１　日光の山上山下におけるすべての祭祀施設は、明治維新に至るまでは、僧侶が管理支配するところであつたのに、維新政府の分離措置によつて、僧侶は各神地の管理支配を奪われ、各神地の管理は、すべて、僧侶の指揮下にあつた旧社家の手に移り、更にこれらの神地の主体は、二荒山神社及び東照宮として、神地内に残る前代からの祭祀施設をそのまゝ承継し、人的管理組織も整備され、国幣社あるいは官幣社として国家の保護をも受けることゝなつた。僧侶達がいわば失地の回復に努めたことは無理からぬことであつて、管轄県令に対して陳情を試ることはもとより、財政の極度の窮乏下にありながらも、東照宮側や住民の反対をも押切つて諸堂移遷の実行を固執したことは十分に理解できることである。かれらは、「抑諸堂移遷之義者神仏分離より被仰出候御維新之御趣意厳然タル朝旨」に出たものであり（乙一〇の一）、本件七堂塔の如きも、「去ル明治四辛末年当山御所置之砌僧侶え御渡被下置」たものであるとし（乙四）、また、満願寺側の諸堂移遷要求の根拠につき疑をもつ東照宮側からの照会に対し、「諸堂移遷之義者当寺より出願之上被仰出候事ニ無之神仏区分之御所置ニ出で候事故移遷之義ニ付初度之願書と申ものハ一切無之候」と言つて（甲九九明治九年四月二日付東照宮宛満願寺回答）、諸堂移遷の根拠は、はじめにかれらを殆んど無一物たらしめたその同じ神仏分離にあるとしながらも、かれらの真の意図は、「満願寺の再興と永続」のために、失われたものゝ回復を図ることにあつたのであつて、本件七堂塔は結局寺地へ移遷することなく、東照宮神地内に従来通り据置かれることになつたけれども、かれらの失地回復の願望は、はじめに、三仏堂を解体売却してまでも東照宮旧本地堂を寺地に移してこれを満願寺本堂としょうとしたこと、護摩堂と輪蔵の移遷を昀後まで固執したこと、本件七堂塔は既に東照宮神地内据置が決定された後であるにかゝわらず、満願寺において調製した明治十三年十月二十一日付の満願寺起源沿革調においては、なお、「神地内ニァル堂宇建物数六」が掲げられていること（乙九八の二）、更に、後にも述べるように、据置が決定された旧本地堂への仏像還座、輪蔵内における経巻の据置、旧本地堂や五重塔における仏事執行の要求等となつて執拗に現われてくるのである。
満願寺側のこのような失地回復の要求が強いだけに、東照宮側としては、なお不安が残るわけであつて、はじめに五重塔、鐘鼓二楼、虫喰鐘、次いで輪蔵、護摩の二堂は、満願寺からの願出によつて神地内据置が決定された経緯もあり、これらの堂塔が東照宮の所属であることは官によつても承認されたものと解してよいが、旧本地堂については、それが神官僧侶交席の説教所として使用されるという理由のもとに、満願寺僧侶側からの移遷の願出が却下されたのであつて、官の明示の指令によつて永久据置が決定されたということではないのである。東照宮側は、明治十二年四月二十八日付内務省達乙第三十一号による神社明細帳調製上の必要ということもあつて、明治十二年七月十六日付をもつて、栃木県令宛次の伺を出している（甲四四の一旧本地堂所轄之儀ニ付地方庁へ伺案、甲四四の五・明冶十五年東照宮事務課日記七月十六日の条、なお明細帳調製との関連については、梅田鑑定書、甲四六岡田解説、原審Ｄ（２）を見よ。）。
「御伺
当社神地内旧本地堂之儀ハ去六年十月先宮司松平忠恕ヨリ説教所ニ相用候テモ不苦候哉旧教部省へ相伺同省ヨリ允許相成翌七年三月満願寺ヨリ神地内諸堂塔同寺中へ引移度旨御庁へ及出願候処本地堂ヲ除クノ外御聞届之趣御指令相成且旧教部省同年四月五日付番外并御庁同年第三百六十九号ヲ以テ其旨当社ヘモ御達有之候得ハ右本地堂ハ無論当社付属之建物ト相心得候得共為念相伺候条至急何分之御指定奉仰候
也」
右の伺に対する栃木県の回答文書は見当らない。しかし東照宮は、明治十五年三月十一日、上記内務省達乙第三十一号による東照宮明細帳を栃木県に提出し、県によつてこれが受理されているが、この明細帳のなかには、他の六堂塔と同様に、旧本地堂も東照宮所属の建造物として掲載されているのである（甲一一の四）。２　満願寺の真の意図が上述した失地回復にあつたことは、本文で引用した明冶九年一月十八日付満願寺の栃木県宛「諸堂移遷之義に付願」（乙一〇の一）にもよく現れている。殊に官において住民の陳情を容れて、仏堂経蔵等を神地内に据置かれるのであるならば、その敷地を満願寺境内地に編入し、仏像も還座し、仏事執行も許可されたいということは、維新前におけると同様の、神地内における仏堂の僧侶による管理支配、即ち僧侶の神勤の復活そのものであつて、「境内場広ニ而、社寺共其儘差置地之境界を分け候は不苦義ニ候哉」との伺に対し、「仮令広場ニ候共、社内之寺院は必取際可申事」と回答した政府の当初の神仏分離政策とは相容れないのである。神仏分離を表向き唱えながら、満願寺僧侶の真の意図が失地回復にあつたことがこゝに看取されるばかりでなく、このような神仏分離の当初の方針と相反する要望が公然と表明されるということは、当時すでに神仏分離が名ばかりで、その実は失われ、殆んど形骸化しつゝあつたことの現れであるともいうことができよう。以下に、上記満願寺の願書（乙一〇の一）の内容全文を掲げる。
「諸堂移遷之義ニ付願


当山神地内之諸堂据置之義市民総代より強願仕候ニ付不被為得止事教部御省え御進達可相成哉之旨客歳十二月二十七日御係より関口慈立え被仰談候趣敬承仕候抑諸堂移遷之義者神仏分離より被仰出候御維新之御趣意厳然タル朝旨ニ付市民中より如何様及歎訴候共断然御採用無之義と奉存候乍併下民之請願ニ依而者万一教部御省より御改正被仰出神地内ニ仏堂経蔵等御据置ニ可相成御場合ニも候ハ、光山神地内之諸堂都而其建地ヲ改而満願寺付属地ニ被仰出仏像還座従前之通各堂共仏事執行相成候様御允許被成下度尤当寺燬災後干今本堂之躰裁相整ひ不申常住之法用差岡多端ニ村三仏堂を九間半四面ニ致減縮当寺境内え遷築本堂ニ相用度奉存候右懇願之趣旨貫徹候様御通達被成下置度将又市民総代ニ於テハ三仏堂輪蔵護摩堂致移遷侯得者光山之美観を滅損シテ一境三千人之男女活路ニモ差岡候杯種々作言を逞シ頻ニ右三堂据置之義強願仕哉ニ候得共輪蔵護摩堂之両堂者所詮只其地所ヲ転シ侯迄ニ而其美観ニ於而者聊も相減候事ニ無之尤モ鐘鼓二楼等神廟荘厳之ため置据ニ相成候ニ付其一を置き其二を不差置之条理無之様ニ者候得共鐘鼓双楼等者固より荘厳之器械ニ付其品仏ニ属ストハ乍申之ヲ彼神地内ニ差置候而も仏事執行之差閊ニ不相成輪蔵護摩之二堂者断然其仏像経巻安置之場所ニ差閊候耳ならす其実際法用執行之ため僧侶ニ於て昀も義務を尽し可致移遷条理上より伺之通当寺え引取侯様御指令相成候義と奉存候三仏之一堂九間半四面ニ致縮遷候ニ付而者梢ヤ其荘観を減するに相当り市民之憂情其言を聞に条理有之候様相見へ候得共是亦全ク其堂を滅却致すニも無之候間下民之強願を以厳然たる分離之朝命を圧制すへき程之大事共心得不申且三堂据置之義山麓市民一般懇願之趣ニ申立候哉ニ候得共其実戸長井各町用掛等多分者御趣意柄厚相辮再三説論有之候ニ付市民ニ於ても一時十に八九分は移遷之朝旨奉躰仕既に相輪・移遷之節者東西各町より総代として百四五拾余名之人夫手伝呉候程之事ニ候処其後御趣意誤解之人民両三名之煽動より追々其党に組し終に一境之民心団結シテ歎訴仕候躰ニ相見へ候得共向河原板挽之両町ハ素より同意無之近頃に至り候而者一旦虚党ヲ結候内にも彼是疑団を抱き其実情相離し居候者不少屡苦情も相発し候哉に相聞居候然ル処方一据置之請願御採用にも相成候得者戸長其外朝旨遵守ニ注意仕候許多之人民其面目難相立却而管轄御庁をも致蔑視候而朝旨を圧制せんとする暴挙之人民虚威を副る之秋に成行終にハ戸長用係等之下知をも不相用場合ニ立至候耳ならず曲直反対して光山一境此上不容易之騒擾を醸成シ可申方今其萌已ニ相見申侯右等之旨趣厚御諒察被成下度乍去三堂据置之市民請願井前件仏像還座之願意双方共御採用難相成候ハ、諸堂移遷之方法別紙之通改革之義御聞届被成下置度兼而御説論之趣き難黙止
事ニ奉存侯間此段添て奉願上侯也」
右の願書に添付された別紙の諸堂移遷計画書（乙一〇の二）の内容全文は左の通りである。
「諸堂移遷方法改革之事
一　三仏堂壱宇者諸堂移遷手宛として全分沽却之筈既ニ御允許を蒙り候処東照宮元本地堂を説教所として当分某儘差置候ニ付てハ本堂井ニ三仏像安置之場所に差閊候間兼而昨年中も奉願候通三仏堂を九間半四面に減縮いたし当寺境内え遷築仕度候事副条三仏堂を致縮官候余残を沽却して諸堂移遷之手宛ニ相用度候事一　東照宮護摩堂之義者当寺境内え可相移之処御本社間近之場所ニ有之取崩持運共別而入費相嵩可申候間前条之通三仏堂を致縮遷候ニ付各堂移遷之手当莫太之減少ニ相成夫々遷地之成功無覚束心配仕候間追而右入費之目途慥ニ相立候迄当今之振合
を以御差置被下度候事
一　輪蔵之義当境内え可相移筈之処是亦入費之目途致確定候迄当今之振合を以其儘御差置被下毎歳経巻蠧壊之為蔵経転読仕度尤遷地資財之目途相立候上者右経蔵之
義改而大猷霊廟仁王門内え相移度候事
一　東照宮御仮殿地内ニ有之候時鐘之義者常住之法用差閊不少候間兼而伺済之通
速カニ当寺境内え相移度候事
一　元中禅寺地内之観音堂妙見堂戒壇堂護摩堂ニ滝尾山諸堂塔移遷等之義者都て
従前御指令之通取計度候事
右之通移遷之方法改革仕度奉願候也」
栃木県の明治九年二月二十七日付許可指令（甲一〇の一）は、次の通りであるか、蔵経転読の義は聞届け難いとしている点は、県においてもなお神仏分離の名目にこだわつていたことの現れというべきであろう。
「諸堂移遷方法改革之義願之通聞届候事
但輪蔵護摩堂当方据置候共蔵経転読之義ハ難聞届候条三仏堂移遷之上ハ右二堂之
仏像経巻共悉皆引移可申事」
３　右に見た通り、明治九年一月十八日、栃木県に対し諸堂移遷の改正計画を提出して、二月二十七日付で右計画について許可を得た満願寺は、同年六月の明治天皇日光巡幸を中に挾んで、約半年の後である同年八月、東照宮神地内の輪蔵及び護摩の両堂の現在地存置を栃木県令に願出る。願書の内容の全文は次の通りである（乙一一の一、二）。
「東照宮地内之二堂置据願


先年日光山神仏判然御所置之砌東照宮神地内之輪蔵護摩ノ両堂其外中宮祠内之諸堂宇等僧侶え御渡ニ相成当寺所轄之地所え移遷可仕筈之処東照神駒之義は海外ニモ稀成美観完全之一宮地殊ニ両堂之義は百工手ヲ尽シ候盛大之荘観ニテ移遷之入費モ莫大之金高相嵩容易ニ成功行届兼候義ト従来心配モ不少候処這回厚聖慮ヲ以三仏堂移遷之義不失旧観様被仰出無涯之鴻恩ニ浴シ其落成ヲ遂候上者前件二堂之仏像経巻大成之三仏堂内え合併安置仕法要筋聊差支無之義ニ付恐多キ歎願ニは御座候得共右輪蔵護摩堂共五重塔其外御据置之振合ヲ以神廟之荘観ヲ不失様永久在来ノ地ニ御据
置被下度此段奉願候也」
栃木県は、右願出に対し、十一月二十日付をもつて、「書面願之趣聞届候事」と指令し（乙一一の二）、この旨を東照宮にも示達し、東照宮は、同月二十五日付で、「当社地内ニ有之候輪蔵護摩堂二宇据置相成候旨御達之趣拝誦候也」として栃木県戸籍係に請書を差出し（甲一〇一、なお、当審Ｃ（２）によれば、明治四年八月、大蔵省に戸籍寮社寺課が設置され、神祇省直轄以外の神社及び寺院を管轄し、各府県にも戸籍係が設けられて、管内の社寺に関する事項を掌つた。明治五年三月、教部省の設置とともに、神祇省、戸籍寮社寺課は廃止されたが、九年当時においては、県戸籍課はなお存続していたのである。）、本文においても述べたように、同日付で、栃木県令に対し、護摩堂を東照宮の仮社務所として使用するについて許可を願出て、同月三十日付でその許可を得ている（甲三二の一）。なお、東照宮は、以来旧護摩堂を社務所として使用し、神楽殿は神楽執行に専用することゝなつたが、明治十三年三月三十一日付で、内務卿に宛てゝ社務所移転についての伺を差出し、四月二十一日付でその許可を得ている（甲三二の二）。旧護摩堂が引続き東照宮所属の建造物であり、東照宮の所有と解すべきことは明かというべきであろう。東照宮の右伺書の内容は、次の通りである。
「社務所移転伺
当社々務之儀ハ従前神楽殿ヲ以取扱居候ニ付七年十月元教部省へ届出候絵図面中ニも神楽殿ヲ社務所ト記載仕候得共爾来神楽執行之節ニ常用物品取片付等手数ニ有之候処九年八月満願寺ヨリ護摩輪蔵二堂自今永久据置度旨願出同年十一月管轄庁ニ於テ聞届相成同庁伺済之上旧護摩堂ヲ以仮社務所ニ相用神楽殿ハ神楽執行ニ而己専用仕置候得共其節教部省ヘハ不届出候間干今依然神楽殿ヲ以社務所ニ宛置候姿ニ相成居名実相違致候ニ付旧護摩堂ヲ社務所ニ相定度現今ハ官営社営之御定規も有之候
ニ付此段奉伺侯也」


４　明治九年六月の明治天皇の満願寺臨幸は、中央政府に対して、神仏分離政策につき改めて重大な反省を促す契機となる。甲四九辻善之助・明治仏教史の問題の記述するところによれば、この時、天皇に随行し、偶々三仏堂解体の状況を見た木戸孝允は、六月九日付で、京都府権知事槙村正直に宛てゝ、「今日ハ日光ヨリ供奉イタシ候而、宇都宮へ宿泊イタシ申候、日光モ従前之談ヲ承リ見候得ハ、堂宇等モ追々破壊候由ニ御座候得共、東照宮其外之建物、殊之外壮観、所詮今後容易ニ可出来モノニ有之間敷、当時想像候へバ、幕威之盛ナル思ヒ遣うレ申候、然ルニ可歎息ハ、西京ナド、反体ニ、神祇官一時暴論之余波、却県庁ナドニモ残り居候歟、神仏混清ハ出来ヌト歟何ト欺申処ヨリ、広大ナル有名之堂宇ヲコボチ掛為其人民ナドノ歎願モ不一形、干時イカナル間違歟、内務卿モ県庁同様示令イタシ置、実ニ人民之申出候辺モ、至極之事ニ而、日光之一景色ヲ失シ、自然土地之不繁昌ニモ相成、且一ツニハ如此モノコソ、後代之歴史ニ関シ侯而モ、保存イタシ置度モノト、頻ニ残念ニゾンジ、工夫イタシ居申候」と書送り、また、内務大丞品川弥次郎に送つた書簡にも、「干時、頃日、日光へ登山之処、東照宮之壮観、実に意外に而、当時幕威之盛なるも思ひ遣られ申候、神祇官之暴論に而、段々堂宇等もこぼち候由、此頃も三仏堂と申す第一之大堂をこわし掛居申候、是は教部省え大分周旋と甚遺憾存居候、人民どもゝ頻に歎訴いたし居申侯、どうぞ周旋に而、日本の景色中之一に保存いたさせ度と相考居申候、乍去大久〔大久保利通〕もいたし方なき論と、示令いたし置侯由に付、一難・に御座候、日本人之開化と申すものは、始終如斯平仄につき、浩歎の至に御座候」と書いている。同月二十六日、品川は、木戸の右書信に接し、「日光ハ実ニ壮観ナル堂宇ナルヨシ、追々伝承、西洋在留中ニモ、彼地ニ遊行セシ人々之賞歎談ヲ承リ候、然ルニ中堂トカヲ破損スル説モ有之候ヨシ、実ニ歎息ニ堪エザル次第ナリ、日本ニ今日在存スル神社仏閣ハ、即チ日本ノ花ナリ、コノ花モ風雨ノ為メニ散ルハ致シ方ナキ事ナレ共、例ノ武士刀ヲ提ゲテ、墨地ノ桜同様ニ、堂宇花ヲ切り倒スハ、イカニモ遺憾ニ堪エザル次第ナリ、別而陸奥ナドニテ、昔日ノ如キ堂宇ヲ建立スルハ、今日之形勢ニテ出来ル事ニチハ無え、何卒官ニテ手ノ届カヌ所ハ、共地之住民ニ任セ、ソレモ出来ヌトキハ、ツマリ建朽リニシテヨロシ、風呂屋ノ灰ニスルヨリ増ナリ、コレ等ノ事ハ、野児ノ喋々スルモ恐入候得共、乍此上御気ヲ付らレ候様、懇願ニ堪エ不申候」と返書している。木戸は帰京の後、三仏堂の維持保存に尽力したが、八月十日、政府は栃木県令を呼び、御手許金三千円を伝達する。木戸の日記、七月三十日の条には、「先達テ供奉中、日光山三仏堂ヲコボチ、満願寺へ移シ、縮小シテ建築云々ニ付、土地ノ人民云々苦情アリ、又如此堂宇ヲ容易破壊候モ、残念ナル事ト考へ、種々尽力イタシ、漸其儘満願寺へ移スニ決セリ」とあり、八月十日の条には、「八字、長三洲ヲ訪ヒ、直ニ宮内へ参向、日光山三仏堂旧観ノマ、ヲ小変転移云々ニ付、夫々月来尽力、漸御手許金ヲ玉ハルニ決シ、今日栃木県令鍋島ヲ呼出シ、御書付及金三千円ヲ渡セリ」と記されている。
神仏分離令なるものが、維新当初の政治的混乱に乗じて唱えられた「神祇官之暴論」に端を発するものであり分離政策が文化破壊の結果を伴うに過ぎない愚挙であつたことの政府内部における反省を以上に見ることができるであろう。被告は、本件七堂塔が原告の所有でなく、被告の所有であることの一つの根拠として、東照宮がその境内に仏教建築たることの明かな本件七堂塔を所有することを当時の県が許す筈はないというように主張するけれども、明冶政府の神仏分離政策は、これを本件七堂塔について見れば、明冶七年三月、満願寺の願出に対し、政府が旧本地堂の寺地への移転を許さず、また、五重塔、鐘鼓二楼及び虫喰鐘の東照宮境内存置を許容したことによつて、すでにその大半は崩れ、越えて明治九年十一月、政府が輪蔵及び護摩の両堂の東照宮神地内永久据置を承認したことによつて、完全に崩壊し去つたと言つても過言ではないであろう。神仏分離令を神祇官の暴論に発した文化破壊の愚挙として反省するに至つた政府当局者にとつては、本件七堂塔が東照宮によつて所有されることの是非の如きは、これらの堂塔を東照宮境内に存置させることの可否と同様に、もはやさしたる関心事ではなくなつたのである。明治政府の基礎が時の経過とともに確固たるものとなり、近代国家の政権担当者として、政府の中枢にあつて実際政治の衝に当つた人々にとつては、内外の国事がようやく多端となる過程において、かつて倒幕の旗印となつた王政復古のスローガンが、もはや殆んど空名に等しいものとなつたのと同様に、仏教渡来前の原始神道を今の世に実現しようとする祭政一致、神道復古のスローガンの如きも、かれらにとつては時代錯誤の狂信に等しいものとなつたと言うべきであろう。東照宮がその神地内に仏教様式堂塔を存置し、かつ、これを所有することの是非の如きは、政府が敢て介入すべき事柄ではなくなつたのであつて、中央政府のこのような反省は、やがて地方にも伝わり、栃木県においても、これらの堂塔の管理、所有権の帰属等については、東照宮と満願寺との間の自主的決定に委ねる態度を示すようになるのである。


内務卿は、右社寺間の定約事項のうち、仮殿境内の時鐘の件につき、明治十三年三月八日付指令をもつて、満願寺が向う十年間右時鐘を借用することを聞届け、その間仮殿境内の鐘堂には満願寺の釈迦堂付属の梵鐘を釣しおくよう東照宮に指令し、且つ、右時鐘は、「証書請取貸渡候儀と可心得」き旨の注意書を付している（甲四三の二）
この内務卿指令は、仮殿境内の鐘堂及びこれに釣されている釣鐘が東照宮の所有であることについて社寺間に暗黙の合意が成立していることを前提としているものと解すべきであろう
なお、満願寺に対しても、内務卿から同様の聞届の指令がなされ（この指令の末尾に「証書ヲ以貸借候義ト可心得候事」との注意書が付されている
）、栃木県は、三月十一日付て、東照宮に対し、その旨を右満願寺宛指令の写を添えて、通知している（甲八五）
仮殿境内の釣鐘は、その後明治十四年五月十二日に至つて、東照宮から満願寺に現実に貸与され、その跡に満願寺所属の釈迦堂の梵鐘が釣され（甲一二五東照宮社務所日誌）、満願寺は、五月二十四日付の借用証を東照宮に差入れている（乙五五）
この釣鐘（時鐘）とこれを釣した仮殿地内の鐘堂が東照宮の所有であり、東照宮と満願寺との間に、この点について暗黙の合意が成立していることは、明かというべきであろう
東照宮仮殿境内の時鐘の所属の問題は、右のようにして解決を見たが、同年六月、東照宮と満願寺は、旧本地堂、深砂大将堂及び教旻僧都墓地の問題について、協定に達し、まず、本地堂については、「仮ニ区域ヲ立、別ニ門ヲ開キ、該堂へ薬師仏を還座シ」、満願寺僧侶において堂内における読経もいたしたいこと、深砂大将堂については、「仮ニ区域ヲ立、従前之通リ満願寺ヨリ看護従事仕度」、また、教旻僧都の墓地についても、「満願寺ヨリ墓参便利ノ為メ」、「仮ニ区域ヲ立、別ニ通路ヲ設ケ候様仕度」いとして、これら三項目の協定について、社寺連署の上、栃木県の許可を願出た（甲一五二明治十三年六月十二日付元本地堂之義願原議書、甲四六岡田解説に引用の同月十八日付東照宮社地内仏閣之儀ニ付願原議書）
こゝで注意すべきことは、東照宮と満願寺間の当初の協定においては、旧本地堂内薬師仏厨子を寺地に移すかどうかについては政府の指令に従うことゝなつていたのが、こゝでは一転して、旧本地堂に薬師仏を還座し、堂内における満願寺僧侶による読経もできることゝする、というように変つてきたことである
これは明かに、東照宮が失われたものゝ回復を願う満願寺の要求に対して譲歩を示したものであるが、東照宮は願書に添付された議定書のなかに、特に「明治四年神仏判然ノ旨趣ハ既ニ煙〔湮か〕滅ニ属セシモノトシ、東照宮境内該堂宇、渾テ往年ノ通ニ相心得、彼此ノ儀相唱申間敷、満願寺ニ於テハ薬師仏ヲ還座シ、是ヲ看護スルノミ、漫リニ挙措スルノ権アルモノニ非ズ、寺内僧侶深ク該理由ヲ体認シ、将来心得違無之様、堅ク誓約シ置可申事」との露骨に過ぎる程の文言を加えて、旧本地堂の建物そのものに対する満願寺側の権利主張を封じ、また、「該堂内ニ於テ仏事執行便利ノ為メ仮ニ区域ヲ立、別ニ通路ヲ開キテ満願寺ヨリ従事スルモ、所有ヲ区別スルニアラズ、将来誤認スベカラザル事」との一項目をも挿入して、旧本地堂建物の敷地及びこれに至る通路を満願寺の所属とする趣旨ではないことを断つている
ところで、東照宮及び満願寺からの右願は、願書中の用語に適切でないところがあるとして、県当局の取上げるところとならなかつた
しかし、同年九月になつて、内務省社寺局長の現地視察が行われ、同局長の指導もあつて、神地内の堂塔の管理について、東照宮と満願寺間及び二荒山神社と満願寺間に協定が成立し、東照宮と満願寺は、「東照宮元本地堂井ニ輪蔵ノ義ニ付願」及び「東照宮付属地内堂宇并ニ墳墓之義ニ付願」と題する二通の願書を、これにそれぞれ協定内容を記載した同月二十四日付の議定書を添え（乙一二の一乃至五、乙一五の一、二）、また二荒山神社と満願寺も、十月二日付で、「滝尾境内仏堂之義ニ付願」と題する願書に九月二十四日付の議定書を添えて（乙七二の一乃至三）、栃木県に差出し、栃木県は、十一月二十五日付で、以上の願出のすべてを聞届けた
栃木県によつて承認されたこれら社寺間の協定は、まず、東照宮関係では、旧本地堂に薬師仏を還座し、堂内における仏事執行も差支ないものとし、また、輪蔵内の経巻はそのまゝ堂内に据置くこと、満願寺僧侶による経巻取扱も差支ないものとすること、深砂大将堂は従来通り現在場所に据置き、仏事執行も差支ないものとすること、教旻僧都墓地は満願寺の受持とすること、その他旧本地堂及び経蔵の鍵の保管、右二堂及び深砂大将堂の修繕負担等についての定をするものである
こゝで注意すべきことは、この協定は、旧本地堂及び輪蔵の建物自体の所有権の帰属についてはなにらの変更を加えるものではなく、この二堂の所有権は依然として東照宮に属するのに反し、深砂王堂は、等しく現在地据置となつたといつても、満願寺所属の施設として据置かれるのであつて、このことはこの堂の修繕が、他の二堂とは異つて、すべて満願寺の負担と定められていることからも明かである
つぎに、二荒山神社関係では、滝尾神地内の千手堂（乙九二の二、三はその現況写真である）、弥蛇堂（乙九三の二はその現況写真）、多宝塔（乙九四の二は、現在三仏堂内に安置されているその現況写真）及び坂下不動堂は、すべて現在場所に据置き、仏事執行も差支ないものとすることゝ定められているが、修繕向はすべて満願寺が負担すべきものとされていることからも明かなように、これらの堂塔は、満願寺所属のものとして現在地に据置かれることになつたのであつて、この据置は、東照宮神地内の堂塔とは異つて、後日における寺地への移遷を予定したものである
そして、実際上も、これらの堂塔は大正六年になつて仏地へ移されたのである（当審Ｈ（２）、なおこの証言によれば、坂下不動堂は洪水によつて流失したとのことである
）


（四）　東照宮神地内の相輪・と二荒山神社神地内の三仏堂の満願寺寺地への移転が実現され、本件七堂塔が東照宮神地内据置となつて、神仏分離の第二段階である堂塔移遷は、一応の結末を見ることゝなつた。しかし、社寺間、殊に東照宮と満願寺の間には、なお相互の利害の一致しない幾つかの問題が残されていて、神地の一体性が破壊されることを恐れ、これが保存を図ろうとする東照宮と、寺の「再興と永続」のため、失われたものゝ回復を願う満願寺は、神仏分離の名のもとに、それぞれ管轄庁たる栃木県当局又は中央政府に対し、自己主張を試みる。これに対し、政府は、神仏分離実施の当初の頃とは異つて、上からの一方的な指令による決定を避け、相対立する利害について、可能な限り、当事者間の交渉と協定による自主的解決を図ることゝなる。神仏分離の実施ということよりも、むしろ社寺間の利害の調整ということに、問題の性質が変化してきたというようにもいうことができるであろう。
これらの残された問題のうち、本件に顕われた資料によつて知ることができるのは、東照宮神地である御仮殿地内にある時鐘とこれを釣した鐘堂（仮殿鐘堂の図面については、甲一一の五東照宮明細帳を見よ。当審検証調書添付写真「９」、「１０」は、仮殿鐘堂の現況写真である。）の所属、同じく東照宮神地である御旅所境内にある深砂王堂（深砂大将堂、蛇王権現堂などゝも呼ばれる。乙九九は、倒潰前の堂の写真、当審検証調書添付写真「２４」は、堂跡の現況を撮影したものである。当審Ｅ（１）によれば、堂は昭和三十八年台風により倒潰した。）の敷地の所属、旧大楽院敷地内にある教旻僧都の墓地の所属、旧本地堂内に残されている本尊薬師仏厨子及び輪蔵内に納められている経巻の処置等の問題である。御仮殿地内の時鐘は、それが仏物であるというよりも、これがないと、満願寺の「常住之法用差閊不少」ということで、かねて満願寺が栃木県に対し寺地移転を願出ていたものである（乙一〇の二）。深砂王堂は、蛇身に現じて僧勝道の大谷川渡渉を助けたと伝えられる深砂王を祀つた「満願寺開基之由緒有之候千載ノ旧跡」（甲四六岡田解説に引用の明治十三年六月十八日付願書案）であつて、堂そのものが満願寺に所属すべきものであることについては、東照宮側も異議がないが、その敷地の所属をいかにするかゞ問題なのである。また、教旻僧都は、勝道の高足で、日光山第二世座主となつたと伝えられる人物である。従つて、墓そのものは満願寺に所属するが、こゝでも墓地の所属が問題なのである。旧本地堂内の薬師仏厨子及び輪蔵内経巻が仏物として満願寺に所属すべきものとすることについても東照宮には異存がないが、これをそのまゝ両堂内に存置するかどうかが問題となつたのである。東照宮と満願寺は、明治十三年二月、栃木県令に対し、連署の上、「東照宮境内釣鐘堂等据置之義」について、社寺熱議の上、定約が成立したとして、定約の内容を別紙にして届出ると同時に、元本地堂内薬師仏厨子を寺地に移すべきかどうかについて県の指令を求める（甲四三の一）。別紙として添付された「定約証書」の要旨は、問題の時鐘を釣した東照宮仮殿境内の釣鐘堂は、現在の位置に据置くが、東照宮は寺地に新築予定の鐘楼に釣すべき梵鐘の新鋳が成るまで向う約十年間、時鐘を満願寺に貸与すること、輪蔵（一切経蔵、経蔵）内の経巻及び附属品は、従来通り堂内に据置くが、引続き「僧侶関係ノモノトシテ」、東照宮の差支のない日には満願寺僧侶が堂内において経巻の閲読を行うも妨ないこと、元本地堂内薬師仏厨子を寺地に移すかどうかについては、政府の指令に従うこと、元大楽院境内教旻僧都墓地及び東照宮御旅所境内の深砂大将堂地は、満願寺付属地とされるように願出ること、というものであつた。


東照宮と満願寺は、越えて明治十四年三月、栃木県令に対し、「五重塔満願寺ニテ従事之義ニ付願」と題する社寺連署の願書を差出し、「東照宮境内諸堂宇渾テ旧観ヲ存候ニ付テ者、五重塔之義、社寺協議之上、経蔵議定書ニ準シ、修繕向之外、塔内仏像保存并ニ開閉等、於満願寺担任致候様致度」いとして願出た（乙三七）。この願出に対しては、直ちに県の指令は発せられず、同年五月十三日付で、内務省社寺局長から東照宮宮司に対し、東照宮及び満願寺連署の議定書を差出すようにとの申入がなされる（甲八九、乙三八）。そこで、右申入に応じて、東照宮と満願寺との間で、六月九日付の議定書（甲六の一）が作成され、この議定書は、七月二十日栃木県庁に宛てゝ発送され（甲九〇の一、二）、栃木県経由内務省に進達された。右議定書の要旨は、五重塔内の仏像は、そのまゝ差置き、従前通り満願寺において仏前従事するも差支ないこと、五重塔の修繕は、所有主東照宮社務所がこれを受持つこと、五重塔の鍵は、開閉の便宜上満願寺が預り置くこと、というものであるが、この議定書と旧本地堂及び輪蔵の議定書と異るところは、こゝでは「所有主」という用語が特に挿入されていることである。これは、恐らく、東照宮側が、満願寺側の希望を容れて、五重塔内に従前通り仏像を残し、満願寺僧侶が仏事を執行することを承認することゝなつたので、後日満願寺側から五重塔そのものに対する所有権の主張がなされることを慮つたことによるものと考えられるが、これはひとり五重塔だけに限つたことではなく、東照宮神地内の仏教建築物で一旦日光県令による移遷命令の対象となつたものすべてについて、これを東照宮の所有であるとする東照宮側の主張を、五重塔に関する議定書作成を機会に明示したものであつて、この議定書に署名をすることによつて、満願寺側も東照宮側の右の主張を承認したのである。被告が主張するように、この議定によつてはじめて、五重塔の所有権を満願寺から東照宮に移すという趣旨でないことは勿論である。栃木県は、十月二十二日、東照宮と満願寺の双方に対し、それぞれ別々に、五重塔内仏像保存並に開閉等満願寺において担任の義願の趣聞届ける旨通達した（東照宮に対するもの甲六の三、満願寺に対するもの乙一三）。かくして、五重塔についても、旧本地堂や輪蔵と同様に、明治四年の神仏分離措置以前の原状が復活することゝなつたのである。
（説明）
１　本件七堂塔は、東照宮神地内据置となつたが、旧本地堂については、政府の指令において「永久据置」の趣旨が明示されていないため、東照宮側がなお不安の念を抱いていたことは、さきに述べた通りであるが、七堂塔の外に、新たに東照宮神地である御仮殿地内の釣鐘（時鐘）の寺地への移遷が問題となつてくる。この釣鐘については、前出満願寺の明治九年一月十八日付「諸堂移遷方法改革之事（乙一〇の二）のなかの一項として、「東照宮御仮殿地内ニ有之候時鐘之義者常住の法用差閊不少候間兼而伺済之通速カニ当寺境内エ相移度候事」と言われているところから見れば、満願寺は、栃木県に願出て既に寺地移遷の許可を得ていたものと思われる。しかし、東照宮側はこの寺地移遷には反対であつたのであつて、そのことは、次に掲げる明治十二年七月二十六日付の内務省社寺局長桜井能監宛東照宮宮司京極高富発依頼状（甲四六岡田解説に引用）によつて明かである。「当社仮殿内ニ有之候釣鐘一宇、兼テ満願寺ヨリ其筋へ願済之上、尚寺中へ引移可仕ノ処、右引移候テハ当社境内、幾分ノ風致ヲ損シ候ニ付、今般内務卿親シク目撃被致、一先御取調ニ相成候哉ノ趣、拝承仕候処、同寺ニ於テ、近々着手ノ景況相見候間、至急御取調、何分之御達相成候様仕度、此段伏テ及御願候也但本文引移許可之儀ハ同寺ヨリ通知有之候迄ニテ公然タル御達ハ干今無之候、為
念申上候也」
右の依頼状の末尾の但書から明かなように、満願寺側は東照宮側に諮ることなく、時鐘の仏地移遷を栃木県に陳情し、その許可を得ていたものと思われる。神地の一体の美を護ろうとする東照宮側は、この満願寺の動きに対抗して、栃木県を抜きにして、直接内務省社寺局長に反対陳情に及んだものと推測される。東照宮は、更に同年八月二十六日、内務卿伊藤博文宛に次の伺書（乙二九の二分離資料第二巻所収）を差出しているが、このなかで「尚同寺へ可引渡分有之」と言つているのは、前後の事情から、仮殿地内の釣鐘（時鐘）及びその鐘堂を指すものと思われる。
「明治六年神仏判然御処分以来、当社建物之内満願寺へ引移或据置等相成、尚同寺へ可引移分有之候処、現今存在ノ建物者、去九年辱クモ天覧ヲ経候儀ニ而、殊ニ外国貴客モ往々遊覧候得ハ、何卒不失旧観様永遠保存仕度、此段相伺候也」このように、仮殿の時鐘については、東照宮と満願寺の利害が対立し、寺地移遷は容易に実現しないのであるが、本文で述べたように、社寺間には、右の時鐘の外に、深砂王堂、教旻墓地、旧本地堂内薬師仏厨子等の問題があり、社寺間でも、これらの問題について折衝が行われたことは、明治十三年の東照宮日記の記事からも窺われる。同日記一月九日の条には、次の記事がある（甲四四の三）。「一満願寺副住職彦坂・厚年始礼トシテ社務所へ出頭輪蔵中ノ経凾ハ寺中へ引取ルヘキ筈ナレトモ寺中ニハ同経ノ読易キ者有之差支無之ニ付テハ是迄ノ通リ差捨キ度
尤右経巻虫干ハ勿論御宮差支無之節ハ転読致度事


深砂堂ハ兼テ二荒山ニテ所望候間満願寺へ引渡分ニ付同寺へ掛合可申旨答置候処同寺ヨリ二荒山へ掛合柿沼氏畧承知ニ付追テ申出ヘキ旨念迄ニ禀議有之候事教旻墓所仏地ニ願度段社頭ニ於テ差支無之段謝儀申述候事本地堂宮殿ハ兼テ藤川大書記官立会中麿斎藤両氏へ禀議ノ末同寺へ引取ルヘキ旨結約ニ付今後履行致度尤同堂ハ当社ノ所轄ニ帰スヘキ事
右四項同人心得丈ケノ趣ヲ以テ談示有之候事」
右の記事から窺われることは、輪蔵内の経巻は、本来ならば東照宮の祭祀施設の一部をなすものとして、神地内の輪蔵に納められていたものであるが、東照宮側においては、これを仏物として満願寺が引取ることに異存がないのみならず、これが引取を希望していたのに対し、満願寺側においては、経巻の輪蔵内存置と、堂内における経巻の転読、即ち神地内における仏事執行までも希望していること、深砂王堂は、日光山開山以来の由緒の神祠であつて、東照宮側は、満願寺がこれを引取ることに異存はないが、たゞ、二荒山神社側においても、この祠を所望しているので、満願寺は二荒山神社と交渉の上、寺側において引取ることにつき同神社側の諒解を得たこと、教旻墓所は、東照宮社頭である旧大楽院敷地内にあるが、この墓地を仏地とすることについて東照宮側にも異存がないこと、本地堂宮殿（薬師仏厨子）は、満願寺側がかねて東照宮側に対し寺地への引取を約定していたものであること、等である。なお、この記事のなかには、「右四項同人心得丈ケノ趣ヲ以テ談示有之」とあるように、満願寺副住職彦坂・厚の個人的意見として述べられた事項が記されているが、当時彦坂は事実上満願寺を代表する立場にあつたのであつて、かれも「尤同堂ハ当社ノ所轄ニ帰スヘキ事」として、旧本地堂が東照宮の所属であること承認しているのである。
右日記二月四日の条（甲八六の二）には、
「一深砂大将堂教旻墓地、満願寺付属願ノ件
一　旧本地堂内殿満願寺移遷ノ儀、官令ノ旨趣ニヨリ順従スヘキ件
一　仮殿境内ニ有之釣鐘、十ケ年間満願寺借用致度件
右三項約定ノ為、満願寺副住職彦坂・厚関口慈立相越、約定書京極宮司島田主典
調印候事」
と記されているが、右に「約定書」と言われているものが、本文で言及した明治十三年二月付、栃木県宛、東照宮及び満願寺連署の願書及びこれに添付された定約証書（甲四三の一）であると思われる。右願書及び定約証書の本文は次の通りである。
「社寺定約之義ニ付願
東照宮境内釣鐘堂等据置之義ニ付、将来紛紜之患無之タメ、別紙之通、這回熟議ヲ遂、定約仕候間、此段御聞置、元本地堂内薬師仏厨子之義、至急何分之御指令被
下度、此段奉上願候也」
「定約証書
一　東照宮仮殿境内之釣鐘堂、過ル明治四年、官裁ニ依テ、満願寺エ移送スヘキモノニ定マレリト雖モ、改メテ在来ノ地ニ据置ク可キ事但シ、満願寺境内エ、鐘楼新築可致候ニ付、梵鐘新鋳成功迄、凡ソ十ケ年ヲ期シ、本条釣鐘ヲ仮用転釣シ、其跡エ釈迦堂付属之梵鐘ヲ、仮リニ釣リ下ケ置可申
事、
一　同神廟構内之一切経堂、予テ満願寺ヨリ願之通、宮廟荘飾ノ為据置クモノトナルニ就テハ、該堂内ノ経巻、并ニ付属品トモ、同寺え運移スベキモノナレドモ、是亦熟議ノ上、其儘据置、従前之通、僧侶関係ノモノトシテ、社中差閊ノナキ日、或ハ堂内ニ於テ該経巻ヲ閲読スルモ亦妨ケナキコト、但シ、閲読セント欲スルトキハ、差閊ノ有無、予テ社務所ノ照会ヲ遂、其報答ニ任スヘキ事、一　東照宮元本地堂内薬師仏厨子之義ハ、移ト不移ト、更ニ政府命令之旨趣ニ
寄、順従スヘキ事、
一　元大楽院境内教旻僧都墓地、満願寺付属ニ出願イタスヘキ事、
一　深砂大将堂地モ右同断之事、
右条々這回熟議之上、定約候ニ付、為後鑑連署捺印致置候処、如此候也」教旻僧都の墓も深砂大将堂も、いずれも満願寺由緒の施設であつて、これが満願寺所属たるべきことについては、東照宮側に異存がなく、その敷地を寺地とすることについて社寺間に合意が成立したのである。本件七堂塔についても、もし被告が主張するように、これらの建造物が満願寺の所有であるとするならば、当然にその敷地を満願寺の「付属」とするについて、社寺間に合意が成立すべき筈であり、少くともこれらの堂塔の敷地の使用について、社寺間においてなにらかの交渉が行われるべき筈である。しかるにこのような合意が成立した形跡もなく、また敷地の使用について社寺間に交渉が行われた形跡もないということは、本件七堂塔を満願寺の所有であるとする被告の主張の根拠が薄弱であることを示すものというべきであろう。
なお、被告は、本件七堂塔の敷地については、これらの堂塔の据置が国によつて決定されたことによつて、永久かつ無償の地上権を国から設定を受けたものであると主張し、Ｂ教授も右主張を支持されるが（乙一一五石井回答第六、質問一）、この主張は、本件七堂塔が満願寺の所有であることを前提としたものであつて、この前提そのものが疑問である以上、首肯し難い議論であるのみならず、本件七堂塔の据置決定といわれるものゝ実質は、明治四年に日光県令が満願寺に対して発したこれらの堂塔の寺地への移遷命令の取消であり、満願寺の堂塔引取義務の解除に過ぎないのであつて、据置決定が同時に地上権の設定行為を含むとすることも甚だ無理な法律構成と評せざるを得ない。
２　右に掲げた明治十三年二月付の社寺間の約定証書のなかで、満願寺が東照宮から「仮用転釣」することに約定された東照宮仮殿境内の釣鐘（時鐘）についての明治十三年三月八日付、内務卿松方正義の東照宮宛指令（甲四三の二）の内容は、次の通りである。


「其宮仮殿地内撞鐘之義満願寺ニ於テ梵鐘鋳造中借用之儀願出候ニ付聞届本年ヨリ向拾ケ年ヲ以テ期限ト定メ右年限中仮殿内鐘楼ヘハ満願寺所轄釈迦堂付属梵鐘釣下シ置可申旨及指令候条証書請取貸渡候義ト可心得此旨相違候事」また、同月十一日付の東照宮宛、栃木県の通知書（甲八五）には、内務卿の満願寺宛指令書の写が添付されているが、この指令書の内容は次のようになつている。「書面願之趣聞届侯条本年ヨリ向十ケ年ヲ以期限ト定メ右年限中東照宮仮殿地内鐘楼エモ釈迦堂付属梵鐘釣下シ置キ可申尤東照宮へも其筋ヨリ達有之筈ニ付証書ヲ
以貸借候義ト可心得候事」
更に、明治十四年東照宮社務所日誌（甲一二四）の五月十一日の条には、「一兼而約定済御仮殿内鐘楼釣鐘満願寺へ十ケ年貸与跡エ釈迦堂凡鐘仮掲方本日
ヨリ着手之義満願寺届出」
と記され、同月十二日の条には
「一御仮殿鐘楼兼而御約定之通り拾ケ年拝借之旨満願寺僧人来申出本日下ケ方致し候旨何れ拝借証書之儀ハ其内差上候よしニ付承知之旨挨拶」と記されていて、問題の時鐘は、明治十四年五月十二日、満願寺本堂脇の鐘堂（当審検証調書添付写真「１１」がこれである。）に移し釣され、満願寺は、同月二十四日付の次の借用証（乙五五）を東照宮に差入れている。
「証
御仮殿鐘楼付
一梵鐘壱口
右者当寺境内新築之鐘楼梵鐘新鋳成功候迄当明治十四年ヨリ向拾ケ年ヲ約シ仮用候処相違無之尤年限中御仮殿鐘楼エハ釈迦堂付属之梵鐘ヲ釣置申候仍テ為後日一札
如件
満願寺副住職
明治十四年五月二十四日　彦坂・厚
東照宮社務所御中」
明治十三年二月付の前掲定約証書中の「仮用転釣」及び右借用証中の「仮用」が「借用」の意であることは、字義上からも明かであるばかりでなく（甲一〇四諸橋轍次・大漢和辞典巻一、八五三―八五八頁）、以上に掲げた諸文書を綜合すれば、東照宮仮殿境内の釣鐘については、満願寺は寺地への移転を要求し、東照宮は神地内存置を主張したが、結局、右釣鐘は、鐘堂をも含めて東照宮の所有とするが、東照宮は、これを向う十年間満願寺に無償貸与するということで社寺間の妥協が成立したものであることは明かというべきであろう。この釣鐘は、その後大正二年一月になつて、東照宮が栃木県の許可を得た上で、これを満願寺に寄贈し（甲一〇二の一及至三）、その結果、釣鐘の所有権は東照宮から満願寺に移り、現在に至つた。被告は、満願寺が時鐘の寺地移転について栃木県の許可を得たことによつて満願寺の所有に帰したものとし、自己の所有物であるからこそ「仮用」の文字が用いられたのであり、内務卿はこれを「借用」と誤解したのであるというように主張するけれども、この主張が無理な曲解であることは明かというべきであろう。満願寺が東照宮から上記借用証（乙五五）の返還を受けた後、これに記入した朱書の「此証大正二年一月二十九日東照宮より無条件還付相成る、別に仏檀三組寄付せらる、当方より其報酬としてかねて貸与したる荷ひ太鼓を贈るべき約を為す」との同日付覚書が被告の上記主張の根拠となり得ないことも、また明かというべく、乙六九大正二年一月三十日付梵鐘（仮殿用）、護摩檀／東照宮より引取ニ付回覧ノ件と題する満願寺内部の回覧文書中に「梵鐘ハ神仏分離ニ依リ当然当寺ノ所有ニ帰しタルヲ風致上其盤据置ノモノニ付其旨誤解ナキ様菅原幹事より東照宮に申入レ氷解シ二十九日菅原幹事出張別紙領収証并に寄付領収証ヲ交付シ梵鐘ノ証書一通并ニ朱塗護摩檀（東照宮護摩堂ニ於テ使用セシモノ）引取リ本件落着ヲ告」というように記載されているけれども、これまた満願寺側の一方的な理解ないしは主張を書き記したに過ぎないのであつて、このような見解を東照宮側が諒解したものでないことは、さきに掲げた諸文書及び甲一〇二の一乃至三と対照すれば、明かであろう。３　明治十三年六月、旧本地堂、深砂大将堂及び教旻墓地の問題について、東照宮及び満願寺が栃木県に差出した連署の願書は、原告において所蔵の原議書（甲一五二、甲四六岡田解説にも引用されている。）によれば、六月十二日付のものと十八日付のものとの二通であつたと考えられる。まず、十二日付の願書及びこれに添付された議定書と考えられるものゝ内容は次の通りである。
「元本地堂之義願
東照宮元本地堂之儀観美ヲ不隕様別紙簾絵図面之通仮ニ区域ヲ立別ニ門ヲ開キ該
堂へ薬師仏ヲ還座シ読経モ仕度右熟議之上奉願候也」
「議定書
一　東照宮元本地堂満願寺ヨリ従事スルニ就テハ明治四年神仏判然之旨趣者既ニ煙滅ニ属セシモノトシ東照宮境内諸堂宇渾テ往年ノ通ニ相心得彼此之議相唱申間敷満願寺ニ於テ者薬師仏ヲ還座シ是レヲ看護スルノミ漫リニ挙措スルノ権アルモノニアラス寺内僧侶深ク該理由ヲ体認シ将来心得違無之様堅ク誓約シ置可申事一　該堂内ニ於テ仏事執行便利ノ為仮ニ区域ヲ立別ニ通路ヲ開キテ満願寺ヨリ従事スルモ所有ヲ区別スルニアラス将来誤認スヘカラサル事但祭儀時間者仏事執行見
合可申事
一　一切経蔵之儀該堂内経巻取扱者凡テ満願寺之所任ト致シ差支之有無社務所へ照会之上開閉スヘキ事右条々将来ノ為双方熟議ノ上確定シ置ク者也」次に六月十八日付の願書の内容は、甲四六岡田解説に引用されている左の原議書によつてこれを知ることができる。
「十三年六月十八日
宮司　禰宜　主典
一　別紙元本地堂ハ既ニ協議済ニ付、余之深砂大将堂並教旻僧都墳墓之儀、下案之通リニ而差支有之間敷ニ付、連署願書御差出相成可然、此段御協議申候也
東照宮社地内仏閣之儀ニ付願


一　東照宮元本地堂之儀、観美ヲ不損様、別紙甲印簾絵図面之通、仮ニ区域ヲ立、別ニ通路ヲ開キ、該堂へ薬師仏ヲ遷座シ読経モ仕度一　東照宮付属地内、深砂大将堂ハ、満願寺開基之由緒有之候千載ノ旧跡ニ付、別紙乙印簾絵面朱書之通り仮ニ区域ヲ立、従前之通リ、満願寺ヨリ看護従事仕度一　東照宮付属元大楽院内ニ有之候教旻僧都墳墓之儀、満願寺ヨリ墓参便利ノ為メ、別紙丙印絵図面ノ通り仮ニ区域ヲ立、別ニ通路ヲ設ケ候様仕度右条々双方熟議之上、将来紛糺無之様、議定書致交換置侯間、前書之通、御許允
被成下度、此段連署ヲ以奉願候也
明治十三年六月
上都賀郡日光山内
満願寺副住職　彦坂・厚
東照宮々司　松平容保
栃木県令　鍋島幹殿」
以上の願書の作成の前後に、東照宮と満願寺との間に往復交渉があつたことも、明治十三年の東照宮日記の記事に現われており、同日記の六月十日の条（甲四六岡田解説に引用）には、
「本日保科禰宜、元本地堂之儀ニ付、満願寺へ罷越、四時後出頭、宿直及島田繁
一郎え協調、満願寺へ書面差出、返書来ル」
と記され、同月十四日の条（甲四七の三、乙一三六の二上記岡田解説にも引用がある。）には、
「一本地堂へ薬師仏還座之儀、満願寺熟議定約行届、副住職関口慈立、外僧侶壱名、並人足召連罷越、該堂周囲仮区域、地坪間数等実際見聞、保科禰宜、島田大久
保主典立合之事」
と記されている。
ところで、右の願書については、栃木県において、議定書中の文言の訂正を求めたが、このことも、上記日記の七月一日の条（甲四四の四）に、次のような記事があることによつて知られる。
「一満願寺ヨリ関口慈立相越、元本地堂之義ニ付、議定書中、明治四年神仏判然之趣旨ハ、煙滅ニ属セシモノトシ云云之儀、栃木県ニ而ハ、神仏判然之御達有之ニ付而ハ云云ニ改メ、初筆ノ東照宮元本地堂云云ヲ、東照宮境内ト改候様、同県出張大沢ヨリ談示有之候間、此趣御通知之為罷出候、何レ彦坂・厚ヨリ御相談可申上旨
申述、慈立引取、此前大沢よりも一応其咄有之候」
結局、六月の以上二通の願書に対しては、栃木県の正式の回答はなく、東照宮と満願寺間の交渉は、本文で引用した明治十三年九月二十四日付の議定書の作成によつて昀終の合意に達するのである。この間に、内務省社寺局長桜井能監が社専間に斡旋調停するところがあつたことは、上記明治十三年の東照宮日記の九月六日の条（甲九一の一）に、社寺局長桜井能監御用係大谷順三より東照宮の「御境内仏堂之儀ニ付願書議定書案被差示」との記事があり、同月七日の条（乙一三六の二）によれば、社寺局長が同日教旻墓地を検分し、滝尾神地へも赴いたこと等の事実があることによつて知られる。また、明治十三年九月九日付の東照宮禰宜保科近鳳より宮司松平容保宛書簡（甲九一の二）にも、「桜井社寺局長并御用掛大谷順三登晃、全山見分相成、元本地堂願書議定書共別紙草案通差出可然旨談示有之」と記載されており、この書簡には別紙として、元本地堂に関する願書案（甲九一の三）及び議定書案（甲九一の四）が添付されている。
九月二十四日議定書作成の前後の事情については、同日記の九月二十三日条（乙一三六の二）に、
「一今午前満願寺より関口慈立相越、旧本地堂ノ義ニ付約定書持参ニ付禰宜主典共捺印之上一通取置、前約定書ハ廃物ニ相成候間、関口へ返却候事」と記されているが、右にいう「前約定書」とは、恐らく先に掲げた六月十二日付の旧本地堂に関する議定書を指すものと思われる。更に同日記の九月二十七日の条（乙一三六の二）によれば、満願寺と東照宮間に、深砂王堂及び教旻僧都墓地処分の儀について交渉が行われ、社寺間に協議が成立したことが知られる。４　本文で引用した明治十三年九月二十四日付の社寺連署の議定書及びこれを添付して栃木県令に宛てゝ差出された社寺連署の願書の内容を左に掲げる。（１）　旧本地堂及び輪蔵に関する九月三十日付願書及び九月二十四日付議定書（乙一二の一乃至五、願書には東照宮宮司、禰宜、主典、満願寺住職、副住職、寺衆惣代の各記名押印がある外、戸長の記名押印があり、十月四日付の上都賀郡長の進達文が末尾に記載されており、議定書には上記と同一の東照宮及び満願寺の役職者の記名押印がなされている。）
「東照宮元本地堂并ニ輪蔵之義
ニ付願
東照宮境内不失旧観様致度ニ付今般協議之上元本地堂薬師仏及輪蔵内経巻従前之通据置申度候間御許可相成度依テ別紙議定書并ニ絵図面相添此段奉願候也」
「議定
一　元本地堂薬師仏還座候上ハ仏事執行等勿論無差支ト雖東照宮御祭典之節ハ仏
事可見合事
一　同所修繕向之義内部ハ使用ニ関スル廉ヲ以満願寺ニ於テ負担シ外回リハ風致ニ関スル廉ヲ以東照宮ニ於テ負担シ内外難区分箇所及大修繕ハ双方打合之上費用半
額宛可支出事
但各自担当箇所修繕ト雖互ニ通知之上着手スヘシ
一　同所鍵之義ハ開閉便利ノ為満願寺へ可預置事
一　経蔵堂内経巻之義従前之通据置候ニ付テハ無差支満願寺ニ於テ経巻取扱可申事
但堂内輪蔵開閉之節ハ社務所へ通知スヘシ
一　同所修繕向渾テ東照宮ニ於テ施行スヘキト雖経筒已内及仏像等ノ修補ハ満願
寺ニテ可担当事
一　同所鍵ノ義経筒ノ分ハ満願寺ニ預リ置外メリ之分ハ東照宮ニ可蔵置事右東照宮境内不失旧観様致度主意ヲ以前条約定候上ハ後来互ニ異議申間敷仍而連


署捺印ノ書面壱通宛双方ニ蔵置者也」
右の議定書において注目すべき点は、旧本地堂の修繕負担が、堂の内部に関する分、外回りに関する分、内外の区別が困難な箇所及大修繕に関する分というように区別して定められ、旧本地堂の鍵は「開閉便利ノ為満願寺へ可預置事」とされていることであつて、これは旧本地堂の建物そのものは東照宮の所属、所有に属するが、満願寺においてはその使用権を有することを意味するものと解される。被告主張のように、もし旧本地堂が満願寺所有のものであるならば、東照宮が修繕を負担すべき理由はなく、鍵についても、開閉の便宜上満願寺に「預ける」というような定をする必要はない筈である。更に輪蔵については、修繕向は東照宮が単独で施行すべきものとされ、鍵も外締りの分は東照宮において「蔵置」すべきものとされているが、これまた輪蔵が東照宮の所有たることを前提とするものである。たゞ「経筒已内」（経筒内部に収められている経函と経巻を意味する。経筒そのものは、経蔵建物の構成部分である。）及び仏像は、仏物であり、満願寺の所有であることを前提としてその修繕は満願寺が負担すべきものとされ、また経筒の鍵も、経巻の出し入れをするのは満願寺であるから、満願寺が「預り置」くことゝされたのである。鍵の保管について、用語を「蔵置」と「預り置」の二様に区別したのは、単なる偶然ではなく、「蔵置」は所有者による鍵の保管を、また、「預り置」は使用権者による鍵の保管を意味するものとして、明確な意図のもとに用語の使い分けがされているのである。栃木県は、十一月二十五日、県令藤川為親名義をもつて、上記願書の冒頭に「書面願之趣聞届候事」と朱書して、願を聞届けた。（２）　深砂大将堂及び教旻墓地に関する九月三十日付願書及び九月二十四日付議定書（乙一五の一、二、旧本地堂及び輪蔵についての願書及び議定書におけると同様の両社寺関係者の記名押印及び進達文の付記がある。）
「東照宮付属地内堂宇并ニ墳墓
之義ニ付願
一　東照宮付属地内ニ有之候深砂大将堂之義山中ノ旧観ヲ不失様這回熟議ノ上従
来之通其儘据置申度
一　東照宮付属地内ニ有之候教旻僧徒墳墓之義是亦熟議ノ上別紙絵図面エ掛紙之通墓地二御改定相願度右両条御許允相成度依之議定書并ニ絵図面相添此段奉願候
也」
「議定
一　深砂大将堂従来之通据置候ニ付而者仏事執行等勿論無差支候事
一　該堂修繕ハ渾テ渾願寺負担之事
一　教旻僧都墳墓改メテ墓地ト相成候上者勿論満願寺受持タルベキコト前件熟議之上約定候上者将来互ニ異議申間舗勿而連署捺印之書面壱通宛双方蔵置
者也」
深砂大将堂は、東照宮神地内に据置かれることになつたが、これを仏物であるとして、満願寺の所属であり、所有であることを前提とするものであることは、その修繕がすべて満願寺の負担とされていることによつて明かであろう。ひとしく神地内据置といつても、それは必ずしも一義的に解すべきものではなく、深砂大将堂が満願寺所有のものとして神地内に据置となつたことを根拠に、本件七堂塔の満願寺所有であることを主張するのは誤りであつて、この主張は、深砂大将堂が東照宮創建以前に遡る日光山開山以来の由緒のある神祠であることを無視した形式論に過ぎない。教旻僧都の墓について議定書の定めるところは、その墓地を満願寺の所属とする趣旨である（なお、東照宮は、戦後、宗教法人令に基いて、大蔵大臣に対し境内地の譲与申請をするに当り、右の教旻墓地を境内地から除外して申請をしたのであるが、大蔵省当局において実地調査の結果、右墓地も東照宮境内地に属するものとして譲与申請が許可された。この点については、甲一二七の一乃至五を見よ。）栃木県令は、明治十三年十一月二十五日付で、願意を聞届けたが、この指令には、「但教旻墓地組替之義ハ実測絵図面相添更ニ可願出事」との但書が付されている。
（３）　滝尾神地内の仏堂に関する明治十三年十月二日付願書及び九月二十四日付議定書（乙七二の一乃至三、願書には二荒山神社宮司、禰宜、主典、満願寺住職、副住職、寺衆惣代及び戸長の記名押印があつて、上都賀郡長の進達文が末尾に付記され、議定書には上記と同一の二荒山神社及び満願寺の役職者の記名押印がある。）
「滝尾神地内仏堂之義ニ付願
二荒山神社滝尾境内不失旧観様致度ニ付今般協議之上千手堂弥蛇堂多宝塔及坂下不動堂従前之通据置申度侯間御許可相成度依テ別紙議定書并絵図面相添此段奉願候
也」
「議定
一　二荒山神社滝尾境内千手堂弥蛇堂多宝塔及坂下不動堂従前之通据置候ニ付ハ
仏事執行等勿論無差支事
但庭上ニ幡蓋仏具等荘厳相設候節ハ差支之有無予テ社務所へ遂照会可申事
一　二荒山神社祭典時間ハ仏事可見合事
一　同所修繕向之義渾テ満願寺ニ於可担当事
但施工之節ハ社務所へ通知之上着手スヘシ尤現今在形ノ外建増等致サゞル事右二荒山神社滝尾境内不失旧観様致度主意ヲ以前条約定候上ハ後来互ニ異議申間
敷仍而連署捺印之書面一通宛双方蔵置者也」


滝尾神地内の諸堂宇が、満願寺所有のものとして据置になつたものであることは、これら諸堂宇の修繕がすべて満願寺の担当とされていることによつて明らかである。神地内の仏堂について、東照宮側はこれが据置を希望したのに反し、二荒山神社側は、据置を希望しないばかりでなく、満願寺側に対しこれが引取を要求したことは、既に述べた通りであつて、滝尾神地内の仏堂据置も、二荒山神社側の希望によるものではなく、財政上の理由に基く満願寺側の希望によるものであつた。仏堂の神地内据置と、これらの仏堂の所属、所有との関係が必ずしも一義的に理解されるべきものでないことの他の一例である。更に、滝尾神地は、もともと僧侶が開創したものと考えられるのであつて、このことは、日光山沿革畧記に、弘仁十一年（八二〇）七月、「空海上人〔弘法大師〕当山に来りて滝尾山を開き女体中宮を勧請して滝尾山大権現と崇む」とあることからも窺われる。神地内の仏堂の如きも、本件七堂塔とは異り、僧侶の経営になるものであつて、東照宮御旅所境内の深砂大将堂とこの点は規を一にしている。このように、滝尾神地内の仏堂は、本件七堂塔とはその沿革を異にしていることをも併せ考える必要があろう。この議定で問題になつている仏堂にも勿論鍵があつたわけであるが、東照宮境内の旧本地堂、輪蔵及び後に述べる五重塔がその所有者と使用権者が異るため、議定のなかで鍵の保管について特別の定をする必要があつたのに反し、滝尾神地内の仏堂については、所有者、使用権者がともに満願寺であるため、鍵の保管については特別の定をする必要はなかつたのである（この点については、当審Ｅ（３）を見よ。）。なお、二荒山神社の関係では、中禅寺（現在の中宮祠）境内の立木観音堂及び妙見堂も、滝尾神地におけると同様に、満願寺所有のものとして神地内据置となつたが、これらの堂宇は、明治三十五年山崩によつて湖中に没し、千手観音立像だけは中禅寺湖の南岸歌ケ浜に移された（甲一七日光市文化財要覧、乙三二の二日光山沿革畧記、甲一二五・厚大僧正、甲四六岡田解説を見よ。）。５　旧本地堂、輪蔵等の管理について社寺間の協定が成立したのに引続き、東照宮と満願寺は、明治十四年一月、五重塔の管理についても輪蔵（経蔵）についてと同様の協定に達し、内務卿宛のその旨の届書案を作成して、これを事前に栃木県及び内務省社寺局の係官に示してその指示を求め（甲八八の一明治十四年一月十八日付「五重塔満願寺ニ而従事之義ニ付御届」原議書）、その指示に従つて、同年三月付で、社寺連署の上、栃木県令に対し、次の願書（乙三七）を差出した。
「五重塔満願寺ニテ従事之義ニ
付願
東照宮境内諸堂宇渾テ旧観ヲ存侯ニ付テ者五重塔之義社寺協定之上経蔵議定書ニ準シ修繕向之外塔内仏像保存并ニ開閉等於満願寺担任致候様数度此段相願候也」右の願書は、栃木県を経由して内務省に通達されるが、内務省社寺局長桜井能監から、同年五月十三日付で、東照宮宮司松平容保宛に次の申入がなされる（甲八九）。
「其宮境内ニ建設有之五重塔内仏像満願寺ニ於而保存方之義ニ付栃木県ヨリ伺出候処右者宮司以下并満願寺住職以下連署之議定書可被差出此段申入候也」社寺局長としては、「経蔵議定書ニ準ジ」というだけでは、社寺間に協定の解釈を回つて後日紛議が起ることを慮つて、右のような申入をしたものと思われる。明治十四年東照宮社務所日誌（甲九二の一、二）の六月五日の条に「五重堂之義ニ付議定書認之上回し方相成度旨満願寺へ申遣」と記されていることから明かなように、東照宮は、社寺局長からの右申入に応じて、満願寺と協議の上、明治十四年六月九日付、東照宮宮司、禰宜、主典、満願寺住職、副住職、寺衆惣代連署（住職のみ捺印欠）の議定書（甲六の一）を作成する。その内容は次の通りである。
「議定
一　五重塔内仏像其儘差置候ニ就テハ従前之通満願寺ヨリ仏前従事差閊無之侯事
但シ東照宮御祭典之節ハ仏事可見合事
一　該堂修繕之義ハ所有主東照宮社務所ニ於テ受持之事但シ仏像仏器及塔内畳修補之義ハ満願寺受持タルべク尤社務所エ照会之上取計フ
べキ事
一　該堂鍵之義ハ開閉便利之為満願寺エ預リ置侯事
右条々這回熟議之上相定候ニ就テハ将来紛議有之間敷仍テ議定書壱通宛双方エ蔵
置スル者也」
この議定書でも、五重塔の修繕が専ら東照宮の受持とされ、塔の鍵は、開閉の便宜のため、満願寺が「預り置」くことゝされていることによつて、塔の所有権が東照宮にあることが前提とされていることは明かであるが、更に「所有主東照宮」と表示することによつて、塔の東照宮所有であることが明示されたわけである。上記東照宮社務所日誌七月二十日の条に、「境内建物図引費協議常雇装束代支給方協議書五重塔之義ニ付満願寺議定書弐冊右三廉栃木県庶務課へ向ケ発郵」と記されているように、東照宮は、右回日付で栃木県庶務課宛で「別紙写之通内務省社寺局より申越候ニ付議定書差出候条御進達被下度候也」として、議定書を送付した。このように、社寺局長の申入に従つて議定書の提出があつたので、栃木県が十月二十二日付で、東照宮及び満願寺の双方に対して、夫々聞届の指令を示達したことは、本文で述べた通りである。そして満願寺は、十月付で、次の請書（乙三九）を栃木県令に宛てゝ差出している。
「御請書


東照宮境内ニ建設有之五重塔社寺協議之上塔内仏像保存并開閉等当寺ニ於テ担任ノ義願之通御聞届ニ相成候旨御達書之趣敬承仕候依之御請書奉差上候也」なお、栃木県令による右十月二十二日付聞届指令は、当初の社寺連署の三月付願書に対してなされたものであるが、右願書の趣旨は、後に提出された議定書によつて補充されたのであるから、聞届指令は、右議定書の内容をも承認した上でなされたものと解すべきことは勿論であつて、この議定書とは無関係に、又はこの議定書は単なる参考資料とするに止めて、三月付の願書による願意を聞届けたということではないのである。さきに説明した旧本地堂及び輪蔵に関する願書の場合には、願書そのものに聞届の指令が付記されて、これが当事者に還付されたのとは異つて、五重塔の場合には、三月付願書そのものに聞届の指令が付記されず、別途に聞届の指令が社寺双方に示達されているのも、このことを示すものと解すべきであろう。もつとも、栃木県が五重塔に関する右議定書の内容を承認したことによつて、五重塔の所有権がはじめて東照宮に帰属するに至つたとか、あるいは東照宮が五重塔を所有することを政府が承認したというわけではない。五重塔に限らず、本件七堂塔の所有権の帰属については、中央政府及び栃木県は、当事者の自主的決定に任せたのであつて、政府は、むしろ、所有権の帰属の決定については自らイニシアテイヴを取ることを回避したのである。乙一一五石井回答書（第三、質問五）は、栃木県の上記聞届指令は、「五重塔の所有関係とは全く関係がない」としているが、この見解は、右聞届指令が五重塔の所有権の帰属を決定する趣旨を含むものではないということであるならば、正しくその通りであるけれども、栃木県としては、五重塔の所有権が東照宮にあることを前提として社寺間で作成された議定書によつて補充された願書について聞届の指令をしたものであることには間違ないのである。なお、右乙一一五（第三、質問三）は、この五重塔の議定書に「所有主東照宮社務所」とあるのは、「このたび所有主となることに議定された東照宮の社務所という意味に解せざるを得ない」とするが、甚だ不自然な附会の説というべきであろう。そもそも、明治初年の神仏分離令なるものは、「所有」を問題とするものではなかつたばかりでなく、政府は、本件七堂塔の東照宮神地内据置を承認することによつて、神仏分離政策そのものを放棄したのである。五重塔を自己の所有であるとする東照宮の見解を満願寺が無認したからといつて、政府としてこれを不可とすべき理由はいさゝかもないのである。
（五）　日光山における神仏分離の経過を、本件七堂塔に即して振返つてみると、これらの堂塔は、明治四年、一旦は、政府によつて満願寺境内への移遷が命ぜられ、満願寺僧侶は、これが引取の義務を負うに至つたのであるが、移遷は竟に実行に移されることなく、明治七年から九年にかけて、逐次、原状のまゝ東照宮境内に据置かれることとなり、あまつさえ、明治十三年から十四年にかけて、旧本地堂（薬師堂）内には薬師仏が還座され、堂内においての満願寺僧侶による仏事執行さえも許容され、経蔵（輪蔵）内には、天海版一切経が従来通り引続き保管されて、満願寺僧侶による経巻閲読も可能となり、五重塔内にあつた諸仏像も、従来通り塔内に安置されて、満願寺僧侶によるこの塔内における仏事執行も差支ないこととされるに至つたのである。
本件七堂塔に関する限り、まさしく「東照宮境内諸堂宇渾テ旧観ヲ存」することゝなつたのであり（乙三七）、維新前における往年の東照宮がその儘の形で残ることとなつたというようにも言うことができる。明治四年、東照宮祭祀の任務を解かれた僧侶たちは、満願寺の再興と永続のために、彼等をして殆んど無一物の境涯に陥れたその同じ神仏分離令を盾に取つて、本件七堂塔をはじめ神地内の仏堂は、すべて僧侶にお渡し下されたものとして、寺地への移転を要求した。東照宮側は、神地の一体を護るために、満願寺僧侶のこの要求に抵抗し、これに住民の堂塔移遷反対運動が加わり、更に、神仏分離をもつて「神祗宮一時暴論」に端を発する愚策であることの政府自身による反省により、移遷命令は撤回され、満願寺側は、その財政の窮乏も手伝つて、竟に堂塔の寺地移遷を断念し、東照宮の要求である「堂塔の据置」を容認するの余儀なきに立到つたのである。しかし、満願寺僧侶たちは、なお、失地回復の希望を捨てず、神地内に存置されることとなつたこれらの堂塔における仏像の還座、経巻の存置、仏事の執行を要求し、維新前における僧侶の優位の復活を虞れる東照宮側との間に、再び利害の対立を生ずる。政府は、こゝで、分離令発令の当初におけるような一方的な命令者の立場においてゞはなく、利害の調節者、調停者として社寺間を斡旋し、東照宮側をして、満願寺側のイニシアテイヴに発する堂塔の管理に関する「議定」に調印をさせたのである。満願寺側は、本件七堂塔の神地内存置と東照宮による所有を承認する代りに、東照宮側は、仏像や経巻の保管と仏事執行のために、満願寺側によるこれらの堂塔の使用を承認したのである。東照宮境内の諸堂宇が、すべて旧観を保持することゝなつたのは、このようにして、社寺間に妥協が成立したことの結果である。


東照宮は、幸にして、社寺間における以上のような互譲と妥協の成立によつて、他の霊地、霊場に見られるような破壊を免れることができた。しかしながら、維新前における東照宮がその儘残つたわけではなく、神仏分離は、東照宮にも大きな変化をもたらしたことを看過することができない。神仏分離令は、仏堂、仏器、仏具等の神地からの除去という有形の面と、僧侶の神勤禁止という無形の面の両面をもつている。東照宮において実施が沙汰止みになつたのは、有形的な分離措置だけであつて、宗教活動そのものにかゝわる無形の面では、東照宮においても分離が行われたのである。即ち、かつては東照大権現の社僧たることを主たる任務とした僧侶たちは、今や満願寺僧侶として東照宮とは無縁のものとなり、東照大権現の本地仏が安置されていたが故に本地堂と呼ばれた仏堂が、今や仏像の保管場所たるに過ぎない薬師堂となり、神地内の堂塔における仏事の執行も、もはや東照大権現という目標を失つたために、東照宮祭典の際には遠慮すべきものとされ、かつては東照大権現という紐帯によつて結ばれ、協同して祭祀に当つた社人と僧侶が、東照大権現の解消とともに、今や東照宮及び満願寺として互に併立し、時として相対立する存在と化したのである。
旧本地堂について、昀終的に社寺間に成立した明治十三年九月二十四日付の議定書においては、東照宮側も、さすがに、「東照宮境内諸堂宇、渾テ往年ノ通ニ相心得、彼此ノ議相唱申間敷、満願寺ニ於テハ薬師仏ヲ還座シ、是ヲ看護スルノミ、漫リニ挙措スルノ権アルモノニアラズ、寺内僧侶深ク該理由ヲ体認シ、将来心得違無之様、堅ク誓約シ置可申事」というような文言の挿入を要求することはしなかつたけれども、その職員に対しては、「今般元本地堂へ薬師仏ヲ還座シ、満願寺ニテ従事候処、凡而御祭日ニハ仏事執行不致儀ニ而、申迄ナク本地仏ニ無之ハ勿論、称呼之儀、薬師堂ト称シ、本地堂杯称候而ハ決而不相成條条、案内者共ヘモ屹度申付可置」と指示し（乙二九の二、明治十三年十二月六日付東照宮社務所より傭仕宛達、更に東照宮祭祀の節には、旧式を模し、参拝旁々僧侶も罷出たいとの満願寺副住職彦坂・厚からの申入に対し、「社則難相成」として、にべもなくこれを拒絶する（甲九二の二、明治十四年東照宮社務所日誌五月二十九日の条）。仏体の堂塔の神地からの除去を命ずる神仏分離措置の実施に抵抗した東照宮は、ひとたび堂塔据置が決定されるや、神仏分離の他の一面てある僧侶の神勤禁止を根拠にして、僧侶の東照宮祭祀関与を郤けたのである。
しかしながら、東照宮旧本地堂の如きは、そこに東照大権現の本地薬師仏が安置され、そこで大権現法楽のための仏事が行われてこそ、東照宮社頭に存在する意義があつたのである。旧本地堂以下本件七堂塔は、破壊を免れて東照宮神地内に残り、その所有権の帰属についても竟に変更を生ずることはなかつたけれども、神仏分離によつて、本件七堂塔存在の宗教上の意義は失われ、いわば美術建造物としての形だけは残つたが、その魂は脱落したのである。本件が、あたかも観光資源の所有権の帰属をめぐる紛争であるかのような感を与えるのも、このためである。
五　本件七堂塔の所有権の帰属
（一）　前項で述べた日光山における神仏分離の経過にかんがみれば、本件七堂塔が、いずれもその建造の当初から、終始東照宮の所属であり、所有者であつたことは、疑の余地がないと思われる。
<要旨第一・第二>徳川家康の神霊を日光山に勧請し、こゝ東照宮造営するに当つて、日光山座主天海の果した功績は大</要旨第一・第二>であるが、勧請の主体は徳川幕府であり、東照宮社殿を造営したのも徳川幕府である。本件七堂塔のうち、五重塔及び虫喰鐘堂を除く他の五堂宇は、神殿の一部をなすものとして、寛永の大造替の際に他の社殿とともに建造され、また、五重塔は、もと酒井忠勝が東照宮神前荘厳のために建立寄進したもの、虫喰鐘堂は、朝鮮国王が家康神霊追福のために寄進した朝鮮鐘吊釣のために、幕府が東照宮社頭に敷地を定めて建造したもの、両者いずれも東照宮神殿の一部をなすものである。徳川幕府は、東照宮を独立の法主体として認め、これに社領の寄進をも行つてきたが、本件七堂塔は、徳川時代を通じて、神殿の不可分の一部をなすものとして、その所有権は東照宮そのものにあつたのである。東照宮の祭祀は、徳川時代を通じて、僧侶によつて主宰されたけれども、これらの僧侶は、彼等自身の名においてはもとより、「満願寺」の名においても、また、彼等の首領である天海及びその後継者である日光山座主の名においても、本件七堂塔を所有したことは、かつてなかつた。僧侶は、本件七堂塔を含む東照宮神殿の管理を徳川幕府によつて委託されたに止る。この管理委託の関係は、徳川幕府の崩壊とともに、又は遅くとも明治四年、僧侶が維新政府によつて東照宮祭祀の任務を解かれ、この任務がもつぱら旧社家の手に委ねられるに至つた時に終了したのである。


東照宮は、明治維新の際にも廃絶させられることなく、神社としての存続が政府によつて承認されるとともに、東照宮祭祀の任を離れた僧侶には、新たに一寺を創立して、これに満願寺の旧号を用いることが承認された。そして政府は、神仏分離措置の一環として、本件七堂塔を東照宮神地内から満願寺寺地へ移遷させることゝし、明治四年、僧侶に対しこれが寺地への移遷と引取を指令した。当時もしこの移遷が実行されていたならば、相輪・や三仏堂と同様に、本件七堂塔は満願寺の所有に帰したであろうが、本件七堂塔の寺地への移遷は、竟に実行に移されることなく、政府は、本件七堂塔の東照宮境内据置を承認することによつて、さきに発した移遷の指令を撤回し、結局、これらの堂塔が東照宮の所有たることにはなにらの変更も生じなかつた。東照宮が仏教様式の建造物であることの明かな本件七堂塔をその神地内に所有することは、神仏分離の建前から許される筈がないとの主張が被告によつてされるけれども、明治維新政府が掲げた神仏分離政策の目標は、神地内から仏堂、仏器、仏具の類を除去することにあつたのであつて、これらの仏物の「所有」を問題としたのではなかつた。従つて、政府が当初発した本件七堂塔の移遷の指令も、単にこれらの堂塔の神地から仏地への移転を命じたに過ぎないのであつて、この指令のなかにこれらの堂塔の所有権を満願寺に付与するとの処分が含まれ、あるいは、移遷の指令とともに、所有権付与という処分が同時に発令されたものと解することはできない。また、もし移遷が実行されたならば、その結果として、満願寺は本件七堂塔の所有権を取得することゝなつたであろうが、移遷が実行されなかつた以上、満願寺による所有権取得という結果の生ずる余地もないのである。
しかのみならず、政府が本件七堂塔の東照宮神地内据置を承認したということは、少くとも本件七堂塔に関する限り、政府が神仏分離政策そのものを放棄したことを意味する。神仏分離政策の眼目である仏物の神地からの除去を断念した政府にとつては、本件七堂塔の所有権の帰属の如きは、もはや政府自らが決定すべきことではなく、社寺間において自主的に決定させれば足りることである。本件七堂塔のうち、旧本地堂及び輪蔵に関する明治十三年九月二十四日付の議定並に五重塔に関する明治十四年六月九日付の議定は、右堂塔の所有権が東照宮にあることを前提として、満願寺が仏像や経巻の保管及びこれに関連する仏事執行のために、東照宮の祭典に支障がない限りとの条件のもとに、これらの堂塔について使用権を有することを取極めたものである。また、旧護摩堂は、東照宮が既に社務所としてこれを使用し、鐘鼓二楼及び虫喰鐘堂は、満願寺の法用に必要不可欠のものではなく、これらの建造物が東照宮の所有たることについては、その据置が決つた時から、既に社寺間において暗黙の諒解があつたと見るべきである。
東照宮は、昭和二十一年勅令第二十一号明治三十九年法律第二十四号官国幣社経費ニ関スル法律廃止等ノ件の施行により、明治四年太政官布告第二百三十五号が廃止されたことに伴つて、国家の管理から離れることゝなつたが、宗教法人令（昭和二十年勅令第七百十九号）の施行に伴い、昭和二十一年六月、同勅令の規定による宗教法人として存続し、更に現行宗教法人法（昭和二十六年法律第百二十六号の施行に伴つて、昭和二十九年三月、同法の規定による宗教法人たる原告として存続することゝなり（梅田鑑定書）、かつて東照宮が有した地位を承継した。他方、満願寺は、本坊輪王寺の旧号復称方を栃木県に願出て、明治十六年十月五日、右願が聞届けられ、以後、寺号を輪王寺と改め（乙七三の二日光山沿革畧記）、東照宮と同様に、順次、旧宗教法人令及び現行宗教法人法による宗教法人として存続して現在の被告となつた。
明治初年の神仏分離によつて、本件七堂塔が東照宮の所有たることにはなにらの変更も生じなかつたことは、上に述べた通りであるから、その後において、本件七堂塔の所有権の帰属に異動を生ずべき事由が生じていない限り、本件七堂塔の所有権が原告にあり、被告にないことは、明かといわなければならない。（二）（１）　東照宮は、明治十五年三月十一日、別格官幣社東照宮明細図書（この明細図書が明治十二年六月二十八日付内務省達乙第三十一号に基くものであることについては、甲四六岡田解説、乙一一五石井回答書第三質問一を見よ。）を栃木県経由内務省に提出したが、本件七堂塔は、仮殿鐘堂とともに、東照宮所属の社殿として、右明細図書に掲記図示され（甲一一の一乃至四）、これに反し、満願寺が明治十二年九月に届出た日光領満願寺明細帳（乙九八の二）には、本堂（移遷後の三仏堂）や相輪・は掲げられているが、本件七堂塔は、東照宮仮殿鐘堂とともに、掲げられていないのである。


被告は、上記内務省達乙第三十一号による神社又は寺院の明細帳においては、神社又は寺院の境内にある建造物を所有権の帰属にかゝわりなく登載する建前であつたのであるから、本件七堂塔が東照宮の明細図書に掲げられ、満願寺の明細帳に掲げられていないことは、本件七堂塔が満願寺の所有ではなく、東照宮の所有たることの根拠とはなし得ない旨主張するけれども、この主張が強弁に過ぎないことは、後年、満願寺改め輪王寺が、自ら本件七堂塔について、栃木県に明細帳脱漏記入願を提出していることから見ても明かである。即ち、輪王寺は、栃木県に対し、大正二年二月十四日付で、本件七堂塔のうち旧本地堂を除く六堂塔及び東照宮仮殿鐘堂について（乙一八の一、二）、更に、大正七年二月二十八日付で、旧本地堂について（甲四五の二）、これらの建造物は、いずれも「明治四年神仏分離ノ際当寺所有ニ属セシメラレ」たとして、それぞれ明細帳脱漏記入願を差出しているのである。なお、大正五年から六年にかけ、栃木県が仲に立つて、これらの堂塔の所属を回り社寺間で交渉が行われたが（乙一九、乙二〇の一、二、乙二一の一、二、乙二二の一、二、甲四五の三）、栃木県から稟議を受けた内務省社寺局の意見は、「社寺所属建造物ノ件」について「輪王寺ヨリ提出セル証憑書類ニ依レバ建物ノ管理修繕及堂内安置仏ノ処置等ニ関シ云為セルモノニシテ其所有権ヲ定ムヘキ確証トハ難認」というのであつて（甲四五の四、五）、結局社寺間の交渉は成立に至らず、満願寺の明細帳脱漏記入願も聞届けられなかつた（梅田鑑定書）。このことは、東照宮が大正十四年一月十六日に栃木県に提出した東照宮明細帳（甲一八の三。なお、この明細帳が大正二年内務省令第六号に基いて調整されたものであることについては、梅田鑑定書を見よ。）に、東照宮所属の社殿として、旧護摩堂（上社務所として登載されている。）、旧本地堂、鼓楼、鐘楼、輪蔵及び五重塔が掲記されていることからも窺知ることができる（もつとも、この明細帳には、虫喰鐘堂が脱漏している。）。
（２）　東照宮は、五重塔に関する明治十四年六月九日付の議定が成立した翌年の三月から五重塔の修理に着手し（甲九四の一乃至六東照宮社務所日誌）、同年十月には、内務卿に宛てゝ、「五重塔破損所修営之儀ニ付伺」を差出し、十月三十一日付で、右伺が聞届けられ（甲六の二）、更に、明治十八年十月十四日付で、「朝鮮鐘屋根雨漏ケ所修繕之議伺書」を栃木県に差出し、これまた十一月九日付で聞届けられている（甲一三、七）。大正年間における本件七堂塔の大修繕工事が東照宮の負担において行おれたことは、これらの工事の決算書てある甲五五の一乃至三によつて、これを窺知ることができる（原審Ｄ（３））。また、日光における二社一寺の建造物の保存を目的として明治十二年に設立された保晃会が、明治三十三年四月に、二社一寺の大修繕のために調製した社堂台帳（甲五六の一乃至三、原審Ｄ（３）、当審Ｄ（１））にも、本件七堂塔は、仮殿境内鐘堂とともに、東照宮の部に掲げられ（甲五六の二（イ）、（ハ）、（ニ）、（へ）、（ト）、（チ）、（チ）、（リ））、輪王寺の部には、滝尾不動堂、阿弥陀堂、千手堂、多宝塔、旧大楽院境内教旻僧都廟塔、深砂王堂、中禅寺観音堂、妙見堂等とともに、「東照宮境内御本地堂内部」が掲げられている（甲五六の三）。社堂台帳のこれらの記載も、本件七堂塔が東照宮の所属であり、所有であることについて、社寺間に異議がなかつたことを示すものというべきであろう。更に、戦後、文化財保護委員会事務局の指導によつて、日光二社一寺国宝建造物修理事務所が作成した日光二社一寺国宝建造物修理工事計画書（甲二〇）には、昭和二十五年から三十七年までの二社一寺毎の工事施行箇所と各年度の工事予算が示されているが、旧護摩堂及び虫喰鐘堂を除く他の五堂塔は、いずれも東照宮の部に掲げられており、このこともまた、これらの堂塔が東照宮所有たることを前提とするものと見ることができよう。なお、明治三十一年、二社一寺の間で作成し、同年七月三十日何で栃木県によつて認可された「二荒山、東照宮、大猷廟参拝井拝観規程」には、本件七堂搭のうち旧護摩堂（これは、東照宮社務所であるため、拝観区域から除かれたものと考えられる。）を除く他の堂塔を東照宮関係の拝観区域のなかに掲げているが（甲一二六の一乃至三）、東照宮御旅所地内の深砂王堂が輪王寺関係の拝観区域のなかに掲げられているところから見れば、この拝観区域の定めは、本件七堂塔のうち旧護摩堂を除く他の六堂塔が東照宮境内にあることによるものではなく、これらの堂塔が東照宮の所有であることによるものと考えられるのであつて、これらの堂塔が東照宮の所有であることについては、当時の輪王寺側においても異議がなかつたことを示すものというべきであろう。


（３）　明治四十一年法律第二十三号神社財産ニ関スル法律及び同年勅令第百七十七号神社財産ノ登録ニ関スル件によつて、官国幣社、府県社以下の神社の所有する不動産は、申請により、地方庁所管の神社財産登録台帳に登録されることゝなつたが、東照宮も、右法律の規定に基いて、その所有の不動産の登録を栃木県に申請し、本件七堂塔も、東照宮所有の不動産として、大正二年十月十三日、神社財産登録台帳に登録された（甲九、梅田鑑定書、当審Ｆ（１））。（４）　本件七堂塔は、明治三十年法律第四十九号古社寺保存法第四条の規定に基き、明治四十一年八月一日、内務省告示第七十六号により、虫喰鐘堂を除き、いずれも東照宮社殿として特別保護建造物に指定され（甲一〇、梅田鑑定書）、昭和十九年九月五日、文部省告示第千五十八号により、七堂塔のすべてが、いずれも昭和四年法律第二十七号国宝保存法第一条の規定による東照宮所有の国宝として告示された（甲一二の一、二、梅田鑑定書）。更に、戦後になつても、本件七堂塔は、昭和二十五年八月二十九日付で、文化財保護法第百十五条の規定による東照宮所有の重要文化財に指定された（甲一三の三、梅田鑑定書）。（三）　以上（二）において説明した諸事情は、いずれも、本件七堂塔が神仏分離の後においても、なお引続き東照宮及びその承継者たる原告の所有であることが、満願寺及びその承継者である被告自身によつて、そしてまた、国によつても承認されたことを示すものというべきであろう。その建造の当初から徳川時代を通じて、そしてまた、明治維新の際の神仏分離によつても変更を生ずることがなかつた本件七堂塔の所有関係については、その後においてもこれが変更の原因となるべき事由は生じていないのである。してみれば、本件七堂塔が現に原告の所有たるべきことは明かであつて、原告の主張にかゝる取得時効の成否については、もはや判断の必要を見ないのである。
（説明）
本件七堂塔の所有権が東照宮にあることは、明治七年から九年にかけてのこれらの堂塔の東照宮神地内据置が確定し、更に明治十三年及び十四年に社寺間の議定が成立したことによつて決定的となつたにもかゝわらず、神仏分離によつて失われたものゝ回復を願う僧侶たちの要求は、その後においても、なお執拗に繰返され、大正二年二月には、本件七堂塔のうち旧本地堂を除く六堂塔及び東照宮仮殿鐘堂について、次で大正七年二月には、旧本地堂について、輪王寺側から栃木県に対し寺院明細帳の脱漏記入の願出がなされ、更に、大正五年から六年にかけては、栃木県が仲に立つて、これらの堂塔の帰属について、当時の東照宮と輪王寺との間で示談のための交渉が行われる。このことは、さきに本文「（二）（１）」で言及した通りであるが、右の示談交渉の過程で作成された一連の文書資料は、本件七堂塔の所有権の帰属を考える上において、看過することができないように思われる。関係資料は、以下の通りである。
乙一九　大正五年十一月十七日付東照宮及び輪王寺間協定案乙二〇の一、二　大正六年二月六日付栃木県内務部長より輪王寺門跡宛照会乙二一の一、二　大正六年二月十四日付輪王寺より栃木県内務部長宛回答及びそ
の原議
乙二二の一、二　大正六年二月一日付東照宮より栃木県内務部長宛回答原議写甲四五の三　大正六年十二月四日付栃木県知事より内務、文部両大臣宛稟議書写甲四五の四　大正六年十二月二十五日付内務省社寺局長より栃木県知事宛照会甲四五の五　大正六年十二月二十六日付栃木県内務部長より輪王寺門跡宛照会甲四五の二　大正七年二月二十八日付輪王寺より栃木県知事宛明細帳脱漏記入願以上の資料によつて、この示談交渉の経過を見るに、問題の発端は、本件七堂塔及び東照宮仮殿鐘堂についての輪王寺の明細帳脱漏記入の願出にあるように思われる。願を受けた栃木県においては、輪王寺及び東照宮の各責任者を呼出し、これに日光町長をも交えて一つの協定議案（乙一九）を得る。その内容は次の通りである。
「一　本地堂、輪蔵、五重塔ハ之ヲ輪王寺明細帳ニ編入スル事一　旧護摩堂、鐘楼、鼓楼、虫喰鐘及御仮殿境内鐘楼ハ輪王寺ヨリ東照宮ニ寄付スヘキ筋合ノ処既ニ東照宮明細帳ニ登録シアルニヨリ其儘之ヲ承認スル事一　前記輪王寺所属ノ三建物ハ東照宮境内風致保存上現在ノマ、之ヲ永久ニ据置
ク事
一　本地堂、輪蔵ハ東照宮ニ於テ
借受ケ仏体ハ勿論
〔相当ノ注意ヲ為シ〕内外トモ注意管理スルコト〔ヲ輪王寺ニ於テ承諾ス〕（注・縦線は削除部分、〔〕内は掛紙による加入部分を示す。以下同じ。）
一　本地堂ヲ東照宮ニテ使用スルタメ生スル輪王寺ノ減収ハ東照宮ニテ弁償スル
コト
一　本地堂安置ノ仏体ハ毎月一回輪王寺ニ於テ旧慣ニ依ル法会ヲ営ム
外之ヲ一般参拝ノ目的ニ供セサルコトニ付
〔コト輪蔵ハ輪王寺ニ於テ年一回又ハ二回蔵経ノ転読虫干等ヲ為スコトアルべシ但〕東照宮ニ於テハ相当ノ装置ヲ為ス事
一　五重塔ノ管理及仏事ハ従来通リナルコト」
東照宮と輪王寺は、それぞれ右議案を持帰つて検討の上意見を述べることゝなるが、まず、東照宮は、大正六年二月一日付で、宮司名をもつて栃木県内務部長に対し次の意見を回答する（乙二二の一）。
「当宮境内所在ノ本地堂外七棟ノ所属並管理方ニ関スル協定案嚢キニ御回付ノ処小職ノ意見別紙ノ通リニ候間可然御処置相成度此段得貴意候也」右にいわれている別紙は次の通りである（乙二二の二）。
「建物所属問題ニ関スル意見


東照宮境内ニ在ル本地堂外七廉ヲ輪王寺ニ於テ其明細帳ニ編入願出テタル件ニ付テハ昨年十一月十七日御庁ニ於テ輪王寺門跡、Ｂ日光町長及前任者ト会見協議ノ結果別紙ノ協定案七項ヲ得尚ホ之ニ依リ考慮スルコト、ナリシガ其後十二月一日ニ至リ前任者ハ更ニ意見書ヲ具シテ詮議ヲ仰キタリ其旨趣ニ依レバ問題ノ諸建物ハ東照宮ノ所属ト認ムルモ其問題ノ為メ社寺ノ間ニ反目スルハ穏当ナラサルニ付東照宮ニ於テハ或ル程度迄ヲ譲歩シテ所有ヲ移シ而シテ東照宮ニ於テ其管理施設ヲ統一シタキニ付適当ノ措置ヲ請フト云フニァリテ其協定ノ方法ヲ挙ケス御庁ノ御裁断ニ待ツノ旨趣ナルモ大体ノ精神ハ別ニ前記協定案ト逆庭スル所ナキニ似タリ依テ小職ハ該協定案ヲ重ンシ之ヲ基礎トシ考究スルニ協定案ノ第一項、第二項、第三項、即チ建物所属ノ区分ハ異議ナシ但シ第二項「輪王寺ヨリ東照宮ニ寄付スヘキ筋合ノ処既ニ東照宮明細帳ニ登録シアルニヨリ其儘之ヲ承認スル事」ヲ「東照宮明細帳記載ノ通リ之ヲ承認スル事」ノ意味ニ改メタシ第四項、本地堂、輪蔵ヲ東照宮ニ於テ借受ケ内外トモ注意管理スル事ハ同意スル能ハズ神社ニ於テ仏殿ヲ管理スルハ神社トシテ為スヘキコトニアラサルノミナラズ既ニ所属輪王寺ニ移セシ以上ハ其管理ヲモ合セテ同寺ノ手ニ於テスルハ当然ナリ況ンヤ明治十三年薬師仏還座以来同寺ニ於テ管理シ来レル事実ナルニ於テオヤ故ニ其管理ハ現状ノ儘トシ差支ナシト信ス尤モ祭典ノ際仏事ヲ遠慮スル等ハ十三年議定ノ精神ヲ失フヘカラサルハ勿論ノ事トス
第五項前項ノ意見ニ依リ自然消滅ニ帰ス
第六項第四項ノ通リ現状ニ依ルモノトス
第七項異議ナシ
右ノ如ク協定問題解決アランコトヲ冀望ス尤本件問題ノ為メニ一山収入ノ歩合即チ五四一ノ定メニハ何等影響ヲ及ボサ、ル旨趣ニ於テ協定セントスルモノナリ」輪王寺においては、右東照宮の意見書に賛同の旨を栃木県内務部長に回答する（乙二一の二）。栃木県は、同年十二月四日付で、内務、文部両大臣宛に次の通り稟議している（甲四五の三）。
「社寺所属建造物ニ関スル件
県下別格官幣社東照宮ノ境内ニ在ル旧護摩堂輪蔵鐘楼鼓楼虫喰鐘堂本地堂五重塔及御仮殿所属ノ鐘楼ハ同所輪王寺所有ノ建造物んニ有之候処是迄同寺ノ明細帳ニ脱漏致居リ候ニ付明細帳ニ編入方同寺ヨリ出願アリシニ依リ詳細取調候ニ東照宮ニ於テハ明治十二年ヨリ同社ノ明細帳ニモ登載有之且ツ同社ノ所有物トシテ農ニ特別保護建造物ニモ御指定相成候次第ナルノミナラス既ニ当庁ノ神社財産登録台帳ニモ同社ノ財産トシテ登録済ニ付同社ニ於テハ右等ノ建造物ヲ其所有財産トシテ扱ヒ来リシモノニ有之候又当庁ニ於テハ神仏分離ノ際ニ於テ是等ノ建造物ハ既ニ東照宮ノ所有ニ帰属シ只本地堂五重塔ノ内部ニ於ケル仏体輪蔵ノ内部ニ於ケル経文等ハ何レモ其建造物ニ付随シタルモノニシテ即表門ニ於ケル仏体ノ如キ筋合ノモノナルヘク随テ明治十二年中届出タル東照宮ノ明細帳ニハ其全部ヲ登記シ当時輪王寺ヨリハ明細帳ニ是等ノ建造物ヲ全然登記セスシテ届出タルモノニ相違ナキモノト承知致居候然ルニ輪王寺ニ於テハ同寺ノ明細帳ニ悉ク登記有之候モノトノミ心得其脱漏セルニ気付カス今ニ至リテ始メテ東照宮ニ所属シ居ルヲ発見シタル廉ニ依リ之カ編入ノ手続ニ及ヒタル次第ニ候而シテ同寺ヨリ提出ノ証書類（別紙写之通）ニ徴スレハ全ク輪王寺ノ所有物タルコト疑無之様ニ存候得共今直ニ其全部ヲ同寺ノ所有ニ帰属セシムルハ種々ノ関係ト従来ノ行懸上如何ノモノカ思料候間両社寺長職ヲ召喚シ従来ノ沿
革其他ノ点ヲ取糺シ相互ニ協定セシメ候結果
一、　本地堂、輪蔵、五重塔ハ之ヲ輪王寺明細帳ニ編入スルコト二、　旧護摩堂、鐘楼、鼓楼、虫喰鐘堂及御仮殿付属鐘楼ハ東照宮明細帳記載ノ
通リ之ヲ承認スルコト
三、　前記輪王寺所属ノ三建物ハ東照宮境内風致保存上現在ノマ、之ヲ永久ニ据
置クコト
四、　本地堂及輪蔵ハ輪王寺ノ管理ニ属スト雖東照宮境内ニ存置ノ故ヲ以テ観覧時間中ノ監守其他ノ注意ハ輪王寺ニ於テ之ヲ為シ時間外ノ監視及夜警等ハ従来ノ例ニヨリ東照宮ニ於テ之ヲ為ス等現在ノママタルコト但シ五、　五重塔ノ管理等ハ一切輪王寺ニ於テ之ヲ為スコトト協議一決致候就テハ本地堂輪蔵五重塔ハ之ヲ東照宮ノ明細帳ヨリ削除シ更ニ之ヲ輪王寺所属ノ建物トシテ
同寺ノ明細帳ニ登記方聞届ケ可然候此段及稟申候也」
右栃木県の稟議書に対し、内務省社寺局長は、同年十二月二十五日付をもつて、栃木県知事に対し、次のように回答し、更に照会を発している（甲四五の四）。
「社寺所属建造物ノ件ニ付照会
本月四日付視学第一七号ヲ以テ標記ノ件ニ付稟申相成候処右ニ付輪王寺ヨリ提出セル証憑書類ニ依レハ建物ノ管理修繕及堂内安置仏ノ処置等ニ関シ云為セルモノニシテ其所有権ヲ定ムヘキ確証トハ確認ト存候ニ付テハ右添付書類ノ外建物ノ所属ヲ
決定スルニ足ルヘキ書類有之候ハハ御回送相成度」


社寺局長からの右の照会に接した栃木県は、同年十二月二十六日付で、内務部長名をもつて輪王寺に対し次の照会を発している（甲四五の五）。「東照宮境内建造物中貴寺ニ属スル建造物ヲ明細帳ニ編入方兼テ出願候処貴寺ノ所属タルヲ立証スヘキ為ニ提出セラレタル証憑書類ニ依レハ建物ノ管理修繕及堂内安置仏ノ処置等ニ関シ云為セルモノニシテ其所有権ヲ定ムヘキ確証トハ難認ニ付該書類ノ外建物ノ所属ヲ決定スルニ足ルヘキ書類有之候ハ、差出サシムヘキ旨其筋ヨリ照会越之次第モ有之候条右何分之御回答相成候様致度此段及照会候也」輪王寺が栃木県内務部長からの右照会に応じてなにらかの資料を提出したかどうかは明かでない。上記栃木県知事の内務、文部両大臣宛稟議書によれば、明細帳の記載の変更について社寺間に「協議一決」したことが認められるけれども、正式に協定書の認印が行われるまでに至らなかつたことは、輪王寺が翌大正七年二月二十八日、旧本地堂について、明細帳脱漏記入方を栃木県に願出ており（甲四五の二）、更に、本文中で一言したように、東照宮が大正十四年一月に栃木県に提出した東照宮明細帳には依然として本件七堂塔（但し虫喰鐘堂を除く。）が掲記されていることによつてこれを窺知ることができる。もともと、東照宮は、本件七堂塔や仮殿境内鐘堂が輪王寺の所有であることを承認したわけではなく、「問題ノ諸建物ハ東照宮ノ所属ト認ムルモ其問題ノ為メ社寺ノ間ニ反目スルハ穏当ナラサルニ付東照宮ニ於テハ或ル程度迄ヲ譲歩シテ所有ヲ移シ而シテ東照宮ニ於テ其管理施設ヲ統一シタキニ付適当ノ措置ヲ請フ」というのがその真意であつたのである。そして内務省社寺局長の見解が、輪王寺提出の証憑書類は係争堂塔の同寺所有たることの確証とはなし難いというものである以上、東照宮としては強いて譲歩をする必要はなく、結局、社寺間の妥協は成立するに至らなかつたというのが真相であると思われる。
Ｂ教授は、右の内務省社寺局長の意見について、現地における栃木県の意見は、神仏分離以来の事情をよく知つているので、適正な判断ができたと思われるのに反し、中央官庁はこのような事情には暗かつたとして批判をされている（乙四五石井補充意見書四四頁）。しかしながら明治十五年に、本件七堂塔及び東照宮仮殿鐘堂を東照宮所属の建造物として登載した別格官幣社東照宮明細図書を受理し、大正二年に、本件七堂塔を東照宮所有の不動産として神社財産登録台帳に登録したのも、ひとしく「神仏分離以来の事情をよく知つている」筈の栃木県知事であつたのであり、また、明治四十一年に、虫喰鐘堂を除く本件七堂塔が東照宮の所属として特別保護建造物に指定されたことを当時の栃木県知事が気づかなかつた筈もないのである。しかのみならず、問題の堂塔は「全ク輪王寺ノ所有物タルコト疑無之」と判断した大正六年当時の栃木県当局者が、このような判断をするについて、その資料としたのは、要するに、輪王寺提出の証書類なのである。明治十三年九月二十四日付の旧本地堂及び輪蔵に関する議定書（乙一二の二）は、大正六年当時の内務省社寺局長見解の通り、正しく「建物ノ管理修繕及堂内安置仏ノ処置等ニ関シ云為セルモノ」であつて、右二堂宇が輪王寺所有たることの確証とはなし難いものであるのみならず、右議定が成立するについては、当時の内務省社寺局長桜井能監の尽力に負うところが少くなく、内務省社寺局は、必ずしも神仏分離以来の事情について無知ではなかつたのである。更に翌明治十四年六月九日付の五重塔に関する議定書（甲六の一）も、建物の管理、修繕、塔内安置仏の処置等について定めたものであるが、この議定書は、五重塔の所有主が東照宮であることを明示しているのである。このように考えると、問題の堂塔が輪王寺の所有物たること全く疑なきように思われるとした大正六年当時の栃木県当局者の意見こそ、その公正を疑われても仕方がないのではないかとさえ考えられる。
第四　結論
当裁判所の判断は、以上説明の通りであつて、本件七堂塔が原告の所有であることの確認と、被告がこれらの堂塔についてした所有権保存の登記の抹消登記手続を求める原告の本訴請求は、すべて正当としてこれを認容すべきである。原判決が、係争堂塔のうち、旧護摩堂、鐘楼、鼓楼及び虫喰鐘堂について原告の請求を認容したのは、その理由はともかく、結論においては相当であるが、一切経蔵、薬師堂及び五重塔について原告の請求を棄却したのは不当である。よつて民事訴訟法第三百八十六条の規定によつて原判決中原告敗訴の部分を取消し、同法第三百八十四条第二項の規定によつて被告の控訴を棄却することとし、訴訟費用の負担につき、同法第八十九条及び第九十六条の規定を適用し、主文の通り判決する。（裁判長裁判官　平賀健太　裁判官　安達昌彦　裁判官　後藤文彦）
別紙
目録
（一）　栃木県日光市ｃｄ番地
一、木造朱塗銅板葦平家一切経蔵　壱棟
建坪　四〇坪弐合八勺
（二）　同所同番地
一、木造切妻向拝付朱塗銅板葦平家薬師堂　壱棟
建坪　八六坪弐合五勺
（三）　同所同番地
一、木造朱塗銅板葦五重塔　壱棟
建坪　九坪
（四）　同所同番地
一、木造銅板葦平家旧護摩堂　壱棟
建坪　参壱坪四合四勺
（五）　同所同番地
一、木造重層袴腰銅板葦蝋色塗平家鐘楼　壱棟
建坪　弐参坪五合四勺
（六）　同所同番地
一、木造重曹袴腰銅板葦蝋色塗平家鼓楼　壱棟
建坪　弐参坪五合四勺
（七）　同所同番地
一、素木四ッ脚造銅板葦平家虫喰鐘堂　壱棟
建坪　弐坪五勺
＜記載内容は末尾１添付＞


○　主文
原告が昭和四七年九月二二日付でした東京都水道局長の同年八月五日付横田飛行場内都水道用地使用不許可処分に対する審査請求に対し被告がなんらの裁決をしないことは違法であることを確認する。
訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　原告
主文と同旨
二　被告
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、東京都の行政財産である別紙物件目録記載の各土地（以下、「本件土地」という。）を、その管理者である東京都水道局長から、昭和二七年七月二八日から昭和四〇年三月三一日までは賃借し、昭和四〇年四月一日以降は地方自治法二三八条の四第四項の規定に基づく使用許可を得たうえで、東京都の会計年度ごとに使用期間の更新を受けて、これを「日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約（昭和三五年条約第六号）」六条及び「日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約第六条に基づく施設及び区域並びに日本国における合衆国軍隊の地位に関する協定（昭和三五年条約第七号）」に基づき、いわゆる横田基地の一部としてアメリカ合衆国軍隊に提供してきた。２　原告は、昭和四七年二月一〇日東京都水道局長に対し昭和四七年度における本件土地の使用許可の申請（使用期間の更新申請）をしたところ、同水道局長は同年八月五日原告に対し昭和四七年度以降の本件土地の使用を許可しない旨の処分をした（以下、「本件処分」という。）。
３　そこで、原告は、右処分を不服として昭和四七年九月二二日被告に対し地方自治法二三八条の七第三項に基づく審査請求をしたが、被告はいまだになんらの裁決をしない。
４　よつて、原告は、被告の右不作為が違法であることの確認を求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１ないし３の事実は認めるが、同４の被告の不作為が違法であるとの主張は争う。
三　被告の主張
被告が原告の本件審査請求に対し裁決をしないことには次のとおり正当な理由があるから、本件不作為は違法ではない。
１　東京都は、本件土地の使用許可の関係の終了を理由として、昭和四七年九月本訴原告たる国を被告として東京地方裁判所に本件土地の明渡しを求める訴訟を提起し（東京地方裁判所昭和四七年（ワ）第八〇七三号。以下、「別件訴訟」という。）、右訴訟は現に同庁に係属しているが、同訴訟においては、本件処分の適否が重要な前提問題となつている（ただし、同訴訟は本訴の結論を待つため期日が追つて指定となつている。）。
２　ところで、被告は、別件訴訟の原告たる東京都の機関であつて、実質上東京都と一体の関係にあるものであるから、同訴訟の係属中において被告が本件審査請求につき裁決をするとすれば、そこに公正を期待しえないことは明らかであり、また、仮に被告が棄却裁決をすれば、原告は再審査請求（地方自治法二三八条の七第六項）をすることになると思われるが、この再審査請求については原告と実質上一体である自治大臣が審査することとなるので、これについても公正を期待しえないことが明らかである。しかも、本件処分をした東京都水道局長は、自治大臣が本件処分を取り消す旨の再審査裁決をした場合には、もはやそれを正すべき救済方法をもたないこととなるのである。
３　このように、処分庁と審査庁がいずれも東京都の機関であり、また、審査請求人と再審査庁が国とその機関であつて、しかも、本訴原告たる国と本訴被告を代表者とする東京都とが対立当事者となつて本件審査請求の対象となつている本件処分の適否を前提とする訴訟を行つている本件においては、審査庁及び再審査庁のいずれについでも本件処分に関する裁決をするについて公正を期待しえない事情があるというべきであるから、民事訴訟法上の回避の制度あるいはなんびとも自己の事件について裁判官たりえないという自然的正義の原則に照らし、被告がその権限行使を自制して本件審査請求に対する裁決を保留することは、やむをえないことであるのみならず、そのほうが行政不服審査制度における公正に適うといえるのである。４　そして、前記のとおり、被告が本件審査請求について棄却裁決をし、原告が自治大臣に再審査請求をした場合には、本件処分をした東京都水道局長は自治大臣の再審査裁決を争うべき方法を有しないこととなるのに対し、被告が本件審査請求について裁決をしなくても、原告は端的に本件処分の取消しの訴えを公正な第三者である裁判所に提起することによつて、有効、適切に不利益の救済を図ることができるのであつて、なんら不都合はないのである。
四　被告の主張に対する原告の認否及び反論
１　被告の主張１の事実は認めるが、同２ないし４は争う。２　本件不作為が違法でないとする被告の主張は、現行法上の行政不服審査制度を否定するものであつて是認する余地はない。
すなわち、行政処分についての審査請求においては、処分庁に対し監督権を有する上級行政庁がその審査庁となるのが通常であつて、かかる関係にあつてもなお裁決の公正なるべきことが現行法制度上当然の前提とされているのである。このことは、たまたま審査庁の属する団体と審査請求人との間に当該処分の効力の有無を先決問題とする民事訴訟が係属している場合においても変わりがあるはずはなく、現行法上かかる場合に審査庁が裁決を回避しうる旨の規定はない。また、本件処分に関する再審査請求については自治大臣が再審査庁となることが法定されているのであるから、たまたま再審査請求人が国である場合にも現行法制度上自治大臣の裁決を受けるほかないのである。以上のとおりであつて、被告の主張は現行法制度自体を否定する立法政策論にすぎない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし３の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、被告の本件不作為が違法であるか否かについて判断する。地方自治法二三八条の七第三項によれば、同法二三八条の四の規定により普通地方公共団体の長及び委員会以外の機関がした行政財産を使用する権利に関する処分についての審査請求は、当該普通地方公共団体の長に対してするものとされ、また、同四項によれば、普通地方公共団体の長は、右審査請求があつたときは、議会に諮問してこれを決定しなければならないこととされている。このことは、本件のように、国が私人と同様の立場で普通地方公共団体の行政財産の使用を求め、これに関する処分について審査請求をする場合においても同様であることは、いうまでもない。したがつて、被告は、原告のした本件審査請求に対して相当の期間内に裁決をすべき義務がある。


主　　　　文
原判決を次のとおり変更する。
控訴人Ａは被控訴人に対し昭和四二年一月一日以降同年一〇月二四日まで一カ月金三、二〇〇円の割合による金員を支払え。
被控訴人の控訴人Ａに対するその余の請求および控訴人Ｂに対する請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の陳述、証拠関係は次に付加・訂正するほか、原判決事実欄の記載と同一であるから、これを引用する（ただし、原判決原本二枚目裏五行目に「一〇月三〇日」とあるのは「一一月三〇日」の、同三枚目裏一〇行目に「敷地占有」とあるのは「敷地を占有」の、同五枚目表末行に「絶対絶命」とあるのは「絶体絶命」のいずれも明らかな誤記であるから訂正する。）。
（被控訴人）
一、　原判決原本二枚目表六行目に「被告」とあるのを「被告Ａ」と同七行目に「月額金三、二〇〇円」とあるのを「月額金二、二〇〇円」といずれも訂正する。原判決事実欄一、（五）記載の昭和四二年一〇月二三日付内容証明郵便をもつてした本件賃貸借契約の解除は控訴人Ａの賃料および更新料の不払を理由とするものである。
二、　控訴人らの地上権の主張および本件賃貸借契約が無効である旨の主張はいずれも時機に後れた防禦方法であるから、却下さるべきである。三、　控訴人Ａが昭和四二年三月中に同年一月から半年分の賃料を被控訴人の妻Ｃに提供した旨の控訴人らの主張事実は否認する。仮に、控訴人Ａが賃料を提供したとしても、本件において同控訴人は約定の更新料の支払を再三に亘つて遅滞し、その都度支払の日時・方法を約束しながら遂にその支払を全くせず、賃料のみを提供したにすぎないから、完全な弁済の提供があつたということはできず、被控訴人の妻Ｃがこの受領を拒んだとしても受領遅滞があるということはできない。四、　控訴人Ａは被控訴人の昭和四二年八月二九日付、同年一〇月一三日付の各催告にもかかわらず、更新料はもちろん賃料のみについての提供すらしなかつた。そればかりでなく、同控訴人は原審における昭和四三年一〇月三〇日の第八回口頭弁論期日において昭和四三年一一月一五日までに更新料および延滞賃料の提供の用意がある旨陳述しながら、右期日を経過しても更新料はおろか賃料さえも提供しなかつたもので、同控訴人の債務不履行は明らかであり、この点に関する控訴人らの主張は理由がない。
五、　本件賃貸借契約の解除が権利の濫用である旨の控訴人らの主張は争う。控訴人Ａは被控訴人が長期入院のため経済的に困難な事情にあることを知りながら、被控訴人の妻Ｃとの約束に基づく更新料の支払を再三に亘つて遅滞し、かつ、賃料の支払も怠つたもので同控訴人の債務不履行により当事者間の信頼関係は完全に破壊されていたものであるから、本件解除を権利の濫用とするには当らない。六、　控訴人Ａと被控訴人の間において昭和四三年一月二七日再度原判決添付目録（一）記載の本件土地について賃貸借契約が成立した旨の控訴人らの主張事実は否認する。
（控訴人ら）
一、　被控訴人の前記一の訂正および釈明の事実は認める。原判決事実欄一、（六）記載の事実のうち控訴人Ｂの本件土地の占有が無権原である点を除いて、その余の事実は認める。同控訴人は控訴人Ａの本件土地に対する占有権原を援用する。
二、　控訴人Ａは本件土地について地上権を有するものである。すなわち、本件土地を含むａｂ丁目ｃ番ｄ宅地三一三・〇二平方米は、もと池沼であり控訴人Ａの祖父Ｄの兄Ｅが所有していたものであるが、明治三〇年五月一〇日従兄である被控訴人の祖父Ｆに対し同人の母親の懇請によりこれを売渡した。Ｄは明治三三年頃右池沼を自己の費用をもつて埋立て、その頃本件土地の部分についてＦから建物所有を目的とし期間を永久と定めて地上権の設定を受けた。Ｄは大正一二年九月一日死亡し同人の妻Ｇが家督相続により右地上権を取得し、同人が昭和一九年一月一八日死亡したので同人の養子で控訴人Ａの夫Ｈがこれを家督相続により取得し、さらに、Ｈが昭和三七年一二月五日死亡したので同控訴人と四人の子が相続して現在に至つている。この間、本件土地を含む前記宅地の所有権はＦから同Ｉ、被控訴人といずれも家督相続により承継されたものである。したがつて、控訴人Ａは被控訴人に対し本件土地に対する地上権をもつて対抗できるから、被控訴人の控訴人らに対する本訴請求は失当といわなければならない。本件土地についての被控訴人とＨとの本件賃貸借契約は、Ｈが本件土地に対する右のような地上権の存在を知らないまま締結したものであるから、法律行為の要素に錯誤があつたというべきであり、無効である。したがつて、賃貸借契約の解除を原因とする明渡請求権の発生の余地はない。
三、　仮に、地上権の設定が認められず、本件賃貸借契約が無効でないとしても、控訴人Ａの被控訴人に対する更新料の支払契約は、本件土地を同控訴人の祖父が使用してきた前記のような事情を同控訴人が知らなかつたため締結したもので、同控訴人の更新料の支払の意思表示はその重要な部分に錯誤があり無効といわなければならない。したがつて、控訴人Ａの賃料の提供は債務の本旨に従つたものであるから、被控訴人のした本件賃貸借契約解除の意思表示は無効である。被控訴人は控訴人Ａに対する賃料の請求に当つて更新料の請求をもともにしてきた。これは賃料だけでは受領しないことを明示したものであるばかりでなく、過大かつ不当な催告であつて無効というべきである。このように有効な催告がない以上解除権も発生するいわれはない。
四、　仮に、本件の更新料の支払契約が有効であるとしても、本来別個のものである更新料と賃料の各支払を片方だけでは受領しない旨表示しながら一体不可分のものとして催告することは、それぞれについて有効な催告ということはできないから、本件の解除権は発生しないものといわなければならない。
証拠関係（省略）
理　　　　由


一、　控訴人らは本件訴が被控訴人の意思に基づかないで同人の妻Ｃの提起したものであり、不適法である旨主張するが、原審における証人Ｃの証言ならびに原審および当審における被控訴人本人尋問の結果によると、被控訴人が本件土地の管理その他家事処理の一切を妻であるＣに包括的に委任していることを認めることができ、この認定に反する証拠はないから右主張は採用の限りでない。二、　被控訴人が本件土地を含む墨田区ａｂ丁目ｃ番ｄ宅地三一三・〇二平方米を所有し、控訴人Ａがその地上に原判決添付目録（二）（三）記載の各建物を所有して本件土地を占有していることは当事者間に争いがない。ところで、被控訴人が本件土地についての被控訴人と控訴人Ａ間の賃貸借契約の解除による終了を原因として本件土地の明渡を請求するのに対し、控訴人らは控訴人Ａが本件土地について地上権を有し、右賃貸借契約は無効である旨抗争する。被控訴人は控訴人らの右抗弁は時機に後れた防禦方法であるから却下さるべきであると主張するところ、本件審理の経過に照すと控訴人らの右防禦方法の提出が故意または重大な過失によつて時機に後れて提出されたものとは認められないから右主張は採用しない。しかしながら、当審における証人Ｂの証言をもつても控訴人Ａの祖父Ｄが被控訴人の祖父Ｆから本件土地について地上権の設定を受けた旨の控訴人らの主張事実を認めるに足りず、他にこの事実を認めるに足りる証拠はない。したがつて、控訴人らのこの主張は採用できない。
そして、被控訴人が控訴人Ａの亡夫Ｈに対し昭和二二年四月一日本件土地を普通建物所有を目的として賃料月額金二、二〇〇円、毎月末日持参払、期間二〇年と定めて賃貸したことは当事者間に争いがなく、右契約が要素の錯誤により無効である旨の控訴人らの主張は、その前提である亡Ｈが承継したと主張する本件土地に対する地上権について、その設定を認めるに足りる証拠がないことが前記のとおりであるから、これも採用の限りでない。右Ｈが昭和三七年一二月五日死亡し、控訴人ＡにおいてＨの賃貸借契約上の権利義務を承継したことは、右本件賃貸借契約が有効であることを前提に（原審においては無条件に賃貸借の承継を認めていたが、当審においては新たな主張との関係でこのようになる。）、控訴人らの認めるところであり、昭和四一年九月以降の賃料が一カ月金三、二〇〇円であることは争いがない。
本件賃貸借契約は昭和四二年三月三一日期間が満了となるべきところ、前記認定のとおり本件土地の管理について被控訴人のため包括的に代理権を有していた被控訴人の妻Ｃと控訴人Ａの間において、昭和四一年三月五日本件賃貸借契約の更新料として金四〇万円を同年四月三〇日以降同年一一月三〇日まで毎月金五万円宛分割して支払う旨の契約が成立したこと、その後同控訴人が右Ｃの請求にもかかわらず右更新料の支払をしなかつたため同年六月右金員を同年八月および一一月の各末日限り金二〇万円宛支払う旨約定したこと、ところが同控訴人がなお支払をしなかつたため昭和四二年二月五日右更新料に遅滞による損害金および違約金として金一〇万円を加え、合計金五〇万円を同年二月末日限り支払う旨の合意が成立したことならびに右Ｃにおいて上記金員の支払を同年八月末まで猶予したが同控訴人が支払をしなかつたことは、いずれも当事者間に争いがない。
控訴人らは、右更新料の支払契約は控訴人Ａにおいて同控訴人の祖父Ｄが当時池沼であつた本件土地を自己の費用で埋立てて使用してきた事情を知らなかつたため締結したもので、意思表示の重要な部分に錯誤がある旨主張するけれども、契約締結時にこのような事情を知らなかつたとしてもそれだけでいわゆる更新料の支払契約が無効となると解することはできないから、この主張は採用できない。三、　被控訴人は、控訴人Ａが右更新料ばかりでなく昭和四二年一月以降賃料の支払も怠つていたので、被控訴人において同年八月二九日付書面をもつて更新料五〇万円および延滞賃料の支払を催告したが支払がなく、同年一〇月一三日付内容証明郵便をもつて上記郵便到達の日から五日以内に右更新料および同年一月以降九月までの延滞賃料を支払うよう催告し、右郵便が同月一七日控訴人に到達したにもかかわらず、なお同控訴人は催告指定期間内に右各金員の支払をしない、そこで同月二三日付内容証明郵便をもつて本件賃貸借契約を解除する旨の意思表示をしたところ、これは同月二四日同控訴人に到達したから同日の経過によつて本件賃貸借契約は終了した旨主張する。


主　　　　文
附帯控訴に基づき、原判決を取り消す。
原判決添付別紙第一目録記載１の土地及び同第二、第三目録記載の各土地につき、被控訴人（附帯控訴人）Ａが八一七一万四〇〇〇分の一三六一万九〇〇〇の、被控訴人（附帯控訴人）Ｂが八一七一万四〇〇〇分の四〇七万二五四五の、被控訴人（附帯控訴人）Ｃが八一七一万四〇〇〇分の三一三万〇三九三の、被控訴人（附帯控訴人）Ｄが八一七一万四〇〇〇分の二九三万三五九九の各持分を有することを確認する。
控訴人（附帯被控訴人）は被控訴人（附帯控訴人）らに対し、前記各土地につき被控訴人（附帯控訴人）らが前記各該当持分を有する旨の変更登記手続をせよ。
被控訴人（附帯控訴人）らのその余の主位的請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
事　　　　実
控訴人（附帯被控訴人、以下単に控訴人という。）代理人は「原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。被控訴人（附帯控訴人、以下単に被控訴人という。）の各請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人らの附帯控訴につき「本件各附帯控訴及び被控訴人Ａ、同Ｂの当審における新たな各請求をいずれも棄却する。附帯控訴費用は被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人ら代理人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求め、附帯控訴における主位的申立として「原判決中被控訴人らの主位的請求を棄却した部分を取り消す。被控訴人Ａは、原判決添付別紙第一目録記載の土地につき六分の四の持分を、第二ないし第四目録記載の各土地につきいずれも六分の一の持分を、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄはそれぞれ同第一ないし第四目録記載の各土地につきいずれも一八分の一の持分を各有することを確認する。控訴人は被控訴人らに対し右各土地につき右各該当持分を有する旨の変更登記手続をせよ。附帯控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を、予備的申立として「原判決中被控訴人Ａ、同Ｃ、同Ｄの各予備的請求の敗訴部分を取り消す。控訴人は、被控訴人Ａに対し七二九八万八六六六円（当審において三三万五四〇二円請求拡張）及びこれに対する昭和四一年四月六日から支払済まで年五分の割合による金員を、被控訴人Ｂに対し三八七万四八〇〇円（当審において請求拡張）及びこれに対する右同日から支払済まで年五分の割合による金員を、被控訴人Ｃ、同Ｄに対し各二五八万四三八九円（当審において各二六二万五七〇〇円請求減縮）及びこれに対する右同日から支払済まで年五分の割合による金員を各支払え。附帯控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言を求めた。当事者双方の主張及び証拠関係は、左記のほかは、原判決事実摘示のとおりであるので、これをここに引用する（但し、原判決四枚目表一一行目から同裏三行目までを削除し、同九枚目表八行目に「原告らの遺留分減殺請求に対して」とあるを「被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄの遺留分減殺請求に対して」と改め、原判決添付別紙第六目録中、番号４欄に「一八坪」とあるを「一八歩」と、番号８欄に「三二七〇番」とあるを「ｋ番」と、同番号１５欄に「第七の７」とあるを「第三の７」と改める。）。
被控訴人ら代理人の主張
一、　原判決添付別紙第一目録記載の各土地につき、被控訴人Ａが持分二分の一を有しないとしても、同士地は亡Ｅの遺産であるから、被控訴人Ａは遺留分減殺により六分の一の持分を取得した。
二、　原判決添付別紙第六目録記載の不動産はいずれも亡Ｅの遺産であり、その価額は同目録記載のとおりである（但し、同目録記載７（前記第一目録記載１）の不動産については前記一のとおりである。）。被控訴人Ｂは同目録記載２１の建物を、被控訴人Ｃ、同Ｄは同２２の土地を亡Ｅから遺贈された（原判決五枚目裏五行目から同六枚目表一行目までの主張を以上のとおり改める。）。三、　民法第一〇四一条による価額弁償は、遺贈又は贈与の目的の価額弁償申出時の価額によるべきである。その理由は次のとおりである。１　遺留分本来の制度目的とは、財産処分自由の原則と法定相続制度の調和を図るために制定せられたもの、換言すれば被相続人の財産処分の自由から法定相続人たる配偶者及び直系尊卑属の有する相続利益の一定限度を守るために制定せられたものとすること通説である。
然らば此のことから直ちに相続開始時の価額によるべきものとの結論は出て来ず、むしろ法定相続人の相続利益を守るという趣旨を失わせないためには、少くとも遺留分権利者に損失を帰せしめないようにすべきであり、これには相続開始時と現在との間に遺産たる不動産の価額が騰貴した場合においては、現在の価額によつて弁償すべき金額を算定することによつて始めて遺留分権利者の相続利益が正当に守られることになるのであり、且つそうすることによつて受遣者に何らの不利益になることもない。蓋し価額の騰貴した不動産をそのまま受益者は保有し得るからである。
斯くて始めて受遺者、遺留分権利者の双方に公平が期せられるのである。大審院大正七年一二月二五日判決（民録二四輯二四二九頁）は、遺留分権利者が贈与の減殺を請求した場合において、贈与が遺留分を保全するに必要な限度を超えたか否かを判定するには相続開始当時における被相続人の有した財産のその当時における価額及び先に被相続人が贈与した財産の相続開始の当時における価額を斟酌して定めることを要する旨判示したもので、もとより当然のことであり、受遺者受贈者が遺留分権利者に対して返還の義務を免かれるために価額を弁償するに際して、何時の時点における価額を以て弁償する金額とするかについては何らの判断も示していないのであつて、全く性質の異なる事案についてなされた判決である。２　民法第一〇四一条は、いつの時点の価額を弁償すべきかについては何ら規定していない。


故にいつの時点における価額を弁償すべきかは、一に解釈によつて決せられること当然であり、而して法の解釈はその適用を受ける者に対していやしくも偏頗な結果になるようなことは避けねばならないこと、いうまでもないと信ずる。法の根本理念である公平に反するからである。
不動産価額の高騰している場合に右民法第一〇四一条の解釈に当り相続開始時説をとれば、如何に不公平になるかの簡単な例を挙げれば、子が遺留分権利者で被相続人の財産が一〇〇平方メートルの土地だけで、これを他人に贈与或は遺贈されたので減殺請求をしたところ受贈者が価額弁償の申出をした場合において、右土地が相続開始時には一〇〇万円であつたが価額弁償の申出をした時は二〇〇万円に騰貴していたとき、開始時説によれば五〇万円だけを遺留分権利者に交付すればよく、受贈者は二〇〇万円から五〇万円を控除した金一五〇万円を取得することになり、その割合は遺留分権利者一に対し受贈者三の割合となること明らかで、このような解釈は民法第一〇二八条に違反し遺留分権利者の有する遺留分を侵害する結果となること明らかである。此のような不当な結果を避けるためには、価額弁償の申出をした時の遺産の価額により一〇〇万円を遺留権利者に弁償すれば、双方にとつて公平となり民法第一〇二八条の趣旨も生かされるので、妥当な結果となる。３　近時遺産分割についての民法第九〇六条の解釈につき、遺産に属する物又は権利の価額を相続開始時より評価すべきか分割時により評価すべきかについて、民法第九〇九条、九〇三条、九〇四条の条文を根拠として相続開始時により、評価すべしとする学説判例が次第に影をひそめ、分割時により評価すべしとする学説判例が有力となるに至つたのは、後説が現実の社会に適合し且つ公平の理念に合致するからに外ならない。
遺産分割と遺留分減殺とは、共に遺産を相続人に分与するための制度であり、制度の根本趣旨を共通にするのであるから、一は分割時により評価し、他を相続開始時により評価するのは、一国の法制としては矛盾という外ない。民法第一〇四一条は決して受遺者に不当に利益を与える趣旨の規定とは解されない。価額を弁償するか現物を返還するかの選択権を与えられている受遺者は、その何れかを選ぶ自由を有するとしても、それはあくまでその時点（弁償申出時）における価額であつて、不当に低額な相続開始時における価額を弁償することにより受遺者をして価額高騰による利益を独占せしめる趣旨とは到底解されない。４　以上の通り民法第一〇四一条の正当な解釈に基づき、価格弁償時に最も近接した時期である昭和四七年四月一日現在における価額に従い被控訴人等の弁償を受くベき額を算出すると、次のとおりとなる（原判決六枚目表二行目から同裏三行目までの主張を以下のとおりに改める。）。
（一）　被控訴人Ａ
原判決第六目録７の価額一億二、四四八万三、〇〇〇円の持分六分の四に当る八、二九八万八、六六六円とそれ以外の遺留分算定の基礎となる財産の価額二、八三二万一、四〇〇円の六分の一に当る四七二万〇、二三三円との合計八、七七〇万八、八九九円から原判決の認容した一、四七二万〇、二三三円を控除した七、二九八万八、六六六円。
（二）　被控訴人Ｂ
遺留分算定の基礎となる財産の価額一億五、二八〇万四、四〇〇円の一八分の一に当る八四八万九、一三三円から遺贈を受けた右第六目録記載２１の物件の価額一一一万二、〇〇〇円をさし引いた金七三七万七、一三三円から原判決の認容した金三五〇万二、三三三円を控除した三八七万四、八〇〇円。
（三）　被控訴人Ｃ
遺留分算定の基礎となる財産の価額一億五、二八〇万四、四〇〇円の一八分の一に当る八四八万九、一三三円から遺贈を受けた右第六目録記載２２の物件の価額四八七万五、〇〇〇円の二分の一である二四三万七、五〇〇円及び贈与を受けた三〇万円をさし引いた五七五万一、六三三円から原判決の認容した三一六万七、二四四円を控除した二五八万四、三八九円。
（四）　被控訴人Ｄ
遺留分算定の基礎となる財産の価額一億五、二八〇万四、四〇〇円の一八分の一に当る八四八万九、一三三円から遺贈を受けた右第六目録２２の物件の価額四八七万五、〇〇〇円の二分の一である二四三万七、五〇〇円及び贈与を受けた五〇万円をさし引いた五五五万一、六三三円から原判決の認容した金二九六万七、二四四円を控除した二五八万四、三八九円。
５　よつて、被控訴人らは右各該当金員及びこれに対する被相続人Ｅ死亡の日である昭和四一年四月六日から各完済まで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
控訴代理人の主張
一、　亡Ｅの遺産及びその価額は原判決添付別紙第六目録記載のとおりである。亡Ｅには遺産債務はなく、動産は無価値のものである。二、　判決書七枚目表六行目の「第三の１２」とある次に「３」を加える。三、　被控訴人主張三は争う。
四、　控訴人は、亡Ｅの遣言の趣旨に従い、家にとどまり農業を承継し、妻Ｆ、長男Ｇとともに遺贈を受けた農地を耕作しているので、価額弁償の申出をしたが、控訴人には受遺物件以外に格別の財産がないのに対し、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄはいずれも給料を得て生活している。ところで、分割の基準を定めた民法第九〇六条は遺留分減殺請求の場合にも適用されるべきものである。よつて、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄに対しては一〇年ないし一五年の年賦にて支払うのが相当である。なお、被控訴人Ａに遺留分減殺請求権があるとすれば、その請求額を半減し、年賦で支払うのが相当である。
証拠関係（省略）
理　　　　由
一、　亡Ｅの相続関係については、原判決の理由説示第一の一と同一であるから、ここにこれを引用する。


二、　被控訴人Ａは原判決添付別紙第一目録記載の各土地（以下原判決添付別紙目録記載の土地については第一の１の土地の如く目録と土地の各番号で表示する。）につき持分二分の一を有する旨主張するが、成立に争いのない甲第三号証によると第一の１の土地につき昭和七年七月一三日付売買を原因としてＨからＥに所有権移転登記がなされていることが認められるので、反証のない限り第一の１の土地はＥの特有財産と推定すべきである。
被控訴人ＡはＥと結婚後農業に精進して得た収入により第一の１の土地を買い受けたものであるから、Ｅとの共有である旨主張し、成立に争いのない甲第三六号証の二、当審における被控訴人Ａ本人尋問の結果によれば、被控訴人ＡはＥと結婚以来Ｅに協力して農業に従事し、第一の１の土地購入につき協力寄与しているものと推認しうるが、かかる場合、民法は、別に財産分与請求権、相続権ないし扶養請求権等の権利を規定し、これらの権利の行使により、結局において夫婦間に実質上の不平等が生じないよう配慮しているから、右協力寄与の事実をもつて右推定を覆すことができず、他に右推定を左右するに足る証拠はない。成立に争いのない甲第四号証によると、第一の２の土地については昭和二七年九月一七日控訴人所有名義に保存登記がなされていることが認められるので、第一の２の土地は控訴人の所有に属すると推定すべきであり、右推定を覆すに足る証拠はない。
そうすると、第一の１、２の土地につき持分二分の一を有することを前提とする被控訴人Ａの請求部分は失当である。
三、　次に、被控訴人らの遺留分減殺請求に基づく主位的請求の当否につき以下に判断する。
１　前記のごとく、Ｅが昭和四一年四月六日死亡し、被控訴人ら主張の七名がその主張のように相続人であり、また第一の１、第二、第三の各土地（以下原判決添付別紙第六目録記載の番号により表示する。但し第三の３の上地はそのまま。）、第六の１、１６ないし２２の各不動産が亡Ｅの遺産であること、第六の１ないし２２の各不動産の価額が原判決添付別紙第六目録記載のとおりであること、Ｅは控訴人に対し第六の１ないし１８、第三の３の各不動産を、被控訴人Ｂに対し第六の２１の建物を、被控訴人Ｃ、同Ｄに対し第六の２２の土地をそれぞれ遺贈したこと、Ｅから被控訴人Ｃが三〇万円（控訴人は四〇万円と主張するが三〇万円を超える部分を認めるに足る証拠はない。）、同Ｄが五〇万円の各贈与を受けたこと、以上の各事実はいずれも当事者間に争いがなく、亡Ｅに遺産債務がなく、遺産である動産が無価値であることは、被控訴人らが明らかに争わないので自白したものとみなす。
成立に争いのない乙第三号証によれば、亡Ｅは生前養子のＦ（控訴人の妻）と孫のＧに対し第六の１９の土地の持分二分の一ずつ、Ｇに対し第六の２０の土地をそれぞれ遺贈したことが認められ、右認定に反する証拠はない。被控訴人ら代理人は第一の２、第四の１ないし１２の各土地も亡Ｅの遺産である旨主張するが、これを認めるに足る証拠はないので、右の主張は採用できない。２　そこで、前記各事実に基づき被控訴人らの遺留分を計算すると次のとおりとなる。
（一）　遺留分算定の基礎となる財産
（１）　亡Ｅが相続開始時において有した財産の価額（以下価額は相続開始時のものである。）
ａ　第六の１ないし２２の不動産の価額合計八七五二万一四〇〇円
ｂ　第三の３の土地の価額
原審鑑定人Ｉの鑑定の結果によると、第三の３の土地の現況は原野であり、回じく現況原野である第六の１０、１３の土地と第六の１１、１２の土地の間に存在することが認められ、右認定に反する証拠はない。
そこで、第六の１０ないし１３と同一基準により第三の３の土地の価額を算出すると、二五万四六〇〇円Ｃ１となる。
ｃ　右ａ、ｂの合計額八七七七万六〇〇〇円
（２）　亡Ｅが生前贈与した金員計八〇万円
内訳
被控訴人Ｃ三〇万円、同Ｄ五〇万円
（３）　遺留分算定の基礎となる財産の価額
前記（１）のｃと（２）の合計八八五七万六〇〇〇円
（二）　各被控訴人の遺留分
（１）　被控訴人Ａ　一四七六万二六六七円（円未満は四捨五入した。以下同じ）
＜記載内容は末尾２添付＞
（２）　被控訴人　Ｂ　　四一四万八八八九円
＜記載内容は末尾３添付＞
（３）　被控訴人　Ｃ　三一八万一三八九円
＜記載内容は末尾４添付＞
（４）　被控訴人　Ｄ　二九八万一三八九円
＜記載内容は末尾５添付＞
３　控訴人に遺贈された不動産の価額
（一）第六の１ないし１８の不動産の価額計八一四五万九四〇〇円
（二）　第三の３の土地の価額二五万四六〇〇円
（三）　右（一）、（二）の合計八一七一万四〇〇〇円
４　Ｇに遺贈された不動産の価額
（一）第六の１９の宅地の価額（二分の一）一一五万円
（二）　第六の２０の土地の価額一〇万一〇〇〇円
（三）　右（一）、（二）の合計一二五万一〇〇〇円
５　被控訴人らの遺留分を侵害している遺贈部分の価額（一）　控訴人に遺贈された内、七六七九万三一一一円
＜記載内容は末尾６添付＞
（二）　Ｇに遺贈された不動産の価額一二五万一〇〇〇円（三）　民法一〇三四条本文により右（一）、（二）の遺贈部分は価額の割合に応じて減殺されるべきである。
６　被控訴人らが控訴人に対し減殺しうる遺贈部分の価額は次のとおりである。
（一）　被控訴人Ａ　一四五二万六〇三〇円
＜記載内容は末尾７添付＞


（二）　被控訴人　Ｂ　　　四〇七万二五四五円
＜記載内容は末尾８添付＞
（三）　被控訴人　Ｃ　　　三一三万〇三九三円
＜記載内容は末尾９添付＞
（四）　被控訴人　Ｄ　　　二九三万三五九九円
＜記載内容は末尾１０添付＞
７　ところで、遺留分権利者が受遺者、受贈者に対して行う減殺請求権は形成権であつて、その意思表示がなされると、法律上当然に減殺の効力を生じ、遺留分権利者は遡及的に目的物につき持分を取得するものと解するを相当とする（最高裁昭和三五年七月一九日判決民集一四巻九号一七七九頁、同昭和四一年七月一四日判決民集二〇巻六号一一八三頁、同昭和四四年一月二八日判決判例時報五四八号六八頁参照）。これを本件についてみるに、被控訴人らが昭和四一年一〇月六日到達の書面で控訴人に対し遺留分減殺の意思表示をなしたことは当事者間に争いがないから、亡Ｅから控訴人に対しなされた第六の１ないし１８、第三の３の各不動産の遺産は、被控訴人らの遺留分を侵害している前記６の限度において当然に無効となり、その結果第六の１ないし１８、第三の３の各不動産は相続開始時に遡及して控訴人と被控訴人らの共有となり、そして、第六の１ないし１８、第三の３の各不動産の相続開始時の価額の総額は前示のとおり、八一七一万四〇〇〇円であるから、被控訴人らは第六の１ないし１８、第三の３の各不動産につき遺留分が侵害された前記６の価額相当分の持分を有するということができるから、被控訴人Ａの持分は八一七一万四〇〇〇分の一四五二万六〇三〇、被控訴人Ｂの持分は八一七一万四〇〇〇分の四〇七万二五四五、被控訴人Ｃの持分は八一七一万四〇〇〇分の三一三方〇三九三、被控訴人Ｄの持分は八一七一万四〇〇〇分の二九三万三五九九となる。８　控訴代理人は被控訴人Ａの遺留分減殺請求権の行使は権利の濫用であつて許されない旨主張する。
各成立に争いのない甲第四〇、第四一号証、乙第三、第四号証、同第三六号証の二、原審及び当審証人Ｆの証言、原審における被控訴人Ｃ、当審における被控訴人Ａ、原審及び当審における控訴人の各本人の尋問の結果によると、被控訴人Ａは大正一五年一一月Ｅの後妻として同人と結婚し（昭和二年四月一八日届出）、爾来Ｅや控訴人らとともに農業に従事し、昭和三九年Ｅが直腸がんに罹患して病臥するや、同人の入院中も、自宅療養中もＥを看護してきたこと、ところが、被控訴人Ａが控訴人の目を逃れて食糧品等を被控訴人Ｂ方へ運んだり、飲酒した際などに被控訴人ＢがＥ家の長男だというような言動があつたため、被控訴人Ａと控訴人が不仲になり、控訴人が被控訴人Ａに暴力を振うようになつたこと、そして、昭和四〇年八月一三日控訴人が被控訴人Ａに対し些細なことから暴力を振つたため、被控訴人Ａは家を出て被控訴人Ｂ方に身を寄せたこと、被控訴人Ａは、昭和四〇年一一月Ｅを相手方として山形家庭裁判所新庄支部に対し、控訴人の暴行をＥがとめないので同居に耐えられないとして、離婚等の調停の申立をし、また昭和四二年二月一三日控訴人とその妻Ｆを相手方として、山形地方裁判所新庄支部に対し、自己の不知の間に養子縁組がなされたとして、Ｅと被控訴人Ａを養親とする養子縁組無効の訴を提起したこと、Ｅは、被控訴人Ａが昭和四八年八月一三日より病気中のＥを顧みずに被控訴人Ｂ方に同居し、離婚の調停を申立てているので何ら遺贈しない旨遺言していること、以上の各事実が認められ、右認定に反する証拠はない（乙第三号証（（遺言公正証書謄本））第六条に離婚の訴とあるのは、離婚調停の申立の誤記であることは弁論の全趣旨に徴し明らかである。）。
前記認定の事実からみると、被控訴人Ａの家出、離婚調停の申立等は、Ｅ、控訴人、被控訴人Ａらの親族間の紛争に端を発したもので、被控訴人Ａを一方的に責めるのは酷に失するものとみられ、これらの行為があつたことの一事を以て直ちに被控訴人Ａの遺留分減殺請求権の行使が権利濫用として容認できない程非難されるべき行為ということはできず、他に控訴人のこの点に関する主張事実を認めるに足る証拠はない。
よつて、控訴人の右主張は採用できない。
９　以上の理由により、被控訴人らは第六の１ないし１８、第三の３の各不動産につき、前記認定の各持分を有するところ、第六の２ないし１５、第三の３の各土地が控訴人所有名義に登記されていることは当事者間に争いがないから、被控訴人らは右認定の持分に基づき、控訴人に対し、右各土地につき右持分を有する旨の変更登記手続を求めることができるというべきである。
１０　控訴人は、被控訴人らの遺留分減殺請求に基づく現物返還に代えて価額による弁償を主張している。


<要旨>ところで、民法一〇四一条一項は、受贈者及び受遺者は、減殺を受けるべき限度において、贈与又は遺</要旨>贈の目的物の価額を遺留分権利者に弁償して返還の義務を免かれることができる旨規定し、受遺者・受贈者に対し目的物を返還するか、その価額を弁償するかの選択権を与えているが、受遺者・受贈者において、価額弁償の意思表示をしたのみでは、遺留分権利者の目的物返還請求権は消滅するものでなく、現実に価額の弁償がなされてはじめて目的物返還請求権が消滅するものと解すべきである。即ち、遺留分権利者の目的物返還請求権は物権的に保護されているのに対し、受遺者・受贈者の価額弁償の意思表示により、これが消滅し、金銭債権である価額弁償請求権にかわるとすれば、民法上右価額弁償請求権に優先的効力を与える旨の規定がないので、遺留分権利者は、他の一般債権者と同じく単に債権的な保護が与えられるにすぎなくなり、不当だからである。これを本件についてみるに、控訴人において目的物の価額を現実に弁償した旨の主張立証のない本件においては、控訴人の右主張は採用できない。四、　以上の次第により、被控訴人らにおいて第一の１（第六の７）、第二の１ないし７（第六の２ないし６、８、９）、第三の１ないし７（第六の１０ないし１５）の各不動産につき前記認定の各持分（但し、被控訴人Ａについては申立の範囲である六分の一の限度）を有し、控訴人においてこれを争うことは訴訟の経過により明らかであるから、右持分の確認を求める利益ありとすべく、被控訴人らの主位的請求は、被控訴人らの右の各持分を有することの確認と同持分に基づき右各不動産につき同持分を有する旨の変更登記手続を求める限度で正当として認容すべきであり、その余は失当として棄却すべきである。
よつて、被控訴人らの主位的請求を棄却し予備的請求を一部認容した原判決を取り消すこととし、原審及び当審における訴訟費用の負担につき民訴法九六条九二条但書を適用して主文のとおり判決する。
（裁判長　裁判官　井口源一郎　裁判官　伊藤俊光　裁判官　佐藤貞二）
別紙
第　　一　　目　　録
２　同所　　　　一番一　　　　　　　　　田　　　　　一九歩　　　　　六二平
方メートル
第　　二　　目　　録
１　新庄市ａ字ｂｃ番ｄ　　　田　　　一反二三歩　　　　一〇六七平方メートル２　同所　　　字ｅ　ｆ番　　　　田　　　　三畝七歩　　　　　　　三二〇平方
メートル
３　同市大字ｇ町後ｈ番　　　　田　　一反七畝九歩　　　　一六一六平方メートル４　同所　　　　　　　ｈ番ｉ　　　田　　　九畝一八歩５　同所　　　　　　　ｈ番ｊ　　　田　　　　　一五歩　　　　　　四九平方メ
－トル
６　同市ａ字ｂ　ｋ番　　　　畑　　　五畝一三歩　　　　　五三八平方メートル７　新庄市ｌ町　　　　　ｍ番ｎ　　　畑　　　　四畝三歩　　　　　四〇六平方
メートル
第　　三　　目　　録
１　新庄市ａ字ｏ　ｐ番　　　　山林　　一畝二三歩　　　　　一七五平方メートル２　同所　　　　　　　ｐ番ｑ　　　山林　　一畝一八歩　　　　一五八平方メー
トル
３　同所　　　　　　　ｒ番　　　　山林　　四畝一四歩　　　　四四二平九メー
トル
４　同所　　　　　　　ｓ番　　　　山林　　一畝一〇歩　　　　　一三二平方メ
ートル
５　同所　　　　　　　ｔ番　　　　　山林　　六畝一九歩　　　　　六五七平方
メー卜ル
６　同所　　　字ｕｖ番　　　　山林三反三畝一〇歩　　　　三三〇五平方メートル７　同所　　　字ｗ　ｘ番　　　　山林　　　三畝九歩　　　　　三二七平方メー
トル
第　　四　　目　　録
－１　新庄市大字ｙ字ｚａ１番　　　田　　　　三畝六歩　　　　　三一七平方メ
ートル


主　　　　文
原判決中控訴人敗訴の部分を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は主文同旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上ならびに法律上の主張は次のとおり述べたほか原判決事実摘示のとおりてあるからこれを引用する。
（控訴人）
一、　原判決五枚目表七行目から八行目にかけて「昭和四五年一二月二九日」とあるを「昭和四五年八月下旬」と訂正する。
二、　債権譲渡禁止の特約は、特段の事由のない限り債権者を保護するための制限にすぎないから債務者がその譲渡を承認することによりその制限は解除されるものと解すべきであり、その承認につき被控訴人が主張するような別個の対抗要件を具備することは必要ではない。
（被控訴人）
控訴人の前記訂正に異議はないが、控訴人が訴外Ａに対し本件債権の譲受を承認した事実は否認する。すなわち、訴外会社から控訴人に対して昭和四五年八月二六日の確定日付の本件債権譲渡通知（乙第一号証）がなされた翌日の同年八月二七日附の書面をもつて控訴人は右譲渡否認の通知までしているのであるから承認がなされた事実はありえない。仮りに、控訴人が右譲渡を承認したとしても、右承認の事実をもつて被控訴人に対抗するにはその承認前になされた確定日附の債権譲渡の通知とは別個に改めて対抗要件を具備することを要する。
証拠（省略）
理　　　　由
一、　訴外株式会社東京オートスライド（以下単に訴外会社という）が昭和四四年六月一八日、控訴人との間で原判決別紙物件目録記載の貸室（以下単に本件貸室という）について賃貸借契約を締結し、訴外会社が控訴人に対し右契約に基づき保証金一二〇万円を預託したこと、右保証金は右賃貸借契約が解除されたときないしは訴外会社が本件貸室を明渡したときは直ちに返還する約定であつたことは当事者間に争いがない。
二、　成立に争いのない乙第一号証、原審証人Ａおよび当審証人Ｂの各証言によれば、訴外会社は昭和四五年八月二六日、前記保証金の返還を請求する権利（以下本件債権という）を訴外Ａに譲渡し、同日附内容証明郵便でその旨債務者たる控訴人に通知したことが認められる。ところで、控訴人は昭和四六年五月一一日の原審第二回口頭弁論期日において、被控訴人主張の、訴外会社、控訴人間における本件債権につき譲渡禁止の特約があつたとの事実を自白したが、昭和四六年一一月二〇日の原審第七回口頭弁論期日において、右自白は事実に反し且つ錯誤に基づくものであるとしてこれを撤回し、右譲渡禁止の特約があつたことを否認するに至り、被控訴人は右自白の撤回に異議を述べた。そして、右自白が真実に反するものであることは控訴人の全立証によつてもこれを認めることはできないから右自白の撤回は許されず、従つて本件債権につき譲渡禁止の特約があつたことも当事者間に争いがないものというべきである。
三、　控訴人は、訴外Ａは右債権譲受の当時その譲受禁止の特約が存在することを知らなかつた旨主張するが、当裁判所も原審と同様控訴人の右主張は理由がなく、当時訴外Ａは右特約の存在を知つていたものと推認すべきものと判断するものであるからこの点に関する原審の説明（原判決七枚目表九行目から八枚目表一行目まで）を引用する。従つて控訴人の訴外Ａは譲渡禁止の特約の存在を知らなかつたことを前提とする主張も理由がない。


○　主文
１　本件各控訴を棄却する。
２　控訴費用は、控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　本件を東京地方裁判所に差し戻す。
二　控訴の趣旨に対する答弁
控訴棄却の判決を求める。
第二　当事者の主張及び証拠
次のとおり附加するほか、原判決事実摘示と同一であるから、ここにこれを引用する（なお、控訴代理人は、本件第一次及び第二次の請求を取り下げた。）。
一　当審における控訴人らの主張
１　原判決がいう財務事項と非財務事項との区別は、基本的には正当であるとしても、その具体的意味は必ずしも明らかでなく、最近では、かかる区別自体どれだけの意味を持つか疑問であると指摘されている。現に住民訴訟でも、非財務事項の違法を前提問題として主張することは認められており、むしろそれが主たる争点となることも少くないのであつて、公の財産の減少をもたらす原因となる行為の違法性との実体法上の関連を住民訴訟において専ら問題とする視角も許されるのである。しかるに、原判決は、右のような視角を全く欠如し、住民訴訟の目的を不当に矮小化して理解したために、論理を誤つた方向に展開したものといわざるを得ない。すなわち、住民訴訟の対象が財務事項に限られるとしても、財産の価値の維持、保全、実現を直接の目的とする行為とそれ以外の行為との間に絶対的な区別を設けることは、あまりにも形式的で実質的根拠に乏しく、公の財産保護を目的とする住民訴訟制度にきわめて不当な制限を課するものというほかはない。２　住民訴訟は、普通地方公共団体の財産が侵害されるのを防止する側面からその可否を考慮すべきで、間接的に財産侵害を招くような場合でも、これを財務事項と理解し、住民訴訟の対象とするのが妥当な場合もありうる。管理行政の懈怠などが間接的に自治体の財産を侵害するため、これを住民訴訟の対象とするのが妥当であるとみるべきケースもある。本件の場合が、正にそれである。３　仮に、被控訴人が本件建築の許可ないし計画決定をしたこと及び都市計画法に基づく取消変更をしないことそれ自体が住民訴訟の対象外であるとしても、被控訴人は、日比谷公園ないしその敷地及び同地上の施設、樹木等の財産の管理者としての法律上の地位、職責に基づき、右建築許可及び都市計画の担当部局に対し、右許可、計画にかかる建築物が日比谷公園及びその構成財産の価値を著しく減損させる事実を指摘し、右許可、計画を決定すべきでない旨あるいは仮に決定するとしてもその内容上右の点に可能な限り配慮すべき旨の意見具申、申入れ等をすべきであつたのに、本件ではそれがなされた形跡は全くない。さらに、右許可、計画がされた後は、被控訴人は、右と同じ法律上の地位、職責に基づき、担当部局に対し都市計画法第二一条による都市計画の取消変更をすべき旨及び建築許可について行政法上の一般理論による取消し又は撤回をすべき旨の意見具申、申入れ等なすべきであり、これを怠つている被控訴人の不作為は、地方財政法第八条に反し違法である。４　被控訴人は、財産管理者としての法律上の地位、職責に基づいて、建築主たる訴外株式会社第一勧業銀行及び富国生命保険相互会社に対し、各建物の建築工事の全部若しくは一部の差止又は妨害排除を請求することができ、本件の各被害程度、地域性、公共性等いずれの見地からみても右請求が認められるであろうことは疑問の余地がない。しかるに、被控訴人は、なんら右の措置をとることなく建築の進行を放置傍観しており、右不作為は前記法条に反する重大な義務違反というほかはない。
二　右主張に対する被控訴人の答弁
１　控訴人らの主張する被控訴人の不作為が財産の管理を違法に怠る事実に当たるというならば、当然それに対応する請求の趣旨があるべきところ、そのような請求の趣旨は、原審では全く示されていない。そうすると控訴人らは当審において訴えを変更したことになるが、第一審で訴えが不適法として却下された場合には、控訴審における訴えの変更は許されない。
２　仮にそうでないとしても、控訴人らは右怠る事実に対する監査請求をしていないから、本訴は不適法である。
３　控訴人らが主張する被控訴人の不作為のうち、被控訴人が担当部局に対して意見具申等をしなかつたとの点については、それは本件建築許可、都市計画決定にあたつての被控訴人の内部行為に過ぎず、住民訴訟の対象となる財産管理行為ではない。
すなわち、本件建築許可、都市計画決定に際しては、被控訴人は事前に右許可、決定が周辺に与える影響を調査し、これを勘案して意思決定を行なつており、そのための情報収集手段として被控訴人の指揮下にある東京都の各部局を利用しているのである。
三　右答弁に対する控訴人らの反論
１　もともと「怠る事実」という不作為の内容は、包括的で時間的にも特定されないから、これを請求の趣旨にどの程度具体的に特定して記載するかは相対的な問題に過ぎず、要は他の請求との混同を避けるための実質的同一性が認められれば足りる。控訴人らが当審において被控訴人の具体的義務違反の態様を例示したのは、怠る事実の具体的内容を明らかにし、原判決の解釈判断が一面的に過ぎることを述べたものに過ぎず、しかもそれらはすべて実質的に控訴人らの原審での請求及び主張に含まれているもので、これによつて訴えを変更するものではないから、被控訴人の主張は失当である。
２　控訴人らの監査請求書には、本件「怠る事実」も対象として含まれている。３　被控訴人の建築許可等が建築基準法、都市計画法等に基づく処分だとしても、そのことによつて財産管理者としての被控訴人の義務、責任はなんら免除されるものではない。当該建築許可等の処分又はその前後における被控訴人の作為、不作為が、地方自治法、地方財政法等に照らし、財産管理を違法に怠る事実として評価される場合は当然ありうる筈で、本件はその典型的事例といわなくてはならない。もともと建築許可等の処分庁（機関委任事務）としての被控訴人と財産管理者（固有事務）としての被控訴人とは別箇の地位、権限、職責であり、それがたまたま被控訴人に併存しているに過ぎない。従つて、被控訴人は、財産管理者としての独自の立場において本件建築許可等をすべきでない旨、適切十分な配慮をすべき旨又は事後において取消変更すべき旨を申入れ、要請すべきだつたのであり、それによつてはじめて地方財政法第八条等による被控訴人の職責は全うされ得た筈である。四　控訴代理人は、当審において甲第一一、第一二号証の各一から三まで、同第一三号証から同第一五号証まで、同第一六号証の一から四まで、同第一七号証の一から六まで、同第一八、第一九号証を提出した。


主　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
一、原告の求める裁判
「被告カネトク工業株式会社は履物サンダルその他の類似商品に商標「ギンレイ」「ＧＩＮＲＥＩ」の使用をしてはならない。被告【Ｐ１】は原告に対し金七、七一八、二七四円およびこれに対する昭和三九年一〇月一日より支払済みまで年五分の割合に当る金員を支払え。被告カネトク工業株式会社は原告に対し金三、一八〇、九三五円およびこれに対する昭和四一年八月一日より支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被告らの負担とする。」との判決および金員支払の点について仮執行の宣言。
二、被告の求める裁判
主文同旨の判決。
三、原告の主張
（一）　原告は昭和三二年一二月二三日商標登録出願、昭和三四年九月一二日第五四一、六四二号登録に係る登録商標「銀嶺」（指定商品は鼻緒その他大正一〇年法分類六一類に属する商品）の商標権者であり、昭和三五年一〇月三〇日まで主として履物等に同商標を使用していた。その後原告の取扱い商品の変更により昭和三五年一一月一日以後は大阪市＜以下略＞有限会社銀嶺ゴム工業所に右登録商標の使用許諾を与え、右会社は右登録商標の使用を継続している。（二）　被告【Ｐ１】は昭和三四年九月ごろより三九年九月末日まで、被告会社は昭和三九年一〇月一日より現在に至るまで、いずれも履物サンダルおよび類似商品に商標「ギンレイ」「ＧＩＮＲＥＩ」の使用を継続したものであるが、右各商標はその称呼において前記登録商標「銀嶺」と類似するものであり、前記商標権の権利範囲に属するものである。
被告会社は被告【Ｐ１】の個人営業を受け継いで昭和三九年一〇月一日設立され、当初ギンレイ株式会社と称し、昭和四一年一二月七日商号変更によりカネトク工業株式会社と称することになつたものである。
（三）　被告らは右のとおり原告の商標権を侵害してその商品を販売し、次のとおりの純売上高をあげた。
被告【Ｐ１】につき
昭和三五年度　二一、〇〇一、〇七五円
同　三六年度　四、七〇五、七二九円
同　三七年度　六一、六〇一、一四八円
同　三八年度　八九、五六二、一八二円
同　三九年度（一月から九月まで）　八〇、四〇五、六八七円
合　　　計　二五七、二七五、八二一円
被告会社につき
昭和三九年度（一〇月から一二月まで）二八、二二九、二五一円
同　四〇年度　　　七七、八〇一、九二五円
合　　　計　一〇六、〇三一、一七六円
右売上高中の純利益分は、少なくとも売上の三パーセントにのぼるとみられるので、結局被告【Ｐ１】は金七、七一八、二七四円被告会社は金三、一八〇、九三五円をそれぞれ下らない利益をおさめたことになる。
被告らがおさめた右の利益金額は、商標法第三八条により、原告が被告らの右侵害行為によつて受けた損害の額と推定される。
（四）　よつて原告は商標権にもとづき被告会社に対し商標「ギンレイ」「ＧＩＮＲＥＩ」の使用差止を求めると共に、被告らに対しそれぞれ前記の金額を、右各損害の発生後の日である。被告【Ｐ１】につき昭和三九年一〇月一日、被告会社につき昭和四一年八月一日から各支払済みまで、民事法定利率年五分の割合による損害金を加えて支払うことを求め、本訴におよんだ。
（五）　被告らがその商標について先使用権を有するとの主張は否認する。被告【Ｐ１】は昭和三四年九月ごろから履物サンダルおよび類似商品に商標「ギンレイ」「ＧＩＮＲＥＩ」を使用しはじめたのであつて、それ以前には右商標の使用はしていなかつたのである。そして右商標の使用が不正競争の目的で悪意でなされたことはもちろんである。
仮に被告【Ｐ１】が原告の商標登録出願日以前に右商標の使用をしていたとしても右登録出願の日である昭和三二年一二月二三日以前に、被告【Ｐ１】の右商標が同被告の業務にかかる商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていた事実はないから、被告らはいずれにしても右商標について先使用権を有するものではない。
四、被告の答弁および主張
（一）　原告の主張（一）の事実は知らない。
同（二）につき、商標「ギンレイ」「ＧＩＮＲＥＩ」が原告の商標権の権利範囲に属することは否認するが、その余は認める。
もつとも被告【Ｐ１】は昭和三一年以降右各商標の使用を継続していたのであつて昭和三四年九月になつてはじめて使用したのではない。同（三）のうち純利益が少くとも三パーセントにのぼるとの点は争う。（二）　仮に被告らの商標「ギンレイ」「ＧＩＮＲＥＩ」が原告の商標権の権利範囲に属するとしても、被告らは次のとおり右商標につき商標法所定の先使用権を有する。
１　被告【Ｐ１】は昭和九年一二月から下駄の製造販売を業としていたが、昭和三一年から木の台にビニールを貼つたり、巻いたりしたサンダルの製造をはじめ、次第に下駄の製造を減らし、昭和三二年夏ごろにはサンダルの製造販売のみを業とするようになつた。
２　被告【Ｐ１】は下駄の販売においては、【Ｐ１】商店なる商号で製品を販売し、個々の製品に商標を附することはしなかつたが、サンダル等の製造販売をはじめてからは、個々の製品に「ギンレイ」「ＧＩＮＲＥＩ」なる商標を附するようになつた。


３　そして、原告主張の登録出願の日である昭和三二年一二月二三日以前から、被告【Ｐ１】の製造販売するサンダル等の商標「ギンレイ」「ＧＩＮＲＥＩ」は、全国各地の履物の製造業者、問屋、小売店等に宣伝され、広く認識されていた。当時少なくともサンダル等については、他に「ギンレイ」「ＧＩＮＲＥＩ」なる商標を附して製造販売している者はなかつたので、静岡地方、大阪地方はもとより全国各地の履物取引業界において「ギンレイ」「ＧＩＮＲＥＩ」なる商標の附されたサンダル等は被告【Ｐ１】の製品であることが通念となり、容易にその出所を識別された。
４　昭和三二年一二月二三日に原告がその主張にかかる商標登録の出願をしたことを被告【Ｐ１】は全く知らなかつた。
その後も原告の商標の附された商品（特にサンダル等）は取引業界になかつたので、被告【Ｐ１】が原告の商標を知る機会はなかつた。すなわち被告【Ｐ１】の商標使用は何ら不正競争の目的に出たものではなかつた。
５　したがつて被告【Ｐ１】は旧商標法（大正一〇年法律第九九号）第九条第一項にもとづきサンダル等につき前記商標を使用する権利を有していたところ、右使用権は現行商標法（昭和三四年法律第一二七号）施行の日（昭和三五年四月一日）から、同法第三二条第一項にもとづく使用権となつた（同法施行法第四条）。６　昭和三九年九月末ごろ被告【Ｐ１】はその個人営業を新たに会社組織とすることにし、同年一〇月一日被告会社を設立し、被告【Ｐ１】がその代表取締役となり、被告【Ｐ１】の妻子が取締役となつた。
被告会社は被告【Ｐ１】の資産負債および取引先との取引上の地位その他営業関係一切を承継した。
よつて被告会社は被告【Ｐ１】と同様、前記商標の先使用権を有することとなつた。
（三）　仮に被告らの先使用権が認められないとしても、原告はサンダル等を何ら製造しておらず、少なくとも取引業界においては全く販売されていない。したがつて被告らの製品の販売によつて原告製品の販売が妨げられたということはなく、原告には何らの損害も生じていない。
（四）　よつて原告の請求は、いずれも失当である。
五、証拠（省略）
理　　　由
一、原告主張（一）の事実は、成立に争いのない甲第一号証、第二号証の二、第三号証の二、証人【Ｐ２】の証言および原告代表者【Ｐ３】尋問の結果によつて認めることができる。
同（二）の事実中、被告らが原告主張の期間それぞれ履物サンダルおよび類似商品に商標「ギンレイ」「ＧＩＮＲＥＩ」（以下場合により本件商標という）を使用したこと、被告会社が被告【Ｐ１】の営業を承継して昭和三九年一〇月一日設立され、当初ギンレイ株式会社と称し、昭和四一年一二月七日に現在の商号に変更したものであることは、当事者間に争いがない。
二、被告らは、本件商標が原告の登録商標「銀嶺」の商標権の権利範囲に属することを争うので、この点について判断すると、「ギンレイ」「ＧＩＮＲＥＩ」と「銀嶺」とは発音が全く同じであるばかりでなく、「ギンレイ」「ＧＩＮＲＥＩ」のあらわす観念が、雪におおわれた山岳、すなわち漢字の「銀嶺」そのものであることは、検乙第一号証、第五号証、第七号証の検証の結果からみても明白なところであるから、本件商標は右登録商標に類似するものというべきである。三、そこで次に被告らが本件商標について先使用権を有するという被告らの抗弁について判断する。
（一）　成立に争いのない乙第六三号証の一ないし五、第六四号証の一ないし一五、第六五号証の一ないし二一に、証人【Ｐ４】、同【Ｐ５】、同【Ｐ６】の各証言を綜合すると、次のような事実が認められる。
（イ）　静岡は大正時代以来塗下駄、焼下駄の産地として知られていたが、昭和二五年ごろから、従来の二枚歯、鼻緒付きの下駄に代わるものとして靴下のままはける突つかけ式の木製サンダルが作られはじめ、モード履と呼ばれ、間もなく市場の大勢を制するようになつた。
昭和二八、九年ごろはモード履の全盛時代で、木製の台をビニールでくるんだビニール巻サンダルや、プリント柄の布地等を張つた布張サンダルが登場し、意匠、デザインに工夫をこらす傾向が広まつた。このころから静岡の業界では、各製造問屋が自己の製品に固有の名称をつけ、個々の製品や出荷用の箱にそのマークを附して宣伝につとめるようになつた。
（ロ）　昭和三〇年頃から、従来の木材を主体としたサンダルに代わつて、ビニールを主体としたサンダルが関西方面で生産されて急速に市場に出まわり、静岡のモード履を圧迫するようになつた。
静岡の業者はこれに対しモード履に一層新資材を取入れ、加工面にいろいろな工夫を加えて時代の要求にこたえようと努力したが、完全なビニール製品に対抗することができず、昭和三一年秋ごろから静岡でも木材の使用をやめて全面的にビニール類を用いたいわゆるケミカルサンダルの生産に転換しようとする試みがなされ、昭和三二年二月の静岡履物見本市に【Ｐ５】が新たな試作品を出品したのをきつかけに、同年中に市の工芸指導所を会場として神戸から招いた技師の指導による技術講習会が催され、新製品への転換が促進されることとなり、その後数年のうちにケミカルサンダルが静岡履物業界の主力商品となるに至つた。（二）　証人【Ｐ７】の証言により成立が認められる乙第二〇号証、証人【Ｐ８】の証言により成立が認められる乙第三六号証の一ないし四、証人【Ｐ６】の証言により成立が認められる乙第三八号証の一ないし三八、証人【Ｐ９】の証言により成立が認められる乙第三九号証、証人【Ｐ１０】の証言により成立が認められる乙第四〇号証の一ないし二八、同二九ないし三三の各一二、同三四、同三五の一ないし三、同三六ないし四三、証人【Ｐ７】、同【Ｐ８】、同【Ｐ６】、同【Ｐ９】、同【Ｐ１０】、同【Ｐ１１】の各証言、検乙第三、四号証の検証の結果を総合すると、次のとおり認められる。


（イ）　被告【Ｐ１】はかねて静岡の特産である塗下駄、焼下駄の製造販売を業としていたが、業界の大勢に順応して昭和二五年ごろから木製サンダル（モード履）を主として扱う方向に転じ、昭和二九年ごろからは布張サンダル、ビニール巻サンダルなどの当時の流行商品を同業者と競つて生産販売している。その製造については、工程の大部分を外註に頼り、約三〇軒の下請業者を持つていた。
（ロ）　前記のようにそのころから静岡の履物業界では各業者が自己の工夫した製品に固有の名称をつけて、各自その特色を宣伝しようとする傾向が著しく、被告【Ｐ１】も自己の製品に適当な名称を選定する必要を感じたので、昭和三〇年の暮れに家族や従業員を集めて相談した結果、被告【Ｐ１】の娘【Ｐ１２】が富士山に因んで提案した「ギンレイ」という名称を採用することとし、翌三一年二月静岡履物見本市にこの名称をつけた新製品を出品して宣伝すべく計画した「静岡の履物見本市は毎年春秋の二回催される）。
（ハ）　当時業界の主力商品の一つであつたビニール巻サンダルにマークをつけるには、マークを彫刻した真鍮製の金型にビニールを当て、ウエルダーという機械で金型に高周波電流を通して、金型の凸部が接触している部分のビニールの表面を少しとかして刻印する方法が行なわれていた。
（ニ）　被告【Ｐ１】は「ギンレイ」という名称をローマ字であらわしたマーク二種類（別紙（１）、（２）のとおり）を考案して、サンダル用ビニールバンドの製造販売を業としていた静岡化成こと【Ｐ１３】に右方法によるマーク焼付を頼んだ。右の依頼は昭和三〇年一二月中になされ、【Ｐ１３】は更に【Ｐ９】に依頼して翌三一年二月の見本市に間に合うように右マークの金型を作らせた。（ホ）　別紙（１）のマークは、たすきがけに交叉させたビニールバンドの交わる部分に焼付け、バンドを互いに密着させる効果を兼ねるものであつた。別紙（２）のマークはビニール巻サンダルの天板に焼付けられた。（ヘ）　被告【Ｐ１】はこれらのマークをつけたビニール巻サンダルを昭和三一年二月の見本市に出品して、ギンレイサンダルとして注目を集めた（証人【Ｐ１４】の証言中、右認定にそわない部分は、県外の業者である同証人が十数年前の不たしかな記憶をたどつて述べたことであるから、右認定を左右するに足りない）。（ト）　右ウエルター加工によるマーク焼付けは昭和三一年から三二年末まで被告【Ｐ１】の註文により引続き【Ｐ１３】の手で行なわれた。焼付けが済んだ天板用ビニールは別の下請業者である【Ｐ１０】らにまわされ、【Ｐ１０】らはこれをサンダルの台に張つて被告【Ｐ１】に納品した。
（三）　証人【Ｐ１５】の証言により成立が認められる乙第五号証の一ないし三、証人【Ｐ１０】の証言により成立が認められる前記乙第四〇号証の一、証人【Ｐ１６】の証言により成立が認められる乙第四九号証の一ないし六、証人【Ｐ６】の証言により成立が認められる乙第二六ないし二八号証の各二、第三四号証、証人【Ｐ５】、同【Ｐ１７】、同【Ｐ１０】、同【Ｐ１５】、同【Ｐ１１】、同【Ｐ１６】、同【Ｐ１８】、同【Ｐ６】の各証言を総合すれば、次の事実が認められる。（イ）　被告【Ｐ１】は昭和三一年二月の見本市が終わつた後、同年四月から「ギンレイ」という文字を入れたシールをその製造にかかるサンダルの天板に貼つて販売するようになり、同年八月の見本市には、このシールを貼つた製品を出品した。（ロ）　【Ｐ１５】は同年三月ごろ被告【Ｐ１】の註文を受けて、金地に黒でふち取りし、中央に富士山の図案を描き、その下にギンレイと片仮名で記した楕円形のシール五万枚を印刷して、同年三月二一日に納品した。（ハ）　【Ｐ１６】は被告【Ｐ１】の下請としてサンダルの塗装加工をしていたが、同年春ごろから加工済みの布張サンダルの天板かかとの部分に右のようなシールを貼つて被告【Ｐ１】に納品した。
その数量は一日約二〇〇足にのぼつた。
【Ｐ１０】も昭和三一年以来、その天板張加工をした布張サンダルに同様のシールを貼つて被告【Ｐ１】納品していた。
【Ｐ１１】も【Ｐ１６】と同様の下請加工をしていたが、昭和三二年春ごろから同じようなシールを貼つて納品するようになつた。
（四）　証人【Ｐ１９】の証言により成立が認められる乙第四号証、第二四号証の一ないし四、証人【Ｐ８】の証言により成立が認められる乙第三六号証の一ないし四、証人【Ｐ２０】の証言により成立が認められる乙第三七号証の一ないし四、証人【Ｐ６】の証言により成立が認められる乙第二一号証、第五〇号証の一、二、証人【Ｐ１９】、同【Ｐ１７】、同【Ｐ８】、同【Ｐ２０】、同【Ｐ６】の各証言、検乙第一号証の検証の結果によれば次の事実が認められる。（イ）　昭和三一年二月ごろ、被告【Ｐ１】の娘【Ｐ１２】が検乙第一号証の図案（上に山を二つ重ねて描き、その下にローマ字で、ＧＩＮＲＥＩと横書したもの）を考案した。
（ロ）　同年二月二七日、二八日の両日、静岡市公会堂でカツテイング製版法というパラピン紙などに図案を切り抜き、その表面に絹地を張つて型紙を作り、これを塗装のはけでこすつて型抜きした部分に塗料をしみこませる方法による、新しい蒔絵加工法の講習会が催された。
（ハ）　従来被告【Ｐ１】の注文で塗下駄に蒔絵を描いていた蒔絵師の一人であつた【Ｐ１９】は、この講習会に参加した直後、同年三月はじめごろ、被告【Ｐ１】の依頼で右カツテング製版法による前記（イ）の図案の型紙を作り、その後これを用いて被告【Ｐ１】製造のビニール巻サンダルの天板に右図案の塗付け加工をした。
（ニ）　右のような型紙はこの外にも作られ、【Ｐ１７】、【Ｐ２０】ら（いずれも蒔絵師）は、被告【Ｐ１】から与えられた型紙によつて、同様の下請加工をした。


（五）　証人【Ｐ６】の証言および弁論の全趣旨により成立が認められる乙第六号証の一ないし四、第二二号証の一ないし一二、第二五号証の一ないし八、成立に争いのない乙第六五号証の二〇、証人【Ｐ５】、同【Ｐ７】、同【Ｐ６】の各証言、検乙第二号証、第五号証、第七号証の検証の結果によれば、次のように認められる。
（イ）　被告【Ｐ１】は昭和三一年中から製品の出荷に用いる五足入りの箱の小口に、上段に「ギンレイサンダル」と横書し、下段に山をあらわす三角形を横一列につらねた図柄の横長のラベル（検乙第五号証のもの）を貼つていた。（ロ）　昭和三二年二月からは、一足入りの箱の小口に、山脈の図を背景としてギンレイサンダルと太字で横書したラベル（検乙第七号証のもの）を貼つて出荷に使用した。
（ハ）　昭和三一年九月ごろから、業界一般にダンボール箱を出荷に用いる傾向がふえた。
被告【Ｐ１】は同年一一月ごろから日章工業株式会社に註文してダンボール箱を作らせた。一一月には二〇〇箱が納品された。このダンボール箱にはＧｉｎｒｅｉＳａｎｄａｌ（検乙第二号証によるもの）というローマ字がゴム判で押してあつた。
（六）　証人【Ｐ１４】の証言により成立が認められる乙第一八号証の三、証人【Ｐ２１】の証言により成立が認められる乙第一六号証の一、証人【Ｐ６】の証言により成立が認められる乙第一六号証の三、第一八号証の一、二、第一九号証、第三〇号証の一、第六八号証の一、二、証人【Ｐ１４】、同【Ｐ２２】、同【Ｐ２１】、同【Ｐ１８】、同【Ｐ６】の各証言、検乙第六号証の検証の結果を総合すると、次のように認められる。
（イ）　被告【Ｐ１】は昭和三一年以前から、名古屋市の池田商店、株式会社山忠商店、岐阜市の毛利商事株式会社、【Ｐ２３】、【Ｐ１４】、仙台市の石川屋商店、豊橋市の【Ｐ２２】、東京都の片岡商店など、各地の履物問屋にその製品を売りさばいていた。
（ロ）　右片岡商店は昭和三二年当時、月々二千万円の売上高を持ち、東京一の履物問屋で、昭和三一年以来下駄の取扱を止め専らサンダル類を取扱つていた。昭和三二年夏ごろから被告【Ｐ１】製造の布張サンダル等が同商店に入荷し、それらの製品には「ギンレイ」という文字を入れたシールが貼つてあつた。それらは前記（五）の（イ）のラベルを貼つた五足入りの箱に入れてあつた。当時の同商店への被告【Ｐ１】の入荷高は月々約五千足、金額で三、四十万円程度であつた。
同年秋ごろからは前記（二）の（ホ）のビニールバンド交叉部分に別紙（１）のマークを焼付けたビニール巻サンダルが入荷しはじめた。またこのころから前記（五）の（ロ）のレツテルを貼つた一足入りの箱が入荷に用いられるようになつた。
片岡商店では同年の後半期から被告【Ｐ１】を指してギンレイさんと呼ぶようになつた。
（ハ）　前記池田商店では、昭和三一年中から被告【Ｐ１】の製品で「ギンレイ」のシールを貼つたものが入荷していた。また遅くとも昭和三二年三月以前から前記別紙（１）のマークをバンド交叉部分に焼付けたビニール巻サンダルを取扱うようになり、売行きはよかつた。別紙（２）のマークを天板に焼付けたものもその年に入荷していた。
前記（五）の（イ）、（ロ）のラベルを貼つた箱も同年中の入荷に使用された。当時の同商店への被告【Ｐ１】の入荷高は月々二十五万円程度であつた。（ニ）　前記【Ｐ２２】方には、遅くとも昭和三一年春ごろから「ギンレイ」のシールを貼つた被告【Ｐ１】製品が、同年夏ごろからは別紙（１）、（２）のマークを焼付けた製品が入荷していた。
同年末ごろからは前記（五）の（イ）のラベルを貼つた五足入りの箱で入荷されるようになつた。昭和三二年春ごろからは前記（五）の（ハ）のＧｉｎｒｅｉ　Ｓａｎｄａｌという文字をゴム判で押したダンボール箱が用いられはじめた。被告【Ｐ１】は当時【Ｐ２２】方にも月々二十五万円位の商品を出荷していた。（ホ）　前記【Ｐ１４】方には、遅くとも昭和三二年九月ごろには前記別紙（１）、（２）のマークをビニールバンド交叉部分ないし天板のかかと部分に焼付けた被告【Ｐ１】のビニール巻サンダルが入荷していた（この点の右【Ｐ１４】の証言中には、前後動揺し、確信を欠くような表現があるが、前記片岡商店、池田商店の例から見ると、このように判断される）。また前記（五）の（イ）のラベルを貼つた五足入りの箱も、そのころには入荷していた。
（ヘ）　前記山忠商店、毛利商事、【Ｐ２３】、石川屋商店などにも、昭和三一年
から昭和三二年にかけて、


商品またはその箱などに「ギンレイ」、「ＧＩＮＲＥＩ」等の文字や山の図案などをつけた被告【Ｐ１】の製品が出荷され、各地の小売店に卸売されていた。（七）　前記認定の各事実に、証人【Ｐ６】の証言により成立が認められる乙第一、二号証、証人【Ｐ２４】の証言により成立が認められる乙第三号証、第四一号証、証人【Ｐ２４】の証言を合わせてみると、被告【Ｐ１】は、原告がその商標「銀嶺」の登録出願をした昭和三二年一二月二三日以前に二年近くの間静岡、東京、名古屋その他において、商標「ギンレイ」「ＧＩＮＲＥＩ」を同被告製造販売にかかる履物サンダルを表示するものとして使用し、昭和三二年末当時にそれが被告【Ｐ１】の製造販売するサンダルの商標として各地の需要者である履物卸問屋および一般小売店の間に相当広く認識されていたものと推認することができる。そして後記のような原告の登録商標「銀嶺」が必ずしも需要者の間に著名であつたとは認められないことを考慮すれば、類似商標の先使用権の一要件として「広く認識されていること」は、本件の場合、右のように推認し得る程度をもつて足りるというべきである。証人【Ｐ２５】、同【Ｐ２６】、同【Ｐ２】の各証言および原告代表者尋問の結果中、これらの者が被告の商標の存在を知らなかつたと述べている部分があるが、その程度ではいまだ右の結論を左右するには足りない。なお成立に争いのない甲第五号証の一ないし六によると、被告【Ｐ１】が昭和三〇年当時カネ徳という商標（被告会社の現在の商標と同じもの）を使つていたようにみえるが、証人【Ｐ６】の証言によると、その当時のカネ徳というのは被告【Ｐ１】の屋号であつて、商標として使われていたのではないこと、同被告が商標を使いはじめたのは昭和三一年になつてからであること、が認められる。（八）　さらに前記各証拠に加えて、成立に争いのない乙第七号証の一、二、乙第八号証の一ないし四、証人【Ｐ６】の証言により成立が認められる第一二号証の一、同三、第一三号証、第一四号証の一ないし三、同四の一、二、同五ないし一〇、第一五号証の一、同二の一、二、第一六号証の二、第一七号証の一、二、第二九号証、第三〇号証の二、第三一ないし三三号証、第四二号証の一、二の各一、二、第四四号証ないし四八号証、第五一号証の一ないし六、第五二号証、第五三号証の一ないし四、第五四号証、第五六号証の三、第五八号証の一、二、第五九号証の一の一、二、同二、三、第六一号証、証人【Ｐ４】の証言により成立が認められる第四三号証の一、二、証人【Ｐ２７】の証言により成立が認められる乙第一二号証の二、証人【Ｐ４】、同【Ｐ２７】、同【Ｐ２８】の各証言、証人【Ｐ２】の証言および原告代表者尋問の結果の各一部を総合すれば、被告【Ｐ１】は昭和三三年以降静岡履物新聞、ゴム商工新聞、履物春秋などの業界紙に継続的に広告を出し、本件商標をもつて自己の商品を宣伝し、ダンボールケース、紙箱、各製品にも前記のような方法で本件商標を表示して、その使用を続けていたこと、その間昭和三三年ごろからビニール類を主材料とするケミカルサンダルの生産へ全面的に転換し、昭和三九年一〇月一日からは被告【Ｐ１】の個人営業を法人化して設立された被告会社（代表者は被告【Ｐ１】）が被告【Ｐ１】の業務一切を引継いだこと（この点は当事者間に争いがない）、被告会社は引続き昭和四一年に至るまで、本件商標の使用を継続したこと、被告【Ｐ１】は本件商標の使用をはじめて以来昭和四一年に本訴が提起されるに先立つて原告から内容証明郵便による申し入れを受けるまで、原告が「銀嶺」なる商標を使用している事実もそういう登録商標が存在する事実も全く知らなかつたこと、被告【Ｐ１】ないし被告会社の取引先はこの間に相当拡大したが、それら取引先のうちで原告の存在を知るものはほとんどなく、原被告の製品が直接競合する機会はなかつたこと、一方原告が「銀嶺」という商標を用いはじめたのは昭和二六年ごろで当時は鼻緒を専門に販売し、昭和三二年ごろからサンダル等の履物の販売をはじめたものであること、以上の事実をも認めることができる。
もつとも成立に争いのない甲第五号証の一ないし六、原本の存在および成立に争いのない甲第六号証の一ないし三一によれば、原告が昭和二七年以来昭和三〇年末に至るまで継続して、業界紙である東洋履物新聞に「銀嶺」という商標で製品の広告宣伝をしていたこと、昭和三〇年発行の「全国履物業者総合名鑑」の鼻緒メーカーの部に原告の商標が大弘印銀嶺として紹介されていることを認め得るけれども、これだけでは被告【Ｐ１】が原告およびその商標を知らなかつたと認めることが妨げられるものではない。
そうすると被告【Ｐ１】および被告会社は本件商標を使用するについて不正競争の目的を有せず、かつ昭和四一年に至るまで継続的に使用していたものということができる。
（九）以上みたところによれば、被告【Ｐ１】および被告会社は、後記のように本件商標の使用を止めるに至るまでの間、本件商標を使用するについて、商標法に定める先使用権の要件をいずれもそなえていたものというべきである。四、次に被告会社が昭和四一年一二月七日、商号をギンレイ株式会社からカネトク工業株式会社に変更したことは当事者間に争いがなくこの事実と証人【Ｐ６】の証言によると、被告会社は、昭和四一年に本訴が起こされる前、原告からの通告書で原告が「銀嶺」の商標権を持つていることを知り、需要者の混同を防ぐため本件商標の使用をやめることを決意し、かねて被告【Ｐ１】が屋号として使用してきた「カネトク」という名称を商標として採用することとし、同年五月右商標の登録申請をし、商号も前記のように変更したものであること、「カネトク」の商標はそのころ登録され、以来被告会社は「ギンレイ」、「ＧＩＮＲＥＩ」の使用をやめ、再びこれを使用する意思を持つていないことが認められる。五、原告は本訴において被告会社に対し本件商標の使用差止を求めているが、右のように被告会社が既にその使用を止め、再びこれを使用する意思を有しない以上、差止を命ずる必要性を認めることはできないから、右請求は失当で棄却すべきである。


主　　　文
一、被告は原告に対し、金一万五、二〇〇円を支払え。二、原告のその余の請求を棄却する。
三、訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一、当事者の求めた裁判
一、原告
（一）　被告は原告に対し、金二万五、六一〇円を支払え。（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二、被告
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
第二、当事者間に争いのない事実
一、原告は昭和三五年一月一日当時より北海道＜以下略＞（昭和三九年五月一日町制を施行して村を町とした。）に住所を有している個人である。二、原告は、中富良野村長に対し、原告の昭和三五年度ないし三八年度の村民税につき、それぞれ法定の期限内に前年の総所得金額を別表各申告欄記載のとおり申告したが、被告は同認定欄記載のとおり総所得金額を認定し、同村長は、次表のとおり村民税賦課決定（以下、本件各賦課決定と略称する。）をして、原告に対し納税の告知をした。
＜略＞
三、原告は被告に対し、前記村民税合計金六万〇、九五〇円を次表のとおり納付した。
＜略＞
四、ところで、前記のごとく、被告は、本件各賦課決定にあたり、原告の各年度の総所得金額を原告の申告額より増額して認定したが、右増額認定の詳細は以下のとおりである。
（一）　別表各申告欄記載の金額は、原告が昭和三四年度ないし三七年度の原告の所得税につき、富良野税務署長に対し提出した所得税に係る申告書記載の金額と同一であり、右各欄記載の総所得金額は、政府が原告に対し、右各所得税を賦課決定したときの基準となつた金額であるが、被告は、前記村民税における原告の各総所得金額の算定にあたり、収入金額から特別控除されるべき雇人費および土地改良費について、前記所得税に係る申告書記載の金額を基準とせずに、次の方法で算定した。
（二）　すなわち、被告は、当時中富良野村に住所を有していた原告を含む農業所得者のうち、所得税のかかるいわゆる有資格者全員につき、その村民税の賦課決定における総所得金額の算定にあたり、収入金額から特別控除されるべき雇人費および土地改良費について、各自の所得税の基礎となつた金額を基準とすることなく、一律に、雇人費特別控除については、昭和三五、三六年度は全額控除を否認し、昭和三七、三八年度は臨時雇いにつき反当り二、〇〇〇円、常雇いにつき申告額の二分の一の控除のみ認め、土地改良費特別控除については、昭和三五年度ないし三八年度を通じて、土地改良区負担金の控除のみを認め、その余の金額の控除を否認する方法を採用した。
（三）　被告は、原告についても、右の方法により原告の各年度の総所得金額を算定したものである。
五、なお、別表各申告欄記載の総所得金額を基準として算出した村民税額および原告が納付した村民税額との差額は次表のとおりとなる。
＜略＞
第三、争点
一、原告の主張
（一）　原告に対する本件各賦課決定において、被告が採用した前記所得の計算方法は、地方税法（以下、法と略称する。）三一六条所定の方法に該当する。しかるに、被告は、右計算方法を採用することにつき、同条所定の自治大臣の許可を得ていないから、右計算方法により算定された所得に基づく本件各賦課決定は、当然無効である。
したがつて、本件各賦課決定に基づいて原告が納付した村民税額中、当事者間に争いのない事実第五項記載の表中、差額欄の合計一万九、一七〇円は誤納金であるから、原告に還付すべきものである。
（二）　法一七条の四の規定に基づく右誤納金に対する還付加算金は、昭和四〇年一二月三一日の時点で計算すると次表のとおり合計六、四四〇円である。なお、次表中、日歩欄の三銭とあるのは、昭和三八年九月三〇日までの分であり、二銭とあるのは同年一〇月一日から昭和四〇年一二月三一日までの分である。
＜略＞
（三）　よつて、原告は被告に対し、前記（一）の一万九、一七〇円と同（二）の六、四四〇円の合計二万五、六一〇円の支払いを求める。
二、原告の主張に対する被告の答弁および主張
（一）　本件各賦課決定にあたり、被告の採用した所得の計算方法が法三一六条所定の方法に該当する旨の原告の主張ならびに一万九、一七〇円が誤納金であるとした場合の還付加算金額が昭和四〇年一二月三一日当時六、四四〇円となることはいずれも争う。
（二）　本件各賦課決定にあたり、被告が採用した所得の計算方法は、（１）昭和三五、三六年度は法三一五条二号（同二五年法律第二二六号）、（２）同三七、三八年度は法三一五条一号但し書（改正同三六年法律第七四号）、中富良野村村税賦課徴収条例（同村同二五年条例第二号、改正同三七年条例第二号）二三条の三、一号但し書にそれぞれ準拠するものである。
すなわち、特別控除としての雇人費と土地改良費については、一般的にその申告額の信憑性が乏しい実情にあるため、右実情を考慮のうえ、いずれも信憑性の認められる部分に限り控除を認めた。
第四、証拠（省略）
理　　　由
第一、争点に対する判断
一、本件各賦課決定における原告の総所得金額の算定にあたり、被告の採用した所得の計算方法が、原告主張のとおり法三一六条所定の方法に該当するか否かについて判断する。
（一）　原本の存在および成立に争いのない乙第一八ないし第二〇号証、証人Ａの証言により原本の存在および成立を認める乙第一三号証ならびに右Ａ証言を総合すれば、本件各賦課決定中昭和三八年度の賦課決定について、被告が当事者間に争いのない事実第四項（一）ないし（三）記載の所得の計算方法（以下、本件所得の計算方法と略称する。）を採用するに至つた事情は次のとおりであることが認められ、右認定を妨げるに足りる証拠はない。


（１）　昭和三八年当時、中富良野村に住所を有していた全農業所得者（水稲耕作者）約一、三〇〇名のうち、原告を含む所得税課税の対象となるいわゆる有資格者（以下、有資格者と略称する。）約六〇〇名は、富良野税務署長に対し、法定の期限内に被告の税務担当者を通じて昭和三七年度の各自の所得税の申告をしたが、右所得税に係る申告書は、被告に対する昭和三八年度の各自の村民税に係る申告書を兼ねていた。
（２）　しかして、右所得税に係る申告書記載の総所得金額は、次のような経緯を経て計上された。
まず、前記農業所得者らは、例年どおり各自の昭和三七年における水稲の作付反別および雇人費、土地改良費等の必要経費等を、各部落会長もしくは農業所得者の利益代表団体である農民連盟を通じて、昭和三八年二月ころまでに被告に事実上申告書を提出し、その申告総作付反別は二、九三二町三反五畝であつた。これに対し、所轄税務署長が中富良野村全体の総作付反別として査定した反別は三、〇三一町歩であつた。
そこで被告の税務担当者と農民連盟は、協議のうえ、査定総反別と申告総反別との差額九八町六反五畝のうち、四五町八反二畝は他町村の住民の耕作反別とし、残りの五二町八反三畝は農業所得者中低所得のため所得税のかからないいわゆる失格者（以下、失格者と略称する。）の耕作反別にして、税務署長査定の反別に合致させることとし、有資格者の耕作反別の増加を抑え、その農業所得、ひいては所得税額を軽減する措置を講じた。
さらに、水稲耕作による収入金額から控除されるべき必要経費としての土地改良費について、被告の税務担当者は農民連盟と協議のうえ、有資格者全員について各自の申告額に一律に反当り六〇〇円の架空な経費を加えた額を土地改良費として前記所得税に係る申告書に計上させ、この面からも所得税額を軽減する方策をとつた。
同様に、必要経費としての雇人費についても、有資格者各自の申告額中、税務署の基準表に基づく査定により切り捨てられた額について、被告と農民連盟は一体となつて税務署と復活折衝を行い、その結果、個々の有資格者別の復活という形をとらずに、有資格者全体の総額として復活額が認められ、それが個々の有資格者に対し復活額として振り分けられた。かようにして増額された雇人費が有資格者各自の所得税に係る申告書に計上された。
（３）　右のごとく、被告の理事者や税務担当者が有資格者らの総所得金額ひいては所得税額の軽減を計つたのは、中富良野村に居住する農民のためにその保護助成を計るとともに、同村全体の住民の所得税の基礎となる所得額を減少させることにより、被告に対する地方交付税交付金の交付額を増加させるという被告自身の財政上の理由もあつた。
（４）　しかして、被告は、農業所得者に対する昭和三八年度の村民税の賦課にあたり、有資格者の前記所得税に係る申告書記載の土地改良費については架空の経費が申告されていること、雇人費については前記税務署作成の基準表の範囲内では架空の経費であつても申告が無条件に認められる実情にあつたため、有資格者の中には虚偽の申告をするものが多々あり、その申告額が信憑性に乏しいこと等の事情から、これらの金額を基準にして有資格者に対し村民税を賦課する場合、低額所得者である失格者との権衡を失し、かえつて高額所得者である有資格者を不当に優遇する結果になると判断した。
そこで、被告は、かかる結果を回避するため有資格者全員について、個別的具体的な調査をすることなく、したがつて各有資格者の個別的具体的な所得の実体を捕捉せず、一律に本件所得の計算方法を採用するに至つた。（二）　前掲各証拠ならびに弁論の全趣旨を総合すれば、本件各賦課決定中昭和三五年度ないし三七年度の賦課決定について、被告がなした所得の計算方法を採用するに至つた経緯は、前認定の昭和三八年度の賦課決定の場合と略同様であることが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
（三）　次に、市町村民税賦課の際の所得計算に関する法の規律について検討する。
（１）　本件各賦課決定中、昭和三七、三八年度の賦課決定当時施行されていた法三一五条（ただし、昭和三七年法律第六七号による一部改正を経た同三六年法律第七四号、以下、新法三一五条と略称する。）一号本文によれば、市町村は市町村内に住所を有する個人に対して所得割を課する場合において、その者が所得税に係る申告書を提出した場合、政府が総所得金額を更正し、もしくは決定した場合を除き、当該申告書に記載された金額を基準としてその者の法三一三条一項の総所得金額を算定する旨規定されその例外として、新法三一五条一号但し書により、市町村は当該申告書に記載された金額が過少であると認められる場合、自ら調査し、その調査に基づいて総所得金額を算定する旨規定されているほか、法三一六条（ただし、昭和三六年法律第七四号による一部改正を経た同二五年法律第二二六号、以下、新法三一六条と略称する。）により、市町村は、当該市町村の市町村民税の納税義務者に係る所得税の基礎となつた所得の計算が当該市町村を通じて著しく適正を欠くと認められる場合、新法三一五条の規定にかかわらず、自治大臣の許可を得て、各納税義務者について地方税法またはこれに基づく政令で特別の定めをする場合を除くほか、所得税法その他の所得税に関する法令に規定する所得の計算方法に従い自らその所得を計算し、その計算したところに基づいて市町村民税を課することができる旨規定されている。
そして、新法三一五条一号本文の例外規定である同号但し書に基づく所得の計算方法は、右原則規定による基準金額が過少であると認められる場合、市町村独自の個別的、具体的な調査に基づく各納税義務者の所得の実際に即した個別的な所得の算定であるのに対し、新法三一六条に基づく場合は、当該市町村の市町村民税の納税義務者に係る所得税の基礎となつた所得の計算が、それを基礎として市町村民税を賦課した場合に当該市町村の同種もしくは異種所得者相互間において広範囲にわたつて著しい不平等、不均衡を招来させる等当該市町村を通じて著しく適正を欠くと認められる場合に、市町村が自治大臣の許可を得たうえ、所得税法等の法令に規定する所得計算の方法に従い、自ら一般的に行う所得の再計算であると解せられる。


（２）　本件各賦課決定中、昭和三五、三六年度の賦課決定については、その当時施行されていた法三一六条（ただし、昭和三五年度の賦課決定については同三三年法律第五四号による。同三六年度の賦課決定については同三五年法律第一一三号による一部改正を経た同二五年法律第二二六号、以下、旧法三一六条と略称する。）の規定は新法三一六条の規定と一部字句を異にする（ことに、昭和三五年度の賦課決定当時は、自治庁長官の許可を得るものとされていた。）が、規定の趣旨は同一であるから、新法三一六条の解釈に関する前記説示は旧法三一六条の解釈にそのまま妥当する。
これに対し、右両賦課決定当時施行されていた法三一五条（ただし、昭和三三年法律第五四号による一部改正を経た同二五年法律第二二六号）（以下、旧法三一五条と略称する。）によれば、各号列記以外の部分において、市町村は左の各号に掲げる場合においては、市町村民税の納税義務者の所得について、この法律またはこれに基づく政令で特別の定めをする場合を除くほか、所得税法その他の所得税に関する法令に規定する所得および所得税額の計算方法に従い自らその所得を計算し、その計算したところに基づいて所得税額等を算定して市区町民税を課することができる旨規定し、その二号において、所得税法二六条一項の確定申告書または同法二七条一項および二項（同条三項および五項において準用する場合を含む。）の申告書の提出があつた場合において、これらに記載された課税総所得金額もしくは所得税額が過少であると認められる場合において政府がこれを更正しなかつたとき、または政府が更正した課税総所得金額もしくは所得税額が過少であると認められるとき、と規定されている。
そこで、新法三一五条の規定と対比して、旧法三一五条二号の規定の趣旨を考察するに、所得税に係る申告書の提出があつた場合において、右申告書に記載された課税総所得金額が過少であると認められるとき、市町村が独自に所得の計算をなし得る要件として、新法三一五条一号但し書が市町村自らの調査を必要としているのに対し、旧法三一五条二号においてはかかる要件の明示的規定を欠くが、右新旧両法の改正の経緯ならびに市町村独自の所得の一般的な再計算について新法三一六条と同旨の旧法三一六条の規定が存することに鑑みれば、旧法三一五条二号に基づく市町村独自の所得の計算は、新法三一五条一号但し書に基づく計算と同様各納税義務者の所得の実際に即した個別的な所得の再計算であると解するのが相当である。そして、旧法三一五条二号ならびに旧法三一六条が例外的に一定の要件のもとに市町村による所得の計算ならびに所得税額等を算出できる旨定められ、原則は前年の所得について算定された所得税額等を課税標準として市町村民税を賦課すべきである（旧法二九四条）から、所得税に係る申告書の提出があつた場合における市町村民税賦課の際の所得計算に関する法の規律は、新旧両法を通じて同一であると解される。
（四）　ところで、本件の場合、前認定のとおり、被告は、農業所得者に対する昭和三五年度ないし三八年度の村民税の賦課にあたり、中富良野村に住所を有していた全農業所得者中、有資格者全員について、一律に本件所得の計算方法を採用したが、これは村民税の賦課にあたり、農業所得者中低額所得者である失格者と高額所得者である有資格者を比較した場合、前者よりも後者を不当に優遇する結果になると判断し、これを避けるための措置として、右有資格者全員について一律になされた所得計算の方法であるから、新旧両法三一六条に関する前記説示に照らして、同条所定の方法に該当するというべきである。
これに対し、被告は、本件所得の計算方法が昭和三五、三六年度については旧法三一五条二号、昭和三七、三八年度については新法三一五条一号但し書およびこれをうける中富良野村村税賦課徴収条例（同村昭和二五年条例第二号、改正昭和三七年条例第二号）二三条の三、一号但し書（以下、右条例二三条の三は新法三一五条の規定と同内容であるので、右条例に関する説示は省略する。）に依拠する旨主張する。
なるほど、前認定のとおり、有資格者提出の所得税に係る申告書記載の金額中、土地改良費と雇人費については一般的に信憑性に乏しいことおよびそのことは被告の理事者や税務担当者が有資格者の所得税の申告に関与、協力していたことから被告にとつて明らかであつたことが窺われる。
しかしながら、各個人ごとに当然差異が考えられる土地改良費と雇人費について、個別的、具体的な調査をすることなく、したがつて各有資格者の個別的具体的な所得の実体を捕捉することなく、有資格者全員の所得税に係る申告書記載の総所得金額が過少であるとして、一律に雇人費については昭和三五、三六年度は全額控除を否認し、同三七、三八年度は臨時雇いにつき反当り二、〇〇〇円、常雇いにつき申告額の二分の一の控除のみを認め、その余を否認し、土地改良費については昭和三五年度ないし三八年度を通じて土地改良区負担金の控除のみを認め、その余を否認するがごとき所得の計算方法は、たとえそれが申告額の信憑性が一般的に乏しい故であつたとしても、旧法三一五条二号、新法三一五条一号但し書の予定する所得の計算方法の範囲を逸脱したものと断定せざるを得ない。したがつて、被告の主張は失当であり、採用の限りでない。二、而して、被告が本件所得の計算方法を採用するについて、新旧両法三一六条所定の自治大臣（ただし、昭和三五年度については自治庁長官――以下、右記述を省略する。）の許可を得ていないことは、弁論の全趣旨により明らかである。三、そこで次に、本件各賦課決定の効力について検討する。（一）　市町村が新旧両法三一六条所定の所得の計算方法を採用するにつき、同条が自治大臣の許可を得なければならないとしている趣旨は、他の市町村の住民との関係で租税負担の公平が保たれるか否かを自治大臣の判断にかからしめようとするところにあると解されるから、自治大臣の許可は市町村が同条所定の方法により計算した所得に基づいて市町村民税を賦課する場合の効力要件をなしているものと解するのが相当である。
したがつて、自治大臣の許可を得ることなく、新旧両法三一六条所定の方法により計算された所得に基づく市町村民税の賦課決定は、右方法により計算された所得に基づく限り当然無効と解すべきである。


（二）　ところで、本件各賦課決定は、前認定のとおり自治大臣の許可を得ることなく新旧両法三一六条所定の方法により算定された所得を基礎としているが、収入金額ならびに土地改良費と雇人費を除く必要経費については、すべて原告の所得税に係る申告書記載の金額を基準としており、土地改良費と雇人費についても右所得税に係る申告書記載の金額を基準として総所得金額を算出するとすれば、それは本件各賦課決定中、昭和三五、三六年度の賦課決定については旧法二九四条により、昭和三七、三八年度の賦課決定については新法三一五条一号本文により適法になし得るところである。
そして、右適法に計算した総所得金額を基準として村民税額を算出すると、右金額と原告が本件各賦課決定に基づいて納付した村民税額との差額は、当事者間に争いのない事実第五項記載のとおりとなる。
このような場合、被告の違法な計算による総所得金額を基礎とする本件各賦課決定を全体として無効とすべきか、あるいは、本来適法に計算し得る限度を超える部分についてのみ無効とすべきかは、見解の分れるところと思われるが、本件においては、原告は違法に計算された所得に基づく税額から、適法に計算した場合の所得に基づく税額を差引いた差額を誤納金として支払いを求めるものであるから右の点について判断するまでもなく、少くとも本件各賦課決定は当事者間に争いのない事実第五項記載の表中、差額欄の各金額に対応する部分は当然無効と認められ、右差額欄記載の金額合計一万九、一七〇円は無効な賦課処分に基づく誤納金といわねばならない。
第二、誤納金返還請求権の一部時効消滅の認定
法一八条の三（昭和三四年法律第一四九号―現行法）一項によれば、地方団体の徴収金の過誤納により生ずる地方団体に対する請求権は、その請求をすることができる日から五年を経過したときは時効により消滅する旨規定され、右規定におけるその請求をすることができる日とは、無効な賦課処分に基づく誤納の場合は、現実に納付がなされた日を指すものと解される。また同条二項により準用される法一八条二項により、右時効については時効の援用は要しないものとされている。そこで、被告により時効の援用はなされていない本件においても、弁論に現われた事実および前認定の事実によるとき、前記誤納金一万九、一七〇円中、昭和三五年度分の六、五七〇円については、それが昭和三五年一一月四日までに納付され、本訴提起の日が昭和四一年三月一日であることは記録上明らかであるから、右納付日から、本訴提起日に至るまで五年以上経過していることが明らかであり、時効の中断もしくは停止事由の存在について主張、立証のない本件においては、昭和三五年度分の誤納金六、五七〇円の返還請求権はその納付のあつた日から五年を経過した時に時効により消滅したことが認められる。
第三、還付加算金について
一、前判示のとおり、被告は原告に対し、無効な賦課処分に基づく誤納金として、当事者間に争いのない事実第五項記載の表中、差額欄の昭和三六年度ないし三八年度分の合計金一万二、六〇〇円を返還すべき義務があるところ、法一七条の四、一項（ただし、昭和三四年法律第一四九号）によれば、地方団体の長は、過誤納金を還付すべき場合には、その過誤納金が納付または納入された日の翌日から地方団体の長が還付のため支出を決定した日までの期間に応じ、その金額一〇〇円につき一日三銭の割合を乗じて計算した金額をその還付する金額に加算しなければならない旨規定され、右規定中「三銭」とあるのは、昭和三八年一〇月一日施行の同年法律第八〇号により「二銭」に改正されている。
右規定は、過誤納金の還付を受ける者に対し、地方団体に対する権利として還付加算金請求権を認めたものと解されるから、訴訟において過誤納金の返還を求める場合においても右規定は当然適用されるものと解すべきである。この場合、右規定にいわゆる地方団体の長が還付のため支出を決定した日は存しないことになるが、還付加算金が遅延損害金の性質を有すると考えられるから、過誤納金が完済されるまで前記割合の還付加算金の請求をすることができるものと解するのが相当である。
（註・法一七条の四、一項の規定は、その後昭和四四年四月九日施行の同年法律第一六号により、還付加算金の計算の起算日について改正がなされたが、右法第一六号の付則三条但し書により、右施行日前の期間に対応する還付加算金の計算についてはなお従前の例による旨規定されているから、本件の場合、還付加算金の計算の起算日は右改正前の規定によるべきである。）
二、次に、前記誤納金合計一万二、六〇〇円に対する右各納付のなされた日の翌日から原告の求める昭和四〇年一二月三一日までの間の還付加算金額の算定について検討する。
まず、納付日についてみるに、法一七条の四、五項（ただし、昭和三四年法律第一四九号。その後昭和三八年法律第八〇号により、五項が三項に繰上げられたほか、昭和四四年法律第一六号により字句が一部改正されているが、内容的には同趣旨である。）の規定により、昭和三六年度分の誤納金四、七五〇円は同三六年一一月八日、同三七年度分の誤納金三、〇五〇円は同三七年一一月一六日、同三八年度分の誤納金四、八〇〇円は同三八年一一月二五日に各納付されたものとみなされる。
一方、法二〇条の四の二（ただし、昭和四二年六月一日施行の同年法律第二五号によつて一部改正された同三八年法律第八〇号）、二項および七項によれば、還付加算金を計算する場合において、その計算の基礎となる過誤納金の額に一、〇〇〇円未満の端数があるときは、その端数金額を切り捨てる旨規定され、右法律第二五号の付則二条において、右改正規定は右施行日以後に還付のため支出を決定した過誤納金にかかる還付加算金について適用する旨規定している趣旨よりすれば、本件の場合も右規定が適用されるべきであると解する。


主　　　文
一、被告が、昭和四三年一月一日付をもつて、原告Ａに対してなした行政職（一）二等級特号給（七一、〇〇〇円）を給するとの処分および原告Ｂに対してなした行政職（一）二等級一六号給（六五、〇〇〇円）を給するとの処分は、いずれもこれを取消す。
二、訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一、当事者双方の申立
（一）　原告両名　主文同旨の判決。
（二）　被告「（本案前）原告等の請求を却下する。
（本案）原告等の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。」
との判決。
第二、当事者双方の主張
（原告両名の主張）
一、原告等はいずれも福岡県山門郡大和町の職員で、「大和町職員の給与に関する条例」（昭和三八年三月二二日大和町条例第七号）四条所定の行政職給料表（一）の適用を受けており、原告Ａは企画課参事の職にあつて右給料表の一等級一三号給月額七三、二〇〇円の給料、原告Ｂは町民課長補佐の職にあつて同給料表一等級一〇号給月額六六、一〇〇円の給料をそれぞれ支給されていた。二、ところが被告は、原告等に対し、その意に反して昭和四三年一月一日付で、各一等級から二等級へ降格するとともに、右降格に伴い「初任給、昇格、昇給等の基準に関する規則」（昭和四〇年三月二四日大和町規則第三号）二一条による必要な降給として、原告Ａに対し、行政職（一）二等級特号給（七一、〇〇〇円）を給するとの処分をし、原告Ｂに対し行政職（一）二等級一六号給（六五、五〇〇円）を給するとの処分をした。
三、しかし、前項の降格、降給処分（以下本件処分という）は次の理由によつて違法である。
１、手続上の違法
本件処分は、地方公務員法四九条にいう職員の意に反する「不利益な処分」であるが、被告は同条一項の処分説明書の交付をしていない。しかも被告が右の交付をしない理由は、本件の処分が職員の意に反する不利益処分ではないというにあり、従つて被告は、原告等が同条二項によつて処分説明書の交付を請求する権利を有せず、被告が同条三項によつて処分説明書を交付する義務もないことを前提として、処分説明書を交付しなかつたものである。
ところが、職員は地方公務員法四九条の二及び三によつてその意に反する不利益処分に限り、処分があつたことを知つた日の翌日から起算して六〇日以内で処分のあつた日の翌日から起算して、一年以内に人事委員会又は公平委員会に対して、不服申立てをすることができるのであるが、本件処分のように被告が、これをその意に反する不利益処分と認めず、そのため処分説明書の交付もしない場合には職員をして誤つて右の出訴期間を徒過し、救済を受ける機会を失なわしめる危険性が甚だ大きいから、本件処分は手続的に違法と言わなければならない。
２、内容的な違法
昭和四一年四月の大和町機構改革以前、原告Ａは戸籍課長、原告Ｂは水道課長であつたが、右機構改革による同課長職の廃止に伴い、原告等はそれぞれ第一項記載の職に降職され、前記規則三条所定の別表第一「等級別格付基準表」の適用上一等級から二等級に降格されることとなつた。しかし、同規則附則（昭和四一年四月一日規則第三号）二項に経過規定として「昭和四一年四月の機構改革にともない改正後の第三条の規定の適用により降格することとなる職員については、当分の間なお従前の例によることができる」と定められたので、被告は原告等を引き続き一等級の職にあるものとして取り扱つてきたのである。
ところが、右のように職員の身分保障のための経過規定にいう「当分の間」とは、よりよい優遇措置がとられるまで又は同等若しくは、上級の新しい立法措置がとられるまでの意味に解すべきであるから、そのような措置なくして裁量により身分保障の●奪を許すとの解釈は違法である。
（１）　同附則に「当分の間なお従前の例によることができる」とある「当分の間」とは、被告が「当分の間従前の例による」旨の処分をすることができるから従つて被告が適宜右処分を廃止することもできるとの意味ではなく、被告は「従前の例による」旨の処分をすることができるだけで、その旨の処分をした以上、「当分の間」実施されるべき同附則の存続する限り、適宜これを廃止することは許されないとの意味である。要するに右の「当分の間」とは同附則の存続期間に関する定めであつて、同附則による被告の処分の存続期間に関する定めではないから、ひと度被告が同附則に基づいて従前の例による旨の処分をした以上、これを廃止する法形式は規則又はそれより上級の法形式でなければならない。（２）　ところで、本件で問題の前記附則は、被告が「大和町職員の給与に関する条例」（昭和三八年三月二二日大和町条例第七号）の授権に基づいて制定した「初任給、昇格、昇給等の基準に関する規則」の一部をなす行政規則で、被告自身がこれを遵守すべき法規範性を有することは言うまでもない。そして法律、命令、条例、規則のいずれを問わず、いやしくも法規たるものは、立法者の意思も解釈の一つの参考にはなるが、基本的には法規それ自体のもつ客観的な意義に従つて合理的に解釈されなければならない。また、いやしくも、行政庁はその権限を乱用することはないものであるとの前提に立つて乱用も可能となるような解釈をすることは許されず、行政庁の権限乱用を許さないような解釈によつてできるだけ行政庁の公正を法令自体によつて保持するようにしなければならないものである。
右附則にいう「当分の間」が同附則による被告の処分の存続期間と解するならば、被告が仮に二ケ月又は三ケ月を当分の間と解して右処分を廃止することも可能となり、従つて降給権限の乱用の客観的可能性を解釈のうちに必然的に内包することとならざるを得ない。しかも右規則自体は依然として「当分の間従前の例によることができる」と規定して有効に存続しているから、従前の例を事情次第では復活することも可能となり、かくては職員の身分保障は町長の胸先三寸で右に左に揺れ動いて止まるところを知らない。たとえ同じ町長の意思による改廃が可能であるとしても、元来一般性、客観性の強い規則によつて定められた取扱は、規則によつてのみ廃止、変更しうるものとすることによつて、はじめて最少限度の乱用防止の解釈で適法ということができる。


（３）　のみならず、同附則の設けられた背後には、懲戒又は懲戒含みの人事を除きかつて降任、降給の人事が行なわれたことがないという大和町の職員の人事に関する慣例があり、昭和四一年四月の機構改革に際しても、課の廃止が行なわれる以上それに伴う降任は止むを得ないとしても、降給を避けることは予算上可能であるから、右慣例に従つてその回避の措置をとるべきだという配慮ないし職員間の法的確信が働いていた。だから右の人事の実体に則して見る限り、同附則の「当分の間」とは、例えば参事が退職し、課長補佐が課長に昇任されるなど同附則の適用対象がなくなつて附則の存置の必要もなくなるまでという意味を持つていたのである。
なお、同附則がもし、「当分の間従前の例による」と規定したとしても、町長がこれに従つて「当分の間従前の例による」との処分をなし（そしてなすことが必要であるが）従前の例によるのは当分の間であるからとて同附則の改正なしに任意の期間後右処分を廃止すれば、やはり「従前の例によることができる」と規定している場合と同じ問題が発生する。「従前の例による」と規定する場合と「従前の例によることができる」と規定する場合の相違は実際上はないのであり、強いて言えば、町長が当初「従前の例による」との処分をなすことを形式的にも義務づけられるか、裁量上義務づけに近い方向づけを受けるかにとどまるのである。従つて、百歩譲つて被告主張のように「かかる措置をした理由に鑑み相当とされる期間が経過すれば」「『当分の間』なる一時的措置を廃止するのに何らの制限をうくる筋合はない」としても、いまだその相当期間は経過していないのである。（４）　以上のように、本件降給処分は同附則の解釈適用を誤つた違法な処分である。
（５）　被告は本件発令は、等級別格付基準表の改正と前記附則の適用の廃止の結果に過ぎない旨主張する。しかし右主張は正しくない。（一）　被告主張によつても右改正とは、「昭和四二年一二月二八日等級別格付基準表を改正し、同基準表上に参事が二等級であることを明記し、これを昭和四三年一月一日より施行することとした」というのであるが、しからばその反対解釈として昭和四二年四月の機構改革で戸籍課長から参事となつた原告Ａは、右改正の時まで前記附則をまつまでもなく一等級に格付けされていたことになる。そして同原告に関しては同附則の適用の廃止という問題はないこととなり、かつ課長補佐たる原告Ｂに関しては右基準表改正という問題はないこととなる。（二）　しかも、被告が右附則によつて「課長であつた原告らに対しては当分の間に限り尚一等級の待遇と従来の額の給料の支給をなすこととした」というのであれば、右格付基準表の改正によつて参事の職が二等級とされようがされまいが、それは、右のように原告Ａが特に課長（一等級）の待遇とされていた以上、この経過措置がある限りは同原告には無関係な問題であつて、右改正によつて同原告が右経過措置を廃止されて二等級に降格されたかのごとき被告主張は全く本末を転倒している。そうなると原告等に対する発令は結局右経過規定の適用の廃止の結果ということに帰着する。
四、抗告訴訟の対象となる行政処分とは、被告の主張するように「直接に一定の法律効果を発生する法律行為的行政行為」というようなものではない。これは実定法上も学理上も何の根拠もない独自の見解に過ぎない。抗告訴訟の対象となる行政処分とは「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」（行政事件訴訟法三条二項）であり、ここでいう行政庁の処分というのは、法律行為的行政行為のほか、準法律的行政行為（公証行為、確認行為、通知行為、受理行為等）及び公権力の行使に当たる事実行為を含むのである。なぜなら、行政事件訴訟法に言う抗告訴訟は行政事件訴訟特例法時代と異り、広く、行政庁の公定力をもつた第一次的判断（法が認めた優越的地位に基づき法の執行としてする意思活動といつてもよい）を媒介として生じた違法状態を否定又は排除し、相手方の権利利益の保護救済を図ることを目的とする一切の訴訟形態を含む意味に用いられているからである。だから「給与条例に基づく給料表あるいは等級別資格基準の改正」に基づくものでも、行政庁の意思活動が介在して格付がされる限り、その格付は行政処分性を有するものである。
まして本件で取消の対象となつているのは、「当分の間」が経過したとの判断によつて前記附則の適用を廃止し、従つて等級別格付基準表の適用下に置くことによつてなした降給処分であるから、その行政処分性は極めて明らかである。五、そこで原告等は、昭和四三年一月二九日大和町公平委員会に対し、地方公務員法四九条の二の規定に基き本件処分の審査請求をしたが、三カ月を経過しても未だに判定がない。
よつて、本件降格、降給処分の取消を求めるため本訴に及ぶ。
（被告の主張）
一、（本案前の主張）
本訴は行政事件訴訟法第三条による抗告訴訟であるところ、被告は原告らがその取消を求める如き行政処分をなしたことはない。訴状請求の趣旨に記載の被告の行為は、単なる通知行為（準法律行為的行政行為）であつて行政処分ではない。したがつて本訴は取消さるべき処分がなく、訴えの利益がないから不適法である。二、被告は昭和四三年一月一日付で、原告Ａに対し、「行政職（一）二等級特号給（七一、〇〇〇円）を給する」と記載した辞令書を交付し、原告Ｂに対しては「行政職（一）二等級一六号給（六五、五〇〇円）を給する」と記載した辞令書を交付した。
三、右の如き辞令書を交付した理由は次のとおりである。（１）　被告の町では昭和四一年四月機構改革をなしそれまで八課一室制であつたものを六課制に変更し、戸籍課、保健課、厚生課、水道課を町民課一本に吸収したので、戸籍課長の原告Ａを企画課参事に、水道課長の原告Ｂを町民課長補佐に各降任した。
（２）　参事は職務上課長の下位にあるものとされていたが、当時は等級別格付基準表上は一等級であるか二等級であるかは明らかではなかつた。しかし実際上は一等級の課長に対比して二等級をもつて目すべき含みがあつた。課長補佐は等級別格付基準表上二等級と規定されていたので原告Ｂが右降任に伴い降格となることは明らかであつた。


（３）　被告は原告らの右降任に伴い、直ちに降格ないし降給の結果を招来するのは情において忍びないとの温情から、「初任給、昇格、昇給等の基準に関する規則」に附則をもつて経過規定をおき、「昭和四一年四月の機構改革にともない改正後の第三条の規定の適用により降格することとなる職員については、当分の間なお従前の例によることができる」と定めて課長であつた原告らに対しては当分の間に限りなお一等級の待遇と従来の額の給料の支給をなすこととした。（４）　その後被告は昭和四二年一二月二七日等級別格付基準表を改正し、同基準表上に参事が二等級であることを明記し、これを昭和四三年一月一日より施行することとした。そして「当分の間」に相当する期間は十分に経過したと認めたのでこの際同時に前記の経過規定の適用を廃止することとした。この結果原告らに対しては規則通り等級別格付基準表が適用されることとなり、いづれも該基準表に基づき二等級の取扱いをしなければならなくなつたので、原告Ａについては「初任給、昇格、昇給等の基準に関する規則」二一条二項の規定により二等級特号給月額金七万一、〇〇〇円を支給し、原告Ｂに対しては同条一項第二号の規定により二等級一六号給月額金六万五、五〇〇円を支給することとなり、前記のとおり昭和四三年一月一日附の辞令書をそれぞれ交付したのである。
四、原告らが取消を求むる被告の行為は、被告が原告らに対してなした発令行為であるが、該発令は給料に関するものである。ところで職員の給料は給料表によつて支給しなければならないとされており（大和町職員の給与に関する条例（以下本件条例という）四条七項）、給料表は同条例四条一項により別表として定められているが、給料表に定むる等級は本件条例四条五項により定数の範囲内で規則で定むる基準に従い決定されるものとされており、右基準は初任給、昇格、昇給等の基準に関する規則（以下本件規則という）三条により別表の等級別格付基準表において規定されている。
ところで昭和四二年一二月二七日付規則第一一号により参事が二等級と定められた結果原告Ａについては、従来明確でなかつた同人の二等級への降格が明確となつた。これと同時に経過規定の適用が廃止されたので、それまで一等級一三号給月額金七三、二〇〇円を給せられていた原告Ａに対しては、本件規則二一条一項第三号により二等級一九号給月額金六八、八〇〇円を支給すべきものとなつた。しかしこの際被告は格別の温情的配慮をもつて同規則二一条二項を適用し特号給として月額金七一、〇〇〇円を支給することとしこの旨を発令したのである。原告Ｂについては昭和四一年四月の職制改革により二等級へ降格されたにもかかわらず、尚一等級の取扱いを維持してきたが、経過規定の適用の廃止により昭和四三年一月一日より二等級扱いをなすべきものとなり、それまで一等級一〇号給月額金六六、一〇〇円であつた同人に対しては、本件規則二一条一項第二号により二等級月額金六五、五〇〇円を支給すべきものとなつたので、この旨の発令をしたのである。原告Ａに対する前記発令がもし本訴により取消された場合は、同人に対しては従来の月額金七三、二〇〇円が当然復活するのではなく、本件規則二一条一項第二号が適用され月額金六八、八〇〇円となるべき筋合である。
原告Ｂに対する前記発令が取消された場合は、同人に対する従来の月額金六六、一〇〇円が復活するのではなく、単に条例規則の適用の結果を開示したにすぎない通知行為としての発令行為が取消されるだけであるから、同人に対して支給すべき給料が月額金六五、五〇〇円であることに何らの消長を来さない。五、被告が原告らに対し右の如き発令をしたのは等級別格付基準表の改正と、並びに機構改革前の身分を一時的に保証した経過規定の適用を廃止した結果であるが、被告のなした辞令書交付行為は規則を適用する上での被告の単なる認識判断の表示行為であり通知行為であつて、準法律行為的行政行為である。行政処分とは単独行為たる行政行為であるが、それは直接に一定の法律効果を発生する法律行為的行政行為である。したがつて右辞令交付行為は行政処分ではない。
六、（本案の答弁）
請求の原因第一項は認める。
七、同上第二項は否認する。
前記本案前主張において述べたとおり、等級別格付基準表の改正と経過規定適用の廃止により、降格降給の結果を招来したにすぎないものであつて、原告らに対し降格処分ないし降給処分がなされたことはない。
八、本件につき被告が地方公務員法四九条にいう不利益処分でないことを前提として、同条一項の処分説明書を交付していないことは認める。処分説明書なるものは、それが交付さるべき場合であつても、その不交付によつて当該不利益処分は違法とはならず、かつ又処分説明書を交付すべき場合でも被処分者が適法の期間内に公平委員会に対する審査申立をなしているときは、不交付の瑕疵はすでに治●されているとみるべきである。
九、請求の原因第三項２（内容的な違法）のうち、前段の事実は認めるが、ただしそのうち原告主張の経過規定の解釈及び違法の主張は争う。「当分の間」というのは文字どおり限時的の意味であり、かかる措置をした理由に鑑みて相当とされる期間が経過すれば、かかる特別措置のない本来の元のあるべき状態に復元するのが当然である。本件経過規定を定めた当時被告は、将来よりよい優遇措置をとるとか又は新しい立法措置をとるとの意思はなかつたし、そのような意思表示もしていない。したがつて「当分の間」なる一時的措置を廃止するのに何らの制限をうくる筋合はなく、まして原告らより新たに優遇的措置を講ぜよとの要請をされる筋合もない。したがつて「当分の間」とある措辞をそのような優遇措置のとられるまでの意味に解すべき理由はない。
一〇、同上第五項は認める。


一一、本件規則の附則（昭和四一年規則第三号）の第二項の経過規定は「当分の間なお従前の例によることができる」と明記しており、従来の例によることの措置を任命権者の裁量に一任している。もし右が「当分の間なお従前の例による」とあるならば従来の例によることは●束行為であつて、裁量の余地はない。裁量行為のうちでも、●束裁量と便宜裁量とがあるが、本件の場合の如き職員の給料に関する恩恵的措置は便宜裁量に属するのであつて、その裁量を誤る行為は単に不当行為であるにすぎず違法の問題は発生しないのである。したがつて司法的判断の対象とはなり得ないのであつて、原告らの本訴請求は棄却せらるべきものと思料する。一二、原告等は、「「当分の間なお従前の例によることができる」とある「当分の間」とは同附則の存続期間の定めであつて、ひと度従前の例によるところの処分をした以上、これを廃止する法形式がなければならない」と主張する。しかし、「例によることができる」とある場合と「例による」とある場合は厳格に区別されねばならないのであつて、後者の場合は「当分の間」の判定は立法権者に握られているから、規定の存続期間を意味すると考えられるが、前者の場合は「当分の間」の判定は任命権者の裁量に一任されているから、「当分の間」は規定の存続期間を意味せず、例によるところの措置の存続期間と解すべきである。「当分の間」ということばで、どの位の期間をカバーすることができるかということは一応問題となるが、将来別に立法上の措置がとられるまでは、いつまでも続くものと解すべきであろう。
右の「立法上の措置」というのは、立法権者の立法措置ということである。立法措置とはこの場合改廃措置であるが、立法権者の改廃措置であればよく、それが成文法の形式によらねばならないと解すべき根拠はない。原告らの主張する如く、附則を廃止するために規則又はそれより上級の法形式を必要とするとの根拠はない。そもそも経過規定の廃止をする場合、これを成文法の形式をもつてしないで、実質上その適用が廃止されて形式上はもぬけのからのまま残存する形態となるのがわが国の立法上のやり方である。本件の場合経過規定はその内容である措置を任命権者の裁量に一任しているのであり、任命権者たる被告は便宜裁量によつて「当分の間」の満了を認定して該措置の打ち切り（経過規定の適用の廃止）をなしたのであるが、この結果経過規定自体は実質上はすでにもぬけのからとなつて形式上形骸だけを留めているのであるが、このようなことはわが国の立法技術上何ら差支えのないことである。
一三、原告等は、「当分の間」を被告の処分の存続期間と解すれば被告は二、三ケ月で右処分を廃止することが可能となり、しかも右規則自体は依然として「当分の間従前の例によることができる」と規定して有効に存続しているから、従前の例を事情次第では復活することもでき、かくては職員の身分保障は町長の胸先三寸で右に左に揺れ動いて止まるところを知らないと主張する。しかし町長がかりに二、三ケ月で特別措置を廃止するなら、それは二、三ケ月をもつて「当分の間」は期間満了したと認定して廃止するのであるから、ひと度右の如き認定をなしながら再度これを復活するが如きことは考えられない。したがつてその主張の如き職員の身分保障の不安定動揺をきたすような事態は起り得ないのである。一四、原告等は、大和町には懲戒又は懲戒含みの人事を除き降任降給が行なわれたことがないとの慣例があり、右慣例に従つて降給は回避すべきだとの職員間の法的確信があつたと主張するが、かかる慣例とこれに基く職員間の法的確信の存在は否認する。ただ懲戒人事以外に降任降給のなされなかつたという歴史的事実と、これに基く職員の一種の希望的期待があつたであろうことは認められる。又「当分の間」とは原告らが退職したり昇格したりして特別の救済措置の必要がなくなるまでの間を意味するとの原告等の主張は、単なる我田引水の見解にすぎない。さらに原告等は、「従前の例によることができる」と規定するも「従前の例による」と規定するも実際上相違はないと主張するが、両者は厳重に区別すべき異質の概念であることは既述のとおりであつて、前者の場合は裁量的行為を意味し後者は●束的行為を意味するのである。
なお、原告等は百歩を譲つても「当分の間」に相当する期間は経過していないと主張する。
しかしながら、昭和四一年四月一日に右経過規定による特別救済措置がとられて、これが昭和四二年一二月二七日にその適用が廃止されるまでには、一年九ケ月という相当の長期間が経過しているのである。
しかもこの間に原告等は右救済措置によつて次のような昇給をうけていて、昭和四三年一月一日の辞令金額自体が昭和四一年四月当時の金額に比し、格段の上昇をとげているのである。
原告　Ａ　　原告　Ｂ
４１・４・１　五八、二〇〇円　五一、八〇〇円
７・１　六〇、三〇〇円　五四、〇〇〇円
９・１　六三、七〇〇円　五六、九〇〇円
４２・６・１　六五、九〇〇円　五九、二〇〇円
７・１　六八、一〇〇円　六一、五〇〇円
８・１　七三、二〇〇円　六六、一〇〇円
４３・１・１　七一、〇〇〇円　六五、五〇〇円
したがつて経過規定の適用が廃止されるまでには、「当分の間」に相当する合理的期間は、時間的にも待遇面からも充分すぎる位充分に確保されているのである。一五、原告等は、原告等に対する発令は結局右経過規定の適用の廃止の結果ということに帰着すると主張するが、これは被告の主張に対する無理解によるものと思われる。
原告Ａについては、昭和四一年四月五日企画課参事に任命したが、参事が一等級であるか二等級であるか当時の等級格付基準表では明らかでなかつた。明らかでなかつたから経過規定をもつて従前どおり一等級の取扱いをなすことを定めたが、これにより同人の身分が限時的に保障され得たのである。したがつて同原告については、昭和四二年一二月二七日附の参事を二等級と明規した等級格付基準表の改正と、及びこれと競合する経過規定の適用の廃止とにより、昭和四三年一月一日より二等級の扱いをすることとなつたのであり、原告Ｂについては、経過規定の適用の廃止により同年同月同日より二等級の扱いをすることになつたのである。
一六、原告等の昭和四一年四月五日の降任前並びにその後の職歴は左のとおりである。
原告　Ａ
３０・７・１６　土木課長（同日採用）
３８・１０・１　戸籍課長
４１・４・５　　企画課参事


４２・２・１　　経済課参事（現在に至る）
原告　Ｂ
３８・１０・１　社会課長補佐
３９・４・１　　水道課長補佐
４０・４・１　　水道課長
４１・４・５　　町民課長補佐兼水道係長（現在に至る）
第三、証拠（省略）
理　　　由
一、原告両名がいずれも大和町の原告等主張の給与条例四条所定の行政職給料表（一）の適用を受ける職員で、もと原告Ａは戸籍課長、原告Ｂは水道課長であつたが、昭和四一年四月の同町機構改革による右各課長職の廃止に伴い、原告Ａは企画課参事、原告Ｂは町民課長補佐の職に降職されたこと、原告主張の「初任給、昇格、昇給等の基準に関する規則（昭和四〇年三月二四日大和町規則第三号）」によれば、右降職により、同規則三条所定別表第一「等級別格付基準表」の適用上原告両名は従来の一等級から二等級に降格されることとなつたが、同規則附則（昭和四一年四月一日規則三号）二項に経過規定として「昭和四一年四月の機構改革にともない改正後の第三条の規定の適用により降格することとなる職員については当分の間なお従前の例によることができる。」と定められたので、被告は引き続き原告等を一等級の職にあるものとして給与面の取り扱いをなしてきたため、原告Ａは一等級一三号給月額七三、二〇〇円の給料を、同Ｂは一等級一〇号給月額六六、五〇〇円の給料をそれぞれ支給されていたこと、被告は昭和四三年一月一日付で、原告Ａに対し「行政職（一）二等級特号給（七一、〇〇〇円）を給する」旨の辞令書を、原告Ｂに対し「行政職（一）二等級一六号給（六五、五〇〇円）を給する」旨の辞令書を各交付したこと、被告は、右発令行為が地方公務員法四九条にいう不利益処分に該るものではないとして、処分説明書の交付をしていないこと、原告等は昭和四三年一月二九日大和町公平委員会に対し右発令行為の審査請求をしたが、三カ月を経過して本訴提起に至るまで判定がなされていないこと、以上の事実は当事者間に争いがない。
二、成立に争いのない乙第一ないし六号証の一、二及び被告大和町長尋問の結果を総合すれば、大和町においては、昭和四一年四月の機構改革の前後を通じ、その後昭和四二年一二月二七日公布昭和四三年一月一日施行の規則改正により等級別格付基準表上参事を二等級に格付けすることが明記されるまでは、参事の職は、規定上何等級であるかが明示されていなかつたが、従来より二等級に相当するものと観念されており、原告等の場合いずれも、課長職からの降職により、当然二等級に格付けされるべきものであつたにもかかわらず、被告は、前示附則二項の経過規定により一等級の給料を支給していたものであるところ、右規則改正の機会に、同附則二項の「当分の間」が経過したものとして本件発令をなしたものであることが認められ、右認定を動かすに足る証拠はない。
三、被告は、本件発令行為は抗告訴訟の目的たる行政処分に該るものではなく、前示附則二項にいう「当分の間」が経過したので、被告においてその適用を廃止した結果、発令の有無に係らず、原告等は当然二等級に降格したのであつて、発令行為は単に右事実を通知したものにすぎないから、本訴は利益を欠くものでもある旨主張する。
しかしながら、右附則二項の適用の廃止なるものは、これを実施すべく被告において内部的に決定したというだけでは、直ちに適用廃止の効果を生ずるものではなく、その内容に鑑みそれが対象者たる原告等に向けられた外形的行為として発現してはじめて効力を有するに至るものと解すべきであり、原告の主張する発令行為は右適用廃止の行為そのものと解せられ、原告の取消を求める行政処分はまさに右行為にほかならない。
そして、右行為は、その内容において原告等の権利、利益を害する行政庁の処分であり、また、その取消により原告等は従前の地位を回復することができるものであるから、取消の利益を有することも明らかである。
よつて、被告の本案前の主張は理由がない。
四、前示のとおり、被告の行為はまた地方公務員法四九条所定の職員に対する意に反する不利益処分であるから、被告は同条一項の規定により原告等に対し処分説明書を交付しなければならなかつたものである。
しかし、右規定の処分説明書の交付は、処分を受けた職員に対し、すでになされた処分の理由を明示し、不服申立の便宜を計る趣旨の事後手続にすぎないから被告の右事後手続の規定に違背した違法は、これをもつて先行してなされた本件行政処分自体を取消さなければならないほどの瑕疵ということはできない。五、被告は、本件処分は被告においてその裁量権により、前示附則二項所定の「当分の間」が経過したと認めたので、原告等に対し正当に同項の適用を廃止したものであるから、適法の処分であると主張する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人三名を各罰金二万円に処する。
被告人三名において、右罰金を完納することができないときは、金一〇〇〇円を一日に換算した期間その被告人を労役場に留置する。原審における訴訟費用は全部被告人三名の連帯負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は検察官検事伊藤榮樹作成名義、弁護人杉本昌純、同石川礼子、同川島仟太郎連名提出の各控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する各答弁は弁護人杉本昌純ほか二名連名の答弁書、検察官検事堀賢治作成名義の答弁書のとおりであるからここにこれらを引用する。
検察官の控訴趣意について。
論旨は、要するに、原判決は、昭和二五年東京都条例第四四号集会、集団行進及び集団示威運動に関する条例（以下本条例という。）三条一項但書三号は「交通秩序維持に関する事項」と掲記していても、その規制の趣旨、目的は単に道路交通法による規制の趣旨、目的である「道路における危険を防止し、交通の安全と円滑をはかるため」（道路交通法一条）だけにとどまらず、さらに広い視野に立つより高度のものであるから、本条例三条一項但書三号、五条違反の罪の罰則が、道路交通法七七条一項四号、三項、一一九条一項一三号違反の罪の罰則より重くても両者は抵触せず、本条例三条一項但書三号、五条は地方自治法一四条一項、憲法九四条に違反しないとしながら、「だ行進をしないこと」という許可条件の違反が問われている本件具体的事案における両者の規制の趣旨、目的、対象は結局において同一に帰し、両規制が重なり合う場合でありその場合に道路交通法が本条例の適用を容認するとしても、本件所為を処罰する場合には同法一一九条一項一三号所定の法定刑を超えて本条例の罰則が適用されることまで容認しているものとは解せられないから、その限りにおいて両者は抵触すると結論し、本件における本条例五条の罰則の適用は軽い道路交通法一一九条一項一三号所定の法定刑の範囲に限られるとして法令の適用をしたが、これは原判決が行為の評価の基準となる一般的規範としての刑罰法規と評価の対象となる社会的事実とを混同したもので、これによつて導き出された法令の減縮的解釈による罰則の適用は誤りであり、裁判による個別的な刑罰法規ないし法定刑の創設に等しく、罪刑法定主義の要請にもとり、憲法三一条に違反する、というのである。
よつて検討するに、そもそも道路交通法は「道路における危険を防止し、その他交通の安全と円滑を図ることを目的とする」法律であり（同法一条）、同法七七条一項四号は、「道路において祭礼行事をし、又はロケーシヨンをする等一般交通に著しい影響を及ぼすような通行の形態若しくは方法により道路を使用する行為又は道路に人が集まり一般交通に著しい影響を及ぼすような行為で、公安委員会が、その土地の道路又は交通の状況により、道路における危険を防止し、その他交通の安全と円滑を図るため必要と認めて定めたもの」を規制の対象とするものであり、東京都においては、右規定により警察署長の許可を受けなければならない行為として東京都道路交通規則（昭和三五年公安委員会規則第九号）一四条はその一号として「道路において祭礼行事、記念行事、式典、競技会、仮装行列、パレード、街頭行進その他これに類する催しものをすること」、その他二号ないし九号として道路における広告、宣伝、ロケーシヨン、映写、演芸、物の販売、印刷物の散布行為等を掲げているのであるから、東京都においては、右に掲げられた行為が道路において行われる場合が規制の対象とされており、規制の趣旨、目的とするところは、「道路における危険を防止しその他交通の安全と円滑を図る」こと以上に出つるものではないこと右法規の明文に照して疑のないところである。他方本条例による規制の対象は、道路その他公共の場所における集会若しくは集団行進および場所のいかんにかかわりのない集団示威運動（以下集団行動という）であつて、学生、生徒等の遠足、修学旅行、体育、競技および冠婚葬祭等の慣例的行事をのぞく（本条例一条本文及び但書）ものである。かかる集団行動は、通常一般大衆ないし当局に対し、政治、経済、労働問題等に関する思想、主張等を訴えようとするものであり、かような集団行動特に集団行進および集団示威運動による思想、主張等の表現は、単なる言論、出版等によるものとは異なり、多数人の身体的行動を伴う表現の形態であり、多数人の集合体自体の力―一種の潜在的物理力―によつて支持されていることを特徴とするものである（昭和三五年七月二〇日最高裁大法廷判決、刑集一四巻九号一二四三頁参照）。本条例一条但書によつて学生、生徒等の遠足、修学旅行、体育、競技及び冠婚葬祭等の慣例的行事が道路における行進であるのに本条例の適用から除外されたのは、それらがいずれも前記の特徴つまり集団の潜在的物理力を背景として政治、経済、労働問題等に関する何らかの思想、主張等を表現するために行われるものではないからである。次に本条例による規制の趣旨、目的を見ると、前記の如く、集団行動特に道路における集団行進及び集団示威運動は、多数人の身体的行動を伴う表現の形態であるから、平穏かつ秩序正しく行なわれない場合には、地域住民及び滞在者らの基本的人権ないし公共の安寧を阻害する危険があるところから不測の事態の発生を防止するために、本条例は、その三条ないし五条において、公安委員会が集団行動の許可をする場合に必要な条件をつけてこれを遵守させることとし、「公共の安寧を保持するため緊急の必要があると明に認められるに至つたときは、その許可を取消し又は条件を変更することができる」こととし、条件に違反して行われた集団行動の参加者に対しては、警視総監において「公共の秩序を保持するため、警告を発しその行為を制止し、その他その違反行為を是正するにつき必要な限度において所要の措置をとることができる」こととするとともに、条件に違反して行なわれた場合には、当該集団に対し支配力ないし強い影響を及ぼし得べき地位にある主催者、指導者又は煽動者の刑事責任を問うこととし、集団行動のその他の参加者の刑事責任は不問にすることにしていることに徴して、規制の趣旨、目的が公共の安寧保持にあること明らかである。