国民年金法は昭和三四年四月一六日初めて昭和三四年法律第一四一号として成立し、同年一一月一日から（一部分については昭和三六年四月一日から）施行されるにいたつたものであるが、同法においては、老齢福祉年金は受給権者が公的年金各法に基づく年金たる給付を受けることができるときは、その支給を停止すること（同法第六五条第一項第一号）、老齢福祉年金の額（当時金一万二、〇〇〇円）が右公的年金給付額をこえるときは、そのこえる部分につき老齢福祉年金の支給を停止しないこと（同条第三項）が定められていた。即ち、同法は、公的年金受給者には原則として国民年金を併給しないこととし、老齢福祉年金の額が公的年金の額をこえる場合における併給の例外についても一律に取扱い、戦争公務扶助料受給権者と増加非公死扶助料受給権者との間に格別の差は設けなかつた。ところが、同法は昭和三七年法律第九二号により改正されるにいたり、かくて改正された国民年金法は、その第七九条の二第六項（同法第六五条第三項、第五項準用）において、老齢福祉年金の額（当時金一万二、〇〇〇円）と公的年金給付額とを合算した額が「金二万四、〇〇〇円」をこえるときは、老齢福祉年金のうちそのこえる額に相当する部分についてはその支給を停止することとしたが、他方、右公的年金が恩給法による増加恩給、同法第七五条第一項第二号に規定する扶助料その他政令で定めるこれらに準ずる給付であつて廃疾又は死亡を事由として政令で定める者に支給されるもの（戦争公務扶助料という）であるときは、右老齢福祉年金の額と戦争公務扶助料支給額とを合算した額が「金七万円」をこえるときにのみ、老齢福祉年金のうちそのこえる額に相当する部分の支給を停止する旨定め、ここに初めて老齢福祉年金の併給限度額につき、戦争公務扶助料受給権者と増加非公死扶助料受給権者との間に差別を設けるにいたつた。そして、その後における国民年金法の改正の都度、老齢福祉年金額は別表（三）のとおり逐次引上げられていつたが、戦争公務扶助料受給権者に対する右併給限度額もこれに併う如く別表（三）のとおり逐次緩和され、昭和四六年法律第一三号による改正後の国民年金法第六五条第四項およびこれに基づく政令（国民年金法施行令第五条の三）にいたり、準士官以下にかかるものについては、右限度額が撤廃され（昭和四六年一〇月以降）、更に昭和四七年政令第二九六号による右政令改正により中尉以下にかかるものについて右限度額が撤廃され、次いで昭和四八年政令第二六九号による前記政令の改正により大尉以下にかかるものについて右限度額が撤廃されるにいたつたものの、増加非公死扶助料受給権者に対する右併給限度額については別表（三）のとおりの緩和がなされたにすぎなかつたものであることは明らかである。
２　右立法の経緯
成立に争いのない乙第六ないし一三号証、第二〇ないし二二号証、鑑定人Ｂの鑑定結果によれば以下の事実が認められる。


前記の如く、制定当初の国民年金法（昭和三四年法律第一四一号）は戦争公務扶助料および増加非公死扶助料を含む公的年金受給者については等しく老齢福祉年金の支給を停止する制度をとつたものであつたが、これに対し、特に恩給法又は遺族援護法によつて旧軍人関係の扶助料、年金の支給を受けている戦争犠牲者の側から主として（１）、公務扶助料、増加恩給などは、戦争による軍人、軍属の死亡又は傷病に対する国家補償であつて、社会保障を目的としている老齢福祉年金とは性質的に異なるものであることおよび（２）、戦争で息子を失つたような父母などの遺族には老齢福祉年金が支給されず、息子が生還している場合には、その父母に老齢福祉年金が支給されるのは不合理である旨の不満が表明されるにいたり、厚生大臣の諮問機関である国民年金審議会特別小委員会は、数次の審議のうえ、（１）、公的年金受給者に対しても老齢福祉年金を併給するものとすること、（２）、軍人恩給公務扶助料など所謂戦争公務に基づく事故を支給事由とする公的年金は生活保障的な要素とその他の精神的な要素が含まれていることを認めて、他の一般の公的年金と区別した取扱いをすること、（３）、右（２）の区別の割合は普通扶助料に対する公務扶助料の倍率とすることを骨子とする答申を行うにいたつた。しかし、公的年金受給者にも老齢福祉年金を併給するとしても、そのすべてにわたつて併給することは財政的に見ても老齢福祉年金の趣旨から見ても適当ではないとの理由からまず一般の公的年金については、従前から、社会保障制度審議会において、所得保障を目的とする年金制度たるにふさわしい年金額としては、少くとも月額金二、〇〇〇円程度であることが望ましいという議論がなされていたこと、又当時更生年金保険法の各年金の基本年金額が金二万四、〇〇〇円であつたことから、老齢福祉年金と他の公的年金の支給額を合算して月額金二、〇〇〇円、年額金二万四、〇〇〇円までのものに対しては老齢福祉年金を併給するものとすること、次に戦争公務に基づく公的年金については、各制度共に他の一般の公的年金より比較的高額になつているが、これは戦地等酷烈な環境下において命の危険にさらされつつ公務に従事し、これが起因となつて死傷したのであるから戦争公務によつて減損した稼得能力を補填するという生活保障的な面以外に精神的な面の要素が加わつていると見ることができるところ、これらの公的年金には生活面と精神面とがどの位の割合をもつているかについては判然と区別することはできないが、一応のよりどころとして、恩給法における平病死にかかる普通扶助料と公務死にかかる公務扶助料の倍率をみると、兵の場合では公務扶助料は普通扶助料の三倍強であつたところから、一般の公的年金の併給基準額の金二万四、○○〇円のほぼ三倍程度に相当するものとして金七万円を相当とすることとして、前記国民年金法の改正案が国会に上程され、審議の結果、昭和三七年四月二八日法律第九二号国民年金法の一部を改正する法律が成立するにいたつたものである。そして、その後における法律の改正により、戦争公務扶助料は逐次増額改訂されていつたが、老齢福祉年金の額と戦争公務扶助料との合算額と右併給限度額との差額を併給することとしていたため、戦争公務扶助料が増額改訂されると右限度額を越すにいたり、右併給が受けられなくなる関係から、主として従前老齢福祉年金の併給を受けることができた者が右増額の結果老齢福祉年金の併給を受けることができなくなる事態とならないようにとの配慮から、老齢福祉年金の戦争公務扶助料との併給限度額が別表（三）のとおり引上げられていつた。しかるに、他方、戦争犠牲者に対する国の精神補償的要素が含まれているという特殊性を認め得ない一般公的年金（増加非公死扶助料を含む）については、老齢福祉年金の併給限度額を引上げるよりもむしろ、公的年金給付自体の充実を図るとの見地から、その年金額の増額、最低保障額の引上等の措置はとられたが、老齢福祉年金の併給限度額は据え置かれたままで経過し、漸く別表（三）のとおりの緩和の途を辿つたに過ぎず、そのため両者の差は次第に著しくなつていつた。
３　老齢福祉年金制度およびその性格
（一）　老齢福祉年金制度
前記国民年金法（昭和三四年法律第一四一号）は、その第八〇条において、（１）明治二二年一一月一日以前に生まれた者には、無拠出にかかわらず、昭和三四年一一月一日に、又明治二二年一一月二日から明治四四年四月一日までの間に生まれた者には七〇才に達したときに、同様に老齢福祉年金を支給する旨定めていた。ところで、成立に争いのない乙第五号証、第一五ないし一九号証、第三一号証、鑑定人Ｂの鑑定結果によれば、国民年金法における老齢福祉年金制度の趣旨および性格について以下のとおりのことが認められる。


年金制度は、老齢、障害、死亡等国民が個々人では事前に十分な備えをしておくことが困難な事故によつて生活の安定がそこなわれるのを社会連帯の考え方に立つて公的に救済し、国民生活の安定を図ろうとする制度である。わが国の公的年金制度は、古く明治初年に軍人恩給制度として始まり、間もなく文官に対する恩給制度も発足し、これらは大正一二年に恩給法（大正一二年法律第四八号）に統一され、又現業官庁に勤務する者に対しては、大正八年頃から官業共済組合が設立されていたが、これらが旧国家公務員共済組合法に引継がれ、更に前記恩給法と合体した現在の国家公務員共済組合法、地方公務員共済組合法、公共企業体職員等共済組合法においてこれが図られるにいたつた。又民間の被用者の年金制度としては、昭和一四年に船員保険法が制定され、先ず海上労働者に対する年金制度が実施され、昭和一六年の工場、鉱山等の一般労働者を対象とする労働者年金保険法がこれに続き、更に後者は昭和一九年には適用対象を事務職員および女子まで包含した被用者一般に拡大され、厚生年金保険法となつた。このように国民の一部の被用者についてはそれぞれ年金制度が設けられるにいたつたが、それ以外の農民等自営業者、零細企業被用者等にあつては依然として制度の外にとり残されてきた。そこで、終戦後における家族制度の崩壊、人口の老齢化、社会保障意識の昂揚、戦後の急速な経済復興といつた社会的諸要因を背景として、これら既設の制度からとり残された人々にも年金制度の保護を及ぼすという国民皆年金の理念に基づいて、昭和三四年四月一六日初めて国民年金法（昭和三四年法律第一四一号）が制定されるにいたつた。ところで、国民年金制度につきこれを拠出制とするか無拠出制とするかについては種々議論のあつたところであるが、前記国民年金法は、拠出制年金法を基本とし、これに無拠出制年金を経過的、補完的に併用するという構成をとるにいたつた。これは（イ）、老齢のように誰でもいつか到達するに違いない事態については、ことに予め所得能力のある若い間に自らの力でできるだけの備えをすることは生活態度として当然であること、（ロ）、従来の各種被用者年金制度がすべて拠出制によつているので、被用者以外の者について無拠出とすることは不均衡を招くこと、（ハ）、欧米先進国も拠出制を採用していること、（ニ）、拠出による積立金の運用により、一面、国民経済の成長に寄与し、他面、その果実により給付を高くできること、（ホ）、無拠出制を基本とするとその財源を所得税等国の一般財源に求めざるを得ない関係上、財政支出の急激な膨脹が避けられず、特に我国のように老齢人口が将来急激に増加して行く国においては、将来の国民に過重な負担を負わせる結果ともなり、それを避けようとすれば、いきおい年金額などの制度の内容が社会保障制度の名に値しない程に不十分なものとならざるを得ないこと、（ヘ）、しかし乍ら、拠出制一本の制度とした場合には、制度発足当時既に老齢等事故の発生しているものに対しては拠出期間の要件が備わらないために年金の保護が及ばないという結果となることおよびこの制度の対象となる国民所得状況から見て貧困のために拠出ができない者がいる場合には、やはり年金の保護が及ばないという結果となるがかくては不公平となるから、全面的に拠出制によるものではなく、拠出制を基本としつつ、経過的、補完的に無拠出制を認めることにより国民皆年金体制を整えることにすれば、一部の年金は直ぐに支給できるし、拠出制の欠陥を補うことができるという考慮に出たものであつた。
国民年金制度は、前記の如く、国民皆年金制確立のため他の公的年金制度によつて保護されない国民を対象に創設されたものであつて、拠出制を基本とし、無拠出制年金たる福祉年金は経過的なもの、補完的なものとして設けられたものである。経過的福祉年金は制度発足の昭和三四年一一月一日において既に老齢廃疾、死亡事故が発生しており、他の公的年金制度および国民年金法の拠出制によつても給付が受けられない者および拠出制年金が発足した昭和三六年四月一日において五〇才をこえ、拠出制年金に加入することができない者を対象とするものであり、又補完的福祉年金は拠出制年金の対象者でありながら事故が発生したときに拠出要件を充足しないため拠出制年金を受けられない者に対するものである。経過的福祉年金のうち老齢福祉年金は、明治二二年十一月一日以前に生れた者（即ち国民年金制度発足の昭和三四年一一月一日において七〇才をこえる者）には昭和三四年一一月一日に、又明治二二年一一月二日から明治四四年四月一日までの間に生れた者（即ち昭和三四年一一月一日において七〇才をこえない者のうち拠出制老齢年金発足の昭和三六年四月一日において五〇才をこえる者）には、七〇才に達したときに支給されるものであり、そしてその給付額は、金一万二、〇〇〇円であつた（同法第五四条。右支給額はその後数次にわたつて改訂されたが、その経緯は別表（三）のとおりである）。
（二）　老齢福祉年金の性格
老齢福祉年金制度が前示の如きものであるとするならば、それは生活に困窮した者に対し具体的に最低生活を保障するという趣旨のものではなくして、生活困窮の状態にある者よりやや高い層に対してその所得の一部を保障する趣旨のものと解するのが相当である。


一般的にいつて老齢化による所得能力の減少又は喪失に加えて、身体の老化などによる医療費等の増加などのために、老齢者の生活状態は若年時に比較して相当程度低下することは明らかというべきであり、それ故国がそれに対して何らかの救済制度をとる国法上の義務があるものということができ、前示国民年金法もまたその趣旨に出たことは明らかである。ところで老齢化による生活状態の低下に対しては、国が老齢者らのうち具体的に生活に困窮している者に対してのみ最低生活の全部を保障する救貧的救済をなす制度と、生活に困窮していると否とにかかわらず、老齢化という現象を捉えて、これに対して一定の年金を給付することによつて所得の一部を保障するという防貧的制度が考えられるわけであるが、前記老齢福祉年金はことに（イ）その給付に当つてはいわゆる資力調査（ミーンズ・テスト）を行うことなく実施されるものであること又（ロ）給付額も一定金額を以てなされることおよび（ハ）前記立法の経緯に照らせば、老齢者に対して老齢のみを要件としてその所得の一部を保障する趣旨のものと解するのが相当である。４　戦争公務扶助料と増加非公死扶助料との性格上の差（一）　戦争公務扶助料は前記の如く恩給法による増加恩給、同法第七五条第一項第二号に規定する扶助料その他政令（国民年金法施行令第五条の三）で定めるこれらに準ずる給付であつて、廃疾又は死亡を事由として右政令で定める者に支給されるものに含まれるものであり、恩給法上、戦争公務扶助料は増加非公死扶助料に比して高額となるように定められているものであるが、それは国家権力により徴兵されて戦地に赴き、苛烈な環境の下において生命の危険にさらされて公務に従事しつつ死亡した旧軍人の遺族に対するものであるところ、これら遺族は戦争の最大の犠牲者であるということができるから、右戦争公務扶助料の中にはこれら戦争犠牲者に対する精神的損害の国家賠償の要素が含まれているからであると見ることができる。従つて戦争公務扶助料には生活保障的部分と右精神的損害の国家賠償的な部分とが含まれているものと見ることができる。
これに対して、増加非公死扶助料には右精神的損害の国家賠償の要素は含まれていないものと見るのが相当である。即ち、増加非公死扶助料は、増加恩給受給者が、戦争による負傷に起因しないいわゆる平病死した場合に、その死亡当時その者により生計を維持し又はその者と生計を共にしていた一定範囲の親族に対し、増加恩給受給者の死亡による収入の減少を補填することを目的として支給されるものであつて、増加恩給受給の原因となつた戦傷による不具廃疾についての精神的損害の国家賠償の要素は含まれておらず、右戦傷による不具廃疾についての精神的損害の賠償的要素は増加恩給受給者本人に対する増加恩給の中にこそ含まれているのである。けだし、本人の戦傷によりその近親者が精神上の苦痛を受けた場合には、その当時の近親者は本人と並んで固有の精神的損害に対する損害賠償請求権を有するのが筋合であるが、増加非公死扶助料は、増加恩給受給者本人が平病死した場合に初めて受給権が発生するものであり（恩給法第七三条）かつ本人の死亡当時本人と同一家計にあつた一定の遺族に対し一定の順序により給付されるものであり（同法第七二条）本人戦傷当時において親族であつたか否かはこれを問わないものであるからである（従つて原告の場合のように亡Ａの戦傷後に同人の妻となつた者であつても、受給権を取得することができる。）
原告において「増加非公死扶助料受給者は戦争公務により不具廃疾となつた本人をかかえて長年月にわたり家計を支えてきたものであつてその労苦は戦争公務により死亡した者の遺族と何ら変るところはなく、又戦死者と戦争公務に起因した疾病により不具廃疾となつたうえ、それを直接の原因としないで死亡した者との間に差別を設ける実質的な合理性はない。」旨主張するが、仮にたまたま亡Ａが廃人同様の余生を送つたとしても、又原告がたまたま長年月亡Ａを介護し辛苦を重ねたものとしても、だからといつて原告の受ける増加非公死扶助料が他の者の受ける増加非公死扶助料と異なる性格のものと見ることは困難であるし、戦死者と戦傷者ひいては戦死者の遺族と戦傷者の遺族それぞれの間には生命の存否という点において本質的相違があるのであるから、恩給法上その間に差別を設けることは不合理とはいえないものというべきである。
（二）　しかしながら、戦争公務扶助料と増加非公死扶助料とには右の如き性格および趣旨上の差が存するものの両者共に老齢福祉年金制度と共通の要素を含むことはこれを否定することはできない。このことは前記当初の立法たる国民年金法（昭和三四年法律第一四一号）が、これら公的年金受給権者については老齢福祉年金の支給を停止する旨定めていたことからも窺え得るところである。５　戦争公務扶助料と増加非公死扶助料との右性格上の差を老齢福祉年金制度にも
たらすことの適否について
（一）　戦争公務扶助料と増加非公死扶助料の性格に右の如き差異があるとすれば、その特殊性に応じて、恩給法上、両者異つた取扱いをすることは合理性があるものといわなければならないが、このことは、前記老齢福祉年金制度においても両者を差別して取扱いする合理的な根拠とはなり得ないものというべきである。けだし老齢福祉年金は七〇才に達した老齢者に等しくその所得の一部の保障をなす趣旨に出たものであつて、精神的損害の賠償の要素は全く入る余地のないものであることは明らかであるところ、戦争公務扶助料も増加非公死扶助料も共に老齢福祉年金と共通のかつ等しい額の所得の一部の保障を既になしているものとすれば、（戦争公務扶助料はその上に精神的損害の国家賠償の部分が付加されている）両者にそれぞれ老齢福祉年金を併給する場合併給額において異つた取扱をすることは平等主義の原則上許されないものといわなければならない。
ところで、恩給法において戦争公務扶助料と増加非公死扶助料との所得の一部の保障部分がそれそれぞれ自体では防貧的制度としては十分とはいえず又老齢福祉年金相当額に満つるものといえない場合には右所得保障部分にそれぞれ老齢福祉年金の併給を以て補うことは立法上許されないものではないというべきである。そうとすれば前記昭和三七年法律第九二号により改正された国民年金法において、戦争公務扶助料受給者および増加非公死扶助料受給者に対して共にそれぞれ併給限度額を設けたうえ老齢福祉年金を併給することとしたことも許されないものではないというべきである。


次に、前記昭和三七年法律第九二号により改正された国民年金法において、老齢福祉年金の戦争公務扶助料との併給限度額（金七万円）を増加非公死扶助料との併給限度額（金二万四、〇〇〇円）よりも高額に定めたことは、両者に対する老齢福祉年金の併給額をほぼ等額とするための措置なのであるから、それ自体は合理性を有するものといわなければならない。（この場合、それぞれの併給限度額に差をつけず、両者の併給限度額を等額と定めたとすれば、却つて、戦争公務扶助料受給権者に対して老齢福祉年金の併給につきより厳しい制限を設けた結果となる）。ところで戦争公務扶助料受給者については、恩給法上給付額が引上げられるに伴い、従前老齢福祉年金の併給を受けることができた利益を失う事態が生じないようにとの配慮から、昭和三九年法律第八七号以降の各国民年金法の改正法において右併給限度額が引上げられていき、遂には右併給限度額を廃したのに拘らず、増加非公死扶助料受給者についてはこれに相応した措置がとられなかつたことは前示のとおりである。そうしてみると、戦争公務扶助料受給者については、老齢福祉年金併給の措置を講じながら、増加非公死扶助料受給者に対しては老齢福祉年金の併給を拒否するに等しいものであるから、昭和三九年法律第八七号以降の各国民年金法の改正法において増加非公死扶助料受給者に対して併給制限を定めた規定は、戦争公務扶助料受給者に対する併給制限に比し、同等以上の制限又は合理的な範囲をこえる厳しい制限を加えたものというべきであつて、合理的根拠に乏しいものというべきである。
（二）　しかしながら、右法規が憲法第一四条第一項に違反するものといい得るか否かについては更に検討を要する。憲法第一四条第一項は法の下における平等をいうものであるところ、同法第二五条の理念に基き老齢者に対して所得保障を行う場合についていえば国は不合理な差別をしてはならず、すべて平等に扱うべきであるが、それは必ずしも単一の立法においてこれを実現すべきことまでを要するとするものではなく、共通な法体系を綜合して平等な扱いを図るときは、その趣旨に反しないものと解すことができる。換言すれば、共通な数個の立法を以て併せて目的の実現を図るときに、その一個において外見上不合理と見える差別が存するとしても、それのみで直ちに憲法第一四条第一項の趣旨に反するものと断ずることはできず、他において明らかに代償的措置を何ら講じていないといえるときに初めて右差別を以て右趣旨に反するものというべきである。
そうしてみると、前記昭和三七年法律第九二号によつて改正された国民年金法以降、法は、戦争公務扶助料および増加非公死扶助料を含む公的年金受給者については、従来の公的年金制度自体において単独で国民年金制度の企図すると同一の所得保障をして国民生活の安定を図ることを捨て、右各公的年金の一部であつて老齢による所得保障を目的とする部分と老齢福祉年金の一部（戦争公務扶助料受給者のうち準士官以下のものについては昭和四六年一〇月以降老齢福祉年金の全部）とを併せ支給することにより両者相俟つてはじめて老齢福祉年金制度におけると同等の所得保障をして国民生活の安定を図ることとしたものと解される。前記昭和三七年法律第九二号によつて改正された国民年金法以降併給を認めたことは、戦争公務扶助料と増加非公死扶助料の各受給者に対する所得保障を、恩給法だけでなく国民年金法をあわせて双方の給付をなすことによつて実現することに立法の態度が変化したものと解することができるのである。このように、併給を前提にしたうえで所得保障の優劣ないし差別の有無を決すべきものとすれば、比較の対象となるのは、恩給法上の扶助料と国民年金法上の老齢福祉年金を合算したうえでなければならないのは理の当然であつて、そのいずれか一方、とくに国民年金法上の給付の額や併給の限度額を比較しただけでは、戦争公務扶助料の受給者と増加非公死扶助料の受給者間の差別扱いの有無を決することはできないものといわなければならない。ところが、原告は、単に国民年金法が老齢福祉年金の併給につき、増加非公死扶助料の受給者を戦争公務扶助料の受給者の場合に比して差別して扱つているのは不合理な差別であつて、憲法一四条に違反するというのみで、恩給法との関係については何ら言及していない。そうだとすれば、右国民年金法において老齢福祉年金の併給限度額につき戦争公務扶助料受給者と増加非公死扶助料受給者との間に一見不合理と見える差別が設けられていても、直ちに憲法第一四条第一項に反するものと断ずることはできず、恩給法等において増加非公死扶助料受給者につき明らかに右代償的措置をとつていないものといえるときに初めて右国民年金法の規定が憲法第一四条第一項に反する余地があるにすぎない。しかるに、右昭和三七年法律第九二号以降これに対応する如く恩給法においても法改正が行われ、戦争公務扶助料および増加非公死扶助料共にその給付額の引上が行なわれたものであるが、右恩給法改正法に徴しても未だ増加非公死扶助料受給者につき右代償適措置がとられなかつたことが明らかであるとは到底認められないのである。
してみるとこの点からして右国民年金法の規定が憲法第一四条第一項に違反するものと断ずることはできず、従つて本件停止処分が無効であるということはできないものというべきである。のみならず、国民年金法自体において増加非公死扶助料受給者につき右差別の解消を図るとすれば、右併給限度額に代るべき新たな併給限度額を定立すべきこととなる（増加非公死扶助料受給者に対して前記併給限度額を定めた規定が無効であるとしても、直ちに老齢福祉年金の全額を併給すべきものとなるものでない。かくては却つて増加非公死扶助料受給者に比し優遇される結果となる。）ところ、これは従来法により与えられていた権利以上のものを新たに与えられる結果となり、裁判所が実質的に新たな立法をなすに等しいから、増加非公死扶助料受給者に対して従来より以上の権利を与えるべき範囲ないし新たな併給限度額が立法府の判断をまつまでもなく一義的に明白であつて、立法政策上の選択の余地がない場合でなければ許されないというべきである。


○　主文
被告が、原告の昭和三九年分所得税につき、昭和四〇年一〇月七日付でなした総所得金額を一四六万四、〇〇三円、所得税額を一六万六、七五〇円とする更正処分（右金額は、いずれも異議申立決定により一部取消されたのちのもの）のうち、総所得金額につき七三万六、六〇八円をこえる部分、所得税額につき総所得金額を七三万六、六〇八円として算定した税額をこえる部分ならびに過少申告加算税七、九〇〇円の賦課決定（右金額は異議申立決定および審査請求裁決により一部取消されたのちのもの）のうち、右税額の超過部分に相当する部分は、いずれもこれを取消す。
原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用はこれを五分し、その一を原告の、その余を被告の各負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が、原告の昭和三九年分所得税につき、昭和四〇年一〇月七日付でした総所得金額を一四六万四、〇〇三円、所得税額を一六万六、七五〇円とする更正処分（右はいずれも異議申立決定により一部取消されたのちの金額）のうち、総所得金額につき五八万五、四〇九円、所得税額につき七、八四〇円をこえる部分ならびに同日付でした過少申告加算税七、九〇〇円の賦課決定（右は異議申立決定および審査請求裁決により一部取消されたのちの金額）を取消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
１　原告の請求はいずれもこれを棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は、肩書地においてクリーニング業を営んでいる者であるが、昭和三九年分所得税について、昭和四〇年三月一五日被告に対し、総所得金額を五八万五、四〇九円、所得税額を七、八四〇円とする確定申告をしたところ、被告は、同年一〇月七日付で右総所得金額を一八七万一、九九一円、所得税額を二七万八、八六〇円とする旨の更正ならびに過少申告加算税一万三、五五〇円の賦課決定の各処分（以下本件処分という）をし、そのころ原告にその旨通知した。２　原告は同年一一月八日、被告に対し異議申立てをしたところ、被告は昭和四一年二月二日、前記総所得金額を一四六万四、〇〇三円、所得税額を一六万六、七五〇円とする一部取消の決定をし、そのころこれを原告に通知した。３　そこで原告は同年三月二日、大阪国税局長に対し審査請求をしたところ、同局長は昭和四二年一月一四日過少申告加算税額について七、九〇〇円と一部取消の裁決をしたほかは、これを棄却する旨の裁決をなし、そのころ原告に通知した。４　しかし、被告がした本件処分にはつぎの違法事由がある。（一）　原告は、大阪市住吉区内の零細商工業者がその生活と営業を守るために組織する住吉商工連合会の会員であるところ、被告は、右連合会の組織破壊を目的とし、単にそのための手段として本件処分をなしたもので、これは本来の行政目的を逸脱したいわゆる「他事考慮」にもとずく違法な処分であるから無効である。（二）　本件処分は調査にもとずかないでなされたから違法である。（三）　原告の昭和三九年分の総所得金額は確定申告のとおりであつて、被告がなした本件処分には原告の所得を過大に認定した違法がある。５よつて原告は、被告のした前記昭和四〇年一〇月七日付の更正処分のうち総所得金額につき五八万五、四〇九円、所得税額につき七、八四〇円をこえる部分および同日付の過少申告加算税の賦課決定の取消を求める。
二　被告の請求原因に対する認否と主張
（認否）
請求原因１ないし３項は認めるが、同４項は争う。
（主張）
１　請求原因４項の（一）のいわゆる「他事考慮」の主張について本件処分は、租税行政の本来の巨的の一つである過少申告の是正を目的としてなされたもので、何ら他事考慮にもとずくものではないから、原告の主張は全く理由がない。
２　原告の本件係争年分の所得の算定方法および所得金額について（一）　被告は、原告の本件係争年分の所得税の調査に際し、原告に、所得計算の基礎となつた帳簿、原始記録の提示を示めたが、原告はこれを全く提示せず、また被告の質問に対しても誠実な応答が得られなかつた。そこで被告は、やむを得ず従事員数、機械設備の状況等原告の事業規模を考慮して、原告の同業者等について調査した結果にもとずいて事業所得金額を計算し、これに譲渡所得金額を加算したところ、原告の確定申告額と相異したので本件処分をしたものである。その後、新たな資料をも加えてさらに検討したところ、原告の総所得金額はつぎのとおり、一九三万九、九六八円であるから、この範囲内の所得があるとしてなされた本件処分には違法がない。
（１）　事業所得金額　　　　　　　一二〇万三、三六〇円
収入金額　　　　　　　二八六万九、九二〇円
必要経費　　　　　　　一六六万六、五六〇円
（内訳）一般経費　　　一〇五万三、二六〇円
特別経費　　　　五二万七、〇〇〇円
専従者控除額　　　八万六、三〇〇円
（２）　譲渡所得金額　　　　　　　　七三万六、六〇八円（３）　総所得金額　　　　　　　　一九三万九、九六八円（二）　事業所得における収入金額と一般経費の算定方法はつぎのとおりである。（１）　大阪国税局長において、大阪国税局管内の全税務署八三署のうち、原告の営業地と同様都会地の業者を掌管する大蔵省組織規定上種別「Ａ」とされている税務署四三署管内のクリーニング業者の中で、昭和三九年分所得内容の実額調査（青色申告者については実地調査、白色申告者については収支実額調査）を行なつた九四事例の全部について、収入金額、算出所得、所得率、従事員数、従事員一人当りの収入を集計したところ、別表（一）のとおりの資料（以下実調資料という）が得られた。


右実調資料によれば、従事員一人当りの収入金額は平均五九万七、九〇〇円であり、経費率の平均値は三六・七パーセントとなる。
この従事員一人当りの収入金額、経費率等（以下実調率という）の算出基礎資料はクリーニング業を営む個人経営者を対象として、実地調査、収支実額調査を行なつたもののうち、年度の途中で開廃業したもの、一般的な率により所得額を推計したもの、あるいは不服申立て、訴訟係属中のもの等特殊事情を有する納税者を除き、その余の全部を収集したものであるから、資料として用いた事業者の選択に何らの恣意も加わつておらず、また資料内容は、各調査の結果によつて確実にその実額を把握したもので、納税者もその正当性を承認したものであるから、全て正確である。
そして、原告の店舗の立地条件、客筋および料金等は一般的で、業態は通常の業者と変らないところ、原告のようなクリーニング業にあつては、従事員一人当り平均収入額に当該業者の従事員数を乗じて計算すると、一般的にそれが当該業者の収入金額の実額に近似するから、原告についても、前記実調率を適用することは合理的である。
なお、客観的基準を設定することが困難であるために、従事員数について能力換算はしていないが、このことは、高度の能力者に比して遥かに多い能力の劣る者をも、「一・〇人」と見做しているのであるから、本件実調率を適用される原告にとつては、有利である。
（２）　そこで、前記実調率を原告に適用すると、原告の従事員数は別表（二）のとおり四・八人である（妻ｃ、長男ｄが、各々通常の能力をもつて原告の事業に従事していたことは、原告がｄを事業専従者として控除額を申告し、事業税についても、両名を事業専従者として各々控除額を申告していることによつても明らかである）から、左の算式のとおり、収入金額は二八六万九、九二〇円、一般経費は一〇五万三、二六〇円となる。
５９７、９００円×４．８（人）＝２、８６９、９２０円２、８６９、９２０円×３６．７／１００＝１、０５３、２６０円なお、原告の実働従事員数は四・八人（うち使用人は一・八人）であるが、本件実調率の根拠となつた原告の同業者四九例のうち、従事員数が五人以下のもの（別表（一）の番号２、９、１４、１７、２０、２２、２９、３０、３１、３５、３７、４１、４２、４４、４５、４９の計一六例）の従事員一人当り収入金額の平均は五九万八六六二円、所得率は六七・八四パーセントであり、また、原告と同じようにドライ機械をもたない、従事員数が五人以下のもの（別表（一）の番号２、１７、３１、３５、４１、４２、４４、４５、４９の計九例）の従事員一人当り収入金額の平均は五九万〇、五一一円、所得率は六七・九八パーセントであつて、いずれも前記実調率とほとんど差がなく、原告に対する本件実調率の適用が妥当であることを示している。
（三）　事業所得における特別経費、専従者控除額はつぎのとおりである。（１）　特別経費五二万七、〇〇〇円は、雇人費四四万二、〇〇〇円（使用人ａ、ｂに支払つた給料三七万円と使用人ｂに対する賄費用七万二、〇〇〇円の合計額で、その明細はつぎのとおりである）と家賃八万五、〇〇〇円（肩書地の店舗の昭和三九年三月から一二月までの期間の家賃支払金額一七万円に事業供用割合五〇パーセントを乗じた金額）の合計額である。
（２）　専従者控除額八万六、三〇〇円は、原告が確定申告書に記載したとおりである。
（四）　仮に、右の実調資料による推計が認められないとしても、原告は昭和三九年当時、原告の事業から生ずる所得のみによつて、原告ら家族八人（原告のほか妻ｃ、長男ｄ、長女ｅ、次女ｆ、三女ｇ、次男ｈ、父ｉ）の生計を、普通の生活程度において維持しているから、その家計費（支出）一〇一万九、六一四円と、少なくとも同額の事業所得があつたと認められる（事業所得金額の家計費にもとずく推計）。
右金額の算定根拠はつぎのとおりである。
（イ）　食糧費　四五万六、〇四八円
総理府統計局の家計調査によると、昭和三九年の大阪市内一世帯（人員数平均四・三一人）当り年平均一ヵ月間の食糧費は二万〇、四七五円であるから、これにもとづき原告ら家族八人の場合を計算すると年額四五万六、〇四八円となる。
（ロ）　家賃　　八万五、〇〇〇円
（三）　の（１）の家賃一七万円のうち事業所得にかかる特別経費八万五、〇〇〇円を除く残額である。
（ハ）　設備・修繕費　七、九九二円
前記家計調査によると昭和三九年の大阪市内一世帯当り年平均一ヵ月間の設備・修繕費六六六円の一ヵ年分である。
（ニ）　水道料四、〇八〇円、（ヘ）電気・ガス代　六万八、六四〇円いずれも原告が自認する額である。
（ホ）　家具・什器費　二万六、四九六円、（ト）その他の光熱費　三、八八八円、（チ）被服費　六万七、六五六円、（リ）雑費　二〇万九、四六〇円、（ワ）
その他の非消費費支出　三二四円
いずれも（ハ）と同旨である。
（ヌ）　所得税、（ル）住民税
いずれも原告が昭和三九年中に納付した税額であるが、その金額は不明である。
（ヲ）　国民健康保険料　一万二、三六〇円
原告が昭和三九年中に納付した額である。
（カ）　生命保険料　七万七、六七〇円
原告が昭和三九年中に三井生命（二口）、明治生命（一口）、太陽生命（二口）に払込んだ保険料の合計額である。
（五）　仮に、以上の実調率による事業所得における収入金額の推計、家計費による事業所得金額の推計が認められないとしても、事業所得における収入金額については、包装紙使用数量にもとずき、少なくとも三三六万円と算定することができる（収入金額の包装使用量にもとずく推計）。


すなわち原告は、必要経費のうち包装紙代金として年額四万八、〇〇〇円を主張しているが、原告が使用していた包装紙は、大きさが新聞紙一頁大のものでその単価は一円であり（したがつて使用した包装紙は四万八、〇〇〇枚である）、その二分の一大の包装紙でカツターシヤツを包装していたところ、カツターシヤツ一枚のクリーニング料金は昭和三九年当時少なくとも三五円であつたから、カツターシヤツのみを包装したものと仮定して原告の収入金額を計算すると三三六万円となる。
４８００枚×２×３５円＝３、３６０、０００円
しかし実際には、カツターシヤツ用の包装紙二倍大のものをもつて、カツターシヤツの料金の二倍以上の衣類を包装する方が多かつたから、実際の収入金額は三三六万円をこえる筈である。
（六）　譲渡所得金額七三万六、六〇八円の算定方法はつぎのとおりである。（１）　資産の譲渡による収入金額　　　　　　　　　　　　　　二六〇万円（２）　譲渡資産の取得価額等　　　　　　　　　　　　　　　　　　一六万〇、
八〇八円
（３）　買換資産の取得価額の合計額　　　　　　　　　　　　　　八六万九、七
七〇円
（４）　譲渡があつたとされる部分の収入金額（（１）－（３））　　　　　一七
三万〇、二三〇円
（５）　譲渡があつたとされる部分の取得価額等（（２）×（４）÷（１））
一〇万七、〇一三円
（６）　譲渡所得（（４）－（５））　　　　　　　　　　　　　　　　　　一六
二万三、二一七円
（７）　譲渡所得の特別控除額　　　　　　　　　　　　　　　　　一五万円（８）　譲渡所得金額（（（６）－（７））×５／１０）
七三万六、六〇八円
（七）　以上のとおり、いずれの方法によつて推計しても、原告の所得は、更正処分にかかる総所得金額（異議申立決定により一部取消されたのちの金額）を上回ることになり、その範囲内でなされた本件処分は適法である。
三　原告の被告の主張に対する否認と反論
１　被告の主張事実のうち、事業所得における専従者控除額、譲渡所得金額、家計費における水道料、電気・ガス代の金額は認めるが、その余の事実は争う。２　実調資料による推計は、対象者が同業者の一部に限られ、営業の規模、立地条件等の具体的事情を考慮しておらず、しかも従事員数について能力換算をしていないから、推計方法に合理性がない。また、家計費にもとずく推計および包装紙使用量にもとずく推計の主張は、時機に後れた攻撃防禦方法であるから却下されるべきであるが、そうでないとしても、前者は、家族人員数の増加と支出額の増加とは正比例せず、人員数が多くなればなる程家族一人当りの支出額の増加額は減少することを考慮しておらず、後者は、新聞紙一頁大の半分ではカツターシヤツは包めないし、実際には、営業用に使用されない無駄使いとか破棄されるものが多数あるのに、これを無視しているから、いずれも同様推計方法に合理性がない。３　被告は別表（二）において、ｃ、同ｄ、ｂをいずれも一・〇人として換算しているが、妻ｃは家族八人の面倒をみるので家事に追われていたし、長男ｄは気の向いたときに一日三時間くらいカツターシヤツのプレス機を押すだけであつたし、ｂは知恵おくれで一人前の仕事はできなかつたから、右の換算は不当である。ｃ、ｄについて専従者控除額を申告したのは、税金対策にすぎない。４　原告は、以前住吉区＜以下略＞に店舗を構えていたが、借金返済のため建物を売却し、昭和三九年四月から肩書地で引続き営業することになつた。その間転居のため一時休業し、新規の得意先も開拓しなければならなかつたが、同年一一月には長年勤めた使用人のａが独立し、その際同人に一部の得意先をとられた。原告の所得を推計するについては、右のような特殊事情も考慮しなければならない。
５　原告は正規の帳簿を作成していないが、営業の実態に則して算出した事業所得における収入金額、必要経費の数額は、おおよそつぎのとおりで、被告の本件処分が違法であることは明らかである。
（一）　収入金額　約一五〇万円（月額一二、三万円）
（二）　必要経費
（１）　人件費　五三万円（ａに対し月額三万五、〇〇〇円で一〇ヵ月分、ｂに対し月額一万五、〇〇〇円で一年分）
（２）　外注費　二一万六、〇〇〇円（大洗組合に対するドライ外注費月額約一万五、〇〇〇円、光石洗工場に対する染代月額約一、〇〇〇円、ｊに対する修理代月額約二、〇〇〇円のいずれも一年分）
（３）　光熱費　八万九、八八〇円（電気代月額五、七〇〇円、水道代月額五一〇円、ガス代月額一、二八〇円の一年分）
（４）　材料費　四万二、〇〇〇円（石けん代月額二、〇〇〇円、薬品代月額一、五〇〇円の一年分）
（５）　消耗品費　一三万八、〇〇〇円（包装紙代月額四、〇〇〇円、燃料（軽油）代月額二、五〇〇円、ガソリン代月額五、〇〇〇円の一年分）（６）　修理費　三万六、〇〇〇円（自動車修理代二万四、〇〇〇円、機械類修理代一万二、〇〇〇円）
（７）　その他　二一万三、〇〇〇円


消耗品（プレステトロン）　　　　　　　一万二、〇〇〇円（月額一、〇〇〇円）組合費　　　　　　　　　　　　　　　二万二、八〇〇円交際費　　　　　　　　　　　　　　　　一万二、〇〇〇円（月額一、〇〇〇円）
福利厚生費　　　　　　　　　　　　　一万円
従業員食事代　　　　　　　　　　　　六万円　　　　　（月額五、〇〇〇円）電話代　　　　　　　　　　　　　　　一万九、二〇〇円（月額一、六〇〇円）支払金利（田辺信用金庫等に支払う）　七万二、〇〇〇円その他　　　　　　　　　　　　　　　　　五、〇〇〇円
（８）　事業税　一万三、〇〇〇円
（９）　貸倒金　一万五、〇〇〇円
（１０）　営業弁償金　七万円
（１１）　家　賃　　　八万円
（１２）　減額償却費　三万円
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし３項の各事実は当事者間に争いがない。二　そこで以下、原告主張の本件処分の違法事由の有無について判断する。１　まず原告は、被告は、原告の所属する住吉商工連合会の組織破壊を目的とし、その手段として本件処分をなしたもので、このようないわゆる「他事考慮」にもとずく処分は違法であると主張しているところ、原告本人尋問（第一回）の結果によれば、原告が住吉商工連合会の会員であることが認められる。しかしながら、本件処分が右連合会の組織破壊を目的とし、単にその手段として行なわれたものと認め得る証拠はないから、原告の右主張は採用できない。２　つぎに原告は、本件処分は調査にもとずかないでなされたと主張するところ、国税通則法第二四条の規定によると、課税庁において全く「調査」をしないで恣意的に更正したような場合には、その更正は違法であり、それを理由に取消し得ると解されるが、本件の場合、証人ｋの証言（第一回）、弁論の全趣旨によれば、原告は昭和三九年当時の収支を記載した帳簿を全く備えておらず、収支を裏付けるような請求書、領収書等の書類を保存していなかつたので、被告は、原告の従事員数、機械設備の状況等を調査し、その結果とすでに大阪国税局において調査ずみの同業者の営業成績をもとに、原告の所得を推計し、本件処分をなしたことが認められる。
すると、原告の右主張も理由がない。
３　ついで、原告の所得を過大に認定した違法があるか否かについて検討するが、譲渡所得金額七三万六、六〇八円については当事者間に争いがないので、事業所得における更正額認定方法および額の当否が争点となる。ところで右に認定したように、原告は帳簿書類を備え保存していないのであるから、収入金額、必要経費ともにその実額を把握することは不可能で、被告が推計により原告の本件係争年分の所得を認定したことは、違法でないといわざるを得ない。
そこで以下、被告主張の各推計方法について順次検討することとする。
（一）　実調率による推計について


被告は、実調資料によつて得られた同業者の従事員一人当りの収入を原告の従事員数に乗じて収入金額を算出し、さらに右収入金額に同じく実調資料によつて得られた同業者の平均経費率を乗じて一般経費の額を算出し、右収入金額から、右一般経費、実額による特別経費の額、専従者控除額を差引いて所得金額を推計しているので、まず右実調資料および実調率の合理性について考える。成立に争いのない乙第一号証、同第三号証、同第四号証の一・二、同第五・第六号証、同第七号証の一ないし五、同第八ないし第一〇号証、同第一一ないし第一三号証の各一・二、同第一四号証、同第一五号証の一・二、同第一六・第一七号証、同第一八号証の一ないし三、同第一九・第二〇号証の各一・二、同第二一号証の一ないし四、同第二二号証、同第二三・第二四号証の各一ないし五、同第二五号証の一・二、同第二六ないし第三四号証、同第三五号証の一ないし四、同第三六号証、同第三七号証の一ないし四、同第三八号証の一ないし六、同第三九号証、同第四〇号証の一ないし四、同第四一号証の一ないし五、同第四二号証の一ないし六、同第四三号証の一・二、同第四四・第四五号証、証人ｌの証言によれば、右実調資料は、大阪国税局長が、税務訴訟に使用する目的で、同局管内の全税務署八三署のうち大蔵省組織規定上種別「Ａ」とされている税務署（主として、大阪、京都、神戸の市内、その近郊および県庁所在地を管轄するいわゆる「Ａ級署」、以下Ａ級署という）四三署の署長に対して、昭和四三年七月一日付で発した通達により、クリーニング業外三業種につき統一的な作成基準を指示したうえで、各税務署長に同業者につき実地調査した結果を同年八月二〇日までに同業者調査票として提出させ、その後同国税局長において、右同業者調査票を集計した結果得られたものであること、右調査の対象は、（イ）当該年分の所得について実地調査を行なつた青色申告または収支実額調査を行なつた白色申告の個人事業者であること、（ロ）当該業種目を主として営む事業継続者であること（ただし、他の業種目を兼業しているものでも、収入金額、差益金額および標準外経費控除前所得金額の区分の明らかなものは含まれる）、（ハ）調査票作成時においてすでに調査を完了し、不服申立または訴訟係属中でないことの三条件を備える納税者に限定したこと、右に該当する納税者のすべてについて、前記各税務署において、その収入金額、差益金額、算出所得（特別経費、専従者控除等標準外経費を差引く前の所得金額）所得金額、従事員数および特にクリーニング業についてはドライ設備の有無、外注費（これは標準経費に算入される）を調査し、その結果にもとずいて同業者調査票を作成したこと、大阪国税局長は、右同業者調査票を各業種毎に集計し、算術平均によりその平均値を算出したところ、クリーニング業については別表（一）記載のとおりの結果が得られたこと、同局長が同業者調査票の提出を求めた前記Ａ級署四三署のうち、クリーニング業につき同業者調査票の提出があつたのは、二〇税務署であり、その余の二三税務署からは該当者なしとして提出がなかつたこと、業者数でいえば、同業者調査票の提出があつたのは合計四九例であり、そのうち大阪市内の業者は一六例であること、従事員一人当り収入金額は、右四九例において、平均五九万七、九〇〇円であるが、昀高値が八七万四、五〇〇円、昀低値が三五万七、一〇〇円で前者は後者の二倍をこえ、他の例はその間にばらばら分布している（三〇万円台二例、四〇万円台六例、五〇万円台一九例、六〇万円台一四例、七〇万円台七例、八〇万円台一例で、右の平均額をこえるもの二二例、それに達しないもの二七例）こと、なお、右四九例のうちドライ設備の無いものは二九例、有るものは二〇例（但しそのうち一例は年度の途中で設置したもの）であるが、従事員一人当り収入金額は、前者が平均五七万七、七〇〇円、後者が平均六二万七、三〇〇円であり、前者だけについてみると、昀高値は七五万七、五〇〇円で昀低値三八万六、八〇〇円のはぼ二倍になつていて、他の例はその間にばらばら分布している（三〇万円台一例、四〇万円台四例、五〇万円台一三例、六〇万円台九例、七〇万円台二例で右二九例の平均額をこえるもの一三例、それに達しないもの一六例）こと、経費率は、右四九例において、平均三六・六二パーセント（所得率六三・三八パーセント）であるが、昀高値が四九・一五パーセント（所得率五〇・八五パーセント）昀低値が二〇・三三パーセント（所得率七九・六七パーセント）で前者は後者の二倍をこえ、他の例はその間にばらばら分布している（二〇パーセント台七例、三〇パーセント台二六例、四〇パーセント台一六例で、右の平均値をこえるもの二二例、それ以下のもの二七例）こと、業者一人当りの従事員数は、右四九例において平均家族二・一人、雇人五・一人、計七・三人である（一人台一例、三人台四例、五人台五例、六人台一二例、七人台三例、八人台五例、九人台二例、一〇人台三例、一二人台、一三人台、一四人台、一六人台、一八人台、二七人台各一例で、七人未満三〇例、七人以上一九例）こと、従事員数の計算においては、仕事に従事した年間の期間に応じた計算をしているが、個々の従事員の仕事の能力は一切考慮していないこと、以上の事実を認めることができる。
右事実によれば、前記同業者調査票の作成過程においては何ら課税庁側の恣意は加わつておらず、別表（一）記載の実調資料は一応客観性を有する調査資料であるということができる。


しかしながら、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第一〇号証によると、昭和三七年当時においても、大阪府クリーニング環境衛生同業組合に所属する業者だけで二、五三九名おり、そのうち同組合大阪市内二二支部所属の業者数は一、六〇八名であつたことが認められるから、昭和三九年当時大阪国税局管内には右の数より遥かに多いクリーニング業者がいたことが推認され、これに比べると、前記調査の対象となつた業者は大阪国税局管内で四九例、大阪市内で一六例にすぎず、その数が著しく少なく、かくては選ばれた同業者の中にどのような立地条件、営業内容等の偏倚があるかも知れないことになる。殊に、クリーニング業者の収入金額の多寡が従事員の仕事についての能力によつて左右されることは、証人ｍの証言、原告本人尋問（第一回）の結果により明らかであるところ、一般に従事員数が多い場合には、その能力の優劣は平準化されて業者毎の従業員一人当り平均収入金額の算出において表面化しないであろうが、前記実調資料におけるがごとく、業者の六割以上が家族を含めて一・五人から七人未満という少数の従事員で仕事をしている場合には、その従事員の能力差が各業者についての従事員一人当り平均収入金額に表われ、調査対象業者の数が著しく少ないと、これを算術平均して得られた従事員一人当り平均収入金額と業界一般のそれとの間に、少なからぬ誤差を生ずる危険があることを否定できない。更に、さきに示したとおり、この実調資料によれば、業者により、従事員一人当り収入金額、経費率ともに、相当に大幅な差異があるのであるが、本件の実調率による推計は、従事員の能力のほか、この差異の原因となつていると考えられる営業内容、立地条件、信用等の所得に影響を及ぼす諸条件について、その類似性を考慮しないで、実調資料から得られた同業者の従事員一人当り収入金額等の平均値により原告の収入金額等を推計するというものであるから、少数の同業者間にすら右のような大幅な差異がある場合には、それによる推計は合理性がないというべきである。
よつて、右実調率による収入金額、一般経費額の推計は許されないから、これを前提とする被告の前記所得金額認定の主張は採用できない。（二）　被告の家計費にもとずく推計および包装紙使用量にもとずく推計の主張が時機に後れた攻撃防禦方法であるとの原告の主張について被告の右主張は、第三四回口頭弁論期日においてはじめてなされたものであるが、それまでの証拠調べの結果にもとずく主張であり、その後においても関連する新たな証拠調べがなされているが、そのために特に訴訟の完結を遅延させるものであつたとは認められないから、右主張を時機に後れたものとして却下を求める原告の申立は理由がないというべきである。
（三）　家計費にもとずく推計について
被告は、統計資料と実際の支出額にもとずき原告の家計費（支出）を算定し、これにより原告の事業所得金額を推計しているので、本件において被告主張の家計費を所得推計の基礎として用いることができるか否かを検討する。被告のこの推計は、本件係争年度において原告が、事業所得のみにより家族の生計を維持し、しかもその食糧費、設備・修繕費、家具・什器費、被服費、雑費等の支出額が総理府統計局の家計調査による大阪市内の家庭における平均支出額と近似することを前提とするものであるところ、この前提となる事実を認めさせるに足りるだけの的確な証拠はなく、かえつて、証人ｍの証言、原告本人尋問（第一・二回）の結果によれば、当時原告は、相当多額の借金を抱え、昭和三九年二月にはその返済のためにそれまで営業に使用していた住吉区＜以下略＞の建物を売却せざるを得なくなり、その後は現在の場所で営業を続けたが、転居時には一時休業を余儀なくされ、また同年一〇月には使用人の佐藤忠考が独立して同人に得意先をとられたりしたこともあつて、同年はクリーニング収入だけでは家族八人の生計が維持できず、借金の一部を生活費にあてる状態にあつたことが認められる。
すると、被告主張の家計費による推計もその前提を欠き合理性がなく、許されないことになるから、被告の右主張も採用できない。
（四）　包装紙使用量にもとずく推計について
被告は、原告が昭和三九年中に包装紙代として四万八、〇〇〇円を支出したと主張しているところから、新聞紙一頁大の包装紙一枚の価額を一円として、使用枚数を四万八、〇〇〇枚と計算し、その二分の一大でカツターシヤツ一枚を包装していたが、カツターシヤツの包装よりは、その二倍大の紙でカツターシヤツの料金（一枚少なくとも三五円）の二倍以上の洗濯物の包装をする方が多かつたから、被告がこれにより推計した収入金額三三六万円は正当であると主張している。しかし、右の包装紙一枚の価額、したがつて使用枚数、洗濯物の包装方法に関する原告本人の供述（第一回）は、かなり不明確で、これだけで被告主張のとおりに認定することは困難であるところ、他にはこれを認めさせるに足りる証拠の提出がない。しかも、原告本人尋問（第二回）の結果によれば、包装紙には破損して取替えたり、営業以外に使用されるものが相当数あつたことが認められるのに、被告は全くこれを考慮していない。
すると、被告の包装紙使用量にもとずく推計の主張も採用できない。三　そうすると、本件においては、被告の主張する事業所得金額の立証がないことになり、結局、原告の総所得金額は、当事者間に争いのない譲渡所得による七三万六、六〇八円のみと認めるほかはない。これは、原告の申告にかかる総所得金額五八万五、四〇九円をこえることになるが、事業所得における収入金額と必要経費がほぼ同額で、損失を生じていないことは、原告自身が主張する所得計算（第二の三の５）によつても明らかである。
四　よつて、原告の本訴請求中、総所得金額につき七三万六、六〇八円、所得税額につき右七三万六、六〇八円をもとに算定した税額をこえる更正処分の取消ならびにこれに対応する過少申告加算税の賦課処分の取消を求める部分に限り理由があるから認容し、その余の部分は失当であるから棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法第九二条本文を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　石川　恭　鴨井孝之　大谷禎男）


主　　　　文
一、　原判決中、控訴人と別紙当事者目録記載の被控訴人らとに関する部分を取消す。
二、　別紙物件目録記載の土地は控訴人の所有であることを確認する。三、　訴訟費用中、第一項記載の当事者に関する部分は、第一、二審とも同項記載の被控訴人らの負担とする。
事　　　　実
一、　当事者の申立
控訴代理人は、主文同旨の判決を求め、別紙当事者目録記載の被控訴人ら（以下、単に被控訴人らという。）訴訟代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
二、　当事者の主張並びに証拠の関係
次に訂正・付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
１　訂正部分
（一）　原判決二枚目表一行目に「本件土地」とあるのを、「別紙物件目録記載の土地（以下、本件土地という。）の従前地（１）の土地（以下、単に従前地（１）の土地という。）」と訂正する。
（二）　原判決二枚目表四行目に「右土地」とあるのと、原判決三枚目裏五行目及び一〇行目に「本件土地」とあるのとを、それぞれ「従前地（１）の土地」と訂正する。
２　控訴代理人の主張
（一）　仮に宗教法人法施行前の控訴人天王神社（以下、単に天王神社という。）が権利能力なき財団とは認められないとしても、天王神社は権利能力なき社団であつた。即ち、天王神社の氏子は当時の岐阜県稲葉郡ａ村ｂにあつたｂ部落とｃ部落の全住民から構成されていたが、天王神社は権利能力なき社団たる右氏子集団の総有財産であつて、その管理運営は右氏子集団が慣習的に行なつていたものである。
（二）　従前地の（１）の土地は、右氏子らが明治二〇年上半期頃亡Ａから買受けて、天王神社の境内地として寄進したものである。そして、昭和二八年岐阜市ｂ土地改良区による土地改良事業が施行された際、同土地改良区は、昭和四四年八月二八日換地処分に当たり、従前地（１）の土地は天王神社の所有地として、別に余剰地であつた別紙物件目録記載の従前地（２）の土地（以下、単に従前地（２）の土地という。）一筆を天王神社に帰属させたうえ、地積を増歩した。（三）　昭和二四年四月調べの県社以下神社調べ（甲第七号証の一）によれば、天王神社の鎮座地には稲荷神社のように「個人持」なる記載はないが、このことは、右当時従前地（１）の土地が個人所有地として処理されず、神社所有地として処理されていたことを裏付けている。
また、前記土地改良事業の際、従前地（１）の土地の地積は増歩となつたが、これが個人所有地であつたならば当然減歩されるところであつたし、従前地（１）の土地が天王神社の所有地であつたからこそ、右土地改良区は被控訴人らに土地改良の賦課金を課していない。そして、これらの処理につき被控訴人らから何らの異議も出ていない。
（四）　原判決は、天王神社が、（イ）神社台帳（甲第二号証）には基本財産がない旨記載され、（ロ）神社明細帳（乙第一号証）には境内地は民有地であると記載され、（ハ）財産目録（乙第二号証）には基本財産は社殿三棟のみであると記載され、（二）法人格取得後も本件土地につき所有権取得登記をなさなかつた等の事実をあげて、天王神社は法人格取得の前後を通じ所有の意思をもつて本件土地を使用しできたものではないと認定している。
しかし、右（イ）については、神社台帳にいう基本財産とは現金、預金のみをさすもので土地は含まれていなく、かえつて同台帳には境内地七〇坪と記載されており、天王神社に境内地があることは明らかであり、右（ロ）については、民有地とは官有地ではないというだけの意味であつて、必ずしも個人所有地を意味するものではないし、右（ハ）については、財産目録に基本財産として境内地五五坪と記載されており、基本財産が社殿三棟のみであると判断したのは誤りであり、右（二）については、本件土地を処分する必要がなかつたことと、国から神社地を奪われることのないように形式的に部落の有力者名にし、かつ、右有力者個人の恣意的処分を防止するため三名の共有名義とし、さらに神社代表者の恣意的処分を防止するため神社名義に登記されなかつたものであるから、天王神社が所有の意思をもつて本件土地を自主占有しできたことは明らかである。
（五）　原判決は、境内地の面積は神社台帳には七〇坪、神社明細帳及び神社財産目録にはいずれも五五坪と記載されており、天王神社は従前地（１）の土地全体を境内地として使用していなかつたことが推認されると認定しているが、これらの記載は正確なものではなく、登記のなかつた従前地（１）の土地について目安で坪数を推察したにすぎないから、登記簿の面積と一致しないことをもつて右のように推認するのは独断である。天王神社の境内地は前記換地処分の前後により位置関係は異なるが、天王神社は本件土地の全部を境内地として自主占有しできたものである。
３　被控訴代理人の主張
（一）　天王神社の氏子がｂ部落とｃ部落の全住民によつて構成され、天王神社が右氏子集団によつて慣習的に管理運営されていたとの控訴人の主張は争う。（二）　控訴人は天王神社は法人格取得以前は従前地（１）の土地について神社名義に登記し得なかつたというが、天王神社と同格の他の神社で登記を経由しているものがあるし、法人格取得後は登記をするのに障害はなかつたのに本訴提起までの長期間にわたり何らの登記もなされず、かえつて、神社台帳、法人登記簿謄本等によれば、天王神社の本件土地の占有は他主占有であることがわかる。
４　証拠（省略）
理　　　　由


一、　成立に争いのない甲第一ないし第四号証、乙第一、第二号証天王神社の写真であることに争いのない甲第八号証の一ないし五、乙第三号証の一、二、当審証人Ｂの証言によつて成立の認められる甲第五、第六号証の各一、二、当審証人Ｃの証言によつて成立の認められる甲第七号証の一ないし三、原審証人Ｄ、当審証人Ｃ、原審及び当審証人Ｂの各証言を総合すると、次の事実が認められ、この認定に反する原審証人Ｅ、原審における被控訴本人Ｆ、当審における被控訴本人Ｇの供述部分は措信できず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。１　天王神社の創立年月日は不詳であるが、江戸時代に当時の岐阜県稲葉郡ａ村ｂに境内地及び境内建物を有する神社として創立された。氏子は同村ｂ部落とｃ部落の全住民であり、神社の管理運営はｂ部落から一名、ｃ部落から二名選出される氏子総代と両部落の部落集会により慣習的に行なわれ、神社祭礼費等の経費は氏子においてきよ出していた。
２　ところで、天王神社の旧境内地は河川の近くにあつて水害を受けたため、明治二〇年上半期に、氏子は、神社移転を計画し、訴外亡Ａから本件土地の従前地（１）の土地（町名は現町名）を買取り、これを天王神社に寄進し、地方長官の許可を受けて従前地（１）の土地に境内地及び境内建物を移した。天王神社の現況は境内地に本殿及び拝殿があり、これを中心に鳥居や夜灯が置かれている。３　天王神社は、宗教法人令（昭和二〇年一二月二八日勅令第七一九号）を改正する昭和二一年二月一日勅令第七〇号の施行により、同勅令付則二項に規定する「本令施行の際現に地方長官の保管に係る神社明細帳に記載せられたる神社」として宗教法人令による法人とみなされ、右付則三項の規定による届出がなされたことにより、地方長官の嘱託に基づき宗教法人として昭和二一年八月一五日設立登記がなされ、宗教法人令の規定により一人の主管者と三名の氏子総代が置かれてその業務運営がなされできた。次いで、天王神社は、宗教法人法により宗教法人として昭和二七年八月五日設立登記がなされ、同法の規定により責任社員四名、うち代表社員一名によつてその業務運営がなされている。
４　しかして、この間、境内地である従前地（１）の土地は天王神社固有の財産として管理されできており、宗教法人法施行の際には境内地は基本財産として神社財産目録（乙第二号証）に記載されたが、その所有名義は、氏子が亡Ａから買受けた当時より法人格の取得後も通じて、土地台帳上は右買受当時の部落有力者で氏子総代をしていた亡Ｈ、亡Ａ、亡Ｉの共有名義にされ、登記簿上は未登記のままに経過した。そして、岐阜市ｂ土地改良区は、昭和四四年八月二八日土地改良事業による換地処分に当たり、従前地（１）の土地を天王神社の所有地として、別に区画整理上の余剰地である従前地（２）の土地を天王神社に帰属させたうえ、地積を増歩した。
５　もつとも、神社台帳（甲第二号証）には天王神社の基本財産はなしと記載されているが、ここにいう基本財産とは昭和二六年四月三日宗教法人法施行前の取扱いによるもので、現金のほか、山林、田地などの収益を得ることのできる財産を意味し、境内地を含めていないものである（宗教法人法施行後は境内地も基本財産に含まれることになつた。）。また、神社明細帳（乙第一号証）及び県社以下神社調べ（乙第七号証の一）には天王神社の境内地は民有地と記載されているが、これは官有地に対する意味として使用されているもので、国から払下げを受けたものではないという意味であり、神社財産目録（乙第二号証）には天王神社の境内地の時価が計上されていないが、これは前記のように境内地が神社名になつていないので記載されなかつたものである。さらに、本件土地の従前地（１）の土地は九七坪（三二〇・六六平方メートル）であつたところ、神社台帳には七〇坪と記載され、神社明細帳及び神社財産目録にはいずれも五五坪と記載されているが、これらはいずれも従前地（１）の土地の地積を正確に調査把握していなかつたからである。<要旨>二、　右認定の事実によると、天王神社は、社会的実体としては、設立当初より、人的要素として礼拝の目的</要旨>をもつて集合した組織体たる氏子集団と、物的要素として固有の財産たる礼拝施設とより成り立ち、また、その管理運営の機構を備えていたものであるから、一つの権利能力なき組織体（控訴人はこれを財団もしくは社団であるというが、そのいずれの性質をも備えている実在人とみるのが相当である。）として独立の存在であつたといえるし、かかる実体は法人格取得後も従前と変わりなく、同一の主体として存続しているものである。そして、従前地（１）の土地は天王神社が民法施行前の権利能力なき実在人であつた当時に神社運営の必要上氏子から寄進されて民法施行後の所有権と同内容の包括的支配権を取得したものであるから、右支配権は民法施行法三六条により民法施行の日より民法に定める所有権としての効力を有している。それ故、その所有権は天王神社が法人格を有するに至つた後も当然に天王神社に帰属しているものである。従つてまた、従前地（１）の土地と前記土地改良事業に基づき天王神社に帰属することとなつた従前地（２）の土地との換地である本件土地が天王神社の所有であることは明らかである。
三、　そうすると、控訴人の本訴請求は正当として認容すべきであるから、これと異なる原判決は不当として取消し、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　植村秀三　裁判官　西川重長　裁判官　寺本栄一）
別紙
物　件　目　録
岐阜市大字ｂ字ｄｅ番
一、宅　地　四九八・三九平方メートル
（従前地）
（１）　岐阜市大字ｂ字ｄｆ番のｇ
一、宅地　九六坪（三二〇・六六平方メートル）
（２）　同　字ｄｆ番のｈ
一、宅地　三坪（九・九平方メートル）


○　主文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
〔請求の趣旨〕
一　被告が昭和四六年一〇月二日原告Ａに対してなした休職処分及び同年一一月一〇日原告Ｂに対してなした休職処分をいずれも取り消す。二　訴訟費用は、被告の負担とする。
〔請求の趣旨に対する答弁〕
主文と同旨
第二　当事者の主張
〔原告ら〕
一　本件各休職処分の存在
原告Ａは、文部技官としてＲ大学応用微生物研究所（以下「応微研」という。）に勤務する一般職の国家公務員であり、原告Ｂは、技術補佐員として同研究所に勤務する一般職の国家公務員である。
原告らは、昭和四六年八月一〇日、傷害罪の嫌疑により、東京地方裁判所に起訴された。
その公訴事実は、次のとおり。
「原告らは、ほか数名とともに、昭和四六年五月二五日午後六時ころから午後八時二〇分ころまでの間、東京都文京区＜以下略＞所在Ｒ大学応用微生物研究所三階会議室において、同研究所所長Ｃ、同研究所教授Ｄほか四名に対し、同研究所の研究
生としてＥを入所させるよう要求した際、
１　原告Ａは、ほか一名と共謀のうえ、同日午後七時ころ、Ｄ教授のＥに対する質問が気に食わないと因縁をつけ、同教授に対し、平手で顔面を強打し、股間を蹴りあげるなどの暴行を加え、よつて、Ｄ教授に対し、全治約一〇日間を要すする鼻鞍
部打撲擦過傷の傷害を負わせ
２　原告らは、ほか一名と共謀のうえ、同日午後七時一〇分ころから午後八時二〇分ころまでの間、Ｃ所長の応答の態度が悪いと因縁をつけ、同所長に対し、こもごも手拳で顔面を殴打し、脇腹を蹴りつけ、ネクタイあるいは髪の毛を掴んで前後に揺さぶり、ネクタイの根元を握つて首を締めるなどの暴行を加え、よつて、Ｃ所長に対し、全治約一〇日間を要する左下顎部、両胸部、左下腿、君膝部挫傷の傷害を負わせたものである。」
原告らの任命権者である被告は、原告Ａに対しては昭和四六年一〇月二七、原告Ｂに対しては同年一一月一〇日、右起訴を理由としてそれぞれ国公法七九条二号による休職を命じた。
二　本件各休職処分の取消事由
１　職務の遂行、職場秩序の維持に対する支障及び国民の信頼等への影響（一）　起訴休職制度の目的は、刑事事件に関し起訴された公務員の地位、職務内容等からして、引き続き当該公務員を職務に従事させることによつて生ずる職務の遂行、職場秩序の維持に対する支障、あるいは職務遂行の公正廉潔性ひいて当該官職の信用性に対する国民の信頼の喪失を防止することにある。（二）　原告Ａは、応微研第一〇研究部（同部は、細菌・糸状菌等の発育、形態形成に関する研究を行なうとともに、微細藻類の分類に関する研究及び微細藻類株の保存、分譲等を行なつており、本件処分当時、教授・助教授各一名、助手三名、技官三名、臨時職員一名によつて構成されていた。）に所属し、主として微細藻類の研究をしていた。原告Ａの担当する職務は、純粋の研究業務であり、それも同原告が自ら研究課題を設定して企画・遂行する単独研究が専らであつて、同原告は、管理ないし監督的地位にはなかつたし、大学院学生の教育・指導も、同原告の本来の職務ではなく、事実上もこれに携わつていない。
（三）　原告Ｂは、応微研第八研究部（同部は、主として微生物代謝産物の単離、精製に関する研究を行なつており、本件処分当時、教授・助教授各一名、助手二名、技官四名、技術補佐員四名によつて構成されていた。）に所属し、Ｆ助手の下で、同助手の指示と、自己の実験補助員としての専門的・枝術的知識及び経験に従つて、主としていもち菌代謝産物の研究に関する実験補助としてその単離、精製の職務に従事していた。第八研究部の主任は、Ｄ教授であるが、原告Ｂは、同教授から直接又は間接を問わず職務上の指示を受けることはなかつた。なお、原告Ｂは、大学院学生と実験等の職務を共同して行なつたことはないし、いわんや、その教育・指導に携わつたこともない。
（四）　原告Ａは昭和四六年九月一四日、原告Ｂは同年一二月八日、それぞれ保釈された。公判期日は、昭和四六年八月一〇日の起訴から昭和四七年一月二〇日までの間に一回開かれただけにすぎない。
（五）　原告らは、本件各処分後も引き続き職務に従事しているが、そのことによつて具体的な支障を生じていない。かえつて、原告らの職場である応微研第八研究部、第一〇研究部所属の全職員は、いずれも原告らの職場復帰を強く求め、その趣旨を記載した要求書を被告や応微研教授らに提出している。更に、応微研職員によつて構成される応微研職員組合は、本件各処分後、幾度となく原告らの職場復帰を支持する旨を組合大会において決議している。被告は、教授らの応微研への入所妨害等について云々するが、これは、応微研における臨時職員（定員外職員）問題をめぐる労使間の紛争を契機として、教授らが実質上昭和四六年一月から応微研の建物内に出入りできなくなつたことを指すものであり、原告らの職場復帰によつて生ずる職場秩序の維持こ対する支障とは関係がない。
（六）　公訴事実自体についての評価は、原則として刑事裁判又は懲戒処分（国公法八二条）の際に考慮されるべきことであるが、その点はさておき、本件公訴事実によれは、原告ＡのＤ教授に対する傷害及び原告らのＣ所長に対する傷害は、いずれも全治約一〇日間であり、被害の程度等からすると、本件事案は著しく軽微である。しかも、右公訴事実は、職務外の事件を内容とするものであつて、もとより破廉恥罪ではない。


（七）　既に述べた原告らの地位、職務内容等に照らすと、本件起訴によつて生ずる原告らの職務遂行に対する支障は皆無である。起訴による公判期日の出頭は、有給休暇の配分や公務員が一般に利用する事故欠勤等によつて解決できるし、公判期日の回数も、その出頭が原告らの国公法上の職務専念義務（国公法一〇一条）に違背をきたすほど、多いわけではない。また、職場秩序の維持に対する支障あるいは職務遂行の公正廉潔性等に対する国民の信頼の喪失の有無は、当該公務員の具体的な地位、職務内容等との関係において論じられるべきであるが、原告らの研究者としての地位、職務内容及び本件公訴事実が学問的能力等となんら関係のない職務外の事件を内容とするものであることからすると、原告らを起訴後引き続き職務に従事させても、職場秩序の維持に対する支障は全くなく、国民の信頼を損う事由も生じ得ない。応微研第八研究部、第一〇研究部所属の全職員のみならず、大多数の応微研職員が原告らの職場復帰を強く求め、これを支持していることは、原告らの職場復帰によつて職場秩序の維持に対する支障が生じないことを示している。
２　原告らが受ける不利益
（一）　原告Ａは、その休職の期間中、俸給、扶養手当及び調整手当のそれぞれ一〇〇分の六〇以内を支給されるにとどまり（国公法八〇条四項、一般職の職員の給与に関する法律〔以下「給与法」という。〕二三条四項）、期末手当及び勤勉手当を支給されない。更に、休職に伴う年間勤務日数の全部又は一部の喪失によつて昇給適格の要件たる勤務成績の証明が当然不可能となり（国公法七二条、給与法八条六項、昭和四四年五月一日人事院規則九－八「初任給、昇格、昇給等の基準」三四条二項）、ひいて昇格の延伸をもたらす（右人事院規則二〇条、前同日給実甲第三二六号「人事院規則九－八〔初任給、昇格、昇給等の基準〕の運用について」第二〇条関係１）。
（二）　原告Ｂは、国公法に勤務関係上の法的根拠を有しない日々雇用のいわゆる常勤的非常勤職員なので、給与法二三条四項の適用がないものとして取り扱われ、その休職の期間中、全く無給となる。
（三）　しかも、原告らは、その休職の期間中も公務員としての身分を保有するので、営利企業から隔離されるとともに、非営利的事業又は事務への関与を厳格に制限されており（国公法一〇三条、一〇四条）、退職の自由が制限されているところ（昭和二七年五月二三日人事院規則八－一二「職員の任免」七三条）、起訴された刑事事件の判決の確定前に被告の承認を得て退職したとしても、限職手当を支給されない（国家公務員等退職手当法一二条一項本文）。
（四）　原告らが本件各処分によつて以上のような著しい不利益（それは、原告Ｂの場合、特に顕著であつて、同原告は、人たるに値する生活の維持でさえ困難にさせられている。）を受けるということは、処分の違法性を判断するに当たつて十分に考慮されるべきである。
３　裁量権の濫用
（一）　被告は、本件各処分を発令するに当り、原告らの具体的な職務内容を直接に知り得ず、応微研教授会の意見を諮問するほかはなかつた。ところが、応微研教授会は、被告の諮問に対する答申に備え、原告らの職務内容に照らしていかなる具体的支障が生ずるかの検討を全く怠り、応微研において原告らを含めて闘われてきたところの臨時職員の待遇改善、定員内職員化を目指す正当な権利要求闘争（本件起訴事件は、その過程で生じたものである。）を「職場の乱れ」と一方的に評価し、その回復を意図して、応微研から原告らを排除することを計つた。このような意図により、応微研教授会は、原告Ａが自発的に退職することに希望をかけ、近親者又は応微研職員組合役員を介して同原告に対し、いろいろ働きかけている。（二）　被告又は応微研教授会は、原告Ｂに対する休職処分を発令するに当り、同原告の「心境の変化」を問題としたり、勾留執行停止、保釈申請等に対する妨害あるいは保釈後の組合活動に対する条件付けをした。
（三）　Ｒ大学では、昭和四四年一〇月二二日の文学部授業妨害事件及び昭和四五年六月四日の北病棟事件に関し、助手（文部教官）二名が、前者については暴力行為等処罰に関する法律違反の罪、後者については、建造物侵入罪の嫌疑により、それぞれ起訴されている。しかし、これらについては、なんらの処分もなされていない。右各事例は、いずれも直接学生の教育・指導に責任を有する者によつてなされた学内暴力事案であり、これらに比し、原告らを起訴休職にしなければならない特段の事由は見当たらない。更に、京都大学においても、当該公務員の地位、職務内容及び事件の背景が原告らのそれと酷似している事案（同大学学生部学生課に勤務する一般職の国家公務員が、昭和四八年三月二〇日及び同年四月一三日に傷害罪等の嫌疑によつて起訴されたもの。）について起訴休職処分がなされず、当該公務員は、起訴後も引き続き職務に従事している。
（四）　被告は、原告らを職務に従事させても少しも支障がないのに、臨職闘争の早期収拾を計る目的をもつて、その中心となつて活動していた原告らを応微研から排除しようとしたものであり、また、暴力事案に対する制裁的意図をもつて、原告らを起訴休職にしたのである。したがつて、本件各処分は、裁量権の行使についてその範囲を著しく逸脱し、これを濫用するものである。三　よつて、本件各処分は違法であるから、原告らは、被告に対し、その取消しを求める。
〔被告〕
一　本件各休職処分の存在について
原告らの主張事実を認める。


二　本件各休職処分の取消事由についての認否及び反論１　職務の遂行、職場秩序の維持に対する支障及び国民の信頼等への影響について（一）　起訴休職制度の目的は、およそ原告ら主張のとおりである。すなわち、公務員は、国民全体の奉仕者として公共の利益のために勤務し、かつ、職稍の遂行に当たつては、そのｂ勤務時間及び職務上の注意力のすべてを用いてこれに専念しなければならず（国公法九六条、一〇一条）、また、その官職の信用を傷つけ、官職全体の不名誉となるような行為をしてはならない義務を負う（同法九九条）。ところで、公務員が刑事事件に関し起訴された場合には、刑事法上、理念的には無罪の推定を受けることになるが、社会的には起訴という事実によつて相当程度客観性のある嫌疑が存するものとして受けとめられるために、公務員としての職場の公正が疑われ、公務員の信用ないし信頼が損われるおそれがある。また、公訴事実の内容によつては、職場の秩序、規律を乱すおそれがあり、身柄拘束、公判出頭等にとつて勤務に支障をきたすこともある。更に、公務員で禁錮以上の刑に処せられ、その執行を終わるまで又は執行を受けることがなくなるまでの者は、当然失職することになつており（国公法七六条、三八条二号）、起訴されて将来失職するおそれのあるような不安定な地位にある者を職務に従事させることは、それ自体適当でないと考えられる。公務員が起訴された場合には、右のような種々の支障が生ずることになるので、これらの支障をできる限り未然に防止するため、直ちに職を失わせるというような重大な不利益を課さずに、公務員としての身分を保有したまま一時職務から離脱させるのが起訴休職制度の趣旨と解される。（二）　原告ら主張第二項１（二）の事実中、原告Ａが応微研第一〇研究部（同部の研究内容は原告ら主張のとおりであるが、その構成員は、本件処分当時、原告ら主張の職員及び大学院学生一一名、奨励研究員一名である。）に所属し、主として微細藻類の研究をしていたこと、同原告が管理ないし監督的地位になかつたことを認めるが、その余を争う。
原告Ａは、昭和三七年八月に国立科学博物館から応微研技官（教務職員）として転任後まもなく、第一〇研究部主任Ｇ教授から微細藻類の分類に関する化学分類学的研究を行なうことを提案され、この方法によつてクロレラの分類に取りかかつた。その研究過程において、赤外分光分析について応微研第八研究部関係者の教示を受けたこともあるし、クロレラの免疫学的分類法を進めた段階では、応微研第一二研究部主任Ｈ教授の指導を受けている。次いで、藻類の分類方法に関する研究が一段落したところ（昭和四五年）、当時、Ｇ教授を中心とする研究グループの研究は微生物細胞の老化及び分化の問題に絞られていたので、同教授は、原告Ａに対し、細胞老化の研究に関連する研究課題を選ぶよう指導し、両者話合いのうえ、藻類の胞子形成の問題を取りあげることになつたのである。原告Ａは、直接、大学院学生の教育・指導に携わつてはいなかつたけれども、同原告の職種である教務職員は、本来、国立学校設置法施行規則一条五項において、「教務職員は、教授研究の補助その他教務に関する職務に従事する。」ものとされ、更に、昭和四四年五月一日人事院規則九－八「初任給、昇格、昇給等の基準」別表第一、チ教育職俸給表（一）等級別標準職務表においては、「大学の・・・附置研究施設・・・において教授研究の補助を行ないあわせて学生の実験、実習、実技若しくは演習を直接指導し、又は研究題目を担当して直接研究を行なう職務」であるとされており、同原告は、大学院学生と同じ研究室（応微研には、当時、約八〇名の大学院学生が在籍し、第一〇研究部には、一一名〔そのうち、五名は応微研外で研究していた。〕が配属されていた。）で職務に従事している。
（三）　原告ら主張第二項１（三）の事実中、原告Ｂが応微研第八研究部（同部の研究内容は原告ら主張のとおりであるが、その構成員は、本件処分当時、教授・助教授各一名、助手二名、技官四名、技術補佐員二名、大学院学生六名、研究生二名である。）に所属し、主としていもち菌代謝産物の研究に関する実験補助としてその単離、精製の職務に従事していたこと、同部の主任がＤ教授であること、同原告が大学院学生の教育・指導に携わつたことのないことを認めるが、その余を争う。原告Ｂが主として従事していたいもち菌代謝産物の単離、精製は、第八研究部と農林省農業技術研究所病理昆虫部病理科糸状菌第二研究室との共同研究の一環であり、この研究の従事者は、第八研究部では、Ｄ教授、Ｉ助教授、Ｆ助手、原告Ｂ（技術補佐員）、Ｊ研究生（昭和四五年後半から参加した。）、右農枝研では、Ｋ技官であつた。この研究の立案、実施方法の設定等は、Ｄ、Ｉ、Ｆ、Ｋの共同討議によつて行なわれたのである。原告Ｂは、Ｆ助手の実験補助員として職務に携わり、主として同助手から実験遂行上の指示を受けていたが、同原告に対してこの職務を命じたのは、Ｄ教授である。Ｄ教授は、適時直接に原告Ｂから実験の進行状況について報告を受けるとともに、Ｆ助手とも常時密接な研究連絡を保ちながら、同原告の職務の進行状態を把握し、同助手を介して必要な指示を与えていた。また、原告Ｂは、Ｆ助手の行なつている他の研究課題である有機光化学反応実験の補助をも行なつたが、この研究は、同助手の申出によつて第八研究部の研究課題として採用したもので、同助手は、Ｄ教授との密接な研究連絡の下に、実験を進めている。なお、原告Ｂは、大学院学生と同じ研究室（第八研究部には当時、六名の大学院学生が配属されていた。）で職務に従事していた。
（四）　原告ら主張第二項１（四）の事実を認める。


しかし、原告Ａは、本件処分当時、保釈されていたものの、本件被害者Ｃ、同Ｄに対し面接又は面接要求をしてはならない旨（この条件は、原告Ｂの保釈についても付されている。）及び応微研の建物内に立ち入るときは、前もつて裁判所に申し出て許しを受けなければならない旨の厳しい保釈の条件が付されていたし、原告Ｂは、本件処分当時、現に勾留中であつた。したがつて、原告らは、本件各処分当時、事実上、職務に従事することが不可能な状態にあつたのである。原告らは、現在、いずれも保釈されており、原告Ａの保釈について付された後者の条件は取り消されているが、なお、一定の場合には、保釈が取り消されることもあり（刑訴法九六条）、禁錮以上の刑に処する判決の宣告があつたときは、保釈は失効して判決の確定前でも収監されることになるし（同法三四三条）、このような事態が生じた場合には、原告らが職務に従事することは全く不可能となる。ちなみに、本件公訴事実の内容によれば、本件起訴事件は懲役刑をもつて処断されて然るべき事案であり、そうなると、原告らは当然失職することになるが、このように将来失職するかもしれない不安定な地位にある者を引き続き職務に従事させることは、それ自体適当でない。また、本件公訴事実は傷害罪であるから、原告らは、公判期日の出頭義務を免除されず（刑訴法二八六条）、毎回の公判期日の出頭、その準備のために相当程度職務の遂行に支障をきたすものと考えられる。
（五）　原告ら主張第二項１（五）の事実中、原告らが本件各処分後も職務に従事していることを否認する。応微研第八研究部、第一〇研究部所属の一部職員及び応微研職員組合が本件各処分の撤回を求め、原告らの就労を支持する旨の決議をし、その決議文の一部が被告や応微研教授らに届いたことは事実である。しかし、そのことと原告らを職務に従事させた場合における職場秩序の維持とは、直接に関係のない別個のことである。大学における研究の遂行には、関係者の相互信頼の連帯とが不可欠であるが、その一員が職場の中で上司又は教授に対して傷害を負わせるような行為をし、かつ、その行為について刑事事件として起訴されたような場合には、関係者が個々にこの者に対して不信感をもつのが通常である。このような関係者個々人の気持と、職員の勤務条件の維持改善を目的とする職員組合がその目的達成のための一手段として行なつている休職処分撤回要求とは、別個の次元で考えるべき性質のものであるる。本件の場合、応微研教授・助教授の全員は、暴力をふるいながら未だにその行為を反省していない原告らに対して不信感をもち、原告らの職場復帰は職場の秩序を乱すと考えている。（六）　本件公訴事実によれば、Ｄ教授及びＣ所長が受けた各傷害は、幸いにして重傷ではなかつたというにすぎず、その暴力行為の態様、すなわち、職場の中で、上司又は教授に対し、他の者と共謀のうえ、一時間以上にわたつて手拳で顔面を殴打し、脇腹を蹴りつけるなどの数々の暴行を加えたという態様からすると、本件事案が軽微であるとは到底いえない。
（七）　大学は、理性の府であり、学問の研究、教育は、理性に基づく相互批判、琢磨の下に行なわれている。したがつて、大学における研究は、多くの関係者の相互信頼と連帯との下に行なわれているのである。原告らもまたその大学という組織体の一員であつて、そこから離れて存在しているものではない。すなわち、原告Ａの応微研第一〇研究部における研究は、同原告が研究者の一員である以上、主として本人自身の努力によつて進められ、その独創性の発揮が期待されたことは当然のこととしても、既に述べたように、研究課題の選定は主任教授の指導の下に話合いによつて行なわれ、その研究の遂行に当たつても、同部構成員のみならず、他の研究部の人たちの助言、協力があつて初めて可能であつたのである。また、原告Ａは、微細藻類の研究を専攻していたが、第一〇研究部における研究方針は、研究の対象を細菌・糸状菌等に限らず・多くの微生物に共通する生長、老化、形態形成の問題に取り組んでいるのであつて、同原告の研究も、同部における右のような研究環境を背景として進めることができたのである。次に、原告Ｂも、既に述べたように共同研究の作業の一部を補助分担していたが、その職務を遂行するには、同原告が応微研入所当時に体得していた知識、技術では著しく不十分であつたので、研究の進展に伴い、第八研究部その他の関連部門の人たちの教示に負うところが極めて大きかつた。また、応微研は大学院学生の教育の場でもあり、原告らは、大学院学生と同じ研究室で職務に従事している関係上、彼らに対して影響を与え得る立場にあつたのである。本件公訴事実によれば、原告らは、応微研の中で、その管理に関する問題こ関連し、上司又は教授に対して傷害を負わせたのであるが、このような加害者を引き続き職務に従事させ、その反省も待たずに被害者と同じ職場に置くことは、大学における研究の遂行に不可欠な関係者の相互信頼と連帯とを著しく損うことになる。以上のことと、前記（四）及び（五）において述べた事情等とを考え合わせると、原告らを起訴後引き続き職務に従事させるときは、職務の遂行、職場秩序・規律の維持に対する重大な支障を生ずるとが明らかである。この点について付言すれば、現に、本件各処分後も、原告らは、他の者と共同して、教授らの応微研への入所を妨害するなど、応微研の業務を妨害する行為を行なつている。更に、原告らの職務内容が研究業務を中心とするものであつても、原告ら及び同様の職務に従事している公務員に対する国民の信頼は、ただ学問的能力あるいは成果のみにかかつているものではない。研究、教育を通じて学問の中心たるべき大学の研究所において研究に従事する公務員が、まさに、その研究所の中で、前記のような公訴事実で起訴されたことが、大学における研究、教育に対して国民がいだいている信頼を損うことはいうまでもない。
本件各処分は、起訴休職制度の趣旨・目的に照らし、適法かつ相当である。
２　原告らが受ける不利益について
原告ら主張第二項２のうち、（一）の前段（ただし、住居手当も一〇〇分の六〇以内を支給される。）の事実及び（二）の事実を認める。（三）の事実中、原告Ａが営利企業から隔離されるとともに、非営利的事業又は事務への関与を制限されていること（国公法一〇三条、一〇四条）を認める。


しかし、一般職の国家公務員（非常勤職員を除く。）については、国公法所定の手続を経ることにより、同法一〇一三条、一〇四条の規定による制限を排除されることになつている。ちなみに、昭和四一年二月一一日総人局第九七号「職員の兼業の許可について」の「第三、許可基準に関する事項」によれば、兼業する公務員の職務の遂行に支障が生じるかどうかが兼業の許可を与える際の重要な要素になつている。そして、本件のような起訴休職の場合を見ると、休職中の公務員には職務専念義務が存在せず、その休職の期間中職務に従事しない（国公法八〇条四項）のであるから、当然公務員の職務遂行そのものの支障の有無を判断する余地はなく、兼業することが国家公務員としての信用を傷つけ又は官職全体の不名誉となるおそれがあると認められる場合等を除き、現に職務に従事している公務員の兼業の許可条件に比べて、その条件はゆるいものとなつている。まして、原告Ｂのような非常勤職員については、国公法一〇三条、一〇四条の規定そのものの適用がない（昭和二五年一〇月二日人事院規則一四－八「営利企業の役員等との兼業」五項、昭和四一年二月一〇日政令第一五号「職員の兼業の許可に関する政令一三条）のであるから、これらの規定の適用があるものとする原告らの主張は失当である。
３　裁量権の濫用について
原告ら主張第二項３のうち、（一）及び（二）の事実を争う。（三）の事実中、Ｒ大学では、文学部授業妨害事件及び北病棟事件に関し、助手二名が原告ら主張のとおり起訴されていること、これらについて起訴休職処分がなされていないことを認めるが、その余を争う。四の事実を否認する。
文学部授業妨害事件の公訴事実は、「被告人は、昭和四四年一〇月二二日午前七時四〇分ころ、（Ｒ大学法文一号館）前の通称銀杏並木において、講義のため同館に向かう途上の同大学（文学部教授）ほか十数名の教官らに対し、ほか二名の学生とともに、こもごも投石し、もつて、数人共同して暴行を加えた。」というものである。また、北病棟事件の公訴事実は、「被告人は、（Ｒ大学医学部付属病院）内科系九科の北病棟への移転を阻止しようと企て、ほか四〇数名とともに、（前記付属病院北病棟）と同病院中央診療棟との三階連絡通路付近に机・ロツカーでバリケードを構築したうえ、右通路周辺のシヤツターを閉鎖して同所を占拠していたが、昭和四五年六月三日午後二時ころから再三にわたり、右建物を管理する（病院長）より、直ちに同所から退去するよう要求を受けたにもかかわらず、前記四〇数名と共謀のうえ、右要求に応じないで、同月四日午前八時五三分ころまで同所にとどまり、もつて、故なく退去しなかつた。」というものである。以上によつて明らかなとおり、文学部授業妨害事件は、学内暴力事案ではあるが、原告らのように人身に対して軽からざる危害を与えたものではなく、暴力にとどまるる事案であり、また、北病棟事件は、立入禁止区域内に座り込んだもので、暴力的な行為はなかつた事案である。したがつて、右各事例は、本件事案とはその性格が相違しているのであつて、これらこにおける処理と本件各処分とを比較することは妥当でない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本件各休職処分の存在
原告Ａは文部技官として、原告Ｂは技術補佐員として、いずれも応微研に勤務する一般職の国家公務員であること、原告らは、昭和四六年八月、一〇日に傷害罪の嫌疑によつてＲ地方裁判所に起訴されたこと、その公訴事実は、原告ら主張のとおりであること、原告らの任命権者である被告は、原告Ａに対しては同年一〇月二日、原告Ｂに対しては同年一一月一〇日、右起訴を理由としてそれぞれ国公法七九条二号による休職を命じたこと、以上の事実は、当事者間に争いがない。
二　本件各休職処分の取消事由の存否
１　起訴休職制度の趣旨・目的
国家公務員に対する起訴休職制度の根拠となる規定は、国公法七九条二号であるが、同規定は、公務員が刑事事件に関し起訴された場合においては、その意に反して当然公務員を休職することができる旨規定している。国家公務員は、国民全体の奉仕者として公共の利益のために勤務し、かつ、職務の遂行に当たつては、全力を挙げてこれに専念しなければならず（国公法九六条一項）、その勤務時間及び職務上の注意力のすべてをその職責遂行のために用い、政府がなすべき責めを有する職務にのみ従事しなければならないし（同法一〇一条一項）、また、その官職の信用を傷つけ、又は官職全体の不名誉となるような行為をしてはならない（同法九九条）のである。ところで、公務員が刑事事件に関し起訴されると、刑事訴訟法上、起訴された者も有罪判決が確定するまでは無罪の推定を受けるけれども、起訴された事件に対する有罪率が著しく高い我が国の刑事裁判の実状の下においては、相当程度客観性のある公の嫌疑を受けたものとの社会的評価を免れ難い。そのため、起訴された公務員が引き続き職務に従事する場合には、当該公務員の地位、職務内容、公訴事実の具体的内容、罪名及び罰条の如何等によつては、そのような者が現に職務に従事しているということによつて、職務の遂行、職場秩序・規律の維持に対する支障を生ずることがあるのみならず、その職務遂行に対する国民一般の信頼をゆるがせ、ひいて官職全体の信用を失墜させるおそれがある。また、刑事被告人は、原則として公判期日に出頭する義務を負い（刑訴法二八六条）、一定の事由があるときは勾留されることもあり得る（同法六〇条）ので、そのことによつて前記職務専念義務を全うし得ず、義務の遂行に対する支障を生ずるおそれもある。更に、公務員で禁錮以上の刑に処せられ、その執行を終わるまで又は執行を受けることがなくなるまでの者は、公務員の欠格事由に該当して当然失職することになる（国公法七六条、三八条二号）ので、起訴されて将来失職するかもしれない不安定な地位にある者を引き続き職務に従事させることが適当でない場合もあり得る。
１　起訴休職制度は、以上のような種々の支障を生ずるおそれのある公務員を、その身分は保有するが、一時的に職務に従事させないこととし（国公法八〇条二項・四項）、もつて、職務の遂行、職場秩序・規律の維持に対する支障を可及的に排除し、公務員の職務遂行に対する国民一般の信頼ひいて官職全体の信用を保持することを意図するものである。


他方、起訴休職にされた常勤の公務員は、その休職の期間中、俸給、扶養手当、調整手当及び住居手当のそれぞれ一〇〇分の六〇以内を支給されるにとどまり（国公法八〇条四項、給与法二三条四項）、期末手当及び勤勉手当を支給されないし、原告ら主張のとおり、昇給や昇格の面こおいても不利益を受ける。更に、その休職の期間中も公務員としての身分を保有するので、営利企業から隔離されるとともに、非営利的事業又は事務への関与を制限されており（国公法一〇三条、一〇四条）、このことは、被告主張のとおり、国公法所定の手続を経ることにより、その制限を排除することが可能であることを考慮しても、すべての者がその手続を経ることによつて給与の不足分を補填し得るとは限らないので、必ずしも実際に前記のような不利益を緩和し得るものとはいわれないし、起訴された刑事事件の判決の確定前に任命権者の承認を得て退職したとしても（昭和二七年五月二三日人事院規則八－一二「職員の任免」七三条）、禁錮以上の刑に処せられなかつたときを除き、一般の退職手当及び予告を受けない退職者の退職手当の支給を受けられず、失業者の退職手当しか支給されない（国家公務員等退職手当法八条ないし一〇条、一二条）などという数々の不利益を受けるのである。また、起訴休職にされた非常勤の公務員は、給与法二三条四項の適用がないので、その休職の期間中、全く給与を支給されず、このことは、被告主張のとおり、非常勤の公務員については国公法一〇三条、一〇四条の規定そのものの適用がないとはいえ、常勤の公務員の場合よりも更に著しい不利益を受けるのである。
したがつて、任命権者は、公務員が刑事事件に関し起訴されたという要件さえ存在すれば、他になんらの制約もなく起訴休職処分をなし得るものと解すべきではなく、前記起訴休職制度の趣旨・目的はもちろん起訴休職者が受ける不利益の面についても十分に考慮したうえ、裁量により、その制度の趣旨・目的に適合し、かつ、必要な限度においてのみ起訴休職処分をなし得るものと解すべきであり、裁量権の行使についてその範囲を逸脱したり、これを濫用してなされた処分は、違法として取消しを免れない。
２　原告らの職務内容
成立に争いのない乙第二四号証、証人Ｌ、同Ｄ、同Ｇ、同Ｆ、同Ｍの各証言及び原告ら各本人の供述によれば、次の事実を認めることができる（争いのない事実を一部含む。）。
原告Ａは、昭和三七年八月から応微研第一〇研究部（同部は、細菌・糸状菌等の発育、形態形成に関する研究を行なうとともに、微細藻類の分類に関する研究及び微細藻類株の保存、分類等を行なつており、本件処分当時、教授・助教授各一名、助手三名〔そのうち、一名は、海外留学中のため休職していた。〕、技官三名、臨時職員一名、大学院学生一一名〔そのうち、五名は、応微研外で研究していた。〕、奨励研究員一名によつて構成されていた。）に所属し、本件処分当時、主として微細藻類の研究をしていた。その研究過程においては、研究課題の選定について第一〇研究部主任Ｇ教授から提案を受けたり、クロレラの分類について応微研第八研究部主任Ｄ教授から指導を受け、あるいは、その免疫学的研究について応微研第一二研究部主任Ｈ教授から指導を受けるようなこともあつた。しかし、原告Ａが日常担当している職務は、自ら実験等を企画・遂行する単独研究が中心であり、同原告は、管理ないし監督的地位にはなかつたし、その職種は教務職員であり、かつ、大学院学生と同じ研究室で職務に従事していたけれども、同原告が大学院学生の教育・指導に携わることはなかつた。
原告Ｂは、昭和四四年六月から応微研第八研究部（同部は、主として微生物代謝産物の単離、精製に関する研究を行なつており、本件処分当時、教授・助教授各一名、助手二名、技官四名、技術補佐員二名、大学院学生六名、研究生二名によつて構成されていた。）に所属し、主としていもち菌代謝産物の研究に関する実験補助としてその単離・精製の職務に従事していた。この研究は、第八研究部と農林省農業技術研究所病理昆虫部病理科糸状菌第二研究室との共同研究の一環である。原告Ｂは、Ｄ教授から右職務を命ぜられたが、Ｆ助手の実験補助員として大学院学生と同じ研究室で職務に携わり、主として同助手から実験遂行上の指示を受けていたもので、Ｄ教授から直接に指示を受けることはほとんどなかつた。
３　本件起訴事件発生に至るまでの経緯
成立に争いのない甲第一八号証、第一九号証、乙第九号証の三、弁論の全趣旨によつて成立を認める甲第一六号証、乙第二五号証、第二六号証、証人Ｄの証言とこれによつて成立を認める乙第七号証、証人Ｌの証言とこれによつて成立を認める同第八号証、証人Ｇ、同Ｎ、同Ｆ、同Ｅの各証言及び原告ら各本人の供述によれば、次の事実を認めることができる。
応微研では、昭和四三年末から、臨時職員（これらの職員は、定員外職員であるため、その勤務態様がほぼ同一であるのに、任用期間、給与、退職手当、休暇等の待遇が定員内職員よりも著しく劣つていた。）の待遇改善、定員内職員化を目指す権利要求闘争が、まず、応微研職員組合によつて提起されたが、その後、いわゆる共闘系の大学院学生、応微研職員らがこれに加わり、これらの者は、昭和四五年六月から応微研所長室の占拠、応微研教授らに対する暴力を伴う追及を行なうなど職員組合とは別の行動を起こし、そのため、教授らは、昭和四六年一月末ころから応微研の建物内に出入りすることができなくなり、電話連絡や外部での面接等によつて、辛うじて応微研の管理や研究、指導に従事するという異常な事態に陥つていた。
ところで、Ｒ大学大学院農学系研究利の修士課程に在学していたＥは、指導教官であるＯ教授の臨時職員問題に関する対応を不満として修士論文審査を受けなかつたため、昭和四六年三月、在学期間が切れて退学となり、採用が内定していた就職も取り消された。そこで、Ｅは、同年五月中旬、応微研の研究生として入所したいという願書を提出したが、応微研教授会は、これを未だ正式に討議していなかつた。昭和四六年五月二五日午後一時過ぎころから応微研三階会議室において、応微研所長Ｃ、同教授Ｄほか四名と応微研職員組合との間に臨時職員問題に関し第六回目の団体交渉が行なわれたが、右交渉終了後の同日午後六時ころ、応微研共闘会議、六月行動委員会に関係する数名は、Ｃ所長らをその場に残らせ、Ｅの研究生入所問題に関し「追及」を始めた。
本件起訴事件は、その際、発生したものである。


なお、原告らが逮捕されたことは、昭和四六年七月二一日付朝日新聞夕刊（乙第九号証の三）に氏名入りで報道された。
４　本件公訴事実の具体的内容、罪名及び罰条
当事者間に争いのない本件公訴事実は、次のとおり。
「原告らは、ほか数名とともに、昭和四六年五月二五日午後六時ころから午後八時二〇分ころまでの間、東京都文京区＜以下略＞所在Ｒ大学応用微生物研究所三階会議室において、同研究所所長Ｃ、同研究所教授Ｄほか四名に対し、同研究所の研究
生としてＥを入所させるよう要求した際、
１　原告Ａは、ほか一名と共謀のうえ、同日午後七時ころ、Ｄ教授のＥに対する質問が気に食わないと因縁をつけ、同教授に対し、平手で顔面を強打し、股間を蹴りあげるなどの暴行を加え、よつて、Ｄ教授に対し、全治約一〇日間を要する鼻鞍部
打撲擦過傷の傷害を負わせ
２　原告らは、ほか一名と共謀のうえ、同日午後七時一〇分ころから午後八時二〇分ころまでの間、Ｃ所長の応答の態度が悪いと因縁をつけ、同所長に対し、こもごも手拳で顔面を殴打し、脇腹を蹴りつけ、ネクタイあるいは髪の毛を掴んで前後に揺さぶり、ネクタイの根元を握つて首を締めるなどの暴行を加え、よつて、Ｃ所長に対し、全治約一〇日間を要する左下顎部、両胸部、左下腿、右膝部挫傷の傷害を負わせたものである。」
右公訴事実の罪名が傷害罪であることは当事者間に争いがなく、傷害罪は、刑法二〇四条、罰金等臨時措置法三条一項一号（ただし、行為時においては昭和四七年六月一二日法律第六一号による改正前の同法条に、裁判時においては右改正後の同法条に該当するが、刑法六条、一〇条によつて軽い行為時法による。）によつて処断されるから、その法定刑は、一〇年以下の懲役又は二五、〇〇〇円以下の罰金若しくは科料である。そうすると、仮に将来原告らが右起訴事件について有罪の確定判決を受けるときは、その罰条に徴し、それが国公法七六条、三八条二号に定める公務員の欠格事由に該当して当然失職することになる可能性をも包蔵している。ちなみに、成立に争いのない乙第二七及び第二八号証の各一・二によれば、原告らは、昭和四八年六月二一日、本件起訴事件について有罪の判決言渡しを受けたが、その宣告刑は、原告Ａにおいて懲役一〇月・執行猶予四年間、原告Ｂにおいて懲役六月であつたこと、原告らは、右判決を不服としてそれぞれ控訴を申し立てたことが認められるのである。
５　本件起訴事件発生後の状況
前掲甲第一六号証、第一八号証、第一九号証、乙第八号証、原本の存在とその成立に争いのない甲第一三号証、第一四号証、第一五号証の一・二、成立に争いのない同第一七号証、第二〇号証、乙第五号証の一・二、第・六号証の一ないし三、第一（一）号証、第一一号証の一・二、第一二号証、第一三号証の一・二、第一四ないし第一八号証の各二、第二二号証（原告Ａとの関係において）、第二三号証（原告Ｂとの関係において）、弁論の全趣旨によつて成立を認める乙第二二号証（原告Ｂとの関係において）、第二三号証（原告Ａとの関係において）、証人Ｎの証言とこれによつて成立を認める甲第一ないし第一二号証（ただし、同第三号証のうち、一九七一年一〇月二一日の応職組臨時総会における「Ａ氏の起訴休職処分に反対し撤回を要求する決議」〔五頁〕及び同日の応ビ研職員組合臨時総会における「Ｂ氏への不当処分と不当保釈許可条件に反対する決議」〔七頁〕に関する部分の成立は争いがない。）、証人Ｌの証言とこれによつて成立を認める乙第一四ないし第一八号証の各一、第一九号証、第二一号証、証人Ｄ、同Ｇ、同Ｆ、同Ｍの各証言及び原告ら各本人の供述によれば、次の事実を認めることができる（争いのない事実を一部含む。）。


原告Ａは、昭和四六年七月二一日に逮捕され、引き続き勾留された後、同年九月一四日に保釈されたが、本件被害者Ｃ、同Ｄに対し面接又は面接要求をしてはならない旨及び応微研の建物内に立ち入るときは、前もつて裁判所に申し出て許しを受けなければならない旨の保釈の条件が付され、後者の条件は、本件処分後である同年一二月八日に取り消された。原告Ａは、保釈後、共闘系の者らとともに、応微研玄関前に「就労小屋」と称する仮小屋を無断で構築し、同年九月二〇日ころから同所で「就労」していると称し、欠勤又は休職扱いとされてる出勤簿（乙第二二号証）に自己の印章を勝手に押捺し、保釈について付ざれていた後者の条件が取り消されると、同年一二月九日付書面（同第一〇号証）で応微研所長Ｌに対し従来どおり就労する旨を宣言し、同所長から同月一〇日付書面（同第一一号証の一）で「休職中の職員が就労（勤務に従事）することを認めることができません」と拒否されたにもかかわらず、これを無視して、応微研第一〇研究部で、「就労」を続けている。この間、昭和四七年一月一一日及び一三日の午後には、原告Ｂらとともに、業務を執るため応微研の建物内に入ろうとした教授らの入所を妨害した。原告Ｂは、昭和四六年七月二一日に逮捕され、引き続き勾留された後（たたし、同年九月二一日から同月二七日午前一〇時までの間、勾留の執行を停止された。）、本件処分後である同年一二月八日に保釈されたが、本件被害者Ｃ、同Ｄに対し面接又は面接要求をしてはならない旨の保釈の条件が付された。原告Ｂは、保釈後、本件処分の存在を無視して同年一二月九日から「就労」し、同月二〇日付書面（乙第一二号証）で改めてここに就労する旨を宣言し、その後、事務係員の制止をきかないで休職扱いとされている出勤簿（同第二三号証）に自己の印章を勝手に押捺し、Ｌ所長から同月二五日付書面（同第一三号証の一）で就労及び出勤簿押捺を直ちにやめるよう注意されたにもかかわらず、その後も応微研第八研究部で、「就労」を続けている。この間、昭和四七年一月一日の午前には、十数名の共闘系の者らとともに、宿日直業務を執るため応微研の建物内に入ろうとしたＰ助教授を応微研玄関前で待ち構え、同助教授の行動の自由を制限し、同月五日には、午後一〇時の門限時間を過ぎても応微研会議室に残留して即時退出命令に従わず、同月一一日及び一三日の午後には、原告Ａらとともに、業務を執るため応微研の建物内に入ろうとした教授らの入所を妨害した。なお、原告Ｂは、同年三月三〇日をもつて任用更新の終期が到来し再任用されなかつたため、退職扱いとされている。応微研職員組合は、原告らの逮浦に抗議する集会を開いたり、原告Ａの保釈について付された「応微研の建物内に立ち入るときは、前もつて裁判所に申し出て許しを受けなければならない」との条件を取り消す旨あるいは原告Ｂを即時保釈し、同原告の保釈について原告Ａに付された右のような条件を付さない旨の要求をそれぞれ東京地方裁判所に提出したり、本件各処分の前後を通じて幾度となく原告らに対する休職処分が不当である旨を組合大会において決議し、この問題について応微研所長らと団体交渉をするなど、原告らを支援する活動を行なつている。また、応微研第一〇研究部所属の教授、助教授を除く職員は昭和四六年一〇月六日、応微研第八研究部所属の教授、助教授を除く職員は昭和四七年一月二七日、それぞれ原告らの就労を認めることを要求する旨の決議をし、その決議文等（甲第一七号証、第一八号証）を応微研教授らに送付するなど、原告らの就労を支持している。６　職務の遂行、職場秩序の維持に対する支障及び国民の信頼等への影響原告Ａは、本件処分当時（昭和四六年一〇月二日）、五〇日余りの勾留を経て保釈されていたものの、応微研の建物内に立ち入るときは、前もつて裁判所に申し出て許しを受けなければならない旨の保釈の条件が付されていたので、事実上、職務に従事することは困難であつた。また、原告Ｂは、本件処分当時（同年一一月一〇日）、既に一〇〇日以上にわたつて勾留を継続されていたので、職務に従事することは全く不可能であつた。したがつて、原告らは、公務員としての職務専念義務を全うし得ず、そのことにより、職務の遂行に重大な支障を生じさせていたことが明らかである。
次に、本件公訴事実によれば、起訴された原告らの行為は、原告らの職場である応微研の中で、その管理に関する問題に関連し、職場の上司たる応微研所長又は教授に対し、執ような暴行を加えて傷害を負わせたというのであつて、仮にそれが真実であるとするならば、職場秩序・規律を乱すことこれより大なるものはなく、弁解する余地の全くない暴力事案ともいうべきであり、原告らがこのような公訴事実によつて起訴されたという一事だけをとらえても、原告らを引き続き職務に従事させることが職場秩序・規律の維持に少なからず支障をきたすであろうことを推認し得る。現に、原告Ａは、保釈されてから本件処分に至るまでの間、応微研玄関前に仮小屋を無断で構築し、同所で「就労」していると称していたし、原告Ｂは、その処分当時勾留されていたものの、釈放されれば原告Ａの前記行動に直ちに同調するであろうことは、右処分時においてたやすく予想され、本件各処分後も、原告らは、それぞれ就労する旨を宣言して「就労」し、休職処分の存在を無視したり、教授らの応微研への入所を妨害しており、このことが、職場秩序・規律を著しく乱す行為であることはいうまでもない。


○　主文
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は主文と同旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実に関する陳述及び証拠の提出、援用、認否は、控訴代理人において乙第八乃至第一三号証を提出し、被控訴代理人において右各乙号証の成立を認めると述べたことを付加するほかは、原判決の事実摘示と同一である。
○　理由
一、被控訴会社は食肉販売を目的とする株式会社であるが、昭和四一年四月一日から昭和四二年三月三一日迄の事業年度（本件事業年度）の法人税につき、課税所得金額を金一〇〇万一、九八五円、税額を金二四万七、五八〇円とする旨の確定申告をしたところ、控訴人は昭和四三年六月二九日付で、賃借料否認金七万九、〇〇〇円、権利金償却否認金一万二、〇〇〇円、海外渡航費否認金四万三、五〇〇円、前代表取締役ａに対する退職金否認金一七〇万円及び訴外東京食肉市場株式会社に対する営業権譲渡収入計上洩金六〇〇万円、以上合計金七八三万四、五〇〇円から法人税引当金より支出した事業税金二万九、三二〇円を控除した金七八〇万五、一八〇円を加算して課税所得金額を金八八〇万七、一六五円、税額を金二八八万九、二〇〇円とする旨の更正処分をしたことは、当事者間に争いがない。二、ところで、被控訴会社は、控訴人がなした右更正処分のうち、退職金一七〇万円の否認及び営業権譲渡収入計上洩金六〇〇万円の認定はいずれも違法である旨主張するので、以下この点について検討する。
（一）　退職金一七〇万円の損金算入否認の適否について被控訴会社の代表取締役であつた訴外ａが昭和四一年九月一三日訴外東京食肉市場株式会社の常務取締役に就任したのに伴い被控訴会社を退職することとなり、被控訴会社は同人に役員退職金として退職時の給与月額金一八万円に勤続年数一二年五月の年数と役員功績倍率三・〇を乗じて得た金六五〇万円を支給することを決め、その支払の確定した本件事業年度の確定決算において右金六五〇万円を損金に算入し、その旨の確定申告をしたところ、控訴人において、役員功績倍率は二・一倍が相当であり、これによつて算定した金四八〇万円を越える金一七〇万円は過大退職金であるとし、法人税法第三六条及び同法施行令第七二条に基き、右金一七〇万円の損金算入を否認したものであることは当事者間に争いがない。そこで、控訴人がなした右退職金額の相当性の判断の適否について検討するに、成立に争いのない乙第三号証の一乃至四及び第五号証の一乃至五並びに原審証人ｂ及び同ｃの各証言によれば、訴外ａの被控訴会社退職の事由が訴外東京食肉市場株式会社の常務取締役に就任したためのものであることにかんがみ、控訴人は、当時被控訴会社と同業種の食肉卸売業を営んでいた会社で、その代表取締役が右訴外会社の役員に就任したために退職し、役員退職金が支払われた事例を、被控訴会社を含めて一二例集め、これらの会社につき昭和四一事業年度以前の五事業年度における平均売上金額、同課税標準所得金額及び同利益積立金増加金額を調査し、これに基き業績の良い順に上、中、下の三グループに区分したところ、原判決別表（一）記載のとおりとなり、被控訴会社は中のグループに入つたので、同グループに所属する同表（一）記載のＥ、Ｆ、Ｇ、Ｈ社（但しＧ社は被控訴会社）のうち、退職金算定の基準となる役員功績倍率が異常に低率（一・四倍）であるＥ社を除外し、これにかえて上のグループに所属するＤ社を加え、そのうち被控訴会社を除いた三社につき退職役員に支給した退職金の額と従業員に対する退職金支給算式（退職時の給与月額×勤務年数）によつて算定した退職金の額とを比較し、前者の後者に対する倍率（役員功績倍率）を計算したところ、平均約二・一倍となつたので、右二・一倍をもつて適正な役員功績倍率であると認定し、被控訴会社が適用した前記役員功績倍率は過大であるとし、右平均倍率によつて算定した金四八〇万円をもつて前記ａに対する退職金として相当な額であると認定したものであることが認められる。ところで、被控訴会社は、控訴人が本件役員退職金額の相当性を判断するに当り、従業員に対する退職金支給算式によつて計算した退職金額を参酌したことは適切でないのみならず、原判決別表（二）記載のＢ社の給与月額一五万四、〇〇〇円に対する適正退職金額一、六〇〇万円、Ｄ社の給与月額一七万五、〇〇〇円に対する適正退職金額六〇〇万円、Ｋ社の給与月額六万円に対する適正退職金額三四〇万円等と比較すれば、ａに対する適正退職金額を金四八〇万円と認定することは著しく不均衡であり、同人の被控訴会社に対する特別の貢献度を考慮すれば、同人に対する役員退職金六五〇万円は相当な額である旨主張する。


しかしながら、法人税法第三六条及び同法施行令第七二条において、役員に対する退職金の額が当該役員の業務従事期間、退職事情、同種の事業を営む法人でその事業規模が類似するものの役員退職金支給状況等に照らし、相当であると認める金額を越える場合にはその越える部分について損金に算入しない旨を定めた理由は、役員に対する退職金が従業員に対する退職金と異り、益金処分たる性質を含んでいることにかんがみ、右基準に照らし一般に相当と認められる金額に限り収益を得るために必要な経費として損金算入を認め、右金額を越える部分は益金処分として損金算入を認めなかつた趣旨に解されるところ、控訴人が本件退職金額の相当性を判断するに当り、前記のとおり被控訴会社と同一事情によつて役員退職金を支給した同業種の会社のうちから被控訴会社と同程度の事業規模を有するＤ、Ｆ、Ｈ社を選び、右各社の退職役員の退職時における給与月額及び業務従事期間によつて従業員退職金支給算式による退職金額に対する役員功績倍率を算定し、その平均倍率をもつて本件退職金額の相当性を判断する基準としたことは、過大役員退職金の損金不算入を定めた前記法令の趣旨に合致する合理的なものというべきであり、被控訴会社が主張するごとく、本件退職金額と原判決別表（二）記載のＢ、Ｄ、Ｋ社等の退職金額とを単に退職役員の給与月額のみを参酌して比較するということは、会社の事業規模や退職役員の業務従事期間等の相違を無視することとなり、相当ではないというべきである。また成立に争いのない甲第三号証及び原審証人ａの証言によれば、ａは昭和二九年四月それ迄個人で営んでいた食肉卸売業につき被控訴会社を設立して右営業を承継せしめ、その代表取締役に就任し、昭和四一年九月退職する迄一二年五月にわたり被控訴会社を経営し、その間食肉小売業をも営業種目に加えて新たな店舗をもうけるなど、被控訴会社のために功績をあげてきたことは認められるが、前掲Ｄ、Ｆ、Ｈ社においてもそれぞれ右に類似し、あるいは匹敵する事情があり得るわけであるから、右の点を考慮に容れても、被控訴会社の同人に対する退職金額の算定に適用すべき役員功績倍率が右Ｄ、Ｆ、Ｈ社のそれに比して著しく大であると判断すべき理由とするに足りないものといわなければならない。従つて、控訴人が被控訴会社に対し、本件退職金六五〇万円のうち、金一七〇万円について損金算入を否認したことは相当であつてなにら違法な点はなく、この点に関する被控訴会社の主張は失当たるを免れない。


（二）　営業権譲渡収入計上洩金六〇〇万円の認定の適否について被控訴会社が昭和四一年一二月一三日前記東京食肉市場株式会社に対し、芝浦屠場における食肉卸売営業権を代金一、八五一万四、五〇〇円で譲渡し、内金九五一万四、五〇〇円を同年同月一六日受領し、残額につき昭和四二年から昭和四四年迄毎年四月一日金三〇〇万円ずつ分割して支払を受ける旨の延払条件付譲渡契約を締結したこと、被控訴会社が本件事業年度の確定決算において昭和四一年一二月一六日支払を受けた金九五一万四、五〇〇円及び昭和四二年四月一日に支払を受けるべき金三〇〇万円の合計金一、二五一万四、五〇〇円を右事業年度における営業権譲渡の収入金として計上し、その旨の確定申告をしたこと並びに控訴人が、被控訴会社の右確定決算における営業権譲渡収入金の経理が法人税法第六三条第一項及び同法施行令第一二四条（以下法人税法というときは昭和四二年法律第二一号による改正前の同法をいい、同法施行令というときは同年政令第一〇六号による改正前の同法施行令をいう）が定める延払基準の方法によらず、かつ右確定申告書に同法第六三条第二項及び同法施行令第一二七条が規定する明細の記載を欠いていることを理由とし、同法第六三条第一項但書及び同法施行令第一二五条の規定により被控訴会社がなした延払の経理を否認し、右営業権譲渡代金一、八五一万四、五〇〇円全額を本件事業年度の益金に算入すべきものとし、確定申告には未収残金六〇〇万円の計上洩がある旨認定したこと、以上の事実は当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第六号証及び第八号証並びに原審証人ｂ及び同ｃの各証言によれば、被控訴会社は本件事業年度の確定決算において、前記営業権譲渡代金の収入につき、損益計算書の営業外収益の項に雑収入として金一、二五七万九、二四〇円（但し前記金一、二五一万四、五〇〇円との差額の内容は明らかではない）、貸借対照表の流動資産の項に未収入金として金三九二万円を各計上し、右未収入金の内訳として附属明細書に東京食肉市場金三〇〇万円と表示していること並びに右事業年度の確定申告書に延払条件に関する明細の記載をしなかつたことにつき、昭和四二年一〇月七日付で控訴人宛に上申書（乙第六号証）を提出し、東京食肉市場株式会社より法人税法上延払条件付譲渡による取扱を受けるために必要な事項を記載した書面の提示を受けたが、それには確定申告書に明細の記載を要する旨の項目が記載されていなかつたので、確定申告書に明細の記載をすることを失念したものであり、明細の記載を欠いたことにつきやむを得ない事情があるから、同法第六三条第三項を適用して被控訴会社の延払経理を認められたい旨を申出たことが認められる。ところで、法人税法上課税標準所得金額の算定基準となるべき総益金及び総損金の概念については、いわゆる発生主義（権利確定主義）によるものと解せられ、これによれば、資産の譲渡代金は、原則として、右資産が確定的に相手方に移転する時点において代金債権も確定し、その事業年度の収益及び費用の額に算入されることとなるが、同法第六三条第四項及び同法施行令第一二六条の要件をみたす資産の延払条件付譲渡においては、右原則を修正し、各賦払金の支払時期が到来した時に当該代金債権が確定するものとし、同法施行令第一二四条の定める延払基準の方法に従つて経理した収益及び費用の額を当該事業年度の収益及び費用の額に算入する旨の例外的取扱を認め、その手続上の要件として当該事業年度以後の各事業年度の確定決算において右延払基準の方法によつて経理し（同法第六三条第一項及び同法施行令第一二四条）、かつ当該事業年度の確定申告書に右延払基準の方法により経理した当該事業年度の金額及び右方法により経理すべき当該事業年度後の各事業年度の金額の合計額に関する明細の記載を要するものとし（同法第六三条第二項及び同法施行令第一二七条）、右延払基準の方法によつて経理しなかつた場合においては右取扱を認めず、その経理しなかつた決算に係る事業年度前の各事業年度の所得の金額の計算上益金の額及び損金の額に算入されるものを除いて全額をその経理しなかつた決算に係る事業年度の所得の金額の計算上益金の額及び損金の額に算入すべきものとされている（同法第六三条第一項但書及び同法施行令第一二五条）。そして、右各要件は、企業の恣意的経理による利益操作乃至法人税の逋脱を防止し、各納税義務者による租税の公正な分担をはかることを目的とするものであるから、その実体的要件はもとより、手続的要件に関しても、右各規定は効力規定であつて、みだりにこれをルーズに解することは許されないものというべきである（なお、昭和四二年度の税制改正により、右要件が一部緩和され、確定申告書に明細の記載をすることを要しなくなつたが、これにより右解釈が左右されるべきものではない）。
そして前記のとおり、被控訴会社は本件事業年度の確定決算において、漫然と、損益計算書に営業権譲渡による収入として同事業年度に支払を受けた金九五一万四、五〇〇円と翌昭和四二事業年度に支払を受けるべき金三〇〇万円の合計金一、二五一万四、五〇〇円を計上し、貸借対照表及びその附属明細書に未収入金として金三〇〇万円のみを表示し、法令の定める延払基準の方法によつて経理したものといえないことは明らかであり、右のうち昭和四二事業年度に支払を受けるべき金三〇〇万円の計上のみが違法で、本件事業年度に支払を受けた金九五一万四、五〇〇円については適法な延払基準の方法によつて経理されたものとして、右金三〇〇万円についてのみ否認すれば足りると解すべきものではない。また、前記上申書（乙第六号証）に記載されたような事情が仮にあつたとしても、これをもつて本件事業年度の確定申告書に明細の記載をしなかつたことにつきやむを得ない事情があつたものと認めることはできない。従つて控訴人が、被控訴会社の延払経理は前記手続的要件に欠けるものとしてこれを否認し、営業権譲渡代金一、八五一万四、五〇〇円全額を本件事業年度の益金に算入すべきものとし、確定申告には金六〇〇万円の計上洩があると認定したことは相当であつて、なにら違法な点はない。この点に関する被控訴会社の主張も失当である。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
一　控訴人は、「原判決を取消す。被控訴人らの訴を却下又は棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人らは、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。二　当事者双方の主張は、次に付加するほかは原判決の事実摘示と同一であるからこれを引用する。
１　控訴人の補充的主張
控訴人は従前から主張のように、被控訴人らの本件住宅改修資金貸付申込書には、解同市協支部長の認印がなかつたので、右資金の貸付申込書の受理を拒んだのであるが、控訴人の右行為は実質的には、被控訴人らの右申込を排斥し、貸付けに応じられない旨の実体的拒否の意思表示したものであつて、控訴人には被控訴人らの右申込に対する不作為はないので、被控訴人らの不作為の違法確認を求める訴は訴の利益を欠く不適法なものである。
２　被控訴人らの主張
控訴人の右補充的主張に対する反論
（一）　被控訴人らの本件申込に対し処分行為があつたとするためには、少くとも被控訴人らの本件申込書を受理し、その上で、法令に基づき貸付けの許否を判断しなければならない。そして規則第五条二項によると、貸付ける場合には「住宅改修資金貸付決定通知書」を交付し、貸付けないことを決定した場合には、その旨の通知をするように規定されている。しかるに控訴人は本件貸付申込書の受理自体を拒否し、貸付けるかどうかについての許否をしないのであるから、被控訴人らの本件貸付け申込に対し処分があつたということはできず、不作為というほかはない。（二）　なお、控訴人の右補充的主張は、時機におくれた攻撃防禦方法であるから却下を求める。
三　証拠関係（省略）
○　理由
一　当裁判所も、被控訴人らの本位的請求すなわち、不作為の違法確認を求める請求は、いずれも正当としてこれを認容するべきものと判断するものであるが、その理由は、次に付加、訂正するほかは、原判決の理由説示と同一であるからこれを引用する。
１　原判決一三枚目表一〇行目の「条例一条」の次に「、従前の福岡市住宅改修資金貸付条例（昭和四一年福岡市条例第五〇号）は本件条例により廃止された」を加える。
２　同一四枚目裏八行目の「七月一九日までに」を「七月一九日ないしは八月六日頃までに同年七月一九日付で」を加え、同九行目から一〇行目にかけて「提出する」とあるのを「提出した」と訂正する。
３　同一四枚目裏一一行目以下同一五枚目表七行目「かつ、」までを次のとおり改
める、
「すなわち、原告らは、各自、本件規則において定める様式第一号の二の住宅新築資金等借入申込書（住宅改修資金）の所定の用紙に、所定の事項を記載して、本件住宅改修資金の借入申込書を作成し、昭和五〇年七月一九日頃、訴外Ａらを介して、所轄の福岡市役所建築局建築部住宅改良課に持参し、担当職員に手交したが、被告は、その後同年八月二日、同住宅改良課長の名をもつて、原告らの提出した右借入申込書を、住宅改修資金については、解同市協地区支部長の認印がないので、解同市協地区支部長の認印を得たうえで、同月一一日までに再提出するようお願いする旨の文書を添えて、原告らに対し各返戻して来た。しかし、原告らは、本件住宅改修資金申込みについては、右認印は必要はないものとして、同月六日、右支部長の認印を得ず、前記Ａを介し、再度前記住宅改良課に持参し、解同市協地区支部長の認印を要求することの不当性に抗議するとともに、さきに提出した借入申込書を、再度そのまま係職員の机の上に提出して帰つたこと、一方被告は、右解同市協地区支部長の認印のないものは、正式の住宅改良資金借入申込があつたとすることはできないとし、更に同年一二月一日被告の職務代理者福岡市助役Ｂの名でもつて、原告らに対し、原告らが提出した右借入申込書には、右支部長の認印がないので、右申込書を住宅改良課で引取つた上、右支部長の認印を得て提出することを促す手紙を原告らに各送付したこと、しかし、原告らにおいて右申込書の引取りに応じないので、被告は原告らの右借入申込みについて何らの許容の判断をせず、そのまま放置し、現在に至つているものであることが認められるものである。そし
て、」
４　同一五枚目裏六行目の「解すべきである。」の次に「なお、被告は前記のように、被告の職務代理者助役の名で、再度、原告らが提出した借入申込書を住宅改良課で引取つた上、解同市協地区支部長の認印を得て再提出するよう促したことも、右同様原告らに対し任意補正を促したものに過ぎないものと認められるから、原告らにおいて右申込書の引取り及びその補正に応じない以上、被告は原告らの右借入申込（申請）に対し、何らかの手続的拒否処分ないしは実体的許否処分をすべきであつて、単に、そのまま放置することは不作為と評価せざるを得ない。」を加える。
５　同一七行目裏七行目の「けれども、」の次に「前記甲第二号証の本件規則には、本件住宅改修資金借入申込みについての借入申込書の記載事項を規定しているところ、同規則第四条によれば、右改修資金の貸付けを受けようとする者は、同規則の定める様式第一号の二に定める申込書により、市長に申込みをしなければならないことになつている。しかして、右様式第一号の二によれば、被告が補正を要求しているような解同市協地区支部長の認印を受けることは、右申込書の必要的記載要件事項にはなつていないのであるから、同様式の定める記載事項の記載を満している限り、右支部長の認印がないとしても、それのみをもつて、原告らの本件借入申込（申請）をもつて、本件条例及び規定の定めに違反する不適法な申請ということはできないのであつて、前記解同市協地区支部長の認印に関する取扱いは、」を加え、同一八枚目表四行目の「認められる。」の次に「以上、要するに、原告らの本件借入申込（申請）は右支部長の認印がなくても本件条例及び規則に基づく適法な申請といわなければならない。」


主　　　　文
原判決中、その第二項のうち「本件公訴事実第三のうち、同第二の交通事故について被害者を救護するなど法令の定める必要な措置を講じなかつた点につき、被告人は無罪」とある部分を除くその余の部分を破棄する。被告人を懲役八月に処する。
原判決中破棄した以外の部分に関する本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官および弁護人がそれぞれ差し出した各控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これらを引用し、これに対して、当裁判所は、次のとおり判断する。
検察官の控訴趣意について
所論は、原判決は、被告人が業務上の過失により自車を地車に衝突させた後、現場において相手方自動車の運転者たるＡらと事故について話し合い中、逃走しようと決意し、右Ａが助手席ドアー附近につかまつて制止するのを振り切つて車を発進加速し、自車につかまつていた同人を路上に転倒させ、よつて加療約二ケ月間の傷害を負わせたと認定し、しかも右の事実は道路交通法七二条一項にいう「車両等の交通による人の死傷」があつたときに当たるとしながら、右のように故意に人を死傷させようとした者に対して被害者を救護するなどの措置を講ずることを一般に期待することは困難であるから、被告人に対しては被害者を救護するなどの法令の定める必要な措置を講ずる義務および警察官に対し法令の定める事項を直ちに報告する義務の違反を問うことができないと解しているが、右は、道路交通法七二条一項の解釈適用を誤つたものであつて、その誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。
一　そこで、まず、原判示第二のＡの負傷が道路交通法七二条一項にいう「車両等の交通による人の死傷」に該当するかどうかを考えてみるのに、被告人は原判示のようにＢを過つて負傷させたのちそ<要旨第一>の場から自動車を運転して逃走しようと考え、そのために自動車を発進加速させた過程においてその行為によ</要旨第一>りＡを原判示のように路上に転倒負傷させたものであつて、逃走するためとはいえ、右のように自動車が道路上を他の場所に移動する目的で走行することが「車両等の交通」にあたることは疑いのないところであるから、その際被告人に傷害の故意があつたかどうかにかかわりなく、これによるＡの負傷が同項にいう「車両等の交通による人の死傷」に該当することは明らかだといわなければならない。二　次に、本件のように行為者に傷害の故意のあつた場合、これに対し、傷害罪のほかいわゆる救護義務に関する同条一項前段の規定違反の責をも問うことができるかどうかを検討するのに、この規定が負傷者の保護ばかりでなく道路における危険防止その他交通の安全と円滑とを図ることをも目的としたものであることは所論のとおりであり、そしてその観点だけからすれば、検察官のいうように、死傷の原因となつた行為が故意によるものか過失によるものかを問うことなく一律にいわゆる救護義務を課する必要があるともいえるであろう。
しかしながら、たとえ客観的にはそのような必要があるにしても、いやしくも人に対し法律上の義務を課し、しかもこれを怠つた者に対して刑罰を科するについては、他方において行為者の側に存する事情をも考慮すべきことは当然であるから、行為者に特別の事情の存する場合にこれを考慮して解釈上右の規定の適用を認めないことを妨げるものではない。ところで、いま、その死傷の原因となつた行為につき運転者に殺人または傷害の故意のあつた場合を考えてみると、行為者は自己の行為によつて人の死亡または負傷の結果の発生することを意図しあるいはその発生を容認しつつあえてその行為に出たものである。このような場合、行為者がその行為の直後において引き続きその意図ないし容認を依然として保持し、それに対応して生じた結果を放置しておくのは、当初から故意があつたことの自然の成り行きであるから、その負傷者をそのまま放置して救護の措置を講じなかつたからといつて、そのことに対する刑罰的評価はその前段階の殺傷行為に対する刑罰的評価が当然予想していたところであるとみるべきで、さらにこれに対し重ねて刑罰を加えるのは相当でなく、いいかえれば、前者は後者に吸収されると解するのが相当である。そして、いま問題となつている道路交通法七二条一項前段所定の義務のうち負傷者の救護を命じている部分は、まさしく当該負傷者の身体保護のためのものであ<要旨第二>るから、右に述べた理はこの義務についても妥当する。したがつて、故意により負傷を生ぜしめた者に対して</要旨第二>は、原則としてこの救護義務の規定違反を理由として処罰することはできないと解すべきであり、原判決のこの点に関する判断は、そのかぎりにおいては正しいといわねばならない。もつとも、さらによく考えてみると、右に述べたように、殺人または傷害の故意のあつた行為者に救護義務の規定の適用が否定されるのは、その者が当該結果の発生を意図しまたは容認していたことによるのである。
それゆえ、その行為から生ずる結果が当初意図または容認したところを越えてより重くなるおそれがあるような場合には、その重い結果についてその発生を防止する義務をその者に負わせることを妨げるものではない。すなわち、これによれば、初めから殺人の故意をもつて人を傷害した場合には救護義務を認める余地はないが、傷害の故意をもつてしたにすぎない者については、その傷害により死の危険が発生した場合には、死の結果発生防止のため当該負傷者を救護する義務をその者に負わせても、当該傷害行為が故意をもつて行なわれたこととなんら矛盾するものではないから、そのかぎりにおいては道路交通法の救護義務の適用があると解すべきである。
ところで、本件についてこれをみるに、被告人が傷害の未必の故意をもつて被害者Ａに与えた傷害は後頭部打撲傷を含む全治までに約五〇日間を要するかなり重いものであるが、しかしこれを救護しなければ死に至る危険のある状態であつたことは十分明らかであつたとは認め難いところであり、また、道路における危険防止等の必要な措置についても、はたしてその必要があつたかどうかは証拠上明らかでないので、その点の義務違反も確認することができない。そうしてみると、前に述べたところにかんがみれば、本件の場合被告人にＡに対する傷害事故に関し、「負傷者を救護し、道路における危険を防止する等必要な措置を講」ずる義務違反の罪の証明があつたものとはとうていいい難く、その成立を否定した原判決は、その点に関するかぎり正当であつたといわざるをえない。


なお、付言すれば、前述したところからすると、傷害の故意をもつて人を負傷させたときでも、その現に生じた負傷の程度いかんによつてはこれを救護しなければならない義務を負う場合があるわけであり、その傷害の程度はこれをよく観察しなければ判明しないのが通常である。したがつて、行為者としてはそのような場合少なくとも負傷の程度を確認する義務はあり、そのためには道路交通法七二条一項前段中の「直ちに車両等の運転を停止」する義務を負うのではないか、という問題がないわけではない。しかしながら、本件の訴因をみるのに、「被害者を救護するなど法令の定める必要な措置を講じなかつた」とあるだけで、右の不停止の点は訴因とされていないと認められるので、この問題にはこれ以上立ち入らないこととする。
これを要するに、いわゆる救護義務違反の点に関する検察官の論旨は理由なきに帰する。
三　次に、進んで同条一項後段のいわゆる報告義務の点について考えてみるに、この点についての第一の問題は、故意に人を傷害した者に報告義務を課するのは憲法三八条一項のいわゆる自己負罪の特権を侵害することにならないかということである。しかし、道路交通法七二条一項後段は当該事故発生の日時、場所、死傷者の数、負傷者の負傷の程度、損壊した物および損壊の程度、講じた措置などの報告を求めているだけで、いやしくも事故発生者が刑事責任を問われるおそれのある事項の報告を求めていないのであるから、自己の犯罪事実そのものの申告を義務つけるという意味において憲法三八条一項に違反するものではないし（昭和三七年五月二日最高裁判所大法廷判決〔刑集一六巻五号四九五頁〕および同四五年七月二八日同裁判所第三小法廷判決〔刑集二四巻七号五六九頁〕参照）、また、その報告が間接に犯罪発覚の端緒を与えるおそれがあることは否定しえないにしても、本来公共の施設である道路を走行し歩行者や他の車両等に重大な危害を及ぼす危険を伴う自動車運転という行為をみずからあえてする者としては、社会に対しこれに相応する義務を負担するのは当然であるから、自己負罪の特権に右の程度の制限を受けることがあつてもやむをえないとしなければならな<要旨第三>い。それゆえ、道路交通法七二条一項後段は憲法三八条一項に違反するものとはいえず、そのことは当該交通</要旨第三>事故が過失によつて生じたか故意行為によつて生じたかにより異なるところではないので、この点は被告人の報告義務を否定する理由とはならない。次に考えられるのは、過失により人身事故を発生させた者に比し、故意によりこれを生じさせた者はその場から逃走しようとするのがより人情の自然であるから、これに対し報告義務違反の責を重ねて問うのは酷であり、むしろその違反に対する制裁はその前提となつた傷害罪に対する処罰の中に吸収されると解すべきではないか、ということである。しかしながら、同じことは程度の差こそあれ過失による事故発生の場合にもいえることで、そこに質的な相違があるとまでは考えられないし、かりに逃走が人情の自然だとしてみても、報告はなんらかの方法でこれをすれば足りるのであるから、逃走と報告とが矛盾する行為であるともいえない。また、前述のように自動車運転者が自己の行為のもつ危険性に相応する義務を負担しなければならないとの考えからすれば、この場合報告義務違反を別に処罰の対象とすることが酷に過ぎるということもできない。
そうしてみると、被告人に対しＡを負傷させた交通事故との関係で報告義務違反を認めなかつた原判決は失当であることになるから、論旨はその限りにおいて理由があり、原判決はこの点において破棄を免れない。
よつて弁護人の量刑不当の控訴趣意に対して判断するまでもなく、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条により原判決二項のうち「本件公訴事実第三のうち、同第二の交通事故について被害者を救護するなど法令の定める必要な措置を講じなかつた点につき、被告人は無罪」とある部分を除き、原判決のその余の部分を破棄したうえ、同法四〇〇条但書の規定に従い、さらに自ら次のように判決する。　（罪となるべき事実）
原判示事実の次に、「第四、前記第二記載の日時と場所で前記のようにＡを負傷させる交通事故があつたのに、右事故発生の日時、場所など法律に定める事項を直ちにもよりの警察署の警察官に報告しなかつた。」を加える。
（証拠の標目）省略
（法令の適用）
被告人の原判示所為のうち第一の点は刑法二一一条前段、昭和四七年法律第六一号による改正前の罰金等臨時措置法三条一項一号（刑法六条、一〇条による）、第二の点は同法二〇四条、昭和四七年法律第六一号による改正前の罰金等臨時措置法三条一項一号（刑法六条、一〇条による）、第三の一の点は道路交通法七二条一項前段、一一七条、第三の二および第四の点は各同法七二条一項後段、一一九条一項一〇号に該当するので、所定刑のうち各懲役刑を選択し、以上は刑法四五条前段の併合罪であるので、同法四七条本文、一〇条により最も重い原判示第二の傷害罪の懲役刑につき併合加重をした刑期範囲内で処断すべきところ、（イ）被告人は原判示のごとく交通整理の行なわれていない交差点を直進しようとした際、対向の信号が赤色の点滅を表示していたのに、一時停止もせず、左右の確認もしないで進行したために自車を相手車に衝突させ、その結果相手車に同乗していたＢに対し加療約一五日間の傷害を負わせ、（ロ）さらにその場から自車を発進させて逃走しようとしたが、これを阻止するため被告人車の助手席付近に手をかけていた相手車の運転者たるＡが転倒負傷するかも知れないと考えたにもかかわらず、あえて発進してＡを路上に転倒させて全治約五〇日間の傷害を負わせ、（ハ）前記Ｂに対する救護などの義務を怠り、またＢ、Ａに関する各人身事故に対する所定の報告を怠つたのであるから、犯情は軽くないことに加えて、被告人には道路交通法違反罪による罰金三回の前科のあることを勘案すると、被告人側に有利な諸事情を斟酌しても、原判決と同一の懲役八月に処するを相当とせざるをえない。なお、原判決のうち、Ａに対する人身事故について同人を救護するなど法令の定める必要な措置を講じなかつた点につき無罪を言渡した部分は相当であり、これを非難する検察官の控訴趣意は理由がないことすでに説示したとおりであるから、刑事訴訟法三九六条によりこの部分に関する控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。


○　主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　原告は「被告がＡに対してなした別紙目録記載の許可処分を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、請求原因および被告の本案前の主張に対する反論として次のとおりのべた。
一　請求の原因
（一）　原告は山口県知事から昭和三六年一月二七日山口市＜地名略＞（許可証上は山口市＜地名略＞）所在の建物（登記薄上山口市＜地名略＞木造瓦葺平屋建一三三・五五平方メートル、以下本件建物という）における旅館業営業につき旅館業法第三条第一項により旅館営業の許可を受け、旅館白糸荘を営んでいた。その後原告は昭和四七年八月からアメリカ合衆国に赴いたが、その際同月一日実妹Ａに本件建物を賃貸するとともに右白糸荘の経営を依頼した。
（二）　ところがＡは、原告が前記旅館営業の廃業届もしないのに、同年九月自ら本件建物で「大淀」の名称で旅館業および飲食店業を営むため旅館営業許可および飲食店営業許可の申請をした。これに対して山口県知事は同年一〇月一九日旅館営業の許可処分を、被告は同月一四日別紙目録記載の許可処分（以下本件処分という）をそれぞれ同人になした。
（三）　被告はＡに対して本件処分をなしたならば山口県知事のＡに対する右旅館営業許可処分のあることと相俟つて原告において爾後本件建物で旅館営業が不能になることを十分知りながらその職務権限を濫用し原告の業務を妨害するためＡに不当悪質な指導を行い申請手続をとるよう勧めたうえ違法に本件処分をなしたものである。
（四）　よつて原告は被告がなした本件処分の取消しを求める。二　被告の本案前の主張はいずれも争う。
（一）　原告は自ら提起した山口地方裁判所昭和四九年（ワ）第五九号事件における同事件原告訴訟代理人満田清四郎から本件被告主張のＡに対する食品衛生許可証の写し（本件乙第六号証と同一物）を示されたことはない。原告は昭和五一年七月同事件の記録を閲覧してはじめて本件処分のなされていることを知り同月一〇日本件訴訟を提起したのであるから出訴期間の徒過はない。（二）　被告は公衆衛生上支障がないから本件処分をなしたというが、本件処分は原告が本件建物において旅館営業および飲食店営業をするについての障害となり、原告の権利、利益の侵害、妨害となるから本件取消を請求するにつき原告にはその適格がある。現に原告は昭和五三年一月二四日被告に対し原告経営の旅館白糸荘につき飲食店営業の許可の申請をしたが被告はいまだに何らの処分もしないままである。これはＡに対する本件処分がなされている故に原告に対する処分が保留されていると考えるほかない。
第二　被告指定代理人は本案前の答弁として主文同旨の判決を、本案に対する答弁として「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求め、本案前の主張ならびに請求原因に対する認否そして次のとおりのべた。一　本件訴えは次の理由により不適法であるから却下さるべきである。（一）　行政処分の取消訴訟の出訴期間は処分があつたことを知つた日から三箇月、処分の日から一年とされているところ（行政事件訴訟法第一四条）、原告はＡを被告として建物明渡請求事件（山口地方裁判所昭和四九年（ワ）第五九号）を提起し、その後弁護士満田清四郎を同訴訟代理人に選任してこれを追行させたものであるが、右代理人において昭和四九年一〇月二三日同事件の第五回口頭弁論期日に被告訴訟代理人が書証として提出した本件食品衛生許可証の「写し」（本件乙第六号証と同一物）を受領したから、原告はその際本件処分があつたことを知つたというべきであり、本件訴えの提起された日である昭和五一年七月一〇日は右知つた日より三箇月を経過した後である。また右提起の日は本件処分の日である昭和四七年一〇月一四日から一年以上を経過した後である。
（二）　本件処分は食品衛生法第二一条に基づく許可であるところ、同許可は公衆衛生の見地から一般的に禁止されている飲食店営業等に関し、当該施設を使用して飲食店営業をすることが公衆衛生上支障がないと認められる特定の場合にその禁止を解除し、その自由を回復せしめるにすぎないものである。Ａに対する本件処分がなされたことによつて原告は何ら法律上保護された個別的具体的利益を侵害されることはなく、従つて原告には本件処分の取消しを求める訴えの原告適格がない（行政事件訴訟法第九条）。
二　請求原因事実中山口県知事および被告が原告主張のＡに対する各許可処分をそれぞれなしたことは認めるが、その余の事実は不知ないし争う。
第三（証拠省略）
○　理由
一　まず原告適格について判断する。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　控訴代理人は、「原判決中控訴人敗訴の部分を取消す。被控訴人の控訴人に対する請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。第二　当事者双方の主張及び証拠の関係は、次のとおり訂正、付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、それをここに引用する。
一　訂正
１　原判決六頁末行目、七頁一行目の「、原告Ａはその常任幹事」及び同行目「いずれもを削り、同一六頁七行目の「行なおとする」を「行おうとする」と訂正し、同一九頁八行目の「外はこれを」を「外は、これを」と訂正し、同二〇頁四行目の「いるのであるが、」を「いるのである。）が、」と、同二九頁三行目の「禁示」を「禁止」と訂正し、同三一頁八行目の「となり、原告Ａが指導者」を削り、同三二頁七行目の「、指導者」を削り、同頁一〇行目の「各自につき」を削り、同一〇八頁四行目の「三条但書六号」を「三条一項但書六号」と訂正する。２　右のほか、「原告」若しくは「原告ら」とあるのを「被控訴人」と、「被告」とあるのを「控訴人」と、「当裁判所」とあるのを「東京地方裁判所」と各訂正する。
二　控訴人の主張
１　東京都公安委員会の過失について
東京都公安委員会は、被控訴人が、昭和四二年六月五日、都公安条例（昭和二五年七月三日東京都条例第四四号、集会、集団行進及び集団示威運動に関する条例）第一条に基づいてした許可申請（以下本件申請という。）に対し、同月八日午前一一時から臨時委員会を開催した。右委員会の審議に際しては、警視庁警備部警備課が提出した本件許可申請書、図面のほか、本件集団示威運動の主催団体である東京護憲連合（憲法擁護東京都民連合）の構成団体及び右運動に参加予定の団体、なかでも社会主義青年同盟（以下社青同という。）の参加の有無及びその過去における違法行為事例（この点は後に詳述する。）等について、主として警備部長の報告等を素材として具体的に検討を行ない、その許否について約一時間余にわたり慎重に審議した。その結果、本件申請にかかる集会、集団示威運動自体には不許可要件は認められないが、ただ社青同が参加することになつているので、申請どおりの進路で実施させるときは、過去の事例に照らし、國会周辺において突発的に坐り込み、うず巻行進、だ行進等の事態が現出する蓋然性が高く、公共の秩序を保持することが困難であると判断したものであつて、こう判断することに過失はなかつたものというべきである。
２　社青同の行動について
（一）　社青同は、昭和三五年一〇月一五日、日本社会党青年部を中心として、社会党の周辺にある労働組合青年部員、学生及び左派無党派青年活動家等を糾合して結成した青年組織であり、その性格は、社会党の指導系列下にありながら、その指導に服することをいさぎよしとせず、自主性の名のもとに、自己の信ずるところを強硬に、ときには行動をもつて主張し、社会党それ自体の変革を目ざすという極めて積極的、行動的、かつ過激な性格を有する団体である。（二）　社青同の結成当時は、社会党青年部の主流派であつた構造改革派が執行部を占めたが、昭和三九年二月に開催された第四回全國大会において、協会派と解放派が手を結んで執行部を構造改革派から奪い取つた結果、社青同は「改憲阻止、反合理化」を基調とする運動方針に切り替えられ、その活動は次第に尖鋭化の傾向を深め、また、昭和三九年一一月に開かれた第五回大会において、協会派は解放派を執行部から強引に排除して執行部を独占した。
（三）　一方、社青同の東京地区本部においては、派閥の対立がとくに激しく、昭和四一年九月三日に開催された社青同東京地区本部第七回定期大会においては、大会運営につき主導権を持つ解放派とこれに対抗する協会派との間で乱斗となり、百余名の重軽傷者を出し、同月一八日には、上部組織である社青同中央本部執行部（協会派）から、東京地区本部の解散を決議されるに至つたが、東京地区本部（解放派）は、右決議に従わず、依然として社青同東京地区本部として活動を続け、また、協会派も、同年一二月四日、新たに東京地区本部を設けるに至つた。（四）　社青同東京地区本部は右次第で分裂したが、東京地区における社青同員は、その後も他団体の主催する集団行動の場には、両派がともに社青同の旗を掲げて参加し、とくに、護憲連合主催の集団行動の場合には、中央護憲（憲法擁護國民連合）が主催したときは社青同中央本部が組織参加し、東京護憲連合若しくは市区町村段階の地区護憲連合が主催したときは東京地区内の社青同員が社青同の旗を掲げて参加している。
（五）　東京地区の社青同員が参加し、しかも不法行為が敢行された集団行動には次のものがある。
（１）　昭和四一年一〇月一六日、東京護憲連合事務局長Ｌ主催の「護憲反戦平和東京集会」において、約三、七五〇名の参加者中約七〇名の社青同員が参加し、集会後のデモ行進でフランスデモを行ない、規制に当つた警察官に投石して一名に傷害を与え、一名が検挙された。
（２）　同月一七日、反戦青年委員会代表Ｂ主催の「ベトナム侵略反対、一〇・二一ストライキ突入青年学生総決起集会」において、参加者総数約四、三〇〇名のうち約二〇〇名は社青同員であつたが、社青同員は集会後のデモ行進でうず巻行進、だ行進等を繰り返し、一般交通を著しく阻害した。
（３）　同年一二月一三日、反戦青年委員会代表Ｂ主催の「ベトナム戦争反対、Ｃ内閣打倒一二・一三青年学生決起集会」において、参加者総数約七七〇名のうち約一三〇名は社青同員であつたが、社青同員は集会後のデモ行進でだ行進や先行てい団との併立行進を図り、これを規制した警察部隊に旗ざを用いて殴打し、一名が検挙された。
（４）　昭和四二年二月二六日、二・二六実行委員会委員長Ｄ主催の「砂川基地拡張阻止青年学生集会」において、参加者総数約一、五〇〇名のうち約二五〇名は社青同員であつたが、社青同員は集会後のデモ行進でだ行進等を繰り返し、また、立川基地内への侵入を図り、警備中の警察部隊に激しい投石をして警察官二三名に傷害を与え、社青同員一名を含む一一名が検挙された。


（５）　同年四月二八日、四・二八沖縄返還要求中央大会実行委員会代表Ｅ主催の「四・二八沖縄返還要求中央集会」において、参加者総数約二、一〇〇名のうち約一二〇名は社青同及び反戦青年委員会の構成員であつたが、社青同員らは集会後のデモ行進でだ行進等を繰り返し、規制に当つた警察官に暴行を加えて二名に傷害を与え、一名が検挙された。
（６）　同年五月二八日、全日本学生自治会総会連合委員長Ｆ主催の「砂川基地拡張阻止現地総決起集会」において、参加者総数約三、六四〇名のうち約五〇〇名は社青同及び反戦青年委員会の構成員であつたが、社青同員らは集会後のデモ行進でだ行進、停滞等を繰り返し、また、立川基地内に侵入を企て、警備中の警察部隊に激しい投石をして警察官一四五名に傷害を与え、社青同員四名を含ふ五二名が検挙された。
以上のほか、本件申請後に開催された次の集団行動においても、それぞれ東京地区の社青同員が参加し、右各事例とほぼ同様の不法行為が敢行されている。（７）　同年七月九日、七・九大集会実行委員会代表Ｇ主催の「七・九砂川基地拡
張阻止大集会」（警察官一三九名負傷、四七名検挙）
（８）　同年一〇月八日、反戦青年委員会代表Ｈ主催の「Ｃ南ベトナム訪問中止を要求する抗議集会」（警察官一、一六八名負傷、社青同員一名を含む五八名検挙）（９）　同年一〇月二一日、日本労働組合総評議会議長Ｅ主催の「アメリカのベトナム侵略反対、Ｃ内閣の戦争協力抗議、沖縄・小笠原の即時全面返還、エンタープライズ寄港阻止一〇・二一統一中央集会」（社青同員三名を含む一一名検挙）（１０）　昭和四三年三月八日、東京護憲連合事務局長Ｉ主催の「北区野戦病院開設反対都民集会」（警察官三一六名負傷、一五八名検挙）（１１）　同年四月一五日、東京護憲連合事務局長Ｉ主催の「四・一五野戦病院反対都民総決起大会」（警察官一三四名負傷、四六名検挙）
３　社青同と本件許可との関係について
東京都公安委員会は、本件集団示威行進に社青同が参加するであろうと判断したが、その判断は次の事実によるものである。
（１）　東京護憲連合が本件集団行動の前に主催した集団行動は、前記２（五）（１）記載のとおり昭和四一年一〇月一六日であるが、その折には、前記２（三）記載のとおり社青同東京地区本部はすでに分裂していたにもかかわらず、右集団行動に社青同員の旗とともに参加していた。
（２）　昭和四二年五月二六日、本件集団行動の事前折衝の場で、警視庁に来庁した東京護憲連合事務局員のＪは、警備課Ｋ係員らに対し、本件集団行動を含めた東京護憲連合主催の四つのコースの求心デモ及びその後日比谷公園で開催される総括集会の参加団体として社青同があると述べた。
（３）　右総括集会の申請書に、参加団体として社青同の記載がある。（４）　本件集団行動当時、社青同は、他の団体主催の集団行動に参加している。したがつて、本件集団行動に社青同がその旗を掲げて参加しなかつたとしても、本件処分時における東京都公安委員会の認識には過失がなかつたというべきである。なお、事前折衝の段階で、社青同の参加が格別問題とならなかつたのは、東京護憲連合の内部の意思不統一により、本件集団示威行進が國会議事堂周辺を通るか、あるいは外堀通りを通るかについて、六月五日の申請時まではつきりしていなかつたためであり、また、執行停止申立事件について提出した意見書に社青同の参加のことを触れなかつたのは、意見書の提出が急がれたために（六月九日の午前一〇時半頃に裁判所から連絡があり、同日午後三時三〇分すぎには提出した。）、その内容について十分検討する時間的余裕がなかつたことと、執行停止申立事件が初めてのことであり、意見書の作成に不慣れであつたため、問題とすべき社青同を含む構成団体について触れることができなかつたことによるものである。
４　損害賠償請求権の帰属主体について
（一）　都公安条例第二条は、集団行動等の許可申請をすべき者として、「主催者である個人又は団体の代表者（以下主催者という。）」と規定しているが、これは、「主催者である団体」の代表者を「主催者」といいかえたものであつて、本来の主催者が団体自体であることは文理上明らかである。都公安条例が、「主催者である団体」の代表者を「主催者」といいかえたのは、条例立案上の簡略化のためであると同時に、許可申請の手続上における公安委員会との連絡、交渉、許可書の交付等について事務処理上の便宜をはかり、また、責任の所在（とくに同条例五条の罰則の適用）を明確にする趣旨にほかならない。そうだとすれば、許可申請にあたり、当事者として許可申請書に記載された主催者から申請され、これに対して許可書の交付等がされたとしても、それは実質的には「主催者である団体」の代表者としての行為である。そして、都公安条例第二条の「主催者である団体」の代表者を「主催者」と読み替える規定は、損害賠償請求という民事上の権利義務の帰属主体まで変更するものではないから、公安委員会の処分によつて生じた損害賠償請求権の帰属主体は、「主催者である団体」であるというべぎである。（二）　本件の場合には、本件集団示威運動の「主催者である団体」は東京護憲連合であるから、かりに本件条件を付した許可処分が違法であり、損害賠償請求が認められるとしても、それは東京護憲連合に対してであつて、その代表委員七人のうちの一人にすぎない被控訴人個人に対してではない。
（三）　かりに、被控訴人個人が本件許可処分に基づく損害賠償請求権を取得することができるとしても、被控訴人は、本件集団示威運動に際し、当初から参加する意思もなく、また、参加しなかつたのであるから、損害を被らなかつたものというべきである。
５　都公安条例第三条第一項の解釈について


（一）　都公安条例第三条第一項は、「・・・・・・・・・集団示威運動の実施が公共の安寧を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合の外は、これを許可しなければならない。但し、次の各号に関し必要な条件をつけることができる。」と規定している。右規定の趣旨は、集団示威運動等の許可申請があつたときは、公安委員会は、それが「公共の安寧を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合」であるかどうかを具体的ケースに応じて判断し、右場合に該当しない限り許可しなければならないことを規定したものであつて、右場合に該当しない限り、同項但書による条件をつけることができないことを規定したものではないと解すべきである。つまり、右条項にいう「公共の安寧を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合」とは、許可、不許可を決定する基準であつて、条件を付しうるかどうかの基準となるものではないというべきである。そして、同項但書による条件は公安委員会が「必要」と認めた場合に付しうるものであるが、ただ、同項六号に定める進路、場所又は日時の変更に関する条件は、とくにその影響が大きいことからみて、「公共の秩序・・・・・・・・・を保持するためやむを得ない場合」に限り付しうるものとした趣旨と解すべきものである。（二）　もし、原判決の解釈のように、「公共の安寧を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合」でなければ、同項但書により条件を付しえないとすれば、たとえば、同項二号にいう「じゆう器、きよう器その他の危険物」を携帯する者の参加する集団示威運動が原則として是認されることになるし、また、同項六号の条件を付する場合には、「公共の安寧を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合」であるのに、さらに「公共の秩序・・・・・・・・・を保持するためやむを得ない場合」と限定することになり、明らかに矛盾する。なぜならば、前者の要件の方が後者に比して、より急迫した状態を示しているからである。
（三）　本件の場合には、東京都公安委員会は、社青同の参加する本件集団示威運動が都公安条例第三条第一項本文にいう「公共の安寧を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合」には該当しないので、不許可とすべきではないが、同項六号にいう「公共の秩序を保持するためやむを得ない場合」に該当すると判断し、本件条件を付した許可処分をしたものである。
６　國会周辺の規制と公安条例との関係
（一）　公安条例は、地方自治法第二条第三項一号の「地方公共の秩序の維持」のために制定されたものであるが、右にいう「地方公共の秩序」は、条例を制定する個々の地方公共団体によつて内容を異にするというべきである。そして、東京は、日本における政治、経済、文化、外交の中心であるとともに、首都である。したがつて、東京における「地方公共の秩序の維持」には、これらの機能を損うことなく、十分に維持することも含まれる。とすれば、國会における立法機能を維持することも都公安条例の内容となることは当然である。この意味では、他の機能、たとえば各官庁の行政機能や裁判所の司法機能などと比べて、とくに國会の立法機能だけを特別扱いにするものではない。しかし、ある集団行動の申請を許可するかどうかという点から考えた場合、各官庁や裁判所の周辺に比べて、國会のもつ特別な性格から、國会周辺において不法行為の発生する可能性はきわめて高く、また、過去の経験に則して考えてみても、このことは容易に理解しうるところである。したがつて、公安委員会の許可の際に、その具体的なケースに応じた検討の結果として、國会周辺の進路変更を条件とすることがあることも、また是認されるというべきである。
（二）　本件の場合には、東京都公安委員会は、社青同の参加する本件集団示威運動が國会周辺を通過するにあたり、不法な行為の発生する可能性がきわめて強く、それが國会の機能に障害を与えると同時に、地方公共の秩序を侵害するものと判断し、進路変更を内容とする本件条件を付して許可をしたものであつて、なんら違法なところはない。
（三）　なお、本件集団示威運動の当日は、國会における審議の予定がなく、したがつて、本件進路変更を内容とする条件は審議権の行使を保持する面で意味がないとの主張がある。しかし、会期中の國会における審議は必らずしも予定されたものに限らず、緊急の事態に対処するため開かれることもありうるし、また、集団行動の参加者としては、会期中であれば具体的な審議が行なわれているかどうかにはかかわりなく、國会という場所的要因のみによつて、不法な行動にかりたてられることが多いのである。したがつて、本件集団示威運動の当日に国会審議がない予定であつたとしても、進路変更を条件とする本件許可処分には正当な理由があるというべきである。
三　被控訴人の主張及び反論
１　東京都公安委員会の國会前デモ拒否の理由
本件当時まで、東京都公安委員会及び政府は、國会開会中は國会周辺道路における集団示威運動について一律禁止の方針をとつており、本件集団示威運動について進路変更の条件を付した真の理由も、社青同の参加による具体的混乱・危険というのではなく、東京都公安委員会の従前からの右方針に従つたにすぎない。したがつて、控訴人が本件訴訟になつてから社青同の参加をうんぬんするのは、全く事後に考えられた理由としかいえないものである。
２　社青同の参加予定の有無
本件集団示威運動に社青同が参加することは予定されていなかつた。社青同東京地区本部が、昭和四一年九月事実上分裂し、上部組織である社青同中央本部執行部から解散を決議されるに至つたことは、控訴人が自ら主張するところであるが、東京護憲連合としては、右の紛争を契機として、その主催にかかる集会等について、社青同東京地区本部に対しては一切参加要請を出していないし、また、本件集団行進そのものについても、参加を予定した団体のうちに社青同は一切含まれていないのである。すなわち、本件集団行進に、社青同、とくに控訴人の問題としている東京地区本部が参加することをまつたく予定していなかつたことは明らかである。
３　社青同と本件許可との関係についての反論
（一）　控訴人は、東京都公安委員会はいくつかの理由により本件集団行動に社青同が参加するであろうと判断した旨主張するが、これについては次のとおり反論する。
（二）　昭和四一年一〇月一六日、東京護憲連合事務局長Ｌ主催の「一〇・一六護憲反戦平和東京集会」の四、〇〇〇名近い参加者のうちに、かりに控訴人主張のようにその二パーセントにも満たないごく少数の社青同員が含まれていたとしても、そのことは、同じく東京護憲連合ではあつても具体的な主催者個人を異にし、また、集団行動によつて訴えようとするテーマ（本件デモの主要なテーマは憲法施行二〇周年記念である。）も異なる本件集団行動に社青同員が参加する高度の蓋然性を示す資料には到底なりえない。


（三）　集団示威行進後の総括集会の参加団体のうちに含まれていた社青同は、控訴人が問題としている社青同東京地区本部ではなく、社青同中央本部（控訴人の主張によれば、右社青同東京地区本部とは対立し、その解散を命じた団体である。）を意味しているのである。
（四）　控訴人は、本件集団示威行進が國会周辺を通るか外堀通りを通るかについて、六月五日の申請時まではつきりしていなかつた旨主張するが、おそくとも昭和四二年六月三日には、東京護憲連合の依頼を受けたＭ、Ｎ両弁護士と社会党東京都本部のＯが警視庁を訪れ、当時の集会係長Ｐ及び公安委員会秘書のＱ警部に会い、六月一〇日の東京護憲連合の集団示威行進は國会周辺を通る予定であること並びに右の件につき東京都公安委員会と卒直かつ十分に話をしたい旨申し入れているのである。
（五）　さらに、本件許可申請を提出した後である六月七日にも、東京護憲連合の事務局長であつたＲ及び前記Ｏらが警視庁を訪れ、國会デモに関して東京都公安委員会と懇談したい旨重ねて申し入れている。したがつて、東京都公安委員会が社青同参加予定の有無について主催者側から事情を聴取しようと思えば、その機会は十分にあつたにもかかわらず、右折衝の全経過を通じ、Ｐ集会係長らは、國会開会中に國会の周辺をデモで通るというのは御遠慮願うというのが公安委員会の方針である旨繰り返すにとどまり、社青同の参加をことさら問題としていなかつたことは明白である。
（六）　控訴人は、執行停止申立事件において提出した意見書に社青同参加のことを触れなかつた理由を述べているが、単なる弁解にすぎない。東京都公安委員会が、本件申請に対し、とくに社青同の行動を問題として採り上げ、審理をつくして本件条件を付したのであれば、いかに提出が急がれたとはいえ、意見書中に社青同の問題を全く触れないということは考えられない。
４　損害賠償請求権の帰属主体についての反論
都公安条例においては、団体が集団行動を施行する場合でも、届出義務者（許可申請者―第二条）許可書受領権者（第三条第二項）など法律行為の主体は、すべて団体ではなく、代表者である個人とされているが、これは、公安委員会の処分によつて直接利益・不利益をうける実質的な権利義務の主体を定めたものと評価すべきものである。このことは、同条例第五条により、条件違反等の行動があつたときは、個人である当該主催者が刑事罰をうけるという重大な不利益を課せられることからも明らかである。このように、主催者として届出ないし許可申請をした者は、当然これに対する応答たる許可処分をうけるべき法律上の地位を有するのであるから、違法にその地位（法的利益）を侵害された場合には、当該損害の賠償請求をすることができるのは当然である。
５　都公安条例第三条第一項の解釈についての反論
都公安条例第三条第一項本文は、集団示威運動等の許可申請があつたときは、公安委員会は、「公共の安寧を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合」、すなわち「公共の安寧を保持する上に明白かつ現在の危険が認められる場合」のほかは、無条件で許可が与えられなければならないことを示したものであり、また、同項但書は、右の明白かつ現在の危険が認められる場合においても、特定事項に関して必要な条件を付することによりかかる危険を防止しうると認められるときは、あながち申請を不許可にすることなく、条件付で許可できることを示したものであり、明白かつ現在の危険が認められない場合まで、公安委員会が必要と認める条件を付することを許すものではないと解すべきものである。また、同項但書六号において、「公共の秩序又は公衆の衛生を保持するためやむを得ない場合」と規定したのは、進路等の変更に関する条件は、同項一号ないし五号の事項に関する条件と異なり、実質的には申請にかかる進路等の一部不許可を伴う変更処分ともいうべき重要な条件であるので、とくに厳重な要件を付したものであり、右にいう「公共の秩序又は公衆の衛生の保持」とは、同項本文の「公共の安寧の保持」の内容を具体化したものであり、同項六号の「やむを得ない場合」とは、同項本文の「直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合」つまり「明白かつ現在の危険の存する場合」と実質的意義を同じくするものと解すべきものである。したがつて、控訴人のこの点に関する所論は失当というべきである。６　國会周辺の規制と公安条例との関係についての反論控訴人のいう、国会周辺において不法行為の発生する可能性がきわめて高いという「過去の経験」は、いずれも、國民一般あるいは少なくとも予想されるデモ参加者が強い関心を抱いている重要案件審議の際のものであることは周知のことであつて、本会議はもとより、委員会審議の予定もない日の、憲法擁護の趣旨を訴えることを主目的とした本件デモとは、およそ状況を異にしているものである。
四　当審における新たな証拠（省略）
○　理由


一　当裁判所も、当審であらたに取調べた証拠を加えて本件全資料を検討した結果、被控訴人の本訴請求は、原審認容の限度において理由があると認定判断するものであつて、その理由の詳細は、次のとおり訂正、付加、削除するほか、原判決理由（ただし、原裁判所の昭和四四年一二月二六日付更正決定により更正したもの）のとおりであるから、それをここに引用する。なお、以下に訂正するもののほか、「原告」若しくは「原告ら」とあるのは「被控訴人」と、「被告」とあるのは「控訴人」と、「当裁判所」とあるのは「東京地方裁判所」と各読替えるものとする。１　原判決一一三頁三行目冒頭から一一四頁四行目「日付をもつて、」までを、「被控訴人が東京護憲連合の代表委員として、同連合の憲法擁護運動を推進してきたものであること、被控訴人は、同連合の所属員を中心に、昭和四二年六月一〇日に、憲法施行二〇周年を記念し、憲法擁護の趣旨を広く國民各層に訴えるため、参加予定人員一、〇〇〇名、行進区間は杉並区役所から國会裏通りを経由して日比谷公園まで（原判決添付略図の申請コースのとおり）の集団示威運動を行なうべく、昭和四二年六月五日、都公安条例第一条に基づき、東京都公安委員会に対し、右集団示威運動の許可を申請したところ、同委員会は、右申請に対し、同月八日付をもつて、右条例三条一項但書の規定に基づき、」と訂正する。２　同一一六頁末行目から一一七頁一行目の「かような集団行動による思想等の表現は、」を削り、同頁一行目二行目の「現代社会におけるように」を「現代社会においては」と訂正し、同頁六行目の「すぎない実情」を「すぎず、かかる実情」と訂正し、同頁七行目の「大衆にとつては、」を「大衆にとつて、集団行動によつて思想等を表現しようとすることは、」と訂正し、同一一八頁八行目「とるも、」を「とることも、」と訂正し、同一二二頁八行目「「明白かつ現在の危険の原則」の適用は」を「都公安条例第三条第一項本文にいう「公共の安寧を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合」であるかどうかの判断は、」と訂正し、一二四頁一行目「解釈」から同頁二行目「みなし」までを削り、同頁三行目を「行動をしても違法ではないと解するのが相当である」と改める。同頁五行目「いえないが、」を「いえない。」と改め、同行目「原告が」以下同頁七行目までを全部削除する。
３　同一二五頁八行目「集団行動」から一二七頁八行目「相当とする。」までを、「都公安条例第三条一項は、公安委員会は、集団行動の実施についての許可申請があつたときは、当該集団行動の実施が「公共の安寧を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合の外は、これを許可しなければならない。但し、次の各号に関し必要な条件をつけることができる。」と規定し、その六号に、「公共の秩序又は公衆の衛生を保持するためやむを得ない場合の進路、場所又は日時の変更に関する事項」を掲げている。この規定の要旨は、明白かつ現在の危険が積極的に認められる場合には不許可となるが、それ以外の場合には、申請を許可しなければならないこと、この場合には、同項但書各号に定める事項につき、公安委員会が必要と認める条件を付することができること、しかし、右各号のうちでも、進路、場所又は日時の変更に関する事項については、その事項に関する条件が、その前の一号ないし五号の事項に関する条件とは異なり、当該集団行動の基本に関するものであつて、実質的には申請にかかる進路等の一部不許可を伴う変更処分ともいうべき重要なものであるので、その点を明確にするため、「公共の秩序又は公衆の衛生を保持するためやむを得ない場合」でなければならないとしたものと解するのが相当である。なお、公安委員会が付することのできる右各条件は、憲法の保障する表現の自由を規制するものであるから、公安委員会の主観により、無制限に付することができるものではなく、公共の福祉を保持するため必要かつ昀少の限度において付しうるものと解すべきで、また、右六号の「公共の秩序又公衆の衛生を保持するためやむを得ない場合」の意義については、右進路変更等の条件が実質的には一部不許可を意味するものであることにかんがみ、同項本文の「公共の安寧を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合」とほとんど同意義に解釈運用するのが相当である（もつとも、同一日時、同一経路についての性格の異なつた二つの集団行動とか、ラツシユアワーの極端に混雑した街路における集団行動の、日時、場所、進路の変更も、右但書六号により行なわれるべきものであるから、右後者（都公安条例第三条第一項本文の規定）よりも右前者（同項但書六号）の方が多少広い概念であるというべきである。ちなみに、昀高裁判所昭和四四年一二月二四日大法廷判決により合憲とされた京都市のいわゆる公安条例第六条第一項本文には、右後者に相当するものとして、「公衆の生命、身体、自由又は財産に対して直接の危険を及ぼすと明らかに認められる場合」と規定し、同項但書六号には、右前者に相当するものとして、「公衆の生命、身体、自由又は財産に対して直接の危険を防止するためやむを得ない場合」と規定し、ほぼ似たような表現をしている。）。」と訂正する。


４　同一二八頁一行目「同条項」を「同項本文」と訂正し、同頁二行目「または、」の下に「同項但書六号の」を加え、同頁六行目「証人Ｊ」から同七行目「両名」までを「原審証人Ｊ、同Ｓ、原審及び当審証人Ｍ、当審証人Ｋ、同Ｐの各証言（ただし、右Ｓ及びＰの各証言については後記信用しない部分を除く。）並びに原審における原審原告Ａ及び被控訴人の各」と訂正し、同頁八行目「証人Ｓの証言」を「原審証人Ｓ及び当審証人Ｐの各証言」と訂正し、同一二九頁二行目「昭和三一年」を「昭和四一年」と訂正し、同頁五行目の「二三」及び六行目の「四六の」を各削り、同頁七行目「方議員」を「方議会議員」と訂正し、同頁九行目「の六人」を「らであぬ」と訂正し、同頁一〇行目「原告」を「原審原告」と訂正し、同一三〇頁末行目「にわたり」の後に「、リレー方式によつて」を加え、同一三二頁三行目「参加予定者」から同五行目「数で」までを「東京地評だけで参加予定者は三、〇三五名となることが計画されたものの、これは、あくまで計画した人数で」と訂正し、同頁八行目「國会周辺」を（赤坂見附から特許庁前」と訂正し、同一三三頁九行目「事務局長」を「事務局員」と訂正し、同頁一〇行目「Ｔ」の後に「ら」を加え、同行目「公安」を「都公安条例関係の」と訂正し、同一三四頁一行目「東京都公安委員会」を「右警備課職員」と訂正し、同頁二行目三行目「はいつていることを確認」を「はいるであろうと判断」と訂正し、同頁一〇行目「臨時委員会を開催して、右申請を」を「午前一一時から約一時間余にわたり臨時委員会を開催して、右申請及びその他の案件を審議したが、本件申請については、」と訂正する。５　同一三五頁五行目冒頭から同一四二頁九行目まで全部を、次のとおり訂正する。
「（二）控訴人は、東京都の場合には、國会における立法機能を維持することも、「地方公共の秩序の維持」に含まれ、都公安条例によつて保護する対象となるが、本件集団示威行進が国会周辺を通過すれば、國政審議権の行使を阻害する危険があると明らかに認められた旨主張する。
たしかに、東京都は日本における政治、経済、文化、外交の中心であり、首都でもあるから、その中で発揮される諸々の機能に対する妨害を排除し、その機能を維持することは、地方自治法第二条第三項一号に規定する「地方公共の秩序を維持」することの中に含まれ、したがつて、國会による立法機能を維持することも、公安条例によつて保護すべき対象に含まれるというべきである。しかし、前示証人Ｓの証言によれば、本件集団示威行進の実施日である昭和四二年六月一〇日には、第五五回特別國会の開会中ではあつたが、当日は土曜日であつたので、國会は、恒例により、本会議及び委員会を開く予定がなかつたこと、東京都公安委員会においても、同月八日本件申請を審議した際には、すでに右事実を了知していたこと、本件集団行動のスローガンは、前記のとおり、憲法二〇周年記念のほか、ベトナム反戦、自衛隊違憲等七項目であるが、これらのスローガンは総花的なものであつて、現に國会で審議している案件と直接関係のあるものはなかつたことがそれぞれ認められ、他に右認定に反する証拠はない。
右認定の事実に次の事実、すなわち國会周辺において不法行為の発生した事例がいずれも國民一般あるいは少なくとも予想される集団行動参加者が強い関心を抱いている重要案件審議の際のものであつた事実（この事実は公知の事実である）を加えて考察すれば、本件集団示威行進がかりに國会周辺を通過するとしても、國会周辺であるが故に國会の審議権の行使に対する妨害等の不法行為が発生するという蓋然性はそれほど高くなかつたものと認めるのが相当である。なお、控訴人は、本件集団示威行進の当日には國会における審議の予定がないとしても、緊急の事態に対処するため委員会等が開かれることもありうる旨主張するが、この場合には、都公安条例第三条第三項の規定により、「緊急の必要があると明らかに認められるに至つたときは、その許可を取り消し又は条件を変更することができる。」のであるから、この規定の活用を考慮すべきであつて、緊急の事態が発生していないのに、その発生に備え、あらかじめ集団行動を規制することは許されないものというべきである。


（三）　次に、控訴人は、本件集団示威行進には社青同が参加するものと判断したが、右社青同は過去の幾多の集団行動においてしばしば不法行為を繰り返したので、本件集団示威行進においても、國会周辺を通過させるときは同様に不法行為をするおそれがあり、したがつて、その進路を変更することは公共の秩序保持のためやむを得ない場合にあたる旨主張するので、この点について判断する。まず、都公安条例第三条第一項但書六号にいう「公共の秩序・・・・・・・・・を保持するためやむを得ない場合」とは、前記のとおり、「公共の秩序を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合」とほとんど同意義に解釈運用すべきものである。控訴人は、東京都公安委員会が本件集団示威行進に社青同が参加するであろうと判断した根拠として次の理由、すなわち、（１）東京護憲連合主催の昭和四一年一〇月一六日の集団行動に社青同も参加していること、（２）本件申請の事前折衝の場で、同連合事務局員Ｊが、本件集団示威行進を含めた四つの求心デモ及びその後の総括集会の参加団体として社青同があると述べたこと、（３）右総括集会の申請書に、参加団体として、社青同の記載があること、（４）本件申請当時、社青同は他の団体主催の集団行動に参加していることを掲げているが、以上の各事実がかりに全部認められるとしても、社青同の意思すなわち本件集団示威行進に参加する意思を明確に推測しうる事実が認められない本件においては、前記各事実の存在だけでは、社青同が本件集団示威行進に参加することは明らかには認められなかつたものというべきである。のみならず、前示証人Ｓ、同Ｋ、同Ｐの各証言によれば、社青同東京地区本部が昭和四一年九月の内部斗争により分裂したことを警視庁も了知していたこと、本件申請書提出前に、昭和四二年五月八日、同月二六日、同月三一日及び同年六月三日の四回にわたり、本件集団行動の主催者側が警視庁警備部警備課に出向いて事前折衝をし、また、右申請書提出後の同月七日にも主催者側が出向いて折衝しているが、折衝の過程で本件集団示威行進の参加団体の中に社青同がはいることを問題としなかつたこと、社青同が参加した集団行動において、社青同員は毎回不法行為をしているわけではなかつたことが認められ、原審及び当審証人Ｍの証言によれば、社青同には協会派と解放派とがあり、総括集会の申請書に記載されている社青同は協会派のことであつて、この協会派は、行動面では解放派に較べて隠健であること、この社青同がとくに過激な傾向を帯びるようになつたのは昭和四二年一〇月の羽田事件以後であつて、本件申請時にはそれほど過激な行動はとつていなかつたことが認められるのであるから、社青同が本件集団示威行進に参加するとしても、同行進が國会周辺の道路を通過すれば控訴人主張の危険が発生すると、少なくとも明らかには、認められなかつたものといわざるをえない。」
６　同一四二頁一〇行目「（三）」を「（四）」と訂正し、同一四三頁五、六行目「前示のとおりである。」を「改めていうまでもないことである。」と改め、同頁六行目「したがつて、」から同頁九行目までを削除する。７　同一四五頁三行目「（一）（二）」を「（一）ないし（三）」と訂正し、同頁六行目）「また」を「及び」と訂正し、同頁八行目の「単に従来の方針」から同頁一〇行目「理由で」までを削り、同一四六頁二行目と三行目との間に次の文章を加える。
「なお、控訴人は、東京都公安委員会は、警視庁警備部提出の資料や警備部長の報告等を素材として、約一時間余にわたり慎重に審議した旨主張するが、慎重に審議したかどうかは審議の内容によることであつて、先に認定したとおり、本件集団行動のスローガンは現に國会において審議している案件とは直接関係がなく、集団行動の当日は本会議も委員会も開かれる予定がなく、したがつて、この面で不法行為の発生する蓋然性は高くはなかつたのに、この点を看過したこと、また、本件集団行動に社青同が参加し、同行動により國会周辺で不法行為が惹起されることが明らかに認められる場合でないのに、右不法行為が惹起されるものと軽々しく判断した点に、東京都公安委員会に少なくとも過失があつたものというべきである。」８　同一四六頁六行目「に」を削り、「検討する」の次に「。國家賠償法第一条の規定によれば、当該違法な公権力の行使によつて損害を被つた「他人」がその損害の賠償を請求することができるのであるが、ここでいう「他人」とは公権力の行使によつて直接不利益を被つた者を指すものと解するのが相当である。ところで、」を加え、同一四七頁一〇行目「の」を削る。同一四八頁三行目「が、原告Ａ」から同五行目「請求できない」までを削り、同頁六行目「べきである」の後に、「（なお、この点につき、控訴人は、都公安条例第二条にいう「主催者である個人又は団体の代表者（以下主催者という。）」との規定は、「主催者である団体」の代表者を「主催者」といいかえたものであつて、本来の主催者は団体自体であり、民事上の権利義務もその団体に帰属するのであつて、東京護憲連合の代表委員七人のうちの一人にすぎず、また、実際に参加もしなかつた被控訴人個人は損害賠償請求権を取得しえない旨主張するが、同条例全体を通じて見て、団体が主催者であることを予定した文言は全くなく（とくに、第二条一号、二号、五号参照）、また、主催者は、条件違反等があれば、同条例第五条により刑罰が科せられることもあるとの点にかんがみれば、控訴人の右見解には到底賛同できない。」を加える。９　同一四八頁九行目「当事者」の後に「間」を加え、同一四九頁五行目「原告ら」を「原審原告Ａ及び被控訴人の」と訂正し、同頁一〇行目「同原告」を「被控訴人」と訂正し、同一五〇頁一〇行目「なつたこと」の後に「と」を加え、同一五二頁一行目及び五行目の各「同原告」を各「被控訴人」と訂正する。１０　同一五二頁九行目「三六条」の後に「、三八条」を加え、同一五三頁三行目冒頭から九行目まで全部を削除する。
二　叙上の次第であるから、控訴人は被控訴人に対して金一〇万円の支払義務があるところ、右認定の限度で被控訴人の本訴請求を正当として認容し、その余を失当として棄却した原判決は結局相当であつて、本件控訴は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第九五条、第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　枡田文郎　日野原　昌　古館清吾）


○　主文
原判決主文第二項を次のとおり変更する。
原判決添付別紙一番号１ないし４、８、１３、１４、１９ないし３０の事項に関する訴を却下する。
控訴人のその余の請求を棄却する。
訴訟費用中第一審の訴訟費用は八分し、その一を被控訴人の、その余を控訴人の各負担とし、控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は「原判決中控訴人敗訴部分を取消す。被控訴人は豊田市に対し、金一五万〇二三〇円およびこれに対する昭和四二年四月二日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は主文同旨の判決を求めた。当事者双方の事実上の主張ならびに証拠関係は、つぎに付加訂正するほかは原判決事実摘示記載のとおりであるから、これをここに引用する。一、原判決三枚目表二行目の「別表一記載」のつぎに、「（但し、番号欄記載の９、１０を除く。以下同じ。）」と加入し、同三行目および七枚目裏五行目の各「一七万五、九八五円」とあるのを、いずれも「一五万〇二三〇円」と、同四枚目裏八行目および同五枚目表一行目の各「公租」とあるのをいずれも「公租」と各訂正し、同七枚目裏六行目の「翌日」のつぎに、「である昭和四二年四月二日」を加え、九枚目裏三行目の「他方」とあるのを、「地方」と訂正し、一〇枚目表四行目の「９ないし」を削除して「１１、」を加え、同裏八行目「別表二記載」のつぎに、「（但し、番号欄記載の９、１０を除く。以下同じ。）」を加える。
二、控訴代理人の主張
豊田市処務規程は、行政庁の長としての豊田市長が、その職員に対し職務命令として発した訓令で、いわば市長自らの判断に基づき定めた実務処理の内部的基準にすぎず、これは、住民意思の発現の場である市議会の承認を受けておらないばかりか、住民の承認を直接的に受けていないから、本件のごとく住民が民衆訴訟の当事者となる場合に右規程に拘束されるいわれはなく、右規程をもつて、被控訴人の本件公金違法支出等の責任が免除されるものでもない。
三、被控訴代理人の反論
豊田市処務規程は昭和三六年九月三〇日に制定されたものであるが、これは豊田市長が、法律、条例等の範囲内で、組織上の細目や事務処理手続その他事務処理上必要な事項を定めたもので、必ずしも公布を要するものではなかつたけれども、豊田市においては、そのころ、条例、規則と同様、住民にこれを公表している。
四、証拠関係（省略）
○　理由
当裁判所は原判決添付別紙一番号１ないし４、８、１３、１４、１９ないし３０の事項に関する訴は不適法としてこれを却下し、右別紙一番号５ないし７、１１、１２、１５ないし１８の事項に関する請求は失当としてこれを棄却すべきものと判断する。
その理由は、原判決一九枚信裏五行目から六行目にかけて「第一三号証ならびに証人Ａの証言」とあるのを、「第一三号証の一、乙第一九号証ならびに原審における証人Ａ、当審における証人Ｂの各証言」と、同八、九行目全部を、「（１）豊田市においては、本件公金支出前たる昭和三六年九月三〇日「豊田市処務規程」が公布され、同規程はそのころ、同市公告式条例（乙第一九号証）に基づき、同市役所の掲示板に掲示して公表されており、その内容は次のとおりである。」と各訂正し、同二二枚目表末行の「関与した」の次に、「か、あるいは、受任専決者に対する指揮、監督に、故意又は重大な過失がある」を加え、同二三枚目表六行目の「あるから、」の次に、「他に被控訴人が豊田市長として、右助役あるいは総務部長に対する指揮監督上に、故意又は重大な過失があつたと認められる証拠のない本件においては、」を加え、同表末行の「既に」以下同裏一行目全部を削除して「当事者適格を欠く被控訴人に対してなした控訴人の右訴は訴訟要件を欠くから却下を免れないものというべきである。」を加え、同裏二行目および八行目から九行目にかけて各「９ないし」とあるのを削除し、いずれも「１１、」を加え、同裏末行の「第五号証」を削除し、「第六号証の二、」の次に「第七号証の二」を加え、同二四枚目表二行目の「証に」の次に「原審における」を加え、同二五枚目一行目の「番号の」以下同二行目「監査であり、」までを削除し、同表五行目の「９ないし」を削除して「１１、」を加え、同二六枚目表二行目の「末だ」とあるのを「未だ」と、同末行の「いる」を「いた」と各訂正し、同裏四行目の「来す現状」以下七行目「綜合すれば、」までを、「来す虞れがあると感得していたこと、従つて、その責任の一半は、かかる接待を受ける国家公務員の側にもあるやに窺えること、本件公金支出の内容、金額等を合せ考えれば、」と訂正し、同裏一〇行目以下二八枚目表二行目まで全部を削除するほかは、原判決理由記載のとおりであるから、ここにこれを引用する。
よつて原判決主文第二項を右趣旨に従い変更することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法九六条、九二条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　岡本元夫　柏木賢吉　菅本宣太郎）


○　主文
被告署長が昭和三七年九月一三日付でした、原告の昭和三六年分所得税の総所得金額を金二、一八六、七二五円とする更正処分のうち、金一、五八七、〇一〇円を超える部分を取消す。
原告の被告署長に対するその余の請求および被告局長に対する請求を棄却する。訴訟費用は、原告と被告署長との間においてはこれを六分し、その一を原告の、その余を同被告の負担とし、被告局長との間においては全部原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
被告署長が昭和三七年九月一三日付でした、原告の昭和三六年分所得税の総所得金額を金二、一八六、七二五円とする更正処分のうち、金一、五三三、一三二円を超える部分を取消す。
被告局長が昭和三九年九月三〇日付でした原告の右処分に対する審査請求を棄却する旨の裁判を取消す。
訴訟費用は被告らの負担とする。
二　被告ら
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用の主張
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、木型の製作販売を業としている者であるが、被告署長に対し昭和三六年分所得税の総所得金額を金一、三五九、三二八円と確定申告したところ、被告署長は、昭和三七年九月一三日付で、右金額を金二、一八六、七二五円とする更正処分をした。原告はこれに対し、異議申立をしたが棄却されたので、被告局長に審査請求をしたところ、被告局長は、昭和三九年九月三〇日付これを棄却する旨の裁決をした。
２　しかしながら、原告の昭和三六年分の総所得金額は金一、五三三、一三二円であるから、本件更正処分中右金額を超える部分については、原告の所得を過大に認定した違法がある。
３　また本件裁決には次のような手続的違法がある。
（一）　被告局長は、原告の要求にかかわらず、原処分庁に弁明書の提出を求めなかつた。これを行政不服審査法二二条に違反する。
（二）　被告局長は、原告が原処分の理由となつた事実を証する書類の閲覧を請求したのに対し、更正並びに加算税賦課決定通知書（写）、異議申立書、同決定書、確定申告書、課税台帳（写）の閲覧を許可しただけで、担当協議官の調査メモ等の閲覧を拒んだ。
これは、同法三三条二項に違反する。
二　請求原因に対する被告らの答弁
１　請求原因１の事実を認め、同２の主張を争う。同３の主張中、被告局長が原告の要求にかかわらず、原処分庁に弁明書の提出を求めなかつたこと、原告の書類閲覧請求に対し原告主張の五通の書類につき閲覧を許可しただけであることは認めるが、これらが違法であるとの主張は争う。
三　被告らの主張
（被告署長）
原告の総所得金額は別表一、Ａ欄のとおり、金二、一八八、五一〇円となり、この範囲内でなされた本件更正処分に違法はない。
１　売上金額の明細は別表二、Ａ欄のとおりである。
２　雇人費について
（一）　原告が被告署長に提出した計算書には、原告が昭和三六年中に支払つた雇人費として、合計金一、五八一、五〇〇円が計上されているが、右金額中には、次の（二）に記載した理由により、原告と生計を一にする親族と推測される原告の長男ａ、次男ｂおよび三男ｃの三名に対する支払分合計金八一一、五〇〇円が含まれており、これは旧所得税法（昭四〇・三・三一法三三号施行前のもの）一一条の二、一項により原告の事業所得金額の計算上必要経費に算入することができない。したがつて雇人費はこれを控除した残額七七〇、〇〇〇円となる。（二）　被告署長は次の諸事実から原告の長男、次男、三男を原告と生計を一にしていると推認したものである。
（１）　原告と右三名は同一敷地内に居住している。
（２）　日常生活に必要な、電気、ガス、水道のメーターは原告名義のものがそれぞれ一つで、その代金支払も原告がしている。
（３）　主食の購入については、その注文、納品、代金支払は右三名分を含めてすべて原告がしている。
（４）　原告は、昭和三六年度の国民健康保険につき、右三名を原告の世帯員として申請している。
（５）　右三名に対する雇人費の支払があれば、原告において、当然に毎月のそれに対する源泉所得税を徴収して納付しなければならないが、これをしていない。（６）　雇人費の支払に関する帳簿書類の作成保存がなく、右三名に対する雇人費の支払の事実が確認できない。
３　事業専従者控除額について
原告の長男、次男、三男の三名は、原告の経営する事業に専従しており、かつ、前記の理由により原告と生計を一にする親族であるから事業専従者に該当する。したがつて、一人につき金七〇、〇〇〇円、合計金二一〇、〇〇〇円が事業専従者控除額となる。
（被告局長）
１　処分の取消請求の訴と処分を維持した裁決の取消請求の訴とが併合提起されている場合において、処分に違法がないときは、かりに不服審査の手続に違法があつても、裁決を取消すことはできない。けだし、かりに裁決を取消しても、審査庁としては原処分を取消す余地がなく、再び原処分を維持した裁決をする外はないからである。本件においても本件更正処分に違法はないから、原告には、本件裁決の取消を求める法律上の利益がない。
２　行政不服審査の手続において、審査庁が行政不服審査法二二条により処分庁に対し弁明書の提出を求めるか否かは、審査庁の自由裁量に属する。そして本件において被告局長が被告署長に対し弁明書の提出を求めなかつたことにつき、裁量権の範囲の逸脱ないし裁量権の濫用はない。
３　被告局長が原告に閲覧を許可した書類以外の書類は処分庁から送付されていなかつた。審査請求人は審査庁に対して、未提出書類の提出方を処分庁に求むべきことまでも請求しうるものではなく、また担当協議官が直接閲覧したときに収集した調査メモは「処分庁から提出された書類その他の物件」にあたらないから、書類閲覧に関しても何ら違法はない。
四　被告署長の主張に対する原告の答弁
１　被告署長主張の総所得金額の明細についての認否および主張は別表一Ｂ欄のとおりであり、また売上金額の明細についての認否および主張は別表二Ｂ欄のとおりである。


２　雇人費について
（一）　被告署長の主張２、（二）、（１）ないし（５）の各事実を認める（ただし（３）の事実については、長男だけは自己の名において米穀の取引をしていた）。
（二）　原告は、昭和三六年中において雇人費として、被告署長主張の金七七〇、〇〇〇円を支払つたほか、原告の長男、次男、三男の三名に対しても、合計金八一一、五〇〇円を支払つた。これらの支払については、賃金及び手当一覧表によつて明らかである。
被告署長の主張２、（二）、（１）ないし（５）の各外形的事実だけをみれば、右三名が原告と生計を一にしていたと推測されるにしても、現実には右三名が各自の生活費用を分担して支出し、独立の生計を営んでいたのであり、原告と生計を一にしていた事実はない。したがつて右三名は事業専従者に該当せず、これらに対する賃金として支払つた合計金八一一、五〇〇円は雇人費に計上すべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実（原告の営業と本件更正処分および裁決の存在）は当事者間に争いがない。
二　本件更正処分の適否について
１　被告署長の主張中別表一、Ａ欄（４）のｂ、（７）の各金額は当事者間に争いがない。
２　売上金額について、
（一）　被告署長の主張１中別表二、Ａ欄（１）の金額は当事者間に争いがない。
（二）　竹中鉄工に対する売上金額
証人ｄの証言とこれによつて真正に成立したと認められる乙第一号証によれば、竹中鉄工に対する売上金額は金一、一〇〇、五〇〇円と認められ、右認定に反する甲第七号証の一ないし一二の記載内容および原告本人尋問の結果は右各証拠に照して採用できない。
（三）　塚本総業に対する売上金額
別表二、Ｂ欄（３）の原告主張金額は同表、Ａ欄（３）の被告署長主張金額をこえているから、右原告の自認する金額を塚本総業に対する売上金額と認めるのが相当である。
（四）　淀川機械に対する売上金額
証人ｄの証言とこれによつて真正に成立したと認められる乙第二号証によれば、淀川機械に対する売上金額は金六八七、〇〇〇円と認められる。（五）　以上を合計すると金五、四八八、一五〇円となり、被告署長主張額五、四七九、一五〇円を超えるから、被告署長主張額をもつて総売上金額と認める。
３　一般経費控除後の所得について
所得率が六二％であることについて当事者間に争いがない。そうすると、一般経費控除後の所得金額は、被告署長主張のとおり金三、三九七、〇七三円となる。
４　雇人費について
（一）　原告が昭和三六年中に、雇人費として、原告の長男、次男、三男以外の従業員に対し合計金七七〇、〇〇〇円の賃金を支払つたことは当事者間に争いがない。
（二）　原告本人尋問の結果とこれにより真正に成立したと認められる甲第一号証、および証人ａ、同ｂの各証言によれば、原告は、昭和三六年中に、雇人費として、原告の長男に対し金三二五、〇〇〇円、次男に対し金二九三、五〇〇円、三男に対し金一九三、〇〇〇円をそれぞれ支給したことが認められ、右認定をくつがえすに足りる証拠はない。
被告署長は、右三名が原告と生計を一にする親族であるから、右各金額は原告の事業所得の計算上必要経費に算入できないと主張するが、旧所得税法一一条の二、一項に規定する「生計を一にする」というためには、納税義務者の親族等の生計が実質的に納税義務者の計算において営まれていることを要するのであり、もし親族等が、納税義務者の経営する事業に従事し、その提供した労働力にみあう賃金を支給され、その賃金によつて独立の生計を営んでいる場合には、これに当らず、その支給された賃金は、同法一〇条二項により納税者の事業所得の計算上必要経費に算入できると解すべきであるから、以下この観点から右主張を検討する。被告署長の主張２、（二）（１）ないし（４）の各事実（ただし、（３）の事実中長男に関する部分を除く）は当事者間に争いがなく、これらの外形的事実だけからみれば、他に特段の事情がない限り、右三名は原告と生計を一にしていたと一応推認することができる〔ただし同（５）の事実については、成立に争いのない乙第五号証、第六号証の一、二および原告本人尋問の結果によれば、原告は、他の従業員についても昭和三六年分の源泉所得税の徴収、納付をしていないことが認められるから（右認定に反する証人ｅの証言は右証拠に照して採用できない）同（５）の事実をもつて被告署長が主張する推認の根拠とすることはできない〕。しかしながら、前掲甲第一号証、成立に争いのない甲第三号証の一ないし三、第六号証、原告本人尋問の結果とこれによつて真正に成立したと認められる甲第二号証、第四号証の一ないし三、第五号証、証人ａ、同ｃ、同ｆの各証言を総合すると次の各事実を認めることができる。
（１）　長男ａ（昭和九年六月一一日生）は、小学校卒業以降原告の事業に従事し、昭和三四年一〇月一〇日に結婚（婚姻の届出は同年一二月一四日）してからも妻と共に原告方居宅南側の六畳間を専用して起居しているが、同年一二月一四日、原告から世帯を分離して住民登録をし、食事は原告夫婦とは別にし、その費用は原告から支払を受けた賃金によつて賄つており、光熱費も原告との間において取決めた自己の負担部分を賃金から支払つていた。
（２）　次男ｂ（昭和一一年八月二七日生）は、小学校卒業以降、原告の事業に従事し、昭和三六年一一月一七日に婚姻するまでは、他の三名位の住込の従業員と同じく原告の妻から賄の世話をしてもらい、原告から支給された賃金から賄費を支払つていたが、婚姻してからは、妻と共に原告方北側の当時増築した部屋を専用して起居し、食事の点や、食費および光熱費の支出に関しては、長男の場合と同様にしていた。
（３）　三男直夫（昭和一六年五月一九日生）は、中学校卒業以降原告の事業に従事し、昭和三六年当時は、原告方の敷地内に建てられた従業員の寮に起居し、他の住込の従業員と同じく原告の妻から賄の世話をしてもらい、原告から支給された賃金から賄費を支払つていた。


主　　　文
被告大平眼鏡株式会社は、別紙第二目録および同目録説明書記載の眼鏡枠を製造販売してはならない。
被告株式会社オプ・アートは、右眼鏡枠を販売してはならない。被告大平眼鏡株式会社は、原告に対し、金一、一九三万七、〇八八円およびこれに対する昭和四六年七月一七日以降支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
被告株式会社オプ・アートは、原告に対し、金二一三万七、八八六円およびこれに対する昭和四六年七月一七日以降支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
原告の被告大平眼鏡株式会社に対するその余の請求を棄却する。訴訟費用は、これを三分し、その一を原告、その余を被告らの負担とする。この判決は、第三、第四項に限り、原告において、被告大平眼鏡株式会社に対し金四〇〇万円、被告株式会社オプ・アートに対し金七〇万円の担保を供するときは、当該被告に対し仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告の申立
１　主文第一、第二、第四項同旨
２　被告大平眼鏡株式会社は、原告に対し、金二、八〇二万八、七二八円および内金一、三一八万八、七二八円に対する昭和四六年七月一七日以降、内金一、四八四万円に対する昭和四七年二月二二日以降各支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は、被告らの負担とする。
との判決ならびに金員支払部分につき仮執行の宣言を求める。
二　被告の申立
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
との判決を求める。
第二　請求原因
一　不正競争防止法第一条に基づく請求
１　原告の営業およびその商品
原告は、眼鏡枠メーカーとして、世界的に著名なフランスの会社であり、昭和三〇年以降、別紙第一目録および同目録説明書記載の眼鏡枠（以下「原告製品」という。）を製造販売し、昭和四四年一月以降、これを日本に輸出販売している。
２　原告製品の構成
原告製品は、別紙第一目録および同目録説明書記載のとおり、レンズを保持する
ナイロン糸（１）（番号は、以下、
原告製品については、別紙第一目録および同目録説明書の、被告製品については、別紙第二目録および同目録説明書の各表示による）。およびレンズを固定させる金属枠（２）に埋め込まれたナイロンクツシヨンを有することを特徴として（そのためにレンズの形状を自由に選択できるとともに眼鏡全体を軽量化できる。）、つる（３）と金属枠（番号を付さない金属枠は、右金属枠（２）と異なり、前枠（４）と金属枠（２）とに挟まれた金属部分を指す。以下同じ。）を蝶番（５）で止め、折りたたみ自在とし、左右の前枠（４）をブリツジ（６）と一連になつている金属枠にねじ止めして結合させ、更に、金属枠（２）の下方にパツド（７）を有してなる眼鏡枠である。
３　原告製品の形態の周知性
原告製品は、市販価格が一本約一万二〇〇〇円で、いわゆる舶来高級品に属し、訴外株式会社保谷レンズ（以下「保谷レンズ」という。）が、日本国内に専属的に輸入し、株式会社保谷硝子（以下「保谷硝子」という。）が、日本国内における販売を担当し、「ＮＹＬＯＲ」の商標（出願昭和四四年六月二五日、公告昭和四五年一二月三日、登録昭和四六年一一月二七日、登録番号第九三八、二四四号、指定商品第二三類眼鏡わく等）の下に、その販売のため、多大の費用をかけて宣伝したこと、昭和四六年当初ころまでに、日本国内において、約二二万本の販売実績を挙げたこと、これらに原告会社の既存の世界的著名性、原告製品の形態の特異性などが相まつて、原告製品の形態は、原告製品の販売について、原告の商品であることを示す表示として、昭和四六年当初には、日本全国にわたつて、取引者および需要者間に広く認識されるに至つた。
４　被告らの営業およびその商品
被告大平眼鏡株式会社（以下「被告大平」という。）は、眼鏡枠の製造販売を業とする会社であり、被告株式会社オプ・アート（以下「被告オプ・アート」という。）は、眼鏡枠の卸商であり、被告大平は、昭和四六年三月以降、別紙第二目録および同目録説明書記載の眼鏡被（以下「被告製品」という。）を製造販売し、被告オプ・アートは、右日時以降、被告大平から被告製品を購入し、これを小売店等に販売している。
５　被告製品の構成
被告製品は、別紙第二目録および同目録説明書記載のとおり、レンズを保持するナイロン糸（１）およびレンズを固定させる金属枠（２）に埋め込まれたナイロンクツシヨンを有することを特徴とし、つる（３）と金属枠を蝶番（５）で止め、折りたたみ自在とし、左右の前枠（４）をブリツジ（６）と一連になつている金属枠にねじ止めして結合させ、更に、金属枠（２）の下方にパツド（７）を有してなる眼鏡枠である。
６　原告製品と被告製品の混同
（一）　被告製品は、原告製品の特徴であるレンズ保持用ナイロン糸（１）およびナイロンクツシヨンを有する点で原告製品と同一であり、そのほか、つる（３）、金属枠（２）、前枠（４）、ブリツジ（６）、バツド（７）等の形状、つる（３）、および前枠（４）のねじ止めの方式までも原告製品と共通であり、商品全体の形態において、原告製品とほぼ同一である。
（二）　普通一般の眼鏡枠は、枠自体に溝が設けられており、レンズを枠に合わせるため、レンズの周囲を切削して、レンズを枠にはめ込む構造になつている。ところが、原告製品は、この既存の眼鏡枠の観念を一新し、全く別の構成としたものであつて、枠には溝を作らず、レンズに溝を設け、レンズの上部と接する金属枠（２）の部分に、ナイロンクツシヨン、すなわち、ナイロン糸を平たくして半分程金属枠（２）にはめ込んで固定した凸部を作り、この外部に突出しているナイロン糸の凸部にレンズの溝を合わせてレンズを固定し、レンズの他の周囲の溝は、別のナイロン糸（１）で保持する構造である。


被告製品は、原告製品の右構造と一致するものである。これに対し、既存のドイツのマルヴイツツ社製眼鏡枠は、ナイロン糸をレンズ保持用として使用する点では、原告製品と同一であるが、レンズと枠との結合は、従来の一般的方法をそのまま採用し、枠に溝を設けて、それにレンズをはめ込むものであるから、原告製品、被告製品とは、明らかに構成を異にし、しかも、この種マルヴイツツ社製のものは、昭和三六年ころ、約五、〇〇〇本ほど日本国内に輸入されただけである。また、国産品でナイロン糸を用いた眼鏡枠として、石井製作所製のものがあるが、その構成は、右マルヴイツツ社製のものと全く同じであるから、原告製品とは、構成を異にするものであり、そして販売本数にしても、微微たるものであつた。更に、右マルヴイツツ社製、石井製作所製の眼鏡枠は、つるの部分その他各部の形状が、原告製品と相違し、全体的形態において、相違する。そのほか、原告製品と形態において類似する眼鏡枠は存しない。
（三）　被告製品は、問屋、小売店で、「ＯＰナイロール」、「オプ・アートナイロール」と称呼、表示されて販売されており、このことは、被告製品が、「ナイロール」の商標の下に、その形態において周知である原告製品の代替品として、販売されていることを示している。
（四）　右（一）ないし（三）のとおりであつて、被告らによる被告製品の製造販売行為は、被告製品を原告製品であるかのように、取引者および需要者に誤認混同を生じさせている。
７　営業上の利益の侵害
原告製品と被告製品とは、市場において、ほぼ完全な競合関係にあり、被告製品が原告製品と混同されることにより原告はその営業上の利益を現に害され、また、今後継続して害されるおそれがある。
３　差止請求
よつて原告は、不正競争防止法第一条第一項第一号に基づき、被告大平に対し被告製品の製造販売の、被告オプ・アートに対しその販売の各行為の差止を求める。なお、原告は、第一次的には、原告製品のレンズ保持用ナイロン糸およびナイロンクツシヨンを有する点の特徴（前記請求原因一２前段参照）をもつて原告の商品形態とし、第二次的に原告製品全体の形態（同後段参照）をもつて原告製品の形態と主張する。
二　不正競争防止法第一条の二に基づく請求
１　侵害行為
被告大平は、被告製品の製造販売が、被告オプ・アートは、被告製品の販売が、前記一に述べる不正の競業になることを知り、または、知りえたのに過失により知らないで、昭和四六年三月以降、右各行為をして、原告の営業上の利益を害したものであるから、被告らは、原告に対し、右各行為によつて原告が被つた損害を賠償すべき義務がある。
２　損害
原、被告は、市場において原、被告製品の販売につき、完全なる競業関係にあり、被告製品は、原告製品の代替品として販売されているから、少くとも、被告らが、被告製品の販売により挙げた利益が、原告が被告らの行為により被つた損害というべきである。そして、被告らが、被告製品の販売によつて挙げた利益は、次のとおりである。
（一）　被告大平が、被告製品の販売によつて挙げた利益（１）　被告大平は、被告オプ・アートに対し、昭和四六年三月一日から昭和四六年六月三〇日までの間に、被告製品を四、七〇九本販売したが、一本当りの製造原価が金七五二円（材料費金二六二円、加工人件費金三四〇円、一般管理費右合計額金六〇二円の二五パーセントに当る金一五〇円の合算額）、販売価格が金一、八一二円であるから、利益額が一本当り右販売価格から右製造原価を控除した金一、〇六〇円となり、これに前記販売本数四、七〇九を乗じた金四九九万一、五四〇円が、被告大平が、被告オプ・アートに対し、右期間、被告製品を販売して挙げた利益額である。
（２）　被告大平は、被告オプ・アート以外の者に対し、昭和四六年三月一日から昭和四六年六月三〇日までの間に、被告製品を六、〇八一本販売したが、一本当りの製造原価が前記のとおり金七五二円、販売価格が金二、一〇〇円であるから、一本当りの利益が、右販売価格から右製造原価を控除した金一、三四八円となり、これに前記販売本数六、〇八一を乗じた金八一九万八、一八八円が、被告大平が、被告オプ・アート以外の者に対し、右期間、被告製品を販売して挙げた利益額である。
（３）　被告大平は、被告オプ・アートその他の者に対し、昭和四六年七月一日から昭和四七年一月三一日までの間に、少くとも、月平均二、〇〇〇本、合計一万四、〇〇〇本の被告製品を販売したが、一本当りの製造原価が前記のとおり金七五二円、販売価格は少くとも金一、八一二円を下らないから、利益は少くとも右販売価格から右製造原価を控除した金一、〇六〇円となり、これに前記販売本数一万四、〇〇〇を乗じた金一、四八四万円が、被告大平が、被告オプ・アートその他の者に対し、右期間、被告製品を販売したことによつて挙げた利益額である。（４）　右（１）ないし（３）のとおりであるから、結局、被告大平が、被告製品の販売によつて挙げた利益は、総額金二、八〇二万八、七二八円である。（二）　被告オプ・アートが、被告製品の販売によつて挙げた利益は、次のとおりである。すなわち、被告オプ・アートは、被告大平から、昭和四六年三月一日から昭和四六年六月三〇日までの間に、被告製品を一本当り金一、八一二円で、四、七〇九本購入し、これを金二、三八〇円で販売したから、売買差益は、金五六八円となるが、これからその二〇パーセントに当る人件費、一般管理費計金一一四円を控除した金四五四円が一本当りの利益額となり、これに前記販売本数四、七〇九を乗じた金二一三万七、八八六円が、利益額となる。
３　損害賠償請求


よつて、原告は、不正競争防止法第一条の二第一項に基づき、被告大平に対し、金二、八〇二万八、七二八円および内金一、三一八万八、七二八円（前記２、（一）、（１）、（２）の合算額）に対する訴状送達の日の翌日である昭和四六年七月一七日以降、内金一、四八四万円（前記２、（一）、（３）の金額）に対する請求拡張の申立書が被告大平に到達した日の翌日である昭和四七年二月二二日以降各支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金、被告オプ・アートに対し、金二一三万七、八八六円およびこれに対する訴状送達の日の後である昭和四六年七月一七日以降支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の各支払いを求める。
第三　請求原因に対する被告らの答弁および主張
一１　請求原因一、１のうち、原告が、原告製品を製造販売する会社であり、昭和四六年ころから、日本国内において、これを販売していることは認めるが、その余の事実は知らない。
２　同一、２のうち、原告製品の構成が、別紙第一目録および同目録説明書記載のとおりであり、レンズの形状を自由に選択できるものであることは認めるが、原告製品に、原告主張のような特徴があるとの点は否認する。３　同一、３のうち、原告製品が、舶来品で、その市価が一本当り金一万二、〇〇〇円であること、原告製品について、「ＮＹＬＯＲ」の表示が用いられていることは認めるが、保谷レンズ、保谷硝子が原告主張のような輸入、宣伝等をしたことは知らないし、その余の事実は否認する。
４　同一、４のうち、被告オプ・アートが被告製品を小売店に販売していることは否認する。その余の事実は、認める。
５　同一、５は認める。
６（一）　同一、６、（一）のうち、被告製品が、レンズ保持用ナイロン糸（１）およびナイロンクツシヨンを有する点で、原告製品と同一であることは認めるが、その余の事実は否認する。前枠、金属枠、ブリツジ・パツドの形状等は、被告製品にかぎらず、おおむねの眼鏡枠に共通のものであり、原告製品の形態が特有のものではない。
（二）　同一、６、（二）のうち、原告製品、被告製品、マルヴイツツ社製品、石井製作所製品の構造が、原告主張のとおりであることは認めるが、その余の事実は否認する。
（三）　同一、６、（三）、（四）は否認する。
７　同一、７は否認する。
８　同二、は１否認する。
９　同二、２のうち、昭和四六年三月一日から同年六月三〇日まで被告大平が製造販売した数量、被告オプ・アートが販売した数量が原告主張のとおりであることは認めるが、その余の事実は否認する。被告大平が製造販売した被告製品の販売価格は、一本当り金一、五〇〇円で、被告製品のうちオプ・アート一〇一の製造原価は一本当り金一、四一七円、販売利益は金八三円、オプ・アート一〇二の製造原価は一本当り金一、三一七円、販売利益は金一八三円である。二１　眼鏡枠は、眼鏡としての機能上、限られた形態を有するものであつて、眼鏡枠の形態自体は、原告の商品たることを示す表示とはなりえない。仮に、原告製品の形態の特徴が、レンズを保持する縁の部分にナイロン糸を用いる点にあるとしても、そのような構造の眼鏡枠は、マルヴイツツ社製、石井製作所製のものに見られ、それらは、日本国内において、一〇年位前から市販されているのであつて、右形態は、原告製品のみの特徴ではない。したがつて、原告製品の右特徴から、原告製品の形態が、原告製品の主体を表示するとはいえない。２　仮に、レンズに溝を設け、これに眼鏡枠をはめ込むところに、原告製品の特徴があるとしても、レンズに溝を設け、これに金属環をはめ込む形式のものが、戦前から存したものであり、戦後ナイロンを金属環に代えて使用するようになつたに過ぎない。ただ、従前のものは眼鏡枠のレンズ上部に対応する部分に溝を設けてレンズをはめ込んでいたのが、原告製品では、右部分を凸部として、溝を設けたレンズをこれにはめ込むようにしたものであつて、マルヴイツツ社製、石井製作所製のものと原告製品との相違は、眼鏡枠の上部が、レンズをはめ込む溝となつているか、凸部となつているかの点のみである。ところが、この点の相違は、外形上覚知されるものではないから、形態上の相違とはいえない。したがつて、原告製品とマルヴイツツ社製、石井製作所製のものとの形態上の異同は、眼鏡枠のレンズの上部に対応する部分を除くその他の縁の部分に求めるほかはなく、そうすると、右各製品は、形態上類似していることになり、原告製品は、原告の商品であることを特徴付ける形態を有するとはいえず、その形態に、原告製品を表示するものとしての周知性が生ずる筈がない。
３　「ＮＹＬＯＲ」という商標にも周知性はない。また、被告らにおいて、被告製品に「ナイロール」という商標を用いたことはないし、取引の実際においても、被告製品を「ナイロール」と称呼したこともない。その他、原告製品と被告製品とが混同するような表示を用いたこともない。
仮に、一部問屋筋で、被告製品について「ＯＰナイロール」と表示したとしても、眼鏡枠の縁の部分について、ナイロールという呼名が使用されたに過ぎない。ナイロンは、ポリアミド系合成樹脂を意味する普通名称で「ナイロール」は、ナイロンと末尾の一字が違うのみで、類似し、語呂のよさから、一部業者が、ナイロンを眼鏡枠の縁に用いる種類の眼鏡一般に用いた名称であつて、被告製品に限つたことではない。「ナイロール」には、商標としての特別顕著性がない。４　原告製品と被告製品とは、高級舶来品と国産品の相違があつて、需要者において、混同する事実はない。
第四　被告らの主張に対する原告の反論


一　商品の形態は、本来、その商品の有する機能を発揮させるのに適した形状をとるものであるが、当該商品が、多量に相当期間販売され、当該商品の形態が、商品の出所表示機能を果しているものであるときは、その形態は不正競争防止法第一条第一項第一号にいう「表示」に当るものというべきである。二　被告らは、眼鏡枠に金属環を設け、これにレンズの周囲に溝を設けてはめ込むものが、戦前からあつた旨主張するが、これは、注文により極く限られた少数が、手工業的に製造されたのみで、製造元も特定しておらず、製造日時も必ずしも明らかではないし、また、今日入手することは、非常に困難で、商品としての価値はほとんどない。右眼鏡枠に、商品性が肯定されているとしても、レンズの外周に溝を彫る点が似ている以外は、ナイロン糸、ナイロンクツシヨンを有しない点で相違し、その全形態においても、原告製品とは全く相違する。三　被告らは、原告製品とマルヴイツツ社製、石井製作所製の眼鏡枠との相違点は、ナイロンクツシヨンの有無のみで、この点の相違は、外形上覚知されないから、形態上の相違を来さない旨主張するが、仮に、ナイロンクツシヨンの有無が外見上明瞭な差異として現われないとしても、認識しうる範囲で、形態上の表示機能を果しているものであるところ、ナイロンクツシヨンの有無も右認識の範囲に入るから、ナイロンクツシヨンの有無は、眼鏡枠の形態上の特徴といえる。四　「ナイロール」の称呼ないし表示は、マルヴイツツ社製、石井製作所製の眼鏡枠に使用されたことはなく、原、被告製品にのみ使用されている。「ナイロール」は、登録商標で、原告に専用権があつて、他では使用できないものであり、仮に、被告ら自身は、「ナイロール」の表示を用いていないとしても、問屋等の使用に対しては、製造者、販売者として、その使用を差止めて商品の混同を防止すべき責任があるのに、被告らは、右責任を怠つている。
五　被告製品は、原告製品と競合し、同等の代替品として販売されているのであつて、舶来品と国産品との相違があるからといつて、両者に誤認混同が生じないとはいえない。
第五　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　不正競争防止法第一条に基づく請求について
一　原告製品の形態およびその周知性
原告が、原告製品を製造販売する会社であること、原告製品の構成が、別紙第一目録および同目録説明書記載のとおりであることは、当事者間に争いがない。ところで、原告は、右構成をもつ原告製品の形態が、不正競争防止法第一条第一項第一号所定の「他人ノ商品タルコトヲ示ス表示」に該当する旨主張するから、まずこの点について判断する。
不正競争防止第一条第一項第一号の規定の趣旨は、広く認識された「他人ノ氏名、商号、商標、商品の容器包装其ノ他他人ノ商品タルコトヲ示ス表示」と同一または類似のものを使用するなどして、他人の商品と混同を生ぜしめる行為を防止し、もつて右混同により営業上の利益を害されるおそれのある者を保護するにある。したがつて、「其ノ他他人ノ商品タルコトヲ示ス表示」とは、右法条に例示された氏名、商号、商標、商品の容器包装などと同様に、商品の出所表示の機能を有するものを指すと解すべきである。ところで、商品の形態は、もともと、その商品の目的とする機能を十分に発揮させるように選択されるものであつて、商品の形態の選択には自ずから右目的からくる一定の制約が存する。しかし商品の種類によつては、右制約の範囲内で需要者の嗜好の考慮、構成材料の選択などにより同種商品の中にあつて、形態上の特異性を取得する場合があるし、それに宣伝などが加わつて、商品の形態自体が、取引上、出所表示の機能を有する場合がある。そして、そのような場合には、前記不正競争防止法第一項第一号の規定の趣旨に照し、商品の形態自体、同法条にいう「其ノ他他人ノ商品タルコトヲ示ス表示」に該当するものといえることは明らかである。
そこで、原告製品の形態が、右法条にいう「他人ノ商品タルコトヲ示ス表示」に該当するか否かについて、検討する。
前記認定事実にその成立について争いがない甲第六号証ないし第三〇号証、第三二号証、証人【Ａ】の証言によりその成立を認める甲第三一号証、証人【Ｂ】、同【Ｃ】、同【Ｄ】、同【Ｅ】、同【Ｆ】、同【Ｇ】同【Ｈ】、同【Ａ】、同【Ｉ】の各証言、被告オプ・アート代表者【Ｊ】本人尋問の結果、原告主張のとおりのものであることに争いがない検甲第一、第二号証、被告ら主張のとおりのものであることに争いがない検乙第一号証ないし第五号証、第六号証の一ないし四、第七号証を総合すると、次の事実が認められる。
１　原告製品は、レンズを保持するナイロン糸（１）、ナイロンクツシヨン、レンズの溝に合わせてレンズを保持する金属枠（２）、およびつる（３）、前枠（４）、蝶番（５）、ブリツジ（６）パツド（７）から構成され、ナイロン糸（１）と金属枠（２）とを連結し、つる（３）と左右の前枠（４）とを蝶番（５）で止め、折りたたみ自在とし、前枠（４）とブリツジ（６）とを一連にし、前枠（４）と金属枠（２）とをねじ止めにして結合し、金属枠（２）の下方に延びた金属棒にパツド（７）を付けた構造となつている。また、レンズを眼鏡枠に取り付ける際には、レンズの全周囲に溝を設けて、ナイロン糸（１）と、金属枠（２）にはめ込まれた凸部をなすナイロンクツシヨンとをレンズの溝にはめ込んで固定する。２　ナイロン糸を使用した眼鏡枠は、原告製品の日本国内における販売前、次のものがあつた。
（一）　昭和三六年ころ日本国内に輸入販売されたマルヴイツツ社製の眼鏡枠。これは、金属枠にナイロンクツシヨン（凸部）がなく、金属枠が溝になつていて、レンズを眼鏡枠に取り付ける際には、ナイロン糸で固定される部分は、レンズに溝を設け、金属枠で固定される部分は、レンズに凸部を形成する。（二）　昭和三五、六年ころ石井製作所で製造され、「サンライト」の商品名で販売された眼鏡枠。この眼鏡枠の構成は、右マルヴイツツ社製のものと同一である。しかして、右マルヴイツツ社製、石井製作所製の眼鏡枠は、ナイロン糸を使用している点で、原告製品と同一であるが、ナイロンクツシヨンがなく、かつ、日本国内における販売量も僅かであつた。
３　一〇数年前から、「溝安全」と称する眼鏡枠があり、これは、レンズの周囲に溝を設けたものであるが、レンズを固定するものが、針金状の金属環で構成されており、全体的形状において、原告製品と著しく相違するし、その製造販売者も明らかでなく、販売数も僅かであつた。


４　原告製品は、昭和三六、七年ころ、太陽眼鏡が、日本国内に輸入し、販売したが、販売数量も僅かで、一部業者に知られるに過ぎなかつた。その後昭和四四年二月になつて、保谷レンズが、原告製品を独占的に日本国内に輸入し、保谷硝子が、独占的にこれを小売店に直接販売するようになり、右輸入数量は昭和四四年が六万八、四八五本、昭和四五年が一〇万一、五二四本、昭和四六年（六か月間）が一二万六、二〇一本となり、そして、保谷硝子が、その販売のため、テレビ、新聞、雑誌等で継続的に宣伝した（ただし新聞、雑誌による宣伝には原告製品が原告の製品である旨の表示はない）。
原告製品を販売する場合、それにはめ込むレンズは、その周囲に溝を彫る必要があるが、従来は、砥石を用いて溝を彫る方法が採られ、技術的にかなりの困難が伴つたが、原告が、溝彫機（グルービングマシン）を小売店に相当数量頒布したため、レンズの溝彫が容易となり、原告製品の販売数量の増大をもたらした。また、原告は、「ＮＹＬＯＲ」という商標（日本においては、昭和四四年六月二五日出願、昭和四五年一二月三日公告、昭和四六年一一月二七日登録である）。を原告製品の販売に使用してきたが、保谷硝子において、原告から、右商標の使用権の設定を設け、昭和四六年秋ころから、保谷レンズが製造した原告製品とは別形態のナイロン糸を用いた眼鏡枠とともに、原告製品に、「ナイロール」の表示を用いてこれを販売し、原告製品は、「ナイロール」の表示によつても知られるようになつた。
右「ナイロール」の表示の使用により、原告製品、保谷レンズ製品以外のナイロン糸を用いた眼鏡枠についても、「国産のナイロール」、「ＯＰナイロール」（被告製品を指す）。
あるいは「べっ甲ナイロール」などと一部業者間に用いられるようになつた。５　眼鏡枠の形態にも、流行があり、従前からある「ヘビーライン」と称される硬い、重い感じのものから、「ソフトライン」といわれる原告製品を含む柔かい、軽い感じのものが、漸次注目されるようになつた。
６　原告製品は、前記１のような形態を有するところ、ナイロン糸を使用した眼鏡枠は、前記２のとおり、他にも存したけれども、その販売数量が僅かであつたこと、全体的形態、重さ、手ざわり等が原告製品と相違することなどから、原告製品の形態の特異性が害なわれることもなく、原告製品は、ナイロンクツシヨンを有することを含むその形態の特異性に、その輸出販売数量、宣伝などが加わつて、遅くとも、昭和四六年三月ころには、日本全国にわたつて、眼鏡問屋、小売業者などにおいて、その形態は、原告の商品を示すものとして、広く知られるようになった。以上の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。右事実によると、原告製品の形態自体不正競争防止法第一条第一項第一号にいう「本法施行ノ地域内ニ於テ広ク認識セラルル・・・・・・他人ノ商品タルコトヲ示ス表示」に該当するものというべきである。
７　被告らは、原告製品のナイロンクツシヨン部は、外見上覚知できないから、原告製品の形態上の特徴とはいえず、そうすると、原告製品とマルヴイツツ社製、石井製作所製の眼鏡枠とは、形態上類似することになるので、原告製品の形態が、原告製品を表示するものとして周知となる筈がない旨主張するけれども、不正競争防止法第一条第一項第一号にいう「他人ノ商品タルコトヲ示ス表示」に商品の形態が含まれる理由に関する前説示に照すと、商品の取引において、商品のある構成部分が、その商品の特徴の一つとして、取引者または需要者に認識されるものであれば、その構成部分をもつて、その商品の形態を構成するものと解すべきところ、前記認定によると、原告製品は、ナイロンクツシヨン部を有するところにも形態上の特徴があるとして、問屋、小売業者に認識されているのであるから、ナイロンクツシヨン部を原告製品の形態の一構成要素とみることを妨げないし、それに、前記マルヴイツツ社製、石井製作所製の眼鏡枠は、全体的形状において原告製品に類似するところがあるが、前認定のようにこれらの製品はわが国において僅かしか販売されなかつたのであるから、右両者の製品が過去において販売されたからといつて、右事実は原告製品がその全体的形態において、原告製品の形態を示すものとしてわが国において著名であつたという前認定を覆すものではない。被告らの主張は理由がない。
また、被告らは「ＮＹＬＯＲ」の商標にも周知性がなく、右商標が原告製品の形態の周知性取得に資するところがない旨の主張をするが、前記認定によると、「ナイロール」の表示も、原告製品が周知となつた一因であることが明らかであり、かえつて、そのために、他製品にも、「ナイロール」の表示が用いられたことも、前記の認定のとおりであるから、被告らの右主張も、採用することができない。
二　原告製品と被告製品との混同