しかしながら、県立高等学校における正常な授業計画の遂行と、学校経営の秩序確立とを目的として、職員の服務の厳正な遂行を促がす八七〇号通達を職員に示達すべき校長並に教頭の公務、及び同人らの身体の安全と自由に関する法益と、これに対して被告人が守ろうとした組合出張という違法な慣行、五パーセント規制による年休権の侵害の虞れ（但し、それは現在する侵害ではない）、及び右八七〇号通達等の示達延期を求める校長交渉権に関する法益とを比較考量した場合、前者の法益の方が大であることはくどく説明するまでもなく明らかであろう。また、職員が正常な授業計画を阻害し違法な労働争議となる虞れのある集会に参加するため年次休暇を利用しようとするのを阻止しようとした教頭の公務、及び同人の身体の安全と自由に関する法益と、これに対し被告人が守ろうとした地方公務員に禁止された争議行為となる虞れのある集会に参加する権利の保護とを比較考量するとき、前者の法益が大であることは、これまた言を用いずして明らかであろう。これに反して右の場合、いずれも後者の法益が大であるとする原判決には到底賛同し難い。以上のとおりであるから、被告人の本件各所為は原判決の設定した実質的違法性の判断基準に照らしても、原判決のいうように法律秩序を乱すものでなく、社会的に許容される正当行為であるとは容認し難く、原判決が被告人の本件所為は実質的違法性を欠き罪とならないとしたのは違法性に関する法律の解釈適用を誤つた違法があり、右はもとより判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、検察官の論旨は理由がある。
なお、弁護人は原判決が認定した（一）昭和三九年一一月二日校長室扉附近で、被告人がＢ３教頭を肘を曲げたまま一回その胸部に右手掌を押し当てて制止した行為、（二）引続き校長室でＢ１校長を両肘を曲げたまま左手にノートを持ち右手を開いて両手を前に出し一回同人の胸部を押して制止した行為、（三）同年一二月九日職員室で、Ｂ３教頭の胸部に左手掌を一回押し当てて制止した行為は、いずれも軽微かつ日常的な制止行為であり、形式的には一応有形力の行使に当るといつても、公務執行妨害罪、ないし職務強要罪における暴行の観念が予想する行為典型からは程遠いものであり、同法条の構成要件が予想する可罰的程度の違法性を帯びるに至らないから、構成要件該当性がないと主張する。
しかしながら、被告人の校長、教頭に対する各暴行は、既に述べたとおり決して所論のように軽微なものではなく、これを刑法にいう暴行と認めるに十分であるから、それぞれ刑法第九五条第一項第二項の構成要件に該当する。所論はその前提において事実に反し、これを採用することができない。　よつて、本件公訴事実中第一、第二及び第四に関する検察官の控訴は理由があるから、刑事訴訟法第三九七条第一項第三八二条第三八〇条により原判決中右の部分を破棄し、同法第四〇〇条但し書に則り当裁判所において直ちに次のとおり自判することとする。
（罪となるべき事実）
被告人は昭和三八年四月沼田市ａ町ｂ番地所在の群馬県立Ａ高等学校に教諭として奉職し、同県立高等学校職員を以て組織する同県高等学校職員組合Ｃの昭和三九
年度教文兼情宣部長をしていた者であるが
第一、　群馬県教育委員会当局においては、県立学校の職員が勤務時間中に組合用務で勤務学校を離れることが多かつたため、職員に職務専念義務を遵守させ、正常な服務を確立することによつて授業時間の確保を計ろうと意図し、昭和三九年一〇月二三日付で県教育委員会教育長Ｂ２名義により各県立学校長宛に「県立学校職員の服務の監督について」（教第八七〇号通達）と題する通達を発し、同年一〇月二八日各県立高等学校長を集めてその趣旨内容を説明し、これを各学校に帰任の上は、なるべく速かに職員に示達するよう指示し、なおその機会に、右通達に関連して当局から個別的指示として日々の各学校における不在職員を、全体職員数の五パーセント以内に止めるべき旨の指示をし、これを受けたＡ高等学校長Ｂ１は同年一一月二日午前一一時三〇分から同校職員室において職員に示達することとし、教頭Ｂ３に命じ各職員に右時刻に職員室に集合することを伝達させた。ところが、右八七〇号通達並に五パーセント規制に反対し、その示達の延期を図る被告人を含むＣ執行部員数名は、午前一一時過ぎから校長室においてＢ１校長に対し示達の延期を要求し交渉を続け、示達予定時刻を経過するに至つた。そこで、Ｂ１校長は一一時四〇分頃になり右交渉を打切り、八七〇号通達を示達することを決意し、その意を受けたＢ３教頭は校長室から隣の会議室に通ずる扉を開け、会議室にいた職員に向つて職員室に集合するように指示したところ、会議室内にいた被告人は右の指示を聞くや否や、教頭Ｂ３（当時四八才）に近付き、同人が更に指示を続けるのを妨げる目的で、いきなり右手掌で同人の胸部を一回突く暴行を加え、以て同人の職務の
執行を妨害し、
第二、　同日同時刻頃、同校校長Ｂ１（当時五五才）が、Ｂ３教頭に引き続き八七〇号通達を職員に示達するため、校長室から会議室に通ずる前記扉附近に行き会議室内を覗くと、被告人は同校長の右示達を妨げる目的を以て、いきなり両手手掌で同人の胸部を一回突き飛ばす暴行を加え、以てその職務の執行を妨害し第三、　群馬県教育委員会当局は、県立高等学校職員組合が昭和三九年一二月一〇日予定した「大巾賃上げ要求貫徹県職連決起集会」に、教職員総数の一割に相当する三〇〇名の動員を指令したのを知り、一割動員は校務の正当な運営を阻害し争議行為となる虞れがありとし、県立各学校長に対し当日右集会に参加するための年次有給休暇は一切認めないよう指示し、Ａ高校においてもＢ１校長からその旨を職員に伝達したところ、ＣではＢ６教諭及び被告人を集合に参加させることとし、同年一二月九日Ｂ１校長、並にＢ３教頭に対し両名の年次有給休暇の承認を求めたところ、前記の理由によつて拒否され、被告人はなおも同日午後五時三〇分頃同校職員室においてＢ３教頭に対し自己及びＢ６教諭の年次休暇の承認を要求し、重ねてこれを拒否されたので、右休暇を承認させる目的を以て、同人の胸部を右手手拳で一回、続いて左手手掌で一回突く暴行を加え、よつて同人に対し安静約一週間を要する右前胸部筋痛症の傷害を負わせ、以てその職務の執行を強要したものである。
（証拠の標目）省略


主　　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
（一）　控訴人兼被控訴人Ａ（以下、「一審原告」という。）の請求に
つき
１　一審原告と被控訴人兼控訴人Ｂ、同Ｃ（以下、いずれも「一審被告」という。）との間において、別紙物件目録（一）ないし（五）の土地が一審被告Ｂの所有であることを確認する。
２　一審被告Ｃは一審被告Ｂに対し、右１記載の各土地について、甲府地方法務局昭和四五年五月一日受付第一三九七五号所有権移転登記の抹消登記手続をせよ。
３　一審原告のその余の請求を棄却する。
（二）　一審被告Ｂの請求につき
１　一審被告Ｂが一審原告の債務を引受けたとの主張に基づく請求（金二七三万六、一五〇円及び遅延損害金の請求）を却下する。２　一審被告Ｂのその余の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、第一、二審を通じ、その四分の一を一審原告の負担とし、その余を一審被告らの負担とする。
事　　　　実
一審原告Ａは、自己の控訴につき、「原判決中、一審原告敗訴の部分を取消す。別紙物件目録（六）及び（七）記載の建物が一審被告Ｂの所有であることを確認する。一審被告Ｃは一審被告Ｂに対し、別紙物件目録（一）ないし（六）記載の物件について、甲府地方法務局昭和四五年五月一日受付第一三九七五号所有権移転登記の抹消登記手続をせよ。一審被告Ｂは一審原告に対し、金二〇〇万円及びこれに対する昭和四六年一〇月九日から完済まで年五分の金員を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも一審被告らの負担とする。」との判決及び金員支払いの部分につき仮執行の宣言を求め、一審被告らの控訴につき控訴棄却の判決を求めた。一審被告Ｂ、同Ｃは、一審原告の控訴につき、控訴棄却の判決を求め、一審被告らの控訴につき、「原判決中、一審被告ら敗訴の部分を取消す。一審原告の請求を棄却する。一審原告は一審被告Ｂに対し、金四六八万六、一五〇円及びこれに対する昭和四六年九月一四日から完済まで年五分の金員を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも一審原告の負担とする。」との判決及び一審被告Ｂの請求につき仮執行の宣言を求めた。
当事者双方の主張は、原判決事実摘示のとおりである。
理　　　　由
一　一審原告Ａと一審被告Ｂとが昭和三七年一一月二日婚姻し、一審原告はＥ方にいわゆる婿入りしてＥの氏を称したこと、両名の間に二子があること、両名は昭和四五年五月二六日協議離婚をしたこと、一審被告Ｃは一審被告Ｂの母であることは、いずれも当事者間に争いがない。
二　成立に争いのない甲第一ないし第六号証、第一〇号証、乙第一、二号証、証人Ｄ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊの各証言、右Ｆの証言により成立の認められる甲第七、第八号証、一審原告本人（原審及び当審。以下同じ。）、一審被告Ｂ本人の各供述（右証言、供述中措信しない部分を除く。）及び弁論の全趣旨を総合すると、以下のような事実が認められる。
１　一審被告Ｂの父Ｄは、甲府市において「ヤマト食品」の屋号で製麺並びにパン粉製造業を営んでいたが、前記のように一人娘のＢが一審原告と婚姻して一審原告がいわゆる婿入りしてからは、逐次右事業を一審原告夫婦に任せるようになり、「ヤマト食品」の代表者も一審原告とした。もつとも、個人経営であるから、いわゆる家業の形であつて、資産収益について家族間に明確な権利関係の定めがあるわけではなかつた。
２　昭和三九年ごろ、甲府市ａ町に工場新設のための敷地として土地を購入することになり、同年四月ごろ、一審原告とＤが共同でＦと交渉して、Ｆ所有の別紙目録（一）ないし（四）の土地を買主を一審原告として代金五〇万円で、またＫ所有（代理人、Ｆ）の同目録（五）の土地を買主を一審被告Ｂとして代金二五万円位で、いずれも買い受け、前者につき同年四月二七日に一審原告名義に、後者につき同年七月一六日に一審被告Ｂの名義に、各所有権移転登記を経由した。右代金は、営業上の収益に、一審原告がその義兄Ｇから借りた金員及びＤがその兄Ｌから借りた金員から補つて、これに充てた。
３　昭和四一年にＤは、有限会社今村鉄工所に注文して別紙目録（六）の工場を、またＩに注文して同目録（七）の居宅（（七）の居宅の材料は、他の古い家屋を買つて、それを用いた。）を、前記（一）ないし（五）の土地上に建築させた。ところで右建築については、Ｄと一審原告との間に意見の対立を生じ、結局一審原告不知の間にＤが独自に注文して請負わせたものであり、その代金も大部分Ｄが支払つた（（七）の居宅については、営業資金から小切手で支払つた分もある。）。そして（六）の工場は、昭和四二年九月二二日一審被告Ｂの名義に保存登記し、（七）の居宅は、未登記であるが、課税台帳上はＢの名義となつている。なお、一審原告は、右工場について、建築中途で一審原告の意見で設計変更をし、一審原告と今村鉄工所との間で請負契約をやり直したと供述するが、設計変更は認められるとしても、右新たな請負契約に関する供述は、証人Ｊの証言と対比して、措信できない。
４　一審原告は、婿入り以来、営業に精を出し、夫婦仲も円満であつたが、前記建築についてＤと意見が衝突したころから、まずＤとの間に不和を生じ、その影響で一審被告Ｂとの間にも波風が立つようになり、一時昭和四一年八月ごろ別れ話が出たこともあるが、親族や友人のとりなしで仲直りすることになり、前記新築建物に一審原告夫婦が移つてＤ夫婦と別居し、そこでの営業を開始した。その後は、一審原告にやや生活態度の荒れが見えたものの、夫婦はともかく平穏に暮らし、営業も継続して、これにより生活の資を得ていた。


５　昭和四二年に、Ｈの示唆で、別紙目録（一）ないし（四）の土地を債権者から守るためにも一審原告から一審被告Ｂに対し贈与による名義変更した方がよいということになり、同年九月二七日その旨所有権移転登記を経由した。右登記自体は、一審原告の印を利用して一審被告Ｂがしたものであるが、一審原告はＨから前記示唆を受けていたものであり、特に反対もせず、右登記を知つたのちＢを追及することもなく、前記のように平穏に生活していた。
６　昭和四四年ごろから、一審原告と一審被告Ｂは全く不和となり、同四五年二月ごろ別居し、同年五月二六日協議離婚した。右離婚については、営業の処置や財産分与、慰藉料などの話合いをすることもなく、あつさりと協議が成立した。７　離婚に先立つ昭和四五年五月一日、別紙目録（一）ないし（六）の物件について、Ｄ、一審被告Ｃ、同Ｂが相談して、一審原告不知のうちに、その印を利用し、甲府地方法務局同日受付第一三九七五号をもつて、「真正なる登記名義の回復」を原因としてＢ名義から母のＣ名義に所有権移転登記を経由した。８　離婚届を提出した当日、一審原告は、取引先から集金した金員のうちから従業員に給料を支払い、残金の六〇万円位（ほかに無尽金四〇万円位）を所持したまま、黙つて東京に去つて離別した。
９　一審被告Ｂは、離婚後両親と同居し、幼い二子を養育し、一家で前記営業を継続しているが、営業上の債務五〇〇万円以上（ほぼ原判決添付別表のとおり）はＤが負担することになつており、一方営業資産としては、本件各物件のほか、機械設備や自動車等がある。なお、運転資金や一審原告夫婦の家財等も若干はあるものと推認される。以上はいずれもＥ方に残されている。
以上のとおり認められ、右認定に反する証言、供述は措信しない。三　以上認定事実に基づき、まず一審原告の所有権確認、登記抹消の請求について判断する。
１　前記二１、２、５の事実関係のもとでは、別紙目録（一）ないし（四）の土地は、買受けにより一且一審原告の所有となり昭和四二年の登記時に一審原告から一審被告Ｂに贈与により所有権が移転したものと認めるのが相当である。また同（五）の土地は、買受けにより直ちに一審被告Ｂの所有となつたものと認められる。
一審被告らは、右各土地はＤの所有であると主張するが、買受、登記の名義にかかわらず同人の所有であるとするには根拠不足といわざるをえず、前記判断のとおり、右主張は理由がない。
２　しかし、別紙目録（六）及び（七）の建物については、前記二１、３の事実関係によれば、右建物は営業用資産ではあるが、その建築経過にかんがみ、Ｄの所有であつて、名義のみを一審被告Ｂにしたと認めるのが相当である。他に右建物がＢ所有であると認めるに足りる的確な証拠はない。
３　そして、前記二７の事実関係によれば、別紙目録（一）ないし（五）の土地（（六）の建物についても同様の関係にあるが、右建物については右２記載のところから、すでに一審原告の請求が理由がないので、以下の判断を要しない。）についてなされた昭和四五年五月一日受付の一審被告Ｂから同Ｃに対する所有権移転登記は、その時期、登記原因、登記経過等からみて、一審被告Ｂと一審原告との離婚が間近いのを予想したＤが感情的に一審原告に財産分与等を受けさせたくないと考えて、Ｂ、Ｃと謀り、計画、実行した仮装の登記であつて、なんら実体関係の伴わないものと認めら知る。したがつて、右移転登記にかかわらず、（一）ないし（五）の土地は、依然一審被告Ｂの所有に属するものというべきである。<要旨>４　ところで、前記二認定の各事実を総合して検討すれば、一審原告は、いわゆる婿として、八年近くＥ</要旨>方の事業及び一審被告Ｂとの一家の生活に寄与したのち離婚したものであり、前記二８、９の事実を考慮に入れても（また、ほかに一審原告になにがしかの消極的寄与の面があつたとしても）、一審原告は、民法七六八条一項により、一審被告Ｂに対し、その有する財産（その中心は別紙目録（一）ないし（五）の土地であり、その時価は、一審原告の供述によれば、千数百万円以上と認められる。）の一部の分与を請求する権利を有するものと認められる。もとよりその具体的内容は家事審判により定められるが、この時点での財産分与請求権を抽象的と表現するかどうかはともかく、一種の財産的請求権（単なる協議請求権ではない。また婚姻費用や扶養料のように将来の支分的債権を含むものとも異なる。）として、すでに一審原告について発生したものと解せざるをえない。５　一審原告が本件提訴に先立ち、甲府家庭裁判所に一審被告Ｂを相手方として財産分与請求等の家事調停を申立てたが、分与決定の基礎となる別紙目録記載各物件の所有権の帰属に争いがあつたため調停不調となつたこと（審判移行。審判は本件を待つて留保中）は当事者間に争いがないから、右４の判断とあわせ考え、一審原告は右物件が一審被告Ｂの所有に属することの確認を求める法的利益を有する。よつて所有権確認請求につき判断すれば、前認定のところがら、別紙目録（一）ないし（五）の土地が一審被告Ｂの所有に属することの確認を求める部分は理由があるが、同（六）（七）の建物についての請求は理由がない６　次に登記抹消請求についてみるに、前記３で判断したところから、一審被告Ｂは一審被告Ｃに対し、別紙目録（一）ないし（五）の土地につき甲府地方法務局昭和四五年五月一日受付第一三九七五号をもつてなされた所有権移転登記の抹消手続を求める権利を有するわけである。
７　そして、財産分与請求権が前記４のようなものである以上、それは債権者代位権の被保全権利となりうるものと解すべきであり、しかもその具体的内容が定まるまでは金銭債権ではないから、代位につき債務者の無資力を要件としないというべきである。


○　主文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
控訴人ら代理人は、「原判決を取り消す。本件を東京地方裁判所に差し戻す。」との判決を求め、被控訴人指定代理人は、控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の主張および証拠関係は、次のとおり付加するほか、原判決事実摘示と同一であるから、ここにこれを引用する。
控訴人ら代理人は、次のとおり述べた。
一、環境権は、良き環境を享受し、かつこれを支配する権利であつて、憲法第二五条第一三条に根拠を有し、財産権よりも人格権に近い性格を有するとともに、生存権的基本権としての一面も有している実定法上承認された権利である。従つて行政庁の違法な処分によつて環境の破壊が生じ、または生じる虞が存する場合には、これにより悪影響を受ける地域住民は、それがなお具体的な被害とはいえなくとも、当該処分の違法を争う適格を有することになる。換言すれば、環境権の確立は、地域住民の環境に対する利益は法の反射的利益にすぎないものであるとの従来の考え方を脱皮させ、住民に対し法律上の利益の帰属主体としての地位を広く肯認し、さらにまた、前記行政庁の行為は、講学上の行政行為にとゞまらず、環境を害し、害する虞のある行政庁の措置を地域住民との関係において一体的に行政処分と把握し、地域住民に抗告訴訟の途を開く機能を有するものである。二、右の環境権論を基盤として、控訴人らの当事者適格ならびに本件認可の行政処分性を明らかにする。
（一）　控訴人Ａら八名の土地所有者の原告適格
これら控訴人の所有土地は、いずれも江戸川区総合開発基本計画、江戸川区基幹的重点事業長期計画において良好な住宅地として環境整備がなされることが予定され、現に土地区画整理事業が進められつゝある地域に存する。また都市計画法、建築基準法による地域地区指定の改正試案によつても第一種住居専用地域、第二種住居専用地域、住居地域等に指定されている。従つてこれら控訴人らは、一般的な環境権を有するにとゞまらず、その把握すべき環境は、特に住居地として良好快適な環境というべきであり、控訴人らはこのような環境を期待し、要求する権利を有する。仮りに右環境権が権利として承認されないとしても、良好な生活環境を享受する利益を有する。しかるところ、本件認可による新幹線路線が敷設されることになると、いわゆる新幹線公害が発生し、前記権利もしくは利益が害されることになる。
（二）　控訴人江戸川区の原告適格
控訴人江戸川区は、新幹線敷設予定地上に同区立葛西第二小学校の校舎および敷地を所有、管理しているのであつて、新幹線が敷設されることにより同小学校の教育環境が著るしく悪化することは明らかである。小学校を設置、管理し、教育事務を行う行政上の義務を負つている同控訴人としては本件認可の取消を求める法律上の利益を有する。
さらに同控訴人は、同区総合開発基本計画ならびに同区基幹的重点事業長期計画達成の一環として、帝都高速度交通営団地下鉄東西線葛西駅南側に約一万平方メートルの駅前広場を造成する計画をたて、控訴人葛西土地区画整理組合に対し行政指導を行い、現在右広場は完成し、換地手続終了の後には、その所有権を控訴人江戸川区に移転されることになつていた。しかるに新幹線路線が右広場の中央部を通過することになり、地方自治法第二八一条第二項第三号にいう広場を設置、管理すべき同控訴人の行政上の責務が重大な侵害を受けることになり、この点からも、本件認可の取消を求める法律上の利益を有する。
（三）　控訴人四土地区画整理組合の原告適格
控訴人四組合は、いずれも新幹線路線の通過等は全く考慮に入れないで、計画をたて、事実を執行し、控訴人Ｂ、Ｃ両組合は、すでに仮換地の指定を終つているが、今後他の二組合は、現在まで準備してきた計画による仮換地の指定は、特定の者に不利益な処分をすることになり、不可能である。
さらに新幹線建設が強行されたときは、その敷地を事業の対象からはずし、残つた地域につき街路の設計変更、土地の位置変更、地積の変更等換地予定地計画を根本的に変更せざるをえず、現在までにすでに六、七年を経過しているにも拘らず、今後さらに数年遷延するということは、事実上事業が執行できなくなる結果となる。
（四）　本件認可の行政処分性
以上のように本件認可は、控訴人らの権利、利益、もしくは行政上の責任あるいは事業執行に重大な影響、障害をもたらすものである。
さらに本件認可は、行政組織の内部的な行為にとゞまるものではない。即ち、本件認可の内容が第三者たる控訴人らの具体的な権利、義務ないし法律上の利益に重大なかゝわりをもち、かつその影響が単に行政組織の内部関係にとどまらず、外部にも及び、本件認可そのものを争わなければ、その権利救済を全からしめることができない本件の場合は、行政訴訟の制度が国民の権利救済のための制度であることに鑑みれば、本件認可を単に行政組織の内部的規律としてのみ扱い、行政訴訟の対象となしえないものとすることは妥当ではない。
又新幹線公害という観点からすれば、本件認可の段階ですでに右公害の発生が確定しているのであつて、現実に公害が発生してから争えば足りるというのは、無意味といわなければならない。従つて本件認可に対する争いの成熟性は充分であるといわなければならない。
被控訴人指定代理人は、次のとおり述べた。
一、法第九条第一項において日本国有鉄道または日本鉄道建設公団の作成に係る工事実施計画を被控訴人の認可に係らしめたのは、右計画が公共の福祉、利便に密接な関連を有することから、右計画に対し、同計画と基本計画および整備計画との整合性、同計画において採用される施設等の技術的評価およびその安全性ならびに同計画における工事費の妥当性等を行政的見地から審査する必要があるからである。従つて工事実施計画の認可によつて決定されるものは、右審査に最少限必要な路線名、工事の区間、線路の位置等当該新幹線鉄道建設事業の根幹的事項（法第九条第一項、施行規則第二条第一項）に限られるのであつて、たまたま右計画の二〇万分の一の平面図から現地における線路の位置がおおよそ判明できるからといつて、右計画およびその認可の本質的性格を変ずるものではない。
証拠（省略）
○　理由
一、訴外日本鉄道建設公団が法第九条第一項に基づき被控訴人に対し昭和四七年二月八日付計第八号をもつて成田新幹線東京・成田空港間工事実施計画その１の認可を申請し、被控訴人が同月一〇日付鉄施第一八号をもつてこれを認可したことは当事者間に争いがない。
二、そこで、まず、本件認可が抗告訴訟の対象となる行政処分にあたるかどうかについて判断する。


（一）　新幹線鉄道の建設手続を全国新幹線鉄道整備法および同施行令、同施行規則についてみるに、新幹線鉄道の建設は、日本国有鉄道または日本鉄道建設公団が行なう（法第四条）のであるが、運輸大臣は、まず、鉄道建設審議会の諮問を経て、建設を開始すべき新幹線鉄道の路線名、起点、終点および主要な経過地を定めた基本計画を決定して、これを公示し（法第五条、令第一条）、次いで、日本国有鉄道または日本鉄道建設公団に対し、建設線の建設に関し必要な調査（輸送需要量に対応する供給輸送力、地形地質、施設車両の技術開発、建設費等に関する事項の調査）を指示し（法第六条、規則第一条）、さらに、前記審議会の諮問を経て、走行方式、最高設計速度、建設に要する費用の概算額、建設主体等を定めた前記建設線の建設に関する整備計画を決定し（法第七条、令第三条）、日本国有鉄道または日本鉄道建設公団に対し右整備計画に基づいて当該建設線の建設を行なうべきことを指示し（法第八条）、右指示を受けた日本国有鉄道または日本鉄道建設公団は、整備計画に基づいて工事実施計画を作成して、運輸大臣の認可を受け（法第九条）、それに基づいて建設を行なうことになつている。なお、右工事実施計画には、路線名、工事の区間、線路の位置（縮尺二〇万分の一の平面図、縮尺横二〇万分の一、縦四、〇〇〇分の一の縦断面図をもつて表示する。）、線路延長、停車場の位置、車庫施設および検査修繕施設の位置、工事方法（最小曲線半径、最急勾配、軌道の中心間隔、軌条の種類、枕木の種類および間隔、道床の構造、列車の制御方法、通信設備の概要等工事の実施に必要な事項）、工事予算、工事の着手および完了の予定時期を記載するほか、線路平面図、線路縦断面図、停車場平面図、建設工事の工程表等の書類を添付することになつている（法第九条第一、二項、施行規則第二条）。
（二）　ところで本件においては、日本鉄道建設公団が昭和四六年四月一日、被控訴人から成田新幹線の建設を行なうことの指示を受けたのであるが（以上の事実は成立に争いのない乙第八号証により認められる。）、同公団は、日本鉄道建設公団法に基づき、鉄道の建設等を推進することを目的として設立された法人であつて（同法第一、二条）、その資本金は政府および日本国有鉄道の出資にかゝり（同法第四条、なお、日本国有鉄道は政府の全額出資であるから－日本国有鉄道法第五条－実質的には政府の全額出資といえる。）、その総裁および監事は、運輸大臣が任命し（同法第一〇条）、国鉄新線および新幹線鉄道に係る鉄道施設の建設を主たる業務とし（同法第一九条）、その業務は運輸大臣の監督を受け（同法第三五、三六条）、毎事業年度、事業計画、予算および資金計画につき運輸大臣の認可を受け、また財務諸表につき事業年度終了後その承認を受けることを要し（同法第二六、二七条）、残余利益は、所定の積立金を控除した残額を国庫に納付することになつており、（同法第二八条）、政府は公団の債務につき保証できることになつている（同法第二九条の二）ほか、所定の法令の規定については、同公団を国の行政機関とみなして、これらの規定を準用することになつている（同法施行令第一〇条）。さらにまた、新幹線鉄道の建設に必要な資金について、国はその助成その他必要な措置を配慮しなければならず、地方公共団体も援助に努めることになつている（全国新幹線鉄道整備法第一三条）。してみれば、同公団は、日本国有鉄道と同じく、形式的には、国から独立した法人で（前記公団法によれば、単に法人と規定するのみで、特に公法上の法人とは規定していないが、多分に公法的色彩を有するものと考えられる。）、国の行政機関とは区別されなければならないが、実質的には、国と同一体をなすものと認めるべきで、一種の政府関係機関とも称すべきものであり、機能的には運輸大臣の下部組織を構成し、広い意味での国家行政組織の一環をなすものと考えるのが相当である。
（三）　以上みてきたところによれば、新幹線鉄道は、運輸大臣が日本国有鉄道または日本鉄道建設公団に指示して建設させるものであり、法第八条にいう「指示」とは、運輸大臣がいわば下級行政機関である日本国有鉄道または日本鉄道建設公団に対し整備計画に基づいて当該建設線の建設を行なわせる趣旨の「指揮」または「命令」に近い法的性質を有するものと解せられ、従つて法第九条にいう工事実施計画に対する運輸大臣の「認可」は、右運輸大臣の指示に基づいて新幹線鉄道の建設にあたる日本国有鉄道または日本鉄道建設公団が工事実施にあたり作成した工事実施計画の前記整備計画との整合性、その他当該建設線の建設に関する運輸大臣の方針との適合性等について、監督庁としての運輸大臣が審査のうえなす「承認」、いわば下級行政機関に対する上級行政機関の監督手段としてなす「承認」にあたると解するのが相当であつて、講学上の行政行為としての認可もしくは許可にはあたらないというべきである。


主　　　文
特許庁が、昭和三五年四月二八日、同庁昭和三〇年審判第一七〇号事件についてした審決を取り消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立て
一　原告ら
主文と同旨の判決を求める。
二　被告
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は、原告らの負担とする。
との判決を求める。
第二　原告らの請求の原因
（被告の本件商標）
一　被告は、登録第四五五、〇九四号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。この商標は、別紙記載の文字からなり、丸薬を指定商品として、昭和二五年四月三〇日登録出願、昭和二九年一〇月三〇日に登録されたものである。
（原告らの無効審判の請求および本件審決）
二　原告らは、昭和三〇年四月二五日、特許庁に対し本件商標の登録無効の審判を請求した。その審判請求の理由は、「正露丸」は、本件商標の登録以前から、クレオソートを主剤とする胃腸用丸薬（以下「本件医薬品」という。）の普通名称であつたから、本件商標は、指定商品中の本件医薬品に使用する場合は、単に商品の普通名称の表示でしかなく、旧商標法（大正一〇年法律第九九号）第一条第二項にいう特別顕著性を欠くものであり、また、本件医薬品以外の丸薬に使用する場合は、正露丸でないものを正露丸と誤信させるおそれがあるから、同法第二条第一項第一一号に違反し、したがつて、同法第一六条第一項第一号によりその登録を無効にすべきものである、というのである。
この審判の請求につき、特許庁は、昭和三〇年審判第一七〇号事件として審理のうえ、昭和三五年四月二八日請求人の申立ては成り立たない旨の審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は同年五月一八日原告らに送達されたが本件審決の理由の要点は、本件商標の構成、出願日および登録日ならびに指定商品を前記のとおり認定したうえ、証拠によつても、本件商標の登録当時「正露丸」が本件医薬品の普通名称であつたことを認めることができず、したがつてまた、本件医薬品以
外の丸薬にこれを用いても、
商標の誤認を生ずるおそれがあるものとも認められないから、本件商標の登録を無効とすべき限りではない、というものである。
（本件審決を取り消すべき理由）
三　しかしながら、以下説明するとおり、本件審決は判断を誤つた違法のものであるから、その取消しを求める。
（「征露丸」名称の起源）
（一）　明治三七、八年の日露戦争以前、当時の陸軍軍医学校において、戦場で発生する腸性の伝染疾患、とくに腸チブス、赤痢等の予防薬として、クレオソート製薬剤の創製の研究が行なわれ、同戦争の勃発に伴い、軍の方針により、これを丸薬として出征中の全将兵に右疾患予防のため連日服用させることとし、明治三七年三月中ごろから陸軍衛生材料厰で製剤して配布されたのが、この種丸薬製造の始まりである。そして、軍当局は、この丸薬が特殊な薬臭のため服用され難いことを考慮して、服用を奨励するため、これに戦争名にちなみ「征露丸」と命名したのが、その名称の起源である。
（「征露丸」名称の普及）
（二）　同戦争後、帰還将兵により、戦陣薬「征露丸」の名称と、その薬効の顕著であることが喧伝され、かつ、右薬剤の製造販売と名称の使用が民間の製薬業者一般に開放された結果、右名称を踏襲使用して同薬剤の製造販売をする業者が、明治、大正の時代を通じ数十名に達し、どの業者の製品も「征露丸」の名称で販売されていた。
（「征露丸」商標の登録無効の審決、「正露丸」および「何々正露丸」の名称の出現）
（三）　鳥栖製剤合資会社は、いち早く明治三八年九月に指定商品丸薬につき「征露丸」の文字からなる商標の登録を得た（登録第二四、二〇八号）ところ、同業者の【Ａ】は、大正一一年ごろ同商標権の持分を譲り受けて共有者となるや、「征露丸」商標使用の他の業者に対し商標権侵害を理由に禁圧手段に出たが、大正一三年八月同業者である日本製薬株式会社ほか二名より、同商標につき登録無効の審判が請求された結果、大正一五年六月二八日大審院において、同商標は日露間の平和回復後は、その語意にてらし国際間の通義に反し秩序を紊るものであるとの理由で、これを無効とした抗告審判の審決が是認され、同商標権は遡つて効力を失つた。その後、業者の中には、右判決の趣旨を汲んで「征露丸」の名称の使用をやめ「戦友丸」「平和記念丸」などの別名に変えたものもあつたが、その場合でも、包装外箱等に「旧名称征露丸」、「通称征露丸」などの表示を添え、従来の征露丸と同一のものであることを明らかにするのが通例であり、また、監督官庁の行政指導により、「セイロ」「セイロ丸」等の仮名文字に変えたり、「征」の字を、これと呼称をおなじくし外観も近似する「正」の字で置きかえ「正露丸」の名称を用いるものが圧倒的に増加するにいたつた。これに伴い、業者の中には、自己の商品を特徴づけるため、「何々正露丸」のごとく「正露丸」「正露」または「セイロ」の文字の上に、業者名その他の固有名詞からなる文字、または文字と図形の結合からなる社標など、固有の標識を付記あるいは結合させ、取引面においても、この固有標識または業者の名称あるいは包装外箱の着色等によつて、他の業者の同種商品と区別し取引されてきたのである。
（一般需要者の認識）


（四）　「征露丸」の名称は、このように特殊な起源由来と、多くの業者による名称使用により、一般需要者にも広く認識され、需要者は、右のような名称の起源は知つていても、それがどこか特定の業者の商標であることを知る者は僅少であつた。また、「征露丸」「セイロ丸」「セイロ」も、前記のいきさつから需要者により本件医薬品を指称する共通の名称として受けとられてきたものであり、さらに、「何々正露丸」といつた商標の出現は、いつそう、単なる「正露丸」「セイロ」の名称をもつて本件医薬品の一般名称であるとする需要者の意識を強化するにいたつたのである（被告自身も、本件商標の登録後である昭和三〇年八月までは、もつぱら「【Ａ】正露丸」の商標を用いていたのであつて、これは、他の多数の業者と同様に、「正露丸」だけでは他の業者の商品と区別できないことを認めていた結果にほかならない。）。
（「正露丸」は普通名称）
（五）　以上のとおり、「征露丸」の語は、その特殊の起源由来から、本件医薬品の標章としては、自他商品の識別力を欠き、したがつて、「征露丸」から転化した「正露丸」の語も、本件商標の登録当時、本件医薬品に用いる標章として特別顕著性を欠くものというべきであり、また本件医薬品以外の丸薬にこの標章を用いるときは、正露丸でないものを正露丸であるかのように世人を誤信させるおそがあるというべきであつて、これに反する本件審決の認定は誤りである。
（被告の主張に対する反論）
四　【Ａ】が、明治三五年三月に「忠勇征露丸」の方名で売薬許可を得たという被告の主張事実は争う。かりに、被告主張のとおり、征露丸の創始者が【Ａ】であつたとしても、国民一般の間にはそのような認識はなく、日露戦争において国家が征露丸を製造し、戦力増強の戦陣薬として用いたという事実およびその事実についての国民の普遍的な認識が存在することにかわりはない。また、本件商標の基本商標である登録第二三五、六七一号商標「セイロ」は、丸薬を指定商品として昭和七年七月一二日に登録されたものであるが、前記のとおり、商品の普通名称である「征露丸」の要部を仮名書きしたものにすぎないから、この商標の登録を許容したことは違法である。
本件医薬品の普通名称は「クレオソート丸」または「クレオソート丸薬」であるという被告の主張は、争う。「クレオソート丸」は、日本薬局方の規定によつて、その成分規格と「クレオソート丸」なる名称ならびに「局方」の表示を法定された薬品であり、正露丸は、局方外（公定書外）の薬品であつて、両者の間には法規上厳然たる区別があつた。また、「クレオソート丸」が本件医薬品の普通名称であるとしても、「正露丸」がその普通名称でないという理由にはならないのである。
第三　被告の答弁
一　原告らの請求原因中、一、二の事実は認めるが、同三の本件審決は違法であるという主張は、争う。
（「征露丸」と本件商標とは別個）
二　まず、原告は「正露丸」が普通名称であることをいうに止まり、本件商標が普通に用いられる方法で表示されている点について、主張するところがないが、普通名称の普通の用法としてみる限り、「征露丸」と「正露丸」「せいろ」「セイロ」は決して同一でなく、したがつて、「征露丸」が原告主張の由来により普通名称となつたとしても、本件商標の特別顕著性とは関係のないことである。
（【Ａ】の「征露丸」営業と被告の承継）
三　「征露丸」の命名者は軍ではなく、【Ａ】である。すなわち、【Ａ】は、明治三五年三月二五日大阪府において「忠勇征露丸」の方名をもつて売薬営業の免許を受け、「征露丸」または「忠勇征露丸」の商標を用いて、クレオソートを主剤とする丸薬を胃腸病および肺病薬として発売したのであつて、同人がクレオソート丸薬に「征露丸」の名称を使用した創始者である。【Ａ】は、昭和二〇年三月に死亡するまで四〇余年間、「征露丸」「【Ａ】正露丸」または「忠勇征露丸」の商標名で、クレオソートを主剤とする丸薬を全国的に売り拡めてきた業者であつて、被告は、昭和二一年に、【Ａ】の相続人から、【Ａ】薬房の商標権および営業権等いつさいの権利を【Ｂ】を経由して譲り受け、これを承継した。
（「セイロ」商標権と被告の承継）
四　一方、【Ａ】の営業とは別に、【Ｃ】が錠薬、煉薬その他を指定商品として明治三九年四月に登録を受けた登録第二五、八六五号商標「セイロ」およびその連合商標として、丸薬を指定商品として昭和七年七月に登録された登録第二三五、六七一号商標「セイロ」があり、前者は存続期間の満了により失効したが、後者は、権利者浪速製薬株式会社から【Ｄ】、大阪製薬株式会社を経て、昭和二九年七月、その連合商標として当時出願中の本件商標等の権利とともに被告の取得するところとなり、ここに、前記【Ａ】に由来する「忠勇征露丸」等の系統と、【Ｃ】に由来する「セイロ」等の系統が、営業権、商標権とも被告の手に統合所有されるにいたつたのである。
（被告の商標管理）
五　かくして、昭和二九年当時はもとより、現在においても、わが国におけるクレオソート丸薬の九〇％は被告が製造販売しており、古くは新聞雑誌で、最近はラジオ、テレビを通じ、莫大な宣伝広告費を投じて本件商標権の維持と著名性の拡張に努力すると同時に、被告の商標の名声に便乗しようとする他の業者への対策として、被告の商標権を侵害する者には警告を発して侵害行為を中止させ、被告の商標に類似する商標の登録を受けた者に対しては、無効審判を請求してその登録を無効ならしめるなど、本件商標等の商標管理に意を用いた結果、現在では、「正露丸」または「何々正露丸」の名称を使用する業者は、原告、被告および被告の許諾による使用者一名のほかには存在しない。昭和二〇年代前半の戦後混乱期にいくらかの侵害品が出現したとしても、それらの業者の大部分は、いわゆる配置販売業者であつて、通常の流通経路を外れた特殊の販売方法をとる泡沫業者にすぎなかつたのである。
（本件医薬品の普通名称は「クレオソート丸」）


六　本件医薬品の普通名称は、「クレオソート丸」または「クレオソート丸薬」であつて、「正露丸」ではない。このことは、本件医薬品が、「正露丸」のほか、「戦友丸」「仙露丸」「軍令丸」「征腹丸」「クレオ丸」等の商標をつけて販売されている事実に徴して明らかであり、原告主張のような日本薬局方の規定があることは、「クレオソート丸」または「クレオソート丸薬」が本件医薬品の普通名称であることとは別個の問題である。したがつて、本件医薬品以外の丸薬に正露丸の商標を用いても、商品の誤認を生ずるおそれはない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告らの請求原因一、二の事実（被告の本件商標、原告らの無効審判の請求および本件審決の理由の要点）は、当事者間に争いがない。そこで、以下、原告らが本件審決の違法事由として主張する事実、すなわち、「正露丸」の語が、本件商標の登録日である昭和二九年一〇月三〇日当時、本件医薬品の普通名称を表示する語であつたかどうかを判断する。二　成立に争いのない甲第三、四号証、第九号証、第三四ないし三六号証、第四四号証の一ないし一〇、第四五号証、第六四、六五号証、第八四号証（同号証については、原本の存在も争いがない。）および乙第一六〇号証の一、二によれば、原告らの請求原因三の（一）の事実（旧陸軍による本件医薬品の創製およびこれに「征露丸」と命名した経緯）ならびに、日露戦争後、帰還将兵からの言い伝えなどにより、このような「征露丸」の創製および命名に関する経緯が広く国民の間に知られるようになつた事実を認めることができる。
被告は、明治三五年に【Ａ】が、「忠勇征露丸」の方名で売薬営業の免許を受け、クレオソート丸薬に「征露丸」の名をつけて発売したと主張するけれども、被告の援用する乙第四九号証の一、二は、同号証自体および原本の存在ならびにその成立に争いのない甲第八三号証によれば、明治四二年一一月に名義人の転居により書換え下付されたものであることが明らかであるから、（その成立について判断するまでもなく）必ずしも前記の認定を覆えして被告主張の事実を立証するに足るものではなく、他にこれを認めるに足る証拠はない（かりに、このような事実が存在したとしても、それは、前記「征露丸」の創製、命名および日露戦争における軍陣薬としての使用に関する国民の認識が生じたこと自体には、かかわりのないことである。）。
三　成立に争いのない甲第五号証の一ないし三、第六ないし一三号証、第二〇ないし四三号証、第四四号証の一ないし一〇、第四五号証、第五〇号証の一、二、第六四、六五号証、第六八号証、第八〇号証、第八六号証、原告主張のものであることに争いのない検甲第二ないし五四号証、成立に争いのない乙第一ないし一八号証、第二二ないし二四号証、第五〇、五一号証、第五四号証、第一〇六ないし一〇九号証、第一一九号証、第一二七号証、第一三二号証、第一四七号証、第一五〇ないし一五六号証、第一五八号証の一、第一六〇号証の一、二、第一六七号証、第一八〇号証、証人【Ｅ】の供述により成立を認める乙第五二号証の一、二、第五三号証の一ないし三、その様式自体により成立を認める乙第一〇〇号証および証人【Ｆ】、【Ｇ】、【Ｅ】、【Ｈ】、原告和泉薬品代表者【Ｉ】の各供述ならびに弁論の全趣旨によれば、（「征露丸」名称の普及、【Ａ】の営業および浪速製薬との抗争）（一）　日露戦争の終了後、前記のように陸軍が創製し命名したのと同じ本件医薬品を製造し、「征露丸」の名称で、これを廃兵の手により全国津々浦々に行商販売させた業者があり、【Ａ】も、明治三九年ごろ大阪市内に本部を設け、右のような方法で征露丸の製造販売を開始したが、佐賀県の鳥栖製剤合資会社が、「征露丸」の文字からなり丸薬を指定商品として明治三八年六月登録出願、同年九月登録の登録第二四、二〇八号商標権を有していたので、【Ａ】はその一部を譲り受けて共有者となつた。明治末期から大正年代にかけて、同種薬剤に征露丸の名称をつけて販売する者が三〇余名あり、本件医薬品を指す名称として「征露丸」の名は日本国内に周知されるようになつたが、【Ａ】が右共有商標権にもとづいて他人の征露丸名称の使用を禁止しようとしたことが端緒となり、大正一三年、同業者である日本製薬株式会社ほか二名から、「征露丸」は本件医薬品の慣用商標または普通名称であること等を理由として、右商標の登録無効の審判が請求され、大正一五年六月二八日大審院において原告主張の内容の判決がされ、同商標権は失効した。右無効審判請求のころ、【Ａ】と鳥栖製剤合資会社は、指定商品丸薬につき「正露」「征露」「せいろ（ＳＥＩＲＯ）」の文字からなる各商標の登録を出願し登録を得たところ、昭和三年浪速製薬株式会社がその有する登録第二五、八六五号商標（「セイロ」の文字からなり、煎剤、錠薬、煉薬等を指定商品として明治三九年四月二四日【Ｃ】を権利者として登録されたもの）に類似することを理由として、右各商標の登録無効の審判を請求し、昭和四年五月これを無効とする審決が確定した。また、前記大審院判決があつたころ、【Ａ】の「征露丸」名称の使用に対し、浪速製薬株式会社から右商標権の侵害等の告訴がされたので、【Ａ】は、昭和初年ころ以降は「忠勇征露丸」の名称を使用することになつたが、これについても浪速製薬株式会社との間に、昭和一二年以降右商標権の権利範囲確認審判あるいは右商標権にもとづく差止め等の訴訟が提起され、結局、昭和一八年五月一四日裁判上の和解により、【Ａ】の「征露丸」標章についての先使用権が認められた。
（「正露丸」「何々正露丸）の出現）


（二）　右のような【Ａ】をめぐる征露丸の名称に関する係争の存在は、主として【Ａ】の営業が活発であつたことによるもので、【Ａ】以外にもその名称を使用する者は、大阪、奈良、滋賀、富山を中心として全国的に多数存在した。前記大審院判決以後、昭和一〇年代にかけて、「征露丸」の名称を廃して「戦友丸」のごとく他の名称に改めた業者もあつたが、その場合も旧名征露丸である旨を付記するものが多く、また「征」の字を、これと発音を同じくし外観も類似する「正」の字にかえて「正露丸」とするものもあり、さらに、多数の同業者間で自他の商品を識別するために、「何々正露丸」のごとく業者名その他の固有の標識を付記する例が多くなり、やがて昭和一八年第二次世界大戦による企業の合同が実施せられるに及んで、群小の本件医薬品業者は、原料の不足とあいまつて、比較的少数の企業体に統合されて存続することになつた。
（第二次世界大戦後の「正露丸」等の業者の乱立）
（三）　第二次大戦中の軍隊においても、本件医薬品は戦陣薬として用いられ、「せいろがん」と呼ばれて将兵の間になじみ深いものであつたが、戦後の昭和二二年ごろから、統制の解除に伴い、戦前同様に大阪、奈良、滋賀、富山、香川、岡山、愛知、三重、東京の各都府県に、「正露丸」「征露丸」「せいろ丸」「セイロ丸」またはこれらの文字に業者名その他の標識を付記した「何々正露丸」の名称を用いた本件医薬品の製造販売業者（たとえば、大阪―帝国製薬株式会社の「正露丸」、高田製薬株式会社の「タカダ正露丸」、奈良―共立薬品工業株式会社の「正露丸」、高市製薬有限会社の「まつやセイロ丸」、滋賀―日新製薬株式会社の「日新正露丸」、松本隆盛堂薬房の「松本正露丸」、富山―第一薬品株式会社の「第一正露丸」、長寿堂の「長寿正露丸」、株式会社大学堂の「本方正露丸」、興和薬品工業株式会社の「興和正露丸」、香川―香川製薬株式会社の「（ＳＥＩＲＯＧＡＮ）強力せいろ丸」、岡山―岡山県製薬株式会社の「セイロ丸」、愛知―合資会社亀井商店の「亀井正露丸」、三重―相互製薬株式会社の「相互正露丸」、森製薬株式会社の「キング正露丸」、三協製薬社の「三協正露丸」、東京―健天堂製薬所の「正露丸」、中島春製薬所の「ロート正露丸」、三晄薬業株式会社の「三晄正露丸」など）が続出し、その数は五〇を下らず、これらの業者の中には全国的に行商ないし配置販売を行なうものもあり、昭和二四年から昭和二九年ごろを頂点として「せいろがん」と呼ばれる本件医薬品は、家庭薬として全国に浸透した。そして、需要者が「せいろがん」と呼んでこれを購入しようとする場合、売薬業者は、いくつかの業者の製造販売にかかる本件医薬品のうち、任意のものを客に売り渡すのを通常とし、特定の業者の商品を売買しようとするときは、とくに「何々せいろがん」と呼び、または包装外箱の着色などの特徴を示さなければ、その特定が不可能の状態であつた。そのころ、所管の厚生省薬務局は、業者からの「征露丸」の製造許可申請に対し、その方名を「正露丸」に改めるよう行政指導をしたので、「征」の字を用いる業者はしだいに減少し、一般の需要者も、日露戦争いらい用いられた「征露丸」の名が、第二次大戦後の平和回復とともに、「征」の字の使用が望ましくないために「正」の字に置き換えられ、または仮名書きとされたものであることや、表示する文字は変わつても本件医薬品の実体に変わりはないことをよく認識していたのであつて、その意味で「正露丸」「せいろ丸」「セイロ丸」の語は、「征露丸」と同一物を指す語として一般に認識されるにいたつた。
（「正露丸」等の普通名称化）
（四）　本件医薬品は、クレオソートを主剤とする丸薬であるため、「クレオソート丸」と呼ばれることもあり、また商品名として「クレオソート丸」「クレユウ丸」「平和記念丸」「仙露丸」「戦友丸」なども用いられたが、需要者はこれを「せいろがん」と認識しそのように呼ぶことが多く、したがつて、業者の側でも、「平和記念丸」や「仙露丸」あるいは前記「戦友丸」の例のように、その旧名または通称が征露丸であることを包装外箱に註記するものや、「仙露丸」「クレユウ丸」の例のように、その名では実体がわからず売れないため、結局「何々正露丸」の名に改め、あるいは「何々正露丸」の名をつけた同一医薬品を別に発売するという状態であつて、このような状態は、すなわち、「征露丸」「正露丸」または「せいろ丸」の語が、本件医薬品自体を指称する語として不特定多数の業者により使用され、一般需要者にもそのような語として認識されていることを示すものにほかならない（被告主張のように、本件医薬品の普通名称として「クレオソート丸」または「クレオソート丸薬」の語が用いられることがあるとしても、そのために、「征露丸」「正露丸」等の語が本件医薬品の普通名称でないということにはならない。）。
（商標管理の不徹底）
（五）　右のような状況に対して、前記登録第二三五、六七一号商標「セイロ」の商標権者であつた大阪製薬株式会社は、昭和二七年末ごろ、商標権を侵害すると思われる者に対し内容証明郵便で侵害の中止を求める通告をし、そのころ他人が出願した「スミヨシセイロ」の商標について登録異議の申立てをして登録の拒絶を得、「三和正露丸」の使用者三和製薬株式会社を告訴し、昭和二八年には「軍歌正露グンカセイロ」「ゼンコクセイロ」「金鵄征路丸」の登録商標について無効審判を請求してこれを無効ならしめ、昭和二九年「強セイロ丸」の使用者粟村薬品工業株式会社に対し、訴えにより使用の差止めを請求して勝訴するなど、いわゆる商標管理を行なつて「セイロ」に類似する名称の使用を排除しようとしたが、その対象は主として大阪附近の業者に限られ、その方法も、前記のような全国にわたる需要者一般の長年にわたり植えつけられた認識を改めるにいたるほど徹底したものではなかつた。被告主張のような強力な商標管理や莫大な費用による宣伝広告は、本件商標の登録以後のことに属する。
以上の事実を認めるに十分であり、この認定を左右するに足る証拠はない。
（結論）


主　　　文
本件仮処分申請を却下する。
申請費用は債権者の負担とする。
理　　　由
一、当事者双方の申立て
（一）　債権者ー「債務者が昭和四三年九月二五日債権者に対してなした債務者大阪支店に同年一〇月五日から勤務を命ずる旨の意思表示の効力は仮りに停止する。申請費用は債務者の負担とする。」との裁判を求める。（二）　債務者ー申請却下の裁判を求める。
二、債権者の主張の要旨
（一）　被保全権利
１　債務者は電線、電纜、防振ゴム台、ゴム、プラスチツク加工品等の製造販売を業とする会社であり（以下債務者を会社とも称する。）、肩書地に本店と工場（以下川崎工場という。）とを、相模原市および三重県に工場を、東京、大阪等に支店を有し、従業員は三〇〇〇名をこえ、うち本店と川崎工場とに二〇〇〇名が勤務する。
債権者は昭和二七年頃会社に採用され、以後川崎工場及び東京支店の各職務を歴任し、昭和四一年九月特品販売部付東京支店勤務を、昭和四三年八月特品部営業課員として東京支店勤務をそれぞれ命ぜられ、この命令に従つて就労してきた。２　会社は昭和四三年九月二五日債権者に対し同年一〇月五日から特品部営業課大阪支店駐在勤務を命ずる旨の命令（以下本件命令という。）を発した。３　本件命令は次のような理由によつて無効である。
（１）　債権者は会社従業員約二八〇〇名をもつて組織する昭和電線労働組合（以下組合という。）の組合員であり、昭和二九年二月から昭和三七年二月まで組合の代議員、執行委員（専従も含む）、地区長、副地区長、全日本電線工業労働組合（組合の加入する上部団体である。以下全電線という。）中央執行委員本部専従を歴任し、昭和三九年八月から昭和四三年七月まで組合の執行委員の地位にあつて、組合を階級的に正しい路線にのせようと活溌かつ正当な組合活動を展開してきたものである。会社は債権者のこの組合活動を嫌悪し債権者が昭和四三年七月執行委員選挙に立候補落選すると、これを好機に債権者を組合活動をすることが不可能な大阪支店への配置転換を企て本件命令に及んだのであるから、これは労働組合法七条一号に違反し無効である。
（２）　会社は債権者を日本共産党員であるとみてその故に大阪支店への配置転換を命じたのである。これは思想故の差別的取扱に該当するから、憲法一四条労働基準法三条に違反し無効である。
（３）　債権者と会社との労働契約によれば、債権者の勤務場所は川崎工場に限定され、会社は債権者の承諾なくして他の場所に配置転換を命じることはできないと定められている。ところが本件命令は債権者をその承諾なしに川崎工場以外の場所である大阪支店に配置転換するものであるから、労働契約に違反し、このような命令は無効である。
４　よつて債権者は特品部営業課東京支店に勤務する義務こそあれ、同大阪支店に勤務する義務を負わないので、会社に対しかゝる義務の存在しない旨の確認を求めることができる筋合である。
（二）　保全の必要性
１　債権者は会社に対し一旦は本件命令に従うことを拒んだか、そのまゝ推移するときは会社から解雇される危険が存するので、やむなく異議をとどめつゝも昭和四三年一二月一六日大阪支店に赴任し、以来同所で勤務中である。２　債権者は父（六八才）母（六二才）の生活を援助すべき立場にあるのに、その精神的援助は大阪支店赴任により困難となり、またかねて土地を買い求めて準備中の家屋建築も不可能となり、生活設計に重大な支障を来した。そのほか債権者は本件命令により多大の精神的肉体的経済的負担を強いられた。３　債権者は大阪支店赴任により組合役員となる可能性を奪われ、かつその他の組合活動も殆ど不可能となつた。
（１）　大阪支店勤務の組合員数は三五名であり、組合大会（組合の最高決議機関）の構成員である大会代議員は組合員一五名に一名の割合で選出されるべきところ、大阪支店からは慣例上一名だけ選出されるにとどまつている。（２）　代議員会（組合大会に次ぐ決議機関）の構成員である代議員の選挙権、被選挙権は大阪支店等に勤務する組合員には与えられていない。（３）　執行機関である執行委員会の構成員のうち、執行委員の選出方法は次のとおりである。すなわち川崎、相模原、東京の三地区組合員の投票により執行委員の定数をこえて選出された執行委員候補者（この選挙を予備選挙といゝ、この候補者を地区選出執行委員候補者という。）およびこれとは別に直接立候補した者の中から、全組合員の投票によつて右三地区ごとに定められた定数だけ執行委員が選出されるのである。大阪支店所属組合員が執行委員になろうとすれば、地区選出執行委員候補者になれず、直接立候補しなければならない。
このように大阪支店勤務者は大変不利なうえに、大阪支店所属組合員からの得票だけでは当選できず、しかも他の支店等からの投票を得ることは甚だ困難である。従つて債権者が大阪支店から執行委員に直接立候補しても当選の見込はない。なお川崎、相模原、東京以外在勤者を執行委員にしないという不文律が存在する。（４）　大阪支店のような地方の支店等は組合の闘争態勢から常に除かれ職場討議もされていない。すなわち組合自身がこれらの支店等における組合活動を殆ど無視している。従つて組合員がこゝで組合活動をすることは殆ど不可能である。４　以上のような次第で債権者は本件命令により大阪支店に赴任したためこのような著しい損害を受けており、本案判決の確定をまつことはできない。
（三）　結論
債権者は大阪支店に勤務する義務がなく、仮処分命令を得る必要性もあるので、こゝに本件命令の効力を仮りに停止するとの仮処分命令を求める。
三、債務者の主張の要旨
債権者主張（一）１２は認める。同（一）３（１）中債権者の組合加入、落選を含む組合経歴は認め、活溌な組合活動をしたことは不知、その余は否認する。同（一）３（２）（３）、同（一）４は否認する。


同（二）１は認める。同（二）２中債権者に父母のあること、債権者が土地を買つたことは認め、その他の事実は否認する。同（二）３冒頭の事実は争う。同（二）３（１）中組合員数は三六名である。その余の事実は認める。同（二）３（２）および同（二）３（３）前段は認め、同後段の事実中不文律の存在を争いその余の事実は不知、同（二）３（４）、同（二）４は争う。債権者の主張自体に徴しても本件仮処分命令の必要性を肯認するに足りない。
四、決定理由
（一）　本件命令の存在
会社が債権者主張の商品の製造販売を業とし、肩書地に本店と川崎工場とを、東京、大阪等に支店を有すること、債権者が昭和二七年頃会社に採用され、以後川崎工場及び東京支店の各職務を歴任し、昭和四一年九月特品販売部付東京支店勤務を、昭和四三年八月特品部営業課員として東京支店勤務をそれぞれ命ぜられこの命令に従つて就労してきたこと、会社が同年九月二五日債権者に対し同年一〇月五日から特品部営業課大阪支店駐在勤務を命ずる旨命令したことはいずれも当事者間に争いがない（以下争いがないと略述する。）。
（二）　保全の必要性
１　原則
本件命令が債権者主張のように無効であつて、被保全権利が存在するものであるか否かはさておき、本件において債権者主張のような保全の必要性が存在するか否かを判断する。
債権者の申請の趣旨は、その主張の被保全権利と対照すれば、すなわち、「債権者が大阪支店に勤務する義務のないことを仮りに定める。」との意味に解せられる。そうであるとすれば、本件仮処分命令申請は、元来右義務不存在を確認する本案判決の確定によつてはじめて得られるところの法律関係と同様の状態を、本案判決確定前である現時において即時仮処分命令をもつて実現したいとの趣旨に帰着する。このような仮処分はいわゆる満足的仮処分に属し、本案訴訟を事実上不用ならしめる結果を招来することが多いので、本案訴訟と仮処分命令との機能の差異にかんがみ、その必要性の認定は慎重なるを要し、かつ、その際、労働事件の特質を考慮しつつも、労働条件に属さない事件における満足的仮処分の必要性認定の判断基準との均衡を失しないようにしなければならない。
２　債権者の家庭生活上受ける不利益
甲第八号証の一および第四〇号証によれば、債権者は本件命令発令当時横浜市＜以下略＞に妻および子供二人とともに居住し、債権者の父（測量業、六六才）および母（保険外交員、六〇才）（いずれも東京都葛飾区に居住）とは別居していること（父母のあることは争いがない。）、債権者は父母を引取つて同居すべき事態を予期し、横浜市＜以下略＞にかねて土地五〇坪を買い求め（土地購入は争いがない。）、そこに居宅を新築する心づもりでいたこと、しかしながら、債権者の右住居はその妻の両親宅のすぐ近くにありかつその所有であつて、債権者はこれを一カ月五〇〇〇円の賃料をもつて賃借していることが疏明される。以上の事情のもとでは債権者主張の父母との同居および自宅新築は到底火急のこととは認められないから、仮処分の必要性を肯認するに足りない。また債権者が本件命令に異議をとどめつつも従つたことによりこのほかに若干の精神的肉体的経済的負担を余儀なくされたことは容易に推認されるけれども、この不利益もまた本件仮処分命令の必要性を充足するに足りない。
３　組合活動上受ける不利益
（１）　原則
仮処分は、債権者自身の受ける不利益を救済する制度であり、組合活動といつても組合機関としての面と個人としての面とをもつものであるから、ここにいう組合活動上受ける不利益とは、まさに債権者個人として受ける不利益であれば必要かつ十分であつて、仮処分手続の当事者でない組合自身が受ける不利益は原則として仮処分の必要性を構成しないと解すべきである。よつて以下債権者が本件命令によつて個人として組合活動上受ける不利益の有無および程度につき検討する。
（２）　事実
（ⅰ）　組合の組織および役員等の選出方法
甲第一号証、第八号証の一、二、第二八号証、第四〇号証によれば次の事実が疏明される。
（イ）　組合は、会社本店（川崎市所在）に事務所を、相模原工場（相模原市所在）に分室をおき（組合規約二条）、会社の従業員をもつて組織され（同五条）、決議機関として大会および代議員会を、執行機関として執行委員会を、職場をいくつかの地区にわけ地区機関として地区大会、地区委員会、ブロツク会議、職場会議を、諮問機関として代表会議をおく（同一九条）（大会、代議員会、執行委員会の任務は争いがない。）。
（ロ）　大会は組合の最高決議機関であつて全組合員で構成するが、やむを得ない場合は代議員会の決議により、代議員会構成員及び地区組合員一五名につき一名の割合で（端数八名につき一名を増す。）所属地区組合員の直接無記名投票により選出された大会代議員をもつて構成することができる（同二一条）（大会が最高決議機関であつて、その代議員が組合員一五名に一名の割合で選出されるべきことは争いがない。）。
しかし実際上大阪支店からは組合員三五名にかかわらず一名の代議員が大会に出席するにとどまる（組合員数以外の事実は争いがない。）。（ハ）　代議員会は大会に次ぐ決議機関であり大会より次期大会までのすべての決議事項を審議決定し、代議員、執行委員会構成員及び地区長で構成する（同二七条）。この代議員は各地区毎に所属地区組合員が直接無記名投票により所属地区組合員中から選出する（同六二条）（代議員会が大会に次ぐ決議機関であることは争いがない。）。
従つて後述のように地区制度の行なわれない大阪支店等から代議員は選出されない（この事実は争いがない。）。
（ニ）　執行委員会は組合の最高執行機関であり、常時組合業務の執行にあたる（同三一条）。その構成員は正副執行委員長、書記長、執行委員である（同三二条）。いずれも全組合員の直接無記名投票により全組合員中から選出される（同五八条）。


従前から執行委員選挙については右の規約とやや異る運用がなされており、まず川崎、相模原、東京の各地区において予備選挙と称し、地区所属組合員の投票により執行委員の定数をこえる数の地区選出執行委員候補者を選出し、これとこの手続によらず直接立候補した者とを併せてその中から全組合員の投票により右三地区ごとに定められた定数だけ執行委員を選出するとの慣例が存在したのであるが、この予備選挙は大阪支店等においては行なわれていなかつた。しかし大阪支店等から直接立候補することは可能である（以上本段の事実はすべて争いがない。）。現に債権者が大阪支店に赴任した後昭和四四年に施行された執行委員選挙において、組合は債権者に対し間接的ではあつたが立候補の意思の有無を照会したけれども債権者は立候補しなかつた。
（ホ）　組合は本店、川崎工場、相模原工場、東京支店に限り各部課単位に若干の地区にわけ（会計一四地区）、各地区に属する組合員全員をもつて地区大会を、地区長、代議員、職場委員をもつて地区委員会を構成する（同三七条）。地区大会は中央及び地区委員会の決定事項の報告及び所属組合員の意見を中央に反映するための機関であつて、地区における最高の決定機関であり（同三九条）、地区委員会は中央よりの決定事項の報告及び所属組合員の意見を集約し、中央に反映するための機関であり、所属地区における執行業務の処理にあたる（同四〇条）。地区長は地区の業務を統轄し中央との報告、連絡にあたり、副地区長はその補佐ないし代理をする（同五五条）。地区長は各地区毎に所属組合員が直接無記名投票により所属地区組合員中により選出される（同六〇条）。副地区長は地区委員会で所属代議員中から選出される（同六一条）。
右の地区制度は大阪支店等には施行されていない。
以上の事実が疏明される。
（ⅱ）　組合員数
甲第八号証の一、第二八号証、第四〇号証によれば、組合所属の組合員数は約二七〇〇名、うち川崎の本店、工場では二千数百名、東京支店では約二〇〇名、大阪支店では三五名であることが疏明される。
（ⅲ）　本件命令と債権者の組合活動
債権者が会社に採用されたのち組合に加入し、昭和二九年二月から昭和三七年二月までその代議員、執行委員（専従も含む）、地区長、副地区長、全電線中央執行委員本部専従を歴任し、昭和三九年八月から昭和四三年七月まで組合の執行委員であつたこと、同年七月施行の執行委員選挙に立候補したが、落選したことは争いがない。
甲第八号証の一、第二四号証、第二五号証によれば、債権者はおそくとも昭和四一年以降の執行委員選挙において予備選挙による候補者となることなく直接立候補していたことが疏明される。
甲第四号証、第八号証の一によれば、この間債権者は、会社の労務政策等に対してはつねに階級的批判的立場に立ついわゆる左派グループの中心として積極的な組合活動を展開してきたことが疏明される。
甲第八号証の一および第四〇号証によれば、大阪支店での組合活動は一般的にいつて従前から東京支店よりは事実上各種の便宜に恵まれず、制度上も地区がないなど、低調であつて、債権者は本件命令に従い大阪支店に赴任したものの、組合活動上東京支店在勤中とは異る種々の困難に逢着していること、なお債権者は東京支店においても大阪支店においてもサービス・エンジエニアの地位にあつて得意先に出張して執務することが多く、他の組合員と接触する機会に乏しいことがいずれも疏明される。
（３）　評価
（ⅰ）　組合大会代議員は規約上組合員一五名に一名の割合で選出されるのであるが、大阪支店勤務の組合員は三五名いるのに慣例上一名の代議員を選出するにとどまるから、債権者は大阪支店に移ることによりそれだけ代議員に就任する機会に乏しくなるといえる。
代議員会の構成員である代議員は大阪支店勤務の組合員からは選出されないから、この点で債権者は代議員となる機会を全く失うといえる。しかし債権者はもともとこれらの代議員としての経歴に乏しく、従前の勤務場所である東京支店にとどまつていた場合代議員に選出される可能性はあつても、これが確実であるとはいい難い。
執行委員は全組合員の投票により選出されるが、いわゆる予備選挙は大阪支店では行なわれないから、同支店勤務者はその候補者にはなれないとはいえ、規約上も事実上も直接立候補の途は開かれている。ただ大阪支店の組合員数が三五名にすぎず、東京支店の組合員数が約二〇〇名、その近くの川崎にある本店および工場の組合員数が二千数百名である関係上、大阪支店からの立候補者は、東京支店からのそれに比し選挙運動上不利益であることは一般的にいつて否定できない。しかし元来債権者は東京支店在勤中の昭和四三年に施行された選挙に直接立候補落選しているので、たとえ債権者申請のような仮処分命令が発せられ、債権者が東京支店に仮に復帰し再び執行委員に立候補した場合、当選の可能性があることは否定できないが、これが確実であるとは認められない。
所詮債権者が本件命令により前記二種類の代議員、執行委員の選出について著しい損害を受けるとの疏明はないといわなければならない（なお当選確実と認められる場合であつても仮処分の必要性は他の事情と相まつて検討さるべきである。）。（ⅱ）　債権者が大阪支店赴任により、代議員、執行委員選出の可能性以外の点についても、組合活動上東京支店在勤中とは異る種々の困難に逢着していることは前述のとおりである。しかしながら、大阪支店においても組合活動が不可能なわけではないから、大阪支店においては組合活動上種々の困難が存するということは本件仮処分の必要性を充足するものとはいい難い。
（ⅲ）　以上説明のとおり債権者は本件命令によつて組合活動上前記のような限度で種々の不利益を受けることとは明らかであるけれども、冒頭に説示したような見地にたつとき、これを個別的に考察すれば勿論のこと、これを総合して考察しても、いまだ本件仮処分命令を発するに足りるだけの必要性ありとはなし難い。
（三）　むすび
結局本件仮処分命令申請は必要性の疏明がないことに帰着し、保証をもつてこれにかえることも相当でない。
よつて本件申請を却下し、民事訴訟法八九条により申請費用は債権者の負担として主文のとおり決定する。
（裁判官　沖野威　小笠原昭夫　石井健吾）


主　　　　文
一　原判決中同判決主文第三項を取消す。
二　１　右Ａは右Ｂに対し原判決添附物件目録三及び六記載の各土地につき昭和二七年三月一日時効取得を原因とする所有権移転登記手続をせよ。２　右Ｃは右Ｂに対し右各土地につきなされた千葉地方法務局成田出張所昭和四六年八月一二日受付第一〇、八九九号の各抵当権設定登記・同出張所同月六日受付第一〇、七〇五号の各所有権移転請求権仮登記・同出張所同月一二日受付第一〇、九〇〇号の各条件付所有権移転仮登記の各抹消登記手続をせよ。３　右Ｄは右Ｂに対し右各土地につきなされた同出張所昭和四二年一二月一九日受付第九、二〇八号の各停止条件付所有権移転仮登記の抹消登記手続をせよ。
三　右Ａの本件控訴（同第一、五六〇号）及び右Ｃの本件控訴（同第一、三五三号）をいずれも棄却する。
四　訴訟費用は第一、二審を通じこれを一〇分し、その五を右Ａの負担とし、その四を右Ｃの負担とし、その一を右Ｄの負担とする。
事　　　　実
右Ｂは、「主文第一ないし第三項同旨及び訴訟費用は第一、二審を通じ右Ａ、右Ｃ、右Ｄの負担とする。」との判決を求め、右Ａは、「原判決主文第一項を取消す。ＢのＡに対する請求を棄却する。Ｂの本件控訴（同第一、三二四号）を棄却する。訴訟費用は第一、二審を通じＢの負担とする。」との判決を求め、右Ｃは、「原判決主文第二項を取消す。ＢのＣに対する請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審ともＢの負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張及び証拠関係は次のとおり訂正、附加するほか原判決事実欄記載のとおりであるから、これをここに引用する。
（訂正、附加）
原判決三丁裏一行目の「三七年」を「三九年」と、同五丁表一一行目の「交換分合がなきれた」を「交換分合がなされた」と各訂正する。
（証拠関係省略）
理　　　　由
本件につき審究した結果、当裁判所はＢの本訴請求を全て認容すべきものと判断する。その理由は次のとおり訂正、附加するほか原判決の理由と同じであるから、これをここに引用する。
原判決八丁表一一行目の「三ないし五」を「四、五」と訂正する。同丁裏四、五行目の「（以上の事実は原告と被告Ａとの間では争いがない。）」を削除する。
同六行目の「第三、六、」を「第三、第六号証、原審におけるＢ本人（第一回）の供述によつてその成立を認めうる甲」と訂正する。
同七行目の「第八回」を「第一回」と、同一二行目の「遅くとも昭和二七年三月一日」を「昭和二七年三月一日頃」と、同九丁表一行目の「第七、八回」を「第一、二回」と、同二行目の第六、八回」を「第一、二回」と、同五行目の「遅くとも昭和二七年三月一日」を「昭和二七年三月一日頃」と、各訂正する。同丁表六行目の「有し続け、」の次に「引き続き」を、同一〇行目の「余の土地」の次に「並びに右ａの土地」を挿入し、同七、八行目の「原告と被告Ａとの間で争いがなく、原告とその余の被告間では」を「このことは、」と訂正する。同九丁表末行の「証人Ｅ」から同丁裏一行目の「（第六、八回）」までを「前出甲第一ないし第一三号証、第一九号証、原審証人Ｅ、、Ｆの各証言、原審におけるＢ本人（第一、二回）の各供述、原審におけるＡ本人の供述」と、同裏三行目の「死亡したとき」を「死亡し、Ｂがその家督を相続したが」と訂正する。同一〇丁表一行目の「原告は」から同末行の「措信しない。」までを「昭和二六年一二月頃訴外Ｅ、Ｆが仲に入つてＢとＧとの間に話がまとまり、ｂ地区ｃの開墾田等はＧのものとするが、本件各土地のうち三と六とを除くその余の土地及び右三、六の土地と交換分合される前のａの土地（すなわち成田ｄ字ａｅ番、田一反九歩）はＧがＢにいずれもこれを贈与する、との約定が成立し、昭和二七年三月一日頃ＢはＧから右各土地の引渡をうけ、自己のものとしてその耕作を開始し、その後も右耕作を続け、後記のとおり右ａの土地につき交換分合による移動があつたほか、右の状態のまま推移し現在にいたつている。この認定に反する原審証人Ｈ（第一、二回）の各証言はにわかに信用し難い。」と訂正する。同丁裏七行目の「原告本人尋問の結果」の次に「（第一、二回）」を挿入する。同一〇行目の「七、以上の」から同一二丁裏五行目の「判決する。」までを次のとおり訂正する。
「そして、前記五、冒頭掲記の各証拠によると、Ｂは、右交換分合の前は右ａの土地を前記のとおり自己のものとして、その後は本件三及び六の土地を自己のものとして引き続きこれを占有使用して、その耕作を続けたことが認められ、これに反する証拠はない。
<要旨>ところで、一般に、土地改良法に基づく交換分合により農用地の得喪が生じる場合、特定の所有者が取得す</要旨>る農用地と失う農用地とが物理的に別異のものであることは明らかであり、また両者を同一性あるものとする法律上の擬制もない。


○　主文
申立人が昭和四三年一〇月一一日なした審決（昭和四一年判第三号）につき、相手方がその執行を免れるため供託した保証金一〇〇万円の全部を没取する。
○　理由
申立人は、主文同旨の裁判を求めた。その理由とするところは別紙一保証金没取の申立書中理由の部分のとおりであり、これに対する相手方の反論は別紙二陳述書中第二の部分のとおりである。
申立人公正取引委員会が、昭和四三年一〇月一一日相手方Ａ株式会社に対し、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下独占禁止法という）第五四条第一項の規定により、違反行為の差止等を命ずる審決（昭和四一年判第三号）をしたこと、これに対し相手方が同年一二月一六日同法第六二条第一項の規定に基いて東京高等裁判所に右審決の執行免除の申立をし、同月二七日金一〇〇万円を供託することによつて右審決確定に至るまでその執行を免れることができる旨の決定を得、右金一〇〇万円を供託したこと、相手方が同年一一月九日同裁判所に右審決取消請求の訴を提起したが、昭和四六年七月一七日請求棄却の判決があり、さらにこれを不服として同月三〇日最高裁判所に上告したが、昭和五〇年七月一〇日上告棄却の判決があつて右審決が確定するに至つたこと、以上の事実は記録によつて明らかである。
ところで独占禁止法第六二条が、同法第五四条第一項の規定による公正取引委員会の審決があつた場合に、被審人は裁判所の定める保証金又は有価証券を供託して右審決が確定するまでその執行を免れることができるとしているのは、一方において右審決が命ずる被審人の違反行為を排除する措置はその性質上迅速に実現されることが公益上の要請というべきであり、右審決は同法第五八条の規定によつて審決書謄本が被審人に送達された時に執行力を生ずるものとされ、また被審人が右審決に違反するときは同法第九七条の規定によつて過料の制裁を科されることとなつているのであるが、他方において右審決が被審人からの取消請求訴訟の結果取消されることがあり、この場合には長時日経過後に審決が取消されてもすでに審決の内容に拘束されていた被審人にとつて原状を回復することは極めて困難であるか不可能であることが予想されるので、これを調整するために、裁判所の判断によつて被審人に保証金又は有価証券を供託させて審決確定までその執行を免れさせることができることとしたものであり、同時に前記のような公益上の要請からすれば、請求が理由がないのにこの執行免除を得させることは望ましくないので、同法第六三条の規定により、右審決の全部または一部が確定したときは、その確定された内容に応じて、右保証金又は有価証券の全部又は一部を没取することができることとして、安易な執行免除の申立を牽制しているものと解される。したがつて、執行免除の申立が悪用ないし乱用によることが明らかであれば、裁判所がその申立を認容すべきでないことは当然であるが、執行免除申立の段階で悪用ないし乱用であることが必ずしも明らかではなく、裁判所が申立を認容したからといつて、その判断は本案の判断を拘束せず、申立人の敗訴が確定した場合その申立が悪用ないし乱用でなかつたということはできず、また、右趣旨からすれば、悪用ないし乱用による申立の場合にのみ右供託にかかる保証金又は有価証券を没取すべきであるということもできない。裁判所が右執行の免除を認容して被審人に供託させるべき保証金又は有価証券の額を決定するには、前記のような法律の趣旨を勘案して判断するのであるから、審決取消請求訴訟において、被審人（原告）の主張がすべて裁判所に容れられずに審決が確定するに至つたときは、他に特段の事情がない限り公正取引委員会の申立により右保証金又は有価証券の全部を没取することが安易な申立を牽制するという法律の趣旨を貫く所以であり、被審人（原告）の主張の一部が裁判所に容れられて審決の一部が取消されたような場合は、事案により右保証金又は有価証券の一部のみを没取するのが相当であるとすることが考えられる。また被審人の自主的判断によつて審決の確定する以前に審決の命ずる排除措置の全部又は一部を事実上実行したとしても、なお審決の執行を免れることができる状態にあることに変りはないのであるから、これによつて、没取を免れることができるわけではない。この点において私法上の対立当事者間における保全処分ないし執行停止の場合とは同一に論ずることはできない。さらに相手方は同業の他社との権衡を云々するのであるが、審決取消請求の訴を判決言渡前に取下げて審決を確定させ、公正取引委員会においても供託した保証金没取の申立をせず、その取戻に同意した場合は、本件と事案を異にするというべきであり、また被審人に供託させるべき保証金の額を決定するに当つては、被審人の営業規模の大小も考慮すべき事項の一つといえるであろうが、ある程度以上の規模を有する被審人に対しては、同額の保証金を供託させかつ同額の没取をしたからといつて、権衡を失して不当であるということはできない。よつて当裁判所は、申立人の申立を相当と認め、相手方の供託した保証金一〇〇万円の全部を没取することとして、主文のとおり決定する。（裁判官　青木義人　浅沼　武　江尻美雄一　小林信次　高木積夫）
別紙一
申立の趣旨
申立人が、昭和四三年一〇月一一日なした審決（昭和四一年（判）第三号）につき、相手方がその執行を免れるため供託した保証金（一〇〇万円）の全額を没取するとの裁判を求める。
○　理由
一、相手方は、申立人である公正取引委員会が、昭和四三年一〇月一一日に行つた昭和四一年（判）第三号審決を不服として、同四三年一一月九日、東京高等裁判所に対し、右審決取消の訴を提起するとともに、その執行を免れるため、同年一二月二七日、同裁判所の定める保証金として、金一〇〇万円を供託した。その後、昭和四六年七月一七日、東京高等裁判所から請求棄却の判決を受け、更にこれを不服として、最高裁判所に上告したが、昭和五〇年七月一〇日、同裁判所から上告棄却の判決を受けて、右審決は確定した。
二、ところで、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）第五八条は、公正取引委員会の審決は、被審人に審決書の謄本が到達した時に、その効力を生ずるものとし、同法第六二条第一項及び第九七条と対比すれば、審決は確定前においても執行力を有することとされているが、これはもつぱら公益的要請に基づくものである。


そして、右要請と被審人の違反行為の継続による利益との調和をはかるものとして、同法第六二条第一項に供託による執行免除の制度を設けているのである。したがつて、同法第六三条の規定に基づき、審決が確定した場合には、特段の事情がない限り、保証金の全部を没取することが制度の目的に合致する。けだし、もし保証金を没取しないということになれば、審決取消訴訟の経過いかんにかかわらず、相手方は審決確定まで審決の執行を免れるという利益を受けるばかりか、保証金の返還をも受け得ることとなり、不当に利益を受ける結果となつて、安易な執行免除の申立てを防止する機能を果すこととならないからである。本件の場合、審決取消訴訟における相手方の主張は、いずれも裁判所で認められず、結果として相手方は理由のない審決執行免除の申立てをしたと同じことになつたのであるから、保証金を返還すべきではない。
その他、本件について保証金の全部又は一部について返還を認めるべき特別の事情も見当らないので、その全部を没取すべきである。
三、相手方においても、本件執行免除を申し立てた際、その申立ての性質について、控訴の提起による執行停止に対比すべきものとし、執行免除による公益的要請の犠牲については、独占禁止法第六三条の規定により、民事罰として保証金を没取することによつて十分償われているものと考えられる旨主張しているのであり、右主張後段のうち、十分償われるかどうかはともかく、公益的要請の犠牲に対し、民事罰として保証金を没取し得る旨の相手方の見解については、申立人もまた同意見であつて、保証金の全額が没取されるのは当然の帰結と考える。
別紙二
陳述書
第一、申立の趣旨に対し
一、申立人の申立を却下する。
との裁判を求める。
第二、申立の理由に対してはつぎのとおり陳述する。
一、申立の理由第一項は認めるが、同第二項、第三項において申立人の主張するところについては、以下に述べる如く、これを認めがたいものといわざるを得ない。二、１、申立人は、独占禁止法第六二条に規定された審決の執行免除の制度について、右制度は、審決が確定前においても執行力を有するものとされた由縁たる公益的要請と被審人の違反行為の継続による利益との調和をはかるためのものであり、したがつて、同法第六三条の規定にもとづき、審決が確定した場合には、特段の事情がない限り、保証金の全部を没取することが制度の目的に合致する、としたうえで、相手方の場合、右特段の事由は見当らないから、保証金の全部を没取すべきである、と主張している。
２、しかし、右執行免除制度は、右の如きものではないと思料される。すなわち、審判手続はあくまで一行政委員会内部での手続でしかなく、審決は未だ司法審査を受けたものではない。そして、独占禁止法上、このような審決は確定前においても執行力を有することとされてはいるものの、それは日本国憲法下の法制度ないしは司法制度からすれば、あくまで例外中の例外として認められているものでしかない。審決が命ずるところは通常の行政処分と異なり、本来自由であるべき経済活動に対する制約、換言すれば、国民の自由に対する制限となる場合があるから、本来その終了、確定によつて執行力が付与されるべきである。万一司法審査を経て審決が取消された場合に、審決がすでに執行されていると、右司法審査は事実上無意味に帰することにならざるを得ない。そこで、このような未だ司法審査を経ておらず、その意味であくまで暫定的な判断でしかない審決が執行されることにより、被審人が蒙り得べき損害、しかも右の如く一般に比してその程度が甚大な損害と、前記公益的要請との調和をはかるために認められたのが審決の執行免除の制度と解されるのである。申立人は違反行為の継続による利益との調和のため、執行免除の制度を設けたというがそのような主張は当らない。民事訴訟法第五一二条は、仮執行宣言付判決に対して控訴を提起した場合につき、立保証の点を除けば無条件で執行の停止を認めており、審決の執行免除の制度は、一応右控訴提起による執行停止制度に類似したものといいうる。しかし、控訴提起の場合は、既に第一審裁判所における司法審査を経ているものであるのに対し、審決の場合にはこのような司法審査を経ていないものであつて、その面で審決の場合の方がより暫定的な判断というべきものであるから確定的な司法判断がなされるまでその執行の停止または免除を認めるべき必要性は審決の場合の方がより大きいものといわざるを得ない。
勿論、そうだからといつて、審決の執行免除制度を悪用したり濫用したりすることに、右制度が例外的なものとしても、かかる例外的制度を認める由縁たる公益的要請から許されないので独占禁止法第六三条は、供託物の没取があり得ることを宣言し、（条文は没取を必要的なものとしてはいない）右悪用または濫用を警告しているのである。
また、執行免除の申立に対しては裁判所が事前にこれを審査しているのである。したがつて、執行免除の申立が、将来当該審決が取消される可能性もないのに、ただその執行の遅延を企てるものであるにすぎない場合のようにこれを悪用しまたは濫用するものであれば、裁判所はかかる申立を認めないはずである。これを逆にいえば、執行免除の申立が裁判所により認められたということは、右執行免除の申請人（本件では相手方）の場合には、このような悪用ないしは濫用が認められなかつたことを意味するものである。
３、ところで、相手方の提起した審決取消訴訟の経緯をみると、司法機関においても、相手方に独禁法違反行為があると即座に判断できるものでなかつたことは明白である。特に主張の当否のみを判断し何らの証拠調手続を行なわない上告審においてすら、昭和四六年より昭和五〇年の約四年間という長期間をその判断に要したことからすると、相手方の場合に独禁法違反行為が果してあつたのかなかつたのか事実認定においても、法律上の判断においても相当に微妙であつたことがうかがえるのである。そもそも審決の対象となつた行為は再販売価格維持の問題であつて、従前判例もなく、学説上も意見が分かれており、申立人の取扱においても当然に違法とされていなかつたのであるから、これについて裁判所の判断を求めるのは当然であり、憲法第三二条の権利の行使にほかならず、これに加えて、執行の免除を申立てたのであるから何らこの制度を悪用ないしは濫用するものでなかつたことは明白である。
勿論、最高裁判所が相手方の上告を棄却したことにより、結果的には審決が正当なものとされたわけであるが、そのこと自体は、審決執行免除の申立てが専ら同制度を悪用ないしは濫用するものではあつたかどうかの問題とは前述したところからして無関係なことは明らかであろう。
したがつて、相手方の提供している保証金が没取されるべきいわれは全くないものである。


主　　　　文
一、　（一）原判決中、控訴人と被控訴人東京都知事に関する部分を取消す。
（二）　控訴人の被控訴人東京都知事に対する訴を却下する。二、　控訴人の被控訴人東京都に対する控訴を棄却する。三、　控訴人と被控訴人東京都知事との間で生じた第一、二審の訴訟費用及び控訴人と被控訴人東京都との間で生じた控訴費用は、いずれも控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、
一、　原判決を取消す。
二、　被控訴人東京都知事が控訴人に対し昭和四六年三月二七日になした東京都職員採用内定の取消処分を取消す。
三、　（一）　控訴人と被控訴人東京都との間で、控訴人が被控訴人東京都の建設局職員たる地位を有することを確認する。
（二）　（右地位確認の請求が認容されない場合の予備的請求）被控訴人東京都知事は、控訴人を被控訴人東京都の建設局職員として採用せよ。四、　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人等の負担とする。との旨の判決を求め、被控訴人等代理人は各控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実に関する陳述は原判決の事実摘示と同一である。
証　拠（省略）
理　　　　由
第一、　控訴人の被控訴人東京都知事に対する採用内定取消処分の取消を求める請求について。
控訴人が昭和四五年八月二六日被控訴人東京都の職員募集に応募し、東京都人事委員会の採用試験に合格し、同年一二月三日同委員会の採用候補者名簿に登載され、昭和四六年一月二七日被控訴人東京都の建設局職員として採用することに内定されたが、同年三月二七日同局総務部長Ａ名義の書面をもつて右採用内定を取消す旨の通知を受けたことは当事者間に争いがなく、原審における控訴人本人尋問の結果によれば、控訴人は昭和四六年一月二八日右Ａ名義の採用内定の通知書を受領したことが認められる。
そこで、右採用内定の取消が行政事件訴訟法第三条第二項の定める抗告訴訟（取消訴訟）の対象である行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為に該当するか否かについて検討するに、その前提としてまず採用内定の法律的性質を明らかにする必要がある。
<要旨>地方公務員法第一五条以下において、地方公共団体の職員の任用につき、その根本基準、欠格事由及び</要旨>任用方法等に関する規定がおかれているが、任用行為の形式についてはなにらの規定がないので、法律上は任用権者の意思表示が相手方に到達すれば足り、必ずしも辞令の交付などの行為を要するものではないが、地方公務員の任用行為は、地方公務員たる地位の設定、変更を目的とする重要な法律行為であるから、その意思表示は明確になされなければならないと解されるところ、成立に争いのない乙第二号証によつて認められる前記Ａ名義の採用内定通知書の「面接及び身体検査の結果あなたを昭和四六年四月一日付で建設局に採用することに内定いたしましたのでお知らせします。」との記載内容について検討するに、右「内定」の文言自体行政庁の内部的手続の段階にとどまるものであることを示しているものであつて、地方公務員として採用する旨の意思表示と解することができないのみならず、原審証人Ａ及び同Ｂの証言によれば、被控訴人東京都では職員を採用する場合、内規によつて辞令を交付することにより発令することとされており、本件においても昭和四六年四月一日控訴人を含む採用内定者に直接辞令を交付することによつて発令することが予定されていたこと及び採用予定者を内定し、これを相手方に通知するということはなにら法令上の根拠にもとづくものではなく、その趣旨とするところは、募集から発令に至る迄相当の期間を要するものであるところ、採用予定者が内定した段階以後においても書類の提出や採用予定者の身元調査などの諸手続が必要であるのみならず、採用予定者のなかには上級学校への進学や他の職場への就職を希望して東京都に就職することを辞退する者もあるので、東京都としてもできるだけ早期に採用予定者の就職の意思の有無を確認しないと発令手続に支障をきたすなどの理由から、予め採用予定者を内定してこれを相手方に通知し、事務処理上の便宜をはかつているものであること、およそ以上のとおり認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。しかして、右認定によれば、本件採用内定の通知は、被控訴人東京都と控訴人との間で、控訴人を東京都職員（地方公務員）として採用し、東京都職員としての地位を取得させることを目的とした意思表示ではなく、採用発令の手続を支障なく行うための準備手続としての行為に過ぎないものであつて、右通知により被控訴人東京都としては信義則上特段の事由がなければ内定どおりに採用の発令をなすべきものであり、正当な理由がなくみだりに内定を取消したときは、内定通知を信頼し、都職員として採用されることを期待して、他の就職の機会を放棄するなど、東京都に就職するための準備を行つた者に対し損害賠償の責任を負うべきことがあることは格別、本件採用内定通知によつて控訴人が被控訴人東京都の職員たる地位を取得するものとは到底解することができない。
本件採用内定通知により、控訴人が東京都建設局職員として採用され、就労開始の日を昭和四六年四月一日として東京都の職員たる地位を取得したものとし、或いは少くとも控訴人が同年三月二〇日卒業証明書及び保証書を東京都建設局に提出したことにより右地位を取得したものとする控訴人の主張は失当たるを免れず、また右採用内定通知をもつて始期付または条件付採用行為であるとする見解も、当裁判所の採用しないところである。
以上のとおり本件採用内定通知は、採用にいたるまでの準備行為に過ぎないのであつて、これにより被控訴人東京都と控訴人との間で、控訴人につき東京都職員としての地位が設定されるものではないと解される以上、採用内定の取消も控訴人の法律上の地位になにらの変更をきたすものではないから、採用内定の取消をもつて行政庁の処分ということはできないものといわざるを得ず、また上述のとおり、不当に内定の取消がなされた場合には、相手方に損害賠償請求権が認められることがあり得るとしても、右損害賠償請求権は内定取消の取消を待つてはじめて生じるものではないのであるから、控訴人に採用内定取消の取消を求める法律上の利益を肯定することもできないものというべきである。
以上の次第で、採用内定の取消は、行政事件訴訟法第三条第二項の規定する抗告訴訟（取消訴訟）の対象にはならないものと解するのが相当であるから、控訴人の被控訴人東京都知事に対する採用内定取消処分の取消を求める訴は、爾余の点につき判断するまでもなく不適法であつて、却下すべきものである。第二、　控訴人の被控訴人東京都に対する東京都建設局職員たる地位の確認を求
める請求について


主　　　文
原判決を取り消す。
控訴人は被控訴人に対し雇傭契約上の権利を有することを仮に定める。被控訴人は、控訴人に対し昭和四二年一〇月三〇日以降本案判決確定に至るまで一ケ月金二万九、一一七円の割合による金員を仮に支払え。訴訟費用は、第一・二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は、主文同旨の判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠関係は、次のとおり付加するほか、原判決事実摘示と同一であるから、こゝにこれを引用する。
疎明（省略）
理　　　由
一、控訴人が昭和三五年四月一日被控訴会社に雇傭され、以来被控訴会社武蔵工場に勤務していたところ、昭和四二年一〇月三〇日、被控訴会社が控訴人に対して、これまでに出勤停止三回、譴責一回の懲戒処分を受けたにもかかわらず、なお、悔悟の見込みがないとの理由で就業規則第五一条第一項第一二号に基づき懲戒解雇の意思表示をしたこと並びに控訴人が、（１）昭和四〇年三月三一日、便所に落書をしたという理由で五日間の出勤停止処分を受けたこと、（２）昭和四二年一月一〇日、就業時間中に同僚に政治活動について話をし、かつ資金カンパを強要した等の理由で譴責処分を受けたこと、（３）同年七月二七日、無断で職場を離れ、私用外出をし、右外出に際し、届に上長の承認印を盗用したとの理由で七日間の出勤停止処分を受けたこと、（４）同年一〇月四日、超勤命令を拒否したとの理由で一四日間の出勤停止処分を受けたこと、（５）右出勤停止期間終了後、始末書の提出を拒否し、また、再三退場を命ぜられ、休業を命ぜられたことは、当事者間に争いがないが、控訴人は、これら懲戒処分は、いずれも就業規則所定の懲戒事由に該当しない違法の処分であるから、これらの前歴及び始末書の問題をもつて就業規則第五一条第一項第一二号に該当しないと主張するので、まず、本件懲戒解雇につき懲戒事由該当の有無について判断する。
（一）　昭和四〇年三月三一日に行つた五日間の出勤停止処分についてその形式及び内容から真正に成立したものと認められる疎乙第一五号証及び同第一八号証、同第一八号証によりその文字の部分につき控訴人が作成したものと認められる同第五号証によれば、昭和三九年一二月頃から被控訴会社の武蔵工場内の便所の個室内部に落書が発生するようになり、工場側ではその都度ペンキで塗り消し、工場美化に関する通達を出し、あるいは職制を通じて従業員に注意をうながしていたこと、控訴人は、昭和四〇年三月一七日同人の所属する特性管理係の職員らが主に使用する同工場一期建屋三階男子便所個室においてペンキ不足のため壁に書かれた落書を隠すため画鋲で貼つてあつたわら半紙に政府自民党が戦争及び軍備の計画を進めている旨及び組合が臨時員の首切りを黙認している旨を一〇行余にわたつて落書きしたことが疎明される。もつとも疎甲第四〇号証及び原審における控訴人の供述（第一回）中の、同日、同便所において落書をしたが、それは「落書をしたい方はこれに書いて下さい」と書いてあつたから書いたのであつて、書いたのは疎乙第五号証ではない旨の供述並びに記載は、前掲各証と対比して容易に採用することはできない。


（二）　昭和四二年一月一〇日に行つた譴責処分について控訴人が昭和四一年一二月八日午後四時三〇分頃就業時間中低周波製作課特性管理係の同僚ａが作業しているときにその隣の席で自民党政権を攻撃したり、衆議院解散の節は共産党に投票するよう依頼したり、あるいは政治集会への参加を勧誘したことは、当事者間に争いがなく、成立に争いのない疎乙第一二号証、原審証人ｂの証言により成立が認められる同第一六号証、原審証人ｃ（第一回）、原審及び当審証人ｂの各証言によれば、その際控訴人は、ａに対し、特定政党への資金カンパも依頼し約二〇分間にわたり同人の作業を妨げたことが一応認められる。（三）　同年七月二七日に行つた七日間の出勤停止処分について控訴人が昭和四二年二月二一日午後五時から約二時半にわたつて無断で職場を離れ、私用外出をしたこと、その際外出届に受くべき上長の承認印を盗用したことは当事者間に争いがない。前掲疎乙第一六号証、成立に争いのない同第六、七号証、原審証人ｄの証言により成立が認められる同第一四号証、及び同証言、原審証人ｃ（第一、二回）の証言及び当審における控訴人の供述によれば、当日午後四時から労働組合の定期大会が開催され、控訴人の所属する特性管理係のｄ主任は、評議員として同大会に出席したが、職場を離れるに当つて、当時トランジスター生産において不良品が続出していたので係員全員に対して残業して不良対策を講ずるよう命じておいたこと、武蔵工場では就業時間中の私用外出については、私用外出届に所定事項を記入し、所属上長の承認印を受け、届出ることになつていたこと、控訴人は組合大会を傍聴しようとしたが、所属上長がいずれも不在なので、同僚に断わつて前記の如く私用外出届の手続をとり、会場へ赴き傍聴人として活発な発言をしたこと、職場に戻つてから午後一一時まで残業をしたことが疎明される。控訴人は、右私用外出届の所属上長の承認印は全く形式的なものであつたと主張するが、前記疎明によれば、残業時間中でも仕事の合間を見計つて寮へ食事を摂りに行く場合等には例外的に許可なく私用外出を認めていたが、上長の承認印を部下が無断で押印することは許されていなかつたことが一応認められる。右に反する原審証人ｅ、当審証人ｆ、同ｇの各証言、当審における控訴人本人尋問の結果は措信できない。（四）　同年一〇月四日に行つた一四日間の出勤停止処分控訴人が特性管理係に所属し、ゲルマニユウムトランジスター２ＳＢ３７０の特性管理の業務を担当していたこと、トランジスターの製造は、焼付から完成まで約二〇日間を必要とするので、毎月の生産につき一ケ月の選別後の歩留を予想し、これを基準として予算を設け、製造に必要な日数を見込んで着工し、右推定歩留を維持向上するよう各工程を管理しながら生産するのであるから、選別後推定歩留の算出を誤まると生産に支障を生じ、製品原価の増大、出荷遅延を招来し、会社は大きな損害を蒙ることになること、控訴人は、昭和四二年九月一日ｄ主任から九月生産月の歩留推定表の作成提出を命ぜられ、同月四日七七％と算出したが、九月六日頃の実績歩留が七三％であつたこと、ｄ主任は、同日午後四時半頃控訴人に対し推定表の作成について控訴人の怠慢を責め、残業をしてでも至急推定歩留を検討するよう命じたところ、控訴人は労働者に残業する義務はないといつてこれを拒絶し、ｄ主任と口論の挙句、五時五〇分頃今日は、友人と約束があるからこれ以上仕事をしないと云い捨てて帰つてしまつたこと、控訴人が翌七日歩留算出を行つたこと、控訴人が同月一四日以降数回ｃ課長に対し反省書と題する書面を提出し、同月二七日ｃ課長が反省書を受領したことは当事者間に争いがない。前掲疎乙第一四号証及び同第一六号証、原審における控訴人本人尋問（第二回）により成立が認められる疎甲第三号証の一ないし五、成立に争いのない疎乙第四号証、同第九、一〇号証、同第二〇号証、その形式及び内容から真正に成立したものと認められる同第一九号証、原審証人ｃ（第一、二回）、同ｄ、当審証人ｂの各証言によれば、（１）、控訴人は、同年九月一日ｄ主任から九月生産の選別後歩留推定表を四日までに提出するよう指示されたが、右推定歩留の算出方法は製造工程中の焼付、封止、選別の三段階の歩留即ち、焼付先行試作、封止先行試作及び選別後の実績歩留の数値に基づいて算出することになつているところ、控訴人はこれを怠り、焼付先行試作の結果のみに基づいて七七％（予算歩留と一致していた）という推定歩留を算出し、右推定表を提出した。同月六日の選別後実績歩留が七三％であり、控訴人の前記算出結果と余りにも差が大きいので、同日午後四時半頃ｄ主任は、控訴人に対して推定表の数値の算出方法について問い質したところ、前記の手を抜いた事実を認めた。不正確な推定歩留を基に生産を続け、対策を講じないと生産目標を達成できない虞があるので、ｄ主任は、控訴人に対しその怠慢を責めるとともに残業をしてでも正規の方法で計算をやりなおすことを命じた。控訴人は、「残業はやらない。」「残業は労働者の権利であり、やるかやらないかは労働者が自分できめる。」と反撥し、ｄ主任の説得にもかかわらず、一時間近く口論を続け、その間には「今日は、友達との約束があるので、これ以上仕事はできない」と云つていたが、最後には「今後は一切残業をしない」といつて、結局残業を拒否して五時五〇分頃帰えつてしまつた。


（２）、控訴人は、翌七日同僚のｈの援助を受けて午後九時まで残業して所定の方法により推定歩留の算出を行い、七四％と算出してｄ主任に報告した。（３）、同月一一日事情聴取にあたつた所属上長であるｃ課長に対しても「残業は自分が必要だと思つたときに必要に応じてやる」「今後この仕事はできない」などと云い、残業あるいは業務のあり方について口論をするような態度をとつたので、当分仕事をせずに反省をするよう命じたところ、控訴人はその後数回にわたり反省書（疎甲第三号証の一ないし五）を提出しようとしたがいずれも反省の趣旨が認められないので、受理されなかつた。同月二九日に至り提出した反省書（疎乙第九号証）は、文面からは一応謝罪の意が読みとれたので、受理されたが、ｃ課長の質問に対しては依然として残業に対する従来の考え方を変えず、残業命令に従う意思を示さず、ｂ勤労課長に対しても態度を改めなかつたので、被控訴会社は、労働組合の意向を質した上、一〇月四日控訴人に対し出勤停止一四日の処分を通知した。以上の事実を一応認めることができる。原審（第二回）及び当審における控訴人の供述中右認定に反する部分、特に控訴人は、焼付先行試作の結果のみに基いて推定歩留を算出したのではなく、他のデーターが間に合わなかつたので、古いデーターを基礎に算出したのであつて、怠慢の事実はない旨及び九月六日ｄ主任が控訴人に命じたのは選別後推定歩留の計算を正規の方法に従つてやり直すことではなくして、焼付及び封止の各工程の製品を抜き取つて、実績歩留が生産目標より低下した原因をつきとめることであつた旨の供述は、前記各疎明に対比して措信できず、殊に後者については前記認定の翌七日に控訴人が同僚のｈの援助を得て正規の方法に従つて選別後推定歩留を算出している事実及び疎乙第一九号証と対比して容易に措信することはできない。
（五）　懲戒解雇について
控訴人が一〇月一九日ｂ課長に呼ばれ、始末書の提出を求められたこと、その際就業規則違反の事実はないと主張して退場を命ぜられたこと、翌二〇日始末書を提出したが、同日も退場を命ぜられたこと、同月二三日に休業を命ぜられ、又退場を命ぜられたことは、当事者間に争いがない。
前掲疎乙第一六号証、原審における控訴人本人尋問（第二回）の結果により成立が認められる疎甲第四号証の一、二、原審及び当審における証人ｂ、当審証人ｉの各証言、原審における控訴人本人尋問の結果によれば、（１）、被控訴会社は、控訴人に前記出勤停止の処分を告知する際に出勤停止期間中従来の就業態度について反省し、停止期間満了後出勤するときには始末書を提出するよう申し渡したので、一〇月一九日出勤してくるとｉ製造部長、ｃ課長、ｂ課長らが、控訴人を呼んで始末書の提出を求めたが、控訴人は、「ｃ課長に出した反省書以上は書けない。」「就業規則に違反した覚えはない。今度の処分は不当であつて、始末書は出せない。」といつて応ずる態度を示さず、前記出勤停止処分を非難するので、ｃ課長はこのままでは職場に入れるわけにはいかないと考え、就業規則に基き退場命令を出し、反省を求めることにした。控訴人は退場命令にも応じなかつたので、警備員に付添われ退場した。
（２）、翌二〇日控訴人は、就業規則に違反したとは思わないし、反省もしていないが就労したいので書いてきたといつて、始末書を提出した。右始末書には、九月六日の事実を書き、態度を改め今後残業に協力し、誠意をもつて仕事をするよう努力する旨の記載はあつたが、就業規則違反の事実を認め、爾後上長の命に従つて仕事をする旨の基本的な反省の態度が示されていないので被控訴会社に受理されず再度反省を求められたところ、控訴人はまた、出勤停止処分を非難しはじめたので退場を命ぜられた。
（３）、同月二三日も控訴人は、従来の態度を改めないばかりか、挑発的な発言をするに至つたので、ｉ部長は説得を断念して、控訴人に対し、就業規則に基づき懲戒処分の決定まで休業を命じ、退場させた。
被控訴会社は、労働組合の意向を質した上、同月三〇日控訴人に対してしばしば懲戒訓戒を受けたにもかかわらずなお悔悟の見込みがないもの（就業規則第五一条第一二号）と認め、懲戒解雇の意思表示をした。
以上の各事実を一応認めることができる。


二、右認定事実によれば、譴責及び三回の出勤停止については、前記各非違事実は、就業規則第五〇条第一項四号、五号、同条同項第一五号、同条同項第四号、第六号、同条同項第四号、第五一条第一項第六号にそれぞれ該当し、いずれも妥当な処分であつて、被控訴会社に懲戒権の濫用があつたものということはできない。しこうして、前記残業拒否は、控訴人が上長の指示に故なく従わなかつたこともさることながら、残業命令は控訴人の業務上の怠慢に基づいているのであるから、その情状はさらに重いといわねばならない。もつとも控訴人は労働者は、時間外労働を自由に拒みうるとの考えを持ち、かかる考え方のもとにｄ主任の残業命令を拒否し、又その後被控訴会社側の説得にも拘らず、態度を変えなかつたことが窺われる。労働協約もしくは就業規則において時間外労働義務に関する規定がおかれ、いわゆる三六協定が結ばれても個々の労働者に具体的に時間外労働義務が生ずることはないと論ずる学説もないではないが、労働協約もしくは就業規則において時間外労働義務が規定されている以上個々の労働者を拘束し、三六協定が結ばれれば時間外労働義務は具体化するものと考えるべきである。そして前掲疎乙第四号証、同第一一号証の一、二、原審証人ｂの証言によれば、被控訴会社の就業規則及び労働組合との間の労働協約には、時間外労働義務に関する規定がおかれ、また、昭和四二年九月当時一ケ月四〇時間以内の時間外労働を内容とする三六協定が締結され、被控訴会社の従業員は、右に従つて残業に従事していたことが一応認められるから、控訴人も正当の事由なくして残業命令を拒否しえないものといわねばならない。しかしながら、便所の落書、就業時間中の同僚の業務妨害、同じく無断私用外出の諸行為は、職場の規律保持の観点からして些細な行為とはいえないにしても、控訴人は資金カンパ強要の点を除き、いずれもその直後自己の非を認めており、また無断私用外出についても、業務の合間をみて組合大会を傍聴し、組合員として認められた権利を行使しようとしたところ、承認を受くべき所属上長がいずれも不在のため、やむなく同僚に断わつて手続をとつて会場に赴き、その後職場に帰えつた後は午後一一時まで残業をしているのであつて、控訴人の右行為については情状酌量すべき点がないでもない。いずれにしても控訴人のこれらの行為を以て就業規則第五一条第一項第一二号に該当すると解するのは相当ではない。もつとも控訴人は九月一九日出勤停止期間を終えた後も時間外労働に対する従来からの考えは変えず、残業命令拒否も就業規則に違反したとは考えないが、残業に協力し誠意をもつて仕事をするよう努力する態度を示したが、依然として反抗的言動を改めなかつたことは、前記認定のとおりである。控訴人の時間外労働に対する考え方は、その主張あるいはその実現の方法においてあやまつているとはいえ、考え方自体は、不合理なものとはいいきれないものであり、それを一回の出勤停止期間中に考えを変えないからといつて、残業には協力するとの態度を示しているにもかかわらず、控訴人を責めるのは酷というべきである。そして控訴人に対するそれ以前の三回の懲戒処分は時間外労働とは直接関係はなく、又控訴人自らその非を認めていることは前記のとおりである。しかも控訴人も時間外労働に対する自分の考えはあくまで変えないにしても、残業には協力し、誠意をもつて仕事をする態度を示しているのであるから、仮令控訴人の始末書提出についての行為が形式的には就業規則第五一条第一項第一二号にいうしばしば懲戒、訓戒を受けたにもかかわらずなお悔悟の見込みのないときに該当するとしても、前記認定の事実関係の本件においてはいまだもつて職場の秩序を維持し生産性の向上をはかりもつて企業を運営維持するうえからして控訴人を職場から終局的に排除するを相当とする程度に情状が重いものと認めることはできないから控訴人を同号に基いて懲戒解雇することは、右規則の解釈適用を誤まつたものとして許されないものといわねばならない。三、してみれば、控訴人のその余の主張につき判断するまでもなく、昭和四二年一〇月三〇日付でなされた本件懲戒解雇は無効であり、控訴人は被控訴会社に対し雇傭契約上の権利を有することは明らかである。控訴人が昭和四二年七月及び一〇月に出勤停止処分を受け、賃金を減額されていることは当事者間に争いがないから、控訴人の解雇当時の賃金は右出勤停止処分の行われた給与期間を除く、直近の三ケ月間である同年四月二一日から同年七月二〇日までの賃金を基準として算定するを相当とするところ、六月分（五月二一日から六月二〇日まで）及び七月分（六月二一日から七月二〇日まで）の賃金がそれぞれ金二万三、六二二円、金三万一、四九七円であることは当事者間に争いがなく、成立に争いのない疎甲第一八号証により五月分（四月二一日から五月二〇日まで）の賃金が金三万二、二三三円であることが疎明されるから、その平均一ケ月分の賃金は金二万九、一一七円となる。従つて、控訴人は被控訴会社から昭和四二年一〇月三〇日以降、毎月一ケ月金二万九、一一七円の割合による金員の支払いを受くべき権利を有することが疎明されたことになる。
保全の必要性について判断するに、原審における控訴人本人尋問（第一回）の結果及び弁論の全趣旨によれば、控訴人は、昭和三五年四月高等学校卒業と同時に被控訴会社に雇傭され、以来賃金労働者として働いてきたものであつて、被控訴会社から得る賃金が唯一の収入であつたことが疎明されるから、控訴人が被控訴会社に対して有する前記権利を本案判決確定に至るまで保全する必要がある。四、控訴人の本件申請はいずれも理由があり、正当としてこれを認容すべきである。
よつて、右と判断を異にする原判決は不当であり、本件控訴は理由があるから、民事訴訟法第三八六条、第九六条、第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　石田哲一　杉山孝　小林定人）


○　主文
一　原告の各請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一当事者の申立
（原告）
一　被告が、昭和四二年三月三日付でした原告の昭和三八年分ないし昭和四〇年分の所得税更正処分並びに過少申告加算税及び重加算税決定処分（いずれも裁決により一部取り消された後のもの）を取消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
（被告）
主文と同旨
第二　原告の請求原因及びこれに対する被告の認否
（請求原因）
一　原告は、＜地名略＞において有限会社パリー美容院の代表取締役として右会社を経営するかたわら、不動産仲介、アパート経営等を営む者であるが、昭和三八年ないし昭和四〇年分の所得税について別表一記載のとおり各確定申告をしたところ、それに対して同表記載の経緯でそれぞれ更正（いずれも裁決による一部取消後のもの。以下「本件各更正」という。）並びに過少申告加算税及び重加算税の賦課決定（以下「本件各賦課決定」という。）を受け、これに対する行政不服申立手続を経由した。
二　しかしながら、本件各係争年分における所得が原告に帰属することは認めるが、右各年分の所得を原告名義で申告したのは被告所部の担当官Ａ及びＢから強要されたためであり、しかも本件各更正は、原告の所得を過大に認定したものであるから違法であり、かつ、これを前提としてなされた本件各賦課決定も違法である。よつて、原告は本件各更正及び各賦課決定の取消しを求める。
（請求原因に対する被告の認否）
一　請求原因一の事実は認める。
二　同二のうち、本件各係争年分の所得が原告に帰属することは認めるが、その余の点は争う。
第三　被告の主張
各係争年分の所得金額及びその算出根拠並びに加算税賦課決定の根拠は以下のとおりである。
（昭和三八年分）
一　所得の内訳は次のとおりである。
二　事業所得金額の内訳は次のとおりである。
三　事業所得金額の明細は以下のとおりである。１売上高
２　受取仲介手数料
（一）　福和商事分
右福和商事は福和商事株式会社の前身というべきもので、Ｃの父Ｄ及びＥが営んでいた不動産業の屋号である。
右福和商事は昭和三八年一月ころ東久留米市＜地名略＞から＜地名略＞の農地約三千坪をその所有者であつたＦ外六名から買受けた。その際地主等から信頼があつた原告が右取引の仲介をしたものであり、その仲介に対して福和商事が原告に対して仲介手数料として二、〇〇〇、〇〇〇円を支払つたものである。
（二）　東京コンクリート分
原告は、東京コンクリート株式会社の工場用地買収にあたりその取引を仲介し、東京コンクリート株式会社より仲介手数料として五七二、七〇六円を全額領収している。
３　売上原価
４　必要経費（旅費通信費）
原告は、夫Ｇが東南アジアに旅行した費用は事業の遂行上のものであるから必要経費となると主張するが、もつぱら小規模な土地分譲や土地売買の仲介を業とする原告の場合にあつては、国内旅行ならともかく、経済的後進国で土地の事情も相違する東南アジアに旅行することは常識的に考えても事業に関連するところがなく、右の旅行は単に個人的見聞を広めるためのものにすぎないと思われる。また、旅費通信費が事業所得の金額の計算上必要経費と認められるためには、その支出時期、支出先、目的、金額等が明らかにされ、事業との関連性が客観的に証明されなければならないが、原告はただ必要経費となると主張するのみで具体的な説明を原処分の調査時以降明らかにしておらず、とうてい必要経費として認められるものではない。
（昭和三九年分）
一　所得の内訳は次のとおりである。
二　事業所得金額の内訳は次のとおりである。
三　事業所得金額の明細は以下のとおりである。
１　売上高
（一）　Ｈ分
原告は本訴においていつたん被告主張額を認めながら、土地の測量誤りがあつたとして譲渡金額を六一六、〇〇〇円と訂正して主張する。しかし登記簿によるとＨが取得後一年以上経て分筆した上、隣家のＩ等に昭和四〇年の七月頃原告等の仲介によつて、転売していることが明らかであり、原告主張の坪数は分筆後のそれであつて測量を誤つた事実はない。
（二）　Ｊ分
Ｊに対しては少なくとも坪当り単価二五、〇〇〇円、総額九六四、二五〇円で譲渡されたものである。
右認定額の妥当なことは、
同時期に原告が分譲した隣接地の坪当り単価がＫ分二六、〇〇〇円、Ｌ分二五、〇〇〇円、Ｍ分二五、〇〇〇円、Ｎ分二五、〇〇〇円、Ｏ分二五、〇〇〇円であつたことからも明らかである。
２　受取仲介手数料
丸善建設（株）分
原告は、＜地名略＞の農地三、〇〇〇坪の取引を仲介し丸善建設（株）より昭和三九年中に前後二回にわたつて六、七五四、〇〇〇円を受領している。
３　売上原価
（一）　＜地名略＞地域の昭和三九年期末棚卸高の計算根拠は次のとおりである。すなわち、同地域の同三九年一月一日現在の期首棚卸面積は一九〇・六二坪（別表二イ欄１１番参照）で、同年中の仕入は七六〇坪（別表二ロ欄１２番「Ｐ」分）であり、同年中における同地域の土地の売上坪数は一四件合計六四四・〇九坪である（別表二ハ欄１１、１２番）。従つて、右期首棚卸面積一九〇・六二坪と右仕入面積七六〇坪の合計九五〇・六二坪から右売上面積六四四・〇九坪を差し引いた三〇六・五三坪が三九年一二月三一日現在の期末棚卸面積（すなわち、同四〇年一月一日現在の期首棚卸面積）となる。


（二）　被告は、右＜地名略＞地域の右昭和三九年一二月三一日現在の期末棚卸面積三〇六・五三坪の土地の評価をするに当たり（１）右土地は、いずれも同一造成地域内にあつて、原処分の調査の際取引についての記帳が十分でなく、かつ、原告から売買契約書等の提示がなかつたことから明確に区分できなかつたこと、（２）原告は資金繰りの関係上仕入れた土地は早期に売却していたこと、及び（３）原告の昭和四〇年分の青色申告書提出承認申請書（なお、昭和四二年三月三日付けで原告の青色申告承認は取消されている。）によると棚卸資産の評価方法として最終仕入原価法を採用していたことなど総合的にみて、右三〇六・五三坪の単価として同地域で同年中に仕入れたＰ分の仕入単価一二、〇〇〇円を採用し、同年期末棚卸高を三〇六・五三坪に右単価一二、〇〇〇円を乗じて三、六七八、三六〇円と算定したものである。
４　必要経費（接待交際費）
接待交際費が事業所得の金額の計算上必要経費と認められるためには、その支出時期、支出先、目的、金額等が明らかにされ、事業との関連性が客観的に証明されな
ければならないが、
原告はただ必要経費となると主張するのみで具体的な説明を原処分の調査時以降明らかにしておらず、とうてい必要経費として認められるものではない。
（昭和四〇年分）
一　所得の内訳は次のとおりである。
二　事業所得金額の内訳は次のとおりである。
三　事業所得金額の明細は以下のとおりである。
１　売上高
（一）　（１３）Ｑ分
原告の同人に対する売却土地は正式測量の結果六九坪であることが判明したので、これに坪単価を乗じ、二、〇〇一、〇〇〇円となつたものである。なお、被告は、本訴において、いつたん、第一回契約における地積を概算で約六五坪と見積り、これに坪単価二九、〇〇〇円を乗じて得た額一、八八五、〇〇〇円を契約金額として主張したことがあるが、前記のとおり訂正する。
（二）　（１５）Ｒ分
本件土地については坪当り単価二五、〇〇〇円により売上高を計算したものである。
右坪当り単価が正当なことは、原告が同一時期に売却した本件土地の隣接地の真実の売買坪単価がＳ二七、〇〇〇円、Ｔ二七、〇〇〇円の売買実例からみてもいい得るところであり、本件土地が少なくとも坪単価二五、〇〇〇円、総額一、二五六、〇〇〇円で取引されたことは疑いない。
２　受取仲介手数料
株式会社小沢商事分
原告は埼玉県川越市の土地譲渡の取引において株式会社小沢商事から手数料として五〇〇、〇〇〇円受領している。
３　売上原価
（一）　＜地名略＞地域の昭和四〇年期末棚卸高の計算根拠は次のとおりである。すなわち、同地域の同年一月一日現在の期首棚卸面積は三〇六・五三坪（別表三イ欄８・９番参照）で、同年中仕入は二三五坪（別表三ロ欄（１６）番「Ｕ」分）であり、同年中における同地域の土地の売上坪数は八件合計四三一・九一坪である（別表三ハ欄８・９・（１６）番）。従つて、右期首棚卸面積三〇六・五三坪と右仕入面積二三五坪の合計五四一・五三坪から右売上面積四三一・九一坪を差し引いた一〇九・六二坪（被告主張額は一〇九・六五坪であるが、右差額〇・〇三坪分は分譲実測による誤差と思われる。）が同四〇年一二月三一日現在の期末棚卸面積となる。
（二）　しかして、＜地名略＞地域の土地について、昭和四〇年中にＵから仕入れた二三五坪は、同年中に全部売却されていることが確認されたため、同地域の同四〇年一二月三一日現在の期末棚卸面積一〇九・六五坪は同年期首棚卸面積三〇六・五三坪の一部が残つたものであることは明らかであることから、被告は前記昭和三九年分三の３の（二）で述べたところと同様の理由により単価一二、〇〇〇円で評価して、同年期末棚卸高を一、三一五、八〇〇円と算定したものである。
（加算税賦課決定の適法性）
原告は、本件訴訟の係争年分の昭和三八年分、同三九年分の所得税について給与所得があるにかかわらず給与所得金額を申告せず、また、事業所得についてもすでに主張したとおり申告すべき所得金額を過少に申告するとともに別表四ないし六のとおりその所得金額の計算に当り、その基礎となる事実をいんぺい又は仮装して不当に所得税を免れていた。
よつて、国税通則法六五条一項及び六八条一項の規定に基づき次表の計算によつて過少申告加算税及び重加算税を賦課決定したものであり、何らの違法はない。
第四　被告の主張に対する原告の認否及び反論
（昭和三八年分）
一　所得の内訳中、不動産所得及び給与所得の各金額は認め、事業所得金額は争う。
事業所得の金額は、三、八七〇、七二九円である。
二　事業所得金額中、売上原価及び必要経費のうち旅費通信費を除く部分を認め、その余は争う。
売上高は、三〇、九四六、八〇〇円、受取仲介手数料は一、二八〇、五〇六円、旅費通信費は六〇六、〇六七円である。
三　（事業所得金額の内訳）
１　被告主張の売上高明細のうち左記一覧表記載の売上先に対する売上高は争うが、その余は認める。
なお、原告は、（２４）Ｖに対する売上高について、はじめ被告の主張を認めたが、それは真実に反する陳述で錯誤に基づいてしたものであるから、その自白を撤回する。
（一）　売上先符号（４）Ｗ、（５）Ｘ、（６）Ｙ、（７）Ｚ、（９）Ｐ１、（２０）Ｐ２、（２２）Ｐ３に対する各売上金額が被告主張の金額と相違するのは、右各買主において東京都等から融資を受けられる金額は売買価額の七〇パーセントに留まるということであるので、契約価額の水増しをしたことによるものであつて、実際の売買価額はその七〇パーセントに相当するものである。（二）　売上先符合（２０）Ｐ２との売買契約は昭和三八年一一月六日に売買価額五〇二、四四〇円で締結され、同日原告は手付金として一〇〇、〇〇〇円受領したが、残代金四〇二、四四〇円は昭和三九年三月末日土地所有権移転登記と同時に支払をうける約定であつた。


ところで、国税庁通達一九八によれば、事業所得については、「権利の確定する時期は原則として収入すべき金額の基礎となつた契約の効力発生の時」とされているところ、Ｐ２との売買契約においては、昭和三八年中は所有権移転登記は未履行であり、代金債権は不確定であるから土地売買による利益を得たということにはならず、従つて、残代金四〇二、四四〇円は昭和三九年分の収入に帰属するものというべきである。
２　被告主張の受取仲介手数料のうち、Ｐ４外五件九八七、八〇〇円は認め、その余は争う。
福和商事から手数料を受領したことはないし、東京コンクリートから受領した手数料は二九二、七〇六円である。
３　被告主張の売上原価は認める。
４　被告主張の必要経費の金額六、六一四、二三七円のほかに、旅費通信費三四八、五〇〇円がある。
右費用は、原告が事業遂行の必要上東南アジアに旅行した際の所要経費であり、個人的な観光渡航費用ではない。
（昭和三九年分）
一　所得の内訳中、不動産所得及び給与所得の各金額は認め、事業所得金額は争う。
事業所得金額は、五、八一〇、一二九円である。
二　事業所得金額中、必要経費のうち接待交際費を除く部分のみを認め、その余は争う。
売上高は二一、二八〇、五四〇円、受取仲介手数料は七、二五七、二八五円、売上原価は一三、六四〇、三四五円、接待交際費は三、〇二八、一三八円である。
三　（事業所得金額の内訳）
１　被告主張の売上高明細のうち左記一覧表記載の売上先に対する売上高は争うが、その余は認める。
なお、原告は、（１）Ｈに対する売上高、坪数について、はじめ被告の主張を認めたが、それは真実に反する陳述で錯誤に基づいてしたものであるから、その自白を撤回する。
（一）　売上先（１）Ｈに対する売却坪数は五六坪である。（二）　売上高（２）Ｐ５との売買契約は昭和三八年九月一〇日代金六五〇、〇〇
〇円で締結されたが、
右代金は同年一二月二五日所有権移転登記と同時に支払う約定であつた。従つて、右売上は昭和三八年分に帰属すべきものである。
（三）　売上先（１２）Ｋ、（１３）Ｌに対する各売上金額が被告主張額と相違するのは、両買主とも日本電建株式会社から融資を受けるため代金額の水増しをしたからである。
（四）　売上先（１９）Ｏとの売買契約は、昭和三九年一二月四日代金六三四、八六〇円で締結され、内金一〇〇、〇〇〇円は手附金として同日受領したが、残代金五三四、八六〇円は昭和四〇年一月七日所有権移転登記と同時に支払う約定であつた。従つて、右残代金による売上は昭和四〇年分の収入に帰属すべきものである。２　被告主張の受取仲介手数料のうち、Ｐ６外二四件一、二五七、二八五円は認め、その余は争う。
丸善建設株式会社から受領した手数料は六、〇〇〇、〇〇〇円である。
３　被告主張の売上原価のうち、
（１）　期首棚卸高は認める。
（２）　仕入高中、中武土地（株）からの仕入高二、五〇〇、〇〇〇円は認める。Ｐからの仕入高は一一、七八〇、〇〇〇円である。
（３）　期末棚卸高は一八、八四二、五八五円である。４　被告主張の必要経費のうち、接待交際費を除く必要経費の金額は認める。接待交際費は被告主張の金額のほかに、二、二七〇、〇〇〇円の支出がある。
（昭和四〇年分）
一　所得の内訳中、不動産所得の金額は認め、事業所得金額は争う。同所得金額は二、六三一、一七四円である。
二　事業所得金額の内訳はいずれも争う。
三　（事業所得金額の内訳）
１　被告主張の売上高明細のうち左記一覧表記載の売上先に対する売上高は争うが、その余は認める。
（一）　売上先（１０）Ｐ７との売買契約は、昭和四〇年八月三〇日代金八七五、二五〇円で締結されたが、内金三〇〇、〇〇〇円は同日手附金として支払われ、残代金五七五、二五〇円は昭和四一年七月末日所有権移転登記と同時に支払うとの約定であつた。従つて、昭和四〇年分の売上高は三〇〇、〇〇〇円であり、五七五、二五〇円は昭和四一年分の収入に帰属すべきものである。（二）　売上先（１２）Ｐ８との売買契約は、昭和四〇年九月九日代金二、〇〇〇、〇〇〇円で締結されたが、内金五〇〇、〇〇〇円は同日、五〇〇、〇〇〇円は
同年一一月二八日、
内金五〇〇、〇〇〇円は昭和四一年一月三〇日、五〇〇、〇〇〇円は同年四月二八日所有権移転登記と同時にそれぞれ分割して支払う約定であつた。従つて、昭和四〇年分の売上高は一、〇〇〇、〇〇〇円であり、残余の一、〇〇〇、〇〇〇円は昭和四一年分の収入に帰属すべきものである。
（三）　売上先（１０）Ｐ７、（１３）Ｑに対する売上金額が被告主張額と相違するのは、同人らが東京都より融資をうける必要上契約金額の水増しをしたためである。なお、被告が（１３）Ｑに対する売上金額の主張を訂正することについては異議がある。
（四）　売上先（１７）Ｓとの売買契約は昭和三九年一〇月二二日代金八六八、五〇〇円で締結され、内金一〇〇、〇〇〇円は同日手附金として支払われ、残代金七六八、五〇〇円は昭和四〇年二月末日所有権移転登記と同時に支払う約定であり、かつ、右のとおり履行されたものである。従つて、昭和四〇年分の売上金額は七六八、五〇〇円であり、一〇〇、〇〇〇円は昭和三九年分の収入に帰属すべきものである。
２　被告主張の受取仲介手数料のうち、Ｐ９外一八件三八九、七五〇円は認め、その余は争う。
３　被告主張の売上原価のうち、


（一）　仕入高中、仕入先Ｕの分以外は認める。仕入先Ｕからの仕入高は五、一一九、六〇〇円である。被告主張額との差額四一九、六〇〇円は造成費用である。（二）　期末棚卸高中、所沢市＜地名略＞外一〇件の土地三一、九四三、五九五円は認めるが、その余は争う。
（加算税賦課決定について）
一　原告は、夫のＧとともに丸三商事株式会社の代表取締役ではあつたが、不動産取引の一切をＧに委せていたし、右Ｇは経理事務、納税申告等については同人が依頼した訴外Ｐ１０にすべてをとり行わせていた。従つて、原告ら夫婦が本件各所得金額の基礎たる事実を故意に隠ぺい又は仮装したことはない。二　本件不動産取引において売上金額につき双方の主張に差額が生ずるのは、右取引に第三者が介在し、これに対し指値売買またはリベートの支払などがなされたことによるものである。
また、買主が売買代金の水増しをすることにより、実際の買入資金相当額を他から借入れることは、不動産取引においては世上●々行われているところであつて、被告においてこの事実の有無を調査することもなく、否定し去るのは不当である。
第五　原告の反論に対する被告の再反論
一　原告は、本件口頭弁論期日において一度は昭和三八年分の売上先（２４）Ｖ及び昭和三九年分の売上先（１）Ｈに対する各売上高を認めながら、その後右自白を撤回しているが、これについては異議がある。
二　売上金額の帰属課税年分について
原告は、左記各売上先についての売上金額はいずれも全部又は一部において被告主張の帰属課税年分と異なると主張するのである。
原告の主張するところは、要するに、収入金額に計上すべき時期は代金の弁済期として約定された日であり、分割弁済のときは弁済期ごとに収入金額として計上すべきであるというのである。しかし、このような現金主義的な考え方が原告の引用する通達の趣旨に反することは明らかである。
三　売買契約書記載の金額が水増しをされた金額であるとの主張について原告は、売上先との間に交した売買契約書記載の金額と実際の契約金額と相違するものがあるのは、買主が東京都その他から融資をうける際に提出した売買契約書に水増しをした契約金額を記載したからであると主張するが、以下のとおり失当である。
１　昭和三八年分売上先（９）Ｐ１に対し、一、一〇二、四〇〇円で売却したことは、丸三商事株式会社又はＧ名義の領収証（乙第三号証の三乃至五）に照らし明らかであるところ、右訴外人が東京都庁へ提出した売買契約書（乙第三九号証）の代金額は、右金額と同額であり、従つて、右売買契約書は真実の取引金額を記載したものであると認められる。
昭和三八年分売上先（７）Ｚ、（２０）Ｐ２及び昭和四〇年分売上先（１３）Ｑに対する売上金額は、すでに主張したとおり、八三九、三〇〇円、九〇〇、〇〇〇円、二、〇〇一、〇〇〇円であるが、右主張金額は乙第二号証、乙第六号証、乙第一七号証に照らし正当である。従つて、同人らとの売買契約書（乙第三五号証、乙第四〇号証及び乙第四五号証）は、真実の契約金額を記載したものであり、水増し金額を記載したものとは認められない。
右のような状況からすれば、昭和三八年分売上先（４）Ｗ、（５）Ｘ、（２２）Ｐ３がそれぞれ東京都へ提出した売買契約書も真実の売買金額を記載したものと認められる。
２　昭和三九年分売上先（１２）Ｋ、（１３）Ｌらについては、日本電建から融資をうける必要上売買契約金額の水増しをして契約書に記載したと原告は主張するけれども、日本電建の場合においても買主らが融資をうけるため金額を水増ししなければならない必要性は全く存しないのであつて、原告の右主張は失当である。
四　重加算税賦課決定について
原告は、本件取引（契約締結、代金受領の一切）のすべてはＧが取り仕切つていたものであり、経理及び納税申告もＧが依頼したＰ１０に全部を任せていたから、被告の行つた重加算税の賦課決定処分は違法である旨主張する。しかしながら次に述べるとおり原告の右主張は失当である。原告は、事業の取引及び経理等をＧ及びＰ１０に一任していた旨主張するが、原告及び原告の夫であるＧも認めているとおり、不動産業は原告ら夫婦の共同で営まれ、その主体が原告であつたことは、原告名義で申告していること、実質的な対外的交渉及び取引における判断等は原告がなしていたことなどからも明らかで、不動産業の主導権は原告がにぎつており、仮装隠ぺいの事実を原告が知らなかつたなどということはあり得べきことではない。
なお、仮に原告が、原告主張のように隠ぺい又は仮装の事実を知らなかつたとしても、重加算税制度の趣旨に鑑みれば、従事員等による隠ぺい又は仮装行為について本人がそれを知らなかつたことを理由に重加算税の賦課を免れえないことは判例の示すところである。
第六　証拠関係（省略）
○　理由
請求原因一の事実は当事者間に争いがない。そこで以下各係争年分にかかる本件各更正及び本件各賦課決定の当否につき検討する。
原告は、先ず、本件各係争年分の所得が原告に帰属することを自認しながら、右各年分の所得を原告名義で申告したのは、被告係官Ａ及びＢらから強要されたことによるものであると主張する。しかしながら、原告において右各年分の所得が自己に帰属することを認める以上、原告の右主張は矛盾するのみならず、本訴における審判の対象は本件各更正及び本件各賦課決定において認定された課税標準または税額が客観的に存在するか否かであつて、原告の主張する事実がこれとどのように関連するのかについて原告の主張は全く明らかでない。よつて、原告の右主張はそれ自体失当として採用しない。
第一　昭和三八年分の所得金額
原告の昭和三八年分の所得のうち、
不動産所得及び給与所得の金額については当事者間に争いがない。よつて、事業所得の金額の当否につき考究すべきところ、右金額の算出上、必要経費のうち、旅費通信費以外の経費の各金額については争いがないので、以下順次、売上高、受取仲介手数料、売上原価及び旅費通信費の各金額について判断する。
一　売上高


１　売上先（１）Ｐ１１、（２）Ｐ１２、（３）Ｐ１３、（８）Ｐ１４、（１０）Ｐ１５、（１１）Ｐ１６、（１２）Ｐ１７、（１３）Ｐ１７、（１４）Ｐ１８、（１４）Ｐ１９、（１７）Ｐ２０、（１９）Ｐ２１、（２３）Ｐ２２、（２５）Ｐ２３、（２６）Ｐ２４、（２７）氏名不詳、（２８）Ｐ２５、（３０）渋谷食品、（３１）Ｐ２６、（３２）日ノ出不動産と原告との間の土地売買契約につき代金額及び右代金の収入すべき年分が被告主張のとおりであることは当事者間に争いがない。
２　そこで、以下順次争いある売上高につき検討する。証人Ｇの証言及び原告本人尋問の結果によると、原告は昭和三一年一月ころから夫Ｇとともに丸三土地の商号で不動産の売買及び仲介を業としている者であることが認められる。
（一）　売上先（４）Ｗに対する売上高
証人Ｐ２７の証言並びに弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第三八号証によると、原告は昭和三八年六月一九日夫Ｇを介してＷに対し被告主張の土地を代金八八四、七〇〇円で売却し、同金額の売上を得たことが認められる。右認定を左右するに足りる証拠はない。
（二）　同（５）Ｘに対する売上高
証人Ｐ２７の証言並びに弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第三七号証によると、原告は昭和三八年六月一五日夫Ｇを介してＸに対し被告主張の土地を代金七五六、〇〇〇円で売却し、同金額の売上を得たことが認められる。右認定を左右するに足りる証拠はない。
（三）　同（６）Ｙに対する売上高
゛証人Ｐ２８の証言によりいずれも真正に成立したと認められる乙第一、二六号証及び同証人の証言によると、原告は昭和三八年五月ころＹに対し被告主張の土地を代金六七二、〇〇〇円（坪当り一六、〇〇〇円）で売却したことが認められる。もつとも、証人Ｙの証言により真正に成立したものと認められる甲第一号証の一、
二及び同証人の証言中には、
原告の同人に対する売上高が原告主張のとおり五〇四、〇〇〇円であるとの記載及び供述部分もあるが、前記乙第一、二六号証及び証人Ｐ２８の証言に照らしいずれもたやすく措信することができないし、他に右認定を覆すに足る証拠はない。
（四）　同（７）Ｚに対する売上高
証大Ｐ２７の証言並びに弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第三五号証、証人Ｐ２８の証言によりいずれも真正に成立したと認められる乙第二、二六号証及び証人Ｐ２８の証言によると、原告は昭和三八年六月一九日夫Ｇを介してＺに対し被告主張の土地を代金八三九、三〇〇円で売却し、同金額の売上を得たことが認められる。
もつとも、証人Ｚの証言により真正に成立したものと認められる甲第二号証の一、二及び同証人の証言中には原告のＺに対する売上高が原告主張のとおり五五三、五六〇円であるとの記載及び供述部分もあるが、前掲乙第二、二六、三五号証及び証人Ｐ２８の証言に照らしいずれもたやすく措信することができないし、他に右認定を覆すに足る証拠はない。
（五）　同（９）Ｐ１に対する売上高
弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第三号証の一、二、証人Ｇの証言により真正に成立した木のと認められる乙第三号証の三ないし五、証人Ｐ２７の証言並びに弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第三九号証によると、原告は昭和三八年六月一九日夫Ｇを介しＰ１に対し被告主張の土地を代金一、一〇二、四〇〇円で売却し、同金額の売上を得たことが認められる。もつとも、証人Ｇの証言により真正に成立したものと認められる甲第三号証及び同証人の証言中には原告のＰ１に対する売上高が原告の主張どおり六六二、〇四〇円であるとの記載及び供述部分もあるが、前記乙第三号証の一ないし五、同第三九号証に対比するといずれもたやすく措信することができないし、他に右認定を覆すに足る証拠はない。
（六）　売上先（２６）Ｐ２９に対する売上高
前掲乙第一号証、成立について争いのない乙第四号証、証人Ｐ２８の証言により真正に成立したものと認められる乙第二六号証及び同証人の証言によると、Ｐ２９に対する原告の売上は三九六、六八〇円（内五六、六八〇円はＹに対するリベート）であつたことが認められる。
もつとも証人Ｇの証言により真正に成立したものと認められる甲第四号証の一、二及び同証人の証言中には、原告の主張するように売上高は三四〇、〇〇〇円であるとの記載及び供述部分もあるが、前記乙第一、四、二六号証及び証人Ｐ２８の証言に対比すると、たやすく措信することができないし、他に右認定を覆すに足る証拠はない。
（七）　同（１８）Ｐ３０に対する売上高
証人Ｐ３１の証言により真正に成立したものと認められる乙第五号証及び同証人の証言によれば、Ｐ３０に対する売上高は被告主張とおりの金額であることが認められ、右認定を覆すに足る証拠はない。
（八）　同（２０）Ｐ２に対する売上高


証人Ｐ３２の証言により真正に成立したものと認められる乙第六号証、証人Ｐ２７の証言並びに弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第四〇号証及び“証人Ｐ３２の証言によると、原告は昭和三八年一〇月一九日Ｐ２に対し係争宅地を代金九二四、〇〇〇円（坪当り単価二二、〇〇〇円）で、内金三五〇、〇〇〇円を手附として同日、内金五七四、〇〇〇円は昭和三九年三月三〇日所有権移転登記手続と同時に支払う約束で売渡したところ、その後、同年一〇月一九日に五〇、〇〇〇円、同年一一月二一日三〇〇、〇〇〇円、同年一二月三〇日一〇〇、〇〇〇円、翌昭和三九年三月三日三二〇、〇〇〇円、同年六月四日一三〇、〇〇〇円合計九〇〇、〇〇〇円の支払を受け、右金額を以て契約代金額とし、その支払を授受するとともに同年六月四日所有権移転登記手続を完了したものであることが認められる。
証人Ｇの証言により真正に成立したと認められる甲第六号証の一、二及び同証人の証言中には、昭和三八年一一月六日代金額を五〇二、四四〇円とし、即日手附として一〇〇、〇〇〇円、残金は翌昭和三九年三月末所有権移転登記手続と同時に支払う旨約定したとの記載及び供述部分もあるが、前掲乙第六号証、第四〇号証に対比しにわかに措信しがたいといわざるをえないし、他に右認定を覆すに足る証拠はない。してみれば、契約代金は九〇〇、〇〇〇円と認めるのが相当である。もつとも、原告の右代金九〇〇、〇〇〇円については、前記認定によれば、後記４記載のとおり、売買残代金の授受を完了し、所有権移転登記手続を履行した昭和三九年六月四日にその収入すべき権利が確定したものであるから、同売上高は、昭和三九年の所得に帰属するというべきである。してみれば、右売上高が昭和三八年分の所得に属するとする被告の主張は失当というべきである。
（九）　同（２１）Ｉに対する売上高
証人Ｐ３１の証言により真正に成立したと認められる乙第七号証及び同証人の証言並びに弁論の全趣旨によれば、原告は昭和三八年一〇月二八日係争宅地四九坪一二を代金八二〇、〇〇〇円で売却し、同金額の売上を得たことを認めることができる。
前掲乙第四号証及び証人Ｇの証言により真正に成立したものと認められる甲第三〇号証並びに同証人の証言中には、原告の主張にそう記載ないし供述部分もあるが、前掲乙第七号証及び証人Ｐ３１の証言に照らしたやすく措信することができないし、他に右認定を覆すに足る証拠はない。
（一〇）　同（２２）Ｐ３に対する売上高
証人Ｐ２７の証言並びに弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる乙第三六号証によれば、売上高は被告主張のとおりと認められ、右認定を左右するに足る証拠はない。
（二）　同（２４）Ｖに対する売上高
原告は被告主張のＶに対する売上高を自白しながらこれを撤回するのでその当否を検討する。
前掲乙第四号証及び証人Ｐ２８の証言によると、原告は昭和三八年六月ころ、被告主張の土地を代金四五一、九二〇円（仲介人に対するリベート三七、六六〇円を含む）で売却し同金額の売上を得たことを認めることができる。甲第七号証の一、二には原告の主張にそう記載部分もあるが、右乙第四号証及び証人Ｐ２８の証言に照らしにわかに措信することができない。よつて、原告の自白は真実に反しないから、その撤回は許されないといわなければならない。
（三）　同　Ｐ３３に対する売上高
証人Ｐ２８の証言により真正に成立したものと認められる第八号証及び同証人の証言によれば、原告は昭和三八年夏ころＰ３３に対し宅地（三六坪四一）を代金一、四九二、八一〇円で売却し、同額の売上を得たこと、しかるに代金の領収証には金額を九一〇、二五〇円と記載してＰ３３に交付したことを認めることができる。前掲乙第四号証、証人Ｇの証言により真正に成立したものと認められる甲第八号証の一、二及び同証人の証言によると、原告の主張にそう記載ないし供述部分もある
が、
前記乙第八号証及び証人Ｐ２８の証言に照らしたやすく措信することができない。他に右認定を覆すに足る証拠はない。
３　原告は、以上の（一）ないし（五）、（八）、（一〇）の各売上先に対する売上金額については、いずれも買主が融資を受ける関係上、水増しをした契約金額を記載した契約書が作成されたが、実際の契約金額はその七〇パーセントに留まるものであると主張する。なるほど、証人Ｐ２７の証言並びに弁論の全趣旨によりいずれも真正に成立したものと認められる乙第三五ないし第四〇号証及び証人Ｐ２７の証言によれば、右各売上先（Ｙ分を除く。）において原告から宅地を購入するに際して、東京都から住宅資金として貸付を受け、本件売買代金の一部に充てたことをそれぞれ認めることができるが、同証人の証言によると、東京都における住宅資金としての融資額の限度は、所定面積の範囲内の土地につき時価の六割というように基準額が定められており、契約金額が基準となるものではないことが認められる。従つて、融資を受けるために契約金額の水増しをした契約書を作成する必要があつた旨の原告の主張には何ら合理性がないというべく、右各売上先に対する売上金額はすでに述べたとおりの額と認定するのが相当である。４　原告は、前記売上先（２０）Ｐ２との取引による売上金額のうち、昭和三八年分の収入に帰属すべきものは、同年中に支払を受けた金額のみであつて、翌年に支払を受けるべきその余の約定残代金については翌昭和三九年分の収入に属すると主張する。（なお、この帰属収入年分に関する主張は、後記の昭和三九年分の売上先（１９）Ｏ、昭和四〇年分の売上先（１０）Ｐ７、（１２）Ｐ８、（１７）Ｓについても同様である。）


ところで、当該年分において所得金額の計算上収入金額とすべき金額は、原則としてその年において収入すべき金額であることは所得税法（昭和四〇年法律第三三号による改正前のもの）一〇条により明定されているところであつて、右収入すべき金額とは収入すべき権利の確定した金額をいうと解すべきところ、本件において、その権利確定の時期を検討するに、証人Ｇの証言及び弁論の全趣旨によると、原告が土地の売買をなすにあたつては、土地の仕入につきその購入代金の一、二割の手附金を先ず地主に支払い、買主たる地位を確保し、その後半年ないし一年間位の期間内に転売先（すなわち顧客）を探し求め、買主が見つかると、これとの間に売買契約を締結し（その際、手附金の授受を伴う）、その後、数か月経て最終的に残代金の支払を受けるとともに、旧地主から自己の顧客である買主に中間省略による所有権移転登記手続を履行するというのが原告方における大半の営業方法であること、そして前記売上先Ｐ２外四名との取引も右の例にあたるものであることが認められ、右認定に反する証拠はない。
右認定のような原告方での土地の仕入から販売に至るまでの通例の業態からすれば、原告と顧客との間に締結された土地売買契約において特段の事情のない限り、本件において原告の顧客に対する代金につき収入すべき権利が確定した時期は、顧客の最終残代金の支払と同時に所有権移転登記手続の履行が完了したときと解するのが相当である。
そうすると、昭和三八年分売上先（２０）Ｐ２についてのみならず、後記の昭和三九年分売上先（１９）Ｏ、昭和四〇年分売上先（１０）Ｐ７、（１２）Ｐ８、（１７）Ｓについてはいずれも、売買契約締結日と最終の約定残代金支払ないし所有権移転登記手続を了した日とが両年分にまたがつているが、いずれの契約においても特段の事情が認められない以上（右特段の事情について被告の主張・立証はない）、前述のとおり、本件各土地の売買代金について、その収入すべき権利が確定するのは最終の約定残代金支払ないし所有権移転登記手続を了した日の属する年においてであるから、右年次が原告の当該土地売却にかかる代金についての収入すべき権利の帰属する年分というべきである。
５　以上により昭和三八年分の売上高は、被告の主張する三六、四一四、七六〇円から、前記のとおり昭和三九年分に帰属すべき売上先（２０）Ｐ２に対する売上九〇〇、〇〇〇円を控徐した三五、五一四、七六〇円となる。
二　受取仲介手数料
１　原告がＰ４外五件合計九八七、八〇〇円の仲介手数料を取得したことは当事者間に争いがない。
２　福和商事の仲介手数料
成立に争いのない甲第三三号証、証人Ｐ３４の証言により真正に成立したものと認められる乙第二一号証、証人Ｐ２７の証言により真正に成立したものと認められる乙第五〇号証、右証人Ｐ３４、同Ｐ２７の各証言、証人Ｃの証言を総合すると、原告は、昭和三八年一月ころ被告主張の経緯のもとに福和商事から土地売買の仲介手数料として二、〇〇〇、〇〇〇円の支払を受けたことを認めることができる。証人Ｇの証言及び原告本人尋問の結果中には、右支払を受けたことがない旨の供述部分があるけれども、前記各証拠に照らしにわかに措信することができない。この他に右認定事実を左右するに足りる証拠はない。
３　東京コンクリートの仲介手数料
前掲乙第二六号証、証人Ｇの証言により真正に成立したものと認められる乙第二〇号証の一、二及び証人Ｐ２８の証言によると、原告は、東久留米市（旧東京都北多摩郡＜地名略＞）＜地名略＞所在の土地売買を仲介し、昭和三八年三月及び四月の二回にわたり仲介手数料として東京コンクリート株式会社より合計五七二、七〇六円を受領したことを認めることができる。右認定に反する証人Ｇ、同Ｐ３５の各証言はにわかに措信し難く、他に右認定を覆すに足る証拠はない。４　以上により、原告が１ないし３の仲介手数料合計三、五六〇、五〇六円を受領したことは明らかというべきである。
三　売上原価
期首棚卸高二六、八八三、六三〇円、仕入高一二、七一三、〇五〇円、期末棚卸高一八、二〇二、九三〇円については、いずれも当事者間に争いのないところ、既に説示したように、被告が主張する昭和三八年中のＰ２に対する売上（＜地名略＞所在四二坪―前掲乙第四〇号証）は、同年分の売上に属すべきものではないのであるから、これを同年の右期末棚卸高に加算すべきである。そして、証人Ｇの証言により真正に成立したものと認められる甲第三五号証の一によれば、右土地の仕入単価は、坪当り八、〇〇〇円であることが認められるから、右土地の昭和三八年期末における評価額は三三六、〇〇〇円とみるのが相当である。
よつて、右金額を前記期末棚卸高一八、二〇二、九三〇円に加算すると、昭和三八年期末棚卸高は一八、五三八、九三〇円であり、従つて、昭和三八年の売上原価は、次の算式のとおり期首棚卸高に仕入高を加算し、これから期末棚卸高を控除した二一、〇五七、七五〇円となる。
（二六、八八三、六三〇円＋一二、七一三、〇五〇円）－一八、五三八、九三〇円
＝二一、〇五七、七五〇円
四　必要経費（旅費通信費）
被告主張の旅費通信費二五七、五六七円については当事者間に争いがないところ、原告はこのほかに東南アジア渡航費用三四八、五〇〇円を経費として主張するのである。しかしながら、海外渡航費用は当該事業の遂行上直接必要であると認められる場合に限りその経費性が肯認されるものと解すべきところ、原告の主張はこの点において具体性に欠け、如何なる事由により海外渡航が事業の遂行上必要なのか全く不明というほかないから、到底これを斟酌することはできないといわざるをえない。
五　結論
原告の昭和三八年分の事業所得金額は、結局その内訳中、被告主張にかかる売上高三六、四一四、七六〇円を三五、五一四、七六〇円に、売上原価二一、三九三、七五〇円を二一、〇五七、七五〇円にそれぞれ減ずべき以外は被告主張金額のとおりであるから、差引一一、四〇三、一八九円と認められる。
（昭和三八年分の総所得金額）


前示認定にかかる事業所得金額を当事者間に争いのない不動産所得及び給与所得の各金額に加算すると、原告の昭和三八年分の総所得金額は一三、三二〇、六二六円と認められる。
よつて、被告の本件更正における認定額一一、五八七、九八六円は右金額を下まわるから正当というべきである。
第二　昭和三九年分の所得金額
昭和三九年分の所得のうち、不動産所得及び給与所得については当事者間に争いがない。
そこで以下被告主張にかかる事業所得の金額の当否につき検討する。
一　売上高
１　売上先（３）Ｐ３６、（４）Ｐ３７、（５）秋山不動産、（６）Ｐ３８、（７）Ｐ３９、（８）Ｐ４０、（９）Ｐ４１、（１５）Ｐ４２、（１６）Ｐ４３と原告との間の土地売買契約につき代金額及び右代金の収入すべき年分が被告主張のとおりであることは当事者間に争いがない。
２　そこで以下順次争いある売上高につき検討する。
（一）　売上先（１）Ｈに対する売上高
原告は、被告主張のＨに対する売上高を自白しながらこれを撤回するのでその当否を検討する。
証人Ｐ２８の証言により真正に成立したものと認められる乙第二七号証及び同証人の証言によれば、原告はＨに対して宅地六七坪を代金八〇四、〇〇〇円で売却し、同額の売上を得たことを認めることができる。
もつとも証人Ｇの証言により真正に成立したものと認められる甲第九号証の一ないし三、同第三四号証の一、二及び同証人の証言並びに原告本人尋問の結果中には、右Ｈが原告から買つた宅地の実測面積に誤りがあつたため、原告主張の宅地面積、代金で売買がなされたかの如き記載ないし供述部分もあるが、しかし、成立に争いのない乙第五二、五三号証、証人Ｐ２７の証言により真正に成立したものと認められる乙第四八、四九号証、同証人の証言及び証人Ｐ２８の証言によれば、Ｈは右宅地を購入後一年余経て、これを分筆したうえ、一〇坪をＩへ、一坪をＹへそれぞれ売却したことが認められるところ、右事実からすれば、前記甲第九号証の一ないし三の記載内容並びに証人Ｇの証言及び原告本人尋問の結果はいずれも採用することができないといわざるをえない。
よつて、原告の自白は事実に反するわけのものでもないからその撤回は許されないといわなければならない。
（二）　同（２）Ｐ５に対する売上高
成立につき争いのない乙第五一号証、証人Ｐ２８の証言により真正に成立したものと認められる乙第二七号証及び同証人の証言によると、原告は昭和三九年五月二〇日Ｐ５に対し被告主張の土地を代金六五〇、〇〇○円（代金六五〇、〇〇〇円については当事者間に争いがない。）で売却し、同日ころ右代金の支払及び右土地所有権移転登記手続が完了したことを認めることができる。成立に争いのない甲第一〇号証の一及び証人Ｇの証言により真正に成立したものと認められる甲第一〇号証の二によると、右売買取引が昭和三八年七月又は九月ころ締結され、契約成立と同時に手附金一五〇、〇〇〇円、同年一二月二五日ころ所有権移転登記手続と同時に残代金を支払うとの約定がなされた旨の記載があるけれども、前記乙第二七、五一号証、証人Ｐ２８の証言に照らしたやすく措信できない。証人Ｇの証言も右認定を左右するに足りない。
してみれば、原告が右取引により得た売上六五〇、〇〇〇円を昭和三九年分の収入に帰属するものとする被告の主張は相当というべきである。
（三）　同（１０）Ｊに対する売上高
原告が昭和三九年中にＪに対し被告の主張する宅地三八・五七坪を売却したことは当事者間に争いがないところ、被告の主張する売上高についてはこれを直接証する証拠はない（前記乙第二七号証中には被告の主張する金額の記載はあるが、右認定の根拠が明らかではない。）。しかし、原告は、Ｊと同じ頃右宅地の近隣土地（右は弁論の全趣旨によつて認められる。）を後記認定のとおり、売上先（１２）Ｋ、（１３）Ｌ、（１４）Ｍ、（１８）Ｐ４４、（１９）Ｏにそれぞれ売却しており、その間ではいずれも坪当り二六、〇〇〇円ないし二五、〇〇〇円で取引したことに照らすと、Ｊとの間でも少なくとも坪当り二五、〇〇〇円で売買されたものと推認することができる。そうすると、右坪当り単価に取引面積を乗ずると被告主張の売上高となることは明らかである。
甲第一一号証の一、二及び証人Ｇの証言中には、原告主張の売上額にそう記載ないし供述部分があるが、証人Ｐ２８、同Ｐ３２の証言によれば、原告は異議申立及び審査請求当時において右書証を提出しておらず、本訴訟において初めてこれを提出したものであるばかりでなく、証人Ｇの証言によると、右取引に関与したＧすら右甲号証の作成の経緯については明らかではないと述べでいることなどに照らすと右甲号証の記載は、措信できないし、証人Ｇの前記供述もたやすく措信することはできない。
（四）　同（１１）Ｐ４５に対する売上高
証人Ｐ３１の証言により真正に成立したものと認められる乙第九号証、同証人の証言及び証人Ｐ４６の証言を総合すると、原告は昭和三九年九月ごろ被告主張の宅地をＰ４５に代金一、一〇〇、〇〇〇円で売却し、同額の売上を得たことを認めることができる。
証人Ｐ４６の証言により真正に成立したものと認められる甲第一二号証及び証人Ｇの証言によれば、原告主張の売上高にそう記載及び供述部分もあるが、前記乙第九号証及び証人Ｐ４６の証言に照らしたやすく措信することができないし、他に右認定を覆すに足る証拠はない。
（五）　同（１２）Ｋに対する売上高
証人Ｇの証言により真正に成立したものと認められる乙第四一号証、第四二号証の一、二によると、原告は昭和三九年九月一五日Ｋに対し被告主張の宅地を代金一、五六〇、〇〇〇円で売却し、同金額の売上を得たことを認めることができる。証人Ｇの証言により真正に成立したものと認められる甲第一三号証の一、二及び同証人の証言によれば、原告主張の売上高にそう記載及び供述部分があるが、前記乙第四一号証、第四二号証の一、二に照らしたやすく措信することができないし、他に右認定を覆すに足る証拠はない。


また、原告は、被告の主張する契約金額は、Ｋが日本電建株式会社より融資を受けるために水増しをしたもので、実際の金額は原告の主張額であるというが、被告の主張する売上高は前記証拠により十分肯認できるのみならず、日本電建より融資をうけるにあたつて、宅地の買主が売主との間で契約額の水増しをする必要性はなんらこれを認めることはできないのであつて、原告の主張は失当である。
（六）　同（１３）Ｌに対する売上高
証人Ｇの証言により真正に成立したものと認められる乙第四三号証、第四四号証の一、二によれば、原告は昭和三九年一一月二八日Ｌに対し被告主張の宅地を代金八八三、五〇〇円で売却したこと、Ｌは右代金のうち五〇〇、〇〇〇円を日本電建株式会社より融資をうけ、三八三、〇〇〇円は自己資金により支払つたことを認めることができる。してみれば、原告の同女に対する売上高は被告主張のとおりであると認められる。
もつとも、証人Ｌの証言により真正に成立したと認められる甲第一四号証の一、二、同証人の証言及び証人Ｇの証言によれば、売買代金は原告主張の六三六、一二〇円であるとの記載及び供述部分があるけれども、証人Ｌの右証言は、同証言により真正に成立したものと認められる乙第二五号証に対比すると、右宅地の買入価額とその後の転売したときの価額について首尾一貫しないものがあること、甲第一四号証の一、二はかねてより知己の関係にあつた原告の依頼によりこれに迎合して記載したものと窺われることなどにかんがみるとたやすく措信することができない。同様に原告の夫である証人Ｇの証言も前記乙第四三号証、第四四号証の一、二に対比しにわかに採用することができない。他に前記認定を覆すに足る証拠はない。さらに、原告は、被告主張の契約金額は、Ｌが日本電建株式会社より融資をうけるために水増しをしたものであるというが、前記売上先（１２）Ｋに対する売上高について述べたと同様の理由により原告の右主張は失当というほかない。
（七）　同（１４）Ｍに対する売上高
証人Ｐ３２の証言により真正に成立したものと認められる乙第一〇号証及び同証人の証言並びに弁論の全趣旨によると、原告は昭和三九年九月ごろＭに対し被告主張の宅地を代金一、〇三一、五〇〇円（坪当り二五、〇〇〇円）で売却し、同金額の売上を得たこと、しかし同人との間に交した契約書（甲第一五号証の一）には坪当り一八、〇〇〇円代金七四二、六八〇円とする旨記載することとしたごとを認めることができる。
してみれば、原告のＭに対する売上高は被告主張のとおりであると認めることができる。
もつとも、証人Ｍは原告との間で原告主張のとおりの金額で取引をしたと証言し、証人Ｇの証言中にもこれを支持する部分がある。しかし証人Ｍの証言は、税務署職員の調査をうけたこと、右取引に仲介人として日本電建株式会社の職員ＸもしくはＺが介在していること―右事実は前掲乙第二号証及び証人Ｐ３２の証言によりこれを認めうるーを完全に忘却しているだけでなく、Ｍ証人の証言を前提にすれば、原告との取引が近隣宅地が坪当り二五、〇〇〇円であることー右事実は弁論の全趣旨により明らかである－に比べ著しく廉価であるにもかかわらず、このような有利な取引をなしたことについてなんら納得しうるような説明もないことにかんがみると、にわかに措信しがたいといわざるをえないし、証人Ｇの証言もたやすく採用しがたいといわねばならない。
（八）　同（１７）Ｐ４７に対する売上高
証人Ｐ２８の証言により真正に成立したものと認められる乙第一号証及び同証人の証言並びに弁論の全趣旨によると、原告は昭和三九年中に仲介人Ｙらを介して被告主張の宅地を坪当り二五、〇〇〇円、代金一、六七〇、〇〇〇円で売却し、同金額の売上を得たことを認めることができる。
もつとも、前記甲第一六号証の一、二、証人Ｇの証言によると、原告主張の金額で取引されたとの記載及び供述部分があるが、前記乙第一号証及び証人Ｐ２８の言に照らしてたやすく措信しがたいし、前記認定に反する証人Ｐ４８、同Ｙの各証言もにわかに措信することができない。
他に前記認定を覆すに足る証拠はない。
（九）　同（１８）Ｎに対する売上高
前掲乙第一号証、証人Ｐ３２の証言により真正に成立したものと認められる乙第一一号証及び同証人の゛証言並びに弁論の全趣旨によると、原告は昭和三九年一一月
一五日仲介人Ｙ、
Ｐ３の仲介によりＮに対し被告主張の宅地を坪当り二五、〇〇〇円、代金八八二、七五〇円で売却し、同金額の売上を得たことを認めることができる。もつとも、甲第一七号証の一、二及び証人Ｇの証言によると、原告主張の代金額で取引がなされたとの記載及び供述部分があるが、前記乙第一、一一号証及び証人Ｐ３２の証言に照らしたやすく措信することができないし、右認定に反する証人Ｙの証言もにわかに措信しがたい。また、証人Ｐ３の証言も前記認定を左右するに足りない。
（一〇）　同（１９）Ｏに対する売上高
証人Ｐ３１の証言により真正に成立したものと認められる乙第一二号証及び同証人の証言並びに弁論の全趣旨によると、原告は昭和三九年一二月ごろＰ４８を介してＯに対し被告主張の宅地を坪当り二五、〇〇〇円代金八八二、〇〇〇円で売却し、右代金は二、三回に分割して支払をうけ、翌昭和四〇年一月所有権移転登記手続とともに残代金が完済されたことを認めることができる。証人Ｇの証言により真正に成立したと認められる甲第一八号証及び同証人の証言及び証人Ｐ４８の証言によると、原告の主張するように、右取引は坪当り一八、〇〇〇円でなされたとの記載及び供述部分があるが、前記乙第一二号証及び証人Ｐ３１の証言に照らしたやすく措信できないし、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。


もつとも、右代金八八二、〇〇〇円については、右認定事実からすれば、前記第一の一の４記載のとおり、代金の完済を受け、所有権移転登記手続を履行した昭和四〇年一月ごろにその収入すべき権利が確定したものというべきであるから、同金額の売上高は昭和四〇年分の所得に帰属するものと解すべきである。してみれば、右売上高が昭和三九年分に帰属するとの被告の主張は失当といわざるをえない。３　以上により、昭和三九年分の売上高は、被告の主張する二五、一九三、九三〇円から、前記のとおり昭和四〇年分に帰属するものと解すべき売上先（１９）Ｏに対する売上八八二、〇〇〇円を控除した二四、三一一、九三〇円となる。
二　受取仲介手数料
１　原告がＰ６外二四件合計一、二五七、二八五円の仲介手数料を取得したことは当事者間に争いがない。
２　丸善建設株式会社の仲介手数料
証人Ｐ３１の証言により真正に成立したものと認められる乙第二二号証、証人Ｐ３１、同Ｐ２８の各証言によると、原告は夫Ｇを介して昭和三九年中に丸善建設株式会社から同社のために北多摩郡＜地名略＞の土地売買取引のあつせん仲介したことによる手数料として、前後二回にわたり小切手及び手形により合計六、七五四、〇〇〇円の支払を受けたことを認めることができる。
証人Ｇは、原告が受領した右金員のうち、七五四、〇〇〇円はＰ４９の受領すべき手数料を右Ｐ４９に代理して受け取つたものである旨供述するが、前掲乙第二二号証並びに証人Ｐ４９の証言に照らし、にわかに採用しがたく、他に前記認定を覆すに足る証拠はない。
３　以上により受取仲介手数料は八、〇一一、二八五円と認められる。
三　売上原価
１　期首棚卸高
被告の主張する昭和三九年の期首棚卸高一八、二〇二、九三〇円については当事者間に争いがない（もつとも、既に述べたとおり、Ｐ２に対する売上にかかる土地（（＜地名略＞所在四二坪））は、昭和三八年の期末棚卸高に加算されるべきであり、従つて、本来は右当事者間に争いのない昭和三九年期首棚卸高にも同様にこれを加算すべきであるが、同土地は昭和三九年の売上として同年分の売上高に計上すべきであるところ、この点についての被告の主張はなく、また、これを計上しないことが、原告の不利益になるものでもないので、同土地の売上は、昭和三九年分の売上高に加算しないこととし、これに伴い売上原価の算出も、右土地を期首棚卸高に計上しないで計算することとする。）。
２　仕入高
中武土地株式会社からの土地一〇〇坪の仕入価額二、五〇〇、〇〇〇円（別表二番号１３ロ）については当事者間に争いがない。
Ｐからの土地七六〇坪の仕入（別表二番号１２ロ）については、証人Ｇの証言により真正に成立したものと認められる甲第三六号証の一によると、原告は昭和三九年三月同人から代金九、一二〇、〇〇〇円（坪当り一二、〇〇〇円）で買受けたことが認められる。右認定を左右するに足りる証拠はない。従つて、同年分の仕入高は以上合計一一、六二〇、〇〇〇円であると認められる。
３　期末棚卸高
（一）　被告の主張する期末棚卸高一七、七六九、七三〇円のうち旧＜地名略＞の土地（評価額三、六七八、三六〇円―別表二番号１１・１２ニ）以上の土地の評価額一四、〇九一、三七〇円については弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第五八号証並びに弁論の全趣旨によりこれを認めることができる。（二）　被告は、＜地名略＞地域の土地の期末棚卸高を算出する根拠として、別表二番号１１イ（以下「＜地名略＞地域Ａ」ともいう。）及び番号１２ロの土地（以下「＜地名略＞地域Ｂ」ともいう。）のうち係争年中Ｈ外一三名に売却された土地（すなわち別表二番号１１・１２ハ）を控除した残存土地の坪数三〇六・五三坪に単価一二、〇〇〇円を乗じたと主張するもののようである。しかしながら、Ｈ、Ｐ５、Ｐ３６ら三名に売却した土地はその所在地番に照らすと（前掲甲第九号証の一、同第一〇号証の一、同第三五号証の二参照）前記Ｐから仕入れた土地の一部ではなく、＜地名略＞地域Ａ一九〇・六二坪の一部に当たるものと推認できる。
（三）　そうすると、＜地名略＞地域Ａ、Ｂの期末棚卸高は次のとおり算出される。
（１）　＜地名略＞地域Ａの評価額　三一七、五四一円算式は次のとおりである。
｛一九〇・六二坪－（六七・〇〇坪＋五〇・〇〇坪＋三六・三七坪）｝×単価（一、六二四、九六〇円÷一九〇・六二坪）＝三一七、五四一円（２）　＜地名略＞地域Ｂの評価額　三、六五四、七二〇円仕入坪数七六〇坪のうち、係争年中に売却された土地はＰ４１外九人分―Ｏに対する三五・二八坪分はすでに説示したとおり昭和四〇年分の売上げである。―四五五・四四坪を差引いた三〇四・五六坪が年末に在庫として残つていたと認めることができる。その棚卸評価額の算式は次のとおりである（単価は前記認定にかかるＰからの仕入単価である。）。
三〇四・五六坪×単価一二、〇〇〇円＝三、六五四、七二〇円（３）　以上（１）と（２）を加算すると、三、九七二、二六一円となる。三一七、五四一円＋三、六五四、七二〇円＝三、九七二、二六一円右が＜地名略＞地域の期末棚卸高である。
（四）　よつて昭和三九年末現在の期末棚卸高は、次の算式のとおり前記当事者間に争いのない分及び＜地名略＞地域の評価額の合計一八、〇六三、六三一円である。


一四、〇九一、三七〇円＋三、九七二、二六一円＝一八、〇六三、六三一円４　以上のとおりであるから、昭和三九年分の売上原価は、次の算式のとおり前記１期首棚卸高に前記２仕入高を加算し、前記３期末棚卸高を控除することにより一一、七五九、二九九円が求められる。一八、二〇二、九三〇円＋一一、六二〇、〇〇〇円－一八、〇六三、六三一円＝一
一、七五九、二九九円
四　必要経費
必要経費の金額のうち、接待交際費の額を除くその他の経費の金額については当事者間に争いがない。
原告は、被告の主張する接待交際費の金額七五八、一三八円のほかに二、二七〇、〇〇〇円の接待交際費があると主張するのであるが、右主張は、交際費支出の時期、支出先、支出目的が明らかでなく事業との関連性も不明であつて、到底これを採用することはできない。
よつて、必要経費の金額は被告の主張するとおり六、八一七、三五一円と認めるべきである。
五　結論
原告の昭和三九年分の事業所得金額は、以上一ないし四において認定したところの各内訳項目を加減すると、一三、七四六、五六五円であると認められる。
（昭和三九年分の総所得金額）
前示認定にかかる事業所得の金額を当事者間に争いのない不動産所得及び給与所得の各金額に加算すると、原告の昭和三九年分の総所得金額は一五、七五〇、一九一円と認められる。
よつて、被告の本件更正における認定額一四、六七八、二八五円は右金額を下まわるから正当というべきである。
第三　昭和四〇年分の所得金額
昭和四〇年分の所得のうち、不動産所得の金額については当事者間に争いがない。そこで以下被告主張にかかる事業所得の金額の当否につき検討する。
一　売上高
１　売上先（１）Ｐ５０、（２）Ｐ５１、（３）Ｐ５２、（６）Ｐ５３、（７）Ｐ５４、（８）Ｐ５５、（９）丸善建設、（１６）Ｔと原告との間の土地売買契約につき代金額及び右代金の収入すべき年分が被告主張のとおりであることは当事者間に争いがない。
２　そこで以下順次争いある売上高につき検討する。
（一）　売上先（４）Ｐ５６に対する売上高
証人Ｐ２８の証言により真正に成立したものと認められる乙第一三号証の一、二、同第一四号証及び証人Ｐ２８、同Ｐ３２の各証言によると、原告は、殖産住宅相互株式会社との間に分譲地給付契約を締結していたＰ５６に対し昭和四〇年八月ころ被告主張の宅地を代金二、四二九、四〇〇円で売却し、夫Ｇを介して右殖産住宅相
互株式会社から右代金を取得し、
同金額の売上を得たことが認められる。
もつとも゛証人Ｐ５６の証言により真正に成立したものと認められる甲第一九号証の一、二及び証人Ｐ５６、同Ｇの各証言中には、原告主張のとおり右売買による約定金額が一、八六二、五四〇円であるとの記載及び供述部分があるが、前記乙第一三号証の一、二、同第一四号証は、証人Ｐ２８の証言によると、殖産住宅相互株式会社が業務遂行上作成した文書であり、作為のなされる余地のないものと認められるから、これらの文書に照らしいずれもたやすく措信しがたいといわねばならない。
他に前記認定を覆すに足る証拠はない。
（二）　同（５）Ｐ５７に対する売上高
証人Ｐ３２の証言により真正に成立したものと認められる乙第一五号証の一ないし三、証人Ｐ３２、同Ｐ２８、同Ｐ５８の各証言によると、原告は夫Ｇを介し昭和四〇年四月二日Ｐ５７、Ｐ５９両名に対し被告主張の土地を代金五、九八五、〇〇〇円（坪当り六三、〇〇〇円）で売却し、同金額の売上げを得たことが認められる。証人Ｇの証言により真正に作成されたものと認められる甲第二〇号証には原告の主張にそう代金額の記載部分があるが、前記乙第一五号証の一ないし三及び証人Ｐ３２の証言に照らしたやすく措信することができない。証人Ｇの証言及び原告本人尋問の結果も前記認定を左右するに足りない。
（三）　同（１０）Ｐ７に対する売上高
証大Ｐ２７の証言により真正に成立したものと認められる乙第四六号証、同第四七号証の一ないし三及び同証人の証言並びに弁論の全趣旨によると、原告は、昭和四〇年八月三〇日、Ｚを介してＰ７に対し被告主張の土地を代金一、〇一五、二九〇円（坪当り二九、〇〇〇円）で売却し、即日手附金として三〇〇、〇〇〇円、翌昭和四一年七月二五日ころ所有権移転登記手続とともに最終的な残代金の支払があり、合計一、〇一五、二九〇円を受領したことを認めることができる。証人Ｇの証言により真正に成立したものと認められる甲第二一号証の一、二及び同証人の証言中には原告主張のように、代金額八七五、二五〇円で売買がなされた旨の記載及び供述部分もあるけれども、前記乙第四六号証、同第四七号証の一ないし三及び証人Ｐ２７の証言に照らしたやすく措信することかできない。もつとも、原告の右代金一、〇一五、二九〇円については、右認定事実からすれば、前記第一の一の４記載のとおり、代金の完済を受け、所有権移転登記手続を履行した昭和四一年七月二五日ころにその収入すべき権利が確定したものというべきであるから、同金額の売上高は昭和四一年分の所得に帰属するものと解すべきである。してみれば、右売上高が昭和四〇年分に帰属するとの被告の主張は失当といわざるをえない。
（四）　同（１１）Ｐ６０に対する売上高
証人Ｐ３１の証言により真正に成立したものと認められる乙第一六号証及び同証人の証言によると、原告は昭和四〇年八月ころＺを仲介人としてＰ６０に対し被告主張の土地を代金一、四七〇、〇〇〇円（坪当り約三〇、〇〇〇円）で売却し、同金額の売上を得たことを認めることができる。


証人Ｇの証言により真正に成立したものと認められる甲第二二号証及び同証人の証言中には原告の主張するとおり代金額一、二二八、〇〇〇円で売買取引がなされたとの記載ないし供述部分があるが、いずれも前記乙第一六号証及び証人Ｐ３１の証言に照らしたやすく措信することができないし、他に右認定を覆すに足る証拠はない。
（五）　同（１２）Ｐ８に対する売上高
原告が昭和四〇年九月ころＰ８に対し被告主張の土地を代金二、〇〇〇、〇〇〇円で売却したことは当事者間に争いがないところ、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第二三号証、証人Ｐ２８の証言により真正に成立したものと認められる乙第二九号証及び同証人の証言によると、右取引による代金については、内金五〇〇、〇〇〇円は契約締結と同時に、五〇〇、〇〇〇円は昭和四〇年一一月二八日、五〇〇、〇〇〇円は昭和四一年一月末日、五〇〇、〇〇〇円は同年四月末日所有権移転登記手続と同時にそれぞれ支払う約定であつたこと、そして、ほぼ右約定どおりに契約当事者間で履行せられたことが認められる。そうすると、原告の右代金二、〇〇〇、〇〇〇円については、右認定事実からすれば、前記第一の一の４記載のとおり、代金の完済を受け、所有権移転登記手続を履行した昭和四一年四月末ごろにその収入すべき権利が確定したものというべきであるから、同金額の売上高は昭和四一年分の所得に帰属すべきものと解すべきである。してみれば、右売上高が昭和四〇年分に帰属するとの被告の主張は失当といわざるをえない。
（六）　同（１３）Ｑに対する売上高
証人Ｐ３２の証言により真正に成立したものと認められる乙第一七号証、証人Ｐ２７の証言及び弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第四五号証並びに証人Ｐ３２、同Ｐ２７の各証言によると、原告は昭和四〇年八月ころ仲介人Ｚを介してＱに対し被告主張の土地を二回にわたり計六九坪（実測）を代金二、〇〇一、〇〇〇円（坪当り二九、〇〇〇円）で売却し、同金額の売上を得たことを認めることができる。
証人Ｇの証言により真正に成立したものと認められる甲第二四号証の一、二及び同証人の証言中には原告の主張するように代金一、七二四、五〇〇円で取引がなされたとの記載及び供述部分があるけれども、前記乙第一七号証、同第四五号証、証人Ｐ３２、同Ｐ２７の各証言に照らしてたやすく措信できない。原告は、また乙第四五号証記載の契約金額は買主が東京都から融資を受けるために水増しをしたものであるというが、前記第一の一の３で説示したとおり、土地売買に際しての約定金額と東京都の融資額との間には何の関連性もないのであつて、原告の主張には合理性がないといわざるをえない。
なお、原告は、被告が右売上金額をいつたんは一、八八五、〇〇〇円と主張しながら、これを二、〇〇一、〇〇〇円に訂正することには異議があるというけれども、被告の右主張の訂正は自白の撤回には当たらないのみならず、前記認定事実のとおり、被告は真実の事実関係にそうように主張を訂正したにすぎないものと認められるから、原告の右主張は失当である。
（七）　同（１４）Ｐ６１に対する売上高
証人Ｐ２８の証言により真正に成立したものと認められる乙第一号証、並びに弁論の全趣旨によれば、原告は昭和四〇年中に、仲介人Ｙを介してＰ６１に対し被告主張の土地を代金一、〇二五、六一五円（Ｙに対する仲介入手数料一二五、〇七五円を含む）で売却し、同金額の売上を得たことを認めることができ、右認定を覆すに足る証拠はない。
（八）　同（１５）Ｒに対する売上高
原告が昭和四〇年中に被告主張の土地をＲに売却したことは当事者間に争いがないところ、後記のとおり同年中の取引である売上先（１７）Ｓとの取引については坪
当り約二七、〇〇〇円であることが認められること、
同じく売上先Ｔとの取引についても坪当り約二七、〇〇〇円であることは当事者間に争いがないこと等に照らすと、弁論の全趣旨により右両名の取引物件と隣接することの明らかな本件土地については少くとも坪当り二五、〇〇〇円を下廻らない価額で取引されたものと認めるのが相当である。従つて、被告主張の売上高は相当として肯認することができる。
もつとも、証人Ｇの証言により真正に成立したものと認められる甲第二六号証の一、二及び同証人の証言によると、価額九〇四、一二〇円（坪当り一八、〇〇〇円）で取引されたとの記載及び供述部分があるけれども、近隣土地と比較して坪当り七、〇〇〇円も廉価にて取引すべき特段の事情も見当らないことからすると、右はたやすく措信することができないといわざるをえない。
（九）　同（１７）Ｓに対する売上高
証人Ｐ３２の証言により真正に成立したものと認められる乙第一一号証、証人Ｐ３１の証言により真正に成立したものと認められる乙第一九号証及び証人Ｐ３２、同Ｐ３１の各証言によると、原告は昭和三九年一〇月二二日仲介人Ｚを介してＳに対し被告主張の土地を少なくとも代金一、三〇〇、二七五円（坪当り約二七、〇〇〇円）で売却し、同年中に手附として一〇〇、〇〇〇円、翌昭和四〇年二月二日所有権移転登記手続と同時に残代金の支払を受けたことを認めることができる。原告は、売買価額は八六八、五〇〇円であると主張し、証人Ｇの証言により真正に成立したものと認められる甲第二八号証の一、二及び同証人の証言によると、右主張にそう記載及び供述部分があるけれども、前記乙第一一、一九号証、証人Ｐ３２、同Ｐ３１の各証言に照らしたやすく措信することができない。そうすると、原告の右代金一、三〇〇、二七五円については、前記認定事実からすれば、前記第一の一の４記載のとおり、代金の完済を受け、所有権移転登記手続を履行した昭和四〇年二月二日にその収入すべき権利が確定したものというべきであるから、同金額の売上高は昭和四〇年分の所得に帰属すべきものと解せられる。してみれば、右売上高が昭和四〇年分に帰属するとした被告の主張は相当というべきである。
３　以上により、昭和四〇年分の売上高は、被告の主張する四二、四〇五、五二〇
円から、


前記のとおり昭和四一年分に帰属するものと解すべき売上先（１０）Ｐ７に対する売上一、〇一五、二九〇円及び売上先（１２）Ｐ８に対する売上二、〇〇〇、〇〇〇円を控除した三九、三九〇、二三〇円となる。
二　受取仲介手数料
１　原告がＰ９外一八件合計三八九、七五〇円の仲介手数粁を取得したことは当事者間に争いがない。
２　成立に争いのない乙第三四号証、証人Ｐ６２の証言により真正に成立したものと認められる乙第二三号証並びに弁論の全趣旨によると、昭和四〇年三月九日原告は従業員Ｐ６２を介して株式会社小沢商事から埼玉県川越市の土地譲渡取引に関し利益分配金の名目で手数料として五〇〇、〇〇〇円を受領したことを認めることができる。右認定に反する証人Ｇの証言及び原告本人の供述は、前記乙第二三、三四号証に照らしてたやすく措信できないし、他に右認定を覆すに足る証拠はない。３　以上により受取仲介手数料は八八九、七五〇円と認められる。
三　売上原価
１　期首棚卸高
昭和四〇年の期首棚卸高についても、昭和三九年分の売上原価の項で述べたと同様の理由により、昭和三九年期末の棚卸資産中、Ｏに対する売上にかかる土地（＜地名略＞所在三五・二八坪）を、昭和四〇年分の売上高に加算しないことに伴い、同年分の売上原価の算出上、右土地を除外して計算することとする。従つて、昭和四〇年分の期首棚卸高は、前記認定した昭和三九年の期末棚卸高一八、〇六三、六三一円から、右土地の評価額四二三、三六〇円（三五・二八坪×・一二、〇〇〇円＝四二三、三六〇円）を控除した一七、六四〇、二七一円となる。
２　仕入高
＜地名略＞外四件の土地（別表三　番号１１ないし１５ロ）の仕入価額については当事者間に争いがない。
原告は、仕入先Ｕからの仕入高（別表三　番号１６ロ）を争うのであるが、証人Ｇの証言により真正に成立したものと認められる甲第三六号証の三によると、原告はＵから被告主張の土地を四、七〇〇、〇〇〇円（坪当り二〇、〇〇〇円）で買い入れたことが認められる。他に右認定を左右するに足る証拠はない。また、原告主張の造成費四一九、六〇〇円については、何故に右金額が仕入高に加算されるべきか明らかでないのみならず、右金額支払の事実も認められないから、右主張は採用しがたい。
そうすると、
仕入高は四四、〇〇三、九〇五円となる。
３　期末棚卸高
（一）　被告の主張する期末棚卸高三三、二五九、三九五円のうち、＜地名略＞地域（旧＜地名略＞）の土地の評価額一、三一五、八〇〇円（別表三　番号８・９ニ）以外の土地の評価額（別表三　番号１ないし６、１０、１２ないし１５）三一、九四三、五九五円については当事者間に争いがない。（二）　すでに説示したとおり、＜地名略＞地域の昭和三九年末現在（すなわち、昭和四〇年一月一日の期首現在）の評価額は、同地域Ａについては三七・二五坪三一七、五四一円及び同地域Ｂについては三〇四・五六坪三、六五四、七二〇円からＯ分三五・二八坪　四二三、三六〇円を控除した二六九・二八坪　三、二三一、三六〇円である。
ところで、＜地名略＞地域の土地のうち被告の主張する売上先Ｐ６１外三件（別表三　番号８・９ハ欄）に対する売却土地は、各売買契約書の土地地番（証人Ｇの証言により真正に成立したと認められる甲第二五ないし第二八号証の各一及び証人Ｐ２８の証言により真正に成立したと認められる乙第二八号証参照）によれば、いずれも昭和三九年中にＰから仕入れた土地（すなわち、＜地名略＞地域Ｂ）の一部であることを認めることができる。
そうすると、
（１）　＜地名略＞地域Ａについては前記三七・二五坪　三一七、五四一円が期末
評価額としてそのまま残存し、
（２）　＜地名略＞地域Ｂについては次の算式のとおり昭和四〇年中の売上を除外した分、八八一、八八〇円が期末の評価額である。｛二六九・二八－（五〇・〇三＋五〇・二四＋四七・二七＋四八・二五）｝坪×一二、〇〇〇円＝八八一、八八〇円（３）　よつて＜地名略＞地域の期末の評価額は右（１）と（２）の合計額一、一九九、四二一円である。
（三）　被告は、原告がＵから仕入れた土地（坪単価二〇、〇〇〇円）はＰ７外三名に売却されたものとして期末の評価額はゼロと主張する（別表三　番号１６ニ）が、すでに述べたとおり、売上先Ｐ７、同Ｐ８についてはいずれも昭和四一年分の売上に属すべきものであるから、次の算式どおり、二、三六〇、四〇〇円の期末評価額が計上されなければならない。
（三五・〇一＋八三・〇一）坪×二〇、〇〇〇円＝二、三六〇、四〇〇円
（四）　よつて、
昭和四〇年末現在の期末棚卸高は次の算式どおり前記（一）ないし（三）の合計額三五、九二六、七七六円である。
三一、九四三、五九五＋一、一九九、四二一円＋二、三六〇、四〇〇円＝三五、五
〇三、四一六円
４　以上のとおりであるから、昭和四〇年分の売上原価は、次の算式どおり、前記１期首棚卸高に前記２仕人高を加算し前記３期末棚卸高を控除することにより二六、一四〇、七六〇円が求められる。
一七、六四〇、二七一円＋四四、〇〇三、九〇五円－三五、五〇三、四一六＝二
六、一四〇、七六〇円
四　必要経費及び雑収入
被告主張の必要経費及び雑収入の各金額は原告において明らかにこれを争わないから自白したものと認められる。
五　結論
原告の昭和四〇年分の事業所得金額は、以上一ないし四において認定したところの各内訳項目を加減することにより六、〇〇六、四二九円が求められる。
（昭和四〇年分の総所得金額）


○　主文
本件申立てを却下する。
申立費用は申立人らの負担とする。
○　理由
（当事者の主張）
申立人らの申立ての趣旨および理由は、別紙申立書、反論書、申立補充書、申立再補充書および申立補充書（第三および第四）の各要旨記載のとおりであり、被申立人の意見は、別紙意見書、補充意見書（一）ないし（四）の各要旨記載のとおりであり、参加人の意見は、別紙意見書および補充意見書の各要旨記載のとおりである。
（当裁判所の判断）
一　申立人適格について
１　行政処分の取消しの訴え（取消訴訟）を提起することができるのは、当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限られる（行政事件訴訟法第九条）が、ここにいう処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者とは、行政処分によつて権利または法律上保護に価する利益を侵害される者をいうのであつて、いやしくもそのような侵害を生ずる場合であれば、その者が処分の相手方であると第三者であるとを問うことなく、これに取消訴訟の原告適格が認められるのである。本件においては、申立人らは、本件処分の相手方ではないけれども、次に説示するように、本件処分によりその権利を侵害されるものということができるから、申立人らは、本件処分の取消しを求める本案訴訟について原告適格を有し、したがつて、その執行停止申立てについても申立人適格を有するものである。２　本件各疎明資料によれば、次の事実が一応認められる。（一）　本件処分は、参加人の申請に基づき、被申立人が、昭和四八年六月二五日、公有水面埋立法第二条によりなした、伊達市＜以下略＞および同＜以下略＞ならびに国有鉄道用地の地先海面三万三、七九五・九〇平方メートル（以下、右海面を本件埋立地という。）につき、参加人が同市内に建設を予定している火力発電所（以下、伊達火力発電所という。）新設工事に伴う取水口、取水路、物揚場、荷置場等の施設用地造成のため埋立を行なうことを免許する旨の処分であつて、右処分には、埋立地を免許を受けた目的以外の目的に使用しようとするときは、あらかじめ、知事の許可を受けなければならない旨および埋立に関する工事は、免許の日から三〇日以内に着手し、昭和五〇年一二月三一日までにしゆん功するものとする旨の付款が付されていること、参加人が右処分に基づいて実施する取水口外かく施設建設工事は、本件埋立地の西側に位置するエントモ岬の東南側に沿う海面一帯に及び、その範囲は約一二万平方メートルである（以下、この海面を本件工事海面という。）こと、
（二）　別紙当事者目録申立人（一）記載の申立人ら（以下、伊達申立人らという。）は、伊達市内（有珠地区を除く）に居住する漁民を構成員とする伊達漁業協同組合（以下、伊達漁協という。）の正組合員であつて、同組合が本件工事海面を含む伊達市内の有珠地区を除く地域の沿岸沿いの海域に有する第一種区画漁業権（海区第四八号）および右海域の外側（沖合側）の海域に有する第一ないし第三種共同漁業権（海共第一三五号）に基づき、同組合の定める漁業権行使規則により右
各海域で現実に漁業を営んでいること、
（三）　他方、別紙当事者目録申立人（二）記載の申立人ら（以下、有珠申立人らという。）は、伊達市内有珠地区に居住する漁民を構成員とする有珠漁業協同組合（以下、有珠漁協という。）の正組合員であつて、同組合が有珠地区の沿岸沿いの海域に有する第一種区画漁業権（海区第四七号）および右海域の外側（沖合側）の海域に有する第一ないし第三共同漁業権（海共第一三四号）に基づき、同組合の定める漁業権行使規則により右各海域で現実に漁業を営んでいること、（四）　右海区第四七号が存する海域と海区第四八号が存する海域および右海共第一三四号が存する海域と海共第一三五号が存する海域はそれぞれ相接しており、その境界線は、エントモ岬の先端からほぼ西南方向（噴火湾の中心方向）に向かう直線であること、したがつて、右海区第四七号および海共第一三四号が存する海域のうち右境界線付近の海域は、本件工事海面から至近距離にある（本件工事海面内にある取水口設置予定地点からの昀短距離はわずか四〇〇メートルあまりである。）こと、（五）　本件処分に基づいて参加人が行なう埋立工事（以下、本件埋立工事という。）においては、後記認定のように、本件工事海面内において投石およびしゆんせつとこれによつて採取された土砂の沈澱池への注入が行なわれるが、これらの作業を実施すると本件工事海面内においてかなりの海水汚濁を生ずること、以上のとおり一応認められる。


３　ところで、漁業権は、一定の水面において排他的に一定の漁業を営むことができる権利であつて、都道府県知事の免許によつて発生し（漁業法第一〇条）、物権たる性質を有するものである（同法第二三条第一項）。そして、漁業権は、漁業協同組合または漁業協同組合連合会に帰属し、その組合員たる漁民は、組合または組合連合会の定める漁業権行使規則に従つて漁業を営む権利を有するにすぎない（同第八条第一項第二項）。したがつて、漁業権自体は、組合員たる個々の漁民に帰属するものではないが、組合員たる漁民が有する漁業を営む権利は、いわば漁業権の行使の面に着目した権利であつて、それ自体法律上保護に価する内容を有し、単なる事実上の利益ないし反射的利益とは区別されなければならない。しかして、さきに認定した本件埋立工事の規模、態様および本件工事海面と申立人らが漁業を営む各海域との位置関係からみれば、本件埋立工事によつて本件工事海面に汚濁を生じた場合、この汚濁が右海面の範囲内に止まらず、拡散して周辺の海域の海水までも汚染するおそれがあることは、経験則に照らしこれを否定することができず、その汚染が及ぶ範囲も、本件工事海面に接する前記海区第四八号の海域（伊達申立人らが漁業を営む海域）に止まるものとはにわかに断定できず、本件工事海面と至近距離にある前記海区第四七号の海域（有珠申立人らが漁業を営む海域）にも及ぶおそれが全くないとはいえない。そして、これらの海域に汚染が及んだ場合には、その程度によつては、各海域における申立人らの漁業に影響を及ぼし、漁獲の減少等の被害を生ずるおそれがあるといえるから、結局本件処分によつて、申立人らの前記各漁業を営む権利が侵害されるものというべきである。４　被申立人は、本件処分の効力を争うことができるのは、公有水面埋立法第五条に列記された者および競願者に限定されると主張するが、本件処分により申立人らの権利が侵害されるのである以上、申立人らにこれを争う適格を肯認すべきこと前述のとおりであつて、これを被申立人らの右主張のように限定して解すべき根拠はない。
つぎに、被申立人は、本件処分自体によつては申立人らの権利または利益に何らの影響もなく、また、埋立工事についても、現在の工事技術によれば海水の汚濁を防止することが可能であるから申立人らには申立人適格がないと主張する、。なるほど、本件処分は、参加人に対し、公有水面埋立の権利を設定するものであつて、処分自体により申立人らの権利または法律上保護すべき利益につき直接の変動を生じさせるものではない。しかし、行政処分によつて権利の設定を受けた者が、当該処分につき本来予想された方法によりその権利を実現する場合に、これによつて、第三者の権利または法律上保護すべき利益が侵害されるに至るときは、右権利または利益の侵害は、結局当該行政処分によつて生ずる侵害にほかならないというべきであつて、かかる場合には、当該第三者に、右行政処分の効力を争う適格が認められると解するのが相当である。そして、本件埋立工事は、参加人が、本件処分によつて設定を受けた公有水面の埋立に関する権利を本来予想された方法によつて実現するものにほかならないから、右工事によつて申立人らの権利につき前述の如き影響がある以上、本件につきその申立人適格を肯認すべきことは当然である。また、右工事から生ずる汚染については、工事の方法および技術のいかんによつて相当程度軽減できるにしても、現時の技術水準をもつてすれば、本件埋立工事による海水汚濁を本件工事海面以外にはいささかも及ぼすことなく埋立工事全部を実施できるものとは、本件全疎明資料によつても到底認めることができない。被申立人は、さらに、本件埋立工事完成後における堤防等の諸施設が存在することから生ずる侵害および伊達火力発電所の操業に伴う取水、温排水等による侵害を根拠としても、申立人らに申立人適格を肯定する余地がなく、また、環境権に対する侵害を根拠としてもこれと同様である旨主張するが、前述のように、本件埋立工事自体による侵害に基づいて申立人適格を肯認できるのであるから、右の点については判断のかぎりでない。
二　申立人らに回復困難な損害が生ずるかどうかについて
１　本件埋立工事による漁業被害について


本件各疎明資料によると以下の事実が一応認められる。すなわち、（一）　本件処分による埋立の対象となつた公有水面の面積は三万三、七九五・九〇平方メートルであるが、参加人の計画によれば、本件埋立工事は、参加人が建設する伊達火力発電所の冷却用水取水のための取水口外かく施設建設工事の一環であつて、参加人は、右公有水面を含むエントモ岬東南側海岸沿いの海面に、埋立護岸（延長四一〇・〇メートルの東護岸および取付護岸とこれらに囲まれる埋立地）、延長一〇九・〇メートルの東防波堤、取水口、取水路、物揚場、荷置場ならびに延長一六五・〇メートルの西防波堤の各施設を築造するものであつて、右各施設で囲まれる公有水面の面積は約一二万平方メートルにおよぶこと、（二）　右取水口外かく施設の建設工事のうち、護岸および防波堤の工事は、まずその基礎部分とするために多量の石材（捨石）を海中に投じて海底より積み上げ、ついで、その上層の堤体傾斜面にコンクリート製の消波ブロツクを積み上げ、さらに、天端部分に上部コンクリートを打設するものであるが、右工事は、昭和四八年七月ころ開始され、同年一〇月末ころまでに東護岸および東防波堤工事については、天端部分のコンクリート打ちを除く大部分の工程を終了したこと、（三）　右捨石工事につき、参加人の計画によれば、海中に投ずべき石材をあらかじめ洗浄するというのであるが、参加人の実施した洗浄の方法は、トラツクの荷台に石材を積んだままの状態で上から放水するものであつて、必ずしも万全の方法とはいい難く、右洗石の効果がどの程度挙がつたかは明らかでないが、右捨石工事自体による海底土砂のかく乱およびこれによつて生じた海水汚濁の範囲は比較的小規模のものであつたこと、（四）　東護岸、取付護岸および取水口設備等の工事が終了した後、これらに囲まれた海面の埋立が行なわれるが、右埋立工事は、取水口外かく施設内であつて、取水口設置予定地付近から東西両防波堤設置予定地の先端付近に至る海域の海底を吸込口にホイールカツターを取付けたポンプしゆんせつ船によつて水深七メートルにしゆんせつし、穿掘吸引した土砂を海水とともに埋立予定地に流送する方法によつて行なわれるものであつて、その際、しゆんせつ船で吸引された土砂は、四つの沈澱池に区画された埋立予定地の第一の沈澱池に排出され、第一の沈澱池から溢れた海水は順次第二ないし第四の沈澱池に送られ、この間に徐々に土砂が沈澱されて昀後に第四の沈澱池の上澄みが溢流装置な経て外海へ放出されること、そして、第一の沈澱池の容量が満たされたときは吸引された土砂は第二の沈澱池に排出され、第二の沈澱池も満たされたときは第三の沈澱池に排出され、かくして昀後は第四の沈澱池に直接土砂が排出され、これを満たすことによつて埋立を終了するが、この間において、しゆんせつを要する土砂の量が埋立に要する土砂の量を上回るので、沈澱池に堆積した土砂の一部を陸揚げすること、しゆんせつにはいくつかの方法があるが、いずれによつても海底のかく拌を伴うから、これによつて海水に汚濁を生ずることは避けられないのであるが、右のホイールカツターを用いるポンプしゆんせつによるときは、他の方法によるしゆんせつに比べれば海底の土砂のかく乱をある程度緩和することができること、他方、沈澱池からの海水の放出による汚濁のおそれについては、四つの沈澱池を設けたことにより、汚濁水がこれを経由することによつて土砂の沈澱が反覆され、放出される海水の浄化に効果があることは否定でぎないが、これによつて、外海における漁業に支障をきたさない程度に海水が浄化されるとまでは認めることができず、まして、第一ないし第三の沈澱池の容量が満たされた後に第四の沈澱池にしゆんせつされた土砂が直接排出された場合、そこから放出される上澄みの海水が外海に支障をきたさない程度のものであるとは到底認め難いこと、（五）　以上の捨石およびしゆんせつ各工事にあたつては、工事の進行状況にあわせて工事施行箇所をとり囲むように海水汚濁の拡散を防止するためのシートが設置され、ことにしゆんせつ工事が行なわれる際には、工事が行なわれる海域全体を外海から遮断するシートのほかに、沈澱池からの放出口をとり囲む小規模のシートをも設置する計画であり、参加人は、この計画に基づき、昭和四八年八月一二日、東護岸および東防波堤工事の一部である前記捨石工事を開始するにあたり、この工事海域をとり囲むシートを設置したうえで右工事を施行したこと、しかし右シートは、同年一〇月二八日、しけのためその相当部分が破損し、汚濁の拡散を防止する機能を失つたので、参加人はその後捨石工事の続行を中止していること、右シートが海水中の浮遊懸濁物を遮断する能力については、シートの材質や設備全体の構造からみても、また、海面の表層および中層の浮遊懸濁物の遮断については相当効果を発揮する旨の実験結果があり、さらに、海上から海面を肉眼で見た場合に海水の濁りがシートであきらかに遮断されていると認められた例もあるので、これらの点から考えても、海面が平穏な時には、表層および中層においてかなりの効果を発揮するものとみられるが、荒天時におけるシートの耐久性については前述した破損の例から考えても問題があり、さらに、シートの底部は、海底に一定の間隔で設置されたコンクリートブロツクに長さ約一ないし一・五メートルのワイヤロープを介してつながれているのみであつて、海底とシートの底部との間には間隙があり、ここからの海水の移動に伴う浮遊懸濁物の流動も考えられるので、海底付近の層においては、表層および中層と同程度の遮断効果は
期待できないこと、
（六）　前記しゆんせつが行なわれる海域の海底は、大部分が砂質であり、部分的に細かい砂ないし泥とみられる箇所も存在するが、ヘドロの堆積を推測させるような状況はないこと、（七）　本件埋立地付近の海流は、噴火湾全体の大きな潮流としては年間を通じて南東流（時計廻り）が卓越しているとみられ、夏期においてはそれが全体の約八〇パーセントを占める場合もあるが、沖合七〇〇ないし八〇〇メートルより以浅の海域における沿岸流は複雑な様相を呈し、夏期においても北西流（反時計廻り）を生ずる場合が南東流を生ずる場合よりも多いことがあり、また、流れの方向も一様ではなく、わずかの位置の相違によつて流れの方向を異にし、流れが沖から岸へあるいはその逆に向かつている場合もあること、（八）　有珠申立人らの漁法は、沿岸部においてはノゾキ箱を利用するウニ、ナマコ、アワビ、ホタテ、昆布等の磯突き漁業とホタテ、ノリ、ワカメ、昆布、アワビ、ウニ等の養殖漁業に大別され、海水が濁ると、磯突き漁業においては、視界が狭くなるために操業に支障をきたすし、また、養殖漁業においても、その種付け作業が困難となつたり、貝類および海藻類の成育が不良となるなどの影響を受けるこ


と、
以上のとおり疎明される。
以上の各事実によると、本件埋立工事の施行により、洗石、ポンプしゆんせつ、沈澱池の設置等の汚濁防止方法の採用にもかかわらず、本件工事海面内の海水に汚濁を生ずることは避け難く、しかも右汚濁は、海流の影響等による海水の移動により拡散して本件工事海面の外側の海域に及び、その海水を汚染させるおそれがあるのであつて、汚濁防止シートの設置もこの汚濁の拡散を防止するのに必ずしも万全ではないというべきである。そして、本件工事海面外の海域における海水の汚濁が一定限度以上に達した場合には、右海域における申立人らの漁業が被害を受けることが予想されるから、結局本件埋立工事により申立人らの漁業に何らかの影響を及ぼす可能性を否定することができないというほかはない。しかし、前記捨石工事が施行された過程において、同工事によつて生じた海水の汚濁が本件工事海面外の海域にまで拡散して申立人らの漁業に影響を及ぼしたことを疎明するに足りる資料はなく（この点に関し、本件資料中の有珠申立人らの作成による供述書のうちには、昭和四八年秋になつて海中に濁りを生じたため磯突き漁業が困難になつた旨の記載が存するものがあるが、右が本件捨石工事に起因するものかどうかは必ずしも明らかでない。）、また、昭和四九年春以降に予定されているしゆんせつ工事によつても、これによつて生ずる汚濁により本件工事海面外の海域を汚染させる可能性があることは否定できないにしても、その及ぶおそれのある海域は、本件工事海面の面積および工事の方法から考えると必ずしも広範囲なものとは考えられないし、その汚染が、申立人らの営む漁業に対し、将来にわたり漁業を営むこと自体を不可能にするほどの壊滅的な打撃を与えるとか、長期間にわたり大幅な漁獲の減少を招くほどの程度にまで達するおそれがあるとは、全疎明資料によつても認めることができない。しかも、本件処分には、昭和五〇年一二月三一日までに工事を終了すべき旨の付款が付され、参加人の計画によれば、しゆんせつ工事に要する期間は、七か月にすぎないのである。そして、かりに、申立人らが本件埋立工事の影響によりある程度の漁獲の減少を生じ、もつて損害を蒙ることがあつても、右損害は、原則として金銭賠償によつて償うことができる性質の損害であるといわなければならない。これを要するに、本件埋立工事により、申立人らの営む漁業に影響があつても、その程度、影響が及ぶ期間および回復の難易を綜合して考察すれば、未だその影響が回復困難なものというに足りないのである。そうとすれば、結局、本件埋立工事にもとづく海水の汚濁により、申立人らに対し、行政事件訴訟法第二五条第二項にいう回復困難な損害を生ずるものということができない。なお、申立人らは、前記捨石工事によつて本件埋立地付近に赤潮が発生した旨主張するところ、本件疎明資料によれば、昭和四八年九月に噴火湾内に赤潮が発生したことが認められるが、この赤潮は、本件埋立地付近に局部的に生じたものではなく、噴火湾一帯に大量に発生したものであつて、前記のごとき小規模の捨石工事と右赤潮の発生との間に因果関係があるとは到底認められない。また、しゆんせつ工事によつて海底の栄養塩等が浮上すると、これによつて赤潮が発生するとの見解があることは疎明資料によつて窺われるが、本件における程度のしゆんせつ工事によつても申立人らの漁業に影響を及ぼすほどの赤潮が発生するおそれがあるものと認めるに足りる資料は存在しない。
２　本件埋立工事完成後の漁業環境の悪化について
申立人らは、本件取水口外かく施設が完成すると、防波堤等によつて生ずる返し波により漁業が危険にさらされると主張するが、疎明資料によれば、防波堤は、その位置および形状につき、返し波の発生をできるだけ少くするように考案されたものであり、また防波堤の外側の斜面には消波ブロツクを二層に積み上げることが計画されていることが窺われるところ、右計画に則した施設が設けられた場合であつても、なお、これによつて申立人らの漁業に危険を及ぼすほどの顕著な返し波が生ずるおそれがあるとの疎明は十分でなく、また、潮流および魚道の変化ならびに海底の砂の移動についても、申立人らの主張する影響を生ずるといえるだけの疎明がない。したがつて、右の点についても、結局申立人らに回復困難な損害を生ずるものということはできない。
３　取水および温排水による被害について


伊達火力発電所が完成し、操業が開始されると、本件埋立地の一画に設けられる取水口から冷却用水がとり入れられ、これが温水となつて本件埋立地の東南約一キロメートルの海岸に設けられる排水口から海中に排出されることは本件疎明資料によつてあきらかである。そして、排出される温水は、周辺水域の水温に比べて夏は五度Ｃ、冬は七度Ｃ高く、その量は毎秒二二立方メートルに達することが予想されているのであるから、この温排水により、排水口の周辺の海域（伊達申立人らが漁業を営む海域）における漁業が影響を受けることはあきらかであり、また排水口からは若干の距離はあつても、取水または温排水により、有珠申立人らが漁業を営む海域にも影響が及ぶおそれがないとはいえない。しかし、本件埋立工事の施行によつて生ずる損害ないしは本件埋立工事により設置される施設の存在自体から生ずる損害については、これを本件処分によつて生ずる直接の損害ということができるが、右の取水または温排水によつて生ずる損害については、これを本件処分によつて生ずる直接の損害ということができず、行政事件訴訟法第二五条第二項にいうところの損害に該当しないと解するのを相当とする。けだし、本件埋立工事が行なわれないかぎり、伊達火力発電所の他の設備が完成しても、取水および排水が行なわれることはないのであるから、この意味では本件処分と右取水および排水とは関連を有するけれども、このような取水、排水の如きは、海面の埋立に通常伴うものではなく、本件処分自体も、参加人に埋立の権限を付与したのみであつて、取水、排水の許否に触れたものではないのであり、かつ、排水による海水の汚濁の防止については、行政庁による規制が別途に講じられるのであつて（一般には、水質汚濁防止法によるが、同法第二三条第二項は、電気事業法第二条第七項に規定する電気工作物からの排出水については、水質汚濁防止法に定める行政取締規定を適用しないこととしているため、これについては電気事業法によることとなり、同法第四一条第三項による工事計画の認可により電気工作物の設置自体について規制がなされるばかりでなく、同法第四八条、第四九条により、その維持についても、電気事業者は、一定の基準に適合させることを義務づけられ、これが遵守されないときは、通産大臣は、電気工作物の使用の一時停止を命じ、またはその使用を制限することができるのである。）、取水または排水による影響については、むしろ、これらの行政庁の処分と密接な関連があるというべきであるから、結局、本件処分は、取水または排水による損害につき、直接の原因をなすものということができないからである。４　本件埋立地の水面が消失することによる損害について本件疎明資料によれば、本件埋立工事により、伊達申立人らの有する前記漁場のうち本件工事海面を含む約一二万五、〇〇〇平方メートルの海域が漁場としては、永久に消滅することがあきらかである。しかしながら、本件疎明資料によると、右消滅海域の面積は、同申立人らが漁業を営む海共第一三五号の海域の約四〇〇分の一以下、同海区第四八号の海域の約二〇〇分の一以下にすぎず、しかも、右消滅海域は、右海岸の近くにし尿処理場が建設されてその汚水が流入するようになつてからは、よい漁場とはみられなくなり、同申立人らも近年においてはほとんど同海域を漁場として利用していなかつたことが疎明され、これらの事実から考えると、同申立人らの有する全漁場のうち右消滅海域の漁場が永久に消滅することをもつて、行政事件訴訟法第二五条第二項にいう回復困難な損害を生ずるものということはできない。
なお、申立人らは、右消滅海域が藻場として重要な意味を持つている旨主張するが、右海域の藻場としての価値については疎明が十分でない。
５　環境権に対する侵害について
申立人らは、本件埋立工事により、本件埋立地およびその周辺一帯における景観、自然環境等が破壊され、環境権が侵害される旨主張するが、申立人らのいう環境権の内容がいかなるものであるかが既に問題であり、かりにこの点をしばらくおくとしても、右埋立工事が、前述のとおり比較的小規模のものであり、また、本件埋立地付近の海面および海岸一帯は、し尿処理場や工場および鉄道護岸の存在等により、自然環境として噴火湾沿岸の各地方と比較して格段に良好であるとは必ずしもいえないし、しかも、築造される東西の防波堤および埋立地上には、特に景観や自然環境を損なうような構築物の建設が予定されているわけではない（これらは、いずれも疎明資料によつて窺われる。）から、本件埋立工事がもたらす景観や自然環境への影響を目して回復困難な損害ということはできない。また、伊達火力発電所の操業に伴う大気汚染による被害については、さきに温排水による被害について説示したところと同じ理由により（ただし、大気汚染に対する行政庁の規制は大気汚染防止法による。）、本件処分によつて生ずる直接の損害ということができない。
６　まとめ
以上の次第であるから、いずれの点からみても、本件処分により、申立人らに対し、回復困難な損害を生ずるものということはできない。三　以上によると、本件申立てはその余の点につき判断するまでもなく理由がないからこれを却下し、申立費用について民事訴訟法第八九条、第九三条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　橘　勝治　稲守孝夫　大和陽一郎）
申立人らの執行停止決定申立書の要旨
申立の趣旨
一、被申立人が昭和四八年六月二五日北海道電力株式会社に対し港湾第二九号指令をもつてした伊達市＜以下略＞および＜以下略＞ならびに国有鉄道用地の地先海面三三、七九五・九〇平方メートルの公有水面埋立免許処分の効力は、本案判決が確定するまでこれを停止する。
二、申立費用は被申立人の負担とする。
との裁判を求める。
申立の理由
第一、被申立人は昭和四八年六月二五日、北海道電力株式会社に対し、伊達火力発電所新設工事に伴う取水口、取水路、物揚場、荷置場等の施設用地造成のため申立の趣旨一項の公有水面について、埋立免許を与え、同日から三〇日以内に埋立工事に着手すべぎことを命じた。
第二、申立人目録日の申立人らは、伊達漁業協同組合の正組合員であり同目録（二）の申立人らは有珠漁業協同組合の正組合員である。伊達漁業協同組合は、申立の趣旨一項の本件公有水面を含む海域に第一種区画漁業権（海区第四八号）および第一ないし第三種共同漁業権（海共第一三五号）を有する。
有珠漁業協同組合は、伊達漁業協同組合の漁場と隣接した海域に第一種区画漁業権（海区第四七号）および第一ないし第三種共同漁業権（海共第一三四号）を有する。
申立人らはそれぞれ所属漁業協同組合の正組合員として、所属漁業協同組合の漁業権行使規則により、前記各海域で漁業を営む権利を有する。第三、本件埋立免許の違法性。


一、本件埋立免許は、本件公有水面に権利を有する者がないことを前提としているが、伊達漁業協同組合は、本件公有水面に共同漁業権を有する。１　被申立人は、北海道電力株式会社と伊達漁協との間に昭和四七年六月三〇日に締結された漁業権一部消滅とその補償に関する協定により、同漁協の漁業権は一部消滅したと認定しているものの如くであるが、右漁業権消滅に関する協定は無効である。すなわち
２　伊達漁協では、昭和四七年五月三一日に開催された総会で、漁業権放棄を賛成一〇三票、反対四三票で議決したが、この議決は次の理由で当然無効である。（一）　水産業協同組合法五〇条は、漁業協同組合が漁業権を放棄するには、総会で総組合員の半数以上が出席し、その議決権の三分の二以上の多数による議決を必要とする旨定める。しかし、漁業を営む権利は、漁民にとつては生存の基礎をなす生活権的財産権である。前記法律の規定は多数者により少数者の生活権を奪う結果となることを認める点で、憲法二五条、二九条、三一条に違反し、無効である。（二）　仮にそうでないとしても、漁業協同組合がその有する漁業権（またはその一部）を放棄するには、水産業協同組合法五〇条による総会の特別決議だけでは足りず、漁業権行使規則の変更の場合と同様特定区画漁業権または第一種共同漁業を営む組合員のうち地元地区または関係地区内に住所を有するもの（本件の場合は伊達漁業協同組合の組合員全員）の三分の二以上の書面による事前の同意が必要であると解すべきである（漁業法八条三項、五項）。しかし、右伊達漁協の総会決議の場合にはこの書面による同意がないから、本件漁業権一部放棄の決議は無効である。
（三）　右伊達漁協の漁業権一部放棄の決議は、錯誤に基く意思表示であるから、無効である。北海道電力株式会社伊達火力発電所建設に伴う漁業影響については、昭和四六年七月、日本水産資源保護協会が伊達市から調査を依頼され、同年一二月「中間報告」を発表した。中間報告は（１）温排水の拡散範囲について、七度温度の高い温排水が毎秒二二立方メートル放出された場合、海水より一度温度が高くなる表層水（一メートルの厚さ）は半径七八〇メートルの半円形の範囲をこえ分布することはなく、潮流による移動を考慮しても、放水口から海岸線の左右に一、五〇〇メートルの距離をこえることはない旨、（２）冷却水取水によるホタテガイ浮遊幼生の減耗は四・六パーセント以下となる等、実際より影響が小さくなるとの誤つた見解を打出していた。伊達漁協の組合員の大部分は右中間報告を権威ある専門家の正確な調査として受入れ、漁業への影響は、少ない旨誤信した結果、前記のような決議に至つたものであり、この錯誤は意思表示の重要な部分に関するから決議は民法九五条により、無効である。
二、本件公有水面の埋立により、有珠漁業協同組合は、その組合員の生活の基礎をなす漁業権に重大な影響を受けるが、被申立人は本件埋立免許をするについては、有珠漁協に告知聴問の機会を与えていない。本件埋立免許は、憲法二九条、三一条に違反し、無効である。
本件公有水面の埋立により、有珠漁協の漁業権は次のような各種影響を受ける。
１　工事中の被害
本件埋立免許の対象は、面積三三、七九五・九〇平方メートルの公有水面であるが、北海道電力株式会社は、右公有水面を含むエントモ岬東側海岸沿いに、面積約一二〇、〇〇〇平方メートルの取水口、取水路および資材陸揚げのための小型港湾を築造する計画である。施工方法は、防波堤用の石材を海中に投入してこれを積上げ、水路となる部分を水深約七メートルまでサンドポンプ方式で掘り下げ、汲み上げた泥土を埋立に使用しようとするものである。この海域の海底には、長流川の汚濁水中の滞留物、し尿処理場および志村化工、北海道糖業の各工場の廃水中の滞留物等のヘドロの堆積が多い。このヘドロが石材の投入、海底の掘さく等によつて浮上し、海水と混合してこの海域全体が汚濁する。
北海道電力株式会社は埋立工事にあたつては工事区域の外周を汚濁フエンスで囲み汚濁水が工事区域外に流出するのを防止すると説明しているが汚濁フエンスは、汚濁水の流出を完全に防ぐことはできない。
長和地先の接沿岸流は、北西流（北西に向う流れ、伊達漁業海域から有珠漁業海域に向う流れ）が圧倒的に多いから、汚濁水はエントモ岬をこえて有珠漁協の海域に流入する。
汚濁水は、養殖及び天然のホタテ、ウニ、アワビ、コンブ、ワカメ、ノリなどの漁貝草類に泥土を付着させその成長を阻害するばかりでなく、窒息枯死させる。とくに幼い種苗、種貝への影響が大きい。刺し網、定置網養殖施設自体も泥土が付着すると使用不能となる。
泥土が海底に堆積すると海況に変化を来す。エントモ岬からアルトリ岬までの間の海域は有珠漁協の主力養殖漁場でありここの養殖漁業は壊滅的な被害を受けるおそれがある。また汚濁水で海水が濁ると磯突き漁業（のぞき箱で海底をのぞいて、やすで、ウニ、ナマコ、ホタテなどをとる）も不可能となる。
２　工事完成後の漁業環境悪化
本件埋立による小型港湾が完成すると本件埋立部分の南側に東西にのびる長さ約五一九メートルの護岸および防波堤とエントモ岬から南東に長さ約一六五メートルの防波堤かできる。この護岸および防波堤は「返し波」をひき起し、エントモ岬周辺における小型漁船の航行を困難にし、転ぷくの危険さえ生じる。小型港湾の出現で海岸の地形が変るため、潮流に変化を来し漁道にも影響が生じる。
３　取水による被害
本件公有水面の埋立は、北海道電力株式会社の伊達火力発電所の冷却用水の取水口、取水路、物揚場等の施設用地の造成を目的とする。取水する海水の量は毎秒二二トン、一日約一九〇万トンに達する。冷却用に取水された海水は、タービンの復水器を通るときの急激な温度上昇（八度ないし一四度）、かく乱、および塩素ガスの混入（水器の内側に貝類が付着するのを防ぐため）により、その中に生存するプランクトン類やホタテの稚貝（浮遊幼生）の大半が死滅する。ホタテの養殖は伊達、有珠両漁協の有力な漁業対象であり、噴火湾は我国のホタテ種苗の唯一の供給地である。プランクトンの減少は、これを餌にしている漁貝草類の生育に悪影響を及ぼす。大量の海水の取水は、周辺の漁業資源を減少させる。たしかに、取水口は伊達漁協に建設されるが、取水口と有珠漁協の漁場との距離はわずか四〇〇メートル程度であり、海水は常に流動しているものであるから、取水によつて有珠漁協の漁場の漁業資源が減少するのは免れない。
４　温排水による被害


取水された海水と同し量の温排水が海中に放出される。温排水は　タービンの復水器を通るときに温度が上り、伊達火力発電所排水口では北海道電力株式会社の説明によつても夏季五度Ｃ、冬季七度Ｃ海水より温度が高くなる。魚貝草類は、一般に少しの温度差にも敏感に反応する。温排水の排水口は伊達漁協の漁場内に建設されるが、その位置は有珠漁協の漁場から約一、六〇〇メートルしかはなれていないうえ、長和地先の接岸流は北西流が卓越しているから、温排水は有珠漁協の漁場に達し、漁業環境に種々の悪影響をひき起す。室蘭地区水産業改良普及所が実施した苦小牧共同火力発電所（昭和四六年五月運転開始、出力五〇万キロ）排水口地先海域におけるホツキ貝資源調査によれば温排水放出前の昭和四五年一〇月の資源量にくらべ、昭和四八年三月の資源量は約三二パーセントに減少し、そのうちとくに年令五才以下の若令貝は、昭和四五年当時の約一一パーセントと著しく減少している。公有水面埋立法五条は、公有水面に権利を有する者の範囲を公有水面の占有権者、漁業権者、入漁権者、法令または慣習により公有水面より引水をし、または公有水面に排水をする者と列記するが、以上述べた各種被害状況から考えると、有珠漁協は、本件公有水面において引水または排水する者と同程度またはそれ以上重大な利害関係を有し、公有水面埋立法によつて保護される資格があると解すべきである。三、本件公有水面埋立の免許は、埋立による影響について十分な事前調査をしないで、なされた。
公有水面の埋立は、単にそこで漁業を営むに影響を与えるだけでなく、自然を破壊し、環境変化につながるものである。
被申立人は本件埋立免許にあたつては、事前に漁業および自然環境に与える影響について、十分な科学的調査を尽すべきであつたのにこれを怠つた。行政は環境保全について責任を負う、環境権は手続面からみると行政に対し環境に影響を与える行為をする場合には事前に充分な科学的調査をすることを義務づける。従つて本件埋立免許は違憲無効である。
四、本件埋立免許は申立人らを含む住民の環境権を侵害し、公益性の原則にも違反する。
１　本件公有水面の埋立は、北海道電力株式会社の伊達火力発電所の取水口等の施設建設を目的とする。
同発電所は、出力七〇万キロワツト、使用重油のいおう含有率は、現在の公害防止協定では一・七パーセント以下であり排出いおう酸化物の量は、脱硫装置の効果や稼働率を考慮しないとすれば、年間約四七、〇〇〇トンであり、稼働率を七〇パーセントとすれば三三、〇〇〇トンである。いおう酸化物、ばいじんおよびその複合による大気汚染が必然的に発生し健康被害、農業被害、漁業被害を引き起す。２　伊達地方は、北海道の西南部噴火湾に面し、支笏洞爺国立公園を含み冬期の積雪も少なく、温暖で「北海道の湘南」「緑と太陽のまち」といわれている。気象条件に恵まれ、昼夜の温度差が少なく、良質な土壌と相まつて農作物の作付種類も多く、野菜の特産地である（北海道における早出し野菜の唯一の供給地である）。漁業ではとくに有珠近海の底質は岩石で形成され、幾多の島に恵まれ、海澡の種類が豊富で繁茂は他に類を見ない。コンブ、ワカメ、ノリ、ホタテ、ウニ、アワビ等の養殖が盛んで噴火湾地域は急速に北方栽培漁業の基地に発展している。伊達市には、ぜんそく児童のための有珠優健学園、精神薄弱者総合援護施設である道立太洋の園、伊達赤十字病院等があり、北海道の保養地として、ぜんそく等に苦しむ人々が保養療養に来ている。このような自然環境に恵まれた伊達地方を前記のような大規模な火力発電所による公害で汚染することは許されない。３　電源の開発は、他にとりうる手段がある点で代替性があるが生命、健康は勿論、自然環境も一度破壊されると、とり返しがつかない。自然破壊が進んでいる我国では、良い自然を残すことこそ公益に合致する。
本件公有水面の埋立は、伊達火力発電所の建設工事の一環であり、これと一体をなす関係にある。
第四、申立人らの以上の主張に対し、次のような反論があるかもしれない。本件公有水面の埋立は、伊達火力発電所の取水口等の施設建設を目的とするから、土地収用をすることができる事業のため必要な場合に該当し、公有水面埋立法四条三号により、権利者の同意がなくても、適法に埋立免許をすることかできる。しかし、この見解は誤りである。私有財産権を収用するときは、たとえそれが公共の目的のため必要な場合であつても、必ず事前に利害関係人に告知聴聞の機会を与えなければならないことは憲法二九条、三一条の要請である。公有水面埋立法の右条項は　私有財産に属する漁業権等を権利者に告知聴聞の機会を与えずに収用することを認めていると解釈される限度で、違憲無効である。
第五、埋立工事の着手により、直ちに申立人らの漁場は悪影響を受け、とくに申立人目録（一）の申立人らの漁場は埋立が完成すれば埋立部分について永久に消滅し、原状回復は不可能となる。海岸のような自然環境も一度破壊されてしまうと元に戻すことは著しく困難である。これらの損害を避けるため、緊急に本件埋立免許処分の効力を停止する必要がある。
別紙、被申立人の意見書要旨及び当事者目録（省略）


主　　　文
特許庁が昭和五二年二月三日同庁昭和五〇年審判第四八〇号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立
原告は主文と同旨の判決を求め、被告は「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四七年九月一八日、意匠に係る物品を「ハンドグラインダー」とする別紙第一表示の意匠について意匠登録出願をしたところ、昭和四九年六月三〇日拒絶査定を受けたので、昭和五〇年一月四日審判を請求し、特許庁同年審判第四八〇号事件として審理されたが、昭和五二年二月三日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年三月二日原告に送達された。
二　審決理由の要点
本願意匠の要旨は次のとおりである。
基本形状は、細長舌状の操作レバーを取りつけた円筒状のグリツプ上部に、六角形ナツトを介して直角に円筒状のギヤーボツクスと回転軸を設けた構成である。そして、細部については、（一）グリツプは、直径一、長さ約二・五の円筒状で、下部の約三分の一強の部分は、左右側面に楕円状の抉れ部を設け、背面と底面には内部に螺旋をきざんだ小円孔が穿たれ、底面をやや球面状とし、残りの約三分の二弱の部分は、暗調子のストレートな円筒状となり、さらに、ほぼグリツプと同じ長さで上方へ向つてわずかにテーパーがつき、先端を円弧状にした細長舌状の操作レバーがグリツプ正面下端に上向きに鋲着され、（二）グリツプ上端には、鍔状の薄板を介して、グリツプとほぼ同じ直径の六角形ナツトが嵌合され、その上に、グリツプのストレートな円筒部の約五分の四の直径で、それよりやや短い暗調子の円筒状のギヤーボツクスが、ごくわずかな基部の上に、グリツプに対して直角に設けられ、さらに、その先端にはギヤーボツクスの約二分の一の直径でそれよりやや短く、途中にやや太めの短円筒部を嵌入した二重円筒状の回転軸を設けた態様である。
これに対し、登録第二五二四九八号の意匠（意匠に係る物品「研磨機」。昭和四〇年一一月五日発行の意匠公報所載。別紙第二参照。以下「引用意匠」という。）の要旨は次のとおりである。
基本形状は、細長舌状の操作レバーを取りつけた円筒状のグリツプ上部に、ナツトを介して直角に円筒状のギヤーボツクスと回転軸を設けた構成である。そして、細部については、（一）グリツプは、直径一、長さ約二・五の円筒状で、下部の約三分の一の部分は、正背面に楕円状の抉れ部を設け、平面にはマイナスねじを嵌入し、左側面には小円孔を穿ち、下端をやや球面状とし、残りの約三分の二の部分の周面には多数の浅い縦溝を設け、さらに、グリツプの約四分の三の長さで上方へ向つてわずかにテーパーがつき、先端を円弧状にした細長舌状の操作レバーがグリツプ底面下端に上向きに鋲着され、（二）グリツプ上端には、鍔状の薄板を介して、グリツプとほぼ同じ直径の六角形ナツトが嵌合され、その上に、グリツプの縦溝部直径よりやや細い直径でそれよりやや短い円筒状のギヤーボツクスが、ごくわずかな基部の上に、グリツプに対して直角に設けられ、さらに、その先端にはギヤーボツクスの約二分の一の直径でそれよりやや短い二重円筒の回転軸と、ラツパ状に広がつた研磨用円盤が取りつけられた態様である。
両意匠は、細長舌状の操作レバーを下端に取りつけた円筒状のグリツプの態様、また、その上部に、鍔状の薄板を介して六角形ナツトを嵌合し、その先にごくわずかな基部を持つ円筒形のギヤーボツクスをグリツプに対して直角に設けた点、さらにギヤーボツクス先端に細円筒状の回転軸を設けた点で共通しているが、グリツプの上部三分の二の部分の周面に設けられた多数の浅い縦溝及び研磨用円盤の有無の点で相違している。
以上の点から両意匠を全体的に観察すると、共通点が、グリツプ下端部や操作レバーの形状、六角形ナツトやグリツプに対して直角に設けられたギヤーボツクスの形状等きわめて看者の注意を強く惹く本願意匠の要部に関するものであるのに反し、相違点は、縦溝の有無というような、全体的な形状中に吸収されてしまう部分的なものであり、かつ、研磨用円盤の有無も、本願意匠のものにも当然装着される周知のアタツチメントの一種であるから、両意匠の類否判断を左右する決定的要因ではなく、上記共通点が相違点を凌駕して看者に類似感を与えるものといわざるをえない。
よつて、両意匠は互に類似するから、本願意匠は、意匠法第三条第一項第三号の規定により、登録を受けることができない。
三　審決の取消事由
審決は、以下のとおり、認定ないし判断を誤つた結果、本願意匠をもつて引用意匠に類似するとして、その登録を拒絶したものであつて、違法であるから、取消されるべきである。
１　認定の誤り
（一）審決は、本願意匠について、基本形状なるものを認定する。それによれば、本願意匠におけるギヤーボツクスの直径を二分の一にし、グリツプの直径を二倍にしても、またそれらを逆にしても、基本形状の概念中に包含されるものであるが、正逆によつて視覚的美感の相違することは多言を要しないから、審決のいう基本形状なるものは、本願意匠の具体的な物品概念、すなわち図面についての視覚性美感を表現したものではなく、単にその抽象概念、いわゆる上位概念なるものを示したにすぎない。そして、審決は、この基本形状をもつて引用意匠と類似であるとし、これを論旨の主要部としているから、事実の認定を誤つたものである。（二）審決は、引用意匠についても、基本形状なるものを認定するが、それには、グリツプの約三分の二の部分の周面に多数の縦溝を設けた構成を全く無視した誤りがある。
（三）審決は、引用意匠の態様について、「（ギヤーボツクスの）先端には……回転軸とラツパ状に広がつた研磨用円盤が取りつけられた」と認定するが、その研磨用円盤にはラツパ状に広がつた部分は存在しないから、誤りである。
２　対比判断の誤り


（一）審決は、本願意匠と引用意匠との共通点なるものを認定し、これを本願意匠の要部に関するとしているが、右共通点は、両意匠について無内容な抽象概念を比較したに過ぎず、その視覚性美感を比較したものにはなつていない。（二）審決は、引用意匠における把持部に凹条と凸条とを交互に縦設した構成をもつて、「全体的な形状の中に吸収されてしまう部分的なもの」とするが、右構成は、引用意匠において一見して明確に看取できる程度に表現され、むしろ引用意匠の主要部を構成しているものであるから、それが全体的な形状中に吸収されるごときことはありうべからざることである。
ところで、本願意匠も引用意匠も空気工具であるから、使用中その把持部は外気の絶えざる流動によつて冷却され、把持に耐えない状態になるものである。そこで、本願意匠において、把持部の断面が円形をしているのは、そこにゴム管が嵌着されて冷温が手掌に伝導するのを遮止するものであり、引用意匠においては、凹条と凸条とを交互に縦設することにより可及的に手掌との接触面積を少なくし、冷温の手掌に伝導することを減少させることを実用的な主目的とし、かつ、これに加えて手掌による把持に抵抗力の大なるものを得る目的を併存させて微妙な工作に適応性を有さしめているが、それらの実用的効果にはそれと併存してそれぞれの実用美が構成されているものである。そして、本願意匠も引用意匠もこの道の工作者が自動車その他高価な機械、器具の組立に際して使用するものであることに徴すると、右実用美が工具選択上大なる意匠的価値を有するものであり、この実用美は右実用的効果に随伴するものともいうことができるから、それらの根底的な相違が、また、両者の実用美の根底的な相違に帰している。すなわち、本願意匠は、頑丈美、整形美において引用意匠と根底的に相違するのみならず、この実用美においても引用意匠とは根底的な相違が存するものである。
（三）審決は、「研磨用円盤の有無も、本願にも当然装着される周知のアタツチメントの一種であるから、両意匠の類非判断を左右する決定的要因ではない」とするが、右アタツチメントと称せられるものは、引用意匠の構成には必須のものであるから、アタツチメントではなく、また、本願意匠は、必ずしも右引用意匠のものでなく、土筆頭部状その他引用意匠のアタツチメントとは別意匠の研磨具をアタツチメントとして使用しうるものであるから、引用意匠から右アタツチメントと称せられるものを除いて判断をしたことは誤りである。
第三　被告の答弁
一　請求原因一、二の事実は認める。
二　同三のうち、１（三）は認めるが、その余は争う。原告の主張に対する反論は次のとおりである。
１　原告の主張１（一）について
審決において意匠の要旨を認定する場合、最初に基本形状について述べるのは、まずその意匠の全体的な形状を簡潔に要約し、読者をしてその意匠がほぼどのような形状をしているかを概略把握せしめるためである。文章であれ絵であれ、まず全体の大まかな形状を簡潔に要約して描写し、その後、順次細部の描写に入つて行くというのは物を表現する場合の最も初歩的な技術である。特に意匠の審決の場合は、抽象的な観念ではなくある物の具体的な形状を文章に置きかえて表現するのであるから、基本形状を最初に述べるというこの方法は極めて妥当なものといえる。また、審決は、基本形状が類似するから両意匠が類似するなどとはいつていない。基本形状が類似するとしても、各部分における細部形状に相違点があまりにも多い場合は、その二つの意匠は互に類似しないとする場合の方が多いのである。本願意匠と引用意匠の場合は、審決中の結論においても述べているとおり、各部分における共通点と相違点とをとり出して検討した場合、共通点の方が相違点よりはるかに多く、全体として看者に類似感を与えるから両者は類似するという結論を導き出しているのである。
２　同２（二）について
引用意匠のグリツプの上部三分の二の周面に設けられた滑り止め用の多数の浅い縦溝は、研磨機のような物品のグリツプ部、あるいは、ハンドドライバーのグリツプ部等工具の把持部には極めて普通に用いられているところであつて、ほとんど顕著性がなく、意匠としての創作性もない。また、本願意匠のグリツプは、単なる表面の平滑なストレートの円筒状であつて、顕著性がなく、意匠としての創作性に乏しい。
したがつて、グリツプ部は、両意匠とも意匠としての創作性の低い部分であるか
ら、この部分に若干の相違があるとしても、
それが他の多くの共通点を凌駕して両意匠を非類似とする決定的要因になるとはいえない。
３　同２（三）について
原告が自ら認めているとおり、本願意匠のものは土筆頭部状その他別意匠の研磨具等をアタツチメントとして使用しうるものであり、この部分が用途に応じて数種類のアタツチメントを交換しうるようになつているのは常識である。したがつて、意匠としては極めて特定し難い部分であるから、この部分をもつて両意匠の類否判断を左右する決定的要因とすることはできない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因事実中、本願意匠について、登録出願から審決の成立にいたるまでの手続の経緯及び審決理由の要点は、当事者間に争いがない。二　そこで、原告主張の取消事由の有無について判断する。本願意匠が別紙第一のとおりの形状であることは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第四号証（引用意匠の意匠公報）によると、引用意匠は別紙第二のとおりの形状であることが認められ、これらによると、両意匠は、ともに、基本的形態としては、細長舌状の操作レバーを取りつけた円筒状のグリツプ上部に、ナツトを介して直角に円筒状のギヤーボツクスと回転軸を設けた構成であつて、その点において共通しているということができる。
ところで、本願意匠の意匠に係る物品が「ハンドグラインダー」であることは当事者間に争いがなく、この事実と別紙第一からすると、本願意匠においては、明らかに、正面図、背面図及び側面図にあらわれた形状をもつて最も目につき易く顕著なものであるというべきところ、右各形状を通じて過半（長さにおいて約三分の二）を占める部分は把持部（グリツプ）であるから、本願意匠を見る者が最も注意をひかれる部分は、右各形状にあらわれた把持部にあるといつて差支えない。そこで、成立に争いのない甲第二号証（本願意匠の意匠登録願）及び前掲第四号証によつて、本願意匠及び引用意匠の各把持部についてみるに、本願意匠においては、グリツプは、直径一、長さ約二、五の円筒状であるが、下部の約三分の一の部
分は、