（三）　原判決は「具体的な収益金債権は権利発生の有無・金額の多寡が各計算期日毎に異なるからである」という。
よつて検討するに、本訴において問題となつている具体的な収益金債権は、いずれも各計算期日において収益が存在し、金額も確定しており、たゞ収益の存在及び金額が証券上に記載されていないというにすぎない。すなわち、本件収益金債権自体は何等浮動的なものではなく、確固として存在する権利である。（四）　原判決は「権利行使と証券の利用関係について、約款二〇条があるのみで、法八条一項の如き規定がないからである」という。よつて検討するに、前記一のとおり、法が権利行使と証券の利用関係について規定していないことは、権利の行使方法を当事者の決定に任せたことを意味するのであつて、法の規定がないが故に証券による権利行使が禁止されるのではない。（五）　原判決は「具体的な収益金債権は受益証券に表彰されている」という。よつて検討するに、原判決の右判示は矛盾も甚しいと評せざるを得ない。すなわち、原判決は収益票の有価証券性を否定する理由として（ａ）具体的収益金債権が証券上特定できるが、その権利内容を証券上から確知し得ない、（ｂ）権利発生の有無・金額が各計算期日毎に異なると判示してきた。しかして受益証券は（ａ）具体的収益金債権の金額を証券上確知し得ないのみでなく、権利の特定さえなされていないし、（ｂ）権利発生の有無・金額が各計算期日毎に異なる点は収益票の場合と同様である。そうだとすると、収益票の有価証券性を否定したのと同一の理由によつて、受益証券の（具体的収益金債権に関する）有価証券性も亦否定されなければならない筈である。
（六）　原判決は「甲七ないし一五号証は以上の解釈の妨げにはならない」という。
よつて検討するに、前記一のとおり、具体的収益債権の権利行使を証券によつて行なわせるか否かは、法律による拘束がない以上、当事者の自由意思で決定し得るのである。しかして当事者の意思は約款・取扱慣行等にあらわれているのであるか
ら、これを探求するに、
（１）　受益証券から切りはなされた収益票のみを持参した者に対して、全ての信託銀行が収益金の支払をしている（甲八ないし一四号証）。（２）　受益証券から切りはなされた収益票のみが交換所で交換決済されている（甲一五号証）。もし受益証券がなければ収益金の支払をうけられないとすれば、収益票のみによる交換決済はされない筈である。
（３）　約款二〇条によれば、収益金債権の行使は収益票によつて行なうのである。
（４）　収益票を紛失したときは除権判決を要する（約款八条二項）。収益票が単なる免責証券であれば除権判決を必要としないであろう。除権判決を要求されるのは収益票によつて権利行使が行なわれるからである。
よつて、甲八ないし一五号証等によれば、収益票は権利行使に必要な証券として発行されていることが明らかである。
控訴人代理人
昭和四七年二月三日準備書面
本件収益票が有価証券であることは控訴人４６・１２・２付準備書面のとおりである　しかし、仮に有価証券でないとしても、控訴人の払渡請求は認められるべきである。すなわち、一、保証として供託された有価証券についての利息・配当金に関する法令は次のとおりである。
１　供託法四条但書「保証金ニ代ヘテ有価証券ヲ供託シタル場合ニ於テハ供託者ハ
其利息又ハ配当金ノ払渡ヲ請求スルコトヲ得」
２　供託規則三六条一項「保証のため有価証券を供託した者が利札を受け取ろうとするときは、第三十一号様式の供託有価証券利札請求書二通を供託所に提出しなければならない。」
二、法四条但書は、もとより供託所に対して利息・配当金を請求しうるという趣旨ではなく、利息・配当金の請求をなすのに必要な証券を供託所に対して払渡請求しうるという趣旨である。けだし、利息・配当金は供託者に属するのであるから、利息・配当金の権利行使に必要な証券を供託所が保管している場合にはこれを返還し、もつて供託者をして利息・配当金の権利を行使させてしかるべきだからである。
法四条但書が右の趣旨の規定であるとすれば、利息・配当金に関する証券（本券たる有価証券ではなく）が有価証券であると否とを問わず、たとえ免責証券であろうとも、およそ供託者が利息・配当金を取得するのに必要である限り、すべて払渡を認めるべき筋合である。したがつて、法四条但書が利息・配当金に関する証券の種別を規定していないのは、同法条が証券の種別を問わない趣旨と解しなければならない。
三、規則三六条は「利札」を払渡する場合の手続を規定している。思うに、規則三六条は法四条但書をうけて規定されたものであるから、右両規定の趣旨・内容に相違がある筈はない。しこうして法四条但書は利息・配当金に関する証券の払渡を許す規定であり、権利行使に必要であればよく、その証券の種別を問わない趣旨であるから、規則三六条の「利札」とは、有価証券であるか否かを問わず、およそ利息・配当金の権利行使に必要な証券を指すものと解しなければならない。ひるがえつて考えるに、規則三六条の利札についての右定義は決して特殊な解釈ではなく、極めて一般的なものである。すなわち、利札とはもともと右のような利息・配当金の権利行使に必要な証券全般を指すのであるが、たゞ各種利札の中には国債・社債のように法令によつて義務づけられた結果有価証券として発行されたものも存在する。しかし各種利札の中に有価証券として発行されたものが存在するからといつて、利札が全部有価証券であると解するのは速断のそしりを免れないのである。原判決の誤りはこの点に存する。
もし規則三六条の利札が有価証券に限ると解すると、規則（省令）によつて法律を改変できないから、規則三六条は、法四条但書が予想したもろもろの証券のうち有価証券たる利札のみに関する払渡手続の詳細を規定した、と解すべきことになる。したがつて、利息・配当金に関する証券で有価証券でないものについては、第三十一号様式による請求書二通を提出することなく払渡を認められる、という結果になる。
四、本件収益金債権を行使するためには収益票が必要であり（約款二〇条）、約款を喪失したときは除権判決という煩鎖な手続を経なければならず（約款八条二項）、実務上の支払手続も、本券たる受益証券を必要としないが必ず収益票を要求している（甲八ないし一四号証）。


また、約款八条二項において収益票につき公示催告・除権判決手続を行う旨規定されているのであるが、民法施行法五七条は指図証券・無記名証券・記名式所持人払証券について公示催告手続を認めており、発行当事者は右規定を当然の前提として約款を作成している筈であるから、本件収益票は有価証券であるか否かはしばらく措きこれらのいずれかの証券に該当するものとして発行されたことに疑いない。右のとおり、控訴人は本件収益票の払渡を受けなければ収益金の支払を受けられず、ついには収益金債権は時効消滅する事態に陥るのであるから、本件収益票は当該収益金債権を行使するにつき必須の証券というべく、法四条但書・規則三六条により払渡を認められるべきである。
五、一方供託所の立場はどうであろうか、もし有価証券でなければ払渡を認めぬとすると、保証の目的が消滅して供託者が供託物の返還を受ける場合にも、本券たる受益証券だけしか返還してもらえないことになる。また、供託有価証券が被供託者の手に渡る場合にも、それ以前に発生した収益金債権は供託者に属するにも拘わらず、供託者は当該収益票の返還を受けられないことになる。結局被控訴人及び原判決の考え方は、供託所はいつたん受け入れた収益票を永久に保管しつゞける、というに帰するのであるが、供託所がこのような処置をとる利益と必要がどこに認められるであろうか。
控訴人代理人
昭和四八年三月二七日準備書面
一、収益票が有価証券であることの論拠はすでに主張したとおりである。こゝでは、次の一点を補足する。
収益票には収益金額が記載されてはいない。しかし、そのことは、収益票が有価証券でないという理由にはならない。
すなわち、一定の権利を表彰するのが有価証券である以上、有価証券の券面には一定の権利が記載されていなければならないことは当然である。一定の権利を記載するとは、当該権利を他の権利との混同が生じない程度に「特定」することにほかならない。
しかして、権利を特定する方法としては、当該権利の内容・属性などのうち比較的特徴的な一部を選んで掲記するのが一般であつて、それらの全てを掲げなければ権利を特定し得ないというものではない。
このことは、債権の差押・譲渡関係の書類における対象債権の記載についての実務を見れば明らかである。特に差押対象債権が銀行預金債権である場合に、債権金額が記載されない例が多いことも参考となろう。要するに、債権金額は、債権を特定する要素の一つとなり得るけれども、これの記載がなけれは債権が特定できないといつた性格のものでは決してないのである。
なお、手形法・小切手法は手形金額を券面上に明記することを要求しているが、これは手形・小切手の高度の流通性を考慮した特則であつて、金額を券面に明記することは有価証券一般の性格ではない。むしろ、手形法・小切手法のような特則が存在することは、金額の記載が有価証券一般の性格でないことを示すなによりの証拠である。
さて、本件収益票には（イ）「三菱信託銀行株式会社・第一二一回ろ号貸付信託受益証券・金壱万円券収益票」と記載され、これによつて（ａ）債務者名、（ｂ）貸付信託契約に基づく債権であること、（ｃ）右貸付信託契約は右信託銀行が第一二一回目に募集し締結された契約であること、（ｄ）本収益票に対応する受益証券の額面が金一万円であること、（ｅ）これが収益票であることが明らかにされている。（ロ）「昭和○年○月〇日渡しと記載され、これによつて収益金計算日が明記されている。（ハ）「ろ５Ｂ第一二一三三号」と記載され、これによつてこの収益票と受益証券との対応が明らかにされている。具体的な収益金債権を特定するのに、これ以外の何が必要であろうか。右の記載によつて、本件収益票には具体的な収益金債権が記載されていることは疑いなく、他の種類の権利及び他の具体的収益債権と混同が生じる余地のないことは明白である。すなわち、本件収益票には一定の具体的収益金債権が特定されているのである。
そして、具体的な収益金の分配率は日本経済新聞に掲載される旨約款（二七条、一七条）に明記してあるから、収益金額は右の分配率を収益票掲記の受益証券券面額（一万円）に乗ずることによつて容易に算出されるのである。このように収益金額を知ることは極めて容易である。
以上のとおり、収益金額が収益票に明記してないからといつて収益票の有価証券性を妨げるものではないのである。
二、仮に収益票が当初有価証券として発行されたものでないとしても、商慣習によつて有価証券となつたものである。すなわち、受益証券と切離された収益票と引換に当該収益金が支払われているのが、三菱信託銀行をはじめとする七信託銀行の実際の取扱になつている（甲八～一四号証）。また、社団法人東京銀行協会の交換所においては、受益証券から切離された収益票が、独立に交換決済されている（甲一五号証）。以上のとおり、収益票は受益証券と独立して権利行使されているのが実際であり、換言すれば収益票は実際には有価証券として取り扱われているのである。よつて、仮に収益票が当初有価証券として発行されたものでないとしても、既に商慣習によつて有価証券たる資格を取得したものである。
被控訴人代理人
昭和四七年四月一八日準備書面
被控訴人は、控訴人の昭和四七年二月三日付準備書面による主張に対し、つぎのとおり反論する。
一　第二項について
（一）　控訴人は、供託法四条但書は、もとより供託所に対して利息・配当金を請求しうるという趣旨ではなく、利息・配当金の請求をなすのに必要な証券であれば、有価証券であると否とを問わず供託所に対して払渡請求しうる趣旨であると主張する。
しかしながら、右主張は以下述べるとおり失当である。右供託法（以下法という。）四条但書は、いうまでもなく、同条本文をうけて規定されたものであるが、右本文には「供託所ハ供託物ヲ受取ルヘキ者ノ請求ニ因リ供託ノ目的タル有価証券ノ償還金、利息又ハ配当金ヲ受取リ供託物ニ代ヘ又ハ其従トシテ之ヲ保管ス」と規定されているのであるから、右但書をその本文と関連させて解釈すれば、本文の規定によつて供託所が受取り、供託物の従として保管する（所謂附属供託）利息又は配当金は、保証金に代えて有価証券を供託した場合には、払渡を請求することができる旨規定されていることは明らかである。したがつて、右但書に規定する「其利息又は配当金」というのは、本来は、供託所が法四条本文によつて保管する利息又は配当金たる現金又は有価証券（法一条参照）を指しているのである。


ただ、利札は、右の利息・配当金そのものではないが、利札が本券から分離されると独立の有価証券となり、利息・配当金の請求権を表彰する有価証券として、それのみをもつて権利の移転、行使をなしうることとなり、本券がなくとも、これにより利息・配当金を受領しうるので、法四条本文によつて附属供託の請求をした上で、同条但書の規定によつて払渡の請求をするという迂遠な手続を経ることなく、直接に利札の払渡をうければ、それによつて同一の目的を達することとなるので、法四条但書の趣旨により供託規則（以下規則という。）三六条が設けられ、その払渡が認められているのである。
したがつて、法四条但書の趣旨から払渡請求のできるものは、本来の利息・配当金の外は利息又は配当金を表彰する有価証券であつて、利札またはこれに類するものに限られるのであつて、控訴人の主張するように利息・配当金に関する証券が有価証券であると否とを問わず、たとえ単なる免責証券であろうとも、およそ供託者が利息・配当金を取得するのに必要である限り、すべて払渡を認めるべき筋合であるというのは失当である。
（二）　控訴人は、利息・配当金は供託者に属するのであるから、利息・配当金の権利行使に必要な証券を供託所が保管している場合にはこれを返還し、もつて供託者をして利息・配当金の権利を行使させてしかるべきであると主張する。しかしながら、本件にあつては、収益票は有価証券ではないので、それのみをもつて収益請求権の行使ができず、収益金を請求するためには、供託されている本券である受益証券を必要とするのであり、収益票のみの払渡を受けたところで、法的にはそれのみで収益金を請求できないのであるから右主張は失当である。もつとも、実務上収益票のみで収益金の支払をする取扱をしているかのごとき証拠もあるがこれは誤つた取扱であり、かかる取扱は各取扱者が自己の危険において行なつているに過ぎないものである。
二　第三項について
（一）　控訴人は、規則三六条の「利札」とは、有価証券であると否とを問わず、およそ利息・配当金の権利行使に必要な証券を指すものと解しなければならないと主張する。
しかしながら、前述のとおり利札が本券から分離されると独立の有価証券となり、その表彰する権利の移転・行使がそれによつてなしうるものであるが故に、特に法四条但書の趣旨によつて払渡が認められるのであり、右法四条但書、規則三六条が有価証券でない証券の払渡を許すものでは勿論ない。有価証券でない証券については、これを払渡す何等の法的根拠もないのである。
また、「利札」は学説上も分離されると有価証券の性質を有するものと解されており、有価証券でない利札もあるとする控訴人の主張はいささか強引に過ぎるものである。
（二）　控訴人は、規則三六条の利札が有価証券に限ると解すると利息・配当金に関する証券で有価証券でないものについては、第三一号様式による請求書二通を提出することなく払渡を認められる結果となると主張する。しかし、前記二（一）で述べたとおり利息・配当金に関する証券で有価証券でないものについては、これを払渡す何等の法的根拠もないのであるから、右主張は明らかに失当である。
三　第四項について
控訴人は、本件収益票の払渡を受けなければ収益金の支払を受けられず、ついには収益金債権は時効消滅する事態に陥いるから法四条但書・規則三六条により払渡を認められるべきであると主張する。
しかしながら、法四条但書・規則三六条により収益票のみの払渡の請求はできなくとも、民事訴訟法一一六条の規定により担保物の変換をなしてその結果取戻した受益証券および収益票をもつて収益金の支払を受けることもできるし、法四条本文の規定による附属供託の請求をして、供託所が受領した収益金を、法四条但書の規定により、払渡しをうけることもできるのであるから、収益金債権の行使に支障はないのであつて、控訴人の主張は失当である。
四　第五項について
（一）　控訴人は、もし有価証券でなければ払渡を認めぬとすると、保証の目的が消滅して供託者が供託物の返還を受ける場合にも、本券たる受益証券だけしか返還してもらえないことになると主張する。
しかしながら、前記三において述べたとおり、控訴人は、収益金債権が時効により消滅するのを阻止する手段を有しているし、取戻の際は分離されていない収益票は受益証券と一体をなしているのであるから、共に返還されることはいうまでもないことである。
（二）　右は、供託有価証券が被供託者の手に渡る場合でも同一であり、分離されていない収益票は、受益証券と共に被供託者の手に渡ることとなる。（三）　したがつて、供託所はいつたん受け入れた収益票を永久に保管しつづけるということはないのであるから、控訴人の主張は失当である。五　以上要するに、本件収益票が有価証券でなければ、法第四条但書、規則三六条の規定によつて、それが直接払渡されることはないのである。
被控訴人代理人
昭和四八年五月二二日準備書面
被控訴人は、控訴人の昭和四八年三月二七日付準備書面第二項についての主張に対し、従前の主張を補足しつつ、さらにつぎのとおり反論する。控訴人は、貸付信託受益証券の収益票が当初有価証券として発行されたものではないとしても、商慣習によつて有価証券たる性格を取得したものであるとして、各信託銀行および東京銀行協会の手形交換所の取扱いを述べているが、これらは次に述べるようにいずれも理由のないものである。
一　各信託銀行は収益票のみを持参した者に対して収益の支払を行なつている模様ではあるが、これは単に信託銀行が受益証券の呈示がない場合でも、受益者の便宜のため、自己の危険負担において支払をしているにすぎないのであつて、これをもつて、収益票が即、有価証券性をおびるものではない。ちなみに、貸付信託受益証券の収益票と同じ性格を持つ投資信託受益証券の収益金交付票あるいは分配金交付票については、学説においても従前から有価証券性を否定していることは乙第二号証の一ないし三、乙第三号証の一、二に示すとおりである。


二　控訴人は、収益票が東京銀行協会の手形交換所において独立して交換決済されている事実から有価証券たる性格を取得していると主張するが、東京手形交換所規則第二二条第二項によれば、「利札、郵便為替証書、配当金領収証、その他金額の確定した証券で、当該銀行において領収すべき権利の明らかなものを交換に付すことができる」と規定されており、配当金領収証のような有価証券でないものも交換に付されているのである（乙第四号証の一、二参照）。つまり、手形交換所において交換決済されている証券は唯一有価証券に限るものではなく、収益票も非有価証券として交換決済される一つにほかならない。従つて、手形交換所において交換決済される証券であれば、有価証券であるという理論は成立せず、控訴人の主張は失当である。
主文
原告の請求はいずれもこれを棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者双方の申立て
（原告）
第八九号事件につき、「被告が原告に対し昭和四一年五月二七日付でした三菱信託銀行株式会社発行に係る貸付信託受益証券（第一二一回ろ号・ろ５Ｂ第一二一三三号、額面金額一万円）に附着された昭和四〇年一〇月二〇日渡分および昭和四一年四月二〇日渡分の各収益票払渡請求却下処分を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
第九、六三七号事件につき、「被告は原告に対し前記請求の趣旨第一項掲記の各収益票を引き渡すこと。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言
（被告ら）
第九、六三七号事件につき、本案前の申立てとして「本件訴えを却下する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第八九号事件並びに第九、六三七号事件につき、主文と同旨の判決並びに第九、六三七号事件につき、敗訴の場合における担保を条件とする仮執行免脱の宣言
第二　原告の請求原因
一　原告は、昭和四〇年四月二日、東京地方裁判所昭和四〇年（ヨ）第二八三三号不動産仮処分申請事件について、Ａのために、保証金に代えて三菱信託銀行株式会社（以下三菱信託銀行という。）発行に係る貸付信託受益証券（第一二一回ろ号・ろ５Ｂ第一二一三三号、額面金額一万円）一枚を東京法務局に供託し（供託番号昭和四〇年度（証）第二六号）、昭和四一年五月二六日同法務局に対し右受益証券に附着されていてすでに支払期の到来している昭和四〇年一〇月二〇日渡しと昭和四一年四月二〇日渡しの各収益票の払渡しを請求したところ、第八九号事件の被告は、同年五月二七日付で、収益票は、受益証券から分離独立した有価証券ではないとの理由によつて、原告の請求を却下する旨の処分を行なつた。二　しかし、右却下処分は、次に述べる理由によつて違法である。（一）　収益票は、有価証券である。
（１）　収益票は、当該計算期日における具体的権利としての収益分配請求権を表彰する証券である。
貸付信託法（以下法という。）上、信託契約に基づく受益権、すなわち、信託財産の合同運用によつて生ずる収益の分配請求権と信託契約終了時における元本の償還請求権は、受益証券によつて表示されることとなつている（二条二項参照）が、そもそも、収益の発生が当時の業績如何によつて左右され、しかも、その金額も計算期日においてはじめて確定するのであるから、収益分配請求権には、計算期日における収益の存在を停止条件として収益の分配を受けうるという一種の期待権にすぎない債権と、すでに右停止条件の成就によつて確定した一定額の収益の分配を受けうるという具体的な権利としての債権とがあり、両者は、その本質上別異の権利であつて、区別して取り扱わなければならない。ところで、法が前叙のごとく元本償還請求とともに収益分配請求権を受益証券によつて表示せしめることとしたのは、貸付信託制度が重要産業の必要とする長期資金を一般投資家より募集することを目的とするものであるところから、単なる期待権であつて「いまだ行使することができない」期待権としての収益分配請求権について、それを第三者に譲渡する方便を講ずることによつて一般投資家の投資を安全かつ容易ならしめんとする趣旨にほかならないのである。したがつて、前記法二条二項の規定は、かかる期待権としての収益分配請求権だけを元本償還請求権とともに受益証券によつて表彰させることとしたものであつて、「直ちに行使することができる」具体的権利としての収益分配請求権は、受益証券に附着された収益票によつて表彰されるものというべきである。若し、被告のように、具体的権利としての収益分配請求権が受益権の一部を構成し、収益票は有価証券でないと解すれば、具体的権利としての収益分配請求権からその譲渡性を奪い、一般投資家の利益のために権利の証券化を図つた法の趣旨が没却される結果となる。それ故、収益票は、当該計算期日における具体的権利としての収益分配請求権を表彰する有価証券であるというべきである。（２）　また、収益票は、有価証券としての記載に欠けるところがない。本件収益票は、三菱信託銀行が大蔵大臣の承認を受けて作成した甲第二号証の貸付信託約款（以下約款という。）に基づき、受益証券の下部に本券から分離できるようにこれに附着して発行されたものであり、その表面には（イ）受託者の商号「三菱信託銀行株式会社」、（ロ）券面金額「金一万円」、（ハ）収益支払期日「毎年四月二〇日および一〇月二〇日」、（ニ）記号「第一二一回ろ号」・番号「ろ５Ｂ第一二一三三号」なる事項が記載されている。もつとも、当期に分配されるべき収益の金額そのものは、証券面に記載されてはいないが、文言性は有価証券一般の要件ではないから、右の記載がない故をもつて収益票の有価証券性を否定することは許されないのみならず、右請求金額の記載を欠くことによつて生ずる有価証券性の稀薄化は、約款八条二項が収益票について除権判決の途を開いていることと、約款二〇条本文が収益は収益票と引換えに支払うものとするとしていることによつて、完全に補なわれているものというべきである。
（二）　仮りに、収益票が有価証券でないとしても、供託法の規定に照らして、収益票の払渡請求は、容認されるべきである。


供託による担保権の範囲は、供託物の元本に限られ、元本から生ずる利息や元本の運用によつて生ずる収益等は、担保権の範囲に属させず、供託者が当然にこれを収得しうるのである。この場合、利息、収益等の払渡請求がなんらかの証券によつてなされるべきものとされているときは、当該証券が有価証券であるかどうかにかかわらず、供託者は、まず供託所からその証券の引渡しを受けるのでなければ、利息、収益等の払渡しを請求することができないのであるから、利札の払渡手続を規定した供託規則三六条の規定は、単に有価証券たる利札の払渡手続にとどまらず、利息、配当等の払渡請求に証券の呈示を必要とするすべての場合の手続について規定したものと解するのが相当である。
以上のとおり、収益票は有価証券であり、仮りに有価証券でないとしても、供託法の規定に照らして収益票の払渡請求は容認されるべきであるから、原告は、第八九号事件の被告に対してその却下処分の取消しを、また、第九、六三七号事件の被告に対して右却下処分に係る各収益票の引渡しを求めるため、本訴に及んだ。
第三　被告らの答弁
一　第九、六三七号事件についての本案前の抗弁
原告が本訴において引渡しを求める各収益票に係る抗告訴訟は、現在当審に係属中であるから、その結果をまたずに被告に対して直接右各収益票の引渡しを求めるために提起された通常の民事訴訟たる本件訴えは、不適法として却下すべきである。二　第八九号事件並びに第九、六三七号事件についての本案の答弁原告主張の請求原因事実はすべて認めるが、その法律上の主張は争う。（一）　収益票は、有価証券ではない。
本件のごとき無記名式受益証券が受益権を表彰する有価証券であることは、法八条および一〇条の規定に徴して、明らかである。ところが、収益票そのものは、分配されるべき当期収益の金額の記載がないために、収益分配請求権の存否および内容は、証券の記載のみでは不明であつて、すべて証券外の事実にかかつており、社債の利札のごとく、履行期や支払金額が明示されていて、それだけで権利の内容を理解することができるものとは著しく趣を異にしているのであるから、これを受益証券より分離独立した有価証券であると認めることは、到底許されない。したがつて、収益分配請求権は、それが具体的な権利として確定したものであるかどうかにかかわらず、すべて、元本償還請求権とともに、受益証券によつて表彰され、具体的権利としての収益分配請求権も　収益票と一体をなす受益証券によつて行使するほかはないのである。約款二〇条が収益票と引換えに収益を支払う旨規定しているのは、収益の支払いが集団的かつ大量的に行なわれるので、その便宜と確実性を期するためであつて、原告のいうような具体的権利としての収益分配請求権の譲渡・流通とは、本来無関係である。かように、収益票は、有価証券ではなくしてせいぜい免責証券にすぎないものであるから、収益票を喪失した場合に除権判決を求めることができるとした約款八条二項の規定の合理性は、極めて疑わしいのであるが、それはともかくとしても、この規定がある故をもつて収益票が有価証券であると解することは、許されないといわなければならない。（二）　収益票が有価証券でない以上、その払渡請求は、却下を免がれない。供託法四条は、保証として有価証券を供託した場合に、供託者はその利息又は配当の払渡しを請求することができる旨規定しているが、この規定は、利息等の金銭を直接請求することを認めたものではなく、供託規則三六条の規定にみられるごとく、国債および社債等の利札のような法律上本券と独立して各期における利息支払請求権等を表彰し、分離して行使・譲渡の対象となりうる有価証券の払渡しを認めたにとどまり、有価証券でない収益票は、払渡請求の対象とはなりえないのである。
原告は、収益票が有価証券でないとしても、供託規則三六条にいう「利札」に該当すると主張する。しかし、通常、利札とは、無記名の国債や社債にみられるような証券に附着して各期の利息債権を表彰する無記名証券であり、券面上に利息の支払時期、金額が記載され、所持人において当期分を切り離し、支払場所でこれを引換えに利息の支払いを受けうることのできる有価証券であると解されており（商法三一五条参照）、このことは、供託規則三六条にいう「利札」についても、同様である。
そこで、元来有価証券としての性質を有しない収益票が、別段の規定もないのに、右規則の「利札」に含まれると解することは、ただに合理的根拠を欠くばかりでなく、いたずらに手続の混乱を招く結果となり、到底、許されないところである。また、供託官は、会計法上、保管物取扱主任官として有価証券の取扱権限が与えられているにすぎないので、収益票が受益証券から切り離されることによつて有価証券でなくなれば、その払渡しは、保管物取扱主任官の権限に属さないこととなつて、供託官が収益票の払渡請求に応じられないということからしても、原告の右主張は、失当たるを免かれない。
第四　証拠関係（省略）
○　理由
原告が昭和四〇年四月二日東京地方裁判所昭和四〇年（ヨ）第二八三三号不動産仮処分申請事件につきＡのために保証金に代えて三菱信託銀行発行に係る貸付信託受益証券（第一二一回ろ号・ろ５Ｂ第一二一三三号、額面金額一万円）一枚を東京法務局に供託し（供託番号昭和四〇年度（証）第二六号）、昭和四一年五月二六日同法務局に対し右受益証券に附着されていてすでに支払期の到来している昭和四〇年一〇月二〇日渡しと昭和四一年四月二〇日渡しの各収益票の払渡しを請求したところ、第八九号事件の被告が同年五月二七日付で収益票は受益証券から分離独立した有価証券ではないとの理由によつて原告の請求を却下したことは、被告らの認めるところであり、右の却下が抗告訴訟の対象たる行政処分であることは、昀高裁判所昭和四五年七月一五日大法廷判決（裁判所時報第五五〇号一二頁）に照らして明らかであり、また、成立に争いのない乙第一号証の一・二（乙第一号証の二については、その原本の存在についても、争いがない。）によれば、本件各収益票は、受益証券の下部に附着し、これと一体として発行された証券であることが認められ・る。
（一）　そこで、まず、本件各収益票が有価証券であるかどうかについて判断することとする。


貸付信託法の規定によれば、受益証券は、貸付信託に係る信託契約に基づく受益権を表示するものであり、（二条二項参照）受益権の譲渡および行使は、記名式の受益証券によつて表示されるものを除いては、受益証券をもつてしなければならず、受益証券は、無記名式を原則とし（八条一、二項参照）、これに記号、番号、信託約款、受託者の商号、券面金額、信託の元本の償還および収益の分配の時期、場所等所定の事項を記載しなければならない（同条四項参照）こととなつているので、本件のごとき無記名式の受益証券が受益権を表彰する有価証券であることは、疑いがない。ところで、右の受益権とは、信託契約に基づき受益者が取得する権利の総称であつて、主として、信託財産の合同運用によつて生ずる収益の分配請求権と信託契約終了時における元本の償還請求権とで構成されているものであるが、もともと、収益は、法三条二項の規定に基づき設定された約款の定める年二回の計算期日に益金が生じた場合において、その総益金から租税、公課その他信託事務の処理に要した諸費用を控除した額を元本に応じて各受益者に分配されるものであるから、信託契約によつて受益者が取得する収益債権には、原告主張のごとく計算期日における収益の存在を停止条件として収益の分配を受けるという一種の期待権としての債権と、すでに右の停止条件が成就したことによつて発生し、かつ、その金額も確定している収益の分配を受けうるという具体的権利としての債権とがあるものといわなければならない。しかし、法はもとより約款も、収益票の記載要件についてはなんら規定するところはなく、本件各収益票にも収益票であることの表示、受託者の商号、受益証券の券面金額、収益支払時期、記号、番号が表示されているにすぎず、当期において分配されるべき収益の金額そのものの記載を欠くことは、原告の自認するところであり、かかる表示をもつてしては、証券上、収益分配請求権を特定することはできるが、具体的権利としてのそれについても、権利の内容を理解することが不可能であつて、権利の内容は、証券外の事実に係つているものというべく、しかも、権利の発生の有無および金額の多寡そのものが各計算期日毎に異なることからみて、また、権利の行使と証券の利用の関係についても、約款に「収益は・・・・・・収益票と引換に・・・・・・支払う。
」との規定がある（二〇条本文参照）のみで、受益証券に関する前記法八条一項のごとき権利の譲渡および行使は証券をもつてしなければならない旨の規定が設けられていないことに徴すれば、たとえ、被告らのように文言性が欠如する一事をもつて有価証券性を否定することは、妥当でないとしても、収益票は、単なる免責証券たるにとどまり、原告主張のごとく独立して具体的権利としての収益分配請求権を表彰する有価証券であると認めることは、到底、許されず、収益分配請求権は、これが具体的権利として確定しているものであるかどうかを問わず、すべて、元木償還請求権とともに受益証券によつて表彰され、具体的権利としての収益分配請求権を行使するためには、収益票と一体として発行された受益証券をもつてするよりほかなく－－もつとも、収益の支払いを受けるにあたり、予め収益票を受益証券から分離して呈示することは差支えないが――収益票のみを単独で行使することは、法律上認められていないものと解するのが相当である。原告挙示の甲第七号証（「収益票についての各界の取扱について」と題する書面）、甲第八ないし第一〇号証、甲第一一号証の一、二および甲第一二ないし第一五号証（いずれも、信託銀行から原告代理人Ｂに宛てた「受益証券から切り離された収益票のみを持参する者に対して当該収益票と引換えに収益の支払いをしている。」旨の回答書）は、右の解釈の妨げとなる資料とはいい離く、また、約款八条二項の規定によれば、収益票に公示催告手続が認められることとはなつているが、同条自体、受益証券喪失の場合と収益票喪失の場合とを区別し、後者の場合に公示催告手続が行なわれるのは、当該受益者が証券を喪失したときに限り、かつ、証券の両交付は行なわないこととしているのみならず、実務上除権判決の対象は必ずしも有価証券のみに限定されていない当裁判所に顕著な事実に徴すれば、単に約款の規定によつて収益票に公示催告手続が認められている故をもつて、収益票が有価証券であると解すべき論拠とはなしえず、この点に関する原告その余の主張も、所詮、立法論の域を出ないものであつて採用の限りでない。
（二）　次に、収益票が有価証券でないにもかかわらず、収益票の払渡請求は、供託法の規定に照らして容認されるべきであるかどうかについて判断する。供託法四条は、保証として、有価証券を供託した場合に、供託者はその利息又は配当の払渡しを請求することができる旨規定しているが、この規定は、利息又は配当について直接金銭の支払いを請求することを認めたものではなく、供託規則三六条の規定するごとく、国債、社債等の利札のように法律上本券と独立して当該期日における利息、配当の支払請求権を表彰し、分離して譲渡および行使することができる有価証券（商法三一五条参照）の払渡しを認めたにとどまり、有価証券でない収益票は、払渡請求の対象とはなりえないものというべきである。この点に関する原告の主張は、独自の見解に基づくものであつて、排斥を免かれない。（三）　されば、本件各収益票の払渡請求却下処分には違法の瑕疵がないので、原告の請求は、いずれも、その理由がないものとして棄却することとする。なお、第九、六三七号事件につき、被告は本案前の抗弁を提出しているが、本訴は行訴法一九条一項の追加的併合と認めるべきであつて、右抗弁は採用することができないので、同事件についても、前叙のごとく本案の判断をした次第である。よつて、訴訟費用の負担につき行訴法七条、民訴法八九条を適用し、主文のとおり判決する。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告
１　渋谷税務署長のした左記各処分に対する原告の審査請求について被告が昭和四六年四月二七日付でした各裁決を取消す。
（一）　昭和四四年一一月二七日付でした原告の昭和三八年一一月一日から昭和三九年一〇月三一日までの事業年度以降の青色申告書提出承認の取消処分（二）　昭和四四年一一月二九日付でした原告の昭和三八年一一月一日から昭和三九年一〇月三一日までの事業年度および同年一一月一日から昭和四〇年一〇月三一日までの事業年度の各法人税についての各更正（四次）処分２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は、渋谷税務署長より青色申告書提出承認を受けていた株式会社であるが、昭和三八年一一月一日から昭和三九年一〇月三一日までの事業年度および同年一一月一日から昭和四〇年一〇月三一日までの事業年度の法人税について確定申告したところ、渋谷税務署長は、昭和四四年一一月二七日付で原告の昭和三八年一一月一日から昭和三九年一〇月三一日までの事業年度以降の青色申告書提出承認の取消処分をするとともに、昭和四四年一一月二九日付で原告の前記二事業年度の法人税についての各更正（四次）処分をした。そこで原告は、同年一二月二四日渋谷税務署長に対し、右各処分について異議申立てをしたところ、右異議申立ては昭和四五年一月一三日をもつて審査請求とみなされ（以下、本件審査請求という。）、被告は、担当審判官および参加審判官の議決に基づき、昭和四六年四月二七日付で、右取消処分にかかる審査請求については棄却の、右更正（四次）処分にかかる審査請求について原処分一部取消しの各裁決（以下、一括して本件裁決という。）をし、その裁決書は、同年五月一二日原告に送達された。２　しかし、本件裁決の基礎となる議決は、つぎに指摘する事由により違法であるから、本件裁決もまた違法といわなければならない。
（一）　構成面の違法
東京国税不服審判所所属の国税副審判官であるＡは、本件審査請求につき、担当審判官の命を受け、調査、審理の事務を補佐し、事務の整理にあたつた。しかし、同人は、つぎに述べる理由により、右職務を担当するについて欠格者というべきであるから、本件裁決の基礎となる議決には、それをなす合議体の構成員に欠格者を参加させたばあいと同視すべき違法がある。
渋谷税務署長は、本件審査請求の対象とされている前記処分をなす以前に、いずれも昭和四二年一二月二六日付で、原告の昭和三六年一一月一日から昭和三七年一〇月三一日までの事業年度以降の青色申告書提出承認の取消処分および請求原因１記載の原告の二事業年度の法人税についての各更正（二次）処分をした。そこで原告は、昭和四三年一月二四日右各処分に対して異議申立てをしたところ、右異議申立ては、同年二月二二日をもつて審査請求とみなされ（以下、第一次審査請求という。）、東京国税局長は、協議団の議決に基づき、昭和四四年九月一〇日付で原処分取消しの各裁決をしたものであるが、当時東京国税局協議団所属の協議官であつたＡは、担当協議官として右協議団の議決に関与した。ところで、国税不服審判所が創設される以前に存在した協議団は、国税局の附属機関であり、執行機能を有する国税局長の指揮下にあつてその強い影響を受け、国税庁長官通達と異なる解釈をすることは困難であつたから、実質的には執行機関とみるべきものである。
したがつて、Ａは、かつて右のような執行機関の一員として第一次審査請求の議決に関与したことになるから、協議団制度とは異なり、執行系統の機関から完全に独立した第三者的な審査機関として設けられた国税不服審判所制度の趣旨を生かし、予断を排して裁決の公正さを保つためには、本件審査請求において、当然に、前述した職務の担当から排除されるべきであつた、といわなければならない。
（二）　手続面の違法
本件裁決の基礎となる議決には、その事実認定の公正さを疑わせる資料収集手続上の違法がある。
Ａは、つとに第一次審査請求において、主としてＢ名義の預金の発生原因につき、原告代表者およびＢから詳細な事情聴取をしている。しかし、右調査の法的根拠は、収税官史と同様な質問検査権（法人税法一五三条）であり、このような協議官の有する調査権は、国税不服審判所制度のもとで国税審判官およびその補助者たる国税副審判官に対して認められている審理のための質問検査権（国税通則法九七条）とは根本的に異なる。すなわち、担当審判官らは、審査請求人および原処分庁を対等にみて、第三者的立場で独自の質問検査権を行使するのであり（協議官のように、国税局、税務署の当該職員に調査を嘱託することはできない。）、審査請求人らが質問に応じなかつたとしても、罰則の適用はなく、ただ裁決手続において不利益な扱いをするにとどまる。昭和四五年法律第八号による国税通則法の一部改正が行なわれた際、衆、参両議院大蔵委員会は、国税不服審判所の職員の質問検査権の行使につき、それが納税者の権利救済の趣旨に反しないよう十分配慮すべき旨決議している。このように、法的性質を異にする調査権を同一人が同一事案について行使したのであるから、本件裁決の基礎となる調査は、それに先だつて行なわれた右の調査の結果に強く左右されたと疑うに足りる十分な理由があり、したがつて、本件裁決もその事実認定の公正さが疑われる点において違法というべきである。３　よつて、原告は本件裁決の取消しを求める。
二　請求原因に対する被告の認否および主張
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の（一）の事実中、Ａが本件審査請求において原告主張のような職務を担当したこと、本件審査請求に先だつて、原告主張のような経緯で第一次審査請求がなされ、Ａが原告主張のように協議団の議決に関与したこと、協議団が国税局の附属機関であつたことは認めるが、その余の点は争う。
３　同２の（二）の事実中、Ａが第一次審査請求において、原告主張のような調査をしたことは認める。協議官および担当審判官等の質問検査権が根本的に異なるとの点ならびに本件裁決の基礎となる調査に公正さを疑われる違法事由が存するとの点はいずれも争う。
４　構成面からみた適法性


国税不服審判所設置以前には、国税局長は執行機能と事後の補正機能とを併せて持つていたもので、国税局には執行機能をはたす賦課徴収部門と、補正機能を専門的に担当する審査部門としての協議団とが、それぞれ別の組織として設置されていたものである。
すなわち、協議団は内国税に係る不服申立てについて審理し、議決に関する事務をつかさどつていたものであり（国税庁協議団及び国税局協議団令一条一項）賦課徴収を行なう執行機関とは全く別の系統に属する納税者の正当な権利を救済するために設けられた審査機関であつた。
したがつて、形式において、協議団が国税局長に所属していたことをもつて、直ちに協議団を実質においても執行機関と断定し、これを前提として展開された原告の主張はすべて理由がない。
のみならず、国税副審判官であるＡが本件審査請求において原告主張のような職務を担当したことが適法であることは、つぎに述べる点からみても明らかである。（１）　一般に、審査請求事件の調査、審理については、国税通則法七九条二項により「国税審判官は、国税不服審判所長に対してされた審査請求に係る事件の調査および審理を行ない、国税副審判官は、国税審判官の命を受け、その事務を整理する」と定められ、さらに、昭和四六年二月一五日国管（管）一三四（例規）審査事務提要第四節二三により「担当審判官としては、合議体の中心となつて調査、審理を推進する職責を有するのであるから、問題解決の重要な鍵となるべき要調査箇所等については、自ら実地に調査に臨むよう配意するとともに、常に調査の進ちよく状況をは握し、また、参加審判官と連絡を密にして、適時に合議を開き、問題点についての意見の交換を十分に行ない、審理を尺くすように努める。」と定められている。
すなわち、事件の調査、審理は、担当審判官が中心となり参加審判官と十分連絡をとり、適時に合議を開き、意見の交換を行ない、審理を尺くしているもので、その過程において必要な調査事項について担当審判官等は補助者に命じ、調査を行なわせ調査資料を提出させているものである。
これを本件審査請求に関する調査、審理について述べると、Ａは、昭和四五年五月一二日に担当審判官より当該事件について補助者となることを命ぜられたため、同年一〇月八日原告事務室に担当審判官とともに臨場して、原告の代表者Ｃと面接のうえ事情聴取を行ない、また、その翌日、担当審判官より調査事項の指示を受け、その指示に基づいて原処分庁および原告等より提出された関係書類について書面審理を行なつている。その後その調査結果により、同月二二日に担当審判官および参加審判官二名の三名による第一回の合議が行なわれ、その結果、原告の会長であるＢより事情を聴取する必要が認められたため、Ａは、担当審判官の命により、その翌日同人と面接して、要調査事項について事情聴取を行なつている。そして、その結果を検討するため、同月二七日第二回目の合議が行なわれたが、その際、さらに、参加審判官より東京国税局直税部の意見を聴くようＡに指示があり、その結果を得たところで同月三〇日に最終合議が行なわれ、国税通則法施行令三五条による議決が同日行なわれたものである。
以上述べたとおり、事件の調査、審理は担当審判官が中心となつて参加審判官と意見を交換し、適時合議を行ないながら審理を尺くしているもので、補助者が予断、私情をさしはさみ、これが議決に影響を及ぼすおそれはないのである。ちなみに、本件議決の合議体の構成は、担当審判官Ｄ、参加審判官ＥおよびＦと指定され、この三審判官をもつて合議体が構成された。
（２）　Ａは、原告の第一次審査請求を審理した当時は東京国税局協議団所属の協議官であつたが、昭和四五年五月一日国税通則法の一部を改正する法律（昭和四五年法律第八号）゛により、協議団にかわり国税不服審判所が創設され、協議団が廃止されたので、これに伴い東京国税不服審判所の国税副審判官に配置換えとなつたことから、原告の本件審査請求の事務の整理にあたつた時は、東京国税不服審判所所属の国税副審判官となつていたものである。
ところで、協議団も国税不服審判所も、ともに納税者から提出された審査請求を取り扱う機関であり、その間に上級庁下級庁の関係はないのであつて、第一次審査請求の審理等を担当したものが、第二次審査請求の審理等に関与したからといつて、なんら違法とはいえない。むしろ、本件審査請求については、事情に精通しているＡを担当審判官の補助者として調査、審理の事務を補佐せしめることは、審査請求人等の便宜の点および事務の能率上等の見地からして当然の措置である。さらに、原告が渋谷税務署長に対し、のちに本件審査請求とみなされた異議申立てをなした際、原告の代理人Ｇは、同署の異議事務を専担していた上席調査官Ｈに対し「新担当官に再び始めに戻つて説明を操り返す手数を省略するため、国税局協議団で審理されることを希望する。」旨述べ、昭和四五年一月一三日付で異議申立てを審査請求として取扱うことの同意書を同署長に提出している。以上の事情に照らしても、本件第二次の審査請求についての担当審判官の補助者としては、Ａが最適任者であり、同人を担当審判官の補助者としたことについてなんら違法はない。
５　手続面からみた適法性
本件裁決は、前述のとおり、適法に構成された合議体の議決に基づき、国税通則法九八条の定めるところにより、適法に行なわれており、その審理手続になんら違法はない。


協議団当時の協議官は、法人税法その他の各税法の質問検査権により審査請求の審理に必要な調査を行なつても、それは課税のためではなく、あくまで納税者の正当な権利救済のため行なわれたもので、法人税法等の質問検査権の規定が、この目的のもとに行なわれる調査には適用されないとする理由は全くないし（異議申立てについては現在もこれによつている。）、また、それによつて収集された資料が、第三者的立場から逸脱して収集されたものと疑われる理由もない。なお、国税不服審判所を創設するにあたり、審理のための質問、検査等の規定が、新しく国税通則法に設けられるに至つたが、それは、法人税法その他各税法の質問検査権の規定が、本来国税不服審判所の審理に適用さるべきものでないという理由によるものではない。その理由は、審査請求の審理のための調査権は審査請求人の権利の救済を図るために行使されるものであるから、法人税法等における質問検査権のように審査請求人等に罰則を科することは相当でなく、審査請求人等が調査に協力しない結果、審査請求人の主張を明らかにすることが著しく困難になつたときは、その主張を採用しないこととすれば十分であるとの考え方にたつて、国税通則法九七条四項においてそのような場合には審査請求人の主張を採用しないことができる旨を規定するとともに、罰則は、審査請求人およびその特殊関係者以外の第三者について適用するに止める等規定の改善を図つたものである。したがつて、原告のこの点の主張も全く理由のないものである。
さらに、本件裁決に関する資料収集について附言するならば、右裁決は、審査請求人の提出した諸資料、原処分庁より提出された処分の理由となつた事実を証する書類および協議団ならびに国税不服審判所において調査した課税要件事実に関する資料等のすべての関係資料により、合議体が慎重に審理し、議決したところに基づいてなされているもので、公正さを疑われる余地は全くなく、その手続においてもなんら違法はない。
三　被告の主張に対する原告の反論
１　構成面からみた適法性（被告の主張４）について
かりに、協議団が国税局長の有する補正機能のみを担当する審査機関であつたとしても、その権限、組織において、国税不服審判所とは本質的差異があることを決して看過することはできない。多数の国税副審判官（定数一三三名）がいるにかかわらず、「事情に精通している」との理由で、Ａを本件審査請求の調査担当者に指名したことは、右のような制度的差異に対する根本的な認識を欠き、予断をもつて審理、議決したことを自認するものである。なお、被告が主張する原告の代理人Ｇの発言は、国税不服審判所発足前のことであり、本件裁決とは関係がない。
２　手続面からみた適法性（被告の主張５）について
協議団当時の協議官が各税法上の質問検査権を審査のためにのみ行使するといつても、この点について、担保するものは何もない。そして、本件審査請求の調査にあたつては、第一次審査請求の際に調査した事項以外に新たな事実は全くなかつた。したがつて、本件裁決は、形式上国税不服審判所制度上の議決に基づいてなされているが、実質上は、旧協議団と同種の議決に基づくものといえる。
第三　証拠（省略）
○　理由
請求原因１の事実、すなわち、原告の本件審査請求について、被告が、担当審判官および参加審判官の議決に基づき、昭和四六年四月二七日付で本件裁決をし、その裁決書が同年五月一二日原告に送達されたことは当事者間に争いがない。そこで、本件裁決の基礎となつた右議決について、原告の主張するような違法事由が存するか否かについて判断する。
（構成面について）
本件審査請求については、東京国税不服審判所所属の国税副審判官であるＡが、担当審判官の命を受け、調査、審理の事務を補佐し、事務の整理にあたつたこと、ところが、右Ａは、本件審査請求より以前に原告から提起された第一次審査請求においては、東京国税局協議団所属の担当協議官として、東京国税局長が昭和四四年九月一〇日付でした裁決の基礎となる協議団の議決に関与したことは、いずれも当事者間に争いがない。
ところで、原告は、協議団制度とは異なる国税不服審判所制度の趣旨を生かし、予断を排して裁決の公正さを保つためには、右Ａは、本件審査請求において当然にその職務の担当から排除されるべきであり、これに反した前記議決には、それをなす合議体の構成員に欠格者を参加させたばあいと同視すべき違法がある、と主張するので、この点について検討する。
国税副審判官は、国税不服審判所またはその支部に置かれ、国税不服審判所長に対してされた審査請求にかかる事件の調査および審理を行なう国税審判官の命を受け、その事務を整理することを本来の職務とし、国税不服審判所長の指名があつたときに限り、参加審判官として議決に関与するものであるが（国税通則法七九条一項ないし三項、九八条三項、国税不服審判所組織令一条、国税不服審判所組織規程四条）、国税不服審判所の組織、手続を定めている国税通則法およびその関係附属法令の中には、国税副審判官が、具体的な事件において、一定の事由があるばあいに、法律上当然に、または一定の手続を経たうえで、右の職務の執行から排除され、または右の職務執行から回避することができる旨を定めた規定は全く存しないから、法は、国税副審判官のうちのいかなる者を当該事件の担当者（いわゆる分担者）として指名するかは、全くこれを担当審判官の便宜裁量に委ねているものと解せられる。したがつて、右のような裁量の範囲においては、場合によつて不当となることがあつても、違法となることはないといわなければならない。本件についてみると、証人Ａの証言によれば、本件審査請求は、東京国税不服審判所において審理されたところ、昭和四五年五月中頃同所長によりＤが担当審判官として指定されたこと、Ｄ審判官は、その所属する第一部に配置されている二名の国税副審判官の手持ち事件数、その進ちよく状況を勘案し、所長の同意を得て、Ａを本件審査請求の分担者として指名したことが認められるのであつて、Ａが本件審査請求を担当したことはなんら違法ではない。


○　主文
原判決中被控訴会社四社に対する損害賠償の請求を棄却した部分を取り消し、その余の控訴を棄却する。
被控訴会社四社は、連帯して、静岡県に対し、金一〇〇〇万円及びこれに対する昭和四五年四月一日から完済まで年五分の金員を支払をせよ。訴訟費用は、第一・二審を通じこれを二分し、その一を控訴人らの負担とし、その余を被控訴会社四社の負担とする。
○　事実
控訴代理人は、「被控訴人静岡県知事が、（一）別紙目録記載の河川の同目録記載の排出場所に同目録記載の被控訴会社が製紙カス等の懸濁物を含む汚水を排出するのを停止させることを怠つたこと、（二）田子の浦港水域に同目録記載の被控訴会社の排出する製紙カス等の懸濁物を含む汚水が流入するのを停止させることを怠つたことがいずれも違法であることを確認する。被控訴人Ａは、静岡県に対し、金一〇〇〇万円及びこれに対する昭和四五年四月一日から完済まで年五分の金員の支払をせよ。被控訴人大昭和製紙株式会社、同大興製紙株式会社、同興亜工業株式会社及び本州製紙株式会社は、各自、静岡県に対し、金一〇〇〇万円及びこれに対する昭和四五年四月一日から完済まで年五分の金員の支払をせよ。右被控訴会社らは、懸濁物一〇ＰＰＭ、生物化学酸素要求量（ＢＯＤ）及び化学的酸素要求量（ＣＯＤ）各五ＰＰＭ、硫化物（全硫化物硫黄として）〇・三ＰＰＭ以上を含む汚水を河川あるいは岳南排水路を経由して田子の浦港に排出させてはならない。訴訟費用は、第一・二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、各被控訴代理人は、いずれも、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張及び証拠関係は、控訴代理人において、甲第一〇七ないし一二五号証、第一二六号証の〇ないし一二、第一二七号証及び第一二八号証を提出し、各被控訴代理人において、いずれも、右甲号証の成立を認め、被控訴人静岡県知事代理人において、知事が交替した場合後任知事は前知事の怠る事実の違法を承継したところ、控訴人ら主張の怠る事実の判断基準時の後である昭和四九年七月一〇日静岡県知事は、ＡからＢに交替したので、現知事に対し怠る事実の違法確認を求めることは、不適法であると述べたほか、原判決の事実摘示と同一であるので、これを引用する。
○　理由
一、控訴人らが静岡県の住民であることは、当事者間に争いがなく、控訴人らが昭和四五年八月一一日静岡県監査委員にその主張の如き監査請求をし、同監査委員が同年一〇月九日付書面により右監査請求を理由なしとする通知をしたことは、被控訴人大興製紙株式会社を除くその余の被控訴人らの認めるところであり、成立に争いのない癸第二号証により対被控訴人大興製紙株式会社との間で右事実を認めることができる。
二、被控訴人静岡県知事に対する河川及び港湾の管理を怠る事実の違法確認の請求
並びに被控訴会社らに対する妨害
排除の請求
控訴人らは、沼川、潤井川、滝川、田宿川及び瀬戸川並びに田子の浦港が静岡県の財産であるとし、静岡県の財産であることの根拠を、右各河川及び田子の浦港を管理する行政主体が静岡県であること及び河川管理権、港湾管理権が地方自治法第二三八条第一項第四号にいう地上権等に準ずる権利に該当することに求める。河川管理権及び港湾管理権は、公物管理権であり、公物管理権は、その性質をいかに捉えるかを問わず地方自治法第二三八条第一項第四号にいう権利に該当しないことは明らかである。また、行政主体が公物管理権を有する場合に管理の客体たる公物がその行政主体の財産であるとする立論も理由のないことである。なぜならば、公物は、それが直接に公の目的に供用されていることそのことに基き、特殊の法的取扱が認められていることに着目して立てられた概念にして、管理する行政主体の所有に属するか否かを問わないのであり、公物には自有公物もあり他有公物もあるのであるから、行政主体が公物管理権を有するからとて、そのことにより、その公物が行政主体の所有であるとすることはできない。
控訴人らは、本件各河川の河川管理及び田子の浦港の港湾管理が地方自治法第二四二条にいう「財産の管理」に含まれるとするが、同法第一九九条第一項によれば、監査委員の職務は、財務に関する事務の執行の監査であり、河川管理行政及び港湾管理行政の如き非財務的事項は、同法第二四二条の監査の対象外に属する。沼川、潤井川及び滝川が二級河川にして、田宿川及び瀬戸川が普通河川（河川法の適用又は準用を受けない河川）であることは、被控訴人静岡県知事の認めるところであり、成立に争いのない甲第四四号証中七頁の記載により、対被控訴会社らとの間においてもこれを認めることができる。
控訴人らは、二級河川の管理者は都道府県知事にして、その管理事務は当該普通地方公共団体の事務であるとし、沼川、潤井川及び滝川の管理は静岡県の事務であるとするが、理由なき主張である。河川法は、旧河川法（明治二九年法律第七一号）の区間主義を廃して水系主義を採り、水系を一級、二級及びその他の水系に分類し、広域的な水系の一貫した総合的な管理を確保することとし、一級河川の管理者を建設大臣、二級河川の管理者を都道府県知事、その他の水系に属する河川の管理者を市町村長と定め、それぞれ国の機関としての管理責任の所在を明らかにした。地方自治法第一四八条第一項は、普通地方公共団体の長が管理執行する事務を「当該普通地方公共団体の事務」と「法律又はこれに基く政令によりその権限に属する国、他の地方公共団体その他公共団体の事務」に分けている。前者は、同法第二条第二項所定の事務であり、後者は、機関委任事務にして、普通公共団体の事務ではない。河川法第一〇条が「二級河川の管理は、当該河川の存する都道府県を統轄する都道府県知事が行う。」と規定したのは、二級河川の管理は、地方自治法第一四八条第一項所定の普通地方公共団体の長が管理執行する事務のうち機関委任事務に属することを明らかにしたものであり、従つて、二級河川である沼川、潤井川及び滝川の管理は、国の事務であり、静岡県は、右各河川の管理に関する行政主体ではない。


控訴人らは、地方自治法第二条第三項第二号に同条第二項の普通公共団体の事務の例示として河川の管理があげられていることを理由として、河川法第一〇条が「二級河川の管理は、当該河川の存する都道府県を統轄する都道府県知事が行なう。」と表現したのは、二級河川を管理する行政主体は都道府県であり、その具体的管理者が都道府県知事であると解すべきであるとするが、右例示の河川は、河川法の適用、準用されない普通河川を指すものであるので、河川法第一〇条を控訴人ら主張のように解することはできない。また、控訴人らは、河川法施行法第六条によると、旧河川法により建設大臣が直接管理、工事している二級河川は、河川管理者に「代つて」建設大臣が権限を行なうこととされているが、二級河川の管理が、本来国の事務であり、知事は単にそれを委任されているだけであるとすれば、右の権限の代行は、知事の権限の代行であるはずがなく、二級河川の管理が本来国の事務でなく、都道府県の事務であることを明らかにしたものであると主張するが、都道府県知事が国の事務を国の機関として処理する場合、都道府県知事は、右事務を、自らの権限として、自らの名において処理するのであり、そうであるからこそ、建設大臣が二級河川を管理するのは、本来の管理者の権限の代行であることを明らかにするために、河川法施行法第六条第二項が「河川管理者に代つて」としたのであり、右条文から二級河川の本来の管理者が都道府県であるとするのは、全く理由のないことである。
右のように、本件各河川及び田子の浦港が静岡県の財産であるとする控訴人らの主張は、これを採用できないばかりでなく、本件各河川の河川管理権に基く管理及び田子の浦港の港湾管理権に基く管理は、住民監査の対象にならないので、被控訴人静岡県知事に対する河川及び港湾の管理を怠る事実の違法確認を求める訴は、不適法であり、従つて、怠る事実に係る相手方である被控訴会社らに対する妨害排除請求の訴も不適法である。
三、被控訴人Ａに対する損害賠償の請求
田子の浦港が静岡県において管理する港湾であることは、当事者間に争いがなく、被控訴人Ａが、静岡県知事として、田子の浦港に堆積したヘドロの浚渫費として、昭和四四年度に一億二一八〇万三〇〇〇円の県費を支出したことは、被控訴人Ａ、同大昭和製紙株式会社及び同興亜工業株式会社の認めるところであり、成立に争いのない甲第一三号証、前掲癸第二号証により、対大興製紙株式会社及び同本州製紙株式会社との間においても右事実を認めることができる。控訴人らは、浚渫したヘドロの投棄行為が港則法第二四条第一項及び静岡県漁業調整規則第三四条に違反すること並びに浚渫費用を原因者に負担せしめずに右費用全額を県費から支出したことを理由に、右ヘドロ浚渫費の支出が違法であると主張する。
港湾法第三四条、第一二条第一項第二号（昭和四八年法律第五四号による改正前は第一号）によると、港湾区域内における船舶航行に支障を及ぼすおそれがある物を除去すること（同法第二条第七項の港湾工事）は、港湾管理者たる地方公共団体の業務とされているので、田子の浦港に堆積したヘドロが被控訴会社らその他の者の工場廃水により生じたものであるとしても、ヘドロの浚渫そのこと自体は、田子の浦港の港湾管理者たる静岡県の業務に属する。
成立に争いのない甲第一二号証、前掲甲第一三号証、原審証人Ｃの証言によると、静岡県は、昭和三六年以降田子の浦港に堆積したヘドロの浚渫を業者に請負わせ、浚渫費を歳出予算から支出してきたことが認められる。港則法第二四条第一項及び静岡県漁業調整規則第三四条は、私法上の効力に影響のない取締規定であり、従つて、支出負担行為であるヘドロ浚渫請負契約に基くヘドロの投棄行為が右規定に違反するとしても、そのゆえに請負契約の効力が否定されることにはならず、支出した浚渫費の額が正当でないとする証拠もないので、ヘドロ浚渫費の支出を違法であるとする控訴人らの主張は、失当である。
また、原因者負担の問題は、支出した費用の負担に関することであり、費用の全部又は一部を原因者に負担させ、負担金を徴収した後においてでなければ支出行為をすることができないものではないので、前記昭和四四年度のへドロ浚渫費を原因者に負担せしめずに支出したことを違法とすることはできない。控訴人らは、静岡県知事がヘドロ浚渫費を原因者に負担させる権限があるとし、その根拠として、地方財政法第二条及び公害対策基本法第二二条第一項を挙げるが、地方財政法第二条は、右の権限を定めたものではなく、公害対策基本法第二二条第一項は、単なるスローガン的規定に過ぎず、右条項を理由として静岡県知事にヘドロ浚渫費を原因者に負担させる具体的権限があるということはできない。また、港湾法第四三条の三は、港湾工事費用の原因者負担について規定するが、同条第二項によれば、負担金の徴収を受ける者の範囲及び徴収の方法については条例で定めることになつており、静岡県では右の条例が制定されていないので、静岡県知事は、ヘドロ浚渫費を原因者に負担させる法令上の根拠を有しない。
四、被控訴会社四社に対する損害賠償の請求
（一）　前記監査請求（３）によれば、右請求には、静岡県が昭和四四年度に支出した前記ヘドロ浚渫費一億五〇〇〇万円につき、これを原因者に賠償せしむべき請求が含まれていると解すべく、静岡県が被控訴会社らに損害賠償を請求しなかつたことは、弁論の全趣旨から明らかであり、被控訴会社らの工場廃水による本件河川の汚染は、後記のように極めて著しいので、右請求権の不行使は違法というべく、控訴人らが、静岡県に代位して、右損害の賠償を求める本訴請求は、適法である。（二）　被控訴会社四社が、製紙業者にして、控訴人ら主張の地点においてその主張の各河川に工場廃水を排出していたことは、当事者間に争いがない。（三）　成立に争いのない甲第四号証の一ないし六、甲第五号証の一・二、甲第六号証、甲第一二号証、甲第三八号証、甲第四一号証、甲第四六号証、甲第一二六号証の〇、甲第一二八号証、乙第一号証、乙第二号証及び癸第三号証、原審における第一回検証の結果、原審における鑑定人Ｄの鑑定結果によると、次の事実を認めることができる。


１　紙・パルプ製造業は、いわゆる用水多量使用型産業にして、水の使用量は、製造工程と施設により異るが、製品一トン当りの用水量は、パルプ製造工程では平均三〇〇立方米、製紙工程では平均一二〇立方米である。富士市（昭和四一年一一月一日吉原市及び＜地名略＞を合併）、富士宮市、＜地名略＞を含む静岡県岳南地域は、豊富な水資源に恵まれ、早くから紙・パルプ工業が立地し、わが国における有数な地位を占めていた。
岳南地域における紙・パルプ工業は、昭和二五年に始つた朝鮮戦争を転機として活気を呈し、従業員一〇名以上の工場数は、昭和三〇年には昭和二一年の五倍余となり、昭和三〇年から昭和四〇年までの間における生産量の推移は、別表１記載のとおりであり（乙第一号証二九頁）、右によれば、この間の生産の伸び率は二・一九倍（富士宮、鷹岡及び吉原地区は二・二二倍、富士地区は二・一四倍）である。静岡県では、昭和三二年に開始した第五次総合開発計画により、産業構造の工業化を目指し、その一環として、岳南排水路、富士川工業用水道の建設等一連の産業基盤の整備を公共投資で行つたが、紙・パルプ工場に対する廃水処理施設の設置を義務づけず、また、後記のように、岳南排水路に廃水処理のための終末処理場を設置するにいたらず、工場廃水の垂れ流しを黙認する態度を示し続けたので（もつとも、昭和四四年度に本件へドロ浚渫費を支出した当時は、後記のように、工場廃水を規制する法的根拠はなかつた。）、静岡県の右政治姿勢は、紙・パルプ工業の設備投資を刺激する一因となり、工場の新、増設を見るにいたつた。わが国の昭和四四年二月から昭和四五年一月までの一年間におけるパルプ生産量は、昭和三四年の生産量の約二・六倍で、各種パルプのうちＫＰの躍進が著しく、右一〇年間の伸び率は約五倍であり、被控訴会社四社の昭和四二年三月現在における紙・パルプの生産量は、別表２のとおりである（甲第四七号証六頁以下）。２　木材からパルプを製造するには、繊維細胞間に膠着しているリグニンを主成分とする細胞間層を除去する必要があり、この除去の方法として、機械力により細胞間層の膠着力を破壊する方法と、リグニンを化学薬品によつて除去する方法とがあり、この二方法を併用する方法もある。薬品処理法は、使用する薬品によりＳＰ法とＫＰ法に大別される。ＳＰ法は、蒸解薬液として亜硫酸ガスを炭酸カルシウム又は水酸化カルシウムの水溶液と反応させて調整したものを用い、ＫＰ法は、蒸解薬液として硫化ソーダと苛性ソーダの混合液を用いる。機械処理法と薬品処理法を併用するパルプ化法の代表的なものは、ＳＣＰ法で、その主流をなす中性亜硫酸塩法は、蒸解薬液として亜硫酸ソーダを用いる。
機械力のみを用いるＧＰ法の廃液には、浮遊物質（ＳＳ）が多く含まれるが、溶存酸素（ＤＯ）、生物化学的酸素要求量（ＢＯＤ）、化学的酸素要求量（ＣＯＤ）及び水素イオン濃度（ＰＨ）に影響を与える物質は少ない。ＳＰ法においては、蒸解工程中にリグニン及びヘミセルロースは酸化水分解により水溶性となり、廃液中の溶解有機物の濃度は、ＫＰの六ないし一〇倍で極めて高く、ＤＯ、ＢＯＤ、ＣＯＤ、ＰＨに影響を与え、ＳＳも多い。ＫＰ法においては、廃液（黒液という。）中にリグニン及びヘミセルロースの九六ないし九七％が溶解するが、使用薬品の回収法が構じられており、濃縮した黒液を燃焼することにより黒液中の溶解有機物の大部分は熱焼して炭酸ガスと水になるので（回収率は九二％ないし九五％）、廃液中の物質には、ＤＯ、ＢＯＤ、ＣＯＤ、ＰＨに影響を与えるものは比較的少いが、ＳＳは多い。ＳＣＰ法においては、リグニン及びヘミセルロースの八二％ないし八三％が溶解し、廃液中の溶解有機物の量は、ＳＰ法の二分の一ないし四分の一程度であるが、ＳＳは、ＳＰ法より多い。
原木あるいはチツプは、蒸解後精選工程において解繊された後に漂白されるが、漂白薬品として、塩素、二酸化塩素、次亜塩素酸を使用する。抄紙工程は、インク滲み止めのためにサイズ剤（松やに等）を添加したパルプ懸濁液を抄紙機に流し込んで乾燥するが、その際、クレー（粘土）及びコート剤（酢酸ビニル等）を添加するので、その廃液は、ＳＳ負荷が極めて高く、特に、微細繊維が多い。故紙再生の場合は、解繊薬品として主として亜硫酸ソーダが使用され、河川水の酸素を消費するので、河川水の化学的汚濁の原因となり、また、原料中の微細繊維あるいはアート紙等に含有されている填料類の流出により、ＳＳ負荷は、パルプ廃液より高い。
ＳＳは、生物に対する直接の影響は少く、自らの重力で自然に沈降するので、その直接の影響は、河川、港湾等の埋没という物理的なものであるが、溶解物質によりＤＯが欠乏してくると、嫌気性バクテリア等により、一部が溶解物質となり、ＢＯＤ、ＣＯＤの増加をもたらす。
３　岳南地域の河川は、潤井川水系と沼川水系とに大別される。潤井川は、源を富士山大沢崩れに発し、富士宮浅間神社の湧泉を加え、鷹岡地区を経て富士市中央部を流れて田子の浦港に流入する河川で、傾斜は急である。沼川は、愛鷹山南麓に東西に帯状に展開する浮島湿地帯に併衝して東から西に流れて田子の浦港に流入する河川で、下流部は、極めて緩傾斜な河床勾配を示し、満潮時には一・五キロメートルの逆流が見られる感潮河川である。


５　岳南地域における工場廃水の処理につき、昭和四五年九月一日公害対策本部に建設省、通産省、経済企画庁及び静岡県の担当係官が出席し、大企業は自己処理後公共用水域へ排出する、中企業は原則として自己処理とするが終末処理場へ流入するも止むを得ない、小企業は終末処理場へ流入するとの基本方針を決定し、静岡県は、この基本方針に基き、終末処理場流入工場の排水量を調査した上赤淵川未端の右岸に日量八〇万トンの処理能力のある終末処理場（浮島処理場）を設置する計画を樹て、昭和四六年六月都市計画の決定を見、同年八月二三日岳南各排水路を処理場流入管渠と直接放流管渠とに分け、岳南一号排水路及び岳南二号排水路を処理場流入管渠とし、右以外の排水路を直接放流管渠とし、工場を廃水を自己処理する工場と然らざる工場（終末処理場流入工場）に分類し、各工場の廃水を排出する排水路を定める案を作り、この案において、被控訴会社四社は、自己処理工場とされ、被控訴人興亜工業株式会社及び同大昭和製紙株式会社吉永工場の廃水は岳南三号排水路（Ｂ）へ、被控訴人大昭和製紙株式会社鈴川工場の廃水は岳南四号排水路へ、被控訴人本州製紙株式会社富士工場、同大興製紙株式会社及び同大昭和製紙株式会社富士工場の廃水は岳南五号排水路へ排出することと定められたが、地元意見の不一致等のため工事に着手することができず、水質汚濁防止法に基く全国一律の排水基準（昭和四六年総理府令第三五号）の規制期限を考慮し、同年一〇月二九日全工場が廃水を自己処理することに方針を変更し、終末処理場の建設計画は挫折した
６　昭和三四年三月一日工場排水等の規制に関する法律及び公共用水域の水質の保全に関する法律が施行され、経済企画庁長官は、公共用水域の水質の保全に関する法律第四条に基き調査基本計画を決定し、経済企画庁昭和三六年七月七日告示をもつてこれを公表した
右告示は、調査対象水域を定め、調査対象水域につき、水域の水質及び水域に排水される工場または事業場の排水の水質を昭和四六年三月三一日までに調査することとし、沼川本川及び潤井川本川その他の支派川並びに河口海域を調査対象水域に指定した
静岡県は、経済企画庁長官の委託を受け、右調査対象水域につき、昭和三六年五月から昭和三七年三月にかけ告示に定められた水質の調査をし、その調査結果をまとめた（甲第六号証）
右調査のうち河川の水質調査は、測点として、沼川水系につき、昭和放水路分岐前の沼川、赤淵川末端、大昭和製紙株式会社鈴川工場廃水放流前の沼川、荒川合流前の滝川、荒川末端、滝川末端、和田川合流前の沼川、和田川末端、小潤井川末端、小潤井川合流前の沼川及び沼川河口を選び、潤井川水系につき、富士宮市＜地名略＞、神田川合流前の潤井川、弓沢川合流前の潤井川、弓沢川末端、弓沢川合流後鷹岡伝法用水分岐前の潤井川、凡夫川末端、岳南排水路排水口（滝戸）、下堀用水分岐前の潤井川、本州製紙株式会社富士工場・大興製紙株式会社・大昭和製紙株式会社富士工場の各排水口前の潤井川、江川合流前の潤井川、江川末端及び入道川末端を選び、一般調査は、全測点につき、昭和三六年五月二九日、同年七月一〇日、同年八月二四日及び昭和三七年二月一五日行われ、通日調査は、沼川水系測点のうち滝川末端、和田川末端、小潤井川合流前の沼川、沼川河口につき、潤井川水系測点のうち下堀用水分岐前の潤井川及び江川合流前の潤井川につき、昭和三六年五月二三日、同年七月四日、同年八月一六日及び昭和三七年二月六日行われ、通年調査は、沼川水系測点のうち小潤井川合流前の沼川及び沼川河口につき、潤井川水系測点のうち下堀用水分岐前の潤井川及び江川合流前の潤井川につき行われた
一般調査の結果、沼川は、昭和放水路から三キロメートルの中流までは汚染はあまり認められず、滝川、和田川の水が加わると著しく汚染され、潤井川は、上流はほとんど汚染されず、岳南排水路の排水が加わる中流から徐々に汚染し始め、河口から二キロメートルの間で急激に汚染度が高くなつていること、ＰＨは、両水系とも六・〇から八・五の間であり、ＳＳは、渇水期（二月五日）は豊水期（七月八月）に比して相当高い数値を示し、沼川下流は潤井川末端の二倍程度であること、ＣＯＤ（試験方法は過マンガン酸カリウム法）は、沼川の数値は概して高く、潤井川の数値は一般に低く、岳南排水路排水口において七〇ＰＰＭないし八〇ＰＰＭであるが、本州製紙株式会社富士工場、大興製紙株式会社及び大昭和製紙株式会社富士工場の排水が加わる下流では二〇〇ＰＰＭ前後であること、ＢＯＤの数値は、ＣＯＤの数値よりやや低く、ＣＯＤと同じ傾向を示すことが判明し、通日調査の結果、ＰＨは、潤井川中流の下堀用水分岐点前、小潤井川合流前の沼川及び滝川末端では六・五ないし七・五の範囲にあり、殆んど時間的変化はなく、季節による差も認められず、ＣＯＤ及びＢＯＤは、潤井川水系については、下堀用水分岐点前で非常に低く、時間的変化も殆んどないが、江川合流前になると、二〇ＰＰＭないし三〇ＰＰＭのものが一〇〇ＰＰＭないし三〇〇ＰＰＭの範囲まで汚染され、時間的差も大きく、沼用水系については、七月八月は一般に低く、二月五月は高いが、時間による高低は殆んどないこと、ＳＳは、潤井川水系では、少なく、時間的差もたいしてないが、沼川水系では、非常に多く、また、高低の差が著しいことが判明し、通年調査の結果、ＰＨは、潤井川水系では、下堀用水分岐前で平均七・〇〇と中性を示したのが、江川合流点前では平均六・五一とやや低くなり、沼川水系では、上流部下流部とも殆んど変化がなく、六・七前後を示し、ＳＳは、潤井川中流（下堀用水分岐前）で八〇ＰＰＭ前後、沼川河口で一〇〇ＰＰＭ、潤井川下流（江川合流点前）で一五〇ＰＰＭ前後で、一年を通じ、四月から六月の間に昀高値、七月から九月の間に昀低値を示した


潤井川に流入する支川は、上流から風祭川、神田川、弓沢川、福泉川、凡夫川等であり、沼川に流入する支川は、西から小潤井川、滝川、赤淵川、須津川等であり、滝川に田宿川、瀬戸川、荒川が流入し、田宿川に松原川が流入する。４　岳南地域における紙・パルプ工業の発展は、河川に排出される工場廃水量の増加をもたらし、河川を利用する下流の農業に与える被害も逐年増加し、昭和二五年頃これら工場廃水に起因する企業と農業関係者の紛争は極に達し、大きな社会問題となつたので、静岡県は、農作物に対する被害を防止するため、昭和二六年富士宮市＜地名略＞から旧＜地名略＞まで延長七一七〇メートルの岳南排水路（都市水利施設整備事業）の建設に着手し、昭和二九年に完成した。静岡県は、昭和二七年に右排水路の末端に廃水処理場を設置することを計画したが、企業負担の問題及び立地条件（排水路を下流へ延長する問題）等により実現するにいたらなかつたので、右排水路の完成により滝戸上流の潤井川の汚染は防止することができたが、滝戸下流の潤井川は依然として汚染されたままであつた。静岡県は、前記第五次総合開発計画に基き、昭和三二年から岳南排水路を特別都市下水路として更に拡充することとし、昭和四六年完成の計画の下に、岳南一号排水路、岳南二号排水路、岳南三号排水路、岳南四号排水路、岳南五号排水路及び岳南一号分排水路の建設に着手した。岳南一号排水路は、既に完成した岳南排水路を富士市＜地名略＞から同市＜地名略＞まで支線排水路を含め八一五〇メートル延長するもの、岳南二号排水路は、同市＜地名略＞に設けられる支線排水路を含め延長三六八〇メートルのもの、岳南三号排水路は、同市＜地名略＞及び＜地名略＞に設けられる支線排水路を含め延長四六三〇メートルのもの、岳南四号排水路は、同市＜地名略＞に設けられる延長一一五〇メートルのもの、岳南五号排水路は、潤井川河口から沼川河口まで東海道本線に沿つて設けられる延長一五八〇メートルのもの、岳南一号分排水路は、同市＜地名略＞で岳南一号排水路から岐れ、潤井川の左岸に沿い同川の河口に達する延長二七二〇メートルのものである。
静岡県は、沼川水系及び潤井川水系につき、前記経済企画庁告示に基く右水質調査のほか、災害対策基本法に基く防災計画樹立のための基礎資料を得るため東京地学協会に水質調査を委託し、右調査を担当した資源科学研究所Ｅが昭和三六年五月から昭和三八年一月にかけ七回にわたり沼川水系及び潤井川水系の水質について調査した結果がまとめられ、他の防災関係基礎資料とともに静岡県に提出されている（甲第四六号証）。右調査の結果は、別表３ないし９のとおりであり、同表中本州製紙株式会社富士工場、大興製紙株式会社及び大昭和製紙株式会社富士工場排水口に関する数値は、工場廃水についてのものである。
富士市は、昭和四五年度から河川水質の定期調査を実施したが、昭和四五年七月から昭和四六年六月までの月別調査の平均値は別表１０のとおりである。原審鑑定人Ｄ（東京大学工学部都市工学科助手）が昭和四五年一二月一六日採取した被控訴会社四社の廃水の水質につき鑑定した結果は、別表１１のとおりである。本州製紙株式会社富士工場の排水口で午前と午後に各一回宛採取したのは、採取当日午前一〇時一〇分過ぎ抄紙機一台が突然止まり、パルプ懸濁液が相当量流出したとの会社訴訟代理人の説明があつたことによる。
昭和四五年一〇月一日経済企画庁告示第二九号により田子の浦港の水域及びこれに流入する公共用水域が公共用水域の水質の保全に関する法律に基づき指定水域に指定され、工場または事業場から右水域に排出される水の水質につきＳＳのみの暫定基準が定められたが、静岡県では、これに先立ち、旧公害防止条例（昭和三六年静岡県条例第五二号）第三条による水質基準専門委員会の答申に基き、昭和四三年九月一日静岡県水質指導基準を設定した。この水質指導基準は、県内の河川（支派線およびこれに接続する水路等を含む。）をＡＢＣＤの水域に分類し、各水域ごとに工場排水の水質指導基準を定め、また、各水域の流水目標を定めている。右水質指導基準付表第一によると、沼川はＢ水域、潤井川のうち富士宮市＜地名略＞本州製紙株式会社堰堤より上流はＣ水域、その余はＢ水域とされ、沼川は、岳南特別都市下水路の建設が計画されている地域は、建設が完了するまで暫定措置としてＡ水域とされている。（静岡県は、前記のように、昭和四六年一〇月二九日浮島処理場の建設を断念し、工場廃水の個別処理に踏み切つたのであるから、岳南特別都市下水路は未完了であり、沼川はＡ水域に属する。
）右水質指導基準によると、沼川及び潤井川の流水目標は別表１２のとおりであり、紙・パルプ・紙加工品製造業の沼川及び潤井川に対する排水の水質指導基準は別表１３のとおりである。
前記昭和四五年一〇月一日経済企画庁告示第二九号による田子の浦港の水域及びこれに流入する公共用水域に排出される工場廃水のＳＳの基準は別表１４のとおりである。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金五、〇〇〇円に処する。
右罰金を完納することができないときは金一、〇〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官堀賢治提出の控訴趣意書（検察官森崎猛作成名義）記載のとおりであるから、ここにこれを引用する。
同控訴趣意（事実誤認及び法令適用の誤り）について。所論は要するに、「被告人は、福岡県公安委員会から狩猟及び標的射撃の用途に供するため散弾銃所持の許可を受けている者であるが、右用途に供するため鳥獣保護及狩猟に関する法律に従わない銃砲の発射はしてはならず狩猟鳥獣以外の鳥獣の捕獲及び狩猟期間外の捕獲は狩猟鳥獣の捕獲でも禁止されているのに、狩猟期間外である昭和四七年一〇月二二日午後零時三〇分頃、福岡県八女郡ａ村村道ｂ線電柱ｃ支ｄ号付近道路において、同所付近Ａ川の川の中の石上にとまつていた狩猟鳥獣以外の鳥獣である小鳥『キセキレイ』に向つて右散弾銃を使用し標的射撃用の散弾二発を発射し、もつて銃砲を用途外において使用発射し、狩猟期間外において狩猟鳥獣に対する捕獲行為をなしたものである。」との公訴事実に対し、原判決は銃砲刀剣類所持等取締法一〇条二項一号違反の事実のみを認め、これと観念的競合の関係に立つ狩猟鳥獣以外の鳥獣の捕獲禁止（鳥獣保護及狩猟に関する法律＝以下単に本法という＝一条の四、一項）違反の訴因については、「被告人が小鳥を狙つて発射した当時右小鳥が狩猟鳥獣以外の『キセキレイ』であることの認識があつたと認めるに足りる十分な証拠はないのみならず、本法一条の四、一項にいう『捕獲』とは『禁止鳥獣を現実に捕捉するか、若くは少くとも同鳥獣を容易に捕捉しうる状態において同鳥獣が右状態においた者の実質的支配内に帰属するに至つた』ことを意味すると解すべきところ、被告人が発射した弾丸は二発とも狙つた小鳥に命中せず該小鳥に実害を生ぜしめるに至らなかつたものであるから右行為は捕獲の未遂行為にすぎず、これに対する罰則も存在しない」として、さらに、狩猟期間外の狩猟鳥獣の捕獲禁止（本法四条七項）違反の訴因については、「同条項にいう捕獲の意義についても一条の四、一項にいう『捕獲』について判示したところと別異にする合理的な理由はないので、被告人の所為は本法四条七項に違反するものではない」として、いずれも無罪の判断をした。しかしながら、（一）被告人が昭和四五年九月九日福岡県公安委員会から狩猟及び標的射撃の用途に供するための銃砲の所持許可を受けて散弾銃一挺を所持しかつ本法七条の二に規定する講習を受け、同条二項の講習会の課程を修了しているものであること並びに被告人の原審における供述、検察官及び司法警察員に対する各供述調書の関係供述部分を総合すれば、被告人は散弾銃を発射する当時、狙つた小鳥がキセキレイであるということは知らなかつたとしても、少くとも狩猟鳥獣以外の小鳥であることの未必的認識はあつたものと認むべきであつて、原判決は証拠の評価を誤りこの点につき事実を誤認しているものである。（二）本法一条の四、一項及び四条七項にいう「捕獲」の意義につき、本法（旧法である狩猟法を含む）の沿革及び大審院の再三にわたる関係判例等に照らせば、捕獲とは原判決の如く狭く解すべきではなく、「捕獲行為」つまり「鳥獣を自己の実力支配下に入れんとする一切の方法を行うことをいい、鳥獣を実力支配内に入れたかどうかは問わない」ものと解釈すべきものである。仮に原判決の如き見解をとると、鳥獣を現実にとりおさえ得る状態に至らない限り、弾丸発射等の捕獲方法を行い又は鳥獣を死傷させても、単に捕獲の未遂にとどまって処罰されないことになり、取締、検挙を著しく困難にし、鳥獣の保護蕃殖を図るべき法の目的を達成することができなくなること明らかであり、又未遂の処罰規定が設けられていないことに徴しても、原審の見解は到底適切妥当な行政刑罰法規の解釈ということはできない。以上のとおり原判決は事実を誤認し、法律の解釈適用を誤つたものであつて、これが判決に影響を及ぼすこと明らかであるから破棄を免れないというに帰する。
よつて、所論にかんがみ本件記録、原審取調の証拠及び当審における事実取調の
結果を参酌して検討するに、
（一）　被告人の原審公判廷における供述及び副検事作成の電話聴取書によれば、被告人が原判示散弾銃を発射せる小鳥が「キセキレイ」であつて、右キセキレイが本法一条の四、二項、同法施行規則一条にいわゆる狩猟鳥獣以外の鳥であることが明らかである。
しかして、被告人の検察官（三通）及び司法警察員に対する各供述調書並びに福岡県福岡農林事務所長Ｂ作成の回答書によれば、被告人は昭和四五年九月九日福岡県公安委員会から狩猟及び標的射撃の用途に供するための銃砲の所持許可を受けて散弾銃一挺を所持し、本法七条の二の規定する講習（狩猟に関する法令、狩猟鳥獣の判別等に関し必要なる知識を修得させることを目的とするもの）を受け、同条二項の講習会の課程を修了したものであり、本件現場付近で同伴の女性と休憩中、小川の中の石の上にとまつた胸の付近が黄色い小鳥を見て、狩猟期間外であること等を思い浮べ悪いことと知りながら面白半分に該小鳥を狙い、あえて散弾二発を発射したことが認められ、これらの事実からすれば、被告人が右発射の際に「キセキレイ」であることを知らなくとも、右小鳥が狩猟鳥獣であるか否かについては意に介せず、言い換れば狩猟鳥獣以外の小鳥であるかも知れないことを認識し得たにも拘らずこれを意に介せず、あえて右小鳥を狙つて発射したものと認めるに十分である。なお、被告人は当審公判廷において未必的認識を否定するが如き供述をするけれども、該供述部分は措信できない。したがつて、原判決は右の犯意に関し事実を誤認したものといわなければならない。
（二）　被告人の前掲各供述調書及びＣの司法警察員に対する供述調書並びに司法警察員作成の実況見分調書によれば、被告人は原判示Ａ川べりの村道から小川の中の石の上にとまつていた小鳥（キセキレイ）を狙い約一三メートルの近距離から約五分間の間隔をおいて所携の散弾銃により散弾二発を発射したがいずれも命中しなかつた事実が認められる。


そこで、右行為が本法一条の四、一項の捕獲禁止に反するか否かを考えてみるべきところ、仮に「捕獲」なる意味を本法を離れて一般の用語例に従えば「とらえること、いけどること、とりおさえること」であつて、原判決説示の如く「現実に捕捉するか、少くとも鳥獣を容易に捕捉しうる状態において同鳥が右状態においた者の実質的支配内に帰属するに至つた」ことをいうものと解しえないものでもない。しかしながら、法の解釈とりわけ本法の如き行政刑罰法規の解釈に当つては、各条項の個別的概念と雖も当該法規全体に規定されるものであることを考え、必ずしも中性的な辞典的用語例のみにとらわれることなく、該法律の目的、保護法益、行為の性質ないし違反の態様等にかんがみ合理的又は合目的的に解すべきものである。もとより刑罰法規の解釈にあたつては罪刑法定主義の原則に反してはならないことは自明のことであるが、右の如く解することは該原則に反し不当に類推又は拡張解釈するものではない。
よつて右に従い、本法にいわゆる「捕獲」の意義を追及すると、本法の主要目的の一つは「鳥獣の保護蕃殖を図ること」（一条）にあり、この目的を達成するため一条の二以下に各種の規制並びに施策がなされているものであり、とりわけ一条の四、一項等の「捕獲」禁止の規定は、鳥獣の保護蕃殖を阻害するものを排<要旨>除するための必要不可欠な規制といわなければならない。そうしてみれば、現実の拿捕に限らず、少なくと</要旨>も本件被告人の所為の如く保護鳥獣を狙つて銃器により散弾を発射するが如き行為は、発射弾が命中しなくても、目的の鳥獣のみならず周辺の保護鳥獣をおどし、追いはらい、命中すれば、これを殺傷するものであつて、明らかに右目的を実質的に阻害するものであり、かかる捕獲行為も本法の目的とこれを阻害する行為の態様に照らし禁止されているものというべきである。したがつて、「捕獲」を原判決の如く「現実に捕捉するか、少くとも容易に捕捉しうる状態においた者の実質的支配内に帰属せしめた」ことを要するという意味に限定すべき合理的理由はなく、右目的を実質的に阻害する本件の如き捕獲行為も本法にいう「捕獲」に該当するものと解すべきである（大審院刑集二二巻二二号三二三頁、最高裁刑集二五巻八号九六四頁参照）。
けだし、このように理解しない限り、保護鳥獣を捕獲せんとしてこれに致命的傷害を負わせても、逃げ去つて行為者の実質的支配下に入らなかつた場合には、本法による処罰を免れることとなり、かくては鳥獣の保護蕃殖を図る本法の目的と全く相容れないこととなるからである。しかして右の見解は、本法（旧法である狩猟法を含む）の沿革、即ち大正一一年法第七四号において狩猟法一一条の「狩猟ヲ為スコトヲ得ス」との規定が「鳥獣ヲ捕獲スルコトヲ得ス」と改正され、（これは、「狩猟」とは銃器その他一定の器具を使用して鳥獣捕獲の方法を行うことをいい現実に拿捕する必要はないとの大審院の判例に従い、法定猟具を用いて鳥獣を捕獲する行為（即ち狩猟）の禁止にとどまつていたのを法定猟具であると否とを問わず一切の捕獲行為を禁止するという趣旨の下に規制の範囲を拡大したものである。）、さらに昭和二五年法律第二一七号において狩猟法五条五項（現行法の四条七項に相当）の「狩猟ヲ為スコトヲ得ス」が「狩猟鳥獣ヲ捕獲スルコトヲ得ス」と改正された沿革及び立法の趣旨に徴しても、これに副うものといえる。そうしてみれば、被告人の本件所為が狩猟鳥獣以外の鳥獣の捕獲行為であること明らかであるから、本法一条の四、一項に違反することは否定できない。なお、狩猟期間外の狩猟鳥獣の捕獲禁止違反の訴因について検討するに、本法五条七項は狩猟鳥獣に関する捕獲禁止の規定であつて、狩猟鳥獣以外の鳥獣であるキセキレイを狙つて銃器により散弾を発射した本件被告人の所為については適用の余地がないこと明らかであり、原判決は理由を異にするけれども右条項の違反は存しないものとして右訴因につき無罪としたものであるから結論において正当といわなければならない。
以上のとおり、原判決は、被告人の犯意に関し事実を誤認し、本法一条の四、一項の「捕獲」の解釈を誤つた結果、同条項違反の事実につき無罪の判断を示したものであつて、これが判決に影響を及ぼすことが明らかであるから到底破棄を免れない。論旨は理由がある。
そこで、刑事訴訟法三九七条一項、三八二条、三八〇条に則り原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に従いさらに判決する。
（罪となるべき事実）
被告人は福岡県公安委員会から狩猟用及び標的射撃の用途に供するため散弾銃所持の許可を受けている者であるが、右用途に供するため鳥獣保護及狩猟に関する法律に従わない銃砲の発射をしてはならず同法で狩猟鳥獣以外の鳥獣の捕獲が禁止されているのに、昭和四七年一〇月二二日午後零時三〇分頃、福岡県八女郡ａ村村道ｂ線電柱ｃ支ｄ号付近道路において、同所付近Ａ川の小川の中の石の上にとまつていた狩猟鳥獣以外の鳥獣である小鳥「キセキレイ」に向つて、該小鳥が狩猟鳥獣以外の小鳥ではないかと認識しながらあえて所携の散弾銃を使用し標的射撃用の散弾二発を発射し、もつて銃砲を用途外において使用発射し、狩猟禁止鳥獣に対する捕獲行為をなしたものである。
（証拠の標目）省略
（法令の適用）
被告人の判示所為中銃砲の用途外発射の点は銃砲刀剣類所持等取締法三一条の四、一〇条二項一号に、狩猟禁止鳥獣に対する捕獲行為の点は鳥獣及狩猟に関する法律二二条一号、一条の四、一項に各該当するところ、右は一個の行為で二個の罪名に触れる場合であるから刑法五四条一項前段、一〇条により一罪として重い銃砲刀剣類所持等取締違反の罪の刑で処断することとし、所定刑中罰金刑を選択し、所定金額の範囲内で被告人を罰金五、〇〇〇円に処し、右罰金を完納することがてきないときは同法一八条により金一、〇〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置することとする。
なお、狩猟期間外の狩猟鳥獣の捕獲禁止違反の訴因については前示理由により無罪であるが、判示有罪部分と観念的競合の関係にあるとして起訴されたものであるから、主文において無罪の言渡をしない。
よつて、主文のとおり判決する。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告は別紙第二目録記載のハンドバツグを販売してはならない。２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
主文同旨の判決
第二　当事者の主張
一　原告の請求の原因
１　原告は、高級婦人服、ハンドバツグ、靴、宝飾品等の意匠開発、製造及び販売を業とする会社である。
２　原告の販売するハンドバツグ（検甲第一号証。以下、「原告製品」という。）は、別紙第一目録記載のとおりであるところ、その形態上の特徴は次のとおりである。
（一）　ハンドバツグ全体は特別厚いふとん仕立て（いわゆるキルテイング仕立て）にして極めて豊かな手ざわりとし、外部全体はミシンで菱形模様の刺し子（いわゆるステツチ）を施している。
（二）　ハンドバツグの上部には左右の肩の部分に各一対の金メツキをした金属縁の眼（透孔）があけてあり、これに金メツキをした美麗な鎖を通している。（三）　この鎖は眼を自由に通過移動しうるようになつているので、二筋合わせて通常のハンドバツグと同様の把手としても使用できるし、これを一筋にのばしてシヨルダーバツグとしても使用できる。
（四）　また、この鎖は、前記目録中の図面に示すとおり特殊の形状をしているため、シヨルダーバツグとして肩にかけた際ずり落ちない作用を有するとともに、これに施した金メツキと相まつて極めて美観的効果を大ならしめている。（五）　ハンドバツグのポケツトの特徴としては、背中の部分に大きないわゆるアウトポケツトをステツチしてあり、外蓋の裏側にはチヤツクで閉開しうる大きなポケツトがあり、また外蓋と中蓋との中間は大きなポケツトとなつており、バツグとしての大きな機能を発揮している。
（六）　ハンドバツグの蓋は、外蓋と中蓋との二重になつており、中蓋を開いた内側の濃い赤色地には＜１２０７２―００１＞の標章が中蓋の内側一杯に大きくステツチしてある。
（七）　ハンドバツグの外蓋の縁には特に部厚い舌片を付し、これに止めネジを受ける金具の穴をあけている。
（八）　右金具には＜１２０７２―００１＞の標章を付している。３　原告製品は、右のような形態上の特徴を有する結果、これに接する者をして直ちに原告の商品であることを認識させるものであつて、その形態自体が不正競争防止法第一条第一項第一号にいう「他人ノ商品タルコトヲ示ス表示」となつているものである。
ところで、原告は、日本に対する原告製品の販売方法として、特に販売代理店等を置くことなく、専らフランス国パリ市＜以下略＞所在のシヤネル高級服飾店（フランス国法人）を通じての店頭販売及び郵便による注文販売の方式を採つている。原告製品はもとより最高級の部類に属するものであるが、右販売店における一個当たりの販売価格は、革製のもので八〇〇フランないし八五〇フラン（邦貨換算約五万五〇〇〇円ないし五万八〇〇〇円）、布製のもので約七〇〇フラン（同約四万七〇〇〇円）である。このように、原告製品は入手方法の限定された、しかも最高級の商品であるにもかかわらず、その日本人向けの販売数量は、前記販売店に残つている資料（甲第一号証）から明らかなものだけでも、昭和四七年から昭和五〇年までの間において合計七二四個に上つており、その購入者の居住地域は東京及び大阪を中心に日本各地に及んでいる。
原告製品は、前述のような形態上の特徴と販売実績とが相まつて、遅くとも本訴提起の時点までには、その形態自体が原告の商品たることを示す表示として、わが国内において需要者、殊に高級品愛好者間に広く認識されるに至つていたものである。
４　被告は、東京都港区＜以下略＞に「十仁プラザ」と称する店舗を開設し、高級婦人衣裳、ハンドバツグ、靴、宝飾品等を陳列販売しているものである。５　被告が昭和四九年頃から販売するハンドバツグ（検甲第二号証の一。以下、「被告製品」という。）は、別紙第二目録記載のとおりであるところ、その形態上の特徴は、被告製品の外蓋の舌片の金具に＜１２０７２―００１＞の標章が付されていないとの点を除き、原告製品の前記形態上の特徴と同一である。６　原告製品と被告製品とは、右に述べたとおり、外蓋の舌片の金具に＜１２０７２―００１＞の標章が付されているか否かの点を除き、その形態上の特徴は全く同一であり、全体としても同一もしくは類似のものであつて、ことに中蓋の裏側に原告の標章として著名な＜１２０７２―００１＞の標節（原告の名称の頭文字Ｃを背中合わせに交叉させたもの）が大きくステツチしてある点においても共通であり、しかも商品として完全な競合関係にあるため、被告製品に接する顧客がこれを原告製品と混同する事態を生じており、原告はこれによつて現に営業上の利益を害され、また今後とも害されるおそれがあるものである。
なお事情として付言すれば、被告による被告製品の販売の態様は以下に述べるとおりであつて、不正競争の意思を窺わせるに十分である。（一）　被告の店員は顧客に対し、「シヤネルのハンドバツグは東京では本来一一万円位もするのであるが、当店のものはシヤネル社と提携してその承認のもとに製造されたものなので、四万六五〇〇円という値段で売つている。」と説明している。
（二）　原告の入手した被告製品（検甲第二号証の一）には、フランス語で「ｃｈａｎｅｌ　ｒａｂａｔ　ａｇｎｅａｕ　ｍａｒｉｎｅ」（シヤネル、蓋、小羊、濃紺色）と書かれた小紙片が付され、かつ「メイド・イン・フランス」というゴム印を押した小布片（同号証の二）が貼付されている。
（三）　陳列ケースの前には「シヤネルコーナー」と記載された札が置かれている。
７　よつて、原告は被告に対し、不正競争防止法第一条第一項第一号の規定に基づき、被告製品の販売の差止めを求める。
二　請求の原因に対する被告の認否及び主張


１　請求の原因１及び２の事実は不知。同３の事実のうち、原告製品の販売方法、販売価格及び販売数量に関する部分は不知、その余は否認する。同４の事実は認める。同５の事実のうち、被告が昭和四九年頃被告製品（検甲第二号証の一）を数個販売したことは認めるが、被告が現在もこれを販売していること、その形態が別紙第二目録記載のとおりであること及びその余は否認する。なお、被告が現在販売しているハンドバツグは、後述のような「Ｊｕｊｉｎ」との表示が付されている点を除き、検甲第一号証のハンドバツグと全く同一の形態のもの（但し、原告製品ではない。）である。同６の事実は否認する。
２　原告が原告製品につき不正競争防止法による保護を受けえないことは以下、に述べるところから明らかである。
（一）　原告製品の形態について
原告は、原告製品の形態自体がいわゆる商品表示に該当し、これが需要者間に広く認識されていると主張する。
しかしながら、商品の形態が専らその技術的機能に由来する場合には不正競争防止法による保護を受けえないものと解すべきところ、フアツシヨン産業においては商品の型ないし型態が実は技術的機能そのものというべきものであるから、原告製品の形態につき右法律による保護を求めることはそもそも許されない。また、原告製品は他の製造業者が創案し製造したものを原告において販売しているにすぎないから、原告製品の形態は原告の商品表示とはいえない。さらに、原告製品は日本国内で販売されていないうえ、これと形態の類似した商品（例えば検乙第一号証、第四、第五号証）が従前から東京都内のデパート等で広く販売されていたから、原告製品の形態は商品識別機能を持ちえなかつたし、これが需要者間に周知となる余地もなかつた。ちなみに、「シヤネル・バツグ」という名称はキルテイング仕様で鎖の把手のついたハンドバツグを指す普通名称にすぎず、原告製品のみを指称するものではない。
また、原告は、原告製品の形態のうち、とくに＜１２０７２―００１＞その標章が原告の標章として著名であると主張する。
しかしながら、右の標章は、グツチ社及びカルテイエ社においても使用しており、またその他の業者の販売するベルト、ブローチ、財布、セーター等のデザインとしても従前から広く使用されているばかりか、原告自身の広告物に登載されていない例（乙第一九、二〇号証の各一、二）も見受けられるのであつて、原告の標章として著名であるとは到底いい難い。
（二）　商品の混同について
原告製品と被告製品とは外側の中心部分につけられた金具の形状が著しく異なるうえ、被告製品には中蓋の＜１２０７２―００１＞型の縫い取りの下に、被告の店舗の名称「十仁プラザ」を示す「Ｊｕｊｉｎ」との表示が付されているから、顧客が両者を混同するおそれは全くない。
（三）　商品の競合関係の有無等について
原告は、その主張によれば、原告製品を専らパリ市所在の販売店においてのみ販売しているというのであつて、日本においては販売店舗あるいは販売代理店を持たず、原告製品の販売は行つていない。これに対し、被告は原告が主張する前記地番所在十仁病院ビル一階の店舗において被告製品を販売していたにすぎない。したがつて、原告製品と被告製品との間には商品としての競合関係はなく、原告が被告の右販売行為によつて営業上の利益を害されるということもない。
三　被告の主張に対する原告の反論
１　（被告の主張２（一）について）原告製品の形態はハンドバツグとしての技術的機能に由来する必然的な結果とはいえないから、これと異なる被告の主張は失当である。原告製品が他の業者にとつて創案製造されたとの被告の主張は争う。また、原告製品の形態が商品の識別力を有しかつ周知性を取得していることは既述のとおりであり、被告主張の類似品なるものはいずれも原告製品の名声に便乗した不正模造品にすぎず、これらが出まわることによつて右の識別力や周知性が失なわれたということもない。「シヤネル・バツグ」の名称は前述のような形態を備えた原告製品を指すものであつて、単なる普通名称ではない。次に、グツチ社の使用する標章はその名称の頭文字Ｇを背中合わせに組み合わせたものであるし、カルテイエ社の使用する標章はなるほどＣの文字を背中合わせに組み合わせたものではあるが、その使用については原告との間に協定が成立しており、しかも右カルテイエ社の標章は、Ｃの文字に特殊の裁飾が施され、かつＣの文字を長くして中央の交叉部分の間隙を大きく取つた形状のものであつて、両者とも極めて簡明な構成からなる原告の＜１２０７２―００１＞の標章とは大いに異なる。また、その他の業者がその販売するベルト・ブローチ、財布、セーター等に＜１２０７２―００１＞の図柄を使用しているのは、原告の著名標章を冒用し、原告の名声に便乗しようとしたものにほかならない。したがつて、右の事情はいずれも＜１２０７２―００１＞の標章が原告の標章として著名であることを否定する根拠とはなりえない。
２　（同２（二）について）原告製品の形態が周知著名である以上、これと同一もしくは類似の形態の被告製品に被告主張のような表示が付されているとしても、顧客は高々被告製品が原告の許諾のもとに製造されたと誤解するにとどまるであろうから、なお出所の混同は避け難いし、現に右の混同を生じているのである。３　（同２（三）について）原告が日本各地の居住者に多数の原告製品を販売してきた実績を有することは前述のとおりであるから、原告が日本国内に販売店舗等を有しないからといつて、原告製品と被告製品との間に競合関係がないとはいえない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由


一　成立に争いのない甲第一号証、証人【Ａ】の証言により原告製品であることが認められる検甲第一号証及び同証言によれば、原告は香料類の製造、販売を主たる業務とし、その他高級婦人服、ハンドバツグ、靴、宝飾品等の意匠開発、製造、販売をも行うスイス国籍の株式会社であること、原告製品は別紙第一目録記載のとおりであつて、原告主張のような形態上の特徴を有することが認められる。また、被告が東京都港区＜以下略＞に「十仁プラザ」と称する店舗を有し、高級婦人服、ハンドバツグ、靴、宝飾品等の販売を行つていること、被告が昭和四九年頃被告製品（検甲第二号証の一）を販売したことは、当事者間に争いがなく、被告製品であることにつき当事者間に争いのない検甲第二号証の一によれば、被告製品は別紙第二目録記載のとおりであつて、その外蓋の舌片の金具に＜１２０７２―００１＞の標章ないし図柄が付されていないとの点を除き、原告製品と殆んど同一の形態を有することが認められる。
二　ところで、商品の形態は、本来その商品が果たすべき実質的機能をよりよく発揮させ、あるいは美感的効果を高めるという見地から選択されるものであつて、その商品の出所を表示することを目的とするものではないけれども、その形態自体が二次的に出所表示の機能を有するに至つた場合には、これをもつて、不正競争防止法第一条第一項第一号にいう「他人ノ商品タルコトヲ示ス表示」とみて妨げないものと解すべきである。
そこで、原告製品の前記形態上の特徴が原告の商品であることを示す表示に該当するか否か、さらには、それがかかる表示として本訴提起時又は本件口頭弁論終結時において原告主張のように需要者間に広く認識されていたか否かにつき判断する。
（一）前掲甲第一号証、成立に争いのない甲第三、第四号証の各一、二、乙第一九、第二〇号証の各一、二、第二六号証の一ないし四、証人【Ａ】の証言（ただし、後記措信しない部分を除く。）及び被告本人の供述を総合すれば、原告は、フランスの女性服飾デザイナー、【Ｂ】の創立にかかる会社であつて、厳選された高級品のみの製品、販売を手がけているところ、ことにその香水「シヤネル五番」は有名であり、またその服飾品も「シヤネル・ルツク」あるいは「シヤネル・スタイル」等の造語を生み出しているほどであつて、原告の名称はいわゆる「パリ・モード」の旗手として世界的に周知、著名となつていること、しかしながら、香水を除くその他の原告の商品は、専ら原告主張のパリ市内所在「シヤネル」店においてのみ販売されており、これを入手するには直接同店に赴くか、又は同店を通じての通信販売の方法によるほかはなく、原告製品もその例外ではないこと、したがつて日本人で原告製品を購入した者は東京及び阪神地区を中心に日本各地に及んではいるものの、その数量は昭和四七年六月から昭和五〇年一二月までの三か年半で合計七〇〇個余にすぎず極めて少量であり、この数量のうちには、一般消費者の購入分のほか、業者が営業用の商品として購入した数量も含まれ、この業者の関係では被告自身が昭和四七年及び昭和四八年に合計二一個を購入して、前記「十仁プラザ」において販売したことがあるほかは、三越及び高島屋等のデパートで散発的に販売された例があるにとどまり、また末端における販売価格は一個当たり金一二万円程度でかなり高額であること、なお、「シヤネル・バツク」という名称は、もともと原告の前記創立者の名前に由来し、原告製品のみを指称するものであつたが、現在ではより一般的にキルテイング仕様で鎖の把手のついたハンドハッグを指すものとして使用される場合が多いことが認められ、（二）他方、成立に争いのない乙第二二号証、被告本人の供述により真正に成立したものと認められる乙第九号証及び第二一号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第四一号証及び第四五号証、被告主張のような写真であることにつき争いのない乙第三九、第四〇号証、弁論の全趣旨により被告主張のような写真であることが認められる乙第三四ないし第三八号証、前掲検甲第二号証の一、被告主張のようなものであることにつき争いのない検乙第五号証、被告本人の供述により被告主張のようなものであることが認められる検乙第一号証及び第四号証、弁論の全趣旨により被告主張のようなものであることが認められる検乙第一六号証及び第一七号証の一ないし三、証人【Ａ】の証言（ただし、後記措信しない部分を除く。）及び被告本人の供述並びに本件口頭弁論の全趣旨を総合すれば、原告製品と類似の形態を有するハンドバツグが、遅くとも昭和四九年頃から、被告の前記店舗のほか、伊勢丹、名鉄百貨店、和光、西武ピサ、新宿丸井デパート等において広く陳列販売されており、しかもこれらの類似品のうちには一般の需要者において原告製品とにわかに判別し難いほど酷似しているものもあること、これら類似品にしてもこれを見る一般需要者は、そのハンドバツグが原告の製造、販売にかかるものとはほとんど理解していないことが認められ、証人【Ａ】の証言中以上の認定に反する部分は措信し難く、他に右認定を覆えすに足る証拠はない。
そして、前記前段の認定事実によれば、原告の名称が、ことにその販売にかかる香水の名称と相まつて我国においても周知、著名であることは認められるし、またその入手方法の制約にもかかわらず、我国の高級品愛好者に原告製品が浸透していることも窺知するに難くはないけれども、原告製品の普及の態様及び程度すなわち、さきに認定したような、日本人が原告製品を入手する方法、日本人が前記三か年半で入手した数量や末端販売価格がかなり高額であること、業者による販売例も散発的であることのほか、後記認定のような＜１２０７２―００１＞の標章ないし図柄がわが国において見られる使用の状況等を総合して考察するときは原告製品の前記形態上の特徴が（仮にこれをいわゆる商品表示とみるとしても）、本訴提起時又は本件口頭弁論終結時において、原告の商品であることを示す表示として、原告主張のように我国の需要者間に広く認識されていたと認めるには到底十分でなく（なお、原告製品に付された＜１２０７２―００１＞の標章が原告の商品であることを示す表示として需要者間に周知であつたとはいえないことは、後に説示するとおりである。）、前掲証人【Ａ】の証言中、原告製品の形態が周知であつて、前掲検甲第二号証の一、検乙第一号証、第五号証等の類似品に接する顧客の半数はこれを原告の商品と誤認して購入すると思うとの趣旨の部分は、にわかに措信できないし、ほかに原告製品の前記形態が周知であることを認めるに足りる証拠はない。のみならず、前記後段の認定事実によれば、原告製品の前記形態上の特徴は、被告製品の販売の点を除外して考えてみても、その他の類似品が広く我国の市場に出まわることによつて、ますますその独自性を減殺されるに至つているものといわざるをえない。


次に、原告は、原告製品に付された＜１２０７２―００１＞の標章が原告の商品であることを示す表示として需要者間に周知であつたと主張するので、この点につき判断する。
前記（一）の認定事実と、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第七号証の一ないし三、第八号証の一、二、前掲検甲第一号証、証人【Ａ】の証言により原告主張のようなものであることが認められる検甲第三号証の一、二、弁論の全趣旨により原告主張のようなものであることが認められる検甲第四号証の一、二及び証人【Ａ】の証言を総合すれば、原告はフランス国において「＜１２０７２―００１＞」及び「＜１２０７２―００２＞」の各標章につき商標登録を有し、かつこれらの標章を原告製品や香水等の商品に付して販売していること、右商品のうち、原告製品の我国における普及状態は前に認定したとおりであるが、香水は正規の販売代理店を介して我国に輸入、販売されているため、原告製品をかなり上廻る普及を見せていることが認められる。しかしながら、一方、成立に争いのない乙第一〇号証の一、二、第一八号証の一、二、被告本人の供述により真正に成立したものと認められる乙第一一号証の一、二、第一二、第一三号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第二九ないし第三三号証、被告本人の供述により被告主張のような写真であることが認められる乙第一四ないし第一六号証、前掲検乙第一号証、第四、第五号証、第一六号証、第一七号証の一、被告本人の供述により被告主張のようなものであることが認められる検乙第二号証、弁論の全趣旨により被告主張のようなものであることが認められる検乙第七ないし第一三号証、証人【Ａ】の証言及び被告本人の供述を総合すれば、イタリーのグツチ社及びフランスのカルテイエ社においてもその販売する商品に原告の前記標章と同様の標章を使用しており、これらの商品は我国にも輸入、販売されていること、もつとも、グツチ社の標章は「＜１２０７２―００１＞」の形状であり（前掲乙第一〇号証の二参照）、カルテイエ社の標章は原告のそれより若干縦長で、しかも装飾が施されている（前掲乙第一一号証の二参照）が、いずれも原告の標章と類似の構成を有すること、また、＜１２０７２―００１＞型の模様は前述の原告製品と類似の形態を有するハンドバツグに付されているほか、我国で販売されるセーター、ネクタイ、ペンダント、財布あるいはベルト止め金の図柄ないしデザインとして極めて一般的に使用されていることが認められる。
以上の認定事実を合わせ考えれば、＜１２０７２―００１＞の標章ないし図柄は、少なくとも我国においては原告の商品に独自のものではなく、本訴提起時又は本件口頭弁論終結時において原告の商品であることを示す表示として原告主張のように需要者間に周知となる余地はなかつたというべきである。三　以上の次第であつて、原告製品の形態自体がいわゆる商品表示として需要者間に周知であることを前提とする原告の本訴請求は、その余の点につき判断するまでもなく理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条の規定を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　秋吉稔弘　佐久間重吉　安倉孝弘）
（別紙）
第一目録
（１）　ハンドバツク全体は特別厚いふとん仕立て（いわゆる「キルテイ」仕立）にして、極めて豊かな手ざわりとし、また外部全体はミシンで菱形模様の刺し子（いわゆる「ステツチ」）を施してある。
（２）　ハンドバツクの上部には左右の肩の部分に各々一対の金メツキした金属縁の眼があけてあり、これに金メツキした美麗なる鎖が通してある。（３）　この鎖はハンドバツクの肩の部分にある眼を自由に通過移動しうるようになつており、二筋合せて通常のハンドバツクと同様の把手としても使用できるし、また、これを一筋にのばして肩にかけ、シヨルダーバツクとしても使用できる。（４）　この鎖の各環は、この図のような特殊の意匠と形をしており、これに施したる金メツキと相俟つて、極めて美観的効果を大ならしめている。また、この形は、シヨルダーバツクとして肩に掛ける際、すべりにくい作用をしている。（５）　ハンドバツクの枢要実用部分たるポケツトの特徴としては、（ⅰ）バツグの背中部分に大きな、いわゆるアウトポケツトがステツチしてあり、（⑤―ⅰ）、また（ⅱ）外蓋の裏側にチヤツクで開閉しうる大きなポケツトがあり（⑤―ⅱ）、さらに（ⅲ）外蓋と中蓋との中間が大きなポケツトとなつている（⑤―ⅲ）。また（ⅳ）中蓋をあけると、バツグ本来の物入れ場所として大きなポケツトのほか数個のポケツトがあり（⑤―ⅳ）、さらに（ⅴ）その前側には小豆色の裏皮のついた大きなポケツトがある。
（６）　ハンドバツクの蓋は、外蓋（⑥―ⅰ）と中蓋（⑥―ⅱ）との二重になつている。
（７）　中蓋を開いた内側には濃い赤色地＜１２０７２―００１＞の標章が、中蓋の内側一杯に大きくミシンでステツチしてある。
（８）　外蓋の縁に特に部厚い皮の舌片を附し、これに止めネジを受ける金具がつけてある。
（９）　右金具には、＜１２０７２―００１＞の標章がつけてある。
＜１２０７２―００３＞
（別紙）
第二目録
（１）　ハンドバツク全体は特別厚いふとん仕立て（いわゆる「キルテイ」仕立）にして、極めて豊かな手ざわりとし、また外部全体はミシンで菱形模様の刺し子（いわゆる「ステツチ」）を施してある。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役八月に処する。
この裁判確定の日から三年間右刑の執行を猶予する。
原審及び当審における訴訟費用は、全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、検察官伊藤栄樹及び弁護人宮本正美作成の各控訴趣意書に記載してあるとおりであり、検察官の控訴趣意に対する答弁は弁護人宮本正美作成の答弁書に記載されたとおりであるから、いずれもこれを引用し、これに対して当裁判所はつぎのとおり判断する。
弁護人の控訴趣意第一点について。
論旨は要するに、原判決は、判示第一において、被告人が先行車両の動静を注視し、同車後方で一時停止して右先行車両の発進をまつて進行する等自車進路の安全を期して運転すべき業務上の注意義務があるのに、これを怠つたため、急制動の措置をとるに至り、その衝撃によつて被害者Ａに原判示の傷害を負わせた旨認定しているが、被告人は、先行車両が突然右折の合図を出して停車したため、やむを得ず急制動の措置をとらざるを得なくなつたものであつて、原判決は右の点についての審理を十分尽しておらず、理由不備の違法があるというのである。しかし記録を精査して検討すると、原判決挙示の証拠によれば、原判示の右認定を十分肯認することができる。すなわち、右証拠ことに原審証人Ａ、同Ｂの各供述、司法巡査及び検察官作成の各実況見分調書並びに被告人の検察官に対する各供述調書を総合すると、被告人はタクシーの運転手であるが、原判示の日時に、原判示の場所で、女客四名をタクシーに乗せ、時速約一五キロメートルで進行していたところ、約一〇メートル前方を先行中の普通貨物自動車が進路前方の交差点の手前で右折のため停止したのを認めた。ところが、同所は道路の幅員が片側約五メートルで、かつ当時道路左側に駐車している車両があつたため、右先行車両と駐車車両との間を自車が通り抜けるのが困難なほど狭くなつていたのに、被告人は容易にその間を通過できるものと軽信して前記速度のまま進行し、先行車両の後方約三メートルまで接近してその左側方を通過しようとしたため、前記先行車両に衝突する危険を生じ、急激にハンドルを左に転把するとともに急制動の措置をとつたけれども、その衝撃が急激であつたため、自車の助手席に乗つていた客のＡの額をフロントガラスの上に取りつけてあつた無線予約用プラスチツク器具に打ち当てさせ、その結果加療約六か月半を要する頚椎捻挫等の傷害を負わせたことが認められる。前掲証拠のほか原審で取調べたすべての関係証拠を検討しても、右認定を覆えすに足りない。そこで右に認定した事実に徴すれば、被告人に原判示のような過失の存することは明らかであつて、所論にかんがみさらに記録を精査しても、原判決に所論のような審理不尽及び理由不備の違法があるとは認められない。それで論旨は、理由がない。
弁護人の控訴趣意第二点について。
論旨は要するに、原判決は判示第二において、被告人が道路交通法七二条一項前段所定のいわゆる救護義務を尽さなかつた旨認定しているが、同法条は、路上において自動車の外部で発生した人身事故等の交通事故を主な対象とする規定であるから、本件のように車内で生じた軽微な事故にまで適用すべきではないと解される。そこで、原判決には、前記法条の解釈適用を誤つた違法があるというのである。しかしながら、車両等の運転者が、いわゆる人身事故を発生させたときは、直ちに車両の運転を停止し、十分に被害者の受傷の有無、程度を確かめ、全く負傷していないことが明らかであるとか、負傷が軽微なため被害者が医師の診療を受けることを拒絶した等の場合を除き、少くとも被害者に速やかに医師の診療を受けさせる等の措置を講ずべきであつて、運転者自身の判断で、負傷は軽微であるから救護の必要はないとして右の措置をとらないことは許されないものと解せられる（昭和四五年四月一〇日第二小法廷判決、刑集二四巻四号一三二ページ参照）。ところが本件においては、証拠によれば、被告人は、前記認定のような経過で被害者Ａが額に約四センチメートル大の傷を負つて血がにじんでいたことを認識していながら、被害を軽微なものと速断して「けがが大きくなれば、会社に電話して下さい。」といつて、自己所属の会社名、電話番号、姓名を記載した紙片を被害者に渡しただけで、直ちに車両の運転を停止して十分に被害の程度を確かめたうえ速やかに医師の診療を受けさせる等の措置を講じなかつたことが認められる。そして証拠によれば、被告人が被害者に対して医師の診療を受けることを促した事実はなく、他方被害者が被告人に対して医師の診療を受けることを拒絶した等の事実も認められない。
所論は、本件は車内で生じた軽微な事故であるから前記法条を適用すべきでない旨主張するけれども、車内において発生した負傷事故であつても、右法条の適用がないとはいえず、同法条が、路上において自動車の外部で発生した人身事故等の交通事故を主な対象とした規定であるというのは独自の見解であつて採用できない。また、被告人が被害者に対し前記のようなメモを渡したことで右法条所定の義務を尽したものともいえない。そうだとすると、被告人は道路交通法の前記法条の定める義務に違反したものであつて、原判決に所論のような違法はないといわなければならない。それで論旨は、理由がない。
弁護人の控訴趣意第三点について。
論旨は、原判決の量刑不当を主張するものであるが、本件についての当裁判所の量刑上の判断は、後記の破棄自判の所で示すので、所論に対する判断は省略する。検察官の控訴趣意について。
論旨は要するに、原判決が本件公訴事実中、起訴状第二の二記載の報告義務違反の点について被告人に無罪を言い渡したのは、法令の解釈適用を誤つたもので、その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである。そこで記録を調査すると、原判決は、「被告人は、昭和四七年一二月六日午後二時ころ、東京都渋谷区ａｂ丁目ｃ番ｄ号付近道路において、普通乗用自動車を運転中、自車の同乗者Ａに傷害を負わせる交通事故を起したのに、その事故発生の日時、場所等法律の定める事項を、直ちにもよりの警察署の警察官に報告しなかつたものである。」との公訴事実につき、証拠上右の事実を認めることができるとしながら、被告人は本件事故について、所定の事項を警察官に報告する義務がなかつたとして、その理由をつぎのとおり判示する。


主　　　　文
原判決中控訴人の被控訴人厚生大臣に対する請求を棄却した部分を取り消す。
被控訴人厚生大臣が昭和四四年五月七日付で控訴人に対してした毒物・劇物輸入業の登録の申請を拒否する旨の処分を取り消す。控訴人の本件控訴中その余の部分を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審を通じ控訴人と被控訴人国との間に生じた部分は控訴人の負担とし、控訴人と被控訴人厚生大臣との間に生じた部分はこれを二分し、その一を控訴人の負担としその余を同被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人厚生大臣が昭和四四年五月七日附でした控訴人申請による毒物及び劇物取締法四条一項に基づく毒物劇物輸入業の登録を拒否する旨の処分を取り消す。被控訴人国は控訴人に対し金六〇五二万八、〇〇〇円及びこれに対する昭和四四年七月一六日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人ら代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の主張並びに証拠の提出、援用、認否は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決の事実摘示と同一（但し、原判決三三丁表五行目の「被告」を「被告ら」と改める。）であるから、ここにこれを引用する。
（控訴人の陳述）
（一）　被控訴人らは、ストロングライフのブロムアセトンを収納するカートリツジが毒物及び劇物取締法五条にいう「設備」に当ると主張し、そのことを前提として、ストロングライフは、その内容物を「飛散」させることにその使用目的が存するのであるから、明らかに、登録基準に適合しないものである、という。しかし、ストロングライフのカートリツジは、内容物を収納する用器ないし器具であつて法五条にいう「設備」ではない。したがつて、控訴人の輸入業の登録の申請は、仮りにストロングライフが人畜に危害を与えるという理由では拒否できないとしても、右のごとくストロングライフが登録基準に適合しないということから拒否されるべきであるとする被控訴人らの主張は、その理由がない。なお、被控訴人らの当審における後記仮定的主張は、これを争う。（二）　本件拒否処分は、被控訴人厚生大臣の故意又は過失に基づく違法な公権力の行使である。
（三）　ストロングライフ一本当りの仕入価格は一、三五〇円、販売価格は一般代理店に卸売する場合三、〇〇〇円、大口需要家に卸売する場合一、五〇〇円（但し、手取り価格）、小売店へ直接販売する場合五、〇〇〇円以上であるが、当時、控訴人は、ストロングライフを取り敢えず三〇万本輸入することとしており、そして、輸入したものは、その全数量を、しかも、宣伝費、施設費、人件費等の経費をほとんど必要とすることなく、短期間内に売り尽すことができる事情にあつたのであるから、その売上純利益は、少なく見積つても一億円を下ることはない。もつとも、右の事情は、民法四一六条二項にいう「特別の事情」に該当するとはいえ、被控訴人国は、その事情を予見し又は予見することができたはずであるから、控訴人は、右被控訴人に対し、本訴において取り敢えず、右損害金のうち六〇五二万八、〇〇〇円の賠償を請求する。
（被控訴人らの陳述）
（一）　仮りに控訴人の申請に係る営業所の設備が毒物及び劇物取締法五条所定の登録基準に適合しないものと認められないとしても、同法は、その一五条の二において、毒物若しくは劇物の廃棄方法を規制し、それを受けて政令四〇条は、その方法の具体的基準を規定し、違反者には三年以下の懲役若しくは五万円以下の罰金が課せられることとなつているが、ストロングライフは、劇物たるブロムアセトンを直接人体に危害を加える方法で少量ずつ廃棄することそれ自体を使用目的とするものであるから、法一五条の二の規定に違反し、この点からも、控訴人の輸入の登録の申請は、拒否されるべきである。
（二）　控訴人の主張する損害の額は否認する。
控訴人の主張する逸失利益なるものは、単なる期待的利益にすぎず、殊に、三〇万本という販売数量は、希望的な計画にとどまり、ゲアハルトハイマン社との間にそれだけの数量の輸入契約が現実に成立していたわけではないこと等を考慮すれば、全体として、合理的な根拠に基づくものでないことが明らかである。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
まず、本件拒否処分の適否について判断する。
ストロングライフは、催涙剤ブロムアセトンの四パーセント稀溶液をポケツトサイズのカートリツジに充填して霧状に噴射させる護身用具であるが、ブロムアセトンが昭和四〇年一〇月の毒物及び劇物指定令の改正により劇物に指定されたため、ストロングライフを輸入するについては、毒物及び劇物取締法三条二項、四条一項の規定に則り、厚生大臣による輸入業の登録を受けなければならないこととなつた。そこで、控訴人は、ストロングライフを西ドイツのゲアハルトハイマン社から輸入するについて、昭和四一年六月一一日被控訴人厚生大臣に対し輸入業の登録を申請したところ、同被控訴人は、昭和四四年五月七日附をもつて、「ストロングライフは、劇物であるその内容液を人又は動物の眼に噴射し、その薬理作用によつて永続的なものではないとしても諸種の機能障害を生じさせ、開眼不能の状態に至らしめるものであり、かつ、それ以外の用途を有しないものである。」との理由に基づき、控訴人の登録の申請を許さない旨の本件拒否処分をした。以上のことは、いずれも、当事者間に争いがない。


いま、本件に適用さるべき法令の規定をみるのに、毒物及び劇物取締法は、三条において、毒物及び劇物につき、その製造業の登録、輸入業の登録又は販売業の登録を受けた者でなければ、毒物又は劇物を販売又は授与の目的で製造したり、輸入したり、販売若しくは授与したり、又は、販売若しくは授与の目的で貯蔵し、運搬し、若しくは陳列してはならない、と規定し、また、その五条において、「厚生大臣（製造業又は輸入業の登録を行なう。）又は都道府県知事（販売業の登録を行なう。）は、毒物又は劇物の製造業、輸入業又は販売業の登録を受けようとする者の設備が、厚生省令（同法施行規則）で定める基準に適合しないと認めるとき……は、第四条の登録をしてはならない。」と規定し、それを受けて、同法施行規則四条の四は、輸入業の営業所の設備の基準として、「二毒物又は劇物の貯蔵設備は、次に定めるところに適合するものであること。イ毒物又は劇物とその他の物とを区分して貯蔵できるものであること。ロ毒物又は劇物を貯蔵するタンク、ドラムかん、その他の容器は、毒物又は劇物が飛散し、漏れ、又はしみ出るおそれのないものであること。ハ貯水池その他容器を用いないで毒物又は劇物を貯蔵する設備は、毒物又は劇物が飛散し、地下にしみ込み、又は流れ出るおそれがないものであること。ニ毒物又は劇物を貯蔵する場所にかぎをかける設備があること。ただし、その場所が性質上かぎをかけることができないものであるときは、この限りでない。ホ毒物又は劇物を貯蔵する場所が性質上かぎをかけることができないものであるときは、その周囲に、堅固なさくが設けてあること。
三毒物又は劇物を陳列する場所にかぎをかける設備があること。四毒物又は劇物の運搬用具は、毒物又は劇物が飛散し、漏れ、又はしみ出るおそれがないものであること。」と規定している。
もともと、毒物又は劇物といえども、本来は、何人も、自由にこれを製造したり、輸入したり、販売したりすることができるはずである。しかるに、右のような法の規定が設けられるに至つたのは、毒物又は劇物がその薬理作用によつて人畜に被害を与える危険性の大であることに鑑み、その危険を防止するため、法は、その製造、輸入、販売を業として行なうことを一般的に禁止し、一定の要件を具備する申請人に対してのみ営業の登録を認め、適法に毒物又は劇物を取り扱うことができるとしたものである。したがつて、同法にいう「登録」は、講学上の広い意味における「許可」に相当し、申請人に対し右の一般的禁止を解除して適法に当該行為をなし得る自由を回復せしめるものであり、特許のように新たに権利を設定するものではない、といわなければならない。
<要旨>ところで、職業選択の自由は、憲法の保障するところであつて、国民は公共の福祉に反しない限り、自由に</要旨>職業を選択し、それを遂行する権利を有するものであり、右のように法が毒物及び劇物の営業を一般的に禁止し、その解除を登録にかからしめていることは、国民の営業の自由を制限するものであるから、かかる自由の制限は、必要最小限度にとどめるべきである。また、普通の許可にあつては、許可を与えるべきかどうかについて行政庁に或る程度の裁量の余地が残されている場合もあり得るが、登録にあつては、その性質上、法律の定める要件を具備する申請人に対しては、登録を拒否することができない拘束を行政庁に課する趣旨が含まれているものと考えるべきである。したがつて、法五条は、登録の申請を拒否し得る場合を、申請に係る営業所等の設備が同法施行規則四条の四所定の基準に適合しないと認められるときだけに限定するとともに、いやしくもその設備が右の基準に適合しないと認められない以上、厚生大臣又は都道府県知事は、営業の登録を行なわなければならない旨を定めた規定である、と解するのが相当である。このことは、法五条が「設備が、……に適合しないと認めるときは、登録をしてはならない。」といわば消極的な規定の仕方をしているということによつて、左右されるものではない。
なお、被控訴人らは、これに対し、申請に係る営業所等の設備が規則四条の四所定の基準に適合しないと認められない場合であつても、その登録を許すことによつて、設備が右の基準に適合しないと認められて登録の拒否される場合以上に、国民の保健衛生に重大な危害を与える虞れがあるときは、毒物及び劇物を取締る法の趣旨・目的に照らし、厚生大臣又は都道府県知事は、法五条、規則四条の四を類推適用して、登録の申請を拒否することができると解すべきである、と主張する。しかし、法は、毒物又は劇物の営業につき、単に輸入業又は製造業を取締るばかりでなく、販売業をも規制しているので、毒物又は劇物が直接国民の手に渡る段階において、その販売方法に適切な条件を附すること等により危害を未然に防止することができるものというべきであるが、仮りに、この点は度外視し、前叙のごとき見解の下では、被控訴人らの挙示するような不都合な事態の生ずることがあるとしても、それは、所詮、立法の問題であつて、そのことから被控訴人ら主張のような類推解釈を導き出すことは、前記登録制度の趣旨に徴し、厳に許されないところであるといわなければならない。
また、ストロングライフのブロムアセトンを収納するカートリツジが法五条の「設備」に当るという被控訴人らの見解のとり得ないことも、多言を要しないところである。
それ故、被控訴人厚生大臣が、冒頭認定のごとく、その設備が法定の基準に適合しないと認められるということ以外の理由に基づき、控訴人の輸入業の登録の申請を許さなかつた本件拒否処分は、明らかに、法五条の解釈適用を誤つたものであつて、到底、その取消しを免かれない。
次に、控訴人の損害賠償の請求について判断する。
控訴人は、判決で本件拒否処分が取り消されることにより、輸入業の登録が行なわれた場合と同様、控訴人が当初から適法にストロングライフを輸入することができる地位を回復し得るものと考え、そのことを前提として、被控訴人国に対し、本件拒否処分のなされたことによる損害として、輸入できなくなつたストロングライフの売上純利益の喪失の賠償を求めるものであること、記録上疑いを容れないところである。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
控訴代理人は「原判決を取り消す。被控訴人美濃加茂市長が、訴外株式会社日立製出所岐阜工場用地内の鉄塔移転工事を美濃加茂市開発公社に代行させ右日立製作所に対し、債務負担行為として昭和四七年度に金四二五万円を支出し、同四八年度に同額支出しようとしている合計金八五〇万円の補助金の支出を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする」との判決を求め、被控訴代理人は主文と同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張、証拠の提出、援用および書証の認否は左記のほか原判決事実摘示と同一であるから、ここにこれを引用する。
第一、当事者双方の追加主張
（控訴代理人）
一、本件補助金の支出と公益上の必要性
地方自治法二三二条の二にいう公益上の必要あるときの要件としては、補助金支出の対象である事業の内容および補助金支出の対象である行為の性質がそれ自体として公益性を有すること、さらに補助金の額が地方公共団体の財政状況からみて相当の範囲内であることが、その要件をなすと考えられる。したがつて、営利企業に対する補助金の支出は、原則として許されない。
本件日立製作所は、専ら営利を目的とする企業であつて、これに対する補助金支出に公益上の必要ありとは到底認めることができない。もつとも、いかなる営利企業といえども従業員を雇傭し、賃金を支払い、納税をなし、関連企業を抱え、商品を生産流通させる等の社会的機能を果し、その結果、地方公共団体の財政を潤し、地域の振興に寄与することはあるが、それは、営利活動の反射的ないし間接的結果にすぎないのであつて、それ故に公益性があるとして補助金支出が許されるとすれば、およそ規模の大きい企業ほど補助金を受ける可能性が大きいという不合理を生ずる。
また、美濃加茂市当局が、日立製作所の工場拡張について、財政上あるいは地域振興上の観点から好ましいものと評価していたとしても、そのことから直ちに営利事業に対し補助金を支出することは、行政の正道から外れたものである。二、本件補助金支出の当事者は、公社ではなく、日立製作所である。本件補助金の支出は、実質的に、日立製作所の工場敷地整備事業に対してなされたものであつて、それは、日立製作所が補助金を得るについて、公社というワンクシヨンをおいた方が刺激が少ないためと、多数当事者との敷地売買契約締結上の便宜のため美濃加茂市開発公社が、日立製作所の利益のために「トンネル」として形式上介在したもので、公社は、単なる「かくれみの」にすぎない。したがつて、本件補助金が、同市から公社に支出されていても、それは日立製作所に対する支出にほかならない。
三、本件補助金の違法性について。
１　財団法人美濃加茂市開発公社寄付行為一五条違反
公社寄付行為一五条は、「事業計画に明示なき一件一〇〇〇坪以上の土地又は、評価額五〇〇万円以上の不動産の取得及び処分に関すること」については、公社理事会の議決を要するとされているが、本件敷地売買の合意書である覚書は、右理事会の議決がなされた昭和四四年一一月五日以前の同年一〇月三一日に公社の独断で作成されている。
すなわち右覚書は、
甲第一三号証（公社保有の覚書）は、「昭和四四年一〇月」が、「同年一一月」に
改ざんされており、
甲第一五号証（日立保有の覚書）は、「昭和四四年一〇月　　日」と、そのままで
傍らに「調印日一一、五」の記載があり、
これは、理事会の議決日時と、つじつまを合わせるために覚書の日付を改ざんしたものである。
２　地方自治法九六条違反
美濃加茂市は、本件土地売買契約における公社の日立製作所に対する違約返還金支払債務その他の取引上の債務につき連帯保証をしているが、総額一億七千万円という高額の取引について、市が連帯保証するには、地方自治法九六条五号ないし八号の趣旨に照し、議会の議決が必要であるところ、その議決がなされていない。もつとも、本件鉄塔移転費用について、昭和四四年一一月二六日、市議会で議決がなされているが、乙第三号証の一、甲第一六号証の作成日付の訂正、および敷地の所有権移転登記が同年一一月二四日売買を原因としてなされていることから、それ以前の同年一一月六日に売買契約が成立しているとみられる。これは、市議会の議決の前に、債務負担契約がなされたものであつて、地方自治法九六条に違反する売買契約である。
四、その他の事情
１　低開発地域工業開発促進法（以下低工法という）について美濃加茂市が低工法の指定をうけていても、同市が工場誘致をなすべき法的義務はない。
同法六条にいう「資金の確保その他の援助」とは、金融機関から資金の貸付や斡旋を予定しているものであつて、地方公共団体から特定企業に補助金支出を許容しているものではないし、また、日立製作所は、大企業であつて、資金援助を必要とする企業ではない。
同法七条は、工場進出が可能となるような条件（環境）整備に努めるべきことを定めているだけであつて、例えば工場団地を造成し、その経費を加算して、企業に分譲することを予定しており、地方公共団体が誘致した工場敷地の整備をなすべきことを定めているのではない。
２　本件補助金の工場敷地一平方メートルあたりの単価について本件補助金の対象となつた鉄塔除去費用は、取引された本件工場敷地の平方メートルあたりに換算すれば、一平方メートルあたり、わずか一九七円であつて日立製作所負担分は、その半額の九八円にすぎない。
したがつて、本件補助金は、買収代金と売渡代金の差額によつて捻出することもできた筈である。
３　日立製作所と市当局のゆ着について
本件補助金支出の背景には、日立製作所と、市ならびに公社斡部とのゆ着がある。すなわち、市議会議員、市教育委員ら市の斡部は、日立製作所工場内に従業員の賄いを業とする中濃食品株式会社を設立してその役員となり、同社の営業施設等は、日立製作所から無償で提供をうけて利潤を得ていた。のみならず、被控訴人らは、日立製作所より電化製品の贈与をうけ或は、麻雀の景品として提供をうけるなどしていた。
かような背景からなされた本件補助金の支出は、明らかに不当である。
（被控訴代理人）
一、本件補助金の支出に公益上の必要性があつたことは、原判決事実摘示のとおりであつて、この点に関する控訴人の主張は争う。
二、本件補助金支出の当事者は、公社であつて、しかも公社に対し支出することについて前記の公益上の必要性があつたものである。


公社の存在は、形式的なものではなく、地方自治体の行政執行手続の複雑性、時間的問題を考えて、少数理事で処理し得る公社に、地域開発にあたつての土地購入、資金借入をさせて、地方行政の執行を円滑にさせているところにその意義があつて、単にクツシヨンとして介在するものではない。
三、公社寄付行為、地方自治法違反について
控訴人は覚書や売買契約書の日付が、理事会、市議会の議決以前であるからそれらの議決がなされていないことになるというが、現に議決がなされている以上、かような文書の不備は、本件補助金の支出になんらの影響を及ぼすものではない。（一）　市や公社の事務局では、予め議員、理事等の内意を得ておき、議決があれば、直ちに実行するのに支障がないように事務局において下準備をするのが通常であつて、本件公社理事会についても、一〇月三一日までに理事会の議決がなされると予定していたので「一〇月」までタイプを打ち「日」を入れなかつたところ、理事会の開催が遅延して一一月五日となつたためである。（二）　本件市議会の議決についても同様であつて、事務局職員が日付を誤記したものにすぎない。
登記申請の日付についても、事務局職員が、予め司法書士に一一月二六日の市議会議決の日以後に登記手続をするよう依頼していたところ、物件が多数であつたためその一部が議決の日以前に登記手続がなされたのである。いずれにしても、右文書の不備は、単に形式に関することであつて、本件補助金支出にあたつて瑕疵をなすものではない。
（三）　また、債務負担行為についても、昭和四四年一一月二六日、市議会の議決を経ており、違法ではない。
四、低工法について
低工法の指定をうけた地方自治体が、公社に補助金を支出し、誘致すべき工場用地内の鉄塔を除去せしめて、用地整備の援助をすることは、低工法の本旨であり、同法七条は、かような場合を指しているのである。
そして、自治体行政を司る首長たる被控訴人としては、低工法の指定によつて、当然に工場誘致など地域工業開発をなすべき義務があるといえるのである。
第二、証拠関係（省略）
○　理由
一、当審における証拠調の結果を勘案してなした当裁判所の判断によるも、控訴人らの本訴請求は失当として棄却すベきものと考える。その理由は左に補足するほかは、原判決の説示するところと同じであるから、原判決理由記載をここに引用する。
二、（補足）
原判決一六枚目裏五行目の次に「そこで、同市は、低工法七条による工場誘致達成に必要な工場用地の整備促進のためには、右公社に補助金を支出して、同公社をして鉄塔を除去せしめて用地整備の援助（低工法六条による）をすることが相当であるとして、右補助金の支出決定をなしたものである。」を加える。
三、控訴人の当審における主張について
（一）　既工法の趣旨及び本件補助金の支出と公益上の必要について控訴人は地方自治法二三二条の二にいう「公益上の必要」とは、補助金支出の対象である行為の性質がそれ自体として公益性を有すること、さらに補助金の額が地方公共団体の財政状況からみて相当の範囲内であることが、その要件をなすというが、補助金支出が適法であるかどうかは、右補助金の支出決定をなすに至つた根拠法令について判断しなければならない。
美濃加茂市が本件補助金の支出をなすに至つた経緯については、原判決認定（原判決一四枚目表七行目から一七枚目裏二行目までのとおりであつて、同市は低工法七条による工場誘致達成に必要な工場用地の整備促進のために、右公社に補助金を支出して、同公社をして鉄塔を除去せしめて用地整備の援助をすることが相当であるとして本件補助金の支出決定をなしたものであることが認められるから、右支出決定は右低工法の目的を達成するためになされた適法なものというべきである。しかも、成立に争いのない乙第一号証の一、二、第二号証、第三号証の一、二、第四ないし第六号証、第七号証の一ないし四、原審証人Ａ、原審と当審における証人Ｂの各証言並びに弁論の全趣旨によれば、現に前記日立白黒テレビ組立工場操業開姶以降の日立岐阜工場の従業員数及び課税状況をみるに、原判決添付の別表（一）（二）のとおり、昭和四八年一月現在その従業員総数六五〇名中美濃加茂市地域住民の就業者は、三三三名であり、昭和四六年度の固定資産税及び交付税は、カラーテレビ組立工場が、同四五年四月から操業したので、白黒テレビ組立工場分と合せて前年度の約二倍の三三、一四三、一〇〇円の増加となり、工場建物に対する減価償却による若干の減額にあるものの将来にわたつて恒常的に右固定資産税等が同市に納入されることが認定されるのであるから、本件補助金の支出は、低工法の本旨に適つた公益上必要がある場合に該当するものであると判断する。もつとも控訴人は、従業員を雇傭し、納税をなして、地方公共団体の財産を潤し、地域の振興に寄与するのは、営利活動の反射的ないし間接的結果にすぎないというが、低工法の目的は、低開発地域における工業の開発を促進することにより、雇傭の増大に寄与し、地域間における経済的格差の縮少を図り、もつて国民経済の均衡ある発展に資することにあるのであり、その目的達成の一つとして同法七条では地方公共団体等は、工場用地の整備等の促進に努むべきことを規定しており、低工法により低開発地域工業開発地区の指定を受けた美濃加茂市の首長たる同市長としては同法の趣旨に適合した工場を誘致する行政上の責任を負つているものというべく、右工場誘致の結果、控訴人のいう如き営利活動の反射的ないし間接的効果は、当然低工法の目的に包摂さるべきものではあるが、右目的達成のために、如何なる工場を誘致するかは、原則として同市長の裁量にかかつているものといわなければならない。
従つて控訴人の右主張は理由がない。
（二）　本件補助金支出の当事者について


（１）　成立に争いのない甲第一三号証、同第一五ないし第二五号証、同第二八号証の一ないし六、乙第一号証の一、二、同第二号証、同第三号証の一、二、同第四ないし第六号証、同第七号証の一ないし四、原審証人Ａ、同Ｃ、原審と当審における証人Ｂの各証言並びに弁論の全趣旨によれば、地方公共団体においては、支出は法令、予算に従つてなされ、条例で定められた範囲にかかる財産の取得又は処分等については、議会の議決を要し、借入金についても予算上の制約があり、時には必要な予算措置ができないなど、適時適切な工業開発が阻害されるおそれがあるため、他の自治体においてもかかる意思決定や執行の手続上の制約や時間的問題を考えて開発公社を設置しているが、美濃加茂市においても、同市の工業開発を促進するべく、昭和三八年二月二六日美濃加茂市開発公社が設立されたこと、そして同公社寄付行為によれば、同公社は美濃加茂市の建設計画推進に必要とする事業用地及び工場住宅用地並びに施設等の取得、造成、分譲、斡旋等を行い、もつて市勢の伸展と市民の福祉増進に寄与することを目的として、数少い理事会の議決によつて、右目的達成のために業務の追行が可能とされていること、昭和四四年一一月五日、右公社の理事会において本件日立工場の用地の取得及び処分について審議され、右用地上に設置されているため工場用予定地の障害要因となつている中部電力の高圧送電線鉄塔二基の撤去費用についても討議された結果、全員異議なく原案どおり可決されたこと、右工場用地の売買についても、同土地の各所有者と右公社との間で売買契約を締結し、昭和四四年一一月五日付で右公社と日立製作所との間で、当該工場用地の代金の支払方法や、売買契約書の提出期限等について覚書を作成し、同年一一月二六日には同市市議会において本件補助金支出の債務負担行為の議決がなされ、同年一一月二八日付で右公社と日立製作所との間において右工場用地の売買契約が締結されたこと、本件売買代金は日立から右公社の銀行口座に入金され、その後同口座から各土地の所有者に支払われたこと等が各認められ、当審証人Ｄの証言中右認定に反する部分は前頭証拠に対比して採用し難く、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
右認定の事実によれば、本件補助金支出の相手方当事者は前記公社であることは明らかであり、この点に関する控訴人の右主張は理由がない。（２）　当審証人Ｂの証言、成立に争いのない甲第一三号証、同第一五号証によれば、甲第一二号証（公社保有の覚書）の日付の「昭和四四年一〇月」が「四四年一一月」に改められ、同第一五号証（日立保有の覚書）の日付の「昭和四四年一〇月日」と表示されてある傍らに「調印日一一、五」との記載があること、乙第三号証の一（公社保有の土地売買契約書）の日付の「一一月二六日」が「一一月二八日」に改められていること、甲第一六号証（土地売買契約書）の日付の「昭和四四年一一月二六日」はそのままで改められていないこと、同市＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の各土地については、各土地所有者から日立製作所に対する所有権移転登記が、同年一一月二四日売買を原因としてなされていること等の各事実が認められる。ところで、前示（１）掲記の各証拠によれば、市や公社の事務局では予め議員、理事等の内意を得ておき、議決があれば直ちに該事項を実行するのに支障がないように事務局係官において下準備をするのが通常であつて、本件公社理事会においても一〇月三一日までには理事会の議決がなされるものと予定していたので、公社と日立製作所間の覚書（甲第一三、第一五号証）の日付を「一〇月」までタイプを打ち日を入れなかつたところ、理事会の開催が遅延して一一月五日になつて議決されたため、公社保有の覚書は同日付に訂正し、日立製作所保有の覚書は日付の傍らに「調印日一一、五一と記入したものであること（甲一八号証の日付の訂正については、気が付かなかつた、）甲第一六号証、乙第三号証の一（各土地売買契約書）についても、前記市議会の議決があつた同年一一月二六日以前に事務局において右契約書の日付を「一一月」までタイプし、日付の個所を空けて債務負担行為の議決のあつた日を同個所に挿入することとしたところ、当該議決が一一月二六日であつたので、公社も日立製作所も右契約書の該当個所に右「二六日」を記入したこと、但し、乙第三号証の一の売買契約書については、「二六日」を「二八日」と改めてあるが、これは公社係員が右両者間で費用の分担について覚書がかわされた日を右売買契約日と誤解して「二八日」と誤つて改めたこと、前記登記手続についても、司法書士に十一月二四日予め登記申請手続を依頼したところ同司法書士において土地の筆数が多数のためその一部が議決の日以前に登記手続がなされたものであること等が各認められ、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
以上認定の事実によれば、右文書における形式上の不備が認められるが、このことは、本件補助金支出の公益性とは関係ないことであり、又本件理事会の土地売買の議決、本件補助金支出の債務負担行為の市議会の議決も適法になされているものと考えられるから、公社寄付行為一五条、地方自治法九六条各違反を前提とする控訴人の主張は理由がない。
もつとも、控訴人が、公社と日立製作所との間に締結した本件土地売買契約に公社の連帯保証人として義務負担の契約したのに同市議会の議決を経ていないのは地方自治法九六条違反であるというが、本件補助金の支出が適法かどうかは無関係であつて判断の要をみない。


主　　　文
本件補助参加の申出を許可する。
異議によつて生じた費用は申請人ら三名の負担とする。
理　　　由
補助参加申出人（以下参加組合という）の参加の趣旨および理由並びに申請人ら三名の異議理由はそれぞれ別紙（一）並びに同（二）記載のとおりである。まず、一件記録によると、申請人ら三名の本件仮処分申請の趣旨は「（１）被申請人は、申請人ら三名をその従業員として仮りに取扱え。（２）被申請人は、昭和四五年四月五日以降毎月末日限り、申請人Ａに対し金六四、七〇〇円、同Ｂに対し金六三、〇五八円、同Ｃに対し金六一、四三一円をそれぞれ仮りに支払え。（３）申請費用は被申請人の負担とする。」との裁判を求めるというのであり、その理由とする被保全権利の要旨は「申請人らは被申請会社の従業員であつたところ、被申請会社は昭和四五年四月四日申請人ら三名を解雇した。しかして、右解雇事由は被申請会社、参加組合間にはいわゆるユニオン・シヨツプ協定が存するところ、申請人ら三名はそれより前参加組合を脱退したことによるという。しかし、（１）申請人らは参加組合から脱退を強要されたが、これを拒否したし、仮りに脱退したとしても、申請人らの脱退は単なる個別脱退ではなく、全港湾関西地方沿岸南支部四国高速運輸分会を結成し、これに加入したためであり、この現象は組合の分裂と目すべきものであつて、かゝる場合には既存組合と使用者間のユニオン・シヨツプ協定の適用はない。（２）仮りに然らずとしても、本件解雇は、不当労働行為である。以上いずれにしても、本件解雇は無効であるから、申請人らは依然被申請会社の従業員たる地位を有する。」というにあることが明らかである。そこで、参加組合の本件補助参加要件の存否につき按ずるに、参加組合の提出した疏明並びに一件記録に徴すると、被申請会社の従業員である申請人Ｂ、同Ａは昭和四五年三月一四日、同Ｃは同月一八日それぞれ参加組合を脱退したところ、参加組合は当時被申請会社との間でいわゆるユニオン・シヨツプ協定を締結していたので、同月三〇日被申請会社に右脱退受理の通告をなし、よつて被申請会社は申請人ら三名を解雇したことが疏明せられる。そこで、申請人ら三名は被申請会社を相手方として前示仮処分訴訟をおこしたのであるが、いまもし右訴訟において被申請会社が前記ユニオン・シヨツプ協定の効力を否認され敗訴するときは、被申請会社としては申請人らの従業員たる地位を容認せねばならず、右被申請会社、申請人ら間の法律関係は事柄の性質上第三者たる参加組合としても実体上これを承認せざるをえない立場にあり（いわゆる対世効ないしは反射効）、これはとりもなおさず参加組合のいわば既得権ともいうべきシヨツプ協定上の権利を否認されたことになり、参加組合の組織の維持強化に支障を来たすこと必然である。してみると、参加組合はまさに右訴訟の結果につき利害関係を有するのであり、右利害関係は、参加組合の団結権に思いをいたすと、到底単なる事実上、感情上のものとはいえず、かえつて法律上の利害関係であると解すべきものである。しかして、以上の判断は本件被参加訴訟が本案訴訟にあたらず、保全訴訟であることの故に何らの消長も来たさない。
申請人らは、本件異議事由として、本件訴訟では、シヨツプ協定無効のほか、不当労働行為をも理由として地位保全を求めていることの故に、参加組合の補助参加利益がないかのように述べているが、二次的に他に解雇無効事由が附加されているの一事をもつて一次的事由にかゝる参加の利益が消滅するわけではないこともちろんであるから、右主張は失当である。また、さらに申請人らは、参加組合が有する利害関係は本件訴訟の訴訟物に関するものでなく、せいぜい被保全権利を理由あらしめる事実に関するものに過ぎないから参加の利益を欠く旨述べるけれども、参加組合としては被申請会社敗訴の結果たる申請人らの従業員の地位を承認すること自体について法律上の利害関係を有すると解すべきこと前説示のとおりであるから、右主張も採用し難い。参加要件を定めた民訴法六四条にいわゆる「訴訟ノ結果」を即当該訴訟の判決主文または訴訟物自体と限定して解すべき文理上の必然性は必らずしも見出し難いと言えないわけではなく、むしろ、参加人、被参加人間の後訴における無用の再紛争を封ずるという補助参加制度の実際面における機能に思いをいたすならば、かえつて、叙上の如く制限的に解することに疑念なしとしないのであつて（殊に、本件のように従業員たる地位の確認を本案とする場合の被保全権利は「解雇無効の確認」と表現される場合もあるように、解雇事由と密接表裏の関係においてその存否が決せられる場合はそうである）、現に前記のように解すると、（１）保証債務請求訴訟における主債務者の保証人のためにする補助参加の利益すら否定せざるを得ず、また（２）ある訴訟の一方当事者につきいわゆる主観的択一関係にある第三者（例えば、甲が乙を契約当事者本人として契約責任を追求する訴訟につき、乙は単に丙の代理人であつたかもしれないような場合における本人丙）を補助参加せしめた場合の実際上の便宜を奪う等の支障も存する（（１）の点を理由に「訴訟ノ結果」とは当該判決の主文のみならず理由中の判断をも含むと解している大阪高裁昭四一・二・二決定高民集一九巻一号五一頁参照）ことが指摘されなければならない。
そうすると、参加組合は本件仮処分訴訟につき被申請会社のための補助参加要件を具備している（結論同旨・東京高裁昭和四二・五・四決定労民集一八巻六号一〇八五頁）。
よつて、参加組合の被申請会社のためにする本件参加申出は適法であるからこれを許し、異議によつて生じた費用の負担につき民事訴訟法九四条・八九条を適用して主文のとおり決定する。
（裁判官　畑郁夫　葛原忠知　久保田徹）
別紙（一）
参加の趣旨
右事件につき被申請人を補助するための該訴訟に参加しようとするにある。
参加の理由
申請人らは被申請人がなした解雇を無効としてなお従業員たる地位があるとして本申請に及んでいるものであるが、右解雇は補助参加申出人組合が申請人らの同組合脱退を理由としてユニオン・シヨツプ協定に基き被申請人会社に同人らの解雇要求をなした結果出されたものである。これに対し申請人らは右ユニオン・シヨツプ協定は同人らに対しては適用されないと主張して解雇無効を訴えているのである。従つて本件訴訟の結果は補助参加人にとつて法律上重大な利害関係がある。よつてここに利害関係者として被申請人を補助するため本申出に及ぶ次第である。
別紙（二）
異議申立の理由


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」旨の判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張ならびに証拠の提出、援用及び認否は、次に附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する（但し、原判決三枚目―記録一三丁―表八行目「中、本件地上」とあるところから次の行の終りまでを「はすべて認める。」と改め、同四枚目―記録一四丁―裏一行目「第六」とあるのを「第四」と改め、同行「（全部認める）」とある後に「、第五、第六（各写、原本の存在、成立とも認める）」を加え、同裏四行「証人」とある後に「（被告申請）」を加え、同行「Ａ」とあるのを「Ｂ（一審証言当時の姓Ａ）」と改める。）。
一　被控訴代理人は、次のように述べた。
１　被控訴人は、原判決添付目録二の（二）記載の建物（以下、「本件現建物」という。）の競落人として、昭和四五年七月九日競落代金残額三四六万五、〇〇〇円を完済して所有権を取得し、これによつて原判決添付目録一記載の土地（以下「本件土地」という。）に法定地上権を取得した。
２　控訴人の後記二１、２の各主張はいずれも争う。右二２の主張は主張自体理由がない。
二　控訴代理人は、次のように述べた。
１　土地とその地上の建物とにつき土地建物の所有者により抵当権が設定されたのち建物が改築された場合にも新たな建物につき法定地上権発生の余地があるが、その地上権の内容は、旧建物が存続したときと同一内容であるべきものであり、朽廃しあるいは朽廃すべき旧建物を取り壊して新建物を建築したときには、土地の競落人と建物の競落人とが別人となつても、法定地上権は発生しないものと解すべきである。
原判決添付目録二の（一）記載の建物（以下「本件旧建物」という。）は、終戦後間もなく建築された全くのバラツクであり、昭和三七年四月二三日株式会社東京相互銀行のため本件土地とともに根抵当権を設定された当時は既に朽廃寸前の状態にあり、そのため同年五月頃から九月頃までの間に取り壊されて本件現建物が建築されたのであるから、これについては法定地上権は発生しないと解すべきである。２　Ｂはその所有する本件土地と地上の本件旧建物（旧建物）とにつき株式会社東京相互銀行のために抵当権を設定したのち本件旧建物を取り壊し（朽廃以外の事由により滅失）、同一地上に建築した本件現建物と本件土地につきＣのために抵当権が設定されたところ、東京相互銀行の抵当権実行の結果本件土地を控訴人が競落し、Ｃの抵当権実行の結果本件現建物を被控訴人が競落したという本件の場合、被控訴人が法定地上権を主張し得る相手はＢであつて控訴人ではないと解すべきである。よつて、被控訴人は、法定地上権を取得してもこれをもつて控訴人に対抗することができない。
三　証拠（省略）
理　　　　由
一　昭和三六年一〇月当時本件土地の地上には本件旧建物が存在し、Ｂが本件土地及び本件旧建物の所有権を同年同月一八日取得したのち、両者を共同担保として、株式会社東京相互銀行のために債権元本極度額三五〇万円の根抵当権を設定し、昭和三七年四月二三日根抵当権設定登記を経由したことは当事者間に争いがない。
そして、成立に争いのない甲第三号証、原審及び当審における証人Ｂ（原審証言当時の姓Ａ、以下同様）の各供述によれば、Ｂは、昭和三七年七、八月頃本件旧建物を取り壊し、本件土地上に本件現建物を新築したことが認められ、Ｂが本件現建物につき同年一〇月二〇日所有権保存登記を経由し、次いでＣのために本件現建物と本件土地とを共同担保として抵当権を設定し、昭和三八年七月二日その旨の登記を経由したことは当事者間に争いがない。
また、本件土地は、右東京相互銀行による根抵当権実行、競売の結果、控訴人が昭和四一年六月二八日競落によりその所有権を取得し、同年八月一日その旨の登記を了したこと及び本件現建物は、前記Ｃの抵当権実行、競売の結果、被控訴人が競落したことは当事者間に争いがなく、前顕甲第三号証、成立に争いのない甲第七、第八号証によれば、被控訴人は、昭和四五年四月一六日本件現建物につき競落許可決定を受け、競落人として、同年七月九日既に支払いずみの保証金三五万円をあわせて競落代金三五〇万円を完済したことが認められるから、同日本件現建物の所有権を取得したものというべく、被控訴人が同年同月一三日その旨の登記を経由したことは当事者間に争いがない。
以上の事実関係のもとにおいて、本件土地に対する根抵当権設定の時に存在した地上の本件旧建物と土地に対する競売の行われた時に存した地上の本件現建物とについては、新旧の別こそあれ、同一土地上において改築され、建物所有者も前後同一人であり、本件土地につき根抵当権が設定された時も、競売が行われた時も土地及び建物の所有者は同一人であつたのであるから、土地につき競落がなされて土地の所有者と建物の所有者とが別人となつたときに建物の所有者はその土地について法定地上権を取得したというべきである。


二　ところが、控訴人は、本件旧建物は本件土地とともに抵当権を設定された当時既に朽廃寸前の状態にあり、これを取り壊して本件現建物を建築したのであるから、法定地上権は発生しないと主張する。思うに、土地に抵当権が設定された当時その地上に建物が存在していても土地抵当権の実行すなわち競売の前既に朽廃し又は朽廃したであろうとされる場合には、土地抵当権取得当時土地の担保価値を更地の担保価値よりも低く評価すべき理由を欠くから、たまたま旧建物の朽廃前しかも土地競売前に旧建物を取り壊して右土地上に新建物を建築し、土地の競落人と新建物の所有者とが別人となつても、法定地上権は発生しないと考える余地があろう。しかし、旧建物が土地競売前に朽廃したであろうという事情が認められないかぎり法定地上権は新建物所有者のため右土地につき発生すると解するのが相当である。ところで、前記のとおり根抵当権実行の結果、控訴人のために本件土地につき競落による所有権移転登記がなされたのは昭和四一年八月一日である。そこで、本件旧建物が昭和四一年八月一日までに朽廃したであろうか否かについて検討する。当審証人Ｂの供述によつて成立を認める乙第六号証中本件旧建物は昭和三七年七、八月頃取り壊された当時既に家屋としての耐用の限度に来ていたとの部分は、成立に争いのない甲第一、第二号証、原審及び当審証人Ｂの各供述に冒頭争いのない事実をあわせて認められる次の事実すなわち本件旧建物は昭和二二年一月二四日保存登記された当時は建坪三八・八四平方メートル（一一坪七合五勺）であり、その後昭和二七年には増築されて建坪五五・三七平方メートル（一六坪七合五勺）となり、さらに昭和三六年一〇月建坪二三・一四平方メートル（七坪）に変更され、Ｂはその頃営業の用に供するためにこれを買い受け、同建物を改築のため昭和三七年七、八月頃取り壊すまで右建物でラーメン屋を営んでいたこと、右Ｂは同年四月五日株式会社東京相互銀行のために本件旧建物、本件土地及び港区ａ町の土地建物を共同担保として元本極度額三五〇万円の根抵当権を設定していることに照らして、採用し難く、ほかに控訴人の主張事実を認めるべき証拠はないので、控訴人の右の主張はこれを採用することができない。
三　また、控訴人は、土地とその地上の新建物とが別人の所有に帰した場合建物所有者がその所有のため右土地につき取得した法定地上権をもつて対抗し得る相手方は当初右土地及びその地上に存在していた旧建物につき抵当権を設定した者であつて、土地の競落人ではないと主張するが、地上にある新建物の所有者が法定地上権を取得したとき、これを対抗し得る土地所有者は抵当権設定当初の所有者ではなく、その当時の土地所有者であると解するのが相当であるから、控訴人の右の主張は、主張自体失当であるといわなければならない。
四　さらに、控訴人は、控訴人が競落によつて本件土地の所有権を取得したのち、当時本件現建物を所有していたＢとの間で本件土地につき普通建物所有を目的とする賃貸借契約を締結し、しかもその賃貸借契約が賃料不払により解除され、被控訴人はその後競落により本件現建物の所有権を取得したのであるから、法定地上権は成立しない旨主張する。既に明らかにしたとおり、同一人がその所有の土地及び地上建物につき抵当権を設定したのち建物が改築され、前記土地が抵当権の実行により競売され、他人に競落されたとき、改築建物の所有者は、競落により土地の所有権を取得した新土地所有者に対し改築建物所有のため、当初の建物の所有に必要な範囲で、当初の建物の耐用年数に応じ前記土地につき法定地上権を取得すると解すべきであり、前叙のとおり本件旧建物がもし取り壊されなかつたとすれば、本件土地につき根抵当権の実行された昭和四一年夏までに朽廃したであろうことを認め得ず、本件土地が本件旧建物所有のために必要とする範囲を超える事情の認められない本件についてみれば、改築された本件現建物の所有者であるＢは控訴人が昭和四一年八月一日本件土地につき競落により所有権を取得し、その旨の登記を経由したとき、本<要旨>件現建物所有のため本件土地につき法定地上権を取得したというべきである。そして控訴人の前示主張が法</要旨>定地上権者と土地の取得者との間に建物所有の目的で土地賃貸借契約を締結する際、法定地上権者がその権利を放棄したから、後に当該建物を競落して所有者となる者も法定地上権を取得し得ないとの趣旨であり、法定地上権者であるＢが自己の法定地上権を放棄したと認められるとしても、これによる効果は、放棄した本人に限るものであると解すべきであつて、右放棄の一事により後に建物を競落取得した者に法定地上権を取得させないことは民法三八八条の趣旨に反し認むべきではないといわなければならない。また、控訴人の前示主張が控訴人とＢとの間の賃貸借契約が解除されたから、法定地上権も消滅し、従つてその後に建物を競落取得した者は法定地上権を取得するに由ないという趣旨であつたとしても、賃貸借の解除は法定地上権の消滅原因とは認め難いから右は主張自体失当といわなければならない。してみれば、控訴人が本件現建物所有者であつたＢと本件土地につき控訴人主張のような賃貸借契約を締結し、また右契約が右Ｂの責に帰すべき事由により解除されたとしても、それにはかかわりなく束田の有する法定地上権は存続し、本件現建物についての抵当権が実行され、被控訴人が右建物を競落してその所有権を取得したとき、被控訴人はこれとともに本件土地につきＢの有していた右建物所有のための法定地上権をも取得したというべきである。


主　　　　文
原判決を次のとおり変更する。
昭和四七年（ネ）第一、六六一号事件控訴人は、同事件被控訴人が原判決添付別紙目録第一記載の土地を同目録第三記載の土地から南側公道への通路として使用すること（小型自動車による通行及びその停車のために使用することを含むが、その駐車のために使用することを含まない。）を妨害する一切の行為（自動車を駐車させることを含む。）をしてはならない。
同事件控訴人は、同事件被控訴人に対し、原判決添付別紙目録第一記載の土地上に設置された鉄製看板（地上からその底部まで約三・八メートル、頂部まで約七・一メートル、文字板の横幅約三・五五メートル、縦約三・三メートル。但し、原判決添付別紙目録第一記載の土地の上空に存在する部分）を撤去せよ。同事件被控訴人のその余の請求を棄却する。
同事件訴訟費用は、第一、二審を通じ、これを三分し、その一を同事件被控訴人の、その余を同事件控訴人の、各負担とする。昭和四七年（ネ）第一、七七六号事件控訴を棄却する。同事件控訴費用は、同事件控訴人の負担とする。
事　　　　実
昭和四七年（ネ）第一、七七六号事件控訴人、同年（ネ）第一、六六一号事件被控訴人（以下第一審原告という。）
代理人は、昭和四七年（ネ）第一、七七六号事件につき「原判決中控訴人敗訴の部分を取り消す。被控訴人は控訴人に対し、控訴人が原判決末尾添付別紙目録第一及び第二記載の各土地を占有使用することを妨害する一切の行為をしてはならない。被控訴人は控訴人に対し、前記目録第一記載の土地（以下第一土地という。）上に設置された鉄製看板（地上から看板頂部まで約七・一メートル、看板底部まで約三・八メートル、文字板の横巾約三・五五メートル、縦約三・三メートル）、同目録第二記載の土地上に設置されたコンクリート塀（高さ約二メートル、厚み約〇・四八メートル、長さ約〇・八メートル）及びブロツク塀（高さ約二メートル、厚み約〇・二メートル、長さ約五メートル）をそれぞれ撤去せよ。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を、同年（ネ）第一、六六一号事
件につき控訴棄却の判決を求め、
昭和四七年（ネ）第一、六六一号事件控訴人、同年（ネ）第一、七七六号事件被控訴人（以下第一審被告という。）
代理人は、昭和四七年（ネ）第一、六六一号事件につき「原判決中控訴人敗訴の部分を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を、同年（ネ）第一、七七六号事件につき控訴棄却の判決を求めた。（なお、第一審原告は、当審において、本訴のうち、第一審被告に対し、前記目録第一記載の土地上に積まれたコンクリート破片の撤去を求める部分を取り下げ、第一審被告は右訴の一部取下に同意した。）当事者双方の事実上の陳述及び証拠の関係は、左記のほかは原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一、　第一審原告の陳述の訂正、補足。
１．　原判決六丁表七行中「五・四メートル」とあるのを「七・一メートル、看板の底部まで約三・八メートル」と、同八行目中「二メートル」とあるのを三・五五メートル」と、同行中「一・八メートル」とあるのを「三・三メートル」と、それぞれ改め、同九行目中の「コンクリート破片を積み、」を削る。２．　民法第二八〇条の「自己ノ土地」とは自己の所有地のみに限らず、第三者に対抗し得る賃借権を有する者の賃借する土地をも含むものと解すべきであり、従つて要役地の所有者のほか、右のような賃借権者もまた地役権を取得し得るものというべきである。そうして、取得時効の制度は、本来、一定の事実が一定の期間存続した場合、その上に築き上げられる関係を保護して、秩序の維持、取引の安全をはかることにその存在理由があるものであるから、通行地役権を時効取得するためには、承役地上の通路を要益地の所有者ないし前記のような賃借人が、日常継続して通路として使用し、維持管理する事実があれば足り、それ以上更に、右通路が要益地所有者によつて開設されることを必要とするものではないと解するのが相当である。
この点につき、最高裁判所の判例は、要益地所有者が通路を開設した場合に限つて、通行地役権の時効取得に関する民法第二八三条の要件が満たされるものとしているが、このような見解は改められるべきである。
３．　第一審原告は、昭和二二年以来（従つて、第一審被告が墨田区ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号の土地一五八・六七平方メートル（（以下本件囲繞地という。））の所有権を取得する以前から）第三土地に住宅兼店舗の建物を建築、所有し、ここに居住して、電気工事の請負、電気器具の販売等に従事していた。そうして、昭和二三年以来、少くとも第一土地を、幅二・六七メートルとして通行し、営業のため自動車を出入りさせ、店舗前面には、南側公道から望見できる看板を掲げて顧客に宣伝していた。かように、少くとも第一土地の通行は第一審原告の営業活動上不可欠のものであり、この通路の存在を前提として、永年にわたり第一審原告の生活利益が積み上げられて来ているのであるから、通行権の及ぶ範囲は、第一審被告の側に、第一審原告の右のような生活利益を侵してもなおかつ通路部分の一部を利用しなければならないというような特段の必要性が認められる場合でない限り、その幅員においては、従前どおり二・六七メートルの限度で認めらるべきものであり、また、高さ（上空）についても、従前どおり無制限に認めらるべきものである。ところが、第一審被告にとつては、幅員についていえば、右通路の幅を縮少して同被告が第一土地の一部を利用することができるようになれば、せいぜいそこに自動車を置くことができ、便利となるというに過ぎず、右通路の存在を前提とする第一審、原告の生活利益を犠牲にしても、どおしてもその一部を利用しなければならないというような特段の必要性があるとは考えられない。また、高さについては、現在、第一審被告は、第一土地の上に主文第三項掲記のような看板を設置して、第一審原告の看板を公道の側から見にくくする等、上空の利用を妨げているのであるが、このように上空の利用を制限しなければならない特段の必要性があるとは思われず、かえつて、この看板は、第一審原告に対するいやがらせの目的で設置したものである。従つて、第一審原告は、第一審被告に対し、囲繞地通行権に基づき、通路部分の占有、使用を妨害する一切の行為の差止めを求め得るとともに、右看板の撤去を求め得るものである。
なお、夜間第一土地の上に第一審被告がその自動車を駐車させることは、火災等の場合を考えれば、すこぶる危険であるから、夜間、昼間をとわず、自動車を駐車させることは、通行権の妨害に当たるものというべきである。二、　第一審被告の陳述補足。


１．　第一審被告が第一土地の上に第一審原告主張（当審において訂正された後の主張）のような看板を設置していること、第一審被告が第二土地の上に第一審原告主張のようなコンクリートおよびブロツク塀を設置していることは、いずれも認める。
２．　第一審原告が、前記目録第一記載の土地全部について囲繞地通行権を主張することは、民法第二一一条の趣旨に添わないものである。すなわち、第一審原告は、専ら電気工事請負を業とする者であつて、電気器具等の小売を業とする者ではないから、その店舗に出入りする顧客もほとんどなく、また、右工事等のための資材等の運搬もそれほど頻繁ではない。従つて、仮りに第一審原告に囲繞地通行権が認められるとしても、右のような通行の必要性からみて、その範囲は前記土地の全部にわたる必要はなく、せいぜい人の歩行に十分な幅員一メートルの限度に減縮されるべきものである。
なお、囲繞地通行権は、所有権自体とは異なるものであるから、当然に土地の上下に及ぶものと解すべきではない上に、問題の看板の存在は歩行者の通行にはまつたく支障がなく、荷物の運搬等にもほとんど支障を来たすおそれのないものであるから、通行権に基づきその撤去を求めることは許さるべきでない。そればかりではなく、この看板については、昭和四七年一二月頃第一審原告と第一審被告との間において、設置場所の変更につき和解が成立し、その結果従前位置より引き上げられて現在の高さのものとなつたのであるから、右和解の趣旨にかんがみ、第一審被告は、現在の看板の撤去を求めることは、もはや、許されないものというべきである。
三、　新しい証拠（省略）
理　　　　由
（一）　当裁判所も、第一審原告の賃借権に基づく第一次的請求及び通行地役権を時効取得したことを理由とする第二次的請求は、いずれも理由がなく、囲繞地通行権に基づく第三次的請求については、主文第二、三項の限度で認容し、その余を棄却すべきものと判断するが、その理由は、左記のほかは、原判決理由説示のとおりであるから、これを引用する。
１．　原判決一〇丁裏二行目から、一一丁表一〇行目までを、次のとおりに改める。
「しかし、右共用通路について、第一審原告主張のような賃貸借契約が成立したことを認めるに足りる的確な証拠はない。もつとも、成立に争いのない甲第七号証によると第一審原告は昭和二五年一〇月二四日訴外Ａを相手方として、昭和二四年九月分から昭和二五年一〇月分までの右共用通路の地代一、五二〇円を供託したことが認められる。しかし、原審証人Ｂの証言ならびに原審及び当審における第一審原告本人尋問（第一回）の結果によると、第一審原告及びＢは、Ｃに対しても、また同訴外人から土地所有権を譲り受けたＡに対しても、それまで共用通路の地代の支払をしたことはなかつたこと、及び右供託当時第一審原告及びＢにおいて、Ａらに対して右地代の提供をしたところ、共用通路について賃貸借契約を締結したことはないといつて、その受領を拒絶されたため、第一審原告において前記供託に及んだものであることが認められる。しかも、上記証言及び本人尋問の結果に、成立に争いのない乙第一号証ならびに弁論の全趣旨を総合すると、第一審原告は本件第三土地上の建物の二回目の増改築に際し、建築許可を受けるため必要があつたので、Ａに本件共用通路の売却ないし賃貸方を申し入れたが、同訴外人は、「通るだけならただ通れ」、などと言つて右申入れに応じなかつたため、第一審原告としては止むをえずＡにあて「坪数八坪の土地使用承諾は小生の建築許可申請の手続に依るものとして建築許可後は本承諾は抹消するものとす。」と記載した念書（乙第一号証、なお、第一審原告とともに右共用通路を使用していた前記Ｂは、立会人としてこれに署名捺印している。）を差し入れて、同訴外人から、第一審原告が前記許可申請に使用するため、共用通路部分を使用することを承諾する旨の書面の交付を受けたが、それは建築関係法規上の要件を満たすのに十分ではなかつたため、右書面は結局使用されなかつたことが認められる。上述のような供託に至る事情及び乙第一号証作成の経緯等に照らして考えると、前認定の供託の事実から、直ちに第一審原告主張のような賃貸借契約が成立したものと認めることは困難である。他に、第一審原告主張の賃貸借契約が成立したことを認むべき十分な証拠は何もない。」２．　原判決理由第四項の判断（原判決一一丁裏三行目から一二丁裏六行目まで）に、なお、次の判断を加える。
「最高裁判所の判決（第三小法廷昭和三〇年一二月二六日言渡、民集九巻二、〇九八頁及び第二小法廷昭和三三年二月一四日言渡、民集一二巻二六八頁）が、通行地役権の時効取得に関する民法第二八三条所定の「継続」の要件を満たすためには、承役地たるべき土地上に、要役地所有者によつて通路が開設されることが必要であるとする趣旨は、自然の通路又は他人が開設した通路を通行する者は、単にその通行の都度断続的にその土地を利用しているにすぎず、自ら開設した通路を通行する要役地の所有者のみが継続して土地を利用するものである、という考え方に基づくものであると解せられる。もつとも、「継続」の要件をこのように解すると、通行地役権の時効取得が困難になることは否めないが、元来通行地役権の時効取得の制度が種々の弊害を生じやすいものであることを考えると、その要件、特に「継続」の要件を右のように厳格に解することは十分理由のあることというべきである。従つて、当裁判所は、「継続」の要件について、今にわかに前記の各判例と異なる見解をとるべきものであるとは考えない。そうして、土地の賃借人が地役権者たり得ないことは、大審院昭和二年四月二二日判決（民集六巻一六八頁）以来、裁判所がくりかえし判示するところであつて、現在この理を改めるべき特段の事由は認められないから、貸借人は時効により通行地役権を取得することはできないものと解すべきである。してみれば、第一審原告が、その主張のように本件第三土地に対抗力のある賃借権を有していたとしても、同人は時効によつて通行地役権を取得するに由ないものというほかはない。」


３．　原判決一三丁表一行目から一四丁表末行までを次のとおりに改める。「従つて、第一審原告は、民法第二一三条により被告の所有地を通行する権利を有するものであるから、その通路の位置及び範囲について判断する。まず、第一審原告がもと本件第四土地について賃借権を有し、これを本件第六土地とともに南側公道への通路として使用してきたところ、Ｃによつて一方的にこれを廃止され、その後は本件第一及び第二土地を、その所有者から異議を称えられることもなく第一審被告との紛争が起るまで、二十数年にわたり通路として使用して来たことは、前記引用にかかる原判決第一ないし第三項において既に認定したとおりである。
そうして、第一審原告が昭和三五年六月二〇日本件第一、第二土地付近を撮影した写真であることにつき争いのない甲第一〇号証の一ないし四、昭和四七年五月二〇日第一審原告が右土地付近を撮影した写真であることについて争いのない同第一一号証の一ないし六に、原審及び当審における第一審原告本人及び第一審被告代表者の各尋問（いずれも第一、二回）の結果ならびに弁論の全趣旨を総合すると、第一審原告は、本件第三土地上に存するその所有の家屋において、第一審被告が本件囲繞地の所有権を取得する以前から、南側公道に向つて看板を掲げて、会社組織で電気工事請負業等を営んでいること、右家屋の出入口は、原判決末尾添付別紙第一図面ロ、ハ、付近にあり、そこから真直ぐに約九・三メートル本件第一土地を南下すれば公道に通ずること、右第一土地の巾員は約二・六七メートルあり、右家屋に居住する第一審原告の家族の出入り、顧客の来訪のためにここを通行する必要があるのはむろんのこと、営業用の器材（主としてトランス等）の運搬、積み降し、人の乗降のために小型貨物自動車を出入りさせ、一時停車させるためには、右第一土地全部を使用する必要があり、第一審原告は、第一審被告が本件囲繞地の所有権を取得する以前から小型貨物自動車を所有しこの目的のために使用していたこと（但し、その後通路の使用につき第一審被告との間に争いを生じたため、昭和四七年一二月頃から以後、自動車の乗入れを差し控えている。）、公道への通路の幅員を二・六七メートルより狭めるときは、右自動車の出入りに支障を来たすおそれがあるほか、第一審被告の土地使用状況のいかんによつては、前記看板は公道から人目につかないものとなり第一審原告の所有家屋の店舗としての価値（ひいては、その敷地である第三土地の利用価値）が少なからず減殺されるおそれがあること、第一審原告は、前記のとおり従来本件第二土地をも通行しており、原判決添付別紙第二図面タニ付近には、前記建物の台所出入口があるが、右第二土地は元来主としてＢが賃借していた本件第五土地への出入りのため使用されていたところ、右土地はその後第一審被告の所有に帰し、第一審被告は現在第五土地への出入りのため特に第二土地を通行する必要はないこと、一方、第一審被告所有の建物（ビル）の東側の外壁は、前記第一図面トから、チリを結ぶ直線に平行に南に引いた直線、すなわち第一土地の西側のはしから更に九〇センチメートル西に寄つた直線上にあるが、それは右ビルにつき建築関係法規上の要件を満たす必要からそうしたものであること、このビルの東側外壁には窓があるだけで、第一土地への出入口等は設けられていないこと及び第一審被告は現在第一土地を、その所有の自動車一台の駐車の場所としているが、他にこれを駐車させる場所がないわけではないことが認められ、この認定に反する的確な証拠はない。
そこで、右認定の事実に基づいて判断する。まず、第一土地についてであるが、その巾員は約二・六七メートルあるから、人の通行だけを考えるとその全部について通行権を認める必要もないようであるが、第一審原告の営業のためには、右程度の巾員の通路があることが必要であることは右認定のとおりであり、この必要性は将来もたやすく減少するものとは考えられない。他方、右認定の第一土地の従来及び現在の使用状況及び第一審被告所有のビルの現況からすると、第一審被告においては、第一土地を使用できないことによつて特に被害、苦痛を被るものとは認め難い。次に第二土地であるが、この土地を通行できないと、第一審原告においては、その住居の台所への出入ができないことになることは、右認定の事実から明らかである。しかし、右認定のとおり、第一審原告が第二土地をも通行していたのは、主として第五土地の賃借人であつたＢが第二土地を通路としていたことに付随するものであり、また、第一審原告としては、右台所への出入りができなくても、前記第一図面ロ、ハ付近の出入口から出入りできれば、その生活及び営業上特に重大な被害を受けるものとは認められないことからすると、右第五土地が既に第一審被告の所有に帰した現在において、第一審原告には、単に前記台所への出入りのためにだけ、第二土地を通行する特段の必要があるものと認めることは困難である。<要旨第一>叙上の、第一、第二土地付近の従前からの使用状況、第一審原被告の各土地に対する必要性、その使用</要旨第一>を制限されることによつて双方当事者の被る苦痛の程度の比較考量、その他前認定の諸般の事情を総合したうえ、民法第二一一条の趣旨に則つて考えるのに、本件においては、第一審原告のために、第一土地全部について囲繞地通行権を認めることが必要であり、かつ、これをもつて足りるものと判断するのが相当である。そうして、また、第一審原告に認められるべき通行権の内容は、歩行による通行に止まらず、小型自動車による通行及びその停車（道路交通法第二条第一九号にいう停車を指す。）を含むが、その駐車（同条第一八号にいう駐車を指す。）を含まないものと認めるのが相当である。第一審被告は、以上の判断と異なり、第一土地の全部につき囲繞地通行権を認めることは、民法第二一一条の趣旨に反するものであり、その幅員は人の通行に十分な一メートルの限度に止めらるべきものであると主張する。しかし、いかなる箇所にいかなる範囲で通行権か認めらるべきかの問題は、結局において、囲繞地の所有者が社会生活上その所有権の行使につき袋地の所有者のために忍ばねばならない制約の範囲をいかに解すべきかの問題にほかならないから、民法第二一一条の適用に当つても、同法制定後の社会環境や生活事情の変化等をも考慮に入れてこれを判断するのが相当であるところ、現代の社会生活、特に大都会において営業活動を営むためには、自動車の使用が極めて重要な意義を有するものであり、第一審被告自身も自動車の使用による便益を享受していることその他前認定のような従前からの土地使用状況等を考慮すれば、第一審原告のために通行権の認めらるべき位置及び範囲は、以上に判断したとおりに認めるのが相当であつて、かく解することが民法第二一一条の法意に戻るものとは解されない。


<要旨第二>第一審被告は、また、通行権は土地の上空にまで及ぶものではないと主張する。しかし、右述のよう</要旨第二>に、いかなる箇所にいかなる範囲で通行権が認めらるべきは、囲繞地の所有者が社会生活上その所有権の行使につき袋地の所有者のために忍ばねばならない制約の範囲いかんの問題にほかならないから、通行権が土地の上空にも及ふかどうかの問題もまた、通行権者が通行権の認めらるべき土地の上空を利用することを囲繞地の所有者において受忍することが社会生活上相当とされるかどうかによつて決せられるものと解するのが相当である。この見地から考えれば、通行権は袋地の所有者が土地の上空を利用できないことにより被る苦痛の程度、囲繞地の所有者が右上空の利用を制限されることにより被る被害、苦痛の軽重、その他従前からの土地使用の状況等一切の事情を考慮して社会生活上相当と認められる範囲において、通行権の認めらるべき土地の上空にも及ぶと解するのが相当である。ところが、前掲甲第一〇第一一号証の各一、二によれば、第一審被告が第一土地の上空に跨つて主文掲記のような巨大な看板（当事者間に争いのない文字板の寸法により計算すれば、その面積は、ほぼ八畳の間に匹敵する。）を設置するときは、このような看板の存在しない場合に比して、第一審原告の前記の看板及びその所有家屋（店舗）が南側公道から人目につく度合いは著しく劣るものとなることが明らかである上に、このような第一審被告の看板の存在によつて、第一審原告の被る精神的苦痛もまた軽視しがたいものがあるといわねばならない。これに引きかえ、右甲第一一号証の一、二及び当審における第一審被告代表者尋問（第二回）の結果並びに本件口頭弁論の全趣旨によれば、第一審被告の顧客はほぼ一定し、看板を見て来訪する、いわゆる「飛び込み」の客はほとんどなく、従つて同被告が現在第一土地の上空に設置しているような看板は営業上格別必要がなく、仮りにその必要があるとすれば、ことさら第一土地の上空にこれを設置しなくとも、第一審被告所有の前記ビルの前面にこれを掲げるのにこと欠かないこと、従つてまた、このような看板の設置は、第一土地が第一審被告の所有に属することを誇示し、第一審原告に心理的圧迫を加えること、すなわち同原告に対する嫌がらせを主たる目的とするものであることが認められる。前掲被告代表者尋問の結果中右認定に反する部分は信用しがたく、他に右認定を左右するに足る証拠はない。してみると、第一審被告が第一土地の上空にこのような看板を設置することを許されないことによつて被る苦痛、被害は、特に大きいものということはできない。以上のような事情に、さきに認定した控訴人被控訴人双方の従前からの土地使用状況その他一切の事情を考え合わせれば、第一土地について認められる第一審原告の通行権は、少くとも、前記看板の上限の高さまでその上空にも及ぶと解するのが相当である。従つて、第一審被告がその上空にこのような看板を設置することは、その存在が第一審原告所有の小型自動車に営業用器材等を積載して第一土地に出入りする際に現実に支障を及ぼすかどうかにかかわらず、第一土地の上空にも及ぶ通行権の妨害を構成するものと認めざるを得ない。」
４．　原判決理由第六、七項（原判決一四丁裏一行目から判決末尾まで）を、次のとおり改める。
「六第一審原告が第一土地の全部につき、その上空にも及ぶ通行権を有することは、以上に判断したとおりであり、第一審被告が第一土地の上空に主文掲記のような看板を設置していることは、当事者間に争いのないところである。そうして、前掲甲第一一号証の一ないし六並びに第一審原告本人及び第一審被告代表者各尋問（いずれも第一回）の結果によれば、第一審被告は、現在ではすでに取りかたづけているとはいえ、昭和四七年五月当時第一土地の上にことさらにコンクリート破片を放置して通行を妨げていたことが認められるので、第一審被告は、現に、第一審原告の第一土地の通行を妨害しており、かつ将来もまた、これを妨害する虞があることは明らかである。従つて、第一審原告は、第一審被告に対し、通行権に基づき右看板（但し、第一土地の上空に存在する部分）の撤去を求め得るとともに、第一審原告が第一土地を第三土地から南側公道への通路として使用することを妨害する一切の行為の差止めを求め得るものといわねばならない。なお、第一審被告が第一土地にその所有の自動車を駐車（道路交通法第二条第一八号にいう駐車を指す。）させることは、夜間たると昼間たるとを問わず、第一審原告の第一土地の通行（小型自動車による通行を含む。）を妨害することとなり、第一土地の全部につき第一審原告に通行権を認める趣旨に戻ることとなるので、第一審原告が第一土地の通行権に基づき第一審被告に差止めを求め得る行為のうちには、第一審被告がその所有の自動車を第一土地上に駐車させることを含むものと解すべきである。七　第一審被告は、抗弁として、昭和四七年一二月頃第一審原告との間に成立した和解の趣旨にかんがみ、第一審原告は第一審被告の主文掲記の看板の撤去を求めることは許されないと主張する。そこで考えてみるに、前掲甲第一一号証の一、二及び当審における第一審原告本人同被告代表者各尋問（いずれも第一、二回）の結果によれば、両当事者の間で通行権に関する紛争が昂じて昭和四七年五月頃第一審被告が第一土地の上に看板（この最初の看板は、主文掲記の現在のものより看板底部において約一・五メートル低い位置に設置されていた。）を設置したところから、第一審原告が業務妨害を理由に第一審被告を告訴したこと、この取調を担当した検察官は、通行権に関する紛争の終局的な解決は、当時すでに裁判所に係属していた民事訴訟（本件）の結論を待つこととして、第一審被告に対してはその掲げた看板をその底部において約一・五メートル高くすることを、第一審原告に対してはこれを条件として告訴を取り下げることをそれぞれ勧告したこと、その結果双方とも勧告を応諾し、第一審原告は告訴を取り下げ、第一審被告は看板を引き上げて主文掲記のような看板を設置するに至つたこと、以上の事案を認めることができ、この認定に反する証拠はない。してみると、右の和解は告訴事件の処理に関するものであつて、看板の撤去を求める権利を放棄するとかその他その撤去を求めないことの合意を含む趣旨のものでないことは明らかである。従つて、第一審被告の右抗弁は採用できない。


主　　　　文
一、　原判決中一審原告勝訴の部分を除きその余を取り消す。二、　一審被告Ａ、同Ｂを除く一審被告ら八名は、一審原告とともに別紙目録記載の土地につき愛知県知事に対し農地法第五条の規定による許可申請手続をなし、右許可があつたときは一審原告に対し、右土地につき名古屋法務局古沢出張所昭和三六年九月二五日受付第二六〇〇九号、原因昭和三六年九月一三日売買予約、権利者訴外Ｃ（同出張所昭和三八年四月一八日受付第一一六二九号附記登記、原因右同日譲渡、権利者一審原告）なる所有権移転請求権保全仮登記に基く本登記手続をせよ。
三、　一審被告Ａ、同Ｂは一審原告が右本登記手続をなす場合においてはこれを承諾せよ。
四、　一審被告Ａの控訴を棄却する。
五、　訴訟費用中一審被告Ａの控訴費用は同人の負担とし、その余の部分は第一、二審とも一審被告らの負担とする。
六、　この判決は、第四項に限り仮に執行することができる。
事　　　　実
一審原告訴訟代理人は、
一、　原判決中一審原告勝訴の部分を除きその余を取り消す。二、　一審被告Ａ、同Ｂを除くその余の一審被告らは、一審原告とともに別紙目録記載の上地（以下「本件土地」という。）につき愛知県知事に対し農地法第五条の規定による許可申請手続をなし、右許可のあつたときは、一審原告に対し、名古屋法務局古沢出張所昭和三六年九月二五日受付第二六〇〇九号、原因昭和三六年九月一三日売買予約、権利者訴外Ｃ（同出張所昭和三八年四月一八日受付第一一六二九号、原因同日譲渡、権利者一審原告）なる所有権移転請求権保全仮登記に基く本登記手続をせよ。
一審被告Ａ、同Ｂは、一審原告が右本登記手続をなすことを承諾せよ。一審被告Ａは、一審原告に対し、本件土地の周囲に設置した鉄条網を撤去せよ。訴訟費用は、第一、二審とも一審被告らの負担とする。との判決並に工作物収去を命じた部分につき仮執行の宣言を求める。
三、　仮に、右二の請求が認容されないときは、
一審被告Ａ、同Ｂを除くその余の一審被告らは、訴外Ｃ（多治見市ａ町ｂ丁目ｃ番地）とともに本件土地につき愛知県知事に対し農地法第五条による許可申請手続をなし、右許可があつたときは、右Ｃに対し前記受付第二六〇〇九号仮登記に基く本登記手続をせよ。
一審被告Ａ、同Ｂは、一審原告が右本登記手続をなすことを承諾せよ。訴訟費用は、第一、二審とも一審被告らの負担とする。との判決を求める。
旨申し立て、一審被告Ａの控訴に対し、一審被告Ａの控訴を棄却する、控訴費用は同一審被告の負担とする、との判決を求めた。
一審被告Ｄ、同Ｅ三名、同Ａ、同Ｂ各訴訟代理人、一審被告Ｆ法定代理人は、一審原告の控訴を棄却する、当審における新請求（予備的請求）を棄却する、控訴費用は一審原告の負担とする、との判決を求めた。
一審被告Ａ訴訟代理人は、原判決中一審被告Ａ敗訴の部分を取り消す、一審原告の請求を棄却する、訴訟費用は第一、二審とも一審原告の負担とする、との判決を求めた。
一審被告Ｅ、同Ｇ両名は、当審において適式の呼出を受けながら各口頭弁論期日に出頭せす、答弁書その他の準備書面をも提出しなかつた。当事者双方の事実上の陳述並びに証拠の提出、援用、認否は左に附加するほか原判決事実摘示と同一である（ただし、原判決五枚目裏五行目から同七枚目表五行目までおよび同九枚目表三行目の「予備的請求原因」から同四行目の「成立したこと」までを削る。）から、これをここに引用する。
（一審原告の主張）
一、　本件土地の当初の所有者Ｅは、訴外Ｃに対し本件土地を売り渡したのであるが、農地法所定の愛知県知事の許可がないので、ただちに所有権移転登記ができないため、売買予約を原因とする所有権移転請求権保全仮登記を経由したのである。従つて、Ｅは、Ｃに対し、本件土地につき印鑑証明書を添付した不動産売渡証書、地目変更に要する委任状、所有権移転登記手続に必要な委任状等を交付ずみであり、かつ、県知事に対し農地法五条による許可申請手続並びに右許可ありたるときは、所有権移転登記手続をなすべき義務を負つていたものである。二、　そこで、一審原告は、訴外Ｃから同人がＥに対して有する本件土地売買契約上の買主たる地位並びに前記仮登記に基づく地位を譲り受け、前記仮登記につき譲渡を原因とする移転の附記登記を了し、他方、昭和三八年四月一八日右Ｅとの間に、一審原告は本件土地を直接Ｅから買い受ける、同訴外人は一審原告のため農地法所定の転用許可申請手続をなす旨の売買契約を締結し、その旨の不動産売買公正証書を作成し、追加代金として六〇万円を右Ｅに支払つた。三、　すなわち、一審原告は、Ｅの相続人たる一審被告ら（ただしＡ、Ｂの両名を除く。）に対し右公正証書に基づく売買契約により所有権移転登記手続の請求をなすこともできるし、また、訴外Ｃから譲渡を受けた仮登記に基いて本登記請求をもなし得るのであつて、本訴においては後者を選択訴求しているものである。換言すれば、第一審原告は、訴外Ｅとの間に前記公正証書により、本件上地の所有権移転の合意並びに農地転用許可申請をなすべき合意をなしており、かつ、訴外Ｃから仮登記の譲渡をも受けているので、直接Ｅに対し右仮登記の本登記手続を請求することができるのである。
四、　予備的請求の原因（当審において追加）。
もし、第一次請求が認められないときは、訴外ＣはＥに対し本件土地につき前記受付第二六〇〇九号の仮登記に基づく本登記を請求し得る権利を有し、また、一審原告は右Ｃに対し本件土地の所有権移転登記をなすことを請求する権利を有するのであるから、債権者代位権に基づき右Ｃの権利を代位行使し、一審被告ら（Ａ、Ｂを除く。）に対しＣに対し前記仮登記の本登記手続をなすことを求める。一審被告Ａ、同Ｂは右本登記手続をなすにつき承諾をなすべきである。


（一審被告Ｅ三名、同Ａ、同Ｂの主張）
予備的請求の原因は争う。
訴外Ｃの仮登記は既に一審原告に譲渡されており、同訴外人は何らの権利も有していないから、同人の権利を代位行使する旨の一審原告の請求は失当である。また、農地につき農地法五条所定の許可ありたることを条件とする所有権移転登記手続を求める代位権の行使は違法である。
証拠関係（省略）
理　　　　由
一、　訴外Ｅが、昭和二七年八月二九日相続により本件土地の所有権を取得したこと、右訴外人が昭和三六年九月一三日訴外Ｃに対し、本件土地を愛知県知事において宅地に転用する許可を与えることを条件として所有権を移転する旨の契約をなし、右Ｃにおいて右権利を保全するため同年同月二五日本件土地につき名古屋法務局古沢出張所同日受付第二六〇〇九号をもつて同年同月一三日売買予約を原因とする所有権移転請求権保全仮登記をなしたこと、その後、昭和四一年二月一一日にいたり本件土地につき一審被告Ａのため同四〇年一一月二二日売買を原因とする所有権移転登記が、また、一審被告Ｂのため同四一年一月三一日停止条件付代物弁済契約を原因とする所有権移転仮登記並びに右同日設定契約を原因とする根抵当権設定登記がなされたこと、以上の事実は一審被告Ｅとの関係においては民訴法一四〇条三項によりこれを自白したものとみなされ、一審被告Ｇ両名、同Ｆとの関係においては、公文書であるから真正に成立したものと認められる甲第一号証、原審証人Ｈの証言により成立を認め得る同第四号証、原審証人Ｉの証言および同証言により成立を認め得る同第九号証を綜合してこれを認めることができ、その余の一審被告らはいずれもこれを認めている。
二、　一審原告が、昭和三八年四月一八日訴外Ｃから本件土地に関する同人の権利の譲渡を受け、即日前記古沢出張所受付第一一六二九号をもつてその旨附記登記をなしたことは、一審被告Ｄはこれを認め、一審被告Ｅとの関係では民訴法一四〇条三項によりこれを自白したものとみなされ、その余の一審被告らとの関係では、前記甲第一号証、原審証人Ｉ、同Ｈ、当審証人Ｃの各証言、右Ｈ証人の証言によつて成立を認める甲第三号証（一審被告Ｅ三名、同Ａ、同Ｂは成立を認める。）を綜合してこれを認めることができる。しかして、前記甲第一、三、四、九号証、公文書であるから真正に成立したものと認められる同第二、五、六号証、右Ｈ証人の証言によつて成立を認め得る同第七、八号証、前記Ｉ、Ｈ、Ｃ各証人の証言を綜合すれば、訴外Ｃは、昭和三六年九月一三日当時の所有者Ｅから本件土地を買い受けたが、本件土地は農地であつて、農業を営んでいない右Ｃはこれにつき所有権移転登記を受けることができないので、ひとまず、前記のように所有権移転請求権保全仮登記をなしたうえ、代金全額を支払い、Ｅの署名捺印ある本件土地の売渡証書、地目変換および売買による所有権移転登記用の委任状、同人の印鑑証明書等を受け取つていたこと、しかるに、本件土地につき所有権移転の本登記がなされないうち、昭和三八年四月頃右Ｃは訴外Ｊの仲介により前記Ｅとの売買契約による権利を一坪当り三万円の割合で一審原告に譲渡し、同月一八日前記認定のように所有権移転請求権保全の仮登記につき譲渡を原因とする附記登記を経由したこと、その際一審原告は右Ｊの指示により後日Ｅから間違いなく本登記を受けることができるようにするためとのことで、右同日Ｅとの間で、「一審原告は、本件土地をＥから代金六〇万円で買い受ける。Ｅは一審原告の請求があつたときは本件土地を宅地に転用するための許可申請手続をなす。右許可があつたときは、Ｅは一審原告に対し所有権移転登記手続をなす。」ことを要旨とする不動産売買契約公正証書を作成したうえ、六〇万円をＥに支払つたこと等の事実を認めることができ、右認定をくつがえすに足りる証拠はない。
<要旨>右認定の事実関係によれば、Ｃは農地法五条所定の愛知県知事の許可を条件として本件土地をＥ</要旨>Ｅから買い受け所有権移転請求権保全の仮登記を取得し、次いで右売買契約上の買主たる地位を一審原告に譲渡し、右仮登記につき譲渡の附記登記をなしたのであるから、これにより一審原告は右Ｅに対し直接買主たる地位に立つにいたつたものというべく、次いで、一審原告は右Ｅに対し本件土地につき宅地に転用する許可申請手続をなすべきことおよび右許可ありたるときは一審原告のため所有権移転登記手続をなすべきことを約せしめ、もつて、右買主たる地位の譲渡につき右Ｅの承諾を得たのであるから、これによつて、直接右Ｅに対し本件土地につき愛知県知事に対する転用許可申請並びに右許可ありたるときにおいて前記仮登記の本登記手続をなすべきことを求め得るにいたつたものというべきである。
もつとも、右Ｅの一審原告に対する右許可申請並びに登記手続をなすことの承諾は形式的には両者の間の売買契約の条項として合意されたものではあるけれども、右は一審原告やＪが法律に暗かつたため売買契約の形式を践んだにすぎず、その真意は本件土地を重ねてＥから買い受けるというにあつたものではなく（Ｅに支払われた六〇万円は本件土地の売買代金としては著しく低額である。）、Ｃより取得した仮登記に基づく地位を保持しつつ、確実に右Ｅより本件土地の移転登記を得ようとするにあつたことは疑いを容れないから、右合意が形式上売買契約の条項の一部とされていることはいまだもつて前記のように解することの妨げとなるものではない。


主　　　　文
一、　原判決を次のとおり変更する。
二、　第一審原告は第一審当事者参加人に対し、金四六万〇、五七九円及びこれに対する昭和四一年三月一八日以降完済に至るまで年六分の割合による金員を支払え。
三、　第一審当事者参加人と第一審被告との間において、第一審被告が別紙目録記載の債権のうち、金四六万〇、五七九円につき取立ての権限を有しないことを確認する。
四、　第一審原告と第一審被告間において、昭和三九年八月三〇日付営業譲渡契約に基づく第一審原告の債務は残代金四六万〇、五七九円及びこれに対する昭和四一年三月一八日以降完済に至るまで年六分の割合による遅延損害金をこえては存在しないことを確認する。
五、　第一審被告は第一審原告に対し、金二、〇三〇円を支払え。六、　第一審当事者参加人及び第一審原告のその余の請求はいずれもこれを棄却する。
七、　訴訟費用は第一、二審を通じ、第一審原告と第一審被告との間に生じたものはこれを二分し、その一を第一審原告、その余を第一審被告の負担とし、第一審被告と第一審当事者参加人との間に生じたものはこれを二分し、その一を第一審被告の、その余を第一審当事者参加人の負担とし、第一審当事者参加人と第一審原告との間に生じたものはこれを二分し、その一を第一審当事者参加人の、その余を第一審原告の負担とする。
八、　この判決は、第二項に限り仮に執行することができる。
事　　　　実
第一　申立
一、　第一審当事者参加人代理人の求めた裁判
「（一）原判決を取消す。（二）第一審原告は第一審当事者参加人に対し、金八七万七、五九六円及び内金八〇万七、三六六円に対する昭和四一年三月一八日以降、内金七万〇、二三〇円に対する昭和四四年九月二五日以降各完済に至るまで年六分の割合による金員を支払え。（三）第一審当事者参加人と第一審被告との間において、第一審被告が別紙目録記載の債権につき自ら取立てる権限を有しないことを確認する。（四）第一審被告の控訴を棄却する。（五）訴訟費用は第一、二審とも第一審原告及び第一審被告の負担とする。」との判決（第二項のうち、金八〇万七、三六六円及びこれに対する昭和四一年三月一八日以降完済に至るまで年六分の割合による金員をこえる金員の支払を求める部分は当審において請求を拡張したもの）並びに第二項につき仮執行の宣言
二、　第一審被告代理人の求めた裁判
「（一）原判決中第一審被告の敗訴部分を取消す。（二）第一審原告の請求を棄却する。（三）第一審当事者参加人の控訴を棄却する。（四）訴訟費用は第一、二審とも第一審原告及び第一審当事者参加人の負担とする。」との判決
三、　第一審原告代理人の求めた裁判
「（一）第一審当事者参加人及び第一審被告の各控訴を棄却する。（二）控訴費用は、昭和四三年（ネ）第六六三号事件については第一審当事者参加人の、同年（ネ）第六六五号事件については第一審被告の各負担とする。」との判決
第二　主張
一、　第一審原告代理人の陳述
（一）　請求原因
１　第一審被告は、昭和三九年八月三〇日第一審原告と第一審被告との間に「第一審被告が、訴外愛知ヤクルト協同組合（以下訴外愛知協同組合と略称する）から発酵乳製品（商品名クロレラマクルト、以下クロレラヤクルトという）を仕入れ、これを愛知県知多郡北知多地区即ちａ町、ｂ町、ｃ町、ｄ町に存する小売店に卸売販売をなす第一審被告の営業を代金六〇〇万円で第一審原告に譲渡する。」旨の営業譲渡契約が成立し、右契約に基づく譲渡代金残額金八〇万七、三六六円の債権を有すると主張している。しかし、第一審原告は、第一審被告と右のような営業譲渡契約を締結したことがなく、従つて、第一審被告に対し該契約に基づく譲渡代金債務を負担していないので、第一審被告との間で右債務の不存在の確認を求める。２　第一審原告は、第一審被告が納税すべき昭和三八年四月一日から昭和三九年三月三一日までの愛知県知多郡ａ町に対する法人町民税金二、〇三〇円を昭和四〇年一二月九日第一審被告のために立替納入したので、第一審被告に対し右立替金二、〇三〇円の支払を求める。
（二）　第一審当事者参加人の請求原因に対する答弁
第一審当事者参加人がその請求原因として主張する事実のうち、第一審被告が第一審原告に対し第一審当事者参加人主張のような経緯で残代金八七万七、五九六円の債権を有することを否認する、第一審被告がクロレラヤクルトの卸売販売をしていたこと、第一審当事者参加人がその主張のような差押え通知を第一審原告にしたこと及び第一審原告が第一審当事者参加人の請求にかかわらず請求金員の支払をしないことを認める、その余の事実は知らない。
（三）　営業譲渡人に関する主張
第一審被告及び第一審当事者参加人が主張する甲第一号証による営業譲渡契約（以下本件営業譲渡契約という）は第一審原告と第一審被告との間に締結されたものではなく、第一審原告と訴外Ａとの間に締結されたものである。即ち、１　クロレラヤクルトの製造販売の組織は、特許登録第一八三一五六号の実施権限を有する訴外株式会社ヤクルト本社（以下訴外ヤクルト本社という）を頂点とし、訴外ヤクルト本社が右権利の実施として全国を小地域に細分し、各地域毎にクロレラヤクルトの処理加工及び販売をなす業者（この業界においては営業所と呼ばれている）を契約により設定し、右営業所は更に販売の下部機関として小売業者（販売店と呼ばれている）を持ち、この販売店を通して需要者に配達し販売するものである。


２　クロレラヤクルトの製造は、まず訴外ヤクルト本社において原液製造工場を有し、同工場において製造した原液を各営業所に販売するのであるが、営業所が各自に右原液の処理加工工場を持つことは不可能なので、営業所を組合員とする協同組合を結成し、右協同組合において加入組合員全員のために共同施設として処理加工工場を保有し、組合員である営業所が訴外ヤクルト本社より購入した原液を同工場で処理加工して製品とし、組合員である営業所に売り渡し、営業所はこの製品を販売店に売り渡すのである。協同組合は、処理加工した製品を組合員たる営業所にだけ販売し、他の者に販売しないので、クロレラヤクルトの製造販売（小売を除く）に関与できるものは、外訴ヤクルト本社との間の契約によつて、限定された地域において訴外ヤクルト本社から委託されたクロレラヤクルトの処理加工及び販売の権利（以下販売権という）を有する者だけである。
３　訴外Ａは、昭和三五年九月八日訴外ヤクルト本社との契約によつて愛知県知多郡ｂ町、ａ町、ｃ町、ｄ町の地域におけるクロレラヤクルト処理加工及び販売を許容されており、右権限に基づき訴外愛知協同組合に加入して同組合から製品を購入し販売（卸売）をしていたものである。訴外ヤクルト本社との契約においても、訴外愛知協同組合の組合員名義も、すべて訴外Ａの個人名義であつた。もつとも、訴外Ａは第一審被告を設立した後は、第一審被告にクロレラヤクルトの処理加工及び販売を行わせていたが、それは訴外ヤクルト本社との契約条項第一四条に違反する営業の再委任若しくは名義利用であつて、訴外ヤクルト本社はもとより訴外愛知協同組合に対抗し得ない法律関係である。個人営業者が法人を組織して個人の営業用資産等を当該法人に引継いだときでも、第三者に対してこれを主張するためには、当該資産の個々について所定の対抗要件を具備しなければならないものである。本件において、訴外Ａが第一審被告にクロレラヤクルトの販売権を譲渡したものとすれば、訴外ヤクルト本社との契約上その旨訴外ヤクルト本社に届け出て契約当事者の変更をしなければ訴外ヤクルト本社その他第三者に対しこれを主張することができないが、右届け出はなされていないものである。４　本件営業譲渡契約において譲渡の中心目的となつたものは、あくまでクロレラマクルトの販売権即ち訴外ヤクルト本社から許容されていた契約上の権利及び訴外愛知協同組合に対する組合員の地位であつたから、本件譲渡契約の相手方は、該契約締結当時訴外ヤクルト本社との契約上の権利義務者であり訴外愛知協同組合の組合員であつた訴外Ａであつたこと明らかである。本件譲渡契約の目的物件中に第一審被告の所有に属する資産が仮にあつたとしても、それはいわゆる他人の物、他人の権利の売買と目さるべきものであつて、これをもつて第一審被告が本件譲渡契約の当事者と考えなければならない理由とすることはできない。第一審被告は契約書（甲第一号証）の本文中には譲渡人として正しく訴外Ａの氏名が記載されているにもかかわらず、同契約書の末尾の署名捺印欄に誤つて第一審被告の記名がなされているのを奇貨として、本件営業譲渡契約が第一審被告と第一審原告との間に締結されたと事実に反する主張をなすものである。
（四）　仮定抗弁
仮に、本件営業譲渡契約が第一審原告と第一審被告との間に締結されたものとしても次のとおり本件営業譲渡代金六〇〇万円は全額消滅している。１　第一審原告は、次のとおり総計金五五〇万七、〇二九円に上る金員を、本件営業譲渡代金として、第一審被告に対して直接弁済し又は右代金に充てるため第一審被告に代りその債権者に弁済した。
（１）　第一審被告に直接弁済した分。昭和三九年八月三〇日金五〇万円、昭和四〇年三月一〇日及び同年四月三〇日各金二〇万円、昭和三九年九月から昭和四〇年五月までの間九回にわたり毎月末日金五万円宛の金四五万円、合計金一三五万円。
（２）　第一審被告の債権者に対し第一審被告に代り弁済した分。（イ）昭和三九年八月三一日訴外愛知協同組合に対し金三九五万七、〇二九円（内訳、買掛金三六四万二、六三四円、借入金一三万八、一九八円、仮受金一万〇、〇二八円、立替金一六万六、一六九円。）。（ロ）同年一二月二六日訴外Ｅに対し金二〇万円。（３）　なお、第一審当事者参加人は訴外愛知協同組合に対する右第一審原告の弁済額から、第一審被告が同訴外組合に対し昭和三九年八月三一日現在有していた債権額合計金三八万四、六二五円を差引いた金三五七万二、四〇四円が本件営業譲渡代金に充てらるべきものである旨主張し、第一審被告もその計算に依つて主張している。しかし乍ら、右第一審被告の債権は本件営業譲渡の対象に含まれており、右差引き計算に供さるべきものではない。
２　前記弁済により本件営業譲渡残代金は金四九万二、九七一円となつたが、第一審原告は第一審被告に対し、次のとおり反対債権を有するので、昭和四五年六月五日開かれた当審口頭弁論期日において、右両債権を対等額で相殺する旨意思表示した。
（１）　第一審被告の代表者である訴外Ａは、昭和四〇年六月一日から第一審被告が第一審原告に譲渡した営業と同一業種、同一営業形態に属するクロレラプレツトの卸売販売業を開始した。クロレラプレツトはまず商品名においてクロレラヤクルトとまぎらわしく、その品質においても全く同一の発酵乳製品であり、クロレラヤクルトの模造品にほかならない。訴外Ａは、右クロレラプレツトを、本件営業譲渡契約により第一審被告が第一審原告に引継いだ、該契約地区内の第一審原告が現に取引中の小売店を対象として販路拡張を企て、そのうちｃ町及びｄ町所在の小売店訴外Ｂほか六名をして第一審原告との取引を中止させ、右クロレラプレツトの小売店とした。
（２）　ところで、第一審被告は税金対策上設立された訴外Ａのいわゆる個人会社であり、そのことはその組織の実態及び営業内容からも明らかである。そのようなところがらすれば、商法第二五条により営業譲渡人に認められている競業避止義務は、本件営業譲渡人である第一審被告自身のみならず、その代表者である訴外Ａが個人名義をもつてなす競業をも避止しなければならない義務をも含むものというべきである。従つて、第一審被告は右訴外人のなした競業により第一審原告の蒙つた損害を賠償しなければならない義務がある。
（３）　第一審原告が前記訴外Ａの競業行為により蒙つた損害は次のとおり総額金一一九万五、〇九八円となる。


（イ）　前記競業行為により、第一審原告のクロレラヤクルトの販売量はたちまちのうちに小瓶換算一日二、〇〇〇本近くの減少を見、更に減少するおそれもあつたので、第一審原告は業界の応援を求め、昭和四〇年六月七日から同月一六日まで対策本部を設置し、クロレラプレツトの駆逐に全力を傾倒したが、右対策本部の設置その他宣伝に要した費用は金二五万八、六六一円に達した。第一審原告はそのうち金二万七、八八七円を負担し、同額の損害を蒙つた。（ロ）　右のように防禦対策を講じた結果、若干頽勢の挽回に成功した。しかし、前記クロレラプレツトの販売に切り替えた七店に対する第一審原告の従前の取引量小瓶換算一日一、五八五本（昭和四〇年五月の一日平均量）は遂に奪回できず、このため昭和四〇年六月一日以降昭和四一年二月八日までで、一日金四、二七九円五〇銭、合計金一一六万七、二一一円の得べかりし利益を失い、同額の損害を蒙つた。
３　本件営業譲渡契約により避止を義務づけられる競業はあくまで、当該契約当事者である第一審被告自身の競業であり、たとえ代表者であつても個人名義でなした競業は右義務違反を構成しないとしても、それは信義則に違背すること顕著なものであるから、譲渡人である第一審被告がなす本件営業譲渡代金債権の行使は代表者である前記訴外Ａがなした競業により第一審原告が蒙つた損害額の限度で権利の濫用となり、許容さるべきではない。
二、　第一審被告代理人の陳述
（一）　第一審原告の請求原因に対する答弁並びに主張１　第一審原告が請求原因として主張する事実は、第一審原告が第一審被告と第一審原告主張の営業譲渡契約を締結したことなく、従つて、第一審原告において第一審被告に対し該契約に基づく譲渡代金の未払債務を負担していないとの部分を除き、その余を認める。
２　訴外Ａは、昭和二八年頃よりヤクルトｂ営業所という名称で、訴外愛知協同組合からクロレラヤクルトを仕入れ、これを愛知県知多郡北知多地区（ａ町、ｂ町、ｃ町、ｄ町）にある小売店に卸売販売をする営業をしていた。３　第一審被告は、昭和三四年四月二八日設立された会社であるが、設立と同時に訴外Ａより同人の前記営業を譲り受け、前記卸売販売業を営んできた。そして、第一審被告は、昭和三九年八月三〇日第一審原告との間に、右卸売販売の営業を代金六〇〇万円で第一審原告に譲渡する旨の営業譲渡契約を締結し、右営業を第一審原告に譲渡したので、その後は全く営業を行なつていない。４　第一審原告は第一審被告に対し右契約に基づく譲渡代金六〇〇万円のうち金五一二万二、四〇四円を支払つたが残金を支払つていない。従つて、第一審原告の本訴は失当である。
（二）　第一審原告の営業譲渡人に関する主張に対する反論１　第一審原告は、本件営業譲渡契約の当事者が第一審原告と訴外Ａであることを証する事実として種々述べているが、第一審原告も自認するとおり、右契約につき作成された契約書（甲第一号証）には、譲渡人は第一審被告、譲受人は第一審原告と明記されているのであり、これによつて該契約が第一審被告と第一審原告との間に締結されたものであることは極めて明らかである。２　更に、次の事実によつても、第一審原告の述べるところが誤であること明白である。
（１）　第一審被告は、設立されてからその営業を第一審原告に譲渡するまで、訴外愛知協同組合よりクロレラヤクルトを仕入れていたが、その代金は第一審被告振出の小切手をもつて支払つている。訴外愛知協同組合は、右小切手に自ら裏書して取立てており、第一審被告の営業を認めているのである。（２）　第一審原告は、先に第一審被告を相手方とし「本件営業譲渡契約が第一審被告との間に成立したこと、該契約に基づく代金債務につき未払がないこと」を主張し、債務不存在の確認を求める訴訟を提起している（名古屋地方裁判所昭和四一年（ワ）第一〇七三号事件）。
（３）　本件営業譲渡契約に基づき第一審原告が取得した自動車（愛○ぬ○×△□ダツトサ）ンは、第一審被告の所有であり、第一審原告はこのことを知悉していた。
（４）　第一審原告は、訴外愛知協同組合の専務理事をしており、訴外Ａがその営業を第一審被告に譲渡し、第一審被告においてクロレラヤクルトの卸売販売の営業をしていたことを了知していた。
３　第一審原告こそ訴外ヤクルト本社との契約書（甲第三号証）において訴外Ａの個人名が記載されていることを奇貨として事実に反する主張をしているものである。
（三）　第一審原告の仮定抗弁に対する答弁
１　弁済について
第一審被告の訴外愛知協同組合に対する債権が本件営業譲渡の対象に含まれていたとの点は争う。
２　競業避止義務違反について
（１）　前記北知多地区における第一審原告主張のクロレラプレツトの販売権を有していたのは訴外Ｃであり、実際にその販売行為を行なつたのも、同人であつて、当該販売行為は第一審被告と全く関係のないことである。けだし、第一審被告は本件営業譲渡によりその所有資産の一切を失い、事実上解散状態であつて、爾後法人活動は全く休止していたもので、クロレラプレツトの販売を行う筈もなく、又事実上もこれをなしえなかつたものである。
（２）　仮に、第一審被告の代表者であつた訴外Ａが当時クロレラプレツトの販売権を有していた訴外Ｃの依頼によりクロレラプレツトの販売行為に関与したとしても、前記のとおり第一審被告は休業状態であつたため、第一審被告の営業活動なるものは存在せず、すべて訴外Ａ個人の行為であるが、同人とてもクロレラプレツトの販売権は有しておらず、単に訴外Ｃの販売行為を補助したにすぎないものである。
（３）　第一審原告主張の対策本部費用には、第一審原告のクロレラヤクルト販売のための宣伝費用と認められる部分も相当あり、そのような費用は本来訴外愛知協同組合が負担すべきものとされていたのであるがら、第一審原告の損害とはなりえない。
３　権利濫用について
第一審原告の主張はすべて否認する。
（四）　第一審当事者参加人の請求原因に対する答弁
第一審当事者参加人が請求原因として主張する事実を認める。
三　第一審当事者参加人代理人の陳述
（一）　請求原因


１　第一審当事者参加人は、第一審被告に対し昭和四二年五月三一日現在において既に納期限を経過した昭和四〇年度決定の法人税総額金一一六万六、八七一円の租税債権を有している。
２　第一審被告は、クロレラヤクルトの卸売販売を業としていたものであるが、昭和三九年八月三〇日第一審原告との間に営業譲渡契約を締結し、該契約に基づき譲渡代金債権金六〇〇万円を取得した。
しかして、第一審被告は訴外愛知協同組同に対し、債務として、買掛金三六四万二、六三四円、借入金一三万八、一九八円、仮受金一万〇、〇二八円、未払金一六万六、一六九円、合計金三九五万七、〇二九円を、債権として、昭和三八年度出資配当金五万七、〇〇〇円、同年度積立金五万二、六五二円、同年度利用度割戻金一九万三、九一八円、同年度販売促進費金七万三、三〇五円、昭和三九年度積立金七、七五〇円、合計金三八万四、六二五円を有していたが、第一審原告は訴外愛知協同組合に対し、右第一審被告の債務を代位弁済するとともに、同訴外組合から右債権の弁済を受けて清算し、第一審被告のため金三五七万二、四〇四円を現実に出捐した。そのほか、第一審原告は、第一審被告が訴外Ｅに対し負つていた債務金二〇万円を代位弁済し、また第一審被告に対し金一三五万円を直接弁済した。従つて、第一審被告は、第一審原告に対し、なお前記譲渡代金六〇〇万円から右合計金五一二万二、四〇四円を差し引いた残金八七万七、五九六円の債権を有している。３　第一審当事者参加人は、昭和四一年三月一七日滞納処分として第一審被告が第一審原告に対して有する右金八七万七、五九六円の債権のうち金八〇万七、三六六円につき差押をなし、さらに昭和四四年九月二四日残余の金七万〇、二三〇円につき追加して差押をなし、それぞれその旨第一審原告に通知をし、右債権の取立権を取得した。なお、右各差押の通知に際し、履行期限を右各差押の日として納付方を求めたが、第一審原告において右各履行期限を経過するも納付しないものである。
４　右被差押債権の存在について第一審原告と第一審被告との間において既に訴訟が係属しているので、第一審当事者参加人は民事訴訟法第七一条により右訴訟に参加し、第一審原告に対しては、右債権金八七万七、五九六円及び内金八〇万七、三六六円に対しては右昀初の差押の日の翌日である昭和四一年三月一八日以降、残金七万〇、二三〇円に対しては右追加差押の日の翌日である昭和四四年九月二五日以降各完済に至るまで商事法定利率年六分の割合による遅延損害金の支払を求め、第一審被告との間で第一審被告が右債権につき取立権を有しないことの確認を求める。
（二）　第一審原告の営業譲渡人に関する主張に対する反論第一審原告は、クロレラヤクルトの販売権を有するものは訴外ヤクルト本社との契約によりこれを取得したものに限られ、契約上右販売権は訴外ヤクルト本社の承認がなければ、第三者に譲渡することができないものであり、また、第三者にクロレラヤクルトの製造販売行為を委託することも許されないところ、本件においては右販売権を取得していたのは訴外Ａ個人であり、同人から第一審被告に対しこれが適法に譲渡された事実もないから、主として右販売権をその対象とした本件営業譲渡契約を締結しえたのは訴外Ａ個人であつた旨主張する。しかし、同人はその有していたクロレラヤクルトの販売権を第一審被告に適法に譲渡していたものであり、本件営業譲渡契約の譲渡人は第一審被告なのである。
即ち
１　訴外Ａは、昭和二八年頃訴外ヤクルト本社との契約によつて愛知県知多郡ａ町、ｂ町、ｃ町地区におけるクロレラヤクルトの販売権を取得し、更に、昭和三三年訴外Ｄから同郡ｄ町地区の販売権を譲り受け、訴外愛知協同組合からクロレラヤクルトを仕入れ、右地区（北知多地区）内においてその卸売販売の個人経営をしていた。右のようにヤクルトの販売権は訴外Ａに帰属していたが、昭和三四年四月二八日同人は、クロレラヤクルト及び乳製品の販売並びにこれに附帯する業務を目的とする資本金五〇万円の第一審被告を設立し、自らその代表者となり、右販売権及び右卸売営業上の資産、負債の一切を第一審被告に譲渡した。第一審被告は爾後昭和三九年八月三〇日までクロレラヤクルト及び乳製品の卸売販売の営業を継続していたが、同日右販売権を含めその営業を第一審原告に譲渡したものである。このことは、次の事実により明らかである。
（１）　第一審被告は、その設立時である昭和三四年四月二八日から昭和四〇年三月三一日までの間（但しクロレラヤクルトの販売は昭和三九年八月三〇日まで）におけるクロレラヤクルト及び乳製品等の販売営業にかゝる法人税納税申告書を各決算期ごとに所轄半田税務署長に提出しているが、同納税申告書の添付書類である損益計算書においては、訴外愛知協同組合からのクロレラヤクルト等の仕入金額、これを小売店に卸売した売上金額、その営業に要した諸経費の金額を明らかにして収支計算を行つており、貸借対照表には、前記訴外Ｄから譲り受けた営業権、第一審被告の営業上必要であつた訴外愛知協同組合への出資金及び訴外雪印乳業株式会社に対する取引保証金等を第一審被告の資産として計上し、営業用に使用していた車輌及び什器、備品についても一切第一審被告の資産として計上し現実に第一審被告が使用し、減価償却も行なつていた。これ等の事実に照らせば、クロレラヤクルト販売にかゝる営業上の諸権利が第一審被告に帰属していたことは明らかである。（２）　第一審原告が本件営業譲渡により譲り受けた資産の内第一審被告において営業用に使用していた車輌（ダツトサン、登録番号愛○ぬ○×△□号）が含まれているが、右車輌は第一審被告において昭和三六年三月三日訴外名古屋ダイハツ株式会社から購入し所有していたものである。第一審原告は、本件営業譲渡により右車輌を譲り受けた後これを訴外名古屋日産モーター株式会社に対し新車購入のための下取車として提供している。その際、第一審原告は、同訴外会社に対し右車輌の使用者は第一審被告であつた旨を告知している。この事実をもつてしても、本件営業譲渡の相手方が第一審被告であること明らかであり、第一審原告もこれを知悉していたものである。