（三）　本件土地周辺は昭和一五年ころから市街化が進み、本件区画整理事業に着手するころには完全に市街化された地域となつた。
右地域には縦横に水路があるが、本件区画整理事業施行当時既に水の流れはなく、住家の汚水の排水および道路の排水溝として使用されていたもので、何処へ流れていつたかも判然としない。
原告は通称二ヶ領用水から本件土地に通ずる農業用水路が存在した旨主張するけれども、二ケ領用水という呼称は特定の用水路を指すのではなく、一定の地域内にあつた農業用水路の総称とも伝えられ、甚だ莫然とした名称であつてその範囲等も明確でない。また本件土地周辺にある従前は農業用水路であつたと思われる水路もその水源が二ヶ領用水であつたものかどうか不明であり、原告は右水路を利用しうる何らの権利もないものであるから、原告は補償を受ける権利がない。なお二ヶ領用水の水利に関する権利は、当初川崎鶴見水利組合が有していたが、昭和一六年八月一日右組合は右水利に関する権利を放棄し、その管理を被告に移管し、右組合は昭和一九年に解散している。
７　原告は、土地区画整理法七八条一項に基づいて、本件土地において水稲の作付が不能になつたことに対する補償を求めているが、右条項にいう「損失」とは、建築物等の移転、除却行為自体によつて生ずる現在的損失をいうのであつて、本件における稲作が不能になつたというような主観的、特殊的損害は含まないものと解すべきである。
本件の場合、現地換地であるので土質等は変らず、陸稲、麦、野菜等の農作物の耕作は可能であり、市街化された地域内の宅地として土地の高度利用の途が開かれており、本件土地区画整理施行後土地価格が上昇することは明らかであるから、原告は何ら経済的な損失を受けることはないのである。
三　抗弁
仮りに原告に本件補償金を請求する権利があるとしても、原告の被告に対する補償金の請求権は公法上の金銭債権であるから地方自治法二三六条一項の規定により五年間で時効消滅すると解すべきであるところ、原告が本件土地における水稲の耕作が不能であることを知つたのは遅くとも昭和三二年末であるから、原告の補償金請求権は昭和三七年末の経過をもつて時効により消滅した。なお、土地区画整理法七八条三項、七三条二項は協議前置主義を採つているが、右は権利保護ないし実現の方法を定めたものであり、「協議申出も権利保護ないし実現の一方法であるから、損害発生の時よりその損失補償の請求をなしうるのであり、消滅時効は右時点より進行するというべきである。かく解さなければ、右「協議」なるものは法定の要式に基づく手続によるものでもなくまた協議不成立のときの概念が不明確であるので、いたずらに補償の請求を繰り返している間は時効は進行しないということになつてしまう。
四　抗弁に対する認否および主張
１　被告は、原告の本件請求権については地方自治法二三六条一項が当然適用される旨主張する。しかし、原告の被告に対する本件請求権は元来地方公共団体に対する権利ではなく、区画整理事業の施行者である川崎市長に対する権利であつて、本来施行者に対して有する補償請求権を政策的に地方公共団体に対して認めたものである。本件請求権は公法上の権利であるが、私法上の権利が侵害されたことによつて発生する権利であるから、地方自治法二三六条一項は適用されず私法上の権利に類似するものとして民法一六七条の類推適用を認めるのが妥当である。２　被告は、本件請求権の時効の起算点は損害の発生した時である旨主張する。ところで、民法一六六条一項は、消滅時効は権利を行使しうるときから進行する旨規定しているところ、土地区画整理法七八条三項によつて準用される同法七三条二項は、協議前置主義を採用し、損失を受けた者と損失を与えた者とは先ず協議しなければならない旨定め、同条三項は協議が成立しない場合にはじめて土地収用法九四条二項に基づき収用委員会に裁決申請をなしうるものと定めているのであつて、結局損失を受けた者は右協議が成立しなかつた場合にはじめて権利を行使しうることになるものと解すべきであり、本件において原告と被告との協議が不成立と確定したのははやくとも昭和四一年夏ころであるから、本件請求権に関する消滅時効はこの時をもつて起算点となすべきである。そうであるとすれば、原告は本件について昭和四三年一一月二八日に神奈川県土地収用委員会に対し裁決申請をなしているのであるから、本件請求権について消滅時効が完成しているということはない。
五　再抗弁
仮りに被告主張の如く本件請求権について損害発生の時から時効が進行するとしても、原告が被告に対し補償請求、協議申し入れを繰り返す間は時効は中断していたものと解すべきである。
そうでなければ、被告において不当に協議を引き延ばしている間に時効が完成してしまい、協議前置主義を採用した法の趣旨が没却されてしまうからである。
六　再抗弁に対する認否および主張
原告と被告との間で、本件補償に関し、多少の交渉があつたことはあるけれども、原告から被告に対し正式に協議の申し入れがなされたことはなく、原告と被告との間で協議が行なわれたこともない。
仮りに原告から被告に対し正式に協議申し入れがあつたとしても、原告が補償請求に関し協議申し入れを繰り返した場合その都度時効が中断すると解することは妥当でない。けだし、協議の申し入れは民法一五三条の催告に準ずべきものであり、催告は単なる予備的措置にすぎないから、別個に法定の手続（本件では収用委員会に対する裁決の申請）をとらない限り、それは中断に関しては無価値な行為にすぎないとみるべきだからである。
そうであるとすれば、原告が本件損害の発生を知つたのは遅くとも昭和三二年末であり、本件請求権については昭和三七年末には時効が完成するところ、仮りに昭和三七年ころに原告から協議の申し入れがあつたとしても、その時から六ケ月以内に収用委員会に対し裁決申請をしない限り、右協議申し入れに時効中断の効力はないことになる。
第三　証拠（省略）
○　理由


一　原告が川崎市＜以下略＞所在田六二一・四八平方メートル（本件土地）を所有していること、被告代表者市長が川崎都市計画事業復興土地区画整理事業（本件土地区画整理事業）を施行し、右区画整理事業の一環として、昭和三一年一二月ころ同市同区同町三二番地付近の本件水路を埋立てて舗装道路にし、右水路を壅塞したことおよび原告が昭和四三年一一月二八日神奈川県土地収用委員会に対し、本件土地区画整理事業実施に伴なう右水路の壅塞によつて本件土地における水稲の作付収穫が不能になつたことによる損失に対する補償金支払の裁決を求めたところ、裁決のうえこれが却下されたことは当事者間に争いがない。二　そして証人Ａ、同Ｂおよび同Ｃの各証言、原告本人尋問の結果ならびに弁論の全趣旨を総合すれば、原告の父訴外亡Ｄは、昭和一二年一一月ころ本件土地を買受け、爾来Ｄおよび原告が本件土地において水稲を耕作し、右水田から、精米にして、年に一石余りの米を収穫していたこと、昭和三一年一二月当時本件土地区画整理事業の実施に伴なつて、それまでわずかに残されていた付近の田畑等がさらに減少の傾向にあり、地区全体が逐次市街地化する方向にあつたために、二ケ領用水路の末流やその支線水路であつた本件土地周辺の水路等は、順次埋立てられ、もはや灌漑用水路というよりも、下水等が流れる排水路と化しつつあつたこと、本件土地における水稲耕作に要する農業用水は、当時近隣において水稲を耕作していたＡ、ＢおよびＣの水田と同様、その源流は必ずしも明らかとはいい難いが、本件水路が壅塞される直前までともかく本件水路を経由する水路によつて辛うじて確保されていたこと、ところが原告は、本件土地区画整理事業によつて本件水路が壅塞されてからは、全く本件土地において水稲を耕作することができなくなつたことをそれぞれ認めることができる。
もつとも成立に争いのない乙第六号証の一ないし三、同第七号証の一ないし六、同第八号証の一、二、同第九号証、同第一〇号証の一、二、同第一一号証の一ないし六、同第一二号証の一、二および同第一三号証ならびに証人Ｅの証言によれば、被告は原告に対し、本件土地区画整理事業実施に伴なう建物及び工作物等の移転補償として、本件土地に関連して、昭和二九年六月に四ツ目生垣および農作物を対象として金一、八〇〇円を、昭和三二年一二月に麦を対象として金一、四〇〇円をそれぞれ支払つていることが認められるけれども、同証拠によれば、右昭和二九年六月支払の補償金は、本件土地の南端の一部に設置耕作されていた四ツ目生垣および農作物（約三〇坪分）に対する移転補償であり、また右昭和三二年一二月支払の補償金は、本件土地において水稲の裏作として行なわれていた麦に対する移転補償であつたことが認められるから、結局右二回の補償金の支払をもつて直ちに原告が当時本件土地の一部において水稲の作付をしていなかつたとはいい難く、その他前記認定の事実を覆えすに足りる証拠はない。
そして、前記認定の事実によれば、本件土地における原告の水稲耕作が不能になつた原因としては、本件土地周辺地域一帯の市街地化等様々の要因が考えられるけれども、昭和三一年一二月ころ本件水路が壅塞され、その結果原告が本件土地における水稲の耕作に要する農業用水が確保できなくなつたこともその一つの要因であることを否定することができない。
三　そこで、右のような原告の蒙つた不利益による損失が、土地区画整理法七八条一項にいう「通常生ずべき損失」に該当するか否かについて検討する。一般に土地区画整理事業は、その実施に伴なつて、環境の変化を招来し、周辺の地域住民等に種々の利益、不利益を生ぜしめるのが通例であるが、土地区画整理法における損失補償の規定は、公用負担の公平化の見地から、右土地区画整理事業実施に伴なつて生じた損失のうち、格別に直接的、個別的な損失に対する補償を認めるにとどまり、その余の前述のような地域住民等が一般的に受ける不利益等は、健全な市街地の造成を図り、もつて公共の福祉の増進に資することを目的とする土地区画整理事業の理念に照し、これを甘受すべきものとしていると考えられる。したがつて、右土地区画整理法七八条一項に定める「通常生ずべき損失」とは、当該土地上の建築物等について直接に何らかの正当な権利関係を有する者がその建築物等の移転、除却によつて蒙る損失に限られ、右建築物等を事実上利用し得た立場にあつたに過ぎない者がその建築物等の移転、除却によつて受ける事実上の不利益等は、これを包含しないものと解するのが相当である。
これを本件についてみれば、原告本人尋問の結果およびそれにより真正に成立したものと認められる甲第一号証の一ないし三によれば、原告の父訴外Ｄが川崎南部農業協同組合あるいは川崎南部農業共済組合に加入していたことが窺われるが、右組合が水利権を有していたことを認めるに足る資料はなく、成立に争いのない乙第一四号証の一ないし六によれば、原告が本件水路の源流であると主張する二ヶ領用水の水利に関する権利を有していたのは川崎鶴見普通水利組合であり、同組合は昭和一六年七月三一日その一切の権利を被告に譲渡し、昭和一九年末をもつて解散していることが認められ、他に、昭和三一年当時原告が本件水路に関し水利権等その利用権限を有していたことを窺わせるに足りる証拠はない。してみれば、原告は本件水路について法律上の権利を有していたと認めるに足る証拠はなく、事実上これを本件土地における水稲耕作に利用していたに過ぎない者であると考えられるから、本件土地区画整理事業実施に伴なう本件水路の壅塞によつて、原告が事実上これを利用できなくなつて本件土地における水稲の耕作が不能となり、その結果たとえ何らかの損失を蒙ることがあつたとしても、右損失は、前記土地区画整理法七八条一項にいう「通常生ずべき損失」には該当しないものといわなければならない。
四　以上判示のとおりであり、原告の本訴請求は、その余の判断をまつまでもなく失当であるからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　小河八十次　佐藤歳二　山野井勇作）


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一、当事者の求める裁判
一、原告
１、原告の昭和四四年六月分軽油引取税納入申告について、被告が昭和四五年二月二八日付でした軽油引取税額を金四〇二万〇、九八五円とする更正処分のうち、同税額金三三万八、一五八円をこえる部分を取り消す。
２、訴訟費用は、被告の負担とする。
二、被告
主文同旨
第二、当事者の主張
一、原告の請求原因
１、原告は、地方税法（以下「法」という。）第七〇〇条の二第一項第三号にいうところの特約業者であつて、法第七〇〇条の一一第一項およびこれに基づく福岡県税条例（昭和二五年九月一日福岡県条例第三六号、以下「条例」という。）第九四条（昭和四六年三月三一日福岡県条例第一〇号による改正前の規定）による軽油引取税特別徴収義務者である。
２、ところで、原告は、昭和四四年七月三一日、被告に対し、別表「申告によるもの」欄記載のとおりの内容の税額を三三万八、一八五円とする同年六月分軽油引取税納入申告書を提出したところ、被告は、昭和四五年二月二八日付で、右表「更正によるもの」欄記載のとおりの内容の税額を四〇二万〇、九八五円とする更正決定（以下「本件更正処分」という。）をした。
３、そこで、原告は、昭和四五年三月二五日、福岡県知事に対し、本件更正処分につき、右申告税額超過部分を不服として、審査請求をしたところ、同知事は、同年四月二四日付で、右審査請求を棄却する旨の裁決をした。４、しかし、本件更正処分のうち右申告税額金三三万八、一八五円をこえる部分は、違法である。
５、それで、原告は、被告に対する関係において、本件更正処分中右部分の取消しを求める。
二、被告の認否
１、前記の原告の請求原因１ないし３の各事実はいずれも認める。２、同４の主張は争う。
三、被告の抗弁
１、原告は、昭和四四年六月三日、元売業者である訴外東洋棉花株式会社（以下「東洋棉花」という。）との間において、原告を売主とし、東洋棉花を買主として、軽油三一二キロリツトルを一キロリツトル当り八、二〇〇円で売り渡す旨の販
売契約を締結し、東洋棉花に対し、
宛　名　　原告会社福岡油槽所
品　名　　軽油
数　量　　八キロリツトル
出荷先　　東洋棉花
なる出荷指図書三九枚を発行交付した。
東洋棉花は、同日、特約業者である訴外有限会社新興礦油（以下「新興礦油」という。）に対し、右出荷指図書三九枚を一キロリツトル当り八、五〇〇円で売り渡し、新興礦油は、さらに同月五日、販売業者である訴外光栄石油株式会社（以下「光栄石油」という。）に対し、同出荷指図書三九枚を一キロリツトル当り二万円で売り渡した。
光栄石油は、同日、右出荷指図書のうち六四キロリツトル分八枚を特約業者である訴外共栄石油株式会社（以下「共栄石油」という。）に売り渡し、共栄石油は、これを訴外昭和商事石油株式会社（以下「昭和商事」という。）に売り渡し、昭和商事は、同月六日から同月一一日までの間に原告会社福岡油槽所より現物を引取つているが、残り二四八キロリツトル分三一枚は、現物の引取がなされないまま同月五日、原告において代金一キロリツトル当り二万二、〇〇〇円で光栄石油から買い戻した。
２、軽油の出荷指図書による売買（オーダー売買）においては、終局において軽油現物の引取が行われた場合、当初のオーダー売買の時に引取があつたものとするのであるが、本件においては、右にみたように原告が発行した出荷指図書三九枚のうち三一枚分二四八キロリツトルの軽油については、いわゆるオーダーのみの売買に終始し、終局的に現物の引取がなされなかつたものであるから、軽油引取税の課税対象とならないものである。
３、ところが、原告は、納入申告にあたり、右出荷指図書三一枚分二四八キロリツトルの軽油を「六月中における軽油の引渡数量」「法第七〇〇条の三の規定により除外される軽油の数量」および「法第七〇〇条の五第二号の規定により課税免除される軽油の数量」にそれぞれ含めているので、被告は、右各項目につき右二四八キロリツトルをそれぞれ否認し、原告が昭和四四年六月中に現実に他に売り渡しかつ引取を伴つた軽油の数量および条例第八九条第一項第一号に定める自家消費の数量に対し、別表「更正によるもの」欄記載のとおり課税したものである。４、以上の理由により本件更正処分は適法である。
四、原告の認否
１、前記の被告の抗弁１の事実はすべて認める。
２、（一）同２のうち、軽油二四八キロリツトルについては引取がなされず、軽油引取税の課税対象とはならないとの主張は争う。
（二）　軽油の出荷指図書による売買においては、出荷指図書による軽油の引取が行われた場合には、その時点において、右出荷指図書による売買経路の全般にわたつて、順次引取がなされたことになるのであるから、本件においても、出荷指図書三一枚が原告に買い戻された後に、それに相応する二四八キロリツトル以上の軽油が逐次他に販売され、その都度引取がなされたのであるから、その各時点において、右出荷指図書による軽油の売買経路の全般にわたつて、順次引取がなされたということができる。
すなわち、出荷指図書が一旦発行者自身の所持に帰したとしても、その効力が当然に消滅するものではなく、これに表章された軽油がさらに転売されたうえ引取がなされた場合、当該引取によつてはじめて当該出荷指図書はその使命を全うして効力を失うに至るものであり、また、出荷指図書自体の同一性は、発行者自身の所持に帰したからといつてなんら失われるものではなく、最終的に当該出荷指図書による軽油の引取があつた場合、その時点において、右出荷指図書による軽油の売買経路の全般にわたつて引取が行われたと解することにはなんら変りはない。３、同３の事実は認めるが、同４の主張は争う。
第三、証拠（省略）
○　理由


一、原告が軽油等の特約業者であり、軽油引取税の特別徴収義務を負つているところ、昭和四四年六月に徴収すべき軽油引取税について、その主張のごとき内容の納入申告をしたこと、被告が、昭和四五年二月二八日付で、右納入申告にかかる「六月中における軽油の引渡数量」七八五・四九五、二キロリツトルを五三七・四九五、二キロリツトルと、「法第七〇〇条の三の規定により除外される軽油の数量」三一二キロリツトルを六四キロリツトルと、「法第七〇〇条の五第二号の規定により課税免除される軽油の数量」二八四・二七二、三キロリツトルを三六・二七二、三キロリツトルとそれぞれ更正し、その結果軽油引取税額三三万八、一八五円を四〇二万〇、九八五円と更正決定したことおよび原告が福岡県知事に対し審査請求したところ、同知事が、同年四月二四日付で、右審査請求を棄却したことは、いずれも当事者間に争いがない。
二、被告は、本件更正処分の理由として、原告が東洋棉花との間において締結した販売契約に基づき発行交付し、以後東洋棉花から新興礦油、新興礦油から光栄石油へと転売された軽油三一二キロリツトル分の出荷指図書三九枚のうち、二四八キロリツトル分三一枚については、結局光栄石油から原告へと買い戻され、終局的に現物の引取がなされずに終つたものであるから、右二四八キロリツトルの軽油に関する取引は軽油引取税の課税対象とはならず、原告が納入申告にあたり右二四八キロリツトルを「六月中における軽油の引渡数量」「法第七〇〇条の三の規定により除外される軽油の数量」および「法第七〇〇条の五第二号の規定により課税免除される軽油の数量」にそれぞれ含めているのは誤りであるから、これらを否認した旨主張する。
そこで、以下この点について検討する。
１、原告が昭和四四年六月三日、軽油三一二キロリツトルを東洋棉花に売り渡す旨の契約をし、被告主張のごとき内容の出荷指図書三九枚を発行交付し、以後右出荷指図書は、被告主張のような流通経路をたどり、軽油六四キロリツトル分八枚は昭和商事が買い受け、同社においてこれに相当する右数量の軽油現物を原告から引取つたが、残りの二四八キロリツトル分三一枚の出荷指図書はこれに相当する軽油の引取がなされないまま、原告に買い戻されたことは当事者間に争いがない。そして、いずれも成立に争いのない甲第一号証の三、四、八、九、一一、同第五号証の一ないし三、同第六、七号証、同第八号証の一、二、同第九、一〇号証、乙第三号証、同第七、八号証、証人Ａ（第一回）、Ｂ、Ｃの各証言によると、原告は、昭和四四年六月光栄石油の紹介で元売業者である東洋棉花から軽油の注文があり、それまでに東洋棉花とは取引がなく、また代金は約束手形で支払うということであつたので、同月三日、軽油三一二キロリツトルを売り渡す旨の契約をし、被告主張のような内容の出荷指図書を発行交付したこと、右出荷指図書は、転々譲渡され、光栄石油より原告に対し、右出荷指図書を安値で買い入れているが、これを市場に出せば、市況をみだすおそれがあるので買い取つてもらいたいという話があつたので、原告は、同月五日、右出荷指図書のうち二四八キロリツトル分三一枚を軽油引取税額（一キロリツトル当り一万五、〇〇〇円）を含んだ値段で買い戻したこと（特約業者である新興礦油は、一般の販売業者である光栄石油に売り渡す段階で軽油引取税の徴収として所定金額を光栄石油から受領している。）、原告は、その後、右出荷指図書三一枚に表示された数量以上の軽油の現物を逐次仕入れて他に売り渡したが、帳簿上そのうち最初に販売した二四八キロリツトルについてこれを右指図書数量に相当する課税済軽油を販売したものとして取扱い、それを超えた分についてのみを軽油引取税特別徴収分として納入申告をしたこと、また、原告会社には、同月三日当時、前記三一二キロリツトルもの軽油の在庫はなく（原告会社福岡油槽所における同月二日現在の在庫は五三・四二〇キロリツトルであり、翌三日に一三キロリツトルの入荷があつたのみである。）、その後も右出荷指図書三一枚を買い戻すまでの間において、右指図書数量に相当する軽油の入荷はなかつたこと、以上の事実がそれぞれ認められ、右認定を動かすに足りる証拠はない。２、ところで、軽油引取税の課税対象として法第七〇〇条の三第一項に定める「軽油の引取」とは、軽油の所有権を確保、行使する目的をもつて他人から当該軽油の占有の移転を受けること、すなわち、所有権取得の目的物件として他人から軽油の引渡し（必ずしも現実の占有移転に限らない各種の方法による引渡し）を受けることを指すものであり、したがつてその占有の対象となる軽油の現存、特定を要するとともに、異なる人格間における軽油の占有の移転を要するものと解すべきである。
軽油の譲渡が出荷指図書（いわゆるオーダー）によりなされる場合の法所定の「引取」の有無については、出荷指図書発行の当初より右指図書に対応する軽油が現存している限り、その現物の引渡しを伴わずに右指図書が転々交付譲渡された後、その最終所持人において発行者から当該特定軽油現物の引渡しを受けたときは、右引渡しの時点において、同時に、右出荷指図書の転々譲渡の経路に従う順次の現物の引渡しすなわち「引取」がなされたものと解することができ、また、出荷指図書発行の時点において、これに対応する軽油が現存特定していなかつた場合でも、終局的に特定の軽油として、発行者から所持人に対し対応する軽油現物の引渡しがなされるに至つたときには、右引渡しの時点において、同時に、前同様の順次の「引取」がなされたものと解することも、あながち不可能ではない。しかしながら、本件においては、前示各事実によると、原告発行にかかる本件出荷指図書三一枚に相当する二四八キロリツトルの軽油に関しては、右指図書発行の当時において、原告はこれを所持しなかつたのはもちろん特定もしていなかつたものであるのみならず、その後においても、結局右指図書に対応する特定の軽油として原告より指図書所持人に対する軽油現物の引渡しがなされないまま、右指図書自体が発行者たる原告によつて買い戻されたのであるから、右指図書の目的物件たる軽油二四八キロリツトルについては、いまだ「引取」がなされないものというべきである。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　双方の求める裁判
原告は、「昭和三九年審判第三、〇五二号事件につき、特許庁が昭和四一年三月一二日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は、主文同旨の判決を求めた。
第二　原告の請求の原因
一　原告（旧商号「株式会社大下回春堂」を昭和三七年一二月一日現商号に変更した。）は、昭和三五年一一月二二日「アレスリン等による殺虫方法」なる名称の発明につき特許出願をしたところ（同年特許願第四五、八七六号）、昭和三八年六月四日出願公告がなされたが（同年特許出願公告第八、〇〇〇号）、これに対し同年八月一日訴外【Ａ】から、同月三日訴外【Ｂ】から、また同月五日訴外ライオンかとり株式会社外七名から、それぞれ特許異議の申立てがなされ、審理の結果、昭和三九年四月一四日付けで本件特許出願につき拒絶査定がなされ、その謄本は同年六月五日原告に送達されたので、原告は、これに対し同年七月四日審判の請求をしたのであるが（昭和三九年審判第三、〇五二号）、特許庁は、昭和四一年三月一二日右審判の請求は成り立たない旨の審決をし、その謄本は同月二六日原告に送達された。
二　審決理由の記載はつぎのとおりである。
本願は、昭和三五年一一月二二日に出願されたものであつて、その発明の要旨は、出願公告された明細書特許請求の範囲の記載からみて次のとおりと認める。「アレスリン或はピレトリンを繊維板類に吸着させ燻熱を伴うことなく１２０～１４０度Ｃの温度に加熱してこれら有効成分を揮散させることを特徴とする殺虫方
法」
これに対し原査定の拒絶理由に引用されたところの原審における異議申立人ライオンかとり（株）外七名が甲第五号証として提出した本願前に頒布された刊行物である実公昭二九ー六八五九号公報（以下引例一とする）には、内部に電熱器を装設した筒状体の頂部に、ピレトリンのような殺虫剤を吸着させた繊維板を装着して該繊維板を加熱することによつて、上記殺虫剤を揮散させる殺虫手段が開示されており、また同じく甲第四号証として提出した実公昭三〇ー四八四四号公報（以下引例二とする）には、ピレトリンのような殺虫剤を加熱して揮散させる殺虫手段において、殺虫剤の分解を低減させる意図のもとでその加熱温度を低下する操作手段が示されている。
そこで本願発明と上記引用例を対比すると、前者と引例一は、ピレトリンのような殺虫剤を吸着させた繊維板を燻熱を伴うことなく、加熱して殺虫有効成分を揮散させる殺虫手段の点で一致しており、前者が上記加熱温度を１２０～１４０度Ｃに規定する点において後者と相違しているものである。
よつて上記相違点を検討すると、本願発明の上記温度範囲の規定は適用殺虫剤の分解を防止して良好な有効揮散率を達成するためのものと解されるが、本件審判請求人がその請求理由補充書において示している実験結果によると、引例一のものにおいても、一定時間上記範囲若しくはその附近の温度で加熱されるものであることが認められるから、両者の殺虫剤の有効揮散率については、上記温度範囲における加熱時間により若干の差異があるとしてもその間に格別顕著な差異があるものとは解し難いものでありまた一方殺虫剤を加熱して揮散させるに当り殺虫剤の加熱温度を調整してその分解を防止する意図は、前述のとおり既に引例二において提起されているので、かかる意図を達成すべく殺虫剤の分解を防止して良好な有効揮散率が得られるような最適の加熱温度を規定すること自体には、格別発明に値する工夫を要するものとは解されない。
してみれば、本願発明は、前記相違点において進歩性ある技術的解明をなしたものとは解し難いものであるから、特許法第二九条の特許要件を具備しないものと認めるのが相当である。
三　しかしながら右のように、本願発明の要旨を、明細書の「特許請求の範囲」の記載にとらわれてそのとおりと認めたうえ、本願発明を引例一と比較して、両者の相違は前者が加熱温度を１２０～１４０度Ｃに規定した点に（のみ）存するとし、この相違は実際上格別顕著な差異ではなく、引例二のもとでは右の温度の規定自体発明に値する工夫を要するものではないとして、本願発明の進歩性を否定した審決は、つぎに分説するとおり違法であつて、取り消されるべきである。
（一）　本願発明の要旨について
本願発明の明細書の「特許請求の範囲」の項には、「アレスリン或はピレトリンを繊維板類に吸着させ燻熱を伴うことなく１２０～１４０度Ｃの温度に加熱してこれら有効成分を揮散させることを特徴とする殺虫方法」と記載されているが、他方
「発明の詳細な説明」の項には、
ａ　「本発明を実施するにはアレスリン或はピレトリンを例えばメタノール、エタノール若しくはベンゾールのような溶剤に溶解しその溶液をパルプ或は石綿等を主剤とした繊維板に浸透させ然る後乾燥し溶剤を蒸発させて、アレスリン類を繊維板に吸着させ、使用に当つてはこの繊維板を例えば１３０度Ｃ程度に加熱されている電熱器等の上において有効成分を空気中に放散せしめるものである。」（甲第二号証一頁左らん二二行ないし二八行）
ｂ　「前記の試験（１）及び（２）により本発明による方法では１３０度Ｃを中心としてその前後１０度Ｃ程度の加熱が適当であるとの結論を得たが、この温度は発熱体に接している部分の温度であるからパルプ板の厚さにより効力保持時間に相当の差が現われる。」（同一頁右らん下から二行ないし二頁左らん三行）ｃ　「繊維板全体にアレスリン若しくはピレトリンを吸着せしめる代りに繊維板の片半面１のみにこれらを吸着させたもので使用に当つては有効成分の吸着していない片半面２を電熱板等によつて加熱すれば過熱により有効成分の分解を起す欠点の生ずる恐れが少くなるので一層効率が向上する。」（同二頁右らん二二行ないし二七行）
等の記載が存する。そしてこれらの記載は、本願発明の方法の実施に当つては、「アレスリンまたはピレトリンを吸着させた繊維板類を発熱体上に接触させて加熱すること」が必要である旨を明らかにしたもので、本発明そのものについての説明であるから、本願発明はこれらの記載によつて「右の繊維板類を発熱体上に接触さ
せて加熱すること」を要件とするものであり、


したがつてその要旨は「アレスリンあるいはピレトリンを繊維板類に吸着させ、これを発熱体上に接触させて燻熱を伴なうことなく１２０～１４０度Ｃの温度に加熱してこれら有効成分を揮散させることを特徴とする殺虫方法」にあると解すべきである。
なるほど「繊維板類を発熱体上に接触させて加熱すること」について「特許請求の範囲」に特に記載されていないことは前記のとおりである。しかし特許発明の技術的範囲は、「特許請求の範囲」の記載に基づき解釈すべきは勿論であるが、この記載以外の事項、特に「発明の詳細な説明」や図面の記載ないし出願時の技術水準をも参酌すべきである。そして特許出願にかかる発明の要旨認定にあたつても「特許請求の範囲」に記載された技術の合理的解釈を要することは、特許発明の技術的範囲の確定におけると何ら異なるところはなく、「特許請求の範囲」の合理的解釈にあたつては、出願時の技術水準や「発明の詳細な説明」に記載された事項をも考慮することが不可欠である。したがつて本願におけるごとく、「発明の詳細な説明」において一定の事項が発明実施上必要とされているときには、これを発明構成の要件の一つとしてその要旨を認定すべきである。
被告は、原告提出の昭和三七年一〇月八日付意見書の記載等によつて反論するが、いずれも原告の前記主張の妨げとならないこと以下のとおりである。（い）　右意見書における被告指摘の記載のうち前者の部分は、燻熱を伴なうことなく１２０～１４０度Ｃの温度でコンスタントに繊維板の加熱を行なうには、これを発熱体上に接触させて加熱する以外の方法は、出願人において考えていなかつたことが、明細書における前記ａないしｃの記載から明らかであつて、意見書における右部分の記載は、このことを前提としたうえで、装置に若干の変形があり得る旨を述べたものにすぎない。
またその後者の部分の記載は、「燃焼熱のような高熱部には接触しない」ことを強調したもので「燻熱を伴なわない加熱」の手段を消極面から述べたものにすぎない（したがつて右の説明にしたがい熱源として燃焼熱を用いるときは、熱緩衝体を介在せしめ、
繊維板はその上に接触しておかれることとなろう。）。（ろ）　明細書の前記ａの記載における被告指摘の「例えば」の語は、この部分の記載において、温度については「１３０度Ｃ程度」、また加熱器については「電熱器等」と置換可能な表現であるのに、繊維板の場所についてはこれと異なり置換可能性を示す表現は存しないのであるから、右の「例えば」は温度「１３０度Ｃ」たかだか加熱器の種類を示す「電熱器等」までにかかるもので、繊維板の場所を示す「上に」にまでかかると解すべきでないのは明らかである。したがつて繊維板は発熱体の上におかれることの必要性が説明されているといえる。つぎにｂの記載については、その記載内容は前記のごとくであり、そしてこれに続けて効力保持時間八時間程度のものを得るためのパルプ板の厚さに関する実験資料が示されている。もしパルプ板を発熱体に接触させることが本願発明の要件でなく、一実施例における特殊条件にすぎないものならば、なぜこのようにパルプ板の厚さと有効時間についての実験を開示する必要があるであろうか。出願人は繊維板を発熱体上に接触させて加熱することが必要であるとの認識に立つておればこそ、この条件に附随する技術上の問題を解明する実験を開示したものと解すべきである。
（二）　本願発明と引例一との比較
（Ⅰ）　本願発明における、繊維板類を発熱体上に接触させて加熱することによる
加熱温度の安定化について
すでに前記（一）で明らかにしたように、本願発明においては、殺虫剤を吸着させた繊維板類は、発熱体上に接触させて加熱される。これに対し引例一においては、同様の繊維板は、内部に電熱器等の熱源を装置した筒状体の頂部に装着され、熱源の間に一定距離の空間をへだてて加熱されるのであり、したがつてその加熱は風速、風向等により影響を受け、一定温度による加熱は不可能であつて、特に線香、ローソク等を熱源とする場合には、熱源と繊維板との間の距離が不定となり、さらに風速、風向等の変化による熱源の発熱量の変化が加わつて、繊維板の加熱条件の変化は一そう大きくなり、不安定となる。
右によつて明らかなように、引例一においては熱源と繊維板とを接触させて加熱温度を一定に持続させることが、殺虫剤の有効揮散上重要であるという認識を前提とするものではないのに対し、本願発明は後記（Ⅱ）で詳記するアレスリン等の殺虫剤の有効揮散を行なうためには、１２０～１４０度Ｃの加熱が最適であるという知見に基づき、かかる加熱条件の持続を、殺虫剤を吸着させた繊維板類を発熱体上にのせ、これに接触させて加熱するという手段によつて実現したものである。被告は、繊維板を一定温度に加熱するには、それを発熱体上に接触しなければならないものではなく、引例一のものにおいても加熱温度の安定を期することができる旨反論するが、引例一においては前記のごとく熱源と繊維板との間に空間が存するため、この空間部に空気の流れが生ずると繊維板を一定の加熱温度に保持することは困難であり、特にそれぞれが使用されるのは窓を開放することの多い夏期であるから、右の空間の存することは一定温度の加熱を不可能にする。またサーモスタツトを用いても常に変化する風の動きに適応することはできず、しかも熱源の機構が複雑になり、故障し易く、高価となつて実用に適しないものとなる。被告の主張は実際を無視した空論にすぎない。
（Ⅱ）本願発明における、加熱温度を１２０～１４０度Ｃに規定した点について引例一の加熱による殺虫成分の有効揮散率と本願の方法におけるそれとは、格段に差異があり、本願方法が１２０～１４０度Ｃにおいてアレスリン等の殺虫剤の分解を防止して良好な有効揮散率が得られる最適の加熱を行なうようにしたことは、進歩性を有することである。
まず本願明細書に開示されているとおり「アレスリン約一グラムを採り底面積一〇平方センチの密閉ガラス容器の底面に一様に拡げ底面より種々の温度に八時間加熱したのち、アレスリン含有量をポーラログラフに依り測定し分解率を算出」する
と、
温度（度Ｃ）　分解率（％）
一〇〇　一二・二
一二〇　一三・六
一三〇　一四・五
一四〇　二六・七
一五〇　五三・九


となり（甲第二号証一頁左らん末行から右らん一一行まで参照）、つぎに「巾二・五センチ長さ五センチ、厚さ二・五ミリのパルプ板にアレスリンを二〇〇ミリグラム塗布し、パルプ板と同一広さの平板状一キロオームの電気発熱体の上に置き、スライダツクにより電圧を調整して種々の温度によりアレスリンを揮散させる装置を作り、発熱体と殺虫剤塗布パルプ板を直径二五センチ高さ五〇センチのガラス円筒の上部と下部をガラス板で閉塞した容器に入れ、八時間通電加熱揮散させたのち」アレスリンの「有効揮散率を算出」すると、
温度（度Ｃ）　有効揮散率（％）
一〇〇　　六・二
一二〇　一三・〇
一三〇　三五・四
一四〇　二七・三
一五〇　一八・一
となる（同右らん一六行ないし三四行）のであつて、高度の技術を要するこれら定量試験の結果によつてはじめて、分解率は、１４０度Ｃをこえると著しく増大して実用に適しなくなる一方１２０度Ｃを下廻つても顕著な減少はみられず、また有効揮散率は、１２０度Ｃを下廻るときわめて僅少である一方１４０度Ｃをこえるとー分解率の上昇の故にー激減するもので、すなわち１２０～１４０度Ｃにおける加熱をもつて顕著なアレスリンの有効揮散が得られ、それ以外の温度ではその有効揮散率は著しく低下することが判明した。
そして引例一においては、前記のように熱源と繊維板との間に距離があるので、繊維板の加熱温度は安定できず、殺虫の実際上持続操作が必要とされる八時間ないし一〇時間にわたり右の加熱温度を持続することはできないのに対し、本願発明においては、前記のとおり繊維板類を発熱体上に接触させた状態において加熱することにより、右の温度における加熱を長時間持続させることができるのであつて、すなわち本願発明は引例一に比し、殺虫剤の有効揮散上顕著な差異がある。被告は、引例一においても繊維板が１２０～１４０度Ｃの温度範囲もしくはその附近で加熱されることが認められるので、本願発明との間には殺虫手段上格別の相違はないとし、したがつて本願発明は引例一によつてすでに公知となつている殺虫手段の加熱温度を測定して、最適の温度を実験的に確認したものにすぎないという。
しかし引例一には加熱温度を１２０～１４０度Ｃにしなければならないとか、この一定温度に保持する必要があるとかという記載は存しないのであつて、たとえ同引例において１２０～１４０度Ｃにおける加熱が無意識的に、かつ瞬間的に（同引例記載の装置の構造からみて、コンスタントに維持されるものでなく瞬間的なものというほかない。）行なわれることがあるにしても、この温度範囲における加熱が最も好ましいものであることを実験と計算によつて確認し、この加熱温度をコンスタントに保持しつつ殺虫を行なう具体的手段として、繊維板類を発熱体上に接触させて加熱することを提供した本願発明の進歩性は否定されてはならない。それは単なる自然現象の実験的解明ではなく、実験により明らかにされた自然法則をさらに殺虫技術に応用したものである。
（Ⅲ）もし本願発明における加熱の最適条件を規定し、殺虫方法に適用することが、発明に値する工夫を要しないものであるならば、本願方法は、はるか以前から当業者により発明され、実施されていた筈であつて、本願出願前にその例のなかつたこと自体が、本願における右の規定と適用が容易でなかつたことを物語るものというべきであり、現に一度本願発明の方法が発表され、商品化されるや大きな人気をよび、原告会社の本願方法実施の装置の売上実績は著大であつて、いまや蚊取線香による殺虫は本願方法によりとりかえられつつあり、本願方法の進歩性を示している。
第三　被告の答弁
一　請求原因一、二の事実は認めるが、審決が違法であるとする三の主張は争う。二　審決の違法をいう請求原因三の主張が理由のないことは以下のとおりである。
（一）　請求原因三（一）について
原告の援用する明細書の各記載は、本願発明の一具体例を示したものと認められるのであつて、これらの記載事項をもつて、本願発明が原告主張のように「繊維板類を発熱体上に接触させて加熱すること」を要件としているものと解することはできないのであり、本願発明の要旨は明細書の「特許請求の範囲」の記載（その記載は原告主張のとおりである。）のとおりに認められるべきである。（１）　出願発明の要旨を認定するには、その明細書の「特許請求の範囲」の記載とともに「発明の詳細な説明」や図面の記載も考慮すべきは当然であるが、明細書に特に「特許請求の範囲」を記載すべきものとしている特許法第三六条第二項第四号の規定およびこの「特許請求の範囲」に記載すべき事項を定めた同条第五項の規定するところからすれば、右の要旨認定上「特許請求の範囲」の記載が明細書のその他の記載よりも重視さるべきであるのは当然というべきである。そしてこの「特許請求の範囲」の記載に不明確な点がなく、その記載から当該発明の内容を理解することができる場合には、それで十分であつて、さらにその他の記載をせんさくして発明の要旨を探求する必要はなく、これが前記各規定の趣旨にそうものである。さて本願発明の明細書における「特許請求の範囲」の記載は前記のごとく原告主張のとおりであり、その記載は内容が抽象的にすぎて不明確であるというようなものではなく、それ自体明白であつて、出願人が特許を請求する技術的思想はこの記載から明確にはあくできるのである。すなわち本願発明の要旨は右の「特許請求の範囲」の記載から十分に認定でき、「発明の詳細な説明」の記載等をせんさくする要をみない。
（２）　本願出願人（原告）が、原告主張のような限定を含まない「特許請求の範囲」に記載されたとおりの技術的思想について、特許請求を意図していたことは、原告が昭和三七年一〇月八日付で本願の審査において提出した意見書に「本発明の方法は加熱装置の構造には余り関係なく本文に詳記している如く燻焼を伴うことなく１２０～１４０度Ｃの温度で繊維板が加熱出来れば如何なる加熱方法或は加熱装置を用いても可能である。」とあり、また「本発明の方法での加熱方法は電熱、燃焼熱、化学反応熱等の如何なる加熱方法でも可能であるが、燃焼熱のような高熱部には部分的にも接触しない。」とある（乙第一号証の二、一頁九ないし一三行および三頁一〇ないし一三行）のによつても窺える。


（３）　原告の援用する「発明の詳細な説明」の各記載が、単なる一具体例の記載であつて、本願発明そのものについての説明でないことは以下のとおりである。ａの記載について　その記載中には、「この繊維板を例えば１３０度Ｃ程度に加熱されている電熱器等の上において有効成分を空気中に放散せしめるものである。」とあるが、右の「例えば」はそれ以下の「１３０度Ｃ程度に……電熱器等の上において」の全文にかかるものと解せられる。すでに前記（２）で指摘したとおり、原告は加熱方法、加熱装置はいかなるものでもよいとの認識に立つていることが窺え、右の説明が本願発明の一実施態様を示したものであることは、明らかである。
ｂの記載について　この記載は「次に本発明の基礎実験例を示す。」の記載（甲第二号証一枚目左らん下から四行）に続いているもので、本願発明の基礎実験例に関する説明の一部であるから、ここにその実験の条件や結果を具体的に明示するのは当然である。すなわちｂの記載中「この温度は発熱体に接している部分の温度である」とあるのは、右の基礎実験そのものに関する説明であるから、実験したとおりの条件をそのまま記載するのは当然であつて、これを本願発明そのものの説明であるとすることはできない。また「基礎実験例」なる表題からしても、右の記載は本願発明の効果を確認するための一手段を示したものであることは明らかである。ｃの記載について　この記載の直前に「図面は本発明による殺虫に利用する繊維板の一例で」とあるのによつて、右記載が本願発明の一具体例についてのものであることは明らかである。
（二）（Ａ）　請求原因三（二）（Ⅰ）について
本願発明は、「繊維板類を発熱体上に接触させて加熱する」ことを構成要件とするものでないこと前記のごとくであるから、それが発明構成の要件であることを前提とする原告の主張はすでに失当であり、また技術的にみて繊維板類を一定温度に加熱するためには、それを発熱体上に接触しなければ目的を達しえないものではない。引例一のものにおいても熱源として電熱器を適用する場合には（なお本願発明において発熱体は必らずしも電熱器に限定されておらず、他方引例一においては熱源として電熱器も使用されることが示されている。）、原告主張のような外囲条件による加熱温度の著しい変化はないものと解せられ（しかも図示された構造からみると装置のまわりがかこまれているので、線香、ローソク等を使用する場合にも風の作用が著しいものとは認められない。）、また必要に応じてサーモスタツトのような手段を適用すれば、加熱温度の安定化は一そう容易に達成される。したがつて本願発明と引例一との間には、加熱温度を一定に保持するうえで、実質的な差異はないものというべきである。
（Ｂ）　同（Ⅱ）について
原告は、本願発明が殺虫剤を吸着させた繊維板類を１２０～１４０度Ｃの温度範囲で加熱することにより、殺虫成分を有効に揮散できるという優れた作用効果を奏するものであると主張するが、被告も右温度範囲においてアレスリン等が優れた揮散率を示すことを争うものではなく、ここで主張するのは、引例一においても熱源として電熱器を適用する場合には、右の繊維板が前記温度範囲もしくはその附近で加熱されることが認められるので、両者の間には殺虫手段上相違点が認められないということである。
したがつてまた、本願発明は、引例一によつてすでに公知となつている殺虫手段の加熱温度を測定して、１２０～１４０度Ｃにおいて殺虫成分であるアレスリン等が最適な揮散をすることを実験的に確認したのにすぎないものであり、この確認をもつて本願発明に進歩性があるとは解しえない。
（Ｃ）　同（Ⅲ）について
本願発明に進歩性のないことは以上のとおりであつて、本願発明を実施する装置についての商業的成功の事実は、右発明の進歩性ないし特許性とは全く別個のことである。
第四　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因一および二の事実（特許庁における手続経過と審決の理由）は当事者間に争いがない。
二　そこで審決の当否について判断する。
（一）　本願発明の要旨について
本願発明の明細書の「特許請求の範囲」に、


「アレスリン或はピレトリンを繊維板類に吸着させ燻熱を伴うことなく１２０～１４０度Ｃの温度に加熱してこれら有効成分を揮散させることを特徴とする殺虫方法」と記載されていることは当事者間に争いがなく、この記載に甲第二号証（本件における書証は、すべてその成立につき争いがない。）によつて認められる右明細書の「発明の詳細な説明」および図面の記載を対比すると、本願発明の要旨は、右「特許請求の範囲」の記載のとおりであると認められる。以下この点に関する原告の主張の当否について検討する。特許法第三六条第二項第四号が、特許出願にあたり願書に添附すべき明細書の必要的記載事項として「特許請求の範囲」を掲げ、同条第五項において右「特許請求の範囲」には、「発明の詳細な説明に記載した発明の構成に欠くことができない事項のみを記載しなければならない。」と規定しており、また出願発明が特許されたものである特許発明について同法第七〇条が「特許発明の技術的範囲は、願書に添附した明細書の特許請求の範囲の記載に基いて定めなければならない。」と規定しているのによれば、出願発明の内容の理解であるその要旨の認定も、特許発明の内容の理解であるその技術的範囲の確定も、明細書の「特許請求の範囲」の記載を基本とし、これによつてなさるべきものといわねばならない。そして「特許請求の範囲」の記載によるといつても、もとよりその記載された文言、表現のみによるべきものと解すべきではなく、例えば「特許請求の範囲」の記載に用いられている技術用語が通常の用法と異なり、その旨が「発明の詳細な説明」に記載されているとか、「特許請求の範囲」に記載されているところが不明確で理解困難であり、それの意味内容が「発明の詳細な説明」において明確にされているというような場合等に、これら用語、記載を解釈するに当つて、「発明の詳細な説明」の記載を参酌してなすべきであるのはいうまでもないが、これは、すでに「特許請求の範囲」に記載されている事項の説明を「発明の詳細な説明」の記載に求めるのにすぎないことであつて、「特許請求の範囲」の記載についてその合理的な解釈をすることにほかならない。しかしながらこれと異なり、「特許請求の範囲」の記載が明確であつて、その記載により発明の内容を適確にはあくできる場合に、この「特許請求の範囲」に何ら記載されていない、「発明の詳細な説明」に記載されている事項を加えて、当該発明の内容を理解することは、右のようにすでに「特許請求の範囲」に記載されている事項の説明を「発明の詳細な説明」の記載に求めることではなく、「特許請求の範囲」に記載されているものに、新たなものを附加することであつて、前記のごとく発明の内容の理解が「特許請求の範囲」の記載を基本とし、これによつてなさるべきことに反するものであり、出願発明の要旨認定においても、特許発明の技術的範囲の確定にあたつても、許されないところである。これを本願についてみると、その「特許請求の範囲」の記載は前記のとおりであつて、その記載のどこにも繊維板類を１２０～１４０度Ｃの温度に加熱する方法についてこれを限定する趣旨の記載はなく、その記載は明確であつて、これによつて発明の内容を理解するに十分である。そしてこの「特許請求の範囲」の記載と対比し、また当該各記載内容を検討するとき、原告の挙示する「発明の詳細な説明」の項におけるａ、ｂ、ｃの各記載は、「本願発明そのものの説明」として内容を規定すべきものではなく、本願発明におけるいわゆる具体的実施例ないし実験例についての説明であるとみるべきは明らかであつて、本願発明の要旨は前記のごとくその「特許請求の範囲」のとおりであると認定するのが、法の規定にそうこの出願発明の合理的解釈というべきである。すなわち本願発明は原告主張のごとく「繊維板類を発熱体上に接触させて加熱すること」をその構成要件とするものではない。
（二）　本願発明と引例一との比較
この点につき原告は、本願発明がその構成において「繊維板類を発熱体上に接触させて加熱すること」を要件とするものであることを前提として、引例一に比し進歩性を有する旨主張するのであるから、前記したところによつて明らかなように、右主張は前提を欠き、それ自体失当というべきである。そしてこの点における審決の判断が相当であることはつぎのとおりである。
すなわち甲第三号証によれば、引例一には、内部に線香、ローソクランプその他電熱器等適当な熱源を装置した筒状体の頂部に、ピレトリン等の殺虫剤を附着ないしは浸透した繊維板を装着し、右繊維板を加熱することによつて、殺虫剤を揮散させる殺虫手段が記載されていることが認められるのであり、本願発明と右引例一とを比較すると、両者は、ピレトリン等の殺虫剤を吸着させた繊維板を燻熱を伴なうことなく加熱して殺虫有効成分を揮散させる殺虫手段である点で一致し、前者が繊維板類の加熱温度を１２０～１４０度Ｃに規定する点においてのみ相違するといえる。ところで本願発明における右の加熱温度の規定が、殺虫剤の分解を防止してその有効な揮散をもたらすためのものであることは、明細書の「発明の詳細な説明」の記載によつて明らかであるが、引例一においても、特に繊維板の加熱温度について限定していないが、前記のようなその手段の性質上、ピレトリン等の殺虫剤を気化蒸発させるに十分な温度まで加熱し、またこれを燃焼させるものでないことは明らかであつて、引例一においても右の温度範囲ないしはその附近の温度を保持して加熱されるものとみるのが相当であるから、これと本願発明とは殺虫手段として格別の差異を有するものではなく、一方甲第四号証によつて認められる、すでに引例二によつてピレトリン等の殺虫剤を加熱して揮散させる殺虫手段において、その分解を防止すべく、高温加熱を遮断する工夫が示され、かように加熱温度の調整によつて殺虫剤の分解を防止する意図が提示されていることをも合わせ考えるならば、格別の具体的な適用手段の提供を伴なわない、本願発明における右の加熱温度の規定自体は、すでに引例一によつて公知である殺虫手段につき、殺虫剤の分解を防止して有効な揮散ができる最適の加熱温度を知覚、確認したのにすぎないことであつて、ーかりに原告主張三、（二）、（Ⅲ）のような、本願方法を実施する装置についての商業的成功等の事実があるとしてもーこれによつて進歩性のある発明をしたものとはなし得ない（原告は、本願発明は、右の温度範囲の規定を適用する具体的手段とした「繊維板類を発熱体上に接触させて加熱すること」を提供したものであるというが、本願発明においてそのような加熱方法が構成要件とされていないこと前記のごとくであるから、それが１２０～１４０度Ｃに加熱することないしはこの加熱温度に安定することについて適切、十分な手段であるか否かを問うまでもなく、右主張は採用に値しない。）。
（三）　以上のとおり、原告の主張は理由がなく、本願発明に進歩性がないとしてその特許性を否定した審決は相当である。
三　よつて原告の請求を棄却すべきものとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。


主　　　　文
一、　（一）原判決中、控訴人と被控訴人東京都知事に関する部分を取消す。
（二）　控訴人の被控訴人東京都知事に対する訴を却下する。二、　控訴人の被控訴人東京都に対する控訴を棄却する。三、　控訴人と被控訴人東京都知事との間で生じた第一、二審の訴訟費用及び控訴人と被控訴人東京都との間で生じた控訴費用は、いずれも控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、
一、　原判決を取消す。
二、　被控訴人東京都知事が控訴人に対し昭和四六年三月二七日になした東京都職員採用内定の取消処分を取消す。
三、　（一）　控訴人と被控訴人東京都との間で、控訴人が被控訴人東京都の建設局職員たる地位を有することを確認する。
（二）　（右地位確認の請求が認容されない場合の予備的請求）被控訴人東京都知事は、控訴人を被控訴人東京都の建設局職員として採用せよ。四、　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人等の負担とする。との旨の判決を求め、被控訴人等代理人は各控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実に関する陳述は原判決の事実摘示と同一である。
証　拠（省略）
理　　　　由
第一、　控訴人の被控訴人東京都知事に対する採用内定取消処分の取消を求める請求について。
控訴人が昭和四五年八月二六日被控訴人東京都の職員募集に応募し、東京都人事委員会の採用試験に合格し、同年一二月三日同委員会の採用候補者名簿に登載され、昭和四六年一月二七日被控訴人東京都の建設局職員として採用することに内定されたが、同年三月二七日同局総務部長Ａ名義の書面をもつて右採用内定を取消す旨の通知を受けたことは当事者間に争いがなく、原審における控訴人本人尋問の結果によれば、控訴人は昭和四六年一月二八日右Ａ名義の採用内定の通知書を受領したことが認められる。
そこで、右採用内定の取消が行政事件訴訟法第三条第二項の定める抗告訴訟（取消訴訟）の対象である行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為に該当するか否かについて検討するに、その前提としてまず採用内定の法律的性質を明らかにする必要がある。
<要旨>地方公務員法第一五条以下において、地方公共団体の職員の任用につき、その根本基準、欠格事由及び</要旨>任用方法等に関する規定がおかれているが、任用行為の形式についてはなにらの規定がないので、法律上は任用権者の意思表示が相手方に到達すれば足り、必ずしも辞令の交付などの行為を要するものではないが、地方公務員の任用行為は、地方公務員たる地位の設定、変更を目的とする重要な法律行為であるから、その意思表示は明確になされなければならないと解されるところ、成立に争いのない乙第二号証によつて認められる前記Ａ名義の採用内定通知書の「面接及び身体検査の結果あなたを昭和四六年四月一日付で建設局に採用することに内定いたしましたのでお知らせします。」との記載内容について検討するに、右「内定」の文言自体行政庁の内部的手続の段階にとどまるものであることを示しているものであつて、地方公務員として採用する旨の意思表示と解することができないのみならず、原審証人Ａ及び同Ｂの証言によれば、被控訴人東京都では職員を採用する場合、内規によつて辞令を交付することにより発令することとされており、本件においても昭和四六年四月一日控訴人を含む採用内定者に直接辞令を交付することによつて発令することが予定されていたこと及び採用予定者を内定し、これを相手方に通知するということはなにら法令上の根拠にもとづくものではなく、その趣旨とするところは、募集から発令に至る迄相当の期間を要するものであるところ、採用予定者が内定した段階以後においても書類の提出や採用予定者の身元調査などの諸手続が必要であるのみならず、採用予定者のなかには上級学校への進学や他の職場への就職を希望して東京都に就職することを辞退する者もあるので、東京都としてもできるだけ早期に採用予定者の就職の意思の有無を確認しないと発令手続に支障をきたすなどの理由から、予め採用予定者を内定してこれを相手方に通知し、事務処理上の便宜をはかつているものであること、およそ以上のとおり認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。しかして、右認定によれば、本件採用内定の通知は、被控訴人東京都と控訴人との間で、控訴人を東京都職員（地方公務員）として採用し、東京都職員としての地位を取得させることを目的とした意思表示ではなく、採用発令の手続を支障なく行うための準備手続としての行為に過ぎないものであつて、右通知により被控訴人東京都としては信義則上特段の事由がなければ内定どおりに採用の発令をなすべきものであり、正当な理由がなくみだりに内定を取消したときは、内定通知を信頼し、都職員として採用されることを期待して、他の就職の機会を放棄するなど、東京都に就職するための準備を行つた者に対し損害賠償の責任を負うべきことがあることは格別、本件採用内定通知によつて控訴人が被控訴人東京都の職員たる地位を取得するものとは到底解することができない。
本件採用内定通知により、控訴人が東京都建設局職員として採用され、就労開始の日を昭和四六年四月一日として東京都の職員たる地位を取得したものとし、或いは少くとも控訴人が同年三月二〇日卒業証明書及び保証書を東京都建設局に提出したことにより右地位を取得したものとする控訴人の主張は失当たるを免れず、また右採用内定通知をもつて始期付または条件付採用行為であるとする見解も、当裁判所の採用しないところである。
以上のとおり本件採用内定通知は、採用にいたるまでの準備行為に過ぎないのであつて、これにより被控訴人東京都と控訴人との間で、控訴人につき東京都職員としての地位が設定されるものではないと解される以上、採用内定の取消も控訴人の法律上の地位になにらの変更をきたすものではないから、採用内定の取消をもつて行政庁の処分ということはできないものといわざるを得ず、また上述のとおり、不当に内定の取消がなされた場合には、相手方に損害賠償請求権が認められることがあり得るとしても、右損害賠償請求権は内定取消の取消を待つてはじめて生じるものではないのであるから、控訴人に採用内定取消の取消を求める法律上の利益を肯定することもできないものというべきである。
以上の次第で、採用内定の取消は、行政事件訴訟法第三条第二項の規定する抗告訴訟（取消訴訟）の対象にはならないものと解するのが相当であるから、控訴人の被控訴人東京都知事に対する採用内定取消処分の取消を求める訴は、爾余の点につき判断するまでもなく不適法であつて、却下すべきものである。第二、　控訴人の被控訴人東京都に対する東京都建設局職員たる地位の確認を求
める請求について


主　　　文
特許庁が、昭和四十七年十一月三十日、同庁昭和四一年審判第七、六九九号事件についてした審決は、取り消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求め、被告指定代理人は、「原告の請求は、棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、本訴請求の原因として、次のとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和三十九年十一月九日、名称を「薬物製品」とする発明につき、原告が、一九六三年十二月九日及び一九六四年二月十日、アメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張して、特許出願をしたところ、昭和四十一年六月二十二日、拒絶査定を受けたので、同年十一月九日、これに対する審判を請求し、昭和四一年審判第七、六九九号事件として審理されたが、昭和四十七年十一月三十日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は、昭和四十八年四月十一日、原告に送達（出訴期間として三か月附加）された。
二　本願発明の要旨
活性剤としてジアルキルスルホキシド特にジメチルスルホキシドを含むことを特徴
とする獣医用組成物
三　本件審決理由の要点
本願発明の要旨は前項掲記のとおりと認められるところ、当審において昭和四十七年五月三十日付で通知した拒絶の理由の概要は、本願発明は、明細書記載の技術内容をもつてしては、家畜病治療用組成物の発明が完成したものとすることができないから、特許法第二十九条第一項柱書にいう発明に該当しない、というにあり、これに対し、請求人（原告）は、誤訳であるとの理由により、本願発明の家畜病治療用組成物を獣医用組成物と補正したうえ、実施例を補充するとともに、出願当初からの実施例である実施例２２として鼠を対象動物とした例及び実施例５３としてモルモツトを対象動物とした例があるから、獣医用組成物の発明は存在する旨主張する。
しかし、実施例２２に示された鼠の接着剤、実施例５３に示されたモルモツトの抗炎剤としてのジアルキルスルホキシドの使用は、ともに、医薬の基礎実験としての価値はともかく、獣医の技術分野における典型的な薬剤の使用とは到底いえないから、獣医用組成物の発明が出願当初の明細書に開示されていたとすることはできない。なお、提出された参考資料は、その作成年月日が不明であるから、出願時において本願組成物に獣医用用途が認識されていたとする根拠とはならない。また、補充された実施例は、それに相当する技術的説明が出願当初の明細書中に全く見出せないから、本願発明が出願時に完成していたか否かを判断する資料とはなしえない。したがつて、本願発明は、前記拒絶の理由によつて拒絶すべきものである。
四　本件審決を取り消すべき事由
本件審決は、次の点において、違法であり、取り消されるべきものである。（１）　本件審決は、本願につき、特許法が定める拒絶理由に当らない理由により拒絶をした。特許法は、第四十九条において、特許出願について拒絶をすべき場合を法定し、これら列挙の事由の一に該当しないかぎり、特許出願について拒絶をされることはないことを保障する。しかして、このような規定の性質上、その事由は、客観的、具体的なものでなければならないものであるところ、本件審決が本願出願を拒絶すべきものとする理由は、本願発明は、出願当初の明細書記載の技術内容をもつてしては、獣医用組成物の発明が完成したものとすることができないから、特許法第二十九条第一項柱書にいう発明に該当しない、というにあるが、右第二十九条第一項柱書は、「産業上利用することができる発明をした者は、次に掲げる発明を除き、その発明について特許を受けることができる。」と規定するのみであり、発明の意味については何ら規定するところがない。したがつて、右にいう発明は、同法第二条第一項の定める「自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のもの」との意味に解さざるをえないが、本件審決は、本願発明が右発明の定義中のどの要件を欠くとするものか、その説示からは全く明らかでない。また、第四十九条第一号及び第二十九条第一項柱書の規定によれば、特許出願にかかる発明が産業上利用することができる発明に当たらない場合には、特許出願について拒絶をすべきものであるが、本件審決は、本願発明が発明として完成したものではないから第二十九条第一項柱書にいう発明に該当しないというのであり、産業上利用することができる発明に当たらないというのではないから、本件審決は拒絶をすることのできない理由によつて拒絶をしたものといわざるをえない。更に、本件審決にいう「発明が完成する。」とは、極めて内容不明の曖昧な観念であるのみならず、特許法には、発明未完成なる観念及び発明未完成を特許出願について拒絶をすべき理由にできることについては、何ら規定するところがない。（２）　仮に特許出願にかかる発明が完成していないとの理由で特許出願について拒絶をすることができるとしても、本願願書に添付した明細書の記載には、「鎮静剤及びその製造方法特に持久力のある服用の便利な鎮静剤が要求されている。……少くとも一部分は苦痛症状に特有な多くの異なる種類の症状に使用できる一般用鎮静剤が更らに望ましい。」（六頁九行目から七頁四行目）として、本願発明の技術的課題を掲げ、「痛みに関係のあるジメチルスルホキシドを含む組成物を接触する。」という技術的構成により、「各種の疾患源から生ずる苦痛を除去出来る。」という効果を発揮する（七頁五行目から八行目）ことが記載されており、被告主張の発明の構成の要件を悉く具備しているから、本願出願にかかる発明は完成しているというべきである。
被告は、前記（１）の点につき、特許法の目的ないし精神からすれば、同法第二条にいう発明でないものが、発明でないとの理由により拒絶できないとは到底考えられない旨主張するが、同法第四十九条が特許出願について拒絶をすべき場合を具体的、制限的に列挙しているのは、恣意的に国民に保障された権利の侵害を許さないためであるから、特許法の精神というような主観的、抽象的な観念を持ち出して拒絶理由を追加することは許されず、被告の主張は、法律の文理解釈からして容れられないことは明かである。のみならず、実体からいつても、発明でないから特許しないなどということは、明らかに学問上の理論に関する論文について特許出願をしたというような常軌を逸した設例の場合以外には到底ありえないから、被告主張のような解釈により特許出願について拒絶をしなければならない必要はない。そもそも、前記第四十九条は、被告主張のような無理な解釈によることなく、合理的に拒絶をすることができるように定められた規定であり、被告のいう発明未完成の大部分の場合は、第四十九条第三号に掲げる第三十六条第四項、第五項の解釈適用に解決されるべきものである。
第三　被告の答弁


被告指定代理人は、請求原因に対する答弁として、次のとおり述べた。原告の主張事実中、特許庁における手続の経緯、本願発明の要旨及び本件審決理由の要点が原告主張のとおりであることは認めるが、その余は争う。本件審決の認定、判断及び法律の解釈、適用はすべて正当であり、原告主張の違法の点はない。
（１）　原告主張の取消事由（１）の点について
（Ａ）　特許法第二条第一項は、『この法律で、「発明」とは、自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものをいう。』と定めているから、特許法においては、右定義に該当するものが発明であり、該当しないものは発明ではない。しかして、発明は、特定の技術的課題を解決するために特定の技術的構成を採用し、その結果として特定の効果を発揮するものであるから、技術的課題のみが存在し、その解釈のための技術的構成が確立しておらず、また、その効果も確認されていないものは、発明として未完成のものであるといわなければならない。このように構成及びそれと効果との因果関係が確立していない発明は、まだ完成していないから創作とはいえず、また、それは自然法則に基づく因果関係を利用して一定の目的を達成するものではないから、技術的思想ともいえない。したがつて、未完成の発明は、創作技術的思想のいずれの点からも、特許法第二条にいう発明ではない。（Ｂ）　特許法第四十九条が特許出願について拒絶をすべき場合を特定し、同条各号のいずれか一に該当する場合でなければ拒絶をすることはできないものであること、同条各号には、第二条の規定に違反する場合を掲げていないことは、まさに原告主張のとおりである。しかし、特許法の目的、精神からみて、第二条にいう発明でないものを、発明でないとの理由で拒絶をすることができず、特許しなければならないとは、到底解することはできない。第四十九条第一号に掲げる第二十九条は、その第一項柱書において、第二条にいう発明であること及び産業上利用することができるものであることの二点が特許を受けることができるための基本的要件であることを規定するものであり、同条は、第二条の発明に関する規定を取り込んだ規定と解して不都合はない。また、構成及びそれと効果との因果関係が確立していないもの、すなわち発明でないものは、産業上利用することができないことは明白である。
したがつて、右（Ａ）、（Ｂ）の理由から、第二条の発明に該当しないものにかかる特許出願は、発明でない点及び産業上利用することができないものである点のいずれの点からみても、第二十九条第一項柱書に定める特許の要件を欠き、特許を受けることができないものである。本件審決は、本願出願について、技術的思想ないし創作であることを否定したものであり、明細書記載の技術内容についての事実認定及び自然法則に基づく因果関係を利用して一定の目的を達成する技術的思想の完成を認めるための具体的要件は、本件審決引用の拒絶理由通知書中の拒絶理由に示され、右拒絶理由に対する出願人の見解についての判断もまた説示されている。原告は、未完成とされる発明の大部分の場合は特許法第三十六条第四項、第五項の規定が適用さるべきである旨主張するが、原告も自認するとおり、学問上の理論に関する論文について特許出願をしたような常軌を逸した出願の場合にもこれにつき拒絶をする必要があるのである。もとより、例えば、着想だけで技術的構成が不明な場合もありうるが、このような場合は、第三十六条第四項、第五項の規定にも違反することとなる。しかし、このようなものが、第二条第一項にいう発明でないことも、前述したところ（（Ａ）、（Ｂ）参照）から明らかである。しかして、このように、第二十九条によつても、また、第三十六条第四項、第五項によつても、特許を受けることができない場合、いずれの規定により拒絶をするかは裁量事項に属することであり、例えば、前記着想のみのような場合には、第二十九条の規定を適用する方が、より適切である。着想のみと認定される事例は、明細書の記載に重大な不備があり、構成及び構成に基づく効果が不明な場合であるから、構成、効果に関する記載を補正により加入することは不可能である（仮に手続補正書を提出しても、その補正は、願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内のものでないことにより、明細書の要旨を変更するものとして却下を免れない。）。第三十六条第四項、第五項違反の拒絶理由通知は、一般に、明細書の軽微な不備を補正させるための訂正命令と同様なものとして受け取られているから、このような拒絶理由通知は、徒らに無駄な補正を出願人に求めることとなり、特許庁としても補正を却下しなければならず、二重の無駄を生ずるが、第二十九条の規定を適用すれば、その認定の当否を論ずれば足りる。更に、特許法における先願主義に関し、発明の存在が認識できない重大な記載不備の明細書においても、発明が存在するとすれば、着想のみの出願により先願権が確保できることとなり、完成した後願は排除されるという矛盾が生ずる（なお、本件審決においては、本願出願の拒絶理由として、第三十六条第四項、第五項違反をいうのものではない。）。
（２）　原告主張の取消事由（２）の点について
原告の指摘する明細書中の記載は、形式的にはともかく、獣医薬の技術分野における技術常識からは、技術的構成及び効果が記載されているとすることはできないものである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実）
一　本件に関する特許庁における手続の経緯、本願発明の要旨及び本件審決理由の要点が、原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。
（本件審決を取り消すべき事由の有無について）


二　本件審決は、本願出願につき、法律の解釈、適用を誤つた結果、特許法の定める拒絶の理由に当たらない理由により拒絶をすべきものとした違法があるものというべく、取消を免れない。すなわち、当事者間に争いのない本件審決の理由（要点）によれば、本件審決が本願出願について拒絶をすべきものとする理由は、本願発明は、本願明細書記載の技術内容をもつてしては、獣医用組成物の発明が完成したものとすることができないから、特許法第二十九条第一項柱書にいう発明に該当しない、というにあるところ、同法第四十九条第一号の規定に徴すれば、特許出願にかかる発明が第二十九条の規定により特許することができないものであるときは、その特許出願について拒絶をしなければならないことは明らかであり、又、第二十九条第一項柱書は、「産業上利用することができる発明をした者は、次に掲げる発明を除き、その発明について特許を受けることができる。」と定めているから、特許出願につき、出願にかかる発明が第二十九条第一項柱書の発明に当らないことを理由として、拒絶をすること自体は、必ずしも違法とはいえないであろうが（あえて附言すれば、第二十九条第一項柱書の規定は、「次に掲げる発明については、特許を受けることができない」旨を定め、第四十九条第一号は、これを受けて「……第二十九条……の規定により特許を受けることができないものであるとき」を拒絶の理由としているものであるとみるを相当とし、いわゆる柱書の規定により拒絶をするとか、発明のうちに産業上利用できる発明とそうでない発明があるかとかいうことは、第二条の定義規定をもつ現行特許法のもとにおいては、法の真髄を理解しない浅薄な形式的観念論といわざるをえない、と考えられるが、ここでは暫く措く。）本件審決において、本願発明が第二十九条第一項柱書にいう発明に該当しないことの根拠とする本願発明が完成したものとすることはできないとの点については、右第二十九条はもとより、特許法の全規定中にも、特許出願にかかる発明の完成、未完成に関する事項を定めたものと解するに足りる規定はなく、また、発明の未完成をもつて特許出願の拒絶理由とすることができる旨を定めた規定を見出しえない。したがつて、本件審決は、特許法の定めていない拒絶理由により、換言すれば、特許法上の根拠なしに、本願出願につき拒絶をすべきものとしたものというべく、もとより違法たるを免れない。
被告は、特許法第二条は、『この法律で「発明」とは、自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものをいう。』と定めており、第二十九条第一項柱書にいう発明は、右第二条に定める発明でなければならないと解せられるところ、発明は、特定の技術的課題を解決するために特定の技術的構成を採用し、その結果として特定の効果を発揮するものであるから、技術的課題だけが存在し、その解決のための技術的構成が確立しておらず、また、その効果も確認されていないものは、発明として未完成のものというべく、このように、構成及びそれと効果との因果関係が確立していないものは、まだ完成していないから創作とはいえず、また、自然法則に基づく因果関係を利用して一定の目的を達成するものでないから技術的思想ともいうことができず、したがつて、創作、技術的思想のいずれの点からも、第二条にいう発明ではない旨主張し、更に、発明未完成を理由とする拒絶の実務上の必要性についても主張する（前掲被告の答弁の項（１）の（Ａ）、（Ｂ）参照）。しかしながら、第二条の規定から被告主張のような発明完成の意義及び発明の完成、未完成を区別する基準等を直ちに見出すことはできない。いま、被告が右主張の根拠とした法律的見解の当否につき更に詳細に判示することは本件においては、さまで意味のあることでもなければ（講学上は別として）、必ずしも必要のあることではないので、特にこれについて判示することを省略するが、被告として、本件について、強く反省しなければならないことは、特許出願を国家に対する登録要求権として肯認する（いわゆる権利主義をとる）現行特許法のもとにおいては、発明の未完成などという明文の根拠を欠く、不明確な理由により（発明未完成を拒絶理由としうるとすることは、第四十九条及び同条第一号に掲げる第二十九条の各規定の趣旨について、如何なる見解をとるにせよ、疑いもなく、不可能である。）、特許出願について拒絶をしてはならないということである。しかして、前掲本件審決理由の要点及び、成立に争いのない乙第一号証（拒絶理由通知書）によれば、本件審決が本願発明をもつて未完成とした理由は、本願明細書の記載からは、獣医用組成物の発明としての技術内容を認めるに不十分であるというにあることは明らかであり、このような場合には、あるいは、原告主張のように、特許法第三十六条第四項又は第五項の規定により処理するのが、法の趣旨とするところであると解するのが相当であるかもしれないが（本件の争点とは直接関係のないことであるので、この点についての判断は省く。）、これらの規定によつて処理することが適当であろうとなかろうと、発明未完成などという、法律的に全くその実体を把握し難い拒絶理由を案出することは許されるべきではない。したがつて、これとみるところを異にする被告の前示主張は、その基礎とした理論的見解の当否について判示するまでもなく、到底採用しうべき限りではない。
（むすび）
三　叙上のとおりであるから、その主張の点に判断を誤つた違法のあることを理由に本件審決の取消を求める原告の本訴請求は、その余の点について判断するまでもなく、理由があるものということができる。よつて、これを認容することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条及び民事訴訟法第八十九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　三宅正雄　中川哲男　橋本攻）


主　　　文
１　本件各訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求める裁判
一　原告ら
「１原告Ｐ１に対する昭和三六年三月三一日付免職処分を取り消す。２原告Ｐ２、同Ｐ３に対する昭和三六年三月三一日付一か月間の各停職処分を取り消す。３訴訟費用は被告の負担とする。」との判決。
二　被告
（一）　本案前関係
主文と同旨の判決。
（二）　本案関係
「１原告らの請求を棄却する。２訴訟費用は原告らの負担とする。」との判決
第二　当事者双方の主張
一　請求の原因
（一）　原告Ｐ１は昭和二六年五月二八日以降、同Ｐ２は昭和二九年一月一八日以降、同Ｐ３は昭和三二年五月以降、いずれも郵便事業に勤務する一般職国家公務員として東京郵政局神田郵便局集配課に勤務していた。
（二）　ところが、被告は、昭和三六年三月三一日付をもつて、原告Ｐ１を国家公務員法（以下国公法という。）第八二条第二、三号により免職、原告Ｐ２、同Ｐ３を同法第八二条、人事院規則一二－〇により各一か月間停職する旨の各処分（以下本件各懲戒処分という。）をした。
（三）　しかしながら、右各処分は違法であるから、その取消しを求める。
二　被告の答弁と主張
（一）　本案前関係
１　請求の原因（一）のうち、原告Ｐ３の勤務の始期の点を除くその余の事実は認める。原告Ｐ３の勤務の始期は昭和三一年七月である。２　請求の原因（二）は認める。
３　しかしながら、原告らは、行政事件訴訟特例法第二条に基づいて、国公法第九〇条に規定する人事院に対する審査請求をし、これについての裁決を経た後でなければ本訴を提起することができないのにかかわらず、審査請求をしなかつたから、本件各訴えは不適法であつて却下を免れない。
なお、原告らは、本件各懲戒処分につき公共企業体等労働委員会（以下単に公労委という。）に救済の申立てをしたことがあるが、右申立ては懲戒処分との関係では行政事件訴訟特例法第二条にいう訴願等に当らない。しかも、右申立ては、昭和三六年一一月三〇日に取り下げられたのである。
（二）　本案関係
１　請求の原因（一）（二）に対する答弁は前示のとおりであり、同（三）は争う。
２　本件各懲戒処分の事由となつた原告らの非違行為の具体的内容とその該当法条は次のとおりである。
Ａ　非違行為
（１）　原告Ｐ１の非違行為
原告Ｐ１は、
（ⅰ）　昭和三六年三月一三日午前八時三七分神田郵便局（以下単に「局」という。）集配課通常郵便物配達組立事務室（以下「通配事務室」という。）に原告Ｐ２とともに集配課職員約六〇名を集めて職場集会を開き、「郵便がこの位たまつたからといつて心配することはない。一日半や二日位、遅れている局は相当ある。今後は、更に三、四日遅れを出すよう規制を強化する。このため集配課のみでなく現在郵便課非常勤の取り扱つた配達区分郵便物は持ち出さない。」などと演説を行なつて、業務の正常な運営を阻害する行為をするようあおり、そそのかし、更に就労時刻である午前八時四五分を経過すると同時に副課長から解散就労命令が発せられたに拘わらず、これを無視して集会を午前九時ころまで続行し、右集配課職員約六〇名を約一五分間欠務させた。
（ⅱ）　同月一八日午前八時二〇分ころ、通配事務室および速達配達事務室（以下「速配事務室」という。）で集配課長が、作業手順に関し文書による業務命令を職員に対して発していた際、原告Ｐ２とともに作業中の集配課職員約六〇名を指揮して神田郵便局長（以下局長という。）および集配課長を取り囲み、こもごも業務命令の発出に抗議するとともにその撤回を要求して騒ぎ立て、局長らの発する就労命令を無視して、午前八時二五分ころまで約五分間右同課の職員約六〇名を欠務させた。
（ⅲ）　同日午後三時三〇分ころ、全逓信労働組合（以下単に組合という。）執行部役員ら約三〇名とともに集配課長席に押しかけ、執務中の同課長に対し、「午前中の文書による業務命令を撤回せよ。」などといつて執ように当日午前中の文書による業務命令の撤回を迫り、午後三時五八分ころまで騒ぎ立て、引き続き右約三〇名とともに局長室に押しかけ、執務中の局長に対し、右同様当日午前中の文書による業務命令の撤回を執ように迫り、再三にわたる局長の退去命令を無視して、午後五時二〇分ころまで騒ぎ立て、もつて局長、集配課長、同課計画係員（四名）の業務の執行を妨害した。
（ⅳ）　同月一九日午前八時四六分ころ、通配事務室に集配課職員約六〇名を集めて職場集会を開き、就労時刻である午前九時以降副課長から二回にわたり解散就労命令が発せられたに拘わらず、これを無視して集会を午前九時一〇分まで続行し、右職員約六〇名を約一〇分間欠務させた。


（ⅴ）　同月二〇日午前八時三〇分集配課長から口頭で、午前八時四六分ころ同課長から文書により、同午後一時一〇分ころ局長から口頭で、それぞれ就労命令が発せられたに拘らず、これを無視して同日一日欠勤した。（ⅵ）　同月二一日午前七時三〇分から四〇分ころにわたり、通配事務室において、「台の上にある物をはねておけ。」と非常勤職員の区分した郵便物を持ち出さないよう集配課職員に対し呼びかけて歩き、もつて業務の正常な運営を阻害する行為をするようあおり、そそのかし、その後、午前八時四八分ころから同事務室の中央に同課職員約六〇名を集めて職場集会を開いたが、就労時刻である午前九時を過ぎると同時に副課長から就労命令が発せられたに拘わらず、これを無視して、午前九時五分ころまで集会を続行して、右職員約六〇名を約五分間欠務させた。（ⅶ）　同月二二日午前八時三五分ころ、通配事務室中央に集配課職員約六〇名を集めて職場集会を開いた際、就労時刻である午前八時四五分を経過すると同時に集配課長および副課長から解散就労命令が発せられたに拘わらず、これを無視して集会を同五〇分まで続行し、右職員約六〇名を約五分間欠務させ、かつ、同日午前八時三〇分ころおよび同五五分ころの二回にわたり、集配課長から口頭と文書により就労命令が発せられたに拘わらず、これを無視して同日一日欠務した。（ⅷ）　同日午前九時二五分ころ、集配課速配事務室において、午前九時ころ副課長から持ち帰りの速達郵便物約六〇通の配達を命ぜられていた速達担当者数名に対してその配達を拒否するよう指導して右郵便物から二六通を抜き出させたうえ、みずからこれを副課長のもとに持参して「こんなものは持つていけない。」と云いながら同副課長席机上に放置して立ち去り、もつて業務の正常な運営を阻害した。（ⅸ）　同日午後三時ころから集配課職員約四〇名をして、通常業務を中断して集配課内の通配事務室の清掃を始めさせ、午後三時一〇分ころ集配課長および副課長から清掃をやめて直ちに通常業務を行なうよう命令されたにも拘わらず、これを無視して約三時二〇分ころまで清掃を続けさせ、その間約二〇分間業務の正常な運営を阻害し、ついで、午後三時三〇分ころ、集配課職員約三五名を引き連れて集配課長席に押しかけ、郵便事故について調査中の同課長に対し集団会見と称して面会を要求し、同課長がこれを拒否し、副課長とともに再三にわたり退去を命じたにも拘わらずこれに応ぜす、午後四時四〇分ころ退出するまでの間同課長および同課計画係の業務を妨害した。
（ⅹ）　同月二三日午前八時四〇分ころ、約六〇名を集めて通配事務室中央附近において職場集会を開催中、速配事務室に局長と集配課長を認めるや、右職員約六〇名を引き連れて局長および同課長を取り囲み、同人らに対し、「きのうの話しの続きを聞きたい。」と執ように要求してつめより、就労時刻の午前八時四五分に至るも解散せず、局長らの再三にわたる解散就労命令を無視して、午前八時五二分ころまで騒ぎたて、右職員約六〇名を約七分間欠務させ、かつみずからも同日一日欠務した。
（ⅹⅰ）　同月二四日午前七時五〇分ころ、集配課事務室の道順組立台脇の通路に、各区ごとに処理すべき順序にしたがつて積み重ねてあつた通常郵便物の入つた籠十数個（約一万通在中）を、集配課職員数名に指示してほしいままに一階郵便現業室エレベーター前に右順序の区別なくばらばらに積み上げさせ、当日の円滑な配達業務の遂行を妨害した。
（ⅹⅱ）　同月二四日午前八時三〇分ころ口頭および文書により、同日午後一時四〇分ころ再度文書により、それぞれ集配課長から直ちに就労するよう命ぜられたにも拘わらずこれに応ぜず、当日一日欠務した。
（ⅹⅲ）　同月二五日午前八時三〇分ころ、集配課長から就労するよう命ぜられたが、これに従わず当日一日欠務したのみならず、同日午前八時三二分ころ、通配事務室中央に集配課職員約六〇名を集めて職場集会を開き、就労時刻である同八時四五分を経過すると同時に同課長および副課長から解散就労命令が発せられたに拘わらず、これを無視して午前八時五〇分まで集会を続行して、右職員約六〇名を約五分間欠務させた。
（ⅹⅳ）　同日午前一一時四五分組合員約八名を引き連れて局長室に無断入室し、当日同室で神田郵便局管理者と東京郵政局および東京郵政監察局の係官との打合せ会の準備をしていたＰ４労務主事に対し局長との会見話合いを要求し、Ｐ５庶務課長代理らの再三にわたる退去命令に応じないで、午後一時二八分ころまでその場に座り込んで動かず、同日同所で開催予定の右打合わせ会の開催を不能ならしめて、右係官らの業務を妨害した。
（ⅹⅴ）　同月二六日午前八時四七分ころ、通配事務室に集配課職員約六〇名を集めて職場集会を開き、就労時刻である午前九時を経過すると同時に副課長らから再三にわたり解散就労命令が発せられたにも拘わらず、これを無視して集会を午前九時一〇分まで続行し、右同課職員約六〇名を約一〇間欠務させた。（ⅹⅵ）　同日正午ころ、会議室（旧電報局長室）において非常勤職員約一〇名に対し速達配達作業を指示して作業させていた集配課長のもとに至り、同課長に対し会議室において卓球をさせるよう要求し、同課長が、同室は同年三月二〇日以降滞貨郵便物を整理する作業に使用していることを理由にこれを拒絶したにも拘わらず、午後零時七、八分ころから同二五分ころまでの間、同室卓子上に組立整理して置いてあつた郵便物をほしいままに右室隅に放り出し、Ｐ４労務主事、Ｐ６監察官および同課長の制止を無視して強引に卓球台を十分程会議室に押し入れ、もつて正常の業務の運営を妨害した。


（ⅹⅶ）　同月二七日午前七時四〇分から四五分ころにかけて、通配事務室内の三ないし五班の配達各区席に当日配達すべく置いてあつた通常郵便物在中の籠のうちから数個（約四、〇〇〇通在中）をほしいままに一階郵便現業室エレベーター前に持ち運び積み重ね、当日の円滑な配達業務の遂行を妨害した。（ⅹⅷ）　同日午前八時三〇分ころ、同局二階食堂に原告Ｐ３とともに集配課職員約六〇名を集めて職場集会を開き、就労時刻である午前八時四五分の経過と同時に集配課長および同副課長から再三にわたり解散就労命令が発せられたに拘わらず、これを無視して、午前八時五五分ころまで集会を続行し、引き続き速配事務室においておりから東京郵政局Ｐ７指導官と同人に引率された臨時補充員一〇名とが速達郵便物を同室から局舎三階にあげようとしているのを認めるや、副課長の制止を無視して、右職員約六〇名とともに右Ｐ７指導官および臨時補充員を取り囲み、午前九時一〇分ころまでの間その作業を妨害し、その間右職員約六〇名をして約二五分間欠務させ、かつ、みずからも同日一日欠務した。
（ⅹⅸ）　同日午後零時一五分ころ、原告Ｐ２、同Ｐ３とともに集配課職員約四〇名を引き連れて集配課長席に押しかけ、執務中の同課長から再三にわたり退去を求められたにも拘わらず、執ように話合いを要求して同所から立ち去らず、同課長の職務の執行を妨害し、午後零時四五分ころ同課長が用務のため離席するや、同四七分ころまで労働歌を合唱したりして騒ぎ立てた。
（ⅹⅹ）（イ）　同日午後四時九分ころ、Ｐ８庶務課長、Ｐ５課長代理から、集配課計画室横の廊下において、局長は面会要求には応じられない旨申し伝えられるや、直ちに原告Ｐ３ら約四〇名の組合員とともに右両名を取り囲み、口々に「局長に会わせろ、何故会わせないのか。」などと云つて同四〇分ころまで執ように抗議を繰り返して騒ぎ立てるとともに自席に帰ろうとする同人らを阻止して、その自由
を著しく拘束し、
（ロ）　その後、引き続き同日午後五時一五分ころ局長の面会拒否の回答に対する原告らの再検討の要求に対し、Ｐ９庶務課長、Ｐ４労務主事が、前同所においてたむろしている原告らに対し、再び面会に応じられない旨回答するや、原告Ｐ３ら組合員約三〇名とともに右両名を取り囲んで、同所壁際に押しつけて、身動きができないようにし、午後六時八分ころまで前同様執ように局長に対する面会を要求して騒ぎ立て、同人らの自由を著しく拘束し、　（ハ）　さらに、引き続き同日午後六時一五分ころ、前二回にわたる面会拒否の回答に対する原告らの再検討の要求について、右Ｐ４労務主事が東京郵政局係官とともに、前同所においてたむろしていた原告らに対し、再度面会に応じられない旨回答するや、原告Ｐ３ら組合員約三〇名とともに、右Ｐ４労務主事らを取り囲んで、午後七時三七分ころまで、「何とか会うようにしろ。」などと執ように面会を要求して騒ぎ立てた。
（２）　原告Ｐ２の非違行為
原告Ｐ２は、
（ⅰ）　昭和三六年三月八日午前八時三〇分ころ、通配事務室に集配課職員約六〇名を集めて職場集会を開き、「通配は一〇日ころまでに二日の遅れを出す予定であつたところ、現在までの状態では予定の線まで達していない。これは官側が非常勤を雇傭しているからで、これに対処するため、非常勤の事務指導を行なわないことを考えている。」などと演説して、組合の業務規制闘争計画どおり郵便物滞留を生じさせるよう指導し、もつて業務の正常な運営を阻害する行為をするようあおり、そそのかした。
（ⅱ）　前記（１）の（ⅰ）記載のとおり、同月一三日午前八時三七分ころ、原告Ｐ１とともに通配事務室に集配課職員約六〇名を集めて職場集会を開き、これらの者に対し、業務の正常な運営を阻害する行為をするようあおり、そそのかし、かつ、副課長の解散就労命令を無視して集会を続行し、これらの者を約一五分間欠務させた。
（ⅲ）　前記（１）の（ⅱ）記載のとおり、同月一八日午前八時二〇分ころ、通配事務室で、原告Ｐ１とともに、作業中の集配課職員約六〇名を集めて、これらの者とともに、文書による業務命令発出に関し、局長および集配課長を取り囲んで騒ぎ立て、局長らの命ずる就労命令を無視して、午前八時二五分ころまで約五分間右同課職員約六〇名を欠務させた。
（ⅳ）（イ）　同月一〇日午前八時五五分ころ、通配事務室において集配課長から就労命令が発せられたに拘わらず、これを無視して正午まで就労せず、四時間欠務
し、
（ロ）　その間、午後八時五八分ころ、右同室において、通配九区および一一区の配達担当者に対し、それぞれ「あわてないで、のんびり一通づつゆつくり手渡して配達してこい。」と指導して怠業行為をするようあおり、そそのかし、　（ハ）さらに、午前一〇時一八分ころ、同室において、集配課長が同課Ｐ１０主任に対し、担務変更の業務命令書を交付するや、原告Ｐ３とともに直ちに右Ｐ１０のもとに行き、右命令書を持ち去つた。
（ⅴ）　前記（１）の（ⅹⅸ）記載のとおり、同月二七日午後零時一五分ころ、原告Ｐ１、同Ｐ３らとともに集配課職員約四〇名を引き連れて集配課長席に押しかけ、執務中の同課長に対し、執ように話合いを要求して同課長の職務の執行を妨害し、同課長が離席するや、同四七分ころまで労働歌を合唱したりして騒ぎ立てた。
（３）　原告Ｐ３の非違行為
原告Ｐ３は、
（ⅰ）　昭和三六年三月六日午前八時三五分ころ、通配事務室に集配課職員約六〇名を集めて集会を開き、「本日から配達の定時出発を行ない、帰局後一号便の残りを処理することになつたから、組合員は定時に出発して下さい。これは戦術として行使するが、一〇日ころまでに二日の遅れをつくる予定である。なお、これに伴う業務命令は拒否する。」という趣旨の演説を行ない、もつて業務の正常な運営を阻害する行為をするようあおり、そそのかした。
（ⅱ）　同月二〇日病気休暇中であるに拘わらず、


（イ）　午前中一ぱい職場を徘徊し、その間前記（２）の（ⅳ）（ハ）記載のとおり同日午前一〇時一八分ころ、集配課長が同課Ｐ１０主任に対し担務変更の業務命令書を交付するや、原告Ｐ２とともに直ちに右Ｐ１０のところに行き、右命令書
を持ち去り、
（ロ）　同日午後三時五〇分ころ、原告Ｐ１とともに集配課職員約四〇名を引き連れて局長室前の廊下に押しかけ、局長に対する面会を要求して労働歌を合唱したりなどして騒ぎ立て、午後四時一〇分ころ、Ｐ１１会計課長から、「庶務と会計の両課とも執務中で妨害になるから解散しなさい。」と命じられるや、これに対し、罵声を浴びせかけてしたがわず、同二〇分ころ解散するまで騒ぎ立てた。（ⅲ）　前記（１）の（ⅹⅷ）記載のとおり、同月二七日午前八時三〇分ころ、同局二階食堂に原告Ｐ１とともに集配課職員約六〇名を集めて職場集会を開き、午前八時四五分ころ集配課長らから再三にわたり解散就労命令が発せられたにも拘わらずこれに応ぜず午前八時五五分ころまで集会を続行し、引き続き、速配事務室において、作業中の東京郵政局Ｐ７指導官と同人に引率された臨時補充員一〇名を右職員約六〇名を指揮して取り囲み、午前九時一〇分ころまでの間その作業を妨害し、その間約二五分間右職員約六〇名をして欠務させるとともに、みずからも同日一日欠務した。
（ⅳ）　前記（１）の（ⅹⅸ）および（２）の（ⅴ）記載のとおり、同日午後零時一五分ころ、原告Ｐ１、同Ｐ２とともに集配課職員約四〇名を引き連れて集配課長席に押しかけ、執務中の同課長に対し執ように話合いを要求して、同課長の職務の執行を妨害し同課長が離席するや、同四七分ころまで労働歌を合唱したりして騒ぎ立てた。
（ⅴ）　（１）の（ⅹⅹ）記載のとおり、原告Ｐ１と、（イ）　同日午後四時九分ころ、集配課計画室横廊下において、組合員約四〇名とともに、Ｐ９庶務課長、Ｐ５同課長代理を取り囲み、局長に対する面会を執ように要求して同四〇分ころまで騒ぎ立て、自席に帰ろうとする同人らを阻止してその
自由を著しく拘束し、
（ロ）　その後、午後五時一五分ころ、右同所において、組合員約三〇名とともに、Ｐ９庶務課長、Ｐ４労務主事を取り囲んで同所壁際に押しつけ、身動きができないようにして午後六時八分ころまで前同様執ように局長に対する面会を要求して
騒ぎ立て、同人らの自由を著しく拘束し、
（ハ）　さらに、引き続き午後六時一五分ころ、右同所において、組合員約三〇名とともに、Ｐ４労務主事および郵政局係官を取り囲んで午後七時三七分ころまで執ように局長に対する面会を要求して騒ぎ立てた。
Ｂ　該当法条
原告らの右非違行為がいかなる法条に違反しあるいは該当するとして懲戒事由とされたかについて述べれば、次のとおりである。
（１）　勤務時間中であるから職場集会を中止せよ、あるいは就労せよといつた上司の職務上の命令に従わずに就労しなかつた点、および職場集会を勤務時間内にくいこませてその間みずからも就労しないばかりでなく、集会に参加させた職員を就労させなかつた点（Ａ（１）（ⅰ）、（ⅱ）、（ⅳ）ないし（ⅵ）、（ⅸ）、（ⅹ）、（ⅹⅰ）ないし（ⅹⅴ）、（ⅹⅷ）、（２）（ⅱ）ないし（ⅳ）イ、（３）（ⅲ）の各所為）は国公法第九八条第一項に違反し、また配達拒否の意思を表明して抽出した郵便物を机上に放置して立ち去つた行為（（１）（ⅷ））のごときは、「郵便の業務に従事する者がことさらに郵便の取扱をせず……、これを一年以下の懲役又は二万円以下の罰金に処する。」旨を定める郵便法第七九条第一項に違反する行為であるからこれまた国公法第九八条第一項に違反するものであつて、以上いづれの行為も同時に同法第一〇一条第一項の「勤務時間及び職務上の注意力のすべてをその職責遂行のために用い」なければならない旨の規定に違反するものである。その結果、それらは、懲戒事由を定める同法第八二条第二号の「職務上の業務に違反し、又は職務を怠つた場合」（同時に同条第一号の「この法律……に違反した場合」）に該当する。なお、職員を就労させなかつた点については、同法第一〇一条第一項の趣旨および第一条第三項に反すると同時に「国民全体の奉仕者として、公共の利益のために勤務」することを要求している同法第九六条の服務の根本基準に反するものであること明らかであるから、この点からいつても、同法第八二条第二号（および第一号）に該当するばかりでなく、同条第三号の「国民全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあつた場合」にも当つて懲戒事由とされたのである。
（２）　郵便の遅れを出すよう規制を強化する旨の演説（（１）（ⅰ））、郵便の遅れを出すために非常勤職員の事務指導を行なわないことを考慮する旨の演説（（２）（ⅰ））および郵便の遅れを作る予定であつて業務命令は拒否する旨の演説（（３）（ⅰ））を行なつた点、郵便物を持ち出さないよう呼びかけて歩いた点（（１）（ⅵ））ならびにのんびり手渡して配達して来いと指導した点（（２）（ⅳ）（ロ））は、いずれも職務専念義務違反の行為を教唆指導するものであるから、職務専念義務を定める同法第一〇一条第一項の趣旨および第一条第三項に反するものであり、このような行為は、「郵便の業務に従事する者がことさらに郵便……を遅延させたときは、これを一年以下の懲役又は二万円以下の罰金に処する」旨の郵便法第七九条第一項の定めに照らして考えても重大な職務上の業務違反といわざるをえない。また、他の職員に渡された業務命令書を持ち去る行為（（２）（ⅳ）（ハ）、（３）（ⅱ）（イ））のごときは、前記国公法第九八条第一項の趣旨に反するものである。
以上いずれの行為も、同法第九六条第一項に違反し、したがつて、同法第八二条第二号（同時に第一号）に該当することはもとより、同条第三号にも該当すると解される。


（３）　勤務時間中に上司や局管理者に集団抗議を行なつて管理者席で騒いで気勢を上げたり管理者を吊し上げる等したり、また郵便物の入つた籠を移動したり作業の行なわれている部屋に卓球台を無理に押し入れたり臨時補充員の作業を邪魔したり等して、もつて上司の業務あるいは神田郵便局の業務を妨害した点（（１）（ⅲ）、（ⅸ）、（ⅹ）、（ⅹⅰ）、（ⅹⅳ）、（ⅹⅵ）ないし（ⅹⅹ）、（２）の（ⅴ）、（３）の（ⅱ）ないし（ⅴ））は、みずからの職務専念義務に違反することはもとより、被妨害者の職務専念義務の履行を不能もしくは困難ならしめる意味において、やはり前記同法第一〇一条第一項の趣旨および第一条第三項に反するとともに第九六条第一項にも違反し、結局前記（２）と同一の結論となる。なお、かりに狭義の勤務時間外に行なわれたものであつたとしても、職場において上司に面会を強要して拒絶されたにもかかわらず立ち去らずに騒ぐことや、上司あるいは局管理者を吊し上げてその自由を著しく拘束することは、同法第九六条の服務の根本基準に反し、結局同法第八二条第一号ないし第三号に該当して懲戒事由となる。
三　被告の右主張（二（一）３および（二）２）に対する原告らの認否と反論
（一）　本案前の主張について
１　被告は、公労委に対して救済申立てをしても、本件懲戒処分との関係では行政事件訴訟特例法第二条にいう訴願を申し立てたことには当らないと主張するが、公労委は公共企業体等の職員についての不当労働行為事件に関し特別の処理をすべく設置された行政委員会であり、この関係では法律上申立てを受理し、それを審理してその申立人に対する関係で裁決、決定その他なんらかの形で判断しなければならない職務を有するのであるからこれに対する救済申立ては訴願であるということができる。
２　原告らは、昭和三六年六月公労委に救済申立てをし、同委員会昭和三六年（不）七号として受理されたが、その後三か月を経過するも、審理の開始すらなされなかつたものであり、本訴は行政事件訴訟特例法第二条但書によつて適法である。
３　原告らおよびその代理人は、右申立てを取り下げたことはなく、しかも右のように訴願後三か月経過した後、本訴を提起したのであるから、かりに右申立てが取り下げられたとしても本訴が不適法となることはない。４　原告らが人事院に対し審査請求をしていないことは認める。
（二）　本案関係の主張について
１　Ａの（１）の主張について
（ⅰ）について
平日の午前八時三〇分より一五分間は休息時間であり、この時間中組合は必要あるとき、情勢報告等を行なうことが慣例となつている。また、原告Ｐ１が被告主張のような内容の演説を行なつたことはない。演説の趣旨は、定員が不足しているために被告が明らかにしている作業手順を完全に実施するならば、必然的に郵便物が二日、三日と遅れるものであるし、さらに非常勤職員が郵政職員として責任ある態度で仕事をするためには、当局側がその取扱いについてわれわれに十分にその必要を説明すべきである、というにある。また、解散就労命令を無視した事実はない。
（ⅱ）について
集配課長が当日に限つて一方的に作業途中に作業手順の変更を行なつてきたので、組合員はその内容を明らかにせよと質問のために集まつてきたにすぎず、気勢をあげたり、就労命令を無視した事実はない。
右業務命令は一方的な労働条件の変更であるために、原告Ｐ１は直ちに団体交渉を申し入れたが、拒否された。
（ⅲ）について
集配課長、局長を吊し上げた事実はない。
原告Ｐ１は、当局側に対し午前中の業務命令について今後の問題もあるので混乱をおこさせないためにも話し合うべきであると申し入れ、結論は出なかつたが、話し合つたものである。
（ⅳ）について
当日は日曜日であるが、日曜日の午前八時四五分より一五分間は休息時間であり、組合が必要あるときは、情勢報告等を行なうことが慣例となつていた。解散就労命令を無視した事実はない。
（ⅴ）について
原告Ｐ１は、当日原告Ｐ２とともに年次有給休暇の請求をしたから、就労義務はない。なお、原告Ｐ１は、労働条件にかかわる問題であるので団体交渉を申し入れたが、拒否されたものである。
（ⅵ）について
台の上にある物について被告主張のような事実はない。原告Ｐ１は非常勤（アルバイト学生）の作業の責任が明らかでない上に先着便配達、誤送、誤配等があり、平常通り配達できないおそれがあることを注意したものである。就労命令を無視した事実はない。
（ⅶ）について
就労命令を無視した事実はない。
当日原告Ｐ１は年次有給休暇を請求し、適法な変更の意思表示を受けていないので就労義務はない。
（ⅷ）について
当日速達配達郵便物は、アルバイト学生により処理されたけれども、すでに正規に定められた配達日時が過ぎているので、原告Ｐ１はその取扱いを明らかにすべきであると申し入れたが、その後なんらの回答もなかつたものである。配達を拒否したことはない。
（ⅸ）について
清掃は従来慣行的に行なわれてきた。特に清掃要員不足のおりから、作業場が非衛生になつているのでその必要があつた。就労命令を拒否して行なつたのではない。
計画係の仕事が邪魔になるから退去してもらいたいといわれた事実はなく、業務の妨害をした事実はない。
（ⅹ）について
当局側は、いろいろな理由をつけて原告らと話し合うことを拒否していたが、当日休息時間中に現場に局長、課長がいたので、原告Ｐ１は、組合員の総意により話しをすべきであると申し入れたのである。
執ようにつめ寄り勤務時間内にくいこませたということはない。
（ⅹⅰ）について
原告Ｐ１は、作業場通路に郵便物が散乱しているので適当な場所に整理したにすぎず、配達業務を妨害した事実はない。
（ⅹⅱ）について
当日は、年次有給休暇を請求していたがこれに対して適法な変更の意思表示はなく就労義務は存しない。また、就労命令を拒否した事実はない。
（ⅹⅲ）について
原告Ｐ１は当日団体交渉を行なう予定であつたから、支部責任者として当然その内容を組合員に周知させ、意見を取りまとめる必要があり、慣例に従つて休息時間中に話したものであり、就労命令を無視した事実はない。
（ⅹⅳ）について


原告Ｐ１は東京郵政局のＰ１２労働係のあつ旋により、当日午前一〇時より団体交渉を行なう予定になつていたが、「局長が所在不明により交渉できない。」との一方的通告を受けたので、休憩時間中にその理由を明らかにしてくれるよう局長室で交渉の待機をしていたものであり、打合わせ会を開催する予定であつたことは知らない。
（ⅹⅴ）について
職場集会を開いたことは認める。解散就労命令を無視した事実はない。
（ⅹⅵ）について
従来厚生施設として卓球用に会議室を使わせてきたものを、当局側が一方的に卓球台を片づけたので、原告Ｐ１は再三にわたり交渉を申し入れたが、拒まれ、これでは組合員の厚生が将来において確保できないと考えその旨をいつたもので、郵便業務を妨害した事実はない。
（ⅹⅶ）について
作業場が郵便物で大変に混乱しているのでそれを整理したもので、当日の配達業務を妨害した事実はない。
（ⅹⅷ）について
原告Ｐ１および同Ｐ３は、郵便の配達業務がアルバイト学生の作業で大変に混乱しているので、それを是正する意味で集配課長と話し合うべく被告に申し入れ、休息時間中二階食堂で待機していたものであるが、話合いをする必要がないということでこれを拒否された。そして、休息時間が終つたので同原告らは作業場に帰つたところ、速達係の作業場より身分不明の人達が無断で郵便物をいずれかに持ち去ろうとしているのを担当者が発見したので、右原告らは直ちに責任者に、このようなことがおきたのでは組合員は仕事に責任が持てないと質問をしたものであつて、被告主張のように作業の妨害をした事実はない。なお、右原告らが当時の責任者Ｐ７事務官と話し合つたところ、その非を認め、今後行き違いのないようにすることを確認したものである。
（ⅹⅸ）について
原告らは、集配課長に郵便の取扱いが大変に混乱しているので、なんとか話し合つて処理したい旨申し入れたが、同課長が用があるからといつてみずからが時間等不明確のまま離席したので、休憩時間中故、用のすむのを待つていたものである。さらに休憩時間中労働歌を合唱することは自由であるのみならず、騒ぎ立てたということはない。
（ⅹⅹ）について
当局側は同月二五日に交渉をすることを約束しておきながら、一向に交渉するという態度をみせないので、原告Ｐ１および同Ｐ３は組合員の総意でさらに申入れに行つたもので、面会を強要したり、吊し上げた事実はない。話合いの結果、東京郵政局Ｐ１３労働係のあつ旋で翌二八日交渉することが確認された。
２　Ａの（２）の主張について
（ⅰ）について
原告Ｐ２は休息時間中組合の情勢報告をしただけのことであり、被告の主張するような職場大会を開いて非常勤の事務指導をするななどの演説をしたことはない。
（ⅱ）について
Ｐ１４副課長が、解散就労命令を発した事実はないし、したがつて命令を無視するということもありえない。
（ⅲ）について
原告らが通常のとおり仕事をしているにもかかわらず、課長は職員に対して一方的に意味の不明な業務命令を出したので、原告Ｐ２および同Ｐ１は、業務命令の意味を課長のところへ聞きに行つたのであつて、課長を取り囲んで気勢をあげて騒いだり、就労命令を無視した事実はない。
（ⅳ）について
（イ）　原告Ｐ２が午前中は年次有給休暇の請求を出していたにもかかわらず、課長は一方的に業務命令を出したのである。
（ロ）　通常郵便配達・九区・一一区の担務者に対してのんびり一通づつ手渡して配達してこいなどの指導をした事実はない。
（ハ）　Ｐ１０主任に対して、担務変更の業務命令が発出された際、その業務命令を持ち去つた事実はない。
（ⅴ）について
Ａの（１）（ⅹⅸ）についての認否と同旨で、被告の主張するような事実はない。
３　Ａの（３）の主張について
（ⅰ）について
原告Ｐ３は、被告主張の日時ころ、組合員を集めて報告を行なつたが、「一〇日ころまでに二日の遅れをつくる予定である。なお、これに伴う業務命令は拒否する。」とはいつたことがない。
（ⅱ）について
原告Ｐ３は、同年三月一五日に小包担務中腰部を捻挫し、三月一九日まで病気休暇をとつていた。しかし、三月二〇日は小包担務のため午前八時三〇分より勤務に出局したが、小包のような重労働の仕事はまだできそうにもなかつたので、課長に病気休暇を請求したのである。
午前中職場を徘徊し云々とあるが、同原告は当日腰部の痛みがかなり激しかつたので、そのために午前中のほとんど一階の現業室に休んでいたものである。午後にいたつても腰の痛みがよくならず、被告の主張するような騒いだ事実はない。
（ⅲ）について
Ａの（１）（ⅹⅶ）についての原告Ｐ１の認否と同旨であり就労命令拒否、作業妨害の事実はない。
（ⅳ）について
Ａの（１）（ⅹⅸ）および（２）の（ⅴ）についての認否と同旨で、被告主張の事実はない。
（ⅴ）について
Ａの（１）（ⅹⅹ）についての認否と同旨で、面会強要・吊しあげ等の事実はない。
四　原告らの主張
本件各懲戒処分は、原告らが正当な組合活動をした故をもつてなされたものであり、ひいては組合自体の弱体化をねらつてなされた組合に対する支配介入であるから、労働組合法第七条第一号、第三号により無効である。（一）　全逓は約二二万人の郵政労働者で組織する労働組合であり、中央、地方、地区の各本部ならびに支部で構成されている。
（二）　原告らは、いずれも全逓東京地区神田郵便局支部（以下支部という。）に属している。そして、　１　原告Ｐ１は、昭和二九年六月支部執行委員、同三〇年、同三一年には支部副支部長、同三二年七月以降は支部長としてその間支部の中心人物として活●な組合活動を行なつてきたものである。２　原告Ｐ２は、昭和三三年支部青婦部副部長、同三五年以降支部執行委員としてその間支部の中心人物の一人として活●な組合活動を行なつてきたものである。３　原告Ｐ３は、昭和三三年七月支部執行委員、同三四年六月支部青婦部副部長となり、同三五年九月以降は支部執行委員としてその間支部の中心人物の一人として活●な組合活動を行なつてきたものである。
（三）　原告らは、本件各懲戒処分当時、具体的に次のような組合活動を行なつてきた。


１　団体交渉
（１）　昭和三五年一月二日に正月三日の超過勤務について団体交渉を行なつた際、原告らはこれに出席して活●に発言した。
（２）　同年一月一三日、集配課長と組合員の休暇について団体交渉を行なつた。（３）　同年一月二九日、局長と勤務時間について団体交渉を行なつた。（４）　同年二月一日より三日まで局長と時間外労働協定について団体交渉を行なつた。
（５）　同年三月七日、一一日、局長と職員の給与について団体交渉を行なつた。（６）　同年三月一〇日、集配課長と集配区増区について団体交渉を行なつた。（７）　同年三月二九日、局長と時間外労働協定について団体交渉を行なつた。（８）　同年四月二〇日、二一日、庶務課長と郵政記念日行事について団体交渉を行なつた。
（９）　同年四月二八日、局長と住宅割当について団体交渉を行なつた。（１０）　同年五月一一日、局長と高令者退職について団体交渉を行なつた。（１１）　同年六月八日、局長と時間外労働協定について団体交渉を行なつた。（１２）　同年六月三〇日、局長と集配区増区の問題および夏期繁忙対策について団体交渉を行なつた。
（１３）　同年七月八日、局長と時間外労働協定について団体交渉を行なつた。（１４）　同年七月二〇日、二一日、庶務、集配両課長と夏期施設について団体交渉を行なつた。
（１５）　同年八月一日、局長と三階会議室の使用について団体交渉を行なつた。（１６）　同年八月三一日、集配課長と夏期施設について団体交渉を行なつた。（１７）　同年九月一六日、局長と郵便物滞貨と定員問題とについて団体交渉を行なつた。
（１８）　同年九月二四日、局長と時間外労働について団体交渉を行なつた。（１９）　同年一〇月六日、集配課長と速達の滞貨について団体交渉を行なつた。（２０）　同年一〇月七日、局長と職場要求について団体交渉を行なつた。（２１）　同年一〇月一一日、局長と非常勤者の労働条件、速達配達の勤務時間について団体交渉を行なつた。
（２２）　同年一〇月一三日から一五日まで局長と職場要求について団体交渉を行なつた。
（２３）　同年一〇月二四日、二五日、局長と職場要求、機動化について団体交渉を行なつた。
（２４）　同年一〇月二九日、局長と増員問題について団体交渉を行なつた。（２５）　同年一一月一五日、局長と年末年始繁忙対策について団体交渉を行なつた。
（２６）　同年一一月二一日、局長と集配の増員問題について団体交渉を行なつた。
（２７）　同年一一月二九日、局長と年末年始繁忙対策について団体交渉を行なつた。
２　その他の組合活動
原告らは右のように殆んど連日のような団体交渉とともに、こうした交渉の前後において休息、休憩時間を最大限に利用して組合員に対する説明および意見のとりまとめ等、組合員の諸要求の貫徹のために日常たえまなく正当な組合活動を行なつていたものである。
（四）　右の各団体交渉について、当局側はこれに応じないという態度には出なかつたのであるが、本件各懲戒処分の対象となつた原告らの組合活動については、これに対して極端異例なほどの●悪の態度を示し、これに関する団体交渉を拒否した挙句、些細なことに違法の名を着せようとしている。
（五）　被告が国公法第八二条に該当するというところの原告らの前示諸行為は、まさに前述の原告らの組合諸活動もしくはその当然の延長として行なわれたものであつて正当な組合活動そのものである。
しかるに、被告は、原告らの右正当な組合活動の故に、ひいては組合の弱体化をねらつて、本件各懲戒処分をしたのである。
五　原告らの右主張（四）に対する被告の法律上の主張と認否
（一）　主張
１　現業の国家公務員に対して懲戒処分等職員の意に反する不利益処分が行なわれた場合に、その不服申立事由が当該処分自体の違法を理由とする場合と不当労働行為を理由とする場合とでは、その救済手続が截然と区別されている。まず、処分自体の違法を理由とする場合、すなわち法定の処分手続に違反し、あるいは処分要件を欠くような違法事由を理由とするときは、人事院に対し不利益処分の審査請求をすることができるものとされている。人事院は審査請求を受けたときは処分の成立要件、有効要件についての違法性の有無を判断の対象として、処分を行なうべき事由が認められる場合には処分を承認し、認められない場合には処分を取り消してその効果を失わしめるのである。そして、人事院の判定に不服がある職員は、不利益処分について抗告訴訟としての取消訴訟を提起することができるのである。


他方、不当労働行為を理由とする場合には、不利益処分を受けた職員またはその職員を組合員とする労働組合は、公労委に対して救済の申立てをすることができる。不当労働行為について特に公労委による救済制度を設けたのは、労働委員会という行政機関によつてその広範な裁量により事態に即した弾力的な救済を与え、労働基本権保護の実効を確保しようとするにある。けだし、労働組合法第七条に規定する不当労働行為の態様は種々雑多であり、その手段、方法も事実行為、法律行為、行政処分を介して行なわれる等複雑多岐にわたるので、行為の適法、違法を判断基準としてその法律効果を確認形成する機能を果たす裁判制度をもつてしてはとうてい不当労働行為に関する事案を処理しうるものではなく、また、その中には、支配介入、団体交渉拒否のように本来司法審査に親しまないものも含まれているからである。公労委は、救済の申立てを受けたときは、侵害行為の適法、違法、有効、無効の観点を離れて、もつぱら不当労働行為の成否の点について審理判断をし、不当労働行為が成立すると認められるときには、原状回復を主眼とした再雇用、現職復帰、賃金相当額の支払い等具体的な救済命令を発し、反対に不当労働行為が成立しないと認められるときには、その申立てを棄却する。そして、この公労委の命令に対して不服のあるいずれかの当事者は、公労委を被告としてその命令取消しの行政訴訟を提起できることになつているのである。２　そして、現業の国家公務員についても、公労法が労働組合法と同様の不当労働行為制度をとつている以上、不当労働行為に該当する行為は、取消訴訟による取消しをまたずにその効力が否定さるべきであつて、その意味において、不当労働行為については、不利益処分の取消訴訟は認められていないと解すべきである。公労法第四〇条第三項が不当労働行為に該当するものについては人事院に対する審査請求の手続を排除しているのも、このことを裏書きするものといえよう。このように、現行法制上、不当労働行為を理由とする場合と処分自体の違法を理由とする場合とでは全く別個の救済制度が法定されており、しかも両制度ともそれぞれ行政救済から司法救済に至る自己完結的な救済制度として整備されているばかりか両者は制度の趣旨を異にしている。このことからみて不当労働行為に対する救済手続においては処分自体の違法事由を主張することは許されず、また処分自体の違法を理由とする救済手続（取消訴訟）においては不当労働行為の主張は許されないとするのが現行法制の趣旨とするところといえる。したがつて、処分自体の違法事由に対する救済手続として認められている処分の取消しの訴えにおいては不当労働行為を違法事由として主張することは許されない。
それ故、懲戒処分の取消しを求める本件訴訟において不当労働行為を違法事由とする原告らの主張は、主張自体理由がないといわざるをえない。
（二）　認否
四の冒頭は争う。
（一）は認める。
（二）のうち、本件各懲戒処分当時、原告らがいずれも全逓の組合員であり、原告Ｐ１は支部長の、原告Ｐ２、同Ｐ３はいずれも支部執行委員の各役職にあつたことは認めるが、その余は知らない。
（三）について
１の（１）（２）は知らない。
（３）については、昭和三五年一月二九日局長と支部との間に話合いがもたれたことはあるが、原告ら主張のような勤務時間についての団体交渉が行なわれたことはない。
（４）ないし（１０）は知らない。
（１１）は認める。
（１２）については、六月三〇日、局長と支部との間に、原告ら主張のような組合側の要望事項について話合いがもたれたことはあるが、団体交渉が行なわれたことはない。
（１３）は認める。
（１４）は知らない。
（１５）については、八月一日、三階会議室の一部を事務室に使用するという当局側の方針に反して、支部から局長に対して異議を述べてきたことがあるが、団体交渉が行なわれたことはない。
（１６）は知らない。
（１７）については、九月一六日、局長と支部との間に、定員問題、作業方法等の管理運営事項に関する組合側の要望について話合いがもたれたことはあるが、原告ら主張のような団体交渉が行なわれたことはない。
（１８）は認める。
（１９）は知らない。
（２０）については、一〇月七日非常勤者の本採用等二〇項目におよぶ職場要求について支部から局長に要望がなされたことはあるが、団体交渉が行なわれたことはない。
（２１）については、一〇月一一日局長と支部との間に非常勤者の本採用、速達配達要員の増員等の組合側の要望について話合いがもたれたことはあるが、団体交渉が行なわれたことはない。
（２２）については、一〇月一三日から一五日まで局長と支部との間に前記二〇項目の職場要求について話合いがもたれたことはあるが、団体交渉が行なわれたことはない。
（２３）については、一〇月二四日と二五日の両日、局長と支部との間に前記二〇項目の職場要求について話合いがもたれた際に、郵便集用配自動車一台を増備するという局側の設備計画に対する組合側の反対意見が表明され、これについても話合いがもたれたことはあるが、団体交渉を行なつたことはない。（２４）については、一〇月二九日局長と支部との間に時間外労働協定について団体交渉が行なわれた際に、増員問題等の組合側の要望について話合いがもたれたことは認める。
（２５）については、一一月一五日、局長と支部との間に前記二〇項目の職場要求とともに年末年始繁忙対策計画に対する組合側の要望について話合いがもたれたことはあるが、団体交渉が行なわれたことはない。
（２６）については、一一月二一日局長と支部との間に前記二〇項目の職場要求とともに集配の増員問題等の組合側の要望について話合いがもたれたことはあるが、団体交渉が行なわれたことはない。
（２７）については、一一月二九日局長と支部との間に年末年始繁忙対策計画等に対する組合側の要望について話合いがもたれたことはあるが、団体交渉が行なわれたことはない。
２は不知。
（四）、（五）は争う。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　本訴の適否
（一）　当事者の地位と本件各懲戒処分の存在
請求の原因（一）（ただし、原告Ｐ３の勤務の始期を除く。）、（二）は当事者間に争いがない。
（二）　訴願経由の問題
１　人事院に対する不服申立て手続の不経由
本訴は、昭和三七年法律第一三九号によつて廃止された行政事件訴訟特例法（昭和二三年法律第八一号）のもとで提起されたものであるから、同法第二条の適用がある。


そうすると、原告らは、（一）においてみたように郵便事業等を行なう国の企業（公共企業体等労働関係法（（以下公労法という。））第二条第一項二イ参照）に勤務する一般職の国家公務員であるから、その勤務関係については公労法、国家公務員法（以下国公法という。）の適用を受け（以下この二法律の適用を受ける一般職の国家公務員を現業国家公務員という。）免職等の懲戒処分については、少なくとも国公法第八二条所定の事実（以下処分事由という。）の不存在ないし処分の程度を決するについての裁量権の逸脱を理由とする限り、昭和三七年法律第一六一号により改正される前の国公法第九〇条から第九二条に定める人事院に対する不服申立て手続を経た後でなければ、その取消しを求める訴えを提起することが許されない。
しかるに、本件各懲戒処分について右手続を経ていないことは当事者間に争いがない。
２　公共企業体等労働委員会（以下公労委という。）に対する不当労働行為の救済申立ては訴願前置の要件を充たしたことになるか。
原告らは、本件各懲戒処分につき公労委に対し不当労働行為の救済申立てをしたから訴願前置の要件を充たしていると主張しているが、本件各懲戒処分は原告らに国公法第八二条に該当する行為があり、これに対しては免職等をもつて臨むことが相当であるとしてなされたものである（この事実は前記のように当事者間に争いがない。）ところ、このような理由によりなされた懲戒処分につき、右各処分要件を具備しているかどうかを訴願庁として審査する権限を有する行政庁は人事院のみであつて、公労委が右の点について何らの権限も有しないことは、国公法および公労法の規定上明らかであるから、原告らが公労委に対し不当労働行為の救済申立てをしたとしても、本件各懲戒処分について処分事由の不存在ないし裁量権の逸脱を違法事由として右各懲戒処分の取消しを求める限り、これは訴願前置を経た適法な訴えの提起ということはできない。
（三）　本件各懲戒処分が不当労働行為に該当するということを取消訴訟において主張することが許されるか。
原告らは、本訴において、本件各懲戒処分が不当労働行為に該当することをも違法事由の一つとして主張しているので、このような違法事由を本訴において主張することが許されるかどうかについて検討する。
１　現業国家公務員に対する懲戒免職等の不利益処分の効力を不当労働行為に該当するとして直接裁判上争う途はあるか。
（１）　原告らのような現業国家公務員が、国公法による懲戒処分を受けた場合、公労委に対し右懲戒処分が不当労働行為に該当するとして救済申立てをし、もし却下ないし棄却されたときは公労委の右命令に対し取消訴訟を提起できることは多言を要しない。
けれども、この制度の趣旨は、公共企業体等による不当労働行為の存在が認められる場合、公労委の行政処分をもつて当該不当労働行為がなかつたと同じ状態を事実上回復することに尽きるのであつて、不当労働行為に該当する公共企業体等の行為の法的効力を審査することにあるのではない。
（２）　そこで、不当労働行為に該当する公共企業体等の行為の法的効力の有無につき考えると、憲法第二八条、労働組合法第七条の趣旨に照らし、現業国家公務員に対する懲戒免職等の不利益処分は、それが不当労働行為に該当するときは、直接に、あるいは公序原則ないし権利濫用の法理を媒介として間接にその効力を生じないことあるものと解すべきである（なお、昭和四三年四月九日最高裁判所第三小法廷判決参照）。
そうであるとすれば、憲法第三二条に照らし考えても、懲戒免職等の不利益処分を受けた現業国家公務員には、右懲戒免職等の不利益処分が不当労働行為に該当すると主張する場合、公労委に対する不当労働行為救済申立てのほか、直接裁判所に対してその適否ないし効力を争う途があると考えなければならない。２　現業国家公務員に対する懲戒免職等の不利益処分の効力を直接裁判上争う場合
の訴訟形式
（１）　現業国家公務員の勤務関係の性質
まず現業国家公務員の勤務関係については、企業内での上司の職務命令権（国公法第九八条第一項）、懲戒権（同法第八二条）に裏打ちされた包括的な支配服従の関係に着目してこれをいわゆる特別権力関係として把える考え方があることは周知のとおりである。
しかしながら、私企業においても、労働者は企業内で使用者に包括的に与えられた指揮命令権に服して労働に従事しなければならず（民法第六二三条）使用者の懲戒に服するのであつて、そこでも包括的な支配服従の関係は存在する。そうすると、右のような企業内での支配服従の関係は、現業国家公務員の勤務関係に特有のものではなく、私企業においてもみられるものであるといわなければならない。
それ故、現業国家公務員の勤務関係にみられる支配服従の関係は、現業国家公務員が本質的には私企業の労働者と同じく対等な相手方である使用者との合意に基づきいわゆる従属労働に従事するに至つた者であることに由来するとみるべきであつて、現業国家公務員の勤務関係を私企業の労働者のそれと異なつて特別権力関係として把えなければならない合理的な理由はない。
したがつて、現業国家公務員の勤務関係は、公務員が国民「全体の奉仕者」として勤務することを要請されている（憲法第一五条第二項、国公法第九六条第一項、第八二条第三号）ところから、その勤務条件について国公法等法令の規律を受ける点に特徴があるとはいえ、本質においては私企業のそれと同質の労働契約関係に基づくものと理解して差支えない。
もともと郵便事業等公労法第二条第一項二イ所定の事業は、国民に対し公権力を行使するものでなく、郵便等の経済的役務を提供すること等を目的とするものであつて、諸般の事情により国がこれを経営している（郵便法第二条等参照）にすぎないから、ここに勤務する現業国家公務員は、公権力の行使と何ら関係のない経済活動に従事することを職務内容としているというべく、公権力の行使と関係のない点で同じく公労法の適用を受ける三公社（日本国有鉄道、日本電信電話公社、日本専売公社）の職員との間に差異がない。しかも、三公社の職員の勤務関係は、私企業のそれと同質の労働契約関係に基づくものと一般に解されているのである。さらに、実定法上も、現業国家公務員については、国公法の規定中、一般職の国家公務員につき労働組合法等の適用除外を規定した附則第一六条等若干の規定の適用が排除され（公労法第四〇条第一項）、給与その他の労働条件についてもこれを団体交渉の対象とし労働協約を締結することができる（同法第八条）ものとされているのであるから、私企業における労働契約関係との同質性が認められているとみることができる。


（２）　現業国家公務員の懲戒免職等の不利益処分を争う訴訟形式と実定法の規定（イ）　このようにみてくると、現業国家公務員に対する不利益処分、例えば本件のような懲戒免職や停職も、身分保障のある国家公務員に対するものであることからこれについての要件、手続、効果等が法令によつて規律されているという点を除けば、私企業の労働者に対する懲戒解雇等の処分と本質的に異なるものではないと解されるから、その効力を裁判上争わせる訴訟形式は、とくに抗告訴訟によらしめる趣旨の実定法の規定がない限り、対等な当事者間の本来的な訴訟形式である公法上の当事者訴訟であると解するのが相当である。
さて、対等な当事者間の訴訟形式として民事訴訟と公法上の当事者訴訟とがあるのに後者によるべきであるとの理由を示すことは、本訴の適否についての判断を左右するものではないが、念のため付言する。その紛争について公法上の当事者訴訟によらしめるべき法律関係と民事訴訟によらしめるべき法律関係を区別する基準をどこに求めるべきかはきわめて困難な問題であるが、右両訴訟形式の差異に照らし、当該法律関係が行政事件訴訟特例法の定める職権証拠調べとか職権による訴訟参加、関係行政庁に対する判決の拘束力等－なお、現行行政事件訴訟法は公法上の当事者訴訟につき同法第二三条、第二四条、第三三条第一項、第三五条を準用している－を認めて審理するのが相当か否かを基準とし、前者を公法上の当事者訴訟によらしめるべきものとし後者を民事訴訟によらしめるべきものと考えるのが相当である。そうすると、現業国家公務員の懲戒免職等は、先に述べた公務員法規等、強行法規たる行為規範である公法規範の運用に関するものであるから、その効力の審査は右公法規範の運用すなわち行政の法適合性の審査を意味し、単なる被免職者等の個人的利益に関するのみならず公益に関するものというべきであつて、公法上の当事者訴訟によらしめるのが相当である。
（ロ）　ところが、行政事件訴訟特例法第二条は行政処分の取消訴訟の提起につき訴願前置を要求していたところこれに対応して昭和三七年法律第一六一号による改正前の国公法第九〇条ないし第九二条は同法の適用を受ける職員に対する懲戒免職等の不利益処分について審査の手続を定めていること、その後国公法には昭和三七年法律第一四〇号により「第八十九条第一項に規定する処分であつて人事院に対して審査請求又は異議申立てをすることができるものの取消しの訴えは、審査請求又は異議申立てに対する人事院の裁決又は決定を経た後でなければ、提起することができない。」と定めた第九二条の二が追加されたが、これは、行政事件訴訟法が、同法附則第二条によつて廃止された行政事件訴訟特例法のとつていた訴願前置の原則（同法第二条）を採用しなかつたことに伴ない、行政事件訴訟法第八条第一項但書に対応して設けられたものに過ぎず、国家公務員の懲戒免職等の不利益処分についての不服申立てに関し従前とその取扱いを異にする趣旨で設けられたものではないことを考えると、行政事件訴訟特例法のもとでも前述の同法第二条の規定と国公法第九〇条ないし第九二条の規定とがあいまつて、国家公務員に対する懲戒免職等の不利益処分は処分事由の不存在ないし裁量権の逸脱を違法事由とする限りこれを「処分」として抗告訴訟の形式によつて争わせようとしていたものと解するのが相当である。
したがつて、現業国家公務員に対する懲戒免職等の不利益処分も、処分事由の不存在ないし裁量権の逸脱を攻撃する場合は、これを「処分」として抗告訴訟によつて争うべきものと考えなければならない。
（ハ）　しかしながら、現業国家公務員に対して適用される公労法第四〇条第三項（昭和三七年法律第一六一号による改正前のもの）は、「国家公務員法第九〇条から第九二条までの規定は第二条第一項第二号の職員に係る処分であつて労働組合法第七条各号に該当するものについては適用しない。」と規定している（この規定の趣旨は現行公労法第四〇条第三項にも受けつがれている。）。すなわち、右規定は、不当労働行為該当を理由として懲戒免職等の効力を争う場合について、人事院の不利益処分審査制度の適用を除外したのであるが、このことはこの場合抗告訴訟の形式によらしめないことを明らかにしたものと解されるのである。（ニ）　そうであるとすれば、現業国家公務員に対する懲戒免職等の不利益処分の効力を争う訴訟形式は、処分事由の不存在ないし裁量権の逸脱を不服の理由とする場合と、不当労働行為該当を理由とする場合とでは異なり、後者の場合は、公法上の当事者訴訟の形式によるべく、抗告訴訟の形式によることは許されないものといわなければならない。
したがつて、実体法的には単一の懲戒免職等について、訴訟手続の上では、処分事由の不存在ないし裁量権の逸脱を理由として取消しを求める請求が棄却されても、懲戒免職等が不当労働行為に該当するとしてその無効なることを前提とする現業国家公務員たる地位確認等の請求が認容される余地があるし、また懲戒免職等が不当労働行為に該当することが認められず地位確認等の請求が棄却されても、処分事由の不存在ないし裁量権の逸脱を理由とする懲戒免職等の取消請求が認容され●及的に取消しの効果が生ずることが可能である。
（３）　法技術的概念としての「処分」
なお、右のように解すると、実体法的には単一の懲戒免職等の不利益処分について、処分事由の不存在ないし裁量権の逸脱を理由として争う場合は抗告訴訟の対象となる「処分」性を認め、不当労働行為該当を理由として争う場合は「処分」性を認めないことになるが、このことは理論的にみても充分に承認されうるところである。
すなわち、行政庁のある行為に「処分」性が認められるかどうかは立法政策によつてきまるのであつて、「処分」性は超法規的に行為自体に内在するものではない。


それ故、法律関係を実体的見地から「上下服従の関係」と「対等当事者間の関係」とに分け、前者に特有の法形式が「処分」で後者に特有の法形式が「契約」であり両者は併存しえないという考え方は誤りであり、本来は対等当事者間の法律関係中の一個の行為に専ら法技術的な見地からある場合には「処分」性を認め、他の場合には「処分」性を否定することも可能というべきである（ちなみに、フランスの判例、学説にみられる契約から分離し得る行為を越権訴訟の対象としようとするいわゆる「分離し得る行為の理論」（ｔｈｅｏｒｉｅ　ｄｅｓ　ａｃｔｅｓ　ｄｅｔａｃｈａｂｌｅｓ）や西ドイツの判例、学説にみられる行政庁が私法形式で行政を行なう場合債権債務関係の成立に先行する行政行為を見い出しこれを取消訴訟の対象とするいわゆる「二段階説」（Ｚｗｅｉｓ　ｔｕｆｅｎ　ｔｈｅ―ｏｒｉｅ）は、「処分」が専ら法技術的な見地から構成されうる概念であることを端的に示している。）。
（４）　不当労働行為該当を理由としても抗告訴訟の形式で懲戒免職等の不利益処分の取消しを求めうるとする見解をとる場合に生ずる難点すでに述べた当裁判所の見解と異なり、現業国家公務員は不当労働行為該当を理由とする場合も抗告訴訟の形式で懲戒免職等の不利益処分の取消しを求めうるとする見解をとるときは、次のようないくつかの理論上あるいは事実上の困難に●着することが予想される。
すなわち、（イ）（ⅰ）行政処分取消訴訟の訴訟物は原則として処分の適否、すなわち当該処分の違法性一般の存否の主張であり、違法事由ごとに訴訟物を異にするものではない。それ故、この原則にしたがい本件のような処分事由の不存在又は裁量権の逸脱の主張と不当労働行為該当の主張とは一個の訴訟物の中の違法事由に過ぎないと考えると、処分事由の不存在ないし裁量権の逸脱については原則として人事院の審査の手続を経由しない限りこれを理由とする取消しの訴えの提起が許されないから、被処分者がこのような審査手続経由を要しない不当労働行為該当を理由として処分の取消しを求める訴えをまず提起した場合には、その後右審査手続を経由した処分事由の不存在ないし裁量権の逸脱を違法事由として追加主張するには、この取消訴訟においてでなければならない。もし右取消訴訟が第一審に係属中であれば、右追加主張は可能であろうが、控訴審に係属中であれば右追加主張が可能であるとしても審級の利益を奪うことになり、控訴審の口頭弁論終結後は右追加主張は不可能である。そこで、このような場合、被処分者としては、あらためて処分事由不存在ないし裁量権の逸脱を理由として取消しの訴えを提起せざるをえないわけであるが、不当労働行為該当を理由とする取消訴訟が控訴審又は上告審に係属中は二重起訴の禁止にふれるし、さらに右訴訟において取消請求がすでに棄却されその判決が確定しているような場合には既判力による●断をうけることになるであろう。右のような結果を避けようとして、まず処分事由の不存在ないし裁量権の逸脱につき審査手続を経由してから取消訴訟を提起し、この訴訟のなかで処分事由不存在ないし裁量権の逸脱と不当労働行為該当とを主張しようとするときは、不当労働行為該当についての裁判所の判断を早期にうることが困難となる。このようなことは、労使紛争とくに不当労働行為事件の早期解決を所期する法律の精神に抵触するといわざるを得ない（公労法第二五条の五第四項、第二項、労働組合法第二七条第二項、第六項参照）。さかのぼれば、そもそもこのような結果を招来するような解釈は問題である。
（ⅱ）　さらに、行政庁の判断の事後審査訴訟たる処分取消訴訟における「処分」の違法性の判断の基準時は「処分時」であるが、審査手続を経由し裁決によつて維持された原処分は裁決と一体をなすものとみられるべきものであるからこのような裁決によつて維持された原処分の違法性の判断の基準時たる「処分時」とは原則として裁決の時と解するのが正しいと考えられるところ、公労法第四〇条第三項のもとでは、処分事由の不存在ないし裁量権の逸脱については原処分を維持した裁決の時が判断の基準時となるのが原則であるのに、不当労働行為該当の有無については原処分の時が判断の基準時となつて、違法性の判断の基準時を異にすることになるが、このように同一の訴訟物の中で違法事由によつて違法性判断の基準時を異にする結果を招来するような解釈は問題である。
（ⅲ）　このようにみてくると、前述の公労法第四〇条第三項に照らし考えても、右二つの不服の事由は、人事院の不利益処分審査制度の適用の有無に差異があるのみならず、裁判上も異なる審理手続に服すべきものとされているとみるのが正当なのである。
（ロ）　これに反し、公労法第四〇条第三項の規定に鑑み、処分事由の不存在ないし裁量権の逸脱を理由とする場合と不当労働行為該当を理由とする場合とでは手続法的観点から訴訟物を異にすると考えるときは、右に述べたような難点は避けられるのである。ところで、この見地をとるとき、本訴のような場合には、処分事由の不存在ないし裁量権の逸脱を理由とする取消しの訴えと不当労働行為該当を理由とする取消しの訴えが併合されているとみることができ、前者が不適法でも後者すなわち不当労働行為該当を理由として取消しを求める部分の適法性の有無を検討する余地がでてくる。
しかしながら、前に述べた（（三）２（２））ように、不当労働行為該当を理由として不利益処分を争う場合に抗告訴訟の形式によるべきものとすることは実定法上の根拠を見い出し難いのみならず、もしこのような場合にも「処分」性ありとすれば、私企業の労働者は、懲戒解雇等の不利益措置が不当労働行為に該当するとき直接に、又は公序原則ないし権利濫用の法理を媒介として間接に、それが無効である旨の判断を得られるのに、現業国家公務員は、懲戒免職等の不利益処分が不当労働行為に該当しても出訴期間の制限ある取消訴訟を提起せざるをえないことになるか、あるいは地位確認訴訟等においてその無効を主張しようとしても「重大かつ明白なかし」にあたることを主張立証しない限りこれが無効とされないという結果を招くところ、このような差異を是認すべき合理的な根拠はないといわなければならない。
（ハ）　このように、不当労働行為該当を理由とするときも、取消訴訟で争うことができるとすることには種々の難点があるのである。
３　結論
そうであるとすれば、懲戒免職等の不利益処分に対する抗告訴訟においてこれが不当労働行為に該当すると主張することは許されないというほかないから、原告らが本件各懲戒処分が不当労働行為に該当するとしてこれを違法と主張していることも本訴を適法ならしめるものではない。
二　むすび


○　主文
一、本件各控訴及び附帯控訴を棄却する。
二、控訴費用は控訴人西淀川税務署長（附帯被控訴人）及び控訴人大阪国税局長の負担とし、附帯控訴費用は被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
○　事実
控訴人（附帯被控訴人）西淀川税務署長（以下単に「控訴人西淀川税務署長」という）に控訴につき「原判決中控訴人西淀川税務署長敗訴部分を取消す。被控訴人（附帯控訴人）（以下単に「被控訴人」という）の請求を棄却する。訴訟費用は一、二審とも被控訴の負担とする。」との判決を、附帯控訴につき「本件附帯控訴を棄却する。附帯控訴費用は被控訴人の負担とする。」との判決を求め、控訴人大阪国税局長「原判決中大阪国税局長に関する部分を取消す。被控訴人らの請求を棄却する。訴訟費用は一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求めた。被控訴人は控訴につき「本件各控訴を棄却する。控訴費用は控訴人らの負担とする。」との判決を、附帯控訴につき「原判決中被控訴人敗訴部分を取消す。（請求減縮の結果）控訴人西淀川税務署長が、被控訴人の昭和三七年分所得税について昭和三八年一〇月二二日付でした総所得金額三五九万九、二八二円、所得額を九二万三、〇二〇円とする更正処分のうち、総所得金額について三二一万七、八二四円、所得税額について七七万〇、四二〇円を超える部分を取消す。訴訟費用は一、二審とも控訴人西淀川税務署長の負担とする。」との判決を求めた。当事者双方の主張及び証拠関係は次に付加するほかは原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。（但し原判決一九枚目裏一二行目の「○○」を「ｃ」に訂正し、同三八枚目の別表一の（二）原告の答弁１らんを「争う、申告額は一一、四四八、〇二四円」に、同（１）らんを「争う、申告額は一一、三二八、〇二四円」に、同６らんを「争う、申告額は六四二、〇八八円」に各訂正し、同３らん末尾に「その他ａに対する売上額が四〇五、六七五円とすれば、雇人に支払つた給料三八五、六七五円は右売上に対応する必要経費である。」を加入し、同三九枚目の別表二の「原告主張分」を「原告の申告の基礎となつた分」に訂正し、同四〇枚目の別表三の原告の答弁１らん末尾に「三、二一七、八二四円」を、３らん末尾に「二、七八七、三〇〇円」を、４らん末尾に「七七〇、四二〇円」を各加入する。）
第一、控訴人西淀川税務署長の主張及び被控訴人の主張に対する答弁一、被控訴人のａに対する売上額は二万円ではなく、四〇万五、六七五円であり、同売上その他本件確定申告から脱漏した売上分合計三三一万四、三二四円（原判決別表二）に対応する人件費、コークス、ハンダ等の材料費その他の必要経費は売上原価八八九万〇、五〇二円必要経費一七〇万七、三一二円（原判決別表一）のうちに含まれている。被控訴人の雇人費に関する賃金台帳には出勤日数と給料額が書いてあり、雇人らが給料を受領するときは同台帳に押印しているのだから、同台帳からｂ、ｃ、ｄの一定期間だけの給料の支払が記載もれになるわけはない。ｂ、ｃは昭和三七年六月から同年一一月中旬まで、ｄは同年六月から同年一一月末まで被控訴人から給料をもらつていないため、賃金台帳に記載がないものである。二、原判決は被控訴人の昭和三七年度分所得税についてした確定申告には売上について相当額の脱漏があつたことは認めながら、被控訴人において右脱漏を故意に隠ぺいし、その隠ぺいしたところに基づいて確定申告書を作成提出したとまで断定するに足る証拠がないから、本件重加算税賦課決定処分には旧通則法（昭和四五年注律八号改正前の国税通則法をいう。以下同様）六八条所定の要件を欠いている旨判示しているが、事実誤認である。
被控訴人の昭和三七年分所得税の確定申告は被控訴人の持参した納品伝票、領収書等の原始記録に基づいて西淀商工会により計算された収支計算書を基礎としてなされたものであるが、同収支計算書には、被控訴人の株式会社初田製作所に対する売上金につぎ二六五万八、二一三円、初田工業株式会社に対する売上金につき一四万五、七七六円、ａに対する売上金につき四〇万五、六七五円、株式会社ｌに対する売上金につき一〇万四、六六〇円以上合計三三一万四、三二四円の脱漏があり、これは被控訴人が右脱漏部分に相当する納品伝票等の証ひよう書類を右商工会に持参しなかつた結果である。被控訴人は所得計算に必要な請求書（控）等の証ひよう書類を二ないし三カ月分まとめて、数回にわたり右商工会に持参していたのにも拘らず、右脱漏分に関する納品書（控）、受領書、請求書（控）等証ひよう書類については、他の取引から除外して、ただの一度も持参していないのである。それは被控訴人の株式会社初田製作所との取引が通例の場合と異り、二種類あり、材料の支給を受けないもの（同会社の仕入れに計上される分）と、材料の支給を受けて加工するもの及び修理（同会社の外注費等の経理科目に計上される分）とに区分され、請求書等も二種類に区分され、同会社の経理方法も異つていたため、その一方特に後者の取引による売上を隠匿しても通常発見されにくいことを利用して、材料の支給を受けて加工したもの全部の売上につき故意に隠匿を図り、またａ、株式会社ｌとの取引はいずれも一回限りで発見されにくいのを奇貨とし、その売上の全部を故意に隠匿しようと図つたがためである。初田工業株式会社に対する売上脱漏は一部ではあるが、被控訴人は十分認識していながら、隠匿したものである。三、仮に本件確定申告が隠ぺいに基づくものではないとしても、本件重加算税賦課決定処分の取消請求は過少申告加算税額四万五、一五〇円の範囲内では訴をもつて取消を求める法律上の利益がなく、同処分はこれを超える部分についてのみ取消さるべきである。この点原判決が本件重加算税賦課決定の全部を取消したのは旧通則法六八条の解釈を誤つたものである。


重加算税はそのなかに過少申告とか無申告とかの単純な申告義務違背に対する税法上の秩序罰則負担を内包するものであり、更正等により納付することとなつた税額に対しては総べて過少申告加算税を課することが基本原則であり、また加算税はその額の計算の基礎となる税額の属する税目の国税であるから、本件の場合原処分において更正及び賦課決定された所得税一一九万三、九二〇円（重加算税二七万〇、九〇〇円を含む）の計算の基礎となる所得について隠ぺいの事実がなかつたとしても、被控訴人は過少申告したものである以上、別表第一のとおり九六万八、一七〇円（過少申告加算税四万五、一五〇円を含む）の所得税を負担すべきものである。したがつて、隠ぺい又は仮装の事実がないからといつて直ちにすべての加算税にあたらないとしてて、重加算税全額について賦課処分を取消すことは違法である。過少申告加算税、無申告加算税、重加算税相互関係は択一的で、その選択に誤りがあれば他の加算税に変更されるべきものである。重加算税を過少申告加算税に変更してもなんら被控訴人の不利益になるものではない。（昀高昭三八年（オ）第八三五号、同四〇年二月五日第二小法廷判決参照）
四、被控訴人が確定申告に当り売上を脱漏したのは被控訴人方経理事務担当者ｋが交通事故にあつて入院したため、伝票類の作成整理がつかず、散逸があつたことによるものだとの被控訴人の主張は否認する。仮に被控訴人の右主張のような事情があつたとしても国税通則法六五条二項の「正当な理由があると認められるものがある場合」に当らない。
第二　控訴人大阪国税局長の主張
原判決は、本件裁決が行政不服審査法（以下「審査法」と略称するし三三条二項に違反する審査手続に基づいてなされている瑕疵があり、しかも右瑕疵は重大な手続違背というべきであるから本件裁決もまた違法であるとして、これを取消しているが、不服である。
一、被控訴人が本件裁決を違法として取消を求めることは信義則に反し許されない。
１、控訴人大阪国税局長は、原審において、被控訴人の確定申告が株式会社初田製作所外三件の取引を故意に除外して作成された収支計算書に基づいてなされたものであり、そして本件更正処分は右隠ぺいされた所得額が発見されたことに基因してなされたものであり、被控訴人はこのことを更正処分前後にすでに知悉していたものであるから、被控訴人は審査請求において所得調査書の閲覧をしなくともその攻撃防禦に支障を生ずることはなく、更にこの事実は審査請求中被控訴人が不誠実な態度に終始し、真剣に本件更正処分を争う意思が認められない事実と相まつて、被控訴人が本件裁決を違法として取消を求めることは信義則に反し許されないと主張したのである。しかるに、原判決は被控訴人が更正の理由を知悉していた事実を、原審における被控訴人本人尋問（第一、二回）において被控訴人自身供述しているにも拘らず、これを看過し、右控訴人の主張に対する判断を遺脱した違法がある。２、また原判決は、右控訴人の原審における主張中、「原処分とこれを維持した裁決との取消を同時に求める本件のような訴において原処分の取消請求を棄却すべき場合には、かりに裁決に違法があるとしてもこれを取消すべきではない。」との主張に対し、「そもそも行政処分が違法と判断される以上、その違法事由が手続上の瑕疵にあると、実体上の瑕疵にあると、またその双方であるとの別なく、法令にはる特別の定めのほかこれを取消す利益がない等特段の事情がない限りこれが取消されるべきことは当然であり、しかして本件判決で本件更正処分の取消請求を棄却しても被告国税局長があらためて裁決をする場合にその本来の権限に基づいて本件更正処分を違法または不当として取消すことは少しも支障はなく、却つてこれを取消すだけの利益は充分認められるのである」旨判示しているのであるが、右控訴人は原審において、本件の場合まさにその裁決を取消す利益がないという特段の事情がある旨主張しているのである。すなわち、被控訴人は本件更正処分当時、本件更正処分が株式会社初田製作所外三件に対する売上脱漏を理由として行なわれたことを知悉していたこと、而も本訴において自由な攻撃防禦を経ても本件更正処分の違法を主張立証し得ず、右売上を脱漏したことは真実であることが確定される以上、信義則上本件裁決を取消す利益がないという特段の事情があるというべきである。しかるに原判決はこの点の判断を遺脱している。
二、原判決は所得調査書の記載の混在について誤つた事実認定をしている。所得調査書に記載する調査事績は、調査担当者の上司に対する報告書として作成されるものであつて、売上仕入その他の経費等取引方法の種類によつてその記載が一応区分けされるようになつているが、これらへの記載は調査経過を忠実に記載するために調査の着眼点、幹部の指示事項についての調査の結末、取引結果、取引方法、これらを把握した方法、取引先等の調査に対する応接の仕方態度等を混然として記載せざるを得ないのである。しかも記載されている文言の一部にそれだけでは秘密でない事項があるとしても、それが他の部分と相俟つて秘密事項となり得ることは当然であり、本件所得調査書の場合まさにそうなるのであるから、原判決判示のように、秘密部分だけ分離したり、紙を貼付してかくしたり、消去するということは実際上不可能であるし、また無意味でもある。
三、本件所得調査書の閲覧を許したときは被控訴人の取引先及びそれ以外の第三者の個人的秘密を保持することができなくなる。更にその結果は、税務行政においてかかる自発的な資料ないし情報の収集源を失うこととなり、適正公平な課税の実現を図るうえで多大の障害を生ずるものである。原判決はこの点を看過している。所得税法は所得税に関する調査について関接強制をともなう質問検査権の行使を認め、調査が必然的に被調査者の個人的秘密に触れることを予定している。それ故に特に旧所得税法（昭和四〇年法律三三号改正前の所得税法をいう）七一条において、一般の国家公務員に対するよりも重く所得税の調査担当者に対する守秘義務違反に対する制裁を科してその秘密保護を強く担保しているのである。取引先その他の第三者の調査事務を記載した本件所得調査書はまさに公表が法律の規定によつて禁止されている文書に当る。


１、本件所得調査書には被控訴人の取引先に対し以後取引上の支障をもたらすおそれのある事項が記載されている。取引先に対する調査の結果、すわなち取引先が税務調査者の調査に応じたこと、調査に対する応答の仕方、態度、更に取引先の経理方法などは取引先の個人的秘密に属するものであり、これらが記載された調査書を被控訴人に閲覧させることはその秘密を侵し、取引先の今後の取引に支障を及ぼすことになるから、右は法律上保護すべき個人的秘密に当る。（被控訴人のように取引の全部または一部を故意に隠ぺいしている場合には、取引先の秘密の利益は一層強く保護されねばならない。）取引先において法律上保護さるべき秘密がある以上は、所得税法ないし国家公務員法上の守秘義務によつても、また審査法三三条において第三者の利益が審査請求人の閲覧請求による利益よりも優越すべきものとされていることからいつても、控訴人において右第三者の秘密を侵してまで所得調査書の閲覧を許可することはできない。
２、本件所得調査書には被控訴人の取引先以外の第三者についての調査事項の記載がある。原判決はこの点を看過している。本件所得調査書には被控訴人の取引先以外の第三者であるＧ社での採聞事項およびそれに基づいてＨ信用金庫に照会した事項等の記載がある。したがつてこれを閲覧させることは、右第三者の個人的秘密を公開することになる。
四、仮に本件裁決手続において審査法三三条二項に違背するところがあつたとしても、被控訴人の攻撃防禦に何らの支障も与えなかつたから、それは本件裁決を取消す程の重大な手続の違背というべきものではない。この点原判決は審査法の解釈を誤つている。
行政不服審査制度は簡易迅速な手続により国民の権利救済を図ると共に、行政の適正な運営を確保することを目的とするもので、その審査の対象は原処分の適否ないし当否であつて、原処分に対する不服申立の範囲に限らず、また不服事由や、原処分庁の弁明理由に拘束されるのでもなく、直近上級庁は職権をもつて原処分につき全面的な再度の調査をするものであり、弁論主義の支配する手続ではない。したがつて、仮に審査法三三条二項の手続に違背しているとしても、それが審査請求人の攻撃防禦に重大な支障を与えたのでない限り、裁決の取消となる重大な手続違背となると解することはできない。
本件の場合、被控訴人は本件更正処分当時すでに更正の理由を知悉していながら、審査請求においては不誠実な態度に終始していたのであり、結局、本件所得調査書を閲覧させなかつたことにより、被控訴人の攻撃防禦に何らの支障をも与えなかつたことが明らかである。この点は、審査裁決がなされるまで被控訴人において何ら積極的に攻撃防禦をなさず、協議官の審理を忌避しようとさえしていたばかりか、自由な攻撃防禦がつくさるべき本件訴訟の審理においても、本件更正処分ないし審査請求当時争点とされていた株式会社初田製作所外三件の売上脱ろうの事実についてはなんら積極的かつ有効な主張立証をなすことなく、審査請求当時および本件訴訟の当初において争つていなかつた必要経費の数額について自白を撤回して争うにとどまつたのであり、その請求に理由がないことを知悉しつつ、単に画一的かつ抽象的主張をくり返すにすぎず、したがつて、所得調査書を閲覧したかどうかによつて被控訴人の攻撃防禦に相違を生ずるものではなかつたのである。第三、被控訴人の主張及び控訴人らの主張に対する答弁一、被控訴人のａとの取引における昭和三七年度の売上は四〇万五、六七五円ではなく、二万円に過ぎない。被控訴人はａに対し職人の斡旋をした謝礼金名下に二万円を取得したものである。ａから受領した賃金は殆どすべて斡旋した職人に支払い、被控訴人の手元に残つたのは二万円にすぎない。したがつて仮にａに対する売上額が四〇万五、六七五円であるというならば、これに対する人件費その他の必要経費として三八万五、六七五円を控訴人西淀川税務署長主張の売上原価、必要経費額に更に加算して、収入金額からこれを控除すべきである。ｂ、ｃ、ｄに対する雇人費（給料）合計三四万四〇〇〇円は記帳の不手際、混乱のため記帳もれとなつたものである。被控訴人は当初は右記帳もれに気付かなかつたため、控訴人西淀川税務署長主張の必要経費一七〇万七、三一二円を認めたものであるが、その後右ｂ外二名に対する支払給料は右必要経費の全額に含まれていないことが分つたので、この分も前同様に必要経費として収入金額から控除すべきである。被控訴人の昭和三七年度における総所得金額、課税所得金額、税額は別表第二のとおりであるから、被控訴人は附帯控訴を提起すると共に、請求を本件更正処分のうち、同表掲記の額の限度を超える部分について取消を求めるように減縮する。
二、加算税について、
１、被控訴人は昭和三七年分所得税の確定申告に当つて売上金を故意に脱漏、隠ぺいしたものではない。単なる不注意による脱漏である。株式会社初田製作所についての売上の脱漏は経理担当の被控訴人の次男ｋが交通事故で長期入院し、その間書類の保管整理が不充分なため生じたものである。材料の支払を受けないものと、その支給を受けるもの及び修理との二通りの取引方法について、それぞれ納品書、請求書が別々になつていたとしても、代金の支払に一括払であるから、たとえ計算項目が違つていたとしても反面調査があれば直ちに露見するものである。被控訴人は経理については無知に等しく、計算項目が別々に計算されること自体認識をもつていなかつた。隠ぺいを企図するのであれば、架空名義を使うか、支払も別々に受けられるようにしていた筈である。被控訴人が全然このような工作をせず、原審の尋問について脱ろうの事実をあつさり認めていることからしても故意に隠ぺいしたのでないことは明らかである。ａ関係その他の脱漏も売上総額からみて甚だ少額なものであり、メモのつけ忘れ、計算違などにより起り得る程度のものであつて、故意に隠ぺいをする程のものではない。
２、控訴人西淀川税務署長の「本件重加算税賦課処分は過少申告ないし無申告加算税額を超える限度においてのみ取消さるべきであり、その余の部分の取消請求は訴の利益がない」との主張は時機に遅れたものであるから許されない。３、仮に脱漏分について過少申告加算税が賦課されるのが通常であるとしても、被控訴人が売上金の一部を脱漏したのは、経理担当者が入院し、その後、従業員、被控訴人らがそれぞれ勝手に伝票記入等をし、管理のまずさから伝票の散逸等があつたことに起因するものであつて、脱漏について真に止むを得ない正当な理由があつたのであるから、加算税を賦課することはできない。


三、裁決について、１、被控訴人は所得調査を受けた過程で株式会社初田製作所の売上の一部が脱漏していることは知つたが、脱漏の経緯が不明でで、調査担当者の詳しい説明がなかつたため、脱漏金額、取引先等の詳細はわからなかつた。したがつて、被控訴人は本件所得調査書の閲覧をする必要があつたものである。しかるにその閲覧が許されなかつたため、被控訴人は何らの攻撃防禦も講ずることができなかつたのである。被控訴人が本件につき積極的に控訴しなかつたのは、更正処分が正当であることを認めていたものではなく、老令と高血圧症から、興奮することを医者に止められ、また廃業のため気力を失つたからに外ならない。被控訴人が無知なるが故に諸帳簿に記載していなかつたとしても、そのことの故に修正申告を指導するための何らの指導もすることなく一方的に突然本件更正処分をすることは、行政庁の側にこそ信義則違反がある。
２、所得調査書の記載内容に行政上の秘密や個人的秘密があるからといつて審査請求人の閲覧を拒否することは、請求人から「更正処分の理由となつた具体的事実」を知る権利を奪うもので、許されるべきことではない。そのような秘密事項はもともと別紙に記載しておいて、それだけを閲覧させないことにしてもよい筈である。所得調査書に一切を記載する必要はない。行政庁の一方的な都合により所得調査書なるものを考案し、秘密だという事項も、そうでない事項も全部記載しておいて、全部につぎ閲覧を拒否することは許されるべきことではない。のみならず、本件の場合は所得調査書が証拠として提出されているわけではなく、行政上の秘密とか、第三者の個人的秘密とかが記載されているのかどうかすら分らないのである。
（証拠関係省略）
○　理由
第一、被控訴人は大阪市＜以下略＞において板金の下請加工業を営んでいたものであるが、昭和三八年三月一三日控訴人西淀川税務署長に対し昭和三七年分所得税について総所得金額を六四万二〇八八円、所得税額を二万円として確定申告したところ、同控訴人から同年一〇月二二日付で総所得金額を三五九万九二八二円、所得税額を九二万三、〇二〇円とする更正処分及び重加算税二七万〇、九〇〇円の賦課決定処分を受けたので、これを不服として同年一一月二二日付で同控訴人に対し異議の申立をしたところ、これは旧通則法八〇条の規定により控訴人大阪国税局長に対する審査請求と看做されたが、同控訴人は昭和三九年一二月二三日付で右審査請求を棄却する旨の裁決をしたことは各当事者間に争いがない。第二、本件更正処分の取消（一部）を求める請求について。一、本件更正処分が何ら実質的な資料に基づかないでなされたものであるとの主張について。
成立に争いのない乙第五号証の一ないし一一、原審証人ｅの証言によつていずれも成立の認められる乙第一、第二号証、原審証人ａの証言によつて成立の認められる乙第三号証、原審証人ｆの証言によつて成立の認められる乙第四号証、原審証人ｅ、原審及び当審証人ａ、原審証人ｆ、同ｇ、同ｈ、当審証人ｉ、の各証言、原審（第一、二回）及び当審における被控訴人本人尋問の結果の一部並びに弁論の全趣旨によれば、（１）被控訴人の昭和三七年度分所得税についての確定申告は、次表（一）らん記載の各取引先についてはそれぞれ同表（二）らん記載のとおりの売上があつたにすぎず、その他と合せて売上金額は一、一三二万八、〇二四円であつたことを前提とするものであるが、控訴人西淀川税務署長配下の係官が右売上金額の確認のため右各取引先、金融機関等について調査したところ（その結果は調査担当者により被控訴人の同年度分所得調査書としてまとめられ、上司である同控訴人に報告されている）、右各取引先に対する真実の売上額は同表（三）らん記載のとおりで、被控訴人の右申告には売上につき同表（四）らん記載のとおりの脱漏があることが判明し、これを被控訴人申告にかゝる右売上金額に加算すると、同年度の売
上金額は一、四六四万二、三四八円であること、
＜略＞
（２）　同控訴人は右調査書によつて判明した結果に基づき算定した被控訴人の同年度の総所得金額は三五九万九、二八二円で被控訴人の申告額六四万二、〇八八円と異なつたので控訴人はこれを理由として本件更正処分をしたこと（３）　控訴人大阪国税局長が被控訴人の閲覧請求にも拘らず、右調査書を閲覧させなかつたが、それは同調査書が本件更正処分の根拠となつた資料たり得ないものであつたから特に秘匿したというものではなく、同控訴人が同調査書には取引先等の個人的秘密及び行政上の秘密事項が記載されているとして、その秘密を守る必要があると判断したからに外ならず、右閲覧拒否の事実を以て本件更正処分が何らの資料にも基づかずになされたものだとの証左だと迄はいえないこと、以上が認められ、この認定に反する当審における被控訴人本人尋問の結果の一部は措信できず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。而して右によると本件更正処分は旧通則法二四条による調査に基づき、実質的な資料に基づいてなされたものであるということができ、被控訴人の主張は理由がない。二、本件更正処分には被控訴人の昭和三七年度の所得を過大に認定した違法があるとの主張について。


被控訴人の同年度の事業所得は、前記認定の売上金額一、四六四万二、三四八円に当事者間に争いがない雑収入一二万円を加えた収入金額一、四七六万二、三四八円から、当事者間に争いがない売上原価八八九万〇、五〇二円及び必要経費を控除して算定すべきものである。而して必要経費の金額については、（１）被控訴人は原審第一一回口頭弁論期日において被控訴人ら主張の一七〇万七、三一二円を認めたが、その後原審第二五回口頭弁論期日になつて新たに雇人（ｂ、ｃ、ｄ）に対する支払給料三四万四、〇〇〇円の脱漏を発見したことを理由にその増額を主張して右金額を争うに至り、控訴人西淀川税務署長はこれが自白の撤回であることを理由に異議を述べ、仮に自白の撤回でないとしても時機に遅れた攻撃防禦の方法であるとして右新たな主張の却下を求めているが収入金額から控除すべき必要経費が一七〇万七、三一二円であることを認めたのは、同金額以上の必要経費というべき支払等がなかつたことを自白していたことに外ならないので、被控訴人の右主張は自白の撤回にあたるというべきであり、従つてこれが許されるためには右自白が真実に反しかつ錯誤に基づいてなされたものであることを被控訴人において主張立証すべきところ、被控訴人は同雇人らに対する支払給料については、真実支払しているにも拘らず記帳の不手際から記入もれとなつていたもので、これが前記必要経費一七〇万七、三一二円に含まれていないことに気付かなかつたため錯誤により自白した旨主張するけれども、被控訴人が同雇人らに対し、その主張のような期間の給料合計三四万四〇〇〇円を支払つたことについては、当審証人ｄの証言により成立の認められる甲第八号証は給料の支給を受けたかどうかについては不十分な内容であるし、右主張に符合する同証言の一部並びに原審（第一、二回）及び当審における被控訴人本人尋問の結果の一部は弁論の全趣旨に徴し措信できず、他にこれを認めるに足る証拠はない。却つて原審（第二回）及び当審における被控訴人本人尋問の結果から成立の認められる甲第七号証の一ないし七並びに当審証人ｄの証言の一部及び右本人尋問の結果の一部を総合すると、被控訴人は、その主張するような期間中右雇人らに対しては給料を支払つていなかつたことが容易に推認される。したがつて被控訴人の右自白が真実に反するものであると迄は認め難いので、その撤回は許されないというべきである。（２）被控訴人は当審において、ａから四〇万五、六七五円の支払を受けたとしても、その内三八万五、六七五円は職人に対する支払給料であるから、右売上に対応する必要経費であるとして、前記自白にか又る必要経費額一七〇万七、三一二円の増額を主張し、これを争つているが、控訴人西淀川税務署長は、これに対しては格別の異議もとなえていないと解せられるところ、前示甲第七号証の一ないし七、原審及び当審証人ａ、原審証人ｇ、同ｄの各証言、原審（第一、二回）及び当審における被控訴人本人尋問の結果の一部並びに弁論の全趣旨を総合すると、控訴人西淀川税務署長の主張する売上原価八八九万〇、五〇二円及び必要経費一七〇万七、三一二円は西淀商工会が被控訴人の委託により、被控訴人の持参した伝票類、賃金台帳等の証ひよう書類に基づき作成した収支計算書に従つて算出されたものであるが、同計算書には、被控訴人のａに対する昭和三七年度売上金額四〇万五、六七五円に対応する人件費、材料費は他の取引先のものと区別されないまゝ既に計上されていたこと、したがつて被控訴人の主張する職人の給料等は右売上原価及び必要経費に含まれていることが推認され、この認定に反する原審（第一、二回）及び当審における被控訴人本人尋問の結果の一部は弁論の全趣旨に照らし措信できず、他に右認定を覆えずに足る証拠はない。従つて前記収入金額から売上原価を差引いた残額五八七万一、八四六円から必要経費一七〇万七、三一二円を控除すると、被控訴人の同年度の事業所得は四一六万四、五三四円となる。更にこれより当事者間に争いがない譲渡損失二一万七、〇三五円を減ずると結局被控訴人の同年度における総所得金額は控訴人西淀川税務署長主張のとおり三九四万七、四九九円となる。
そうすると右金額の範囲内の総所得金額があるものとしてなされた本件更正処分は適法であるから被控訴人のこの点の主張も失当である。三、以上のとおり本件更正処分は正当であつて、被控訴人主張の違法事由の存在にもとづく違法を前提としてなされた本件更正処分の取消を求める請求は理由がない。


第三、本件重加算税の賦課決定処分の取消を求める請求について。一、原審証人ｇの証言、原審（第一、二回）及び当審における被控訴人本人尋問の結果の一部並びに弁論の全趣旨によると、被控訴人は帳簿を一切つけておらず、確定申告に当つては西淀商工会に請求書（控）等の伝票類を持参して収支計算書を作成してもらい、これに基づき申告書に所要事項を記入してもらつていたが、前記脱漏分についての請求書（控）等の証ひよう類は一切持参しなかつたこと、株式会社初田製作所との取引は、材料の支給を受けてこれに加工する仕事（加工賃仕事）と材料の支給を受けないでする仕事の二通りがあり、請求書等の伝票類も二通りに分けられていて、その一方全部の売上を隠匿しても発見されにくいこと、本件脱漏は加工賃仕事の全部についてなされていること、ａ及び株式会社常磐商会との取引はいずれも一回限りであつて、隠匿が容易であつたことが認められるけれども、その反面、右証拠及び弁論の全趣旨によると、被控訴人方の経理事務を担当していた次男ｋが昭和三七年六、七月ごろ交通事故で入院し、長期間治療を続けて、経理事務の処理ができなかつたため、伝票類の整理がつかず、散逸したものがあること、株式会社初田製作所との取引に関する伝票類は、控、納品書、受取書（納品に対する）、請求書の四枚重ねの帳面になつていて納品書、受取書、請求書の三枚を切り離した後の控は帳面のまゝ被控訴人方に残る仕組になつていて、被控訴人方ではこの控帳な西淀商工会に持参していたものであるが、控は一枚ずつ別々になつているのではなく、二通りの取引ごとに一冊綴りになつているのだから、右取引の一方の控え綴り全部を一緒に紛失することもあり得ること、その他の脱漏分については故意に隠匿を企てる程の額ではないことが認められるので、前記事実があるからといつて、未だ被控訴人において故意に売上を隠ぺいしたと迄は断定し難く、他に被控訴人が前記脱漏にか又る売上を故意に隠ぺいし、その隠ぺいしたところに基づいて確定申告書を作成提出したとまで認めるに足る証拠はない。したがつて、本件重加算税の賦課決定処分は旧通則法六八条所定の要件を欠いてなされた違法なものといわざるを得ないから、取消を免れない。二、そうであるところ、控訴人西淀川税務署長は、仮定的に本件重加算税賦課決定処分の取消請求は過少申告加算税額四万五、一五〇円の範囲内では訴をもつて取消を求める法律上の利益がなく、同処分はこれを超える部分についてのみ取消さるべきである旨主張するが、（被控訴人はこれに対し時機に遅れた攻撃防禦方法であるとして却下を求めているが、右主張故に新たな証拠調を要するものではなく、訴訟の完結をこれがために特に遅延せしめるものではないから、理由がない。）その趣旨は本件重加算税賦課決定処分は過少申告加算税賦課決定処分を含むものであるから、本訴において、違法として右処分を取消したとしても再処分（過少申告加算税賦課決定処分）は前処分（本件重加算税賦課決定処分に含まれた過少申告加算税賦課決定処分）と同一内容になる筈であるから、その限度では訴をもつて取消を求める法律上の利益がないというにあると解せられる。そうして重加算税は過少申告とか無申告とかの単純な申告義務違反に対する税法上の秩序罰負担を内包するものであること、更正等により納付することとなつた税額に対しては総べて過少申告加算税を課することが基本原則であること、加算税はその額の計算の基礎となる税額の属する税目の国税（本件では所得税）であることは右控訴人の主張どおりであるけれども、そのことの故に本件重加算税賦課決定処分に過少申告加算税賦課決定処分が当然含まれているとの前提を採ること自体賛成できない。あく迄も両者は別異の処分として扱うべきである。本件加算税賦課決定処分は重加算税としては税額が確定しているけれども過少申告加算税としては税額が確定しておらず、内容不特定であるから、本件重加算税賦課決定処分にこのような内容不特定の過少申告加算税賦課決定処分がなされているとみることは到底できない。したがつて、同処分があつたことを前提とする右控訴人の主張は、既にこの点において失当であるのみならず、本件重加算税賦課決定処分の取消判決後の日付で過少申告加算税賦課決定処分がなされること即ち不利益処分がそれだけ時間的におくれることによつて法的利益を受ける場合があるし、被控訴人は本訴において右重加算税賦課決定処分の基礎となる税額（したがつて過少申告加算税額についても）を争つているから、本件重加算税賦課決定処分の過少申告加算税額相当額部分についてもなお取消を求める法律上の利益があるということができる。右控訴人の挙示する昀高昭和三八年（オ）第八三五号同四〇年二月五日第二小法廷判決は本件と事案を異にし、本件には適切でない。
第四、本件裁決の取消を求める請求について。
一、本件裁決が審査法二二条に違反する審査手続に基づいてなされたとの主張について。


被控訴人は昭和三九年五月二〇日本件審査手続において控訴人大阪国税局長に対し、本件更正処分をした控訴人西淀川税務署長の弁明書副本の送付方を請求したところ、控訴人大阪国税局長は同年六月四日、同控訴人においては控訴人西淀川税務署長に対し弁明書の提出要求をしておらず、従つてその提出もないことを理由に右請求に応じることを拒否したことは当事者間に争いがない。被控訴人は、審査庁が審査請求を受けた場合、請求が不適法な場合或は請求を全部認容する場合等特別の事由のある場合以外は、請求の当否についての判断を適正に行うために処分庁に対し弁明書の提出を求めて弁明をきくとともに、その副本を審査請求人に送付してその弁明内容を知らせこれに反論の機会を与えてその争点を整理もしくは確定することを義務づけられている旨主張するところ、なるほどそのようにして審査手続を進めれば、審査庁は処分庁が処分をしたことについての弁明を明確な形で知ることができるうえ、審査請求人に対しその弁明内容ひいては処分の理由を知らせることはその権利救済の見地からみて有益であるには違いないが、しかしいかなる手続に従つて審査を行うかは法律の定めるところによるのであり、そもそも現行の行政不服審査制度の下における審査手続は同じく国民の権利救済のための制度といつても裁判所のような第三者機関が当事者の参与した対審的構造の下に慎重に進める訴訟手続などとは異なり、処分庁の一上級行政庁にすぎない審査庁が主宰する簡易迅速な手続による権利救済を目的としているに過ぎず、しかもその審理方式は対審的構造を加味しているとはいえ職権主義を基調としたものであること等を考えると、審査庁自らにおいて弁明書の提出を求めなくてもその他の資料によつて事案の争点が充分明確に把握でき、裁決をするのに何らの支障がないと判断したような場合までも含めて常に審査庁において、処分庁に対し弁明書の提出を求めその提出を得た後審査請求人にその副本を送付しこれに対する反論を待つたうえでないと審査手続が進められないものと迄は解し難く、審査庁が処分庁に弁明書の提出を求めるか否かはその裁量に委ねられているというべきである。そしてこのことは同法条の明文上からも明らかである。また同法は審査請求人の審査庁に対する弁明書副本送付請求権についても何らふれるところがないから、審査請求人から弁明書副本の送付請求があれば審査庁としては常に必ず処分庁に対し弁明書の提出を求め、その提出を得てその副本を審査請求人に送付すべき義務があるものとも解されない。
従つて本件審査手続において審査庁である控訴人大阪国税局長が被控訴人からの弁明書副本送付請求に対し処分庁である控訴人西淀川税務署長に対し弁明書の提出を求めておらず、従つてその提出のない故をもつてこれに応じられないとした処置には違法はなく、被控訴人のこの点の主張は失当である。二、本件裁決が審査法三三条二項に違反する審査手続に基づいてなされたとの主張について。
被控訴人は昭和三九年五月二〇日本件審査手続において審査庁である控訴人大阪国税局長に対し審査法三三条二項の規定に基づき本件更正処分の理由となつた事実を証する書類等の閲覧を求めたところ、同控訴人は同年六月四日わずかに被控訴人の本件更正処分に対する異議申立書及び申告所得税課税台帳（写）の二通の閲覧を許したのみでその他の書類等の閲覧は許さなかつたこと、閲覧を許可された右書類のうち前者は被控訴人自身が作成したものであり、後者は課税処分の結果を記載したものにすぎず、いずれも被控訴人においてこれを閲覧してみたところで、本件更正処分の理由を知るうえで無意味であつたことについては当事者間に争いがない。ところで、審査法三三条二項が審査請求人または参加人に対し閲覧請求権を付与している対象物件は処分庁から提出されたすべての書類、物件ではなく、このうち当該処分の理由となつた事実を証する書類その他の物件のみを指称するものと解せられるところ、本件処分の理由となつた事実は被控訴人の取引先に対する売上金額について、確定申告に脱漏があつたこと及び脱漏が被控訴人の故意による隠ぺいの結果であるという事実であるから、本件審査手続において審査請求人である被控訴人が閲覧請求権を有したのはこれらの事実を証する書類その他の物件に限られるということができる。
而して控訴人大阪国税局長が閲覧を拒否した書類としては被控訴人からの閲覧請求当時処分庁から送付のあつた本件所得調査書があつたこと、右所得調査書中には被控訴人の取引先に対する反面調査結果の記載があり、この部分は閲覧請求の対象となる本件更正処分の理由となつた事実を証する書類に該当すること、右閲覧拒否の理由は同控訴人において右調査書の閲覧を拒むについて正当な理由があると判断したからであることは同控訴人のいずれも自認するところである。また成立に争いのない乙第五号証の一ないし一一、原審証ｊ、同ｈ、当審証人ｉの各証言及び弁論の全趣旨によると、本件所得調査書には、調査担当税務職員らが上司から受けた指示、調査技術、方法などが混然と記載されていること、右取引先の中には本件処分の理由となつた被控訴人の売上脱漏分に当る取引先の株式会社初田製作所、初田工業株式会社、ａ及び株式会社常磐商会が含まれていること、取引先以外のその他の第三者の調査結果としては某会社での採聞事項およびそれに基づいて某信用金庫に照会した回答事項が記載されていることが認められ、これに反する証拠はない。そこで、同控訴人が本件所得調査書の閲覧を拒否するについて正当な理由があつたかどうかについて判断を進めてみる。


同控訴人が閲覧拒否の正当理由として主張するところは、要するに、閲覧請求にかゝる書類等が取引先その他の第三者の個人的秘密又は行政上の秘密にかかわるときは公務員の守秘義務（国家公務員法一〇〇条一項）などとの関連において常に閲覧拒否の正当理由がある場合にあたると解すべきこと、同控訴人において、かりに被控訴人の請求に応じて本件所得の閲覧を許せば、どのような取引先がどのような調査に応じたかということ、その調査に対する応答の仕方、態度、更に取引先の経理方法などが被控訴人に知られることのあるのは勿論のこと、当該取引先が税務当局に対し被控訴人との取引関係を明らかにしたため、被控訴人の申告所得が過少であることが分り、これを理由に本件処分がなされたことが被控訴人に明らかとなる結果、爾後被控訴人との取引関係の円滑を害されるおそれがあるのみならず、一般に調査に応じた取引先においてもこの点を懸念し、調査に応じる場合においても調査に応じたことを他にもらさないことを条件としてこれに協力することがしばしばであるのが実情であり、それ故右の取引先が調査に応じたこと及び調査に際しいかなる資料を提供したかということは調査に応じた取引先にとつて保護すべき個人的秘密であること、加えて本件所得調査書には取引先以外の第三者たるＧ社での採聞事項、Ｈ信用金庫に対する照会事項など個人的秘密が記載されていること、こうした個人的秘密を開示することは、資料、情報の収集源を失うことになり税務行政上支障を来たすこと、その他税務調査技術等に関する行政上の秘密事項の記載もあり、而も本件所得調査書にはこれら取引先及びその他の第三者の個人的秘密に関する事項と行政上の秘密事項とが混然として記載され、分離不可能であるというにある。ところで、同控訴人のいう「取引先の個人的秘密」は法律の保護すべき個人（又は法人）の秘密には当らないと一概に云い去ることはできない。蓋し、一般に企業が内部の秘密を他に漏らしたくない根拠は主に営業上の利益を守るためであり、斯る営業上の利益は法的保護に値し、同控訴人のいう特定の取引先と円滑な取引を続けるという利益も営業上の利益のひとつということができるからである。そうして国公法一〇〇条一項は、公務員は職務上知り得た秘密（個人的秘密及び行政上の秘密）を他に漏らしてはならないという守秘義務を規定しているけれども、個人的秘密について、法律の定める限られた者に対し、法律の手続に従つてこれを開示すること迄も絶対的に禁止しているものとは解せられない。したがつて、公務員が職務上知り得た個人の秘密だからといつて、それだけで常に審査法三三条二項の閲覧拒否の正当理由があるというわけにはいかない。閲覧拒否の正当理由があるというためには、単に審査庁が主観的抽象的に第三者らの利益を害するおそれがあると認めるだけでは足りず、客観的具体的にみてそのようなおそれが認められなければならないと解すべきである。そうでないと、審査庁の裁決に対する客観性が保たれず、一般の信頼を失う結果を招来し、また、取引先その他の第三者の調査に対する協力が得られなくなり、結局税務官庁のこうした自発的資料の収集、情報源を失い、税務行政上支障を来たし、公平な課税が図れず、公益を害するに至るおそれがあるからである。
原審（第一、二回）及び当審における被控訴人本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、被控訴人は前記取引先の下請をしていたものであり、被控訴人にとつてこれら取引先はいずれも主要な取引先で、これを失うことは被控訴人にとつて甚だしい損失を被ることになることが認められ、これに反する証拠はない。したがつて被控訴人が本件所得調査書の閲覧によつて、右取引先が税務当局の反面調査に応じたこと、その調査の結果被控訴人の過少申告が発覚し、本件処分を受けるに至つたことを知つたとしても、感情的に心よく思わないことは兎も角として、そのことの故に実際取引において、下請契約を拒んだり、契約の履行を怠るなどするおそれはないと認めるのが相当である。そうして他に税務職員が本件取引先の反面調査に当り、被控訴人に対し調査結果を漏らさないことを特に条件にしたなどの特段の事情の認められない本件においては、同控訴人において、本件所得調査書には取引先の個人的秘密事項の記載があるとしてその閲覧を拒否したことは正当な理由があつたとはいえない。
本件所得調査書には被控訴人の取引先以外の第三者に対する採聞事項及び照会事項の記載があること前認定のとおりであるけれども、国公法一〇〇条一項は個人的秘密に関す存ものについては、これを開示することが審査法三三条二項のような限定された者に対し、法律手続に従つてなされること迄も絶対的に否定しているものでないから右記載があるからといつて常に閲覧拒否の正当理由があるとはいえないこと、また閲覧拒否の正当理由の存否は客観的具体的に定められるべきこと前説示のとおりであるところ、本件所得調査書を被控訴人に閲覧させることによつて具体的に右第三者らの営業上その他の利益を害するおそれがあるとの点についての立証はない。したがつて被控訴人が右第三者の個人的秘密事項の記載があるこそをもつて本件所得調査書の閲覧を拒否する正当理由があるというわけにはいかない。同控訴人は、取引先その他の第三者の調査結果を開示しなければならないとすると、税務当局は資料、情報の収集源を失う結果をまねき税務行政上支障を来たす旨主張するが、叙上のように、抽象的に個人的秘密だからといつて常に閲覧許可すべきものだというのではなく、具体的個別的に閲覧拒否の正当理由があるか否かを判断するものであるから、本件の場合閲覧をさすべきだとしても他の場合必ずしも同様だとは限らないから、取引先その他の第三者による情報源を失う結果を招来することにはならず、右は単なる危惧にすぎない。


本件所得調査書には調査担当者において上司から受けた指示、調査技術方法などに関する事項が記載されていること前認定のとおりであり、これは国公法一〇〇条にいう公務員が職務上知り得た秘密のうち、行政上の秘密（同条二項の「職務上の秘密」と同義）に属する事項の記載であり、公益に関することであるから、これを他に漏らすことは厳に禁止されているといわなければならない。このような秘密を開示することは脱税方法を示唆することにもなりかねないことは容易に予想されることでもある。そうしてこのような行政上の秘密にわたる事項の記載文書であることは審査法三三条二項の閲覧拒否の正当理由がある場合に該当するといわざるを得ない。のみならず、右記載は本件処分の理由となつた事実を証するものでないことは明白であり、もともと閲覧に供する必要のないものでもある。また、既に認定したところから明らかなように、本件所得調査書には被控訴人の取引先及びその他の第三者からの採証事項の外、行政上の秘密事項が混然と記載されていて、それぞれに分離することは困難であるけれども、本来閲覧拒否のできない取引先その他の第三者からの採証事項の記載部分までも閲覧を拒否することは違法の誹を免れない。このような場合は行政上の秘密にわたる事項の記載部分に紙を貼付して隠し、できれば消除するなりしてその他の部分を閲覧させればよいわけである。尤も当審証人ｉの証言によると、本件所得調査書の場合、右のような便法を講ずることが困難であることが窺われないものではないけれども、前示甲第五号証の一ないし一一及び原審証人ｈの証言に照らしてみると未だ絶対的に右のような措置を講じ得ないものではなく、工夫如何によつては成程度可能であると認められる。のみならず所得調査書は審査法三三条による閲覧の対象とされることも当然予定される書類であるから、もともと記載方法を工夫し、分離可能のようにしておくべきものである。それをしてないからといつて審査請求人に不利益を強いる筋合はない。
したがつて、同控訴人が行政上の秘密にかゝわる記載が他の記載部分と混然一体となつて分離困難であるとの故をもつて、本件所得調査書のすべての部分にわたり閲覧を拒否する正当理由があるというわけにはいかない。三、被控訴人において本件裁決の取消を求めることは信義則に反するとの主張について。
以上控訴人大阪国税局長のなした本件所得調査書の閲覧拒否は審査法三三条二項に違反するというべきところ、同控訴人は、被控訴人において本件裁決を違法として取消を求めることは信義則に反し許されない旨主張し、その理由とするところは、要するに、（１）被控訴人は本件更正処分のあつた前後ごろには既に右処分の理由を十分知つていて、審査請求中も不誠実な態度で終始し、真剣に右処分を争う意思がなく、本件所得調査書の閲覧をしなくとも攻撃防禦に支障は生じなかつたこと、（２）原処分とこれを維持した裁決との取消を同時に求めている場合に原処分の取消請求を棄却すべき場合には、かりに裁決に違法があつても信義則上取消を不相当とする特段の事情があるもので、裁決を取消すべきではないというにある。そうして原審（第一、二回）における被控訴人本人尋問の結果によると、被控訴人は本件更正処分のあつた前後ごろには前示株式会社初田製作所外三件の取引先に対する売上金の一部又は全部の脱漏が控訴人西淀川税務署長配下の職員によつて発見されたことを知つていたことが認められないわけではないが、だからといつて本件所得調査書を閲覧しなくても格別被控訴人の攻撃防禦を講ずるに支障はなかつたと迄は認め難く、また被控訴人が審査請求中も不誠実な態度に終始したとして挙示するような事実があつたからといつて、原審（第一、二回）及び当審における被控訴人本人尋問の結果及び弁論の全趣旨に照らすと、被控訴人がそのような態度に出たことにも必ずしも無理からぬところがないとはいえず、一方的にこれをもつて右処分を真剣に争う意思がなかつたとまで断定するわけにはいかない。右（２）については、本件は原処分（更正処分及び重加算税賦課決定処分）とこれを維持した裁決との双方の取消を同時に求めている場合であり、このような訴において、原処分の取消請求を棄却すべき場合に審査決定（裁決）の理由附記の不備のような形式的瑕疵による違法があつても、これを理由に審査決定を取消すべきではないとすること判例ではあるが（昀高昭和三六年（オ）第四〇九号事件同三七年一二月二六日第二小法廷判決参照）、本件においては、これと異り、被控訴人はあく迄も真剣に原処分の内容を争つているものであり、原処分中重加算税賦課決定処分の取消請求は認容すべきものであるし、本件で主張する裁決の違法は単なる形式的瑕疵にすぎないものではないから、右主張のような本件裁決の取消を不相当とする特段の事情があるともいえないし、被控訴人において信義則上取消請求をすることを許さないものだともいえない。本判決で本件更正処分の取消請求を棄却しても控訴人大阪国税局長は、本件所得調査書を改めて被控訴人に閲覧させることによつて被控訴人から新たな攻撃防禦方法が提出されることもあり得るから、これを併せて検討するなどした上で本件更正処分を違法として取消すことに支障はないから、本件裁決取消の法律上の利益は当然にある。
四、本件裁決には取消すべき程の重大な違法はないとの主張について。控訴人大阪国税局長は、仮に本件裁決に審査法三三条二項に違反するところがあるとしても、被控訴人の攻撃防禦に影響はないから、本件裁決を取消す程の重大な違法があるとはいえない旨主張するが、たとえ被控訴人が本件更正処分当時処分の理由となつた事実を知悉していたからといつて、本件所得調査書を閲覧せしめなくても、その攻撃防禦に影響がないと迄は認め難い。尤も審査法による審査手続は司法手続における弁論主義と異なり、職権探知主義が主軸をなしていることは同控訴人主張のとおりであり、審査庁は納税義務者の取引先に対する反面調査結果などにつき、公益的、公平な立場からみて、些少の不信や疑念の余地があるならば、職権をもつてでも直接審査請求人を審尋するなどして、（場合によつては職権によつて参考人の陳述を徴し、鑑定、物件の提出要求をする。）その点を判然させ得るから、実体的真実発見の可能性に欠くるところはなく、審査庁のこの職権審尋などは審査請求人において右調査結果を閲覧した場合に提出が予想される攻撃防禦方法に代替することができ得ないとはいえない。しかし実際の問題として、審査庁が右調査結果につき些少なりとも不審や疑念をもつというためには審査請求人の指摘や、申立によらなければならない場合が多いであろうし、そのためには審査請求人において右調査結果を閲覧し、その内容を知る必要があるといわなければならない。したがつて本件の場合所得調査書を被控訴人に閲覧させなくとも本件処分の理由たる事実を知つていることを根拠に、その攻撃防禦に支障はなかつたと迄断定することはできないから、同控訴人の右主張は失当である。


五、なお被控訴人は、審査手続は事後審査手続であるから、審査請求の審理にあつては原処分時における資料のみに基づいて原処分の適否を判断すべきであるのに、控訴人大阪国税局長は自ら調査する等の方法で収集した資料をも加えてこれに基づいて本件裁決をしたことは違法であると主張するが、審査手続を事後審査手続だと断定することは本末転倒の論であつて、審査法二六条ないし三〇条等の規定に照らし、被控訴人の右主張は明らかに失当である。
第五、結論
そうだとすると、被控訴人の控訴人西淀川税務署長に対する本件重加算税賦課決定処分の取消請求及び控訴人大阪国税局長に対する本件裁決の取消請求は何れも理由があるから、これを認容し、その余の請求は失当として棄却すべきところ、これと同旨の原判決は相当であり、被控訴人の右請求を認容した部分の取消を求める本件控訴及び右請求を棄却した部分（但し当審において減縮）の取消を求める本件附帯控訴はいずれも失当であるから、棄却することとし、民訴法八九条、九三条、九五条を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　増田幸次郎　仲西二郎　三井喜彦）
別表（省略）
主文
原告の昭和三七年分所得税について被告西淀川税務署長が昭和三八年一〇月二二日付でした重加算税金二七万〇九〇〇円の賦課決定処分及び被告大阪国税局長が昭和三九年一二月二三日付でした原告の審査請求を棄却した裁決はいずれもこれを取消す。
原告の被告西淀川税務統長に対するその余の請求を棄却する。訴訟費用は原告と被告西淀川税務署長との間においてはこれを二分してその一を同被告の、その余を原告の負担とし、原告と被告大阪国税局長との間においては全部同被告の負担とする。
○　事実
（原告の求める裁判）
一　原告の昭和三七年分所得について被告西淀川税務署長が昭和三八年一〇月二二日付でした総所得金額を金三五九万九二八二円、所得税額を金九二万三〇二〇円とする更正処分のうち、総所得金額について金六四万二〇八八円、所得税額について金二万円を超える部分及び重加算税金二七万〇九〇〇円の賦課決定処分はいずれもこれを取消す。
二　被告大阪国税局長が昭和三九年一二月二三日付でした、原告の右更正処分及び重加算税の賦課決定処分に対する審査請求を棄却した裁決はこれを取消す。三　訴訟費用は被告らの負担とする。
（原告の請求原因）
一　原告は大阪市＜以下略＞において板金の下請加工業を営んでいたものであるが、昭和三八年三月一三被告西淀川税務署長に対し昭和三七年分所得税について総所得金額を金六四万二〇八八円、所得税額を金二万円として確定申告したところ、同被告から同年一〇月二二日付で総所得金額を金三五九万二八二円、所得税額を金九二万三〇二〇円とする更正処分（以下本件更正処分という。）及び重加算税金二七万〇九〇〇円の賦課決定処分（以下本件重加算税の賦課決定処分という。）を受けたので、これを不服として同年一一月二二日付で同被告に対し異議の申立をしたところ、これは国税通則法（昭和四五年法律第八号による改正前のもの。以下単に旧通則法という。）第八〇条の規定により被告大阪国税局長に対する審査請求と看做されたが、同被告は昭和三九年一二月二三日付で右審査請求を棄却する旨の裁決（以下本件裁決という。）をした。
二　ところで本件更正処分、本件重加算税の賦課決定処分及び本件裁決はいずれも次の理由により違法であるから取消されるべきである。
（一）　本件更正処分の違法事由
（１）　本件更正処分は何ら実質的な資料に基かないでなされたもので違法である。原告は本件審査手続において後記のとおり被告大阪国税局長に対し本件更正処分の理由となつた事実を証する書類その他の物件の閲覧を求めたところ、同被告はこれに対し何ら実質的な証拠物件を閲覧させなかつたが、このことに徴しても本件更正処分が何等の資料に基かないでなされたことが明らかである。（２）　かりに右主張が容れられないとしても本件更正処分には原告の昭和三七年度における所得を過大に認定した違法がある。（二）　本件重加算税の賦課決定処
分の違法事由
本件重加算税の賦課決定処分は法律の定める要件を欠いてなされたもので違法である。
（三）　本件裁決の違法事由
１、原告は昭和三九年五月二〇日本件審査手続において被告大阪国税局長に対し本件更正処分をした被告西淀川税務署長の弁明書副本の送付方を請求したところ、被告大阪国税局長は同年六月四日、同被告においては被告西淀川税務署長に対し弁明書の提出要求をしておらず、従つてその提出もないことを理由に右請求に応じることを拒否した。しかし行政不服審査法（以下単に審査法という。）第二二条の規定及び同法の精神よりすれば審査手続において審査庁は審査請求が不適法な場合あるいは審査請求を全部認容する場合等特別の事由のある場合以外は必ず処分庁に対し弁明書の提出を求めるべきものであるから、これをしないで原告の右請求を拒否した被告大阪国税局長の処置は同法条に反しており、このような違法な審査手続に基づいてなされた本件裁決は違法である。
２、原告は同年五月二〇日本件審査手続において審査庁である被告大阪国税局長に対し審査法第三三条第二項の規定に基づき本件更正処分の理由となつた事実を証する書類等の閲覧を求めたところ、同被告は同年六月四日わずかに原告の本件更正処分に対する異議申立書及び申告所得税課税台帳（写）の二通の閲覧を許したのみでその他の書類等の閲覧は許さなかつたところ、閲覧を許可された右書類のうち前者はもとより原告が作成したものであり、後者は課税処分の結果を記載したものにすぎず、いずれも原告においてこれを閲覧してみたところで、本件更正処分の理由を知るうえで無意味であつたから、（従つて閲覧日に敢えて出頭しなかつた。）これらの書類が同法条にいう「当該処分の理由となつた事実を証する書類その他の物件」に該当しないことは明らかであり、結局被告大阪国税局長は原告の右閲覧請求を違法に拒否したものであり、このような違法な審査手続に基づいてなされた本件裁決は違法である。


３、審査手続は事後審査手続であるから審査請求の審理にあつては原処分時における資料のみに基づいて原処分の適否を判断すべきであるのに、本件裁決をなすに当り被告大阪国税局長は自ら調査する等の方法で収集した資料をも加えてこれに基づき裁決したものであるから、これは所得税法の原則である自主申告主義あるいは審査手続が事後審査手続であることを無視したものであり、本件裁決は違法である。よつて前記申立に及ぶ。
（被告らの求める裁判）
一、原告の請求はいずれもこれを棄却する。
二、訴訟費用は原告の負担とする。
（被告らの答弁及び主張）
一、請求原因一の事実は認める。
二、請求原因二（一）１の事実は争う。被告西淀川税務署長配下の担当官は原告の昭和三七年分所得税について調査し、その結果原告の昭和三七年分所得調査書という名称の書類（以下本件所得調査書という。）を作成していたところ、原告の確定申告にかかる所得金額等はその調査したところと異なつていたので、被告西淀川税務署長は右調査書をもとに本件更正処分をしたものである。三、請求原因二（一）２の事実は争う。原告の昭和三七年分の総所得金額は別表一（一）欄記載のとおりである。ところで原告申告にかかる総所得金額と被告主張の総所得金額との差異は右記載から明らかなとおり売上金額の相違により生じるが、原告の確定申告は別表二（一）欄記載の各取引先についてそれぞれ同表（二）欄記載のとおりの売上があつたことを前提とするものであつたところ、被告西淀川税務署長において調査したところ真実は同表（三）欄記載のとおりでその差額（同表（四）欄記載のとおり）金三、三一四、三二四円について申告もれ（脱ろう）があつたのでこれを原告申告にかかる売上金額一一、三二八、〇二四円に加算して計算すると原告の昭和三七年度分の総所得金額は原告の申告額とは異なり別表一（一）欄記載の被告ら主張のとおりの金額となる。従つてこれを理由に右総所得金額の範囲内の所得があるとしてなされた本件更正処分に違法はない。四、請求原因二（二）の事実は争う。原告の昭和三七年度分所得税の確定申告において、別表二の（四）欄記載のとおりの脱ろうがあつたことを理由に被告西淀川税務署長が本件更正処分をしたことは前記のとおりであるが、原告は以下に述べるように右脱ろう分を故意に隠ぺいし売上金額からこれを控除した売上があつたことを基にして確定申告をしていたので、原告は旧通則法第六八条に従つて重加算税を負担する義務があるというべきところ、その額は別表三の被告らの主張のとおり過少申告加算税の額の計算の基礎となるべき税額に係る過少申告加算税に代えて当該基礎税額に百分の三十の割合を乗じて計算した金額になる。従つてこれが税額の範囲内でなされた本件重加算税の賦課決定処分にに違法はない。脱ろう分が「隠ぺい」にあたるとする理由は次のとおりである。（一）　脱ろう分金三、三一四、二三四円は原告の収入金額金一四、七六二、三四八円（別表一（一）欄参照）の約二二％に相当し、金額の大きさ及び収入総額中に占める比率のいずれからみても故意に隠ぺいしたものと思われる。（二）　ことに別表二記載の取引先のうち（株）初田製作所分の脱ろう額は二六五万円を超え、原告計上額は真実の売上額の僅か三七％に過ぎないのであるが、これは原告が被告らの調査によつても発見されにくい部分を隠ぺいしたものである。
即ち原告の同社に対する売上内容を示すと、
１、原告に材料を支給しないもの（同社の仕入に計上される分）
金　一、六一七、八四八円（原告計上分）
２、原告に材料を支給して加工させるもの及び修理（同社の外注費等の経費科目に計上される分）
金　二、六五八、二一三円（脱ろう分）
３、合　計　金　　四、二七六、〇六一円
となつており。右１及び２は請求書も別個に作られている。税務調査において売上額の確認のためには相手方の仕入記帳を調査するのが通常であるから、原処分庁が通常の方法に従つて同社の仕入金額についてのみ検討していたならば、原告の売上計上額（右１の金額）と同社の仕入額とは一致し、前記売上脱ろうは看過されることとなる。従つて原告が右２の金額を計上しなかつたのは課税庁の反面調査によつても発見されないことを予想してなされたものとみることができる。なお右の脱ろう額は同社の原告に対する支払が仕入分も外注費等の分も一括して支払う方法によつていたため、被告西淀川税務署長配下の担当官がたまたま同社の支払状況を調査した際判明したものである。


一二、またａ及び株式会社ｌ分については原告においてその全額を計上していなかつたものであり、これが隠ぺいにあたることは明白である。五、請求原因二（三）１の事実は法律上の意見を除き認める。ところで審査法第二二条第一項は「審査庁は・・・・・・・・・中略・・・・・・・・・相当の期間を定めて弁明書の提出を求めることができる」と定めており、右規定の形式、法律の趣旨を綜合すれば、審査庁が処分庁に対して弁明書の提出を求めるか否かは審査庁の自由裁量に属する事項であると解されるから本件審査手続において被告大阪国税局長が被告西淀川税務署長に弁明書の提出を求めることなくして裁決したことをとらえて直ちに違法ということはできないうえ、本件審査手続において被告大阪国税局長はその有する裁量権の範囲をこえて行使していないことはもとより、これが濫用もしていないから原告のこの点の主張は失当である。即ち国税に関する法律に基づく処分で所得税にかかる審査請求の審理は事案が大量に発生し、かつ当該処分に対する不服が概して要件事実の認定の当否にかかるものであるから税務行政に習熟した協議官が専らこれにあたり（旧通則法第八三条第二項に基づく国税庁協議団及び国税局協議団令（以下単に団令という。）参照。）、しかも協議官は審査請求の審理に当つては協議官自ら必要な調査に当り、又は国税庁長官若しくは国税局長を通じ国税庁、国税局若しくは税務署の当該職員に対しその調査を嘱託するほか、当該審査請求の目的となつた処分に関する事務に従事した職員及び当該審査請求をした者にその意見を述べる機会を与えなければならない（団令第五条）こととされている。このように事案が大量に発生し、かつ、当該処分に対する不服が概して要件事実の認定の当否にかかるものの審査請求について、処分庁に弁明書の提出をまつてこれを審査請求人に送付し、同人からこれに対する反論書を提出させ、これらの書面を資料として審理するよりも、協議官が自ら進んで必要な調査を行ない処分庁の関係職員及び審査請求人双方から口頭で意見を聴取する方がはるかに迅速で適正な処理をはかることができるのは明らかであり、この方法はいわゆる書面による審理方式にくらべより一層不服審査制度の趣旨に合致するものといえる。被告大阪国税局長はこのような見地から本件審査手続においては処分庁である被告西淀川税務署長に弁明書の提出を求めなかつたものであるから被告大阪国税局長のとつた措置は何ら違法ではなく、また、同被告はこれが裁量権の行使につき権限の踰越ないしは濫用のいずれをもしていないからこの点に関する原告の主張は失当である。
六、請求原因二（三）２の事実は認めるが、違法に閲覧を拒否したとの主張は争う。
被告大阪国税局長がその閲覧を拒否した「本件更正処分の理由となつた事実を証する書類」としては当該本件所得調査書のうちの該当部分があつたが、審査法第三三条第二項後段に該当するためその閲覧を拒否したものである。以下これにつき詳細に述べることとする。
審査請求人が審査庁に対し有する閲覧請求権の対象は、処分庁が審査庁に提出したすべての書類、物件ではなく、このうち処分の理由となつた事実を証する資料に限られるところ、本件更正処分の理由となつた事実は、前記のとおり、別表二記載の各取引先に対する売上金額について被告西淀川税務署長の調査したところと原告の言い分とが異なつたという事実であるから本件審査手続において審査請求人である原告が閲覧請求権を有したのはこの事実を証する資料についてのみである。ところで本件所得調査書の記載内容は調査担当者のメモ的な記載が多く、しかも各記載が混在しているがこれを分類整理すると次のようになる。損害計算、原告計算による各売上先毎の売上の検討に関する事項、仕入の検討に関する事項、原告計算の売上金額に計上もれのあつた前記四つの取引先（便宜Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄと称する）のうちＡ、Ｂについての反面調査結果、Ｃへの売上に関する資料箋、Ｅ商事株式会社における手形割引状況の反面調査（Ｄへの売上もれの発見）、Ｆ質屋における借入金利子支払状況の反面調査結果、諸経費に関する事項、減価償却に関する事項、車輌譲渡損に関する事項、Ｇ社での採聞事項、Ｈ信用金庫
に対する照会事項、
以上を要するにこれを大別すれば、調査担当者のした損益計算と損益計算における各項目の金額についての基礎事実についての資料とになるが、前者は単なる計算過程を示すものに過ぎないからこれが閲覧請求の対象となるとは考えられず、結局後者のみがその対象となるものと解されるが、次のとおりこれが閲覧拒否につき正当な理由があつたので被告大阪国税局長は本件所得調査書の閲覧を拒否したものである。
審査法は第三三条第二項後段において、審査庁は第三者の利益を害するおそれがあると認めるときその他の正当な理由があるときは閲覧を拒むことができると定めているが、法がこのように閲覧拒否を許容する。実質的根拠の一つには公務員の守秘義務があると解されるところ、国家公務員法第一〇〇条第一項によれば、公務員は職務上知り得た秘密を守る義務があり、これに違反した場合には刑事罰を科されることになつているが、右の公務員の守秘義務の及ぶ範囲内では閲覧拒否につき正当な理由があるものと考えられる。
そして右の「職務上知り得た秘密」には一般人の個人的秘密と行政自身の要求によつて秘密を保つことを必要とする行政上の秘密との両者が含まれるものと解される。個人的秘密はそれが、一般人が秘密にしようと欲するところの客観的秘密であると、本人のみが秘密にすることを欲する主観的秘密であるとを問わず刑法その他諸法律において絶対的に保護されているのであるから、閲覧請求にかかる書類等が第三者の個人的秘密にかかわるときには公務員の守秘義務との関連において常に正当な拒否理由に当ると解すべきである。そしてこのことは行政上の秘密についても同様である。民事訴訟法上、刑事訴訟法上監督官庁の承諾を得ない限り公務員の証言拒絶権が認められているが、刑事訴訟法上の証言拒絶権については国の重大な利害を害する場合を除いては監督官庁は承諾を拒むことができないとされている。しかしこのことから直ちに行政上の秘密については国の重大な利益を害しない限り閲覧拒否の正当理由に当らないと解すべきではない。
行政不服審査制度は行政の内部的統制であり純然たる第三者機関の行なう司法統制のようなものとは異なる。即ち行政不服審査制度は簡易迅速な手続によつて国民の権利利益を保護する機能を果すとともに行政運営の適正を確保する機能をも併わせ果すことを目的としており、その審理手続も司法手続とは異なり、審査請求人の利益の確保が絶対的に保証されている訳ではない。従つて閲覧請求にかかる書類等が行政上の秘密にかかわるときは、それを閲覧させることにより国の重大な利益を害する程度に至らなくても、閲覧拒否の正当理由がある場合にあたると解すべきである。


そこで本件所得調査書に閲覧を拒否するに値する秘密があるか否かについて考えると先ず本件所得調査書には第三者の個人的秘密にかかわる事項が記載されている。即ち本件所得調査書には原告の売上先のうち前記Ａ、Ｂについての調査結果、Ｃについての資料箋、Ｅ商事及びＦ質屋についての調査結果が含まれているが、これらの調査結果は勿論、取引先がこのような調査に応じたこと自体秘密性を有する。けだし取引先についての調査結果を開示すればこれらの取引先が税務調査に協力したことが直ちに原告に明らかとなるからである。もともと取引先としては税務調査に応じる義務があるが、調査に応じて取引関係を明らかにした結果納税義務者の所得が税務当局に正確に把握され申告の過少であることが発覚して更正等の処分がなされることがしばしば見受けられる。そのため何かと取引関係の円滑を害されることを懸念し、取引先が調査に協力することをさける傾向にあることは人情として已むを得ないところであり、それにもかかわらず積極的に調査に協力した取引先についてはその利益を絶対に保護する必要がある。また調査に協カする場合でも調査に応じたことを他にもらさないことを条件としてこれに協力するのがしばしばである。このことは過去の実例に照らして明らかである。例えば仕入先の調査がもれたため仕入先が取引停止を受けた例、あるいは銀行が調査に応じたため後に多人数による抗議を受けた例、その他調査に応じた取引先に対する有形無形の圧迫が加えられた例は多数ある。これらの点を考慮するならば右の各取引先が調査に応じたこと並びに調査に際してどのような資料を提供したということ自体保護されるべき秘密である。また、本件所得調査書には右の取引先についての反面調査結果のほか前記Ｇ社での採聞事項及びこれに基づいてＨ信用金庫に照会した事項等原告の取引先以外の第三者についての調査結果も含まれている。これらは本件更正処分の理由となつた事実を証するものではないがこれらの調査結果の記載が秘密性を有することは論ずるまでもなく明白である。
さらに本件所得調査書には次のとおり行政上の秘密にかかる事項の記載が存する。尤も被告らははじめこの点につきこれと反対の陳述をし、原告においてもこれを争わなかつたが、これは真実に反し、かつ錯誤によつたものであるから被告らは右自白を撤回する。元来所得調査書は納税者の申告にかかる所得金額が正確か否かの検討と課税庁における調査担当者の調査が的確に行なわれているかどうかを明らかにするためその調査の経過及び調査結果等を明らかにすることを目的として作成される調査担当者の上司に対する報告書で、本件所得調査書にも調査の対象となつた原告の昭和三七年度中の売上、仕入、経費の各項目の金額及びこれらを総括した収支計算、資産、負債調べ等の調査結果のみならず、調査の過程即ち調査についての上司の指示事項、調査のポイントのたて方、またその調査方法、更に翌年度以降の調査に際しての参考事項等所謂調査技術についての事項が詳細に、しかも本件所得調査書の随処に記載されているが、これら調査技術は納税者にとつての租税回避即ち脱税の方法と表裏の関係にあるから、このような事項を記載した本件所得調査書を原告に閲覧させると課税庁のその後の調査が著しく困難となることは必至であり、ひいては租税の基本原則である課税の公平を図ることができない結果を招来する虞れがでてくる。従つて課税庁において秘密扱いにしている所謂所得標準率は勿論のこと右の調査技術に関する事項も行政上の秘密に属するものというべきである。以上のとおり本件所得調査書には第三者の個人的秘密及び行政上の秘密にかかる事項の記載があり、これらの記載が本件所得調査書の随処に存在しているところから被告大阪国税局長は本件所得調査書全部についてその閲覧を拒否したものであり、閲覧を拒否するについて正当な理由があつたものというべきであるから本件所得調査書の閲覧を拒否した同被告の処置に違法はない。
七、かりに被告大阪国税局長が原告の求めに応じて弁明書の副本を送付しなかつたこと及び本件所得調査書の閲覧を拒否したことがいずれも審査法の規定に違背するものであつたとしても、次に述べるところから原告はこれを理由に本件裁決の違法を主張してその取消を求めることはできない。
先ず本件裁決までの原告と協議官とのやりとりの経緯は次のとおりである。昭和三九年四月二八日　協議官から原告に「面談のお知らせ（予定日五月六日午前九時）」を発送。
五月　六日　原告不出頭。協議官が電話したところ、「本日は集金日で都合が悪いが五月八日に出頭する」との原告の返事があつた。
五月　八日　原告不出頭。
五月一四日　原告に電話したところ、「不渡手形の件で忙しいので後日はつきりした日を通知する」との返事があつた。
五月二一日　原告から「弁明書副本送付要求書」、「書類閲覧申請書」が提出された。
六月　四日　原告に対し弁明書副本を送付できない旨の回答及び書類閲覧申請に対し原告主張の二通の書類の閲覧許可を通知（閲覧指定日六月一〇日）した。六月一〇日　原告は閲覧のため出頭しなかつた。
六月一一日　原告に電話したところ外出中だつたので、帰宅後電話してほしい旨伝言を依頼したが、電話連絡はなかつた。
六月一三日　原告から意見陳述の申立書の提出があつた。六月一八日　原告に対し意見陳述期日（六月二五日）の通知をした。六月二五日　原告は意見陳述のため出頭しなかつた。
その後本件裁決に至るまで何の連絡もなかつた。
以上のとおり原告は、審査請求はしたものの、協議官の呼出にも応ぜず約束した日に出頭しないばかりか自らが要求した閲覧請求も意見陳述も行わなかつたのである。原告は閲覧のため出頭しなかつた理由として閲覧を許可された書類はいずれも閲覧の必要のないものであつたためと主張するが、これは事実に反する。原告には本件審査手続において真剣に本件更正処分を争う気がなかつたのである。また、本件審査手続において原告から弁明書の副本送付要求書や書類閲覧申請書が提出されはしたものの、これは他の民主商工会会員の場合と同様、原告のため本件審査請求にかかる手続事務を代行していた西淀商工会事務局において型の如く作成し提出したものにすぎず原告はこのような申請がなされたことさえ知らなかつたものである。そうだとするならば被告大阪国税局長が原告の要求どおり弁明書副本を送付せず、本件所得調査書を閲覧させなかつたことにより原告はいかなる不利益を受けたというのであろうか。格別の不利益は蒙つていないというべきである。まして本件では原告は故意に売上金額の一部を隠ぺいし、本件更正処分が被告西淀川税務署長において右隠ぺいを発見したことにより行われたことは充分承知しているのであるからなおさらである。


従つてかりに被告大阪国税局長が原告に弁明書副本の送付をせず、本件所得調査書の閲覧を許さなかつたことが審査法に違背する処置であつたとしても、右の事情に照らせば原告においてこれを理由に本件裁決の違法を主張してその取消を求めることは信義則に反し許されず、また、かりに許されるとしても本件裁決にこれが取消事由となるほどの違法性を与えるものではないというべきである。八、請求原因二（三）３の事実は認めるが、その法律上の意見は争う。審査請求の審理にあたつての争点は課税対象とされた総所得金額認定の過誤の有無であるから審査庁としては原処分時に存在した資料にとらわれることなく総所得金額を再考のうえ審査請求の当否を決定すべきものである。かりに原告のいうように原処分時の資料以外の資料では判断できないものとすれば、審査手続中に新たに審査請求人に有利な資料が現われてもその資料により判断できないこととなり不合理な裁決をしなければならなくなる。また反面審査請求人に不利な資料だけを排斥すべき理由もない。従つて原告のこの点の主張は失当である。
九、本件裁決の取消を求める請求は失当である。
行政不服審査も行政事件訴訟もいずれも争訟手続であるが、行政事件訴訟はその手続の終審としての性質を有するところ、本件更正処分の取消を求める原告の請求は棄却されるべきことが明らかであるから、たとえ本件裁決に違法事由があるとしてこれを取消し改めて裁決をさせるとしても被告大阪国税局長はもはや本件更正決定を取消すことができない以上本件裁決を違法として取消すことは無意味であるから、本件裁決の取消を求める原告の請求は失当である。
（原告の主張及び被告らの主張に対する反論）
一、必要経費の増額について。
原告は総所得金額計算における控除科目である雇人に対する支払給料について次のとおり金三四四、〇〇〇円の脱ろうを発見したので、原告の所得計算上被告らの主張の別表一３記載の必要経費金一、七〇七、三一三円のほか、なお右金額が経費として控除されるべきことを主張する。
（一）　ｂ分　金六七、〇〇〇円　但し昭和三七年六月から一〇月まで月額金一
三、四〇〇円の割合による六ケ月分の合計
（二）　ｃ分　金六七、〇〇〇円　但し同年六月から一〇月まで月額金一三、四〇
〇円の割合による六ケ月分の合計
（三）　ｄ分金二一〇、〇〇〇円　但し同年六月から一〇月まで月額金三五、〇〇
〇円の割合による六ケ月分の合計
二、本件重加算税の賦課決定処分について。被告らは原告の売上に関する脱ろうを目して旧通則法第六八条に規定する「課税標準等又は税額等の計算の基礎となる大きな事実の全部又は一部の隠ぺい」にあたると主張するのであるが原告は故意に隠ぺいしたものではない。その詳細は次のとおりである。（一）　原告は会計処理に関する知識に乏しいため会計処理に必要な諸帳簿を整備せず、営業に関する伝票、メモ等の作成を主として実子ｋに委せていたところ、同人が昭和三七年六月頃交通事故による負傷のため入院し、その後伝票メモ等の作成は原告又は他の従業員がしたため混乱し、一部散逸したものもあつたものと推測される。
（二）　原告は申告期限前右伝票メモ等課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき一切の資料を西淀商工会に一括持参し、所得税の申告に必要な計算及び確定申告書の作成、提出を一任していたものである。
（三）　被告らは売上脱ろう額が約二二％に達すること及びその金額から原告が故意に隠ぺいしたというが、会計知識に乏しく正確な帳簿の記載をなし得ないものにとつて必ずしも右程度の不注意に基づく脱ろうはあり得ないことではない。また（株）初田製作所に対する脱ろう額は材料支給による加工賃に相当するものであり、同社に対する納品伝票、請求書等は同社の指示により材料支給がないものと材料支給のものとを別個に作成することになつていたにすぎず隠ぺいの方法として故意に別個に作成したものではない。隠ぺいするために故意に別個に作成する程の用意周到な準備をするのであれば支払を受ける場合にも同社から一括して支払を受けることなく別個に支払を受ける方法を選んだであろう。被告らのこの点の主張はことさらに事実を歪曲するものである。
（四）　ａに関する脱ろうについては、被告らの主張の別表二（三）欄記載の金四〇五、六七五円は全く事実に反する。原告は右ａに工員の世話をした謝礼金名下に同人から二〇、〇〇〇円を受領したのみであるから右脱ろう額は極めて僅少であり、また（株）ｌに関する脱ろう分も金額が少額であるところ、これらの脱ろうはメモのつけ忘れ又は伝票への書き落とし等により生じたもので原告が故意に隠ぺいしたものではない。ちなみに右脱ろう額は全部合計しても総売上の一％にもみたないのである。
（四）　以上のように被告ら主張の各脱ろうは原告が会計処理の知識に乏しいことと、伝票作成の担当者であつたｋが交通事故のため入院したため伝票、メモ等の作成が混乱したこと及び計算資料を原告において逐一確認しないま＼一括して西淀商工会に手渡し自らの手で確定申告書を作成しなかつた不注意等により生じたものであつて、原告が税の支払を不当に免れるためことさらに売上の一部を隠ぺいしたものではなく、旧通則法第六八条所定の重加算税賦課の要件に護当しないから本件重加算税賦課処分は違法である。
三、弁明書副本送付拒否について。


被告らは審査庁が処分庁に弁明書の提出を求めるかどうかは審査庁の自由裁量事項であると主張するが、審査法が制定された経過及び国民の権利救済をその主目的とする同法の立法趣旨に鑑みれば、弁明書の提出要求が審査庁の自由裁量事項といえないことは明らかである。審査手続において原処分の適不適、当不当が判断されるが、これが判断を適正に行なうためには当然原処分庁に対し弁明書の提出を求めてその言い分を聞き、審査請求人に対してはこれに反論の機会を与えてその争点を整理ないしは確定することが絶対に必要である。審査庁が処分庁に弁明書の提出を求めずして裁決することを認める場合においては争点が不明のまゝ裁決がなされることになるから、その結果審査庁に恣意を許すこととなり同法の立法趣旨である国民の権利救済が実現されない虞れがある。なるほど同法第二二条第一項においては「審査庁は・・・・・・・・・弁明書の提出を求めることができる」と規定し、あたかも審査庁の自由裁量を許したかのように読めないこともないが、同条三項本文においては、「処分庁から弁明書の提出があつたときは審査庁はその副本を審査請求人に送付しなければならない」と規定して副本の送付を義務づけをとともに同項但書では「審査請求の全部を容認すべきときはこの限りではない」と規定しているが、右各条項をあわせ読めば、審査庁において審査請求を容認するか否か不明の場合には、争点の整理ないし確定のため処分庁に対し弁明書の提出を求めたうえ、その副本を審査請求人に送付してその反論の機会を与える義務を審査庁に課したものであることは明らかである。従つて被告大阪国税局長が原告の弁明書副本送付請求を拒否してなした本件裁決は違法である。
四、閲覧請求について。
先ず被告らは閲覧請求の対象となる書類は処分庁が提出した、「処分の理由となつた事実に対する立証資料」に限られると主張するが、審査法が審査請求人に閲覧請求権を認めたのは、争点についての処分庁側の立証資料について審査請求人にも反証をあげる機会を与え国民の権利救済を全からしめようとすることに基づくものであるから、審査請求に関して処分庁から提出された一切の書類が閲覧請求の対象となると解すべきである。かりにこの点は被告ら主張のとおりとしても、本件所得調査書中損益計算にかかる部分はなるほど単なる計算過程を示すにすぎないものかも知れないが、被告ら主張の損益計算における各項目の金額についての基礎資料に基づいての計算内容を示すもので右基礎資料と一体をなしているものであるから、右損益計算の部分も含めて本件所得調査書全体が「処分の理由となつた事実に対する立証資料」であることは明らかである。
ところで被告らは本件所得調査書の閲覧拒否につき正当な理由があつたと主張するが、原告にこれを争う。その理由とするところは被告らの独断的見解にすぎない。審査法三三条第二項後段の閲覧拒否の正当理由として掲げられる一第三者」の利益とは調査に協力した者以外の第三者の利益を意味し、調査に協力した者の利益などは含まない。また被告らが強調する公務員の守秘義務も閲覧請求権として立法化される場合には当然後退を余儀なくされ、これに違反しても刑事制裁を科されることはないというべきである。更に本件所得調査書に行政上の秘密が存しないとの点についての被告らの自白の撤回には異議がある。かりに自白の撤回が許されるとしてもその主張するところは全く不当である。
即ち本件所得調査書が被告らのいうとおり調査担当者の上司に対する報告書として作成されるものとしてもこれには被告らが自認するとおり、調査した売上、仕入、経費、資産、負債の各科目の金額、それらを総括した収支計算等の調査結果が記載されているのであるからこれこそまさしく処分の理由となつた事実を証する書類等であり原告においてその閲覧を必要とする部分である。従つてかりに他に被告ら主張の調査技術に関する記載がなされているとしても、所得調査書以外に処分の理由となつた事実についての証拠資料が存在しない現状においてはこれを以て閲覧を拒否できる正当な理由があるとすることはできない。もしかりに右所得調査書が閲覧の対象とならないものとすれば、異議の申立及び審査請求の段階を通じて納税者たる不服申立人には原処分に対する攻撃防禦方法が全くないこととなり、異議申立、審査請求前置制度は有名無実となる虞れがある。被告らの主張はいずれも不服申立人のために設けられた右の諸制度が行政庁の便宜のための制度として運用せられるべきことを主張するに帰し、不服申立人の利益を全くかえりみない違法不当な態度というほかはない。
五、弁明書副本の送付拒否及び閲覧拒否が本件裁決の取消事由に当たらないとの被告の主張について。
原告が本件更正決定前に更正の具体的理由を知つていたことは争う。また被告らは本件審査手続において原告には本件更正処分の取消を求めるため攻撃防禦を尺そうとする真撃な態度がなかつたかのように主張するが、審査庁たる被告大阪国税局長において原告からの弁明書副本送付の要求及び書類閲覧請求等をことごとく拒否しておいて、「閲覧をしなかつた」、「意見陳述にも来なかつた」というに至つては何をかいわんやである。原告において争点につき充分な把握ができて始めて有効適切な意見陳述も可能となるのであり、そのためには原告において弁明書副本の送付を受けて本件更正処分の理由を明らかに知ること、処分の理由となつた事実についての証拠資料を閲覧することが不可欠の前提条件となるのである。このような論理法則を無視して原告に攻撃防禦を尺そうとする真摯な態度がなかつたというのは自らの法律上の義務を履行しなかつたことの責任を原告に転嫁するもので著しく不当である。
（原告の主張についての被告らの反論）
必要経費の増額に関する原告の主張について。
原告ははじめ必要経費についての被告らの主張を認めていたのに、後になつてこれと異なる金額の経費があつたと主張するものであつてこれは自白の撤回にあたるとして被告らはこれに異議を提出する。かりに自白の撤回にあたらないとしても故意又は重大な過失によつて時機に後れて提出された攻撃防禦方法であつてこれがため本件訴訟の完結を遅延させることが明らかであるとして民事訴訟法一三九条に基づき却下せられるべきものである。
（被告らの反論についての原告の反対陳述）
原告の必要経費の増額についての主張が自白の撤回にあたること及びこれが時機に後れた攻撃防禦方法であるとの点はいずれも争う。
（証拠）（省略）
○　理由
一、本件更正処分の取消を求める請求について。
（一）　請求原因の事実は当事者間に争いがない。
（二）　そこで本件更正処分に原告主張の違法事由があるかどうかに判断する。１　本件更正処分が何ら実質的な資料に基づかないでなされたものであるとの主張について。


旧通則法第二四条によれば、納税申告書の提出があつた場合に当該申告書に記載された課税標準等又は税額等についてなされる税務署長の更正は、調査に基いてなされることを要するところ、その成立に争いがない乙第五号証の一乃至一一、証人ｅの証言によつていずれもその成立を認め乙第一、第二号証、証人ａの証言によつてその成立を認める乙第三号証、証人ｆの証言によつてその成立を認める乙第四号証、証人ｅ、同ａ、同ｆ、同浜田大、同ｈの各証言、原告本人尋問の結果（第一、第二回）及び弁論の全趣旨によれば、原告の昭和三七年度分所得税についての確定申告は、別表二（一）欄記載の各取引先についてそれぞれ同表（二）欄記載のとおりの売上があり、売上金額は合計で一一三二万八〇二四円であることを前提とするものであつたが、被告西淀川税務署長配下の係官が右売上金額の確認のため右各取引先等について調査したところ、右各取引先に対する真実の売上額は同表（三）欄の被告ら主張のとおりで原告の右申告には売上につき同表（四）欄記載のとおりの脱ろうがあることが判明し、これを原告申告にかかる右売上金額に加算すると、同年度の売上金額は別表一（一）欄１（１）記載のとおり金一四六四万二三四八円で、原告の同年度の総所得金額は原告の申告額と異なつたので被告西淀川税務署長はこれを理由として本件更正処分をしたこと、なお右の調査の結果は調査担当者により原告の同年度分所得調査書としてまとめられ、上司である同被告に報告されていたものであつて同被告はこれに基づいて本件更正処分をしたものであることが認められ、他に右認定を左右するに足る証拠はないから原告のこの点の主張は失当である。
２　本件更正処分には原告の昭和三七年度の所得を過大に認定した違法があるとの主張について。
原告の同年度の事業所得は、前記認定の売上金額金一四六四万二三四八円に当事者間に争いがない雑収人金一二万円（別表一（一）欄１（２）記載）を加えた収入金額金一四七六万二三四八円（同欄１記載）から、当事者間に争いがない売上原価金八八九万〇五〇二円（同欄２記載）及び必要経費を控除して算定すべきところ、必要経費の金額については原告ははじめ昭和四一年七月一五日の本件第一一回口頭弁論期日において被告ら主張の金一七〇万七三一二円（同欄３記載）を認めたが、原告本人尋問（第一回）終了後の昭和四三年一一月四日の本件第二五回口頭弁論期日になつて新たに雇人に対する支払給料金三四万四〇〇〇円の脱ろうを発見したことを理由にその増額を主張して右の金額を争うに至り、被告らはこれが自白の撤回であることを理由に異義を述べ、あるいは時機に後れた攻撃防禦の方法であるとして右新たな主張の却下を求めたのでこれについて判断すると、右は自白の撤回にあたるというべきであり、従つてこれが許されるためには右自白が真実に反しかつ錯誤に基いてなされたものであることを原告において主張立証すべきところ、かりに右の支払給料が全額同年度の必要経費として計上されるべきものとしてもその全部又は一部がはじめ原告らにおいて認めた右金一七〇万七三一二円には含まれていないものであることについての立証が充分でなく、その結果原告の同年度における必要経費が右の金額を上まわることについての立証のない本件においては右の自白が真実に反するものであるとはいえないから右の新たな主張をともなつてなされた自白の撤回は被告らに異議がある以上許されないものというべきである。従つて前記収入金額から売上原価を差引いた残額金五八七万一八四六円から当事者間に争いがない必要経費金一七〇万七三一二円を控除すると、原告の同年度の事業所得は四一六万四五三四円（同欄４記載）となる。更にこれより当事者間に争いがない譲渡損失金二一万七〇三五円（同欄５記載）を減ずると結局原告の同年度における総所得金額は被告ら主張のとおり金三九四万七四九九円（同欄６記載）となる。そうすると右金額の範囲内の総所得金額があるものとしてなされた本件更正処分は適法であるから原告のこの点の主張も失当である。
（三）　以上のとおり本件更正処分は正当であつて、原告主張の違法事由の存在にもとづく違法を前提としてなされた本件更正処分の取消を求める請求は理由がない。
二、本件重加算税の賦課決定処分の取消を求める請求について。原告が昭和三七年度分所得税についてした確定申告には売上について相当額の脱ろうがあつたことは前記のとおりであるが、原告において右脱ろう分を故意に隠ぺいし、その隠ぺいしたところに基づいて確定申告書を作成提出したとまで断定するに足る証拠のない本件においては本件重加算税の賦課決定処分は旧通則法第六八条所定の要件を欠いてなされた違法なものといわざるを得ないからこれが取消を求める請求は理由がある。
三、本件裁決の取消を求め在請求について。
請求原因一の事実は前記のとおり当事者間に争いがないので本件裁決に原告主張の違法事由が存するか否かについて判断する。
（一）　本件裁決が審査法第二二条に違反する審査手続に基づいてなされたとの主張について。