総じて光凝固治療においては、適応時期の選択が重要であるが、殊にⅡ型及び混合型においては、それが治療の成否を左右する。ただ、患児の一般状態が悪く高濃度の酸素投与が極めて長期に行われ、網膜血管の退縮消失があまりにも著しい場合などには光凝固によつても救いがたい症例の出現する可能性が考えられる。このような観点からすれは、未熟児の全身管理があたかも健康な胎内にあると同様に理想的に行われたならば本症による失明は殆ど起らないか、あつても極めて稀な例外的な事態となるであろうことは恐らく確実である。しかし、現実の管理施設が十分でないこと、全身管理の中心的課題となつている血中酸素濃度の持続的コントロールについても未解決の問題点がなお多く残されている以上、若干数の未熟児網膜症の発生は不可避であり、これらを自然経過にまかせて放置すればそのうちの少数例は将来の弱視あるいは失明を免れえないであろう。光凝固治療はもとより万能ではないが、本症の発症予防対策が完成されるまでの過度的治療として意義ある存在である。
（二）　前記（一）においてみたような壬２医師らの光凝固治療に対する見解については、多くの本症の研究者から様々の意見、評価が発表されているが、成立についての争いのない甲第八七号証、乙第六八号証、同第七一号証の一、同号証の七、同第一〇五号証、同第一一六号証並びに当審証人癸２、同甲３、同辛１、同戊１の各証言を総合すると概略次のとおりであることが認められる。本症に対する光凝固治療について、研究家の間で現在ほぼ一致して確認されているのは、治療の時期、部位、方法等につき若干の異見はあるとはいうものの、軽度ないし中等度の未熟児網膜症は、光凝固により即座に頓挫治癒せしめうること、そして、光凝固を実施したことにより合併症がおこつたり、悪影響が現われたような事例は現在のところ知られていないということである。しかしながら、近年もち上つてきた反省は、光凝固で治療せしめうる未熟児網膜症は、元来放置しても自然治癒したはずであり、（因みに、本症の発症率及び治癒率は別紙三のとおり。）、光凝固は単にその治癒過程を短縮しただけに留まるのではないかという点にある。すなわち、放置すれば失明または重篤な視機能障害に至つたであろういわゆる本症のⅡ型ないし混合型について光凝固が果して有効でありうるかという問題である。しかるに、研究者の間では、このような重篤例に遭遇する機会は著しく稀であるため（因みに、名鉄病院癸２医師は、光凝固治療実施症例一〇〇例中に遭遇したⅡ型は五例位であり、混合型は一〇例位であつたと述べている。）、右の問題を十全に解明するに必要な症例経験としては極めて限られているという難点がある。
一方、光凝固を行つた患眼のやや長期にわたる観察では、半年以上経過すると、凝固斑は網膜・脈絡膜全層を貫通する組織欠損となり、凝固斑の中に真白な強膜が露出している事実がしばしば観察されるのである。かようにして、発育途上の眼に光凝固を加える結果、眼球そのものの発育が阻害されるのではないかとか、あるいはまた、強膜・脈絡膜・網膜・硝子体それぞれの微妙な発育のバランスが光凝固により干渉され、遠い将来には現在は予想もできない形での合併症がおこるのではないかという危惧が払拭されえないのである。
以上のような観点からすれば、本症に対し無差別に光凝固で処理するというのはまさに暴挙というべきであり、放置すれば非可逆的な障害の予見される場合のみに限つて本治療法を行うべきである。
加えて、光凝固治療については、その技術的特性にかんがみ、専門研究家の実施に委ねるべきであつて、一般的な方法として実地医家が応用しうる段階には至つていないものである。
（三）　以上の次第で、本症に対する光凝固治療は、なお解明すべき問題を多く包蔵しているとはいうものの、その有効性については医学界並びに臨床医家の間に確認されているものということができるのである。
２　本件当時（昭和四五年初め）における光凝固治療法の普及度前記１において述べたとおり、本症に対する光凝固治療の有効性が確認されるに至るまでには、壬２医師が昭和四二年の眼科学会で本治療法を提唱して以来、同医師を初めとして各地における多くの研究家の追試がなされたのであるが、次に右追試の経緯並びに各研究家の研究成果の発表を年次毎に追跡し、以て、乙３医師が被控訴人甲１の診療に当つていた昭和四五年初め光凝固が本症の治療法として眼科医一般に如何なる程度に普及していたかを究明する。
成立について争いのない甲第一一号証、第一二号証、第一五号証、第三三号証、第八六号証の九、第八七号証、第九三号証、第九五号証、乙第一号証、第五、六号証、第八号証、第一〇号証、第一二号証、第一六、一七号証、第二〇号証、第二二ないし第二九号証、第三六ないし第三八号証、第六一、六二号証、第七六号証、第八七号証、第一一三ないし第一一五号証並びに原審証人壬２、当審証人癸２、同辛１、同戊１の各証言を総合すると以下の事実を認めることができる。（一）　前記壬２医師他三名は、継続的に眼科的管理を行つていた未熟児のうち、昭和四二年三月及び五月わが国で初めて光凝固治療を実施した二例について昭和四三年四月医学界の専門誌である「臨床眼科」二二巻四号（甲第一一号証、乙第一号証）誌上の「未熟児網膜症の光凝固による治療」と題する論文により次のとおり発表した。
「生下時体重一四六〇ｇおよび一五〇〇ｇの未熟児２名をやむを得ず酸素を使用して哺育し、継続的な眼底検査を行う間にオーエンスⅡ期からⅢ期へ移行して進行する未熟児網膜症活動期病変を観察し、その網膜周辺部の限局性滲出性病変と新生血管に対して全麻下に光凝固術を施行し、頓挫的に病勢の停止することを経験した。その後の観察により眼底は周辺部の光凝固の瘢痕以外はほぼ正常である。本症には自然寛解があり、光凝固施行の時期には問題があると思われるが十分な眼底検査による経過観察により適当な時期を選んで行えばあるいは重症の未熟児網膜症に対する有力な治療手段となる可能性がある。」と報告した。（二）　壬２医師は、次いで昭和四三年一〇月臨床眼科医師多数に購読されているといわれる雑誌「眼科」の一〇巻一〇号（甲第一五号証）誌上においても「未熟児網膜症の光凝固による治療の可能性について」と題する論文において、前記（一）のとおり光凝固治療を実施した二例についての経過を発表した。（三）　壬２医師は、さらに、昭和四四年一〇月二五・二六日岐阜市内において開催された第二三回日本臨床眼科学会において、「未熟児網膜症の光凝固による治療第２報―４症例の追加ならびに光凝固適用時期の重要性についての考察―」と題する講演（甲第三三号証）を行い、先に報告した二例の後に実施した光凝固治療四症例について追加報告をした。


（四）　壬２医師は、昭和四五年五月、前記のとおり第二三回日本臨床眼科学会においてなした講演内容の詳細を「臨床眼科」二四巻五号（乙第五号証）誌上の「未熟児網膜症の光凝固による治療Ⅱ―四症例の追加ならびに光凝固療法適用時期の重要性に関する考察―」と題する論文において発表した。（五）　なお壬２医師は、その後も引き続き光凝固治療を実施したが、前記（四）に続く研究報告としては「臨床眼科」二四巻一一号（昭和四五年一一月号―「未熟児網膜症」と題する論文―甲第一二号証）があり、さらに、昭和四七年三月、初回の光凝固治療実施以来五年経過した時点で、その間において実施した二五例全部についての総括的報告を次の論文で行つた（「臨床眼科」二六巻三号―「未熟児網膜症の光凝固による治療Ⅲ―特に光凝固実施後の網膜血管の発育について」と題する論文―乙第六号証）。
殊に後者の論文では、最も理想的な光凝固施行時期はオーエンスⅢ期よりもオーエンスⅡ期の終りということができること、各症例における光凝固実施の要不要に関する判別はきわめて厳重なものでなくてはならず、そのためにはかなり早い病期からの継続的経過観察と的確な判断を下すための知識と経験の蓄積が必要であることが強調され、加えて、治療の不成功例も紹介された。（六）　これより先、昭和四四年一〇月二七日～二九日東京において第一回光凝固研究会が開催され、「臨床眼科」二四巻二号（昭和四五年二月発行―甲第八六号証の九）誌上にその報告記が掲載されたが、右研究会は、成人・乳幼児ないし新生児を含む眼疾患に対する光凝固治療一般についての啓蒙を目的とするものであり、未熟児網膜症のみを対象としたものではない。
これに続くものとして、名鉄病院の丙３医師は、同年三月「現代医学」一七巻二号（甲第八六号証の一〇）において、最近の眼科学会における画期的な療法として光凝固法の登場があり、未熱児網膜症の分野にもその適応が及んでいることを簡潔に紹介している。
（七）　右と相前後して、昭和四五年二月、関西医科大学小児科医師丁３他四名は、「小児外科内科」二巻二号（乙第二八号証、同第八七号証）誌上の「未熟児網膜症の発生要因と眼の管理について」と題する論文において「……最近光凝固法による治療法が提唱されているが、われわれは症例を経験していないので価値を論ずることはできない」と述べ、本症に対する光凝固治療につき言及はしているが、その効果についての評価を避けている。
（八）　国立小児病院眼科戊１医師は、昭和四〇年一一月国立小児病院創設と同時に本症の研究に着手し、爾来本症に関する研究成果を専門誌に多数発表するとともに、眼科・小児科・産科各界の医師に対し本症に関する啓蒙並びに右三専門領域の医師が相互に緊密な連繋をとつて本症の予防・治療にあたることの必要性を訴え続けてきた医師の一人であるが、昭和四五年四月「日本新生児学会雑誌」六巻四号（乙第一七号証）誌上の「未熟児網膜症」と題する論文において、「……光凝固の開発により未熟児網膜症は早期に発見すれば失明をださずにすむことがほぼ確実となつた。従つて、未熟児の眼管理を普及徹底するとともに、光凝固による治療を可能ならしめるための麻酔医、産科医、小児科医と眼科医の密なる連繋を作るように努力すべきである。」と述べている。
（九）　株式会社中外医学社が、昭和四五年一一月三〇日発行した「専門医にきく今日の小児診療」（戊３・己３編集―乙第二〇号証）中には、〈水晶体後部線維増殖症の予防と治療〉と題する箇所（同書三七四頁）で、国立小児病院新生児未熟児科医師己２は、本症の治療法として酸素濃度の漸減法及びプレドニゾロン投与等の効果について論じているが、光凝固法について全然言及していない。（一〇）　戊１医師は、昭和四六年三月、「小児外科・内科」三巻三号（乙第二三号証）誌上の「未熟児網膜症」と題する論文（五二頁）において、従来、本症の初期病変を捉えた場合、ＡＣＴＨ、副腎皮質ホルモン投与にて経過をみる以外に方法がなかつたが、光凝固法の登場により、より有効な治療の武器が与えられ、難治の本症にも、その前途に光明が与えられるに至つたと述べている。（一一）　関西医科大学眼科教室庚３医師他二名は、昭和四六年四月、「臨床眼科」二五巻四号（乙第二二号証）誌上の「未熟児網膜症の急速な増悪と光凝固」と題する論文において、過去三年三か月間に同眼科教室において観察した未熟児の眼底二六二例中、二四例に本症の発生を認め、そのうち二例及び他院からの紹介三例合計五例に対し光凝固治療を実施したところ、壬２医師が右「臨床眼科」誌上に発表したところにほぼ近い治療効果を得たことを報告している。（一二）　壬２医師ら六名は、昭和四六年六月、「日本新生児学会雑誌」七巻二号（乙第二四号証）誌上の「天理病院における未熟児網膜症の対策と予後」と題する論文において、同病院で過去四年一か月間に観察した未熟児一六五例中、本症活動期病変第Ⅲ期に至つた五例及び他院からの紹介一〇例について光凝固治療を実施し、手術時期を失した二例を除くその余は良好な成績を得たことを報告している。（一三）　関西医科大学眼科教室教授甲３は、医学書院発行（昭和四三年七月一〇日第一版第一刷、昭和四六年八月一日第二刷―乙第一二号証）にかかる新生児学叢書８「新生児の脳と神経」中の「Ⅲ治療」の箇所（同書二〇二頁）において、光凝固治療について言及し、「最近光凝固法により網膜周辺の血管新生、網膜病巣を熱凝固することにより病勢の進行を阻止し得た症例がある。着想は興味深いが、症例数も少なく、術後の観察期間も短いので治療法としての価値の判定はさらに今後の問題である。」と述べている。
（一四）　九州大学医学部眼科学教室医師庚２ら六名は、昭和四六年九月、日本眼科紀要二二巻九号（乙第二六号証）誌上の「九大における未熟児網膜症の治療と二、三の問題点」と題する論文において、昭和四五年一月一日から同年末までの一か年間に九大附属病院及び国立福岡中央病院の未熟児室に入院した者並びに九大眼科外来を受診した者につきそれぞれ二三例につき光凝固による治療を行つた結果を報告している。


（一五）　国立小児病院新生児未熟児科医師己２は、昭和四六年一一月、「日本小児科学会雑誌」七五巻一一号（乙第二七号証）誌上の「未熟児網膜症の予防と対策」と題する論文において、「……未熟児網膜症に対する光凝固法は、壬２らが世界に先がけて開発した方法であり、現在唯一の有効な治療法であることが各施設で確認され、本症の前途に明るい光が投ぜられたのである。……（中略）光凝固装置は高価であり、すべての未熟児施設に備えることは困難であるが、壬２も提唱しているように、各地区ごとに本装置を備えている病院を中心に、未熟児網膜症の治療組織が出来上ることが望まれる。」と説いている。
（一六）　名鉄病院眼科癸２医師は、壬２医師が本邦において初めて未熟児網膜症に対し光凝固治療を実施した旨の前記（一）の論文の示唆をうけて、昭和四四年一一月八日に光凝固治療を行つたのを手始めに二五例を実施し、その成果等について昭和四六年一一月「現代医学」一九巻二号（乙第七六号証）誌上に発表した。そこで同医師は、光凝固治療を実施した二五例のうち、二例の不成功を除き他は全例著効を奏したことからみて、適当な時期に行えば光凝固はまず確実に治療せしめることができること、しかし、光凝固は始つて僅か四年であり、未熟な眼への侵襲が成長するにつれてどのような影響を及ぼすかについてのデータのない以上今後経過追跡が大切であると述べている。
（一七）　株式会社中山書店の昭和四六年一一月三〇日発行にかかる「現代産科婦人科学大系２０Ｂ新生児学各論」（東北大教授辛３他二名編集―甲第九三号証、乙第二五号証、同第一〇二号証）中の「後水晶体線維増殖症」につき執筆した日本大学医学部教授己１他一名は、未熟児に特有な疾患として同症に触れ、そしてその治療について、酸素濃度の段階的減圧並びに副腎皮質ホルモン剤等の投与等を指摘しながらも（同書七〇頁）、光凝固法については全然言及していない。他方、同書の新生児の眼疾患について執筆した戊１医師は、未熟児網膜症の概説をしたのち、治療法として、光凝固法が手術療法として用いられることを述べている。
（一八）　国立大村病院眼科医師壬３は、昭和四七年一月、「眼科臨床医報」六六巻一号（乙第一一五号証）誌上の「未熟児網膜症にたいする光凝固並びに凍結凝固の経験」と題する論文において、昭和四五年七月から昭和四六年六月までの間、国立大村病院未熟児センターに入室した一二〇名について眼科的に定期的眼底精密検査をし、そのうち、一〇例について光凝固または凍結凝固を実施し、本症の進行を停止治癒させることができた旨の報告をしている。
（一九）　癸３ら五名の編集にかかる「あすへの小児科展望」（金原出版株式会社昭和四七年二月二〇日第一版発行―乙第二八号証）では、壬２医師らが、昭和四五年五月「臨床眼科」二四巻五号誌上で発表した「未熟児網膜症の光凝固による治療Ⅱ―四症例の追加並びに光凝固療法適時期の重要性に関する考察」と題する論文の要旨を掲載している。
（二〇）　壬２医師他二名は、「臨床眼科」二六巻三号（昭和四七年三月発行―乙第六号証）誌上の「未熟児網膜症の光凝固による治療（Ⅲ）―特に光凝固実施後の網膜血管の発育について―」と題する論文において、昭和四二年一月から昭和四六年四月までの五年間天理病院において施行した光凝固治療二五症例の総括的報告を行い、「今や未熟児網膜症発生の実態はほぼ明らかとなり、これに対する治療法も理論的には完成したということができるので、今後はこの知識をいかに普及し、いかに全国的規模で実行することができるかどうかという点に主なる努力が傾けられるべきではないかと考える次第である。」と結んでいる。（二一）　昭和四七年五月、名鉄病院の癸２・丙３両医師は、「日眼会誌」七六巻五号（甲第八七号証）に、昭和四四年三月以降昭和四六年六月に至る期間に同病院において未熟児二三名につき本症に対し光凝固治療を実施したこと（因みに昭和四四年末までは四例）を報告し、併せて本症はオーエンスの活動期ステージⅢの初期までに光凝固を行えば、ほぼ確実に治療させることができると述べている。（二二）　国立小児病院眼科医長戊１医師は、昭和四七年四月「小児科」一三巻四号（乙第一〇号証）誌上において光凝固又は冷凍凝固治療法の登場は、本症の予後を大きく変えたことが事実であることは認めながらも、大部分が自然治癒すること、年間発症一〇〇例中三例位にみられる重症瘢痕例が光凝固又は冷凍凝固治療の対象となるにすぎないことを指摘している。
（二三）　戊１は、昭和四七年六月「小児科臨床」二五巻六号（乙第八号証、同第二九号証）誌上の「未熟児網膜症―眼科医の立場から―」と題する論文において、本症に対する光凝固治療は、病理組織学的には光凝固による網膜組織の障害が認められることから慎重にならざるを得ないが、現行の治療法として光凝固や冷凍凝固にまさるものはなく、この治療法の普及によつて本症により失明や弱視は救われるものと考えると述べている。
また、己２ら三名は右と同じ雑誌上の「未熟児網膜症と酸素療法―小児科医の立場から―」と題する論文において、光凝固治療が本症に対して有効であることが各施設で認められている旨指摘している。
（二四）　九州大学医学部眼科学教室講師庚２は、昭和四七年六月「眼科」一四巻六号（乙第三八号証）誌上の「未熟児網膜症の臨床上の問題点」と題する論文において、現在まで本症の治療法として挙げられたものは、ビタミンＥ、Ｃ、Ｐ、副腎皮質ホルモンなどの薬物療法と光凝固による物理療法であるが、活動期病変に対しては、現在までの薬物療法はその進行をとめることはあまり期待できないこと、これに反し、光凝固は最も有力で、それが適当な時期に施行されれば、後極部網膜に影響を及ぼすことなく、この網膜症を確実に治癒におもむかせることができると述べている。


（二五）　兵庫県立こども病院小児科及び眼科の医師ら甲４他四名は、昭和四七年七月「臨床眼科」二六巻七号（乙第三六号証）誌上の「兵庫県立こども病院における未熟児の眼科的管理（その２）」と題する論文において、昭和四五年五月五日以降昭和四六年八月三一日に至る間に収容した未熟児一〇八名のうち一〇名に対して光凝固治療を行つたところ、八名は本症の進行を阻止し得、満足すべき結果を得たことを報告し、これに付加して、現在のところ光凝固による治療が最も有効な治療であるが、光凝固による網膜の組織学的変化が著しいことからこういつた網膜の器質的変化をきたさない治療をさらに検討する必要があると述べている。（二六）　甲４は、昭和四七年九月、「日本眼科学会雑誌」七六巻九号（乙第三七号証）誌上の「未熟児網膜症の眼病理」と題する論文において、本症の治療面においては、一九六八年壬２が光凝固術を本症にはじめて導入して以来、本術は有効な治療法として高く評価されている。しかし光凝固術あるいは冷凍術にしても、これらはたとえ網膜の周辺であつても網膜の一部に損傷を残して治癒するものであるから、本症の根本的予防、治療という点からは程遠いという評価をしている。（二七）　昭和四七年一一月発行の「眼科臨床医報」六六巻二号（乙第一一三号証）誌上に掲載された第六八回中国四国眼科学会（昭和四六年九月二六日広島市で開催）の研究発表では、県立広島病院の乙４医師ら三名が、昭和四五年一月から昭和四六年八月中旬までの間県立広島病院に収容中の未熟児八三例を観察し、そのうち一二例について光凝固治療を行い効果を収めたこと、また、愛媛県立中央病院の丙４医師は、昭和四五年五月から昭和四六年九月までの間に同病院に収容した未熟児一一六名中、二名を徳島大学へ紹介し光凝固の治療を受けさせ、瘢痕期一度で治癒した旨の報告がなされている。
（二八）　鳥取大学医学部眼科学教室丁４医師他二名は、昭和五〇年一月「眼科臨床医報」六九巻一号（乙第一一四号）誌上の「未熟児網膜症に対する光凝固術例」と題する論文において、昭和四五年三月から昭和四九年六月までの間、同眼科教室外来及び鳥取大学附属病院未熟児センターで診察した患児五四例中五例（七眼）について光凝固治療を実施したところ、五眼につき症状固定もしくは治癒におもむき、二眼は無効であつた旨報告している。
（二九）　名古屋市立大学眼科学教室辛１教授他四名は、昭和五一年一月、「臨床眼科」三〇巻一号（乙第六二号証）誌上の「未熟児網膜症に対する片眼凝固例の臨床経過について」と題する論文において、昭和四七年六月以降他の医療機関からの紹介例を含む二五例に片眼凝固を行つた成果を報告したうえ、晩発性合併症の発生を考慮すると、光凝固実施の時期、方法についてはなお今後の研究にまたねばならないが、著者らは少なくとも本症Ⅰ型においてステージ２での凝固には賛成できないと述べている。
（三〇）　前記辛１教授は、同年三月「産婦人科の実際」二五巻三号（乙第六一号証）誌上の「未熟児網膜症―その本態、予防および治療―」と題する論文において、光凝固法について、右治療法は壬２医師が成功を収めて以来、著者も昭和四六年以降約八〇例について光凝固法を施行したほか、わが国で多くの追試が行なわれており、現在では欧米でも行なわれていること、今日では確立された治療法としてその効果を疑うものはないが、本症治療の歴史が浅いこと、対象が将来成長する未熟児であることなどから、長期にわたる経過観察が十分に行なわれるに至つていないところに一つの問題があること、このことが本法施行の時期、方法についてなお論議がある所以であると述べている。
（三一）　「眼科」一八巻一〇号（昭和五一年一〇月―甲第九五号証）誌上に掲載された「未熟児網膜症に関する諸問題」と題して国立小児病院眼科の戊４医師他三名の医師らの行なつた座談会ては、本症Ⅱ型については光凝固治療もその方法及び効果に関してまだ未解決の問題が山積していること、これは光凝固の作用機序が判然としていないためでもあること、光凝固治療によるマイナス面は今後一〇年、二〇年の経過を観察しないとわからないこと等が報告されている。以上の認定にかかる光凝固治療法の普及の経緯をみるに、壬２医師が右治療法を実施し、その成果を昭和四三年四月眼科医学の専門誌である「臨床眼科」二二巻四号に発表してから、これに続いて、まもなく関西医科大学眼科教室、九州大学医学部眼科学教室、名鉄病院眼科、国立大村病院眼科、兵庫県立こども病院、県立広島病院、鳥取大学医学部眼科学教室、名古屋市立大学眼科学教室等本症についての専門的研究者の間においてそれぞれ光凝固治療法についての追試が行なわれるに至つたことが明らかである。もつとも、右各追試の結果が発表されたのは、いずれも昭和四六年四月以降であり、それ以前の段階では、昭和四五年四月戊１医師が眼科学界の専門誌上に右治療法を好意的に紹介したほかは、医学専門書において本症がとりあげられても、その治療法としての光凝固法については全然触れられていないか、あるいは、本症についての専門的研究者が右治療法について言及した場合であつても、その効果について積極・消極いずれとも判断できないことを旨い添えている程度であつたことが認められる。
してみれば、昭和四四年末ないし昭和四五年初めにおいては、光凝固治療は、本症についての先駆的研究家の間で漸く実験的に試みられ始めたという状況であつたにすぎず、況して、一般の眼科臨床医家の間においては、本症並びにその治療法につき特別の関心を抱いていた者を除いては、右治療法に関する正確な知識は殆ど普及していなかつたことが推認される。
そうだとすれば、後記認定のとおり、控訴人病院における一般眼科の診療に従事していたにすぎない乙３医師が、仮りに光凝固実施のために被控訴人甲１の転医を指示しなかつたとしても、これについて何ら責められるべき筋合はなかつたといえる。
しかるに、すでに認定したとおり、乙３医師は、時期を失したとはいえ被控訴人甲１の本症に対し光凝固を実施するため天理病院への転医を指示したのである。しかりとすれば、同医師の右指示が、果して光凝固の専門技術的知識に基づいての判断であるのかどうかが次に問われなければならない。


けだし、同医師が、偶然にもせよ光凝固に関する専門的知識を有していたものとすれば、右知識の十全なる活用によつて患者の治療に当るべき義務を負つていることは、医療行為が本来医学的法則に基づきなされなければならないことからしても当然であつて、医師に対して求められる右のような高度の注意義務を怠るならば、これにより招来した結果につき責任を免れえないからである。そこで進んで、以下、光凝固実施にあたつて要求される専門技術性の範囲続いて乙３医師が本件当時、右について如何なる程度の知見を有していたかについて検討することとする。
３　光凝固実施について要求される専門技術性についてすでにみたように、光凝固法は、現在においてすら、専門研究者でないとその実施は困難であるといわれているが、仮りに一般眼科医が本症の患児を専門研究者に転送するにしても、少なくとも以下に述べるような専門技術性が随伴し、事態が必らずしも容易でないことを示しているのである。
（一）　実施時期の決定
（１）　壬２医師は、前記「臨床眼科」二二巻四号（昭和四三年四月―甲第一一号証）誌上の「未熟児網膜症の光凝固による治療」と題する論文において、光凝固の実施時期については、結論として、「本症には自然寛解があり、光凝固施行の時期には問題があると思われるが十分な眼底検査による経過観察により適当な時期を選んで行なえばあるいは重症の未熟児網膜症に対する有力な治療手段となる可能性がある。」と述べ、「今後の方針としては未熟眼底を呈する未熟児には定期的な眼底検査を行なつて網膜症の進行を監視し、活動期Ⅱ期に入ればまずステロイド療法を施行し、またもしⅢ期に移行してゆく症例があればその進行状況を確かめたうえで、網膜剥離を起す前に周辺部の滲出性病巣を新生血管とともに光凝固で破壊することを行なうつもりである。」と一応具体的な実施時期に言及してはいたが、この段階では、研究が緒についたばかりで、さ程明確な指摘というには至つていなかつたものと認められる。
（２）　壬２医師は、前記論文に続いて、「臨床眼科」二四巻五号（昭和四五年五月―乙第五号証）誌上の「未熟児網膜症の光凝固による治療Ⅱ―４症例の追加ならびに光凝固治療適用時期の重要性に関する考察―」と題する論文において、この治療法を全国的な規模で成功させ、わが国から未熟児網膜症による失明例も根絶するためには、「第一に未熟児網膜症活動期病変の実態とその意義をすべての小児科医、産科医、眼科医が十分に認識して熱意をもつて未熟児の眼科的管理を行なう必要がある。第二に眼科医が生後一か月から三か月までの最も危険な時期における網膜周辺部の観察を完全に行なうことである。決して直像鏡のみによる眼底検査で満足してはならない。第三に未熟児網膜症の活動期病変を発見したならばその病変の経過を注意深く追い、オーエンスⅢ期に突入して進行をやめぬ場合には時期を失わぬうちにみずから光凝固を行なうか、光凝固実施可能な病院に紹介すべきである。またこのさい麻酔医の全面的な協力が必要である。」と述べ、実施時期・方法等につきより具体的な指摘をなした。
（３）　しかしながら、その後相次いで行なわれた光凝固の追試ないし本症に対する研究が進んだことにより判明したところによれば、すでに認定したように、本症にはⅠ型、Ⅱ型、混合型の活動期病変の進度の異なるもののあることが明らかにせられ、それに応じて、光凝固実施時期についても各症状に相応して決定せられなければならないこととなつた。
のみならず、成立について争いのない乙第六二号証及び当審証人辛１の証言によれば、名古屋市立大学眼科学教室辛１医師他四名は、「臨床眼科」三〇巻一号（昭和五一年一月一五日発行）誌上の「未熟児網膜症に対する片眼凝固例の臨床経過について」と題する論文において、光凝固法の追試研究者がそれぞれ発表した光凝固の実施時期を網羅しているが、これによると、「活動期Ⅱ期」、「Ⅱ期からⅢ期に移行した時期」、「Ⅱ期の終りからⅢ期」、「Ⅲ期」、「Ⅲ期のはじまり」、「皿期の初期までに」、「Ⅲ期の初期」、「新生血管の硝子体進入以前」とあつて、専門研究者の間でも実施時期についてはかなりの相違がみられ、その画一的決定が容易でないことが窺われるのである。
成立について争いのない乙第五四号証、当審証人戊１の証言によれば、かようにして、叙上の混乱した事態を拾収するために、慶応大学医学部眼科教授戊１他一一名の合同研究により昭和四九年においてまとめられた「未熟児網膜症の診断および治療基準に関する研究」により光凝固治療時期についてわが国における一応の統一的見解がまとめられるに至つたものである。
（二）　活動期病変の診断基準
前記乙第五四号証、成立について争いのない乙第三号証並びに原審証人壬２、当審証人戊１、同辛１の各証言によれば次のとおり認められる。本症の臨床経過の分類にはオ―エンス等四名の分類法が知られているが、わが国における本症の研究者ないし臨床医家は概ねオーエンスの分類法に準拠して本症の発症率自然治癒率、光凝固、冷凍凝固の適応・限界等を論じ、診断してきたが、オーエンスの分類法は一九五四（昭和二九）年に発表されたもので、本症の原因が酸素によるものであることか明らかにされる以前、その原因究明の研究途上において本症の臨床経過よりその分類が行なわれたものであること、当時としては直像鏡方式による眼底検査によつて眼底病変を観察し記録していたため、病変の把握の仕方が不正確であるのみならず一部には誤りさえ看取されること、しかも現在判明しているいわゆるⅠ型、Ⅱ型の病変を区別せず混淆させていること等の欠陥があり、本症の研究上及び臨床上からも医師相互間の了解を確立する必要があり、こうしたことからわが国における統一的な分類法の確立が検討され、その統一見解が前記の「未熟児網膜症の診断および治療基準に関する研究」報告書に発表されたのであつた。
（三）　未熟児の眼底検査による病変把握
すでに述べたように、壬２医師によれば、光凝固を実施するには未熟児の網膜周辺の綿密な観察を行ない、活動期病変の経過に注意を払うことが肝要とされるところ、原審証人壬２、同甲３、当審証人戊１、同癸２、同己１、同辛１の各証言によると、次のとおり認められる。


未熟児の眼底検査は、大学医学部学生はもちろん、医師免許取得後も殆どその機会のないのが通例であり、近年に至り、ようやく小児科専門病院において未熟児診療に当る眼科医ないし小児科医が特別な訓練を受けられるようになつたものである。それまでは、本症に特別の関心ある少数の眼科医が自発的に修練を積み、技術を修得するという状態であつた。加えて、未熟児の眼底検査は極小未熟児ほど生後暫期間は殆ど実施困難であり、実施可能となつても熟練していないと十分な観察ができない。右のような次第で、光凝固を実施し右治療法の発展に寄与した先駆的研究者はいずれも数多くの症例を観察し、その中から光凝固治療を必要とする患児数十例を選別し、これらについて治療を実施しているものであり、こうした臨床体験の積重ねにより初めて当該患児について光凝固実施の適否とその実施時期について適切な判断が可能となるものであつて、眼科医でありさえずれば、直ちに本症に対し光凝固の実施かできるというものでないことは明らかである。殊に本症の病変についてⅠ型、Ⅱ型、混合型の存在することが確認されていなかつた時期にあつては、急激な症状の進行を呈する患児に遭遇した場合には、先駆的研究者の間においても未経験からくる試行錯誤のあつたことは容易に推認することができるし、現時点においても、いわゆる激症型に対する光凝固治療の奏効性については専門家の間でも評価の分れるところである。
<要旨（イ）>（四）　以上（一）ないし（三）において考察したところを総合すると、光凝固治療は、医師の側に特殊専門的技術</要旨（イ）>の修得と数多くの臨床経験があつて初めて科学的批判に耐えうる実施が可能となるということができるのであり、このことが、わが国眼科医学界において実現されたといいうる時期としては、すでに認定したとおり、光凝固治療がわか国眼科医学界並びに臨床医家（しかも、本症について専門的に研究している者にのみ限られる。）の間に普及定着したと考えられる昭和四七年以降であつて、それ以前においては一般臨床眼科医はもとより、医療施設の相当完備した総合病院ないし大学医学部附属病院においても光凝固治療を一般的に実施しうる状態ではなかつただけでなく、患児を光凝固実施可能な医療施設へ転医させるにしても、その時期を的確に判断することを一般的に期待することも無理な状況であつたといわざるをえない。４　本件当時における乙３医師の本症並びに光凝固についての知見の程度成立について争いのない甲第一一号証、同第三三号証、乙第六五号証、同第六七号証、原審証人己４、原審及び当審における証人乙３の各証言によると次のとおり認めることができる。
乙３医師は、昭和二五年七月医師免許を取得してから、同年八月岐阜県立大学医学部附属病院眼科教室へ入局したのを初めとして、同附属病院、国立福山病院眼科、岐阜県関ケ原病院眼科、岐阜大学医学部附属病院眼科教室に順次勤務したのち、昭和三五年七月以降控訴人病院眼科に勤務し今日に至つているものあり、同病院における眼科診療はすべて同医師が担当している。従つて、眼科が同医師の専門診療科といえるのである。
ところで、控訴人病院においては昭和三二年ころいわゆる未熟児センターが開設されたが、近代的設備が完成したのは昭和四三年になつてからであり、本件当時の哺育器数は六ないし七台であつた。本症の活動期病変発見を目的とする未熟児の眼底検査は昭和四二年ころから小児科医の要請で実施されているが、右実施要領としては、昭和四四年度においては生下時体重二、〇〇〇ｇ以下全員、二、〇〇〇ｇ以上二、五〇〇ｇ以下については酸素長期間使用者のみを対象として生後三〇日ないし五日経過した頃に行ない、昭和四五年度においては前年度と同一の対象児を生後三〇日経過した頃に初回の眼底検査を行なうという方針であつた。他方、乙３医師は、昭和四〇年前記戊１の本症に関する論文を読むことにより初めて本症に関する知見を得、前記のように、昭和四二年ころより控訴人病院未熟児センターで未熟児の眼底検査に従事するようになつたが、本症の発生に遭遇したのは、昭和四三年五月以降では年間平均七例以下であり、しかも被控訴人甲１を除いては全員活動期Ⅲ期を超えて病変の進行したものはなく、失明したものもいなかつた。本症に対する治療法として同医師はその頃発表された前記戊１らの論文に従い、若干の疑問を抱きながらも、活動期Ⅱ期ころにステロイドホルモン剤の投与を行なつていたが、自然寛解との識別は困難であつた。


かようにして、昭和四三年四月ころ、同医師は、同月発行された「臨床眼科」二二巻四号誌上の壬２他三名の共同執筆による「未熟児網膜症の光凝固による治療」と題する論文を読み、本症に対して新しい治療法が試みられたことを知つた。翌昭和四四年一〇月二五日・二六日岐阜市内において第二三回日本臨床眼科学会が開催され、多くの研究発表が行なわれたなかに、前記壬２医師他一名による「未熟児網膜症の光凝固による治療第２報―４症例の追加ならびに光凝固適用時期の重要性についての考察―」と題する講演も行なわれたが、乙３医師が同学会会場に入つたときは、右壬２医師の講演はすでに終了しており、聴講することができず、同日会場にて交付を受けた同学会の「会次第・講演抄録」によりわずかに壬２医師のなした講演内容を推測しうるにとどまつた。もつとも、右学会における講演の詳細は、すでに認定したとおり、昭和四五年五月発行の「臨床眼科」二四巻五号（乙第五号証）誌上の「未熟児網膜症の光凝固による治療Ⅱ―四症例の追加ならびに光凝固療法適用時期の重要性に関する考察―」と題する論文において発表されたのであるが、乙３医師が本件当時（昭和四五年初め）右論文を入手することのできなかつたことは当然である。してみれば、同時期における乙３医師の本症に対する光凝固治療に関する知見は、前記「臨床眼科」二二巻四号（昭和四三年四月発行）誌上に掲載された壬２医師の論文の内容を余り超えるものでなかつたということができる。ところで、同医師は、当審証人として、次のように証言している。すなわち、同医師が被控訴人甲１を天理病院に転医させる前の昭和四五年三月二日頃、同児の眼底検査をしたところ、網膜剥離が始つていたので活動期Ⅲ期に至つたと認めたこと、次いで天理病院の庚４医師に電話し、同児の光凝固治療につき問合わせたところ、同手術の適期は、病変の悪化したものについては奏効する期間が短かく、適期を徒過するおそれがある旨聞いたので、急に心配になり、急遽控訴人病院の小児科担当医師に対し、転医を急ぐようにとの連絡をしたというのである。従つて、右のように、乙３医師が電話で天理病院の庚４医師から光凝固の実施時期か極めて短いことを聞いて非常に驚いたこと並びに光凝固に関する文献的知識としては壬２医師の前記論文（乙第一号証）だけであつたこと等からすれば、乙３医師の光凝固に関する知識は、その実施時期に関するものだけに限つてみても、現時点における臨床眼科医界の通念のもとにおいてはもちろん、本件当時光凝固について特別の関心を抱いていた眼科医の平均的知識からいつても甚だ不十分なものであつたと評せざるをえないのであるか、同医師のおかれた前示状況のもとではやむをえないことであつたというべきである。
乙３医師の本件当時における本症及び光凝固治療に関する知識並びに臨床経験は以上のとおりであると認められる。
５　結論
以上１ないし４において審究したところを総合し、被控訴人甲１が失明するに至つたことにつき乙３医師の同被控訴人に対する診療上責に帰すべき点があつたかなかつたかについて検討する。
（一）　乙３医師は、被控訴人甲１に本症の発生したことを確認するや、当時としては眼科医であれば極く普通の治療法ともいうべき、症状の経過を観察しながら薬物（ステロイドホルモン）投与を試みていたのであつて、右投与の時期については小児科医との協議のうえ定まることであり、乙３医師の薬物投与の指示には何ら問題とすべき点はないというべきである。まして、本症に対して薬物投与による治療が、殆ど無効と評価されている現時点においては、乙３医師のなした薬物投与指示の時期が遅延していたかどうかを問うことは同医師の責任の有無を判断するうえで意味がないといわざるを得ない。
（二）　光凝固治療は本件当時にあつては、先駆的研究者である壬２医師によつて発表されてから一年八か月経過したばかりで、いわば研究か緒についた段階であつたというにすぎず、ひろく眼科学界、臨床医家の間に新しい治療法として認められでいたわけではなく、また、乙３医師の有する同治療法に対する知見の程度もすでに見たとおりであつて、しかも、後記のとおり、同医師としても被控訴人甲１に対し光凝固治療を念頭において診療に当つていたわけのものではないから、本来、同医師としては、被控訴人らに対し、壬２医師への転医を指示ないし勧奨をしなかつたとしても、医師として責められるべきところはなかつたものということができる。
しかるに、同医師が被控訴人らに対し転医を指示し勧奨した経緯については、すでに認定したとおりで（原判決理由第一、一、（二）、６記載の認定事実を引用）、これを略記すると、同医師が昭和四五年三月九日、被控訴人甲１の祖母（被控訴人丙１の実母）辛４と面会した際、「困つたことだが重症だ。自分としては最善を尽したのだが。」と述べて被控訴人甲１の病状が最悪の事態であることを告げたところ、右辛４が「何百万円金を使つてもよいから甲１を身体障害児にしては困る。」と強く訴えたので、ここで初めて同医師は天理病院の壬２医師の手術（すなわち光凝固治療）を受けるよう指示するに至つたというものである。従つて、乙３医師の右転医の指示は、同医師が積極的に被控訴人甲１の本症治療の一環として決定したというよりは、医師として尽すべき診療行為をしたが、甲１の病状が好転しないうえ、同児の親族から失明回避策につき懇願されたため、窮余の一策として天理病院への転医を奨めたということであつて、いわば、患児の親族の藁をもすがる思いに対して、医師としての立場を超えた半ば個人としての同情心に促されてなした行為ではないかと考えられる（当審における証人乙３の証言中、右認定に抵触する部分は採用しない。）。
けだし、もしも乙３医師が光凝固治療の有効性につき医師として確信を抱いていたとするならば、被控訴人甲１に本症の発生を認めた段階から右治療法を前提として病変の経過を観察し、天理病院へ転医させるべき（すでに認定したとおり、当時、わが国において光凝固治療の実施されていることが眼科医学界に知られていたのは同病院だけであつた。）適期を慎重に検討すべきであつたところ、乙３医師がかかる意図のもとに診療をしていたとの証拠は全くないし、また、同医師が右治療法の適期についての知見も十分ではなかつたことはすでに見たとおりだからである。
もつとも、乙３医師が天理病院への転医を指示するにあたつては、新治療法の有する限界についても十分説明すべきであつて、天理病院の壬２医師が本症に対する世界的権威であること、手術には時機があるから一日も早く行くようにという程度の説明では、素人に理解し易いようにとの趣旨から出たものなのであろうが、右のような説明が抽象的であるだけにこれを聞く者に対し（素人であればあるほど）あたかも壬２医師の手術を受けさえすれば失明か免れるとの誤解を与えかねないものであつたことは否定できない。


しかしながら、患児の保護者等に対し誤解を招き易い説明がなされたからといつて、患児及び保護者等に対する関係で医学上は無意味な医療行為（本件にあつては転医の指示）について当該医師を非難すべきいわれはないと解すべきである。<要旨（ロ）>すなわち、すでに詳述したように、本件当時における凝固の眼学界、臨床医界における評価及</要旨（ロ）>び周知度並びに光凝固治療の実施上その前提として要求される多くの専門技術性等からいえば、控訴人病院及び乙３医師においてこれに相応する専門的知識や技術、設備を何ら伴つていなかつたこと（当時の一般病院及び臨床眼科医も大抵このような状態であつたから、控訴人病院及び乙３医師においてこれらの新知識や技術を具備していなかつたからといつて、これをとらえて非難することのできないのは当然であろう。）は、上来説示したところからも明らかであるところ、このような状況にある臨床医家・医療機関に対して一部先駆的研究者の開発したばかりの新規治療法の実施を求めること自体に無理があるのであつて、仮りに何らかの方法でこれがなされたとしても、右は医学的法則の裏付けのない無意味な処為といわざるをえないからである。そうだとすれば、新規治療法について殆ど専門知識も技術も有しない医師が、確信もないのに右治療法をうけるよう指示することは、そのような行為の軽率さ自体について職業倫理上別個の非難の対象とはなり得ても、右指示によつて新規治療法をうけたところが、何らの効果もなかつたからといつて、右指示をした医師を非難すべき理由とはなりえないものと解するのが相当である。
第四　乙３医師の誤診に基づく責任の有無について
一　被控訴人らは、乙３医師の被控訴人甲１に対する初診時において誤診したことが、同人の失明を招来した原因の一つであると主張しているので検討する。成立について争いのない甲第二号証の一、乙第六九号証の一、二、原審証人壬２、原審及び当審証人乙３の各証言によると次の事実を認めることができる。乙３医師は昭和四五年二月三日小児科医の依頼をうけて初めて被控訴人甲１に対し眼底検査をしたところ、「右眼散瞳不充分。両眼視神経乳頭軽度蒼白、静脈怒張。右眼耳下側赤道部に小さい出血。左眼上周辺網膜灰色に混濁。両眼血管盂曲」との症状を確認したので、翌四日右と同旨の症状を記載し、かつ、今後毎週検査すること、本児は未熟児網膜症を起しそうですと付記した通知票を小児科医に送つた。次いで同月一二日同被控訴人の眼底検査をしたところ、「両眼底乳頭より境界鮮明、血管強く怒張蛇行、赤道部までしか血管伸びず一せいに止つて居り怒張し吻合し蛇行一部出血ありとくに右眼内上方左眼外上方」との病変を確認したので、同日、その旨を小児科医に通知し、併せて副腎皮質ホルモンの投与を依頼した。ところで、天理病院の壬２医師の見解によれは、前記二月三日における被控訴人甲１の症状は、本症のオーエンスエ期とⅡ期の中間、またはⅡ期の終りに近い症状を呈しているものであること、さらに、同月一二日の症状はⅡ期からⅢ期へと病変が進んでいる状況であつた。ところが乙３医師は、被控訴人甲１の初診をしたときは本症の発生を懸念しつつもオーエンスの分類上どの程度まで病変が進行しているのかなお、断定を下しうるところまでには至つてはおらず、同月一二日二回目の眼底検査により症状は、本症のオーエンスⅡ期に進行したものと判断し、副腎皮質ホルモンの投与を小児科医に依頼したのであつた。しかし、後に至り同医師自ら反省しているように、初診からの症状の確認及びその診断は、オーエンスの分類からすれば、１度ずつ判断のずれがあること、換言すれば、現実には悪化した病変が進行しつつあるにもかかわらず、分類上はより軽度の病変が進行中と判断していたということになるのである。
従つて、乙３医師の右診断は、右事実関係のもとにおいては一応誤診のそしりを免れることはできない。そして、医師の診断は、もとより的確でなくてならないことは当然であるが、当該診断の誤謬について医師の法的責任か問われるのは、右誤謬と結果発生との間に相当因果関係の存在することが前提であることはいうまでもない。
しかるに、すでに認定したとおり、乙３医師の右診断当時、本症に対する治療法は、主として初期病変の段階において副腎皮質ホルモン剤を投与し、その効果の有無を観察するという程度のものであつて、これとても自然治癒との間の相違は判然と区別しがたいといわれており、さらに、オーエンスⅢ期以上に病変か進行する場合には、もはや確実な治療法はないというのが眼科医一般の考え方であつたものである。


さらに、原審証人壬２、当審証人癸２、同辛１、原審及び当審証人戊１の各証言によつても認められるように、光凝固治療が各地において実施されるような段階に至つて、初めて未熟児の眼底検査が有効な治療法と深く結びつき、これに加えて、眼底検査の継統性・正確性が一段と強調され、実践されるようになつたものである。それ以前における眼底検査は、一部の先駆的研究者によりその必要性が叫ばれてはいたものの、臨床医一般に滲透していたわけでもなく、やや掛声だけに終つたきらいがあり、本症の専門研究者だけが研究目的から精密な検査をしていたというのが実情である。のみならず、成人の眼底検査に熟練した臨床眼科医であつても、未熟児の眼底検査は、眼底の未熟性という検査対象の特殊性（特に極小未熟児についてはいつそうの複雑性を伴うといわれる。）からいつても特別の訓練（医師免許を取得してまもない者については約二年間）をうけることなしには本症についての専門家に属するとは認められない分野の特殊作業であつて、殊に右二年間における特別訓練の期間中、強調されていることは、何をおいても病変ステージⅡだけは見逃さないよう研鑽を積むことであつて、これを裏からいえば、病変ステージⅠ期の把握はなお高度の経験の積重ねが要求されるというものである。以上のような眼底検査の技術を修得して初めて光凝固治療に当たることができるといわれている。ところで、すでに述べたとおり、乙３医師の眼底検査は、元来光凝固治療を目的としものではなく、副腎皮質ホルモン剤の投与を目的として病変を観察していたにすぎないものであり、さらに、成立について争いのない甲第二号証の六、同第五号証、原審証人壬２、原審及び当審証人乙３の各証言によれば、乙３医師は未熟児の眼底検査の方法につき特別の訓練をうけたことはなく（原審証人己４の証言中、右認定に反する部分は右各証人の証言に照らし採用しない。）、殆ど控訴人病院における臨床経験により修得したものであること、乙３医師か昭和四五年三月五日被控訴人甲１の眼底検査をした結果を控訴人病院の小児科医に連絡した同日付の通知内容と乙３医師が同甲１を天理病院に紹介した同月一三日付の同医師の紹介状の記載との間に眼底所見につき文言上のくい違いがあるところ、壬２医師の見解によれば、右は、乙３医師が患児の眼底検査の結果につき的確な判断を下し得ない自信のなさの程を示すものであるということ、もつとも、それにもかかわらず、乙３医師が被控訴人甲１に対してなした副腎皮質ホルモン剤の投与時期も格別時機に遅れたものともいえないこと等が認められる。
さらに加えて、成立について争いのない乙第六六号証の一ないし四、第七一号証の一、当審証人乙３の証言によれば、被控訴人甲１を診断した天理病院の壬２医師の見解によると、同甲１の本症の病変は、現在では活動期の分類上Ｉ型に近い混合型に属するものであつて、同型の本症がⅠ型に比べ複雑な臨床経過を示すこと、本件当時においては、このような活動期病変の分類はまだ明らかにされていなかつたことが認められ、このことからすれば、乙３医師が同甲１の眼底検査の際に病変の的確な把握に苦しんだ一端の理由があるとも解せられる。二　そこで、考察するに、乙３医師のなした被控訴人甲１に対する眼底検査は、光凝固治療を目的として為していたものではなく、眼底所見からすれば副腎皮質ホルモン剤投与の必要があり、その投与の時期を見はからうために実施していたこと、同医師の本件当時における未熟児に対する眼底検査についての技術水準は、平均的眼科医よりは進んでいたとはいうものの、本症の専門研究者にはとうてい及ばないこと、被控訴人甲１の本症の病変が専門家にも未知な複雑な臨床経過を示したこと、光凝固治療を適時に実施しない限り、副腎皮質ホルモン剤の投与だけでは、いかなる眼科医といえども患児の失明を避けることができなかつたものであること等、以上を総合すると、前記のような乙３医師の眼底所見に一部誤謬があつたとしても、右誤診は被控訴人の失明とは直接結びつくものとはいえず、従つて、右誤診を理由として乙３医師の法的責任を問うことは相当ではないと解すべきである。
第五　療養方法等指導義務違背について
すでに認定したとおり、昭和四五年三月七日ころ、控訴人病院における被控訴人甲１の担当小児科医己１医師及び眼科医乙３医師は、同甲１の祖母辛４を介して被控訴人乙１、同丙１に対し、甲１の眼の障害が悪化し、回復が非常に困難で苦慮している旨の説明をしているのである。そしてすでに詳述したとおり、未熟児網膜症は、殆どか自然治癒するのであるが、極く少数の病変の進行したものにあつては、本件当時、眼科医ですら臨床経験に乏しく、しかも治療方法が極く限られていて奏効性の薄い難病の一つであるとされていたことからすれば、担当医師としても、病変の進行しつつある被控訴人甲１の症状、療養方法についてより具体的に説明することのできなかつたことは無理からぬことであつて（光凝固治療については乙３医師の右治療法についての知見につき詳述したところからしても同様というべきである。）、その説明の仕方について当・不当の問題のあることは別にしても、被控訴人甲１の診療に当つた控訴人病院の担当医師らにおいて医師法二三条所定の義務違背の有無につきこれを認めるのは相当ではないといわなければならない。また、控訴人病院において、その総合病院としての有機的な協力体制（小児科医と眼科医との連繋を含め）をいかに十全に発揮しえたとしても、当時の総合病院における本症に対する治療方法は一般的に光凝固治療を採用していたと認めることはできないから、同治療法を前提として控訴人病院における有機的な協力体制をとるべき義務があつたかどうかを問題にすること自体相当ではないといわざるをえない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実および理由
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は「特許庁が昭和四七年七月一三日同庁昭和四二年審判第九二九〇号事件についてした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告訴訟代理人は主文同旨の判決を求めた。
第二　争いない事実
一　特許庁における手続の経緯
原告は登録第七六九二〇一号実用新案「パチンコ球用計数器」（以下「本件実用新案」という。）の権利者である。本件実用新案は昭和三八年二月二〇日に登録出願され同四〇年五月二二日登録されたものである。ところで被告は同四二年一二月二〇日特許庁に対し、原告を被請求人として本件実用新案につき登録無効の審判を請求し、同年審判第九二九〇号として審理されたが、同四七年七月一三日「本件実用新案の登録を無効とする。」旨の審決があり、その謄本は同年九月二〇日原告に送達された。
二　本件実用新案の要旨
複数個の歯１を形成する回転車２の一部分をパチンコ球流通樋３の中にのぞませ、該パチンコ球流通樋３の内側断面を角形としたことを特徴とするパチンコ球用
計数器
三　審決理由の要点
本件実用新案の要旨は、前項掲記のとおりである。ところで、昭和三七年一月二九日に登録出願され同年一一月一三日に登録され、同三八年八月七日意匠公報に掲載された意匠登録第二一九八九四号（以下「引用例」という。）には、本件実用新案と同一構造のパチンコ球用計数器が示されているものと認められる。そして、引用例の意匠公報は、本件実用新案の出願前に頒布されたものではないが、意匠法第六三条に規定されているように、意匠が登録されれば、自由に第三者の閲覧が許されるので、引用例は本件実用新案の出願前に公然知られたものと認められる。したがつて本件実用新案は実用新案法第三条第一項第一号に該当し、その登録は同法第三七条第一項第一号の規定により無効とすべきものとする。
四　本件実用新案と引用例との同一性
本件実用新案と昭和三七年一一月一三日に登録され、同三八年八月七日意匠公報として刊行された引用例とはパチンコ球用計数器として同一構造のものであり、同じく原告が出願したものである。
五　パチンコ球用計数器としての公知部分複数個の歯を形成した回転車の一部分をパチンコ球流通樋の中にのぞませることは公知であつた。
第三　争点
一　原告の主張（本件審決を取消すべき事由）
本件審決は、本件実用新案を公然知られた考案とした点に判断の誤りがあり、違法であつて取消されねばならない。
（一）　引用例は公然知られたものではなかつた。
本件実用新案出願前には引用例を掲載した意匠公報は刊行されておらず、意匠として登録されていても実際に意匠原簿を閲覧することはできない状態にあつたので、公開された状態にはなかつたものである。意匠法第六三条によれば、意匠が登録されると第三者は出願書類一切を自由に閲覧できることになつているが、実際上意匠の登録番号が判らなければ意匠原簿の閲覧請求をすることができず、したがつて公報の刊行までは事実上意匠原簿の閲覧は不可能である。（二）　引用例は技術的理解の対象ではなかつた。
かりに引用例が本件実用新案出願前公開された状態にあつたとしても、外観の意匠の写真にすぎず、内部構造の把握は不可能なものである。したがつて、これから本件実用新案のパチンコ球流通樋・回転車の存否、その回転方法など全体の構造、特に最も重要な特徴である流通樋の内側断面が角型であるかどうかは絶対に感得が不可能であつた。
二　被告の答弁
原告の主張は失当であり、本件審決に違法はない。
（一）　公然知られた考案であつた。
意匠法第六三条によれば、意匠権の設定登録があつたときは何人も、証明、書類の謄本もしくは抄本の交付、書類、ひな形もしくは見本の閲覧もしくは謄写などができるようになつており、意匠原簿などから登録番号を調査し、その登録番号によつて閲覧申請するなど、適当な方法にしたがうならば実際に閲覧可能なものである。
さらにまた意匠法第七三条は、当然のことながら権利設定後は意匠の内容につき特許庁職員が黙秘の義務を免除されることを示している。したがつて意匠権設定登録後は特許庁職員も黙秘の義務を有しないいわゆる不特定人として出願書類などの保管をしているものであり、他の職員も自由に閲覧できるのであるから、一般公衆が現実に閲覧したことの立証がなくとも、その意匠は公然知られた意匠と認めて差支えない。
公然知られるとは、一般公衆が現実に知つたことはもちろんのこと現実に知つたか否かにかかわらず、一般公衆が知り得る状態におかれたことを含むものであつて、引用例は公然知られたものであつた。
（二）　引用例から構造がたやすく把握できる。
引用例によれば、その正面図・平面図に、複数個の歯を形成した回転車の一部分をパチンコ球流通樋の中にのぞませた点が明かに示されており、底面図と側面図とを比較検討すれば一層この点は明瞭となる。
またパチンコ球流通樋の内側断面を角形とした点も底面図に明かに示されており、これを平面図、正面図、背面図および右側面図、とくに平面図と比較対照してみれば一層明らかに示されているものといえる。
そして本件実用新案は引用例と同一構造なのであるから、そのパチンコ球用計数器としての構造は引用例によつてたやすく感得されたものであり、まさに公然知られた考案というほかはない。
第四　証拠（省略）
第五　裁判所の判断
一　公知性について


主　　　　文
上告人Ａの上告を棄却する。
上告人Ｂの上告中同上告人の訴外Ｃに対する一審判決添付別紙目録（一）記載の山林についての所有権移転債務不存在確認を求める部分および同上告人の被上告人に対する原判決添付別紙図面表示の八二六・四四平方メートル（二五〇坪）についての所有権移転登記の抹消登記義務不存在確認を求める部分に関する部分を棄却する。
同上告人のその余の上告を却下する。
上告費用は、上告人らの負担とする。
理　　　　由
上告代理人臼杵敦の上告理由について
上告人らは、昭和四〇年二月二六日死亡したＤの相続人であり、被上告人は、昭和四七年六月三〇日Ｄの遺言執行者に選任されたものである。Ｄは、昭和三九年三月三〇日付自筆証書によつて遺言をしたが、その遺言書には、Ｃに対する遺贈として、「神戸市ａ区ｂ字ｃｄノｅ地目現在山林実測坪三〇八坪三合七勺、これを分筆して内二五〇坪をＣに分与するものとする、右現今の対価金六五〇万円也と見積る。右現金にして支払いするも可なり」との記載がある。しかるに、上告人Ｂは、右約三〇八坪の山林（一審判決添付別紙目録（二）記載の山林、以下「本件山林」という。）について、神戸地方法務局須磨出張所昭和四〇年四月二三日受付第一〇二四六号をもつて、相続を原因とする所有権移転登記を経由した。しかし、その後本件山林についての右所有権移転登記のうち原判決添付別紙図面表示の八二六・四四平方メートル（二五〇坪）の部分（以下「本件山林部分」という。）につき、同上告人の被上告人に対する抹消登記手続義務が存することが判決によつて確定された（第一審・神戸簡易裁判所昭和四〇年（ハ）第三九四号、控訴審・神戸地方裁判所昭和四一年（レ）第七五号、上告審・大阪高等裁判所昭和四三年（ツ）第九二号）。そして上告人らは、その後、昭和四八年三月一六日到達の内容証明郵便で、Ｃおよび被上告人に対し、本件山林のうち二五〇坪に代えて六五〇万円を支払う旨の意思表示をし、ついで、昭和五〇年一〇月一八日神戸地方法務局に被上告人にあてて六五〇万円の弁済供託をした。
原審は、以上の事実を適法に確定したうえ（なお、原審はその判文に照らすと、本件遺言は、本件山林部分の特定遺贈を定めたものと認定している趣旨と解される。）、かりに右遺贈がいわゆる任意債権を定めたものであり、かつその代用権が遺贈義務者に属すると解するとしても、本件においては遺言執行者が選任されているところ、このように遺言執行者が選任されている場合には、右代用権を行使して本来給付から代用給付に変更せしめる行為もまた遺言執行の範囲に含まれるものと解すべきであるから、右代用権の行使は遺言執行者においてなすべきものであつて、相続人はこれを行使し得ないものといわなければならないとして、上告人らにおいて代用権を行使し得ることを前提として、上告人らが被上告人を相手として求めた（一）上告人らのＣに対する本件山林中二五〇坪部分についての所有権移転債務に関する不存在確認請求、および、（二）上告人Ｂの被上告人に対する本件山林についての所有権移転登記抹消登記義務に関する不存在確認請求中本件山林部分についての請求を、いずれも棄却すべきものとしたのである。思うに、原審が確定した右の事実によると、本件遺言は、要するに、本来的には本件山林部分をＣに取得させることを目的とする特定遺贈を定めているが、遺言者において遺言書作成当時ないしは相続開始当時の時価と目した六五〇万円を遺贈義務者（本件では相続人である。）においてＣに支払うことにより、本件山林部分の特定遺贈に代えることができる旨を定めたものということができるから、、他に特段の事情のあることが確定されていない本件においては、右遺言の趣旨とするところは、本件山林部分の移転（引渡および所有権移転登記）を本来給付とし、、六五〇万円の支払を代用給付とし、代用権者を遺贈義務者である相続人とするいわゆる任意債権を定めたものであつて、代用給付が本来給付の価値より少なくないか、これに近似していることを当然の前提とし、かつ、相続人において、代用権行使により本来給付の義務を免れたとするためには、受遺者に対し相続人が金銭債務を負担するだけでは足りず、現実にその履行がされるか、受遺者の承諾による代物弁済等その履行がされたのと等しい効果が生じることを必要としているものと解する<要旨>のが相当である。そして、相続人による代用権の行使は、遺言執行者がある場合でも妨げられるものではな</要旨>いと解すべきである。けだし、遺言執行者がある場合には、相続人は、相続財産の処分その他遺言の執行を妨げる行為をすることができず（民法一〇一三条）、遺言執行者が、相続人に代わつて、相続財産の管理その他遺言の執行に必要な一切の処分をする権利義務を有することになる（民法一〇一二条一項）が、本件における代用権の行使は、遺言で定められた本来給付をしないで、代用給付をするものと特定する一面をもつところ、このこと自体は、むしろ、遺言の内容を確定する行為とみることができるのであつて、なんら遺言執行者による遺言の執行を妨げる行為ということができないし、また、相続人において本来給付を免れるためには、上記のとおり受遺者に対し金員の支払、代物弁済等がされる必要があり、この金員支払等の行為自体は、遺言の執行と関係がないわけではないが、相続人自らが、その固有財産または相続人において処分権能を失つていない相続財産の中から、任意右の支払等をしたからといつて、なんら遺言執行者による遺言の執行を妨げるものではないからである。したがつて、これと異なる原審の判断には、法令解釈の誤りがあるというべきである。


主　　　文
特許庁が昭和五一年一二月九日昭和四五年審判第九九七九号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実および理由
第一　当事者の求めた裁判
原告は主文同旨の判決を求め、被告は「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　当事者間に争いのない事実
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四三年八月三一日特許庁に対し、「ＫＭＩ」および「ＫＯＳＵＫＥＭＡＴＳＵＫＡＴＡ（ＩＮＤＵＳＴＲＩＥＳ）ＬＴＤ．」ならびに「松方興産株式会社」の各文字を三段に横書きにしてなる商標について、第一一類「キヤビネツト　スピーカー　ピツクアツプ用カートリツジ電気蓄音機　レコードプレーヤーレコードオートチエンジヤー」を指定商品として出願登録したが、昭和四五年九月七日拒絶査定を受けた。そこで原告は同年一一月六日審判の請求をし、同年審判第九九七九号事件として審理されたが、昭和五一年一二月九日「本件審判の請求は成り立たない。」旨の審決があり、その謄本は、昭和五二年一月二六日原告に送達された。
二　審決の理由
本願商標およびその指定商品は前項のとおりである。これに対し、原査定は「本願商標は、出願人と相違する法人名「ＫＯＳＵＫＥ　ＭＡＴＳＵＫＡＴＡ（ＩＮＤＵＳＴＲＩＥＳ）ＬＴＤ．」の文字を有してなるものであり、このような商標を採択使用することは穏当でない。したがつて、本願商標は、商標法四条一項七号に該当する」と認定し、その登録を拒絶したものである。
そこで、本願商標を見るに、本願商標中には「ＫＯＳＵＫＥ　ＭＡＴＳＵＫＡＴＡ（ＩＮＤＵＳＴＲＩＥＳ）ＬＴＤ．」の文字を有するので、これからは、コウスケ　マツカタ（工業）会社、または、マツカタ　コウスケ（工業）会社の欧風書と認定し得るところであるから、これは当該出願人の会社の商号と相違する商号を商標として登録出願したものである。
ところで、商法は、会社にあつては、その商号を、設立の際必ず選定し、定款中に定めることを要し、会社は、設立登記事項の一つとして商号の登記をすることを要すると規定して取引の安全を図つている。このことからして、会社の商号は、一あつて二あることを許されないものであること勿論である。また、会社の商号からなる商標にあつては取引者、需要者は、その商標が付せられた商品は、その商号の会社の業務（製造・販売）に係るものと認識し、その商品に対する責任は、その商号の会社が果たすものと信じて取引が行なわれるのが普通である。そうとすれば、本願商標中「ＫＯＳＵＫＥ　ＭＡＴＳＵＫＡＴＡ（ＩＮＤＵＳＴＲＩＥＳ）ＬＴＤ．」の文字からは前述したとおりの意味を有するものであるから、請求人（出願人）の商号と異なる法人の名称を書してなるものであることその構成に徴し明らかであつて、かかる文字を含んでなる本願商標をその指定商品について使用するときは、取引者、需要者は、会社の商号と商品の出所とが一体関係にあるものと信じて、あたかも、該商号を有する会社が実在するかのように認識せしめることがあるといわなければならない。
してみれば、請求人（出願人）が、自己の商号と異なる文字を含んでなる本願商標を、その指定商品に使用することは、公共の利益に反し、公の秩序をみだすおそれがあるといわなければならない。
結局、本願商標は、商標法第四条第一項第七号に該当するものとして、その登録を拒絶した原査定は妥当であつて、これを取り消す理由のないものである。
第三　争点
一　原告の主張（審決を取消すべき事由）
審決には次のとおりの違法があるから取消されなければならない。
（一）　主位的主張
本願商標中、「ＫＯＳＵＫＥ　ＭＡＴＳＵＫＡＴＡ（ＩＮＤＵＳＴＲＩＥＳ）ＬＴＤ．」の文字を有する部分は原告会社名の英訳であることは、本願商標が三段横書きから成り、三段目に「松方興産株式会社」と記載されていること、および原告会社定款第一条により明らかである。しかもこの英訳名の会社が他に実在するという証拠はない。そうすると、本願商標を出願どおり三段横書きにして、その指定商品について使用したとしても、その商品を取引者、需要者が原告会社と別会社の商品と誤認混同する虞れはないから、その使用が公序良俗に反することにはならない。これに反する判断をした審決は誤つている。
（二）　予備的主張
原告は、昭和四三年八月三一日、指定商品を「第一二類高速地下輸送用車輛、内燃蓄電池駆動の六輪自動車」として本願商標と同一の商標を登録出願し、この商標は昭和五一年一一月四日登録されている。しかるに出願日が同一で、かつ同一の商標につき、指定商品が異なるだけで、本願については拒絶査定をし、さらに本件審決においてその拒絶を維持したのは、特許庁としての判断の統一性を欠いており違法である。
二　被告の答弁
（一）　主位的主張について


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
原告訴訟代理人は、「原告が昭和四三年五月二七日にした第三一五一〇六号特許に関する第四年分特許料および割増特許料納付につき、被告が同年六月二一日付でした不受理処分は、これを取消す。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を
求め、
その請求の原因として、
「一、原告は、左記特許権（以下「本件特許権」という）の特許権者である。記
特許番号　第三一五一〇六号
発明の名称　複数個の音響映画、フイルム及び選択したフイルムの映写機構を含
む装置
特許出願日　昭和三四年一〇日二八日
出願公告日　昭和三八年一一月二九日
特許権設定登録日　昭和三九年六月二七日
ところで、原告は、本件特許権の第四年分の特許料を、不可抗力により、その納付期限である昭和四一年一一月二九日、およびその追納期限である昭和四二年五月二九日までに、特許庁に納付することができなかつたところ、結局、昭和四三年五月二七日に至つて、本件特許権の第四年分および第五年分の特許料ならびにそれぞれの割増特許料（計金六、〇〇〇円）を納付した。
しかるに、被告は、原告に対し、昭和四三年六月二一日付で、「本件特許権は、その第四年分特許料不納により昭和四一年一一月二九日に消滅したから、原告の本件特許権に関する昭和四三年五月二七日付特許料納付書は受理しない」旨の処分（以下「本件処分」という）をし、右処分の通知は翌日（昭和四三年六月二二日）原告代理人に到達した。
そこで、原告は、昭和四三年八月二〇日付で、被告に対し、行政不服審査法による異議申立てをしたところ、被告は、昭和四四年九月五日付で、右異議申立てを棄却する旨の決定をし、右決定は同月九日原告代理人に到達した。右決定の要旨は、「特許法第一一二条第一項の規定による追納期間内に納付することを懈怠したときは、その懈怠事由が特許権者の責に帰すべきものであると否とを問わず、同条第三項の規定によつて、当該特許権は法律上当初の納付期限が経過したときに遡及して消滅する、」というのである。
二、しかしながら、本件処分は、法律の解釈を誤つた違法なものであるから、取消さるべきものである。
その理由は、つぎのとおりである。
１　原告訴訟代理人事務所に所属する弁理士訴外Ａは、昭和四一年一二月二一日付書簡で、原告に対し、本件特許権に関する第四年分特許料の納付をするかどうかの問合せをした。これは、原告訴訟代理人事務所所属の弁理士訴外Ｂが原告の本件特許に関する出願代理人をした関係があつたからである。しかし、右第四年分の特許料および割増特許料の追納期限である昭和四二年五月二九日までに、原告からなんの指示もなかつたので、Ａは、原告に本件特許権の第四年分特許料納付の意思がないか、あるいは他の代理人に納付の依頼をしたものと推測し、右特許料の納付をしなかつた。
しかるに、その後昭和四二年一〇月七日原告訴訟代理人事務所宛に配達された原告の同年九月二八日付普通郵便により、原告は同年五月四日付普通郵便で原告訴訟代理人事務所宛に、本件特許権に関する第四年分特許料を納付するようすでに指示していた事実が判明した。右のように指示した原告の書簡は、原告の発信簿にその内容、発送日および発送先が記載されており、原告は右書簡を現実に投函しているのである。しかしながら、原告訴訟代理人事務所の受信簿には、原告からの前記書簡が受信された旨の記載がなされていない。このような事実からすると、右書簡は郵送途中で紛失したものと推認せざるを得ず、結局、原告が右追納期限までに特許料を納めることができなかつたのは、郵便事故という不可抗力によるものというべきである。
そこで、原告は、本件特許権の重大性にかんがみ、右の事由を記した書類を添付して、前記のように昭和四三年五月二七日、特許料および割増特許料金六、〇〇〇円を納付したのである。
原告は、日本国内に住所も営業所も有しない者であるため、本件特許権の特許料を納付するためには、日本国内に住所または居所を有する代理人によらなければならない（特許法第八条）。原告は、本件特許権に関する第四年分の特許料および割増特許料納付の意思を有し、また、これに必要な手続をその期間内にしたのである。それにかかわらず、原告および原告代理人の責に帰さない事由たる郵便事故という不可抗力により、前記納付期限を徒過せざるを得なかつたものである。この点につき、被告は、特許法第一一二条第一項および同条第三項を、特許権は、特許権者の責に帰すべき事由によると否とを問わず、特許料を納付しないときは、その追納期間の経過により当然遡及的に消滅するものと解しているが、その解釈は誤りであり、右の追納期間といえども、不可抗力による延長は認めらるべきものである。しかして、当該不可抗力の継続中は右追納期間の進行は停止するのである。


一般に、期間を任意に伸縮することが不可能とされる不変期間であつても、その責に帰することができない不可抗力によつて当事者がその期間を遵守することができなかつた場合には、その不可抗力が止んだ後一定の期間内に当該懈怠行為の追完をすることが認められ、権利を救済することが図られているのである（たとえば民事訴訟法第一五九条等）。特許法第一一二条第一項の特許料追納期間は、いわゆる不変期間でもないから、当事者の責に帰することができない不可抗力事由により右追納期間を徒過した場合には法律で規定するまでもなく、当然その不可抗力事由が継続する間右追納期間も延長されると解すべきものである。２　仮りに、原告が本件特許権に関する特許料および割増特許料をその追納期間内に、事由のいかんを問わず、納付しなかつたことが原告の手続上の瑕疵であるとしても、原告が現実に右特許料および割増特許料を納付した昭和四三年五月二七日には、原告の右手続上の瑕疵は治癒されたものである。すなわち、原告が右特許料および割増特許料を特許庁に納付申請した際には、また本件特許権に関する設定登録は原簿上抹消されておらず、したがつて、同日までに第三者が本件特許権に関する登録原簿を閲覧しても、原簿上本件特許権が存在するものとして取り扱われたはずである。また、原告は、本件特許権を第四年目以降も享有することを希望し、それに必要とする本件特許権の第四年分特許料納付手続を原告訴訟代理人に依頼したものである。特許権者の意思にも合致し、また第三者の権利を制限することもなく、不測の損害を蒙らせることもない間に特許料等を納付した場合には、たとえ当該納付行為が法定の納付期間経過後になされたものであつても、具体的な特許料納付行為により法定期間経過に伴う瑕疵は治癒されるものである。被告が右事実を無視して、本件処分をしたことは明らかに違法である。
三、よつて、本件処分の取消を求めるため、本訴に及んだ。」と述べた。
被告指定代理人は、主文と同旨の判決を求め、答弁として、「一、１　原告主張の請求原因一は、原告が特許料を納付することができなかつたことが不可抗力によるものであるとの点を除き、認める。２　同二の１のうち、原告が本件特許料の納付につき追納期間を徒過したのは原告の責に帰さない事由によることを記した書類を添付し、昭和四三年五月二七日付で特許料金六、〇〇〇円の納付申請をしたこと、被告が特許法第一一二条第一項を原告主張のように解釈していることはいずれも認めるが、その余の事実は知らない。原告の主張は争う。なお、原告主張の書簡を原告が発信したことが原告の発信簿に記載されているとしても、その投函の事実が立証されないかぎり、郵便事故があつたと断定することはできない。また仮りに、原告が主張するような郵便事故があつたとしても、その事故は特許料追納についての不可抗力事由とはなりえない。３　同二の２の主張は争う。
二、本件特許権は、特許法第一一二条第三項の規定により、同法第一〇八条第二項所定の特許料の納付期限および第一一二条第一項所定の追納期間内にこれが納付されなかつたために、昭和四一年一一月二九日に消滅しているのであり、納付期間の徒過の事由が特許権者の責に帰すべきものであるか否かは、右法条に照らし問題にならないのであるから、原告の主張は理由がなく、本件特許料納付書の不受理処分は正当である。
原告は、特許権者が、不可抗力によつて特許料ならびに割増特許料の追納ができない間は納付期間の進行は停止すると主張するが、明文の規定がないのに原告主張のような例外を認めることはできない、なお、追納期間は、本来の納付期間に納付できなかつた場合の救済のための期間であり、この追納期間の経過について、さらに救済的例外を認める必要性は存しない。
三、本件特許権は、原告が特許料および割増特許料を現実に納付したと主張する昭和四三年五月二七日登録原簿が抹消されていたか否かにかかわらず、特許料および割増特許料が納付期間内に納付されなかつたことにより、昭和四一年一一月二九日にさかのぼつて、絶対的に消滅したのであり、原告が主張するような手続上の瑕疵の治癒を認める余地はない。」
と述べた。
（立証省略）
理　　　由
原告が本件特許権の第四年分の特許料を、その納付期限である昭和四一年一一月二九日およびその追納期限である昭和四二年五月二九日までに特許庁に納付しなかつたこと、被告が原告に対し昭和四三年六月二一日付で本件処分をしたことについては、いずれも当事者間に争いがない。


原告は、原告の責に帰すべからざる事由により特許料の追納期間（特許法第一一二条第一項）を遵守することができなかつたときは、その期間経過後であつても、特許料の追納は許さるべきものであると主張し、被告は、右追納期限徒過の事由が特許権者の責に帰すべきものであるか否かは特許法第一一二条第三項の趣旨からいつて問題とならず、同項の規定により、特許権は始めの納付期間の経過の時にさかのぼつて消滅したものとみなされると争うので、この点について判断する。特許法第一〇八条第二項は、特許権者の第四年以後の各年分の特許料は原則として、出願公告の日から（同法第一〇七条参照）各前年以前に納付しなければならない旨を規定し、同法第一一二条第一項、特許権者が右期間内に特許料を納付することができないときは、その期間経過後六月以内にその特許料を追納することができる旨を規定する。すなわち、第四年以後の各年分の特許料の本来の納付期限は、原則として、各年の出願公告応答日であるが、この納付期限は、それまでに特許料を納付することができなかつた者に対しては、その他になんらの理由の存在も要することなく六か月延長されるのである。ただその場合には、特許権者は、各年分の特許料のほかに、それと同額の割増特許料を納付することを要するのである（同法第一一二条第二項）。右のいわゆる追納期間は、被告主張のように、本来の納付期間内に特許権者がその特許料を納付することができなかつた場合にも、それによつてただちに特許権を消滅せしめるという特許権者に酷な結果となることを避け、これを救済するために設けられた期間であると解すべきものではあるが、一方、特許権者の側に特段の事由を要することなく当然に本来の納付期間への追加を認めるものであるから、結果的には、本来の納付期間そのものが六か月延長されたのと同様になるものと考えても差支えなく、また、特許権者の側からすれば、割増特許料を納付することを条件として、本来の特許料納付期間が六か月延長されるものと観念することは、けだしまた当然のことであるといいうるのである。そうすると、この追納期間の満了するにあたつて特許権者がその責に帰すべからざる事由により特許料および割増特許料を納付できなかつた場合に、これにより特許権が当然消滅するものとすることは、始めの特許料納付期間の経過により当然に特許権が消滅するとすることが特許権者に酷であると同様に酷にすぎ、これを救済する方法が認められなければならないものと考えられる。追納期間は、本来の納付期間に納付できなかつた場合の救済規定であるということから、ただちにこの追納期間の徒過についての救済を認めるべき必要性がないということはできない。特許法は、この場合の救済方法についてはなんらの明文の規定をもおいていない。しかし、明文の規定がないということは、かならずしも特許法は当事者の責に帰すべからざる事由による追納期間の追完を否定しているものと断定させるものではない。当裁判所は、かかる場合の期間の伸長は、民事訴訟法第一五九条によつて表現された、期間の伸長に関する一般原則によつて、許されるものと考える。この場合、追完が許されるべき期間がどれほどかについては、明文の規定がないので困難な問題であるが、やはり前記民訴法の規定が一応の基準とさるべきものと考える。
そこでつぎに、原告が、その主張するように、その責に帰すべからざる事由により本件特許権の第四年分の特許料納付の追納期間を懈怠したものであるかどうかについて考察する。
本件特許権の特許権者たる原告が日本に住所も営業所も有しないものであることは、弁論の全趣旨によりこれを認めることができる。そして、日本国内に住所または居所（営業所）を有しない者は、特許に関する手続をするには、日本国内に住所または居所を有する代理人によらなければならず、右手続の中には特許料支払の手続もまた含まれるものと解すべきである（特許法第八第第一項、第三条第二項参照）。
ところで、成立に争いのない甲第四、第五号証、同第八号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものであることを認めうる甲第二号証、同第七号証、イタリア国公証人が証明しているので、原告が一九六七年（昭和四二年）五月四日付で作成した原告代理人事務所宛の書簡の写の複写であると認められる甲第三号証、同じくイタリア国公証人が証明しているので、原告会社備付の発信簿の写であることを認めうる甲第六号証を総合すると、原告は、本件特許権の第四年分の特許料の納付に関し、原告訴訟代理人事務所からの昭和四一年（一九六六年）一二月二一日付の書簡による照会に対し、昭和四二年（一九六七年）五月四日付で、原告訴訟代理人事務所宛に、右第四年分の特許料の納付を委託する旨の書簡を作成し、そのころこれを普通航空郵便として投函したが、右書簡はすくなくとも昭和四二年一〇月七日までには原告訴訟代理人事務所には到達していなかつたこと、同日原告訴訟代理人事務所宛配達された原告昭和四二年（一九六七年）九月二八日付の書簡により、原告訴訟代理人事務所では、前記のように原告が一九六七年五月四日付の書簡により第四年分の特許料の納付を原告訴訟代理人事務所宛に委託した旨を了知できたことを認めることができる。そうすると、原告の原告訴訟代理人事務所宛の前記昭和四二年五月四日付の書簡が原告訴訟代理人事務所に到達せず、したがつてそのことにより、原告が本件特許権の第四年分の特許料を納付することができず、そのことが原告の責に帰すべからざる不可抗力によつて追納期間を遵守することができなかつたものと解しうるとしても、一九六七年九月二八日付の書簡が同年一〇月七日原告訴訟代理人事務所に到達したことによつて、その不可抗力事由は止んだものということができる。不可抗力による期間の伸長が許されるのは、不可抗力が止んだ後一定の短期間内に懈怠した行為を追完した場合に限られる（民事訴訟法第一五九条参照）。しかるに、原告は、その代理人を通じて直ちに本件特許権の第四年分の特許料および割増特許料を納付することなく、これを納付したのはそれから七か月以上も経過した昭和四三年五月二七日のことである－－この事実は当事者間に争いがない－－から、原告はいかなる意味においても、もはや右特許料の納付が有効であると主張することはできないものといわねばならない。
右のとおりであるから、原告の本件特許権は、特許法第一一二条第三項の規定により、昭和四一年一一月二九日消滅したものである。
原告は、本件特許権の設定登録は、未だ原簿上抹消の手続がなされておらず、したがつて、その間に特許料が納付された場合には、その納付行為によつて、法定期間経過に伴う手続上の瑕疵は治癒されたものであると主張するが、そのように解すべき根拠はなく、その主張は失当である。


主　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
１　被控訴人が控訴人に対し労働契約上の権利を有することを仮りに定める。２　控訴人は被控訴人に対し金一三六万九六七六円を仮りに支払え。３　被控訴人のその余の申請を却下する。
二　訴訟費用は、第一、二審を通じ、その五分の一を被控訴人の負担とし、その余を控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴人は「原判決を取り消す。本件仮処分申請を却下する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張は、以下に記載するほか、原判決事実摘示のとおりである。
（控訴人の主張）
一　被控訴人が控訴会社の従業員たる地位を有しないことについて。１　被控訴人は、その採用の当初から終始申請外日本フアイリング株式会社（以下、申請外会社という。）との間にのみ雇傭関係があり、申請外会社の従業員であつたものである（原判決六丁表（一））。
２　仮りに被控訴人の雇傭関係が、申請外会社と同時に控訴会社との間にもあつたとしても（控訴会社との間にのみ雇傭関係があつたと解すべきではない。）、被控訴人は昭和四六年一〇月一日付転勤命令に応じて申請外会社の営業本部営業管理部システム設計課に勤務し、申請外会社から賃金の支払を受けていた。したがつて、被控訴人は申請外会社のみの従業員となることを承諾したか（右発令が雇主の地位の譲渡にあたるとしても、これを承諾した。）、または、控訴会社及び申請外会社から成る実質上単一な企業体において両会社間の人事異動が同一会社内の転勤と同様に扱われているという事実たる慣習に従つたものである。以上のとおり、被控訴人は右転勤により申請外会社のみの従業員となつたものである。もつとも、被控訴人は右発令について「出向の件については異議を留保する」との意思を表明したが、当時両会社には出向制度はなく、右発令は出向とは解されないから、右表明には特段の意味がない。
３　後記二２のとおり、千葉地方労働委員会に対する救済命令申立事件において、被控訴人の属する労働組合は、控訴人及び申請外会社を相手方として、被控訴人の原職復帰等を求め、その旨の救済命令及びこれに関する千葉地方裁判所の緊急命令が発せられるや、申請外会社は被控訴人を同会社の原職に復帰させ、被控訴人もこれに応じて就労している。以上のところからすれば、被控訴人はその雇傭契約の相手方が申請外会社であることを認めていたものであるのに、本件において控訴会社の従業員であることを主張するものであつて、かかる主張は信義則に反し、許されないというべきである。
二　本件仮処分による保全の必要性の不存在。
１　前記のとおり被控訴人は申請外会社の従業員であつたが、昭和四七年六月二一日付で申請外会社仙台営業所への転勤を命ぜられ、これを拒否したので、申請外会社は同年七月三一日被控訴人を懲戒解雇し、以後申請外会社において被控訴人の就労を拒否しているものである。被控訴人はこれに対して本件仮処分申請に及んだのであつて、昭和四六年一〇月一日付システム設計課への転勤命令が本件仮処分申請の直接の問題となるわけではない。被控訴人は前記解雇までは実際に同課に勤務しているのである。したがつて、右システム設計課への発令以前の控訴会社従業員（松戸工場製造部設計課所属）としての地位の保全を求める必要性はなく、本案訴訟でその確認を求めれば十分である。また前記解雇を理由として地位保全を求めるものとすれば、申請外会社に対してこれをすべきである。２　被控訴人の属する総評合化労連東京合同労組日本フアイリング支部は、控訴会社及び申請外会社を相手方として、千葉地方労働委員会（以下、地労委という。）に対し、被控訴人に対する前記仙台営業所への転勤命令及び懲戒解雇を不当労働行為と主張して、右命令及び解雇の取消、原職復帰、右復帰までに受けるはずであつた賃金相当額の支払を内容とする救済命令の申立をなし、地労委は昭和四九年六月二七日、右申立どおりの救済命令を発した。これに対し両会社が千葉地方裁判所にその取消を求める行政訴訟を提起したところ、同年一一月七日、同裁判所から緊急命令が発せられたので、申請外会社は被控訴人を原職である同会社のシステム設計課に復帰させ、被控訴人もこれに応じて就労し、毎月同会社から本件仮処分による金額以上の賃金相当額の支払を受けている。本件仮処分と右緊急命令はいずれも本案判決確定までの仮の措置である点に差異はないから、両者を併存させておく必要はないところ、被控訴人は緊急命令に従つて原職に復帰する途を選んだのであるから、本件仮処分により地位保全及び賃金仮払を求める必要はなくなつたといわなければならない。
仮りに、被控訴人主張のようにシステム設計課への就労が出向であるとしても、申請外会社から賃金相当額の支払を受けている以上、賃金について保全の必要性がなくなつたことは明らかである。
（被控訴人の主張）
一　控訴人の前記主張一１は否認する。被控訴人は採用の当初から控訴会社に入社し、終始控訴会社のみと雇傭関係にあつたものである。仮りに採用時に申請外会社に入社したとしても、その直後、出勤第一日から控訴会社松戸工場に就労し、その時点から控訴会社の従業員となつたものである。
二　同主張一２のうち、被控訴人が昭和四六年一〇月一日付発令（転勤命令ではなく、出向命令である。）により控訴人主張のシステム設計課に勤務し賃金の支払を受けたこと（出向社員として）、被控訴人が右発令につき控訴人主張のような意思を表明したことは認めるが、その余は否認する。
三　同主張一３の法律上の主張は争う（なお、この点については、後記五の主張参照）。
四　同主張二１のうち、システム設計課での勤務、仙台営業所への異動命令、その拒否、懲戒解雇の意思表示の事実は認めるが、その余は否認する。五　同主張二２のうち、控訴人主張のように救済命令の申立がなされ、救済命令及び緊急命令があつたこと、被控訴人が原職であるシステム設計課に復帰して就労し、本件仮処分による金額以上の賃料相当額の支払を受けていることは認めるが、その余は否認する。


右救済命令の申立は、仙台営業所への異動命令及び懲戒解雇が団結権の侵害行為であるから、これを排除し、それ以前の状態に事実上の回復を求めるためなされたものであり、右救済命令には、被控訴人の雇傭上の地位が控訴会社、申請外会社のいずれに属するかの判断は含まれていない。そして右救済命令が両会社に対してなされているのは、前記団結権侵害行為が事実上申請外会社によつてもなされているためにほかならない。したがつて右救済命令及び緊急命令によつて被控訴人がシステム設計課に復帰就労していることは、被控訴人が申請外会社の従業員であることを認めたものでもなく、またこれにより控訴会社の従業員たる地位が安定したわけでもない。のみならず、緊急命令は、行政処分たる救済命令の不履行に対して、右命令を迅速に実現し、不履行を制裁する目的であるのに対し、仮処分は私権の侵害、危険を回避するため仮りの措置を命ずるものであつて、両者はその性質を異にする。
さらに、緊急命令は、行政訴訟の本案判決確定までの暫定措置であるうえ、労働組合法二七条八項により取消または変更の可能性があり、行政訴訟の取下があれば当然消滅するものであつて、被控訴人の雇傭上の地位（賃金受給を含む。）はなお不安定である。
以上のとおり、救済命令及び緊急命令及びこれによる原職復帰によつて本件仮処分の必要性が失われたものではない。
理　　　由
当裁判所の本件申請に対する認定判断は、以下に訂正、付加するほか、原判決理由の説示するところと同一である。
（一）　原判決一〇丁表二行目「一六〇万」を「四〇万」に、六行目「八万株」を「三万株」に改め、一二丁表七行目「証の一、二、」の次に「乙第一七号証、」を挿入し、同末行「松戸工場の現場要員として」を削る。同一三丁表八行目「昭和四五年」を「昭和四四年」と改める。同一五丁裏七行目「その効力」を「申請人の雇傭上の地位を異動させる効力」と改める。
同一七丁表「七（結論）」の部分を削る。
（二）　控訴人の前記主張一１について。　控訴人は、被控訴人がその採用当初から終始申請外会社のみの従業員であつたと主張するが、その趣旨は控訴人主張の「事実上の一つの企業体」における従業員はすべて申請外会社によつて採用、配置されることを理由とすると解されるところ、仮りに全従業員が申請外会社のみに所属するとすれば、控訴会社は従業員を有しないほとんど架空の会社となるわけであつて、控訴人も争わないところの、法人格を異にする二つの会社が実際に存在することとも矛盾し、到底採用の限りではない。なお、この場合、控訴会社が独自の管理機構を有しないことも、右判断を妨げるものではない（申請外会社によつて事実上控訴会社の人事等の管理がなされることは経営方式として別に差支えなく、この場合法的には申請外会社が代理行為をすると解すべきことは原判決理由説示のとおりである。）。
（三）　同主張一２について。　右（二）の判断のもとにおいては、旧会社の組織、資産が昭和四一年一一月控訴会社と申請外会社に分離され、控訴会社は製造部門である松戸工場を引き継いだものであることからして、松戸工場の組織に所属する者は一般に控訴会社の従業員と解するのが相当である。もつとも、控訴会社と申請外会社の関係及び両会社の経営方式が原判決理由説示のように独特のものであることからみて、個々の従業員のうち、その採用時期、職種、地位等によつては、厳密にどちらの会社に所属するか判定しがたい場合もありうると考えられ、特に成立に争いのない甲第一一、第一二号証、第一三号証の一、二、乙第一二号証、証人Ａの証言により成立が疎明される乙第一一、第一三号証によれば、後記労働紛争の発生後、昭和四五年一月、同年一一月、同四六年六月、同年一〇月、同四七年六月とたびたび機構改革が行われ、両会社の関係に異動が生じ、複雑になつていることが疎明されるので、それ以後はなおさらであろうが、少くとも被控訴人については、その採用経過、時期、職種、配置、勤務歴等から考えて、本来控訴会社に所属する従業員とみるべきである。
この場合、被控訴人が申請外会社の従業員の地位をも併わせ有するかどうかについては、本件が控訴会社に対する雇傭上（労働契約上）の地位の有無のみが争われていることから、しいて判断を要しないわけであるが、一応の判示をするならば、両会社の関係が前記のようなものであることを考慮に入れても、二重に雇傭契約が存すると解することは技巧的に過ぎ、実態にもそぐわないものであつて、被控訴人は単に控訴会社の従業員であると考えるのが自然であり、相当である。ところで、控訴人は、被控訴人が昭和四六年一〇月一日付発令により申請外会社のシステム設計課に勤務したことをもつて、申請外会社に使用者の地位が異動し、被控訴人はこれを承諾し、あるいは従来からの異動に関する慣習に従つたものであると主張するが、証人Ａ（原審）、同Ｂの各証言、乙第四〇号証その他右主張に沿うかのような疎明は措信できず、かえつてその理由のないことは、控訴人も認める被控訴人の異議留保の意思表明（甲第六号証の一、二）によつて明らかである。成立に争いのない甲第二二号証の一ないし三と証人Ｃ、同Ｄの各証言によれば、控訴会社においては、昭和四四年の年末一時金問題及び昭和四五年一月の申請外Ｄ外二名の申請外会社への配転問題を契機として労働紛争が発生したことから、従業員らははじめて二つの会社の存在を知り、使用者がいずれの会社であるかが当時すでに労使間に大きな問題になつていたことが疎明され、被控訴人としても、昭和四五年一二月控訴会社所属のまま東京のいわゆる本社に勤務を命ぜられた当時から、右問題に重大な関心があつたことが甲第五号証の一、二によつて疎明されるので、前記異議留保の表明は、昭和四六年一〇月一日付発令そのものには従いながらも、控訴会社の従業員たる地位を離れることに反対した趣旨であることは明白であり、その内容は、雇傭契約の本質からみて、合理性を有すると解される。右意思表明が「出向の件」に対するものとしてなされていることを理由に、意味がないとする控訴人の主張は、それ自体理由がない。


○　主文
一　昭和四四年（行コ）第一九号事件について、控訴人の控訴を棄却する。同事件について、控訴費用は控訴人の負担とする。
二　昭和四五年（行ケ）第一号事件について、原告の請求を棄却する。同事件について、訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
一　昭和四四年（行コ）第一九号事件について
控訴人は、「原判決を取り消す。被控訴人が昭和四四年六月二四日付で控訴人に対してなした昭和四〇年分所得税及び無申告加算税に関する審査決定を取り消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
二　昭和四五年（行ケ）第一号事件について
原告は、「被告が原告に対し昭和四三年一〇月二一日付一宮所第一九一四号昭和四〇年分所得税の決定及加算税の賦課決定通知書をもつてなした課税処分（ただし、異議決定および審査決定によつて取り消された残余の部分）を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告代理人は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　当事者の主張
一　昭和四四年（行コ）第一九号事件について
当事者双方の事実上の主張は、次のとおり付加するほか、原判決事実摘示（ただし、原判決一枚目裏一〇行目に「賦課決定連知をもつて」とあるのを「賦課決定通知書をもつて」と訂正する。）と同じであるから、これを引用する。
（控訴人の主張）
１　本件については、審査請求に対して、原処分一部取消しの裁決がなされたのみで、審査請求棄却の裁決はなされていないから、行政事件訴訟法一〇条二項の「審査請求を棄却した裁決」は存在しない。右条項を本件についてまで適用するのは不相当であつて、原判決はこの点において誤つている。
２　本件裁決には、次のような瑕疵がある。
（一）　本件裁決書によれば、「裁決」として「別表のとおりそれぞれ原処分の一部を取消す。」と宣言しているが、右裁決をもつて前記条項にいわゆる「審査請求を棄却した裁決」に当たるというのなら、少なくとも、右裁決主文に続けて「爾余の審査請求部分を棄却する」等、一部棄却の宣言を判然と付加し、この点を明確にすべきであつた。しかるに、被控訴人は、その裁決書においてその旨を宣しなかつたのであるから、右は裁決固有の瑕疵の一つというべきである。（二）　控訴人は、右審査請求において、一宮税務署長がなした課税処分（原処分）および異議に対する決定の双方をその対象とした。そして、昭和四五年（行ケ）第一号事件において述べるように、右課税の対象となつた譲渡所得については、租税債務が発生もしていないし確定もしていないのであるが、本件裁決は、審査請求の根源的理由たる右租税債務の発生・確定の点について、関係人らを十分調査し重点的に検討しなかつた。右は、裁決固有の瑕疵というべきである。
（被控訴人の主張）
１　行政事件訴訟法一〇条二項にいう「審査請求を棄却した裁決」には、原処分の一部を取り消した裁決も当然に含まれる。すなわち、原処分の一部取消しの裁決とは、一部取り消された残余の部分については、審査請求が棄却されたことになるのであるから、右棄却部分を争うには、原処分（すなわち残余の部分）の取消しの訴えによるべきである。
２　本件裁決の表現は、右に述べたような意味で裁決の方式に適合しており、特に、控訴人主張のような「爾余の審査請求部分を棄却する。」旨の追記をなす必要は存しない。
３　本件審査請求については、本件課税における譲渡所得の根拠となつた尾西市＜以下略＞田八二六・四四平方メートル（八畝一〇歩）の土地が、控訴人から訴外Ａに対して、代物弁済を原因として昭和四二年八月八日付で所有権移転登記がなされた経緯について、国税通則法八三条（協議団による審理）ならびに国税庁協議団及び国税局協議団令（昭和二五年六月三〇日政令第二一四号）第五条（協議団の調査）の規定に依拠して、関係者ならびに関係書類等を十分に調査・検討のうえ審査裁決をしたものであり、何ら違法事由は存しない。
二　昭和四五年（行ケ）第一号について
（原告の主張）
１　被告は原告に対し、昭和四三年一〇月二一日付をもつて、確定納税額六八万五二〇〇円、無申告加算税六万八五〇〇円の課税処分をした。２　原告は、右処分につき、昭和四三年一一月二一日被告に対して異議の申立てをしたところ、被告は、昭和四四年二日一八日右処分を一部取り消し、確定納税額四二万二九〇〇円、無申告加算税四万二二〇〇円の決定をしたが、原告はさらにこれを不服とし、名古屋国税局長に対し昭和四四年三月一八日審査請求をしたところ、同局長は、昭和四四年六月二四日原処分を一部取り消して、確定納税額一一万九〇〇〇円、無申告加算税一万一九〇〇円の裁決をした。
３　しかしながら、原処分（右異議決定ならびに審査裁決によつて取り消された残余の部分）は、昭和四〇年において、譲渡所得につき何ら債権債務が発生していないにもかかわらず、これを不当に見積つたうえ所得税額を算出し、かつ無申告加算税を賦課しているから、違法である。
（一）　被告の主張２の事実は認め、同３の（一）の事実のうち、訴外Ａが本件土地についてのみ所有権移転登記手続をすべく知事の許可を申請したとの点、および本件土地につき、昭和四〇年一二月四日原告から訴外Ａに対し代物弁済として所有権が移転したとの点を除き、いずれも認める。
（二）　訴外Ａは、確定判決に基づいて、本件土地一筆についてのみ単独で知事の許可申請をしてその許可を得、かつ、単独で所有権移転登記手続をして同登記を経たのであるが、右判決は、代物弁済として、債務の履行に代えて給付すべき三筆の土地（本件土地を含む。）全部について、農地法五条の知事の許可申請を命じ、かつ、知事の許可を停止条件として所有権移転登記手続を命ずる趣旨のものであつた。しかるに、その後なされた知事の許可（右許可は瑕疵があるものと考えられるが、仮に瑕疵がないとしても）は、本件土地一筆についてのみなされたもので、右以外の二筆については、未だ許可がなされず、所有権移転登記手続もなされていないから、代物弁済による譲渡所得が右許可によつて完全に発生し、または確定したとみることは困難である。


（三）　代物弁済契約の実質を担保権とみる近時の最高裁判所の判例の立場によれば、債務者は、停止条件の成就または予約完結権の行使後であつても、清算金の支払いを請求することができるし、また、清算前であれば債務を弁済して目的物件を取り戻すこともできる。したがつて、債権者は、担保の目的をこえて目的物件の所有権を取得することはできない。
本件課税処分当時、未だ清算は結了していなかつたから、訴外Ａは、本件土地につき、清算結了に至るまで自己の名による管理処分権を暫定的に取得していたというにすぎない。そして、原告は、昭和四七年一月二四日、訴外Ａに対する債務の元本および利息ならびに遅延損害金の総額を、弁済のため供託して債務を完済した。したがつて、本件土地については、譲渡所得は発生せず、租税債務も何ら発生しないから、これが発生したことを前提として被告のなした課税処分は違法である。（四）　被告は、弁済期（昭和二九年一〇月二四日）から予約完結の意思表示の時（昭和三一年二月八日）までの遅延損害金を、代物弁済による収入金額に加算しているが、不当である。
（五）　なお、被告は、知事の許可の時点（昭和四〇年一二月四日）における債務の総額が三三九万四五七六円であると主張するが、当審における鑑定の結果によれば、同月一日現在における本件土地の評価額は一五七〇万三〇〇〇円であつた。また、昭和四二年八月八日の所有権移転登記受付の時点における本件土地の課税価格ですら、五七九万九〇〇〇円であつた。これらの事実によれば、債務の総額と本件土地の価額とは著しく均衡を失していた。
（被告の主張）
１　本件課税処分の経緯は、別表記載のとおりである（なお、原告の主張１、２の事実は認める。）。
２　右のうち、農業所得一一万一六六七円および不動産所得一七万八七五〇円については、原告が昭和四一年三月二二日尾西市役所に提出した原告の昭和四一年度分市民税申告書に記載された金額である。
３　原告には、以下に述べるように、昭和四〇年において代物弁済を原因とする譲渡所得が発生したので、被告はこれに対して課税したのである。（一）　原告は、昭和二八年一〇月二二日訴外Ｂから金一五五万円を、弁済期間は昭和二九年一〇月二三日、利息日歩二銭八厘の割合で三か月ごとにその末日に支払う約定のもとに借り受けた。その際、原告は、同訴外人に対し右債権を担保するため、原告所有の（１）尾西市＜以下略＞、田八二六・四四平方メートル（八畝一〇歩）、（２）同所＜以下略＞、田一〇〇一・六五平方メートル（一反三歩）、（３）同所＜以下略＞、田九・九一平方メートル（三歩）の三筆の土地について、抵当権設定契約を締結するとともに、原告が右弁済期までに右債務を完済しないときは、代物弁済として債権者に右土地の所有権を譲渡する旨約し、翌一〇月二三日右抵当権の設定登記をした。
右訴外Ｂは、昭和二九年一一月二二日、右抵当権ならびに代物弁済予約付債権を訴外Ａに譲渡し、昭和三一年二月二八日その旨原告に通知した。訴外Ａは、期限に弁済を受けなかつたので、昭和三一年二月二八日、原告に対し書面をもつて代物弁済を完結する旨の意思表示をした。しかし、原告がその求めに応じなかつたので、訴外Ａは、昭和三一年四月五日土地所有権移転登記手続および土地引渡しを求める訴訟を提起したところ、右（１）の土地（以下本件土地という。）につき、原告は県知事に対して農地法施行規則六条の規定による許可申請手続をなし、右許可があつたときは、右土地につき訴外Ａに対し所有権移転登記手続をなし、かつ該土地を訴外Ａに引き渡すべしとの原告敗訴の判決があり確定した。そこで、訴外Ａは、右判決に基づき、本件土地についてのみ所有権移転登記手続なすべく、農地法五条一項および同法施行規則六条に規定する許可申請書を愛知県知事に提出し、昭和四〇年一二月四日にその許可を受け、昭和四二年八月八日代物弁済を原因とする所有権移転登記手続をした。
したがつて、本件土地は、昭和四〇年一二月四日、原告から債権者たる訴外Ａに対し、代物弁済として所有権が移転したのである。
（二）　消費貸借上の債権を担保するために締結された代物弁済契約については、それが停止条件付代物弁済契約または代物弁済の予約のいずれの形式をとつていても、その実質は担保権と同視すべきであり、債権者は清算義務を負うとともに、債務者は換価処分前または評価清算前には、債務を弁済して目的不動産を取り戻し得るというのが、最高裁判所の判例の明らかにするところである。本件譲渡所得の基因となつた代物弁済契約も、その実体は、消費貸借上の債権を担保するために締結されたものであることは、原告の訴外Ｂとの間に取り交された念書（甲第二号証）の記載内容およびその目的物件に抵当権が設定されていることから明らかである。
ところで、譲渡所得とは、資産の譲渡による所得をいい、その資産の譲渡による収入金額の確定時期は、その所有権その他の財産権の移転するときである。代物弁済は、債務者が本来の給付に代えて他の給付をなすことによつて債権を消滅せしめる債権者・債務者間の有償双務契約であり、他の給付が不動産である場合は、代物弁済として当該不動産の所有権が債権者に移転された時に代物弁済は成立する。したがつて、右の時点における債務金額相当額をもつて、債務者が当該不動産を譲渡したのと何ら変りなく、その消滅すべき債務金相当額を収入することとなる。
ところで、農地にあつては、所有権の移転は、農地法所定の知事の許可を受けなければその効力が生じないため、右許可のあつた日をもつて所有権移転のときとされている。
本件土地については、農地法に基づく許可は昭和四〇年一二月四日になされたから、その日に原告から訴外Ａに所有権が移転したものであり、被告は原告の本件土地の給付による代物弁済を、所得税法三三条に規定する資産の譲渡と認定したのである。
（三）　原告は、本件代物弁済契約につき清算が結了していないから、譲渡所得について租税債務は発生も確定もしていないと主張する。しかしながら、譲渡所得の発生時期は、譲渡所得の基因となる資産の所有権移転の時であつて、清算金を受領したか否かは、当該代物弁済を原因とする譲渡所得の金額の計算にあたり、収入金額に右精算金を加算すべきか否かの問題であつて、譲渡所得の発生時期ないしは納税義務の成立時期を左右するものではない。


原告は、本件課税処分にかかる譲渡所得の基因となつた本件土地の取戻しを前提として、課税債務の存在を否定するようである。しかしながら、原告は、本件課税処分当時から現在に至るまで、本件土地を訴外Ａから現実に取り戻していないのであつて、右取戻しがなされるまでは、本件課税処分の適法性には何らの消長を来たすものではない。将来の不確定な取戻しを前提とする原告の主張は理由がない。仮に、原告が将来訴外Ａから本件土地の取戻しを受けた場合には（これが国税通則法二三条二項または所得税法一五二条に規定する更正の請求の事由に該当するとすれば）、原告は、右取戻しを原因として、右各法条に定めるところにより、改めて被告に対し更正の請求の手続をすべきであり、当該請求の結果について不服があれば、国税通則法に定める不服申立の手続を経てはじめて訴えの提起が可能になるのである。しかるに、原告は、右取戻しさえ実現していないにもかかわらず、直接、本件訴訟における請求の原因として、将来の不確定な取戻しを前提として租税債務の不存在を主張するのであつて、右主張は、国税通則法一一五条の不服申立の前置の規定に照らしても明らかに不適法である。
原告は、また、代物弁済契約の目的物である三筆の土地のうち、本件土地を除く他の二筆については、未だその所有権移転登記手続をなしていないことを理由として、租税債務が成立も確定もしていないと主張するようである。しかしながら、代物弁済を原因とする譲渡所得についても、右所得の発生は、当該代物弁済契約の完全な履行を要件とするものではなく、譲渡所得の基因となるべき資産の移転に着目し、これを原因として認識される所得金額の存在することがその要件となるのである。代物弁済契約を段階的に履行する場合においても、その履行完了の時において譲渡所得を認識すべきではなく、譲渡所得の基因となるべき資産についての所有権移転の都度、譲渡所得は発生すると解すべきである。（四）　原告は、債権者である訴外Ａによる本件土地の所有権移転手続に際して、清算金の支払等について何らの主張もしなかつた。したがつて、本件土地の代物弁済による所有権移転の時、すなわち知事の許可のあつた昭和四〇年一二月四日現在における本件土地の価額が、その時における原告の右訴外人に対する債務の総額三三九万四五六七円（借入元金一五八万八六二六円およびこれに対する利息金一八〇万五九五〇円の合計額）に見合う）ものとして、双方に理解されていたものと解されるる。
（五）　本件土地の代物弁済による譲渡所得金額の算出については、本来その所有権の移転の時、すなわち昭和四〇年一二月四日当時における控訴人の訴外Ａに対する債務の総額金三三九万四五七六円をもつて、収入金額とするのが正当であるが、本件課税処分においては、右所有権移転の前である昭和三一年二月二八日現在における債務の総額金一八〇万七九一六円（借入元金一五八万八六二六円およびこれに対する利息金二一万九二九〇円の合計額。なお、右元金の額は、昭和二八年一〇月二二日付約定に基づく元金一五五万円に、昭和二九年二月一日から同年四月三〇日までの利息三万八八六二円が元金にくり入れられているので、これを合計したものである。）をもつて、その収入金額と認定した。
右収入金額を基礎にして、本件土地の譲渡所得により発生した譲渡所得金額を計算すること、次のとおりになる。
（１）　収入金額　　　一八〇万七九一六円
（２）　取得費　　　　　三万二〇〇〇円
（所得税法六一条二項、同法施行令一七二条一項の規定による価額）（３）　譲渡益（（１）－（２））一七七万五九一六円
（４）　譲渡所得の特別控除額　　一五万円
（所得税法三三条四項の規定による金額）
（５）　譲渡所得金額（（（３）－（４））×１／２）八一万二九五八円
（所得税法二二条二項二号の規定による金額）
右計算により算出される譲渡所得額は、前記正当額（金三三九万四五七六円）を基礎として算出される譲渡所得金額よりも少額となることは明らかである。しかも、同日における本件土地の価額は、控訴人と訴外Ａとの間で争われた別件訴訟（名古屋高等裁判所昭和三五年（ネ）第三六七号土地所有権移転登記手続請求控訴事件）において認定された昭和二八年一〇月当時の坪当たりの価格七〇〇〇円を基礎とし、これに、日本不動産研究所において作成された全国市街地価格指数を用いて、次の算式により時点修正を行ない、坪当たり価格を算出すると、一万〇五七〇円となり、二五〇坪の総額では二六四万二五〇〇円となる。すなわち、本件課税処分にあたり基礎として収入金額一八〇万七九一六円は、右金額をも下廻ることになるのである。
算式
（１）　昭和２８年１０月指数＝（昭和２８年９月の指数）＋（昭和２９年３月の指数－昭和２８年９月の指数）×１／６＝２１．９２６＋（２６．５０６－２１．９２６）×１／６＝２２．６８９
（２）　昭和３１年２月の指数＝（昭和３０年９月の指数）＋（昭和３１年３月の指数－昭和３０年９月の指数）×５／６＝３２．４９６＋（３４．６１４－３２．４９６）×５／６＝３４．２６１
（３）　昭和３１年２月当時の坪当たり単価＝昭和２８年１０月の坪当たり単価×（２）で求めた指数／（１）で求めた指数＝７、０００×３４．２６１／２２．６
８９＝１０．５７０
（４）　本件土地の昭和３１年２月当時の価格＝（３）で求めた単価×本件土地の
坪数＝１０５７０×２５０＝２６４２５００
右のとおり、本件課税処分にかかる譲渡所得金額計算上の収入金額は、前記の正当額の範囲内において認定したものであり、しかも、右認定した金額がその時における本件土地の価額より少額であるから、本件課税処分には何ら違法はない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
第一　昭和四四年（行コ）第一九号事件について


一　控訴人は、本件については、審査請求に対して原処分の一部取消しの裁判がなされているのみで、審査請求棄却の裁決はなされていないから、行政事件訴訟法一〇条二項を適用すべきでないと主張する。しかしながら、原処分の一部を取り消した裁決（行政不服審査法四〇条三項参照）は、右取り消した部分については、審査請求を理由ありとしてこれを容認するとともに、その余の部分については、理由がないとしてこれを棄却したものであつて（成立に争いのない甲第一四号証によれば、本件裁決についてもその趣旨は明瞭である。）、右のような裁決も行政事件訴訟法一〇条二項にいう「審査請求を棄却した裁決」に当たることは当然である。したがつて、控訴人の右主張は理由がない。
二　ところで、控訴人は、当審において裁決固有の瑕疵について主張するので、この点について判断する。
１　控訴人は、審査請求に対する裁決において原処分の一部を取り消す場合には、その余の部分については、「爾余の審査請求部分を棄却する。」旨宣言すべきであると主張する。しかしながら、前述のように、原処分の一部を取り消す旨の裁決は、その余の部分について審査請求を棄却したものであることは明らかであつて、右裁決においてその余の審査請求を棄却する旨宣することは、仮に望ましい表現であるとしても、これを明示しなかつたからといつて、直ちに裁決を違法ならしめるものではない（判決主文においては、判決の脱漏の問題を生ずるため、請求の一部のみを認容する場合、その余の請求を棄却する旨記載することが必要であるが、訴訟手続と異なる行政不服審査手続においては、そこまでの必要はないと考える。）。
２　控訴人は、本件裁決には、その手続において、原処分における租税債務の発生および確定の点について、関係人らを十分に調査し重点的に検討しなかつた違法があると主張する。しかし、成立に争いのない甲第一四号証および当審証人Ｃの証言により成立の認められる乙第一号証、ならびに右証言によれば、被控訴人は、右裁決をするにあたつて、原処分の当否について必要な調査を行ない、これに基づき十分な検討を経たうえ右裁決をしたことが認められる。したがつて、右主張は理由がない。
三　以上述べたところによれば、被控訴人のした本件裁決には、何らの違法がないことが明らかであるから、その取消しを求める控訴人の本訴請求は理由がない。したがつて、右請求を棄却した原判決はもとより相当であり、本件控訴は理由がない。
第二　昭和四五年（行ケ）第一号事件について
一　原告主張の日時に、その主張のような課税処分、異議の申立ておよびこれに対する決定、ならびに、審査請求およびこれに対する裁決がなされたことは、当事者間に争いがなく、また、その経緯に関する被告主張の事実（別表）については、原告において明らかに争わないので、これを自白したものとみなす。そして、右のうち、農業所得および不動産所得の各所得額については、原告の認めるところである。
二　被告は、原告には、昭和四〇年において代物弁済を原因表する資産の譲渡による譲渡所得があつたと主張するのに対し、原告は、右は何ら譲渡所得を構成しないと主張するので、以下、これについて判断する。
１　原告が、昭和二八年一〇月二二日訴外Ｂから金一五五万円を、弁済期は昭和二九年一〇月二三日、利息は日歩二銭八厘の割合で三か月ごとにその末日に支払う約定のもとに借り受けたこと、その際、原告は、同訴外人に対し右債権を担保するため、被告主張にかかる（１）、（２）、（３）の各土地（（１）が本件土地）に対して抵当権設定契約を締結するとともに、原告が右弁済期までに債務を完済しないときは右上地の所有権を譲渡する旨約し、翌一〇月二三日右抵当権の設定登記をしたこと、右訴外人は、昭和二九年一一月二二日右抵当権ならびに代物弁済予約付債権を訴外Ａに譲渡し、昭和三一年二月二八日その旨原告に通知したこと、右訴外人は、期限に弁済を受けなかつたので、昭和三一年二月二八日、原告に対し書面をもつて代物弁済を完結する旨の意思表示をしたうえ、昭和三一年四月五日土地所有権移転登記手続および土地引渡しを求める訴訟を提起したところ、本件土地につき、原告に対し、「農地法所定の知事の許可の申請手続をし、右許可を条件に所有権移転登記手続および引渡しをすべき」旨を命じた判決があり、確定したこと、そこで、訴外Ａは、本件土地について、右判決に基づき愛知県知事に対し農地法五条に基づく農地所有権移転の許可を求め、昭和四〇年一二月四日右許可を受けたうえ、昭和四二年八月八日代物弁済予約を原因とする所有権移転登記手続を経由したこと、以上の事実は、当事者間に争いがない。
右の事実によると、本件の代物弁済契約は、弁済期に債務の弁済のないときは、債権者が前記三筆の土地をもつて代物弁済の目的となしうる旨の約定とみることができるから、これを代物弁済の予約と解すべきである。
２　一般に、代物弁済予約の形式をとつた契約には、（１）本来の代物弁済の性質をもつもの（本来の給付に代えて他の給付－目的物件の所有権の移転－をなすことによつて既存の債務を消滅させ、債権者にいわゆる取り切りを許すもの）、および（２）単にその形式を借りたにすぎず、実質において担保権の性質をもつもの（債権者は、目的物件を換価処分し、またはこれを適正に評価することによつて具体化する右目的物件の価額から、自己の債権額および優先弁済を受くべき後順位債権者の債権額を差し引き、なお残額があるときは、これに相当する金銭を清算金として債務者に支払わなければならず、いわゆる取り切りは許されないもの）の二つがありうる。
本件においては、原告は、金銭の消費貸借契約を締結するに際して、右債権を担保するため、本件土地を含む前記三筆の土地について抵当権を設定するとともに、代物弁済の予約を締結したのであるから、特段の事情の認められない限り、右代物代済予約は、その実質が担保権と同視すべき前記（２）の類型に属するものと解すべきであろう。


もつとも、当審における鑑定人Ｄの鑑定の結果によると、右代物弁済予約締結時（昭和二八年一〇月二二日）当時における本件土地の価額は一八一万二〇〇〇円であつたことが認められ、右消費貸借の弁済期（昭和二九年一〇月二三日）までの元利合計額一七〇万八四一〇円との間において、さほど合理的均衡を失するとはいえないから、本件土地のみについてみれば、右代物弁済予約をもつて前記のように解する要件を欠くようにも考えられる。しかしながら、右代物弁済予約においては、本件土地のみならず、前記（２）、（３）の各土地も合わせて目的物件とされており、右のうち（２）の土地の面積は、本件土地の面積を大きく上まわり、且つその単価において著しい差があるとも考えられないことからすると、右予約締結時における三筆の土地の価額の合計は、本件債務の弁済期までの元利合計金額の少なくとも二倍以上はあつたものとみる余地がある。そうすると、両者の間にはかなり合理的均衡を失するということになる。
したがつて、本件代物弁済予約については、本来の代物弁済（前記（１）の類型）というよりは、むしろ、担保権の実質をもつもの（前記（２）の類型）とみるべき余地が十分にある。
そこで、本件代物弁済予約を右のいずれとみるかにより、本件課税処分の適否に関する結論が左右されるかについて検討してみよう。
３　土地を目的物件とする代物弁済予約については、債権者が予約完結権を行使したときに所有権移転の効力が生ずるが、農地については、農地法所定の知事の許可が条件となるので、右許可のあつたときに所有権移転の効力が生ずる。この点は、右代物弁済予約が前記（１）または（２）のいずれの実質をもつかによつて異なるものではない。
したがつて、本件土地（田）については、前記知事の許可のあつた昭和四〇年一二月四日に、原告から訴外Ａに対して所有権が移転したというべきである。４　所得税法（昭和四〇年法律第三三号）三三条所定の譲渡所得が課税の対象とされる趣旨は、資産の値上りによつて生ずる利益については、これをその資産の所有者の所得として課税すべきであるが、増加益を一年ごとに査定して課税することは枝術的に困難であるので、その資産が所有者の支配を離れて他に移転するのを機会に、これを清算して課税しようとするのである。そして、その資産の移転が対価を伴うときは、右増加益は対価のうちに具体化されるもの故、これを課税の対象として捉えることになる。
代物弁済契約は、目的物件の所有権を債権者に取得させ、これについて債権者にいわゆる取り切りを許すか、あるいは清算・取戻しの余地を残すかのちがいはあれ、前記のいずれの類型においても、債務を消滅させることを目的とするものであるから、右所有権の移転は、債務額に相当する対価を伴うと考えられる（実質的には、債務額をもつて目的物を譲渡したものということができる。）。したがつて、代物弁済契約を原因とする所有権の移転は、いわゆる資産の譲渡に当たり、これにより収入すべき金額を基礎として、譲渡所得が生ずるものと解すべきである。
５　譲渡所得の金額の基礎とされる収入金額（所得税法三三条三項）とは、その年において収入すべき金額（金銭以外の物又は権利その他経済的な利益をもつて収入する場合には、その金銭以外の物又は権利その他経済的な利益の価額）をいう（同法三六条）のであるが、右収入すべき金額とは、収入すべき権利の確定した金額をいう（いわゆる権利確定主義）。
ところで、土地を目的物件とする代物弁済予約においては、債権者が予約完結権を行使して（農地の場合はさらに知事の許可を得て）土地の所有権を取得しても、債務は未だ消滅しないが、右代物弁済予約が前記（１）の本来の代物弁済の性質をもつものである場合には、債権者が所有権移転登記を取得した時に債務が消滅し（なお、当事者間の特約により登記以前においても債務消滅の効力を生ぜしめることもできる。）、また、右代物弁済予約が前記（２）の担保権の実質をもつものである場合には、いわゆる帰属清算型（換価のため処分することを要せず、債権者において目的物件を評価の上、債務額等を差し引いた残額に相当する金銭を清算金として債務者に支払うもの）に属するものについては、債権者が所有権移転登記を取得した時に、そして、いわゆる処分清算型（債権者において目的物を換価処分し、これによつて得た金銭から債権の優先弁済を受け、残額を清算金として債務者に返還するもの）に属するものについては、債権者が清算を結了して債務額に相当する金銭を入手した時に、それぞれ債務が消滅するものである（もつとも、右処分清算型の場合の債務の消滅時期については、登記時・処分着手時あるいは処分完了時等、別異の時点と解すべき余地もある。）。したがつて、代物弁済予約が右のいずれの類型に属するものであつても、債権者は、目的物件の所有権の移転を受け、その支配を取得した時点において、後に登記または清算を完了することにより当該物件をもつて債務の弁済を受けるべき地位を確定的に取得したものというべきであり、これに対応して、債務者も、目的物件の所有権を債権者に移した時点において、当該物件をもつて債務を消滅せしめるべき経済的利益を確定的に取得したものというべきである。
代物弁済予約が本来の代物弁済の性質をもつものである場合は、右の点は容易に理解しうるところであるが、担保権の実質をもつものである場合には、後に清算が予定されているため、右の地位ないし利益は確定していないのではないかとの疑問が生ずる余地がある。しかしながら、清算の結果債権者が債務者に返還すべき金銭は、目的物件の評価額ないし処分価格から債務額等を差し引いた残額に限るのであつて、少なくとも債務額については、債権者が目的物件から弁済を受けうることは動かないところである。したがつて、未だ清算が完了しない段階においても、目的物件により債務を消滅せしむべき経済的利益は、債務者のもとに確定的に生じているとみてさしつかえない。
６　右に述べたように、土地を目的物件とする代物弁済予約については、前記のいずれの類型においても、所有権移転の時には未だ債務は消滅していないから、その時点以後においてもなお遅延損害金は発生することになる。しかも、右所有権移転の時点においては、債務消滅の時期を知ることができないから、最終的な債務の総額（元金、利息および遅延損害金の合計）を確定することもできない。しかしながら、所有権移転時までの利息および遅延損害金の額は容易に算出しうるから、その時までにおける債務の総額は確定することができ、少なくともその限度で債務が消滅すべきことは右時点において確定しており、これをもつて収入すべき金額とするのが相当である。


７　以上説明したところによると、本件の代物弁済予約は、本来の代物弁済ではなく、清算を予定した担保的なものとみるべき余地があるのであるが、そのいずれであつても、債権者である訴外Ａに本件土地の所有権が移転した昭和四〇年一二月四日において、元金および右同日までの利息ならびに遅延損害金の合計額について、右土地の譲渡により収入すべき権利が確定したということができる。三　原告は、本件代物弁済の予約の実質は担保権であつて、債務者は清算金請求権および目的物件の取戻権を有し、債権者は担保の目的をこえて目的物件の所有権を取得し得ないところ、原告は債務の総額を弁済のため供託し現に取戻権を有するから、本件土地について譲渡所得は発生していないと主張する。本件代物弁済予約の実質が担保権であるとみるべき余地のあることは、上述したとおりであり、したがつて、原告は清算金請求権および取戻権を有していると考える余地がある。そうとすると、本件土地の所有権が債権者に移転しても、債権者は、右所有権につきいわば担保的拘束を受けている状態にあるということもできよう。しかしながら、譲渡所得に対する課税の趣旨に関してさきに述べたところによれば、資産の増加益について資産の譲渡の時に課税することとしているのは、きわめて技術的な配慮に基づくことが明らかである。したがつて、この場合、資産の譲渡という事実は、既に潜在的に発生している増加益に対して課税する一つの契機にすぎないのであるから、資産の譲渡があつたというためには、法律的に所有権の移転があつたことをもつて足りると解すべきであり、右の時点において収入すべき権利が確定しているときは、その金額を基礎として譲渡所得が発生したと考えても何ら支障がない筈である。
また、代物弁済予約の目的物件について債務者が取戻権を有するときは、これに基づいて債務者が再びその所有権を取得することもあろうが、このような場合には、右の時点において、改めて国税通則法二三条二項あるいは所得税法一五二条の規定に基づき更正の請求をなす余地のありうることはともかく、未だ現実に取り戻しがなされない間は、単に取戻しの可能性があるというにすぎず、このような不確定な事実をもつてしては、譲渡所得の発生を否定することはできないというべきである。
原告の以上の主張は要するに、清算が結了するまで、あるいは取戻権が消滅するまでは、譲渡所得は発生しないとする趣旨のようであるが、しかし、債権渚が目的物件の所有権を取得したのちにおいても、債務者が協力しないため所有権移転登記の手続が遷延し、あるいはまた、債権者の側において目的物件の処分に手間どる等して、清算の結了に至るまで長期間を要するような事態が生ずることは十分に考えうる。このような場合には、原告の主張によれば、課税のできないまま慢然拱手していなければならないことになり、きわめて不都合である。このような点をも考慮すると、前記のように、目的物件の所有権が移転したときに譲渡所得が発生したと解することは、課税の明瞭・確実を期する権利確定主義の趣旨に合致することが明らかである。
四　原告は、前記確定判決は、本件土地を含む前記三筆の土地全部について、知事の許可のあることを条件に所有権移転登記手続を命じたものであるところ、訴外Ａは本件土地一筆についてのみ知事の許可を得たにすぎず、残余の二筆の土地については未だ知事の許可はなされず、かつ所有権移転登記手続もなされていないから、右代物弁済による譲渡所得は発生していないと主張する。しかしながら、数筆の土地について代物弁済の予約がなされた場合において、債権者が、そのうち一筆の土地の価額をもつて全債務を弁済するに足りると判断して、当該土地についてのみ予約完結権を行使することは何ら妨げないというべきであり、このことは、その土地が農地であつて、数筆の土地全部について予約完結権を行使したが、そのうち一筆についてのみ知事の許可を受けたという場合においても同様である。そして、譲渡所得に対する課税は、当該資産に着目して、その所有権の移転のあつた時において、これにより収入すべき金額を基礎としてなすものであるから、右の場合、他の土地について所有権の移転があつたか否かは、全くかかわりのないことである。
もつとも、前記一筆の土地の価額がたまたま債務の総額を弁済するに足らないときは、債務額全部を基礎とする譲渡所得が発生したとすることは相当でないが、当審における鑑定人Ｄの鑑定の結果によると、本件土地は、契約時（昭和二八年一〇月）において既に債務の元本額一五五万円をこえる一八一万二〇〇〇円の価額を有し、所有権移転時（昭和四〇年一二月）においては一二六八万円、また昭和四七年二月当時においては二〇一三万二〇〇〇円の価額を有していたことが認められるから、本件代物弁済予約が前記のいずれの類型に属するものであつても、債務の消滅すべき時期における債務の総額を弁済してなお余りあることが明らかである。したがつて、本件の土地一筆について所有権が移転した時において、本件代物弁済予約の対象となつた債務全額が消滅すべきことが確定したといつてさしつかえない。五　原告は、なお、本件土地に対する知事の許可には瑕疵があるから効力を生ぜず、したがつて、本件土地について所有権移転の効力は生じていないと主張するもののようである。しかしながら、本件にあらわれた全証拠によつても、右知事の許可に重大かつ明白な瑕疵があつたとは認められない。
六　そこで、譲渡所得の金額について算定する。
（１）　収入金額　金三三九万四五七六円
（借入金元金一五八万八六二六円、およびこれに対する弁済期の翌日である昭和二九年一〇月二四日から前記知事の許可の日である昭和四〇年一二月四日までの遅延損害金一八〇万五九五〇円の合計額。なお、右借入元金は、昭和二八年一〇月二二日の約定に基づく元金一五五万円に、昭和二九年二月一日から同年四月三〇日までの利息をくり入れたものであり、この点については原告は明らかに争わないのでこれを自白したものとみなす。）
（２）　取得費　金三万二〇〇〇円
（所得税法六一条二項、同法施行令一七二条一項の規定による金額。なお、成立に争いのない甲第一号証の一によれば、原告は本件土地を昭和二七年一二月三一日以前から引き続き所有していたことが認められる。）
（３）　譲渡益　金三三六万二五七六円
（（１）－（２））
（４）　譲渡所得の特別控除額　　金一五万円
（所得税法（昭和四二年法律第二〇号による改正前のもの）三三条四項の規定による金額）
（５）　譲渡所得金額　　金一六〇万六二八八円


主　　　　文
原判決を取消す。
被控訴人は控訴人に対し金三二万円及びこれに対する昭和四六年五月一一日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。控訴人のその余の請求はこれを棄却する。
訴訟費用は第一、二審を通じてこれを五分し、その四は控訴人の負担とし、その余は被控訴人の負担とする。
この判決は第二項に限り仮に執行することができる。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人は控訴人に対し金一六〇万円及びこれに対する昭和四六年五月一一日以降完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上の主張及び証拠の関係は、左記に訂正、付加するほか原判決事実摘示のとおりであるからここに引用する。
（訂正）
（一）　原判決二枚目表五行目六行目の「新宿区ａ丁目ｂ番地所在店舗兼事務所のうち一階店舗部分」とあるを「新宿区ｃａ丁目ｂ番地所在鉄筋コンクリート造陸屋根地下一階地上五階店舗兼事務所（以下本件建物という。）のうち一階店舗約八〇・九九平方米（以下本件店舗部分という。）」と訂正する。（二）　原判決二枚目表八行目の「敷金名議で」とあるを「敷金として」と訂正する。
（三）　原判決二枚目表一一行目の「五月一日終了したこととし、原告は同月一〇日」とあるを「五月一日付の被控訴人からの申立によつてこれを終了することとし、被控訴人は昭和四六年五月一〇日」と訂正し、また、原判決三枚目表六行目の「昭和四五年」とあるを「昭和四六年」と訂正する（原審第五回口頭弁論調書参照）。
（控訴人の主張）
（一）　控訴人が支払を約定した金一六〇万円は、停止条件付賠償予定としての建物消却費であつて、無条件の支払債務ではない。
右債務の発生は、「契約違反による解除、三ヵ月分以上の賃料不払による解除、解約権留保による解約」（乙第一号証の賃貸借契約書第一〇条所定の事由）（以下、第一〇条所定の契約終了事由という。）の場合に限定される。当事者双方の責に帰すことのできない目的物の給付不能、合意解約及び期間満了の事由による契約終了は、右債務発生の条件とはされていない。本件賃貸借契約の終了は、本件建物が東京都地下鉄一〇号線建設工事の施工により取毀されることとなり、同建物内の賃借室が賃貸借の目的とならなくなつたため、賃貸人たる被控訴人が控訴人にこの間の事情を訴えたことから、控訴人は、当時盛業中であり、かつ、賃借期間の多くが残存しているにもかかわらず、被控訴人の申出を諒として本件店舗部分を明渡したのである。右のごとき契約の終了は、契約当初において当事者双方の予想しなかつたことであり、第一〇条所定の契約終了事由には該当しない。（二）　また、前記金一六〇万円は建物消却費すなわち建物毀損のある場合の補償金であつて、賃借権の対価である権利金ではない。建物毀損の事実がないから支払義務はない。
（三）　被控訴人は昭和四五年五月中控訴人に対して本件店舗部分の明渡を懇請したが、当時控訴人において債務不履行も建物毀損の事実もなかつたので、建物毀損補償としての部分を包含する敷金全額の返還を約した。
（被控訴人の主張）
控訴人の右主張はいずれも否認する。
（当審における新たな証拠）（省略）
理　　　　由
一、　控訴人が昭和四二年五月一〇日被控訴人から本件建物のうち本件店舗部分を期間五年の約で賃借し、被控訴人に対し敷金として金七〇〇万円を交付したこと、本件賃貸借契約は、本件建物が東京都に収用され取毀されることとなつて存続できなくなつたため、昭和四五年五月一日付の被控訴人からの申出によつてこれを終了することとし、控訴人は昭和四六年五月一〇日本件店舗部分を明渡し、被控訴人から前記金七〇〇万円のうち金五四〇万円の返還を受けたこと、以上の各事実は当事者間に争いがない。
二、　控訴人は、右七〇〇万円の残金一六〇万円についても、控訴人に返還すべきものである旨主張し、被控訴人は、当事者間の契約によりこれを取得したものである旨主張するので、以下この点について判断する。
１　各成立に争いのない甲第一号証、乙第一号証及び乙第三号証、原審証人Ａの証言、右証言により真正に成立したことが認められる乙第二号証、乙第四、第五号証並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。（一）　本件賃貸借契約は第五商事株式会社の仲介により、昭和四二年五月初めに下交渉があつた後、同月一〇日に貸店舗賃貸借契約書（乙第一号証）（以下本件契約書という。）を作成して契約が締結され、同年六月七日に、本件契約書とほぼ同旨の内容の賃貸借契約公正証書（甲第一号証）（以下本件公正証書という。）が作成された。
（二）　本件契約書においては、賃貸借の目的を飲食店営業（第一条）、期間を昭和四二年五月一〇日から昭和四七年五月九日までの満五ケ年（第二条）、賃料を一カ月金一五万円（第三条）と定めているほか、第一二条において、「控訴人は敷金として金七〇〇万円を無利息にて被控訴人に預け入れるものとする。右敷金は本契約終了解約並びに途中解約の場合、控訴人が賃借室を完全に被控訴人に明渡し本契約上の一切の義務を完了した後に返還するものとする。」旨、第一三条において、「控訴人は本契約の終了並びに解約の場合敷金七〇〇万円のうちから金一六〇万円を建物消却費として被控訴人に支払わなければならない。」旨、また、第一〇条において「本契約解除並に契約終了事由は左の通りとする。一、控訴人に於て本契約に違反したるときは直ちに本契約を解除することが出来る。二、控訴人が賃料の支払いを三カ月以上怠つた時は直ちに賃借室の明渡を請求することが出来る。三、賃貸借期間内に解約しようとするときは被控訴人は六ヵ月前に、控訴人は三ヵ月前にそれぞれ相手方に対し書面で予告しなければならない。」旨定めている。（三）　本件建物は昭和三五年に建築され、その当時から被控訴人は本件建物の各部屋を他に賃貸したが、その契約書には、金額は別としていずれも大体右（二）認定と同趣旨の約定がなされていた。


（四）　本件契約書第一三条に定める建物消却費の意味について、被控訴人会社は、建物、機械がいたんだりするので、それを補う意味で契約終了時に賃借人からもらう趣旨に理解しており、賃借権の自由譲渡を認める対価である権利金とは理解していない。
以上の事実を認めることができ、右認定を覆すに足りる証拠はない。２　本件金一六〇万円は、敷金七〇〇万円の一部として賃貸借成立の際控訴人から被控訴人に交付されたものであるが、本件契約書第一三条の定めによつて、賃貸借の「終了並びに解約」の場合は「建物消却費として被控訴人に支払わなければならない。」、すなわち右一六〇万円は敷金と異る性格を有する建物消却費として一六〇万円全額被控訴人の所得に帰し、被控訴人は控訴人に返還義務はなくなるとされている。
控訴人は右建物消却費をもつて建物毀損のある場合の補償金という停止条件付賠償予定であると主張し、被控訴人は権利金であると反論する。この点につき、前記１の認定事実を基礎として本件契約書（乙第一号証）の趣旨を解釈するならば、建物及びその附帯設備の用法に従つて生ずる自然損耗その他の価値減少に対する補償であると解するのが相当である。したがつて、その性質は建物の使用に対する対価すなわち賃料の一種ということになる。本件契約書によれば、月額一五万円の賃料の支払義務を定めているが、右定期的に支払う賃料のほか、さらに契約終了の際一時に支払う賃料を定めでも違法ではなく、前記建物消却費としての一六〇万円はまさにこの一時に支払う賃料であると解せられる。この点について、右見解に反する原審証人Ｂ、原審及び当審証人Ｃの各証言並びに原審における控訴人会社代表者本人尋問の結果は、前記認定及び弁論の全趣旨に照し信用できない。３　控訴人は、本件金一六〇万円を支払う義務の発生は第一〇条所定の契約終了事由の場合に限定されると主張する。しかし賃貸借契約終了に関する本件契約書の第一〇条、第一二条、第一三条の定めを検討すると、その文言は必ずしも統一的でなく正確さを欠いており、さらに前記認定事実に照すと、控訴人主張のように第一〇条所定の契約終了事由に限定する根拠がない。原審証人Ｂ、原審及び当審証人Ｃの各証言並びに原審における控訴人会社代表者本人尋問の結果のうち控訴人の右主張にそう部分は措信できない。
<要旨>４　本件金一六〇万円の建物消却費は、本件契約書第一三条の文言によれば、賃貸借契約終了並びに解約の</要旨>場合には、使用期間に関係なく全額を支払うよう定められている。したがつて賃貸借の期間満了前に合意解約がなされた場合には、特別に合意のない限り全額が被控訴人の取得するところとなるが、しかしさきに述べた建物消却費の性質から考えると、本件のように建物が東京都に収用され取毀されるため合意解約になつた（この点当事者間に争がない。）場合は、なんら当事者双方の責に帰すべき事由がなく、やむなく賃貸借契約を終了させなけばはならない事情にあつたのであるから、通常の場合と異なり、本件契約書第一三条の文言どおり一六〇万円全額を控訴人に負担させることは、当事者間の負担の公平を欠くものというべきである。したがつて本件では、控訴人が本件建物を占有使用した期間が昭和四二年五月一〇日から昭和四六年五月一〇日までの四年間（一日分は切捨てる。）であることは当事者間に争いがなく、この四年間は本件賃貸借期間の五分の四に当るから、控訴人は右金一六〇万円の五分の四に相当する金一二八万円を建物消却費として被控訴人に支払う義務があると解するのが当事者間の公平を図る上から相当である。
したがつて、被控訴人の本件契約書第一三条にもとづく主張は、右金一二八万円の限度で理由があり、その余の部分は失当というべきである。５　次に、控訴人は、被控訴人は本件金一六〇万円を法律上の原因なく利得し、控訴人に同額の損失を与えている旨主張する。この点につき、前記認定のとおり、被控訴人は本件契約書第一三条の規定により、右一六〇万円の内金一二八万円については建物消却費として取得する権限があつたのであるから、右一二八万円の部分についての控訴人の右主張は理由がない。しかし、残金三二万円については、被控訴人がこれを取得すべき法律上の原因がなく、控訴人はそれによつて同額の損失を蒙つていることになるから、被控訴人は控訴人に対して右金三二万円を返還すべき義務があることになり、その限度で控訴人の右主張は理由があるというべきである。
６　また、控訴人は、被控訴人が控訴人に対して本件店舗部分の明渡を懇請した際、建物毀損補償としての部分を包含する敷金全額の返還を約した旨主張するが、これを認めるべき証拠としては、成立に争いのない甲第二号証並びに原審及び当審証人Ｃの各証言以外にはないところ、右各証拠をもつてしても控訴人の右主張を認めるに足らないから、右主張は採用できない。
三、　叙上の次第であるから、被控訴人は控訴人に対して、本件金一六〇万円のうちから金一二八万円を控除した残金三二万円及びこれに対する控訴人が本件店舗部分を明渡した日の翌日である昭和四六年五月一一日から完済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払義務があることになり、したがつて、控訴人の本訴請求は右の限度で理由があるからこれを認容し、その余の部分に失当であるからこれを棄却すべきところ、控訴人の本訴請求を全部棄却した原判決は失当であるからこれを取消し、民事訴訟法第九六条、第九二条、第一九六条第一項を各適用して、主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人は控訴人に対し、控訴人が訴外Ａとの間で、別紙物件目録記載の不動産につき名古屋法務局瀬戸出張所昭和四一年八月六日受付第一〇七七八号所有権移転請求権仮登記に基づき、昭和四五年一月一八日付売買を原因とする所有権移転登記手続をすることを承諾せよ。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の実体上及び訴訟上の主張、証拠の提出、援用及び認否は、次のとおり附加するほか、原判決事実摘示と同一であるかがら、ここにこれを引用する（但し、原判決六枚目裏四行目「原告本人尋問の結果」の次に「（第一回）」を、同七枚目表一行目「原告本人尋問の結果」の次に「第二回」をそれぞれ加え、同別紙物件目録を本判決別紙物件目録に改める。）。
（控訴代理人の陳述）
一、　原審で昭和四六年三月一六日実施された控訴本人尋問は公開の法廷ではない判事室で行われたもので法廷公開の原則に反し違法である。二、　原判決は、被控訴人が引換給付のみを主張しているのに、これにはずれた配当要求の判断をしている。これは当事者の主張しない事実を判断しているものであつて弁論主義に反する。なお、被控訴人の本件不動産等に対する競売申立の基となつた債務名義（判決）は確定していないが、そのような場合被控訴人の主張するような引換給付判決はできないはずである。
三、　仮登記と抵当権との関係について最高裁判所昭和四二年一一月一六日判決（民集二一巻九号二四三〇頁）、同昭和四五年三月二六日判決（民集二四巻三号二〇九頁）等があり、仮登記権利者が実質上抵当権者として取扱われている。しかし、それらの事案と本件とは全く事案を異にする。即ち、１、　本件においては、仮登記権利者は控訴人であり、債権者は訴外Ｂ商店であつて、両者は人格を異にする。
２、　また、前記のように本件不動産等につき開始された競売手続の基本たる債務名義は確定していないものであるから、右競売手続は浮動的な状態にある。それに、右競売に対しては、債務者である訴外Ａから執行方法に関する異議申立があり、現在名古屋高等裁判所において抗告事件として審理中でもある。そもそも、被控訴人は、本件不動産以外の物件によつて右訴外人に対する債権の満足をえられるのであるから、右競売手続は過剰競売にほかならないのである。なお、右競売手続は目下執行停止となつている。
四、　原判決は、訴外Ｂ商店が、前記競売手続に参加し、根抵当権者として優先弁済を受けることによつてその債権の完全な満足がえられる旨断定する。しかし乍ら、右訴外会社の根抵当権設定は前記競売開始後のものであるがら、そのように優先弁済をえられる保証はどこにもないし、第一、優先弁済を求めて前記競売手続に参加できる根拠も手続も不明である。ことに、本件にあつては、既に本件不動産の所有者が訴外Ａから訴外Ｃに変り、また、訴外Ｄのため本件不動産につき抵当権が設定されている。右参加手続が明らかにされない以上、控訴人の本訴請求は許容さるべきである。
（被控訴代理人の陳述）
一、　被控訴人は、原審提出の昭和四五年一一月二七日付準備書面第一項において、本件の場合のように既に競売手続が開始されているときは、仮登記権利者は、該競売手続に参加してのみ、自己の債権の優先弁済を図るべきものである旨主張し、控訴人の請求棄却を求めているのであつて、被控訴人が引換給付のみ主張しているとの控訴人の主張は当らない。
二、　控訴人と訴外Ｂ商店とが法形式上別人格として存在することは否めないが、控訴人は、同人の個人会社である右訴外会社の代行者として、訴外会社の債権回収のため、本件不動産の所有権を取得すべく、本訴の提起その他一連の行為に及んだものというべきで、決して控訴人自らが通常の不動産の買主となるため単純な売買予約を締結したものとは考えられない。
債権担保を目的とする代物弁済予約或いは売買予約について、近時、最高裁判所をはじめとして裁判所の努力によつて築き上げられつつある法理論は、右のように、単に法形式論として、代物弁済等の予約権者と被担保債権者とが法人格を異にするからといつてその適用を左右されるものとは考えられない。三、　それから、優先弁済の認められる仮登記権利者がいかなる手続によりその要求を満すべきかは困難な問題であり、今後における判例乃至先例の集積をまつほかないものと考えられる。しかし乍ら、多数の意見の一致する具体的方策を今直ちに見出しえないとしても、それ故に直ちに原判決の法律判断が違法に帰するとはいいえない。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
一、　当裁判所は、本件不動産につき控訴人を予約権者、訴外Ａを予約義務者とする売買予約が昭和四一年七月一五日成立したことが認められるが、これにつき被控訴人から提出された実質は債権担保契約である旨の抗弁は時機に遅れたものとは考えられず、本件売買予約は本来の売買を成立させるものではなく、その実質は本件不動産の交換価値を把握して右債権の経済的価値を確保することを目的とする担保契約、即ち、本件売買予約は、訴外材幸兄弟商会が訴外Ｂ商店に対する買掛金債務をその弁済期に弁済しないとき、控訴人において予約完結権を行使し、本件不動産の所有権の移転を受けることによつて、債権担保の実をあげることとなるが、右所有権の移転はあくまでそれによつて債権担保の目的を実現しようとするものにすぎない以上、控訴人において本件不動産の価値のうち訴外Ｂ商店の有する売掛代金債権額を超過する部分まで取得しうべき理由がないから、その際本件不動産を適正な時価によつて評価したその価額から、右債権額を差し引き、その残額に相当する金員を訴外Ａに支払つて清算することを要する趣旨の債権担保契約であると判断する。
<要旨第一>しかして、法定担保物件とは異り、売買予約という所有権移転の予約形式を担保の手段として利用してい</要旨第一>る場合にあつては債権者と担保権者とが必ず一致しなければならない理由はなく、債権者以外の第三者を予約権者とする担保契約たる売買予約も契約自由の範囲に属し、債権者の同意のもとに有効に成立しうるところというべきである。


右認定判断の理由は次のとおり補足するほか原判決の理由（但し、原判決七枚目表三行目から一二枚目表六行目まで）に説示するところと同様であるがらこれを引用する（但し、原判決七枚目裏九行目の「口頭期日」を「口頭弁論期日」に改める。なお、原審で昭和四六年三月一六日実施された控訴本人尋問は、原審第一〇回口頭弁論調書によれば、同日午後四時三〇分から原審裁判所の公開された法廷で口頭弁論か開がれた際、該期日において実施されたことが認められるから、右尋問がこれと異る方法で実施されたとして該尋問手続が違法であるとする控訴人の主張は前提を欠き採用できない。）。
前（原判決）認定事実よりすれば、訴外Ａが控訴人との間で訴外Ｂ商店の訴外材幸兄弟商会に対する売掛代金債権担保のため本件売買予約を締結することにつき、訴外Ｂ商店は同意を与えていたことが認められ、これに反する証拠はない。二、　一般に債権担保のため締結された売買予約について、債権者が所有権移転請求権仮登記を経由した上、担保目的実現の手段として目的不動産につき該仮登記に基づく本登記をするため、不動産登記法第一〇五条により登記上利害関係を有する第三者に対し、その承諾を求める訴を提起した場合において、右第三者が抵当権者その他自己の債権につき目的不動産から優先弁済を受けうる地位を取得した者であるときは、右第三者は目的不動産の評価額から債権担保契約たる売買予約による被担保債権額を差し引いた残額につき、目的不動産の所有者に優先して、自己の有する債権について弁済を受けうる地位にあるものであつて、その支払と引換えにのみ本登記の承諾義務を履行すべきことを主張しうると解すべきであり、そして、目的不動産の差押債権者も右の第三者に準じた地位にあるというべきである。<要旨第二>ところで、前記仮登記権利者たる債権者が右のように評価清算をして目的不動産につき本登記を経由する</要旨第二>ことは被担保債権の満足をはかるための手段であつて、一つの換価方法に止まるというべきであるがら、すでに法定の換価手続である強制競売が開始された以上、特段の事情のない限り、右債権者はそのすでに開始された競売手続に参加して被担保債権の優先弁済を受くべきものであり、もはや不動産登記法第一〇五条の適用を主張することは許されないと解すべきである（最高裁判所昭和四五年三月二六日判決、民集二四巻三号二〇九頁参照）。そして、その理は債権者が売買予約登記権利者である場合に限らず、本件のように債権者と売買予約仮登記権利者とが異る場合にも適用され、売買予約仮登記権利者がすでに開始された競売手続に参加してのみ該契約締結の目的である債権担保の目的の実現をはかることができると解するのが相当である。この場合、売買予約仮登記権利者は、例えば、仮差押登記後に該仮差押の目的不動産の所有権を取得した第三者が、仮差押が本差押に移行したとき、目的不動産の換価代金のうちから仮差押債権者に配当された残余につき前所有者の他の債権者を排除してその配当（交付）を要求できるのと同様、債権を有しなくとも、目的不動産の価値のうちその把握した限度即ち被担保債権額の限度において他の配当要求権者に優先して目的不動産の換価代金から配当を受けられるというべきである。右のような見解のもとに考察するに、成立に争いのない甲第一乃至第三号証、第四七乃至第四九号証によれば、被控訴人（旧商号が国際観光開発株式会社であることは本件記録上明らかである）の申立により本件不動産につき昭和四一年八月八日名古屋地方裁判所が強制競売開始決定をなしたことが、また、弁論の全趣旨によれば現在においても右決定にもとづく競売手続が存続していることがそれぞれ認められるところである。
右競売申立の基となつた被控訴人の訴外Ａに対する債務名義が不確定なものであるとしても、開始された競売手続は最終的段階まで進められるのであるし、また、現在右競売手続が停止中であるとしても、停止は一時的なものであるにすぎないから、そのような事情があることをもつて、被控訴人に対する本登記の承諾請求が許容さるべき例外の場合であるとする控訴人の主張は当らないというべきである。なお、右競売手続に違法な瑕疵があるかどうかは本訴訟手続において審理判断しうべき限りでない。
さらに、前掲甲第四七乃至第四九号証によれは、本件不動産につき、昭和四六年三月二五日受付をもつて訴外Ｃに対する所有権移転登記が、同年五月一九日受付をもつて訴外Ｄのため所有権移転請求権仮登記がそれぞれ経由されていることが認められるが、控訴人は前示のとおり本件売買予約を原因とする仮登記の効力として前記競売手続に参加して債権担保目的の実現をはかりうるのであるがら、右のような本件不動産に関する権利者が出現したことは控訴人の本登記請求を許容すべき理由とならない。
他に、これを許容すべき前示特段の事情のあることを窺わせるに足る資料は本件において見当らない。
そうとすれば、控訴人の請求は理由がないから失当として棄却すべきである。なお、控訴人は、被控訴人において引換給付の判決のみを求めている旨主張するが、その誤りであることは被控訴人の主張よりして明らかである。三、　以上の次第で、控訴人の請求を棄却した原判決は相当であるから、本件控訴を棄却することとし、控訴費用の負担につき民事訴訟法第九五条、第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　布谷憲治　裁判官　福田健次　裁判官　豊島利夫）
（別紙）
物　件　目　録
（一）　愛知県瀬戸市ａ町ｂ番のｃ
一　山林　　　　　一七二、八二三平方メ―トル
（二）　同所同番のｄ
一　山林　　　　　　八一、一九九平方メ―トル
（三）　同所同番のｅ
一、山林　　　　　　一三四、〇七九平方メ―トル


主　　　文
被審人を過料二〇〇万円に処する。
手続費用は被手続費用は被審人の負担とする。
理　　　由
一　本件記録によれば、次の事実が明らかである。被審人は、昭和四〇年五月七日その従業員でいずれも中央運航所乗員部（昭和四四年七月一日被審人会社の機構改革により現在は運航乗務員部と名称変更）所属の、航空士であったａ、ＤＣ－八型機航空機関士であつたｂ、ＣＶ－八八○型機副操縦士であつたｃおよびＤＣ－八型機副操縦士であつたｄの四名に対し、違法争議をしたとの理由により懲戒解雇をしたところ、右四名は被審人を被申立人として東京都地方労働委員会に右解雇は不当労働行為であるとして救済命令の中立をし（都労委昭和四一年（不）第二〇号不当労働行為申立事件）、同委員会は昭和四二年八月二二日、「被申立人は、申立人ａ、ｂ、ｃ、ｄに対し、次の措置を含め昭和四〇年五月七日以降同人らが懲戒解雇されなかつたと同様の状態に回復をさせなければならない。（１）、同人らを原職に復帰させること、（２）、同人らの技能を回復させるために必要な訓練を行うこと、（３）、同人らに対し同人らが解雇の翌日から復帰までの間に受けるはずであつた賃金相当額を支払うこと。」との救済命令を発した。被審人は中央労働委員会に対し再審査申立をしたが（中労委昭和四二年（不再）第五三号事件）、昭和四四年六月一八日同委員会において「再審査申立を棄却する」旨の命令をなしたので、同年八月一日同委員会を被告として当裁判所に対し再審査申立棄却命令の取消を求める行政控訴を提起した（当庁昭和四四年（行ウ）第一五五号救済命令取消請求事件）。中央労働委員は同年九月六日被審人を被申立人として緊急命令の申立をし（当庁昭和四四年（行ク）第五三号緊急命令申立事件）、当裁判所は同年九月三〇日、「被申立人は、被申立人を原告とし、申立人を被告とする当庁昭和四四年（行ウ）第一五五号救済命令取消請求事件の判決が確定するまで、申立人が中労委昭和四二年（不再）第五三号事件において維持した東京都地方労働委員会の昭和四二年八月二二日付命令（都労委昭和四一年（不）第二〇号不当労働行為申立事件）に従い、ａ、ｂ、ｃおよびｄらを昭和四〇年五月七日当時の原職に復帰させ、同人らの技能を回復させるために必要な訓練を行ない、昭和四〇年五月八日以降原職に復帰するまでの間に同人らが受けるはずであつた賃金相当額を支払わねばならない。」との決定をし、右決定は同年一〇月一日被審人に送達された。しかるに被審人は昭和四〇年五月七日当時の原職である中央運航所乗員部（現在は運航乗員部と名称変更）の、ａは航空士、ｂはＤＣ―八型機航空機関士、ｃはＣＶ―八〇〇機の、ｄはＤＣ―八型機の各副操縦士に復職させず、また原職復帰に必要な技能を回復させるための訓練も行なわなかつたため、当裁判所は中央労働委員会からの右緊急命令不履行通知に基づき、昭和四五年五月一八日右緊急命令の不履行を理由として、被審人を過料二〇〇万円に処する旨の決定をした。その後、被審人は、ようやく同年八号一七日に至り、ａら四名に対し、それぞれ前記原職に復帰せしめる旨の辞令を交付し、さらにａおよびｂの両名については同月二〇日にシラバス（訓練要綱）を示したうえ同年一〇月以降実際に訓練を開始するに至つたが、副操縦士であるｃおよびｄについては、その訓練が格段に危険である等という理由により現在に至るまで訓練を開始していない。なお前記四名と被審人間には、前記懲戒解雇の効力をめぐつて雇傭契約存続確認等請求訴訟が存し、右訴訟は日下東京高等裁判所に同庁昭和四四年（ネ）第二、三九三号事件として係属中である。二　被審人は、本件緊急命令の基礎となつた前示東京都地方労働委員会の救済命令にいう「技能回復のために必要な訓練」については、その訓練の要否およびその程度、内容は被審人の判断で定まるから右訓練を命ずる部分は、訓示的なものであり、また訓練の内容が不特定であるから強制に親しまず、その不履行に対して制裁を科するのは憲法一三条に違反する旨主張する。
たしかに技能の低下の程度の判定、これに応じた訓練内容の決定および如何たる訓練の段階をもつて、技能が回復し、乗務させるのに適当な技能水準に達したかの判断はもとより被審人の判断に委ねられているものといいうるが、しかしながら、かつて副操縦士として乗務していたｃ、ｄの両名が四年余のブランクによつてその技能が低下したであろうことは疑い得ないから、前記都労委命令は同人らの職種が高度の安全性と技術性とを要請されていることに鑑み、同人らを実質的に原職復帰させるべく、同人らの低下した技能を回復せしめ、乗務させるのに適当な技能水準に達せしめるための訓練を被審人に義務づけているものと解すべきであり、右命令をもつて単に訓示的なものということは到底できない。また副操縦士は機長を補佐し、機長に万一の故障があるときは、これに代って操縦捍を握り飛行機を目的地まで操縦する任務を有するものであるところ、被審人会社の運航訓練部教官室長ｅ作成にかかる陳述書（被審人提出にかかる資料九）によれば、操縦訓練については訓練生の飛行経験の程度、技倆程度などにより多少異なるものの、標準的な訓練時間とその内容が定められていることが認められ、したがつてｃおよびｄについても、教官による技能低下の程度の審査を経たうえ、その技能の程度に相応した訓練時間およぴ内容が自ら確定されるべき筋合のものであるから、右訓練内容が不特定であるとはいえない。
よつてこの点に関する被審人の主張は採用できない。
三　次に被審人は副操縦士の訓練飛行については危険度が格段に高いものであるから、人命尊重および飛行の安全性確保の見地より訓練を受ける者の情緒安定および教官との緊密な相互連繋が要求されるものであるところ、ｃおよびｄの両名は本件解雇をめぐる紛争により現在極めて精神的に不安定な状態にあり、また教官らは両名の従来の過激な理論と行動に対し反感を抱いて、その訓練を相当することを忌避する意向を示しているのであつて、かような状況のもとにおいては訓練実施はその安全性確保の見地からみて不可能であるから、訓練を開始しなかつたことにつき正当な理由があるというべく、これに対し過料の制裁を科することは憲法一三条および一八条に違反する旨主張する。


主　　　文
本件訴を却下する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
当事者双方の申立、主張、証拠関係は、別紙要約書記載のとおりである。
理　　　由
一　請求の原因一の項（一）から（四）までの事実は、当事者間に争いがない。二　ところで、本件住所変更届は、特許法施行規則第九条第一項（同規則第一条第三項参照）の規定に基づいてされたものと解されるところ、この規定は、特許出願事件について、特許庁が出願人に対する書類等の送達を確実にし、行政事務処理の円滑化に資するとともに、反面、出願人においては、当該出願事件に関する特許庁からの書類の送達等を確実に受けることができ、ひいて、法律上の諸般の利益を十分に享受しうるようにするために、住所を変更した出願人に対し、その届出を義務づけたものと解される。そして、出願人は、この住所変更届を提出する場合、右法条にもとづいて住所変更の事実の届出をするとともに、その届出をする関係行政庁に対し、右諸利益の享受を期待しまたは求めているものといつて差支えない。したがつて、これを拒否し、その住所変更届を受理しないとした行為は、出願人の権利、利益を害することになるから、行政不服審査法第一条第一項にいわゆる「公権力の行使に当たる行為」に該当するものというのが相当である。そうすると、原告としては、この住所変更届の不受理の処分に対して、取消訴訟を提起することができるとともに、行政不服審査法に基づく異議の申立をすることができるところ、原告は、本訴においては、その異議申立を棄却する旨の決定（以下「裁決」という。）の取消を求めるものである。
しかしながら、本件訴は、つぎの理由により、訴の利益を欠き不適法なものである。すなわち、原告は、出願人たる原告に対し拒絶査定書謄本の送達がなく、同査定は未確定であるとし、出願審査手続がいまだ係属中であることを前提として、本件住所変更届の不受理処分の違法を主張し、裁決の取消を訴求する。ところが、成立に争いのない甲第三号証（特許願書）、乙第一号証（拒絶査定）、同第二号証（書留郵便物受領証原符）と証人Ａの証言および原告本人尋問の結果とを総合すると、被告は、当時の原告の住所である大阪府北河内郡＜以下略＞に宛てて、拒絶査定書謄本を、昭和四三年六月一八日東京中央郵便局引受（番号第二五四号）をもつて書留郵便に付して、発送し、これは、今日まで返戻されていないことが認められ、この認定を左右する証拠はない。そうであるとすると、拒絶査定書謄本は、特許法第一〇九条で準用する民事訴訟法第一七二条、第一七三条の規定により、書留郵便に付し発送の時に、同謄本が現実に原告の手元に届いたかどうかを問わずに、原告に送達されたものと見做されることになり、この日から、特許法第一二一条第一項所定の拒絶査定に対する不服の審判請求期間三〇日が進行し、その期間内に審判請求がされなかつたことの明らかな本件においては、同期間の経過により、右拒絶査定は確定し、原告の本件特許出願についての審査手続は終了したものといわなければならない。
右のとおり、本件拒絶査定がすでに適法な送達を経て確定し、本件出願についての審査手続が終了している以上、仮に原告が本件裁決の取消を得ても、被告に対し、右出願についての審査審判手続の進行を求めるに由ないことは明らかであるから、原告は、本件住所変更届の不受理処分を争い右裁決の取消を求めるについて、法律上の利益を有するものとはいうことができない。また、他に、右裁決の取消によつて回復すべき法律上の利益を認めるに足りる資料もない。したがつて、原告の本訴請求は、訴の利益を欠くものといわなければならない。三　よつて、原告の本件訴を不適法として却下することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　荒木秀一　野沢明　清永利亮）
（別紙）
要約書
第一　当事者双方の申立
一　原告
１　被告が、原告の行政不服審査法に基づいてした異議申立につき、昭和四六年二月四日付四五特総第三、一四九号をもつてした「本件異議申立を棄却する。」旨の決定は、これを取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決を求める。
二　被告
（本案前）
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決を求める。
（本案につき）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決を求める。
第二　原告の請求の原因
一　本件裁決の存在
（一）　原告は、昭和四〇年二月一七日、特許庁長官に対し、発明の名称「滑らない舗床盤体」につき特許出願をし、これは、昭和四〇年特許願第九、〇五九号をもつて受理された。
（二）　原告は、この出願に関し、特許庁審査官Ｂから、昭和四二年一〇月二八日付拒絶理由通知書の送達を受けたので、同年一二月二一日、特許庁に対し、意見書と手続補正書を提出し、次いで、昭和四五年七月一七日、特許庁に対し、原告の前住所大阪府松原市＜以下略＞を同年七月六日現住所に変更した旨の住所変更届を提出した。
（三）　しかるに、被告は、原告に対し、昭和四五年九月四日付で、この住所変更届は、拒絶査定の確定後にされたものであることを理由に、受理しない旨告知して来た。


（四）　そこで、原告は、昭和四五年一〇月六日、被告に対し、本願の拒絶査定書謄本は送達されていないから、拒絶査定が確定するいわれがないことを理由に、住所変更届の不受理処分に対し、行政不服審査法に基づいて異議の申立をしたところ、被告は、昭和四六年二月四日付四五特総第三、一四九号をもつて、この異議申立を棄却する旨の決定をし、この決定書正本は、同月九日原告に送達された。その決定の理由は、「本願の拒絶査定書謄本は、書留郵便物（東京中央郵便局受付昭和四三年六月一八日同局引受番号第一〇そ二五四号）に付して原告宛発送してあり、本件裁決時まで、この書留郵便物は、特許庁に還付されていない。しかも、一般に、この種郵便物は、宛先が大阪府の場合、おそくとも三・四日中には原告に送達されたものと推定される。原告の住所変更届は、特許法第一二一条第一項の拒絶査定不服審判請求期間の経過後すなわち拒絶査定の確定後の提出にかかるものであるから、本件異議申立は理由がない。」というのである。
二　取消の事由
しかし、原告は、前記裁決にいう書留郵便物を受領していないから、被告のいう拒絶査定が確定するいわれはない。原告は、昭和四〇年特許願第九、〇五九号の発明を自ら実施する企てがあつて出願したものであるから、早く特許査定されるように、あらゆる努力をすることは、出願人一般の意図するところというべく、原告もその例外ではない。原告は、別件につき、既に拒絶査定に対する審判請求をしたことによつて、登録になつた例もあるので、原告としては、拒絶査定書の謄本が送達になれば、直ちに審判請求をすることは必定である。なお、原告は、前記一の（二）の意見書と手続補正書を提出した後、相当日数経過しても、特許庁からなんらの通知もなかつたので、昭和四三年五月初めころ、大阪通産局特許室に同室長を訪ね、本願の審査の進み具合について特許庁へ問い合わせることを依頼し、約一か月後に、その回答を求めるべく同室長を訪ねたところ、目下審査中であるとのことであつた。ところが、昭和四五年七月に、本件住所変更届の件で特許庁へ赴いた際、本願は、既に昭和四三年五月二八日に拒絶査定になつていることを知らされたのである。このように、原告は、拒絶査定になつたことを知らずに、住所変更届を特許庁に提出したのであつて、拒絶査定書謄本の送達を受けていないのであるから、被告のいう拒絶査定が確定するいわれはなく、これが確定したことを前提とする本件裁決は、取り消されるべきである。
第三　被告の答弁
一　請求原因第一項（一）から（四）までの事実は認める。第二項の事実は否認する。
二　原告が、被告によつて受理されなかつた住所変更届は、通常の場合においては特許法施行規則第九条の規定による届出と解されるところ、この届出は、特許出願中の者が、その出願案件に関して、被告から必要な書類の送達を受け易いために、また、被告から見れば、出願人に必要な書類を確実に送達し得るために、住所の変更があつた場合、出願人に義務としてその変更の届出を命じているものであつて、その義務の効果は、住所変更があつたのにかかわらず、この届出をしない者に対し
ては、
変更前の住所を正当な住所として取扱うことを肯定し、それによる不利益は、出願人において受忍しなければならないというところにある。三　ところで、行政不服審査法第一条第二項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当る行為」とは、法の認めた行政庁の優越的な地位に基づき行政庁が法の執行としてする権力的意思活動であつて、行政法上の法律的行為あるいは準法律的行為である性質を有するいわゆる行政処分ないし行政庁が一方的に行う事実行為的処分で、相手方の権利自由の侵害の可能性をもつものと解される。ところが、原告の本件住所変更届は、昭和四五年七月一七日特許庁に提出されたものであるが、原告が出願した昭和四〇年特許願第九、〇五九号特許出願については、これより先昭和四三年五月二八日既に、拒絶査定がされており、その拒絶査定書の謄本は、被告の指定する職員により、原告（願書記載の住所大阪府北河内郡＜以下略＞）に宛てて同年六月一八日書留郵便に付され発送されているのである。特許法第一九〇条による民事訴訟法の準用および同条の読み替え規定に従うと、民事訴訟法第一七二条は、「前条ノ規定ニ依リテ送達ヲ為スコト能ハサル場合及審査ニ関スル書類ヲ送達スヘキ場合ニ於テハ特許庁長官ノ指定スル職員書類ヲ書留郵便ニ付シテ之ヲ発送スルコトヲ得」と読み替えられるのであり、同法第一七三条によると、第一七二条により書留郵便に付して書類を発送した場合には、その発送の時に送達があつたものと見做されることとなる。したがつて、法律的には、拒絶査定書謄本が現実に原告の手元に届いたかどうかを問わずに、拒絶査定書謄本は、原告に対し、前記発送の日に送達されたものとされるのである。そうすると、原告が特許法第一二一条により前記送達の日から起算する法定期間内に拒絶査定に対する審判の請求をしなかつたのであるから、前記拒絶査定は、確定し、該出願事件は終了したものである。原告の本件住所変更届は、出願事件の終了後にされたものであるから、これを特許庁において受理したところで、なんら原告に利益をもたらさず、また、これを受理しないことにしても原告に対しては、なんらの不利益をも及ぼさないものである。このように見て来ると、本件住所変更届は、特許法施行規則第九条にいう届出にはあたらないし、被告が昭和四五年九月四日付でした住所変更届を受理しないとした通知も、被告が行政上の親切としてした事実上の行為であつて、誤つて「処分」という用語を用いたとしても、行政不服審査法にいわゆる行政庁の処分その他公権力の行使に当る行為にはあたらない。したがつて、被告としては、元来、原告のした異議申立を不適法なものとして却下の決定をすべきところ、棄却の決定をしたのであつて、この決定を取り消したところで原告には、なんらの利益をもたらさない。よつて、原告の本訴は、訴の利益を欠くものとして、却下されるべきである。四　仮りに、本訴が適法であるとしても、原告の主張するところは、異議棄却決定（裁決）固有の違法を主張するものではないから、行政事件訴訟法第一〇条第二項により、本訴請求は、棄却されるべきである。
第四　被告の主張に対する原告の反論
被告の主張する特許法第一九〇条で準用する民事訴訟法第一七三条にいわゆる「見做す」とは、実際にないことを仮りにあるものとする意味であり、書類を受領した場合、その送達を、受領の時ではなく発送の時にあつたものとするのであるから、原告において、現実に拒絶査定書謄本を受領しなかつた以上、この仮定は破られるものとしなければ公平に反する。
第五　証拠関係（省略）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
控訴の趣意は、弁護人内田雅敏、同五百蔵洋一連名の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は検察官西村常治の答弁書のとおりであるから、これらを引用する。
一　公訴棄却の主張について
所論は、被告人の本件行為は、正当な争議行為あるいは組合活動であり、被害者とされる新潟市には全く被害がなかつたから、犯罪の客観的嫌疑がない場合にあたる、また本件の捜査手続は違法であり、検察官はこれを知りながら労働運動弾圧の意図で本件を起訴したものである、したがつて本件は公訴権の濫用として公訴を棄却されるべき事案であつたのに、原判決はこれをしなかつたから、本件には刑訴法三七八条二号の不法に公訴を受理した違法がある、さらに原判決が弁護人の右のような主張を具体的理由も付さないで排斥したのは理由不備にあたるといい、以上の理由で原判決は破棄を免れないと主張する。
しかし原判決は、弁護人の公訴権濫用の主張に対し、公訴棄却の裁判をしなければならない法律上の事由はなんら認められない旨説示しており、記録を精査してもこの判断に誤りがあるとは考えられない。若干補足する。記録および証拠物によれば、昭和四九年の春闘にさいし自治労新潟Ａ労働組合が賃上げ等待遇改善の要求をかかげて四月一一、一三日に各午前中のストライキを行なう予定であつたのに対し、市当局は職員に対し就業の職務命令を発し、同月一〇日午後四時三〇分ころ同市ａ地区事務所長Ｂが同地区総合庁舎一階中央玄関内側カラス戸に縦約一四五センチメートル、横八四・五七ンチメートルの同市長Ｃ名義の職務命令書を掲示したこと、翌一一日スト決行中の午前一〇時四〇分ころＡ執行委員である被告人が一人でこの職務命令書の文言の一部を黒マジツクインキで抹消し、その上部あるいは下部に新たな文字を書き加えて同文書を汚したこと、このため「職員の皆さん、明一一日及び一三日のストは明らかに法律で禁止された争議行為であります。Ａ労働組合に対しては、かかる違法行為を中止するよう厳重に警告しました。職員の皆さんは、かかる行為が市の正常な業務の運営を阻害し、延いては市民の信頼に背くものであることを深く自覚し、このような違法行為に絶対に参加することなく、所属長の指示に従い勤務につくことを命じます。」という内容のものが、「職員の皆さん、明一一日及び一三日のストは明らかに法律でみとめられた争議行為であります。Ａ労働組合に対しては、かかる行為を積極的にするよう厳重に進めました。職員の皆さんはストに参加するよう命じます。」という全く反対の趣旨のものになつたこと、当時は同庁舎入口付近でピケツトがはられていたが庁舎内廊下には市民数名がいたこと、右職務命令書は市側の手で間もなく取りはずされたこと等の事実が認められる。
<要旨第一>思うに被告人の行為は、後述のようにＡの争議行為あるいは組合活動の一環として行なわれたものと</要旨第一>は認めがたいうえ、市当局が法令（地方公務員法三二条）に根拠を有する職務命令として正規の手続を経て掲示したものを前示のように明白に汚損したもので、掲示者である市当局の法益（掲示物の財産権・管理権）を侵害する結果が発生したことは明らかである。かりに所論のように本件行為の実際的影響が小さく、これをめぐつて格別の混乱や誤解を生じなかつたとしても、かような事情が本罪の成立そのものを否定する根拠にはならない。また本罪は親告罪でないから市当局からの告訴は必要でなく、捜査の過程で被害の実体が明らかになつた以上改めて被害届を出させる必要はない。これらがないからといつて、犯罪の客観的嫌疑がないというのは相当でない。なお記録を精査しても、本件公訴提起に至るまでの捜査過程、特に捜査の端緒や公訴の提起の過程に権限の濫用を推認させるような事情があつたとは認めがたい。要するに本件には、公訴の提起自体を無効として公訴を棄却すべき理由などがあるとは考えられない。論旨は理由かない。
二　正当な争議行為ないし組合活動であるとの論旨について所論は、本件は、新潟Ａの争議行為にさいし、市当局が争議対抗行為の一環として職員にストライキ不参加を呼びかける職務命令書を掲示したのに対し、組合員がストライキから脱落するのを防ぎ団結を守り強める目的で再対抗行為として行なつた争議行為であり、労働組合法一条二項にいう「労働組合の団体交渉その他の行為」にあたり刑責を免れる、地方公務員について争議行為を一律に禁止した地方公務員法三七条は憲法に違反するし、かりにこれを合憲的に解釈する余地があるとしても、本件ストライキは政治目的のものではなく公務員労働者の経済的地位の向上を目ざすものであり、暴力も伴わず、二日間の半日ストライキで国民生活にも障害をもたらすものではないから、本件行為は社会的相当性の範囲内にある、またかりに地方公務員に争議権がないとしても団結権は認められており、本件行為は組合の団結の切崩しを目的とした市当局の支配介入（不当労働行為）に対して団結を回復、強化するための正当な組合活動であり、同じく労働組合法一条二項により刑責を免れる、これを何らの説明もせずに被告人の個人的行為であると断じた原判決には、判決に理由を付さない違法、事実誤認および法令適用の誤りがあると主張する。
しかし原判決が理由中で、被告人の本件行為は組合の争議行為ではなく、被告人個人の標示物汚損行為にすぎないから労働組合法一条二項の適用がないと説示して弁護人の主張を採用しなかつたのは相当であつて、所論にかんがみ記録を精査し、当審での被告人質問の結果に徴しても、原判決に所論のような誤りがあるとは考えられない。


<要旨第二>本件は、これが行なわれた時期・場所・態様等に徴すると、市当局の強硬な態度に強く反発した被告人に</要旨第二>よつて突発的・偶発的に行なわれたものと推認される。所論は本件は争議行為あるいは組合活動の一環として行なわれたもので、正当なものであるといい、被告人も当審に至り、行為自体の存在を争つていたこれまでの態度を改めて同趣旨の供述をしている（原審公判では被告人は自己の行為であるかどうか自体を黙秘しており、その行為の目的については特に供述していなかつた）。しかし記録によれば、被告人が本件を敢行するについてはＡの事前の意思決定や指令がなかつたのはもちろんその執行機関内部でもあらかじめ全然論議されていなかつたこと（原審第八回公判での証人Ｄの供述）、本件は、すでに半日ストライキに突入したのちに組合員がピケツトしている場所から離れたところでひそかに敢行されたものであること、また当時このような方法で職務命令書を汚損しなければならないような必要性・緊急性があつたとは思われないこと等の事情が認められる。もつともＡが本件の捜査・起訴を被告人やＡに対する弾圧であるとしてとらえ捜査機関や市当局に抗議しあるいは交渉したことは事実のようではあるが、執行委員会の内部には本件行為は階級的な警戒心の足りない行為であるという考え方もあつて、Ａとしては、本件行為自体を正当なものであるとまでは評価していなかつたものと認められる（前示Ｄ供述）。以上の事情に、職務命令書の不当性を攻撃し、組合員の維持・団結をはかるには他にいくらでも適切な方法があると思われることおよび他の組合員が本件のような行為を当然のこととして期待しあるいは予期していたとは考えにくいことを総合すれば、本件はストライキやＡの活動とは必然的あるいは直接的関連のない、組合活動から逸脱した、個人としての被告人による偶発的行為と認めるほかなく、争議行為に全く無関係とはいえないにしても、所論のように争議に付随する行為あるいは組合活動の一環としてされた行為と認めることは困難である。なお、地方公務員法が地方公務員に対して争議行為を明文で禁止し、この規定を合憲と判断している裁判例のすくなくない状況（最高裁昭和四八年四月二五日大法廷判決・刑集二七巻四号五四七頁、同昭和五一年五月二一日岩教組事件大法廷判決参照）のもとで、市当局が職員に対し組合の争議行為に参加せずに勤務するよう命ずることは、その立場上やむをえないことであり、これを組合の団結の切崩しを目的とする組合に対する不当な支配介入（不当労働行為）であると解することはできない。要するに本件については、他の点について判断するまでもなく、労働組合法一条二項を適用する余地はなく、憲法二八条により保障される権利の行使として正当なものとも認めることはできない。論旨は理由がない。三　軽犯罪法四条および保護法益に関する論旨について所論は、軽犯罪法の立法経過や同法四条の立法趣旨にてらし労働争議行為である本件は無罪あるいは公訴棄却が相当であるのに同法一条三三号を適用した原判決には法令適用の誤りがある、また原判決が本罪の保護法益を個人法益ではなく「市長の威信」という公安秩序ととらえていることは憲法一四条に違反し前示軽犯罪法一条三三号の解釈適用を誤つている、本件により市当局には被害がなかつたから本件は無罪であるのに被害があると認定した原判決には事実誤認があると主張する。しかし所論にかんがみ記録を精査しても原判決に所論のような法令適用の誤りや事実誤認があるとは認められない。本件争議が純然たる経済的要求にもとづく平穏なものであつた点を考慮に入れても、また軽犯罪法の立法経過や同法四条の立法趣旨に徴しても、前示のように争議の正常な過程で発生したとは認めがたい被告人の本件行為について無罪あるいは公訴棄却の判決を言い渡すべき事情があるとは思われない。たしかに本罪の保護法益は所論指摘のとおり個人の財産権・管理権と解せられるが、原判決は弁護人の可罰的違法性、超法規的違法阻却事由に関する主張に対する判断の中で、「市長の威信」という言葉を用いて違法性の有無を検討しているにすぎず、これを本罪の保護法益である旨まで判示しているとは解せられないからこの点の所論は前提を誤り失当である。また前示のとおり本件行為により市長名義の文書は全く反対の意味になるほど書き変えられて汚損され市側の手でやむなく撤去されているのであつて、このこと自体に徴しても、全然法益の侵害がなかつたとか被害が発生しなかつたとかいうことはできない。また市側から被害届や告訴状等が提出されていないからといつて被害が生じなかつたと即断できないことは先に一言したとおりである。論旨は理由がない。
四　可罰的違法性の論旨について
所論は、本件は市の職務命令書に対抗するもので労働者の団結を守るための防衛的な組合活動であり、市当局の告訴も被害届もないし、本件汚損の態様も原文がはつきり読みとれる程度の軽徴なものであつたこと等を理由に、本件行為には刑事処分をするに足りる違法性はないと主張する。
しかしすでに説いたところから明らかなように、本件による法益の侵害・被害の発生が認められ、しかもこれを正当な組合活動と認める余地がない以上、いかに実害が軽微であるとしても、軽犯罪法で処罰する程度の違法性は十分に具備していると認めるのが相当である。論旨は理由がない。
そこで、刑訴法三九七条により本件控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。


○　主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
一　原告の本件請求の趣旨及び原因は別紙のとおりであり、その要旨は、原告は昭和五一年八月一三日地方自治法（以下「法」という。）第二四二条第一項の規定に基づき東京都監査委員に対し住民監査請求をしたところ、被告らは右監査請求が請求期間を徒過してされたものであり、かつ、期間徒過につき正当な理由がないとして不受理通知をしてきたのであるが、右不受理は違法であるから被告らに対し原告のした前記監査請求につき応諾義務のあることの確認を求める、というにあるものと解せられる。
二　これに対し被告らは、主文と同旨の判決を求めその理由として次のとおり述べた。すなわち、
１　住民訴訟は民衆訴訟の一種であるから、訴えの形態も法定のものに限られ（行政事件訴訟法第四二条）、それ以外のものは認められないというべきところ、本件訴えは法第二四二条の二第一項各号に掲げる請求のいずれにも該当しないから、住民訴訟の要件を欠き不適法である。
２　本件のような義務確認訴訟は抗告訴訟としても一般的には認められないところ、監査委員による監査請求却下が違法な場合においては直接裁判所に対し訴えをもつて法第二四二条の二第一項各号に掲げる請求ができるものと解されるから、右義務確認請求を認める必要がなく、したがつて本件訴えは抗告訴訟としてもその要件を欠き不適法である。
三　原告は甲第一号証ないし第五号証を提出し、被告らは甲第四号証の原本の存在及び成立は知らない、その余の甲号各証の成立（甲第一号証ないし第三号証については原本の存在及び成立）は認めると陳述した。
四　そこで本件訴えの適否について判断する。
本訴請求は監査委員に対し住民監査請求についての応諾義務の確認を求めるものであるが、かかる請求は法第二四二条の二第一項第一号ないし第四号所定の請求のいずれにも該当せず、他にこれを許す規定も存しないから住民訴訟その他の民衆訴訟としては許されないものというべきであり（行政事件訴訟法第四二条）、また抗告訴訟としてみても、公法上の作為義務確認を求める訴訟は現行法上一般的には許容されていないところ、住民監査請求が違法に却下された場合には直接法第二四二条の二の規定により住民訴訟を提起しうるものと解せられること後記のとおりであり、住民監査請求に対する応諾義務確認を求める訴訟を許容すべき特段の事情は何ら認められない。
なお、仮に本訴請求を、監査委員が住民監査請求を不適法として却下した処分の取消しを求める趣旨を含むと解する余地があり、又はそのような訴えに変更することができるとしても、住民監査請求を不適法として却下する監査委員の応答は住民訴訟の対象事項たる地方公共団体の執行機関等の財務会計上の行為には該当しないから、右却下処分取消訴訟は住民訴訟としては不適法というべきであり、その他民衆訴訟として右訴訟を許容する特別の規定も存しない。また、住民監査請求却下処分は行政事件訴訟法第三条第二項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」には該当しないから右却下処分取消訴訟は抗告訴訟としても不適法といわねばならない。けだし、住民監査請求の制度は、地方公共団体の執行機関等の違法若しくは不当な財務会計上の行為又は不行為を予防又は是正するために、当該地方公共団体の住民が自己の法律上の利益にかかわらない住民としての資格に基づき、監査委員に対し監査その他一定の必要な措置を講ずべきことを請求することを認めたものであるから、住民監査請求が却下されたからといつてその却下処分により監査請求人たる住民の個人的な権利義務ないし法的地位が影響を被ることはありえないし、また法第二四二条第三項は、監査委員は監査の結果を請求人に通知すべき旨を規定しているけれども、右規定は請求人に監査結果を了知させ住民訴訟を提起するか否かの判断を可能ならしめるために設けられているものと解すべきであつて、右規定があるからといつて、請求人たる住民に対し、適法に行つた住民監査請求につき監査委員の監査を受けるという手続上の利益をその住民の個人的な権利ないし法律上の利益として保障しているとは解することができない。またこのように解したからといつて、住民監査請求が違法に却下された場合は法第二四二条の二第一項の監査委員が所定期間内に監査を行わない場合に該当するものと解せられ、請求人たる住民は直接住民訴訟を提起することが可能であるから、監査請求前置主義との関係で請求人たる住民が住民訴訟を提起する途を不当に制限する結果となるものではない。
五　以上のとおり本件訴えは不適法というべきであるからこれを却下することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条の規定を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　三好　達　時岡　泰　山崎敏充）
別紙
請求の趣旨
一、被告は原告の提出した昭和五一年八月十三日付東京都職員措置請求書にもとづく監査請求につき応諾義務があることの確認を求める。二、当該裁判費用は被告の負担とする。
請求の原因
事実のあらすじ　私は診療放射線技師として、昭和四九年五月（辞令は四月）東京都小岩保健所から同江戸川保健所に異動を命ぜられたが、虚構の員数の雇上げ賃金の連続的分配を受けて、その不正領得の態様は左のごとくであつた。
一、不正発給をした前渡金受者
Ａ　江戸川保健所総務課長
Ａ　　現金出納員もしくは取扱員
Ｂ　江戸川保健所総務課総務係長
二、私が知り得る不正受得者
Ｃ　主事
Ｄ　主事
Ｅ　主事
城東保健所職員
その他江戸川保健所職員（推定）
三、不正雇上げをした事業
１、昭和四九年五月二七日もしくは五月二九日
業態者検診事業
会場　江戸川保健所（城東保健所検診車による）
２、昭和四九年六月十日
業態者検診事業
会場　江戸川保健所
３、昭和四九年十月二八日
業態者検診事業
会場　江戸川保健所
４、昭和四九年十月三一日
受託検診事業
会場　江戸川競艇場（城東保健所検診車による）
５、その他
四、不正にかかわる金員
別紙江戸川保健所の事業起案のとおりの賃金で臨時職員を雇上げているが、前記
一、の三名はそれぞれ一万二千円
以上
城東保健所は八千円以上
その他戻入手続されなかつた賃金


経過についてのべると、第一段階として、昭和四八～四九年における通常出納監査によつて、不正が発見されることが、最も望ましかつたが、だめであつた。第二段階、昭和四九年十一月不正事実につき、現金員を持参して申告者が監査事務局に出頭し、Ｆ局員ほかと接遇した。第三段階、監査事務局は不正事件の調査解決をＧ監察室監察員に一任したと推定される。第四段階、Ｇ監察員は衛生局に事件の確認を指示したが、衛生局執行部および不正受益者の多くは事実を否定したと思われる。第五段階、原告が地方自治法二四二条による住民監査請求手続をしたが応ぜられなかつた。
当初は誤ちを改むるに憶することなく、共に反省すれば足りると私は考えていた。昭和四九年末から同五十年はじめにかけて、都衛生局清水保健所管理課長およびＨ江戸川保健所長が私方を訪れ、事件の重要さについて話があつた。またＡ総務課長が更迭となり、同年十一月二九日、東京都総務局監察室の談話「汚職についての一問一答」が衛生局報紙上に発表された。これらによつて汚職は一応の解決および対策が成つたと私は判断した。しかるに、本年六月十八日、都監察室を訪れた際、事実確認・調査および処理対策をたづねたところ「当該のことは、一応衛生局へ調査を求めたが、そのような事実はなかつた。」という話であつたので、それでは処理簿等には記録が残つていないのだろうか、と問うとそれは作らなかつた。という次第であつた。そこで火急、原時点にたち戻る必要を生じた。それ故本年八月十三日、江戸川保健所長に関する措置請求を遅延理由書とともに提出したところ、請求提起期間を経過したことに対する正当な理由は認められないとして書類の返送があつた。
昭和四十年代に、東京都の部局内に一連の特記すべき汚職がおこつた。たまりかねた都は、特設監察を行い、近藤委員会勧告を発したりした。都衛生局では、保健所を中心に、一単位につき年間一千万円もの医療従事者の臨時雇上げをしており、昭和四十年代末期に、江戸川保健所で、この雇上げ賃金の不正分配がつづき、通例監査でそれを摘発することができなかつた。その不正分配を受けた職員の一人、すなわち原告が報復を受けることを覚悟で、不正金員を持参して、昭和四九年十一月初旬と記憶するが、都監査事務局を訪れ、Ｆ局員を含めた複数人と接遇し、二万円を手渡し、監査主体に注意をうながしたが、随時監査も行わず、直接対応措置を作為しなかつた。事件を移された監察室職員は、更に衛生局執行側に調査を求めたが、その結果は、都住民ならびに社会通念・倫理にこたえるものではなかつた。これらは監査事務当局の間接的消極主義の結果であり、この汚職は不正金員を発した側と受けた側の二側面から検討されるべきなのに、発した側自身に調査を依頼したのでは、実体形成上、不合理が生じたのは当然というべきである。汚職防止は、地方公共団体の自己点検によつて本来成し得る筈であるのに、措置を講じないところから当該住民に請求権の必要がたかまつたもので、その点検を補完し、協力をおしまない人間に対して、持参した不正金員のゆくえならびに不正の追跡に関して、監査当局が一顧の連絡さえしなかつたのは誠に公序良俗を逸している。原告は請求について提起期間を約八ヶ月経過してしまつたが、遅延の理由は主として都監査事務当局の対応そのものにあるのであるが、他の理由として、汚職事実を浮上させたことによつて、原告は暴力を受け、医療技術攻撃・人身名誉攻撃を受け、レントゲン直接撮影業務・医療監査業務・受払簿記・保健所建設企画業務さらには固有指名職種の診療業務そのものも剥奪されて、主査昇格は停止を受け、これら就労妨害ならびに非公式懲罰による不当労働行為・生活の基礎をおびやかされている人権問題に関し各方面への嘆願（血書嘆願など）、救済ならびに訴願に日夜追われていたためによるものである。ここでかりに監査が阻却されてしまうならば、不正金員は誰が渡して誰が貰つて誰が返したのか、総額はどれ位か、現在も汚職が続いているのか。など迷宮入りとなつてしまい、代位賠償請求の機会も永久になくなるものと思われる。原告が返した金員が、間接情報のごとく、都の簿帳に雑収入として記帳されたとすれば、横領金の決算上の措置は、横領金の収入済額として、当該収入科目の備考欄に盗難の旨明示せよ。という規定によれば違法である。地方自治法二四二条の立法の趣旨から申せば、広く個々の住民に請求の権限を与え、地方財政の公正を保持するために単刀直入に真の事実の確認が望まれており、これを看過・回避することは職務権限の踰越となる。都政の恥部をあばきたくないという気持は理解できぬでもないが、地位上の圧力・特定の見解ならびに経歴先験をおもんばかつて、請求の適、不適よりも内容の当否を第一義的とし、執行主体の責任が浮上されるので、秘密主義的もみ消しの方向に傾いたと勘按される。行政委員会や執行機関が共に何の記録資料も残さなかつたということも不可解である。最近とみに人民の金員財産の受信託感が公務退行していると思わざるを得ない。右叙上を以て、原告が昭和五一年八月十三日に提出した住民監査請求は、各専決者が法令・条例および予算にしたがつて誠実に処理し、善良な金員管理義務のための必須監査として応諾されるのが至当であることを訴因とします。被告は昭和五一年八月十三日原告が提出した東京都職員措置請求書につき同年八月三一日付東京都監査事務局庶務課長Ｉ作成の文書により不受理通知をなした。よつて請求の趣旨の裁判を求めるものである。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金五、〇〇〇円に処する。
右罰金を完納することができないときは、金一、〇〇〇円を一日に換算した期間、被告人を労役場に留置する。
原審および当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、姫路区検察庁検察官検事西川伊之助作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、弁護人山田正一作成の答弁書（同書末尾添付の被告人作成の意見書を含む）記載のとおりであるから、これらを引用する。検察官の控訴趣意の要旨は、原判決は、「被告人は、法定の除外事由がないのに昭和四五年三月二三日から同月二五日までの三日間にわたり、姫路市ａ町ｂ番地先の道路上の場所を、自動車（六姫路き○△×□）の保管場所として使用したものである。」との公訴事実に対し、「被告人が、公訴事実記載の三日間、午前八時三〇分ごろから午後六時ごろまでの間において、公訴事実記載の場所に同記載の自動車を、他に運行していない間、駐車させていた事実を認めることができる」としながら、「自動車の保管場所の確保等に関する法律（以下本法又は法という）五条一項にいう『道路上の場所を自動車の保管場所として使用』する行為とは、自動車の運行が相当の間予想されない時期に、自動車を道路上の一定の場所に反覆継続して駐車させるような行為をいうものと解するのが相当である」との見解のもとに、本件においては、被告人が自動車の運行が相当時間予想されない時期において自動車を駐車させた事実が認められず、結局本件公訴事実はその犯罪の証明がないことに帰するとして無罪の言渡をした。しかしながら、法五条一項にいう「道路上の場所を自動車の保管場所として使用」するとは、広く「道路上の一定の場所に自動車を反覆継続してこれが使用の根拠地として駐車する」ことをいうものと解すべきで、これを制限して、「自動車の運行が相当の間予想されない期間における」ことを要件とすることは誤りであり、そして本件証拠によると、被告人が公訴事実記載の日時に同記載の道路上の一定の場所に、自動車を反覆継続して、これが使用の根拠地として駐車させていた事実が明らかであるから、本件公訴事実につき犯罪の証明がないとして無罪を言渡した原判決は、法五条一項の解釈適用を誤り、その結果事実を誤認したものというべく、右誤りは、判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、到底破棄を免れない、というのである。
よつて先ず、法五条一項にいう「道路上の場所を自動車の保管場所として使用（する）」ことの意義について検討する。
思うに刑罰法令を解釈するに当つては、成文を尊重しそれを基礎としてなすべきことは勿論であるが、必ずしも法文の字句にとらわれることなく、当該法律の目的趣旨ならびに当該法律における他の規定等を照らし合せて、その法意とするところを明らかにすることが正しい法解釈の態度というべく、かかる観点に立つて以下論点について考察するに、本法は、近時我が国においては、自動車が急激に増加し、とくに大都市における道路交通量は道路容量を遥かに超え、著しい交通渋滞を招来し、加うるに車庫等保管場所を有しない自動車が多数道路上に放置されて、道路の適正な使用を阻害するとともに、ただでさえ狭い道路を一層狭めて交通の混雑、渋滞を激化させている現況にかんがみ、かかる事態緩和のための一対策として制定されたものであり、本法の目的とするところは、法一条において宣明しているように、「自動車の保有者等に自動車の保管場所を確保し、道路を自動車の保管場所として使用しないように義務づけるとともに、自動車の駐車に関する規制を強化することにより」、いわゆる公道の私物化を排斥して、道路がその本来の用途である一般交通の用に供せられるよう「道路使用の適正化」を図り、かつまた自動車が長時間道路の同一場所に置かれること等によつて惹起される交通渋滞の可能性を解消して「道路交通の円滑化」を図ることにあり、右の如き本法制定の趣旨および目的に照らし、さらには法二条三号において、「保管場所」を定義して「車庫、空地その他自動車を通常保<要旨>管するための場所をいう」と規定していることに徴し考えると、法五条一項にいう「道路上の場所を自動車の</要旨>保管場所として使用」するとは、自動車を運行する根拠地として使用する目的で、道路上の一定の場所を、反覆又は継続して占拠することをいう、ものと解するのが相当である。すなわち、法五条一項が禁止の対象とする「自動車の保管場所としての使用」といいうるためには、その使用の目的が、道路本来の用途である一般交通の場所として或は右用途に必然的に伴う自動車運行中の一時駐車の場所として使用するためではなく、右の用途から離れて、道路上の場所を自動車運行の根拠地、換言すると自動車運行の活動拠点として使用することを目的とすること、ならびにその使用形態が、道路上の一定の場所を反覆又は継続して占拠して使用するものであることを要し、かつ、これをもつて足りるものと解すべきである。そして自動車の保管場所としての道路使用の形態は、通常は自動車を道路上の一定の場所に反覆又は継続して駐め置くことであろうが、必ずしも自車動を駐め置くことを要するものではなく、当該場所に工作物等を設けるなどして、反覆又は継続して当該場所を右に述べた自動車運行の根拠地として使用しうる程度に確保する場合も、自動車の保管場所としての道路使用に当るというべきである。


したがつて、他に車庫を有していても、自動車運行の根拠地として使用する目的でもつて、道路上の一定の場所を反覆又は継続して自動車を駐め置く等して占拠する以上は、法五条一項違反の罪が成立するものというべきである。原判決は、法五条一項にいう「自動車の保管場所としての道路使用」の要件として、その道路使用が、「自動車の運行が相当の間予想されない時期」におけるものであることを要するとする。しかし原判決が右要件とする点は、具体的事案につき、当該道路使用が「自動車の保管場所としての使用」に該当するか否かを判断するうえにおいて、考慮すれば足りる事項であつて、法五条一項にいう「自動車の保管場所としての道路使用」を原判決のように制限して解釈すべき法文上の根拠はない。むしろそのように解することは、公道の私物化を排除すること等によつて、道路使用の適正化と道路交通の円滑化を図ろうとする本法の趣旨目的を没却するものというべく、原判決の右解釈、見解にはたやすく同調し難い。ところで原判決は、三つの論拠を挙げて右立論の根拠とする。その一として、公共駐車設備の不足、車庫、駐車場等のための用地確保の困難等の点を挙げる。なるほど原判決のいうところもあながち無視できないところではあるが、前説示の如き本法制定の趣旨目的に照らし、かつまた本法は、法五条一項および二項の規定の適用地域については、原判決のいうような事情を考慮して、全国一律に適用する方式をとらず、法五条三項、同法施行令三条一項本文により、当該地域の道路交通状勢等にかんがみ、道路交通の円滑化を図る必要性の有無等を勘案して、必要性のある地域を指定する方式をとり、しかも適用地域内の場合でも、法五条三項、同法施行令三条一項但書により、一定の事由ある場合は右適用を除外する旨定めており、右適用地域の指定および本法施行令三条一項但書による適用除外区域の指定が、本法の目的に照らし適正になされているかどうかを格別とすれば、法自体において、適用地域について行き過ぎのないよう十分配慮しているのであつて、原判決のいう点をもつては、前示解釈の論拠とはなしえない。その二として、法二条三号の「保管場所」の前示定義規定を根拠に、「自動車を使用しない間の格納場所としての性格」をいうが、これは「車庫」なる字句にとらわれた見解というべく、右の定義規定から直ちに「自動車の保管場所としての道路使用」が、自動車の運行が相当の間予想されない時期におけるものであることを要することにはならず、論拠としては薄弱である。
その三として、法五条二項各号および道路交通法の駐車についての規定の趣旨をその論拠とするが、法五条二項各号にいう「駐車」は道路交通法にいう「駐車」を意味するところ（法二条五号）、一般に道路交通法にいわゆる「駐車」なる概念は、自動車の運行中における継続的停止を意味するのであり、したがつて駐車による道路使用は、道路本来の用途に当然付随する使用方法というべきであつて、自動車の保管場所としての道路使用、すなわち自動車運行の根拠地としての使用とは、その性質を異にするものであるから、法五条二項各号において、一定長時間（夜間は八時間、その他は一二時間）の継続的な駐車を禁止しているからといつて、このことの故に、同条一項の「自動車の保管場所としての道路使用」も、それと同じく自動車の運行が相当の間予想されない長時間にわたることを要するものと解するのは相当でない。もつとも同条二項各号は、同条一項のいわゆる「みなす」的規定と解せられるが、それは、同各号に該当する長時間の駐車は、これを実質的にみれば、道路交通法上の一般の駐車とは異り、道路上の同一場所を自動車の臨時保管場所的な状態で使用していることにほかならないからであり、この意味で両者を同一法条で規定したにすぎないものと解せられる。
以上これを要するに、原判決が法五条一項にいう「自動車の保管場所としての道路使用」につき、「自動車の運行が相当の間予想されない時期における」ことを要件としたことは、右条項を不当に制限解釈したものであつて、その解釈適用を誤つたものといわざるをえない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張、証拠の提出、援用、認否は、次に附加するほか原判決事実欄記載のとおりであるから、これを引用する。
（被控訴代理人の陳述）
一　控訴人所有の本件建物は店舗であるから地代家賃統制令第二三条第二項第四号に該当しその敷地である本件土地について同令の適用を受けない。二　かりに本件建物が店舗でないとしても、本件建物の現況は事務所兼住宅であり、控訴人はこれを所有し、自己において使用している場合に当るから、その敷地である本件土地について同令の適用はない（最高裁判所昭和三七年二月一五日、民集一六巻二号二六五頁参照）。
三　被控訴人から控訴人に対し昭和四一年五月二五日到達の書面を以てなした催告が、昭和四〇年一二月分から翌四一年四月分まで一カ月金五八五〇円宛合計金二万九二五〇円の支払を求める趣旨のものであつたことは争わない。四　被控訴人は控訴人主張の原判決記載抗弁二の三和製作所振出の金額五万円の約束手形の受領を拒否し、控訴人にこれを返還したものであつて、右金員の支払を受けていない。
（控訴代理人の陳述）
一　控訴人所有の本件建物が店舗であることは否認する。右建物が事務所兼住宅であること、控訴人がこれを自己において使用していることは認めるが、同建物の敷地である本件土地について地代家賃統制令による統制を排除すべき理由はない。二　控訴人から被控訴人に対して支払済の金二四万三〇〇〇円は賃借権設定の対価である。
三　控訴人が被控訴人から三和製作所振出の金額五万円の約束手形の受領を拒絶されその返還を受けたこと、被控訴人に対しその金員の支払をしていないことは認める。しかし、右約束手形は不渡処分を受けるおそれがないものであつたから、被控訴人に一旦交付した以上、後に同人から返還されても、弁済の提供として有効であつて控訴人に履行遅滞の責任はない。
理　　　　由
（一）　被控訴人が昭和三六年六月一日控訴人に対し原判決物件目録記載の土地九坪を普通建物所有の目的で期間二〇年、賃料一カ月金一三五〇円、毎月末持参払いの約で賃貸したこと、控訴人が右地上に同目録記載の建物を所有して右土地を占有していること、被控訴人が同四一年五月二五日控訴人に到達した書面で、昭和四〇年一二月から同四一年四月までの一カ月につき金五八五〇円の割合で計算した合計金二万九二五〇円を五日以内に支払うべく催告したこと、被控訴人が同四一年六月二日控訴人に到達した書面で本件土地賃貸借を解除する旨の意思表示をしたことは、当事者間に争がない。いずれも成立に争のない甲第一号証、甲第四号証の一の一、二、甲第四号証の二の一ないし八、原審における被控訴人および控訴人の各本人尋問（いずれも第一、二回）の結果によると、右借地契約においては、控訴人において右地代のほかに権利金として以後六〇カ月の間毎月金四五〇〇円を毎月の地代とともに被控訴人に支払う旨の約定が結ばれていたこと、控訴人所有の前記建物は四戸建一棟の建物の一戸で、ほかの三戸の建物の所有者もそれぞれ被控訴人からその敷地部分を賃借していたので、前記借地契約の頃から二、三年の間は四名の借地人のうちの一人が全部の借地人の地代をとりまとめて被控訴人方に持参して支払つていたが、その後は被控訴人の地代受領の確保と控訴人らの地代支払の便宜のため、被控訴人において控訴人およびその他の借地人に対し、被控訴人が自ら取立に赴く旨を告げて、以後被控訴人自身が毎月末又は翌月はじめ頃右四名の借地人方に赴いて、それぞれの地代の取立をしていたこと、被控訴人は前記のように昭和四一年五月二五日到達の書面で控訴人に対し地代の支払を催告したが、その金額は前記権利金の割賦金をも含めたもので、同書面にその旨明記されていたこと、被控訴人は昭和四〇年一二月末日、昭和四一年二月から同年五月までの各五日の日に、いずれも控訴人方に赴いて控訴人に対し昭和四〇年一二月末日には同月分の、その他の日には昭和四〇年一二月分以降各前月分までの本件土地の地代および前記権利金の請求をしたが、控訴人は手許不如意の理由でその支払をしなかつたことがいずれも認められる。
（二）　（１）控訴人は右土地賃貸借上の賃料支払方法は、契約の後に当事者の合意又は慣行により取立払の方法によることに変更されたと主張し、前記認定の事実によると、本件賃貸借契約の結ばれたときから二、三年経過した時点において右賃料支払方法は、当事者間の合意により被控訴人が控訴人方に取立に赴いてする方法に変更<要旨>されたと認められる。しかし、控訴人は、昭和四〇年一二月分から昭和四一年四月分までの右地代について、</要旨>被控訴人から毎月末又は翌月五日に控訴人方においてそれまでの未払額の支払を請求されたにかかわらず、それを怠つたのであるから、被控訴人からの同年五月二五日到達の書面による前記催告に対しては、その催告期間内に支払のできるように準備を完了し、かつその旨被控訴人に通知するか、又は催告期間に被控訴人方に持参して支払をなすべきで、控訴人がそれをしない限り、被控訴人が催告期間内に控訴人方にその催告にかかる金員の取立に赴かなくとも、右催告は本件賃貸借解除の前提たる催告としての効力を生じたものと解すべきである。しかるに、控訴人が右催告にかかる金額につき、その催告期間内に支払のできるように準備をしたことおよびその旨被控訴人に通知したこと又はこれを被控訴人方に持参したことについては主張も立証もないから、控訴人のこの点に関する主張は、いずれにしても理由のないものと云わなければならない。（２）　控訴人は、被控訴人から延滞賃料の催告を受けその支払のため同四一年五月二八日三和製作所振出の金額五万円の約束手形一通を被控訴人に送付したと主張するが、地代の支払について約束手形を送付しただけでは、債務の本旨にしたがつた履行の提供があつたとはいえないのみならず、控訴人が右金員を被控訴人に支払つていないことは控訴人の認めているところであるから控訴人の右主張も採用できない。


主　　　文
一、原告が被告に対し、労働契約上の権利を有することを確認する。二、被告は原告に対し、金七一一、三三三円および昭和四五年八月二一日以降本判決の確定に至るまで毎月二八日限り金一七、五〇〇円を支払え。三、訴訟費用は被告の負担とする。
四、この判決は主文第二項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一、原告「主文第一ないし第三項同旨」の判決並びに第二項につき仮執行の宣言。二、被告「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決。
第二　当事者の主張
一、請求原因
（一）　原告は東京都立足立工業高等学校（以下足立工高という）三年在学中、被告会社の昭和四二年三月高校新卒者募集に応募し、同年一月一九日被告会社の従業員採用試験を受験することにより労働契約締結の申込をなし、同月二〇日被告会社より「採用決定のお知らせ」なる通知を受け承諾を得たので、同日原被告間に労働契約が成立した。但し右労働契約は、原告が同年三月中に足立工高を卒業できないことを解除条件とし且つ就労は卒業後の同年四月一日就業場所は被告会社の本社工場、賃金は月額一七、五〇〇円とする約定であつた。ところで原告は同年三月一一日同校を卒業したから右解除条件は不成就に帰し、又原告の就労時期についても被告との合意の下に、同月一三日よりこれを提供することとして前記の特約を変更した。かくして原告は同月一三日より被告会社において稼働していたところ、被告会社は同月二五日原告に対し「原告は左足に小児麻痺後遺症があり、現場作業者として不適格である」として、採用内定取消なる通知をもつて原告を解雇し、翌二六日以降従業員として取り扱わない。
（二）　しかしながら右解雇は次のいずれかの理由によつて無効である。
１　解雇権の濫用
原告はその左足に小児麻痺後遺症があるが、それは歩行の際若干不便を感ずるだけの極めて軽度のものであり、足立工高在学中は体育授業および各種実務演習も何ら支障なく修了し、ことに剣道も練習をして初段を取得した程であつて、日常生活は勿論作業をするうえでも全く障害にならない。これに加えて原告は被告会社の採用試験に応募する際、履歴書等と共に健康診断票を提出し、又昭和四二年一月一九日被告会社において前記採用試験の一環として行われた面接では同会社の工場長・技術部長・総務部長勤労部長等が列席し、原告の身体状況ことに歩行状態を観察したほか、被告会社は同月二五日原告の健康診断を行ない、原告の身体障害の態様・程度を知悉したうえで原告が現場従業員として作業に堪え得るものと判断し採用したのである。更に原告は同月一三日以降二五日まで就労作業した間にも作業面で何の支障もなかつたのである。したがつて、本件解雇はその該当事由なくしてなされたものであつて、解雇権の濫用として無効である。
２　労働基準法第三条違反
原告は足立工高在学中、生徒会長等を勤め、又卒業直前には同級生四名に対する思想問題による退学処分を撤回させる等民主的な生徒会活動を行つていたものであるところ、足立工高のＡ校長はこれを快しとせず、原告が生徒会長に選任された際原告に対し「民主青年同盟に加入しているのか」と質問したり、原告が卒業時にベトナム問題にふれた答辞を起案した際答辞の内容が思想上反戦的であるとして修正を要求する等原告の思想信条に強い反感を抱いていた。しかしてＡ校長と被告会社の代表者Ｂとは親交があるところから、被告会社は原告を採用した後足立工高在学中における原告の行動を知り、その思想信条を左翼的であるとして嫌悪し、よつて解雇におよんだものである。したがつて本件解雇は労働基準法第三条に違反し無効である。
（三）　原告に対する解雇が無効である以上、原告は依然として被告会社に対し労働契約上の権利を有し、昭和四二年三月二六日以降の賃金請求権を失わないところ、原告の賃金は前月二一日より当月二〇日までの分を一ケ月の賃金として当月二八日に支払われる約定であつた。但し、昭和四二年二八日に支払われるべき同年四月一日以降同月二〇日までの賃金額は一一、三三三円である。よつて原告は被告に対し、労働契約上の権利を有することの確認並びに昭和四二年四月一日以降本件口頭弁論終結時たる昭和四五年九月九日までに弁済期の到来した前記月額一七、五〇〇円（但し昭和四二年四月分は一一、三三三円）の割合による賃金合計七一一、三三三円（昭和四二年四月分ないし昭和四五年八月分）の支払および昭和四五年九月分以降本判決確定に至るまでの賃金についても被告会社において現に原告の就労を拒否している以上予め請求をなす必要があるから毎月二八日限り一七、五〇〇円の支払を求める。
二、請求の原因に対する被告の答弁と主張
（答弁）
（一）　請求原因（一）の事実中、原告が足立工高在学中の昭和四二年一月一九日被告会社の従業員採用試験を受験し、被告会社が翌日原告に対し「採用決定のお知らせ」なる通知をしたこと、原告が同年三月一一日同校を卒業したこと、原告と被告会社との間に労働契約が成立した場合には原告の賃金額、就労日が原告主張のとおりであること、被告会社が原告に対しその主張の如く採用内定取消の通知をしたことは認め、その余は争う。被告会社では高校卒業の従業員を採用する場合、通常は採用試験（筆記および面接）の後、被告会社による採用試験合格通知、入社説明会（入社日その他の説明）を行い、その後合格者から健康診断書・誓約書・身元保証書を提出させる等の手続を経て四月一日の入社式において正式に労働契約を締結せしめており、原告の場合も右と同様の手続によつたものであるから、原告が昭和四二年一月一九日被告会社の従業員採用試験を受験し、被告会社が翌日原告に対して合格通知をなしたからとて、それは前記の如き一通の採用手続の一過程に過ぎず、右はそれぞれ労働契約の申込・承諾ではなく、原被告間に原告主張の如き労働契約が成立するものではない。仮りに被告会社が原告に対し合格通知をしたことにより、両名間に何らかの契約が成立したものと解すべきであるとしても、右は同年四月一日に改めて労働契約（本契約）を締結することを目的とする予約に過ぎないものというべきであつて、原、被告間に労働契約は成立していなかつたものである。


（二）　同（二）の事実のうち、原告の左足に小児麻痺後遺症があり、被告会社が原告から従業員採用試験に先立ち提出された健康診断書によりこれを知つたこと、昭和四二年一月一九日の面接に総務部長が列席したこと、同月二五日被告会社において原告に対し健康診断を行つたことおよび同年三月一三日から二五日までの間原告が被告会社で作業したことを認めるが、その余の事実はすべて争う。（三）　同（三）の事実中、原被告間において原告主張のとおり労働契約が成立したものとすれば、昭和四二年四月一日以降の原告の得べかりし賃金額およびその支払日・締切関係が原告主張の如くであることは認め、その余は争う。
（主張）
被告会社では、第三四期営業年度（昭和四〇年六月一日から四一年五月三一日まで）の下半期に当る昭和四一年三月下旬頃、同期の営業実績が無配当であつたことを斟酌し、会社の再建を期して第三五期営業年度（昭和四一年六月一日から四二年五月三一日まで）の新規採用人員数を含めて経営計画を立案し、右立案計画に基づいて原告を採用すべく前記のとおりその手続を踏んだのであるが、昭和四二年三月頃は第三六期営業年度（昭和四二年六月一日から四三年五月三一日まで）の経営計画立案の時期であつたところ、その際に斟酌された第三五期の営業実績は依然として悪く、これを放置すれば二期連続の無配はもとより、再建不能となることも予見されたので、第三六期の経営計画は抜本的解決策即ち受注獲得の各種方策とともに人事の合理化の為人員整理も不可避となつた。そこで作業能力の劣る者や、作業上発展を望めない者等会社再建の為に寄与すること少ない者につき退職勧告等の方法により人員整理をすることになつた。しかして原告については、同人がたまたま昭和四二年三月一三日から一五日までの間アルバイトとして被告会社で作業した際その左足小児麻痺後遺症の為現場作業者として能力が劣り、又将来の発展の見込みもないものと判断されたので、前記のとおり採用内定を取消したものである。
三、被告の主張に対する答弁
原告が昭和四二年三月一三日から二五日まで被告会社で作業したことおよび被告会社が原告に対し採用内定取消なる通知をしたことは認める。しかし、被告会社が第三六期営業年度においてその主張の理由により人員整理の必要性があつたこと、原告が現場作業者として能力が劣り或いは将来発展の見込みがないことおよび原告が前記の期間被告会社で作業したのがアルバイトとしてであることについては否認し、その余の事実は不知である。被告会社の第三五期営業年度の実績は、国鉄関係の車輛部門の受注は前期と同程度であるが、船舶部門の受注は前期に比し増加し、又自動車部門の受注が新たに加わり合計九、五〇〇、〇〇〇円の売上を得ており、前期の赤字を脱し黒字に転化していたもので業績悪化はなく、更に次期には少なくとも船舶部門・自動車部門の受注増加が見込まれていた。従つて第三六期営業年度を前にして人員整理の心要性は全くなかつたものである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一、原告が足立工高三年在学中、被告会社の昭和四二年三月高校新卒者募集に応募し同年一月一九日被告会社の従業員採用試験を受験し、被告会社が翌日原告に対し「採用決定のお知らせ」なる通知をしたこと、原告がその後同年三月一一日足立工高を卒業したこと、原告の被告会社への就労予定日は同年四月一日であつたことおよび被告会社が同年三月二五日原告に対し「原告の左足には小児麻痺後遺症があり、現場作業者として不適格である」として採用内定取消なる通知をしたことは当事者間に争がない。


成立に争のない乙第二ないし第七号証の一、第九ないし第一三号証、第一八ないし第二〇号証、証人Ｃの証言により成立を認め得る乙第二七号証の各記載、証人Ｄ（一部）、Ｃ、Ｅ、Ｆの各証言および原告本人尋問の結果によれば、原告は昭和四一年一二月二〇日頃足立工高進路指導係のＧ教諭から、被告会社の「会社概要」なるパンフレツトおよび被告会社における賃金・就業時間・労働日・作業内容等労働条件を記載した被告会社作成の「昭和四二年三月高校卒業者求人要項」を示されて被告会社への就職を勧められたので、受験を決意し、同年一月一〇日健康診断書・卒業見込証明書・学業成績書・身上調書・人物所見書を添えて受験申込をした後、同月一九日前記のように被告会社の従業員採用試験を受験するに至つたこと、一方被告会社では当時既に新規学卒者の従業員採用試験を終えていたが足立工高のＡ校長から原告ほか一名の同校生徒を特別に採用してほしい旨依頼されたので、原告ほか一名に対して採用試験を行い、役員会で相談のうえ採用することに決定し、同月一九日電報にて原告に対し合格通知をし、翌日改めて「採用決定のお知らせ」なる文書を原告に郵送したこと、右「採用決定のお知らせ」には、「既に採用決定については電報にて御通知申し上げましたとおり、貴殿には多数の応募者の中から試験に合格されました。合格をお喜こび申し上げると共に改めてお通知いたします。なお入社手続等の日時については追つて御通知いたしますが……云々」と記載されていたこと、そして原告は同月二五日被告会社で行われた役員との懇談会に、他の合格者と共に招かれたが、その席上役員から「被告会社は国鉄や私鉄が相手で経営が安定している故頑張つてほしい」「他の会社に行かないようにしてほしい」等と云われ、又誓約書・身元保証書を速かに提出するよう要求されたので、同年二月二日付で「この度貴社から採用の通知を受けましたについては左記の通り誓約致します。一、昭和四二年三月三一日学校を卒業したならば貴社の御指定に従い正式採用に応じます。……」と記載した誓約書および身元保証書をその頃被告会社に提出したこと、右誓約書および身元保証書は、いずれも被告会社において予め印刷した用紙が用いられていること、被告会社は同年三月一三日から原告を実習生として電気部品の組立などの作業に従事せしめていること、被告会社では就業規則上「……詮衡試験に合格し、所定の手続を経た者を従業員として雇入れる」（第三一条）、「新たに雇入れられた者は次の書類を提出しなければならない。１自筆履歴書２戸籍謄本３誓約書および身元保証書４身上調書５厚生年金被保険者証６卒業証明書又は卒業見込証明書・学業成績証明書」（第三四条）と定められているところ、実際には新規学卒者の採用に当つては詮衡試験に先立ち応募者の身上書・自己紹介書・学業成績証明書・卒業見込証明書等を提出させ、これを資料としつつ試験の結果を常務会で審査して合格者を決定し、合格者に対しては前記原告に送付されたものと同趣旨の「採用決定のお知らせ」なる文書を発し、その後一月末頃被告会社に合格者を集めて役員との懇談会を催しその際入社の心得等を説明するとともに誓約書・身元保証書を提出させ、四月一日に至り入社式を行い、右入社式では単に社長が「本日から皆さんは当社の従業員となる」旨の挨拶をするに過ぎず、特に合格者と被告会社との間に雇用契約書を作成するわけでもなく又被告会社から合格者に対し従業員としての辞令を交付するわけでもないこと、以上の各事実を認めるに足り、証人Ｄの証言中右認定に反する部分は、前記採用の各証拠に照らして措信し得ず、他に右認定を覆すに足る証拠はない。
以上の認定事実から考えるに、原告の前記従業員採用試験の受験は、被告会社の提示した賃金・労働時間等に関する労働条件に従う労働契約締結の意思表示として被告会社に対する労働契約の申込であることは明らかである。被告会社が原告に発した「採用決定のお知らせ」は、その記載内容からして直ちに原告主張の如く原告の右申込に対する承諾の意思表示と認めることはできないが、被告会社は原告に対し採用試験の上、「採用決定のお知らせ」を発し、その後、原告が被告会社の求めに応じて所定の手続に従い昭和四二年二月二日頃誓約書および身元保証書を被告会社に提出し、被告会社において異議なくこれを受領したことにより、被告会社の従業員の雇入れに関する就業規則所定の手続は殆んど完了していること、被告会社の新規学卒者の採用に当つては、従来から前記のような手続が採られるだけであつて、その後に改めて契約書の作成もしくは採用辞令の交付などの手続が採られた慣例はないばかりか、就業規則上にもそのような手続の定がないこと、およびその後被告会社が原告の足立工高卒業直後から原告を実習生として被告会社の作業に従事せしめていることなどの事実に鑑みれば、被告会社が原告に対し誓約書および身元保証書の提出を求め、これを受領したことをもつて、前示原告の申込に対する黙示の承諾の意思表示をなしたものと認めるのが相当である。したがつて、昭和四二年二月二日頃原、被告間に労働契約が成立したものというべきである。ただ、前記誓約書の内容および右誓約書提出当時原告がいまだ足立工高三年在学中であつた事実に照せば、右労働契約は原告が同年三月に足立工高を卒業できないことを解除条件とするものと解すべきところ、原告が同年三月一一日足立工高を卒業したことは、前示のとおりである。


二、そうすると、被告会社が昭和四二年三月二五日原告に対してなした前示採用内定取消の通知は、原、被告間の前記労働契約を終了させる解雇の意思表示であると解すべきであるから、原告に対する解雇事由の存否につき判断する。昭和四二年三月二五日当時、被告会社において、その主張の如き事情からその主張の基準により人員整理が避け得ないところであつたか否かの点についての判断はしばらくおき、原告が左足小児麻痺後遺症の為現場作業者として能力が劣り又将来発展の見込みがなかつたか否かについて検討するに、原告の左足に小児麻痺後遺症があること、被告会社が原告から従業員採用試験に先立ち提出された健康診断書によりこれを知つたこと、昭和四二年一月一九日原告に対して行われた面接試験に総務部長が立会つたこと、同月二五日被告会社が原告に対して健康診断を行つたことおよび原告が同年三月一三日から二五日までの間被告会社で作業したことについては当事者間に争がなく、前記乙第一〇号証、第一二号証、成立に争のない乙第八号証の各記載、証人Ｄ（一部）、Ｅ、Ｆの各証言および原告本人尋問の結果によれば、原告は生後六ケ月の時に小児麻痺を患いその為左足に後遺症があるが、マラソンや短距離徒競走の際健康体の者に劣るだけで、歩行その他日常生活を営むに支障はなく、足立工高在学中の体育科の成績は全学年を通じて評価「４」であり又剣道部に所属して初段の免許を取得したほか、バレーボール・卓球を得意とし、第一種原動機付自転車の免許も有していること、一方被告会社は従業員採用試験に先立ち原告から提出された健康診断書により原告の左足小児麻痺後遺症があることを知り、その後同年一月一九日従業員採用試験に際しての面接ではＨ・Ｉ・Ｅ各専務およびＤ総務部長等が列席して原告の身体も見分したが、虚弱そうでもないと判断し、Ｈは原告に対し「剣道をやつているそうだが、剣道は飛んだり跳ねたりするのだから大丈夫だろう」等と述べたこと、そして前記同月二五日の健康診断の際にも原告に関する作業上の支障の有無について格別の検討はなされていないこと、原告が同年三月一三日から二五日までの間被告会社で作業した折、主として組立職場一班で電気部品の組立・社名板の取付の作業に従事したが、原告の作業能力が他の者に劣ることはなかつたこと、被告会社では原告を組立職場に配属する予定であつたが同職場の作業は腰掛けてするものであり又被告会社の各職場の中では比較的軽作業に属すること、他の職場も機械職場は旋盤等を作業内容とするが、検査職場等とともに比較的軽作業であることが認められＤの証言中右認定に反する部分は、前記各証拠に照らして措信し得ず、他に右認定を覆するに足る証拠はない。以上の事実によれば、原告についてさしあたり配属が予定されていた組立職場の作業に関しては、小児麻痺後遺症の為作業能力が劣り又は将来発展の見込がないものとはとうてい認め難く、又被告会社の他の職場に関しても、その各作業内容を原告の前記身体の状況に照して検討すると、未だ現場作業者として不適格とはなし得ないものと認めるを相当とする。そうとすれば、仮りに被告会社が昭和四二年三月二五日当時その主張の如き事情から、その主張のような基準による人員整理をしなければならないような状況にあつたとしても、原告が右整理基準に該当するものとは即断しがたく、他に原告が右整理基準に該当するものであつたことを認めるに足る証拠はない。したがつて、被告会社がなした前記解雇の意思表示は、爾余の点につき判断するまでもなく、解雇事由なくしてなされたものであつて解雇権の濫用として無効といわねばならない。
三、しからば原被告間の労働契約は今なお存続し、原告は被告会社に対し労働契約上の権利を有するものというべきところ、被告会社が昭和四二年四月一日以降原告を従業員として取り扱わず原告の就労を拒否していることは、被告会社の認めて争わないところであるから、これに基づく就労不能は被告会社の責に帰すべき事由に基づくものというべきであるから原告は被告会社に対し昭和四二年四月一日以降の賃金債権を有するといわなければならない。しかして同日以降の原告の賃金月額が一七、五〇〇円（但し同月分の賃金は一一、三三三円）で、前月二一日から当月二〇日までの分を一ケ月の賃金として当月二八日に支払われる約定であることは当事者間に争がない。右昭和四二年四月一日以降本件口頭弁論終結時であること記録上明らかな昭和四五年九月九日までに弁済期の到来した前記賃金月額一七、五〇〇円（但し昭和四二年四月分は一一、三三三円）の割合による賃金合計（昭和四二年四月分ないし昭和四五年八月分）が七一一、三三三円であることは計算上明らかであり、本件口頭弁論終結後に弁済期の到来すべき昭和四五年九月分以降本判決確定に至るまでの賃金についても被告会社が現に原告の就労を拒否している以上予め請求をする必要があるものと認められる。
よつて原告の請求はすべて正当として認容すべく、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を、仮執行の宣言について同法第一九六条を各適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　兼築義春　吉川正昭　神原夏樹）