２　本件事故は、勤務時間中に勤務場所において発生したものである。また、第一集配課の職員は、いわゆる一六時間勤務の際には、午前一時から午前五時までの所定の休息時間に仮眠をとり、その後午前七時四〇分の休憩時間まで再び作業に従事するのであるが、この時間帯の作業は、早朝でしかも仮眠直後であるために睡気はさめず体調も十分ではないので、かなりの肉体的負担をともなうものである。このような事情から、この時間帯においては、作業が一段落する作業再開の一時間後ころに睡気をさましたり体調を整えるため数分間お茶を飲むことが慣例として許されていたのである。それに、この程度の行為は、右のような事情からすれば、公務にともなう通常のまたは合理的範囲内のものとみるべきであって、公務を逸脱するものとはいえない。ことに、本件事故当時は時間的な関係や局舎が仮設のものであった関係で寒さが厳しかったのであるから、これを考慮するならばなおさらのことである。したがって、原告の前記傷害は前記休職者の給与に関する労働協約第一条ならびに復職者の俸給是正に関する労働協約第一条にいう公務上の負傷に該当し、前記病気休暇ならびに休職処分は右各労働協約の右各条にいう公務上の負傷による病気休暇ならびに休職処分に該当する。
３　そうすると、被告は原告に対し、前記休職者の給与に関する労働協約第一条により、前記（二）１ないし３記載の給与の減額分を支給し、前記復職者の俸給是正に関する労働協約第一条により、原告が復職した昭和四六年六月一〇日付をもって俸給を一号俸増俸する債務がある。それなのに、被告はこの債務の履行を怠り、原告がその履行の催告をしてもこれに応じない。したがって、被告は原告に対し、その履行に代わる損害の賠償をすべき義務がある。
（二）　国家賠償責任
本件椅子は被告の設置、管理にかかる国家賠償法第二条第一項にいう公の営造物であり、本件事故は本件椅子の設置、管理に腰掛台の固定ねじの脱落という瑕疵があったことにより発生したものである。したがって、被告は原告に対し、同条同項により、本件事故によって生じた損害を賠償すべき義務がある。
五　損害
（一）　債務不履行ならびに本件事故による損害
１　昭和四六年四月分ないし同年六月分の俸給ならびに暫定勤務地手当の減額分相
当額金二〇、二二二円
２　昭和四五年一一月二八日から同年一二月一八日までと昭和四六年一月一一日から同年六月九日までの間における所定勤務日数一四二日分の区分作業に対する特技
作業手当相当額金七、八一〇円
３　昭和四六年六月一五日を支給日とする期末手当ならびに奨励手当の減額分相当
額金二四、八一四円
４　昇給の一号俸減にともなう俸給、暫定勤務地手当、期末手当、奨励手当ならび
に退職手当の逸失分相当額金一三二、〇〇八円
原告は昭和四六年六月一〇日付で俸給を一号俸増俸されないことにより、昭和四七年四月一日以降、俸給について昇給の号俸を一号俸減じられたままとなる。原告は少なくとも同日以降三〇年間勤続できるので、俸給について昇給の号俸を一号俸減じられたことにともなって失うこととなるその間の俸給、暫定勤務地手当、期末手当、奨励手当ならびに退職手当の合計額は、ホフマン式計算により中間利息を控除した同日当時における現価額で、金一三二、〇〇八円である。（二）　本件事故による損害（慰藉料金三〇〇、〇〇〇円）原告は、何らの過失もないのに、本件事故により前記傷害を負った。そして、前記病気休暇ならびに休職処分を余儀なくされ、その間就業することができなくなった。それに、この休職処分等にともなって、昇進につき影響を受けることになる。また、前記傷害については、病院で左手掌正中神経縫合手術等の治療を受け、昭和四六年八月当時も治療を継続中であったのであるが、左手の親指と人差し指が自由に屈伸できない状態にあり、そのため左手で重量物を持つことができず、作業能率は低下を来している。このようにして、原告は本件事故により甚大な精神的苦痛を被ったのであるから、これを慰藉するための慰藉料としては金三〇〇、〇〇〇円が相当である。
六　よって、原告は被告に対し、債務不履行による損害賠償として、これが認められないときは国家賠償法第二条第一項による国家賠償として前項（一）記載の各金員、同じく国家賠償として前項（二）記載の金員およびこれに対する訴え変更申立書送達の翌日で、本件事故発生日の後である昭和四八年三月六日から完済に至るまで年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
第四　請求原因に対する認否
一　第一項の事実は認める。
二　第二項の事実のうち、本件椅子が原告主張の石油ストーブの周辺に置かれていたものであることは否認し、その余の事実は認める。
原告は、後述のとおり、破損品として集積、保管されていた本件椅子を原告主張の石油ストーブ周辺に持ち出して、これに腰掛けようとしたのである。また、本件事故は、後述のとおり原告の不注意により発生したものである。三（一）　第三項（一）の事実は認める。
（二）１　第三項（二）１の事実は認める。
２　第三項（二）２の事実のうち、原告が本件事故当時支給を受けていた特技作業手当が区分作業に対するそれであり、その額が勤務一日につき金五五円であること、原告がその主張のとおりの病気休暇ならびに休職処分により支給を受けられなかつた一四二日分の特技作業手当が区分作業に対するそれであり、その額が合計金七、八一〇円であることは否認する。その余の事実は認める。特技作業手当は「特技作業手当の支給について」と題する通達（昭和三九年三月一二日郵給第一一一号）に基づいて支給されるものであるが、この通達によれば、郵便内務事務に従事したときは区分作業に対する特技作業手当が支給され（第一の１および第二の１）、配達道順組立作業や配達作業等の郵便外務事務に従事したときには道順組立作業に対する特技作業手当が支給される（第一の２および第三の１）。そして、道順組立作業に対する特技作業手当の額は、東京都の特別区に所在する郵便局の職員が郵便外務事務のうちの配達道順組立作業や配達作業に従事したときには、勤務一日につき金五〇円である（第三の２、３および別表二）。しかるに、原告は、本件事故当時、配達道順組立作業ならびに配達作業という郵便外務事務に従事していた。したがつて、原告が本件事故当時支給を受けていた特技作業手当は道順組立作業に対するそれであつて、その額は勤務一日につき金五〇円であり、原告がその主張のとおりの病気休暇ならびに休職処分により支給を受けられなかつた一四二日分の特技作業手当は道順組立作業に対するそれであつて、その額は合計金七，一〇〇円である。


３　第三項（二）３の事実は認める。
４　第三項（二）４の事実は認める。
四（一）１　第四項（一）１の事実は認める。
２　第四項（一）２の事実のうち、本件事故が勤務時間中に勤務場所において発生したものであること、第一集配課の職員が、いわゆる一六時間勤務の際には、原告主張のとおり仮眠をとり、その後原告主張のとおり再び作業に従事すること、本件事故当時は局舎が仮設のものであつたことは認める。その余の事実は否認する。原告ら職員には、一般的に、勤務時間中は職務に専念し、上司の許可を受けないでほしいままに勤務を離れてはならない義務がある（国家公務員法第一〇一条第一項、郵政省就業規則第五条第一項、第一三条第一項）。それだけでなく、いわゆる一六時間勤務における午前五時から午前七時四〇分までの勤務時間帯は、大区分作業をすべき郵便物の滞積量がピークに達するので、迅速でかつ間断のない作業遂行が必要とされていた。しかも、本件事故当日は通常の日より郵便物の数量が増加する月末の金曜日であつたうえ、仮眠からの起床も所定時刻の午前五時より二五分位遅かつたのであるから、その必要はより大であつた。それに、早朝であるとか仮眠後であるからといつても、仮眠を終え作業を再開してから一時間位経つてまだ睡気がさめないとか体調が十分でないというようなことは、通常ならないはずであるし、大区分作業は継続的なものであるから、このころに作業が一段落するというようなこともないし、原告主張のような慣例もなかつた。また、本件事故当時、第一および第二集配課事務室には送風式石油ストーブが合計八台設置されており、室温が摂氏二〇度以下にならないよう配慮されていたので、採暖の点も十分であつた。それなのに、原告はこの午前五時から午前七時四〇分までの時間帯に、休息をする目的で、同僚らとともに第一集配課事務室通路上に設けられていた石油ストーブ周辺に集まり、椅子に腰掛けて雑談や喫茶におよぼうとしたのであつて、この行為は国家公務員法および郵政省就業規則の右各条各項に違反する怠業行為である。そして、本件事故はこのような怠業行為中に発生したものであるから、原告の負つた傷害は公務に起因するところの公務上の負傷とはいえない。３　第四項（一）３の事実のうち、原告が昭和四六年六月一〇日に復職したことは認める。その余の事実は否認する。
（二）　第四項（二）の事実のうち、本件椅子が被告の設置、管理にかかる国家賠償法第二条第一項にいう公の営造物であること、本件椅子は腰掛台の固定ねじが脱落していたものであつたことは認める。その余の事実は否認する。本件椅子は本件事故当時に戸別組立作業に使用されていた道順組立用補助椅子とは型の異なる旧式のものであつて、本件椅子と同じ型のものは他になく、腰掛台の固定ねじが脱落していたので、破損品として処分するために他の破損物品とともに第一集配課事務室の課長代理席の後方に集積、保管されていた。そして、原告ら同課職員は本件椅子がこのような破損品であることを知つていた。また、本件事故当時、第一集配課事務室の休憩所には正規の休憩用として三脚の長椅子が置かれていた。ところが、原告は、このように破損品として集積、保管されていた本件椅子を、それが破損品であると知りながら持ち出して、怠業行為のために使用しようとしたのである。したがつて、本件椅子がこのように使用されるであろうことなど、被告にとつて全く予知し得なかつたことであり、被告は通常余知し得る限りの危険防止措置を講じていたのであるから、本件椅子の設置、管理に瑕疵はなかつたものである。本件事故はもつぱら原告の不注意により発生したものである。五（一）１　第五項（一）１の事実は否認する。
２　第五項（一）２の事実は否認する。
３　第五項（一）３の事実は否認する。
４　第五項（一）４の事実のうち、原告が昭和四六年六月一〇日付で俸給を一号俸増俸されないことにより、昭和四七年四月一日以降、俸給について昇給の号俸を一号俸減じられたままとなること、仮に原告が同日以降三〇年間勤続するとするならば、俸給ついて昇給の号俸を一号俸減じられたことにともなつて原告が失うこととなるその間の俸給と原告主張の各諸手当の合計額がその主張のとおりであることは認める。その余の事実は否認する。
（二）　第五項（二）の事実のうち、原告が本件事故により原告主張のとおりの傷害を負つたこと、原告がその主張のとおり病気休暇をとつたり休職処分を受け、その間は就業しなかつたこと、原告が、その主張の傷害について、病院で昭和四六年七月二〇日まで左手掌正中神経縫合手術等の治療を受けたことは認める。原告は左手の親指と人差し指が自由屈伸できない状態にあり、そのために左手で重量物を持つことができないことは知らない。その余の事実は否認する。六　第六項の事実は、訴え変更申立書送達の翌日が昭和四八年三月六日であることを除いて争う。
第五　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因第一項（当事者）の事実は、当事者間に争いない。
二　事故の発生について
当事者間に争いない事実および成立に争いない甲第一〇、第一一号証、証人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅの各証言、原告本人の供述ならびに検証の結果によれば、次の事実が認められる（但し、証人Ｄの証言中、後記認定に反する部分は信用しない。）。


原告は、職務上の指揮命令ならびに監督権限を有する主事を含む第一集配課職員一一名とともに、昭和四五年一一月二六日午後六時三〇分に、翌同月二七日午前一〇時三〇分までのいわゆる一六時間勤務につき、同課事務室において大区分作業に従事した。そして、途中、所定の休憩時間（午前一時から午前五時まで）を利用して、同日午前一時ころから午前五時二五分ころまで仮眠をとり、午前五時三五分ころから再び大区分作業に取りかかった。ところで、同課事務室主事席前の通路上には石油ストーブが設けられていたところ、この石油ストーブ脇の統括責任者の机のところには茶器等を入れる戸棚が置かれていたので、同課職員Ｂは、勤務時間中の午前六時二〇分ころ、この机のところで四、五人分のお茶を入れ、「お茶が入ったよ。」と声をかけた。そこで、原告は、同課職員数名とともにお茶を飲むため、自己の持ち場を離れ、右机のところでお茶の入った湯飲み茶わんを手にして、右石油ストーブの周辺へ行った。当時同所には本件椅子を含めて三、四脚か五、六脚の道順組立用補助椅子（戸別組立作業に従事する際に使用する椅子である。）が置かれていたが、本件椅子は、旧式のもので、腰掛台をその下に取りつけられているねじで固定する構造のものであるところ、その腰掛台の固定ねじが脱落していた。そして、原告は、本件椅子と同じ型の道順組立用補助椅子の中に腰掛台の固定ねじの脱落しているものがあり、これに腰掛けた職員が腰掛台が回転したために転倒したという前例のあることを知っていた。けれども、原告は本件椅子が腰掛台の固定ねじの脱落していたものであるとは知らなかったので、これに腰をおろした。ところが、本件椅子は右のとおり腰掛台の固定ねじが脱落していたので腰掛台が後方に回転し、そのため原告は後方に転倒し、持っていた湯飲み茶わんが割れて、その破片で左手掌に正中神経損傷をともなう切傷を負った。
三　病気休暇、休職処分ならびに給与の減額、昇給の号俸給について
（一）　病気休暇、休職処分について
請求原因第三項（一）（病気休暇、休職処分）の事実は、当事者間に争いがない。
（二）　給与の減額、昇給の号俸減について
１　請求原因第三項（二）１（前記休職処分による、昭和四六年四月分ないし同年六月分の俸給ならびに暫定勤務地手当についての合計金二〇、二二二円の減額等）、３（前記休職処分による、同年六月一五日を支給日とする期末手当ならびに奨励手当についての合計金二四、八一四円の減額等）、４（前記病気休暇ー但し、同年一月一一日から同年四月一〇日までのもの。ーならびに休職処分による、昭和四七年四月一日の定期昇給の際における、俸給についての昇給の号俸の一号俸減等）の事実は、当事者間に争いない。
２　原告が、本件事故当時、特技作業手当として勤務一日につき一定額の支給を受けていたところ、前記病気休暇ならびに休職処分により、所定の支給日に昭和四五年一一月二八日から同年一二月一八日までと昭和四六年一月一一日から同年六月九日までの間における所定勤務日数一四二日分の特技作業手当の支給を受けられなかったことは、当事者間に争いない。ところで、特技作業手当は「特技作業手当の支給について」と題する通達（昭和三九年三月一二日郵給第一一一号）に基づいて支給されるものであるところ、この通達には、郵便内務事務に従事したときは区分作業に対する特技作業手当を支給し（第一の１および第二の１）、配達道順組立作業や配達作業等の郵便外務事務に従事したときには道順組立作業に対する特技作業手当を支給し（第一の２および第三の１）、道順組立作業に対する特技作業手当の額は、東京都の特別区に所在する郵便局の職員が郵便外務事務のうちの配達道順組立作業や配達作業に従事したときには、勤務一日につき金五〇円とする（第三の２、３および別表二）旨定められている。しかるに、原告は、昭和四五年一一月当時、東京都中央区＜以下略＞所在の京橋郵便局に勤務して、第一集配課において配達道順組立作業ならびに配達作業という郵便外務事務に従事していた。したがって、これによれば、原告が本件事故当時支給を受けていた特技作業手当は道順組立作業に対するそれであって、その額は勤務一日につき金五〇円であると認められ、成立に争いない甲第一二号証のうち右認定に反する記載部分は信用できず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。そうすると、原告が前記病気休暇ならびに休職処分により支給を受けられなかった一四二日分の特技作業手当は道順組立作業に対するそれであって、その額は合計金七、一〇〇円である。
四　被告の責任について
（一）　債務不履行責任について
１　請求原因第四項（一）１（休職者の給与に関する労働協約第一条ならびに復職者の俸給是正に関する労働協約第一条の内容等）の事実は、当事者間に争いない。２　前記休職者の給与に関する労働協約第一条ならびに復職者の俸給是正に関する労働協約第一条にいう公務上の負傷とは、その負傷が職員の職務遂行中の事故により負ったものであって、かつその職務と事故との相当因果関係が存する場合をいうものと解される。
もっとも右各労働協約の右各条は、職員がそこにいう公務上の負傷により不利益を被った場合に、その不利益を填補して職員を保護しようとする趣旨のものであるから、この点から考えれば、右の職務遂行中とは、単に職員がその本来の職務に従事している場合のみでなく、広く一般に職員が郵政省ないし郵便局当局の指揮命令に基づく支配下にある場合を含むものと解すべきである。そうだとすれば、たとえ職務中断中のような場合であっても、それが郵政省ないし郵便局当局の指揮命令を排除し、その支配下から離脱するようなものでないときには、郵政省ないし郵便局当局において指揮命令をなし得るのであるから、その職員はなおその指揮命令に基づく支配下にあるというべきである。したがって、このような場合に、職員が郵政省ないし郵便局の施設の欠陥により生じた事故で負傷したようなときには、この負傷は右各労働協約の右各条にいう公務上の負傷に該当するものと解するのが相当である。


しかるに、本件事故は、原告が勤務時間中に自己の持ち場を離れ、第一集配課事務室通路上に設けられていた石油ストーブの周辺で同課職員数名とともにお茶を飲もうとした際の職務中断中に発生したものである。けれども、原告が右のようにお茶を飲もうとした行為は、それが国家公務員法第一〇一条一項および郵政省就業規則第五条第一項、第一三条第一項に違反する怠業行為であるかどうかはともかくとして、局当局の指揮命令を排除し、その支配下から離脱するような性質、態様のものではなく、原告らとともにいわゆる一六時間勤務についていた職務上の指揮命令ならびに監督権限を有する主事において指揮命令をなし得る状態にあったのであるから、原告はなお局当局の指揮命令に基づく支配下にあったものというべきである。そして、本件事故は、後記認定のとおり、本件椅子の管理上腰掛台の固定ねじの脱落という瑕疵があったことにより発生したものである。そうすると、原告の本件事故による前記傷害は、右各労働協約の右各条にいう公務上の負傷に該当し、前記病気休暇ならびに休職処分は、右各労働協約の右各条にいう公務上の負傷による病気休暇ならびに休職処分に該当する。
３　以上によれば、被告は原告に対し、前記休職者の給与に関する労働協約第一条により、前項（二）１記載の昭和四六年四月分ないし同年六月分の俸給ならびに暫定勤務地手当の減額分合計金二〇、二二二円および同年六月一五日を支給日とする期末手当ならびに奨励手当の減額分合計金二四、八一四円ならびに前項（二）２記載の昭和四五年一一月二八日から同年一二月二八日までと昭和四六年一月一一日から同年六月九日までの間における所定勤務日数一四二日分の道順組立作業に対する特技作業手当合計金七、一〇〇円のうち、前記休職処分を受けた同年四月一一日から同年六月九日までの間における所定勤務日数分に相当する部分を支給すべき債務がある。また、原告が同月一〇日に復職したことは当事者間に争いないから、被告は原告に対し、同日付で俸給の号俸を一号俸増俸すべき債務がある。しかるに、弁論の全趣旨によれば、原告が被告に対しこの債務の履行を催告し、その後相当の期間が経過していることが認められる。そうすると、原告は被告に対し、この債務の履行に代わる損害の賠償を請求できるものといわなければならない。
（二）　国家賠償責任について
本件椅子が被告の設置、管理にかかるものであることは当事者間に争いないところ、本件椅子は、戸別組立作業に従事する際に使用するもので、京橋郵便局の施設の一部を構成するものであるから、国家賠償法第二条第一項にいう公の営造物に該当する。そして、第二項で認定したところの事実からすると、本件事故は本件椅子の管理上腰掛台の固定ねじの脱落という瑕疵があったため発生したものと認められる。そして、原告は本件椅子と同じ型の旧式の道順組立用補助椅子の中に腰掛台の固定ねじの脱落しているものがあり、これに腰掛けた職員が原告と同じように転倒したという前例のあることを知っていたということを考慮したとしても、すでに認定したような本件椅子に腰を掛けたときの状況からは、本件椅子に腰掛けたこと自体を過失として、本件事故につき原告に過失があったということはできないし、他に原告の過失を裏づけるような事実を認めるに足りる証拠はない。そうすると、被告は原告に対し、本件事故による損害を賠償すべき義務がある。
五　損害について
（一）　債務不履行による損害について
１　原告は、前記休職者の給与に関する労働協約第一条により、第三項（二）１記載の昭和四六年四月分ないし同年六月分の俸給ならびに暫定勤務地手当の減額分合計金二〇、二二二円および同年六月一五日を支給日とする期末手当ならびに奨励手当の減額分合計金二四、八一四円の支給を受けられたはずであるから、これと同額の損害を被ったものである。
２　当事者間に争いない事実および前掲甲第一〇、第一一号証、成立に争いない甲第九号証によれば、原告は昭和四六年六月一〇日付で俸給の号俸を一号俸増俸されないことにより、昭和四七年四月一日以降、俸給について昇給の号俸を一号俸減じられたままとなること、原告は昭和一九年一一月一一日生れで、本件事故当時二六才であったから、少なくとも昭和四七年四月一日以降三〇年間は勤続できること、俸給について昇給の号俸を一号俸減じられたことにともなって原告が失うこととなるその間の俸給、暫定勤務地手当、期末手当、奨励手当ならびに退職手当の合計額は、ホフマン式計算により中間利息を控除した同日当時における現価額で、金一三二、〇〇八円であることが認められる。そうすると、原告は昭和四六年六月一〇日付で俸給の号俸を増俸されないことにより右のとおりの損害を被ったものである。３　原告は、前記休職者の給与に関する労働協約第一条により、第三項（二）２記載の一四二日分の道順組立作業に対する特技作業手当合計金七、一〇〇円のうち、前記休職処分を受けた昭和四六年四月一一日から同年六月九日までの間における所定勤務日数分に相当する部分の支給を受けられたはずである。しかし、その所定勤務日数については主張、立証がないので、その額を確定することができない。したがって、損害額の立証がないことに帰する。
（二）　本件事故による損害について
１　原告、は本件事故による前記傷害のために前記病気休暇をとったり前記休職処分を受け、その結果、第三項（二）２記載の一四二日分の道順組立作業に対する特技作業手当合計金七、一〇〇円の支給を受けられなかったのであるから、これと同額の損害を被ったものである。
２　原告は、本件事故により前記傷害を負い、前記病気休暇ならびに休職処分を余儀なくされた。そして、当事者間に争いない事実および前掲甲第九ないし第一一号証ならびに原告本人の供述によれば、原告は前記傷害について病院で、本件事故当日の昭和四五年一一月二七日から同年一二月中旬ころまで切傷の縫合（三針）等の治療を受け、昭和四六年一月一一日から同年一〇月ころまで左手掌正中神経縫合手術やマッサージ等の治療を受けたこと、しかし、左手の手掌や親指、人差し指および中指に感覚異常が残っており、そのためこれらの手掌や指に物があたるとしびれを感ずるので、作業に従事する際には左手に手袋をはめなければならないし、また重量物を持つにも不便があり、作業に支障を生じていることが認められる。これによれば、原告は本件事故により甚大な精神的苦痛を被ったものと認められるので、これを慰藉するための慰藉料としては、右認定したところの事情や本件事故の態様等諸般の事情を考慮して、金二〇〇、〇〇〇円が相当であると認める。
六　結論


主　　　文
原告の被告総理府恩給局長に対する訴えを却下する。
原告の被告内閣総理大臣に対する請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立て
（原告）
「被告総理府恩給局長が原告に対し昭和三七年九月二七日付でした傷病恩給請求棄却裁定を取り消す。被告内閣総理大臣が原告に対し昭和四一年一〇月二七日付でした審査請求棄却裁決を取り消す。訴訟費用は被告らの負担とする。」との判決。
（被告総理府恩給局長）
主文第一、第三項と同旨の判決。該請求にして理由がないときは「原告の同被告に対する請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決。
（被告内閣総理大臣）
主文第二、第三項と同旨の判決。
第二　原告の主張
（請求の原因）
原告は、昭和一九年二月五日武山海兵団に入団し、昭和二〇年九月一日退役したもと海軍二等整備兵曹であるが、昭和一九年一〇月二六日公務のため肺結核にかかり、その後右膿胸を併発し、野比海軍病院、同上諏訪分院、諏訪赤十字病院、国立久里浜病院、国立戸塚病院等において加療し、その間昭和二二年五月から昭和二四年二月までの間六回にわたり胸廓成形手術を受け、廃疾となるにいたつたので、昭和三四年二月一〇日付で被告総理府恩給局長に対し傷病恩給の請求をしたところ、同被告は、昭和三七年九月二七日付で、原告の疾病が公務に起因するものではないとの理由によつて、その請求を棄却する旨の裁定をなし、また、被告内閣総理大臣は、昭和四一年一〇月二七日付で、被告恩給局長の異議棄却決定に対する原告の審査請求を右と同様の理由で棄却し、該裁決書は、同年一一月九日原告に送達された。
しかし、右裁定および裁決は、次に述べる理由によつて違法である。すなわち、原告は、入団当時は身体に何らの故障もなかつたのであるが、鹿屋、横須賀の各航空隊において掩台壕堀作業、トンネル堀作業などの苛酷な軍務に服務しているうち肺結核に感染し、さらに、暴風雨下の作業に全身ずぶぬれとなつて従事したため、その直後発病するにいたつたものであるから、原告の疾病は、前叙のとおり公務に起因するものであり、右裁定および裁決は、事実を誤認したか法律の適用を誤つたものというべきである。
（被告恩給局長の本案前の抗弁に対する反論）
本件裁定に係る原告の被告内閣総理大臣に対する審査請求が恩給法一四条一項但書所定六か月の審査請求期間経過後になされたことは争わないが、もともと、被告恩給局長は、行政不服審査法四七条五項の規定に違反して、前記異議決定書において審査請求期間を教示せず、かえつて、先の裁定書には、「裁定その他の行政処分によつてこの恩給に関する権利を侵害されたとする者は、その処分のあつたことを知つた日の翌日から一年以内に総理府恩給局長に異議の申立てをしてその決定を求めることができます。」との記載があつたので、原告としては、審査請求についてもその期間は一年であると誤信し、前叙のごとく法定の審査請求期間を徒過したのであるから、該期間の徒過は、まさに、行政不服審査法一四条一項但書にいう「やむをえない理由」があるときに該当するものというべきである。また、仮りに然らずとしても、前叙のごとく被告内閣総理大臣は本件審査請求について実質的な判断を下したのであるから、右期間徒過の瑕疵は、これによつて治●されたものというべきである。それ故、被告恩給局長の本案前の抗弁は、その理由がない。
第三　被告らの主張
（被告恩給局長の本案前の抗弁）
原告は、被告恩給局長に対して昭和三八年八月一七日異議の申立てをなし、同年一一月一六日付でその申立てが棄却され、そのころ該棄却決定書の送達を受けたのであるから、昭和三九年九月一日にいたり被告内閣総理大臣に対して申し立てた審査請求は、恩給法一四条一項但書所定六か月の期間をはるかに徒過した不適法なものというべきである。もつとも、同被告は、原告主張のごとく、右審査請求につき、恩給審査会に諮問したうえで、実質的な判断を行なつたとはいえ、これは、本来審議すべからざるものを審議したにとどまり、それによつて、右期間徒過の瑕疵が治●されるわけではない。したがつて、被告恩給局長に対する本件訴えは、恩給法一五条ノ二所定の審査裁決を経ないで提起された不適法なものとして却下すべきである。
（被告内閣総理大臣の主張）
原告の被告内閣総理大臣に対する請求は、その請求の原因として主張するところが、原処分たる被告恩給局長のした裁定の違法をいうにとどまり、右訴えにおいて取消しを求める被告内閣総理大臣の裁決の固有の瑕疵を攻撃するものではないから、主張自体理由がないというべきである。
（請求原因に対する被告らの答弁）
原告主張の請求原因事実中、原告の疾病が公務に起因することは否認するが、その余の事実はすべて認める。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一、まず、被告恩給局長に対する訴えの適否について判断するのに、右訴えは、次に説示するいずれの理由によつても、不適法として却下を免かれない。すなわち、（１）　原告の被告恩給局長に対する訴えは、昭和四二年四月一一日提起されたものであること記録上明らかであるが、訴えの対象たる裁定に係る審査裁決書が原告に送達されたのは、昭和四一年一一月九日であること原告の自認するところであるから、行訴法一四条一項所定三か月の出訴期間を徒過したものである点において、不適法であるといわなければならない。
（２）　成立に争いのない乙第五号証の一、二によれば、本件裁定に係る被告恩給局長の異議棄却決定が原告に送達されたのは、昭和三八年一一月二九日であるところ、右異議棄却決定に対し原告が恩給法一四条一項但書所定六か月の審査請求期間経過後にいたり被告内閣総理大臣に審査の請求をしたこと、同被告が右審査請求について実質的審査をしたうえで請求棄却の裁決を下したことは、いずれも、当事者間に争いがない。


主　　　文
原判決を取消す。
本件を長野地方裁判所に差戻す。
事　　　実
控訴代理人は「原判決を取消す。被控訴人が昭和三八年五月一日付でした控訴人Ａに対する停職三月、控訴人Ｂに対する停職一月、控訴人Ｃに対する停職三月、控訴人Ｄに対する停職一月の各懲戒処分を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上の主張、証拠の提出、援用、認否は、次に附加するほかは、原判決事実摘示の通りであるから、これを引用する（原判決一三枚目表三行目に「移換」とあるのを「移管」と訂正する）。
控訴代理人は次のように述べた。
「国家公務員法第九二条の二は、同法第八九条第一項に規定する処分の取消の訴えは、審査請求また異議申立に対する人事院の裁決または決定を経た後でなければ、提起することができない旨を規定しているけれども、公労法第四〇条第三項は、不当労働行為に該当する処分については行政不服審査法による不服申立をすることができない旨を規定しており、その趣旨は手続の重複、判断の抵触を避けるとともに、不当労働行為に関する判断は人事院よりも公労委がする方がより適当であるから、公労委に委せるにあると解される。従つて、本件のように公労法の適用を受ける控訴人らが、本件処分が不当労働行為に該当するとして、その取消を求める場合は、国家公務員法第九二条の二の適用がないことは明白であるから、被控訴人らの本案前の抗弁は失当である。なお、控訴人らは本件処分が不当労働行為に該当するとして公労委に救済申立をするとともに（仮に本件処分について訴願前置の原則が適用されるとしても、右救済申立は訴願に当るものと解さるべきである）、本訴を提起したものであり、不当労働行為だけを本件処分の取消事由として主張するものであるが、不当労働行為に該当する処分は当然無効であるから、無効確認の趣旨を
も含めて、本件処分の取消を求めるものである」
被控訴代理人は次のように述べた。
「公労法第四〇条第三項は、いわゆる三公社五現業の職員に係る処分であつて不当労働行為に該当するものについては行政不服審査法によつて不服申立をすることができない旨を規定しているけれども、右職員が人事院に懲戒処分について不服申立をするに当つては、単に法定の懲戒事由のないことを述べれば足りるのであるから、合わせて右処分が不当労働行為に当ると主張することは懲戒事由のないことの事情として主張するに過ぎないことと、不当労働行為制度は職員の団結権の擁護を主たる目的とし、その身分保障を直接の目的としていないのに対し、人事院制度の目的は、国家公務員の懲戒に関していうならば、国家公務員法により保障された職員の身分または利益が、同法の規定に基かないで、不当に奪われないように適切な保護を与えることにあり、労働者の団結権を保障することにはないこととを考え合わせると、右公労法の規定の法意は、結局、国家公務員法所定の懲戒事由の形式的存在を認めながら、なお、これを理由とする懲戒処分がその実質において不当労働行為であることを主張する場合は、もつぱら不当労働行為を主張して団結権の侵害に対する救済を求めるに帰するから、公労委に対して救済申立をするのであれば格別、本来職員の身分、利益を不当な侵害から守ることを使命とする人事院に不服申立をすることは許されない旨を、立法政策上の配慮により、明らかにしたにとどまるものであり、本件のように、法定の懲戒事由の不存在を主張し、合わせて、これを支持すべき情況的事実として不当労働行為に該当する旨を主張しているに過ぎない場合においては、これを人事院に対する不服申立において主張しうることは当然である。従つて、いやしくも法定の処分事由のないことを主張して、その取消を提訴しようとする者は、まず、国家公務員法第九二条の二により人事院に対し行政不服審査法による不服申立をすべきであり、その手続を経由していない本訴は不適法
として却下さるべきである」
理　　　由
被控訴人の本案前の抗弁について判断する。
控訴人らが郵政職員であることは当事者間に争いがなく、控訴人らが法定の期間内に人事院に対し本件処分について審査請求をしていないことは弁論の全趣旨により認められるけれども、公労法第四〇条第三項の立法趣旨は手続の重複、判断の牴触を避けるとともに、不当労働行為に関する行政的判断は公労委のみに委せることにあると解されるから、不当労働行為以外にも違法事由がある場合、同一処分であつても、不当労働行為以外の違法事由を不服の理由とする場合は、行政不服審査法による不服申立ができるが、不当労働行為を不服の理由とする場合は、不服申立はできないものと解するのが相当であり、従つて、控訴人らが不当労働行為を本件処分の取消事由として主張している本件については、控訴人らは右以外の違法事由を、事情としてならば格別、取消事由として主張することは許されないけれども、国家公務員法第九二条の二の適用はないものと解すべきであるから、被控訴人の本案前の抗弁は採用することができない。
よつて、本件はさらに本案について審理すべきであるから、民事訴訟法第三八六条、第三八八条に従い、主文のように判決する。
（裁判官　近藤完爾　田嶋重徳　吉江清景）


主　　　文
被告は原告に対し金二六万六六五一円及びこれに対する昭和四一年二月一六日以降完済まで年五分の割合による金員を支払え。
原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用はこれを五分し、その四を原告の負担とし、その一を被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
原告は、「被告は原告に対し金二三五万四一六五円（原告は金二三五万四二〇一円とするが誤記と認める）及びこれに対する昭和四一年二月一六日以降完済まで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決並びに
仮執行の宣言を求め、
被告指定代理人は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決並びに予備的に仮執行免脱の宣言を求めた。
第二　当事者の主張並びに答弁
一　原告主張の請求原因
１　原告は、大阪府守口市＜以下略＞（以下「本件土地」という）地上の木造瓦葺平家建店舗付住宅（訴外山邑理久蔵所有、六畳、三畳、二畳及び店舗一二三三平方メートル、三・七三坪、以下「本件建物」という）を貸借し、昭和三八年六月頃から夏季はカキ氷等飲料の販売を、その他の季節はお好焼き等の販売をして生計を維持して来たものである。
被告は、右土地を守口都市計画街路事業大阪府中央環状線建設工事用地とするため、原告の賃借する本件建物敷地を買収しようとし、関係人として原告とも協議したが、協議不成立となり、被告は昭和四〇年九月三日大阪府収用委員会に収用裁決の申請をした。
２　大阪府収用委員会は、昭和四一年一月一八日収用裁決（収用の時期同年二月一五日）をしたが、それによると、原告に対する損失補償として、地上物件移転補償（内部造作一式分）金九万八七〇〇円、その他通常受ける損失補償として、借家人補償金四四万七五五八円（住居借入額分金三四万八八七〇円、家賃差額分金九万八六八八円）、動産移転料金一八、三五五円、移転雑費金一万六〇〇〇円、その他（起業者申請の営業補償額分で裁決においては、原告が食品衛生法による営業許可をうけていなかつたから、営業補償の対象とならぬとしたが土地収用法四八条三項により補償額に加算したもの、）金一五万三三四九円、以上計金七三万三九六二円とした。
３　しかしながら、右の補償額は不当に低廉である。このことは、被告自ら原告に対し、昭和三九年四月三日付文書で、本件収用に伴う補償金として金九〇万一三七三円を呈示したことからも明らかである。また、本件建物と道路を隔てた向いの僅か七坪の普通住宅借家人は、借家人補償として金一〇〇万円以上の補償を受けており、二倍以上の面積を有する借家で営業する原告に対する補償額は、これらに比し極めて不当である。
（一）　まず、借家人補償については、近傍類地の借家賃借権の取引において店舗付住宅の賃借権は一般住宅のそれに比し、概ね三倍の保証金で取引されるのが普通である。そして、借家人補償の算定の基礎となる土地代についても、たとえば、昭和三九年八月になされた訴外Ａ所有の守口市＜以下略＞二七・七二坪の売買（買主は電々公社）は、一坪当り金一三万円でなされており（この土地は本件土地から約八〇メートル離れた場所）、また、昭和四〇年九月になされた訴外Ｂ所有の同市＜以下略＞宅地二〇・九二坪の売買（買主は大阪府開発協会）は、一坪当り金九万五、〇〇〇円でなされている。右はいずれも公共用地に供する目的で売買された事例である。これらから考えると、原告に対する損失補償額は金一一〇万円が相当である。
（二）　営業補償については、原告は夏季はカキ氷等飲料を、その他の季節は主としてお好焼き等をそれぞれ販売し生計を維持して来たものであり、前者（カキ氷等の販売）については昭和三八年六月以降四〇年まで守口保健所長の許可を得ていたが、後者（お好焼き等の販売）については同年九月二五日同保健所長に許可申請をしたところ、店舗設備の不備を理由に許可が得られなかつたので、同保健所の指導により改造しようとして、大工（訴外Ｃ氏）に依頼していたものであるところ、被告の土地買収担当者から「改造してはならない」と申渡され、止むなくそのまま営業して来たものである。したがつて、原告に対する営業補償は当然なされるべきものである。そして、その損失補償は、原告の昭和三九年一一月から昭和四〇年一〇月までの一年間の平均月収に基づいてなされるのが相当であると考えられるところ、原告の右期間内の収入は、売上総額金二一三万四〇二一円、仕入等経費総額金四九万六九五円、所得額金一六四万三三二六円となり、一ケ月当り平均収入は金一三万六九四四円（原告は金一三万六九四九円とするが、右は誤記と認める。なお、以下これが基本となるので、これに関する数字もすべて訂正数字による）である。
そこで、
（１）　まず休業補償について
原告は、本件建物敷地の収用により他に移転しなければならなくなり、そのため昭和四一年一月五日頃から移転準備のため休業の止むなきに至り、その後他の場所で守口保健所の許可を得て営業を始めたのは同年三月二三日である。したがつて、原告が休業の止むなきに至つた期間は二ケ月を超えるが、その範囲内の二ケ月分計金二七万三八八八円。
（２）　移転による収益減（得意喪失による）の損失補償について前記のとおり、原告は店舗の移転を余儀なくされ、そのため従前の得意を全く失い、（原告の従前店舗のお客は、近隣在住者で来店又は出前する者が全体の八〇％、通行中来店する者は二〇％であつた。）新規に開拓しなければならなくなり、そして、一応旧に復するに要すると考えられる期間は一八ケ月である。したがつて、その間の収益減による損失補償額金一二三万二四九六円（新店舗開店月を零％とし、一八ケ月後に一〇〇％に回復するものとし、その間平均五〇％として一八ケ月分）。
（三）　新たに営業を始めるには、宣伝、広告をしなければならないことは当然であり、それに要する費用は本件収用によるものである。その明細は別紙宣伝費明細書記載のとおりで、計金一一万六二〇〇円のうち金一〇万円。（四）　その他、本件収用に伴い支出を余儀なくされた諸雑費（その明細は、別紙雑費明細書記載のとおりである）計金一五万円。


４　よつて被告に対し、借家人補償分については金一一〇万円から既に受取つた金三四万八八七〇円を控除した金七五万一一三〇円、営業補償分については金一二三万二四九六円から既に受取つた金一五万三三四九円を控除した金一〇七万九一四七円、休業補償金二七万三八八八円、宣伝、広告費金一〇万円、諸雑費金一五万円、以上計金二三五万四一六五円及びこれに対する昭和四一年二月一六日（収用の時期である昭和四一年二月一五日の翌日）以降完済まで民法所定の年五分の割合による損害金の支払いを求める。
二　被告の答弁（並びに主張）
１　原告主張の請求原因第１、２項記載の事実はいずれも認める。２　同第３、４項記載の事実はいずれも争う。もつとも、原告と本件損失補償についての協議の過程で、原告に対する損失補償金として金九〇万一三七三円を呈示したことは認めるが、右は協議が成立しなかつた以上、正当補償額とは関係がない。
３　被告の主張（積極否認）
（一）　まず借家人補償について被告の算定根拠は昭和三七年六月一九日閣議決定をみた公共用地の取得に伴う損失補償基準昭和三八年四月一三日付建設省事務次官通達による同運用方針に従つて次のとおり算定した。
（１）　住居借入額の算定方法
（土地の坪当たり更地価格×ａ＋建物の延坪当たり現在価格×ｂ）×建物の使用
坪数
ａは用途別適用率で、前記運用方針の住宅としての率により〇・一とした。ｂは借家権割合で前記損失補償基準により〇・四とした。建物の使用坪数は原告の使用していた坪数により一一・六五坪とした。本件土地の坪当たり更地価格は守口市＜以下略＞附近の土地売買の実例等を参考にして、金五万三五〇〇円と認定し、権利金に関しては、店舗付住宅は専用住宅と区別がないので住宅としての評価により、また、建物の一坪当り現在価格は、右大庭附近で当時新築して売買されていた建物の売買価格金六万五〇〇〇円に、減価率〇・九四六を乗じ、これに借家権割合〇・四として計算し、住居借入額を金三四万八八七〇円と算定した。（裁決においても、この算定額を採用した。）
（２）　家賃差額の算定方法
前記運用方針により標準家賃を算出し、これから現行家賃を差引くという方法により、補償年数を二年間として計算し、家賃差額計金九万八六八八円と算定した。（裁決においても、この算定額を採用した。）
標準家賃の計算式は次のとおりである。
土地価額×〇・〇〇五×（一－ａ）＋建物価額×〇・〇一〇五×（一－ｂ）（イ）　土地価額は土地の坪当たり更地価格に建物敷地の坪数を乗じて得た額である。
更地価格（五三、五〇〇円）×建物利用率（二・〇）＝一〇七、〇〇〇円（ロ）　前記の如く、ａは〇・一、ｂは〇・四である。（ハ）　〇・〇〇五は、地代を一年につき更地価格の六分として月に直した割合である。
（ニ）　〇・〇一〇五は、月当り純家賃率であり、その要素は建物の損害保険料、公租公課、修繕および管理費、元利均等償還率である。こうして算出した坪当たりの価格に建物使用坪数一一・六五を乗じて得られる標準家賃から原告の現行家賃六〇〇〇円を差引き、補償年数を二年間（前記基準三四条二項）として、これに乗じて家賃差額算定。
（二）　次に営業補償については、
（１）　原告は、本件建物で昭和三八年六月から夏季はカキ氷その他の飲料販売を、その他の季節にはお好焼屋を営んでいたが、右営業は食品衛生法二一条により営業許可を要するものであるが、右お好焼きの販売については全く許可を得ておらず、カキ氷等の販売についてはその許可期間は昭和四〇年九月三〇日をもつて終了し、同年一〇月一日以降は無許可営業をしているものである。したがつて、右同日以降の原告の営業は違法行為であり、収用に伴う損失補償制度に照らし補償の対象とならないものである。
（２）　仮りに補償を要するとしても、前記基準四四条及び運用方針二七条に従つて次のとおり算定するのが正当である。
（イ）　休業補償については、原告の一ケ月の収入は、原告が提示した記帳のうち昭和三九年一月から同年六月までの仕入金額二六万一四〇五円（一ケ月平均四万三五六七円）から一ケ月平均の売上金額を計算すると、一ケ月平均収入は金二万八二三七円となる（中小企業診断協会発行の昭和三九年度調査中小企業の経営指標による飲食業の平均荒利益率四三％、純利益率一〇・五％を参考に検討すると、原告の荒利益率四六％、純利益率三五％とするのが相当で、これによると、原告の一ケ月平均売上金額は金八万六七九円となり、これの三五％が収入となる）。これに収容設備、客の回転状況等を考慮し、原告の一ケ月平均収入を金二万九四〇〇円と算定した。そして、原告は借家人であるから休業期間は屋内動産移転期間に均しいと考えられ、それには最大限に見積つても一ケ月で十分である。（ロ）　次に店舗移転に伴う一時的得意の喪失に対する損失補償については、原告の店舗は地域的に特定性のある営業であるから、最初の月は収入零とし、最大期間八ケ月で旧に復すると考えるのが相当であるから、前記一ケ月の平均収入金二万九四〇〇円の四ケ月分に相当する。したがつて、その損失補償額は金一一万七六〇〇円をもつて正当とする。
（三）　動産移転料については、前記基準三一条、運用方針一六条に従い、大阪府で専門家の鑑定等により立案した基準により算定し合計一八、三五五円とした。（裁決においてこの算定額を採用した。）
（１）　屋内動産補償額＝標準台数×一台当り屋内動産移転標準額（イ）　標準台数は原告の建物使用坪数に応じ積載容積六立方メートル、二トン積三台とした。（ロ）　借家人の一台当り屋内動産移転料標準額は四、九二九円とした。（ハ）　以上により、屋内動産移転料は一四、七七五円となる。
（２）　屋外動産補償額


動産台数（動産の容積および重量により決定）×一台当り屋外動産移転料標準額原告方には、これといつた屋外動産もなかつたので動産容量六立方メートルの六分の一と見積り、借家人の一台当り屋外動産移転料標準額三、五八〇円を乗じ、三、五八〇円と算定。
（四）　移転雑費についても、前記基準三七条、運用方針により、つぎのように算定し、合計一六、〇〇〇円とした。（裁決においてこの算定額を採用した。）（１）　移転先詮索費用として、借家人が自ら選定したものとしての日当額一日一、〇〇〇円の割合による一〇日分の一〇、〇〇〇円を算定。（２）　居住者補償費（移転通知費、引越あいさつ費など）として、郵便料金等を参考にして六〇〇〇円を算定。
（五）　店舗移転による宣伝、広告費等の補償については、一般に、お好焼屋や氷水屋は、広告などしないのが普通である。そこで最少限度の費用として金五、〇〇〇円を算定した。しかしこれは前記の営業補償金に含まれているのである。（六）　その他の雑費としては、一ケ月分の電気、水道、電話等の基本料金を補償するのが相当であると解せられるので、右の料金計金一、三四九円をもつて正当とする。なお、原告主張の雑費中の動産移転に伴う破損料等は、前記動産移転料に含まれている。原告主張の雑費中の電話移転費は地上物件移転補償の内に含まれている。ちなみに裁決においても採用された地上物件移転補償費九八、七〇〇円の内訳はつぎのとおりである。（イ）水道、排水設備、手洗器ビニール管一三メートル一式九、三〇〇円、（ロ）電灯、外灯一個、スイツチ一個、差込二個、配線変更一一、四〇〇円（ハ）電話設備一式五、〇〇〇円（ニ）内部改造、調理室仕切、作業台、開き戸一式六四、〇〇〇円（ホ）物置、木造鉄板葺仮設一式二、〇〇〇円（ヘ）内部雑作、木造プロパンガス台一式七、〇〇〇円以上合計九八、七〇〇円。（七）　以上の次第で、本件裁決にいう金七三万三九六二円は、原告に対する本件収用に伴う損失補償額として正当であり、被告は既に原告に対し右金額を支払いずみである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　原告主張の請求原因第１、２項記載の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、原告の主張する損失額について順次検討する。
１　（借家人補償についての検討）
借家人に対する補償は、借家人があらたに従前の賃借建物に照応する他の建物の全部又は一部を賃借りするために通常要する費用および従前の建物の全部又は一部の賃借料があらたに賃借りする建物について通常支払われる賃借料相当額に比し著しく低額であると認められるときにその賃料の差額を補償すべきものと解すべきところ（前記基準三四条参照）、原告が従前賃借していた本件建物は、大阪府守口市＜以下略＞地上の木造瓦葺平家建店舗付住宅（六畳、三畳、二畳および店舗部分三・七三坪）で（右事実は当事者間に争がない。）証人Ｄの証言によると、本件建物の賃料は一月六〇〇〇円で、府道八尾吹田線と守口市から庭窪に抜ける道路との交差点（淀川沿い）附近に位置し、右交差点には京阪バス停留所があり、淀川を越えて鳥飼方面へ行く人の京阪バスに乗り換える地点であつたことが認められる。ところで、原告は、原告に対する借家人補償額は金一一〇万円が相当である旨主張するけれども、あらたに　件建物に照応する建物を賃借りするために通常要する費用が一一〇万円であると認めるに足りる証拠はなく（この点について証人Ｄ（原告の夫）の証言及び同証言により成立の認められる甲第六、一〇号証は採用できない。）かえつて、右証言によると、原告は本件収用の結果、昭和四一年二月頃本件土地から約二〇〇メートルぐらい離れた京阪バス停留所前の場所で、訴外Ｅ所有の店舗付住宅（建坪九坪）を賃借し、同年三月二三日頃から飲食店を営んでいるが、右賃借について、借家権として約金三〇万円を支出し、そして賃料は一ケ月金六、〇〇〇円であることが認められる。（この点について、他にこれに反する証拠はない）。
そうすると、原告があらたに賃借りした右建物と従前賃借していた本件建物とは、坪数、環境とも概ね照応するものと認められるところ賃料は従前の賃料とほぼ同一であり、したがつて、家賃差額はなく、また借家権も約金三〇万円で取得し、しかも、右賃料額、借家権価額は特別の縁故により特に廉価にして貰つたということも認められないのであるから、本件裁決にかゝる借家人補償額四四七、五五八円はその算出方法は異なるにせよ相当と認むべく、結局、原告の借家人補償に関する主張は理由がないことに帰する。（原告が新たに賃借するにつき現実に支出した金員が右裁決額より金一四万七五五八円少い計算になるが、証人Ｄ（原告の夫）の証言及び弁論の全趣旨によると、右の新借家は、少くとも右の差額一四万七五五八円を投じて造作、改装等を施こすことにより従前賃借していた本件建物と照応する程度のものと認められるから、前記の借家人補償額は相当であるということになる）。
２　（営業補償についての検討）
原告が、昭和三八年六月頃から本件建物で夏季には主としてカキ氷等の販売を、他の季節には主としてお好焼き等を販売して、生計を維持して来たものであることは当事者間に争いがない。
（一）　そこで、まず営業補償の要否について判断する。成立に争いのない甲第五号証の一ないし三、乙第一号証、証人Ｄの証言により成立の真正を認め得る甲第二号証に同証人の証言を綜合すると、（１）　原告は、大阪府守口保健所長の許可を受けて、昭和三八年度は申請のとおり、同三九年度は六月二六日から九月三〇日まで、同四〇年度は七月八日から九月三〇日まで、いずれもカキ氷等の販売を営んで来たものであり、その他の季節は、主としてお好焼き等を販売して来たが、このお好焼きの販売については右保健所長の許可（食品衛生法二一条）を得ていなかつたこと。


（２）　右のお好焼き等の販売については、昭和三八年九月二五日許可申請をしたが、守口保健所担当官から、店舗の改造等をしない限り許可できない旨申し渡され、原告としては、夏季のカキ氷等飲料販売のみで年間の生計を維持できないところから、右保健所担当官の指導を受けて店舗の改造をしようとしたところ、被告の本件土地収用担当職員から「改造してはならない」旨申渡され（なおこの点について土地収用法八九条、二八条の三等）、止むなく生計を維持するため許可が得られないまま営業を継続して来たものであること。
（３）　被告も、収用を前提とする協議の段階及び収用裁決の申請においても、原告に対する営業補償の必要を認め金一五万三三四九円を営業補償額として申請したこと。が認められる。そして、この点について右認定に反する証拠はない。右認定の事情からすると、本件収用において、原告に対する営業の補償は、これをなすべきものであると認めるのが相当である。
この点について、被告は、本訴においてカキ氷の販売は昭和四〇年九月三〇日まで許可されていたのであり、同年一〇月一日以後の許可はなく、また、お好焼き等の販売については、全く無許可であり、違法な営業であるから収用による損失補償の対象となる権利ではない、旨主張するが、カキ氷の販売については、昭和四一年以降も夏季においては特段の事情のない限り、従前どおり許可される事情にあると認められるし、また、お好焼き等の販売については、なる程形式的には無許可営業であるけれども、前認定の事情からすれば、行政罰の対象となるかどうかは別論として、許可を受けるべく改造等について努力したに拘らず、被告の収用担当職員から「改造してはならない」旨申渡されたことにより、止むなく許可を受け得なかつたものであつて、仮にもし本件収用が予定されていなかつたら、原告としては本件建物を改造して、保健所長の許可を受け営業したであろうことが推認されるから、土地収用に伴う損失補償制度に照らし、被告のこの点の主張は採用し得ない。（二）　よつて補償額について判断する。
成立に争いのない甲第一五証、乙第一号証、証人Ｆの第二回証言および証人Ｄの証言により成立の認められる甲第一一号証に証人Ｆ（第一、二回）、同Ｇ、同Ｄの各証言（但しいずれも後記措信しない部分を除く）並びに弁論の全趣旨を綜合すると、（１）　原告は、昭和三八年六月頃から同四一年二月頃立退き移転するまで、夫Ｄと共に本件建物の店舗（客席は一二ぐらい）で夏季は主としてカキ氷等を、その他の季節は主としてお好焼き等を、それぞれ販売して生計を維持して来たものであり（以上の点は概ね当事者間に争いがない）、そして、原告の家族は原告等夫婦と子供一名で、営業名義は原告であるが、実際の労働は主として原告の夫Ｄがあたり、午前九時頃から午後一〇時頃まで営業していたこと。（２）　本件建物は、府道八尾、吹田線と、守口市から庭窪町へ通ずる道路の交差点に接して位置し、京阪バスの乗換客等で比較的客が多く、電動の氷カキ機等を備え、時には原告の妹が手伝いをしたこともあり、また出前等もしていたこと。（３）　本件建物での原告の営業は、昭和三八年六月頃からで本件収用により移転するまでの営業は約二年六月であり、そして、原告の店舗への来客も、主として附近の勤労者、バスの待合せ時間等を利用する客であつて、いまだ、いわゆる「のれん」的価値を生じていたとは言えず、したがつて、新店舗で同種営業を始めても、移転による得意喪失の損害は八ケ月程度で回復すると考えるのが妥当であること。（４）　原告は、本件建物で昭和四一年一月五日頃まで営業したが、その後は立退き準備等で休業し、新借家に移り営業を始めたのは同年三月二三日で、休業期間は二ケ月以上であつたこと。
（５）　原告に対する損失の補償について、原、被告間の協議の段階で昭和三九年三月三一日、被告から全部の損失補償として金九〇万一三七三円が呈示され、その後、いわゆる協力金名下に右金額に上乗せし一切の損失補償金として金一〇五万円が呈示されたこと。（６）　昭和四〇年から同四一年初め頃の物価その他の情況からすると、一ケ月金三万円程度の収入で生計を維持することは到底なし得なかつたであろうと考えられる（通常は、より収入のよい職業に転職するであろうと考えられる）こと。
（７）　原告の原材料代金は、原告が基準に採用している昭和三九年一一月から昭和四〇年一〇月までの合計は四九万一九五円、一月平均は四万八四九円で（甲第一一号証による。被告主張の昭和三九年一月から同年六月までの原材料仕入代金合計二六万一四〇五円は甲第一一号証記載のそれと合致する。）原告は、原材料代金の三倍以上の売上を得ていたこと（原告が現在経営している飲食店における米飯麺類等の売上は原材料代の約三・七倍と証人山主は原告の昭和四四年一一月三〇日付準備書面を引用して証言している。）。
以上の事実が認められる。証人Ｆ（第一、二回）、同Ｇ、同Ｄの各証言中、右認定に反する部分は前掲証拠に照らし措信できず、甲第一一号証（売上額記載部分）、および証人Ｇの証言により成立の真正を認め得る乙第五ないし第一四号証も、これ亦にわかに措信できない。そして、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
右の認定事実からすると、昭和四〇年当時の原告の収入は、少くとも一ケ月平均七万円程度の収入があつたものと認めるのが相当であり、店舗移転による得意喪失の損失も、八ケ月程度で回復し（最初の月を零％とし、九ケ月目に一〇〇％になるものとして、その間平均五〇％の損失とみる）また、休業期間も二ケ月を要する、（被告は移転先の詮索に要する日数として一〇日を見込み、その日当を補償しているところからみると、移転、内部改造、開業までには二ケ月を通常要すると言えよう。）と認めるのが相当である。そうすると、休業期間二ケ月分計金一四万円、得意喪失による損失分計金二八万円合計金四二万円の損失が生じたというべきである。
３　（宣伝、広告費についての検討）


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　原告
被告が昭和五〇年一月二五日付で原告に対していた、昭和四六年分及び昭和四七年分の所得税の決定及び無申告加算税賦課決定を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
（一）　原告は昭和四六年分及び昭和四七年分の所得税の確定申告をしなかつたところ、被告は昭和五〇年一月二五日付で原告に対し、次の内容の所得税の決定及び無申告加算税の賦課決定（以下本件処分という）をした。
（１）　昭和四六年分
事業所得の金額　六万七、二八二円
給与所得の金額　一〇四万七、九五〇円
雑所得の金額　七一一万六、一二二円
総所得金額　八二三万一、三五四円
納付すべき税額　二一四万七、五〇〇円
無申告加算税　二一万四、七〇〇円
（２）　昭和四七年分
事業所得の金額　五八万六、八二〇円
給与所得の金額　七六万〇、〇〇〇円
雑所得の金額　八五六万一、五二四円
総所得金額　九九〇万八、三四四円
納付すべき税額　二七三万六、〇〇〇円
無申告加算税　二七万三、六〇〇円
（二）　本件処分には所得を過大に認めた違法があるから、この取消しを求める。
二　請求原因に対する被告の認否
請求原因（一）は認め、（二）は争う。
三　被告の抗弁
（一）　原告の昭和四六年分、昭和四七年分の所得金額は次のとおりである。
（１）　昭和四六年分
事業所得の金額　六万七、二八二円
給与所得の金額　一〇四万七、九五〇円
配当所得の金額　一〇万三、一二五円
雑所得の金額　七六三万四、〇五五円
総所得金額　八八五万二、四一二円
（２）　昭和四七年分
事業所得の金額　五八万六、八二〇円
給与所得の金額　七六万〇、〇〇〇円
配当所得の金額　三〇万六、四三一円
雑所得の金額　八六六万四、八八二円
総所得金額　一、〇三一万八、一三三円
（二）　原告の昭和四六年分、昭和四七年分の雑所得の内訳は次のとおりである。
（１）　昭和四六年分
金銭貸付利息の所得　一三九万一、七五〇円
株式売買による所得　六二四万二、三〇五円
（２）　昭和四七年分
金銭貸付利息の所得　九六万四、〇二〇円
株式売買による所得　七七〇万〇、八六二円
（三）　昭和四六年分の原告の株式売買による雑所得の内訳は次のとおりである。
（１）　現物取引
現物取引の銘柄別の損益計算明細は別表１のとおりであり、その損益計算は別表２のとおりである。
ア　収入金額　二、五七二万三、四〇九円
別表２の（４）欄の合計金額。この収入金額は、当該売却株式価額より、売却に伴う委託手数料及び有価証券取引税を差し引いた金額である。
イ　収入原価　二、〇一六万三、五七七円
別表２の（５）欄の合計金額。この収入原価は、当該買入株式価額に、買入れに伴う委託手数料を加算した金額である。
ウ　利益金額（アーイ）　五五五万九、八三二円
（２）　信用取引
信用取引計算の明細は別表４のとおりである。
ア　信用取引決済額
決済（利益）代金合計額　八七万五、三四〇円
別表４の（３）欄の合計金額
決済（損失）代金合計額　七万五、二四二円
別表４の（１）欄の合計金額
差引利益金額　八〇万〇、〇九八円
右の各信用取引決済額は、信用取引に伴う金利等を加減計算した金額である。
イ　配当金または権利処理代金
利益配当金等合計額　九万六、一一一円
別表４の（４）欄の合計金額
損失配当金等合計額　五一七円
別表４の（２）欄の合計金額
差引利益金額　九万五、五九四円
右の金額は配当落調整金を含んだ金額である。
ウ　事務管理料　二一万三、二一九円
別表４の（５）欄の合計金額
二　利益金額（ア＋イ－ウ）　六八万二、四七三円
（３）　合計所得金額（（１）＋（２））　六二四万二、三〇五円（四）　昭和四七年分の原告の株式売買による雑所得の内訳は次のとおりである。
（１）　現物取引
現物取引の銘柄別の損益計算明細は別表１のとおりであり、その損益計算は別表６のとおりである。
ア　収入金額　二、〇二三万九、六七五円
別表６の（４）欄の合計金額。この収入金額は、当該売却株式価額より、売却に伴う委託手数料及び有価証券取引税を差し引いた金額である。
イ　収入原価　一、二八九万一、八九四円
別表６の（５）欄の合計金額。この収入原価は、当該買入株式価額に、買入れに伴う委託手数料を加算した金額である。
ウ　利益金額（ア－イ）　七三四万七、七八一円
別表６の（６）欄の合計金額
（２）　信用取引
信用取引計算の明細は別表８のとおりである。
ア　信用取引決済額
決済（利益）代金合計額　一〇九万六、二三一円
別表８の（３）欄の合計金額
決済（損失）代金合計額　五万一、二四八円
別表８の（１）欄の合計金額
差引利益金額　一〇四万四、九八三円


右の各信用取引決済額は、信用取引に伴う金利等を加減計算した金額である。
イ　配当金または権利処理代金
利益配当金等合計額　六万一、六〇〇円
別表８の（４）の合計金額
損失配当金等合計額　〇円
別表８の（２）欄の合計金額
差引利益金額　六万一、六〇〇円
右の金額は配当落調整額を含んだ金額である。
ウ　事務管理料　二四万六、五〇二円
別表８の（５）欄の合計金額
エ　利益金額（ア＋イ－ウ）　八六万〇、〇八一円
（３）　特別経費　五〇万七、〇〇〇円
調達資金に対する支払利息
（４）　合計所得金額（（１）のウ＋（２）のエ－（３））七七〇万〇、八六二円（五）　右（三）（四）の株式売買による雑所得に対しては、所得税法九条一項一一号イ、同法施行令二六条二項により所得税が課せられる。（１）　右（三）（四）の株式売買は山一証券株式会社梅田支店（以下山一証券という）に委託してされた。
（２）　株式の売買が証券会社に委託してされた場合には、同令二六条二項一号の「売買の回数」は、証券会社に対する売買委託の回数により売と買をそれぞれ別にして算定すべきである。
（３）　原告の昭和四六年分、四七年分の売買委託回数、取引株数、その明細は次のとおりである。
昭和四六年分
現物取引　明細は別表３のとおり
買　一四回　三万六、〇〇〇株
売　三三回　一〇万〇、〇二〇株
信用取引　明細は別表５のとおり
買　三三回　一六万八、〇〇〇株
売　二〇回　一三万三、〇〇〇株
以上計　一〇〇回　四三万七、〇二〇株
昭和四七年分
現物取引　明細は別表７のとおり
買　一九回　九万五、〇〇〇株
売　三七回　一〇万四、一六六株
信用取引　　明細は別表９のとおり
買　二一回　一六万〇、〇〇〇株
売　一八回　一四万三、〇〇〇株
以上計九五回　五〇万二、一六六株
四　抗弁に対する原告の認否
（一）　抗弁（一）の事実のうち、事業所得、給与所得、配当所得の各金額は認めるが、雑所得の金額は争う。
（二）　抗弁（二）の事実のうち、金銭貸付利息の所得は認めるが、株式売買による所得は争う。
（三）　抗弁（三）（四）の内容の株式売買取引が原告の名義で行われていることは認める。しかし、そのうち、別表１０に記載の売買は、訴外Ａが原告名義で行つたもの、別表１１に記載の売買は、訴外Ｂが原告名義で行つたもの、別表１２に記載の売買は、山一証券が原告の事前の了解を得ずに行つたものであつて、これらはいずれも原告が売買したものではない。その余の抗弁（三）（四）の事実は認める。
（四）　抗弁（五）の（１）（２）は認め、（３）は争う。株式の売買回数は、顧客の委託注文の意思、すなわち、何回に亘り委託注文をする意思であつたかにより定まるものである。原告の株式売買回数は、昭和四六年分三五回、昭和四七年分二一回であり、その詳細は別表１３のとおりである。したがつて、原告の株式売買による所得に対しては、所得税法九条一項一一号により所得税は課せられない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　申告と更正
原告が昭和四六年分及び昭和四七年分の所得税の確定申告をしなかつたところ、被告が昭和五〇年一月二五日付で本件処分をしたことは、当事者間に争いがない。
二　争いがない所得
原告は、昭和四六年分、昭和四七年分として、抗弁（一）の事業所得、給与所得、配当所得、及び抗弁（二）の金銭貸付利息の雑所得があり、したがつて、少なくとも、以上の合計額もある昭和四六年分二六一万〇、一〇七円、昭和四七年分二六一万七、二七一円の総所得があつたことは、当事者間に争いがない。
三　株式売買による雑所得
（一）　争いがない株式売買による所得について
抗弁（三）（四）の株式売買による所得のうち、別表１０ないし１２に記載の売買による所得を除くその余の部分については、当事者間に争いがない。
（二）　原告が訴外Ａの取引と主張する売買について
原告は、別表１０の売買はＡが原告名義で行つたもので、原告が行つたものではないと主張している。
（１）　成立に争いがない甲第四号証の一ないし三、同第五号証の一ないし四、同第六号証の一ないし六、同第七号証の一ないし六、同第八号証の一、二、同第九号証、同第一〇号証の一ないし三、同第一二号証の一、二、同第一三号証の一ないし四、同第一四号証、同第一五号証の一ないし四、同第一六号証の一ないし三、同第一七号証の一ないし三、同第一八ないし第二〇号証の各一、二、同第二一号証及び同第二二号証の一ないし四、証人Ｃの証言及び弁論の全趣旨によつて成立が認められる乙第二号証の一ないし一六、同第三号証の一、二、同第四号証の一ないし二〇一及び同第五号証の一ないし三六、証人Ａ種び同Ｃの各証言並びに原告本人尋問の結果によると、次の事実を認めることができ、この認定を覆すに足りる証拠はない。
（ア）　別表１０の株式取引は、その売買の委託をした山一証券との間では、全て原告名義で行われ、Ａの名義で行われたものはなかつた。（イ）　右取引について、山一証券と売買委託をし、取引の成否を問い合わせ、買受代金の支払いや売却代金の受領を担当したものは、全て原告であつて、Ａが行つたものはなかつた。
（ウ）　原告は、右取引がＡのために行われることを山一証券に告げたことはなかつた。


（エ）　右取引により買い受けられた株式の株主名義は、原告に書き替えられ、Ａ名義に書き替えられたものはなかつた。したがつて、その株式の配当も原告に支払われた。
（オ）　原告は、右取引によつて買い受けた株式の株券を、Ａに告げずに原告の信用取引の担保として山一証券に提供した。
（カ）　右取引の売却、購入代金が、Ａ名義の預金口座より人出金されたことはなかつた。
（キ）　Ａは、原告の妻訴外Ｄの妹にあたり、原告夫婦と同居していた。Ａは、昭和一八年生れで、昭和三七年以降資生堂に勤務して経理事務を担当していたものである。
（２）　右認定事実によると、原告は、右の株式取引を自己のために行い、それによる利益も自らが取得したものと推認することができ、この推認を覆すに足りる証拠はない。
（３）　証人Ａの証言及び原告本人尋問の結果（以下両名の供述という）中には、右株式取引のうち現物売買は、Ａが原告に依頼して原告名義で行つたもので、それによる利益はＡに帰属するとの供述部分がある。しかし、これらは次の点を考慮すると到底信用することができない。
（ア）　両名の供述中には、Ａはその当時二、三百万円もの金を姉のＤに預け、株式買入代金はそのうちより支出して貰い、株式売却代金、配当金等の入金もそのまま姉に預つて貰つていたが、預り金の出入、現在高を記した帳簿は作らず、メモを時々作つていた、という部分がある。しかし、Ａは、昭和四六、七年当時、既に二八、九歳になり、会社に勤務して経理事務を担当していたものであるから、姉に金銭を預つて貰つていたというのはいかにも不自然である。そのうえ、姉妹の関係にある者であつても、二、三百万円もの多額の金員を預り、しかも預り金の出入が多数に亘る場合は、別個の預金口座を設けるとか、少くとも帳簿により支出、受入、現在高を明らかにするのが通常であるのに、そのようなことはせず、ただ現在高を示すメモを時々作成していたというのであつて、このことは不合理というほかはない。
（イ）　両名の供述中には、Ａは、原告の買う株の銘柄に「便乗し」、それに「大体ついて」行つたという部分がある。ところが、前記（一）の当事者間に争いがない事実によると、原告がＡの取引であると主張する買受け計一三銘柄、二七回のうち、その買付委託日と同日又はそれ以前に原告が同一銘柄を買付委託しているのは四銘柄、八回に過ぎないことが認められる。そうすると、右供述はこの点で虚偽であり、このことは、両名の供述全体の信用性をも疑わせる理由となるのである。（ウ）　両名の供述中には、原告主張の取引による取得株式はＡに属するという部分がある。しかも、前記認定のとおりそれらの株式の名義は全て原告に書き替えられているのである。Ａが株式取引に不慣れだとすれば、それはその手続を原告が代行する理由となつても、取得株式を原告名義としなければならない理由にはならない。そうして、他に原告名義に書き替えなければならない理由があつたことは本件全証拠によつても認められない。
（エ）　両名の供述中には、Ａは姉に預けていた金のうち二〇〇万円を昭和四八年以降に返還を受け、それを一部預金したという部分がある。しかし、その預金の事実を裏付ける預金通帳などが書証として提出されていない。
（三）　原告が訴外Ｂの取引と主張する売買について
原告は、別表１１の売買はＢが原告名義で行つたもので、原告が行つたものではないと主張している。
（１）　前記乙第二号証の一ないし一六及び同第三号証の一、二、証人Ｂ及び同Ｃの証言並びに原告本人尋問の結果によると、原告がＢの取引と主張するものについても、Ｂの名ではなく原告名義で山一証券に売買の委託がされ、その売買差益差損も原告名義の口座で決済されたことが認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。
（２）　他方、証人Ｂの証言によつて成立が認められる甲第一号証、同証言、及び原告本人尋問の結果中には、右取引は、原告と山一証券の承諾のうえで、Ｂが原告名義で委託売買取引をしたもので、その差益もＢが取得したとの供述部分がある。（３）　ところで、弁論の全趣旨によつて成立が認められる甲第二六号証、証人Ｂ及び同Ｃの各証言及び原告本人尋問の結果によると、次の事実を認めることができ、この認定を覆すに足りる証拠はない。
（ア）　原告とＢとは同じ会社に勤める同僚であつた。原告は従前より山一証券に担保を差し入れて株式の信用取引を行つていた。Ｂも株式の信用取引をしたいと考えたが、山一証券に差し入れるべき担保が充分になかつた。そこでＢは、山一証券と原告名義で信用取引の売買委託をし、原告がその責任を負うが、原告とＢとの間ではその取引に関する損益は全てＢに帰属するとすることについて原告と山一証券の社員訴外Ｃの承諾を取り付けた。
（イ）　そこで、Ｂは、昭和四六、四七年中に、Ｃに電話をして、原告名義による株式信用取引の売買委託をし、その委託にもとづき売買が行われた。（ウ）　右のとおり売買委託をした場合、Ｂは原告にその旨を連絡し、原告との間でその売買差益、差損金の精算をした。
（エ）　Ｂは右のようにして信用取引として昭和四七年一月五日買い受けた東映株式四、〇〇〇株のうち二、〇〇〇株を同年七月三日売却し、残余の二、〇〇〇株は同日代金を支払つて株券を引き取り、同年八月二八日株主名義の書替えをした（被告が別表７、９で右同日付で原告の取引と主張する分）。（４）　右認定の事実によると、（エ）の東映株式については原告ではなくＢが売買し、その売買差損もＢが負担したものであるし、その余の別表１１の個々の売買取引の利益が原告の所得になつたとすることはできない。そうして、他に別表１１の売買取引を原告が行い、それによる利益を原告が取得したものと認めるに足りる証拠はない。
（５）　そうすると、別表１１の売買による利益を原告の所得に算入することはできないことに帰着する。


（四）　原告が山一証券の取引と主張する売買について証人Ｃの証言によつて成立が認められる甲第二八号証の一ないし六、右証言、及び原告本人尋問の結果によると、山一証券の社員Ｃは原告の事前の承諾を受けないまま、別表１２のとおり原告名義で株式の信用取引の売と買とを同一日中に行い、それによる利益を原告名義の口座に入金したこと、Ｃはその旨を当日又は翌日に原告に電話で連絡したこと、原告はその取引については全て利益が生じていたので、原告名義による取引を了承し、Ｃに礼を述べてその利益を取得したこと、以上のことが認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。
そうすると、右取引は事後ではあるが原告の了承（追認）があるからその効果は原告に帰属するし、その利益も原告が取得しているのであるから、その所得が原告に属することは明らかである。
（五）　原告の株式売買による雑所得の額について
以上の次第で、原告の株式売買による雑所得は、被告主張の売買のうち、別表１１の売買を除くその余のものより生じた所得ということになるから、その額は別表１４の（２）ないし（１２）欄に記載のとおり、昭和四六年分六〇四万九、〇八〇円、昭和四七年分七三一万三、八二二円であることは計算上明らかである。
四　株式売買による所得に対する課税
（一）　所得税法九条一項一一号イ、同法施行令二六条二項は、株式の譲渡による所得に対しては原則として所得税を課さないものとしながら、例外的に売買回数が五〇回以上であり、かつ、売買株数が二〇万株以上であるときには、所得税を課するものとしている。そこで、原告の所得がこの例外の場合に該当するかどうかについて判断する。
（二）　売買の回数
（１）　所得税法施行令二六条二項一号の「売買の回数」とは、その売買を証券会社に委託して行つた場合には、各年ごとに、売の委託の回数と買の委託の回数を加算したものをいうのであつて、一の委託によつて数銘柄の売又は買の委託をしたとき又は一の委託に基づき数個の売又は買が成立したときでも、「売買の回数」は一回にすぎないものと解するのが相当である。
（２）　成立に争いがない乙第一号証、前記乙第四号証の一ないし二〇一及び同第五号証の一ないし三六、並びに証人Ｃの証言によると、山一証券において行われて
いた事務取扱は次のとおりであつたことが認められ、
この認定を覆すに足りる証拠はない。
（ア）　顧客より株式売買の委託を受けたときは、それを受け付けた社員が、直ちに、株式売（買）付注文伝票に、顧客名、株式銘柄、数量、指値を記載し、この時点の時間をタイムレコーダーで印字する（昭和四六年七月ころまでは時間も手書していた）。
（イ）　右の株式売（買）付注文伝票は、各委託ごとに、売と買、現物取引と信用取引に分け、銘柄ごとに別個の用紙で作成する。しかし、これ以上に一個の委託による注文について別個の数枚の伝票を作成することはない。株式売（買）付注文伝票を作成した後に、その顧客より売買注文株数を増加したい旨の申出があつた場合には、既に作成した伝票の株数の記載を変更することはしないで、増加分について別個の伝票を作成する。
（ウ）　顧客より委託を受けた株式売買の約定が成立したときは、約定の成立毎に、顧客名、銘柄、株数、単価、約定日などを記載した売買報告書を作成し、顧客に送付する。
売買報告書は、株式売（買）付注文伝票と対照して作成されるので、数枚分の伝票分の売買が一枚の売買報告書に記載されることはない。伝票に記載された売買委託株数のうちの一部についてのみ売買約定が成立したときは、委託株数のうち未だ約定の成立していないものがあることを示すため、売買報告書の欄外に、「（委託株数よりそれまでに約定の成立した株数を減じた株数、ただし同一日中に成立した約定の株数は減じない）ノウチ」と表示する。
（３）　右認定の事実によると、一の売買委託で数個の銘柄の注文をしたことがなく、かつ、売買報告書に「（・・・・）ノウチ」との記載がない場合は、その売買報告書に記載の売買は一の委託による売買の全てであり、売買報告書の数と売買委託の数とは一致することになる。
そして、原告本人尋問の結果によつて原告が作成したものと認められる甲第二三号証の一ないし三五及び同第二四号証の一ないし二一によると、原告は一の売買委託で、数個の銘柄の株式の売買の委託をしたり、同時に現物取引と信用取引の委託をしたりしたことのないことが認められる。
右認定の事実や、前記乙第三号証の二、同第四号証の一、同号証の四ないし二〇一（売買報告書）、同第五号証の一ないし三、同号証の一〇ないし一二、同号証の二四、二五、同号証の二七、二八、同号証の三二、及び同号証の三五、三六（株式売（買）付注文伝票）によると、原告が前記三に認定した株式売買について、山一証券に対してした売買委託の回数は、少なくとも次のとおりであることが認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。
昭和四六年分　計　七八回
現物取引　買　九回　売　三二回
信用取引　買　二〇回　売　一七回
昭和四七年分　計　七〇回
現物取引　買　一四回　売　三七回
信用取引　買　九回　売　一〇回
原告は、所得税法施行令二六条二項一号の「売買の回数」は、顧客が何回に亘り委託注文をする意思であつたかによつて定まるとし、原告の売買の回数を昭和四六年分三五回、昭和四七年分二一回と主張している。
しかし、「売買の回数」とは、前述したとおりに解釈されるべきであつて、原告のこの点に関する主張は、独自の見解であつて採用できない。なお、原告の主張が採用できない理由を以下に詳述する。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は東京高等検察庁検察官検事鈴木茂提出の控訴趣意書及び「事実取調べに対する意見書」と題する控訴趣意補充書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は弁護人朝倉正幸作成の答弁書及び反駁書記載のとおりであるからここにこれを引用し、これに対し次のように判断する。　第一、　控訴趣意の要旨論旨は、原判決が原判示熔岩を森林の産物と認定し、被告人の原判示所為を森林法第百九十七条の森林窃盗罪にあたるとし、刑法第二百三十五条の普通窃盗罪の成立を認めなかつたのは、法令の解釈・適用を誤つたものである、というのである。
第二、　当裁判所の判断
一、　よつて按ずるに、森林法は森林の産物についてこれを定義する規定を定めていないが、森林法が森林における産物の窃取を普通窃盗と区別し特別に規定を制定した理由、森林に関する法制の沿革並びに森林に関する法令（現行法はもち論旧法を含む）中産物の範囲に関連をもつと認められる諸規定等に鑑みると、<要旨第一>産物とは森林より産出する一切の物をいい、有機的産出物はもち論無機的産出物をも含むものと解するの</要旨第一>が相当である。従つて森林の無機的産出物である土石、砂利等は有機的産出物である竹木、樹皮、枝葉、樹実、雑木、疏菜、菌蕈等と並んで森林の産物ということができる。
二、　以下右に判示した事項について若干これを敷衍する。１、　大寳令以来の法制（徳川時代各藩の定めた法制は別として）によれば、わが国においては、明治十三年太政官布告第三十六号刑法（以下旧刑法という）第三百七十三条が制定されるまでは、森林産物（但し加工したものは除く）の盗取を犯罪として定めた法令はなく、旧刑法第三百七十三条によりはじめて森林産物の窃盗罪を認めるに至つたのであるが、その刑は普通窃盗（旧刑法第三百六十六条）に比し著しく軽い。その後明治三十年に至り、同年法律第四十六号森林法（以下旧旧法という）の制定により森林の管理、監督並びに森林犯罪に関する法制が整備され、同法はその後明治四十年法律第四十三号（以下旧法という）により、同旧法は昭和二十六年法律第二百四十九号（以下現行法という）により、順次改廃され、現在に至つているが、その基底には変更はない。而してその刑は旧刑法と同様普通窃盗（刑法第二百三十五条）に比し著しく軽いのみならず、罰金刑が選択刑として定められている点に特色がある。このように森林窃盗の法定刑が普通窃盗のそれより軽い所以については、前者は犯罪の目的物たる森林産物の所在の場所、態様の特異性から、当該産物に対する権利者の支配力等が後者に比しはるかに薄弱であると共に、旧時森林産物は自由物であり、汎く入会ないし入会類似の慣習が行なわれ、長年地元民がその産物を採取してきた旧慣の存在等がその主要な根拠とされている。而してわが国における入会の形態は多種多様であるが、その対象物についてこれをみれば、樹木、柴草等の採取はもち論石材の採取にも及んでおり（大審院大正六年十一月二十八日判決、大審院民事判決録第二三輯二〇二四頁参照）、このことは、森林窃盗罪の制定の趣旨が、前記のとおり、入会に関する旧慣の存在をも斟酌されているとすれば、同罪の対象物である森林産物の意義・範囲を解釈するに当つては看過できない事項といわねばならない。
Ⅱ、　森林に関する法制中
（１）　旧刑法によれば、同法は第三百七十三条において「山林ニ於テ竹木、礦物其他ノ産物を窃取シ又ハ川沢、池沼、湖海ニ於テ人ノ生養シ、若クハ営業ニ関スル産物ヲ窃取シタル者ハ亦前条ニ同ジ」と規定し、第三百七十二条において「田野ニ於テ穀類、菜菓其他ノ産物ヲ窃取シタル者ハ一月以上一年以下ノ重禁錮ニ処ス」と規定している。右第三百七十三条は、山林の産物につき、まず竹木、礦物を例示的に掲げており、産物を有機的産出物に限つていないことは注目に値いすることであり、森林法が旧旧法以来この点において旧刑法と別異の立場をとつたと認め得る資料はない。
（２）　旧旧森林法第二十条、旧森林法第十三条、第二十条、第二十六条、現行森林法第三十一条、第三十四条第二項は、いずれも森林の所有者等に対する森林利用に関する制限規定で、都道府県知事に森林利用の中核をなす産物の採取等に関し制限、禁止等の権限を認めているのであるが、土石を森林の産物であること何人も異議のない木竹、落葉、落枝、柴草、樹根、草根と同列に列記している。このことも森林産物の解釈に当つては看過できない。
（３）　国有林野法第七条、国有林野の産物売払規程（昭和二十五年五月十七日農林省告示第百三十二号）第二条によれば、「産物」とは、国有林野事業特別会計の管理に属する林産物（土石等を含む）及びその加工品をいう、と定めており、林産物中に土石等を含めている。これらの法条は結局国有林野の管理経営に関する規定であるから、直に森林法にいわゆる産物の意義を定める資料とはなし難いが、その参考資料となすことは支障のないものであり、而も、森林法の見地に立つて考察しても、森林産物につきこれを別異に解釈しなければならない根拠は、にわかに発見し難い。
（４）　民法第八十八条第一項は天然果実の意義を定めているが、これに無機的産出物を含むことは定説である。この法条は（３）と同様森林法とは直接関係はないが、森林産物の意義を解釈するに当つては参考にしてもよいものと考える。三、　所論は大審院大正九年十月十九日の判決（刑事判決録第二六輯七二三頁参照）及び福岡高等裁判所昭和四十年六月二十八日の判決（高等裁判所刑事判例集第一八巻二五三頁参照）を根拠に原判決の法令の解釈・適用の誤りを指摘している。
しかし、


主　　　　文
本件抗告を棄却する。
理　　　　由
抗告人は、「原決定を取り消す。相手方の責任制限手続開始の申立を却下する。」との裁判を求め、その理由は、別紙理由書記載のとおりである。
一　船舶所有者責任制限の合憲性について
抗告人は、「般舶所有者等の責任の制限に関する法律」（以下単に「法」又は「本法」という。）全体が憲法二九条に違反するように主張するが、その主旨とするところは、本法中第二章の船舶所有者の責任制限に関する規定の違憲をいうにあるものと善解できないわけではないので、以下、右の趣旨に解釈し、その限度において、当裁判所の見解を示すこととする。
本法は、わが国が多数国間条約である一九五七年「海上航行船舶の所有者の責任の制限に関する国際条約」を批准し、それに伴う所要の国内法上の手当てをするために、昭和五〇年一二月制定・公布されたのであるが、この法律における船舶所有者の責任の制限は、特定の船舶による航行に関して生じた所定の損害に基づく債権について、それが契約上の債務不履行に基づくものであると、不法行為に基づくものであるとを問わず、船舶所有者が、各事故ごとに、自己の責任を一定の金額に制限することができるいわゆる総体的有限責任を認めたものである。そして、この制度の目的とするところは、船舶という巨大な運送用具を使用して危険性の大きい海上の運送を行なう海運業を保護せんとすることにあるのはいうまでもない。ところで、いかに私企業における採算性や保険への責任転嫁の限界を著しく超える巨額な損害から海運業を保護するためとはいえ、船舶所有者の契約責任については、すでに各個の損害に対する最高損害賠償額を定める方法が認められている（国際海上物品運送法一三条参照）にもかかわらず、さらに、本法によつて船舶所有者の総体的有限責任を認め、また、不法行為責任についても、被害者の犠牲において問題の解決を図らんとすることは、まさに抗告人の指摘するごとく、その合理的必然性に乏しいといわざるを得ないであろう。
<要旨>しかし、（一）船舶所有者の責任は、その契約責任（履行補助者過失責任）にしても、不法行為責任（被用者</要旨>責任）にしても、もともと、船舶所有者本人の責任ではなく、しかも、改正商法六九〇条は、本法の施行に備えて、「船舶所有者ハ船長其他ノ船員が其職務ヲ行フニ当タリ故意又ハ過失ニ因リテ他人ニ加ヘタル損害ヲ賠償スル責ニ任ズ」と明記して、民法所定の使用者責任の原則を変更し、船舶所有者に或る程度の無過失責任を認めていること。（二）海運企業は、海上の運送機関として、低廉な運賃で大量の人員や物品を運送すべき公共性を有するものであるが、一面危険性が高く、わずかな過失によつても企業の存立を危殆に陥らしめるごとき巨大な損害を惹起する特質を有するものであるから、損害を保険で補填するにしても、保険料の運賃への転嫁にはおのずから限度があり、また、海運企業を維持し、その適正な運営と総合的な発展を図ることは、公共の福祉を増進するうえに欠くことができないものであること、（三）また、船舶所有者の責任制限の制度は、その方法、態様等において差異があるとしても、古くから各国により是認されたものであり、わが国においても本法制定前は商法に規定する委付の制度（船主は、原則として人的無限責任を負うが、特定の種類の債務に関しては、航海の終りにおける船舶、運賃等の海産を債権者に委付することによつて自己の責任を免かれる方法）が存在していたのであるから、国際的性格の強い海運業にあつて、わが国だけが船舶所有者責任制限の制度を廃止することは、事実上困難であり、仮りに廃止したとしても、船舶所有者は、一個の船舶ごとに会社を設立して責任制限の実を挙げるであろうことは、つとに識者によつて指摘されているところであること。（四）また、本法の規制内容についてみても、従来わが国の採用していた委付の制度には、委付の対象たる船舶の沈没、滅失等により債権の満足が得られなくなるという重大な欠陥があるのに対し、本法は、前叙のごとく、「海上航行船舶の所有者の責任の制限に関する国際条約」に従い、これを金額責任主義、すなわち、船舶所有者の責任を各事故ごとに定め、債権を発生させた船舶の積量トン数に一定の金額を乗じて得た額に制限するという簡明でかつ合理的な方法に改めるとともに、損害の発生が船舶所有者自身の故意又は過失によつて生じた場合とか、海難救助又は共同海損の分担に基づく債権や内航船による人の損害に基づく債権等を非制限債権とし、さらに、原子力損害や油濁損害に基づく債権に対しては、本法による責任の制限をなし得ないこととなつており、しかも、責任限度額についても、前記条約三条の規定を受け、わが国における過去の実績等をも勘案して定められたものであつて、不当に低額なものとは即断し難いこと、以上のような諸事情に鑑みれば、船舶所有者の責任を制限することは、債権者の財産権を侵害するものであるとはいえ、現在のところ、公共の福祉のためのやむを得ない制限であつて、憲法二九条に違反するものとはいい得ない。
二　法の解釈、適用の違法性について
次に、抗告人は、仮りに本法が違憲でないとしても、本件損害は船舶所有者である相手方自身の過失により生じたものであるから、法三条一項但書により、相手方の責任を制限することができないと主張する。
しかし、本件衝突事故が相手方所有船Ａ丸の船長Ｂの抗告人主張のような過失によるものとしても、そのことだけで直ちに、同船長が適切な航行をなす判断力を欠くものであり、かつ、相手方がこのようなことを知り、又は過失によつて知らずして同人を船長に選任したものである等損害の発生そのものが相手方自身の過失によるものであることを認めがたく、他にこれを肯認するに足りる証拠はない。以上のごとく、右抗告人の主張は、すべて採用できず、また、他に原決定を違法とする事由は認められない。
三　よつて、原決定は相当であつて、本件抗告は、理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり決定する。


主　　　　文
三一九号事件について
一、　被告らの控訴はいずれも棄却する。
三五二号事件について
二、　原告Ａの控訴を却下する。
三、　原告Ｂ、同Ｃの控訴を棄却する。
四、　原判決のうち、原告Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎ、同Ｏに関する部分をつぎのとおりに変更する。１、　被告らは右原告らに対し原判決別紙物件目録第一記載の土地上に堆積している廃木、岩石、屋根瓦などの物件を撤去せよ。２、　被告らは、各自、原告Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ治一、同Ｊ、同Ｋ、同Ｎ、同Ｏに対し、原告一人につき金六万円宛を、原告Ｐ、同Ｑ、同Ｒに対し原告一人につき金二万円宛を支払え。
３、　原告Ｌ、同Ｍを除くその余の原告らのその余の請求を棄却する。五、　訴訟費用のうち、当審において原告Ａの支出した費用は同人の負担とし、第一、二審を通じ原告Ｂ、同Ｃの支出した分は同原告らの負担とし、その余の訴訟費用は第一、二審を通じて五分し、その一を右原告三名及び原告Ｌ、同Ｍを除くその余の原告らの負担とし、その四を被告らの負担とする。六、　この判決は四項１、２に限り仮に執行することができる。
事　　　　実
第一、　求める裁判
三一九号事件
（被告ら）
１、　原判決のうち、被告らの敗訴部分を取り消す。
２、　右部分につき、原告らの請求をいずれも棄却する。３、　訴訟費用は一、二審とも原告らの負担とする。
（原告ら）
本件控訴を棄却する。控訴費用は被告らの負担とする。
三五二号事件
（原告ら）
１、　原判決を次のとおり変更する。
２、　被告らは原告らに対し原判決別紙物件目録第一記載の土地（本件道路という）上に堆積している廃木、岩石、屋根瓦などの一切の物件を撤去せよ。３、　被告らは連帯して原告Ｍ、同Ａ、同Ｌを除く原告らに対し各一〇万円を支払え。
４、　訴訟費用は被告らの負担とする。
５、　仮執行の宣言。
（被告ら）
本件控訴を棄却する。控訴費用は原告らの負担とする。
第二、　事実上の主張
（原告ら）
一、　亡Ｓは、本件道路を、所有者のＷか相続税の支払いにも窮していたところから、非常な安値で買い受け、本件道路上に強引に建物の建築をしたのである。亡Ｓは、これまでにも、しばしば違法建築をした前歴があり、本件道路の購入が不法建築の既成事実化による莫大な利益の取得を目的としたことは明白である。二、　原告らが本件道路を通行使用する利益を妨害されている事実の詳細は次のとおりである。
１、　原告Ｄは、昭和一九年五月一五日以来、現住所に居住し、現在、妻、長男夫婦とその子とともに居住しており、昭和三七年六月以降現在まで右六名か道路の自由な使用、通行を妨害されている。
２、　原告Ｅは、昭和二七年五月以来、現任所で居住し、現在、妻、二子、母とともに居住し、昭和三七年六月以降現在まで右五名が本件道路の自由な使用、通行を妨害されている。
３、　原告Ｆは、昭和三一年四月末日以来、現住所に居住し、現在、妻、子、母とともに居住し、昭和三七年六月以降現在まで右四名が本件道路の自由な使用、通行を妨害されている。
４、　原告Ｇは、昭和二三年四月以降、現住所に居住し、現在、二子とともに居住し、昭和三七年六月以降現在まで右三名が本件道路の自由な使用通行を妨害されている。
５、　原告Ｈは、昭和二四年一〇月二八日以降現任所に居住し、現在、他二名とともに居住し、右三名が本件道路の自由な使用、通行を妨害されている。６、　原告Ｉは、昭和二四年一二月二五日以降、妻とともに現住所に居住し、昭和三七年六月以降現在まで右二名が本件道路の自由な使用、通行を妨害されている。
７、　原告Ｊは、昭和二〇年五月以降、一子とともに現任所に居住し、昭和三七年六月以降現在まで右二名が本件道路の自由な使用、通行を妨害されている。８、　原告Ｋは、昭和二〇年九月一七日以降現任所に居住し、昭和三七年六月以降現在まで本件道路の自由な使用、通行を妨害されている。９、　原告Ｂは、昭和三九年三月以降現住所に居住し、現在、妻、二子とともに居住し、右同月以降現在まで右四名が本件道路の自由な使用、通行を妨害されている。
１０、　原告Ｐは、昭和二〇年一二月八日以降現任所に居住し、現在、二子と娘むこ原告Ｒの子三名とともに居住し、昭和三七年六月以降現在まで右六名が本件道路の自由な使用、通行を妨害されている。
１１、　原告Ｑは、昭和三八年五月以降母とともに現住所である原告Ｐ方の二階に居住し、前同月以降現在まで本件道路の自由な使用、通行を妨害されている。１２、　原告Ｃは、昭和三六年一一月以降妻とともに現住所に居住し、昭和三七年六月以降現在まで本件道路の自由な使用、通行を妨害されている。１３、　原告Ｎは、昭和六年以降母とともに現住所に居住し、現在は母と子とともに居住し、右三名が昭和三七年六月以降現在まで本件道路の自由な使用、通行を妨害されている。
１４、　原告Ｏは、昭和一〇年五月以降現住所に居住し、現在、長男夫婦、その二子とともに居住し、右五名が昭和三七年六月以降現在まで本件道路の自由な使用、通行を妨害されている。


亡Ｓは、本件道路上の違法建築につき、大阪市からの撤去命令を全く無視していたが、市において違法建築物撤去の代執行のために約五〇名の人夫を本件道路附近に派遣するや、はじめて自らの手で違法建築物を撤去したもので、その後、本件道路には有刺鉄線を張りめぐらし、そこに違法建築物の資材を「二、三日おかしてくれ」といつて置いたまま一向に撤去することなく、全く用のない廃材と三〇〇キログラム以上の岩石多数を本件道路上に山積みにしたものである。被告会社あるいは工事現場より遠い本件道路上にこれらの廃材を置く必要は全くなく、原告らの本件道路の自由な使用、通行を妨害するために本件妨害物を山積みにしたことは常識上明白なことである。
三、　原告らは本件道路を使用、通行し得る法的根拠としては、生活権、地役権、囲繞地通行権によるものであることを順次主張し、右権利に基づいて本件道路の使用、通行の妨害排除を求めるものである。
原告らは本件道路につき通行地役権を有する。すなわち、訴外Ｔは、すでに本件道路附近に建物が建築された頃より居住者などの通行のために本件道路を道路として提供していたものであり、提供される者は本件道路の両側に居住する者全体、あるいは居住者に土地、建物を賃貸しする土地建物の所有者であるというべきである。このように、地役権の要役地側の当事者が多数であることは、本件道路が居住者などにおいて日常的に使用する公的道路であることを示している。殊に、本件道路が昭和八年九月二五日に大阪府知事より当時施行の市街地建築物法七条但書により道路幅員一八尺の建築線の指定を受けており、右指定を受けた道路は現行建築基準法上の道路とみなされるのであつて、本件道路の所有者は本件道路につき、これを利用する権限を永久に居住者全体に対して無条件で提供したものと認められるからである。
一般に、地役権を有する者は土地所有者であるとされているが、さらに、土地の賃借人についても認めらるべきである。したがつて、本件の場合、本件道路に隣接する土地の所有者でない原告Ｊ、同Ｂ、同Ｐ、同Ｒ、同Ｑ、同Ｃ、同Ｎ、同Ｏらにも隣接土地の賃借人もしくは同地上家屋の賃借人として地役権を有するものと認めるのが至当である。
原告らは、その有する地役権につき登記を有しないけれども、被告らは登記の欠缺を主張し得る正当な利益を有する者にはあたらず、原告らはその地役権をもつて被告らに対抗し得るものである。すなわち、本件の場合は、そもそも登記によつて確認するまでもなく、本件道路を附近住民において道路として使用していること、従前の本件道路の所有者が全く異議をとなえることなく、積極的に道路として提供していることは本件現場をみる者にとつては明らかであつて、一見にして、地役権の存在が了解し得るのである。殊に、前記のとおり本件道路は道路位置指定を受けているのであるから、亡Ｓがこのような負担つきのまま本件道路を買い受けたものであることは明らかであり、以上の理由により、被告らは原告らが通行地役権につき登記を有せず、対抗要件が欠けていることを主張し得る正当な利益を有する第三者にはあたらないものといえる。
さらに、原告らは時効による地役権を取得したものであることを主張する。原告らはその前所有者あるいは前居住者をも加えると、昭和四年以降善意、平穏かつ公然に本件道路を使用、通行してきたのであるから、本件道路の通行地役権を時効により取得したものである。
四、　原告ら（原告Ｍ、同Ａ、同Ｌを除く）家族は、原告Ｂ、同Ｑを除き、亡Ｓが本件道路を購入し、その自由な使用、通行を妨害する以前より居住するものであつて、いずれも従来より家族全員が享受していた本件道路上における生活上の利益を奪われたものである。原告らは、家族全員が亡Ｓらの不法行為により受けた損害、利益をそれぞれの家族全員を代表して被告らに対し損害賠償を請求しているものであり、妨害行為の悪質性、不利益の多様性、日常性、一〇年以上の長期間におよんでいることを考慮すると、原告らの苦痛に対する慰藉料は各一〇万円をくだらない。原告Ｂ、同Ｑは亡Ｓらが妨害行為をした後に居住するに至つたが、すでに約一〇年にわたつて、本件住居で生活し、当然享受すべき本件道路上における日常生活上の利益を奪われているのであるから、その慰藉料額は右と同じとするのが相当である。また、本件のような占有権的性格を有する権利が侵害されたときは、損害賠償を請求し得ることは民法二〇〇条一項によつても明らかである。土地及び建物の賃借人も現実に本件道路の使用、通行を享受し得る立場にあり、これらの社会生活において受ける利益もまた法律上の権利と同じく、不法行為あるいは権利濫用による侵害の対象となるから、保護されるべきものである。
（被告ら）
一、　袋地について隣接地の通行権を認めるのは、袋地を利用価値あらしめるために公益上の必要性からこれを認めるものであり、したがつて、通行する隣接地の範囲はその必要性に基づいて決せらるべきものである。本件について、原告らに本件土地を通行する権利があるとしても、原告らの便宜のため、あるいは利益のためには、隣接地の所有者たる被告Ｓらに生ずる損失は何ら考慮することなく使用し得るものではない。したがつて、囲繞地通行権が原告らに認められるとしても本件道路全部につき通行利用を許すべきものではない。
二、　原告らの時効による地役権を取得したとの主張事実はこれを否認する。以上のほか、双方の事実上の主張は、原判決に事実摘示として記載されているところと同じであるから、該記載をここに引用する。
第三、　証拠（省略）
理　　　　由
第一、　原告Ａの控訴の適法性について


記録によると、原審において、原告Ａは被告らに対して、「被告らは原告Ａに対し本件道路上に堆積している廃木、岩石、屋根瓦など一切の物件を撤去せよ。」と請求し、その請求の原因として、第一次的に、被告らが本件土地上の原告Ａの通行を妨害して同原告の生活権を不法に侵害したことを理由として、右請求原因が理由ない場合の豫備として順次第二次、第三次的に、地役権、囲繞地通行権に基く各妨害排除請求権の行使として、いずれも、本件土地上の通行妨害物の排除を求めたところ、原判決は同原告のいわゆる第一次、第二次的各請求原因をいずれも理由なしとして斥け、第三次請求原因である囲擁地通行権に基く通行妨害物排除請求を正当として認容したので、同原告は右第一次、第二次的各請求原因に基く請求を排斥されたことを不服として本件控訴に及んだものであることを認めることができる。しかしながら、原告が同一の請求を理由づけるために数個のそれぞれ独立した原因を主張する場合に、原告の主観に従つて右各請求原因に主位的豫備的等の優劣の順序を付して主張しでも、訴訟法上は同一請求の趣旨を理由づける数個の請求原因相互間には優劣、先後の区別なく、並列的、択一的な請求原因として取扱うべきものであるから、原告Ａが前述のように数個の請求原因の一によつてその請求の全部を認容された以上、（他の請求原因を不当として斥けられでもそれは判決主文に影響しない判断に当るので、右判断に対する不服は許されない。）同原告の本件控訴は控訴の利益なく不適法として却下を免れない。
第二、　地役権に基く妨害排除請求について
一、　本件道路の地理的状況、その利用関係についての紛争の経過について原判決一四枚目裏三行目「本件道路と」との記載から同一六枚目表七行目末尾までを引用する。但し、同一五枚目裏三行目から四行目にかけての「前所有者」との記載から同五行目の「こともあり、」との記載までを削除し、一五枚目裏末行の「被告Ｓは、」のつぎに、「自己所有ではない部分があつたので、」と追加する。二、　本件道路に隣接する各土地の所有権、同土地上の家屋の所有権、賃貸借お
よび居住関係の変遷および現状について
原判決一七枚目表九行目冒頭から同一八枚目表七行目末尾までを、つぎのとおり追加、変更、訂正の上、ここに引用する。
（１）、　引用に係る原判決が一の事実の認定に用いた各証拠に、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める甲三〇号一証の二、三、三二号証を追加する。（２）、　同一七枚目裏三行目に「九月」とあるのを「一〇月」と訂正し、同一七枚目裏八行目に「同二九」とある次に「年」と追加し、同末行に「同番の三〇」とあるのを「同番の二〇」と訂正する。
（３）、　同一八枚目表四行目の「物納され」との記載の次に、「たこと。」と追加し、同五行目冒頭から六行目末尾までを削除し、その代りに、行を変えて次のとおり追加する。
「５、原告らの居住する各家屋およびその各敷地の所有権、賃貸借、居住関係の変遷の経過および現状は原判決事実摘示請求原因二（原判決四枚目表七行目冒頭から同六枚目裏七行目末尾まで）の記載並びに原判決添付の物件目録第二の記載のとおりであること。（但し、（２）の土地の所有名義は原告Ｅの母Ｕ名義で、（１３）の原告Ｍの所有地はＭ名義であつて、（１０）の原告Ｑの入居年月日は昭和四〇年一〇月である。）
三、　本件道路が建築基準法にいわゆる道路に該当することについて原審での検証の結果、公文書であるから真正に成立したものと認める甲二四号
証、成立に争いのない甲二五号証によれば、
原告らの居住する家屋、敷地、本件道路の位置関係が別紙図面のとおりであつて、本件道路は、大阪府知事によつて昭和八年八月二一日に旧市街地建築物法による建築線指定を受けており、建築基準法四二条一項三号にいう道であつて、同条の
道路に該当するものである
ことが認められる。
四、　地役権の存在について
以上認定の事実によれば、本件道路の北側に存する旧二六、二七番の土地が訴外Ｖより昭和二三年五月頃、大蔵省（国）に物納されたとき、国と訴外Ｖとの間に、本件道路の南側に存する三三番の三の土地が、訴外Ｖより昭和二二年一〇月頃、原告Ｍに譲渡されたとき、原告Ｍと訴外Ｖとの間に、同じく南側に存する三三番の一六、一七の土地が訴外Ｗより訴外Ｘに譲渡されたとき、訴外Ｘと訴外Ｗとの間に、それぞれ本件道路について地役権設定契約が成立するに至つたものとみるべきである。すなわち、右各時期において本件道路と右各土地の所有者が異るに至つたが、従前どおり、右所有者、家屋居住者が本件道路を通行していたものであつて、これにつき何人からも異議が出た形跡がないのである。
右旧二六番、二七番の各土地については、現在分割されて原告Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｋ、同Ａ、同Ｌ、同Ｍ（以上の原告らを土地所有者である原告らという）がさきに認定したように、所有しているのであるから、国の本件道路に対する地役権をそれぞれ承継しているものである。
さらに、原告Ｊは、二六番の九の土地を国から賃借りし、原告Ｎ、同Ｏは三三番の一六、一七の土地を、同地上家屋を賃借りすることによつて、訴外Ｘからあわせて賃借りしているのであるから、賃借権に基づいて国、訴外Ｘの本件道路に対する地役権を代位して行使し得るものである（国、Ｘが本件地役権に基づいて妨害排除請求訴訟を提起していることを認め得る資料はない）。
五、　地役権未登記によるその対抗力の存否について
土地の所有者である原告らが本件道路の地役権を登記していないことは自認するところであり、国、訴外Ｘが同じく地役権を登記していることを認めるに足りる証拠はない。


<要旨第一>しかしながら、亡Ｓは、原審での尋問結果によつても明らかであるように、土地の購入、建売住</要旨第一>宅の建築及び販売を目的とする被告会社の社長、会長を歴任してきた人物であり、本件道路を購入するにあたつても、単に、不動産登記簿を閲覧するだけでなく、本件道路及びその附近を現に確認して、その現況を知つたうえで購入したものと推認すべきであり、本件道路附近を一見するならば原告らが道路として使用していること、本件道路につき地役権もしくは何らかの権利が存すること、建築基準法所定の道路であることを了知し得べきものである。右の事情のもとでは、亡Ｓは本件道路所有者がその上の通行を忍受しこれを妨害してはならない義務を負うことを知りながら其の所有権を取得したのであつて仮に本件道路について前記地役権の生じた経過を知らなかつたとするも、本件道路の地役権の登記がされていないことを理由としてその対抗力を否定し得る正当な利益を有する第三者であるとはいえない。以上の説明により、被告会社が右第三者にあたらないことも明白である。
六、　地役権に基く妨害排除請求について
よつて、本件道路隣接土地の所有者である前記各原告、国及び訴外Ｘは、いずれも本件道路の地役権の登記を経由していないけれども、その地役権を被告らに対して主張し得るものであるから、土地所有者である右各原告、並びに国および訴外Ｘの地役権を代行する原告Ｊ、同Ｎ、同Ｏが右地役権に基づいて本件道路上に妨害物を放置している被告らに対してその撤去を求める請求は、その余の請求原因につい審理するまでもなく、その理由がある。
七、　地役権に基く妨害排除請求権を有しない各原告について原告Ｂ、同Ｐ、同Ｒ、同Ｑ、同Ｃは、家屋ひいては土地の賃借人であつて、本件道路に沿う土地の所有者ではないから、独自の地役権を有せず且つ土地所有者である原告Ｌ、同Ａ、同Ｍが地役権に基づいて本訴妨害排除請求訴訟を提起していることは記録上明らかであるから、同原告らが地役権に基づいて本訴の妨害排除を求めるのは失当というほかはない。
第三、　不法行爲を原因とする妨害排除の請求について道路通行の自由は、何人も道路の通行を妨害してはならないと云う公法上の避止義務の反射として一般人の享有する利益であつて、私法上の権利ではないけれども、道路通行の自由を阻害する妨害行為が違法行為であることは疑いを容れないところであるから、このような行為によつて、その道路を通行する必要のある者の通行を不可能または困難にしてその日常生活の円滑な営みを阻害し、同人に対して法の保護に値する量、質の肉体的、精神的苦痛を与えたことは、たとえその財産的損害においては特記すべきものが認められなくても、不法に他人の身体精神を傷害するものとして不法行為を構成すると云わねばならない。そして、このような行為の結果たる違法状態が長期間にわたつて継続する性質の不法行為にあつては、法の保護に値する法益の侵害があつたかどうかかを判断するに際して、特定の時点における損害の量、質ではなく、長期にわたる被害の集積を総合して考慮すべきものであることは云うまでもないことである。右の法理は、いやしくも道路と公に認められたものである限り、その所有権や管理権か国や地方団体その他の公共団体に所属すると私人に所属するとによつて取扱いを異にする道理はなく、また、所有権、管理権が私人に属する道路（私道）については、道路敷所有者は道路上の他人の通行を忍受すべき公法上の義務を負つていて、その上の通行を妨害してはならない点においては他の一般人となんら異るところがないから、自分の所有に属する私道の通行を妨害して他人に損害を与えたときは、道路敷所有者ではない一般人と同様の不法行為の責任を負わねばならない。


不法行為の被害者は、不法行為によつて生じた被害者を継続的に加害する違法状態が現存し、右違法状態が将来に亘つて存続する性質のものであり、且つこれを除去する適当な方法があるときは、加害者に対して右違法状態の除去を請求することができると解するのが相当である。けだし、不法行為による被害の回復手段として、眼には眼を歯には歯をもつてする報復に代えて金銭的賠償が法律制度として採用されたのは、もつぱら、既往に発生した被害の回復手段として金銭賠償が最適の方法であるからにほかならないのであつて、不法行為の結果たる違法状態が将来にわたつて長期間継続する性質のものである場合のように、金銭賠償たけでは被害の回復に十分な成果を期待し得ないときには、被害発生の源Ｑたる違法状態の除去その他の適当な被害の排除回復の手段を被害者に付与するのが、被害者の救済を目的とする制度本来の目的に合致するからである。そのことは、他人の名誉を毀損した者に対して裁判所が名誉を回復するに適当な処分を命ずることができる旨を定めた民法七二三条の示唆するところであり、また、水利権を不法に侵害された者の加害者に対する水利妨害排除請求権を認容した数数の裁判例の実証するところである。本件の場合について判断するに、さきに認定した事実関係によると、本件道路は建築基準法所定の通路に当り、被告ら先代亡Ｓが昭和三七年六月本件道路上に建物の建築を開始してその通行を妨害し、その後大阪市から右建物の撤去命令を受けてこれを撤去したが、同年八月初旬頃から同道路上に被告会社所有の多量の廃木、岩石、屋根瓦等を堆積放置してその通行を妨害し、その後昭和四八年一月三日右Ｓが死亡して被告らが同人を相続した後も、引続いて被告ら及び被告会社は前記道路上の堆積物をそのまま放置し、現在においても右道路の通行妨害を継続していて、右違法状態は将来も継続すべき状況にあり、且つ、右通行妨害物は通常の方法で取り除くことができる性質のものであることが認められる。そこで、自分自身の地役権または他人の地役権の代位行使に基づく妨害排除請求を認容されなかつた前記各原告について、個別的に、右通行妨害により法の保護を受けるに値する量、質の法益の侵害を現在および将来にわたつて受けているかどうかを判断するに、前述した本件道路とこれに接続する他の道路との地理的関係、これら道路と各原告の住宅の地理的関係及び各住宅の出入口の位置、本件道路上に通行妨害の放置されている状況に徴すると、原告Ｐ、同Ｑ、同Ｒの三名が居住する住宅はその出入口が本件道路に面していて、その前面の路面上には前記通行妨害物が堆積されているので、自宅近くまで自動車等の車輌の乗入れができない交通の不便があり、出入口直前に山積された醜悪不潔なごみの山のために、衛生状態は悪く、来客に対しては羞恥を覚え、ことに、このようながらくたの山をことさらに路上に放置して原告らを困惑させようとする被告らの態度は、原告らの鼻先きに突付けた挑発的な侮辱にほかならないので、原告らは右ごみ<要旨第二>の山を見る毎に憤りを新にして不愉快な日々を長年にわたつて送つて来たのであつて、以上の多岐にわたる</要旨第二>肉体的精神的苦痛は集積すれば少からぬものがあり、法の保護を受けるに値し、右苦痛はその源Ｑたる本件道路上の通行妨害物を除去しない限り、将来にわたつて継続的に発生すべき性質のもので、右将来の被害の救済には右妨害物の除去が最適の方法であると云うことができる。そうすると、被告ら及び被告会社の本件道路の通行を妨害する前記行為は、前記三名の各原告に対する関係では、不法行為に該当し、右各原告はそれぞれ被告ら及び被告会社に対し、不法行為を原因として前記道路通行妨害物の収去を請求することができる。しかしながら、右認定に用いた各証拠によると、原告Ｃの住宅は、その出入口が本件道路の東端からこれと直角をなす南方に伸びている同住宅東側の幅員二、八六メートルの道路に向つて設けられていて、右道路を経てその南方を東西に通ずる幅員五・四メートルの道路に至ることができる地理的関係にあるから、また、原告Ｂの住宅は、本件道路の東端北側に位置し、その出入口が同道路に向つて設けられているけれども、右道路の同出入口前面に当る部分には前記通行妨害物たる堆積がないので、本件道路を横切つて前記幅員二・八六メートルの道路を経由し、その南方の前記幅員五・四メートルの道路に至ることができるから、いずれも本件道路の通行妨害による日常生活の支障は軽微で、同原告らが被告らに対して懐いている憤りも、被告らの行為により他人が不当な圧迫侮辱を受けていることについての義憤が主要なものであるので、同原告らの被害の程度では、被告らに対して本件道路上の通行妨害物の排除を求むるに足りる量、質のものとは認め難いので、右原告両名の被告らに対する不法行為を原因とする通行妨害物収去の請求は認容することができない。
第四、囲繞地通行地役権に基づく通行妨害物収去の請求について原告Ｂ、同Ｃは、いずれも、本件道路に隣接する土地の所有者ではなく、且つ、同人らの居住する住宅がいずれも本件道路以外の通路を経由して公道に達することができる地理的関係にあることは即に述べたとおりであるので、本件道路について囲繞地通行地役権もまたその使用権も有しないこと明白である。よつて、同原告らの被告らに対する右権利を不法に侵害されたことを原因とする通行妨害物の収去請求もまた排斥を免れない。
第五、損害賠償の請求について
被告ら先代亡Ｓおよび被告会社が本件道路上に前記廃木等の通行妨害物を放置し、右Ｓの死亡後も、同人の相続人である被告らと被告会社が引続いて右状態をそのまま放置し、よつて原告Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｎ、同Ｏの同道路についての前記の地役権またはその使用権を不法に侵害し、同原告らに対し、長年にわたつて肉体的精神的苦痛を与えて来たことは、さきに判示した事実関係に徴し明白である。また、原告Ｐ、同Ｑ、同Ｒが被告ら及び被告会社の不法行為により肉体的、精神的苦痛を受けたことは前述したとおりである。よつて、被告らは、先代Ｓの右原告らに対する慰藉料支払義務の相続人兼自分自身の不法行為による慰藉料支払義務者として、共同不法行為者である被告会社と共に非真性連帯債務関係をもつて、右原告ら各人に対し損害賠償の支払義務があることが認められる。


主　　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
（一）　被控訴人は、控訴人に対し、金五〇万円及びこれに対する昭和四四年九月一四日以降支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。（二）　控訴人のその余の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、第一、二審を通じてこれを五分し、その四を控訴人の負担とし、その余を被控訴人の負担とする。
三　この判決は、控訴人において金一〇万円の担保を供するときは、その勝訴部分にかぎり、かりに執行することができる。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人は、控訴人に対し、金二五〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日以降支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決及び仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の事実上及び法律上の主張並びに証拠の関係は、次に付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、ここに、これを引用する（ただし、原判決一枚目裏一〇行目に「訴外Ａの腹部を轢過し」とあるを「訴外Ａの腹部を自車左後車輪で轢過し」と、同二枚目表九行目欄外に「二」とあるを「三」と、同枚目表末行目に「訴状送達の翌日以降」とあるを「訴状送達の日の翌日以降」と、同枚目裏五行目に「乙第一号証は知らない。」とあるを「乙第一号証の成立は知らない。」と、それぞれ改める。）。
控訴代理人は、次のとおり述べた。
一　控訴人は、本件事故の発生につき、加害車の運行管理上何らの過失もなかつた。すなわち、控訴人は、小規模の土建業者であり、かつ、みずからも運転免許を有していたので、格別専属の運転手を雇傭するということはしなかつたが、これは、控訴人のような業態の業者であつては、むしろ通例のことである。そして、控訴人は、本件事故発生時、被控訴人に対し、加害車の運転を指示したが、もちろん無理強いをしたわけではない。かりに、それが、多少被控訴人の意に反するものであつたとしても、被控訴人は、控訴人に雇傭されていたのであるから、雇主である控訴人の指示に従うのは当然のことであり、いやしくも雇傭契約を結んでいる以上、みずからの恣意のみが許されるわけのものではない。しかも、控訴人は、加害車を本件事故より約一年前に購入し、爾来これを運行の用に供してきたのであつて、被控訴人としても、本件事故当時、はじめて同車を運転したわけではなく、同車の運転に不慣れということはなかつた筈である。また、同事故の際、加害車は二日前に点検したばかりで、構造上の欠陥または機能の障害と目すべきものは何もなかつた。
従つて、本件事故は、ひつきょうするに、被控訴人の加害車運転上の過失に起因して発生したものにほかならない。
二　次に、控訴人は、加害車につき、任意保険に加入していなかつたけれども、元来、任意保険に加入するかどうか、加入するとした場合の保険金額は、まさに、控訴人の任意に決定するところに委ねられているのであつて、本件事故の発生した昭和四一年当時、控訴人のような小規模の土建業者の場合にあつては、むしろ、任意保険には加入しないのが常態であつた。
三　さらに、本件事故発生後、控訴人と被害者である訴外亡Ａの遺族との間に示談が成立しなかつたのは、控訴人において、本件事故の発生については被控訴人にまつたく過失がなく、控訴人にも賠償責任があるべき道理はないと信じていた反面、被害者側から多額の賠償要求がなされたところから、控訴人としては、到底これに応ずることができなかつたためである。他方、被控訴人は、一応、被害者の遺族と示談をとげているけれども、これは、自己の責任を免れんがため、控訴人に無断でなしたものにほかならない。
四　かくして、控訴人には、叙上いずれの観点よりするも、本件事故の発生につき、みずから責任を分担しなければならないほどの過失はもちろん、すでになした賠償金の求償に当り参酌されるべき過失も、まつたくなかつたものというべきである。
被控訴代理人は、次のとおり述べた。
一　かりに、本件事故の発生について被控訴人に過失が存したとしても、それは、加害車に対する被控訴人の不慣れに起因したものにほかならず、従つて、同事故を全体としてみた場合、被控訴人が固辞しているのに加害車の運転を強く指示した、雇主たる控訴人の労務指示及び運行管理上の不適正が、同事故を惹起するに至つた最大の原因というべきである。
二　次に、自動車の運転は、それが運送業として行なわれるか附随業務として行なわれるかを問わず、それ自体事故発生の危険を必然的に随伴するものであるがら、自動車の運行支配によつて収益をあげうる立場にある自動車保有者は、反面、その事業から生じうべき危険を保険等により他に転嫁、分散すべき方法をとるのが妥当であり、また、それが可能であるのに、控訴人は、かような自動車保有者として当然つくすべき責務を怠つていた。すなわち、控訴人が任意保険に加入して予め危険を他に転嫁、分散すべき方法を講じていなかつたことは、やはり、加害車の運行管理に関連する過失と目すべきである。
三　さらに、控訴人は、本件事故発生後、亡Ａの遺族との間において、低廉な金額で成立が見込まれていた示談をあえて取り結ばなかつたのであるがら、本件事故についての事後処理を誤つたものというほかはない。
四　叙上の次第であつて、これを要するに、本件事故発生の主たる原因は、控訴人の運行管理及び労務指示の不適正にあるうえ、控訴人は、任意保険に加入するなどの方法によつて、事業遂行上当然に予想される危険を避けるための適切な措置をとらず、しかも、本件事故後の事後処理についても、運行供用者として当然つくすべき誠意を欠き、示談を怠つたため、みずから多額の賠償金を出捐せざるをえなくなつたものにほかならないから、これらの控訴人の重大な過失を考慮すると、かりに、本件事故による賠償金支払について被控訴人にもこれが負担義務があるとしても、亡Ａの遺族との間に成立した示談によつて支払つた金額を超過するものではなく、帰するところ、控訴人の本訴請求は失当たるを免れない。
立証（省略）
理　　　　由


一　控訴人主張の日時、場所において、その主張のごとき交通事故が発生し、その結果、訴外亡Ａが死亡するに至つたこと、被控訴人が、同事故当時、土建業を自営している控訴人に雇傭されていたことは、いずれも当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第八号証、原審における控訴本人尋問の結果に弁論の全趣旨を合わせると、右Ａの遺族である訴外Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ及びＦは、昭和四二年春頃、控訴人を相手方として、自賠法三条による賠償金請求のための訴訟を佐賀地方裁判所に提起したところ、同裁判所では、昭和四四年八月二五日、控訴人の賠償責任を肯定して、控訴人に対し、右Ｂに金一〇〇万円、右Ｃ、Ｄ、Ｅ及びＦに各金三〇万円ずつと、これらに対する昭和四一年一〇月二一日以降支払ずみに至るまで年五分の割合による金員の支払を命ずる判決を言渡し、該判決は上訴の申立なく確定したこと、そこで、控訴人は、同年九月一〇日、同確定判決に従い、右訴外人らに対して、元利合計金二五三万円を支払うとともに、同月一二日、被控訴人に対しこれが償還を求めて、同裁判所に本件訴訟を提起するに至つたこと、以上の事実を認めることができ、右認定に反する証拠はない。
二　ところで、被控訴人は、控訴人は自賠法三条の運行供用者として賠償責任を負うに至つたものであるところ、同条による運行供用者責任は運行供用者に固有の責任であつて、民法七一五条一項に定める使用者責任とは構造を異にするから、同条三項の適用はなく、運転者に求償することはできない旨主張している。<要旨第一>「なるほど、自賠法三条による運行供用者責任は、同条但書に規定する免責要件を立証しないかぎり免れ</要旨第一>ることができず、運転者の故意、過失を成立要件としていないところ、もとより、故意、過失の存しない運転者が何らの責任をも負うべきいわれはなく、これに対して求償しえないことは、みやすい道理である。しかしながら、他面、運転者に故意、過失の存するかぎり、運転者自身に民法七〇九条の不法行為者責任が成立し、従つて、通例の場合、同法七一五条一項に定める使用者責任の要件をも満たすであろうことも、当然予想されるところであるうえ、元来、同条三項に規定する求債権は、同条項を根拠規定とする特殊な請求権ではなく、債務不履行（被用者と使用者との間の雇傭契約上のそれ）もしくは不法行為（被用者が使用者に第三者に対する損害賠償義務を負担させたことによるそれ）に基づく損害賠償請求権の性質を有するものであることにかんがみれば、運行供用者から運転者に対する求償の関係についても、自賠法四条によつて民法七一五条三項の類推適用があり、ただ、その場合、運行供用者において運転者に故意、過失あることを立証すべき責任があるにすぎないものと解するのが相当である。」してみると、被控訴人の前記主張は、所詮、これを採用することができない。三　そこで、次に、本件事故発生の状況について案ずる。成立に争いのない甲第一ないし第七号証（ただし、甲第三及び第五号証については、後記措信しない部分を除く）、原審証人Ｇの証言並びに原審及び当審における控訴、被控訴各本人尋問の結果（ただし、いずれも後記措信しない部分を除く）を総合すると、本件事故の発生した現場は、巾員一〇・二メートルの、平坦な舗装道路であること、被控訴人は、右事故当時、加害車（自動三輪車、佐○せ△□××号）を運転して、被害車（自動二輪車、佐賀市△△××号）に乗車して先行していた前記Ａの後方を、約八メートルの車間距離を保つて、時速約三〇キロメートルの速度で追尾して進行中、被害車前方の道路左端に、鉄パイプを荷台後方へ約一・四四メートルはみ出させて積載した自動三輪車（福岡△さ□○××号）が停車しているのを認め、これを避けるため、徐々に道路中央部分に進路を変更しながら進行をつづけたこと、しかるに、右Ａは、被害車の運転を誤つて、同車ハンドル左側を右鉄パイプ先端に接触させたため、同車から約三メートル右斜前方の道路上に投げ出され、同車もまた、数メートル滑走して右自動三輪車前部附近に転倒したこと、ところで、被控訴人は、右Ａがかようにして自車進路前方の路上に突然投げ出されてきたのを認め、とつさに、ハンドルを右に切り、かつ、急制動をかけて、同訴外人を轢過するのを避止しようとしたが、折柄対向車輌がなく、その他右側進路に格別進行を妨げるべきものも存しなかつたのに、加害車に対する運転不慣れのためもあつて、その意図したごとく、ハンドルを充分右に切ることができなかつたばかりか、急ブレーキを完全にかけることもできず、そのため、道路上に横たわつている右Ａの腹部を自車左後車輪で轢過するに至つたこと、なお、右事故発生後、実況見分に従事した警察官によつて加害車のブレーキテストが行なわれたが、その際の結果によると、時速三〇キロメートルで進行中の、ブレーキを充分に踏み込んだ場合の制動距離は、後輪まで五メートル、前輪まで八・二七メートルであつたこと、しかるに、他方、被控訴人が右Ａにおいて右鉄パイプに接触したのを認めに地点から、同訴外人を左後車輪で轢過した地点までの距離は、約九・四メートルであつたこと、以上の事実を認めることができる。前掲甲第三及び第五号証の各記載、原審及び当審における控訴、被控訴各本人尋問の結果中右認定に反する部分は、たやすく措信しがたく、他に、同認定を動かすに足る証拠はない。
叙上認定の事実関係にてらして考えると、本件事故の発生に際し、被控訴人に前方不注視の咎があつたとは認められず、また、右事故当時、被控訴人が保つていた車間距離約八メートルは、その際の加害車の速度が時速約三〇キロメートルであつたことと対比し、必ずしも不適当ということはできないけれども、他方、加害車の運転不慣れに起因するところがあるとはいえ、右Ａが右鉄パイプに接触して自車進路前方に投げ出されるのを目撃したのちの、同車のハンドル操作及びブレーキ操作に的確を欠いた憾みがあり、これが本件事故の惹起された一因をなしているのであるがら、被控訴人にも、同事故発生につき過失の存したことは否めないところである。尤も、右Ａにおいても、みずからの前方注視義務解怠かハンドル操作の不手際、あるいは、この両者が相まつて、被害車を右鉄パイプに接触させて路上に転落し、これが本件事故発生の主因をなしたのであるがら、同事故の発生について過失のあつたことは多言を要せずして明らかであり、その程度は、被控訴人のそれに比し、むしろ重大というべきである。


前掲甲第一号証、同第三号証（ただし、後記措信しない部分を除く）及び同第八号証、成立に争いのない同第九号証の一、二、原審における被控訴本人尋問の結果により真正に成立したものと認めうる乙第一号証並びに原審及び当審における控訴、被控訴各本人尋問の結果（ただし、控訴本人のそれについては、後記措信しない部分を除く）を総合すると、次の事実を認めることができる
すなわち、控訴人は、いわゆる個人企業として土建業を営み、常時使用人数人をおいて活溌に営業し、その年間工事高は昭和四六年度において約一、五〇〇万円であり、本件事故の惹起された昭和四一年度においても、その工事量自体としては昭和四六年度のそれとさほど差異のないものであつたこと、ところで、控訴人は、その業態よりして、資材の運搬その他に自動車を使用することが多い関係上、本件事故当時、普通乗用自動車と加害車の二台を保有していたが、格別専属の運転手をおくことはせず、通常控訴人とその妻である訴外Ｈがこれを運転して、営業上の必要を満していたこと、他方、被控訴人は元来農業に従事する身であつて、本件事故の約一年前から、農閑期を利用して被控訴人に雇われ、建築大工のいわゆる小取り（雑役人夫）として稼働していたが、昭和四〇年四月二日に大型免許の交付を受けているところから、控訴人の指示に基づき、控訴人保有の自動車を幾度か運転したことも存したこと、尤も、加害車は、本件事故数ヶ月前に購入されたものであり、被控訴人の運転したのは、普通乗用自動車のほか、加害車購入前にあつた自動三輪車のみであつて、被控訴人としては、加害車を運転したのは本件事故当時が最初であつたが、同車と同車購入前の自動三輪車とは、車種を異にし、車長、車幅はもちろん、積載重量をも異にするものであつたこと、なお、被控訴人は、控訴人方で雇傭されることにより、日給金一、二〇〇円をえていたこと、ところで、被控訴人は、本件事故を惹起するに先立ち、控訴人から加害車の運転を命じられたが、これに対し、右事故当日に予定されていた工事現場が、被控訴人の自宅への帰路に当るところから、作業終了後一旦控訴人宅に引返えさなければならなくなることを嫌つて、同車の運転をしきりに固辞したこと、しかるに、他方、控訴人においては、同日中に工事が終了する見込であつたところから、残つた建築資材などを持ち帰らなければならない関係上、加害車を工事現場まで運転していく必要があるのに、控訴人自身及び前記Ｈにそれぞれ差支えがあつたため、これが運転を被控訴人に強く指示したこと、かくして、被控訴人は、同車に建築大工である訴外Ｇを同乗させて控訴人宅を出発し、本件事故現場に向かつたのであるが、控訴人宅より右事故現場までは、僅々数百メートル程度の距離にすぎなかつたこと、ところで、被控訴人は、本件事故直後、同事故現場において、実況見分に従事した警察官より命ぜられて、加害車の制動能力を測定するため、二回にわたりブレーキテストを行つたが、二度ともブレーキを充分踏み込むことができず、加害車を急停車させえなかつたこと、そこで、これにひきつづいて、右警察官がみずから加害車を運転し、直接ブレーキテストを行つたが、その際、同警察官は、運転席からなかば腰を浮かした態勢でブレーキを踏み、それによつて、ようやく急制動を加えることができたこと、控訴人は、前記確定判決において、自賠法三条の運行供用者責任を肯定され、本件事故による賠償を命ぜられたか、その根拠とされたところは、同条に定める免責事由のうち、運転者である被控訴人に過失がないこと、加害車に構造上の欠陥または機能の障害がなかつたことについて、それぞれ主張、立証の責任をつくしていないというにあつたこと、そして、控訴人は、加害車につき、任意保険には一切加入していなかつたこと、本件事故については、同事故後控訴人、被控訴人側と前記Ａの遺族である前記Ｂらとの間で一応示談の折衝が行われ、その交渉過程においては、控訴人、被控訴人側で多くとも合計金六〇万円を支払えば示談が成立する見込がきわめて濃厚であつたこと、しかるに、一方、控訴人としては、運転者である被控訴人には加害車運転上何らの過失もなく、ひいては、みずからにも運行供用者の責任はない、との立場を堅持して、見舞金程度の金額に固執したため、控訴人と右Ｂらとの間では、遂に示談の成立をみるに至らなかつたこと、それがため、被控訴人は独自の立場で右Ｂらとの示談を進め、結局、昭和四二年三月三〇日、被控訴人より、先に香典として贈つた金五万円のほか金一六万五、〇〇〇円を支払うことで、示談が成立したこと、なお、右示談においては、被控訴人より右金額を支払うことにより、爾後、右Ｂらは、被控訴人に対する関係では、本件事故による賠償金を裁判上及び裁判外で請求しない旨の約束がなされたこと、控訴人は、右Ｂらとの間の訴訟（同訴訟では精神的損害による慰藉料のみが請求された）においては、運転者たる被控訴人の無過失を主張しながらも、被控訴人を証人申請するなどして、その点に関する供述を求めることは格別しなかつたこと、以上の事実を認めることができるのである
前掲甲第三号証の記載、原審及び当審における控訴人尋問の結果のうち、叙上認定に反する部分は、該認定に供した前掲各証拠と対比して、たやすく信用することができなく、他に同認定を左右するに足る証拠は存しない
<要旨第二>「そこで、右認定の事実関係を基礎として考察を進める
先ず本件事故発生の原因は前叙説示のとおりで</要旨第二>あつて、被控訴人の過失としては、結局、前記Ａが加害車の進路前方に投げ出されたのを認めながら、ハンドル操作及びブレーキ操作に的確を欠いたことに存するところ、被控訴人の右過失は、その運転未熟もさることながら、右事故当日はじめて運転した加害車に対する不慣れに起因するところが大きいとみるのが自然である
そればかりでなく、同事故後に行われたブレーキテストの状況からすれば、加害車には、その構造上の欠陥または機能の障害として目すべきものではないとしても、少なくともブレーキ操作に際して、通常の場合よりも強く踏まなければならない状態にあつたことが窺われなくもないところ、被控訴人は、帰途の便宜を考慮したためであるとはいえ、加害車の運転を固辞していたのに、控訴人の強い指示によつて、これを運転するに至つたものにほかならない


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役四月に処する。
この裁判確定の日から二年間右刑の執行を猶予する。
原審及び当審における訴訟費用はすべて被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は検察官提出の水戸地方検察庁Ａ支部検察官検事高橋邦郎作成名義の控訴趣意書に記載されたとおりであるから、ここにこれを引用する。検察官の所論は、要するに、原判決が不動産侵奪・器物損壊の公訴事実につき、被告人は一時使用の目的で本件所為に出たもので、被告人には土地の所有権を自己のものにする意思が認められず、且つ本件の占有設定の態様・内容は、従前の占有状態と全く同質であり、新たな占有状態が被告人により現出されたものとは認められないとして、不動産侵奪罪の成立を否定したのは、不動産侵奪罪の成立に必要な不法領得の意思についての解釈を誤つて法令を適用し、且つ侵奪行為についての証拠の価値判断を誤つて事実を誤認したものであり、右の誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかであり、原判決は破棄を免れない、というのである。法令解釈・適用の誤りの主張について。
所論に鑑み検討するのに、刑法二三五条の二にいう不動産侵奪罪が成立するため主観的要件として不法領得の意思が必要であることは原判決説示のとおりである。ところが、原判決は、右不法領得の意思とは、権利者を排除して他人の物を自己の所有物としてその経済的用法に従い使用または処分する意思であると解すべきであるから、他人の土地を使用することによつてその土地を奪取するという事案にあつては、その土地の使用が本権である土地所有権を自己のものにしようとする意思をもつてなされることが必要であり、そのような意思ではなく、単に一時使用の目的でその土地を使用するに止まる場合には不法領得の意思はないといわねばならないとする。そして、右の見解を前提として、原判決は、被告人が、Ｂ所有の茨城県下館市大字ａ字ｂｃｄ及び同番のｅの土地約二九〇アールのうち、東側部分約一〇〇アールの土地を同人から贈与されたものと信じ、同人にその旨所有権移転登記手続をなすことを要求していたが、同人がこれに応じなかつたことに憤慨して、昭和四四年六月、正当な権限もないのに、右約二九〇アールの土地のうち西側部分約一九〇アールの土地上に生育していた同人所有の松の木約四、〇〇〇本を掘りおこし、ブルドーザーで押し倒すなどして敷き込み、右約一九〇アールの土地を陸田に造成し、爾来、これを耕作・使用していること並びに被告人としては、Ｂが右登記に応じておれば前記所為には及ばなかつたはずであり、また右登記が経由されればその時点で約一九〇アールの土地の使用は中止される筋合のものてあつたことを認定のうえ、被告人の所為は、本件土地約二九〇アールのうち東側部分約一〇〇アールの土地について、Ｂが被告人にその所有権の移転登記手続を履行するまでの間、右約一九〇アールの土地を一時使用する目的でなされたものであつて、右土地の所有権を自己のものにする意思でなされたものとは断定し難い、したがつて、被告人の本件所為が不法領得の意思をもつてなされたものとは認められない、と判断している。
しかしながら、刑法二三五条の二にいう不動産侵奪罪の主観的成立要件としての不法領得の意思は、同法二三五条の動産窃盗におけると同様、権利者を排除し他人の不動産を自己の所有物と同様にその経済的用法に従い利用または処分する意思をいうのであつて、他人の不動産を自己の所有物としょうとするまでの意思もしくは永久的にその不動産の経済的利益を保持しようとするまでの意思は必要でなく、たとえ、将来返還する意思があると否とにかかわらず、正当な権限なしに権利者を排除して不動産の占有を奪い、これを利用しようとする意思があれば足りると解すべきである（もとより、ある行為が不動産侵奪罪の客観的成立要件としての侵奪行為に該当するか否かを判断するについては、具体的事案に応じ、占有侵奪の目的、占有の期間等も、占有侵奪の態様、方法とともに総合的に検討されねばならないことはいうまでもない）。
原審で取調べた各証拠によれば、被告人は、前示原判決の認定のように、前記約一九〇アールの山林をブルドーザーを用いて陸田に造成したことが認められるが、その際、被告人が、正当な権限なしに、右山林を所有且つ占有しているＢを排除して右山林の占有を奪い、これを陸田として耕作・利用しようとする意思、すなわち不法領得の意思を有していたことは明らかである。したがつて、これと見解を異にする原判決には刑法二三五条の二の解釈・適用を誤つた違法があり、判決に影響を及ぼすことが明白である。論旨は理由がある。
事実誤認の主張について。
そこで、検討するのに、被告人が前示約一九〇アールの山林を陸田に造成し、耕作・使用するに至つた経緯として原判決の認定するところを要約すると概ね以下のとおりである。すなわち、


被告人の父Ｃ（Ｂの妻Ｄの兄にあたる）は、昭和二二年頃、Ｂの依頼に応じて、東京都から家族ともども茨城県下館市に引越し、同市大字ａ字ｂｃ番のｅの土地（登記簿上宅地、約五〇アール）に居住し、右土地及びこれの東、西及び南側に隣接する同所ｃｄの土地（登記簿上山林、約二四〇アール）の中央部分約一〇〇アールを耕作することとなつた。昭和二四年一〇月頃、下館市に疎開していたＢの一家が東京都内に転居するに際し、当時、右両土地約二九〇アールの中央部分約一〇〇アールはほとんど開墾されて畑となり、その東側と西側部分は山林のままであり、栗の木、雑木が生立していたが、ＢはＣに対して引き続き右土地を耕作させることにした（もつとも、両者間に右土地の耕作・使用に関し明確な契約は定められなかつた）。その後、Ｃは家族の協力を得て耕作範囲を広げ、昭和三五年頃には右土地のほとんど全部を開墾し、陸稲、豆類、野菜類等を栽培していた。同年一二月四日同人が死亡し、その長男である被告人が同人を相続し、引き続き右土地を畑地として耕作・使用していたが、昭和三六年一一月四日頃、Ｂは被告人に対し、内容証明郵便をもつて、Ｃに使用を許したのは右約二九〇アールの土地の中央部分約一〇〇アールであつて、その余の山林を無断で開墾して使用しているのは許せないとの理由で、中央部分約一〇〇アールを一年後に返還し、その余の使用部分は即日使用を禁止する旨通告した。そのため両者は話し合いを続けた結果、昭和三七年四月頃、被告人は、登の苗木約五、〇〇〇本を代金約四万円で購入し、これを右約二九〇アールの土地の西側部分約一九〇アールに植林したうえ、この約一九〇アールの土地をＢに返還し、同時に従前ｃ番の二宅地上にあつた居宅を右約二九〇アールの土地の東側部分約一〇〇アールの土地北側に移築し、この約一〇〇アールの土地を、従来どおり、畑地として耕作・使用するに至つた。被告人は、右約一九〇アールの土地をＢに返還してのちも、同人の承諾を得て引き続いて同土地を耕作・使用し、約三年間に亘つて麦などを栽培した。また、被告人は、右約一〇〇アールの土地は、同人から贈与されたものと信じ、再三に亘つて、これを被告人名義とするための所有権移転登記手続をするよう同人に請求してきたが、同人はこれに応じなかつた。のみならず、昭和四三年二月末頃、同人は被告人に対し、内容証明郵便をもつて、右約一〇〇アールの土地のうち南側三〇間幅の部分を同年一一月三〇日までに明渡すこと、被告人に賃貸する土地の位置、地代等については改めて協議のうえ決定することなどを通告した。これに対し、被告人は、同年五月六日法外農事調停の申立をしたが、同人がこれに出席せず、同調停は不調に帰したので、同年九月下旬頃、同人に対し内容証明郵便をもつて、同人の要求に応じられない旨回答したところ、同人は、同年一一月中旬、被告人に右約一〇〇アールの土地を贈与したことはない旨被告人に対し内容証明郵便で通告した。そこで、被告人は、同人が所有権移転登記の請求に応じなかつたことに憤慨して、同人が右登記手続を履行するまでの間使用する目的で、昭和四四年六月五日頃から同月二五日頃にかけて、Ｅ株式会社のＦに依頼して、右約一九〇アールの土地上の被告人がかつて植林した松生立木約四、〇〇〇本を掘り起し、、ブルドーザーでこれを押し倒すなどして敷き込み、右土地を陸田にし、その東側の前記約一〇〇アールの土地とともに農地として耕作・使用して現在に至つている。
そして、原審で取り調べた各証拠によれば右原判決の認定事実はいずれも肯認できる。
ところが、原判決は、右事実のほか、被告人が昭和三七年四月頃、前示約二九〇アールの土地の西側部分約一九〇アールの土地をＢに一応返還してのちも、それ以前昭和二二年頃から約一五年間の長期間に亘つて右土地を耕作のため使用・占有してきており、昭和四〇年頃までの三年間は同人の明示の承諾を得て右土地を耕作のため使用し、事実上、看守・管理していたのであるから、陸田造成工事のなされた昭和四四年六月の時点において、被告人が右土地を事実上占有している状態にあつたことを認定し、右の事実を前提に、右約一九〇アールの土地の占有状態は、昭和三七年ないし同四〇年以前と陸田造成後とで全く同質であると評価できること、境界線を明確にするために設けられた工作物を損壊してまで本件所為に及んだものではないこと及び被告人の右土地に対する占有意思はＢが前示登記手続を履行するまでの間の一時的なものであることなどから考えて、被告人の本件所為により右約一九〇アールの土地の占有状態が、従前のそれと比較して質的な変化を遂げ、その結果新たな占有状態が現出するに至つたと認めるには、いささか躊躇せざるを得ない、と判断している。


しかしながら、被告人が、昭和三七年四月、松苗木約五、〇〇〇本を植林したうえ、前示約一九〇アールの土地をＢに返還したこと及び右返還後三年間、同人の承諾を得て、右土地上で麦を栽培したことは前認定のとおりであり、原審で取調べた証人Ｂの原審公判廷における供述、同人の原審公判調書中の供述部分、同人の検察官に対する昭和四五年五月一七日付供述調書、証人Ｇに対する原審尋問調書、証人Ｈの原審公判廷における供述及び被告人の検察官に対する同年四月二四日付供述調書並びに証人Ｈの当審公判廷に罰ける供述を総合すれば、Ｂは、被告人から右約一九〇アールの土地の返還を受けてのち、右土地を数回見分し、従兄弟のＧに時たま右土地の状況を尋ねたほか、昭和四二年一月以降において、長男のＨに右土地の状況を見まわるように頼んだことはあつたが、被告人に右土地の管理等を依頼したことはなかつたこと、また、被告人も、右土地を返還後、返還に際して同士地上に植林した前示松生立木につき下枝刈り等の手入れをしたことはなかつたこと、少なくとも、昭和四二年頃には、右土地は松生立木の繁茂する山林としての外観を呈し、右土地に東接して被告人が耕作・使用する前示約一〇〇アールの土地との間には、その境界を明確にするための工作物こそ格別設置されていなかつたものの、西側部分の山林と東側部分の農耕地とは明確に区別でき、その境界は、南北に連なるほぼ直線であることが一目瞭然であつたことが認められる。<要旨>以上の事実に鑑みれば、昭和三七年四月以降、Ｂが右約一九〇アールの山林を所有且つ占有していた</要旨>ことは否定すべくもなく、他面、被告人は、少なくとも昭和四〇年頃以降右土地に対する占有を喪失し、これを支配・管理していなかつたことが明らかであるから、昭和三七年四月ないし同四〇年の前後を通じて、被告人が右土地の占有状態を継続し、したがつて、昭和四四年六月の時点においても、被告人が右土地を事実上占有している状態にあつたとする原判決の前認定は、明らかに証拠の価値判断を誤り事実を誤認したものである。しかも、原審で取調べた各証拠、とりわけ、水戸地方裁判所Ａ支部昭和四五年（ワ）第三二号建物収去土地明渡請求事件のＦ証人尋問調書及びＩ本人調書の各謄本並びに被告人の検察官に対する昭和四五年三月一〇日付及び同年九月一七日付各供述調書によれば、被告人は、もし被告人が前記約一九〇アールの山林を開墾すれば、告訴するとのＢの警告を無視して、約三五万円の費用をかけて右山林を陸田に造成したこと、右陸田造成工事は、ブルドーザーを用い、右山林上に生立していた高さ約二メートル、直径六ないし八センチメートルの松生立木約四、〇〇〇本を掘り起し、これを右山林内の低い部分に敷き込むなどして行なわれたものであることが認められ、その規模も広範囲で且つ原状回復も困難であるから、右造成工事以降、被告人が、右山林に隣接する前示約一〇〇アールの土地の所有権移転登記を履行しない限り、明渡には応じられないと主張して、右陸田化した約一九〇アールの土地を耕作・使用し、年間多量の米を収穫していることと相まち、被告人が右約一九〇アールの山林について、Ｂの意に反してその占有を排除し、新たな自己の占有を設定したものであること、すなわち、右土地に対する同人の占有を侵奪したものであることは明らかである。
しかるに、原判決は、前示のように、右約一九〇アールの山林の占有について事実を誤認した結果、右土地の侵奪の有無に関しても、当審とは異る判断に達したものであつて、右原判決には、占有の継続を認め、ひいては侵奪の成立を否定した点で判決に影響を及ぼすべき事実の誤認が存すること明白である。論旨は理由がある。
以上の次第で、検察官の本件控訴は理由があるので、原判決は結局全部破棄を免れない。よつて、刑訴法三九七条一項、三八〇条、三八二条により原判決を破棄したうえ、同法四〇〇条但書により、当審においてさらに次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
被告人は、もとＢ所有の茨城県下館市大字ａ字ｂｃｄ及び同番のｅの土地約二九〇アールを畑地として耕作・使用していたところ、昭和三七年四月頃、右土地のうち西側部分約一九〇アールを、その地上に松苗木約五、〇〇〇本を植え付けたうえ、同人に返還し、これに隣接する東側部分約一〇〇アールは、従前どおり、耕作・使用していたが、右約一〇〇アールの土地は同人から贈与されたものと信じ、同人に対し、再三、所有権移転登記手続をなすことを要求したにもかかわらず、同人がこれに応じなかつたことに憤慨して、昭和四四年六月、正当な権限もないのに、同人の所有・占有にかかる右約一九〇アールの山林を陸田にして耕作・使用すべく、ブルドーザーを用いて、同山林上に生立していた同人所有の前示松生立木約四、〇〇〇本を掘り起し、これを押し倒して土地の低い部分に敷き込むなどして開墾し、同山林を陸田に造成し、もつて器物を損壊し、同人の占有する右山林地約一九〇アールを侵奪したものである。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）
構成要件該当法令　器物損壊の点は刑法二六一条、罰金等臨時措置法三条（但し、刑法六条、一〇条により昭和四七年法律六一号による改正前のもの）、不動産侵奪の点は刑法二三五条の二に該当。
観念的競合の処理　刑法五四条一項前段、一〇条により一罪とし、重い不動産侵奪罪の刑で処断。
刑の執行猶予　　　刑法二五条一項。
訴訟費用の負担　　刑訴法一八一条一項本文。
よつて、主文のとおり判決する。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。控訴人が被控訴銀行の従業員であることを仮りに定める。被控訴銀行は控訴人に対し昭和四四年一一月一日から本案判決確定に至るまで毎週土曜日限り金六、二一〇円を仮りに支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴銀行の負担とする。」との判決を求め、その理由として、控訴人は、昭和四三年一一月一五日被控訴銀行にいわゆるパートタイマーとして採用され、京橋支店で為替係の仕事をしていたところ、昭和四四年一〇月三一日被控訴銀行から「予定の期間が満了し、為替係の仕事もパートタイマーを必要としない状態になり」また「勤務状況も悪い」という理由で、雇用契約終了の通告を受け、爾来従業員として取り扱われることなく今日に及んでいる。しかし、右は、明らかに解雇の意思表示に該当するものというべきであり、該解雇の意思表示は、以下述べる理由によつて無効である。すなわち、
（一）　いわゆるパートタイマーは、一定の短期間を限つて雇用されたり、臨時的又は季節的な労働に従事する臨時工とは異なり、一日、一週又は一か月の所定労働時間が当該事業場の一般労働者より短かいという点を除いては、一般の労働者と異なるところのない常用労働者であり、現に、控訴人も、前叙のごとく被控訴銀行の基幹事務であり為替の仕事を担当しており、しかも、採用に際し、雇用期間を限定されることなく、「余り短かくては困る。いつまでも、あなたの都合が悪くなるまで勤めてもらいたい。」といわれたほどであるから、少なくとも雇用期間の点に関する限り、正行員と区別して取り扱われるいわれはない。被控訴銀行は、控訴人との雇用契約がいわゆる禀議期間の満了したことにより昭和四四年一〇月三一日をもつて当然失効したと主張する。しかし、禀議期間なるものは、採用に当り銀行内部で一応予定した雇用期間にすぎず、それが表示されなかつた以上、契約の内容となつていないことはいうまでもない。そして、期間の定めのない雇用契約にあつては、客観的に首肯し得るに足る相当の事由がある場合でなければそれを解約し得ないこと、すでに確立された判例である。
ところが、当時、被控訴銀行京橋支店における為替事務は、質、量ともに漸増の傾向にあつたばかりでなく、銀行全体としても多数のパートタイマーを必要とする事情にあり、銀行は、挙げてその宣伝、募集に努め、パートタイマーに関する就業規程を制定すべく準備中であつたほどであり、また、控訴人は、かつて上司からその勤務について注意をされた事実はなく、鋭意事務能率の向上に努め、いつまでも被控訴銀行において勤めていることを強く希望しており、現に、被控訴銀行においても勤務が一年以上に及ぶパートタイマーも決して少なくなかつたのである。しかるに、被控訴銀行がこれらの事情を一切無視し、敢えて前叙のごとき理由で控訴人の解雇を強行したことは、まさに、解雇権の濫用にわたるものとして無効であるというべきである。
（二）　そればかりでなく、解雇に当つては、労働基準法二〇条の規定に従い、少くとも三〇日前にその予告をするか、三〇日分以上の平均賃金を支払わなければならないのに、本件解雇は、かかる法定の手続を経ていないのであるから、この点においても、無効たるを免かれない。
そこで、控訴人は、被控訴銀行に対し従業員たる地位の確認と賃金の支払いを求める訴えを提起すべく準備中であるが、自己及び家族の生活が危殆に瀕する現在の危険を防止するため、本件仮処分の申請に及んだ。
なお、本件解雇当時、控訴人は、日給で毎週土曜日に平均六、二一〇円の賃金の支払いを受けていた。
と述べた。（疎明省略）
被控訴銀行代理人は、主文と同旨の判決を求め、答弁として、控訴人の主張事実中、控訴人がその主張の日から被控訴銀行にパートタイマーとして雇用され、京橋支店で為替係の仕事をしていたこと、被控訴銀行が昭和四四年一〇月三一日控訴人に対しその主張のような理由で雇用契約終了の通告をなし、爾来控訴人を従業員として取り扱つていないこと、また、控訴人との雇用契約には期間の定めがなかつたことは、いずれも、認めるが、その余の主張事実は否認する。被控訴銀行において採用しているパートタイマーの制度は、銀行事務の中でも比較的定型的、機械的な事務や高度の判断、責任を伴わない軽易な事務について、事務量の一時的増大とか正行員の転出、退職等によつて生ずる短期間の人手不足を補うため、主として退職した元女子行員を、簡易な手続により、一年を限度とし、正行員が補充されて事務に一応習熟するまでの期間に限つて雇用するのを建前とするものであり、したがつてまた、パートタイマーには、正行員の場合と異なり、転勤、昇進、時間外勤務はなく、勤務時間も比較的短かく、各種社会保険の適用も受けられないこととなつている。このように、ひとしく期間の定めがない雇用契約であるとはいえ、パートタイマーの場合は、終身雇用の予定されている正行員の場合とは著しくその趣を異にし、民法の一般原則に立ち帰えり、銀行側の都合により何時でも解約することができるのであるが、被控訴銀行においては、パートタイマーとの雇用契約は、期間の定めがあると否とを問わず、採用に当つて予定したいわゆる禀議期間が満了することによつて当然失効するのが事実上の慣習となつているのである。
控訴人は、もと、被控訴銀行八重州口支店に為替係として勤務した経験があるところから、京橋支店為替係の人手不足を補うため、翌年三月に採用される正行員が一応事務に習熟する期間を見越し、昭和四四年一〇月末日までを禀議期間として採用したものであり、その採用に際し、被控訴銀行が「家庭の主婦という立場からいろいろ事情ができると思うが、いままでのパートタイマーをみていると、折角事務に馴れたころに辞めるといいだすので、銀行としては、余り短かくして辞められては困る。ある程度勤めてほしい。」と話したことはあるが、控訴人主張のごとく「いつまでもあなたの都合が悪くなるまで勤めてもらいたい。」といつたことはない。しかも、控訴人は、被控訴銀行の右のごときパートタイマー制度の実態を知悉していたのであるから、雇用期間が明示されていなかつたとはいえ、特に反対の意思表示がなかつたことからして、控訴人との雇用契約は、右の慣習に則り、銀行側で予定していた右禀議期間の満了によつて終了したのであつて、前記通告は、その既成事実の単なる事後通知にすぎないのである。


また、仮りに、控訴人との雇用契約が禀議期間の満了によつて終了せず、したがつて前記通告が事実上解雇の意思表示に該当するとしても、京橋支店の為替事務については、昭和四四年七月ころからようやく執務体制強化の効果が現われだし、テレタイプの習熟度も高まつてきたうえに、正行員一名増員の見透しがついたので、爾後、パートタイマーを使用することをやめ、正行員をもつてそれに当てるという方針が建てられ、この方針に従い、控訴人につき期間の延長ないしは再雇用といつた特別の措置をとらなかつたのである。したがつて、本件解雇の意思表示が解雇権の濫用にわたるなどと論難されるいわれはない。
なお、被控訴銀行は、昭和四四年九月一八日控訴人に対して右禀議期間の満了する同年一〇月三一日限り解雇することを予告したのであるから、本件解雇は、手続の点においても欠けるところはない。
それ故、本件解雇が無効であることを理由とする控訴人の本件仮処分申請は、失当として却下すべきである。
と述べた。（疎明省略）
理　　　由
控訴人が昭和四三年一一月一五日被控訴銀行にいわゆるパートタイマーとして採用され、京橋支店で為替係の仕事をしていたこと、ところが、被控訴銀行が昭和四四年一〇月三一日控訴人に対し「予定の期間が満了し、為替係の仕事もパートタイマーを必要としない状態になり」、「勤務状況も悪い」という理由で雇用契約終了の通告をなし、爾来控訴人を従業員として取り扱わないこと、また、控訴人との雇用契約には期間の定めがなかつたことは、いずれも、当事者間に争いがない。（一）　そこで、まず、パートタイマーなる制度の実態を検討してみるのに、成立に争いのない疎甲第五四号証、当審証人Ａの証言によつて真正に成立したものと認める疎乙第九号証、第三者の作成に係り真正に成立したものと認める疎乙第一〇号証、原審及び当審証人Ｂ、当審証人Ａの各証言並びに当審証人兼鑑定人Ｃの供述に
よれば、
いわゆるパートタイマーなる制度は、わが国経済の高度成長下で深刻化する若年労働力不足の問題を解決する方策の一環として昭和三五年ころから出現するに至つたものであり、被控訴銀行においても、信託部門の分離、独立に伴う軽易な労働力の不足を補うため、同年一一月、翌年度の定期採用者が或る程度事務に習熟する昭和三六年六月までを雇用期間として、銀行事務に経験のある元女子行員を採用したのが、被控訴銀行のパートタイマー制度のはじまりである。右によつても明らかなごとく、パートタイマーなる制度は、若年労働力ないしは軽易な労働力の不足を補うものとして、殊に被控訴銀行にあつては、年度の途中で相当数の正行員を採用することが事実上困難であるところから、事務量が増加する中で期中に生ずる正行員の欠員と新規採用行員の事務不馴れ等による短期間の労働力の不足を補うものとして発足したのである。したがつてまた、被控訴銀行のパートタイマーは、主として退職した元女子行員の中から、簡易な手続によつて採用され、その人数も、東日本地区に限つていえば、昭和四三年一一月末現在で正行員約五、〇〇〇名（うち女子約二、三〇〇名）に対し僅か一七名と極めて少なく、賃金は時間給で、転勤、昇進、時間外勤務はもとより、年次有給休暇や週休制度の適用がなく、勤務時間も比較的短かく、被控訴銀行の行員で組織する従業員組合への加入は認められておらず、また、実際の勤務時間も、昭和四四年一〇月末現在における被控訴銀行のパートタイマー総数一六一名のうち一か月未満が一二名、一か月以上四か月未満が六三名、四か月以上七か月未満が三〇名、七か月以上一年未満が四〇名であつて、一年
を超える者は僅か一六名にすぎない
ことが一応認められ、右認定の妨げとなる疎明はない。（二）　被控訴銀行は、パートタイマー制度の実態が右のごときものである以上、パートタイマーとの雇用契約は、正行員の場合と異なり、民法の一般原則に立ち帰り、期間の定めがないときは、銀行側の都合によつて何時でも解約することができるものであるところ、被控訴銀行においては、パートタイマーとの雇用契約は、採用に当つて銀行内部で一応の雇用期間として予定したいわゆる禀議期間が満了することによつて当然失効するのが事実上の慣習となつており、控訴人との雇用契約も、この慣習に則り、禀議期間の満了した昭和四四年一〇月三一日をもつて終了したのであつて、前記通告は、その既成事実の単なる事後通知にすぎない、と主張する。
しかし、いわゆるパートタイマーであつても、一時的ないしは臨時的な仕事に従事したり、雇用契約終了の時期を確定的に取り決めているような場合はともかく、控訴人のごとく、雇用期間の定めがなく、しかも、正行員と種類、内容の点で異なるところのない仕事に従事している者については、当審証人Ｄ、Ｅ及びＦの各証言によつて一応認められる次のような事情、すなわち、被控訴銀行にあつてはいわゆる禀議期間が満了しても解雇された事例はなく、従来のパートタイマーのすべての者が自己の発意によつて退職しており、また、長期継続雇用や正行員への登用の例も絶無ではないという事情の下においては、雇用の継続を期待することも無理ではないと考えられるので、雇用契約は、いわゆる禀議期間の満了によつて当然に失効するものではなく、また、本件に現われた全疎明資料によつても、被控訴銀行においてかかる慣習があつたことを認めるに足りない。それ故、被控訴銀行が控訴人に対してした雇用契約終了の通告は、解雇の意思表示に該当するものと解すべきである。
ところで、パートタイマーとの雇用契約であつても、単に期間の定めがないということだけで、民法の一般原則に従つて何時でも無条件に解雇し得るものではなく、現下の社会経済情勢の下では解雇により労働者の生活が危殆に陥ることはみやすいところであるということから、客観的に首肯し得る相当の事由がなければ解雇することは許されず、相当の事由のない解雇は、いわゆる解雇権の濫用としてその効力を否定すべきものと解するのが妥当である。もつとも、かようにパートタイマーとの雇用契約を解約するについても相当の事由の存することが必要であるといつても、前叙のごとき実態を有するパートタイマーと、終身雇用的観念の下に採用され、就業規則所定の解雇事由がない限り原則として満五五歳まで身分の保障されている（この点は、前掲疎乙第一〇号証によつて疎明される。）正行員の場合とでは、必要とする相当性の度合につき、同日に論ずることはできず、その間に軽重の差のあることはいうまでもない。


ところで、成立に争いのない疎甲第三八ないし第四〇号証、原審における控訴本人尋問の結果によつて真正に成立したものと認める疎甲第一号証（但し、後に記載する措信しない部分を除く。）、原審証人Ｇの証言によつて真正に成立したものと認める疎甲第二号証、原審証人Ｄの証言によつて真正に成立したものと認める疎甲第五号証、原審証人Ｈの証言によつて真正に成立したものと認める疎甲第一二号証、原審証人Ｂの証言によつて真正に成立したものと認める疎乙第一ないし第三号証、第六、第七号証、第八号証の一ないし三及び五、前掲疎乙第九、第一〇号証、原審証人Ｉの証言によつて真正に成立したものと認める疎乙第一一号証、原審証人Ｊの証言によつて真正に成立したものと認める疎乙第一五号証、原審証人Ｂの証言によつて真正に成立したものと認める疎乙第一八号証、いずれも第三者の作成に係り真正に成立したものと推認する疎乙第一二ないし第一四号証、原審証人Ｉ、Ｇ、当審証人Ａ、原審及び当審証人Ｂ、Ｊ、Ｋ、Ｄの各証言並びに原審及び当審における控訴本人尋問の結果（但し、後に記載する措信しない部分を除く。）によれば、次の事実を一応認めることができる。すなわち、
（１）　被控訴銀行京橋支店においては、昭和四二年七月以降窓口事務を一本化するいわゆる営業係制を実施して取引先との接衝の効率化と業務内容の拡大に努めた結果、業績は向上したが、その反面、事務量が増加し、殊に、京橋支店がオープン・コルレスにおける被控訴銀行側の集中店であつたところから、金融機関の代金取立手形の持込みや本田技研、東洋工業、日本コロンビヤ等の月賦販売手形の持込み、平和相互銀行、秋田相互銀行、日本相互銀行（現在の太陽神戸銀行）、大生相互銀行とのオープン・コルレスの開始等によつて、為替係の事務量の急激な増加をみるに至つた。ところが、当時の為替係は、その半数近くの者が実務経験六か月以下という状態で、その事務習熟度は極めて低く、また、テレタイプが初めて導入されたこともあつて、行員の補充、増員、銀行単位の係替え等を実施はしたが、それにも一定の限界があるため、係員の事務習熟度が高まり、また、翌年度の新入行員が事務に一応馴れるまでの労働力不足をパートタイマーで補うこととなり、パートタイマーとして昭和四三年七月一七日Ｌを、同年八月一日Ｍを、同年一〇月二五日Ｎを、同年一一月一五日控訴人を、また、同年一二月二日Ｏを採用した。（２）　しかし、Ｌは、禀議期間が昭和四四年三月三一日までの八か月間となつていたのに僅か二か月で、Ｍは、禀議期間が昭和四四年三月三一日までの一〇か月間となつていたのに僅か三か月（もつとも、辞令面では六か月となつている。）で、Ｎは、禀議期間が昭和四四年六月三〇日までの八か月間となつていたのに僅か六か月で、Ｏは、禀議期間が昭和四四年一一月三〇日までの一二か月間となつていたのに僅か六か月で退職する始末で、係員の交替が頻繁に行なわれ、しかも、テレタイプの導入による新らしい事務処理方法が定着していなかつたこともあつて、為替事務のミスが目立つて多く、勘定不突合の大半は、為替事務のミスによるものであつた。


そこで、京橋支店としては、為替係の執務体制を強化して事務の正確な処理と能率の向上を図ることが、喫緊の急務となつた。ところで、パートタイマーを実際に使つてみた結果、パートタイマーは家庭をもつているためか正行員に比らべて休みや辞める者が多く、期待していたほどの成果が挙られなかつたことに思いを致し、また、幸い、昭和四四年七月の段階で正行員二名が補強されたほか、同年一〇月にはいま一名正行員の増員が実現する運びとなり、なお、そのころまでには係員の事務習熟度も向上し、新入行員も事務に馴れてくることが見込まれたことから、事務量の方は、依然増加しており、漸く現われ始めた金融引締めによつて多少鈍るにしても、増加の傾向が当分続く状況ではあつたが、為替事務の正確な処理と能率の向上を期するため、敢えて、パートタイマーの使用を廃止し、正行員をもつてそれに当てるという方針を確立し、その方針の下に、控訴人を除くその余のパートタイマーが同年六月までにすべて退職していたが、その補充を行なわなかつた。（３）　控訴人は、高校卒業後、昭和三九年四月から昭和四一年一二月まで約二年九か月にわたり、被控訴銀行八重州口支店に為替係として勤務し、結婚を理由に退職してからも、「丸の内建物管理」に約一年間勤めた後、「ヒロセボイラー」で働らいていたが、同社は被控訴銀行に比らべて活気に乏しく仕事も面白くないと思つていたところ、被控訴銀行京橋支店のパートタイマーであつた前記Ｍから、「自分は琴で身を立てるためパートタイマーを辞めたいので、是非その後任に」とすすめられ、昭和四三年一一月一〇日京橋支店でパートタイマー採用の面接を受けた。その際、銀行側から示された労働条件は、為替係で、朝八時五〇分から午後五時一〇分（土曜日は午後二時）まで働らき、一時間一四〇円支給ということだけであり、雇用期間の点については、控訴人の方からいつまで勤められるのかと質問したのに対し、当時銀行としては、前叙のごとく、パートタイマーとしてはじめて採用したＬが禀議期間八か月となつていたのに僅か二か月で退職し、また、Ｍも禀議期間一〇か月となつているのに約三か月で退職を願い出てくる始末で、その対応にいささか困惑していたところであつたので、支店長代理のＰが控訴人に対し「家庭の主婦という立場からいろいろ事情ができると思うが、いままでのパートタイマーをみていると、折角仕事に馴れたころに辞めるといいだすので、銀行としては、余り短かくては困る。ある程度勤務してほしい。」と答え、控訴人においても暗黙のうちにその旨を了承したので、新入行員が事務に馴れる期間も見込んで、禀議期間を昭和四三年一一月一五日から昭和四四年一〇月三一日までと決定し、本店総務部長宛に控訴人を右の期間派遣してくれるよう依頼する旨の禀議書を出した。かくして、控訴人は、被控訴銀行にパートタイマーとして採用され、前叙のごとく京橋支店で為替係として働らくようになつたのであるが、他の者に比らべて休みが多く、しかも、銀行事務の一番忙しくなる月末や年末に休み、かつ、当日の出勤時刻が過ぎてから電話で欠勤の届出をしてくるため、事務に支障を来し、出勤日でも、定刻の八時五〇分までに、執務体勢についていない場合が少なくなく、総じて勤務状況が良好とはいえなかつたので、被控訴銀行は、控訴人につき期間延長ないし再雇用等特別の措置をとることなく、前叙のごとく禀議期間の満了した昭和四四年一〇月三一日限りで解雇するに至つた。
以上の事実を一応認めることができ、右認定に牴触する疎甲第一号証（控訴本人の陳述書）の記載部分並びに原審及び当審における控訴本人の供述部分は、その余の前掲各疎明資料に照らしてたやすく措信し難く、他に右認定の妨げとなる疎明はない。なお、雇用期間の点につき、特段の定めのなかつたことは、前叙のごとく当事者間に争いのないところであるが、控訴人は、特に、前記認定事実を否定し、銀行側から「余り短かくては困る。いつまでもあなたの都合が悪くなるまで勤めてもらいたい。」といわれた、と主張する。しかし、これに副う唯一の疎明資料たる疎甲第一号証（控訴本人の陳述書）の記載部分並びに原審及び当審における控訴本人の供述部分のたやすく措信し得ないことは、右説示のとおりであるが、仮りに、控訴人が銀行側の前記回答から雇用期間について真実右主張のような受取り方をして、相当長期の継続雇用を期待したとしても、かかる期待は、前叙のごときパートタイマー制度の実態と控訴人が被控訴銀行にパートタイマーとして雇用されるに至つた経緯に徴して、到底、客観的合理性を有し得ないものといわざるを得ない。しかして、以上認定の諸事実を総合考較すれば、本件解雇の主たる理由は、為替事務の正確な処理と能率の向上を図るため、パートタイマーの使用を廃止し、正行員をもつてそれに当てんとする被控訴銀行の新たな事務運営方針が確立されたことにあるものというべきであるが、かかる方針それ自体は、一時的ないしは臨時的な仕事についてはともかく、少なくとも、為替事務のごとく社会的信用を第一とする銀行の経常的事務のあり方からみて、また、対行員との関係ないしは労働者保護という労働法の基本的理念に照らしても、首肯し得るに足りるものというべきである。しかも、控訴人は、右の新たな事務運営方針が確立されたということだけの理由で解雇されたわけではなく、為替係におけるパートタイマーの平均勤務時間が四、二五か月（京橋支店におけるパートタイマー全体のそれが四、〇か月）であることからみて、控訴人は、禀議期間の満了する昭和四四年一〇月三一日現在で、京橋支店におけるパートタイマーの平均勤務時間の約二、四倍勤務したことになること、また、控訴人の勤務状況が一般正行員のそれに比較した場合決して良好であるとはいえなかつたのであるから、仮りに、採用に際し、控訴人が相当長期の継続雇用を期待したとしても、前叙のごとくかかる期待には客観的合理性の認められない以上、控訴人が現実に被控訴銀行におけるパートタイマー制度の実態のすべてを知悉していたと否とにかかわらず、被控訴銀行が禀議期間の満了に際し期間延長ないしは再雇用等特別の措置をとることなく解雇の挙に出たからといつて、本件解雇を目して、相当の事由を欠き、解雇権の濫用にわたるものと論難することは、当を得ないというべきである。
（三）　昀後に、控訴人は、本件解雇は労働基準法二〇条所定の手続を経ていないから、この点においても、無効たるを免かれない、と主張する。しかし、原審及び当審証人Ｊ並びに当審証人Ｂの各証言によれば、被控訴銀行は、前叙のごとく昭和四四年一〇月三一日解雇の意思表示をしたが、それより前の同年九月一八日控訴人に対し口頭で翌月末日限りで解雇する旨解雇の予告をしたことが一応認められ、右認定を左右するに足る的確な疎明はない。それ故、控訴人の右主張もまた、採用に由ないものというほかはない。


○　主文
原判決を取消す。
本件を名古屋地方裁判所に差戻す。
○　事実
控訴人は、主文同旨の判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上・法律上の陳述、証拠関係は左に付加するほか、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
（控訴人の主張）
一、控訴人は、勤務時間中は、勤務場所を特定され、本件諸施設の利用を強いられ、他の利用は、許されないのであり、右諸施設の設置、改善によつて、控訴人が個別的、具体的利益を享受することは論をまたない。原判決には行政事件訴訟法九条（原告適格）の解釈を誤つた違法があり、取消されるべきものである。二、もし本件の如く地公法四六条に基づく措置要求に対する判定の当否のうち、行政訴訟の対象外のものが存するとすれば、地方公務員の勤務条件についての判断は、行政機関である人事委員会又は公平委員会が終局的になすことになり、地方公務員に対し、その勤務条件を適正に確保しようとする地公法の諸規定は手続的に昀後の保障を失うに至る。そしてこれにより地公法自体の違憲（憲法第二八条違反）も問題となる。
三、また、控訴人は、本件諸施設の未設置又は不備により日常大変不便を感じているものであり、また同じ名古屋市立小中学校に勤務する一万余名の教職員は本件諸施設にかかる劣悪な勤務条件のもとで勤務しているものである。
（被控訴代理人の主張）
当審における控訴人の主張は、被控訴人の従来の主張に反する部分は否認する。
○　理由
一、当裁判所も本件判定が取消訴訟の対象たる行政処分に該当するものと判断するが、その理由は原判決理由一ないし三において認定説示するところと同一であるからこれをここに引用する（昀高裁判所昭和三六年三月二八日第三小法廷判決民集一五巻三号五九五頁以下参照）
二、ところで、被控訴人は、本件判定の対象となつた問題は、措置要求者たる控訴人の個別的利益と直接的な関連性を認めえないから、被控訴人がその要求を退ける判定をなしたとしても、これによつて控訴人の権利ないし法的利益を侵害したことにはならず、従つて控訴人は、本件判定の取消を求める具体的利益ないし権利利益追行の資格もなく、訴の利益はない旨主張する。
然しながら本件判定の対象となつた問題は、措置要求者である控訴人の置かれた職場の諸施設、環境の整備改善等職場全体の執務環境の改善措置に関するものであり、この改善によつて、利益を受ける者は、措置要求者と職場を同じくする者全体であつて、この利益を享受する者の中には、要求者自身も含まれているのである。従つて本件措置要求は、必ずしも措置要求者の個別的具体的利益と直接の関連性がないとはいえず、また、この措置要求を棄却した判定の取消を求める訴につき措置要求者に必ずしも訴の利益がないともいえない。なるほど、本件の場合、給与や手当等の問題に較べて、控訴人が個人として受ける不利益は、稀薄であるにしても、控訴人は、その主張する職場の一員として、現在の勤務条件（職場環境）に不便を感じており、個別的具体的利益を有するのみならず、本件判定によつて自己の措置要求権が侵害されたことを主張しているのであるから、訴の利益を有するものといわなければならない。
三、よつて、本件判定が控訴人の個別的具体的利益と直接の関連性がないとの理由で訴の利益を否定し、控訴人の訴を不適法として却下した原判決は違法であるから、民訴法三八八条に則り、これを取消し事件を原裁判所に差戻すこととし、主文のとおり判決する。
（裁判官　植村秀三　寺本栄一　大山貞雄）
主文
本件訴を却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一、当事者の求める裁判
（原告）
「一、被告が、昭和四八年人委（措）第二号事案につき、昭和四八年一〇月二四日付でなした、要求者の要求にいずれもこれを認めることができない旨の判定を取消す。
二、訴訟費用は被告の負担とする。」との判決。
（被告）
主文同旨の判決および本案につき、「一、原告の請求を棄却する。二、訴訟費用は原告の負担とする。」との判決。
第二、当事者の主張
（請求原因）
一、原告は名古屋市立Ａ中学校教諭であるが、昭和四八年七月一七日、労働安全衛生法（以下、労安法という）二三条、二七条および事務所衛生基準規則（昭和四七年九月三〇日労働省令四三号、以下事務所規則という）に基づき、下記（イ）ないし（ヘ）の施設・設備の設置・改善を求め、被告に対し地方公務員法（以下、地公法という）四六条により勤務条件に関する措置の要求をなした。（イ）教職員用男女別便所（事務所規則一七条一項）（ロ）休憩の設備（同一九条）（ハ）休養室（同二一条）（ニ）更衣室（同一八条二項）（ホ）冷房の設備（同四、五条）
（ヘ）職員室の床面積の拡大（同二条）
二、被告は、右措置要求に対し、昭和四八年一〇月二四日付「要求者の要求はいずれもこれを認めることができない」との判定（以下、本件判定という）をなした。三、しかしながら、本件判定は次のとおり違法である。１、被告は右判定において、原告が所属する事業所（名古屋市立Ａ中学校）の職員便所は、本件措置要求が提出されたのち男子用と女子用に区別され既に措置済みであると判断しているが、事務所規則に規定された「男女別」とは、男女の間が完全に遮断され入口が別なものであることは労安法の立法趣旨からいつて明白であるところ、右職員便所は入口が一つで中に簡単な間仕切りを入れたものにすぎず同規則に違反する。従つて、右判定には法令の解釈を誤り、裁量権を逸脱した違法がある。
２、休憩の設備につき、被告は右判定において、職員が有効に利用することのできる設備として設置されたものはないと事実認定したうえ、事務所規則一九条は事業者に課した努力義務の規定であつて休憩の設備が設置されていなくてもただちに同条に違反するとはいえないと判断しているが、事業者が同条違反を免れるには少なくとも努力の痕跡を要するのであつて、これを明確にしないでなした本件判定には同条違反の違法がある。また、休憩の設備の不存在を認定している以上、右判定には裁量権逸脱の違法がある。
３、休養室等について、事務所規則二一条は常時五〇人以上または常時女子三〇人以上に限り事業者に設置義務を課しているが、原告所属事務所が右人数以下であつて同条に違反しなくても、前記休憩設備が設置されていないことを併せ考えると、本件判定には裁量権逸脱の違法がある。


４、更衣室について、本件判定は職員が衣服を着替えて保管して置くための個人用ロツカーが職員室の片隅に設置され、更衣は当該場所または宿直室等でなされていると事実認定したうえ、右は十分な更衣設備とは思料しないが現段階ではやむをえない措置であると判断した。しかし、不十分であることを認定している以上、右判定は違法である。
５、冷房の設備については、事務所規則四条、五条に違反しなくても、一般の事務所においては広く設置されており、社会通念上過度の要求ではないから、本件判定は違法である。
６、職員室の床面積の拡大については、その気積が事務所規則二条に違反しなくても、本件判定において認定しているとおり、同室は印刷室・ロツカー室等か併置され使用が制約されていて日常不便であるから、右判定には裁量権を逸脱した違法がある。
７、地公法五八条四項は「職員の勤務条件に関する労働基準監督機関の職権は人事委員会又はその委任を受けた人事委員会の委員が行なうものとする」と規定しており、従つて被告は、名古屋市立小中学校の教職員の衛生施設・設備が労安法に基づく事務所規則に違反することのないよう監督する責務を有するところ、市立全小中学校の右施設・設備は右規則に違反し、本件市立Ａ中学校が文部省の施設モデル校とされていることからみても、劣悪な状態に置かれているのが実態であるが、被告は原告の措置要求に対し、市立全小中学校の右実態を考慮することなく本件判定をなしており違法である。
（本案前の主張に対する反論）
一、人事委員会の判定の内容は多くの場合勧告的意見であつて、それ自体職員の勤務条件に直接影響を及ぼすものでなく、一種の行政監督的作用を促す効果をもつに過ぎないとしても、勧告的意見にせよ、人事行政の専管機関である同委員会が法律の規定に基づき正規の手続で意見を表明した場合には、この意見の表明がない場合に比して職員が法的にも一層有利な地位に置かれることは否定しえないところであつて、かかる効果を伴う意見の発表を要求しうる法的地位を職員に認めた以上、この意見の発表を要求しうべき職員の権能は一種の個人的権利ないしは法的利益と解するに妨げない（昀高裁判所判決昭和三六年三月二八日昀高裁判所判例集一五巻三号五九五頁）ものであり、措置要求が違法な手続で審査されて棄却された場合および裁量権の限界を超えて棄却された場合には措置要求者の法的利益を侵害した違法な処分であり、行政事件訴訟法による抗告訴訟の対象となる。地公法四六条の措置要求権は、同法が職員に労働組合法の適用を排除し労働協約締結権・団体交渉権・争議権を認めないことに対応して、職員の勤務条件の適正を確保するために与えられた権利であつて憲法二八条に由来する。従つて、措置要求は権利として法律上強い保障の下に置かれ、人事委員会によつて適法な判定を受けること自体が地公法上の権利というべきであつて、人事委員会は同法四七条により、理由ある要求に対しては必要な勧告をなすべきことを義務づけられており、この点は同法八条一項四号、二六条などの規定による任意的勧告とは異なり、同委員会の単なる意見の表明ではない。また、同法八条七項において措置要求についての判定を同委員会の専権とし、同条八項において法律問題につき裁判所に出訴する権利に影響を及ぼすものでないと明示しているのも、その判定の当否を裁判所の判断にかからしめようとすることを示すものである。
二、地公法四六条に規定する勤務条件とは、職員が地方公共団体に対し勤務を提供するについての諸条件で、職員が自己の勤務を提供しまたはその提供を継続するかどうかを決定するに当り一般的に当然考慮の対象となるべき利害関係事項であり、労安法の目的即ち職場における労働者の安全・健康の確保、快適な作業環境の形成促進の趣旨に基づく事務所規則に決められた諸施設・設備の設置・改善は当然に右利害関係事項に包含される。また、前記のとおり措置要求が労働基本権制限の代償措置であることから考えれば、措置要求しうる勤務条件の範囲に広く解すべきであつて、一般労働者の団体交渉事項は、必ずしもいわゆる労働条件といえない事項でも、労使関係に直接間接に影響を与える全ての事項例えば旅費の支給条件・執務環境の改善・職員住宅の設置等に及ぶが、地公法五五条規定の職員団体と当局との交渉事項の範囲も右と同様に解すべきである。従つて、前記諸施設・設備の設置・改善は労働者の具体的権利であり、その設置・改善によつて労働者個々人が具体的利益を享受するから、右設置・改善の要求者には具体的利益および権利利益追行資格がないとはいえない。さらに、地公法四六条は一面において個々の職員に職員全体の代表者として職員全体のために委員会に行政監督的意見の発表を要求しうべき地位を認めたものと解されるが、同時に勤務条件につき不利益を受けた個人のためにも前記のとおり、意見の発表を要求しうべき地位即ち一種の個人的権利ないし法的利益を認めたものと解すべきであるから、同条に基づく申立の機能が一面において公的性質を保有するというだけで直ちに、申立を違法に却下または棄却する人事委員会の決定が個人の権利義務に関しないともいえない。
（本案前の主張）
一、本件判定の法的性質は、これにより要求者自身の勤務条件を直接変更するものではなく、また、何らか既存の法律関係に実体上の変動を生じさせることもない、いわば行政作用内部における一種の監督的作用を促す効果を有する単なる判断ないし意見の表明にすぎないから、右判定は取消訴訟の対象たる行政処分でなく、また処分性があるともいえない。
二、原告は本件判定の取消を求めるにつき法律上の利益を有する者とはいえない。措置要求の目的たる給与・勤務時間その他の勤務条件について、委員会が適法な判定をなすのは、それらが要求者の個別的利害と直接の関連性がある事柄に関するからであつて、本件のごとく、女子便所との区別や職員室の床面積の拡大など広く一般的な職場の施設ないし職場環境の改善整備に関する問題については、要求者たる原告の個別的利益と直接的な関連性を認めえないから、原告が被告委員会に対し何らかの判断を示すことを要求し、被告委員会がその要求を退ける判定をなしたとしても、これによつて原告の権利ないし法的利益を侵害したことにはならないから、原告は本件判定の取消を求める具体的利益ないし権利利益追行の資格もなく、訴の利益はない。
（請求原因に対する認否）
請求原因一、二の事実および同三の事実中、本件判定の内容が原告主張のとおりであることは認めるが、その余は争う。
（被告の主張）
一、本件判定は、地公法四八条・勤務条件に関する措置の要求に関する規則に則り手続的にも適法であり、かつ、裁量権に属する範囲でなされた適法な判定である。
１、職員便所について


労安法二三条、二七条および事務所規則一七条は便所の設置につき衛生保持の観点から規定するものであるが、本件職員便所は本件判定当時既に、その内部がアルミサツシおよび合成樹脂材による間仕切りが設置されて男子用部分と女子用部分とが完全に区分され、十分に衛生を保持できる状態であつたので、被告は「既に措置済みである」と判断したのであるから、右判断は適法である。
２、休憩の設備について
事務所規則一九条は事業者に努力義務を課するものであるが、現状において当該設備が設置されていないからといつて直ちに同条に違反するとはいえない。また、設置努力の痕跡の存在は同条違反を免れる前提条件ではない。被告はＡ中学校における校舎利用状況を総合的に判断し、特に職員室の一画が職員の休憩談話の場として利用されている現状をも考慮し本件判定をなしたもので、右判断が裁量権の範囲に属することは明白である。
３、休養室について
事務所規則二一条に定める人数以下の事務所にも休養施設が存在することが望ましいことはいうまでもないが、被告はＡ中学校の職員数・校舎利用状況の現状からみて、同校に独立専用の休養室等を新設すべきことを要請する必要性はないと判断して本件判定をなしたもので、右判断が裁量権の範囲に属することはいうまでもない。
４、更衣設備について
将来さらに充実した更衣設備が望まれるという意味ではＡ中学校の現状は必ずしも十分であるとはいえないが、被告は現状の更衣室も事務所規則一八条二項にいう更衣設備に該当するとし、現段階ではこの程度の設備であつてもやむをえないと判断し、措置要求を認めなかつたのであるから、右判断も裁量権の範囲を逸脱したものではない。
５、冷房設備について
冷房設備が学校の管理施設に設備されていないことをもつて直ちに事務所規則に違反するものでないことは明白である。勿論、すべての学校施設に将来冷房設備が完備されることは職員のみならず生徒にとつても望ましいことであるが、夏期休暇の存在、酷暑期間中の職員室利用度、財政の現状等を考慮すると、現時点で直ちにＡ中学校職員室に冷房設備を整えねばならない程の緊急の必要性は認め難いとし、原告の措置要求を退けたのは適法である。
６、職員室の床面積の拡大について
職員室の現状は、床面積約一二〇平方メートルあり、ロツカー・印刷機等が併置されて室の使用が若干制約されているが、職員一人当りの気積は事務所規則二条に規定する基準を上回つており、現段階としてはやむをえないものであるから、この点の措置要求を認めなかつた本件判定は適法である。
７、学校長が各学校に配当された当初予算につき独立の判断で決定施行できるのは、消耗品の補充、小規模で必要昀小限度の現状維持的補修工事に限られ、本件のごとく便所等の改造費用は、学校長から教育委員会施設課長の決裁を経て特別配当によつて施行されなければならない。特に、職員の職場環境改善のための諸設備新設・改良は原告勤務校一校の問題にとどまらないので、教育委員会において年次計画を建て予算措置を講じつつ、漸次改善していくという方法を採らざるをえない。従つて、人事委員会が措置要求の当否を判断する場合にも、これら予算措置を伴う事項については、改善の必要性と現実の諸条件とを総合的に検討して判断せざるをえず、本件判定もかかる裁量権の範囲に属し、何ら違法はない。
第三、証拠（省略）
○　理由
一、原告が名古屋市立Ａ中学校の教諭であり、昭和四八年七月一七日被告に対し、勤務条件に関する措置として、その主張のようむ施設・設備を設置または改善する措置がとられるべきことについて措置要求をなしたところ、被告が同年一〇月二四日付右要求を認めることができない旨の判定をなしたことは、当事者間に争いがない。
二、さて、措置要求に関する地方公務員法四六条は、実体法上具体的な措置の請求権を認める趣旨ではないが、同法が職員に対し労働組合法の適用を排除し、団体協約を締結する権利を認めず、また争議行為をなすことを禁止し、労働委員会に対する救済申立の途をとざしたことに対応し、職員の勤務条件につき人事委員会または公平委員会の適法な判定を要求しうべきことを職員の権利ないし法的利益として保障する趣旨であると解される。もつとも、委員会の判定の内容は、多くの場合勧告的意見の表明であつて、それ自体としては一種の行政監督的作用を促す効果を持つにすぎないが、勧告的意見にせよ、人事行政の専管機関である委員会が法律の規定に基づき正規の手続で意見を表明した場合には、この意見の表明がない場合に比して職員が法的にも一層有利な地位に置かれることは否定しえないところであつて、前述のとおりかかる効果を伴う意見の発表を要求しうる法的地位を職員に認める以上、この意見の発表を要求しうべき職員の権能は一種の権利ないし法的利益と解するに妨げないから、委員会の判定は職員の権利義務に関する行政処分ということができる。
三、そして、地公法四六条にいう勤務条件は一般労働者における労働条件に相当し、また、一般的に労働条件は賃金、労働時間、休日、職場での安全衛生、人事に関する基準等労働者がその労働力を提供するに当つての諸条件をいい、広義には宿舎、福利厚生に関する事項等を含め労働力の提供に関連した労働者の待遇の一切を指すものというべきところ、同条に規定する措置要求の制度が職員に対する労働組合法の適用排除、団体協約締結権・争議権否定等の代償として設けられた趣旨から考えると、同条の勤務条件は右の広義の労働条件と同意義に解すべきである。従つて、本件のごとき教職員用男女別便所・休憩設備等の施設・設備の設置・改善に関する措置要求および判定は、同条にいう勤務条件に関するものということができる。
四、従つて、原告が右にいう広義の勤務条件であるとして本件措置要求をなし、これに対してなされた本件判定は行政処分であるということができる。ところで、抗告訴訟の目的は、当該訴訟の裁判を通じて行政作用の違法を是正し、以て行政の法適合性を保障するとともに、国民の権利を救済することにあることにいうまでもないが、他面、司法裁判所の本来の任務は個別的、具体的事件の審判ということにあるから、抗告訴訟の原告となりうるためには、行政作用が適法に行なわれるべきことにつき一般的関心ないし利害関係があるというだけではたりず、原告において特別な、個別的具体的利益を侵害されたという場合でなければならないと解すべきところ、これを本件についてみるに、本件判定は原告の所属する職場の諸施設・環境の整備改善等職場全体の執務環境に関するものであること明らかであり、必ずしも原告の個別的具体的利益と直接の関連性があるものといえないから、原告が本件判定について、さらにこれを不服として司法裁判所に対し救済を求めることは訴の利益がなく、原告適格を欠くものとして、許されないことというべきである。


○　主文
一　原告が東京都知事に対し昭和三二年一二月二〇日付でした別紙目録（一）記載の土地に関する都市公園法五条二項にもとづく許可申請および被告に対し昭和四〇年一〇月二〇日付でした右と同趣旨の許可申請につき、被告が何らの処分をしないことは違法であることを確認する。
二　被告が原告に対し昭和四三年一一月一二日付でした解体材等の搬出の催告および換価処分実施の通知の取消しを求める訴えはこれを却下する。三　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用はこれを二分し、その一を原告の、その余を被告の負担とする。
○　事実
第一　申立て
一　原告
（一）　原告が東京都知事に対し昭和三二年一二月二〇日付、昭和三七年六月二五日付および昭和三八年七月にした別紙目録（一）記載の土地に関する都市公園法五条二項にもとづく許可申請ならびに被告に対し昭和四〇年一〇月二〇日付でした右と同趣旨の許可申請につき、被告が何らの処分をしないことは違法であることを確認する。
（二）　被告が原告に対し昭和四二年九月一四日付でした別紙目録（二）記載の物件に関する除去命令はこれを取り消す。
（三）　被告が原告に対し昭和四三年九月一八日付でした別紙目録（二）記載の物件の除却に関する代執行命令はこれを取り消す。
（四）　被告が原告に対し昭和四三年一一月一二日付でした解体材等の搬出の催告および換価処分実施の通知処分はこれを取り消す。
（五）　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　主張
一　原告の請求原因
（一）　原告は、別紙目録（二）記載の物件（以下、本件建物等という。）を所有し、同目録（一）記載の土地（以下、本件土地という。）を占有していたものである。
（二）　本件土地を含む清水谷公園は、もと東京都知事がこれを管理していたが、昭和四〇年四月一日以降は被告がこれを管理するに至つた。（三）　（１）原告は、東京都知事に対し昭和三二年一二月二〇日付、昭和三七年六月二五日付および昭和三八年七月にそれぞれ本件土地につき都市公園法五条二項にもとづく許可申請をし、さらに、被告に対し昭和四〇年一〇月二〇日付で右と同趣旨の許可申請をした（以下、本件各許可申請という。）。（２）　しかるに、東京都知事および被告は、本件各許可申請に対し現在に至るまで何らの応答をしない。
（四）　被告は、昭和四二年九月一四日付をもつて原告に対し、本件建物等の除却を命ずる処分をした（以下、本件除却命令という。）。原告は昭和四二年一一月一三日本件除却命令につき異議申立をしたが、被告は昭和四三年一月一六付でこれを棄却し、さらに、原告は同年二月一六日審査請求をしたが、建設大臣は同年九月一七日付でこれを棄却する旨の裁決をした。（五）　ついで、被告は、昭和四三年二月一四日原告に対し、本件建物等の除却に関する代執行を戒告し、同年九月一九日には同月一八日付の代執行令書を原告に送達して代執行命令を発し（以下、本件代執行命令という。）、同月二四日代執行に着手し、別紙目録（二）の一記載の建物（以下、本件建物という。）を解体した。（六）　さらに、被告は、同年一一月一日付で原告に対し、本件建物の解体材および別紙目録（二）の二記載の物件の搬出の催告ならびにその不履行の場合の換価処分の実施を通知した（以下、本件催告・換価実施通知という。）。（七）　本件各許可申請に対する被告の不作為は違法であり、本件除却命令、本件代執行命令および本件催告・換価実施通知はいずれも違法である。（八）　よつて、右不作為の違法確認を求めるとともに、右各処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する被告の答弁および主張
（一）　請求原因（一）および（二）の各事実は認める。同（三）の（１）の事実は否認する。同（四）ないし（六）の各事実は認める。同（七）の主張は争う。
（二）　本件建物等の除却に関する代執行の終了について被告の代執行責任者であるＡおよびＢが昭和四三年九月二四日本件土地に臨み代執行に着手しようとしたところ、原告は「本件建物等の除却を承諾するが、建物を神奈川県相模原に移築するから取りこわしによる除却ではなく、解体してもらいたい。また、庭石、灯ろう、樹木等は、除却による損傷を避けるため、建物の解体後解体材と一緒に原告自身で神奈川県相模原に搬出するから搬出するまでの間暫時被告において保管してもらいたい。」旨を申し出た。被告は、原告の申出を受けて、建物の解体終了後解体材等を原告が搬出するまでの間暫らく保管するとしても、本件建物等の除却に関する代執行の目的は達成されるものと判断し、原告の右申出を承諾した。
かくして、被告は、同日本件建物の解体作業に着手し、建物を復元できるよう注意を払つて作業を進め、同月二七日解体作業を完了した。そして、解体材、庭石、灯ろう、樹木等は損傷を避けるため現場において（しかも、庭石、灯ろう、樹木等は現状のまま）保管することとし、それぞれ保管目録を作成して、被告の保管に移した。してみれば、原、被告の前記協議にもとづき右のとおり被告の保管に移した段階において、本件建物等の除却に関する代執行は終了したというべきである。
（三）　本件除却命令の適法性について
本件建物はもと訴外Ｃの所有であり、同人は公園管理者の許可を受けて昭和二〇年の終戦当時まで本件建物を貸席として利用していたが、終戦後は貸席の経営は行なわず、もつぱら本件建物を住居の用に供してきた。


ところで、昭和三一年一〇月一五日都市公園法が施行され、公園内に存置しうるものは同法二条二項の公園施設または同法七条の占用物件のみとなつた。本件建物は、もつぱら住居の用にのみ供されていて、右公園施設または占用物件のいずれにも該当しないのであるが、同法施行前の昭和三一年三月二九日に与えられた使用許可の期限である昭和三二年三月三一日までは同法附則六項により従来と同様の条件で同法六条一項の許可を受けたものとみなされた。そこで、Ｃは同日までは本件建物を公園内に存置できたが、同年四月一日以降は同法一〇条一項により本件建物を撤去し、公園を原状に復すべく義務づけられていたのである。このような本件建物につき、被告は、都市公園法一一条一項一号にもとづきその現所有者である原告に対し、本件除却命令をしたのであつて、それは適法である。
（四）　本件代執行命令の適法性について
（１）　公園の持つ効用としては、まず第一に休息、観賞、散歩、遊戯、運動等主として屋外のリクリエーシヨンの用に供することがあげられ、第二に空地を確保することにより防火、避難等災害の防止に資することがあげられる。（２）　都市公園法施行令一条は一特別区の区域内の都市公園の住民一人あたりの敷地面積の標準を六平方メートル以上と規定しているが、千代田区における昭和四三年の住民一人あたりの敷地面積は区立公園のみでは〇・六二平方メートルにすぎず、これに都立公園たる外濠公園と日比谷公園をあわせても一人あたり二・七平方メートルを確保できるにすぎない。
（３）　本件建物は、清水谷公園の一角にあり、原告が本件除却命令を履行しないため、その周囲が整備されず、右（１）に述べた公園の持つ効用がすべて著しく阻害されている。また、公園の一部を未整備のまま放置しておくことは防犯上も好ましくなく、さらに、清水谷公園は、災害対策基本法にもとづき昭和三八年に東京都千代田区地域防災計画による千代田区全域の災害発生時における死体収容場所として指定されているので、一日も早く公園の整備を完了する必要がある。（４）　都市公園は、公園管理者である地方公共団体に無償で貸し付けられているが、都市公園法附則六項に規定する工作物等の敷地であるものについては有償となつている。清水谷公園も原告の占有している場所につき被告は国に使用料を納入しているが、昭和四〇年度は原告の占有していた三〇六・二三坪（一、〇一二・三三平方メートル）に対する使用料として年額一四一、七二九円を納入し、昭和四一年度から原告の占有面積が一四一・二五坪（四六六・九四平方メートル）に減つたので、これに対する使用料として年額六五、四二八円を納入し、その後の使用料の増額にともない昭和四三年度は年額九九、〇二六円、昭和四四年度は年額一一七、六四〇円をそれぞれ納入した。
（５）　右（３）、（４）に述べたような事情にあつたため、代執行により本件建物を除却する必要があつたのである。なお、千代田区議会においては、昭和四二年三月一三日以来再三にわたり本件建物の撤去に関する強い要望がなされ、昭和四三年度の補正予算案においては清水谷公園改修工事費として二六〇万円が計上されたのである。
（６）　被告は原告に対し昭和四二年三月九日付および同年六月一日付をもつて本件建物を撤去するよう通告したが、原告はこれに応じなかつた。したがつて、代執行による以外には本件建物の除却を実現することは困難であつた。
（７）　以上のとおりであるから、本件代執行命令は適法である。
（五）　本件催告・換価実施通知の趣旨について
本件催告・換価実施通知の趣旨は、原告に対し本件建物の解体材等を搬出するよう催告するとともに、原告が右解体材等を引き取らない場合には、民法四九七条の規定にもとづき裁判所の許可をえてこれらを競売に付し、その売得金を供託する旨を通知したものである。
三　被告の主張に対する原告の答弁および反論
（一）　被告の主張（二）は争う。もつとも、原告が被告主張の日にその主張の者らに本件建物等の除却を承諾するが、取りこわしによる除却ではなく、解体してもらいたい旨申し出たことおよび被告が昭和四三年九月二四日本件建物の解体作業に着手し、同月二七日右作業を完了したことは認める。右申出は、原告が被告の代執行責任に対し本件建物等の除却に関する代執行の不法を訴えその中止を求めたが聞き入れられないので、中止させるための方便としてこれをしたものである。また、原告は、本件各許可申請に対し被告の許可が与えられた後は本件土地に本件建物の一部を保存しようと考えていたものである。ところで、被告は、本件建物を解体し、その解体材を本件土地の一角に集積したままで、その後の代執行手続を中止したものであり、本件除却命令にかかる対象物件が本件土地より除却されないまま存置されているのであつて、代執行は終了していない。したがつて、本件除却命令および本件代執行命令の取消しを求める訴えの利益は現在も存在しているというべきである。
（二）　被告の主張（三）のうち、本件建物がもとＣの所有であり、同人が公園管理者の許可を受けて本件建物を貸席として利用してきたことは認めるが、その余は争う。
Ｃの先々代Ｄは、明治二四年二月二三日付で東京府知事より本件土地の使用許可を受け、以来昭和三二年三月三一日まで右許可は東京市長あるいは東京都知事により順次更新されてきたのである。


ところで、原告は昭和三一年ごろＣから本件土地の使用権および本件建物等を代金一、〇〇〇万円で買い受けた。しかるに、その後Ｃが本件建物等を訴外Ｅに対しても売り渡してしまつたため、原告とＣおよびＥとの間に紛争が生ずるに至つた。そこで、原告は、本件建物の所有権を主張し、昭和三四年にはＣを被告とし、さらに、昭和三六年にはＥを被告として本件建物の所有権移転登記手続の抹消登記手続等を求める訴えを東京地方裁判所に提起したところ（前者は同裁判所昭和三四年（ワ）第二七〇号、後者は同裁判所昭和三六年（ワ）第一、〇八三号）、右両事件はいずれも同裁判所の調停に付せられ（同裁判所昭和三九年（ノ）第一五七号、第一五八号、以下、本件調停という。）昭和四〇年七月二八日に本件建物等の所有権が原告にあることおよび原告が本件土地の使用権を有することを確認するとともに、原告がＥに対し四〇〇万円を支払うことを骨子とする調停が成立した。原告とＣ、Ｊ間の右紛争に対しては、その当初より東京都建設局の係員が関与し、さらに、昭和四〇年四月一日以降被告が清水谷公園の管理者となつてからは千代田建設部の係員もともに関与し、本件建物の所有権者が確定した場合には、その所有権者に対し本件土地の使用を許可し、本件建物等を清水谷公園にふさわしい施設として利用管理させる旨の意向を再三再四原告にも伝達し、また、本件調停の期日には東京都および千代田区の係員が常時出頭して右の意向を調停委員会において述べ、ことに、昭和四〇年六月一四日の調停期日には東京都建設局公園緑地部管理課財産係長主事Ｆが出頭し、右の意向を記載したメモを調停委員会に提出していたものである。そして、Ｆの斡旋によつて本件調停が成立するに至り、これには千代田区の係員も立会つたのである。
ところで、原告は、前記のとおり、本件調停の成立前である昭和三二年一二月二〇日、昭和三七年六月二五日および昭和三八年七月に東京都知事に対し、右成立後である昭和四〇年一〇月二〇日には被告に対し、いずれも都市公園法五条二項にもとづく許可申請をしたのであるが、本件調停の成立に至る経緯に照らしても、被告は右許可申請を許可すべき立場にあつたものである。
しかるに、被告は、右許可申請に対し何ら応答をしないまま本件除却命令を発したが、これは原告が都市公園法五条二項にもとづき正当に行なつた許可申請を事実において踏みにじるものにほかならず、同法上の正当な原告の権利を侵害するものであるから、違法である。
（三）　被告の主張（四）のうち、（４）は認めるが、その余は争う。本件代執行命令は、行政代執行法二条の要件を欠く違法なものである。すなわち、本件建物等の敷地である本件土地は清水谷公園発足の当初から一般公衆の利用する場所とは垣根で確然と区切られており、明治二四年以来公園管理者の使用許可を受けて本件土地上に本件建物等を適法に所有してきた経緯からすれば、いわゆる不法侵入者が公園敷地内に工作物を不法に設置した類のものとはまつたく性質を異にするのである。したがつて、本件建物等の存在が著しく公益に反するなどということはありえないのである。また、本件建物等を強引に取り除いたところで、その跡をいかに利用するかについて東京都や千代田区においていまだ事業計画が決定されていないのである。これを要するに、本件除却命令については行政代執行法二条にいう「その不履行を放置することが著しく公益に反すると認められる」場合などという事情はまつたくなく、本件代執行命令は同条の要件を欠く違法なものである。（四）　本件催告・換価実施通知は、その前提となつている本件代執行命令が違法であることにより違法なものとなるのみならず、それ自体何らの法的根拠もなくその必要性もない違法なものである。
四　原告の反論に対する被告の再反論


原告の反論（二）のうち、Ｃの先々代Ｄが明治二四年二月二三日付で東京府知事より本件土地の使用許可を受け、以来昭和三二年三月三一日まで右許可が東京市長あるいは東京都知事により順次更新されてきたものであること、原告とＣおよびＥとの間に本件建物等の所有権をめぐつて紛争が生じたこと、原告がその主張のような訴えを東京地方裁判所へ提起し、その事件が調停に付せられ、昭和四〇年七月二八日に本件建物等の所有権が原告にあることを確認するとともに、原告がＥに対し四〇〇万円を支払うことを骨子とする調停が成立したこと、調停期日に東京都や千代田区の係員が出頭し、昭和四〇年六月一四日の調停期日にはメモを調停委員会に提出したことは認めるが、原告が昭和三一年ごろＣから本件土地の使用権および本件建物等を代金一、〇〇〇万円で買い受けたことならびにその後Ｃが本件建物等をＥに対しても売り渡してしまつたことは不知、その余は争う。千代田区の係員が調停期日に出頭したのは、被告が公園管理者として、清水谷公園内に存置せしめることができない本件建物等の所有権の帰属をめぐる紛争の解決を見守るとともに行政上の措置を決定するために必要があつたからであり、東京都の係員が出頭したのは、公園管理事務を被告に完全に引き継ぐまで協力する建前であつたからである。昭和四〇年六月一四日の調停期日に調停委員会に提出したメモには、（１）調停当事者（申立人と相手方）は公園地の現在の占有関係が都市公園法上違法であり、かつ、違法が七年余の長期にわたつていることに対してその責任を自覚し、速やかな解決をはかるための昀大の努力をすること、（２）この違法関係を是正するため、まず、三棟の建物の所有権を調停当事者間において確定して争いをなくすこと、（３）原告とＥとの間で意思決定をすることができる本件建物以外の二棟の建物等については、昭和四〇年七月一五日までにこれを完全に撤去し、その跡地を原状に回復し、千代田区係員立会のうえ被告に返地すること、（４）訴外株式会社京稲が使用中の本件建物については、できるだけ速やかに撤去を完了して被告に返地すること、（５）右撤去完了まで建物所有権承継者が東京都または被告から国に支払う地代相当額を損害金として東京都または千代田区に納付すること、（６）前記各条件が履行されたとき、建物所有権承継者から都市公園法にもとづく適法な公園施設設置申請があれば、被告はこれを受理し、設置の必要性の有無、施設内容、許可条件等を審査するが、審査にあたつて考慮すべき点は、施設は集会場施設とし、土地は一二〇坪以下、建物は木造延五〇坪以下とし、構造、設備、経営計画は被告の指示によるべきこと、ただし、以上の提示条件は施設設置の許可を約束するものではない旨が記載されているのであつて、原告主張のように、本件建物の所有権者に本件土地の使用を許可する旨の被告の意向を記載したものではないのである。
第三　立証（省略）
○　理由
一　請求原因（一）、（二）、（四）ないし（六）の各事実は当事者間に争いがない。
二　原告が都市公園法五条二項にもとづく許可申請をしたかどうかについて考える。
成立に争いがない甲第二〇号証の一、二および同第二一号証、証人Ｇの証言および原告本人尋問の結果により成立が認められる甲第一九号証、証人Ｈの証言により成立が認められる甲第二二号証、証人Ｉの証言および原告本人尋問の結果により成立が認められる甲第二三号証に証人Ｇおよび同Ｉの各証言ならびに原告本人尋問の結果を総合すれば、原告は、昭和三二年一二月二〇日に千代田区役所土木課長に東京都知事あての公園使用願と題する書面を正副二通提出したが、その書面には「左記清水谷公園地の一部は昭和三二年一二月三一日までＣが御許可をえて使用中のものでありますが、昭和三三年一月一日より私に使用御許可頂きたくお願い申し上げます。（記）東京都千代田区紀尾井町三番地所在　東京都清水谷公園の一部　三〇六坪二合」という趣旨のことが記載され図面も添付されていたこと、その後、原告は、昭和三七年六月二五日、東京都知事に対し上申書を提出したが、そこには「（清水谷公園地の一部使用願の件）私は昭和三一年七月三日Ｃより清水谷公園内の土地三〇六坪余の使用権および同所の建物三棟の譲受を契約し、名義変更の準備を始めましたところ、この使用権は御庁においてすでにお取上げが内定し、譲渡人Ｃに対してはその旨通告ずみであることを拝聴し、驚愕致しました。その後、私側において御庁にお願いして期限後もとくに継続して使用を許可すべき旨のご内示を頂き感激致しました。しかるに、この継続許可のご方針を知つた売主Ｃ側はＪ（名義上はその妻Ｅ）と共謀し、仮装売買によるこの使用権の横領を企図しましたため、その防衛に関連して御庁に対して意外のお手数ご迷惑をおかけ致しましたことを深くおわび申し上げます。爾来、私はあらゆる努力を傾けて権利の回復を図つて参りましたが、今回告訴事件のお取調べを契機として七年ぶりにＣがＣ・Ｊ間の売買が仮装行為であつたことを確認し、和解を申し出でて参りましたので、さきにご報告申し上げましたごとく、すでにＣと共謀した仮装譲受人Ｊ（形式上は同人の妻Ｅ）の『Ｃとの売買は仮装行為であつた』旨の東京地方裁判所昭和三二年（ワ）第九、〇四一号家屋明渡等請求事件における昭和三四年一一月二四日の証言もありますこととて事態の全貌を十分ご検討下され、昭和三二年一二月二〇日私より出願し処分ご保留中の公園使用願につき改めてご許可下さるよう折入つてお願い申し上げます。
」という趣旨のことが記載され、昭和三二年一二月二〇日提出の公園使用願と題する書面の写やＣ作成の原告に対し本件土地の使用許可をお願い申し上げる旨の副申書等が添付されていたこと、さらに、原告は、昭和三七年八月二四日、東京都知事に対し追加上申書を提出したが、そこには「（清水谷公園地の一部使用願の件）本件に関し、さきに私より提出中の使用願につき、本年六月二五日付をもつて早期ご承認方の上申書を差し出しましたが、その関連事項を左に追加上申致します。一使用地の用途について　私といたしましてはなるべく長期安定のものを希望いたしますが、御庁のご方針によつては集会所兼料理店（風俗営業にわたらぬもの）等の範囲に限定されましてもやむをえないと存じます。二　使用期間について　永代使用のご許可をお願い申し上げます。


三　使用料について　無料を希望いたします。四　将来のご処置について　公園地から除却して縁故払下方についての特別のご詮議を希望いたします。五　以上四点についてお願い申し上げますのは、本件土地の特殊な沿革に立脚しての主張でございます。すなわち、別添昭和四年五月一五日提出東京市会（あるいは市参事会）議案の（参考）の部の記述によつてもご推測いただけると思いますが、本件土地の従前の使用者Ｃの先々代Ｄは明治一六年中本件土地付近一帯約八〇〇評（当時北白川宮家御邸内）を宮家から永代御下賜のお墨付をいただき、住居用地として使用中、大久保甲東遭難記念碑建設に際し、宮家のご意思を体して替地減坪のうえ現在の位置を無料使用することに変更したものでありまして、その後若干増減の経緯がありましたが、昀近の使用関係に推移したものであります。したがつて、形式は借地のようなものでありながら、その実質は所有地と考えられるわけであります。六　なお、私がＣから譲受けた後、使用関係につき陳情いたしました節、当時の御係から将来公園から除外して払下げるように取計う用意ある旨のご内示がありましたが、それらの点も何卒ご参考のうえご検討下さいますよう伏してお願い申し上げます。七　関係地域内に現存する住宅用建物につきましては、すでに御庁より撤去方のご指示がありましたので、私に使用ご承認頂きました場合には私の責任で撤去するようにいたしますが、御庁におかれても右ご指示の趣旨貫徹方につき引続きご援助下さいますようお願い申し上げます。」という趣旨のことが記載されていたこと、さらに、原告は、昭和四〇年一〇月二〇日付の千代田区清水谷公園地内使用御願と題する被告あての書面を千代田区役所建設部管理課主事Ｂへ提出したが、そこには「使用地　千代田区＜以下略＞清水谷公園地内　　使用目的　公園便益施設等面積　三〇六坪二合三勺　　右は私が昭和三一年七月三日前使用者Ｃより左記建物ならびに土地使用権の譲渡契約をなし、譲受けたものです。ところが建物の所有権登記が完了していないその間私は都の公園課の諒解をえてから登記するようとのことで都の諒解をうる努力をしておりましたところ、たまたまＪ氏の出現となり、同氏は公園法を熟知しているのでＣ、Ｋ氏らと相はかつて先に登記をなし以来今日まで裁判を行なつて参りました。
その第一回東京簡易裁判所の調停に出た私どもに対しまして出席された東京都訟務部のお役人二名の方は調停委員に対して、昀終建物の正当な取得者には都はその使用地の継続使用を承認する旨の証言をなさいました。その証言に意を強くして私は今日まで約九年間あらゆる努力と誠意をもつて今回の昀終的な綜合調停にたどりつきました。よつて別紙証書相添えて公園地使用継続お願い申し上げます。」という趣旨のことが記載されていたことが認められる。


成立に争いがない乙第三号証（ただし、別紙２の部分を除く。）によれば、東京都建設局長Ｌは昭和四四年三月一四日付で被告に対し、「清水谷公園内不法占用物件代執行に伴う不作為の違法確認等の請求事件の資料照会について（回答）」と題する書面を出しているが、その中で昭和三二年一二月二〇日および昭和三八年七月に原告から本件土地の使用申請はない旨記載していることが認められるが、これは前記各証拠に照らして信用できず、また、証人Ｈの証言中には、同人は昭和三五年から昭和三九年七月まで東京都建設局公園緑地部管理課の管理係長の地位にあつたが、同人の引継いだ書類中には原告の昭和三二年一二月二〇日付申請書はなかつたとの部分があるが、これをもつてしても前記認定を左右するに足りない（前記甲第二二号証に証人Ｈの証言を合わせ考えれば、右のとおり管理係長の地位にあつた同人は、昭和三九年六月ごろ、東京都建設局の首脳部が本件土地の使用をめぐつて会議をもつた際、その資料として清水谷公園係争事件の概要と題する文書を作成したが、そこにＭの申請として（１）昭和三二年一二月　本土地を使用させられたい旨（２）昭和三七年八月（ア）永代使用を認められたい、（イ）使用料は無料とされたい、（ウ）縁故払下を希望する旨（３）昭和三八年七月（口頭）Ｍに使用許可を与えることを約束されたい旨等の申請がなされた旨記載されているとともに、参考として本案の許可は都市公園法上の公園施設の設置許可である、建築面積は六六・五坪、売店、軽飲食店は設けられない、地盤は国有であるから大蔵省の承認を必要とするといつたことが記載されていることが認められる。もつとも、この点につき、証人Ｈは、右資料においてＭの申請という言葉を用いたのは国語力の不足のためであり、土地使用の希望とすべきであつたし、昭和三二年一二月の原告提出の文書は見ていない旨証言し、また、その方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるので真正な公文書と推定すべき乙第一六、一七号証の各一、二によれば、昭和四六年七月二日付と同年一〇月一二日付の二度にわたり、東京都建設局公園緑地部長Ｎは被告の照会に対し清水谷公園係争事件の概要（（甲第二二号証））において「Ｍの申請」とあるのは希望的意思表示にすぎないものを申請と表現したものである旨回答していることが認められる。しかしながら、東京都建設局の首脳部が本件土地の使用問題をめぐつて会議を開いた際配付された資料において、管理係長の地位にある職員が（（それ相応の知的能力があると思われるのに））単なる希望と申請とを取り違え、しかも本案の許可は都市公園法上の公園施設の設置許可であるなどとわざわざ付記したということはいかにも不自然であり、また、昭和三二年一二月に原告から申請書が提出されたかどうかにつき十分に事実調査をしないままこれが提出されたものとして資料にのせることも通常考えられないところであるから、証人Ｈの前記証言部分および前記乙第一六、一七号証の各一、二中右証言部分と同旨の部分はたやすく信用できない。）。次に、証人Ｋ、同Ａおよび同Ｂの各証言中には、原告作成の昭和四〇年一〇月二〇日付「千代田区清水谷公園地内使用御願」と題する書面は被告に提出されていないとの部分があり、また、右各証言とこれにより成立が認められる乙第一、二号証の各一、二を合わせ考えれば、千代田区役所建設部管理課管理係には占用収受簿および公園使用願受付簿とそれぞれ題する帳簿が備えつけられており、被告に対し公園や道路の使用許可申請があればまず占用収受簿に受付日、収受番号、占用目的、占用箇所、占用者住所氏名等が記載され、そのうち公園に関するものを公園使用願受付簿へ転記していること、しかるに、原告の昭和四〇年一〇月二〇日付書面については右両帳簿に記載がされていないことが認められる。しかしながら、右各証言によれば、右両帳簿はもともと公園や道路の短期間の占用許可申請の受付簿として作成されたものであることが認められ、原告の昭和四〇年一〇月二〇日付書面（それが都市公園法五条二項の申請といえるかどうかは後記のとおりである。）のようなものまで右両帳簿に記載されるものであるかどうかは疑問であるのみならず（この点に関し、当時千代田区役所建設部長をしていたＫおよび同建設部管理課の職員であつたＢは、都市公園法五条二項の申請がなされれば他に帳簿がなかつたのであるから、右両帳簿に記載されたであろうと証言し、当時同建設部管理課長をしていたＡは、右のような申請があつたとすれば右両帳簿とは別の帳簿を作つてそれに記載することになつたであろうと証言している。）、乙第一号証の二と同第二号証の二を対比してみた場合、たとえば同第二号証の二（公園使用願受付簿）には昭和四〇年一〇月二二日の受付で常盤橋公園の使用許可申請（使用月日は一〇月二三日午後二時三〇分から四時三〇分まで、申請者は千代田区＜以下略＞　日本国連協会東京都本部Ｏ、目的は国連デー祝賀パレード（流れ解散）一、二〇〇名）が記載されているのに、同第一号証の二（占用収受簿）にはその記載がないなど右両帳簿の記載の正確性についても疑問があるといわざるをえない。したがつて、右両帳簿に原告の昭和四〇年一〇月二〇日付書面の記載がないからといつて、そのことは同書面が被告に提出されたとの前記認定の妨げとなるものではない。また、右各証言中原告の昭和四〇年一〇月二〇日付書面は被告に提出されていないとの部分は、本項の冒頭に掲げた各証拠に照らし、さらに、後記認定のとおり本件建造物の所有権等をめぐつて長年原告とＣおよびＥとの間に紛争が続いたが、結局昭和四〇年七月二八日東京地方裁判所において本件建物等が原告の所有に属することを認め、ＣやＥらは本件土地の使用につきなんらの権利も主張しないこと、原告はＥに四〇〇万円を支払うことを骨子とする調停が成立したものであり、右調停成立後に原告が被告に対し本件土地の使用許可申請に関する書面を提出することはきわめて自然の成行と思われることに照らし、たやすく信用できないものといわなければならない。他に前記認定を覆えすに足りる証拠はない。
そこで、前記認定の原告による各書面の提出が都市公園法五条二項にもとづく許可申請といえるかどうかについて検討する。


同条項は、公園管理者以外の者が公園施設を設け、または管理しようとするときは、条例で定める事項を記載した申請書を公園管理者に提出してその許可を受けなければならない旨規定している。そして、東京都立公園条例（昭和三一年条例第一〇七号）六条は、都市公園法五条二項の条例で定める許可申請書の記載事項は次のとおりとするとし、公園施設の設置の許可申請書の記載事項として、（１）申請者の住所、氏名および職業（法人にあつては、主たる事務所の所在地、名称、代表者の氏名および営業種目とする。以下同じ。）、（２）公園施設の種類および数量、（３）公園施設の設置目的、（４）公園施設の設置期間、（５）公園施設の設置場所、（６）公園施設の管理組織、（７）公園施設の管理規則および経理計画、（８）公園施設の構造および規模、（９）公園施設の設置工事の期間、（１０）公園施設の設置工事費の調達計画、（１１）その他知事が指示する事項をあげ、また、公園施設の管理の許可申請書の記載事項として（１）申請者の住所、氏名および職業、（２）公園施設の所在、種類および数量、（３）公園施設の管理目的、（４）公園施設の管理期間、（５）公園施設の管理組織、（６）公園施設の管理規則および経理計画、（７）その他知事が指示する事項をあげている。次に、東京都千代田区都市公園条例（昭和三四年条例第七号）八条は、都市公園法五条二項の条例で定める事項は、次の各号に掲げるものとするとし、公園施設を設けようとするときは、次に掲げる事項として、（イ）設置の目的、（ロ）設置の期間、（ハ）設置の場所、（ニ）公園施設の構造、（ホ）公園施設の管理の方法、（ヘ）工事実施の方法、（ト）工事の着手および完了の時期、（チ）都市公園の復旧方法、（リ）その他区長の指示する事項をあげ、公園施設を管理しようとすると青は、次に掲げる事項として、（イ）管理の目的、（ロ）管理の期間、（ハ）管理する公園施設、（ニ）管理の方法、（ホ）その他区長の指示する事項をあげている。原告提出の各書面の記載内容は前記認定のとおりであるから、これを右各条例に照らしてみるに、昭和三二年一二月二〇日付の公園使用願と題する書面の記載内容が東京都立公園条例六条の要求する記載事項のすべてをみたしているものでないことは明らかであり（なお、昭和三七年六月二五日付上申書および昭和三七年八月二四日付追加上申書は、後記に述べるように、その記載内容や表題等からみて独立の申請書ではなく、昭和三二年一二月二〇日付の申請に対し早く許可してほしい旨を上申するとともに、右申請を補完するものとみるべきであるが、この上申書や追加上申書を昭和三二年一二月二〇日付の書面と合わせてみても、東京都立公園条例六条の要求する記載事項のすべてが記載されていることにはならない。）、また、昭和四〇年一〇月二〇日付の千代田区清水谷公園地内使用御願と題する書面の記載内容が東京都千代田区都市公園条例八条の要求する記載事項のすべてをみたしているものでないことも明らかである。したがつて、原告提出の昭和三二年一二月二〇日付書面も昭和四〇年一〇月二〇日付書面もともに都市公園法五条二項の申請書としては不備であり、その意味で不適式なものといわざるをえない。しかしながら、不作為の違法確認の訴えの要件としての法令にもとづく申請とは必ずしも適式な申請に限ると解すべきではなく、不適式な申請であつても、それが法令によつて認められた申請権の行使にあたると解することができる場合には、不作為の違法確認の訴えの要件としての法令にもとづく申請があつたと解するのが相当である。けだし、不適式な申請であつても、それが法令によつて認められた申請権の行使にあたると解することができる以上、行政庁としては、不適式を理由にただちにこれを却下することができるかどうかはともかく、何らかの応答をすべきであり、相当の期間内に何らの応答もしない場合にはこれを抑制する必要があり、これを抑制することも不作為の違法確認の訴えを認めた制度の趣旨に合うからである。そこで、原告による各書面の提出が都市公園法五条二項によつて認められた申請権の行使にあたると解することができるかどうかについて考えるに、昭和三二年一二月二〇日付の公園使用願と題する書面においては、清水谷公園地の一部である本件土地の使用を昭和三三年一月一日より原告に許可してほしい旨の記載があり、昭和三七年六月二五日付の上申書においては、本件建物等の所有権等をめぐり原告とＣおよびＥどの間に紛争があつたが、原告の主張に沿つて解決しそうになつてきたので、昭和三二年一二月二〇日付の公園使用願を許可してほしい旨の記載があり、昭和三七年八月二四日付の追加上申書においては、使用地の用途につき原告としてはなるべく長期安定のものを希望するが集会所兼料理店（風俗営業にわたらぬもの）等の範囲に限定されてもやむをえない旨の記載がなされているのである。右昭和三七年六月二五日付の上申書および昭和三七年八月二四日付の追加上申書は、その記載内容や表題等からみて都市公園法五条二項によつて認められた申請権を独立に行使したものとは解されないが、昭和三二年一二月二〇日付の「公園地使用願」と題する書面は、右上申書や追加上申書と相まつて、原告が清水谷公園地の一部である本件土地に公園施設のうちの便益施設（同法二条二項七号）を設けることの許可を求める意思を表明したものと解することができるのであり、したがつて、それは同法五条二項によつて認められた申請権を行使したものと解するのが相当である。また、昭和四〇年一〇月二〇日付の「千代田区清水谷公園地内使用御願」と題する書面においては、本件土地を公園便益施設等を設ける目的のために原告に使用継続させてほしい旨の意思が表明されており、これも同条項によつて認められた申請権を行使したものと解するのが相当である。
してみれば、原告は、昭和三二年一二月二〇日付で当時の公園管理者であつた東京都知事に対し同条項にもとづく許可申請をし、さらに、昭和四〇年四月一日から公園管理者の地位を引継いだ被告に対し同年一〇月二〇日付で同条項にもとづく許可申請をしたものというべきである。
三　前項で認定した各許可申請に対し、東京都知事あるいは被告が何らの応答もしていないことについては、被告において明らかに争わないのでこれを自白したものとみなす。