主　　　　文
附帯控訴に基づき、原判決を取り消す。
原判決添付別紙第一目録記載１の土地及び同第二、第三目録記載の各土地につき、被控訴人（附帯控訴人）Ａが八一七一万四〇〇〇分の一三六一万九〇〇〇の、被控訴人（附帯控訴人）Ｂが八一七一万四〇〇〇分の四〇七万二五四五の、被控訴人（附帯控訴人）Ｃが八一七一万四〇〇〇分の三一三万〇三九三の、被控訴人（附帯控訴人）Ｄが八一七一万四〇〇〇分の二九三万三五九九の各持分を有することを確認する。
控訴人（附帯被控訴人）は被控訴人（附帯控訴人）らに対し、前記各土地につき被控訴人（附帯控訴人）らが前記各該当持分を有する旨の変更登記手続をせよ。
被控訴人（附帯控訴人）らのその余の主位的請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
事　　　　実
控訴人（附帯被控訴人、以下単に控訴人という。）代理人は「原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。被控訴人（附帯控訴人、以下単に被控訴人という。）の各請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人らの附帯控訴につき「本件各附帯控訴及び被控訴人Ａ、同Ｂの当審における新たな各請求をいずれも棄却する。附帯控訴費用は被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人ら代理人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求め、附帯控訴における主位的申立として「原判決中被控訴人らの主位的請求を棄却した部分を取り消す。被控訴人Ａは、原判決添付別紙第一目録記載の土地につき六分の四の持分を、第二ないし第四目録記載の各土地につきいずれも六分の一の持分を、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄはそれぞれ同第一ないし第四目録記載の各土地につきいずれも一八分の一の持分を各有することを確認する。控訴人は被控訴人らに対し右各土地につき右各該当持分を有する旨の変更登記手続をせよ。附帯控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を、予備的申立として「原判決中被控訴人Ａ、同Ｃ、同Ｄの各予備的請求の敗訴部分を取り消す。控訴人は、被控訴人Ａに対し七二九八万八六六六円（当審において三三万五四〇二円請求拡張）及びこれに対する昭和四一年四月六日から支払済まで年五分の割合による金員を、被控訴人Ｂに対し三八七万四八〇〇円（当審において請求拡張）及びこれに対する右同日から支払済まで年五分の割合による金員を、被控訴人Ｃ、同Ｄに対し各二五八万四三八九円（当審において各二六二万五七〇〇円請求減縮）及びこれに対する右同日から支払済まで年五分の割合による金員を各支払え。附帯控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言を求めた。当事者双方の主張及び証拠関係は、左記のほかは、原判決事実摘示のとおりであるので、これをここに引用する（但し、原判決四枚目表一一行目から同裏三行目までを削除し、同九枚目表八行目に「原告らの遺留分減殺請求に対して」とあるを「被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄの遺留分減殺請求に対して」と改め、原判決添付別紙第六目録中、番号４欄に「一八坪」とあるを「一八歩」と、番号８欄に「三二七〇番」とあるを「ｋ番」と、同番号１５欄に「第七の７」とあるを「第三の７」と改める。）。
被控訴人ら代理人の主張
一、　原判決添付別紙第一目録記載の各土地につき、被控訴人Ａが持分二分の一を有しないとしても、同士地は亡Ｅの遺産であるから、被控訴人Ａは遺留分減殺により六分の一の持分を取得した。
二、　原判決添付別紙第六目録記載の不動産はいずれも亡Ｅの遺産であり、その価額は同目録記載のとおりである（但し、同目録記載７（前記第一目録記載１）の不動産については前記一のとおりである。）。被控訴人Ｂは同目録記載２１の建物を、被控訴人Ｃ、同Ｄは同２２の土地を亡Ｅから遺贈された（原判決五枚目裏五行目から同六枚目表一行目までの主張を以上のとおり改める。）。三、　民法第一〇四一条による価額弁償は、遺贈又は贈与の目的の価額弁償申出時の価額によるべきである。その理由は次のとおりである。１　遺留分本来の制度目的とは、財産処分自由の原則と法定相続制度の調和を図るために制定せられたもの、換言すれば被相続人の財産処分の自由から法定相続人たる配偶者及び直系尊卑属の有する相続利益の一定限度を守るために制定せられたものとすること通説である。
然らば此のことから直ちに相続開始時の価額によるべきものとの結論は出て来ず、むしろ法定相続人の相続利益を守るという趣旨を失わせないためには、少くとも遺留分権利者に損失を帰せしめないようにすべきであり、これには相続開始時と現在との間に遺産たる不動産の価額が騰貴した場合においては、現在の価額によつて弁償すべき金額を算定することによつて始めて遺留分権利者の相続利益が正当に守られることになるのであり、且つそうすることによつて受遣者に何らの不利益になることもない。蓋し価額の騰貴した不動産をそのまま受益者は保有し得るからである。
斯くて始めて受遺者、遺留分権利者の双方に公平が期せられるのである。大審院大正七年一二月二五日判決（民録二四輯二四二九頁）は、遺留分権利者が贈与の減殺を請求した場合において、贈与が遺留分を保全するに必要な限度を超えたか否かを判定するには相続開始当時における被相続人の有した財産のその当時における価額及び先に被相続人が贈与した財産の相続開始の当時における価額を斟酌して定めることを要する旨判示したもので、もとより当然のことであり、受遺者受贈者が遺留分権利者に対して返還の義務を免かれるために価額を弁償するに際して、何時の時点における価額を以て弁償する金額とするかについては何らの判断も示していないのであつて、全く性質の異なる事案についてなされた判決である。２　民法第一〇四一条は、いつの時点の価額を弁償すべきかについては何ら規定していない。


故にいつの時点における価額を弁償すべきかは、一に解釈によつて決せられること当然であり、而して法の解釈はその適用を受ける者に対していやしくも偏頗な結果になるようなことは避けねばならないこと、いうまでもないと信ずる。法の根本理念である公平に反するからである。
不動産価額の高騰している場合に右民法第一〇四一条の解釈に当り相続開始時説をとれば、如何に不公平になるかの簡単な例を挙げれば、子が遺留分権利者で被相続人の財産が一〇〇平方メートルの土地だけで、これを他人に贈与或は遺贈されたので減殺請求をしたところ受贈者が価額弁償の申出をした場合において、右土地が相続開始時には一〇〇万円であつたが価額弁償の申出をした時は二〇〇万円に騰貴していたとき、開始時説によれば五〇万円だけを遺留分権利者に交付すればよく、受贈者は二〇〇万円から五〇万円を控除した金一五〇万円を取得することになり、その割合は遺留分権利者一に対し受贈者三の割合となること明らかで、このような解釈は民法第一〇二八条に違反し遺留分権利者の有する遺留分を侵害する結果となること明らかである。此のような不当な結果を避けるためには、価額弁償の申出をした時の遺産の価額により一〇〇万円を遺留権利者に弁償すれば、双方にとつて公平となり民法第一〇二八条の趣旨も生かされるので、妥当な結果となる。３　近時遺産分割についての民法第九〇六条の解釈につき、遺産に属する物又は権利の価額を相続開始時より評価すべきか分割時により評価すべきかについて、民法第九〇九条、九〇三条、九〇四条の条文を根拠として相続開始時により、評価すべしとする学説判例が次第に影をひそめ、分割時により評価すべしとする学説判例が有力となるに至つたのは、後説が現実の社会に適合し且つ公平の理念に合致するからに外ならない。
遺産分割と遺留分減殺とは、共に遺産を相続人に分与するための制度であり、制度の根本趣旨を共通にするのであるから、一は分割時により評価し、他を相続開始時により評価するのは、一国の法制としては矛盾という外ない。民法第一〇四一条は決して受遺者に不当に利益を与える趣旨の規定とは解されない。価額を弁償するか現物を返還するかの選択権を与えられている受遺者は、その何れかを選ぶ自由を有するとしても、それはあくまでその時点（弁償申出時）における価額であつて、不当に低額な相続開始時における価額を弁償することにより受遺者をして価額高騰による利益を独占せしめる趣旨とは到底解されない。４　以上の通り民法第一〇四一条の正当な解釈に基づき、価格弁償時に最も近接した時期である昭和四七年四月一日現在における価額に従い被控訴人等の弁償を受くベき額を算出すると、次のとおりとなる（原判決六枚目表二行目から同裏三行目までの主張を以下のとおりに改める。）。
（一）　被控訴人Ａ
原判決第六目録７の価額一億二、四四八万三、〇〇〇円の持分六分の四に当る八、二九八万八、六六六円とそれ以外の遺留分算定の基礎となる財産の価額二、八三二万一、四〇〇円の六分の一に当る四七二万〇、二三三円との合計八、七七〇万八、八九九円から原判決の認容した一、四七二万〇、二三三円を控除した七、二九八万八、六六六円。
（二）　被控訴人Ｂ
遺留分算定の基礎となる財産の価額一億五、二八〇万四、四〇〇円の一八分の一に当る八四八万九、一三三円から遺贈を受けた右第六目録記載２１の物件の価額一一一万二、〇〇〇円をさし引いた金七三七万七、一三三円から原判決の認容した金三五〇万二、三三三円を控除した三八七万四、八〇〇円。
（三）　被控訴人Ｃ
遺留分算定の基礎となる財産の価額一億五、二八〇万四、四〇〇円の一八分の一に当る八四八万九、一三三円から遺贈を受けた右第六目録記載２２の物件の価額四八七万五、〇〇〇円の二分の一である二四三万七、五〇〇円及び贈与を受けた三〇万円をさし引いた五七五万一、六三三円から原判決の認容した三一六万七、二四四円を控除した二五八万四、三八九円。
（四）　被控訴人Ｄ
遺留分算定の基礎となる財産の価額一億五、二八〇万四、四〇〇円の一八分の一に当る八四八万九、一三三円から遺贈を受けた右第六目録２２の物件の価額四八七万五、〇〇〇円の二分の一である二四三万七、五〇〇円及び贈与を受けた五〇万円をさし引いた五五五万一、六三三円から原判決の認容した金二九六万七、二四四円を控除した二五八万四、三八九円。
５　よつて、被控訴人らは右各該当金員及びこれに対する被相続人Ｅ死亡の日である昭和四一年四月六日から各完済まで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
控訴代理人の主張
一、　亡Ｅの遺産及びその価額は原判決添付別紙第六目録記載のとおりである。亡Ｅには遺産債務はなく、動産は無価値のものである。二、　判決書七枚目表六行目の「第三の１２」とある次に「３」を加える。三、　被控訴人主張三は争う。
四、　控訴人は、亡Ｅの遣言の趣旨に従い、家にとどまり農業を承継し、妻Ｆ、長男Ｇとともに遺贈を受けた農地を耕作しているので、価額弁償の申出をしたが、控訴人には受遺物件以外に格別の財産がないのに対し、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄはいずれも給料を得て生活している。ところで、分割の基準を定めた民法第九〇六条は遺留分減殺請求の場合にも適用されるべきものである。よつて、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄに対しては一〇年ないし一五年の年賦にて支払うのが相当である。なお、被控訴人Ａに遺留分減殺請求権があるとすれば、その請求額を半減し、年賦で支払うのが相当である。
証拠関係（省略）
理　　　　由
一、　亡Ｅの相続関係については、原判決の理由説示第一の一と同一であるから、ここにこれを引用する。


二、　被控訴人Ａは原判決添付別紙第一目録記載の各土地（以下原判決添付別紙目録記載の土地については第一の１の土地の如く目録と土地の各番号で表示する。）につき持分二分の一を有する旨主張するが、成立に争いのない甲第三号証によると第一の１の土地につき昭和七年七月一三日付売買を原因としてＨからＥに所有権移転登記がなされていることが認められるので、反証のない限り第一の１の土地はＥの特有財産と推定すべきである。
被控訴人ＡはＥと結婚後農業に精進して得た収入により第一の１の土地を買い受けたものであるから、Ｅとの共有である旨主張し、成立に争いのない甲第三六号証の二、当審における被控訴人Ａ本人尋問の結果によれば、被控訴人ＡはＥと結婚以来Ｅに協力して農業に従事し、第一の１の土地購入につき協力寄与しているものと推認しうるが、かかる場合、民法は、別に財産分与請求権、相続権ないし扶養請求権等の権利を規定し、これらの権利の行使により、結局において夫婦間に実質上の不平等が生じないよう配慮しているから、右協力寄与の事実をもつて右推定を覆すことができず、他に右推定を左右するに足る証拠はない。成立に争いのない甲第四号証によると、第一の２の土地については昭和二七年九月一七日控訴人所有名義に保存登記がなされていることが認められるので、第一の２の土地は控訴人の所有に属すると推定すべきであり、右推定を覆すに足る証拠はない。
そうすると、第一の１、２の土地につき持分二分の一を有することを前提とする被控訴人Ａの請求部分は失当である。
三、　次に、被控訴人らの遺留分減殺請求に基づく主位的請求の当否につき以下に判断する。
１　前記のごとく、Ｅが昭和四一年四月六日死亡し、被控訴人ら主張の七名がその主張のように相続人であり、また第一の１、第二、第三の各土地（以下原判決添付別紙第六目録記載の番号により表示する。但し第三の３の上地はそのまま。）、第六の１、１６ないし２２の各不動産が亡Ｅの遺産であること、第六の１ないし２２の各不動産の価額が原判決添付別紙第六目録記載のとおりであること、Ｅは控訴人に対し第六の１ないし１８、第三の３の各不動産を、被控訴人Ｂに対し第六の２１の建物を、被控訴人Ｃ、同Ｄに対し第六の２２の土地をそれぞれ遺贈したこと、Ｅから被控訴人Ｃが三〇万円（控訴人は四〇万円と主張するが三〇万円を超える部分を認めるに足る証拠はない。）、同Ｄが五〇万円の各贈与を受けたこと、以上の各事実はいずれも当事者間に争いがなく、亡Ｅに遺産債務がなく、遺産である動産が無価値であることは、被控訴人らが明らかに争わないので自白したものとみなす。
成立に争いのない乙第三号証によれば、亡Ｅは生前養子のＦ（控訴人の妻）と孫のＧに対し第六の１９の土地の持分二分の一ずつ、Ｇに対し第六の２０の土地をそれぞれ遺贈したことが認められ、右認定に反する証拠はない。被控訴人ら代理人は第一の２、第四の１ないし１２の各土地も亡Ｅの遺産である旨主張するが、これを認めるに足る証拠はないので、右の主張は採用できない。２　そこで、前記各事実に基づき被控訴人らの遺留分を計算すると次のとおりとなる。
（一）　遺留分算定の基礎となる財産
（１）　亡Ｅが相続開始時において有した財産の価額（以下価額は相続開始時のものである。）
ａ　第六の１ないし２２の不動産の価額合計八七五二万一四〇〇円
ｂ　第三の３の土地の価額
原審鑑定人Ｉの鑑定の結果によると、第三の３の土地の現況は原野であり、回じく現況原野である第六の１０、１３の土地と第六の１１、１２の土地の間に存在することが認められ、右認定に反する証拠はない。
そこで、第六の１０ないし１３と同一基準により第三の３の土地の価額を算出すると、二五万四六〇〇円Ｃ１となる。
ｃ　右ａ、ｂの合計額八七七七万六〇〇〇円
（２）　亡Ｅが生前贈与した金員計八〇万円
内訳
被控訴人Ｃ三〇万円、同Ｄ五〇万円
（３）　遺留分算定の基礎となる財産の価額
前記（１）のｃと（２）の合計八八五七万六〇〇〇円
（二）　各被控訴人の遺留分
（１）　被控訴人Ａ　一四七六万二六六七円（円未満は四捨五入した。以下同じ）
＜記載内容は末尾２添付＞
（２）　被控訴人　Ｂ　　四一四万八八八九円
＜記載内容は末尾３添付＞
（３）　被控訴人　Ｃ　三一八万一三八九円
＜記載内容は末尾４添付＞
（４）　被控訴人　Ｄ　二九八万一三八九円
＜記載内容は末尾５添付＞
３　控訴人に遺贈された不動産の価額
（一）第六の１ないし１８の不動産の価額計八一四五万九四〇〇円
（二）　第三の３の土地の価額二五万四六〇〇円
（三）　右（一）、（二）の合計八一七一万四〇〇〇円
４　Ｇに遺贈された不動産の価額
（一）第六の１９の宅地の価額（二分の一）一一五万円
（二）　第六の２０の土地の価額一〇万一〇〇〇円
（三）　右（一）、（二）の合計一二五万一〇〇〇円
５　被控訴人らの遺留分を侵害している遺贈部分の価額（一）　控訴人に遺贈された内、七六七九万三一一一円
＜記載内容は末尾６添付＞
（二）　Ｇに遺贈された不動産の価額一二五万一〇〇〇円（三）　民法一〇三四条本文により右（一）、（二）の遺贈部分は価額の割合に応じて減殺されるべきである。
６　被控訴人らが控訴人に対し減殺しうる遺贈部分の価額は次のとおりである。
（一）　被控訴人Ａ　一四五二万六〇三〇円
＜記載内容は末尾７添付＞


（二）　被控訴人　Ｂ　　　四〇七万二五四五円
＜記載内容は末尾８添付＞
（三）　被控訴人　Ｃ　　　三一三万〇三九三円
＜記載内容は末尾９添付＞
（四）　被控訴人　Ｄ　　　二九三万三五九九円
＜記載内容は末尾１０添付＞
７　ところで、遺留分権利者が受遺者、受贈者に対して行う減殺請求権は形成権であつて、その意思表示がなされると、法律上当然に減殺の効力を生じ、遺留分権利者は遡及的に目的物につき持分を取得するものと解するを相当とする（最高裁昭和三五年七月一九日判決民集一四巻九号一七七九頁、同昭和四一年七月一四日判決民集二〇巻六号一一八三頁、同昭和四四年一月二八日判決判例時報五四八号六八頁参照）。これを本件についてみるに、被控訴人らが昭和四一年一〇月六日到達の書面で控訴人に対し遺留分減殺の意思表示をなしたことは当事者間に争いがないから、亡Ｅから控訴人に対しなされた第六の１ないし１８、第三の３の各不動産の遺産は、被控訴人らの遺留分を侵害している前記６の限度において当然に無効となり、その結果第六の１ないし１８、第三の３の各不動産は相続開始時に遡及して控訴人と被控訴人らの共有となり、そして、第六の１ないし１８、第三の３の各不動産の相続開始時の価額の総額は前示のとおり、八一七一万四〇〇〇円であるから、被控訴人らは第六の１ないし１８、第三の３の各不動産につき遺留分が侵害された前記６の価額相当分の持分を有するということができるから、被控訴人Ａの持分は八一七一万四〇〇〇分の一四五二万六〇三〇、被控訴人Ｂの持分は八一七一万四〇〇〇分の四〇七万二五四五、被控訴人Ｃの持分は八一七一万四〇〇〇分の三一三方〇三九三、被控訴人Ｄの持分は八一七一万四〇〇〇分の二九三万三五九九となる。８　控訴代理人は被控訴人Ａの遺留分減殺請求権の行使は権利の濫用であつて許されない旨主張する。
各成立に争いのない甲第四〇、第四一号証、乙第三、第四号証、同第三六号証の二、原審及び当審証人Ｆの証言、原審における被控訴人Ｃ、当審における被控訴人Ａ、原審及び当審における控訴人の各本人の尋問の結果によると、被控訴人Ａは大正一五年一一月Ｅの後妻として同人と結婚し（昭和二年四月一八日届出）、爾来Ｅや控訴人らとともに農業に従事し、昭和三九年Ｅが直腸がんに罹患して病臥するや、同人の入院中も、自宅療養中もＥを看護してきたこと、ところが、被控訴人Ａが控訴人の目を逃れて食糧品等を被控訴人Ｂ方へ運んだり、飲酒した際などに被控訴人ＢがＥ家の長男だというような言動があつたため、被控訴人Ａと控訴人が不仲になり、控訴人が被控訴人Ａに暴力を振うようになつたこと、そして、昭和四〇年八月一三日控訴人が被控訴人Ａに対し些細なことから暴力を振つたため、被控訴人Ａは家を出て被控訴人Ｂ方に身を寄せたこと、被控訴人Ａは、昭和四〇年一一月Ｅを相手方として山形家庭裁判所新庄支部に対し、控訴人の暴行をＥがとめないので同居に耐えられないとして、離婚等の調停の申立をし、また昭和四二年二月一三日控訴人とその妻Ｆを相手方として、山形地方裁判所新庄支部に対し、自己の不知の間に養子縁組がなされたとして、Ｅと被控訴人Ａを養親とする養子縁組無効の訴を提起したこと、Ｅは、被控訴人Ａが昭和四八年八月一三日より病気中のＥを顧みずに被控訴人Ｂ方に同居し、離婚の調停を申立てているので何ら遺贈しない旨遺言していること、以上の各事実が認められ、右認定に反する証拠はない（乙第三号証（（遺言公正証書謄本））第六条に離婚の訴とあるのは、離婚調停の申立の誤記であることは弁論の全趣旨に徴し明らかである。）。
前記認定の事実からみると、被控訴人Ａの家出、離婚調停の申立等は、Ｅ、控訴人、被控訴人Ａらの親族間の紛争に端を発したもので、被控訴人Ａを一方的に責めるのは酷に失するものとみられ、これらの行為があつたことの一事を以て直ちに被控訴人Ａの遺留分減殺請求権の行使が権利濫用として容認できない程非難されるべき行為ということはできず、他に控訴人のこの点に関する主張事実を認めるに足る証拠はない。
よつて、控訴人の右主張は採用できない。
９　以上の理由により、被控訴人らは第六の１ないし１８、第三の３の各不動産につき、前記認定の各持分を有するところ、第六の２ないし１５、第三の３の各土地が控訴人所有名義に登記されていることは当事者間に争いがないから、被控訴人らは右認定の持分に基づき、控訴人に対し、右各土地につき右持分を有する旨の変更登記手続を求めることができるというべきである。
１０　控訴人は、被控訴人らの遺留分減殺請求に基づく現物返還に代えて価額による弁償を主張している。


<要旨>ところで、民法一〇四一条一項は、受贈者及び受遺者は、減殺を受けるべき限度において、贈与又は遺</要旨>贈の目的物の価額を遺留分権利者に弁償して返還の義務を免かれることができる旨規定し、受遺者・受贈者に対し目的物を返還するか、その価額を弁償するかの選択権を与えているが、受遺者・受贈者において、価額弁償の意思表示をしたのみでは、遺留分権利者の目的物返還請求権は消滅するものでなく、現実に価額の弁償がなされてはじめて目的物返還請求権が消滅するものと解すべきである。即ち、遺留分権利者の目的物返還請求権は物権的に保護されているのに対し、受遺者・受贈者の価額弁償の意思表示により、これが消滅し、金銭債権である価額弁償請求権にかわるとすれば、民法上右価額弁償請求権に優先的効力を与える旨の規定がないので、遺留分権利者は、他の一般債権者と同じく単に債権的な保護が与えられるにすぎなくなり、不当だからである。これを本件についてみるに、控訴人において目的物の価額を現実に弁償した旨の主張立証のない本件においては、控訴人の右主張は採用できない。四、　以上の次第により、被控訴人らにおいて第一の１（第六の７）、第二の１ないし７（第六の２ないし６、８、９）、第三の１ないし７（第六の１０ないし１５）の各不動産につき前記認定の各持分（但し、被控訴人Ａについては申立の範囲である六分の一の限度）を有し、控訴人においてこれを争うことは訴訟の経過により明らかであるから、右持分の確認を求める利益ありとすべく、被控訴人らの主位的請求は、被控訴人らの右の各持分を有することの確認と同持分に基づき右各不動産につき同持分を有する旨の変更登記手続を求める限度で正当として認容すべきであり、その余は失当として棄却すべきである。
よつて、被控訴人らの主位的請求を棄却し予備的請求を一部認容した原判決を取り消すこととし、原審及び当審における訴訟費用の負担につき民訴法九六条九二条但書を適用して主文のとおり判決する。
（裁判長　裁判官　井口源一郎　裁判官　伊藤俊光　裁判官　佐藤貞二）
別紙
第　　一　　目　　録
２　同所　　　　一番一　　　　　　　　　田　　　　　一九歩　　　　　六二平
方メートル
第　　二　　目　　録
１　新庄市ａ字ｂｃ番ｄ　　　田　　　一反二三歩　　　　一〇六七平方メートル２　同所　　　字ｅ　ｆ番　　　　田　　　　三畝七歩　　　　　　　三二〇平方
メートル
３　同市大字ｇ町後ｈ番　　　　田　　一反七畝九歩　　　　一六一六平方メートル４　同所　　　　　　　ｈ番ｉ　　　田　　　九畝一八歩５　同所　　　　　　　ｈ番ｊ　　　田　　　　　一五歩　　　　　　四九平方メ
－トル
６　同市ａ字ｂ　ｋ番　　　　畑　　　五畝一三歩　　　　　五三八平方メートル７　新庄市ｌ町　　　　　ｍ番ｎ　　　畑　　　　四畝三歩　　　　　四〇六平方
メートル
第　　三　　目　　録
１　新庄市ａ字ｏ　ｐ番　　　　山林　　一畝二三歩　　　　　一七五平方メートル２　同所　　　　　　　ｐ番ｑ　　　山林　　一畝一八歩　　　　一五八平方メー
トル
３　同所　　　　　　　ｒ番　　　　山林　　四畝一四歩　　　　四四二平九メー
トル
４　同所　　　　　　　ｓ番　　　　山林　　一畝一〇歩　　　　　一三二平方メ
ートル
５　同所　　　　　　　ｔ番　　　　　山林　　六畝一九歩　　　　　六五七平方
メー卜ル
６　同所　　　字ｕｖ番　　　　山林三反三畝一〇歩　　　　三三〇五平方メートル７　同所　　　字ｗ　ｘ番　　　　山林　　　三畝九歩　　　　　三二七平方メー
トル
第　　四　　目　　録
－１　新庄市大字ｙ字ｚａ１番　　　田　　　　三畝六歩　　　　　三一七平方メ
ートル


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人Ａ、同Ｂをそれぞれ懲役三年に処する。
被告人Ａに対し、原審における未決勾留日数中一〇〇日を右刑に算入する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、弁護人服部恭敬作成の控訴趣意書に記載のとおり（ただし、第二項を除く）であるので、これを引用する。
法令適用の誤りの控訴趣意について。
所論は、原判示第一の（二）の殺人未遂、傷害と原判示第一の（一）の兇器準備集合とは牽連犯であるにもかかわらず、併合罪として処断している原判決には法令の適用の誤りがある、というのである。
<要旨>よつて検討するに、原判決の認定したところによると、本件は被告人両名がＣ組組長Ｃらと共にＤ</要旨>Ｄ組事務所に殴り込みをかけ、同組長その他の者を殺傷するに至ることをも辞さない意図で、昭和四二年九月二四日午後一一時過ごろ、奈良市ａ町ｂ番地ｃアパート内のＥの居室に集合し、Ｅもそれに加わり、その後間もなくＦ、Ｇ、Ｈも加つて集合し、その際被告人Ａは実弾付の拳銃一丁を、被告人Ｂ、Ｇは短刀二本を準備し、（原判示第一の（一））、ついで被告人両名は右Ｃと共謀のうえ、右Ｄ組組長及び同組員らを殺傷するに至ることを敢て辞さない意図のもとに翌九月二五日午前零時頃被告人Ａが右拳銃を、被告人Ｂが短刀一本（刃体の長さ約二七センチメートル）を携帯して、奈良市ｄ町ｅ番地所在のＤ組事務所に至り、同事務所表においてＩに対し、被告人Ａは未必の殺意をもつて拳銃を一発発射したが命中せず、被告人Ｂが未必の殺意をもつてＩの左横腹を突いたが軽傷を与えるにとどまつて死亡させるに到らす。被告人Ｂはさらに同事務所表正面出入口ドァ付近に出てきたＪの顔面を所携の短刀の鞘で殴りつけて傷害を与えた（原判示第一の（二））、という兇器準備集合と殺人未遂、傷害の事案であつて、原判決が右兇器準備集合と殺人未遂、傷害を併合罪として処断していることは所論のとおりである。そして、右事実によると、被告人らの右兇器準備集合は右殺人未遂、傷害を目的とする準備行為であり、右殺人未遂、傷害は兇器準備集合において準備した兇器を使用して行なつた右兇器準備集合の目的を実現した結果であり、前者が発展して後者にいたつたもので、かような関係にある兇器準備集合と殺人未遂、傷害とは、一般社会生活上手段結果の関係にあるものと認められるのみでなく、被告人らの主観においては勿論のこと、本件の具体的事情を客観的にみても、手段結果の関係にあるものと認められる。そうすると、本件兇器準備集合と殺人未遂傷害とは通常手段結果の関係にあり、刑法五四条一項後段の牽連犯であると解するのが相当である。これと異り両者を併合罪とした処断して原判決には法令の適用を誤つた違法があるけれども、原判決は被告人両名について、右兇器準備集合、殺人未遂、傷害、及び原判示第一の（三）、（四）の銃砲刀剣類所持等取締法違反の各罪に関し殺人未遂罪について有期懲役刑を、その他の罪についてそれぞれ懲役刑を選択し、刑法一四条の制限内において再犯加重、併合加重をして長期二〇年の範囲内において被告人らを処断しているのであるから、兇器準備集合と殺人未遂、傷害を牽連犯として処断する場合とその処断刑において異るところはなく、結局判決に影響を及ぼすものではない。論旨は理由がない。
事実誤認の控訴趣意について。
所論は、原判決は原判示第一の（二）において、被告人両名のＩに対する行為について殺意を認定しているが、被告人Ａは威かくのため拳銃を一回発射したにすぎず、被告人ＢはＩの優勢な兇器による攻撃を防ぐため短刀を振つたのが同人の左側腹部にあたつて傷を負わせたにすぎず、いずれも殺意はなく、原判決には重大な事実の誤認がある、というのである。


よつて検討するに、原判決挙示の証拠によると原判示第一の（二）におけるＩに対する被告人両名の加害行為についてそれぞれ未必の殺意があつたことを十分認めることができる。すなわち右証拠によると被告人両名は九月二四日午後一一時すぎ頃、Ｃと共にお好み焼屋「Ｋ」を出た後、道すがら同人からＤ組組長Ｄ襲撃を命ぜられるや直ちにＤ殺害を決意し、ｃアパートにＤ組事務所へ殴り込んでＤ組組長や同組員を殺傷する目的で集合し、これにひきつづいて被告人Ａは拳銃を携え、被告人Ｂは刃体の長さ約二七センチメートル短刀を携えて、同じく短刀を携えたＧと共に、Ｄ組事務所へ行つたこと、同事務所表において、すでに被告人らの襲撃を予期して待機していたＩがドアをあけて日本刀を振りかざして向つてきたので、被告人Ａは約二メートルの至近距離からＩの方に拳銃の銃口を向けて一発発射し、これにひるまず切りこんできたＩの腹をめがけて被告人Ｂが左に体を開きながら右短刀で一回突き、これを見て被告人Ａは威かくすべくＤ組事務所の方へ向つてさらに拳銃を一発発射したこと、被告人の発射した拳銃弾はいづれも同事務所の表入口から屋内に飛んで、一発はカソウター上の飾り柱上部に当りその内部に落下し、一発はカウンター下にあつた運動靴を貫通して床下に落下していること、当時同事務所内にはＤ組組長の他に数名の組員が居て、右拳銃弾がこれらの者に命中するおそれもあつたこと、Ｉは被告人Ｂの右短刀に刺されて加療約一週間を要する左側腹部刺創の傷害を受けたこと、が認められる。右の事実関係によると被告人両名は元来殺傷を予期して殴りこみをかけ且つ至近距離から人体に向つて拳銃を発射し、また刃体の長さ約二七センチメートルの十分致命傷を与えるに足る短刀をもつて特に危険な腹部めがけて突き刺しており、被告人両名ともに特にＩの生命に危険を及ぼさないように配慮したような形跡は全くなく、これら兇器の種類、攻撃に際しての位置関係、傷害の部位にてらすと、すくなくとも被告人らはＩに対し、未必の殺意をもつて拳銃を発射し、短刀で突いたものと認められる。所論は被告人Ａについては威かくの為の発砲であり、至近距離での発射であるのに命中していないのはその殺意のない証左であるとし、また被告人ＢについてはＩの左側腹部に軽傷を負わせたにとどまり、而も直ちに逃げ出したことが殺意のない証左であると主張するけれども、被告人Ａは原審第七回公判において、右拳銃を発射するに際してどこをめがけて撃つたかわからないが、Ｉに当らない様に配慮した事はなくＩに当つて死んでもかまわないという気持はあつたと供述して未必の殺意があつたことを認めており、同人の供述からみるも単に威かくのために発射したものとは認められず、同人の発射した弾が命中しなかつたのは手許が狂つたためであると考えるのが相当である。また、Ｉの短刀による受傷は軽傷ではあるけれども被告人ＢがＩの攻撃を避ける為にとつさに左に体を開いたため体型がくずれたまま突き刺した為致命傷を与えることができなかつたに過ぎないものと解せられ、被告人Ｂが逃走したのは、被告人Ａが第二発目を発射した為Ｉらが事務所内に逃げ込み表戸を内から閉めたがなおも被告人Ａ、同Ｂ、Ｇ、は、表戸に近寄つて内部の様子をうかがつたところＤが内部で猟銃で狙い撃ちにせよと怒鳴つているのを聞いて恐怖を感じて逃げ出したのであつて、Ｉに対しなおも攻撃を続行できるのに敢て中止して逃走したようなことはなく、同人に対し一突きしたにとどまるからといつて殺意がなかつたものということはできない。
また所論はＪに対して殺意を否定しておきながらＩに対して殺意を認定しているのは矛盾すると主張するけれども、原判示のとおり被告人ＢはＪの顔面を短刀の鞘で一回殴打して静養一週間を要する左顔面打撲擦過傷を負わせたにとどまるのであつて、兇器の種類、傷害の部位、程度及びこれから推測される打撃の強さからみるとＪに対し殺意があつたものとは認め難く、Ｉに対する攻撃とは質を異にするからＩに対しては殺意を認め、Ｊに対しては単に傷害にとどまるものとする原判決の判断には矛盾があるものとは認められない。被告人Ａ、同ＢのＩに対する攻撃について未必の殺意を認定した原判決の判断は相当であり所論のような事実誤認はない。論旨は理由がない。
量刑不当の各訴趣意について


所論は原刑決の量刑不当をいうので、所論にそつて記録を精査するに、本件は、Ｌ組糸Ｃ組若衆頭をつとめる被告人Ｂが、保釈中にかねて右Ｃと親交のあつたＤ組へ小遺銭の無心に行つたがＤ組長の妻から素気なく断られたことに立腹して土足で同事務所座敷に上りこんでＤ組の対面を傷つけた事に端を発し、同組とＤ組との間に紛争が生じたが両組長の話合で一応解決し、その話合いの際に右Ｃの申入れた金銭の無心に対しＤ組長がそのうちの一部を直ちに手渡し残りを翌日銭湯で手渡すということになつたが、被告人Ｂ、及び同人から右土足事件について相談を受けて腐心していたＣ組代貸をつとめる被告人Ａの両名は喫茶店「Ｍ」で右Ｃから右の次第を聞くや、Ｄ組長から騙し討ちにされるおそれがあるとして銭湯で会うことを制止し、同人もこれを真に受け、Ｄ組長と銭湯で会うのを取り止めるのみならず、Ｄ組長や同組員と組をあげて抗争し同組事務所に殴りこみをかけて同組長らを殺傷しようと決意するに至り、附近のお好み焼屋「Ｋ」からＤ組事務所のＤ組長にその旨の電話をし、帰る道すがら被告人両名らにその旨を命令し、この命令を受けた被告人両名ほか五名は前記のとおり奈良市ａ町ｂ番地ｃアパート内のＥ方に兇器を準備して順次集合し、次でＤ組事務所を襲撃して前記のとおり殺人未遂、傷害の行為に及んだという事案であつて、暴力団による計画的組織的犯行であるうえ、兇器準備集合においては被告人Ｂは短刀を、被告人ＡもＨを介して短刀を準備していること、殺人未遂においては、被告人Ａは拳銃を発射し、被告人Ｂも短刀でＩの左側腹部を突き傷害を与えており、ともに殺人未遂の実行着であること、本件の遠因は被告人Ｂが土足でＤ組事務所座敷にふみこんでＤ組の体面を汚したという行為にあつて、さらにＤ、Ｃ両組長の話合いによつて一応事態の解決をみたにもかかわらず、被告人両名の右Ｃに対する無思慮な進言が事態を悪化させたことによること、等本件犯行の動機、態様にてらすと犯罪の情状は重く、さらに被告人Ａは昭和三九年一〇月二一日奈良地方裁判所で傷害により懲役六月二年間執行猶予に（後に執行猶予は取り消されて服役）、昭和四〇年一二月二〇日同裁判所で恐喝暴行で懲役一年二月に処せられた前科があること、また被告人Ｂは昭和四〇年五月二四日同裁判所で贓物牙保、傷害等で懲役一年以上一年六月以下及び罰金一万二千円に処せられた前科がある外、恐喝、同未遂傷害被告事件で奈良地方裁判所で審理中保釈されて本件を敢行したものであること、をいずれも合せ考えると被告人らの刑責は重大であるといわなければならない。しかしながら、本件の原因は右のように被告人らが作りだしたものであるとはいえ、当審における鑑定の結果によれば、Ｃは当時精神分裂病等によつて心神喪失の状況にあつたものと認められ、このような状況にあつたＣが被告人らの軽率な言辞を真に受けて、Ｄ組長との約束を取消すばかりでなく、進んでＤ組事務所を襲撃して殺傷行為に及ぶという精神分裂病による思考障害の結果としかいいようのない異常な思考をするに至り、被告人らにこれを命じたことに最大の原因があり、組員たる被告人らとしては、当時Ｃが精神分裂病に罹患していたことは知る由もなく、ひたすら組長の命令に従わざるを得ない立場において本件を行つたものであり、又本件殺人未遂等の犯行の態様も相手方の優勢なる反撃にあつてむしろ守勢に立たされ、力及ばないとみるやいとも簡単に現場から逃走しており、発生した結果もおおむね軽微な傷害にとどまるといつてもよいことを考慮すると、被告人両名をそれぞれ懲役四年に処した原判決の量刑はやや重すぎるものと認められ、破棄を免れない。論旨は理由がある。
よつて、刑事訴訴法三九七条一項三八一条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書によりさらに自判し、罪となるべき事実、証拠の標目、累犯前科、確定裁判はいずれも原判決挙示のとおり（ただし相被告人Ｇに関する部分を除く）である。
（法令の適用）
被告人両名の原判示第一の所為中、（一）の兇器準備集合の点は刑法二〇八条ノ二、一項、罰金等臨時措置法三条一項に、同（二）のうちＩに対する殺人未遂の点は刑法六〇条二〇三条一九九条に、Ｊに対する傷害の点は同法六〇条二〇四条罰金等臨時措置法三条一項に各該当するが、右兇器準備集合と殺人未遂及び傷害とはそれぞれ順次手段結果の関係にあるから刑法五四条一項後段一〇条によりそれぞれ重い殺人未遂罪の刑に従い、被告人Ａの原判示第一の（三）の所為は銃砲刀剣類所持等取締法三条三一条の二、一号に、被告人Ｂの原判示第一の（四）の所為は銃砲刀剣類所持等取締法三条三一条の三、一号は各該当するので、各所定刑中、原判示第一の（三）、（四）の各罪については懲役刑を、原判示第一の（二）の罪については有期懲役刑を選択し、被告人らの右各罪は前示各前科（被告人Ｂについては原判決の「累犯に係る前科および確定裁判」の二の（１））にかかる罪と再犯の関係にあるので刑法五六条一項、五七条によりそれぞれその刑に再犯加重をし（原判示第一の（二）の罪については同法一四条の制限に従う）、被告人Ｂの右各罪は原判決の「累犯に係る前科および確定裁判」の（二）の（２）の確定裁判を経た罪と同法四五条後段の併合罪であるから同法五〇条により未だ裁判を経ていない本件各罪につきさらに処断すべく、以上被告人らの各罪はそれぞれ同法四五条前段の併合罪であるから同法四七条本文（被告人Ｂについてはさらに同条但書）一〇条により、それぞれ最も重い殺人未遂罪の刑に同法一四条の制限内で法定の加重をし、その刑期の範囲内で、被告人両名をそれぞれ懲役三年に処し、被告人Ａに対し、同法二一条により原審における未決勾留日数中一〇〇日を右刑に算入することとする。よつて、主文のとおり判決する。


主　　　　文
原判決中、控訴人敗訴の部分を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人の負担とする。
事　　　　実
（申立）
一　控訴人は、主文と同旨の判決を求めた。
二　被控訴人は、控訴棄却の判決を求めた。
（主張、証拠）
当事者双方の主張、証拠の提出、認否等は、控訴人において別紙のとおり主張し乙第一〇号証を提出し甲第一八号証の成立を認め、被控訴人において甲第一八号証を提出し乙第一〇号証の成立を認めたほか、原判決の事実摘示に記載するとおりであるから、これを引用する。
理　　　　由
一　昭和四三年一〇月三日午前一〇時五分頃、下館市ａｂ番地先の道路上において、控訴会社の小山発下館行の定期バス（運転手はＡ）とＢ（第一審被告）運転のダンプカーが衝突し、二台とも被控訴人方店舗に飛び込んで家屋等を破壊したことは、当事者間に争いがない。
そして、右事故の態様についての当裁判所の認定は原審の認定と同じであるから、原判決七枚目表（記録二一丁）四行目の「右事故の態様」から原判決一〇枚目表（記録二四丁）二行目までを、ここに引用する。
（但し原判決七枚目表六行目の「第九号証」を「第一〇号証」とあらためる。）二　ところで、車輌の運転者は、互に他の運転者が交通法規に従い適切な行動に出るであろうことを信頼して運転すべきものであり、このような信頼がなければ、一時といえども安心して運転をすることができないし、また、すべての運転者が、交通法規に従い適切な行動に出るとともに、そのことを互に信頼し合つて運転することになれば、事故の発生が未然に防止され、車輌等の高速度交通機関の効用が十分に発揮されると考えられる。してみれば、車輌の運転者の注意義務を考えるに際しては、この点を十分に考慮すべきであることは明らかである。
<要旨>三　前記認定（原判決七枚目表一〇行目以下）の事実によれば、本件事故現場は東西に通ずる国道五〇号線</要旨>（幅員八・六〇ｍ）と南北に通ずる県道（幅員七・五〇ｍ）とが直角に交わる十字路交差点で、各進行方向に信号機が設置され交通整理が行われている交差点であり、前記国道を東進中の控訴会社のバス運転手Ａは、進行方向の信号が青であることを再度確認したうえ、右交差点を通過できるものと信じて交差点内に進入したのであつて、前記国道と交差する県道を南進中の車輌が信号を無視して交差点内に進入してくるなどとは全く予想できない状況にあり、また、バスの進行途上に他の車輌が近接してくることが予想できるような特別の事情は全く存在していなかつたことが明らかである。してみれば、バス運転手であるＡとしては、前記交差点に進入し通過するに際しては、県道を南下する他の車輌の運転手が交通法規を守り進行方向の信号が青になるのを確認したうえ右交差点内に入つてくるであろうことを信頼して運転すれば足りるのであつて、本件におけるように右県道を南進してきた車輌の運転手が進行方向の信号を青と誤認し、時速約四〇㎞の速度のまゝで右交差点内に進入してくることがありうることまでも予想して、左斜方向に対する安全を確認し、もつて事故を未然に防止すべき業務上の注意義務はないものと解するのが相当である。
もつとも、本件においては、前記認定（原判決八枚目裏）のように、控訴会社のバス運転手Ａは、交差点に進入した瞬間、約一六ｍ斜左前方に、時速約四〇ｋｍの速度で県道を南進中のダンプカーを認めたのであるが、Ａ運転手としてはバスの進行方向の信号が青であることからダンプカーの進行方向の信号は当然に赤であると信じ、ダンプカーは右信号に従い交差点の直前で停止するものと考えてそのまゝ進行したところ、ダンプカーが停止しないで交差点内に進入してきたため、バスとダンプカーが衝突し両者とも被控訴人方店舗に突つ込んだ事実が認められる。しかし、前記交差点内に進入する際に進行方向の信号が青であることを再度確認したＡ運転手としては、前記のように約一六ｍ斜左前方にダンプカーが時速約四〇ｋｍで進行してくるのを認めた場合、ダンプカーが進行方向の信号に従つて交差点直前で停止するであろうと信ずるのは無理からぬことである。また前記認定の事故の態様によれば、ダンプカーが停止しないで交差点内に進入してきたのはたまたまダンプカーの進行方向の信号機の故障のためその運転手が信号を青と誤認したことによるとしても、信号機の故障は信号機管理者の責に帰すべき事項であつて、前記Ａ運転手は事故当時故障の事実を知らなかつたものである（この点は原審証人Ａの証言により明らかである）。しかも、右の誤認はダンプカーの運転手根本が信号を確認し信号に従つて運転する義務を怠つた一方的な過失に基因するものであつてＡ運転手としては予見することができなかつたとみるのが相当である。してみれば、このようなことは、交通関与者が他の交通関与者の交通法規に適合した行動をあてにし信頼することが相当といえないような特別の事情に該当すると認めることはできないし、他にこのような特別事情の存在を認めるに足りる証拠はない。四　以上のとおりであるから、控訴会社のバス運転手であるＡに被控訴人主張の過失がないことは明らかである。
してみれば、右の過失が存在することを前提とする被控訴人の本訴請求は、その余の判断をするまでもなく失当であるから、棄却すべきである。五　よつて、右と結論を異にする原判決を取り消し、被控訴人の本訴請求を棄却し、民事訴訟法第八九条、第九六条第三八六条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　久利馨　裁判官　栗山忍　裁判官　舘忠彦）
別　紙
＜記載内容は末尾１添付＞


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
当審訴訟費用のうち、証人Ａ、同Ｂに支給した分は被告人Ｃの、同Ｄに支給した分は被告人Ｅの各負担とし、同Ｆに支給した分は被告人三名の連帯負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人ら三名の弁護人長野国助、同大西美中、同関根俊太郎、同田中登、同藤原寛治、同早川俊幸連名の控訴趣意書二通（被告人Ｃに関するもの、同Ｅ及び同Ｇに関するもの各一通）に記載されたとおりであるから、ここにそれぞれこれを引用する。
第一　所論は先ず、原判示第一及び第二の（一）の各事実につきそれぞれ原判決の事実誤認乃至法令の解釈適用の誤りを主張するので、記録並びに当審における事実取調の結果を綜合して順次つぎのとおり判断する。
一　原判示第二の一の事実について
所論（被告人Ｃ関係）は、本件の六五万円は、Ｈ候補のための選挙活動経費（Ｉ党Ｊ支部連合会の政党活動経費を含む）として授受されたものであつて、選挙運動報酬の趣旨は含まれていない、と主張する。
よつて按ずるに、なるほど本件金員がＨ候補のための選挙活動経費（主として遊説企画費用）という名目で授受されていることは否定し得ない。然しながら本件金員の授受に際しては、供与者であるＫから受供与者である被告人に対して、右金員の使途について具体的な指示制限がなされたり、後日その精算報告をなすべき旨の指示がなされた形跡はなく、その使途処分は被告人の裁量に委ねられたことが明らかであり、右当事者間において領収書が授受された形跡も認められない。
被告人は、原審そして当審において本件金員の趣旨につき所論に副う弁解をしているのであるが、被告人の右公判供述によつてもその所謂選挙活動経費なるものの具体的な意味内容は必らずしも明らかではなく、本件金員が果して厳密な意味での選挙運動実費に限定された趣旨で授受されたものであるか大いに疑いなきを得ないのである。現に被告人は、検察官の取調に対しては、「……大の男がＨさんのための遊説を引受け、選挙運動をするのですから、少し位の報酬をくれてもよいと考えていたし、Ｋさんから無造作に渡された六五万円の中には私がＨさんのために遊説をして選挙運動をした御苦労賃として私が自由にしてよい金が含まれておるということは判つていた」と供述しているのであつて（昭和四二年三月二日附調書）、むしろこの自認供述の方こそ事案の真相を物語るものと認め得るのである。原判決がこれらの供述を措信採用して被告人を有罪としたのは正当であつて、毫も事実を誤認するものではない。
二　原判示第一の事実について
所論（被告人Ｃ関係）は先ず、本件文書の頒布は、被告人Ｅがその独自の判断で立案し、被告人Ｇと共に実行したものであつて、被告人Ｃは全くこれに関与していない、と主張する。
然しながら原判決の挙示する対応証拠を綜合すれば、本件文書の頒布は、むしろ被告人Ｃにおいてこれを立案、準備し、被告人Ｅ及び同Ｇらにおいてその実行を担当したものと認められ、被告人Ｃの本件共謀関与の事実を肯認するに十分である。そして原判決が右事実認定の証拠に掲げる被告人Ｃ及びＥの検察官に対する各供述調書における各供述が、所論のいうように取調官の誘導押しつけによるもので任意性乃至信用性を欠くとは認め難く、従つてこれらに信用性がないことを前提として原判決の事実認定を非難する論旨も容れ難い。
所論（各被告人関係）は次に、本件の文書は公職選挙法一四二条一項にいう「選挙運動のために使用する文書」には該らないと主張する。<要旨第一>よつて按ずるに、公職選挙法一四二条一項にいう「選挙運動のために使用する文書」とは、所論も指摘</要旨第一>するように、文書の外形内容自体からみて選挙運動のために使用すると推知されるものを指称するのであるが、それは、当該文書の外形又は内容に何らかの意味で選挙運動の趣旨が表示されていて、見る者が頒布の時期、場所等の諸般の状況から推して特定の選挙における特定の候補者のための選挙運動文書であることをたやすく了解し得るものであれば足りると解するのが相当であり、所論のように、当該文書の外形内容自体に特定の選挙における特定の候補者の当選を目的とする趣旨が逐一具体的に明示されていなけれ<要旨第二>ばならないとまで厳格に解するのは相当でない。また右に所謂「選挙運動」とは、特定の公職選挙につき</要旨第二>特定の候補者の当選を目的として、投票を得又は得させるために直接又は間接に必要かつ有利な一切の行為をいうのであつて、対立候補者の当選を妨げるためにする行為であつても、それが自派の候補者を当選させようとする目的に出たものである場合は、なおこれを選挙運動というに妨げないと解するのが相当である。　いま本件についてこれをみるのに、本件の知事選挙においては、Ｉ党が推す保守糸のＨ候補とＬ党やＭ党などが推す革新糸のＮ候補の二人が立候補し、保守対革新の所謂一騎打の選挙戦を展開していたものであり、本件の文書はこのような状況下において投票日の前日、激戦地と目される松山市内の街頭数十ケ所に散布されたものである。そしてこの文書には、革新政治団体であるＯ会、Ｌ党、Ｍ党の連名の下に「県民の皆様いよいよ明日は我々の手で県庁の日の丸をおろし高々と赤旗を立てる日です、また一日も早く愛媛の教育を改め、中国（紅衛兵）のような青少年をつくりましよう、一月二十六日投票の日、県民各位へ」と印刷してあつて、あたかも右三団体の支持するＮ候補が本件選挙において愛媛県知事に当選するときは、愛媛県庁を赤化し、愛媛県の青少年を、当時中国において出現して勢力を伸長し、吾が国においてその無軌道ぶりを非難されていた紅衛兵のように仕立てるかのごとく暗に思い込ませる趣旨のものであり、Ｎ候補の当選妨害を狙つたものであることが明らかである。被告人らはこのような文書を頒布することによつて直接的には革新糸のＮ候補の人気を下落させ、その反面的効果として自分らの推す保守系のＨ候補の当選を得ようと企図したものであつて、以上諸般の事情に鑑みると、本件の文書は、さきに説示したところに照らし、公職選挙法一四二条一項によつて禁止される「選挙運動のために使用する文書」の頒布と認めるに十分である。これと同趣旨の見解に出た原判断は正当であつて、これを非難する論旨も採用し得ない。
以上の次第であつて、原判決の事実誤認乃至法令の解釈適用の誤りを主張する論旨はいずれも理由がない。


主　　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
被控訴人が、破産者昭和重工株式会社に対し、長崎地方裁判所昭和二九年（フ）第四号破産事件につき、約束手形金元本債権一、八五〇万円及びこれに対する利息金債権二五万五、九六四円の破産債権を有することを確定する。二　被控訴人その余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、第一、二審を通じこれを一〇分し、その一を被控訴人の負担、その余を控訴人らの負担とする。
事　　　　実
控訴人ら訴訟代理人は、「原判決中、控訴人ら勝訴の部分を除きこれを取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、「本件各控訴を棄却する。控訴費用は控訴人らの負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠関係は、次のとおり付加するほか、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一　控訴人らの主張（但し、５については控訴人Ａの主張）
１　消滅時効の抗弁に関する補足的主張
破産手続参加による時効中断の効力は、管財人もしくは他の債権者から異議が述べられず、債権表に記載されることを条件として生ずるのであつて、異議によつて確定しなかつた場合は、時効中断の効力は生ぜず、届出は裁判上の催告として暫定的中断の効力があるにすぎないから、本件各小切手債権については、異議が述べられた昭和四七年四月二七日の翌日から起算して六か月を経過した時点において消滅時効が完成し、右各債権は消滅した。
２　本件各手形及び各小切手の振出に対する取締役会承認の欠缺及び双方代理の
抗弁
（一）　被控訴人は、本件各手形及び本件小切手を期限後裏書によつて取得したものである。即ち、被控訴人は、かつて大韓民国居留民団横浜支部の婦人会の役員の地位にあり、昭和四三年頃から会員のＢの懇望により、自ら保証人となつて、右婦人会の会員の積立金をＢを介して大栄興業に貸付けていたところ、昭和四五年半ば頃までは順調にその返済を受けたが、その後同年々末頃から、Ｂからの支払が滞るようになつた。本件各手形及び各小切手のうち、原判決添付別表（一）ないし（四）、同（六）ないし（九）の各手形、同（一）の小切手は、被控訴人において、昭和四六年六月二二日、Ｂから引渡を受けて裏書したものの、不渡となつたので価値のないものと考えてＢに戻していた。その後、同年九月頃、Ｂから、やがて昭和重工に巨額な金が入る予定なので、その時まで待てば手形額面どおり決済されると言われ、被控訴人は、思い直してその余の手形、小切手を含め、既に不渡になつていた本件各手形及び各小切手を、自己の大栄興業に対する債権の支払確保のために一括して引渡を受けたのである。
そして、期限後裏書の場合、その裏書の効力は制限されて、単に指名債権譲渡の効力のみを有し、手形上の権利移転についても一般裏書のように人的抗弁遮断の効力はない。
（二）　ところで、本件各手形及び各小切手は、Ｃが、昭和重工の代表取締役Ｄから包括的に付与された代理権に基づいて、自己がその業務執行につき代理権を有する大栄興業に対して振出したものである。
右振出は、商法二六五条の取締役が第三者のために会社と取引をするとき、いわゆる間接取引に該当するから、振出人である昭和重工の取締役会の承認を必要とする。
しかるに、右取締役会の承認を欠いていたのであるから、昭和重工は、本件各手形及び各小切手の振出の無効をもつて、大栄興業に対抗できる。そして、Ｂは、日本名をＥと称し、大栄興業設立当時は代表取締役に就任した経歴をもち、その頃から手形を割引いて資金化することに関与し、昭和四三年一二月九日夫Ｆと交替したものの、昭和四五年一〇月二一日Ｆの死亡後は、夫に代つてＣとともに大栄興業の業務、つまり手形操作の任に当つていたもので、第三者ではない。仮に同人が第三者に当るとしても、本件各手形及び各小切手取得当時、昭和重工取締役会の承認なしに、Ｃが恣に振出していたことを知つていたのであるから、昭和重工は、大栄興業に対する右主張をもつてＢに対抗できる関係にある。（三）　仮に本件各手形及び各小切手の振出が商法二六五条違反には当らないとしても、次のとおり民法一〇八条の双方代理禁止の条項に違反しているから無効である。
右振出の頃、大栄興業の登記簿上の代表取締役であるＦは既に死亡していたが、Ｃが事実上同社の業務を主宰し、法的には同社の代理人としての地位にあつた。一方、当時昭和重工の代表取締役はＤであつたが、同人は、破防法違反の罪に問われ、昭和四六年三月一七日から翌四七年一月頃まで前橋刑務所に服役中であつた。同人は、昭和四六年四月二日代表取締役を辞任していたが、収監されるに当り、手形、小切手の振出についてＣに包括的に委任していた。そのためＣは、券面金額、発行枚数、支払日の決定等振出の実質的決定を行い、手足として昭和重工の従業員のＧやＨを使つて手形、小切手の作成に当らせ自らこれを受取つていた。右事実によれば、Ｃは、本件各手形及び各小切手の振出交付について昭和重工の、受取りについて大栄興業の、各代理をし、もつて両社双方を代理していたものであるから、右手形、小切手行為は、民法一〇八条により無効である。よつて、昭和重工は、右主張をもつて大栄興業及びＢに対抗できる。仮にＢが第三者に当るとしても、同人は右の事実を知つてこれを取得したものであるから、昭和重工は、大栄興業に対する右主張をもつてＢに対抗できる。（四）　よつて、期限後裏書によつて本件各手形及び各小切手を取得した被控訴人が、その振出について、昭和重工取締役会の承認を欠いていたことを知らなかつたとしても、また、Ｃの右双方代理の事実を知らなかつたとしても、昭和重工は、被控訴人に対しても、本件各手形金及び各小切手金の支払義務を負う謂れはない。
３　対価不交付の抗弁


（一）　本件各手形及び各小切手は、いずれも昭和重工の代表取締役Ｄが刑務所に収監される前、または、その収監中の昭和四六年三月一七日から昭和四七年一月一七日までに、同人から作成振出行為を委任されたＣが、その作成権限に基づいてこれらを振出し、かつ、同人自ら大栄興業の代理人となつてこれを受取つていたものであるところ、いずれも取引の実態がなく、振出の原因なくして作成交付されたものである。仮に、本件各手形及び各小切手が、昭和重工の資金を得る目的ないし手形割引の目で作成され、大栄興業に交付されたとしても、本件の場合は、いわゆる手形もしくは小手割引金の交付を受けず、あるいは交付を受けたとしても、その金額は券面額の一割にも足らぬ僅少なものであつたと推認できるから、昭和重工は大栄興業に対し、本件各手形金及び各小切手金のうち、少くともその一割を超える部分については支払義務はない。
（二）　また、前記２の（二）記載と同様、Ｂは大栄興業の第三者とはいえず、仮に第三者に当るとしても、右対価不交付の事実を知悉して本件各手形及び各小切手の裏書譲渡を受けたものであるから、昭和重工は、右主張をもつてＢに対抗できる関係にある。
（三）　よつて、昭和重工は、大栄興業及びＢに対し、本件各手形金及び小切手金の一割を超える部分については支払うべき理由はなく、期限後裏書によつて本件各手形及び各小切手を取得してこれを所持する被控訴人に対しても、右同様対価を欠く部分については支払を拒絶し得る筋合である。
４　手形外の特約に基づく抗弁
Ｂは、本件各手形及び各小切手を取得するに当り、近い将来振出人である昭和重工の三菱重工株式会社相手の訴訟が昭和重工に有利に解決し、莫大な金員の入金があれば一括決済される、それまでは本件各手形金及び各小切手金が支払われる目途はないことを知悉し了解していた。
換言すれば、昭和重工と大栄興業の間の手形、小切手授受に際し、右事実が到来するまでは、手形、小切手金の請求はしない旨の特約が存していたのであつて、Ｂは右特約を知りながら右手形及び小切手を取得したのであるから、昭和重工は、Ｂに対し本件各手形金及び各小切手金の支払義務はなく、期限後裏書によつて本件各手形及び各小切手を取得してこれを所持する被控訴人に対してもその支払義務はないというべきである。
５　破産法七二条五号に基づく抗弁
昭和重工の強制和議の取消申立がされたのは昭和四五年五月二七日、右取消決定がされたのは昭和四六年九月一三日であつて、本件各手形及び各小切手は、実質的に昭和重工の再施破産寸前の危機において、かつ、殆ど対価を得ることなしにＤ、Ｃ及びＢらによつてされた手形の乱発であり、債務を増大する行為である。右行為は、本来破産法七二条五号に該当し否認さるべき行為である。
二　被控訴人の答弁
１　消滅時効に関する控訴人らの主張は争う。
２　（一）　被控訴人が本件各手形及び各小切手を期限後裏書によつて取得したことは否認する。
（二）　本件各手形及び各小切手の振出について、昭和重工の取締役会の承認があつたかどうかは知らない。
仮に、右取締役会の承認がなかつたとしても、本件各手形及び各小切手の振出が無効であるとの控訴人らの主張及びこれをもつて被控訴人に対抗できるとの主張は争う。
本件各手形及び各小切手は、Ｂが大韓民国居留民団横浜支部婦人会の会員から借受け、被控訴人が保証していた借入金の返済のため、被控訴人が譲受けたものである。
（三）　本件各手形及び各小切手が、Ｄから委任を受けたＣによつて振出されたことは否認する。本件各手形及び各小切手は、Ｄの指示または委任に基づきＧ及びＨらが、その権限の範囲内で作成して振出したものであるから、双方代理の抗弁は理由がない。
３　対価不交付の抗弁は争う。
本件各手形及び各小切手の対価が昭和重工に交付されていないことは否認する。本件各手形及び各小切手は、昭和重工が新しい資金調達あるいは先に振出した手形の書替のため振出されたものであり、原因関係の存在しないものとはいえない。仮に、右対価が昭和重工に交付されていないとしても、これをもつて被控訴人に対抗できるとの控訴人らの主張は争う。
４　控訴人ら主張の特約があつたことは否認する。
被控訴人は、Ｂから三菱重工株式会社との訴訟が解決すれば一転して解決するであろうと話されていたにすぎず、右訴訟の解決まで被控訴人が法律上請求しないと特約をしたわけではないから、控訴人らの抗弁は理由がない。５　本件各手形及び各小切手の振出は、無償行為またはこれに同視すべき有償でないので破産管財人の破産法七二条に基づく主張は理由がない。
三　新たな証拠（省略）
理　　　　由
一　被控訴人の請求原因並びに控訴人らの通謀虚偽表示及び悪意の抗弁に対する当裁判所の判断は、次のとおり付加し、改めるほか、原判決説示の理由一ないし五と同一であるからこれを引用する。
１　原判決九枚目裏七行目の「特別の事情」を「反証」と改め、同一〇枚目表六行目ないし九行目掲記の証拠に「当審における証人Ｇ、同Ｈの各証言」を加え、同七行目に「同第一七号証の一、七、」とあるのを「同第一一号証の一、七、」と改める。
２　同一四枚目表九、一〇行目掲記の証拠に「当審における証人Ｇ、同Ｈの各証言」を加える。
３　同一七枚目表七行目の「こと、」の次に「尤も、（一）ないし（四）及び（六）ないし（九）の各手形、（一）の小切手は、原告において昭和四六年六月二二日以前にＢから譲渡を受けていたものであるが、その後いずれも不渡となつたため、これを同人に預けていたものであること、」を加える。二　次に控訴人らの消滅時効の抗弁につき判断する。


本件各小切手の各支払呈示期間経過後、それぞれにつき時効完成期間である六か月が経過していることは、前記甲第二〇、第二一号証、乙第一一号証の七に徴し、暦算上明らかであるところ、被控訴人が、右各時効完成期間経過前の昭和四六年一〇月五日、長崎地方裁判所に係属中の昭和重工に対する昭和二九年（フ）第四号破産事件につき、破産債権者として右各小切手債権及びこれに基づく利息債権を届出て、翌昭和四七年四月二七日分債権調査期日において、控訴人らから右各債権につき異議を申立てられたことは、引用にかかる原判決説示の理由に記載のとおりであり、被控訴人は、本訴において、同各債権の確定を求めているものである。<要旨>ところで、破産債権者は、破産裁判所に対して債権の届出をすることによつて、初めて手続上の破産債権</要旨>者となつて財団からの配当にあずかり、また、債権者集会における議決権をもちうることとなるのであるから、右届出は、まさしく破産手続参加にほかならず、一種の裁判上の請求として時効中断の効力を生じ、届出が撤回されない限り、その効力は破産手続終了まで存続するものというべきである（民法一五二条）。しかしながら、右債権の届出が時効中断の効力を生ずるものとされる所以は、それが破産債権者の破産裁判所に対する権利行使であり、かつ、債権調査期日において破産管財人及び他の債権者から異議がないときは、届出にかかる債権が債権表に記載され、それは破産債権者の全員に対し確定判決と同一の効力をもつに至る（破産法二四二条）ことが予定されているからである。ところが、破産債権者の届出債権について、破産管財人及び他の債権者から異議があつた場合には、当該債権者が異議者に対して債権確定の訴を提起し、かつ、配当手続における所定の期間内に右訴の提起を破産管財人に証明しない限り、当該債権者は、当初から債権の届出をしなかつた場合と同様に、配当からも除斥されることとなるのである（破産法二六一条）。
かようにみてくると、破産債権者の届出債権について、債権調査期日において破産管財人及び他の債権者から異議があつた場合には、届出は実質上その効力を失うという意味において、民法一五二条にいう「其請求カ却下セラレタトキ」に該当するものとして、時効中断の効力を失うものと解するのが相当である（なお、破産債権者の提起した債権確定の訴が却下された場合も、同条にいう「其請求カ却下セラレタトキ」に該当することは、言を挨たないところである。）。従つて、被控訴人の本件各小切手債権については、控訴人らから異議が述べられた昭和四七年四月二七日の債権調査期日の翌日から起算して六か月以内に訴の提起等他の強力な中断事由に訴えられない限り、右期間の経過により消滅時効が完成するというべきところ、本訴である右債権確定の訴が提起されたのが右期間経過後の昭和四八年三月二〇日であることは本件記録により明らかであり、かつ、右債権につき他の中断事由に訴えられた旨の主張立証のない本件においては、右債権は、同年四月二八日から六か月後の同年一〇月二七日の経過と共に時効により消滅したものというのほかなく、結局、控訴人らのその余の抗弁について判断するまでもなく、被控訴人は、昭和重工に対し、被控訴人主張の小切手金元本債権及びこれに対する利息金債権を有しないものというべきである。
三　次に、取締役会の承認の欠缺及び双方代理の各抗弁について判断する。控訴人らの右主張は、要するに、Ｃが、昭和重工の代表取締役Ｄから包括的に付与された代理権に基づいて、本件各手形を自己が代理権を有する大栄興業に対して振出したものであることを前提とするところ、Ｃが右Ｄから付与された代理権に基づいて本件各手形を振出したと認めるに足る証拠はなく、却つて前記引用の原判決説示の理由二及び五の（一）に記載のとおり、本件各手形は、当時の昭和重工代表取締役Ｄの指示または委任に基づき、同会社の従業員たるＧ及びＨらが、その権限の範囲内で作成し、右Ｃがその代表取締役Ｆから業務執行につき一切の権限を委任されていた大栄興業に対して振出したものであることが明らかであるから、控訴人らの右主張は、その余の点について判断するまでもなく失当である。四　進んで、控訴人らの対価不交付の抗弁について判断する。控訴人らは、Ｂが、大栄興業の第三者とはいえず、仮に第三者であるとしても、控訴人ら主張の昭和重工に対する対価不交付の事実を知悉して本件各手形の裏書譲渡を受けたものであるから、昭和重工は、右主張をもつてＢに対抗でき、従つてまた、期限後裏書によつて本件各手形を取得した被控訴人に対しても、同様に右対価不交付を理由に支払を拒絶することができる旨主張する。しかし、前記認定のとおり、本件各手形のうち、（一）ないし（四）、（六）ないし（九）の各手形はその支払期日前に、その余の各手形は不渡となつた後に、いずれも被控訴人がＢより譲渡を受けたものであるところ、本件全証拠によつてもＢが大栄興業の第三者ではないと目すべき特段の事情を認めるに足りず、また、控訴人ら主張の昭和重工に対する対価不交付の事実が仮にあつたとしても、Ｂが右事実を知つて本件各手形を取得したと認めるに足りる証拠はなく、却つて、いずれも原審における証人Ｃ、同Ｂの各証言及び被控訴人本人尋問の結果によれば、Ｂは、大韓民国居留民団横浜支部の婦人会の役員であつた被控訴人を通して同婦人会会員の積立金を借受け、これを大栄興業に対し貸付け、その際、本件各手形をＣから受取つたものであるが、Ｂが、右のように大栄興業に金員を貸与すると共に、大栄興業から振出人昭和重工、受取人大栄興業の約束手形を受取るようになつたのは、大栄興業の社長であつた夫のＦが死亡した後、Ｃに責められてやむをえず大栄興業のため金策したことによるが、Ｃから金員の使途及び昭和重工振出の手形を大栄興業が受取つた原因等について全然聞かされることもなく、本件各手形を受取つた事実が認められるから、仮に控訴人ら主張の昭和重工に対する対価不交付の事実が仮にあつたとしても、Ｂは、右対価不交付の事実を知らずに本件各手形を取得したものというべきである。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、札幌高等検察庁検察官検事鎌田好夫提出の控訴趣意書記載のとおりであるから、ここにこれを引用し、これに対し、つぎのように判断する。論旨は、原判決には、法令の解釈適用に誤りがあり、右誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかである。すなわち、原判決は、「被告人Ａは、昭和四四年四月一二日午後一〇時三〇分頃、天塩郡ａ町字ｂ町ｃ丁目ＢことＢ経営のＣ食堂店内において、飲酒中のＤ（当時三六年）がからんで来たことに立腹し、矢庭に同人の顔面を一回殴打し、さらにその場にうつ伏せに転倒した同人の胸部、腹部を数回蹴り上げて暴行を加え、被告人Ｂは同日午後一一時二〇分頃、同店内において、通路に仰向けに横たわつていた右Ｄの態度に立腹し、その足を掴んで土間を引き店外に引きずり出し、さらに起き上つて店内に入つて来た同人の胸元を掴んで店外に押し出したうえ、同店前路上において、同人の右側腹部を蹴りつけて暴行を加え、因つて同人を同月一五日午後七時二二分同町Ｅ病院において、肝臓裂挫傷、十二指腸裂傷のため死亡するに至らしめたものであるが、被告人両名のいずれの暴行により右傷害致死の結果を生ぜしめたものか知ることができないものである」との公訴事実に対し、事実関係は公訴事実のとおり認めながら、刑法二〇七条の同時犯の規定の適用のあるのは、数人による暴行が同一場所で同時に行なわれたか、あるいは少くとも時間的、場所的に近接してなされた場合に限られるとし、しかも右の時間的、場所的近接性の判断にあたつては、各暴行の時間的、場所的間隔をたんに数量的にのみ把えて決することはできず、結局、各暴行の動機、罪質、態様、暴行者相互間の関係等から、少くとも一連の行為と認められる場合でなければならないとしたうえで、本件につき同条の適用を否定して暴行罪の限度で被告人らの罪責を認めた。しかし、刑法二〇七条において各暴行の時間的、場所的近接性を要求する趣旨は、当該各暴行行為と傷害ないし死の結果とを社会的事象としてとらえ、それが社会通念上「同上の機会」に行なわれた「一連の行為」と認められるような情況下で行なわれることを要求するということであつて、右の判断の要素として、各暴行の動機、原因等を挙げた原判決は、明らかに同条の解釈を誤つたものであり、また右の見解に従えば、原判示事実関係のもとにおいて、同条の適用を認めうることが明らかであるから、結局、本件につき同条の適用を否定した原判決には、明らかに判決に影響を及ぼすべき法令の解釈ないし適用の誤りがある、というのである。よつて審按するに、原判決も詳細に説示するとおり、刑法二〇七条は、もともと数人によるけんか闘争などのように、外形的にはいわゆる共犯現象に類似しながら、実質的には共犯でなく、あるいは共犯の立証が困難な場合に、行為者を知ることができず又はその軽重を知ることができないというだけの理由で、生じた結果についての責任を行為者に負わせ得ないとすることの不合理等に着目し、刑事政策上の要請から刑法の個人責任の原則に譲歩を求め、一定の要件のもとに、共犯者でない者を共犯者と同一に扱うことにしたものである。したがつて、右立法の趣旨からすれば、同条の適用を認め得るのは、原則として、（イ）数人による暴行が、同一場所で同時に行なわれたか、または、これと同一視し得るほど時間的、場所的に接着して行なわれた場合のよう<要旨第一>に、行為の外形それ自体が、いわゆる共犯現象に強く類似する場合に限られ、かりに、（ロ）右各暴行間の時間</要旨第一>的、場所的間隔がさらに広く、行為の外形面だけでは、いわゆる共犯現象とさして強度の類似性を有しない場合につき同条の適用を認め得るとしても、それは、右時間的、場所的間隔の程度、各犯行の態様、さらに暴行者相互間の関係等諸般の事情を総合し、右各暴行が社会通念上同一の機会に行なわれた一連の行為と認められ、共犯者でない各行為者に対し生じた結果についての責任を負わせても著しい不合理を生じない特段の事情の認められる場合であることを要すると解するのが相当である。この点に関する原判決の説示は、細部においてやや表現を異にする部分もあるが、その趣旨は、結局これと同一であると認められ、おおむね首肯するに足りる。（なお、この点に関する検察官所論は、各暴行が社会通念上同一の機会に行なわれた一連の行為と認め得るかどうかの判断は、前記のとおり、「当該各暴行と傷害ないし致死の結果を、社会的事象としてとらえて」判断すべきであるとするのであるが、その趣旨は必ずしも明らかでない。ただ、所論の趣旨を合理的にそん度するに、右は、前記（ロ）のような場合についても、数個の暴行と死傷の結果の発生との間の時間的間隔が比較的短いこと、各暴行が、いずれも当該結果を惹起する蓋然性が高いものであること、他の者の行為の介入の余地がないこと等の事実が認められる限り、前記諸点を一切考慮することなく、ただちに同条の適用を認めるべきであるとするもののようであるが、右のような見解は、同条の解釈を不当に拡大するものであつてにわかに賛同し難い。）


○　主文
本件訴を却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一、当事者の求めた裁判
一、請求の趣旨
１、被告は広島平和記念都市建設事業東部復興土地区画整理事業の施行者として昭和四五年一月九日になした左記行政処分を取消せ。
（一）　公共用地に充当する目的をもつて行つた一、〇一三、一七九・二平方メー
トル（三〇七、〇二四坪）の公共減歩処分
（二）　土地区画整理法第九六条第二項にもとづいて行つた四三、九六六・三平方メートル（一三、二九九・八五坪）の保留地設定処分。（三）　右土地区画整理事業施行対象私有宅地のうち測量増の名称のもとに行つた七六、〇九三・五平方メートル（二三、〇五八・六四坪）の土地所有権の領得処分。
（四）　広島市所有にかかる広島市＜以下略＞宅地二、二五〇・六平方メートル（六八二・三五坪）を六・六平方メートル以上の土地三四六筆に分割し、未指定地四四、〇三五・二平方メートル（一三、三四四坪）に換地した処分。（五）　同市所有にかかる広島市＜以下略＞宅地一、〇八七・四平方メートル（三二九・五三坪）を六・六平方メートル以下の土地一七九筆に分割し、未指定地一七、〇六四・三平方メートル（五、一七一坪）に換地した処分。二、訴訟費用は被告の負担とする。
三、本案前の答弁
１、本件訴を却下する。
２、訴訟費用は原告らの負担とする。
四、請求の趣旨に対する答弁
１、本件訴を棄却する。
２、訴訟費用は原告らの負担とする。
第二、当事者の主張
原告
一、請求原因
１、被告は、土地区画整理法第三条第四項規定の広島平和記念都市建設事業東部復興土地区画整理事業の施行者として、昭和二一年一一月一日右事業の認可を得てこれに着手し、昭和四五年一月九日次の各行政処分を行なつた。右各処分は、以下の理由により違法不当なものである。
２、公共減歩した土地を無償で取得した処分
（一）　被告は広島市＜以下略＞Ａ所有の宅地四五二・一五平方メートルを現地換地し、三二〇・七八平方メートルを減歩したのを始め民有宅地一〇、一九四筆から総面積一、〇一三、一七九・二平方メートルの土地を減歩し、これを無償で取得した。
（二）　土地区画整理事業に基く換地処分とは、従前の宅地についての諸権利が換地上に当然に移行する旨を確認する処分であり、右処分に付随して、事業施行者が土地を収奪できる旨の定めはない。
土地区画整理法第一〇九条第一項及び第二項は、公共減歩につき、事業施行前と施行後の宅地の貨幣評価額「交換価値」を対比し、後者が減少した場合にのみ補償すべしと規定するが、同条項には、公共減歩処分自体の補償の要否についての規定は全くないし、同条項が無償取得の趣旨を規定したものであるとすれば、同条項は憲法二九条に違反する無効なものである。
すなわち、同条項の「宅地の価額の総額」が、宅地の交換価値の総額を意味するとすれば、事業施行に二〇年余を要した本件事業の場合、その対比は地価が数十倍に値上りした客観的条件を無視した不正不当なもので、衡平の原則を著しく損うものであり、「宅地の価額の総額」が土地区画整理事業自体の宅地利用の増進による経済的効果を抽象的に比較し、それを貨幣価値を以て量化したものと解すれば、その算定については、基準及び方法について明文を要し、事業施行者の恣意と独断に委ねられるべきでないからである。
その他、事業施行者が、補償金支払の受働債権に対し、これを相殺して支払を免がれるような反対債権を取得する法上の根拠はない。
３、保留地と定めて無償で取得した処分
（一）　被告は広島市＜以下略＞ブロツク二九・一七平方メートルを、はじめ民有宅地一五五筆から総面積四三、九九六・三平方メートルを保留地に指定し、これを無償で取得した。
（二）　土地区画整理法第九六条第二項は、整理施行後の宅地の価額の総額が施行前の宅地の価額の総額をこえる場合に、その差額に相当する金額をこえない価額の一定の土地を保留地として定めることができる旨規定しているが、右条項自体は、その補償の要否を規定していないし、同条項が無償取得の趣旨を規定したものであるとすれば同条項は憲法二九条に違反する無効な規定である。すなわち、土地区画整理事業の結果、宅地の価額が増加するとしても、これは土地所有者が宅地を減歩し、公共施設を拡張した所産であるから、右差額は、土地所有者に還元されるべきであり、宅地利用の増進と換地の価額増加という名目で土地収用手続によらないで公共用地に取得し、何らの補償をしないのは憲法二九条に違反するものであり、更にこれを事業費にあてることは、土地所有者が事業費を負担するのと何ら異なるところがなく、土地区画整理事業に要する費用は、市或いは、国が負担するものと定める土地区画整理法第一一八条第二項第三項に違反するものである。
特に本件事業においては、被告が換地計画を定めるに際し、公表した整理前の価額の総額は一七二億一、九三六万六、二八〇円、整理後のそれは、一七二億三、六六二万八、八八〇円で、その差額は一、七二六万二、六六〇円である。しかるに市が保留地として取得した土地のうち、三五、九〇七・〇五平方メートルを、昭和四五年三月三一日迄に売却した代金総額は、三億六、九七二万八、四六三円で、右差額をはるかにこえる金額であり、広島市は同法第九六条二項に違反し、不当に保留地を取得したものである。
４、測量増地積を無償で取得した処分
（一）　広島市＜以下略＞万徳寺（代表役員Ｂ）所有の境内地の換地にあたり、測量増地積約三三平方メートルを生じ、その所有権が右の者に帰属するに拘らず何らの補償をせずにこれを領得したように、被告は総面積七六、〇九三・五平方メートルの土地を領得した。
（二）　土地所有権の実体は、現存の土地全部について存在するのであるから、換地処分にあたつては、実測面積を基準として行なうべきであるのに拘らず、被告は、登記簿上の地積を基準として、測量増地積が二〇坪に至らない場合には、公簿面積の訂正に応じない方針で測量増地積を取奪したが、これは憲法二九条に違反するものである。


なお、このような測量増地積が生じた場合は、整理事業の目的に照らし、公共減歩用地に充当し、減歩率を軽減して、従前の土地所有権者の負担を軽からしむるべきである。
５、二坪換地処分として無償で取得した処分
（一）　被告は広島市＜以下略＞の市有地二、二五〇・六平方メートルを六・六平方メートル以下の地積三四六筆に分割し、＜以下略＞ほか三一四件の未指定地四四、〇三五・二平方メートルに換地し、＜以下略＞の市有地一、〇八七・四平方メートルを六・六平方メートル以下の土地一七九筆に分割し、＜以下略＞ほか一六三件の未指定地一七、〇六四・三平方メートルに換地し、これらを市有地として領得した。
（二）　前記行為は、土地区画整理法第九一条規定の過小宅地とは存在の根拠も性質も全く異り、事業施行者が事業計画の錯誤によつて生じた未指定地（公共減歩処分により収奪しすぎた過剰宅地）を安易に処分するため、市有地を細分してことさらに過小宅地を創出したうえ、これに対して広大なる未指定地を換地処分し領得したものである。
６、原告らは、いずれも広島市に居住し、右整理事業の対象となつた土地所有権者等である。
右各行政処分は何れも地方自治法第二四二条第一項の違法若しくは、不当な財産の取得若しくは処分行為に該当するものであるから、原告らは、同項の規定により、昭和四五年三月二八日広島市監査委員に対し、監査請求をしたが、同年五月二七日付を以て請求に理由がない旨の監査結果を通知されたので、同法第二四二条の二第二号の規定により本訴を提起する。
被告
一、本案前の抗弁
１、原告らが本訴において取消を求める行為（以下本件行為という）は住民訴訟の対象となる財務会計上の行為に該当しない。
（一）　地方自治法第二四二条の二規定の住民訴訟は、地方公共団体の公金・財産・営造物等がその住民の負担する公租公課等から形成されるものであり、その支出、取得、使用、管理及び処分はいずれも住民全体の利益のためになされるべきものであるから、地方公共団体の機関や職員の腐敗的な行為によつて蒙る公共団体の損失を住民の手で自ら防止、匡正し、もつて公共団体の利益を擁護し、結局は公共団体の財産の享有者であり、かつ、経費の負担者である住民各自の利益を擁護しようとして設けられた制度である。
従つて、右住民訴訟の対象となる行為は、地方自治法第二四二条に規定する地方公共団体の機関や職員の行為のうち「違法な公金の支出、財産の取得、管理若しくは処分、契約の締結若しくは履行若しくは債務その他の義務の負担」という財務会計上の行為又は、「違法に公金の賦課若しくは徴収若しくは財産の管理を怠る事実」に限定されていると解される。
（二）　ところで、土地区画整理法に基く土地区画整理事業は、都市計画区域内の宅地について、公共施設の整備改善及び宅地の利用の増進を図るため右区域内の一定の範囲を土地区画整理施行地区とし、その施行地区内において、公共施設の新設又は変更を行なうとともに、宅地について区画形質を変更して整備し、整理前の土地に存した権利関係を喪失させるとともに、整理後の土地につき権利を与え（換地処分）、両者を位置、地積、土質、利用状況環境等について照応させようとするものである。
そして、従前の宅地の位置、地積、土質等の条件の換地のそれとを比較して過不足があり、かつ、他の宅地について定められた換地との関係に比して不均衡があると認められる場合には、その過不足又は不均衡は金銭により精算されるものである。（三）　右の土地区画整理事業ないし換地処分の性質に照らせば原告らが本訴において取消しを求める各行為は、地方公共団体の公金、財産、営造物に対する管理処分等に該当するものとは解されず、住民訴訟の対象とはなり得ない。（四）　本件土地区画整理事業の結果、広島市は、保留地の全部および公共施設の一部の所有権を取得したことになつたが、これは土地区画整理法の規定による法律上の効果として当然生ずるものであつて、被告の財務会計的処理を直接の目的とする行為によるものではないから、住民訴訟の対象とはなりえない。２、前記住民訴訟の制度の目的に照らすと、その対象となる行為は、地方公共団体の執行機関又は職員による違法な行為又は不行為（不当な行為又は不行為を含まないことは地方自治法第二四二条と同条の二の条文自体を対比することによつて明瞭である）により地方公共団体が積極又は消極の損害を受ける場合、もしくは受けるおそれがある場合でなければならない。そこで、住民訴訟の対象としての地方自治法第二四二条の二の「違法な財産の取得、管理、若しくは処分」等の各行為は、右の意味の限定をした上で解釈しなくてはならないが、本件各行為は、いずれも広島市に損害をもたらすおそれのある行為ではない。
３、原告らは、公共減歩処分、保留地処分、測量増地領得処分を、それぞれ行政処分としてその取消しを求めているが、右は換地処分の結果にすぎず、独立の行政処分ではないし、又被告が、かような行政処分を行なつたことはない。４、原告らの本訴請求は、以上いずれの点からみても不適法であつて却下されるべきである。
二、請求原因に対する答弁
１、請求原因第１項中、被告が土地区画整理法第三条第四項規定の広島平和記念都市建設事業東部復興土地区画整理事業の施行者として、昭和二一年一月一日右土地区画整理事業の認可をえて、これに着手したことを認め、その余は争う。２、同第２項（一）のうち、広島市＜以下略＞Ａ所有の宅地についていわゆる現地換地したことは認めるが、その余は争う。同項（二）は争う。３、同第３項（一）は認めるが、（二）は争う。
４、同第４項中、本件土地区画整理事業の施行地区内の全体の宅地についてみれば、最終の事業計画において、公簿面積に比して七六、二二六・八九平方メートルの測量増地積が生じたことは認めるが、その余は争う。５、同第５項中、広島市所有の広島市＜以下略＞の宅地二、二四四・一三平方メートルおよび同＜以下略＞の宅地一、〇八三・八七平方メートル合計三、三二八平方メートルの従前の宅地に対し、いわゆる「二坪換地」の方法により、合計六一、二〇九・〇二平方メートルの仮換地を指定したことは認めるが、その余は争う。６、同第６項中原告らが広島市の住民であること、Ｃ外三八八名が昭和四五年三月二八日付で、広島市監査委員に監査請求し、同年五月二七日付で監査委員は請求に理由がない旨を同人らに通知したことは認めるがその余は争う。
本案前の抗弁に対する答弁


一、被告は、本件行為が財務会計上の行為に該当しないと主張する。地方自治法第二四二条及び同法第二四二条の二は、住民自治の原則によつて、普通地方公共団体の行政の非違を正すのが目的であつて、普通地方公共団体の長若しくは職員が、右団体の機関としてなしたか、はたまた普通地方公共団体の長が行政庁として行為の主体となつて行為したかを問わず、行為の結果として、同法条該当の法律効果が右団体に帰属すれば、住民訴訟の対象となるものである。仮に、住民訴訟の対象が財務会計上の行為に限られると解するとしても本件各行為は財務会計上の行為に該当するものである。すなわち、公有財産の得喪変動に関することは、財産に関する事務であつて財務自体に属することは明白であり、現に本件土地区画整理事業については特別会計が設けられていて、右会計には、事業経費は勿論のこと区画整理による財産権の得喪変動が一切計上されているから、土地区画整理事業自体がその歳出入の原因行為として財務に関する行為であることは一点の疑いもない。原因行為を除外した財務会計行為とは「金額計算行為」と「同記入行為」のみとなつて無意味である。
本件請求にかかる行為のうち、保留地設定処分が直接事業経費に充当する目的をもつて行われ当該団体の歳出予算を左右するものであることはいうまでもないし、二坪換地処分が市有地の管理及び処分行為であることは誠に明白である。
二、本件係争各行為と処分行為性について
被告は、本件請求趣旨に揚げる各土地所有権の領得行為は個々の市民を相手とする換地処分の効果であり、処分自体ではないと主張する。なるほど各市民のうけた換地処分が処分行為であることは異論がないが、だからとして右各土地所有権の領得行為が処分行為でないとはいえない。
（１）　公共減歩処分について
被告は土地区画整理法に基く事業計画において公共減歩率二三・六％を決定し、この地積の土地を公共施設（道路、公園、学校等）の整備改善を図る目的を以て私有宅地から無補償で収奪した。
右行為が行政庁としての被告の意思決定を原因とし、広島市民の土地所有権の一部を取上げて公共用地として広島市所有の土地とした事業行為と行為の法律効果が厳存すること、右行為の客体として広島市民が存在し、土地所有権の一部に縮少削減の法律効果が発生したことについて異論の余地はない。右行為の客体を更に個々の市民に特定しなければ行政処分に該当しない理由はない。何故なればこの様な特定をすることは右行為の法的内容及び性質から遊離し右行為の処分性を喪失することとなるからである。即ち個々の市民に対する換地処分においては右減歩率を上廻つて従前の土地地積を縮少された者があり、下廻つて縮少された者があり、更に換地地積が従前のそれを上廻る者があつて、右減歩行為はその儘の姿態をもつて存在しないこととなり、存在するのは個々市民の精算処分の違法若しくは不当性を争う行政訴訟の訴訟物のみが存在することとなつて、住民訴訟の対象である「違法若しくは不当な公有財産の取得行為」の存在及び特定から遊離することとなり、住民訴訟の訴訟物から脱落し、本来の制度の趣旨を没却することになるし、個々の市民の受けた処分行為は本来行政事件の訴訟物として関係外市民に出訴の資格の無いこととも関連して「違法若しくは不当な公有財産の取得行為」は出訴の途を封ぜられ有名無実の空文と化し去る。
（２）　保留地処分について
保留地処分が土地区画整理法第九六条の規定によつて事業経費に充当されたことについても一点の疑はないし、右行為が右規定に基く処分行為であることが処分行為自体の成立、存在、効果を示す全部であつてそれ以上でもそれ以下でもない。しかも右行為によつて右処分対象である私有宅地は公有地として収奪され、右宅地が事業経費に充当された限りにおいて私権の得喪変動を受けたことに異論の余地はないであろう。
右保留地処分の対象市民が明確でないからと云つて対象市民と対象私有宅地は厳として存在する。
厳存するが故に公有地への収奪も可能となり経費の充当もひいては事業の遂行も可能となつたものである。
（３）　測量増地積の領得処分について
右については原告らは被告が一定の方針と基準を設けて測量増地積の私有宅地を一斉に収奪した行為を問題としている。
行為の主体が行政庁としての被告であり行為の客体が測量増地積の所有権者であり行為の対象が私有宅地でその地積も特定しているのである。個々の市民が収奪された地積は広狭様々であつて一定ではなくその様な個々の地積の領得行為の違法性を争うのであれば行政訴訟に席を譲るべきであることは言う迄もないし、何よりも右個々の収奪行為は前記基準の下に行われた処分行為の反射的な効果に過ぎない。
前記一定の基準の下に測量増地積として膨大な私有宅地を無補償で領得する行為自体の違法性を住民訴訟の訴訟物として争訟の対象にしなければ行政行為の非違を正すことは永遠に不可能となるし、地方自治法の設ける住民訴訟制度は単なる形骸に等しいものとなろう。
（４）　二坪換地処分について
前記公共減歩率によつて無補償で収奪した私有宅地の総べてが公共施設用地として充当されたのではない。余剰を生じた宅地の処分に困惑した結果、既存の市有地を二坪単位の土地に細分して計画的に過少宅地を造成した上、右余剰宅地に換地指定したうえ公有財産に取得した行為が二坪換地処分であつて、原告らは右細分された個々の従前の土地に対し換地処分された個々の換地との地積の対比などを微視的に問題としているのではない。
この様な過小宅地を造成した上、これを従前の土地として余剰宅地に換地指定する行為自体こそ土地区画整理法に違背する「違法な公有財産の取得行為」に該当すると主張しているのである。
（５）　行政行為によつて私権に得喪、変動、消滅を来たす場合、行政機関の意思決定を原因とし、法律効果が私権に発生する迄の行為は多元的で且つ積層的である。殊に高度に進歩した法治国家にあつては法による行政を原則とし法が階層的であると同時に執行機関も執行々為も階層的である。単に私権に直接した段階にのみ行政処分の処分性を認識し得るとするような法理観では複雑な行政の機能と行為をとらえてこれを正すことは至難であるし、分けても多数者の人権を支配する行政処分の処分性に目を蔽うこととなろう。
三、被告は「不当な行為又は不行為は住民訴訟の対象にならない・・・・・・・・・」と主張し、右根拠として地方自治法第二四二条と同条の二の条文自体を比較対照すれば判るという。


そこで両者を比較対照するならば同法第二四二条の規定は「違法若しくは不当な」との制限語句をこれに続く各用語に冠している事実を見ても不当な行為が排除せらるべきでないことは当然であるし、また「違法若しくは不当な財産の管理を怠る事実」が不行為の事態を意味することは云う迄もないし、これを受けて同法第二四二条の二の第一項の「同条第一項の請求に係る違法な行為又は怠る事実につき」出訴し得る旨を規定し、同条同項一乃至四の各号を設けているものであるが、行為の差止め請求、取消し又は無効確認請求、怠る事実の違法確認、損害賠償又は不当利得返遠請求等から不当な行為と不行為とを除外すべき理由は無い、特に「怠る事実」に不行為を含むことに異論は無いし、「行為の差止め請求」や「損害賠償や不当利得返還請求」の損害や利得の発生原因行為から不当行為を除外しなければならぬ理由はない。
一方では住民監査の対象行為として許容し、他方でこれを住民訴訟の対象から排除するの法意ではない。「監査委員の監査の結果に不服があるとき、同条第一項（第二四二条第一項）の請求に係る違法な行為又は怠る事実につき訴えを以て云々」との規定中単に用語の存否を論ずるのではなく、同条全文を論理的、目的論的に解釈すべきである。
第三、証拠関係（省略）
○　理由
一、原告らが広島市の住民であること、被告が土地区画整理法第三条第四項規定の広島平和記念都市建設事業東部復興土地区画整理事業の施行者として昭和二一年一月一日右事業の認可を得てこれに着手したこと、原告らが、昭和四五年三月二八日広島市監査委員に対し、被告が同年一月九日付を以てした本件行為の取消しを求めて監査請求をしたところ、同年五月二七日付をもつて、請求に理由がない旨の監査結果を通知されたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。二、被告は、本件訴が地方自治法二四二条の二に基くいわゆる住民訴訟として不適法である旨本案前の抗弁をなすので判断する。
１、地方自治法に規定する住民訴訟は、住民自治の原則に根底を置き、住民に対して自治参与の範囲を拡張する措置の一環として制度化されたものであるが具体的な適用の場は、地方自治法第二四二条の二に規定するように地方公共団体の機関又は職員による違法な（１）公金の支出、（２）財産の取得・管理・処分、（３）契約の締結履行、（４）その他の債務の負担、（５）公金の賦課徴収、財産管理の懈怠につき住民から当該行為の差止め、行政処分である場合にはその取消、又は無効確認更に損害賠償、不当利得返還を求めうることになつている。すなわち住民が等しく地方公共団体から福祉の増進及び地域環境の整備等十分な役務の提供をうける権利を保障するため住民が負担した公租公課が適正に使用され、地方公共団体の機関や職員の財政上の腐敗行為等の違法な行為の結果、地方公共団体の事務遂行が阻害されないように住民に訴権を行使させることにより右腐敗行為等の防止・是正の機会を与えようとしたもので、地方公共団体の財政面の適正を確保し、以て住民の利益を守ろうとするものであつて、住民が地方公共団体の行政事務全般にわたり政治的、行政的意思決定に直接参与することにより不正の防止・匡正の機会を与えようとした地方自治法第五章以下に規定する直接請求の制度とはその適用の場を異にするものである。
従つて、住民訴訟の対象となる地方公共団体の長、又は職員の行為は地方公共団体に財産上積極・消極の損害を与え、ひいては住民の利益の侵害につながる財務的事項に限るものであつて、それ以上に行政一般の非違にまでわたるものではない。このことは、住民訴訟の制度が沿革的には納税者の利益を擁護するため納税者に発言権を与え、裁判で争う機会を確保しようとした納税者訴訟の制度に起源するものと解されていることに徴しても首肯できる。
しかして、住民訴訟の対象となる財務的事項であるか否かの判断にあたつては、地方公共団体に住民の福祉をはかるべき立場から財政を適正に処理すべきことが強く望まれ、地方公共団体の行為が直接及び間接に住民個々の利益、不利益につながる現在の行政の現状に鑑み、地方自治法二四二条、同二四二条の二の規定の文言の解釈にあたつては、当該行為が実質的に地方公共団体の財政処理の適正を損い、地方公共団体に財産上積極・消極の損害をもたらし、若しくはそのおそれがあるかについて検討を加えなければならない。
２、ところで、原告らの本件訴の趣旨は要するに被告が前記土地区画整理事業の施行者として一定の基準に基いてした換地処分により道路公園等の公共用地を造出し、広大な市有地を取得する結果となつた事実を以て憲法第二九条および土地区画整理法の規定に違反し、違法に私有宅地を公有地として取得した処分であるから、その取消を求めるというにある。
土地区画整理事業は都市計画区域内の土地について公施設の整備改善および宅地利用の増進をはかり宅地所有者及び利用者の利益に資する為一定の範囲の土地を区画整理施行地区とし、右地区内の宅地はこれを一団とみなし、そのうち必要な公共用地を確保し、残地の区画形質を整然としたうえ整理前の宅地に存した権利関係を喪失させるとともに、整理後の宅地につき権利を与え（換地処分）両者をその位置、地積、土質、水利、利用状況、環境等において照応させまた右事業に関する経費が特別会計として地方自治体の費用により支弁されることになつているから右費用に充当するため土地区画整理法第九六条に基き一定の土地を換地として定めないで、保留地を設定する等地方公共団体の行なうべき事務（地方自治法第二条第二項第一二号）に該当する。
３、そこで前示のごとく地方自治法第二四二条の二、第二四二条の規定によれば住民訴訟を提起しうる対象として「違法な財産取得」を掲げており原告らは被告が広島市における右土地区画整理事業の施行の結果広大な市有地を取得したことが右に該当するというのであるが広島市が原告ら主張のごとき市有地を取得するに至つたのは土地区画整理法に基く事業遂行に伴う換地処分の結果であつて右換地処分のほかに広島市が市有地を取得する契機となる別個独立の財務的行為は介在せず右換地処分はこれを財務的事項というには適しない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人山口好一提出の控訴趣意書（ただし、第二点のみ陳述）記載のとおりであるから、これを引用し、これに対し次のとおり判断する。所論は、要するに、本件事故は、被告人自身が原審公判において供述しているとおり、当日被告人運転の貨物自動車に助手として同乗していたＡが被告人に代つてハンドルを握り運転中に惹起したのが真相であるから、被告人は無罪であり、これを被告人の犯行と認定した原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな重大な事実誤認があると主張するものである。
よつて、一件記録及び当審における事実取調の結果を総合して考えてみるに、一　本件の公訴事実は、「被告人は、自動車運転の業務に従事しているものであるが、昭和四〇年四月一七日午後三時四〇分頃、大型貨物自動車を運転し、下都賀郡ａ町大字ｂｃ番地付近国道を宇都宮方面に向け時速約五五キロメートルで進行中、前方約四〇メートルの道路右端付近に佇立するＢ（当四年）外三名の幼児を認めたのであるから、幼児等が交通知識に乏しく不測の行動に出がちであることに鑑み、同児等の動向を注視し、機に応じ何時でも停車出来るよう徐行して進行し、事故発生を未然に防止すべき業務上の注意義務があるに拘らず、対向車に注意を奪われ、右幼児等の動向に注意せず、漫然同速のまま進行した過失により、右幼児の中からＢがかけ出したのに気がつかず、道路中央線を越えて来たのを約三・七メートル前方に認め、急ブレーキをかけたが間に合わず、自動車右側前部フェンダー及び右側後輪フエンダー前部で衝突した上、同後輪で轢き、よつて頭部挫滅により即死するに至らせたものである。」というにあり、原判決は、Ａの司法巡査に対する供述調書、被告人の司法警察員及び検察官に対する各供述調書その他の挙示の証拠によつて右公訴事実と同一の事実を認定して、被告人を有罪としたものである。<要旨第一>二　ところで、右公訴事実に対しては、被告人は、原審第一回公判において「起訴状記載の日時、場所で私の</要旨第一>乗つていた自動車がＢさんをひいて即死させたことはまちがいありませんが、そのときは、私が運転していたのではなく、助手のＡが運転していて事故を起したのです。」と陳述したのをはじめとして、原審及び当審公判において一貫して同趣旨の弁解をしているという関係にあり、その供述するところは、供述の時々によつて多少の差異、出入りがないわけではないが、これを総合、要約すると、凡そ次のようなことに帰するものである。すなわち、本件事故当日の昭和四〇年四月一七日、被告人は、その雇われ先のＣ有限会社の業務として、同会社所有の貨物自動車にらつきようを積載し、Ａを助手として同乗させて、早朝太田原を出発して東京に赴き、鋼材四トン位を積載して午前一〇時頃帰路につき、途中埼玉県春日部市内の食堂で昼食をとり、午後二時頃同所を出発したが、その際、被告人が用便に立つていた間に、助手のＡが運転席に坐つてエンジンをかけ、自分にハンドルを持たせてくれと頼んだので、同人に運転させてａ町の事故現場まで行つたところで事故が発生した、被告人は、その際、助手席に横になり送り状を見ていたが、急ブレーキがかかつたので、起き上つて外を見たところ、子供がひかれていた、その後四・五分位してから矢板警察署の白バイが来たが、その間に、Ａが、慰籍料や罰金は自分が払らかう名前を貸してくれと両手を合わせて頼み、被告人としては、かねてＡを不良じみた男と考えており、同人の頼みをきかなければ暴行あるいは自宅への放火等どんなことをされるかも知れないとも考えたので、これを引き受け、警察官に対し被告人が運転していて事故を起したと述べ、その後検察官に対しても同様に供述したが、捜査官に対する各供述調書に記載されていることは、被告人が白バイが来るまでの間にＡから聴取したことに被告人の想像を加えて応答したことや警察官が被害者といつしよにいた子供らから聴取してこらではなかつたかと尋ねることをそのまま肯定したことから成り立つているもので、事実ではない、被告人が公判段階になつて真実のことを述べるつもりになつたのは、Ａが、慰籍料及び罰金等は自分で都合するといつていたのに、その約束を実行せず、夜逃げしてしまつたので、そのような人間の身代りになる必要はないと考えるに至つたこと、被告人がＣ有限会社の専務取締役Ｄに公判において真実を供述すべきかどうかを相談したところ、同専務がその親族にあたる大宮市在住の現職裁判官等にその意見を求めてくれ、同裁判官等としても身代りになつていることが事実であれば真実のことを述べるべきものであるという意見であると聞かされたことその他被告人の妻及び兄弟等からも真実を述べるように勧められたこと等によるものであるというのである。
そして、右に掲げた被告人の供述内容のうち、助手のＡが夜逃げをしたという点は、原審及び当審において取り調べた関係証拠により、同人は、自称Ａ、昭和一九年一〇月一日生れ、関西地方の出身者と認められる者で、Ｃの寮の一室に起居していたが、本件事故より三カ月半位経過した後である昭和四〇年八月二日、同年七月分の給料の支払を受けた後、同日夜から翌三日朝まての間に、右寮から姿を消して所在不明となり、以後指紋の対照その他の方法によつてその所在を求めても、その所在が明らかとならず、Ａが本名であるかどうかも疑われる者であることは、疑を容れない事実であるという関係である。


三　本件については、事故発生時加害車を運転していたのが被告人であるかＡであるかを目撃した者が発見されていないため、当時運転していたのは被告人であり、自分は助手席にいて左側の窓外を脇見していたという供述内容のＡの昭和四〇年四月一七日付司法巡査に対する供述調書並びに自己の犯行であることを認める供述内容の被告人の同年四月一七日付司法警察員に対する供述調書及び同年八月二五日付検察官に対する供述調書の各内容を信用するか、被告人の原審及び当審公判における各供述を信用するかに問題はかかることになる。そこで、（１）右のいずれを信用するかについて手がかりとなる客観的事実の有無、（２）被告人が捜査官に対し虚偽の供述をするに至つた動機、原因として説明することが是認できるかどうか、（３）被告人がそのいうとおり自分で事故をひき起したものでも見ていたものでもないとした場合、司法警察員及び検察官に対する各供述調書にみられるような説明、供述をすることができるかどうか、（４）被告人が原審公判に至つてはじめて真実を供述するようになつた動機、原因として供述することが是認できることであるかどうかの四点に分けて、これに検討を加えることとする。１　原審及び当審証人Ｅに対する各証人尋問調書中の供述、当審証人Ｄ、同Ｆ及び同Ｇ（ただし、Ｆ証人の分は第三回公判におけるもの）の各供述によれば、Ｃ有限会社の社内において、本件事故後一カ月半位経過した頃から、事故をひき起したのは被告人ではなく、助手のＡであるとの噂さがひろがつていたことは、疑を容れない事実であると認められるばかりでなく、前掲Ｆ証人の供述及び当審証人Ｈに対する証人尋問調書中の供述によれば、ＤまたはＨが、Ａが所在不明になるまでの間に、Ａに対し、被告人と同人のいずれがひき起した事故であるかを問い訊した際、同人が、Ｄ及びＨのいずれに対しても、同人が運転中にひき起したもので、被告人がひき起したものではないことを肯定する趣旨の返答をしたことを認めることができ、右のことは、同人がその所在をくらましたのがＤより右のように問い訊された後であることと相まつて、同人、すなわちＡの司法巡査に対する供述調書中の供述の信用性を疑わしめるものであると同時に、被告人の司法警察員及び検察官に対する各供述調書中の各供述が信用性に乏しく、被告人の原審及び当審公判における供述の方を信用すべき有力な証拠となるものといわなければならない。この点については、原審証人Ｄ、同Ｇ、同Ｉの各証言は、事故をひき起したのは被告人ではなくてＡであるという社内の噂さを耳にしたのは、被告人が起訴された後の昭和四〇年九月に入つてからのことであるとしており、とくにＤ、青木両証人の場合、当審における各証言内容がこれと甚だしく異なるものであるため、このよらな差異を生じた原因について疑問を持たざるを得ないのであるが、この点は、当審証人Ｈ及び同Ｅの各証言により、Ｃ有限会社としては、本件事故発生直後から、事故をひき起したのが被告人であるか助手のＡであるかについて疑問を有しながらも、それが助手のＡがひき起したものであることが公表された場合には、保険金の支払を受けることができない虞れがあることから、右の問題に深く立ち入らない態度をとつていたことが窺われることに徴し、前掲各証人の原審における各証言の方が信用できないものといわざるを得ない。
２　被告人が、原審及び当審公判において、司法警察員及び検察官に対し虚構の供述をした理由として、事故現場においてＡより懇請されたこととＡが不良じみた男であるため同人の懇請を拒否した場合に報復行為をされることを虞れたことを挙げていることは、前記のとおりであるが、原審証人Ｄ、同Ｇ、同Ｉ並びに当審証人Ｇ等、Ｃ関係者の各証言によれば、Ａは不良風の青年であつたには違いないが、同人が他人に対し暴行等を加えたことを見聞したことはないというのであり、被告人の原審公判供述によれば、被告人としても同人より暴行等を加えられた経験はないというのであるから、たとえ被告人が同人より同人の前歴についていろいろ聞いていたことはあつたとしても、被告人がその際同人より暴行あるいは自宅への放火等の報復行為をされることを虞れたということは、信用できないというべきであるが、当審証人Ｊの証言及び被告人の当審公判における供述態度によつて窺うことができる、被告人の気の弱い性格に、被告人の司法警察員に対する供述調書中の「勿論助手のＡは免許がないので帰りも私が運転して云々」の供述及び被告人の原審及び当審公判における各供述によつて認めることができる、事故発生時被告人が運転免許を有しないＡにハンドルを持たせたことを自責し、これを隠そうとする気持が働らかないでもなかつたとみられることをも考慮してみると、被告人が、Ａにハンドルを持たせたことを隠そうとする気持もあつて、その弁解するように、Ａから罰金、慰籍料等の金は自分が支払うから身代りになつてくれと懇請されたため、これを引き受け、各供述調書に見られるとおりの供述をしたということも、首肯できないことではない。その他、当審証人Ｆの証言によれば、Ａが、一、二回ではあるが月三、〇〇〇円位の貯金をしたことを認めることができ、右貯金については、被告人が、右は、Ａが被告人との約束に基づき罰金等に充てるための金として積立てたものであるというのに対し、Ｆ証人は、本件事故とは関係なく同証人がＡに勧めてはじめさせたものであるという差異はあるが、とに角Ａが右のように貯金をはじめた事実があるということも、被告人の前記弁解の一概に排斥し難いことを示すものということができる。


３　被告人は、本件事故当日作成された司法警察員に対する供述調書において、自分の犯行であることを認め、「時速五五キロメートルで現場にさしかかつたところ、前方約三五・二メートル地点の右前方に四、五人の子供が背を向けていたが、間もなく対向車があつて擦れ違つた瞬間に右前方道路にかけ出した被害者の子供を発見したので、思わずブレーキを踏んだが、私の車の右側前部フェンダー付近へ衝突し云々」と、その具体的状況について供述し、同年八月二五日付検察官に対する供述調書においても、「五〇キロメートル前後の速度で走つていたところ、前方約四、五〇メートルの道路右端に子供が三、四人立つているのを認めた」と、多少は異つた供述をした点はあるものの、大体において司法警察員に対すると同旨の供述をし、なお対向車については、それが幌のかかつたジュピターであつたと思うとも供述している。これらの供述は、いずれも、被告人が、その弁解するように、助手席に横になつて送り状を見ていたものではなく、自らが運転していて事故をひき起したればこそ、そのように供述することができたのではないかと疑わせるものではあるが、被告人が、実際に運転していた者ではないのに右のように供述することができた理由として当審公判において説明するところは、先に摘示したとおりであつて、被告人の長い運転経験を有する者であることをも考え合わせてみると、被告人が、実際の体験者ではないのに、そのいうところの理由によつて前記各供述調書に見られるとおりの具体的供述をすることが、絶対にできないことであるとは認められない。もつとも、この点についての被告人の原審公判における弁解は、必ずしも人を首肯させるに足りるものではないが、これは、被告人の当審公判における供述態度によつて看取することができる、被告人の極端に口下手なことに原因する点が多分にあると認められ、これを重視するのは相当ではないし、事故当日被告人の取調等にあたつた警察官である、原審証人Ｋ（一、二回共）、同Ｌ、同Ｍの被告人の当日の態度等に関する各証言も、未だもつて右の点に関する当裁判所の心証を左右するものではない。
４　被告人が、原審第一回公判以後、助手のＡがひき起した事故で、被告人はその身代りになつたものであると供述するようになつたことについては、予期に反して被告人に対する処分が罰金刑では済まず、公判請求という結果になり、体刑の宣告を受ける可能性が強くなつて来たため、偶々その頃にはＡが所在不明になるという事態が発生していたので、自己の刑責を免れるため、これを奇貨としてその供述を変更するようになつたのではないかという疑問が当然に持たれるが、被告人が、その弁解するとおり、Ａの身代りになつたものであるとすれば、そのＡが被告人との約束を守らず、突然行方をくらますに至つた場合、被告人がＡの身代りになつたことを馬鹿らしいことであると考え、真実を供述する心境になることは、むしろ当然の推移であるというべく、ましてや妻、兄弟等の勧奨がこれに加わつたとすれば、被告人が従前の供述を変更する心境に立ち到つたことは、理解するに難くないことである。もつとも、この点については、Ａがその所在をくらましたのは昭和四〇年八月二日夜から翌三日朝にかけてのことであるのに、被告人は、その後二〇日以上を経過した同年八月二五日付検察官に対する供述調書中においても自分がひき起した事故であることを明らかに認める供述をしているのであるから、この点についての被告人の弁明は当らないのではないかという疑問が持たれるが、被告人が当審公判において説明するところによれば、被告人は、Ａが所在不明になつた後、どのような態度をとるべきかについて思案しているうちに検察官の取調があつたので、従前どおりに自分がひき起した事故であることを認める供述をしたというのであつて、一般的には必ずしも首肯できない弁解であるが、被告人の気の弱い性格に即して考えると、首肯できないことではないと認められるばかりでなく、被告人の当審公判における供述によれば、被告人は、本件起訴状謄本の送達を受けた後（記録によれば、右謄本の送達のあつたのは昭和四〇年九月四日である。）、公判において従前捜査官に対し供述して来たことと違う供述をすべきかどうかについて、ＣのＤ専務に相談したところ、同専務がその知人である浦和地方検察庁検事Ｏ及び同専務の親族にあたる東京高等裁判所判事Ｎにそのことの可否についての見解を求め、右両者のいずれにおいても被告人が犯人でないことが真実であれば公判においてそのとおりに真実を述べるべきものであるとの見解であることを、Ｄ専務から教えられたので、以後その供述を変更することにしたというのであつて、被告人が右に供述することは、原審においてその取調のあつた宇都宮地方検察庁栃木支部検察官事務取扱副検事三浦茂作成の昭和四〇年九月二〇日付捜査報告書及びこれに添付の被告人自筆の供述書その他により、原審において当初指定せられた第一回公判期日は昭和四〇年一〇月八日であつたところ、被告人が、これに先き立つ同年九月二〇日、前記三浦茂副検事に対し、当審公判において供述したところと同旨の申述をし、その結果同副検事の請求により第一回公判期日が同年一一月一五日に変更された事実が認められることに、当審証人Ｄ（一、二回共）、同Ｆ、同Ｎ及び同Ｏの各証言を総合して、疑を容れないことであると認められるのであるから、Ａが所在不明になつたのが同年八月初旬のことであるにかかわらず、被告人が同年一一月一五日の第一回公判において従前捜査官に対ししていた供述をひるがえしたという関係であつても、これをひるがえすについては、それなりの一般的にも首肯できる理由、動機があつたものというべきである。
四　以上の次第で、本件については、助手であつたＡなる者が所在不明で、これを直接証人として尋問することができない以上、なお断定しかねる点のあることは免れないが、一件記録に当審における事実の取調の結果を加えて考察すれば、原判決が挙示する証拠のうち、Ａの司法巡査に対する供述調書並びに被告人の司法警察員及び検察官に対する各供述調書中の原判示事実に符合する各供述部分は信用し難いものであつて、Ａが運転中に事故をひき起したものであるとする被告人の原審及び当審公判における各供述の方がむしろ信用に値するというべき理由があり、右各供述調書を除いては公訴事実はこれを認めるに由がないのであるから、公訴事実どおりこれを被告人の犯行であると認定した原判決は、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認をしたものというべきであり、論旨は理由があり、原判決はこの点において破棄を免れない。


よつて、刑事訴訟法第三九七条第一項、第三八二条により原判決を破棄することとし、なお同法第四〇〇条但書に従い当裁判所が自ら判決するが、本件については、当審の段階において検察官よりその追加の請求があつて許可された予備的訴因があるので、以下右予備的訴因について検討を加えることとする。（１）　予備的訴因として主張された事実は、「被告人は、自動車運転の業務に従事しているものであるが、昭和四〇年四月一七日大型貨物自動車（栃○―い―○△×□）に助手Ａを同乗させ、鉄材を積載して東京より宇都宮方面に向つて運転し、途中埼玉県春日部市付近の食堂で小憩の後、さらに運転進行したのであるが、その際右Ａに執拗に要求されて自己の運行管理する前記自動車の運転を右Ａに委ね、自らは助手席に同乗して同所より宇都宮方面に向けて進行させたが、被告人としては、右Ａが法定の運転資格がなく、運転技術も未熟であることを知悉していたのであるから、こういつた場合当該自動車の運行を管理する自動車運転者としては、路面の状況、交通量、進行速度等諸般の状況に深く注意を払い、右Ａの技倆の程度に即し安全な速度と方法による運転を指示し、要すればその運転の中止を命じて自己と交替する等、随時適切な指示、助言を与え、もつて事故の発生を未然に防止すべき業務上の注意義務があるにもかかわらず、これを怠り、漫然助手席に横になり、送り状を見る等して、右Ａの運転を放任した過失により、右Ａが、同日午後三時四〇分頃栃木県下都賀郡ａ町大字ｂｃ番地先国道四号線上を宇都宮方面に向つて時速約五五キロメートルで進行しつつ、前方約四〇メートル先道路右端付近にＢ（当時四年）外三名の佇立するのを認めながら、対向車に注意を奪われ、右幼児らの動向に注意を払わず、前記Ｂが進路前方にかけ出すのを約三・七メートルに迫つてはじめてこれに気づき、急ブレーキをかけるといつた拙劣な運転操作を行い、そのため前記自動車右側前部フェンダーおよび右側後輪フェンダー前部を右Ｂに激突させたうえ、右側後輪で轢過するに至らせ、よつて同所において同児を頭部挫滅により即死するに至らせたものである。」というにある。（２）　そして、右事実のうち、冒頭より自動車の運転をＡに委ね自らは助手席に同乗してＡが宇都宮方面に向けて進行させたというところまでの事実、Ａが運転してａ町大字ｂｃ番地先国道四号線上を時速約五〇キロメートルで宇都宮方面に向つて進行中、自車の右側前部フェンダー及び右側後輪フェンダー前部をＢ（当時四年）に衝突させ、右側後輪で轢過し、頭部挫滅により即死させた事実、右Ｂは外三名位の幼児と右国道右端付近で遊んでいるうち、その兄を呼んで来るため国道の反対側にある自宅に行くつもりでかけ出した際に事故にあつた事実及び右事故発生の際、被告人が助手席に横になつて送り状を見るなどしていて、Ａの運転に関与することがなかつた事実は、原審及び当審において取り調べた証拠により認めることができるが、控訴趣意に対する判断において説明したとおりの理由により被告人の司法警察員及び検察官に対する各供述調書中の事故発生の具体的状況に関する各供述が信用できないものであるとすれば、司法警察員作成の実況見分調書により、被害者Ｂに衝突した地点が幅員一〇・一メートルの国道の右端（自動車の進行方向に向つて）より、六・五メートルの地点であり、右衝突地点より二メートル位北方に進んだ地点より一〇・八メートル位の長さの一条のスリップ痕が残されていることが認められることから推して、自動車を運転していたＡが、右衝突地点からある程度手前で右被害者が道路中央に向つてかけ出して来るのに気付き、急ブレーキをかけたことは間違いないとしても、Ａが昀初どの地点で被害者の存在を認めたか、その際被害者はどのような状況にあつたかをはじめとして、両者が衝突するに至るまでの具体的状況を認めるに足りる証拠はないことに帰し、本件事故が、直接的にはＡの過失によるものかそれとも不可抗力によるものかといらことも明うかではないことになり、予備的訴因の業務上過失致死の事実は、結局、この点において、その証明が十分でないということにならざるを得ない。
（３）　それのみならず、本件の場合のように、正規の運転免許を有する運転手が、これを有しない他の者が自己に代つてハンドルを握つて運転することを容認し、右の他の者が運転中に過失によつて事故を発生させた場合、正規の運転免許を有する運転手が、特段の事情のない限り、道路交通法第一一八条第一項第一号の罪の幇助犯の責を負らことは是認されるとしても、右以上に、右の他の者が運転するに任せこれを放任したことが、常に正規の運転免許を有する運転手の業務上の過失にあたり、人身事故の発生した場合に、右運転手が、実際に運転をしていた他の者とは別に、独自の立場において刑法第二一一条の業務上過失致死傷罪の責を負うということは、にわかには是認できないことであるといわなければならない。何となれば、右運転手は、当該自動車の運行を管理する立場にあつたには違いないが、現実に発生した事故との関係においてこれを見た場合、実際に運転をしていない右運転手自身が常に当該事故の発生を予測することができ、これを防止することができる立場にあつたとは限らないし、これを関係者の意思の点より見ても、正規の運転免許を有しないのにこれを有する運転手をさし措いて運転をしている他の者は、自己の運転中に発生した事故についての刑事上の責任を自己に負うつもりで運転しているのが、むしろ通常であるということができるからであり、<要旨第二>正規の運転免許を有する運転手がその運行を管理している車の運転を運転免許を有しない他の者に委ねた</要旨第二>後、その運転するままに放任したことについて、刑事上の過失責任を問われるためには、実際に他の者に運転を委ねてみた結果、右他の者の運転技術が拙劣であるとか予想外に飲酒の影響を受けているとかの事実が明らかとなり、その者に運転を継続させることが事故発生につながることが明らかに予想され、その運転を中止させて運転手自らが運転にあたることを相当とするような事情のあつた場合、あるいは、他の者が運転免許を有しないことを理由として自分が運転することを拒んだのに、運転手が強制してこれに運転させたとか、右他の者から特別の依頼を受けたため、もしくは運転手が右他の者の運転を指導すべき職務を有していたとかの理由により、運転手が右の他の者に対し運転について指示、助言等を与えるべき立場にあり、かつまた現実に発生した事故が、運転手の指示、助言あるいは運転手自らがハンドルを操作すること等により避けることができる性質のものであつたとかいうような、特殊な事情のあつたことを必要とするものといわなければならない。


本件各控訴の趣意は、検察官が提出した東京地方検察庁検事伊藤栄樹名義および弁護人山崎素男の各控訴趣意書に記載されたとおりであり、これらに対する答弁は、弁護人山崎素男および東京高等検察庁検事安西温の各答弁書に記載されたとおりであるから、それぞれこれを引用し、これらに対し次のとおり判断する
検察官の控訴趣意第一（法令の解釈適用の誤りの主張）について論旨は要するに、原判決が、本件公訴事実中兇器準備集合罪に関する訴因について、共謀による共同正犯の成立を否定し、被告人につき同罪の幇助犯と認定したのは、法令の解釈適用を誤つたものであつて、その誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、原判決は破棄を免れないというのである
よつて検察官の右所論にかんがみ、原判決文を検討すると、いわゆる米ソ両大使館襲撃事件の公訴事実（昭和四六年四月三日付起訴状記載のもの）につき、原判決は、兇器準備集合以外の各訴因については、いずれも共謀共同正犯の成立を認めたが、「被告人は、ＡことＡほか数名と共謀のうえ、第一、Ａ１ほか一名において、１　昭和四四年九月三日午後九時四八分ころ、東京都港区赤坂一丁目一〇番所在の在日アメリカ合衆国大使館付近路上において、同大使館の財産および警察官の身体等に危害を加える目的をもつて、火炎びん数本を所持し、もつて他人の財産・身体に対し共同して害を加える目的で兇器を準備して集合し、第二Ｂほか一名において、１　前同日午後九時四八分ころ、同都港区麻布狸穴町一番地所在の在日ソヴイエト社会主義共和国連邦大使館付近路上において、同大使館の財産等に危害を加える目的をもつて、前同様の火炎びん数本を所持し、もつて他人の財産、身体に対し共同して害を加える目的で兇器を準備して集合し」たとの各兇器準備集合の共同正犯の訴因に対しては、原判決は、第二の一、（一）、（二）として、Ａ１、Ａ２において前記米国大使館付近路上において、またＢ、Ｃにおいて前記ソ連大使館付近路上において、いずれも共同加害の目的で兇器を準備して集合したものであることを認めながら、第二の二として、「被告人は、前同日午後八時ころ、同都港区ａｂ丁目ｃ番ｄ号Ｄ大学Ｅ寮において、右（一）、（二）の各犯行の用に供せしめる意図をもつて兇器である火炎びんの製造をＡ１に指示し、よつて同人をして右各犯行の用に供された火炎びん一二本位を作成せしめ、もつて右各犯行を容易ならしめてこれを幇助し」たと認定して、兇器準備集合罪について、共謀による共同正犯の成立を排斥し、更に被告人につき、同罪の幇助犯と認定した理由について、原判決は、同罪の（幇助犯と認定した理由）なる項の中で、被告人が本件各兇器準備集合の「犯行前数日の間になされたＤ大学Ｅ寮での共謀に参画すると共に、Ａ１、Ｂらの前掲犯行の用に供せしめる目的をもつて、同人らと意を通じたうえ兇器である火炎びんの製造をＡ１らに指示したものである
」との事実を認定しながら、「自らはＡ１ら及びＢらが、それぞれ兇器を準備して集合した米国大使館付近路上及びソ連大使館付近路上には赴いていない事実が認められる
」としたうえ、「そこで刑法二〇八条の二第一項の兇器準備集合罪の要件について按ずるに、共同加害の目的に関しては広く共同正犯と認められる形態によつて加害行為をなす目的があれば足りると解するにしても、実行行為の点については少くとも、二人以上の者が他人の生命・身体・財産に対し兇器を使用して害を加える目的をもつて一定の時刻に一定の場所に集つたという構成要件的状況下において、自らもその集合体に参加するという行為に及ぶことを要すると解するのが相当であり、実行の相談を目的として集合したに止まる場合は、右の構成要件的状況を欠如するものであつて、右法条にはいまだ該当しないというべきである
」との判断を示し、続いて、被告人の所為は、「いまだ兇器準備集合罪の共同正犯には該当せず、幇助犯と認めるのが相当である
」と結論づけて、被告人に対し兇器準備集合罪の共同正犯を排斥し、軽い幇助犯を肯定しているのである
すなわち原判決は、右のように、被告人がＢらによる兇器準備集合の各犯行前数日の間になされたＤ大学Ｅ寮における共謀に参画したと判示し、本件兇器準備集合罪を含む建造物侵入、放火等の各犯罪の実行について、被告人が共謀した事実を認めながら、兇器準備集合罪についてのみ幇助犯と認定し、本件各兇器準備集合についての謀議と同一機会に行われた同一の謀議に基づくその余の公務執行妨害、傷害、放火未遂、建造物侵入未遂、放火予備の各罪については被告人に対し共謀による共同正犯の成立を肯定し、その各共謀の点につき刑法第六〇条を適用していることが判文上明らかである
そこで本件につき兇器準備集合罪の共同正犯を排斥し、同罪の幇助犯の成立を肯定した原審の判断の当否につき考察する
先ず記録によると、原判決は、いわゆるソ連大使館襲撃事件につき、実行正犯であるＢ、Ｃの両名が加害の目的をもつて火炎びんを携え同大使館へ接近したという一個の行為について、被告人が右両名との同一機会における謀議に参画したことに関する罪責に対し、放火予備罪については共謀共同正犯と、兇器準備集合罪については幇助犯とそれぞれ認定するというように相異なる評価をしたうえ、右両罪が観念的競合の関係にあるとの判断のもとに、刑法第五四条第一項前段を適用していることが明らかであるが、しかし同一機会における同一の謀議に基づき同一機会に行われた数個の犯罪につき、実行行為に加わらなかった共同謀議に参画した者の刑責を問ううえで、右の謀議に関して、ある罪に対する関係では共謀共同正犯の成立要件を充足するものとし、他の罪に対する関係では幇助犯にとどまるとする解釈は、その両者の罪につき本質的に相異なる評価をしなければならないという合理的理由のない限り、論理的に矛盾があるものという<要旨>べきである
ところで、刑法第二〇八条の二第一項の兇器準備集合罪（以下、本罪ということがある
）におけ</要旨>る「共同シテ」という要件は、構成要件たる行為そのものに関する要件ではなく、目的の内容たる加害行為に関するものであり、広く共同正犯と認められる型態によつて、加害行為をなす目的があれば足り、その加害行為を現場において共同して行なう目的は必要としないと解すべきであるから、本罪は共謀共同正犯の形をとる場合をも含む趣旨であると解するのが相当である


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役三年に処する。
ただし、この裁判確定の日から五年間右刑の執行を猶予する。原審および当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
してみれば、被告人に関する兇器準備集合罪の事実につき、共謀による共同正犯の成立を認めず、被告人自身が集合体に参加しなかつたという事実をとらえ、単に同罪の幇助犯が成立するに過ぎないとし、刑法第六二条第一項を適用処断した原審の判断は、刑法第二〇八条の二第一項および刑法総則たる同法第六〇条の各解釈適用を誤つたものであり、その誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかである。そして原判決は、右の幇助犯と放火予備とを観念的競合の関係にあるものとして、重い放火予備罪の刑で処断することとし、更に右の罪と公務執行妨害などの各罪とを刑法第四五条前段の併合罪として、同法第四七条、第一〇条を適用処断しているから、結局原判決は全部破棄を免れない。検察官の右論旨は理由がある。（なお弁護人は答弁書において、本件においては、被告人が共謀に参画した事実自体が存在しないから、この点に関する検察官の主張は、本件については無用の議論であると主張するが、前記説示のとおり被告人は本件兇器準備集合の犯行の謀議に参画したものと認められるものであるから、弁護人の右主張は失当というほかはない。）
弁護人の控訴趣意第一点（訴訟手続の法令違反の主張）についてなるほど記録上、Ａが原審において証人として喚問されたのは昭和四六年一二月一四日であり、同人の検察官調書が作成されたのは同年三月一日、同月四日、同月一〇日であることが認められるので、本件各行為がなされた時から最初の検察官調書が作成されるまで、すでに約一年六か月の期間が経過していることが窺えるが、しかし右Ａの検察官調書が所論のように記憶に基づかずに検察官の誘導によつて作成されたものであると認めうる資料はなく（なお同人は原審、当審各公判において、同人の検察官調書が作成された時には、事件に対する記憶は殆どなかつた旨論旨に沿うような供述をしているが、この点に関する同人の各公判供述はいずれもにわかに信用できない。）、また同人の検察官調書については、同人の原審公判における証言と比較し、右証言が曖昧であつて到底信用しがたいものであるのに対比して、前者は相当詳細に本件当時における同人および被告人ならびに他の仲間らの行動について供述しているものであつて、その供述内容を全体的に観察するときは、十分に首肯するに値するものであり、とくにいわゆる信用すべき特別の情況が存することを認めるについて妨げとなるものは見あたらないので、同人の検察官調書（三通）はいずれも刑事訴訟法第三二一条第一項第二号の要件を満たしているということができる。従つて右各調書は証拠能力を有するものとして、同条項により証拠として採用しうるものであるから、これらの調書を証拠として採用し、事実認定に供した原判決には、何ら所論のような訴訟手続の法令違反は存しない。論旨は理由がない。
弁護人の控訴趣意第二点（訴訟手続の法令違反もしくは事実誤認の主張）についてよつて原判決文を調査すると原判決は（証拠の標目）中に証人Ａ１の原審公判における供述および同人の検察官調書（六通）を掲げながら、証人Ａ２の原審公判における供述を掲げていないのであるから、原判決は所論も認めるとおり、右Ａ１の検察官調書（および同人の原審公判供述）を事実認定に供しながら、右Ａ２の原審公判供述を排斥しているのである。しかし全体的にみて、右Ａ２の原審公判供述よりも、Ａ１の検察官調書および同人の原審公判供述が信用しうるに足るものであることは、前記Ａの各検察官調書の供述内容などと対比してみても明らかであつて（この点は更に当審における事実取調の結果ことに当審証人Ａ３の公判証言などによつてみても、右証拠の評価に誤りはない。）、所論のように右Ａ１の供述が事実に反し、証拠価値のないものであり、一方Ａ２の供述が他の証拠によつても裏付けられる証拠価値の高いものであるなどとは到底いえない。そして証拠の取捨選択についての判断は原審の専権に属するところであるから、原審がＡ１の前記各供述を証拠として採用し、これに反するＡ２の公判供述を排斥したからといつて、所論のように原判決が明らかに証拠の証価を誤り、自由心証主義の合理的な限界を超え、証拠裁判主義を規定した刑事訴訟法第三一七条に違反するものとはいえない。従つて原審がＡ１の前記各供述を証拠価値があるものとして、同人の供述どおりの事実認定をして、被告人に兇器準備集合罪（ただし原判決は同罪の幇助犯と認定しているが、同罪の共同正犯と認むべきことは前記説示のとおりである。）としての責任を問うたのは正当であつて、原判決には所論のような訴訟手続の法令違反もなければ、事実の誤認もない。論旨は理由がない。
弁護人の控訴趣意第三点（原判示第一に関する事実の誤認もしくは法令適用の誤りの主張）について
しかし原判決挙示の関係証拠によれば、原判示第一の事実、すなわち被告人がＢほか数名と共謀のうえ、一、の公務執行妨害、傷害、放火未遂、建造物侵入未遂ならびに二、の放火予備の各犯行に及んだ事実を肯認するに十分であり、とくに被告人がその事前謀議に参画し、共同正犯としての刑責を負うべきことは、検察官の控訴趣意第一に対する判断において説示したところから明らかであつて、記録を調査し、かつ当審における事実取調の結果を参酌しても、右判断を左右するに足りない。所論中、被告人は、昭和四四年八月三一日から同年九月二日午前まで、決死隊員が「謀議」を重ね、最終的に米ソ両大使館を襲撃することの合意に達し、実行担当者を決定するまでの一連の謀議には全く関与していないし、また右の合意成立後の被告人の行動を検討しても、この合意にその後加わつた形跡は全くなく、被告人が前記Ａ１らによる米ソ両大使館に対する襲撃を知つたのは、決死隊員の間でこのことがすでに決定され、まさに実行に移されようとした時であり、更に被告人と実行行為者との関係も、被告人がその実行行為者らを指導するような立場になかつたとの主張については、右各所論に沿うような被告人およびＡ３の原審、当審各公判供述部分ならびにＡ２の原審公判証言部分は前記各証拠と対比していずれもにわかに信用しがたいところであつて、採用できない。しからば前記第一の各事実につき、被告人を共謀による共同正犯と認定した原審の判断は正当として是認すべきであり、原判決には所論のような事実の誤認もしくは法令適用の誤りはない。論旨は理由がない。


よつて検察官の量刑不当の控訴趣意に対する判断を省略し、刑事訴訟法第三九七条第一項、第三八〇条により原判決を破棄し、同法第四〇〇条但書により、本件について更に次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
原判決の認定した（罪となるべき事実）のうち、第二の一、（一）、（二）および二を第二として、次のように変更して認定するほかは、第一の一、二および第三については、原判決と同一であるから、これを引用する。第二、　被告人は前記第一冒頭掲記と同様の企図をもつて、Ｂほか数名と共謀の
うえ
一、　Ａ１、Ａ２において、昭和四四年九月三日午後九時四八分ころ、前記米国大使館付近路上において、共同して同大使館の財産および警察官の身体等に危害を加える目的をもつて兇器である火炎びん数本を所持し、もつて他人の財産、身体に
対し共同して害を加える目的で兇器を準備して集合し
二、　Ｂ、Ｃにおいて、前同日午後九時四八分ころ、前記ソ連大使館付近路上において、共同して同大使館の財産等に危害を加える目的をもつて兇器である火炎びん数本を所持し、もつて他人の財産、身体に対し共同して害を加える目的で兇器を
準備して集合し
た。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）


被告人の判示各所為中、第一の一の公務執行妨害の点は刑法第九五条第一項、第六〇条に、傷害の点は同法第二〇四条、罰金等臨時措置法第三条第一項第一号（刑法第六条、第一〇条により昭和四七年法律第六一号による改正前のものを適用、罰金等臨時措置法の適用については以下同じ。）、刑法第六〇条に、放火未遂の点は同法第一一二条、第一〇八条、第六〇条に、建造物侵入未遂の点は同法第一三二条、第一三〇条、罰金等臨時措置法第三条第一項第一号、刑法第六〇条に、第一の二の放火予備の点は同法第一一三条（第一〇八条）、第六〇条に、第二の一、二の各兇器準備集合の点は各同法第二〇八条ノ二第一項、罰金等臨時措置法第三条第一項第一号、刑法第六〇条に、第三の犯人隠避の点は同法第一〇三条、罰金等臨時措置法第三条第一項第一号に各該当するところ、右第一の一の公務執行妨害と傷害ならびに第一の二の放火予備と第二の二の兇器準備集合とは、いずれも一個の行為で数個の罪名に触れる場合であるから、刑法第五四条第一項前段、第一〇条により、それぞれ一罪として、前者については重い傷害罪の刑で、後者については犯情の重いと認める兇器準備集合罪の刑で処断すべく、以上の各罪については、所定刑中いずれも懲役刑（ただし放火未遂罪については有期懲役刑）を選択し、第一の一の米国大使館に対する放火および建造物侵入の点はいずれも未遂であるから、各同法第四三条本文、第六八条第三号によりそれぞれ法律上の減軽をなし、以上は同法第四五条前段の併合罪であるから、同法第四七条本文、第一〇条により最も重い傷害罪の刑に法定の加重をした（ただし短期については減軽された放火未遂罪の刑のそれによる。）刑期の範囲内において被告人を処断すべきところ、本件各犯行の罪質、動機、態様、ことに本件のうち米ソ両大使館襲撃事件については、国際法上我が国との互恵関係のうえに築かれた二大国の外交使節団が執務する公館たる施設ならびに同公館に居住する外国人に対し火炎びん等を用いて不法な攻撃を加えた国際信義にも反く重大な犯罪行為であり、国際社会における我が国の信用を失墜させた悪質な犯行というべきであり、更に本件は度重なる謀議を重ね、組織の者らによって敢行された計画的犯行であること、従来の被告人の組織内での地位ならびに活動経歴、すなわち被告人はかつてＰ党Ｑ派Ｒ県委員会に所属し、そのさん下のＮ同盟の同盟員として、その大衆組織の一つであるＦ団の副議長の地位にあつたもので、しかも本件は右Ｆ団が中心となり、右Ｎ同盟さん下のＩ団所属の労働者も加わつてなされた犯行の一環として敢行されたもので、被告人が決死隊員に加わらなかつたのは、組織の温存、建直しの任務を果すという目的があつたからであって、被告人が原審、当審各公判において供述しているような、被告人の父親の心臓手術に立会う必要からでは必らずしもなかつたとみられうること、また被告人は右組織のリーダーとして、仲間ないしは同志との連絡もしくは協議の場所として、自己の居住するＤ大学Ｅ寮三〇五号室を利用していたものであり、更に前記認定説示したような本件各犯行に至るまでの間にとつたと認められる被告人の言動などからして、被告人は積極的に本件に加功したものとみられうるし、また自己の居室であつた右Ｅ寮三〇五号室を本件各犯行の実行計画の準備等の場所に使用していたものと窺えること（なお被告人が謀議に参加するに至った経緯については、原判決がいうように、被告人が当時居住していた前記Ｅ寮三〇五号室が被告人が関知しない間に実行正犯者らによって謀議の場として選ばれたことによるいわば受動的立場における偶然によるものであって、普通にみられる主犯格の者が謀議をこらし、配下の者に実行々為を分担遂行せしめるといつた型態のものではないなどとは到底いえない。）、また第三の犯行についても、被告人が隠避したＳは悪質な指名手配されていた重罪犯人であって、被告人も十分これを承知して同人と直接接触し、同人の逃走を容易ならしめるうえに必要な資金を提供しているもので、その犯情も悪質であるとみられること（なおこの点も原判決がいうように、受動的な立場において行動しているとは必らずしもいえない。）等に徴すれば、被告人の刑責は決して軽視を許されないものといわなければならない。しかし他面、本件各犯行は個人的利益を目的としたものではないこと、被告人はなんらの前科を有しないこと、また原判決も指摘しているとおり、被告人は本件各犯行後の昭和四六年暮ころから、いわゆるＯ共闘の活動のあり方に疑義を抱き、右共闘がＴ派と連合した後はこれと訣別を決意し、その組織を離れるに至つたこと、本件後被告人は在学中であったＤ大学から放校処分を受けていること、原審において保釈後被告人は一旦妻Ｕが身を寄せていた同女の実家である愛媛県宇和島市のＶ方に身を寄せたうえ、その後間もなく山口県下関市に居住する母Ｗの許に帰り、同市内の材木店に勤務していたが、その後右Ｖ方にあつて病気療養中であつた妻Ｕが、在学中のＸ大学に復学のため、昭和四八年二月上京したのに伴つて被告人も上京し、一時職に就いたのち、更に原判決後の同年六月Ｙ株式会社に入社し、爾来同社の社員として平凡な市民生活を送つており、その後昭和四九年六月女児が産まれたが、前記組織との接触はなく、再び本件のような犯行に出るおそれはないものと認められること、その他記録ならびに当審における事実取調の結果によつて認められる被告人に有利な諸事情をも参酌したうえ、被告人を懲役三年に処し、前記情状に鑑み、被告人に対し刑の執行を猶予するのを相当と認め、刑法第二五条第一項第一号によりこの裁判確定の日から五年間右刑の執行を猶予し、原審および当審における訴訟費用の負担につき刑事訴訟法第一八一条第一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
《なお被告人の本件控訴は前記のように理由がないが、本件は検察官、被告人の双方から控訴の申立があつたものであつて、検察官の控訴だけを理由があるとして、原判決を破棄するのであるが、この場合主文に被告人の本件控訴を棄却する旨の表示をすべきでないことは、昭和四二年一一月二八日最高裁判所第三小法廷決定（刑集二一巻九号一、二九九頁）の趣旨に照らし明らかであるから、とくに主文において右の言渡をしない。》


主　　　文
一、被告は原告に対し、金一九、四二〇円およびこれに対する昭和四二年一〇月一〇日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。二、訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一、当事者双方の求める裁判
一、原告
主文第一項と同旨の判決ならびに仮執行の宣言。
二、被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決。
第二、原告の請求原因
一、原告は、高知県立学校教職員（教諭）であり、昭和四〇年当時高知県立ｊ高等学校（以下、単にｊ高校という。）に勤務していた者であるが、同校校長の発した旅行命令により、同年一〇月二七日から同年一一月三日までの間、同校の修学旅行に参加する生徒一二〇名を引率して東京・日光方面へ旅行（以下、本件修学旅行という。）した。
二、本件修学旅行は、ｊ高校校長が高知県立学校の管理運営に関する規則（昭和三五年教育委員会規則第八号）第五条の規定に基づき、高知県教育委員会（以下、県教委と略称する。）の承認を受けて実施したものである。そして、高等学校において現に実施されている修学旅行は、学校教育法施行規則に基づいて編成される教育課程を構成する学校行事等に含まれるものであるが、この教育課程の基準を示す高等学校学習指導要領（昭和三五年文部省告示第九四号）では、修学旅行は学校固有の教育活動とされている。
従つて、本件修学旅行は学校が行なう教育活動の一環であり、原告の右引率旅行も公務のための旅行であること勿論である。
三、そうすると、被告は原告に対し、職員の旅費に関する条例（昭和二九年七月一二日条例第三六号。以下、旅費条例と略称する。）に基づく適正な旅費を支給しなければならないところ、右条例によれば本件旅行のため被告が原告に支給すべき旅費の額は金二四、九二〇円となるにもかかわらず、被告はそのうち金五、五〇〇円を支給したのみで、その余の支給をしない。
四、よつて、原告は被告に対し、右旅費の残額金一九、四二〇円およびこれに対する本件訴状送達の翌日である昭和四二年一〇月一〇日から右支払済みに至るまで、民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
第三、被告の答弁ならびに抗弁
一、請求原因第一ないし第三項の事実（ただし、同第一項の事実のうち修学旅行に参加した生徒数を除く。）は認める。同第四項は争う。本件修学旅行に参加した生徒数は一一八名である。
二、原告は、旅費条例に基づく正規の旅費額金二四、九二〇円と現に被告が支給した金五、五〇〇円との差額金一九、四二〇円については、その請求権を放棄した。
すなわち、
（一）　旅費請求権放棄の可否について
旅費法規上の旅費は本来公務員が旅行命令に基づいてなすべき旅行に必要とされる費用に当てるために支給されるもので、その本質は実費弁償であり、給与・手当とはその性質を異にするものである。このような実費弁償を請求する権利は、公法上の権利ではあるが、少くとも、公務員の勤務関係を破壊するおそれがない場合に、既に発生した具体的請求権を放棄することは可能であるというべきである。（二）　高知県下の学校における旅費支給に関する慣行について高知県下の学校においては、各学校により多少の差異はあるけれども従来から職員の賛同と支持により形成され受継がれてきた旅費支給に関する学校独自の慣行があつた。その内容は、内規等の制定手続、旅費財源、支給方法、支給額等旅費の取扱いに関する全般にわたつているが、概ね、職員の承認を得て学校独自の支給方法をつくること、公務出張とそれ以外の旅行用務とにより旅費額に差別をつけないこと、県費予算の不足分についてはＰ・Ｔ・Ａの寄付をもつて旅費財源とすること、交通費・宿泊費等は実費支給とし日当は可能な限り旅費条例に基づく金額を支給するようにすること、頻繁な旅行地については旅費一覧表を作成することなどに要約されるものであつて、これらのことは、各学校における各年度初の職員会議において全職員の承認を得るなどの方法により、学校独自の内規または慣行として旅費支給に当つての基準とされてきたものであり、原告の本件提訴に至るまで職員から何らの異議もなく経過してきたもので、事実たる慣行と評価されるまでに至つているものである。
そして、このような慣行が形成された所以は、終戦後国家財政の窮迫による教育予算の貧困に加えて、戦災および学制改革による新制中学校の新設等に基因する施設建設の要求が優先され、旅費をはじめとする一般需要費の予算が少額であつたこと、さらに学制改革により大量に採用された助教諭の教諭免許取得のための研修会等への出張が激増したが、その出張旅費を自己負担とすることは酷であつたことなどの理由から職員との協議に基づき、限度ある旅費予算の公平な配分方法が考案され、漸次各学校の実情に即して改善されつつ、今日に至つているものである。さらに、今日までこの慣行が各学校における昀も実情に適した現実的な支給方法として承認されてきた理由として、各学校に配分される予算額には一定の限度があり、教育機関における公務執行もすべて予算の制約を受けることは当然のことであるにもかかわらず、学校の教員はその職務の性質上研修会等への参加を多く希望するため、校長はその希望を昀大限に容れて出席の機会を与えるよう配慮し、右予算の枠を越えて本来教員の自己負担で旅行すべき性質のものにまで好意的に旅行命令を発している実情であること、また公務出張の対象外と思われるような各種旅行についても災害の発生を考慮し、職員の希望もあつて旅行命令を発していること、さらに、県費、Ｐ・Ｔ・Ａ会費等負担区分を異にする旅行により旅費額が異ることは職員間の均衡公平を欠くとの空気があり、外部団体、Ｐ・Ｔ・Ａ、体育会等の行事に参加する場合についても公務出張の場合と差別をしない取扱いをしていることなど、学校の運営を考慮しつつ職員に対する旅費配分の調和均衡を図るためにとられてきた学校独自の事情がある。
（三）　ｊ高校における慣行について
本件旅行当時原告が所属していたｊ高校においても、従来右同様の慣行に基づいて旅費が支給されてきたもので、昭和四〇年度においても年度初の職員会議で全職員が右慣行を承認し、原告の本訴提起に至るまで全職員が右慣行に基づく旅費を受領して何らの苦情もなく平穏に経過してきたものであり、原告が慣行を知悉しこれを承認していたことは明らかである。
（四）　本件旅費請求権放棄の意思表示について


ｊ高校では昭和四〇年度の本件修学旅行を実施するに当り原告をはじめとする引率教員四名を派遣することになつたが、当時県教委から年間予算としてｊ高校に配分令達されていた旅費予算を年間執行計画により研修、一般会合、事務連絡等に配分すると、とうてい右四名を派遣するに必要な金額を捻出することができない実情であつた。そこで、ｊ高校としては、前記慣行により右四名の旅費を支給することとし、旅行出発に先立ち校長の命を受けた教頭が右四名の引率教員と話合つた結果、同人らは、一人当り交通費、宿泊費等の旅行実費金一四、六五〇円プラス雑費金五、〇〇〇円の合計金一九、六五〇円で本件修学旅行を完了すること、および右金額中金一四、一五〇円をＰ・Ｔ・Ａ補助金で賄うことー従つて、県費からの支給額は金五、五〇〇円となるーことを了承した。そして、昭和四〇年一〇月二五日付で旅行命令が発せられ、原告らは本件修学旅行に赴いたのであるが、その旅費精算手続は、右旅行終了後の同年一一月二六日に至つて次のとおりなされた。すなわち、県立学校における旅費支給手続は、校長の旅行命令に基づく旅行終了後、当該旅行者が所定の請求書を提出し、所要の手続を経たうえで出納員（事務長）がその旅費を支給する建前となつているが、従来からの実情は、職員から旅費の請求ならびに受領の権限を包括的に委任された事務職員が、右請求書等必要書類を作成したうえ校長ならびに出納員の決裁を受けて旅費を受領し、これを当該旅行者に交付するという取扱いをしているところ、原告らの本件修学旅行の旅費についても、原告を含むｊ高校職員から旅費の請求ならびに受領権限を委任された事務職員ａが、昭和四〇年一一月二六日右の取扱方法により請求書をはじめとする所要の書類を作成し、校長ならびに事務長の決裁を受けて旅費精算手続をしたが、右ａは右請求書作成に際し、本件修学旅行出発前の原告らの前記了承の趣旨に従い、原告については旅費条例に基づく正規の旅費額は合計金二四、九二〇円となるのに請求金額を金五、五〇〇円と記載し、右差額金一九、四二〇円についてはその請求権を放棄する旨の文言を右請求書欄外に記載して原告の捺印を求め、原告はこれに応じて自ら捺印したものである。
このように、原告は右金一九、四二〇円の請求権を放棄する旨の文言を認識しながら自ら捺印したものであつて、原告が右金員の請求権を放棄したことは明らかであるが、仮りに、右捺印は原告が自らの手でなしたものではなく、ａがこれをなしたものであるとしても、同人は原告の機関または権限ある代理人として捺印したものであるから、いずれにしても原告は右金額についてその請求権を放棄したものというべきである。
そして、前記のとおり、原告はＰ・Ｔ・Ａからの補助金一四、一五〇円を含めた合計金一九、六五〇円の範囲内で支障なく本件修学旅行を完了しているのであるから、その完了後になされた右請求権放棄により勤務関係が破壊されるおそれは何ら存在せず、従つて、右請求権放棄は有効である。
第四、抗弁に対する原告の答弁ならびに主張
原告が本件旅費請求権を放棄したとの被告の主張は否認する。
すなわち、
一、公権である旅費請求権の放棄は許されない。
旅費請求権は公の勤務関係に基づいて発生する公法上の権利であるが、一般に公権は、単に権利者自身の利益のためにのみ認められるものではなく、同時に社会公共の利益のために認められるものであるから、権利であると同時に義務としての色彩の強いものであり、このような特色を有する公権は、法規に別段の定めのない限りこれを放棄することはできない。
もつとも、公権の中でも純粋に権利者の経済的利益のみを目的とするものはこれを放棄することができるとする見解もあるが、本件のごとき旅費請求権は、原告ら公務員がその職務執行について特別の費用を要する場合にその費用の弁償を受ける権利であつて、いわゆる実費弁償を受ける権利の一種であり、これは純粋に権利者の経済的利益のみを目的としたものではなく、職務を誠実に遂行するに当つて欠くことのできないものである。このような性質を有する費用弁償請求権を放棄しうるとすれば、およそ地方公務員法が地方公務員に要請している法令遵守義務（同法第三二条）、職務専念義務（同法第三五条）を遂行することは不可能となり、高校教育の実をあげることは著しく困難となり、その公共的な不利益は計り知れないものがある。
そうすると、本件旅費請求権はそもそも放棄を許されないものというべく、被告の抗弁は主張自体失当である。
二、仮りに本件旅費請求権の放棄が可能であるとしても、原告がこれを放棄する旨の意思表示をしたことは一度もない。
すなわち、
（一）　原告はかつて県教委の職員として在職していた経験があり、昭和三三年教職に転じて以来、高知県一般職員と教職員との間に旅費支給額につき甚だしい格差があることを知り、常にこの格差の是正について関心を抱いていた者であり、このような教育費の不足がＰ・Ｔ・Ａ負担として転嫁されていることを不当として組合活動の中で取上げていた高知県教職員組合（以下、県教組と略称する。）の組合員の中でも、右問題に対し昀も強い関心を示していた。
そこで、原告は、本件修学旅行に先立ち派遣教員四名の代表として、正規の旅費を支給するようｊ高校々長と交渉することになつたのであるが、本件修学旅行にあつては旅行コースに応じた交通費、宿泊費等の実費は生徒・教員分とも予め一括して旅行案内業者に対して支払われており、右教員分の交通費・宿泊費等の実費はＰ・Ｔ・Ａ会費のうちから支払われていたのであるが、原告は旅費条例に基づく正規の金額を県費をもつて支給するよう交渉した。しかるに、校長は、自らも旅費条例に規定された正規の旅費を支給すべきことを認めながら、県費の支給額が少いことから一部をＰ・Ｔ・Ａに負担してもらつているので、前記交通費・宿泊費等の実費に雑費として金五、〇〇〇円を加算した程度の金額で了承するよう原告を説得した。原告としては、県費の不足分を父兄負担とすることはとうてい是認し得なかつたが、校長のみを責めても解決しない問題でもあり、このまま交渉が行詰つて修学旅行そのものが中止になつては生徒の要望、期待に背くことにもなるので、後日高知県人事委員会へ措置請求をするか、はたまた裁判所へ提訴し、その結果正規の旅費の支給を受けた時Ｐ・Ｔ・Ａの負担した部分を返還しようと考え、その旨校長に意思表明したうえで本件旅行に赴いたものである。


このように、本件修学旅行出発前の交渉においては、校長は原告らに対し前記実費に金五、〇〇〇円を加算した金額で本件旅行に赴くよう協力を求めたにすぎないのであつて、その際、旅費条例に基づく正規の旅費額およびＰ・Ｔ・Ａ負担額等についての具体的説明は何らなされなかつたし、いわんや旅費請求権を放棄されたい旨の申入れなど全くなかつた。
そして、現に原告は、本件旅行終了後の昭和四〇年一二月九日付で高知県人事委員会に措置要求を提出し、同人事委員会は原告の要求を正当と認めて被告に勧告を発したにもかかわらず、被告はこれを無視して応じないので、本訴を提起するに至つたものである。
（二）　被告の主張によると、原告が昭和四〇年一一月二六日に、旅費請求書の欄外に記載されている「金一九、四二〇円の請求権を放棄する」旨の文言を了解して捺印したとのことであるが、原告は当時右のような文言を見たこともなく、これについて説明を受けたこともない。
そもそも被告主張の請求権放棄の取扱方式は、被告が教育予算を削減しその結果生じた教育費の不足分をＰ・Ｔ・Ａに負担させてきたという違法行為を隠蔽するため、原告ら職員が何ら関知しないままに一方的に案出された措置であつて、これをもつて正規の旅費支払を拒む理由とはなし得ない。
第五、証拠（省略）
理　　　由
一、高知県立学校の教職員（教諭）である原告が、昭和四〇年一〇月二七日から翌一一月三日までの間、当時の勤務校であるｊ高校校長の旅行命令により修学旅行に参加する生徒を引率して本件修学旅行をしたこと、右旅行は公務のための旅行であり、旅費条例の適用対象となるものであること、右条例によれば、本件修学旅行のため被告が原告に対して支給すべき旅費額は金二四、九二〇円となること、および原告は被告から右金額中金五、五〇〇円の支給を受けたことは当事者間に争いがない。
二、被告は、原告が右金二四、九二〇円と金五、五〇〇円との差額金一九、四二〇円の旅費請求権を放棄したと抗弁するので、以下この点につき検討をする。
（一）　旅費請求権放棄の可否について
個人または団体が優越的な意思の主体としての国家、公共団体に対して有するいわゆる個人的公権は、単に個人的利益のためにのみ与えられているものでなく、これを個人に享有せしめることが国家または社会公共のためにも必要であることに基づき与えられているのであるから、一般にはこれを放棄することを得ないものといわなければならない。蓋し、これを放棄することができるとすればこのような個人的公権を認めた本来の目的を妨げ公益を害するおそれがあるからである。しかしながら、個人的公権に属するもののうちこれを享有する者の経済的利益を主たる眼目とするものについては、公益を害するおそれがないから、放棄することも可能であると解すべきである。そして、公務員の旅費請求権が公法上の勤務関係に基づき発生するところのいわゆる個人的公権であることはいうまでもない。地方公務員の旅費は、地方自治法第二〇四条の規定により地方公共団体が条例をもつてその支給額および支給方法を定めて支給すべきことが義務づけられており、被告高知県においても前示旅費条例を制定しその規定に準拠して旅費の支給がなされる建前であるが、このような法的措置が講ぜられているのも、公務のために旅行する公務員に対し旅行に要する費用を補填して公務の円滑な遂行に資することにあると考えられる。しかし、旅費の本質は公務員の公務による旅行中必要とされる費用に充てるため支給される費用であつて、いわゆる実費弁償の一種であるから、旅費請求権は個人的公権に属するものとはいえ当該公務員に経済的利益を享有せしめることを主眼としているものと解するのが相当であり、公務員の地位に基づきその職務に対する反対給付であると同時にその地位相当の生活を保障する資料として支給せられる給料等とはその性質を異にするものである。従つて、具体的に発生した旅費請求権はこれを放棄することも可能であると解すべきである。
（二）　本件旅費請求権の放棄の有無について
そこで次に、原告が昭和四〇年一一月二六日に金一九、四二〇円の旅費請求権を放棄する旨の意思表示をしたとの被告の主張の当否につき判断をする。まず、被告が右主張事実認定の資料として提出している乙第二号証（同第六号証の一四および一五を合わせたものと同一のもの。支出負担行為決議書兼支出命令書。）の欄外には、「￥７２，０８０．ーの請求権を放棄する。ｂ１９，４２０．ーｃ１６，６２０．ーｄ１６，６２０．ーｅ１９，４２０．ー」なる記載があり、それぞれ右各名下にｂ、ｄ、ｃ、ｅ名義の印影が押捺されているところ、原告は右記載中原告名下の印影が原告の印章により顕出されたのであることのみ認め原告作成名義の部分の成立を否認しているので、右原告作成名義の部分が真正に成立したものであるかどうかについて検討する。


証人ａの証言（第一、二回）によれば、右記載のうち「￥　の請求権を放棄する」との文言はｊ高校の事務職員であるａが同校事務室に備付けのゴム印を押捺したものであり、その余の数字ならびに文字はいずれも同人が記入したものであることが認められ、これに反する証拠はないから、右記載のうちに「ｂ」なる原告の氏の記載があるけれども、これをもつて原告の署名があるものということはできない。そこで、進んで原告名下の印影が原告の意思に基づいて顕出されたものであるかどうかについて考察をするに、証人ａおよび同ｆの各証言（いずれも第一、二回）中、右印影が原告の意思に基づいて顕出されたものであるとの趣旨の供述部分は、いずれも原告本人尋問の結果に照らしてたやすく措信することができない。また、成立に争いのない甲第一号証の一、二、同第二号証、乙第一号証、同第四号証の一、二、同第五号証、証人ｆ（第一回）の証言により真正に成立したものと認められる同第三号証の三、証人ａの証言（第一回）により真正に成立したものと認められる同第二号証および第六号証の一ないし一六（ただし、第二号証、第六号証の三ないし一一および同号証の一五については、各欄外記載部分を除く。）、証人ｃ（第一、二回）、同ｇ、同ｈ、同ｉ（第一、二回）、同ｄの各証言、同ｆおよび同ａの各証言（いずれも第一、二回。ただし前記措信しない部分を除く。）ならびに原告本人尋問の結果を総合すれば、（１）従来被告高知県から県下の各学校に配分令達される旅費予算は各学校の需要を満たすには程遠い実情にあつたため、ｊ高校においては、昭和四〇年当時既に、右実情に対処するための措置として、右旅費予算不足分の一部をＰ・Ｔ・Ａからの補助金をもつて補填すること、および所属職員は校長の旅行命令による公務のための旅行に際しても旅費条例に基づく正規の旅費額に満たない費用（交通・宿泊費等の実費にいくばくかの日当を加算した額）で旅行を完了することなどを内容とする旅費支給方法が慣行化しており、大方の職員はこれを止むを得ない措置として是認していたこと、原告も一応右の取扱いに従つてはいたが、かつて県教委職員として在職していた経験を有する関係で、かねて被告高知県の一般職員の場合と異なる右取扱いに疑問を抱き常にその是正を志向しており、県教組が当時既に取組んでいた教育費父兄負担軽減運動にもその組合員として積極的に参加していたこと、（２）本件修学旅行を実施するに当り、当時のｊ高校校長ｈは、原告外三名の引率教員を派遣することとし、その旅費は前記慣行に従い、一人当り交通費等実費金一四、六五〇円に雑費金五、〇〇〇円を加算した金一九、六五〇円にとどめ、これを県およびＰ・Ｔ・Ａ双方の予算から支給するとの方針を決定し、自らあるいは同校教頭のｉを通じて原告ら引率教員に対し、右支給額の承認を求めるための交渉をしたこと、これに対し、他の三名の引率教員から交渉の委任を受けた原告は、旅費条例に基づく正規の旅費を支給すべきが当然であるとの基本的態度を持して右交渉に臨んだが、交渉は進展せず、結局原告は、校長のみ相手にしても直ちに解決するような問題ではなく、しかも、原告ら引率教員が右態度を堅持し、昀終的な解決をみるに至らない右交渉に固執すれば、本件修学旅行も中止のやむなきに立ち到り、生徒や父兄の期待にも副い得ない結果を招くことも危惧されたので、ともかくも本件修学旅行を完了し、その後に被告高知県を相手に高知県人事委員会に措置要求を提起するなどの法的手段をとることにしようと考え、結論を得ないまま右交渉を打切り、Ｐ・Ｔ・Ａ予算のうちから四名分の雑費として金二〇、〇〇〇円（交通費・宿泊費等の実費はＰ・Ｔ・Ａ会費のうちから事務職員によつて直接旅行案内業者に支払われた。）の立替払いを受けて本件旅行に赴いたこと、そして原告は、本件旅行終了後、予定通り被告高知県に対し右旅行のための旅費条例に基づく正規の旅費支給を求めるべく準備を開始し、県教組の組織決定を得たうえ、昭和四〇年一二月九日に高知県人事委員会に対し勤務条件に関する措置要求を提起したこと、（３）ｊ高校における県費予算からの旅費支給手続については、従来から事務職員がその請求から支給に至るまで必要書類の作成等所要手続の殆んどを担当していたものであること、すなわち、これを具体的にみると、各年度初に全職員から旅費の請求・受領および精算に関する権限の委任を受けた事務職員が概ね一箇月単位で前月分の公務旅行につき各旅行者の請求書（支出負担行為決議書兼支出命令書（（乙第二号証、同第六号証の三ないし一六））の請求欄。以下、単に請求書という。


）ならびにそれらの合計分に相応する支出負担行為決議書および支払命令書（ともに乙第六号証の一）に必要事項を記入してこれらの書類を一綴りとし、所定欄に校長、事務長（出納員）らの決裁印を受けた後に事務長から金員の支給を受け、これを各旅行者に交付することとし、前記慣行により旅費条例に基づく正規の旅費が支給されない場合には、事務職員は、右請求書作成に当り、旅費明細欄には右正規の金額を記入するけれども、請求金額欄には実際に県費から支給される金額を記載し、両者の差額については、その請求権を放棄する旨の文言を請求書欄外に記載し、各旅行者に現金を交付する際に右文言の末尾に当該請求者本人の捺印を求めるとの処理方法がとられていたこと、そして、事務職員は、右のごとき処理方法を一般教員も既に了解しているものと心得、個々の請求権放棄のための右捺印を求める際にも特にその捺印の趣旨を説明して了解を得ることをせず、また一般教員もこのような経理事務手続には殆んど関心を払わず、個々の捺印の趣旨を問うこともしないまま求められる個所に自ら捺印し、あるいは自己の印章を事務職員に手交して必要個所に捺印せしめるというのが常態であつたこと、（４）本件旅行に関する旅費精算手続は、昭和四〇年一一月二六日に同年一〇月分の旅費精算の一環として当時の事務職員ａの手によつてなされたが、事務長ｆから本件旅行のための県費支給額は引率教員一人当り金五、五〇〇円である旨の指示を受けたａは、旅費条例に基づく正規の旅費が原告については金二四、九二〇円となることから、これと右金五、五〇〇円との差額金一九、四二〇円は、原告においてその請求権が放棄されるべきものと考え、請求書（乙第二号証ー同第六号証の一四、一五と同じもの。）作成に当り、その欄外に原告において右金額の請求権を放棄する旨の文言、すなわち原告作成名義部分中の原告名下の印影を除くその余の部分を記載したこと、その後所要の決裁を経て原告に支給されたことになつた右金五、五〇〇円は、ａが原告の代理人として受領したものの、前記のごとく原告は本件旅行に赴く前既にＰ・Ｔ・Ａから全額立替払いを受けていたことから、右金五、五〇〇円はａの手からＰ・Ｔ・Ａ会計係を兼ねていたｆの手に渡り、原告には何ら交付されなかつたこと、（５）なお原告は、一一月二六日の旅費精算において、別に高知市への出張旅費として金三五〇円を受領しているが、その請求書（乙第六号証の四）欄外にも前記同様金一〇五円の請求権を放棄する旨の記載があり、その未尾に原告の印章によつて顕出されたものと認められる印影が存在することが認められ、右認定事実によれば、前記乙第二号証（同第六号証の一四、一五）の欄外原告作成名義部分の原告名下の印影は、その余の部分が記載されたのと同じ昭和四〇年一一月二六日に原告または事務職員ａあるいはその補助職員のいずれかの手によつて押捺されたものと考えられるが、平素如何に経理事務に無関心であつたとしても、かねてから学校における旅費支給の慣行に疑問を抱いており、しかも本件旅行後日ならずして前記措置要求までも提起している原告の本件旅費請求の問題にみられる終始変らざる態度に鑑みれば、原告が一見してその意思に反すると思われる右文書に自ら捺印することはあり得ないことと考えられるし、また、ａないしはその補助職員が原告の印章を借受けて捺印したものとしても、原告は右印章をそれらの者に手交した際果して右印章が高知市内への出張旅費金三五〇円の精算手続の外に本件旅費の精算手続にも使用されること、さらに本件旅費のうち金一九、四二〇円の請求権放棄の承諾印として捺印されることを認容していたというまでの心証を惹起するに足りない。なお、前記認定したように、ｊ高校においては、昭和四〇年度初に全職員の旅費の請求、受領ならびに精算に関する権限が事務職員であるａに委任されているけれども、その委任状である前掲乙第五号証の記載文言からみても、あるいは前記認定したような旅費請求権放棄の処理手続の実際からしても、右は旅費の支払請求と受領に関する権限の委任にとどまるものであつて、旅費請求権の放棄の権限まで委任されたものとはとうてい解し難く、右ａに旅費請求権の放棄を代理するような権限はないことが明らかであるから、仮りに同人が前述のように原告の高知市内への出張旅費請求権放棄の手続等に必要なものとして原告の印章の交付を受けこれを本件旅費請求権放棄の手続に使用したようなことがあつたとしても、右ａが原告の承諾を得たとの確証のない本件にあつては、右乙第二号証（同第六号証の一四、一五）欄外の旅費請求権放棄に関する原告作成名義部分の原告名下の印影が原告の真意に基づき押捺されたものとすることはできないところである。従つて、右乙第二号証（同第六号証の一四、一五）欄外原告作成名義部分の原告名下の印影が原告の印章によつて顕出されたものであるからといつて直ちに右印影が原告の意思に基づいて顕出されたものとは断じ難く、他に右捺印が真正に成立したものと認めるべき証拠はないから、結局右書証の真正な成立はこれを認めることができず、これを被告主張事実の認定の資料に供することはできない。そして、他に原告が金一九、四二〇円の請求権を放棄したとの被告主張事実を認めるに足りる証拠は存しないので、被告の右抗弁は理由がないものといわなければならない。
三、よつて、原告の本訴請求は正当であるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条および民事訴訟法第八九条を適用し、仮執行の宣言はその必要性が認められないからこれを付さないこととして、主文のとおり判決する。
（裁判官　安芸保寿　稲垣喬　鳥越健治）


○　主文
原判決を取消す。
被控訴人が昭和四三年三月二九日付でした控訴人の昭和三九年二月一日から昭和四〇年一月三一日までの事業年度の法人税更正（ただし、東京国税局長が昭和四三年一〇月二九日付でした裁決によつて取消された部分を除く）および昭和四〇年二月一日から昭和四一年一月三一日までの事業年度の法人税更正の各処分を取消す。訴訟費用は第一・二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人代表者は、主文と同旨の判決を求め、被控訴人指定代理人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。当事者双方の事実上の主張および証拠の関係は、次に記載するほかは原判決の事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一、控訴人代表者は次のとおり付加陳述した。
本件更正処分の通知書に付記すべき理由不備の違法について１、原判決理由の二の２に認定された本件更正理由および被控訴人が本件において更正の理由として主張するところは、いずれも中野税務署の係官として本件の調査を担当したＡが被控訴人の決裁をうるために作成した「法人税決議書」のうちの調査経過書に更正の理由として記載した更正理由とはその趣旨を異にし、また控訴人に対する本件更正通知書に記載された更正理由ともその趣旨を異にする。したがつて、本件更正理由が原判決の認定したようなものであるとすれば、本件更正通知書には真実の更正理由とは異る理由が附記された点において違法がある。２、右のとおり原判決が認定した前記更正理由は、本件更正通知書に記載された更正理由と同一趣旨のものでなく、また中野税務署の本件担当の係官Ａが調査の結果「権利等譲渡収入」という用語で表現しようとした趣旨とも異るのであるから、被処分者である控訴人は到底本件更正の理由を理解しえないのである。のみならず、青色申告者に対する更正理由の附記は、単に相手方に更正の理由を知らせるためばかりではなく、慢然たる更正のないように、更正の妥当公正を担保する目的をも含むから、申告者が更正の理由を知つていると否とにかかわりなく通知書の記載自体によつてこれを明らかにすべきであり、更に帳簿書類の記載以上に信憑力ある資料を摘示して処分の具体的根拠を明らかにすることを要する。しかるに本件附記理由は「権利等譲渡収入」というきわめて曖昧な表現であつて、右の要件を具備するものではない。
二、被控訴人指定代理人は、次のとおり付加陳述した。被控訴人は本件各更正の理由付記についての主張について、次のとおりふえんする。
本件の借入金又は敷金の名目で控訴人が金銭を受領したのは事実を仮装したものであつて、右金銭の受領に控訴人の益金となる。
ところで、右益金となることについての事実関係は同一であつても、当該事実関係にかかる法律的評価は多様であつてその性格上おおむね左のように分けられる。１、特定入居者として公社に推せんし、特定入居者らをして公社の行う公募又は抽せんによらないで公社の住宅を購入し同住宅に入居することを得させたことの対価もしくは謝礼金。
２、特定入居者から無抽せんで公社の分譲住宅を購入しうるよう、公社に推せんしたことについての仲介手数料ないしは、無抽せんで購入するための手数料。３、特定入居者に公社の分譲住宅の優先入居権を移譲したことの対価。４、控訴人が一旦公社から住宅の分譲を受け、その住宅を入居者にそのまま又は庭園の使用権ないし賃借権を附して移譲したことの対価。そして原処分調査担当者が、本件各更正に理由付記をするに際して認識した法律的評価は右の３であり、右の法律的評価の趣旨にそつて理由付記をしたものであるが、右の法律的評価は控訴人が特定入居者らと住宅売買契約書を取交わす（乙第一〇号証の一、二）とともに当該契約書中で「入居権の移譲」の文言を使用していたこと、住宅そのものは、法令上公社から控訴人が取得することを禁じられていたこと等から、控訴人が公社へ入居者を推せんすることにより得られる住宅の優先的買受資格ないしは、優先的に入居できる利益の移転を主体に認識せざるを得なかつたことに起因したものである。
しかして、原判決は本件各更正の理由を右の１の趣旨で認定しているが、右のとおり、本件各更正の理由付記の基礎となる事実関係に差異がなく、いわば法律的判断の理由付けの差異に過ぎないものであるから、不備の違法があるということは正鵠を射ていないものである。
しかも、事実を仮装していた控訴人にとつては、本件各更正の理由付記の全体から、原判決が認定した本件各更正の趣旨を、控訴人が当該更正通知書を受領した当時、十分理解することが可能な状況であつたことに既述したとおりである。
三、証拠（省略）
○　理由
一、次の事実はいずれも当事者間に争がない。
１、控訴人主張のとおり本件更正処分がなされたこと、すなわち原判決事実摘示中
の「原告の請求原因」の１記載の事実
２、右更正通知書に更正の理由として、原判決三枚目表九行から同四枚目表二行ま
でに記載のとおり記載されていること
二、所得の認定について
１、財団法人東京都住宅公社（以下公社という）が住宅金融公庫から住宅建設資金の貸付けを受けて昭和三九年中に控訴人所有の東京都中野区＜以下略＞所在の宅地の上に鉄筋コンクリート造地下一階地上六階の長期分譲住宅を建設し（但し地下一階および地上一階部分の建設主は控訴人である）、同年一一月一六日住宅金融公庫法施行規則第一九条第一項の規定に基づいて控訴人に対し同住宅への入居者の抽せんを依頼し、控訴人がこれをうけて公社に対し原判決末尾の別表一および二の住宅番号欄記載の番号の住宅への入居者として氏名欄記載の者を抽せんし、これらの者から年月日欄記載の日に科目欄記載の借入金または敷金という名目で金額欄記載の金員を受領した事実は当事者間に争いがない。
２、右事実に、いずれも成立に争のない甲第五・六号証、甲第一一号証の五の（１）から（７）まで、乙第一・二号証、乙第六号証、乙第七号証の一・二、乙第八・九号証、乙第一〇号証の一・二、乙第一一号証、乙第一五号証、乙第一七号証、乙第二二号証の一・二、乙第三七ないし第三九号証、いずれも原審証人Ｂの証言によつて成立の真正が認められる乙第二三号証、乙第二五ないし第二七号証、乙第三一号証、控訴人主張の写真であることについて争いのない甲第一〇号証の一ないし九、ならびに原審証人Ａ、同Ｃ、同Ｄの各証言を総合すると、次の事実が認められる。


（一）　公社は昭和三九年から同四〇年にかけて前記住宅を分譲した。当時東京都内における住宅の需給状況は極めて窮屈であつたうえ、公社の分譲住宅は都心から交通至便の地にあり、しかも民間のそれと比較して価格が著しく低廉であつたばかりでなく、頭金（一三〇万円）のほかは長期（三五年）の割賦で支払うこととされているため、入居希望者が多く、これを購入しようとする者は平均五・六〇倍もの高率の抽せんに当せんしなければならなかつたが、公社から入居者の推せんを依頼された者によつて推せんされた場合は、抽せんによらないで、公社の分譲住宅を購入することができた。住宅金融公庫法の規定の趣旨によれば、同公庫から住宅建設資金の貸付けをうけて建設した住宅の譲渡については、建設費、公庫の貸付金の利息その他の必要費を超えて金品を受領し、その他譲受人の不当な負担となることを譲渡の条件としてはならないのであるが、公社から入居者（住宅の譲受人）の推せんを依頼された者は被推せん者から何らかの名義で相当額の謝礼金を収受するのが通例となつていた。
（二）　控訴人は、その所有の前記土地の上に公社のため地上権を設定して公社に分譲住宅の敷地を提供したところから、公社から二階より六階までの分譲住宅二二戸の内一一戸について入居者の推せん依頼をうけたもので、控訴人が公社に対し誰を推せんするかについては、公社の定めた入居資格を有する者であることのほかは、全く控訴人の自由な裁量にまかされていた。
（三）　控訴人は、公社に対し右一一戸の内原判決末尾の別表一および二記載の番号の住宅（二〇〇番台のものは二階、三〇〇番台のものは三階である）についてそれぞれ同氏名欄の者を入居者として推せんし、抽せんによらないで同住宅を購入することを得させた。この建物の一階および地下は控訴人の所有で、二階の住宅の前に一階の屋上部分があるので、控訴人はその一階屋上部分に土を盛り、芝を植えて二階の各戸毎に仕切りの塀を設け、二階の住宅に附属の、それぞれ約一五坪程の庭園を造つた。そこは一階の屋上であるから、大きな木を植えたり重い石や構築物を設置することはできない。
四　控訴人が原判決末尾の別表氏名欄記載の入居者のうちＥ、Ｆ、Ｇ、Ｈら四名から収受した金員について。
（イ）　Ｅは、本件住宅三〇三号室購入の際に控訴人との間に契約書を取交すことをしなかつたが、控訴人から右住宅を購入したものとして、公社に支払う頭金一三〇万円のほかに、控訴人に対し、「住宅購入代金」として金七〇万円を支払つた。抽せんによらないで公社の住宅を購入しえたところから当然のこととして支払つたものである。その際、Ｅは控訴人から、昭和三九年一二月一二日付金三〇万円、昭和四〇年六月三〇日付金四〇万円の二通の領収書を受取つたが、そこにはいずれも、但書として「借入金として年一分の利息を、昭和四一年三月末日より毎年三月末日に支払致します」と書かれている。同人は右の七〇万円を返えしてもらうつもりはなかつたが、控訴人の係りの者から「対外的には借りたことにしておいてくれ」と頼まれたので、このような領収書の発行をうけたものと考えていた。控訴人はその後Ｅに対し昭和四一年五月に同年度分の利息として金七、〇〇〇円を支払い、その後も昭和四五年まで毎年五月頃にその年分の利息として各七、〇〇〇円の支払をした（以上この項の認定は、前掲証拠のうち主として甲第一一号証の五の（１）ないし（７）、乙第七号証の一、二、乙第二六号証による）。（ロ）　Ｆは本件住宅三〇四号室購入の際に、控訴人との間に別紙一のような契約書を作成した。同人は公社に支払う頭金のほかに控訴人に対し金七〇万円を支払うについて、無抽せんで入居できるのであるから、世間でいわれている礼金のようなものを支払うのは当然と考えていたし、もともと右室についてはその所有権は控訴人にあると信じていたので別に疑問をもたなかつた。Ｆはその際に控訴人の係りの者から「この七〇万円は借入金ということになつており、年一分の利息がつくので受取つて下さいよ」といわれたが、その返還をうける期待はしていないので、それに利息がつくというのはおかしいと思つたが、特にたしかめてみなかつた。同人はその後昭和四三年九月になつて控訴人から利息と称して金員の支払を受けるまで、右七〇万円について利息の支払をうけたことはない（以上この項の認定は前掲証拠のうち、主として乙第一〇号証の二、乙第二七号証による）。（ハ）　Ｇは、本件住宅二〇四号室購入の際に、控訴人との間に別紙二・三のような契約書二通を作成し、控訴人に対し、公社に支払う頭金一三〇万円のほかに金一三五万円を支払つた。そして、控訴人からＧに対し右合計金二六五万円の内金五〇万円は昭和四〇年二月五日に、残金二一五万円は同年三月二日に受領した旨の二通の領収証が発行され、五〇万円の領収書には「新井町住宅二〇四号室売買契約による手附金」との、二一五万円の領収証には「新井町住宅二〇四号契約による残金の入金分」との但書が書かれている。Ｇははじめ右金二六五万円は庭園付住宅の購入代金の頭金と考えていた。そして最終的に契約書作成の段階になつて控訴人の係員から敷金ということを聞いたが、名目はどうであろうと敷金という認識はなかつた。また返えしてもらえる金だとも思つていなかつた。控訴人からＧに対し、敷金を返えすという話はなかつた。同人は控訴人に対し庭園の賃料を支払つたことはない。Ｇは昭和四二年二月になつて右住宅を庭園付のまま代金二九〇万円でＩに売渡した（以上この項の認定は、前掲証拠のうち主として甲第五・六号証、乙第二二号証の一・二、乙第二三号証によるほか、成立に争のない乙第一二号証の一・二による）。


（二）　Ｈは、本件住宅二〇三号室の購入の際に、控訴人との間に別紙四・五のような二通の契約書を作成した。同人はその際庭園付住宅を頭金二七〇万円で控訴人から買受けたものと考えてその支払をした。そして同人は、その内の一四〇万円が庭の貸借についての敷金だとは考えなかつたし、それを返えしてもらえるものとも考えなかつた。同人はその後しばらくして控訴人から庭園の賃料を請求されてこれを支払つた。同人は昭和四四年七月に右住宅を庭園付のまま代金三二〇万円で控訴人に譲渡した（以上この項の認定は前掲証拠のうち主として乙第一〇号証の一、乙第一一号証、乙第三一号証および原審証人Ｃの証言による）。３、被控訴人は、本件更正通知書に記載の「三九年一二月一二日借入金に経理したＥよりの入金分七〇〇、〇〇〇円ほか一件」の「ほか一件」というのは、原判決末尾別表一のＰよりの入金分を指し、「昭和四〇年三月二日借入金に経理したＦよりの入金分七〇〇、〇〇〇円ほか一件」の「ほか一件」というのは、同別表二のＪよりの入金分を指し、「四〇年三月二日預り敷金に経理したＧよりの入金分一、三五〇、〇〇〇円ほか三件」の「ほか三件」というのは、同別表二のＫ、Ｌ、Ｈの三名よりの入金分を指し、これらはいずれも「借入金」もしくは「敷金」ではなく、控訴人が無抽せんで公社の分譲住宅を購入しうるように推せんしたことについての仲介手数料、又は入居者に公社の分譲住宅への入居権を移譲したことの対価であつて、被控訴人は更正通知書において、その趣旨でこれを「権利等譲渡収入」と表現して、控訴人の所得に加算すべきであるとしたのであると主張する。そこで、この理由の記載の形式に不備があるかどうかの点は後に判断することとし、まずその「借入金」もしくは「敷金」の実質が、被控訴人主張のようなものであるかどうかの点について考察する。
（一）　原判決末尾の別表一・二に記載の八名のうちＥ、Ｆ、ＧおよびＨの四名について、同人らが同別表金額欄の各金員を控訴人に支払つた点に関連する事実関係は、前記２（四）の（イ）ないし（二）において認定したとおりで、この事実によると、右四名はこれらの金員について、それはいずれも控訴人から本件住宅（建物の区分所有権）を、二階のそれについては庭園の使用権をも含めて購入した売買代金の一部と認識しており、契約書等に「借入金」とか「敷金」とかの文言があつても、将来その返還をうけうるものという認識ないし期待をもつていなかつたのである。そして他方、以上認定の各事実と成立に争いのない乙第一四号証、乙第一五号証の各記載を総合すると、控訴人を代表して右契約の衝に当つたＫは、右の金員はいずれも、Ｅらを公社に入居者として推せんし、無抽せんで住宅を購入することをえさせたことに対し報酬（礼金）を取得する目的で、被推せん者との関係では住宅売買の形式を用いて収受したものであることがうかがわれる。控訴人は、Ｅに対し、同人から受領した金七〇万円について、借入金として年一分の利息を支払う約束をし、現実にその支払をしたのであるが、その利率は低廉にすぎる上、元金の返済について何らかの約定をした事実は、これを窺うに足るものが全く存しないので、以上認定の諸般の事情を併せて考慮すると、右七〇万円は控訴人が無抽せんで本件住宅を購入することをえさせたことの仲介手数料、もしくは謝礼金としてＥから受領したもので、右利息の支払は、これを借入金と偽装するための手段として行なつたものと判断するのが相当である。控訴人がＦから受領した金七〇万円も、以上認定の事実を総合すれば、これを借入金と見るのは困難であつて、やはり控訴人がＦに対して本件住宅を無抽せんで購入することをえさせたことに対する仲介手数料ないしは謝礼金と判断するのが相当である。
控訴人がＧおよびＨから受領した金員についても、前記認定の諸般の事情を総合すると、これを庭園の賃貸借に附随の敷金と見ることは困難で、控訴人の偽装とみるべきであろう。しかし、この二人の場合は右のＥおよびＦの場合とは多少趣を異にする。前掲乙第三七ないし第三九号証によると、本件の二階と三階の住宅は面積も間取りもほぼ同じもので、前記のように二階の住宅には約一五坪程の庭園が付いているが、三階のそれには庭園がついていない。ＥとＦの購入した住宅は三階で、ＧとＨが購入したのは二階である。本件のように都心に近い高層ビルの住人にとつては此のような庭園は、屋上庭園であることによる使用方法の制限はあつても、大きな魅力をもち、したがつて経済的にも十分評価しうるものであろう。そして右庭園の部分は、控訴人の所有にかかる一階の部分の屋上にあり、控訴人がそこに庭園を造つたものである。これらの点を考え併わせると、ＧとＨが控訴人に支払つた金額のうちの半額は、ＥとＦの場合と同様に、控訴人が無抽せんで本件住宅の購入を得させたことに対する仲介手数料もしくは謝礼金として受領したもの、残りの半額は控訴人が両名に対し庭園の使用権（使用貸借もしくは賃貸借による）を設定したことの対価として受領したものと判断すべきであろう。


以上によれば、控訴人がＥ、Ｆ、ＧおよびＨから受領した原判決別表一・二の当該部分に記載の金員は、いずれも控訴人の所得として課税の対象とすべきである。なお、控訴人が本件更正決定の後にした措置およびそれが右の認定の妨げとならないことについて、原判決の一八枚目裏八行から一九枚目裏九行までの記載（ただし一九枚目表一〇行から一一行の「甲第一一号証の二」を「甲第一一号証の二の（１）から（３）まで」と訂正する）をここに引用する。ところで、原審証人上島嶌の証言によると、被控訴人は本件更正に際し、調査の結果、控訴人が入居者から収受した原判決別表記載の金員は「入居権移譲の対価」もしくは「物件移譲の対価」、庭園のある住宅については「庭園の使用権の対価をも含めて」と判断し、これを「特定入居者よりの権利等譲渡収入」と表現したものであることが認められる。そして本訴においても被控訴人は二次的にではあるが「入居権を移譲したことの対価」などと主張している。しかし、前記認定の事実によると、庭園については別として、本件住宅自体については、控訴人は「移譲」することのできる「権利」と云えるようなものをもつていなかつたのである。前に説明した本判決添付の別紙一および三・四の各契約書の中には、一たん控訴人が公社に頭金を支払つて公社から住宅の譲渡をうけ、これを更に控訴人からＦ、Ｇ、Ｈらに譲渡する趣旨の記載があるが、前掲乙第八号証および成立に争いのない乙第一三号証の一・二によると、公社は控訴人の推せんによつて二〇三号二〇四号および三〇四号の各室については、一たんＭ、Ｎ、Ｏなる者をそれぞれ譲受人と定め、これらの者から頭金各一三〇万円を受領したが、その後控訴人から被推せん者変更の申出があつたので、右三名に対する住宅の譲渡を解消して、受領ずみの頭金を返還し、あらためて控訴人の推せんにより二〇三号室についてはＨを、二〇四号室についてはＧを、三〇四号室についてはＦ（控訴人が公社に対し以上三室について右三名を入居者として推せんしたことは、当事者間に争いがない。）を譲受人として、これらの者との間に直接の売買契約（長期分譲住宅契約）を結び、同人らから頭金の支払をうけた事実が認められる。本判決添付の別紙一および三・四の記載によると、右のＭ、ＮおよびＯなる者は、控訴人が便宜のためその名義を使用したにすぎず、頭金を支払つたのは控訴人であるようだが、いずれにしても公社と右Ｍら三名との間の契約は解消され、Ｈら三名は公社から直接本件住宅を買受けたのであつて、控訴人から買つたのではなく、控訴人はこれらの室についてもＨらとの関係では公社に対し入居者の推せんをする地位をもつていたにすぎないのである。したがつて、本件更正理由中の「権利等譲渡収入」という表現は、控訴人の主観もしくは、その収入の実質上の趣旨から見た場合には適切ではないのであるが、控訴人は前記のとおりＥら四名との間に「公社分譲住宅売買契約」を締結し、その代金の一部として前記各金員を受領したのであつて、この客観的事実からすれば、これらの金員はまさに権利譲渡の対価としての収入なのである（第三者の権利の売買ももとより可能で、控訴人は結果において売主として義務を完全に履行したことになるが、此の点を深く論ずる要はあるまい）。
以上いろいろ考察して来たが、要するに、控訴人がＥらから収受した金員の性質については、これを法律的にせんさくすれば、様々な見方が可能であつて、被控訴人がその一面を捉えて「権利等譲渡収入」と判断したとしても、その判断に誤りがあるとはいいえないのである。
（二）　次に、原判決末尾の別表一・二に記載の八名のうちのその余の四名すなわち、Ｐ、Ｊ、ＫおよびＬについてであるが、控訴人はこの四名についても前記のとおり、控訴人がこれらの四名から同別表の当該欄記載の金員を受領した事実を争つてはいない。しかし、この四名については、本件住宅の入居についての推せん者と被推せん者の関係として、一般的に前記二の１および同２の（一）ないし（二）の事実が認められるだけで、この四名の各人が右の金員を如何なる趣旨で支払い、控訴人がこれを如何なる趣旨において受領したかの点の具体的な事情については、これを窺うべき資料がない。殊に、前掲乙第一五号証、乙第一七号証、成立に争いのない乙第一四号証（甲第九号証）乙第一六号証の一ないし五および原審証人Ｊの証言によると、Ｐは当時の控訴入会社の代表取締役Ｑの長男、ＪはＫの主宰するＫ事務所の事務員でＫとともに控訴人会社の経理事務を担当していた者、Ｋは当時控訴人会社の代表取締役のＱが病気であつたため同人に代つて事実上控訴人会社の業務を主宰し、後に控訴人会社の代表取締役に就任した者、ＬはＫの友人であつて、本件住宅のうちこれらの者の名義で購入されたものは、前記四名のように一般から募集されたものではなく、いずれも実質上は控訴人もしくはＫの購入にかかるものであることがうかがわれるのであつて前記四名の場合とは事情を異にするのである。前掲乙第一六号証の五によると、控訴会社の代表取締役Ｋは、本件更正処分の後の昭和四三年六月一三日付で「Ｋ」に宛てて別紙六記載の内容の通知書を送付した事実が認められ、これと乙第十六号証の一ないし四の記載とを対比すると、控訴会社代表取締役Ｋはその頃同時にＨ、Ｇ、ＦおよびＥに宛てて、それぞれ同人らから受領した金員が「借入金」もしくは「敷金」名義であつたかの差に応じて、右通知書とほぼ同一の内容の通知書を送付した事実が認められるが、この事実だけからして、控訴人が右Ｋら四名から受領したものとする金員の実質も、すべて前記Ｅら四名から受領した金員と同様のものであろうと推測するには、甚だ躊躇を感ぜざるをえないのであつて、他に控訴人が右Ｋら四名から受領したものとする金員の実質が被控訴人主張のようなものである事実を認めるに足る資料はない。被控訴人が本件更正処分において、この四名からの「借入金」もしくは「敷金」につき、申告書の記載に誤りがあるとした実体上の判断は、根拠薄弱として違法とせざるをえない。
三、理由附記について


被控訴人は、前記のとおり本件更正通知書に附記された更正の理由の記載のうち「ほか一件」とか「ほか三件」とかの記載は、それぞれ原判決末尾添付の別表一・二のうちの前記二の３の冒頭に記載の者からの入金分を指し示すものであるという。しかし、右附記理由の記載自体からはもとよりそのようなことを読み取れるものではない。右の記載自体からは、更正にかかる勘定科目が「ほか一件」もしくは「ほか一二件」の分も、同じく「借入金」もしくは「敷金」なのか、又はその他の科目なのかの点および収入の日、相手方、金額などが不明で、所得として加算すべきものとする合計金額算定の根拠を具体的に示したものとは云いえない。右の附記理由は控訴人の帳簿書類の記載に誤り（仮装）があり、ひいては申告にかかる課税標準としての所得金額の計算に誤りがあることを指摘するものであろうが、被控訴人が誤りがあるという個所が帳簿書類のどの部分なのかが、右の記載自体からは不明である。被控訴人は、本件更正の理由は、控訴人において十分推知しえたと主張するが、法が更正通知書に理由の附記を要求する所以のものは、その理由を納税者に知らしめる目的からばかりでなく、これによつて更正の慎重を期待し、課税の適正公平に資する目的に出でたものであるから、納税者がその理由を知りえたかどうかに関わりないのである。
以上、本件更正処分の通知書には、理由附記として不備の違法もあると云わなければならない。
四、よつて原判決を取消し、控訴人の本訴請求を認容することとし、訴訟費用の負担について民訴九六条、八九条にしたがい主文のとおり判決する。
（裁判官　松永信和　小林哲郎　間中彦次）
別紙一
公社分譲住宅売買契約証
売買物件の表示
一、所在地　東京都中野区＜以下略＞
一、物　件　財団法人東京都住宅公社○○住宅＜以下略＞右物件の売渡人中野興業株式会社以下（甲）と買受人Ｆ以下（乙）との間に左記条項により売買契約を締結する。
左記
一、本物件の売買価格　　一金弐百万円也
二、乙に本日金二〇〇万円也を甲に支払い、甲に之を受領して売買契約を完了した。
三、甲に昭和三九年一二月一五日財団法人東京都住宅公社より特定分譲住宅として割譲をうけたる際納入したる金一三〇万円の前記住宅公社発行の長期分譲新井町住宅三〇四号の頭金領収書とともにその入居権を乙に移譲してその入居に支障のないようにすること又金一三〇万円の領収書は現在Ｏ名義となつているが、之は甲の一時的便宜のため頭金納入時使用したるもので入居権の責任の有無は甲にあることを乙は了承すること。
四、乙が甲に支払つた本売買契約金中の金七〇万円に甲が乙より之を借り入れ金として甲は毎年三月三一日付をもつて年一分の金利を乙に支払うこととする。尚その期間は期限の定めなきもので乙が入居中は勿論移譲後も又同じである。五、本物件は長期返済分譲住宅であり乙は本契約の成立により入居したる場合は、住宅公社入居契約証に従うものとする。
六、甲は本契約成立により乙が入居後といえども乙と公社との本契約成立まで責任をもつて善処すること。
（以下省略）
別紙二
庭園賃貸借契約書
賃貸人　中野興業株式会社（以下甲とす）
社長　田　島　　周
賃借人　Ｇ（以下乙とす）
右当事者間に左の庭園賃貸借契約を締結した
第一条　甲はその所有の左の庭園を乙に賃貸した
東京都中野区＜以下略＞
庭　一四坪八合
第二条　乙は敷金として一三五万円を甲に支払うこと
第三条　甲は当該庭園に関する租税その他の公課を負担する第四条　本件庭園の塀の自然的損耗による破損の修理および庭園の床面の漏水等の修繕費は体貸主において負担し、その他の修繕費は借主において負担する第五条　賃貸料は一カ月金一千円とし毎月末日支払うこと第六条　乙はその責に帰すべき事由によつて賃借物を毀損した場合はその賠償の責
に任ずる
第七条　乙が右二条の賃借料又は賠償金の支払を怠つたときは甲は敷金をもつてこ
の弁済に充当することができる
第八条　乙に第一条の規定により借受けた庭園について次の各号に掲げる行為をし
てはならない
一、庭園を庭園以外の目的に供すること
二、塀の外観を変更し又は庭園内部に工作物を築造すること（但し甲の書面による承諾をえた場合はこの限りにあらず）
三、無断にて他人に転貸すること
四、その他共同生活の秩序をみだす行為をすること
第九条　当庭園は分譲住宅に附属するものにして住宅部分を第三者に譲渡する場合
は庭園の賃借権も一緒に譲渡せねばならない
第十条　敷金の還付は第九条の条項に該当した場合にのみ精算される
（以下省略）
別紙三
公社分譲住宅売買契約証
売買物件の表示
（省　略）
右物件の売渡人中野興業株式会社以下（甲）と買受人Ｇ以下（乙）との間に左記条
項により売買契約を締結する
左　　記
一、本物件の売買価格金二六五万円
二、乙は本日金五〇万円を契約手付金として甲に支払い、甲はこれを受領した三、右残金は昭和四〇年三月三〇日に乙は甲に支払う又甲は昭和三九年一二月一五日東京住宅公社より特定分譲住宅として割譲をうけた際納入した金一三〇万円の前記公社発行の長期分譲新井町住宅第二〇四号の頭金領収証とともにその入居権を乙
に移譲してその入居に支障のないようにすること
金一三〇万円の領収証は現在第三者名義となつているがこれは甲の一時的便宜のため納入時使用したるもので入居権の責任の有無は甲にあることを乙は了承する四、乙が甲に支払つた本売買契約金の中の金一三五万円は別記約一四坪八合の庭園の賃貸借契約を表示物件に付属せるものとして支払うものであり、乙は毎月その賃
料として金一千円を甲に支払うこと
五、本物件は三五年間の長期返済住宅であり乙は本契約の成立により入居したる場
合は住宅公社入居契約証に従うものとする
（以下省略）
別紙四
公社分譲住宅売買契約証
売買物件の表示
（省　略）
右物件の売渡人中野興業株式会社以下（甲）と買受人Ｈ以下（乙）との間に左記条


項により売買契約を締結する
左　　記
（以下は、代金額、支払方法などにおいて異るほかに、別紙三と同様の条項が記載されているので省略する）
別紙五
庭園賃貸借契約書
（以上は、賃借人の氏名、金額などにおいて異るほかは、別紙二と同様の条項が記載されているので省略する）
別紙六
通知書
貴殿が昭和四十年三月十一日に支払われた
東京都住宅公社○○住宅＜以下略＞
貴殿名義　　庭敷金　　金一五〇万円
同＜以下略＞
Ｌ名義　　庭敷金　金一五〇万円
同＜以下略＞
Ｒ名義　借入金　金一〇〇万円
同＜以下略＞
Ｐ名義　　借入金　　金五〇万円
の賃貸借契約につき税務当局と当社との間に見解の相違が生じましたので二〇一号室および二〇五号室の庭園の賃貸借期間は満三十年とし、期限終了と同時に敷金を
返却します
第三者に譲渡する場合にはその時をもつて期限の終了とし、敷金の清算をします三〇二号および三〇五号室の借入金について、その期間は期限の定めなきものでありましたが、その期限は貴殿が東京都住宅公社との間に締結された長期分譲住宅分譲契約書第四条の二項に記載された契約終了の期日と同日の昭和七四年一二月一日
にお支払申上げます
（以下省略）
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者が求めた裁判
一　原告
「被告が昭和四三年三月二九日付でした原告の昭和三九年二月一日から昭和四〇年一月三一日までの事業年度の法人税更正（ただし、東京国税局長が昭和四三年一〇月二九日付でした裁決によつて取り消された部分を除く。）および昭和四〇年二月一日から昭和四一年一月三一日までの事業年度の法人税更正をいずれも取り消す」
旨の判決
二　被告
主文第一項と同旨の判決
第二　主張
一　原告の請求原因
１　本件処分の経緯
原告は、青色申告の承認を受けた法人であるが、昭和四〇年三月三〇日に、昭和三九年二月一日から昭和四〇年一月三一日までの事業年度（以下「第一事業年度」という。）の法人税について、欠損金額を一三、五四一円とする確定申告を、また、昭和四一年三月三一日に、昭和四〇年二月一日から昭和四一年一月三一日までの事業年度（以下「第二事業年度」という。）の法人税について、欠損金額を六、九五七、三一〇円とする確定申告を、いずれも青色の申告書によつてしたところ、被告は、昭和四三年三月二九日に、第一事業年度の法人税について所得金額を二、一五〇、九四七円とする更正（以下「第一の更正」という。）および第二事業年度について所得金額を三四四、一一〇円とする更正（以下「第二の更正」という。）をした（もつとも、右第一の更正のうち所得金額一、一八六、四五九円をこえる部分は、東京国税局長が昭和四三年一〇月二九日にした原告の審査請求に対する裁決によつて取り消された。）。
２　本件処分の違法性
被告がした本件各更正（ただし、第一の更正については、東京国税局長がした前記裁決によつて取り消された後の部分に限る。以下同じ。）は、次のとおりいずれも違法である。
（一）　理由付記の不備
第一の更正にかかる更正通知書には、更正の理由として、
「加算金額
雑収人もれ　一、二〇〇、〇〇〇円
三九年一二月一二日借入金に経理したＥよりの入金分七〇〇、〇〇〇円ほか一件計一、二〇〇、〇〇〇円は、特定入居者よりの権利等譲渡収入とします」と記載されており、第二の更正にかかる更正通知書には、更正の理由として、
「加算金額
雑収入もれ　七、四五〇、〇〇〇円
四〇年三月二日借入金に経理したＦよりの入金分七〇〇、〇〇〇円ほか一件計一、七〇〇、〇〇〇円および四〇年三月二日預り敷金に経理したＧよりの入金分一、三五〇、〇〇〇円ほか三件計五、七五〇、〇〇〇円は、特定入居者よりの権利等譲渡
収入とします」
と記載されている。
しかし、右各記載のうち「権利等譲渡収入」とは何を意味するのかが不明であるから、被告が原告において借入金または敷金に経理した入金をいかなる収入と認定したのかが明らかでないばかりでなく、右各更正の理由中には、被告が何故に右入金を借入金または敷金と認めずに「権利等譲渡収入」と認定したのかの記載が全くない。したがつて、このような理由の記載によつては、原告において更正の具体的な理由を理解することができないから、右各更正の理由の付記は不備であつて、本件各更正は違法である。
（二）　所得の認定の誤り
被告が本件各更正において原告の雑収入に当たると認定した金員は、原告が真実借入金または敷金として他から受領したものであつて、原告の所得には当たらないから、本件各更正はいずれも違法である。
二　被告の答弁および主張
１　原告の請求原因１記載の事実は認める。
２　被告がした本件各更正には、原告主張の違法はない。
（一）　理由付記について
本件各更正にかかる更正通知書に、更正の理由が、それぞれ原告の請求原因２（一）記載のとおり付記されていることは認める。
しかしながら、理由の付記の程度は、事案に即しておのずから精粗の区別があつてしかるべきであり、更正通知書に付記された理由の記載内容が、他の諸事情と相俟つて更正の具体的理由を了知しうる程度のものであれば、その具体的理由が詳しく記載されていなくても、理由の付記を命じた法の趣旨を没却するものではないから、何ら違法ではない。そして、更正の理由は、被処分者との関係で判然としていれば足り、また、通常の会計知識を有する常識人が理解できる程度に記載されていればよいと解すべきである。
このような見地から本件各理由の付記の程度を見ると更正の対象となつたものの勘定科目、氏名、年月日、単価、合計金額を記載し、右は権利等譲渡収入であるから雑収入として計算すべきことを表現している。そして、原告代表者は税理士の職務に従事しているのであるから、右記載と原告備付けの元帳とによつて、本件更正の理由を具体的に理解することができるはずであつて、右記載は、法が要求している理由の付記の程度を十分満たしているというべきである。


（二）　所得の認定の根拠
（１）　原告は、昭和三五年一一月一六日、財団法人東京都住宅公社（以下「公社」という。）が住宅金融公庫法第一七条第一〇項の規定に基づく貸付けを受けて原告所有の土地の上に建築した中高層長期分譲住宅について、公社から、同法旅行規則第一九条第一項の規定に基づき、同住宅への入居者の推せん依頼を受け、公社に対し別表一および二の住宅番号欄記載の番号の住宅への入居者として、氏名欄記載の者を推せんし、これらの者から年月日欄記載の日に金額欄記載の金員を科目欄記載の借入金または敷金という名目で受領した。
（２）　原告が右のとおり公社に対して分譲住宅への入居者を推せんするについては、全く原告の自由裁量に委ねられていたのであり、原告が入居者の推せんをすることができることは、住宅需給状況が極度にひつ迫し、公社の分譲住宅を購入しようとする者は高倍率の抽せんに当せんしなければならなかつた当時の情勢の下では、原告に何らかの経済的利益をもたらすものであつた。そこで、原告は、公社に推せんした各入居者から、無抽せんで公社の分譲住宅を購入しうるように推せんしたことについての仲介手数料を借入金または敷金という名目で受領したものである。そうでないとしても、原告は、各入居者に公社の分譲住宅への入居権を移譲したことの対価を、借入金または敷金という名目で入居者から受領したものである。（３）　原告が入居者らから受領した金員が真実借入金または敷金でないことは、借入金は、原告が入居者らから借り入れたような形式をとつているが、その返済期間の定めがなく、利息が年一分という経済ベースを無視した超低利に定められていること、また、敷金は、原告が庭園を二階の入居者らに賃貸するに伴つて受領した形式をとつているが、右庭園は、原告がその所有の一階部分の屋上に造つた簡単なものであつて、その利用について著しい制限がつけられていること、そして、入居者らは、原告に対して支払つた金員が貸金または敷金であるという認識をもつていなかつたこと等の事実から明らかであり、原告がこのように借入金または敷金でない金員をそのように装つて受領したのは、入居者の推せんをした者が入居者から金銭等を受領することが法令上禁止されているからである。（４）　したがつて、原告が第一事業年度中に借入金という名目で受領した別表一記載の合計一、二〇〇、〇〇〇円および第二事業年度中に借入金または敷金という名目で受領した別表二記載の合計七、四五〇、〇〇〇円は、いずれも当該年度の益金を当たるから、各事業年度の申告もれの所得として原告の申告にかかる所得金額に加算すべきである。
三　被告の主張に対する原告の認否および反論
被告の答弁および主張２（二）記載の事実中、（１）記載の事実は認める。同（２）記載の事実中、原告が入居者らから受領した金員が手数料収入もしくは入居権移譲の対価収入であるとの点は否認する。
同（３）記載の事実中、借入金につき期限の定めがなかつたことおよび利息が年一分の定めであることは認める。しかし、そうだからといつて、原告が受領した金員が借入金でないとはいえない。むしろ、原告は、年一分という低利で借入れをすることによつて、市中金利との差額分の利益を得ることに入居者推せんの対価的価値を求めたものである。
また、同（３）記載の事実中、原告が入居者らに賃貸した庭園が簡単なものであつて、その利用について著しい制限がつけられていたとの点は否認する。右庭園は、原告において相当額の費用をかけて、二階の各住宅のベランダの前面に当たる一階屋上の面積一五坪（約五〇平方メートル）前後のコンクリートに防水を施し、専用排水溝、排水管、散水用水道設備、外周の手すり等を設け、土を一二尺（約九〇センチメートル）に盛り、全面に芝を張りつめたものであつて、その貸借人から一坪（三・三平方メートル）当り一〇〇、〇〇〇円程度の敷金を預るのは当然である。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　本件処分の経緯
原告の請求原因１記載の事実は当事者間に争いがない。
二　理由付記について
１　本件各更正にかかる更正通知書に、更正の理由が原告の請求原因２（一）記載のとおり付記されていることは当事者間に争いがない。２　右付記理由によれば、被告が雑収入もれとして原告の所得金額に加算すべきものとした金額は、原告の総勘定元帳のうち借入金勘定および預り敷金勘定の部分（成立に争いのない乙第一九号証から第二一号証まで）との関連において、原告が別表一および二の氏名欄記載の者から年月日欄記載の日に受領し、借入金または敷金として経理した金額欄記載の金額であることがおのずから明らかである。そして、右付記理由の措辞は必ずしも適切であるとはいい難いにしても、後記認定の本件事実関係に徴すれば、被告は、右付記理由によつて、原告が受領した右金員は、真実は、借入金または敷金ではなく、原告が別表一および二の氏名欄記載の者をいわゆる特定入居者として公社に推せんし、同人らをして、公社の行なう抽せんによらないで、公社の住宅番号欄記載の番号の住宅を購入し同住宅に入居することを得させたことの対価として受領したものであつて、原告がこれを借入金または敷金として経理したのは仮装であるから、原告の収益に該当し、したがつて、原告の所得金額に加算すべきである旨を表現した趣旨であり、被処分者である原告としては、本件各更正にかかる更正通知書を受領した当時、右付記理由自体から、右の趣旨を了解することが可能であつたと認められる。
３　そうすると、右付記理由は、更正にかかる金額が、原告の申告の基礎となつた帳簿書類との関連において、いかなる項目のいかなる金額であるのかおよび被告がなにゆえにそれを原告の所得金額に加算すべきものと判断したのかの具体的根拠を、被処分者である原告において、その記載自体から了解することができる程度のものであるというを妨げないから、本件各更正の理由の付記に不備の違法がある旨の原告の主張は採用することができない。
三　所得の認定について


１　被告の答弁および主張２（二）の（１）記載の事実は当事者間に争いがない。２　右争いのない事実に、いずれも成立に争いのない甲第五号証、甲第六号証、甲第一一号証の五の（１）から（４）までおよび（７）、乙第一、二号証、乙第六号証、乙第七号証の一、二、乙第八、九号証、乙第一〇号証の一、二、乙第一一号証、乙第一五号証、乙第一七号証および乙第三七号証から第三九号証まで、いずれも証人Ｂの証言によつて成立の認められる乙第二三号証、乙第二五号証から乙第二七号証までおよび乙第三一号証、原告主張のとおりの写真であることについて争いのない甲第一〇号証の一から九までならびに証人Ａ、同Ｃおよび同Ｄの各証言を総合すれば、次のような事実が認められる（一部争いのない事実を含む。）。（一）　公社が原告所有の土地の上に建築した住宅を分譲した昭和三九年から同四〇年当時、東京都内における住宅の需給状況は極度にひつぱくしていたうえ、公社の分譲住宅は民間企業のそれと比較して著しく低廉であり、しかも、代金は長期の割賦で支払うことができるため、購入希望者が多く、これを購入しようとする者は、通常、高倍率の抽せんに当せんしなければならなかつたこと、（二）　ところが、住宅金融公庫法施行規則第一九条第一項の規定によつて公社が入居者の推せんを依頼した者によつて推せんされた者は、公募および抽せんによらないで、公社の分譲住宅を購入することができたこと、（三）　このように公社から入居者の推せんの依頼を受けた者が、被推せん者をして抽せんによらないで公社の分譲住宅の購入を得させた場合に、被推せん者から相当額の謝礼金を収受する例は、世上しばしば見られることであつたが、これは、住宅金融公庫の貸付けにかかる住宅の譲渡人が譲受人から金品を受領し、その他譲受人の不当な負担となることを譲渡の条件としてはならない旨を定めた住宅金融公庫法および同法施行規則の規定の趣旨に反する行為であるため、これを公然と行なうことははばかられることで
あつたこと、
（四）　原告は、その所有の土地に公社のため地上権を設定して、公社に対し分譲住宅の敷地を提供したところから、公社から入居者の推せんの依頼を受けたものであり、原告が公社に対し誰を入居者として推せんするかについては、全く原告の自
由な裁量に委ねられていたこと、
（五）　原告は、公社に対し別表一および二の氏名欄記載の者を住宅番号欄記載の番号の住宅の入居者として推せんし、公社の行なう抽せんによらないで同住宅を購入することを得させ、その際、三階の住宅の各入居者からは借入金という名目で、二階の住宅の各入居者からは敷金という名目で、それぞれ各別表金額欄記載の金銭
の交付を受けたものであること、
（六）　原告と借入金という名目の金銭を交付した入居者との間の契約によれば、原告は入居者に対して利息を支払う旨定められているが、利率は年一分という甚しい低利であり、また、右借入金の返還期限の定めはなく、入居者は、購入した住宅に入居中はもちろん、これを他に譲渡した後も原告に対して返還を請求することができないように定められていること、（七）　敷金という名目の金銭は、原告が二階の住宅への入居者に庭園を賃貸したのに伴つて受領したことになつているが、右庭園は、たまたま二階の各住宅のベランダの前面に原告所有（登記簿上はＫの所有名義であるが実質上は原告の所有に属する。）の一階店舗部分の屋上が一五坪（約五〇平方メートル）前後ずつ張り出していることを利用して、原告がそこに土を盛り、芝を植えて造つたものであつて、二階の住宅を購入するため原告から公社に対する推せんを得ようとする者は、好むと好まざるとにかかわらず、原告からこの庭園を賃借するほかなかつたばかりでなく、この庭園の賃貸借契約においては、賃借人は、住宅を他に譲渡する場合には、庭園の賃借権をともに譲渡しなければならず、敷金はこの場合に限つて精算される旨の約定となつていること、この庭園は、右のとおり一階の屋上部分に当たるから、その利用方法はおのずから制限を受け、大きな庭木を植えたり、重量のある庭石・構築物等を設置するなどの行為はできないと考えられること、そして、このような庭の賃貸借に伴つて賃貸人が賃借人から一坪（三・三平方メートル）当り約一〇〇、〇〇〇円にも相当するような高額の敷金の預託を受けることは、正常な取引においては、ありえないことであること、（八）　原告に対して借入金または敷金という名目の金銭を交付した者のうち、Ｅ、Ｆ、ＧおよびＨは、右金銭を交付した当時、それが貸金または敷金であるという意識を明確に有していたわけではなく（ことにＥは、原告から対外的には借りたことにしておいてくれと依頼された。）、むしろ、抽せんによらないで公社の分譲住宅を購入させてもらつたことに対する謝礼金または庭付き分譲住宅の購入代金の一部であると考えていたので、将来原告からその返還を受けることを期待していなかつたこと、（九）　原告は、前示のとおり、借入金という名目の金銭を支払つた者に対しては年一分の利息を支払う約定であつたにもかかわらず、支払いを請求して来たＥに対して右約定を履行しただけで、他の者に対してはこれを履行せず、原告の決算においても、これらの者に対する未払利息の計上をしていないこと、また、原告は、庭園の賃貸借契約において、賃借人から月一、〇〇〇円の賃料の支払いを受ける約定であつたにもかかわらず、Ｈから約定の賃料を受領しただけで、他の賃借人からはこれを徴収せず、原告の決算においても、これらの者からの未収賃料の計上をしていないこと。


○　主文
本件訴訟を東京地方裁判所に移送する。
○　理由
一　被申立人は、「本件処分において、石巻社会保険事務所は行政事件訴訟法一二条三項にいう被告の下級行政機関である」として本訴を当裁判所に提訴したものであるところ、申立人は主文同旨の決定を求め、その理由の要旨は別紙Ｉ記載のとおりであり、被申立人の反論は別紙ＩＩ記載のとおりである。
二　当裁判所の判断
１　行政事件訴訟法一二条三項の特別管轄が、国民の出訴を容易にし、証拠資料収集の便宜に資することを目的として、同条一項の特則として規定されていることに鑑みれば、同項の「事案の処理に当つた」とは、資料の収集補助をなす程度では足りず、事案の調査を行ない、上級庁が処分をするに際し事案の調査に基づく意見を具申するなど実質的に処分の成立に関与することを意味すると解するのが相当である。
２　社会保険事務所は地方自治法施行規程七三条に基づいて設置され、厚生年金保険法の施行に関する事務を所掌事務の範囲に含んでいる。右事務に従事する職員は官吏であるが（地方自治法附則八条、同法施行規程六九条二号）、都道府県知事の指揮監督に服し、知事の職権に属する事務の一部を委任される（同規程七二条、七三条）。また遺族年金受給権裁定請求手続は、請求書を都道府県知事を経由して被告に提出するもの（厚生年金保険法施行規則八一条の二第三項、六〇条）と規定されている。しかし、右各法規の規定のみでは、社会保険事務所の担当職務内容は明らかでないので、この点について検討すると、証人Ａの証言及びこれにより成立を認めうる乙第一号証によれば、社会保険庁における保険受給権裁定のための審査は原則として書面審査で行なわれ、遺族年金の請求について、社会保険事務所では、社会保険庁が都道府県知事に通知した要領に基づいて作成された定型の請求書を請求者に交付し、必要事項の記載の有無及び形式的な正確性、必要添付書類の有無を点検確認して被告に審査のため送付するのみで、受給権の存否を決定する事実関係について調査検討することはないことが認められる。以上の事実によれば、社会保険事務所で行なわれている事務が行政事件訴訟法一二条三項にいう「事案の処理に当つた」とは認められない。
三　よつて本件訴訟は被告所在地を管轄する東京地方裁判所に移送することとし、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法三〇条により主文のとおり決定する。
（裁判官　石川良雄　今井理基夫　藤村真知子）
別紙Ｉ
申立の理由
一　石巻社会保険事務所は、社会保険庁の下級行政機関ではなく、宮城県の地方機関である。その理由は次のとおりである。
１　まず厚生省設置法には、社会保険事務所の設置に関する規定は何ら設けられていないから、同事務所は、国家行政組織法第九条に規定する地方支分部局とは到底いえない。
２　また社会保険事務所は、地方自治法施行規程第七三条に基づき設けられるが、同条では社会保険事務所が社会保険庁の下級行政機関であるとは規定しておらず、かえつて同規程第七一条及び第七二条に社会保険事務所の職員は都道府県知事の指揮監督に服し、都道府県知事の権限に属する事務に従事するものと規定していることに照らし、社会保険事務所は都道府県知事の権限の分掌機関であるといえる。そのため社会保険事務所の所掌事務の具体的内容は、国の法令上では規定するところがなく、各都道府県の行政組織規則で規定されているのである。このことは宮城県においてもかわるところがなく、その行政組織規則第四条は社会保険事務所が宮城県の地方機関であることを明記したうえ、第一〇二条でその所掌事務を規定している（なお同規則第一〇二条は社会保険事務所の業務第一課、第二課の所掌事務に「保険給付に関すること」をも規定するが、厚生年金保険法は第四条及び同施行令第一条により脱退手当金の裁定に関する権限のみを都道府県知事に委任し、その他の保険給付に関する権限は委任されていないから、これら権限は社会保険事務所の所掌事務には含まれない）。
二　原告の主張は石巻社会保険事務所が本件不支給処分に関し行政事件訴訟法第一二条第三項にいう「事案の処理に当つた」機関であるとする点でも不当というほかない。すなわち同事務所は厚生年金保険遺族年金裁定請求に係る手続について規定する厚生年金保険法施行規則第六〇条及び第八一条の二に基づき都道府県知事が行う経由事務を取扱うにすぎないからである。また原告は裁定事務には個別、具体的な事実調査が必ず伴うべきであると主張するが、前記規定は裁定処分が書面審査により行われることを前提としている趣旨が窺われるばかりでなく、裁定処分を行なうに際して行政庁に事実調査は義務付けられていないこと（厚生年金保険法一〇〇条において行政庁は必要と認めたときは立入検査等を行なうことができる旨を規定しているにすぎない。）を勘案すると、右主張は認め難い。もとより本件不支給処分についてもそのような事実調査は全く行われていない（同規則第六〇条第三項掲記の請求書に添付すべき書類等の確認にとどまる。）。
別紙ＩＩ
原告の反論
一　石巻社会保険事務所は、行政事件訴訟法第一二条第三項に規定する被告の下級行政機関である。
１　地方自治法施行規程第七三条第一項の規定に基づき、国は、社会保険事務所を設置すべきところ、石巻社会保険事務所は、同規程に基づき国によつて設置されたものであつて、被告の主張するような単なる宮城県の地方機関ではない。宮城県規則昭和三五年七六号行政組織規則第一〇二条にもそれは明記されている。社会保険庁は、政府の管掌する厚生年金保険事業を運営するものとされ、社会保険庁長官は、右の社会保険庁の長であり、厚生年金事業の最高責任者として、厚生年金保険事業を統轄すべきものであり、右の厚生年金保険事務を任務とする社会保険事務所の事務もその統轄下に入るものであり、社会保険事務所は、一般的に社会保険庁長官の下級行政機関として機能すべきものである。行政事件訴訟法第一二条第三項にいわゆる下級行政機関は、単に国の機関のみではなく、本来国の事務であつたものを国より委任を受けて行う地方公共団体の機関をも含むものであるからである。また、本来被告の統轄する事務であつて、各地方において行われる事務を取り扱う機関は、各都道府県の社会保険事務所以外にはないからである。また、受給資格裁定についても、社会保険事務所を除いて被告の地方機関として機能し得るものはない。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が原告に対し、昭和四八年三月三〇日付「四八愛収第三号」をもつてなした土地収用裁決は、これを取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
二　被告
主文同旨の判決。
第二　当事者の主張
（請求の原因）
一　被告は原告に対し昭和四八年三月三〇日付で、原告所有の別紙物件目録記載の土地（以下本件土地という）につき、「四八愛収第三号」をもつて収用裁決をなしたが、右裁決は以下に述べるとおり違法である。
二　本件尾張北部都市計画桃花台新住宅市街地開発事業認可の違法について１　本件事業は、愛知県が県民に住宅地の大規模な供給を図るため、新住宅市街地開発法により策定したもので、その対象地は本件土地を含む小牧市＜以下略＞の丘陵地帯である。そして、右事業は昭和四七年四月二五日建設大臣によつて認可がなされ、同年五月一日その告示がなされた。
２　しかし、右事業認可は次に述べるとおり違法であるから本件収用裁決も違法である。
（一）　本件事業にかかる尾張北部都市計画に先立つ従前の小牧市都市計画は、市街化区域と市街化調整区域にかかるいわゆる線引が次のとおり自然環境の保全、水害・公害の予防、人命の尊重、農業との調和等を考慮せずになされて違法である。（１）　右都市計画の決定権者である愛知県知事は都市計画法六条の基礎調査もなさずに線引をしたため、本来災害危険区域に指定（建築基準法三九条）すべき土地が右都市計画では工業地域と定められた。
（２）　右都市計画において市街化促進区域とされたもののなかには、本来都市計画法施行令八条二号ロ・ハにより原則として市街化促進区域には含まれないとされている区域が含まれている。
（３）　都市計画法一三条によれば、右都市計画は中部圏開発整備計画に適合しなければならないものであるところ、右整備計画においては名古屋駅を中心とする半径三〇キロメートル以内の地域に都市整備区域（中部圏開発整備法二条三号、一三条）に指定されているので同地域について市街化区域を広範囲に定めるべきなのに、右線引では同地域の一部を市街化調整区域に指定し、その結果民間の宅地造成を制限した。
（４）　前記都市計画による線引により、小牧市＜以下略＞の例の如く絶好の住宅地域が市街化調整区域とされ、土地の需給のバランスが崩れ、地価の急騰という弊害をもたらした。またその結果息子の分家も許されないような事態を招き、憲法二二条の保障する居住の自由を奪つた。
（二）　次に本件事業による宅地造成計画は昭和四二年小牧市東部開発協議会の発足以来屡々新聞等に発表されたので、桃花台地区において農地法五条の宅地転用が制限され、民間企業の進出、地価の値上りを抑止したほか、右計画による桃花台ハイ・タウンの造成工事計画はただ丘陵地の土砂を削取り、水田を埋立て、外周に高さ数メートルの擁壁を造つて地ならしし、雨水の流れる方向を変え、現在樹木は伐採焼却して埋立てるなど、自然環境の保全、水害の予防などの点を考慮せず、自然と緑を破壊し人命の尊重を無視した違法な計画である。３　本件事業認可にあたつて、建設大臣は収用法二一条・二二条の各意見聴取、二三条の公聴会も行なわず、愛知県知事は同法一五条の二のあつ旋に付することもしないのは、ともに違法である。
４　さらに本件事業はその対象用地の買収過程に瑕疵がある。即ち、本件起業者である愛知県は桃花台地区周辺の売買取引価格の調査も行なわず、時価の約半分の安値を示して小牧市長に用地買収を依頼し、また小牧市長も、小牧市職員と桃花台地区の開発により利益を得る者の代表である開発委員を介し、同地区内の原告その他の土地所有者らに対して、（イ）本件土地を含む小牧市＜以下略＞の地主は各自その共有地の一部を昭和四五年八月既に本件事業用地として愛知県に売却しているので、昭和四八年中に関係所有地全部を売却しないと税法上の優遇措置が受けられなくなる、（ロ）昭和四七年五月一日の事業認可の告示の日をもつて買収価格が変るのに買収価格は絶対に変らないので早く売る方が利子分だけ得する、（ハ）買収に協力しない者は土地収用法の適用をうけ強制買収される、などと言つて任意買収に応ずるよう強要した瑕疵がある。
三　本件裁決の瑕疵について
１　本件起業者は、昭和四八年二月八日、本件土地につき権利取得の裁決申請を、同年二月二七日明渡裁決の申立をそれぞれなし、被告は同年二月二七日前者につき裁決手続開始決定をなしたうえ、右両者につき併合審理の結果同年三月三〇日本件裁決をなしたものである。
しかしながら、本件裁決は、次に述べるとおり違法である。２　第一に、被告は本件起業者の右裁決申請に対し土地収用法四七条により却下の裁決をすべきであつた。即ち、
（一）　右裁決申請は本件事業認可が失効した後になされているので、収用法三九条一項に違反する。従つて同法四七条本文を適用すべき場合にあたる。（二）　また右裁決申請に係る本件事業計画は事業認可申請書に添付された事業計画書に記載された計画と著しく異なつている。本件事業計画は、収用法二〇条三号に適合しすべての宅地造成の関係諸法規に適合した工事が行なわれるものとして認可されたのに、宅地造成の技術基準すら守られていない。従つて右裁決申請は収用法四七条二号に該当する。
（三）　そして右裁決申請に先行する本件事業認可手続は前記の如く収用法二二条ないし二五条に反するほか事業認可申請前にその用地を強制的に買収している瑕疵がある。
３　第二に、本件裁決に至る手続上、次の瑕疵がある。（一）　前記裁決手続開始決定は、そのための収用委員の会議が開かれず、被告委員会会長の独断専行でなされている。
（二）　本件土地の現地調査は、被告委員会の委員・事務局員各二名のみによつて行なわれ、調査の要点を欠くものである。


（三）　被告委員会の委員であるＤは本件処分当時重病であり、被告は予備委員を就任させるべきであつたのに、これをなさず右山内委員欠席のまま会議を開き、本件処分をなしたのは収用法五一条ないし五三条に反する。（四）　被告は独立してその職権を行なわず、本件起業者に従属的である。例えば、収用法二条は収用と使用とが規定されているのに、右起業者の申請に従い被告は使用について考慮せず、また、本件裁決の審理手続などで提出陳述した原告の意見を無視し、替地による補償要求についても顧慮しない等の違法がある。（五）　本件起業者は当時の未買収者六〇数名のうち原告およびその他四名の者についてのみ土地収用の裁決申請したのに応じ、被告もこれらの者の土地についてのみ収用裁決をしたほか本件土地のうち小牧市＜以下略＞、＜以下略＞の土地が第一期工区外にあるのに収用裁決をした。右はいずれも不公平・不平等であつて、憲法一四条に違反する。
４　第三に、本件裁決による損失補償について以下の瑕疵がある。（一）　被告は、本件土地に対する補償金額の算定にあたつて近傍類地の取引価格によつていないので、収用法七一条に違反する。
（二）　原告所有の本件土地は道路に面し、整地埋立の必要もない宅地として好条件を備えているのに、一平方メートル当り三、三〇〇円以下という被告の評価は低廉にすぎ、不公平な取引というべきである。立木補償の点についても同様である。基準要綱の一、八、三〇、三四、四三、四七条の各規定に反する。（三）　本件起業者は、桃花台地区において既に前記二４記載の方法で買収した事業用地（全体の八割）の価格や、不適格地の価格を示して、鑑定人三名に本件土地の鑑定を依頼し、右鑑定人らも基準要綱八条、地価公示法にいう地価の公示価格、不動産鑑定基準によることなく、右起業者より示されたものに基き鑑定評価したため、その評価は依頼者の目的・条件・意見により歪められている。また被告は、右三名の鑑定評価のみに基き本件土地の補償額を決めているのであるから、その評価方法は違法である。
四　以上のとおり、本件収用裁決は違法であるから、その取消を求める。
（請求原因に対する答弁）
一　請求原因一は認める。
二　同二１は認め、その余は争う。
１　土地収用法は、土地収用における事業認定に関する処分の権限を建設大臣ないし都道府県知事に委ね（一七条）、収用又は使用に関する処分の権限を収用委員会に委ね（四七条、四七条の二）ているものであり、このように両手続を分離した収用法の法意からして、収用裁決を行なう被告は事業認定の適否を判断する権限はない。従つて、原告の主張する本件事業認可に関する違法事由は、本件処分の違法理由とはなりえない。
かりに事業認定処分の違法を理由に本件処分の取消を求めることができるとしても、本件事業の認可申請手続は適法になされており、また本件事業は次に述べるとおり、その必要性および公益性が極めて高くかつ事業の施行が適正妥当なものであるから、本件事業が都市計画法六一条の認可基準に適合するものとして建設大臣がなした認可処分には、何ら違法はない。
起業者たる愛知県が本件尾張北部都市計画桃花台新住宅市街地開発事業計画を決定した昭和四六年五月当時、名古屋大都市圏（名古屋市を中心とする約四〇キロメートルの地域）における人口は約四八〇万人であつたが、昭和五〇年には約五三〇万人、昭和六〇年には約六三〇万人に増加すると想定され、核家族化の進行による世帯の細分化と相俟つて住宅の量的需要が増大の一途をたどることは必至と見られ、名古屋大都市圏における新規住宅必要戸数は昭和六〇年には約一、〇四六、〇〇〇戸、これに要する宅地は昭和六〇年までに約一六、六二〇ヘクタールに達すると見込まれた。そこで、愛知県としては県民に低廉な住宅を供給するための大規模な住宅開発の必要があるとして適地の選定にかかり、自然的・社会的その他交通等の各条件を考慮し、名古屋市の北東約一五キロメートル、小牧市の中心市街地の東約四キロメートルの丘陵地帯の本件地域を適地として選定したものである。本件事業は、名古屋大都市圏への通勤人口および周辺工業地域に定着する人口を収容する健全な住宅環境と都市的な機能をかねそなえた緑の多い住宅都市として計画されたもので、開発規模としては面積約二三二ヘクタール、人口約五二、〇〇〇人、人口密度一ヘクタール当り約一六〇人、住宅戸数約一四、五〇〇戸である。本件事業は、上述のように県民の大量の住宅需要に応じ、かつ健全な住宅市街地の開発および居住環境の良好な住宅地の大規模な供給を図るため、新住宅市街地開発法四条に規定する都市計画に従つて策定されたもので極めて適正かつ妥当なものである。
２　土地収用法二一条ないし二三条は都市計画事業に適用されない（都市計画法七〇条一項）。また収用法一五条の二は任意規定であつて関係当事者があつ旋申請するか否かは全く自由である。従つて、収用裁決申請前にあつ旋手続が行なわれなくとも違法でない。さらに本件事業認可の告示以降はあつ旋の余地がない。３　なお、請求原因二４は本件事業認可に関し何ら違法理由となるものでない。三　請求原因三のうち本件収用裁決のあつた経緯は認めるが、その余の主張は争う。
１　本件起業者は、土地収用法三九条一項によつて本件事業認可告示のあつた昭和四七年五月一日から一年以内である昭和四八年二月八日被告に対し本件土地の権利取得の裁決申請を、更に同法四七条の二第三項による明渡裁決の申立を同年二月二七日になしたもので、いずれも適法になされている。
２　本件裁決手続開始決定は後記のとおり、昭和四八年二月二七日被告委員会会長および委員五名も出席のうえ決定され、同年三月二日付愛知県公報にその旨公告されているのでその手続は適正である。
３　また、被告が委員・事務局員各二名に現地調査を行なわせたことは認めるが、右調査の実施は収用法六〇条の会議を経て同法六〇条の二により委員二名に委任したものであり、かつ右受任委員の定員数について法に規定がないから、右調査手続に瑕疵がない。
４　予備委員の就任は、取用法五三条二項による委員の欠員の場合と、六一条二項の委員の臨時補充を要する場合に限られる。そして本件処分を行なつた昭和四八年三月三〇日現在、これらを適用する場合ではなかつたから、原告の主張は失当である。