主　　　文
１　被告東京営林局長が原告Ｐ1及び同Ｐ2に対し、被告甲府営林署長がその余の原告らに対し、昭和四五年七月四日付で行なつた原告らを戒告する旨の各懲戒処分をいずれも取り消す。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
（請求の趣旨）
主文１項と同旨。
（請求の趣旨に対する答弁）
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
（請求原因）
一　原告Ｐ1及び同Ｐ2（以下第一原告らという。）は任命権者である被告東京営林局長（以下被告局長という。）に採用され、その余の原告ら（以下第二原告らという。なお第一原告らと第二原告らをあわせて原告らという。）は任命権者である被告甲府営林署長（以下被告署長という。）に採用され、いずれも甲府営林署管内の国有林野事業に従事している者である。
二　被告局長は昭和四五年七月四日第一原告らに対し、被告署長は右同日第二原告らに対し、それぞれ原告らを戒告する旨の各懲戒処分（以下右各懲戒処分を総称して本件懲戒処分という。）をした。
三　しかしながら、本件懲戒処分は違法であるから、その取消しを求める。
（請求原因に対する認否）
請求原因一、二記載の事実は認める。しかし本件懲戒処分は違法ではない。
（抗弁）
一　はじめに
本件懲戒処分は、昭和四五年四月三〇日に原告らが全林野労働組合の指令によりそれぞれ始業時の午前七時三〇分から二時間余にわたつてその職務を放棄したこと（以下これを本件争議行為という。）に対してなされたものである。以下においてこの点を述べる。
二　原告らの勤務する甲府営林署の概況
東京営林局甲府営林署は、国有林野約三、八〇〇ヘクタール、公有林野等官行造林地約一、三〇〇ヘクタールを管理経営し、営業署本署のほか担当区事務所三（甲府、富士吉田、南部）、製品事業所一（片房沢、ただし昭和四五年六月一日に内船と改称）、苗畑事業所一（諏訪森）、苗畑作業場一（大木）からなつている。本署には、庶務課、経理課、経営課、事業課の四課が設置されている。職員は一般職の国家公務員であって、本件当時、行政機関の職員の定員に関する法律（以下「定員法」という。）に基づくいわゆる定員内職員五八名、常用作業員四四名、定期作業員一四名、臨時作業員二七名が勤務していた。三　原告らの所属する労働組合及び組合における原告らの地位全林野労働組合（以下全林野という。）東京地方本部（以下東京地本という。）甲府営林署分会（以下甲府分会という。）は、甲府営林署に勤務する職員をもつて組織されている労働組合であり、本件争議行為当時一〇七名の組合員を擁していた。
原告Ｐ3、同Ｐ4及び同Ｐ5の三名は甲府分会執行委員であり、その余の原告らはいずれも一般組合員であつた。
四　本件争議行為に至る経緯
１　全林野は、日本労働組合総評議会（以下「総評」という。）傘下にあり、同時に公共企業体等労働組合協議会（以下「公労協」という。）の構成員であるが、昭和四五年三月八日及び九日の両日にわたつて開催した「第四八回中央委員会」において、右総評及び公労協の一、九七〇年春闘方針に基づいて、「大巾賃金引上げ、合理化反対、安保廃棄を結合して、この闘いを成功させるためストライキで闘い抜く」という全林野の七〇年春闘方針を決定した。
２　全林野は、昭和四五年三月一四日、林野庁に対して「日給制職員の賃金引上げに関する要求書」及び「月給制職員の新賃金に関する要求書」を提出した。３　全林野は昭和四五年四月七日の全国戦術会議において、ストライキの実施につき、拠点箇所、分会数、ストライキ実施方法、ストライキ参加の範囲、指導方法に関し意思統一をした。
４　公労協は昭和四五年四月一八日に共闘委員会を開き、七〇年春闘の最大の山場における戦術として、①自主交渉で回答を出させる、②私鉄の賃上げ闘争を支援する、③全体の賃上げ相場の底上げを図る等を目標に、同月三〇日には半日ストライキに突入し、さらに同年五月八日には賃上げ結着の最重要段階として全一日のストライキを行なうことを決定した。
５　全林野は、右決定をうけて昭和四五年四月二〇日、全林野第六次統一行動日として同月三〇日に各地方本部（以下地本という。）半日の拠点部分ストライキを行ない、さらに全林野第七次統一行動日として同年五月八日に全一日の拠点部分ストライキを行なえとの指令を出した。
６　全林野は、その新賃金要求について当局と団体交渉が重ねられているさ中である昭和四五年四月二八日、前夜開かれた公労協拡大共闘委員会のストライキ突入再確認の決定をうけて、全地本に対し第六次統一行動日である同年四月三〇日に予定どおりストライキに突入する旨の指令を出した。
７　右指令に基づき、各営林局一営林署において、およそ一時間ないし四時間の拠点部分ストライキが行なわれ、約四八〇名がこれに参加した。
五　甲府営林署における職場集会の概要
甲府分会は昭和四五年四月二八日にストライキ宣言文を掲示したので、当局は分会に対しストライキを中止するよう事前の警告を行ない、さらに職員に対して、違法なストライキに参加しないようにとの林野庁長官の要請文を本署庁舎内、南部担当区事務所及び片房沢製品事業所にそれぞれ掲示して自重を要望した。しかし右警告等にもかかわらず、同月三〇日、南部担当区事務所及び片房沢製品事業所に勤務する原告らは、上佐野国有林一二六林班い小班内（山梨県南巨摩郡＜以下略＞）において、全林野東京地本書記長Ｐ6らの直接指導のもとに、始業時の午前七時三〇分から午前九時三三分まで、時間内の無許可の職場集会に参加し、甲府営林署長の発した再三にわたる職場復帰の命令等を無視してこれを継続した。その結果原告らは、職場集会解散後各作業現場に復帰するまで、それぞれ二時間余にわたつて各自の職務を放棄した。
六　原告らの処分事由


１　本件当日の原告らの雇用区分及び職種並びに作業予定（一）　原告Ｐ1は片房沢製品事業所に農林技官、集材機運転手として、同Ｐ7、同Ｐ8、同Ｐ9、同Ｐ10、同Ｐ11及び同Ｐ12は右事業所に常用作業員、生産手としてそれぞれ勤務し、本件争議行為当日は、製品第一班として七一林班及び七四林班において、原告Ｐ1が機械運転、同Ｐ7及び同Ｐ8が全幹伐倒、同Ｐ9、同Ｐ10、同Ｐ11及び同Ｐ12が集造材を各分担し、人工林桧六〇年ものの伐木、造材の業務に従事することになつていた。
（二）　原告Ｐ2は片房沢製品事業所に農林技官、集材機運転手として、同Ｐ13、同Ｐ14、同Ｐ15、同Ｐ16、同Ｐ3及び同Ｐ17は右事業所に常用作業員、生産手としてそれぞれ勤務し、本件争議行為当日は、製品第二班として一二五林班において、原告Ｐ2が機械運転、同Ｐ13、同Ｐ14及び同Ｐ15が全幹伐倒、同Ｐ16、同Ｐ3及び同Ｐ17が集造材を各分担し、人工林杉、桧の六〇年ものの伐木、造材の業務に従事することになつていた。
（三）　原告Ｐ18、同Ｐ4、同Ｐ19、同Ｐ20、同Ｐ21及び同Ｐ22は片房沢製品事業所に常用作業員、生産手としてそれぞれ勤務し、本件争議行為当日は、製品第三班として一二八林班において、鉄骨盤台撤去の業務に従事することになつていた。（四）　原告Ｐ5、同Ｐ23、同Ｐ24、同Ｐ25、同Ｐ26及び同Ｐ27は南部担当区事務所に常用作業員、造林手として、同Ｐ28は右事務所に臨時作業員、造林手としてそれぞれ勤務し、本件争議行為当日は、造林Ａ班として一二六林班において、桧の植付業務に従事することになつていた。
（五）　原告Ｐ29、同Ｐ30、同Ｐ31、同Ｐ32、同Ｐ33及び同Ｐ34は南部担当区事務所に定期作業員、造林手としてそれぞれ勤務し、本件争議行為当日は、造林Ｂ班として七八林班において、桧の補植業務に従事することになつていた。
２　原告らの行為
原告らは前記五記載の職場集会に参加し、数次にわたる甲府営林署長の発する職場復帰の命令等を無視してこれを継続し、前記１（一）記載の原告らは二時間一八分、同１（二）記載の原告らは二時間八分、同１（三）記載の原告らは二時間四分、同１（四）記載の原告らは二時間七分、同１（五）記載の原告らは二時間一八分にわたつて、前記１の（一）ないし（五）記載の各自の職務をそれぞれ放棄した。
七　法令の適用
原告らの右の行為は、公共企業体等労働関係法（以下「公労法」という。）一七条一項によつて禁止された争議行為に該当し、かつ国家公務員法（以下「国公法」という。）九六条一項、九八条一項、九九条及び一〇一条一項にそれぞれ違反するものである。
よつて被告らは、原告の右行為は国公法八二条各号に該当するものとし、昭和四五年七月四日付で原告らに対し本件懲戒処分を行なつたものである。
（抗弁に対する原告らの認否）
一　抗弁一ないし三記載の事実は認める。
二　同四記載の事実中、１の事実は認める。ただし、「臨時雇用制度の抜本的改善」、「定員外職員の処遇改善」も重要な闘争方針になつていた。２及び３の事実も認める。４の事実は不知。５の事実のうち、全林野が被告ら主張の日に被告ら主張の指令を出したことは認めるが、これが公労協の決定をうけてなされたことは不知。６の事実のうち、全林野が被告ら主張の日に被告ら主張の指令を出したことは認めるが、これが公労協拡大共闘委員会の決定をうけてなされたことは不知。７の事実は認める。
三　同五記載の事実中、被告署長が再三にわたり職場復帰命令等を出したことは否認するが、その余の事実は認める。
四　同六記載の事実中、１の事実は認める。２の事実のうち、被告署長が数次にわたり職場復帰の命令等を発したことは否認し、原告ら各自の職務放棄の時間は争うが、その余の事実は認める。
五　同七記載の主張のうち、本件懲戒処分が国公法八二条の規定を適用してなされたものであることは認めるが、その余の主張は争う。
（原告らの主張）
一　公労法一七条一項は憲法二八条に違反する。
１　労働基本権－特に争議権－は、憲法二五条が宣言する生存権を労働者の労働生活の場面で具現化したもので、労働者にとつてはその生存権を実現するための唯一、不可欠の権利である。従つてそれは最大限に尊重されなければならず、手段的な権利であるからということで安易に制限を加えることは許されない。そして、公共企業体等の職員も、憲法二八条にいう勤労者にほかならない以上、その保障を受けるべきものである。
このように考えると、他の人権との調整上労働基本権－特に争議権－に制約を付さざるを得ない場合であつても、その制約については次の条件が満たされなければならないと解すべきである。すなわち、①当該職務の「一時的」な停廃によつても、公衆に対して「受忍の限度」を超えた苦痛ないし障害を「直ちに」与える場合に限つて、はじめて規制を考慮することができる。②その場合であつても、その規制は手段、方法において必要最小限に止められなければならず、個別制限によつては到底その目的を達し得ない場合に限つて全面一律禁止の方法による規制が許される。③規制がやむを得ない場合であつても、これに見合う適切な代償措置が講じられなければならない。


ところが公労法一七条一項は、規制の対象とされる公共企業体等の職員の争議行為を、その担当する業務いかんを問わず「一律」に、争議行為の態様いかんを問わず「全面的」に、しかも最も強圧的な「禁止」という抑制で臨んでいる。しかしながら、公労法の適用を受けるいわゆる三公社五現業の業務は多種多様であり、その中でも本件の国有林野事業（この業務の内容については後記二２参照。）、日本専売公社、造幣事業、印刷事業、アルコール専売事業などについては、その組合や職員の争議行為によつて国民生活に重大な障害がもたらされるおそれは全くない。また、およそ争議行為といわれるものの態様はさまざまであつて、三公社五現業の業務について、そのすべての争議行為が国民生活に重大な障害をもたらすおそれがあるとは到底いえない。またかりにその争議行為に何らかの規制をする必要がある場合が存するとしても、その規制には多様な手段、方法が考えられ、これを禁止する必要があるとは到底考えられない。さらに、公労法の定める代償措置も右禁止に見合つた適切なものとはいえない。従つて公労法一七条一項の規定は全体として憲法二八条に違反し無効である。
２　また公労法一七条一項の規定は、次のような観点からみても違憲無効である。すなわち、法律によつて一定の制限を課すことが憲法上認められている基本的人権（労働基本権が基本的人権の一つであることは勿論である。）を規制する法律は、立法目的の合理性ないしそれと密接に関連する立法の必要性を裏づける事実、及び立法目的が合理的であることを基礎づける事実―いわゆる立法事実―を前提としてはじめて合憲性が認められると解すべきである。
そこでこのことを公労法についてみると、同法はともかく国内法の立法形式をとつて成立したが、それは占領軍の超憲法的権力に基づいたマツカーサー書簡に唯一の根拠を置くものであり、またその内容についても、同法一七条一項の規定について、政府は審議過程を通じその立法理由（らしきもの）として「再建途上の国家経済の為の客観情勢上の必要性」ということを述べるのみで、その合理的根拠を説明することができなかつた。ところが、日本の独立により公労法一七条一項の唯一の法的根拠である占領軍命令はその効力を失い、また同条項を必要とすると説明された国家経済再建などの客観情勢も今日消滅していることは明らかである。従つて、公労法一七条一項の規定は始めからその立法事実を欠き、あるいは少くともその後立法事実は消滅したから、もはやその違憲性は確定しているといわねばならない。二　国有林労働者に対し公労法一七条一項を適用することは憲法二八条に違反する。
１　森林が水源涵養、土砂流出防止等の国土保全機能その他もろもろの公益的機能を有することは争わないが、これらの公益的機能は森林が森林として存在すること自体によつて発揮されるものであつて、このことは国有林ばかりではなく国有林面積の約二倍の森林面積を有する民有林にも等しく当てはまるものである。しかも森林の公益性は海洋や大気の公益性と同性質のものであつて、これらの公益性がその関連産業の公共性と論理的に結びつくものではない。争議行為を規制する根拠としうる事業の高度の公共性が本件の国有林野事業に認められるか否かは、その事業そのものの性質、内容の分析によらなければならない。
２　そこで国有林野事業の業務の内容を概観し、その業務の停廃によつて国民生活に重大な障害がもたらされるおそれがあるかどうか検討する。まず第一に、製品生産事業は国有林野事業の重要な事業の一つであるが、この点について国有林の重要性は極めて小さい。すなわち、昭和四五年を例にとると、わが国の用材総供給量のうち国有林材の占める割合は一四・四パーセントであり、その中で立木のまま民間業者に販売されるものを除いた製品生産は約四〇パーセントの割合を占めるのみである。そしてこの製品生産材のうち直ようによるものが約八〇パーセントである。従つてわが国の用材総供給量のうち、現実に国有林労働者の手によつて供給される用材量はわずか四・六パーセントにすぎない。またわが国の用材総供給量に対し国有林材の占める割合が前記のように極めて低いことから、国有林材がわが国の木材価格の安定に資するというようなことは全くなく、木材の価格は、わが国の用材総供給量の五五パーセントを占める輸入木材の価格、需要の見込み、外材輸入を独占している大商社の投機、売り惜しみなどの諸条件に左右される。
第二に、林木育成事業のうち、造林事業については、苗木を植栽することが唯一の方法ではなく、伐採方法が適正ならば跡地には天然林が生え、森林としての公益機能は一定の年限の経過とともに回復するのである。苗木を植栽する場合にもその適期には相当の巾があり、またかりに植栽が一年遅れたとしても、成木になるまでの期間が数十年であることを考えれば、事業の総体には何らの影響がないと言つてよい。また造林事業の半分以上は民間の請負によつて遂行されている。さらに種苗事業については、国有林野事業の生産する苗木は国内生産量のわずか一七・八パーセントである。
第三に、治山事業は広義には保安林による伐採の禁止制限、禁止、土地の形状の変更禁止などを含むが、これらは争議行為禁止の根拠となしうる公共性とは全く無縁である。狭義の治山事業は、大まかにいうと水源地造成、海岸砂地造林などの保安林の造成と、崩懐地復旧、はげ山復旧などの山地治山施設の構築の二つに分かれるが、いずれも一日や一か月の時間を争う緊急の公共性を有しない。事業費の面からみると、昭和四五年度において、国有林野事業として行なう治山事業費は約七五億円であるのに対し、この約四倍の経費が民有林の治山事業において支出されている。ところが国は後者の治山事業については直営をせず、補助金を交付するのみである。また国有林野事業の直営として行なわれる治山事業についてもそのほとんどが民間の請負に出されており、これに対応して国有林野事業の治山関係従員業は従全業員の二パーセントを占めるにすぎない。
第四に、林道事業については、林道の新設、大修繕はおおむね請負に出されているし、その他の業務で緊急の公共性を云々できるようなものはない。以上のように国有林野事業は、いずれもその従業員の争議行為の禁止を根拠づけるような高度かつ緊急の公共性を有するものとは到底いえない。３　以上のように、国有林労働者の争議行為による国有林野事業の義務の停廃は、国民生活に重大な影響を与えることがあり得ない。従つて国有林労働者の争議行為に公労法一七条一項を適用することは、憲法二八条の趣旨に反するものといわなければならない。


また、第二原告らいわゆる定員外職員は、国公法の任用、分限、保障に関する規定の適用をいわれなく排除されている。従つて、公労法一七条一項を、これら日給制作業員を主体とする、労働条件の維持、向上を目的とする本件争議行為にまで適用し、これを禁止することは、まさに憲法二八条の保障する労働基本権を代償なしで奪うことであつて、違憲である。
三　本件争議行為は公労法一七条一項の禁止する争議行為に当たらない。１　前記二の見解が容れられない場合には、公労法一七条一項の規当は、労働基本権を保障した憲法二八条の趣旨と調和するよう限定的に解釈されなければならない。すなわち同条項は、国民生活全体の利益を害し、国民生活に重大な障害をもたらす虞れのある争議行為に限つて禁止したものと解さなければならない。そして具体的な争議行為が右の禁止される争議行為に該当するか否かは、公共企業体等の業務（本件では国有林野事業）もしくは職員ないし作業員の職務の公共性の強弱と、当該争議行為の種類、態様、規模とを相関的に考慮して決すべきである。そこでこの観点から、本件争議行為が禁止される争議行為に該当するか否かを検討する。
２（一）　国有林野事業の公共性
国有林野事業が、一時的な業務の停廃によつて国民生活に重大な障害をもたらす虞れのある高度の公共性を有する事業でないことは前記二２で述べたとおりである。
（二）　原告らの業務内容及び本件当日の作業予定
この点については抗弁六１記載のとおりであつて、本件争議行為に参加した原告らは、製品生産事業及び造林事業に従事する者のみである。そして右各事業が、一般的に言つて高度の公共性を有するものでないことは前記二２で述ベたとおりである。
３　本件争議行為の経過
（一）　はじめに
本件争議行為は、原告ら林野庁職員（特に第二原告ら日給制職員）の賃金引上げを要求して行なわれたものである。以下この点について述べる。
（二）　原告らの身分
第一原告らは定員法の適用を受けるいわゆる定員内職員であり、第二原告らは同法の適用を受けないいわゆる定員外職員であつて、その雇用区分は抗弁六１記載のとおりである。
（三）　原告らの賃金形態
第一原告らは、昭和四四年七月に林野庁と全林野との間で締結された「月給制職員の基準内給与に関する協約」が適用される月給制職員であり、第二原告らは同じく同月締結された「国有林野事業の作業員の賃金に関する労働協約」によつて処遇されている日給制職員である。第一原告ら定員内職員が会計処理上労務費の中から給与を受けているのに対し、第二原告ら定員外職員は事業の一環として事業費の一部から賃金を受けるにすぎず、その額はきわめて低い。
（四）　新賃金要求の背景
昭和四四年度の林野庁職員の賃金水準は、月給制職員が月額五四、八四〇円、日給制職員が月額三七、七四三円であつたが、高度経済成長政策のあおりを受けて、消費者物価は商和四五年一月には対前年同月比七・八パーセントと高騰し、同四四年度の上昇率は六パーセントに達すると予測されていた。そして、全林野が昭和四四年一〇月に組合員を対象に行なつた生活実態調査によれば、このような状況下での組合員の生活は苦しく、半数近くの組合員が共稼ぎや内職をして生計を補つていることが明らかとなつた。
また日給制職員の賃金については、月給制職員との賃金格差は大きく、全林野と林野庁の間にはこの賃金格差を是正するためのいわゆる日給制職員の賃金引上げに関する一〇確認がなされていたにもかかわらず、昭和四四年度当時には依然として月額約一三、五〇〇ないし一五、七〇〇円の格差が生じていた。
（五）　要求書の提出
そこで全林野は右の状況をふまえ、昭和四五年三月一四日に、昭和四五年度の月給制職員の基本給を平均月額一三、〇〇〇円引き上げること及び日給制職員の基本賃金を平均日額一、一〇〇円引き上げることを内容とする抗弁四２記載の各要求書を林野庁当局に提出した。
（六）　交渉の経過
全林野は右の各要求書提出以来、賃金引上げ問題を労使の自主的な団体交渉の場で解決することを目ざし、積極的に林野庁当局に団体交渉を求めた。しかし林野庁当局は、賃上げを必要とする要因があることは認めるが民間賃金の動向が把握できないなどと称して具体的な回答を避け、また林野庁だけが他の三公社五現業の意向を離れて独自の回答をすることは困難であると称して、自主的、実質的当事者能力を自ら抛棄し、三公社五現業の共同歩調にしがみつく姿勢であつた。このように林野庁当局が消極的態度をとり続け、誠実な回答を示さないので、全林野は昭和四五年四月二〇日、同年五月上旬に解決することを目ざして団体交渉を盛り上げ、林野庁当局に有領回答を出させる必要上、各地本に対し、同年四月三〇日始業時より半日の拠点部分ストライキを配置して闘いうる体制を強化するようストライキの準備指令を発した。
これに対し林野庁当局は、全林野から賃金引上げ要求書を受理してから四〇日余を経た同年四月二七日になつて、初めて有額回答を示した。その内容は、「引上げ額は、昨年新賃金仲裁裁定によつて示された額（月給制職員は一人平均月額四、七七七円、日給制職員は一人平均日額二〇八円）とする」、「現段階ではこれが限度であり第二次回答ということはない」というものである。しかしながら右回答は、いわゆる春闘相場を正しく反映したものではなかつた。すなわち、全産業に大きな影響を及ぼす鉄鋼、電機、私鉄の賃金動向を例にとれば、鉄鋼は前年より二、〇〇〇円多い一〇、〇〇〇円の回答を出し、電機は前年より二、〇〇〇円以上多い回答を出し、私鉄も中央労働委員会の段階で前年額に一、〇〇〇円プラスした回答を出していたのである。また当局の右回答は、月給制職員と日給制職員の賃金格差を縮少し、月給制職員の定期昇給による賃金引上げ分を日給制職員の賃金決定に反映させるなどを定めた前記一〇確認を尊重していないものであつた。
（七）　ストライキの実行及びその中止


全林野は右回答を不満とし、林野庁に対しなお検討を続け誠意ある回答を求めて翌二八日にも団体交渉を持つたが、林野庁当局は依然として、昨年同様の回答が限度であるという回答をするのみであつた。そこで全林野は同日各地本宛に、同月三〇日始業時より正午まで拠点部分ストライキに突入するよう指令した。全林野は右指令発出後も積極的、意欲的に当局と接触したところ、林野庁当局はストライキ当日の同月三〇日午前七時三〇分ころになつてようやく、ストライキ中止の条件のもとに、民間賃金の動向が昨年をかなり上回つた賃上げになつていることを認め、それらの動向を配慮する考えであること、組合側において調停申請等の手続をとつた場合には右の考えに立つて実質的な解決ができるよう対処する考えであること、日給制賃金についても一〇確認の趣旨を尊重して誠意をもつて努力する考えであることなどを内容とする非公式回答をしてきた。全林野は右回答を中央本部において検討した結果、右回答には数多くの不十分な点があるが、当局の回答を尊重し公労委の調停委員会での解決に期待することとして、同日午前九時六分に既に突入したストライキを直ちに中止するよう各地本に指令を出した。原告らがストライキに突入した現場は、国鉄身延線内船駅より東方約二〇キロメートルの山間部であつて、原告らは、同所から約六〇〇メートル離れた民家に設置されている公衆電話に連絡員を配備して東京地本と電話連絡をとりながら、右地本の直接指導のもとに整然と集会を開いていたのであるが、午前九時三〇分ころ右電話連絡によりストライキ中止の指令を受けたので、直ちに右集会を中止して所定の各作業に従事した。
４　本件争議行為の影響
製品生産事業に従事する原告らは、所定の始業時より約二時間程遅れて各自の作業に従事したが、そのために本件争議行為に参加しないで所定の始業時から作業に従事していた者の作業を停止又は遅延させたことは全くなかつたし、原告ら自身の作業が遅延したこともなかつた。また造林事業に従事する原告らも、所定の始業時より約二時間程遅れて各自の作業に従事したが、作業の遅延は全くなく、すべて計画どおり実行されている。このように原告らの本件争議行為は事業計画に何らの影響を与えなかつたのであるから、本件争議行為により国民生活全体の利益を害する虞れがあつたとは到底いえない。
かりに本件争議行為が事業計画に何らかの影響を及ぼしたことがあつたとしても、事業計画は争議行為以外の諸条件の変化により、しばしば不実行、遅延となつて変更されるものであつて、右事情に、製品生産事業についてはわが国における国有林材の占める地位が非常に低いこと、造林事業については数十年の年月を要して成果の現われる事業であることを考慮すると、本件争議行為は間接的にも国民生活全体の利益を害するおそれは全くなかつたといつてよい。５　本件争議行為の性格についての被告らの主張に対する反論公労協は全林野を含め公労法の適用を受けるいわゆる三公社五現業の組合の協議体であるが、「決定権」や「指令権」はない。従つて本件のストライキも公労協の「決定」によるというものではない。ただ、林野庁当局を含め三公社五現業当局は、いずれも組合の賃金要求に対して自主交渉、自主解決の姿勢がなく、政府の低賃金政策のもとで、公労法に争議行為禁止の規定があることを最大限に利用し、三公社五現業当局間で意思連絡をして組合要求の実現を最低におさえつけてきたのである。各使用者側が右のような方針のもとに統一して組合に対してくる以上、各組合が協力しあつて使用者側に対する方針を相談しあうのは当然のことである。各組合は公労協において春闘方針について相談しあい、その相談内容を念頭において、それぞれの組合の判断と権能に基づき春闘の行動を決定するのである。昭和四五年春闘の賃金闘争で公労協の各組合は大体において全林野と同一の行動をとつたわけであるが、右のような趣旨で同一歩調となつたのである。また被告らは、本件争議行為はスケジユール闘争であるとして非難する。しかし春闘のような大きなかつ強固な団体行動が行なわれる場合には、団体交渉あるいは当局の出方をあらかじめ検討し、必要に応じて一定の時期にストライキを予定して組合員の意識を盛り上げることが通常行なわれるし、また必要でもある。そのような準備なしに、一片の指令でストライキを実行しうるとする見解は机上の空論である。また被告らのいう「スケジユール闘争」が、あらかじめ予定していた計画を固執し、必要性がないにもかかわらず実行する闘争を意味するとすれば、これは全くの言いがかりである。本件の争議行為がこのようなものでないことは、前述して本件争議行為の経過からみて明らかである。
６　以上述べたところからすれば、本件争議行為が公労法一七条一項により禁止された争議行為に該当しないことは明らかである。
四　本件争議行為に国公法八二条の懲戒規定を適用することは違法である。１　ある行為が形式上ある法令に違反するような外観を呈していても、その行為が当該法令との関係で違法と評価されるかどうかは、その法令の立法精神にのつとつた価値判断によつて決せられるべきであり、ある法域で違法な行為が当然に全法域で違法となるわけではない。
このような違法性の相対性の見地から、公労法一七条一項と国公法八二条の関係をみると、公労法一七条一項は、繰り返し述べてきたように「国民生活全体の利益」の保護を目的とした規定であるのに対し、国公法八二条は、指揮命令権や職場秩序の維持によつて、使用者としての国の財産権等、その運営上の諸法益を保護しようとする規定である。原告ら林野庁職員が憲法二八条にいう「勤労者」であつて原則的には労働基本権を保障されている以上、公労法一七条一項を捨象して考えれば、原告ら林野庁職員が争議行為をした場合に、その争議行為が労組法の定める正当性を具備しているならば、原告らは使用者たる国から争議行為を行なつたことを理由に不利益を受けることはないのである。従つて、公労法一七条一項がかりに合憲であつて林野庁職員に適用があるとしても、原告らの争議行為は、同条の保護法益、すなわち「国民生活全体の利益」との関係においてのみ違法であるに止まり、使用者としての国の利益を害したことを理由に懲戒を受けるいわれはない。ちなみに、右の見解は法文の構成にも合致する。すなわち公労法は、林野庁職員について、国公法九八条二項、三項の規定の適用を除外したうえ、これと同趣旨の一七条、一八条の規定を置いているが、林野庁職員の争議行為を懲戒処分の対象とするならば、国公法九八条二項、三項の適用を除外する必要はなかつたはずである。従つて公労法は使用者としての国に対し、同法一七条一項に違反し「国民生活全体の利益」を害するに至らしめた職員を、特に同法一八条によつて解雇する権限を与えたものと解すべきである。


２　また争議行為は集団的、組織的、労働法的行動であつて、使用者の指揮命令権を完全に排除し、業務の正常な運営を阻害するところにその本質がある。これに対し懲戒は、労働者が課別的労働関係に基づいて問われる職場秩序違反に対する責任にほかならない。従つて、かりに労働組合の争議行為が違法であつた場合には、労働組合自体の責任問題が生ずることはありえても、争議行為の一環としての個々の組合員の行為を使用者との個別的労働関係にひきもどし、個々の組合員に対し職場秩序違反に対する制裁としての懲戒処分を科すことはできないと解すべきである。３　原告らの本件行為は、前記三３で述べたように、原告らの労働条件の改善を目ざし、全林野中央本部の指令に基づき、全林野東京地本の指導のもとに行なわれた集団的組織的ストライキであつて、その目的と手段においても正当であるから、懲戒処分の対象とならない。
五　本件懲戒処分は不当労働行為である。
１　本件争議行為は、前記三３で述べたように、林野庁職員、とりわけ日給制職員の賃金引上げを目的とするものであつた。全林野は、右賃金引上げ問題を労使の自主的な団体交渉の場で解決することを目ざし、賃上げ要求書提出以来積極的に林野庁当局に団体交渉を求めたが、当局は組合の要求に対し回答をすることなく徒に交渉を引き延ばすだけで、誠意ある交渉をしなかつた。しかもストライキ決行当日の午前七時三〇分に非公式回答を示すに至つては、組合をして本件争議行為に突入させるために故意に回答を遅らせたものと評価せざるを得ない。全林野中央本部が右回答を受領し、討議してストライキ中止の決定をするまでに一時間余の時間を要することは、組合民主主義の原則上当然だからである。
２　以上の事情からすると、林野庁当局は、全林野をストライキに突入させたうえで本来処分に値しない単純参加者を処分し、もつて組合の弱体化を狙つたものというほかはない。よつて本件懲戒処分は、不当労働行為意思に基づいた労組法七条各号に違背する不当労働行為として取消しを免れない。
六　本件懲戒処分は処分権を濫用又は裁量権を逸脱してなされたものである。１　国公法七四条は懲戒が公正に行なわれなければならないことを規定している。国有林野事業においては、その職員の労働条件に関する事項を団体交渉の対象とし、これに関し労働協約を締結することができるのであるから、右事項に関する労使関係の紛争に基因する争議行為について懲戒処分をする場合には、使用者側に右紛争においてかりそめにも違法有責な行為のないこと、すなわち使用者側が「クリーンハンド」を有していることが要求されると解すべきである。ところが前記三３の（五）、（六）、（七）に述べたとおり、昭和四五年度新賃金に関する要求書提出から本件争議行為に至る過程において林野庁当局は、実質的な交渉拒否を行ない、しかも非公式回答をストライキ当日の午前七時三〇分ころに行なうという不誠実な態度をとつたのである。右の事実は、右新賃金に関する労使紛争に基因する本件争議行為について、林野庁当局が懲戒処分をするために要求される「クリーンハンド」を有しないことを意味するものというべきである。２　本件争議行為は、抗弁五及び六２並びに前記三３（七）記載のとおり、東京地本の直接指導のもとに始業時の午前七時三〇分から職場集会を開催し各自の職務を二時間余にわたつて放棄したもので、暴力行為などは一切伴つていない。また、原告らはすべて単純参加者である。さらに前記三４記載のとおり、本件争議行為による実害は何ら生じていない。そして本件争議行為についての処分は、地本関係者は一一名が減給、単純参加者である原告らはすべて戒告である。これに対し、その後の争議行為についての東京地本関係の処分についてみると、昭和四八年の春闘における全一日二回、半日一回のストライキを含む全林野の争議行為について、同四九年一月二六日付で関係者に対し懲戒処分がなされているが、右処分の対象となつた争議行為は本件のそれとは規模、態様においてははるかにきびしいものであるにもかかわらず、単純参加者に対しては懲戒処分はなされていない。また、同四八年年末闘争における争議行為三波、及び翌四九年の春闘における全一日四回、半日一回のストライキを含む全林野の争議行為について、同五〇年六月四日付で関係者に対し懲戒処分がなされているが、その対象となつた争議行為は同四九年一月二六日付処分の対象となつたそれよりも規模、態様においてさらにきびしくなつているにもかかわらず、やはり単純参加者に対しては懲戒処分はなされていない。右の処分経過をみると、同一の当局が一定の方針のもとに行なつているものとは到底みることができない。
以上述べた事実から明らかなように、原告ら単純参加者の本件争議行為は、それ自体としも、その後の経過からみても、本来国公法八二条の戒告処分にも価しないものと言わなければならない。
３　以上述べた事実をあわせ考慮すると、本件争議行為に参加した原告らは、戒告処分であれば本来処分されるべきではなく、これを処分したのは、被告らが労使関係において優位に立つために処分権を恣意的に行使したものと言うほかはない。よつて本件懲戒処分は、処分権を濫用又は裁量権を逸脱したものとして、取り消されるべきものである。
（原告らの主張に対する被告らの反論）
一　原告らの主張一に対する反論
１　わが憲法は、個人の尊厳に最大の価値を認めたうえ、それを支える個人の精神的活動の充足を図るため、個人の精神的、人格的自由に対する国家権力による侵害の排除を目的とするいわゆる「自由権」を保障した。しかし現実の社会経済状態のもとでは、右の自由を抽象的、消極的に保障するだけでは具体的な個人の充分な精神的活動を実現することが容易でないことにかんがみ、国家の積極的な関与を内容とするいわゆる「社会権」を保障したのである。そして憲法は、右の社会権のうち前提となる権利として、すべての国民に「健康で文化的な最低限度の生活を営む権利」すなわち「生存権」を保障したうえ、それを確保する手段として、財産を有している者に対しては「財産権」を、自己の労働によるしか生計のみちのない者に対しては勤労者の権利として「勤労の権利」と「労働基本権」を二つの重要な柱として保障したのである。労働基本権は、このような政策的配慮のもとに国家が国民に対し積極的に助力を与えるものであつて、天賦自然の人権ではない。そして労働基本権は、右の憲法上の地位と関連して次の二つの性格を有することに注意しなければならない。すなわち第一は、労働基本権、特に公務員の争議権は、現在の社会経済情勢のもとでは、生活水準の一層の向上を図るための手段としての性格が強く、資本制社会における経済人の権利の範ちゆうに属するということである。第二は、労働基本権は勤労者の生存権確保のための一手段にすぎず、決してそれ自身が目的ではないということである。


ところで、勤労者の経済的地位の安定と向上を図ることが憲法の理念の一つであることはいうまでもないが、同時に相対立する当者事である使用者の権益との均衡、労使関係の社会的基盤をなす国民社会の構成員たる国民、社会及び国の権益を図り、国民社会の健全な発展を促進することも憲法上の重要な要請である。従つて、このことと前述した労働基本権の憲法上の地位及び性格とにかんがみると、憲法二八条の趣旨とするところは、争議権を背景とした団体交渉によつて労働条件を決定させること（いわゆる団体自治）が、労使の利益の均衡を図りつつ労働条件を決定するについて有効、公正かつ合理的であるとの理解に基づき、この方法を労働条件決定についての標準的な方法として選び容認したものと解すべきである。従つて、使用者の営む事業もしくはその担当する機能、又は勤労者の地位、職務内容などにかんがみ、右の団体自治の方法が妥当でない場合には、労働基本権に何らかの規制を加えたうえ他の手段によつて勤労者の生存権の確保を図ることも、憲法二八条の容認するところであると解される。
２　以上のことを前提として、一般的にみて公務員について争議行為を禁止しうる根拠を述べると次のとおりである。
（一）　公務員の地位の特殊性
これは公務員が全体の奉仕者たる地位にあるということである。すなわち公務員の労働関係は、一般私企業の労働者のような資本家又は企業経営者との間の労資対抗の関係ではなく、公務員の労働関係の相手方たる使用者は究極的には国民であり、国民と公務員との関係は憲法にいう信託奉士の関係である。従つて公務員にあつては、「公務の継続性」の要請から間断なく労務を提供することが必要とされ、それが国民の信託に沿い、公共利益のために奉仕すべき義務を果たすことになるのである。公務員が争議行為に及ぶことは基本的にその地位の特殊性と相容れない。
（二）　公務員の職務の公共性
公務員の所属する国という組織は、国民全体の福祉を目的とし使命としてるものであり、国の処理すべき事務ないし行なうべき事業は、いずれも国民が国の右の目的使命達成のために国民の負担において遂行される必要があると判断して国に信託したものである。従つて、国という制度に必然的に伴う基本固有のものであれ、政策的意味から国の行なうべきものとされているものであれ、これらの事務ないし事業は国民生活の基盤をなすものとして一時も停廃されることなく遂行されることが期待されているのである。かような国の事務ないし事業の停廃は右の期待に反し、「国民全体の共同利益」を損なうことになる。
（三）　公務員の勤労条件決定過程の特殊性
公務員の勤労条件は、基本的には憲法の要請に基づき法律によつて定められ、究極的には国民の意思によつて決定されるものということができる。従つて、使用者としての政府は勤労条件の最終的な決定権を有しない。そうなると公務員の争議行為は必然的に国家の意思決定機関である国会に向けて行なわれることになるが、これは国会において民主的に行なわれるべき公務員の勤労条件決定過程を歪曲することになりかねない。また私企業の労働者の争議権に対しては市場の抑制力が働き、争議行為は妥当合理的な労働条件決定のために有効な機能を果たすが、公務員の場合には右の抑制力が働かず、労働者に一方的に強力な圧力の手段を与えることになり、争議権を認める本来の趣旨とは相反する結果をもたらすといわなければならない。
３　前項に述べたところは、同じく公務員である五現業の職員及びこれに準ずる立場にある三公社の職員について、その争議行為を禁止している公労法一七条一項の合憲性を判断するについても同様に妥当するものである。以下同条が憲法に違反しない所以を簡単に述べる。
（一）　職員の地位の特殊性、職務の公共性
いわゆる五現業の職員については、右職員はいずれも国家公務員であつて、前記２（一）、（二）に述べたことが全面的に当てはまる。これに対しいわゆる三公社の職員は、法律上は全体の奉仕者とは規定されていないが、その実質においては公務員と同一視することができ、右に述べたところがやはり全面的に当てはまるということができる。
（二）　勤労条件決定の特殊性
公労法八条は賃金その他の給与、労働時間、休日等に関する事項を団体交渉事項としている。しかし五現業及び三公社の事業が国の行う事業であり、従つてそれは国家行政の一部としての性質を持ち、その業務に従事する職員が公務員又は公務員に準ずる特殊な地位にある以上、議会制民主主義制度のもとでは直接間接に国権の最高機関である国会の意思による制約に服さざるを得ず、当事者として公共企業体等とその職員との自由な交渉のみによつて決定できる余地は極めて少ない。ちなみにこれを五現業についてみると、これらの職員の取扱の特例を認める根拠規定である国公法附則一三条の規定に基づき特例を定めている法律としては、公労法と国の経営する企業に従事する職員の給与の特例に関する法律があるだけで、これらの法律において特例として規定されている事項以外の点については、現業の公務員についても非現業の公務員についても重要な労働条件を規定している法律、規則が同じように適用されているのである。
（三）　代償措置
労働基本権を制限する場合には、これに見合う代償措置を必要とするとしても、右要請は、勤労条件の改善の要否等につき調査研究をし、その結果を勤労者に代わつて関係方面に勧告する独立、公正な機関の制度が法律上設けられていれば満たされると解すべきである。国公法及び公労法に定められている代償措置は、右の要請を充分に満たしている。なお、本件で問題になつている国有林野事業に従事する職員に関する仲裁裁定は、昭和三一年に公労委が発足した以降完全に実施されており、現実にも充分その機能を果たしているということができる。４　公務員等の労働基本権の尊重と、公務の提供による国民全体の共同利益の擁護とは、二つながら憲法上の要請であつて、これを具体的にどのように調和させるかは、わが国の現実の社会的、経済的条件下における国民全体の選択の問題であり、公務員等の争議行為を具体的にどの範囲でどの程度制限するかは、国民の代表者である立法府の合理的な裁量によつて決定すべき問題である。従って、その裁量が著しく合理性を欠くと認められる場合でない限り、立法府の判断は合憲と解するのが相当であり、その判断の当、不当は立法政策の当否の問題にすぎない。そして以上述べたところにより公労法一七条一項の規定が公共企業体等の職員の争議行為を全面的かつ一律に禁止しているのには十分な合理性があり、同条項が憲法二八条に違反するものでないことは明白である。
二　原告らの主張二に対する反論


１　国有林野事業に従事する職員に公労法一七条一項が適用されることについて充分な合理性のあることは、前記一に述べたところに尽きるのであるが、なお原告らの主張に対応して、国有林野事業が高度の公共性を有し、これが争議行為により停滞させられてはならないものであることを明らかにする。２　わが国のような典型的な山国では、森林は国土保全、水源涵養等のうえで重要な役割を有するが、国有林野はわが国の森林面積の約三割、国土全体の約二割に及ぶ広大な地域を占め、しかもその分布は全国に及びその多くは脊梁山脈地帯、重要河川の上流地域に所在するため、国有林の国土保全、水源涵養等のうえで果たす役割は極めて重要である。またわが国の近年の国民経済の急速な発展に伴う産業公害等の深刻化する中で、国有林野は国民の保健休養の場、貴重な自然景観、動植物等の保護の場として重要な使命を有する。さらに国有林野はわが国森林総蓄積量のほぼ二分の一を保有し、国民生活に重要な林産物の持続的供給源であり、その需給及び価格の安定に果たすべき公共的役割は極めて重要である。また国有林野事業は、国有林の所在する農山村地域における農林業構造の改善、農山村経済の助成のための種々の施策を行なう使命を有している。このように国有林野事業に求められている役割や目的は、本来行政主体としての国が果たすべき公共的な性格のものである。
３　右のような役割や目的のもとに、国有林野事業は実際の事業として、広大な保安林の保護や管理の事業、治山・林道事業、奥地未開発林の開発、国民の保健休養のための事業、民有林振興・地域住民の福祉向上のための協力事業等公共性の強い事業を実行しており、これらの事業は、一般企業がその経済的利益を追求するために行なう事業とは本質的に異なるものである。また国有林野事業における木材の生産、販売、造林等の事業も、森林資源を培養し、木材の需給、価格の安定に寄与するという国家的使命を有することから、その生産販売は利潤本位のものではなく、常に継続的になされ、民間の林業経営とは基本的にその性質を異にする。４　争議行為禁止の基準として、国民生活に対する直接の影響ないし具体的実害の程度を問題とすることはそもそも妥当でないが、国有林野事業についても、その業務の停廃は国民生活に深刻な影響を及ぼすことは明らかである。すなわち、国有林野に求められる多目的な機能を最高度に発揮し、国有林野事業に課せられた公共的な役割を遂行するためには、森林の自然的生長に対し長期にわたる膨大な人為的働きかけを必要とする。この人為的働きかけを最も効率よく行なうために、末端の最小単位の業務まで盛り込んだきわめて細分化された詳細な長期かつ総合的諸計画が作成され、これらに基づき諸事業が実行される。従つてこのような計画的事業実行のもとにおいては、計画の一部のそごは決してその一部だけにとどまらず、直ちに他の部分に波及し、全体的な事業実行に重大な支障を与える可能性を持っているのである。これを例えば伐採事業についてみれば、その支障は収穫販売の業務に影響を及ぼすことは勿論、伐採跡地に対する造林計画、その造林のための種苗計画等にも波及し、業務の正常な運営が阻害されその結果国民全体の利益に重大な支障を及ぼすおそれが大である。
三　原告らの主張三に対する反論
１　限定解釈論に対する反論
いわゆる限定解釈は、当該争議行為が国民生活に重大な障害をもたらすおそれのあるものかどうかという抽象的基準のもとに、禁止される争議行為の範囲を争議行為の主体面と態様面との相関関係において限定しようとするものであるが、次に述べるようにその基準はすこぶるあいまいかつ不明確であつて不当である。すなわちまず争議行為の主体面における限定についてであるが、これは職務の公共性によつて限定しようとするものである。しかしながら、そもそもいかなる職務が公共性が強く、いかなる職務が公共性が弱いかについての判断は極めて困難であるばかりでなく、その職務の公共性は個々の職員ごとに判断されるのか、あるいは職場単位、事業場単位で判断されるのか、さらには公務、事業の種類別に判断されるのかすこぶる不明確である。
次に、争議行為の態様面における限定についても、右と同じ批判が当てはまる。すなわち争議行為が禁止されるものであるかどうかは、常に職務の公共性との相関関係において決定されるものであろうが、争議行為が事前の計画どおりに遂行されることはまれであることを考えると、争議行為が国民生活に及ぼす影響を事前に予測することは至難のわざである。
結局右のような考え方をとつた場合には、争議行為を行なつてみて、裁判所の判断を受けるまでは懲戒責任あるいは刑事責任を受けるのかどうか全く不明であるということになり、争議行為を禁止した規定の行為規範としての機能を喪失させるものといわなければならない。
２　本件争議行為の性格について
本件争議行為は、抗弁四１に述べたように賃金引上げ要求に安保廃棄の要求という政治目的を加えて行なわれた不当なものであると同時に、林野庁との交渉の経緯とはかかわりなく、昭和四五年三月八日及び九日の全林野第四八回中央委員会において決定されたストライキ計画に基づき、総評傘下の各単産と歩調を合わせて行なわれた違法なスケジュール闘争である。
すなわち、昭和四五年度の新賃金に関する全林野の要求書は同四五年三月一四日に林野庁に提出され、以来本件争議行為の行なわれた同年四月三〇日までの間に一一回に及ぶ交渉が行なわれたが、この間の四月二七日には、林野庁は全林野に対し誠意をもつて同四四年並みの有額回答を行ない、さらに同月三〇日早朝の第一一回の交渉において林野庁は、「ストライキは一切行なわいこと」を前提条件として、「前回の回答後における民間賃金の動向は大勢として上向き、作年をかなり上回つた賃上げとなつている。従つて、いわゆる春闘相場については種々の観点があろうと思うが、当局の姿勢として従来の経緯もあり、それらの動向を配慮する考え方である。もし組合側がストライキをやめて合法的手段をとつて調停申請等の手続を行なう場合は、当局として調停で実質的な解決が図れるよう検討したい。日給制についても、同様の趣旨で努力したい。」旨の回答を行なう等誠意をもつて本事案の解決に努力してきたものである。
ＩＬＯの結社の自由委員会第一三九次報告第一二四項は、「交渉が行なわれるずつと以前から計画的に決定されるストライキは結社の自由を逸脱するものと考える。」と述べているが、本件のストライキは正にここに指摘されているようなスケジユール闘争であつてその違法性は明白である。さらに本件争議行為は、代償措置として定められ、実際にも過去一〇有余年有効にその機能を発揮してきた公労委における調停等の適法な手続を初めから無視したものであつて、この点からも違法不当である。
四　原告らの主張四に対する反論


１　一般に私企業における懲戒の目的は、使用者の立場からする職場秩序ないし企業秩序の維持にあると解されている。公務員の懲戒も、公務員関係の秩序維持の目的から設けられている点においては、私企業における懲戒と実質的に共通する面のあることは否めないが、公務員関係における秩序は公務員の地位の特殊性に照らし、私企業の労働関係における企業秩序と本質的に異なる要素をもつことが注意されなければならない。すなわち、公務員の勤務関係は、前記一２（一）で述べたように国民の信託・負託ということによつて基礎づけられるものであり、右の観点から上司の職務上の命令に従う義務（国公法九八条一項）や職務専念義務（同法一〇一条一項）は法律によつて規定され、その他信用失墜行為の禁止（同法九九条）、政治的行為の制限（同法一〇二条）、私企業からの隔離・営利企業等の従事制限（同法一〇三条、一〇四条）などの私企業の労働関係にはみられない公務員に固有の服務義務が公務員に課されているのである。従つて公務員の懲戒制度は、公務員の右の特殊な地位に基づき、公務の執行ないしは公務員に対する国民の信頼を維持することにその目的があり、使用者の利益保護を目的とする私企業の懲戒制度と同一視することはできない。
従つて公務員の争議行為は、国の業務の維持の面からする職務秩序に違反するものであるとともに、他面においては公務員として課せられた服務義務に違反する側面を有し、懲戒責任は免れ得ないところである。
２　個々の労働者は使用者と労働契約を締結することによつて、企業組織内に編入され、企業秩序に服することになるのであつて、このような関係は労働契約の存続する限り継続するものである。他方労働者が労働組合に加入すれば、その労働者は労働組合の団体的統制に服することになるが、この両者の法律的関係は別個独立のものとして併存し、その間に優劣の関係はない。従つて争議行為が行なわれた場合にも、それによつて使用者と個々の労働者との間の労働契約関係が消滅するわけではなく、組合員たる労働者が企業秩序の拘束から離脱するという効果を生ずる理由はない。ただ企業秩序違反が争議行為として行なわれた場合には、争議行為が労働者に保障されている関係上、それが正当なものである限りその行為の故に労働者が企業秩序違反の責を問われることはないというに止まり、争議行為が違法なものであれば、その行為が企業秩序に違反するものと評価され、当該労働者がその責を負うのを妨げる理由は何ら存しない。
また争議行為は、一方においては労働組合の統一的、集団的行為であるが、他方では団体構成員たる組合員の共同に意欲された個別行為の集合である。これを端的に表現すれば、争議行為は労働組合の行為であると同時に、個々の組合員の行為でもある。従つて争議行為が不当、違法な場合には、労働法上も団体行動として保護されず、組合としても責任を生じる場合があると同時に、個々の組合員も契約秩序、服務秩序違反の責任が生じるといわなければならない。
五　原告らの主張五に対する反論
本件懲戒処分が不当労働行為であることは争う。原告らの主張が失当であることは、前記三２に述べた全林野の新賃金要求に関する交渉の経過からみて明らかである。
六　原告らの主張六に対する反論
原告らは、本件懲戒処分はその後の全林野の争議行為についてなされた懲戒処分と比較して過酷な処分であり、処分権を濫用又は裁量権を逸脱してなされたものであると主張する。しかし、これは裁量権というものを誤まつて理解した、はなはだ一画的な主張である。
そもそも国家公務員の違法行為に対する懲戒処分は、国公法八二条及び人事院規則一二－〇により懲戒権者が公正を期して裁量権を行使するものである。そして本件のようなストライキについては、現業公務員の争議行為を全面一律に禁止している公労法一七条一項にかんがみ、懲戒権者がそれぞれストライキの目的、それに至る経緯、その規模、態様等は勿論のこと、社会的環境や選択する処分が他の職員及び社会に与える影響等の諸般の事情をその都度総合勘案して、懲戒処分のうちいずれの処分を選ぶべきかを慎重かつ公正に判断したうえで処分を決定しているものであつて、単にストライキの回数、規模、態様等だけの比較から、懲戒処分の不均衡を主張するのははなはだ一面的な、かつ裁量権を誤解したものといわなければならない。もとよりその裁量は、恣意にわたつたり、該当行為との対比においてははなはだしく均衡を失する等社会通念に照らして合理性を欠くものであつてはならないが、懲戒権者の処分選択が右のような限度を超えるものとして違法性を有しない限り、それは懲戒権者の裁量の範囲内にあるものである。これを本件においてみるに、本件争議行為当時において原告らに対する本件戒告の処分は、国公法上の懲戒処分としては最も程度の軽いもので、かつほとんどの原告にとつて経済的には不利益を及ぼさないものであつたので、原告らが当局の制止警告を無視して法律に違反するストライキに参加したものである以上、この程度の懲戒処分は当然のことであり、懲戒権者の裁量の範囲内である。
ところで、昭和四八年春闘に関連して三公社の職員及び五現業の国家公務員等に対してなされた懲戒処分の結果については、公務員制度審議会の答申（昭和四八年九月三日）、ＩＬＯの報告（昭和四八年一一月一六日）等が影響して処分の量定が上に重く下に軽いとか、又は一段階軽いなどとの論評がなされている。かりにこのような事情を斟酌して懲戒処分がなされたものであるとしても、選択する処分が他の職員及び社会に与える影響等諸般の事情を参酌することができるのであるから、これも社会通念に照らして合理性を欠くものとはいえず、懲戒権者の裁量の範囲内にあるといえる。そしてこのような昭和四八年春闘の事例を直ちに同四五年春闘の本件処分に結びつけて、その妥当性を論ずることは正当なものとはいえない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告適格と処分の存在
請求原因一及び二各記載の事実は当事者間に争いがない。
二　本件懲戒処分の適否
１　処分理由
抗弁一記載の事実及び本件懲戒処分が国公法八二条の規定を適用してなされたものであることは当事者間に争いがない。
２　本件争議行為と原告らの行為等


抗弁二及び三各記載の事実、同四記載の事実中、１、２、３及び７の事実、５及び６の事実のうち、全林野がそれぞれ同所記載の日に同所記載の内容のストライキ指命を出したこと、同五記載の事実中、被告署長が再三にわたり職場復帰命令等を出したとの点を除くその余の事実は当事者間に争いがない。そして、抗弁六記載の事実は、１の（一）ないし（五）の事実、２のうち、被告署長が数次にわたつて職場復帰命令等を発したとの点及び原告ら各自の職務放棄の時間を除き当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第七号証、同第九号証、同第一〇号証の一ないし三三、被告ら主張のとおりの状況を撮影した写真であることにつき当事者間に争いがない乙第一一号証の一ないし一〇と証人Ｐ35の証言をあわせれば、被告署長は、甲府営林署事業企長Ｐ35らを通じ、昭和四五年四月三〇日始業時の午前七時三〇分から職場集会を開催して同盟罷業に入つた原告らに対し、同七時三七分ころ職場集会を直ちに解散するよう要求し、さらに同七時四七分ころ及び同七時四九分ころ原告ら各自の職場に復帰するよう業務命令を発したこと、ついで原告ら各自に対し各自の職務に従事することを命ずる業務命令書を手渡そうとしたが、原告らはいずれも右命令書の受領を拒否し、職場集会を継続したことを認めることができ、右認定を左右するに足る証拠はない。原告ら各自の職務放棄の時間は、前記職場集会開催時間が始業時の午前七時三〇分から右集会を解散した同九時三三分までの二時間三分であることが当事者間に争いがないこと等弁論の全趣旨によれば、二時間をやや上回る程度であつたと推認される。
３　本件懲戒処分と合理的裁量
そこで、本件懲戒処分の適否についての原告らの主張一ないし五についての判断はしばらくおき、まず六の主張について判断することとしたい。（１）　おもうに、国公法八二条の懲戒処分は、公務員の義務違反に対して、その使用主である国家が公務員法上の秩序を維持するために使用主として行なう制裁である。そして、本件のような争議行為については、各懲戒権者が、争議行為の目的、争議行為に至る経緯、その規模、態様、影響、各人の果した役割、社会的環境、選択する処分が他の職員や社会に与える影響等諸般の事情を総合勘案して、懲戒処分権を発動するかどうか、発動するとしても同条の規定するいずれの懲戒処分を選択するかを決すべきものであるが、この判断は懲戒権者の裁量に委ねられているとみるべきである。しかしながら、この裁量は、前記懲戒処分の目的に照らし、不必要に苛酷なものであつたりしてはならず、社会通念に照らして合理性を有するものでなければならない。
（２）　そこで、本件懲戒処分が合理的裁量に基づかないといえるかどうかについて検討することとする。
（イ）　本件争議行為の目的
成立に争いのない甲第二号証の一、二、同第三号証の一、二、同第四、五号証、証人Ｐ36の証言により成立の認められる甲第八号証、証人Ｐ36及び同Ｐ6の各証言によれば、本件争議行為は原告ら国有林野事業に従事する職員の賃金引上げを主たる目的として行なわれたものであることが認められ、いわゆる政治ストライキであることも、スケジユール闘争であつたとも認められない。
（ロ）　本件争議行為の規模、態様及び原告らの役割
本件争議行為は、甲府営林署に勤務する合計一四三名の職員（いわゆる定員外職員を含む。）のうち、南部担当区事務所及び片房沢製品事業所に勤務するいわゆる定員内職員二名（第一原告ら）及び定員外職員三一名（第二原告ら）の合計三三名によつて行なわれたものであり、参加者の職種は製品生産関係及び造林関係に限られていたことは当事者間に争いがなく、原告ら各自の職務放棄の時間が始業時から二時間をやや上回る程度であつたことは前記のとおりである。また、証人Ｐ6及び同Ｐ37の各証言、検証の結果並びに弁論の全趣旨をあわせると、原告らの中には当時の甲府分会の執行委員が含まれてはいるが、本件争議行為は東京地本の直接指導によつて行なわれ、甲府分会は本件争議行為の指導に一切関与してないこと、したがつて原告らはいずれも本件争議行為のいわゆる単純参加者であつて、本件争議行為について何ら指導的役割を果していないこと、本件争議行為は単純な職務放棄であつて暴力などは一切伴なつていないこと、原告らは争議に参加しないで始業時から各自の職務に従事していた他の職員の業務を直接妨害するようなことを一切しなかつたこと、以上の事実を認めることができ、右認定を左右するに足る証拠はない。
（ハ）　本件争議行為の影響


本件争議行為は、（ロ）記載の規模、態様でしかも二時間をやや上回る程度の短時間行なわれたものであることは先に述べたとおりである。そして、成立に争いのない乙第二六、二七号証、調査嘱託に対する回答（昭和四九年九月四日付のもの）、証人Ｐ37、同Ｐ38の各証言、原告Ｐ22の本人尋問の結果と弁論の全趣旨をあわせると、各営業署における業務は、営林署業務計画（各営林署における五年間の業務計画を定めているもので、毎年度作成される。）の初年度分に基づき毎年度作成される各種予定簿（収穫、製品生産、販売等一一項目について作成される。）により一年間を単位として行なわれていること、原告らの本件争議行為にもかかわらず抗弁１（一）、（二）各記載の原告らが当日従事する予定であつた業務のうち、伐木（全幹伐倒）に関しては予定数量を超える数量が能率よく実行されていること（なお、実行期間が予定より長くなつているが、これが本件争議行為の影響によるものとは認められない。）、集材に関しても予定期間内に予定数量が能率よく実行されていること、また抗弁六１（三）記載の原告らが当日従事する予定であつた鉄骨盤台撤去作業も予定期間（約一週間）内に遅滞なく行なわれていること、抗弁六１（四）記載の原告らが当日従事する予定であつた新植業務も予定より能率よく行なわれていること（なお、実行期間が予定より半月ほど長くなつているが、本件争議行為の影響によるものとは認められない。）、さらに抗弁六１（五）記載の原告らが当日従事する予定であつた補植業務についてもその予定数量は完全に実行されていることを認めることができ、右認定を左右するに足る証拠はない。そして、右の事実から、甲府営林署における他の業務についての業務計画にも本件争議行為の影響はほとんどなかつたことを推認できるが、他の業務（すなわちトラツク運材）と直接関連する前記の伐木、集材業務の本件争議行為による一時的な停滞の右トラツク運材への影響をみると、原告Ｐ22の本人尋問の結果によれば、盤台には常時一日分の木材が積まれていたことが認められ、この事実からすると当日の運材についても本件争議行為の影響はほとんどなかつたことを推認できる。
（ニ）　本件争議行為の背景
本件争議行為当時は、いまだ最高裁判所昭和四三年（あ）第二七八〇号国家公務員法違反被告事件についての同四八年四月二五日の大法廷判決（いわゆる四・二五判決、最高裁判所刑事判例集二七巻四号五四七頁以下）がなされる前であつて、最高裁判所昭和四一年（あ）第四〇一号地方公務員法違反被告事件（いわゆる都教組事件）についての同四四年四月二日の大法廷判決（最高裁判所刑事判例集二三巻五号三〇五頁以下）が判例として重きをなしていたが、右判決によれば、公務員ないし公共企業体等の職員の争議行為の違法性の問題につき、具体的な争議行為が場合によつては違法でないと判断される余地があると解されていたことは周知のとおりである。そこで、原告らが、争議に参加するにあたり、当日予定されていた始業時からの半日ストライキが行なわれても裁判所により違法でないと判断されるのではないかという期待をもつたとしても故なしとしえない。このことは、当時原告らが本件争議に参加したことについて、原告らを強く非難できない事情であるといつてよいであろう。
（ホ）　その後の争議行為と懲戒処分
以上の（イ）ないし（ニ）の事情があるにもかかわらず、前記のとおり被告らは原告らを本件懲戒処分に付したのである。ところが、成立に争いのない甲第四九号証、証人Ｐ38の証言、原告Ｐ22、同Ｐ1の各本人尋問の結果によれば、その後行なわれた昭和四八年の春闘における全林野の全一日二回、半日一回を含む五回にわたる東京営林局管内の全職場でのストライキに関し、昭和四九年一月二六日付で関係者に懲戒処分がなされたが、単純参加者には懲戒処分はなされなかつたこと、また昭和五〇年六月四日には同四八年秋から同五〇年の春闘にかけての全林野の一〇回余りにわたる東京営林局管内の全職場でのストライキに関し、関係者に懲戒処分がなされたが、単純参加者に対してはやはり懲戒処分はなされなかつたことが認められる。このことは、単純参加者に対しては国公法上の懲戒処分を課すことまでのことをしなくとも公務員法上の秩序維持ができないわけでもなかつたことを推認させるといわなければならない。
（ヘ）　被告らの主張立証
前記（イ）ないし（ホ）の事情がある以上、被告らが本件争議行為についてとくに単純参加者たる原告らを懲戒処分に付さなければならないと判断した事情について主張立証をしない限り、本件懲戒処分は合理的裁量に基づかない違法なものと判断するほかはない。
すなわち、前記のように懲戒処分権を発動するかどうか、発動するとしてもいかなる種類の懲戒処分を選択するかは、懲戒権者たる被告らの裁量に委ねられている以上、当初から被告らに対し裁量権行使にあたりどのような事情を考慮したかについての主張立証を求めることは当を得ていないにしても、原告らが、被告らの裁量権の行使が合理性を欠くと一応認めさせるような具体的な事情を主張立証した場合には、被告らにおいて裁量権行使にあたり考慮した事情を挙げて、裁量権行使が合理的であることを主張立証する必要が生ずるといわなければならず、右主張立証をしない以上は、裁量権の行使が合理性を欠くとの推定を受けてもやむをえないと考えられるのである。しかるに、本件において、被告らは具体的にいかなる事情を考慮したうえで原告らに対し本件懲戒処分をしたかについて何らの主張立証もしない。
（３）　そうすると、結局本件懲戒処分は合理的な裁量に基づかず裁量権を逸脱濫用した違法なものというほかはない。
４　結論
以上のとおりで、本件懲戒処分は違法である。
三　むすび
以上の次第で、原告らの本訴請求はその余の点について判断するまでもなく理由があるから、これを認容し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件各抗告を棄却する。
理　　　　由
本件抗告の理由は、末尾添付の抗告申立の趣旨及び理由に記載のとおりであり、これに対し、当裁判所は、次のとおり判断する。
第一、　原裁判所の調査が不十分であるという主張（抗告理由二および三）について。
按ずるに、刑事訴訟法二六二条所定の公務員犯罪につき、検察官の公訴を提起しない処分を不当として、事件を裁判所の審判に付することの請求があつた場合、これを審判する地方裁判所は、検察官の不起訴処分の当否をその処分の時点において判断するものではなく、右公務員犯罪については従前より不起訴率が高いとして批判があるという事情をも考慮し、必要と思料する調査（事実の取り調べ）を行ない、検察官から送付を受けた証拠およびみずから集収した証拠の総合判断のもとに、当該事件を審判に付すべきか否か、換言すれば、審判に付した場合、有罪判決を得られる十分の見込みがあるか否か、右見込みがあるとして当該犯罪の主観的客観的情状に照らして審判に付するのが相当であるか否かを裁判所独自の見地より判断すべきものである。これを本件についてみると、原裁判所は、被疑者たる警察官および鉄道公安職員、被害者たる学生のうち氏名の判明した者を網羅的に取り調べ、さらに本件と関係ある警察官、鉄道公安職員、博多駅職員、学生および一般の目撃者等についても煩雑な手数と永い日時を費してでき得る限りの取り調べを行つていることが窺われる。もつとも、警察部隊の最高幹部である被疑者Ａは被疑者としての取り調べには応じられないとして原裁判所による取り調べを拒否したため、これを取り調べることができず、同Ａ１は脳内血管障害のためこれを質問することに代え、原裁判所の定めた質問事項に対し簡単な回答を得たにとどまつているが、被疑者Ａは被疑者として供述拒否権を有するものであり、被疑者Ａ１は病気で裁判所の質問に堪え得なかつたのであるから、いずれもやむを得ないところである。なお、当裁判所は、右被疑者Ａ１に対しては質問を施行したが、同Ａは依然として被疑者に認められた権利を行使し全面的に供述を拒否したため、ついにこれを取り調べることができなかつた。また、当庁昭和四四年（う）第三二四号被告人Ｂに対する公務執行妨害事件の公判記録控訴審分をも検討したのである。しかして所論指摘の職質部隊員の氏名の特定についても、博多警察署当局の十分な協力を得られず、全員について氏名の特定ができなかつたことは遺憾なことではあるが、原裁判所は同警察署から職質部隊員名簿の提出を得られないまま、昭和四三年一月分の給与調書、翌四四年一二月一日現在の博多警察署員名簿に基づいて、本件当日職質部隊員として博多駅に出動したか否かの調査を丹念に行ない、苦心惨怛してその特定に努めているのであつて、現在の裁判所の人的物的設備を考慮すれば、これ以上の調査は望み得べくもないものといわねばならない。
以上を要するに、原裁判所としては限られたる時間と設備を最大限に活用して尽すべき調査は十分に尽した跡が窺われ、当時においてはこれ以上の調査は到底望み得ないものというべく、原裁判所の調査が不十分であるとしてこれを非難する論旨は採用することができない。
第二、　特別公務員暴行陵虐の点について事実誤認の違法があるという主張（抗告理由四ならびに一、七の各一部）について。
所論は、被疑者Ａ（県警本部長）、同Ａ１（警備部長）、同Ａ２（第一大隊長）、同Ａ３（同大隊第一中隊長）、同Ａ４（同中隊第一小隊長）、同Ａ５（同中隊第二小隊長）、同Ａ６（同中隊第三小隊長）について、隊員の共犯として特別公務員暴行陵虐罪の責任を負わせ得べきにもかかわらず、これを認めるに足る証拠がないとした原決定には事実誤認の違法がある、というのである。按ずるに、記録によつて認められる本件事案の経過および概要は原決定第四記載のとおりである。しかして、
（一）　まず警察部隊の実施した排除行為そのものが適法であつたか否かについ
て考察するに、
（１）　昭和四三年一月一六日午前六時四五分博多駅に到着したＣ号から下車した学生約三〇〇名はほとんどの者がヘルメツトをかぶり、タオル、マスクで顔を覆つたいわゆるデモスタイルでホーム上におり立ち、指導者が演説したのち、隊列を組んで歌をうたいながら南旅客通路（中二階になつている、以下通路という。）におり、同通路を南集札口の方に進行してきた。南集札口の外両脇には警察部隊第一大隊第一中隊一二七名が待機していたが、同中隊長被疑者Ａ３は学生の姿が通路上に現われるや、集札口を強行突破されるおそれありと判断してその指揮下の三個小隊を同集札口正面に移動させ、一時集札口前面を塞ぐような隊形をとつたが、学生らが南集札口におりる階段の手前で停止して集会を始めたので、強行突破のおそれはなくなつたと判断し、僅か数分間にしてまた元の隊形に復し、集札口の前面を開いた。右第一中隊長の措置は、学生らがデモスタイルで隊列を組み高歌放唱しながら行進するという一般の旅客と異なる行動をとつていたこと、博多駅に到着するまでの車中で車両（三号車）の前後の出入口に赤旗を垂らして遮蔽幕とし、一般旅客の乗りこみを拒むような貼り紙をし、さらに一時的にせよ扉の内側から掛け金をかけて国鉄乗務員の立入りを妨げるという勝手な振舞のあつたこと、広島駅から乗車した学生らの中には短距離の乗車券しか購入しておらず乗越しをしているものも相当数あつたこと、さらに昭和四二年一一月一二日の第二次Ｃ１事件（Ｃ２訪米阻止闘争）の際、東京都内において学生が集団で国鉄等の駅の集改札口を強行突破した事例があつたこと等の事情にかんがみ、本件の場合も集札口を集団で強行突破されるおそれがあると判断したためであつて、かかる諸事情を考慮すれば、僅か数分間南集札口の前面を塞いだ第一中隊長の措置は已むを得ないものとしてこれを咎め立てすることはできない。
（２）　学生らは通路上ほぼ一杯に広がつて「機動隊帰れ、Ｃ３寄港反対」等のシユプレヒコールあるいは指導者によるアジ演説を繰り返し、博多駅長、同駅公安室長の再三にわたる通路からの退去要求に耳を藉さず、その上博多駅職員が掲げ示した退去要求文を記載したプラカードを奪い取つて踏み破るという粗暴な行為に出たのであるから、右学生らが駅側の要求に応ぜず、鉄道公安部隊の規制の始まる午前七時三〇分頃まで約四〇分にわたり通路上に滞留した行為は不退去罪を構成するものといわねばならない。


もつとも、学生らが通路上に滞留したのは第一中隊が一時南集札口を塞いだ後その前面を開いたが警備の隊形を解くにいたらなかつたこと、前日のＣ４事件で、Ｃ号に乗車すべく法政大から国電飯田橋駅に向けデモ行進中の学生約二〇〇名が無届けデモとして機動隊の規制を受けてこれと衝突し、兇器準備集合、公務執行妨害の罪名のもとに過半数のものが逮捕され、また逮捕を免れたものの中には国電市ケ谷駅付近で警察官から所持品検査をされたものもあつたことから、かねて警察に不信の念を抱懐する本件学生らが南集札口を出ていくにおいては何等かの名目をつけて逮捕等不当な取り扱いをされるのではないかと危惧の念を抱いたため南集札口の外に出ることを躊躇したものと認められるが、第一中隊が集札口前面における警備の隊形を解くにいたらなくとも通路は十分開かれており、Ｃ４事件における大量逮捕を違法なものと断ずる根拠はなく、かつ、学生の一部の者が市ケ谷駅付近において所持品検査を受けたことについてもその実態が明らかでなく、また、警察部隊としても学生が通常の旅客のように穏かに集札口を出ていくにおいてはこれを逮捕する等の暴挙に出ることは通常考えられないところであり、現に本件学生らと同じ列車で博多駅に到着し一般旅客とともに先に集札口を出た学生は警察部隊との間に何等の紛争も生じていないのである。してみれば、前叙の如き事情が存在するからといつて、その心情は掬すべきものなしとはしないが、駅側の再三にわたる退去要求に応せず敢て通路上に滞留した学生らの行為が正当の事由とか已むを得ない事情に基くものとして不退去罪の成立を否定する根拠とすることはできない。（３）　また、前記学生らの行為は鉄道地内において演説等をなしたものとして鉄道営業法三五条にも該当し、鉄道係員は同法四二条によつてこれを鉄道地外に退去させることのできる関係にもあるところ、博多駅は午前七時三〇分頃からラツシユ時間帯にはいり一般旅客との混雑が憂慮されるに至つたため、同時刻頃鉄道公安部隊長被疑者Ａ７は学生集団の背後に配置した部隊員をして両手でじわじわと押して退去させようとしたが、かえつて学生らに押し返される有様であつたので、鉄道公安部隊第一小隊第五分隊長被疑者Ａ８は、学生集団の前面に出て学生らを前の方から誘導排除すべく、Ａ９以下の分隊員を率いて通路の右（右、左は南集札口から駅舎の奥に向つて右または左をいう、以下同じ。）に沿い学生をかきわけながら五、六歩前に進んだとき、学生集団の先頭部分は急に右廻りに方向を転換し、ワツシヨイワツシヨイの掛け声をかけながら渦巻きデモのような行動を起こし、右Ａ８、Ａ９はデモの中に巻きこまれたのである（右鉄道公安職員二名が巻きこまれたことは、原裁判所の被疑者Ａ８、同Ａ９に対する各質問調書によつて明らかである）。かように鉄道公安職員がデモの中に巻きこまれたのは、その周辺にいた学生が故意に巻きこんだものか、あるいはそうではなくて学生集団の全体の流れによつて脱出できなくなつたものかは、明確にはなし得ないけれども、いずれにせよ外部より客観的に観察すれば、鉄道公安職員が学生の渦巻きデモの中に巻きこまれて危険な状態に陥つたものと看取されたのは当時の状況に照らして否み得ないところである。
しかして、鉄道公安部隊長から排除の依頼を受けた第一大隊長被疑者Ａ２は第一中隊長被疑者Ａ３に出動を命じ、前記のように南集札口の両脇に位置していた第一中隊は中隊長の号令により南集札口から駅舎内に入つて階段をかけあがり、第三小隊は通路の奥から、第一小隊は、同右から第二小隊は通路右から階段にかけて学生集団を三方から包みこむようにして学生を通路左側の壁の方に圧縮規制したうえ、主として第二小隊が学生を引き抜いて階段下まで移送排除したものである（もつとも、学生数十名は圧縮の段階で警察部隊の間隙からホーム上に出て北集札口より退場し、また、学生の中には警察部隊員の排除をまたず自発的に階段をおりるものもいた）。
（４）　そこで、右第一中隊の排除行為（圧縮行為を含む。）の適否を検討するに、前記のように学生らは駅側の退去要求を無視して違法に永く通路上に滞留を継続しており、一方、博多駅は午前七時三〇分からラツシユ時間帯に入るという関係から、これをそのまま放置すればやがて一般旅客との雑踏混乱状態を現出し、博多駅の正常な業務を阻害するおそれがあるにとどまらず、更には混雑による不測の人身事故を生ずる危険もあり、加うるに鉄道公安職員が学生の渦巻きデモに巻きこまれるという危険状態も現われていたのであるから、かかる事態は、警察官職務執行法五条にいう「その行為により人の生命若しくは身体に危険が及ぶ虞があつて急を要する場合」に該当し、警察官は同法条により将来に向つて継続する滞留を制止する行為として学生を排除することができるものというべきである。しかのみならず、警察官職務執行法五条は犯罪がまさに行われようとする場合の規定であるが、本件においては現に不退去罪という犯罪が行われているのであるから、同法五条のような要件が具わらなくともこれを制止することができるものと解される。蓋し、警察法二条によれば、犯罪の鎮圧はその予防と並んで警察の重要な責務とされるものであり、犯罪の予防については前記警察官職務執行法五条にその要件等について具体的規定がおかれているところ、犯罪の鎮圧については右の如き明文の規定を欠いているのである。しかし、現行犯の場合には刑事訴訟法二一三条の規定により何人も犯人を逮捕することができるのであり、逮捕は犯罪の無条件的な制止であるが、これは人身の自由に対する重大な侵害であるから、逮捕の必要がないと認められるときは、犯罪の鎮圧をその責務とする警察官は、犯人を逮捕するほどの実力を行使することなく、相当の方法をもつてこれを制止することができ、排除することが許されるものといわねばならない。
したがつて、警察部隊が通路上に不法に滞留した学生に対し排除行為に出でたのはまことに適法な措置というほかはない。
（二）　次に、排除の際に警察官による暴行があつたか否かについて考察する
に、


（１）　排除行為（圧縮行為を含む。）そのものは適法であつたとしても、排除の際に行使する有形力は、当時の具体的情況に応じて必要と認められる相当な方法、限度にとどむべきであつて、みだりに過度の有形力を行使してならないことはいうまでもない。本件においては、駅のラツシユ時間帯が迫り、鉄道公安職員が学生らの渦巻きデモに巻きこまれていたのであるから、急速な排除が望まれていたとはいうものの、学生らの通通上における滞留によつて直ちに人の生命、身体に危険が及ぶような極めて切迫した状態ではなかつたこと、鉄道公安職員は圧縮が終了した段階で救出されたこと、高い急傾斜の階段の上から下への排除であり転倒等の危険が大であつたこと等の事情があつたから、有形力の行使については慎重を期すべきものがあつたといわねばならない。もとよりどの程度の有形力が相当な限度であるかは、相手方の抵抗の強弱にもよることであり、本件学生らの中には通路左側に圧縮され警察官の引き抜き排除が始まつてから、なおも抵抗を示すものや抵抗をしなかつたものもあつて、その相当性の限界を判断することは必ずしも容易でないものもあるが、本件において相手方を殴り、蹴り、髪の毛を引つぱりあるいは階段の上から突きとばすなどという行為は相当な限度を超えることの明らかな有形力の行使として暴行に該たるものというべきである。
（２）　原決定引用の証拠ことに原裁判所の被害者学生らに対する証人尋問調書等によると、Ｄ１ほか一六名が圧縮あるいは集団から引き出される際、警察官より足や膝で蹴られ、手で殴られ、髪の毛をつかんで引つぱられ、あるいは投げとばされるなどし、さらにＤ２ほか一三名（うち三名は前者と重複する。）が通路から階段下に排除される際、警察官より足で蹴られ、突きとばされ、あるいは髪の毛をつかまれたりなどしていることは原決定（原決定第五の二の（五））のとおりこれを肯認し得るのである。
しかして右のような行為は、当時における諸般の状況を考慮にいれても相当な限度を超えた有形力の行使として暴行に該るものというべく、その実行行為者については特別公務員暴行陵虐罪の成立を否定し得ない。しかし、右学生らに対して暴行を加えた警察官が具体的に何人であつたかについては、被害者自身全く記憶がなく、証拠上もこれを特定することは不可能である。
（三）　そこで所論指摘の被疑者Ａほか六名につき実行行為者の共犯としての責
任があるか否かについて考察するに、
（１）　本件においては先に論述したとおり排除行為そのものは適法であり、右暴行は排除の際における一部の行き過ぎであつて、右被疑者ら七名が事前に警察部隊員らと学生らに暴行を加うべきことを共謀したことをうかがわせる証拠はない。問題は、いわゆる現場共謀もしくは随伴的幇助が成立するかどうかである。上命下服の組織体である警察部隊が実力行使をする場合、部下の警察官が暴行等の違法行為を行なつているときは、指揮者はこれを制止すべき法律上の義務を有し、暴行を目撃しながら敢てこれを制止しないで容認しておくときは、場合によつては犯行を容易ならしめるものとして幇助罪が成立し、さらに指揮者みずからも部下の行為を利用して暴行を加える意思でこれを放任し、部下の警察官も指揮者が放任している意図を知りながら暴行を加えるときは、共謀による共同正犯が成立するものと解される。
（２）　しかして、被疑者Ａは県警本部長として博多駅警備に当つた警察部隊の最高責任者たる地位にあつたもの、被疑者Ａ１は県警本部警備部長としてＡに次ぐ地位にあつたものであるが、右被疑者両名は本件当日情況視察のため私服で博多駅に赴いていたものであつて、直接出動部隊を指揮していたものとは認められない。もつとも、被疑者Ａ１は、第一中隊が学生を排除するため南集札口から駅舎内に立ち入る際階段上にいたことがうかがわれ、右第一中隊の出動は同被疑者の指揮によるものである旨を供述する者もあるが（原裁判所の証人Ｅ１尋問調書）、右出動が同被疑者の指揮によるものと認められないことは、原決定の説示するとおりであり、当裁判所の同被疑者に対する質問調書によるも同人が指揮した事実を認めることはできない。しかも、被疑者Ａについては第一中隊による排除が行われる頃どこにいたかさえ明らかでなく、警察官の暴行を現認したことを認むべき証拠はない。また、被疑者Ａ１は排除の前後頃前記階段上または通路もしくは南集札口付近に転々移動していたことが認められる（当裁判所の同被疑者に対する質問調書）ものの、同被疑者についても検察官の暴行を現認したことを認むべき証拠はない。次に、被疑者Ａ３は第一中隊長として、同Ａ４は第一小隊長として、同Ａ６は第三小隊長としてそれぞれ指揮下の中隊もしくは小隊を指揮して学生らの規制に当つたものであるが、被疑者Ａ３は通路の奥に位置していた第三小隊の後方から中隊を指揮していたが、同被疑者は圧縮の際警察部隊の間隙からホーム上にかけ上つた学生数十名が投石の挙に出はしないかと懸念して背後の方に気を奪われていたということであり（被疑者Ａ３質問調書）、被疑者Ａ６は右第三小隊の後方に、同Ａ４は通路右側に位置した第一小隊の後方にあつて圧縮の指揮を取つていたことが認められるが、圧縮の際は警察官と学生の身体は密着して混雑し、そこで行われる暴行を現認することが困難であり、しかもそれは極めて瞬間的突発的なものである点を考慮すれば、右被疑者三名が部下警察官の暴行を現認したものとはたやすく断じ難く、現認したことを認めるに足る証拠はない。
最後に、被疑者Ａ２は第一大隊長として第一中隊に出動を命じたもの、同Ａ５は第二小隊長として同小隊の排除行為を指揮したものであつて、第二小隊員によつて通路上の学生を階段下に排除する際には両被疑者とも階段上にあつて排除を監督指揮していたことが認められるから、右両名が階段上における警察官の暴行の一部を現認していることは窺われるが、階段上においても警察官により排除される学生や自発的に集団となつてかけおりる学生等によつて相当ひどい混雑状態を呈し、しかも右排除は迅速に行われその過程で発生する警察官の暴行も瞬間的突発的なものであつたと認められるから、かかる状況の下において部下の暴行を一瞥したことを捉えて直ちにこれを幇助したとか犯意を相通じて相共に行つたものとは認められないし、他にこれを肯認すべき資料は存しない。
（３）　そうすると、被疑者Ａほか六名が現に暴行を加えた警察官の共謀共同正犯または幇助犯たることを認めるに足る証拠はなく、したがつてその刑責を問うことはできない。原決定が右と同じ観点から右被疑者らにつき特別公務員暴行陵虐罪の成立を否定したのは相当である。


第三、　職権濫用の点について事実誤認の違法があるという主張（抗告理由五ならびに一、七の各一部）について。
所論は、被疑者Ａ１０（職質部隊長）、同Ａ１１（同副官）、同Ａ１２（同小隊長）、同Ａ１３（Ａ１２小隊分隊長）、同Ａ１４（同分隊長）、同Ａ１５（同分隊長）については違法な所持品検査を行なつた職質部隊員との現場共謀による職権濫用罪の責任を負わせ得べきにもかかわらず、これを認めるに足る証拠がないとした原決定には事実誤認の違法がある、というのである。
按ずるに、福岡県警察本部は、本件学生らの博多駅到着に備え、一般部隊二個大隊約八〇〇名を博多駅内外に配置して警備に当らせるとともに、部隊長被疑者Ａ１０以下七二名二個小隊の博多署員から成る職務質問部隊（以下職質部隊という。）を編成し、博多駅で下車した学生らに対し職務質問を施行し、学生らが危険物等を所持していないかどうかを確かめさせることとし、Ａ１２小隊を南集札口付近、Ｃ５小隊を北集札口付近に各配置してその任務に当らせた。本件で問題となつているのは、前記排除後南集札口から出てきた学生らに対しＡ１２小隊員の行つた職務質問の際の所持品検査が職権濫用罪に該るか否かである。（一）　まず本件において職務質問をなし得べき要件が備わつていたか否かについて考察するに、警察官の行なういわゆる職務質問は警察官職務執行法（以下警職法という。）二条一項に定める要件のもとにおいてのみこれを施行すべきもので、右要件を欠く場合にみだりにこれを行うことが許されないことはいうまでもない。
しかして記録によると、
（１）　福岡県警察本部は、警察庁からの連絡によりＣ６闘争では学生が硫酸、硝酸、アンモニや等の危険物を使用するおそれがあるとの情報を得ていたところ、更に個人タクシー運転手Ｅ２から本件（一月一六日）の二、三日前博多駅付近からＣ７まで乗車させた学生風の客二人が警察官と衝突したら水筒の中にガソリンを入れてぶつかけ火をつけて逃げろという話をしていた旨の届け出があつた（原裁判所の証人Ｅ２に対する尋問調書）ため、Ｃ６闘争における危険物使用の可能性は現実味を増し、右闘争を行なうため西下してくる学生らが危険物を所持しているおそれが大きいと判断し、職質部隊を編成して危険物の発見につとめることとしたことが明らかである。
（２）　本件学生らはいわゆるＣ８のＣ９派に属し、Ｃ７を拠点校としてＣ３の佐世保寄港の阻止闘争を現地において行なうためＣ号で西下するものであつて、Ｃ８ないしＣ９派においては「佐世保を第三の羽田に」をスローガンとし、佐世保米軍基地内に突入して寄港反対の集会を開くことを目標としていたことが認められ、さらに前記の如きＣ４事件における機動隊との衝突、本件列車内における異常な行動ならびに当時における学生運動の過激化等を考慮すると、Ｃ６闘争は当然に激越なものとなることが予想され、警察部隊との衝突それに伴なう犯罪発生の危険性は極めて濃厚な情勢にあつたものと認められる。
（３）　そうすると、本件は警職法二条一項にいう犯罪を犯そうとしていると疑うに足りる相当な理由のある場合に該当するものとして職務質問の対象となし得べきものであり、危険物の使用による被害の拡大を防止するため、職務質問を施行しようとしたことは適法であるといわねばならない。もつとも、結果的にみれば本件学生らは危険物を所持していなかつたことが判明したのであるから、その意味では職務質問は必要ではなかつたともいえなくはないが、前記の如き事情のもとにおいては警察当局が危険物に関する情報を無視することを得なかつたのは当然であり、右結果のみをもつて職務質問を施行しようとしたことを非難することはできない。原決定が職務質問をしょうとしたこと自体は違法でないとしたのは相当である。（二）　次に職務質問の際、相手方に所持品の呈示を求めその承諾のもとに所持品の呈示を受けて検査することが許されるか否かについて考察するに、（１）　警察法二条は警察の責務として個人の生命、身体および財産の保護、犯罪の予防等を掲げ、右責務を遂行するための警察官の職務権限（手段）を定めた一般法が警職法であるところ、警察官の職務上の行為は強制手段によるものと任意手段によるものとを問わずすべて警職法その他の法令の明文の規定を必要とする説と、強制手段によるものについては勿論明文の規定を必要とするも、任意手段によるもの、すなわち相手方の同意のもとに行う事実行為については法令の根拠を必要としないで警察法二条によりなし得るとする説とが対立して定説をみない有様であり、職務質問の際の承諾による所持品検査もその例外ではない。<要旨>（２）　なるほど、警職法二条一項の「質問」を厳密に文字どおりに解釈すれば、所持品についての質問（例、</要旨>「ポケツトの中に何を持つていますか」）は質問の中に含まれるが、所持品の呈示を求めること（例「ポケツトの中のものを見せてくれませんか」）は質問の中に含まれないことになろう。そして所持品について捜索および押収を受けることのない権利は憲法三五条の保障する基本的人権であるから、右のように字義どおりの厳格な解釈をとることも理由がないわけではない。しかし、一方において警察官は千変万化する警察事象に対処しながら前記責務を迅速に遂行していかなければならず、そのために必要とされる手段は多岐にわたることが予想され、その一つ一つを想定してこと細かに規定しておくことが困難であるという事情は特に留意さるべきである。そうすると、責務遂行の円滑、迅速を期することと任意手段により相手方が蒙る負担の軽重を比較較量してその調和を計りながら、文理のみに捉われない法の解釈運用をなすのがより合理的というべきである。職務質問は厳重な法定の要件を具備する場合においてのみ許されるものであり、質問に対する応答が相手方の自由意思に委ねられているとしてもなお多少の負担を課するものであることから考えると、職務質問に際し相手方の任意の承諾を期待しながら所持品の呈示を求めるのは、質問の実効を期するうえに極めて必要な方法であつてしかもこれがため相手方にさほどの負担を加重するものとはいわれないから、かかる行為はなお職務質問の範囲内にあるものと認むべく、従つて相手方が右求めに応じて任意に呈示する所持品の検査をなすことは、職務質問に通常随伴する行為として許されるものと解すべく、かく解することが警察法二条警職法二条の法意に副うものであり、かつは同条所定の職務を完遂する所以ともいわねばならない。換言すれば、警察官が職務質問に際し所持品の呈示を求め相手方の任意の承諾を得てその検査を行うこと（所持品検査）は、警察法二条警職法二条により適法であり許さるべきものである。


もつとも、昭和三三年に警職法の改正が企図された際、所持品検査に関する規定（改正案二条三項）を挿入しようとしたが、右改正案は成立するに至らなかつたこと、国会審議に率ける政府委員の説明によれば右所持品検査が相手方の承諾を前提とするものとされたことは原決定説示のとおりである。そして、ことを形式的に考えれば、右改正案が成立せず所持品検査に関する規定を欠く現行警職法のもとにおいては、たとえ相手方の承諾があつても所持品検査は許されないとする反対解釈も一概に排斥し得ないようにみえるけれども、右審議の際の政府委員の説明はもとより現行法の解釈を左右するものではないし、当時においても実定法の解釈上争いのある警察官の職務権限（所持品検査）を明確にすることに改正案の意義があるとする論議もあつたのであるから、右改正案審議の際の事情は所持品検査に関する当裁判所の前記見解と相容れないものではない。
（３）　原決定は右の点につき、相手方の同意を前提とする任意手段であるからといつて、直ちに所持品検査が許されると解することには疑問があるとしているので、当裁判所と見解を異にしているわけであるが、原決定によるも、警察官は学生らの承諾を得たうえで所持品検査をすることは許されると信じていたので、「所持品検査をしょうとすること自体が客観的に公務員職権濫用罪を構成するとしても、警察官が学生らの承諾を得たうえで所持品検査をしょうとしたのであれば、職権濫用罪の犯意がないことになり結局公務員職権濫用罪は成立しない」としているので、右見解の相違にもかかわらず、相手方の承諾を得て行なう所持品検査の場合には職権濫用罪が成立しないという結論においては一致することになる。（４）　なお、当裁判所も、原決定と同じく、職務質問の過程において異常な箇所につき着衣あるいは携帯品の外側から軽く触れる程度の社会通念上職務質問に通常付随する程度の行為は許されるものと解する。
（三）　次に排除後南集札口を出てきた学生らに対して違法な所持品検査が行わ
れたか否かについて考察するに


（１）　記録ことに原裁判所の前記被疑者Ａ１０ほか五名に対する質問調書（各二通）によると、南集札口外に待機していたＡ１２小隊（小隊長以下三五名、三個分隊）は、分隊員三名ないし四名が一組となり、一分隊三組宛合計九組に分かれて、排除後南集札口を出てきた学生のうち荷物を持つたものあるいはポケツトのふくらんだもの約二〇名に対し南集札口外タクシー乗場付近の広場で所持品検査を施行したが、その所要時間は数分かせいぜい一〇分程度であつたと認められる。（２）　原決定引用の証拠ことに原裁判所の被害者学生らに対する証人尋問調書等によると、被害者学生Ｄ３、Ｄ２、Ｄ４、Ｄ１、Ｄ５、Ｄ６、Ｄ７、Ｄ８、Ｄ９、Ｄ１０の一〇名は排除後南集札口から出てきた際Ａ１２小隊員により承諾もしないのに、いきなり衣服の上から手荒らにさわられたり、ポケツトに手を突つこまれたり、ナツプザツクを取り上げられたりなどして所持品を調べられていることは原決定（原決定第六の三の（五））のとおり認定できる。しかして右のような強制的所持品検査は相手方に義務なきことを受忍させるものとしてその実行行為者たる警察官について職権濫用罪が成立するものというべきである。しかし、右学生らに対し違法な所持品検査をした警察官が誰であつたかについては、証拠上これを具体的に特定することができない。（四）　そこで所論指摘の被疑者Ａ１０ほか五名に対し、実行行為者の共犯として職権濫用の刑責を問うことができるか否かについて考察するに、（１）　原裁判所の被疑者Ａ１１に対する質問調書（二通）等によると、職質部隊副官たる右被疑者は博多警察署において出動前の職質部隊員に対し職務質問の方法につき職務質問（所持品検査）は警職法二条でやるのだから相手方の任意の承諾が必要であり、根気強く説得するように指示したことが認められ、右被疑者らが事前に強制的な所持品検査を共謀していたことを認めるに足る証拠はない。もつともＣ１０の人権調査書によると、本件の前日（一月一五日）Ｃ１１記者たる同人に対し警備部長被疑者Ａ１が「明日はまず一般乗客と切り離したうえで学生一人一人を徹底的に身体検査をする」などと述べた旨の供述があるけれども、当裁判所が被疑者Ａ１を取り調べた結果に徴すれば右供述内容の真疑はにわかに断定し得ないものがあるのみならず、右発言の真意も明確に捕捉し難いから、これをもつて直ちに県警本部の首脳者ひいては職質部隊の指揮者たる前記被疑者らが事前に強制的な所持品検査をなすべきことを共謀したものとすることはできない。問題は所論指摘のように現場共謀もしくは随伴的幇助が認められるか否かである。ところで、被疑者Ａ１０は職質部隊長として、同Ａ１１は副官として、同Ａ１２は小隊長として、被疑者Ａ１３、同Ａ１４、同Ａ１５は各分隊長としてそれぞれ部下の警察官を指揮監督し、違法な所持品検査が行なわれているときは、これを制止すべき法律上の義務を有し、これを目撃しながら容認して制止しないときは、共同正犯または従犯としての刑責を負うべき場合のあることは前叙（第二の（三）の（１））のとおりである。しかして、右各被疑者は所持品検査の現場付近にあつて、被疑者加藤、同須本、同Ａ１２は全般的に、分隊長たる被疑者Ａ１３、同Ａ１４、同Ａ１５は部下の分隊員をそれぞれ指揮監督していたことが認められるから、右各被疑者らは前記一〇名の被害者学生に対する強制的な所持品検査について少なくともその一部を現認したものであることが窺われる。しかし、右被疑者らは一箇所に停止しないであちらこちらに移動していたものであり、所持品検査も極めて短時間のうちに平行的、競合的に且つ雑然たる隊形において行われたことが認められ、殊にＤ４、Ｄ５の如きは警察官の強要によるものとはいえ、最終的には自ら所持品を呈示したのであるから、部分的外観からは承諾に基づく所持品検査のように見誤られるおそれのあることなどこれらの事情に徴すると、右被疑者らが右被害者に対する所持品検査を終始一々現認してそれが強制に因るものであることを認識していたものとはにわかに断定し難く、従つて直ちに共謀共同正犯または幇助の責任を認めることはできないのみならず、被疑者らが違法な所持品検査の一部を現認しながらこれを容認して制止しなかつたため共犯の関係が認められるとしても、何れの被害者に対する違法な所持品検査を現認したかは証拠上到底これを特定することができないから、共犯の対象たる正犯行為が具体的に特定できず、結局犯罪の証明が十分でないことに帰し、前記被疑者らに対し共犯としての刑責を肯認するに由ないのである。
原決定が右と同じ見地に立つて被疑者らの刑責を問うことができないとしているのは相当である。　第四、　鉄道公安職員の問題（抗告理由の七）について。所論は鉄道公安職員の行為についても問題があるとするが、具体的に如何なる点を問題とするのか明確でない。いずれにせよ、鉄道公安職員が通路上に滞留した学生らを排除しようとした行為は適法であり、その過程において学生に暴行を加えた事跡は発見することができないし、また鉄道公安職員は学生らの所持品検査は行なつておらず職権濫用罪の成立する余地はないから、鉄道公安職員に対する原審の判断は相当である。
第五、　以上のとおり、本件抗告理由はすべて採用することができず、原決定は相当であるから、刑事訴訟法四二六条一項により本件各抗告を棄却することとし、主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官　中村荘十郎　裁判官　緒方誠哉　裁判官　松沢博夫）
別　紙
＜記載内容は末尾１添付＞


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
被控訴人の原判決添付目録記載の土地に対する地上権の存続期間を昭和二三年七月一六日から五〇年と定める。
当審における訴訟費用はこれを二分し、その一を控訴人、その余を被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人は控訴人に対し原判決添付目録記載の土地を明け渡せ。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決および仮執行の宣言ならびに被控訴人が右土地の地上権を有すると認められる場合につき予備的に、右地上権存続期間確定の裁判を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張ならびに証拠の提出、援用および認否は、次のとおり付加、補正するほか、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。一、　控訴代理人は、次のとおり述べた。
（一）、　地上権に関する法律は、同法律施行前他人の土地において工作物または竹木を所有するためその土地を使用する者に関する推定規定であるところ、墓は、工作物であつてもその所有権は墓地経営者にあるのではなく、当該埋葬檀家に存するのであるから、被控訴人はみずから墓を所有するため本件土地を使用してきたものとはいえず、したがつて埋葬檀家が地上権者として推定されることはありえても、被控訴人が地上権者と推定されるわけはない。
（二）、　被控訴人のした境内地の墓地転換は、かねて被控訴人に対して本件土地の返還を求めていた控訴人の示唆によつてなされたものであり、被控訴人は右墓地転換がなされれば本件土地上の墓を他へ移転してこれを控訴人に返還する旨申し述べて墓地転換についての承諾を求めてきたので、控訴人は、永年の懸案が解決するものと考えて欣然右申し入れを承諾したものである。（三）、　かりに被控訴人の本件土地使用が地上権の推定を受けるとするならば、右地上権は存続期間の定めのないものであり、したがつて、民法施行法四四条の趣旨に鑑み、おそくとも民法施行の日から五〇年を経過した昭和二三年七月一六日をもつて存続期間が終了したものと解すべきであり、もしそうでないとすれば、右法条および民法二六八条二項に基づきその存続期間を定めるよう請求する。二、　被控訴代理人は、次のとおり述べた。
（一）、　みずから工作物または竹木を所有しなくても、他人に該土地を賃貸し他人をしてその地上に工作物または竹木を設けさせもつてその土地の使用をなさしめる者も、地上権に関する法律による地上権者の推定を受けうるのであり、まして、宗教法人は、寺と檀家とが一体となつて墓地を使用するのみならず、宗教法人自身も現実に墓碑、竹木を所有しているのであるから、地上権者としての推定を受けうるのは当然である。
（二）、　地上権に関する法律は、明治三三年四月一六日以前に他人の土地において工作物または竹木を所有するためその土地を使用する者を、使用貸借、賃貸借、転貸借のいずれとを問わず、また永代使用、一時使用のいずれとを問わず、一応地上権者と推定するものであり、右推定に不服のある者は右法律施行後裁判によつてこれを是正させることとしたのであるが控訴人は、被控訴人が明治二九年から本件土地を使用しているのに、しかも本件土地と隣接する地域にありながら、当時なんらの不服をも述べなかつたのであり、これは被控訴人が本件土地の地上権者たることを承認していたからにほかならない。
（三）、　被控訴人は、その境内地を墓地に転換する際に隣地の所有者から承諾書を徴するにあたり、なんらかの条件を望む者に対してはその条件を記載したうえ承諾書に署名押印を得たが、控訴人先代はなんらの条件も付さず、被控訴人の求めに応じて快よく署名押印したのであり、また、控訴人先代存命中被控訴人との間になんらの紛争も起きていないことは、墓地転換の承諾に関して控訴人主張のとおりの約定がなされなかつた証左である。
三、　証拠（省略）
理　　　　由


一、　本件土地がかつて控訴人の所有であつたことおよび被控訴人が現に本件土地を墓地として使用して占有していることは当事者間に争いがない。二、　被控訴人は、本件土地が控訴人の所有ではなく、控訴人から長泉寺を経て被控訴人へと順次譲渡され現に被控訴人の所有に属すると主張するから考えるに、成立に争いのない甲第一号証、官公署作成部分の成立に争いなくその余の部分につき原審および当審における被控訴人代表者本人尋問の結果により成立を認める乙第一号証、当審証人Ａの証言によつてＢ名下の印の真正を認めることにより成立を推認する乙第二号証、当審における被控訴人本人尋問の結果により成立を認める乙第三号証、原審および当審における被控訴人代表者本人尋問の結果により成立を認める乙第四号証、原審における控訴人および被控訴人各代表者本人尋問の結果および弁論の全趣旨によれば、長泉寺はかねて土葬可能の墓地を所有していなかつたところ、明治六年太政官布告により火葬が禁止されたため、明治七年監督官庁の許可を得て、控訴人から本件土地を含む控訴人所有の墳墓地八〇坪（二六四・四六平方メートル）の無償使用を許され、その後これを同寺の埋葬墓地としていたこと、聞成寺もその頃長泉寺と同様に控訴人から本件土地付近の墳墓地八〇坪（二六四・四六平方メートル）の使用を許されたこと、本件土地については明治一二年二月五日東京府から控訴人に対して持主を控訴人として地券が交付されたこと、長泉寺および聞成寺は明治八年に火葬の禁止が解かれた後も右各項墓地を使用していたこと、他方、被控訴人は明治二九年頃まで東京市ａ区ｂ町ｃ番地にあつたが、同町ｄ番地所在の被控訴人所有の墓地の一部が火災後の市区改正により道路敷となることになつたので、被控訴人は同年六月二三日長泉寺から被控訴人の檀家のための墓地として本件土地を「永代使用」することを承諾され、その頃同所に墓碑等を移転し、以後被控訴人において本件土地を被控訴人の檀家のための墓地として使用していること、被控訴人はその頃本件土地に隣接する東京市ｅ区ｆ町ｇ番地の宅地ならびに同町ｈ番地の宅地および同地上の家屋を買い受け、同年八月八日付で東京府知事の許可を受け、同月頃同所に被控訴人寺院を移転したこと、被控訴人は右六月二三日長泉寺に対し本件土地の使用料名義で一五〇円を支払つたことおよび聞成寺は大正三年にいたり控訴人から使用を許されていた前記墳墓地を控訴人に返還し、また長泉寺も昭和一〇年にいたり控訴人から使用を許されていた前記墳墓地中被控訴人が使用中の本件土地を除いた部分を控訴人に返還したことが認められる。右認定事実によれば、本件土地は長泉寺が控訴人から譲渡を受けたものではなく、かえつて、長泉寺は控訴人から本件土地の無償使用を許されたにすぎないものであつて、本件土地の所有権は現に控訴人に属するものということができる。もつとも、前掲乙第一号証および原審における被控訴人本人尋問の結果によれば、被控訴人が長泉寺に支払つた前記使用料名義の一五〇円は、本件土地の面積を五〇坪（一六五・二八平方メートル）あるものとして支払つたものであつて、一坪（三・三〇平方メートル）あたり三円であり、坪あたり単価は右移転に際し被控訴人が買い受けた前記ｆ町ｇ番地の宅地九五坪（三一四・〇四平方メートル）の代金三〇〇円、同町ｈ番地の宅地一一五坪（三八〇・一五平方メートル）および同地上の家屋二四坪七合五勺（八一・八一平方メートル）の代金四七〇円にほぼ匹敵する金額であつたことおよび被控訴人はその後控訴人または長泉寺に対して使用料、地代等の金員の支払をしていないことが認められるが、右事実も本件土地の所有権の帰属に関する前記判断を覆えすに足りるものではない。


三、　次に、被控訴人の本件土地について地上権を有する旨の主張について考えるに、控訴人が長泉寺との間に本件土地につき地上権設定契約を締結したことを認めるに足りる証拠はないから、被控訴人が長泉寺から本<要旨第一>件土地の地上権を譲り受けた旨の主張は、前提を欠くに帰するものであつて、採用するに足りない。しか</要旨第一>し、前記認定したところによれば、被控訴人は明治二九年以降控訴人所有の本件土地を墓地として使用してきたのであるから、明治三三年四月一六日施行された「地上権ニ関スル法律」の施行以前から墓碑等墳墓のための工作物を所有するため本件土地を使用する者にあたり、したがつて、被控訴人は同法一条により反証のないかぎり本件土地について地上権を有するものと推定されるべきである。控訴人は、墳墓の所有権は檀家に属するから、檀家が地上権者と推定されるのであれば、格別、被控訴人が地上権者たりうるわけがないと主張する。当審における被控訴人代表者本人尋問の結果（第二回）によれば、被控訴人が檀家に対して本件土地に墓石などを設置させており、右墓石の所有権は檀家に属することが認められる。しかし、前記「地上権ニ関スル法律」施行の当時被控訴人が檀家に対して本件土地を区画してその使用権を譲渡していたことは、これを認めるに足りる証拠がないのみならず、右本人尋問の結果によれば、前記法律施行当時すでに本件土地上に被控訴人の歴代住職の墓および先々代の墓があり、これらが被控訴人の所有に属するものであることならびに本件土地上に無縁仏の墓が存在し被控訴人がこれを管理していることが認められるのであり、右事実をあわせ考えれば、右法律施行当時、被控訴人は控訴人に対する関係で本件土地につき墓地経営のため包括的な使用権を有していたのみならず、みずからも墳墓所有のため本件土地を使用していたものであり、各檀家は被控訴人の右使用権に依拠してその各区画された部分に墳墓を所有し右部分を墓地として使用していたものと解するのが相当である。してみれば、被控訴人が右法律の施行とともに本件土地の地上権者としての推定を受けることになんら妨げはないものというべきであるから、控訴人の右主張は理由がない。そこで、次に、前記推定を覆えす反証となるべき事実の存否について考えるに、控訴人は被控訴人が本件土地につき一時使用の目的による使用貸借上の権利を有するにすぎない長泉寺からこれを控訴人に無断で転借したものであると主張し、前掲乙第一および第四号証中には、被控訴人の本件土地使用が長泉寺からの借受もしくは借地によるものである旨の記載があるが、右記載から直ちに控訴人の右主張を認めることはできず、ほかに右主張を認めるべき証拠はない。かえつて、前記認定のように、長泉寺は控訴人から無償で本件土地を含む墳墓地の使用を許され、その後本件土地を除いた残余の部分を控訴人に返還するまでに約六〇年を経過しており、また聞成寺が控訴人から使用を許された墳墓地を控訴人に返還したのも約四〇年を経過した後であつたのであり、さらに本件土地が控訴人方に隣接した位置にあることは当事者間に争いがないから、被控訴人が長泉寺に代わつて本件土地を墳墓地として使用すれば控訴人としては直ちにこれを知り得たものというべきところ、被控訴人がその使用を開始するにあたつて控訴人の承諾を得たことおよび控訴人が被控訴人の右使用についてその頃異議を唱えたことを認めるべき証拠のないことをあわせ考えれば、控訴人の右主張はこれを否定せざるを得ない。そして、ほかに右推定を覆えすに足りる主張立証のない以上、被控訴人は本件土地の地上権者と推定すべきである。
四　控訴人は、昭和二六年六月被控訴人との間にその所有の境内地の墳墓地への地目変更を条件として本件土地の地上権を消滅させる合意が成立したと主張し、成立に争いのない甲第四号証の一ないし四によれば、被控訴人所有の境内地四筆が昭和二六年九月一四日墓地に地目変更されていることは明らかであるが、右地目変更を条件とする本件土地の地上権消滅の合意がなされたことについては、当審証人Ｃの証言ならびに原審および当審における控訴人代表者本人尋問の結果中、右主張にそう部分は、成立に争いのない乙第七号証（墓地拡張申請に対する承諾書）になんら右合意に関する記載のない事実ならびに原審および当審における被控訴人代表者本人尋問の結果に照らして、たやすくこれを採用しがたく、ほかに右主張を認めるに足りる証拠はない。したがつて控訴人の右主張は失当であり、本件土地明渡の請求は理由がない。
<要旨第二>五、　次に、控訴人は、もし被控訴人が本件土地の地上権者と推定されるならば、存続期間の定めがないからこ</要旨第二>れを定めることを請求すると主張するから考えるに、右地上権が存続期間の定めのないことは前記認定したところにより明らかであるから、裁判所としては、当事者たる控訴人の請求により、民法施行法四四条、民法二六八条二項の規定に従い、同条所定の諸事情を斟酌して。その設定の時から二〇年以上民法施行の日より五〇年以下の範囲内においてその存続期間を定めるべきものであるところ、民法施行の日から五〇年を経過した日は昭和二三年七月一六日であり、したがつて、すでに右同日を経過していることが明らかであるが、このような場合には、裁判所はまず設定後二〇年ないし民法施行後五〇年の範囲内において存続期間を定めるとともに右期間経過と同時に暗黙で地上権が設定されたものとみなし、同日からさらに二〇年ないし五〇年の範囲内において存続期間を定めるべきものと解するのが相当である。そこで、本件土地が墳墓地として使用されていることその他被控訴人が本件土地を使用するにいたるまでの事情ならびに本件土地をめぐる控訴人、被控訴人および長泉寺間の交渉の経緯等に関して認定した前記諸事実をあわせ考えれば、被控訴人の本件土地に対する地上権の存続期間は民法施行後五〇年を選んだうえ、右期間を経過した昭和二三年七月一六日から五〇年と定めるのが相当である。
六、　よつて、控訴人の本件土地明渡請求を棄却した原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないから、民訴法三八四条に従いこれを棄却することとし、控訴人の請求に基づき、本件土地の地上権の存続期間を主文第二項のように定めることとし、当審における訴訟費用の負担につき、同法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実および理由
第一　当事者の求めた裁判
原告らは「特許庁が昭和五〇年五月一二日昭和四八年審判第五三七〇号事件についてした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は主文同旨の判決を求めた。
第二　当事者間に争いのない事実
一　特許庁における手続の経緯
原告らは名称を「一眼レフ・カメラ」とする特許第六一五五一七号（昭和三七年一二月一二日出願昭和四六年八月一四日登録）発明の特許権者である。被告は原告らを被請求人として昭和四八年七月二五日特許無効の審判を請求（昭和四八年審判第五三七〇号）したところ、特許庁は昭和五〇年五月一二日同特許を無効とする旨の審決をなし、その謄本は昭和五〇年六月一六日原告らに送達された。
二　本件発明の特許請求の範囲
接眼レンズ系構体のガラス平板内に、この平板上に結像として与えられた被写体像のうちの任意の小部分を反射せしめるための反射または乱反射面を斜設すると共に、前記ガラス平板の側端面には露出計測用の光導電体素子を付設し、前記反射または乱反射面から前記光導体素子への光伝送に前記ガラス平板自体の内部における全反射作用を利用することを特徴とする一眼レフ・カメラ
三　本件審決の理由
（一）本件発明の要旨は、
「接眼レンズ系構体のガラス平板内に、その平板上に結像として与えられた被写体像のうちの任意の唯一の小部分を反射せしめるための反射または乱反射画を傾斜して埋設すると共に、前記ガラス平板の側端面には露出計測用の光導電体素子を付設し、前記反射または乱反射面から前記光導電体素子への光伝送に前記ガラス平板自体の内部における全反射作用を利用することを特徴とする一眼レフ・カメラ」にあるものと認める。
ここで、特許請求の範囲に記載された「任意の小部分」の個数が唯一か否か、また、「ガラス平板内に、……反射または乱反射面を斜設する」の意味が傾斜して埋設するのか否か必ずしも明確でないが、明細書及び図面の全体からみて、「任意の小部分」は本件特許発明が部分測光に係るものであるので「任意の唯一の小部分」と、また、「ガラス平板内に、……反射または乱反射面を斜設する」は「内」の意義及び実施例に鑑めて「ガラス平板内に、……反射または乱反射面を傾斜して埋設する」と、それぞれ解することが相当と認められるので、本発明の要旨を前記のとおり認定する。
（二）本件審決において、判断の用に供した証拠は次のとおりである。（１）西独国実用新案登録第一、八五九、四九〇号明細書の複写物（以下「第一引用例」という。）―これには、接眼レンズ系構体のガラス平板内に、この平板上に結像として与えられた被写体像のうちの任意の複数の小部分を反射せしめるための反射面を傾斜して凹設するとともに、前記ガラス平板の側端面には露出計測用の光導電体素子を付設し、前記反射面から前記光導電体素子への光伝送に前記ガラス平板自体の内部における全反射作用を利用する一眼レフ写真機又は映画撮影機の露出測定装置が記載されている。
（２）仏国特許第八五一、四七二号明細書（昭和三三年一月一〇日特許庁資料館受入）（以下「第二引用例」という。）―これには、接眼レンズ系構体の透明ガラスプリズム導光体に、この導光体上に与えられた被写体像のうちの任意の唯一の小部分を反射させるための反射面を斜設するとともに、前記導光体の側端面には露出計測用の光導電体素子を付設し、前記反射面から前記光導電体素子への光伝送に前記導光体自体の内部における全反射作用を利用するフアインダ構体内で部分測光を行なう光露出計が記載されている。
（３）実公昭三三一―九、九四六号公報（以下「第三引用例」という。）―これには、接眼レンズ系構体の焦点板又はその近傍に小型光導電体素子を配置し、対物レンズ系構体により集光された被写体像の一部分の露出値を計測する露出計内蔵の一眼レフ・カメラが記載されている。
（４）西独国実用新案第一、八五九、四九〇号の登録日が一九六二年（昭和三七年）一〇月四日であることが記載された西独国特許公報。（５）ドイツ特許サービス有限責任会社が西独国実用新案登録第一、八五九、四九〇号明細書のマイクロフイルムをその登録公開日の一九六二年一〇月以来所有していることを記載した西独国特許庁長官の手紙（一九七二年七月二七付）。（６）アグフターゲフアエルト株式会社の署名権能を有するＡ及びＢ両名が西独国実用新案登録一、八五九、四九〇号明細書の複写物を一九六二年一〇月一五日にドイツ特許サービスより受取つたことの宣言を公証人ドクター・Ｃが認証した書面（一九七三年九月二〇日付）。
（７）コダツク株式会社の署名権限を有するドクター・Ｄ及び同社の特許部長代理Ｅ両名が西独国実用新案登録一、八五九、四九〇号明細書の複写物をドイツ特許サービスより一九六二年一〇月一七日に受取つたことの宣言を公証代理人ドクター・Ｆが認証した書面（一九七三年九月二七日付）。
（８）実公昭二五―四、〇九二号公報（以下「第四引用例」という。）―これには、一対の肉薄プリズムを向合わせ、その両面にガラス薄板をバルサム張りし、かつ、プリズムの接合面の中央における距離計像合致部分のみに半透明膜を形成した距離計フアインダ用固定反射プリズムが記載されている。（９）西独国実用新案出願書類は既に実用新案の登録日に誰でも西独国特許庁において閲覧し得ること、及び西独国登録実用新案の出願書類の複写物を望む者は誰でも、西独国特許庁から又は私的サービス会社、例えばドイツ特許サービスを介して通例、注文書発信後およそ二週間で入手できるという旨の西独国特許庁長官の宣言を記載した書面（一九七四年四月四日付）。
（１０）ドイツ特許サービス有限責任会社が西独国実用新案登録第一、八五九、四九〇号明細書のマイクロフイルムをその登録日の一九六二年一〇月以来所有し、このマイクロフイルムから取引先のために再複写物を作成したことの同社の宣言（一九七二年六月一四日付）。


（１１）ロバート・ボツシユ・フオトキノ有限責任会社を代表する共同の取締役として権限を与えられているＧ及びＨ両名が前記明細書の複写物を一九六二年一〇月二五日に所有したことの証明を公証人Ｉが認証した書面（一九七四年四月八日付）。
（１２）カールツアイス財団の署名及び代理の権限を与えられているドクター・技師・Ｊがした次の証明を公証人Ｋが認証した書面（一九七四年四月九日付）。「ツアイス・イコン株式会社は前記明細書の複写物を一九六二年一一月五日に所有した。」。
（１３）エルンスト・ライツ有限責任会社を共同して代表する権限を与えられているドクター・Ｌ及びＭ両名が前記明細書の複写物を一九六二年一一月一二日に所有したことの証明を公証人Ｎが認証した書面（一九七四年四月四日付）。（１４）ローライ・ヴエルケ・フランケ・ウント・ハイデツケの署名保有者のＯ及びＰ両名が前記明細書の複写物を遅くとも一九六二年一一月一四日には保有していたことの証明を公証人が認証した書面（一九七四年五月二日付）。（１５）実公昭三二―一三、八六六号公報（以下「第五引用例」という。）―これには、合成樹脂製レンズの一側にその光軸に対して四五度傾斜した底面を有する凹部を設け、同底面を鍍金して半透鏡を形成し、前記凹部に同質の合成樹脂を充填したカメラにおける距離計を兼ねたフアインダーの反射光学体が記載されている。（三）そこで、まず、本件特許発明（以下「前者」という）と第一引用例記載の技術内容（以下「後者」という）との異同を審究すると、両者は「接眼レンズ系構体のガラス平板内に、この平板上に結像として与えられた被写体像のうちの任意の小部分を反射せしめるための反射面を傾斜して設けるとともに、前記ガラス平板の側端面には露出計測用の光導電体素子を付設し、前記反射面から前記光導電体素子への光伝送に前記ガラス平板自体の内部における全反射作用を利用する一眼レフ・カメラ」の構成の点で一致し、以下の二点の構成で一応差異がある。（１）被写体像のうちの任意の小部分の個数が、前者は唯一であるのに対し、後者
は複数である点、
（２）反射面の斜設の仕方が、前者は埋設であるのに対し、後者は凹設である点。しかし、（１）については被写体像のうちの任意の唯一の部分を測光すること即ち部分測光が第二、第三引用例に記載されているように本出願前に公知技術に属するから、後者の被写体のうちの任意の複数の小部分を測光すること即ち部分集積測光を前者の部分測光に換えることは、必要に応じ容易になし得る単なる公知技術の置換に過ぎない。また、（２）についてはプリズム等の光学素子内に反射面を傾斜して埋設することが第四、第五引用例にも記載されているように慣用技術に属する以上、この点の差異は所望に応じて適宜に行なえる単なる光学上の設計変更に過ぎず、前記二点の差異の構成には格別工夫を要するものと認めることができない。（四）次に、第一引用例が特許法二九条一項三号にいう本件特許出願前に外国において頒布された刊行物であるか否かを審究すると、刊行物とは「公開を目的として印刷され又は写真複写等の手段によつて複製された文書」と解されるところ、西独国では実用新案の出願書類は実用新案登録の日から公衆の閲覧に供され、何人も請求によりその複写物を入手し得ることは前記（二）、（９）の証拠により認めることができ、この事実によればそのような複写物は公開を目的として作製されたものと認めることができるものであり、そして前記（二）、（４）（５）の各証拠によれば第一引用例の西独国実用新案が本件特許の出願前である一九六二年一〇月四日に実用新案登録され、その日以降西独国においてその出願書類が公衆の閲覧に供されたこと、前記（二）、（９）の証拠によれば登録された西独国実用新案の出願書類の複写物を誰でも注文書発信後およそ二週間で入手できること、前記（二）、（６）、（７）および（１０）から（１４）までの各証拠によれば本件特許出願前に第一引用例のものと同じ複写物を現に入手した者が多数存在することを認めることができ、これら事実によれば、第一引用例は本件特許出願前に西独国において頒布された刊行物と認めることができる。
（五）したがつて、本件発明は、その出願前に西独国において頒布された第一引用例、日本国内において頒布された第二、第三引用例に基づいて、当業者が容易に想到することができたものと認められるから、特許法二九条二項の規定に違反して特許されたものであるので、同法一二三条一項一号の規定によりこれを無効とする。四　西独国実用新案登録第一、八五九、四九〇号の登録および公開前記実用新案は本件特許の出願前である一九六二年一〇月四日に実用新案登録され、その日以後西独国においてその出願書類が公衆の閲覧に供された。
第三　争点
一　原告らの主張（審決を取消すべき事由）
審決には次のような判断の誤りがあるから違法であり、取消されなければならない。
（一）第一引用例を特許法二九条一項三号にいう刊行物と誤認した点特許法二九条一項三号にいう刊行物とは、刊行された日と刊行した者が明確であるとともに、同時に同一のものが多数印刷または複製されて発行または出版され、刊行人によつて積極的に配布されたものであることを要する。これに対して、第一引用例はこのような要件を満たしておらず、被告の請求によつて一部ないし二、三部が複写された複写物に過ぎないから、これを特許法二九条一項三号の刊行物ということはできない。しかるに、審決は第一引用例を特許法二九条一項三号の刊行物と誤認している。
（二）技術分野の相違を見逃した点
プリズム等の光学素子内に反射面を傾斜して埋設する技術は、本件発明と全く目的、構成、作用効果の異なるカメラにおける距離計フアインダの分野に限られていたので、本件発明のようにカメラにおける部分測光の分野において、この構成を採用するについては格別の発明力を要する。この点を見逃して、本件発明においてこの技術を採用した点を単なる光学上の設計変更とした審決の判断には誤りがある。
（三）本件発明の作用効果の顕著性を看過した点


本件発明においては、ガラス平板内に反射または乱反射面を傾斜して埋設する構成を採つたことにより、従来のカメラにおける部分測光の技術にはなく、また第一引用例に記載されている技術を部分測光に転用した場合にも予測しえないような次に記載する顕著な作用効果を奏するにいたつた。審決にはこのような顕著な作用効果を看過して本件発明の進歩性を否定した判断の誤りがある。（１）従来のカメラにおける部分測光の技術にはない作用効果第二引用例に記載されている技術は、ガラス製プリズム棒の先端のレンズまたは凹面鏡を焦点板上の像の下で動かし、像の所要部を測光するもので、これを一眼レフカメラに適用した場合には、プリズム棒をいちいち動かして所要像部分の下へ移動しなければならない。しかもこのプリズム棒はフアインダ視野のじやまとなり、あるいはゴースト像を生ぜしめる。
また第三引用例記載の技術は、ピント面またはこれに近接して、画面構成上支障のない程度に小さい光量測定単位をおいたもので、光量測定単位はそれ自体、半透明にはなし得ず、その大きさは、光導電体素子の実際の大きさより大きく、かつ光導電体素子自体がフアインダ視野内におかれるため、部分測光範囲およびその周辺の被写体像が全く見えない。しかも光導電体素子の電気配線がフアインダ視野を横切り目障りとなる。
これに対して、本件発明は従来技術にはない次のような顕著な作用効果を有する。（イ）フアインダの全視野が明暸で、不必要な線や、像のゆがみ、およびゴーストの存在がない。
（ロ）測光しようとする被写体の任意の小部分を容易に見定めることができる。（ハ）部分測光が正確にできる。
（ニ）構造および取扱いが簡単である。
（２）第一引用例に記載されている技術を部分測光に転用した場合にも予測しえな
いような作用効果
（イ）本件発明はガラス平板の厚さを反射面の高さと等しくすることができ、その結果次のような作用効果を生ずる。
ａ　本件発明においては、光導電体素子を小さくすることができる。これに対し、第一引用例のガラス平板は、反射面が凹設されているため、その上下に厚さが必要となり、その結果、ガラス平板が厚くなつて大きな光導電体素子が必要となる。ｂ　本件発明においては、反射作用のすべてが有効に利用されるので集光性がよく、従つて光導電体素子が小型になるばかりでなく、高い受光面照度がえられるので暗い被写体の測光に有利である。これに対し、第一引用例のものにおいては、全反射作用の利用が十分でないため、全反射光が先に行つて広い面積に広がるので大きな光導電体素子が必要となり、かつ受光面照度が低いので測光能力が低下する。ｃ　一眼レフカメラにおいては、フアインダに表示される測光範囲と実際の測光範囲が完全に一致することが理想であるが、技術上多少の誤差を避けることができない。しかし本件発明においては、ガラス平板の厚さを全部利用して反射面とすることができるので、その誤差を最小限に止めることができる。これに対して第一引用例のものにおいては、凹部を形成するためにガラス平板の上下に無駄な部分があり、これによつて生ずる誤差は本件発明の誤差よりはるかに大きい。（ロ）本件発明において、反射面をハーフ・ミラーとした場合は、測光部分をフアインダを通して正確にみることができ、かつその測光部分の正確な測光が可能である。これに対して第一引用例のものにおいてハーフ・ミラー面を一個とした場合は、反射面が凹設されているためにフアインダで見る測光部分と実際に測光される部分との間にずれがあるので測光しようとする部分の正確な測光が不可能である。（ハ）本件発明においては、フアインダからどの角度で覗いても、測光部の輪郭を反射面と同じの大きさの一個の四角形として見ることができる。これに対し第一引用例のものにおいては、フアインダから覗く角度が垂直方向から少しでもずれると凹部の側辺がゴーストとなつて視野に現われて測光部の輪郭を正確にみることができない。
（ニ）本件発明においては、一枚のガラス平板を斜めに切断し、その一部に反射面加工を施して接着するだけであるから製造がきわめて容易で量産に適する。これに対して第一引用例の凹部を設ける構造は、反射面の形成および仕上げなどの工程が本件発明に比べてはるかに複雑で量産する場合の生産性が低い。
二　被告の答弁
（一）取消事由（一）について
特許法二九条一項三号にいう刊行物とは、既に世に知られた技術には特許権を付与すべきではないという特許制度の趣旨に照らし、公開を目的として印刷されまたは写真、被写等の手段によつて複製された文書と解すべきである。したがつて、印刷物に限定されないし、刑行日、刊行人の記載はその要件ではない。また何人も自由に入手することができる文書であれば足りるから、原告らが、主張するような同時に同一のものが多数印刷または複製されて発行または出版されるもののみならず、求めに応じて印刷または複写されたものであつてもよい。ところで、西独国においては、実用新案の登録日からその明細書を公衆の閲覧に供し、何人も希望すればその複写物を入手することができるから、このような複写物は特許法二九条一項三号の刊行物に該当する。そうすると西独国実用新案登録第一、八五九、四九〇号は、一九六二年一〇月四日に登録され、その明細書の複写物は本件特許出願前七社に及ぶ著名なカメラ会社がその頒布を受けており、第一引用例もこれと同一のものであるから、第一引用例を特許法二九条一項三号の頒布された刊行物であるとした審決の判断に誤りはない。
（二）取消事由（二）について
プリズム等の光学素子内に反射面を傾斜して埋設することは光学機器における慣用技術であり、カメラにおいても距離計の分野に限らず測光の分野でも慣用されていたから、本件発明のようにカメラにおける部分測光の分野において、この構成を採用するについて格別の発明力を要するとはいえず、これを単なる光学上の設計変更とした審決の判断に誤りはない。
（三）取消事由（三）について
原告らの主張する本件発明の作用効果はいずれも本件特許明細書に全く記載されておらず、また本件発明の要旨とも符合しないので、これらを本件発明の作用効果ということはできない。
（１）従来のカメラにおける部分測光の技術にはない作用効果について
（イ）（イ）、（ロ）の作用効果について


本件発明の要旨の「反射または乱反射面」には、ハーフ・ミラーだけではなく、全鏡、輝線、乱反射面等が含まれることは明細書の記載から明らかである。そして、反射面を全鏡にすると、フアインダが視野中の測光部分に対応する全鏡部分が暗黒になつて被写体像の欠落を生ずる。また乱反射面にすると被写体像光が乱反射面で乱反射するため被写体像がにじむようになる。したがつて、全鏡や乱反射面の場合、全視野が明暸に見えたり、測光しようとする被写体の部分を見定めることはできないから、（イ）、（ロ）の作用効果は生じない。（イ）、（ロ）の作用効果は、ガラス平板内にハーフ・ミラーを埋設した場合に必然的に生ずる周知の作用効果に過ぎないが、本件発明の要旨はそのような場合にのみ限定されてはいない。
（ロ）（ハ）の作用効果について
本件発明においては接眼レンズを通して認識される測光範囲よりも、斜設反射面に受光される被写体像光の範囲の方が広くなるから、正確な部分測光ができるとはいえない。
（ハ）（ニ）の作用効果について
本件発明の構造および取扱いも従来技術と変りはない。（２）第一引用例に記載されている技術を部分測光に転用した場合にも予測しえな
いような作用効果について
（イ）（イ）のａ、ｂ、ｃの作用効果について
これらの作用効果は、ガラス平板の厚さを反射面の高さと等しくした場合にのみいえるのであり、本件発明はかような場合のみに限定されないから本件発明の作用効果ということはできない。
（ロ）（ロ）の作用効果について
本件発明において反射面をハーフ・ミラーとすることは、本件発明の一実施例であつて、本件発明の要旨ではないのみならず、本件発明においてもフアインダに表示される測光範囲と実際の測光範囲との誤差を免れることができない。
（ハ）（ハ）の作用効果について
この作用効果は、ガラス平板内に反射面を傾斜して埋設する慣用手段における周知の光学的特性の域を出ないものである。
（ニ）（ニ）の作用効果について
ガラス平板内に反射面を傾斜して埋設することは前記のとおり測光の分野においても慣用されているものであるから、製造の容易さ、生産性等は本件発明の作用効果とはいえない。
第四　証拠（省略）
第五　争点に対する判断
一　取消事由（一）について
特許法二九条一項三号の刊行物とは、既に世に知された技術には特許権を付与すべきでないという特許制度の趣旨に照らし、公衆に対する情報伝達を目的として印刷され、または写真、複写等の手段によつて複製された文書、図面、写真等をいうと解するのが相当である。その作成日、作成者はその文書に直接記載されていなくともほかの手段でそれが明らかになればそれで足りると解される。原告らは同号の刊行物であるためには、同時に同一のものが多数印刷または複製されて発行または出版され、刊行人によつて積極的に配布されたものであることを要すると主張する。しかし、公衆に対する情報伝達の方法としては、文書等を多数印刷して積極的に配布する方法もあるが、また需要に応じて注文された都度、文書等を写真または複写機によつて複写して交付する方法もある。このどちらを採るかは専らコストが要求される周知性の程度によるものであつて、いずれの方法によつても公衆に情報が伝達されることには変りはない。してみれば、需要に応じて注文の都度複写されて交付される文書等の複写物も同号の刊行物にあたるといつてよい。
ところで成立に争いのない乙第一〇号証によれば、西独国においては、西独国実用新案の出願書類は実用新案が登録された日から誰でも西独国特許庁において閲覧することができること、西独国実用新案の出願書類の複写物を望む者は誰でも、西独国特許庁からまたは私的サービス会社、例えばドイツ特許サービス社を介して、通例注文発信後およそ二週間で入手できることが認められる。そして、西独国実用新案登録第一、八五九、四九〇号は本件特許の出願前である一九六二年一〇月四日に実用新案登録され、その日以後西独国においてその出願書類が公衆の閲覧に供されたことは当事者間に争いがない。また成立に争いのない乙第四号証、同六、七号証および同第一二号証から第一六号証までによれば、一九六二年一〇月一五日から同年一一月一四日までの間に西独国における署名なカメラないしフイルムメーカーであるアグフアゲフエルト社、コダツク社、エルンストライツ社、ローライウエルケ社等が相次いで前記実用新案の明細書の複写物を西独国特許庁またはドイツ特許サービス社から配布を受けていることが認められる。してみれば、これらの会社が入手した複写物が、特許法二九条一項三号の刊行物であることは明らかである。ところで、第一引用例はこの西独国実用新案の明細書の複写物であり、その体裁内容は前記各会社が本件特許出願前に交付を受けた複写物と全く同一であるから、西独国特許庁またはドイツ特許サービス株式会社が遅くとも本件特許出願前に作成して配布した文書であると推認して差支えない。したがつて第一引用例を特許法二九条一項三号の刊行物とした審決の判断に誤りはない。
二　取消事由（二）について
原告らは、プリズム等の光学素子内に反射面を傾斜して埋設する技術はカメラにおける距離計フアインダの分野に限られていたと主張する。しかしながら、成立に争いのない乙第二二号証、同第二五号証によれば、本件特許出願前既にカメラにおける測光の分野において、半反射面又は光分割面を光分割プリズム又は光線分割体内に傾斜して埋設し、カメラへの入射光を測定する方法が慣用技術として存在していたことが認められる。してみれば、本件発明において部分測光のために、ガラス平板内に反射または乱反射面を傾斜して埋設する構成を採ることに格別の発明力を要するとはいえないから、これを慣用技術であることを根拠として単なる光学上の設計変更に過ぎないとした審決の判断に誤りはない。
三　取消事由（三）について
原告らの主張する本件発明による作用効果は、本件特許請求の範囲に限定されていない構成を前提とするものか、あるいは前記慣用技術を採用したことによる当然の作用効果であるから、これらを進歩性の根拠としなかつた審決の判断に誤りはない。
（一）従来のカメラにおける部分測光の技術にはない作用効果について
（１）（イ）、（ロ）の作用効果について


主　　　文
原判決中、被控訴人に関する部分を取消す。
被控訴人が控訴人に対して昭和四三年二月一六日付でした故Ａの死亡について労働者災害補償保険法に基づく遺族補償給付及び葬祭料を支給しないとの処分を取消す。
訴訟費用は、第一、二審とも（但し、第一審は被控訴人との間で生じた部分）被控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴人訴訟代理人は、主文と同旨の判決を求め、被控訴人指定代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。当事者双方の事実上の主張及び証拠の関係は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決事実摘示のとおり（但し、専ら原審被告労働保険審査会に関する部分を除く。）であるから、これを引用する。
（原判決の訂正）
１　原判決三枚目表七行目から八行目の「業務上の疾病ではないが、本件死亡は」との記載を削り、同三枚目裏二行目の「間」の次に「約二年間をすべて深夜業（オール夜勤）に従事し、入社当初の昭和四〇年八月二六日から昭和四一年一一月までは手押式コンベアーによる製品課仕分け作業を担当し」と加え、同六行目の「もつぱら」とあるのを「自動コンベアー式の」と、同八行目の「製品の仕分け作業時間」とあるのを「勤務時間」とそれぞれ改める。
２　同四枚目表四行目及び五行目を削り、同六行目から同四枚目裏三行目までの表の記載を同七枚目裏八行目と九行目の間に移記する。
３　同五枚目表四行目の「したたり落ちる汗」から同五行目の「追われるという状態」までを「汗をたらしているのが当り前の状態とされ、また作業に追われてくると汗をふく余裕すら全くなく、額からふき出る汗がしたたり落ちる状況で作業を行なうという実態」と改める。
４　同七枚目裏四行目の「状況によると、」の次に「次表のとおり」を加える。５　同八枚目表八行目の「死亡当時」とあるのを「死亡前後における午前三時」と改める。
（控訴人の補足的主張）
別紙の「控訴人の主張」のとおりである。
（被控訴人の補足的主張）
別紙「被控訴人の主張」のとおりである。
（証拠の関係）（省略）
理　　　由
一　控訴人の夫Ａが昭和四〇年八月二六日明治パン株式会社に入社し、以来同社東京工場（以下、訴外会社という。）に勤務していたところ、昭和四二年九月六日午後一〇時頃、製品の仕分け作業に従事中倒れ、数分後に急性心臓死した（当時四五歳）こと、控訴人はＡの死亡につき被控訴人に対して労働者災害補償保険法に基づく遺族補償給付及び葬祭料の請求をしたところ、被控訴人は昭和四三年二月一六日付をもつて、本件死亡は業務上の災害に当らないとして、右各給付を支給しないとの処分をしたことは当事者間に争いがない。
二　控訴人は、Ａの死亡事故は業務の遂行中に発生し、かつ業務に起因したものであると主張するので、まず、Ａの死亡に至るまでの経過について調べてみる。いずれも成立に争いのない甲第一、第二三号証、乙第一ないし第四号証（乙第四号証は原本の存在も）、同第五号証の一ないし四、同第六号証、同第一一ないし第一四号証、同第一八ないし第二〇号証、同第二二、第二六、第二九、第三一、第三五号証、第三六号証の三及び原審証人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、当審証人Ｆ、同Ｇの各証言ならびに原審及び当審における控訴人本人尋問の結果と弁論の全趣旨を綜合すれば、次の事実が認められる。
１　（被災者の訴外会社における職場歴）
Ａは昭和四〇年八月二六日満四三歳で訴外会社に入社し、同社東京工場に勤務することになつたが、同人の希望により深夜勤務の製品仕分け作業（各注文店の注文に応じてパンを種類毎にパン箱に収める作業）に従事した。当時の仕分け作業は、まだコンベアーシステムが導入されておらず、手押式であつた。昭和四一年一一月頃同工場の仕分け作業にコンベアーシステムが導入されたが、その頃Ａは仕分け作業から通い箱チエツク作業にまわされた。同作業は、正確には通い箱計数管理業務というが、これは出荷する箱と空箱になつて戻つてくる箱の数を調べる作業であり、同作業もオール夜勤であつたが、作業内容が単純なため、Ａには適していた。Ａは、昭和四二年四月まで約五か月間同作業に従事した。同年四月、Ａは再び製品仕分け作業に配置換えされ、同年五月七日まで一か月間ほどコンベアーシステムによる仕分け作業に従事したが、仕分け作業に適しないことから、再び通い箱チエツク作業に移された。しかし、その後製品仕分け作業の人員が不足してきたため、Ａは同年八月二五日三度び仕分け作業につくよう命じられた。
２　（被災者の従事した連続深夜勤と健康への影響）


Ａは、右のとおり、昭和四〇年八月二六日から急死した昭和四二年九月六日までの二年間深夜勤を続けてきたのであるが、この深夜勤は「オール夜勤」と呼ばれるもので、昼間の勤務は全くなく、勤務時間は、午後八時から翌朝午前五時までの早番と午後九時から翌朝午前六時までの遅番とがあり、いずれも拘束九時間、実働八時間勤務である。そして、午前零時から同一時までに一時間の食事と休憩の時間が、午前三時から一五分間の小休憩がとれることになつていた。公休は一週間に一回あり、残業は少なく、Ａの死亡前四か月の残業時間をみると、六月一〇時間、七月一一時間、八月一七時間（うち八時間は公休出勤分）であつた。このようにみてくると、Ａの従事したオール夜勤は、一見健康に影響を及ぼさない勤務体制であるようにみえるが、これを労働医学的見地から考察すると、Ａの従事した週実働四八時間、拘束週五四時間、週休一日制というオール夜勤制度は次のとおり健康を害する蓋然性の高いものである。すなわち、オール夜勤は、昼夜逆転の生活を余儀なくするが、かような生活形態は、人間固有の生理的リズムに逆行し、これに慣れて順応するということが生理学的には認められないのである。そのため、夜勤従事者は夜勤そのものによつて、大きな心身の疲労を覚えるのみでなく、昼間睡眠が一般に浅く、短くならざるをえないので、勢い疲労回復が不完全となる。しかも、週休一日制では、前夜からの夜勤があり、それに続いて週休があり、翌日には夜勤が控えているので、夜勤者は精神的な余裕をもてない。したがつて、このような夜勤の連続は疲労の蓄積を招くのが通常であり、その回復には週休二日以上の十分な休養と夜眠をとる必要があるのみならず、このような措置がとられている場合でも、健康管理に特別な配慮が望ましいのである。また、夜勤従業者の年令区分と疲労との関係をみると、二〇歳台、三〇歳台では、疲労の回復が良好であるが、四〇歳台では、疲労の影響が長く残ることが実証されている。したがつて、四〇歳台の労働者が週労働六日、週休一日制のオール夜勤を一両年も怠りなく続けていれば、慢性疲労からなんらかの健康障害をもたらす公算が大きいといえる。
３　（被災者の勤務態度と作業適応の状況）
ところで、Ａは右のような厳しいオール夜勤の勤務体制にもかかわらず、勤務態度が極めて真面目で、入社以来、無欠勤、無遅刻、無早退を続け、休憩時間中も次の作業の準備をするほど仕事熱心であつた。そして、性格的には几帳面、無口、気が小さく、責任感が強い人柄であつた。しかし、動作が他の人達より若干遅かつた。そのため、Ａは、通い箱チエツクのような仕事には適していたが、コンベアーシステムによる仕分け作業のように機敏な反応と動作を要請される作業には不向きであつた。このようなことから、Ａは、同僚や妻である控訴人に対して常々「仕分け作業は神経をつかう仕事で精神的に疲れる。」と洩らしていた。とくに八月二五日に仕分け作業に配置を命ぜられてからは、疲労感を強く覚えるようになり、同年九月一日頃Ａは上司であるＨ製品課長に対し、「仕分け作業は非常に神経を使うので、他の職場に変更してほしい。」と申し入れ、同課長もＡに適した作業場を探すことを約した。Ａにとつて、このような申し出をすること自体きわめて異例のことであつた。
４　（被災者の死亡前配置された仕分け作業）
さて、Ａが仕分け作業に再配置された昭和四二年八月二五日から死亡事故当日の翌九月六日までの一三日間における製品仕分け作業の状況をみると、大要次のとおりであつた。すなわち、
（１）　まず、当時の仕分け作業は、作業員一四名で得意先に出荷する一〇四品種のパンの仕分けを担当していたが、各作業員の負担がなるべく均等になるようにするため、担当品種は三、四日毎に組み替えられることになつており、Ａが担当した仕分け作業についてみると、八月二六日から同月二八日までの三日間は甘食班（三品種）、八月三〇日から九月二日までの四日間はハイミルク班（五品種）、九月三日から同月五日までの三日間は調理ロール班（八品種）とそれぞれ担当が変り、事故当日の九月六日にはホツトケーキ班（九品種）と担当品種は一三日間で当初の三倍に増えた。
（２）　次に、仕分け作業量であるが、Ａが再配置された八月末には、総数で八、〇〇〇個台であつたが、学校等の夏休みが明けた九月一日に入ると一万個台に増え、事故当日の九月六日には一万一、〇〇〇個台と一週間余りで約一四パーセントも増加した。しかも、事故当日Ａが担当したホツトケーキ班の作業量は、作業開始時の午後九時頃にとくに集中し、多忙をきわめた。
（３）　ところで、Ａらが従事した仕分け作業は、毎分約六メートルの速度で動くコンベアー上につぎつぎに送られてくる各得意先の注文票に記載された品種と数量を敏速に読み取り、背後もしくはコンベアーの下に置いてあるパン箱から注文どおりのパンを取り出してコンベアー上のパン箱に積み入れるという作業である。そして、得意先の注文は品種及び数量がそれぞれ異るから、各作業員の担当する品種と数量が多ければ、それに応じてパンの選択作業が複雑になる。のみならず、同作業は、次のパン箱がコンベアーで送られてくるまでに終了していなければならないから、仕分け作業の担当品種と数量が多い場合には、かなり強度の神経緊張を要するとともに、相当習熟していなければ迅速かつ的確にこれを処理していくことができないものである。それ故、仕分け作業に馴れるだけで通常概ね三か月を要するとされており、なかでも、九品種を受け持つホツトケーキ班の仕分け作業は、熟練した作業員でも、その処理に難渋するところであつた。


（４）　Ａは、前にコンベアーシステムを一月余り経験しているとはいえ、もともと仕分け作業に適していないうえ、仕分け作業に再配置されてから、僅か一三日間に三品種から五品種、八品種と担当品種が増え、同作業に習熟しないまま、事故当日は昀も難しい九品種担当のホツトケーキ班を担当させられた。かくして、事故当日の九月六日夜の仕分け作業は午後九時から開始されたのであるが、開始早々から作業量がＡの担当に集中したため、Ａは間もなく作業に追われだし、注文票記載のパンを入れ終らないうちに通い箱がコンベアーに乗つて検品係の方へ行つてしまうという異常な事態が一時間半足らずの間に七、八回も起り、その都度、Ｉ検品係から叱責され、パンの不足分を約七メートル先の同検品係のところまで走つて届けることを余儀なくされ、その結果、後続の仕分け作業が間に合わなくなるという悪循環が続いた。そこで、かような事態を見兼ねた隣りの仕分け作業員Ｊが自分の作業の合間をみて手伝つてくれ、さらにＫ主任、Ｌ班長も交互に手伝つてくれた。このようなことから、午後九時四〇分ないし五〇分頃には作業も漸く順調な状態に戻り、一息ついたＡが右Ｊ作業員に礼を述べ、一旦腰をおろして再び立ち上つて作業を始めた直後に、Ａはコンベアーの上にパン箱をおきながら、崩れ落ちるように倒れた。Ａは間もなく救急車で戸田中央病院に運ばれたが同病院医師Ｍが診察したときには、すでに死亡していた。
５　（被災者の入社後死亡までの健康状態）
次に、Ａの健康状態であるが、入社時の検査では、とくに異常を発見されなかつたが、昭和四一年五月九日に訴外会社において行われた定期健康診断の際に、血圧測定検査で昀高一五四、昀低一一〇の数値が記録された。右昀低血圧の測定値が異常に高いのに、Ａはその頃訴外会社から「現状勤務支障なし」と判定され、再検査も命ぜられず、また、その後本件死亡事故までの間に行われた定期健康診断（昭和四一年一一月三〇日及び翌昭和四二年四月一三日の二回）においては血圧測定すらなされなかつた。しかし、医学的見地からみれば、Ａは昭和四一年五月九日の第一回検査の頃から、すでに医療もしくは医師による観察を要する程度の高血圧症に罹患していた蓋然性が高い。しかるに、Ａは、その後本件死亡事故まで訴外会社の健康診断で高血圧の点についてなんらの検査も指示もうけず、またＡ自身、高血圧に関する知識を欠き自覚症状もなかつたので、医師の精密検査をうけ血圧を正常に保つための治療もうけず、普通の家庭生活とオール夜勤の作業を続けてきた（なお、Ａは、飲酒も週一回位で、酒量もビール一本、日本酒二合程度であり、喫煙も一日五本程度であつて、とくに生活面で不摂生にわたることはなかつた。）。ところで、Ａは、昭和四二年八月二五日に仕分け作業に配置換えを命ぜられるまでは、健康について格別不調を訴えなかつたが、その後前記のとおり疲労感を強く覚えるようになり、九月五日夜には疲労のためかなり食慾が減退し、事故当日の九月六日朝（なお、当日は、八月三一日から七日連続夜業が続き、翌日が公休日に当つていた。）、夜勤を終えて帰宅したときは、控訴人に対し疲労を強く訴え、夕食時には、普段は控訴人が起さなくても目覚めたのに、二度も起されて漸く起床したうえ、無欠勤のＡが休みたいとの意向を洩らしたほど疲労感が残つていた。しかし、責任感の強いＡは、自分が休めば、他の作業員に迷惑をかけるといつて疲労を押して出勤した。その末に、本件死亡事故が突如発生したのである。Ａが作業場で倒れてから死亡するまでの時間が極めて短いことから、診察に当つたＭ医師は「心臓不全」と診断したが、解剖等死因を明確にする措置はとられなかつた。以上の事実が認められ、前記証拠中右認定に抵触する部分は措信できず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
三　そこで、右認定事実に基づいて、Ａの死亡が労働者災害補償保険法（以下労災法という。）第一二条の援用にかかる労働基準法第七九条、第八〇条所定の「労働者が業務上死亡した場合」に当るかどうかについて考えてみるのに、これを疾病による場合についていえば、労働者が業務に基づく疾病に起因して死亡した場合をいい、右疾病と業務との間に相当因果関係のあることが必要であり、その疾病が原因となつて死亡事故が発生した場合をいうものと解するのが相当である。したがつて、Ａの死亡が業務上のものといいうるためには、死亡の原因となつた疾病が明らかにされなければならないところ、Ａの死亡が急性心臓死であることは当事者間に争いがないものの、急性心臓死をもたらした疾病については、控訴人と被控訴人との主張に隔りがあるので、まず、この点について検討する。１　（Ａの死因となつた疾病についての当事者の主張の要約）控訴人は、原審において、「Ａは、オール夜勤による過労から高血圧症、冠動脈硬化症となり、さらに深夜業を続けたためにその症状が悪化し、ついに被災当日のミスの続出等の状況とがあいまつて、発病し、急死したものか、あるいは元来、高血圧、冠動脈硬化症があつたけれども、右悪条件が著るしく疾病を悪化させ、発病し急死したものか、そのいずれかである。」と主張し、当審では、「Ａの高血圧は、オール夜勤の一年という長期連続勤務によつて、それが強いストレツサーとして体に作用した結果であり、さらにそれに続く一年間のオール夜勤が高血圧をさらに悪化させるストレツサーとして作用し、Ａの高血圧を増大悪化させ、動脈硬化を生起させ易くなり、被災当日の業務中の異常な神経の過度緊張とあいまつて、心筋梗塞を惹起せしめたとみるべきである。」と主張する。これに対し、被控訴人は、Ａの死体解剖がなされていないため具体的死亡原因及び死亡当時の生理的状況、体質、他の疾病の有無等についてすべて不明であるから、Ａが控訴人主張のような経過をたどつて心筋梗塞により死亡したと仮定ないし推測すること自体が根拠を欠くと主張する。


２　（被災者の死体解剖がなされない場合の疾病の特定について）本件は、職場における急死であつて、しかも、被災者が生前医師による精密な健康診断もしくは治療をうけていないので、死後解剖がなされなければ、Ａの死亡の原因となつたであろう疾病を解剖医学的に明らかにすることは不可能である。しかし、本件においては、Ａの死体解剖の措置がとられなかつたことにつき、その遺族において遺体の解剖を拒絶する等剖検を妨げるべき所為に及んだことを認めるべき証拠はないのであり、このように被災者の遺体が解剖されないことについて遺族の側に何ら責むべき事情がないのに、解剖所見による厳格な死亡の原因及び疾病の状況に関する立証を控訴人に対し求めることは、立証責任の公平の原則及び「労働者の業務上の事由による死亡等につき公正な保護をするため保険給付を行うこと」を目的として制定された労災法の立法の趣旨に照らして相当でない。のみならず、労災法の適用にあたり被災者の死亡の原因となつた疾病を明らかにすることの主旨は、疾病の医学的解明自体にあるのではなく、疾病と業務との因果関係を労災法上の見地から明らかにすることにあるのであるから、解剖所見が得られない本件のような場合において死因となつた疾病を特定しなければならないときには、被災者の生前の健康状態、急死に至る情況等から医学経験上通常起りうると認められる疾病を蓋然的に推測して特定すれば足りると解するのが相当である。
３　（被災者の死亡の原因となつた疾病）
前記のような観点から、Ａの死亡の原因となつた疾病について調べてみるのに、原審証人Ｎ（川口診療所所長医師）は、「心筋梗塞の可能性が一番強いと考えられる。」と述べ、当審証人Ｏ（杏林大学医学部衛生学助教授）は、「心筋梗塞か脳出血であろう。」と述べ、前顕甲第二三号証（財団法人労働科学研究所長Ｇの意見書）当審証人Ｇの証言によれば、「Ａの死は、脳血栓かもしくは虚血性心疾患（心筋梗塞、狭心症）と想定される可能性が大きい。」というのであり、当審証人Ｐ（関東労災病院副院長、労働省労災専門委員）は、「心筋梗塞による急性心臓死であろうと思う。」と述べる。これに対し、当審証人Ｑ（東京都養育院付属病院長）の証言ならびにこれによつて真正に成立したと認められる乙第五二号証の三（同人の意見書）によれば、「本件急死がなにによるか、説明不可能である。しかし、全くの推測をすれば、異常な経過を辿つた心筋梗塞あるいは動脈硬化性虚血性心疾患が考えられる。」というのである。
右のように、Ａの死因について、医師である各証人の証言もしくは意見は、必ずしも一致しないが、これは解剖所見がない以上当然のことであつて、当裁判所は、右の証言及び意見ならびに前記認定のＡの急性死に至る経過等を総合して、Ａの死の原因は、心筋梗塞による蓋然性（以下、本件疾病という。）が昀も高いと推認する。
４　（本件疾病の業務起因性）
次に、本件疾病がＡの従事した業務に基づいて発症したものと判断することができるかどうかについて検討を進める。
疾病の業務起因性の有無の判断は、事柄の性質上、疾病の発生の機序に関する医学的知見の助力を必要とするが、この判断には、疾病の原因に関する医学上の判定そのものとは異り、ある疾病が業務によつて発生したと認定し得るかどうかの司法的判断であるから、解剖所見を欠くため解剖医学的見地からは疾病の発生した原因の解明が困難な場合においては、被災者の既存疾病の有無、健康状態、従事した業務の性質、それが心身に及ぼす影響の程度、健康管理の状況及び事故発生前後の被災者の勤務状況の経過等諸般の事情を総合勘案して、疾病と業務との因果関係について判断するほかないものと考える。そこで、以下、右の見地からＡの本件疾病と業務との関係について調べてみる。
（一）　（被災者の既存疾病について）
Ａが訴外会社に入社した昭和四〇年八月当時どのような既存疾病を有していたかは、当時の資料がないので定かでないが、入社後約九か月後に実施された定期健康診断の際、昀低血圧値「一一〇」という異常に高い血圧が測定されたこと、これを臨床医学的にみれば、当時のＡが治療もしくは観察を要する高血圧症に罹患した蓋然性が高いと認められることは前記のとおりである。控訴人はＡの高血圧症は、オール夜勤による過労が原因であると主張し、被控訴人はＡの遺伝的素因が主たる原因であると主張する。しかし、仮にＡの高血圧症が夜勤によつて発症したものであるにせよ（もつとも、その可能性は考えられるが）、もしくはそれが同人の遺伝的素因に起因するものであつたにせよ、高血圧症に罹患していることが判明した労働者についてなんらの健康上の配慮をせずして、高血圧症を増悪させるような業務を遂行させた結果災害が発生したときは、業務起因性を肯定すべきことになるから、本件において、高血圧症が業務に起因したかどうかの判断は必ずしも必要ではない。むしろ、Ａが高血圧症という既存疾病を有することが判明した後における健康管理と就業の状況について調べ、もつて、Ａの高血圧症が業務によつてどのような影響をうけたかを検討することが肝要である。
（二）　（被災者の健康管理について）


Ａが前記昭和四一年五月九日実施された定期健康診断の当時すでに高血圧症に罹患している蓋然性が高いと認められること、しかるに、Ａは、右健康診断において「現状勤務支障なし」と判定され、その後、死亡まで二回行われた健康診断においては、血圧測定すら受けることのなかつたことは、前記のとおりである。この点に関し、被控訴人は、昭和四〇年ないし昭和四二年当時における健康診断は、労働基準法第五二条、労働安全規則第四九条以下に準拠して行われたものであつて、循環器等の検査については、今日のように具体的な実施方法が定められておらず、特に医師が他の方法による必要を認めるかまたは本人の申し出がない限り問診及び聴打診により行われることをもつて足るものと解されていたのであるから、訴外会社が定期健康診断に当り医師に対し、血圧の測定を要求しなかつたとしても、当時の社会一般の健康診断に対する認識の程度及び夜勤が身体に及ぼす影響が不明確であつたこと等からみて、右の点は責められるべきではないと主張する。なるほど、Ａが入社後死亡するまでの間に実施された健康診断が被控訴人挙示の根拠規定に基づいて行われたことは、前顕乙第四号証の欄外の記載及び被控訴人挙示の法令に照らして明らかであるから、仮に訴外会社が昭和四一年五月九日実施の定期健康診断においてＡに対し血圧測定検査を実施しなかつたとしても、その点を捉えて、健康管理の手落ちということはできないであろう。しかし、本件においては、右健康診断において、Ａの血圧測定が担当医師によつて行われて高血圧症の蓋然性の高いと考えられる血圧の数値が測定されたのであるから、健康診断を実施した訴外会社としては、Ａに対し、右の結果を告げて注意を促すとともに、その後のＡの健康管理に相当の注意を払い、医師による再検査を実施して症状を確めたうえ、その結果に即応した適切な業務上の措置をとることが、事業主に対し健康診断を義務づけた前掲労働基準法規の趣旨に沿う所以であると考える。もつとも、この場合Ａが自己の高血圧であることを知つていたとすれば、自ら進んで医師の診断を受け、会社に申し出て健康管理上必要な措置を講ずるべきであろうが、同人がこのような措置をとらなかつたからといつて、訴外会社の前記健康管理上の責任を免れしめるものとはいえない。
（三）　（高血圧症者の夜勤について）
次に、右のとおり、Ａについて高血圧症が高い蓋然性をもつて推定される状況のもとにおいて、従来どおりオール夜勤に従事させれば、Ａの心身にどのような影響を及ぼすであろうかについて検討する。
Ａの従事したオール夜勤が週休一日制の連続深夜勤であつて、健康人でも精神的肉体的負担が重いため、健康を害するおそれが多いものであることは、さきに指摘したとおりである。
被控訴人は、Ａが従事していた夜勤業務自体が慢性的疲労をもたらすことはなく、オール夜勤を継続すれば、徐々に、夜勤に適合するし、また、Ａの場合は、公休も消化され、残業も少なかつたから、疲労の蓄積があつたとは考えられないし、現に、訴外会社及び同業のフジパン株式会社においては、深夜勤勤務により、心臓病や脳溢血等で倒れたものがいないと主張する。そして、乙第一三、第一四、第一八ないし第二〇号証、第二二号証及び同第四六号証中には右主張に沿う記載部分があるけれども、右書証をもつてしては、いまだ被控訴人の右主張事実を証するに足りず、かえつて、前記二の２で認定した事実及び当審証人Ｆ、同Ｒ、同Ｓ、同Ｔの各証言を総合すれば、訴外会社におけるオール夜勤勤務は、労働者の健康に多大の悪影響を及ぼし、夜勤勤務者中には、循環器系統の疾病を患つたり、あるいは死亡したもの、あるいは退職を余儀なくされたものが少なからず存在したことが窺われるのである。
かようにして、高血圧症の疾病を有すると認められるＡが、訴外会社から労働安全衛生上何らの配慮を受けることなく、健康者と同一の勤務条件で約一年四か月にわたり、オール夜勤という業務に従事した以上、Ａの高血圧症及びこれに伴う動脈硬化症が相当進行悪化していたであろうことは、前記Ｎ、Ｏ、Ｇ、Ｐ各証人の証言に照らしても、十分推測されるところである。
（四）　（被災者の仕分け作業への再配置と同作業の災害性について）Ａが昭和四二年八月二五日訴外会社の指示により仕分け作業に再配置されたこと、同作業がＡにとつて不向きであり、不慣れであつたこと、同作業がその作業内容からみて、かなり精神的緊張を伴うものであること、精励格勤、しかも無口な同人が間もなく上司に職場の変更を願い出たのに同作業を継続させられたこと、しかも、事故前日から、疲労感が強く、事故当日の九月六日には漸く起床したほどであつたこと、しかるに、Ａの担当作業は、その疲労度に比例して短時日の間に質、量ともに困難の度を増し、遂に事故当日には不運にも九品種の仕分けをするホツトケーキ班を担当し、それが作業開始早々多忙を極めたため、作業上のミスを続発させたことは前記のとおりである。右一連の事実経過に徴すれば、Ａの従事した仕分け作業が健康で有能な作業員にとつては、被控訴人主張のとおり十分耐えうる程度のものであつたとしても、本件事故当時長期にわたるオール夜勤によつてすでにＡの高血圧及び動脈硬化症が相当進行、悪化していたことが推測され、かような健康状態にあつたＡにとつて、右の作業配置の変更及び当日の仕分け作業の過重な負担が、健康な熟練者の場合と異り、強度の精神的緊張をもたらしたであろうことは推察に難くないというべきである。


以上認定の事実関係と前顕甲第二三号証及び前記Ｎ、Ｏ、Ｇ、Ｐ各証人の証言を総合すれば、本件疾病はＡが高血圧症に罹患していたのに、訴外会社がＡに対し適切な健康管理の措置を講ぜず、Ａをして健康に悪影響を及ぼす「オール夜勤」に従事させたため、高血圧症及びこれに伴う動脈硬化症を増悪させたこと、さらに、右のような健康状態にあるＡをして精神的緊張を伴う仕分け作業に不用意に配置換えをさせたため、疲労の蓄積とストレスにより冠動脈硬化症を起こさせたこと、しかも、事故当日の作業の負担過重と連続的なミスに基づく強い精神的緊張が重なつたこと等が相まつて発症したものと推認するのが相当である。そして、もし訴外会社において、Ａに対し、さきに指摘したような健康管理をし、Ａが高血圧症者であり動脈硬化の状態にあることを十分認識して労働安全衛生上の配慮をしていたならば、Ａがオール夜勤を続け、しかも、精神的緊張を要する仕分け作業に再配置されるようなことは起らなかつたであろうと考えられるのであつて、そうすれば、Ａは本件疾病により死亡するという事態は避けられたであろうと推測されるのである。被控訴人が援用する乙第四七号証の一ないし四、第四八号証の一ないし三、第四九号証、第五〇、第五一号証の各一、二をもつてしても、いまだ前記認定を覆すに足りない。また、乙第二、第二七号証中の医師Ｍの意見中には、前記認定に反する部分があるが、右意見はＡの死亡に至るまでの前記認定の一連の事実関係についての認識が十分なくして出されたものであるから採用し難い。次に、前掲乙第五二号証の三（Ｑ意見書）及び前記Ｑ証人の証言中には、別紙「被控訴人の主張」五に一部沿うところがあるが、同証人の証言からも明らかなように、同証人は、Ａが従事したようなオール夜勤の実態についての労働医学的認識の程度において十分とはいえないのみならず、本件のような労働災害によつて起るであろう疾病についての専門的研究者でもなく、専ら同証人の経験してきた臨床医学的研究の成果を踏まえて所見を述べているものであるから、同証人の意見及び証言をもつてしては、いまだ前記認定を左右するに足りないというべきである。他に前記認定を左右するに足りる証拠はない。
四　以上説示したところによれば、Ａの死亡の原因と推測される心筋梗塞は、Ａの従事した業務に起因して発症し、かつ右業務と疾病との間には相当因果関係があると認めるのが相当であり、そして、右疾病を原因として本件死亡事故が生じたものと認めることができる。
しからば、Ａの本件死亡に業務起因性がないとした被控訴人の本処分は違法というべきであるから、その取消を求める控訴人の本訴請求は正当として認容すべきである。
よつて、控訴人の本訴請求を棄却した原判決は失当であるから、これを取消して同請求を認容することとし、訴訟費用の負担について民訴法第九六条、第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　渡辺忠之　鈴木重信　糟谷忠男）
（別紙）
控訴人の主張
一　深夜業と仕分け作業という業務と急性心臓死との合理的関連性及び相当因果関
係性
１　Ａの従事していたオール深夜業の人体への影響
Ａは、明治パンに入社し、急死するまでの二年一〇日間、オール深夜業という、人間にとつて異常な労働に従事してきた。午後九時から業務に従事し、夜一二時から一時間休憩し、真夜中から朝六時まで働くという労働、そのために朝七時すぎに帰宅し、昼間睡眠をとり、夕方起きるという昼夜転倒生活を余儀なくされてきたのである。これを二年間以上も連続して続けてきた。しかも、休日は一週間夜勤後の一日というもので、とうていオール深夜勤による疲労を回復できるものではなかつたのである。この間Ａが従事した業務は、昭和四〇年八月二六日から同四一年一一月まで製品仕分け業務（但し、手押し式であり、自動コンベアーシステムではない。）、同四一年一一月から同四二年四月まで通い箱チエツク業務、同四二年四月から同五月七日まで仕分け業務、同四二年五月八日から同八月二五日まで通い箱チエツク業務、同四二年八月二六日から同九月六日まで仕分け業務であり、いずれもオール深夜勤であつた。
深夜業がいかに人間の生活、身体にとつて異常であり、悪影響を及ぼすもので、その結果、長期に深夜勤を続けることが、その労働者に疲労を蓄積させ、心身をむしばみ、健康、とりわけ心臓を中心とする循環器や胃などの消化器に障害をもたらすものであるかは、労働衛生医学的にも明確に証明されている。すなわち、（一）　生体リズム、生活リズムからみて、深夜業が異常であり、人体が深夜業になれることはありえず、逆に疲労を蓄積させ、その結果身体をむしばむことである。人間が昼夜転倒の、しかも昼間勤務と同じ条件の労働を深夜に長期につづけることは、その労働者の健康障害をもたらすものである。（二）　夜勤に慣れ、身体が順応するという現象は、生理学的にありえない。そして、深夜業を長期に続けることが、ストレス反応をまねき、高血圧等のストレス病の素地を作り、これを悪化させる。夜勤長期連続、昼夜転倒の生活と労働は睡眠不足を招き、疲労を蓄積させ、人体に対しては副腎皮質の機能亢進によつて、抵抗反応を生理的に余儀なくさせ、その抵抗というストレス作用がくりかえされる結果、身体自体を損傷し、高血圧、動脈硬化その他のストレス病を発生させ、心臓血管系の障害をひきおこすのである。
２　本件急死に至る経過と急性心臓死
Ａはオール深夜業に従事して一年後の健康診断において、昀高値一五四、昀低値一一〇という異常な高血圧を記録するに至つた。これが重大な異常であるにもかかわらず、訴外会社はなんの健康管理も精密検査もせず、前記のとおり人体に悪影響を及ぼすオール深夜業に引き続いて勤務させてきたのである。Ａは四三歳から四五歳にかけて、しかも高血圧という異常な状況のもとで、無欠勤で、真面目に就業してきたのである。訴外会社のＡに対する健康管理と作業管理の杜撰さとが本件急死を招来したというべきである。


Ａは、本件被災当日前数日から、異常に疲れを訴え、食欲もなく、ほとんど牛乳一本などという食事しかとらず、さらに被災当日の出勤時には、無理矢理おきなければおきられない状態にあつた。ふらつく姿で出勤したのである。この事実は、高血圧もあるＡの身体にとつて、オール深夜業勤務と製品仕分け作業の困難性によつて、はなはだしい過労状態におちいつており、当日のまごつきなどの異常な事態にあつて本件急死に至つたものである。Ａの高血圧は、オール深夜業の一年という長期連続勤務によつて、それが強いストレツサーとして人体に作用した結果であり、さらにそれに続く一年間のオール深夜業が、高血圧をさらに悪化させるストレツサーとして作用し、Ａの高血圧を増大悪化させ、動脈硬化を生起させ易くなり、被災当日の業務中の異常な神経の過度緊張とあいまつて、心筋梗塞を惹起せしめたとみるべきものである。
こうして本件急性心臓死と深夜業との間には、なによりもＡに慢性的疲労状態におちいらせたのも深夜業であり、高血圧を亢進させたのも深夜業であり、心筋梗塞と考えられる急性心臓死をもたらしたのも深夜業であるから、明白に合理的な関連、そして厳密にみても相当な因果関係があるといわなければならない。二　深夜業たる製品仕分け作業と本件急死との合理的関連性、相当因果関係性１　深夜業のなかでの製品仕分け作業の複雑困難とその身体への影響本件は、深夜業だけをとつて検討しても「業務上」とされるべきであるが、さらにＡが被災当日まで一〇日間従事していた製品仕分け作業の内容を分析すれば、その業務と本件急死との関連・関係はいつそう明白である。この深夜業のなかでの製品仕分け作業は、各注文店の注文に応じてパンを種類ごとにパン箱に収める作業ではあるが、一連の複雑選択反応を毎回要求される情報処理作業であり、精神労働要素を強くもつもので、しかもＡの被災当日従事していた業務は九種類という異常に高い選択肢のものであり、労働自体も上肢、腰の筋肉、歩行など足の筋肉を必要とする全身的肉体的作業であり、しかも自動コンベアーによる規制作業であつた。この作業がオール深夜業であることとあいまつて、労働者に異常な神経緊張を強い、疲労を蓄積・強化させるものであつた。
２　Ａの年齢、熟練度との関係
Ａは、自動コンベアー式のこの製品仕分け作業には、すでにのべたとおり、一ケ月の経験しかなく、しかもその一ケ月の経験は、不適任としてふたたび箱チエツク作業にかえられたものであり、全く不慣れであつた。しかも四五歳という年齢は、オール夜勤に従事すること自体無理があるにもかかわらず、この複雑選択反応と規制された作業という特徴をもち、極度に精神緊張を要する仕分け作業に従事させられたのである。
結論として、Ａにとつて四五歳で、不慣れな作業＝複雑選択反応を、コンベアーの流れ作業によつて規制された時間内におこなうという複雑な作業そのものが、精神緊張をもたらし、速度ストレスとして著しく不適正であり、過大な神経緊張と過労をもたらし、Ａ自身も製品仕分け作業からの配転を強く望み、訴えるに至るまで、精神的肉体的疲労状態においこみ、ついに製品仕分け作業のなかでも一番の難易度の高い九種類もあるホツトケーキ班についた九月六日、その選択肢の多さにおいまくられ、異常な遅れとミスの状況においこまれ、懸命に働くなかで、急死するに至つたのである。
八月二六日から三日間の甘食班三種類から三〇日から三日間の五種類、九月三日から三日間の八種類、そして九月六日被災日九種類と、不慣れなところに選択肢の数も多く、しかも被災当日は注文も多くかつてない多量の作業をしなければならなかつたのである。これによりＡは、異常な神経緊張という作業負荷を課せられ、高血圧とあいまつて、これがストレツサーとして作用し、血液凝固性が高まり、動脈硬化が進行し、ついに心臓への栄養と酸素の供給が急速に停止されたとみるべきものである。
こうして、本件急性心臓死は、深夜業である製品仕分け業務と密接な関係があり、これに従事していたがためにひきおこされたものであることは明瞭であつて、業務との合理的関連性、さらに相当因果関係性があることは明白であり、業務上とされるべきである。
三　本件の業務災害性
１　Ａはすでにのべたとおり、オール深夜業と一〇日間の製品仕分け作業の結果、慢性的疲労状態のなかで、極度の疲労状況のまま、被災当日出勤し、夜九時業務につくや、その業務は一番困難なホツトケーキ班であり、かつこの班は初めてであつたことから、間もなく自動コンベアーの流れについていけなくなり、ミスをしたり、仕分けがまにあわず、パンを入れることができないまま箱が流れるなど、ミスと遅れの異常な事態におちいり、検品員の注意により、その持場を離れなければならないほど、文字どおり走つたり、腰をかがめたりあわただしい作業におちいつたのである。
九時から二〇分間は、自動コンベアーの流れのなかで汗をながしつつ、ミスと遅れを克服するために一人で懸命に働いたが、ついに克服できず、主任が手伝い、さらには九時四〇分頃まで同僚の一人が手伝い、さらに九時四〇分から五五分までは主任と班長が手伝うという異常な事態であつた。Ａはホツトケーキ班の仕分けすべきパンを持つて、自分の持ち場と検品質との間を懸命に走り、いつたりきたりを繰り返し、汗びつしよりとなる真青となつて働いたのである。こうして九時五五分頃、ちよつと「ほつと」する時間があつたところで、Ａは「ウウーン」といつてその場に倒れ、そのまま急死したのである。
高血圧と慢性的な極度の過労状態の身体をむちうつて働いたために、呼吸も早くなり心臓への血液の流れが、身体を維持するだけのものとならず、心筋が梗塞され、心臓が急激に停止するに至つたとみるべきものである。この異常なミス、遅れは明白に突発的出来事であり、災害である。
この災害を業務上認定における災害と認めることはけだし当然のことといわねばならない。
２　しかも、本件においては、このような突発な出来事だけを災害とみるべきではなく、身体への悪影響を及ぼす業務の要因もすべて災害とみるべきである。すなわちオール深夜勤と製品仕分け作業、そして被災当日のミス遅れがすべて災害である。
その意味で、業務上認定につき災害という事態が必要であるとの立場にたつても、本件急性心臓死は業務上である。
被控訴人の主張


一　労働基準法及び労働者災害補償保険法の規定に基づいて災害補償を受けるべき負傷、疾病は業務上のものでなければならないが、右疾病等の範囲については労働基準法第七五条二項に基づき同法施行規則三五条に定められているところ、本件被災者Ａの本件急性心臓死は同条一号ないし三七号に該当しないことが明らかであるから、同条三八号の「業務に起因することの明らかな疾病」といえるかどうかが問題である。具体的な疾病が業務に起因するものであるか否か、すなわち業務起因性を有するか否かということは労働者の従事していた業務と当該疾病との間の因果関係を判断することであるが、労災補償制度も一種の損害填補を目的とするものである以上、右における因果関係とは、業務と疾病との間に「業務に従事していなかつたならば当該疾病は生じなかつたであろう」という単なる条件関係があることだけでは足りず、業務が疾病のための唯一ないしは昀有力の原因であることまでは必要でなく、業務が当該疾病の発生のための相対的に有力な原因であること、換言すれば経験則に照らし当該業務には当該疾病を発生させる危険があつたものであることを要すると解される。
二　ところで、業務が当該疾病を発生させるための有力な原因になつたといいうるためには、当該疾病が職業性疾病（一定の業務に従事することによりその業務特有の性質又は状態に関連して必然的に罹患するおそれのある疾病）である場合を除き、発生状況が時間的に明確な（又は明確にされうる）業務上の出来事、すなわち「災害」により当該病院がもたらされることが必要であると解される。なぜならば、右のような災害の発生が媒介としない以上、業務と疾病との間の相当因果関係は合理的に決することができなくなるからである。すなわち、疲労を例にとるならば、いかなる業務であれ、それが労働者に対して常にある程度の肉体的精神的疲労を与えることは当然であり、また一般に疾病の原因の一つとして疲労ということがあげられる一方、疲労は単に業務に従事することのみによつてもたらされるものではなく、日常生活等からくるものも無視できないはずであるから、職業性疾病以外の疾病については、特に災害の発生ということを前提としなければ、感冒、胃病等をはじめとするあらゆる疾病に対し常に業務が因果関係を有することにもなりかねず、当該疾病が業務に起因するか否かの判断が不可能となつてしまうのである。したがつて、職業性疾病以外の疾病における業務起因性とは災害によつて媒介された因果関係であり、結局、業務と災害との因果関係及び災害と疾病との因果関係という二つの因果関係によつて構成されることになるというべきである。三　ところで、本件において、控訴人はＡが従事していた夜勤業務自体が同人に対し慢性的な疲労をもたらすことにより本件心臓死が夜勤業務に伴う職業性疾病であるかのごとき主張をしている。しかしながら、そもそも同人の過去二年間にわたる勤務状況、作業内容、作業環境、生活状況等からみて同人が被災当日特に疲労を蓄積していたということは考えられず、また仮に被災当日同人に何らかの疲労があつたとしても、それがいかなる程度の疲労であるかは不明であり、また、本件急性心臓死の原因は、解剖所見がないので、必ずしも明らかでなく、医学上においても一般に過労と急性心臓死との因果関係は認められていない。さらに、本件急性心臓死の原因が控訴人の主張するように高血圧症に基づく冠状動脈硬化症であると仮定したとしても、高血圧症であるからといつて、その者が直ちに冠動脈硬化症であつたと推認すべき医学上の根拠は何ら存しない。のみならず、常に疲労が高度の高血圧症を発生又は悪化させたうえ冠状動脈硬化症を続発させ、遂には急性心臓死をもたらすに至るべきものであるということは医学経験則上認め難いところである。
そして、訴外会社においては、当時同人と同様にオール夜勤によるパンの仕分け業務に従事していた者のうち、同人以上の勤務年数を有する者が相当数おり平常に勤務していたものと思われること、また、右の仕分け業務に従事していた者のうち過去に心臓病ないし脳溢血等で倒れた者がいないことならびに訴外会社と同様の作業形態をとるフジパン株式会社においても作業中に心臓死した者がいないこと等からも裏付けられるところである。
したがつて、本件においては特に疲労の蓄積ということはあり得ず、また仮に若干の疲労があつたとしても、本件急性心臓死とは関連性がなく、本件急性心臓死は夜勤業務に伴う職業性疾病とみるべき余地はない。


四　また、控訴人は当時の訴外会社における健健管理等が杜撰であり、それが本件Ａの死に結びついたものと主張するが、そもそも右死亡に至る原因が必ずしも明らかでないため、訴外会社における当時の健康管理と本件死亡との間について何らかの因果関係をいう余地はおよそあり得ないばかりか、同会社における当時の健康管理についてみても当時の法令等からみて特に問題とすべき点がなかつた。すなわち、昭和四〇年ないし昭和四二年当時における従業員の健康診断に関する根拠規定は労働基準法第五二条にあり、それを受けて当時の労働安全衛生規則（昭和二二年一〇月三一日労働省令第九号）第四八条以下に健康診断の実施について細則が定められていたが、本件のような夜勤業務従事者の場については、同規則第四九条三項により年二回以上の定期健康診断を行うことが義務付けられたものの、循環器等の検査については、その具体的な実施方法に関する基準がなかつたため、特に医師が他の方法による必要を認めるか、または本人の申し出がない限り右検査は問診及び聴打診により行われることをもつて足るものと解されていた。そして、本件においても、被災者に対する定期健康診断は、Ａの入社以来右の各診断項目について年二回励行されていたものであり、また、その際右の診断項目のうち感覚器、循環器等については、主に聴打診による診断がなされていたものであるが、その点も右のとおりそれが当時の通常の検査方法であつたことから特に落度とはいえず、右の方法以上に会社側が診断にあたつた各医師に対して血圧等の測定を要求しなかつたとしても当時の社会一般の健康診断に対する認識及び夜勤が身体に及ぼす影響の不明確性等からみて責められるべきものとは考えられない。五　ところで、Ａの具体的な死亡原因及び死亡当時の生理的状況、体質、他の疾病の有無等については、同人の死後の解剖がなされていないので、右の具体的な面についてはすべて不明である。そのため、同人が控訴人主張のような経過を辿つて心筋梗塞により死亡したと仮定すること自体が根拠を欠くものである。また、Ａが控訴人主張の経過を辿つて死亡する可能性があるかという点について考察してみても、Ａの死亡時の年令からいつて、仮に高血圧の症状を有していたとしても、その高血圧が、同人の死因と考えられる心筋梗塞の素因となり得るほどの動脈硬化をもたらしたものとは考えられず、また心筋梗塞については、その発症のための危険因子として高血圧のほか他に血清脂質異常、紙巻タバコの喫煙、肥満、糖尿病、食餌、運動不足、遺伝等があげられており、うち血清脂質異常としての高コレステロール血症が特に重視されているところである。一方、高血圧と心筋梗塞との間には高コレストロール血症と心筋梗塞との間ほど著名な相関関係が得られていないともされており、また正常血圧の者でも心筋梗塞は起こり得るとされている。さらに、高血圧についてみても、成人の高血圧の大多数は原因の明らかでない本態性高血圧であるといわれており、本態性高血圧をもたらす要因としてはまず第一に遺伝ということがあげられ、右高血圧に対する遺伝因子の力の占める割合は六割ないし七割といわれており、他方環境因子の関与は三、四割程度とされている。そして、血圧に影響を及ぼす環境因子としては気候、食事、嗜好、職業等種々の面から検討されているが、食塩の摂取量との関連の他血圧の上昇との関連性については結論が得られていない。
以上からみて、仮にＡが高血圧であつたとしても、それが同人の心筋梗塞の発症に影響を及ぼしたであろうとすること、又は同人の従事していた本件夜勤業務が高血圧をもたらし、かつ増悪させたであろうとすることの根拠はいずれも乏しいものといわざるを得ず、むしろ同人の父親が被災者の婚姻当時において既に脳又は心臓血管系のものと思われる病因により急死しているという事実から考え合わせるならば、同人の本件心筋梗塞は遺伝的な体質に基づくものとみることも可能であると考えられる。
この点について、控訴人は高血圧の原因として夜勤の継続がもたらす慢性疲労とそれによるストレスということを指摘するが、Ａが当時慢性疲労に陥つていたか、またそれがどの程度血圧に影響を与えたかは全く不明であり、むしろ、同人は昭和四二年三月までは単身で生活し、それ以後は家族と共に暮していたものの昼間は妻子とも家にいないこともあつて睡眠は十分にとることができたものと考えられ、体重も昭和四一年以降漸増の傾向を示していることからみて、同人が慢性疲労状態にあつたものとする根拠に乏しく、一方訴外会社で働く夜勤者に特に高血圧患者が多いということもないうえ、仮にＡに若干の疲労、ストレスというものがあつたとしても、疲労、ストレスはいかなる労働にもある程度伴うはずのものであるとともに、同人自身の管理にかかるべき日常生活から起因するものも当然あり得るところであるから、そのことをもつて業務起因性を認定すべき理由とすることは不可能である。
なお、控訴人はＡが本件被災の数日前に職場についての配置転換の希望を申し出ていたことをあげ、それは同人が夜勤及び仕分け作業により過度の精神的疲労に陥つていたことを示すものであるとするが、右はむしろ同人が性格的に若干機敏性を欠くところがあつたため仕分け作業を嫌つていたことによるものと解され、そのことをもつて特に本件仕分け作業が被災者に対し心臓死の素地となりうるほどの過大な疲労をもたらしたことの証左であるとすることはできない。同様に、被災前日及び当日に被災者の食欲がなかつた点についても、被災者は従前から胃腸の不調を訴えていたとのことであるから、その原因はむしろ疲労ということよりも胃腸の変調であつたと考えられる。
また、控訴人は、本件被災当日のＡの精神的緊張を指摘するが当日の仕分け作業に伴い被災者にある程度のストレスが生じたとしても、本件仕分け作業自体の内容及び当日ないし従前の作業状況すなわち、Ａは昭和四〇年八月に訴外会社に入社して以来一年以上の期間にわたりパンの仕分け作業に従事しその際仕分けの品種について一通りの経験を積んでいるはずであること、また同人はベルトコンベアによる仕分け作業も昭和四二年四月から同年五月七日までの間に経験済みのはずであること、被災当日の仕分けをなすにあたつても同人がミスを続出しながら一人で処理したのは二〇分程であり、後は同僚又は主任、班長と共に仕分けをしているものであること、作業に余裕が出てから同人が倒れるまで約一〇分ぐらいの間があること、本件以前にも同人は仕分けにあたつてまごつくことがしばしばあり、また他の仕分け作業員がまごつくこともめずらしいことではないこと等からみて、右のストレスは社会生活上の一般の労働に伴う程度のものであつて殊更強いものであつたとは解されず、それ自体特に血液の凝固性を高め心筋梗塞を生じさせるほどのものであつたとは到底考えられないところである。


主　　　　文
第一審判決中判示第二の窃盗、第三の強盗殺人に関する部分を破棄する。
被告人を懲役六月に処する。
本件公訴事実中強盗殺人の点については被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人小河虎彦、同小河正儀および被告人が旧二審に提出した控訴趣意書のほか、同趣意書を補充する意味で当審で援用した（一）被告人および弁護人小河虎彦、同小河正儀両名提出の上告趣意書、（二）同阿左美信義、同原田香留夫連名提出の上告趣意書、同正誤表、同阿左美信義外四名連名の同補充書、（三）同青木英五郎、同沢田脩、同熊野勝之、同原滋二四名の上告趣意書、同青木英五郎外一八名連名の同補充書、（四）同西嶋勝彦提出の上告趣意書、同正誤表、同補充書、（五）同渡辺脩提出の上告趣意書、同正誤表、同補充書、（六）同石田亨提出の上告趣意書、同補充書、（七）同及川信夫提出の上告趣意書、（八）同佐藤久提出の上告趣意書、同正誤表、同補充書、（九）同原田敬三提出の上告趣意書、同正誤表、（１０）同榎本武光提出の上告趣意書、同正誤表、同補充書、（二）同寺田熊雄提出の上告趣意書、同補充書、（三）同井貫武亮提出の上告趣意補充書（但し、旧二審判決に対する批判攻撃のみにかかる趣旨のものは除く）の記載のとおりであり、これに対する検察官の答弁は旧二審における控訴趣意書に対する答弁書並びに右答弁を補充する意味で当審で援用した上告審における検察官の答弁書および当審における検察官の答弁書（二通）記載のとおりである。ところで、本件は上告審からの差戻事件であるので、従来の審理経過の概略を述べることとする。
（一）　本件起訴にかかる公訴事実の要旨は
被告人は
（１）　昭和二七年七月中ごろ、窃盗の目的で、山口県吉敷郡ａ町ｂ食料品、雑貨商Ａ方に侵入し、金品を物色中、家人に発見されて逃走し、その目的を遂げなかつた（昭和三〇年一〇月三一日起訴、以下甲事件と略す）（２）　昭和三〇年六月中ごろ、大阪市ｃ区ｄ町ｅ番地Ｂ方前路上で大阪市所有の孔鉄蓋（時価一、五〇〇円相当）を窃取した（同年一二月一〇日起訴、以下乙事件と略す）
（３）　昭和二九年一〇月二〇日頃郷里山口県に帰り、同県吉敷郡ａ町近辺を徘徊の末、同月二六日午前零時頃、同町大字ｆｇ番地（現在は山口市に編入）のＡ１方堆肥場にあつた唐鍬を携えて、同人方母屋に至り、土間物置内の金品を物色していた際、同人の妻Ａ２（当時四二年）に気付かれ、誰何されるや、茲に同家家人を殺害して金品を強取しょうと決意し、奥六畳間に入り、起き上ろうとする同女の頭部を所携の唐鍬で乱打し、続いてその傍に就寝中のＡ１（当時四九年）および同人の五男Ａ３（当時一一年）、隣室表下六畳間に就寝中の三男Ａ４（当時一五年）および四男Ａ５（当時一三年）の各頭部を順次同様乱打し、次いで納戸四畳半の間に入り、起き上ろうとするＡ１の母Ａ６（当時七七年）を押し倒し、その頭部を同様乱打して、再びＡ１夫婦の寝室に引返し、なおも同人の頭部を同様乱打して、右六名にそれぞれ瀕死の重傷を負わせた上、同室の本箱の抽斗にあつたチヤツク付財布内及び納戸にあつた箪笥の小抽斗内より合計約七、七〇〇円を強取し、昀後に台所にあつた出刃庖丁をもつて右六名の頸部を順次突き刺すと共にＡ１夫婦及びＡ６に対してはその胸部をも突き刺し、以上の各損傷による失血のためそれぞれ死に致して殺害したうえ、Ａ１夫婦の寝室に掛けてあつた洋服上衣一着を強取した（昭和三一年三月三〇日起訴、以下強盗殺人事件という）
というのである。
（二）　一審判決の要旨
右強盗殺人事件の公訴を受理した一審合議部は昭和三一年三月三一日、既に単独部に係属していた甲、乙事件をも併合審理する旨決定し、同年五月二日以降その審理に当つたのであるが、被告人は、甲、乙両事件については全く事実を争わず自白したものの、強盗殺人の事実については強く否認し、同犯罪発生の当時大阪市ｈ公園を離れ、山口県下に帰来したことはないと主張し、捜査機関に対する自白は強制、拷問、誘導による虚偽の自白であるとしてその任意性、信用性を否定してきた。これに対し、一審は被告人の司法警察員に対する供述調書は任意性に疑があるとして証拠能力を否定したが、検察官に対する供述調書および検察官に対する供述を録取した録音テープの内容たる自白は、任意性、信用性に缺けるところがないと認め、そのほか多数の証拠を掲げ、かつ、詳細な証拠説明を加えて、昭和三七年六月一五日、被告人をいずれも有罪と認め、中間確定裁判の関係で甲事件につき懲役四月、乙事件および強盗殺人の事実につき死刑を言渡した。（三）　差戻前の二審（以下旧二審という）判決の要旨右一審判決中、懲役四月を言渡した甲事件については、適法な控訴がなく確定したが（昭和三七年九月一二日その刑の執行も終了した。）、乙事件の窃盗は強盗殺人の事実と併合罪として一個の刑が言渡されている関係でともに控訴されたのである。


旧二審においても一審同様窃盗の事実関係については全く争いがなく、専ら、強盗殺人の事実について新らたに証拠調や弁論が行われたが、旧二審は昭和四三年二月一四日、次のような理由で控訴棄却の判決を言渡した。即ち、まず、一において、拷問、強制を理由に自白の任意性、信用性を争い事実誤認を主張する論旨に対し、被告人の検察官に対する自白および検察官に対する供述を録取した録音テープの内容たる自白が、被告人の取調に当つた司法警察員の拷問又は強制に由来する不任意性のものであるとの事実を肯認すべき証拠はないとして弁護人等の主張を排斥し、特に、一審判決が任意性に疑があるとした司法警察員に対する被告人の供述調書および録音テープもその内容自体や、証人Ｃ等多数の証人の証言等に徴し、任意性を缺くものとは認められないとし、自白の信用性、真実性についても、自白の裏付けとなる数多くの間接事実、補助事実を認定挙示し、それらと自白内容の符合することを理由に、自白の真実性信用性にも疑がないとして事実誤認の主張を排斥し、一審判決の事実認定を維持し、ついで二において、別件逮捕、不当長期勾留、弁護人選任妨害、さらには違憲の論旨及びこれを理由とする自白の証拠能力の缺如等の論旨に対し、事実上ないし法律上の判断を示して弁護人等の主張を斥け、さらに三において、量刑不当に基づく職権破棄を求めた弁護人の要請に対し、その必要はない旨説示している。
（四）　上告審判決（以下差戻判決という）の要旨
右旧二審判決に対し、被告人から上告の申立がなされた結果、上告審である昀高裁判所第二小法廷は昭和四五年六月一二日、一三日の両日にわたり、双方の弁論をきいた上、同年七月三一日次のような理由で「原判決を破棄する。本件を広島高等裁判所に差戻す。」との判決を言渡した。即ち、本件強盗殺人事件をめぐつては他に若干の重要な論点もあるが、審判の核心をなすものは、本件犯行の外形的事実と被告人との結びつき如何であり、右結びつきに関し、直接役立つ物的証拠は発見されておらず、その直接証拠は被告人の捜査機関に対する自白およびこれに類するも
ののみであると前提し、
（１）　まず、旧二審判決が被告人の検察官に対する供述調書のほか、司法警察員に対する供述調書の記載内容ならびに録音テープ、図面、手記の存在及びその内容、自白のなされた状況に基いて被告人の自白を信用出来ると認めた点について、被告人の捜査機関に対する各供述調書を見ると、詳細で、且つ、迫真力を有する部分もあり、また、犯人でなければ知りえないと思われる事実についての供述を含み、さらに、客観的事実に符合する点もなしとしないのであるが、他面、供述内容が、取調の進行につれてしばしば変転を重ね、強盗殺人という重大な犯行を自供したのちであるにかかわらず、犯人ならば間違えるはずがないと思われる事実について、いくたびか取消や訂正があり、また一方、現実性に乏しい箇所や、不自然なまでに詳細に過ぎる部分もあるなど、その真実性を疑わしめる点も少なくない。供述中には、終始不動の部分もあるが、それは主として捜査官において本件発生当初から知つていたと思われる事実についてのものであり、はたして、被告人のまぎれもない体験であるが故に動揺を見せなかつたのか、捜査官の意識的、無意識的の誘導、暗示によるものであるのか他の証拠と比較して軽々に断じ難い。そのほか、被告人の手記、手紙、和歌等については旧二審判決のごとく一義的に解釈することには問題があり、さらに自白がなされた状況に関する証拠も明確を缺くところが多く、結局、供述調書の記載自体に徴し、あるいは関連証拠等によつて、本件犯行についての被告人の自白には信用性、真実性が認められるとした原審の判断は肯認し
難いとし、
（２）　さらに進んで、旧二審判決が多くの間接事実、補助事実を認定挙示し、自白の内容がそれらと符合するが故に自白の信用性、真実性に疑がないとした点に
ついて、そのうち昀も重要な六つの点即ち、
（イ）　被告人が本件発生の時期の前後に亘り、当時の居住場所である大阪市内ｈ公園に居なかつた事実。
（ロ）　被告人が本件発生の日の数日前にｉ近辺において二人の知人（Ｃ１、Ｃ２）に姿を見せた事実。
（ハ）　被告人が本件犯行前数日間徘徊した経路として供述した内容には、当時、被告人が現にそのように行動したのでなければ知りえない情況が含まれている
かに関して旧二審判決の挙示した
（１）　ｊのＣ３経営の菓子店
（２）　Ｄ駅付近のルーフインーグ葺の小屋
（３）　ｋ川橋際の散髪屋の前の店
（ニ）　被告人は、Ａ１方の被害品と認められる国防色の上衣を所持していたか。
（ホ）　犯行現場に遺留されていた藁縄は、Ａ７方の農小屋から持ち出されたものであることが、被告人の自供に基づいて判明したか。（ヘ）　被告人が本件発生の時期において所持、着用していた地下足袋は裏底に波形模様のあるＥ印の十文半若くは十文七分のものであつたか。以上（イ）乃至（ヘ）の事実はいずれも証拠上確実であるとはいい難く、これによつて被告人を本件犯行の犯人と断定することができないのはもちろん、旧二審判決の如く、これを被告人の自白の信用性、真実性を裏付ける資料とすることも困難であると説示し、結局本件記録にあらわれた証拠関係を検討すれば、本件犯行の外形的事実と被告人との結びつきについて、合理的な疑を容れる幾多の問題点が存し、旧二審判決がその説示するような理由で、本件犯行に関する自白の信用性、真実性があるものと認め、これに基づいて本件犯行を被告人の所為であるとした判断は、支持し難い。されば、旧二審判決には、いまだ審理を尽さず、証拠の価値判断を誤り、ひいては重大な事実誤認をした疑が顕著であつて、このことは判決に影響を及ぼすことが明らかであり、これを破棄しなければ著しく正義に反するものと認められるというのである。
そこで当審は、前記各控訴趣意書や答弁を中心に記録を検討し、特に昀高裁判所の差戻判決の指摘する前記六点を中心に、さらに検証、証人尋問、書証、物証の取調など審理を尽した結果、次のような判断に到達したので、以下順次これを説示する。
法律点の論旨について
第一、　控訴趣意の大意


一審判決は、本件強盗殺人事件（以下単に強殺事件ともいう）の証拠として被告人の検察官に対する供述調書七通および検察官採取の録音テープ三巻（以上いずれも自白）を掲げているが、これらは違法な別件逮捕勾留中弁護人の選任権を妨害し、かつ、捜査官による強制、拷問、脅迫の影響下に作成、採取されたもので、かかる憲法違反の重大な違法手続により収集された自白は証拠能力を欠くというのである。
第二、　捜査の経緯
そこで以下論旨に対する判断を示すこととするが、その前提として、強殺事件発生以来その犯人として被告人が起訴されるに至るまでの捜査経過を記録並びに関係証拠にてらし調査するのに、その概要は左のとおりと認められる。
（一）　事件発生から被告人逮捕に至るまで
（１）　昭和二九年一〇月二五日夜から二六日早朝にかけて本件強殺事件が発生し、同日午前通報をうけた警察は怨恨説および物盗り説の両面から捜査を進め、物盗り説からの容疑者として土地勘を有し、窃盗の前歴のある者、兇暴性のある者等の条件にそう約一六〇名をリストアツプした。
（２）　右リストの中に被告人の名前もあがつていたが、間もなく被告人が昀近帰郷していないということで一応被告人に関する捜査は打ち切られた。（３）　同年一二月二四日怨恨説による被疑者としてＡ１方隣家のＣ４が逮捕、勾留されたが、翌三〇年一月一五日釈放された。
（４）　その後は物盗り説の線で捜査が進められ、右（１）の容疑者リストのうち行方不明の者についてアリバイを捜査し、その判明したものについて順次容疑を消していつた。
（５）　しかし被告人はいぜん行方不明であつてそのアリバイ確認ができなかつたところがら、昭和三〇年四月一一日、被告人が昭和二八年農事試験場で窃盗したとの被疑事実で逮捕状を請求し、その発付を得、強殺事件の重要参考人の含みで全国に指名手配した。
（６）　同年七月一五日右農事試験場の事件につき被告人のアリバイが明白となつたので、昭和二七年七月中旬に発生したＡ方への住居侵入、窃盗未遂の事実につき逮捕状を請求し、その発付を得、全国に指名手配をした。（７）　右指名手配の当時捜査当局が被告人に関し得ていた主たる資料としては、被告人がｉ村出身者で窃盗の前科があることのほか、被告人が友人のＦに「Ａ方に入つたとき電燈かついて顔を見られたら主人をばらしたかも知れない」旨話し兇暴な放言をしていたこと、被告人が昭和二八年四月下旬家出して郷里を出、兵庫県方面で働いていたこと、昭和二九年一一月中頃山口市内Ｇ製材所に立ち寄つたという聞込みのあつたこと等であり、被告人が逮捕されるまでそれ以上の資料は何ら得られなかつた。
（８）　昭和三〇年八月下旬ころまでには前記（１）の容疑者リストのうち行方不明の者は被告人のみとなりその余の者のアリバィは一応すべて成立した。（９）　昭和三〇年九月末頃天王寺警察署所属Ｈ巡査は当時大阪市ｈ公園内でバタや生活をしていた被告人をマンホール蓋の窃盗事件で取調べたが、その際被告人は本籍、氏名、生年月日をいつわりＡ１と称していた。（１０）　同年一〇月一九日Ｈ巡査は被告人と当時同棲していたＦ１から被告人の転出証明書を見せられて被告人の氏名、本籍、生年月日を知つたので念のため前科の有無を調べたところ、全国指名手配中であることを知り、直ちに被告人逮捕に赴き、同日午後〇時三〇分大阪市ｃ区ｌ町ｍ番地先路上で被告人を逮捕し、天王寺警察署に連行して身柄を同署留置場へ収容した。
（二）　被告人逮捕後、右逮捕事実で起訴されるまで
（１）　被告人は、右逮捕当夜留置場内で同房者Ｆ２らに「窃盗未遂でつかまつたが、三人の口と六人の口がばれんかなあ、向こうのでよう次第によつては言わにや仕様がない、今度はちよつと帰られん」と話し、このことは翌一〇月二〇日Ｆ２から天王寺警察署員に通報された。
（２）　一方被告人逮捕の知らせを受けた山口警察署ではＣ警部補、Ｃ５巡査部長を身柄引取りに出発させ、両名は翌二〇日午前一〇時四〇分天王寺警察署において被告人に対しＡ方への住居侵入、窃盗未遂の逮捕状を示して弁解録取書を作成し、右事実についての自白調書を作成した。なお弁解録取書には「弁護人のことはよく分つています。今は何とも申されません」と記載されている。（３）　同日夜右両名警察官は被告人を護送して大阪を出発し、翌二一日朝山口警察署留置場第六房に収容し、被告人は同日午後身柄付きで送検されて検察官の弁解録取書が作成されたが、これには「父が会つてくれるなら父と相談して弁護人のことは考えます」と記載されている。翌二二日右逮捕事実により勾留請求がなされ、山口地方裁判所で裁判官の勾留質問後勾留状が発せられたが、右勾留質問の際勾留通知先として「父親Ｉにお願いします」とのみ供述し、弁護人のことには一切触れていない。そして同日午前一〇時四〇分勾留状の執行をうけた。（４）　被告人は翌二三日から二五日に至る間Ｃ警部補（主任）等により強殺事件当時の被告人のアリバイ捜査の一環として、昭和二八年四月被告人が郷里を出てから逮捕されるまでの生活状態について取調をうけたが、その間終始帰郷の事実は否定していた。
（５）　一〇月二六日Ｈ１巡査部長により勾留事実につき被告人の経歴、職歴、家族等に関する調書が作成され、同月二九日山口区検察庁で同事件につき検察官の取調べをうけ供述調書を作成されたが、これまでの取調方法は公正で紳士的であり、何ら不当な点はなかつた。
（６）　一〇月二六日Ｃ６警部（係長）、Ｈ２巡査部長、Ｃ７巡査の三名は大阪市に出張し、同月三一日までの間被告人のアリバイの有無について裏付け捜査を行つた。その結果被告人が昭和二九年一〇月中にＪ銀行に売血に行つた形跡がなく、またｈ公園で被告人の近くて生活しでいたＣ８から被告人が一〇月頃大阪にいなかつたことがある旨の聞きこみを得、さらにＦ２から前記（１）の話を聞いたほか、前記（一）（９）の窃盗事件の参考人Ｋ等を調べ、一一月一日山口警察署に帰つた。


（７）　右大阪出張の間被告人の取調は行なわれず、専ら被告人が帰郷した事実があるか否かについてｉ村近辺を中心に聞き込み捜査が行われ、Ｃ１から被告人とＧ１製材所で会つたとの情報を得た。
（８）　検察官は一〇月三一日山口地方裁判所に逮捕、勾留事実で被告人に対し公訴を提起し、起訴状謄本、弁護人選任に関する通知および照会書は一一月四日山口警察署署長に送達された。
（三）　起訴後強殺事件に関する昀初の自白調書が作成されるまで（１）　一一月二日から再び被告人の取調が開始され、Ｃ主任らは前記大阪におけるアリバイの調査により得た資料と被告人の供述の矛盾そごする点を中心に昭和二八年出郷以来の詳細を質問し、これに対し被告人はあいかわらずＪ銀行に毎月二回以上行つていて大阪を離れたことはないと否認した。（２）　そこでＣ主任らは一一月四、五日頃から一一月一〇日に至るまで被告人に対し人間として真実を述べるよう説得したり、天王寺警察署留置場で同房者に語つた内容について問いただしたりし、Ｊ銀行に一〇月中行つていない以上大阪を離れて山口に帰り重罪を犯しているのではないかもしくは本件を表に出しＡ１の六人殺しをやつたのではないかときびしく追及した。
（３）　その間被告人は一一月七日には一〇月中Ｊ銀行に行かないことを認めたものの依然として出阪の事実は言わず、一一月九日には再びＪ銀行に行つていた旨前の供述をひるがえす一方、明日必ず真実を述べると約束し、一一月一〇日再び明日真実を話すから今日は留置場に入つて考える旨申し出た。（４）　なお、一一月八日、九日の両日にわたりＣ主任は被告人が昭和二八年四月山口を出て以来逮捕に至るまでの生活状態についての供述調書を作成し、また一一月八日に前記起訴状謄本、弁護人選任照会書が被告人に交付され、同日被告人において右照会書の回答欄に自筆で「唯今は自分は金が無いため裁判所で弁護人をお願い致します」と書き、右書面は一一月九日裁判所に送付された。（５）　山口地方裁判所は一一月八日右起訴事件の公判期日を一一月二九日と指定し、被告人に対する公判期日召喚状は一一月一〇日山口警察署署長に送達された。
（６）　一一月一〇日夜Ｃ主任は被告人の挙措態度から自殺のおそれがあるとみて、取調べを中止した後は留置場に看守二名を増員して不寝番をたて翌朝まで監視を続けた。
（７）　一一月一一日午後二時三〇分頃被告人からの申し出に基づいてＣ主任らが被告人の取調を開始したところ、大阪を出て山口地方に来たことは供述したが、それ以上のことはＣ主任らの「主任さんにおすがりするよりほかにどうにもならん」「やつた行為そのものはやはりお断りしなくちやいけない」とか「せつかく今そこまで話したんじゃから今ついでにいうて」等の説得、追及にもかかわらず供述しようとせず、取調を一旦中止し、その夜午後八時頃から再び取調を始めたところ、「ｎに行つて強盗をした」「Ａ１の家をおそつた」等ほぼ本件犯行をにおわすような供述をするに至つた。そこで更にｏ山からＡ１方へ行つた道順につき追及をはじめたところ、「命を早める」とか「もう一日安心させる」「はあ休まにややれん」「かんにんして明日話す」とか言つて供述を拒否する態度に出、なおも「今日はそのことだけはかたをつけにやいけんで、いずれ話をせにやけりやいけないんだから」等の説得を続けるも「必ずあした話す」と約束して結局その日は午後一一時半頃までで取調を終つた。
（８）　翌一二日も取調べたが、結局前夜同様供述を拒否し、「留置場へ入れて」という発言が何回もあつて、なお取調が続いた後ようやくその日の取調を終えた。
（９）　翌一三日には取調がなく、一四日には被告人の申し出により取調が開始され、Ｃ６係長も加つたところ、概略次のとおり、すなわち、「このたびのｉのＡ１の六人殺しというような事情について自分が大阪を出てからこっちへいつ帰つて山まで行つた話をして、Ａ１の家のどこから入つてどこからどういう物を持つて出たことにつきどうしてもいわにやならんことになつており、こないだからその気になつて一等役者みたいに犯人になつたろうと思つて供述して来たが、Ａ１のうちそのものが分らんのでこれ以上話ができない」と供述し、結局Ｃ主任は「この話はてんから問題にならんじゃないか」と、Ｃ６係長は「始めから考え直しなさい。そりやもうそういう話だつたらいくら聞いたところでおんなじことだ」と言つてその日の取調を終えた。
（１０）　同日検察官は山口地方裁判所に対し先に指定された公判期日を「当職さしつかえのため」との理由で変更されたい旨請求し、即日同裁判所は被告人に対し右期日変更についての意見を求め、一六日被告人は「意見はありません。」と自署した回答書を提出したので、裁判所は一七日公判期日を変更し、期日は追つて指定する旨決定し、一八日右変更決定は山口警察署署長に送達された。（１１）　被告人は（９）の否認後しばらくこれを維持し、その間一一月一六日にはマンホール蓋窃盗事件につき供述調書が作成され、またＣ主任ら警察官の被告人に対する人間性にたち帰つて真実を話せとの説得が続けられた（１２）　一一月一八日ごろから被告人は再びｉ付近の徘徊状況、逃走経路等につき供述をはじめ、一一月二一日までには侵入口、逃走口、兇器を含めて犯行状況をほぼ全面的に供述するに至り、一一月二二日には強殺事件について昀初の自白供述調書が作成された。
（１３）　一一月二日から一一月二二日までの二一日間のうち被告人は少くとも一八日間取調をうけ、そのうち少くとも八日間は夜間取調であり、その取調開始時刻は、午後八時か九時頃からで、終了時刻が午後一〇時ないし一一時半頃までのものがほとんどであり、その取調方法は常に二人ないし三人の警察官がこもごも尋問、説得し、あるいはリレー式に前の警察官に述べた供述を後の警察官にくり返し供述させるというものであつた。
（四）　昀初の自白調書作成後強殺事件について起訴されるまで（１）　一一月二三日からも被告人の取調はほとんど連日行われ、一二月三一日まで取調がなかつた日と思われるのは四日間位であり、このうち夜間取調もひんぱんにあり（明らかなもの一八回）、徘徊、逃走経路、国民服、犯行状況のほかとくに被告人の着衣の処分先について取調が行われた。


（２）　被告人は一二月八日「明日必ず真実を話すから休ませてくれ」と言つてその翌九日「今迄述べたことはすべてうそである」旨否認したことがあり、また一二月一六日徘徊経路について当初の自白と全く異る供述をし、着衣の処分先については何回も供述を変更し、ｐ峠で焼いたと言つたり、ｑ峠で焼いたと言つたり、ｒ川に流したと言つたりその都度警察官において被告人を連行しその指示する場所を捜索したが、遂に着衣は発見されなかつた。なお、右期間中作成された供述調書は八通でいずれも自白調書である。またこの期間の取調方法も前記（三）の（１３）と全く同様であつた。
（３）　警察官は右被告人取調のほか、大阪アリバイ関係の参考人Ｃ９、Ｃ８等の取調を行なうとともに、一二月一日頃類似わらなわの所在についてＡ７方に、一二月三日国民服上衣の存否についてＣ１０方に、一二月八日頃地下足袋販売店の所在について名古屋駅裏のＣ１１方に、一二月二七日から三〇日にかけ被告人が寝た場所等につきＤ駅付近にそれぞれ係官を派遣し、被告人の供述の裏付け捜査を行なつた。
（４）　被告人は一二月二日歯痛により歯科医師Ｃ１２の、また一二月二〇日下痢により内科医師Ｃ１３の各診療をうけているが、その他に治療をうけ、薬を服用した形跡はない。
（５）　一二月一〇日検察官は被告人に対しマンホール蓋窃盗事件につき公訴を提起し、同起訴状謄本、弁護人選任に関する照会並びに通知書は同月一三日山口警察署署長に送達され、被告人は一二月一八日「私は貧困して現在金がないので裁判所で弁護人をお願い致します」との回答をした。なお右事件については前記住居侵入、窃盗未遂事件と併合して審理する旨の併合決定が一二月一五日されている。（６）　一二月三一日被告人の理髪、着がえ（警察官からのシヤツの差し入れ）が行なわれ、被告人はその心境を記した短歌を提出した。（７）　昭和三一年に入つてからも警察官による被告人の取調べは続行され、一月八日、一五日、二三日にＣ６係長による供述調書が作成され、また徘徊経路に関する裏付け捜査が行なわれた。なお、これと並行して一月一一日頃から検察官検事Ｃ１４は前記山口警察署二階の取調室で検察事務官のほかＣ５巡査立会の上被告人の取調を開始した。
（８）　その後右検察官は一月一三日、一四日は午前一〇時頃から午後七時前まで、二七日は午後三時頃から午後七時頃までいずれも被告人を取調べて供述調書（いずれも自白）を作成し、被告人の身柄は二月一日山口警察署から山口刑務所に移監されたが、その直前被告人はＣ６係長の子供から菓子をもらつたお礼と心境を記した子供宛の手紙を出している。
（９）　刑務所移監後は家族との面会も自由で、被告人の姉、母等がひんぱんに訪れ、（二月一六日、二月二〇日、二月二五日）その際被告人は私選弁護人の選任についてすすめられたのにその都度起訴になつてからでよい旨答えている。（１０）　右検察官は刑務所内でも午後五、六時頃から二、三時間被告人を取調べ、二月七日、八日、一五日、一九日にそれぞれ供述調書を作成したが、その後三月二二日は強殺事件全般について被告人の供述を録音することにつき被告人の同意を得て刑務所内で午後一時から午後五時ごろまて三巻の録音テープを採取し、翌二三日Ａ７方農小屋からＡ１方までの道順、Ａ１方での犯行の状況につき検証を行ない、検証調書が作成された。
（１１）　検察官は三月三〇日山口地方裁判所に強殺事件につき公訴を提起するとともに、同事実についての勾留状発付を求め、裁判官は被告人を勾留質問（否認）のうえ勾留状を発付し即日執行されたが、右起訴状謄本、弁護人選任通知書も右勾留質問の機会に送達された。
（１２）　山口地方裁判所は三月三一日強殺事件に前記住居侵入、窃盗未遂事件を併合して審理する旨決定し、四月二日強殺事件等につき国選弁護人として竹内俊平弁護士を選任したが、これは被告人の強殺事件についての弁護人選任に関する照会に対する回答（貧困のため弁護人を裁判所で選任してくれと記されている）が裁判所になされる（四月七日）前であつた。
（１３）　その後被告人は四月二〇日弁護士小河虎彦、小河正儀を弁護人に選任する旨の選任届を裁判所に提出し、同日竹内弁護人は解任された。以上の事実が認められる。
右認定事実中（二）（１）、（三）（２）、（７）、（９）の認定についてはとくに被告人、弁護人において強く争つているところであり、また趣意に対する判断上も重要であると思われるので、認定理由を説明しておく。（イ）　（二）の（１）すなわち、被告人が逮捕直後天王寺署の同房者に対し「三人口」とか「六人口」とか話した事実について、被告人は一審以来右事実はなかつた旨供述している。しかし、被告人の言葉が一語一句間違いなく正確に同房者に伝えられたかどうかはともかく、被告人が全く話さなかつた虚偽の事実をＦ２ら同房者が山口署員でなく天王寺署員にわざわざ申告する理由は見当らず、被告人が入房当時逮捕事実以外に何らかの重大な犯罪をおかしていて或いは虚勢を張つて重大犯罪をおかしているように装い同房者にそれらしい話をもらすことは十分考えられ、この点に関するＦ２らの証言は信用できる。
もつとも右言葉の意味は三人組或いは六人組による犯罪というのであるか、三人殺し、六人殺しという意味であるか必ずしも明らかでなく、このときの被告人の言葉がいわゆる自白にあたるか否かは確定できない。


（ロ）　（三）の（２）すなわちＣ主任らが被告人に対しいわゆる本格的取調を開始したのが、一一月四、五日ごろからであるか、或いは検察官主張のように、一一月七日からであるかについて、本件証拠上は必ずしも明確でなく、ただ証二七号（捜査日誌）一一月四日の取調中の態度の項に「天王寺警察署において殺しのことを云々しているが、このようなことは全然語らず」と記載されていて、この日にすでに「六人殺しのことを天王寺署でも言つているではないか」と追求したともみられるし、一一月五日の取調中の態度の項に「人格的人間性について説明し真実性ある人間として真の声を聞かすよう説得し、被告人も感涙しあるいは神妙な態度であつた」と記載されていて、強殺事件についての取調が本格的になつてきたことをうかがわせるものがあり、また（二）の（８）のごとく、一一月四日に山口警察署署長にまで送達された起訴状謄本が（三）の（４）のとおり一一月八日に初めて被告人に交付されていること、警察官は当時大阪出張の結果および一一月二日からの復習的取調の結果から被告人の強殺事件の容疑についてかなり強い心証を得ていたとうかがわれること等諸般の状況にてらし、強殺事件についての本格的取調が一一月四、五日ごろからであつた蓋然性が強いと認められる。もつとも右本格的というのが強殺事件の被害者や件名等を明示してＡ１の六人殺しをやつたのではないかと追及した取調であつたのか、単にアリバイに関する被告人の供述の矛盾を追及し山口に帰つて何か悪いことをしたのではないかというように取調べたものであるかは必ずしも明らかでない。取調警察官はいずれも被告人が自白するまで強殺事件の件名、内容を表に出さなかつたと証言し、被告人も「何で取調をうけているのか分らなかつたので同房者に昀近大きな事件はなかつたかなど聞いてはじめてｉの六人殺しを知つたのである」と供述し、また警察官による録音テープ中一一月一一日の分と考えられる一巻ないし七巻の警察官の質問には強殺事件を表に出したものが全く存在しないので、これらをあわせ考えると、その頃の取調では強殺事件の名前は終始表に出さなかつたようにも思われる。しかし他方アリバイの追及自体強殺事件発生の日時を言わなければ意味をなさないし、また単に何か事件を起したのではないかとだけ追及する取調というものが実際上可能であるか疑問であるし、被告人はこの点で「ｉの六人殺しを一口言えと言つて責められた」と供述し、また警察官録音一〇巻で（三）の（９）のように「このたびのｉのＡ１の六人殺しというような事情についていわにやならんことになつていますが……」と供述していることからみると、本格的取調に入つてからは大阪を出ｉに帰つて六人殺しをしたのではないかと追及したとも考えられる。或いは当初は強殺事件の名を表に出さず中途から名前を出して取調べたものとも考えられ、そうすると、被告人の矛盾したような供述（一方では事件名を出して責められたと言い、他方では事件名が分らなかつたと言う）も時期を異にした取調状況を言つたものとして理解できなくはなく、被告人が事件名を聞いたという同房者がＦ３とすると同人が山口署留置場に入監したのは一一月五日夜であるから、少くとも同日以前の取調では事件名は表に出なかつたこととなり、一一月六日以降ｉの六人殺しをしたのではないかとの追及が始まつたものとみられなくはない。ところが、Ｆ３は被告人から「何か大きな事件はなかつたか」と聞かれたのでなく、ｉの六人殺しの日はいつだつたかと聞かれただけである旨証言しているので、この証言が真実とすると、被告人の何の事件か分らなかつたとの供述自体その信用性が疑わしいこととなる。結局本件証拠上は本格的取調における質問の具体的内容についてこれが明確となつていないといわざるを得ない。（ハ）　（三）の（７）すなわち被告人が本件犯行をにおわす供述をしたのが二月一一日であることは警察官録音テープ一巻ないし七巻および捜査日誌の同日の項の記載により認められる。被告人は自白の日時を一一月一四、五日と供述主張するのであるが、旧二審公判では一一月一〇日であるとも供述していて、右一四、五日と主張する根拠は必ずしも明白でなく、一一月一一日に採取された警察官録音テープ一巻ないし七巻の内容と明らかに食い違つている。もつとも弁護人らは右一巻ないし七巻が一一月一一日以降に採取されたものと入れ替えられていてその全部が同日に採取されたものでないと主張するのであるが、警察官による録音採取が一一月一一日から始まつたものであることは当審証人Ｃ１５の証言するところであり、他に録音の始まつた日が別の日であることをうかがわせる資料が全くないから、右証言を真実と認めるほかなく、そうすると前記一巻ないし七巻の内容がその余の録音テープの内容或いは被告人の供述調書の記載内容と対比して昀も初期のものと推定され、かつ一巻ないし七巻の中に明らかに他の日に採取されたと認められるものが含まれておらず、その内容において合理的な説明をなしうる程度に継続性、統一性を有するなら、一巻ないし七巻は一一月一一日に採取されたものと認められるので、以下この点について検討する。
先ず一巻の内容は、「大阪を二回出たことがあり、一回目は一〇月五、六日頃広島まで行き、二回目は佐波郡からｉを通つて小郡から大阪に帰つた」というもので、二回目いつ大阪を出たかについて答えようとせず、ついで録音中断があつて、はいていたスボンの色についての応答で終つている。
次に二巻は「手荷物はないんか」との質問で始まり、ついで「二へん目大阪をいつ出たんか」との質問になつてまた被告人は答えず、ただ二回目大阪を出た目的のみ答えて終つている。
三巻はＣ主任の「崇高な心になれ」という説教に始まり、一とき休めということで雑談になり、「そいじや約束したでよし」というＣ５巡査の発言で録音中断し、次に「パンは食べたか」の問答後再び録音中断し、その後「心を落ちつけて話しなさい」「話します」という問答から始まつて、「二三日大阪を出、五日の晩ｉにおり青かんし、ｎへ行つて強盗をやり、二八日大阪に帰つた」「Ａ１方に行つて金をにぎつて大阪に帰つた」「ｓからｔ、ｕ、ｖ、ｉの製材所を経て二六日の日にＡ１の家をおそうてＤ１駅の上側を通つてｗにまわつた」との供述があり、Ｃ主任らから「Ａ１方に何があつた、何を持つて出た、入るところはどこ、出たところをどこと話さなくては」と聞かれ、沈黙のまま終つている。


四巻はＣ５巡査の「ようのう話してくれたのう」「あの仏に対して君が謝らなくちやいけない」という言葉で始まり、「どこから入つた」との質問に被告人が全く答えず、Ｃ５巡査、Ｃ主任の「それだけ言え」という執拗な説得のあと、被告人の「口から出したらいけんのじや」等の答えがあつて終つている。五巻は「のうもうひと押しじやろうが」とのＣ主任の説得に始まり、大阪を出た状況、そのときの服装（地下足袋を含む）、防府に下車してからの状況、ｉに入つてｏ山に行つた状況についてのくわしい供述の後、「ほんのひとつ調子でちょうなを持つとつたんや、事の成り行きがあねいなつた」との発言があり、ｏ山からどう行つたかとの質問でまた答えがつまり終つている。
六巻は「そこまで言つて途中で止まつちやいけんわなあ、話をせにや」との説得が続いて録音が中断し、「命がちぢまる」「どうも統一がとれん」とかため息が続いて再び録音中断し、「房に入つて地図を書く」「ｎが目の前に写つて自分では話せん」という発言が続き終つている。
七巻は「一日だけ安心させる」との被告人の発言に始まり、「ｉのどことどこに行つた」という質問に答え、「どつちから行つてどう出た」との質問には全く答えず、結局「一日だけ迷うてみたい」との発言で録音中断し、右中断後は「あしたになつたら話す言つたな、あすこの山からおりたところから話しなさい」との問に始まつていて明らかに一日後の録音であることを示している。以上概略その内容を摘記したところを通覧すれば、その内容は明らかにその余の録音内容と対比して昀も初期のものであり（ことに二回大阪を出たこと、逃走経路がＤ１駅の上を通つていること、ｏ山を降りてからＡ１方へ行く道を答えていないことは初期の供述であることをうかがわせる）、しかも各巻の昀終と次巻の冒頭に連絡があり、内容は継続していて統一性もある。もつとも一一月一一日の取調内容が残りなく全部採取されたものとは認め難く、採取もれのあることは否定し難いが、だからといつて後日録音のものを意図的に前につぎたし編集するといつた操作をしているとも認め難い。たとえば一巻に被告人が佐波郡を通つた話が出て、その後その話は一二月一七日付供述調書まで出ていないが、「二回目に出たとき佐波郡に入つて」と明らかに被告人自ら一個の文章で供述していて、二回出たことが昀初の供述と認められる以上同じ文章の中の佐波郡の供述を後日の分であるといえないこと明白であり、また「きべまで行つたんか」との質問はなく、「きべまで行つたんです」と被告人自ら言つたことが一巻の録音を聴取すれば明らかである。さらに一巻末の服装に関する問答は二巻の冒頭とつながつていること前記内容にてらし明らかで、ただこの部分はある程度質問応答が録音上省略ないし採取もれされているだけと考えられる。また一巻ないし七巻の中には被告人がすらすらよどみなく供述している部分とひどく言いしぶり、ため息ばかりといつた部分とが交互に出て来て一種の統一性を欠いているといえないことはないが、右部分を仔細にみるとすらすら供述しているのは、着衣、道順、逃走経路等であり、しぶつているのは二回目大阪を出た日時、ｏ山からＡ１方への道順、侵入口等であり、質問事項のいかんによつて供述態度の変化するのは不自然といえない。次に三巻と五巻に柱時計の音が録音されており、弁護人主張のごとく両方とも一〇の音に聞えるなら、どちらか一方は明らかに他日のものといえるのであるが、三巻の柱時計の音は検察官主張のように九の音に聞えないことはなく、右音が聞こえるのが三巻の再度の録音中断後取調べを再開して間もなくであり、六巻の中の被告人の「八時になつたら出ようと思とつた」との供述にてらし右音が九時を示すものと認められ、三巻と五巻の内容が別の日に録音されたものであることを示すほど明らかに食い違つているとはいえない。結局以上検討したとおり一巻ないし七巻については一一月一一日に録音されたものと認められるから、弁護人らの主張は採用できない。（二）　（三）の（９）すなわち一一月一四日に被告人が否認したことがあるかの点について、この問題は結局警察官録音テープ一〇巻が一一月一四日に採取されたものであるか否かというに帰するのであるが、この内容は前記（三）の（９）に摘記したとおりであつて、これによると、被告人は強殺事件の犯行をほぼ認めたが、いまだＡ１方への侵入経路、侵入口を供述していない段階に否認したことが明らかで、この段階はまさに一巻ないし七巻（その内容は右（ハ）の概要のとおり）および翌一二日に録音したとみられる八巻、九巻（その内容は七巻の続きで、ｏ山からＡ１方にどう行つたかについて答をしぶり結局言わないで取調を終つている）の内容の続きをなすもので、一〇巻中に「きのうお休みのときだろうと思つたけど」との供述にかんがみると、一二日の翌日一三日（日曜）が取調べを休んだ日で、一〇巻が一四日に採取されたことが自から明らかである。
第三、　弁護人選任権侵害の主張に対する判断
（一）この点に関する論旨は要するに、被告人は住居侵入、窃盗未遂事実で逮捕されて以後弁護士の名前をあげて弁護人依頼の申し出をしたのに捜査官は全くこれに取り合おうとしなかつたものであり、また右事実で起訴された後被告人は国選弁護人選任を希望する書面を差し出しているのに、裁判所は強盗殺人事件についての起訴があるまで選任しようとせず、また検察官が第一回公判期日の変更申請をし、裁判所がこれを認めたのは、国選弁護人の選任をことさら遅延させその選任権を侵害したものであつて、これら弁護人依頼権、選任権の侵害は憲法三四条、三七条三項に違反するというのである。


（二）　先ず被告人が捜査段階において私選弁護人を依頼したい旨捜査官に申し出たことの有無について検討するのに、（１）　被告人は前記第二の（二）の（２）、（３）のとおり逮捕勾留された段階ではまた私選弁護人のことは捜査官にも裁判官にも申し出ていないこと、（２）被告人は第二の（三）の（４）のとおり昭和三〇年一一月八日付で、同（四）の（５）のとおり同年一二月一八日付で、同（四）の（１２）のとおり昭和三一年四月七日付でそれぞれ裁判所からの弁護人選任に関する通知および照会書の回答欄に「貧困のため国選弁護人をお願いします」との趣旨の回答をしていること、（３）被告人は同（四）の（９）のとおり刑務所に面会に来た姉や母に対しそのすすめにもかかわらず私選弁護人の選任は起訴になつてからでよい旨しばしば述べていることの諸事情に照らすと、旧二審証人Ｃ１４の「被告人の取調べ中誰からも弁護人選任の申し出も相談も受けたことはない」との証言、当審証人Ｃの「被告人は国選弁護人を頼むということは言つていたが、私選弁護人を頼むとは言つてなかつた」との証言はいずれも信用でき、被告人の「小河弁護人を頼みたいとたびたび警察官に言つたが、警察はお前は金がないのに私選を雇うとはもつてのほかだと言つて書類を出してくれなかつた」旨の供述は信用できない。所論は、いまだ強殺事件について取調をうけることを知らなかつた逮捕、勾留の当初或いはすでにやむなく自白していた刑務所移監後における被告人の言動からは、強殺事件について本格的取調が始まつたころの被告人の意思を推定することはできないと主張するのであるが、勾留の当初はともかく、検察官の取調を受けていてまだ起訴されるか否か定まつておらず、ことに検察官において起訴すべきか否か迷つているようにさえうかがえる被告人の運命を決する昀も大切な時期に、しかも被告人も元警察官としてそのことを十分了解していると思われるのに、面会に来ていた母や姉からすすめられても私選弁護人の依頼をしなかつたことにかんがみると、捜査段階において被告人にいかなる理由からにせよ私選弁護人を依頼するつもりがあつたものとは認め難く、右主張には賛成できない。（三）　次に国選弁護人選任権侵害の有無について検討するのに、被告人が昀初の起訴後である昭和三〇年一一月八日付で国選弁護人選任の請求をしているのに、翌三一年四月二日に至るまでこれが選任を行なつていないことは前記第二にてらし明らかで、刑事訴訟規則一七八条三項に違反しているのであるが、捜査段階における国選弁護人の選任が認められていない現行法のもとでは、国選弁護人は公判段階における被告人の弁護活動にあたるため選任されるものと解せぜるを得ないから、通常第一回公判期日前に公判準備に支障のない余裕をもつて選任されれば被告人の防禦権は全うされるといい得、本件第一回公判期日は昭和三一年五月二日であるから、本件国選弁護人の選任をもつて、あえて憲法三七条三項に反するものとまではいうことはできない。もつとも起訴されることによつて被告人は検察官と対等の当事者たる地位を取得し、他の余罪について取調をうけていようといまいと右地位を失うことはなく、起訴の時点からその事実につき迅速な裁判をうける権利を有し期日の変更についても重大な利害関係を有するから、起訴事件についてもそのような決定がなされる事態が生じたときは被告人の正当の権利を擁護すべき弁護人の存在することが望ましく、ことに被告人が余罪について取調をうけているときは当初の起訴事件についての審理が遅延するおそれが多大であるからなおさら弁護人の早期選任が望ましいと考えられる。そうすると、山口地方裁判所が第一回公判期日の指定後も、その期日変更の申請をうけた際も、追起訴があつた際も国選弁護人の選任を行なわず、強殺事件の起訴後はじめて選任したのは妥当の措置とはいえない。なお所論は、期日変更の措置をとつたことをもつてことさら国選弁護人の選任を遅延させようとしたものであると主張するが、期日変更の有無にかかわらず国選弁護人は起訴後いつでも選任され得るのであるから、裁判所が期日変更したことをもつてことさら国選弁護人の選任を遅延させようともくろんだものとはいえない。
第四、　任意性についての判断
（一）　この点に関する論旨は要するに、被告人は警察官により強制、拷問、脅迫をうけて自白したものであり、被告人の検察官に対する供述調書七通、検察官採取の録音テープ三巻はその影響のもとに作成、採取されたものであり、かつ、不当な長期勾留の後得られたものであるから、右自白は憲法三八条二項に違反するというのである。
（二）　そこで先ず警察官による強制、拷問、脅迫等任意性を疑わせる事実があつたか否かについて判断する。
（１）　被告人は一審以来当審に至るまで終始警察官よりはげしい拷問をうけたと供述し、その内容として、長時間正座させられ、体がしびれ小便が出ても分らんようになつたこと、かわるがわる打つ、蹴る、殴る、耳をねじまげる、鼻をはじく、投げ飛ばす、指の間に鉛筆をいれてねじあげる、頭をひもで後ろのズボンにくくりつけて頭をそらせる、顔を箒で逆なでする、正座した膝の上にのる、寒中にやかんの水を首筋にたらしうちわであおぐ、金だらいで冷やす等の暴行を加えられ、そのため歯ぐきから血がみ切れない位出たり、頬の一方がよおけはれて青くなつたり、着衣が破損したこと、食事も満足に食べさせられず、昼食は晩に、晩食は夜中一二時頃に食べさせられ、幾晩も留置場に帰らせてくれなかつたこと等をあげている。
これに対し、被告人を取調べた警察官Ｃ６、Ｃ、Ｃ５、Ｃ７、Ｃ１６は、一審、旧二審、当審においていずれも「被告人の供述するような拷問を行なつたことは全くなく、任意性を疑われないよう十分注意した」旨証言している。（２）　そこで被告人の右供述を裏付けるものとして提出された各証拠について順次検討する。