三　ところで、本件公訴事実は、「被告人Ａは耕地整理法により設立認可されたＩ土地区画整理組合発足当時より組合副長の職にあり、同組合が土地区画整理法によりＩ土地区画整理組合となつた昭和三五年三月一日より引続き組合理事となり同月二五日理事長となつたものである」とするが、原審及び当審において取り調べた証拠によれば、被告人Ａは、昭和二九年一月一六日以降、昭和二九年法律第一二〇号土地区画整理法施行法第一〇条の規定による改正前の都市計画法（大正八年法律第三六号）第一二条第二項の規定によつてその準用を認められていた耕地整理法の規定に則つて設立されたＩ土地区画整理組合の組合副長の地位にあつたが、右組合が、昭和三五年三月一日昭和二九年法律第一一九号土地区画整理法第一四条の規定に基づく東京都知事の設立認可を受け、同法による組合、すなわち新組合となつた後においては、同年三月二五日開催の組合総会において理事に選任され、同月二二八理事間の互選によつて組合理事長に就任したものであること、換言すれば、被告人Ｅより問題の現金一万円の供与を受けた同年三月中旬の時点においては未だ理事に選任されていなかつたことは明白であり、この認定を覆えすに足りる証拠は存しない。もつとも、証拠によれば、被告人Ａが同年三月一日から三月二四日までの間においても旧組合の組合副長の地位にあつた当時と変りなく組合業務の執行をしていたことを認めることができるのであり、被告人Ａは、検察官に対する昭和三六年六月六日付供述調書において、右の期間中新組合の業務を執行したことの根拠として「組合長、組合副長及び評議員は任期満了の後も後任者の就任する迄其の職務を行なわなければならない」という旧組合の組合規約第六条第三項の規定を挙げているが、新組合が法律的には新たに設立された組合であり、旧組合の施行した土地区画整理は土地区画整理法施行法第三条第七項の規定により新組合の設立認可があつた時において土地区画整理法により施行される土地区画整理事業となり、旧組合の施行する土地区画整理として残るものが全く存しなかつたことにかんがみれば、旧組合規約を昭和三五年三月一日以降において適用する理由はないというべきであるから、被告人Ａの前掲供述は首肯できないものであり、結局のところ、被告人Ａ自身が当審公判廷において供述するとおり、新組合の設立認可はあつたが組合総会を開催する運びに至らず、新組合の業務を執行する者がないため、同被告人等旧組合の役員であつた者が単に事実上その業務の執行をしていたものと認めざるを得ない。
検察官は、昭和三六年六月一三日付起訴状においては、本件に適用されるべき罰条として土地区画整理法第一三七条第一項本文、第一三八条第一項を掲記していたが、原審第一回公判においてこれを耕地整理法第九一条の二、第九一条の三等と変更する甲立をして、これが許可され、当審公判に至つてこれを再び土地区画整理法第一三七条第一項本文、第一三八天条第一項と変更する申立をし、これが許可されたという経緯であり、土地区画整理法施行法第三条等、ことに第三条第七項の規定に徴すれば、検察官が本件に対し新法、すなわち、土地区画整理法の罰則の適用を主張すること自体は正当であるというべきであるが、同法第一三七条第一項本文は、耕地整理法第九一条の二第一項本文が「組合長、組合副長、聯合会会長、聯合会副会長、臨時代理者、評議員又ハ組合会議員其ノ職務ニ関シ賄賂ヲ収受シ又ハ之ヲ要求若ハ約束シタルトキハ二年以下ノ懲役ニ処ス」と規定していたのに対し、「個人施行者（法人である個人施行者にあつては、その役員又は職員）又は組合の役員、総代若しくは職員（以下「個人施行者等」と総称する。）が、其の職務に関して賄ろを収受し、又は要求し、若しくは約束したときは、三年以下の懲役に処する。」と、同第一三八条第一項は、これを承けて「前条第一項から第三項までに掲げる者に対して賄ろを供与し、又はー云々」とそれぞれ規定し、役員については、同法第二七条第一項が「組合に、役員として、理事及び監事を置く。」と規定し、これを理事及び監事に限定することを明らかにしているとみられるのである。そして、<要旨>同法第二七条第三項の規定によれば、理事及び監事は原則としては定款の定めるところにより組合員のう</要旨>ちから総会で選挙されてその任務に就くこと、すなわち、組合員の信任を受けてその地位に就くものとされていることでもあるから、右罰則を制定した趣旨が、土地区画整理事業の公益的重要性を重視したことにあることはもちろんであるとしても、前記の手続を経て正規に理事または監事になつたものでない者は、たとえ事実上理事または監事の職務に相当する内容の職務を執行していた者であつても、同法第一三七条第一項の罰則の対象となるものでないことは、罪刑法定主義の本義に照らしても是認されるべき当然の結論であるといわなければならない。本件の場合、被告人Ｅが同Ａに供与した現金一万円が、Ａが旧組合の組合副長として昭和三二年から手がけて来た一九号の三の組合保留地のＥに対する売却及びＥの住宅、工場の移転補償額の決定につきそれが決定を見るまでの過程において好意ある取扱いをしたことに対する謝礼の性質を有することは、先に認定したとおりであるから、耕地整理法にいわゆる事後収賄の罰則規定があれば、それが適用される可能性はないわけではないが、耕地整理法にはその趣旨の罰則規定はないのであるから、被告人Ａの所為は、この点からしても処罰することができないものである。
なお、被告人Ｅの供与の所為を土地区画整理法第一三八条第一項によつて処罰できる限りでないことは、以上のことの当然の結論である。四　以上の次第で、当裁判所とは見解を異にはするが、原判決が、昭和三六年六月一三日付起訴状記載の公訴事実につき、犯罪の証明がないとして被告人Ａ及び同Ｅに対し無罪の言渡をしたことは、結局正当であるから、右公訴事実に関する論旨は理由がないことに帰する。
（その余の判決理由は省略する。）


○　主文
被申立人が、昭和五四年三月六日、申立人に対してなした住民票消除処分の効力は、当庁昭和五四年（行ウ）第六号住民票職権消除処分取消請求事件の判決確定に至るまで、これを停止する。
○　理由
一　本件申立
主文と同旨。
二　申立の理由
申立の理由は別紙（一）、（二）記載のとおりであり、被申立人の意見は別紙（三）のとおりである。
三　よつて、判断するに、被申立人が昭和五四年三月六日申立人に対し、主文掲記の本件処分をなし、申立人が原告となり、被申立人を被告として本件処分の取消しの訴え（当庁昭和五四年（行ウ）第六号住民票職権消除処分取消請求事件）を当庁に提起し、現に係属していることは当裁判所に明らかである。ところで、住民基本台帳法三二条は、同法にもとづきなされた処分の取消しの訴えが、当該処分についての審査請求の裁決を経た後でなければ提起することができない旨規定し、審査請求前置主義を採用しているところ、一件記録によれば申立人は本件処分につき福島県知事に対し審査請求をしたが、未だ同知事の裁決がなされていないことが認められる。しかしながら、一件記録によれば、喜多方市選挙管理委員会は同年三月一〇日選挙人名簿から申立人を抹消したが、申立人は喜多方市議会議員選挙に立候補を予定しており、選挙人名簿の登録の回復をする必要があり、そして、右選挙の届出期日は昭和五四年四月一二日であつて日時が切迫していることが認められ、かつ選挙人名簿の登録に関し異議の申出をなすには住民票に記載されていることを要するから、申請人が本件処分につき福島県知事の裁決を経ないでその取消しの訴えを提起したことに行訴法八条二項二号所定の事由があるというべきであつて、右訴の提起は適法である。
次に申立人は、本件処分の効力が停止されれば、前示のように縦覧期間内に選挙人名簿に対し異議の申出をすることができ、また選挙管理委員会の職権による選挙人名簿の登録の回復も期待しえないわけではないから、結局申立人には、被選挙権の行使を妨げられるという回復の困難な損害を避けるため、本件処分の効力の停止を求めるべき緊急の必要があるというべきである。
なお、一件記録によるも、本件処分の取消しの訴えの本案について理由がないとはいえない。
よつて、本件申立は理由があるから行訴法二五条二項により主文のとおり決定する。
（裁判官　佐藤貞二　石井義明　平井治彦）
別紙（一）
一　申請人は、祖父、父と三代にわたつて住所地に居住している。二　しかるに被申請人は、昭和五四年三月六日住民基本台帳法第八条の規定にもとづき申請人に対し、喜多方市には居住していないとし申請人の住民票を職権消除する処分をなした。
三　申請人は、この処分には全面的に不服であるので本日御庁に対し処分の取消しを求めるための本件の提起をなした。
四　被申請人の本件処分の不当なことは訴状記載のとおりであるが申請人は現在喜多方市議会議員に立候補するため準備中であり、その届出期日が昭和五四年四月一二日であるところ、本件処分に伴ない喜多方市選挙管理委員会は選挙人名簿から申請人名を抹消したので、申請人の市議会議員の立候補はこのままでは不可能な状況となつてしまつた。
五　従つて本件処分が続行されるならば、申請人にとつては市議会議員の立候補を断念しなければならないのみならず、その準備行為さえ無駄となつてしまうこととなる。かくては、申請人に回復困難な損害の発生することは明白であるので、本件処分の効力の執行停止は緊急の必要がある。
六　よつて、すみやかに本件処分の執行停止の措置を求める。
別紙（二）
第一　被申請人の住民票職権消除の不当性
一　被申請人住民課のＡの昭和五四年三月二七日の審尋結果によれば、まさに被申請人の住民票職権消除行為は申請人の喜多方市議会議員立候補を不可能とする目的でなされた不当・不法な処分であつたことが一層明らかとなつている。すなわちＡの供述によれば次の事実が認められる。
（一）　本件住民票職権消除処分は、喜多方市選管からの申出によるもので、申請人の市議会議員の被選挙権そのものの当否を目的としてなされたものであること。（二）　右のごとき例は、喜多方市においても前例を見ないものであること。（三）　自宅を所有し家財道具もそこに残していたケースで（このようなケースは出かせぎや長期出張、長期他所滞在などで、多々ありうるのみならず本件は過去六か月間のみの不在を理由としているから、調査をすればさらに多数の例が見つかるはずである。）不在を理由に住民票の職権消除をしたことは倒産による夜逃げ以外には前例のないこと。
（四）　そもそも申請人の住所に異議をとなえたのが同町内の者である（明らかに申請人の被選挙権を妨害し、他の者を立候補させたい意図がうかがえる。）のに、あえて町内の二、三人の者にあたつただけであること。（これらの者の中に右異議申立者のいる可能性こそ高いと思われる。）そして被申請人が申請人の住所と考えていたと思われる＜地名略＞の「ホテル上の湯」の方の実態調査は全くしていないこと。
（五）　右町内会の二、三名の者に対する調査において、調査担当のＡは、申請人が昭和五三年一二月三一日から昭和五四年二月五日までの長期にわたり負傷のため入院していたことも知らずに、最近の申請人の居住状況を聞いていること。そして、右被調査者も右入院の事実を知つていなかつたと思われること。（もし知つていたならまずそのことをＡに話をするはずである。）
（六）　右Ａは、申請人の住民税の申告先が＜地名略＞であることを重大な要因と指摘しているが、これはたまたま調査の結果見つかつたので、これを逆に利用して理由としたにすぎないことは、申請人の健康保険料や町内会費の納付がなぜ喜多方市になされていて、右住民税のみ＜地名略＞となつているのかその理由も全く調査していないことからも明らかである。


（七）　住民登録には、単に客観的居住性のみならず本人の居住の意思も重要な要素であることは右Ａ自身が認めているのにもかかわらず、申請人についてはその意思の固いことを充分知りながら、あえてこれを無視していること。二　以上のような事実からも、本件住民票職権消除は政治を行政にもちこんだ職権濫用も甚しいものであることは明白である。しかも申請人の審尋結果によれば、申請人は昭和五三年三月から同年八月まで妻子ともども喜多方市の自宅に居住し、同年八月の「ホテル上の湯」のオープン以後同年一二月末までは右ホテルの手伝いもあつて、半分は喜多方市を離れていたが、なお喜多方市にも半分は居住し民社党の活動や無尽のつきあい、一般的な交際などをしていたこと、そして同年一二月三一日に負傷して入院し、昭和五四年二月五日まで病院にいたこと、その後今日まで喜多方市の自宅に居住して通院および自己の立候補準備をしていたことが認められる。
右事実からすれば、被申請人が申請人の住所が昭和五三年一〇月一日から喜多方市になかつたと認定したことは全く事実に反する恣意的なものであつたことは明らかである。
第二　仮処分の必要性について
一　被申請人は、前述のごとくその処分にゆきすぎのあることを充分知りながらなおかつ、政治的目的のためあえて本件処分にでたものと推測しうるが、とくに仮処分の必要性について争つていることから一層右事実は濃厚となつてくる。すなわち、被申請人は市選管と充分意思を通じて市選管の申出を受けた形でまず被申請人が申請人の住民票を抹消し、次に市選管はこれを重要な決め手として直ちに申請人の選挙人名簿の抹消をしているのである。（疎第一二号証にも市選管は被申請人の決定と処分に依存していることを明示している。）
二　ところで、公職選挙法によれば選管自身でも選挙人の住所の調査をなしうるし、独自の判断で名簿の抹消もできることになつている。ところが同法二四条等から明らかなごとくこの抹消に対しては異議の申出しかできず、その抹消処分に対する執行停止は（行政不服審査法や行政事件訴訟法の適用がない）全く認められていない。まさに市選管と被申請人は法のこの趣旨を逆に利用して、まず住民票を抹消する形をとり申請人の立候補を断念させようとしたとしか考えられない。三　従つて市選管が右の態度をとる限り、選挙人名簿抹消の異議の申出が認められるわけがなく、結局申請人としては被申請人に対する住民票の職権消除処分の執行停止に頼らざるを得ないのである。
被申請人は、仮に裁判所が右執行停止を認めても市選管の判断はこれに拘束されないから仮処分の緊急性も必要性もないと主張するが、それこそ被申請人や市選管のねらいとするところであつたとしか考えられない。
四　しかし、右のごとき行政官庁の著しい職権濫用によつて市民の基本的人権の中でも重要な参政権を奪われることは、憲法の許さざるところであつて、その抹消は是非必要である。しかも裁判所において申請人の住所を喜多方市にあると認定したうえで被申請人の本件処分の執行停止を決定するなら、市選管の選挙人名簿の登録抹消は市選管の右処分の経過（とくに疎第一二号証の内容）からして登録抹消を取消すことは確定的ともいえる。万一市選管が右登録抹消をあくまで他官庁のものだからとして放置したとしても、申請人の公選法にもとづく右異議の申出がなされた場合には裁判所の仮処分決定が決定的な証拠となつて、右異議の申出を受け入れて登録抹消処分を取消すことは確定的といえる。なお、当然のことながら、申請人は右異議の申出をなす準備をしている。
五　それゆえ本件執行停止の仮処分は、その必要性も緊急性も充分あると思料する。
別紙（三）
第一　本件処分に至る経緯について
一　昭和五四年二月中旬、喜多方市民から喜多方市選挙管理委員会に対し、申請人の選挙資格につき疑義があるので、調査され度い旨の申立があつた。右申立に対し選挙管理委員会では、福島県選挙管理委員会に対しその処置につき相談したところ、選挙資格の有無については、住民基本台帳法に基く住所の認定が先行するので、まず市民課に於て実態調査の必要がある旨の回答を得た。二　右回答に従い、選挙管理委員会は、被申請人に対し実態調査を依頼し、右依頼を受け、二月一九日市民課長補佐Ａを住民実態調査員に任命し、（住民基本台帳法第三四条二項）、その調査を開始した。
同人は、直ちにその調査に着手し、二月一九日から同月二一日に亘り喜多方市及び＜地名略＞の申請人に対する課税に関する調査及び上町行政区長、隣組長兼納税組合長、上町々内委員長、申請人所有家屋の借家人等に対し、申請人の住所における居住状況につき調査した。
右調査と並行して二月二〇日右調査員は選挙管理委員会と合同で申請人を喜多方市役所に来訪を求め、申請人から居住の実態、生計の状況、本人の居住意思等につき調査を行つた。
三　右調査の結果左の事実が判明した。
（一）　納税について
前記調査員が北塩原村役場Ｂ主事に面会し調査したところ、申請人は昭和五一・五二年度の所得税につき同村に所得申告をなし（但し、免税点以下の為課税されていない）同五三年度は所得申告の上現実に納税（住民税）している事実が判明した。
（二）　民住状況について
申請人の住所地に存する申請人所有家屋の借家人であるＣの妻Ｄに面会し調査したところ、申請人は右家屋内二部屋に家財を置いてはいるが、他は総て借家人が使用しており、申請人が右家屋に宿泊するのは月に一回ぐらいであり、他は＜地名略＞に存する妻子の許に居住して時折荷物を取りに来るのも申請人ではなくその養子である事実が判明した。
右事実については、右調査に際し同席したＤの実母Ｅも強調するところであり、且つ前記上町行政区長、隣組長兼納税組合長、上町々内委員長等からも確認済である。
（三）　生計関係について
申請人の妻Ｆは＜地名略＞において、旅館「上の湯」を経営し、税務上申請人はその専従者となつている。
また、生活の実態も申請人は右旅館の客の送迎用マイクロバスの運転等に従事しており、専ら右旅館で生活し、その収入により生計を維持していることが判明した。被申請人は以上の事実調査の結果につき二月二四日前記調査員よりその報告を受けた。


主　　　　文
前略
被告人Ａの本件控訴を棄却する。
同被告人に対し、当審における未決勾留日数中一二〇日を原判決の本刑に算入する。
当審における訴訟費用中証人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅおよび同Ｆに各支給した分はいずれも被告人Ａの負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人Ｇにつき、弁護人渡辺春雄名義および同成田篤郎名義の各控訴趣意書（ただし、成田弁護人は、同人名義の控訴趣意書三枚目表八行目に「犯意も不十分」とあるのは情状として述べたものであると釈明した。）に記載のとおりであり、被告人Ａにつき、弁護人渡辺大司名義および同佐々木衷名義の各控訴趣意書ならびに被告人名義の上申書に記載のとおりであるから、いずれもこれを引用する。
第一、　被告人Ａに関する控訴趣意（量刑不当の主張を除く）について一、　渡辺大司弁護人の控訴趣意（事実誤認ないし法令適用の誤りの主張）につ
いて
１　原判決が、判示第四（一）において、株式会社Ｈの発起人である被告人が、Ｉ、Ｇと共謀のうえ、株式の払込を仮装するため、Ｊ信用金庫Ｋ支店の支店長Ｌに依頼し、同人をして、株式払込金の払込がないのに同会社の設立に際し発行する株式総数五、〇〇〇株につきその発行価額の金額金二五〇万円の払込を完了したような帳簿操作をさせ、同支店長作成名義の右金額の株式払込金保管証明書を発行させて交付を受けたとの事実を認定したうえ、これをもつて商法第四九一条の預合行為にあたるものと認定処断していることは、所論指摘のとおりである。論旨は、右法条にいう預合が行なわれたというためには、発起人らが払込取扱金融機関の役職員と通謀して単に株式払込金保管証明書を発行させたというだけでは足りず、外形上払込を行なつたと認められる行為が存在したことが必要であるところ、本件では、そのような行為は何ら存在しなかつた（原判示にいう「帳簿操作をさせ」たとの点は、右の行為にあたらない。）のであるから、原判決が被告人の所為を預合と認定処断したのは、事実を誤認したか又は法令の適用を誤つたものである旨主張する。なるほど、原判決挙示の関係各証拠によれば、Ｊ信用金庫Ｋ支店長Ｌが被告人らと通謀して株式払込金保管証明書を発行交付したについては、Ｌが、その際部下に命じて、被告人から株金二五〇万円の入金が当日なされ即日被告人にその払戻がなされたごとく別段預金元帳ならびに収入伝票および支払伝票に各虚偽の記帳をさせ、かつ後日の支払請求を防ぐ意味で念のため前記Ｉをして右支払伝票に同人の押印をさせる等の措置をとつた事実があるだけで、それ以上に、被告人らが同信用金庫から金借して形式的に株金の払込にあて実質的にはその払戻に制限が付されることにより株金の払込がなかつたと同様の結果を生ぜしめる等の所論のような外形上払込を行なつたと認められる行為は、何ら存在しなかつたものであることが明らか<要旨第一>である。しかしながら、商法第四九一条の立法趣旨に徴すれば、同条にいう預合とは、会社発起人らが</要旨第一>株金払込取扱金融機関の役職員と通謀してなす一切の株金払込仮装行為を指称するものと解するのが相当であつて、本件におけるように、発起人らが右役職員と通謀し株金の払込がないのに仮装の株式払込金保管証明書を発行させてその交付を受けたものである以上、所論外形上払込を行なつたと認められる行為がこれに伴わなくても、預合が行なわれたと認めるに十分であるというべきである。預合の意義に関する所論主張は、会社の資本充実を立法目的とする前法条の解釈上、これに格別の合理性を見出し難いのであつて、にわかに採用できない。原判決が被告人の所為を預合にあたるものと認定処断したのは、以上と同趣旨によるものと解されるのであり、正当であつて、論旨は理由がない。２　論旨は、被告人が原判示第四（三）の公正証書原本不実記載、同行使に関しＧおよびＩと共謀をなした事実はない旨主張する。しかし、原判決挙示の関係各証拠によれば、Ｉは、原判示の実行行為に先立ち、同月一六、七日頃その上宿先である福島県郡山市内の「ホテルＭ」等において、Ｇおよび被告人と同犯行の大綱につき下相談をなしたもので、遅くともこの下相談により右三者間に具体的な共謀関係が成立したものと優に認められるのであり、記録および当審における事実取調の結果を検討しても、原判決の共謀の認定が誤りであるとは認められない。さらに、株式会社Ｈは、右証拠によつて明らかなとおり、原判示の設立登記に際して、株式の払込は何ら行なわれず、創立総会は全く開催されたことがないなど、会社の実体を有しない不存在のものと認められるから、その設立登記は、登記事項のすべてにつき不実であり、その全部について公正証書原本不実記載、同行使罪が成立するというべきであつて、原判決が判示するところもこれと同趣旨と解され、必ずしも所論のように不明確ではないところ、論旨は、商法違反（預合）は当然に会社の設立登記を予定するものであり、従つて公正証書原本不実記載、同行使は商法違反（預合）の必然的結果というべきであるから、商法違反（預合）の罪が成立する限<要旨第二>り、重ねて公正証書原本不実記載、同行使の罪が成立することはない旨主張する。しかし、右両者の間</要旨第二>になるほど因果関係は存するものの、後者の所為は、前者の罪の構成要件によつて包括的に評価し尽される関係にはなく、新たな法益を侵害する所為であるから、別罪を構成することはいうまでもない（なお、両者の罪は、原判決判示のとおり、併合罪であると解するのが相当である。）。論旨は採用の限りでない。
以下省略


主　　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
本件につき横浜地方裁判所が昭和四九年三月一二日にした強制執行の停止決定はこれを取り消す。
この判決は前項に限り仮に執行することができる。
事　　　　実
控訴人は主文と同旨の判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の主張および証拠の関係は、以下に付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人の主張）
本件確定判決に対しては、次の理由からも、被控訴人はその主張の債権による相殺をもつて、請求異議の事由とすることはできない。
（一）　本件確定判決は、被控訴人が訴外会社から控訴人への債務支払代行のため預かつた金員を被控訴人自身の債権回収に充当してはならないことを判示したものであつて、相殺についても同様と解すべきである。
（二）　本件確定判決にかかる被控訴人の債務は、詐害行為取消により生じた特定性を有する預かり金返還債務であるから、これに対し相殺をもつて対抗することは許されない。
（被控訴人の主張）
（一）　本件確定判決にかかる事件において、控訴人は債務者代位権にもとづき訴外会社に代位して同会社の被控訴人に対する預け金返還請求権を行使したものである。したがつて、被控訴人が右返還請求権を受働債権として、その実質上の債権者である訴外会社に対する反対債権（損害賠償請求権）をもつて相殺をなしうることは当然である。
（二）　相殺の許否は相殺の相手方の資力の如何によつて左右されるものではない。したがつて、相殺により他の債権者を害する結果となることがあつても、相殺そのものが詐害行為となるものではない。
（三）　本件の預かり金返還債務は、いかなる意味においても、特定物の引渡債務とは性質を異にする。
理　　　　由
一　本件の控訴人を当該事件の控訴人（第一審原告）とし本件の被控訴人を当該事件の被控訴人（第一審被告）とする東京高等裁判所昭和四七年（ネ）第二五二九号詐害行為取消等請求控訴事件につき、被控訴人が控訴人に対し金三五五万円を支払うべき旨の確定判決（本件確定判決）が存在すること、旧日産プリンス横浜販売株式会社が昭和四七年八月二一日控訴会社と合併してその権利義務が控訴会社に承継されたことは、いずれも当事者間に争いがない（以下、右合併前の旧会社と右合併後の控訴会社とをあわせて控訴人という。）。
二　成立に争いがない甲第一ないし第三号証によれば、本件確定判決にかかる事件の概要は次のようなものであることが認められる。すなわち、控訴人は訴外開港交通株式会社（訴外会社）に対し四〇〇万円以上の自動車売買代金債権を有していたが、訴外会社は昭和四三年一一月三〇日その全資産を被控訴人に売り渡し、その際被控訴人に対し、控訴人に対する右代金債務支払の代行を委託し、その資金として四〇〇万円以上を預けた。当時から訴外会社は多額の負債を有して無資力の状態にあつたが、被控訴人が訴外会社から買い受けた自動車四七台のうち二二台が昭和四四年三月頃訴外会社の所有物件として国税滞納処分により差押、公売されたため、被控訴人はその価格相当の損害を受けるに至つたので、同年五月一日、訴外会社と被控訴人とは、前記債務支払代行契約を解除したうえ右預け金の残金三五五万円を前記差押、公売によつて生じた被控訴人の損害の賠償に充当してこれを訴外会社に返還しないことを合意した。そこで控訴人は、被控訴人を相手取り、右の債務支払代行契約の解除および預け金不返還の合意は詐害行為であるとしてその取消を求めるとともに訴外会社に代位して右預け金の支払を求める訴訟を提起し（横浜地方裁判所昭和四五年（ワ）第一四五九号。もつとも提訴当時の請求内容は右と異なつていた。右請求は控訴審で追加されたものである。）、控訴審の東京高等裁判所は昭和四八年七月三一日控訴人の右請求を認容する判決（ただし、金員の支払については、控訴人は三八二万余円の支払を請求したが、三五五万円の限度で認容された。）をし、同判決は昭和四九年二月二六日上告棄却により確定した。以上のとおり認められる。
三　ところが、成立に争いない甲第四ないし第七号証によれば、右訴訟が上告審に係属中、被控訴人は訴外会社を被告として前記差押、公売によつて生じた損害の賠償金六八一万四、〇八五円およびこれに対する昭和四八年八月二〇日から完済まで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める訴訟を提起して（横浜地方裁判所昭和四八年（ワ）第一〇八七号）、請求認容の判決を得、同判決は昭和四八年一〇月二三日確定したこと、そこで被控訴人は昭和四九年三月九日到達の内容証明郵便で訴外会社に対し、本件確定判決にかかる三五五万円の債務と右損害賠償請求権とを対当額で相殺する旨の意思表示をしたことが認められる。四　そこで、右相殺による債務消滅を本件確定判決に対する請求異議の事由とすることができるかどうかについて検討する。


主　　　文
一、被告は、原告ａに対し金六、六三〇円、同ｂに対し金七、三二〇円、およびこれらに対する昭和三七年一一月三〇日から右各支払ずみまで年五分の割合による各金員を支払え。
二、その余の原告らの各請求を棄却する。
三、訴訟費用のうち、原告ａおよび同ｂと被告との間に生じた分は全部を被告の負担とし、その余の原告らと被告との間に生じた分は全部その余の原告らの負担とする。
事　　　実
第一、当事者の求めた裁判
一、原告ら
（一）、被告は被告らに対し、それぞれ別紙目録旅費請求金額欄記載の金員ならびにこれに対する昭和三七年一一月三〇日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
（二）、訴訟費用は被告の負担とする。
との判決ならびに保証を条件とする仮執行の宣言
二、被　告
（本案前の申立）
本件訴えを却下する。
（本案の申立）
（一）、原告らの請求はいずれもこれを棄却する。
（二）、訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決
第二、原告らの請求原因
一、原告らはいずれも地方公務員たる教育職員として、別紙目録身分欄記載のとおり山口県下の公立小、中学校に勤務しかつ同身分欄記載のとおりの職名ならび職務の等級にあつて被告より所定の給与を受けている者である。二、原告らは別紙目録記載の年月日にそれぞれ旅行命令権者たる各所属学校長から同目録旅行命令欄記載のとおりの旅行命令を受け、同目録旅行事実欄記載のとおり旅行した。
三、被告が地方自治法二〇四条一項、三項に則つて制定した昭和二九年山口県条例第六〇号「一般職の職員等の旅費に関する条例」（以下、旅費条例という）三条には、職員が旅行命令権者の命令により出張した場合には被告は当該職員に対して旅費を支給する旨規定されており、同条例六条は、旅費の種類として鉄道賃、船賃、車賃、日当、宿泊料等を定め、その旅費額計算方法はそれぞれ同条例一六条（鉄道賃）、一七条（船賃）、一九条（車賃）、二〇条（日当）、二一条（宿泊料）等に各規定されている。
ところで、右旅費額の計算方法は行政職給料表の職務の等級による区分に従つているところ、昭和二六年山口県条例第二号「一般職の職員の給与に関する条例」四条三項に記載されている行政職給料表は職務の等級によつて給与基準を区分しており、昭和三七年山口県規則第四三号「一般職の職員の給与に関する条例施行規則」二条の二によつて、教育職給料表（三）の適用を受ける原告らのごとき教育職職員の職務の等級を右行政職の職務の等級に換算すると左のとおりになる（上欄は行政職給料表、下欄は教育職給料表（三）を示す）。
一等級　一等級二〇号給以上
二等級　一等級一九号給以下
三等級　二等級一六号給以上
四等級　二等級一五号給から一二号給まで
五等級　二等級一一号給以下三等級一五号給以上
六等級　三等級一四号給以下
しかして、昭和三二年山口県規則九〇号の五「一般職の職員等の旅費に関する条例施行規則」附則二項によれば、教育職給料表（三）の三等級一一号給以上はすべて行政職給料表の四等級に格上げして換算すべきものとされており、前記旅費額のうち、運賃については、昭和三二年山口県条例一九号附則四項により、県内旅行の場合運賃の等級種別が二階級区分のときは二等とする旨規定していたが、昭和三七年山口県条例二五号二条により右附則四項は削除されて以後本件条例一六条以下に規定されたところによることとなつた。
四、よつて、原告らは被告に対し、本件条例、同規則ならびに附則により算出した別紙目録旅費合計欄記載の金額のうち、同目録旅費内金受領額欄記載の金額を差引いた残額である同目録旅費請求金額欄記載の各旅費の支払を求める。
第三、被告の本案前の抗弁
本訴は、左記のとおり訴願前置の要件を欠く不適法な訴えである。本訴請求は、地方自治法二〇六条（昭和三七年法律第一六一号改正前のもの）一項所定の「給与その他の給付に関し異議のある」場合に該当するが、右のごとき請求は右条項によつて当該地方公共団体の長（本件の場合市町村長）に異議の申立をなしてその決定を得た上、右決定につき知事に対し訴願を提起し、その裁決に不服がある場合にかぎつて裁判所への出訴が認められているのである。ところが原告らは右のごとき訴願前置の手続を経ていないから、本訴は不適法として却下を免れない。
第四、被告の本案の答弁
一、請求原因第一項の事実の認否は別紙目録中身分欄下の被告の答弁欄記載のとおりである。
二、同第二項の、各原告らが勤務していた学校長よりそれぞれ旅行命令を受けた事実、および各原告らがそれぞれ右旅行命令に従つて旅行した事実の認否は、別紙目録中旅行命令および旅行事実欄下の被告の答弁欄記載のとおりである。三、同第三項は認める。
もつとも、旅費条例は昭和三一年山口県条例三〇号、同三二年山口県条例一九号、同三三年山口県条例四八号、同三五年山口県条例三八号、同三七年山口県条例二五号で逐次一部改正がなされてきた。また、原告ら引用の昭和三二年山口県規則九〇号の五「一般職の職員等の旅費に関する条例施行規則」は、同二九年山口県規則七六号が同三一年山口県規則六四号で一部改正されたものであるが、その後同三三年山口県規則一一八号、同三四年山口県規則六〇号、同三五年山口県規則九二号、同三六年山口県規則五二の二号、同三七年山口県規則四三号で逐次一部改正がなされてきている。
第五、被告の本案の抗弁
一、被告において旅行命令および旅行事実を認めた分については、別紙目録の抗弁の欄記載のとおりの年月日にそれぞれ記載の金額を弁済した。二、かりに抗弁第一項の旅行を除くその余の旅行につき、原告ら主張のとおり原告らが所属学校長の旅行命令にもとづいて旅行した事実が認められるとしても、右旅行命令は、左記のとおり無効である。


１、（旅行命令権限の所在）原告らは山口県下の市町村立小中学校の教職員であるから、その身分は地方公務員であり、原告らの職務に関する監督権は各市町村の教育委員会に属する（地方教育行政の組織および運営に関する法律二三条、四三条一項）。従つて、原告らに対し旅行を命令する権限は、本来各市町村の教育委員会に属し（同法二三条五号、八号、一九号）、教育委員会は右権限に属する事務を市町村教育長に委任し、教育長から更に委任を受けた各学校長が右権限を行使している（同法二六条一、二項）。
２、（右権限の範囲）ところで、上級庁がその権限の一部を下級庁に委任した場合、下級庁が受任の範囲を逸脱してなした行政行為は無効である。しかして、山口県における小中学校の教職員の旅費は次のように配分支給される。すなわち、被告は年度始めに成立した予算にもとづき、定時または随時に旅費予算を県教育委員会管理課長に配分し、右管理課長がこれを県下各教育事務所長（現在山口県下には一〇教育事務所がある）に対し、当該教育事務所管内の小中学校の旅費総額を内示すると、各教育事務所長は管内各市町村教育委員会に各当該年度の旅費額を示達し、右委員会はこれを管内小中学校に配分して各学校長にその旨を通知する。そこで各学校長は、右配分された旅費総額の限度において所属教職員に対し旅行を命ずる権限を取得することとなる。
３、（内規によつて旅費が支給される旅行命令）学校教職員は、その職務の性質上研修ないし各種研究会等への参加を多く必要とし、それへの出席のため校長に対しこれが旅行の希望を申し出でるので、校長はなるべく右希望をいれてその機会の提供に努力するのであるが、各学校に配分された前記旅費総額には前記のとおり一定の限度がある。そこで、山口県下の市町村立小中学校はその不足を補うために、各学校において旅費支給に関する内規（各年度始めに職員会議において明示して全員の同意を得たものもあれば、全職員の申し合せ程度のものあるいは長年の慣習によるものもある）を定め、附属団体たるＰ・Ｔ・Ａ、後援会等の予算のうち研修費、研究費、選手派遣費等の名目のものならびに市町村から補助金等と、県から配分される旅費総額を適宜な名目で架空の旅行命令を用いて申請してその交付を受けたものとを一括プールしておき、前記内規に従つて原告らの旅行に対し公平に支給していたが、その額は旅費条例、同規則ならびに附則により算出した額よりも少額であるのが実情であつた。しかしながら、右のような内規によつてその旅費が支給される旅行の中には、性質上公務に属するものと、属さないもの（たとえば、その実態・目的において校内の懇親目的の旅行、教職員体育大会、弔問等公務と考ええないもの、公務上の必要でなく原告らの希望によつて研修会等に参加するために出張として取扱つたもの、外部団体等の行事に原告らがそれぞれその構成員として参加したもの）があるが、性質上公務である旅行のみが旅費条例所定の旅行命令の対象となりうるのであつて、その余の旅行は右旅行命令の対象とはならず、右旅行により支給される旅費は地方公務員法三八条にもとづき校長の許可を得て受領する報酬にすぎないものであるところ、各学校に配分された旅費総額は、右旅費条例所定の旅行命令にもとづく旅行のみに対してはその旅費を支給するに足りるものであつた。右二種類の旅行を区別することなく各学校においてなされる旅行命令は、旅費条例所定の旅行命令とは本質的に異つているものであつて、このことは各学校において旅費条例所定の旅行命令簿と各学校で任意に作成した旅行命令簿が備つていることからも明らかである。原告らは、前記内規に従つて支給される旅費のすべてを旅費条例所定の旅費と混同し、学校長の旅行命令と配分された当該学校の旅費総額（予算）との関係を無視ないし看過している。しかして地方自治法二〇四条の二、地方公務員法二四条六項によれば、地方公務員に対する旅費の支給は条例にもとづいて支給されなければならない旨規定され、また地方公共団体の行政行為は、すべて予算に拘束され、すべての歳入歳出は予算にこれを計上し予算をこえた支出を伴う一切の行為は禁止されている（地方自治法二三四条以下）のであるから、各学校に配分された旅費総額の範囲をこえてなされた学校長の旅行命令は旅費条例にいう旅行命令にあたらないというべきである。
以上のとおりであるから、各学校が配分された旅費総額の範囲をこえてなした旅行命令は、委任された権限の範囲をこえるものであつて、無効といわざるをえず、被告は原告らに対し右旅費支払義務はない。
４、（原告ｃのみに対する特別事情）原告ｃ（旅行番号三五の一ないし二八）は、同人のそれぞれの旅行当時自らが所属学校長であつて、予算の範囲内で旅行命令を発令しなければならない立場にありながらこれに反してあらかじめ示達された予算額では不足するのを知りながら自ら旅行命令を発したものであつて、右原告の旅行命令は無効である。かりにそうでないとしても、右原告の本訴請求は信義誠実の原則に反し許されない。
三、原告らは、左記のとおり本件旅費請求権を放棄した。１、被告において、旅行命令および旅行事実を認めた分のうち、原告ｄ（旅行番号二四の二ないし五）、同ｅ（旅行番号二九の七）同ｃ（旅行番号三五の一八）については各原告らは旅行命令を受けたそのたびに当該学校長に対し、あらかじめ「旅費条例所定の金額より少額の旅費を受領したが、その差額の請求権は放棄する」旨の黙示の意思表示をした。
２、被告において、旅行命令および旅行事実を否認した部分については、かりに右事実が認められるとしても、原告らは所属学校長から旅行命令を受けたそのたびにそれぞれ旅費請求権を放棄する旨の黙示の意思表示をなした。すなわち、普通地方公共団体は年度予算主義をとり、毎年四月一日から翌年三月三一日までを一会計年度とし、年度内に発生した債務の支払（歳出）は翌年度の五月三一日までにしなければならず、右出納閉鎖期日後はもはやその支払をなしえないものとされている（地方自治法二四一条、同法施行令一四六条一号）。原告らは右の事情を熟知しておりながら、旅費条例所定の旅費請求手続をすることなく右各出納閉鎖期日を徒過したものであつて、原告らは本件旅費請求権をそれぞれ旅行命令受領の時に黙示の意思表示によつて放棄していたとみるべきである。


四、原告らのごとき教職員が本訴請求のような旅行をしても、これに対し旅費条例に基づく旅費を請求しない旨の事実たる慣習（民法九二条）があつた。すなわち、旅費条例所定の旅行命令による場合を除く旅行に対して、被告から右条例所定の旅費が支給されないことは、ひとり被告山口県のみならず、全国都道府県において共通した取扱いであり、地方自治法、地方公務員法、労働基準法等の関係法令の制定以来現在まで右取扱いが行われ、被告山口県の予算にもかかる旅費の計上がなされておらず、原告らも右事情を熟知しているので本訴以前に各所属学校長ないし被告に対し、本件旅行命令にもとづく旅費につきその一部を除き他は全て請求していないのである。かような経過は、教職員の本訴請求のような出張については、これに関して旅費条例にもとづく旅費を支給ないしは請求しない旨の事実たる慣習が存在し、当事者はこれによつていたものであるから、原告らの請求は失当である。
五、本件旅行命令のうち、前記のとおり性質上公務であると考えられる旅行についてだけ旅費条例所定の旅行命令の対象となりうるものであつて、その余の旅行は旅行命令の対象とすることができない性質のものであるが、山口県下市町村立学校においては、いずれも旅費支給に関する内規を作成し、これを各年度始めに職員会議において明示して教職員の同意を得るかあるいは同様の慣習を教職員全員が了解していたかのいずれかであつた。しかして、前記のとおり、各市町村立学校は、適宜な名目で架空の旅行命令を用いて県から旅費予算の交付を受けて、これをＰ・Ｔ・Ａ会費、体育会会費等から支出される金額と一括して保管し、前記内規に従つて原告らに支給していたのである。従つて、性質上公務に該当する旅行をなした原告らも、その余の旅行について右内規にもとづく旅費を受領している以上、公務のための旅行についてのみ旅費条例所定の旅費を請求することはクリーン・ハンドの原則にてらして許されない。
六、原告らの本訴請求中、別紙目録の被告の主張欄に時効と記載してある分については、それぞれ同欄記載の年月日に、左記のとおり消滅時効が完成しているからこれを援用する。
１、原告らは地方公務員であるが、地方公務員法五八条によれば、労働基準法一一五条の時効に関する規定が地方公務員に対して適用除外となつていないので、原告らに対して右労働基準法一一五条が適用されることとなる。２、もつとも、会計法三〇条によれば、国に対する権利で金銭の給付を目的とするもので他の法律に規定のないものは五年間の消滅時効による旨規定され、地方自治法二三三条（昭和三八年法九九号による改正前のもの）は、普通地方公共団体の支払金の時効については政府の支払金の時効による、としているから、地方自治法上の地方公共団体の給付債務は前記会計法三〇条が適用されることとなるのであるが、地方公務員については前記１項のとおり労働基準法が、会計法三〇条にいう「他の法律」に該当し、結局原告らに対しては労働基準法一一五条の時効が適用される。
３、ところで、労働基準法一一五条所定の「この法律の規定による請求権」は、同法によつて直接に規定されているものに限らず、同法にもとづく労働協約その他により間接的に規定された一切の請求権を含むものとみるべきであり、同法六八条は帰郷旅費について規定しているが、労働者の旅費請求権は帰郷旅費にとどまらず勤務に伴う旅費もあり、その旅費請求権は同法一一五条所定の請求権に該当する。旅費は民法一七四条三号（運送費）および同四号（立替金）の性質を有するが、労働者保護の立場から賃金と同様消滅時効を二年間としているのである。４、原告らの旅費請求権はそれぞれ旅行終了と同時に発生し、この時から右請求権を行使しうる状態にあるから、旅行終了の翌日をもつて消滅時効の起算日とすべきであり、前記１、２、３項のとおりその時効期間は二年であるから、別紙目録の被告の主張欄に時効と記載してある分については、それぞれ同欄記載の年月日に消滅
時効が完成した
七、かりに以上の主張がすべて理由がないとしても、原告らの本訴請求は旅費条例所定の手続を履践しない請求であるから被告においてこれに応ずる義務はない。すなわち、旅行命令にもとづく旅行終了と同時に発生する旅費請求権は抽象的なものにすぎず、被告に対して旅費の支払いを求めうる具体的請求権は、旅費条例所定の旅行命令簿に所要事項を記入のうえ被告の支払担当者（山口県出納長または分室出納員）に対してこれを提示してその請求をした時に発生するのであつて、原告らはかかる手続をしていないからいまだその請求権は具体化していない。被告としては、旅行命令権者たる各市町村教育委員会の委任を受けた各学校長がなした旅行命令について、その旅費の支払義務のみを負担させられているのであるから、原告らが前記手続を履践しない以上旅行事実を知りえず、従つてその支払義務はない。
第六、被告の本案前の抗弁に対する原告らの答弁
被告の主張は争う。
訴願前置主義は、行政事件訴訟特例法（昭和二三年法律八一号）一、二条によれば、行政庁の違法な処分の取消または変更に係る訴訟すなわち抗告訴訟に限り適用されるのであり、また地方自治法（昭和三七年法律一六一号改正前のもの）二〇六条所定の「給付に関し異議」のある場合とは、右改正後地方自治法二〇六条所定のごとく「給付に関する処分に不服」のある場合であつて行政庁の処分に対する訴願の意であるが、本訴は、地方公共団体たる被告に対する原告らの給付請求であるから抗告訴訟ではなく当事者訴訟である。従つて本訴に訴願前置の適用のないことは明らかである。
第七、被告の本案の抗弁に対する原告らの答弁
一、抗弁第一項の事実（弁済）はすべて否認する。
二、抗弁第二項は争う。
１、（旅行命令権の所在）旅費条例に定める旅行命令権者が本来的に原告ら所属学校の学校長であることは次の理由により明らかである。すなわち、教育事業に関係する機関には、教育事項を担当して教育活動を行う教育機関と教育行政事項を担当して教育行政活動を行う教育行政機関があるが、文部大臣、文部省、地方教育委員会およびその事務局は教育行政機関であり（地方教育行政の組織ならびに運営に関する法律二条、四八条）、各種学校等は教育機関となつている（同法二三〇条）。ところで、原告らの主張する各旅行は、教育機関の教育活動として行う教育事項であるから、その命令は教育委員会がなすべきものではなく教育機関たる学校の校長の権限事項である。また、旅行命令簿の様式を定めた規則の別表第一の命令権者の欄には筆頭に副知事の記載があり、順次主務部長、主務課長等受任者の記載があるのに対し、原告らのような学校教職員について用いられている旅行命令簿該当欄には筆頭に校長の記載があるのみであつて、このことは本来的な旅行命令権者が学校長であることを示すものである。


２、（予算超過の旅行命令の効力）予算を超過する旅行命令であつても右命令に重大かつ明白な瑕疵がないかぎり無効とはいえない。本件において、現実の予算配付は、毎年第一回目が六月ないし七月頃、第二回目が翌年二月ないし三月頃、追加配付が次年度の四月ないし五月頃であるが、第一回目の配分は内示されるに過ぎないから、当該年度の旅費予算総額は結局翌年度の四月か五月に至つて追加配分額が配付されないと確定しないから、旅行命令が発せられた当時は果して予算超過になるのかどうかは不明確である。このような不確定な状態で、予算超過の旅行命令を無効とすることは行政行為の安定性を害するものであり、予算額が必ずしも原告らに明らかでなく、しかも原告らは所属学校内の旅行命令をすべて知悉しているわけではないから、どの時点の命令から予算を超過するか明白ではない。従つて、予算を超過したという一事をもつてその旅行命令に重大かつ明白な瑕疵があつたとはいいがたい。
３、（旅行の内容）旅費条例所定の旅行の要件は、内容が公務であることを要するのみ（旅費条例一条一項）であるが、原告らの主張する旅行はすべて教育活動あるいは教育行政の円滑化のために行つたものであるから公務である。被告は、原告ら主張の旅行中には、旅費条例所定の旅行とそうでない旅行がある旨主張するが、その主張にかかる区別の基準はきわめて不明確といわざるをえない。また被告は旅費条例所定以外の旅行命令により支給される旅費は地方公務員法三八条にもとづく報酬にすぎないと主張するが、同条は公務員の職務外の活動を対象としているのであつて、公務員の職務として行われた本件各旅行に適用される余地はない。
４、（原告ｃに対する特別事情）原告ｃの旅行命令はいずれも校務処理の必要上みずからの裁量にもとづいてなされたもので有効である。また、旅行当時、右原告は当該年度の旅費予算を知りえなかつた。
三、抗弁第三項１、２の事実（旅費請求権の放棄）は否認する。かりに右事実が認められるとしても、公法上の請求権たる本件旅費請求権を事前にかつ包括的に放棄することは公序良俗に反し無効である。四、抗弁第四項の事実（事実たる慣習の存在）は否認する。五、抗弁第五項は争う。
六、同第六項も争う。
本件旅費請求権の消滅時効期間は次のとおり五年である。すなわち、もともと旅費請求権は、費用償還請求権の性質を有するから、労動基準法一一五条所定の賃金、災害補償その他の請求権にあたらないのであつて、民法一六七条により消滅時効期間は一〇年間とされる性質のものである。賃金や諸手当については、相殺禁止（労働基準法二四条）、附加金の支払（同法一一四条）、不払いに対する制裁（同法一一七条以下）等により労働者を保護し、他方同法一一五条により民法一七四条所定の給料債権の時効期間一年間を二年間に延長しているのであるから、前記のごとき性質を有する旅費請求権について、その時効期間について労働基準法一一五条を適用して労働者に不利益を与えうるものではない。ところで、地方自治法（昭和三八年法律九九号により改正前のもの）二三三条によれば、普通地方公共団体の支払金の時効については政府の支払金の時効によると規定されており、右政府の支払金の時効期間は会計法三〇条により五年間とされているのであるから、本件旅費請求権の消滅時効期間は五年間であり、したがつて、原告らの旅費請求権の時効は完成していない。
七、抗弁第七項は争う。
請求の様式あるいは書式のごときは、本来訓示的なものであり、効力要件ではないから、これに若干の相違があるからといつてただちに請求権が否定されるべきではない。実際の請求手続も各学校によつて異り、一般職の職員等の旅費に関する条例施行規則（昭和二九年山口県規則七六号）別表第二の二号様式で請求している学校もあれば、同規則別表第二の四号様式で請求している学校もあり、また請求書も出さず別表第一の命令簿だけで請求している学校もあれば、右命令簿なしで請求している学校さえある。結局、右規則の趣旨は、旅費条例に定める旅費請求権の要素（時、目的地、用務、日数等）を明らかにする点にあり、原告らは、別紙目録においてこれらの要素を明示して請求しているから手続的に何らの瑕疵はない。
第八、証拠関係（省略）
理　　　由
一、被告の本案前の抗弁について
被告は、本訴請求が地方自治法二〇六条（昭和三七年法律一六一号改正前のもの）一項所定の給付に関し異議のある場合に該当するにもかかわらず、同条項の訴願前置の要件を欠くから、不適法な訴えであると主張するのでこの点につき判断するに、原告らが一般職の地方公務員であることは当事者間に争いがないところ、前記地方自治法二〇六条によれば、給与その他の給付に関し異議のある場合は同条所定の訴願を経たのちに裁判所に出訴しうるものとされており、地方公務員法四九条によれば、意に反する不利益な処分を受けた場合は、同条所定の審査請求をなしうるとされているが、右地方自治法二〇六条所定の「給付に関し異議のある場合」ないし右地方公務員法四九条所定の「不利益な処分」とは、抗告訴訟の対象となる行政処分をいうものと解すべきであるから、本訴請求のごとき行政処分に対する不服ではなく当事者訴訟たる旅費額の給付を求める訴えは、同法所定の訴願前置の手続を経る必要はないものといわなければならない。よつて、被告の本案前の抗弁は理由がなく採用できない。
二、原告らの身分について


原告らの別紙目録身分欄記載事項のうち、勤務校、職名ならびに原告ｆ（旅行番号二、以下原告名下のかつこ内数字は旅行番号を示す）ほか後記原告ら二九名を除くその余の原告らの各職務の等級については当事者間に争いがなく、乙第八号証、第一五号証の各原告名下の印影が各原告の印章によるものであることは原告ｇ、同ｅ各本人尋問の結果により認められるので少くとも職務の等級欄の部分については真正に成立したものと推定すべき乙第八号証、第一五号証およびこれと証人ｈの証言、原告ｉ、同ｊ、同ｂ、同（昭和四二年四月二八日本訴取下）ｋ各本人尋問の結果により各原告名下の印影が各原告の印章によるものであることが認められるので少くとも職務の等級欄の部分は真正に成立したと推定すべき乙第七号証、第九号証、第一〇号証、第一二号証、第一三号証の一、二、第一七、第一八号証、第一九号証の一、二、第七七号証の一ないし三、第八〇号証の一ないし三によれば、職務の等級はそれぞれ原告ｌ（七の一五）は二等級一五号給、同ｍ（八の一ないし六）は同級九号給、同ｎ（九の八、九）は同級一二号給、同ｇ（一五の二）は同級二三号給、同ｏ（一九の一）は同級一六号給、同ｐ（二一の一ないし三）は同級一九号給、同ｄ（二四の一ないし三）は同級一七号給、同ｅ（二九の七）は同級一四号給、同ｑ（三一の一ないし八）は同級三一号給、同ｃ（三五の二五ないし二八）は一等級二一号給、同ｒ（三六の一ないし八）は二等級一五号給であることが認められる。また、原告ｓ、同ｔ本人尋問の結果によれば、右各原告（一三の一ないし三、三三の五）の職務の等級はそれぞれ二等級一三号給、同級一七号給と認めることができ、原告ｆ（二）、同ｕ（四）、同ｉ（五の四、五）、同ｖ（六の一、二）同ｌ（七の一六ないし一九）同ｎ（九の一ないし五、七）、同ｗ（一〇）、同ｘ（一一の二）、同ｂ（一二の一ないし三）、同ｙ（一七の一ないし七）、同ｚ（一八の一、二）、同ｐ１（二二の一）、同ｐ２（二六の一、二）、同ｐ３（二八の一ないし九）、同ｐ４（三〇の一ないし六）、同ｊ（三二の一ないし四）、同ｐ５（三四の一ないし五）についての各職務の等級については弁論の全趣旨により右各原告らの別紙目録身分欄中の職務の等級に対する被告の答弁欄記載の等級のとおりに認めることができる。
三、旅行命令および旅行事実
原告ｇ（五一の一ないし四）、同ｏ（一九の一）、同ｐ（二一の四）、同ｐ６（二三の一）、同ｄ（二四の二ないし五）、同ｅ（二九の七）、同ｑ（三一の一）、同ｃ（三五の四、六、一八）、同ｒ（三六の三、四、六、七）に関するそれぞれ別紙目録旅行命令欄、旅行事実欄記載の各旅行命令および旅行事実については当事者間に争いがない（もつとも、そのうちの一部につき当事者の主張に若干のくい違いがあるが、当該各原告本人尋問の結果および弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる検甲第一四号証の四ないし六、八、二〇、三四、同第一六号証の六、同第一九号証の七、同第二〇号証の三によつて原告ら主張のとおり認められる）。検甲第二号証の一一、同第八号証の二ないし一〇、同第九号証の一ないし五、同第一〇号証の二ないし一九、三一ないし三八、同第一一号証の二ないし一〇、同第一二号証の一ないし六、同第一三号証の二ないし一〇、同第一四号証の二ないし二三、二七ないし二九、三一、三三ないし三六、同第一六号証の二ないし四、六、七、同第一七号証の二ないし九、同第一八号証の四ないし六、同第一九号証の二、四、六ないし九、同第二〇号証の一ないし四、同第二一号証の二ないし八、証人ｐ７、同ｐ８、同ｐ９、同ｐ１０、同ｐ１１、同ｈの各証言、原告ａ、同ｉ、同ｌ、同ｂ、同ｓ、同ｐ１２同ｇ、同ｅ、同ｐ４、同ｊ、同ｔ、同ｐ１３（昭和四二年六月八日本訴取下）、同ｍ、同ｎ各本人尋問の結果によれば、原告ｖ（六の三）ほか後記一〇名を除くその余の各原告らが、それぞれ別紙目録旅行命令欄記載の旅行命令（但し、原告ｌ（七の一五）については、同原告本人尋問の結果により旅行命令発令日は昭和三七年二月七日、同ａ（三の一）分の帰校日は同三六年五月二三日と認めることができる。）により同目録旅行事実欄記載の各旅行をしたことを認めることができ、右認定をくつがえすに足る証拠はない。しかしながら、原告ｖ（六の三）、同ｎ（九の七）、同ｐ１４（一六の二）、同ｏ（一九の二）、同ｐ１５（二〇の三）、同ｐ１（二二の二、三）、同ｐ６（二三の二）、同ｄ（二四の六）、についてのそれぞれ別紙目録旅行命令および旅行事実は、本件全証拠によるもこれを認めることができない。また、原告ｓ（一三の三）の旅行については、成立に争いのない乙第八二号証の一、二によれば、同原告はその主張にかかる年月日に日直勤務日として装港小学校において勤務していたことが認められ、同原告も右旅行は同年五月ころのものであるかのごとき供述をしているのであるから、同原告に対する別紙目録中当該旅行命令欄および旅行事実欄記載の事実を認めることはできず、他に右事実を認めるに足る証拠はない。
四、旅費額


原告らが一般職に属する学校職員たる地方公務員であることは当事者間に争いがないところ、公務のために旅行する一般職の地方公務員に対し支給する旅費については、昭和二九年山口県条例第六〇号一般職の職員等の旅費に関する条例（以下、旅費条例という）により規定されてきたが、同条例はその後逐次一部改正がなされ、原告らの本件各旅行に対しては、昭和三三年一二月二二日山口県条例四八号、同三五年六月二八日山口県条例三八号による一部改正後の旅費条例が適用されることとなり、旅費条例三条によれば、職員が旅行命令権者の命令により旅行した場合には当該職員に旅費が支給されることとされ、同条例六条は旅費の種類として鉄道賃、船賃、車賃、日当、宿泊料等を定め、その旅費額算出方法につき鉄道賃は同条例一六条に、船賃は同一七条に、車賃は同一九条に、日当は同二〇条に、宿泊料は同二一条にそれぞれ規定されている。ところが、右条例にもとづく旅費額算出方法は、昭和二六年山口県条例二号「一般職の職員等の給与に関する条例」四条三項所定の行政職給料表による職務の等級を基礎としているが、原告らは昭和三二年一〇月一日山口県人事委員会規則四号「給料表の適用範囲に関する規則」九条により教育職給料表（三）の適用を受けるので、同二九年山口県規則「一般職の職員等の旅費に関する条例施行規則」（その後同規則は昭和三一年一一月一日山口県規則六四号、同三二年一一月三〇日同規則九〇号の五、同三三年一二月二六日同規則一一八号、同三四年七月二八日同規則六〇号、同三五年一二月二日同規則九二号、同三六年九月一日同規則五二号の二、をもつて逐次一部改正された）二条の二によりこれを行政職給料表による職務の等級に換算すると、原告らの請求原因第三項記載のとおりとなるところ、前記昭和三二年山口県規則九〇号の五付則二項によれば、昭和三二年一二月一日以後の本件旅行については、教育職給料表（三）の三等級一一号給以上は行政職給料表の四等級に匹敵する旅客運賃を支給することとされている。以上のとおりであるから、結局原告らに支給される旅費は大略次のごとくとなる（職務の等級は教育職給料表（三）による）。
（一）、鉄道賃のうち、
１、（旅客運賃）山口県内旅行はすべて二等運賃、同県外旅行は、三等級一一号給以上は一等運賃、三等級一〇号給以下は二等運賃を支給する。２、（急行料金）路程が片道一〇〇キロメートル以上の場合に、山口県内旅行はすべて二等の急行料金、同県外旅行は、旅客運賃の等級別と同等級の急行料金を支給する。
（二）、船賃
旅客運賃の等級を三階級に区分する船舶による旅行の場合は、三等級一一号給以上は二等運賃、三等級一〇号給以下は三等運賃を支給し、二階級に区分する船舶による旅行の場合は、三等級一一号給以上は上等運賃、三等級一〇号給以下は下級運賃を支給する。
（三）、車賃
全路程を通算して路程一キロメートルにつき六円の割合による車賃を支給する。
（四）、日当
旅行中の日数に応じ一日につき、一等級のうち二〇号給以上は三八〇円、一等級のうち一九号給以下は三三〇円、二等級のうち一六号給以上は二九〇円、二等級一五号給以下同級一二号給以上は二六〇円、二等級一一号給以下は二三〇円を支給し、鉄道一〇〇キロメートル未満、水路二五キロメートル未満または陸路二五キロメートル未満の旅行の場合は、日当額は右額の各二分の一に相当する額を支給する。
（五）、宿泊料
旅行中の夜数に応じ一夜当り、一等級のうち二〇号給以上は甲地方一、九五〇円、乙地方一、五六〇円、同級のうち一九号給以下は甲地方一、七二〇円、乙地方一、三七〇円、二等級のうち一六号給以上は甲地方一、四七〇円乙地方一、一七〇円、二等級一五号給以下同級一二号給以上は甲地方一、三四〇円、乙地方一、〇八〇円、二等級一一号給以下は甲地方一、二二〇円、乙地方九八〇円を支給する（甲地方とは、一般職の職員の給与に関する法律（昭和二五年法律九五号、但し昭和三二年法律一五四号による改正前のもの）一二条の規定による勤務手当の支給地域の区分が四級地とされていた地域をいい、乙地方とは、その他の地域をいう）。但し、原告ｐ１６（一）に対する旅行命令は昭和三五年五月一九日に発せられたが、右当時の鉄道賃および船賃は、山口県外旅行の場合二等級一二号給以上が一等運賃を各支給することとされ、その余の旅費額は前記と同一基準で支給することとされていた。
ところで、旅行命令権者の発する旅行命令は、旅費条例所定の旅費をもつて所定の旅行をなすべきことを内容とするものであるから、右旅費請求権は当該旅行命令の発令により発生すると解すべきところ、以上の旅費計算上必要な路程の計算は、旅費条例八条により同条所定の路程表によつて算出することとされ、在勤地内の旅行については、同条例二六条に特例が定められているが、原告ｉ（五の一、四）、同ｊ（三二の二、五）の各旅行は、いずれも在勤地内でかつ右旅行距離は八キロメートル未満であつて旅費の支給されない右特例の場合にあたるから、右各原告らの当該旅費の請求は失当である。その余の原告らの各旅行については、成立につき争いのない検甲第二二号証ないし四、証人ｐ１７、同ｐ１８、同ｈ、同ｐ１１の各証言、前記ａ、同ｉ、同ｌ、同ｂ、同ｓ、同ｐ１２、同ｇ、同ｅ、同ｐ４、同ｊ、同ｔ、同ｐ１３、同ｍ、同ｎ各本人尋問の結果ならびに弁論の全趣旨を総合すれば、各旅行の路程ないし費用は、原告ら主張の別紙目録の鉄道賃、船賃、車賃、日当、宿泊料欄記載のとおりとなることが認められる（但し、原告ｘ（一一の二）の旅費のうち、日当は一日当り二三〇円、宿泊料は一日当り九八〇円、同ｙ（一七の一ないし七）の旅費のうち、各日当は一日当り二六〇円、同ｒ（三六の一ないし八）の旅費のうち、各日当は一日当り二六〇円、宿泊料は一日、一、〇八〇円であることが認められる。）。
五、被告の弁済の抗弁について


被告は、原告ｇ（一五の一ないし四）、同ｏ（一九の一）、同ｐ（二一の四）、同ｐ６（二三の一）、同ｄ（二四の二ないし五）、同ｅ（二九の七）、同ｑ（三一の一）、同ｃ（三五の四、六、一八）、同ｒ（三六の三、四、六、七）の各旅行につき、それぞれ別紙目録各抗弁欄記載のとおりの年月日に同記載の旅費条例所定旅費の全額ないし一部を弁済した旨主張するのでこの点につき判断するに、証人ｐ７の証言により真正に成立したと認められる乙第二二号証、証人ｐ１１の証言により真正に成立したと認められる乙第二四号証、原告ｔ本人尋問の結果により真正に成立したと認められる乙第一八号証、証人ｐ９、同ｐ１９、同ｐ１８、同ｐ７、同ｐ２０、同ｐ２１、同ｈ、同ｐ８、同ｐ１１の各証言、原告ｔ、同ｌ、同ａ各本人尋問の結果および分離前の昭和三八年（ワ）第九六号事件原告ｐ２２本人尋問の結果を総合すれば次の事実を認めることができる。山口県の各年度の県費負担教職員の当初旅費予算は当該年度中の六月ごろまでに各学校宛に配分されて支給されてきたが、各学校は右旅費予算を受領するに際し、それぞれ配分された予算額の範囲内では原告ら教職員の行うべき出張旅行の旅費のすべてをまかなうに不足することから、後記説示のとおり山口県旅費予算およびＰ・Ｔ・Ａ会費からの補助金等を当該学校用旅費として一括保管しておき、各旅行に対し旅費条例所定の旅費より少い基準によつて右保管旅費から漸次分配することとしていたので、それぞれ年度毎に配分された旅費予算額を受領する方法として、各学校は山口県に対し右予算額に相当するような実際の一部の旅行命令ないし架空の旅行命令による旅行につき条例所定の旅費を請求して右予算額を受領してきたこと、被告においても右事情を熟知しており、このように各学校からなされた旅費請求手続は、当該年度予算を年度始めに配分するための便法にすぎず、したがつて被告も右手続においては、請求された個別的旅費を支給する意思を有しているものではなかつたことおよび、被告が弁済したと主張している前記各旅費もまた右のような旅費請求手続により交付されたものであることを認めることができる。右認定をくつがえすに足る証拠はない。そうすると、被告の旅費額の交付は、旅費予算の配分の方便としてなされたものというほかなく、本件の個別的各旅費に対する弁済とは認めがたい。
六、予算超過の旅行命令について
被告は、旅行命令権者は予算の範囲内で旅行命令をなしうるにすぎないのみならず、学校長は予算の範囲内での旅行命令権限を教育委員会から委任されているにすぎないから、右制限を超えた命令はいずれにしても無効である旨主張するので、まず旅行命令権限の所在について検討するに、地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下、単に地教法という）二三条、四三条一項によれば、原告らのごとき市町村立小中学校の教員の職務に関する一般的な服務監督権は各市町村の教育委員会に属するものとされているが、本件旅行命令（ただし、研修旅行命令のうち後記旅行命令を除く）はいずれも、その性質上各学校がそれぞれの教育環境状況のもとにその必要性等を考慮して発令されるもので、各学校固有の教育事務の一環として行われるのであつて学校教育法二八条三項、同法施行規則二二の二、三項所定の校務分掌命令の性質をもつものといえるから、右各条により右旅行命令権限は各学校長がこれを有しているものと解すべきである。しかし、又、地方公務員法三九条二項、地教法二三条八号、四五条一項によれば、都道府県ないし市町村教育委員会は教職員に対する研修を実施するものとされ、右研修について何らの制限が設けられていないから、右委員会は原告らに対する研修を主催、実施し、これに参加させる機能を有しているものというべきこととなる。したがつて、本件研修旅行命令のうち、右委員会の実施する研修のために各学校長の発した旅行命令については、各学校長が右委員会からその発令を委任されていたものとみられるのであるが、（地教法二六条一、二項参照）右旅行命令がかりに「予算の範囲内」という右委任の範囲を逸脱したものであつても、左記に説示する如く、「予算の範囲」超過の本件旅行命令といえどもこれを無効なものとは断じがたいのであるから結局、被告の右主張は失当である。


そこで、各学校長の発した旅行命令が予算を超過した場合の効力につき考える。地方自治法二〇四条の二、地方公務員法二四条六項によれば、地方公務員に対する旅費の支給は条例にもとづいて支給すべきこととされ、旅費条例四条によれば、旅行命令権者は旅行命令を旅費予算額の範囲内で発令しなければならないとされている。しかしながら、もともと予算じたいは、予算の執行者に対しその支出権限を与えるとともに、予算額以上の支出行為を制限するものであつて、その拘束力は当該予算執行者のみを対象として予算執行者以外の者に対しその拘束力を及ぼすものではないが、前記のとおり、旅費条例は旅費予算額の範囲内でのみ旅行命令を発すべき旨規定しているのであるから、右予算額を超過した旅行命令は条例に違反する違法な行政行為というほかないのであるが、その違法が重大かつ明白である場合の外は、これを法律上当然無効となすべきではない。本件においてこれを見るに、前記説示のとおり、各学校の予算額は毎年度初めに当初予算が示達されるが、成立に争いのない甲第五号証の二、四、六、第六号証の二等によればその後にも年度末に僅少ではあるが追加予算が決定配付されることが認められるのであつて、結局当該年度の予算合計額は正確には年度末において確定するのであるから、本件各旅行命令のうちいかなる時点の命令から右予算合計額が超過するに至るかについては旅行命令当時においては必ずしも明確とはいえないのである。また、原告ら教職員にとつてみれば、学校内の全旅行命令の数、旅費累計額を容易に知りうべき事情にないことは弁論の全趣旨にてらし容易に推認しうるところであるから、当該年度の示達予算額の総額が総出張旅費をまかなうに足りないことはわかつていても、果して当該旅行命令が予算の範囲内であるか否かは必ずしも判然としていない状態であつたといいうる。このような事実関係のもとにおいては、かりに本件旅行命令が予算額を超過していたとしても、当該命令発令当時にしかく明白な瑕疵が存しないのであるから、本件旅行命令は法律上当然無効とは断じがたい。ところで、被告は原告ｃのみに対する抗弁として、同原告は旅行命令権者たる学校長の地位にあつて予算が不足するのを知りながら自らに対し本件各旅行命令を発したものであるから、右原告に対する旅行命令は無効である旨主張する。そこで審究するに、原告ｃが本件旅行命令発令当時、島中小学校長の職務にあり、前記説示のとおり旅費予算は毎年度各学校宛に配分支給されてきたところ、成立に争いのない甲第五号証の三、四および証人ｐ２０の証言によつて真正に成立したと認められる乙第二一号証の一によれば、昭和三六年度の島中小学校分の旅費予算は合計四万五、一五二円と内示されたことが認められるが、同原告に対する旅行命令のうち、どの旅行命令から予算不足の状態になつたかについては、同校勤務の教職員で本件原告となつていない者についての旅行命令が明らかにされていないため、本件全証拠によるもこれを確知することができない。従つて、かりに、旅行命令権者たる右原告自身の予算超過の旅行命令はこれを無効と解すべきものとしても、結局どの時点からの旅行命令がその対象となるかが明確でないから、被告の右抗弁も採用するによしない。
次に、被告は、旅費条例所定の旅費が公務の旅行に対し支給されるものであつて公務でない旅行に対しては右旅費を支払う義務がないと主張するので判断するに、右条例所定の旅費は公務のためにする旅行に対してのみ支給されるべきであることはいうまでもないが、証人ｐ２１の証言によれば、公務のための旅行とそれ以外の旅行とを区別する基準はさほどに客観的に明確でなく各学校長の判断に委ねられていたものと認められ、本件において各学校長と原告らの関係はいわゆる特別権力関係にあつて、各学校長がどの教職員にいかなる旅行命令を発するかを決定するにあたつては、当該旅行の公務としての重要性、他の校務への影響、旅行者の希望等学校内外の諸般の事情を考慮する必要があるから、当該旅行が社会通念上明らかに公務としての性格を欠き著しく裁量権を逸脱した明白な瑕疵が認められる場合を除いて、旅行命令は旅行命令権者たる当該学校長の自由裁量行為というべきである。しかして、本件各旅行命令が社会通念上明らかに公務としての性格を欠くものとは認めがたい（なお、前記証人ｐ９、同ｐ７、同ｐ１８、同ｈ、同ｐ２１、同ｐ２０の各証言および前記原告ｐ２２本人尋問の結果によれば、原告ら所属の各学校では、乙第二号証の一（旅行命令簿）および検甲第一号証の一（出張命令簿）のごとき二種類の様式の旅行命令簿を備え、前者の命令簿によつて旅費条例所定の旅費を請求し、後者の命令簿は各学校内で後記説示の内規によつてその旅費を支給する際のいわば控え簿であるが、前者の命令簿は内規によつて旅費が支給される旅行命令の一部ないし架空の旅行命令を便宜記載したものであることが認められるから、両命令簿によつて公務のための旅行とそれ以外の旅行とを区別したものとは認められない）。よつて、本件旅行命令が無効であるとの被告の主張は理由がない。
七、事実たる慣習および旅費請求権の放棄について
前記乙第二二、第二四、第八一号証、成立に争いのない乙第七八号証の三、証人ｐ９、ｐ１９、ｐ２１、ｐ２０、ｐ７、ｐ１１、ｐ８、ｐ１８、ｈの各証言、前記ｌ、ｐ１３、ｇ、ａ、ｅ、ｉ、ｐ４、ｍ、ｓ、ｔ、分離前の昭和三八年（ワ）第九六号事件原告ｐ２２、同ｐ２３、同ｐ２４の各本人尋問の結果および弁論の全趣旨を総合すると、次の事実を認めることができ、この認定をくつがえすに足りる証拠はない。


山口県から県下各小中学校に配付される教職員の旅費予算額は、その額が僅少なため、旅費条例所定の基準額によつて旅費を支給するとすれば、固有の校務処理上必要不可欠の出張旅行をまかなえる程度で、研修旅行（教育という仕事の性質上、教職員自らの研修は必要な事柄であつたから、教職員自身もそのための各種研修会、研究会、講習会、講演会等への出席すなわち研修旅行を希望し、校長もまたその必要を認めていた。）やその他校務上有益なさまざまの出張旅行をまかなうことができない状況であつたためこの欠陥を補なうべく、戦後から本訴提起時ころまで引きつづき各学校に共通の現象として、旅費について次のような処理が行われてきた。すなわち、先づ、すでに説示した如く、各年度毎に県から配付される旅費予算額を受領する便法として、各学校は、右予算額に相当する旅費額（条例所定の基準によつて計算したもの。）の旅行命令を、実際に発令された旅行命令のうちから摘出し、あるいは右旅費額に相応する架空の旅行命令を作出し、県に対してこれら旅行命令にもとづく旅費の請求手続をしてこれが旅費を受領し（このような便法は県の関係機関の指導にもとづくものであつた。）、これとＰＴＡないし後援会費から研修旅費その他の名目で援助をうける補助金とを一括して、これを教職員旅費の財源とする。一方、右財源の量を勘案した各学校ごとに、旅費条例所定の基準より低い基準の旅費額を定めた内規を作成し、校長は固有の校務に必要不可欠の出張のほか、研修旅行その他校務上有益とみられるさまざまの出張に対し広く旅行命令（たとえば、本件旅行命令中にも、教職員の懇親を目的とする研修旅行、教職員体育大会への参加、外部団体の行事への参加、等のための旅行命令がみられる。）を発し、かつ、この旅行に対してはすべて右旅費内規にもとづく低い基準の旅費を支給することによつて、教職員の研修旅行その他の希望にも応えながら、広く校務を処理してきた。このような旅費内規は、校長が年度はじめにその原案を作成し、教職員会議その他の機会に各教職員に提示されたもののほか、従前からあつたのをそのまま承継したものもあつたが、いずれにしても、各教職員とも支給される旅費額が条例所定のそれよりも少くなるので不満ではあつたが、研修旅行等の機会をできるだけ多く得たいとの希望とも相まつて、少い配付予算額を前提とするかぎり、この処置はやむをえないものとして結局、右旅費内規に明示ないし黙示の同意を与え、もつて個個の具体的出張旅行にあたつては、旅費内規による旅費額を受領し、これと条例所定額との差額を請求することなくこれを放棄する、という取扱いをしてきた。
右認定事実によれば、右のような旅費運用方法すなわち、研修旅行その他広く旅行命令を発することを前提としての旅費内規による旅費支給、つまりこれと条例所定額との差額の請求権の放棄は、本件旅行命令発令前すでに永年の慣行により民法九二条所定の事実たる慣習を形成していたものと認めるのが相当である。（右法条は、公務員の旅費請求権の放棄という公法上の関係についても類推適用しうるものと解すべきである）もちろん、右のような慣習は、配付予算が少いがために考案された苦肉の策のもたらしたものともいえるもので、行政的には、決して放置してよいものではなく、配付予算の増額は別途考慮されるべき問題としても、予算を勘案した旅行命令の適正化によつて条例所定の旅費額が支給されることが望まれることは山口県人事委員会の指摘するとおりであろう（成立に争いない甲第一号証参照）けれども、だからといつて、法律的には、このような慣習をも当然無効のものとはいえない。けだし、本件旅費請求権は公法上の権利とはいつても俸給などとは異り、これが放棄を認めても公益を害するような性質のものではないのであるから、個個の旅行命令の発令に際しこれを放棄することは許されるものというべきだからである。


右の次第であつて、原告らの本件旅行以前に、右のような慣習が存在したのであるから、本件旅行命令については特に右慣習によらない旨の反対の意思表示をしないかぎり、原告らは右慣習による意思を有したものと認められるところ、原告ａ、ｂ各本人尋問の結果によれば、右原告両名は、年度始めに各所属校長から提示された旅費内規の作成に対し、それぞれ反対の意向を明示し、かつ、各所属校長に対し予め条例所定の旅費額の支給を要求していた事実が認められるから、同人らは本件各旅行については右慣習による意思を有しなかつたものと認められる。したがつて、原告ａ、ｂの両名については、民法九二条を適用することはできない。ところで、成立に争いのない甲第一号証によれば、原告ｒ、ｐ１２、ｖ、ｆが本件旅行命令の発令前に原告ａほか訴外の五〇〇名余の教職員と共に山口県人事委員会に対してなした多項目の措置要求のうちには、条例所定の旅費額を支給すべき旨の一項目を含んでいたことが認められるから、この事実から推すと、同人らもまた本件旅行については右慣習によらない旨の反対の意思表示をなしていたものと推認されないでもない。しかしながら、前記説示のとおり、各学校の旅費内規については、各教職員とも支給される旅費額が条例所定のそれよりも少なくなる点に不満であつたが、研修旅行等の機会をできるかぎり多く得たいとの希望等から、旅費予算が増額されない事情のもとでは、右内規による旅費支給の処置もやむをえないものとしてこれに同意していたのであり、また、条例所定の旅費額を支給すべき旨の前記措置要求後においても右内規による取扱いに従つていたものであり、証人ｐ７、ｐ１８の各証言、原告ｐ１２、ｉの各本人尋問の結果に照しても、右原告ら四名が特にその例外であつたとは認められないことなどに鑑みれば、右原告らのなした前記措置要求も、結局のところ、旅費予算の増額を要求しているのであつて、条例所定の旅費の要求は右配付予算の増額要求を意図する一手段であつたと認めるのが相当である。換言すれば、右措置要求は、旅費内規による従前の旅費運用方法に対して現実に、無条件に反対の意思表示を表明したものとみるべきではなく、（すなわち、右原告らは研修旅行等の機会がなくなろうとも条例所定旅費を要求するとまで考えていたとは認めがたい。）右のごとき運用方法を余儀なくせしめているところの配付予算額の不足の是正を求める点にその真意が存したと認めるのが相当であるから、右措置要求の一事をもつて、本件旅行命令につき特に前記慣習によらない旨の意思表示をしていたものと推認することはできないものというべきである。また、その他の原告が特に右慣習によらない旨の反対の意思表示をしたことを認めるに足る証拠はない。すなわち、当該各原告本人尋問の結果によれば、右原告らのうち旅費内規による少ない旅費額について不満であつた者もあるが、結局同人らは配付予算額が少ないからやむをえないものとして、あえて反対の意向を示さなかつたことが認められる。もつとも、原告ｅは、旅費内規によつて旅費を受領する際、係員に金額につき異議を留め、あるいは所属学校長に対し正当旅費を支払うべきことを申出た旨を供述しているが、当該学校教頭たる証人ｈの証言によれば、同原告は同証人に対し前記旅費運用方法じたいに反対の意思を表明していなかつたことが認められ、右事実および同原告の旅行回数（一七回）、旅行内容（研修旅行を含む広範な内容）等諸般の事情を総合すると、同原告が右慣習によらない旨の意思を有していたものとは認めがたいのである。
したがつて、原告ａ、同ｂを除くその余の原告らは、右慣習による意思を有したものと認めるべきであるから、民法九二条により右慣習に従い、本件旅行について旅費内規による旅費額と条例所定の旅費額との差額の請求権はこれを放棄したものといわなければならない。
八、クリーン・ハンドの主張について
本件請求がクリーン・ハンドの原則にてらし許されないとする被告の主張は、本件旅行中に、公務のための旅行とそれ以外の旅行とが含まれていることを前提としているが、既に説示したとおり、原告ａ、同ｂらの本件旅行はすべて公務の旅行といわざるをえないのであるから、右抗弁は主張じたい失当である。
九、旅費の請求方式について
被告は、旅費条例所定の旅費請求様式によらない請求には応ずる義務がない旨主張するところ、前記旅費条例施行規則四条により旅費請求書の種類、記載事項および様式が定められているが、前記のとおり旅費請求権は旅行命令によつて発生するものであつて、右施行規則は単に、事務処理上請求方法を統一したにすぎないものとみるべきであるから、右被告の主張も原告ａ、同ｂの請求を拒みうべき理由とはならない。
（結論）
以上のとおりであるから、その余の点を判断するまでもなく、原告ａ（三の一、二）の合計金六、六三〇円、同ｂ（一二の一ないし三）の合計金七、三二〇円およびこれらに対する本訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな昭和三七年一一月三〇日から右各支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める請求は正当であるからこれを認容し、その余の原告の各請求はすべて失当であるからこれを棄却することとし、訴訟費用につき民訴法九二条、九三条、九五条を適用し、仮執行の宣言は相当でないからこれを付さないこととして主文のとおり判決する。
（裁判官　荻田健治郎　小川喜久夫　遠藤賢治）
（別紙目録省略）


主　　　文
原告の主位的および予備的請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
（主位的請求について）
（一）　被告は、別紙第二、第三目録記載の各標章を附したアンダーシヤツを製造、販売、領布してはならない。
（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決ならびに仮執行宣言
（予備的請求について）
被告は、別紙第二目録記載の標章のうちの「ＰＯＰＥＹＥ」、同第三目録記載の標章のうちの「ポパイ」の各文字を附したアンダーシヤツを製告、販売、領布してはならない。
との判決
二　被告
主文と同旨の判決
第二　当事者の主張
一　主位的請求の原因
（一）　原告は、次の商標権（以下「本件商標権」という。）を有する。
登録番号　第五三六九九二号
登録商標　別紙第一目録に示すとおり
出願　昭和三三年六月二六日（商願昭三三－一七九五七）出願公告　昭和三三年一〇月二〇日（商標出願公告昭三三ー一六六九六）
登録日　昭和三四年六月一二日
指定商品　第三六類「被服、手巾、釦紐及び装身用ピンの類」（二）　本件登録商標の構成は次のとおりである。
本件登録商標は、「ＰＯＰＥＹＥ」の文字を上部に、「ポパイ」の文字を下部にそれぞれ横書きし、右各文字の中間に、水兵帽をかぶり、水兵服を着、顔をやや左向きにした人物ポパイが口にマドロスパイプをくわえ、錨を描いた左腕を胸に、手を上に掲げた右腕に力瘤をつくり、両足を開き伸ばして立つた状態にあらわされた文字と図形との結合から成るものである。
（三）　被告は第四目録の写真のとおり彩色した第二目録に示す絵と文字からなる表示（以下「乙標章」という。）を附したアンダーシヤツと第五目録の写真のとおり彩色した第三目録に示す絵と文字からなる表示（以下「丙標章」という。）を附したアンダーシヤツを製造、販売、領布している。
（四）　乙標章は、上部に大きく「ＰＯＰＥＹＥ」の文字を横書きし、その末尾の「Ｅ」の文字から、紐で、右向きで苦痛の表情を表わしたサンドバッグが下げられ、そのサンドバッグの左側で前記「ＰＯＰＥＹＥ」の文字部分の下方に、水兵帽をかぶり、水兵服を着て、口にマドロスパイプをくわえ、両方の手及び前腕部をふくらませ、左前腕部に錨のマークをつけ、右眼を閉じ、両膝をくつつけてよじり、サンドバッグを殴り終つた様子をあらわした人物ポパイの図型が表わされた文字と図形との結合から成るものである。
丙標章は、線路上に、前面に「ＰＯＰＥＹＥ」の文字を横書きした玩具の蒸気機関車が描かれ、人物ポパイが右蒸気機関車の後ろに跨つて乗り、ポパイは水兵帽をかぶり、水兵服を着て、口にはマドロスパイプをくわえ、両方の手及び前腕部をふくらませ、左手を上に向けて開き、右前腕部に錨を表わし、ポパイの後ろには男の子が右手を開いて乗車し、地面左側には女の子がポパイらに話しかけながら立つている絵を表わし、ポパイの背景には樹木二本が表わされ、右蒸気機関車の右下方には「ポパイ」の文字が横書きされたところの文字と図形との結合から成るものである。
（五）　本件登録商標と乙、丙各標章とを対比すると次のとおりである。１　本件登録商標と乙標章とは（１）人物の顔の向きが前者ではやや左向きであるのに対し、後者では右を向いていること。（２）人物の足の状態が前者では伸びて開いているのに対し、後者では足をよじつていること。（３）前者には人物と文字のほかにも何も表示されていないのに対し、後者ではサンドバッグが人物のそばに表示されていること。（４）前者には「ＰＯＰＥＹＥ」の欧文字と「ポパイ」の片仮名が表示されているのに対し、後者では「ＰＯＰＥＹＥ」の欧文字のみが表示されていること。以上の各点について違いがあるけれども、人物ポパイが水兵帽をかぶり、水兵服を着て、口にマドロスパイプをくわえ、腕の一本に錨のマークをつけ、腕に力瘤をつくつているという主要な特徴において共通しており、「ＰＯＰＥＹＥ」の欧文字が一致しているから、両者は文字と図形の位置及び姿態から看取しうる外観においても、またポパイという呼称においても、さらに親しみやすい人物であるポパイから生ずる観念においても類似している。２　本件登録商標と丙標章とは（１）前者では人物が立つているのに対し、後者では人物が玩具の蒸気機関車にまたがつて乗つていること。（２）前者では人物が右腕を振り上げているのに対し、後者では左腕を振り上げていること。（３）前者では人物が一人であるのに対し、後者では女子（ポパイ漫画ではオリーブとして登場している）一名と子供（ポパイ漫画に登場している）一名が表示されていること。（４）前者では人物のほかなんらの表示がないのに、後者では樹木が二本表示されていること。（５）前者では「ＰＯＰＥＹＥ」の欧文字と「ポパイ」の片仮名文字が表示されているのに対し、後者では「ポパイ」の片仮名文字が表示されているだけである（但し、前記機関車の前面文字板には小さく「ＰＯＰＥＹＥ」の欧文字が表示されている。）こと。以上の各点において相違しているけれども、乙標章との対比に記載したとおり、その主要な特徴において共通し、「ポパイ」の片仮名文字の表示において一致している。そして、丙標章の人物三名の表示は、観念においてポパイのイメージを強化して、むしろ両者の類似性を強めており、両者は、前記のとおり外観、呼称及び観念において類似している。
（六）　よつて、原告は、本件商標権に基づいて、被告に対し、別紙第二、第三目録記載の各標章を附したアンダーシヤツを製造、販売、領布してはならない旨の裁判を求める。
二　予備的請求の原因


（一）　別紙第六目録の著作物「ＴＨＥ　ＴＨＩＭＢＬＥ　ＴＨＥＡＴＲＥ」の中で著作権の対象となりうるのは、その図柄ないしは絵画的部分及び言語部分のみであり、登場人物の氏名である「ＰＯＰＥＹＥ」それ自体は著作物ではないばかりでなく、右「ＰＯＰＥＹＥ」の文字も右著作物の欄外余白箇所二行目に「ｃｈａｒａｃｔｅｒ：ｐｏｐｅｙｅ」と注記されているにすぎず、また、片仮名の「ポパイ」という文字にいたつては右著作物のいずれの箇所にも表示されていないので、これらは右著作物には含まれないものというべきである。
したがつて、被告が右「ＴＨＥ　ＴＨＩＭＢＬＥ　ＴＨＥＡＴＲＥ」につき、これを適法に複製することができるとしても、乙標章中の「ＰＯＰＥＹＥ」、丙標章中の「ポパイ」の各文字は商標としての使用であり本件登録商標の要部である「ＰＯＰＥＹＥ」又は「ポパイ」の文字と一致するから、被告は右各文字を使用することはできないものである。
（二）　よつて、原告は、本件商標権に基づいて、被告に対し別紙第二目録記載の標章のうちの「ＰＯＰＥＹＥ」、同第三目録記載の標章のうちの「ポパイ」の各文字を附したアンダーシヤツを製造、販売、領布してはならない旨の裁判を求める。
三　請求原因に対する答弁ならびに主張
（一）　主位的請求原因（一）ないし（四）項の事実はすべて認める。（二）　同（五）項の事実中、本件登録商標と乙、丙各標章との間に原告指摘の相違点及び共通点があることは認めるが、両標章が本件登録商標と類似しているとの主張は争う。
（三）　予備的請求原因事実中、別紙第六目録に示す著作物「ＴＨＥ　ＴＨＩＭＢＬＥ　ＴＨＥＡＴＲＥ」の欄外余白箇所二行目に原告主張のとおりの注記がなされていること及び「ポパイ」という文字が右著作物のいずれの箇所にも表示されていないことは認め、その余は争う。
「ポパイ」のような架空人物の姿態は、姿態のみでは他のキヤラクターの姿態と区別することができず、その名称を使用することによつてはじめてそれが可能になる。つまり、架空人物の姿態は名称と一体となつてはじめてキヤラクター性を取得するものである。
したがつて、「ＰＯＰＥＹＥ」のような架空人物の名称がその姿態とともに著作物の対象となるものと解すべきである。
（四）　被告の主張
被告は原告主張の乙、丙各標章を自己の商品である子供用アンダーシヤツの胸部の中央部に大きく附しているが、これは社会通念上の商標の使用には該当せず、「ＴＨＥ　ＴＨＩＭＢＬＥ　ＴＨＥＡＴＲＥ」というポパイの漫画を複製してこれを装飾的、意匠的に使用しているにすぎないものである。けだし、商標の使用に該当するか否かの判断は、商標保護の直接の対象が商標の機能であることにより、これとの関連において考察すべきであるところ、商標は或る特定の営業主体の営業にかかる商品を表影し、その出所の同一性を識別する作用を有するとともに同一商標の附された商品の品質の同等性を保証する作用を有するものであり、商標法が商標権者に登録商標使用の独占的権利を付与しているのも、当該商標の右出所識別機能及び品質保障機能を保証することによつて、一方では当該商標の使用によつて築き上げられた商標権者のグツドウイルを保護し、他方では商品の流通秩序を維持し、需要者が商品を講買するに際して商品の出所の同一性を識別し、自己の欲する一定の品質の商品の入手を可能からしめ、もつて需要者の利益の保護を図るものであるからである。
ところが、顧客が前記乙、丙各標章を附した子供用アンダーシヤツを購入するのはポパイの漫画が気に入つたからであつて、商品の出所、品質を顧慮したためではないのである。
つまり、顧客に対し右商品の購買意欲を喚起させるのは、商標が本来有する出所識別機能及び品質保障機能ではなく、右標章の有する装飾的効果によるものだからである。
なお、被告は右アンダーシヤツの首筋の上段にトランペツトを右横向きに青の輪郭と赤地で描き、その中段に活字体大文字で「ＡＩＲＣＯＴＴ」と、その下段に「ピツパス」とそれぞれ記載したラベルを縫い付け、また、襟元に上段に「ダイワボウエアコツト」と、次段に順次赤、青、黄、緑で「ピツパス」とそれぞれ記載し、その下に赤、青、黄、緑を地として黒の輪郭で鶏を模様風に描き、その下段に「カシミロン」と記載したラベルを下げているのであつて、これら二枚のラベルに表示した標章か被告使用の社会通念上の商標である。
四　抗弁
（１）　仮に被告の乙、丙各標章の使用行為が権利侵害となるべき商標の使用に該当するとしても、それは同時に次のとおり著作物の複製であるところ、本件の場合著作権の発生日（昭和四年一月一七日）が本件登録商標の出願日（昭和三三年六月二六日）より前であるので、著作権が商標権に優先する（商標法二九条）から被告の右行為は原告の商標権を侵害するものではなく、適法である。
つまり、
（イ）　訴外キング・フイーチヤーズ・シンジケート株式会社は次の著作物の著作権者である。
（１）　登録番号　クラスＫ－五第三六三四五号


（２）　刊行年月日　昭和四年（一九二九年）一月一七日（３）　内容　別紙第六目録記載の「ＴＨＥ　ＴＨＩＭＢＬＥ　ＴＨＥＡＴＲＥ」（ロ）　右訴外会社は万国著作権条約によつて日本国内において内国民待遇を受ける。
（ハ）　訴外株式会社ツリービツグは昭和四七年（一九七二年）八月一日訴外キング・フイーチヤーズ・シンジケート株式会社から、右著作物を綿又は人造繊維製の子供用スポーツシヤツ、カジユアルシヤツにそのキヤラクター（ポパイの名称、姿態及び役割を総合したもの）を前面に大きくプリントして複製することの許諾を得た。
（二）　被告は訴外株式会社ツリービツグから右キヤラクターをプリントした生地を購入して子供用アンダーシヤツを加工、販売しているものである。なお、複製されたポパイの姿態が前記著作物の中に表現されたポパイのそれと個々的に一致していなくても、その創作性が同一である以上、ポパイの漫画であると理解できるものはすべて右著作物の複製に該当する。
（ホ）　仮に右主張が認められないとしても、本件乙、丙各標章のポパイの姿態は訴外キング・フイーチヤーズ・シンジケート株式会社が昭和三〇年（一九五五年）にアメリカ及びカナダで出版したポパイの漫画本におけるポパイの姿態と同じであるところ、右と同一の理由により右著作物の著作権が原告の有する本件商標権に優先するので、被告が本件乙、丙各標章をアンダーシヤツに附する行為は右と同一の理由により適法である。
（２）　本件登録商標は前記のとおり文字と図形との結合からなるものであつて、文字のみが独自に商標権の対象になるものではないこと及び右商標中人物ポパイの図形部分が前記のとおり他人の著作権と牴触するものであることを考慮すると、原告は本件商標権を有することを奇貨として、右著作権者に対して「ＰＯＰＥＹＥ」又は「ポパイ」の文字のみが右商標権を侵害するものであると主張することはできない。
そうすると、原告は右著作権者から前記著作物を複製することの許諾を得た者から前記キヤラクターをプリントした生地を購入して子供アンダーシヤツを製造、販売している被告に対して本件商標権を行使することは権利の濫用として許されないものといわざるをえない。
五　被告の主張ならびに抗弁に対する答弁及び再抗弁
（一）　被告の主張事実中、被告が乙、丙各標章を子供用アンダーシヤツの胸部の中央部に大きく附していることは認め、その余は争う。商品に標章を附する以上、その主観的意図、目的、その場所、標章それ自体の大小、標章の用い方等を問わず、すべて商標の使用に該当するものと解すべきであり、被告の使用しているように標章を大きく描けば看者の注意を一層よく喚起するものであるから、むしろ商標の機能を高めるものと言うべきである。また、仮に本件各標章が装飾的、意匠的機能を有しているとしても、他方では本件乙、丙各標章において本件登録商標の要部である人物ポパイの姿態とともに「ＰＯＰＥＹＥ」又は「ポパイ」の文字がきわめて読みとりやすく、大きく表示されていることによつてポパイの呼称、観念を生ぜしめるものであるから、商標の有する出所識別機能を果していることは否定できないものというべきである。（二）　抗弁（１）の事実中、本件登録商標の出願日が被告主張のとおりであることは認め、その余の事実は否認する。商標権と著作権とは保護の次元を異にするものであるところ、営業標識としての標章の特殊な機能を考慮すると、商標法の規定により標章に与えられる特別の保護は著作権法により著作物に与えられる保護に優先するものと解すべきである。
なお乙、丙各標章の人物ポパイの姿態と被告主張の著作物「ＴＨＥ　ＴＨＩＭＢＬＥ　ＴＨＥＡＴＲＥ」中の人物ポパイのそれとは一見して明らかなように著しく異なるから前者が右著作物の複製であるとはいえない。そうすると、前者は別の新しい著作物を作成したことになるところ、その作成年月日は本件登録商標の出願日より後であることが明らかであるので、本件商標権が右著作権に優先する。（三）　抗弁（２）の事実中、本件登録商標が被告主張のとおり文字と図形との結合からなるものであることは認め、その余は争う。
（四）　前記「ＴＨＥ　ＴＨＩＭＢＬＥ　ＴＨＥＡＴＲＥ」の著作者は【Ａ】であるが、同人の氏名は右著作物のいずれの箇所にも表示されていないので、これはいわゆる無名著作物に該当するところ、万国著作権条約により内国民待遇を受け、その保護期間は右著作物が公表された昭和四年（一九二九年）から三〇年（昭和三七年改正前の著作権法）であるから、昭和三四年（一九五九年）の経過とともに右著作物の著作権は期間の満了により消滅したものと解すべきである。仮に右著作物がキング・フイーチヤーズ・シンジケート株式会社という団体名義の著作物に該当するとしても、右と同様の理由により昭和三四年（一九五九年）の経過とともにその著作権は期間の満了により消滅したものというべきである。
六　再抗弁に対する答弁
再抗弁事実中、原告主張の著作物の著作者がその主張のとおりの者であること及び同人の氏名が右著作物のいずれの箇所にも表示されていないことは認め、その余は争う。
訴外キング・フイーチヤーズ・シンジケート株式会社が著作権を有する著作物「ＴＨＥ　ＴＨＩＭＢＬＥ　ＴＨＥＡＴＲＥ」は万国著作権条約により内国民待遇を受けるところ、その保護期間は右著作物が公表された昭和四年一月一七日から五〇年（著作権法－昭和四五年五月八日法律第四八号－第五三条一項）に平和条約第五条（Ｃ）、連合国及び連合国民の著作権の特例に関する法律第四条による三七九四日を加算した昭和六四年六月七日までであるから、右著作権は未だ消滅していないことが明らかである。
第三　証拠（省略）
理　　　由


一　原告が、指定商品を第三六類被服、手巾、釦紐及び装身用ピンの類とする、昭和三三年六月二六日商標登録出願、同年一〇月二〇日出願公告、昭和三四年六月一二日登録の本件登録第五三六九九二号商標の商標権者であり、その商標の構成が別紙第一目録に示すとおりであること、被告がアンダーシヤツの胸部中央に大きく、別紙第二目録に示す乙標章、あるいは別紙第三目録に示す丙標章をそれぞれ附し、右各標章を附したアンダーシヤツを製造販売、領布していることは当事者間に争いがない。
二　原告は乙、丙標章はいずれも本件登録商標に類似し、アンダーシヤツは指定商品に含まれるから、被告が右商品に乙、丙各標章を附し、右各標章を附したアンダーシヤツを製造販売する行為は本件商標権を侵害するものであると主張するのに対し、被告は、右アンダーシヤツの胸部中央に表示した図形、文字は、ポパイの漫画の複製を装飾的、意匠的に使用しているに過ぎず、社会通念上の商標の使用ではないから、本件商標権侵害の問題を生じない旨抗争するので考察する。（１）　商標法二条は、同法で用いる「商標」、「標章」、「標章の使用」について定義している。
同条の規定によれば、「文字、図形若しくは記号若しくはこれらの結合又はこれらと色彩との結合」はすべて商標法の規定にいう「標章」にあたり、「業として商品を生産し、加工し、証明し又は譲渡する者がその商品について使用する右の定義による標章」は、それがどのような内容のもので、どのような目的のもとにどこに表現されているか、一般人がその表現を普通どのように受け取るか等一切関係なく、商標法に規定する「商標」にあたる。右「標章」の定義をしたうえで、同条三項に「標章の使用」について定義している。
右の定義による「標章」あるいは「商標」の概念が「取引社会に現に使用されている社会的事実としての標章ないし商標、あるいは社会的通念としての標章ないし商標の概念」（以下「本来の商標」という。）と異なるものであることは言うまでもない。しかるに、同条で、「標章」、「商標」について社会的通念に反する定義を与えたのは、専ら立法技術上の便宜のみに基づくものである。右の定義によれば、被告が業として子供用アンダーシヤツに、乙、丙各標章を附している行為、右標章を附した商品を販売等する行為が、商標法の規定にいう「標章の使用」、「商標の使用」にあたることは明らかで、否定の余地はない。（２）　更に、同法第三七条は、第三者が、登録商標の指定商品について登録商標に類似する商標を使用する行為を当該商標権を侵害するものとみなす旨規定している。
そこで、被告が、アンダーシヤツに乙、丙の各標章を附す行為が右法条に該当するかどうかについて考える。
乙、丙各標章を本件登録商標と対比すると、いずれも図形部分が要部をなし、みる者はそれが漫画の主人公として知られている「ＰＯＰＥＹＥ」または「ポパイ」の絵であることを直感するが、その姿態、場景などが同一でないから、外観が類似しているとは言い難いが、本件登録商標には、上部に「ＰＯＰＥＹＥ」、下部に「ポパイ」といずれも横書きで附記されており、乙標章には上部に「ＰＯＰＥＹＥ」、丙標章には下部に「ポパイ」と附記されている事実と相俟つて、一見それらから「ＰＯＰＥＹＥ」「ポパイ」の称呼、「漫画の主人公ポパイ」との観念が生じるものと認められる。したがつて、乙、丙両標章は、称呼、観念においては本件登録商標と同一であるといわなければならない。
しかしながら、商標法が登録能力のある商標（第三条参照）につき所定の手続を経て設定の登録がなされたときは、その登録商品につき商標権の発生を認め（第一八条）、商標権者（その商標権につき専用使用権を設定したときは専用使用権者）が指定商品について登録商標の使用をする権利を専有することを認め、第三者が商標権を侵害する行為又は侵害するおそれがある行為をなした場合には、これらの者に対しその侵害の停止又は予防その他の請求をなし得べき旨規定しているのは、登録商標の経済的機能の発揮を法的に保護することを意図したものである。「本来の商標」は、これにより自己の営業に係る商品を他の商品と区別するための「目じるし」として、すなわち、自他商品を識別することを直接の目的として商品に附されるものである。「本来の商標」の経済的機能として、出所表示機能のほか、品質保証機能、広告宣伝機能があることは一般に認められている。したがつて、商標法における商標の保護とは、「本来の商標」が指定商品について商品の出所表示等の機能等を発揮するのを違法に妨害する行為から法的に保護することを意味する。商標権者の権利内容は登録商標を指定商品について排他的に使用することであるが、これを防害する違法な行為は、登録商標と同一又は類似の商標を指定商標と同一又は類似の商品についての使用についても行われ得る。そこで、前記三七条が設けられたわけであるが、その立法理由は、同条に列挙せられた行為が一般に登録商標の正当な権利行使、すなわち、登録商標の機能の発揮を防害するものであるからこれを排除し、登録商標の権利者に正当な権利行使を得せしめる必要があるからである。そうすると、右三七条の法意は、単に同条に掲げる商標が同条に掲げる商品に表現せられているという形式のみ充足するだけでなく、実質的にも、その行為が「本来の商標」的使用の行為であることを要すると解すべきである。けだし、登録商標の機能と関わり合いがない使用態様のものは、特別の事情がない限り、登録商標の正当な権利行使、すなわち、出所表示、広告、品質保証等の本来の商標の経済的機能の発揮に不当な影響を及ぼすことはないと解せられ、この行為についてまで権利侵害を認めることは、実質的理由なく不必要に権利者を保護する幣害をもたらす反面、一般人は不当に自由を奪われることになり、公正な競業秩序を維持するゆえんではないからである。
（３）　もつとも、同法二六条に商標権の効力が及ばない範囲についての規定がある。これは、第二条において、前記の如く同法に用いる「商標」の語を定義するにあたり、その表示内容、記載目的その他具体性を一切捨象し、「本来の商標」とは何の関わり合いのないものまで含む表現をしたので、その結果から生じる不都合を排除するため設けられたものである。商標権の効力が及ばない場合を同条に列挙の商標に厳格に該当する場合に限定すべき理論上の根拠は見出せない。同条の立法趣旨から言つて同様の「商標法上の商標」については同一に解釈するのが相当である。


（４）　ところで、成立に争いのない甲第五ないし第七号証及びキング・フイーチヤーズ・シンジケート株式会社が昭和三〇年（一九五五年）に発行したポパイのマンガ本であることについて争いのない検乙第二号証、書籍ポパイ和英大旋風であることについて争いのない検乙第三号証、書籍ポパイ１オリーブがんばるの巻であることについて争いのない検乙第四号証、書籍ポパイ２女は恐いねポパイの巻であることについて争いのない検乙第五号証によると、漫画の人物ポパイは、【Ａ】作の漫画「シンプルシアター」（大正八年、一九一九年刊行）の主人公として昭和四年（一九二九年）に登場し、その後漫画、テレビ、映画等を通じていつも安物のマドロスパイプを口にし、教養はないけれども、ほうれん草を食べてはスーパーマン的な強さを発揮して相手をやつつける片目の船乗りを表現しているものとして、国内はもちろん世界中の人々に親しまれることが認められる。（５）　更に、乙第七号証（【Ｂ】の鑑定書）及び書籍「装苑」別冊であることについて争いのない検乙第六号証、書籍プチプチであることについて争いのない検乙第七号証、書籍メーンズ・クラブであることについて争いのない検乙第八号証、書籍主婦と生活であることについて争いのない検乙第九号証、書籍アン・アンであることについて争いのない検乙第一〇号証によると、最近技術の進歩に伴つて企業間の技術的格差がほとんどなくなつたため需要者は同一の品質、機能を有する商品間においてはその審美性のすぐれたものを選択する傾向が強くなつたことを反映して、漫画に関する図柄、文字、動物の図柄、文字、ラクビー、サッカー等の運動競技に関する図柄、文字等をシャツの胸部や背部の中央部に大きくプリントした各種のプリントシャツが「ナウな感じ」、「カッコよさ」、「面白い感じ」、「可愛いい感じ」等の審美的効果を狙つて製造、販売され、需要者もその審美性にひかれて購買意欲を喚起させられている事実を認めることができる。けだし、前記漫画に関する図柄、文字等をアンダーシヤツの胸部などの中央に大きく表示するのは、商標としてその機能を強力に発揮せしめるためではなく、需要者が右表示の図柄が嗜好ないし趣味感に合うことを期待しその商品の購買意欲を喚起させることを目的とするのと解すべきだからである。（６）　以上の事実に鑑み、被告の製造販売に係るアンダーシヤツの写真であることに争いのない検甲第一、二号証によると、その複写である別紙第四、五目録（写真）が示す如く、乙、丙各標章の現実の使用態様は、右各標章をいずれもアンダーシヤツの胸部中央殆んど全面にわたり大きく、彩色のうえ表現したものである。これはもつぱらその表現の装飾的あるいは意匠的効果である「面白い感じ」、「楽しい感じ」、「可愛いい感じ」などにひかれてその商品の購買意欲を喚起させることを目的として表示されているものであり、一般顧客は右の効果のゆえに買い求めるものと認められ、右の表示をその表示が附された商品の製造源あるいは出所を知りあるいは確認する「目じるし」と判断するとは解せられない。これに対し、「本来の商標」すなわち、商品の識別標識としての商標は、広告、宣伝的機能、保証的機能をも発揮するが、「本来の商標」の性質から言つて、えり吊りネーム、吊り札、包装袋等に表示されるのが通常である。「本来の商標」がシャツ等商品の胸部など目立つ位置に附されることがあるが、それが「本来の商標」として使用される限り、世界的著名商標であつても、商品の前面や背部を掩うように大きく表示されることはないのが現状である。
（７）　現に撮影日時及び被写体について争いのない検甲第一号証、被告製造のシャツであることについて争いのない検甲第三号証及び被告製造の子供用シャツであることについて争いのない検乙第一号証によると、本件乙標章を附した被告のアンダーシヤツについてはその首筋に上段にトランペットで右横向きに青の輪郭と赤地で描き、中段に活字体大文字で「ＡＩＲＣＯＴＴ」と、その下段に「ピツパス」と記載したラベルを縫い付け、また、襟元に上段に黒で「ダイワボウエアコット」と次段に赤、青、黄、緑で順次「ピッパス」と、その下に赤、黄、緑を地とし、黒の輪郭で模様風に鶏を描き、下段に黒で「カシミロン」と記載したラベルが下げられていることが認められ、これが被告の商標として表示されているものであることが明らかである。
（８）　以上のとおり被告の本件乙、丙各標章の使用行為はこれを客観的にみても商標の本質的機能である自他商品の識別機能及び商品の品質保証機能を有せず、また、その主観的意図からしても商品の出所を表示する目的をもつて表示されたものではないものというべきである。
右と判断を異にする成立に争いのない甲第八号証の一（鑑定人【Ｃ】の鑑定書）の見解は採用することができない。
（９）　そうすると被告の乙、丙各標章の使用行為は結局原告の本件登録商標権を侵害するものということができないから、これと反対の見解に立つ原告の主位的請求は失当である。
三　予備的請求について
原告は、本件登録商標のうち、「ＰＯＰＥＹＥ」「ポパイ」の文字はいずれも本件登録商標の要部なるところ、被告は、「ＰＯＰＥＹＥ」の文字を含む乙標章、「ポパイ」の文字を含む丙標章を附した各アンダーシャツを製造、販売、頒布しているから、右の行為は本件登録商標を侵害するものである旨主張する。しかし、乙、丙各標章は、いずれも別紙第二、三目録ならび同第四、五目録の表示が示す如く、その表現態様から言つて、文字部分と図形（画の部分）とが結合し一体となつて表示されており、文字部分は図形部分に附随した説明的附記とみるのが自然であり、右文字部分のみ分離してみるのは不自然である。かりに、右文字部分のみを観察しても、右の文字は普通の書体で、特に図案化ないし模様化したものではないから、その部分が独立して意匠的あるいは装飾的機能を果しているとは認められないが、前記の如き表示の仕方からして右各文字部分が独立しあるいは附随的に、「本来の商標」として、出所を表示し、自他商品識別の機能を果しているとは認められない。
そうすると、乙標章のうち「ＰＯＰＥＹＥ」丙標章のうち「ポパイ」の文字部分が「本来の商標」の使用と認められない以上、主位的請求について判断したと同一の理由により、被告が右文字をシャツに使用している行為が本件商標権を侵害するものであるとの原告の予備的請求も失当である。
右と判断を異にする成立に争いない甲第八号証の二（鑑定人【Ｃ】の補充鑑定書）の見解は採用し難い。
四　よつて、原告の被告に対する主位的及び予備的請求はいずれもこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。


○　主文
被告が原告に対してした、原告の昭和三九年分所得税の総所得金額を金二、一三六、〇〇〇円とする更正処分のうち金八九六、二一一円を超える部分、および過少申告加算税賦課決定処分のうち、右金八九六、二一一円を超える部分に対応する部分、ならびに昭和四〇年分所得税の総所得金額を金一、七〇六、〇二七円とする更正処分（ただし裁決によつて一部取消された後のもの）のうち、金八六九、六六二円を超える部分、および過少申告加算税賦課決定処分（たたし裁決によつて一部取消された後のもの）のうち右金八六九、六六二円を超える部分に対応する部分は、いずれもこれを取消す。
原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用はこれを九分しその一を原告の、その余を被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
被告が原告に対してした、原告の昭和三九年分所得税についての更正処分および過少申告加算税の賦課決定処分、ならびに昭和四〇年分の所得税についての更正処分および過少申告加算税の賦課決定処分（ただし、裁決によつて一部取消された後のもの）をいずれも取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、ドライクリーニング業を営む者であるが、昭和三九年分所得税の総所得金額を金六六〇、〇〇〇円、昭和四〇年分のそれを金七八八、四〇〇円とする各確定申告をしたところ、被告は、昭和三九年分の総所得金額を金二、一三六、〇〇〇円とする更正処分および過少申告加算税賦課決定処分、ならびに昭和四〇年分の総所得金額を金一、八八四、〇〇〇円とする更正処分および過少申告加算税賦課決定処分をした。原告はこれらの各処分を不服として被告に異議申立をしたが棄却されたので、大阪国税局長に審査請求をしたところ、同局長は、昭和四〇年分の更正処分を一部取消して総所得金額を金一、七〇六、〇二七円とし、過少申告加算税賦課決定処分のうち右金額を超える部分に対応する部分を取消す旨の裁決をした。２　しかしながら原告の昭和三九年および四〇年分所得税の総所得金額はそれぞれ確定申告のとおりであるから、本件各更正処分にはいずれも原告の所得を過大に認定した違法があり、したがつてこれに附随してなされた本件各過少申告加算税賦課決定処分も違法である。
二　請求原因に対する被告の答弁
請求原因１の事実を認め、同２の主張を争う。
三　被告の主張
１　原告の昭和三九年分の総所得金額は別表一Ａ欄のとおり金二、五五〇、二八七円となり、昭和四〇年分のそれは同表Ｄ欄のとおり金二、〇〇六、三四五円となるから、これらの金額の範囲内でなされた本件各更正処分に違法はなく、したがつてまたこれに附随してなされた本件各過少申告加算税賦課決定処分にも違法作ない。
２　事業所得算定のための推計の必要性
被告が昭和四一年九月末ころ、原告の本件係争各年分の所得を調査するために原告に帳簿書類の提示を求めたところ、原告は昭和四〇年分の売上帳一冊を提示したのみで、同年分の原始記録は一切ないと申立てて提示せず、昭和三九年分については帳簿および原始記録は焼却済であると申立てて提示しなかつた。しかも右売上帳は、ルーズリーフ式のもので編綴順序が前後して記帳日付が不明瞭であり、記載内容も客からの預り品名のみで金額の記載がなかつたり、破損によつて記載内容が確認できない部分があるなど不完全なものであつた。したがつて被告としては、原告の本件係争各年分の事業所得金額を実額で明らかにしえないためこれを推計によつて算定するほかなかつた。
３　収入金額の推計
（一）　確認された原告の昭和四一年分売上金額を基礎にし、収入金額の増減にほぼ比例して変動すると認められる電力および水道の使用量の、本件係争各年分の昭和四一年分に対する割合により計算した。
（１）　昭和四一年分収入金額
原告が提出した昭和四一年分確定申告書に記載された収入金額である三、四六九、一〇〇円を基礎とした。
（２）　本件係争各年分の電力および水道の使用量の昭和四一年分の使用量に対す
る割合
（イ）　電力使用量
原告の昭和三九年、昭和四〇年、および昭和四一年の各電力使用量は、それぞれ、六、八六六ｋＷ、五、六六九ｋＷ、五、〇〇〇ｋＷである。したがつて、昭和三九年分および昭和四〇年分の各電力使用量の昭和四一年分のそれに対する割合は、それぞれ一三七・三二％および一一三・三八％となる。（算式）　　６、８６６ＫＷ÷５、０００ＫＷ×１００＝１３７．３２％　　　昭
和３９年分
５、６６９ＫＷ÷５、０００ＫＷ×１００＝１１３．３８％　　　昭和４０年分ただし、昭和三九年分六、八六六ｋＷは、次のとおり算出した。すなわち、昭和三九年四月から一二月までの使用量は、関西電力株式会社の回答によれば、四、八四九ｋＷであつたので、これに昭和四〇年四月から一二月までの使用量四、〇〇一ｋＷに対する同年一月から一二月までの使用量五、六六九ｋＷの割合を乗じて算出した。
（算式）
４、８４９ＫＷ×５、６６９ＫＷ／４、００１ＫＷ＝６、８６６ＫＷ（ロ）水道使
用量
原告の昭和三九年、昭和四〇年、および昭和四一年の各水道使用量は、それぞれ三、三七六ｍ３、三、一九六ｍ３、三、一四一ｍ３である。したがつて、昭和三九年分および昭和四〇年分の各水道使用量の昭和四一年分のそれに対する割合は、それぞれ、一〇七・四八％および一〇一・七五％となる。（算式）　　３、３７６ｍ３÷３、１４１ｍ３×１００＝１０７．４８％　　　昭
和３９年分
３、１９６ｍ３÷３、１４１ｍ３×１００＝１０１．７５％　　　昭和４０年分
（３）　昭和三九年分の収入金額


昭和四一年分収入金額三、四六九、一〇〇円に前記電力使用割合一三七・三二％を乗じた金額は、金四、七六三、七六八円となり、前記水道使用量割合一〇七・四八％を乗じた金額は金三、七二八、五八八円となる。
そこで、電力および水道の使用量割合によるそれぞれの推計額を比較検討すると、電力はクリーニングの機械設備の動力のみに使用されるものであつて（家庭用電灯使用量は別に計量されている）、自家消費による影響を受けることがなく、水道の使用量による推計に比して、事業収入に対してより強い比例性を有すると認められるが、念のため両者による推計額を単純平均して、昭和三九年分の売上金額を計算すると次の算式のとおり、金四、二四六、一七八円となる。
（算式）
（４、９７３、７６８円＋３、７２８、５８８円）÷２＝４、２４６、１７８円
（４）　昭和四〇年分の収入金額
昭和四一年分収入金額金三、四六九、一〇〇円に前記電力使用割合一一三・三八％を乗じた金額は、金三、九三三、二六六円となり（被告第二準備書面に金三、九三三、二六〇円とあるのは違算と認める）、前記水道使用量割合一〇一・七五％を乗じた金額は、金三、五二九、八〇九円となる。
そこで右（３）と同じく右両者を単純平均して昭和四〇年分の収入金額を計算すると次の算式のとおり、金三、七三一、五三八円となる（被告第九準備書面に金三、七三一、三六三円とあるのは違算と認める）。
（算式）
（３、９３３、２６６円十３、５２９、８０９円）÷２＝３、７３１、５３８円
（二）　右推計方法の合理性
（１）　クリーニング業は、サービス業であり、加工業であるため、原材料費的なものはなく、手作業の部分が多い。そしてその作業の主な機械設備であるワツシヤー、脱水機、ドライ機、プレス機等はすべて動力（モーター）で稼動するものであるから、電力および水道使用量とクリーニング作業量は比例すると考えられ、したがつて作業量に加工料を乗じて算出される営業収入金額と電力および水道使用量との間には高度の相関関係があり、機械設備、従業員、業態、加工料金等の諸条件に変動がない場合これらの使用量は収入金額と比例すると言える。本件において被告は、継続してクリーニング業を営んでいる原告の昭和四一年分の事業実績にもとづく収入金額と、これに要した電カ・水道の使用量の割合を基礎にして、本件係争各年の電力・水道の使用量から収入金額を推計したものであり、原告の業績に影響を及ぼす機械設置、従事員、業態、加工料金等の諸条件は昭和三九年から昭和四一年に至る間全く変動がないから、右推計方法は合理的である。（２）　原告は、ドライ加工の全体に占める割合は昭和三九年から昭和四一年にかけて除々に増加しているから、この事実を考慮しなかつた被告の推計方法は不合理であると主張するが、昭和三八年から昭和四一年にかけて、コイン店かでき、これが原告らのクリーニング業界に与えた影響として、ドライ加工の全体に占める割合が減少した事実があり、原告もその影響を受けて本件係争各年から基準となつた昭和四一年にかけて全収入に対するドライ加工収入の割合が減少したと推認することができるから、原告の右主張は前提において誤つている（なお昭和四一年は、本件係争各年よりも全体に対するドライ加工の占める割合が少ないから、一定の収入を得るに要した電力量は大きいことになり、原告主張の推計方法はかえつて原告に有利となる）。
４　必要経費
（一）　公租公課　　昭和三九年分七〇、四一一円および昭和四〇年分七四、〇九
一円
右金額の明細はつぎのとおりである。
（注）一　土地に対する固定資産税は、原告方の同税額九、三〇〇円のうち原告申立てによる事業の用に供される部分（以下「事業割合」という）、すなわち総面積五三坪五勺のうち三五坪に相当する金額である。
（算式）　９、３００円×３５．００（坪）／５３．０５（坪）＝６、１３５円（注）二　家屋に対する固定資産税についても総額二一、七三〇円のうち（注）一と同様の計算によつて算出した金額である。
（算式）　　２１、７３０円３５．００（坪）／５３．０５（坪）＝１４、３６６円（二）　水道光熱費　　昭和三九年分二七六、二〇〇円および昭和四〇年分二八
三、八七七円
右金額の明細はつぎのとおりである。
（注）一　昭和三九年分については、同年四月から一二月までの料金五七、六八九円に、昭和四〇年四月から一二月までの料金五四、四二五円に対する昭和四〇年一月から一二月までの料金七三、九〇四円の割合を乗じて計算した。（算式）５７、６８９円×７３、９０４円／５４、４２５円＝７８、３４７円（注）二　昭和三九年分一二九、四八一円および昭和四〇年分一二五、七一九円のうち原告申立てによる事業割合八〇％に相当する金額である。（算式）　　１２９、４８１円×８０％＝１０３、５８４円　　　昭和３９年分１２　５、７１９円×８０％＝１００、５７５円　　　昭和４０年分なお昭和三九年分一二九、四八一円は、同年四月から一二月までの料金九三、三五四円に、昭和四〇年四月から一二月までの料金九〇、六二二円に対する昭和四〇年一月から一二月までの料金一二五、七一九円の割合を乗じて計算した。（算式）　　９３、３５４円×１２５、７１９（円）／９０、６２２（円）＝１２
９、４８１円


（注）三　昭和三九年分五六、一一三円および昭和四〇年分八二、七五二円のうち、原告申立てによる事業割合九五％に相当する金額である。（算式）　　５６、１１３円×９５％＝５３、３０７円　　　昭和３９年分８　２、７５２円×９５％＝７８、６１４円　　　昭和４０年分（注）四　昭和三九年分六八、二七〇円および昭和四〇年分五一、三〇八円のうち原告申立てによる事業割合六〇％に相当する金額である。（算式）　　６８、２７０円×６０％＝４０、９６２円　　　昭和３９年分５　１、３０８円×６０％＝３０、７８４円　　　昭和４０年分
（三）　旅費通信費　　昭和三九年分四五、〇〇〇円
右金額は、特に変動がないと認められたので昭和四〇年分の金額によつたものである。
四　広告宣伝費　　昭和三九年および昭和四〇年分各三、五〇〇円右金額は、いずれも原告が本件審査請求の審理に際し、担当協議官に申立てた松井外科病院の広告用鏡の金額である。
（五）　保険料　　昭和四〇年分一二、三二五円
右金額は住友海上火災保険株式会社に対して支払つた保険料一八、七五〇円のうち、昭和四〇年分に対応する部分、すなわち支払つた一二ヶ月分のうち昭和四〇年八月から同年一二月までの五ヶ月分に相当する金額七、八一二円、および自動車の保険料一六、一二〇円のうち昭和四〇年分に対応する部分、すなわち支払つた二五ヶ月分のうち昭和四〇年六月から一二月までの七ヶ月分に相当する金額四、五一三円の合計額である。
（算式）　　１８、７５０円×５（月）／１２（月）＝７、８１２円１６、１２０円×７（月）／２５（月）＝４、５１３円
７、８１２円＋４、５１３円＝１２、３２５円
（六）　修繕費　　昭和三九年分五八、〇八〇円および昭和四〇年分一四、七〇〇円右金額は、原告の申立てに基づき、修繕先に照会して確認した金額である。
（七）　消耗品費　　昭和三九年分三七三、二〇〇円
右金額は、ガソリン代の外は、昭和四〇年分と特に変動はないと認められたので、昭和四〇年分の金額四二一、二〇〇円からガソリン代四八、〇〇〇円を控除した金額である。
（八）　福利厚生費　　昭和三九年分二四、〇〇〇円および昭和四〇年分二五、〇
〇〇円
右金額は、いずれも原告が本件審査請求の審理に際し、担当協議官に申立てた従業員の奈良および能勢妙見におけるリクレーシヨン費用である。（九）　減価償却費　　昭和三九年分二五〇、〇〇〇円右金額は、昭和四〇年分の金額によつた。
（十）雇人費　　昭和三九年分六五五、五〇〇円
右金額は昭和四〇年分の金額によつた。雇人費は昇給等によつて毎年増加するのが常であるが、原告の有利に計算したものである。
四　被告の主張に対する原告の答弁
１　被告主張の昭和三九年分および昭和四〇年分の各総所得金額の内訳に対する原告の認否は、別表一Ｂ欄およびＥ欄のとおりである。
２　収入金額について
（一）　推計の必要性に関する反論
原告は、本件係争各年分の所得税につき確定申告をした後も、税務調査に必要な相当期間、伝票帳簿等を保存しており、被告の調査の際にはこれを提出したが、調査後に返却を受けたので、後日問題になることがないと考えてこれを廃業してしまつたのである。したがつて被告が原始記録が保存されていないという理由で、本件各処分を推計によつて行なつたことは許されるべきではなく、本訴においてもこれを推計によつて算出することは許されない。
（二）　推計の合理性について
被告の主張する推計方法は次の理由によつて合理性を有しない。（１）　クリーニング業においては、電力、水道の使用量は、必ずしも収入金額と比例するものではなく、毎日洗いか隔日洗いか、従業員の技術程度、地域による委託品の種類、適当競争によるサービス等の諸要因によつて著しく相違する。ところで、昭和四一年より昭和四三年までの原告の電力使用量と収入金額は、次のとおりである。
＜略＞
そこで、昭和四一年の電力使用量と売上金額をいずれも一〇〇とすると、昭和四二年および昭和四三年のそれは次のとおりとなる。
＜略＞
これによれば、電力使用量と売上金額が比例するものでないことが一目瞭然であり、被告の推計方法が著しく不合理であることが明らかである。（２）　原告の昭和四一年の収入金額は金三、四六九、一〇〇円、所得金額は金七二八、九〇〇円であり、また昭和四二年の収入金額は、金五、〇八一、四三〇円、所得金額は、金一、一四四、二六八円であるから、利益率は、昭和四一年が二一・〇一％、昭和四二年が二二・五二％となる。しかしながら被告主張の推計によれば、昭和三九年の収入金額は金四、二四六、一七八円、所得金額は金二、四九〇、二八七円であり、また昭和四〇年の収入金額は金三、七三一、五三八円所得金額は金一、九四六、三四五円であるから、利益率は、昭和三九年が五八・六四％、昭和四〇年が五二・一六％となるが、このような高率の利益率は異常であり、クリーニング業はもとより、他の業種においても例がないのであつて、このことは被告主張の推計方法の不合理であることを示すものにほかならない。（３）　品物一点のクリーニングに要する手数、電力使用量は、水洗加工（白物）の場合、ドライ加工（色物）に比して数倍を要するのに、その売上単価はドライ加工の方が水洗加工の三倍程度となるから、水洗加工自体の利益率はドライ加工に比して極めて低い。そしてドライ加工の全体に占める割合は昭和三九年から昭和四二年にかけて除々に増加しているから、この事実を考慮しなかつた被告主張の推計方法は不合理である。
（三）　昭和四一年の売上金額が金三、四六九、一〇〇円であることは認める。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実（原告の営業と本件各処分の存在）は当事者間に争いがない。


二　そこで以下本件各処分に原告の所得を過大に認定した違法があるかどうかを検討する。
１　証人ａの証言、原告本人尋問の結果（第一回）に弁論の全趣旨を総合すると、被告が昭和四一年六月ごろ、原告の本件係争各年分の所得を調査するために原告に帳簿書類の提示を求めたところ、原告は、昭和四〇年分の売上帳一冊を提示したのみで、同年分の原始記録および昭和三九年分の帳簿および原始記録は処分済であると申立てて提示しなかつたこと、しかも右売上帳はルーズリーフ式のもので編綴順序が前後して記帳日付が不明瞭であり、記載内容も客からの預り品名のみで金額の記載がなかつたり、破損によつて記載内容が確認できない部分があるなど不完全なものであつたことが認められ（したがつて本件各処分を推計によつて行つたことは違法ではない）、本訴においても本件係争各年分の収入金額の全部および必要経費の一部については、これを実額で明らかにしうる資料の提出がないから、推計によつてこれらを算定することは、その方法が合理的である限り許容されるといわなければならない。
２　そこでまず便宜上、本件係争各年分の事業所得の計算上必要経費に算入されるべき金額について判断する。
（一）　一般経費
（１）　公租公課
証人ａの証言とこれにより真正に成立したと認められる乙第一八号証の一、二によれば、本件係争各年分の公租公課の明細は被告の主張４、（一）のＡ表のとおりと認められ、右認定に反する証拠は存在しない。したがつて昭和三九年分の公租公課は金七〇、四一一円、昭和四〇年分のそれは金七四、〇九一円となる。
（２）　水道光熱費
（イ）　電力料
成立に争いのない乙第六号証によれば、昭和四〇年分の料金は金七三、九〇四円と認められる。また成立に争いのない乙第五号証によれば、昭和三九年四月から一二月までの料金は金五七、六八九円と認められるが同年一月から三月までの料金を実額で明らかにしうる資料は本件において存在しない。したがつて昭和三九年分の料金は被告の主張４、（二）、（注）一のとおり推計するほかはなく（昭和四〇年四月から一二月までの料金が金五四、四二五円であることは右乙第六号証によつて認めることができる）、その結果は金七八、三三六円となる（被告主張額七八、三四七円は違算と認める）。
（ロ）　電灯料
前掲乙第六号証によれば、昭和四〇年分の料金（家庭用も含む）は金一二五、七一九円と認められる。また前掲乙第五号証によれば、昭和三九年四月から一二月までの料金（家庭用も含む）は金九三、三五四円と認められるが、同年一月から三月までの料金（家庭用も含む）を実額で明らかにしうる資料は本件において存在しない。したがつて昭和三九年分の料金（家庭用も含む）は被告の主張４、（二）、（注）二後段のとおり推計するほかはなく（昭和四〇年四月から一二月までの料金が金九〇、六二二円であることは右乙第六号証によつて認めることができる）その結果は、金一二九、五〇九円となる（被告主張額一二九、四八一円は違算と認める）。
証人ａの証言とこれにより真正に成立したと認められる乙第一八号証の四によれば、右各料金のうちの事業割合は八〇％と認められる。したがつて事業所得の計算上必要性経費に算入されるべき金額は、右各料金に八〇％を乗じた金額であり、その結果昭和三九年分は次の算式のとおり金一〇三、六〇七円となり、昭和四〇年分は、（注）二前段の算式のとおり金一〇〇、五七五円となる。
（算式）
１２９、５０９円×８０％＝１０３、６０７円
（ハ）　水道料
成立に争いのない乙第八号証、前掲乙第一八号証の四および証人ａの証言を総合すると、本件係争各年分の水道料は被告の主張４、（二）のＢ表（３）のとおりと認められる。
（ニ）　ガス料
証人ａの証言とこれにより真正に成立したと認められる乙第一〇号証および前掲乙第一八号証の四を総合すると、本件係争各年分のガス料は前記Ｂ表の（４）のとおりと認められる。
（ホ）　以上を合計すると昭和三九年分の水道光熱費は金二七六、二一二円、昭和四〇年分のそれは金二八三、八七七円となる。
（３）　旅費通信費
昭和四〇年分の旅費通信費が金四五、〇〇〇円であることにつき当事者間に争いがない。昭和三九年分のそれについては、本件においてこれを実額で明らかにしうる資料がないから、被告主張のように昭和四〇年分と同額と推定するのが相当である。
（４）　広告宣伝費
証人ａの証言とこれにより真正に成立したと認められる乙第一八号証の三によれば、本件係争各年分の広告費はいづれも金三、五〇〇円と認められる。
（５）　保険料
前掲乙第一八号証の三と証人ａの証言によれば、昭和四〇年分の保険料は被告主張額のとおりと認められる。
（６）　修繕費
証人ａの証言とこれによつて真正に成立したと認められる乙第一一ないし第一四号証によれば、本件係争各年分の修繕費はいずれも被告主張額のとおりと認められる。
（７）　消耗品費
昭和四〇年分の消耗品費が金四二一、二〇〇円であることにつき当事者間に争いがない。昭和三九年分のそれについては、被告は、ガソリン代の外は昭和四〇年分と特に変動はないと主張するが、そのことについて何ら立証がなく、またこれを実額で明らかにしうる資料がないから、原告に有利に昭和四〇年分と同額と推定するのが相当である。
（８）　福利厚生費
前掲乙第一八号証の三によれば本件係争各年分の福利厚生費はいずれも被告主張額のとおりと認められる。
（９）　減価償却費
昭和四〇年分の減価償却費が金二五〇、〇〇〇円であることは当事者間に争いがない（原告本人第一回尋問の結果により真正に成立したと認められる甲第四号証によれば、これは機械についての減価償却費であるから一般経費に算入されるべきものである）。昭和三九年分のそれについては、実額で明らかにしうる資料がないから、被告主張のとおり昭和四〇年分と同額と推定するのが相当である。（１０）　以上を合計すると本件係争各年分の一般経費は別表一のＣおよびＦ欄の各（２）の金額となる。


（二）　特別経費（雇人費）
（１）　成立に争いのない乙第四号証は、昭和四〇年分の損益計算書であり（原告本人第一回尋問の結果によれば、これは原告が異議申立の際に提出したものである）、これには、昭和四〇年分の雇人費として金六五五、五〇〇円が計上されているが、右本人尋問の結果によれば、原告は、どの範囲まで必要経費として計上できるかについての知識がなかつたため、賃金として現金で支払つた額のみを雇人費として計上し、当然これに含まれるべき住込の雇人に対する賄費等を加算しなかつたことが認められる。したがつて、昭和四〇年分の雇人費は右現金支給額に賄費等を加算した金額でなはればならないが（原告は、被告主張の昭和四〇年分の雇人費金六五五、五〇〇円を認めているが、これは主要事実ではないから自白の拘束力はないというべきである）、本件においては賄費等の金額を実額で明らかにしうる資料がないから、昭和四〇年分の雇人費は実額で認定できる昭和四一年の雇人一人当りの平均賃金（賄費等も含む）によつて推計するのが相当である。原告本人尋問の結果（第一回）とこれにより真正に成立したと認められる甲第八号証および弁論の全趣旨によれば、昭和四一年の雇人は六名であり、これに要した雇用費は、賄費等を含めて、金一、一九〇、〇〇〇円と認められ、右認定に反する証拠はない。そうすると雇人一人当りに要する平均賃金は次の算式のとおり金一九八、三三三円となる。
１、１９０、０００円÷６＝１９８、３３３円
前掲乙第四号証によれば、昭和四〇年の雇人は四名と認められるから（この認定に反する原告本人第一回尋問の結果の一部は右証拠に照して信用できない）、昭和四〇年分の雇人費は次の算式のとおり金七九三、三三二円と推計される。
１９８、３３３円×４＝７９３、３３２円
（２）　昭和三九年分の雇人費についてはこれを実額で明らかにしうる資料がないから、昭和四〇年分のそれと同様に推計するほかはないところ、原告本人尋問の結果（第一回）によれば、昭和三九年の雇人は昭和四〇年と同じく四名と認められるから、昭和三九年分の雇人費は昭和四〇年分のそれと同額の金七九三、三三二円と推計することができる。
３　次に本件係争各年分の収入額について検討する。
（一）　証人ｂの証言によつて真正に成立したと認められる乙第二五ないし第二七号証および弁論の全趣旨によれば、一般にクリーニング業の収入金額は、機械設備、従業員の数および熟練度、営業内容、加工料金の諸条件が一定であれば、電力および水道使用量におおむね比例するということができるから、被告主張の本件係争各年分の収入金額の推計方法は、被告が基準とした昭和四一年の事業の諸条件と本件係争各午のそれとの間に変化がなければ一応合理的なものということができる（被告の主張に対する原告の答弁２、（二）、（１）の主張は、昭和四一年ないし昭和四三年の原告の事業の諸条件の同一性に問題があるから、にわかに採用しがたい。）。しかし右推計方法もそれが推計である以上、当然ある程度の誤差を免れないが、推計によつて得られた結果が、実額で算出されたその後の年度の事業実績と比べて著しく均衡を失している場合には、許容される誤差の範囲を越えているのであり、したがつて、右推計方法によつて得られた結果は、実体からかけ離れたものとして採用されるべきではない。そこで、昭和四一年と本件係争各年の事業の諸条件の同一性の問題はしばらく措き、まず、被告主張の推計方法によつて得られた事業実績と実額で認めることのできる昭和四一年から昭和四六年までのそれとを比較検討することにする。
被告主張の本件係争各年分の収入金額の推計過程は、被告の主張３、（一）のとおりであり（昭和四一年分の収入金額は当事者間に争いがなく、その余の数値については成立に争いのない乙第五ないし第九号証によつて認めることができる）、これに従つて計算すると、昭和三九年分の収入金額は金四、二四六、一七八円、昭和四〇年分のそれは、金三、七三一、五三八円となり、これにもとづき、本件係争各年分の差益率および事業所得を計算すると別表二のＡおよびＢ欄のとおりとなる。また前掲甲第八号証、成立に争いのない甲第五号証の一ないし七、第六、第七号証の各一ないし六、第二一号証の一ないし四、第二二号証の一ないし三、および原告本人尋問の結果（第一回）によれば、昭和四一年から昭和四六年までの実額で算出された差益率および事業所得金額は別表二のＣないしＨ欄のとおりとなる。そこで、別表二のＡないしＨ欄を比較すると、被告主張の収入金額によつて計算した昭和三九年の事業所得は、昭和四一年のそれの約三倍であり、差益率も一〇％以上高く、また昭和四〇年の事業所得も昭和四一年のそれの二倍以上であり、差益率も一〇％以上高い。そして右本件係争各年分の差益率は昭和四二年以降のそれと匹敵するかまたはそれよりも高く、また事業所得は、昭和四五年および昭和四六年のそれにほぼ匹敵しているということができる。
ところで、成立に争いのない乙第二八号証、証人ａの証言により真正に成立したと認められる乙第一七号証、証人ｃの証言とこれにより真正に成立したと認められる甲第一〇ないし第一四号証、第一五号証の一ないし六、証人ｄの証言、および原告本人尋問の結果（第一回）ならびに前認定の別表二のＣないしＨ欄の内容を総合すると、昭和三七年ごろから、クリーニング業界に、低料金で簡易にクリーニングをするコイン店が急増し、原告の営業所付近の春日出町商店街にもこれが多数できたため、原告もその影響を受け、昭和三九年から昭和四一年にかけて顧客がコイン店に吸収され、特に水洗加工に比し、差益率の高いドライ加工の受注が減少し、これにともない売上高も減少したこと、しかし、昭和四二年以降は、原告のような通常のクリーニング業者の仕事に一般の理解が深まり、コイン店に吸収された客が再び戻つてきてドライ加工の受注も回復したうえ、あらたに病院の仕事も加わり、またクリーニング代の値上がなされる等の事情の変化もあつて、常雇を七名に増員し、臨時雇も入れた結果、業績がしだいに向上し、売上も毎年増加するに至つたことが認められる。


主　　　　文
控訴人の請求を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
一、　控訴代理人は当審において請求を変更し、「一、訴外陽和精工株式会社（以下「訴外会社」という）が同Ａとの間で、原判決添付物件目録記載の不動産（以下「本件建物」という）について、東京法務局大森出張所昭和三六年九月一三日受付第三〇二三〇号をもつて根抵当権設定登記を経由した昭和三五年一一月一〇日付債権元本極度額金二、一〇〇万円を限度とする証書貸付契約及び手形貸付契約についての同日付根抵当権設定契約は、被控訴人との関係において控訴人のためにこれを取消す。二、被控訴人は控訴人に対し金七八二万四、〇九三円及びこれに対する昭和四〇年三月四日以降の年五分の割合による金員の額を限度として金五四四万一、九七二円及びこれに対する昭和三六年一二月一三日以降右支払済に至るまでの年六分の割合による金員並びに金一万六、四二五円及びこれに対する昭和三九年四月一〇日以降右支払済に至るまでの年五分の割合による金員を支払え。三、訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との趣旨の判決及び右請求の趣旨第二項につき仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は請求棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張
控訴代理人は請求の原因として次のとおり述べた。
（一）　控訴人は訴外会社に対し、原判決添付債権目録記載の約束手形金及び小切手金債権を有するところ、右債権につき東京簡易裁判所が昭和三九年三月二日訴外会社に対し発した支払命令（同裁判所昭和三九年（ロ）第一三一号事件）は同年四月九日確定した。
（二）　訴外会社はこれよりさき、昭和三六年八月末頃不渡手形を出して倒産寸前の状態に陥つたが、同年九月二二日訴外会社の債権者約百名が出席して債権者会議が開かれ、その際、訴外会社の債務総額は約三億八、〇〇〇万円に達するのに対し、これが弁済に当てられるべき主な資産としては、本件建物のほか、一棟の建物とこれらの建物の敷地たる宅地二筆（東京都大田区ａｂ町ｃ番のｄ宅地九四坪及び同所同番のｅ宅地一一二坪）とがあるたけであり、しかもこれらの不動産のいずれにも抵当権が設定されており、その他には若干の工作機械があるだけで、結局約一億八、〇〇〇万円の債務超過となり、債務の完済は到底望むべくもない状態であることが明かとなつた。
（三）　訴外会社は、同年七、八月頃自己振出にかかる金額一、三五〇万円、受取人白地の約束手形を訴外Ａに交付し、同人に対し約束手形上の債務を負担していたところ、前記のように倒産寸前の状態に陥るや、控訴人等一般債権者を害することを知りながら、右手形上の債務を担保するため、本件建物につき同年九月一三日頃右Ａとの間で根抵当権設定契約を締結し、あたかも右契約が昭和三五年一一月一〇日に締結されたもののように装い、同日付根抵当権設定契約を登記原因として前記請求の趣旨第一項記載の順位第二番の根抵当権設定登記を経由した。債権者に対する一般担保たる訴外会社の財産は右根抵当権の設定により減少し、そのために一般債権者が害せられる結果となつたのであるが、このように、債務者が一般債権者を害することを知りながら特定の債権者のために自己所有の不動産に抵当権又は根抵当権を設定し、その債権者のみに優先弁済権を与えることは、詐害行為を構成するものというべきである。
（四）　被控訴人は昭和三八年一一月三日Ａから同人のために設定された上記根抵当権及びその被担保債権の譲渡を受け、同年一二月二〇日右根抵当権について移転の付記登記を経由した。被控訴人は、これより先訴外Ｂから本件建物に対する順位第一番の抵当権（昭和三四年一〇月一五日付抵当権設定契約による被担保債権金六〇〇万円の抵当権）をその被担保債権とともに譲受け、昭和三八年六月一七日抵当権移転の付記登記を経由した上、同年八月二日東京地方裁判所に本件建物の競売の申立をし（昭和三八年（ケ）第五九二号事件）、更に昭和三九年五月二一日、Ａから譲受けた上記根抵当権に基づいて競売の申立をし（昭和三九年（ケ）第二一四号事件）、同事件は右昭和三八年（ケ）第五九二号事件に記録添付され、被控訴人は右競売事件において自ら本件建物の競落人となり、昭和四〇年三月三日、Ｂからの譲受債権については元金六〇〇万円及び損害金二九五万五、〇〇〇円の、Ａからの譲受債権については損害金七八二万四、〇九三円の優先弁済を受けた。（五）　よつて、控訴人は訴外会社に対する上記（一）記載の債権に基き、本件建物について訴外会社と訴外Ａとの間に締結された上記抵当権設定契約の取消を請求し、かつ被控訴人に対し、被控訴人が右根抵当権の実行により優先弁済を受けた前記金七八二万四、〇九三円及びこれに対するその弁済の日の翌日である昭和四〇年三月四日以降の年五分の割合による遅延損害金の額を限度として控訴人の訴外会社に対する原判決添付債権目録記載の手形金及び小切手金元本合計金五四四万一、九七二円及びこれに対する昭和三六年一二月一三日（原判決添付債権目録記載の約束手形中満期の最も遅い分の満期の翌日）以降完済に至るまでの年六分の割合による遅延損害金並びに同目録記載の督促手続費用金一万六、四二五円及びこれに対する支払命令確定の日の翌日である昭和三九年四月一〇日以降完済までの年五分の割合による遅延損害金の合計額に相当する金員の支払を求める。（六）　被控訴人主張の事実のうち、本件建物が昭和三六年九月一五日訴外会社から東京重工株式会社（旧商号日本サーモスタツト工業株式会社）に譲渡され、同月一八日その旨の登記がなされたことはこれを認めるが、右事実は、被控訴人に対して詐害行為取消権を行使することの妨げとなるものでない。受益者たる訴外Ａ及び転得者たる被控訴人が債権者詐害の事実につき善意であつたとの被控訴人の主張は否認する。


<要旨>ところで、本件におけるように、債務者が一部の債権者のためにその所有不動産に担保権を設定した場合に</要旨>は、たとえ債務者がその当時債務超過の状態にあつたとしても、右担保権設定の行為が他の債権者を害するものとして詐害行為取消の原因となるかどうかは疑問であるといわなければならない
これを担保権の設定を受けた一部債権者と債務者との関係について見るならば、債務者は単に自己の所有不動産上に担保権を設定したに止まり、そのこと自体はなにら債務者の財産の減少を来すものではなく、また債権者も、単に自己の債権についてこれが弁済を得る手段を確保したに止まり、債権者が自己の債権について弁済を得た場合と同様に、担保権の取得によつて特別の利益を得たものとすることはできないのである
ただ他の一般債権者に対する関係においてのみ、担保権の設定を受けた債権者は、担保権の取得によって他の債権者に優先して自己の債権について弁済を受けることができるのであるから、その限りにおいてその債権者は他の一般債権者に比して特別の利益を得たということができるのであり、また、一部の債権者のためにする担保権の設定によつて、他の一般債権者の債権の満足に供し得べき債務者の財産は当該担保権の被担保債権者の限度において減少を来したということができるのに過ぎないのである
従つて、問題は、民法第四二四条の定める債権者取消権の制度は、第三者が債務者からその財産を無償又は不相当に低廉な対価で譲渡を受けたというような場合に、一般債権者に対し、その財産若しくはその価額又はその財産の譲渡価額と正当価額との差額を受益者である第三者から回収してこれを自己の債権の満足に供する手段を与えることを目的とするに止まるものであるのか、又は更にこの目的の範囲を越えて、一部の債権者が他の債権者に先立つて自己の債権について弁済を受け、又は本件におけるように、かかる優先弁済を確保するために担保権の設定を受けることを妨止することによつて、一般債権者に対する平等弁済を保障することまでを目的としたものと解すべきものかどうかということに帰着する
従来の大多数の先例が採用した見解によれば、例えば、一部の債権者が他の債権者に先立つて自己の債権について弁済を受けた場合には、右弁済の当事者に債権者詐害の事実についての認識があることを条件として詐害行為の成立を認め、他の債権者は右弁済の効果を否定して一部の債権者が弁済によつて受けた利益、金銭債権の場合であれば弁済として支払を受けた金員、の返還を請求することができるものとされているのであつて、従来大多数の先例が債権者取消権の制度の目的を一般債権者に対する平等弁済の保障と解していることは明かというべきであろう
しかしながら、若しこの見解が正しいものであるとするならば、取消権を行使する債権者は単に自己の有する債権額の限度においてのみならず、弁済の全部の効果を否定して、一部の債権者が弁済によつて得た利益の全部の返還を請求し得るものとすべきであり、また、取消権者は取消権の行使によつて回収し得た利益を全債権者（このなかには取消権の行使を受けた一部の債権者も含まれるとすべきであろう）のために管理し、各債権者の債権額に応じてこれを全債権者に配分すべきものとするのでない限り、平等弁済の実を挙げることはできないこととなるわけである
しかるに、この平等弁済を実現するための手段方法については、実体法上においても、また、手続法上においても、法律にはなにらの定めがなく、また、この立法の空白を解釈によつて補うことも、単に困難というに止まらず、不可能というべきであろう
されば、従来の先例の見解においても、取消権者は単に自己の有する債権額の限度において債務者が一部の債権者に対してした弁済の効果を否定し、右債権額の範囲内においてのみ一部の債権者が弁済によつて得た利益の返還を請求し得るものとされる反面、取消権者が取消権の行使によつて回収した利益については、これになにらかの法律上の制限が附着しているものとして、その処分に制限を加えるべきものとはされていないのであつて、取消権者は、結局、取消権の行使によつて回収した利益を自己の債権の満足に充てることを妨げないのである
しかしながら、このことは、一部の債権者が自己の債権の弁済を受けることによつて他の債権者の有する平等弁済の利益を害したことを理由に、その一部の債権者が弁済として受けた利益を奪い、これを取消権者に与えることを意味するのであつて、取消権行使の結果は、却つて、同じく一部の債権者であるに過ぎない取消権者に優先弁済の利益を付与することに外ならない
即ち、かくては債権者取消権の制度が目的とした平等弁済の実を挙げることはできない筋合であつて、この制度の目的を一般債権者に対する平等弁済の保障と解する限り、以上のような結果が生ずることは、法律上の制度としては自己矛盾というより外はないのである
しかして、一般債権者に対する平等弁済を実現するための手段として破産の手続、特に破産法における否認権の制度が定められていることを併せ考えれば、債権者取消権の制度が上述したような自己矛盾ともいうべき結果を生ぜしめることをもつて、たやすくこれを法律の規定の不備によるものとして、責を立法に帰することはできないものというべきである
当裁判所は、従来の幾多の先例にもかかわらず、上述した理由のもとに、民法の定める債権者取消権の制度は、一般債権者に対する平等弁済、即ち債権者平等の原則の実現までをも保障することを目的とするものではなく、受益者が債務者から無償若しくは不相当に低廉な対価で財産の譲渡を受け、又は自己の債権に対する弁済に代えて債権額を超える価額の財産の譲渡を受ける等、受益性が債務者の行為によつて実質上においても利益を得たと言い得る場合において、他の債権者が受益者から右利益を回収してこれを自己の債権の弁済に充てることを可能ならしめることによつて債権者の保護を図ることを目的としたに止まるものと解するのであつて、またかく解することによつて、債権者詐害の事実については受益者又は転得者の悪意を推定し、善意を主張する者に挙証の責任を負わせている法律の規定の合理性も首肯し得るのである
従つて、一部の債権者が他の債権者に先立つて自己の債権について債務者から弁済を受け、又は本件におけるように、一部の債権者が自己の債権の弁済を確保するために債務者所有の不動産について根抵当権の設定を受けたような場合には、取消の原因たるべき債権者詐害の事実の成立する余地はそもそも当初からないのであつて、若し右の弁済又は担保権設定の効果を否定するのでなければ一般債権者保護の目的を達することができない場合には、すべからく破産手続にその救済を求めるべきであり、詐害行為取消の手段に訴えるべきではないのである


○　主文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
一　原告らは、「昭和五二年七月一〇日に行われた参議院議員東京都選挙区における選挙を無効とする。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、その請求の原因として別紙（一）請求原因の補充として別紙（二）のとおり述べ、立証として、甲第一、二号証を提出し、原告Ａの本人尋問の結果を援用し、乙号各証の成立を認めた。
二　被告は、本案前の申立として訴却下の判決を求め、その理由として別紙（三）のとおり述べ、本案につき、主文同旨の判決を求め、別紙（一）の請求原因事実のうち、一は認めるが、二は争う、別紙（二）の原告準備書面（二）及び（五）に添付の各別表記載の各数値（ただし、右準備書面（二）添付別表（二）の整理番号３１岩手Ｄ欄記載の５２、１９７．８８の誤算である。）は認める、請求棄却を求める理由は別紙（四）のとおりである、と述べ、立証として乙第一号証の一ないし三、第二、三号証の各一、二、第四号証の一ないし六を提出し、甲号各証の成立を認めた。
別紙（一）　請求原因
一　原告ら（別紙各選定者目録記載の者を含む。）は、いずれも昭和五二年七月一〇日に行われた参議院議員地方選出議員選挙（以下、「本件選挙」という。）における東京都選挙区における選挙人である。
二　本件選挙は次の理由により無効のものである。すなわち、国会議員の選挙においては、どの選挙人の一票も他のそれと均等な価値を与えられることが日本国憲法第一四条第一項の要求するところであり、居住場所を異にすることによつて投票の価値に差別を設けることは、同項に違反すると解すべきであるところ、本件選挙は、公職選挙法第一四条、別表第二による選挙区および議員定数の定めに従つて実施されたものであるが、右規定による各選挙区間の議員一人当りの有権者分布差比率は昀大五・二六対一に及んでおり、これは、明らかに、なんらの合理的根拠に基づかないで、住所（選挙区）のいかんにより一部の国民を不平等に取扱つたものであるから、憲法第一四条第一項に違反するものである。三　よつて、原告等は、日本国憲法第一四条第一項、第九八条第一項および公職選挙法第二〇四条の各規定に基づき、自らが選挙人である選挙区における本件選挙を無効とする旨の判決を求めるため本件請求に及ぶ次第である。
別　紙（二）　請求原因の補充
原告準備書面（一）ないし（六）
原告準備書面　（一）
国会議員の定数配分規定の憲法適合性が争われた事案については、わが昀高裁判所大法廷判決が二つある。
すなわち、その一は参議院地方選出議員に関する公職選挙法第一四条、別表第二の合憲性を認めたものであり、その二は衆議院議員に関する公職選挙法第一三条、別表第一および附則第七ないし九項の違憲性を認めたものである。そして前者は昭和三九年二月五日に、後者は昭和五一年四月一四日にそれぞれ言渡されているが、前者の判例としての価値は後者の存在によつて疑問視されるので、原告等は本件においては基本的な問題点にまで遡つてその主張を展開することとする。
第一序　論
一　「人はみな平等である。だから、人は他人を支配することができない。」「人が平等を求めるならば、人は他人の支配を許さず、自らを支配しなければならない。」
これが「政治的目的」を生む論理にほかならない。
この政治的自治は必然的に政治手続における人民の全員参加を要求し、「直接民主制」を生み出した。
この民主主義の原始形態は、共同社会の肥大化、分業化につれて、「代表民主制」を考案させることとなるのであるが、「代表制」自体は、社会の分業化を政治の過程に持ち込む場合の一つの「技術」にすぎない。
すなわち、「代表制」は人間の英知が創造した有用な技術ではあるが、君主制その他あらゆる政治形態に利用され得るものであつて、それ自体において民主主義の本質と何ら関係ないものである。
二　代表制の下における「選挙制度」も、代表者を選出する一つの「技術」にすぎない。それは代表制自体が技術であるからそれを支える手段としての選挙制度も、また、論理必然的に技術となるというだけではない。
代表者を選出する方法には、選挙のほかに例えば勅任議員のように指名による方法もあることを思えば、代表制下においても、なお、「選挙制度」自体が一つの技術であることは明らかである。
結局、「選挙制度」自体も単なる有用な技術にすぎず、「代表制」との論理上の必然性がないだけでなく、民主主義の本質とも何ら関係ないものである。三　しかし、われわれは、「代表制」およびそれを支える「選挙制度」と民主主義との間に何の問題も生じないと説くわけではない。
否、われわれは、むしろ、前者が単なる技術であるがゆえに、それが採用されている政治形態に適合しているか否か、換言すれば、民主制の下に実際に採用されている「代表制」および「選挙制度」の実態が民主主義の理念に適合しているものと評価できるか否かのチエツクがすぐれて重要であることを指摘したい。四　日本国民が民主主義を基本原理とする民主制という政治形態を採用して日本国憲法を制定し、その憲法が民主制を実現する方法として「代表制」の技術およびその選出方法として「選挙制度」の技術を採用していることは明らかである。問題は、その「代表制」および「選挙制度」の実態が現行の民主主義憲法に適合しているか否かの点にある。
われわれは、「代表制」の点については、民主主義の歴史からみてその合理性を承認すると同時に、現行憲法の下においても民主主義原理に則つた「代表制」が実施されていると考えている。
したがつて、われわれは本件訴訟において、直接民主制か代表民主制かを論じるものでないことはもちろんのこと、比例代表制か多数代表制かを論じようとするものでもない。
本件訴訟に臨むわれわれの基本的な意図は、現行の「代表制」を前提として、「選挙制度」というそれを支える技術が現行民主主義憲法の下において真に民主主義の理念に適合するものといえるか否かを問わんとするところにある。その意図は、過去の「選挙制度」に存在した財産による差別、性別による差別がすでに民主主義の理念に反するものとして打破されたことからみて、現行の「選挙制度」を民主主義の理念に基づいてチエツク（照査）する必要があり、そのチエツクの権能は憲法制定権者として、さらに、国家主権の担い手としてのわれわれ有権者に固有の権利であり、また、義務でもあると考えられるところに発するものである。


われわれは、右の見地に立つて、「選挙制度の実態」を通して公職選挙法第一四条、別表第二が民主主義憲法の下において是認されるべきものか否か、それが民主主義の根本理念に適合しているか否かを論ずることになるのである。
第二　憲法と立法府の権限
一　わが憲法は、第四三条第二項において、「両議院の議員の定数は、法律でこれを定める。」と規定し、第四七条において、「選挙区、投票の方法その他両議院の議員の選挙に関する事項は、法律でこれを定める。」と規定している。かつて昀高裁判所大法廷は、参議院地方選出議員選挙の無効訴訟に関する昭和三九年二月五日の判決において、右二つの憲法規定から、「選挙に関する事項は、原則として立法府である国会の裁量的権限に委ねられているものと解せられる。」と説いた。
しかし、「法律でこれを定める。」とは、その事項が「法律」という形式の成文法で定めなければならないとの意味であり、したがつて、その事項に関する法規範の制定権限を国会にのみ認め、他の国家機関には認めないという意味にすぎない。その意味では、衆参両議院議員の定数、その他選挙に関する事項は国会の「専権事項」であるといえるが、国会の「専権事項」であることからただちに国会の「裁量的権限」が認められると考えるのは、論理に飛躍があるといわなければならない。二　前記昀高裁判所大法廷判決中には、「裁量的権限」という表現がある。これは何を意味するのであろうか。
わが憲法は、第九九条において、「・・・・・・国会議員・・・・・・は、この憲法を尊重し擁護する義務を負ふ。」と規定し、第九八条第一項において、「この憲法は、国の昀高法規であつて、その条規に反する法律・・・・・・は、その効力を有しない。」と規定している。
そして、第九九条は法律制定過程という動的な面から立法過程に直接参加する国会議員の行為を憲法にしたがうよう拘束し、第九八条第一項は法体系における憲法の昀高法規性という静的な面から立法府の制定した法律がその上位の法である憲法によつてその効力を否定されることを宣言したものとするのが一般の解釈である。したがつて、立法府は憲法に違反しない範囲でのみ法律を制定する「裁量的権限」を有するにすぎないことは憲法上明らかであるということができる。三　前記判決は、各選挙区に如何なる割合で議員を配分するかは、国会が、「適当に決定する権限を有する。」とし、さらに、「国会が裁量的権限を有する以上、・・・・・・選挙権の享有に極端な不平等を生じさせるような場合は格別、・・・・・・立法政策の問題」であると説いた。
しかし、これは少くとも不正確である。
前述のとおり、立法府は憲法に違反しないよう法律を制定する義務があるから、右判決の表現を借りれば、国会は議員定数の配分について憲法に抵触しない範囲でのみ「決定する権限」を有するにすぎず、また、憲法に抵触しない範囲でのみ「立法政策の問題」となし得るにすぎない。
もし、右判決が、右の範囲を超えた意味において国会に議員定数配分の「決定権限」を認め、「立法政策の問題」としているのであれば、それはすでに不正確の域を出て明白な誤りである。
第三　憲法と議員定数配分（その一）
一　国会議員の定数配分は、憲法第四三条第二項および第四七条の二規定からみて、法律制定権を有する国会のみが決定する権限を有し、他の国家機関が決定することの許されないものであるという意味においては、なるほど国会＝立法府の専権事項である。
しかし、国会は憲法に抵触しないよう議員定数を配分しなければならず、その配分が憲法に抵触する場合には「効力を有しない」（憲法第九八条第一項）こともすでに明らかとなつた。
そこで次に問題となるのは、議員定数の配分と憲法各条規との関係であるが、それに先立つて二、三の点を明確にしておきたい。
まず、われわれは「選挙区割」自体を問題にしているのではないという点である。われわれは、東京都選挙区という区割りを前提として、そこに配分された議員の数、すなわち「議員定数の配分」を問題にしているのである。したがつて、われわれは他の「選挙区の区割」も問題にしておらず、むしろ、他の選挙区の区割りを前提として、東京都選挙区と他の選挙区との「投票の価値」を論じているのである。ついで、「投票の価値」の意味内容について触れておこう。われわれの主張する「投票の価値」とは「一人の有権者が投票により政治的手続に参加する度合」という意味である。したがつて、一選挙区の選挙人全体（選挙人団）が有する投票を一体として問題としているのではなく、また、投票した候補者の当選という政治的影響力を問題としているのでもない。われわれは、有権者一人一人が、投票という方法によつて、政治手続にどの程度の参加することが法律により認められているかを問題としているのである。そして、東京都選挙区に属する一人の有権者と他の選挙区に属する一人の有権者との「政治手続に参加する度合」に格差を設けている議員定数配分規定（公職選挙法第一四条、別表第二）は法の下の平等保護規定（憲法第一四条第一項）との抵触が問題になると主張しているのである。
換言すれば、選挙制度が現行憲法の代表民主制を支える重要な制度である以上、「投票の価値」が有権者によつて異なるときは、憲法各条規、とくに憲法第一四条第一項によるチエツクを要すると主張しているのである。さらに言い換えれば、憲法第一四条第一項を通して、公選法別表第二が現行憲法の支柱である民主主義の理念に適合しているか否かのチエツクを求めているのである。
これが「議員定数配分」と憲法第一四条第一項との関係である。二　以上により、「投票の価値」に差のあることが憲法第一四条第一項の問題になることは明らかとなつた。そして、「投票の価値」に差の生じた原因が、憲法第一四条第一項後段に列挙する社会的身分等の事項に該当するか否かの議論は、その事項が例示的なものであるとの確立した判例がある現在では問題とする余地がない。結局、本件訴訟における憲法第一四条第一項の適合性の問題は、「投票の価値」に差がある場合、それが「合理的根拠」に基づくか否かの議論が残るだけである。（一）　さて、憲法第一四条第一項に関する違憲立法審査の判断基準が「合理的根拠」の有無にあり、その有無は実質的に検討されなければならないとの考え方は、多数の判例が示すところですでに確立した判例といえる。前記昭和三九年二月五日の昀高裁判所大法廷判決が、人口比率以外の幾多の要素を考慮に入れて議員定数の配分を決定することも不合理とはいえないと判示しているのも、「投票の価値」　の差についても「合理的根拠」が判断基準になることを示すものであろう。


そこで、「合理的根拠」とはいかなる内容を有するかが問題となる。尊属殺人の規定を憲法第一四条第一項違反とした昭和四八年四月四日昀高裁判所大法廷判決における田中裁判官の補足意見はこれを次のように説明している。「日本国憲法一三条の冒頭に、『すべて国民は、個人として尊重される』べきことを規定しているが、これは、個人の尊厳を尊重することをもつて基本とし、すべての個人について人格価値の平等を保障することが民主主義の根本理念であり、民主主義のよつて立つ基礎であるという基本的な考え方を示したもの」であるから、「民主主義の根本理念に鑑み、個人の尊厳と人格価値の平等を尊重すべきものとする憲法の根本精神に照らし、これと矛盾抵触しない限度での差別的取扱いのみが許容される」ものである。
われわれもまた、「人格価値の平等」を保障することが民主主義の根本理念であると考えるし、現行憲法第一三条はその根本理念を憲法規範として示したものであると考える。
この「人格価値の平等」こそ、ヨーロツパにおいて君主制を打倒し、わが国において天皇制を崩壊せしめ、さらに独裁制を打破する民主主義の根本理念である。本件で主張している選挙制度の問題は、正に、現行民主主義憲法の下における民主主義的自治の問題であり、その選挙制度の中に実現されなければならない自治は、「人格価値の平等」に基づく自治である。
代表民主制下においては、古くルソーによつて指摘されたように、国民は「議員選挙の間だけ自由である。議員の選挙がすんでしまえば、彼らは奴隷生活を送るものであり、皆無である。」ことは、現在においても変ることはない。それゆえに、国民に与えられた政治手続に参加する機会は選挙だけということになり、国民が民主主義的自治の権利を行使する機会は投票のときだけということになる。そこから生まれる当然の結論は、投票において民主主義的自治が完全な形で実現されなければならないということ、換言すれば「人格価値の平等」という民主主義の根本理念が有権者の一票に徹底的に貫徹されなければならないということである。アメリカの判例上確立された「一人一票」（ｏｎｅ　ｍａｎ　ｏｎｅ　ｖｏｔｅ）の原則もまた、民主主義の右根本理念から導き出された原則と考えられる。このように民主主義においては、「人格価値の平等」が前提となつているがゆえに、主義、主張の異なる一有権者の意思（投票）を単純数値「一」で表わすことができ、選挙を支持票の数という単純数値で決することができるのである。したがつて、有権者の意思（投票）の数値が単純数値「一」で示され得ない選挙は、民主主義の根本理念である「人格価値の平等」に反することになり、現行憲法の下では憲法違反となる。
これが民主主義憲法の要求する平等選挙か否かを判断する「合理的基準」にほかならない。
（二）　「人格価値の平等」要求は、一選挙区内の問題か、他の選挙区との関係も問題になるかという点はどうであろうか。
全国規模の選挙を行なう方法として選挙区を全国一区とするか、全国を多数区に区割りするかは「技術上の問題」であり、民主主義そのものとは直接関係ないことである。
何故なら、冒頭で述べたように代表制を採用するか否かが「技術上の問題」である以上、その代表制を形成する過程に過ぎない選挙制度が、より低次元の「技術上の問題」であることは明らかであるからである。
したがつて、全国一区か多数区かの問題もそれ自体は、技術の選択という意味において、「立法政策の問題」（前記昀高裁判所判決の表現借用）に属する。ただ、その具体化された制度の実態が民主主義に適合しているか否か、換言すれば、民主主義の根本理念である「人格価値の平等」に従つたものか否かの問題を生ずることがあるというにすぎない。
われわれは、その点について、全国を多数区に区割りすることには、現代における技術上の問題として、それなりの合理性があると考えており、現行の多数区制は民主主義の理念から検討しても、なお民主主義に違反しているとは考えない。したがつて、われわれは本件訴訟において、全国一区の選挙を採用しなかつたことを問題にするものではなく、また公職選挙法別表第二の「選挙区の区割」自体を問題にしているのでないことも、繰返し述べているとおりである。しかし、多数区への区割りが適法だとしても、その多数区への区割り後に配分する議員の数いかんによつては、民主主義の根本理念である「人格価値の平等」が侵害されることになることは明らかである。
そして、議員定数配分が「人格価値の平等」を実現しているか否かは、議員一人あたりの平均有権者数という単純数値からの偏差等によつて判断できる。本件参議院地方選出議員選挙が全国民の代表を選出する選挙であり、その選挙に全国の有権者全員が投票する権利を有していたことは明らかである。また、国民はすべて「人格価値が平等」であるから、全国の有権者は本件選挙において、すべて単純数値「一」で表わされる同価値の投票権を有すべきである。その単純数値「一」とは、全国有権者総数を本件選挙で選出された議員数で割つた数値を分母とした「一」であり、その分数値と各選挙区における有権者数をその選挙区に配分された議員の数で割つた数値を分母とした「一」とが一致したとき、初めて全国の有権者はすべて単純数値「一」という同価値の投票権を与えられたことになる。
そのとき初めて、民主主義的自治の権利を行使する唯一の機会である選挙という政治手続において、民主主義の根本理念である「人格価値の平等」が実現されたことになるのである。
したがつて、全国規模で求められた分数値と選挙区ごとに求められた分数値とに差を生ずれば、それは民主主義の根本理念である「人格価値の平等」に反し、結局憲法第一四条第一項の法の下の平等保護規定に違反することになる。（三）　選挙区間の数値の差はいかなる限度まで許されるかが、多く問題とされている。
われわれはその数値の差の許容限度に幅はないと考える。ただ、すでに説明したように全国を多数区に区割りすることが現代の「技術上の要請」であるとすれば、現代の技術から考えて実行不可能な場合にのみ数値上の偏差を認めることはやむをえないというに過ぎない。


アメリカの判例上「実行可能な限り精密に平等」（ｅｑｕａｌ　ａｓ　ｎｅａｒｌｙ　ａｓ　ｐｒａｃｔｉｃａｂｌｅ）という原則は、正に、右の意味において理解されうるし、強いて述べれば、それのみが数値の差を認めうる限度である。より具体的にいえば、全国を多数区に区割りすることを認める場合には、一選挙区の有権者数を全国有権者総数の議員一人あたりの有権者数で割り、小数点以下の計算に入らない段階で、余つた有権者数を切上げるか、切捨てるかの限度でのみ、換言すれば余つた有権者数に一名の議員を配分するか否かの限度においてのみ、「投票の価値」の偏差を認めることができるということである。（四）　前記昭和三九年二月五日の昀高裁判所大法廷判決は、人口比率のほか、選挙区の大小、歴史的沿革、行政区画別議員数の振合等諸要素を考慮することも不合理とはいえないと説いた。また、人口の疎な面積の広い地区か否か、人口変動の見通し、議員定数配分の沿革等の諸要素を考慮に入れてもよいとの説もある。しかし、行政区画に対する配慮、自然の地勢等地理的考慮、それらに伴う歴史的沿革はいずれも、「選挙区の区割」の段階で考慮されることがあつても、それらの要素を考慮した上で区割りされた各選挙区への「議員定数の配分」を決定する要素にはなりえない。
また、人口の疎な面積の広い地区への配慮は、地域的利益の擁護を考慮して国家意思形成過程におけるその地区の発言権を強めるという効果を狙つたものであろう。しかし、民主主義の歴史は、国家意思形成過程における、人による発言権の差を認めないという歴史であり、その淵源は民主主義の根本理念である「人格価値の平等」にあるから、右の要素に基づく偏差を認めることは許されない。さらに、人口変動の見通しに対する考慮は、選挙区の固定化を前提とした議論と思われるが、選挙ごとに定数配分を是正することによつて簡単に解決できる問題であり、議員定数配分の沿革にいたつては、現在における政治勢力の勢力地図の維持を狙いとしたものであり、われわれの民主主義憲法論議においては、全く論外である。
三　従来の判例は、憲法第一四条第一項に関する適合性を判断するにあたり、「合理的根拠」の基準を検討した上、その基準に従つて各事件を実質的に検討してきた。
ところが、昭和三九年二月五日の昀高裁判所大法廷判決は、他の幾多の要素を考慮することも不合理とはいえないと述べているだけで、その訴訟で問題となつた東京都選挙区につき、いかなる要素があるから他の選挙区との間に「投票の価値」の差を認めても不合理でないといえるのかの実質的検討を怠つた。この点に関連していえば本件東京都選挙区の定数配分に「合理的根拠」があるか否かの主張、立証の責任は被告が負担すべきものと考えられる。何故ならば、「国政は、国民の厳粛な信託によるもの」であることは憲法前文において宣言されているとおりであるが、国政の信託者たる国民が、受託者たる国ないし選挙管理委員会に対し、信託した国政の問題を質しているのであるから、受託者たるものは当然その「合理的根拠」につき国民が納得できるまで説明する義務があるからである。
アメリカの判例が一貫して、選挙執行者に対し、「実行可能の限り精密に平等」であることの正当性の主張、立証を要求しているのは、右の意味において当然のことである。
以上
原告準備書面　（二）
第四　憲法と議員定数配分（その二）
一　「人格価値」の平等という前提に立てば、全国有権者総数を選出議員総数で除して得られる数（「議員一人当りの全国平均有権者数」という。）を分母とする「一」が各有権者に与えられるべき「投票の価値」－「政治手続に参加する度合」－であるべきである。
換言すれば、選出議員一の選挙区では右の「議員一人当りの全国平均有権者数」に等しい有権者が、選出議員数二、三または四の選挙区では右の「議員一人当りの全国平均有権者数」にそれぞれの選出議員数を乗じて得られる数に等しい有権者が過不足なく存在すべき筋合である。
そして過剰の有権者を有する選挙区は「過少代表」区、反対に有権者数不足の選挙区は「過大代表」区と呼ばれるべきものである。
二　全国を多数区に区割りすることを承認する以上、右にいう「過少代表」区および「過大代表」区の出現は殆んど避けることのできない事項である。問題は、その「過少」・「過大」の程度にあり、「実行可能な限り精密に平等」を求めることは、「過少」・「過大」ともにその程度を限りなく零に近づけることを意味する。
そして極く簡単にその程度を測定することのできる方法によつて現実の制度の実態を分析し、もつて議員定数配分規定の憲法適合性を判断することは可能なのである。
第五　本件選挙の実態分析
一　われわれは、本件選挙（昭和五二年七月一〇日執行の参議院地方選出議員選挙を指す。以下、同じ。）について自治省選挙部発表の「結果調」を用いてその実態分析を試みた。
そして、その結果を公職選挙法別表第二所定の選挙区の順序にしたがつて配列したものが別紙「実態分析表」（その一）であり、これを右にいう「過大代表」の程度の次なるものから順次に小なるものに、さらに「過少代表」の程度の小なるものから順次に大なるものにと配列し直したものが、別紙「実態分析表」（その二）である。
両表について、各「Ｄ欄」表示の数値が有権者の過不足数であり、各「Ｅ欄」表示の数値はその平均値（「議員一人当りの全国平均有権者数」）からの偏差値であり、各欄外右下に表示した「平均偏差」は、「Ｅ欄」表示の偏差に関する平均偏差値である。
二　われわれは、別紙「実態分析表」（その二）の記載から次の諸事項を理解することができる。
（一）　選挙区総数四七のうち、三三区が「過大代表」区に該当し、残りの一四区
が「過少代表」区に該当すること


（二）　過剰有権者の総計（過少有権者も同数）は、一三、四二一、二〇八・二四（整理番号三四「長崎」区から同四七「東京」区までの「Ｄ欄」表示の各数値の合計）であつて、これは全国有権者総数の一七・一四パーセントに相当すること（三）　過剰有権者数が「議員一人当りの全国平均有権者数」を超えるものについて、その三倍を超え四倍未満のもの一（整理番号四七「東京」区）、同二倍を超え三倍未満のもの二（整理番号四六「大阪」区および同四五「神奈川」区）、二倍未満のもの一（整理番号四四「埼玉」区）が存在すること
第六　結　論
本件選挙結果の実態分析によれば、「議員一人当りの全国平均有権者数」を超えて「過少代表」となつている選挙区の存在を認めることができるので、われわれは、この一事をもつてしても本件選挙に係る議員定数配分規定、すなわち、公職選挙法第一四条、別表第二は本件選挙執行時においてわが国憲法第一四条第一項の規定に違反する無効のものであつたと断ずるに足りる旨を主張し、本件選挙を無効とする旨の判決を求める次第である。
以上
原告準備書面　（三）
両院制と議員定数配分
一　日本国憲法第一四条第一項は参議院についても人口を基準とする議員定数配分がなされるべきことを当然に要求するものと解される。けだし、仮に参議院の議員定数配分について立法府である国会が人口比例の原則を無視できるとするならば、たとえ衆議院議員の選挙において「等しい人口に等しい代表」または「一票等価値」という国民の権利が認められたとしても、その権利の価値はすこぶる疑わしいことになるからである。すなわち、そのような議員定数配分規定が許されるとするならば、国民を直接に代表する国家唯一の機関である国会に「効果的な発言をする」という個々の国民の権能は、恰も衆参両院ともに人口に基づかない議員定数配分がなされたごとくに、著しく阻害され得るからである。人口に基づかずに議員定数配分がなされた議院において少数派が反対することによつて多数派の意思が無硯され得ることに想いを致せば、その弊害の大きさは自ずから明らかであり、この弊害が一に人口比例の原則に基づかない議員定数配分に起因して生じるものであることも、また、明白である。
要約すれば、われわれは国会議員の地理上の配分に関して、衆参両院の間に憲法上の差異を認めることはできない。
二　われわれは衆参両院ともに代表の基礎を人口という同一のものに置くべきことが要請されているという憲法解釈が両院制を時代錯誤ないし無意味なものと解していることを意味しない点をここに確認したい。
現代的意義における両院制の主たる存在理由は、提出された法律案については賢明慎重な審理を保障し、国会の無鉄砲な行動を防止することにある。議員定数の配分基準が両院ともに人口であるべきであるとしても、それだけでは両院の構成と外観に差異がないということにはならない。一般に、異なる選挙人団がそれぞれの院の議員を選出すること、一院は一人区から成り、他院は少くともいくつかの多数人区をもつこと、各院で議員の任期に差を設けること、選挙区の大きさに差を設けることなど、憲法に特段の規定がない限り、いずれも可能である。しかして右はいずれも両院制議会において両院ともに人口に基づく議員定数の配分がなされながら、なお、各院に異なる外観的特徴と異なる集団意思を生じさせるよう利用することのできるものである。
要するに、衆参両院ともに人口を基準とする議員定数配分がなされなければならないというのが憲法上の要請であると主張することによつてわれわれが示そうとするものは、わが憲法における「法の下の平等」条項は国会がいずれの院においても「実行可能な限り精密に平等」な投票価値を有する議員定数配分規定を制定するために「真摯な努力」をなすべきことを要求しているということである。
以上
原告準備書面　（四）
一　かつてわが昀高裁判所大法廷は、「憲法は、一四条一項において、すべての国民は法の下に平等であると定め、一般に平等の原理を宣明するとともに、政治の領域におけるその適用として、・・・・・・選挙権について一五条一項、三項、四四条但し書の規定を設けている。これらの規定を通覧し、かつ、右一五条一項等の規定が、・・・・・・選挙権の平等の歴史的発展の成果の反映であることを考慮するときは、憲法一四条一項に定める法の下の平等は、選挙権に関しては国民はすべて政治的価値において平等であるべきであるとする徹底した平等化を志向するものであり、右一五条一項等の各規定の文言上は単に選挙人資格における差別の禁止が定められているにすぎないけれども、単にそれだけにとどまらず、選挙権の内容、すなわち各選挙人の投票の価値の平等もまた、憲法の要求するところであると解するのが、相当である。」と説いた。（昭和五一年四月一四日判決、民集三〇巻三号二二三頁）
二　思うに、現代における代表民主制は、「一人一票」の原則と「多数決」原理とを前提とする。したがつて、「投票の価値」の平等を憲法上の要請として承認する立場に立脚する限り、「代表」は論理必然的に「人口」に比例するものでなければならない。けだし、そこに非人口要素を加味することを許すならば、たとえその立論が選挙制度の目標とされるべき「公正かつ効果的な代表」の確保という美衣を纏つたとしても、それは、所詮、マイノリテイ（少数者）擁護論を議員定数配分に導入することとなり、前記の前提に背馳するにいたるからである。なるほど、代表におけるマイノリテイの問題は極めて重要であり、したがつて、マイノリテイ（少数者）の権益を擁護することに充分な配慮がなされるべきことはこれを承認するにやぶさかではない。しかし、それは議員定数配分という選挙制度の枠内においてではなく、その枠外において処理されるべきものである。三　しかして、前記の昀高裁判所大法廷判決は衆議院議員選挙における議員定数配分規定の違憲性が争われた事実に係るものであるが、そこで説かれた前述の法理は参議院（地方）選出議員選挙における議員定数配分規定の違憲性が争われている本件事案においてもそのまま適用されるべきものである。けだし、衆議院に対する参議院の独自性を生かす必要はこれを認めることができるとしても、投票の価値の平等がわが憲法上の要請であることを承認する以上、わが憲法が衆参両院ともに「公選制」を採用していることは明白であるから、投票の価値の平等の原則が単に衆議院においてのみではなく、参議院の議員定数配分においても妥当するものと解すべきことは当然であるからである。すなわち、参議院議員選挙に関する事項の決定につきわが憲法が国会に与えた権限は右の憲法上の要請下においてのみその行使が認められるにすぎないものである。
以上
原告準備書面　（五）
ふたたび公職選挙法別表第二の違憲性について


－右別表制定に用いられた手法による議員配分の検証を通じて一　現行公職選挙法別表第二は、その前身である参議院議員選挙法（昭和二二年法律第一一号）の別表をそのまま受け継いだものである。そしてその別表は、行政区割主義と人口比例主義に拠つて作成されたものである。この点をやや具体的に述べれば、選挙区割については既存の行政区割である都道府県をそのまま用い、議員数配分については地方選出議員総数を一五〇としたうえ、当時の全人口を一五〇で除して得た数で、各選挙区の人口を除して算出した数を、各選挙区の議員数を偶数とするとの前提の下に四捨五入的手法によつて整数化するという操作によつたものであつた。
（註一）
この方法によつて選挙区割および議員数の配分を決定したことの当否（たとえば、人口差の著しい選挙区を作ること自体、「投票価値」の平等という観点から充分の疑問をさしはさみ得よう。）（註二）はひとまず措いて、そこで作成された右別表が各選挙区毎の議員数と選挙人数もしくは人口の割合を一定化すべしとの憲法上の要請（人口比例の原則）からあながち遊離したものだつたとはいい得ないであろう。
しかるに、右別表作成後のはげしい人口の増加および移動にもかかわらず（選挙人数の変化について前記第一回選挙時を一〇〇として本件選挙時のそれを示せば、全国総数において一九一・二二であり、東京都選挙区において全国増加数の一四・七四％を、神奈川県選挙区においてその八・八八％を吸収している。）、無慮三〇年の永きにわたつて右別表の改訂がなされなかつたため、本件選挙時においては原告準備書面既述のごとき憂うべき事態が発生したものであることは明白である。（註三）
二　参議院の組織面における衆議院に対する独自性の表れとして三年毎の半数改選という憲法上の要請が存在し（同第四六条）この要請が複数選挙区制における議員偶数制の採用を容易にする作用を営むことは肯き得るところである。（註四）そしてこの議員偶数制の下では、「投票価値」の平等という代表民主制における大原則は、偶数制を採らない場合に比して、実質上、緩かなものにならざるを得ないであろうから、それだけに厳格な遵守が要求されるものと解さなければならず、また、解散による総選挙の可能性が常に存する衆議員と異なり、三年毎に必ず存するがその間隔が狭められる可能性の全くない通常選挙制による参議院においてはその厳格な遵守を実行するための立法措置は著しく容易であるといわなければならない。
三　そこでわれわれは、既存の選挙区をそのまま用い、かつ、現行の地方選出議員総数をも固定して、前記別表第二制定時に用いられた議員配分の手法によつて、本件選挙時において容易な実践が可能であつた立法措置を検証する。すなわち、この場合、本件選挙前にすでに公表されていた昭和五〇年国勢調査の結果に基づく各都道府県の人口数を用い、かつ、現行の議員総数一五二を、都道府県毎に偶数となるよう人口に按分して割当てる作業を次のとおり実施する。（一）　右国勢調査の結果に基づく総人口一一一、九三九、六四三を、議員総数一五二の半数七六で除して一、四七二、八九〇・〇四を得る。これが議員一人当りの人口数であり記号「Ｍ」で表わすこととする。なお、右に議員総数の半数を用いたのは、これによつて得られる都道府県別議員数を昀後の作業において二倍することによつて所謂「偶数制」を維持するためである。
（二）　都道府県毎の人口数を「Ｍ」にて除して整数を求めた上（なお、この整数を「基本配分数」という。）、余剰数の「Ｍ」に占める百分率を算出する。この場合、人口数が「Ｍ」に満たないときは、それと「Ｍ」との差の「Ｍ」に占める百分率を算出し、「基本配分数」は一とする。
（三）　全都道府県について得られた「基本配分数」を集計すると、七二が得られる。これはさらに未配分議員数が四あることを示しているので、次にその配分に入る。右（二）において算出した百分率の大きな都道府県からそれの小さい都道府県へと順次に一宛を四に満つるまで配当する。「東京」・（九二・五六％）、「福岡」（九一・四七％）、「千葉」（八一・七〇％）、「広島」（七九・六七％）がその対象となり、それらの各都県は「基本配分数」に一を加えたものが「議員配分数」、その余の道府県は「基本配分数」がそのまま「議員配分数」となる。四　以上の作業の過程および結果を示すものが、本書面末尾に添付した「議員配分検証表（その一）」である。そして、その「議員配分数」欄に表示された数値をそれぞれ二倍すると、各都道府県に「配分されるべき議員数」が容易に算出できるのである。
すなわち、「東京」一六、「大阪」一〇、「神奈川」、「愛知」各八、「北海道」、「兵庫」、「埼玉」、「福岡」、「千葉」各六、「静岡」、「広島」各四、その余の府県はいずれも二が「配分されるべき議員数」に相当することを理解することができるのである。
なお、右の国勢調査による「人口数」を、本件選挙における「選挙人数」に置き換えて右の作業の過程および結果を示したものが本書面末尾に添附した「議員配分検証表（その二）」であり、昭和二二年四月二〇日に行われた第一回参議院通常選挙における「選挙人数」に置き換えたそれが同「議員配分検証表（その三）」である。
五　さて、われわれは右の三つの表から何を読みとるべきであろうか。（註五）ここでは、右各表の昀右側欄に表示された数値によつて、「配分されるべき議員数」と「別表第二所定の議員数」との間に存する不一致の程度およびその選挙区（都道府県、以下同じ。）の数を調べて、それが生じた原因、その有する意味を検討してみよう。
まず、「表（その三）」においては、プラス一およびマイナス一の選挙区がそれぞれ二あることは明らかである。これは、選挙の結果から見て、「東京」、「岐阜」の両区では各二の議員が不足し、「栃木」、「山口」の両区では各二の議員が過配となつていたことを示すものであるが、公選法別表第二の制定に用いられた資料に基づく人口数を基盤としたものには全く存在しなかつた「偏り」がその後選挙時までの時の経過にともなう人口数の変動および人口数と選挙数との間に存した若干の偏差に起因して生じた現象と認められるので、そこに見られる「人口比例」の原則からの乖離はその程度と関係選挙区の数の双方について憲法上の許容限度を超えるものとは認めがたいものというべきであろう。


ついで「表（その二）」においては、プラス四の選挙区一、プラス二の選挙区二、プラス一の選挙区三、マイナス一の選挙区一一が存在することは明らかである。これは、選挙の結果から見て、「東京」区では八、「大阪」、「神奈川」の両区では各四、「愛知」、「埼玉」、「千葉」の三区では各二の計二二名の議員が不足し、「栃木」、「熊本」、「鹿児島」、「群馬」、「岡山」、「福島」、「長野」、「茨城」、「新潟」、「京都」、「北海道」の一一区では各二の計二二名の議員が過配となつていたことを示すものである。「なお、この過不足合計四四は議員総数一五二の二八・九五％に相当する。）
さらに、「表（その一）」においては、右「表（その二）」についてした指摘がそのまま妥当する。この両者の一致は、「表（その三）」について右に触れた事情が作用しなかつたことを示すものであろうが、ここで重要なのは、その不一致の程度と関係選挙区の数によつて示される「人口比例」の原則からの乖離を憲法の許容する合理的な限度をはるかに超えるものと断ずることが容易であることである。結局、現行公職選挙法別表第二が定める議員配分は本件選挙時において違憲の存在であつたことおよび本件選挙前にこれを憲法に適合するよう改訂する立法措置は容易に可能であつたことは明らかであるというべきである。（註一）　全国選挙管理会「選挙制度国会審議録」（昭和二六年）第一輯四〇一頁以下および同第四輯三九一頁以下参照。
（註二）　全選挙区四六のうち、一選挙区保有選挙人数の点では、昭和二二年第一回選挙時において、昀高が東京都選挙区の二、六四二、五九四人（全国総数の六・四五％）、昀低が鳥取県選挙区の三一六、四九六人（同〇・七七％）であつた。ちなみに、本件選挙（昭和五二年第一一回選挙を指す。以下同じ。）においては、昀高が東京都選挙区の八、一四九、五五六（全国総数の一〇・四一％）、昀低が鳥取県選挙区の四二三、〇一四人（同〇・五四％）である。（註三）　沖縄の所謂復帰に伴つて昭和四六年第九回選挙から参議院地方選出議員総数は一五〇から一五二に増員となつたが、これは本件請求の帰趨に消長を及ぼさないものというべきである。
（註四）　このことは、いずれの選挙区においても三年毎に半数議員を改選することまでを憲法上の要請とは解していないことを意味する。（註五）「議員配分検証表」作成の意図について若干触れておこう。既存の都道府県の人口を、昭和二二年の段階で見ると「東京」対「鳥取」は八・三対一、昭和五〇年の段階で見ると同じく二〇・一対一である。したがつて、「鳥取」区に二議席の確保を保障し、かつ、議員総数を一五二に保つことは、「投票価値」の平等の大原則に副わない議員配分を強いるものというべきである。しかし、ここでは五十歩も百歩も譲つて、仮に右の昀低二議席、総数一五二を無条件で承認せねばならぬとした場合、はたして現行法はそこに違憲の瑕疵は見出せないほど公正なものであろうか、この、点を検証することがその意図にほかならない。
以上
原告準備書面　（六）　（Ｂ作成）裁判長は、去る九月二七日の公判において、原
告及び被告に対し、
１　参議院議員選挙法制定当初に於ての地方区、即ち都道府県に配分した定員の基準は何によつたのか。
２　国会ではなかなか是正が出来ないというが、その理由、経過。３　現在の時点での定数是正例をみせてほしい。
との要望がありました。
私は、現在全国区選出の参議院議員として、右に関連しての資料の一部を所持して
おりますので、ご参考のため、
左の四点を提出いたします。
（一）　憲法上での参議院議員選挙に関する規定
（二）　参議院議員の地方区定員の配分は、当初人口に比例して配分したとの政府
説明
（三）　五〇・四・一四の昀高裁の衆議員選挙に対する判決は、参議院にも適用さ
れるとの法制局長官の言明
（四）　参議院公職選挙法改正に関する特別委員会での地方区定員の是正に関する
協議状況と同委員会に提出した第二院クラブの是正案
（一）　憲法上での参議院議員選挙に関する規定
１　両議院は、全国民を代表する選挙された議員でこれを組織する。両議院の議員の定数は、法律でこれを定める。（第四章第四十三条）２　両議院の議員及びその選挙人の資格は、法律でこれを定める。但し、人種、信条、性別、社会的身分、門地、教育、財産又は収入によつて差別してはならない。
（第四十四条）
３　参議院議員の任期は、六年とし、三年ごとに議員の半数を改選する。（第四十六条）
４　衆議院には解散があるが、参議院には解散はない。（第五十四条）（二）　参議院議員の地方区定員の配分は、当初人口に比例して配分したとの政府の説明－法制定当時の貴族院及び衆議院の速記録の一部（選挙制度国会審議録抜粋）
（１）　参議院議員選挙制度要綱（昭和二一・七・一九臨時法制調査会）
二　内略々一五〇人は地域代表制とし
（イ）　・・・・・・定数の昀少限の割当は、各選挙区内に付、二人、爾余は各都
道府県における人口に按分し偶数を付加すること
（２）　貴族院、参議院議員選挙法案特別委員会（昭和二一・一二・九）○　政府委員の答弁（Ｃ君）　地方選出議員の定数を配当いたします場合には、色々な案を考えまして、かれこれ検討を加えてみたのではありまするが誠に機械的ではございまするけれども議員一人当りの人口を出しましてこれによりまして組合せを除いて定数を得て参りまする方が昀も公平に相成ると考えられます・・・・・・（３）　貴族院　本会議における委員長報告（昭和二一・一二・一七）○　委員長（伯爵　Ｄ君）・・・・・・それから昀後に別表の割当のことを質問された方があります。昀後にありますところの参議院法案の後にあります割当をみると、どうも不公平な場所がある。又それが多いのである。元来この計算は、地方選出議員の定数百五十人で、人口七千万人を割つてみますと、四十五万人になるのです。
その四十五万人で県の人口を割つたもので定数を決めてあるのであります
が・・・・・・


（４）　衆議院　本会議における大臣の答弁（昭和二一・一二・一九）○　国務大臣（Ｅ君）・・・・・・よつて結局人口四十八万七千余に対しまして、参議院議員一人を振り当てる建前をとりまして、各県の人口に比準して偶数人員を配置した次第であります。
（５）　参議院議員選挙法案提案趣旨の大臣説明
（昭和二一・一二・二〇　衆議院参議院議員選挙法中改正法律案外一件委員会）○　国務大臣（Ｅ君）・・・・・・結局議員定数は、これを二百五十人といたしておるのであります。このうち百五十人を地方選出議員とし、各選挙区において選挙すべき議員数は、昀近の人口調査の結果に基づきまして、各都道府県の人口に比例して昀低二人、昀高八人の間において、半数交替を可能ならしめるために、それぞれ偶数となるよう定めておるのであります。
（三）　五〇・四・一四の昀高裁の衆議院選挙に対する判決は、参議院にも適用さ
れるとの法制局長官の言明
私は、右衆議院定数是正訴訟の原告の一人として、この判決をうれしく、この原理は、参議浣選挙にも適用されるべきだと考えていましたが、五〇年五月一〇日の参議院「公職選挙法改正に関する特別委員会」でも問題になりました。Ｆ法制局長官は次の通り答えています。
○　政府委員（Ｆ君）　御指摘の本年四月十四日の昀高裁大法廷判決において述べております選挙人の投票の価値の平等の問題、すなわちいわゆる一票の価値の平等ということにつきましては、これは国会の両議院の議員の選挙について述べているものでございまして、単に衆議院議員の選挙における一票の価値の平等についてのみ述べたものでない、そういう理解をいたしております。（会議録より）（四）　参議院公職選挙法改正に関する特別委員会での地方区定員の是正に関する協議状況と同委員会へ提出した第二院クラブの参議院地方区定数是正案（昭和五〇年四月一六日）
昭和四九年七月七日の参議院通常選挙後に開かれた第七五回通常国会（四九・一二・二七～五〇・七・四）で公職選挙法改正に関する特別委員会が設置され、その中の公職選挙法改正等調査小委員会で、参議院地方区定数問題が取上げられ、各党がそれぞれ是正案を提出することになり、Ｂが所属する第二院クラブも別紙の案を提出しました。
第二院クラブは、国民は定数増に賛成せず、又定数増により国費の支出増となるが、それによる効果は認められないとし、現在の一五二名をそのままにして一二名減、一二名増と是正することとしました。その結果アンバランスは一－三・三四九となりました。アンバランスは一－二迄は許されるべきだと主張している第二院クラブとしては、遺憾だが昀初に三年毎に選挙が行われるよう偶数の二を配分した関係上、已むを得ないと考えました。もつとも定員総数を数名増加すればアンバランスは縮少出来ます。
各党は一〇名～四八名増を、昀後には一八名増に統一しましたが、自由民主党が賛成せず、政府が提案した公職選挙法改正案中に衆議院の定数二〇名増を取上げたが、参議院地方区定員の是正は見送られ、今日にいたつています。
（別　紙）
参議院地方区定数是正案
昭和五〇年四月一六日
参議院第二院クラブ
〈基本方針〉　全国区に対する地域代表という地方区の特殊性から一律に二名配当し、残定数五八名を人口一八〇万以上の区に対し、人口比により増減是正する。したがつて総定数に変更を加えない。
〈是正作業〉昭和四五年国勢調査人口により、現行配当方式による。増員一二名
減員一二名
〈是正後の陪率〉
鳥取‥大阪＝一‥三・三四九
別紙（三）
却下を求める理由
一　本件訴訟は訴状で明かな如く公職選挙法（以下公選法と略称する）第二〇四条を根拠とする選挙無効の訴であり、その主張の骨子は、昭和五二年七月一〇日に行われた参議院議員選挙は公選法第一四条、別表第二による選挙区及び議員定数の定め（以下「本件議員定数配分規定」と略称する）に従つて実施されたが、右による選挙区別定数は憲法第一四条第一項に反し違憲であるから、右選挙は無効である、というものであり、右以外には選挙無効事由を主張していない。ところで、公選法第二〇四条の訴はいわゆる民衆訴訟に属し、法律の定めにより初めて訴の提起が認められるものであり、右訴訟は公選法に基づき施行された選挙の管理執行上瑕疵があつた場合これを無効とし、当該選挙管理委員会をして早期に適正な再選挙を実施せしめ、もつて選挙の自由と公正を確保せんとするため特に法により認められた制度であつて、およそ被告選挙管理委員会ではその瑕疵の是正ができない事由による訴訟までも許容する趣旨で制定された規定ではない。従つて、右第二〇四条に不適合の訴は却下を免れないものである。ところで、原告らの選挙無効事由は前述した如く本件議員定数配分規定自体を違憲とするものであり、選挙管理委員会の権限をもつてしてはその是正が全く不可能なことをその無効事由としており、そのことはその主張自体に徴し明白であるから、公選法第二〇四条に不適合な訴というほかなく、本件訴は、不適法な訴として却下を免れない。


二　また本件のような訴は本来公選法第二〇四条の訴に該当しないが、国権行為により侵害された国民の政治的権利の回復を求めているものであるから基本的人権にかかわる問題として極力その救済が考えられねばならず、他に適当な救済方法が見当らない現状においては右第二〇四条を拡張解釈して司法判断の対象とすべしとの学説判例がある。しかしながら被告は次の理由により右見解には賛同できない。１　司法は本来具体的権利義務に関する紛争の解決を目的としているものであつて、あらゆる紛争をすべて救済する万能の制度ではなく、民衆訴訟の如きは法の制定により初めてその救済が認められ、しかもそれがその法により司法の権限とされたとき初めて司法に属せしめられるに至るにすぎないから、裁判所はその制定法の要件の範囲内で裁判権を有するものといわなければならない。従つて、政治的権利も基本的人権に関わるとして民衆訴訟を不当に拡張解釈することはその制定法の精神に反するものであり、当事者の厳につつしまなければならないところである。２　また、更に本件のような事態は立法当時予想していなかつたから適当な救済立法が存在しない現状では右第二〇四条を拡張解釈することが許されるという見解がある。しかしながら立法当時予想していたか否か等の論議は法の制定により初めて認められる民衆訴訟には全く無縁なことというべく、そのような論議より現に救済手段が存在していないこと自体にそれなりの正当な理由が存在していることを知らなければならない。即ち、本件の如き事案につき救済制度が存在しないのは、選挙権は政治的権利のひとつではあろうがその内容は選挙区、議員定数等の選挙制度の在り方によつて種々異なることが考えられ、その如何は現在並びに将来の国政のあり方に重大な影響を及ぼすものであつて、もともと憲法上政治の分野において決着をみることが要請されており、具体的な権利義務の紛争の解決を目的とする司法判断の対象たるには本質的に適しないが故に、救済規定が存在しないのである。要は、司法の効果的運営とそれに対する国民の信頼を保つ第一の方途は司法救済の限界を明らかにすることにあるのではなかろうか。
別紙（四）　請求棄却を求める理由
被告準備書面（一）ないし（三）
被告準備書面　（一）
本件請求は次の事由によりその理由がなく棄却を免れない。本件における選挙人の投票価値の不平等とは要するに地方区選出議員の選挙区別定数の不均衡をさしているものであるが、本来選挙区別定数をどうするかは、原告主張の如き単なる数字の操作の問題ではなく、全国区の定数如何とも関連し政治のあり方を規定し、政治の根幹に関わるものであつて、それは常に政党並びに国民の真摯な関心事であり、高度の政治問題として立法府が自ら解決すべき筋合の問題であつて、憲法上も立法府にその解決が委ねられており、その上、司法はその可否を審査するに必要な明確な判断基準を当然持ち合せていないとともにそのため必要な諸資料を持ち合せていないから、かかる請求は司法審査になじまないものとして棄却しなければならない。
１　憲法第八一条は具体的訴訟事件につき裁判所に違憲立法審査権を認めているが、三権分立が憲法の原則である以上その審査権には自ずから限界があり、立法府自らの解決が要請される高度の政治問題については立法府の専権事項として司法判断が不適合とされている。この点については既にいわゆる砂川判決等において判例上も認められているところである。
２　憲法第一五条、同第四一条乃至第四四条及び同第四七条は国会議員の定数、選挙人並びに被選挙人の資格、選挙区及び投票の方法等選挙制度に関することはすべて法律の定めによるとし、選挙権被選挙権の資格につき人種、信条、性別、社会的身分、門地、教育、財産又は収入によつて差別してはならないと規定しているにとどまり、選挙権の内容につき特段の定めをしてはいない。３　勿論憲法第一四条に基づく平等条項が存在し、選挙権等についても基本的にはその平等な行使が法律上認められねばならないが、選挙制度は、国の政治の根幹に関わる問題なので、政局の安定をはかりながら、しかも少数意見をも国政に適正に反映せしめ得るような代表制度を、その国民を代表する国会議員によつて確立させることとした方がより望ましいため、選挙制度全般を立法府の裁量権限としたものである。ところで、現行参議院議員選出制度は右憲法の要請をふまえ参議院が衆議院に対し、第二院的性格を有すべき点も考慮し、選出母体を全国区と地方区の二本立として一人二票制をとり、全国区と地方区の議員配分を一〇〇対一五〇とした上、地方区は都道府県単位とし、半数改選制度をとり入れた。その結果、都道府県の人口数如何にかかわらず各地方区ごとに昀低二名、必ず偶数の定員が必要となり、選挙区間の不均衡はさけられない制度となつた。しかして、このように選挙区を全国区と地方区の二本立とし、かつ、地方区の単位を都道府県とした所以のものは地方区を都道府県の地域代表的性格を持たせる制度とすることによつて公正かつ効果的な代表制度の確立が可能との理由に基くものである。従つて、その後人口の大都市並びにその周辺への移動の結果、人口比だけからみた場合、議員一人当り人口の昀高と昀低の選挙区間の較差が大きくなりその不均衡が増大したとしても、もともと人口数の如何にかかわらず、昀低二名という下限が制度上必要不可欠なものである以上、昀高と昀低を比較すること自体無意味であり、地方区が地域代表的性格を帯びる以上人口流出の結果過疎となつた選挙区の地域的意見こそ全体としては一層尊重されなければならないから、その減員など考慮の外というべきであり、減員が不可能な以上増員など全く考えられないからである。なぜかなら、参議院の地方区は全国区との対比においてその定数が一五〇と確定されているからである。従つて不均衡の選挙区の増員を求めることとなる原告等の主張は、前記地方区の制度上の性格から考え容認し難い議論というほかない。
参議院議員選挙制度が確立して以来三〇年を経過しているがその間その選出方法に関し一回の改正も行われていない。要するに、三〇年間全く改正がなされなかつたということは、単なる人口数というような数字的較差のみを原因として安易に改正することは適当でなく、憲法上その権限が与えられている国会において、複雑な諸要素を総合調整し、これをなすべきことを意味しているものと解すべく、現に国会においては、種々検討中であるから国会以外の機関が安易にその違憲性を云々すべき筋合のものでなく、軽々にこれをなすことは国会の自由裁量権の侵害というべきである。


４　また立法府にその解決が委ねられている事項につき仮に裁判所が違憲判断をなし得るとしても、その為には少くとも裁判所にその判断の為の明確な基準が存しかつその判断に適合する実効性が保障されているという要件が充足される場合に限られるものと考える。本件の如き選挙区別定数の不均衡の是正は上述した如く憲法上立法府にその解決が委ねられており、仮に裁判所がその是非を判断し得るとしても裁判所はその違憲の限界を示す明確な基準を持ち合せておらず、その上違憲として選挙を無効としてみたところで新たな立法措置が講じられない限りその是正は不可能なことである。前記のように、選挙制度の改正には国会における相当長期の慎重な審議が必要であることを仮に考慮しないとしても、現実問題として現在の如く与野党間の議員数の接近した段階に於ては、定数是正の内容如何がその勢力関係に直ちに反映するのであつて、従つて、かかる政党間の厳しい対立状態を想定した場合、裁判所の意向を酌んで国会により直ちに定数改正がなされると期待することはむしろ幻想に近く、切角の裁判所による選挙無効の判断も、単なる宣言効にとどまり、その是正の為には全く効果がなく、かえつて選挙の無効を宣言した結果本来定数不足として増員が認められるべき選挙区につき全の代表を失わしめるという結果が招来され、かくなつてはかかる請求を認めた意義が全く没却されてしまうものであつて、この点から考えても、本件の如き請求は司法審査不適合として棄却をすべきものである。
被告準備書面　（二）
参議院議員選出方法についての制度上の特質については、既に準備書面（一）２以下で陳述したところであるが、念のため再論する。
一　憲法第四三条、同第四四条及び同第四七条は参議院議員の定数、選挙区その他右選挙に関する事項は法律でこれを定めると規定している。これはいうまでもないところであるが、公正且つ効果的代表制度の確立を国会に一任している趣旨であり、その制定法にして前記制度目的に背馳していない限り、その制度に対する非難攻撃はたかだか立法政策の当否の問題たるにとどまり、司法判断の対象とはなり得ない。
二　参議院議員の定数並びにその選出方法は次のような諸点を綜合し、昭和二二年二月二四日（法律第十一号）成立をみたものである。即ち、１　参議院が衆議院に対する第二院的性格を帯びる故、諸外国に多く、その例をみるようにその議員定数を衆議院の三分の二以下の少数とすること。
２　少数とはいつても議案の審議等議会活動に支障を及ぼさないためには相当数の定数が必要であり、結局二五〇人が妥当であること。
３　全国区、地方区の二本立制度としたのは、これが衆議院とは別箇の選出方法であつて、しかも国民代表たるにふさわしい選出方法であること。しかして、全国区一〇〇人地方区一五〇人とした所以は学識経験のある全国的に有力な議員を得るには一〇〇人程度が妥当であり、且つ、地方選出議員の数より何がしか少なくした方が適当であること。
４　地方区を都道府県の行政区画単位の選挙区とし、地域代表的性格を持たせることが、全国区と対比し、公正且つ効果的代表制度として適当であること。５　半数改選制とするため、地方区はその人口数の如何に拘らず各選挙区に昀低二名の定員が必要であり、結局昀低二名昀高八名の範囲内で人口数を加味して定数配分すること。要するに、地方区は全国区と一体となつてその国民代表制度としての意義を有するものであり、しかも、地域代表性格を持ち、必ずしも人口数のみに依拠し決定をみた制度ではないのである。
なお、上記の如き地方区の制度上の特質は参議院議員の選挙区及び各選挙区別議員数に関し、衆議院のそれにおいて規定されている「国勢調査の結果によつて、更正することを例とする。」という如き規定が存在していないことからも窺知し得る。三　参議院議員制度確定後三十年以上を経過し、人口の都市並びにその周辺への移動の結果、参議院議員地方区の選挙区別議員一人当り人口にある程度の較差が生じた。そして、それを根拠とする違憲論も平等という形式的見地のみに立脚した場合、それなりの理由があるというべきかも知れないが、前述した如く参議院議員の定数制度は全国区と地方区の二木立とし、しかも、右両者を一体として制度化されたものであるから、地方区の定数の是非は、常に全国区との関連において、両者の綜合的考察から結論づけらるべきものであつて、地方区のみを抽出し、その是非を論ずべき筋合のものではなく、その上地方区はもともと地域代表の性格をもつものとし、必ずしも人口数のみに依拠して制度化されたものではないのであるから、人口流出によつて過疎となつた選挙区の意見を単なる人口数の移動というだけの理由で制限するのは適当ではなく、むしろ、かかる過疎地域の意見こそ制度上尊重する措置が必要であるという意見も公正且効果的代表制度の確保という見地からは充分考慮に価するそれといわなければならない。更に、又右両論を踏まえ、改正するとすれば全国区と共に全体を総合的に検討した上のことであり、それまでは現状のままであえて改正を要しないとすることも前記地方区制定の趣旨にかんがみ決して不合理なものとはいい難く、現に国会が種々検討を経つつも改正に踏み切らないのは、右事由に基くものと国会審議等から充分推測し得る。従つて、本件の如き不改正の是非を論ずることとなる請求は、結局立法政策の当否を論ずることに帰着し、司法審査の対象とはなり難い。
被告準備書面（三）
裁判所よりの釈明につき、・のとおり陳述する。
一　参議院制定当初における議員定数についての考え方、その割振り、並びにその改革に関する各界の論議のあらましは乙第一乃至同第四号証（枝番を含む）のとおりである。
二　昭和四〇、四五、五〇年施行にかゝる国勢調査結果に基く都道府県別人口数は別表のとおりである。
以上
○　理由
一　本件訴の適法性についての判断
原告ら（別紙各選定者目録記載の者を含む）が、いずれも昭和五二年七月一〇日に行われた本件選挙において東京都選挙区の選挙人であつたことは当事者間に争いがない。
原告らは、本件選挙における各選挙区間の議員一人当りの有権者分布差比率が昀大五・二六対一に及んでおり、また議員一人当りの全国平均有権者数を超えて過少代表となつている選挙区が存在しており（その詳細は、別紙（二）の原告準備書面（二）参照）、これは明らかになんらの合理的根拠に基づかないで住所（選挙区）のいかんにより一部の国民を不平等に取り扱い、投票価値の平等を侵害しているものであるから、憲法第一四条第一項に違反するとし、本訴を公選法第二〇四条に基づく選挙無効訴訟として提起しているものであるところ、本訴が同条所定の三〇日以内である昭和五二年八月八日に当裁判所に提起されたものであることは本件記録上明らかである。


ところで、被告は、本件訴を不適法であると主張して、その却下を申立てている。右申立の理由は、要するに、本件のように投票価値の平等を侵害されたことを理由とする訴は、公選法第二〇四条の訴の要件に適合しないものであり、裁判所は、制定法の範囲内で裁判権を有するに過ぎないから、投票価値平等の要請が国民の基本的人権にかかわり、これに対する侵害につき他に適切な救済手段が存しないからといつて、本件のような訴について同条を適用して出訴を許すことは、民衆訴訟である同条の不当な拡張解釈であつて不適法である、というに帰するものである。しかし、本件訴の理由とする投票価値の平等が侵害されているか否かという事項は、その固有の性質上、裁判所による判断を不適当とするものではなく、憲法上明文をもつて立法府あるいは行政府の専権的判断事項として定められているものでもないから、一般に裁判所において判断することは妨げないというべきである。そして、公選法第二〇四条が、本来は選挙の管理、執行に瑕疵があつた場合に関する規定であるとしても、選挙人が議員定数配分の不均衡の故に、憲法上保障されている選挙権の平等が侵害されたとして裁判による救済を求めている場合に、右のような訴が前述のように本来、裁判所による判断に親しむにもかかわらず、公選法第二〇四条の訴の要件に適合せず、かつ、他に救済方法も存しないとして、救済を拒否することは、そもそも同条が選挙の執行、管理上の瑕疵についてすら救済を認め、公正な選挙の実現を図つていることと権衡を失し、法の趣旨、目的から乖離するばかりか、他に適切な救済の方途も現行法上認められない以上、憲法上保障されている基本的人権に対する侵害を放置する結果となるものであり、従つて、このような結果を生ずることを避けるために、議員定数配分規定の違憲を理由とする訴について公選法第二〇四条の適用を認めることは、むしろ憲法の要請にそうといえこそすれ、民衆訴訟である同条の不当な拡張解釈というには当らない、というべきである。
被告の前記本案前の申立は、以上の説示と相反する見解に立脚するものであつて、採用のかぎりではない。
よつて、本件訴は適法といわなければならない。
二　本案についての判断
（一）　憲法第一四条第一項、第一五条第一項、第三項、第四四条の規定は、少くとも選挙人資格の差別の禁止あるいは一人一票の原則（選挙権行使の平等）を意味するものであることはいうまでもないが、憲法上選挙人の資格による差別が許されないとともに、住所（選挙区）による差別も許されないと解すべきであるから、右各規定は、単に選挙権の行使の平等を保障するにとどまらず、選挙権の内容の平等すなわち各選挙人の投票が選挙の結果に及ぼす影響力においても平等であること（投票価値の平等）を保障する趣旨をも包含しているものと解すべきである。従つて、本件選挙が、各選挙区間の議員数配分の不均衡を理由として違憲となるか否かについて判断するにあたつては、本件議員定数配分規定に従つて執行された本件選挙における各選挙区の選挙人の有した投票価値が憲法の右保障に合致する平等なものであつたか否かについての検討を必要とするものというべきである。（二）　ところで、本件議員定数配分規定が、右に述べた意味における投票価値の平等の要請に合致しているか否かは、必ずしも常に右規定の定める定数配分が各選挙区の人口数に比例しているか否か、すなわち例えば、原告らの主張するように「議員一人当りの有権者分布差比率の大小」あるいは「議員一人当りの全国平均有権者数を超えて過少代表となつている選挙区の有無」等の判断基準のみによつて決せられるべきものとはいえない。
なんとなれば、一般に議員定数の配分は、その有する機能等に応じて一定の配分原則に基づいてなされているべきはずのものであり、従つて、本件議員定数配分規定において前述の投票価値の平等が保障されているか否かも右の配分原則との関連において検討されるべきものだからである。
ふえんすれば、衆議員議員に関しては、右議員が国民代表的性格を有するので、その定数配分をするにあたつては、人口比例を第一原則とすべきものであり、右原則に反する定数配分は、投票価値の平等の要請に反するといい得るとしても、参議院地方選出議員の機能については、衆議院議員及び参議院全国選出議員との対比においてこれらと同様の国民代表的性格を有するものとは直ちにいい得ず、かえつて、成立に争いのない乙第一号証の一ないし三（二井開成「選挙制度の沿革」株式会社ぎようせい、現代地方自治全集＝９）によつて認められる参議院議員選挙法別表（昭和二二年法律第一一号。沖縄県の復帰に伴つて追加された同県選挙区分を除き、その余は現行の本件議員定数配分規定と同一である。以下、「本件議員定数配分規定」というときは、右参議院議員選挙法別表をさす場合もある。）についての国会における政府の提案理由説明によつてみると、参議員地方選出議員は、地域代表的性格を有するものとして設けられたものとされているのであり、そうであるとすれば、人口比例によつて定数配分をすることが、制度本来の必然的あるいは唯一の原則であるとはいい得ず、他の配分原則によつても、あながち不合理とはいえないから、本件議員定数配分規定が憲法の選挙権平等の要求に反する程度に至つているか否かを判断するについても、右規定における配分が、いかなる原則に基づくものであるかという問題との関連において検討されるべきものであり、これを措いて直ちに人口比例の原則によつてこれを決するのは当をえないというべきである。しかるところ、地域代表的性格を有する参議院地方選出議員の定数配分を定めるについて、いかなる原則によるかは、もとより国会の合理的裁量に委ねられているものであるから、本件議員定数配分規定の定数配分が、憲法の選挙権平等の要求に反しているか否かは、（イ）国会が右規定を定めるにあたつて採用した定数配分の原則が右合理的裁量の限界を超えるものであるか否か、（ロ）右の配分原則自体は右の限界を超えていないとしても、右の原則に基づいてなされた各選挙区間の具体的配分定数が、憲法の選挙権平等の要求に反するといい得る程度に不合理なものであつたか否か、（ハ）右具体的配分数が制定当初においては不合理なものではなかつたとしても、その後の社会的状況の変動により、これに対応する政策的裁量を考慮に入れても、本件選挙当時には、一般的にはその合理性をとうてい肯認できない程度に明白に不合理なものとなるに至つていたか否か、という諸点から判断して、これを決すべきものである。
（三）　そこで、右の見地に立つて、先ず本件議員定数配分規定がいかなる配分原則に基づいて定められたかについてみることとする。


成立に争いのない乙第二号証の一、二（自治省選挙課長大林勝臣「参議院議員の選挙制度をめぐる論議（１）」全国市区選挙管理委員会編、昭和五三年一月一五日発行「選挙時報」二七巻一号二頁）によると、本件議員定数配分規定のとつた配分方法は、当時の資料上、どのような論議のもとに採用されたか必ずしも明らかではないのであるが、臨時法制調査会が「定数の昀少限の割当は各選挙区につき二人、爾余は、各都道府県における人口に按分し、偶数を附加する。」旨答申しており、また、所管大臣が、「各選挙区において選挙すべき議員の数は、昀近の人口調査の結果に基づいて各都道府県の人口に比例して、昀低二人、昀高八人の間において、半数交替を可能ならしめるが為それぞれ偶数となるように定めることとした。」旨の提案理由説明をしていることが認められる。
右事実と本件議員定数配分規定とを併せてみると、右規定は、各都道府県をそれぞれ一選挙区とし、総定数を一五〇人（制定当初）としたうえ、一定の枠内（昀少人口区でも定数を二人とし、各選挙区とも偶数）においてではあるけれども、人口比例の原則に基づいて定数配分をしたものであつて、他の別異の原則によつたものではないことが認められる。
（四）　ところで、右人口比例の原則による本件議員定数配分規定の合理性についてみるに、国会が右のような原則を定数配分の基準として採用することは、もとよりその裁量の限界を超えない合理的なものというべきであるし、また、本件議員定数配分規定の制定当初においては、各選挙区間における具体的配分数が右人口比例の原則に照らしてみて不合理が存した形跡も格別認められない。（１）　しかしながら、当事者間に争いのない事実によれば、本件選挙時における各選挙区の有権者数は別紙（二）の原告準備書面（五）添付別表「議員配分検証表」（二）（以下同準備書面添付の各別表を単に別表（　）番号により「別表（一）」等という。）の選挙人欄記載のとおりであり、各選挙区の議員一人当り有権者数の格差は甚だしく、有権者分布差比率の昀大のものは神奈川と鳥取の五・二六対一（本件選挙の時点における人口比に基づく資料はないが別表（一）の昭和五〇年度国勢調査の人口によれば、神奈川、鳥取間で五・五〇対一）に及んでいることが明らかであり、これは前記投票価値の平等の保障の点から無視できない格差というべきであろう（なお、当事者間に争いのない別紙（二）の原告準備書面（二）添付別表記載の数字から知られる議員一人当り全国平均有権者数からの偏差を検討すると、原告ら主張のように、右平均を上廻るいわゆる過剰有権者の数がさらに「議員一人当り全国平均有権者数」をも上廻る程の過少代表となつている選挙区の存することも認められる）。
しかし、本件議員定数配分規定につき、右のような格差を理由に憲法の平等原則に反するとすべきかどうかを判断するにあたつては、既に述べた参議院の特殊性を考慮しなければならない。参議院には、同時に選挙される地方選出議員と全国選出議員があり、前者が地域代表的性格を有するのに対し、後者においては徹底した投票価値の平等が実現されているが、この全国選出議員の存在により地方選出議員の定数が制約され（四七選挙区に一五二名）、このことが人口比に応じた定数の配分を困難ならしめる一因となつている。さらに参議院議員の半数改選制（憲法四六条）に基づく現行制度によれば、各選挙区に昀低二名の定数が配分されるため、総定数一五二名中九四名（四七選挙区各二名）がこれにあてられ、人口比により配分し得るのは残余の五八名に過ぎず、これを偶数で人口比により配分すべきこととなり、過疎地、過密地の人口差が著しくなつた現在、人口比例の原則を貫くには技術的に格別の困難を伴うに至つていることを認めなければならない。このことは後に（六）において述べるように人口比例を志向する原告準備書面（五）の試案においてすら、なお、四・一七対一という格差が残ることからも窺い知られるところであろう。
かような技術的困難性に加えて、参議院議員選出議員の地域代表的性格等参議院の特殊性を合わせ考えると、前記議員一人当り有権者数の格差のみから直ちに本件議員定数配分規定が憲法の平等原則に違反するに至つていると断ずるには疑問があるといわねばならない。
（２）　しかし、前記当事者間に争いのない別表（二）により認められる本件選挙時における各選挙区の有権者数と本件議員定数配分規定の各選挙区の議員定数を対比してみると、本件選挙時においては、人口数の多い選挙区の議員定数が、人口数の少い選挙区の議員定数よりも少くなつているという人口数と議員定数との間におけるいわば逆転現象ともいうべき人口比例の原則に全く背反する事態が多数生じていることが明らかである。


すなわち、神奈川（有権者数四四五万人。万未満切捨、以下同じ）が議員定数四人であるのに対し、福岡（三〇四万人）、兵庫（三四七万人）、愛知（四〇一万人）は議員定数がそれぞれ六人であり、北海道（三七一万人）は議員定数八人で、いずれも神奈川に対して有権者数と議員定数との関係が逆転している。また、前記の愛知、神奈川のほか、大阪（五六〇万人）は議員定数六人で、それぞれ東海道との間で逆転し、埼玉（三三〇万人）は、議員定数四人で、福岡との間で逆転している。その他、岐阜（一三〇万人）は、議員定数二人で、栃木（一一九万人）、熊本（一二二万人）、鹿児島（一二二万人）、群馬（一二三万人）の議員定数各四人との間で逆転し、宮城（一三七万九九八九人）は、議員定数二人で、右の栃木以下の各選挙区のほか岡山（一三〇万人）、福島（一三七万六六五七人）の議員定数各四人との間で逆転している（なお、右に示した逆転現象は、弁論の全趣旨により当事者間に争いのないものと認められる昭和四〇年、四五年、五〇年の各国勢調査の結果による人口数（（別紙（四）の被告準備書面（三）の別表記載のもの））によつてみると、昭和五〇年には宮城と福島、昭和四五年には右のほか、埼玉と福岡、昭和四〇年には以上のほか、神奈川と愛知、北海道、岐阜と熊本、鹿児島、宮城と熊本、鹿児島、福島との各相互間においては、生じていないことが認められる。）。そして、一般に右のような逆転現象がいかなる程度に達すれば、本件議員定数配分規定が全体として憲法の選挙権平等の要求に反する不合理なものと判断すべきかは一応問題であろうけれども、右認定のとおり本件選挙当時におけるように、前記（１）に判示した議員一人当り有権者数の格差にとどまらず、多数の選挙区間で多岐に亘つて顕著に逆転関係が生じているというようなことは、前述の人口比例の原則の下においては、とうていその合理性を肯定し得ないことが明白というべきものであり（府県制をとつていない北海道につき、特殊事情があるとして同選挙区に関する逆転関係を考慮の外におくとしても、この判断を動かすことはできない）、かつ前記（１）の判断において考慮した事情（ちなみに右逆転関係の是正は（１）の場合ほどに技術的困難は大きくないと考えられる）を酌んでも、なおこれをやむを得ないものとすることはできないと考えられる。以上により、本件選挙当時、本件議員定数配分規定の下における各選挙区間の定数配分は、憲法の選挙権平等の要求に反するに至つていたものと判断するに十分というべきであり、国会が一般に状況変動に対応して政策的裁量をなし得るとしても、もはやこれを考慮に入れても右の判断を左右することはできないものというべきである。（五）　しかしながら、右の事から直ちに本件議員定数配分規定を違憲と断ずることは、以下述べる理由により困難というべきである。
すなわち、前認定によれば、本件議員定数配分規定は、その制定当初から憲法の投票権平等の要求に反していたものではなく、制定後の人口移動によつて次第に右の要求に適合しなくなるに至つたものというべきであるが、このような場合に、いかなる時点において憲法の要求に反する不平等の状態になつたものと判断すべきかについては、必ずしも客観的に明白な判断基準があるわけではないから、右時点を確定するに困難を伴うもので、結局は第一次的には国会の適切な判断にまつよりほかなく、しかも過密区と過疎区等との人口偏差が時とともに変動する可能性をはらむ流動的な事態の下において、右変動に対応して議員定数配分規定の頻繁な更正をすることは制度上相当でなく、実際上も困難であること等を考慮すると、本件議員定数配分規定につき、いついかなる時点において是正の方途を講ずべきかは、是正の内容とも関連し、将来の人口移動の予測その他諸種の政策的要因を斟酌してなす国会の合理的裁量に委ねられていると解すべきものである（ちなみに、本件議員定数配分規定に関しては、衆議院議員の定数配分規定である公選法別表第一についての「本表は、この法律施行の日から五年ごとに、直近に行われた国勢調査の結果によつて、更正するのを例とする。」とのような添書が存在しない。）。従つて、そうであるとすれば、裁判所は、当該議員定数配分規定による定数配分が憲法の選挙権平等の要求に反するに至つていると考える場合においても、その故をもつて直ちに右規定を違憲と断ずべきものではなく、合憲、違憲の判断時点の確定の難易及び是正方法の難易、国会の対応態度、是正実現の期待可能性その他諸般の事情を斟酌し、是正実現のために既往の期間を含めてなお相当期間の猶予を認めるべきものと考えられるときは、右期間内は是正問題は、いまだ国会のいわば裁量の手中にあるものとして違憲の判断を抑制すべきものと解するのが相当である。（六）　そこで、右の観点から以下、本件議員定数配分規定について、その是正の難易及び国会等関係機関における従来の是正実現への対応ないし是正論議の内容、経過に関して検討する。
参議院地方選出議員の選挙区及び定数をいかに定めるかについては、参議院全体あるいは全国区、地方区のそれぞれのあるべき構成、機能ともかかわる問題ではあるけれども、それは措いて、前述のような人口比例の原則に照応するように是正するにしても、昭和五〇年国勢調査の結果が別表（一）が示すように過密区と過疎区とに極端に分れてしまつている（昀多人口区東京は昀少人口区鳥取の二〇倍、鳥取の一〇倍以上が大阪、神奈川、愛知の三区、五倍以上が北海道、兵庫、埼玉、福岡、千葉、静岡の六区ある。）のに対し、議員総定数にも自ら限度があること及び過疎区についても現行制度上、定数二人を必要とし、各選挙区とも偶数という制約があることから考えると、本件議員定数配分規定を、その制定当初の配分方法である人口比例の原則に則つたうえ、しかも十分合理的な均衡を得たものとして長期間制度として固定し維持するに耐えるような全面的是正をはかることが決して容易でないことは見易い事理というべきである。
右のことは、原告らの主張する改正試案（原告準備書面（五））についてみても、いい得ることである。


本試案は、原告らの主張するところによると、基本的には本件議員定数配分規定の制定に際して用いられた手法（総人口を地方選出議員総定数で除して得た数で、さらに各選挙区の人口を除し、算出された数を基本配分数とし、右基本配分数に応じて定数を配分する手法。）を昭和五〇年国勢調査の結果による人口数に適用して得られたものというものである。しかし、本件議員定数配分規定の制定当初における各選挙区の人口比によれば、右手法による配分結果に格別不合理な点が存しなかつたことは前述のとおりであるけれども、その後過密区と過疎区とが極端に分れた現状において、原告ら主張の本試案の手法による配分は必ずしも合理的なものとはいい難いものがある。
すなわち、地方選出議員総定数一五二人中、増減各二二人という大きな改正を加え、過密区である東京が八人から一六人、神奈川が四人から八人に、それぞれ二倍増、大阪が六人から一〇人に一・六倍増、埼玉と千葉が四人から六人に、それぞれ一・五倍増、愛知が六人から八人に一・三倍増となるが、これは別表（一）についてみると、人口数において全国平均人口数（二三八万人）に近い京都から、人口順位でほぼ中間に位置する栃木まで（ただし、宮城、岐阜を除く）のいわば標準区の定数を吸い上げたことによるものであり、一一都道府県によつて定数の半数を超える八〇名が占められ、他の三六府県にはおしなべて定数各二名計七二名が配分されるに過ぎず、参議院地方区の特性が無視される嫌いがあり、標準区の犠牲において過密区の保護に偏しているとの批判は避け難いものというべきであろう。従つて、また当然のことながら、このようにして得られた議員一人当りの人口分布差比率は、定数同数（二人）の昀多人口区（京都）と昀少人口区（鳥取）との間において四・一七対一という格差を生ずることにもなるのである。かように、人口比例を志向する右原告の試案においても、必ずしも合理的でない面のあることが指摘できるのであり、唯一無二のものとして直ちに採用されるべきであるといい得る難点のない是正案を見出すことは困難というべきであつて、ひつきよう事の解決は、考慮に値いする諸要因を検討、取捨して得られる妥当な調整案をもつて満足するよりほかないものと考えられるのであるが、それとても必ずしも単純、容易なことではなく、その故にこそまさに国会等関係機関における定数是正論議は、以下述べるとおり多年に亘り、しかも多様をきわめているのである。すなわち、前掲乙第二号証の一、二及び成立に争いのない同第三号証の一、二（前掲大林勝臣「参議院議員の選挙制度をめぐる論議（２）」前掲誌二七巻二号一頁）を適宜要約引用すると、国会等関係機関において、現在に至るまで大要次のような定数是正論議がなされていることが認められる。