さらに（４）を加えた金額
（三）　右同－昭和四二年分について（主位的主張）
（１）　売上原価　二二八六万七三六〇円
内訳
大阪音響株式会社　　　　　　　　一二三万八七四二円ツルタ電機株式会社　　　　　　　一一三万七九二〇円京都シヤープ電機株式会社　　　　二五一万〇三九〇円有限会社東栄電器商会　　　　　　二三八万〇八一五円
相互電気Ａ　　　　　　　　六四七万七七七一円
京都ナシヨナル電器販売株式会社　六八七万九七四七円関西富士電機家電株式会社　　　　　四八万八九四〇円京都ビクター販売株式会社　　　　一二一万一九五〇円京都ナシヨナル工事機器株式会社　　五四万一〇八五円
（２）　売上金額　二八四一万〇一八七円
右（１）の売上原価を前記同業者二五名の昭和四二年分の平均原価率八〇・四九％で除した金額である。
（３）　一般経費　二〇二万五六四六円
右（２）の売上金額に右同業者二五名の同年分の平均一般経費率七・一三％を乗じた金額である。
（４）　雑収入（リベート）　四九万九六六〇円
内訳
ツルタ電機株式会社　　　　　　　　五万〇一〇七円
京都シヤープ電機株式会社　　　　　三万〇〇三五円
京都ナシヨナル電器販売株式会社　三五万一五二七円
京都ビクター販売株式会社　　　　三万七九九〇円
京都ナシヨナル工事機器株式会社　　一万一四四〇円
松下電器産業株式会社京滋営業所　　一万八五六一円
（５）　事業所得金額　四〇一万六八四一円
右（２）から（１）、（３）を控除し、さらに（４）を加えた金額。（四）　同業者二五名の平均原価率及び平均一般経費率による推計の合理性右同業者二五名は、原告（南区吉祥院中島町三〇〇四及び現住所地に店舗を有していた。）と同様、下京税務署管内及び宇治税務署管内に納税地を有し、家庭用電気具小売業を営む個人事業者で、本件係争年分につき次の要件のいずれにも該当する者の全部であつて、その内容は別紙二、三のとおりである。（１）　本件係争年分において、継続して事業を営む者（中途開廃した者は除く。）であること。
（２）　本件係争年分において、青色申告書を提出している者（当該申告書にかかる決算書に推計部分があると認められる者を除く。）であること。（３）　事業所が下京税務署管内、宇治税務署管内のうち、宇治市及び宇治市に隣接する市町村にある者であること。
（４）　家庭用電器具の小売業者（卸、電気工事請負業、その他兼業種目のある者は除く。）であること。
右同業者二五名は、右に該当する者の全部について大阪国税局長が昭和五〇年六月二五日付通達をもつて被告及び宇治税務署長に対し求めた報告によるもので、無作為、機械的に行なわれた恣皆調査であるから、悉意の介入する余地はなく、右同業者ら各人の個別的諸条件は、各人の原価率、一般経費率に反映されているから、これらの原価率、一般経費率の平均値は右同業者ら各人の個別的諸条件の相違を平均化して包摂した数値である。したがつて、前記同業者らの平均原価率及び平均一般経費率は、平均的な条件を有する同業者の原価率及び一般経費率である。（五）　同業者三名の平均的原価率、平均一般経費率による推計－昭和四一年分に
ついて（予備的主張）
（１）　売上原価及びその内訳　（二）の（１）と同じ。
（２）　売上金額　一七一四万八六一二円
右（１）の売上原価を後記同業者三名の昭和四一年分の平均原価率八三・〇〇％で除した金額である。
（３）　一般経費　一〇一万六九一二円
右（２）の売上金額に右同業者三名の同年分の平均一般経費率五・九三％を乗じた金額である。
（４）　雑収入（リベート）及びその内訳　（二）の（４）と同じ。（５）　専従者控除額　（二）の（５）と同じ。
（６）　事業所得金額　一八六万〇四三三円
右（２）から（１）、（３）、（５）を控除し、さらに（４）を加えた金額。


（六）　右同－昭和四二年分について（予備的主張）
（１）　売上原価及びその内谷　（三）の（１）と同じ
（２）　売上金額　二七二六万五二四三円
右（１）の売上原価を後記同業者三名の昭和四二年分の平均原価率八三・八七％で除した金額である。
（３）　一般経費　一五八万一三八四円
右（２）の売上金額に右同業者三名の同年分の平均一般経費率五・八〇％を乗じた金額である。
（４）　雑収人（リベート）及びその内訳　（三）の（４）と同じ。
（５）　事業所得金額　三三一万六一五九円
右（２）から（１）、（３）を控除し、さらに（４）を加えた金額。（６）　同業者三名の平均原価率及び平均一般経費率による推計の合理性右同業者三名は、前記（四）記載の要件のほかに、さらに、次の要件のいずれにも該当する者の全部であつて、その内容は別紙四のとおりである。（１）　販売先が近在の一般消費者であること。
（２）　月賦販売会社を通じての販売がないか、もしくは僅少であること。（３）　従事員数が原告のそれと同程度であること。
（４）　売上原価が原告のそれと同程度であること。
右によつて、事業規模において原告と類似する同業者が抽出されたもので、右三名の同業者率を原告に適用することは合理性を有する。
なお、右同業者三名についてはその住所、氏名を明らかにしていないが、同業者率は、原告と業態、規模、立地条件等において類似する同業者の原価率等が一定の数値に収斂するものであることを前提として作成されたもので、原告の具体的事情を考慮しつつ、そこになお一般的、抽象的性質を有するものといえるから、必ずしもその同業者の住所、氏名が開示されることによつて証拠の証明力あるいは推計の合理性が増すというものではないのであり、住所、氏名を公表しないとの一事により前記推計を不当、不合理なものということはできない。この点に関し、所得税法二四三条は所得税に関する調査についての事務に従事した者が、その事務に関して知ることができた秘密を漏らした場合には刑罰に処する旨規定しているので、納税者の住所、氏名を明らかにすることは右法条違反となり、被告の主張、立証にはおのずから制約を生ずることとなるし、被告の援用する同業者と原告の類似性、同業者の選択、推計方法の合理性について、原告に攻撃防禦を尽くすことができ、さらに、自己の有する資料を提出することにより、また、自己の事業内容に最も即応した推計方法を主張することによつて十分反撃することができるから、同業者の住所、氏名を開示しないからといつて、直ちに訴訟の相手方から反証を挙げる手段を封ずることにはならない。この点からしても、同業者の住所、氏名を明らかにしないでする推計が合理性を欠く違法なものであるということはできない。
四　被告の主張に対する原告の認否及び反論
１　被告の主張１の主張は争う。
本件各更正処分は違法な調査に基づいて行なわれたものである。すなわち、税務行政庁が税務調査をなすに際しては、被調査者に対して不意打ちとなり、事実上営業に支障をきたすことがないようにするため、事前にその日時を通知すべきであるのに、本件の場合被告は税務調査をなすに際し原告に対して事前通知をしなかつた。また、税務調査の目的は、本来納税者の所得等の調査にあるから、納税者の同意を前提とすべきであるのに、被告は原告の同意なしに取引先等に対して反面調査を行なつた。さらに、所得税法上の質問検査権を行使するに際しては、調査の具体的必要性、理由の開示を要すると解すべきところ、被告は原告に対する本件係争年分の所得調査に際し、再三の要求にもかかわらず、調査の具体的必要性、理由を全く開示していない。
以上のように、被告のなした税務調査は違法であるから、更正処分の当、不当を論ずるまでもなく、更正処分は違法であり、取消されるべきである。２　同２の（一）の事実について、原告は下京税務署の調査担当者の本件係争年分の調査には誠意をもつて応対し、二面目の調査の際には帳簿を右調査担当者に見せる約束までしていたが、右三回目の調査の際、記帳を主としていた妻がお産で入院し、原告自身も不在であり、単に原告の父と応対するだけでは不十分であつたから、そのまま反面調査をすべきではなく、もう一回原告と面接するまで推計による更正処分をなすべきではなかつた。したがつて、推計の必要性はない。３　同２の（二）の事実のうち、（５）の専従者控除額は認めるが、その他は否認する。
４　同２の（三）の事実は全部否認する。
５　同２の（四）の主張は争う。
推計課税が合理性を有するには、推計の方法及び推計に用いられた基礎数値が合理的であり、さらに、所得形成の個別性に対する配慮がなされていることの要件を具備する必要があるところ、被告は右推計の基礎となつた納税者の番号を表示するのみで、住所、氏名を明らかにしていない。したがつて、右納税者と原告との立地条件の優劣、営業経験年数の多少、経営規模の大小、営業形態の異同（店頭販売が主か、外売りが主か）について全く不明であり、それらによつて、原価率、一般経費率にかなり影響を及ぼすことに明らかであるから、右納税者を基礎とする本件推計は合理性がない。
６　同２の（五）の事実のうち、（５）の専従者控除は誌めるが、その他は否認する。
７　同２の（六）の事実は全部否認する。
８　同２の（七）の主張は争う。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実は当事者間に争いがない。
二　原告は、被告が全商連の組織破壊を目的として本件更正処分を行なつた旨主張するので、まず、この点につき検討する。


証人Ｄの証言、原告本人尋問の結果（但し、後記認定に反する部分を除く）を総合すれば、原告は下京民商会員であつたこと、下京税務署のＤ事務官は、昭和四三年夏ないし秋頃南区吉祥院の原告店舗を税務調査のため訪れたが、原告が不在であつたので、家族に次の調査日を伝えて退出し、右連絡済の調査日に同店舗を訪れ、原告の父Ｅと面接したこと、右ＥはＤ事務官に対し「原告は留守であるが、帳簿は自分が記帳し、税金関係も自分が処理しているので、よろしく頼む。」と述べたこと、同事務官は原告方の家族の状況や記帳の程度について質問したこと、及びその後本件更正処分のなされたことがそれぞれ認められ、原告本人尋問の結果中右訟定に反する部分は信用できず、池に右認定を左右するに足りる証拠はない。しかし、右認定の事実から右調査及びこれに基づく本件更正処分が民商弾圧を目的としたものと断定することはできず、その点に関する原告の主張は採用できない。三　次に、原告は、本件更正処分が違法な調査に基づくものであることを理由に、右更正処分の取消を求めるので、右調査の適否につき検討する。国税通則法二四条、所得税法二三西条一項は、税務職員が更正処分等一定の処分を行なうに際し税務調査としての質問検査をなしうる旨規定しているところ、右質問検査の細目については実定法上なんら規定されていないから、質問検査の範囲、程度、時期、場所等については、質問検査の必要性と相手方の私的利益との比較衡量において社会通念上相当と認められる範囲内である限り税務職員の合理的な選択に委ねられていると解すべきである。したがつて、税務調査の日時、場所を被調査者に対して事前に通知せず、あるいは、納税者の同意なしにその取引先、銀行等に対していわゆる反面調査を実施し、さらに調査の具体的必要性、理由を被調査者に開示しなかつたとしても、それらが社会通念上相当な範囲内において実施された場合には、適法な税務調査であるといわなければならない。これを本件についてみるに、前記認定事実によれば、Ｄ事務官が二回目原告店舗を訪れた際、応対に出た原告の父が右のように述べていることからみて、同事務官が原告の所得税確定申告の調査の目的で訪れたことを承知していたと解されるから、一応の理由開示はなされており、また、同事務官が一回目原告店舗を退出する際に次に税務調査する日を家族の者に伝え、そのとおりの日に原告店舗を訪れているから、本件における原告に対する直接の税務調査につきその日時を予め通知していたものといわなければならない。
したがつて、本件調査が社会通念上相当な限度を逸脱しているものと認めることはできない。
また、右各証拠によれば、Ｄ事務官が二回目原告店舗を訪れ、原告の父に記帳の程度について質問し、帳簿の提示を求めたところ、丁度そのとき民商の役員と称する者があらわれ、同事務官に対し「お前は誰だ、Ｆ判決を知つておるのか、馬鹿者。」と大声で怒鳴り、Ｅもこれに同調する態度をとり、以後質問や帳簿の提示等調査が全くできなかつたこと、そこで、被告はやむなく取引先等に対して原告との取引について調査をしたことが認められ、原告本人尋問の結果中右認定に反する部分はたやすく信用できず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。右の経過からすれば、被告が反面調査を実施するについて原告の同意を得ていないものの、これをもつて直ちに社会通念上相当な限度を逸脱した調査であるとはいえない。以上の点に関する原告の主張も理由がない。
四　原告は、本件更正処分の通知書に理由が付記されておらず、更正理由の開示要求に対して被告がこれに応じなかつたことをもつて違法であると主張するので、この点につき判断する。
弁論の全趣旨によれば、原告は本件係争年分の所得税確定申告につき青色申告書を提出する旨の承認を受けていない、いわゆる白色申告であつたことが認められ、本件更正処分の通知書に処分理由が付記されていないことは当事者間に争いがない。そして、所得税法四五条二項（昭和三九年当時施行のもの、以下同じ。）は青色申告について更正した場合にのみ、その通知書に理由を付記すべきものと規定し、白色申告について更正した場合には所得別の金額を付記するだけで足りるとしている（四四条二項）から、本件更正処分の通知書に理由が付記されていなくても、それだけで右更正処分が違法となるものではない。
すなわち、右法条の趣旨は、一方、多量の事案を比較的短期間で処理しなければならない更正処分について、すべて処分理由の付記を要求することは課税の能率、微税事務の円滑等の見地から不適切であることを考慮し、他方、帳簿備付、記帳、確定申告における明細書添付等の義務を負う青色申告者を優遇し、青色申告の普及を促進する点をも考慮した結果、更正処分の際の理由付記を青色申告に限定して要求したものと解するのが相当である。
したがつて、白色申告に対する更正処分に理由を付記しないことはなんら違法ではなく、また、被告が右更正処分の理由を開示すべき義務もないといわなければならないので、この点についての原告の主張も理由がない。なお、被告が本件更正処分の理由について、本訴においてもその主張、立証をしていないことは一件記録上明らかであるが、本件訴訟の対象は課税標準、税額の存否であり、更正処分時のそれに限定されるべきものではないから、内容の当否の判断をなすまでもなく本件更正処分は取消されるべきであるとの原告の主張は採用できない。
もつとも、全く調査や審査もしない、いわゆる見込課税の場合には、課税権の濫用となる余地があるが、本件ではそのような事情を窺わせるに足りる資料はない。五　さらに、原告は、本件更正処分のうち、総所得金額が申告額を超える部分は、被告の過大認定であつて違法である旨主張するので、以下この点について判断する。
１　売上原価について
成立に争いのない乙第二七、第二九号証、官署作成部分について成立に争いなく、その余の部分については証人Ｇの証言により成立を認める乙第九、第一一、第一三、第一五、第一七、第一九、第二三、第二四、第二八号証、官署作成部分について成立に争いなく、その余の部分については証人Ｄの証言により成立を認める乙第二一、第二二号証、同証言により成立を認める乙第二五、第二六号証並びに右各証言によると、原告店舗の昭和四一年分の売上原価は一三八一万三五七〇円、昭和四二年分のそれは二二八六万七三六〇円であり、その内訳は、昭和四一年分の相互電気Ａを四五〇万円とし、同年分の京都ナシヨナル電器販売株式会社を除くほか被告主張（事実摘示三の２の（二）の（１）及び（三）の（１））のとおりであることが認められる。右京都ナシヨナル電器販売株式会社の一一万九七七八円はこれを認めるに足りる証拠がない。
２　売上金額について


被告は、原告の売上金額を算出するについて、売上原価を同業者二五名（主位的主張）、あるいは三名（予備的主張）の本件係争年分の平均原価率で除すという推計方法をとつているので、その適否について判断する。
（一）　推計の必要性について
およそ、所得課税は可能な限り所得の実額によるべきものであるから、所得の推計による課税は、納税者が信頼できる帳簿等を備えておらず、また、課税庁の調査に対して非協力的な態度をとるなどのため、課税庁において所得の実額を把握できないときに、はじめて許容されるものといわなければならない。これを本件についてみるに、原告が被告に提出した本件係争年分の各所得税の確定申告書には、事業所得金額の計算の基礎となる収入金額、必要経費額の記載がなく、原告が収入金額等をいくらと計算したものかが明らかでなかつたことは原告の明らかに争わないところであり、前記二及び三において認定した事実によれば、下京税務署のＤ事務官は原告店舗へ調査に赴いた際立会つた民商役員から馬鹿者呼ばわりされ、質問や帳簿の提示を求めることができなかつたことが明らかであるから、原告の所得金額を認定するための有力な資料である帳簿書類の提示等が正当な理由もなく拒否され、他に所得の実額を把握するに足りる資料の存しない本件において、被告が推計により原告の本件各係争年分の総所得額を算定する必要があると判断したことは適法であるといわなければならない。
（二）　推計の合理性について
また、推計課税が適法であるためには、右に述べた推計の必要性のほかに、採用した推計方法自体に合理性があり、推計の基礎とした事実の選択が事案にとつて適切であること、すなわち推計の合理性を必要とする。
本件についてこれをみるに、証人Ｇの証言によつてその成立を認める乙第三〇ないし第三三号証、証人Ｇの証言によれば、大阪国税局長は、本件訴訟の資料に供する目的で昭和五〇年六月二五日付で被告と宇治税務署長に対して通達をなし、下京税務署管内、宇治税務署管内に納税地を有し、家庭用電気器具小売業を営む個人事業者で本件係争年分につき被告主張の要件（事実摘示三の２の（四）の（１）ないし（４））に該当する者の全部につき報告を求めたこと、これに対して被告及び宇治税務署長はこれらの者を調査、抽出したうえ、被告は同月三〇日付で、宇治税務署長は同月二八日付で大阪国税局長が右通達で指定した要件を充足する同業者全部として、前者は二〇名、後者は五名の各住所、氏名、売上金額、売上原価、一般経費額、原価率（売上原価を売上金額で除したもの）、一般経費率（一般経費額を売上金額で除したもの）を記載した報告書（乙第三二、第三三号証）を作成のうえ、大阪国税局長に提出したこと（別紙二、三記載のとおり）、被告及び宇治税務署長は右報告書の提出に際し、納税者の秘密保持の見地から、右報告書を裁判所へ提出する場合は当該納税者の住所、氏名を明らかにしないよう申し添え、被告も本件訴訟において右同業者の住所、氏名を明らかにしていないこと、被告は右報告書に基づき同業者二五名の平均原価率を算出し、原告の売上原価を右平均原価率で除して原告の売上金額を推計したこと（主位的主張）が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
右認定事実によれば、被告は同業者二五名を無作為、機械的に選択したものであるから被告の恣意が介入する余地は少なく、これを選択するについても、場所的には原告の店舗の存する下京税務署管内と宇治税務署管内のうち宇治市及びこれに隣接する市町村に限定するなど、前記のような要件を設けているのであるから、原と右同業者との間における業態の同一性、営業規模の類似性について一応考慮を払つたといえるし、また、青色申告者はその営業に関する帳簿書類を備付け、事業所得に関する取引を正確に記帳するものであるから、右同業者二五名の収入金額等も正確に算出されたものというべく、これを基礎にして他の同業者の所得金額を推計することは一概に合理性を欠くものとはいえない。
原告は、右同業者はいずれもその住所、氏名が明らかでないから、原告との立地条件の優劣、営業経験年数の多少、経営規模の大小、営業形態の異同等について全く不明であり、それらによつて原価率にかなり影響を及ぼすことは明らかであるから、右同業者の売上金額等を基礎資料とする推計には合理性がないと主張するが、同業者の住所、氏名を明らかにしない資料を基礎とする推計は、原告と同業者との間の立地条件の優劣等前記諸条件について反証をあげることを困難にする点の存することは否定しえないところであるけれども、所得税法二四三条は「所得税に関する調査に関する事務に従事している者又は従事していた者が、その事務に関して知ることのできた秘密を漏らし」た場合には刑罰に処する旨規定しており、個別に同業者の同意を得ることなく同業者の売上金額、原価、経費、差引所得金額等と共にその住所、氏名を公表することはできないのであるから、他に秘密を保持しつつ同業者の原価率を立証すべき適切な資料も見当らないので、同業者の住所、氏名を明らかにしない資料に依拠することもやむをえないところであるし、被告において個別に同業者の立地条件、営業実績等を調査するなどして原告との類似性を個別的に主張立証する必要がある場合には、右の類似性につき原告において反論し反証をあげることは不可能ではないのみならず、原告において別の推計方法を主張し、あるいは原告側に存在するとみられる帳簿、伝票等を提示して容易に反証をなしうる途もあるから、同業者の住所、氏名を明らかにしないとの一事によつて、右のような推計を不合理なものということはできない。


しかしながら、別紙二、三に記載された同業者二五名を個別的にひとりひとりを仔細に検討すれば、売上原価について、昭和四一年分は最高が二三〇七万九五三〇円、最低が九一万八九三五円で両者の間に約二五倍の差異があり、昭和四二年分は最高が二八八六万五〇三八円、最低が五七万八六一〇円で両者の間に約五〇倍の差異がみられるし、原価率についても両年分を通じて最高は九二・四〇、最低は四五・〇三で相当の開きがあり、これらの事実から推察すると、二五名の同業者の中には営業規模、形態、条件において原告とかなり相異のある者が含まれていると考えられるので、右二五名の原価率をそのまま単純に算術平均した数値をもつて原告にあてはめることは、いささか不合理であるといわなければならない。そこで、被告の予備的主張について判断するに、成立について当時者間に争いのない乙第四号証の一、証人Ｇの証言により原本の存在と成立が認められる乙第四号証の二ないし七、証人Ｇの証言、原告本人尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すると、被告は、前記のようにして抽出された二五名の同業者の中から、それらの者から提出されている各決算書等を調査検討したうえ、さらに、（１）原告と同様の、主たる販売先が近年の一般消費者で（特定の得意先に対する売上が総売上の三〇％以下のものをいい、当時原告の両店舗はいずれも開店後間がなく主たる販売先は店舗近在の一般消費者であつた。）、かつ、（２）月賦販売会社を通じての販売がないか、もしくは僅少であり（月賦販売手数料が総売上の三％未満のもの。）、（３）従事員数が原告（五名）と同じ程度の二名ないし六名で、（４）昭和四一年分の売上原価が原告のそれの五〇％ないし一五〇％の範囲内にあるという要件を備えた同業者として別紙四記載の三名（別紙二の１、２、４と同一）を選択したことが認められ、右認定に反する証拠はない。
右の事実によれば、右のようにして選択された同業者三名は、いずれも営業規模、形態、条件において統一性があり、原告のそれと類似していることがうかがわれるので、原告の所得を算定する基準となるべき同業者として取扱うことに合理性があるといわなければならない。
尤も、原告本人尋問の結果によれば、原告は京都市＜以下略＞と宇治市＜以下略＞に店舗を設けて家庭用電気器具小売業を始めた際、前者の店舗において、付近の新幹線敷地から集団的に立退いてきた約七〇世帯の人々らに、後日冷蔵庫等大きな商品を買つてもらうことの宣伝として約六〇〇万円相当の照明器具を安売りし、斡旋料として一・五％位の金員を取得した事実が認められるが、それが昭和三九年、又は同四〇年てあつたか、あるいは本件係争年である同四一、四二年であつたかについて明確ではなく、仮に本件係争年であるとしても、一時期右のような安売りをすることは通常の経営方法として考えられるところであり、また、原告本人はその頃主として訪問販売の形態をとつていたと供述するが、原告が店舗を設置して販売していたことは前記認定のとおりであり、店舗販売のかたわら訪問販売をもすることは一般にみられるところであり、そのような同業者は他にも存在すると考えられるから特に異とするに足らず、他に被告主張の平均原価率による推計方法を不合理ならしめる程顕著な営業形態をとつていることを認めるに足りる証拠もない。
（二）　売上金額について
そうだとすると、前記乙第三二号証によれば同業者三名の平均原価率は昭和四一年分については八三・〇〇％、昭和四二年分については八三・八七％である（いずれも小数点三位を切上げ、以下同じ。）と認められるから、昭和四一年分の売上金額は前記１において認定した売上原価一三八一万三五七〇円を右八三・〇〇％で除した一六六四万二八五五円となり、昭和四二年分のそれは前記１において認定した売上原価二二八六万七三六〇円を右八三・八七％で除した二七二六万五二四三円となる。
３　一般経費について
被告は、原告の一般経費を算出するについて、主位的主張として売上金額に同業者二五名の、また予備的主張として同業者三名の本件係争年分の各平均一般経費率を乗ずるという推計方法をとつているので、その適否について判断するに、推計の必要性、合理性については、右売上金額について述べたところと同趣旨である。そうだとすると、前記乙第三二号証によれば、同業者三名の平均一般経費率は昭和四一年分については五・九三％、昭和四二年分については五・八〇％であると認められるから、昭和四一年分の一般経費は前記２において認定した同年の売上金額一六六四万二八五五円に右五・九三％を乗じた九八万六九二二円となり、昭和四二年分のはそれは同年の売上金額二七二六万五二四三円に右五・八〇％を乗じた一五八万一三八四円となる。
４　雑収入（リベート）について
官署作成部分については成立に争いなく、その余の部分については証人Ｇの証言により成立を認める乙第一〇、第一二、第一四、第一六、第一八、第二〇、第二三、第二四号証によると、昭和四一年分のリベートは合計一〇万四五八一円、昭和四二年分のそれは四九万九六六〇円で、その各内訳は被告主張（事実摘示三の２の（二）の（４）及び同（三）の（４））のとおりであることが認められる。
５　専従者控除額について
昭和四一年分の専従者控除額が一四万二五〇〇円であることについては当事者間に争いがない。
６　事業所得金額について
以上認定したところによれば、昭和四一年分の事業所得金額は、同年の売上金額から売上原価、一般経費及び専従者控除額を差引き、それに雑収入を加えた一八〇万四四四四円となり、昭和四二年分のそれは同年の売上金額から売上原価及び一般経費を差引き、それに雑取入を加えた三三一万六一五九円となる。六　以上によれば、原告の昭和四一年分の所得金額は一八〇万四四四四円となるから、その範囲内（前記のとおり裁決によつて一部取消された後の額）でなされた同年の本件更正処分は違法ではなく、また、原告の昭和四二年分の所得金額は三三一万六一五九円となるから、その範囲内（右同）でなされた同年の本件更正処分も違法ではない。
よつて、原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　上田次郎　孕石孟則　安原清蔵）
別紙一
昭和四一年分　　　　　　　　　　昭和四二年分


昭和三八年五月二二日（以下、年度を省略した場合は昭和三八年を指す
）被告人を被疑者とする窃盗・暴行・恐喝未遂被疑事件について逮捕状が発せられ、その翌二三日右逮捕状によつて被告人が逮捕され、同月二五日同罪名によつて勾留状が発付、執行され、あわせて接見禁止の決定がなされ、六月三日勾留期間が延長されて同月一三日に窃盗・森林窃盗・傷害・暴行・横領の罪名で浦和地方裁判所川越支部に公訴が提起され、同日いわゆる求令状により前記勾留状に記載されていない訴因事実すなわち窃盗・森林窃盗・傷害・暴行・横領被告事件についても勾留状が発せられた
続いて同月一六日強盗強姦殺人・死体遺棄被疑事件について逮捕状が発せられ、前記公訴を提起された窃盗等被告事件についてその翌一七日に保釈の決定がなされ身柄が釈放されるや否や、その場で前記逮捕状によつて被告人は再び逮捕され、同月二〇日同罪名によつて勾留状が発布・執行され、併せて接見禁止の決定がなされ、同月二九日勾留期間が七月九日まで延長されて、同日浦和地方裁判所に強盗強姦・強盗殺人・死体遺棄（以下これを「本件」という
）及び恐喝未遂（これを含む前記第一次逮捕・勾留にかかる事実を以下「別件」という
）の罪名によつて公訴が提起された
言い換えると、既に前記川越支部に起訴されている窃盗等被告事件を含め、捜査にかかるすべての被疑事実について公訴が提起され、弁論が浦和地方裁判所に併合されて九月四日第一回公判が開かれた
この事件においては被告人が逮捕されるや、公訴提起前である五月二八日に窃盗等被疑事件につき中田直人及び橋本紀徳の、また、六月一四日に暴行・窃盗等被告事件につき石田享の各弁護人が選任され、更に、六月一九日に「本件」被疑事件につき橋本紀徳、中田直人及び石田享の各弁護人が選任され、被告人の捜査段階における人権擁護のための活発な弁護活動（保釈請求、勾留取消請求、勾留理由開示の請求、警察官の接見禁止処分に対する準抗告の申立、勾留中の被告人とのしばしばの接見交通等）が行われてきたことが一つの特色であるといえる
右第一回公判期日におけるいわゆる冒頭認否において、被告人は「事実はいずれもそのとおり間違いありません」と述べたのに対して、弁護人らはいわゆる別件逮捕・勾留・再逮捕その他捜査手続の違法を主張し、被告人の捜査段階における供述調書の任意性を争い、証拠調べに入るや、検察官が「本件」及び恐喝未遂被告事件について取調べを請求した三四二点にのぼる書証や証拠物のうちわずか五点の書証についてこれを証拠とすることに同意し、一点の書証について意見を留保したほか、その余の書証はすべて証拠とすることには不同意と陳述し、恐喝未遂を除く「別件」の書証についてはすべて意見を留保したのであるが、この点も他の刑事被告事件にはあまりみられない一つの特異点である
そこで、検察官は不同意の書証を撤回して、証人五名の尋問と現場の検証とを請求し、裁判所はこれらを採用する決定をしたのであるが、右公判期日において被告人は「現場検証には立ち会いたくありません
」と述べた
このようにして、原審の審理は、被告人を立ち会わせて指示説明をさせるなどのことがないまま現場を検証することから始まり、第八回公判期日までに被告人の捜査段階における供述調書を含む検察官請求の証拠が取り調べられてから、弁護人の反証段階に入り（この点、争いのある被告事件では、通常、罪体に関する反証の取調べが終わつた後に、被告人の捜査段階における供述調書の取調べや被告人質問が行われることからすると、やや異例であると思われるが、記録を見ても、この点につき弁護人から格別異議の申立もなされていない
）、同年一一月二五日付の書面で、弁護人から、被告人の性格特に精神病又は精神病質の有無について被告人の精神鑑定の、本件捜査の経過、被告人の自白の経過を立証するための証人として各司法警察員（以下単に員ということがある
）乙１、乙２、乙３、乙４、乙５及び乙６の、また、五月一日、同二日の被告人の行動並びに被告人の性格や生活態度一切を立証するための証人として、丙１、丙２、丙３、丙４、丙５及び丙６の各請求がなされたのに対し、原審は、鑑定並びに、捜査の経過等の証人は全部請求を却下し、五月一日、同二日の行動等につき丙２と丙１の二名を採用して取り調べた
更に弁護人は、同年一二月二六日付書面で、検証（本件各現場相互間の距離並びに徒歩又は自転車での所要時間）、自白の真実性に疑いがあるとして証人丁１、丁２、丙７、乙６、乙２、乙３、乙４及び丙８の、五月一日午後の気象状況について丙９の、同日午後四時過ぎころ被告人を自宅で見かけたという証人として丙１０、丙１１の、また、右アリバイ関係のほか手拭関係、丙１２方をやめさせた事情、オートバイの債務の処理の状況について丙３、丙１の、手拭・タオル・アリバイ関係で丙２を、手拭・タオル関係で丙１３を、被告人の生活態度その他情状に関する事実につき丙５、被告人の性格等情状に関し被告人の隣人で幼友達である丙１４、被告人の親戚で以前の使用者として情状につき丙１５、被告人との交際、同人の性格、態度、昀初に自白したときの状況、その後現在まで被告人と面会した際の状況と被告人の心境につき乙５並びに被告人の犯行時及び現在の精神状態につき重ねて精神鑑定の各請求がなされたのに対し、原審は、証人丙１４、丙１５及び乙５のみを採用して後二者を取り調べた（丙１４については、弁護人において請求を撤回した
）
被告人質問は、原審第七ないし第一〇回公判において行われたのであるが、被告人は「捜査段階で三人でやつたといつたのは全部嘘です
その後述べたのが本当です
」と終始単独犯行を認め、事件の概要についても供述しており、審理を終結するに当たつても、検察官の死刑の求刑意見に対し「言いたいことは別にありません
」と述べた
かようにして、原審においては昭和三九年三月一一日死刑の判決が言い渡され、その翌一二日被告人から控訴の申立がなされたのであるが、同年四月二〇日付当裁判所裁判長あて上申書においても「私は狭山の女子高校生殺しの大罪を犯し三月一一日浦和の裁判所で死刑を言い渡されました丙１６でございますつきましては次の事情で一日も早く東京へ移送して下されたく上申いたします云々」と述べている
また、弁護人らの控訴趣意書においても、原判決の事実の誤認、本件捜査の違法性と自白、自白と信憑性、法令適用の誤りのほか、量刑不当の主張も含まれていたのである


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を無期懲役に処する。
押収の身分証明書一通、万年筆一本及び腕時計一個（昭和四一年押第一八七号の二、四二及び六一）は、いずれも被害者甲１の相続人に還付する。
理　　　　由
はじめに
本件控訴の趣意は、弁護人中田直人、同石田享及び同橋本紀徳が連名で提出した控訴趣意書（ただし、「第六、量刑不当」の部分は、昭和四八年一一月二七日弁論を更新するに当たり、これを陳述しないと述べた。）のとおりであり、これに対する答弁は、昭和三九年九月一〇日の当審第一回公判期日に、検察官から、論旨は理由がないと陳述し、同年一二月二六日検察官吉川正次名義の右答弁を補充する書面が提出されているので、いずれもこれを引用する。また、右第一回公判期日に弁護人から右控訴趣意書に基づいて弁論があつた後、被告人から特に発言を求め、第一審においては訴因事実をすべて認めてきたのを翻して、「お手数をかけて申し訳ないが、私は甲１さんを殺してはいない。このことは弁護士にも話していない。」と述べたことを転機として、控訴審の審理は、控訴趣意の本来の内容を大きくはみ出し、多岐にわたる事項について詳細な主張がなされ、そのため事実の取調べが長期間にわたつて行われるという異常な様相を現出し、その間数次にわたり裁判官が更迭したこともあつて、弁護人から、昭和四五年四月三〇日付更新手続における証拠に関する意見、昭和四七年七月二七日付証拠調請求についての意見陳述及び昭和四八年一二月八日付更新に当たつての弁論要旨等の意見陳述がなされたのであるが、これらは当審における事実の取調べの結果を織り込んだ新たな主張を含むものであるから、本来の控訴趣意書として取り扱うべきものとはいえないけれども、要するに、本来の控訴趣意の内容を補充し敷えんする性質をもつていると考えられる。そして、これらに対応して検察官からも、昭和四五年六月一七日付の事実取調請求に対する意見書や同四九年二月七日付の意見書に基づいて意見の陳述があり、当裁判所としてみても、事案の重大性にかんがみ、自らも控訴趣意書に含まれない事項についてまで審理を進めてきたという現実を自ら否定するわけにはいかない筋合であるから、本来の控訴趣意書の内容をはみ出す部分についても事実の取調べをした結果を参酌して、順次判断を加えることとする。
そこで、論旨を論理的順序に整理したうえで判断をしていくことにするが、それに先立ち、本被告事件における原審及び当審における審理経過の概要（捜査の経過を含む。）に触れておくことが、便宜であろうと思われる。第一　本被告事件における公判の審理経過の特異性について。一件記録によれば次の事実が認められる。


さて、当審は右の第一回公判以来、昭和四三年一一月一四日の第三〇回公判までに、事実の取調べとして、四回に及ぶ現場検証、三件の鑑定、証人三〇名の尋問を実施した。右四回の現場検証のうちの第一ないし第三回は「本件及び恐喝未遂被告事件」に関係ありとされる場所（検証現場は被告人宅を含めて一八箇所の現場とこれらを結ぶ経路）を三回に分けて順次検証したものであり、第四回目の検証は右検証現場全部（経路を含む。）と被告人が主張する事件発生当日におけるアリバイに関する場所（検証現場二箇所とこれを結ぶ経路）を、また、三件の鑑定中二件は「本件及び恐喝未遂被告事件」の脅迫状と封筒の各筆跡についての鑑定であり、他の一件は、被告人の血液型の鑑定である。かようにして昭和四三年一一月一四日の第三〇回公判期日には、事実の取調べを終了し、次回以降は弁護人の昀終弁論を予定する運びとなつていたのであるが、弁護人は右公判期日において、被告人質問を求め、その結果、被告人の司法警察員に対する供述調書（以下員調書という。）に添付の被告人作成の図面の成立経過に疑いがあると主張し、当裁判所は職権によつて証人丙１７及び乙４を次回に取り調べる旨決定し、第三一回公判期日にこれを施行したのであるが、更に弁護人らは右図面の成立経過について検証並びに鑑定を請求するに至つた。その趣旨は要するに、被告人の員調書中一八通に添付されている犯行当日における被告人の行動経路、被害者の所持品を投棄した位置等を藁半紙に図示した図面には、黒鉛筆書きによる図示のほか、これとほぼ重複する状態に、骨筆ようのもので画かれた無色の線状の痕跡がある（以下これを筆圧痕という。）、これは、被告人の取調べにあたつた司法警察員が予め藁半紙へ骨筆ようのもので下図を画いておき、後に被告人に黒鉛筆でその筆圧痕をなぞらせて被告人作成の図面とした疑いがある、したがつて、右各図面は、被告人が自己の記憶に基づき真正に作成したものであるかどうか疑わしく、ひいては、被告人の自白そのものの真実性を疑わせるものである、というのである。そこで当裁判所は、右検証並びに鑑定の請求を容れ、昭和四三年一一月二六日及び同四四年三月一八日の二回にわたり図面の検証を実施した（当審第五、第六回検証）。右のうち第五回検証においては、前記一八通の供述調書に添付の図面三七枚全部について、筆圧痕の存在が認められるかどうかを検証したものであり、その結果、うち二八枚について、筆圧痕が一応認められた。なお、右二八枚のうち五枚については、裏面に、黒色カーボンを当てて筆圧を加えたために生じたもののように見受けられるかなり明瞭な線があることも併せて認められた。第六回検証においては、埼玉県警察本部（以下県警本部という。）と埼玉県狭山警察署（以下狭山署という。）から取り寄せた被告人の員調書の謄本又は写に添付されている図面中に、前記記録中の被告人の員調書に添付の図面（三七枚）と同種のものがあるかどうか、ある場合は、双方の図面が合致するかどうかを検証した。その結果、右取寄せ書類中には、記録中の員調書一八通（以下原本という。）のすべてについて、これと謄本又は写の関係にあると認められるものが存在すること及び原本添付の図面と同種の図面がこれに相応する謄本又は写にも添付されていること、更にその中のあるものは添付図面と合致すること、並びに前記カーボンの線についても合致するものがあることが明らかとなつた。鑑定については、当事者双方の意見を徴したうえ、前記第五回検証において、一応筆圧痕が認められた二八枚の図面中から一五枚を抽出して、筆圧痕と鉛筆書きの線のいずれが先に印象されたものであるかを鑑定すること、この鑑定は、同一事項を各別に二名の鑑定人に命じて実施することとし、ひとまず、千葉大学法医学教室の丁３教授に鑑定を命じた。その後右鑑定未了の間に裁判官の更迭があり、更に弁護人から現場検証の請求がなされた。丁３鑑定は予想外に日数を要する見込みとなつたため、当裁判所は右鑑定の結果を待たずに審理を進めることとし、昭和四五年四月中三期日をかけて公判手続を更新し、更に、弁護人の検証請求を採用して、昭和四五年五月八・九の両日当審第七回目の検証を実施した。右検証に際しては、当審第四回検証の対象となつた全範囲のほかに被害者の腕時計が発見されたとされる場所及びその付近の検証並びに証人二名の尋問が行われた。その後昭和四七年九月一九日第六八回公判に至るまでの間更に証人四六名の尋問が行われたほか、丁３鑑定人による鑑定の終了後、丁４東京大学名誉教授に命じて、丁３鑑定と同一の検体、同一の鑑定事項による鑑定を実施した。右両鑑定の結果は、いずれも、検体一五枚のうち一枚（両鑑定とも同一）の検体につき、筆圧痕の存する部分が少ないため判定不能とされたほか、その余の一四検体につき、おおむね弁護人の主張ないし疑念を否定する結論に達した。


更に、当裁判所は丁５東京大学名誉教授に命じて本件脅迫状及び封筒の作成に用いられた筆記具、インクの各種類・性質の鑑定を実施したほか、丁６、丁７両東京大学教授に命じて本件脅迫状の封緘のために用いられた接着剤の種類、性質及び右封緘のため唾液を付けたか否か、付けたとすればこれから血液型を検出することができるかどうかの鑑定を実施した。これを要するに、それまでに取り調べた証人は、原審で取り調べられた証拠及び取調べを請求して却下された証拠のほか、弁護人の請求にかかる証拠は、控訴審における事実の取調べの範囲に関する種々の考え方のうち、昀も緩やかな方式を採用して取り調べ、しかも同一証人を何開廷にもわたつて尋問するなどして延べ八〇名（うち検察官のみの請求にかかるもの三名）、実数六八名、実施した鑑定は六件八名、被告人質問一一回、実施した検証は七回に達した。その後裁判官の更迭により審理は再び中断し、再開後は昭和四八年一一月二七日第六九回公判から四期日をかけて公判手続を更新した後、第七三・七四回公判期日において双方から請求のあつた証拠書類、証拠物、検証及び証人請求について証拠決定並びにその施行をし、昭和四九年五月二三日の第七五回公判期日に昀終の被告人質問をもつてすべての事実の取調べを終わり、その後同年九月三日以降六回に及ぶ弁論が行われて同年九月二六日をもつて審理を終結し、本日の判決に到達するまで、控訴審だけで実に八二回、一〇年以上の歳月を経過した。以上がこの被告事件における審理経過の概要であり、特異性でもある。第二　いわゆる別件逮捕・勾留・再逮捕・勾留を含む捜査手続の違法・違憲を主張し、よつて捜査段階における被告人の供述調書の証拠能力を否定し、自白の任意性を争い、原判決の審理不尽その他訴訟手続の法令違反を主張する点について。一　本被告事件において、昀初に窃盗・暴行・恐喝未遂被疑事件で逮捕・勾留が行われ、そのうち恐喝未遂以外の被疑事実について公訴が提起され、裁判官が保釈請求を容れて六月一七日に被告人を保釈するや、その前日強盗強姦殺人・死体遺棄を被疑事実として発付されていた逮捕状によつてその場で被告人を逮捕・勾留したうえ捜査を進め、「本件」についても公訴が提起された経過については、第一の項において述べたとおりである。ところで、証拠収集の方法か違法であつた場合にそれがどこまで証拠の証拠能力に影響を及ぼすかは、重要かつ困難な問題である。一般的にいうと、収集方法の違法が証拠能力に当然に影響があるものと考えることも、また、なんらの影響がないと考えることも、ともに妥当でない。違法な収集の弊害を防止する趣旨をも総合的に考えて個々の場合に解決しなければならない問題である。違法な捜査を抑制するためには、違法収集証拠の証拠能力を否定することが昀も手つ取り早い強力な方策であることはもちろんであるが、それだけが唯一の防止方法ではない以上、その限界についてはやはり慎重な考慮が必要なのはもちろんのこと、他の弊害防止手段の実際上の効果の可能性をも併せて考えなければならない。しかし、この問題は、将来に向かつての弊害の防止という考慮だけによつて解決されるべきではなく、いかにすれば当該事件の解決が昀も妥当であるかということを中心に刑訴法一条の趣旨にのつとり解決すべき問題であると考える。さて、所論のいう別件逮捕はもともと法律上の概念ではなく、これを一義的に定義することは困難であつて、事実の具体的状況を捨象して一般抽象的にその適法・違法を論じてみたところでほとんど意味がないと考えられる。


そこで、この事件の事実関係に即して具体的に考察するに、一件記録によれば、被告人に対する五月二二日付（以下五・二二ということがある。）逮捕状請求書に記載の被疑事実の要旨は、（一）二月一九日の竹内賢に対する暴行、（二）三月七日高橋良平所有の作業衣一着の窃盗、（三）五月一日の甲２に対する金二〇万円の身の代金の恐喝未遂であり、その疎明資料として、（一）については、竹内賢の被害上申書と同人の供述調書及び目撃者二名の供述調書、（二）については、被害者高橋良平の被害上申書、（三）については、被害者甲２の届書と同人の供述調書二通、員作成の実況見分調書二通、甲３の供述調書、被疑者自筆の上申書とその筆跡鑑定書並びに被疑者の行動状況報告書であつて、これらを資料として審査した結果、請求通りの被疑事実によつて逮捕状が発せられ、これにより五月二三日午前四時四五分被告人が逮捕されたことが認められる。そして、これらによると、被告人が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があり、しかも明らかに逮捕の必要がないと認められる場合であるとはいえないから、右逮捕は適法で、その後の捜査の状況をも考え合わせると、同月二五日に令状が発付され同日執行された勾留の処分も、刑訴法六〇条の要件を充たす適法なものであつたと認められる。なかでも恐喝未遂の被疑事実は、五月一日午後七時三〇分ころ被害者甲２方の玄関に娘甲１の身分証明書が同封されている脅迫状が差し込まれ、甲１の通学用自転車が邸内に差し置かれてあつて、これが間もなく家人によつて発見されたのであるが、脅迫状の文面によると、金二〇万円を五月二日の夜一二時に指定された庚１の門に女の人が持参しろ、警察や近所の者には知らすな、さもないと誘拐した娘を殺すという趣旨のものであり、その後右指定の日時・場所に右金員を喝取する目的で犯人とおぼしい者が現れて甲１の姉甲３と数分間言葉を交したのであるが、同人において、登美恵のほかに人がいることに気付いて金員の喝取をあきらめ逃走したという重大事件であること、県警は事犯の重大性にかんがみ五月三日狭山市ａの現地に特別捜査本部を設けていわゆる公開捜査を開始したこと、詳細は後述するところに譲るが、同日庚１の東南約一四〇米に当たる同市大字ａ字ｂｃ番地所在の乙８所有の馬鈴薯畑内において、司法巡査乙７同乙９が農業乙１０立会いのもとに犯人の足跡とおぼしい三個の足跡を石膏で採取し、これを被告人方から五月二三日に押収した地下足袋一足（当庁昭和四一年押第一八七号の二八の一）とともに即日鑑定に回付したこと、五月三日警察官・消防団員多数によつて山狩りを行つたところ、被害者甲１が乗つていた自転車の荷掛用ゴム紐が発見されたこと、翌四日午前一〇時三〇分ころ、農道に埋められていた甲１の死体が発見・発掘されるや、死体の状況等からしていかにも強盗強姦殺人・死体遺棄・恐喝未遂事件であることを推測させるものがあつたので、捜査当局としては、即日死体を解剖して死因が拒殺による窒息死で、姦淫されて死亡するに至つたものであること、膣内の精液から姦淫をした者の血液型がＢ型であることが判明したこと、死体の足首に巻かれていた木綿細引紐の結び目にビニール風呂敷の隅の部分の断片が残つていたこと、ビニール風呂敷の他の部分は死体を発掘した農道から二〇米余り離れたさつまいも貯蔵穴（以下これを芋穴という。）から発見されたこと、この風呂敷は甲３によつて被害者甲１の所持品であることが判明したこと、死体は手拭で両手を後ろ手に縛られ、タオルで目かくしされていたこと、犯人は音声その他諸般の状況からして土地勘のある地元の者であると判断されたところから、捜査当局は地元を中心とした聞込み捜査を実施し、右手拭・タオルの出所その他証拠の発見に努める過程において、五月六日ころ地元の養豚業者である丙１２経営の豚舎内から飼料撹拌用のスコツプ一丁が事件発生当日の五月一日の夕方から翌二日の朝までの間に盗難にあつたことが判明する一方、その後間もない五月一一日にはスコツプが被害者の死体埋没箇所に程近い麦畑に遺留されているのが発見されたこと、しかも右豚舎には豚の盗難防止のため番犬がいて、この犬が吠えれば少し離れた丙１２方居宅からも数匹の犬が駆けつけてくるようになつていることから、犯人は丙１２方に出入りの者であると推認されたこと、言い換えると、右豚舎内に置いてある右スコツプを夜間周囲の者に察知されないで持ち出すことができるのは、丙１２方の家族かその使用人ないしは元使用人であつた者、その他丙１２方に出入りの業者らに限られると推認されたので、それらの者約二十数名について、事件発生当時の行動状況を調査し、上申書と唾液とを任意に提供させて筆跡と血液型とを検査する等重点的に捜査を進めた結果、被告人の事件当時のアリバイがはつきりしないうえに、脅迫状の筆跡が被告人の筆跡と類似若しくは同一であると認められたこと等が主な理由となつて、丙１２方の元使用人である被告人が有力な容疑者であるとして捜査線上に浮かび前記第一次逮捕（いわゆる「別件」逮捕）・勾留が行われた経過であることが認められる。以上の次第で、事件発生以来行われてきた捜査は、強盗強姦殺人・死体遺棄・恐喝未遂という一連の被疑事実についての総合的な捜査であると認められ、いわゆる「別件」逮捕の時点においても、捜査官が被告人に強盗強姦殺人・死体遺棄の嫌疑を抱いていたことは否定することができない。このことは、当審で取り調べた五月二三日付と同月二九日付の被告人のポリグラフ検査の承諾書に「私はただいま云はれましたような女の人を殺したことなどは知りませんから本日ポリグラフ検査（ウソ発見器）をすることを承諾致します。」とか「私は甲１さんの事件で疑われて今警察におりますが私はこの事件には本当に関係ありませんからポリグラフ（ウソ発見器）にかけて貰つてけつこうです。」とかという記載があること及び六・六県警本部刑事部鑑識課警部補乙１１作成の「ポリグラフ検査結果の確認について」と題する書面に徴しても明らかである。