（ロ）　被告らは以後全国の同業者間との集会の席上、原告中村商店らのビニールレールが違法の製品である旨繰返し述べ、他の取引業者がこのビニールレールを取扱う場合は民事上刑事上の責任を免れないとの不当な説明を徹底して行つた。（ハ）　被告らは昭和三七年八月に至つて、「レールの芯体部分に型の変つたものを用いその型の相違点に新規性があるとして新な実用新案として登録されたレールでも全て被告らの実用新案に抵触しこれを製造販売する者は民事上刑事上の責任を負う」との誤つた警告状を弁護士、弁理士名で印刷せしめ、殆どの金物業者間に数回に渉つて配布させ、原告中村商店のビニールレールの製造販売が違法であるように業者間に周知させた。
（ニ）　被告【Ａ】は昭和三七年九月不当にも原告中村商店を被申請人とする同原告発売の「エチロンレール」販売禁止等の仮処分申請事件を東京地方裁判所に提起し、原告中村商店の「エチロンレール」が自己の権利範囲に属すると云う誤つた申立をなし同月一〇日これが仮処分決定を得て原告中村商店のビニールレールの製造販売を不可能ならしめた。
（ホ）　被告らは右のような販売禁止の仮処分をえたのであるから、さらにその上に原告中村商店の名を掲げた警告宣伝をする必要は全くなかつたのにあえて連名で同年九月二一日より同年一〇月一一日までの間、日本金物新聞、中央金物新聞、大阪商工金物新聞など殆ど全国に渉る金物業界紙上に、半面の大広告で、恰も原告中村商店に対する前記仮処分が正当であり、「エチロンレール」が侵害品であるかの如き印象を与える警告文を書き立て、業者間にこれを更に周知徹底させて原告中村商店の信用を極度に毀損した。
（ヘ）　そればかりか、被告らは昭和三七年八月頃より同四〇年末に至るまで、原告中村商店のエチロンレールが模造品であるため前記仮処分決定がなされた旨の弁護士、弁理士名入りの不当な警告状を数回に渉つて金物業者に配布させ、原告中村商店の営業を誹謗妨害し信用を損わせた。
（ト）　また、被告【Ａ】は昭和三七年一一月原告中村商店他一名を被告とするビニールレール製造販売差止請求の本案訴訟をも提起したので原告中村商店等はこれに応訴し同被告の請求が不当であることを主張してきたのであるが、前記仮処分で痛手を受け、さらに悪宣伝等が繰り返されたので、原告中村商店としてはついに被告らの言い分が正当だと考えざるをえなくなり、また被告らの言い分に従わなければビニールレールその他の製造販売が続けられなくなるような事態に追い込まれた結果、昭和四〇年一一月二〇日被告らとの間で「原告中村商店がエチロンレール、ハツトレールを製造販売するについては被告【Ａ】に実施料を支払う」趣旨の条項等ほとんど被告らの要求どおりの条項を定めた和解をするほかなかつた。
（２）　原告ビニケンに対する違法行為
（イ）　被告らは原告ビニケン設立準備中の昭和三九年九月頃より同四〇年七月頃までにかけて原告ビニケンの得意先である取引業者に被告会社の従業員を差向けた上原告ビニケンの製品ビニケンレールが被告らの実用新案に抵触する旨再三申向けさせた。
（ロ）　被告会社は被告【Ａ】の前記実用新案の専用実施権者であると称して同四〇年五月原告ビニケンを被告として「逆Ｕ字形の芯材を有するビニケンレールでもなお右実用新案権に抵触する」と主張して、不当な侵害差止の訴訟を大阪地方裁判所に提起する一方（昭和四〇年（ワ）第一九九五号事件）、取引業者間にこれが勝訴は確実であるかの如く印象づけ即時原告ビニケンとの取引を解消するよう再三申入れた。
しかし、ビニケンレールが何ら被告【Ａ】の実用新案に抵触しないことは既に述べたとおりであり、これが無効となるまでもなく、同年一〇月二七日にははやくも請求棄却の判決が言渡され、その控訴審においても翌四一年一二月六日控訴棄却の判決が言渡され（大阪高裁昭和四〇年（ネ）第一六三四号事件）、上告審でも昭和四六年三月二日に上告棄却されている（最高裁昭和四二年（オ）第四一六号事件）。
（ハ）　さらに被告らは昭和四〇年七月ビニケンレールの総委託販売元である訴外株式会社山喜商店に対し、販売を中止しないときは販売停止や損害賠償の請求をする旨申向けて原告ビニケンとの販売委託契約を解消させ、更に同商店と共にこれを扱うことを約した訴外月虎金属株式会社においてもこの製品を取扱うことを事実上不可能ならしめた。
（３）　被告らの違法行為の総括
以上のような行為は、あるいは不当な仮処分申請であり、不当な訴訟提起であり、あるいは競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を陳述し又は流布する行為であり（不正競争防止法一条一項六号参照）、そうでなくても社会通念上とうてい認め難い実質上違法な行為であるから、いずれにしても不法行為法上の違法行為であることは明白である。また被告ら相互の関係を考えると、これらの違法行為がたとえ被告らのうちの一人の名でなされているものでも、両名共同でしたものと評価すべきである。
２　被告らの故意過失
被告らの実用新案である「戸車用レール」の構造についての権利範囲は、外包部をビニールなどの比較的柔い材質を用いた管状物体で、管の内部即ちその芯体が金属である戸車用レールにおいて、その芯体が金属レール形状を有するものに限定されたものであることは明かであり、被告【Ａ】自身も当初よりこの事実を認めていた。また、被告会社においては、この実用新案に係る戸車用レールの製造販売を主たる営業の一として行つてきているのであるから、被告【Ａ】と同様、被告会社が当初より被告【Ａ】の考案した戸車用レールの権利範囲は、芯体を金属レールそのものとするビニールレールに限定されたものであることを知悉していたことは言うまでもない。しかるに、被告らが原告らをはじめ業界の各同業者に対してしてきた警告、仮処分申請、訴訟の提起などはすべて右権利範囲を遥かに逸脱した「ビニールを以て金属芯体を被包した戸車用レールはその芯体の形状如何を問わず被告らの実用新案権に抵触する」という全く前記正当な見解と相反する主張を前提としているのであり、しかも、これら一連の行為は、専門家たる弁理士、弁護士を代理人として表示することにより、強圧的に業界を被告らの手中に把握しようとした悪質極まる行為であることからして、これらが故意になされたことは明白である。上記の事情に加え、原告中村商店との和解の一件については、被告らは原告ビニケンに対するビニケンレールを侵害品とする前記第一審訴訟で敗訴した直後、これと同一構造を有する原告中村商店のハツトレールについてまで実施料の支払をさせようとしたようにその所為は卑劣というほかなく、被告らが当初より悪質であつたことはこの一事をみても明らかである。


仮に、被告らに故意はなかつたとしても、被告らとしては前記のような同業者の営業を妨害するような諸行為を強行するのであるから、それが違法でないかどうか相応の注意を払つてことの是非を判断すべき義務があるところ、何らそのような配慮をせず、ただ一途に原告らの営業を妨害したことは明白であるから、被告らには右の点で過失がある。そもそも、工業所有権の問題がからむ同業者間の「警告」については、他面においては正当な営業の妨害にもなる危険があり、それが社会的に及ぼす影響が測り知れないだけに相応の慎重な調査と方法が要求されることは言を俟たない。まして、「警告」の中で、一般業者に仮処分決定の報道をなすがごときことは、これをなすこと自体無用なことである上、仮にこれが事実上必要であつても仮処分決定の仮定性、暫定性の性格上、最少限度の表現にとどめる等慎重に事を運ぶべきである。ところが、被告らは、被告らの実用新案が、既に開発されていたゴムレール等の構造と近似し、ただ在来の金属レールを芯体としてこれをビニールで被包しただけのものに過ぎぬことを熟知していたのであるから、これと構造の異る原告らの製品がその実用新案に抵触しないことを当然知り得べきであつたのに、何ら充分な調査検討をすることなく、前記のとおり悪質な警告をしたり、不当な訴訟や仮処分を提起したばかりか、仮処分の事実を自己に有利に印象づける警告をなしたりする必要性はなかつたのにまた、仮にその必要があつても、必要最少限度の程度方法に留めるべきであつたのに、これを全く顧慮することなく悪意に満ちた不当且つ過大な方法で宣伝しているのであるから、前記一連の行為について被告らに過失のあつたことは明白である。
３　原告らの損害
（一）　財産上の損害
（１）　原告ビニケンの蒙つた損害
原告ビニケンは別紙（二）の実用新案につきその権利者である訴外【Ｄ】と実施契約を締結し、昭和三九年九月頃「ビニケンレール」なる製品名を以て製造販売に着手した。昭和四〇年七月には、訴外進精金属製作所に右製品の製造を委託し、同社に四ラインの製造機械を配備し一カ月一間もの八〇万本の製造態勢を整える一方、他方では販売業者との取引態勢を完備、就中訴外月虎金属株式会社他一社とは右製造本数全部の出来高販売契約を締結して一カ月八〇万本以上の売上を図つた。しかるに、前記のとおり被告らの妨害行為により昭和四〇年八月以降被告会社との第二審訴訟に勝訴した同四一年一二月六日までの少くとも一六カ月間、全く右製品を製造販売することができなかつた。
そしてレール一間もの一本の売却単価は一四円五〇銭であり、これから諸経費を控除した一本当りの販売利益は二円であるところ、当時原告ビニケンは、控え目に見積つても一カ月六五万本の製造販売は容易であつたから、昭和四〇年八月一日から同四一年一一月末日まで一六カ月間の得べかりし利益は、
２円×６５万本×１６カ月＝２，０８０万円
の算式により二〇八〇万円となり、原告ビニケンはこれと同額の損害を蒙つたものである。
（２）　原告中村商店の蒙つた損害
原告中村商店は別紙（三）の実用新案権者である訴外【Ｃ】より通常実施権を得、「エチロンレール」の製造販売に着手したが、昭和三七年九月当時においては既に一間もの月産一二〇万本の販売準備を了していた。そして、原告中村商店は当時訴外太田興業株式会社から月当五五万本、東京・大阪の各業者から月当計四〇万本の註文を受けており、名古屋・広島・神戸の各業者からの註文を併せると月当一二〇万本以上の継続的販売は優に容易な状況にあつた。しかるに、前記被告らの悪質な中傷、並びに不当な仮処分申請等によつて原告中村商店の製造計画は全く水泡に帰し、不当な仮処分申請のなされた翌月の昭和三七年一〇月一日より和解締結に至る前月の同四〇年一〇月三一日まで三七カ月間前記エチロンレールを全く製造販売することができなかつた。レール一間もの一本の売却価格は一六円五〇銭で、これから諸経費を控除した一本当り販売利益は二円であるところ、原告中村商店は、当時控え目に見積つても月当九〇万本の製造販売は確実であつたから、右期間の得
べかりし利益は、
２円×９０万本×３７カ月＝６，６６０万円
の算式により六、六六〇万円となり、右原告はこれと同額の損害を蒙つた。
（二）　慰籍料
仮に原告らの主張する財産上の損害額が主張どおり認められなかつたとしても、原告らは予備的に名誉、信用が失墜させられたことによる慰籍料を請求する。すなわち、原告らはその正当な営業行為として原告らの各権利にもとづく戸車用レールの製造販売に着手したものであつて、何ら被告らよりその営業を妨害される筋合はなかつたにも拘らず、前記の如く被告らの悪意の妨害によりその製品を中傷され或いは製造販売が不能の状態にまで陥らしめられた。これがため原告ビニケンは、新製品を以て宣伝に努めこれの開拓に努めようとしていた信用を、原告中村商店はこれまでに業界に保持して来た老舗としての確固たる信用を、それぞれ毀損され、戸車用レールのみならず営業全般に渉つての営業上の信用を著るしく毀損された。そして、これら客観名誉の侵害による損害（慰籍料）は前記財産上の損害額を遥に上廻るものである。
（三）　謝罪広告の必要性
原告らのうち原告中村商店は被告会社の所為によりことのほか名誉信用を毀損された。それは同原告が当業界の老舗であつたからである。すなわち、同原告は被告会社の単なる警告の域を遥に超えた悪質な営業誹謗行為によつて永年の努力によつて築き上げた経済上の信用を損われたのであるが、就中請求の趣旨記載の各業界紙上での同原告名指しの悪質な誹謗は、同原告のエチロンレールを被告会社製品の模造品であるときめつけ、更には東京地方裁判所がなした仮処分決定や大阪地方裁判所がなした執行官保管の執行を誇大に取上げて、恰も原告中村商店のエチロンレールが被告会社の実用新案に抵触することは確定的であるかの如く虚偽の事実を記載したもので、これにより同原告が業界において信用上蒙つた損害は甚大であつた。そのため業界には被告【Ａ】の前記実用新案が無効であることが確定した今でも、原告中村商店のエチロンレールやハツトレールが被告【Ａ】の実用新案に抵触していると誤信している者があるくらいで、単に損害賠償だけをもつてしては、失われた同原告の業界での信用、名誉は到底回復し得ない状態で、その回復をはかるためにはさらに別の適当な処分が必要である。


４　よつて、原告らは被告ら各自に対し、民法第七〇九条（不正競争防止法第一条ノ二第一項も参照）に基く損害賠償として、原告ビニケンに対して前記得べかりし利益相当損害金二、〇八〇万円、原告中村商店に対して前記同旨の損害金六、六六〇万円の内金二、〇〇〇万円（かりにこれが認められないときは慰籍料として同額の損害金）、及び右各損害金に対する本訴状送達の翌日である昭和四三年六月一一日（被告会社）と同年同月一〇日（被告【Ａ】）から各支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求め、また特に原告中村商店は、被告会社に対し、不正競争防止法第一条の二第三項、第一条第一項六号もしくは民法第七二三条に基き、信用名誉の回復のため請求の趣旨記載の謝罪広告の掲載を求める。
二　請求原因に対する被告らの認否及び主張
冒頭柱書について
冒頭柱書の事実中、原告らと被告会社とが戸車用レール業界において競業関係にあることは認めるが、その余の事実は争う。
１　被告らの行為の違法性の項について
（一）　（当業界の実情と原告ら、被告ら間の永年の紛争）について（１）の事実を争う。
（２）の事実中、被告【Ａ】考案に係る実用新案「戸車用レール」の構造が別紙（一）記載のとおりであること、しかるところ右実用新案権について、昭和四一年六月三日特許庁において無効の審決がなされ、これが原告ら主張の経緯で確定したことは認めるが、その余の事実は争う。
（３）（４）の事実中、被告らがかつてそれぞれ相応の理由に基き原告ら主張のように原告らを相手方とする仮処分や本案訴訟を起こしたこと、また双方永年の紛争を円満に和解したこともあること、さらに、原告中村商店がその主張のような実用新案権について通常実施権を有していたこと、原告ビニケンがその主張のような実用新案権について専用実施権を有していたことは認めるが、その余の事実は否認する。
当業界の昭和三〇年代前半の実情は次のとおりであつた。すなわち、被告【Ａ】は、当時開発されたビニールに着目し、その特性を利用して別紙（一）記載のような戸車用レールを考案し、昭和二八年九月四日にはすでに実用新案登録を出願、昭和三〇年八月には被告会社が業界において初めてその商品化に成功し、広告、パンフレツト、販売員等により全国的に普及宣伝に努めると共に、取扱業者への招待売出しや景品付売出し等莫大な費用を投じて普及宣伝に努力した結果、漸くその実用性と優秀性が取扱業者並に需要者に認識せらるるに至り、漸次在来の鉄製または真鍮製のレールに代り全国津々浦々に至るまで使用せられるに至つた。すなわち、被告会社は昭和三四年頃にはすでにビニールレールの先発業者として確固とした地位をきずいていたものである。しかるに、原告中村商店は昭和三七年八月頃から訴外【Ｂ】同【Ｃ】が共同考案した別紙（三）記載の実用新案の実施品であると称して、その実、登録請求の範囲と相異するニセの戸車レール「エチロンレール」の製造販売を開始し、多数販売員を動員して被告会社か多年に亘り莫大な宣伝費を投じて開拓した得意先へ値段を安くして売込みにかかつたため、被告会社は営業上多大の打撃を受け、毎月売上が減少するに至り、このまま放置するときは、被告会社が多年に亘り開拓した得意先は原告中村商店に乗取られる危機に当面した。そこで被告【Ａ】は、これを阻止するため、昭和三七年九月三日原告中村商店他一名に対し販売禁止の仮処分命令を東京地方裁判所へ申請し、同月一〇日仮処分の決定を受けたが、同原告はなおも悪宣伝を繰返すため、被告【Ａ】は自衛上已むなく業界紙に新聞広告を出したことがある。また、原告ビニケンも、自己が専用実施権を有する実用新案権に籍口して、被告【Ａ】が開発した登録実用新案に似せた戸車レールを発売して被告【Ａ】の実用新案権を侵害するに至つたので、専用実施権を有する被告会社が侵害差止を求める訴訟を提起するに至つたこともある。したがつて、原告ら、被告ら間の紛争に関する原告らの主張は事態を著しく曲解したものである。
（二）　（被告らの具体的な違法行為）について
右（二）の事実全般中、前記のとおり被告【Ａ】が原告中村商店に対し販売禁止の仮処分を得たこと、被告会社が原告ビニケンに対し侵害差止の訴訟を提起したがその結果が被告会社敗訴に終つたこと、及び昭和四〇年一一月二〇日原告中村商店と被告ら間に和解が成立したことは認めるが、その余の事実は否認する。
２　被告らの故意過失の項について
右２の項の主張も争う。
被告らに原告ら主張のような故意過失がなかつたことは次のような事実経過を考えると明白である。すなわち、
（一）　被告【Ａ】考案にかかる本件実用新案は、なるほど大正一一年登録の布や金属條を芯材としてゴムから作られた戸滑りレールの実用新案から容易に考案できるとの理由で無効にはされたが、現実の問題としては、金属芯にビニールを緊密に被包した戸車用レールというのは、本件実用新案登録出願前にはただの一本も存在しなかつたというのが実情である。その意味で、本件実用新案はまさにパイオニア考案であつた。本件考案が従来公知の戸車用レールの技術に比し極めて大きい工業的効果をもたらしたという事実は、本件考案の出現公開以来、従来戸車用レールのほとんど全部を占めていた金属レールが、その王座を金属をビニールで被包した戸車用レールに明け渡したという、歴然たる事実によつて裏づけられる。このように本件実用新案はパイオニア考案であつたので、被告らが、本件実用新案の技術的範囲が広いものであると考え、各種権利行使に及んだのは至極当然のことといわねばならない。


（二）　もつとも、本件実用新案権はいつたん登録拒絶査定を受けたことはあるのであるが、昭和三四年五月二三日付抗告審決がこれを覆し、結局、昭和三四年六月二六日実用新案登録第四九六〇九〇号として登録された。右審決が言及している実用新案出願公告昭和一三ー八三一三号は、ゴム製主体に竹芯を通したものであつて、金属レール芯ではないが、本件実用新案に対する特許庁内部の評価でさえこのように分かれ、しかも結局新規性、進歩性ありとして登録されたくらいであるから、被告らが本件実用新案権の有効性を信じて疑わなかつたことに過失なきことは言を俟たない。まして、被告らに故意などあろうはずはない。（三）　また、原告ビニケンの製造販売に係る戸車用レール「ビニケンレール」は別紙（二）の実用新案の実施品であることは原告らも主張しているところであるが、原告ビニケンの代表取締役【Ｄ】は、かつて昭和四〇年九月二〇日、特許庁に対し、自己所有の右別紙（二）の実用新案権が被告【Ａ】の有する本件実用新案権の技術的範囲に属さないとの判定を求める請求をしたことがあつた。ところが、特許庁は、昭和四一年一一月二四日、判定請求は成り立たないとの判定を下している。この判定は、裏を返すと、原告ビニケンの実施品「ビニケンレール」は被告【Ａ】の実用新案権を侵害するものであるということを意味するのであり、権威ある特許庁が権利侵害を認定するくらいであるから、被告らが原告ビニケン製造の「ビニケンレール」が本件実用新案権の侵害品であると信じ、同原告に対して大阪地方裁判所に右訴訟を提起したことは無理からぬことでその間に特段過失は認められないのである。
（四）　また原告中村商店が昭和三七年当時製造販売していた戸車用レール「エチロンレール」が同原告が通常実施権を有する別紙（三）の実用新案権の実施品であることは原告らの主張するところであるが、右（三）の実用新案権は、当初その出願過程において、特許庁から、先願にかかる被告【Ａ】の本件実用新案を使用しなくては実施できない利用考案であると認められて、訂正書の提出を命ぜられたものであつた。右命令は、被告らが原告中村商店に対して警告をしたり、法的手続をとつた昭和三七年より以前の、昭和三五年七月八日に発せられたものである。「利用」も権利侵害であることは言うまでもない（実用新案法一七条）。被告らが特許庁の見解と同じ見解の下に、原告中村の実施品が本件実用新案を侵害するものであると考えて権利防衛のための手段を講じたことは当然のことであり、そこには何らの過失もないといわなければならない。
（五）　しかるところ、被告【Ａ】の本件実用新案登録は昭和四一年六月三日付審決によつて思いがけずも無効とされるにいたつた。しかし、被告らの実用新案権が無効とされたからといつて、それ以前になされた被告らの権利主張がすべて当然に故意または過失のある行為ということにはならない。けだし、第一に出願人に出願前のすべての公知文献の調査義務を課すことは無理であり、無効審決が確定するまでの権利行使は許されるとまではいわなくとも、少くとも特許権、実用新案権の当然無効は現行法上考えられないところであつて、無効審決が下されるまでの権利行使は原則として許されるべきである。さもなければ特許・実用新案制度は委縮し、その機能を十分に発揮することはできず、特許法第一条及び実用新案法第一条の各趣旨を全うすることはできないのである。第二に、右無効審決はいわゆる「容易想到」を理由とするものであり、「公知公用」を理由とする場合と違い、「容易かどうか」はコロンブスの卵の伝で、しかく客観的、容易に決まるものではないのである。第三に、無効審決が引用している大正一一年の実用新案公報の登録請求の範囲（クレーム）を些細に検討してみると、それは「適宜断面形状ニシテ心材（３）ヲ有シ」とある。そこで、右クレームにいう「心材」の意味を考えてみるに、まず右公報の図面の説明の項には心材（３）について「布、金属条等ノ心材（３）」と説明し、さらに、「雨戸、障子、窓戸等ノ骨リ『レール』ハ従来普通ニ金属製ノモノヲ使用シタルモ音響ヲ発シ又之レヲ取着クルニ当リ切断、穿孔等容易ナラス」との記載、またこれを受けて、「病室其他一般家庭用トシテ之レヲ使用スルニ極メテ好適ナリヌ任意ノ部分ニテ之レヲ切断シテ使用シ取着孔（２）ハ予メ之レヲ設ケ又ハ所要ノ箇所ニ容易ニテ穿孔シ得ヘク」との記載もあることからすると、ゴムで被覆されるのは切断が容易な布が中心であつたのであり、金属条を使用する場合でもここでいうところの「金属条」とは中実の金属の棒ではなく、薄いいわば箔状のものを意味していたと解すべきである。ところが、布無効審決ではこれを中実の金属棒であるように解し、これを先行公知のものとして引用して、「金属芯体の周り」といつて被告【Ａ】の金属棒（正確には「金属レール芯体」）を要件とするレールの考案を容易想到と判断したのである。しかし、これは重大な誤りであるといわねばならず、たとえ右無効審決が最高裁判所によつて支持されたが故にもはや覆せず承服のほかないものとしても、少くとも被告らの過失の存否の判断にあたつては、十二分に慎重に考慮せらるべき点である。
（六）　なお、被告らは審決があつた後は右審決を尊重することとし、審決は未確定であつたにもかかわらず、新聞広告の掲載や警告書の発送はもとより、侵害排除手段は一切行つておらず、自粛してきた。
以上のとおり、被告らは極めて慎重に原告らの侵害行為に対処してきたのであり、右審決以前の原告らの侵害行為に対する被告らの行為は、実用新案権者及び使用許諾を受けた実施権者として権利を自衛し、これを全うするために当然許されるものであつて、被告らにはなんらの故意過失の責なきものである。
３　原告らの損害の項について
右の項の主張もすべて争う。
三　被告らの抗弁
１　和解の成立
原告中村商店と被告ら間において、昭和四〇年一一月二〇日それまで続いていた双方の紛争に関し和解が成立したことは同原告も主張するとおりであるが、右和解の条項の一として、「甲（被告【Ａ】）、乙（原告中村商店）並に被告会社、二藤金属株式会社、後藤金属株式会社は相互に損害賠償の請求を一切しないこと」が約定されている。そうすると、原告中村商店は右和解の効果として、もはや被告らに対し本訴におけるような損害賠償請求をすることはできないはずである。
２　消滅時効の援用
また、原告中村商店の被告らに対する本件損害賠償請求がかりに認められるとしても、その主張する損害のうち損害発生の時から三年を経過したものは時効により消滅しているから、被告らはいずれも本訴において右消滅時効を援用する。
四　右抗弁に対する原告らの認否


１　第１項について、原告ら主張の和解が成立したことは認める。２　第２項は争う。
原告中村商店において、被告らの行為が違法であることを知つたのは、前記和解が成立した日以降のことであるから、消滅時効の期間は右時点以降に進行したものと解すべきところ、同原告が本訴を提起したのはそれより三年以内であること明らかな昭和四三年五月であるから、未だ時効は完成していない。
五　原告中村商店の再抗弁（和解について）
（一）　錯誤による無効
原告中村商店と被告ら間で成立した前記和解は無効である。すなわち、まず右和解によつて定められ条項の大要は次のとおりであつた。（１）　原告中村商店は以後別紙（３）（イ）の戸車用レール「エチロンレール」及び逆Ｕ字型の芯材を有する「ハツトレール」販売に際し一間もの一本当一円の実施料を被告【Ａ】に支払う。
（２）　被告ら並びに原告中村商店は相互にこれまでの損害賠償の請求をなさない。
（３）　原告中村商店は後日被告【Ａ】の実用新案が無効の審決を受けてもこれが確定するまで実施料の支払をする。
（４）　被告ら並びに原告中村商店は本和解成立につき連名で業界紙に広告する。ところで右実施料及び損害賠償につきなされた和解は全て被告らが不当且つ虚偽の事実を業界に流布喧伝し果ては不実不当な仮処分申請によりその決定を得、これにより原告中村商店の「エチロンレール」製造販売を不可能ならしめ更には想像を絶する悪宣伝により営業上の信用を低下させ、原告中村商店をして、被告らの申入れによる和解に応じなければ自らの営業の安全を維持出来ない程度に営業誹謗の行為を徹底させて、専門的知識に乏しい原告中村商店代表者らを真実被告らの実用新案に抵触する旨誤信させ、この錯誤を前提として和解締結をなさしめるに至つたものである。すなわち、原告中村商店の右和解締結の意思表示には、その重要な部分に錯誤があつたから無効である。
（二）　詐欺による取消
かりにそうでないとしても、右和解締結に当つて被告らはその前月の一〇月二七日原告ビニケンとの第一審訴訟で敗訴しており、しかも右判決理由ではレール芯材部分が甲丸型のレールのみが被告らの実用新案の権利範囲であり原告ビニケンの製造する「ビニケンレール」の構造はもとより、逆Ｕ字型の芯体を有する原告中村商店の「ハツトレール」と同一の構造のものも何らこれに抵触しない旨認定されていたにも拘らず、この事実を全くひた隠しの上和解締結を強要し、前記不当な条項を提示して情を知らぬ原告中村商店の関係者の錯誤を利用して和解締結を納得させたのであつて、仮に右和解締結の行為が錯誤によつて無効と認められないとしても原告中村商店は被告らの欺罔行為によつて和解に同意したことは明かである。よつて、原告中村商店は、昭和四三年六月一〇日または一一日に被告らに送達された本件訴状をもつて、右和解契約を取消す旨の意思表示をした。
六　再抗弁に対する被告らの認否及び主張
（一）　（一）の事実中、和解の内容が大要原告中村商店主張のとおりであることは認めるが、その余の事実は争う。
（二）　（二）の事実は否認する。
（三）　本件和解には原告中村商店が主張するような瑕疵は全くない。本件和解はそれが成立する半年も前（昭和四〇年五月）から交渉が始つており、同原告はその間十分考慮の上和解に踏切つたものである。原告中村商店が被告らとの和解に応じた最大の理由は、当時東京地裁に係属中の被告【Ａ】、同原告間の本案訴訟で同原告側が提出した書証（「納品書」―同原告側が被告【Ａ】の実用新案権の権利範囲は限定的に解釈すべきものであるとの一資料として、その出願前すでに同原告が「鉄芯入ビニールレール」を取引していたことを証する日付入りのもの―）が被告側の訴訟活動により偽造、変造したものであることが明らかとなり、訴訟が同原告側に不利となつていたことを承知していたからにほかならない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　当事者の競合関係と本件紛争の背景
成立に争いない甲第一号証の一ないし三、第二号証の一、第一六号証の一、二、第一八号証、乙第二九号証の一、二、被告【Ａ】本人尋問の結果により真正に成立したと認める同第二六ないし第二八号証、第三〇、第三一号証に原告ら各代表者、被告【Ａ】各本人尋問の結果の一部を総合すると次の事実が認められる。すなわ
ち、
１　大阪は古くから我が国の建築用金物類製造販売業界の中心地で全国の約八〇パーセントのシエアを有するといわれているが、なかでも被告会社は昭和一六年五月被告【Ａ】（明治二九年生）が創始した斯業界の中心的存在であつて、ビニールレール最盛期にはその五〇パーセントのシエアを占めたこともある大手業者である。２　被告【Ａ】は昭和二八年、当時開発されたビニールに着目し、これを戸車レールに利用することを考え、同年九月にはいちはやく実用新案「戸車用レール」の出願をするとともに、昭和三〇年には被告会社でその商品化に成功し、翌三一年から「ビニテツ実用レール」と名付けて宣伝販売に着手したところ、右製品は従来の金属レールに比し（従来いわゆるゴムレールもあるにはあつたがほとんど普及していなかった。成立に争いない甲第三号証の一、二参照）、直射日光による加熱膨張や錆もなく、戸車の運行が円滑で轢音も少く、かつ任意の色採も得られる等の長所があつたため、当初から非常な人気を呼び、昭和三七年頃は月二五〇万本も売れた。これを権利化したものが被告【Ａ】の別紙（一）の実用新案権「戸車用レール」（公告は昭和三三年三月三一日、登録は昭和三四年六月二六日）である。３　そこで、当業界でもこれに做い昭和三一年頃から同じビニールレールの研究開発が次々に行なわれ、多くの実用新案の出願もなされ、以後ビニールレールは昭和四五年アルミサツシユが普及し、レールそのものが不要のものとなるまで戸車用レールの中心的商品の地位を占めた。原告らが専用実施権または通常実施権を有していた別紙（二）および（三）の実用新案権（その出願日が昭和三四年と同三二年である点参照）および原告らが製造販売し、またはしようとした商品「ビニケンレール」や「エチロンレール」「ハツトレール」もそれぞれ右のような状況を背景として出願または商品化されたものであつた。


４　しかし、被告側はビニールレールについては自社が先願の実用新案権を有する先発メーカーであるとの自負を有しており、これら後発のメーカーに対し被告【Ａ】の右実用新案権に基く権利主張をし、同人らの出願過程で各種の異議を述べ、あるいは実施料の支払いや類似商品の製造販売の中止を強く要求し、他方、後発業者側でもこれに対抗し、特許庁に右被告【Ａ】の権利の無効審判の申立をし、あるいは被告らの申入れを拒否して製造販売を続ける等の紛争が数々発生し、その後原告中村商店と被告らが和解した昭和四〇年末頃まで当業界内部は永年紛糾状態が続いた。
５　しかるところ、かつて昭和三七年に訴外平安伸鋼工業株式会社が被告【Ａ】の実用新案権について申立てていた無効審判の申立が効を奏し、当事者間に争いがない経過により（原告らの請求原因１（一）（２）参照）、被告【Ａ】の権利は結局無効となつた。また、紛争の一部であつた原告ビニケンと被告会社間のいわゆる侵害訴訟も当事者間に争いのない経過により（同じく１（二）（２）（ロ）参照）、原告ビニケンが勝訴した。
６　原告らは昭和四三年、すなわち右のような大勢の生じた後（正確には、無効審判について審決がなされ、東京高裁に取消訴訟系属中、侵害訴訟について最高裁に上告審系属中の段階）、被告らの従前の所為の責任を追及すべく本訴を提起した。以上の事実が認められ、他に右認定事実を左右する証拠はない。
第二　原告中村商店の請求の当否
一　原告中村商店の請求は、要するに、自社が「エチロンレール」「ハツトレール」を製造販売し、またはしようとしたのに対し、被告らが、本来無効事由を蔵し、かつ原告ビニケンとの訴訟でも判示されたようにそのクレームは制限的に解釈すべきであること明らかな権利に基いてこれを妨害し、仮処分、訴訟を起こし、また一方的な和解を強要したこと等を違法として損害賠償および謝罪広告を求めるというのである。
そして、被告ら（以下、原告ら指摘の被告らの各所為がすべて共同行為と解すべきかどうかの認定判断は暫らくおき、単に被告らということもある。）が前示のような情況を背景として競業上原告中村商店との関係でした所為としては次のようなことが認められる。すなわち、
成立に争いない甲第五号証、第六号証の一、二、第七、第八号証、第一〇ないし第一二号証、第一五号証の一、二、第二〇号証、第三一号証、乙第四ないし第七号証に証人【Ｅ】、同【Ｆ】の証言、前提各本人尋問の結果の一部を総合すると、１　まず、昭和三四年七月日本金物新聞（業界新聞）に、被告【Ａ】の実用新案権がこのほど（同年六月二六日）登録され、その唯一の実施品として「ビニテツ実用レール」を販売し、その一本一本に特定の証紙を貼る旨、これに類似するビニールレールはいずれも右権利を侵害するものであるから取扱いを中止されたい旨等の広告をして一般的な警告牽制をし（甲第五号証）、その頃から業界の集会等の機会にもしばしば同旨の意思を表明した。
２　原告中村商店が通常実施権を有していた別紙（三）の実用新案権「ビニール被膜甲丸軌条」について登録異議を申立てたところ、昭和三七年三月二〇日特許庁で申立理由なしとの決定がなされた（甲第二〇号証）。
３　昭和三七年初め原告中村商店が別紙（三）の実用新案権の実施品として「エチロンレール」（別紙（３）（イ））の製造販売に着手し、同年七月には、月産一二〇ないし一三〇万本の製造、販売態勢を整えた矢先、これを強制する趣旨で同年八月末当業界取引先に弁護士、弁理士連名のもとに、実用新案法の一部も抜すいして被告【Ａ】の実用新案権を紹介し、「たとえば芯体として型の変つたものを用い、その型の相違点に新規性があるとして新たに実用新案として登録された場合でも」被告らの承諾なくこれを業として製造販売することはできない旨等を記載した謹告ビラを全国の業界取引先に配布した（甲第六号証の一、二）。４　昭和三七年九月三日被告【Ａ】の名で東京地裁に対し原告中村商店およびそのデイーラー太田興業株式会社を相手方とする「エチロンレール」製造販売差止の仮処分を申請し（同庁昭和三七年（ヨ）第二三六一条事件）、同月一〇日その認容決定をえて一二日にはその執行をした（甲第七、第八号証の記載参照）。５　さらに同年同月二〇日頃同じく弁護士、弁理士等と連名で、原告中村商店と太田興業の名を行をかえて大きく掲げた上「エチロンレール」に関する右４の仮処分の填末を記載し、これが被告らの「ビニテツ実用レール」の模造品である趣旨の二種類同旨の謹告文ビラを全国の業界得意先に配布し、その販売中止を訴えた（甲第七、第八号証）。
６　さらに被告会社は翌九月二一日、一〇月五日、同月一一日の三回にわたり順次大阪商工金物新聞、日本金物新聞、中央金物新聞の各業界紙に、相次いで「謹告・ビニテツ実用レールの構造品について」と題し右５と同趣旨を記載した紙面の一面下半分を使う大きさの広告を掲載した（甲第一〇ないし一二号証）。７　被告【Ａ】は、その後東京地裁に対し原告中村商店と太田興業を被告とする「エチロンレール」（同庁昭和三七年（ワ）第八九三五号）、「ハツトレール」（同庁昭和三八年（ワ）第七八七七号）の製造販売の禁止を求める本案訴訟を相次いで提起した。
なお、原告中村商店側でもこれに応訴する一方、前記４の「エチロンレール」に関する仮処分決定に対し異議の申立をし、また、右仮処分のため製造販売ができなくなつた「エチロンレール」にかえて、あらたに逆Ｕ字型鉄芯にビニールを被着させた戸車用レール「ハツトレール」を製造販売するとともに右製品については、昭和三九年九月頃先手を打つて神戸地裁尼崎支部に対し被告【Ａ】を相手方とする右「ハツトレール」の製造販売及び譲渡を妨害してはならないとの仮処分命令を申請し、同年同月一〇日その旨の仮処分決定をうる等の対抗策をとつた（同庁昭和三八年（ヨ）第一六〇号事件。甲第三一号証）。


８　これらの訴訟係属中の昭和四〇年一一月二〇日、被告らと原告中村商店はそれぞれの立場を検討の末、後記のような内容の私法上の和解（甲第一五号証の一、乙第四号証の覚書参照）をし、また同年同月二五日には前記東京地裁での本案訴訟も同旨の内容をもつて裁判上和解等によつて終了し（乙第七号証）、右和解の件については業界新聞でも報道され、また当事者連名の紛争終結を告げる謹告文が各得意先に配布もされた（乙第五、第六号証、甲第一五号証の二）。以上の事実が認められ、右認定事実に反する証拠はない。そして、以上のうち、仮処分（神戸地裁尼崎支部の分を除く）、本案訴訟の存在と右私法上和解の成立については当事者間に争いのないところでもある。
以上の事実関係によると、被告らのこれらの所為の中には、それが、後日無効が確定しまた原告ビニケンとの訴訟の判決でもその権利範囲につき極めて狭く解釈すべき旨判示された（後記第二の二２（二）と第三の二（二）３参照）実用新案権に基く競業者に対する権利主張であつた点を考えると、その権利主張自体およびその手段方法において違法のそしりを免れないと解されるものの存することはこれを十分に窺い知ることができるところである（ただし、原告中村商店が主張するように被告らが同原告と和解したこと―このこと自体は当事者間に争いがない―を同原告に対する違法行為であると認定判断すべき資料はない。後二２（三）の説示も参照）。ことにいわゆる工業所有権に関する差止の仮処分申請については、本案訴訟の提起とは異なり疎明程度の立証で認容される建前上、後日その判断が覆えされる可能性も多いにもかかわらず、もし一度それが認容された場合は相手方の営業上の死命を制することが多いことは関係業者には周知のところであるはずであるから、結果として被保全権利が存在しなかったことだけで無過失責任を問うことは酷であるとしても、少くとも相応に高度の注意義務を課するのが当然で、これらの点を考えると、被告らの所為の中にはその有責性についても十分吟味すべき点の存することもまた明らかであり、その限りにおいて原告中村商店の主張はこれを肯認することができる。
二１　しかし、本件については原告中村商店と被告ら間には前示のような私法上の和解が存するのであって、前掲甲第一五号証の一、乙第四号証によるとその内容の大要は別紙のとおりであり、これによると、当事者は過去の紛争に関して相互に損害賠償の請求を一切しないことを約していること（（４）項）が明らかである。そうすると、原告中村商店が被告らに対して主張している本件損害賠償請求権及び謝罪広告請求権は前記和解契約の法律関係確定効により消滅しているものといわなければならない（和解文言をみると謝罪広告請求については特段触れるところがないが、もともと謝罪広告は不法行為法上金銭賠償に附随して認められた効果であることや本件においては後記のような和解成立経緯が存すること等を総合判断すると、当事者が「互いに損害賠償の請求を一切しない。」と約した趣旨は不法行為の効果として認められる請求一切を互いに放棄する趣旨であったと解するのが相当である。）。
２　次に原告中村商店は、右和解は同原告側の意思表示につき要素に錯誤があったから無効である旨およびかりにそうでないとしても被告らの詐欺によってなされたものであるからこれを取消す旨主張するので検討する。（一）　（錯誤の主張について）原告中村商店が主張する錯誤の内容は、要するに、同原告代表者は自社の製品である「エチロンレール」「ハツトレール」が何ら被告【Ａ】の実用新案権を侵害するものではなく、むしろ右権利自体将来無効となるべきものであつたにもかかわらず、これを将来とも有効なものでかつ右商品をその請求の範囲（クレーム）に含むものであると誤信したというにある。しかし、本件和解条項の中には、被告【Ａ】の実用新案権が将来無効となる場合のことも予想し、これに対処した条項も見えるのであって（（５）項）、その他の和解条項を通覧しても、本件和解が「原告中村商店のエチロンレールとハツトレールは被告【Ａ】の実用新案権を侵害するものである」とのことを相互に確認し、このことを前提または基礎として締結されたものと解することは困難である。かえつて、本件和解は、双方が右侵害の存否に関する最終的な公権的判断と当事者間の確定的な合意を避けて（（３）項参照）永年の紛争を円満解決することを眼目として締結されたものであると解される。そうすると、原告中村商店の主張する無効事由はまさに本件和解によつて双方が互譲した争いの対象の一部をなすものであるから、いまそのことを理由として和解自体の効力を云々し紛争を蒸し返すことは和解契約の本質上許されないものというべきである（民法六九六条）。のみならず、かりに原告中村商店の代表者が当時の心情として同原告主張のように自社側不利と信じて和解に臨んだとしても、そのことが相手方である被告らに表明されていたとの確証もない（かえつて、被告【Ａ】本人尋問の結果によると、被告らとしては、「同原告側でも自己の立場から十分な検討を加えた上本件和解に踏み切つた」と受け取つていたことが認められる。）から、原告側の右誤信は自社譲歩の動機または契機となつたにすぎず、特段和解契約の要素たる意思表示に関する錯誤といえないものである。同原告の主張中には、全面敗北を前提としたからこそ実施料を支払うことまで承認せざるを得なかつた（（２）項参照）と主張しているように解しうる部分も存するけれども、右和解条項においては、同原告は他方でいわばその対価として、将来「エチロンレール」「ハツトレール」について安んじてこれらを製造販売することができることになつたのであり、それはそれなりのメリツトが存したこと（（１）項参照）にも想到すべきであるから、前記主張も必らずしも当をえたものということはできない。
そうすると、原告中村商店の錯誤の主張はいずれにしても失当である。
（二）　（詐欺の主張について）


成立に争いない甲第一六号証の一および前掲原告中村商店代表者、被告【Ａ】本人尋問の結果によると、被告会社は、昭和四〇年五月一一日大阪地裁に原告ビニケンを被告として自社が専用実施権を有する被告【Ａ】の本件実用新案権に基きビニケンレール（別紙（２））の製造販売等の禁止を求めるいわゆる侵害訴訟を提起していたところ、原告中村商店、被告ら間の前記和解成立の日の二十数日前である同年一〇月二七日被告会社敗訴の判決言渡しがあつたこと（右訴訟経過自体は当事者間に争いがない）、右判決の理由の要旨は「（１）被告【Ａ】の実用新案権の権利範囲は、金属製甲丸型レールを芯体とし、これを厚いビニール等の管状形成体すなわち層で緊密に被包してなる戸車専用レールの構造と解すべきであり、芯体が、金属製甲丸型レールであることは本件考案の必須要件の一つである。（２）しかるところ、原告ビニケンのビニケンレールは、その芯部を断面馬蹄形の金属製管状線とするものであつて、前記必須要件を具備しておらず、作用効果の点においても金属製甲丸型レールを芯体とするものよりも有用な特性を発揮するものであるから、右実用新案権の権利範囲に属しない。」というにあつて、右のような説示判断がなされたことは被告らはもとより承知していたこと、しかるところ、被告中村商店が本件和解の対象とした商品の一つである「ハツトレール」の構造は別紙（２）と（３）の（ロ）を比較すれば明らかなとおり右「ビニケンレール」の構造に酷似していること、しかるに、被告らは本件和解締結にさいし原告中村商店側に前記のような一審判決が言渡されたことを特に告げなかつたこと、以上の事実が認められ、原告中村商店はこれらの経緯をもつて被告らの欺罔行為であるというのである。しかし、このような被告ら側の不作為を欺罔行為と断ずるためには被告らにおいて前記訴訟経過を原告中村商店に告知すべき作為義務の存することが前提要件となることは多言を要しないところである。ところが、本件和解については次のような経過が認められるのであつて、これらの事情を彼此総合判断すると、前記被告らの不作為をもつて義務違反とすることは困難であり、他に同原告の主張を肯認するに足る事情も見当らない。すなわち、（１）前記判決中の判断はもとより被告らにとつて尊重すべきものではあつたが、反面これは一審かぎりの判断であるともいえるのであつて不服申立の余地もあり、現に被告会社は当時すでに控訴手続をとつていた（このことも当事者間に争いがない。）。（２）被告【Ａ】の実用新案権の「登録請求の範囲」をその文言どおり読むとレール芯体を「金属レール芯体１」とクレームしているのであつて（別紙（一）参照）、別段芯体を「金属製甲丸型レール」に限定した表現はとられておらず、被告らがこの点につき十分不服申立の理由があると考えたとしても一応は無理からぬことであつたと解される。（３）成立に争いない乙第五、第九、第一〇号証、第一一号証の一ないし一二、被告【Ａ】本人尋問の結果によつて真正に成立したと認められる同第八号証に右被告【Ａ】本人尋問の結果を総合すると、（イ）本件和解は短期間でまとまつたものではなく、すでに昭和四〇年五月中旬ごろから交渉が重ねられており、原告中村商店側が仲に入れた【Ｇ】（株式会社ユニオンの社長）のあつせんで、同原告側も積極的に和解案を提出し、同年九月頃にはすでに事実上本件和解は双方の合意をえていたこと、（ロ）和解の対象にもなつた東京地裁の本案訴訟では被告らが主張するとおり（事実欄六の（三）の主張参照）、原告中村商店側に偽造変造文書を証拠として提出していたことが明らかとなり、同原告側が和解を望んだについてはこのことも何らかの影響を与えたと思われること、等の事実が認められる。（４）もともと右判決は原告中村商店には直接関係のないことであるといえなくはないのであつて、一般に紛争は個別的、相対的に処理されるべき筋合のもので、解決方法が相互に異なるとしてもそれはやむをえないことであると考えられる。また、本件のような業界における和解は広義には取引の側面をも併有し、多少のかけ引きも許される場面であると考えられないではない。以上のような点を考え、本件和解成立経過を全体としてみると、前記一審判決言渡後、和解成立までの段階で、被告らに別訴の一審で敗訴した事実を相手方に告知すべき作為義務まで認めるのは被告らに酷であると解される。してみると、原告中村商店の詐欺の主張も失当である。
（三）　（補足事項）
その他原告中村商店はその主張において、同原告としては被告らの重なる権利主張行為によりやむなく本件和解を締結せざるをえなかつたと主張する部分もある。しかし、原告中村商店が被告らの何らかの所為によつて意思の自由を失い、選択の余地なく本件和解を締結したと認めるに足る確証はない。すなわち、本件和解につき同原告に他の何らかの意思表示上の瑕疵も認め難い。
第三　原告ビニケンの請求の当否


一　原告ビニケンの本訴請求の要旨も原告中村商店のそれと同様である。そこで按ずるに、まず、前掲甲第一号証の一によれば、原告ビニケンは昭和三九年一一月一一日に設立されたことが認められるから被告らの同原告に対する違法行為の存否については原則として同日以降の所為について検討すべきであるところ、成立に争いない甲第一三号証の一、官署作成部分の成立につき争いがなくその余の部分の成立については原告ビニケン代表者本人尋問の結果によつて真正に成立したと認める同第一四号証の一、二、前掲同第一六号証の一、二、成立に争いない同第一七号証に右原告ビニケン代表者、被告【Ａ】各本人尋問の結果を総合すると、同原告主張の事実（請求原因１（二）（２）の（イ）（ロ）（ハ）の事実。要するに、被告らが同原告の製造販売にかかる「ビニケンレール」は被告【Ａ】の本件実用新案権を侵害するものであるとして同原告の取引先ことに総委託販売元である株式会社山喜商店等にその旨を申向け、その販売中止を申入れ、その製造販売を妨害したこと、および被告会社の名で大阪地裁に同原告を被告とする「ビニケンレール」の製造販売差止請求を求める前記訴訟を起こしたこと）および原告ビニケンはもともと右「ビニケンレール」を代表者【Ｄ】考案にかかる別紙（二）の実用新案権「管条線封入プラスチツクレール」の実施品として実施販売する目的で設立されたもので、月産八〇万本ぐらいを予定してその態勢を整えていた矢先に被告らから前記のような所為に出られ営業活動上大いに痛手となつたこと、もつとも被告らは昭和四一年六月三日特許庁により被告【Ａ】の本件実用新案権が無効である旨の審決が出された以後は自粛し、右審決に対する不服申立と前記侵害訴訟はひきつづき維持遂行した以外には、仮処分申請や訴訟外における権利主張等は一切しなかつたこと、以上の事実が認められる。
そして以上の事実関係によつて明らかな被告らの所為のうち、訴訟外での権利主張行為は、自己の実用新案権が結果的には無効となり、また訴訟においてもビニケンレールをその技術的範囲としないものとされたものであること（ただし、成立に争いない甲第一八号証によるとその上告審は上告棄却の理由として本件実用新案権―正確には被告会社の専用実施権―の存続期間満了による消滅を挙げている点参照）を考えると、その内容は不正競争防止法一条一項六号に該当し、形式的にも法令違背のかどが存し、また実質的にみても競業者としては社会通念に反する違法な行為をしたものと解され、いずれにしても不法行為法上の違法行為と解するのが相当である（これに反し、被告会社の前記訴訟提起とその遂行行為については、我が国の法制がすべての国民に訴権行使の自由を保障している点からすると、仮処分などの場合と異なり、単にその結果が敗訴に終つただけの理由でこれを直ちに不当訴訟すなわち不法行為法上の違法性があると即断することは困難であると思われる。）。
二　そこで、次に被告らの前記違法行為に関する有責性（故意過失）の存否について検討する。
（一）　まず、本件のように、他人の商品（ビニケンレール）製造販売行為が自己の実用新案権侵害であると判断してした権利主張行為（違法行為）について行為者の故意を認めるためには単に行為者が自己の相手方にした行為自体を認識しているだけでは足りず、右判断が違法であると考えながらあえて該行為に及んだことが必要である。これを本件についてみるに、被告【Ａ】本人尋問の結果によれば被告らが原告ビニケンに対し前記のような違法行為に出たのは、もとより自己の権利が特許庁の審理によつて新規性と進歩性があると公権的に判断され設権的に付与された有効なものと信じ、かつ原告ビニケンの製造する「ビニケンレール」が右権利の登録請求の範囲に属するものと判断したからであつて、前記一審訴訟で敗訴した時点でもなお右判断は正当であると考え不服申立をしたことが認められるのであつて、被告らの前記違法行為については故意を認めることはできない。（二）　そこで、被告らが右のような判断をしたについて過失はなかつたか否かについて検討する。
思うに本件において被告らの過失の存否を決するについては次のような事情がしんしやくされなければならない。すなわち、一般にある物または物を生産する方法が特定の工業所有権の登録請求の範囲（または技術的範囲）に属するかどうかを判断することは具体的事実に高度な解釈を必要とする法令を適用するのにも似た点が存し、正確な判断をすることは困難なことが多く（実用新案法二六条で準用される特許法七〇条およびその解釈基準参照）、それだけにその判断が他人に対する加害行為を伴う事態に発展するような場合には相応に高度な注意義務を課するのが相当ではある。しかし、反面、事案によつてはそのような判断をするに至つた事情を詳細に検討し、事情中汲むべき点は汲む態度を持さなければ、本来保護すべき工業所有権者の正当な権利行使を萎縮させ、多くの侵害行為を見逃がし放任し、ひいては工業所有権制度自体の存在意義を没却するおそれがある点にも想到する必要がある。
これを本件についてみるに、被告らが前記のような違法行為をしたについては次のような事情を汲みとることができる。
１　前記第一で認定したとおり、戸車用レールの技術分野で戦後新しく出廻つた物質であるビニールを使用することに着想したのは被告【Ａ】がはじめてであり、原告らその他のビニールレールに関する考案はいずれも後願に属する。すなわち、被告【Ａ】の本件実用新案は少くともその材料の点では基本的考案（またはパイオニア的考案）と評価されて然るべき点を含み、それゆえその権利範囲は相応に広く解されて然るべき要素がないではないのであつて、被告らが右の権利につき相応の自負を有したについては無理からぬ点が存する。
２　げんに、成立に争いない乙第三号証によれば、原告中村商店が通常実施権を有するようになつた別紙（三）の実用新案「ビニール被膜甲丸軌条」については、出願後昭和三五年七月八日付をもつて特許庁から、「本願の考案は、先願にかかる実公昭三三―四七三九号（すなわち、被告【Ａ】の本件実用新案）の権利を使用しなくては実施できない考案と認められるから、考案相互の関係の項を設けて実施の態様を記載されたい。」との訂正勧告がなされ、出願人らはこの主旨に沿う訂正書を提出した結果、公告及び登録が認められたという経緯もあり、右経緯によつて被告らが前記のような自負を強めたことも推認するに難くないが、それは一応無理からぬことと考えられる。


３　被告会社が原告ビニケンとの間の一審で敗訴した理由は前記第二の二２（ニ）において認定したとおりであるが、その控訴審では、一審の結論を正当としたものの、被告【Ａ】の実用新案権の権利範囲の解釈については一審のそれと異なり、「（イ）本件実用新案の権利範囲は、外包部がビニール等の比較的柔かい材質を用いた管状物体、管の内部即ち中心部が金属材質のレール形物体の緊密な二重構造による戸車用レールの構造であると認められ、中心部即ち芯体たる金属の形状は必ずしも甲丸型に限定せられない。（ロ）しかし、それは少くともレール形を予定しており、……金属レールの形状を逸脱したあらゆる金属芯（例えば一本ないし数本の単なる金属線）を無限定に含むものとは考えられない。」と説示しており、その解釈が微妙困難であることを示している（甲第一六号証の二）。４　のみならず、成立に争いない乙第一、第二号証によれば原告ビニケン代表者【Ｄ】はかつて昭和四〇年九月二二日被告らの権利主張に対抗して特許庁に対し、「自己の有する別紙（ニ）の実用新案のレール（その実施品がすなわち別紙（２）の「ビニケンレール」である。）は、被告【Ａ】の本件実用新案の技術範囲に属しない。」との判定請求を申立てたところ、特許庁は昭和四一年一一月二四日「本件判定の請求は成り立たない。」との判定をし、その理由として「被告【Ａ】の実用新案権の請求の範囲にいう別紙（一）の『金属レール芯体』は金属性の芯体と解され、その断面形状には特別の限定がないものと認められるから、水谷の有する別紙（二）の実用新案権の請求の範囲にいう『管条線』は前記『金属レール芯体』に包含されるものと認められるし、また、別紙（一）の『管状形成体』は芯体の周りの被包体に外ならず、パイプに限定されるものとは認められないから、別紙（二）の『プラスチック』は、別紙（一）の『ビニール等の管状形成体』に相当するものと認められる。」と述べ、前記判決とは全く相容れない被告らに有利な判断を下している。
５　さらに被告【Ａ】の本件実用新案権の有効性自体が争われたいわゆる特許訴訟系の公権判断についてみるに、右訴訟においては結局前記権利は無効であると判断されたことはすでに説示したとおりではあるが（第一の５参照）、その理由とするところを些細にみると次のようなものであつた（成立に争いない甲第一七、第一九、第二一号証）。すなわち、昭和四一年六月三日の特許庁における審決の理由は、要するに、「被告【Ａ】の実用新案は、登録実用新案第六六六〇八号（大正一一年一一月一五日登録）「戸滑りゴムレール」公報（甲第三号証の一参照）に記載されたものから格別の考案力を要することなく容易に得られる。」というものであるが、右引用例で開示された登録請求の範囲は別紙（四）で明らかなとおり「適宜断面形状ニシテ心材ヲ有シ所要距離ニ取着孔ヲ具フル護膜ニテ作ラレタル戸滑リ護膜レールノ構造」というにあるところ、審決では、右引用例の構造を、「弧形又は方形等適宜断面形状の金属芯体の周りを厚いゴムの被覆体で緊密に被包して成る戸車用レール」と認定判断した上、「本願戸車用レールは、引用例の戸滑り護膜レールにおいて、ゴム部分をビニール又はその均等物に置換したものに相当すると認められるところ、一般にゴムに代えてビニールを用いることは本件登録実用新案の出願前に国内において周知であるし、本件登録実用新案において、レール芯体を被包するものがビニールであることの効果はビニール本来の性質から当然予想されるものに過ぎないと認められるから、上記のような置換は当業者の格別考案力を要することなく容易に為し得る材料変換に過ぎない。」とするものであり、右判断は東京高裁および最高裁においても支持された。
しかし、これらの判断を被告側の立場からみると、（イ）右の判断においては、被告【Ａ】の実用新案の新規性自体はこれを認めたうえ（実用新案法三条一項参照）、その容易推考性（すなわち進歩性）の存否に関してこれを否定しているのであるが（同法条二項参照。この存否判断が、該考案と引用例との間に同一性がないことを前提としてなされるものであること参照）、もともと一般に容易推考性存否の判断は新規性のそれと異なり極めて微妙な点が存し、しかく一律な基準によつて判断される問題ではないこと、（ロ）前記引用例の「図面ノ説明」欄をみると、「心材」としては「布、金属條等」を挙げ、その作用効果として「任意ノ部分ニテ之ヲ切断シテ使用」できると説明していることが認められるところ、前記判断においてはこれを「金属芯体」という中実の金属棒を連想させる概念で理解した上、本件実用新案の「金属レール芯体」の進歩性ないしは容易推考性を検討していることが明らかで、被告らの立場からみてその判断過程に不満があるとしても、それは一応無理からぬことと思われること、以上のような点を指摘することができる（被告らの二請求原因に対する主張２（五）参照）。
しかして、以上のような１ないし５の事情を彼此総合して考察すると、本件の場合、被告らが原告ビニケンに対して前記のような違法行為に出たさい、これを自己の当然の権利主張であると誤信したについては、たとえ被告らの判断に弁護士、弁理士の意見が入つており、その注意能力をこれら専門家と同一のものと解したとしても、なお無理からぬ点が存し、いまこれを、他人の立場を考えない一方的な判断に基くものとして被告らの前記のような誤判過程に何らかの過失すなわち注意義務違反を認め、これを非難するにはちゆうちよを覚える。もつとも、成立に争いない甲第三二号証、乙第一八号証によると、被告【Ａ】の本件実用新案についてはその審査過程において当初昭和一三年実用新案出願公告第八三一三号「戸車用軌條」（出願昭和一二年九月五日、公告昭和一三年六月一六日、ゴム製主体に一条の通溝を穿ち、そこに同形の竹芯を挿通させて一体的に固着させるようにした構造の戸車用軌條に関する実用新案）を引用例として挙げた上、考案に新規性なしとの理由で拒絶査定を受けたことが認められるが、これも結局不服抗告審判の段階で原査定が破棄され登録の運びとなつたことも認められるのであつて、右のような経過だけをとりあげて被告らに過失を認めることはなお困難であり、他にこれを肯認するに足る資料もない。
してみると、被告らの前記違法行為については過失をもつて問責することもまた困難である。
三　結局、原告ビニケンの請求も失当というほかない。
第四　結論
以上の次第であるから、原告らの本訴請求は爾余の判断をなすまでもなくいずれも失当であるからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、第九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　畑郁夫　中田忠男　小圷真史）
別紙（広告文）
謹告


主　　　　文
原判決中殺人の点に関する本件控訴を棄却する。
仙台高等裁判所が昭和二七年五月三一日被告人に対し言渡した確定判決中銃砲等所持禁止令違反の罪につき、被告人を罰金五、〇〇〇円に処する。原審未決勾留日数中その一日を金一、〇〇〇円に換算して右罰金額に満つるまでの分をその刑に算入する。
理　　　　由
（理由目次）
（控訴趣意と当裁判所の判断）
第一、　被告人を犯人と主張する検察官の挙示証拠についての検討
一、　直接証拠についての考察
（一）　海軍用開襟白シヤツ附着の血痕について
（二）　白ズツク靴の血痕について
（三）　被告人方周辺の血痕について
（四）　被害者の実母甲の供述について
（五）　甲２の証言について
二、　状況証拠についての考察
（一）　目撃者について
（二）　凶器について
（三）　被告人の変態性慾的傾向について
（四）　本件発生前後の被告人の言動について
（五）　アリバイの供述について
（六）　甲３に対する供述について
三、　まとめ
第二、　真犯人を名乗り出た乙の供述についての検討
一、　乙の供述
二、　右供述についての検討
１　　離座敷（犯行現場）および就寝の状況と供述の関係
２　　東側窓からの見透しと供述の関係
３　　引き戸の施錠と供述の関係
４　　縁側の巾員と供述の関係
５　　本件凶行およひ潜り戸のところまての逃走の状況
６　　逃走経路と供述の関係
７　　被告人方周辺の血痕と供述の関係
８　　その他の状況と供述の関係
三、　本件告白の経緯についての検討
四、　まとめ
第三、　結語
（本件と併合罪の関係にある罪の刑を定める裁判）
（用語例）
一、　「原審」「原一審」―青森地方裁判所弘前支部
一、　「原二審」　　　　―確定判決をした仙台高等裁判所一、　「棄却審」　　　　―再審請求棄却決定をした仙台高等裁判所一、　「異議審」　　　　―再審開始決定をした仙台高等裁判所
（控訴趣意と当裁判所の判断）
本件控訴の趣意は、仙台高等検察庁検察官検事吉岡述直が差出した昭和二六年四月一七日付青森地方検察庁弘前支部検察官検事沖中益太作成名義の控訴趣意書ならびに同年六月一九日付仙台高等検察庁検察官検事吉岡述直作成名義の控訴趣意要旨（但し銃砲等所持禁止令違反の点を除く。）、および昭和五一年九月二五日付同検察庁検察官検事官沢源造作成名義の意見書に記載してあるとおりであるから、これを引用し、これに対し当裁判所は次のとおり判断する。殺人の点に関する事実誤認、理由不備の主張について。所論は本件が殺人事件であることは証拠上明らかであり、その犯人が被告人であることは、以下挙示する各証拠によつて明白である。即ち直接証拠として、（１）被告人が本件発生当時着用していた海軍用開襟白シヤツに被害者丙の血液型と同じＢ、Ｍ、Ｑ、Ｅ型の血痕が附着しており、被告人の血液型はＢ、Ｍ、ｑ型である。（２）被告人がその頃常に履いていた白ズツク靴に噴出飛散したと思われるＢ型の人血痕が附着している。
（３）被害者丙の居宅である甲４邸内より同家大門出入口附近、その前の道路上、甲５方前道路上を経て丁１研究所前道路に至るまてＢ型の人血痕があり、更に被告人方隣家の甲６方小門内外、同人方玄関前敷石上にもＢ型の人血痕、右甲６方と被告人方との境界垣根の笹の葉に人血痕が附着しているが、これらの人血痕は犯人が逃走の際犯人自身からか或は犯人の携行した物件から血液が滴下して生じたものと考えられる。尚警察犬も甲４方邸内より血痕のある道路を進み、甲６方近くまで行つている。（４）被害者の実母甲のみた犯人は被告人に酷似している。（５）弘前市ａ１町甲２は本件の発生した昭和二四年八月六日夜同人方居宅において白いシヤツを着た男が同人方前道路上を丁１研究所から甲６方の方へ駈けてゆくのを現認している。更に状況証拠として、（１）本件の発生した日の夜被害者宅附近て被告人に似た、被告人の歩き方に酷似した男に出会つているものが数人おり、本件発生の翌朝の被告人の行動には不可解なものがある。（２）凶器は大型ナイフと思われるが、そのようなナイフを被告人が所持していたのをみた証人がおるにも拘らず被告人はこれを否定している。（３）本件は変態性慾者の犯行と思われるが、被告人にはその傾向が認められる。（４）本件発生以後被告人の友人に接する態度に変化が現われ、犯人でなければ判らないようなことをよく知つており、また和術を心得紙一枚で証拠を残さず人を殺すことができると友人に話している。（５）被告人のアリバイに関し被告人自身およびその家族の供述は全く支離滅裂である。（６）本件発生後満一か月目の昭和二四年九月六日被告人は巡査部長甲３に対し悲愴な顔をして今晩だけは何も聞いてくれるなといつている。
以上のように直接証拠、状況証拠が揃つており、本件が被告人の犯行であることは証拠上明白であるにも拘らず、原判決が単に「公訴事実中殺人の点については、その証明十分ならず結局犯罪の証明なきに帰するを以て」という理由のみで無罪の言渡しをしたのは、明らかに事実を誤認したものであり、かつ判決に理由を附さない違法を犯したものというべく、また真犯人を名乗り出た乙こと乙の供述は信用できないのであるから被告人の有罪は動かし難く原判決は破棄を免れないというのである。
よつて所論に鑑み、本件一切の証拠を総合して検討考察するに、関係証拠によれば、被害者丙が昭和二四年八月六日午後二時過ぎ頃弘前市ａ１町ｂ１番地甲４方離座敷の階下八畳間に実母甲等と枕を並べて就寝熟睡中何者かによつて頸部を鋭利な刃物で突きに突き刺され死亡するに至つたことは明らかで、本件が殺人事件であることは所論指摘のとおりである。そこで


第一、　先づ被告人が右事件の犯人であると主張する検察官のこれを裏付けるものとして挙示する前記各証拠について検討する。
一、　直接証拠についての考察
（一）　海軍用開襟白シヤツ（以下本件白シヤツと略称する。）附着の血痕について。
１　（イ）　被告人の検察官に対する昭和二四年一〇月二四日付供述調書、原一審証人甲７、同甲８および被告人の原一審公判廷における各供述記載ならびに本件白シヤツの存在によれば、本件白シヤツは昭和二〇年中の戦後間もない頃被告人が大湊に赴いた際偶々貰い受けたもので、そのとき既に中古品であり胸の辺りに醤油のこぼれたようなしみがついていて汚いものであつたところ、以後同人において夏に作業用として着用し、本件発生の頃にも着ていたこと、同シヤツは旧海軍兵士用の開襟白シヤツで、その袖の長さは脇下から約四〇センチメートルあり着用した場合その袖口は肘よりかなり先になる所謂「七分袖」であることが認められる。（ロ）　昭和二四年八月二二日付捜索差押許可状、司法警察員作成の同日付捜索調書、差押調書、原一審検証調書の各記載および原一審証人甲９、同甲８ならびに被告人の原一審公判廷における各供述記載によれば、被告人は本件で逮捕された当日である昭和二四年八月二二日には、午前八時頃から本件白シヤツを着て自宅庭の松の木の手入れをしていたところ、警察官から弘前市警察署までくるように言われたため、同シヤツを脱いで被告人方玄関から入つて右側八畳間の東側に接した六畳間の鴨居に打ちつけてあつた衣服掛けにこれを掛けて着替えの上同警察署に出頭したが、その後同日午後四時一五分から一時間にわたつて警察官により家宅捜索がなされ、本件白シヤツが右衣服掛より押収されたこと、同シヤツは普段物置小屋の傘などが置かれている入口のところに掛けてあるもので、松の木の手入れをするときに、これを出して着たものであつたことが認められる。２　ところで司法警察員作成の昭和二四年一一月一二日付関係書類追送書添付の本件白シヤツの写真三枚、戊１の検察官に対する昭和四八年七月二七日付第一回供述調書、鑑定人戊２および同戊３共同作成名義の昭和二四年九月一二日付鑑定書、鑑定人戊４作成の同年一〇月一九日付鑑定書、鑑定人戊５作成の昭和二五年九月二〇日付鑑定書、鑑定人戊１および同戊６共同作成名義の昭和二四年一〇月一九日付鑑定書の各記載お上び原一審証人戊１、同戊６ならびに原二審証人戊３の各供述記載および本件白シヤツの存在を総合すれば、本件白シヤツには右戊２・戊３鑑定が着手された昭和二四年八月三〇日当時において褐色斑痕が別紙図面（三）Ａ点に、同年一〇月一五日戊１、戊６鑑定が着手される直前において赤褐色の斑痕が別紙図面（三）、（四）に示すとおり、その前面におよそ一一箇所（同図面（三）のＡからＫまでの各点。以下符号で斑痕を示す。）存在していたことが認められる。そして（イ）　Ａ点につき、前記戊２・戊３鑑定においてべンチヂン反応試験、ルミノール反応試験ヘモクロモーゲン結晶試験はいずれも陽性の反応を示しかつＢ型であると判定されている。しかし戊２および戊３作成の昭和二四年一〇月一九日付報告書によれば、抗人血色素沈降素反応試験は沈降素の沈降価が酷暑に左右されたのか低くなつて疑陽性を呈し、人血とも獣血とも判定できなかつたことが認められ、棄却審証人甲１０の供述記載によれば、かかる場合通常反応は陰性の意味に解すべきであることが認められるので、結局Ａ点は人血反応陰性と解するのが相当である。（ロ）　Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅの四点につき、前記戊１、戊６鑑定において、ピラミドン反応試験、抗人血清、家兎免疫血清反応試験はいずれも陽性の反応を呈し、かつＢ型であり、さらに右四点のうちＢ、Ｃの二点につきいずれもＱ型と判定されている。尤も戊１の検察官に対する昭和四八年七月二七日付第一回供述調書の記載によれば、Ｄ、Ｅの二点については前記鑑定において顕著な血液反応があつたと判定されているが、人血反応試験および血液型検査を実施しなかつたことが認められる。また原一審証人戊１の供述記載によれば、左上ポケツト表Ｇおよび裏Ｈの各斑痕については陽性の血液反応はみられなかつたが、本件白シヤツの前面全体にわたる各斑痕は、はつきり血痕に類するもので、色彩形状等からおよそ同時期に附着したものと認められる旨供述している。
（ハ）　Ｆ点につき、前記戊４鑑定において「豌豆大の赤褐色」の色調を呈し、Ｑ型であると判定されている。
（ニ）　Ｉ、Ｊ、Ｋの三点につき、前記戊５鑑定において、Ｅ型でありまたＭＮ式血液型検査においてＭ型と判定されている。なおＬ点は対照として使用されたことが窺われる。そして右鑑定においてさらに原一審で領置された犯行現場における被害者の血液が流出附着した畳表の血痕と右Ｉ、Ｊ、Ｋの斑痕を比較対照し、両者は共に赤褐色を呈し、「血痕の溶解度も殆んど同様抗原性がよく保たれている」とし、半年以上二年以内の附着時期を推定している。
３　ところで、被害者の血液型については前記畳表或は畳床藁の血痕を検査対象として、前記戊２・戊３鑑定によれば、Ｂ型、Ｍ型、前記戊４鑑定によればＱ型、前記戊５鑑定によれば、Ｂ型、Ｍ型、Ｅ型とそれぞれ判定されたことが認められ、また原一審証人戊１の供述記載によれば、同人においても畳床藁附着の血痕を検査しＢ型、Ｍ型、Ｑ型の判定結果をえていることが認められる。したがつて以上の各判定結果を総合すれば、被害者の血液型はＢ、Ｍ、Ｑ、Ｅ型であることが認められる。
他方被告人の血液型が前記戊４鑑定によりＢ、Ｍ、ｑ型と判定されていることは所論指摘のとおりである。


４　してみると本件白シヤツには、Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｉ、Ｊ、Ｋの六点の各斑痕において、被告人の血液ではなく被害者丙の血液型と同じＢ、Ｍ、Ｑ、Ｅ型の、しかも附着時期において本件犯行時と時期的に矛盾することもないと推定される「赤褐色」の血痕が附着していることが明らかであるというべく、かかる場合前記戊５鑑定によれば、本件白シヤツ附着の血痕と前記畳表附着の血痕が同一人の血液である確率は、べイーズの定理を応用すれば九八・五パーセントという極めて高い確率をもつて推定されることが認められる。
５　叙上認定の事実を総合すれば本件白シヤツ附着の血痕は、本件凶行の際「噴出」または「送出」した被害者の血液が附着したのではないかという疑いが極めて強いといわなければならない。
６　しかしながら右推定にはいくつかの疑問点が存在するので、以下その疑問点について考察する。
（１）　先づ前記戊５鑑定によれば、本件白シヤツに附着していた血痕は、前記畳表に流出した被害者の血液と同じ「赤褐色」を呈した血痕であつたというのであるから、被告人は被害者の返り血を浴びた本件白シヤツを、逮捕時までそのままの状態で着用していたことになるのである。しかも被告人はそれを家宅捜索にきた警察官の面前で何ら悪びれることもなく脱ぎ捨て、他の衣類と着替えたうえ警察署に同行していることは前記のとおりである。殺人を犯した犯人がこのような行動に及ぶということは全く考えられない、有りうべからざる行動である。ましてや本件では被告人は凶器を隠匿したこととなつているのである。凶器を隠匿した程のものが、返り血を浴びた本件白シヤツを平然と着用し、警察官の面前にこれを曝すということは、常識では到底考えられることではない。
（２）　次に関係証拠によれば、犯人は寝ている被害者の右側から前かがみにしやがむ姿勢で凶行に及んだことが認められるところ、検死調書ならびに鑑定人戊７作成の昭和二四年九月三日付鑑定書および鑑定人戊８作成の昭和二七年一月三一日付鑑定書の各記載によれば、被害者の死因は左総頸動脈の円周の約三分の二の切断（損傷）による失血死であつたが、右損傷をもたらした創傷は、右前頸部から刺入し左方輪状軟骨の上縁を削ぎ、正中に向つて斜め上方に約二〇度の角度をもつて、また右上方から正中を越えて僅微ながら左頸稍下方に向い左後頸部に穿通する刺創で、同刺創は頸部内部において二条の創管をなし、恰かも襲撃が二度の刺突をもつて行われ、まず刃先が喉頭の前または前左に達したときに凶器を完全に抜き終らないうちに再び第二回の刺突が加えられたものと考察されたが、右刺突の順序はこれを決しえない状況であつた。そして戊７鑑定人は左総頸動脈の傷口からの血液は非常な速力で恰かも噴水の如く送出するが、左頸部の傷は僅微ながら上正中方から下側方に傾いているので、血液は直線的の噴出ではなくとも、かなり強い力で左頸に沿い左耳殻およびその後方（即ち敷布団の方向）に向いて流出したものと推定しており、戊８鑑定人は、一気に右の創口から左の創口え向つて刺突され左総頸動脈、左頸静脈を傷つけた瞬間を考えれば、動脈よりり血液は同じ場所に出た静脈の血液を伴い「送出」または「噴出」の形て右の創口に向つて突進する可能性はあるが、凶器が進んで左の創口を作り終えた時は、出血血液の大部分が左の創口から出る可能性がある。次に凶器が抜き去られる経過中に刃先が左総頸動脈や内頸静脈の部を超えて前右へ移った瞬間を考えると、この瞬間には大部分の血液は左の創口から出ることが考えられ、凶器を抜き去り終つた瞬間には左の創口から大部分の出血があり、右の創口からは大して出血せずにすむことを推定しているので、いずれの場合を考察しても被害者の右側から右頸部を突刺し左頸部に凶器を穿通せしめた犯人の姿勢、体位に鑑み、その犯人の着衣に被害者の血液が「噴出」または「送出」の状態で飛散附着することはなかつたのではないかと推定される。尤も戊８鑑定人は右頸部の創口から少量ながら血液が「噴出」または「送出」する可能性があることを推定しているけれども、原一審証人甲の供述記載によると、同人は圧迫されるような夢をみて目を覚まし丙の方をみた瞬間丙の枕許に前かがみにしやがみ同女を覗きみるようにしていた白い開襟シヤツらしいものを着た若い男の右手が動き何か凶器をきらめかした様子を目撃し、次の瞬間丙と叫び起き上ると同時にその男は蚊帳をまくり外に逃げ去つた。布団、敷布、畳は血の海になつていたというのであるから、これによると甲は犯人が凶器を引抜いた瞬間右頸部から血液が「噴出」または「噴出」する状況は勿論白開襟シヤツにそれが飛散する状況も認めておらず、出血は専ら左頸部側に向つて流出していたことが窺われることならびに本件白シヤツに認められる前記Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｉ、Ｊ、Ｋの六点の斑痕の状況は相互に極めて不規則、不揃いで一見して「噴出」または「噴出」血液の飛散したものが附着したとは到底考えられない不自然な状況にあることが認められる（別紙図面（三）、（四）参照）ので、これらの事実に照らし同鑑定人の右推定は必ずしも前記認定を左右するものではないと判断される。それにも拘らず本件白シヤツに前記六点の「噴出」または「噴出」した血液が附着していたということは極めて疑わしい。原二審証人戊５は裁判長の問に対し「シヤツの血痕は静脈血の噴射の主流によつてできたものとは認められない」と答え、さらに「そうすると凶器についた血液からあれ程の血がしたたると推断できるか」との間に対して「それは仮定が入つているから判らない」と述べており、同証人ですら本件白シヤツ附着の血痕が「噴出」または「送出」血液により附着したものとは認めていなかつたことが窺われる。（３）　では本件白シヤツには警察でこれを押収した昭和二四年八月二二日当時から前記戊４鑑定、戊５鑑定にいう如き「赤褐色」の斑痕が果して附着していたのであろうか。
（イ）　本件白シヤツには被告人がこれを貰い受けてきた当初から胸の辺りに醤油のこぼれたようなしみがついていたことは前記のとおりで、このことは原一審証人甲８において認確しているところであり、同人はその後何回か右シヤツを洗濯していることが認められる。


（ロ）　原一、二審、棄却審ならびに異議審証人戊９、鑑定人戊９作成の昭和二四年九月一日付および同月六日付各鑑定書、前記戊２、戊３鑑定書、前記戊１、戊６鑑定書（同年一〇月一九日付）、同年八月二二日付捜索差押許可状、捜索調書、差押調書、同月二三日付捜索調書、差押調書、同月二四日付捜索差押許可状、同月二五日付領置調書の各記載によれば、弘前市警察署では同年八月二二日被告人方より本件白シヤツ一枚、白ズボン一枚、拳銃一挺を、同月二三日には国防色ズボン二着、同ワイシヤツ一枚、白シヤツ六枚、靴下二足、革バンド一本、ノート一冊、小手帳二册、手紙六五通、名刺五枚、赤皮編上靴一足を、同月二五日には黒ズボン一着、浴衣一枚、革バンド一本、白ズツク靴（運動靴）一足、白運動シヤツ一枚をそれぞれ押収したうえ、同警察署長は当時丁２大学ならびに丁３専門学校で法医学の講座を担当していた戊９教授の教室に、これら押収物を行李様の箱に雑然と詰込んで運ばせ、血液の附着したものがあるかどうかの鑑定を依頼した。同教授は丁４大学医学部を卒業し、丁２大学に赴任する前台湾の丁５大学に在職していた当時「血痕の経時的変色について」と題する研究論文を発表している程の業績をもつ学者であり、本件発生と同時に同警察署より路上血痕の鑑定等を委嘱され、その鑑定に従事していたのである。同教授は行李詰めの前記押収物件を受取り鑑識係員と共に一点一点全部に目を通し、血痕とまではゆかなくとも黒ずんだしみのあるものを引出し、そのうちでも濃い色合いのものから順次ルミノール反応等を試み検査を進めた。その際本件白シヤツについては、肉眼で一応目を通しただけで詳しくは調べなかつたが、左肩から胸にかけて「赤褐色」とは思われない灰色がかつたあせたような黒ずんだ色（帯灰暗色）の斑痕が二、三点あつたのを認めたが、それは本件犯行現場附近の路上から採取した血痕（後記に詳述する）とは色調からして著明に相違したもので、これを血痕とした場合でもずつと古いものと思われるものであつた。ところが戊９教授が検査を開始した翌日頃、何ら理由を告げることもなく同警察署では右鑑定物件を全部同教授の手許から引上げ、同年八月二七日国警本部科学捜査研究所の戊２・戊３両鑑定人に、このうち本件白シヤツおよび白ズツク靴の二点を取出し血痕鑑定を嘱託して引渡したため、戊９教授は本件白シヤツの斑痕についての調査はてきず仕舞いに終り、既に検査の完了していた浴衣に認められた褐色斑痕、白ズツク靴、革バンド等に認められた暗色斑痕についてはすべて人血反応を認めることはできない旨の鑑定結果を報告した。ところが同月三〇日鑑定を実施した戊２・戊３両鑑定人は、本件白シヤツの左襟の部分別紙図面（三）Ａ点に「血痕様の褐色斑痕」を認め、検査の結果ルミノール反応、ベンチヂン反応共に陽性で、Ｂ型の反応を示したが、他の資料からの血痕証明はできなかつた旨鑑定していることが認められる。ところで戊２・戊３鑑定における右褐色斑痕が人血とは認められないものであることは前記説示のとおりであるから、以上を総合すると本件白シヤツが戊９教授の手を経て戊２・戊３鑑定人の手許にあるまでの間それに附着していた斑痕の色合いは、「醤油のこぼれたようなしみ」「帯灰暗色」「褐色」といつたような色合いで表現できる程度のものであつて、本件犯行現場附近の路上から採取した血痕とは色調からして著明に相違したものであつたということができる。因みに当審において取調べた戊９教授の「血痕の経時的変色に就いて」と題する昭和一五年一〇月二一日付発表の論文についてこれをみるに、同人は瀘紙上に家兎血液を一滴滴下したものを多数作り、これらを屋外、室内、暗所の三条件に分けて実験を試みたのであるが、（１）暗所に置いた場合血痕は略一週間に至るはで変色し、それ以後は九か月後に至るはで暗赤色の色調を持続する、（２）室内に置いた血痕は九日目乃至一〇日目頃まで変色を続け、その後は埃の影響を受けない限り九か月後に至るまで変色しない、（３）直接外気に曝した血痕は室内および暗所に置いた血痕に比し速かに変色しかつその黒色の度は昀も強い、そして略二週間後に至つて灰白褐色となり、その後漸次灰白色の度を増加する、白木綿附着の家兎血痕の色は約二か月後屋外では灰白色、室内では赤褐色、暗所でも同様赤褐色であることが報告されている。これによれば本件白シヤツに人血が附着していたとすれば、その血痕の色合いは、被告人がこれを本件の発生した後毎日作業用に使用していたとしても押収された昭和二四年八月二二日当時は黒味を帯びた色合いのものであつたと思われ、物置に置いたままの状態であつたとすれば赤褐色の色合いを保つていたと推定される。このような血痕の経時的変色について特別の研究実績をもつ同教授が本件白シヤツ附着の斑痕の色合いについて、右に仮定した「黒色」または「赤褐色」を「帯灰暗色」と誤認するようなことはないと思われる。ましてや前記戊５鑑定にいう本件白シヤツに附着していた血痕は畳表に流出した被害者の血液と同じ「赤褐色」を呈した血痕であつたということを見誤ることはありえない。戊９教授が路上血痕と著明に相違していたということは、弘前市警察署における本件白シヤツに対する取扱いの状況即ち本件白シヤツを初日に押収しておりながら、その後も引続き被告人方より白シヤツを数点領置してきていることならびにその際本件白シヤツを押収した他の諸々の証拠物件と共に十把ひとからげにして戊９教授のもとに持参した極めて無関心な状況からも十分に推察される。なお当審において取調べた己著「庚」によれば、血痕の色の変化について赤褐色から褐色、帯緑褐色、灰色と変化するが、直射日光に当てないように室内に置くと赤色ないし赤褐色の色は数週ないし月余に亘つて保持され、数年を経て始めて褐色ないし灰褐色となる。ところが弱くても日光に当てると数週で灰色となり、強い日光の照射下では数時間で灰色になると述べられている。これによれば被告人は本件白シヤツを作業用に使用していたのであるから、血痕が附着していたとすれば恐らくその色合いは灰色に変色していた可能性が強い。


ところが前記戊５鑑定によれば、本件白シヤツ附着の血痕が「畳の血」と同じ赤褐色であつたというのであるから、本件白シヤツは全く直射日光に当てない室内に終始保存されていたとみなければならず、この点にも解き難い矛盾が感ぜられる。これを要するに昭和二四年一〇月一九日付戊１・戊６鑑定ならびに戊４鑑定および昭和二五年九月二〇日付戊５鑑定の結果本件白シヤツ附着の血痕が被害者の血液型と同じＢ・Ｍ・Ｑ・Ｅ型であつたという結論を導き出した当時の斑痕の色合いと、これを押収した昭和二四年八月二二日当時の斑痕の色合いとの間に色合いの相違が瀝然としていることは疑いなく、この点は大きな疑問としなければならない。本件白シヤツが押収された当時弘前市警察署でこれを見分した当審証人三名は、その色合いの印象を色名帖を参考にして次のとおり述べている。即ち証人甲１１は灰色がかつた赤紫（ぼたん色がかつたねずみ色）といい、証人甲１２は灰色がかつたピンク（赤みのあるねずみ色）と赤みがかつた鈍い紫色（赤ぶどう酒のような色）との間の色といい、証人戊６はあかるい紫（藤色）とあかるい赤紫（つつじ色）との間の色かまたはあさい紫（紅藤色）と紫がかつたピンク（薄紅色）との間の色であつたと証言し、三者三様の色合いを供述しているのである。本来同じ色合いの印象であるべき筈のものが、前記色名帖に照らし三者の色合いに濃淡の相違があるということは解せないことである。
このようにみてくると、本件白シヤツにはこれが押収された当時には、もともと血痕は附着していなかつたのではないかという推察が可能となるのであり、そう推察することによつて始めて前記（１）ないし（３）の疑問点即ち被告人が右シヤツを平然と着用していたことも疑問でなくなり、「噴出」または「迸出」血液の附着が不自然であるという疑問点も解消し、色合いの相違という重大な疑問も氷解する。
要するに血痕の附着を前提とする限り叙上の各疑問点を解明する必要があり、この解明ができない以上疑問を止めたままこれを事実認定の証拠に供することは許されず、また確率の適用もその前提を欠き全く無意味となるのであるから、結局本件白シヤツ附着の血痕をもつて被告人の本件犯罪を証明する証拠に供することはできないといわなければならない。
（二）　白ズツク靴（以下本件白靴という）の血痕について１　司法巡査作成の昭和二四年八月二二日付領置報告書、同日付領置調書、被告人の司法警察員に対する同日付、同月二七日付、同月二八日付、同月二九日付および検察官に対する同月二五日付、同年九月一一日付、同月一四日付、同年一〇月二四日付各供述調書、原一審証人甲１３、同甲１１、同甲１４、同甲８、同甲１５の各供述記載および本件白靴の存在によれば、次の事実が認められる。本件白靴は被告人の父甲１６が履き古して放置していたものであつたが、被告人はこれを昭和二四年七月上旬頃靴修理業甲１４に修理を依頼し、一週間位後に修理を終えて受け取り、以後これを常用し、本件犯行のあつた同年八月六日も履いていた。そして同月二一日午後四時頃弘前市ｃ１町ｄ１甲１７方を訪れたときもこれを履いていたのであるが、同日午後九時頃同人方より帰宅しようとしたところ雨が降つていたため、本件白靴を同人方に預けて下駄を借りて帰宅した。同日午後一一時頃警察官甲１１は甲１７方を訪れて本件白靴の紐に血痕らしいものが附着していることを発見し、翌二二日同靴を領置した。その際における本件白靴は、左右両足とも前底は合成ゴム様のものであるが、踵は皮革であり、いずれの踵もその半分位に皮をつぎあてて修理した跡があつた。またいずれの後端にも摩滅を防ぐ鉄片各一箇が打ちつけてあり、また各上部は白色のズツク靴で靴紐を通す金属環が五箇つつ二列に並び、そこに一本の紐が通してあつた。左足の靴の前底で栂指があたる部分には、長径約四・五センチメートル、短径約三センチメートルの惰円形状にゴムが貼りつけて修理されてあつた。
２　（イ）　鑑定人戊９作成の昭和二四年九月一日付鑑定書の記載によれば、同鑑定は同年八月二四日付弘前市警察署長からの鑑定嘱託に基づき実施されたものであるが、本件白靴の右足紐に附着する小指頭大の褐暗色の斑痕の一部その他斑痕と思われる箇所につきべンチヂン反応試験、ルミノール反応試験を実施したが、すべて陰性であつたことが認められる。
（ロ）　前記戊２・戊３鑑定（昭和二四年九月一二日付）によれば、ルミノール反応試験において、本件白靴の紐の通る金属環の部分のみが一様に中等度の螢光を発し、また同部分はベンチヂン反応試験において弱陽性の反応を呈したこと、しかしさらにヘミン結晶へ千クロモーゲン結晶試験を実施したが、いずれも陰性であり、結局血痕であることを証明することができなかつたことが認められる。そして戊２・戊３両名作成の昭和二四年一〇月一九日付報告書によれば、右検査に当り紐や金属環の部分に限らず靴全体について念のため検査した結果もすべて反応がなかつたことが窺われる。
（ハ）　ところが鑑定人戊１および戊６共同作成の昭和二四年一〇月一九日付鑑定書の記載によれば、別紙図面（五）に示す左足の靴において、水道の水で靴クリームを洗い落す前にア、イ、ウの三点、洗い落した後にあ、い、うの三点の各斑痕を認め、ウ点に人血にしてＢ型を、う点に人血を、そしてあ、い点に弱い血液反応をそれぞれ認め、右足の靴において、水道の水で靴クリームを洗い落す前にア、イ、ウ、エ、オの五点、洗い落した後にあ、い、うの三点の各斑痕を認め、ウ点につき人血を認めたに過ぎなかつた。
（ニ）　前記戊５鑑定（昭和二五年九月二〇日付）によれば、ルミノール反応試験において、ずれの部位においても螢光を発せず血液の附着を証明できなかつたことが認められる。


（ホ）　戊１、戊６鑑定は、水道の水で洗い落す前の斑痕である左、右両足の靴の各ウの二点につき血液反応のみならず人血であること、さらに左足の靴についてはＢ型であることまで判定しているのに対し、前記戊９鑑定、戊２・戊３鑑定は血痕であることの証明すらできなかつたことに鑑みまた前記戊５鑑定の結果に照らし、右戊１・戊６鑑定はたやすく信を措き難いものがあるといわざるをえない。当審において始めて提出された鑑定人戊１の昭和二四年一〇月四日付鑑定書の記載によれば、靴紐についている斑痕は人血である、靴両底および右靴の上にある斑痕はいずれも血液であるという鑑定結果を出しているが、右鑑定は同年八月二〇日（本件白靴が領置された以前の日付である。）および同年一〇月四日の二回に亘り実施したとあり、血液と思われる各斑痕を切り取り検査したものの如くであるが、それがいつの時点でなされたものか詳らかでなく、右靴の上の斑痕についても切り取り検査したのは右靴の右上側とあるから別紙図面（五）のア点に相当すると思われるのであるが、同鑑定人がその後実施した鑑定ては、右靴の人血はウ点のみであつたことは前記説示のとおりで、右鑑定書には日付を始め内容においても矛盾しかつ杜撰な点が多く認められるので前記認定を妨げるものではない。３　これを要するに本件白靴に附着した斑痕の存在をもつて、本件の罪証に供することはできないことが明らかである。
（三）　被告人方周辺の血痕について
１　（イ）　司法警察員作成の昭和二四年八月八日付報告書二通および領置調書二通、鑑識係技手戊６作成の同月一八日付「図面作成の件」と題する書面、同「血痕滴跡状況図面作成について」と題する書面（以上二通の書面を以下戊６書面二通と略称する。）、被告人の検察官に対する昭和二四年九月一日付供述調書の各記載、原一審証人甲１１、原一、二審証人甲６の各供述記載によれば、昭和二四年八月八日午後一時頃被告人方東隣りの弘前市ａ１町ｅ１甲６方屋敷内の玄関前敷石上に直径一ないし二・四センチメートルの血痕様斑痕六点、同屋敷内の南側（道路寄り）で被告人方寄りにある笹藪の中の笹の葉上に同様斑痕七点、被告人方屋敷内で甲６方との境界となつているさわらの生垣附近の笹藪の中の笹の葉上に同様斑痕八点が、また同日午後二時頃に甲６方表門の東側に接する潜り戸の敷居上に同様斑痕二点が発見されたことが認められる。
（ロ）　鑑定人戊１作成の昭和二四年八月三〇日付鑑定醤の記載によれば、甲６方玄関前敷石上の斑痕について、ピラミドン反応試験、抗人血清家兎免疫血清反応試験が共に陽性を呈し、かつＢ型であることが、また同鑑定人作成の同月一五日付鑑定書の記載によれば、右各笹の葉上の斑痕は、米粒の三分の一位の大きさで、赤褐色を呈し、一葉上に一箇ないし数箇附着していたが、これらは右各反応試験において共に陽性を呈したことが、そしてさらに原一審証人戊１および原二審証人戊６の各供述記載によれば、甲６方潜り戸の敷居上の斑痕は、戊１において検査したところ右各反応試験において陽性を呈したことがそれぞれ認められる。しかしながら鑑定人戊５作成の昭和二六年一〇月一三日付鑑定書の記載によれば、右笹の葉上の血痕様斑痕をとどめている笹の葉一四枚の表裏の各斑痕につき、ベンチヂン、ルミノール各反応試験を試みたところ陰性を呈し血液の附着を証明することができなかつたことが明らかである。
右戊１鑑定と戊５鑑定とは時期的に相違するところはあるが、戊５鑑定はさらに笹の葉の特性にも留意し、種々の事例を設定して検討を加えてみたが、右陰性の反応につきなんら疑念を抱くべきところは見出されなかつたことに鑑みると、右笹の葉上の血痕に関する戊１鑑定には、たやすく採用し難いものがあるといわざるをえない。
（ハ）　司法警察員作成の昭和二四年八月一〇日付報告書および領置調書、弘前市警察署長作成の同月二〇日付鑑定嘱託書控、鑑定人戊１作成の同月三〇日付鑑定書ならびに前記戊６書面二通の各記載によれば昭和二四年八月一〇日午後一時頃被告人方便所附近の石上より直径〇・三センチメートルの血痕様斑痕一点が発見されたが、鑑定の結果右斑痕は血痕でないと判定されたことが認められる。（ニ）　司法巡査作成の昭和二四年八月一四日付報告書、司法警察員作成の領置調書、弘前市警察署長作成の同日付鑑定嘱託書控、前記戊６書面二通、鑑定人戊１作成の昭和二四年八月三〇日付鑑定書の各記載、原一審証人甲１８、同甲８、同戊１、同甲１９、同甲２０および原一、二審証人戊６の各供述記載によれば、昭和二四年八月一四日午後三時頃捜査中の警察官が被告人方裏より通じるｆ１町甲２０方裏出入口附近にあつた漬物石上に小豆粒大の血痕様斑痕一点を発見し、鑑定の結果ピラミドン反応試験、抗人血清家兎免疫血清反応試験は共に陽性を呈し、かつＢ型と判定されたことが認められる。
（ホ）　以上の検討結果を総合すると、甲６方屋敷内の玄関前敷石上および被告人方裏より通じる甲２０方裏の漬物石上にＢ型の人血痕が、また甲６方潜り戸の敷居には人血痕がそれぞれ附着していたことが認められる。
２　ところで他方
（イ）　司法警察員作成の昭和二四年八月七日付報告書および領置調書、前記戊６書面二通、弘前市警察署長作成の同日付鑑定嘱託書控、鑑定人戊９作成の昭和二四年九月六日付鑑定書、原一、二審検証調書の各記載によれば次の事案が認められる。


本件犯行の翌早朝現場附近の捜査を開始した警察官は、昭和二四年八月七日午前六時頃甲４方敷地内の玄関前附近から表門に至る間の敷石上に五点、同門に接してその北側わきにある潜り戸の道路側から同門前のアスフアルト路上に出て同路上を南方に進み、突き当つて西方に折れた先のａ１町甲５宅前路上に至る間に一八点の点在する血痕を発見した。これらの血痕はおおよそ大豆大から雀の卵大であつたが、鑑定の結果人血にしてＢ型と判定された。（別紙図面（一）、（二）参照）（ロ）　司法警察員作成の昭和二四年八月八日付報告書および領置調書、前記戊６書面二通、前記検証調書二通、弘前市警察署長作成の同月一二日付鑑定嘱託書控、鑑定人戊１作成の同月三〇日付鑑定書の各記載および原一審証人甲２１、原二審証人戊６の各供述記載によれば、次の事実が認められる。翌八日午前九時頃甲５宅前を西方に進み、十字路交差点を北方に行つた先の右側に所在するａ１町丁１研究所の前の電柱附近に直径約一センチメートルの血痕一点が発見され、鑑定の結果人血にしてＢ型と判定された。（ハ）　ところで被害者丙の血液型がＢ、Ｍ、Ｑ、Ｅ型であることは前記説示のとおりであるから、これに右血液滴下の状況ならびに前記戊５鑑定において、甲４方屋敷内から丁１研究所前に至る間の各血痕は、犯人の歩行にしたがつて、犯人自身或は犯人の携行物件から血液が滴下して生じたものであると認めることができる旨述べている点を総合すれば、叙上説示の路上血痕は、被害者丙の血液に由来するものと認定できると共に犯人の逃走経路を示しているものということができる。そして本件全証拠によるも、丁１研究所前から北方にのびかつそののびた先から東西に走る甲６方ならびに被告人方（ここまでほぼ二〇〇メートルの距離がある。）家屋の所在する道路上の一帯には、血痕らしきものは何一つ発見されなかつたことが明らかである。
３　そこで被告人方周辺より発見された前記血痕と被害者の血液に由来する前記路上血痕との関連性について考察してみるに、若し関連性があると仮定した場合犯人は甲６方玄関前敷石上に立つてなお六滴の血液を滴下せしめていることになるのであるから、丁１研究所前から甲６方までおよそ二〇〇メートルの道路上に、現場から右研究所前までの場合と同様必ずや幾滴かの血液の滴下があつてしかるべきである。しかるにその間には一滴の血痕も発見されなかつたことは前述のとおりであるから、この事実は右仮定を一応否定するに足るものということができる。或は捜査不十分のためまたは通行人に踏み消されたため血痕を発見できなかつたという疑問も考えられないわけではない。
しかしそうなれば犯人は甲６方に六滴、被告人方裏より通じる甲２０方裏の漬物石上に一滴それぞれ血液を滴下せしめていることになるので、犯人が甲６方から境界の生垣を抜けて被告人方に逃走したとしてその境界附近は勿論それとは別の逃走路を選んだとして甲２０方裏に至るまでの間には、その周辺に必ずや幾滴かの血痕はあつた筈である。それが甲６方潜り戸の敷居上に人血痕が発見されたのみで周辺の他の箇所からは一切発見されなかつたということは不可解の一語に尽きる。右認定の諸事情を総合すれば前記関連性はこれを否定するのが相当であり合理的であると判断される。してみると被告人方周辺より発見された血痕は被害者の血液に由来するものとは認め難く、右血痕をもつて本件犯罪の証拠に供することはできないといわなければならない。
なお原二審証人甲１１、同甲２２の各供述記載および原二審検証調書の記載によれば、甲２２は本件発生後警察犬を使つて離座敷東側窓下の草の踏みつけられた跡の臭いを頼りとして二回に亘り犯人の足取りを追跡させたところ、その経路は、東側窓下より北方、次いで西方え進んで離座敷の南西方向に接続して所在する甲４方母屋の西側裏をひと廻りして東方の表門の附近に出ながら、潜り戸を通らずに、南側隣家の丁１研究所との境に近い生垣を抜けて右表門前の南北に走る道路に出、前記路上血痕滴下のあとを辿つて同研究所前を北方へ直進し丁字路に突き当る少し手前の西側の杉見方空地内に入つて同所の井戸の回わりをめぐつて、元の道路に戻り、右丁字路を西方へ折れて、甲６方に至る手前で追跡を止めていることが認められる。ところが本件の犯人は甲４方表門側に逃走しており警察犬はそれを外れていることが明らかであるから、警察犬の嗅覚は犯人とは別の嗅いを追つた可能性があり、またそれが甲６方手前に至つて止まつたことは、同家玄関前敷石上に滴下した血痕との結びつきを寧ろ否定することとなるのであるから右警察犬の追跡には全く証拠価値を認めることはできない。
（四）　被害者の実母甲の供述について、
１　甲の司法警察員に対する昭和二四年八月八日付および検察官に対する同月三一日付各供述調書の各記載、原一審証人甲４、原一、二審証人甲２３および同甲の各供述記載によれば次の事実が認められる。
被害者丙（本件当時二十九才）は夫甲２３の転勤にしたがつて昭和二二年六月頃から長男（本件当時八才）およひ長女（同四才）を伴い、甲４方二階離座敷に移り住むようになつたが、丙の実母甲（当時五九才）は昭和二四年八月一日その居住地の桐生市をたつて翌二日に右被害者方に着き、三日に夫甲２３は長男を連れて所用のため酸ヶ湯温泉に約一週間の予定で赴いた。
本件の発生した同月六日は夫がいまだ留守中で、被害者と甲および長女の三名は、入浴後午後一〇時前後頃に離座敷階下八畳の間に蚊帳を吊り、南から順次被害者、長女、甲の順で枕を西、足を東に向けて床についた。そして蚊帳の中央部の上にある二燭光の水色の豆電球はつけたままとし、蚊帳の上に新聞紙二枚を置いて右電球の明りが長女のところだけに差し、甲と被害者のところには来ないようにしていた。そして本件の凶行はその後間もなく発生し、犯人を目撃したのは甲ただ一人であつた。


２　原一審証人甲は、犯行時にみた犯人は被告人に間違いなく、面通しでみたときには、被告人が犯人と全く同じであり、卒倒するように感じたほどであつたと供述する。そして同証人は検察官に対する昭和二四年八月三一日付供述調書において、犯人の横顔と後姿をみている。今でも犯人の横顔や後姿をみればその人が犯人であるかどうかの判断がつくと思うと述べた後、その供述の日と同じ日に中津軽地区警察署写真室の硝子窓から被告人を透視し、犯人とそつくりである、右側からみた横顔の輪郭も全然同一である、頭髪が少しもつれて前に出ている恰好、また後姿、胴の細さ、肩の下つているところも全く同じで、犯人と酷似している、と述べているのである。
３　しかしながら同人は本件犯行後間もない頃に作成された司法警察員に対する昭和二四年八月八日付供述調書では、その晩は寝るとき二燭光の小さな電気をつけていたので、娘を殺した犯人の顔は殆んどみなかつたが、服装だけは大体みえたと述べているのであつて、これによると同人は結局犯人の輪郭から受けた印象をもつて被告人を観察したに過ぎないことが認められる。それでいながらかくまでに断定的なことを供述するというのは、被告人が容疑者として検挙された以後における同人に対する憎しみが強く働き、先入感に大きく左右された疑いが極めて濃厚であるといわなければならない。したがつて右証人の証言をもつて本件犯罪の証拠に供することは合理性に乏しく、かつ危険である。
（五）　甲２の証言について
弘前市ａ１町ｇ１に居住する原二審証人甲２が、犯行のあつた昭和二四年八月六日夜一一時過ぎ頃同人方居宅において、白シヤツを着、半ズボンをはいた男が同人方前道路上を丁１研究所の方から甲６方の方へ駈けてゆくのを目撃した旨述べていることは所論のとおりであるが、このことは前記路上血痕より推認される犯人の逃走経路からも推察されることであつて、右経路が被告人方周辺の血痕と結びつかない本件では、何ら犯人を特定・立証するに足る証拠となるものではない。
二、　次に状況証拠についての考察
（一）　目撃者について
検察官は目撃者として、原一審証人甲２４、同甲２５、同甲２６、同甲２７、同甲２８、同甲２９、同甲３０を挙示しているが、右各証人の供述するところは、その男は内股であつたとか、白シヤツ半ズボンを着て白ズツク靴を履いていたとか、丈は五尺四寸位、肩のなで型の恰好は被告人に似ているとかいう程度であつて、被告人であると特定できるには程遠い状況である。そして被告人が本件の発生した翌日即ち昭和二四年八月七日早朝海藏寺の墓地にきたのを目撃したという原一、二審証人甲３１の証言は、日時の点で記憶が明確でなく、所論のような翌早朝の被告人の行動が不可解であるとする点の証拠になりうるものでない。
（二）　凶器について
鑑定人戊７作成の鑑定書の記載によれば、本件犯行に使用された刃器は、片刃の鋭利なもので峰の厚さは二、三ミリメートル前後、刃巾は一センチメートルから一・五センチメートル、精々二、三センチメートル位まで、刃渡りは七、八センチメートルから一五センチメートル位と推定していることが認められる。原一審証人甲３０の供述記載によれば、昭和二三年秋頃甲３２方で被告人が大型ナイフをズボンのポケツトから出したのをみたことがあるというのであるが、そのナイフは折込み式で白い細い金属性の鎖がついており、片刃で柄の長さも刃渡りと同じ位か、それよりも長い位で、刃巾は一・五センチメートル位、非常に切れそうであつて、罐切りなどがついているような恰好のもので大変に立派なものであつたというのである。また原一審証人高橋ヤナは、昭和二〇年頃被告人が大型ナイフを持つているのをみたが、それは畳んであつて長さは四寸位、罐切りなどがついていたようで、柄の木部は焦茶色、木部の上の金属部分は錆びていたが、端の方に鎖がついていたと供述し、原一審正人甲３３は、昭和二〇年一一月頃被告人が折込み式のナイフを持つているのをみたが、それは片刃で刃の先端は丸味を帯び、その切先きから柄のつけ根までの長さは約三寸五分ないし四寸位、刃巾は約八分、ビールの栓抜きもついていたが相当錆びていて特に良いものとは思わなかつたと供述し、被告人が前記推定の刃渡り、刃巾に副う折込み式ナイフを所持していたのをみた証人のいることは所論のとおりである。しかし被告人の司法警察員に対する昭和二四年九月七日付、同月八日付、検察官に対する同月一九日付、同月二七日付、同月二九日付および同年一〇月一日付各供述調書の記載によれば、被告人は捜査官に対する取調において、大型ナイフを持つていたことはないこと、しかし妹甲３４から昭和二三年五、六月頃貰つた折込み式のナイフを持つていたことはあるが、それは同女が弘前の師団司令部の参謀長の給仕をしている時に参謀長から貰つたもので立派なものである旨述べているのであつて、被告人は別に検察官が主張するように証人のみたナイフの所持を全面的に否定していたわけではない。
（三）　被告人の変態性慾的傾向について


検察官は、本件が変態性慾者の犯行であるという仮説を立てているのであるが、この仮説自体合理性に乏しい。被告人の司法警察員に対する昭和二四年八月二三日付、同月三一日付、同年一〇月一三日付、および検察官に対する同月一四日付各供述調書の記載、原一審証人甲３０、同甲３３、同甲３５、同甲８、同甲１６、同甲３６、同甲１５の各供述記載によれば、被告人は弘前市に所在する丁６中学に在学中はそれ程目立つことのない、おとなしい生徒であつて、昭和一八年三月同校を卒業した後一時丁７総省に開拓団の経理指導員として赴いたが程なく帰国し、昭和二〇年五月頃青森県通信警察官を拝命したものの仕事としては専ら電話工事に従事していたため、司法警察官を強く希望して昭和二一年三月三一日付で右通信警察官を依願退職し、警察官の募集を待ちつつ、林檎店の事務員や種苗店の外交員などを勤めていたが、昭和二三年夏頃から本件により逮捕されるまでの間は定職がなく、自宅において耕作、掃除など家事の手伝いに従事していたもので、およそ被告人の知人、友人、雇主、近隣の者やその家族らが被告人について語るところは、真面目、努力型、仕事熱心であり、また温順で親切で近所の世話をよくしてくれる、頭脳は明断であり、博学であるが、自説を曲げない強情さや勝気な一面がある、金銭に関しては不正はなく、強情さがなければ模範的であるというのである。そして被告人の精神鑑定をした原二審鑑定人戊１０の鑑定書の記載によれば、被告人が変態性慾者であるという断定は下しえないとしている。右認定の事実に照せば、検察官の仮説が仮に当をえていたとしても、被告人を変態性慾者と認めるべきなんらの傾向も存在しないのであるから、検察官のこの点の主張は採用の限りでない。尤も原一審鑑定人戊１１作成の鑑定書の記載によれば、「表面柔和に見えながら、内心即ち無意識界には残忍性、サデイスムス的傾向を包藏しており、相反性の性格的特徴を顕著に示す」「精神の深層即ち無意識界には、婦人に対する強い興味が鬱積していたものとみることができる」「本件犯行の起つた日時及びその直後における被疑者辛の行動、被害者に対する関係その他被疑者辛の警察官及び検察官に対する供述を検討してみると精神医学者、精神分析学者としての鑑定人は、凡ての事実を各方面から又あらゆる角度から考察し、被疑者辛は少くとも心理学的にみて、本件の真犯人であることの確信に到達するに到つた」としている。しかしながら右判断の資料として考えられるものを検討してみると、原一審証人甲３２、甲３７、甲３８らの「ねちねちしている」「ねつちりした尻の長い人だ」「現実的でない事を考えている人だと考えられる」「奇抜な思想の持主であるらしく、特に女の話などに就ては『強姦』とか『殺人』とかいう言葉が出たりした」という供述からどうして「残忍性を包藏し」「……猫のような態度がその反動である」といえるのか、また原一審証人甲３９の「友人が死亡すると辛は誰よりも早くそれを知り、花を上げなければならないと友人の間を歩くのは不思議な点であり、偶然にその家に行つて聞いて来るのが一寸解せない位早い」という供述からどうして「偽善的」「博愛主義的傾向」という評価がでてくるのか首肯するに足るものがなく、右甲３９や元の雇主の供述である「一種の性格破綻者」とか「人によつて都合のよいように言う」とか「極めて陰険かつ狡猾で図太い」とかいうところから「精神における分裂的傾向、両極的相反性傾向、所謂二重人格的傾向等はいずれも相当顕著で」「これらは広義の変質的傾向とみて差支えないものである」としているが、右資料を同鑑定人自身が正しいものとして把握できたとする検討の過程は見当らない。要するに右鑑定書の内容を仔細に検討すれば、個々の資料に対する検討が不徹底で、全般的に独自の推理、偏見、独断が目立ち、鑑定結果に真犯人まで断定するに至つては、鑑定の科学的領域を逸脱したものというべく、かかる鑑定に証拠価値を認める合理的理由は乏しい。
（四）　本件発生前後の被告人の言動について
被告人の司法警察員に対する昭和二四年八月二六日付、同年九月四日付、検察官に対する同月一一日付、同月二七日付各供述調書の記載、原一審証人甲１７、同甲１３、同甲４０、同甲３３、同甲１４、同甲４１の各供述記載によれば、被告人は甲４０、甲１４、甲４１等に対し、犯人の侵入、経路、殺害方法を手真似身振りを交えてしきりに話して聞かせたこと、甲１７方には本件発生前は一、二日おきに訪ね、長居して屡々泊つたりしていたが、本件発生後は泊ることもなく、来ても短時間で帰えり、話題は専ら本件殺人のことであつて、前後に相違がみられるということ、また被告人は紙一枚でも人を殺せるとか、人に気付かれないで部屋に入る方法とか、音を立てないで歩く方法とかを話し、また音を立てずに歩いてみせたり、さらに手の平を刀のようにして咽喉を殴れば倒すことができるとか、泥棒はタンスを下の方から開けるとか述べ、空手や忍術の話にも関心を抱いていたことが認められる。しかし被告人は警察官になることを希望していたのであるから本件殺人事件に強い関心を持つことは自然であり、侵入経路や殺害方法は新聞等で知りうる事柄であるから、それを知人に話して聞かせたからといつて何ら異とする程のことではない。また本件のような衝撃的な事件が発生し、一人被告人のみならず、大多数の市民の目が捜査の推移に集中していた折であつてみれば、甲１７に対する被告人の態度に変化がみられたとしても少しも不思議なことではない。その他の点についても被告人の前記各供述調書によれば、これらは本とか人から聞いたことなどの請け売りで、警察官を希望していた被告人として、当時定職がなく時間をもて余していたことが認められるのであるから、紙一枚で証拠を残さず人を殺すことができるといつたような話題に耽り或は実演してみせたりすることがあつても、これをもつて特異な言動とみることもできない。
（五）　アリバイの供述について


原一審公判廷における被告人の供述記載によれば、被告人は一貫して犯行当夜は自宅にいたと述べているところ、被告人の司法警察員に対する供述調書二六通、検察官に対する供述調書一二通中アリバイに関する部分の各供述記載によれば、被告人は捜査の当初の段階では、甲３２方に将棋を差しに行つたと思うと述べた後は将棋を差しに行つていなければ家にいたという供述をなし、それが昭和二四年八月二二日より同月二六日まで続き、その後同月二七日二八日には、にわかに記憶がないということに変り、その後同月二九日から同年九月一〇日にかけて公園とか映画館に行つていたということに変り、それが同月一〇日より同年一〇月二四日までの間の検察官の取調に対しては家にいたという供述に戻つていることが認められる。他方被告人の家族等が捜査官の取調を受けた際述べたところは、原一審における証言として、被告人の父親である甲１６は、自分は自分の部屋にいて被告人がいたかどうか判らないと述べたと供述し、妹甲３４も被告人がいたかどうか判らないと述べたと供述し、母とみは自分は被告人は甲３２方へ行つたか或は映画へ行つたかもしれないと述べたが、子供等が交番で取調を受けて戻つてきてからきくと、或る者は被告人は家にいないと答え、或る者は寝ていたと答えてまちまちであつたと供述し、妹甲４２は自分は午後九時頃寝たがそのときは被告人は帰つていないと述べたと供述し、妹甲４３は八月六日の晩のことははつきり判らない、外出していたとしても午後一〇時頃までに家に帰つてきていると述べたと供述し、妹甲４４は被告人は家にいたと述べたと供述している。即ち本件当夜のアリバイについて、被告人の供述は変転し、家族の供述も区々であることは検察官指摘のとおりである。しかしこのことが直ちに被告人の犯行を裏付けるものと即断することはできない。本件のような重罪事件を惹き起こした犯人であれば寧ろ明確なアリバイを工作するのが一般であると思われる。捜査官のアリバイ追究に対し、被告人の供述が幾変転し、家族の供述も区々であつたということは、事件当夜特に記憶に残ることもなく、平凡な一日を過ごしたため後に至つてその日の行動を思い出せなかつたとみることもできるのであり、また家族相互の供述がまちまちであつたことは、工作らしきものが何一つなかつたことを立証するに余りあることであるから、これらの事実よりすれば寧ろ被告人を始め家人にとつて事件当夜記憶に残る何事もなかつたからだとみることの合理性を窺わせるものがある。
（六）　甲３に対する供述について
原一審証人甲３の供述記載によれば、同人は「本件発生後満一か月目の晩夕食後一応取調べたいと思い被告人の所へ行くと、被告人は今晩だけは何も聞いてくれるなと言つた。被告人は悲愴な顔をして月を眺め頭を垂れて取調べないように言つた。自分はその時辛が犯人でないか、おそらく良心の呵責から何も聞かないでくれといつたと考えている。」と供述していることが認められる。しかし本件発生後満一か月目の同証人が録取した昭和二四年九月六日付供述調書の記載によると、被告人の供述として「八月六日のことについて、これまで色々嘘を申し上げ誠に申し訳ありません、これから正直に申し上げます。」とある部分に続いて「この時午後八時四五分被疑者は室内から事件発生後一か月犯行当夜の月を眺め全く善に立ち帰つた表情を見せ、今度は謝りますと過去の罪を今此処に自白せんとの態度で本職に申立てた。」と記載されているその後の内容は、右証人が被告人から受けた印象とは全く逆に、八月六日の晩は映画館にいつて午後一〇時過ぎ頃戻つた旨述べて、犯行を否認しているのであつて、右証人の印象は思い違いでしかなかつたことが明らかであるから、同証人の原一審における前記供述部分は問題にならない。
三、　まとめ
これを要するに検察官が被告人の本件犯行を立証するものとして挙示した叙上各直接証拠、状況証拠はいずれも被告人の本件犯罪を立証するに足るものでないことが明白であるといわなければならない。身分帳の記載中被告人が本件犯行を認めたような記載部分があるが、右記載の全体を通覧し、併せて当審における被告人の供述を総合すれば、右は被告人が身辺の差し迫つた事情のため仮出獄をにわかに希望した余りの便法に過ぎなかつたことが明らかであるから本件の証拠とはなりえず、他に記録を精査し、本件一切の証拠を検討しても本件が被告人の犯行であることを認めるに足る証拠は何一つ存在しない。
第二、　次に真犯人を名乗り出た乙こと乙（以下乙と略称する）の供述について検討する。
一、　乙の供述
（一）　乙作成の南出一雄弁護士に宛てた昭和四六年六月二四日付、同年七月九日付および同月一一日付各上申書、棄却審証人乙（第一、二回）の供述記載、異議審証人乙の供述記載、同年六月五日弁護士南出一雄法律事務所において同弁護士ら立会のもとに乙の供述を録音したソニーカセツト録音テープ棄却審書記官壬作成の昭和四八年一〇月二六日付写真撮影等報告書、棄却審の実施した検証調書の各記載によれば、乙の供述するところはおよそ次のとおりである。１　自分が本件殺人事件の犯行に使用した凶器は、右事件のあつた一〇日位前に、ミシン修理に使う長四角形のヤスリを自宅にある手回しのグラインダーにかけて、片刃で切先を短刀の様に曲げ、これを砥石でさつと研ぎ、柄にはドライバーの丸い柄をつけて作つたものであつた。古いことで記憶ははつきりしないが、刃渡りは約二〇ないし二五センチメートル位、刃巾約三ないし三・五センチメートル、峰の厚さ約〇・三センチメートル位のものであつた。
本件犯行当夜の自分の服装は、袖が手首のくるぶしから上約五・五センチメートルまである白色のカツターシヤツを着、黒の長ズボンおよびゴム底で歩いても音がしない黒色のズツク靴を履き、帽子、眼鏡を着用せず、覆面はしなかつた。また当時身長は約一七一ないし一七二センチメートル位、髪の毛をのばし、分けていた。３　その頃、癖の様になつていたが、当夜も女性にいたずらしようと思つて、午後一一時前頃に家を出て歩き廻つていたところ、いつしか原判示甲４方附近に来たが、そのとき本件犯行の一〇日か二週間位前に甲４方二階でミシンを修理したことがあり、その折二二、三才位の娘が二人いたことを思い出して甲４方に入ることにした。自分は昭和二三年頃からヒロポンを常用していたので頭も普通ではなかつたと思う。


４　甲４方へは表門わきの潜り戸から入つた。潜り戸には錠がなく、そこを通りながら腰のバンドの内側に挾んであつた前記の凶器を取り出し、鞘代りに巻きつけてあつた布切れを取り去つて、これをズボンのポケツトに入れ、凶器を握持してまず表門のほぼ正面（西方）の勝手口に向つたが、それはミシン修理に赴いた際、勝手口から入つたからである。しかし勝手口には錠がかかつていて入れなかつたので裏手へ廻わろうとして表門の方に戻り、東側道路に面した庭の方に来た（別紙図面（一）参照）。
５　すると原判示犯行現場である離座敷の一階東側窓の下に差しかかつたので、同所に生えていた草の上に立ち、爪先立つて座敷の中を覗いてみた。その頃自分の視力は一・五であつたが、部屋の中は薄暗く、右方（北方）はぼやつとしてよくみえなかつたが、三〇秒位覗いているうちに、自分の前方に頭を向う側、足を手前側にして寝ている人（被害者）の頭の部分がみえ、その者が頭の恰好から女と判つた。当時、被害者と会つたこともなく、もとより同女を目あてにして来たわけではなかつた。覗いたときは、窓のガラスを通してであつたかどうかは記憶がない。多分夏だから窓は開いていたのではなかろうかと思う。また部屋に電灯がついていなかつたように思うが、はつきりした記憶はない。覗いたときに蚊帳が吊つてあることに気付いたかどうかも記憶がない。
６　それから同女の身体に触れてみたいと思い（姦淫するまでの意思はなかつた）、南側にまわり、大きな四枚戸位の引き戸のあるところに来て、その東側から二枚目の戸の腰板の部分に手をかけて横に引いたら、錠がかかつておらず開いたので、身体が入る位開けた。右引き戸は下の方が板張り（腰板）で上は硝子が入つていた。引き戸の前には踏み石があつたと思う。引き戸を開けたところ、そこは縁側になつていた。縁側は板敷であつたような気がする。
７　そこで縁側に膝をつけ、左手に凶器をもち、ズツク靴を履いたまま、這うようにして三、四歩進んだら敷居のようなところがあり、そこからすぐ座敷で、蚊帳が吊つてあつた。蚊帳までは障子その他の障害物はなく、すつと行けた。８　そこで蚊帳の縁側寄りの裾の真中あたりを少し身体が入る位あけて、伏せるようにして中に入つた。一番手前に被害者が寝ていたが、同女の頭の位置は右敷居から約五〇センチメートル北方、西の壁から約一メートル東方の附近であつたと思う。蚊帳に入つた際には、被害者の北隣りに子供が寝ていたことには気が付かなかつたと思う。
９　被害者は上を向いて寝ていた。その服装は記憶がない。自分は同女の首から腰までの間の右横に、右膝は左膝よりやや同女に近づけてしゃがみ、同女の上に屈みながら左手で（その頃凶器は自然に右手に持ちかえていた）、同女の乳房のあたりをすつと触れたら、同女が目を覚ましたように、ぐつと動いたように感じたので、咄嵯に気付かれたら大変と思つて右手の凶器で同女ののどをぐつと刺した。刺すときには凶器を逆手に持ち、刃を自分の方に向けていたが、刺した箇所はのどの真中辺かどうかははつきり判らない。ただ、垂直に突き刺したつもりであつたが、同女が左の方（北方）へぐつと首をねじつたので、さらに頸部が切れ、そのときに水が流れるように「ゴボゴボ」というような音がした。凶器を思い切り刺したところ、止まつてそれ以上刺さらなくなつたし、被害者が首をねじつたとき凶器が全然動かなかつたから、頸部を突き抜けて布団に刺さつたと思う。そして被害者ののどから右の「ゴボゴボ」という音がした瞬間、余りひどいことをしたなと感じ、また同時に子供のかなり大きな泣き声がしたので、隣に子供が居て、被害者の血を浴びて気がついたのかと思つて、一気に凶器を抜いて蚊帳から出て、侵入した引き戸から庭へ逃げた。子供の泣く声は聞いたが、子供はみなかつた（なお、乙は前掲昭和四六年六月二四日付上申書および録音テープでは、被害者を刺す前に同女の左隣りに、性別は判らないが、小さい子供が一人寝ていることが判つた旨述べていて、棄却審における同人の供述（第二回）記載と相違する。）。被害者の母親の姿はみなかつたし、「丙」と叫ぶ声も聞かなかつた。右凶行の際に自分は血を浴びなかつたと思つた。ただ凶器を握つている右手の、手の平から手首にかけてだいぶ血がついた。被害者は声を発しなかつた。１０　引き戸から出て、庭伝いに、通つてきた潜り戸のところに向つて走つたところ、その戸まで着かないうちに犯行現場の座敷の方から「泥棒」と叫ぶ女の声を聞き、被害者のほかにまだ人が居たことが判つた。「泥棒」という声は何回も叫ばれたわけではない。
１１　凶器を手に掴んだまま潜り戸から出て、別紙図面（二）のとおり右方（南方）へ曲り、進んでまた右方（西方）へ、さらにその先を右方（北方）へ曲り進んだが、血が垂れていたので、垂れないようにしようとして、丁１研究所の中に入つた。
当時、同研究所の屋上にはダンスホールがあり、同ホールにはダンスをしに「しよつちゆう」行つていて、その際研究所の門から入つて約二〇メートル先の北方寄りにある小屋に附属している便所を使用したことがあつたから、その小屋の傍を抜け、便所の裏（東側）の暗いところに行つたところ、そこに井戸があつた。井戸のあることは、そこに行つてみて初めて知つた（乙は異議審では井戸があることは前から知つていたと述べ前記上申書も知つていたことを前提にした供述が記載されている。）。そこで鞘代りにしていた布を凶器に巻きつけて三〇秒位で同所を出た。１２　同所を出るとき、自転車に乗つて北方から近づいて来た人がいたが、それを通過させてから、研究所を出て、別紙図面（二）のとおり右方（北方）へ進み、突き当つて左方（西方）へ折れ、辛方前を通つてｈ１町に出た。それからその通りを右方（北方）へ進み、さらに右方（東方）に折れてｆ１町の通りを東進し、突き当つて左方（北方）へ曲つて本町に出て、次に右方（東方）、さらに進んで右方（南方）に曲り、当夜午後一二時前頃に自宅に戻つた。丁１研究所のほかには、途中立ち寄つたところはないし、一人として行き会つた者はいなかつた。


自分がこのように遠回りして自宅に戻つたのは、警察犬を使つてにおいを追跡されるという心配が瞬間的に頭にひらめいたからである。１３　自宅に戻り、屋外の水道で手に着いた血を洗つてから居間に入り、凶器は家の中の天井裏に隠した後、休んだ。そのとき甲４５は自分の寝室とカーテンで仕切られてある店の方で寝ていた。ところで帰宅後着衣を一寸みたが血は着いていなかつた。しかし念入りに調べてみたわけではない。
１４　本件犯行の翌日新聞やラジオで本件「教授夫人殺し」のことが報道され、結果の重大さに驚いたが、弘前市ｉ１町にある映画館「丁８」に行つて、その二階のスクリーンに向つて左側の便所内に凶器を捨てた。
二、　右供述についての検討
１　離座敷（犯行現場）および就寝の状況と供述の関係
（１）　離座敷の状況
司法警察員作成の昭和二四年八月七日付実況見分調書中、一項（イ）（ロ）（ハ）の記載および添付の図面Ｎｏ．１（同調書には、その形式、内容において欠陥のあることは否定できないが、原二審証人甲４６の供述記載によれば、右作成は右日付より後のことであつたこと、しかし棄却審証人甲４７の供述記載によれば、同調書中少くとも一項「位置と家屋の間取構造」（イ）（ロ）（ハ）（ニ）（ホ）の各記載は、犯行後間もない頃になされた見分の結果のとおりの記載で、客観的状況の記述であることが認められる。）、司法警察員作成の同月七日付検視調書、原一審証人甲４の供述記載および昭和二五年四月二一日付原一審検証調書ならびに昭和二六年七月二七日付原二審検証調書の各記載によれば、次のとおり認められる。甲４方表門は南北に通ずる道路に接し、同門わきの潜り戸からその北西方向に位置する離座敷までは直線距離で約一三メートルあつて、その間の一帯は庭園に造られてあり、庭木が東側道路沿いの生垣に沿つて植えられてあるほか、やや迂回する状態で飛び石が潜り戸の近くから離座敷まで続いていた。離座敷階下の状況をみるに、同階下は八畳間の南側に接して巾約一・五メートルの縁側があり、同所にはリノリユームが張つてあつたが、その縁側の南端には四枚戸の引き戸が取り付けられ、さらにその南側はすぐ庭園に続いていた。右引き戸の構造は、いずれの戸も腰板の上に四段の八枚の硝子が二枚づつ横に嵌め込まれてあるものであつたが、上の二段は透明硝子、下の二段はすり硝子であつた。また引き戸のすぐ外側には、縦約一・二一メートル、横約〇・四二メートル、高さ約〇・三〇三メートルの踏み石が置かれてあつた。右表門わきの潜り戸は当時錠がなく、開閉は昼夜を問わず常に自由な状況であつた。
（２）　就寝状況
甲の司法警察員に対する昭和二四年八月八日付および検察官に対する同月三一日付各供述調書、司法警察員作成の検死調書の各記載、原一審証人甲４、原一、二審証人甲２３、同甲の各供述記載、前記原一、二審検証調書の各記載によれば次の事実が認められる。
本件犯行当夜即ち昭和二四年八月六日夜の離座敷階下八畳間における被害者丙、実母甲および長女の就寝状況は前記第一、一、（四）に記載したとおりで、各布団の位置は、被害者と甲の分は互に少し離して敷き、長女の子供用のそれは被害者の布団に略重なるように敷いたが、被害者の布団は右座敷とその南側の縁側との間の敷居から丁度畳の横巾（約〇・八七メートル）だけ離して敷居と平行に、また同布団の上端は西側壁から約一メートル東方に離して敷いた。そして蚊帳の中央部の上にある二燭光の水色の豆電球は右就寝の際つけたままとしながら、蚊帳の上に新聞紙二枚を置いて、右電球の明りが長女のところだけに差し、甲と被害者のところには来ないようにしておき、また縁側と座敷との間にある敷居上の硝子戸は閉めなかつた。
ところで被害者が床に就いた時刻は甲よりも五分位後であつた。（３）　乙が、甲４方表門わきの錠のかけられてなかつた潜り戸から屋敷内に入り、表門附近から東側道路に面した庭の方にきて本件犯行現場の離座敷に至つたこと、被害者は東側から見た場合に、前方（西）に頭を、手前（東）に足を向け、蚊帳を吊つて寝ていたこと、離座敷の南側には、腰板の上に硝子が入つていた四枚の引き戸があり、その前に踏み石があつたこと、引き戸に接する室内は縁側となつていたこと、縁側の先に敷居があり、さらにそのすぐ先は座敷であつて、引き戸から座敷に至る間には、障害がなかつたこと、被害者は座敷の縁側寄りに寝ていて、頭は西の壁から約一メートル位東方であつたと供述するところは、前記状況と符合する。
尤も乙が、縁側は板敷であつたような気がするとか、被害者の頭の位置は敷居から約五〇センチメートル離れていたとかいうところは、実際はリノリユーム敷であり、頭の位置は敷居から畳の横巾即ち約八七センチメートル離れていた状況とやや相違するし、また犯行当時被害者のすぐかたわらに寝ていた長女を認めたか否かの点について、その供述に多少曖昧な点は見受けられるが、本件後長期間を経過していることによる記憶の薄れや、犯人として室内の状況について犯行当時すべてにわたり明確な認識をもつわけのものではないのが通常であるから、この程度の相違は、それ程重要なことではない。
２　東側窓からの見透しと供述の関係


次に、乙が離座敷東側窓から覗いたことにつき供述するところを検討する。前記実況見分調書、同検視調書、棄却審写真報告書、原二審および棄却審証人甲４７および同甲１１の各供述記載、前記原一、二審検証調書および棄却審検証調書の各記載によれば、次の（１）、（２）の事実が認められる。（１）　本件犯行当時には、北側の窓には固く錠がかけられていたが、東側窓の室内より操作する落し錠は外れていた。そしてその窓下には繁つた草の上に、窓から室内を覗く際に踏みつけたと思われる足跡が薄く残つていた。（２）　東側窓は丈約一二四センチメートル、巾（ただし枠内側の巾）約三六・五センチメートルの硝子戸四枚からなり、その両側の二枚づつが縦に蝶番で結合されて、その各二枚づつが折畳まれるようになるほか、さらにその各全体が外側へも開かれる所謂観音開きの構造であつた。右各窓の硝子は四段となつていて、昀上下の各一段は丈において中央二段より小さく、しかも横に二枚の硝子―中央二段は各一枚の硝子―が嵌め込まれてあつたが、硝子はすべて不透明であり、北から二枚目の硝子戸の下から三段目の上方隅に縦約〇・一二メートル横約〇・一八メートルの三角形状に硝子が壊れて穴があいていたが、同部分は地上から約二・二一メートルの高さであつた。さらに南から二枚目の硝子戸の下から三段目は硝子が外されて、そのあとに煙突を通す穴（径約一〇・六センチメートル）があいている亜鉛板が嵌め込まれてあつたが、同穴の位置も地上から約二・〇三メートルの高さであつた。そして東側窓には、同窓を十分覆う大きさのカーテンが取り付けられてあり、また東側窓の敷居下辺の高さは、直下の地表から約一・二一メートルで、その窓下の地表僅か東寄りには長さ一メートル位、巾八〇センチメートル位、西方から東方に傾斜する深さ二〇センチメートル位の窪みがあり、同所には草が生い繁つていた。（３）　乙の身長は、青森県警察本部鑑識課長作成の「指紋原紙等の写送付について」と題する書面添付の犯罪手口原紙二通によれば、昭和三二年当時約一・六六メートル、昭和三四年の測定では一・六八二メートルであつたことが認められる。（４）　原二審証人甲は「六日の晩は非常に暑かつた。丙が暑い暑いといつて窓を開けていたが、寝るときは私が全部閉めた」と供述するけれども、東側窓の錠が外されているところからみれば、或は前記のとおり甲よりあとから床に就いた丙が暑さに寝つかれないまま、再び同窓を開けたものと思われる。したがつてもし乙が同窓にかけてあつたカーテンに手をかけて少し開き、爪先立つて室内を覗いたとすれば、その供述するところの「東側窓の下に生えていた草の上に立ち……座敷の中を覗いてみた。部屋の中は薄暗く、右方（北方）はぼやつとしてよくみえなかつたが、三〇秒位覗いているうちに寝ている被害者の頭の部分がみえ、その頭の恰好から女と判つた」（乙の視力の点はこれを明らかにする証拠はないが、昭和三四年撮影の同人の写真によれば、同人は眼鏡を使用していなかつた。また前記検視調書によれば被害者の頭髪は犯行当時一般の婦人のそれと同様の状態であつた）との状況は、証拠との関係においてよく一致するばかりでなく、右窓下の繁つた草の上に窓から室内を覗く際に踏みつけたと思われる足跡が薄く残つていた状況は、乙の供述の信憑性を裏付けるに十分である。したがつて乙が室内を覗くとき、カーテンに手をかけたか、或はカーテンの隙間からみえたか、の点の情況について同人に記憶がないとしても、左程信憑性に影響を及ぼすものではない。棄却審証人甲１１、同甲４７の各供述中右認定に副わない部分殊に笹田証人が、室内における人の有無を確認するだけで三分間以上を要したと証言するところは、原二審検証の結果と著るしく相違して採用し難く、むしろ乙の供述の方が、当時の明暗の状況によく合致すると思われる。
３　引き戸の施錠と供述の関係
次に乙が縁側南側の引き戸の施錠につき供述するところを検討する。前記実況見分調書、甲の検察官に対する昭和二四年八月三一日付供述調書、原二審証人甲の尋問調書の各記載および前記原一審検証における同人の指示説明によれば、引き戸の錠は差込みのうえ、ねじつて締める構造のものであつたが、単に差込まれただけでは、戸を一寸かかえ上げたりすることにより、音もたてずに開けられること、犯行当夜は引き戸の錠は丙においてかけたものと思われ、甲も同錠が差込まれてあることに記憶はあつたが、すつかり差込まれ、ねじつて締めてあつたか否かについては記憶がないこと、警察官の見分の際、当夜は右錠が差込まれてあつただけのように窺われたことが認められる。
そうすると犯行当夜は引き戸について十分な施錠がなかつたため、乙の供述するごとく引き戸の腰板に手をかけて、その手加減によつて同戸を外から容易に開けることができたということも十分に考えられるところである。
４　縁側の巾員と供述の関係
次に乙が縁側の巾員につき供述するところを検討する。棄却審証人甲４８の供述記載（第一、二回）および同検証調書の記載によれば、甲４方では昭和三六年六月に、本件犯行現場となつた離座敷を二階部分共そつくり母屋から切り離して曳行し、表門から入つた正面（北方）突き当りの奥まつた箇所に（当初の位置からは、母屋を隔てて南西方の箇所。したがつて、本件犯行当時の母屋の勝手口のあたりは、右曳行前に取り払われていた。）移築し、東側窓を含む東側壁面の部分に廊下、玄関および部屋等を継ぎ足してモルタル塗を施し、縁側は巾約九〇センチメートル広くして、その分だけ座敷を狭めたことが認められる。そして棄却審検証において、乙が犯行当時の縁側の巾は這うようにして三、四歩で渡れたとして指摘した地点は、右事実に副うごとく現況の縁側と座敷との間の敷居より約八〇センチメートル南側の位置であつた。
この縁側の巾に関する乙の供述と指示説明は極めて信憑性が高いというべきである。
５　本件凶行および潜り戸のところまでの逃走の状況
次に乙が本件凶行および離座敷から戸外に出て潜り戸のところまで逃走した状況等につき供述するところを検討する。
甲の司法警察員に対する昭和二四年八月八日付および検察官に対する同月三一日付各供述調書、前記実況見分調書、前記検視調書の各記載、原一審証人甲４、同甲４９、原一審および原二審証人甲の各供述記載ならびに前記原一、二審検証調書の各記載によれば、次のとおり認められる。


（１）　甲は眠りについてから一時間位した頃に、ふと目が覚めると、白い開襟シヤツらしいものを着た若い男が、被害者の右肩から右腹部までの間で、しかも同女の敷布団の縁のあたりにしやがみ、身体全体はやや同女の顔の方を向いている恰好で、前屈みになり、同女を覗きみるようにしている姿が目に入つた。そのとき、被害者の頭は普段のとおりに枕の上にあつて左肩は枕の下になつており、顔はやや左側を向き、左手の二の腕は掛布団の上で肘関節から曲げて腹の中程におかれ、異常な姿勢ではなかつた（なお、当時被害者はズロースを穿き、腹巻を締め、素肌の上に浴衣地の寝巻を着ているのである。）。
甲は男の姿が目に入ると同時位に、男の右手が動いているように感じたが、咄嗟に飛び起き「丙」と一回叫ぶと同時に、男は蚊帳をまくり、引き戸から外へ逃げて行つた。
（２）　縁側の引き戸のうち東側から二枚目の戸が、約三六・三六センチメートル位開いていて、甲はそのあたりまで行つて、「泥棒、泥棒」と叫んだが、男の姿は三間（五・四五四メートル）位前方の庭の暗闇の中に、ぼんやりその白い上衣だけが認められた。
（３）　右（１）（２）の間に、甲が認めた男の特徴は、「腕が半分ほど出ていたから半袖と思うが、白の開襟シヤツを着ており、また脛がみえたから半ズボンか長ズボンをまくり上げて穿いていたと思う。ズボンの色は白色か国防色であり、皮バンドをしていた。身長は一・六一メートル位、肩は垂れ、やせていたようで、髪は普通に分けていた。眼鏡はかけず、帽子もかぶつていなかつた。履き物は足袋か靴のようであつたが、逃げてゆくとき足音が全く聞えなかつた。」というものであつた。
（４）　甲は縁側よりすぐに引き返えして、蚊帳の西南隅の吊手一箇所を外し、被害者の枕許に寄つたが、そのとき同女は頭を枕から外して布団の南側脇の畳の上に乗り出しており、首から血が出ていた。
甲は被害者を抱き上げたところ、首から血がどんどん出ており、同女は一言「死んでしまうわ」と息たえだえに言つただけで、その後はただハアハア息をするのみであつた。甲は被害者の首に手拭を当てたりしたが、すぐさま甲４の居る所へ赴き、同人を呼び起して、病院と警察への連絡を頼み、また被害者の許に戻つたが、同女は凶行を受けてから、五分位後に死亡した。
（５）　甲４は警察署等に電話し、また警察官が現場に来る前に表門の所に赴いたところ、潜り戸は約四〇センチメートル位開かれてあつた。（６）　警察官により、本件犯行時刻は同日午後一一時一〇分頃と推定された。
（７）　以上の状況と乙の供述について検討するに、
（イ）　乙が供述する、当時髪の毛をのばしていたこと、犯行時刻が午後一一時過頃であること、被害者の首から腰までの間の右横に、右膝は左膝よりやや同女に近づけてしやがみ、同女の上に屈んでいたこと、凶行時において被害者は首を左側に向けていたこと、他から叫び声がしたときは、まさに凶行に及んでいたところであつたこと、叫び声を聞くや直ちに蚊帳から出て侵入した引き戸から庭へ逃げたこと、引き戸は侵入の際身体が入る位開けていたこと、庭伝いに走り潜り戸まで着かないうちに、犯行現場の離座敷から「泥棒」と叫ぶ女の声を聞いたこと、帽子、眼鏡を着用せず、覆面はしなかつたこと、開襟ともいえる白のカツターシヤツを着ていたこと、ゴム底で歩いても音がしない靴を履いていたことなどの供述は、前記証拠から認められる状況とまことによく符合する。
（ロ）　乙が甲の存在に気付かなかつたということについては、先に長女のことについて述べたところと、同様のことが言いうるのであり、また甲の「丙」という叫び声も、同女が極度に驚愕狼狽した余り、明瞭な発声にならず、乙の耳にはこれが「子供のかなり大きな泣き声」として記憶に残つていたとしても不思議ではない。乙の身長や、体格については、仙台高等裁判所秋田支部昭和三七年一〇月二五日判決の同人に対する強盗傷人事件の被害者が乙について証言したところは、「その男の人相は頬骨が高く、やせ型で、背は五尺三寸位（一・六〇一メートル）であり、前髪を額に垂していた」というのであつて、甲の供述する犯人の特徴と類似していることは注目される。
（ハ）　服装については、乙は本件犯行当時左前膊部に入れ墨をしていてこれを隠すために袖の長目のシヤツを着ていたことを供述し、甲が犯人は半袖の白色開襟シヤツであつたというところとは相違するし、またズボンについて乙が黒の長ズボンであつたというのに対し、甲は白色か国防色で半ズボンか、或は長ズボンであつたとしても脛がみえるようにまくり上げてたとする点においても相違がみられる。しかしこれらも狼狽した甲において闇の中を逃走する犯人の姿をみる際に誤認の余地がなかつたとは言い切れないことであり、目を覚ました瞬間に同女の目に映つた白開襟シヤツは、乙のカツターシヤツの白色と符合する。（ニ）　次に被害者の創傷およびその成因と乙の供述について検討してみるに原一審鑑定人戊７作成の昭和二四年九月三日付鑑定書、同鑑定書添付の戊９作成の検案鑑定手記、および原二審鑑定人戊８作成の昭和二七年一月三一日付鑑定書の各記載によれば、次の事実が認められる。
ａ　被害者の死因は左総頸動脈の円周の約三分の二の切断（損傷）による失血死であつたが、右損傷をもたらした創傷は右前頸部から刺入し、左方輪状軟骨の上縁を削ぎ、正中に向つて斜め上方に約二〇度の角度をもつて、また、右上方から正中を越えて僅微ながら左頸稍下方に向い、左後頸部に穿通する刺創であつた（切傷を受けた部位につき、戊７鑑定は、甲状腺円錐葉上部および左葉、左内頸静脈、左迷走神経のほか、一〇箇所を列記する。）。
そして右貫通刺創の長さは約六ないし八センチメートル、右前頸部の創口の長さは両創縁が触れるように一直線に近くして計測した場合において約三・五センチメートル、左後頸部のそれは略右前頸部の創口の長さに照応した。そして創口はいずれも被害者の身体の長軸に対し、横に切り開くものであつた。また左後頸部の創傷の約一センチメートル下方に、同傷と平行して長さ約一・五センチメートルの弁状傷が存した。


ｂ　貫通刺傷は頸部内部において二条の創管をなし（同創管は、前左方に僅かに彎出した弓状に近いもので、方向の異る二条のものと認められた。）、恰かも襲撃が二度の刺突をもつて行われ、まず刃先が喉頭の前または前左に達したときに、凶器を完全に抜き終らないうちに、再び第二回の刺突が加えられたものとも考察されたが、右刺突の順序についてこれを決することはできなかつた。ｃ　貫通刺傷は、被害者を基準にして、刃を左方に、峰を右方に向けて突刺した結果のものと認められた。
ｄ　また、頸部における貫通刺創および弁状傷のほかには、損傷その他暴行を受けた痕跡は全くなかつたし、右刺創は、声帯その他発声管内、発声に関する神経には及ばなかつた。
ｅ　ｂの二条の創管の成因を考察するうえにおいて、受傷時に被害者の顔がやや左側に向いていた場合を想定すると、創管は前右から後左に向いおよそ一直線に並ぶと認められ（しかし、頸部内部の創管は皮膚創口の長さ約三・五センチメートルほどにはなく、厚い所で約二・五センチメートルである。）、この程度の顔や頸部の回転、傾斜によつては、前頸部正中の皮膚に対し頸部の臓器、組織の変位が起きるところであるから、結局、刺突の際に加害者の手元が僅微ながら狂い、また被害者において刃尖の刺つた瞬間から無意識、反射的に頸を廻わしたことがあれば、これらが複雑に関連することにより、頸部内部の二条の創管（前左方に僅かに彎出した弓状の創管）が生ずるものと考察された。
ｆ　ａ後段の弁状傷は、犯人の手許が少し狂つて、例えば一度左に突き抜けた刃尖がさらに下方の皮膚に軽く刺さつて直ちに外づれたために生じたものとも考察された。
ｇ　乙が被害者の右横に坐して被害者の咽喉部を垂直に刺したとすれば、まず凶器は逆手にもたなければ、体勢としては極めて不自然であるから、「逆手に持つて」刺したとの供述は首肯できる。また刃が自分の方に向いていたとする供述部分は、左右の横向きは除いて、その角度は一六〇度から一七〇度の巾のある範囲内のことであるから、右横に近い内側の刃向きであれば、柄の握りにぐつと力を入れて一気に突き刺せば刺創の方向と必ずしも矛盾しない。
次に被害者が凶行時に上を向いていたとする点も同女が真上より約二〇度顔を左方に傾けていたことをも「上を向いて」と表現できるのであるから、その場合上方より垂直に突刺して本件創傷を生起せしめうるので、乙の供述と刺突の状況との間に矛盾はないこととなる。
被害者が真上より約二〇度顔を左方に傾けていたときに、乙がその供述のとおり一気に刺突したところ被害者がさらに首を僅かに左方に傾けたとするならば、凶器の峰が輪状軟骨の上縁の附近にあたつていて、これが起点をなして刃先の方でさらに下方の創傷を拡大したこと、そしてその際左総頸動脈の創口と密着していた刃が少し離れて、該動脈から血液が逆出し（戊７鑑定によれば、その方向は左頸に沿い左耳殻およびその後方に向つて流出したことが推定されている。）それが一因となつて乙の供述するごとき「水の流れるようなゴボゴボという音」を発したこと、そして凶器を抜き去るとき上方の創傷をもさらに切り開いて拡大したこと、そして凶行後被害者の屍体検案に際し、被害者の顔が真上に向くように位置せしめたとき、右凶行によつて生じた傷は右輪状軟骨附近において接する方向の異る二条の創管の存在を示すことになつたことが推察でき、この項についての乙の供述は、事件当時鑑定人が被害者の叙上各創傷と成因について考察したところと微妙に合致し、同供述の信憑性は極めて高いということができる。
そして乙が「被害者が首をねじつたとき凶器が全然動かなかつた」と述べているところは、被害者が首を左に傾けたとき頸部を突き抜けた凶器の刃先が下方の皮膚にあたつたためであり、その際ａ後段の弁状傷が生じたとみれば、これまた創傷の状況は乙の供述に微妙に符合する。ところで乙は凶器が「頸部を突き抜けて布団に刺さつたと思う」と供述するが、棄却審証人甲４７の供述によれば、前記実況見分調書における見分の際、被害者の敷布団に損傷があつたかどうかについては確認されなかつたことが認められ、同実況見分調書にもその点の記載はなく、他にこの点の状況を判断しうる証拠はない。
（ホ）　乙は凶行によつて手の平から手首にかけて被害者の血がついたが、着衣には気付くほどには附着していなかつたと供述するので、次に被害者の出血状況につき検討する。
前記実況見分調書、前記検視調書の各記載、甲の検察官に対する昭和二四年八月三一日付供述調書、原一審証人甲および甲４の各供述記載、前記原一、二審検証調書および昭和二五年八月二八日付原一審検証調書の各記載によれば、被害者の鮮血は、同女の頭髪、前胸部、背部、腰部に流れ、その衣類はもとより敷布団、畳に大量に惨みわたり、蚊帳の南側中央下部、座敷南西隅のタンスの下部、その附近の柱（縁側と座敷の間の敷居の西端のもの）の下部等には、明らかに送出飛散した状況で附着していたこと、被害者のすぐ北隣りに寝ていた長女にも鮮血が飛び散つていたことが認められる。
しかしながら前記戊７鑑定および戊８鑑定を総合すれば、左総頸動脈部に損傷を受けた場合に、創口と凶器の密着の度合如何によつて、犯人が凶器を刺したときから、抜き終る瞬間および抜き終つた極く短い時間内に合計して少量の血液が被害者の右側創口から「あふれ出る」可能性（戊８鑑定では「迸出」または「噴出」の状態と表現するが、その可能性が少ないことは前記一、（一）に述べたとおりである。）はあり、さらに凶器を抜き終つた後の短時間内（数秒ないし三〇秒位までの間。）に被害者が頭部や顔の姿勢を変化せしめた直後に、せいぜい一〇秒位のところは、なお血液があふれ出る力は残りうるものであつたこと、また左頸部の傷は僅微ながら上正中方から下側方に傾いているため、血液は直線的の噴出ではなくとも、かなり強い力で左頸部に沿い左耳殻およびその後方に向つて流出したものと推定されることが認められる。


そうすると乙が供述するごとく、凶器を一気に抜いて直ちにその場から立ち去つたとすれば、その極く短時間内においては被害者の右側創口から血液が着衣に容易に認めうるような程度に附着することもなかつたとみる余地があり、その後、前記認定のとおり、甲が被害者の許に駆けつけるまでの間に、被害者が動いて右側創口から蚊帳の方向に、或は左側創口から長女の側に血液が迸出し、甲が蚊帳の吊手を外した際、或は被害者を抱いたりしたときの同女の体勢によりさらに各創口から血液が周囲に送出飛散したことも推測できるところであるから、乙が「手の平から手首にかけて被害者の血がついたが、着衣には気付くほどには附着していなかつた」と供述するところは、証拠上首肯できるところであり、不合理な点は認められない。
（ヘ）　凶器について
次に本件犯行について用いられた凶器について乙の供述するところを検討する。前記戊７鑑定によれば、本件犯行に使用された刃器が、片刃の鋭利なもので、峰の厚さは、二・三ミリメートル前後、刃巾は一センチメートルから一・五センチメートル、精々二・三センチメートル位まで、刃渡りは七、八センチメートルから一五センチメートル位と推定されたことは前記第一、二、（二）記載のとおりである。そうすると乙の供述する凶器は、右推定の刃器に較べて長さにおいて一二・三センチメートルから五センチメートル位、刃巾において二・五ないし〇・七センチメートル大きいほかは、峰の厚さ、片刃である点において一致する。しかも右推定刃器の長さについては、右鑑定によれば、凶器が輪状軟骨を裁断していないことから、重量の軽い刃器と推定したことによるのであつて、右推定の長さ以上に長い刃器でも本件創傷をもたらすことが可能であることは同鑑定においても指摘しているところであるから、右長さの相違は左程重要ではない。また刃巾についても異議審における証人乙の供述によれば、それ程正確な記憶でないことが窺われるので、この点の相違もそれ程重要なことではない。寧ろ乙方で働いていたことのある甲５０の検察官に対する昭和四八年一〇月二六日付供述調書の記載によれば、甲５０自身ミシン修理に使う長さ約二一センチメートル位のヤスリを素材として暇をみてはこれをグラインダーにかけ、刃渡約一五センチメートルの匕様の刃物を作つていたことが認められるので、乙がヤスリを素材として本件凶器を作つたと述べていることは十分にありうることである。
（ト）　乙が引き戸から出て潜り戸まで着かないうちに犯行現場の離座敷の方から「泥棒」と叫ぶ女の声が聞えたと供述するところは、甲が「泥棒」と叫んだとき男の姿は三間（五・四五四メートル）位前方に見えたとする前記証拠と合致するところであり、この点は乙の供述の信憑性を裏付けるに十分である。
６　逃走経路と供述の関係
乙が甲４方潜り戸から逃走していつた経路について供述するところを検討する。（１）　甲４方屋敷内から丁１研究所前に至る間の各路上血痕が、被害者の血液によるものとみて、なんら矛盾しないことならびに同所前から北方にのびた道路上一帯には血痕が発見されなかつたことは前記第一、一、（三）、２において認定したとおりである。
（２）　次に乙の供述する井戸について検討するに、棄却審証人甲５１および同甲５２の各供述記載、同審検証調書および同写真報告書の記載によれば、丁１研究所の階上は、本件発生当時ダンスホールに使用されており、井戸は乙の供述する箇所にあつて、直径一メートル位で、今次大戦前からあつたが、その終戦時には既に使用しておらず、丁１研究所の者らは永いことその所在すら知らなかつた。同研究所の管理者は、本件再審請求がなされて（昭和四六年七月一三日再審請求）よりこれを探し、同井戸傍の小屋を修理していた大工に教えられて始めてその所在を知つた程であつた。そして右小屋附属の便所は、終戦直後一時使用していたことが認められる。
（３）　以上を総合し、また前記第二、（二）、５、（５）に説示の甲４は警察官が現場に来る前に表門の所に赴いたところ潜り戸は約四〇センチメートル開かれてあつたとの点を併せ考えると、乙が供述するところの「凶器を手に掴んだまま潜り戸から出て、別紙図面（二）のとおり右方（南方）へ曲り、進んでまた右方（西方）へ、さらにその先を右方（北方）へ曲り進んだが、血が垂れていたので垂れないようにしようとして、丁１研究所の中に入つた。当時同研究所の階上にはダンスホールがあり、同ホールにはダンスをしにしよつちゆう行つていて、その際研究所の門から入つて約二〇メートル先の北方寄りにある小屋に附属している便所を使用したことがあつたから、その小屋の傍を抜け便所の裏（東側）の暗いところに行つたところ、そこに井戸があつた。」「そこで鞘代りにしていた布を凶器に巻きつけて…同所を出た。」（それから）「右方（北方）へ進み…ｈ１町に出た。」という逃走経路は、前記証拠によつて認められる当時の状況にまことによく符合するものということができる。
なお原一審検証調書の記載によれば、甲４方表門前の路上血痕のうち一点は門前の橋から北方約二・七二メートルのところに滴下していることが明らかである（別紙図面（一）参照）。これは乙が上申書の中で「自分がこのように遠回りして自宅に戻つたのは、警察犬を使つてにおいを追跡されるという心配が瞬間的に頭にひらめいたからである。」と述べているところから窺われる、甲４方門を出て北に行きかかつたが、思い直して南に方向を変えて逃走した状況を彷佛させるものがある。
７　被告人方周辺の血痕と供述の関係
この点については、甲６方玄関前敷石上および被告人方裏より通じる甲２０方裏の漬物石上の各Ｂ型の人血痕ならびに甲６方潜り戸の敷居に発見された人血痕がいずれも被害者の血液に由来するものでないことは前記第一、一、（三）において説示したとおりである。したがつて乙が丁１研究所を出て、「右方（北方）へ進み、突き当つて左方（西方）へ折れ、辛方前を通つてｈ１町に出た」「丁１研究所のほかには、途中立ち寄つたところはない」と供述しているところは、証拠上も何ら矛盾が認められない。
８　その他の状況と供述の関係


（１）　乙の供述中「本件犯行の一〇日か二週間位前に甲４方二階でミシンを修理したことがあり、その折二二、三才位の娘が二人いた」ということについては、甲５３（昭和六年九月一八日生）の検察官に対する供述調書の記載によれば、同人は「私は甲４方の五女で、昭和二四年八月頃はａ１町の家に両親等と居住していたが、その頃丁９洋裁学院に通つていたのでシンガーミシンを私の部屋に置いており、その修理は常日頃土手町の飯村ミシン店に頼んでいたが、乙ミシン店の前に洋裁店があつて、私の姉がよくその店に洋服の仕立を頼みに行つていたことから、近くにミシン店があることを知り、本件殺人事件のあつた頃そこに頼んでみようということから、乙ミシン店に私がミシンの頭を外して持つてゆき修理を頼んだことがある。修理が終つて同店の親父さんでなく息子がその頭を取付けに来た。そのとき私の部屋で作業したのであるが、そこに丁度私の小学校時代の同級生甲５４が遊びに来ていたので、若しそのとき二〇才前後の娘が二人いたと云つているのであれば、この甲５４と私のことを云つているのではないかと思う。」と述べており、乙の前記供述の正確性を十分に裏付けている。
（２）　甲４方表門の正面（西方）に同人方勝手口があつたことは、昭和二五年四月二一日付原一審検証調書により明らかである。
（３）　乙が「自宅に戻り……休んだ。そのとき甲４５は自分の寝室とカーテンで仕切られてある店の方で寝ていた。」と供述するところは、棄却審証人甲４５の証言によりこれを認めることができる。
（４）　犯行の翌日「ｉ１町にある映画館丁８に行き、その二階のスクリーンに向つて左側の便所内に凶器を捨てた」と供述するところは、検察官に対する甲５５および甲５６の各供述調書の記載によれば、その当時の丁８は昭和三〇年頃屋根だけを残して改築され、その際便槽は汲み上げてセメントを流し込み修理を施こしたことが認められるので、今となつてはこれを確める由もないが、二階のスクリーンの向つて左側に女便所があつたことは右記載により認められるので、この点の乙の供述は事実と符合しないおけではない。
（５）　次に動機について、乙は「その頃癖のようになつていたが、当夜も女性にいたずらしようと思つて、午後一一時前頃に家を出て歩き廻つていたところ、いつしか甲４方附近に来た……。」と供述する。
昭和二五年六月五日言渡の青森地方裁判所弘前支部、同二六年九月二五旦言渡の仙台高等裁判所秋田支部の各判決謄本、身柄関係報告書、棄却審証人甲５７、同甲５８、同甲４５、同乙（第一回）の各供述記載によれば、乙は、小学校高等科を卒業後癸弘前機関区に勤めたが、昭和二四年五月末に退職し、以後弘前市大字ｊ１町ｋ１番地甲５９方に間借りしてミシンの修理販売業を営んでいた父甲６０の許で右修理業を手伝つていたが、そのかたわらダンスに凝り、また癸機関区に勤めていた頃覚えたヒロポンの施用をも継続していたもので、同年九月三日逮捕され、同二六年九月二五日仙台高等裁判所秋田支部において懲役七年の刑に処せられた事件の概
要は、
（イ）　（窃盗）昭和二四年四月下旬頃弘前市ａ１町丁１研究所階上のダンスホ
ールにおいて女性所有の手提等を窃取し
（ロ）　（強姦致傷）同年五月六日午後九時三〇分頃ダンスホールに入場するにあたり、その料金に窮して、同市大字ｌ１町において屋台店から売溜金を窃取しようとしたが、店番をしていた当時二一才の女性が、容易にその隙をみせないと知るや強取を決意し、矢庭に同女の背後から抱きついてねぢ倒し、同女の首をしめたりした上、所携の匕首で同女の右頸部および右腰部に切りつけたところ、同女が救を求めたため現金強取の目的を遂げなかつたが、同女に対し右暴行により右頸部等に
治療約一か月を要する傷害を負わせ
（ハ）　（建造物侵入、強姦致傷）同年七月二一日午前零時頃姦淫の目的をもつて同市大字本町所在の丁２大学附属病院看護婦宿直室に侵入し、就寝中の当時二四才の看護婦を姦淫しようとして、同女に対し押し倒したりする暴行に及んだところ、同室の看護婦に叫ばれたため、姦淫の目的を遂げなかつたが、右暴行により所持していた鋭利な刃器で、右被害者の右膝蓋部等に全治一〇日間を要する切創を負
わせ
（ニ）　（建造物侵入）同年九月一一日午後二時頃看護婦を姦淫する目的で右病
院内に侵入した
というものであつたことが認められる。即ち乙がその頃ヒロポンを常用する不良の徒輩で、夜半凶器を所持して街中を歩き回つては、女性に襲いかかる性癖を有し、かつ凶暴な性格の持主であったことは明らかである。そして甲の検察官に対する昭和二四年八月三一日付供述調書、前記実況見分調書の各記載によれば、本件犯行によつて被害者の下着が乱された形跡は全くなく、また家の中を物色された形跡もなかつたことが明らかであるから、以上の諸事実を総合すれば乙が動機として述べているところは首肯できるところであり、ヒロポン常用と性格の凶暴性のゆえに本件殺害の挙に出るということもこれまた十分にありうることである。三、　次に乙が真犯人を告白するに至つた経緯について供述するところを検討し
てみるに、
１　乙作成の前記上申書、証人乙（第一、二回）の供述記載によれば、乙は強盗傷人の事件で秋田刑務所拘置場に留置されていた頃から、辛が無実の罪で自分に代つて服役していることに悩み、信仰の力でこれを解決しようとしてキリスト教に関心を寄せ、修道女との間においても、それとなく右悩みについて教えを乞う文通を重ねていたところ、右事件で有罪判決が確定し服役中の昭和四六年二月頃宮城刑務所内病舎に入所していた折、同じ病室内にいた甲６１に対し、自分の代りに殺人で一五年の刑をつとめた人がいるが、自分がその事件の真犯人であると告白したことが認められる。


２　函館地方検察庁検察事務官作成の前科調書、昭和三五年二月八日付逮捕状（写）、昭和四九年三月一日付東北地方更生保護委員会委員長甲６２作成の「捜査関係事項について（回答）」と題する書面（添付の各書類を含む。）、身柄関係報告書の各記載によれば、乙は、昭和三五年二月一日強盗傷人の事件で同月八日逮捕され、同年三月一一日より昭和三七年一月二五日までは弘前、柳町各拘置支所、同月二六日から昭和三八年六月三日までは、秋田刑務所拘置場、同月四日（右事件判決確定）から同年七月四日までは秋田刑務所、同月二五日から昭和四六年三月一一日まで宮城刑務所にそれぞれ入所していたことが認められる。３　棄却審証人甲６３の供述記載および領置にかかる書簡二四通の各記載によれば、乙は前記のとおり秋田刑務所拘置場に留置されていた頃から、自分の罪深い過去を反省し、キリスト教にその救いを求め、偶々知り合つた修道女甲６３との間に文通を重ね、その間本件をにおわせるような「このまま打ち明けないでかくし通したとき死後の運命はどうなるか」といつた質問を出して教えを乞い、贈られた聖母マリヤの像を肌身離さず持つて朝晩祈りを捧げ、昭和四六年三月一一日宮城刑務所を出所するまで、この文通は続いていたことが認められる。４　棄却審および異議審証人甲６１の供述によれば、乙が服役中の昭和四六年二月頃宮城刑務所内病舎に入所していた折、同じ病室にいた甲６１らに対し、本件犯行の真犯人が自分であることを告白したことが明らかである。５　以上によれば乙が告白までの経過として、自分に代つて辛が無実の罪で服役していることに悩み、秋田刑務所拘置場に留置されていた頃からキリスト教に救いを求め、修道女と文通を重ねて教えを乞い、遂に宮城刑務所を出所する間際の昭和四六年二月頃同刑務所内病舎に入所中同じ病室にいた甲６１に自分が真犯人であることを告白したと述べているところは、すべて証拠によつて裏付けられるのであり、告白の動機に必ずしも不自然な点は認められない。
四、　まとめ
検察官は乙の供述の信憑性に深い疑惑の念を抱いているが、かりに乙が全く本件にかかわりのない人間であるとすれば、その供述するところはすべて虚偽架空の事実を供述していることになるのであり、それにしてはこれまで述べてきたようにかくまでに微細な点に至るまで客観的証拠と合致するような供述をすることは到底できるものではない。そこに第三者の示唆介入があつたと仮定しても、その第三者が乙の前記告白の動機まで作り上げることはできないことであり、前記証人甲６１の供述記載および録音テープによれば、甲６１が本件にかかわり合いを持つたといえば同人が宮城刑務所を出所した当日即ち昭和四六年四月末頃一回乙に会つて、更めて告白の事実を聞き、半信半疑の中にも見物がてら事実の有無を確めるべく同年五月中三回始めての土地である弘前市に出向いたことであつてその間一、二回乙と調査の結果を話合い、弘前市の図書館で当時の新聞記事に目を通し、また同年五月二八日頃辛方に保管されていた裁判記録を借受けて、これを南出一雄弁護士に取次いだこと位であることが認められる。この程度のかかわり合いしか持たない甲６１が、乙と協力して、かくまでに証拠と合致した架空の事実を作り上げるということはできることではない。ましてや乙が南出一雄弁護士事務所で同弁護士に対し、本件犯行の状況を詳細にわたり告白したのは同年六月五日であり、辛の前記裁判記録を同弁護士が受取つたのは、その僅か八日程前の同年五月二八日頃であるから、何人と雖もこのような短期間に複雑かつ微妙な証拠を微に入り細をうがつて調査し、乙のために架空の供述を作り上げる作業をすることは不可能である。領置にかかる新聞記事の記載には、証拠に符号する乙の供述の微細な点まで触れたものはない。この点の検察官の疑惑は当をえたものとはいい難い。
これを要するに乙の供述は証拠によつて認められる客観的事実にまことによく符合していることが明らかで、僅かに被害者の母甲および長女が同室に就寝していたことを知らなかつたこと、甲が「丙」と叫んだのを「子供のかなり大きな泣き声」と記憶していること、刃器の刃巾、犯行当時乙が穿いていたズボン一の長短等において供述と証拠との間に相違が認められる程度で、それ以外は乙が動機として述べるところを始め、甲４方に目をつけて同家勝手口に赴いた事情、離座敷の東側窓から屋内を窺い、南側引き戸から侵入した状況、蚊帳の中に入り被害者に凶行におよんだ際の両者の位置とその姿勢、被害者の創傷から推察される刺突の状況が極めて微細な点に至るまで供述と符合していること、甲の叫び声を聞き引き戸から屋外に逃走し、潜り戸を出る前に同女の「泥棒」と叫ぶ声を聞いていること、さらには血液滴下の状況によく符合する、表道路に出て一瞬自宅に近い北方に走りかけて思い直し南に方向を変えて逃走し、丁１研究所に逃げ込み、井戸のところで血の滴りを止めていることなどその供述はすべて証拠と合致し、間然するところがないのである。先きに挙げた多少の相違は乙あるいは甲の記憶違いということも十分に考えられるのであつて、事柄の性質上それ程重要なことではなく、乙の供述には全体として真実性を認めるに十分であり、告白の経緯についてもその真実性を首肯することができるので、当裁判所は以上の事実に前記第一において述べた本件を被告人の犯行と認めるに足る証拠がない事実ならびに乙は真犯人を名乗りでて以来棄却審、異議審ならびに当審に至るまで一貫して自分が真犯人である旨不動の供述をしている事実に照らし、本件の真犯人は乙であると断定する。
第三、　結語
以上説示のとおりであるから、本件殺人の点について被告人に対し犯罪の証明なきものとして無罪の言渡をした原判決の認定は、正当であつて何ら事案誤認の違法は存しない。尤も原判決が単に「証明十分ならず」「犯罪の証明なきに帰す」とのみ判示して、その理由の詳細を説示しておらないことは所論のとおりである。しかしながらその理由を詳細説明することは固より好ましいことではあるが、これを原判決程度に説示したからといつて必ずしも違法とすることはできないのであるから、原判決に所論理由不備の違法も存しない。論旨は理由がない。よつて刑事訴訟法第三九六条により、原判決中殺人の点に関する本件控訴を棄却する。
（本件と併合罪の関係にある罪の刑を定める裁判）


○　主文
原告の請求はいずれもこれを棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
（原告）
「被告が原告に対し、昭和四四年七月二五日高岡所第七〇一、同第七〇二号をもつてなした、昭和四二年分、同四一年分各所得税更正処分および過少申告加算税の賦課決定処分中、営業経費のうち日産サニー富山西販売株式会社の株式取得のため要した負債利子（昭和四二年分金一二〇万六〇〇〇円、昭和四一年分金一一四万三〇〇〇円）否認に伴う各所得金額、所得税額の更正ならびにこれに関連する過少申告加算税の賦課決定各処分は、いずれもこれを取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決。
（被告）
主文同旨の判決。
第二　当事者の主張
（原告の請求の原因）
一　原告は、従来から引続きＥの商号を用いて、自動車の販売・修理を業とし、訴外富山マツダ株式会社の副特約代理店として、主として同社の製品を取扱つてきたところ、たまたま、昭和四一年三月ころ訴外日産自動車株式会社が乗用自動車サニーを新発売するについて富山県一円の代理店を求めたのに対し、原告は富山県特約代理店に指名される運びになつた。
日産自動車株式会社の製品特約販売契約書によれば、特約代理店は同社以外の者の製造にかかる自動車その他の物を取扱つてはならず、また、自己以外の者の販売した同社製品のアフター・サービスを義務付けられるなど、かなり厳しい条項が掲げられているにかかわらず、原告が敢えて従来の富山マツダ株式会社との関係を断ち切つてまで日産自動車の特約代理店の指定を獲得しようとした所以は、従来の浮動的な業態に不安を抱いていて、固定した恒常的な収入を得る途を求めていたことにあつた。
ところが、その後明らかにされたところによれば、富山県全区の特約代理店の資格要件として資本金四〇〇〇万円以上の会社であることが定められてあつたが、この資本金の調達に困難があつたため、富山県を二分割し、そのうちの西部地方のみの特約代理店となることとし、資本金二〇〇〇万円の日産サニー富山西販売株式会社（その後商号変更により日産サニー富山販売株式会社となる。以下、訴外会社という）を設立し、原告は資本金の六五パーセントに当る金一三〇〇万円を出資してその代表取締役となつたものであり、その払込金は全額訴外富山銀行新湊支店からの借入金によつて賄われ、爾来、原告は新設された訴外会社の翼下に入つて、引続き自動車修理業を営んで安定した業態を続けている。
二　原告は、昭和四一、同四二年分所得税申告に当り、右借入金の利子昭和四一年分金一一四万三〇〇〇円、昭和四二年分金一二〇万六〇〇〇円を、原告個人の経営にかかる前記Ｅの業態改善のための必要経費として、総収入金額からその全額を控除して提出したところ、被告は、右負債利子を所得税法三七条一項の規定による営業所得の必要経費と認めることを否認し、原告に対し、昭和四四年七月二五日高岡所第七〇二、同七〇一号をもつて、昭和四一年分については営業所得の金額を金一一四万三〇〇〇円増加し、昭和四二年分については営業所得の金額を金一二〇万六〇〇〇円増加して、各所得税の更正処分およびこれに伴う過少申告加算税の賦課決定処分をなし、右決定の通知書は当時原告に送達された。三　原告は、右処分に不服があるとして昭和四四年八月六日被告に対し異議を申立てたところ、被告は同年一一月四日付をもつて異議申立を棄却する旨の決定をした。
そこで原告は、同年一一月二〇日訴外金沢国税局長に対し審査請求をしたが、金沢国税不服審判所長は昭和四五年一二月二一日付をもつて審査請求を棄却する裁決をなし、同月二三日その旨原告に通知された。
四　しかしながら、原告が前記借入金一三〇〇万円をもつて訴外会社の株式を取得したのは、第一項にも述べたとおり、あくまで、原告がこれによつて日産自動車株式会社の系列に入ることにより、原告の個人企業である自動車修理業の安定と向上に資することにあつたのであるから、原告にとり訴外会社の株式取得は、実質的には原告個人企業の設備の改善、販売員の増員であり、正しく個人企業のための資本的支出に他ならない。従つて、右借入金の利子は所得税法三七条一項に規定する事業所得計算上の必要経費に該当するにもかかわらず、被告はこの事実を誤認して、原告がなした必要経費としての申告を否認し、前記各更正処分とこれに伴う過少申告加算税の賦課決定処分をなしたものである。
五　よつて、被告がなした原告の昭和四一、同四二年分所得税の各更正処分のうち前記負債利子の経費性否認に伴う増加部分および各過少申告加算税の賦課決定処分のすべては違法として取消されるべきであるから、被告に対し請求の趣旨記載のとおりの判決を求める。（被告の答弁および主張）
一　請求原因第一項のうち、原告が自動車の販売・修理を業としていることおよび訴外会社の設立にあたり借入金によつて金一三〇〇万円を出資して同社の代表取締役になつたことは認めるが、その余の事実は不知。
同第二、第三項の各事実は認める。
同第四項のうち、被告が負債利子をＥの事業所得計算上の必要経費とみることを否認し、所得税を更正し、これに伴つて過少申告加算税の賦課決定処分をした事実は認めるが、その余は争う。
二　原告は、昭和四一年分および同四二年分所得税について、昭和四二年三月一五日および同四三年三月一五日別表課税処分表の「確定申告額」欄に記載したとおりの確定申告書を被告に提出したが、被告は、右申告にかかる事業所得金額等が、その調査したところと異なるので、国税通則法二四条の規定により、原告に対し別表課税処分表の「更正および賦課決定額」欄に記載のとおり更正するとともに、同法六五条一項の規定により過少申告加算税を賦課決定し、昭和四四年七月二五日付でその旨原告に通知した。
三　被告が、原告主張の株式（出資）を取得するために要した負債の利子を、所得税法三七条一項に規定する事業所得計算上の必要経費と認めることを否認した理由は、次に述べるとおりである。


１　所得税法は、あらゆる源泉から生ずる所得を課税対象としながら、その課税標準の計算については、所得を源泉形態の同一のもの毎に一〇種類に区分して、区分された各種所得ごとに各別の方法により所得金額の計算を行うものとし、ある種の所得については赤字が生じても損益通算を行わないものとし（同法六九条一項）、ある種の所得については総合課税を行わないものとする（同法二二条一項）とともに、所得計算上収入金額から控除される経費についても、如何なる経費がどの区分所得の収入金額に対応するものとしてそれから控除するかを法定する、いわゆる区分計算の計算構造をとつている。
この区分計算の計算構造がとられたのは、個人の所得の源泉形態の如何によつて担税力に差異があるので、担税力に応じた公平課税を実現しようとの理念に立脚するものに他ならない。従つて、所得の区分を厳格に法定した所得税法の所得区分を納税者の主観的事情によつて変更する余地はなく、ある経費がどの区分所得の収入金題から控除されるかについても、同法の区分所得の所得金額の計算に関する規定を無視することは許されず、また、ある収入は一つの区分所得の収入金額に算入されるだけであると同時にある経費も一つの区分所得の経費に算入できるだけであつて、右収入や経費の選択的算入ないし選択的控除は許されないこととなつている。２　これを原告の主張に即して、個人事業の売上収入の増加を目的として関係会社の株式へ投資した場合について考えるに、それが原告の主観においては個人事業の付随業務であるときでも、同法二四条一項はこのような場合の利益または利息の配当を除外していないから、右投資による配当収入は配当所得であり、配当所得の金額の計算上経費に算入すべき金額については、同条二項に「・・・・・・株式その他配当所得を生ずべき元本を取得するために要した負債の利子（・・・・・・中略・・・・・・）でその年中に支払うものがある場合は、当該収入金額から、その支払う負債の利子の額のうちその年においてその元本を有していた期間に対応する部分の金額・・・・・・」と規定されているが、ここに「配当所得を生ずべき元本」とは、納税者が主観的に配当所得を生ずることを期待した元本の意味ではないのであつて、株式を取得するための負債の利子は配当所得の金額の計算上からだけ控除すべき経費として法定されているのであるから（例外として、株式等の継続的売買や買集めの場合がある。同法九条一項一一号、二四条二項括弧内）、株式保有が専ら事業所得の総収入金額の増加に寄与するものであるという事情があつても、配当所得の経費に算入すべきである。
事業所得の金額の計算上必要経費に算入すべき金額については、同法三七条一項が規定しており、事業所得の総収入金額を得るために通常必要であると認められる経費だけが必要経費になるとされている。
原告主張のように、本件負債利子が事業所得計算上の必要経費に算入されるとすると、このような負債利子も同法二四条二項から除外されないで、配当所得の経費にもなると同時に事業所得の必要経費にもなり、その何れとするかは納税者の選択に任すことになる。また、配当所得の収入金額よりもそれから控除できる負債利子の額が超過する場合、超過する部分を事業所得の必要経費に算入することを許さざるを得ないこととなり、その結果は、配当所得の赤字は他の所得の黒字と通算できないこととした同法六九条一項の規定の趣旨を没却せしめることとなる。このような解釈を所得税法が許容しているとは到底考えられないところである。３　次に、一歩譲つて、原告主張の趣旨が、本件負債をもつて取得した株式が、形式上は株式であつても、実質的には配当を期待して取得したものでなく、専ら個人事業上の必要に基づいて取得したものであるから、同法二四条二項にいう株式に該当しないとの趣旨であるとしても、前述のとおり、同項は事業上の必要に基づいて取得した株式を除外していないし、一方、事業所得の必要経費は事業所得の収入を得るために通常かつ一般的に必要であると客観的に認められる支出に限るものであるところ、関係会社の株式を保有することが事業収入の増加に寄与するという事情が仮りにあるとしても、それは通常一般的には株式投資の結果として生じた反射的な間接的投資効果にすぎないと客観的に認められる関係にあるから、その株式を取得するために要した負債の利子が事業所得の必要経費に算入されるとの見解は肯認できない。また、このような負債の利子を同法二四条二項の負債の利子から除外するとする縮少解釈をとつた場合、このような株式について現に配当があつたときに、この負債利子を配当所得の収入金額から控除しないこととしなければならないが、その理由に窮することとなるのであつて、この点からも右縮少解釈の見解は到底とり得ないものである。
４　原告は、訴外会社の設立にあたり、全額借入金によつて株式金一三〇〇万円を取得し、訴外会社の代表取締役に就任したが、訴外会社設立の目的は日産自動車株式会社の富山県西部地区における特約代理店の指定を受け、同社の製造する自動車、部分品等の販売等を行うためのものであり、その株式投資効果は、原告が代表取締役として訴外会社の経営に手腕を発揮し、健全な法人の事業活動から得られる利益処分による役員賞与、株主配当金および役員報酬等によつて結実すべきものである。
５　上述したところから明らかなとおり、訴外会社の設立、株式投資により、たまたま原告が従来から引続き経営している個人事業にとつても自動車修理等の訴外会社からの受注が確保されるなどの利益の享受があつたとしても、その利益はあくまで株式投資の結果として生じた反射的、間接的な投資効果にすぎず、訴外会社を設立し、それに出資した行為は原告個人の事業活動の一環とは認め難い。してみると、原告が当該株式を取得するために要した負債の利子昭和四一年分金一一四万三〇〇〇円、昭和四二年分金一二〇万六〇〇〇円は、所得税法三七条一項に規定する事業所得計算上の必要経費とは認められず、むしろ、これは同法二四条二項に規定する配当所得計算上の負債の利子として控除されるべきものである。そして、本件負債利子を配当所得計算上控除されるべきものとすると、訴外会社は本件係争年度において利益の配当がなされていないため、原告の配当所得の計算上、株式の取得に要した負債の利子を控除すると、配当所得の金額に損失（赤字）が生じるが、この損失額は同法六九条一項の規定により損益通算の対象から除外されているので、他の所得の金額から控除されないことになる。以上の次第であるから、被告が原告に対してなした昭和四一年分、同四二年分各所得税の更正処分およびこれに伴う過少申告加算税の賦課決定処分はすべて適法で、原告主張の如き取消事由は存しない。
（原告の答弁および反論）
一　前項二の被告主張事実は認める。


二　前項三の被告の主張に対し、次のとおり反論する。１　被告は、所得税法が公平課税の原則に基づき区分計算の計算構造を採ることを理由として、必要経費についても、所得の区分計算と経費との対応の形式的厳格性を強調する。
しかし、納税義務を具体的に定める場合には、応能負担の原則に基づき担税力ある者を対象としなければならず、そのためには、実質的に経済力の獲得増加が何人に帰属しているかによつて定められなければならないとされている（実質課税の原則）。この実質課税の原則の内容としては、実質所得者に対する所得の帰属の判定の原則の他に、所得概念の経済的・実質的把握あるいは行為の経済的結果に対する税法的評価を含めて観念されており、このことは、広く税法の解釈・適用および事実認定のすべてに関する一般的・基本的原則とされているのであつて、それが被告のいう公平課税の実現に奉仕するものである。この観点から所得の性格を検討すると、所得の中には、事業所得のように反覆・継続した経済行為に基づくものと、譲渡所得のように偶発的・一時的行為に基づくものとがあり、前者についてはその損益を一体として把握しようとする総体的対応の考え方が、後者については収入の生じた行為または原因ごとにその費用を控除する個別対応の考え方が妥当するのであつて、所得税法もこの考え方を基礎にしているものと考えられる。そこで、事業所得の内容を分解すれば、あるいは譲渡所得、あるいは利子所得あるいは配当所得に、該当するものがあつても、それが営利性・継続性をもち、社会的・客観的に事業として認められる程度に達していれば、それらの収益を一括してこれを事業所得とし、この所得を産み出すために要した相当因果関係内の経費はその必要経費として、事業の損益を一体的に把握するのが同法二七条の正当な解釈態度といわなければならない。かくして、はじめて同じく事業所得の一環として支出された長期取引のための差入保証金、工場増設、株式取得等のための借入金利子などの取扱いが公平に処理され、また、法人の場合との好ましくない差異も取除かれることとなる。２　被告は、原告の本件負債利子は所得税法二四条二項に規定する配当所得計算上の負債の利子として控除されるべきであるとし、若し、これを原告主張の如く同法三七条一項に規定する事業所得計算上の必要経費に算入されるとすれば、配当所得やそのための負債利子につき、納税者の主観的事情によつて法定の所得区分に変更を認める余地を残し、収入や経費の選択的算入ないし選択的控除を許すこととなつて、所得税法の採る前記区分計算の構造に悖る結果となる旨、あるいは、配当所得の赤字につき損益通算を否定した同法六九条一項の規定の趣旨を没却せしめる結果となる旨主張する。
しかし、同法二四条二項の規定は、所得税の課税標準である総所得を定めるに当つて、配当所得がある場合にはその元本を取得するために要した負債の利子はその配当金額から控除するというだけに止まり、株式その他の元本を取得するために要した負債の利子はすべて同規定によつて処理すべき旨を定めたものではないのであつて、本件係争年度の場合、訴外会社の配当は全くないのであるから、同規定の発動の余地は全くない。さらに、原告は、納税者の主観的事情によつて所得区分がなされたり、収入や経費の納税者による選択的算入や選択的控除が許されるような解釈の余地を認めるものではなく、所得区分については経済的・実質的に判断してそのあるべき所に位置づけるべきであり、また、ある経費が何れの区分所得の経費に算入されるべきかについても合理的・客観的に決定されるべきであると主張しているものである。


そもそも、原告が訴外会社の株式を取得した経済的・実質的な理由は、既述のとおり単に訴外会社が設立されるに当つてその株式を取得したものではなく、また、訴外会社の利益配当、剰余金分配等の利益を得ることを目的としたり、株式の値上りを見込んで投機したものでもなく、実に原告の個人事業を有利にする目的のための事業投資の一形態として訴外会社を設立、出資してその株主となつたものである。ところで、均しく出資についての所得の中にも、これを経済的に観察すれば二つの類型が存在するものであつて、一つは事業に係る出資についての所得であり、他は事業に係わりのない出資についての所得である。その所得を所得税法二一条一項一号の規定による区分に従つて類別すれば、前者は事業所得となり、後者は配当所得となる。そして、その株式取得のための借入れた負債利子は、前者の場合は必要経費となり、後者の場合は所得赤字となる。この　ような区別の生ずる所以は、所得税法が各種所得を区分するに当つて、所得の源泉の一つとして行為と物の結合した営業活動すなわち事業なる種目を設け、その活動から生ずる収入を事業所得なる項目にまとめ、これを産み出すための支出を経費として控除して所得金額を算出する建前を採つたためであつて、事業から生ずる収入の中には形式的には山林所得、利子所得、配当所得あるいは譲渡所得に該当するものがあつても、直ちにそれらの所得として扱うことなく、まず事実に係るものだけを取り出して事業所得とし、事業に係わりのない収入はそれぞれの所得ごとに所得金額の計算をする定めとなつたことによるものである。従つて、被告の主張する損益通算のできない配当所得とは、事業に係わりがないため事業所得の中にまとめることの出来ない配当についての所得であつて、事業に係わりのあるため事業所得の中にまとめることのできる配当についての所得は事業所得としてこれにまとめ、もし、それについての損失、赤字があれば、必要経費として控除して事業所得の金額を算定すべきであつて、損益通算を定めた同法六九条一項の規定の適用を受けることはない。以上によつて明らかなとおり、原告の訴外会社への投資は原告個人事業の事業活動の一環に他ならないから、右出資に対する配当があれば、それは所得税法二七条一項所定の事業所得であり、右出資のために借受けた本件負債利子は、同法三七条一項所定の「総収入金額を得るため直接に要した費用」または少くとも「これらの所得を生ずべき義務について生じた費用」として、事業所得計算上の必要経費に該当すると解するのが相当である。そして、これは原告独自の見解ではなく、税務行政の実際において、事業を営む者が事業に関連して取引先などから受取る物は一時所得（同法三四条）ではなく事業所得に該当するとし、事業を営む者がその収益や経費の補償として受取る物も事業所得か不動産所得（同法二六条）に該当し、一時所得に該当しない取扱いであり、その反面として、事業を営む者が事業に関連して取引先などに物を交付した費用は、一時所得の損失ではなく事業所得の経費に該当し、事業を営む者がその収益や経費の補償として支弁するものは、一時所得や不動産所得の赤字ではなく事業所得の経費に該当することに照応するものである。３　被告は、原告の経営する個人事業（Ｅ）の売上増加を来したとしても、それは株式投資の結果として生じた間接的効果とみるべきである旨主張する。しかし、Ｅが日産サニー車の修理を行うようになつたのは、たまたま原告が訴外会社の株式を保有していたためではなく、原告は出来れば個人として日産自動車株式会社の富山県総特約販売店となり、その修理を受持ちたい希望であつたが、請求原因第一項に既述のとおりの事情から訴外会社を設立し、株式の過半数を取得してその代表取締役となつたことによるものである。そして、日産自動車株式会社と訴外会社との製品販売契約書によれば、訴外会社は買受人に製品を引渡す時に日産自動車株式会社の発行する保険証券を交付し、その販売した製品については勿論、日産自動車株式会社その他自己以外の者の販売した製品についても又、保険証券を呈示するその使用者の要求に応じて日産自動車株式会社の定める製品の保証およびアフター・サービスの義務を履行するものとし、訴外会社がこの義務を履行した場合において、日産自動車株式会社の定める保証の範囲内で同社はその費用を訴外会社に支払うことに定められ、Ｅは訴外会社の指定サービス工場として、新湊市およびその周辺一帯のサービス義務を受持つているものである。右のとおり、訴外会社設立の直接の目的は、日産サニー車の修理により原告の営むＥの事業の拡大と安定にあつたものであり、Ｅの受注確保、売上増加を来したことは訴外会社設立の結果として生じた反射的利益や間接的効果とみるべきではなく、はじめから志向された目的の遂行の効果であり、訴外会社の設立はあくまで手段であつて、訴外会社の設立に伴い結果として原告に裨益したものではない。被告の右主張は本末を顛倒するものである。
４　最後に、法律の解釈については「疑わしい場合は国民の利益に解すべし」との一般的命題が存するところ、右命題は所得税法の解釈についてもそのまま妥当する。また、法律の規定する要件事実は時代の推移に関連して事情の新たな発展があるところ、所得税法においても法の予想しない新たな事情が生じた場合には、同法の規定する所得の分類に関しても、右発展に照し経済的・実質的に解決して、そのあるべき所得区分に位置づけて所得金額を計算することこそ法の正当な解釈態度というべきである。


この観点から本件をみるに、被告は前記のとおり、本件負債利子は配当所得計算上の負債利子として控除されるべきである旨主張するが、もともと、配当所得とは、資本金払込に応じ得る経済力を有する者または譲渡能力を有する者が、株式を所有することによつて直接その法人から利益もしくは利息の配当、剰余金の分配等を得る目的で株式を取得し、これにより受ける配当、剰余金等を指称するものであつた。しかるに、配当そのものを目的とすることなく、事業所得を伸ばす手段としていわゆるトンネル会社を作つてその株式を取得したり、提携先の事業者と協力して株式持合をするために会社を設立して互いに株式を所有したりする事例が多く見られるようになつた。この場合、その株式取得のための資金は融資に依ることが一般であり、株主の関心は配当金の有無、多寡ではなく自己の事業所得の伸展の大小であり、配当金はあつてもそれは不労所得ではない。原告は訴外会社の株式を取得してその役員となつたことにより、その営む個人事業Ｅが従来取扱つて来たすべての自動車会社との関係を断ち切られ、専ら訴外会社との関係のみしか保有しえなくなつた。このようなことは通常の株式取得の場合にはありえないことであり、従つて、原告の本件の株式取得をもつて一般の株式取得と同列に律しえないことは容易に理解しえられるのである。繰返し述べたとおり、原告の本件株式取得は原告の個人事業伸展のための投資を直接の目的としたものであり、工場増設のための固定資産の取得と何ら異るところはなく、かつ、右株式は原告の事業所得以外の所得の基因たる資産とならず、訴外会社の製品を取扱う業者以外には投資価値は差当り認められず、期間損益の算出も可能であるから、前記解釈基準に照しても、その所得の区分については事業所得に該当し、本件負債利子は事業所得算出上の必要経費として計上すべきが相当である。被告は体件負債利子を配当所得計算上の負債利子から除外する縮少解釈をとれば、当該株式について現に配当があつた場合にもこの負債利子を配当所得の収入金額から控除しないこととしなければならないが、その理由に窮することにたるとも主張するが、原告の右主張によれば、当該株式について配当があつた場合には、これを事業所得の中の配当収入として加えるだけのことであつて、何らその理由に窮することはない。そして、以上のように解することにより、当該株式につき配当がある場合とない場合を通じて無理なく統一的に処理できるのであつて、結局、本件負債利子を事業所得計算上の必要経費とすることを否認した被告には所得税法の解釈を誤つた違法があるというべきである。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　原告が、Ｅの商号により自動車の販売、修理を業とするものであり、訴外会社の設立にあたり借入金によつて金一三〇〇万円を出資して同社の株式を取得するとともに代表取締役となつたこと、原告が、昭和四一年、同四二年分各所得税の申告にあたり、右借入金の利子昭和四一年分金一一四万三〇〇〇円、昭和四二年分金一二〇万六〇〇〇円を、右Ｅの業態改善のための必要経費として、総収入金額からその金額を控除して申告したところ、被告は右負債利子を事業所得の必要経費と認めることを否認して、原告主張のとおり両年度分所得税を増額する更正処分とこれに伴う過少申告加算税の賦課決定処分をなし、その内容が別紙課税処分表記載のとおりであつたことおよび原告主張のとおりの経過で右処分に対する異議申立と異議申立棄却決定ならびに審査請求と審査請求棄却裁決がなされてその旨原告に通知されたことは何れも当事者間に争いがない。
二　本件の争点は、本件負債利子を所得税法二四条二項に規定する配当所得計算上の負債利子に該当するとみるか、または同法三七条一項に規定する事業所得計算上の必要経費に該当するとみるべきかにあるから、以下この点について判断する。１　被告は、所得税法が区分計算の計算構造を採ることを理由として、同法の規定する所得や経費の概念および所得と経費の対応関係についても形式的に厳格な解釈、適用が必要であるから、本件負債利子は配当所得計算上の負債利子と解するのが相当であり、従つて、この見解に立脚してなされた本件各更正処分とこれに伴う各過少申告加算税の賦課処分は適法である旨主張する。しかしながら、所得税法において区分所得の計算構造が採用された理由には、納税者の担税力に差異があるところから、所得の特別控除または税額控除などにより所得の性質に即応した措置を規定する必要があること、あるいは、同法が高度の累進税率を採ることから各種所得の負担の公平を図る必要があることに基づく面があり、その意味では公平課税の実現を期したものとも解されるが、他面には、複雑な所得計算の実務上からこの計算構造を採ることが便宜であるとの面もあるのであるから、被告主張のような形式的な解釈、適用がすべての場合直ちに公平課税の理念を実現する理由に、なるとは解し難いのであつて、その形式的な適用が、実質的にみて課税の公平、適正を欠く結果となると客観的に認められるときは、実質課税の原則に基づき右形式的な解釈、適用を修正すべき必要のある場合もありうるものというべきである。
従つて、本件負債利子を配当所得計算上の負債利子とみるかあるいは、事業所得計算上の必要経費とみるかについても、実質的、経済的観点から訴外会社とＥの実体および両者の関係の実態を観察し、さらに、その関連において、本件負債利子発生の基因となつた借入金の使途を検討し、それが直接に如何なる機能や作用を営むものであつたかを検討することによつて決定さるべきものといわなければならない。２　そこで、証拠についてしらべるに、成立に争いのない甲第三号証、第五、第六号証、乙第一号証、証人Ａ、同Ｂの各証言、原告本人尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。


原告は、終戦後間もなく、富山県新湊市においてＥの商号で各種自動車の修理、販売業をはじめ、その傍ら訴外東洋工業株式会社の特約店たる訴外株式会社富山マツダ自動車の副特約代理店となりマツダ製車種の修理、販売にも従事していたが、昭和四一年ころ右特約店において直接営業所を設置して販売事業に進出する状勢であるとの噂が出たので、Ｅの将来に不安の念を抱いていたところ、たまたま、訴外日産自動車株式会社が大衆車サニーを売出すにつき富山県一円の特約店を求めていることを知り、Ｅの将来の安定を期するためには右特約店の指名を受けるほかはないとの判断から指名獲得のための交渉をなすに至つたこと、そのようなことから、当時原告としては、特約店の指名はＥにおいて得たい考えであつたところ、右交渉過程において、日産自動車株式会社から特約店たる資格要件として、資本金四〇〇〇万円以上の株式会社であることの条件が示されたが、資金調達の都合もあつて同社と折衝した結果、取敢えず資本金二〇〇〇万円で富山県西部地区を担当する会社で発足することを許容され、併せて、新会社の資本は原告において指導権をとりうる資本構成とすべきことが要求されたので、富山県下の同業者らとも相談のうえ、原告はＥの資産や実弟Ｂの不動産などを担保として富山銀行から金一三〇〇万円の融資を受けこれを新会社に出資して株式一万三〇〇〇株を取得し（但し、うち四九五〇株は実弟Ｂ名義、五〇株は同人の妻Ｆ名義）、残り七〇〇万円については、原告の同業者で同じくマツダの副特約店もあつた訴外狩野モータースことＣほか三名および従来Ｅの敷地所有者で長年原告と親交があり、指名獲得にも尽力してくれた訴外Ｄの協力を得て右全額の出資を受け、昭和四一年四月訴外会社（商号、日産サニー富山西販売株式会社）を設立してその代表取締役となるとともに、日産自動車株式会社との間に製品特約販売契約を締結して訴外会社が特約店の指名を受けたこと、右契約によれば、訴外会社は他社製自動車等の取扱いを禁止される反面、日産製自動車等の保証、アフター・サービスが義務付けられ、営業所、店舗、サービス工場等を設置すべきものとされ、かつ、日産自動車株式会社の承認を得たときまたはその要求があつたときは副特約店または指定サービス工場を設置すべきものとされており、これにより、訴外会社は本社をＥの営業所内に置き、射水郡大島村に直営工場を設置したほか、Ｅを新湊地区一帯担当の副特約店兼指定サービス工場となし、Ｅの従業員数名を迎え入れて営業を開始したこと、その後訴外会社は、本件各係争年度には利益配当こそ出来なかつたけれども徐々に業績を伸展し、昭和四五年一〇月には資本金を四〇〇〇万円に増額して富山県一円を担当する特約店となり、同時に商号を日産サニー富山販売株式会社と変更し、本社を富山市田中町に移転し、従業員も逐次増員して現在一六〇名位を擁し、直営工場も県下に五ケ所を設置する運びとなり、昭和四五年には株式に対する利益配当も可能となり、役員報酬の支給もするなど極めて順調な発展をなしたこと、一方、Ｅは訴外会社設立とともに前記マツダの副特約店たる資格を取消され（なお、訴外会社の出資者でマツダの副特約店である前記狩野モータースほか三名については右資格の取消はなされなかつた）、従業員も減少するなど、従前に比してその規模は縮少されるに至つたけれども、前記のとおり訴外会社の副特約店として日産製車種を取扱うこととなり、車種の単一による販売、修理等の事業の効率化、事業の計画的実施等により、訴外会社の発展に伴い従前に増して業績の安定と向上を得ることとなり、原告の所期の目的は達成されつつあること、以上の各事実が認められ、右認定を覆えすに足る証拠はない。
３　右の事実によれば、原告主張のとおり、訴外会社が設立されるに至つた動機は、原告がその経営するＥの業績の安定、向上を図るにあつたものであり、訴外会社とＥの関係の現状も、後者が前者の副特約店であり、かつ、Ｅの経営者たる原告が訴外会社の代表取締役であるという形式的関係に止まらず、経済的、実質的にも極めて密接な関係にあることはこれを肯認することができる。しかしながら、訴外会社の資本構成についてみても、その相当割合を第三者の出資に仰いでおり、これら出資者の大部分は依然マツダの副特約店として営業を継続している独立した事業経営者であつて、それらの人が何れも従前から原告と親密な間柄にあつた者であるとしても、その事業や地位を捨ててまで訴外会社や原告といわゆる運命共同体的地位に甘んじる者とも解し難いのであるから、原告は訴外会社の経営者として右出資者に対する関係においても健全な経営により企業利益をあげるべき負担を受けているものと認められるのであり、その他、訴外会社とＥの各本店、営業所、工場あるいは従業員など経営上の人的、物的組織および現在における両者の利益配当、役員報酬等の実状に照して考えても、訴外会社とＥはそれぞれ独立した存在として運営されているものと認められるのであつて、結局、両者は法律的には勿論のこと、経済的、実質的にも別個独立した企業の実体を有するものといわなければならない。


原告は、事業経営上の必要からいわゆるトンネル会社が設立される事例等をあげて、訴外会社がＥの営業上の必要に基づき設立されたもので、原告の訴外会社への出資およびそのための借入金もＥの事業活動の一環にほかならない旨強調するので考えるに、なるほど、世上には個人や法人が営業利益をあげる手段、租税通脱の目的その他の理由から、設立登記のみをなして法人の実体を有しないいわゆる虚無会社を設立したり、設立された会社につき全額出資をしながら株式名義を他人名義に分散したいわゆる一人会社の実体を有する会社を設立し、企業利益を実質上独占するなどの事例も見られるのであつて、このような場合には、実質課税の原則に則り利益が実質的に帰属する主体を把えて課税するのを相当とするが、訴外会社とＥの関係はこれらの場合と同一に律しえないものであることは前記事実によつて明らかなところである。従つて、本件負債利子の基因となつた借入金は、経済的、実質的に観察しても、直接には訴外会社の設立、活動とそれに伴う収益のために機能するものであつたと認めざるを得ず、たとえ訴外会社設立の目的が原告個人事業なるＥの業績の安定、向上にあつたとしても、それは単に原告の主観的動機に止まり、また、Ｅが現に原告所期の目的を達成しつつあるとしても、それは被告主張のとおり訴外会社の設立、活動に伴う間接的効果と認めるのを相当とする。４　次に、原告は、事業所得における事業とは、営利性、反覆性、継続性をもつて統一された人的、物的組織の結合体で、社会的、客観的に事業と認められる程度に達したものを指称し、所得税法は、まずこの意味における事業に関連する所得をまとめて事業所得なる項目を定めて一括し、その所得を産み出すために要した相当因果関係内の経費を、事業所得計算上の必要経費とし総体的対応の考え方により事業損益を一体的に把握する所得計算方式を採用しているのであり、この反覆、継続した経済行為に基づく所得の中には、形式的にみれば配当所得、利子所得あるいは譲渡所得等に該当するものも存在するが、実質的に右意味の事業に関連するかぎり、それら所得は事業所得に該当するとともに、その所得を産み出す基因となつた負債の利子は事業所得計算上の必要経費に該当するのであつて、このように解することにより、事業所得の一環として支出された長期取引のための差入保証金、工場増設、株式取得等のための借入金利子などの取扱いが公平に処理され、また、法人の場合との好ましくない差異も取除かれることとなる旨主張するので、以下この点につき検討を加える。
所得税法は、事業所得における事業の範囲に関し、同法二七条一項で「農業、漁業、製造業、卸売業、小売業、サービス業その他の事業で政令で定めるものから生ずる所得（山林所得又は譲渡所得に該当するものを除く。）」と規定し、これを承けて所得税法施行令六三条は、その一号ないし一一号において各種事業の類型を具体的に定めるとともに、その一二号において「前各号に掲げるもののほか、対価を得て継続的に行なう事業」と規定している。ところで、右事業の概念は全く所得税法自身の解釈にまつべきものであるが、時代の推移と変遷に応じて各種、各態様の事業が複雑な機構で形成される現実に適合させ、適正かつ公平な課税の理念を実現するためには、所得税関係法令の規定も右課税理念に則して解釈されるべきことはいうまでもない。そして、所得税法が区分規定する各種所得のうち、雑所得（同法三五条）を除くその余の九種の所得は、それぞれ独立、固有の概念内容を有するものと解すべきであり、関係法令の規定の趣旨と右課税理念に則りその概念内容を解釈、決定すると同時に各種個人所得の性質を決定することにより、右所得を法定された区分所得のあるべき位置に位置づけることこそ租税法律主義の要請に沿うものである。これを事業所得についてみれば、事業に関連して生ずる所得のすべてが事業所得となるものではなく、所得の源泉が事業以外のものであるとして所得税法に特別に規定されているもの、例えば、事業用資金を銀行預金したことにより生ずる預金利子（利子所得に該当する。同法二三条）、株式の売買業から生ずる継続売買にかかる株式の配当金（配当所得に該当する。同法二四条）、不動産等の貸付業から生ずる所得（不動産所得に該当する。同法二六条）が事業所得に該当しないのは勿論のこと、事業には関連していても事業とは直接の結びつきがなく、事業の遂行上必然的に生じたものでないものは事業所得以外の他の所得として区分されるものと解するのが相当である。しかるに、これを原告の主張のように、まず「事業に関連する」所得をすべて事業所得に該当するものとし、そのうえで、その余の所得をそれぞれの区分所得に位置づけるべきものとすれば、事業所得の内容は拡大され、かつ不明確となるもので、租税法律主義に悸る結果となるので原告の右主張は独自の見解として採用することができない。また、一歩譲つて、原告の右主張を前提として考えても、前記のとおり訴外会社とＥは経済的、実質的にも別個、独立の企業であり、訴外会社の企業収益をＥの事業所得と認めることはできないから、本件負債利子をＥの事業所得計算上の必要経費とみるべき理由はない。その他原告の主張するところは、すべて訴外会社がＥの事業活動の一環であることを前提とするものであつて、いずれも理由がないというべきである。５　次に、原告はもともと配当所得とは、資本金払込に応じうる経済力を有する者または譲渡能力を有する者が、株式を所有することにより直接その法人から配当等の利益を得る目的で株式を取得し、これにより受ける配当等を指称するものであつて、本件の場合の如く、借入金によつて株式を取得し、しかも訴外会社からの配当等の利益を得ることを目的としたりまた株式の値上りを見込んで投機したものでもない場合は一般の配当所得とは同列に律しえない旨および所得税法二四条二項の規定は、配当所得がある場合の規定であつて、本件係争年度には配当所得がないのであるから、同規定を適用する余地はない旨主張する。


しかして、本件各係争年度において、訴外会社に配当がなされなかつたことは前認定のとおりであるところ、所得税法は、他の所得と異り、配当所得金額計算上の損失につき損益通算を行わないこととしている（同法六九条一項）。そこで、所得税法が配当所得につき損益通算を否定した趣旨について考えるに、もともと株式に対する投資には、経常的に生ずる配当収入を得る目的と株式自体の値上りを期待してなされる二面の性格を有するものであるから、観念的には株式取得のための負債利子のうちには配当所得に対応する部分と株式譲渡による所得に対応する部分とが考えられるので、右負債利子の全額を配当所得から控除するのは正当でないことおよび配当のない株式を負債によつて取得する者には大なる担税力があるとみなされることにあると解される。ところで、原告が訴外会社の株式を取得した動機は前記のとおりＥの業績の安定、向上にあつたとしても、訴外会社の業績の向上に伴い配当が実施されることになれば、原告は法律上その配当を取得する権利を有するものであり、事実、訴外会社はその後配当を実施するに至り、原告はその配当を取得しているのであり、しかも、訴外会社の株式は市場性の有無にかかわらず業績の向上とともに株式の価格も騰貴していることは明らかなところである。さらに、原告が訴外会社の株式を取得するにつき借入金によつたとはいえ、その借入をするに際してはＥの資産や実弟Ｂ所有の不動産を担保としているところからすると、原告は相当の経済的能力および信用を有していたと認められ、結局、それは担税力を有することの徴表にほかならないものと解せられる。右のとおり、配当所得について損益通算を否定した所得税法の規定には相当の理由があり、原告の本件株式取得を一般の株式取得の場合と異別に解すべき特別の事情も認め難いのであるから、本件係争年度において訴外会社に配当がなかつたことを理由として、原告の負担した本件負債利子を配当所得計算上の負債利子とすることを否定し、ひいてはこれをＥの事業所得計算上の必要経費に該当するものとすべき理由はない。
６　しかして、右説示によれば、原告の本件負債利子は配当所得上の損失（赤字）として補填されないまま残ることとなる。ところで、正規の会計原則においては、一会計期間において生じた総収益から、同一会計期間内に生じた総費用を控除することにより、当期の純利益を決定すべきであるとの建前から収益と費用とを対応せしめて把握し、期間損益を公平に分配すべきものとされており（費用収益対応の原則）、この原則が、所得税法と同じく「所得」を課税対象とする法人税法において貫ぬかれていることと対比して考えれば、一見不公平な感がないではない。しかしながら、同じく所得を課税対象とする同一租税体系に属する租税とはいえ、法人税法は利潤追求を目的とし消費生活を予定しない純経済主体としての法人を対象とするところから、その所得を発生源泉別に区分することなく、一事業年度の益金の額から損金の額を控除して課税所得金額を計算すること（法人税法二二条一項）が可能かつ適切であるのに対し、所得税法は消費生活と経済生活の統一体としての自然人を対象とする点において、法人の所得とはその概念構成において自ら別個な考慮が払われざるを得ないし、また、前記会計上の計算原則も種々な面で修正されざるを得ないのであつて、所得税法が所得をその発生源泉別に一〇種類に区分し、その区分所得ごとに所得金額を計算し、損益通算、損失の繰越控除等を行つて総所得金額を算出し、それから各種所得控除を行つて課税総所得金額を算出することとしているのも、つまるところはその故に他ならない。
してみれば、前記のような法人税法と所得税法における所得の計算上に相異が生じたとしても、それは自然人と法人との本質的相異に基づくものであり、これを原告主張の如く、所得税法における事業所得の概念を拡張解釈することによつて本件負債利子をＥの事業所得計算上の必要経費に性格づけることは所得税法の解釈を逸脱したものというべく、それは結局、国の租税政策とそれに基づく立法技術に属する問題といわなければならない。
７　以上を要するに、訴外会社とＥは経済的、実質的にも別個、独立の企業の実体を有し、原告の本件借入金は訴外会社の設立、出資のために使用され、訴外会社の活動とそれに伴う収益のために機能するものであるから、訴外会社が配当を実施すれば、それによる原告の所得は配当所得に該当してＥの事業所得には該当せず、また、訴外会社の配当の有無にかかわらず、本件負債利子は配当所得計算上の負債利子に該当してＥの事業所得計算上の必要経費には該当しないものというべきである。
三　以上の次第で、被告が本件負債利子をＥの事業所得計算上の必要経費と認めることを否認し、原告に対してなした昭和四一年、同四二年分所得税の各更正処分とこれに伴う各過少申告加算税の賦課処分は適法であり、これを違法とする原告の主張はすべて理由がない。
よつて、右各処分の取消を求める原告の本訴請求は失当としていずれもこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　土田　勇　矢野清美　佐野久美子）
（別表省略）


○　主文
本件控訴及び附帯控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人（附帯被控訴人）の負担とし、附帯控訴費用は被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
○　事実
控訴（附帯被控訴）代理人は、「原判決中、控訴人（附帯被控訴人、以下単に控訴人という）敗訴の部分を取消す。被控訴人（附帯控訴人、以下単に被控訴人という）の本件訴を却下する。仮りに右訴の却下の申立が認められないときは、被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審共被控訴人の負担とする。」との判決、並びに、被控訴人の附帯控訴につき、「本件附帯控訴を棄却する。附帯控訴費用は被控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
被控訴代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決、並びに、附帯控訴につき、「原判決中主文第二項を取消す。控訴人は被控訴人に対し、遺族年金支給開始年月たる昭和四五年一月現在における支給すべき年金額を金四九万六六〇〇円と決定しなければならない。」との判決を求めた。当事者双方の事実上法律上の主張、提出援用した証拠認否は、次に附加する外は、原判決事実摘示の通りであるから、これを引用する。
（控訴人の主張）
一　（本件標準報酬額決定に対する被控訴人の不服申立権）被控訴人には、次に述べる通り、本件標準報酬額決定に対する不服申立権はない。（一）　船員保険法（以下、法ともいう）六三条一項にいう「標準報酬に関する処分に不服ある者」の範囲について。
そもそも、法律が行政庁のなした行政処分に対する不服申立ての制度を定め（行政不服審査法一条）、また、行政事件訴訟法が行政処分の取消等を求める訴えを提起することを認めているのは、公権力の主体たる国、または、公共団体がその行為によつて国民の権利義務を形成し、或いは、その範囲を確定することが法律上認められている場合に、具体的行為によつて権利を侵害された者のために、簡易迅速に国民の権利ないし利益の救済を図り、或いは、当該処分の違法を主張せしめてその効力を失わせることにある（昀高裁第一小判昭和三〇、二、二四民集九巻二号二一七頁参照）。したがつて、行政庁の処分その他公権力の行使としてなされた行為によつて生じた効果を遡つて消滅させることを目的とする不服申立てそのものが、右に述べたような効果をもつ行政庁の行為でなければならないことは当然であるが、それとともに、不服申立てをなすことができる者であるがためには、違法または不当な公権力の行使によつて、直接に自己の権利または法律上の利益を侵害された者であることを要する。これを法の関係についていえば、船員保険の保険関係当事者であり、かつ、保険料負担者でもある被保険者および船舶所有者が標準報酬の決定について不服申立権を有することは疑いのないところといわなければならない。けだし、船員保険は、陸上労働者に対する健康保険、厚生年金保険、失業保険、および労働者災害補償保険を総合したものに相当するいわば総合的社会保険であるところ、その保険料は、船員が船員として船舶所有者に雇用されている限り、その間は永続的に常に各月毎に徴収される関係にあり、しかも、その保険料額は、被保険者各人の標準報酬額に一定の保険料率を乗じて計算される（法五九条一、二項、六〇条ないし六二条の二）から、標準報酬の決定は、被保険者および船舶所有者にとつて極めて重要かつ直接的な利害をおよぼし、違法な標準報酬の決定によつて、将来にわたり継続的な不利益をもたらすこととなるからである。したがつて、法六三条一項が標準報酬に関する処分に不服ある者として予定しているのは、右に述べたような意味における法律上の利益を有する保険関係当事者たる被保険者と船舶所有者に限られ、被保険者の行方不明、または、死亡という将来発生することが不確実な事実にかからしめられた単なる期待権にしかすぎない保険給付（行方不明手当金、遺族年金および葬祭料）の受給権を取得する可能性を有する被保険者の被扶養者や遺族についてはこれを含ましめない趣旨と解するのが相当である（因みに被保険者の被扶養者の疾病、負傷、分娩、または、死亡に関する保険給付についての受益者すなわち保険給付受給権者は、被保険者であるから、被扶養者が標準報酬の決定について不服申立権を有しないのは明らかである。）。


なお、このことは、次のことからも明らかである。すなわち、（イ）、第一に、社会保険審査官及び社会保険審査会法（以下便宜一審査会法」という）四条は、標準報酬に関する処分についての不服申立期間を処分のあつたことを知つた日の翌日から起算して六〇日以内とするとともに、不服申立権行使の除斥期間を原処分のあつた日の翌日から起算して二年と規定しているのであるが、これは標準報酬の決定について、保険関係当事者たる被保険者および船舶保有者の利害に直接かかわるものとして不服申立てを認めるも、爾後の保険関係の進展に影響するところ極めて大なるものがあるため、可及的早期に標準報酬の決定を確定させ、保険関係の安定化を図る趣旨であるが、もし遺族年金受給権者の権利救済のため、同受給権者に固有の不服申立権を認めたとすれば、二年経過前に受給権を取得した者と二年経過後にはじめて受給権者となつた者との間に不公平を生ずるが、審査会法はこの点について何らの特別の定めをしていない。このことは遺族年金受給権者に標準報酬に対する不服申立権を認める趣旨ではないことを意味するにほかならないというべきだからである。（ロ）、第二に、船員保険において、例外的保険給付受給権者である被保険者の扶養者（行方不明手当金の場合）や遺族（遺族年金、葬祭料、障害年金差額一時金、遺族年金差額一時金の場合）は、被保険者の行方不明または死亡という保険事故が発生し、かつ、法が定める具体的受給権者たる要件を充足したときに、初めて原始的に保険給付受給権を取得するに至るのであるが、受給権を取得した時点においては、一般的に、審査会法四条一項ないし同条二項の期間を経過して昀早標準報酬の決定が確定し、争いえない状態となつていることが多いと考えられる（昀終標準報酬月額より前の標準報酬月額も遺族年金額の算定の基礎となる（法五〇条の二））。それにもかかわらず、もし法が、保険給付受給権者たる地位を根拠として標準報酬に関する処分に対し、不服申立てをなすことを認めたとすれば、これら例外的給付受給権者たる被扶養者や遺族の不服申立期間につき、これらの者の間において不公平とならないようにするなどの配慮が当然なされて然るべきであるのに、法および審査会法には右に関し、何ら特別の規定が存しないのである。（ハ）第三に、標準報酬の決定について不服申立てを許すということは、法三条にいう報酬の額、すなわち報酬の内容について争うことを認めることであるが、行方不明手当金や遺族年金等の具体的受給権者となる被扶養者や遺族は、常に必ずしも被保険者と同一世帯にあつて同居し、かつ、被保険者によつて生計を維持していたものとは限らない。例えば、法二三条に規定する遺族年金を受くべき遺族の範囲として掲げられている配偶者、子、父母、孫、祖父母及び兄弟姉妹については、被保険者に生計を維持されていた者であれば、被保険者と同一世帯に属していたことも同居していたことも必要ではないのである。それ故、同一世帯にも属せず、同居もしていなかつた被扶養者や遺族は、恐らく死亡した被保険者が船舶所有者からどのような内容の報酬を受けていたかを知悉していないと推定されるところ、殊に、船員の場合、陸上労働者と異り、陸上生活よりも海上生活の方が永い場合が多いので、同居の配偶者でもその内容を知悉しているとは限らない（本件の場合が正に右に該当するが、この点については後述する。）。このような、被保険者の生前における給与支払関係について全く関与することもなく、したがつて通常の場合、その報酬内容について知悉しているとは考えられない者についてまで、被保険者の生前の報酬の内容を争わせることは不合理であるばかりでなく、徒らに保険関係における法律関係を錯綜させるのみで何ら利するところがない。もし、右に述べたような被扶養者や遺族と取扱いを異にし、被保険者と同居していた配偶者についてのみ特別に報酬の内容について争うことを認めるべきであるとするなれば、当然特段の定めがなさるべきであるが、法および審査会法にはそのような規定が存しないのである。以上要するに、標準報酬の決定に関する処分についての不服申立権は、保険料負担者としての保険関係当事者たる被保険者および船舶保有者のみに対し認められるべきものであるといわなければならない。
（二）　（標準報酬額決定による受益者について）
法四条に規定する標準報酬は、各被保険者毎にその報酬月額、つまり船員として船舶所有者に雇用された船員が船舶所有者から労務の対価として受ける賃金、給料、俸給、手当等（法三条一項）に基づいて定められるもので、現在における標準報酬月額は、昀低二万四〇〇〇円より昀高二〇万円まで三三等級の段階が設けられている（法四条一項）。しかして、右標準報酬月額は、前述の如く保険料額算出の基礎となると共に、他方では保険給付額算定の基礎ともなるものとされている（例えば法三二条、三三条の九、三五条、四九条の三、五〇条の二）。したがつて、保険事故発生に至るまでの時点においては、単に被保険者の被扶養者にすぎなかつた行方不明手当金受給権者や遺族年金等受給権者も保険事故の発生により、具体的受給権を取得することによつて、すでになされている標準報酬の決定につき、直接法律上の利益を有するに至つたかにみえる。しかし、行方不明手当金や遺族年金等の受給権者が標準報酬の決定によつて受ける利益は、何ら直接の法律上の利益ではなく、保険給付額算定のための基礎として、船員保険が採用した制度である標準報酬を定めるべきことを法が命じた結果として生じた単なる反射的利益にすぎないと解すべきである。けだし、船員保険においては、各被保険者間の負担の公平を期するとともに、生活程度に応じた保険給付を行うため、保険料を徴収し、保険給付を行う場合には被保険者が船舶所有者から受ける報酬の額を基礎としてその額を算定することにしているのであるが、被保険者個人個人により、或いは各月によつても異なる千差万別の実報酬をそのまま算定の基礎とすることは、事務的に極めて複雑煩瑣となる許りでなく、事務量もぼう大に増加することになるのでこれを避け、事務的便宜と船員保険事業運営の円滑化と迅速化を図るための技術的要請から、健康保険や厚生年金保険におけると同様に標準報酬制を採用しているものであるからである。なお、この意味において、標準報酬は、千差万別に異なる実報酬の態様を段階的に集約化した、いわば仮定的な報酬というべきものであつて、各被保険者が船舶所有者から受ける現実の報酬そのものではないし、また、標準報酬の制度は、船員保険関係当事者間における法関係をめぐる事務を簡素化するために設けられた純粋の技術的制度であつて、例外的保険給付受給権者たる行方不明手当金受給権者や遺族年金等受給権者の個人的利益保護のため、行政権の行使に対して一定の法的制約を課したものではないのである。


したがつて、亡Ａの死亡という保険事故の発生によつてはじめて原始的に遺族年金受給権者となつたにすぎない被控訴人は、知事のなした標準報酬の決定について単に反射的利益または不利益を受けるものにすぎず、何ら直接法律上の利益ないし不利益を受けるものではないといわなければならない。
（三）　（不服申立権の承継について）
（１）　遺族年金受給権者となつた者が、船員保険法上、被保険者の承継人であるとするためには、承継が認められるところの実定法上の根拠が存しなければならないことはいうまでもない。
ところで、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為に対する不服申立権の行使には、論理的に二つの場合が考えられる。すなわち、（イ）、一は、不服申立ての目的たる行政処分等にかかる権利ないし法律上の利益が処分等によつて侵害されたため、当該権利ないし法律上の利益の帰属主体が、自らの有する権利ないし法律上の利益に基づいて不服申立権を行使する場合である。これには当該処分等にかかる権利ないし法律上の利益の原始的帰属主体が自ら不服申立権を行使する場合と、当該処分等にかかる権利ないし法律上の利益そのものの承継があつたことにより、新たに当該権利ないし法律上の利益の帰属主体となつた者が不服申立権を行使する場合とが考えられる。審査会法一二条が規定している審査手続の受継は、右に述べた後者の一場合、すなわち、当初は、権利ないし法律上の利益の原始的帰属主体自らが審査請求を申立てたが、審査手続中に死亡したことにより審査請求の目的、つまり不服申立ての目的たる処分等にかかる権利等の承継があつた場合の規定であることに明らかである。（ロ）、他の一つは、不服申立ての目的たる処分等にかかる権利ないし法律上の利益の帰属とは無関係に、換言すれば、当該権利の帰属主体でない者が自ら当事者として処分等に対する不服申立権を行使する場合である。この点について、審査会法および法には何ら規定していないが、行政処分等に関し不服申立てが認められる理由は、当該処分によつて権利ないし法律上の利益を侵害された者に対し、救済の途を講ずることにあるのであるから、当該処分等にかかる権利等の帰属者以外の者が不服申立てをなすためには特別の定めが必要であるというべく、行政事件訴訟法九条が、処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができると規定している法意も、右の当然の事理を明らかにしたものと解すべきである。しかして、本件の場合、亡Ａが生前有していた標準報酬の決定に対する不服申立権は、明らかに前記（イ）の場合、すなわち不服申立ての目的たる標準報酬の決定にかかる権利ないし法律上の利益の帰属主体として、自らの有する権利ないし法律上の利益に基づくものであることは疑いのないところ、亡Ａは、被保険者たる自己の死亡という保険事故によつて発生する遺族年金受給権を、生前に自らが取得するということは実定法上は勿論、論理的にもありえないことであるから、結局、亡Ａが生前有していた標準報酬の決定にかかる権利ないし法律上の利益というのは、保険給付受給権者たる地位に基づく保険給付額の適正にあるのではなく、すでに述べた如く、船員保険関係当事者であり、かつ、保険料負担者としての被保険者たる地位に基づく保険料額の適正にあることが明らかである。してみれば、亡Ａは、船舶所有者Ｂに機関長として雇用されたことにより、昭和四四年一一月六日に船員保険の被保険者としての資格を取得するに至り（乙第一号証の一、第二号証の三）、同年一二月二〇日海難事故に基づく死亡により被保険者資格を喪失するに至つたものである（乙第一号証の一、第二号証の四）。したがつて、亡Ａの船員保険関係の当事者としての被保険者たる地位ないし資格は、同人の死亡によつて絶対的に消滅した（法一九条）から、同人が生前有していた被保険者たる地位そのもの、もしくは被保険者たる地位の属性としての公平かつ適正な保険料負担の利益という不服申立ての目的たる処分等にかかる権利ないし法律上の利益を被控訴人が承継するということは如何なる意味においてもありえないといわなければならない。
（２）　次に、実体的内容たる権利ないし法律上の利益を離れて、単に手続面たる標準報酬の決定に対する不服申立権のみが承継の対象になることもない。すなわち、前記の如く、そもそも法律が、行政処分その他公権力の行使に関し、不服申立ての制度を設けたのは、当該処分によつて権利ないし法律上の利益を直接侵害されるに至つた者に対し、救済の途を開くことにあるから、不服申立ての目的たる行政処分、その他公権力の行使にかかる法律上の利益等の原始的帰属者、または、その承継人以外の者に、当該行政処分等に関する不服申立権のみを与えなければならない論理的必然性は存しないのである。それ故、法律が、何らかの必要性から特に当該行政処分等（本件に則していえば標準報酬の決定）にかかる権利ないし法律上の利益の帰属者以外の第三者に、右処分等に関する不服申立権のみを特に認める旨の特別の定めが存しない限り、手続的な不服申立権は、常に行政処分等にかかる権利ないし法律上の利益に附従し、かつ随伴するものであつて、実体的な権利ないし法律上の利益の存しないところに不服申立権のみが存することはなく、実体的な権利ないし法律上の利益の移転のないところに、不服申立権のみの移転はありえないというべきである。そして、このことは、審査会法一二条および同法施行令（以下単に施行令と略称）九条の規定に徴しても明らかなところである。すなわち、審査会法一二条は、「審査請求人が、審査請求の決定前に死亡したときは、承継人が、審査請求の手続を受け継ぐものとする」として、審査請求人もしくは再審査請求人が、それぞれ審査請求、再審査請求をし、決定もしくは裁決前に死亡した場合（同法四四条）の手続の受継を認めているが、右にいう「承継人」が、権利ないし法律上の利益を離れた単なる不服申立ての手続についての承継人でないことは、同規定の文意（審査請求手続の承継人は審査請求手続を受継するというのでは全く規定自体が無意味である。）、および、施行令九条二項が、審査請求または再審査請求を受継する承継人に、死亡による権利承継の事実を証する書面の提出を命じていることからも、手続法たる審査会法、および、実体法たる船員保険法が、実体的権利ないし法律上の利益の承継の存するところにのみ不服申立て手続の承継を認める趣旨であることは疑いのないところといわなければならず、しかも実体的権利ないし法律上の利益の帰属者以外の第三者に、不服申立権のみを認め、或いは、その承継を認めた特別の定めは存しない。


因みに、行政不服審査法において、法律自らその三七条一項、二項および六項で、右趣旨のことを明定しているところである。また、昀高裁大法廷昭和四二年五月二四日判決（民集二一巻五号一〇四三頁）は、訴訟承継に関してであるが、生活保護法に基づく生活保護受給権者が訴訟係属中死亡した事案について、訴訟の承継の認められるのは、訴訟物たる権利又は法律関係の承継がある場合か、訴訟物たる権利又は法律関係の承継はなくても、特に法令により訴訟追行権を与えられている場合でなければならないが（奥野裁判官補足意見）、生活保護受給権に、一身専属権であつて、譲渡の対象にも相続の対象にもなりえず、したがつて保護受給権はもとより、生存中の扶助料ですでに遅滞にあるものの給付を求める権利も、本人の死亡によつて消滅したから訴訟も同時に終了し、相続人においてこれを承継する余地はない（理由要旨摘記）として、訴訟承継を否定している。（３）　結局、本件の場合、遺族年金受給権は、被控訴人自らが被保険者亡Ａの死亡という保険事故によつて原始的に取得した権利であつて、同人より承継したものではなく、また、船員保険の保険関係当事者たる被保険者たる地位、および、同人が生前有していた標準報酬決定という行政処分にかかる実体的権利なりし法律上の利益の内容である、適正な保険料の負担は、同人の死亡によつていずれも消滅したものであつて、これを承継するに由ないものである。したがつて、被控訴人においては、被保険者亡Ａが行使すべき不服申立権が消滅しているか否かに関係なく、船員保険法上、保険関係に関し、同人から承継しうる何ものも存しないことは明らかなところといわなければならない。
二　（標準報酬の決定と社会保険庁長官の権限）
次に、社会保険庁長官には、標準報酬の決定を取消又は変更する権限はない。すなわち、（１）　船舶所有者は、船員保険法に基づく被保険者の資格を取得した者があるときは、被保険者の氏名、生年月日、資格取得年月日、報酬月額等を記載した船員保険被保険者資格取得届を一〇日以内に都道府県知事に提出しなければならないことになつており（法二一条の二、同法施行規則七条）、都道府県知事は、被保険者の資格取得の確認及び標準報酬月額の決定をし（法四条二項）、その旨を船舶所有者に通知し、船舶所有者は右通知を受けたときは遅滞なく之を被保険者に通知しなければならないことになつている（法二一条の三）。さらに、都道府県知事は、右通知をすると共に、被保険者証及び被保険者が被扶養者を有する場合には、被扶養者証を船舶所有者に送付して被保険者に交付することとされている（規則一七条の二、一七条の五）。
右のとおり、被保険者の標準報酬の決定は、都道府県知事が行うことになつているが、被保険者の資格、標準報酬または保険給付に関する処分に不服のある者は、社会保険審査官に審査請求をなし、その決定に不服のある者は、さらに社会保険審査会に対し再審査請求をすることができるが（法六三条一項）、審査請求は、処分があつたことを知つた日の翌日から起算して六〇日以内、再審査請求は、審査官の決定書の謄本が送達された日の翌日から起算して六〇日以内にしなければならないこととなつている（審査会法四条、三二条）。そして、被保険者の資格または標準報酬に関する処分が確定したときは、その処分についての不服は、之を当該処分に基づく保険給付に関する処分についての不服の理由となすことはできないこととされている（法六三条四項）。
他方、被保険者が職務上の事由により死亡した場合は、遺族に対して遺族年金が支給されることになつているが（法五〇条）、右年金の支給は、遺族の請求によつて社会保険庁長官が権利の裁定をなし、遺族年金証書を交付してから行うことになつている（規則八一条、八一条の二）。右裁定における遺族年金の額は、昀終標準報酬月額、平均標準報酬月額、被保険者期間及び扶養者数を基準として機械的に算出されるよう規定されていて、社会保険庁長官の裁量が働く余地は全く残されていないのである。
（２）　船員保険法における標準報酬の決定、これに対する不服申立、確定した標準報酬に対する不服申立の制限、裁定における遺族年金額の決定が、右のような関係にあることからすれば、標準報酬の決定は、都道府県知事の専権に属し、社会保険審査官又は社会保険審査会においてこれを取消し得るにすぎず、社会保険庁長官は、これが未確定な状態において、これを自らの権限において取消し又は変更する権限がないことは法文上明らかである。
したがつて、控訴人の被控訴人に対する本件遺族年金に関する裁定自体には、何等の違法もない。
三　（標準報酬の決定が確定していることについて）
徳島県知事のなした本件標準報酬の決定は、次の通り、確定している。すなわち、（１）　船舶所有者から被保険者資格取得確認書が提出されると、都道府県知事は、被保険者の資格取得の確認及び標準報酬月額の決定をなし、その旨を船舶所有者に通知し、船舶所有者は、遅滞なく被保険者に通知しなければならないとされている。そしてこの際、都道府県知事は、同時に被保険者証及び被保険者が扶養家族を有すれば、被扶養者証を船舶所有者を通じて被保険者に交付しなければならないことになつている。
ところで、訴外亡Ａは、昭和四四年一〇月一日頃訴外Ｂに雇われ、右両名が話し合いの結果、船員保険の報酬月額を五万円として届出ることに合意し、訴外Ｂは、同年一一月六日県社会保険事務所を通じて徳島県知事に亡Ａの資格取得届を提出し、翌日頃、同事務所は、標準報酬決定の記載がある資格取得確認通知書、被保険者証及び被扶養者証の三通を訴外Ｂに郵送し、その頃被扶養者証を亡Ａの妻である被控訴人が手中に入れているのである。
そうだとすると、訴外Ｂは、社会保険事務所から右資格取得確認通知書等三通の送付を受けると、これをすべて本人である亡Ａに手交したと認めるのが相当であり、仮りに、亡Ａが資格取得確認通知書を現実に受領していなくても、約三〇年の間に一八回も船舶所有者である雇主を替えているのであるから、被保険者証及び被扶養者証を受領したときに、訴外Ｂと合意したところによつて標準報酬の決定がなされ、それが通知されたことを知つたと認めるべきである。そこで、徳島社会保険事務所から訴外Ｂ宅のある阿南市までの郵送日数は、同一県内で一日とみれば十分であるから、亡Ａが標準報酬の決定があつたことを知つた日は、昭和四四年一一月八日ごろとなる。