○　主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判及び主張
次に付加する本案前の答弁及びその理由のほかは別紙要約調書のとおりである。
（本案前の答弁）
主文と同旨。
（本案前の答弁の理由）
原告Ａは、昭和五二年四月一九日、被告に対し、本件差押処分につき地方税法一九条の四第二号により異義申立てをなしたが、行政不服審査法（以下「行審法」という。）四五条所定の異議申立期間を経過しているとの理由で同年五月一七日付で却下された。
他の選定者二四名については、右の異議申立手続も経ていない。もつとも、原告Ａの右異議申立書に本件訴状の写が添付されてはいるが、原告Ａを異議申立の総代と選定する書面の添付がないから、これをもつて右選定者二四名の異議申立とすることはできない。
結局、原告の本件訴えの提起にあたつては地方税法一九条の一二により要求される適法な不服申立てが経由されておらず、本件訴えは不適法として却下されるべきである。
第二　証拠（省略）
○　理由
一　本件差押処分の存在及びその日時については当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第二号証の一、二及び弁論の全趣旨によれば、本件差押処分について、昭和五二年四月一九日付で原告Ａ名義で被告に対して異議申立てがなされ、右異議申立書には本件訴状の写しと訴状に添付の本件選定者らの選定書の写しが添付されているが、右選定者らが右異議申立てにつきＡを総代として互選した旨の書面の添付（行審法一一条、一三条参照）はなかつたこと、右の異議申立てに対し、被告は同年五月一七日付で原告Ａに対して、本件差押処分の通知が原告Ａに差置送達されたのが昭和五二年二月五日であり、右異議申立ては行審法四五条の異議申立期間経過後になされ、右期間経過につきやむをえない理由があるとの主張もないとの理由により不適法として却下したこと及び本件差押処分については未だ公売期日が到来していないことが認められ、また、本件訴状が昭和五二年四月一五日に当裁判所へ提出されたことは記録上明らかである。
二　ところで、地方税法一九条の一二は地方税についての滞納処分の取消訴訟の提起には、当該滞納処分についての不服申立てを経由することを要件としているのであるから、右不服申立てを経由しないでなされる滞納処分の取消訴訟は原則として不適法なものというべきである。そして、右不服申立てが不適法なものとして却下された場合には、当該却下処分が正当である以上、特別の事情がない限り、取消訴訟も適法な不服申立てを経ていないものとして不適法と解すべきである。もつとも行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）八条二項各号所定の事由の存ずる場合には、不服申立てを経ない取消訴訟の提起も適法であることはいうまでもない。更に、地方税法は、滞納処分の不服申立期間につき特例（一九条の四）を設けているが、その趣旨は、滞納処分が督促、差押え、換価、配当という一連の手続からなり、第三者の利害にも関係するところから、その各手続の早期安定化を図るため、滞納処分の各手続に関する不服申立期間を特に制限したものというべきである。右不服申立期間の制限と行審法四五条の異議申立期間の制限との関係については、およそ行政処分に対する不服申立期間の制限は、行政処分の効力を早期に確定させ、法律関係の不安定を除去することが行政の性質上特に必要とされるためであり、行審法四五条も右の趣旨に出たものであること及び前記の地方税法一九条の四の趣旨に鑑みれば、右地方税法の規定は、行審法四五条所定の異議申立期間を伸長するものと解すべきではなく、従つて、右各所定期限のうちいずれか早い期限までしか不服申立てをすることができないものと解するのが相当である。この点は、国税に関する滞納処分に対する不服申立期間について、国税徴収法一七一条一項で特例を規定するが、この不服申立期間の特例が国税通則法七七条の不服申立期間を伸長するものではないこと（国税通則法七七条所定の異議申立期間を経過したものは国税徴収法一七一条一項の特例の適用から除外される）としていることからも窺うことができるところである。
三　１前記一の認定事実によると、原告Ａ以外の本件選定者らについては、原告Ａ名義の異議申立書に本件訴状と選定書の写しを添付したというのみでは、未だ右選定者らによる適法な不服申立てとは認められないから、右選定者らについては不服申立ての手続を経由していないものと言うほかなく、その不経由について行訴法八条二項各号所定の事由がある旨の主張、立証も無いから、結局その訴えは不適法であること明らかである。
２　次に、原告Ａに関し本件訴えの適法性の有無について考えるに、前記一の認定事実によれば、原告Ａについても本件訴え提起の前に所定の不服申立てを経由しておらず、その不経由につき行訴法八条二項各号所定の事由がある旨の主張もこれを認むべき資料も存在しない。仮に本件訴え提起後なされた前記異議申立てを考慮するとしても、本件については地方税法一九条の四、二号の公売期日が未到来であるとはいえ、本件差押処分についての通知が差置送達され、原告Ａが右処分を知つたものと認められる昭和五二年二月五日の翌日から起算して本件異議申立ての日である同年四月一九日までに行審法四五条所定の異議申立期間（六〇日）を経過していることが明らかであり、本件では右期間経過につきやむをえない事情の主張立証もないから、右期間経過を理由とする本件異議申立却下の決定は正当であり、右異議申立てをもつて適法な不服申立てを経たとすることはできない。結局原告Ａについても適法な不服申立てを経由していないから、本件訴えは不適法と言うほかない。四　以上によれば原告の本件訴えは不適法であるからこれを却下することとし、行訴法七条、民訴法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　石井　玄　野崎薫子　岡原　剛）
（選定者目録及び目録　省略）
（別紙）


主　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの連帯負担とする。
事　　　実
第一、当事者双方の申立
原告ら訴訟代理人は「被告三名は、原告アートメタル株式会社に対し連帯して金四七七万八、三三〇円及びこれに対する昭和四二年二月二二日から右支払済に至るまで年五分の割合による金員を、原告【Ａ】に対し連帯して金一七万六、九九〇円及びこれに対する前同日から右支払済に至るまで年五分の割合による金員をそれぞれ支払え。訴訟費用は被告らの負担とする。」との判決ならびに仮執行の宣言を求め、被告深江金属工業株式会社訴訟代理人及び被告株式会社阪急百貨店、同鐘淵紡績株式会社訴訟代理人は、いずれも、主文同旨の判決を求めた。第二、原告ら訴訟代理人は請求の原因として次のとおり述べた。一、原告【Ａ】（以下、原告【Ａ】という）は、次の実用新案について登録出願のうえ権利付与を受け、その後原告アートメタル株式会社（以下、原告会社という）に右実用新案権を譲渡し昭和四一年四月二六日移転登録をしたが、それまでの間右実用新案権を有していたもの、原告会社は、昭和四〇年六月原告【Ａ】から右実用新案権につき独占的な実施許諾を受け、以来昭和四一年四月二六日右実用新案権を取得するまでの間その通常実施権者であつたものである。
考案の名称　金属編籠の縁編組装置
出願　昭和三四年三月二七日（実願昭三四―一七六七一号）公告　昭和三七年一月二三日（実公昭三七―九九七号）
登録　同年五月三一日（第五七一一九三号）
二、本件実用新案の願書に添附した明細書に記載された登録請求の範囲は、別紙実用新案公報該当欄記載のとおり（但し、二行目に「編み編籠を上り」とあるのは「編み上り」の誤植）である。
三、本件実用新案の要部は、金属編籠の縁編組装置の構造で、（イ）　開口上縁のごとき編み上り最終である縁部の相隣る各編骨杆１、２の各末端を掛止環部３、４を有する水平屈曲脚５、６及び７、８と、屈曲脚６、８よりさ
らに屈曲された掛鉤部９、１０に形成すること
（ロ）　各編骨杆１、２をその掛止環部３、４よりの各屈曲脚５、６及び７、８の挿出と掛鉤部９、１０の環部３、４への掛止を介し連結一体化した縁部Ａを形成す
ること
という二要件からなつている。
そして本件実用新案は、右（イ）、（ロ）の要件からなる金属編籠の縁編組装置の構造であることによつて、次の作用効果をあげることを目的とするものである。（い）　縁部Ａは上下の各脚５、６、７、８と連鎖状に相連なつているから、二重
部分の強固な縁として歪曲変形のおそれがないこと
（ろ）　掛鉤部９、１０の掛止によつて伸張離脱のおそれが生じないこと四、被告深江金属工業株式会社（以下、被告深江金属という）は、昭和四〇年六月頃から昭和四一年四月頃までの間、別紙イ号図面及び説明書記載の手芸用糸入れ金属編籠（以下、イ号製品という）七〇、七九六個を製作したうえ、その全部を被告株式会社阪急百貨店（以下、被告阪急という）に販売し、被告阪急はこれを全部被告鐘淵紡績株式会社（以下、被告鐘紡という）に販売し、被告鐘紡はこれを各方面に拡布した。
五、イ号製品は、蓋体と承体の両者からなつているが、それぞれの縁編組装置の構造についてみると、いずれも、金属線杆をもつて編成された編籠で、（イ）ダツシユ　その編み上り最終部分たる口縁部（蓋体の下縁部、承体の上縁部）の相隣る各編骨杆１ダツシユ、２ダツシユの各末端は、掛止環部３ダツシユ、４ダツシユを有する水平屈曲脚５ダツシユ、６ダツシユ及び７ダツシユ、８ダツシユと屈曲脚６ダツシユ、８ダツシユよりさらに屈曲された掛鉤部９ダツシユ、１０
ダツシユを形成しており
（ロ）ダツシユ　各編骨杆１ダツシユ、２ダツシユは、その掛止環部３ダツシユ、４ダツシユよりの各屈曲脚５ダツシユ、６ダツシユ及び７ダツシユ、８ダツシユの挿出と、掛鉤部９ダツシユ、１０ダツシユの環部３ダツシユ、４ダツシユへの掛止を介し、連結一体化した縁部Ａダツシユを形成している。そして、右（イ）ダツシユ、（ロ）ダツシユの構造を具えていることにより、イ号製品の縁編組装置は本件実用新案と同一の作用効果をあげている。六、イ号製品における縁編組装置は本件実用新案の要部を構成する第三項（イ）、（ロ）の要件を具えていることは明らかであり、その奏する作用効果も本件実用新案の目的とする作用効果と同一である。したがつて、イ号製品の縁編組装置は本件実用新案の技術的範囲に属するものというべく、イ号製品が手芸用糸入れ編籠であるため、編籠全体としては本件実用新案にみられない構成と作用効果とを有しているとしても、その縁部の編組構造が前述のとおりである以上、被告らによるイ号製品の無権限の製造拡布行為が本件実用新案権の侵害を構成することは論をまたない。
七、原告【Ａ】は本件実用新案権につき昭和四〇年五月までは訴外第一金属工業株式会社にその実施許諾をしていたが、昭和四〇年六月からは原告会社のみに独占的実施を許諾し、以来原告会社においてその通常実施権に基づき金属編籠を製造販売していたものであり、被告らのイ号製品の製造拡布により、原告【Ａ】は本件実用新案権を侵害され、得べかりし実施料相当額の損害を蒙り、原告会社は独占的通常実施権を侵害され、イ号製品と同種同類の編籠の製造販売によつて得べかりし利益を喪失した。


被告らは、イ号製品の製造及び拡布行為が原告らの右各権利を侵害することを知つていたか、又は過失によりこれを知らなかつたものである。すなわち、実用新案権者であつた原告【Ａ】に対する関係においては、被告らに過失があつたものと推定されるし、通常実施権者であつた原告会社に対する関係においては、原告会社は右実施権の設定登録こそしていなかつたが、被告らの製造拡布行為がなされた当時原告【Ａ】自身は本件実用新案を実施していなかつたのであるから、被告らは右実用新案につき権利者から実施許諾を受けている者がいるかどうかを調査すべき義務があつたのにこれを怠つた点において過失の責あることを免れない。しかして、原告会社は前記製品一個につき金七〇円の利益を挙げ、そのうちから原告【Ａ】に対し実施料として金二円五〇銭を支払うものであるから、被告らのイ号製品七〇、七九六個の製造拡布行為により原告会社の蒙つた損害額は金四七七万八、七三〇円であり、原告【Ａ】の蒙つた損害額は金一七万六、九九〇円である。八、よつて本訴において被告らに対し、原告会社は右損害の賠償として内金四七七万八、三三〇円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日たる昭和四二年二月二二日から右支払済まで年五分の割合による遅延損害金の連帯支払を求め、原告【Ａ】は右損害の賠償として金一七万六、九九〇円及びこれに対する前同日から右支払済まで年五分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める。
九、被告らの主張に対する反論
（一）　被告深江金属主張の登録無効の抗弁中、同被告がその主張の事由に基づき本件実用新案権の登録無効審判請求をなし、右審判事件が特許庁に係属中であることは認めるが、その余の主張事実は否認する。実用新案権が無効である旨の主張は通常の民事訴訟においてはこれを主張することを許されず、裁判所もまた無効の判断をすることができないものである。
（二）　被告ら主張第三項二の事実中、その主張にかかる登録無効審判事件について無効審判請求不成立の審決があり、右審決が確定していることは認めるが、その余はすべて否認する。本件実用新案の登録出願時において公知であつた金属編籠口縁部の鎖天場構造なるものは、編骨杆末端に本件実用新案におけるような掛鉤部９、１０を具えていず、掛止環部３、４を隣接編骨杆の屈曲脚７、５の基部に掛止した構造のものであつた。前記審決は、本件実用新案はその登録出願前に意匠登録のあつた被告ら主張の各登録意匠の願書に添附した図面代用写真に示されている食器入れの縁編組構造と技術的範囲が異なる旨判断しているのではなく、右図面代用写真によつては意匠にかかる物品の具体的な縁編組構造は不明であり、本件実用新案の縁編組構造がその出願当時国内において公知であつたとは認められない旨判断しているのである。かりに右図面代用写真に示されている縁編組構造が被告ら主張のとおりの構造であつたとしても、本件実用新案における水平屈曲脚５、６及び７、８は、口縁沿いに左右いずれかの方向に屈曲していれば足り、両脚のなす面が水平であるか、あるいは編籠周壁に対し内方又は外方に傾斜しているか、掛鉤部が内側になるか外側になるか等は、いつさいこれを問わないのである。明細書の図面に表現された屈曲脚は実施例として内方又は外方に傾斜したものを開示しているにすぎず、両脚が水平面上にあるものを特に考案要旨から除外すべき理由はない。同様に明細書に示された編骨杆１、２の相反屈曲部１１、１２も、本件考案の一実施例にすぎず、相反屈曲部を設けることは考案の構成要件ではない。（三）　イ号製品に関する被告ら主張の別紙い号説明書の記載は、原告ら主張の別紙イ号説明書の記載を言葉を換えて表現しているだけで、その実質においては何等の差異もない。本件実用新案の登録請求の範囲にいう「開口上縁のごとき云々」とは「編み上り最終部分」をいうのであつて、イ号製品の蓋体頂上の円環開口部分の如きものではなく蓋体の下縁部及び承体の上縁部がこれに該当する。なお、イ号製品における被告ら主張の線条ａダツシユａツーダツシユは、籠本体の構成部分であり、縁部の編止めのために必要不可欠なものではない。更に、被告らはイ号製品においては編骨杆末端の屈曲脚は二本とも掛止環部に掛止されていて「挿出」は存在しない旨主張するが、これも結局は表現の問題であつて、屈曲脚が下方から隣接編骨杆の掛止環部をくぐって上面に出ている以上、「挿出」されていることにかわりはない。
第三、被告阪急、同鐘紡訴訟代理人は答弁として次のとおり述べた。一、（一）　請求原因一の事実中、原告【Ａ】が本件実用新案について登録出願のうえ権利付与を受け、その後昭和四一年四月二六日原告会社に右実用新案権の移転登録をなすまでの間その実用新案権者であつたことは認めるが、その余は否認する。
（二）　同二の事実は認める。
（三）　同三の主張は争う。
（四）　同四の事実中、被告阪急が被告深江金属から同社製造の手芸用糸入れ金属編籠（以下本件編籠という）を買い受けてこれを全部被告鐘紡に納入売渡し、被告鐘紡が右編籠を各方面に拡布したことは認めるがその余は否認する。すなわち、被告阪急、同鐘紡が右編籠についてなした取引は昭和四〇年六月頃の一回のみであり、また同編籠の形状及び構造も別紙イ号図面及びその説明書に表現されたものとは相違している。被告らが取り扱つたのは別紙い号図面及びその説明書記載のものであり、またその数量は七〇、〇九六個である。
（五）　同五ないし七の主張はこれを争う。


二、本件編籠は次に述べるとおり本件実用新案権の技術的範囲に属しない。（一）１　金属線杆をもつて編成する編籠において、相隣る各編骨杆の各末端を口縁に沿い折曲して、掛止環部と二つの脚と一つの先端掛鉤部を有するループ状に形成し、これを鎖状に連結して一直線状に並ぶ縁部を構成した縁編組装置は、いわゆる鎖天場と称せられるもので、この構造は本件実用新案の登録出願前において既に公知であつた。すなわち、訴外【Ｂ】によつて昭和三三年二月二〇日意匠登録出願がなされ、同年一一月一三日登録となつた登録第一四三一九七号、同第一四三一九八号、同第一四三三三四号各意匠の願書に添附された図面代用写真には、金属線杆で編成された食器入れ手提籠で、その口縁部に前述の鎖天場の構造を具えたものが示されており、右各登録意匠の実施品は昭和三三年二月以降国内において相当広範囲にわたり製造販売されていたものである。もつとも、右各登録意匠及びその実施品における口縁部の鎖天場構造では、編骨杆末端のループの二本の脚が同一水平面上にあつて、その二本の脚の根元は二本とも相隣編骨杆の掛止環部に係止されており、且つ、編骨杆の末端を編籠の外側から見て先ず右方へ折曲し、次いで左方に掛け戻し、さらに右方へ折曲して、それにより形成される先端掛鉤部が編骨杆より籠の内側寄りに位置するようになつていた。
２　ところで、本件実用新案の明細書によれば、実用新案の説明の項には「本案では相隣位置となる編骨杆１、２の末端をそれぞれ掛止環部３、４を構成する上下の水平屈曲脚５、６、７、８とこれにつづく掛鉤部９、１０としたから……水平屈曲脚５、６、７、８の一直線状に並ぶ縁部Ａが簡単に構成される。」、「このさい縁部Ａは上下の各脚５、６、７、８と連鎖状に相連なる」との記載がみられ、図面にも、正面図として、上下面においてＳ字状をなす屈曲脚が示され、水平屈曲脚５及び７はそれぞれ同６及び８よりも上方の位置にあり、掛止環部３、４は屈曲脚の基部より左方に、掛鉤部９、１０は手前側にあるように描かれている。また、登録請求の範囲の記載からも明らかなとおり、環部３、４への掛止は掛鉤部９、１０によつてなされるものである。
３　以上の諸点にかんがみると、本件実用新案は、編骨杆末端のループ状の二本の脚が同一水平面上でなく上下面上にあり、その当然の帰結として、先端掛鉤部を有する脚のみが相隣編骨杆の掛止環部に掛止され、他の一本の脚は単に掛止環部から挿出されているにすぎず、且つ、編骨杆を編籠の外側から見て明細書図面のように、先ず左方へ折曲し、次いで右方へ掛け戻し、さらに左方へ折曲して、それにより形成される掛鉤部が編骨杆よりも手前側（籠の外側寄り）に位置するようにした点において、従来公知の鎖天場とは異なるか又は鎖天場のうちでも極めて特殊な構造であるとみられ、公知の鎖天場構造の存在に拘らずこれとは技術的範囲を異にする新規な型として実用新案登録がなされるにいたつたものと考えられる。このことは、訴外株式会社伊藤商店外三名から原告【Ａ】に対する本件実用新案の登録無効審判事件（特許庁昭和三七年審判第一四五六号）において、本件実用新案は前掲各登録意匠にかかる食器入れ手提籠の鎖天場構造と技術的範囲を異にするとの前提のもとに昭和四〇年二月四日無効審判請求不成立の審決がなされ、右審決が確定していることに徴しても明らかである。
４　そうすると、本件実用新案は原告主張の構成要件（イ）、（ロ）のほかに、「（ハ）屈曲脚５、６及び７、８を上下面上にあるように曲成すること」及び「（ニ）籠の外側から見て、掛止環部３、４は屈曲脚５、７の基部より左側方に、且つ、掛鉤部９、１０は屈曲脚の基部よりも手前側（籠の外側寄り）に設けること」をも考案構成上の必須要件とするものというべきである。５　また、本件実用新案の明細書には実用新案の説明として「図において１１、１２は編骨杆１、２における相反屈曲部を示している」との記載があり、図面には、相隣る編骨杆１、２は相反屈曲部１１、１２を境として上方に開いているばかりでなく、下方にも開いた形状のものとして図示されているから、前記（イ）、（ロ）、（ハ）、（ニ）に加えて「（ホ）編骨杆１、２には相反屈曲部１１、１２を設け、屈曲部を境として上下とも先開きの形状のものとすること」も、本件実用新案の構成要件の一に算えるべきである。
６　しかして、本件実用新案は上記（イ）ないし（ホ）の構成により、原告主張の作用効果のほか、「縁部の形成のため別の挿通芯杆に掛着するを必要とせず、したがつて別資材が全く不要であること」「各主体を形成する編骨杆を交互に直接掛合わせるだけで、水平屈曲脚が一直線状に並ぶ縁部が簡単に形成できること」という作用効果をあげることを目的としているのである。
（二）　本件手芸用糸入れ編籠は登録第二六〇四〇四号意匠と同一形状のもので、別紙い号説明書記載の各項を形状上の構成要件とするものである。そのうち、口縁部の構成を本件実用新案と対比すると次のとおりである。１　本件編籠は蓋体及び承体の両者からなり、縁部としては蓋体頂上の開口上縁部、蓋体下端の閉鎖口縁部、承体上端の閉鎖口縁部の三つがある。本件実用新案は登録請求の範囲に「開口上縁の如き云々」と記載してあるように、平常開口している縁部を目的とするものであるから、平常閉鎖されている本件編籠の蓋体及び承体の各口縁部は、本件実用新案にいう「開口上縁」に該当しない。また、本件編籠の蓋体頂上の開口上縁部は、一三組の放射状開披組桿の頂部を掛止線条で固定して形成した円孔に円環を嵌着した構造であるから、本件実用新案の構成要件を全く具えていないことは明白である。


２　かりに、本件編籠の蓋体及び承体の各閉鎖口縁部が本件実用新案にいう「開口上縁」に該当するとしても、右各口縁部の編組構造は、別紙い号図面によつて明らかなとおり、編骨杆の二本の屈曲脚が同一水平面上にあること、籠の外側から見て、編骨杆が先ず右方へ、次いで左方へ、更に右方内側寄りに順次折曲され、掛止環部に相当する部分ｄ、ｅが屈曲脚基部ｃより右側方にあるとともに掛鉤部に相当する部分ｆがｃよりも籠の内側方にあること、掛鉤部に相当する部分ｆのみならず屈曲脚の基部ｃも隣接編骨杆の掛止環部に相当するｅ、ｄ部に、これを包絞するように係止され、水平屈曲脚の掛止環部からの単なる挿出が存しないこと等の諸点において、本件実用新案出願前から公知であつた鎖天場と共通する構造である。したがつて、右各口縁の編組構造は前述の本件実用新案の構成要件（ハ）、（ニ）の全部及び（ロ）の一部を欠いている。しかも、本件編籠においては、編骨杆１、２に相当する二本の重合金属線杆は単に相反屈曲部から上方が先開きとなつているのみで下方が開いていないから、この点において本件実用新案の構成要件（ホ）を具えていない。
（三）　以上に指摘した構成上の差異により、作用効果の面においても両者の間にはつぎのような差異がある。
１　本件実用新案においては、屈曲脚の両脚を上下面上にあるように形成するため、これを順次掛け合わせて縁部を編成した場合、上下の屈曲脚が一直線状に二段に並ぶ縁部しか形成することができず、縁部を環状に形成することは不可能であり、また、編骨杆の相反屈曲部から下方を先開きの形状とするため、編骨杆１、２が重合しない関係上、編骨杆を籠の底部から放射状に開披して編成した籠については、本件実用新案によつては縁部を編組することができない。しかるに本件編籠口縁部の編組構造は、屈曲脚の両脚が同一水平面上にあり、編骨杆に下開きの相反屈曲部がないため、二本の重合線条からなる一三組の放射状開披線杆を編杆骨として編成された籠において、編み上り最終部分たる編骨杆の先開き部の内側と外側とを一つおきに横方向の線条ａダツシユで絡みつけ囲繞し、線条ａダツシユと連続する線条ａツーダツシユで反対に一つおきに絡みつけ囲繞し、各先開き部に対する内外両側からの線条ａダツシユａツーダツシユによる絡みつけ捲纒力と挟持力の均衡を保持させる手段を各屈曲脚の掛合せと不可分のものとして併用することによつて、屈曲脚が環状に連続した縁部の形成が可能となつているのである。その反面、右環状縁部形成のためには、別資材である線条ａダツシユとａツーダツシユを使用することが不可欠の要件となつているから、この点において本件編籠縁部の編組構造は、本件実用新案の有する「別資材を必要としない」という作用効果を奏していない。
２　本件編籠の口縁部は二六角形の環状構成となつており、且つ、編骨杆末端屈曲脚の両脚が隣接編骨杆掛止環部に掛止されているため、縁部が一直線状をなし二本の屈曲脚のうち先端に掛鉤部を有する一本のみを掛止環部に掛止める本件実用新案よりも、縁部がいつそう強固確実である。
３　本件実用新案においては、屈曲脚の両脚を上下面上にあるように形成し、掛鉤部を屈曲脚基部より籠の外側寄りに位置させているため、かかる縁部を有する籠を糸入れ籠として使用した場合、収納糸を取り出す際に糸が縁部又は掛鉤部にひつかかるおそれがあるが、本件編籠では屈曲脚の両脚が同一水平面上にあり、その掛合せによつて形成される縁部は幅のある平坦面となるうえ、掛鉤部は縁部の直下に格納されるから、収納糸を取り出す際に糸がひつかかるおそれがない。（四）　本件実用新案は一つの縁部に関するだけのものであるのに対し、本件編籠は三つの縁部を有するものであり、右各縁部が本件実用新案と相違する別個の構成であり、その作用、効果も著るしく相違することは以上に述べたとおりであるが、そればかりでなく、右各縁部は本件手芸用糸入れ編籠を構成する一部分にすぎず、本件編籠はそのほかに別紙い号説明書（三）記載の構成を有し、同（一）、（二）記載の構成と相俟つて「収納糸を蓋体頂部の円環からスムーズに引き出して能率的に手芸することができ、糸がもつれたり、途中で切れたり、あるいは糸玉が転がりまわつたりする懸念がない。」、「鎖を手腕にかけ、または机上に載置し、あるいは壁面に懸垂して手芸することができ、ハンドバツグ、机の引き出しに収納したりする必要がなく、手間が省ける。」、「糸玉の出し入れが簡単であり、銀色に着色した承体、蓋体とその外部から透いて見える糸玉の着色の色合いと金色に着色した蝶番、嵌合金具、鎖止め金具、鎖とで意匠的にも優雅である。」という作用効果をも有しているものであるから、本件編籠が本件実用新案の権利範囲に属するものでないことは明瞭である。
三、かりに、本件編籠の拡布が原告【Ａ】の本件実用新案権を侵害するものとしても、被告らは予め専門家に委嘱して、本件編籠が原告【Ａ】の権利と抵触しないかどうかを十分検討研究したうえ、抵触しないことの確信をもつてその拡布をなしたものである。また、原告会社において当時右実用新案権につき原告【Ａ】から独占的実施の許諾を受けていたとしても、原告会社は専用実施権設定登録はもちろん通常実施権設定登録すらしていなかつたので、被告らは右実施権の存在を知ることができなかつた。かかる場合被告らは実施権者の存否について登録原簿を調査すれば足り、それ以上の調査方法を尽すべき注意義務はない。したがつて、被告らに権利侵害について故意過失はなく、被告らが不法行為責任を負うべきいわれはない。のみならず、原告【Ａ】は当時自ら本件実用新案権を実施していたわけではないし、原告会社も当時営業不振の状態にあつたのであるから、被告らの行為によつて原告両名に損害が生じたものとは認められない。


第四、被告深江金属訴訟代理人は答弁として、前記第三掲記の被告阪急、同鐘紡訴訟代理人の答弁と同旨の陳述をしたほか、更に次のとおり述べた。一、本件登録実用新案は当然無効である。すなわち、右実用新案と全く同一の縁編組構造を有するアルミ線製編籠は、戦後イタリアにおいて製造が開始され、一九五四年頃には既に同国からアメリカに向け大量に輸出されていた。日本では昭和三〇年頃米国バイヤーから右イタリア製の籠見本を示された訴外南里貿易株式会社神戸支店がこれを国内で製造して米国に輸出することを計画し、同年暮頃その製造を柳行李の編成技術に長けている兵庫県豊岡地方の農家に委託してやらせたのが始まりである。昭和三二年以来、訴外【Ｃ】が右編籠の製造販売を始め、その販売数量は昭和三二年中に数千個、昭和三三年中には数万個に達し、製品は問屋を通じて関西の有名百貨店を初め全国各地の小売店において販売された。原告【Ａ】は昭和三三年九月頃訴外【Ｃ】から本件縁編組構造を有する編籠の見積書と見本一個の交付を受けたが、その翌年の三月二七日に自己の考案にかかるものとして本件実用新案の登録出願をしたのである。そしてまた、昭和三三年から昭和三四年にかけては、他の数社の業者も本件縁編組構造を有する各種の形態の籠の製造販売を始めていたのである。以上の経過にかんがみれば、本件実用新案は、願書に考案者として表示された原告【Ａ】本人の考案にかかるものではなく、他人が考案して既に国内において公知公用となつていたものを、原告【Ａ】が自己の考案と偽つて登録出願をなし、登録を受けたものであることは極めて明らかである。そこで、被告深江金属は昭和四二年四月一五日特許庁に対し本件実用新案の登録無効審判請求を提起し、同庁昭和四二年審判第二、六三四号事件として係属中であるが、原告【Ａ】の前記行為は旧実用新案法第二八条第一号、現行実用新案法第五七条所定の詐欺登録罪に該当するものであり、かかる犯罪行為によつて付与を受けた本件実用新案権は敢て登録無効の審判をまつまでもなく民事的には当然無効のものといわねばならない。
二、かりに本件実用新案権が当然無効のものではないとしても、被告深江金属が本件手芸用糸入れ編籠を製造した昭和四〇年当時には、前記【Ｃ】を含めて他に数社が前記縁編組構造を有する籠の製造販売を盛んになしていたため、被告深江金属は右製品の製造販売は何びとも自由になしうるものと考えた結果製造販売を開始した次第であるから、たまたま原告らの権利を侵害する結果が生じたとしても、被告深江金属に故意過失はない。
第五、証拠関係（省略）
理　　　由
一、原告【Ａ】が「金属編籠の縁編組装置」なる考案について昭和三四年三月二七日実用新案登録を出願し、昭和三七年一月二三日出願公告（実公昭三七―九九七号）を経て同年五月三一日第五七一一九三号実用新案として登録を受けたこと、同人は昭和四一年四月二六日原告会社に右実用新案権の譲渡による移転登録をなすまでの間その実用新案権者であつたこと、右登録実用新案の明細書に記載された登録請求の範囲は「図面に示す通り、金属線杆をもつて編成するものにおいて、開口上縁のごとき編み上り最終たる縁部の相隣る各編骨杆１、２の各末端を掛止環部３、４を有する水平屈曲脚５、６および７、８と屈曲脚６、８よりさらに屈曲された掛鉤部９、１０に形成し、各編骨杆１、２をその掛止環部３、４よりの各屈曲脚５、６および７、８の挿出と掛鉤部９、１０の環部３、４への掛止を介し連結一体化した縁部Ａとして成る金属編籠の縁編組装置の構造」であること、以上の事実は当事者間に争いがない。
二、被告深江金属は、右実用新案の考案は原告【Ａ】自身の考案にかかるものではないのに自己の考案にかかるものと偽つて登録出願をなし、実用新案として登録を受けたものであるから、民事的には無効の実用新案権として無視すべきである旨主張するけれども、本件実用新案につき登録無効の審決を得ていないことは同被告の自認するところである。いつたん登録された実用新案は、たとえ無効事由の存在を推測せしむる場合でもこれを無効とする旨の確定審決があるまでは一応有効な権利として取り扱うのほかなく、通常の民事訴訟において登録実用新案権の有効性を否定するが如きは許されないと解するのが相当であるから、同被告の右主張は採用することができない。


三、昭和四〇年六月頃から昭和四一年四月頃までの間において、被告深江金属が手芸用糸入れ金属編籠七万余個を製造したうえ、これを全部被告阪急に売り渡し、被告阪急がそのままこれを被告鐘紡に売り渡し、被告鐘紡がこれを各方面に拡布した事実は、被告らの行為の具体的な日時及び正確な取引数量をしばらく別とすれば、当事者間に争いがなく、検甲第二号証（これが被告深江金属において製造のうえ被告阪急に売り渡した編籠であることは、原告と被告深江金属との間で争いがなく、その余の被告に対する関係では、証人【Ｄ】、同【Ｅ】の証言によつて認定しうる）、検乙第一号証（これが被告阪急、同鐘紡において被告深江金属から仕入れて拡布した編籠であることは、原告と被告阪急、同鐘紡との間で争いがない）によれば、被告らが製造又は拡布した前記手芸用糸入れ編籠（以下これをイ号製品という）は、アルミ線杆をもつて編成した編籠で、蓋体と承体との両者からなり、全体としての外観は別紙イ号図面第１図に示されたとおりのもので、蓋体と承体のそれぞれについてその編み上り最終部分たる口縁部（蓋体の下縁部及び承体の上縁部）の構造をみると、別紙イ号図面及びその説明書に記載のとおり、編み上り最終である縁部の相隣る各編骨杆１ダツシユ２ダツシユの各末端を掛止環部３ダツシユ、４ダツシユを有する水平屈曲脚５ダツシユ、６ダツシユ及び７ダツシユ、８ダツシユと屈曲脚６ダツシユ、８ダツシユよりさらに屈曲された掛鉤部９ダツシユ、１０ダツシユに形成し、各編骨杆１ダツシユ、２ダツシユをその掛止環部３ダツシユ、４ダツシユよりの各屈曲脚５ダツシユ、６ダツシユ及び７ダツシユ、８ダツシユの挿出と掛鉤部９ダツシユ、１０ダツシユの環部３ダツシユ、４ダツシユへの掛止を介し連結一体化した編縁Ａダツシユを有する構造であることが認められる。四、本件実用新案の登録請求の範囲の記載の意義につき当事者に争いがあるので、先ず本件実用新案の考案内容について検討する。
（一）　前記当事者間に争いのない登録請求範囲の記載に成立に争いのない甲第二号証（本件実用新案公報）の実用新案の説明及び図面の記載を綜合して考察すると、本件実用新案は、金属線杆をもつて編成する編籠において、たとえば開口上縁部の如き編み止め部分となる口縁の形成のために編骨杆を別の挿通芯杆に掛着することなく、編骨杆自体によつて、平坦で整然とした縁部を編組形成することを考案の課題とし、その具体的解決手段として登録請求範囲記載の構成を採用したものであり、右構成によつて編骨杆を直接掛合させるだけで整然とした縁部を容易に形成でき、縁部が二重部分の強固な縁として歪曲変形のおそれなく、また掛鉤部の掛止によつて伸張離脱のおそれが生ぜず、別資材も全く必要としないとの明細書記載の作用及び効果を奏するものであることが認められる。そうすると、登録請求範囲に記載された「開口上縁のごとき編み上り最終たる縁部の相隣る各編骨杆１、２の各末端を掛止環部３、４を有する水平屈曲脚５、６および７、８と屈曲脚６、８よりさらに屈曲された掛鉤部９、１０に形成」する事項及び「各編骨杆１、２をその掛止環部３、４よりの各屈曲脚５、６及び７、８の挿出と掛鉤部９、１０の環部３、４への掛止を介し連結一体化し」て縁部Ａを編成する事項が本件実用新案の考案の構成要件をなすことは疑いをいれないところである。
（二）　被告らは、本件実用新案においては、①水平屈曲脚は、その二本の脚５、６及び７、８を上下面上に連なるように曲成することが必要であり、従つて、その掛合せによつて形成される縁部Ａは各屈曲脚の二本の脚が上下二段となつて一直線状に連なるものに限定され、②掛止環部３、４は籠の外側からみて屈曲脚５、７の基部より左側方に、掛鉤部９、１０は籠の外側からみて屈曲脚５、７の基部より手前側にそれぞれ設けることが必要であり、③相隣る編骨杆には相反屈曲部１１、１２を設け、同屈曲部を境として上開き及び下開きの形状を付与することが必要である旨主張する。
なるほど、前掲甲第二号証の公報によると、実用新案の説明中には、被告らの指摘するように、「本案では相隣位置となる編骨杆１、２の末端をそれぞれ掛止環部３、４を構成する上下の水平屈曲脚５、６、７、８とこれにつづく掛鉤部９、１０としたから……水平屈曲脚５、６、７、８の一直線状に並ぶ縁部Ａが簡単に構成される。」、「このさい縁部Ａは上下の各脚５、６、７、８と連鎖状に相連なるから二重部分の強固な縁として歪曲変形のおそれなく」、「図において１１、１２は編骨杆１、２における相反屈曲部を示している」との記載がみられ、図面にも、一部切欠正面図として水平屈曲脚の一方の脚５及び７はそれぞれ他の一方の脚６及び８よりも上方の位置にあり、掛止環部３、４は屈曲脚の基部より左方に、掛鉤部９、１０は手前側にあり、全体としてＳ字状に連なるように描かれ、また相隣る編骨杆１、２は相反屈曲部を境として上方及び下方に開いた形状のものとして図示されている。
しかしながら、右に摘示した「水平屈曲脚５、６、７、８の一直線上に並ぶ縁部Ａ」との記載は平坦であつて凹凸のない縁部を意味するものと解せられ、また「縁部Ａは……二重部分の強固な縁として」との記載は屈曲脚５、７の連続する線と屈曲脚６、８の連続する線とが内外二重となつて縁Ａを構成するとの趣旨に解せられるし、前記図面の表現にしても、これが籠の外側から見た図であるか内側から見た図であるかは何等解説が施されていない。しかも、実用新案の説明の項には、その冒頭において登録請求範囲の記載と全く同一の表現をもつて考案の構成が説明されており、被告ら主張①②③の構成が本件考案において果す役割については、図面及び説明の全般を通じても何等これに言及した記載は存在しないばかりでなく、明細書に記載された前段説示の作用及び効果はすべて前記登録請求範囲の構成から生ずるものと認められ、右構成に被告ら主張①②③の要件が加わることによつてはじめて生ずるものではないことが明らかである。


以上を要するに、被告ら主張の諸点は、登録請求範囲に記載されていないばかりでなく、図面及び説明全般の記載からみても考案の構成上不可欠の要件と認めるべき根拠は見出せないのであり、図面の表現及び説明中の「上下の水平屈曲脚」「上下の各脚」「相反屈曲部」なる記載は、本件実用新案の一実施例を示したにすぎないものと解するのが相当である。
（三）　もつとも、成立に争いのない乙第八号証、同第一一ないし第一三号証、公文書であるから真正に成立したと認める乙第一〇号証、ならびに検乙第七号証（乙第八号証中の斜面図と対比の結果その拡大写真と認める）、検乙第八号証の一ないし三（乙第一〇号証中の正背面図、左右両側面図、斜面図との対比の結果これらの拡大写真と認める）、検乙第一二、一三号証（乙第一一号証中の斜面図、乙第一二号証中の正背面図と対比の結果それぞれの拡大写真と認める）によれば、訴外【Ｂ】によつて出願され、本件実用新案の登録出願前たる昭和三三年一一月一三日にそれぞれ意匠原簿に登録された登録第一四三一九七号、同第一四三一九八号、同第一四三三三四号各意匠の願書に添附された図面代用写真には、いずれも、金属様の線杆で編成された食器入れ手提籠で、開口上縁部につぎのような構造を具えたものが示されていることが認められる。すなわち、右手提籠の開口上縁部は、編上り最終部分たる縁部の相隣る各編骨杆の各末端が籠の外側から見て口縁沿いに先ず右方へ折曲げられ、次いで口縁内周側を通り左方へ曲げ戻されて掛止環部を有する水平屈曲脚となり、更にその先端が下向きに右方へ曲げ戻されて水平屈曲脚に連なる掛鉤部となり、各編骨杆の水平屈曲脚は隣接編骨杆の掛止環部から挿出されるとともに掛鉤部が該掛止環部に掛止められ、右挿出及び掛止により各編骨杆の末端が連結一体化した編縁となつている。そして、証人【Ｂ】、同【Ｆ】の各証言によれば、【Ｂ】が専務取締役をしていた訴外庄司貿易株式会社は、右【Ｂ】によつて前記各意匠登録出願がなされた昭和三三年二月頃から右各意匠の実施品としてアルミ線編みの食器入れ手提籠で前認定の構造の口縁を有するものの製造販売を開始し、昭和三三年中に国内においては大阪のパーマン化粧品なる会社に相当数を納入したほか東京方面にも販売し、その製品が銀座の三愛の店頭に陳列されていたこと、右庄司貿易株式会社は右手提籠の製造にあたり籠本体及び口縁部の編成作業を兵庫県城崎郡＜以下略＞の柳行李製造業者【Ｅ】に請負わせ、【Ｅ】はこれを下請に出し、直接その編成作業に従事した者は多数に上つたが、これらの者の間で前認定の構造の口縁は鎖天場と呼ばれていたことが認められる。以上によれば、金属線杆をもつて編成する編籠において、その口縁部を前認定の構造のものとする技術は、本件実用新案の登録出願時には既に国内において公知公用となつていたと認定せざるをえない。成立に争いのない甲第九号証、証人【Ｅ】の証言、原告【Ａ】本人尋問の結果（第二回）中の右認定に反する部分は採用できず、また、成立に争いのない甲第三号証によれば、訴外株式会社伊藤商店ほか三名を請求人とし原告【Ａ】を被請求人とする本件実用新案についての昭和三七年審判第一四五六号登録無効審判事件の審決においては、当裁判所の認定と異なる判断が示されていることが認められるが、この事実は何等前認定を妨げるものでない。ところで、被告らは、前認定の公知の鎖天場においては屈曲脚の両脚が同一水平面上にある旨主張し、証人【Ｂ】はこれに添うよう供述しているが、前認定の用に供した乙号証及び検乙号証の各写真に現われている水平屈曲脚は、必ずしもその両脚が同一水平面上にあるものとは認められないし、証人【Ｂ】が前掲各意匠の実施品として昭和三三年中に製作した現物である旨供述している検乙第九ないし第一一号証の各編籠の縁部を検しても、屈曲脚の両脚の連続によつて構成されている編縁の面は水平でなく、むしろ籠の外方に向つて下り味に傾斜し、籠の外側正面から見れば屈曲脚の両脚の高さは異なつていることが認められるのみならず、昭和三三年中に前記各意匠の実施品たる手提籠の編成作業に従事した証人【Ｆ】の証言によれば、鎖天場の口縁を編組する場合には、特別の事情なき限り口縁の面を水平に保つことに特段の考慮を払うものではなく、出来上つた製品において口縁が籠の内方又は外方に傾斜していることが少なくないことが明らかであるから、屈曲脚の両脚が同一水平面上にないものも本件実用新案の出願当時公知であつたと認められる。被告らはまた、本件実用新案は前記公知の鎖天場の構造と対比して水平屈曲脚の屈曲方向が左右反対となり、掛鉤部の位置が内外反対となつている点に新規性があるとして登録されるにいたつたものと解すべきである旨主張するけれども、前掲【Ｆ】証人の証言によれば、編籠における鎖天場の編組は機械によるものではなく人の手先作業によるものであり、その編み方は口縁を上方から見て反時計方向に編んで行くのが通常であるが、左利きの者は時計方向に編んで行くことも絶無ではなく、この場合水平屈曲脚の屈曲方向は前掲各写真に示されたものと左右反対となること、掛鉤部を籠の内側にするか外側にするかは籠の使用目的によつて異なることが認められるから、水平屈曲脚の屈曲方向、掛鉤部の位置が反対となつていても鎖天場としては結局同一性質のものであることを失なわず、これを別異の技術と解すべき理由は認められない。
そうすると、本件実用新案の登録請求の範囲に記載の技術思想は、その全部が出願時既に公知公用のものであつたのであり、また課題解決の着想において新規な点を認定することは到底不可能であつて、登録請求の範囲の記載の意義について被告ら主張の如く限定して解釈する余地もないといわなければならない。すなわち、保護範囲（他人に模倣を禁ずる技術上の範囲）の問題はしばらく措き、本件実用新案権の登録請求範囲に示された技術的内容としては、登録請求の範囲の記載を文言通り解釈するのほかない。
五、イ号製品の構造について。
イ号製品が金属線杆をもつて編成した編籠であり、その口縁の編組構造が別紙イ号図面及びその説明書記載のとおりであることは前記三において認定したところによつて肯定し得べく、右口縁の編組構造は前段説示の本件実用新案の考案構成要件をすべて具えており、且つ、これによつて本件実用新案と同一の作用、効果をあげていることが認められる。


被告らは、イ号製品の蓋体下縁部及び承体上縁部は平素閉鎖されているものであるから、登録請求範囲記載の「開口上縁」に当らない旨主張するが、右蓋体及び承体は内部に手芸用糸を入れた場合上下嵌合されて縁部が閉鎖されるとしても、それぞれについてみれば開口した縁を有していることは明瞭であるのみならず、「開口上縁」とは「編み上り部分」の例示として登録請求範囲に記載されたものであり、イ号製品の蓋体下縁部及び承体上縁部は籠本体の編み上り部分であるから、右主張は理由がない。
また、被告らは、イ号製品の水平屈曲脚は、その両脚とも隣接編骨杆の掛止環部に掛止されていて、挿出されていない旨主張するが、イ号製品においても別紙イ号図面に示すように水平屈曲脚の両脚が隣接編骨杆の掛止環部をくぐつて縁の表面に現われているのであり、この状態がすなわち登録請求範囲に記載の「掛止環部よりの各屈曲脚の挿出」にほかならないのであり、イ号製品において、かりに水平屈曲脚に連なる掛鉤部９ダツシユ、１０ダツシユのほか水平屈曲脚の一方の脚５ダツシユ、７ダツシユの基部も隣接編骨杆の掛止環部に掛止されているとしても、それは本件実用新案からみれば付加的な構造にすぎない。
その他、被告らはイ号の編籠の構造および作用効果について縷々述べ、検甲第二号証、検乙第一号証によれば、イ号製品が糸入れ籠であることの性質上本件実用新案の目的とする縁部の編組装置以外の構造をも多く具えその部分について被告ら主張の如き特有の作用効果があることが認められなくはないが、これらはいずれも本件実用新案の内容たる技術とは関係のないものであるから、イ号製品に具わる被告主張の右構造は、イ号製品の口縁の編組構造が本件実用新案の考案構成要件を具備していることを否定する理由となるものではない。
六、それでは被告らによるイ号製品の製造販売行為は本件実用新案権を侵害するものであるか。
被告らは、イ号製品は登録第二六〇四〇四号意匠と同一形状のものである旨主張し、成立に争いのない乙第一、二号証によれば、被告深江金属は右登録意匠（昭和四〇年四月二七日出願、昭和四一年六月一〇日登録、意匠に係る物品手芸用糸入れ籠）の意匠権者であることが認められるけれども、右登録意匠は本件実用新案より後願にかかるものであるから、かりにイ号製品が右登録意匠の実施品であるとしても、その故をもつて侵害の成立が阻却されるものでないことは意匠法第二六条第一項前段の規定に照らし疑いを容れないところである。
また、訴外株式会社伊藤商店外三名から原告【Ａ】に対する本件実用新案の登録無効審判事件（特許庁昭和三七年審判第一四五六号）において、請求人らは登録を無効とすべき事由として「本件実用新案は、登録第一四三三三四号意匠及びこれと同一日時に登録された他二件の意匠（登録第一四三一九七号、同第一四三一九八号意匠と推察される）の願書に添附した図面代用写真に示されている手提籠の縁編組装置と一致しているし、本件実用新案と一致する縁編組装置を有する金属籠が出願前に兵庫県城崎郡＜以下略＞地方等において製作され、庄司貿易株式会社をとおして国内にも広く販売されたことがある」旨、当裁判所の認定したところと殆ど同旨の事実を主張したのに、右各主張はいずれも排斥されて請求不成立の審決がなされたものであることは、前顕甲第三号証により明らかであり、右無効審判事件が現在すでに確定していることは当事者間に争いがない。
しかしながら、本件実用新案は、さきに認定したとおり当審に顕出せられた証拠によれば、その登録請求範囲に記載の技術思想がそのまま出願時国内において既に公知公用のものであり、なんら新規な事項を含んでいないと認められるのである。出願時公知公用であつた技術は万人共有の財産であるというべく、私権は公共の福祉に従うとの民法の大原則から考えても、それまで万人共有の財産であつた技術について、実用新案権の名のもとに、一般にはその実施を禁止し、特定出願人にのみ独占行使せしめることがたやすく許されてよい道理はない。殊に、イ号製品の縁編組装置は前掲各登録意匠の願書に添附した図面代用写真に示されている手提籠の縁編組装置と単に技術思想において同一であるというにとどまらず、些かの差異も見受けられない実施形態であつて、従来公知の手法をそつくりそのまま踏襲したに過ぎず、もとより本件実用新案の明細書に開示されたところからヒントを得て設計実施をしたものではないと認められるものである。本件実用新案権は形式的には有効であると解せざるを得ないから、たとえば、他人が故意あるいは過失により原告の実用新案権の実施行為を実力をもつて直接阻害し、よつて原告に損害を与えたような場合には、原告は容易に不法行為による救済を求めうるであろう。しかし、本件実用新案権は前記認定の如くその考案がなんら新規のものを含まず、出願時公知公用の技術そのものを内容とするものであるから、このような場合においては、独占的権利行使の点については制約を受けることを免れず、単に出願時公知公用の技術を用いたに過ぎない商品を他人が製造販売する行為について、実用新案権者は右技術が自己が権利を有する実用新案の技術的範囲と一致する故をもつて、右第三者に対し禁止権を行使することは許されず、第三者の右技術を用いる行為はなんら右実用新案権を侵害するものではないと解するのが相当である。そうすると、被告らのイ号製品の製造拡布行為が原告【Ａ】の本件実用新案権及び原告会社の独占的通常実施権を侵害することを前提とする原告らの本訴請求は、いずれも失当として排斥を免れないものである。
七、以上の次第で、被告らに対する原告らの本訴請求を棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、第九三条第一項但書を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　大江健次郎　近藤浩武　丸山忠三）
（別紙）
＜１１５９９－００１＞
＜１１５９９－００２＞
＜１１５９９－００３＞
＜１１５９９－００８＞
＜１１５９９－００４＞
＜１１５９９－００５＞
＜１１５９９－００９＞
＜１１５９９－００６＞
＜１１５９９－００７＞


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は弁護人広谷陸男提出の控訴趣意書に記載されたとおりであるからここにこれを引用し、これに対しつぎのように判断する。
控訴趣意中事実誤認の主張について
論旨は、原判決は、被告人が本件事故により被害者Ａ、同Ｂの両名に原判示各傷害を負わせた旨認定したが、右両名が本件事故により受傷した事実自体が疑問であり、かりに右受傷の事実があつたとしても、右は、本件事故との間に相当因果関係を欠くのであるから、原判決には、明らかに判決に影響を及ぼすべき事実誤認がある、というのである。
所論に対する判断の前提として、まず、被告人の運転する大型乗合自動車（以下本件バスという）の本件事故当時の速度に関する原判決の認定の当否につき按ずるに、（なお、所論も、右主張の中で、当時の本件バスの速度が時速五キロメートルないし一〇キロメートルであつた旨、この点につき原判決の事実誤認を指摘する趣旨ともとれる主張をしている。）原判決挙示の証拠とくに原審証人Ｃの原審公判廷における供述（以下、Ｃ証言という）および鑑定人Ｄの鑑定書および同人の原審公判廷における供述（以下、両者を併せてＤ鑑定という）によれば、当時の本件バスの速度を時速約一〇キロメートルとした原判決の認定は、あながちこれを首肯できないことはない。しかしながら、右バスの当時の速度に関しては、右各証拠のほか、捜査当時より一貫して時速五キロメートルまたはそれ以下であつたとする被告人の供述（検察官および司法警察員に対する各供述調書および原審公判廷における供述）およびほぼこれに副ら趣旨の原審証人Ｅ（当時の追従車両の運転者）および同Ｆ（事故の目撃者）の原審公判廷における各供述（以下、それぞれＥ証言、Ｆ証言という）もあり、さらには、原審検証調書第五項および第六項には、「本件バスに大人約二〇人を乗せて被告人が運転し事故現場先アスフアルト舗装道路において「１」時速五キロメートル、「２」一〇キロメートル、「３」一五キロメートルの三段階で急ブレーキをかけたところ、スリツプ痕の長さは、「１」の場合、二・三五メートル、「２」の場合三・七〇メートル、「３」の場合前輪四・一〇メートル、後輪三・三二メートルであつた。当日の天候は晴ときどきくもりで、路面乾燥であつた。」との趣旨の記載もあつて、この点に、本件事故の際本件バスが現場に残したスリツプ痕の長さが一・三〇メートルであつたこと、右バスが再発進後完全に停止するまでに進行した距離が、わずか五・九メートルであり、したがつて、発進後被告人が急制動の措置をとるまでには、せいぜい三ないし四メートルの距離しか進行していなかつたと認められること等の事実をも併せ総合して考察すれば、前記Ｃ証言およびＤ証言にも拘らず、当時の本件バスの速度が、被告人の供述するように、時速約五キロメートル程度であつたのではないかとの合理的な疑いを容れる余地があると認められる。（なお、原判決が主として依拠したＤ鑑定は、本件バスに備え付けてあつたタコグラフの記載を基礎にしたもので、一応科学的根拠を有するかに見えるが、右鑑定には、原判決の援用する部分のほか、「本件タコグラフでは、時速一三キロメートルか一五キロメートル以下では正確に出ない。Ｊ点では時速五キロメートル位を示しているが、実際は、一五キロメートル以下ということはわかるが、正確な速度はわからない。」とか、「本件タコグラフチヤートはスピード記録線が蛇行しているので、解析は参考として報告する。タコグラフの点検、修理等の処理が必要である。」等の部分があつて、必ずしもこれに全幅の信頼を措き難いうらみがある。）そうだとすると、この点の疑問を看過して、当時のバスの速度を時速約一〇キロメートルとした原判決は、この点において事実の認定を誤つたものというのほかない。


そこで、この点を前提として、被害者両名の受傷の有無、および本件事故との因果関係の有無につき、さらに審究する。まず、被害者Ａについては、一応、原判決の認定の趣旨に副う医師Ｇ作成の昭和四三年二月二〇日付Ａに対する診断書（以下、第二診断書という）があり、これに、証人Ａの原審公判廷における供述および同人の検察官に対する供述調書（以下、両者を併せてＡ証言という）等を総合すれば、同人が本件事故により原判示傷害を負つたとの事実を認め得ないわけではない。しかしながら、右第二診断書にしても、その内容は、「病名、右上腕打撲、右肩関節打撲、上記の疾病は交通事故に基づくものと考えられるが、頭初より通院加療、初診当時右撓骨神経不全麻痺あるも約二〇日間の治療にて軽快・・・」というものであつて、右記載それ自体からは、約二〇日間の治療で軽快したのが、「右撓骨神経不全麻痺」の傷害であるのか、「右肩上腕打撲、右肩関節打撲」の傷害であるのか、必ずしも明らかでないのであるが、いまこの点をしばらく措くとしても、同女の受傷の事実については、なおつぎのような疑問の余地があつて、果たして同女が、本件事故により、真実右診断書に記載されたような、刑法上の傷害にあたることの明らかな傷害を負つたとの点については、合理的な疑いをさしはさむ余地のないまでの心証を惹起するに到らない。すなわち、１本件事故の翌日同女を診察した医師Ｇの同女に対する昭和四二年九月二日付診断書（以下、第一診断書という）の記載は、「病名、右上腕打撲兼右撓骨神経不全麻痺、上記の疾病により向後一カ月間加療を要す」というのであつて、前記第二診断書にある右肩関節打撲の病名の記載がなく、他方、本件公訴事実に主張されていない撓骨神経不全麻痺の記載がある。また、原審証人Ｈの原審公判廷における供述（以下、Ｈ証言という）によれば、右第一診断書の作成された二日後である同年九月四日に同女を診察したＩ病院医師Ｊ作成のカルテには、右二通の診断書に共通する「右上腕打撲」および「右撓骨神経不全麻痺」の病名の記載はおろか、第二診断書の「右肩関節打撲」なる記載に相当するものもなく、たんに、「九月一日バスに乗つて前胸部を打撲した。一般状態良好。左鎖骨部軽度圧あり・・・」との記載があるのみであること、さらに、同月六日に同女を診察した同病院医師Ｋ作成のカルテには、「胸部痛。食欲正常、右第二助軟骨圧痛」という、これまた右各診断書およびカルテともくいちがう所見の記載されている事実が認められる。このように、本件においては、被害者Ａの受傷の事実を立証すべきもつとも重要な証拠である医師の診断書およびカルテの記載が、診察にあたる医師および診察の日時を異にするごとに大きくくいちがつているのであるが、事件後五カ月以上後に作成された前記第二診断書の記載に、他の診断書およびカルテの記載よりもとくに高度の信ぴよう性を認めるに足りる合理的な根拠は、記録上ついにこれを見出し難いのみならず、主として患者の主訴に基づいて作成されたはずの右各診断書およびカルテの所見が、このように区々に分れることそれ自体、きわめて不自然なことであつて、同女の供述の信ぴよう性を強く疑わせるものである。２被害者Ａは、昭和四一、二年ころにも交通事故に遭つた経験を有するが、その際も医師に対する不定愁訴が多かつたものであり、当時同女の診察にあたつたＬ病院精神神経科医師Ｍは、前記Ｇに対し、「賠償問題が表面化した後において医師から、外傷と主訴の間には直接関係がない旨言われるや、大げさに歩行障害を訴えたが、医師や看護婦が見ていないところでは、正常に歩行している状態であつて、今回もこれと同様と思われるので、外傷性神経症というより、外傷性ヒステリーと考える」旨の意見を具申しているほどであつて、同女が自己の受傷の程度につき医師に対し誇張した表現をしている疑いは、右の点のみからでも少なくないと認められる。


つぎにＢの受傷の部位、程度については、ほぼ原判決の認定の趣旨に副う前記Ｇ作成の昭和四三年二月二〇日付同女に対する診断書（以下、第二診断書という）が存在し、右は、同医師作成の同四二年九月二日付同女に対する診断書（以下、第一診断書という）ともとくに矛盾しないこと、同女が受傷後はき気をもよおし、また、かなり長期間Ｇ医院に入院していたこと等の事実が明らかであつて、これによれば、本件事故により、同女が原判示傷害を負つた事実を認め得ないわけではない。しかし、他方、右第一診断書の作成された二日後である同月四日に同女を診察した前記医師Ｊ作成のカルテには、「病名頭部外傷、九月一日バスに乗つていて急ブレーキがかかつた時右側顔面を打撲した。吐気プラス。現象一般状態良好。瞳孔やや散大。対光反射敏。全反射ほとんど正常。超音波検査では変異がない。レントゲン像異常なし」との記載があつて（前記Ｈ証言）、前記各診断書の所見とは、相当大幅な相違が見られるのみならず、前記Ｈは、「皹裂骨折の点に関するＧの診断が誤つているとまでは言えないが、同じレントゲン写真を見ても、頭部骨折の程度の軽いものは、細い線が写真に写るだけで、これを皹裂骨折と見るか見ないかは見る人によつて違つてくる。脳挫傷の点は相当重傷なので見方によつて異ることはない。」旨、前記Ｇ作成の診断書の内容に疑問を投げかける趣旨ともとれる供述をしていること、同女もまた、Ａ同様医師に対する不定愁訴の多かつた者であり精神安定剤の投与も行なわれていること（前記第二診断書）、当時、本件バスには約二〇名の乗客がおり、急停止による反動のため、転倒しあるいは手すりや椅子に衝突したのは、右Ｂ一人ではなかつたところ、他の者は、いずれも、刑法上の傷害といえるかどうか疑問の残る程度の比較的軽微な打撲に終つており、また、当時のバスの速度が、前記のとおり約五キロメートル程度と認められることからしても、同女だけが前記診断書記載の重傷を負つたとの点に、やや不自然の感を免れ難いこと、さらには、同女の母親であるＡの供述については、前記のとおり、疑問の点が多々存すること等の事実を総合して考察すれば、本件事故と相当因果関係の範囲内に立つ同女の傷害として合理的に認定できる限度は、結局、Ｈ証言によつても確実にこれを肯認できる「加療二週間程度の頭部打撲傷・頭部外傷」の程度に止まるものというべく、その余の受傷の事実およびその事故との相当因果関係の存在については、なお合理的な疑を容れる余地がある。と解される。　されば、これと異り、本件事故により右両名が原判示各傷害を負つたとの事実を認めた原判決は、この点において、明らかに判決に影響を及ぼすべき事実誤認を冒したものというのほかなく、とうてい破棄を免れない。論旨は理由がある。よつてその余の控訴趣意に対する判断を省略し、刑事訴訟法三九七条一項、三八二条により原判決を破棄したうえ、同法四〇〇条但書により、当審において、ただちにつぎのとおり自判する。本件公訴事実の要旨は、「被告人は、Ｎ株式会社の大型乗合自動車の運転業務に従事しているものであるが、昭和四二年九月一日午後四時一〇分ごろ、乗客二〇名位が乗車している前記自動車（本件バス）を運転し、北海道河東郡ａ町字ｂ基線ｃ番地先の交通整理の行なわれていない十字路交差点を南方から北方に向け時速約一〇キロメートルないし一五キロメートルで直進しようとしたが、同交差点直前に横断歩道（指導線）が設けられており横断者があることが予想され、当時前記横断歩道手前の道路左端部に同一方向に向けて駐車している普通貨物自動車があつて、同車の前方の見とおしがきかなかつたから、被告人としては、右横断歩道直前で一時停止し、横断歩道上の交通の安全を確認した後進行して、みだりに急制動をかけて乗客に危害を及ぼすことのないよう安全に運転すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り、漫然前記同一速度で進行した過失により、前記駐車中の車両のかげから右横断歩道を左方から右方へ横断走行してくるＯ（五才）を直前で認め、これとの衝突を回避するため急制動の措置をとり、その反動で、自車の乗客であるＡ、同Ｂの各身体を、それぞれ座席前部の鉄製手すりおよび右手すりの支柱に各激突させて、Ａに対し加療二〇日間を要する右上腕打撲兼右肩関節打撲の、Ｂに対し加療五二日間を要する右側頭骨皹裂骨折兼脳挫傷の各傷害を与えたものである。」というのである。
ところで、右公訴事実中、Ａに関する部分につき、犯罪の証明がないと解すべきことは、前段に説示したところから明らかであるから、以下、同Ｂに対する関係において被告人の刑責を認め得るか否かをさらに審究するに、前段の説示に加え、原判決挙示の各証拠ならびに当審事実調の結果を総合して考察すると、本件事故当時の状況に関し、おおむねつぎの事実を認めることができる。　１　本件事故現場は、北海道河東郡ａ町字ｂ基線ｃ番地先の南北に通じる道路（車道の幅九メートル、歩道の幅各三・五二メートル）と東西に通じる道路が直角に交る交通整理の行なわれていない交差点入口の南側にある指導線のみによる横断歩道上であること。２　被告人は、公訴事実記載の日時ころ、乗客二〇名位を乗せた本件バスを運転して南方から北方に向けて進行し右交差点の前記横断歩道にさしかかつたものであるが、被告人のその直前における行動は、右歩道の手前二九・五メートルの地点にあるバス停留所で乗客を乗降させた後発進し、約一七メートル進行した地点でさらに乗客一名を乗車させるためいつたん停止したが、その際のバスの先頭の位置は、右横断歩道の南側端から約四メートル手前の地点であつたこと。３　当時、右横断歩道南側端の手前約〇・五〇メートルの地点で本件バスの進路車道左側端には、荷物（ビール）を高く積んだ普通貨物自動車（長さ四・二メートル、巾一・六五メートル、高さ一・八メートル、以下トラツクという）が、その積み下ろしのため駐車しており、そのため右横断歩道左側（西側）部分の一部の見とおしが悪かつたこと。
４　被告人は、前記停止地点から時速約五キロメートルの速度で再発進した直後、右横断歩道上を本件バスの進路前方の左方から右方へ横断すべく、突如右トラツクのかげから道路中央へ走り出てきた子供（Ｏ、当時五才）を認め、ただちに急制動の措置をとつたこと。


そこで、右に認定した事実関係のもとで、被告人に、公訴事実記載のとおり、「右横断歩道直前で一時停止し、横断歩道上の交通の安全を確認した後進行」すべき法律上の注意義務があるかどうかにつき検討する
思うに、バスの運転者は、他の一般の自動車の運転者と同様、他の車両および歩行者等との衡突の危険を未然に回避し、第三者の生命・身体に危害を加えることのないよう運転上深甚の注意を払うべきことは、もとより当然であるが、なおそのほかに、一時に多数の乗客を運搬し、しかもその座席の位置が比較的高く、急停止等の衝撃を乗客が受け易いという、その任務および車体の構造等にかんがみ、不用意な運転方法（たとえば、みだりに急発進し、または急停止する等）は厳にこれを慎しみ、その衝撃により乗客の生命、身体に万一の危害を及ぼすことのないよう、慎重に運転すべき業務上の注意義務を負担するのである
したがつて、もし急停止によるのでなければ車両あるいは歩行者などとの衝突の危険を回避できないような事態がある程度予測されるような場合においては、予め一時停止して、右危険のないことを確認した後進行するとか、あるいは、適宜に減速しまたは徐行し、警音器を吹鳴する等必要な措置を講じ、もつて急停止のための衝撃による被害を乗客が蒙らないように運転をなすべき業務上の注意義務を有するものと認められる
しかして、右のような危険な事態を未然に回避すべくバスの運転者に要求される注意義務の限度が、右の「一時停止」「減速」「徐行」「警音器吹鳴」等のいずれであるべきかは、右危険な事態の出現の予測される蓋然性の大小等に応じ、結局は、社会通念により具体的に決するほかないのであるが、その場合においても、自動車運転の具有する高速度交通機関としての社会的効用と、右運転の包蔵する危険との調和を図り、右危険の適正・公正な分配を図る必要があるのであつて、いやしくも、右効用および危険の一方のみを過度に強調し、交通生活上生ずる危険を当事者の一方の<要旨第一>みに負担させることのないよう慎重に配慮する必要がある
ところで、本件につきこれを見るに、本件事故現</要旨第一>揚である前記横断歩道は、市街地の交差点外側に接着し、しかもその直前に駐車していた前記トラツクのため、いわゆる死角となつて、本件バスの運転者の被告人から横断歩道の西側（本件バスの進路左側）部分が歩道側端から道路中央寄りに一・六五メートル位の間は見えない状態であつたから、右トラツクの陰から突如として横断者が出てくるのを発見し、これとの衝突を回避するため、急停止の措置を講ずることを余儀なくされる事態が、絶対に予見され得ないわけではなく、もし右のような事態が発生して急停止の措置を講じた場合においても、その急停止の衝撃によりバスの乗客に傷害を与えることのない程度のきわめて低速に運転進行することが必ずしも不可能とまでは認められないが、他方右トラツクは、前記のように当時、ビールの積み下ろしのため、車体を歩道端に寄せて駐車中であつたことが明らかであるから、横断歩道直前に、停車中の車両が存在している場合等とは異り、それだけでは、横断者の出現を強く危ぐさせるほどの事情であるとは認め難いのであつて、果たして然らば、他に無謀な横断者の存在を強く推認させる特段の事情（たとえば、幼稚園や小学校が近く、登下校時の園児・児童の姿を多数見掛ける等）の認められない本件においては、バスの運転者が前記横断歩道直前において一時停止して、万一の危険に対処しなければならない法的義務を負担するとまではにわかに断じ難く、むしろ、ただちに停止できるような速度にまで減速し（あるいはさらに、予め警音器を吹鳴して歩行者に注意を喚起し）、急停止により乗客に与える衝撃をできるだけ緩和する措置を講じて進行すれば足りると解するのが相当である
そうすると、前記認定の如く当時、時速約五キロメートルのただちに停止できる速度で右横断歩道内に進入した被告人の本件所為は、少なくとも対乗客の関係では、一応社会通念上相当な注意義務を尽くしたものと解し得るのであつて、それ以上に、右横断歩道直前において、一時停止したうえ交通の安全を確認して進行すべき業務上の注意義務の存在することを前提とした本件公訴事実は、その前提を欠くものといわなければならない
なお、この点につき、原判決は、昭和四二年改正後の道路交通法三八条二項の存在をも一つの論拠として、被告人の右一時停止義務の存在を肯定しているので、この点につき一言する
まず、改正後の同法三八条二項は、横断歩道上の歩行者の保護の徹底を図るため、同年法律第一二六号（同年一一月一日施行）により新設されたものであつて、本件の発生した昭和四二年九月一日当時は、右のような横断歩道直前における一時停止義務は、対歩行者の関係においても、未だ法的義務にまで高められていなかつたことが明らかであるから、これをもつて、同条の新設される以前の、本件における被告人の一時停止義務を根拠づけることの失当であることは、言うをまたないところであるが、いまこの点をしばらく措くとしても、そもそも右規定の新設された立法の趣旨、目的は、従前、横断歩道の直前で他の車両等が停止している場合に、その側方を通過して前方へ出たため前車のかげになつていた歩行者の発見がおくれ、横断歩道上で事故を惹起する車両が少なくなかつた道路交通の実情にかんがみ、とくに歩行者の保護を徹底する趣旨で設けられたものである
すなわち、右規定は、本来駐停車禁止区域である横断歩道直前において車両等が停止しているのは、多くの場合、歩行者の通行を妨げないように一時停止しているものであり、また、具体的場合に、当該車両等が歩行者の横断待ちのため一時停止しているのかそうでないかが、必ずしもその外観のみからは、一見して明らかでないことが多い等の理由から、いやしくも横断歩道の直前に停止中の車両等が存在する場合にその側方を通過しようとする者に対しては、それが横断中の歩行者の存在を強く推測させる一時停止中の場合であると、かかる歩行者の存在の高度の蓋然性と直接結びつかない駐車中の場合であるとを問わず、いずれの場合にも一律に、横断歩道の直前における一時停止の義務を課し、歩行者の保護のよりいつそうの強化を図つたものと解されるのである
（Ｐ・警察研究三八巻一〇号三四頁
なお弁護人の論旨は、右「停止」中の車両の中には「駐車」中の車両が含まれないとの趣旨の主張をしているが、法二条一八号、一九号によれば、「停止」とは「駐車」と「停車」の双方を含む概念であることが明らかであるから、右の主張にはにわかに賛同できない
）<要旨第二>そうだとすると、右のような歩行者保護のための規定の存在と、本件のように横断歩道の直前で明らかに違法</要旨第二>に駐車している車両の側方を通過する場合のバスの運転者の乗客に対するさきに述べたような注意義務の限度とは、何ら直接の関連はないと解されるのであつて、右注意義務の限度は、道路交通法上の右のような規定の解釈を離れて、さきに述べたような交通生活上の適正・公平な責任分配の見地から、合理的に決せられなければならないものである


主　　　文
原判決中控訴人敗訴の部分を取消す。
被控訴人らの請求を棄却する。
被控訴人らの附帯控訴を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも全部被控訴人らの負担とする。
事　　　実
控訴人（附帯被控訴人、以下単に控訴人という。）指定代理人は、主文と同旨の判決を求め、被控訴人（附帯控訴人、以下単に被控訴人という。）ら訴訟代理人は、控訴棄却の判決および附帯控訴として、「原判決中第一審原告敗訴の部分を取消す。控訴人は被控訴人らに対し金二四六、二四〇円およびこれに対する昭和三七年二月八日以降完済に至るまで年五分の割合による金員ならびに金一二六、一六八円に対する昭和三七年五月九日以降完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。」との判決を求めた。当事者双方の主張ならびに証拠の関係は、左記を付加するほか、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
（控訴人の主張）
一、退職手当金債権の履行期は、退職手当を支給するために必要とする事務手続を合理的に完了する時期までは、到来しないものと解すべきであり、その論拠として以下の説明を加える。
（一）　すなわち退職手当の支給については、手続上退職後ある程度の日時を当然必要とするのであつて、その理由としては、一般的に次のようなものが考えられる。
（１）　退職者の履歴事項のうち、他の官公庁に関する履歴事項で明確でないものについては、その官公庁に対して照会等をする必要がある。（２）　以前に公務員を退職したことがある者については、その退職の際に手当（これに相当する給与を含む。）の支給を受けたかどうか不明であるときは、退職当時の所属庁に退職手当の支給の有無を照会する必要がある。（３）　死亡による退職の場合には、死亡証明書、戸籍謄本等の提出によつて、退職の確認をし、また、遺族の範囲を確認する。
（４）　公務上の傷病または死亡により退職した場合には、公務災害の認定基準に準拠して認定を行う。
（５）　退職の日に昇給が発令されたときは、おのずから計算の基礎が変るため、事実上なす事前の算定ではまかないきれない場合がある。（６）　勤続一〇年以上、年令五〇才以上の者が定年退職した場合には、国家公務員等退職手当法第五条適用の退職手当については、その年度の退職手当の歳出予算の範囲内で支給しなければならないから、この場合には、予算の過不足についての見通しのつく年度末まで待つて支給することになる（昭和三二年政令第一二六号国家公務員等退職手当暫定措置法等の一部を改正する法律附則第二項の規定により退職手当の支給を受ける職員の範囲等を定める政令第三条参照）。（７）　退職手当関係の法令の解釈、適用について疑義を生ずることがあるが、この場合には所管庁に照会する等の調査をする必要がある。とりわけ法令制定または改正後間もない場合には、右疑義を生ずることは避け難いといわなければならない。
（８）　支給手続自体に対し会計法等による制約がある。（二）　次に裁判官の定年退職の場合の退職手当支給事務手続の概要は、左のとおりである。
（１）　退職日が到来した場合、所属庁は、職員本人が提出した履歴書に基づいて履歴書を作成するほか、退職手当の発令に関する調書を作成して、これを高等裁判所経由のうえ、昀高裁判所事務総局人事局に送付する。（２）　人事局は、右書類に基づいて退職手当の計算書を作成し、退職手当辞令について昀高裁判所長官の決裁を受ける。
（３）　右辞令の決裁が完了したのち、人事局は、高等裁判所に対し、退職手当の発令についての通知をするとともに、所属庁に対し、辞令および退職手当額計算書を高等裁判所を経由して送付し、他方、昀高裁判所事務総局経理局に対して、退職手当予算額示達のために必要な事項を通知する。
（４）　右送付を受けた高等裁判所は、これを決裁後、所属庁へ再送付し、他方、経理局は、支払計画の変更について、その承認を受けるため、支払計画変更計画書を作成して、これを大蔵大臣に送付する（予算決算及び会計令第一八条の一二）。なお、退職者の所属庁が自庁予算として退職手当の目を有する場合には、四半期ごとの頭初に配賦された同予算から支出しうるが、上級官庁である本省の予算としてのみ配賦されている場合には、前記のごとき手続を経て日本銀行に通知しない限り、日本銀行から同支店または同代理店へ送金されない。（５）　大蔵大臣は、右支払計画の変更を承認したときは、昀高裁判所と日本銀行にその旨の通知をする。
（６）　経理局は、右承認を受けたのち、支出負担行為計画示達表と支払計画表を作成して、これを前記所属庁の会計係へ送付する。
（７）　右所属庁の人事係は、高等裁判所から送付された辞令および退職手当額計算書を決裁後、その写を会計係へ送付する。
（８）　右所属庁の会計係は、右送付を受けたのち、退職金支出負担行為の決議書（支出負担行為等取扱規則第二〇条）を作成して、これを支出負担行為担当官に提出し、支出負担行為担当官は、支出官の支出負担行為の確認を受け、かつ支出負担行為差引簿に登記する（会計法第一三条の二参照）。
（９）　支出負担行為担当官は、右確認後、支出負担行為をしたときは、右支出負担行為の決議書に証拠書類および関係書類を添えて支出官（支出負担行為担当官が支出官を兼ねている場合がある。）に送付して通知する（支出負担行為等取扱規則第一九条第一項）。
（１０）　支出官は、右証拠書類および関係書類を調査し、支出決議書により支出を決定し、これに基づいて国庫金振替書を発行して日本銀行に交付するとともに、資金前渡官吏に国庫金振替通知書を送付して、資金を資金前渡官吏に送付する（支出官事務規程第二四条、第二五条第三項）。
（１１）　右銀行は、振替手続を了したときは、振替済通知書を作成して、これを資金前渡官吏に交付する（日本銀行国庫金取扱規程第三八条）。（１２）　資金前渡官吏は、右により資金の交付を受けたのち、小切手を振出し（出納官吏事務規程第二四条ないし第五二条）、これを退職者に交付する。以上が裁判官の退職手当支給事務の法定手続の概要であるが、右手続のうち、退職手当の計算ならびに計算の基礎となる履歴事項全般の調査については、事実上、定年退職日以前にこれを実施完了することが不可能ではないけれども、その余の諸手続については、法的にも、また事実上も、定年退職日以前にこれを行うことは不可能である。
（三）　ところで、国家公務員の退職手当の支給につき、右諸手続に要する日数に
関し、


「（１）　定年退職制度を採用している官庁について、
（２）　定年退職者の退職手当の支給の実態に関し、
（３）　退職手当予算が、昀上級官庁の予算項目に計上され配賦されているものに
限り、
（４）　年内における定年退職者全員を対象とし、
（５）　地域を東京および九州に限り、」
という以上の条件の下に昭和三六年度および昭和三九年度について実態調査をした結果によると、退職手当支給事務開始日から同手当支給日までの所要日数は、年度および地域を問わず、極めてまちまちであり、この結果について合理的な推定を行なえば、それは事務手続のうち定年退職日以前になしうる事項についての事務運用の密度が各省庁によつて異なるためであると思われるが、「退職日から退職手当支給日までの所要日数」は、別表に集計したとおり、その大半が二〇日間から二九日間に集中しており、このことは、年度、地域、省庁を問わず、前記の定年退職日以後になすべき諸手続については、普遍的にこの程度の日数を必要とすることを示すものといえるのである。
すなわち、定年退職による退職手当の支給事務は、特別の事情がない限り、慣例に従つて支給額の計算を退職日（追給については追給事由が発生する日、以下同じ。）以前に行ない、かつ退職日以前に履歴事項の調査を遂げ得た場合には、退職日以後一か月以内に完了しうるものであるが、反面、一か月未満の期限を画することは、支給者に対して、法的に不能を強いる結果となる場合が多いといわなければならない。
（四）　右は通常の支給所要期間について述べたものであるが、そのほか特別の事情として考慮すべきものの一部を例示すれば、次のようなものがある。第一は、退職者が申告した履歴事項に誤りがあつた場合である。仮に、定年退職日以前に退職手当額の計算および履歴事項の調査を完了する予定で事務手続を開始したとしても、右のような誤りを修正するために不測の日数を費すこととなる場合もあり、この結果、右事務手続は定年退職日以後に継続されることもありうるのである。しかも、履歴に誤りがあつて、これを修正したため、退職手当額が増加する場合には、予備費による支出あるいは予算の流用をせざるを得ず、この場合には、財政法上特別な支出手続（財政法第三五条、第三三条）を経なければならないから、その手続のために要する日数は当然考慮されなければならないこととなる。しかして、このような事務手続の遅延は、右申告の誤りが申告者の故意によると否とを問わず、申告者の支配領域内において生じた事由によるものであるから、退職手当支給者にその責を負わすべき筋合のものではないのである。第二は、本件の追給の場合のように困難な法解釈を伴う場合である。関係法規の施行期日までにその法規のすべての点について行政解釈が施こされていることは不可能というべきであつて、問題が提起されたときに、十分な検討を加えた上で、その法規の執行をなすべき場合もありうるのである。しかして、この解釈の決定に要する合理的期間は、退職手当の支給手続上、当然予定されなければならないものである。
二、以上の観点から本件退職手当の支給についてみるに、（一）　第一回の支給は、昭和三六年七月六日になされており、これは、被控訴人らの先代Ａの定年退職日である同年六月一六日から起算して二一日で支給されているものであるから、前記通常の支給所要期間内になされたものといえる。（二）　第二、三回の支給についていえば、原判決事実摘示第二、二、Ｂ、（一）、（２）、（ロ）および（ハ）のような特別の事情によつて第二回の支給は昭和三七年一月一二日となつたが、歳出予算の支出が可能となつた昭和三六年一二月九日から起算して三五日で支給されており、第三回の支給は昭和三七年二月八日で、昭和三六年政令第二〇〇号施行の日である昭和三六年六月一九日から起算すれば、二三五日目となるが、右政令の解釈が定まり、台湾総督府法院判官（以下単に判官という。）等の在職期間を通算できるようになつた日の前日である昭和三七年一月一二日までの日数二〇八日を差し引けば、二七日で支給されていることになるから、右第二、三回の支給も合理的な手続期間内になされたものということができる。
（三）　そうすると本件退職手当の支給事務は、すべてこれに要する合理的な所要期間内に完了しているのであつて、控訴人が履行遅滞の責を負うべき筋合ではない。
三、被控訴人ら先代Ａが昭和四二年二月一四日死亡し、被控訴人らが相続人としてその地位を承継したことは、認める。
（被控訴人らの主張）
一、従前の主張の補充
（一）　国家公務員等退職手当法施行令（昭和三六年政令第二〇〇号による改正後のもの、以下単に「令」という。）附則第一六項は、「法附則第一〇項に規定する政令で定めるところにより計算した額は、同項に規定する者の同項の規定による退職手当に係る退職の日における俸給月額に、第一号に掲げる割合から第二号に掲げる割合を控除した割合を乗じて得た額とする」旨規定しており、右規定によれば特殊退職をした際に支給を受けた退職手当に相当する給与の額を当該特殊退職の日におけるその者の俸給月額で除して得た数に一二を乗じて得た数に相当する月数を勤続期間から控除することになるから、令附則第一六項は令附則第五項および第七項に矛盾牴触し、無効である。
（二）　原判決添付別紙（一）「退職手当額の計算方法」に記載されている計算方法は、誤つた法律の解釈に基づくものであつて、失当である。すなわち、本件の場合、令附則第一六項第一号の支給割合は、被控訴人の判事退職時の俸給月額一〇万二、六〇〇円に対する六〇（金額にして六一五万六、〇〇〇円）であり、同項第二号の支給割合は、判官退職時の俸給月額六七五円に対する二・四（金額にして一、六二〇円）である。それで、右第一号の割合から右第二号の割合を控除するには、まず第二号の割合を第一号の割合に換算し、その割合（本件の場合は（６７５÷１０２，６００）×２．４＝０．０１５７７９　金額にして一、六二〇円）を第一号の割合から控除することを要する。しかるに控訴人は右換算を行なわず前記二・四の支給割合を、そのまま判事退職時の俸給月額一〇万二、六〇〇円に対する支給割合（金額にして二四万六、二四〇円）であると解釈し、この支給割合を直接前記六〇の支給割合から控除して得た五七・六を、判事退職時の俸給月額に乗じてＡの退職手当を算出しているが、これは誤りである。


（三）　金銭債権は、その発生原因や債務者の身分等によりその取扱を異にすべきでなく、債権発生時と決済時との間に多少貨幣価値の変動があつても、経済界の混乱を避けるため、すべて一様に発生時の額面金額により決済さるべきものであり、貨幣価値が暴落し（例えば悪性インフレ下のマルク貨幣やルーブル貨幣）、事情変更の原則を適用すべき事態が発生した場合には、右原則をすべての金銭債権につき一様に適用すべきであつて、特殊退職者の退職手当金返還債務のみについて、他の金銭債務と異なつた取扱をなすべきではない。しかして、明治三〇年貨幣法制定以来今日に至るまで事情変更の原則を適用すべき事態の発生したことはなく、金銭債権はすべて発生時の額面金額で決済されてきた。それゆえ、Ａが控訴人に対し判官退職時に支給された退職手当を返還する義務があるとしても、現実に支給された額面金額二、九一一円を返還すれば十分である。令附則第一六項が控訴人の解釈するような趣旨の規定であるとすれば、右規定は、特殊退職者の退職手当金返還債務についてのみ、現実に支給した金額の八四・五八九倍にも及ぶ金額の返還を定めるものであるから、憲法第一四条に違反し、無効である。
（四）　Ａが判官を退職した当時の円の金平価は、事実上純金五八・八八九ミリグラムであり、判事を退職した当時の円の金平価は、事実上純金二・四六九ミリグラム（国際通貨基金に通告したものと同じ。）であるから、判事退職当時の円の金平価は、判官退職当時の円の金平貨に比し、事実上二三・八二分の一に切り下げられたことになる。この程度の円の金平価の切下げは、悪性インフレ下のマルクやルーブルの貨幣価値の暴落に比較すれば極めて微々たるもので、経済界の混乱を避けるためには無視してしかるべきものであることは前述のとおりであるが、仮にこの程度の下落も考慮すべきであるとするならば、貨幣価値の下落の程度に比例して算定するのが昀も合理的であるから、本件の場合の支給割合は、現実に支給された金二、九一一円に対する二三・八二の割合、金額にして金六万九、三四〇円とすべきである。したがつて右金額を超過する金額（本件の場合は金二四万六、二四〇円）の控除を規定している令附則第一六項は、憲法第二九条に違反し、無効である。（五）　被控訴人ら先代Ａは、昭和四二年二月一四日死亡し、被控訴人らは相続人としてその地位を承継した。
（六）　裁判官の定年退職の場合における退職手当支給事務手続の概要が、控訴人主張一、（二）のとおりであることは認める。
二、附帯控訴によるあらたなる請求原因
原判決が控訴人に支払を命じた退職手当の支給が遅延したことによる損害金一二万六、一六八円は、履行期の定めのない債務であるから、控訴人はＡよりその履行の請求を受けた日の翌日から遅滞の責に任ずべきところ、Ａは昭和三七年五月四日付原審第一回準備書面において控訴人に対しその支払を請求し、右準備書面は同月八日控訴人指定代理人によつて受領せられたから、控訴人は被控訴人らに対し右金一二万六、一六八円に対する同月九日以降完済に至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。
（証拠関係）（省略）
理　　　由
一、当裁判所は、被控訴人らの退職手当不足額の請求を理由なきものと判断する。その理由は、左に付加するほかは、原判決理由の記載（原判決一九枚目表三行目から二六枚目表四行目まで）と同一であるから、これを引用する。（一）　被控訴人ら先代Ａが判事を定年退職した昭和三六年六月一六日現在においては、国家公務員等退職手当法（昭和三五年法律第一一一号による改正後のもの。以下単に「法」という。）附則第四項は、勤続期間の計算方法につき、「昭和二八年七月三一日に現に在職する職員の同年同月同日以前における勤続期間については、政令で定めるものを除く外、なお従前の例による。」旨規定し、これを受けて昭和三六年政令第二〇〇号による改正前の国家公務員等退職手当法施行令附則第五
項は、
「昭和二〇年八月一五日に現に左の各号の一に掲げる者であつたものが適用日（昭和二八年八月一日）の前日以前において当該各号に掲げる期間内に他に就職することなく職員となつた場合においては、当該各号に掲げる者であつた期間は、そのものの職員としての在職期間に引き続いたものとみなす。一　外地官署所属職員　外地官署所属職員の身分に関する件（昭和二一年勅令第二八七号）の規定によりその身分を保留する期間が満了する日の翌日以後九〇日
（以下略）」
と規定していたのであつて、Ａが前記昭和二一年勅令第二八七号の規定により判官を退職したものとみなされたのは昭和二一年五月三一日であり、判事に就職したのは昭和二二年五月二日であることは当事者間に争がないから、同人の判官退職前の在職期間は法令上判事の在職期間に引続いたものとはみなされなかつた。ところが、同人が判事を退職した直後である昭和三六年六月一九日に施行された同年政令第二〇〇号国家公務員等退職手当法施行令の一部を改正する政令は、右附則第五項中「適用日の前日以前において当該各号に掲げる期間内」を「当該各号に掲げる日から適用日の前日までの間」に改め、同項第一号中「以後九〇日」を削つた上、その附則第二項をもつて右改正後の附則第五項をもつて右改正後の附則第五項を昭和二八年八月一日以後の退職に係る退職手当について適用することとした。しかして、同人の弁護士開業は、被控訴人ら主張のような事情の下においてなされたものであり、ことに右附則第五項の改正の趣旨にかんがみるときは、同項にいう「他に就職することなく」の「就職」に該当しないものと解するのを相当とするに至つたから、右昭和三六年政令第二〇〇号による改正によつて、同人の判官退職前の在職期間は、判事在職期間に引続いたものとみなされることとなつた。ところで、右改正後の令附則第五項は、外地官署引揚職員等が内地で再就職した場合における退職手当計算の基礎となる勤続年数の計算方法を定めただけであつて、右職員等が引揚げ等による退職のときに支給された退職手当（これに相当する給与を含む。以下同じ。）に関していかなる措置をとるべきかについては、なんら触れていないのであるから、この点に関し退職手当の二重払いをさけるため、別個に適当な規定を設けても被控訴人らのいうように同項に違反することはないものといわなければならない。


この点の調整を目的として、昭和三六年法律第一五一号により追加された法附則第一〇項（昭和三六年三月一日以後の退職に係る退職手当について適用）は、「昭和二八年七月三一日に現に在職する職員のうち、先に職員として在職した後退職手当（これに相当する給与を含む。）の支給を受けて政令で定める退職をし、かつ、再び職員となつたことがあるもので政令で定める要件をみたすものが退職した場合におけるその者に対する法第三条から第五条までの規定による退職手当の額は、第三条から第六条まで及び第七条の二第二項の規定にかかわらず、同項の規定に準じて政令で定めたところにより計算した額とする。」旨規定し、これを受けて令附則第一六項（昭和三六年三月一日以後の退職に係る退職手当について適用）は、「政令で定めるところにより計算した額は、その者の昀終退職の日における俸給月額に第一号に掲げる割合から第二号に掲げる割合を控除した割合を乗じて得た額とする。
（一号）　前後の在職期間が引き続いたものとして、法第三条から第六条までの規定により計算した額の退職手当の当該俸給月額に対する割合（二号）　その者がした特殊退職の際に支給を受けた退職手当の額を、当該特殊退職の日におけるその者の俸給月額で除して得た数に一二を乗じて得た数を、法の規定により計算した勤続期間とみなした場合の法の規定による退職手当の額の、当該特殊退職の日におけるその者の俸給月額に対する割合」との趣旨の規定を設けたのであつて、右規定が被控訴人らのいうように令附則第五項に違反するとは解せられず、また令附則第七項（昭和二八年八月一日以後の退職に係る退職手当について適用）に違反するとも解せられない。（二）　Ａが判官退職に際し支給を受けた退職賜金五、八二二円のうち少くとも半額の二、九一一円は法の退職手当に相当する給与とみるのが相当であることは、原判決理由記載のとおりであつて、原判決添付別紙（一）「退職手当額の計算方法」に記載されている計算方法は、令附則第一六項の正当な解釈に基づくものというべく、なんら違法の点は認められない。これに反する被控訴人ら主張の計算方法は、独自の見解に基づくものであつて、採用することはできない。（三）　外地官署引揚職員等の退職手当の額の計算について昭和三六年法律第一五一号により追加された法附則第一〇項、令附則第一六項が、法第七条の二第二項の規定に準じ、引揚げ等による退職の際退職手当を支給された場合には、当該退職者の再就職前後の在職期間を合算したときに受ける退職手当の支給割合から、さきに支給された退職手当の再就職前の在職期間に対応する支給割合を控除した割合を、再就職後の退職時の俸給月額に乗じて得た額を退職手当として支給することとしていることは、前記のとおりである。ところで右のごとくいつたん退職して退職手当を支給されたにもかかわらず、再就職前後の在職期間を合算して支給割合を算出し得ることとしたのは、退職者の利益を考慮した立法であるが、右算出にかかる支給割合を再就職後の退職時の俸給月額に乗じて得た額をそのまま退職手当とすることは、退職者に重複して退職手当を支給する結果となつて、その不当であることは明らかであり、また、これよりさきに支給された退職手当の額面金額を控除するだけでは、終戦後の異常なインフレ現象を考慮するとき、調整方法としては未だ不十分であるといわなければならないから、法附則第一〇項、令附則第一六項は、前記「割合の控除」の方法を採用したのであつて、右立法は、特殊退職をした後再就職をした国家公務員の退職手当の計算方法としては適当な方法であり、合理的なものであるといい得る。したがつて、なんら憲法第一四条に違反するものではない。（四）　法附則第一〇項、令附則第一六項の各規定は、前記理由により公共の福祉に適合し、憲法第二九条にも違反しないものと解すべきである。被控訴人らは、被控訴人ら先代Ａが判事を退職した当時の円の金平価は、判官を退職した当時の円の金平価の二三・八二分の一に事実上切り下げられているから、判官退職時に支給された退職手当に相当する給与金二、九一一円を二三・八二倍した金額すなわち金六万九、三四〇円を、再就職時の俸給月額に再就職前後の在職期間を合算した場合の支給割合を乗じて得た金額から差引けば足り、それ以上の金額の差引を許す結果となる右各規定は憲法第二九条に違反する旨主張するが、金平価と貨幣価値の変動は必ずしも一致するものではなく、右は独自の見解であつて、採用することができない。
二、次に当裁判所は、原審と見解を異にし、被控訴人らの、退職手当支給の遅延を理由とする損害金の請求をも、理由なきものと判断する。その理由は左のとおりである。
法はその第二条において、「退職した場合」退職手当を支給する旨規定するのみで、支給すべき日を明定していないが、その趣旨は、退職と同時に退職手当を支給すべき債務が発生するとはいえ、その履行期は、当該の各事案にかんがみ、退職後退職手当の支給を準備するために要する合理的な期間を経過したときに到来するものとするにあると解するのが相当である。


これをふえんすれば次のとおりである。すなわち退職手当は「退職した場合」に支給すべきものであるから、退職なる事実の発生により支給すべき債務が当然発生することはもとよりいうまでもないところであるが、死亡による退職の場合には、死亡の日をあらかじめ知り得ないから、退職の日に退職手当を支給できるようにあらかじめ準備することは不可能であり、また、退職の日を昀も確実に予測できる定年退職の場合においても、それはあくまでも予測であるにとどまり、定年前の死亡、退職手当の支給制限事由の発生等退職手当の支給に影響を及ぼすべき未確定要素の存在を無視することもできないのみならず、会計法規は、退職なる事実が確定的に発生した日の翌日以後において、各省、庁の長の退職手当の支給決裁（会計法一〇条）およびその通知行為としての退職者に対する支給辞令書の交付、その他具体的な支給手続として、（一）大蔵大臣に対する支払計画表の送付（財政法第三四条第一項、予算決算及び会計令第一八条の一〇第一項）、（二）これに対する大蔵大臣の承認通知（同令第一八条の一一）、大蔵大臣より日本銀行本店に対する支払計画通知、（三）退職者の所属庁に対する支払計画表ならびに支出負担行為計画示達表の送付（同令第三九条、第四一条）、日本銀行本店から所属庁所在地の日本銀行支店の所属庁支出官口座への振込み、（四）同支出官の同支店に対する小切手振出による送金依頼（会計法第二一条第一項、予算決算及び会計令第四九条第一項、支出官事務規程第一五条第一項、第一七条第一項）、（五）同支店の同支出官に対する小切手領収書の交付（日本銀行国庫金取扱規程第三〇条）、（六）所属庁より退職者に対する国庫金送金通知書の送付、同支店より退職者居住地の銀行に対する支払のための送金等の一連の手続を履践すべきことを要求しており、会計担当官はこれら所定の手続を遵守すべき公法上の義務を負うものであるから、一般的にいつて退職と同時に退職手当の支給を求めることは、時間的に不能を強いるにひとしく、したがつて退職手当の履行期は普通の場合においては右手続履践に必要な期間、また特殊な場合例えば法令の改正に伴ないその運用につき疑義を生じ、研究を要するような場合には、その研究に必要な期間等例外的に必要とされる手続に要する合理的な期間を経過したときにはじめて到来するものとする趣旨であると解するのが相当である。
ところで、被控訴人らの先代Ａの退職手当は、同人の退職後三回に分けて支給され、第一回は昭和三六年七月六日金一四七万七、四四〇円、第二回は昭和三七年一月一二日金七三万八、七二〇円、第三回は同年二月八日金三六九万三、六〇〇円（いずれも税込み）が支給されたことは、当事者間に争がないので、以下右各支給が前段で説示した合理的な期間内になされたものであるかどうかについて、検討する。
同人が判事を定年退官した昭和三六年六月一六日現在においては、法令上同人の判官退職前の在職期間は判事の在職期間に引続いたものとみなされなかつたのであるが、その直後令附則第五項の改正により、引続いたものとみなし得る中間空白期間が大幅に延長されたため、もし同人が右規定にいう「他に就職することなく」の要件を満すものと認められることになれば、同人の外地在職期間等は判事としての在職期間に引続いたものとみなし得ることとなつたことは前記のとおりである。しかして、各成立に争のない乙第一ないし第七号証、同第八号証の一ないし三、同第九号証、同第一〇ないし第一二号証の各一、二、原審証人Ｂおよび当審証人Ｃの各証言を総合し、これに弁論の全趣旨を参酌すれば、次の事実を認めることができる。
すなわち、Ａは、判官退職後判事に再就職するまでの間に、弁護士名簿に登録して弁護士を開業していた事実があり、したがつて右規定にいう「他に就職することなく」の要件を充たすかどうか極めて疑問であつたので、昀高裁判所事務総局人事局長は、あらかじめ原判決添付別紙（二）のとおり昭和三六年六月六日付書面をもつて退職手当の主管庁である大蔵省主計局長に宛てこの点に関する見解を照会していたが、当人が退職するまでにその回答を得られなかつたため、とりあえず判事任命後の勤続期間について法第三条（普通退職の場合の退職手当）を適用した退職手当を支給することとして、昭和三六年七月六日第一回の支給をしたこと。その後も大蔵省主計局長の回答がないまま昭和三六年一二月九日に至り、歳出予算の支出が可能なことの見通しがついたので、昭和三二年法律第七四号国家公務員等退職手当暫定措置法等の一部を改正する法律附則第二項および同年政令第一二六号国家公務員等退職手当暫定措置法等の一部を改正する法律附則第二項の規定により退職手当の支給を受ける職員の範囲等を定める政令第二条（年令五〇才以上で勤続一〇年以上の者等に整理退職の場合と同じ退職手当の支給をすることができる旨の規定。）および第三条（「右法律附則第二項の規定により国家公務員等退職手当法第五条の規定による退職手当を支給する場合においては、当該年度におけるその支給額と当該各省各庁に所属するその他の職員に対し同法の規定により支給する退職手当の額との合計額が当該年度における当該各省各庁の退職手当に係る歳出予算の額をこえないようにしなければならない。」旨の規定。）の規定に基づき、法第五条（整理退職等の場合の退職手当）による退職手当を支給することにして、昭和三七年一月一二日第二回分を追給したこと。
原判決添付別紙（三）のとおり昭和三七年一月一〇日付書面をもつて大蔵省主計局長より昀高裁判所事務総長宛て令附則第五項の「他に就職することなく」の解釈についての通知があり、右書面は同月一一日到達し、その記載のごとく運用することになつたため、本件の場合もこれに準じて当人の前記弁護士開業を同項にいわゆる「就職」に該当しないものとして取扱うこととし、当人の判官退職前の在職を判事任命後の在職に引続いたものとみなして法第五条を適用し、すでに支給ずみの額との差額を昭和三七年二月八日第三回分として支給したこと。なお停年退職の普通の場合に、履歴事項の調査、退職手当の発令上申等退職日前になし得る手続を退職日前にすませたとしても、会計法規上の制約のため、当時の官庁機構の下では通常退職日以後二〇日ないし三〇日前後の期間を退職手当支給手続のために必要としたこと。


主　　　　文
原決定を取消す。
本件について青森地方裁判所の再審を開始する。
理　　　　由
目　　　　　次
第　一　　再審請求に至る経緯等
一　　再審請求に至る経緯
二　　再審請求理由
第　二　　原決定と本件抗告理由
一　　原決定
二　　本件抗告理由
第　三　　当裁判所の判断のはじめに
第　四　　原判決
第　五　　証拠の新規性
第　六　　遺留精液斑の血液型判定
第　七　　共同墓地からの犯人目撃の能否
第　八　　甲および請求人の自白の信用性
第　九　　甲に対する起訴状
第一〇　　結論
（略語例）
本決定で用いる略語の一部を左に列記する。
（記録）
原審取寄にかかる甲に対する東京地方裁判所昭和四二年（合わ）第乙号強盗殺人、強盗強姦未遂被告事件の記録（一八冊、ほかに総目録一冊）を「東地」同取寄にかかる右事件の第二審（東京高等裁判所昭和四三年（う）第乙１号）の記録（三冊）を「東高」（なお、「東地」二の一、二冊は、本件再審請求にかかる確定判決事件記録であるが、同事件第二審の仙台高等裁判所―以下「原第二審」という。―の記録は、右「東地」二の二冊中に、同事件第一審の青森地方裁判所―以下「原第一審」という。―の記録と合綴され、かつこれとは別個に丁数が付されているので、右第二審記録を「東地二の二原第二審」として表わす。）本件再審請求事件の原審（青森地方裁判所昭和四二年（た）第乙２号）記録（五冊）および当審記録（二冊、ほかに参考資料一冊）の全体を通じて単に「記録」（したがつて「記録」六冊、七冊は、それぞれ当審記録第一冊、第二冊にあたる。）
として表わす。
（証拠）
鑑定人丙作成の
昭和二七年三月五日付鑑定書（東地二の一―五九以下。原決定書添付別紙三参照）を「丙第一鑑定書」
同月一一日付鑑定書（同―三九以下。原決定書添付別紙四参照）を「丙第二鑑定
書」
同月二〇日付鑑定書（同―六二以下。原決定書添付別紙五参照）を「丙第三鑑定
書」
昭和二八年七月二七日受付の鑑定書（東地二の二原第二審一一八以下。原決定書添付別紙六参照）を「丙第四鑑定書」
昭和四一年一二月一六日付鑑定書（東地二の六―二五以下。記録一―一一以下はその写。）を「丙第五鑑定書」
丙の
原第一審第三回公判（昭和二七年七月一八日）における証言（東地二の二―三八二以下）を「丙第一供述」
同第六回公判（同年一一月一七日）における証言（同―五七七以下）を「丙第二
供述」
原第二審第六回公判（昭和二八年七月二五日）における証言（東地二の二原第二審一〇四以下）を「丙第三供述」
東京地裁第八回公判（昭和四二年一〇月一二日）における証言（東地一の四―一四八以下）を「丙第四供述」
東京高裁尋問期日（昭和四四年四月二三日）における証言（東高二―四九四以下）を「丙第五供述」
原審尋問期日（同年八月二八日）における証言（記録二―五一六以下）を「丙第
六供述」
当審尋問期日（昭和五〇年三月五日）における証言（記録六―一九三七以下）を
「丙第七供述」
同尋問期日（同年六月二五日）における証言（同―一九八八以下）を「丙第八供
述」
鑑定人丙１作成の
昭和四二年二月三日付鑑定書（東地二の六―四〇以下。記録一―二六六以下はその写）を「丙１第一鑑定書」
昭和四三年一〇月二二日付鑑定書（東高二―二八二以下。記録二―七三六以下はその写）を「丙１第二鑑定書」
昭和四七年一二月一〇日付鑑定書（記録四―一三一五以下）を「丙１第三鑑定
書」
丙１の
東京地裁第九回公判（昭和四二年一〇月二七日）における証言（東地一の四―二二六以下）を「丙１第一供述」東京高裁第二回公判（昭和四四年二月二四日）にお
ける証言（東高二―二六八以下）を丙１第二供述」
同第三回公判（同年三月三日）における証言（同―三四七以下）を「丙１第三供
述」
原審尋問期日（同年一〇月二五日）における証言（記録三―七八六以下）を「丙
１第四供述」
当審尋問期日（昭和四九年一二月四日）における証言（記録六―一八二六以下）
を「丙１第五供述」
鑑定人丙２作成の
昭和四三年一〇月二五日付鑑定書（東高二―三三二以下）を「丙２第一鑑定書」昭和四九年八月三一日付鑑定書（記録六―一七六六以下）を「丙２第二鑑定書」
丙２の
東京高裁第二回公判（昭和四四年二月二四日）における証言（東高二―二七九以下）を「丙２第一供述」
同第四回公判（同年三月一七日）における証言（同―四二四以下）を「丙２第二
供述」
当審尋間期日（昭和四九年一二月四日）における証言（記録六―一八八八以下）
を「丙２第三供述」
鑑定人丙３作成の昭和四五年二月八日付鑑定書（東高三―七四七以下）を「丙３
鑑定書」
同人の原審尋問期日（昭和四七年一〇月五日）における証言（記録四―一〇四三以下）を「丙３供述」
鑑定人丙４作成の昭和四三年七月一九日付鑑定書写（東高三―七一一以下）を
「丙４鑑定書」
同人の東京高裁尋問期日（昭和四四年四月二四日）における証言（同―六六七以下）を「丙４供述」
鑑定人丙５作成の昭和四一年五月一七日付鑑定書（東地二の六―八三以下。記録一―三〇八以下はその写）を「丙５鑑定書」
原第一審が


（１）　昭和二七年六月一七日青森県東津軽郡ａ１村大字ｂ１字ｃ１所在共同墓地およびその付近につき実施した検証の調書（東地二の一―一五六以下の「検証並証人尋問」調書中の検証部分。同―一七四以下）を「原第一審検証調書（一）」（２）　右同日に右同所ｄ１番地乙３方およびその付近につき実施した検証の調書（同―一七八以下の「検証および証人尋問調書」中の検証部分。同―一七八以下）を「原第一審検証調書（二）」
（３）　同年一〇月二一日に前記共同墓地内から同墓地北側路上の歩行者に対する目撃の能否を実験した検証の調書（東地二の二―五五〇以下）を「原第一審検証
調書（三）」
原第二審が昭和二八年四月二日に実施した検証の調書（東地二の二原第二審六九以下）を「原第二審検証調書」
東京地裁が昭和四二年八月二二日に実施した検証の調書（東地一の二―二以下）
を「東京地裁検証調書」
東京高裁が昭和四四年二月一七日に実施した検証の調書（東高一―一九五以下。記録三―九一〇以下はその写）を「東京高裁検証調書」原審が昭和四六年二月二六日に実施した検証の調書（記録三―九七八以下）を
「原審検証調書」
として表わす。
第一　再審請求に至る経緯等
原決定挙示（原決定書九丁）の関係各記録によれば、以下の事実が認められる。
一　再審請求に至る経緯
青森県東津軽郡ａ１村大字ｂ１字ｃ１ｄ１番地の住家において一人暮しの寡婦乙３（明治二八年二月二一日生。本件当時五七年）が、昭和二七年二月二五日（当日は、同地方において旧暦二月一日に祝う三度目の正月で、三歳（さんとし）と呼ばれる日であつた。）夕刻から夜一〇時ころまでの間に何者かによつて殺害された。右事実は同女が普段のごとく布団をかぶつて寝ているように擬装されていたため、同部落に住み当夜一〇時ころに用心のため同女方に泊りに来ていた同女の甥丁（当時一六年）に気付かれず、同人は同女の寝床の隣に、常日頃敷いたままにしてある自己の布団で就寝し、翌朝ようやくこれに気付いて、青森地区警察署の捜査が開始されたが、同女の頸部には明らかに絞頸による索溝が認められたほか、その着衣は甚しく乱れ、かつ腰巻や身体（下腹部等）に精液が付着していて、姦淫されたごとき形跡があつた。捜査の結果同年三月二日当時同部落内に居住し、板金工であつた請求人（当時三〇年）が容疑者として逮捕され、当初否認していた同人はやがて犯行を自供したが、その後再び否認し、否認のまま同月二三日青森地方裁判所（原第一審）に強姦致死、殺人罪で起訴され、公判においても否認を維持し、また請求人の妻乙４や身内の者達が請求人の自宅におけるアリバイを証言したにも拘らず、原第一審は同年一二月五日殺人の点は殺意を認めるに足りる証拠がないが、強姦致死の事実は認められるとして（ただし、公訴事実において強姦は既遂とされていたが、認定は未遂であつた。）、懲役一〇年（未決勾留日数二〇〇日算入）の判決を言渡し、請求人はこれに対し控訴を申し立てたところ、仙台高等裁判所（原第二審）は、昭和二八年八月二二日控訴棄却（未決勾留日数二〇〇日算入）の判決をなし（同庁同年（う）第乙５号事件）、請求人において上告を断念し、原第一審の有罪判決が確定した。
請求人は昭和三三年二月一八日仮出獄により出所したが、その以前（昭和三二年五月二一日）に妻乙４が死亡していたため、青森市ｅ１に居住して板金工として働き、同三四年四月再婚し、一女を儲うけ、また住居地を肩書地に移した。かくするうち甲こと甲（昭和八年三月三日生、当時一八年。丁の兄であり、父乙６は乙３の実弟にあたる。）が、昭和四二年二月二三日に乙３殺害の真犯人として東京地方裁判所に、強盗殺人、強盗強姦未遂罪で起訴された（同庁同年（合わ）第乙号事件。以下同第一審を東京地裁という。）ことから、請求人は翌三月に乙７会乙８委員会に自己の無実を晴らすための助力を申し出て、ここに同委員会所属弁護士により、同年八月二五日原審青森地方裁判所に本件再審請求がなされた。ところが、甲は本事件発生当時、父乙６ら家族とともに、請求人が寄宿していた乙４の実家の近隣に居住していたのであつて、右事件の捜査の際には、一応取調を受けたが、アリバイを認められていた。そして昭和四一年四月以降右東京地裁に対する起訴の直前までは、犯行を終始自供していたが、起訴直前に至つてにわかに否認供述をなし、公判においてもその否認を続けていたところ、甲の捜査官に対する自供は信用性がないなどの理由により昭和四三年七月二日無罪判決を言渡され、これに対し、検察官が控訴し、東京高等裁判所において引き続き右事件を審理中（同庁同年（う）第乙１号事件。以下同控訴審を東京高裁という。）、昭和四五年五月五日自殺を遂げ、ここに右事件は同月二九日公訴棄却の決定をもつて終結した。
二　再審請求理由
再審請求の理由は原決定書（二丁表）に記載の弁護人津田騰三ら作成の再審請求書等に記載のとおりであるが、要するに左記のような刑訴法四三五条六号所定の請求人に対し無罪を言渡すべき明らかな証拠をあらたに発見したというのである。す
なわち、
１　東京地方検察庁検察官丁１４作成の昭和四二年二月二三日付甲に対する起訴状右起訴状は、東京地方検察庁検察官が甲を本件の真犯人と判断し、東京地裁に強盗殺人、強盗強姦未遂の罪名のもとに起訴したことを内容とするものである。２　（１）　甲の司法警察員に対する昭和四一年四月八日付、同年五月一四日付
各供述調書
（２）　同人作成の同年五月二四日付供述書
（３）　同人の検察官に対する同年五月三〇日付、同月三一日付（二通）、同年
一一月一七日付各供述調書
（４）　東京地裁裁判官の同人に対する同四二年二月二二日付勾留質問調書右（１）ないし（４）の各証拠は、甲が司法警察員、検察官および勾留質問の裁判官に対し、乙３に対する強盗殺人、強盗強姦未遂の犯行を自白したことを内容とするものである。
３　（１）　丙第五鑑定書
（２）　丙１第一鑑定書


右各鑑定書は、乙３の屍体に認められた顔面、頸部、胸部の各創傷の成傷原因ないし成傷用器および同女の屍体、着衣に付着していた犯人の精液からみた姦淫の証跡について、請求人の自白内容と甲の自白内容とを比較すると、甲の自白する加害手段ないし姦淫方法が請求人の自白するそれらよりも右各創傷の成傷原因および姦淫の証跡等のいずれとも適合することを内容とするものである。
４　（１）　丙１第二鑑定書
（２）　丙２第一鑑定書
右各鑑定書は、請求人の血液型はＡ型であるが非分泌型に属し、その精液あるいは唾液中にＡＢＯ式の血液型の判定を可能ならしめる物質（「型物質」あるいは「抗原」と呼ばれるもの）が含まれているが、これが微量であることを内容とするものである。これによつて原第二審において取調べられた丙第四鑑定書にいう「請求人の唾液はＡ型分泌型と認められる」との鑑定結果が誤りであることが明らかとなつた。他方、甲の血液型はＡ型分泌型である（丙５鑑定書）。
５　東京高裁検証調書
原判決が本件乙３絞殺事件の犯人を請求人であるとし、その犯行時刻が午後七時ころと認定するに当り、採用した証人丁１、同丁２、同丁３、同丁４の各証人尋問調書およびこれらの各証人の指示による共同墓地付近における検証調書をみると、右丁１らが右犯行時刻ころ右墓地内で、近くの道路を犯行現場の方向から歩いてくる請求人を目撃したというのであるが、東京高裁が甲に対する控訴事件につき同四四年二月一七日施行の検証調書（東京高裁検証調書）は、本件発生日と近似した天象および気象下の午後七時ころの右共同墓地における明るさでは、人物の識別が不可能であることの実験結果を内容とするものであり、これによれば右各証人の供述が誤解であることが明らかである。
以上の、証拠はいずれも請求人の無実であることを証明する、というのである。
第二　原決定と本件抗告理由
一　原決定
原決定は本件各新証拠はいずれも刑訴法四三五条六号所定の「あらたに発見した」（以下証拠の新規性という。）という要件を備えるが、「無罪を言い渡すべき明らかな証拠」（以下証拠の明白性という。）という要件を欠くとして、本件再審請求を棄却しているところ、その判断の要旨は次のとおりである。
すなわち
（一）　甲の捜査官および勾留質問の裁判官に対する自白（新証拠２の（１）ないし（４））はその任意性を肯定できる。しかし犯行現場における乙３の衣類の状況、犯行時刻、丁１らの目撃時刻等の諸点において、請求人の自供は関係証拠により認められる客観的事実と適合するのに対し、甲のそれは適合せず、しかも甲が乙３のがま口から盗取したという金員の種別は、日本銀行発行前のものであつて、この点は全く事実に適合しない。また乙３の屍体に認められた創傷に関しては、甲の自供に不適合と断じうるものはないが、他方請求人の自供にも見方によつては事実にそぐわないと解される面が一部にある程度であつて全体としては十分首肯できる。さらに甲には虚言を述べる資質が窺われること、請求人の捜査段階や公判における防禦の態度が消極的であることなどにかんがみると、結局、甲の自供よも請求人の自供に信を措かざるを得ない。
（二）　甲に対する起訴状（新証拠１）は、その記載の公訴事実は、本来検察官の判断を表示したものに過ぎないのであるから、同事実についてなんら証拠価値を有するものではない。
（三）　丙第五および丙１第一各鑑定書（新証拠３の（１）、（２））は、甲の供述に現われていない情況を想定し、さらには同供述を思いちがいとみることを仮定したうえでの説明が多く、しかも請求人の供述中、不適合とする点は、証拠とさして矛盾しない条件を仮定すると、適合性を回復するとみられるから、右各鑑定書は証拠の明白性を欠く。
（四）　丙１第二および丙２第一各鑑定書（新証拠４の（１）、（２））にてらすと、原第二審判決が原判決の判断の裏打ちとした、請求人の唾液の血液型はＡ型の「分泌型」であるとする丙第四鑑定書は採用できない。しかし乙３の屍体および着衣に遺留された精液斑の量は到底微量というものではないのに、右丙１第二および丙２第一各鑑定書は本件遺留精液斑の量をかなり少な目にみた事実認識の上に立つていると考えられることなどにてらすと、右各鑑定書は本件遺留精液斑を請求人のものとみることと格別矛盾しない。（五）　原判決およびこれを維持した原第二審判決は、丁１らの請求人目撃時刻を昭和二七年二月二五日午後七時ころ（原判決）ないし同日午後六時五〇分ころ（原第二審判決）と認定しているところ、右目撃による識別の能否につき実験した東京高裁検証調書（新証拠５）は、前記共同墓地の入口から中へ一一・五一メートルおよびそれより更に四・二五メートル入つた両地点から、共同墓地入口に接する道路上の歩行者の識別の能否を実験した結果を記載したものであるところ、右検証調書によれば、実験開始時の昭和四四年二月一七日午後六時二八分より一〇分以内（日没後の経過時間においては、原判決および原第二審判決認定の目撃時刻とほぼ一致する。）においては、暗さのために歩行者を識別することが、付近住民の目をもつてしても容易でなかつたことが知られる。しかし証拠を検討すると、丁３、丁４、丁５の三名の目撃者は、右実験時の識別地点よりも遥かに識別が容易な位置にいたこと、また目撃時刻も、原判決および原第二審判決認定の時刻よりかなり早く、午後六時三〇分ころないし四〇分ころと認められるから、東京高裁検証調書は、丁１らの識別が不能ないし困難であつたことを裏付ける資料となるものではない。
二　本件抗告理由
本件抗告の理由は、請求人の弁護人津田騰三ら連名の即時抗告の申立と題する書面記載のとおりであり、要するに、本件各新証拠の明白性を否定した原決定には、再審法規の解釈適用を誤つたか、または証拠の取捨判断を誤つた違法がある、というのである。
第三　当裁判所の判断のはじめに
当裁判所は関係各記録および証拠物等を精査した結果、本件抗告は、結局理由があり、原決定は取消を免れないものと判断する。その理由は第四以下に述べるとおりであるが、まずその検討に先立ち、証拠の明白性の基準および以下の検討の順序
等につき述べれば、


（一）　証拠の明白性の存否は、当の証拠が有罪の確定判決における事実認定につき合理的な疑いを抱かせ、その認定を覆すに足りる蓋然性を有するか否か、別言すれば、当の証拠と他の全証拠とを総合的に評価して、もし当の証拠が有罪の確定判決を下した裁判所の審理中に提出されていたならば、合理的な疑いを生ぜしめることなくその確定判決における事実認定に到達したか否かの見地において判断されるべきものである（昭和四六年（し）第六七号昭和五〇年五月二〇日第一小法廷決定・刑集二九巻五号一七七頁以下参照）ところ、本件再審請求は、青森地方裁判所（原第一審）がなした原判決に対するものであるから、まず（１）原判決の有罪判断の基礎となつた認定事実と挙示の証拠を検討し、次に（２）弁護人らによつて新証拠として提出された証拠のみならず、本件再審請求の理由の存否に関連して、原審および当審に提出されたすべての証拠を検討しつつ、原決定の説示の当否を判断すべきである。
（二）　そこで原決定の判断の順序にならい、遺留精液斑の血液型判定、共同墓地からの犯人目撃の能否、甲および請求人の自白の信用性、次いで甲に対する起訴状の順に新証拠（証拠の新規性については後記第五）の明白性の存否について判断することとする。
第四　原判決
原判決謄本（東地二の六―一以下。記録一―二八以下）および原第一審公判記録
（東地二の一、二）によれば、
（一）　請求人に対する公訴事実の要旨は、請求人が乙３に情交を迫つたが抵抗にあい、同女を殺害するに如かずと決意し、「両手にて紐様なものにて同女の頸部を絞め」て抵抗を抑圧し、「同女の陰部に陰茎を没入して性交を遂げ」たが、右頸部圧迫により同女を窒息死に至らしめた（強姦致死、殺人の観念的競合）というものであつたが、原判決は、殺人の点については殺意を認めるに足りる証拠はないと判断し、右公訴事実とも異る絞頸方法および姦淫の未遂を認定して、強姦致死の事実のみを有罪とした。すなわち
（二）　（原判決認定事実）
原第一審認定の罪となるべき事実は、「被告人は昭和二七年二月二五日午後七時頃、青森県東津軽郡ａ１村大字ｂ１字ｃ１ｄ１番地寡婦乙３（明治二八年二月二一日生）方四畳半の間で同女と対談中俄に劣情を催し、同女に対し情交を迫つたが拒否されたため強いて同女を姦淫しようと決意し、いきなり手掌を以て同女の胸部を突きそのため同女が倒れると同女を隣室六畳間の寝床まで抱きかかえて仰向けに倒したが、尚抵抗するので同女の頸部を着衣、（証第七号）の襟を両手で持つて絞めたところ力余つてその場で同女を窒息死に致らせ（姦淫自体は結局所期の目的を遂げず）たものである」。というものであり
（三）　（証拠）
また、挙示の証拠の標目は次のとおりであつた（なお、便宣括孤内に証拠説明を略記する。）。
１　丙第一鑑定書（請求人の血液の血液型はＡ型Ｎ型であると鑑定したもの）２　丙第二鑑定書（乙３の死因、創傷の状況および成因、成傷用器、死亡推定時刻および屍体に付着の遺留精液斑の血液型等を鑑定したもの。なお遺留精液斑の血液型をＡ型と判定）
３　丙第三鑑定書（乙３着用の腰巻に付着の遺留精液斑の血液型等を鑑定したもの。遺留精液斑については右２と同様の判定）
４　丙第一供述（毛布製上張り（証第七号））の襟の部分で圧迫することにより窒息死に至らしめ、かつ乙３の屍体の頸部に残された索溝を生ずる可能性があるこ
となどを供述）
５　証人丁１、同丁２、同丁３、同丁４、同丁６の各供述（原判決認定の犯行時刻ころに現場付近の共同墓地前で、あるいは当日午後六時過ころ乙６方塀前で請求人を目撃したことなどを供述）
６　請求人の司法警察員に対する第四回（ただし、第六項を除く）および検察官に対する第一回（ただし、第五項中二〇行目以下を除く）各供述調書（右除外した部分はいずれも姦淫の既遂、膣内射精などを供述した部分であるが、その余の部分は原判決認定事実にそう自供である。）
７　原第一審検証調書（一）および（二）（乙３方住居、共同墓地および付近の検証の調書）
８　毛布製上張り（証第七号）（前記４の括孤内参照）、領置調書二通（丙第三鑑定書の鑑定物件である腰巻等に関するもの）、乙３の除籍謄本以上のとおりである。
（四）　（原判決について）
したがつて、原判決の事実認定の基礎は、請求人の自供、遺留精液斑と請求人の血液の各血液型がＡ型である点において一致したこと、丁１らが請求人を目撃したことの三点にあるが、犯人と請求人の血液型が分泌型・非分泌型（血液以外の体液中における血液型物質―抗原とも呼ばれる。―の分泌程度の差に基く血液型の分類で、その判定の対象においては、唾液、精液は同様に扱われる。丙第三供述・東地二の二原第二審一〇五ないし一〇七裏参照）の点において一致するか否かは考慮されることがなかつた。
（五）　（原第二審判決について）
しかるに原第二審判決謄本（東地二の六―四以下）および原第二審公判記録（東地二の二原第二審）によれば、原第二審においては、右各血液型が分泌型・非分泌型において一致するか否かの点のほか、丁１らの共同墓地における目撃の能否の点なとも検討され（原第一審においても、右目撃能否の点は検討されたが、犯行当日と異なる天象気象条件のもとに検証が行なわれたため明確な結論は得られなかった。後記原第一審検証調書（三）の項参照）、右各血液型については、乙３の腰巻付着の遺留精液斑はＡ型の分秘型であるという丙第三供述と請求人の唾液の血液型は同じくＡ型の分秘型であると判定する丙第四鑑定書が公判に顕われ、また右目撃の能否を実験するための検証を実施する（後記原第二審検証調書の項参照）などして、原判決維持の結論（ただし、原第二審は犯行時刻を原判決認定の午後七時ころより早め、午後六時五〇分前後と判断した。）に達したことが認められる。
第五　証拠の新規性


弁護人が提出した前記第一、二記載の各証拠は、いずれも原判決確定以後に作成されたものであり、かつその内容等にてらし、あらたに発見されたものといえるから、いずれも証拠の新規性を認めるべきであり、これと同旨の原決定の判断（原決定書六丁表ないし七丁裏）は是認できる。
第六　遺留精液斑の血液型判定
一　この点に関する新証拠の丙１第二および丙２第一各鑑定書の明白性を否定した原決定の要旨は、次のとおりである（原決定書四二丁表ないし五八丁表）。すな
わち
１　請求人の体液につきＡ型の非分秘型に属すると鑑定した丙１第二および丙２第一各鑑定書の鑑定結果に疑問をさしはさむ余地はないから、請求人の唾液はＡ型の分秘型とした丙第四鑑定書は請求人の唾液の血液型物質の量を検査したものとしては到底採用できない。
２　しかし一般に非分泌型に属するとされる者であつても、血液型物質は微量ながらも体液中に存在しているのであるから、本件においては、単に体液とりわけ精液中の血液型物質の量が請求人につき具体的にどの程度のものであるかを判定することが必要とされるに止まり、それが分泌型・非分泌型のいずれに分類されうるかどうかは、直接的な意味がないのであつて、本件遺留精液斑を請求人のものとみることに矛盾がないかどうかは、遺留精液斑につきこれをＡ型と判定した丙第二、第三各鑑定書の結論を前提として、請求人の精液によつてＡ型と判定するに必要な程度の精液量が乙３の屍体や着衣等に遺留されていたかどうかによつて判断すべきである。
３　乙３の屍体およびその着衣に遺留された精液斑の量は、これを概略的なものにもせよ数値をもつて確定することは困難であるが、その個々の付着部分に、男性性器から直接射出され、ないし滴下した精液の少なくとも一滴（約〇・〇四ミリリツトルと解される。因に、二ミリクラムの精液斑は、約〇・〇一ないし〇・〇二ミリリツトルの精液量に相当する。）程度の量は優にあつたとみてよいであろう。そして右精液量は、丙第二鑑定書の試験で使用されたものと同じ抗体価の血清〇・二ミリリツトルを用いた場合には、請求人の精液からＡ型を判定するには十分過ぎる量である。
４　ところで丙１第二鑑定書では、「戊の精液が実際の事案における如く極めて少量にしか存在しないか、あるいはその他の人の体液と混在して発見される場合にあつては、これを普通常用の吸収試験法によりＡ型と判定される場合はむしろまれであろうと考える。」との鑑定主文が示され、また丙２第一鑑定書では、「戊の精液および唾液からＡ型と判定することは不可能ではないが、分泌型の人に比して非常に困難である。」との鑑定主文が示され、この両鑑定主文だけをみる限りにおいては、本件遺留精液斑が請求人のものである可能性の程度はかなり低いものと認めなければならないもののようにみえる。しかし右の各鑑定主文に至る説明として、丙１第二鑑定書では、「実際の事案における如き少量の精液斑の場合にあつてはその検査からこれをＡ型と判定することは極めて容易であるとすることは妥当でないと考える。若しある実際事案においてその精液斑が何の問題もなく簡単に『Ａ型』と判定されたとすれば、それはむしろ戊に由来する精液でない可能性の方が大であるとしなければならぬ。」と解説され、また丙２第一鑑定書では、「戊の精液斑を用いて丙鑑定（丙第二鑑定書を指す。以下この引用部分において同じ。）の通りの成績を得るためには凝集素に加える精液斑の量は四平方センチメートル（約四ミリグラム）以上なくてはならない。丙鑑定によると精液斑は恥骨縫合の上縁部に約二倍栂指頭大の広さに渉り薄く付着しており、又陰毛にも処々に固着していると記載されている。この二倍栂指頭大の面積は検査者により可成り差があるものであるが大略五平方センチメートル位であろう。従つて乙３に認められた精液斑が戊のものとした場合にはその殆んど全量を用いなければ丙鑑定の検査結果通りにならないこととなる。一般に精液斑、唾液斑に於て凝集素吸収試験を行う場合、凝集素に加える斑痕量はせいぜい多くても一ミリグラム前後（精液斑の面積にして一平方センチメートル位）である。一度に四～五ミリグラム（本件の場合略全量に当る）を使用することは再検査の必要もあるためにも行なわないのが普通である。そして一ミリグラム前後の使用量では戊の精液ではＡ型とは判定困難である。一方抗血清によつて抗Ａ、抗Ｂ凝集素の吸着され易さに難易があり、丙鑑定人が使つた抗血清との吸着され易さを比べることはむずかしい。これ等の点から推定するに丙鑑定の精液斑は戊の精液斑であつても差支えないが、その可能性は低そうに思われる。」と解説されているのであつて、このことから右両鑑定主文は、いずれも本件遺留精液斑の量を、さきに判示したところよりはかなり少な目にみた事実認識の上に立つて導き出されたものであることが知られるのである。以上のように、丙１第二、丙２第一各鑑定書は、本件遺留精液斑量について、さきに判断したところを前提として評価すると、本件遺留精液斑を請求人のものとみることと格別矛盾しないものと判断される。
というのである。
二　そこで考察すると、体液中に分泌されている血液型物質の有無またはその程度に基くいわゆる分泌型・非分泌型の区別は必ずしも絶対的なものではなく、また遺留精液斑の血液型（ＡＢＯ式血液型）判定に普通用いられる定性的吸収試験（凝集素吸収試験）法においては、その判定対象である反応自体が検体精液の量および検査方法などによつて左右されることも、原審および当審における審理の過程において明らかにされたところである（丙第五ないし第八、丙１第三ないし第五、丙２第二、第三、丙４各供述丙４鑑定書中の説明等）。
右のような見地からすれば、本件においては請求人の体液、とくに精液が分泌型・非分泌型のいずれに分類されうるかどうかは直接的な意味はないとして丙１第二、丙２第一各鑑定書（丙２第一供述参照）の明白性を否定した原審の判断は、請求人の血液型はＡ非分泌型であるとする右両鑑定書の判定結果をもつて、直ちに本件遺留精液斑の血液型（この血液型を鑑定した丙第二、第三各鑑定書の試験法は、定性的吸収試験法である。丙第七、第八、丙２第三各供述、記録六―一八九六、一九六七以下、一九九〇以下）と相異するという結論には到達し得ないとする限りにおいては、一応首肯できるものである。


しかし更に考察すると、右各鑑定書は単に請求人の血液型はＡ型の非分泌型であると判定するに止まらず、前記のように、「本件遺留精液斑が何の問題もなく簡単にＡ型と判定されたとすれば、それはむしろ戊に由来する精液でない可能性の方が大である。」（丙１第二鑑定書）、または「本件遺留精液斑は戊の精液斑であつても差支えないが、その可能性は低そうに思われる。」（丙２第一鑑定書）との判定をも示しているところ、関係証拠によつて認められる丙第二、第三各鑑定書の鑑定当時における定性的吸収試験の技術（丙１第三鑑定書七五、七六頁、丙１第五供述記録六―一八三一裏以下等）、経験ある試験者が右試験において通常設定する検査条件（例えば、検体に関しては、試験者においてそれを一時に大量に使用することはなく、また通常、経験的に検体が分泌量の少い体液―非分泌型特性のもの―であつたならば判定が困難となり、分泌量の多い体液―分泌型特性のもの―であつたならば判定ができるような一定量を使用している。丙１第五、丙２第三、丙第三、第六、第八各供述記録六―一八四〇、一八五二裏、一八五七裏、一八五八、一八九六表裏、一九一九裏、東地二の二原第二審一〇六裏、一一四裏、一一五、記録二―六三三表裏、同六―一九九四裏ないし一九九六、二〇四五ないし二〇四六。なお丙１第三鑑定書二四頁四一頁四四頁、丙２第二鑑定書六頁以下参照）等の諸事情に、更に右丙１・丙２各鑑定人においては、遺留精液斑に対する右丙各鑑定書の試験が定性的吸収試験であつて、定性定量的吸収試験（凝集阻止試験）でないなどの事情から遺留精液斑の分泌量を確定することには難点がある点（丙第七、第八各供述記録六―一九四一以下、同―一九九〇裏以下）をも十分斟酌しているものであること（丙１第二ないし第五、丙２第二、第三各供述東高二―二七四ないし二七七裏、三七〇表裏、三八〇ないし三八二、記録三―八五〇表裏、記録六―一八七四ないし一八七五裏、東高二―四二七表裏、四三〇、四三八裏、四五〇表裏、四五三、記録六―一九一一裏、一九一二、一九一九表裏、右丙１・丙２各鑑定書および丙１第三鑑定書中の説明）を合わせ考えると、右丙１第二、丙２第一各鑑定書の判定は、経験的見地からの可能性を論じたものとしては、十分に首肯できるところである。しかも原決定は、遺留精液斑が請求人のものと一致するかどうかをみるために、遺留精液斑の量が請求人の精液によりＡ型と判定するに必要な程度にあつたかどうかを検討したうえ、丙１第二、丙２第一各鑑定書はいずれも遺留精液斑の量をかなり少な目にみていると批判しているが、右批判は、確証がないのに推測によつて算出した遺留精液斑の概括的数量などを根拠とするものであつて、客観性合理性を欠き、全く失当であるばかりでなく、丙第二、第三各鑑定書の試験において用いた遺留精液斑の量自体がそもそも不明であるから（丙第八供述記録六―二〇〇〇裏、二〇〇一等）、現場に遺留されていた精液量を検討することによつて、右各鑑定書の試験の反応結果を請求人の精液に由来するとみることに矛盾がないかどうかを判断することは不可能というほかはない。
これを要するに、後記のようにすべて明白性が認められる他の本件各新証拠と綜合考察するにあたつては、丙１第二、丙２第一各鑑定書もまた、遺留精液斑と請求人との結び付きに疑問を投げかける新証拠として、その明白性を肯定するのが相当である。
第七　共同墓地からの犯人目撃の能否
一　原決定は、東京高裁検証調書の検証結果は、丁１らによる対象者（請求人）の識別が不能ないし困難であつたことを裏付けるものではなく、かえつて識別が可能であつたことを推測させるもの、すなわち請求人の有罪の事実を証するもので、明白性の要件を欠くと説示しているが（原決定書五八丁表ないし七〇丁表）、右判断は到底是認することができない。以下にその理由を述べる（なお、原判決が挙示する証人丁６の目撃状況は、犯行当日の二月二五日午後六時過ころで、まだ同六時半までにはならないころ、乙９商店の方向へいく請求人を乙６方塀前でみかけたというものである（東地二の一―一七二表裏、一七三裏、一七四）が、右供述の信用性は疑わしいばかりでなく、右目撃の時刻場所は共同墓地における右丁１らの目撃のそれとは異るところであつて、以下に丁６を除く右丁１らの目撃につき検討する。）。
二　原決定の右判断の要旨は次のとおりである。すなわち１　原判決（もしくは原第二審判決）は、犯行時刻を昭和二七年二月二五日午後七時ころ（原第二審判決は午後六時五〇分ころ）と認定し、丁１らはその認定の犯行時刻の直後ころに乙３方付近の共同墓地内において、請求人が同墓地前道路を乙３方の方向より歩いてくるのを目撃した、と判断したものと解される。２　しかし関係各証拠によれば、丁１らの目撃時刻は午後六時三〇分ころないし四〇分ころであると認められる。
３　そして日没時刻からの経過時間を比較すると、右２の目撃時刻の方が東京高裁検証調書の識別実験開始時刻より六分ないし一六分間早い。４　また右検証当日（昭和四四年二月一七日）と目撃当日（同二七年二月二五日）との日没後同一時間経過の際の明るさは、冬至を過ぎ春分に向う時期の日没後の残光の消え具合についての公知の事実に照らして、後者が前者より幾分明るかったと推測できる。
５　また関係各証拠によれば、丁１と一緒にいて、最初に請求人を識別した丁３、丁４、丁５の三名については、東京高裁検証調書の検証の際の識別実験者の位置よりも、遙かに識別が容易な共同墓地の入口付近にいたものと認められる。６　東京高裁検証調書の記載によれば、実験開始時点においても、ある程度の識別が可能であつたことが認められる。
以上の事情から、同検証調書は、かえつて丁１らにおいて識別が可能であつたこ
とを推測させる資料となる、というものであり
７　さらに原審検証調書の検証結果も、右識別可能の結論を裏付けるものである。
ことを付加説示する。
三　そこで考察するに
（一）　まず、犯行当日の、１乙３方および共同墓地ならびにその付近の地理的状況、２右同所一帯の天象気象状況、３丁１らの目撃位置、４外灯の状況、５丁１らの目撃の際の状況を検討すると次のとおりである。
１　乙３方および共同墓地ならびにその付近の地理的状況原第一審検証調書
（一）（二）によれば


（１）　本件犯行現場となつたａ１村大字ｂ１字ｃ１ｄ１番地乙３方住家の西方約一六、七間（約三〇メートル）のところに杉林を隔てて共同墓地があり、東方の同村大字ｆ１部落方面から西方の同村大字ｂ１部落（乙９商店所在地）方面に通じる道路が乙３方住家の北方約四間（約七メートル）先、および共同墓地北側の土堤沿いを走つており、右乙３方北方路上から同墓地入口（北側のほぼ中央に位置する。）前までは約二四間（約四三メートル）離れていた（２）　また墓地内からはその入口前の路上歩行者の全身はみえるが、同入口東方の路上歩行者に対しては、右土堤（墓地敷地からの高さ約二尺、右道路敷地からの高さ約三尺）によつてその下半身に対する望見は一部妨げられていた。以上のとおり認められる。
２　右同所一帯の天象気象状況
本件犯行当日（昭和二七年二月二五日）夕刻ころの右同所付近一帯における天象気象状況については、原第一審証人丁１の供述、青森測候所長乙１０作成の昭和二七年一〇月一日付「日没時刻回答」（東地二の一―一五六裏以下、同二の二―五〇六）、司法警察員作成の昭和二七年二月二六日付実況見分調書（東地二の二―三八七以下、以下単に本件実況見分調書という。）、原第一審検証調書（三）によれば（１）　日没時刻、午後五時二一分（なお、日没時刻を午後五時二二分とする資料もある（記録一―二六以下、東地二の六―二六八以下、記録三―九六七等）が、一応原第一審当時の前掲証拠によつて右のとおり認定する。）（２）共同墓地内、同墓地北側道路およびその付近一帯には三、四尺の積雪があ
つた
（３）　月は出ていなかつた
また青森地方気象台作成の昭和四二年四月二八日付鑑定書写（記録一―二六以下、東地二の六―二六八以下）によれば
（４）　日中降雪があつたが、夕刻前から薄曇りとなつた（５）　午後六時現在の青森市油川町―青森測候所所在地―における気温マイナ
ス三・三度であつた
以上のとおり認められる。
３　丁１らの目撃位置
丁１らが共同墓地内にいた際に、同墓地北側路上の歩行者を目撃し、その者を請求人と判断した（ただし、目撃によりそれが請求人であることを直接識別できた旨を供述する者は、丁３、同丁４、同丁５の三名のみである。）時点における同人らの位置、そのときの歩行者の位置等については、原第一、二審、東京高裁等においていずれもその検証の際に丁１ら目撃者に指示させて特定しているのであつて、その各位置関係は以下のとおり認められる（ただし、右各検証のすべてにおいて右丁１ら全員が指示しているわけではない。）。
（１）　丁１について
同人（大正一二年九月五日生、当時二八年）は、東京高裁検証調書表示（本決定書末尾の同検証調書見取図参照。以下同じ）の「イ」点にいて「１」点（共同墓地東北隅の土堤北側の電柱付近の道路上の地点）の歩行者を目撃した（「イ」「１」各点間の距離は約一五・一五メートル。右位置関係は、丁１の指示に基く原第一審検証調書（一）および原第二審検証調書表示の位置関係と同一と認められる。原第一、二審および東京高裁証人丁１の供述、東京高裁検証調書東地二の一―一五七、一五九裏、同二の二原第二審六七表裏、東高一―二四九表裏、一九六表裏参照。なお東京地裁検証調書はなんら右認定を左右するものではない。）。
（２）　丁２丁３、丁４、丁５について
丁２（昭和六年七月一八日生、当時二〇年）、丁３（昭和一三年三月三一日生、当時一三年）、丁４（昭和一六年四月一一日生、当時一〇年）および丁５（昭和一八年生、当時九年）は、東京高裁検証調書表示「イ」点と「ニ」点（「ニ」点は「イ」点より共同墓地北側入口前の道路上の地点「３」点方向に約四・二五メートル隔つた同墓地内の地点）の間にいて、「１」点或は「３」点（「１」「３」各点は、右入口前および墓地北側土堤沿いを走る道路上の地点で、その相互の間は約一三・三メートル離れている。）付近の歩行者を目撃した（「イ」「３」各点間の距離は約一五・七六メートル。したがつて「イ」「３」各点を結ぶ線上に位置する「ニ」点と「３」点間は約一一・五一メートルである。右各人の位置関係は、丁２および丁３については、原第一審証人丁２および同丁３の各供述、原第一審検証調書（一）および東京高裁検証調書東地二の一―一六五表裏、一六六裏、一七四裏以下、東高一―一九六以下に、また丁４および丁５については、東京高裁証人丁１、原第一審および東京高裁証人丁４の各供述、丁５の昭和二七年六月一日付司法警察員調書、原第一審検証調書（一）および東京高裁検証調書東高一―二四二裏、二四九表裏、二五三裏、東地二の一―一六九表裏、東高三―七三四表裏、東地二の四―一一七裏九、一〇行目、東地二の一―一七四裏以下、東高一―一九六以下にてらし、右のとおり認定できる。東京地裁検証調書は右認定を左右するものでない。）。
４　外灯の状況
原第一審検証調書（三）および原第二審検証調書の立会人丙６あるいは同丁１の各指示説明によれば、丁１らの目撃当時、東京高裁検証調書表示「１」点（原第一審検証調書（三）の引用する同調書（一）表示の「ロ」点に相当）付近の電柱には、外灯が点灯していなかつたことが認められる。
５　丁１らの目撃の際の状況


原第一審証人丁１、同丁２（ただし、一部）、同丁３、同丁４の各供述（東地二の一―一五六裏以下）および原第一審検証調書（一）によれば、丁１は、その子一昭の墓参りに赴くため、妻丁２および弟丁３、同丁４、同丁５らとともに、昭和二七年二月二五日午後六時過ころａ１村大字ｂ１字ｃ１ｇ１番地の自宅を出て、自宅からおよそ二五〇間（約四五四メートル）離れた乙９商店で丁２らと別れて、一人で同店付近の乙１２方に木魚を返えしにいき、その間丁２らは同商店で菓子を買い、間もなく丁１は同商店に戻って丁２らと一緒に共同墓地に赴いた（同商店入口から墓地入口前の東京高裁検証調書表示「３」点（原第一審検証調書（一）表示の（ホ）点に相当。原第二審検証調書参照）までは四八間二尺（約八七メートル）である。）こと、丁１らは同墓地においては、一昭の墓に線香をたて、菓子を供え、鉦をたたいたりしてお詣りをし、それから供えた菓子を全員で食べていたところ、同墓地北側道路上を乙３方（東方）から乙９商店（西方）に向つて歩行する者を認め、丁１にはそれが誰だか分らなかつたので、「あれは誰だ」と云うと、丁３や巖が「あれは戊だ」と答えたが、戊とは乙４の亭主すなわち請求人の意味であること、その歩行者は半纏か、オーバーを頭から被つているようで、顔はよく見えず、頭を傾け、急いでいるような足取りで通り過ぎていつたが、丁３や丁４は身体の格好から請求人と判断したものであつたこと、その時刻は午後七時前後で、帰宅後三〇分位してラジオの時報が八時を知らせたことが認められる（右証人丁２の供述中「この人が乙４の婿かと思い乍らその横顔をみた。その人は請求人であつたと思う。」旨の部分は、信用できない。同証人の東京地裁供述は、右供述の趣旨を訂正するものと認められる。東地一の二―八八裏ないし八九裏、九一裏ないし九三参照）。
（二）　原決定認定の目撃時刻と目撃位置について（前記二２、５の原決定の判断について）
１　（目撃時刻）原決定は、「原判決は目撃時刻の判断を明示していないが、原第二審判決においては、丁１らが自宅を出たのが午後六時ころ、共同墓地に到着したのが同六時一〇分ころ、同墓地にいた時間が約四〇分間、歩行者を目撃したのが同六時五〇分ころと判断されている。しかし関係各証拠によれば、右自宅を出たのは午後六時過ころ、右到着時刻が午後六時一五分ないし二〇分ころ、同墓地内にいた時間が約一五分ないし二〇分間、歩行者を目撃したのが、同六時三〇分ころないし四〇分ころと認められる」旨説示しているところ（原決定書六三丁表裏）、目撃時刻についての原決定と原第二審判決の判断が相違する原因は、丁１らが共同墓地内にいた時間（原第二審判決は右のとおり約四〇分間とする。）の認定の差にあるものと解される。
しかるところ、原第一審証人丁１は、共同墓地内にいた時間につき「四〇分以上もいた」旨（東地二の一―一五七裏一六一裏）を供述し、同丁２も「墓所前で一把の線香に火をつけて立て、持つていた供物をし、それから一〇分位も鉦をたたき、それをやめて五分位もその場におり、それから供物の菓子を下げて皆に分けて食べている最中に請求人が通りかかつた」旨（同―一六三裏）を供述しているのであつて、前記（一）５認定の同人らの帰宅時刻とも合わせ考えると、丁１らが共同墓地内にいた時間を約四〇分間とし、目撃時刻を午後六時五〇分ころとした原第二審判決の認定は肯認できるのである（なお、この点については、丁２、同巖の東京地裁供述東地二の一―一六五、同一の二―七八裏、七九、一二四裏、一二五参照）。しかるに原決定は、この点について原第一審公判不提出の丁１の昭和二七年五月一〇日付検察官調書を根拠として、丁１は原第一審の尋問の際に、墓地に着いたのは午後六時過ころと供述したところ、検察官に対しては目撃時刻を午後七時前後と供述していたため、この間の辻つまを合わせたい気持から、墓地滞在時間を四〇分間といつたのではないかと疑われ、東京地裁で尋問をうけたとき、同人は「長くおつても三〇分まではおらなかつたと思います」旨を供述している（東地一の二―六二裏）ことに照らしても、四〇分間滞在の供述は信用できず、丁２の供述にしたがい一五分ないし多くとも二〇分をこえることはないものと認められると説示する（原決定書六五丁裏ないし六七丁裏）が、丁１の右東京地裁供述によつても一五分ないし二〇分間の滞在が積極的に裏付けられるものでないのみでなく、丁２の前記原第一審供述は、鉦をたたいていた時間と、その後供え物を食べ始めるまでの間の時間のみをいうのであって、全体の墓地滞在時間にふれるところはないから原決定の右説示は首肯できない。
結局、原決定の、丁１らの墓地滞在時間の認定、ひいては目撃時刻の認定には、証拠の評価を誤り、事実を誤認した疑いがある。
２　（目撃位置）原決定は、原第一審公判不提出の丁１らの捜査官に対する昭和二七年五月九日付ないし同年六月一日付各供述調書（東地二の四―八六以下、九一以下、九七、一〇二、一〇九、一一三以下、一一九）を挙示して、「丁１、丁２、丁３、丁４、丁５らの捜査官に対する各供述調書に徴すると、各目撃者中丁１、丁２の目撃地点は、東京高裁検証調書における各立会人の指示地点にほぼ見合うものと認められるが、丁３、丁４、丁５の各目撃地点は、いずれも右指示地点よりもかなり目撃された歩行者に近い、共同墓地の入口付近であつたと認められ、右検証の際の識別実験者の位置よりも遥かに識別が容易な位置にいたものと認められる」旨説示している（原決定書六一丁裏ないし六三丁表）。
しかし右丁３、丁４、丁５の各供述調書（いずれも原第一審検証調書（一）の検証以前に作成されたもの）を精査しても、右各人は、目撃した位置を「墓所の出入口のところ」、「墓所の入口のところ」或は「墓所から出るとき」などというにとどまり、なんら目撃位置を具体的に特定するに足りる供述をしていないのであつて、むしろこれを現地につき特定したものが、原第一審、東京高裁等の各検証現場において実際に指示された地点と認めるべきである。したがつて前記のような捜査官に対する漠然とした供述をもつて直ちに具体的目撃位置の証拠に供した原決定は、証拠の評価を誤つたものといわざるを得ない。


（三）　なお、原決定においてはほとんど言及されていないが、識別の能否を検証した原第一審検証調書（三）および原第二審検証調書の検証結果につき付言すると
１　原第一審検証調書（三）
同調書によれば、原第一審は昭和二七年一〇月二一日午後五時三〇分から午後六時〇分まで識別の能否を検証したが、当時、日没時刻は午後四時四九分、月なく、全天雲なく星あり、前記（一）４の電柱の外灯を消灯する、との条件下で行われ（同調書（三）に積雪の有無の記載なし）、したがつて丁１ら目撃当日の午後七時が日没後九九分を経過した時点であり（前記（一）２（１）参照）、右検証時の日没後同一時間経過時点は、午後六時二八分てあるところ、右検証時の午後六時においては、原第一審検証調書（三）引用の同検証調書（一）表示（ニ）点から（ロ）点の人影は全くわからず（（ニ）点は丁２の目撃位置で、東京高裁検証調書表示の「イ」「ニ」各点の間にある。前記（一）３（２）参照。（ロ）点は共同墓地東北隅の土堤北側の電柱付近の道路上の地点で右調書表示「１」点に相当する。前記（一）３（１）、４および原第二審検証調書参照）、ただ声をかけて確かめ、辛うじて白つぽい服装の者の人影を判別でき、（ロ）点から（ホ）点（東京高裁検証調書表示の「「１」から「３」点」に相当。前記（一）３（１）（２）、５参照）に近づく者は、足音により位置を確かめ、注意してみることによつて人影をどうやら認めることができたというものであつたことが認められ、
２　原第二審検証調書
同調書（および裁判所書記官乙１３作成の電話聴取書東地二の二原第二審四四）によれば、原第二審は昭和二八年四月二日午後六時四〇分から午後七時一〇分までの間識別の能否を検証したが、当時、日没時刻は午後六時〇三分、積雪は共同墓地内に四、五寸から一尺位あつたが、墓地北側路上にはなく、月の出午後九時〇四分、全天薄雲に覆われた曇天であり、また前記（一）４の電柱の外灯を消灯するとの条件下で行われ、したがつて右検証時における日没後八九分（目撃当日の日没時刻午後五時二一分から原第二審判決認定の午後六時五〇分迄の経過時間）を経過した時点をみると、それは午後七時三二分であるところ、右検証時の午後七時においては、同調書表示（ハ）点（丁１の目撃位置で、東京高裁検証調書表示「イ」点に相当。前記（一）３（１）参照）から（ロ）、（ホ）各点（東京高裁検証調書表示「１」「３」各点に相当。前記（一）３（１）（２）、５、（三）１参照）の間の歩行者を見通したところ、帽子の有無は識別できず、ただ姿により四名中一名を識別できたのみであり、ただ午後七時〇二分に試みた墓地北側道路とは正反対の南側残雪上の、右（ハ）点より八間二尺離れた地点の歩行者を見通したところ、姿により四名全員を識別できたというものであつたが、午後七時一〇分で検証が打ち切られ、右午後七時三二分の時点における検証は行われなかつたことが認められる。３　したがつて原第一審検証調書（三）、原第二審検証調書はいずれも丁１らの識別可能を積極的に裏付けるものではないというべきである。
（四）　東京高裁検証調書（新証拠）
１　同調書によれば、その検証（昭和四四年二月一七日）実施の際の条件および結果は、以下のとおりである（本決定書末尾の同検証調書見取図参照）。
（１）　識別実験開始時刻　午後六時二八分
（２）　日没時刻　午後五時〇三分
（３）　共同墓地内、同墓地北側道路およびその付近一帯に約一メートル前後の
積雪あり
（４）　薄雲が全天三分の一位にあつて月は既に入り、星か輝く（５）　同調書表示「１」点（原第一審検証調書（一）表示（ロ）点に相当。前記（三）１参照）付近の電柱の外灯を消す
（６）　識別地点　同調書表示「イ」点（丁１の位置）および「ニ」点（最も北寄りにいた丁５の位置。以上につき前記（一）３（１）（２）参照）に識別実験者が位置し、「１」点から「３」点（墓地北側路上の区間で約一三・三メートル。原第一審検証調書（一）表示（ロ）（ホ）の各点間に相当。前記（一）３（１）（２）、５、（三）１参照）に向つて歩行する者の識別の能否を試みる。
「イ」―「１」の各点間　約一五・一五メートル
「イ」―「３」の各点間　約一五・七六メートル
「ニ」―「３」の各点間　約一一・五一メートル
（７）　検証結果
まず、「１」点東方目測二〇メートルの電柱「Ｃ」点（原第一、二審各検証調書に記載がなく、犯行当時の同電柱の有無は不明であつた。）の外灯を点灯した状態で午後六時二八分の時点において、「ニ」点からは、姿勢或は挙動のシルエツトによつて、ようやくにして平服の歩行者について何人かが識別できる程度で、顔、衣服の色の識別は不能であり、八寸（半纏）を頭から羽織ると識別はできず、続いて「イ」点からではシルエツトはみえるが、それによる人物の識別は頗る困難となり、以後右外灯を消灯した状態では「ニ」点、「イ」点のいずれからも人物の識別は不能であつた。そして午後七時〇五分に右第一回の実験を終え、第二回の実験を午後七時一〇分より実施したが、右外灯の点滅に影響なく、右各地点からの人物の識別は不能との結果に終つた。
２　右検証結果の評価


（１）　原判決認定の犯行時刻（目撃時刻）は午後七時ころであり、同時刻は日没後九九分経過したころであるが（前記（一）２（１）参照）、右検証当日の日没後九九分経過した時刻は、午後六時四二分（原第二審判決が認定した目撃時刻である午後六時五〇分を規準にすれば午後六時三二分）である。（２）　ところで原決定は、前記二４のとおり、東京高裁検証調書の検証実施日（二月一七日）と、丁１らの目撃当日（二月二五日）の、日没後の残光の消え具合いの差を問題としているが、前記（（一）２）青森地方気象台作成の昭和四二年四月二八日付鑑定書写によれば、「（右目撃当日）ａ１村大字ｂ１字ｃ１近辺においては、太陽は、その沈む方向が高頭森山の南側（約二五七度）に当るため、およそ午後四時三〇分から四〇分の間には山岳の稜線下に、午後六時五〇分頃は地平線下（高度マイナス一七・五度）にあつて天文薄明も終つた状態となり、戸外の視界状況は雪あかりもほとんどなく、暗い状態にあつたと推定される」から、右当日の午後七時ころ（ないし原第二審判決認定の午後六時五〇分ころ）においては、原決定説示のごとき日没後の残光の消え具合を問題とすることには疑問がある。（３）　したがつて、東京高裁検証調書の検証結果は、その検証当日の午後六時四二分（ないし午後六時三二分）現在（右（１）参照）においては、半纒様のものを被つた歩行者について（前記（一）５参照）識が著しく困難もしくは不能であつたことを示すものであるから、同調書の記載は丁１らが請求人を識別した旨の同人らの原第一、二審供述の信用性につき合理的な疑いを抱かせるに十分であつて、証拠の明白性を肯定すべきであり、このことは前記のように原第一審検証調書（三）および第二審検証調書（さらに後記原審検証調書）の検証結果がいずれも目撃の可能性を肯定していないことによつても裏付けられているというべきである。
（五）　原審検証調書
原決定は、前記二７のとおり、原審検証調書の検証結果は、丁１らの識別可能の結論を裏付けるものであると説示するから判断するに、同調書によれば、右検証（昭和四六年二月二六日）実施の際の条件および方法は以下のとおりである。
（１）　識別実験開始時刻　午後六時
（２）　日没時刻　午後五時二三分
（３）　四界積雪あり
（４）　月の出　午後六時三一分　月令　〇・七
午後五時二〇分現在　　天空に雲なし
午後五時五〇分現在　　ほぼ天心に星の輝きをみる
（５）　東京高裁検証調書表示「１」点付近の電柱の外灯は消灯し、同調書表示「Ｃ」点の外灯は点滅させる（前記（四）１（５）および（７）参照）（６）　同調書表示「イ」点を識別者の基準位置とし、同表示「１」点から「３」点に向い歩行する者の識別を試みる。
暗さが増し識別が困難になるにしたがい「イ」点から「３」点に接近していき、識別可能位置を測定する。
およそ、以上のとおりである。
したがつて、右原審検証時の日没時刻は東京高裁検証調書の検証時のそれより、遥かに丁１らの日撃当日のそれに近似するものであつた。しかしその検証結果は、原決定が説示するとおり「被識別者が平服を着用した場合に限定すると、午後六時五分の歩行の際、すでに一〇メートル以内の地点でも姿以外の手がかりで識別できた者はなく、また識別できた距離は五、六メートルないし一〇メートル、同六時三一分の際には、これが二、三メートルから七メートル、同六時四六分と四七分の際には、いずれもこれが一メートルから三メートル、同七時一分と三分の際には、いずれもこれが二メートルから四メートル、同七時一〇分以降では不能との結果が出た（原決定書六九丁表ないし七〇丁表参照）ことがおおむね認められる。
したがつて右検証結果によれば、丁１らの目撃当日において、前記（一）３（１）および（２）の各目撃位置（いずれも東京高裁検証調書表示の「３」点から一〇メートル以上離れている。）からは同表示「１」および「３」の各点間の歩行者の識別は午後六時二九分（同時刻までの日没後経過時間が原審検証実施日の午後六時三一分におけるそれに相応する。）に、既に著しく困難ないし不能であつたと推認すべきであり、右検証結果は決して原決定説示のように、丁１らの目撃につき対象の識別は可能との結論を裏付けるものではないというべきである。（六）　したがつて、東京高裁検証調書は丁１らにおいて識別が可能であつたことを推測させるものであるとして明白性を否定した原決定の判断は、結局証拠の評価を誤つたものといわなければならない。
第八　甲および請求人の自白の信用性
一　甲の自供が証拠の明白性の要件を備えるか否かについての判断にあたつては、まず請求人の自供と対比しつつ、その任意性、本件犯跡或は関係証拠との適合性などの諸点について、検討をなすべきである。
二　甲および請求人の各自供とその任意性
（一）　請求人の自供に至る経緯
原決定挙示の関係各証拠（原決定書九丁表参照）によれば、以下のとおり認められる。
１　（経歴）請求人は青森市ｅ１において乙１４の長男として出生し、同地の小学校を卒業後、同市内のトタン屋に奉公し、その後兵役に服し、昭和二〇年八月復員して鈑金工の職に戻り、昭和二一年一一月乙４（大正一三年一〇月一四日生）と結婚後、トタン屋を自営するに至つたが、同女が脊髄カリエスに罹つてから、請求人夫婦は、請求人の両親らとの間に気まづい状態となつたことなどのため、同女は昭和二五年八月ころ実家のａ１村大字ｂ１字ｃ１ｈ１番地に戻り、請求人も自己の実家の跡継は弟乙１５に委ねて、乙４方に移り住み、本籍も同所に移し、同所から青森市内に働きに出ていた。
しかし請求人の仕事は少く、その合い間には乙４方の農業の手伝などをしていたが、同人夫婦の食事代も昭和二六年暮ころに二、〇〇〇円を一度差し入れたのみで、殆んど同家の世話を受ける状況であつた。同家の家族は乙４の祖父母、母、弟二人であつた。


２　（捜査状況）青森地区警察署の捜査官は、本件犯行現場に遺留されていた折鶴模様の日本手拭（領置調書東地二の一―三七。原第一、二審押収の証第一四号）につき、昭和二七年二月末までには、丁から請求人が日常使用していたものに絶対間違いない旨の供述（東地二の五―一三七以下）を、また別居中の乙３の長男丁７などから、乙３のものでないなどの供述（東地二の四―三五、四五、五六表裏）を得、その後も聞き込み捜査を継続して、請求人は同月初ころ乙３方の風呂を修理し、同月二三日ころ入浴しにいつているなど情報を入手して同人に対し嫌疑を深めていた一方、右丁７から現金一、〇〇〇円位を盗まれていた旨の届出がなされ（東地二の四―五八以下）、同年三月二日午前六時四五分請求人を強姦、強盗（現金一、〇〇〇円位の強取）、殺人の被疑事実で乙４の実家において逮捕した。３　（前歴）請求人には前科はないが、昭和二五年夏ころ、乗車中の荷馬車内から現金一万円余りを窃取し、弁償して警察沙汰にならなかつたことがあつたほか、部落内では近隣の自転車を盗んだなどの評判もあつて、右逮捕前、既に犯人は請求人ではないかとの噂すら流れていた。
４　（供述内容）請求人は右逮捕後、起訴された昭和二七年三月二三日までの間（同月二二日までは青森地区警察署留置場、その後は柳町拘置支所に勾留）において取調をうけ、勾留質問調書一通のほか、一〇通の供述調書を作成されたが（１）　司法警察員丁８に対する同月二日付弁解録取書および同月三日付第一回供述調書はいずれも犯行を否認するものであつた（東地二の三―一五五以下、同二の二―四二五以下）。
（２）　しかるに同月四日午前一一時三〇分ころ青森地方検察庁において、乙１６検事に対し自白し、「私がやりました」との簡単な自供を内容とする弁解録取書が作成され、ついで青森地区警察署において丁８司法警察員に対し、次に記載するごとき詳細な自白をなし（第二回供述調書、東地二の二―四三五以下）、また同日夕刻の裁判官による勾留質問に対しては、勾留請求書引用の逮捕状請求書記載の被疑事実中、現金強取の点を否認するほか、その余の事実（要旨は「乙３の着ている着物の襟で頸部を絞めて絞殺し、同女を姦淫したというもの」）を認めた（同日付勾留質問調書、東地二の二―四六四以下、同二の五―四四、同二の四―七八裏、同二の一―七五表裏）。
ところで右丁８司法警察員に対する供述の要旨は、犯行時刻を午後七時ころとし、金員強取の点にはふれず、姦淫、殺害の点について詳細に自白するものであるが、犯意の発生時点については「乙９商店を出たとき乙３は一人でいるから関係してやろうと思つた」旨、また犯行については「乙３の胸のあたりを右手挙で押した」「乙３を敷かれてあつた布団に寝せてから、姦淫し、膣内に射精してから顔を知られてしまつたので、後が大変だと思い、同女の枕元にいき、紐の様なものを同女の首にかけ後方から両手で引張つたら、同女がぐつたりした」「帰宅時刻は午後八時前と思う。」旨をいうものであつた。
（３）　丁８司法警察員に対する同月五日付第三回供述調書（東地二の二―四四三以下）は、犯行時刻を午後六時過ころ乙３方を訪ね、五分位話をした後、と述べ、金員強取、日本手拭遺留の点を否認し、自供内容は、犯意の発生時点について右（２）の供述と同一であつたが、首絞めと姦淫の先後の順、首絞めの方法などについては右（２）の供述を変え、また殺意を否認するものであつた。すなわち、その要旨は、「乙３を布団に仰向けに寝せてから、自分の体を同女の上に覆せ、着ている着物を口のすぐ下で両方より上に絞めたら、同女は『うん』とうなつた。それから姦淫し、膣外にも射精したような記憶がある。首を絞めたのは、夢中でおどかす気持でやつたので、殺す気持はなかつた。」というものである。（４）　丁９司法警察員に対する同月八日付第四回供述調書（東地二の二―四五四以下）（原判決挙示）は、金員強取、日本手拭遺留の点にふれず、犯行時刻を六時半ころから七時前後とし、犯意の発生時点について右（３）の供述を変えたが、犯行内容については、ほぼ右供述にそうものであつた。すなわち、その要旨は、「乙９商店を出て乙３のところに遊びにいつた。炬燵に入つて話しているうちに関係する気になつた。」「乙３の右胸のあたりを一回どんと突いた。」「乙３を布団に寝せてから、両手で着ている着物の襟をしめ、動かなくなつてから姦淫し、膣内射精した。」「帰宅時刻は午後七時半ころであつた。」というものである（ただし原判決は、姦淫および膣内射精に関する第六項を除外している。）。
（５）　丁８司法警察員に対する同月一一日付第五回供述調書（東地二の二―四六一以下）は、「乙３を殺して非常に済まない事をしたと考えている」旨を簡単に述べるほかは、乙４との性交渉は、一週間に二回位ある旨などを供述するものであつた。
（６）　乙１６検察官に対する同月一七日付第一回供述調書（原判決挙示）（東地二の二―四六六以下）は、金員強取、日本手拭遺留の点を否認し、自供内容は犯意の発生時点について前記（３）の供述を変えたが、犯行内容については、ほぼ同供述にそうものであつた。すなわち、その要旨は、「乙９商店を出たとき、甲が乙３方にいつているかもしれないので、同女方へいつて話をしょうと思い、午後六時半ころ同女方を訪ね、同女と炬燵にあたつて五分位話をしているうちに関係する気になつた。」「右手拳で乙３の右胸のあたりを一回どんと突いた。」「乙３を布団に寝せ、おとなしくさせようとして、両手で同女の着ている着物の襟で首を二、三分絞めたら、おとなしくなつたので姦淫し、膣内射精した。」「殺意はなかつた。」「乙３方へ行つた時から帰るまでは大体三〇分位である。」というものである（ただし原判決は、姦淫および膣内射精に関する第五項の一部を除外している。）。
（７）　丁１０検察官に対する同月二二日付第二回供述調書（東地二の二―四七三以下）は、自己の生い立ち、経歴などのほか犯行当日の二月二五日の夕食時（犯行前）までの行動について供述するものであつた。


（なお、右検察官の東京地裁証人供述（東地一の三―三〇六裏ないし三〇八裏、三一二、三五一裏、三五五）よれば、請求人は乙１６検察官に対し、従前の自供を飜し、否認するに至つた後、右丁１０検察官が、渡辺検察官から請求人の取調を引継ぎ、右供述調書が作成されたことが認められる。）
（８）　丁１０検察官に対する同月二三日付第三回供述調書（東地二の二―四八〇以下）は、二月二五日は乙３方に行つたことはないと、犯行を全面的に否認するものであつたが、従前自供した理由についは「警察官からお前を見た者がある、犯行の現場にあつた物がお前の物であると云つて居る者もある。お前の妻や家族達に聞いたが、現場にある物はお前の物だと云つて居ると云つた様な事を述べて尋ねられたから、それ程迄確かな証拠があるならば致方が無いやけ気味もあつて、裁判所で取調べを受ける時に犯人は自分で無い事を云おうと思つて、仕方なしにでたらめな事を申して強姦したとか首を絞めて殺したとかいつた。」「検察官には警察で嘘をいつたから、否認しても仕方ないものと思つてでたらめを云つた。」などと供述するものであつた。
（なお、現場に遺留の折鶴模様の日本手拭と同じ模様の日本手拭が二月二九日に乙３方において発見され、遺留の手拭も乙３が使用していたものと思われる旨の丁７の司法警察員調書および右発見の日本手拭の領置調書がいずれも同年三月一〇日付をもつて作成され（束地二の四―六〇以下、六三、なお同人の同月二〇日付検察官調書、同―七二裏ないし七三裏）、同月一一日付をもつて右発見の手拭は、右司法警察員調書などと共に、検察官に追送されていたものである（東地二の三―一六〇）。）
以上のとおり認められる。
（二）　右自供の任意性
１　（公判における態度）
（１）　前記第一、一および第四（一）のとおり検察官は昭和二七年三月二三日青森地方裁判所（原第一審）に対し請求人を強姦致死、殺人の罪名のもとに起訴し、請求人は第一回公判より終始、犯行を否認していたが、他方、関係各証拠によれば、検察官においては既に遺留の日本手拭は乙３所持の物件との疑いが濃く、その公判維持において有力な物証を欠く状況であつたところ、第二回公判以後の同年五月七日ころ高田巡査駐在所勤務の丁１１郎巡査において、丁１らが共同墓地入口付近で請求人を目撃したとの聞き込みを得（東地二の四―八二以下、同一の三―二二裏）、同月九日から同年六月一日にかけて右丁１ら目撃者の捜査官調書が作成される（東地二の四―八四ないし一二二）とともに、検察官は右丁１らの証人申請をして、原第一審においてその尋問がなされた（右捜査官調書はいずれも原第一審に提出されることがなかつた。）が、請求人は右証人尋問の際に、丁１らが請求人を目撃した旨を供述しているにも拘らず、裁判所から尋問の機会を与えられながら「何も尋ねることはない」旨を述べるなど全く消極的な態度に終始し（東地二の一―一六二、一六五裏一六八、一七一裏一七四）、原第二審公判においても、犯行否認の態度には変りなかつたが、丁１らの再度の証言に対しても、これを攻撃する態度はみせなかつた。
（２）　しかも請求人は原第一審第四回公判においては、「警察、検察庁や裁判所のどこでも無理に調べられたことはなく、調書は後で読み聞かされて間違いなかつたので私が署名指印しました」旨を述べていた（東地二の二―四二二表裏）。また請求人は同第六回公判においては、「初め自分は、行つた覚えはないと云つたが、警察ではお前が乙３の家へ行つてくるのを見た者が居る、ちやんと証拠も揃つていると云つて、自分が何度もそうでないと云つたが、何度もそういつて責められるので、頭がおかしくなり、自分は罪から免れることができないのか、聞かれる通りになるより仕方ないと思つて検察官に自白し、また警察では『こうしたのだろう』『ハイ』『ああしたのだろう』『ハイ』と何でも聞かれるままに返事したのである。警察では自分が何を云つても、云うことをきいてくれなかつた。裁判所の勾留尋問のときは、自分が犯人になるのではないかという気持で頭が一杯で、裁判所であるかどうか判らなかつた。しかし警察で調べを受けるとき、暴行や脅迫をうけたことはない」旨を供述し（東地二の二―五八七裏ないし五八九裏）、原第二審第七回公判においては、「警察では、手拭を持ち出し、いくら隠しても駄目だ、見た人もあると云われ、弁解をきき入れてもらえなかつた。頭がぼうつとして尋ねられたとおりそうですそうですと返事した」旨を供述し（東地二の二原第二審一二四ないし一二五裏）、また東京地裁証人丁１０も、請求人は同検察官の取調の際「警察ではお前いわんというとこつちは証拠がある証拠があるの一点ばりであつたんで思いつきのまま述べた」と語つていた旨を供述する（東地一の三三一二）。２　ところで当時の警察官の取調べについては、かなり行き過ぎた点のあつたことが窺われないではない。すなわち、東京地裁証人丁、同丁１２、同丁１０の各供述、乙６の戸籍謄本（東地一の三―九六裏ないし九七裏、同一の六―一九九裏二〇〇、同一の三―三四七裏三四八、同二の六―二三六）および前記第一、一認定の事実に徴すれば、丁は犯行当夜の二月二五日午後一〇時ころ乙３方に泊りにいき、翌朝同女の死を知つて直ちに父乙６に知らせたのであるが、警察官は当時一六年（昭和一〇年一二月二三日生）の丁を強く疑い、同人を二六日午後四時か五時ころから捜査本部の置かれた乙１７小学校において取り調べ、お前がやつたのだろうと追及し、当夜は令状もなしに同所に留め置いて帰宅を許さず、翌二七日は同本部が移されたａ１村の集会場において引き続き夜一一時ころまで取調を継続したことが認められる（しかも、丁が遺留の日本手拭につき、それが請求人のものである旨の供述をしたのは、右留め置かれた翌二七日であることは、同人の丁８司法警察員に対する同日付供述調書に徴し明らかである。）。


３　したがつて、右丁の取調を担当した丁８司法警察員が前記のとおり請求人の取調をも担当していたのであるが、もとより請求人や丁の取調については、同人のみが終始関与していたものではないとしても、かなり追及的な取調がなされたことが窺われる（前記東京地裁証人丁１０の供述参照）ところ、請求人の自供が前記のとおり、犯意の発生時点、犯行時刻、殺意、犯行態様等の重要な諸点において変遷していることもあわせ考慮するならば、同自供は、同人の弁解するごとき警察官の誘導ないし執拗な追及に影響されなかつたとはたやすくは云い難く、その任意性に全く疑念がないわけではない。
この点において、東京地裁証人丁８、同丁９、同丁１３は、請求人が自供をはじめるとき廊下に手をついて号泣していたとか、その他その任意性を裏付けるごとき事情を供述する（東地一の二―二〇九裏二一四、二七三表裏三一四裏等）が、いずれもたやすくは採用し難い（右廊下に手をついた点につき、請求人の当審供述記録七―二一一二ないし二一一三参照）。
原決定においても、請求人に対しては、捜査官によるある程度の追及的な取調が行われたことは容易に推認することができるとしているのであるが、それにも拘らず、結論においてその自供の任意性を全面的に肯認している（原決定書一〇二丁表裏）ことは、妥当を欠くものである。
（三）　甲の自供に至る経緯
また前記（一）冒頭の各証拠によれば、
１　（経歴等）甲（昭和八年三月三日生）は東津軽郡ａ１村（現在青森市）大字ｂ１字ｃ１ｉ１番地の本籍地において父乙６の四男として出生し、昭和一三年ころ一家で北海道釧路市に移住して同地の小学校高等科を卒業後、炭鉱の組夫として稼働したが、昭和二三年ころ一家して右本籍地に戻り、同二五年秋ころ再び単身、釧路市に赴いて炭鉱の組夫となつたが、そのころ的屋の組織に入つて不良交遊を深め、窃盗事件を起して昭和二六年七月ころ本籍地に戻り、同所で家業の農業の手伝いや日稼人夫に従事した。
そのころ隣家に住む請求人は乙６方に足繁く出入していたが、甲とは年令の差が開いていて、同人方においては、主に乙６がその話相手であつた。甲は乙３殺害事件の捜査の際、取調を受けたが、犯行当夜は、同部落内の乙１２方でトランプ遊びをしていたというアリバィを認められ、昭和二八年一月北海道帯広市駐屯の保安隊に入隊し、同二九年八月依願退職後北海道、青森市内などでトラツクやタクシーの運転手などを転々とし、その間の昭和二二年に乙１８と結婚して、二児を儲うけたが、深酒に浸り、同女に乱暴を働くなどのため、同女との間に溝を生ずるようになつた一方、乙１９と知り合つて昭和三三年ころ帯広で同女と同棲をはじめ、同年一〇月に乙１８と協議離婚し、子供を同女が引き取り、甲は翌三四年に乙１９と結婚して同女との間にも二児を儲うけ、釧路、旭川、青森でタクシーの運転手などをした後、昭和三八年初めころに神奈川県川崎市に移り、タクシー運転手をしていた。
しかし同年一二月ころ乙１９も亦、甲の酔余の乱暴に耐えきれず、当時の横浜市の住居に二人の子を残して同女の青森市の実家に戻り、甲の帰宅の申し入れをも、かたくなに拒絶して、遂に昭和三九年五月甲と乙１９は調停離婚をなすに至つた。その後甲は右二児を自己の実家に預けて、大阪、横浜、東京などでタクシー運転手などをしていたが、深酒を飲み、生活はすさみ、昭和四一年二月二三日実家に戻つたところを、脅迫事件（元勤務先の都内のタクシー会社役員らに対し解雇されたことなどに言い掛りをつけて「殺しにきたなどと」脅迫した事件）で逮捕され、翌二四日警視庁本所警察署に護送され、勾留中同年三月五日脅迫罪（右事件）、同月一六日窃盗罪（自動車窃盗）で東京地方裁判所に起訴され、同年四月三〇日右両罪につき懲役一年（未決勾留日数二〇日算入）の判決の言渡を受け（該判決謄本東地二の六―二五〇以下）、同年五月一五日同判決は確定した。２　（前科等）甲は北海道において的屋の組織に入つている間に窃盗の非行に走
り、保護観察処分を受けたほか
（１）　昭和三二年六月二五日蟹田簡易裁判所において窃盗（ワイヤーロープ等の窃取）の罪により懲役八月執行猶予三年
（２）　昭和三七年三月二六日帯広簡易裁判所において暴行罪により罰金三〇〇
〇円
（３）　昭和四〇年八月一〇日青森地方裁判所において窃盗（自動車窃盗）詐欺（無銭飲食）の罪により懲役一年六月執行猶予四年保護観察付に処せられた（右のほか、道路交通法規違反の科料、罰金などの前科四犯がある）。
また
（４）　昭和三二年四月三〇日窃盗（忍込）（５）同四〇年四月六日窃盗（自動車窃盗）（６）同四一年二月七日詐欺（無銭飲食）によりいずれも起訴猶予処分を受けた前歴があつた。
３　（供述）
甲は前記脅迫、窃盗事件につき東京地方裁判所において公判審理中本所警察署に勾留されていた際、昭和四一年四月七日同署勤務の乙２０巡査に対し、自分は乙３殺害の真犯人である旨を告白するに及んで、翌日以降同殺害事件につき取調を受けることとなつたが、次のとおり昭和四二年二月二二日までの長期間にわたつてその自供をひるがえすことがなかつた（なお、右取調の間の昭和四一年八月六日には、前記青森地方裁判所において言渡されていた執行猶予付懲役刑についてのその猶予の取消決定が確定した。東地二の六―二四一以下）。すなわち（１）　乙２１司法警察員に対する昭和四一年四月八日付供述調書（東地二の六―九一以下。新証拠）は、乙３の殺害、姦淫、犯行の動機、金員強取の点などについて自供するほか、捜査官に対し、虚偽のアリバイを主張した旨供述するのであるが、その自供の要旨は「金員を奪う目的で、乙３の背後からマフラーでその首を絞めて殺した後、同女のももをみてにわかに姦淫する気になつたが、射精が早くてその目的を遂げなかつた。その後室内を物色してガマロから現金二百六、七十円を奪つた。」というものであり、また告白の動機については「犯行を忘れようと思つて次第に深酒を飲むようになつたが忘れられず、乙３の夢をみては苦しい思いをしていた。これまで何度も警察に捕り、その度に話そうとしたが、度胸が出なかつた。一度は罪のつぐないをしなければならないし、それには子供が大きくなつてからではかわいそうだと思い、この際、苦しい思いから逃れるため申し上げることにした。」というものである。


（２）　乙２２司法警察員に対する同年五月一四日付供述調書（東地二の六一二三以下。新証拠）は、犯行前後の状況（捜査官に対する虚偽のアリバイの主張を含む）について詳細に供述するものであるが、犯行自体については、簡単に「叔母をやつた」というものである。
（３）　丁１４検察官に対し、同月一七日から同月二四日の間に四回にわたつて詳細なる自供をなし、録音テープ全六巻（録音時間延約九時間三〇分。東京地裁昭和四二年押第六八六号の五ないし一〇）に採録されたが、犯行状況、告白の動機などの供述内容は、前記（１）のそれと全く同旨であつた（東地二の七ないし九はその録取書）。
また右自供の採録開始にあたつては、同検察官から、事案が重大である旨、警察で虚偽の自白をしたのなら撤回するようにと、告げられていた（検察事務官乙２３の報告書東地二の六―二六三以下）。
（４）　甲作成の同月二四日付供述書（東地二の六―二二〇以下。新証拠）は、自己の生い立ち、犯行の動機、犯行後の心境などを詳細に述べるものであり、同書面中「一四年前の事件のことであるのではつきり想い出せない事が多い。しかし自分が起した事件であることに相違いない。自分の気持は現在どんな刑を受けようともすつかり覚悟はきまつている。可愛い子供の顔を一日も早くみたい、暮したいと想う気持である。今は刑を終えて再会する日を待つばかりである」旨を述べるところがある。
（５）　丁１４検察官に対する同月三〇日付供述調書（乗地二の六―一三四以下。新証拠）は、「乙３を殺した」旨を簡単に述べるほかは、自己の生い立ち、経歴などを述べるものである。
（６）　丁１４検察官に対する同月三一日付供述調書（Ａ）および（Ｂ）（二通）（東地二の六―一四六以下、一七六以下。いずれも新証拠）のうち、（Ａ）の調書は、前記（１）同様、姦淫、金員強取、告白の動機、虚偽のアリバイなどについて詳細に自供するものであるが、姦淫については「乙３を殺した後、にわかに同女を姦淫する気になつたが、射精が早くてその目的を遂げなかつた」旨、また時効に関しては「乙３殺害事件の時効は来年の二月に切れることは知つていたが、今ではそれにこだわる気持はなく、死刑でも無期でも服する気持でいるが、又一方では、このまま表面化しないで済まして貰えるものならこれ程ありがたいことはない」旨を述べるものであり、（Ｂ）の調書においても、生い立ち、経歴、犯行の動機、殺害の状況などを詳細に述べ、前記（１）の供述との間に殆んど差異はない。（７）　乙２２司法警察員に対する同年六月一二日付供述調書（東地二の六―一三〇以下）は、犯行後の心境を供述するものであるが、同調書中には「二度目の妻と別れてからは、どうせ俺は懲役に行かなければならない身だと心がすさび、やけ気味になつてしまつて深酒をしたり、人にからんだりして、一定のところに働くことができなかつた」旨を述べるところがある。
（８）　乙２４検察官に対する同年一一月一七日付供述調書（東地二の六―一九九以下。新証拠）は、犯行およびその前後の状況を供述するものであるが、同調書中には「親兄弟、別れた妻、世間などに対する反感や恨みから嘘の自供をしているのでない。本当に良心的な苦痛から逃れて、罪の償いをしたい気持からである」旨を述べるところがある。
（９）　丁１４検察官に対する昭和四二年二月二一日付供述調書（東地二の六―二〇六以下）は、犯行およびその後の状況を供述するものであるが、同調書中には「今では事件の告白をしたことについていらぬ事を喋つたと内心後悔しており、この前乙２４検事が調べに来たときもやつていないと云い直そうと思つたが、実際に自分でやつたことだし、既に言い出してしまつた以上仕方がないと思つて思い直した」旨を述べるところがある。
（１０）　甲は同月二一日午後七時四〇分乙３に対する強盗殺人、強盗強姦未遂罪で逮捕された（該逮捕状東地三の一―一）が、同日付の丁１４検察官に対する弁解録取書は「逮捕状記載の犯罪事実について弁解の余地はない」旨の供述を内容とするものであり、右逮捕状記載の犯罪事実の要旨は、金員強取の決意のもとに乙３を背後から絞殺し、その後俄かに劣情を催し姦淫しようとしたが、射精が早くて未遂に終り、次いで屋内より現金三〇〇円位を強取した、というものである。（１１）　東京地方裁判所裁判官に対する同月二二日付勾留質問調書（東地二の六―二二七以下。新証拠）は、勾留請求書記載の犯罪事実（逮捕状記載の犯罪事実と同一、東地二の六―四以下）をすべて認めるものであり、さらに「事件が古いことなので細かいことで自分の想像で云つた事もある」旨を付加して述べるものである。
（１２）　しかし甲は、同月二三日に至り丁１４検察官に対し、「乙３を殺したといつていたことは嘘である」とこれまでの自供をひるがえし、嘘の自供をなした動機については「乙１９を諦め切れず、飲んだりしてでたらめをやつているうちに事件を起して捕り、いつそうこのまま中にいた方がよいと思つてやりもしないことを自分がやつたように云つた」旨を述べ、さらに「これまでに述べてきた犯行の模様については、新聞記事や部落内の噂などをもとにして想像をまじえて作つたが、戊の公判には一度も傍聴にいつたことはない。犯行の日には夕方六時か七時ころ乙３方に一度しかいつていない。」などと述べた（同日付検察官調書乗地二の六―二一三以下）。
なお、甲は前記東京地裁判決が昭和四一年五月一五日確定した後同年六月一三日本所警察署から東京拘置所に移監され、以後同署に戻ることなく同拘置所や乙２４刑務所において右刑や前記執行猶予の取消された刑につき服役していたものである（前記１、２（３）、３冒頭、東地三の一―四、同一の一―三八裏参照）。以上のとおり認められる。
（四）　右自供の任意性
１　（公判における態度）


前記第一、一のとおり検察官は昭和四二年二月二三日東京地裁に対し、甲を乙３殺害の真犯人として強盗殺人、強盗強姦未遂罪で起訴し、該起訴状（東地一の一―一以下。新証拠）記載の公訴事実は、「被告人は、一人暮しの伯母乙３（当時五七年）が小金を蓄えているものと見込み、遊興費欲しさから同女を殺害してでもその金員を強奪しようと決意し、昭和二七年二月二五日午後九時過頃青森県束軽津郡ａ１村大字ｂ１字ｃ１ｄ１番地の同女方に赴き、四畳半の居間で針仕事中の同女の隙を窺い、いきなり背後からマフラーをその頸部に引つかけて俯伏せに押し倒しながら絞めつけ、失神状態に陥つた同女を奥六畳の寝室に運び込んだところ同女の裾が乱れているのを見て俄かに劣情を催し、強いて同女を姦淫しようとしたが射精が早くて未遂に終り、その儘間もなく同女を右頸部絞圧によりその場で窒息死させて殺害し、次いで同屋内を物色し同女所有の現金三〇〇円位を強取したものである。」というものであつた。
しかし、関係証拠によれば、甲は第一回公判より終始犯行を否認し、嘘の自供をした心境については、「乙１９に行かれてしまい、この世に生きていたくないという気持から、破れかぶれとなつて、どうでもよかつたからである」旨（東地一の一―九九、一六七表裏等）、また警察署の食事が少く、極度の空腹状態にあつたこともその原因の一つである旨（東地一の七―一二三ないし一二六、二四七裏二四八）を述べていたが、同人の東京地裁公判における供述の態度には、一見、投げやり、或は他人事のように振舞うところがみられ、第一一回公判においては、嘘にしても、伯母を姦淫しようとしたといつて、しかもその状況を微細な点にまでわたつて述べているのはどうしたことかなどと検察官から尋ねられるや、その理由を明らかにしようとせず、ただ「全く馬鹿らしくて話になりませんよ、自分の父親の姉にそんなことをするなんてばかな」「みんな想像ですよ、大体ばからしくて話にもならない」などと答えて、遂には裁判長からたしなめられる一幕もあつた（東地一の七―一六二ないし一七一、殊に一六六裏一六七）ことが認められる。２　ところで甲が、警察署の食事が少く極度の空腹状態にあつたことも嘘の自供の一因であるという点は、東京高裁証人丁１５の供述および甲の東京地裁第一一回公判における供述（ただし一部）（東高二―四五八裏以下。東地一の七―一五〇以下）および前記のとおり甲は昭和四一年六月一三日以降は本所警察署より東京拘置所等に移監され、その後は服役していて警察署には移監されていない事実（東地一の一―三八裏）などに照らして、明らかに採用し難いところ、前記自供および関係各証拠（殊に東地一の七―五五以下、八五裏以下）によれば、同人の自供は捜査官側に全く資料がなかつた状態において始められたものであり、その内容も詳細にわたりながら、しかも長期間の多数回の自供の間において絞殺の方法、姦淫行為、金員強取などの重要な諸点において変更がなく維持されていたことが認められ、右事情のほかさらに、その自供の内容（殊に犯行後の心境）、録音供述から窺われるその供述態度等に照らすと、その任意性はまことに高度のものであつたというべきである。
（五）　これを要するに、請求人および甲の各自供の任意性の程度には格段の差が認められ、むしろ前者については任意性自体に疑念が抱かれるものであるから、請求人の自白について原決定が、任意の具体的かつ実質的程度は、甲の自供証拠と較べると低いことは否めないとしながら「請求人の自供証拠にも任意性を肯定することができる」と説示している点（原決定書一〇二丁裏）は、相当でない。
三　甲および請求人の各自供と本件犯跡との適合性
原決定は右各自供の信用性の検討に際し、本件犯跡との適合性を比較している（原決定書七一丁以下）が、本件犯跡中、右適合性の検討において重要な点は、（１）創傷の状況、（２）姦淫の有無であるから、以下に右各点につき、原決定の説示の当否を検討する。
また甲の前記自供証拠中、新証拠とされたものと、されなかつたものとの間に、本質的な内容上の差異は認められないから、右検討にあたつては、主として甲の自供中新証拠とされた証拠のみを挙示する。
（一）　創傷の点について
原決定は乙３の屍体に認められた合計八箇所の創傷中、主として両者の各自供の信用性判断につき重要と思われる頸部と大胸筋部の二箇所の創傷およびそれらの成因と関連する創傷について検討している（原決定書七二丁裏ないし八五丁裏）ので、当裁判所も以下においては、頸部と大胸筋部の二箇所の創傷を中心とし、新証拠とされた丙第五、丙１第一各鑑定書の吟味をなすこととする。１　丙第二鑑定書の各創傷の部位、性状についての記載によれば、（１）　頸部の創傷は、「甲状軟骨突起部の左方約〇・五センチメートルより略水平に正中線を越えて右方に走り、正中より右方約一横指径の所より、約五・〇センチメートルの部分は、極く軽く上方に凸湾し、更に右後方に約六・五センチメートルで側頸部に終る長さ約一三・〇センチメートル、巾は正中部で約一・〇センチメートル、湾曲部で約〇・八センチメートル、側頸部で約一・〇乃至一・三センチメートルの革皮様化した帯状の表皮剥脱」というものであり、すなわち右創傷（索溝）は前頸部から右側頸部に及ぶが、左側頸部にまでは続いていないというもので
あること
（２）　大胸筋部の創傷は、「右大胸筋に、右第二肋骨の胸骨附着部より、その筋繊維の走向に右腋窩前極部まで長さ約一三・〇センチメートル、巾約〇・五センチメートルの線状の筋肉内出血」というものであること（３）　また「左頸部で左鎖骨上部に右上より左下方に走る長さ約〇・五センチメートルないし約三・五センチメートル、巾約〇・一センチメートルの直線状の六
本の表皮剥脱」がみられること
以上のとおり認められる。
２　（１）　右１（１）の頸部の創傷
イ　同創傷に関連する甲の供述の要旨は


Ａ　「長さ一メートル位、巾二五センチメートル位のネルのマフラーの両はじを両手に持つて輪を作るようにし、これを四畳半間の炉端に座つて針仕事中の乙３の背後からいきなり頸部に掛けて、そのまま両手を交差させるように逆方向に引き、且つ同女の肩先で両手を押えつけながら力一杯絞め上げ、同女がその左側にあつた針箱の方の畳の上に突込むように俯伏せに倒れた後もなお三、四分位（あるいは、一分位、しかし絞めつけていた時間はあわせて三、四分位）後ろから覆いかぶさつて絞めつけていると同女は動かなくなつた」（昭和四一年四月八日付司法警察員調書、同年五月三一日付（Ｂ）および同年一一月一七日付各検察官調書東地二の六―一〇三裏ないし一〇五、一〇九裏、添付図面（一二一）、一九一裏、一九二、一九六表裏、一九七、二〇一）
というものであり、他方請求人の供述の要旨は、
ａ　「左手で乙３の首にしがみついた」（昭和二七年三月一七日付検察官調書東地二の二―四七〇裏）
ｂ　「両手（両腕）を（乙３の前から後に）乙３の首に巻きつけた」（右検察官調書同―四六九、同月八日付司法警察員調書同―四五六）Ｃ　「仰向けに寝ている乙３の枕元の方に行き、紐の様なものをその首に掛け、後より両手で引張つた」（同月四日付司法警察員調書東地二の二―四四〇）ｄ　「自分の身体を乙３の上に覆せて、自分の両手をのばして乙３の着衣の一番上の方の一枚の襟をとつて口のすぐ下で両方より上に絞め上げた」（昭和二七年三月四日付勾留質問調書、同月五日付、同月八日付各司法警察員調書、同月一七日付検察官調書東地二の二―四六四裏、同二の一―七六裏、同二の二―四四五裏四四六、四五一裏四五二、四五七裏、四六九裏）
というものである。
ロ　そこで考察するに、原決定は結局において請求人の右各供述中原判決の認定にそう請求人の供述ｄの方法と甲の供述Ａの方法とを比較検討しているので、当裁判所もこれにならうことにする。
丙第五および丙１第一各鑑定書は、本件頸部の創傷に対し甲の供述Ａは適合するが、請求人の供述ｄは適合しないとし、その主な理由として同創傷の部位、殊にｄの方法では、創傷が顎の直下に位置することとならなければならない点を指摘している。
ところで、甲の供述Ａの方法によつた場合、本件頸部の創傷が具体的に生ずる経過については、右各鑑定書は、若干相違し、丙第五鑑定書は、ネルのマフラーでは右創傷は生じ難いが、マフラーと皮膚との間に乙３着用の毛布製上張りの襟が介在したことを前提とすると極めて適合性があるとし、丙１第一鑑定書は、マフラーでも、これを引き絞つた際の皮膚面との作用面が〇・八ないし一・三センチメートル前後となれば、索引による移動擦過によつて右創傷を生ずる可能性があるとする。また丙１第一供述は、当審昭和四八年押第三四号（原審昭和四五年押第二三号、東京地裁昭和四二年押第六八六号、東京高裁昭和四三年押第四五四号）の符号一、二の襟巻（甲は本件犯行に使用したマフラーを自宅裏の川に捨てた旨供述し、右襟巻二本は乙３の娘丁１６より参考物件として任意提出されたものである。同人の任意提出書、領置調書、甲の昭和四一年五月三一日付（Ａ）（Ｂ）および同四二年二月二一日付各検察官調書、同人および証人丁１６の各東京地裁供述東地二の六―八五、八六、一六一表裏、一九一裏一九二、二一一以下、同一の七―一四七ないし一五〇、一五六裏、同一の六―九一ないし九三裏）のうち、符号二の方についてはその可能性は認め難いが、符号一の方には可能性が認められるというのであり（東地一の四―二三九表裏）、丙第四供述も、マフラーによつて絶対できないとはいえない旨をいうのである（東地一の四―一六二、一九一裏）が、他方丙１鑑定人は、丙鑑定人指摘の着衣の襟（それは「毛が脱け、面が粗く、固めで、一センチメートル内外の巾に折れるようになつていた」丙第一、第三各供述、東地二の二―三八三裏、同二の二原第二審一一二。前記第四（三）８の毛布製上張り―証第七号―の襟のことである。）がマフラーと皮膚との間に介在したことによる創傷の発生を否定しているものとは解されない（要は、索条の作用面の巾と、それの皮膚面に対する移動擦過に重点があると解されるのである。）。したがつて右各鑑定書は、甲の供述Ａによる創傷の可能性について、それぞれが最良の条件を考慮して見解を述べているのであるが、相互の見解を排斥するものでは決してないのである。ところで右各鑑定書が本件頸部の創傷との適合性を検討するうえでの重要点として、同創傷の部位を指摘し、しかも請求人の供述ｄ中には、明らかに「口のすぐ下で両方より上に絞め上げた」という部分があるにも拘らず、原決定は「口のすぐ下で絞めた」ということが、頸部の中央部を否定する趣旨であるとは到底受け取れないから、右各鑑定書が、同供述を不適合とすることは根拠を欠くと説示する（原決定書七七丁裏）が、右説示は請求人の右供述の趣旨を正しく把握しないもので、失当と云わざるを得ない。請求人の供述ｄは本件頸部の創傷の地位に照らしてむしろ不適合とみるべきである。


そして本件実況見分調書（殊に同調書添付の写真、東地二の二―四一三裏）によれば、犯行当時、乙３は上半身において七枚の衣類をまとい、やや着ぶくれた状態であり、その一番上の衣類が毛布製上張りであつたこと、そして同女の頭髪は、後頸部に十分達するものであつたことが認められるところ、かかる状態の乙３が針仕事中、その背後から咄嗟にマフラーをその頸部に掛け、交叉すれば、前頸部から右側頸部にかけて右毛布製上張りの右襟が、また項部の部分では、頭髪がそれぞれマフラーと皮膚との間に介在することは十分に考えられるところである。そうすれば、甲の供述Ａによる力の加え方（なお、東京地裁証人丁１４の供述東地一の七―九四裏九五、一一一表裏）からみて、きき腕側の右側頸部においてより強く擦過が生じ（丙１第四供述記録三―八〇六ないし八〇七裏。なお、甲は右ききであることにつき、東地二の七―六七裏）て本件頸部の創傷を生起し、項部の交叉部附近では頭髪が介在したり、マフラーが浮き上つたりし（丙第六、丙３各供述記録二―六四〇表裏、同四―一二二八裏）、また左側頸部ではマフラーが皮膚面と巾をもつて接触し、或は乙３がこれを引張る（後記参照）などして、索痕が残らなかつたことが不合理なく説明できる（丙第一供述東地二の二―三八四表裏）。原決定は右各鑑定書に付記された見解の根拠のないこと、或は見解に矛盾があることなどを説示する（原決定書七六丁裏ないし七九丁裏）が、本件頸部の創傷の発生についての右認定を動かすに足りない。
しかも甲の供述Ａにしたがい、マフラーによる背後からの絞頸の場合には、前記１（３）の左鎖骨上部の直線状の六本の表皮剥脱は、「乙３がマフラーを取ろうとして首の両側に両手をもつていき、マフラーを引張るようにした」（甲の昭和四一年五月三一日付（Ｂ）、同年一一月一七日付各検察官調書東地二の六―一九六、二〇一表裏等）際に、その手の指の爪がマフラーを飛び越して皮膚に損傷を与えたものと考えることにより、まことによく適合する（丙１第一鑑定書）のに対し、請求人の供述ｄによれば、乙３の前方から襟絞めしたというのであるから、この場合には、右表皮剥脱の位置が、本件頸部の創傷を左側頸部に延長した線より遥かに下方であることに照らして、その成因を説明することがまことに困難となる（丙１第一、第三各鑑定書）。
この点について、原決定は、「襟絞めの攻撃が着手後直ちに完全有効に成立し、これが被害者の抵抗喪失時点までそのまま維持されるということは、常になされ得るものとは考え難い」と説示する（原決定書七九丁表裏。丙３鑑定書も、乙３が絞められている左襟の下に自分の左手の指を入れて左下方に引張ろうとすることによつて左鎖骨上部の表皮剥脱を生ずる可能性があるとする。）が、しかし老婆の襟を掴み、上に絞め上げている若者の力をおしのけて襟の下に指をさし込む力は、いかに必死とはいえ老婆に残つているとは考え難い（丙１第三鑑定書。この点において丙３供述記録四―一一八九、一二一〇裏ないし一二一二は採用できない。）ばかりでなく、請求人の供述を仔細に検討しても、「乙３は絞めている私の手を払いのけるようにして両手を私の手のあたりに掛けて身体や足をもがくように動かしていた」旨（昭和二七年三月八日付司法警察員調書、同月一七日付検察官調書東地二の二―四五八、同―四七〇）を供述するにとどまり、乙３が襟の下に自分の手の指を入れて下方に（指先が鎖骨上部に達するほどに）引張つたという事実を窺わせるところは全くないのである。
これを要するに本件頸部の創傷に関し、甲の供述は適合するが、請求人の供述は適合しないとした丙第五および丙１第一各鑑定書の結論は十分に首肯できるものである。
（２）　前記１（２）の右大胸筋部の創傷
イ　同創傷に関連する甲の供述の要旨は、前記２（１）イ記載のとおりであり、
他方請求人の供述の要旨は
ｅ　「坐りながら乙３の右胸（または胸の真中）の辺りを右手拳で（余り強くなく）一回どんと突いたら、同女ははずみを喰つて後の方に横に（または請求人の左横へ仰向けに）転んだ」（昭和二七年三月四日付、同月五日付、同月八日付各司法警察員調書、同月一七日付検察官調書東地二の二―四三八、四四四裏四五六、四六九）
ｆ　「（乙３は顔を炬燵の方に向けて横に転んでいたので自分はその場でやる積りで）上から覆いかぶさつて仰向けになつた乙３を動かないようにした」（昭和二七年三月五日付、同月八日付各司法警察員調書、同月一七日付検察官調書東地二の二―四四五、四五六、四六九）
ｇ　「乙３を障子際の布団が敷いてあつたところに仰向けに寝せたが（叫ばれたり騒がれたりすると困ると思つて）自分の体を乙３の上にかぶせた」（昭和二七年三月五日付、同月八日付各司法警察員調書、同月一七日付検察官調書東地二の二―四四五裏、四五七裏、四六九裏）
ｈ　「乙３の陰部に自分の陰茎を入れて同女の体に覆いかぶさつた」（昭和二七年三月四日付司警察員調書、同月一七日付検察官調書東地二の二―四三九表裏、四七〇裏）
というものである。
ロ　そこで検討するに、丙第五および丙１第一各鑑定書は、本件右大胸筋部の創傷に対し、甲の供述Ａ後段は適合するが、請求人の供述ｅないしｈは不適合或はやや不適合というべきであるとし、その主な理由として、兇器は、少くとも約一三センチメートルの長さを有する直線的稜角のある鈍体（丙第五鑑定書）、または細長の作用面とかなりの硬度をもつ鈍体（丙１第一鑑定書）とみるべきである旨を指摘する。
ただ、右各鑑定書は、甲が乙３を針箱の方の畳の上に俯伏せに倒した際に、針箱の稜角が乙３の右大胸筋部に衝突したことを前提とする点において同一であるが、丙第五鑑定書は、「乙３が右肩を前に出るようにして倒れたとした場合」を、丙１第一鑑定書は「甲の供述は左側に倒したというが、これは記憶違いの可能性が大きく、むしろ右側に倒したとした場合」をそれぞれ最良の条件として考慮するものである。


しかし甲の供述Ａ後段によれば、当時四畳半間で針仕事中の乙３が左側に突込むようにして倒れた後も、なお後ろから覆いかぶさつて絞めつけていた、というのであるから、右絞めつけの最中に針箱の稜角が乙３の右大胸筋部に強く押しつけられることは十分考えられることであり、右各鑑定書が、その際における創傷の発生を否定する趣旨でないことは明らかである。
そして本件実況見分調書によれば、犯行当時、乙３は、その上半身に、本ネル肌着、コツトン肌着、長襦袢、真綿胴着、絣上張り、毛糸胴着、毛布製上張りを着用していたことが認められるから、請求人の供述ｅでは不適合或はやや不適合というべきであり（丙第五および丙１第一各鑑定書）、またｆ、ｇ、ｈにいう請求人の前腕あたりの圧迫によるという点は、前腕の有する作用面の巾、硬度という点で不適合というべきである（丙１第一鑑定書、右に反する丙３鑑定書は採用できない。）。
しかるに原決定は、本件右大胸筋部の創傷が針箱との衝突によるとすることは、甲の供述に現われていない情況を想定し、或はその供述を思いちがいとみる仮定を置くものであるとして丙第五および丙１第一各鑑定書の見解を排斥する（原決定書八四丁裏。なお、丙第五鑑定書が本件右大胸筋部の創傷の成因に関し、丙第二鑑定書の見解を変更したのは理由が乏しいとする原決定の非難（原決定書八三丁裏以下）は、丙第四供述を正解しないものであつて、首肯できない。東地一の四―二一七裏二一八、なお同―一五七裏ないし一六〇、一七七表裏、一七九ないし一八〇裏、一八九等）。
しかし、関係各証拠を検討すれば、甲の供述Ａ後段にいうごとく、乙３を針箱の方の畳の上に倒した状況において、針箱が乙３の胸部の下に位置することを、単なる想定などとして排斥すべきではなく、十分可能性のあることとして肯認すべきである。すなわち関係各証拠によれば、
（イ）　本件犯行当時のころ、乙３が日常使用していたと認められる木製の針箱（当審、原審、東京地裁、東京高裁前各回押号の四、本件実況見分調書添付の写真、丁７作成の任意提出書、領置調書、東京地裁証人丁７の供述東地二の二―四一〇裏、同二の六―八九、九〇、東地一の六―一六〇裏ないし一六二裏。右針箱は、厚さ〇・七センチメートルの板で作られた、蓋の部分は縦二四・三センチメートル、横一八・二センーチメートル、高さ六・八センチメートル、本体の部分は縦二二・五センチメートル、横一六・五センチメートル、高さ六・四センチメートルの長方形のものである。）は、犯行の翌日（二月二六日）警察官による本件実況見分時において、乙３方玄関から入つたすぐの四畳半間に、蓋が取られて、本体の底に裏側から重ねられた状態で置かれてあつたほか、その付近に靴下、ストツキング、モンペなどがまとめられてあつたこと（本件実況見分調書）（ロ）　本件実況見分時における右針箱の位置は、右四畳半間内の炬燵の位置から離れているが、乙３は普段、針箱を炬燵の側においているのみでなく、同女の死亡が発見された直後、多数の縁者や部落の者が同室内に入り、その者達の中には、針箱が炬燵の近くにあつたことを認め、また同室内の状況は右見分時前にかなり変更を加えられたと供述する者がいること（丁の昭和二七年二月二七日付、同月二八日付、乙６の同日付各司法警察員調書、丁７の同年三月二〇日付、乙２５の同日付、丁１２の同月二一日付各検察官調書、原第一審証人丁１７、東京地裁証人丁１１郎、同丁１８、同丁１９の各供述東地二の五―一三一、同二の三―一五表裏、同二の五―五五裏、五六、同二の四―七五表裏、同二の五―一〇二裏、七九東地二の一―二六〇裏、同一の三―六裏、一六八、一七二表裏、東地一の七―一二、二四表裏、二五裏、三六裏四五裏、四六等。なお、丁１２の昭和二七年二月二八日付司法警察員調書東地二の五―七二裏ないし七四によると、同女が二六日の午前一〇時ころ乙３方に巡査とともに来たときは、縁者や部落の者など八名いたことが認められる。また本件実況見分調書が、乙３の屍体発見直後の状況を正確に記載していないことは、丁１７の昭和二七年二月二八日付司法警察員調書東地二の五―一〇六にみられる台所のストーブ付近に置かれてあつたみかんのむいた皮若干（みかんは乙３の解剖所見の胃の内容物である。丙第二鑑定書）、女用足袋一足などについて全く記載のないことからも窺われる。）
（ハ）　前記２（１）イ掲記の甲の各供述調書によれば、乙３は右四畳半間の炬燵（右各供述は「炉端」と表現）に坐り針仕事をしていたというのであるから、同女のかたわらに針箱が置かれてあつたとみるのが自然であること（本件実況見分調書および添付の写真によつて認められる電灯の位置も炬燵の傍である。）などの事情が認められるのであつて、以上の事情に照らせば、前記の可能性は到底否定できないところというべきである。
これを要するに本件右大胸筋部の創傷については、甲の供述は請求人のそれよりも各証拠により適合するという丙第五および丙１第一各鑑定書の見解は、針箱との衝突をその成因とする結論において十分是認できるところである。３　しかるに原決定が、結局乙３の頸部および右大胸筋部の各創傷について、甲および請求人の供述する加害方法は、絶対的とはいえないにしても、高度の蓋然性をもつて不適合とは断じえないと判断するにとどまつた（原決定書八五丁表）のは、結局、証拠の評価を誤つたものというべきである。
（二）　姦淫の点について
１　丙第二、第三各鑑定書および本件実況見分調書によれば、乙３の着衣や屍体下腹部等に精液が付着していたこと（前記第一、一参照）、また犯行現場に精液以外の分泌物が付着した折鶴模様の日本手拭（前記二（一）２および４末段参照）が置かれてあつたことが認められるところ、姦淫および事後の処置に関する甲および
請求人の各供述をみると、まず甲の供述の要旨は


Ｂ　「自分の陰茎が乙３の陰部に触つたときに急に気分が出て射精してしまつた。精液は乙３の陰部の中や瞬の方に流れ出た」（昭和四一年四月八日付司法警察員調書、同年五月三一日付（Ａ）検察官調書東地二の六―一〇六、同―一四七裏）Ｃ　「乙３の首からマフラーを外して、それで同女の陰部の辺についた精液を拭いた後、その付近の畳の上にあつた日本手拭をとつて、それで陰部や精液がついたところを拭き、さらに右手拭を長さ一寸位に丸めるようにして陰部の中に差し込んで拭きとつてから、それをその辺に置いた」（前同各捜査官調書東地二の六―一〇六、同―一四七裏一四八）
というものである（原決定は甲の供述として、「そのとき入れたことは入れたと思うが、精液まで入れたか入れないか、それはわからない」という部分と、「中にも精液が入つたと思つた」という部分を挙示して甲の膣内射精の可能性を認めている（原決定書八六丁裏八八丁裏）。しかし前者は甲の録音供述中テープ第五巻の一部（東地二の八―一六四裏六行目ないし八行目）、後者は同第六巻の一部（東地二の九―一八裏四行目）であると解されるところ、右各供述の前後をみれば、前者は膣内射精の有無はわからないという趣旨をいつていることは明らかであり、後者は、必ずしも膣内射精の事実を述べているとは解されない（東地二の九―一八裏五行目ないし九行目））。
他方、請求人の供述の要旨は
ｉ　「自分の陰茎を乙３の陰部に挿入して、抜差ししているうちに気分が出て膣内に射精した（昭和二七年三月四日付、同月五日付、同月八日付各司法警察員調書、同月一七日付検察官調書東地二の二―四三九表裏、四四七、四五九裏、四七一）
ｊ　「やつてからすぐ付近にあつた布切れの様なもので自分の陰茎を拭いた。その布切れは布団の何処かにかくしたが、何処か記憶にない」（昭和二七年三月四日付、同月五日付各司法警察員調書、同月一七日付検察官調書東地二の二―四三九裏、四四七裏四四八、四七一表裏）
というものである（なお、原決定は請求人の供述として「二、三回抜けた時も気分が出てたらしてあつたような記憶がある」という部分（昭和二七年三月五日付司法警察員調書東地二の二―四四七以下）を挙示して、膣外射精の可能性を認めている（原決定書八七丁八八丁裏）が、右供述の前後の内容に照らせば、膣内射精の点は明確であるが、膣外射精の点は不明とみるべきである。）。２　（１）　そこで検討するに、丙第五および丙１第一各鑑定書は、本件姦淫の犯跡に対し、甲の供述Ｂ、Ｃは適合するが、請求人の供述ｉｊは不適合であるとし、その主な理由として、乙３の屍体所見からは腟内射精の事実はなかつたとみるべきであり、また日本手拭の状態は、甲の供述Ｃに微妙に適合するのに対し、請求人の供述ｊにいう布切れは、現場所在の物件中に見出すことができないことを指摘するものであり、右鑑定結果は十分に首肯できる（因に、甲の血液型は、前記本件遺留精液斑のそれと同じく、Ａ型である。丙５鑑定書）。原判決も姦淫既遂の起訴に対し、これを認定していない。
（２）　しかるに原決定はまず右各鑑定書が、甲について膣内射精、請求人について膣外射精の可能性を考慮していないことを非難するが（原決定書八八丁裏八九丁表）、前記１のとおり、甲については膣外射精の認識は明確であるが、膣内射精の認識は不確かであり、請求人については膣内射精の明確な認識を供述しているのであるから、原決定の非難は失当である。
（３）　また原決定は、丙鑑定人が膣内容を採取する以前に丁２０医師が膣内容を採取した事実があるから、右各鑑定書が乙３の膣内容から精子が証明できなかつた一事をもつて、腔内射精を否定したことは行き過ぎであると説示する（原決定書八八丁ないし九〇丁）。


しかし丙鑑定人が乙３の屍体解剖をなす以前に丁２０医師が綿球三、四箇を膣内に挿入してその内容物を採取した事実は証拠上認められるが（原第一審証人丁２０、東京地裁証人丁８の各供述東地二の一―二四八裏、二四九、同一の二―一九九。しかし右綿球の鑑識結果は不明。右丁２０、丁８の各供述東地二の一―二四九表裏、同一の二―二〇〇）、同医師の右綿球による採取によつて、完全に膣内容が取り去られなかつたことは、右屍体解剖の結果に照らして明確な事実であり（丙１第三鑑定書五〇頁、東京地裁証人丁８、同丁２０の各供述および丙第四供述東地一の二―二三二裏、同一の三―五八、七六表裏、七七、同一の四―二〇六参照）、丙第五および丙１第一各鑑定書も乙３の屍体解剖の時点（昭和二七年二月二七日午後二時三五分より午後六時四五分まで）においてその膣上部に汚灰白色の粘液少許が認められ、その中に精子が認められなかつた事実（丙第二鑑定書）に基づいて、請求人（有精子者であることにつき丙１第三鑑定書）の腟内射精の供述を不適合と判断しているのであり、右判断は首肯できるものである。その他原決定が、精子が発見されなかつたことをもつて腟内射精の事実を否定することは行き過ぎであるとして掲げる諸々の理由（原決定書八八丁表裏）は、丙１第三鑑定書、丙１第五供述（記録六―一八五五表裏、一八五六）に照らしてすべて是認できない。（４）　さらに、姦淫の事後の処置に関し、丙第五および丙１第一各鑑定書が、甲の供述Ｃにいうごとく、同人がまずマフラーで乙３の陰部を拭いたため、精液が全部拭きとられていたことが考えられるから、その後さらに同部位を拭いた日本手拭に精液が付着していなくても矛盾がないとする点（日本手拭に精子が認められなかつたことにつき丙第三鑑定書参照）について、原決定は、証拠上乙３の屍体の外陰部にかなりの精液が付着していたことが認められるから、マフラーですつかり拭きとつたとはいえないことは明瞭であるとして、同部位を拭いたとする日本手拭に精液の付着が認められないことは、甲の供述の不適合を示すという（原決定書八九丁表裏）が、右判断は必ずしも前記各鑑定書の見解を否定するに足りるものとは認め難い（なお、日本手拭には五箇所に血液型Ｂ型の汚黄色の乾燥せる精液以外の分泌物が付着して、その乾燥に伴うと考えられる皺がのこつており、また乙３の血液型はＢ型で屍体検案の際同女の膣内からおり物が採取されたことが認められるところ、かかる状況に対し、日本手拭に関する甲の供述Ｃは、微妙に符合すると解される。この点につき、丙第二、第三、第五各鑑定書、原第一審証人丁２０、東京地裁証人丁８の各供述東地二の一―六三裏、二四八裏、二四九、同一の二―二四二裏、二四三）。
３　これを要するに、丙第五および丙１第一各鑑定書の本件姦淫の犯跡に関する前記甲の供述の適合性についての見解は、十分是認できるものであるから、「甲の供述の方が請求人のそれより多少適合度が高いとは云えるかも知れないが、程度の差でしかなく、この点についての右各鑑定書の判定をそのまま是認することはできない」とする原決定の判断（原決定書八九丁裏）は、失当である。（三）　さらに原決定は、１乙３の死亡時刻、２金員強取の有無、３乙３の着衣はく脱その他の情況などの諸点につき、甲および請求人の各自供の適合性を検討しているから、右の各点につき以下に判断する。
１　死亡時刻の点について
原決定は乙３の食後死亡時までの経過時間を大体二、三時間とする丙１第一鑑定書（新証拠）および丙１第一、丙第二各供述などにより、乙３は午後五時三〇分ころ食事を終え、午後六時三〇分ころ殺害されたものと認められ、右死亡時刻は請求人の自供と符合するという（原決定書九三丁表以下、九七丁裏）が、原決定の挙示する証拠によつては右死亡時刻の認定は困難である。
２　金員強取の点について
原決定は、金員の強取を肯定する甲の供述と、これを否定する請求人の供述とを比較し、請求人の供述は証拠により認められる客観的事実と矛盾しないが、甲の供述は右事実に符合しないとする（原決定書九七丁裏以下）。しかし金員強取の点は、請求人に対する公訴事実（強姦致死、殺人）中に含まれておらず、原判決もこれを認定していないのに対し（前記第四（一）、（二）参照）、甲に対する公訴事実（強盗殺人、強盗強姦未遂）中には現金約三〇〇円の強取が含まれているが（前記二（四）１参照）、右被害事実そのものが証拠上容易に確定し難いのであつて、このような事実関係のもとにおいて、金員強取に関し相反する前記各供述と客観的事実との適合性を比較検討することは、ほとんど不可能であるばかりでなく、無意味である。
３　乙３の着衣はく脱、その他の情況
原決定は、乙３の着衣はく脱その他犯行前後の情況などに関する請求人と甲の各自供を検討しているが（原決定書九八丁裏以下）、これらの点は両者の信用性を大きく左右するとは考えられない。
四　甲および請求人の各自供の信用性
原決定は、
（一）　請求人の自供について、右自供が事実に符合しない加害方法（絞頸方法、大胸筋内出血の原因行為等）があるほか、犯行時刻、犯意の発生時点、犯行の細部の態様、犯行時およびその前後の被害者の具体的言動、帰宅時刻等ほとんど自供の全般にわたり供述内容が変動していること（この点につき前記二（一）４（１）ないし（６）参照）、その供述内容には捜査官の想定の範囲を越え、犯人でなければ分らないと思われる事項について言及したところが極めて乏しいこと、捜査官の誘導によるとみられる供述部分もあることを肯定しながら、１　請求人は逮捕された日の二日後に自供をしていること２　請求人逮捕のきつかけとなつた現場で発見された折鶴模様の日本手拭については、その後捜査官は右手拭が被害者のものではないかとの判断を持つに至つたものであるが、請求人自身は捜査官に対しそれ以前から右手拭が自己のものでないこ
とを明確に主張していること
３　捜査官は、請求人が右犯行自白の当初捜査官に対し廊下に手をつき号泣して謝罪した旨証言し（東京地裁証人丁８の供述東地一の二―二〇九）、請求人自身も積極的にこれを否定していないこと（請求人の東京地裁供述東地一の三―二三〇、記録五―一四五六裏、一四五七）


４　請求人は捜査官に真相を弁明することをあきらめ、公判廷でこれをしようと考えて自白したというが、その後の捜査段階で否認し、公判廷でも格別の防禦をし
ていないこと
５　請求人は仮釈後も乙７会に対し本件再審請求をなすための援助を要請するまでの間において、自己の無実を明らかにしょうとする積極的な言動を示したことが
なかつたこと
などを根拠として、請求人の自供の信用性を否定し難いとし（原決定書一〇二丁裏以下）
（二）　他方甲の自供については、本件発生十数年後の供述であるのに事実に適
合する個所が多いとしながらも
１　甲の自供には意図的な創作部分が多く含まれているとみられること２　甲が事件発見直後の段階で被害者の近親者として犯行現場に赴き、請求人の逮捕後その共犯者の嫌疑を受け取調を受けたこともあり、甲は本件について同部落の者の中でもとくに多くの情報を入手しえた立場にあつたこと３　甲が自供をなすに至つた動機は、同人が当時拘禁生活中であり、自供により直ちに実質的な苦痛を受ける立場になかつたことに関係があると考えられることのほか、遺留精液斑の鑑定結果、共同墓地からの目撃者の供述内容および請求人の供述の信用性とを考え合わせると、甲の自供はすべて無責任な虚構のものであると断定している（原決定書一〇七丁以下）。
（三）　思うに、原判決およびこれを支持した原第二審判決が、請求人の捜査官に対する自供につき全体としての信用性を肯定していることは明らかであり、関係記録により認められる当時の証拠資料を前提とする限り、右判断は首肯できるものである。
しかしその後真犯人とされる甲の自供などの新証拠が提出された本件において、
更に両者の自供の信用性を検討すると
１　何よりもまず甲の自供は、任意性に全く欠けるところがないばかりでなく、その内容は犯行そのものについては勿論、その前後の事情に関する部分をも含め、詳細にして具体的であり、十数年以前の犯行をあたかも最近の事件であるかのように、「その場の光景を眼前にするかのような印象を受けるほどの鮮明さ」（原決定書一〇七丁裏、一〇八丁表）を有し、乙３方居宅および付近の詳細な図面二通（東地二―二―一七四、一七五）をも作成するなど迫真性を十分に備えた供述ということができる。
２　しかも甲は当時身柄拘束中であつたとはいえ、自発的に捜査官に対して自白した後、起訴の直前までの一〇か月以上の長期間にわたり自供を維持し、事件直後捜査官の取調を受けたころには否認していた態度をひるがえして自白を決意するに至つた動機についても、「親兄弟や別れた妻とか世間等に対する反感や恨みから虚偽の自供をしたものではなく、良心の苛責を免れ罪の償をしたいという気持」による旨を明確に述べているのであり（昭和四一年一一月一七日付検察官調書（新証拠）東地二の六―一九九裏以下）、素直な気持の表現とみることが可能である。３　甲は、起訴直前の昭和四二年二月二三日検察官に対し自白を撤回し、「二度目の女房乙１９に逃げられ、郷里に帰つて再三乙１９を連れ戻そうとしたが果さず、諦め切れないで飲酒などしているうちに事件を起して逮捕され、一層のことこのまま刑務所にいた方がよいと思つて虚偽の自白をしたのであり、犯行の模様は、新聞記事や部落内の噂などに想像を交えた作り話である」旨供述するのであるが（同二一四裏、二一六）、前記のような迫真性をもつ自供を撤回する動機としては余りにも不自然であるのみならず、この点に関する甲の法廷供述も理由にならないような弁解を付加するほかは、全く右同様の内容を繰り返えすのみである（前記二（四）１、２参照）。
４　前記のように、甲の自供が、犯行の重要部分である絞頸方法および姦淫の点について犯跡に適合し、請求人の自供は適合しないとの鑑定がなされ（丙第五、丙１第一各鑑定書）、右鑑定結果が是認できるのであるから、このことは甲の自供が単なる記憶ないし想像による虚構なものと断じ難いものであることの証左であるとともに（甲は、前記のように検察官に対し自白を撤回しながらも、自白当時の「事件が起つた晩には午後六時か六時半ころに家を出て乙３方に五分か一〇分位いて帰つた。そのころ乙３方の隣の墓地に墓参りに来た丁１の家の者に会つた」旨の供述（昭和四二年二月二一日付検察官調書東地二の六―二〇九、昭和四一年四月八日付、同年五月一四日付各司法警察員調書、同月三一日付各検察官調書（Ａ）（Ｂ）同―一〇一、一〇二、一一〇表裏、一二五、一二六、一五五ないし一五七、一九一ないし一九三裏）を維持し（前回二一五裏、二一六、二一八裏）、右供述は、事件当日午後六時過ころ墓参のため共同墓地にきて午後七時ころに右墓地を出たとする前記丁１らの供述と一部符合することも、甲の自供の信用性を高めるものということができる。）、他方、請求人の自供は、大筋において一貫性を有する甲の自供と比較して、前記のように、犯行時刻、犯意の発生時点、犯行の細部の態様、犯行時における被害者の言動などほとんど自供の全般にわたり供述が変動し際立つた対照を示しているばかりでなく、請求人の自供のうちには、膣内射精（原判決および甲に対する起訴状はいずれも強姦自体は未遂とする。）、紐様のものによる絞頸など明らかに事実と異なる供述を含んでいるのであり、また共同墓地内からの犯人目撃の能否に関する新証拠の東京高裁検証調書により犯行直後に請求人を目撃したとされる者の供述に疑問が生じ、遺留精液斑に関する新証拠の丙１第二、丙２第一各鑑定書により請求人が犯人でないことの可能性が認められることも請求人の自供の信用性を動揺させる事由ということができるのである。
５　したがつて、犯人と請求人とを結ぶ最有力な証拠が請求人の自白であるとされてきた本件において、新証拠の甲の自供の信用性を否定しさることはできず、他方これまで信用性を肯定されてきた請求人の自供の信用性に動揺ないし低下がみられ、原決定が前者を否定し後者を肯定すべきものとして示した事由はすべて根拠が薄弱であつて首肯し難いものであるから、甲の自供は、「原判決の事実認定につき合理的な疑いを抱かせ、その認定を覆すに足りる蓋然性のある証拠」としてその明白性を肯定するのが相当である。
第九　甲に対する起訴状


主　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
一　控訴人ら代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人は、控訴人らに対し、原判決別表賃金カツト額欄記載の金員およびこれらに対する昭和四七年一〇月一四日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人代理人は、主文同旨の判決を求めた。
二　当事者双方の主張および証拠の関係は、次に付加するほか原判決事実摘示と同一であるから、これをここに引用する。
（一）　控訴人らの主張
１　ハチマキ闘争の正当性
ハチマキ闘争は、憲法上の団結権（ないしは団体行動権）に根ざす労働法上の権利の行使であり、正当な組合活動として、組合の指令に基づいて行われるものである。またハチマキを身体に着用することによつて一切の有形的な行為を完了し、あとは平常どおり労務を提供することができる。その最大の特徴は、使用者の指揮、命令を排除しないことにある。その結果、日常の業務の運営を阻害することは皆無か、あつても極めて軽微であり、労働者は、労務契約に定められたとおり、債務の本旨に従つた労務を提供したことになる。
従つて使用者側に、労働基本権たる団結権を侵害してまで保護しなければならない利益は存しない。ハチマキ闘争の正当性を否定する根拠は、次に述ベるように、何も見出せない。
先ず施設管理権（本件の場合は基地管理権）に基づく制限であるが、施設管理権は、企業の所有管理する施設等に対する物的管理権であつて、従業員の人間支配にまで及ぶものでなく、更にハチマキ着用は、単に労働者の身体に着用するだけで、使用者の施設管理権を侵害することは全くないから、ハチマキ着用を理由とする施設内への立入りを禁止したり、施設内でのハチマキ着用を禁止することは許されない（基地管理権を理由とする場合も同様である。）。
次は労務指揮権に基づく制限の可否であるが、右に述ベたとおり、ハチマキ着用の就労は、債務の本旨に従つた労務の提供であるから、労務指揮権との抵触の問題が起る余地は全くなく、労務指揮権を根拠にして、ハチマキ着用を規制することは許されない。
更に服装の規制も、それが業務遂行上合理的理由がある場合に許されるものであつて、必要もないのに、労働者の服装を制限する権限は、使用者にはない。ハチマキ着用も、それが顧客に不快感を与えて客観的に業務遂行に支障をきたすような特段の事情があれば別であるが、通常の業種においては斯ることはあり得ない。本件の場合も、ハチマキ着用によつて労務の内容に影響があるということは考えられないから、服装の規制を理由にしてハチマキ着用を制限することは許されない。
２　就労拒否の不当性
在日米軍当局は、ハチマキ着用のうえでの就労を拒否し、職場によつては、ハチマキを着用した控訴人らを、実力で基地外に排除した。仮にハチマキ着用による就労が、債務の本旨に従つた履行とはいえないとしても、控訴人らのハチマキ闘争に対して在日米軍側のとつた行動は著しく均衡を失するものである。在日米軍側が就労を拒否しなければならない緊急性、必要性はなく、衡平の原則に照らして、右集団的な就労拒否は、その相当性の範囲を逸脱して許されないものである。従つて本件の場合は、債権者たる被控訴人側の責に帰すベき事由によつて履行不能が生じたというベきである。
３　ハチマキ闘争と賃金カツトの可否
本件当日、控訴人Ａら一七〇名は、ハチマキは着用していたが、平常どおり就労した。そして何ら職務の遂行に支障はなく、平常どおりの業績をあげた。また在日米軍側もその利益を得たのであるから、同人らが、就労の対価としての賃金請求権を失なうことはあり得ない。
仮にハチマキ着用のうえでの就労が不完全履行であり、賃金カツトができるとしても、不完全な分に対応してしか減額できない筈である。そして平常の労働に比して、どの程度の不完全な部分が存するかは、被控訴人において主張、立証しなければならない。しかるに斯る主張、立証は存しないのであるから、右控訴人らに対する賃金カツトは許されないものといわなければならない。
（二）　双方の立証（省略）
理　　　由
一　当事者の各地位、本件当日控訴人らのうちその主張する者らが就労し、その余は在日米軍当局により就労を拒否されたこと、被控訴人は控訴人らに対し、昭和四七年九月の賃金のうち原判決別表記載の賃金カツト欄記載の賃金を支払わないことおよび昭和四七年九月分の賃金支給日が、同年一〇月一三日であることは当事者間に争いがない。
二　被控訴人は、右賃金を支払わないのは、控訴人らが債務の本旨に従つた就労の申入れあるいは就労をしなかつたからであると主張するので検討する。本件当日、ハチマキを着用して就労しようとする控訴人らに対し、在日米軍が、警告書をもつて軍施設内でのハチマキ着用行為は禁止されているから、ハチマキ着用者はハチマキを取りはずして就労するかあるいは米軍施設内から出て行くよう警告したこと、また仮にハチマキを着用して就労しても一切賃金の支払をしない旨通告したうえ、ハチマキを取りはずして就労するよう命じたが、控訴人らはこれに応ぜず、本件ハチマキを着用して就労しようとした（一部は就労）ことは当事者間に争いがない。
（一）　本件ハチマキ着用のうえでの就労の申入れが、債務の本旨に従つた労務の提供といえるか否かについて判断する。
労働者は、勤務時間中、労働契約に従つて職務に専念すベき義務、すなわち、職務上の注意力をすベてその職務遂行のために用い職務にのみ従事すベき義務を有している。従つて勤務時間中に、職務の遂行と関係のない行為を行なうことは、原則として、右義務に違反するものと解されるから、勤務時間中に斯る行為をすることは、債務の本旨に従つた履行とはいえない。そして右義務違反が成立するためには、現実に職務の遂行が阻害されるなど実害の発生を必ずしも要件とするものではないと解すベきである。
職務の遂行中に行なわれた行為が、組合活動であつても、一般的には同様に解すベきである。組合活動も、本来勤務時間外において行なうベきであり、使用者側の許容のない限り、勤務時間内における組合活動は、原則として許されない。そこで本件ハチマキ闘争について考える。


ハチマキ闘争の目的は、組合員相互の連帯意識の昂揚と団結の強化をはかり、使用者に対しては団結を誇示し、心理的圧迫を加えて要求行為の実現をはかり、他方外部に訴えて大衆の支持を要請することにあると思料されるが、勤務時間中、使用者に対する要求等を記載したハチマキを着用すると、その間絶えず組合員相互の連帯と使用者ないしは管理者に対する闘争感情の共有を確認し合うこととなつて職務の遂行に対する熱意と緊張感を減殺することになる。また使用者側よりみると、ハチマキ闘争中の労働者が、組合活動の方へ注意を向け、しかも管理者に対して直接の対立感情を示していると受けとめるところから、職務遂行のための指揮、命令権の円滑な行使を妨げられるおそれが強くなる。更にハチマキ着用は、余りにも刺激的であつて、第三者に対して異様な感じを与えるばかりか、これら第三者の眼には、使用者が勤務時間中に、職務遂行と両立し難い労働者の行為を許容しているのではないかと映つて、職場秩序の乱れをも推測させる結果を生むおそれが多いといわざるを得ない。
従つてハチマキ着用のうえでの就労は、労働者の職務専念義務に違反し、ひいては職場秩序を乱すものであるから、債務の本旨に従つた履行とは認められず、本件の場合の如く、ハチマキ着用のうえでしか労働しないという就労の申入れは債務の本旨に従つた労務の提供とはいえない。
（二）　右（一）において述ベたとおり、本件当日における控訴人らの就労の申入れは、債務の本旨に従つたものとはいえない。しかし労働契約の場合に、債務の本旨に従つた労務の提供でないということから、直ちに使用者側において就労を拒否することを正当化するものではなく、就労拒否が正当であるか否かは、瑕疵の内容、それが職務の遂行に及ぼす影響の程度、範囲、双方の受ける利害得失等の諸事情を具体的に検討して判断すベきである。
１　先ず右（一）に述ベたとおり、ハチマキ闘争は、服装戦術のなかでも、特に闘争的でその効果も大きく、従つて使用者に与える影響力もまた大きいものといわざるを得ない。
しかも本件の場合は、在日米軍基地内において行なわれた点も無視できない。すなわち基地内は、通常の職場と比較して特別に厳格な秩序の維持と規律保持が要請されると考えなければならないからである。
在日米軍は、「日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約第六条に基づく施設及び区域並びに日本国における合衆国軍隊の地位に関する協定」（以下地位協定という）第三条一項により、基地内において、その管理のために必要なすベての措置を執ることができるとされていて、成立に争いのない乙第一、二号証、控訴人Ｂ、同Ａ各本人尋問の結果（いずれも原審）によると、沖縄県の本土復帰後、在日米軍は、右措置として、先ず牧港補給基地において、基地内においてはハチマキ着用等の組合活動が禁止される旨警告し、本件ハチマキ闘争に対しても、予めその事を知り、基地内におけるハチマキ着用等の組合活動を禁止する旨の通告を掲示板、ビラ等によつて行なつて来たことが認められる。２　本件当日もハチマキを取りはずして就労するように命じているところ、右措置も地位協定に基づく管理権によりなされたものと解されるが、右に述ベたハチマキ闘争の性格、基地内において行なわれたこと等に照らし、合理的な権限の範囲内に止まつているものと考えられる。
従つて右命令が無視され、それを黙認しなければならないとすると、基地内における在日米軍の規律保持と秩序の維持は困難になるものと認めざるを得ない。他方控訴人ら組合側においては、勤務時間中にハチマキ闘争をしなければ、組合員の団結が確保されないということはできないから、控訴人らのハチマキ闘争を在日米軍側で受忍しなければならないとすると均衡を失するものといわざるを得ない。
３　更に在日米軍側で拒否したのは、ハチマキ着用のうえでの就労であり、ハチマキを取りはずせば、直ちに就労することが認められた筈である。現に、成立に争いのない乙第八号証、弁論の全趣旨によると本件当日、在沖米軍基地で就労していた全労働者のうち約三分の二の者は、最初からハチマキを着用しないで、あるいは取りはずし命令に応じて、日常どおりの労務の提供をしたことが認められる。以上の諸事情の下では、控訴人らの行なつたハチマキ着用のうえでの就労の申入れを拒否した在日米軍のとつた措置は正当なものであつたと判断すベきである。（三）　控訴人らのうち、Ａら一七〇名はハチマキ着用のうえ就労し、その余は、在日米軍側の就労拒否によつて労働することができなかつた。就労しなかつた控訴人らは、当該時間内における労働はできなくなり、結局履行不能に帰したことになる。右（二）で述ベたとおり、在日米軍の控訴人らに対する就労拒否は、正当なものであるから、債権者側の責に帰すベき事由による履行不能には該当しない。従つて右控訴人らは、被控訴人に対し、本件当日、就労しなかつた分の賃金の支払を求めることはできない。
また控訴人Ａら一七〇名の者も、その余の控訴人ら同様に賃金請求権を有しないものと解する。
すなわち、在日米軍が、ハチマキ着用のうえでの就労申入れを拒否したことは、さきに述ベたとおり正当であるから、控訴人らは、ハチマキを取りはずさない限り、労働契約に基づく本来の就労はできないものというベきである。労働契約の場合は、使用者側でも、受入態勢を整え、職務遂行に関して指揮、命令権が適正円滑に発動できるようにしたうえでなければ、その目的を遂げることはできないし、また本件就労拒否に際し、在日米軍は、ハチマキ着用のうえでの就労には、賃金を支払わない旨通告しているのであるから、控訴人らが在日米軍側の正当なハチマキを取りはずし命令を無視して就労したとしても、それは労働契約に基づく本来の労務の提供となるものではなく、その労務の対価としての契約に基づく賃金請求権を取得するとは解されない。
以上のとおりであるから、被控訴人の主張は理由がある。三　控訴人らは、ハチマキ着用のうえでの就労は、正当な組合活動として賃金カツトの対象としない旨の暗黙の合意および労使慣行があつたと主張するが、右主張は採用することができない。その理由は、原判決理由三記載と同一（但し原判決七枚表五行目のＣの後に同Ｄ（当審）を付加し、同七行目の四月一八日を四月一七日と、四日間を五日間と各訂正する。）であるから、これをここに引用する。四　よつて控訴人らの請求を棄却した原判決は、相当であるから、本件控訴をいずれも棄却し、控訴費用の負担について民事訴訟法九五条、八九条、九三条を各適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　門馬良夫　比嘉正幸　新城雅夫）
（別紙省略）