主　　　文
一　被告は、原告に対し、
１　金五万五、七七〇円およびこれに対する昭和四七年五月二六日から支払ずみま
で年五分の割合による金員
２　金五万五、七七〇円
をそれぞれ支払え。
二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用はこれを二分し、その一を原告、その余を被告の負担とする。四　この判決は、第一項１に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告に対し、金二七万八、八五〇円および内金五万五、七七〇円に対する昭和四七年五月二六日から、内金五万五、七七〇円に対する同年七月一四日から、内金一六万七、三一〇円に対する同年八月一九日から各支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は、被告の負担とする。
３　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和四五年一一月一八日から被告会社の労働者として働いていた。２　原告は、昭和四七年三月一三日付郵便で、被告から原告を解雇する旨の意思表示を受けた。
３　原告の三〇日分の平均賃金額は、五万五、七七〇円である。４　原告は、被告から病臥中に解雇された。いきなり解雇されてしまつたので、原告がこれから再就職先を捜すことは、きわめて困難である。また、原告は、被告から予告手当金の支払を受けるために本訴の提起を余儀無くされ、多大の時間的労苦、物質的損害を受けた。被告の原告に対する解雇は、著しく不当であつて不法行為を構成する。
原告が受けた精神的苦痛は甚大である。
５　よつて、原告は、被告に対し、（一）労働基準法第二〇条に定める予告手当金五万五、七七〇円、（二）これと同一額の附加金五万五、七七〇円、（三）慰藉料一六万七、三一〇円の合計二七万八、八五〇円および（一）の金員に対する昭和四七年五月二六日（本件支払命令送達の翌日）から、（二）の金員に対する同年七月一四日から、（三）の金員に対する同年八月一九日から各支払ずみまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１の事実を認める。２の事実を否認する。３の事実を認める。４の事実を否認する。
原告は、被告会社において自動車の登録、保険等の書類作成などをしていたが、仕事に習熟せず、応接態度にも時おり問題があつた。そのため、被告は、昭和四七年三月上旬、原告に対して任意退職の勧告をしようとしていたところ、たまたま原告が同月一〇日ごろから欠勤したので、同月一三日付郵便でその旨を伝えたのである。
三　抗弁
被告は、昭和四七年五月二六日付現金書留郵便で、予告手当金二万四、八二五円を原告に送金した。
四　抗弁に対する認否
否認する。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　予告手当金および附加金の請求について
１　原告が昭和四五年一一月一八日から被告会社の労働者として働いていたことは、当事者間に争いがない。
成立に争いのない甲第一号証の一ないし三は、被告が原告に当てて出した昭和四七年三月一三日付郵便であるが、それには、「当社の経済上の事で種々協議の結果、貴殿の仕事の分野は、整備の事務関係で処理する事と相成りましたので、貴殿の仕事もなくりましたので、残念ながら退職していただき度く、又早急では御困りの様でしたら、今月一杯又は四月にかけてで結構ですから、新就職口を早急に見つけられ度く申しそへます。」との記載がある。
右文面は、その措辞が不明確であつて、これのみでは、それが被告の原告に対する解雇の意思表示であるとも、任意退職の勧告にすぎないとも解され得る。しかし、原告本人および被告代表者の各供述によれば、その後、原告および被告代表者は昭和四七年四月六日に被告会社で会つたこと、その際、右両名は、原告がすでに解雇されていることを当然の前提として予告手当金の支払についてやり取りをしたことが認められる。
そうだとすれば、右文面は、被告の原告に対する解雇の意思を表示したものであると解するのが相当である。
原告において解雇の効力が即時に発生したことを容認して予告手当金の支払を求めるからには、被告はその支払義務を免れ得ないものというべきであり、原告の三〇日分の平均賃金額が五万五、七七〇円であることは、当事者間に争いがない。２　成立に争いのない乙第二号証の一、二、第四号証、原告本人および被告代表者の各供述によれば、被告は、昭和四七年五月二六日付現金書留郵便で二万四、八二五円を原告に送金したこと、右金員は、同封した明細書によると同年三月一五日から四月一三日までのうち二五日間の休業補償費二万七、八八五円から交通費未経過分として三、〇六〇円を差し引いたものであること、原告は、右現金書留郵便の内容が不明であるとして開封しないままその受取を拒絶したことが認められる。右事実によつては、被告が原告に対し予告手当金の一部を弁済したことについてはもちろん、その弁済の提供をしたことも認められない。３　以上によれば、被告は、原告に対し、労働基準法第二〇条に定める予告手当金五万五、七七〇円およびこれに対する昭和四七年五月二六日（本件支払命令送達の翌日）から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金を支払うべき義務があり、被告に対しては、同法第一一四条により右予告手当金と同一額の附加金五万五、七七〇円の支払を命ずるのが相当である。しかし、附加金の支払義務は、その支払を命ずる判決の確定によつて初めて発生するものであるから、これに対する遅延損害金は、判決確定前に発生する余地はなく、判決確定後に発生する遅延損害金については、あらかじめその請求をする必要があるものとは認められない。
二　慰謝料の請求について


主　　　　文
原判決中被告人に関する部分を破棄する。
被告人を懲役二年に処する。
原審における未決勾留日数中四〇〇日を右刑に算入する。この裁判確定の日から四年間右刑の執行を猶予する。
原審における訴訟費用中証人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈに支給した分は原審相被告人Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎとの連帯負担とする。
原審の訴因変更許可決定により追加された、被告人が昭和四四年一〇月二一日午後七時二五分ころ東京都新宿区ａ町ｂ丁目ｃ番地Ｏ交差点付近道路上で兇器準備集合、公務執行妨害をした、との訴因については、公訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は被告人Ｐ、弁護人高木伸學、同千葉睿一連名提出の控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は検事辰巳信夫提出の答弁書のとおりであるからここにこれらを引用する。
控訴趣意第二点について。
論旨は、要するに、原判決は、被告人が昭和四四年一〇月二一日午後七時五分ころ東京都新宿区戸塚町二丁目一九一番地警視庁戸塚警察署前付近路上においてした兇器準備集合及び公務執行妨害の各所為と同日午後七時二五分ころ同都同区ａ町ｂ丁目ｃ番地先Ｏ交差点付近路上においてした前同各所為をもつて、それぞれ同一犯意を継続して行つた兇器準備集合及び公務執行妨害の各包括一罪となる所為と判断し、原審第八回公判において、検察官が前記戸塚警察署前付近路上の各所為についての当初の訴因に、前記Ｏ交差点付近路上の各所為についての訴因を追加する訴因変更の請求をしたのを許可したのは、公訴事実の同一性のない事実について訴因変更を許可したもので判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続上の法令違反をしたものであり、またこれにもとずいて原判示事実を認定したのは審判の請求を受けない事件につき判決をしたもので刑訴法三七八条三号後段の事由に当る違法がある、また仮りに右訴因変更許可決定が当初の訴因事実を明確にしただけのものとするならば、右訴因変更によつても、包括一罪とした各行為はそれぞれ明確にされていないのに一括したまま審理の対象としたもので、訴因不特定のまま訴訟手続を進行させた訴訟手続上の法令違反があり、これが判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。
記録によると、原審第八回公判期日において、検察官は左記の訴因、すなわち、
被告人は
第一昭和四四年一〇月二一日午後七時五分過ぎころ、東京都新宿区戸塚町二丁目一九一番地戸塚警察署前付近道路上において、多数の者が共同して投石、火炎びん投てき、殴打等により警備の警察官らの身体・財産に対し危害を加える目的をもって多数の石塊・火炎びん・鉄パイプ等を準備して集合した際、鉄パイプを所持して右集団に加わり、もつて他人の身体・財産に対し共同して害を加える目的で兇器を
準備して集合し、
第二　多数の者と共謀のうえ、前同日向時刻ころ、前同所付近において、被告人らの違法行為を制止・検挙する任務に従事中の警視庁警察官らに対し、多数の石塊や火炎びんを投げつけ、鉄パイプで殴りかかるなどの暴行を加え、もつて右警察官
らの職務執行を妨害し
たものである、
との訴因につき、
公訴事実第一の記載中、「午後七時五分過ぎころ」の次に、「から午後七時二五分ころまでの間」を、「戸塚警察署前付近道路上」の次に、「および同町ｂ丁目ｃ
番地先Ｏ交差点付近路上」を加える、
と書面にもとずいて訴因変更請求をし、口頭で右訴因変更は公訴事実第二についても請求するものである旨補足し、同第九回公判期日において、原審は右訴因変更を許可する旨の決定をしたことが明らかである。
右訴因変更請求は、公訴事実第二にも及ぶ旨が検察官提出の訴因変更請求書には明確に指摘されていないが、公訴事実第一について日時、場所が変更されたものであるから、公訴事実第二の「前同日同時刻ころ、前同所付近において」は、これをうけて変更されたものと解することもできること、検察官が口頭でこの趣旨を明らかにしていること、第八回公判期日における訴因変更請求の手続の効果は同日不出頭許可をうけて出頭しなかつた被告人にも及ぶこと、同公判期日における弁護人の訴因変更申請に対する意見も不出頭の被告人に対しても訴因変更請求があつたことを前提としていること等からみて、右訴因変更は公訴事実第二についてもされたものと認めるのが相当である。
そこで当初の訴因事実と訴因変更により追加された訴因事実との間の公訴事実の同一性について検討する。
記録、原審の取り調べた各証拠、当審の事実取調の結果によると、被告人は昭和四四年一〇月二一日午後七時五分過ぎころ、東京都新宿区戸塚町二丁目一九一番地警視庁戸塚警察署前付近のいわゆるＱ通り路上で、約二〇〇名からなる軍団組織に編成された学生らが共同して、警備中の警察官らの身体・財産に対し危害を加える目的をもつて、多数の者が火炎びん・鉄。パイプ等を所持して集合した際、鉄パイプ一本を持つてこれに加わつたこと、同所で、右学生らと共謀のうえ、被告人らの右の違法行為の制止・検挙に当つた警視庁第五、第七、第八方面機動隊に属する警察官らに対し、投石、火炎びん投てき等をしてその公務の執行を妨害したこと、右集団は右機動隊によつて直ちに規制され、一部の学生らは逮捕され、他の学生らは前記Ｑ通りを北方に、あるいは東西両側の路地に算を乱して逃げ去り、付近は静穏に復したこと、被告人は右道路東側の路地に逃げ込み、そのうちに付近に逃げ込んだ他の学生らも三三五五加わつて三〇ないし四〇名となり、ともかくｄ地区に行こうとして通称Ｒ通りに出たこと、その後同日午後七時二五分ころ前同町ｂ丁目ｃ番地先Ｏ交差点付近で機動隊が阻止線を張つているのを見て、これを突破しなければｄ地区へは到達できないとして、携えていた火炎びん、鉄パイプをもつて、共同して右警備中の警視庁第八方面機動隊に属する警察官らの身体・財産に害を加える目的をもつて、集団となり、たがいに意思を通じて右警察官らの阻止線に突進し、火炎びんを投げつけ、鉄パイプ等で殴りかかり右警察官らの被告人らの違法行為を制止・検挙する公務の執行を妨害したこと、被告人は同所付近で、兇器準備集合、公務執行妨害で現行犯逮捕されたことが認められる。


<要旨>右の事実関係から考察すると、当初の約二〇〇名の学生らの組織的集団による戸塚警察署前付近路上におけ</要旨>る兇器準備集合状態は、同集団の同所における機動隊員に対する投石、火炎びんの投てき等の所為に対する機動隊の規制によつて四散し、一度解消したもので、刑法二〇八条ノ二にいう「集合」の要件を欠くに至つたものであり、その後の前記Ｏ交差点付近路上での集団は、時間的、場所的な近接性、当初の集団である約二〇〇名の中の約三〇ないし四〇名ではあるが、ともかく当初と集団構成員が共通していること、数量は少くなつたが当初と兇器の同一性があることか認められるにしても、当初の組織的集団の解消後新たに生じた集団であり当初の集団の継続とは認められずまた証拠によれば前に戸塚警察署前付近路上において阻止線隊形を張り右約二〇〇名の学生集団の公務執行妨害の対象となつた警察官らとＯ交差点付近路上において阻止線を張つて右約三〇ないし四〇名の学生の公務執行妨害の対象となつた警察官らとはその人数、構成内容においてもその対抗力においても異なつていたものであり、右戸塚警察署付近路上における学生集団と機動隊との衝突による紛争は一旦鎮静され、その紛争状態は右Ｏ交差点付近に至る間の道路上で継続しではいないのであるから、右両地点における兇器準備集合及び公務執行妨害の各所為はそれぞれ日時、場所を異にする別個の紛争であり、これをそれぞれ包括して一罪として評価することはできず、各独立した数罪となると認めるのを相当とする。
それゆえ、原審が前記のように検察官の訴因変更請求を許可したのは公訴事実の同一性の限度を害したもので、刑訴法三一二条一項に違反し、これにもとずき審理判決をしたのは刑訴法三七八条三号後段の審判の請求を受けない事件について判決をした違法があり、予備的主張について判断するまでもない。原審は本件において、当初の訴因事実及び変更後の訴因事実をそれぞれ認め、それぞれ兇器準備集合及び公務執行妨害の包括一罪の不可分の関係にあるものとして認定処断しているのであるから、刑訴法三九七条一項、三七九号、三七八条三号後段により、原判決中被告人に関する部分の全部につきこれを破棄すべきであるが、本件控訴趣意中、警察官らの原判示第二の警察官らの職務執行は適法性を欠く旨主張する点は、証拠によると、警察官らは、被告人らが兇器準備集合の違法行為に出たため、その現に行われている犯罪を制止し、検挙するに至つたものであることが認められるから、公共の安全と秩序の維持を職責とする警察官の正当な職務執行であることは明らかで到底採用できないし、被告人の所為が違法性を欠くとの主張、量刑不当の控訴趣意については後に判断を示すとおりであつて、同法四〇〇条但書によつて当裁判所において更に次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
被告人はＳ同盟に所属し、昭和四四年一〇月二一日のいわゆる一〇・二一国際反戦デーにおいて、機動隊の阻止線を突破し、ｄ地区を制圧すると共に首相官邸を占拠するとのスローガンの下に、同年九月五日Ｔ大学Ｕ校舎で開催された右同盟の下部組織であるＶ戦線の結成大会において、Ｗと称する部隊が組織編成された際、右
Ｖ戦線の議長となつたものであるが、
第一　昭和四四年一〇月二一日午後七時五分過ぎころ、東京都新宿区戸塚町二丁目一九一番地警視庁戸塚警察署前付近道路上において、約二〇〇名の学生らが共同して、投石、火炎びんの投てき、鉄パイプ等による殴打等により警備中の警察官らの身体、財産に危害を加える目的をもつて、多数の石塊、火炎びん、鉄パイプ等を準備して集合した際、鉄パイプ一本を所持して右集団に加わり、もつて他人の身体、財産に対し共同して害を加える目的で兇器を準備して集合し、第二　右の約二〇〇名の学生らと共謀のうえ、前同日同時刻ころ、前同所付近において、被告人らの違法行為を制止し、検挙する職務に従事中の警察官らに対し、多数の石塊、火炎びんを投げつけ、鉄パイプで殴りかかる等の暴行を加え、もつて
右警察官らの職務の執行を妨害し
たものである。
（証拠の標目）（省略）
被告人、弁護人らは、被告人の本件所為は目的において正当であり、当時の情況上やむをえない所為であつて、全法秩序からみて超法規的に違法性を阻却すると主張するが、被告人がどのような政治的信条をもつにせよ、そのこと自体は自由であるが、これを達成するために判示のように社会の平穏、秩序を侵害するような過激な実力を行使することは現行法秩序においては到底これを容認することができないものであるから、右主張は採用できない。
なお本件当時における警察官らの職務執行が違法であることを前提として正当防衛を主張する点があるけれども、その前提において失当であることはすでに判示したところにより明らかであるから右主張は採用できない。
（法令の適用）
被告人の判示所為中第一は刑法二〇八条ノ二、一項、罰金等臨時措置法三条一項一号（刑法六条、一〇条により昭和四七年法律第六一号による改正前のもの。）に、同第二は刑法九五条一項、六〇条に該当するから、所定刑中いずれも懲役刑を選択し、以上は同法四五条前段の併合罪であるから、同法四七条本文、一〇条により重い判示第二の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役二年に処し、同法二一条により原審における未決勾留日数中四〇〇日を右刑に算入するが、被告人が現在本件の所為について反省をし、政治的活動から退いて学業に励んでおり、節度のある社会生活を続けることが期待できる等の情状に照し同法二五条一項を適用し、この裁判確定の日から四年間右刑の執行を猶予することとし、原審における訴訟費用中証人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈに支給した分のは刑訴法一八一条一項本文、一八二条により原審相被告人Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎとの連帯負担とする。
なお、
被告人は
第一　昭和四四年一〇月二一日午後七時二五分ころ東京都新宿区ａ町ｂ丁目ｃ番地先Ｏ交差点付近路上において、多数の者が共同して投石・火炎びん投てき、殴打等により警備の警察官らの身体・財産に対し危害を加える目的をもつて、多数の石塊・火炎びん・鉄パイプ等を準備して集合した際、鉄パイプを所持して右集団に加わり、もつて他人の身体・財産に対し共同して害を加える目的で兇器を準備して集
合し、


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　請求の趣旨と答弁
一、原告
被告が公正取引委員会昭和四一年（判）第一号私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律違反審判事件について昭和四三年一〇月一一日にした審決を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
二、被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　請求原因、認否、その他当事者双方の主張
一、行政処分の存在
（原告）
被告は、原告に私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下独占禁止法という。なお単に法ということもある。）一九条、二条七項四号、不公正な取引方法（昭和二八年九月一日公正取引委員会告示第十一号、以下一般指定という）の八違反の行為ありとして、昭和四〇年一二月二一日原告に法四八条の勧告を行つた。原告がこれを応諾しなかつたため、被告は、昭和四一年一月二一日原告を被審人として審判手続を開始し（法四九条）、審判を行い審決案を作成し、昭和四二年三月二二日その謄本を原告に送達した。原告は審決案に異議を申立て、被告は昭和四三年一〇月一一日、本判決添附の別紙審決書（写し）のとおり本件審決をなし、同日審決書謄本が原告に送達された。
（被告）
原告主張の右事実はすべて認める。
二、本件審決処分の違法事由
１、審判手続上の違法
（一）、事件記録の閲覧、謄写
（原告）
（１）、原告は、本件審判手続の際、被審人として、審判開始後の昭和四一年二月一四日以後、法六九条に基づき、被告に右審判に関する資料、記録等の閲覧、謄写を求めた、しかし被告は僅かに、同年三月三一日、審判調書、速記録等審判手続の過程で被告により作成された書類と審判廷に既提出分の証拠について、これを許したのみで、その余のものについては閲覧、謄写を許さないまま審判手続を終結し、本件審決に及んだ。
（２）、しかし被審人は、被告が許した右のごとき書類に限らず、審判開始後は、審査官の手持資料を含む一切の資料の閲覧、謄写等をすることができるのである。
その理由は
（ⅰ）　法六九条は、「審判開始決定後、被審人が事件記録の閲覧、謄写をなしうる」旨規定しているが、審判開始の時点においては、審査官の手持資料をおいて他に閲覧、謄写等をなすべき対象はないから、右規定の文理上、被審人が閲覧、謄写等できるのは右のごとき資料を含む一切であることが明らかである。（ⅱ）　審判手続においても、被審人の防禦権が保障され当事者対等の原則は貫かれなければならない。そのためには、審判期日前に被審人があらかじめ審査官手持ちの資料を閲覧、謄写等することが必要不可欠である。現に、本件においても、被審人はそれができなかつたため、たとえば、高額払込制度および報酬制度等の審理の際、防禦上不利益をこうむつた。
（ⅲ）　審判手続の公正という観点からも、被審人には審査官手持ちの資料一切の閲覧、謄写等が許されるべきである。即ち、被告委員会は、違反事実があると思料するとき、みずから審査官を指定して、その調査及び資料の蒐集をさせ、これに基づき、審判開始決定をし、またみずから審判者として審決をするのである。審査官手持ちの右蒐集資料中には、審判廷に提出されないもので、被審人に有利なものもありうるのであるし、更に被告委員会の審判にかんする前述の組織、機構からいつて、被告のみが、その内容を知り得、その審決にかんする心証形成に実際上影響を与えるものも、ないとは限らない。したがつて、審判手続の公正を期するためには、前述のごとき一切の資料につき、被審人に閲覧、謄写等が許されるべきである。
（ⅳ）　審判手続の迅速、経済の観点からも、被審人に審判期日前に、右資料の閲覧、謄写等が許されるべきである。本件においても、審判手続において、被審人代理人は、ｆの供述調書が、すでに審査官の手持資料として作成されていることを知らずに、同人の審訊を求めこれが行われたのであるがもし右存在を事前に知つていれば、右審訊は省略ないし簡略化できたのである。
（ⅴ）　審決取消の訴訟において、被告から裁判所に送付する記録（法七八条）中には、審判廷に提出された以外の資料も含まれ、それらも右訴訟において裁判所の判断の資料となりうる（従前の判決中には、審判開始前の資料により実質的証拠を認めたものがある）。
したがつて法六九条の「事件記録」には、審判調書、速記録、審判廷に提出された証拠のみではなく審査官手持資料を含む一切の資料が含まれるというべきである。
また、仮に法六九条がそこまで規定していないとしても、それは当事者対等を原則とする審判手続の本質上の要請である。
右のごとく、被告が前述以外の資料を原告に閲覧謄写させなかつたのは、法六九条、又は審判手続の本質的要請に違反する重大な手続上の瑕疵であり、本件審決の当然の取消事由となる。
（被告）
（１）、原告主張の（１）、の事実は認める。但し原告に昭和四一年三月三一日閲覧を許したものの中には、審判廷に提出しない証拠の一部も含まれていた。（２）、同（２）、の主張はすべて争う。


被審人が審判手続において、閲覧、謄写等のできる資料は、審判調書、速記録及び審判廷に提出された証拠資料に限られ、審査官手持ちの資料等その余の資料は含まれない。その理由は、審査官の調査、蒐集した資料には企業上の重大な秘密にわたるものが多く、被告の委員、職員には秘密の厳守が要請されている（法三九条参照）のである。このことを考えると、審判における被審人の防禦権を害しない限り、これら資料の閲覧、謄写等は軽軽に許されるべきではないといわなければならない。そして、審判手続は行政手続であつても、準司法手続であり、審決は、審判廷における主張、そこに提出された証拠に基づいてのみなされる（公正取引委員会の審査及び審判に関する規則四二条以下、六六条、六七条、六九条一項、七一条一項等参照）のであるから、被審人の防禦権は、審判調書、速記録及び審判廷に提出された証拠の閲覧、謄写等をもつて十分保障されるのである。右のように、審判手続の本質からも右範囲の閲覧、謄写等のみが被審人に許されるべきであり、法六九条にいう「事件記録」も右範囲の資料を意味する。また法七八条により裁判所に送付し裁判の資料となるものも右「事件記録」である。
（二）、審判手続における弁論主義違反
（原告）
審判手続は行政処分にかんするものであるが同時に準司法手続の性格を有するものであり、その手続にはいわゆる弁論主義が適用され、審判請求者としての被告の主張しない事実を審決において認定判断することは許されない。また、もし、厳格な意味での弁論主義が適用されないとしても、被審人の防禦の機会を奪うような不意打ちは、右手続にかんする信義則上禁ぜられるのである。本件審判手続には、右原則に反する次のような瑕疵があり、しかもそれによつて原告は防禦の機会を閉ざされあるいは制限された。
右は重大な手続上の瑕疵であり、本件審決は取消されるべきである。即ち、審判請求者としての被告の主張（審判開始決定書中の記載と審判廷における審査官の主張）は、「原告が、ＦⅡ（原告の育児用粉ミルク、ソフトカードＦⅡの略称）の販売につき、その販売価格安定のためにとつた販売方策（昭和三九年七月中常務会決定、同九月頃実施）は、原告が定めた指示卸売価格、指示小売価格による販売を約束した卸売業者、小売業者のみを、右約束の履行をその登録存続の条件として登録業者に指定し、右登録業者以外には販売しない（なお、スーパー店、消費生活協同組合等には指示小売価格による販売を約束させ、誓約書を提出させて登録する）としている点において、法一九条、二条七項四号一般指定の八に違反するということであり、それ以前の商品であるＦについてはもちろん、ＦＭ（原告の育児用粉ミルク、ソフトカードＦＭ。なお、右販売方針採用時には発売されておらず、その後発売されたものである。）や、右方策の具体的施策としての高額払込制度、リベート制度についてはなんら触れていなかつた。そこで原告は、ＦⅡにかんする右販売方策にかんしてのみ防禦方法を講じていたところ被告は審決において突如、ＦⅡと限定せず原告の育児用粉ミルク全般について適用されるものとして本件販売方策を禁じ、またその具体的施策として、登録制度の外、高額払込制度、リベート制度を認定の上、これ等の事実をもつて、原告に右違反があると判断したのである。
（被告）
（１）、被告が審判開始決定書において、ＦＭ（それが後に発売された商品であることも）に触れず、また販売方策の具体的施策としての、高額払込制度、リベート制度に触れなかつたことは認める。但し、後者については第六、七回の審判期日において審査官は主張した。
（２）、しかし、そもそも審決は、経済社会における公正な競争秩序という公益の維持を目的とするものであり、審判手続の本質も、競争秩序維持という政策実現のための行政手続であり糾問手続に親しむものであつて、原告主張のごとき弁論主義の適用を受けなければならないものではない（なお、特許審判にかんする特許法一三一条、一五三条のごとき規定すらもないことも参照せられるべきである）。（３）、仮に、審判手続に、なんらかの弁論主義的原理が適用され、手続上の信義則上いわゆる不意打ちが禁止されているとしても、審判請求者としての被告は、原告のいかなる行為が一般指定の八に当るかを主張すれば足り、この点については、「原告の育児用粉ミルクの販売方策ないし方法（昭和三九年七月常務会決定同九月頃実施）が、その再販売価格等を拘束している点において一般指定の八にいわゆる拘束条件付取引に当る。」という主張をしたのであつて、これをもつて、審判で問擬されている被審事実は十分に明らかにされているのであり、その販売方策における具体的施策がどのような事実であるかは民事訴訟におけるいわゆる主要事実のごときものではない。したがつて、審判者としての被告が、右登録制度の外、右販売方策を構成するものとして、高額払込制度、リベート制度につき審理し、認定し、これに基づき審決してもなんら弁論主義的原理に違反しない。右具体的な施策について、このようにいえる理由は、第一は、具体的な施策は、種々あつて、これらが相互に密接に関連し総合して一つの販売方策となり、拘束条件を形成しているのであるから、これら個個の施策について主張を仔細に尽すことは難しいし、その個個のものにつき主張がないとそれについての判断ができないとすると、結局拘束条件の認定・判断は困難となり、ひいて審決において競争秩序の維持につき有効な排除措置を講じ得なくなるからであり、第二に右具体的施策即ち具体的拘束方法にかんする個個の事実について、主張なしに判断がなされても、右事実が審判開始決定書に摘示された事実と社会的、経済的にみて同一性をもつ事実である限り、右摘示事実により被審人は、いかなる行為がいかなる違反として問擬されているかを容易に知り得るのであるから、被審人に対し不意打ちとなつたり、その防禦を困難としたりすることはないのである。本件審判においても、審判開始決定書により、原告は、審判に問われている違反事実が、自社の育児用粉ミルクについての特定の日時に決定され、これに基づきとられた特定の販売方策であり、それが一般指定の八の拘束条件付取引として問擬されていることを知り得るのであり、審判手続におけるその防禦に困難はない。特に、審判開始決定書においてすでに右拘束条件即ち具体的施策の一つとして登録制度が挙げられており、これと高額払込制度、リベート制度等は不可分一体となつて価格維持のための販売方策となり、拘束条件となつているのであるからなおさらである。


更に、審判開始決定書で挙げた商品はＦⅡであるが、これはたまたま右販売方策が採られた際に発売された原告の育児用粉ミルクの銘柄がＦⅡであつたから、ＦⅡについて触れたにすぎず、右販売方策はＦⅡに限らず、その後に発売・販売される原告の育児用粉ミルクのすべて（特にＦＭはＦⅡとその品質、内容等製品としてほとんど差異はない。）に適用されるか、その虞れが強いものであり、被告は右販売方策自体の違法を主張したのであるから、原告主張のような審判手続の瑕疵とはならない。
２、審判における申立事項を越えた審決
（原告）
審決手続は行政手続であるとしても、準司法手続の性格を有する手続であるから、審決は、審判請求者の申立てた事項に限つてなされるべきである。ところで、前述のように（第二、二ノ（二）（原告））被告が一般指定の八に当るとして本件審判開始にあたつて採り上げた審判の対象は、「原告がＦⅡについての販売方策として登録制度を採つたこと」である。しかるに被告はその審決において、右範囲を超え、ＦⅡだけでなくＦＭを含む原告の育児用粉ミルク一般についての、また販売施策としては、登録制度のみではなく、高額払込制度リベート制度についても排除措置を命じた（同主文二項）。
元来、販売方策というものは、特定の商品につき、個別的にしかもその都度具体的に、定められるのであり、本件販売方策はＦⅡのみにかんして定められたものであつて、これとは別個な商品であるＦ（原告の育児用粉ミルクソフトカードＦ）とか、当時まだ発売されていなかつたＦＭには全く関係ないものである。したがつて、審判開始にあたつて、ＦⅡについての販売方策を問擬しながら、Ｆ、ＦＭを含む原告の育児用粉ミルク一般の販売方策につき措置を命ずることは、いわゆる審判手続における申立事項を超えた審決に外ならない。
なお、被告の後記の主張（括弧内の）は、被告はＦとＦＭについても審決の対象としているのに、その審決の効力を、原告の判断で動かすことができると主張することとなり、矛盾である。
（被告）
審判手続における審決の範囲は原告主張のような申立事項に拘束されるものではない。蓋し、審判手続は、その本質上公正な競争秩序維持を図る行政手続であり、しかも通常その対象となる審判事項は常に一連の相互に作用し合う行為ないし現象の複合より成る。これを分断して個個の事実ごとにとり上げて審決することは、手続を複雑にし、また審決の効果を挙げ得ないこととなるから、その審決で命じ得る範囲は、民事、刑事の訴訟におけるごとく厳格に申立事項に拘束されるものではなく、むしろそのような申立事項という観念を入れる余地すらないというべきである。
ところで、本件において被告が審判開始に当り審判の対象としてとり上げた事項は、前述のように（第二、二、１、（二）、（被告）（３））、「昭和三九年七月原告常務会決定、同年九月頃実施の原告の育児用粉ミルクにかんする販売方策」であり、右販売方策は、登録業者制度、高額払込制度、リベート制度等一連の相互に関連する、具体的な施策より成つているのであるから、審決で命ずる事項が右具体的施策に及ぶことは当然であり、また具体的施策につき排除措置を講じないと審決の実効は挙げられないのである。
また、被告は、前述のごとく審判開始決定書では、右販売方策につき「ＦⅡにかんして」と記載したが、これはたまたま右販売方策がＦⅡの発売を契機として定められたから右記載をしたにすぎず、被告が審判事項としてとり上げたのはあくまで原告の育児用粉ミルクに関する再販売価格維持のため採られた原告の特定機関による特定日時の販売方策ないし方法それ自体である。したがつて、その販売の目的物がＦⅡであるかＦＭであるかＦＸ（仮定商品）であるかは、審判の対象事項としては問題とならないのである。（なお、その結果、もし原告においてＦＭについても、右販売方策によつているとすれば、ＦＭについても本件審決の効力を受け、逆にもしＦＭについては右販売方策を採つていなければＦＭについては本件審決はその効力を及ぼし得ないというにとどまる）。かく、販売方策自体を審判の対象とし、これにつき審決したのは、右のごとき販売方策は一般に同種商品を通じて適用されるからであり、特に本件においては、右販売方策は、ＦⅡの発売を契機としてなされたが、むしろ、その後に発売される同種類似の原告の育児用粉ミルク商品についても適用されるべき性質のものでありそのおそれも強かつたからである。
３、審決主文の命じた排除措置の違法
（一）、審決主文が具体性を欠き、不能を強いるものであること。
（原告）
審決は、原告に対し、主文第一項において「販売方針の破棄」を、同第二、三項において、「リベートの算定に－中略－基準としてはならない」「－を理由に－登録を取消してはならない」と命じた上、同第四項において「主文第一、二、三項にもとづいてとつた措置をすみやかに通知しなければならない。」、同第五項において「右措置を遅滞なく周知徹底させなければならない。」、同第六項において「右措置についてすみやかに………報告しなければならない。」と命じている。右主文第二、三項は、いわゆる将来の不作為命令であり、しかもその内容は抽象的であつて、原告として、右命令にもとづき差当りなすべきことは何もなく、したがつて右主文第四ないし六項で、「右第二、三項にもとづきとつた措置」を、「すみやかに」あるいは「遅滞なく通知」、「周知徹底」あるいは「報告」せよと命ぜられても、原告が具体的に何をなすべきかは不明であり、結局原告に不能を強いることになる。ところで、右命令の違反には制裁が科せられる（法九七条）のであるから、右のような具体性を欠き且つ不能を強いる命令はそれ自体違法である。
（被告）


本件審決のごとく、流動的、発展的な経済社会における取引現象に関して、公正且つ自由な競争の維持と促進をはかることを目的とする行政処分については、将来の不作為命令も、その必要性があり、且つ相当の具体性がある限り、適法である。ところで、本件審決についてはその必要性と左のような具体性がある。即ち、本件販売方策は、従来から育児用粉ミルクの価格維持対策として採られたものであるから、同種類似の販売方策は今後も原告によつて行なわれる虞れが強く、また、右具体性の点については、審決の命令の内容は、単にその主文のみによつて判断すべきではなく、審決の認定した事実、理由等と総合して考えるべきであり、それらによると、審決が命ずるところは、本件販売方策を破棄し（主文第一項）、原告が特定の商品（原告の育児用粉ミルク）にかんする、特定の取引（登録業者等との取引）について、その販売方策の具体的施策である、特定の方法（リベートを、本件販売方策中で定められた算定方法により算定すること、指示小売価格による販売をしないことにより登録を取消すこと等）を禁じ且つこれと同種もしくは類似の方法を採ることを、現在及び将来にわたつて禁止し（主文第二、三項）、それに伴い右販売方策、具体的施策を、被審人たる原告の権限ある機関によつて、破棄し、これに伴い右具体的施策を実施しないことを通知、報告する（主文第四、五、六項）ことにあることが明白であり、右具体性を充足している。なお、ＦⅡに限定せず、原告の育児用粉ミルク一般について命じた点については前述（第二、二、１、（二）（被告）、第二、二、２、（被告））のように、当該商品につき本件販売方策が採られているか否かによつて、右審決の効力が及ぶか否かが定まるのであり、具体性に欠けるところはない。
（二）、本件審決はＦⅡおよびＦにかんしては取消さるべきである。
（原告）
本件審決は、ＦⅡに限定せず原告の育児用粉ミルク一般について命令している。しかしながら、原告においては、ＦⅡは昭和四三年に製造をやめ、同四四年五月以降はすでに一切販売していない。そしてこれに伴いＦⅡにかんする販売方策であつた本件販売方策も消滅した。なお、Ｆについては、当初から本件常務会決定を適用していなかつたから、全く本件審判の対象となる余地はない。したがつて本件審決はＦⅡに関するかぎり、無意味となり必要でなくなつた。そして、かかる場合、審決を形骸だけでも残すことは原告に不利益を及ぼす虞れがあるから、被告は審決をみずから取消、少くとも一部取消すべきであり（法五四条二項参照）、裁判所は、そのため、審決を取消して、本件を被告に差し戻すべきである。
（被告）
（１）、ＦⅡがすでに販売されていないことは知らない。原告のその他の主張事実は争う。
（２）、本件審決は、既述のように、ＦⅡのみにかんするものとしての本件販売方策についてなされたものではなく、それが原告の発売販売する同種・類似の育児用粉ミルク一切につき採られるおそれがあるとして、その販売方策自体について排除措置を命じたものであるから、たとえＦⅡがすでに販売されなくなつたとしても、本件審決の効力にはなんらの影響はないのである。
４、法二条七項の違憲性
（原告）
（１）、法二条七項は、あらゆる事業者を対象とする一般的、包括的且つ原理的な、したがつて格別法律によつて規定することができないような事柄でもない不公正な取引方法の指定を、行政機関である被告の告示に委任しているが、右委任は憲法の許す限度を超えて行政機関に立法を委任したものである（憲法四一条、七三条六号）。したがつて、法二条七項は違憲な法規であつて無効であり、これにもとづく一般指定の八も無効である。
（２）、なお、審判手続においても、原告は、右（１）の主張をしたが、被告は、行政機関であることを理由に右憲法問題の判断を拒んだ。しかし、被告は行政機関ではあつても、準司法機関であり、実質的には、東京高等裁判所の前審に当る。また、右憲法問題についての判断がなされないと原告は審級の利益を奪われる。したがつて、被告にも法令の合憲性を判断する権利と義務があると解すべきである。なお、もし法二条七項の規定が違憲でないとしても、同条同項は、いわゆる特殊指定に限り被告に立法を委任しているものと解すべきであり、一般指定までをも委任しているものではない。
（被告）
（１）、不公正な取引方法は、元来多種、多様であり、時代に応じて流動する性質を有するから、法律自体にその具体的内容まで規定すべき事柄ではない。法二条七項がこれを被告の告示に委任したことは相当であつて、なんら憲法に反しない。仮に、右告示が、本来法律により規定すべき事項を定めたものであるとしても、それは右告示をした被告が法二条七項の解釈を誤つて、同条の委任を超えて告示したことになるにすぎず、右告示が法二条七項に違反するとはいえても、そのため法二条七項の規定が違憲とはならない。即ち右告示が法二条七項に反する違法なものとなるだけである。
（２）、原告の右（２）、の主張をすべて争う。
５、法令の解釈ないし適用の違法
（原告）
（１）、本件販売方策がいわゆる再販売価格維持行為になることは認めるが、再販売価格維持行為は、そもそも、法二条七項四号、一般指定の八の不公正な取引方法には当らない。即ち


（ⅰ）　一般指定の八の不公正な取引方法に当るのは、「取引」自体の拘束だけであり、「取引の条件」の拘束は、これに含まれず、再販売価格維持行為は、「取引」自体の拘束ではなく、「取引の条件」の一つである価格の拘束にすぎない。しかも、右販売方策は通常、行為者（原告）の利益のために、競争手段としてなされるものではなく、むしろ販売業者、（卸売業者、小売業者）、一般消費者等の要望により、販売秩序維持のためになされるのである。これを敷衍すると、一般指定の八は、文理上明らかに、「取引の拘束」につき規定しているにすぎず、「対価その他の取引の条件」についての拘束にかんしてはなんら触れていない。そして、それは、一般指定の八の旧法ともいうべき昭和二八年法律第二五九号による改正前の法二条六項六号前段、更にその母法であるアメリカ合衆国のクレイトン法のこれに相当する規定以来の沿革に基づくものであり、それ相応の意味があるのであつて、審決のごとく、軽軽しく、「対価の拘束」は「取引の拘束」になる等と拡張解釈すべきではない。現に、被告の実務においても、本件にいたる前までの審決例においては、「対価の拘束」を右「取引の拘束」と把えて再販売価格維持行為を法令に違反するとしたことはなかつたのである。また、原告が本件販売方策をとるにいたつたのは、全国各地で育児用粉ミルクの不当廉売が行われ、その販売にかんする公正な競争秩序、流通秩序の混乱が甚しかつたため、多くの卸売業者、小売業者更には一般消費者より、これに対するなんらかの措置をとるよう原告に強い要請があつたので、原告もこれに応えて本件販売方策の採用にいたつたのである。（ⅱ）　法二四条の二は、「その品質が一様であることを容易に識別することのできる」いわゆる商標（ブランド）品にかんして、被告の指定があれば、右商品についての再販売価格維持行為に独占禁止法を適用しない旨定めている。これは、右のような商品についての再販売価格維持行為は、本質上不公正な取引方法に当らないことを示している。蓋し、本来、性質上、不公正な取引方法である行為が、被告の単なる一片の指定によつてその本質を変え不公正な取引方法でなくなることはあり得ないし、行為の社会・経済上の実体も右のごとき指定の有無により変るものではないからである（したがつて右指定は単なる確認的効力をもつにすぎない。）。そして原告の育児用粉ミルクは、右「品質が一様であることを容易に識別することのできる」いわゆる商標（ブランド）品であるから、本件再販売価格維持行為には独占禁止法は適用せられない（なお原告は昭和四〇年九月一〇日右法二四条の二の指定の申請をしたが、被告はこれに応答しないまま審決した）。（２）、原告が本件販売方策を採るについては、一般指定の八にいう「正当な理由」があつた。右「正当な理由」とは、社会通念上合理性があるとみられる理由があることをいうものと解すべきであるが、原告が、右行為にいたつたのは、次のような諸事情にもとづくものであり、右事情はいずれも「正当な理由」に該当する。（ⅰ）　育児用粉ミルクは、その原料である牛乳の購入価格を公定され、他方それが乳幼児の主食品であるため値段をむやみに上げることもできず、しかも販売量等も配慮しなければならず、原告は利潤をほとんど得ない低価格をもつて卸売業者等に販売している。したがつて、右業者等が一定の価格を割つて販売することは、経済的合理性に反し、原告の経営を危くし、更に右商品の流通秩序を乱し、ひいて一般消費者にも多大の迷惑をかけるおそれがある。
（ⅱ）育児用粉ミルクは、それが日常の生活必需品であること、銘柄品であること、購入者が若い母親層であることなどから、いわゆる原価を割つた不当廉売、おとり廉売の対象にもつともなりやすい商品であり、現に全国の多くのスーパーマーケツト、協同組合、一部小売店などで目玉商品、おとり商品として不当廉売され、そのため右商品の流通秩序は極度に混乱し公正な競争もなくなり、まじめな卸売業者、小売業者は販売意欲を失い、更には一般消費者の購入の不便をもたらし、その品質、価格への疑惑を抱くにいたり、これらの者が原告に対し適当な対応策を講ずるよう強く要請したので、原告はやむなく右対抗策ないし自衛策として本件販売方策をとつたのである。
（被告）
（１）、原告の右各主張を否認する。
（２）、「取引の対価」の拘束は、「取引」の拘束になることはいうまでもなく、原告の採つた本件再販売価格維持行為は、元来、各取引当事者間において、自主的、個別的に自由に事業活動としてなすべき取引の条件たる対価の決定について、第三者である原告が、一般的・制度的に介入して、その取引条件を拘束することによつて取引を拘束し、事業者間における公正な競争秩序を阻害する行為であつて、法二条七項四号一般指定の八の不公正な取引方法に該当する。（３）、一般指定の八の「正当な理由」とは、原告主張のごとく、社会通念上合理性のある理由、をいうものではなく、「公正な競争を阻害するおそれのない場合ないし事情」を意味する即ち、一般指定の八が、「正当な理由なく」と規定しているのは一応、法二条七項四号、一般指定の八に形式上該当する行為でも、実質的に公正な競争を阻害するおそれのない場合には「正当な理由」があるとして独占禁止法の適用の除外を定めたものである。たとえば、再販売価格の拘束が、形式的には右各条項に該当していても、それが、特定の相手方に対する個別的措置であつて特に公正な競争秩序を阻害するおそれのない場合であれば、右「正当な理由」があるとして独占禁止法の適用が排除されることを定めたものにすぎない。ところで、原告の本件再販売価格維持行為は、特定の相手方に限定せず、広く販売業者、スーパーマーケツト、協同組合等一般を相手方とし、一般的、制度的な措置として採られたものであるから、それが不当廉売やおとり廉売の対抗措置であつたか否か、したがつてまた右のごとき違法廉売の事実があつたか否かを問うまでもなく、右行為自体で、公正な競争を阻害するものなのである。したがつて、原告主張のごとき事情があつたとしても、それは右「正当な理由」には当らない。（なお原告が法二四条の二による指定の申請をしたのは、被告が本件行為の審査をはじめた後である。）
（被告の右（３）に対する原告の主張）


（１）、一般指定の八の「正当な理由」を被告のごとく解すべきであるとしても、原告の本件再販売価格維持行為が一般的・制度的なものであることは争う。右販売方策は、特定の登録販売業者に対して採られた個別的な措置である。したがつて、原告の右販売方策を採る旨の通知その他の措置は、原告と従前取引のあつた全員ではあるが、しかし特定した業者に対してなされたもので、殊に、その内の十数名の業者は、原価を割つて不当な廉売をして、取引秩序を混乱におとしいれた者であり、右十数名の者に対する措置は、被告の主張によつても適法なものということになるから、少くともこの範囲では、本件審決は取消されるべきである。（２）、なお、被告は、審決では、「原告の本件再販売価格維持行為は、無秩序な競争をもたらしている程の不当廉売ないしおとり廉売もないのに、あえてなされ、またその対抗措置として採られた行為でもない」として、右「正当な理由」に当らないとしていながら、本訴においては、突如として、右のごとき廉売とは関係なく、原告の本件行為それ自体が、法二条七項四号、一般指定の八に当ると主張している。右のごとく、審決の理由になつていなかつた主張を本訴で新にすることは、許されない。即ち通常の控訴事件においては、控訴審は原審と異る理由付けによつて請求を認容することも許されると解せられるが、審決は行政機関である被告のなす行政処分であるから、たとえ審決取消訴訟が被告を第一審とする第二審の形をとつていても、裁判所はみずからは行政処分をなし得ないのであり、審決と異る理由付けによつて審決を判断することは、実質的にはみずから行政処分をなすことになるおそれがあるので許されないと解すべきである。
（原告の右（２）に対する被告の認否）
原告の右主張を争う。なお、本訴における前述の（被告）（３）の主張は、すでに審決理由で述べられたものである。
６、実質的証拠の欠缺
（原告）
（１）、審決は、一方において、「卸売業者間及び小売業者間で、廉売の行われたことは認められる」としながら、他方、これを立証する実質的証拠もないのに「右廉売が不当廉売ないし違法なおとり廉売であつて無秩序な競争をもたらしているものと認めるに足りない」等と経験則にも反し、証拠にもない事実を認定ないし判断をしている。即ち、いかなる廉売が行われ、これが競争秩序にいかに影響を及ぼしたか等の事実について適法な認定をしないまま、法の適用をしているものである。（２）、審決は、本件販売方策が、ＦⅡのみではなく、他の原告の育児用粉ミルク商品Ｆ、ＦＭその他についても採られるものであると認めて、その排除を命じているのである。しかし、右販売方策が原告の育児用粉ミルク全部について適用される販売方策であるという点については、これを認めるに足りる実質的証拠はなく、右判断は根拠のない推断にすぎない。本件審判手続に提出されている全証拠によつても、右常務会決定は単に、育児用コナミルクＦⅡの販売についてのみ本件販売方策をとることとしたにすぎないことは明らかである。
（被告）
右主張を否認する。（１）、については、前述（第二、二、５、（被告）（３）、）のように、審決は、不当廉売、おとり廉売の有無にかかわらず、原告の本件販売方策はそれ自体が、不公正な取引方法になると判断したのであるから、原告主張のごとき点の事実認定はそもそも不要なのである。（２）については、本件販売方策の性質からいつても自明のことであるのみならず、審判手続に提出された査第八号証、審判手続における参考人ａ、同ｂの各供述その他審判手続における証拠により認められる。
理　　　由
一、被告が原告に対し、原告主張のごとく本判決添付の審決書（写し）のとおりの審決をしたことは当事者間に争いがない。
二、原告は、本件審決につき、左に掲げる１ないし６の違法事由を主張するので以下順次判断する。
１、審判手続上の違法
（一）、事件記録の閲覧、謄写にかんする主張について原告が本件審判手続の開始後、法六九条により、被告に対し、事件記録の閲覧、謄写を求めたところ、被告が、審判手続の過程において作成した審判調書、速記録、審判廷に提出された証拠についてこれを許したことは当事者間に争いなく、被告の実務において、その審判の各事件ごとに、審判開始決定以後審決にいたるまでに当該審判手続にかんして作成され、もしくは審判廷に提出された書類、証拠等一切を編綴して一件記録を編成し、これを「事件記録」と名付けていることは、当裁判所に顕著な事実である。これらの事実と本件において被告より当裁判所に送付された審判事件の記録（法七八条、以下審判記録という）によると、原告がさきに閲覧、謄写を許されたのは、右「事件記録」についてであることが明らかである。原告は、法六九条にいう事件記録とは、右「事件記録」にとどまらず、審査官手持資料を含む一切の関係資料をいうものであると主張する。しかしながら、法六九条は、「利害関係人は、（中略）、審判開始決定後、事件記録の閲覧若しくは謄写（中略）できる。」と規定しているところ、右「審判開始決定後」の字句（昭和二四年法律第二一四号改正により挿入）は、閲覧、謄写の対象となる事件記録が審判開始決定以後の記録であつてそれより前の資料を含むものでないことを文理上示したものというべく、また同条の設けられている趣旨は、当該利害関係人が右事件の被審人（被審人代理人を含む）であるときは、審決の基礎となる審判手続について、その内容を被審人に正確に且つ十分に了知させ、もつて被審人の防禦に便宜を与えるとともに審判手続の公正を確保し、適正な審判を期することにある。
したがつて、同条にいう事件記録とは、審判手続そのものについての記録をいうのであつて、審判の開始される以前の手続段階における関係書類や審判手続に提出されていない審査官手持ちの資料は、右記録に含まれるのではなく、それが審判手続に提出されてはじめて右記録の一部となると解すべきである。そして、前述のように、被告の実務では、審判開始決定以後の審判手続についての関係資料一切は被告のいう「事件記録」として編成されているのであるから、右「事件記録」は法六九条にいう事件記録に該当するものというべきである。なお、この点につき、原告は、事実摘示二、１、（一）、（２）、の（ⅰ）ないし（ⅴ）、のとおり主張するのでこれらにつき一言する。（ⅰ）、の「審判開始決定後」の次句に基づく主張は、右字句は前述のとおり解すべきであるから、審判開始の後の時点においては閲覧、謄写の対象となるべき「事件記録」は審判開始決定書だけであるとしても、それは事の性質上当然のことであつて、なんら怪しむに足りない。所論は失当である。


（ⅱ）、の被審人の防禦権に基づく主張も失当である。即ち、被審人は、本来みずからその言分等を明らかにする資料を調査、蒐集して審判手続に提出すべきであり、審判手続上においても被審人の主張、立証する機会やその手段は保障されているのであつて（法五二条参照）審査官の手持資料等の閲覧、謄写を許されなくても、格別その防禦に支障を来たすものではない。現に、本件審判手続においても原告が十分にその言分を主張し、立証していることは審判記録上明らかであり、原告がその主張のごとき不利益、不便をこうむつたとはとうてい認められない。（ⅲ）、の主張は、審判手続に顕出されない審査官手持ちの資料等は審決の基礎となるべきではないから、これと異る前提に立つものであつて失当である。（ⅳ）、の主張も立法論としてはともかく、審判手続の迅速、経済のため、現行法が被審人らに原告主張の如き資料についてまでも閲覧、謄写を認めているとはとうてい解されないので採用し難い。
（ⅴ）、の主張についても、審決に対する訴の提起後裁判所に送付され裁判の基礎となる法七八条の「事件の記録」も前記「事件記録」をいうと解すべきであるから、これと異る前提に立つものであつて採用し難い。
以上のとおりであるから、法六九条の事件記録につき独自の見解に立ち、その閲覧、謄写にかんし被告の手続に違法があつたとする原告の主張は失当である。更に原告は、その主張のごとき資料につき被告が閲覧、謄写を許さなかつたことは、当事者対等の原則に立つ審判手続の本質に反すると主張するが、上述のところにより右主張の失当であることは自明である。
よつて原告のこの項の主張は採用し難い。
（二）、審判手続における弁論主義違反等の主張について審判開始決定書には被疑事実として、「原告が、その商品ＦⅡの販売にあたり、価格安定を図るため、卸売価格、小売価格を指示し（以下指示価格制という）、右指示価格によつて卸売、小売をする旨約束した者のみを登録し、登録業者にのみこれを販売する（以下登録業者制という）という販売方策をとつたことが一般指定の八、（法二条七項四号）、法一九条に違反する」旨記載されていることは審判記録上明らかである。
原告は、本件審判手続や審決における審理、判断が右指示価格制、登録業者制にとどまらず、販売方策としての高額払込制、リベート制、更に商品としてのＦやＦＭにも及んだことは、審判手続上の弁論主義ないし信義則に違反すると主張する。しかしながら、審決の本質は、あくまで、経済社会における公正な競争秩序維持を目的とする公正取引委員会の行政処分であり、公正取引委員会は、被疑事実があれば、みずから、調査し、審判開始決定をし、更に審決をするのであるから、右手続は、職権ないし糾問主義を基調としているのであり、ただそれが事業者の事業活動その他に重大な影響を及ぼす処分であるため、被審人に被疑事実を了知させるとともに同人に、防禦の機会を与え、適正な処分をなし得るよう、その手続については、審査官と被審人とを対立当事者として、公開された審判廷において双方に主張、立証を尽させるという訴訟に準じた対審構造による審理を経てすることとされているにすぎない。したがつて本来、右手続に、訴訟におけるが如き厳格な当事者主義ないし弁論主義の適用はなく、ただ右のような手続構造をとつている前述の趣旨に鑑み、被審人の防禦を不可能にしたりもしくは著しく困難ならしめるような事柄についての審理、判断は、審判手続上の信義則に反して許されないことになると解せられるにとどまる。
これを本件についてみるに、本件審判手続において、審判開始決定書に記載されていなかつた高額払込制、リベート制についても審理、判断がなされたことは当事者間に争いない。しかし、審決認定の事実によると高額払込制とは、たとえば、ＦⅡの販売については、小売価格九〇〇円のものは、卸売業者から小売業者に八八〇円で売渡し、従来より高額の払込みをさせ中間利益を少くするという施策であり、リベート制とは、右のような高額の払込みをさせる反面、販売量や原告の販売方針への協力の度合によつて金品を提供する施策であり、指示価格制、登録業者制と不可分一体となつて価格維持のための一個の販売方策を構成していることが明らかである。
右事実によると、ＦⅡの販売に際して採られた右販売方策が被疑事実として審判に取り上げられた以上、その販売方策を構成している要素である諸施策について、審判手続において審理、判断の及ぶことは、必然であり、被審人も当然これを予期し得ることであるから、そのため被審人が防禦の機会を失い、ひいて適正な審判が得られなかつたということはとうてい出来ないし、本件審判記録によると、原告が十分防禦の機会を有し、これを活用していたことが明らかであつて、その主張のごとき不利益をこうむつたことは認められない。
よつて、高額払込制、リベート制についての審理、判断をいわゆる「不意打ち」であり、信義則に反するという原告の主張は失当である。また、本件審決主文において被告は、後述のように、ＦⅡという限定を付けずに「原告の販売する育児用粉ミルクの販売方策」について排除措置を命じたのであるが、右主文の点は次の２で述べるとおり、これを違法とはいえない。
２、申立を超えて審決がなされたとの主張について
本件審判開始決定書には、ＦⅡの販売に際して原告の採つた本件販売方策が法に違反する旨記載されていたところ、審決主文においては「原告が昭和三九年七月一三日の常務会において決定した原告の販売する育児用粉ミルクの販売方針について」という表現で命令のなされたことは当事者間に争いがなく、本件審決書、審判記録によると、右審決主文は、右販売方針、販売方策がＦⅡのみならず、その他の原告により販売される育児用粉ミルクについても適用されるもの、少くともそのおそれが強いものとして、ＦⅡにとどまらず広く右粉ミルク一般につき右のような販売方針、方策を採ることを禁じたものであることが明らかである。原告は、この点を把え、審判の対象として申立てられた範囲を超える事項につき命令をした審決であつて違法であると主張する。
思うに、審決は、先に述べたような手続を経てこれをすることと定められているのであるから、審判手続開始にあたつて問擬された被疑事実と関連のない事柄について、あるいはその排除のため必要のない措置をその主文において命ずべきでないことはいうまでもない。


しかしながら、前述したように、審決の本質はあくまで法に違反する事実があつて経済社会における公正な競争秩序が阻害されている場合に、公正取引委員会が、みずから調査、審判の上、審決によりこれを排除しもつて右秩序の回復、維持を図ることを目的とする行政処分であるから、被告が審決で排除措置を命ずるにあたつても、右被疑事実そのものについて排除措置を命じ得るだけではなく、これと同種、類似の違反行為の行われるおそれがあつて、前述の行政目的を達するため現に、その必要性のある限り、これらの事実についても相当の措置を命じ得るものであり、むしろ命ずべきものである。
そして、本件審判においては、後記６、（二）、で述べるように、本件販売方策は、ＦⅡの販売に際して採られたが単にＦⅡのみに限る施策とは認められず、むしろこれと同種、類似の原告によつて販売される育児用粉ミルクにも適用され、もしくはされるおそれがきわめて強く、したがつて右販売方策によつて阻害された競争秩序の回復、維持のためには、広く「原告の育児用粉ミルクについて」右販売方策を排除すべき措置を採る必要があつたと認められる。
よつて本件審決には原告主張のごとき違法はない。
３、審決主文の命ずる排除措置等の違法について
（一）、原告は本件審決主文第二、三項はいわゆる将来の抽象的不作為命令であり、これを前提とする同第四ないし六項も具体性を欠く命令で原告に不能を強いるものであると主張する。
しかしながら審決は、すでにしばしば述べたように本質上行政庁のなす行政処分であるから、その目的達成のために必要性があれば、将来の不作為をも命じ得べきであつて、ただ、その内容があまりにも抽象的であるため、これを受けた被審人が右命令を履行するため何をなすべきかが具体的に分からないようなもの、その他その履行が不能あるいは著しく困難なものは違法とせざるを得ないにとどまると解すべきである（最高裁判所昭和三七年一〇月九日判決参照）。これを本件審決主文について検討するに、審決認定の事実によると、審決主文第一項は、現に行われている本件販売方針全体につき、その破棄を命じているものであり、同第二、三項は、右方針を実現するための販売方法を構成する具体的な施策の禁止であることが明らかである。そして、右第二、三項は、現に採られている施策を現在禁止するとともに、これを将来にわたつても禁止するものであるから、将来の不作為命令を含むという余地がある。しかし、右命令の内容、本件販売方策に占める前記具体的施策の意味、審決認定のごとき右販売方策の実施状況等によると、本件販売方策によつて阻害された公正な競争秩序の回復、維持のために、右のような禁止を将来にわたつて命ずる必要性があつたことは容易に認められるのであり、その内容もすでに行われている特定の具体的な施策の禁止であるから、その履行として被審人が何をすべきかはおのずから明らかであり、しかもそれが不能や苛酷なことを強いるものでないこともいうまでもない。そして、主文第四、五項は、主文第一ないし三項の命令の趣旨実現のため原告が相当の措置を採つて、これを登録卸売業者等に出来るだけ速かに周知させることを命じたものであることが明らかであり、審決認定の事実によると、前記販売方針は、原告の常務会で決定され、これに基づく販売方法が、卸売業者、小売業者らに書面、説明会等により伝達され、誓約書の提出等により実施されていたのであるから、右相当な措置とは、右販売方針の破棄をその権限ある原告の機関においてなすことを基本とし、かつそれに伴つて主文第二、三項掲記の具体的施策を以後実施しないことを、先に原告が本件販売方策を伝達、周知させたのと同様の方法もしくは同様の効果を挙げ得る方法で周知徹底させることを意味することは、審決自体からも、事理からいつても自明のことであつて、これをもつて内容の不明な、不能を命ずる命令であるという原告の主張はとうてい採用することはできない。更に、主文第六項の命令の内容の明白であることもいうまでもない。
（二）、次に、原告は、本件審決はＦⅡ及びＦにかんしては取消されるべきであると主張する。
しかしながら、本件審決が本件販売方策の排除を命じたのは前述の如く単にＦ、ＦⅡの販売についてのそれではなく、原告の同種類似の育児用粉ミルクの販売についての販売方策としてのそれであり、仮に、原告主張のように、Ｆ、ＦⅡの販売が取りやめられたとすれば、本件審決は、右二者についてはもはや内容的にその効力を及ぼす余地がないというにすぎず、審決は、その後に生じた右事情の変更によつて当然に違法となるものではないので、原告の右主張は失当である。
４、法二条七項の違憲性について
原告は、一般指定は不公正な取引方法を広汎な事柄につき抽象的且つ類型的に指定したものであつて、その内容において法律と変りなく、かかる一般指定までをも委任しているとすれば法二条七項は、違憲であると主張する。よつて判断する。憲法は行政機関による立法を厳格に制限しているのであり、（憲法四一条、七三条六号参照）、法律があまりに広汎且つ抽象的に本来行政機関によつて定立される政令に立法を委任するということは憲法の精神に反することはいうまでもない。しかしながら、法二条七項は、みずから不公正な取引方法として一ないし六号の行為を定めるとともに、不公正な取引方法は、経済社会の進展に伴い絶えず変遷する経済、社会現象であるので、その具体的な指定を、右各号の枠内で、しかも「公正な競争を阻害するおそれのあるもの」について、公正取引委員会に委任したものであつて、その委任はあくまで、限定された特定の事項についての委任であるから、右委任をもつて憲法に反するような広汎且つ抽象的なものとはとうていいえない。
つぎに、一般指定が法二条七項の委任にそうものであるか否かについて考える。公正取引委員会は、すべての事業分野を通じて、不公正な取引方法に当るものとして、一ないし一二項目にわたつて諸行為を類型的に指定し、これを一般指定と称しているのであり、その内容を法二条七項各号の規定と比較すると法の規定の範囲内でこれを更に具体化、特定化していることは明らかであるから法二条七項の委任にそわない違法な命令（告示）ということはできない。なお、一般指定のほか、特定の事業分野についてのみ適用せられる特殊指定のあることも明らかであるが、法二条七項は、事業分野の如何を問わず、不公正な取引方法の指定を公正取引委員会に委任しているのであり、特殊指定のみをもつて経済社会全体におけるすべての不公正な取引方法をまんべんなく定めることは元来至難であるから、特殊指定のないところにおいては一般指定の形においてこれをとらえることとし、その意味で広汎な事業分野を通じて法の定める枠内において一般的に指定することをも委任していると解すべきである。したがつて一般指定は法二条七項の委任に反するものではない。
よつて原告の主張は採用できない。
５、法令の解釈、適用の誤りについて
審決の認定した事実は次のとおりである。


即ち、原告は、その販売する育児用粉ミルクの価格維持を図るため、昭和三九年九月からＦⅡを新に発売するに先立ち、同年七月一三日、常務会において、「価格維持の強化、徹底をはかり、地盤育成の不退転決意」をもつて、卸売業者、及び小売業者の登録制を確立し、高額払込制、リベート制を採る旨の発売方針を定め、同月二五日その具体的内容として左のとおり決定した。
（１）、ＦⅡの流通各段階における販売価格を、本判決添付の別紙審決書（写し）記載のとおり定める。
（２）、原告に登録した卸売業者及び小売業者のみにＦⅡを販売あるいは販売せしめることとし、登録の申込みをさせ、登録のための選定基準として、（ⅰ）、卸売業者の場合は、当該卸売業者が原告に対し、原告の指示価格を守ること及び原告に登録した小売業者以外とは取引しないことを誓約したもの。（ⅱ）、一般小売業者の場合は、指示価格を守ることを誓約したもの。（ⅲ）、特殊小売業者（消費生活協同組合、スーパーマーケツト）については、原則として登録を認めず、特例として、指示価格を守ることを文書で誓約したもの。と定める。
（３）、高額払込制、リベート制（その内容については本判決理由２で前述）を採る。
（４）、右（２）、（ⅰ）、の誓約に反した卸売業者にはリベートの支払を大巾に削減する。
その後、原告は、同年八月頃、説明会、文書等により、右販売方策を卸売業者小売業者等に周知させ、申込みを受けて登録し、更に特殊先小売業者からは、指示価格を守らないで販売した場合、登録を取り消されても異存はない旨の誓約書をとり、同年九月頃より、右販売方策を実施している、というのである。（一）、原告は、右販売方策は、原告が単にその商品の再販売価格を指定したにすぎず、一般指定の八にも法二条七項四号にも当らないと主張する。しかし審決認定の右事実並びに当事者間に争いない事実によると、本件販売方策は、原告が、自己の商品の価格を維持するため、予じめみずから卸売価格を指定し、この価格によつて卸売、小売をする旨約束した業者のみと右商品の取引をし、右約束が守られない場合には、取引をやめ、あるいは中間利益を大巾に減らし、実際上取引の制裁を課することを骨子とするいわゆる再販売ないし再再販売価格維持契約もしくは行為であることが明らかである。
そして、独占禁止法は、公正且つ自由な競争を促進し、事業者の創意を発揮させ、事業活動を盛んにし、もつて一般消費者の利益を確保するとともに、国民経済の民主的で健全な発達を促進することを立法目的とするものであり（法一条参照）、その立法趣旨からいつて、本来、再販売価格は、卸売業者と小売業者との間に、再再販売価格は、小売業者と一般消費者との間に、その取引当事者間の自由な交渉による合意によつて個別に形成されるべきものであつて、その過程において、卸売業者相互間、小売業者相互間に各事業者の創意工夫、自主的な事業活動による自由にして公正な競争が期待されるとするのである。
しかるに、再販売（再再販売も含む、以下同じ）価格維持行為はこれに反しこのような自由な取引、自主的な事業活動を阻害し、かかる行為を採る事業者をしからざる者に比して不当に利することとなり、ひいて事業者間の競争の公正を害することとなるものであつて法の目的に沿わない行為であることが明らかであり、畢竟、それは、法二条七項四号の「相手方の事業活動を不当に拘束する条件をもつて取引すること」に当り、「公正な競争を阻害するおそれある」ものというべく、しかも一般指定の八の「相手方とこれから物資（中略）の供給を受ける者との取引（中略）を拘束する条件をつけて、当該相手方と取引すること。」に当ると解せられる。
原告は、その主張の根拠として、「取引の拘束」と「取引の対価の拘束」は文理上区別されるべきであるとか、同条の沿革とか被告の従前の法令の運用において再販売価格維持行為が法令違反として取上げられなかつたこと等を挙げるが、これらの理由をもつて前記解釈を左右することはできず、右主張はとうてい採用し難い。更に、原告は「法二四条の二によつていわゆる商標（ブランド）品にかんする再販売価格維持行為については、被告の指定により、法の適用が排除されることとなつており、このことは、そもそも右のような商品については再販売価格維持行為が本質上不公正な取引方法でないことを示すものである。」旨主張する。しかし、右法二四条の二は、再販売価格維持行為が不公正な取引方法であることを前提として、一定の要件のもとに法の適用の除外される特例を定めたにすぎず、むしろ右除外に当らないかぎりは本質的に不公正な取引方法になることを示すものと解せられるので、原告の主張は本末を転倒したものというべく、失当である。（二）、次に、原告は同社が本件販売方策を採るには、一般指定の八の「正当な理由」があると主張する。
（１）、右「正当な理由」の意味について争いがあるので、先ずこの点から判断する。一般指定の八は、法二条七項四号に基づき、公正な競争秩序を阻害するおそれのある不公正な取引方法を具体化して指定したものであるから、そこにいう「正当な理由」も、もつぱら公正な競争秩序との関連においてのみ理解せられるべきである。それ故、右競争秩序と直接関係のない場合は、たとえその理由が、通常の意味において経済的合理性あるいは社会感情からいつて正当の如く見えるものであつても、なおここにいう「正当な理由」には含まれないと解すべく、したがつて同号にいう「正当な理由なくして」とは、「公正な競争秩序を阻害するおそれがない、即ち公正な競争秩序維持という観点から正当視できる理由がないのに」と解しなければならない。換言すれば一般指定は、一ないし一二の類型に分けて、不公正な取引方法を定めているのであつて、ひとしく法二条七項にいう「公正な競争を阻害するおそれがあるもの」でも、行為類型に応じてその間に競争秩序の侵害度におのずから差異はあるのであるから、ある類型の行為については、公正な競争秩序を阻害するおそれのない特別の理由があるときには、これを不公正な取引方法とはしないという趣旨で、「正当な理由がないのに」という限定を付したものと解せられる。よつて、この点についての原告の主張は失当である。
（２）、原告は、原告が本件販売方策を採るについては右「正当な理由」があつたとし、育児用粉ミルクの低利潤商品であることに基づく経済的合理性ひいて原告の事業経営上の必要性、育児用粉ミルクの不当廉売、おとり廉売が全国各地で行われ競争秩序が攪乱されていたこと、育児用粉ミルクの準主食品である特性等縷縷主張する。
しかしながら、原告主張のような経済的合理性、事業経営上の必要性が、右「正当な理由」に当らないことは前述したところである。


また、いわゆる不当廉売があるとしても、それは通常それ自体不公正な取引方法に当るものと考えられるから、その排除は法にしたがつて被告のなすべきことであり、事業者がその対抗ないし自衛措置として、法二四条の二の指定除外をも受けずに、みずから直ちに一般的、制度的に再販売価格維持行為を採ることは許されないのであり、審決認定の前記事実即ち右販売方策の内容、販売方針の決定から実施にいたる状況によると、本件再販売価格維持行為が、一般的、制度的なものであることはきわめて明らかである（なお、原告は、右販売方策は原告の全取引先に対するものではあるが、特定の者に対するものである点をとらえ一般的、制度的であることを否認するが独自の見解であつて採用し難い）から、「正当な理由がない」と解すべきである。
育児用粉ミルクが、乳児の主食であつて、その品質、生産、販売量等に配慮が加えられるべきことはいうまでもないが、そのことと右商品につき再販売価格維持行為を採るべきこととは直接関係のないことであり、真に前述の配慮のため再販売価格維持行為を採らなければならないのであれば、法二四条の二の指定除外を受ければよいのであるから、右指定除外をも受けずに直に、右事由をもつて「正当の理由」とすることはとうてい賛成しえないところである。（３）、以上のとおりであるから、本件販売方策は「正当な理由がないのに」なされたものといわなければならない。
（三）、よつて、審決が本件販売方策を法二条七項四号、一九条一般指定の八に当るとしたのは正当であり、その法令の解釈、適用に誤りはないから原告の主張は採用できない。
６、実質的証拠を欠くとの主張について
（一）、原告は、審決が「廉売はあつたが（中略）無秩序な競争をもたらしている証拠はない」と判示した点について実質的な証拠がないと主張する。しかし、元来、審決書に明らかなとおり審決の右判示は、「ちなみに」として附言している個所にすぎず、しかも、それは積極的に事実を認定しているものでもない。それ故この点の実質的証拠の欠缺をいう原告の主張は理由がない。なお、本件販売方策が一般的、制度的なものであることは、既述の右販売方策の内容、右販売方針の採用決定から実施にいたる状況により明らかであつて、これらの事実は審決挙示の証拠により優にこれを認めるに足りるものであるから、結局実質的証拠があるものというべきである。
（二）、次に、原告は、「審決は、本件販売方策が、ＦⅡのみでなく原告の他の育児用粉ミルクについても適用されるものとしたが、その点については、実質的証拠がない」と主張する。
しかしながら、原告の販売する育児用粉ミルクがいわゆる商標（ブランド）品であり、育児用粉ミルクの商標（ブランド）品について、大手製造あるいは販売業者が、同種の商品につき、その内容に多少の改良を加えながら、類似の名称を付して順次、製造あるいは販売してきたことは公知の事実であり、この事実と当事者間に争いない原告が、Ｆ、ＦⅡ、ＦＭと順次販売してきている事実、審判手続において提出された査第八号証中の「ＦとＦⅡとの間には特別の差異はない」旨のｃ明乳研究所長の説明の記載、ｄ明乳常務の「ＦⅡをもつて終りとせず更に将来における開発に努力する」旨の記載等によると、本件販売方策を採用した頃、原告が、従来と同様、ＦⅡと同種、類似の育児用粉ミルクを将来、順次発売する状況にあつたことは明らかであり、この事実と、前述の本件販売方針採用の状況、本件販売方策の内容、その実施状況、審判手続に提出された査第一ないし一六号証及び参考人ｅ、ｂ、ａ、ｆ、ｇ、ｈらの供述によつて窺われる「本件販売方策は、単に一種類の粉ミルク商品についての対策というよりはむしろ、従来から原告その他同種業者の懸案であつた粉ミルク商品についての価格安定の対策であつた」事実等を総合すると、本件販売方策は、ＦⅡの発売に当つて採用されたものではあるが、これに限らず、爾後販売される原告の同種、類似の商品にも適用されるべきもの、少くとも適用されるおそれのきわめて強かつたことが認められるのであるから、その点につき実質的証拠がある。
よつて、原告の主張は採用し難い。
三、以上述べたとおりであつて、原告の主張する違法事由はすべて失当であり、本件審決は正当であるから、原告の本訴請求を棄却し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条民訴法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。（裁判官　岸盛一　浅沼武　久利馨　川上泉　田尾桃二）
（別紙）
昭和四一年（判）第一号
審　　　決
被審人　明治商事株式会社
公正取引委員会は、右被審人の行為が、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（昭和二二年法律第五四号。以下「私的独占禁止法」という。）第一九条の規定に違反すると認め、昭和四〇年一二月二一日被審人に対し、私的独占禁止法第四八条の規定にもとづく勧告を行なつたが、これを応諾しなかつたので、昭和四一年一月二一日審判開始決定を行ない、審判開始決定書の謄本を被審人に送達した。
これに対し、被審人から、同年二月一四日付答弁書が提出された。右私的独占禁止法違反審判事件につき、審判官阿久津実、同八尋昇および同上村尊雄は、審決案を作成し、昭和四二年三月二〇日事件記録とともに当委員会に提出し、かつ、審決案の謄本を被審人に送達した。
これに対し、被審人から、当委員会に同年四月五日付異議申立書が提出された。よつて、当委員会は、事件記録および異議申立書にもとづいて審決案を調査し、次のとおり審決する。
主　　　文
一　被審人は、被審人が昭和三九年七月一三日の常務会において決定した被審人が販売する育児用粉ミルクについての、卸売価格を維持するため、および小売価格を維持するための卸売業者に対する販売方針を破棄しなければならない。二　被審人は、登録卸売業者に対する同粉ミルクのリベートを算定するにあたつて、卸売価格および小売価格を維持するために、被審人が定めた価格建てによる卸売価格を守つて卸販売すること、および被審人が定めた価格建てによる小売価格を守つて小売販売する登録小売業者以外には販売しないこと、との被審人の要請に対する協力の度合いを右算定の基準としてはならない。
三　被審人は、同粉ミルクを購入するスーパー店、消費生活協同組合、農業協同組合等の登録特殊先小売業者に販売するにあたつて、これらの業者が、被審人の定めた価格建てによる小売価格を守らないことを理由に、その登録を取り消してはならない。


四　被審人は、第一、二項にもとづいてとつた措置を登録卸売業者に、第一、三項にもとづいてとつた措置を登録特殊先小売業者に、それぞれすみやかに通知しなければならない。
五　被審人は、第一、二項にもとづいてとつた措置を、同粉ミルクについて登録卸売業者と取引している小売業者に遅滞なく周知徹底させなければならない。六　被審人は、前各項にもとづいてとつた措置について、すみやかに当委員会に報告しなければならない。
事実および証拠
第一　事実
一　被審人は、肩書地に本店を置き、乳製品、菓子、砂糖、食料品等の販売業を行なう者であるところ、明治乳業株式会社の製造する育児用粉ミルクを一手に取扱い、その大部分を卸売業者に、一部をスーパー店、消費生活協同組合、農業協同組合等特殊先小売業者（以下「特殊先小売業者」という。）の一部に販売している。二　被審人は、昭和三九年九月から「ソフトカードＦⅡ明治粉ミルク」（以下「エフツー」という。）を発売するにあたつて、従来、育児用粉ミルクについては低利潤商品であるにもかかわらず、一部に被審人が定める販売価格以下で安売りされているところから、同年七月一三日、常務会において、その「発売方針」として、「価格維持の強化、徹底をはかり、地盤育成を期する不退転決意」をもつて、卸売業者および小売業者の登録制を確立し、高額払込制度、報奨制度等を実施することとし、さらに同月二五日、右方針について次のとおり具体的内容を決定した。（一）　エフツーの販売価格を、次のように定め、販売業者に対し、これによつて仕入れならびに販売を行なうことを要請することとした。
＜略＞
（二）　登録制度において、エフツーの卸売業者および小売業者はすべて被審人に登録したものにするため、取引を希望する卸売業者および小売業者に対し、それぞれ被審人あてに登録の申込みをさせることとし、登録のための選定基準として、ア　卸売業者の場合は、当該卸売業者が被審人に対し、被審人の定めた価格建てによる卸売価格を守ることおよび被審人に登録した小売業者以外とは取引しないこ
とを誓約したもの、
イ　一般小売業者の場合は、当該小売業者が被審人の定めた価格建てによる小売
価格を守ることを誓約したもの、
ウ　特殊先小売業者の場合は、原則として登録を認めないが、特例として、被審人の定めた価格建てによる小売価格を守る旨を被審人に対し、文書で誓約したもの、と定めた。
（三）　高額払込制度および報奨制度においては、この種商品に対する卸売業者の
通常のマージンは、五、六パーセントであるところ、
ア　前記（一）の価格建てによつて、当初の売買差益をきわめて低く押えること
とし、
イ　前記（一）の売買差益に、一律に支払う基本戻しを加えても、わずかに前記マージンの半分くらいをまず与えるにとどめ、残りのマージンは、リベートとして支払うこととし、支払いの協力度、数量の協力度および価格維持などの会社の方針
に対する協力度を勘案してこれを増減することとし、
ウ　前記（二）の誓約に反した卸売業者に対しては、前記会社の方針に対して協力しないものとして、残りのマージンを大巾に削減することとし、もつて、卸売業者をして、被審人の定めた価格建てによる卸売価格を守らねばならないようにし、かつ、登録小売業者以外とは取引させないようにすることとした。三　被審人は、昭和三九年八月中、各地で説明会を開催し、卸売業者に対し、前記二の（一）の価格建ておよび（二）の登録制度を説明し、報奨制度については、基本戻しとリベートを支払うことを表明し、その際、前記二の（三）のウの方針を示唆した。
また、被審人は、同月以降において特殊先小売業者から被審人の定めた価格建てによる小売価格を守らないで販売した場合には、登録店を取り消されても異存はない旨の誓約書をとつた。
四　よつて、被審人は、同月から、卸売業者、一般小売業者および特殊先小売業者をそれぞれ登録し、同年九月以降、前記の方法による販売を実施しているものである。
第二　証拠
右事実中一の事実のうち、育児用粉ミルクの一部を特殊先小売業者に販売してい
るとの点については、
一、査第一、一五および一六号証の各供述調書
一、査第六および八号証
によつて、これを認め、
同事実のうち、その余の事実については、
一、参考人ａ（第三回速記録）の陳述
一、査第一および一五号証の各供述調書
によつてこれを認めることができ、被審人においても、これを認めて争わないところである。
同二の冒頭の事実については、
一、参考人ａ（前同）、同ｂ（第三回速記録）、同ｆ（第四回速記録（一））、
同ｇ（同）、同ｈ（同）の各陳述
一、査第一、二、一五および一六号証の各供述調書
一、査第五、六および八号証
同二の（一）ないし（三）の事実については、　一、参考人ａ（前同）、同ｆ（前同）、同ｂ（前同）、同ｇ（前同）、同ｈ（前同）、同ｉ（第四回速記録（二））、同ｊ（第五回速記録）、同ｋ（同）、同ｅ（第三回速記録）の各陳述一、査第一ないし四、一五および一六号証の各供述調書
一、査第五ないし一四号証
同三の事実については、
一、参考人ｆ（前同）の陳述
一、査第一ないし四、一五および一六号証の各供述調書
一、査第八号証
同四の事実については、
一、参考人ａ（前同）、同ｆ（前同）、同ｇ（前同）、同ｈ（前同）、同ｉ（前同）の各陳述
一、査第一ないし四号証の各供述調書
を、いずれも総合してこれを認める。
法の適用および理由


第一　以上の事実に法を適用すると、次のとおりである。前記第一の一によれば、被審人は、私的独占禁止法第二条第一項に規定する事業者であるところ、第一の二ないし四のとおり、被審人は、登録卸売業者に対するエフツーの販売にあたつて、通常のマージンの半分に相当するリベートの額を被審人において自由に決定できるものとしたうえ被審人の定めた価格建てによる卸売価格を守り、および被審人に登録した小売業者以外とは取引しないことを要請し、これについて協力しない場合にはリベートを大巾に削減することとし、また、被審人に登録した特殊先小売業者に対するエフツーの販売について、被審人の定めた価格建てによる小売価格を守ることを要請し、これに従わない場合には、特例として認めた登録を取り消して当該業者と取引しないこととして、それぞれ取引しているものであつて、このことは登録卸売業者と登録小売業者または登録特殊先小売業者と一般消費者との各取引を拘束する条件をつけて登録卸売業者および登録特殊先小売業者と取引しているものであつて、右は同法第二条第七項第四号、不公正な取引方法（昭和二八年公正取引委員会告示第一一号。以下「一般指定」という。）の八に該当し、同法第一九条に違反するものである。
第二　被審人は、私的独占禁止法第六九条にいう事件記録とは、当該事件に関するすべての記録である、として、審査官に対し、その手持の事件記録につき、閲覧および謄写の申請をしたが、その機会が与えられなかつたので、本件審判手続は法の重要な規定に違反し、無効である旨主張しているので、まずこの点につき判断する。
同法第六九条を同第七八条、公正取引委員会の審査及び審判に関する規則（昭和二八年公正取引委員会規則第五号。以下「規則」という。）第六六条および第六九条と総合して勘案すると、被審人が閲覧、謄写を求めることができる事件記録とは、審判調書、速記録等審判手続の過程において作成された書類および審判廷に顕出された証拠を一括してさすものと解される。したがつて、これと異なる見解にもとづく被審人の主張は採用することができない（被審人は、答弁書に明らかなように、本件審判開始決定書記載の外形事実を争つていないのであり、また、審判廷において、代理人の取調べを請求した証拠は全部取り調べられているのであるから、代理人が申請した事件記録の閲覧謄写をさせなかつたとしてもこのことが審決に不利益な影響を及ぼしたものとは認められない。）。
第三　被審人は、本件再販売価格維持行為は私的独占禁止法違反に問われるべきものでない、として順次次の諸点にわたる主張をしているので、以下この点について判断する。
第一点　私的独占禁止法第二条第七項は、憲法違反の規定であり、したがつて、一
般指定は、違憲にして無効である、との主張について
（一）　被審人の主張の要旨
法律によつて行政官庁に立法行為を委任すること、すなわち委任命令を認めることは、単に一定の事項を命令によつて規律することに弊害がないという消極的な理由のみでなく、その事項については、法律に規定することが困難である、とか、命令にまかせる方がかえつて適当である、とかの積極的な理由があるときに許容されるのが建前である。この積極的理由としては、規定の内容が技術的細目にわたる場合、規定の内容を事情の変更に応じて比較的簡単に改廃しうることが便宜である場合などが考えられる。ところが、現在の一般指定の規定は、概して原理的であり、格別法律自体に規定しがたい性格のものでなく、現に、実質的に全く同様の事項が、昭和二八年の私的独占禁止法の改正までは、法律の中に規定されていたほどである。また、経済界の実情の変動に応じてひんぱんに加除改廃を要する性質のものでないことは、昭和二八年に一般指定が実施されて以来一〇年以上を経た今日に至るまで一度もそのような試みがなされなかつたことに徴しても明らかである。このように、なんらの積極的理由もないのに漫然と重大な法律事項を行政官庁の命令に委任することは、わが国の立法上の根本主義にもとるものである。したがつて、一般指定に関する限り、私的独占禁止法第二条第七項は憲法第四一条に違反するから同項による一般指定は同様に違憲にして無効である。
（二）　当委員会の判断
ア　被審人の右の主張は、これが真に私的独占禁止法第二条第七項の違憲をいうのであれば、当委員会は、準司法的機能を有するとはいえ、行政機関であるから、この点について判断を下すことは許されないと思料する。しかし、被審人は極力右の違憲を主張するが、その主張するところは、ひつきよう、一般指定は、法によつて認められた委任の範囲を逸脱した違法なものである。というにつきる。その理由は、次のとおりである。


被審人は、その主張自体によつて明らかなとおり、右の違憲の主張としては、一般指定との関係でのみ主張しているのである。同じく私的独占禁止法第二条第七項に委任の根拠を有する特殊指定については、その違法性までを主張するものでないことは明らかである。そうだとすれば、被審人の主張は、私的独占禁止法第二条第七項の委任がすべて違憲であるというのではないから、同条項の違憲の問題ではなく、言いかえれば、「私的独占禁止法第二条第七項によつては、一般指定はできない」との主張とみざるをえない。したがつて、それはもはや違憲の主張ではなく、同条項との関係での一般指定の違法性をいうものでしかない。右のとおりであるから、次に、被審人の右違法の主張について判断する。イ　不公正な取引方法は、複雑かつ流動的な取引社会のうちに生ずる経済現象であるから、このような経済現象を対象として規制するにはその規制に可能な限り弾力性をもたせる必要がある。そのために、規制の前提となる経済実態とその変動の把握およびこれに即応した規制基準の設定、変更は、行政機関である当委員会において行なわしめるのが妥当であるとの理由で設けられたのが私的独占禁止法第二条第七項である。この見地から同条項の委任を受けて当委員会が設定する一般指定等の告示は、この必要を満たすものである。被審人が主張するとおり、一般指定は、その制定以来改正されたことはないが、現実に改正された事実がないことと、右のような改正を可能とするために当委員会にその制定がゆだねられていることとは別個の事柄である。また、立法技術的に、どのように経済実態を把握して、どのような規制をするか、そのために、どのような指定のしかたをするかは、同項各号にき束された範囲で当委員会にゆだねられた裁量事項であるから、右指定を一般的・抽象的なしかたでするか個別的・具体的にするかは、き束された委任の趣旨ないし範囲内で当委員会における裁量によつて決することができるのである。したがつて、一般指定のごときものは、法律に規定することも可能であるからといつて、そのことだけから直ちに、委任の趣旨ないし範囲を逸脱したものということはできない。一般指定の八は、わが国の経済事情に対処して、一般の取引に適用される内容のものであるために、ある程度抽象的ではあるが、私的独占禁止法第二条第七項第四号所定の不当な事業活動の制限の内容を具体化したものであつて、まさに委任の趣旨ないし範囲での指定である。
以上のとおりであるから、一般指定の八は、私的独占禁止法第二条第七項の委任の趣旨ないし範囲を逸脱するものとは認めがたく、被審人のこの点に関する主張は、とうてい、採用することができない。
第二点　再販売価格維持行為は、一般指定の八にいう「取引の拘束」には含まれな
い、との主張について
（一）　被審人の主張の要旨
ア　一般指定の八は、有力な企業が自己の競争者の生産または販売する商品の配給経路をふさぎ市場を独占するためにしばしば用いるいわゆる排他的取決めを禁ずる趣旨のものであつて、再販売価格の指示などを規制の対象としたものではない。すなわち、「取引」と取引の一つの条件にすぎない「対価」は別個の観念であつて、私的独占禁止法においては、文理上もこの両者を使いわけている。イ　また、再販売価格の指示は、一般には私的独占禁止法上の違法行為ではない。同法第二四条の二は、一般的には違法な行為を一定の要件のもとに合法化しようとするものではない、不公正な取引方法なるものは、その定義からして、「公正な競争秩序を阻害するおそれがある」行為で、しかも正当な理由がないかまたは不当な行為である。かかる性質の行為を、たとえ、一定の手続をふみ公正取引委員会の監督に服するとはいつても、これを例外的に合法と認めるということは背理である。したがつて、同法第二四条の二は、適用除外の規定ではなく、同条の要件を満した行為は、公共の利益に反しないとの有権的な解釈を確認的に規定したものにすぎず、同条の手続的要件を満さない行為であつても、同条の実体的要件を備えている限り、当然の違法行為ではない。
ウ　加えて、再販売価格維持制度は、販売業者の多数の要望により、ときにはそれらの者の強圧によつて行なわれることが多い。すなわち、再販売価格維持制度は、多分に販売業者等の利益のために、その意思によつて行なわれるものである。したがつて、再販売価格維持行為は、経済上の強者が弱者を相手に用いる不公正な取引方法の概念でとらえられるものではない。
以上のとおりであるから、一般指定の八を適用した審決案には法令の適用の誤りがある。
なお、右のことは、従来の審決例（北海道バター株式会社外八名に対する件、昭和二五年九月一八日審決、審決集二巻一〇三ページ、株式会社中山太陽堂外六名に対する件、昭和二六年三月一五日審決、審決集二巻二五五ページ）が再販売価格維持を不公正な取引方法（昭和二八年の私的独占禁止法改正前の不公正な競争方法）としてとらえていなかつたことからも明らかといわなければならない。
（二）　当委員会の判断
ア　私的独占禁止法においては、文言上、「対価」と「取引」をわけて規定していることは、被審人の主張するとおりである。とりわけ一般指定においては、明らかに「対価」のみを規制対象としている例（一般指定の四および五）がある。これらは、公正な競争を阻害する一つの類型として、しばしば取引行為に伴う対価に関する現象を個別的に特別に規定したものである。しかし、このように対価に関しては、個別的な規制基準が指定されているからといつて、他の指定の内容が対価に関する規制と無関係とはいえない。むしろ、対価の拘束は取引の拘束とみるのが経済社会の観念であつて、このことは、一般指定の趣旨を検討すればおのずと明らかであるから、以下この点について述べる。
一般指定は、公正な競争を促進するために特定の取引方法を指定して、これを不公正な取引方法としているのであるから、一般指定の八を解釈するにあたつても、公正な競争を阻害する「取引の拘束」とはどのような形態のものかを考えなければならないこととなる。取引の相手方が第三者との間で行なう取引活動について、その取引と直接関係のない者が一定の拘束を加える場合に、それが取引自体を拘束するものであれば、「取引の拘束」となることは多言を要しないところであるが、公正な競争を促進する見地から「取引の拘束」といえる場合は、これに限られるものではない。すなわち、取引条件のうちの対価のごときは、元来自由な競争の対象となるべき事項であつて、取引の当事者が独自に判断すべきものであるから、右の当事者以外の者が、対価について拘束を加えることは、とりもなおさず取引を拘束することにほかならない。このことは私的独占禁止法第二条第七項の法意からして当然といわなければならない。


右のとおりであるから、一般指定の八中段にいう「取引を拘束する」とは、取引自体を拘束する場合ばかりでなく、対価を拘束する場合を含むものと解するのが相当である。なお、被審人が主張する市場独占のための排他的取決めを禁ずる規定は、私的独占禁止法第二条第七項第四号、一般指定の七、同法第一九条に明文をもつて規定されているところである。
イ　被審人は、現行の私的独占禁止法には、再販売価格の指示を違法とする規定はない、同法第二四条の二は不公正な取引方法を禁ずる規定の適用除外を定めたものではないから、同条の規定があるからといつて、再販売価格の指示を一般的違法行為とみることはできない旨主張する。被審人がここに再販売価格の指示というのは価格の拘束の趣旨と解されるところ、同条は、所定の実質的要件を具備する場合は、当委員会がさらに私的独占禁止法の趣旨および目的にそい諸般の事情を考慮して、一定の商品の取引について同条所定の指定をすることができ、これによつて、当該商品の取引については、一般に再販売価格維持契約を適法に行ないうることを定めたものであつて、この指定をうけていない商品の取引が私的独占禁止法上どのような評価をうけるかとは、観点を異にする規定である。右の指定をうけない商品についての価格の拘束が、違法行為であるかどうかは、改めて他の法条、すなわち同法第二条第七項および一般指定に該当するかどうかにかかわる問題である。しかるに、さきに述べたとおり、一般指定の八中段にいう「取引を拘束する」とは、対価を拘束する場合を含むと解するのが相当であるから、相手方とこれから商品の供給を受ける第三者との対価を拘束することを取引内容として相手方と取引する行為は、一般指定の八に該当する違法な行為といわざるをえない。なお、私的独占禁止法第二条第七項第四号、一般指定の八と同法第二四条の二の関係について付言する。私的独占禁止法による評価は、いわゆる刑法犯の評価と異なる経済政策上の評価であるから、このような評価は、必ずしも固定的でなければならないものではない。さすれば、一般指定の八によつて違法とされるべき行為であつても、前記のような同法第二四条の二の指定の手続きを受ければ、これを右評価による違法性と同質的な違法滅却理由として、同法第二条第七項、第一九条の適用を受けないこととなるのであつて、この意味で、同法第二四条の二は、同法第二条第七項、第一九条の適用除外規定である。また、同法第二四条の二所定の実質的要件にかなう限り当然に一般指定の八所定の「正当な理由」のある場合である、といえるものではなく、右の「正当な理由」は、後に述べるとおり、不公正な取引方法を禁止している私的独占禁止法の趣旨にのつとつて、別個の観点から解釈すべきものである。
ウ　被審人の本件行為が不公正な取引方法に該当するのは、自己の事業活動と直接関係のない取引関係について介入することが公正な競争を阻害するおそれがある点にある。すなわち、再販売価格維持行為の個別的事案のうちには、被審人が主張するように、販売業者等の利益のために、むしろそれらの者の要求のもとに行なわれるものがあることは否定できないとしても、同行為が不公正な取引方法にあたるかどうかは、当事者の意図あるいは当事者の合意の任意性のような主観的事情によつて決せられるものではない。同行為は、その実体をみれば公正な競争を阻害するおそれがあるので、一般指定の八中段が適用されるのである。したがつて、それが販売業者の要望等によつて行なわれたかどうかは、一般指定の八が適用されるかどうかを左右するものではないから、右要望等による本件行為は不公正な取引方法の概念をもつてとらえることができない、とする被審人の主張は理由がないものといわなければならない。
エ　なお、従来の審決例のうちには、被審人が主張するとおり実質的に再販売価格維持行為とみうる事案を、単に共同行為としてとらえているものもある。しかし、これらの審決は、再販売価格維持行為が昭和二八年法改正前の私的独占禁止法第二条第六項第六号（現行法のもとにおける一般指定の八）に該当しないことを確定ないし前提としたものではないから、被審人が、本件行為をもつて一般指定の八に該当しないことの証左として、右各審決を引用することは適切でない。以上のとおりであるから、被審人の本件行為は、一般指定の八に該当すると認めるべきである。したがつて、被審人のこの点に関する主張は採用することができない。
第三点　本件再販売価格維持行為は、一般指定の八所定の「正当な理由」がある場
合である、との主張について
（一）　被審人の主張の要旨
一般指定の八にいう「正当な理由」とは、社会通念上の合理性のことであつて、この合理性があれば、特に法の理念に反することが明らかでない限り、常に法律上も正当な理由があるものというべきである。そして、この合理性は、独禁法的立場からみての利害得失の比較の問題である。不公正な取引方法の規制の目的は、公正な競争秩序の維持にあるのだから、行為のかたちいかんにかかわらず、競争に及ぼす影響が無視すべき程度であるとき、はじめから競争を期待できないとき、競争をしいることがかえつて公衆の経済的利益に反する結果となるようなときは、法の関知するところではないのである。したがつて、このような場合には、再販売価格を指示する等の行為であつても、私的独占禁止法で保護する競争を阻害するものでないから「正当な理由がない」行為にはあたらないと解すべきである。この観点からすれば、本件行為には、次のような一般的および個別的な特殊事情があるから、本件行為は、一般指定の八所定の「正当な理由」がある場合にあたる。ア　商品が独占的である場合には、生産者等はいかなる大幅な利ざやをも配給業者に認めることができて、消費者の利益を害するから、たとい商標品であつても、再販売価格の指示の自由を認むべきではないが、同種の競争商品が多数存在し、この間に自由な競争が行なわれている限り、消費者に不利益を及ぼすおそれはない。反面、現時の多量生産方式によるいわゆる銘柄品は、生産者自からそのまま最終消費者の手にわたる時の状態に商品を完成し、包装を施して一見していかなる生産者の製品であるかが識別しうるようにして市場に放出するのである。したがつて、中間の販売業者らは、その商品については供給行為を行なうだけであつて、商品の品質等に関する一切の責任は生産者に帰せられ、また、最終消費者に適正な価格で配給されることは、その商品の信用を維持し、顧客を確保するための必須の条件となる。
右のとおりであるから、商標品であり、かつ同種商品について自由競争が行なわれている限り、生産者が流通経路を把握するために本件の各登録制度をとり、流通段階の価格を制統する再販売価格の指示を行なうことは、経済上の合理性があり、不当ではない。
イ　育児用粉ミルクの再販売価格維持についてみると、それは本品の特殊性から、次のような正当な理由にもとづくものである。


（ア）　育児用粉ミルクは、全国一六〇万の乳児の主食であり必需品である関係上、生産者も販売業者も常に最底の利潤に甘んじている。したがつて、この僅少な値ざやを割つては、正常な価格競争など行なう余地はないから、この業界に関する限り、再販売価格維持を禁止することは、小売業者間の健全な価格競争を促進するといううえからは全く無意味である。
（イ）　一方、本品は、その性質上、おとりとして利用されやすい商品である。ある小売店でおとり商品として本品の廉売が行なわれれば、近隣の専門店もこれに対して値引きせざるをえなくなるが、生産者価格が引き下げられない限り、多数の専門店は、ついには本品の取扱いを廃止せざるをえなくなり、本品の販売は一部廉売店に集中することとなる。かくては、多数の健全な専門店は、その正当な営業の自由を奪われるのみならず、主として近隣の薬局、薬品店で薬剤師との相談を兼ねて本品を購入している消費者は、この日常生活の必需品たる粉ミルクの入手経路を制限され、多大な不便を味わうこととなる。これが被審人が多数の販売業者の要望にこたえて、あえて本件の各登録制度を採用した理由である。この制度は、生産者および配給業者の業者としての正当な利益を守り、ひいては消費者の利便を確保するために必要やむをえずとつた手段であつて、なんら不当な価格維持を企図したものではない。おとり販売については、一般指定の五によつて規制しうる建前となつているが、理論上も、実務上も困難な問題があつて、実際にはほとんど取り締まることが不可能な現状である。このような状態のもとにおいては本件行為は、いわば自救行為と同様の法的評価を受くべきものであり、かつまた消費者の利益のための行為としてなされたもので正当な理由ある行為と認められるべきである。（ウ）　なお現在、主要な育児用粉ミルクの生産者は、四社のみであつて寡占業界であるがゆえに、業者が恣意的に価格を引き上げるおそれがあるとの懸念があるかもしれないが、これは全く机上の空論である。けだし、業界への新規参入は容易であつて、現に新たに事業を試みようとしている者もあり、また外国資本が導入される余地もあつて、すでにわが国において生産販売に着手したものもある。したがつて、潜在競争は常に存在し、わが国の現在の小数業者が恣意的に値上げをすることなどできるものではない。
（二）　当委員会の判断
ア　私的独占禁止法第二条第七項、第一九条は、公正な競争を促進するために、その障害となる不公正な取引方法を排除しようとするものであるから、同項第四号、一般指定の八の趣旨は、同項の右法意にのつとつて解釈されなければならない。（ア）　ところで、ある者がその相手方と第三者との取引の内容について拘束を加えることは、その事項が競争の対象となる事項であれば、かかる事項は、元来その取引関係の当事者間において経済能率にしたがつて自由に決せられるべきものであるから、これに拘束を加えることは、相手方の事業活動における公正な競争を阻害するおそれがある拘束条件をつけたことにほかならない。しかし、一定の事項について拘束する条件をつけたとしても、その事項が事業活動における公正な競争秩序とかかわりのないものであれば、そのような事項についての拘束は公正な競争を阻害するものではないから、一般指定の八による規制を受けるべき事柄ではない。このような場合を私的独占禁止法の規制から除外する趣旨で、言いかえれば、右の規制対象を「公正な競争を阻害する」おそれのある拘束条件をつけた取引に限定して、これを不公正な取引方法として排除する趣旨を示したのが、一般指定の八所定の「正当な理由がないのに」との文言である。
（イ）　右のとおりであるから、被審人がその相手方である登録卸売業者および前記第一事実の一の登録特殊先小売業者と第三者である登録小売業者および一般消費者との取引における対価について拘束を加えたこと、ならびに登録卸売業者の販売先を前記第一事実の二の（二）のアのような特定の登録小売業者に限定すべき旨の拘束を加えたことが、右の相手方の事業活動における公正な競争秩序を阻害するものでない、といえない限り、本件行為について一般指定の八が適用されることは免れないところといわなければならない。
イ　一般指定の八にいう「正当な理由」は、右アに示したとおり解すべきであるから、「正当な理由がないのに」を「公正な競争を阻害するおそれ」とは異なつた観点、すなわち社会通念上、経済上の合理性の見地から解すべきであるとする見解を前提とする被審人の右（一）の各主張は、いずれもこれを採用することができない。
ちなみに、被審人は、この点に関して前記（一）のとおり主張し、参考人ｅ（前同）、同ａ（前同）、同ｂ（前同）、同ｆ（前同）、同ｇ（前同）、同ｉ（前同）、同ｌ（第四回速記録（二））の各陳述を総合すれば、おおむね被審人の右主張事実にそつた事実あるいは陳述内容を認めることができるが、右アの（イ）に摘示したような事項のうち対価については、相手方が第三者との間で自由に決すべきもので、また販売先については、相手方が自由に選択すべく、いずれも相手方が第三者との間で行なう取引行為の本質的部分であつて、事業活動における競争の成り立つ顕著な事項であるから、本件行為が右のような理由を有するとしても、これをもつて、本件行為は、被審人の相手方らの事業活動における公正な競争秩序を阻害するものでないとは認めがたい。なお、被審人は、本件行為はおとり廉売に対処する行為であつて自救行為と同様の評価を受くべきものである旨主張するが、私的独占禁止法において不当廉売ないし違法なおとり販売とされるのは、一般指定の五または六に該当する公正な競争を阻害するおそれのある行為をいうものと解すべきところ、参考人ａ（前同）、同ｂ（前同）、同ｆ（前同）、同ｇ（前同）、の各陳述によれば、従来から育児用粉ミルクについては、卸売業者間および小売業者間にいわゆる廉売が行なわれていたことは認められるが、右証拠ならびに本件全証拠によるも、右の廉売がいずれも前示の不当廉売ないし違法なおとり販売であつて、無秩序な競争をもたらしているものと認めるに足りないし、また被審人の本件行為は、前示認定の第一事実から明らかなとおり、違法なおとり販売を行なつた者に対する処置ではないから、これをもつて正当な理由のある行為と認めることはできない。以上のとおりであつて、被審人の本件行為は、正当な理由があるものとは認められないから、この点に関する被審人の主張は、採用することができない。よつて、私的独占禁止法第五四条第一項および規則第六九条第二項の規定により、主文のとおり審決する。
昭和四三年一〇月一一日
公正取引委員会
委員長　ｍ
委員　ｎ
委員　ｏ
委員　ｏ
委員　ｑ


主　　　文
原告の請求は、いずれもこれを棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
（当事者双方の申立て）
一、原告
（一）　被告が原告に対し、昭和三九年六月二九日付で、原告の昭和三五年一二月一日より昭和三六年一一月三〇日に至る事業年度の法人税について、所得金額を金二、五八七、三六七円、法人税額を金八八三、一七〇円、翌期以降に繰り越される欠損金額を零円としてなした更正処分、および昭和三六年一二月一日より昭和三七年一一月三〇日に至る事業年度の法人税について、所得金額を金七、二八〇、九二六円、法人税額を金二、六六六、七四〇円、翌期以降に繰り越される欠損金額を零円としてなした更正処分は、いずれもこれを取り消す。（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
二、被告
主文と同旨の判決。
（当事者双方の主張）
第一　原告の請求原因
一、原告は、大阪地方裁判所において、昭和三一年六月二八日会社更生手続の開始決定を受け、ついで昭和三三年六月二七日更生計画の認可を受け、更に昭和三八年二月二二日会社更生手続の終結決定を受けて、現在木材販売および製材業を営んでいる、資本金五、三九五、〇〇〇円の株式会社であるが、昭和三七年一月三一日、原告の昭和三五年一二月一日より昭和三六年一一月三〇日に至る事業年度（以下第一の事業年度という。）の法人税について、所得金額、および法人税額をいずれも零円、翌期以降に繰り越される欠損金額を金八、〇六五、七〇〇円として確定申告（青色申告）をし、また、昭和三八年一月三一日、原告の昭和三六年一二月一日より昭和三七年一一月三〇日に至る事業年度（以下第二の事業年度という。）の法人税について、所得金額、および法人税額をいずれも零円、翌期以降に繰り越される欠損金額を金一、三〇〇、一三八円として確定申告（青色申告）をしたのに対し、被告より、いずれも昭和三九年六月二九日付、翌三〇日通知の書面で、第一の事業年度の法人税について、所得金額を金二、五八七、三六七円、法人税額を金八八三、一七〇円、翌期以降に繰り越される欠損金額を零円とする更正処分、および第二の事業年度の法人税について、所得金額を金七、二八〇、九二六円、法人税額を金二、六六六、七四〇円、翌期以降に繰り越される欠損金額を零円とする更正処分（再更正）を受けたので、同年七月二九日被告に対し、異議の申立てをしたところ、被告より、同年一〇月二七日付の書面で異議申立てを却下され、更に、同年一一月二六日大阪国税局長に対し、審査請求をしたところ、昭和四〇年七月一五日付、同月一七日通知の書面をもつて、審査請求を棄却する旨の裁決がなされた。二、本件各更正処分の理由は、第一の事業年度の更正処分については、繰越欠損金控除の誤謬、金二、五八七、三六七円を加算したというのであり、第二の事業年度の更正処分（再更正）については、繰越欠損金控除の誤謬、金七、五一三、〇一八円、および寄付金限度超過額金一三、三七八円の合計金七、五二六、三九六円より前期分未納事業税金二四五、四七〇円を差し引いた金七、二八〇、九二六円を加算したというのである。
三、しかしながら、被告が右各繰越欠損金を否認し、これを所得金額の計算上損金に算入しなかつたのは違法であるから、ここに本件各更正処分の取消しを求める。
第二　被告の答弁および主張
一、請求原因一については、原告が昭和三八年二月二二日会社更生手続の終結決定を受けて、現在木材販売および製材業を営んでいる資本金五、三九五、〇〇〇円の株式会社であるという点を除き、その余の事実はすべて認める。同二の事実も認める。
同三の主張は争う。
二、被告が原告に対し本件各更正処分をした理由は、つぎのとおりである。（一）　原告は、旧法人税法（昭和二二年法律第二八号）九条五項の適用を受け、第一または第二の事業年度の開始の日前五年以内に開始した事業年度において生じた損金を、右の各事業年度の所得金額の計算上繰り越して控除することを認められた法人であるが、第一の事業年度の確定申告書において、つぎの欠損金額を、右事業年度の所得金額の計算上、損金に算入しうるものとしていた。
＜略＞
なお、自昭和三〇年一二月一日至昭和三一年六月二七日、自同年六月二八日至昭和三二年六月二七日、自昭和三三年一二月一日至昭和三四年一一月三〇日、自同年一二月一日至昭和三五年一一月三〇日の各事業年度においては、欠損金額が生じなかつた。それ故、（１）の欠損金額は、これらの事業年度で控除した残りの金額である。
（二）　しかしながら、昭和二九年一二月一日より昭和三〇年一一月三〇日に至る事業年度（以下（１）の事業年度という。）の欠損金額は、第一の事業年度の開始の日前五年以内に開始した事業年度において生じたものではないから、これを第一の事業年度以降に繰り越して控除することはできない。また、昭和三二年六月二八日より昭和三三年六月二七日に至る事業年度（以下（２）の事業年度という。）、および昭和三三年六月二八日より同年一一月三〇日に至る事業年度（以下（３）の事業年度という。）においては、欠損金額が生じていない。即ち、被告が主張する右各事業年度の所得金額の計算の過程を、原告の申告額と対比して示すと、別表（一）および（二）記載のとおりになる。
まず、（２）の事業年度において、原告は、確定申告書に添附された損益計算書に、営業外収益として計算した、別表（一）の（７）乃至（１０）に記載された各金額を、所得金額の計算上益金の額に算入しないものとして計算し、その欠損金額を金九、七九〇、〇五六円として申告をした。しかし、これは、昭和四〇年法律第三六号による改正前の会社更生法二六九条三項の解釈を誤つたため、右各金額を益金に算入しなかつたものというべきである。つまり、
Ａ　更生手続開始のときまでの各事業年度の法人税額　金一七八、四三四円Ｂ　更生手続開始前から繰り越された損金（旧法人税法九条五項または六項の規定の適用を受ける損金を除く。）
金二、〇三一、七六六円
Ｃ　更生手続開始のときにおける旧法人税法一六条一項に定める積立金　金四、八


九一、六七四円
Ｄ　法人税の引当金　金一一四、二〇七円
とした場合に、右会社更生法二六九条三項に規定されている益金の額に算入しないこととなる金額とは、ＡにＢを加算した金額より、ＣにＤを加算した金額を差し引いた金額に達するまでの財産の評価換え、および債務の消滅による益金の額をいうのであるが、これを右各金額によつて計算してみると、ＣにＤを加算した金額の方がＡにＢを加算した金額よりも金二、七九五、六八一円も多額になるから、右条項により益金の額に算入しないこととなる金額は発生しない。つぎに、（３）の事業年度において、原告は、確定申告書に添附された損益計算書に、営業外収益として計算した別表（二）の（５）に記載された金額を、所得金額の計算上、益金の額に算入しないものとして計算し、その欠損金額を金七六一、一一三円として申告をしたのであるが、（２）の事業年度において、右会社更生法の条項に従つて益金の額に算入しないこととなる金額がすでに存在しない以上、（３）の事業年度においても、かような金額は発生しない。したがつて、別表（二）の（５）に記載された金額も、所得金額の計算上、益金の額に算入すべきである。
（三）　しかるに、原告は、第一の事業年度において、前記繰越欠損金一〇、六五三、〇六七円を所得金額の計算上損金に算入しうるものとして、別表（三）Ａ欄記載のとおりに計算の上、申告をし、また第二の事業年度において、繰越欠損金八、〇六五、七〇〇円を所得金額の計算上損金に算入しうるものとして、別表（四）Ａ欄記載のとおりに計算の上、申告をした。しかしながら、すでに述べたとおり、第一の事業年度においては繰越欠損金は存在しなかつたのであるから、第一および第二の各事業年度における所得金額の計算は、別表（三）および（四）の各Ｂ欄記載のとおりになる。したがつて、本件各更正処分には違法な点がない。
第三　被告の主張に対する原告の応答および反対主張
一、被告の主張二（一）（二）の各事実はすべて認める。同二（三）の事実のうち、原告が第一および第二の各事業年度の法人税について、別表（三）および（四）の各Ａ欄記載のとおりの申告をしたこと、および別表（三）の（２）のＢ欄、別表（四）の（２）乃至（１３）のＢ欄記載の金額は、いずれもこれを認める。別表（三）の（１）、（３）乃至（５）のＢ欄、および別表（四）の（１）、（１４）乃至（１６）のＢ欄における被告の主張額は、いずれもこれを争う。
二、本件各更正処分は、つぎのような理由により違法である。（一）（１）　原告は、前記のとおり更生計画の認可決定を受けたので、昭和三二年六月二八日より昭和三三年六月二七日に至る更生会社認可決定年度（（２）の事業年度）の法人税について、翌期以降に繰り越される欠損金額を金四六、六二一、六一五円として確定申告をし、また、（３）の事業年度の法人税について、翌期以降に繰り越される欠損金額を金四七、三八二、七二八円として確定申告をしたが、当時の所轄庁であつた西税務署長は、これらをいずれも承認してきた。むしろ、原告は、昭和三三年一二月一日より昭和三四年一一月三〇日に至る事業年度の法人税について、その前の事業年度より繰り越されてきた欠損金額を控除した上、確定申告をしたのに対し、西税務署長より申告是認通知を受けたこともあつたのである。更に、原告はその後の各事業年度の法人税についても、各繰越欠損金を控除した上、確定申告をしたのに対し、第二の事業年度の法人税についてのみ、昭和三八年六月二九日付で、翌期以降に繰り越される欠損金額金一、三〇〇、一三八円という申告額を金五五二、六八二円に減額する旨の更正処分を受けたのにすぎないのであつて、これ以外の各事業年度の翌期以降に繰り越される欠損金額は、すべて承認されてきたのである。したがつて、承認された欠損金額はそのまま課税庁により是認され確定されたものといわねばならない。
（２）　国税通則法の施行日前に法定申告期限が到来した事業年度の法人税についても、本件のように申告された欠損金額に誤りがある場合には、たとえこれを修正してもなお納税義務が生じない場合であつても、これをそのまま放置すべきではなく、これを否認し更正する手続をとるべきであり、それをしない限り、その後の事業年度の所得金額の計算上損金に算入しうる繰越欠損金として是認されたことになるものと理解すべきである。しかるに、被告はそのような手続をとらないで、単に繰越欠損金控除誤謬の訂正ということを理由に、本件各更正処分をなしたにすぎないのであるから、本件各更正処分は、この点において違法である。（３）　しかも、更正の場合には、旧法人税法三一条の二第一項本文によれば、確定申告書の提出期限より三年、国税通則法施行後は、同法七〇条二項により、右期限より五年を経過した日以後においては、更正をなしえないとされている。本件各更正処分は、繰越欠損金の誤謬の訂正をその理由とするとはいうものの、実質的には、過去において発生したものとして申告された欠損金額を更正し否認しようというのであるから、本件各更正処分の場合には、右期間制限の法意からいつて許されない。
（二）　仮に、翌期以降に繰り越される欠損金額を誤謬訂正という理由で変更しうるとしても、本件各更正処分は、禁反言ないし信義誠実の原則に反しているから許されない。
即ち、第三の二（一）（１）において述べたとおり、（１）乃至（３）の各事業年度における翌期以降に繰り越される欠損金額については、所轄庁によつて承認され、あるいは是認通知がなされてきたので、原告はこの損金控除の取扱いを信じ、これを基礎として会計処理をしてきたのである。もしこのような損金控除の取扱いが是認されないということが早期に判明しておれば、更生計画の変更認可手続を経ることも可能であつたし、また税法上認められている減価償却費の繰越し、および繰り越された減価償却費の償却を実施し、あるいは役員賞与の取扱い等を合理的にする等のことも可能であつたのである。しかるに本件各更正処分は、原告のこのような期待をふみにじり、原告の予測しない税負担を賦課しようとするものであるから、許されないといわねばならない。
第四　原告の反対主張に対する被告の反論
一、原告の反対主張二（一）について


確かに、法人の所得は、原則として各事業年度ごとに計算し把握すべきものである。しかし、国税通則法施行前における旧法人税法には、国税通則法二四条（一九条一項、二条六号ハ）、七〇条二項三号のような規定は設けられていなかつた。それ故、税務署長は、申告された欠損金額が過大であると認めた場合であつても、申告と同時にその繰戻しによる税額の還付の請求がなされない限り、欠損金額を減少させる更正をし、当該事業年度の欠損金額を確定させることはできず、その後の事業年度において積極所得が生じた場合に、同事業年度の課税標準または法人税額を算出し更正するに際して、その前提問題として、繰り越すことのできる正当な欠損金額、即ち過年度の欠損金額の申告の当否を判断するしか方法がなかつたのである。したがつて、その場合の欠損金額の是正措置そのものについて、除斥期間というものは考えられなかつたし、欠損金額の申告にも、一応にもせよ、これを確定させるような効力を認めることはできなかつたのである。ただ実務においては、国税通則法の施行前においても、税務署長が申告された欠損金額が過大であることを発見した場合には、欠損金額の修正通知をして、申告法人に警告する慣例となつていたが、これはあくまでも便宜上の行政措置であつたにすぎない。これに対して、国税通則法は、前記のような法条を新設することによつて、欠損金額を各事業年度ごとに確定していくことにしたのであるが、経過規定として、国税通則法の施行等に伴う関係政令の整備等に関する政令附則四条を設けたことにより、欠損金額を減少させる更正に関する国税通則法の規定は、同法の施行日以後に法定申告期限が到来するものについてだけ適用し、同法の施行日前に法定申告期限が到来したものについては、従前どおりの取扱いがなされるものとされたのである。そして（２）および（３）の各事業年度の法定申告期限は、いずれも国税通則法の施行前に到来していたものであるから、同法二四条、七〇条二項三号を適用して、欠損金額を減少させる更正をすることはできず、従前どおりの取扱いをするしか方法がなかつたのである。
二、同二（二）について
まず、禁反言ないし信義誠実の原則の法理は、もしその法理の適用を認めると、違法な結果が生じる場合には、その適用が阻却されるものと解すべきである。つぎに被告は、原告の（１）乃至（３）の各事業年度の申告において、欠損金額につき指導をしたことはないし、また欠損金額とした申告を是認したこともない。即ち、原告が主張する申告是認通知は、単に当該年度には、課税標準たる所得金額がない旨の申告を相当と認めたにすぎず、翌期以降に繰り越される欠損金額の存在を是認したものではないし、また昭和三八年六月二九日付更正処分も第二の事業年度の確定申告書に記載された課税標準等を更正したものにすぎないのである。更に本件各更正処分によつても、青色申告者の減価償却不足額を損金経理する機会を全く奪うわけではない。原告こそ益金に算入すべき金額を会社更生法に違反して益金に算入しなかつたため、当該年度に欠損金額が生じたという法律違反をおかしているのである。それ故、このような違法を是正するため、法の許す範囲内で昭和三五年度まで遡つて本件各更正処分をしたことをもつて、禁反言もしくは信義誠実の法理に反する無効なものであるということはできない。しかも課税処分は極めて公益性の強い、かつ典型的な覊束行為であるから、本件各更正処分に対して、禁反言ないし信義誠実の法理を適用することは、租税負担の公正、公平を害し、租税法律主義を破壊することになり、到底許されないものであるといわねばならない。
（証拠関係）（省略）
理　　　由
一、原告の請求原因一については、原告が昭和三八年二月二二日会社更生手続の終結決定を受けて、現在木材販売および製材業を営んでいる、資本金五、三九五、〇〇〇円の株式会社であるという点を除き、当事者間に争いがなく、右の事実については、被告において明らかに争わないから、これを自白したものとみなす。また同二の事実も、当事者間に争いがない。
二、そして、第一および第二の各事業年度に繰り越される欠損金額の有無に関するつぎのような事実も、当事者間に争いがない。
原告は、旧法人税法（昭和二二年法律第二八号）九条五項の適用を受け、第一または第二の事業年度の開始の日前五年以内に開始した事業年度において生じた損金を、右の各事業年度の所得金額の計算上繰り越して控除することを認められた法人であるが、第一の事業年度の確定申告書において、つぎの欠損金額を、右事業年度の所得金額の計算上、損金に算入しうるものとしていた。
＜略＞
しかしながら、（１）の事業年度の欠損金額は、第一の事業年度の開始の日前五年以内に開始した事業年度において生じたものではないから、これを第一の事業年度以降に繰り越して控除することはできない。
また、（２）の事業年度の欠損金額については、原告は、確定申告書に添附された損益計算書に、営業外収益として計算した、別表（一）の（７）乃至（１０）に記載された各金額を、所得金額の計算上益金の額に算入しないものとして計算し、その欠損金額を金九、七九〇、〇五六円として申告したのであるが、これは、昭和四〇年法律第三六号による改正前の会社更生法二六九条三項の解釈を誤つたため、右各金額を益金に算入しなかつたのである。つまり、
Ａ　更生手続開始のときまでの各事業年度の法人税額　金　一七八、四三四円Ｂ　更生手続開始前から繰り越された損金（旧法人税法九条五項または六項の規定の適用を受ける損金を除く。）
金　二、〇三一、七六六円
Ｃ　更生手続開始のときにおける旧法人税法一六条一項に定める積立金
金　四、八九一、六七四円
Ｄ　法人税の引当金　金　一一四、二〇七円


とした場合に、右会社更生法二六九条三項に従い、益金の額に算入しないこととなる金額を、右各金額によつて計算してみると、ＣにＤを加算した金額の方が、ＡにＢを加算した金額よりも金二、七九五、六八一円も多額になるから、右条項により益金の額に算入しないこととなる金額は発生しない。それ故、別表（一）の（７）乃至（１０）に記載された各金額は、所得金額の計算上益金の額に算入すべきこととなるから、（２）の事業年度においては、欠損金額は発生しないことになる。更に、（３）の事業年度の欠損金額については、原告は、確定申申告に添附された損益計算書に、営業外収益として計算した、別表（一）の（５）に記載された金額を、所得金額の計算上、益金の額に算入しないものとして計算し、その欠損金額を金七六一、一一三円として申告したのであるが、（２）の事業年度において、右会社更生法の条項に従つて益金の額に算入しないこととなる金額がすでに存在しない以上、（３）の事業年度においても、かような金額は発生しない。それ故、別表（一）の（５）に記載された金額を、所得金額の計算上、益金の額に算入すべきこととなるから、（３）の事業年度においても、欠損金額は発生しないことになる。三、したがつて、本件において問題となるのは、真実は第一および第二の各事業年度において、前五年以内の繰越欠損金額が存在しないにもかかわらず、原告がこれを存在するものとして確定申告したのに対し、これを修正する方法として、右各事業年度の法人税について更正処分をなすことが可能であるか、またそれが可能であるとしても、それのみで十分であるか、という点である。そこで、この点に留意しながら、原告の主張につき、以下において順次検討することとする。（一）　原告は、まず第一に、（２）および（３）の各事業年度の法人税についての確定申告は、当時の所轄庁であつた西税務署長により承認されていたこと、昭和三三年一二月一日より昭和三四年一一月三〇日に至る事業年度の法人税の確定申告については、西税務署長より申告是認通知を受けたこと、第二の事業年度についてのみ、昭和三八年六月二九日付で、翌期以降に繰り越される欠損金額を減額する旨の更正処分を受けたが、これ以外の翌期以降に繰り越される欠損金額はすべて承認されてきたこと、以上の事実を主張して、これにより承認された欠損金額は、そのまま課税庁により是認され確定されたものである旨主張する。いずれも成立に争いのない甲第三号証の一、二によれば、西税務署長は昭和三五年六月二九日付の書面で原告に対し、原告より提出された昭和三三年一二月一日より昭和三四年一一月三〇日に至る事業年度の確定申告書の欠損金額は、現在までの調査したところによれば、その申告が正当と認められますので、申告是認の処理をしましたから通知しますという内容の、法人税額等の申告是認通知をしたこと、また同署長は昭和三八年六月二九日付書面で原告に対し、第二の事業年度の法人税について、前五年以内の繰越欠損金額が誤つていたか否かについては全く触れないで、その外の理由により、翌期以降に繰り越される欠損金額を金一、三〇〇、一三八円より金五五二、六八二円に減額する旨の更正処分をしたことが認められる（右認定に反する証拠はない。）が、その外の原告主張事実については、これを認めるに足りる証拠はない。


ところで、旧法人税法（昭和二二年法律第二八号）も、九条五項において、「青色申告書を提出した法人の各事業年度開始の日前五年以内に開始した事業年度において生じた損金は、所得の計算上、これを損金に算入する」旨規定して、前五年以内の欠損金額の繰越控除を認めており、また国税通則法が施行になる以前の旧法人税法（以下単に旧法という。）の下においても、法人に、各事業年度について、納税義務のある場合のみならず、納付すべき法人税のない場合についても、政府に確定申告書を提出しなければならない義務があるものとされていた（旧法一八条八項）が、翌期以降に繰り越される欠損金額については、国税通則法の規定しているところとは異なつて（同法二条六号ハ、一九条一項二号参照）、確定申告書の記載事項とはされていなかつたのであり（旧法人税法施行規則二四条参照）、ただ法人は、原則として継続して事業を営むものであつて、後続の各事業年度において、法人税の課税対象となりうるものであるから、当該事業年度において、いかなる程度の欠損金額が生じたかを、あらかじめ課税庁において認識把握しておく必要があるので、旧法一八条六項により、同法九条の規定により計算した各事業年度の所得金額の計算に関する明細書を、旧法人税法施行規則二八条、旧法人税法施行細則九条、同細則別表四の二に定められている書式に則り作成して、確定申告書に添附すべきものとされていたのにすぎないのである（乙第二号証の四参照）。そして、申告書または修正申告書が提出された場合において、政府がその調査したところにより更正をなしうるのは、当該申告または修正申告に係る課税標準または法人税額がその調査したところと異なる場合、および、申告書または修正申告書の提出と同時に旧法二六条の四第一項の規定による法人税額の還付の請求がなされた場合に、当該請求の基礎となつた欠損金額がその調査したところと異なる場合で、しかも旧法三〇条の規定に該当する場合を除くときの二つの場合に限られるのである（旧法二九条）。それ故、法人が、法人税額の還付の請求を伴わずして納付すべき法人税がない旨の申告書を提出した場合においては、政府はその調査したところにより、課税標準および法人税額が存在すると認めれば、旧法三〇条に従いその旨の決定をするが、欠損金額をその調査したところにより修正しても、なお課税標準および法人税額が生じない場合には、これを更正する方法がなかつたのであり、この場合に、誤つた欠損金額を正当な金額に修正するには、後の事業年度において、課税標準および法人税額が存する旨の申告がなされ、または納付すべき法人税がない旨の申告書が提出されたが、その調査したところにより課税標準および法人税額が存すると認められた場合に、当該事業年度の更正または決定をする前提として、過年度の誤つた欠損金額を正当な金額に修正した上、正当な課税標準および法人税額を算出して更正または決定をなすという方法がとられていたのである。もつとも、旧法の下において、更正をなし得ない場合であつても、実務上納税者に対し、欠損金額の誤りを予告して、企業会計を早期に合理的かつ健全なものにする機会を与えるために、誤つた欠損金額を正当な金額に修正する旨の修正通知がなされる場合があつたが、この修正通知は、旧法人税法に根拠を有しておらず、したがつて、法的効果は全く認められていなかつたし、またこれに対して不服申立てをなすことも許されない、単なる事実上の行政措置にすぎなかつたのである。それ故、本件の場合のように、誤つた欠損金額に基づいてなされた確定申告に対して修正通知がなされた事実が認められないことの故をもつて、後の事業年度の所得金額を算定するに際し、その欠損金額を計算の基礎としてそのまま容認せざるを得ないというように解することはできないのである。また本件の場合には、前認定のとおり、昭和三三年一二月一日より昭和三四年一一月三〇日に至る事業年度の確定申告書の欠損金額を是認する旨の申告是認通知がなされているのであるが、この是認通知は、確定申告に対し更正処分がなされるかも知れないという納税者の不安を早期に解消させるためになされるものであるとはいえ、これまた旧法人税法に根拠を有しておらず、したがつて、法的効果は全く認められていない、単なる事実上の行政措置にすぎなかつたばかりでなく、このような欠損金額は、すでに検討したように、更正の対象とならなかつたのであるから、右申告是認通知がなされていることの故をもつて、後の事業年度の所得金額を算定するに際し、その欠損金額を計算の基礎としてそのまま容認せざるを得ないという意味での確定の効果は、これを認めることができないものと解すべきである。更に、前認定のとおり、被告は昭和三八年六月二九日付で第二の事業年度の法人税について更正処分をなしたのであるが、その理由の中で、前五年以内の繰越欠損金額が誤つていたか否かについては全く触れられていないことの故をもつて、その後の更正処分（再更正）をなすに際し、所得金額を算定する上で、右欠損金額を計算の基礎としてそのまま容認せざるを得ないという意味での確定の効果が生ずるものでないことはいうまでもない。
以上において検討したところに従えば、原告が右において指摘したような理由では、過年度より繰り越されてきた欠損金額をそのまま確定したものとして取り扱わねばならないという必然性のないことが明らかである。（二）　第二に、原告は、旧法の下における法人税についても、申告された欠損金額が誤つている場合には、当然欠損金額につき更正をなすべきであるにもかかわらず、被告はこのような手続をとらなかつたから、本件各更正処分は違法である旨主張する。


ところで、旧法によれば、欠損金額については、その申告と同時に法人税額の還付の請求がなされた場合を除いて、更正の対象とならなかつたことは、前示のとおりである。ところが、昭和三七年四月一日に施行された国税通則法では、当該事業年度以前に生じた欠損金額で、翌事業年度以後の事業年度分の所得金額の計算上繰り越して控除することができるものについても、納税申告書の記載事項に含めることとし（同法二条六号ハ、一九条一項二号）、税務署長は、これに対してもその調査したところと異なるときは、その調査したところにより、更正をなしうるものとさいたのである。そして、同法七〇条二項三号によれば、純損失等の金額で当該課税期間において生じたものを減少させる更正の除斥期間は五年であると規定されているから、国税通則法が施行される前に法定申告期限が到来している事業年度の法人税についても、この除斥期間の範囲内であれば、なお更正の対象となる反面、除斥期間によつて除外されているものについては更正をなしえないことになるが、そうであるとすれば、本件の場合には、（２）および（３）の各事業年度の翌期以降に繰り越される欠損金額は、本件各更正処分がなされたときにすでに五年の除斥期間を経過していたことにより、更正の対象とはならないから、右欠損金額は確定したものとして取り扱わねばならないのではないかという疑問が生ずるのである。しかしこの点に関して、法はつぎのような経過規定を設けている。即ち、国税通則法の施行等に伴う関係法令の整備等に関する法律（昭和三七年法律第六七号）附則一九条は、「国税通則法附則及び前一八条に定めるもののほか、国税通則法及びこの法律第一章の施行に関し必要な経過措置は、政令で定める。」と規定し、この規定を受けて、国税通則法の施行等に伴う関係政令の整備等に関する政令（昭和三七年政令第一三六号。以下単に整備令という。）附則四条は、「国税通則法七〇条二項三号の規定は、法人税については、施行日以後に法定申告期限（同法二条七号に規定する法定申告期限をいう。以下同じ。）が到来するものについて適用し、施行日前に法定申告期限が到来したものについては、従来の例による。」と規定しているのである。したがつて、国税通則法七〇条二項三号にいう純損失等の金額で当該課税期間において生じたものを減少させる更正については、国税通則法が施行されたことにより、同法二四条によつてこれをなしうるものとされたのであるが、実際に右二四条が適用になるのは、同法の施行日以後に法定申告期限が到来するものに限られ、施行日前に法定申告期限が到来したものについては、右二四条を適用しないで、なお旧法の下におけると同様の取扱いをなすべきものとされているのである。もつとも、整備令附則四条については、その引用する国税通則法七〇条二項が更正または賦課決定の除斥期間を定めた規定であるから、除斥期間のみを従前の例によるものと規定したにすぎないという解釈（つまり、この場合の除斥期間は、国税通則法によれば五年であるが、これを旧法の三年によるものとしたという解釈）の生ずる余地がないではない。しかしながら、証人福田光一の証言によれば、整備令附則四条についての立法者の意思は、除斥期間のみを従前の例によるものとするというところにあつたのではなく、国税通則法の施行日前に法定申告期限が到来したものについての、純損失等の金額で当該課税期間において生じたものを減少させる更正は、旧法の下におけると同様の取扱いをなすべきものとするというところにあつたことが認められ、また、前示のとおり、旧法の下においては、欠損金額の申告と同時に法人税額の還付の請求がなされる場合を除いて、欠損金額を減少させる更正という観念はなかつたのであるから、更正そのものが存在しなかつたにもかかわらず、更正の除斥期間のみを従前の例によると解するのはいかにも不合理である。それ故、整備令附則四条が国税通則法七〇条二項三号を引用しているのは、多少不正確の謗りを免れないが、その意味するところは、同法二四条に規定されている更正中、純損失等の金額で当該課税期間において生じたものを減少させる更正そのものについて経過規定を設けたものと理解するのが最も合理的であるということになる。そうすると本件の場合には、国税通則法の施行日前に法定申告期限が到来した、（２）および（３）の各事業年度の翌期以降に繰り越される欠損金額については、旧法の下におけると同様に更正の対象とならず、その後課税標準および税額が生ずることになつた第一および第二の各事業年度の法人税について、過年度の誤つた欠損金額を正当な金額に修正した上、国税通則法二四条に従つて更正をなすということになるわけである。したがつて、本件各更正処分には、原告が右において指摘したような違法な点は存しないといわねばならない。（三）　第三に、原告は、本件各更正処分は実質的には過去の事業年度において発生したものとして申告された欠損金額を更正し否認しようというのであるから、更正の除斥期間の法意からいつて許されない旨主張する。しかしながら、前示のとおり、国税通則法が施行になつても、整備令附則四条に経過規定が設けられたことにより、国税通則法の施行の日前に法定申告期限が到来したものについての欠損金額は、旧法の下におけると同様に更正の対象とはならないのであり、またそうであるからといつて、原告に対し旧法の下における取扱い以上の不利益を課する結果となるわけではないから、後の事業年度の所得金額の計算に際して、右欠損金額を修正するについて、更正の除斥期間の観念を適用ないし類推適用する余地は全くないものというべきである。したがつて、原告の右主張は失当である。
（四）　以上の説示によつて自ずから明らかなとおり、本件各更正処分は、前五年以内の繰越欠損金額が存在しないにもかかわらず、原告によりこれが存在するものとしてなされた確定申告を修正する方法としては、租税関係の諸規定に従つて正当になされたものというべきであり、また本件各更正処分のみで、右の方法として十分であつたというべきである。


主　　　文
特許庁が昭和四一年七月二七日、同庁昭和四〇年抗告審判第二九号事件について審決を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は主文同旨の判決を求め、被告指定代理人は「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求原因
一、特許庁における手続の経緯
原告は昭和三四年九月一八日名称を「クレープ生地の溶浸加工法」とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願したところ、昭和三六年三月二日出願公告がなされたが、同年五月一日高島晒協同組合から特許異議の申立があり、昭和三九年一二月二三日拒絶査定を受けたので、昭和四〇年二月一六日抗告審判を請求した（同年抗告審判第二九号）。特許庁は昭和四一年七月二七日右抗告審判事件につき「本件抗告審判の請求は成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年九月三日原告に送達された。
二、本願発明の要旨
クレープ生地を平布同様送り方向に平面緊張状態を保持しつつ処理浴に浸漬し、之を三〇度ないし六〇度の範囲内の硬度のゴムロールを以て構成したマンゲルにより絞ることを特徴とするクレープ生地の浴浸加工法。
三、審決理由の要点
（一）　本願発明の要旨は前項記載のとおりである。ところで、本願出願前国内に頒布された刊行物である繊維学会誌昭和三〇年一〇月号五〇頁ないし五三頁（以下「第一引用例」という。）には、「綿クレープの防縮加工について」と題して、綿クレープを精練漂白後一五度ボーメの苛性ソーダ溶液に一二度Ｃにて三分間処理し水洗した試料を樹脂液に浸漬し、マングルで均一に絞ることについて記載され、同じく繊維機械学会誌第一二巻第八号（以下「第二引用例」という。）には、「洗毛機の絞りローラーに関する一考察」と題して、主としてトツプローラに硬度二八度、六〇度、七九度の三つの合成ゴムを使用した場合のゴム硬度による影響、結果について記載され、これによると、洗毛機における絞りローラとしては、被処理が均一な厚さを有しないので、最大絞り効率を得るための最適硬度は比較的低硬度のものであり、特に絞りむら防止に対しては低硬度ほど有効である旨説明されている。
（二）　本願発明を引用例のものと比べてみると、本願発明は第一引用例記載のようなクレープ生地の浴浸加工法において、マングルロールとして特に硬度三〇度ないし六〇度のような軟質ロールを用いたものに相当する。そして第二引用例の記載に照らせば、三〇度ないし六〇度の軟質のゴムロールは本願出願前から周知であるから、クレープ織物を第一引用例記載のような方法で処理する場合、マングルロールの硬度の範囲を三〇度ないし六〇度とすることは当業者が実験的に決定できる程度のことと認める。したがつて、本願発明は第一引用例および第二引用例に記載された技術内容から当業者の容易に考えられる程度のものであつて、旧特許法（大正一〇年法律第九六号）第一条の発明と認めることができない。（三）　請求人（原告）は抗告審判の請求理由で、特許請求の範囲を苛性ソーダ浴に浸漬したクレープ生地を六〇％ないし七〇％の範囲内の含水率まで絞ることを特徴とするシルケツト加工法に限定する訂正案を提出した。しかしながら、本願特許請求の範囲には、クレープ生地を単に処理浴に浸漬し、これを三〇度ないし六〇度の範囲内の硬度のゴムロールを似て構成したマングルにより絞ることが記載されているだけで、苛性ソーダ浴に浸漬したクレープ生地を一定の含水率まで絞るシルケツト加工法については記載されていないので、請求人（原告）の提出した訂正案は特許請求の範囲の減縮に相当するものであるとしても、特許請求の範囲を実質上変更するものと認められるので、旧特許法第七五条第五項の規定による訂正は命じない。
四、審決を取り消すべき事由
第一引用例および第二引用例に審決認定のような記載があること（ただし、第二引用例に「最大絞り効率を得るための最適硬度は比較的低硬度のものであり」との記載がある旨の認定を除く。）および右各引用例との対比において本願発明が進歩性を有しない旨の審決の判断は争わないが、特許庁が旧特許法第一一三条第二項、第七五条第五項により、原告が抗告審判請求書に記載した訂正案（以下単に「訂正案」という。）と同趣旨の訂正命令を発しなかつたことは違法である。右法条による訂正命令を発するか否かは原則として特許庁の自由裁量に属するが、本件において訂正命令を発しなかつたことはその裁量の限界を越えたもの（裁量権の濫用）というべきであるから、本件審決は違法として取り消されるべきである。すなわち、（一）　訂正案は特許請求の範囲を実質上変更するものではない。訂正案は本願発明の明細書（昭和三五年五月三〇日付全文訂正明細書）の「特許請求の範囲」のうち、（１）「処理浴に浸漬し」とあるのを「苛性ソーダ浴に浸漬し」と、（２）「マングルにより絞る」とあるのを「マングルを使用し、六〇ないし七〇％の含水率まで絞る」と、（３）「浴浸加工法」とあるのを「シルケツト加工法」と訂正し、「発明の詳細なる説明」のうちシルケツト加工に関するもの以外を削除しようとするものである。ところで、右明細書の「浴浸加工」という用語はシルケツト加工、樹脂加工等の総称として使用されているものであり、右明細書記載の発明（本願発明）は、クレープの畝をつぶさないで所望の加工効果（シルケツト、防水、防縮加工効果等）を得る方法に関するものであり、訂正案はそのうちシルケツト加工効果を得る方法に限定したものに過ぎない。すなわち、前記（１）は「処理浴」を「苛性ソーダ」に限定し、（２）はマングルにより絞る工程の含水率を右明細書の実施例記載の一定範囲内に限定し、（３）は「浴浸加工法」を「シルケット加工」に限定したものである。また、右明細書の発明の「詳細なる説明」は、実施例を含めて、ほとんどシルケツト加工について記載されており、樹脂加工については僅かに応用可能性が述べられているに過ぎない。したがつて、訂正案は右明細書の特許請求の範囲を単に減縮したものに過ぎず、これを実質上変更したものではない。（二）　訂正案による発明（以下「訂正発明」という。）は新規性、進歩性を有し、独立して特許されるべきものである。
（１）　訂正発明の要旨
クレープ生地を平布同様送り方向に平面緊張状態を保持しつつ苛性ソーダ浴に浸漬し、これを三〇度ないし六〇度の範囲内の硬度のゴムロールを以て構成したマングルを使用し、六〇ないし七〇％の範囲内の含水率まで絞ることを特徴とするクレープ生地のシルケツト加工法。
（２）　訂正発明の課題


クレープ生地を通常の平布と同様の装置を用いてシルケツト加工すると、高硬度（八〇度ないし九〇度）のロールマングルによる圧延と、浴浸によつて縮まつた生地のテンターによる強度の拡巾により、クレープの畝が消失し、縮みものとしての特有の風合が失われるので、機械的操作による加工は行われていなかつた。そこで、従来は、二、三の業者がクレープ生地（約五〇米）を長さ方向にロープ状に束ね、作業者がゴム手袋とはさみを用いて苛性ソーダ溶液を入れた壺または釜状の槽の中にこれを浸漬して取り出すという手工業的方法によつて、クレープ生地のシルケツト加工を行つていたが、この方法では無緊張の状態で操作され、生地の緯糸の縮度が大き過ぎるので、シルケツト加工効果が不十分かつ不均等に生じ、苛性ソーダの消費量が多くなり作業に危険が伴つた。訂正発明は従来法のこれらの欠陥を除去しようとするものである。
（３）　訂正発明の作用効果
（イ）クレープ生地を平布同様送り方向に平面緊張を保持しつつ苛性ソーダ溶液に浸漬するから、生地の緯糸の縮度が大き過ぎることがないので、シルケツト加工効果が十分かつ均等に得られ、しかも送り方向の平面緊張は、クレープの長さ方向に沿うものであるから、クレープの畝を損傷するおそれがない。（ロ）十分なシルケツト加工効果を得るためには、苛性ソーダ溶液の浸透と生地の拡巾のため浸漬処理後に十分絞る（含水率六〇ないし七〇％以下）ことが必要であるところ、訂正発明では苛性ソーダ溶液に浸漬後、トツプローラー、ボトムコーラともに三〇度ないし六〇度の範囲内の硬度のゴムで構成されたマングルで絞るので、クレープの畝を全く損傷せずに、含水率六〇ないし七〇％に絞り、十分なシルケツト加工効果を得ることができる。
（ハ）訂正発明の構成による総合的効果として、訂正発明により、クレープ生地のシルケツト加工は、通常の平布同様、全機械的な操作によつて行うことがはじめて可能になり、かつ苛性ソーダの消費量を減少させることができるようになつた。
（４）　訂正発明の進歩性
（イ）第一引用例の記載は、綿クレープの防縮加工についてのものであり、シルケツト加工について従来法の有する欠点およびこれを克服する方法については何ら記載がない。もつとも、クレープ生地を苛性ソーダ溶液で処理することの記載はあるが、これをマングルで絞るのはソリユーブル・スターチや樹脂液で再処理した後であるので、第一引用例の記載は、シルケツト加工方法の改良を主眼としたものでないことが明らかである。シルケツト加工効果は、苛性ソーダ溶液に浸漬処理後直ちに所要の含水率に絞つてはじめて達成されるからである。したがつて、訂正発明は、単に第一引用例記載の方法において軟質ゴムロールを使用したものに相当するものではない。
（ロ）第二引用例の記載は、羊毛塊の洗毛機の絞りローラーに関するもので、最大の絞り効率を得るためのトツプローラーの最適硬度は七〇度ないし八〇度（これを比較的低硬度のものとした審決の認定は誤りである。）であること、絞りむら防止に対しては低硬度のトツプローラーほど有効である旨の説明がある。しかし、羊毛塊の洗毛技術は、効率よく絞ることと、絞りむらを防止することだけがその目的であるから、クレープ生地の畝を損傷させずにシルケツト加工効果を得ることを目的とする訂正発明とは技術分野に異にする。のみならず、第二引用例のローラーはトツプローラーだけが合成ゴム製でボトムローラーは鋳鉄製であり、そのうちトツプローラーの硬度についてのみ記載されているに過ぎないから、トツプローラー、ボトムローラーともにゴムで構成される訂正発明のゴムロールの硬度については何ら示唆を与えるものではない。
したがつて、訂正発明は第一、第二引用例から容易に推考できるものではなく、旧特許法第一条の発明として独立して特許を受けることができるものである。
第三　被告の答弁
本件の特許庁における手続の経緯、審決理由の要点、
本願発明および訂正発明の要旨が原告主張のとおりであること、原告が抗告審判請求書に原告主張の内容の訂正案を記載して特許庁に対し旧特許法第一一三条第二項、第七五条第五項による訂正命令を求めたこと、第一引用例の記載が綿クレープの防縮加工についてのものであり、シルケツト加工について従来法の有する欠点およびこれを克服する方法については何らの記載がないこと、クレープ生地を苛性ソーダ溶液で処理することの記載はあるが、これをマングルで絞るのはソリユーブル・スターチや樹脂液で再処理した後であること、第二引用例の記載が羊毛塊の洗毛機の絞りローラーに関するもので、最大の絞り効率を得るためのトツプローラーの最適硬度は七〇度ないし八〇度であり、絞りむら防止に対しては低硬度のトツプローラーほど有効である旨の説明があること、第二引用例記載のローラーはトツプローラーだけが合成ゴム製でボトムローラーは鋳鉄製であり、そのうちトツプローラーの硬度についてのみ記載されていること、羊毛塊の洗毛技術は効率よく絞ることと絞りむらを防止することだけがその目的であることは認めるが、その余の原告の主張は争う。審決が第二引用例について、最大絞り効率を得るための最適硬度は比適的低硬度のものである旨説明されている、と認定したのは、従来の金属ロールをも含めて比較した場合に硬度が大であればある程絞り効率がよいものではないという趣旨であつて、事実の認定を誤つたものではない。特許庁が旧特許法第一一三条、第七五条第五項により訂正命令を発することができるのは、訂正後の発明が訂正前の発明と比較して特許請求の範囲を実質上変更するものでないこと、訂正後の発明が独立して特許を受けることができるものであることの二要件を備えた場合でなければならない。本願発明は、（１）クレープ生地を平布同様送り方向に平面緊張状態を保持しつつ処理浴に浸漬すること、（２）これを三〇度ないし六〇度の範囲内の硬度のゴムロールをもつて構成したマングルにより絞ることの二点を特微とするものであつて、その目的はクレープ生地のしぼ（畝）をつぶさないで液を絞ることである。


これに反し訂正発明は、処理液を苛性ソーダ液とし、その液を六〇ないし七〇％の含水率まで絞ることによるシルケツト加工法に変更するものであるから、その目的は液を六〇ないし七〇％の含水率まで絞ることによりシルケツト効果を高めようとするものである。したがつて原告主張の訂正案は、特許請求の範囲の減縮であるとしても、特許請求の範囲を実質上変更しようとするものである。また、綿布にシルケツト加工を施すことは古くから行われている技術であつて、その方法としてシルケツト加工機を用いることおよび布から液を脱水するためにゴムロールを用いることは本願出願前周知であり、綿布のなかにクレープ生地が含まれることもまた本願出願前周知であるから、訂正発明はこれらの周知事実と第一および第二引用例の記載から容易に考えられる程度のものであつて、旧特許法第一条の発明を構成しない。仮に原告主張の訂正案が前述の二要件を備えているとしても、特許庁は常に訂正を命じなければならないものではなく、例えば明細書に訂正をしなければならないような記載の不備がある場合その他客観的な諸般の事情が加わつてはじめて訂正命令の必要性が発生する。本願明細書はその特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載との間に訂正を必要とするような不一致その他の記載の不備がないので、特許庁が訂正案と同趣旨の訂正命令を発しなかつた点を違法ということはできない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一、本件の特許庁における手続の経緯、審決理由の要点、本願発明の要旨が原告主張のとおりであること、原告が抗告審判請求書に原告主張の内容の訂正案を記載して特許庁に対し旧特許法第一一三条第二項、第七五条第五項による訂正命令の発令を求めたことは、当事者間に争いがない。
二、（一）旧特許法は同法第七五条第五項による訂正命令の要件についての規定を欠いているが、出願公告があつたときは出願にかかる発明につき特許権の効力を生じたものとみなされるから（同法第七三条第三項。
ただし本件では現行特許法第五二条による権利が発生）特許庁が同条同項により出願公告後の明細書または図面の訂正を命ずることができるのは同法第五三条第一項、第三項、第五四条の定める特許権発生後の訂正の場合に準じ、（１）訂正が特許請求の範囲の減縮、誤記の訂正、不明瞭な記載の釈明のいずれかを目的とし、（２）特許請求の範囲を実質上拡張または変更するものではなく、（３）訂正後の発明が独立して特許を受けることができるものである（ただし、特許請求の範囲の減縮を目的とする場合に限る。）場合であることを要すると解すべきである。そこで、原告主張の訂正案による訂正が右の各要件を備えているかどうかを順次検討する。
（二）当事者間に争いのない本願発明の要旨および成立に争いのない甲第二号証に
よれば、本願の特許請求の範囲は、
（１）クレープ生地を平布同様送り方向に平面緊張状態を保持しつつ処理浴に浸漬
し、
（２）三〇ないし六〇度の範囲内の硬度のゴムロールをもつて構成したマングルに
より、
（３）これを絞ることを特徴とする、
（４）クレープ生地の浴浸加工法
をその構成要件とするものであることが認められる。一方、訂正案が前記本願特許請求の範囲のうち（１）の「処理浴」を「苛性ソーダ浴」に、（３）の「絞る」を「六〇ないし七〇％の含水率まで絞る」に、（４）の「浴浸加工法」を「シルケツト加工法」に訂正しようとするものであることは当事者間に争いがない。そして前記甲第二号証によつて認められる本願明細書の記載全体、特に「発明の詳細なる説明」中「本発明は、以上の従来の方法に於ける不都合を除去し、クレープを毫も損傷することなく平布同様の操作でクレープ生地のシルケツト加工、或は樹脂加工すること若しくはその他任意の処理浴によつて生地を浸漬処理することを可能ならしめたものである。」との記載によれば、前示の「浴浸加工法」とは、シルケツト加工、樹脂加工その他任意の処理液に生地を浸漬処理する加工法の総称であることが認められるので、訂正案は、本願特許請求の範囲のうち、前示（１）の処理浴の種類（３）の絞る工程の含水率、（４）の浴浸加工法の種類を限定しようとするものであることが明らかである。また、本願明細書中前示引用部分の記載によれば、本願発明の目的は、クレープの畝を損傷することなく平布同様の操作でクレープ生地に十分なシルケツト加工、樹脂加工その他の加工効果を得ることを可能ならしめることであることが認められるところ、訂正案は前判示のように特許請求の範囲を訂正するとともに、発明の詳細なる説明のうち、シルケツト加工に関するもの以外を削除しようとするものであるから（このことは当事者間に争いがない。）、発明の目的を前記の事項のうちシルケツト加工に関するものに限定しようとするものであるといわねばならない。したがつて、訂正案は特許請求の範囲の減縮を目的としたものであり、かつ実質上特許請求の範囲を拡張または変更するものではないことが明らかである。
被告は、訂正案は液を六〇ないし七〇％の含水率まで絞る要件を加えることによりシルケツト加工効果を高めようとするものであつて、発明の構成と目的を変更するものである旨主張するが、訂正案は、右に判示したとおり、含水率に限定のない本願発明の（３）の構成要件に、六〇ないし七〇％の含水率まで絞るという限定を附加しようとするものに過ぎないし、これによつて十分なシルケツト加工効果を得ようとするものであることは前記甲第二号証により明らかであるが、十分なシルケツト加工効果を得ることが本願発明の目的に包含されていることは前判示のとおりであるから、被告の右主張は採用の限りではない。
（三）　当事者間に争いがない訂正発明の要旨および成立に争いのない甲第二、第
八号証によれば、訂正発明は、
（１）　クレープ生地を平布同様送り方向に平面緊張状態を保持しつつ苛性ソーダ
浴に浸漬し、
（２）　三〇ないし六〇度の範囲内の硬度のゴムロールをもつて構成したマングル
を使用し、
（３）　これを六〇ないし七〇％の含水率まで絞ることを特徴とする、
（４）　クレープ生地のシルケツト加工法


を構成要件とするものであることが認められる。ところで、発明はその課題の技術的解決手段であるから、訂正発明の課題およびそれとの関係で右各構成要件の有する意味について更に検討する。成立に争いのない甲第二号証および証人【Ａ】の証言によれば、本願出願当時におけるクレープ生地のシルケツト加工に関する技術水準は次のとおりであつたことが認められる。すなわち、クレープ生地を通常の平布と同様の機械を用いてシルケツト加工すると、原告主張の原因によりクレープの畝が消失し、縮みものとしての特有の風合が失われるので、機械的操作による加工は不可能であり、二、三の中小企業が原告主張のような手工業的方法によつてクレープ生地のシルケツト加工を行なつていたに過ぎなかつたが、右の方法では、クレープの畝は損傷されないが、原告主張の原因によりシルケツト加工効果が不十分かつ不均等である等の欠点があつた。右認定の技術水準と前記甲第二、第八号証を伴せ考えれば、訂正発明の課題は、平布同様の全機械的操作により、クレープの畝を損傷することなく、クレープ生地の十分なシルケツト加工効果を得ることを可能ならしめることであると認めるのが相当である。そして、前記各甲号証によれば、右認定の訂正発明の課題のうち、クレープの畝を損傷しないという課題を達成するための要件は前示（２）の要件であり、十分なシルケツト加工効果を得るという課題を達成するための要件は前示（１）および（３）の要件であり、かつ平布同様の全機械的操作を可能ならしめるという課題を達成するためには右（１）、（２）、（３）の各要件を組み合わせることが必要であることが認められる。ところで、右（１）の構成要件は本願出願当時周知の平布のシルケツト加工法の工程を転用したものであることが明らかであるから、（１）の要件自体および（１）と（２）、（３）の要件とを組み合わせることは周知技術から容易に推考できたものと認めるべきである。したがつて、前記課題の技術的解決手段としての訂正発明が出願当時の技術水準との関係で新規性、進歩性を有するのは、右（２）および（３）の要件を備えかつ両者を組み合わせた点にあるといわねばならない。そうだとすると、訂正発明が独立して特許を受けることができないというためには、右（２）および（３）の要件のみならずその組合せが出願当時公知の状態にあつたことが証明されなければならない。
そこで第一引用例および第二引用例に右の点を示唆する記載があるかどうかについて検討するに、右各引用例の記載内容がそれぞれ原告主張のとおりであることは当事者間に争いがないところ、右争いのない事実によれば、第一引用例には訂正発明の前示（２）、（３）の要件およびその組合せを示唆するに足りる記載は何もなく、第二引用例の記載は羊毛塊の洗毛機の絞りローラーの硬度を示すだけであるから、仮にこれが前記（２）の要件を示唆するものであるとしても、（３）の要件および（２）、（３）の組合せについては何ら示唆するところがない。被告は、訂正発明は第一、第二引用例の記載と被告主張の周知事実から容易に考えられる程度のものである、と主張するが、被告主張の周知事実は前記（２）、（３）の要件およびその組合せとは全く関係のない事実であるから、被告の右主張は採用の限りでない。
したがつて、訂正発明は第一、第二引用例の記載から容易に推考できる程度のものではなく、旧特許法第一条の発明として独立して特許を受けることができるものであるといわねばならない。
三、出願公告後の明細書または図面について、前判示の要件を備えた訂正が可能である場合に、特許庁は旧特許法第七五条第五項（第一一三条第二項により準用される場合を含む。）により訂正を命ずべく法律上覊束されるかどうかについて判断する。同法第七五条第五項は「必要アルトキハ特許発明ノ明細書又ハ図面ノ訂正ヲ命ズルコトヲ得」と規定しているので、如何なる場合に訂正を命ずべきかは総て特許庁の自由裁量に属するかのようにみえる。しかし、訂正が特許権発生後の明細書または図面につき許されるべき訂正と同一の要件を備えている場合でなければ、特許庁は訂正を命ずることができないことは前に判示したとおりである。そうだとすると、同一の要件を備えた訂正であるのにかかわらず、特許権発生後の訂正については、特許庁は訂正許可の審決をすべく法律上覊束される（同法五三条第一項、第三項、第五四条参照）のに反し、出願公告後の特許を受ける権利については、特許庁が訂正を命じない自由を有すると解する合理的な根拠はない。しかも、旧特許法には出願公告後の補正を認めた規定（現行特許法第六四条参照）がないので、特許異議申立の結果、出願公告された明細書または図面によつては出願が拒絶されることが明らかであるが、前判示の要件を備えた訂正（ただし、特許請求の範囲の減縮を目的とするものに限る。）が可能であり、したがつて訂正後の明細書または図面によれば出願が特許されることが明らかな場合でも、特許庁が訂正を命じない限り、出願人は出願の拒絶を免れる法律上の手段を有しない。したがつて、少なくとも出願人が前判示の要件を具えた具体的な訂正案を示して訂正命令の発令を促した場合は、特許庁は、特許権発生後の訂正の場合に準じて、訂正案と同趣旨の訂正を命ずべく法律上覊束されると解するのが相当である。
本件においては、出願人である原告が具体的な訂正案を示して特許庁に対し訂正命令の発令を促がし、その訂正案が前判示の要件を備えたものであつたことは既に判示したとおりであるから、旧特許法第一一三条第二項、第七五条第五項による訂正を命じないで本願を拒絶すべきものとした本件審決には、原告主張の違法があるといわねばならない。
よつて、原告の請求を認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民
事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する
（裁判官　服部高顕　石沢健　瀧川叡一）


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人守山孝三作成の控訴趣意書記載のとおりであるのでこれを引用する。
論旨は、被告人が、船舶用コンテナの手直し作業及び手直しの終つたコンテナを天井クレーンを使つて工場から運び出す作業の現場責任者であるとしても、天井クレーンで移動中のコンテナとその北側に隣接する足場台の支柱の間に作業員が近づくということは予測できないことであるから、このような者のあることを予見して事故の発生を防止すべき注意義務はなく、また仮に被告人が、コンテナの移動中コンテナの北側を見通せる位置にいたとしても、作業員が急にコンテナと北側足場台の支柱との間に進出して来た場合には、もはや事故を防止することは不可能であるとして、事実誤認を主張するものである。
そこで検討するに、原判決は、罪となるべき事実として、「被告人は、堺市ａ町ｂ丁ｃ番地にあるＡ株式会社Ｂ工場に勤務し、船舶用コンテナの手直し作業の現場責任者として、右手直し作業はもとより、手直しの終つたコンテナを、天井クレーンを使つて、工場から運び出すためのトロツコに乗せる等の作業を指揮監督する業務に従事していたところ、昭和四七年五月三〇日午後三時二〇分ごろ右Ｂ工場内の通称Ｃ工場において、手直しの終つたコンテナ（縦二・三五メートル、横二・三〇メートル、長さ三・六六メートル、重量約一・四トン）をトロツコに乗せるための作業が行なわれ、被告人の指図にもとづき、コンテナの南側に位置するＤの作動により、天井クレーンによりコンテナが吊り上げられ、続いてトロツコに乗せるために吊り上げられたコンテナを東側に移動させる操作がなされていた。このような場合コンテナの揺れにともないコンテナの移動する道程から北側僅か〇・三メートルに設置されている高さ一・六メートルの足場台にコンテナが接触し、移動中のコンテナ・足場台に近づく者に危害を加えるおそれがあつたから、右作業を指揮監督する者としては、クレーンによるコンテナの移動中は始終コンテナの北側の見とおしができる位置にあつて、コンテナ・足場台近くにいる者を避難させまたこれに近づく者を制止し、危険の場合クレーンを止めさせるなど、コンテナとの接触によつて生ずる人身事故の危険を未然に防止すべき業務上の注意義務があるというべきである。しかるに被告人は、これを怠り、コンテナを吊り上げる合図をする前に、コンテナと足場台との間に人のいないのを確かめたのみで、コンテナ北側部分の安全を確認しないでコンテナの西側の中央辺りを、コンテナの移動につれて漫然進んでいた過失により、移動中のコンテナに近づいていたＥ（当時六〇才）に気付かず、そのままクレーンの作動を続けさせた結果、Ｅをして、コンテナと足場台の丸パイプ支柱との間に挾ませ、よつて同人に対し頭蓋複雑骨折・大脳脱出の傷害を負わせて即死させたものである。」と認定し、弁護人の主張に対する判断として、コンテナの移動はそのこと自体非常に危険な作業であり、そこには足場台等の障碍物があつて危険を増大させているから、その作業に従事する者は互いに全般的に注意を払つて事故防止につとめ、事故が発生した場合は、注意を怠つた者に過失責任を問う必要があるが、作業従事者の注意能力、作業効率などの要請から、共同作業者に一定の作業ルールを課しこれに反した結果事故にいたつた場合には、他の共同作業者に責任を負わすことができないとするいわゆる信頼の原則を認めるべきではあるが、本件の被告人の場合は、単なる共同作業者ではなく、現場の指揮監督者であつて、コンテナの移動中、その周辺について細心の注意を配り、ことに北側には足場台があつて危険であるから、始終注意して安全を確認すべき立場にあつた者である以上、吊り上げ後及び移動中の北側の安全確認義務がないとすることは許されない旨判示して、被告人の過失を認めた。
たしかに、被告人は右のごとく危険な作業の現場責任者であり、前記のような注意をしておれば、本件事故は発生しなかつたであろうと思われるのであるが、本件は工場円でともに危険な作業に従事していた際の事故であるので、はたして被告人にこのような注意義務を要求するのが適当であるかいなかが問題となる。そこで本件事故にいたるまでの経過をさらに仔細に検討するに、籔野床次郎の原審及ひ当審における証言、Ｆ及びＧの検察官に対する各供述調書、被告人の捜査段階以来の供述など関係証拠によれば、被告人らの属する作業現場では、本件事故の直前コンテナの手直し作業が終り、これを天井クレーンで吊り上げトロツコに乗せて搬出するため、コンテナの北西隅は被告人が、北東隅は被害者が、南東隅はＧが、南西隅はＨが、それぞれ吊り上げロープのフツクをかけ、その後被告人の指示でＤがクレーンのスイツチを入れて約七〇センチメートル吊り上げ、さらに東方に約二メートル三〇センチ移動した際本件事故にいたつたものであることが認められ、前記各証拠並びに司法警察員Ｉ作成の実況見分調書及び当裁判所の検証の結果によつて認められる吊り上げ前のコンテナの位置、足場台の支柱の所在場所、事故後被害者が倒れていた位置などによれば、本件事故は、当初吊り上げ前にコンテナが置いてあつたところから東方約ニメートルのところにある足場台の支柱とコンテナとの間に被害者が挾つて生じたものと認めるのが相当であり、さらに被告人の捜査段階以来の供述によれば、被告人がクレーンの始動を指示する前にコンテナの北側を見た際には、コンテナと足場台との間には人影はなかつたというのであり、さらに当審証人Ｄの証言によれば、同人がクレーンを始動する前にコンテナの東側を見たときには、その附近には人がいなかつたというのであるから、結局被害者は、コンテナが吊り上げられ東方に移動している間にこれに近づき、右支柱との間に挾まれて本件事故になつたものと認められる。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人は控訴人に対し、原判決添付別紙物件目録（一）記載の電柱および電線を撤去して同目録（二）記載の土地を明け渡せ。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、主文第一項と同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張、証拠関係は、次に付加するほかは、原判決の事実欄に記載のとおりであるから、これを引用する。
控訴代理人は、
一、　訴外Ａは、本件土地を所有していた当時、中野区長に対し本件土地につき特別区道路線認定の出願をしたことはなく、本件土地を補助参加人に寄附したこともない。従つて、中野区長は本件土地につきなんらの権原なしに特別区道の供用開始の処分をしたものであるから、該供用開始の処分は無効である。二、　仮に右Ａが補助参加人に対し特別区道の敷地として本件土地を無償譲渡したものであるとしても、これに基づき所有権取得登記を経由しないうちに、右土地はＡからＢに売り渡されて所有権移転登記が経由され、その後設定された抵当権に基づいて競売が開始され、控訴人が競落して所有権を取得し、昭和三一年一二月二三日控訴人のため所有権移転登記が経由された。補助参加人は本件土地の所有権について対抗要件を具備しなかつたのであるから、中野区長が昭和二九年一二月七日本件土地に対し特別区道としてなした供用開始の処分は、結局正当な権原に基づく適法なものということはできない。更に、中野区長は、本件土地につき所有権以外の第三者対抗要件を具備した権原を取得して右供用開始の処分をしたものでもないから、右供用開始は無効である。
三、　中野区長の供用開始が無効である以上、中野区長が被控訴人に対し本件土地につきなした占有許可も無効である。
四、　よつて、被控訴人は、適法な権原なくして本件土地上に本件物件を設備していることに帰するから、控訴人に対し、右物件を撤去して本件土地を明け渡すべき義務がある。
と陳述し、
被控訴代理人は、
一、　本件土地は戦前より一般交通の用に供され、道路としての形体をととのえていたものであるが、昭和二九年八月二日、当時の所有者Ａが中野区長に対し「特別区道路線認定並に敷地上地願」を提出し、補助参加人に無償譲渡し、中野区長は、昭和三〇年一月七日、東京都中野区告示第一号をもつて、地方自治法施行令（昭和二二年政令第一六号）附則第四条、道路法（昭和二七年法律第一八〇号）第八条の規定に基づき、特別区道（道路区域は中野区ａ町ｂ丁目からｃ地内まで、供用開始日は昭和二九年一二月七日）に認定し、その供用を開始し、その関係図面を中野区役所において一般の縦覧に供した。
二、　本件土地上の施設工作物は道路管理者である中野区長の道路占有許可を得て設置しているものである。
三、　控訴人が本件土地の所有権を取得したとしても、右土地は道路を構成しているから、道路法の規定により私権の行使を制限された状態で右取得がなされたものというべきである。
四、　仮に中野区長の供用開始の処分が無効であるとしでも、控訴人は本件土地上に本件物件等の施設の存在することを熟知し、多額の経済的利益を得る目的をもつて原判決の「第四抗弁二」に記載のような事実関係のもとに控訴人は本件土地を取得した等の事情があるから、控訴人の本訴請求は権利の濫用である。五、　右供用開始は、道路としての形体を既にととのえていた本件土地につき補助参加人が適法な権原を取得したうえでなされたものであるから、有効な行政行為であるとともに、本件土地は公用物たるの性格を取得したものというべきである。私人の所有に属する公用物は公用の目的たる道路であることを妨げない範囲において処分をなすことができるにすぎないと解すべきである。六、　本件供用開始当時、補助参加人はその所有権につき対抗要件を具備しではいなかつたが、本件土地の所有者であり、他に前記Ａから所有権を譲り受けて所有権移転登記を経由した者はなく、控訴人もそのような者ではない。従つて、本件供用開始の処分は、すべての者に対する関係で有効になされたというべきである。そして、いつたん有効に供用開始がなされた以上、本件土地は公用物となり、その後において本件土地を二重に譲り受けて所有権移転登記を経由した者といえども、右供用開始によつて生じた道路法四条の私権の制限を免れないと解すべきである。
七、　本件土地については、前記のとおり、補助参加人がＡより無償譲渡を受けて所有権を取得し、供用開始の処分並にその公示がなされ、かつ、右土地は戦前から道路として一般の交通の用に供され、電柱をはじめ諸種の工作物が設置されていたものであり、控訴人はこのような事情を知りながら、過大な経済的利益を得る目的で極めて低廉な価格で本件土地を取得したものである。一方、被控訴会社の本件物件等の設備は、本件土地付近一帯の居住者等に電気を供給するため必要欠くべからものであり、しかも、これを撤去し、新たな供給設備を設置することは不可能である。このようなわけで、控訴人は民法一七七条の登記の欠缺を主張する正当な利益を有する第三者にあたらず、補助参加人は控訴人に対し本件土地の所有権の取得を登記なくして対抗できるものというべきである。
と陳述した、
当審における新たな証拠（省略）
理　　　　由


主　　　文
特許庁が昭和五一年五月二五日同庁昭和四一年審判第四六一三号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立
原告訴訟代理人は主文と同旨の判決を求め、被告訴訟代理人は「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は本訴請求の原因として次のように述べた。
一　特許庁における手続
原告は、片仮名で「ハイチオール」と左横書してなり（別紙参照）、指定商品を第一類化学品（他の類に属するものを除く）、薬剤、医療補助品とする登録第六八五六五九号の商標（昭和三九年四月二一日登録出願、昭和四〇年九月一四日登録、昭和五〇年一一月一一日存続期間更新登録。）について、商標権を有するものであるが、特許庁は、被告が昭和四一年七月一一日になした登録無効の審判請求に基づき、同庁昭和四一年審判第四六一三号事件として審理の結果、昭和五一年五月二五日右商標の登録を無効とする旨の審決をし、その審決謄本は同年六月二三日原告に送達された。
二　審決の理由
右審決は、右商標の構成及び指定商品を前項のとおり認めたうえ、大要、次のような判断を示している。
右商標の構成中、「チオール」の片仮名文字は、「ｔｈｉｏｌ」、すなわち、催眠薬ｓｕｌｐｈｏｎａｌの原料となり、石炭ガスの着臭、酸化防止剤などにも使用される化学構造上アルコール類似の化合物で、アルコールの酸素原子の代わりに硫黄原子の入つた化学物質（別名メルカプタン）の普通名称を表わしたものでり、かつ、「ｔｈｉｏｌ」ないし「チオール」といえば、右のようなアルコール及びフエノールの硫黄類似体を指称するものである。また、同構成中、「ハイ」の片仮名文字は、英語の「ｈｉｇｈ」を意味するものとして、最近においては普通名称の商品名等と結合させ、その商品等が上級ないし高級品であることを誇示するため、取引上広く使用されているものである。
従つて、右商標は「ハイチオール」と一連に表わされていても、これを指定商品に使用する場合には、取引者、需要者は、その構成中、「チオール」の文字が「ｔｈｉｏｌ」すなわちアルコール及びフエノールの硫黄類似体を表わしているものと直感し、それ故に、これと結合されている「ハイ」の文字が「チオール」の品質を誇示しているものと認識するであろうと判断するのが取引上の経験則に照し相当である。すなわち、このような構成の右商標は、これを指定商品中、「チオール」に使用するときは、単にその品質を表わすにすぎないから、商標法第三条第一項第三号の規定に該当し、また、これを指定商品中、「チオール」以外の商品に使用するときは、その商品が「チオール」であるかのように品質についての誤認を生じさせるおそれがあるから、同法第四条第一項第一六号の規定に該当するものといわざるをえない。
よつて、右商標の登録は、商標法第四六条第一項第一号の規定により、無効とすべきものである。
三　審決の取消事由
右審決は、次のとおり、右商標の商品識別機能に関連する諸事実の認定及び判断を誤り、これがため、その消極的登録要件の存在を肯定したものであつて、違法であるから、取消さるべきである。
（一）　右商標は、「ハイチオール」を、同一書体、同一態様、同一大きさの片仮名文字で一連に表示された一体不可分の構成であるから、外観上「ハイチオール」と一体として観察するのが自然であつて、その方が視覚的にも素直に訴えるものがあり、また、称呼上も「ハイチオール」と一気に発音することに全く不自然さを感じないのみならず、かえつて、これを審決のように「ハイ」と「チオール」に分離して観察したり、発音したりするのは取引の実情にそぐわない。すなわち、右商標においては、「ハ」、「イ」、「チ」、「オー」、「ル」の各文字、各音が有機的に一体として結合しているとみるのが経験則並びに商取引の実際に合致する。
（二）　次に、「チオール」といえば、有機化学の分野においても、エチルアルコール、メチルアルコール、メタン、ブタン、プロパン、エーテル等の比較的卑近な化学用語とは異なり、極めて専門的な化学用語である。現に、特許庁における審査基準においても、アルコール及びフエノールの硫黄類似体については、「メルカプタン」なる名称が用いられ、「チオール」なる名称は用いられていない。従って、取引者、需要者において、右商標から「チオール」を分離して、アルコール及びフエノールの硫黄類似体の普通名称であると理解することは困難である。（三）　以上のとおりであるから、右商標は、商標法第三条第一項第三号及び第四条第一項第一六号に該当するものではない。
第三　答弁
被告訴訟代理人は原告主張の前掲請求原因事実はすべて認めると述べた。
理　　　由
一　前掲請求の原因のうち、原告が商標権を有する登録商標について、その登録を無効とする旨の審決の成立にいたる特許庁における手続、商標の構成及び審決の理由に関する事実はいずれも当事者間に争いがない。
二　そこで、右審決の取消事由の有無につき判断する。同請求の原因のうち、三の（一）、（二）の事実は当事者間に争いがなく、右事実によれば、１　右登録商標は、これを構成する「ハイチオール」の文字が不可分一体に結合されているため、後記２の点と相俟って、「ハイ」と「チオール」とに分離して観察したり、称呼したりすることを必然とする理由がなく、むしろ、外観上、一体として観察し、また、一気に称呼するのが自然であり、取引の実情にも合致すること、また、２　「チオール」の語は、卑近な化学用語と異なり、有機化学の分野においてアルコール及びフエノールの硫黄類似体を指称する極めて専門的な用語であるため、取引者、需要者が右商標の「チオール」の部分からそのような化学物質の観念を想起することは殆んどないことが推認される。してみると、本件登録商標は、その指定商品のいずれに使用されても、商品の出所表示能力、識別力に缺けるところがなく、従つて、商標法第三条第一項第三号または第四条第一項第一六号に該当するものとはいうことができないから、これと異なる考え方のもとに、その登録を無効とすべきものとした審決の判断は失当というべきであって、審決は違法たるを免れない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　原、被告が求めた裁判
原告は、「被告は原告に対し、金三七、〇七四、八三四円と、これに対する昭和五一年一〇月二五日付請求の趣旨変更申立書送達の翌日から支払ずみまで、年五分
の割合による金員を支払え」
との判決を求め、
被告は、主文同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
一、原告は、イギリス国法に基づき設立された法人であり、医薬品の製造ならびに販売を業とするものである。
被告は、医薬品ならびに工業薬品の製造および販売を業とするものである。二、原告は、次の特許権（以下「本件特許」という）を有している。
特許番号　第二七五九九一号
発明の名称　ピラゾロ―（３、４―ｄ）―ビリミジン誘導体の製造
出願日　昭和三一年八月一〇日
出願番号　（分割前）特願昭三一―二〇八四一号
（分割後）特願昭三四―二三〇〇一号
出願公告日　昭和三五年一〇月二六日
出願公告番号　特公昭三五―一六二三五号
原簿登録日　昭和三六年五月一五日
優先権主張　昭和三〇年八月一〇日（イギリス国）
特許請求の範囲
４位置または６位置にメルカプト基または低級アルキルメルカプト基を有する１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンをラネーニツケル触媒を使用して脱硫化することにより４位置または６位置のいずれかに水素原子を有する１ーピラゾロー
（３、４ーｄ）ピリミジンを製造する方法
三　本件特許方法
（一）　本件特許の目的物質
本件特許の目的物質は、「４位置または６位置のいずれかに水素原子を有する１―ピラゾロー（３、４―ｄ）ピリミジン」である。
右の「１―ピラゾロー（３、４―ｄ）ピリミジン」とは、次の構造式を有する含窒素縮合複素環を指称する。
＜１１９９９－００１＞
本件特許の目的物質は、右１―ピラゾロー（３、４―ｄ）ピリミジン環において、４位置または６位置のいずれかに水素原子が結合した化合物で、水素原子の結合した位置以外の位置に置換基が存在することを排除するものではない。
（二）　本件特許の出発物質
本件特許の出発物質は、目的物質において水素原子が結合している位置に対応する４位置または６位置に、メルカプト基（―ＳＨ）または低級アルキルメルカプト基（―Ｓ―低級アルキル）が結合している１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンである。
本件特許の出発物質は、本件特許の目的物質に対応するものであるから、目的物質において水素原子が結合されることとなる位置以外の位置に置換基が存在することを排除するものではない。
（三）　本件特許の処理手段
本件特許発明の処理手段は、右の出発物質を「ラネ―ニツケル触媒を使用して脱硫化することである。
本件特許方法に従つて出発物質にラネ―ニツケル触媒を使用させると、出発物質中のメルカプト基または低級アルキルメルカプト基の硫黄原子が脱離（脱硫化）して該位置に水素原子が結合して目的物質が得られる。
四　本件特許の目的物質の効果
本件特許発明は、プリン代謝拮抗物質としての、モノ置換ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンの誘導体を製造する方法に関する点にその発明の本質を有するものであり、４位置または６位置にメルカプト基または低級アルキルメルカプト基を有する１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを出発物質としてこれを脱硫化してかかるモノ置換ピリミジン誘導体を得るものである。
本件特許の原明細書、すなわち、分割前の特許出願である昭和三一年特許願第二〇八四一号の出願当初の明細書には、その発明の詳細な説明の欄の最初に、「或る新規な１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン類かプリン合成に於ける抗新陳代謝物質として有用な性質を有することを知つた。例えばこれらの化合物はアデニンの４―アミノ誘導体、ハイポキサンチンの４―ヒドロキシ誘導体及びグアニンの４―アミノ―６―ヒドロキシ誘導体の様な相当するプリン抗新陳代謝物質である。前記化合物は同様に乳酸及びバクテリアの作用を阻止する。」と記載してある。プリンは誘導体の形で生体内で重要な働きを行う核酸などの物質の構成成分として存在し、これら誘導体を総称してプリンという場合もある。原明細書で例示する「アデニン」、「ハイポキサンチン」、および「グアニン」はすべてプリンの誘導体であり、これらと、それに対応するピラゾロピリミジン誘導体との対応関係を示すとつぎの通りである。
＜１１９９９－００２＞
＜１１９９９－００３＞
右において、下段のピラゾロ―ピリミジン誘導体のそれぞれは、これに対応する上段のプリン誘導体の新陳代謝作用を阻害する。
したがつて、ピラゾロピリミジンの４―ヒドロキシ誘導体であるアロプリノールは、生体内においてヒポキサンチンの新陳代謝を阻止する。アロプリノールが痛風の治療に効果を有するのはそのためである。
なお、ピラゾロピリミジン誘導体が乳酸バクテリアの成長を阻止するのは、プリン代謝拮抗作用に付随するもので、乳酸バクテリアは生育に際し、葉酸か、またはチミンおよびプリンを必要とし、乳酸を生産するので、プリンと同時にその拮抗物質を与えて乳酸の生成量を測定すればその物質にプリン代謝阻害作用があるかどうかを簡単に知ることができる。
五　アロプリノール
（一）　本件特許の出発物質において６位置にメルカプト基、４位置に水酸基を有する物質４―ヒドロキシ―６―メルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを選択し、これに本件特許の処理手段を施すときは、４位置に水酸基、６位置
に水素を有する物質、すなわち、式
＜１１９９９－００４＞
で表わされうる４―ヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン（以下本件特許製品ともいう）を製造することができる。この本件特許製品は、一般に「アロプリノール」と称され、生体内でのキサンチンオキシダーゼの阻止剤としての活性を有し、その結果プリンの酸化を減少させることが望まれる痛風その他の治療に有効とされる。
（二）　本件特許公報におけるアロプリノール原料化合物の製法の開示本件特許の明細書の「発明の詳細なる説明」の項に、つぎの如く記載されている。


（イ）　「これらの化合物は新規な中間体ピラゾール―３、４ジカルボキサマイドを次亜塩素酸ナトリウムで処理することによつて４、６ジヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを有利に合成することが出来、而してこの化合物は例えば五硫化燐と加熱することによつて該水酸基の一方又は双方をメルカプト基に
変えることが出来……」（公報左欄一〇行目以下）
（ロ）　「４位置または６位置のいずれかにメルカプト基またはアルキルメルカプト基が置換されている―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）―ピリミジンを、ラネ―ニツケル触媒を使用して接触脱硫化することによつて、その４位置または６位置のいずれかが置換されていない―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）―ピリミジンを製造し
得る」（同一九行目以下）
右（イ）の記載により、４、６―ジヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを五硫化燐と加熱することによつて得られる該水酸基の一方又は双方をメルカプト基に変えた生成物は、つぎの三つの化合物である。（１）　４―メルカプト―６―ヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）―ピリ
ミジン
（２）　４―ヒドロキシ―６―メルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）―ピリ
ミジン
（３）　４、６―ジメルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンアロプリノール（４―ヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン）の本件特許方法による原料物質は、右（２）の４―ヒドロキシ―６―メルカプト化合物である。尤も、この化合物は、４、６―ジヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを五硫化燐と加熱することによつて、直ちには得られないが、この反応によつて得られる右（３）の、４、６―ジメルカプト化合物を原料として、自明の方法によりこれから（２）の化合物が得られる。出願当時において、その発明の属する技術分野に属する通常の知識を有する者にとつて、明細書の記載から自明である事項も明細書に記載した事項であるから、右（３）の４、６―ジメルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンから、（２）の、４―ヒドロキシ―６―メルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンの製法についても明細書に記載した事項である。（三）　アロプリノールを、中間体ピラゾール―３、４―ジカルボキサマイドから得る各製造工程を例示すれば添付別紙の如くなる。
同図において左上の化合物、中間体ピラゾール―３、４―ジカルボキサマイドを次亜塩酸素ナトリウムで処理することにより、４、６―ジヒドロキシ化合物が得られるが、これから本件特許発明によるアロプリノール、同図右上に示す）製造の出発物質である４―ヒドロキシ―６―メルカプト化合物を得るにはこれを塩素化する方法と硫化する方法とが考えられる。
塩素化する方法は、４、６―ジヒドロキシ化合物から右方に進行し、まず４、６―ジクロロ化合物を得、次にこれを加水分解して４―ヒドロキシ―６―クロロ化合物とし、さらに、これを硫化することにより４―ヒドロキシ―６―メルカプト化合物を得る方法である。
他方、硫化する方法は、４、６―ヒドロキシ化合物から下方に進行し、４―メルカプト―６―ヒドロキシ化合物を経て４、６―ジメルカプト化合物を得、これを直ちに加水分解するか、アンモノリシス反応を経て４―アミノ―６―メルカプト化合物としたのち、そのアミノ基の加水分解を経ることによつて、４―ヒドロキシ―６―メルカプト化合物を得る方法である。
同図において、左方縦の系列は、本件特許の原出願に当る特許第二六八九六九号（乙第一〇号証）の実施行為にあたり、同特許法公報（乙第一三号証）の発明の詳細な説明中例１ないし３に示してある。
同図下方横のアンモノリシス工程は、本件特許と姉妹関係にある分割出願である特許第二七五九九〇号（乙第二〇号証）の実施行為にあたり、その特許公報（乙第二四号証）の発明の詳細な説明中例３に示してある。
同図において右上方の４―ヒドロキシ―６―メルカプト化合物からアロプリノールを得る工程ならびに、右下方４―アミノ―６―メルカプト化合物を脱硫化して４―アミノ化合物（右下端）としたのち、これをアロプリノールに変える工程における脱硫化の工程は、いずれも本件特許発明の実施行為に当る。なお、４、６―ジヒドロキシ化合物を塩素化してアロプリノールの原料たる４―ヒドロキシ―６―メルカプト化合物を得る方法は、ピリミジン誘導体の製造に関する技術分野において化学的反応に関する公知の一般的理論を知り、そのプラクテイスを身につけ、右技術分野における通常の技術文献を身己の知識としている者であれば、何らの努力を要することなく了知され得る方法である（甲第一三号証の一ないし二〇）。
一般に、２、４、６位に置換基を有するピリミジン誘導体は、常に最初に環合成を行い、次に必要により得られたピリミジン誘導体に存在する基を置換して製造するのが原則である。ピラゾロピリミジン環の６位はピリミジン環の２位に当り、４位はピリミジン環の４位もしくは６位に当る。
本件特許の場合もこの一般原則に従つてピラゾール―３、４―ジカルボキサマイドを次亜塩素酸ナトリウムで処理して、４、６ジヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを得る環合成を行い、該化合物の４位および６位の水酸基（それぞれピリミジン環の４位および２位の水酸基に相当する）を置換して、所望のピラゾロピリミジン誘導体を得るものである。
そして、本件特許の１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンと密接な関係にあるブリン環においてピリミジン環側のアミノ基を加水分解により水酸基に変えることができることが古くより知られており、また本件特許のピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン環と構造上類似するプテリジン環においても、同じくピリミジン環側のアミノ基は、加水分解により水酸基に変化することが知られていた。例えば、ブリン環系のイソグアニンは加水分解によりキサンチンが生成し、
＜１１９９９－００５＞
プテリジン系の４―アミノ―２―ヒドロキシ―ブテリジンは加水分解により、２、４―ジヒドロキシ―ブテリジンが生成する。
＜１１９９９－００６＞
ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン系の４―アミノ―６―メルカプトーピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンも右と共通の変化をする。
＜１１９９９－００７＞
（四）更に、アロプリノールの原料化合物の製造方法につき詳述する。
甲　第２の経路について


原料物質たる、４、６―ジメルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンをアルカリにて処理し、４位置のメルカプト基のみを水酸基に置換することができる。
ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン環の４位の炭素原子はピリミジン環部の一方の窒素原子に対しオルト位を占め、他方の窒素原子に対しパラ位を占めているので、電子の欠乏状態にあり、従つて求核置換反応がおこり易い部位である。ピリミジン環の２、４、６位の炭素原子が電子欠乏状態にあり、従つて、求核試薬によつて攻撃されるのはこれらの位置であること、およびピリミジン誘導体の反応もこの基本原理に従うものであることは、ヘテロサイクリツクコンパウンズ・アール・シ・エルダーフイールド編集第六巻、二五一頁、二五二頁（甲第九号証の一）によりよく知られている。
そして、同じ脱離基に対してアンモニアより反応性が大である水酸イオンを攻撃試薬として使用すれば、当然次式に示すような芳香族求核置換反応がおこり、２、４―ジメルカプトピリミジンの４位のみを水酸基に置換できることは、ケミカル・レビユーズ第四九巻三四〇頁（甲第八号証の三）により知られていた。
＜１１９９９－００８＞
乙　第３の径路について
４、６―ジメルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを原料とし、これをアンモニアで処理し、４―アミノ―６―メルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンの中間体を得、これを塩酸を用いて加水分解すると右中間体の４位のアミノ基を水酸基に置換することができる。
この方法は、ジヤーナル・オブ・ジ・アメリカン・ケミカル・ソサイエテイ第七一巻二二七七九乃至二二八二頁（甲第七号証）の「４―アミノ―２―チオールピリミジン類」と題する報文などを参照すれば当業者には自明であつた。すなわち、右報文には、２―４―ジチオールキナゾリンをアンモニアで処理することにより４―アミノ―２―チオ―ルキナゾリンが得られ、該４―アミノ―２―チオールキナゾリンのアミノ基を加水分解して４―ヒドロキシ―２―チオールキナゾリンを製造することが記載されている。これを前記の４、６―ジメルカプト―１―
ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンより出発し、
４―ヒドロキシ―６―メルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを得るためのルートと対比すれば、つぎのとおりである。
＜１１９９９－００９＞
右反応において４位のメルカプト基が優先して攻撃試薬であるアンモニアにより置換されるという事実は、ピリミジン環の４位の炭素原子は２位の炭素原子よりも構造上一層活性化されており、求核置換反応がおこり易い部位であることを示している。
またジヤーナル・オブ・ジ・アメリカン・ケミカル・ソサイエテイ第七一巻（甲第六号証）二五三八頁には、「・・・しかしながら、イソグニアンのアミノ基の加水分解は、６規定塩酸と四十五時間煮沸することによつて実行された。その条件はグアニンのアミノ基の加水分解にも有効である。」と記載され、該方法についての原著を示す脚註（６）、（７）および（８）からイソグニアンのアミノ基の加水分解については一九三九年に【Ａ】が、また一九四〇年には【Ｂ】がそれぞれ発表して公知となり、グアニンのアミノ基の加水分解については【Ｃ】が一九一〇年に既に発表して公知となつたものであることを示している。六　本件特許の優先権主張の基礎たる英国特許出願仮明細書には、つぎの如く、本件特許発明によるアロプリノールの製造法が明らかにされていた。右英国特許出願仮明細書は、化合物自体を発明とする体裁をとつており、しかも英国に特有な仮明細書ではあるが、むしろ本件特許明細書より情報が豊富であつて、全体としては原告主張のアロプリノールの製造法を明らかにしていない。しかし、仮明細書はアロプリノールそのものを目的物として開示しており（実施例９）、６位のメルカプト基を脱硫して水素原子に変えるという処理手段もまた実施例８として開示していた。４―ヒドロキシ―６―メルカプト体をラネ―ニツケルで処理し脱硫してアロプリノールを得る具体的な製造法の実施例は存在しなかつたけれども、４―アミノ―６―メルカプト体を原料化合物とする類似の脱硫反応から右のアロプリノールの製造法は当業者には自明であつた。右のアロプリノールの製造法の原料化合物たる４―ヒドロキシ―６―メルカプト体を製造する経路については、前述の三つの経路における各原料化合物である４、６―ジヒドロキシ体、４、６―ジメルカプト体、および４―アミノ―６―メルカプト体のすべてを記載しており、これらの原料化合物から４―ヒドロキシ―６―メルカプト体を製造できることが自明であつた。
なお、ケミカル・レビユーズ第四九巻一九五一年三四〇頁（甲第八号証の三）には、芳香族求核置換反応における求核試薬の反応性の序列が記載されているが、その序列は金属イオン化傾向の序列に似ており、４、６―ジメルカプト体の４位のメルカプト基をアンモニアが攻撃して４―アミノ―６―メルカプト体を与えることが実施例７に実証されている以上該序列の上位にある水酸イオンが４位のメルカプト基を攻撃して４―ヒドロキシ―６―メルカプト体を与えることは、実験を行うまでもなく、容易に理解し得た筈である。
パリ条約第四条Ｈにおける「明らかな開示」の要件は、後願の対象が先願にすでに逐語的に記載されていることを前提としていない。優先権の基礎となつた第一国出願と、第二国出願の対象との間には同一性が必要であるけれども、この対象の同一性の要件には多少の柔軟性が認められるべく、出願時において、その発明の属する技術分野において通常の知識を有する者が第一国出願の明細書の記載からみて自明な事項の追加は優先権の確保にとつて瑕疵とはならないと解すべきである。従つて、本件の場合には、原告主張の本件特許発明によるアロプリノールの製造法が、その原料化合物である４―ヒドロキシ―６―メルカプト体の製造法をも含めて、原告の一九五五年八月一〇日の英国出願の仮明細書に当業者に自明な事項として明らかにされているのであるから、右英国出願と本件特許出願とは対象の同一性を失つておらず、本件特許は前記英国出願に基づく優先権の利益を享受し得るものである。
七　被告は、昭和五〇年三月一日から同年一〇月二六日の本件特許の存続期間満了日まで、業として本件特許製品たるアロプリノールを製造し、右アロプリノールを主成分として含有する製剤「ノイフアン」（商品名）を製造販売した。アロプリノールは、本件特許の出願について優先権主張日である昭和三〇年八月一〇日前に日本国内において公然知られた物ではなかつたから、特許法第一〇四条により、被告の製造に係るアロプリノールは本件特許方法により製造されたものと推定される。


被告の右行為は、本件特許権を侵害することを知りながら、または過失によりこれを知らないでなしたものである。右期間中における被告の売上額は金九七四一万円である。「ノイフアン」の薬価は一錠金六六円であるから逆算すると、被告の販売数量は、一、四七五、九〇九錠となる。「ノイフアン」の仕切価格は、一錠六二円八〇銭であるから、被告の売上高は金九二、六八七、〇八五円である。被告における「ノイフアン」の製造、販売の利益率は四〇％であるから、被告の利益は、金三七、〇七四、八三四円である。
被告の右利益の額は、被告の前記侵害行為によつて原告が蒙つた損害額と推定されるものである。
八　よつて、原告は被告に対し右損害の賠償とこれに対する昭和五一年一〇月二五日付請求の趣旨変更申立書送達の日の翌日から支払ずみまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第二　請求原因に対する答弁
一　請求原因一、二の事実は認める。
二　同三の事実中、１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンの化学構造式、並びに、本件特許の特許請求の範囲に、「４位置または６位置にメルカプト基または低級アルキルメルカプト基を有する１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン」が出発物質として、「ラネーニツケル触媒を使用して脱硫化すること」が処理手段として、「４位置または６位置のいづれかに水素原子を有する１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン」が目的物質として、いずれも記載されていることは認める。三　同四の事実中、４―ヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンが現在アロプリノールと呼ばれ、原告主張の如き薬効のあること、本件特許の分割前の原出願明細書の発明の詳細な説明冒頭に原告主張の記載があることは争わない。四　同五の（一）の事実は争わない。同（二）の事実中、本件特許の明細書の発明の詳細なる説明中に（イ）、（ロ）の記載があること、４、６―ジヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを五硫化燐と加熱することによつて４―ヒドロキシ―６―メルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンが得られないことは認めるが、この化合物が原告主張の如く当業者に自明の方法で得られるとの主張は争う。同（三）、（四）の事実中、アロプリノールの原料たる４―ヒドロキシ―６―メルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンが原告主張の第一ないし三径路により得られることが本件特許の優先権主張日当業者に自明であつたことは争う。
五　同六の事実中、本件特許の優先権主張の基礎たる英国特許出願仮明細書に、アロプリノールの本件特許方法による製造方法が明らかにされていたこと、４―アミノ―６―メルカプト体を原料化合物とする類似の脱硫反応からアロプリノールの本件特許方法による製造方法が当業者には自明であつたことは争う。六　同七の事実中被告が原告主張の期間業としてアロプリノールを製造し、これを主成分として含有する製剤「ノイフアン」を製造販売したこと、アロプリノールが本件特許優先権主張日公然国内で知られたものでなかつたこと、右期間中被告が売上額が金九七四一万円であることは争わないが、その余は争う。
第三　被告の主張
本件特許はアロプリノールを製造する方法を包含しない。また、本件特許の優先権主張の基礎たる英国特許出願仮明細書には、４―ヒドロキシ―６―メルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンをラネ―ニツケル触媒を使用して脱硫化するという本件特許発明の処理手段を施して、アロプリノールを製造する方法は明らかにされていない。なお、アロプリノールは、本件発明の願書が日本特許庁に提出された日には、既に公知化合物であつたから（乙第二六号証）、本件においては特許法一〇四条の推定が適用されない。すなわち、本件発明の願書が日本国特許庁に提出された昭和三一年（一九五六年）八月一〇日より前である同年二月二〇日刊行のジヤーナル・オブ・アメリカン・ケミカル誌七八巻四号（乙第二六号証）七八六頁（訳文七頁）の、【Ｄ】の可能性のあるプリン系拮抗剤、第一報、二、三の４、６置換ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンの合成」なる報文において、３―アミノ―４―ピラゾールカルボキシアミドとチオ尿素とを反応させるという、全く別異の方法によつて、アロプリノールを合成したことが報告され、その生成物は公知の化合物となつた。
一　アロプリノールと本件特許発明の技術的範囲
（１）　本件特許の優先日当時には、４―ヒドロキシ―６―メルカプト体（原告主張のアロプリノールの製法の原料）は勿論、本件特許明細書の実施例の出発原料たる４―アミノ―６―メルカプト体、更には、４位置又は６位置にメルカプト基（又は低級アルキルメルカプト基）を有する１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンは、未だ合成されていなかつた。
本件特許明細書は、本件特許発明の、かかる新規な原料化合物の製法について、「・・・中間体ピラゾール３、４ジカルボキサマイドを次亜塩素酸ナトリウムで処理することによつて、４、６―ジヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを有利に合成することが出来、而してこの化合物は例えば五硫化燐と加熱することによつて該水酸基の一方又は双方をメルカプト基に変えることが出来・・・」と記載しているだけである。ところで、４、６―ジヒドロキシ体を五硫化燐と加熱することによつては、４―メルカプト―６―ヒドロキシ体と、４、６―ジメルカプト体は得られるが、４―ヒドロキシ―６―メルカプト体は直ちには得られないのである。そうすると、４―ヒドロキシ―６―メルカプト体とその製法に関しては、本件特許明細書中には何等の開示も存しないと言わねばならない。しかも、前記記載は、原告の原特許の特許請求の範囲の記載に照応し、原特許発明は、右記載の反応工程を対象としているのであるから、その工程が新規であり、自明ではなかつたことは明らかであつて、かかる技術水準の下において、明細書中に何の開示もない４―ヒドロキシ―６―メルカプト体の製法が自明であると言い得ないことは明白である。
（２）　本件特許の原出願の出願時の明細書（乙第一号証）は、発明者等が新たに合成し、有用な効果を見出した化合物の例として「アデニンの４―アミノ誘導体」、「ハイボキサンチンの４―ヒドロキシ誘導体」、「グアニンの４―アミノ―６―ヒドロキシ誘導体」の三つの化合物を掲げていたが、本件特許明細書では、「相当する４―アミノ誘導体」、「相当する４―アミノ―６―ヒドロキシ誘導体」の二つに限定し、アロプリノールに該当すべき「相当する４―ヒドロキシ誘導体」は除かれている。


（３）　原出願の出願時の明細書には、アロプリノールの製法は示されていたが、その製法は、４、６―ジヒドロキシ体を五硫化燐と加熱することによつて４―メルカプト―６―ヒドロキシ体を得（実施例３）、これに更に五硫化燐を反応せしめて４、６―ジメルカプト体とし（実施例４）、これをアミノ化することにより４―アミノ―６―メルカプト体に変換し（実施例７）、これを出発原料として本件特許明細書の実施例と同一の工程により４―アミノ体とし（実施例８）、更にこれを実施例９に従つて、アロプリノールに変換する（実施例９）という製法であつた。ところが、右の中、アロプリノールを直接の目的物とする実施例９は、本件分割出願と同時に行なわれた原出願の明細書の補正によつて削除され（乙第七号証二頁末行乃至三頁一行）、この実施例については分割出願も行なわれていない。（４）　そして、右（２）および（３）の事実は、原出願の審査の過程において、審査官が、原出願明細書には多種多岐に亘る方法が記載されているから一に限定し、他は削除若しくは分割出願されたい旨の訂正指令（乙第五号証）を発したのに応じて、出願人がなした訂正並びに分割出願の結果生じたものである。かかる経緯に徴すれば、出願審査の過程で出願人の明確な意思表示により削除されていると言わねばならない。
更に、原告は本件特許発明は化学的類似方法の発明でありその特許性である目的物の有用な特性は、アロプリノールに関して言えば、生体内でのキサンチンオキシダーゼの阻止剤としての活性を有し、その結果、プリンの酸化を減少させることが望まれる痛風その他の治療に有効であるというけれども、この薬効が見出されたのは本件特許出願より後である。すなわち、原告はアロプリノールについて、「キサンチンオキシダーゼ抑制剤」なる名称の発明を一九六二年五月二三日英国に特許出願しており、該特許明細書（乙第三一号証）によれば、「本発明は、４―ヒドロキシ―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン（Ⅰ）および４、６―ジヒドロキシピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン（Ⅱ）を用いた、生体内におけるキサンチンオキシダーゼの抑制作用に関するものである」（一頁本文左欄一四行目以下）
「今日４―ヒドロキシ―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンおよび４、６―ジヒドロキシピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンは、生体内におけるキサンチンオキシダーゼの効果的な抑制物質であることが見出された」（同欄三一行目以下）「それゆえ４―ヒドロキシ―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンおよび４、６―ジヒドロキシーピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンは、痛風発作を阻止する能力
を有する薬物である」（同欄四四行目以下）
と記載されているのである。この発明は、英国において、本件特許の優先権主張に用いられた英国特許出願とは別に、特許されている。そしてその出願日（一九六二年五月二三日）は、後者につき完全明細書が提出され、それが公開された日（一九五八年七月二三日）より遥か後であり、勿論本件特許の原出願の願書が日本特許庁に提出された日（昭和三一年八月一〇日）より以後である。この事実は、原告主張のアロプリノールの薬効が、本件特許発明の発明者等に全く認識されていなかつたばかりでなく、本件特許の優先権主張の基礎となつた英国特許出願仮明細書や完全明細書が公にされても、当業者の予測し得ない新たな薬効であつたことを示すものである。
したがつて、アロプリノールが現に市販され用いられている痛風における「高尿酸血症治療」という治療目的並びにその薬理作用は、全て、本件特許発明の特許性の基礎たる、目的物の薬効と異なるものと言わねばならない。本件特許明細書に、本件特許発明の目的物質の有する薬効について、「プリン合成における抗新陳代謝物質として有用な諸性質を有することを知つた」と記載されているが、プリン合成は、核酸の構成に必要な塩基の代謝経路であるから、「プリン合成における抗新陳代謝物質」という認識は、「核酸代謝」を意識したものでありその抗新陳代謝物質として期待される薬効は、核酸の代謝が旺盛なことによつて生じる悪性腫瘍乃至癌に対する治療効果である。
これは、例えば、本件特許の優先権の基礎たる英国特許出願の出願日と日本特許の出願日との中間に発表されたザ・ジヤーナル・オブ・アメリカン・ケミカル・ソサイエテイ誌七八巻一九五六年（昭和三一年）二月二〇日号登載の、【Ｄ】の「可能性のあるプリン系拮抗剤」、第一報「二、三の４、６置換ピラゾロー（３、４―ｄ）ピリミジンの合成」なる報文（乙第二六号証七八四頁）に、「天然のプリンのいろいろな構造の変化した化合物は生物学的な系について数種の拮抗剤としての可能性をもつたものとして存在している。その中で特に関心をもたれているのは制癌剤（ａｎｔｉ―ｔｕｍｏｒａｇｅｎｔｓ）である８―アサーグアニンや６―メルカプトプリンや６―クロロプリンや６―チオグアニンである。新しい制癌剤が見出されるかもしれないという期待の下で、いろいろな生物学的に活性なプリンの新しい異性体化合物を提供する為にピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン環系の合成を行なつた」と記載されているとおり、又その続報（甲第一三号証の一〇）である同誌七九巻一九五七年一二月二〇日第四〇七頁にも、制癌活性（ａｎｔｉ―ｔｕｍｏｒａｃｔｉｖｉｔｙ）なる語が使用されているとおり、当時これら化合物群は、抗腫瘍剤乃至制癌剤を探究する目的で合成され検討を加えられていたのである。ところで、アロプリノールに対応するプリン誘導体はヒボキサンチンであるが、それはキサンチンを経て尿酸に変化して排泄されるから、かかる機序からみてアロプリノールに抗種瘍剤や制癌剤としての強力な作用は到底期待しえないのである。本件特許の発明者等がアロプリノールに格別それを重視すべき意義を感じなかつたのも当然であり、分割出願に際して実施例９と共にアロプリノールとその製法を削除したのは、当時の認識としては、やむを得なかつたといえよう。
二　英国特許出願仮明細書における記載


（１）　英国特許出願仮明細書（乙第一九号証）には、実施例９として、アロプリノールの製法が示されているが、その製法は実施例８の目的物である４―アミノ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン（本件特許明細書の実施例記載の目的物と同じ）を原料として、これに稀硫酸と亜硝酸ソーダを加えジアゾ化を施すものである。その他、４―ヒドロキシ―６―メルカプト体を原料として、これを脱硫化してアロプリノールを製造するという本件特許方法に関しては、何の記載も存しない。又、一般的記述としても、４、６―ジヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンの「ヒドロキシル基は、知られた方法によつて他の基に変換され、上に述べた一般式に含まれる他の化合物を与える」との記載（同三頁右欄下から五行目以下）がみられるのみであつて、アロプリノール、並びに、それの製法に関しては、それ以上何等言及されていない。
なお、仮明細書記載の発明の化合物を示す一般式（１）には、アロプリノールは文言上包含されない。ただし、Ｒ１、Ｒ２には水素原子を含む旨の記載がないからである。
＜１１９９９－１０＞
そればかりではなく、前記製法においてアロプリノールの原料となるべき化合物である、４―ヒドロキシ―６―メルカプト体は、仮明細書の排出時、未知の化合物であつた。
（２）　パリ条約第四条辛項は発明の構成部分が、第一国出願の請求の範囲に記載
されていなくても優先権を享受し得る場合について、
「其の出願書類の全体が該構成部分を明確に示し居れることを条件とす」と定めている。ところで、本件特許の処理手段によつてアロプリノールを製造する場合の原料化合物と原告の主張する４―ヒドロキシ―６―メルカプト体は、当時未知の化合物であつたのであり、英国特許出願仮明細書の本文にも実施例にも、その化合物とその合成法に関しては、何等の記載もないのである。そうすると、４―ヒドロキシ―６―メルカプト体を原料に用いるアロプリノールの製造法が右明細書に「該構成部分を明確に示し居れる」と言い得ないことは明らかである。すなわち英国特許仮明細書には、既述の如く、４、６―ヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンのヒドロキシル基は「知られた方法」によつて、他の基に変換され、上に述べた一般式に含まれる他の化合物を与えるとの記載は存したが、その「知られた方法」が何であるかは明細書本文中に全く記載がなく、実施例に唯一の例として示されている４、６―ジヒドロキシ体を五硫化燐と加熱するという方法では、直ちに４―ヒドロキシ―６―メルカプト体が得られないことは発明者等の研究報告により夙に明らかにしているところである。（３）　原告は、本件特許の優先日当時の技術水準に立てば４―ヒドロキシ―６－メルカプト体の合成は当業者に自明であつたと主張し、公知文献を引用し、三つの経路を指しているが、つぎのとおりいずれも不当である。
（イ）　第２の経路について
甲第八号証の一ないし三、甲第九号証の文献における原告引用個所は、芳香族置換反応における一般的理論考察を述べた部分に過ぎず、同所には、原告が本件特許発明の分野の化合物と類縁関係に在るというプリン誘導体其の他に関する具体例の記載すら全く存在しないのであるから、かかる記載から、第２の経路が自明であるとするのは牽強附会の謗りを免れない。
（ロ）　第３経路について
４、６―ジメルカプト体から４―アミノ―６―メルカプト体を製造するその前半の工程は、同じく英国特許出願仮明細書による優先権に基く原告の今一つの分割出願の対象となつて特許され、実施例３として示されているのである（乙第二四号証）。そして該特許明細書に明らかなとおり、４―アミノ―６―メルカプト体は当時新規な化合物であつたのである。
同一の技術水準において、ある新規化合物の製法は、新規且つ容易に推考し得ないに拘らず、その新規化合物を原料としてこれに更に何らかの化学反応を生ぜしめて他の化合物とする工程が自明であつたということは矛盾である。４―アミノ―６―メルカプト体は本件特許明細書の実施例における原料化合物として記載されているが、その製法につき本件特許明細書は全く言及していない。原告引用の甲第六号証に記載のイソグニアン（プリン誘導体）やプテリジン誘導体の加水分解、甲第七号証におけるキナゾリン誘導体の加水分解は、塩酸等の鉱酸類を用いて行なわれている。これは、原告主張の水酸化ナトリウム（苛性ソーダ）処理と異なり、生起する化学反応は同一でも、処理手段が異なる。
（ハ）　第１経路について
原告引用の甲第一三号証の六ないし八の文献には、幾つかのピリミジン誘導体をオキシ塩化燐及びジメチルアニリンで処理することによつて、ジクロール体、トリクロル体とすることが記載され、甲第一三号証の九には、尿酸をオキシ塩化燐及びジメチルアニリンで処理することによつて、トリクロルプリンに変化させることが記載されている。各文献に記載の化合物の骨格構造の各位置番号はつぎのとおりである。
＜１１９９９－０１１＞
しかるに、一九五六年二月二〇日刊行のジヤーナル・オブ・アメリカン・ケミカ
ル誌七八巻四号七八六頁（乙第二六号証）には、
「４、６―ジヒドロキシ―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンをジメチルアニリンとオキシ塩化燐とでクロル化する試みは期待した誘導体たる、４、６―ジクロル―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンの代りに、恐らく４―メチルアニリノ―６―クロロ―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンと思われる化合物Ｃ１２Ｈ１０Ｎ４Ｃｌを得た」（該当個所は甲第一四号証の訳文中にないので、この個所を乙第二六号証の二として提出）
と記載してあり、この文献は本件特許出願後の【Ｄ】の報文である。これはピリミジン誘導体や、プリンの誘導体に関する前記知見は、本件特許発明の分野に属する４、６―ジヒドロキシ体には妥当せず、４、６―ジクロル体は得られなかつたことを明らかにしている。


更に、本件特許出願後の文献である一九五七年刊行の同誌七九巻六四〇七頁（乙第三二号証）の【Ｄ】の報文には、「４、６―ジヒドロキシ―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを４、６―ジクロル―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンに変化させる予めの試みは、不成功であつたけれども、今やＮ・Ｎ―ジエチルアニリンとオキシ塩化燐とが４、６―ヒドロキシ―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを六〇乃至七〇％の収率で４、６―ジクロル―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンに変化せしめるということが発見されるに至つた」（該当個所は甲第一三号証の一〇の訳文にはないので、乙第三二号証として提出）
と述べている。なお、甲第一三号証の二の実験でも実験者は右教示に従い、ジエチルアニリンを用いており、公知文献の教示するジメチルアニリンは用いていない。要するに、原告は、プリン誘導体、プテリジン誘導体、キナゾリン誘導体などの分野における種々の文献を援いて原告主張の三つの経路が自明であつたと主張するのであるが原告の示す各公知文献の記載の知見が、そのまま、４、６―ジヒドロキシ体を４、６―ジクロル体に変化させるに際して適用することができず、また４、６―ジメルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンから４―ヒドロキシ―６―メルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンに変化させるに際して用いることができないのであるから、原告主張の三つの経路が自明であつたということができない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　原告が、特許第二七五九九一号、その発明の名称「ピラゾロ―（３、４―ｄ）―ピリミジン誘導体の製法」、出願日昭和三一年八月一〇日、出願番号（分割前）特願昭三一―二〇八四一号、（分割後）特願昭三四―二三〇〇一号、出願公告日昭和三五年一〇月二六日、出願公告番号特公昭三五―一六二三五号、原簿登録日昭和三六年五月一五日、優先権主張昭和三〇年八月一〇日（イギリス国）、
特許請求の範囲
「４位置または６位置にメルカプト基または低級アルキルメルカプト基を有する１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンをラネ―ニツケル触媒を使用して脱硫化することにより４位置または６位置のいずれかに水素原子を有する１―ピラゾロ―
（３、４―ｄ）ピリミジンを製造する方法」
とする特許権の特許権者であること、
被告が、昭和五〇年三月一日から同年一〇月二六日まで、業として、４―ヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン（アロプリノール）を製造し、これを主成分として含有する製剤「ノイフアン」（商品名）を製造販売したこと、右特許第二七五九九一号の原出願である昭和三一年特許願第二〇八四一号は、一九五五年（昭和三〇年）八月一〇日イギリス国に対しなした特許出願の仮明細書に基づき日本国に対しなされたものであるが、右原出願昭和三一年第二〇八四一号の審査の過程において審査官が原出願明細書には多種多岐に亘る方法が記載されているから、一に限定し、他は削除若しくは分割出願されたい旨の訂正指令を発したのに応じて、出願人は原出願を親出願として維持すると共に二つの分割出願をなし、親出願は出願公告昭三五―九四〇九号（乙第一三号証、特許公報）の公告を経、特許第二六八九六九号として特許され、分割の一は本件特許であつて出願公告昭三五―一六二三五号（甲第一号証の二、特許公報）の公告を経て特許第二七五九九一号として特許され、本件特許と姉妹関係にある分割の他の一は出願公告昭和三五―一六二三四号（乙第二四号証、特許公報）の公告を経て特許第二七五九九〇号として特許されたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。第二　本件特許発明の方法は、特許請求の範囲の記載によると、（イ）　原料は、４位置または６位置にメルカプト基または低級アルキルメルカプト基を有する１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン」（ロ）　処理手段は、右原料を「ラネ―ニツケル触媒を使用して脱硫化する」（ハ）　目的化合物は、「４位置または６位置のいずれかに水素原子を有する１―
ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン
である。
第三　１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンは、つぎの構造式を有する含窒素縮合複素環を有する化合物である。
＜１１９９９－０１２＞
すなわち、１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンは、元来４位置にも、６位置にも共に置換基を有しない化合物である。
ところが、特許請求の範囲には、原料物質につき、前記の如く、１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンの４位置又は６位置のいずれか一方について、メルカプト基または低級アルキルメルカプト基を有することを規定しているが、その他方の位置について何ら規定していない。
同様に、特許請求の範囲に、目的物質につき、前記の如く規定していて、他方の４位置または６位置については何ら規定していない。
そして、成立に争いない甲第一〇号証（ザ・ジヤーナル・オブ・ザ・アメリカン・ケミカル・ソサイエテイ誌第七六巻一九五四年五六三三ないし五六三六頁）によると、本件特許の優先権主張日当時、既に、６―メルカプトプリンにラネ―ニツケルを加えて脱硫化することによりプリンが得られることが知られていたことが認められるのである。
原告は、本件特許発明は化学的類似方法であるという。化学的類似方法とは、一般に、公知化合物に構造的に類似する化合物を既知の方法で製造するときに、生成物が公知の類似化合物からは予期されないような優れた性質を持つとき、その製造法は方法それ自体には特許性はなくても、生成物の効果をもつて、方法の効果として特許性があるものとされている。そうすると、本件特許発明の目的化合物の特定ならびに、目的化合物の有用性が重要な意味を持つて来る。
４―ヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン（アロプリノール）は、４位置に水酸基、６位置に水素原子を有する１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンであるが、本件特許発明の目的物質に含まれるかどうかは、前記の事由により、特許請求の範囲の記載だけでは一義的に断定することができず、更に検討を要する。


原告は、本件特許発明の本質ならびに開示についてつぎの如く主張する。本件特許発明は、プリン代謝拮抗物質としての、モノ置換ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン誘導体を製造する方法に関する点にその発明の本質があり、４位置または６位置にメルカプト基又は低級アルキルメルカプト基を有する１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを脱硫化して、かかるモノ置換ピリミジン誘導体を得るものである。その有用性については、本件特許の分割前の原出願明細書に、「或る新規な１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジン類がプリン合成に於ける抗新陳代謝物質として有用な性質を有することを知つた。例えばこれらの化合物はアデニンの４―アミノ誘導体、ハイポキサンチンの４―ヒドロキ誘導体及びグアニンの４―アミノ―６―ヒドロキシ誘導体の様な相当するプリンの抗新陳代謝物質である。前記化合物は同様に乳酸及びバクテリアの作用を阻止する」と記載してある。アロプリノールの本件特許方法による製法は、４―ヒドロキシ―６―メルカプト―１ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを原料として、これをラネ―ニツケル触媒を使用して脱硫化することにより得られるのである。右原料の製造方法は本件特許明細書に記載してある。尤も、４、６―ジヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを五硫化燐と加熱することにより直ちにアロプリノールの原料である４―ヒドロキシ―６―メルカプト体を生成せしめることはできないが、右の原料は前記方法により得られる４、６―ジメルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを加水分解することによつて得られ（別紙第二径路）、あるいはまた、右４、６―ジメルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンをアンモノリシスして、４―アミノ―６―メルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを生成せしめたうえ、この物質を水酸化ナトリウム処理することによつても得られる（同第三径路）。更にまた、右原料は、４、６―ジヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを塩素化して、４、６―ジクロロ化合物となし、これを加水分解して４―ヒドロキシ―６―クロロ化合物となし、これを硫化することによつても得られる（同第一径路）。そして右出発物質の４、６―ジヒドロキシ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンや４、６―ジメルカプト―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンはいずれも本件特許の明細書の詳細な説明に記載されており、これを出発物質として右第一ないし三の径路によりアロプリノールの原料を製造する各手段は、本件特許の優先権主張日自明のものであり、ピリミジン誘導体の製造に関する技術分野における公知の化学反応についての一般理論を知り、そのプラクテイスを身につけ、右技術分野における通常の技術文献を自己の知識としている者であれば、本件特許の明細書の記載のみに基づいて直ちに了知し得るものである、と。
被告は、右原告の主張を争い、つぎの如く主張する。
本件特許明細書には、アロプリノールの有用性ならびにその製造方法についてなんら具体的に記載されていない。のみならず、原告主張の原料を用いてアロプリノールを製造する方法は、本件特許の分割前の原出願の明細書にも、更にまた本件特許の優先権主張の基礎とするイギリス国特許出願仮明細書中にも記載されていない。もつとも右原出願明細書ならびにイギリス国特許出願仮明細書中にいずれも実施例９にアロプリノールを目的物質とする製造が記載されていたが、それは、本件特許発明の実施例の目的物質である、４―アミノ―１―ピラゾロ―（３、４―ｄ）ピリミジンを原料とし、これに〇・二Ｎ硫酸中で亜硝酸カリウムを加え、更に反応混合物に水酸化アンモニウムを添加して製造するという方法であつた。すなわち、本件特許発明の方法により、直ちにアロプリノールを製造するという方法とは異なる。そして本件特許の実施例は、原出願明細書ならびにイギリス国特許出願仮明細書中には、実施例８として、別に記載されていた。また、本件特許発明明細書に、その目的物質の有する薬効として「プリン合成における抗新陳代謝物質」と記載しているが、それは核酸代謝を意識したものであり、これにより期待される薬効は核酸の代謝が旺盛なことによつて生じる悪性腫瘍ないし癌に対する治療効果である。したがつて、アロプリノールに対応するプリン誘導体であるヒポキサンチンは、キサンチンを経て尿酸に変化して排泄されるから、この機序からみてアロプリノールに抗腫瘍剤や制癌剤としての強力な作用は到底期待しえないので、本件特許明細書にアロプリノールの薬効について触れずその物質を本件特許発明の中に含めて出願しなかつたのは意識して削除したものである、等。
特許法第一〇四条は、「物を生産する方法の発明について特許がされている場合において、その物が特許出願前に日本国内において公然知られたものでないときは、その物と同一の物は、その方法により生産したものと推定する。」と規定している。
ところで、特許法第三六条四項は、明細書の詳細な説明には、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に、その発明の目的、構成及び効果を記載しなければならないと規定し、同第五項には、特許請求の範囲には、「発明の詳細な説明に記載した発明」の構成に欠くことができない事項のみを記載しなければならないと規定している。右の規定によれば、特許請求の範囲の記載が意味する内容は、発明の詳細な説明の項に記載された発明の開示の射程距離の範囲を越えてはならないことが明らかである。換言すれば、特許請求の範囲の記載は発明の詳細な説明により支持されていなければならない。
特許法一〇四条の推定の規定は、右の事項を当然の前提とするものと解すべきである。
アロプリノールが本件特許の優先権主張日、日本国内において公然知られていなかつた事実については、被告は明らかに争わないので、これを自白したものとみなされる。
しかし、本件においては、アロプリノールについて、適法に特許法一〇四条の推定を適用し得るためには、右の事実のほか、アロプリノールが単に文言上、本件特許請求の範囲に記載の目的物の表現に包含されるというだけではなく、その有用性ならびに、アロプリノールを本件特許方法により製造するための原料、処理手段、目的物からなるその製造方法が、その分割出願たる本件特許の明細書に明記してあるか、少なくとも優先権主張日平均的当事者が容易に理解し得る程度に開示してあり、且つその開示内容が分割前の原出願明細書にも記載されているか、少なくとも開示されていると解される記載があり、更に、原出願が優先権主張の基礎とするイギリス国出願仮明細書の全体のなかに明らかにされていて、これに根拠を置くものでなければならない。