すなわち、同表（１）に掲げた申立人らは、いずれも、明らかに当該土地の占有者であるにも拘らず、国鉄はこれを恣意的に占有者として認めず何ら通知をなさなかつたものである。同表（２）に掲げた申立人らについては、土地収用法における通知は到達主義によるべきか了知主義によるべきかは置くとしても、いずれの申立人らも、法第三五条の通知を受取つていない。国鉄はこれらの申立人は正当な理由なく受取りを拒否したものとして、通知があつたものとみなしているが、これまでの国鉄自身の態度からしてかかる主張は許されない。すなわち、昭和四七年三月一八日以来、当時六、〇〇〇世帯以上にのぼる反対住民が現に存在し、かつ組織的に活動してやる事実が存在していたにも拘らず、国鉄は住民運動を分断するため、一方的に反対同盟の存在を否定し、「反対同盟は解体したものと解釈する」などと通告したうえ、その後反対同盟を一切無視し、反対同盟から発信する郵便物ですらことごとくその受取りを拒否してきたものである。かかる不当な態度をとり続けてきた国鉄が、いかなる者からの、かついかなる内容の文書であるか全く不明の文書を申立人らが受取らなかつたことについて「正当な理由なくして受取りを拒否した」などと主張できる筈のものではない。
更に申立人らが受取らなかつたのは発信者及び文書内容も不明な郵便物なのであるから、このような場合国鉄としては別の方法によつて、通知をなすべきであり、他の方法を講ずることもせずに、通知があつたとみなすことは法第三五条の趣旨からして許されない。
（二）　土地収用法第三六条違反
同法第三六条は、調書を作成するに当つて土地所有者らを立会わせ、その署名、押印を受けるべきことを起業者に義務づけている。
旧法では、起業者及び土地所有者らの協力のもとに調書を作成すべきものとしていたが、現行法は、調書作成を起業者に義務づけ、土地所有者らには、右作成に参加する権利を認める形式にしたが、その趣旨は旧法と変るところはない。このように法は、権利関係を明確にすべき調書作成に当つて、実質的に土地所有者らを関与せしめることによつて所有者らの権利保護を図ろうとするものであるから、土地所有者らの立会い、署名、押印は、単に形式の問題に止まるものではなく、調書作成に当つて、土地所有者らを現実に立会わせ、異議申立ての権利行使の機会を実質的に保障したうえで、現実に、署名、押印を得ることが要求されているのである。
本件において、権利者に立会いの機会も与えず、かつ土地所有者らの署名、押印も得ずに調書が作成されたものは別表２のとおりである。これらはいずれも法第三六条に違反する無効な調書である。
２　調書の内容における違法
（一）　起業地表示図とのくい違い
起業者は、収用等の裁決申請をなす際、起業地表示図を添付し、被収用地等と起業地の関係を明示しなければならない。そもそも土地収用等の原点ともいうべき起業地の範囲が、表示図と調書との間においてくい違いがあるなどということはとうてい許さるべきではない。
しかるに、次に掲げる土地、物件につき作成された調書の記載は、明らかに右表示図に示されている被収用地等の範囲と著しく異る。したがつて、これらの調書は収用地等の範囲について正確な内容が記載されておらず真実に反するので、いずれも無効な調書だといわなければならない。
（１）　＜地名略＞（Ｑ）
（２）　＜地名略＞（Ｌ）
（３）　＜地名略＞（　〃　）
（４）　＜地名略＞（　〃　）
（５）　＜地名略＞　（　〃　）
（６）　＜地名略＞（　〃　）
（二）　地積が不正確
本件における土地調書は、すべて地積測量図が概算で表示計算されており、公図ないし土地台帳の地積をそのまま記載してあるだけで、実測値を記載したものではなく、とうてい法の要求している土地調書とはいい得ない無効な調書である。
（三）　所有者らの誤り
次の各調書は、すでに述べたように、法第三五条の通知を欠き、第三六条の署名、押印もない違法があるだけに止まらず所有者らの記載が明らかに誤つており、調書としての効力は全くない。
（１）　五〇収八号＜地名略＞に関する調書にはＣが所有者として記載されているが、これは明らかに誤りである。
すなわち、右調書に記載されている物件の所有者はＡ（富士市＜地名略＞）であつてＣは単に右物件に居住している者にすぎないのである。（２）　五〇収一七号＜地名略＞に関する調書には「所有者不明」と記載されているが、これは国鉄が意図的に事実を無視して作成したものである。すなわち、同調書記載の物件の所有者は横浜新貨物線反対同盟連合協議会（＜地名略＞、代表者Ｊ、法人格なき社団）の所有するものであり、この事実を国鉄におい
て明らかに認めていたにもかかわらず、国鉄は、
反対運動を切り崩すための手段として社会的に現存する右反対同盟の存在を昭和四七年三月以降ことさらに無視し続けてきたため、調書の作成に当つても「所有者不明」などという違法な処理を行つたものである。
（３）　四九収一三号＜地名略＞に関する調書には借地権者としてＰ１７が記載されているが、当該土地所有者自身が使用しており、賃貸している事実は全くない。したがつて、調書の記載は明らかに誤つており無効な調書である。
三　被申立人の裁決手続の違法
１　被申立人の本件取消請求事件の審理及び裁決は、横浜新貨物線の昭和五五年一〇月開通を至上命令として、それを達成させるために審理すべき事項が山積しているなかで強引に審理を打ち切りなされた、いわば政治的裁決であり、手続の公正を害し、取り消されるべきものである。
（一）　国鉄は、巨額の赤字に苦しみ、その再建対策要綱を発表し、その中で、昭和五五年度において貨物輸送の近代化、合理化等の施策を講ずることとし、それに基づき、昭和五三年一〇月及び同五五年一〇月にダイヤ改正を行うこととしている。
（二）　横浜新貨物線については、昭和五五年一〇月のダイヤ改正に間に合わせて開業し、「所要の近代化・合理化」を行うこととし既に労働組合との協議に入つている。
また東戸塚駅等の設置についても、横浜新貨物線の開業を前提とし、かつ昭和五五年の開業を目指している。
以上の事を総合すれば、横浜新貨物線の開通については昭和五五年一〇月が至上命令となつていることは明らかである。


（三）　用地取得後の工期は、試運転の期間を含めて昀短二年であることは、東戸塚駅の設置だけでも三年の期間を設定していることからも明らかである。逆算すれば、昭和五五年一〇月の開業に間に合わせるためには、遅くとも昭和五三年九月までに用地の取得が行われなければならないことになる。更には、関係住民の抵抗を考えれば、昭和五二年末あるいは同年度末までに、本件各裁決が下りていなければならない。
（四）　昭和五二年夏頃から、被申立人が昭和五二年末あるいは同年度末までに裁決をするとの情報が国鉄及び被申立人周辺から繰り返し流され、いくつかの報道機関がこれを採りあげた。
（五）　更に同年一〇月東戸塚駅の設置が、横浜新貨物線の開通を前提に発表され、通勤客と関係住民の分断がはかられた。
（六）　同年一〇月二三日、
横浜重慶飯店で行われた秋田県人会において、同会会長でもあつた、被申立人の会長Ｐ２２は、反対同盟の秋田県人に対し、裁決を昭和五二年末あるいは同年度末までに行う旨言明し、反対運動を止めるよう強要した。
（七）　これらの事実は、被申立人が中立、独立して審理をなすべき本来の権限を自ら放棄し、国鉄と共謀し、国鉄のスケジユールに合わせて審理、裁決を行つたことを証明している。
即ち、その詳細は後述のとおりであるが、被申立人は昭和五二年五月には、それまで続いてきた「懇談会」を何ら具体的な根拠なく「審理」に切り替え、さらに同年一〇月「使用事件」と「収用事件」に全く一方的かつ抜き打ちに分離し、同五三年三月には裁決申請手続の違法問題が継続中であるにもかかわらず、同年四月八日から損失補償問題に入る旨の一方的決定を行い同日には、申立人らのまだ補償問題に入る段階ではない。補償問題についての意見は、裁決申請手続の違法問題審理終了後述べる旨の意見を全く無視し、実質審理を全く行わないまま「結審」した。更に、その後「審理」を再開せよという申立人らの要求をも全く無視して裁決したものである。
２　本件裁決手続の違法の詳細は以下のとおりである。（一）　裁決書によると「本件調査、審理を昭和五〇年七月二一日以来昭和五三年四月八日までの約三年にわたつて実施して起業者及び本件権利者の意見を十分に聴取した」という。
しかしながら、被申立人は起業者の意見についてはともかく、申立人ら権利者の意見は十分に聴かず問答無用の審理打ち切りを行い裁決を強行した。（二）　本件について、被申立人は、昭和五〇年七月二一日本件収用、使用事件が関係当事者が多数で事業規模も大きく、かつ重大な社会的問題となつているところから、関係当事者の意見を十分に聴き適正に裁決を行うため、土地収用法第六二条にいう審理を開始するに先だち懇談会を開催する旨の意向を申立人らが所属する反対同盟に示し、右両者間にその旨の合意が成立した。
しかして、右懇談会において取り扱われる事項は、主として裁決申請書に添付されている土地物件調書の作成手続が土地収用法に抵触し、また、その内容が虚偽であり、土地収用法第四七条の「その他この法律の規定に違反する時」に該当し却下されるべきであるとの点（以下裁決申請手続の違法と略称）であり、懇談会において
論議された事は、そのまま後日、
審理に採用する合意が申立人らと被申立人との間に成立した。この懇談会について、被申立人は土地収用法第六五条にいう調査としたい旨の意向を表明し、申立人らは、これについて理解を示した。
懇談会の場において、被申立人は、申立人らに対し、再三にわたり、「情にかない、理にかない、法にかなつた」裁決を行う旨、強調し、申立人らの意見を十二分に聴くことを確約した。
（三）　ところが、昭和五二年一月二九日の懇談会の席上、被申立人会長は、懇談会で検討すべき事項が残つているにもかかわらず、懇談会終了予定時間である一二時を経過した後、突然懇談会が二年近くにわたつて開かれたというだけの理由で、次回より土地収用法第六二条にいう審理に移行する旨言明し、前項記載の約旨に反する態度を示した。
（四）　しかしながら、申立人らは、懇談会で解決すべき問題が残つているため、右処置に反対した。昭和五二年二月二六日は既に懇談会の期日として指定されていたため、被申立人は同日は懇談会として開催せざるを得なかつた。同年二月二六日の懇談会の席上において、被申立人は再び三月より審理の場にする旨言明した。
右について結局、懇談会においては合意が見られず、同年三月一九日被申立人と申立人ら権利者の代理人らで話合うこととなつた。
三　月一九日の話合いの内容は概ね左のとおりである。
被申立人側の意見は要約すると、
「収用委としては正式の審理に移行することに既に決定しており動かすつもりはない」（会長）「審理になつてもお考えになつていることを全て言つてくれて構わない」（Ｐ２３委員）「本件貨物線による具体的な被害も出して欲しい」　（会長）というものであつた。
このように被申立人は、審理に移行しても懇談会と内容は少しも変らず結審を急ぐことはないことを言明したため、権利者代理人らは、次回四月二日は懇談会とし、その後は審理とすることに同意した。
（五）　昭和五二年四月二日の昀後の懇談会においても、被申立人は、審理に移行しても十分審議を尽くすことを繰り返し明言した。
（六）　ところが、同年五月七日の審理に至るや、被申立人は、裁決申請手続の違法の問題については、争点がはつきりしたので総括的意見を述べるようにと言明し、早くも前項記載の態度を変えようとした。しかしながら、申立人ら権利者の抗議にあい、従来の争点について審理が進められた。
（七）　被申立人は、同年九月三日の審理において、権利者ら復代理人が審理について、「懇談会」と発言したことの言葉尻をとらえて当日の審理を打ち切つた。（八）　同年九月二六日、被申立人と権利者ら代理人は、審理の進め方について話合い概ね左記の合意に達した。
今後の審理において
（１）　権利者らは、審理について、懇談会であるという発言をしない。（２）　裁決申請手続の違法について、なお審理を進めるが、争点について重複を避ける。


（九）　昭和五二年一〇月八日は、右申し合わせを権利者らが守つたため、静謐な中で審理が進められた。ところが被申立人は、同日の終了直前に至り突然次回より収用事件と使用事件を分離して審理することを明らかにした。しかしながら、これに先立つ同年九月二六日の進行についての事前準備の話合いの際には、このような事は、何も話合われておらず、まつたくに唐突陰険なものであつた（この意図は後日明確となつた）。
（一〇）　同年一一月一九日は、収用事件を使用事件と分離し、前者のみについて審理がなされた。
同日は、被申立人が一方的に分離した理由の明示をめぐつて議論がなされたが、結論が出ず、別の期日に被申立人と権利者ら代理人弁護士と話合いをし、打開策を見出すこととした。
（一一）　同年一一月三〇日、右話合いが行われ、左記の合意が成立した。（１）　分離は認めるが事実上併合審理とする。
（２）　両事件に共通する問題（裁決申請手続の違法等）については、引き続き審理する。
（一二）　ところが、昭和五二年一二月三日の審理の冒頭、被申立人は、またもや突然、損失補償の問題の審理を行うと発言し再び合意を無視する態度に出たため、その点をめぐつて審理が紛糾し、期日外で話合いをすることとなつた。（一三）　同年同月一九日、右話合いが、被申立人と権利者ら代理人との間でなされ、昭和五三年一月一〇日までに、権利者ら側が争点整理を行つたらその意見書を提出し、重複を避けるための参考とすることどなつた。（一四）　同年一月一四日、右意見書が単なる争点整理のものであるか、あるいは未審理の今後の審理の対象となる事項を整理したものであるかについて権利者ら側と被申立人で齟齬があり、被申立人と権利者らとの間で再び期日外で話合うこととなつた。
同年同月二四日、右話合いがもたれ、
同年二月二五日までに未だ審理されていない裁決手続の違法性についての意見書を提出し、その意見書に基づき裁決申請手続の違法の問題につき審理を行うこととなつた。
（一五）　ところが、被申立人は、またもや右合意に反して、同年三月四日の審理において、右意見を全く無視して次回から損失補償の問題を審理する。意見があれば三月の末までに書面を提出すること、三月一五日に現地調査を行うことを（申立人ら代理人の右期日は差し支えるとの意向を全く無視し）一方的に決めてしまい、更に同年四月八日の審理において、後述するように、突然審理を終結してしまつた。
（一六）　裁決書によると
（１）　申立人ら権利者が「裁決申請上の違法性の問題につき未だ議論が尽されておらない、未整理である、あるいは申請手続関係をまず結着判断して却下すべきであると主張し、当委員会の方針に従わずその後の数回の審理においても事態の進展をみることができなかつた。この間、当委員会は●次にわたり裁決は損失補償問題を含め昀後に一括判断する建前である旨を説明してきたがこれらの人びとはこれを
理解しようとしなかつた」
（２）　「しかしながら、審理の促進は委員会の使命であるので、昭和五三年三月一五日本件対象土地等の調査のため現地に赴いたところ、これらの人びとから集団
実力行使による不法な激しい妨害を受け」
（３）　「更に同年四月八日の審理の場においても、当委員会はこれまでどおりの委員会の方針を再々述べて局面の新展開を期待したけれども本件権利者を含むこれらの人びとは申請手続関係につきまず判断をし、先決すべきであるとの従来からの主張を改めず、なお論議が尽されておらないと主張しながら、新たな事実でもない事柄をこもごも発言し、あるいは当委員会に抗議釈明を要求する等、会長の審理指
揮に従わず、審理の場は騒然たる状態であつた」
（４）　「他方これらの人びと以外の権利者からは、意見書によつて損失補償に関しつぎつぎと具体的意見が出され、かつ又長期の審理遅延のために不安定な生活を余儀なくされ将来の生活設計にも支障をきたすので一刻も早い裁決を切望する旨の意見も提出され、起業者また速かなる裁決を求めているので、当委員会は、これらのことを無視するわけにはいかず、審理の場がこのような状態ではもはや審理を継
続しても無意味と判断して、
審理を終結することとした」
と審理を終結した理由を述べているが、これは事実と全く相違し、故意に真実をねじ曲げて違法な審理手続を正当化しようとするものであつて許し難いところである。
以下項を改めて反論する。
（一七）　（１）前項（１）のうち、裁決申請手続上の違法性の問題につき未だ論議が尽されておらないという主張を申立人ら権利者が主張したのは事実である。この点について申立人ら権利者は、被申立人の求めに応じて昭和五三年二月二五日付権利者意見書を提出し、これに記載された論議が尽くされていなかつた事項について審理することは、被申立人も認めていたところであり、委員会の方針に従わなかつたというのは事実に反するところであり、四月八日の審理の場においても申立人ら権利者代理人が具体的な陳述を始めんとしていたのを無視し、結審してしまつたものであり、被申立人の方にこそ、約束を無視した審理手続の違法が存するのである。申請手続に対する判断を求めた点は、権利者代理人が当初において、意見として述べたことはあるけれども、これに固執することなく審理に協力してきたことは前述のとおりであり、被申立人の方針に従わなかつたということは全く事実に反するところである。
（２）　同（２）について、現地で権利者ら住民が現地調査に反対したのは事実である。しかし、それは、前記のとおり、被申立人が、現地調査の目的もはつきりさせず、かつ申立人ら代理人の都合を全く無視して突然一方的に決定したものであり、ただ単に、うわべだけ現地調査を行つた実績をつくり、裁決の地ならしをせんとする被申立人の態度に対する抗議であり、その責任を権利者らに転嫁するのは誤りである。


（３）　同（３）について、同（３）のうち、論議が尽されていないと主張したことは事実であるが、その他は事実に反するものである。即ち、昭和五三年二月二五日付権利者ら意見書に基づき、代理人弁護士Ｐ２４が補足的説明をするといつているのを無視し、審理を打ち切つたことは前述したとおりであり、抗議、釈明を要求したことはあるが、それは、昭和五三年一月一四日の審理の際、県の職員と思われる者が、いやがる傍聴人に接近して顔写真を撮影したことにつき、その者の肖像権侵害及び傍聴人に対するいやがらせということで、撮影者の役職、氏名の明示を権利者ら側で求めていたところ、その明示がなされなかつたため、ごく僅かの時間を割いて再度右につき明らかにする様、それが出来ない場合には、被申立人の陳謝を求めたに過ぎず、被申立人の指示に基づいて行動していた職員が公安関係の者と疑われたため、氏名はともかくその役職だけでも明示してほしいと申立人らが主張したに過ぎず、これすら明示し得なかつた被申立人に混乱の責任が存することは明白である。
再三再四に亘り前言を翻して、形式的に補償の問題をとりあげ早期結審のみを目指して強引な進行を行つた被申立人に挙げてその責任が存するのである。（４）　同（４）について、他の権利者の不安定な生活を除去するために結審をしたが如き理由はつけ足しに過ぎない。もしそうであるとすれば、それらの人達の審理を分離し手続を進行させればよいことである。被申立人の真意は、審理にはまともに応じようとせず、ただ早期裁決だけを要求する国鉄の意向に従い、昭和五五年一〇月開通に間に合わせようとすることにあつた。このため、当然尽さなければならない審理をも中断し、強引に審理を打ち切り、裁決を行つたものである。したがつて、補償の問題については、全く審理されていないのである。３　申立人ら権利者が、今後の審理の場で主張、立証せんとした主要な点は左のとおりである。
（一）　裁決申請手続の違法について
（１）　申立人ら権利者の昭和五三年二月二五日付意見書の性格申立人ら権利者の昭和五三年二月二五日付意見書提出の経過は前述したとおりである。右音見書は権利者らのこれまでの意見（申請手続段階までの違法に関する）を書面としてまとめるという性格のみならず、これまでの審理で起業者が答弁していない事実について、新たに釈明を求め、争点を明確にするという性格のものであつた。従つて、当然のことながら、右意見書にのつとつて、論点の一つひとつについて補充を要する点は口頭で補充しながら双方の主張を明確にし、争点を明らかにする作業が次の作業として前提とされ、更に次の段階として証拠の提出が予定されていたのである。これが、意見書提出についての権利者ら代理人と被申立人との合意内容となつていたのである。
（２）　申立人らの意見主張半ばにおける唐突な結審の、違法性右意見書提出（昭和五三年二月二五日）以降被申立人による審理は二回開かれた。一回目の三月四日、これは前回の審理事項の継続であつて、意見書に関する審理はなかつた。従つて、意見書に関する審理は、四月八日ただの一回であり、しかも収用と使用で一時間ずつの期日指定であれば、収用については正味四〇分の審理でしかない。しかも権利者ら代理人の釈明を求める発言途中の一方的な結審宣告であり、右被申立人による結審は、申立人ら土地所有者、関係人の意見陳述、証拠提出の機会を奪う違法な手続であることが明らかである。
（３）　意見陳述、証拠提出の機会を奪われた論点
右意見書に記載された範囲に限つて被申立人によつて申立人ら権利者の意見陳述、証拠提出の機会が奪われた論点は左のとおりである。
（イ）　土地収用法第三五条第二項の占有者概念問題
申立人ら権利者は、右意見書において、土地収用法第三五条第二項の通知を為すべき占有者の問題について、起業者の主張あるいは取扱いの不当性を論ずる前に、起業者自身が為した主張及び取扱い自体のなかに矛盾があることを明らかにし、左のとおり釈明を求めたが、これに対し、起業者が何らの答弁をしないばかりか、被申立人も起業者に釈明を要求するでもなく、あるいは自ら当該論点はいつの審理あるいはどの意見書で既に明らかにされている等の答弁も為さないまま結審した。Ａ　民法上の原則と起業者昭和五一年四月三〇日付意見書とのくい違い。起業者は、一方では民法上の占有概念を原則といいながら、昭和五一年四月三〇日付意見書では、これと異なる占有概念（間接占有者は占有者であらず）を主張した。いずれを前提とすべきか。
Ｂ　Ｑ・Ｒ事例とＰ２５・Ｐ２６事例とのくい違い。
Ｑ夫妻とＰ２５夫妻は、占有者を論じる意味では全く同一の事実関係にある（建物名義は妻で、当該建物に夫妻同居）にもかかわらず、起業者は、Ｑの場合は、妻Ｒにのみ通知し、Ｐ２５の場合は、夫妻双方に通知を為している。この間の取扱いの異同の理由。
Ｃ　Ｐ２５に対する起業者の主張自体の矛盾。
起業者が、Ｐ２５に対し、土地収用法第三五条第二項の通知を為したことは争いない。
ところが、起業者昭和五〇年一二月九日付意見書によると、「Ｐ２５に対する通知は、立入要件たる通知ではない」と右Ｐ２５は、占有者ではないかの如き主張をしておきながら、昭和五一年七月一七日の収用委員会の席上、起業者代理人は、「Ｐ２５は、共同占有者と認定した」と答弁した。この間の矛盾について、申立人ら
は、
前記意見書に次のとおり釈明を求めた。
（Ａ）　Ｐ２５は、法第三五条第二項にいう占有者ではないのか。（Ｂ）　占有者でないとすると、通知したのは何故か。その法的効果姐何。（Ｃ）　起業者主張相互に矛盾ないか。ないとすれば格別の理由を示せ。（Ｄ）　矛盾あるいはくい違いあるとすれば、いずれが正しいのか。
（ロ）　土地収用法第三五条第二項の通知の
Ａ　Ｐ２７、Ｐ２８について
起業者が同居している事実を認めながら何故通知しなかつたかその理由
Ｂ　Ｐ２９、Ｐ３０について
Ｐ３１と同居している右二名について、同居の事実を確認したのか否か、同居を認
めるなら通知をしなかつた理由
Ｃ　土地収用法第三五条第二項の通知の発信がなく、かつ同法第三六条第二項の要
請があつた者について、取扱いを区別すべき理由


（二）　（１）損失補償に関する申立人らの意見陳述及び立証をさせずに結審申立人ら被収用、使用者の財産権が前述のとおり、違法不当な事業認定（住民を欺しての貨物線建設）で、しかも著しく低廉な「補償」で侵害される立場にあつた。従つて申立人らは、そのかけがえのない財産ひいて生活を守るため重要な損失補償の算定につき具体的に意見を述べ、かつ立証をする予定でいた。例えば、次の諸点などを用意していた。
（イ）　国鉄主張に係る標準地選定の誤りについて
（ロ）　右標準地の価格が著しく低廉であることについて（ハ）　右標準地の価格の算定（不動産鑑定士による立証）（ニ）　国鉄主張に係る標準地と各被収用、使用土地の減価増価要素の誤りについ
て（立証を含む）
（ホ）　国鉄主張にある借地権、使用借権の補償額算定の誤りについて（立証を含む）
（ヘ）　地下使用の場合の補償価格の算定について（立証を含む）（ト）　国鉄主張に係る補償率表が根拠薄弱であることについて（チ）　本件被収用、使用土地の地積の誤りについて（立証を含む）ところが、被申立人は、昭和五三年四月八日の審理の中で、とにかく結審を急ぐあまり、申立人らがいまだ補償問題についての意見を述べる段階でないとして被申立人会長の審理指揮に異議を述べている昀中に突如としてすべての審理の打切りを宣言した。
右打切りは、当日の審理の打切りではなく、すべての審理の即時打切りであつて、権利者らはもとより、傍聴者、報道関係者もただ唖然とするばかりであつた。この模様を「抜き打ち結審」（読売新聞、四月九日付朝刊）と「用地問題が結審、わずか一時間余り」（毎日新聞、四月九日付朝刊）と報道されていることからも、異常な審理打切りのことが理解されよう。
なるほど、被申立人としては、早期に補償問題に入りたいとの意向も理解されないわけではない。しかし、収用委における審理も従来の審理の流れに沿つて進行されるべきは当然である。被申立人会長が、前記審理の流れを無視して「すぐ補償について意見を述べよ」と指揮し、これに異議を述べている昀中に、すべての審理を打切ることは、意図的としか言いようがない。申立人らは、補償に関する意見を有することは既に表明しており、かつその重大性に鑑み（土地収用法第六三条第二項第三項）後日の審理の場で発言の機会を与えることは充分に可能であるし、そのようにすべきであることは言うまでもない。
申立人らに補償問題に関する意見を述べさせず、即時結審した被申立人の真意は、本件補償に関する国鉄の申請が杜撰であつて、本件が関係者多数であり、複雑、困難な諸問題を数多く含んでいるため、申立人らに発言の機会を与えると、今後さらに多くの審理を続けねばならないので、これを封じ、早期に収用することにあると断言して間違いない。
申立人ら被収用、使用者らの損失補償の算定に関する意見を聞かないで、どうして公正な審理と言えようか。実に前代未聞の不公正な審理手続きと言う外はない。以上のとおり、被申立人は申立人らの土地収用法第六三条第二項に定める意見を述べる権利及び同条第三項に定める立証の権利を一切奪つたまま結審したのであつて、審理手続に重大な瑕疵があることは明白である。
（２）　何ら証拠資料なく補償価額を算定した裁決
その結果、必然的な事であるが、被申立人の裁決は杜撰の一言につきる。補償問題に関して言えば、驚くべきことに、何ら証拠資料なく損失補償の価格を算定しているのである。
即ち、収用委員会の基本的任務は、損失補償の価格の合理的な算定にあるところ、その算定にあたつては当然のことながら、複数の不動産鑑定士に鑑定を命じてこれを算定するのが通例である。収用委において、何ら鑑定することなく補償価格を算定した例は聞かない。
ところが、前記のとおり、被申立人は、理性を失い前後の見境いなく結審した結果、標準地比率評価法に基づいて補償価格を算定するにつき、当該標準地の価格がいくらであるかすら鑑定をすることなく、また何らの証拠資料もないのに、国鉄の主張そのものを鵜呑みにして価格を認定しているのである。想像を絶する裁決と言わなければならない。
根本の標準地の価格についてすら、かくの如きであるから申立人らの個別の補償価格についての算定がいかに杜撰であるかは多言を要しないであろう。借地権価格が底地価格より低く評価されたり、私道（現状道路）と宅地（現況）の評価を同じと算定したりするなど枚挙に暇がない。これは、申立人らの意見立証を出させず、かつ被申立人も実際に現地に臨んで鑑定あるいは調査せず（土地収用法第六五条違反）結審したからに外ならない。
四　以上の理由により、本件裁決の取消を求めるため、昭和五三年六月二七日本訴に及んだものであるが、前述した如く本件裁決には、種々の重要な点について違法が存するにもかかわらず権利取得の時期及び明渡しの期限は昭和五三年七月四日とされ起業者が右日時到来後、本件収用、使用地において高架部分の建設及びトンネルの掘削を開始することは明らかである。
起業者の本件事業計画の本質が無用の長物化した大企業本位の貨物輸送の抜本的近代化にあり、立地選定を誤つたものであり申立人らの生活環境、健康破壊を惹起せしめ公益上の必要性の存しないことは詳述したが、起業者の本件収用、使用地における工事により、右土地上及びその直近に居住する申立人らに対し激甚な家屋の損傷及び健康破壊が生じ、本件裁決処分後の手続の続行により、申立人らは、回復困難な損害を受けることは明らかで、かつそれを避けるため緊急な必要がある。また、本件裁決の事業は、貨物輸送の抜本的近代化であるが、それは既に無用の長物と化しており、起業者が申立人らを欺くために掲げている「通勤ラツシユ緩和」も本件裁決の事業をまたなくとも、朝晩のラツシユ時間帯に現行の貨物線に通勤電車を走らせることによつて可能であるから、本件において裁決処分の効力停止により公共の福祉に重大な影響を及ぼすことはあり得ない。よつて本申立をなすものである。
（別紙二）（申立人らの追加申立書一）
一　本件執行停止の積極的要件
回復困難な損害の発生について


いうまでもなく、土地収用法における裁決は、収用権の内容及びそれによる損失補償の内容を確定する行政処分であるが、本件において、その双方につき、実体的にも手続的にも重大な違法が存することは既述のとおりである。ところで、本件各裁決に基づく権利取得及び明渡の効力は、昭和五三年七月四日の経過によつて発生するものであることは各裁決書によつて明らかであるところ、右各裁決処分が執行され、もしくはその手続が続行されるときは、申立人らに回復困難な損害を生じ、これを避けるために緊急の必要がある。以下その理由を分説する。
１　収用明渡裁決について
土地所有者たる申立人Ｅ、同Ｂに対する収用明渡裁決については、これが執行されるときは、その土地所有権が起業者たる日本国有鉄道に移転するばかりでなく、その地上に貨物鉄道高架部分が建設されるに至ることは必定であり、これによつて回復困難な損害を生ずることは明らかである。
２　申立人横浜新貨物線反対同盟連合協議会の損害について既述のとおり、五〇収一七号事件裁決において、物件の所有者は右協議会であり、このことは審理の場において再三明らかにされ、被申立人もこれを知恣していたにもかかわらず、右裁決においては、起業者の違法な物件調書をうのみにして「所有者不明」として処理されている。
右物件は、鉄道高架部分の予定路線上に存するので、右収用明渡裁決が執行されるときは、真実の権利者たる同協議会の権利が侵害され、回復困難な損害を受けるに至ることは火を見るよりも明らかである。
３　使用明渡裁決について
（一）　前記１及び２の使用明渡裁決は、鉄道トンネル部分の敷設のための土地使用権の設定を目的とするものであるが、右土地上には、申立人らの所有ないし居住にかかる家屋が存し、その地下にトンネルが掘削され鉄道が建設されるときは、既述どおり、騒音・振動その他の公害及び各種の環境破壊が生ずることは必然である。
（二）　就中　＜地名略＞地区における鉄道建設予定地は、地盤極めて軟弱であり、既に着工した本件とンネル掘削工事により、著るしい地盤沈下、変動を生じ、これがためトンネル予定地周辺に存在する家屋その他の工作物に甚大な損傷（家屋の傾斜、コンクリート床・壁面の亀裂、水道管破裂、ガス漏洩等）を与えていることは、横浜地方裁判所に係属中の本件貨物線にかかる昭和四八年（ワ）第六四一号及び同四九年（ワ）第六七号事件の検証の結果（疎甲第二四号証）によつて明らかである。
右＜地名略＞地区における申立人ら所有建物のトンネル土被り及び建物構造は被申立人主張のとおりであるが、右建物地下において、トンネル工事を施行するときは、トンネル予定地から数十メートル離れた箇所においてすら、前記の如き工事被害が発生することであるから、申立人ら家屋について回復し得ざる甚大な被害が発生することは明らかである。
よつて、申立人らは使用明渡裁決についても、これが執行され、もしくはその手続が続行されるときは、回復困難な損害を受ける虞れが顕著であり、これを避ける緊急の必要があるものというべきである。
（三）　被申立人は、トンネル部分の使用裁決にかかる申立人ら所有家屋について、被害が及ぶことは殆んど考えられないとか、仮に被害が発生したとしても軽微なもので金銭補償により回復可能であるとか主張しているが、第一に、本件貨物線掘削工事の施行及びその完成後における貨物列車の運行によつて各種の被害が発生することは既述のとおりであり、第二に、特に＜地名略＞地区（足洗川流域）においては、激甚な工事被害が現に発生していることも前述のとおりである。そのため、国鉄は右地区における工事を一時中止し、一旦掘削した工事用堅坑に水を貯溜して掘削による影響を防止する一方、掘削によつて被害が発生した周辺地域の土地家屋の買収工作をすすめていた程である。
したがつて、右工事がそのまま再開続行されるときは、まさに回復困難な被害が発生するであろうことは明らかである。第三に、その他の地域（トンネル部分）についても、厳密な科学的検証もなさずして、「仮に被害が発生しても補償で片がつく」などと考えることは、いやしくも公正中立たるべき収用委員会のとるべき態度ではない。そもそも、本件裁決に至る審理の過程においては、本件貨物線工事による被害について申立人らの意見書は提出されたが、被申立人は何らの審理も判断もなしていないのであつて、すべてこれらに関する被申立人の意見は、起業者国鉄の審理外の意見をそのままおうむ返しに繰り返しているに過ぎず、その不当なることは明らかである。
二　執行停止の消極的要件
公共の福祉に重大な影響をおよぼすおそれがないことについて１　被申立人は、本件事業、特に貨物別線の必要性についてるる述べているが、その観点は、結局のところ、貨物別線の完成が通勤ラツシユ緩和の全ての前提になつており、またそこにつきている。
しかし、右観点は全く事実と異つており、貨物別線の完成は通勤ラツシユ緩和とは全く無関係である。
（一）　即ち、現行貨物専用線を通る貨物列車は横浜駅基準で午前七時から九時までで、わずか七本であり、ピーク時一時間には三本だけである。これらの貨物列車のダイヤをずらし、ラツシユ時間帯だけ通勤電車を通せば、一つの島式ホームを上下線に使つても三分三十秒間隔、一時間当り一六本を増やすことが出来る。また一時間当り三本程度の貨物列車をそのまま存続させたままでも昀低九本の通勤電車を走らせることが出来る。
（二）　他方、仮に貨物別線が完成した場合の通勤列車の運行本数を試算してみると、被申立人の述べる如く一時間当り二〇本が四〇本になるという事実は以下述べるように有りえない。
現在、湘南電車と横須賀線合わせて一時間二〇本の運行が確保されているのは、湘南電車が朝のラツシユ時間帯に戸塚・保土ケ谷・川崎駅に停車しないからである。即ちこれら三駅は一つの島式ホームを上下線に使用していることから、三分間隔で列車を発着させると動きがとれなくなつてしまうからである。従つて、現在三分間隔で電車が発着しているのは大船・横浜・品川・新橋の四駅だけであり、新橋を唯一の例外としてこれらの駅は一つの島式ホームを上り専用もしくは下り専用に使つているのである。
つまり、一つのプラツトホームの両側を上りまたは下り専用に使う（片側だけとすれば六分間隔）ことによつて、はじめて三分間隔の発着は可能となるのである。ところで、一つの島式ホームを上下線に使つての昀小運転間隔の実績は高崎線の三分三〇秒間隔で一時間当り一六本である。
貨物線を転用する客線の設計を見ると例えば、横浜駅は一つの島式ホームを上下線に使うことになつており、三分間隔の運行は不可能である。ここで既に現行二〇本が倍の四〇本になるという主張は崩れる。


（三）　更に、現行の旅客線は「通勤輸送と幹線輸送は極力分離する」との国鉄の方針に基づき、優等列車優先に使われることは明白である。現在優等列車は横浜駅基準で朝七時から九時まで、通勤電車に押されて一本も通つておらず、これらの優等列車及び伊豆方面からの優等列車を東京のビジネスアワーに合わせて進行したいというのが国鉄の悲願である。しかし、新通勤線が川崎駅を迂回して通らなくなるため、川崎駅での現行停車本数、一時間当り八ないし九本の実績は国鉄としても確保せざるを得ないと思われる。
以上を総合すると新通勤線一時間当り昀大一六本、現行旅客線八ないし九本、合計二四ないし二五本の通勤電車が通ることになる。現行二〇本に対し僅かに二割ないし二割五分の増加にすぎないのである。
（四）　去る六月二六日国鉄東京南鉄道管理局は横須賀線逗子駅にＣＴＣ（列車集中制御装置）を設置し、本件貨物別線の完成を前提として三割近い輸送力増強を図ると発表した。
これは先の試算と増強率でほぼ見合い、他ならぬ国鉄の運行部門が三割近い輸送力増強しか図らないことを言明しているのである。
冒頭に述べたように、肝心なのはこの程度の通勤輸送力の増強ならば、現行貨物線の活用によつて十二分に可能であり、貨物別線建設の必要はまつたくない。２　以上のように、本件貨物別線は通勤ラツシユ緩和のためには全く不必要であり、巨大なスクラツプ作りにすぎない。
のみならず本件工事を進捗させることは収用部分の土地所有者関係人に回復不可能な損害を与えることは明白であり、使用部分についても工事による被害で家屋の損傷等日常生活が阻害されることは過去の実績から確実である。更に、本件裁決の執行は必然的に貨物別線の完成と開業をもたらし、これが沿線住民に与える被害は想像すら出来ないものになろう。
現行ダイヤを前提とすれば、午後一一時から午前六時までの深夜に総貨物列車本数の五割以上が通過する。成田・羽田空港ですらこの時間帯は飛行禁止であり、大阪空港では午後九時から飛行禁止である。
また武蔵野南線の実績にみられる如く、開通後の被害は常に国鉄の予想のみならず、住民・自治体の予想をはるかに越えたものになつており、地域社会、住宅地としての環境等が根底から破壊されることは誰の目にも明らかである。よつて、本件裁決の執行は著しく公共の福祉に反するものといわざるを得ず、緊急に停止されなければならない。
（別紙三）（申立人らの追加申立書二）
申立人横浜新貨物線反対同盟連合協議会（以下「反対同盟」という）の社団性に関
する事実関係
一　反対同盟の組織等
１　反対同盟は、昭和四二年六月一〇日、五地区の反対期成同盟の住民代表による総会において結成され、同日、全会一致で規約を決定した。その後、右規約は若干改正されたが、規約として明文化したものは右結成当時のものしか現存しない。２　反対同盟は、昀高意思決定機関として連合協議会総会があり、反対同盟加入住民の居住する地域から約一〇〇世帯に一名以上の割合による代表者によつて結成され、原則として毎年一回開催され、反対同盟の代表者をはじめ、その他の役員を選出する。会議の意思決定は、全員一致を原則としている。３　右総会で選出される役員は、次のとおりである。
（１）　代表一名＝反対同盟を代表し、会務を総括する。（２）　事務局長一名＝反対同盟の執行機関である事務局会議を統括し、必要に応じ代表の代理をする。
（３）　事務局長代理一名＝事務局長の職務を代理する。（４）　会計一名＝反対同盟の財産を管理し、会計事務を統括する。４　反対同盟は、法人格なき社団としての実体を備え、結成以来今日まで、実に一一年に亘り、統一した組織活動を行つてきており、これまでも、対外的にもかかる取扱いを受けている。
たとえば、国鉄自身も、いわゆる三下り半をつきつけるまでは、反対同盟を法人格なき社団として認めてきたし、横浜市はもとより、被申立人自身反対同盟をかかるものとして取扱つてきたのである。
このように、反対同盟は長年に亘つて統一した組織体として社会的に存在しており、法人格なき社団としての実体に問題はないのである。
二　反対同盟の推移
１　反対同盟は、昭和四二年の結成当時は、連合体としての色彩の濃い団体であつたが、昭和四七年ころから、国鉄の反対同盟切り崩し工作が陰湿に行われる中で、同年三月一六日、反対同盟の構成員の一部約八〇世帯が、「公害対策協議会」なる国鉄の協力組織を作り上げ、これに符合するように、同月一八日、国鉄から、いわゆる三下り半が反対同盟に対して通告されてきた。
一方横浜市も、国鉄の反住民的態度を助長させる態度を改めようとはしなかつた。このような厳しい情勢の中で、反対同盟は、有効な反対運動を展開するためにはより強固な団体として整備し直す必要に迫られてきた。
そこで、同年九月二二日、連合協議会総会において、名称は従来のままとし、個々の住民および＜地名略＞、＜地名略＞地区、＜地名略＞地区、＜地名略＞地区、＜地名略＞、＜地名略＞（＜地名略＞）地区の反対期成同盟が、重畳的に反対同盟の構成員となり、文字どおり単一組織としての実体を備えるための整備を図つたのである。
２　連合協議会総会は、住民運動団体としての性質上、月一回開催され、反対同盟
の運動方針、
規約の改正等の重要事項を決議する他、代表ならびにその他の役員の選出、会計の承認は、年一回行うこととされ、そのように運営されてきた。会議は原則として全員一致をもつて決議し、やむを得ない場合にのみ例外的に多数決によつて議決してきた。
反対同盟の執行機関として、事務局会議が存在し、毎週一回開催されてきている。財産の管理についても会計係が前記総会において毎年選出され、資産管理をはじめ会計事務を統括し、毎年六月に開催される総会において会計の報告がなされ、総会においてこれを承認してきた。
３　このように、反対同盟は、構成員の変動があつたにも拘らず団体として今日まで存続しており、代表の方法、総会の運営、財産の管理等、前記単一組織化された後はさらにこれらの点が明確化され、今日まで新たな規約に基づいて運営されてきたものである。
したがつて、反対同盟は法人格なき社団としての実体を充分備えている団体であるといえよう。
（別紙四）（被申立人の意見書）
申立の趣旨に対する答弁
申立人らの本件申立てを却下する。
申立費用は、申立人らの負担とする。
との裁判を求める。
○　理由


第一　横浜新貨物線反対同盟連合協議会の当事者能力について横浜新貨物線反対同盟連合協議会（以下「反対同盟」という）は本件申立ての当事者の一人として名前を連ねている。
民事訴訟法第四六条によれば「法人に非ざる社団又は財団にして代表者又は管理人の定めあるものは其の名において、訴え又は訴えられることを得」とされているのであるが、右社団と認められるためには「団体としての組織をそなえ、多数決の原則が行われ構成員の変更にかかわらず、団体が存続し、その組織において、代表の方法、総会の運営、財産の管理等団体としての主要な点が確立していることを要する」（昀高裁昭和三九年一〇月一五日判決民集一八巻八号一六七一ページ）ものである。
ところで、被申立人の審理段階においても、反対同盟は、右判例にいう同法第四六条の法人に非ざる社団にして代表者又は管理人の定めあるものとは到底認められず、当事者能力を欠いたものであるから反対同盟の本件申立ては速やかに却下されるべきものである。
第二　申立ての理由に対する認否
「第一」
一　当事者について
１　認める。
２　認める。
二　裁決について
認める。
三　本件裁決に至るまでの経過について
１　本件工事の決定とその発表について
（一）　第一段「現在の東海道本線から大きくはずれる」こと及び「昭和四一年四月突然右計画を発表した」ことは否認し、その余は認める。第二段、認める。ただし、住居地域は事業認定申請当時は八七パーセント、事業認定時は六四パーセントである。
（二）　不知。
２　認める。
３　認める。
４　否認する。
５　認める。
「第二」
一　事業認定の違法の主張について
前段の事実は認めるが、後段は争う。
１　土地収用法第二〇条第二号違反の主張について
（一）　否認する。
（イ）　第一段、申立外日本国有鉄道（以下国鉄という）が昭和四二年四月工事計画を決定したことは認めるが、その余は不知ないし否認する。第二段、国鉄が反対同盟に対し「反対同盟連合協議会は解体したものと解釈する」旨通知したことは認めるが、その余は否認する。
第三段、否認する。
（ロ）　第一段、否認する。
第二段、認める。ただし、外に緩衝地帯の設置等昀新の公害防止対策をとつている。
第三段、争う。
第四段、全体の約七割がトンネルであることは認めるが、その余は争う。第五段、ロングレールであることは認めるが、その余は争う。第六段、否認ないし争う。
（ニ）　第一段、争う。
第二段、国鉄が赤字が続いていることは認める。
第三段、国鉄第三次長期計画の目的は認めるが、その余は争う。第四段、争う。
２　土地収用法第二〇条第三号違反の主張について
（一）　第一段、おおむね認める。ただし、住居地域は前述のとおりである。第二段、争う。
第三段、おおむね認める。
第四段、争う。
（二）　第一段、争う。
第二段、争う。
（イ）　住民生活の環境基盤の破壊についてとの主張に対して第一段、争う。
第二段、争う。
第三段、横浜市の報告書発表は認めるが、その余は争う。
（ロ）　騒音、振動被害等についてとの主張に対して
第一段、争う。
第二段、否認する。
第三段、争う。
第四段、争う。
第五段、争う。
第六段、否認ないし争う。
３　土地収用法第二〇条第四号違反の主張について
（一）　本件事業の本質の主張について
前文、事業目的は認めるが、その余は否認ないし争う。（イ）　「通勤ラツシユ緩和」の欺瞞性の主張について前文、争う。
Ａ　前段は認めるが、後段は争う。大船、
平塚間は旅客専用線の増設であり、平塚、小田原間は客賃分離のための線増である。
Ｂ　前段は認めるが、後段は争う。
Ｃ　否認する。
（ロ）　大資本本位の貨物輸送力の強化との主張について第一段、争う。
第二段、認める。
第三段、認める。
第四段、争う。
（二）　結語
争う。
４　手続きの違法性の主張について
（一）
（イ）　土地収用法第二四条第二項違反の主張について第一段、区長送付の日時及び公告月は認めるが、違法主張は争う。第二段、二週間の縦覧期間は縦覧に供されており、申立人らの主張は争う。（ロ）　同法第二二条、第二三条違反等の主張について第一段、否認する。
第二段、争う。
（二）
争う。
二　土地調書、物件調書の違法の主張について
前文、第一段、認める。
第二段、争う。
第三段、争う。
１　調書作成における違法の主張について
（一）　争う。
（二）　争う。
２　調書の内容における違法の主張について
（一）　争う。
（二）　争う。
（三）　前文、争う。
（１）　争う。
（２）　争う。
（３）　争う。
三　被申立人の裁決手続の違法の主張について
別途主張する。
四　第一段、争う。
第二段、争う。
第三段、争う。
第三　本案の理由がないことについて
申立人らが申立理由中に主張する違法理由については、次のとおりいずれも理由がなく、本案は理由がないことが明らかであるので本件申立ては却下されるべきである。
一　本件事業認定の違法主張について


１　そもそも土地収用法は、事業認定と収用裁決を分離し、それぞれ別個の機関に当たらせることとしている。すなわち、土地収用法は、事業認定に属する部分の事業の公益性の判断は、事業認定庁に一任し、それ以後の具体的な収用・使用の決定を収用委員会に任せることとし、一つの行政処分を行うに際し、二つの行政機関に関与せしめ、それぞれの職分権能を分離しているのである。したがつて、もし、収用委員会が事業認定庁に優越して、事業認定の適法か否かを審査し得るとすると、事業認定庁の行政上の意思は後に収用委員会の批判にさらされ、既に確定した事業認定処分の効力を左右する結果となるおそれがある。よつて、事業認定庁は、土地収用法第二〇条について審査して公益性についての判断をし、収用委員会は、同法第四七条の規定により申請を却下すべき場合を除き、同法第四八条第一項及び第四九条第一項に規定する事項についてのみ審理し裁決するのであり、裁決手続において事業の公益性について判断する権能を有しないものである。
２　しかし、本件事業認定も適法であること以下のとおりである。（一）　本件事業認定にかかる鶴見―戸塚間に複線の線路を増設する、鶴見・戸塚間（貨物別線）線路増設工事（鶴見・高島間の一部線路移設工事及び戸塚駅改良工事等を含む）羽沢貨物駅新設工事及び北横浜変電所新設工事ならびにこれらに伴う工事（以下「本件工事」という）は、東京―小田原間の線路増設工事（以下「全体工事」という）の一部である。
（二）　右全体工事が計画されたのは次のような事情によるものである。すなわち、現在東海道本線の東京―平塚間には旅客専用の複線があるが、平塚―小田原間には客貨併用の複線のみである。現在これ等の線路によつて、通勤、通学輸送と長距離幹線輸送とを行つているが、年々増加する輸送量のために通勤、通学時の混雑度はすでに極限に達している状態であり、しかも増大する輸送量をさばくために、必然的にラツシユの時間帯はだんだんと長くなる傾向にあるのが実情である。
このような状況の中で利用者である多くの神奈川県民が毎日大変な苦労をして通勤、通学をしている。
起業者としては、このような事態を緩和するための輸送力増強策として、列車の連結両数を増やしたり、列車回数を増やすなど、すでに可能な限りの対策をとつてきた。
しかし、東京―大船間の旅客専用線においては、一五両編成の列車を一時間に二〇本の割合で運転するという運転保安上ぎりぎりの状態まで輸送力をあげているが、現在の状態ではもうこれ以上輸送力を増やすということが不可能な事態になつている。
このような事態を打開するためには、線路を増設して輸送力を大巾に増強する以外に方策がないとの実情に基づくものである。
（三）　右全体計画は、昭和三九年一二月策定され、昭和四一年五月一六日、日本国有鉄道法第五三条により適法に運輸大臣の認可がなされ、その後、適法な手続を経て、本件事業認定がなされたのである。
二　土地調書、物件調書の違法主張について
１　調書作成手続の違法主張について
（一）　土地収用法第三五条違反の主張について
（１）　申立人らは、別紙１に記載する占有者に対して、法第三五条による通知を
欠いているので、当該土地調書、
物件調書は、無効である旨主張している。
（イ）　同別表１の（１）に記載されている者は、いずれも当該起業地あるいはその地上物件の占有者であるにもかかわらず、通知を欠いた旨主張する。その中申立人Ｑは、四九収一二号事件の土地調書及び物件調書の記載によれば、起業地を含む横浜市＜地名略＞、宅地一二九平方メートルの所有者の一人であることは認められるが、右土地上には、右物件調書の記載によれば、Ｒ所有の建物が建築され、同人が右土地の使用借権者として右土地を建物所有のため占有していることが認められる。
ところで、法第三五条による土地の占有者とは、右土地の上に建物所有のため使用貸借している者があるときは、右使用借権者であり、起業者は、右使用借権者に通知すれば足りるのであるから、申立人Ｑにつき右土地の立入調査に際し法第三五条の立入通知をしなかつたからといつて同法第三五条の通知を欠いたこととはならず、申立人Ｑの主張は理由がない。
ついで、Ａ及びＰ３２は、本件申立ての当事者ではなく、同人に対する通知欠如の主張は申立人らにとつて自己の権利に関係のない違法主張で許されない。（ロ）　前同別表１の（２）に記載されているＲ外一六名の申立人は、法第三五条の通知を受け取つていない旨主張する。
起業者が、被申立人委員会の審理において提出した書類によれば、右申立人らに対しては起業者は、立入ろうとする土地、又は物件の所在、立入ろうとする日時、立入りの目的を記載した文書を書留配達証明郵便にて送付したところ、右申立人らはいずれも受領拒絶したことが認められる。
したがつて、起業者の法第三五条による立入通知は、右通知文書の送付により右申立人らは了知し得べき状態にあつたものと認められるから、右申立人らに対する法第三五条による通知を欠いた旨の主張は理由がない。
なお、右申立人らは、起業者と反対同盟の関係等から受領拒否の正当理由がある旨主張するが、前記郵便は申立人ら個人に対するものであり、また前記書証によれば発信者も文書の内容も明確であり、正当理由がある旨の主張は理由がない。
（二）　土地収用法第三六条違反の主張について
（１）　申立人らは、起業者は別表２（１）に記載されている者に対し、立会署名を求めなかつた旨の主張をしている。
（イ）　右記載中、Ｐ３２、
Ａは、本件申立ての当事者ではないので向人らが立会署名、押印要請通知を受け取らなかつつた旨の主張は、申立人らについては自己の権利と関係のない違法主張で許されない。
（ロ）　右記載中、横浜新貨物線反対同盟連合協議会は、前述のとおり権利能力なき社団としての社会的存在にまでいたらず、したがつて、財産権の帰属主体としての能力を欠くものである。
しかして、反対同盟は、被申立人五〇収一七号事件審理には、土地所有者あるいは関係人である旨の立証は何らしていない、かかる者に対する立会署名を求めなかつたからといつて、同事件の土地調書及び物件調書の作成が違法無効であり同事件の裁決が違法である旨の主張は理由がない。


（ハ）　右記載中、申立人Ｙは、被申立人五〇収四号事件の土地調書の記載によれば、横浜市＜地名略＞の土地所有者であることが認められるが、同事件の審理において、立会署名を求められなかつた旨の意見は何ら述べておらず、本件訴訟におけるかかる主張は理由がない。
なお、郵便物配達証明書、Ｐ３３陳述書によれば、同申立人は、起業者から昭和五〇年一月一六日付郵便による法第三六条の立会要請文書を受領していることが認められ、同申立人の主張は理由がない。
（ニ）　右記載中、申立人Ｊ、同Ｌ、同Ｔは、いずれも起業者が被申立人の審理に際し、提出した立会署名押印要請書によれば、各事件について書留配達証明郵便による法第三六条の通知を不在により右郵便物が郵便局に保管され、郵便局職員がその受領方について通知していたにもかかわらず、同人らは受領せず、さらに起業者は、申立人Ｊ、同Ｌには職員を派して要請したが同要請を拒否し、また、同Ｔは通知電報を発信したが、右電報も受領拒否していることが認められ、右申立人らの立会署名を求められなかつた旨の主張は理由がない。
（２）　申立人らは、申立書別表２（２）記載の者は立会署名要請通知を受け取つていない旨を主張する。
（イ）　右記載中、Ｐ３４、Ｐ３５、Ｐ３６、Ｐ３７、Ｐ３８、Ｐ３９、Ｐ４０、Ｐ４１、Ｐ４２、Ｐ４３、Ｐ４４、Ｐ４５、Ｐ４６、Ｐ４７、Ｐ４８、Ｐ４９、Ｐ５０、Ｐ５１、Ｐ５２、Ｐ５３、Ｐ５４、Ｐ５５、Ｐ５６はいずれも本件申立ての
当事者ではないので、
同人らが立会署名押印要請通知を受け取らなかつた旨の主張は、申立人らについては自己の権利と関係のない違法主張で許されない。
（ロ）　右記載中、その余の申立人Ｐ１６外二六名は、起業者が被申立人の各事件の審理の際提出した書類によれば、起業者の書留配達証明郵便による立会要請通知を受領拒否していることが認められ、右要請を了知し得たものであるから立会要請を欠く旨の主張は理由がない。
２　調書の内容における違法主張
（一）　起業地表示図とのくい違いの主張について、申立人Ｑは、被申立人の四九収一二号事件の起業地について、同Ｌは、四九収一三号の起業地について、土地調書の収用地の範囲が不明確で真実に反する旨主張する。右申立人らの本件申立書の記載の主張によるも具体的にどのように不正確でどのように真実に反するのか明らかでないが、土地収用法によれば土地調書作成に当たつては、土地所有者は土地調書の記載事項に真実でない旨の異議を有する者は、その内容を当該調書に付記し署名押印することができ（同法第三六条第三項）、土地所有者は法第三六条第三項の規定によつて異議を付記した者がその内容を述べる場合を除くの外、土地調書の記載事項の真否について異議を述べることができない、ただし、その調書の記載事項が真実に反していることを立証するときはこの限りではない（同法第三八条）とされているところ、同申立人らは前記土地調書において何ら異議を付記しておらず、また被申立人の前記事件の審理において、記載が真実でない旨何ら主張立証しておらず本件訴訟におけるかかる主張は理由がない。
（二）　地積不正確の主張について
申立人らは、関係する土地調書において、前記同様何ら異議を付記しておらず、被申立人の審理においても何ら主張立証しておらず理由がない。
（三）　所有者らの誤り
（１）　五〇収八号事件の物件所有者の誤りの主張について申立人らは五〇収八号事件の物件調書中横浜市＜地名略＞所在木造二階建日本瓦ぶき建物の所有者はＣと記載されているがＡの所有である旨主張する。
ところが、Ａは、本件申立ての当事者となつておらずかかる主張は申立人らにとつて自己の権利に関係ない主張（申立人Ｃについては、自己の権利を否定する主張）であるので許されない。
（２）　五〇収一七号事件の所有者不明の記載について横浜新貨物線反対同盟連合協議会は、前述のとおり当事者能力を欠き本件訴訟において違法を主張することは許されない。
すなわち、右同盟が当事者能力を欠く以上右物件が右同盟の所有であるから裁決は違法である旨の主張は理由がない。
（３）　四九収一三号事件の物件調書の記載について
申立人Ｌは、被申立人の四九収一三号事件の土地調書に賃借人としてＰ１７が記載されているのは、真実に反する旨主張するが、同申立人は右土地調書において何ら異議を付記しておらず、また被申立人の同事件の審理において右記載が真実と異なる旨の主張立証を何らしておらずかかる主張は理由がない。
三　本件裁決手続の違法主張について
１　申立人らは本件裁決が起業者である国鉄の都合にあわせて強引に審理が打ち切られた政治的裁決であり、手続の公正を害するものと主張するが、そのような事実は全くなく申立人らの主張は失当である。
２　本件収用裁決に至るまでの経過
被申立人は、本件工事にかかる土地収用（又は使用）裁決申請及び明渡裁決申立てを受理し、これらを併合審理することにして、昭和五〇年六月三〇日、審理を開始したところ、Ｊを代理人とする本件申立人らを含む多くの人々は、本件裁決申請書等の作成過程に不当、違法及び疑義があるとし、被申立人は、これを不受理、却下すべきであると主張して審理に応じようとしなかつた。被申立人は、本件につき、公正かつ慎重な審理を行う建前から、当初は土地収用法第六五条第一項に基づく調査（懇談会という名称）を開始することとし、後になつて審理手続に入り、こうして本件調査、審理を昭和五〇年七月二一日以来、昭和五三年四月八日までの約三年にわたつて実施して、起業者及び本件申立人らを含む権利者の意見を十分に聴取した。


そして、被申立人は、裁決申請手続関係に関する両当事者の主張ならびに争点がそれぞれ明らかになつた段階、すなわち、昭和五二年一〇月に至つて申請手続関係につき、補充ないし新たな意見がなおあるならばこれが陳述の機会を許すこととしつつ、今後は、収用関係と使用関係を分離して、主体を損失補償において審理する旨宣言して、損失補償に関する具体的意見の陳述を促した。ところが、本件申立人らを含むこれらの人々は、裁決申請上の違法性の問題につき
未だ論議が尽されておらない、
未整理である、あるいは申請手続関係をまず結着判断して却下すべきであると主張し、被申立人の方針に従わず、その後の数回の審理においても事態の進展をみることはできなかつた。
この間、被申立人は、数次にわたり、裁決は損失補償問題を含め昀後に一括判断する建前である旨を説明してきたが、これらの人々はこれに理解を示そうとしなかつた。
しかしながら、審理の促進は被申立人の使命であるので、昭和五三年三月一五日、本件対象土地等の調査のため、現地に赴いたところ、これらの人々から実力行使による不法な激しい妨害を受け、更に、同年四月八日の審理においても、被申立人は、これまでどおりの審理の方針を再々述べて局面の新展開を期待したけれども、本件申立人らを含むこれらの人々は、申請手続関係につきまず判断をし、先決すべきであるとの従来からの主張を改めず、なお論議が尽されておらないと主張しながら、新たな事実でもない陳述ずみの意見を繰り返し述べ、本件に直接関係のない事柄をこもごも発言し、また、被申立人に抗議釈明を要求する等、被申立人の審理指揮に従わず、審理の場は、騒然たる状態であつた。
他方、これらの人々以外の権利者らからは、意見書によつて損失補償に関してつぎつぎと具体的意見が出され、かつ、長期の審理遅延のために、不安定な生活を余儀なくされ、将来の生活設計にも支障をきたすので、一刻も早い裁決を切望する旨の意見も提出され、起業者もまた速かな裁決を求めているので、被申立人は、これらのことを無視するわけにはいかず、審理の場がこのような状態では、もはや審理を継続しても無意味と判断して、審理を終結することにした。そして、起業者代理人ならびに土地所有者、関係人及びその代理人から提出のあつた諸書類、資料、意見書及び調査と審理の席における当事者の陳述ならびに被申立人の現地調査の結果により、昭和五三年六月三日、裁決をするに至つたものである。
被申立人の行なつた本件裁決に至るまでの調査及び審理等の経過は、以上述べたとおりであり、被申立人が起業者である国鉄及び申立人らを含む権利者に対し意見を述べる機会を十分に与えたにもかかわらず、申立人らは、再三にわたりいたずらに手続の遅延を策し、自から意見陳述の機会を放棄したものであつて、被申立人は、このような申立人らの態度から、これ以上審理を継続することは無益であると判断
し、
審理を打ち切つたものであるから、申立人らの意見を聞かず審理打切り、裁決を強行したとする申立人らの主張は、事実に反するものであり、失当である。なお、申立人らは、被申立人が何らの証拠資料もなしに損失補償の価格を算定したと主張するが、本来土地収用関係の補償については、土地収用法第六章の諸規定及び公共用地の取得に伴う損失補償基準要綱があり、起業者はこれらに則り、不動産鑑定士による鑑定評価額を主な参考資料として評定した標準地の価格を基礎とし、補償額を申立てており、権利者から特段の資料が提出されなかつた本件において、被申立人が起業者の申立額に、時点修正を加えてなした損失補償の決定に違法は存しない。
第四　回復困難な損害について
一　申立人らは、起業者の本件収用地における工事により、右土地上及びその直近に居住する申立人らに対し、激甚な家屋の損傷及び健康破壊が生じ、回復困難な損害を受ける旨主張する。
しかし、起業者の工事により申立人らが回復困難な損害を受けるおそれは全くない。
二　工事による家屋の損傷について
１　本件収用地上及びその直近に家屋を所有している申立人ら及びその所有家屋の状況は別表３のとおりである。
したがつて、別表３記載以外の申立人らについては、工事により家屋の損傷が起こる可能性は全くない。
２　ところで、別表３記載の申立人らの家屋についても、本件工事によりその家屋に対し被害が及ぶことは殆んど考えられず、仮に何らかの被害が発生したとしても、極めて軽微な被害であり修復、金銭補償により回復できるものであり、回復困難な被害とはいえないものである。
これを詳述すれば次のとおりである。
（一）　別表３記載の申立人Ｔ、同宮田嘉一、同Ｖは、横浜市＜地名略＞の本件各使用裁決の地下使用地の地上もしくは直近地に家屋を所有している。右申立人らの家屋の所在地は、いずれも工事件名生麦トンネルの未着工区域内にあり、右所在地の地下土被り約一〇・七メートルないし約一一・二メートルの地点にトンネル構造物が構築されるものである。右構造物の構築は、山岳トンネル方式のうち、地表面等に対する影響の昀も少ない側壁導坑先進上部半断面工法をとることになつている。
ところで、生麦トンネルは、一、六三一メートルの区間（土被り昀低約一〇メートル）は既に同工法により施工済みであるが、
施工済区間の工事により、その地上及び直近地には何ら工事被害が発生した事実は認められない。
したがつて、右申立人ら所有家屋の所在する未着工区間においても同様の工法によりトンネル構造物が構築され、土被りも十分あるので、工事による家屋被害のおそれはないというべきである。
また仮に家屋被害が発生しても、その程度は極めて軽微であると推定され、補修あるいは金銭補償により十分回復できるものである。
（二）　別表３記載の申立人Ｒ、同Ｐ１７、同Ｐ１９、同Ｐ２０は、横浜市＜地名略＞の本件使用裁決による地下使用地の地上もしくはその直近に家屋を所有している。
右申立人らの所有家屋所在地は、いずれも工事件名篠原トンネルの未着工区域内にあり、右所在地の地下土被り約八・二メートルないし約一六・七メートルの地点にトンネル構造物が構築されるものである。右トンネル構造物の構築においても、山岳トンネル方式のうち地表面等に対する影響の昀も少ない側壁導坑先進上部半断面工法をとることになつている。
ところで、篠原トンネル工事で、起業者は未着工区間の大船方九五〇メートルの区間（土被り昀低約七メートル）は既に同工法によりトンネル構造物の構築が施工済みであるが、施工済区間の工事により、その地上及び直近地には何ら被害が発生した事実は認められない。


したがつて、申立人ら所有家屋の所在する未着工区域内においても同様の工法によりトンネル構造物が構築され、土被りも十分あるので、工事による家屋被害が発生するおそれはないというべきである。
また仮に家屋被害が発生しても、その程度は極めて軽微であると推定され、補修あるいは金銭補償により、被害は十分回復できるものである。（三）　別表３記載の申立人らのうち、申立人Ｗ、同Ｘ、同Ｙ、同Ｚ、同Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ３、同Ｐ４、同Ｐ５、同Ｐ６、同Ｐ７、同Ｓ、同Ｐ８、同Ｐ９、同Ｐ１０、同Ｐ１１、同Ｐ１２、同Ｐ１３、同Ｐ１４同Ｃ、同Ｐ１５、同Ｐ１６は、横浜市＜地名略＞の本件使用裁決の地下使用地の地上に家屋を所有している。右申立人らの家屋所在地は、いずれも工事件名大口台トンネルの未着工区域内にあ
り、
右所在地の地下土被り約一一・八メートルないし約二五・九メートルの地点にトンネル構造物が構築されるものである。右構造物の構築においても、山岳トンネル方式のうち地表面等に対する影響の昀も少ない側壁導坑先進上部半断面工法をとることになつている。
ところで、大口台トンネルは、三六〇メートルの区間（土被り昀低一一メートル）は既に同工法により施工済みであるが、施行済区間の工事により、家屋に被害が生じたのは一軒のみであり、建物の壁に毛髪程度の亀裂が生じたにすぎない。そして右被害については、家屋所有者に補償金を支払い円満に解決している。したがつて、右申立人ら所有家屋の所在する未着工区間の工事による家屋の被害が発生するおそれは極めて少く、仮に発生しても、極めて軽微であり、補修あるいは金銭補償により十分回復できるものである。
三　健康被害について
１　申立人らのうち、別表４に記載する申立人らの住所地は、本件収用地から約五〇メートルないし約七六〇メートル離れた地点にあり、工事被害を受けるおそれは全くない。いわんや健康上の被害を受けるおそれは全くない。２　申立人らのうち、別表５に記載する申立人らは、本件収用地上にそれぞれ居住しているが、右収用地において、施工される工事内容は同表記載のとおりである。ところで、同表記載の申立人Ｑないし同Ｐ１６の居住家屋関係の工事は、いずれも土被り八・二メートルないし二五・九メートルの地下において約二ケ月間ないし約七ケ月間にわたり、側壁導坑先進上部半断面工法により施工することになつている。
右工法は、前記大口台トンネル、篠原トンネル、生麦トンネルの施工済区間合計二、九四一メートルの区間の工事に際してもとられたが、その施工に際しては振動、騒音は地表面において殆んど感知し得ない程度のものであり、したがつて、申立人らの居住地における工事による振動、騒音も同様であると考えられるので右申立人らに健康上の被害があることは全く考えられない。四　なお、本件申立人らの土地所有権等の収用については、本件裁決においても補償の対象としており、仮に補償に不服がある場合には損失補償の訴えによつて救済されるべきものであつて、それをもつて回復困難な損害といえないことは土地収用という制度上当然の事柄である。
第五　本件裁決の効力停止は公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがある。
一　本件事業、特に貨物別線の必要性
１　序
（一）　各種事業所や工場等が集中している東京都中心部及び京浜工業地帯の後背地の一部をなし、また気象条件にも恵まれている紳奈川県は、人口の増加率が極めて高く、その増加は、自然増加に起因するというよりもむしろ住宅地が郊外へ移動するに伴い発生した社会増に起因するものである。このため、首都圏整備計画の一環として行われている市街地開発地域の指定や神奈川県総合計画の一環として行われている住宅建設計画等も、いずれも当初の近距離電車区間沿線における右指定や建設等から、川崎市や横浜市を中心とする半径五〇キロメートル圏に拡大移行し、これを反映して神奈川県内から東京都内及び京浜工業地帯への通勤圏も既に小田原市付近にまで拡大されるに至つている。
（二）　ところで、東海道本線東京・小田原間のうち、東京・平塚間には旅客線用の複線が、また平塚・小田原間には客貨併用の複線がそれぞれ存するのみであるため、国鉄は、年々増加する通勤、通学客の輸送力増強策として、これまで、旧型電車を性能の良い新型電車に置き換えたり、電車の編成車両数を増加したり、運転間隔を短縮して一時間あたり二〇本の割合で電車を運行するという輸送力の限界状態で対処してきた。しかしながら、年々増加する輸送量のため、昭和四〇年当時においてすら、東京・小田原間のうち、昀も混雑の激しい東京・大船間のいわゆるラツシユ時の一時間当りの上り通過人員は約五一、〇〇〇人であり、混雑率はすでに約二五六パーセントにも達する状態であつた。
この状態を打開するためには、線路を増設して抜本的に輸送力を増強する以外に方法はなかつた。
２　貨物別線完成の緊急性
（一）　東海道本線東京・小田原区間のうち特に混雑の激しい東京・大船間は、前記昭和四〇年以降も増々その混雑度を増し、昭和五一年には、ラツシユ時の一時間当りの上り通過人員は約八六、〇〇〇人であり、混雑率は約三一二パーセントにも達するばかりか、混雑の激しい時間帯も二時間以上へと拡大してきているのである。
このような状態はもはや通勤、通学者の肉体的な限度を超えており、またホームでの混雑状態などからみても予測し得ない事故の発生することも考えられる。（二）　ところで、貨物別線完成後は、現在の東海道貨物線が旅客専用線として使
用できるため、
東京・大船間の電車設定可能本数は一時間当り二〇本から四〇本に増加でき、極限状態にある混雑を緩和することができるのである。
（三）　以上述べたことからも明らかのように、本件事業である貨物別線完成の緊急性は何人にも明らかである。
３　東海道本線東京・小田原間線路増設工事計画及びその進捗状況（一）　国鉄は、前述したような事態を打開するため、東京・小田原間に新たに旅客専用線を確保することとし、このため、東京・平塚間の旅客専用線を現在の複線から複々線とし、平塚・小田原間を現在の客貨併用の複線から旅客専用の複線とすることとして次のとおり計画し、その建設に着手した。（１）　東京から品川までの区間（約六・五キロメートル）は、地下鉄方式による別線を増設する。
（２）　品川から新鶴見操車場入口までの区間（一〇・二キロメートル）は、現在の品鶴貨物線を旅客線に転用し、線増はしない。


（３）　新鶴見操車場入口から鶴見までの区間（約七・六キロメートル）は、右操車場及び右品鶴貨物線の東側に併設して線増するとともに、この線増したものを現在の東海道貨物線に取付けて旅客線とする。
（４）　鶴見から戸塚までの区間（約一九・二キロメートル）については、現在の横浜駅付近には線増する余地がなく、しかし他方において旅客線は私鉄等が集中していて乗換え客が多い横浜駅をぜひとも経由させる必要があるので、貨物線を旅客線に転用し、貨物線を別線として線増する。
右別線とする区間は、鶴見起点一・九キロメートルの地点から、横浜駅の北西部を大部分トンネルで通つて現在の東海道貨物線品濃トンネル出口付近で右貨物線に併設されるまでの約一三・七キロメートルの区間であり、右別線となる区間以外の部分は現在線に併設して線増する。
（５）　戸塚から小田原までの区間（四三・〇キロメートル）のうち、戸塚から平塚までの区間（約二二・九キロメートル）は、現在の貨物線を旅客線に転用するとともに、右貨物線に併設して新たな貨物線を線増し、平塚から小田原までの区間（約二〇・一キロメートル）は現在の東海道本線に併設して線増する。（二）　前記東海道本線東京・小田原間線路増設工事の昭和五三年六月末までの工事進捗状況は次のとおりである。
（１）　東京から品川までの区間は全部完成し、昭和五一年一〇月から営業を開始している。
（２）　新鶴見操車場人口から大船までの区間のうち、いわゆる別線以外の部分は高架橋建設やレール敷設工事等もあと数日間の工事日数を残す程度にほとんど完成している。
右別線部分については、トンネルや高架橋等の土木工事が既に完成している部分が約九一パーセント（延長距離にして約一二・五キロメートル）、現に工事中の部分が約四パーセント（同約〇・五キロメートル）、そして用地問題が未解決の理由のためにいまだ工事に着手できなかつた部分が約五パーセント（同約〇・七キロメートル）となつている。
（３）　大船から平塚までの区間
大船から平塚までの間（約一七・三キロメートル）については、貨物駅の新設工事や駅舎の改良工事等は完成したが線増工事については、早期完成を必要とする東京・大船の区間に引続いて着工する予定である。
（４）　平塚から小田原までの区間
平塚から小田原までの間（約二〇・一キロメートル）については、現在全線にわたつて工事中であり、昭和五四年三月完成の予定である。
二　本件裁決の執行停止が公共の福祉に及ぼす影響
１　前述したところから明らかなように、東海道本線東京・小田原間のなかで昀も通勤、通学時の輸送力が不足している東京・大船間は貨物別線を除いて工事が完成しており、また貨物別線についても、その用地問題が未解決な部分、すなわち、本件裁決にかかる部分を除くと構造物の大部分は完成しているのである。そして、右未解決部分について現在直ちに工事に着手したとしても、貨物別線の工事完成は昭和五四年三月となる見込みであり、さらに、試運転等を行い開業したあと、現在の貨物線の旅客線化工事を行い、試運転等を行つて東京・大船間の湘南、横須賀線の分離運転が実施する運びとなるので、通勤、通学時の混雑緩和の実現ができるまでにはなお相当の期間を要するのであり、当初開業予定の昭和四七年一〇月よりも大巾な遅延となるのである。
なお、この工事が遅延していることに対し、沿線の住民の住民諸団体から神奈川県議会に対し、早期完成を求める請願が相次いで提出され、神奈川県議会は、昭和五二年一〇月一一日「横浜新貨物線建設促進に関する決議」を行なつたのである。２　また東京・小田原間の線路増設工事に要する費用は、当初は約一、二五五億円
と見込まれていたが、
その後工事の長期化に伴う物価の騰貴等によつて昀終的には約二、三五〇億円（そのうち貨物別線に関するものは約八〇〇億円）にも達するものと見込まれ、そのうち昭和五二年度末までに要した費用は約一、六九〇億円（そのうち貨物別線に関して要したものは約五五〇億円）である。そして、現在、右約一、六九〇億円のうち、東京・品川間の線路増設工事に要した約三八〇億円が一部有効利用されているにすぎないのである。
３　このように万一、本件裁決の効力が停止されると限界を超えた通勤ラツシユがなお長期間継続し、国民に多大の不便を強いることとなり、加えて起業者が建設した公共施設の活用が遅延することとなるものである。
他方、本件裁決の効力停止が認められなかつたとしても本件裁決の結果現に居住している家屋等の移転を余儀なくされる者は本件申立人らのなかには皆無であり、右申立人らの大多数は単に所有ないし占有している家屋の地下においてトンネル工事が行なわれるにすぎないものである。
以上述べたことからも明らかなとおり、万一本件裁決の効力を停止することはまさに公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるものであつて、本件申立ては却下されるべきものである。
（別紙五）（被申立人の追加意見書）
一　回復困難な損害がないことについて
１　収用明渡裁決について
（一）　申立人Ｅ関係
（１）　申立人Ｅが土地所有者であるとして本件収用裁決の対象とされたのは、
イ　四九収八号事件の
横浜市＜地名略＞
宅地　四六・五八平方メートル
同町一六番八
宅地　三・七九平方メートル
ロ　五〇収二〇号事件の
横浜市＜地名略＞
宅地　一五一・五六平方メートル
である。
（２）　ところで、右イの土地は、右申立人が自から使用していたわけではなく、申立外Ｆ及び同Ｇが建物所有等を目的として借地していたものである。また、右ロの土地は、同様申立外Ｈ外一一名が建物所有を目的として借地していたものである。
したがつて、申立人自身の本件土地の実質的利用関係は、他人をしてこれを利用させるにすぎないものである。


（３）　そして、右申立人の右各土地の収用に対する補償としては、土地収用法第六章及び公共用地の取得に伴う損失補償規準要綱の規定により起業者が算出した見積り金額に同法第七一条に定める修正率を乗じて得た価格（四九収八号事件においては金三六二万六、五〇〇円、五〇収二〇号事件においては金一、〇三三万六、七〇七円）を計上して裁決しており、右補償金は右申立人の受領拒否のため、昭和五三年六月二三日付で横浜地方法務局に供託されている。（４）　したがつて、本件各収用裁決によつて、土地所有権が起業者たる申立外日本国有鉄道（以下「国鉄」という）に移転し、その地上に鉄道高架部分が建設されるとしても、現在の申立人の本件土地についての実質的利用関係によれば右申立人に何らの損害も発生しないものである。
仮に何らかの損害が発生したとしても、それは土地の利用制限の損害であり、金銭賠償により補償しうる損害であり、回復困難な損害とはいえない。
（二）　申立人Ｂ関係について
（１）　申立人Ｂが土地所有者であるかもしれないとして本件収用裁決の対象とな
つた土地は五〇収一九号事件の
横浜市＜地名略＞
宅地　二九五・一八平方メートル
である。
（２）　ところで、右土地については、一、一三六分の一の持分権を右申立人又は申立外Ｄが権利を有しているにすぎない。すなわち、右申立人は、右土地につき登記簿上一、一三六分の一の持分を有する旨登記されているが、右登記は、いわゆる一坪地主として本件工事に反対するため単に名前を連ねるだけの通謀虚偽表示に基づくものであり、右申立人は真の権利者ではなく、真の権利者申立外Ｄは、右申立人を被告として右登記抹消請求訴訟を提起し、一、二審とも裁判所により右請求が認容されているのである（ただし、右申立人は東京高等裁判所に上告中である）。しかも右申立人は、右土地を自ら使用しているわけではなく、右土地は、申立外Ｉほか二名が賃借して使用していたものである。したがつて、申立人自身の本件土地の実質的利用関係は、他人をしてこれを利用させるにすぎないものである。（３）　そして、右土地の持分権の損失の補償としては、右申立人が土地所有者と確定した場合は右申立人に対し、金二万三、八七二円（前記同様の計算方式による）と計上し裁決している。右補償金は、昭和五三年六月一三日付で横浜地方法務局に供託されている。
（４）　したがつて、
本件裁決により右土地の所有権が起業者に移転し、右土地上に鉄道の高架部分が建設されるとしても、現在の申立人の本件土地についての実質的利用関係によれば、右申立人には何ら損害が発生するとはいえないものであり、仮に何らかの損害が発生しても金銭賠償で十分回復できるものであり、とうてい回復困難な損害とはいえない。
２　横浜新貨物線反対同盟連合協議会（以下「反対同盟」という）の損害について（一）　反対同盟が、本件申立ての当事者能力を欠き、また、不動産の所有権を取得しうる人格を有しないことについては、すでに意見書で述べたとおりである。したがつて、反対同盟が、五〇収一七号事件裁決に掲げる物件の所有者であるから損害が発生する旨の主張はその前提を欠き理由がない。（二）　なお、右物件については、関係人不明としてではあるが、土地使用借権があると確定した場合には土地使用借権者に対し、前記同様金二万七、八五二円、物件所有権があると確定した場合には、物件所有権者に対し、工作物移転の費用として金二五万九、七一四円の損失補償を計上して裁決しており、右補償金は、昭和五三年六月二八日及び同月一三日付で土地収用法第九五条第四項及び同法第九七条第二項によりそれぞれ横浜地方法務局に供託されている。したがつて、仮に反対同盟が右物件の所有者を確定すれば、右供託金を受領することにより補償されるのであり、また仮に右補償金額に不服があれば、起業者を被告として損失補償の訴えを提起できる（土地収用法第一三三条）ものであつて、反対同盟が何ら損害を蒙ることはないものである。
更に右物件は、鉄塔の骨組だけが現存するのみであり、現在居住使用されている形跡は認められない。
したがつて、右物件移転により、反対同盟に損害が発生することはない。ところで、仮に本件裁決が取り消された場合には、起業者は、原状回復の義務があるのであるから、本件裁決によりいつたん移転された物件を原状に回復することになるが、右回復に伴う損害は金銭賠償により十分回復できるものである。（三）　その余については、補助参加人の意見書を援用する。
（別紙六）（補助参加人の意見書）
申立ての趣旨に対する答弁
申立人らの申立てを却下する。
申立て費用は、申立人らの負担とする。
との裁判を求める。
○　理由
第一　申立書中、申立理由に対する主張は、
被申立人の意見書を全部援用する。
第二　申立人らの昭和五三年七月一〇日付準備書面（別紙二）に対する反論一　回復困難な損害の発生の主張中、３使用裁決についての反論１　（一）申立人らは、その所有ないし居住にかかる家屋が存在する地下にトンネルが掘削され鉄道が建設されるときは、騒音、振動その他の公害及び各種の環境破壊が生ずることは必然であると主張するが、既に被申立人の意見書に述べられているとおりトンネル区間の工事の施工に際しては振動、騒音は地表面において殆んど感知し得ない程度のものであつて環境破壊が生ずることはないものである。（二）　また、完成後における貨物列車の運行によつて各種の被害が発生すると主張しているもののようであるが、既に被申立人の意見書で述べられているとおり、本件工事の起業地はその六七パーセントをトンネルとして計画されており、公害防止に十分配慮されて路線が定められているのである。
更に、国鉄は、横浜市が別線部分の騒音、振動、日照について沿線住民に与える影響を昀小限度にとどめるためいわゆる「七項目」の諸条件を国鉄に申入れたのに対し基本的に了解した旨の回答を行い、本件貨物別線の建設に当つては、環境整備ならびに公害防止につき右「七項目」に掲げた諸条件を遵守して工事を施工している。


（三）　なお、「七項目」に示されている環境基準のうち騒音については、土被り厚さが三・五メートル以上あればトンネル上部において五〇ホーン（Ａ）を超えるおそれのないものであるところ、本件使用裁決地の土被りは既に被申立人の意見書で述べられているとおり八・二メートルないし二五・九メートルであり、横浜市申入れの五五ホーン（Ａ）を超えることはないものである。また、振動については土被り八メートル以下ではトンネル直上において基準値を超えるとあるが、国鉄は中間答申（二ページ）に示されている軌道構造よりもさらに振動防止に有効な軌道構造を採用することとしているのであるから、被申立人意見書別表５に示されているトンネル土被りからして申立人らには、いずれも〇・三ミリメートル／秒を超える振動の影響を受けるおそれはないのである。
なお、「振動規制を行うに当つての規制基準値、
測定方法等及び環境保全上緊急を要する新幹線鉄道振動対策についての当面の措置を講ずる場合のよるべき指針について」（報告）の三二ページによれば〇・三ミリメートル／秒の振動は補正加速度レベル（振動規制法ではこれを測定単位としている）でいえば六〇ｄＢ（デシベル）である。
右報告書は、夜間において睡眠妨害等の影響を生ぜしめない公害振動の基準値を定めているが　（右報告三八ページ）、右夜間における基準値は六〇ｄＢとなつている（右報告七ページ）。
したがつて、本件工事完成後の列車の運行によつても、騒音、振動その他の環境破壊が生ずることは必然であるとする申立人らの主張は、理由がない。２　申立人らは、＜地名略＞地区におけるトンネル掘削工事により、付近の家屋に地盤沈下等の被害が生じたことから申立人らの家屋について回復し得ざる甚大な被害が発生するとしているが、以下に述べる理由により失当である。（一）　申立人ら主張の被害（ただし、被害の程度は地盤沈下に起因する家屋の若干の傾斜、壁の亀裂等で、申立人ら主張のような甚大な損傷ではない）が生じた地域は、＜地名略＞地先の足洗川沿いの低湿地で極めて地質の悪い（ピート層）おぼれ谷になつている場所であるが、同所付近のトンネル掘削工事によりかなりの量の漏水があり、その影響が足洗川流域に現われ、多少の地盤沈下を生じた結果であつた。右被害発生後、国鉄は工法について種種改良を加え引続き工事を実施しているが、その後は被害の発生を見ていない。そして、右被害については、国鉄は、応急修理を行うとともに金銭補償により回復すべく鋭意努力中である。なお、右工事区間には申立人らが取り消しを求めている本件裁決の対象地は皆無であり、申立人らの所有家屋に被害が発生した事実もない。（二）　これに対して申立人らが取消しを求めている本件使用裁決地は、いずれも地盤も高く、地質は表土が関東ロームでその下は強固な三浦層となつており、地下構造物はこの三浦層に構築されるものであり、前述の被害の発生源となつた工事地域とは異なり、前述＜地名略＞地先の足洗川沿いの地域のように多量の漏水が予想される場所ではない。
（三）　そして申立人らが取り消しを求めている本件使用裁決の存する地域は、土被り八・二メートルないし一六・七メートル、で、地質ならびに土被りの類似した
地域において、
同一の工法によりトンネルを掘削した結果何ら被害の発生した旨の申出がなかつたことは既に被申立人の意見書で述べられているとおりであり、本件使用裁決地の工事により、家屋被害が発生するおそれはなく、＜地名略＞地先の足洗川沿いの工事により多少の被害が発生したから本件使用裁決地の工事により申立人らの所有家屋にも同様の被害が発生する旨の主張は理由がない。
二　公共の福祉に重大な影響をおよぼすおそれがあることについて１　申立人らは、貨物別線の完成は通勤ラツシユ緩和とは全く無関係であると主張するが、貨物別線の必要性については既に被申立人の意見書で述べられているところであるが、申立人らの本準備書面の主張について反論すれば次のとおりである。（一）　申立人らはラツシユの二時間（午前七時から九時までの間）の間に通る貨物列車は七本にすぎない旨主張するが、例えば、同じ線上の新鶴見操車場・鶴見間においては、横浜地区の港湾地帯等に接続している高島貨物線が合流することもあつて、右同時間帯に一四本も通るのであつて申立人らが主張するように単に列車本数の少ないある特定区間のみを採り上げて問題とすることはできない。また、通勤、通学客のラツシユ緩和のためには、貨物線の現行のダイヤをずらして、ラツシユ時間帯には通勤、通学電車だけを走らせることで十分である旨主張するが、貨物列車のダイヤは各地の操車場や積卸し駅等における操車作業等を全国的に配慮した上決定されるものであり、しかも、東海道本線においては一日の貨物列車の本数が片道約一五〇本以上にものぼるため単に一部区間に限つて、しかも特定時間帯全部について貨物列車の運行を停止することはできない。また、貨物列車をそのまま存続させて通勤電車を走らせることは実際上甚だ困難であり、もし、仮に極くわずかの本数が入るにしても、貨物列車の速度に影響され到着時間が長くなるなどその利用効率はきわめて低くなるので極限状態に達している混雑を緩和する効果は到底期待できない。
なお、過密ダイヤ区間においては、列車運転保安上及び効率的な列車設定計画上客貨分離を行なうことが昀も望ましく、申立人らの主張はかかる保安上の理由を無視する暴論である。
（二）　申立人らは、貨物別線が完成したとしても、一つの島式ホームを上下線で
使用する以上、
通勤電車の運行可能回数が被申立人の主張するように四〇本になることはあり得ない旨主張するが、電車の運転間隔は、線路構造、車両性能、保安設備、停車時分等によつて決定されるものであつて、単にホームの形状のみによつて決定されるものではない。


（三）　申立人らは、貨物別線が完成したとしても、現行の旅客線は、東京のビジネスアワーに合わせたいわゆる優等列車優先に使われることになることが明らかである旨主張するが、当該目的のための優等列車は既に東海道新幹線の運行により十分その目的を達せられているとともに、現にラツシユアワー時には優等列車は運行されていないのであつて申立人らの右主張は独善的推測といわざるを得ない。また、申立人らは、新通勤線が川崎駅を迂回して通らなくなると主張するが、前述したように新通勤線上に川崎駅に代る新鹿島田駅（仮称）を設置することとしており、湘南電車は川崎駅に、横須賀電車は新鹿島田駅（仮称）にそれぞれ停車することとなり、通勤客の利便は倍加されることとなるのである。（四）　申立人らは、横須賀線逗子駅にＣ・Ｔ・Ｃを設置し、本件貨物別線の完成を前提として三割近い輸送力増強を図ると発表したとし、あたかも貨物別線の完成により通勤輸送力が三割しか増強しないと主張するが、Ｃ・Ｔ・Ｃ設置は横須賀線（大船～久里浜）の運転保安の近代化・経営改善のためのものであり本件工事完成に伴う列車設定可能本数とは関係がないものである。
２　以上述べてきたように、本件貨物別線は通勤ラツシユ緩和のためには是非とも必要な線路であることは明らかであつて、巨大なスクラツプ作りにすぎないとする申立人らの主張は独断にすぎない。
また、本件工事を進捗させても既に被申立人の意見書で述べられているとおり、収用部分の土地所有者関係人に何ら損害を与えることなく、また、使用部分についても今後の工事によつて家屋に損傷を与えるおそれはなく、たとえ、何らかの損傷が発生しても、補修可能な程度であるから日常生活が阻害されるということはあり得ないのである。
また、申立人らは、貨物別線が完成し開業すれば、沿線住宅に与える被害は想像すら出来ないものになると主張するが、既に述べたとおり昀小限度の影響にとどめるように横浜市から提示された環境基準を守るべく国鉄は種々の施策を実施しているのであるから、申立人らの右主張は理由がない。
現行ダイヤでは、申立人らのいう時間帯には横浜駅付近で上り貨物列車及び下り貨物列車合わせて全体の三七パーセントが通過しているが、貨物別線の環境基準は貨物列車は夜間も昼間とほぼ同一頻度で運転される現実をふまえて定められているのである。
また、申立人らは、武蔵野南線（以下「南線」という）の事例をとりあげて開通後は環境等が根底から破壊されるとしているが、貨物別線では、南線で施工されていない騒音及び振動防止の軌道構造、高防音壁（一部では全覆工）、緩衝地帯等を設けるなど事情が異なることを無視した主張である。
なお、南線の実績の振動についての測定結果は、公害用振動計とペン書きオツシログラフを用いて通過する列車ごとに地表面において、振動速度を波形記録して求めたものとされている。ところが、「振動規制を行うに当つての規制基準値、測定方法等及び環境保全上緊急を要する新幹線鉄道振動対策について当面の措置を講ずる場合のよるべき指針について（報告）」（昭和五一年二月二八日中央公害対策審議会騒音振動部会振動専門委員会）によれば測定の計器、方法及び振動の評価等については、次のように定めている。
（１）　測定の単位には、鉛直振動補正加速度レベル（デシベル）を用いる。（２）　測定計器は、公害用振動レベル計（仮称）又は同等以上の性能を有する振動計を用いる。
（３）　測定値は、原則としてメーターの指示値とするが、メーターと同等の指示をうるため記録計等を用いることも可とする。
（４）　指示計器の動特性は、人体の振動感覚の対応性がよいスロー（遅い動特性として一秒の特性）とする。
（５）　測定は、上り及び下り列車合せて、原則として連続して通過する二〇本の列車について、当該通過列車ごとの振動のピークレベルを読みとり、そのうちの大きさが上位半数のものを算術平均して振動の評価を行うものとする。疎甲第一九号証に示されている川崎市が測定を行つた場所において、鉄道建設公団が右で示した方法のうち測定単位を振動速度として測定した結果によれば、トンネル部分では土被り八メートル以上の地表面においては振動が〇・三ミリメートル／秒を超えている地点はない。
したがつて、本件裁決地中申立人らの所有建物の所有地は、土被り八・二メートル
ないし二五・九メートルであるので、
仮に貨物別線に南線と同じ鉄道構築物を構築したとしても横浜市の提示した振動基準を超えるものではない。
三　右準備書面のその余の申立人らの主張については、被申立人の意見書を援用する。
（別紙七）
国鉄新貨物線別線部分に係る環境整備ならびに公害防止の諸条件について
１　別線対策組織などに対する協力について
日本国有鉄道は、今後とも別線部分沿線住民の環境整備ならびに公害対策について、横浜市および地元の別線対策組織（以下「地元」という。）とじゆうぶんに協議されたい。
２　環境基準について
騒音、振動、日照について、沿線住民に与える影響を昀小限度にとどめるため、日本国有鉄道は、別線の沿線地域にあつては、次の目標値によられたい。
（１）　騒音
沿線地域に与える影響を五五ホーン（Ａ）以下にとどめられたい。
（２）　振動
沿線地域に与える影響を〇・三ミリメートル／秒以下にとどめられたい。
（３）　日照
沿線地域に対して、冬至に三時間以上を確保されたい。（４）　地形その他の関係にもとづく特殊な環境については、横浜市および地元と協議のうえ、適切な措置を講ぜられたい。
３　軌道構造について
高架部分、平地部分およびトンネル坑口付近については、効果的な遮音効果のある構造とし、箇所によつては有蓋構造を考慮されたい。なお、美観についてもじゆうぶん配慮されたい。
４　ダイヤ編成および試運転時の手直しについて
列車運行については、ダイヤ編成上特段の配慮をはらわれるとともに、試運転段階において騒音、振動などの影響が予測される場合は、横浜市および地元と協議し、必要な手直しを行なわれたい。とくに、午後一一時から午前六時までに通過する列車本数の削減を図るとともに、速度も時速五〇キロメートル以下とされたい。゛なお、ダイヤについては、横浜市および地元に提示されたい。
５　監視および測定について
（１）　日本国有鉄道は、横浜市の要請により沿線の騒音、振動、日照、列車速度などを測定せられ、そのデータを公表されたい。
（２）　横浜市および地元によつて、独自に測定が行なわれる場合においては、横浜市の要請によつて、日本国有鉄道はこれに協力されたい。
６　環境整備について
日本国有鉄道は、騒音、振動などの影響を考慮し、横浜市および地元と協議して、緩衝地帯を設けられたい。また、


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が昭和四二年一一月一三日原告の昭和四〇年分所得税についてした更正のうち税額六万二七〇〇円を超える部分及び重加算税賦課決定並びに同四一年分所得税についてした更正、過少申告加算税賦課決定及び重加算税賦課決定はいずれも無効であることを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
主文と同旨の判決
第二　請求の原因
一　原告が昭和四〇年分及び同四一年分の所得税についてした各確定申告並びにこれらに対し被告がした各更正（以下「本件各更正」という。）、過少申告加算税賦課決定（昭和四一年分）及び各重加算税賦課決定（以下「本件各決定」という。）の経緯は別表のとおりである。
二　本件各更正には以下に述べるとおり収入金額の認定を誤つた違法がある。
１　昭和四〇年分
（一）　Ａ関係
被告は、原告が昭和四〇年中に青梅市＜以下略＞の土地外三筆の土地を代金一三五〇万円でＡに売却したとし、右金額と原告の申告に係る右売買の代金額一〇〇〇万円との差額三五〇万円を収入金額に加算しているが、右売買契約は当初被告主張の代金で合意されたもののその後Ａが借財に苦しみ自殺したことから、その相続人との間で代金を一〇〇〇万円に減額する旨合意したものである。このことは確定申告書に添付した右変更後の契約書によつて明らかであつた。（二）　青梅土地開発株式会社（以下「青梅土地」という）関係被告は、原告が昭和四〇年中に青梅土地から貸付金の利息として三八二万五六〇〇円を取得したとし、同金額を収入金額に計上しているが、これは、被告において、利益の帰属者、支払延期のための手形か否か、入金の有無等につき合理的な調査をせず手形の控から恣意的に推計したものにすぎず、明白な事実誤認である。
２　昭和四一年分（事業所得）
（一）　Ｂ関係
被告は、原告が昭和四一年中にＢから貸付金の返済として元利合計一、三四〇万円、うち利息部分六五六万三、〇〇〇円を取得したとし、右利患部分の金額を収入金額に計上しているが、これは、代物弁済による元金取得額を収入金額と認定したもので、代物弁済の目的となつた土地、その時価、元金回収額等については一切調査されていないから合理的根拠に欠けるものである。
（二）　ＣことＤ関係
被告は、原告が昭和四一年中に八王子市＜以下略＞所在の土地外一筆の土地を代金一、〇〇〇万円でＤに売却したとし、同金額を収入金額に計上しているが、右売買契約はＤの詐欺によつて締結されたものであり、原告は同年一一月一六日Ｄに対し同契約を取り消す旨の意思表示をしその意思表示は同月中にＤに到達したから、右売買代金は原告の昭和四一年分の収入金額を構成しない。このことは、原告からＤに対し同年一一月一二日付で前記土地について訴訟が提起されていること、それ以前に前記土地につき処分禁止の仮処分登記がされていることから、被告において当然知りうべきであつたにもかかわらず、被告は右取消しの時期等について一切調査していない。
三　本件各更正は、以上述べた各収入金額の誤認に基づくものであるから、その瑕疵は重大である。のみならず、被告が少しでも原告に対し誠意ある調査の努力をすればそれが被告の誤認であることは容易に判明することであるにもかかわらず、これを怠り、本件各更正をしたものであるからその瑕疵は明白である。したがつて本件各更正はいずれも無効である。
また、本件各更正の瑕疵は右のとおり重大であるところ、被告係官は昭和四二年八月頃と同年一〇月頃に事前の同意もなく原告宅を訪れただけで原告に弁解の機会を与えることなく調査を終了し、一方的に重大な瑕疵ある本件各更正をしたものであるから、本件各更正は無効である。
本件各決定は、本件各更正を前提としてされたもので、無効である。よつて、原告は、本件各更正（昭和四〇年分については税額六万二、七〇〇円を超える部分）及び各決定がいずれも無効であることの確認を求める。
第三　請求の原因に対する被告の認否及び反論
一　認否
請求の原因一の事実は認める。同二の事実のうち、被告が原告主張のとおり各収入金額を認定し本件各更正をしたこと、１の（一）掲記の売買の事実、右売買についての原告の申告に係る代金額が一、〇〇〇万円であること、２の（二）掲記の訴訟が提起されたこと及び処分禁止の仮処分の登記がされていることは認めるが、その余は争う。同三の主張のうち、被告係官が原告主張の頃原告宅を訪れた事実は認めるが、その余は争う。
二　反論
１　原告主張の収入金額の誤認（後記２のＤ関係を除く。）は、いずれも主張自体において重大かつ明白な瑕疵とはいえない。
仮にしからずとしても、各収入金額についての被告の認定に誤りはなく、また被告は原告から事情を聴取したほか、反面調査等の結果右収入金額を認定したものであるから、本件各更正に重大かつ明白な瑕疵があるとは到底いえない。２　原告主張の本件各更正の瑕疵のうちＤ関係について、原告は、昭和四一年中に売買契約が取り消されたから売買代金は同年分の収入金額を構成しないと主張するが、事業所得の金額の計算の基礎となつた事実のうちに含まれていた取り消すことのできる行為が取り消されたことにより生じた損失は、その者のその損失の生じた日の属する年分の事業所得の金額の計算上必要経費に算入するとされており（所得税法第五一条第二項、同法施行令第一四一条第三号）、その算入時期は、いわゆる権利確定の原則等から、単に取消しの意思表示がなされたのみでは足りずその効果が社会通念上相手方との間で確定したときと解すべきである。本件の場合、原告主張の詐欺による売買契約の取消しはその効力等が訴訟で争われており（原告主張の訴訟は昭和四三年二月一六日第一審の判決があつたものの、同判決に対しさらに控訴がされた。）、昭和四一年中に当事者間で社会通念上確定したとは到底いえない。
したがつて、前記売買代金を昭和四一年分の事業所得に係る収入金額に計上することはもとより、当該売買に係る譲渡益を同年分の事業所得と認定することには何ら違法はない。


３　原告は、本件各更正は原告に弁解の機会を与えずにされたもので無効であると主張するが、更正に際し納税者の弁解を聞かなければならないとの法律上の義務を定めた規定にないから、主張自体失当である。のみならず、被告係官は二度にわたつて原告方を訪れ、原告あるいはその妻に対し帳簿書類の提示を要求するなどしているのであるから、原告には本件各更正がされるまでに任意に自己の意見を述べる機会が十分あつたというべきである。
第四　被告の反論に対する認否
反論１は争う。同２のうち、原告の提起した訴訟につぎ第一審の判決があつたこと、同判決に対し控訴がされたことは認めるが、その余は争う。同３は争う。
第五　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求の原因一の事実は、当事者間に争いがない。
二　そこで、本件各更正に原告主張の無効事由があるか否かにつき判断する。
１　本件各更正に至る調査の経緯
証人Ｅの証言（第一回、第二回）、同証言（第二回）により真正に成立したと認められる乙第一七号証並びに原本の存在及び成立に争いのない乙第一号証の一、二、第二号証の一ないし五、第三号証の一ないし七によれば、本件各更正に至る調査の経緯につき次の事実が認められる。
被告係官Ｅ外一名は、原告の昭和四〇年分及び同四一年分の所得税調査のため、昭和四二年八月頃原告方を訪れ（被告係官がその頃及び後記同年一〇月頃原告方を訪れた事実は、当事者間に争いがない。）、原告に対し右各年分の所得税の確定申告の基礎となつた帳簿書類の提示を求めたところ、原告は、これらの書類等は関与税理士であるＦ税理士に預けてある旨申し立て、貸付先と貸付金額が記載された金銭出納簿用紙数葉をバインダーから抜き取つて提示したのみで、その記載内容についての説明その他不動産の売買、金銭貸付けの方法等についての具体的説明は得られなかつた。そこで、同係官は数日後Ｆ税理士方を訪れ、原告に関する帳簿書類の提示を求めたところ、同税理士は原告の申立て等に基づいて同税理士が作成した収入及び経費の計算メモのコピーを手交したのみで、原始記録等は既に原告に返還し、右計算書記載の取引の具体的内容はわからない旨申し立てた。さらに、同係官は、同年一〇月頃再び原告方を訪問し、同人の妻に対し契約書等の関係資料の提出を催告したところ、その後原告はＤ関係の契約書外一点を税務署に持参したが、その際本件に関連するその他の資料の提出はなく、取引等につき具体的説明も得られなかつた。そこで、同係官は、銀行調査及び取引先（金銭の借主、不動産取引関係者）等の調査に基づき原告の前記所得税に係る収入金額を認定し、本件各更正がされた。
証人Ｇの証言及び原告本人尋問の結果中右認定に反する部分は措信できず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
２　被告の本件各更正に係る収入金額の認定
被告の本件各更正に係る収入金額の認定（Ｄ関係を除く。）につき次の事実が認められる。（一）　Ａ関係
昭和四〇年中に原告がＡに対し青海市＜以下略＞所在の土地外三筆の土地を代金一、三五〇万円で売買したこと及び右売買についての原告の申告に係る代金額が一、〇〇〇万円であることは当事者間に争いがない。
そして、前掲証人Ｅの証言（第一回、第二回）及び同証言（第一回）により真正に成立したと認められる乙第四号証によれば、被告係官Ｅは、右売買につき、その仲介者であるＨに対し代金額を確認したところ、同人から一、三五〇万円である旨の回答を得、同金額が、原告がＡから受領した現金額六〇〇万円（右Ｈの回答によるほかＡがその頃霞農協から借入れた金額とも合致していた。）及び原告の銀行口座への小切手による入金額の合計金額とほぼ合致し、また、Ａが霞農協から金員を借入れるに際し被担保債権額一、三五〇万円の抵当権を設定している事実があつたことから、右売買に係る収入金額を一、三五〇万円と認定したこと、右売買代金についての原告の申告額一、〇〇〇万円を裏付ける契約書その他の資料は本件各更正がされた時点までに被告は入手していないことが認められ、前掲証人品川の証言及び原告本人尋問の結果中右認定に反する部分は措信できず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
（二）　青梅土地関係
前掲証大Ｅの証言（第一回、第二回）及び同証言（第二回）により真正に成立したと認められる乙第一九号証、前掲証人Ｇの証言により真正に成立したと認められる乙第五号証によれば、原告は昭和四〇年青梅土地に対し利率月八分の約束で金銭を貸付けていた事実が認められる。これに対し、前掲証人品川の証言及び原告本人尋問の結果中には、青梅土地は昭和三九年中に倒産し、同四〇年当時は休業中であり、青梅土地に対し金銭を貸付けたのは佐久間金融であつて原告ではない旨の供述があるけれども、同供述は前掲各証拠と対比し、にわかに措信できない。しかして、前掲乙第一九号証及び証人Ｅの証言（第一回、第二回）によれば、被告係官Ｅは、青梅土地を調査し、同社代表取締役Ｉから聴取した事実及び同人の提出した原告からの借入れに際し同社が原告に対して振出した手形の控に基づき、原告が昭和四〇年中に同社から受領した貸付金の利息（利率月八分）を三八二万五六〇〇円と認定し、同金額を収入に計上したことが認められ、他に右認定に反する証拠はない。
（三）　Ｂ関係


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張、証拠の提出、援用、認否は、次に附加するほか原判決事実欄記載のとおりであるから、これを引用する。
（被控訴代理人の陳述）
一　控訴人所有の本件建物は店舗であるから地代家賃統制令第二三条第二項第四号に該当しその敷地である本件土地について同令の適用を受けない。二　かりに本件建物が店舗でないとしても、本件建物の現況は事務所兼住宅であり、控訴人はこれを所有し、自己において使用している場合に当るから、その敷地である本件土地について同令の適用はない（最高裁判所昭和三七年二月一五日、民集一六巻二号二六五頁参照）。
三　被控訴人から控訴人に対し昭和四一年五月二五日到達の書面を以てなした催告が、昭和四〇年一二月分から翌四一年四月分まで一カ月金五八五〇円宛合計金二万九二五〇円の支払を求める趣旨のものであつたことは争わない。四　被控訴人は控訴人主張の原判決記載抗弁二の三和製作所振出の金額五万円の約束手形の受領を拒否し、控訴人にこれを返還したものであつて、右金員の支払を受けていない。
（控訴代理人の陳述）
一　控訴人所有の本件建物が店舗であることは否認する。右建物が事務所兼住宅であること、控訴人がこれを自己において使用していることは認めるが、同建物の敷地である本件土地について地代家賃統制令による統制を排除すべき理由はない。二　控訴人から被控訴人に対して支払済の金二四万三〇〇〇円は賃借権設定の対価である。
三　控訴人が被控訴人から三和製作所振出の金額五万円の約束手形の受領を拒絶されその返還を受けたこと、被控訴人に対しその金員の支払をしていないことは認める。しかし、右約束手形は不渡処分を受けるおそれがないものであつたから、被控訴人に一旦交付した以上、後に同人から返還されても、弁済の提供として有効であつて控訴人に履行遅滞の責任はない。
理　　　　由
（一）　被控訴人が昭和三六年六月一日控訴人に対し原判決物件目録記載の土地九坪を普通建物所有の目的で期間二〇年、賃料一カ月金一三五〇円、毎月末持参払いの約で賃貸したこと、控訴人が右地上に同目録記載の建物を所有して右土地を占有していること、被控訴人が同四一年五月二五日控訴人に到達した書面で、昭和四〇年一二月から同四一年四月までの一カ月につき金五八五〇円の割合で計算した合計金二万九二五〇円を五日以内に支払うべく催告したこと、被控訴人が同四一年六月二日控訴人に到達した書面で本件土地賃貸借を解除する旨の意思表示をしたことは、当事者間に争がない。いずれも成立に争のない甲第一号証、甲第四号証の一の一、二、甲第四号証の二の一ないし八、原審における被控訴人および控訴人の各本人尋問（いずれも第一、二回）の結果によると、右借地契約においては、控訴人において右地代のほかに権利金として以後六〇カ月の間毎月金四五〇〇円を毎月の地代とともに被控訴人に支払う旨の約定が結ばれていたこと、控訴人所有の前記建物は四戸建一棟の建物の一戸で、ほかの三戸の建物の所有者もそれぞれ被控訴人からその敷地部分を賃借していたので、前記借地契約の頃から二、三年の間は四名の借地人のうちの一人が全部の借地人の地代をとりまとめて被控訴人方に持参して支払つていたが、その後は被控訴人の地代受領の確保と控訴人らの地代支払の便宜のため、被控訴人において控訴人およびその他の借地人に対し、被控訴人が自ら取立に赴く旨を告げて、以後被控訴人自身が毎月末又は翌月はじめ頃右四名の借地人方に赴いて、それぞれの地代の取立をしていたこと、被控訴人は前記のように昭和四一年五月二五日到達の書面で控訴人に対し地代の支払を催告したが、その金額は前記権利金の割賦金をも含めたもので、同書面にその旨明記されていたこと、被控訴人は昭和四〇年一二月末日、昭和四一年二月から同年五月までの各五日の日に、いずれも控訴人方に赴いて控訴人に対し昭和四〇年一二月末日には同月分の、その他の日には昭和四〇年一二月分以降各前月分までの本件土地の地代および前記権利金の請求をしたが、控訴人は手許不如意の理由でその支払をしなかつたことがいずれも認められる。
（二）　（１）控訴人は右土地賃貸借上の賃料支払方法は、契約の後に当事者の合意又は慣行により取立払の方法によることに変更されたと主張し、前記認定の事実によると、本件賃貸借契約の結ばれたときから二、三年経過した時点において右賃料支払方法は、当事者間の合意により被控訴人が控訴人方に取立に赴いてする方法に変更<要旨>されたと認められる。しかし、控訴人は、昭和四〇年一二月分から昭和四一年四月分までの右地代について、</要旨>被控訴人から毎月末又は翌月五日に控訴人方においてそれまでの未払額の支払を請求されたにかかわらず、それを怠つたのであるから、被控訴人からの同年五月二五日到達の書面による前記催告に対しては、その催告期間内に支払のできるように準備を完了し、かつその旨被控訴人に通知するか、又は催告期間に被控訴人方に持参して支払をなすべきで、控訴人がそれをしない限り、被控訴人が催告期間内に控訴人方にその催告にかかる金員の取立に赴かなくとも、右催告は本件賃貸借解除の前提たる催告としての効力を生じたものと解すべきである。しかるに、控訴人が右催告にかかる金額につき、その催告期間内に支払のできるように準備をしたことおよびその旨被控訴人に通知したこと又はこれを被控訴人方に持参したことについては主張も立証もないから、控訴人のこの点に関する主張は、いずれにしても理由のないものと云わなければならない。（２）　控訴人は、被控訴人から延滞賃料の催告を受けその支払のため同四一年五月二八日三和製作所振出の金額五万円の約束手形一通を被控訴人に送付したと主張するが、地代の支払について約束手形を送付しただけでは、債務の本旨にしたがつた履行の提供があつたとはいえないのみならず、控訴人が右金員を被控訴人に支払つていないことは控訴人の認めているところであるから控訴人の右主張も採用できない。


○　主文
一　香川県収用委員会が昭和五二年九月二四日付の裁決によつて被告のためにした損失補償の裁決中、損失補償額が金九〇七万五七八〇円とあるを金八九六万九七八〇円と変更する。
二　原告の被告に対する右裁決による損失補償金九〇七万五七八〇円のうち油面計代四基分金一〇万六〇〇〇円についての支払債務は存在しないことを確認する。三　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用は、原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　香川県収用委員会が昭和五二年九月二四日付の裁決によつて被告のためにした損失補償の裁決中、損失補償額を金九〇七万五七八〇円とした部分を取り消す。２　原告の被告に対する右裁決による損失補償金支払債務は存在しないことを確認する。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告の所轄行政機関である四国地方建設局は、昭和四九年一二月二二日、一般国道一一号線の区域内である高松市＜地名略＞先＜地名略＞交差点に地下横断歩道（以下本件地下道という）を設置し、同月二四日供用を開始した。２　被告は、右交差点付近においてモービル石油株式会社高松給油所を経営する者であるが、本件地下道が設置された結果、同給油所の地下に埋設されていたガソリンタンク（以下本件旧タンクという）の所在位置が、本件地下道から水平距離において一〇メートル以内となり、このため、被告は高松市消防局長から、本件旧タンクが消防法一〇条四項及び危険物の規制に関する政令一三条に違反する旨警告を受け、本件旧タンクの移設工事をなした。
３　被告は、四国地方建設局に対し、本件旧タンクの移設工事は本件地下道の設置に起因するとして、道路法（以下、法という）七〇条に基づく損失補償の請求をなしたが、同建設局から右工事は同条一項に該当せず損失補償の対象とならない旨の回答を受けたため、昭和五〇年六月二〇日、同条四項に基づき香川県収用委員会に対し裁決の申請をした。
４　同委員会は、右申請に対し、昭和五二年九月二四日付で原告が被告に金九〇七万五七八〇円の損失補償金を支払うべき旨の裁決（以下、本件裁決という）をなしたが、その理由の要旨は、次のとおりである。
法七〇条一項の規定は、道路の新設または改築によつて生じる損失はその道路工事が道路法、道路構造令その他遵守すべき規定に従つて施行される限り、いわゆる適法行為による損失であり、しかもそれは道路に関する工事に伴つてしばしば発生することが予想されるので、公平の原理に基づき特に補償の範囲及び方法を明らかにしたものであつて、道路の新設または改築と当該土地の従前の用法による利用価値の減少との間に相当因果関係があり、かつ、当該価値の減少が社会的に通常受忍すべき限度を超えるときは損失補償をなすべきことを定めた規定であるところ、被告会社は本件地下道の設置により本件旧タンクの移設工事を余儀なくされたのであるから、右工事費用を法七〇条一項に基づく損失補償として請求し得るのは当然である。
５　しかしながら、右裁決は、以下に述べるとおり、法七〇条の解釈ないし適用を誤つた違法なものである。
（一）　法七〇条は、道路の新設又は改築に伴う損失の補償について規定するが、元来、道路の使用は、いわゆる自由使用であつて、特定の権利に基づく使用ではなく、自由使用による利益は権利性を持たず、自由使用による単なる反射的利益にすぎない。また、道路は、常に四囲の状況変化に対応して改良等の工事が予定されているものであるから道路の新設又は改築により沿道の土地所有者に便、不便の影響があつても、これらは権利として法的保護を受けるものではない。従つて、道路工事が適法になされたものである限り、沿道の土地所有者は、右工事により蒙る影響につき、原則として異議を唱え得ないものである。また、財産権の保障に基づき、何人も自己の所有する土地を自由に使用する権利があるが、右土地使用が適法である限り、隣地所有者はこれに異を唱えることはできず、この理は、道路所有者の自由使用についても同様である。ただ、さりとて、道路工事により特定の個人に著るしい損失を与えた場合でも、国民全体の利益のためこれを忍ぶべしとするのは公平の見地から妥当でない場合があり得るので、かかる場合には、一定の要件のもとに、例外的に道路工事による損失補償をなすべきことを定めたのが法七〇条である。従つて、同条の解釈に当つては、右立法の趣旨に鑑み、文言を厳格に、かつ、限定的に解釈すべきであつて、類推解釈は許されない。以上の見地に立つて、法七〇条を解釈するに、同条は、道路工事に伴う損失補償の要件として「道路を新設し、又は改築したことに因り、当該道路に面する土地について、通路、みぞ、かき、さく、その他の工作物を新築し、増築し、修繕し、若しくは移転し、又は切土若しくは盛土をするやむを得ない必要があると認められる場合においては」と規定しており、「当該道路に面する土地」であることと、「通路、みぞ、かき、さく、その他の工作物」であることを補償の要件としている。してみると、同条は、道路に接続する土地について、道路工事の結果、道路との間に高低差を生じたり、道路側の工作物により道路への出入に支障をもたらすなど道路とその接続地との間に道路利用に支障を来たす物理的障害が生じた場合の補償を規定したもので、本件の如く法的規制により工作物の移転を必要とする場合の補償は、同条の予想しないところといわなければならない。けだし、同条が、物理的障害による場合だけでなく、法的規制による場合をも含むとすれば、同条の要件として「当該道路に面する土地」に限定する必要をみないわけで、道路と問題の土地の間に他のもう一筆の土地が存在した場合でも同様に補償の必要が生じる結果となり、右の要件が無意味となるからである。
また、同条が「通路、みぞ、かぎ、さく、その他の工作物」と、通常道路の物理的利用に伴つて必要とされる物を例示していることからすると、「その他の工作物」とは、通路、みぞ、かき、さくなど同条に例示された物に類似した物を指すと解するのが相当で、本件の如きガソリンタンクは、これに該当しないというべきである。
結局、本件の如き、道路の物理的利用と何ら関係なく、単なる法的規則を原因とするガソリンタンクの移設は、法七〇条の要件に該当せず、損失補償の対象とはならない。


（二）　次に、法七〇条は、公平負担を原則とする損失補償を規定したものであるところ、本件旧タンクの移設は、公平負担の見地からして、被告において受忍すべき限度を超えるものではなく、損失補償の対象とはならない。すなわち、被告は、本件旧タンクを設置する時点において、隣接地は道路なのであるから、将来同所に地下道が設置されることも当然あり得ることを考慮し、消防法の規制に適合するよう配慮すべきであつた。しかるに、被告は、かかる配慮をなさず、たまたま隣接道路が地下道に利用されていなかつた状態の恩典によつて、消防法の規制を免がれていたところ、今般、隣接道路所有者たる原告国が、その自由な土地使用権に基づき地下道を設置し、その結果本件旧タンクの移設に費用を要したからといつて、その費用を原告国に請求するのは、他人の土地をあてにして先に工事をした者が一方的に保護を受けようとするもので、公平負担の原則に反する。また、本件地下道の設置により移設を要することになつた被告の本件旧タンクは、元来、特別な配慮を必要とする危険物であり、場所を選ばず自由に設置できるものではなく、かつ、周囲の生活環境の変化に対応して安全性が保たれるべきものである。従つて、かかる危険物の所有者は、周囲の環境の変化によつて、当該危険物の移転費用を要することになつても、危険物に内在する性格のものとして当然その費用は自己が負担すべきであつて、これを隣地所有者に負担せしむべきではない。この理は隣地所有者が私人であると、国であると同様である。そうすると、本件旧タンクの移設に要する費用は、危険物所有者が元来蒙ることがあるべき一般的な損失で、本件道路工事に起因する固有の損失とはいえず、危険物の所有者たる被告において負担すべきが公平の原則に適うところである。
（三）　なお、本件旧タンクの移設は、原告国において道路管理の必要から被告に移設を求めたものではなく、専ら、火災予防等の警察目的から消防法及び同法に基づく政令により、保安距離の維持義務が被告に課せちれたことによるものであつて、道路法によるよりは、むしろ消防法によつて解決さるべきであるところ、消防法は国民に対し各種の作為、不作為義務を課しながら、損失補償の規定を一切設けていない。これは、同法が、災害防止という高度の公益目的の達成のため、補償を要せずして、国民に作為、不作為の義務を課すことを許容したものであり、かかる見地からしても、本件は、損失補償の対象とならない。よつて、原告は、本件裁決の取り消し及び被告は本件裁決により原告に対し損失補償金支払債権ありと主張しているので、原告の被告に対する右損失補償金支払債務の存在しないことの確認を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし４の事実は認める。
２　請求原因５の主張は争う。
三　被告の主張
１　被告所有の本件旧タンクは、原告の本件地下道工事により、消防法令の規制を受けるに至り、やむを得ず移設せざるを得なくなつたものであるから、これに要した費用は、法七〇条に基づき損失補償されるべきは当然であり、本件裁決は正当である。
本件旧タンクの移設には法七〇条が適用されない旨の原告の主張について、以下のとおり反論する。
（一）　法七〇条は、道路の新設又は改築により私人に損害を与えた場合、当該損害が社会通念上受忍すべき範囲を超えたときは、公平の原則からその損失補償をなすべきことを定めた規定であつて、かかる立法趣旨からすれば、道路工事と相当因果関係にあり、かつ、受忍限度を超える損害であれば同条の適用を受けるべきで、これを道路利用に支障をきたす物理的障害が生ずる場合に限定して適用しようとする原告の主張は、同条の文理にこだわつた一方的解釈というべきである。また、本件旧タンクが同条の「その他の工作物」に該当しない旨の原告の主張も、あまりに、形式的な文理解釈というべきであり、同条の前記立法趣旨からすれば、同条が損失補償の対象物として挙示する「通路、みぞ、かき、さく、その他の工作物」とは、道路工事に伴い損失補償をすべき昀も典型的なものの例であつて、かかる例示物件に限定して補償を認めたものと解すべきではなく、本件旧タンクも「その他の工作物」に含まれると解すべきである。
（二）　次に、原告は、本件旧タンクの移設工事は被告において社会通念上受忍すべき限度を超えるものではない旨主張し、その理由として、被告としては本件旧タンクの設置時に消防法令による距離制限を考慮すべきであつたというが、被告において本件旧タンクの設置時に、隣接道路に本件地下道が設置されることを予測することは困難であつた。もしも、当時、原告において本件地下道設置の計画を有していたというならば、原告こそ、その旨被告に明示し、適切な指導をなすべきであつた。また、原告において本件地下道の設置にあたり、隣接地に与える影響を十分調査していたならば、地下道の位置変更ないしは歩道橋の設置などにより、本件旧タンクの移設工事を免がれる方法がとられたはずであるのに、原告はかかる調査ないし損害防止の努力を怠り、その結果、被告に多大の損失を生ぜしめたというべきである。
原告は、本件旧タンクが危険物であることから、その所有者たる被告において、環境の変化に対応した安全性の配慮を常に自己の負担においてなすべきである旨主張するが、危険物の所有者の意思に基づかない環境の変化が原因で損失ないし損害が発生した場合は、それを生じさせた主体が国や公共団体であろうと一般私人であろうと、当該損失ないし損害が、社会通念上受忍の限度を超えるものである限り、損失補償ないし損害賠償すべきとするのが法の理念であつて、原告の主張は、牽強付会といわざるを得ない。
（三）　さらに、原告は、本件旧タンクの移設は消防法令上の規制によるものであるから、道路法の適用はない旨主張するが、財産権に対する制限と、財産権の制限より生じた損失の補償は、自ずから別個の問題であり、消防法令に基づき生じた損失を道路法により補償することがあつてもなんら差し支えない。２　被告は、本件旧タンクの移設工事により、少なくとも、別紙損失一覧表記載のとおり、金九〇七万五七八〇円の損失を蒙つたが、原告は被告に対し法七〇条に基づき右損失金の全額を支払うべきである。
四　被告の主張に対する原告の認否ないし反論
１　被告の主張１は争う。
２　被告の主張２の事実は不知。
仮りに、本件旧タンクの移設工事により被告主張の損失が生じたとしても、本件裁決の如くその全部の補償を命じたのは失当であり、諸般の事情を考慮してその一部のみの補償をもつて足りるというべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由


一　原告国が、昭和四九年一二月二二日、一般国道一一号線の区域内である高松市＜地名略＞先の＜地名略＞交差点に本件地下道を設置したこと、被告は、右交差点付近で石油給油所を経営する者であるが、本件地下道が設置されたことにより、右給油所の地下に埋設されていた本件旧タンクの所在位置が、本件地下道から水平距離において一〇メートル以内となり、このため、被告は高松市消防局長から本件旧タンクが消防法一〇条四項及び危険物の規則に関する政令一三条に違反する旨の警告を受け、本件旧タンクの移設工事をなしたこと、被告は原告国に対し、本件旧タンクの右移設工事は、本件地下道の設置に起因するとして法七〇条に基づく損失補償の請求をしたが、当事者間に協議が成立せず、被告は、昭和五〇年六月二〇日、同条四項に基づき香川県収用委員会に裁決の申請をなし、同委員会は昭和五二年九月二四日付で被告に対する損失補償金は金九〇七万五七八〇円とする旨の裁決をしたことは、いずれも当事者間に争いがない。
右当事者間に争いのない事実に、成立に争いのない乙第四号証、第一〇号証の一、二、第一九号証の二、第二五号証の一、第二八号証、第三七号証、第四〇号証、第四二号証の一、二、第四三号証の一、二、第四四号証の一、第四五号証の一、二、赤字記載部分を除き成立に争いのない乙第四一号証、証人Ａの証言により成立を認める乙第四二号証の三、第四三号証の三、第四四号証の二、三、第四五号証の三、弁論の全趣旨により成立を認める甲第一三号証（原本の存在、成立とも）、乙第九号証の二、第二五号証の二及び証人Ａの証言並びに弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。
１　本件地下道が設置された高松市＜地名略＞交差点は、徳島、高松、松山を結ぶ国道一一号線と県道の交差する香川県下でも昀も自動車交通量の多い交差点であるところ、原告は、同交差点における道路交通の安全、ことに歩行者及び自転車運転者の安全を図る目的で本件地下道の設置を計画し、昭和四八年一〇月頃工事に着工し、翌昭和四九年一二月二二日完成させた。
本件地下道は、前記国道及び県道の各歩道面に合計八ヶ所の出入口を設け、これらの出入口を通じて歩行者や自転車運転者が同国道の地下を横断できる構造になつている。
２　被告会社高松給油所は、高松市＜地名略＞及び＜地名略＞の土地上に店舗や設備を構え、その位置関係は別紙図面のとおりであつて、国道一一号線＜地名略＞交差点の北東角に、同国道と接して存在している。
被告は、本件地下道が設置される以前、右給油所敷地地下に本件旧タンクを合計五基設置していたが、その各所在位置は別紙図面中の（１）ないし（５）に示すとおりであつた。被告は、本件旧タンクのうち（１）、（２）（いずれも、別紙図面中の図示番号による。以下同じ）を昭和二七年六月頃、（３）を昭和二九年一二月頃、（４）を昭和三五年六月頃、（５）を昭和四五年九月頃、それぞれ設置したが、いずれも消防法に基づく高松市長の許可を受け適法に維持、管理してきたものである。
３　ところが、昭和四九年一二月二二日、原告国が本件地下道を新設するに及び本件旧タンクのうち（１）ないし（４）が、別紙図面のとおり、地下道からの水平距離にして一〇メートル以内に存在することとなり、消防法一〇条四項及び同条に基づく危険物の規制に関する政令一三条一号イに違反する施設となつた結果、被告は、高松市消防局長から昭和四九年一二月二八日付で右消防法違反の警告を受け、昭和五〇年一月三一日までに改造計画書を提出するよう求められた。４　被告は、当初、給油所境界地下に擁壁を設けて本件旧タンクの移設を免がれるべく、同政令二三条に基づく特別措置を高松消防局に申し立てたが、同局は原則的には右申立に応じられない見解を示し、但し、特別な工法を用いれば右特別措置も不可能ではないとしたが、それには相当の調査と費用を要することが判明し、結局、被告において、右消防法違反を免がれるべく、本件旧タンクの移設工事を決定した。
５　そこで、被告は、訴外株式会社藤木工務店に本件旧タンクの移設工事を発注し、同工務店は昭和五一年七月一六日工事を完了したが、右移設工事は、旧タンクを堀り起こして移設するより、新規にタンクを埋設する方が経済的にはるかに安価であることから、本件旧タンクのうち（１）ないし（４）は油を抜き取つたうえ、いわゆる埋殺しとし、これに替えて別紙図面のＡ、Ｂ、Ｃに示す新設のガソリンタンク三基を設置し、旧タンクのうち（５）は三基を新設する場所的な都合上、これを別紙図面のＤへ移設（但し、移設途中破損して結果的には新設となつたが、便宜上、以下これを移設という）した。
６　なお、旧タンクの容量は、（１）、（２）が各七・五キロリツトル、（３）が九・九キロリツトル、（４）、（５）が各一〇キロリツトルで計五基の合計が四四・九キロリツトルであつたところ、移設工事後は、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄの各一〇キロリツトルで計四基の合計が四〇キロリツトルとなり、移設前に比し四・九キロリツトル減少した。


以上の事実が認められ、右認定を覆えすに足りる証拠はない。二　ところで、法七〇条一項は、道路を新設し、又は改築したことにより、当該道路に面する土地について、通路、みぞ、かき、さく、その他の工作物を新築し、増築し、修繕し、若しくは移転し、又は切土若しくは盛土をするやむを得ない必要があると認められる場合においては、道路管理者は、これらの工事をすることを必要とする者の請求により、これに要する費用の全部又は一部を補償しなければならない旨規定するが、同規定は憲法二九条三項の保障する損失補償制度の一つであり、公共事業としての道路の新設又は改築によつて、当該道路に面した土地所有者にみぞ、かき、さくの設置等土地使用上の損失を与えた場合、その損失が道路の新設ないし改築と相当因果関係にあり、かつ、本人に損失を負担させることが社会通念上、受忍の限度を超えていると認められるときは、道路管理者において損失の補償をなすべきことを定めたものと解するのが相当である。そして、右法意に鑑みると、同条は、道路の新設又は改築に起因する損失として、みぞ、かき、さく、その他の工作物の設置、移転等道路面と隣接土地間の高低差など物理的障害に基づく損失を例示として挙げるが、単に物理的障害だけでなく、法規制上の障害に基づく損失もまた、同条による補償の対象に含まれると解すべきである。けだし、公共のためにする財産権の制限が社会生活上一般に受忍すべきものとされる限度を超え、特定の人に対し特別の財産上の犠牲を強いるものである場合に、これに対し補償することが損失補償制度の趣旨目的と解されるべきものであるところ、公共事業による特別の犠牲が、物理的障害による場合と法規制上の障害による場合とで、損失を受ける者にとつてはなんら変わるところはなく、後者の場合をことさら損失補償の対象から除外する合理的理由を見出し難いからである。
これを本件についてみるに、前記認定事実によれば、本件地下道の設置が、道路の新設ないしは改築に当ることは明らかであり、被告は本件地下道の設置により、道路に接して所有する土地の地下に埋設し従来適法に使用して来た土地の工作物たる本件旧タンクを消防法違反の故をもつて移設のやむなきに至り、その移設工事を完了したのであるから、被告は道路管理者たる原告国に対し法七〇条に基づく損失補償を求め得るものといわなければならない。
原告は、法七〇条は、土地の高低差等物理的障害に基づく損失についてのみ補償する規定であり、同条の「その他の工作物」には本件旧タンクは含まれない旨主張するが、右主張は文理解釈にすぎ、独自の見解であつて採用の限りではない。次に、原告は、本件旧タンクの移設工事は被告において受忍すべき限度を超えるものではない旨主張するので検討するに、原告は、被告が本件旧タンクを設置する時点で、本件地下道が設置されることを考慮すべきであつた旨被告を非難するが、前認定のとおり、本件地下道の設置により消防法違反となつた本件旧タンクのうち四基は、昭和二七年ないし昭和三五年に設置されたもので、右設置当時、被告において本件地下道の設置を予測し又は予測し得た事実は本件全証拠によるもこれを認めるに足りなく、むしろ、右設置当時の社会、経済状勢からすれば、本件交差点に地下横断歩道が設置されることを予測すべきであつたとするのは難きを強いるものというべきであつて、被告には、原告の主張の如き本件旧タンクの設置につき責められるべき非はないといわなければならない。してみれば、被告が本件旧タンクの移設工事を余儀なくされたのは、自己の責任とか過失によるものではなく、一にかかつて原告の本件地下道の設置によるものであるから、移設工事に要する費用は受忍限度を超える損失として道路管理者たる原告国において負担すべきが相当である。また、原告は、本件旧タンクは、元来特別な配慮を要する危険物であり、周囲の環境の変化に対応して安全性を保持すべきは危険物に内在する財産権の制限に由来するところで、本件移設工事費用を被告において自己負担すべきは当然である旨主張するが、本件旧タンクが消防法上、危険物として設置、管理上種々の法的規制ないし制限を受けるものであることは明らかではあるが、いやしくも設置時において適法であり、かつ、将来の違法状態の到来を予測し難い場合であつて自己の責には属さない後発的事態の発生により移設を余儀なくされたとき、常に、危険物の所有者の故をもつて移設費用の自己負担を強いることは酷にすぎる背埋というべく、むしろ、かかる場合、ことに本件の如く危険物の存置を違法ならしめた後発的事態が道路の新設又は改築という公共事業による場合はこれが移設費用を損失補償の対象とするのが、法七〇条の法意に適合するものというべきである。さらに、原告は、本件旧タンクの移設は、消防法が適用されるべき場合であり、加えて、同法に損失補償の規定が存在しないことから、道路法七〇条の適用がない旨主張するが、右主張は独自の見解であつて採用の限りではない。三　そこで、本件旧タンクの移設工事による損失補償の額について検討するに、法七〇条一項は、損失の全部又は一部を補償すると規定し、その趣旨とするところは、道路の新設又は改築と相当因果関係にある損失のうち、社会通念上相当と認められる限度で補償すべしとするものであり、移設工事により、従前の土地工作物より価値が増加するいわゆる改良工事ないし超過工事については補償が及ばないことは当然である。
本件旧タンクの移設工事は、経費及び場所的な事情から、旧タンク五基のうち四基を埋殺しにし、うち一基を移設し、新たに三基を新設する方法によつたことは前認定のとおりであるところ、成立に争いのない乙第三七号証、証人Ａの証言により成立を認める乙第一二ないし第一六号証、第二七号証の一ないし六、弁論の全趣旨により成立を認める乙第九号証の二ないし一六及び証人Ａの証言並びに弁論の全趣旨によれば、右移設工事及びこれに附随する工事として少なくとも別表損失一覧表の各費用合計金九〇七万五七八〇円を要した事実が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
ところで、本件裁決は、右損失一覧表の各工事費用をすべて本件損失補償の対象としたことは成立に争いのない乙第四〇号証（本件裁決書）の記載により明らかであるところ、成立に争いのない乙第三八号証及び証人Ａの証言によれば、同損失一覧表記載の損失のうち同表（四）の油面計代（四基分）一〇万六〇〇〇円は、本件旧タンクには附設されていなかつた油面計を本件移設工事の機会に行政指導を受けて新たに附設したものであつて、いわゆる改良工事に属すると認められるから本件損失補償の対象とするのは相当でなく、これが費用の補償をも認めた本件裁決はこの部分において取り消しないし変更を免がれない。


主　　　　文
一、　本件控訴をいずれも棄却する。
二、　控訴人（反訴被告）Ａの当審における新たな請求を棄却する。三、　反訴原告（被控訴人）の反訴を却下する。
四、　当審における訴訟費用を五分し、その四を控訴人Ｂおよび控訴人（反訴被告）Ａの各負担とし、その余を被控訴人（反訴原告）の負担とする。
事　　　　実
控訴人Ｂおよび控訴人兼反訴被告Ａ（以下、この両名を控訴人らという）代理人は、「一、原判決を取り消す。二、被控訴人の控訴人Ｂに対する請求を棄却する。三、被控訴人は控訴人Ａに対して、別紙目録（二）に記載の土地につき、同目録（一）に記載の建物のため、同目録（三）に記載の事項を内容とする地上権の設定登記手続をせよ。四、右地上権の地代を一か月金二、八一一円と確定する。五、訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人が当審で新たに提起した反訴には同意しないが、もし右反訴提起が許されるとすれば、請求棄却の判決を求め、被控訴人および反訴原告（以下、被控訴人という）代理人は、控訴棄却の判決、控訴人Ｂの当審における新たな請求を棄却するとの判決、控訴人Ａの原審昭和三八年（ワ）第三、五二六号事件に対する反訴として、「一、反訴被告（控訴人Ａ）は反訴原告（被控訴人）に対して、別紙目録（一）に記載の建物を収去して、同目録（二）に記載の土地を明け渡せ。二、訴訟費用は反訴被告（控訴人Ａ）の負担とする。」との判決ならびに仮執行の宣言を求めた。当事者双方の事実上および法律上の主張（当審における新たな請求、反訴の請求原因およびこれに対する答弁を含む）ならびに証拠の関係は、左記のとおり付加、訂正するほか、原判決の事実摘示と同じであるから、これを引用する。
（控訴人ら代理人の陳述）
一、　原判決四枚表三行目に「Ｂ訴訟代理人」とあるのは、「ＢおよびＡ訴訟代理人」の、同五枚表一〇行目に「本件家屋」とあるのは、「本件土地」の各誤記であるので、右のように訂正し、また同一四枚表八行目に「裁判所の指定による額」とあるのを、「一か月金二、八一一円」と訂正する。
二、　控訴人Ａが別紙目録（二）に記載の土地（以下、本件土地という）について抵当権を設定した当時、その土地の上に存する同目録（一）に記載の建物（以下、本件建物という）の所有権はＡに属していた。すなわち、昭和二六年一一月三〇日、本件建物の賃借人であつたＡとその所有者であつた訴外財団法人東京都住宅貸付金整理協会（以下、訴外協会という）との間に乙第一号証に記載のとおりの売買契約が成立し、それによつて本件建物の所有権が即時Ａに移転したのである。このことは、売主の所有に属する特定物の売買にあつては、反対の特約がないかぎり、契約成立と同時に買主に対して目的物の所有権移転の効力を生ずると解するのが確立した判例であるところ（たとえば大審院大正二年一〇月二五日判決民録一九輯八五七頁、最高裁判所昭和三三年六月二〇日第二小法廷判決民集一二巻一五八五頁参照）右契約には反対の特約がなされていないのみならず、かえつて前記売買契約の第六項には「建物並にその敷地に係る一切の費用は昭和二六年一二月一日以降乙（買主）の負担とする」と定められており、現にＡはその後本件建物に対する賃料を支払うことなく、公租公課を納入してきたことによつても明らかである。また法定地上権はその建物の利用に必要な範囲に及ぶものなるところ（大審院大正九年五月五日判決民録二六輯一〇〇五頁参照）、本件土地は従来よりその全体が本件建物の屋敷すなわち敷地として建物の利用に供されていたから、被控訴人が昭和三〇年七月八日本件土地を競落したことにより、Ａは爾後本件建物のため右土地全部にわたり法定地上権を有するにいたつたのである。
もつとも右抵当権設定当時、Ａが前述のごとく本件建物の所有権を取得した旨の登記が経由されていなかつたことは認めるが、かかる事情は法定地上権の成立を妨げるものではない（大審院昭和七年一〇月二一日判決民集一一巻二一七七頁、同院昭和一四年一二月一九日判決民集一八巻一五八三頁参照）。けだし、法定地上権が成立するためには、土地に対し抵当権を設定した当時、土地および地上建物が同一人の所有に属しておれば足り、建物が土地所有者の名義に登記されていることを必要とせず、しかもそのように未登記のままである事情が、建物の保存登記がされていないためであると、他から建物所有権を取得しながら移転登記をしていない場合であるとを問わない。もしそうでないとすると、他人所有の未登記建物を譲り受けながらその登記をしなくても法定地上権が成立するのに、他人所有の登記済の建物を譲り受けその登記をしなかつたときには地上権が成立しないという不公平なことになるからである。しかも、法定地上権が成立するような土地の所有権を競落によつて取得しようとするほどの者は、登記簿を調査するだけでなく、必ず現地を見分して建物の存在を知り、ひいでは賃借権など土地使用の権限を推知しらるのが通例であり（最高裁判所昭和四〇年三月一七日大法廷判決民集一九巻四五三頁傍論参照）、本件においても被控訴人は右にいわゆる推知の機会を与えられていたのであるから、少なくとも信義則上からも登記の欠缺を主張する正当な利益を有するものではない。


三、　法解釈としでは、前述したとおり、本件建物の所有権は乙第一号証に記載の売買契約の成立と同時に買主たるＡに移転したのであるが、法律知識に乏しい一般社会人たる同人としでは、そのような法的効果を知らないのみならず、かえつて前記抵当権設定当時まだ売買代金が完済されておらず、その登記名義も売主たる前記訴外協会に残されたままになつていたところから、本件建物の所有権はまだ自分に移転していないものと信じていた。したがつて、Ａが被控訴人主張のごとく右抵当権の設定に際し、本件建物は自分の所有でないと述べ、これが本件土地と一括して担保に供されることを拒否しながら、本訴において当時すでに本件建物の所有権がＡに帰属していたことを理由として、法定地上権の成立を主張したとしても、禁反言の法理ないし信義則に違背するものとはいえない。また被控訴人は本件土地に低当権を設定した当時、その地上に本件建物が存在していることを知悉しており、かつ、右土地に抵当権を設定すれば被担保債権の弁済を確保するに十分であると見込んだものとみえ、地上に建在する本件建物に関しでは深く立ちいらず、これを共同担保にすることも要求しなかつた。被控訴人は右のような事情のもとに本件土地を競落し、その所有権を取得したのであるから、本件法定地上権の成立が認められたとしても、それによつて別段の損害を蒙るわけのものでないことを考慮すれば、Ａの法定地上権成立の主張は何ら信義則に違背するものではない。
四、　本件土地については地代家賃統制令の適用があり、その地代額は評価額の一、〇〇〇分の二二に固定資産税と都市計画税を合算したものを年額とすべきものとされているところ、本件土地の昭和四三年度における評価額が金七九万九、一〇〇であり、その固定資産税が金一万一、一八〇円、都市計画税が金四、九八〇円であるから、一か月の地代額は金二、八一一円である。
五、　仮にＡが本件土地につき前示法定地上権を取得しているとの主張が認められないとすれば、次のとおり主張する。
１　前記訴外協会が本件土地をその所有者から建物所有の目的で借り受け、そのうえに保存登記を経由した本件建物を所有して対抗力ある土地賃借権をしており、またＡは本件建物を右協会から賃借してこれに居住し、第三者に対抗しうる建物賃借権を有している。けだし、乙第一号証に表示の売買契約によつては、本件建物の所有権がまだＡに移転していないときはもとより、すでに移転しているときにも、右建物所有権移転登記が終了するまではその移転は相対的効力を有するにとどまるから、前記売買契約はその登記が終り対世的効力が発生するにいたるまでは、本件土地に対して売主たる訴外協会の有する借地権も、本件建物につき買主たるＡおよび控訴人Ｂが有する借家権もともに消滅させない趣旨のものだからである。かくて被控訴人が競落によつて本件土地の所有権を取得したとしても、右に述べた権利関係がそのまま存続しているので、Ａは右協会の有する本件土地賃借権を援用し、ＢはＡの右権利を援用するから、被控訴人の本訴請求は失当たるを免がれない。右の点につき、被控訴人の主張する後記判決は、訴外協会の代表者Ｃが昭和二八年二月一九日に死亡して新たな代表者が選任されていないのを奇貨として、被控訴人が同協会に対する本件建物収去、土地明渡しの債務名義を不当に取得する意図のもとに提起ざれた訴にもとづき、すでに死亡した同協会の代表者Ｃに宛てなされたものであり、その送達手続はすべて不適法であつて、右判決は無効であるが、もし有効であつても未確定であるから、被控訴人においてその判決の効力を援用することは信義則に違反し、あるいは権利の濫用として許されない（最高裁判所昭和四三年二月二七日第三小法廷判決民集二二巻三一六頁参照）。２　乙第一号証に表示の本件建物売買契約は、売主たる訴外協会が目的建物の敷地たる本件土地について有する賃借権の譲渡をも含むものであるのは当然の事理であるところ、当時右土地の所有者であつた訴外Ｄ（Ａの兄）が地主として右賃借権の譲渡を承諾したことはもちろんであるし、ついで右土地の所有者となつたＡが地上建物の買主として同上の譲渡を承諾したことはいうまでもない。そして、賃貸人がした借地、借家権譲渡の承諾関係は、その土地または建物の譲受人において承継するのであり（最高裁判所昭和三八年九月二六日第一小法廷判決民集一七巻一〇二五頁参照）、この理は任意譲渡の場合のみならず、不動産競落の場合にも同じである（同裁判所昭和三八年一〇月三一日第一小法廷判決参照）から、Ａがやがて前記建物売買契約にもとづく売買代金を完済すると引き換えに本件建物所有権の取得登記をしたときは、Ａは本件土地に対する賃借権の譲受をもつて被控訴人に対抗しうることになり（Ａが依然として土地所有者であれば、借地権、借家権は混同によつて消滅するが、本件のように建物所有権移転登記前に土地所有権が第三者たる被控訴人に移転しているときは、混同を生じない）ＢはＡの右賃借権を援用することになる。したがつて、いずれにしても被控訴人の本訴請求は理由がない。六、　被控訴人が反訴請求の原因において主張する確定判決の存在することは認めるが、この判決もさきの判決について述べたと同様な事情のもとにされた欠席判決であつて、その送達も不適法であるから、被控訴人において右判決の効力を援用することは、信義則に違反するものとして許されない。七、　なお、従前の権利濫用の主張は単なる事情として述べたものであつて、独立の抗弁をなすものではない。
（被控訴人代理人の陳述）
一、　原判決二枚表四、五行目に、「昭和二九年六月一八日より」とあるのは、「昭和二九年六月一九日まで」の誤記であるから訂正する。二、　控訴人らの当審における新たな主張事実はすべてこれを否認し、法律上の主張は争う。また引用にかかる判決はいづれも本件に適切でない。
三、　法定地上権について


１　本件土地にＡが抵当権を設定した当時、本件建物につきＡと訴外協会との間に主張のごとき売買契約は成立していない。仮に右売買契約が成立していたとしても、抵当権設定当時右建物の所有権はまだＡに移転していないし、もし移転していたとしても、その旨の登記がなされていないから、これを第三者たる被控訴人に対抗することはできない。仮にＡが昭和二七年度以降における本件建物の固定資産税を納付しているとしても、それは納税管理人としてであるから、そのことをもつて同人が本件建物の所有者であることの証左とすることはできない。２　仮に本件抵当権設定当時、控訴人らの主張するごとく売買当事者間において本件建物所有権の移転があつたとしても、次に述べるとおり買主たるＡはその所有権取得を被控訴人に対抗することができないため、本件土地につき法定地上権の成立を主張できない。
右抵当権設定当時、本件建物につきＡ名義の所有権移転登記がなされていなかつた。この点につき控訴人らは、抵当権設定当時建物が未登記であつても法定地上権の成立を妨げないとするのが判例（前掲、大審院昭和七年一〇月二一日判決）の立場であるというが、右判例の事案にあつては、建物を新築した未登記所有者が法定地上権を取得しうる場合であるから、譲受人がその権利を承継したものとして保護されるわけである。しかし、競落までに建物の譲渡が行なわれたときは、譲受人は登記（保存登記でも足りる。大審院大正八年二月六日判決民録二五輯六八頁参照）がなければ、競落人に対抗することができないため、法定地上権を主張することができない。
本件についてこれをみるに、本件建物は抵当権設定当時有効に登記簿上は訴外協会の所有として公示され、しかも競落時まで何ら公示上の変更がなされなかつたため、何びとといえども右協会以外のものの所有であることに疑いをいれる余地が存しなかつた。そして第三者としでは、取引上右有効な公示を目やすとして行動する以外に途はなく、右公示によつて法の保護、取引の安全が確保されるのである。しかるに、Ａは本件建物を右協会より買受けその所有権を取得したというのであるが、およそ取引行為によつて不動産の所有権を取得したものが、移転登記なくして右所有権の取得を第三者に対抗し得ないのは物権変動理論における大原則である。したがつて、移転登記のない以上、抵当権設定当時Ａが本件建物の所有者であることは第三者である競落人に主張し得ないはずであり、建物所有者たることを対抗できないとすれば、これを前提とする法定地上権の主張もまたなし得ないととろであつて、未登記であつても法定地上権の成立を妨げないとする控訴人らの主張は失当である。もしＡが訴外協会から本件建物を買受けその所有権を取得したというのであれば、少なくとも競落までに登記その他保全の途を講ずべく、これをまつたく怠つた（むしろＡの所有物ではないという言動に終始した）ものであるから、本件を抵当権設定当時建物を新築し所有したとする前記判例の場合と同一に論ずることはできない。
３　本件抵当権設定当時、被控訴人の代理人・弁護士渡辺道子は、Ａおよび訴外Ｄに対し、同訴外人の被控訴人に対する借用金返還をめぐる傷害事件の示談に関連して、その弁済と担保権の設定について折衝したが、そのさい右代理人は本件土地だけでは債権の完済を受けるのに不十分であつたところから、その地上にあつて当時控訴人らの占有使用中の本件建物をも抵当権の対象とするよう要求し、それを示談の条件として提示した。しかるに、控訴人らの側で控訴人らは単なる使用者にすぎず、右建物は第三者の所有であり、しかもそれが亡父の生存中に借用した関係でその所有者の所在なども明確でないと述べた。そして、控訴人らはその後も自ら右建物が控訴人らの所有でない旨を極力主張したので、右代理人もついに本件土地に抵当権を設定することを断念した。すなわち、控訴人らは本件土地につき法定地上権の成立があり得ないことになる事実関係を強調して、右土地のみに抵当権を設定することによつて示談を成立せしめたのであるにかかわらず、同土地の競落後になつて前言をひるがえし、本件建物がＡの所有に属するものであつたと主張するにいたつたものであり、このようなことは禁反言の法理にもとり、また信義則上とうてい許されないところである。
４　仮に本件土地に対して法定地上権が成立したとしても、その範囲は本件土地全部に及ぶものではない。
法定地上権の範囲は、制度の目的よりしても建物の敷地および建物利用に必要最低限度にとどめられるべきであるところ、本件建物は本件土地の北側に存するわずか五六・一九平方メートル（一七坪）の建物であるのに対して、本件土地は三二四・二九平方メートル（九八坪一合）の面積をもつものであるから、本件土地全部がその範囲に属するというのは失当であり、その範囲はせいぜい北側の六六平方メートル程度で足りる。
５　Ａの主張する統制地代額は正確でないし、ことにその主張にかかる賃借権承継当時の地代を明らかにしていない。もつとも仮に本件土地につき地代家賃統制令の適用があるとすれば、昭和四三年度の地代額がその主張のとおりの算出基準によつて一か月金二、八一一円であることは認める。
四、　土地の賃借権について
１　控訴人らはＡが本件土地についての賃借権を承継したというが、当時どのような内容の賃借権が存在していたのか明らかでないから、右承継はその前提を欠くものといわねばならない。
２　仮に訴外協会が控訴人ら主張のごとく本件土地につき建物所有を目的とする賃借権を有していたとしても、同協会と本件土地の競落人たる被控訴人との間の訴訟（東京地方裁判所昭和三五年（ワ）第九、一一四号事件）において、右協会は被控訴人に対し本件建物を収去してその敷地たる本件土地を明け渡すべき旨の判決があり、同判決は昭和三六年一月一〇日確定しているので、Ａは右協会の本件土地賃借権をもつて被控訴人に対抗することができないのみならず、右土地の所有者たる被控訴人に対しその賃借権の対抗要件を具備していない（最高裁判所昭和四一年四月二七日大法廷判決民集二〇巻八七〇頁参照）。


右の点に関して、控訴人らは前記訴訟における被告協会代表者Ｃが訴提起当時すでに死亡していたためその判決は無効であるというが、これはいわゆる死者に対する判決と法人の代表者が内部的に代表権を失なつている場合とを混同しており当らない。けだし、登記簿上法人の代表者として死者が表示されている場合には、法人自体は存続しているのであるから、これを死者と同列に論ずることは誤りである。法人に対して訴を提起する場合、その法人の代表者が何びとであるかは、登記簿の記載に従うほかはなく、代表者と表示されている者に代表権がないことは相手方がこれを知ると否とにかかわらず（大審院昭和一六年四月五日判決民集二〇巻四二七頁参照）、その旨を相手方に通知しなければ、効力を生じないことは法の明定するところである（民訴法第五八・第五九条）。これを前記訴訟についてみるに、右の通知がない以上、右訴訟の原告（本件被控訴人）としては、被告協会の代表者が死者であるか否かは知りうべくもなく、特別代理人選任の手続をとる余地もないため、訴状副本、期日呼出、判決正本などの送達はすべて適法になされたのである。被告協会としては、訴状副本、判決正本などの送達をうけているのであるから、いつでも応訴し得たにもかかわらず、あえて争わないままに判決を確定させたのであり、また原告は被告協会の代表者が死者であつたことは、右判決確定後数年を経た昭和三七年末頃にいたつてはじめて知つたのであつて、この点に関する控訴人らの主張はすべて事実に反する。したがつて、誤つた事実を前提として、前記判決を援用することが信義則に違反し、あるいは権利の濫用であるなどとする非難は失当である。仮に一歩譲り、前記訴状副本送達などの手続が適法でないとしても、それは訴訟手続上の瑕疵として上訴理由となるにとどまり、判決無効の問題ではない。３　仮にＡが本件土地につきその主張のごとき賃借権を有するとしても、被控訴人が昭和三〇年一〇月一日所有権移転登記経由後すでに一〇数年の年月を経過し今日にいたるまで、被控訴人に対し一度も賃料の支払いもせず、また事実上も言語上も賃料の提供をしたこともない。そこで被控訴人は右債務不履行を原因として、Ａに対し昭和四二年一一月一三日に同日付準備書面をもつて契約解除の意思表示をしたところ、右意思表示は即日Ａに到達したから、右賃借権は同日限り解除された。五、　上述したとおり、Ａは本件建物の所有者として（当初は所有者でなかつたが、その後訴外協会に対する確定判決によりその所有者となつた）、その敷地である本件土地を占有しうべき何らの権原をもたず、また同人が被控訴人に対して主張のごとき法定地上権の設定登記手続を求める理由がないので、その請求に応ずることはできず、かえつて反訴として新たに当審において本件建物の所有者たるＡに対し右建物を収去してその敷地たる本件土地の明渡しを求める。
（証拠の関係）（省略）
理　　　　由
一、　被控訴人がＢの子である訴外ＤことＤに対し、昭和二九年六月一八日以前に数回にわたつて合計二一万四、三〇〇円を貸渡したが、同日右賃金合計額を元金とし、これにつき利息年一割、弁済期同年一二月三一日と定め、これに右Ｄの実妹たるＡの所有にかかりその旨の登記の存する本件土地につき抵当権が設定され、同年六月二九日受付をもつてその旨の登記を了したこと、しかるに右Ｄが前記約定期限を過ぎても債務を弁済しないので、被控訴人が昭和三〇年四月一日右抵当権にもとづき競売の申立てをなしたうえ自らこれを競落し、同年七月八日の競落許可決定により同年一〇月一日受付をもつてその旨の所有権移転登記を経由したこと、右土地の上に本件建物が存在し、Ｂがこれに居住し右土地を占有していることは、いずれも当事者間に争いがない。
二、　まずＡが本件土地につきその主張のごとき法定地上権を取得しているか否かについて判断する。


成立に争いのない甲第二、第四号証、乙第二、第三、第六、第八号証、第九号証の一ないし四、当審における控訴人Ａ本人尋問の結果によつて真正に成立したものと認める乙第一、第四号証、第五号証の一ないし三、第一二号証の一ないし一一、原審証人Ｄ、Ａの各証言、原審における控訴人Ｂ木人尋問の結果および当審における控訴人Ａ本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められる。すなわち、本件土地の上に建在する本件建物はもと訴外有限責任交友住宅組合の所有に属しており、同組合より訴外Ｅ（控訴人Ｂの夫、控訴人Ａおよび訴外Ｄの父）が賃借し家族とともに居住していたが、右組合が都合により昭和一六年七月一日右建物を訴外協会（当時の名称は財団法人東京府住宅貸付金整理協会であつたが、昭和一九年二月二七日その名称を前記訴外協会と変更した）に贈与し、同年同月一一日その旨の所有権取得登記を経由した。そして、右所有権の移転に伴ない訴外協会が前記組合に代わつて本件建物の賃貸人たる地位を取得したが、訴外協会は昭和二五年一二月一七日解散し、その清算人にＣが就任し、他方、賃借人たる前記Ｅが同二六年五月三日死亡したため、賃借人を同人の長男Ｄと定め、同人の名義で家賃を支払つていた。訴外協会が前記のとおり解散したため、清算人において早急にその所有財産を整理処分する必要に迫られ、賃貸家屋を賃借人もしくは居住者に買取りを求めることになり、その交渉をはじめたが、当時亡Ｅの長男である訴外Ｄはすでに昭和二四、五年頃から本件建物を出て他に居住し、右建物には控訴人ら母娘が居住していたほか、Ｄは事業に失敗して多額の債務を負担し、控訴人ら特にＡに種々金銭上の迷惑を及ぼしていたりなどした関係もあつて、控訴人両名およびＤらが協議の結果、Ａが本件建物を買取ることとなり、昭和二六年一月三〇日Ａは訴外協会のＦ清算人との間に代金一七万円、内金三万円は契約と同時に支払い、残金は同年一二月二五日、翌二七年一月末日、同年二月末日に各二万円、同年三月より同二八年六月までに毎月末日かぎり金五、〇〇〇円ずつ分割して支払う、建物所有権移転登記は代金完済後にする、建物ならびにその敷地にかかる一切の費用は昭和二六年一二月一日以降Ａの負担とするなどの約定で売買契約を締結した。その後、Ａは約定の売買代金の分割支払いを続け、同じく約旨にしたがつて本件建物に賦課される固定資産税その他の公租公課を納付しており、また昭和三五年四月一四日仮登記仮処分命令による所有権移転の仮登記を経由した。
原審証人Ｇの証言、原審および当審における証人Ｈの各証言、被控訴人尋問の各結果によれば、前記抵当権設定登記の前後にわたり控訴人らが被控訴人または右抵当権の設定等に関し被控訴人の代理人であつた弁護士渡辺道子その他の者に対し、本件建物はＡの所有でなく前記組合もしくは訴外協会から賃借しているものである旨申し述べたこともある事実が認められるが、原審における控訴人Ｂの、当審における控訴人Ａの各本人尋問の結果および本件弁論の全趣旨によると、訴控人らが右のように述べたのは、当時本件家屋の売買代金がまだ完済されておらず、Ａ名義に所有権移転登記もなされていなかつたことなどから、Ａに完全に所有権が移つているという意識を有しなかつたことや、売買契約を締結したということも明言しない方が得策であるように考えていたことなどの事情によるものであることがうかがわれるのであり、したがつて訴控人らが本件家屋を他より賃借している旨述べたという事実は、いまだ前記売買契約締結の事実を認めるのに妨げとなるものではなく、他に前記認定を覆えすに足る証拠はない。


一般に売主の所有に属する特定物に関する売買契約においては、反対の特約その他の特段の事情がないかぎり、右契約の成立と同時に目的物の所有権が買主に移転する効果を生ずるものと解すべきところ、前記売買契約においては反対の特約その他の特段の事情の存在することが認められないばかりではなく、かえつて右契約に際し本件建物およびその敷地にかかる一切の費用は昭和二六年一二月一日以降Ａの負担とすべきものと定められ、その約旨にしたがつてＡがその後の公租公課を負担してきたことは前示のとおりであり、また本件弁論の全趣旨によると、ＡないしＤらは右契約締結以後本件建物に対する賃料を支払つていないことが認められる。してみれば、前記売買契約の成立と同時にＡは本件建物の所有権を取得したものというべきである。もつとも、原審における被控訴本人尋問の結果によつて成立を認めうる甲第一〇号証の一ないし三、前示乙第八号証、第九号証の一ないし四によると、本件建物の納税義務者は前記組合または訴外協会であつて、Ａはその納税管理人の立場で納税してきたものであることが認められるが、右建物の所有権移転登記がなされ、または従前の納税義務者よりその地位の変更があつた旨を税務当局に申告し、これが受理されない限り、納税義務者の名義は変更されないから、そのような手続のなされたことの認められない本件にあつては右のごとき取り扱いが行なわれたのは当然のことであり、他面において右のごとき徴税手続上の取り扱いがなされたからといつて、実体的権利の変動を阻止するものではなく、またそれらの事実によつて前示認定を妨げるものではない。したがつて、Ａは本件土地につき前示抵当権が設定された当時本件建物の所有者であつたものと認められる。<要旨>ところで、特定の土地およびその地上建物が同一の所有者に属する場合に、その土地だけが抵当権の目的</要旨>とされ抵当権が実行されたときは、地上建物の所有者が競落人に対していわゆる法定地上権を取得することは民法第三八八条の定めるところである。そして、右の場合に建物が新築されその所有権が原始取得されているときには、登記がなくてもその所有権取得を第三者に対抗しうるから、その建物の所有者が法定地上権を取得するのに、右抵当権設定当時地上建物につき保存登記のなされていることは必ずしも必要としないが、抵当権設定者が新築以外の原因によつて建物の所有権を取得し、しかもすでに右建物につき前主その他の者の所有名義の登記がなされているときにあつては、抵当権設定者が土地に抵当権を設定した当時に地上建物を所有したことを、抵当権者および競落人に対抗するためには、自己所有名義の登記を経由していることを必要とし、右対抗要件を具備していないかぎり該土地につき法定地上権を取得し得ないと解するのが相当である。してみると、Ａは本件土地に抵当権を設定した当時、その地上に建在する本件建物につき同人所有名義の登記を経由していなかつたのであるから、同人は本件土地につき主張のごとき法定地上権を取得したものとは認められない。三、　控訴人らは、訴外協会が本件土地をその所有者から建物所有の目的で借り受け、その上に保存登記を経由した本件建物を所有して対抗力ある土地賃借権を有し、またＡは本件建物を右協会から賃借して居住し、第三者に対抗しうる建物賃借権を有しており、しかも協会とＡとの間の右建物についての売買がその旨の登記を経由し対世的効力を生ずるまでは右土地賃借権および建物賃借権をともに消滅させない趣旨のもとであつて、右の権利関係が依然として存続していると主張する。Ａと訴外協会との間の本件建物についての前示売買契約の成立と同時にＡがその所有権を取得したことは前示のとおりであり、Ａはそれによつて右建物の所有者たる地位とその敷地たる本件土地の所有者たる地位を併せ有するにいたつたのであるが、かような場合には右土地に対する訴外協会の賃借権および右建物に対するＡの賃借権は、特別の事情がない限り、混同によつて当然に消滅すると解すべきであるところ、右賃借権の消滅を妨げるべき事情、とくに控訴人らの主張するごとき趣旨の特約があつたことを肯認するに足る何らの証拠もない。そらすると、訴外協会が本件土地につき依然として賃借権を有することを前提とする控訴人らの右主張は採用することができない。
控訴人らはまた、本件建物売買契約において、売主たる訴外協会がその敷地たる本件土地についての賃借権の譲渡を含むことは当然の事理であるところ、右賃借権の譲渡を土地所有者であつた訴外ＤおよびＡが承諾しているから、新たに土地所有者となつた被控訴人も右譲渡の承諾関係を承継すべく、Ａが将来本件建物の売買代金を完済しその所有権取得登記を経由したときは、本件土地に対する賃借権の譲受をもつて被控訴人に対抗しうると主張する。しかしながら、Ａが訴外協会より本件建物を買受けその所有権を取得すると同時に、その敷地たる本件土地についての賃借権が混同によつて消滅するにいたつたことは前に説示したとおりであるから、右賃借権がなお依然として存続することを前提とする控訴人らの右主張もまた採用の限りでない。


主　　　文
昭和三四年審判第三〇八号、第三〇九号各事件につき、特許庁が昭和四一年二月七日にした審決を取り消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　双方の求めた裁判
一、原告有限会社雷龍堂阿部製菓
昭和三十四年審判第三〇八号事件につき、特許庁が昭和四一年二月七日にした判決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
二、原告有限会社八幡商店
昭和三四年審判第三〇九号事件につき、特許庁が昭和四一年二月七日にした判決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
三、被告
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告等の負担とする。
との判決
第二　原告らの請求原因
一、（被告の本件商標）
被告は、登録第三三九、〇八六号商標（以下、本件商標という。）の商標権者である。この商標は、別紙（一）のとおりのこうせいであつて、旧商標法施行規則（大正一〇年農商務省令第三六号）による商品の類別第四三類［おこし一切」を指定商品として、訴外Ａにより昭和一一年二月二五日登録出願され、昭和一六年一月一四日に登録されたものであるが、昭和二四年三月一六日Ａから訴外Ｂに、また昭和二五年四月一三日Ｂから被告に順次譲渡され、その旨の登録を経、昭和三五年九月三〇日商標権存続期間の更新が登録されたものである。
二、（権利範囲確認審判の請求）
原告有限会社雷龍堂阿部製菓（以下、原告阿部という。）は、同原告が商品おこしに使用する別紙（二）のとおりの標章（以下、イ号標章という。）が本件商標の権利範囲に属しないことの確認を求めて、昭和三四年六月一八日特許庁に対し審判の請求をした（同年審判第三〇八号）。
また、原告有限会社八幡商店（以下、原告八幡という。）は、同原告が商品おこしに使用する別紙（三）のとおりの標章（以下、ロ号標章という。）が本件商標の権利範囲に属しないこと確認を求めて、右同日特許庁に対し審判の請求をした（同年審判第三〇九号）。
特許庁は、右両審判事件を併合審理して、昭和四一年二月七日、イ号、ロ号各標章は本件商標権利範囲に属する旨の審決（以下、本件審決という。）をし、その謄本は同年九月原告らに送達された。
三、（本件審決の要旨等）
原告らは右審判において、本件商標中に存する「雷おこし」の文字は、江戸時代から今日まで不特定多数の同業者により盛んに使用されている商品の普通名称を表示するものであり、また、同商標中の雷神、太鼓、雷光、寺院の堂塔などの図形も、江戸時代から今日まで、「雷お●し」、（または「雷おこし」。以下単に「雷おこし」と表示する。）の文字に附記されて同業者間に普通に使用されているものであつて、これらの文字および図形辞退には、自他商品を識別するに足る特別顕著性はなく、ただ、これらを円輪状の文様に結合した特定の構成に特別顕著性があるにすぎないのであるから、これと構成を異にするイ号、ロ号各標章は、本件商標権の権利範囲に属しない、と主張したのに対し、本件審決は、証拠によつても、右の文字および図形が商品おこしについて一般当業者間に普通名称あるいは商品名として普通に使用されていたという事実を認めることができないとし、本件商標とイ号、ロ号各標章とを対比すると、それぞれ両者は、構成上「雷｝（カミナリ）の称呼および観念を生ずる点で互いに類似するものであるから、右両標章は本件よ雨氷の権利範囲に属する、と判断したものである。
四、（本件審決の違法）
しかいながら、右のように「雷おこし」の文字および雷神等の図形自体に自他商品を識別するに足る特別顕著性がないことを認定しなかつた本件審決は、以下詳述するとおり事実の認定を誤つた結論に到達したもので、違法であるから、その取消しを求める。
（一）（雷おこしの由来）
江戸浅草の浅草寺惣門の雷門は、明和四年（一七六七年）火災により焼失し、寛政七年（一七九五年）三月に再建されたが、その再建記念として、古来の「おこし」の一種で乾飯種に黒豆を加え飴で球状に固めた菓子を、雷門にちなんで「雷おこし」と名づけ、寺門前で発売した者があり、やがてこれが江戸浅草の名物となつた。この雷おこしは、その後時代に応じて人びとの好みに合わせ、落花生やごまを加えたり、球状のもののほか長方形板状のものも製造販売されるようになつた。
（二）（雷おこしの営業の歴史）
最初に「雷おこし」の名称を考案しこれを発売した者がだれであるかは明らかではないが、江戸時代の文献には、「元祖雷おこし」あるいは「元祖本家雷おこし」と称して、浅草門跡前通り菊屋橋ぎわの虎屋竹翁軒または浅草並木町の蝶屋（丁屋）、あるいは雷門内のよしの屋幸蔵という業者が雷おこしを販売したこと、ならびに、このほかにも小規模の同業者や店舗を構えない立売人が多数あつて互いに営業を競つたこと、これらの業者は、「雷おこし」という文字に添えて雷神、太鼓、雷光等の図形を看板や商品の包装袋に描いたり、あるいは立売人が雷神の衣装をつけてにぎやかに呼び歩いて販売したことなどが記述されている。明治、大正以降の時代も、前記とらや竹翁軒のほか評判堂、永田堂、梅林堂、飯坂あみだが池総本家、かどや、大心堂その他浅草寺仲見世を中心とする多数の業者が、「雷おこし」の商品名を用い、商品の包装、掛け紙に雷神、太鼓、雷光、寺院の堂塔等の図形を表示して、盛んにこれを製造販売したことが文権に明らかであり、雷おこしは、交通の発達に伴い、ますます東京名物として広く全国に知られるようになつた。
そして、本件商標の登録出願がされた昭和一一年ごろにも、右梅林堂のほか多数の業者が浅草寺周辺で右同様に「雷おこし」の名称と雷神などの図形を用いてこれを製造販売しており、本件商標の出願公告（昭和一一年八月二七日）がされると、計一九名の同業者が登録異議の申立てを行なつた。


戦後、昭和二四年ごろから原告のほか評判堂、梅林堂、稲葉商店、青野屋など多数が「雷おこし」の製造販売を再開したが、その商品に「雷おこし」の文字および雷神等の図形を印刷したレツテル、掛け紙などを使用したことは、従前とまつたく同様である。そし昭和三一年以降、被告は本件商標の権利範囲を不当に広く解釈して、これらの同業者に対し「雷おこし」の標章の使用の中止を求める措置にでて、原告らを商標法違反として告訴するにいたつたが、その告訴事件は不起訴となり、原告ら数人の業者は従来どおり前記同様の標章を使用して現在にいたつている。このように商品雷おこしは、江戸時代以来今日まで、これを商う店舗およびその数の多寡に変遷はあつたにせよ、一七〇年余の間連綿として売り続けられたもので、江戸時代の末期以降、「雷おこし」の文字は浅草雷門附近で製造販売される前記のような品質、形状の商品を指称する産地表示的な普通名称として、また、これに附記される前記雷神等の図形は、同業者によつて普通に用いられる意匠的態様または慣用標章として、広く人びとに認識されるにいたつたのであり、単にこれらの文字や図形からなるというだけの標章は、特定の営業者の商品であることを示すいわゆる出所表示の機能を失つていたのである。
（三）（辞典類の取扱い）
このような歴史的事実があるところから、我が国の代表的な辞（事典類であ広辞林、大言海、大日本国語辞典、国民百科事典は、「かみなりおこし」の項目を設け、その語の性質を「名」と表示してそれは商品の普通名称であることを示したうえ、雷おこしの由来、品質、形状等の説明を付している。辞典というものの本来の目的からいつて、特定の業者の登録商標を掲載するようなことは通常ありえないことで、ただ商標名がすでに普通名称化し、当該商品の品質を表示するにいたつている場合に限つて、読者の便宜のため例外的の掲載されるのが慣例である。この点について本件審決は、辞典には商標名を商品名のように誤つて掲載することがあることを理由に挙げ、右のように「名」という表示があつても、雷おこしが普通名称であるとする根拠にはなりえないと判断しているが、これは誤りである。（四）（登録第七三、三一九号における権利不要求）
（イ）　本件商標は、これとほとんど構成をおなじくする登録大七三、三一九号商標（昭和一〇年七月一三日商標権の存続期間の満了により消滅。その構成は別紙（四）のとおり）のいわば後身である。右商標は、訴外Ｃが「おこし」を指定商品として大正四年一月二五日に登録出願し、同年七月一三日登録されたものであるが、その商標公報には、同商標中の雷おこしの文字については権利を要求しない旨が附記されていた。
（ロ）　当時適用された旧々商標法（明治四二年法律第二五号）は、旧商標法（大正一〇年法律第九九号）と異なり、権利不要求の制度を明文で認めてはいなかつたが、特許庁における審査の実務上は、英法権利不要求の制度にならつてこれを採用していたのであつて、このように、登録第七三、三一九号商標において雷おこしの文字につき権利を要求しない旨の申出があり、その旨附記をして登録されたことは、当時「雷おこし」の語が商品の普通名称であつて、いわゆる特別顕著性をもたないものと認められていたことの証左である。
（五）（本件商標出願のさいの権利不要求の申出）
（イ）　この登録第七三、三一九号商標権を営業とともに譲り受けた訴外Ａは、同商標権が存続期間更新手続の懈怠のため、存続期間の満了により失効したので、これに代わるものとして本件商標の登録出願したのであるが、その出願にあたつて、雷おこしの文字については権利の要求をしない旨の申出をした。この出願について特許庁審査官は、出願人に対し権利不要求の申出を削除するよう訂正命令を発し、この申出を撤回させたうえ出願公告決定をした。
（ロ）　このような審査官の措置は異例のものであるが、これは審査官において、「雷おこし」の文字が商品の普通名称を表示するものであることからすでに明白であつて、その文字が商標の要部と認められるおそれがないから、権利不要求の申出は不要であると認められた結果採られた措置であると解すべきである。しかるに、本件審決は、この削除命令は、「雷おこし」の文字が特別顕著性を具有することを審査官において認めた結果の措置であると認定しているが、このように解することは、前記のようにすでに長い歴史と実績により雷おこしが普通名称となつた事実を無視し、しかみ、審査官が出願人みずからの求めている範囲を越えて商標権を与えるという不合理を是認することとなり、不当である。
（六）（異議決定および抗告審判審決における認定）
本件商標の登録出願に対しては、前記のとおり登録異議の申立てがされたが、そ
の当露光異議の決定において、特許庁は、
本願商標は連鼓と雲の図形より成る図形輪郭内に、……雷神を描き之に……及び五重塔の図形を配し該雷神の手にする太鼓には「元祖雷お●しトキワ堂」等その他附記的文字を記し、と本件商標の構成を認定している。すなわち、これは、「雷おこし」の身時が附記的文字であつて、本件商標の要部をなすものではないことを判断したものである。
また、本件商標登録出願の拒絶査定に対する抗告審判の審決においても、特許庁
は、
本願商標登は十数個の太鼓を……連結したる内部に雷神・雲・雷光等の図形を顕著の絵外中央に……堂宇及び五重塔の図形を描きて成り、とその構成を認定し、「雷おこし」の文字についてはなにを言及せず、したがつてそれが本件商標の要部に含まれない趣旨を示唆している。このように、特許庁における審査、審判の扱いは、前記（四）、（五）の権利不要求に関する取扱いその他の事例をも含め、一貫して「雷おこし」は商品の普通名称として扱われ、これを要部とする商標の登録は認められなかつたのである。（被告主張の塘路甲第七六、二五七号商標は、「雷おこし」でなく「雪おこし」として登録されたものである。）が、昭和三二年八月二八日本件商標に連合する登録第五〇六、九六一号商標「かみなり」が指定商品「おこし」について登録されたのにはじまつて、審査例は社会の実情を無視し誤つた方向へすすむにいたつたのである。
（七）（本件商標の要部）


以上、（一）ないし（六）の説明によつて明らかなように、本件商標は、一二個の太鼓を綱および雲の模様で円形に連結し、その内部に雷神、雲、雷光の図形を顕著に配し、中央や左寄りに太鼓形の輪郭を設け、その内部中央に横書きした「元祖」の文字を冠し、右方に「浅草雷門角」左方に「トキワ堂製」の文字を配し、この太鼓形輪郭の下方に寺院の屋根および五重の塔の図形を描いてなる、これらの図形の全体的な特殊の組合せの態様に特別顕著性をもつもので、図形の各部分は、雷おこしの文字とともにそれ自体特別顕著性をもたないものであり、したがつて、本件商標はこのような図柄全体の組合せの特定の構成のみに要部があり、そこからは呼称および観念はなにも生じないのである。
第三　被告の答弁
一、原告らの請求原因一ないし三の事実は認めるが、同四の本件審決を違法であるとする主張は、次のとおり誤りであつて、同審決になんら違法はない。
二、（原告らの請求原因四、（二）について）
「雷おこし」の標章が、商品おこしの商標として江戸時代から使用され著名となつたことは争わないが、その標章が、時期を同じくする不特定多数の業者により使用され、その結果商品の普通名称となつたという事実はない。原告らの指摘の文献は、いずれも瓦判式笑話に属する、作者の推測にもとづく記述であつて、その内容の真実性を信用できないものであるばかりでなく、その記述による虎屋または蝶屋という店舗については、営業者の氏名、営業の期間、店舗の所在が明確でなく、この両者は同一店舗の別名称であるか、あるいは営業の年代を異にして存在したものとみられる。また往時、商品の宣伝販売の方法として委託販売ないし売り子による販売が多かつたのであるが、特定の製造販売業者の商品について、いかに多数の売り子がその販売にあたつたとしても、それによりその商品に用いられる標章が出所表示の機能を失うということはない。すなわち、この場合にはいわゆる不特定多数の業者による標章の使用ということはない。原告らのこの点に関する主張は、漠然とした歴史的記述の一端に都合のよい推測を交えて論ずるもので失当である。結局、これらの文献によつて、雷おこしの商標が古くから著名であつたことを知り得るにとどまり、それが商品の普通名称であることを裏づけるに足るような記述はどこにも見出されない。
つぎに、本件商標の出願につき原告ら主張のとおり登録異議の申立があつたが。その申立手続は練達の弁理士により代理されたものであるのに、申立ての理由として、「雷おこし」の文字および雷神等の図形が商品の普通名称であるとか慣用商標であるとかの主張はされなかつた。このことは、当時そのような文字および図形が普通名称を示すもの、あるいは慣用商標でなかつたことの証左である。また、この異義申立人らが右のような文字および図形をそれぞれ商標として長年使用して周知著名のものとしたという申立人らの主張事実については、登録異議の決定においてかかる事実は認めえないとして排斥され、この決定は確定し、その語本件商標について無効審判を請求する者もなく長年月を経過し、すでに法律上その登録の効力を争う途はなくなつている。本件商標の文字および図形が商品の普通名称を表示するもの等であるとする原告らの主張は、このようにすでに確定した事実関係を覆そうとするもので、不当である。
本件商標の登録がされた昭和一六年以後数年間は、戦争による物資不足のため一般におこしの製造販売が中絶し、したがつて「雷おこし」の標章を用いる者もいなかつたはずである。戦後、被告はいち早く浅草で雷おこしの営業を始めたところ、当時本件商標の権利者であつたＡから商標権の侵害であるとの警告をうけたので、同人からその営業とともに本件商標権を（被告の当時の代表者Ｂにおいて）譲り受けたのであり、その当時、他に雷おこしの製造販売をしている者は皆無であつた。なお、本件商標権の譲受けのさい、Ｄは前所有者のＡから、同人が雷おこし標章の正当な継承者であることの申し送りを受けた。
その後、次第に社会が安定し物資の入手が容易になると、浅草附近で「雷おこし」を販売する者が現れたので、被告はこれらの者に対し、本件商標権の侵害であるとして警告を発したり、当局に取締りを依頼したりした結果、ある業者に対しては被告において「雷おこし」の標章の使用を許諾し、原告両名ほか一名は、いぜんとして商標権の侵害を継続しているが、そのほかには本件商標権を侵害する者はなくなり、今日にいたつている。このような被告の許諾による特定の者の標章の使用あるいは商標権侵害による使用があつても、しれによつて、その標章が特別顕著性を失い普通名称ち化することはない。そして、今日、「雷おこし」が被告の登録商標であることは、一般需要者間に周知されており、これを商品の普通名称であると考える人はいないのである。
三、（原告らの請求原因四、（三）について）
原告ら指摘の辞典にも、「雷おこし」が不特定多数の業者によつて製造販売されたとか、あるいはそれが商品の普通名称であるとか記載しいているものはなく、また、これらの辞典類に「雷おこし」の語を「名」と表示しているのは、、単にわかり易い名称の意を示したにすぎないから、これらは原告らの主張を理由づける資料とはならない。
四、（原告らの請求原因四、（四）について）
登録第七三、三一九号商標の登録は旧々商標法によるものであるところ、同法には権利不要求制度は採用されていなかつた。また、右商標と連合するものとして登録された登録第七六、二五七号商標「雷おこし」については、権利不要求の旨の附記がされていない。これらのことから判断すると、登録第七三、三一九号商標について商標公報に「雷おこしの文字については権利を要求しない」旨の記載があるのは、誤記であるといわざるをえない。
五、（原告らの請求原因四（五）について）
同項の原告ら主張（イ）の事実は認める。


しかしながら、特許庁の審査官が、本件商標の出願のさいの権利不要求の申出の削除を命じたのは、その申出が旧商標法第二条第二項に該当しない部分についてされえもの、換言すれば、「雷おこし」の文字の商品おこしについて特別顕著性を具備するものであつて、そのような権利不要求の申出を必要としない部分についてされたものであると審査官が認めたことによるものと解すべきである。すなわち、この点は、本件審決も説示しているように、本件商標の前身である登録第七三、三一九号商標には権利不要求の旨の附記があつたのに、本件商標についてとくに権利不要求の申出を削除させたこと、しかも、その審査の結果である登録異議の決定においては、本件商標から「カミナリ」の称呼、観念を生ずると認定しており、また抗告審判の審決においても、本件商標は雷の鳴動する模様の表現から「カミナリ印」の呼称、観念を生ずると認定していて、いずれも本件商標の要部が「雷」または「雷おこし」にあることを認めたこと等の事情から、前記のように解さざるを得ないのである。
右削除命令の理由が原告ら主張のとおりであるとするならば、その商標の指定商品は単に「おこし」とするのではなく「雷おこし」としなければならない。でないと、雷おこし以外のおこしについてこの商標を使用するときは、商品の品質につき、誤認を生ずるからである。それにも拘わらず特許庁が指定商品についてかかる訂正を命じなかつたのは、「雷おこし」が商品の普通名称であると認めなかつたことの証左である。
六、（原告らの請求原因四、（六）について）
原告ら主張の登録異議の決定において、附記的文字であると指摘されたのは、「浅草雷門角」の文字であることがその文面上明らかであつて、前記のとおり、同決定が本件商標から「カミナリ」の称呼、観念を生ずると認定し、また原告ら主張の抗告審判が本件商標から「カミナリ印」の称呼、観念を生ずると判断したことは、その構成中に「雷おこし」の「雷」の文字および雷神の図形が存することによる。すなわち、この決定も審決も、「雷おこし」または「雷」が本件商標の要部であると判断したものである。
そして被告は、すでに本件商標に連合するものとして、「雷おこし」または「かみなり」等の文字を顕著に表しこれを要部とするいくつかの商標の登録を得ているのであつて、特許庁のとりあつかいは始終一貫して「雷おこし」の文字が特別顕著性を有するとの見解に立つているのである。
七、（本件商標の要部）
以上のとおり、本件商標中の特別顕著性の要件をみたすに足る要部は、その構成中の「雷」または「雷おこし」の文字および「雷の鳴動する様相を表現した図形」ならびにこれらの組合せにあり、そこから「カミナリ」または「カミナリオコシ」の称呼、観念を生ずるのである。
第四　証拠（省略）
理　　　由
１、原告らの請求原因一ないし三の事実（被告の本件商標、原告らの権利範囲確認審判の請求および本件審決の要旨等に関する事実）は、当事者間に争いがない。本訴の主要の争点は、「雷おこし」の文字およびこれに付して用いられる雷神、太鼓、雷光、寺院の堂塔等の図形が、本件審決の当時、商品の出所を表示する特別顕著性を具備するものであつたかどうかというに帰する（もとより、本件審決の判断もこれについてされている。）ので、以下この点について判断する。２、「雷おこし」という名称の菓子が、江戸時代に発売され著名なものとなつたこと自体は、当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第三四号証の一、二、第三五号証の一ないし五、第五〇号証の一ないし三、第五一、五八号証の各一ないし四、第八〇号証の一ないし八、第九八号証の一ないし三、第一七三号証、その態様および記載内容からみて弘化三年ごろ作成された貼り込み帳と認められる甲第二〇三号証の一ないし四によれば、「雷おこし」の名称を創案し、その名を付しておこしを最初に発売した者がだれであつて、その時期がいつごろであつたか、必ずしも明確ではないが、一般には、江戸浅草の金竜山浅草寺（浅草観音）の惣門である通称雷門（明和四年四月類焼）が寛政七年（一七九五年）三月再建されたとき、その名にちなんで売り出されたもので、その元祖は蝶屋（丁屋とも書く）であるとか、一説には虎屋であるとか伝えられている。そして、文政七年（一八二四年）またはそれ以前に発行の「江戸買物独案内上巻」には、「浅草御門跡前通元祖雷おこし虎屋竹翁軒」との記事があり、天保三年（一八三二年）発行の「江戸繁昌記」には、雷門外の雷おこしの名が四方に知れている旨の記述があり、また、天保一五年（弘化一年）（一八四四年）発行の「福徳天長大国柱」には、「江戸浅草名物雷おこし」にちなんだ偶話が記され、そこには、「名物雷おこしとらや竹翁軒」の文字看板および雷神、連鼓、雲の絵看板を掲げた店で、球状の雷おこしを販売している情景を描いた挿絵が掲載されており、また、弘化三年（一八四六年）ごろ一私人により蒐集された菓子などの商標の切り抜き帳には、八個の連鼓、雷光および雲を組み合わせたほぼ亀甲型図形の中央に長方形空白部を設け、その空白部に「元祖本家浅草雷神門前角雷おこし蝶屋山城大椽」の文字を配した商標が貼付してある。一方、文政年間（一八一八年－一八三〇年）ごろから、右ときわめて類似した図形の中央空白部に「元祖本家浅草雷神門内雷おこしよしの屋幸蔵」の文字を記した商標を用いて雷おこしを販売した者もあつて、やがて、雷おこしを販売する店の間にいわゆる元祖争い等の競業が起きるにいたつた事実があり、そして文政から嘉永年間の流言落首を掲載した「天言筆記巻四」には、半てん脚はん、背に黒雲に稲妻、太鼓の形の箱に菓子をいれ、これをになつた売人がせりふを呼びながら雷おこしを売り歩いた旨の記述があること。
これらの雷おこしは、「雷おこし」の文字のある紙袋、あるいは「雷おこし」の文字を連鼓、雲雷光の図形で囲んだ標章を描いた紙袋にいれ、袋の口をひもで閉じる特有の包装が用いられる例であつたこと。
以上の事実を認めることができる。


３、つぎに、成立に争いのない甲第六号証の一、二、第七号証、第三八号証の一ないし八、第三九号証の一ないし三、第四〇号証の一、二、第四一ないし四三、四五号証の各一ないし三、第四六号証の一、二、第四七、五〇、五四ないし五六号証の各一ないし三、第五七、八三号証の各一ないし四、第八四、八六ないし九〇、九五号証の各一ないし三、第一二三号証、第一六六号証の一、二、第一六八号証の一ないし一〇、第一八九ないし一九一号証（原本の存在も争いがない。）および同一九一号証により成立を認める甲第一〇八、一一二号証、第一一五ないし一一八、一二一、一二六ないし一二八、一三〇、一三五、一三六号証の各一、二、その態様および記載内容から成立を認める甲第一二九号証の一、二、ならびに証人Ｅ、Ｆ（第一回）、Ｇ、原告八幡代表者本人の各供述によれば、
前記蝶屋はやがて断絶したが、虎屋竹翁軒は明治から昭和にかけ数代にわたつて雷おこしの営業を続け、その承継者と思われるＨは、明治三三年一月二三日登録、大正七年一一月更新登録出願、大正八年一月更新登録の登録第一〇〇、〇一八号商標（八個の連鼓、雷光、雲をほぼ亀甲型に組み合わせた図形の中央部に、しおり型空白部を設けて成り、第四三類干菓子を指定商品とするもの）の商標権を取得したこと。虎屋のほかにも、明治から大正時代にかけて、浅草寺仲見世を中心とする浅草一帯に、永田亭、評判堂、梅林堂、喜八堂、大阪あみだが池総本家、かどや、常盤堂（Ｃ）等多数の店舗が雷おこしを販売し、とくに浅草寺の縁日には屋台でこれを商う者も多く、にぎやかに参詣客に呼び売りして繁昌をきわめ、雷門の名は知らずとも雷おこしを知らぬ者はないといわれるほど著名となり浅草寺仲見世における代表的みやげ物の一つとなつたこと。そして、本件商標の登録出願がされた昭和一一年ごろにも、常盤堂（Ａ）のほか、梅林堂（Ｉ）、評判堂（Ｊ）、平尾商店（Ｋ）、青野屋（Ｌ）、Ｍ、喜八堂（Ｎ）、豊田商店（Ｏ）、東盛堂（Ｐ）、かづさや（Ｑ）、三日月堂（Ｒ）、稲葉商店（Ｓ）、喜良久堂（Ｔ）、山藤商店（Ｕ）ら約二〇店舗が競業的に浅草寺仲見世で雷おこしの販売（その過半数は製造および販売）を営んでいたこと。
（常盤堂の店主訴外Ｃが、大正四年一月に登録出願し、同年七月に登録を受けた登録第七三、三一九号商標が、本件商標のいわば前身であつて、その商標公報には、同商標中の雷おこしの文字については権利を要求しない旨の附記があること、ならびに、昭和一一年二月本件商標の登録出願にあたり、出願人により右同様の権利不要求の申出がされたことは、当事者間に争いがない。）そして、前記の業者は、いずれも自由に「雷おこし」の商標名を用い、商品のレツテル、掛け紙、包装紙に「雷おこし」の文字を表示し、かつ、その文字に添えて、雷神、雷光、太鼓、雲、寺院の堂塔などの図形のうち適宜の図形を各自適宜に組み合わせ、標章として用い、他店の商品と区別するためには、これに店舗名を附記するのが通例であつたこと。
このように、雷おこしが東京浅草の名物として、しだいにわが国内に広く知られるようになつたことに伴い、その当時の刊行にかかる東京とくに浅草の風物に関する多くの文献、あるいは食品、菓子に関する多くの著書に、雷おこしが著名な菓子として紹介され、また、言泉、大日本国語辞典、広辞林、大言海など当時の多くの辞典および各種の百科事典類も「雷おこし」の項目を設け、あるいは「おこし」の項目でこれに言及するなどしてそれと特定の製造元や販売者との固有の結びつきといつたものにふれることなく、ましてそれが特定の業者の商標名であることを示すこともなく、単にひとつの菓子の呼び名として取り扱つてその由来や品質、特徴などの説明を掲載していること。
以上の事実を認めることができる。
４、ところで、成立に争いのない甲第六二、六九号証の各一ないし四、第一六九号証の一ないし五によれば、雷おこしは、もとは、糯米のはぜたものと黒豆を水飴で固め、径三センチ位の球形にしたものであつたが、明治以降は大阪の板おこしの影響を受けて長方形板状のもの（あるいは、それをさらに細かく切つたもの）が多くなり、黒豆のほか落花生、青海苔、ごまをいれたものも作られるようになつたことが認められる。
５、以上認定の各事実によれば、江戸時代の末期、とくに文政から弘化年代にかけてすでに江戸浅草の名物ないし浅草寺参詣みやげとして、江戸の民衆の間に広く知られた雷おこしは、明治から昭和一〇年代にかけても浅草寺仲見世を中心とする雷門附近で不特定多数の業者の競業により製造販売され、庶民的な東京名物の一つとして日本全国に周知され親しまれるにいたつたのであつて、おそくとも本件商標の登録出願がされた昭和一一年ごろには、当該取引業者たると需要者たるとを問わず、「雷おこし」の名称をもつて、何びとか特定の業者の商品にのみ用いられるべき商標であると認識する者はなく、古くから浅草雷門附近で製造販売されてきた前認定のような品質、形状のおこしを指称する普通名称として、かかる商品に付して自由に使用される語であると一般に認識され、そして、「雷おこし」の語に添えて古くから右の商品の包装、看板などに描かれ用いられてきた雷神、雷光、雲、連鼓、寺院の堂塔等の図形も、ある特定の構成をもつ図柄が特定の業者の商品を表示することがあるのは格別として、それと構成を異にするかぎりはそのような図形自体は、「雷おこし」の文字と併用されることにより、雷おことしいう商品を（その製造販売地である浅草ないし雷門を象徴する図形として）印象づけるにすぎない、何びとも自由に使用しうる慣用的な図形として一般に認識されていたというべきである。
前記登録第七三、三一九号商標における権利不要求の旨の附記および本件商標の出願のさいの権利不要求の申出は、右のような一般的認識に関連して採られた措置であると解するのが相当である。


６、さらに、成立に争いのない甲第五九号証ないし六、第六〇号証の一ないし四、第六一号証の一ないし三、第六三号証の一ないし九、第六四号証の一ないし四、第六六号証の一ないし九、第七〇、九二、九四号証の各一ないし四、第九六、九七号証の各一ないし三、第一〇一号証の一ないし五、第一〇三、一〇四、一四六号証の各一ないし三、第一七一、一七九号証の各一ないし四、第一八九ないし一九一号証、第一九七号証の一ないし三、乙第一五号証、第一九号証の一ないし六、その態様および記載内容により成立を認める甲第一〇九、一一四、一四〇、一八六ないし一八八号証、証人Ｖの供述により成立を認める乙第一四号証、第二〇号証の一、二、証人Ｗの供述により成立を認める乙第一六号証、ならびに証人Ｅ、Ｇ、原告八
幡代表者本人の供述によれば、
戦時中、食糧の不足のため一時中断していた雷おこしの製造販売は、昭和二一年末ごろ大心堂（Ｅ）、同二三年ないし二四年ごろ以降Ｂ（もと被告代表者）および原告両名のほか、梅林堂、評判堂、稲葉商店、小島屋第一製菓、平尾商店、谷屋、すずめ堂などが営業を始めた。
本件商標を取得したＢおよび被告は、各取得の当時これらの多数の営業者に対し商標権にもとづく格別の措置を採らず、昭和二九年七月にいたつて被告は特許庁に対し、当時稲葉商店、すずめ堂、星野商店および大心堂がそれぞれ雷おこしの販売に使用していた「雷おこし」の文字および雷神等の図形からなる各標章が本件商標に類以するか否かを照会し、類以する旨の特許庁総務部長名の回答を得たことか
ら、
被告は「雷おこし」の標章の使用者に対し本件商標にもとづくとする管理措置を採り始めたが、仲見世商店会長Ｘの仲介により、当時仲見世で雷おこしを販売していた七店舗（梅林堂、評判堂、稲葉商店、松寿堂ほか）にかぎり、引き続き雷おこしの標章を使用することを許諾した。
また、昭和三一年四月被告は弁護士、弁理士に委任して原告両名ほか六店舗に対し「雷おこし」の文字標章の使用中止を求め、一方同年末、前記小島屋第一製菓株式会社に対しては、本件商標につき無償、無期限の使用の許諾を与えた。原告らは、弁理士の意見を徴した結果、本件商標の商標権の効力は「雷おこし」の文字に及ばないとの見解を採り営業を続行し、結局、本件審決がされた昭和四一年二月七日当時においても、被告のほか原告両名および他に数名の者が、いぜんとして「雷おこし」の標章を使用して営業を継続していたのである。これらの戦後における各営業の状況および「雷おこし」の文字ならびに雷神等の図形の使用の態様は、前記戦前におけるのと異なるところはなく、商品雷おこしは前記同様に東京浅草名物として全国的に著名であり、戦後に刊行された各種の文献および辞（事）典類に掲載、紹介されることが多いことも前同様である。以上の事実を認めることができ、この認定に反する証人Ｙの供述は措信しない。７、そして、以上認定の事実関係（これらの認定を左右するに足る証拠はない。）を通観、総合して判断するならば、前記５に認定した、「雷おこし」の文字およびこの文字に添えて描かれる雷神等の図形が、商品の普通名称を表示する文字またはその商品を印象づける慣用的な図形にすぎないとの世人一般の認識は、それが長い歴史的経過に由来し、広く日本全国の民衆の心に深く根ざすにいたつたものであるだけに、戦時中の営業の一時的中断や、前記昭和二九年以後においての被告の本件商標にもとづくとする若干の管理措置あるいはそれに添うかにみえる特許庁の若干の処分があつたことにより、さほど害されることなく、本件審決の当時においても－たとえ被告をはじめとする一部の業者について僅少の例外があつたとしても－そのような一般的認識がなお存在したというべきである。８、したがつて、本件商標は、その構成中の「雷おこし」「元祖」「浅草雷門角」の文字と、雷神、連鼓、雷光、雲、寺院の堂塔等の図形は、それら個々のものとしてはなんら商品の出所を表示するに足る特別顕著性がなく、これを別紙（一）のような特定の図柄に組み合わせ、「トキワ堂製」の文字を配した点に特別顕著性があるのであつて、そのような組合せの構成および「トキワ堂」の文字を商標の要部とし、その称呼および観念としては「トキワ堂印」（トキワドウジルシ）の称呼、観念をのみ生ずるものと解すべきであり、本件審決のように、本件商標から「雷」（カミナリ）の称呼および観念が生ずるとするのは、商標の要部の誤認にもとづく誤つた判断である。
そして、本件のイ号、ロ号各標章が、構成上明らかに本件商標と異なつたものであつて、「トキワ堂印」（トキワドウジルシ）の称呼、観念を生じないことはいうまでもなく、したがつて両標章は本件商標の権利範囲に属するものではない。９、なお、被告の主張に関して二、三補足説明する。
（１）被告主張について
登録第七三、三一九号商標につき権利不要求の旨附記があつた理由は前記のとおり判断される。旧々商標法には権利不要急の制度について明文の規定はなかつたが、特許庁の実務上これが行われていたことは、成立に争いのない甲第一九二号証の一（原本の存在も争いがない。）第一九三、一九四号証の各一により認められる同法のもとにおける登録例によつて明らかであり、また否国士的の登録第七六、二五七号商標は「雷おこし」でなく「雪おこし」の文字を表示したものであること成立に争いのない甲第一五四号証の一、二により明白であるから、この項の被告の主張は根拠のないものである。
（２）被告主張五、六について
特許庁の審査官または審判官がどのような見解に立つて前記権利不要求の申出の削除を命じ、あるいは本件商標またはその連合商標の審査、審判を行ない、その登録を許容したとしても、それによつて本件商標の要部が決定されたり、権利範囲が（とくに、本件審決当時における権利範囲が）左右されたりするものではなく、それは本件商標の要部ないしその権利範囲を認定判断するうえでの単なる一つの資料であるにすぎず、かりにこの点が被告主張のとおりであるとしても、それはとうてい前記認定をくつがえすに足るものではないから、ここではその点に立ち入る必要はない。
１０、以上のとおり、イ号、ロ号各標章が本件商標の権利範囲に属するとした本件審決には、判断を誤つた違法があるから、その取消しを求める原告らの各請求を認容し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　古原勇雄　杉山克彦　楠　賢二）


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人は控訴人に対し金三〇〇、〇〇〇円およびこれに対する昭和四六年一月二三日から右支払いずみまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決ならびに仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は、主文同旨の判決を求めた。当事者双方の事実上、法律上の陳述並びに証拠の提出、認否援用は、次に付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、ここにそれを引用する。
一　控訴人の主張
１　監獄法第三一条は、「法律による行政の原理」に反する。同法第三一条第二項は、「文書、図画ノ閲読ニ関スル制限ハ命令ヲ以テ之ヲ定ム」と規定している。右規定によれば受任者は、文書、図画の閲覧の制限をいかようにでも定めることができるのであつて、そこに法律による制限は一切加えられていないし、ましてや制限の基準も一切示されていないのである。しかし、ある委任規定が合憲的であるためには、委任の対象たる事項が特定されるだけでは足りずその基準が示されていなければならない。従つて、監獄法第三一条が憲法に違反することは明白である。２　監獄法第三一条は、憲法第一九条、第二一条に違反し、「文言上無効」である。すなわち、言論の自由に対する制限立法は、それが不当な侵害を来たさないものであるだけでなく、そのことが文言上明らかでなければならないのである。換言すれば、言論の自由の権利を行使する国民が右制限立法の文言を見ただけで、その行使が許されるものであるかどうかの判断ができるような文言でなければならない。そして、言論の自由に対する制限立法については、その制限の範囲が文言上明らかでなければならないとすれば、逆に右制限立法の合憲性判断は、その文言に即してなされなければならない。原判決は、監獄法第三一条、同法施行規則第八六条、本件取扱規程第三条、本件依命通達第二項について、「当該図書の閲読が監獄内の紀律を害する結果となる相当の蓋然性が認められる場合のみ、当該図書の閲覧禁止が・・・・・・・・許される」と判示し、右規則等をそのように制限的に解する限度で合憲的なものとした。しかし、言論に対する制限立法に関しては、右の如き制限的合憲解釈の許されないことは前述したとおりであつて、右規則等をその文面によつて判断する限り、それが憲法第一九条および第二一条に違反することは明白である。
二　被控訴人の主張
１　控訴人は、監獄法第三一条が制限の基準を示していないとして、これが包括的白紙委任であると理解しているようであるが、その主張は、委任立法の合憲性をみる場合、行政機能に属する細部の基準までをも法律の規定に求めようとするもので、基本的な誤解を伴つている。法律による行政の原理としては、監獄法第三一条についていえば、基本的人権である思想および良心の自由、表現の自由が制限される対象と制限の範囲が法律によつて特定されていれば足り、その具体的な執行機能の基準について受任命令をもつて定めることを否定するものではない。しかして、監獄法第三一条は、制限の対象者を「在監者」と定め、制限の範囲を「文書、図画の閲読」と規定している。従つて、そこには委任の事項が具体的に規定されており、これは憲法に反する一般的、包括的な白紙委任ではない。２　本件不許可処分当時の東京拘置所における文書の閲読不許可部分の抹消処理担当人員及び当時の処理件数は、次のとおりである。すなわち、当時、東京拘置所における右処理事務は、同所教育課において担当していた。教育課は、課長以下五名をもつて構成されており、そのうち右の処理事務を現実に日常業務として行なえる人員は、同課の図書係を担当していた二名だけであつた。因みに、課長を除く他の二名のうち一名は、教化教育係長として一般差入物の処理等にあたり、他の一名は、一般教育事務の整理員であつて、本件の如き処理事務にあたる余裕はなかつた。また他の部署からの応援は、とりわけ当時公安関係の収容者の出廷拒否等が頻発していた状況下において、その処理にあたるだけで手一杯の実情にあり、期待できなかつた。ところで、右の図書係二名の者は、受刑者中から若干の図書夫を選んで手伝わせるが、処理件数が多くなると、人数の面でも、また抹消技術の面からも、臨機の処理が不可能となる状態にあつた。次に、昭和四五年八月における検閲数は件数にして二八、九六二件であり、延べ三九、〇五六点であり、このうち抹消等した点数は八、三二九点（一日平均約二六八点になる）にのぼつていた。
○　理由
当裁判所は、控訴人の本訴請求を失当として棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおり付加するほか、原判決理由説示と同一であるから、ここにこれを引用する。
一　控訴人の主張１について
委任命令は、本来、国会の制定にかかる法律をもつて規定すべき事項を法律の委任に基づいて行政権が定める命令であるが、現代における行政内容の拡大及び複雑化に伴う実際上の必要並びに社会事情の変化に即応するための立法技術上の要請から、条理上承認されるべきであり、憲法第七三条第六号但書も委任命令を発しうることを当然の前提としているものと解せられる。そして、かような委任命令には限界があり、国会が唯一の立法機関であるとする憲法第四一条の趣旨からいつて、実質的に国会の立法権を没却するような無制限な一般的・包括的委任は許されないと解すべきである。ところで、監獄法第三一条第二項は、在監者に対する文書図画の閲読を制限しうる旨を定めるとともに、その制限の具体的内容を命令に委任しており、これを受けて監獄法施行規則第八六条が定められているのであるが、当裁判所も、原審と同様、右委任は、対在監者という一定の関係において文書図画閲読の制限の具体的内容という一定の事項を委任したものであつて国会の立法権を実質的に没却するような無制限な一般的・包括的委任ではないと解するものである。従つて、監獄法第三一条第二項は憲法又は法律による行政の原理に違反しないものと解するのが相当である。これと異なつた見解に基づく控訴人の主張は採用することができない。
二　控訴人の主張２について


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役三年に処する。
押収してある中古ナイフ一丁（当庁昭和四七年押第一二〇号符号一）を没収する。
押収してある現金七、〇〇〇円（五、〇〇〇円紙幣一枚および一、〇〇〇円紙幣二枚、当庁昭和四七年押第一二〇号符号二）を被害者Ａに還付する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、名古屋地方検察庁半田支部検察官検事鎌形昇作成名義の控訴趣意書に記載されているとおりであり、これに対する答弁の趣意は、弁護人百武一作成名義の答弁書に記載されているとおりであるから、ここにこれらを引用する。右原審検察官の控訴趣意は、要するに、原判決の量刑が、被告人に対し、刑の執行を猶予した点において、著しく軽きに失し、不当である、というのであるが、右検察官の量刑不当の論旨について判断するに先だち、職権をもつて、原判決を調査するに、原判決は、その理由中、罪となるべき事実第一として、被告人が昭和四七年三月三二日午前五時頃、愛知県常滑市ａ町ｂｃ番地Ａ方において、同人およびその妻Ｂに対し、出刃庖丁を突きつけるなどの暴行、脅迫を加えて、現金合計一四万九、〇〇〇円ぐらいを強取した強盗の事実を、同第二ないし第五として、被告人が同年三月七日頃の午前〇時頃、同月九日頃の午後八時頃、同月一四日頃の午後六時頃および同月二〇日頃の午後七時三〇分頃、それぞれ果物ナイフを携えて、右Ａ方庭内に入り、金員強取の機をうかがつた各強盗予備の事実を、それぞれ認定、判示し、法令の適用として、罪となるべき事実第一の強盗の所為につき、刑法第二三六条第一項を、同第二ないし第五の各強盗予備の所為につき、各同法第三二七条を、それぞれ適用し、これらの各所為を同法第四五条前段の併合罪として、同法第四七条本文、第一〇条、第一四条により、最も重い罪となるべき事実第一の強盗罪の刑に、併合罪の加重をしたうえ、さらに、酌量減軽をした刑期範囲内において、被告人を処断していることが明らかである。そして、原判決挙示の関係各証拠によれば、被告人は、生活費や借金の返済に窮して、被告人の父Ｃおよび母Ｄが居住する借家の家主で、老夫婦だけで燃料商を営むＡ方に目をつけ、同人方に押し入り、金員を強取することを企て、原判決認定のように、前後四回にわたり、右Ａ方庭内において、金品強取の機会をうかがつたものの、いずれも気おくれがして、これを実行するまでに至らず、他日を期して引き返したのであるが、さらに、同月二二日、ついに意を決して、同人方屋内に押し入り、金員を強取するに至<要旨>つたものである。ところで、強盗を遂行する意思で、その予備行為をなし、その意思の発動として、これに接</要旨>着して強盗を実行したときは、右の予備行為は、当然、強盗の実行々為に吸収され、強盗既遂もしくは未遂の一罪が成立するにとどまるが、本件のように、Ａ方から金員を強取するという一つの目的のために、はじめの強盗予備から最後の強盗既遂までの前後一七日の間に、五回にわたり、終始強盗の意思を継続して反覆累行したものについては、数次の予備行為がいずれも最後の強盗の実行々為に吸収されるものとは解し難く、また、これを各別に観察して、それぞれ独立した強盗予備ならびに強盗の各罪が成立するものとすることも妥当でなく、結局、右各行為全体を包括的に観察し、一個の行為として評価し、一個の強盗既遂の行為とみなし、強盗の一罪として、被告人を処断すべきものとしなければならない。従つて、原判決が前記のように、その認定した罪となるべき事実第一ないし第五の各所為につき、各別に、強盗ならびに強盗予備の罪が成立し、右の各罪が併合罪の関係にあるとして、前記各法条を適用し、被告人を処断したのは、法令の適用を誤つたものであつて、原判決の右法令の適用の誤りは、判決に影響を及ぼすことが明らかであり、原判決は、この点においても、既に、破棄を免れないところである。


主　　　文
特許庁が昭和三五年七月三〇日、同庁昭和三〇年抗告審判第一二七号事件についてした審決は、取り消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　双方の求めた裁判
原告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求め、被告指定代理人は、「原告の請求は、棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因等
原告訴訟代理人は、請求の原因等として、つぎのとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和二八年一〇月三一日、特許庁に「広告装置」という名称の発明（以下「本願発明」という。）について特許の出願をしたが（昭和二八年特許願第一九九二四号）、昭和二九年一二月八日拒絶査定を受けたので、これに対し、昭和三〇年一月一四日、抗告審判の請求をしたところ、同庁昭和三〇年抗告審判第一二七号事件として審理のうえ、昭和三五年七月三〇日、右抗告審判の請求は成り立たない旨の審決（以下「本件審決」という。）があり、その謄本は、同年八月三日、原告に送達された。
二　本願発明の要旨
本願発明の要旨は、
「送風機に送風管を連結しこれに「ゴム」製、「ビニール」製、「ゴム」引布製その他強靭布製の支柱袋を設着し送風管に「ダンパー」及邪魔板等又はそれらの一つを装設し且支柱袋に網等の広告用図文取附体を吊着する事を特徴とする広告装置」というものである。
三　本件審決の理由の要点
本件審決は、本願発明の要旨を前項記載のとおりと認定したうえ、「原査定の拒絶理由に引用された刊行物特許第八七七五三号明細書には「航空機より曳き流す表示体」についての説明があり、そのうちの第１２図及びそれに関する説明によれば「横棹の両端に環を取り付け、これに布よりなる筒状体を接続し、これを文字を描いた帯状片の両側縁に沿つて延展させ、これを飛行機によつて曳行する広告装置」がこの刊行物中に容易に実施できる程度に記載されているものと認められる。そこで両者を比較して見るのに、「支柱袋に広告帯を取付け、支柱袋に押し込まれた空気によつて支柱袋を棒状にし、広告帯を平坦にするようにした広告装置」である点で両者は一致し、両者の異る主な点は、（１）本願のものが送風機、送風管、ダムパー等を設けて強制送風を行うことにより支柱袋を棒状にするのに対して、引用例のものは航空機に曳行されるために支柱袋に相当するものが空気に衝突して棒状に保持される点、（２）支柱袋の材質が異る点、の二点である。よつてこの二点について審理するに、まず（１）の点であるが、空気の圧力によつて支柱袋の如きものを棒状に保持する場合、要は空気と支柱袋との間に相対的運動があれば良いのであつて、本件の場合その相対的運動を得る手段として本願と引用例とは空気が強制的に運動させられているか或は支柱袋の方が強制的に運動させられているかの違いはあるが、両者の間に相対的運動があることにおいて一致していて、その手段が単に逆であるに過ぎないので、本願が特に送風機によつて強制送風を行つた点に発明の存在は認められなく、また強制送風を行う場合送風管或はダムパーを設けることは例示するまでもなく慣用されていることであるから、全体として（１）の相違点に発明の存在は認められない。次に（２）の点であるが、本願が特に材質を選定した点に格別の作用効果はなく、要は強度を充分にすれば足りるものと認められるので、この点に発明の存在は認められない。なお原審に差し出した意見書及び請求書で本願と引例との相異殊に作用効果上の相違について色々と述べているが、前記の如く、両者の相異点に発明の存在が認められない以上、その主張は採用できない。結局本願は引用例が公知である以上、格別発明力を要しないで考えられるものと認められるので、本願は旧特許法（大正一〇年法律第九六号）第一条の特許要件を具備したものと認めることができない。」という理由で、原告の請求を排斥している。
四　本件審決を取り消すべき理由
本件審決は、本願発明が特許第八七七五三号明細書（以下「引例」という。）に記載されたところから、格別発明力を要しないで考えられるとしているが、それは、つぎのとおり、判断を誤つた違法のものであるから、取り消されるべきである。
（一）　送風機及び送風管による支柱袋の支持と引例の筒状体ｒとの差異について。
引例における筒状体ｒは、いわば航空機による吹き流し筒であり、筒の内外の空圧は同一であるか、そこに圧差があるとしてもきわめてわずかで、その圧差は航空機による曳引の結果生ずる不規則なものであり、これによつて吹き流し筒が張持されるというものではないのに対し、本願発明においては、支柱袋内の空圧は、送風機と送風管とによる送風によつて、人為的に高められるものであり、それは外部の大気圧よりはるかに高く、これにより支柱袋が張り出されてそれを確保継続するもので、風速や気圧などに応じ、規則的に任意に管掌しうるものであるから、引例のものとは技術的手段を根本的に異にしている。すなわち、引例の筒状体は、単に空気がそのまま通過するにすぎないものであるのに対し、本願発明においては、支柱袋の安全性を保持するための空気排出孔１４はあるが、支柱袋は、圧搾空気の抱有により外界の空圧および図文１６を取り付けた網１５の重量等の総和に打ち勝つて張持しているものであり、その張持力を機械的に加減することにより容易に調整可能のものであつて、引例の筒状体には、このような技術思想はまつたく存在せず、むしろ、そこに空気圧をはらんだならば、曳引に強い抵抗力をひき起し、航空機の飛行の危険または筒状体の破壊等を招来するため、可及的に抵抗を少なくして吹き流されるようにするもので、技術思想としては正反対のものである。以上の差異だけをみても、本願発明は、引例の記載から容易に推考しうるものとはいえないのである。
（二）　ダンパーおよび邪魔板について。


通風をダンパーまたは邪魔板により調整する装置が、本件の特許出願前より周知の技術手段であることは争わないが、ダンパーまたは邪魔板により圧搾空気の圧力を減殺すること、および、これにより支柱袋の脱落を防止することは、まつたく新らしい技術手段である。ダンパーを圧搾空気の送風に関して使用するということは、圧搾に要したエネルギーをダンパーにより失わせるという背理に属するため、技術手段として採用されていないが、本願発明では、とくに、あえてこれを用いることにより、後記のような作用効果を得るようにしたものである。そして、本願発明では、一つの送風管に多数の支柱袋を取り付ける関係上、送風管の始端における支柱袋と末端における支柱袋とはその受ける圧力を異にし、後者を張持することを標準とすれば前者の受ける空圧は強大に失することがあるから、ダンパーまたは邪魔板等により適宜調節することによつて右の欠点を解消したものであり、また、これによつて、支柱袋と送風管との接続装置の均一化等も採用できるようにしたものであつて、この技術思想は、本願発明の一部として、前記支柱袋と結合して、本願発明に飛躍的、相乗的効果を附与し、本願発明全体を有意義に達成させる重大な役割を果しているものである。なお、被告は、右作用効果について本願発明の明細書中に記載がないというが、右作用効果は、右明細書に、「本願発明に於ては高層建築物の屋上のみでなく各階の各窓に取り付け得る」、「ダンパー６に依り送風力及送風量を適宜調節し」等として記載されており、原告の右主張は明細書の記載について補足的に説明したにすぎないものである。しかるに、本件審決は、ダンパーおよび邪魔板の機構が右のようないちじるしい作用効果を有することを看過し、これを単なる慣用手段としたものであつて、この点においても、その判断は誤つている。
（三）　本願発明と引例のものとの作用効果の差異について。引例の筒状体による広告装置は、必要以上に強大な空圧を受けることもあるため、これには堅牢な索綱を用いなければならず、また、強風等に際し、あるいは離着陸のときなど、航空機の飛行に重大な危険を及ぼすおそれがあり、しかも、常に移動して一定位置に止まることがないばかりでなく、これを利用するには必ず航空士を必要とし、さらに、一時に曳行できる筒状体の数もごく少数にすぎないのである。これに対し、本願発明によれば、右のような危険や、アドバルーンにおける水素の使用による爆発等の危険もなく、設備費や経常費をいちじるしく節減できるだけでなく、本願発明のものは、単に機械取扱の能力を有する者ならば操作でき、必要とする多数の支柱袋を一定位置に張持することが可能である。このような作用効果上の差異を看過して、本願発明が引例から容易に推考できるとした本件審決は、判断を誤つたものである。
第三　請求の原因に対する被告の答弁
被告指定代理人は、請求の原因に対する答弁として、つぎのとおり述べた。一　原告主張の請求原因一ないし三の事実は、認める。二　本件審決が違法であるから取り消されるべきであるとする同四の主張は、争う。
（一）同四の（一）の主張について。
引例の筒状体ｒにおいても、その内部を流れる空気は、摩擦、衝突等により筒の外部の空圧に比し圧力が増大しており、これがため、筒状体は筒状態を保持するものであつて、この点において、本願発明のものと同一である。なお、圧力の人為的調節は、航空機の風洞実験として慣用されている手段をみても明らかなように、筒状体を固定して空気を送入するようにすれば当然できることであるから、この点に発明は認められない。
（二）同四の（二）の主張について。
本願発明の要旨には、多数の支柱袋を要件としていないから、本願発明の場合には、ダンパー等を設けることがいかなる意味を持つかは必ずしも明らかでないが、かりにこれが必要だとしても、それは単なる風量調節のためのもので、慣用されている技術手段というべきである。また、原告の主張する始端と末端の圧力調節および接続装置の均一化についていえば、本願発明の明細書にはそのようなことに関する具体的説明が何ら記載されておらず、特許請求の範囲にも原告主張のような多段の広告装置であるという限定はないのであるから、右主張は失当である。なお、原告のいう「圧搾空気」については、明細書中にそのような記載はなく、明細書によれば、送風機による通常の吐出空気とみられるところ、送風機による通風の制御調節にダンパーが用いられていることは技術上常識であることは明らかであるから、この点でも、原告の右主張は、理由がない。
（三）同四の（三）の主張について。
本願発明と引例のものとの利害得失は、いずれも一長一短であり、本願発明の利点として原告の主張するところは、航空機による曳引における空気と筒状体との相対関係を逆にした場合に起る当然の帰結にすぎず、その反面、航空機による曳引の場合に当然得られていた広域にわたる広告等の利点が失われるのであり、この関係は本願発明とアドバルーンとの対比についても同様であつて、この点から本願発明が引例に比し格別すぐれた作用効果を有し、その間に発明が存在するとすることはできない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実）
一　原告主張の請求原因等一ないし三の事実（特許庁における手続の経緯、本願発明の要旨および本件審決の理由の要点）は、本件当事者間に争いがない。
（本件審決を取り消すべき理由の有無について）
二　本件審決は、原告主張の点において判断を誤つたものであるから、違法として取り消されるべきものである。すなわち、
（一）　前記争いのない本願発明の要旨ならびに成立に争いのない甲第一号証（本願発明の願書および明細書）、とくに、その「発明の詳細なる説明」の項中の「その目的は高層建築物及一般建築物の屋上又は窓等から「アドバルーン」に比較し極めて低廉な設備費並に経常費を以て「アドバルーン」にすると同様の広告を行い得る所に存し」との記載、および「従来高層建築物に掲揚する「アドバルーン」は設備費が高く又その中に注入する浮上用ガスに高額の費用を要し且取扱上危険が伴つたが本発明においては……設備が低額で足りて危険を伴わず……「アドバルーン」と同様の広告を行い得る」との記載によれば、本願発明は、高層建築物または一般建築物の屋上または窓等に設置し一般通行者その他から容易に看取できるようにすべき広告装置に関するもので、従来からあつた「アドバルーン」等のこの種広告装置において、設備費や経常費が高額に上り、危険が伴つたのに対し、これを低廉、安全にして同様の効果を上げることを目的とし、このため、１　送風機に送風管を連結し、これに「ゴム」製、「ビニール」製または「ゴム」引布製その他の強靭布製の支柱袋を設着する。
２　送風管に「ダンパー」または邪魔板等を装設する。３　支柱袋に網等の広告用図文取付体を吊着する。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者双方の申立
（原告）
１　被告が昭和四四年一月一四日付で原告に対してなした権利取得及び明渡の裁決を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
（被告）
主文同旨。
第二　当事者双方の陳述
（原告の請求原因）
一　被告は、訴外大阪府知事の土地収用裁決の申請に基き、昭和四四年一月一四日付で、吹田市＜地名略＞雑種地三・三平方メートル（以下＜地名略＞の土地という）及びそれに隣接する＜地名略＞の土地（以下＜地名略＞の土地という）を収用する旨の収用裁決（権利取得裁決及び明渡裁決）（以下本件裁決という）をした。二　本件裁決は、次の事由により違法であり取消されるべきである。１　（１）本件裁決では、別紙図面のＣ部分の土地（以下本件土地という）を所有者不明としている。
（２）　＜地名略＞及び＜地名略＞の各土地は、訴外Ａが所有していた。原告は、昭和三一年一一月九日訴外Ａから＜地名略＞の土地を買受けその旨の所有権移転登記を得た。又＜地名略＞の土地については昭和三六年に訴外Ｂのため所有権移転登記がなされている。原告が＜地名略＞の土地を買受けた当時、＜地名略＞の土地の内別紙図面Ａ部分の土地は道路の一部として使用されていたため、訴外Ａは＜地名略＞及び＜地名略＞の各土地の内別紙図面Ｂ・Ｃ・Ｄの部分の土地を二分し北側のＢ・Ｃの部分の土地を原告に売渡した。即ち原告は＜地名略＞の土地の半分も同時に譲受けた。その後訴外Ｂは別紙図面Ｄ部分の土地を譲受けたものである。右原告が譲受けた土地の範囲は本件収用裁決手続において被告に提出された譲渡証により明らかである。
（３）　又原告は、右土地を譲受けた直後別紙図面のＢ・Ｃ部分の土地に店舗を建築し、以来右土地を所有の意思をもつて善意、無過失、平穏公然に占有してきた。したがつて本件裁決当時原告が本件土地の所有権を時効により取得していたことは明らかである。
（４）　右のとおり本件土地が原告の所有であることは明らかであるのに、これを所有者不明としたのは違法である。
２　（１）別紙図面Ｂ・Ｃ部分の土地は阪急電鉄吹田駅改札口の傍にあり、近くに吹田市役所庁舎があり、阪急電鉄吹田駅、吹田市役所庁舎に出入する通路に接する角地である。
原告は、右地上の店舗において、たばこ、菓子、雑貨類の小売業を営み公衆電話三本を設置し、一〇数年間通行人から親しまれてきた。
（２）　ところで本件事業完成後は、阪急電鉄吹田駅、吹田市役所庁舎へ出入する通行人は増加することが考えられ、減少することはない。又原告の営んでいたたばこ等の小売店、公衆電話設置店は面積もわずかで足り、一方営業場所は法制上限定されている。本件土地ないしはその近辺の土地は、たばこ等の小売店、公衆電話設置店として昀適の場所である。そして本件事業を遂行する上からも、一〇平方メートル内外のたばこ等小売店、公衆電話設置店を阪急電鉄吹田駅、吹田市役所庁舎附近に設置することはその妨げとならず、むしろ本件事業完成後も期待されるところである。
（３）　しかるに本件裁決は、単に起業者の「替地はない」との何ら根拠もない一言のみにより、事業計画を具体的に検討することなくなされ、公衆の便益と原告の権利との調整、調和は全くなされていない。
（４）　又原告は、たばこ専売法による小売人の指定の取消ないし販売の差止の処置を受けていない。したがつて本件裁決により原告のたばこ小売を中断又は廃止すべきではない。
（５）　起業者である大阪府知事は、茨木土木出張所員訴外Ｃ事務官を通じ、原告に対し、高架下等でのたばこ小売指定申立を示唆し、原告の営業継続を保証しながら、急拠これをひるがえし、その後具体案も示していない。そして被告は、右につき訴外Ｃ事務官を参考人として調べる等の措置もなさず、原告のたばこ小売権を侵害する裁決を行つた。
３　本件収用裁決手続には次のとおりの瑕疵がある。
（１）　訴外大阪府知事の収用裁決申請に基き、昭和四三年一〇月二三日裁決手続開始の決定がなされたが、審理は、同年一一月五日、同月一一日、同月二六日の三回で打切られている。そして審理の延時間は約二時間にすぎない。又第一回の審理には、土地所有者として訴外Ｂのみが出席し、第二回の審理以降原告も出席したが起業者側の事業概要の説明もなかつた。
（２）　第二回以降の審理は、主として＜地名略＞の土地と＜地名略＞の土地との境界問題に費やされた。そして右境界問題も、訴外Ｂや原告が存知しなかつた問題であり、これを起業者や被告の収用委員がとり上げたものである。又審理が境界問題に費やされており、原告が申立てたにもかかわらず、＜地名略＞及び＜地名略＞の各土地の前所有者である訴外Ａに対する審問がなされていない。（３）　又審理の状況も審理の名に値しないものである。（４）　更に起業者の原告に対する損失補償の根拠説明もなく、原告の主張を聞かずに審理が打切られた。又事務局から原告に対し補償明細について聞きにいくからといつてその点についての審理、審問なしに本件裁決がなされた。審理の打切も原告に対しては明らかでないまま第三回審理の終りの挨拶に突如として宣告された。
三　よつて原告は被告に対し本件裁決の取消を求める。
（被告の答弁及び主張）
一　１請求原因一項の事実は認める。
２　本件事業は、昭和四三年三月三〇日付建設省告示第五二〇号をもつて昭和四三年法律第一〇〇号により廃止される前の都市計画法（以下旧都市計画法という）による事業決定の告示がなされた都市計画事業であり、その執行者は訴外大阪府知事である。