（四）　ところで債務者の職員がその労働条件について団体交渉権を有しその紛争解決のために調停、仲裁制度が認められているが、この点は公共企業体等労働関係法の適用をうけるいわゆる五現業職員である国家公務員や、地方公営企業労働関係法の適用を受ける地方公営企業職員である地方公務員についても同様である。これらの国家公務員、地方公務員の勤務関係はもとより公法上の関係であることは明らかであるから、債務者職員に団体交渉権等が認められていることはなんらその勤務関係を公法上の関係と解することの妨げとはならない。（五）　また日本国有鉄道法二七条ないし三二条の身分服務に関する規定は一般私企業における就業規則ないし従業員規則中にもしばしば見られるところであつて、債務者に限つたものではなく、なんら債務者の職員の身分関係が公法上の関係にあるという証左にならないと論ずる者がある。しかし前述のような債務者とその職員の法的性格に鑑み、またその規定の表現形式等よりみて、これらの規定は公共団体たる債務者の組織に関する規定であつて公法関係たる性質を有するものと解すべきである。仮にこれらの規定に類似するものが一般私企業における就業規則、従業員規則中にしばしば見られるとしても、それは法律的には私企業内部の秩序維持のために制定された就業規則であつて、使用者はその作成に当つては必ず労働組合または労働者を代表する者の意見を聴かなければならないし（労働基準法九〇条）、またこの規則は法令または労働協約に反することはできない（同法九二条）。したがつて右の如き私企業における就業規則は労使双方の合意によるところの労働協約によつて自由に変更改廃のできる性格のものである。ところが日本国有鉄道法の前記各条の規定は労働協約をもつて変更できないものであるばかりでなく、日本国有鉄道総裁といえどもこれが変更改廃のできないものであることは勿論で、一般私企業における就業規則、従業員規則と異なる性格のものであることは明らかである。このように特に法律をもつて規定したゆえんは、日本国有鉄道総裁に職員より優位な地位を与えてその間の秩序維持を計り、債務者の国家より与えられた目的を達成せしめようとしたものである。
（六）　日本国有鉄道三一条の規定によれば債務者の職員に対して懲戒の権限を有するものは、債務者そのものではなく、その総裁であることが明らかである。この場合の総裁は国鉄の機関すなわち行政庁としての資格を有し、その懲戒権の行使は行政行為と観念されるべきである。もし右懲戒処分を私法上の処分と解するならば、国家がいわゆる五現業国家公務員を公労法一八条によつて免職処分にした場合（それが行政処分であることは明らかである）と債務者総裁がその職員を同条によつて免職処分にした場合、同一法条に根拠をおく免職処分でありながら、前者は公法上の処分となり、後者は私法上の処分となるという不合理な結果を招来する。以上述べたところによつて明らかであるように、本件免職処分は債務者の総裁が日本国有鉄道法三一条に基づき債権者らに対してした処分であるから、行政庁の処分であるといわなければならない。然らば本件仮処分申請は、行政庁の処分に関し民事訴訟の規定する仮処分を求めるものであるから、行政事件訴訟法四四条の規定に牴触し、不適法として却下すべきである。
２　債権者らの主張
債務者がその職員に対してなす身分上の処分が行政処分ではなく、民事処分であることは殆んど争のない定説である。裁判例も、債務者の職員の勤務関係の基底となつているものは、公務員に特有な特別権力関係原理とは異なる当事者対等の非権力的関係原理が支配しているとみるのが相当であり、その勤務関係は私企業における勤務関係と同様で行政事件訴訟法四四条にいう公権力の行使にあたる行為に該当しないとしている。
この点に関する債務者の主張は理由がない。
二　申請の理由
１　債権者ａは昭和二一年三月四日に、債権者ｂは昭和三八年七月一日に債務者に雇用され、昭和四四年八月当時債務者の東京西鉄道管理局小金井電車区所属電車運転士として勤務し、当時の給与月額は債権者ａにおいて六万六八〇〇円、債権者ｂにおいて四万三六〇〇円で、その月の二〇日限り支払いを受けていた。２　しかるに債務者は昭和四四年八月六日債権者らを懲戒免職処分に付したとして債権者らの右権利を認めようとせず、同年九月一日以降給与の支払いをしていない。そこで債権者らはその地位の確認及び賃金の支払を求める訴を提起すべく準備中であるが、本案訴訟の結果を待つていたのでは、右賃金を唯一の生活の保障としている債権者らにおいてこうむる損害は回復しがたいものである。
三　申請の理由についての債務者の主張
１　債権者らが債権者主張の日に債務者に雇用され、昭和四四年八月当時債権者主張の電車区所属電車運転士として勤務していて主張どおりの月額給与を受けていたこと、債務者が同年八月六日以降債権者らについてその主張どおりの雇用契約上の権利を認めず、同年九月一日以降給与を支払わないことはいずれも認めるが、申請理由のその余の主張事実はすべて争う。
２　債務者が右の如く債権者らの雇傭契約上の権利を認めず、給与の支払をしないのは、債務者と債権者らとの雇傭契約が債務者のなした後記懲戒免職の意思表示により昭和四四年八月七日終了に帰したためである。かりに債権者らについてその主張のような被保全権利が存在するとしても、債権者らはいずれも組合役員として本件免職処分当時の給与相当額を組合から支給されているから、本件仮処分の必要性は認められない。
３　免職処分の意思表示
（一）　債権者ａは、昭和四四年五月二九日から三〇日にかけて平日第三八仕業という乗務に従事するものとして、五月三〇日中央線武蔵小金井駅から東京駅まで第四〇〇Ｔ電車を運転し、同駅で折返し第五〇一Ｔ電車を運転して武蔵小金井駅まで帰る乗務に服すべきところ、右四〇〇Ｔ電車を東京駅まで運転しただけで、同駅中央線ホーム二番線に放置したまま、右五〇一Ｔ電車の乗務を放棄し、債権者ｂは、同月二九日から三〇日にかけて平日第四一仕業という乗務に従事するものとして、五月三〇日四〇〇Ｆ電車を運転して武蔵小金井駅から東京駅まで行き、同駅で折返し第五〇一Ｆ電車を運転して武蔵小金井駅に帰る乗務に服すべきところ、右四〇〇Ｆ電車を東京駅まで運転しただけで、同駅ホーム一番線に放置したまま、右五〇一Ｆ電車の乗務を放棄した。
（二）　債権者らの右乗務放棄行為により東京駅中央線ホームが二本塞がれて後続電車が同駅に入ることができず、次のとおり多数の電車が運転休止及び遅延する事態が生じた。
（１）　電車の遅延状況


債権者ａの担当すべき第五〇一Ｔ電車が三三分、債権者ｂの担当すべき第五〇一Ｆ電車が七〇分、それぞれ遅れて東京駅を発車したほか、別表Ａ記載のとおり一八本の電車が神田駅から吉祥寺駅までの途中駅にて九分三〇秒ないし三二分抑制せざるをえなくなつた。
（２）　電車の運休状況
総武線六五二Ｃ電車外一八本の電車が別表Ｂ記載のとおり運転休止せざるをえなくなつた。
（三）　債権者らは前記のとおりその仕業の途中において運転業務をやめ、各自担当する電車を動力の存するままに自ら職場を放棄したものであり、債権者らの右行為はいずれも債務者就業規則六六条六号、一七号、日本国有鉄道法第三一条一項一、二号所定の懲戒事由に該当する。このようなことは国鉄始まつていらいこれまでに例をみないことであつて、その乗務放棄により債務者の業務を著しく阻害し、その影響も頗る大きく、およそ旅客の輸送業務にたずさわる乗務員、ことに通勤輸送の需要の多い中央線の電車運転士としては著しく不適格であつて、その責任はきわめて重大である。
そこで、債務者の総裁は、昭和四四年八月七日日本国有鉄道法三一条一項により債権者らを各懲戒免職処分に付し、その旨の意思表示が同日各債権者に到達した。
四　免職処分の効力
１　債権者らの主張
（一）　債権者ａ及び同ｂがそれぞれ債務者主張の日にその主張どおりの区間の電車四〇〇Ｔ及び四〇〇Ｆ電車を運転したが、東京駅においてその後の五〇一Ｔ及び五〇一Ｆ電車の乗務を放棄したこと、及びこれにより債務者の総裁が昭和四四年八月六日日本国有鉄道法三一条一項に基づき債権者らを各懲戒免職処分に付し、その旨の意思表示が同日各債権者に到達したことは争わない。（二）　しかし、本件免職処分は次の理由により無効である。（１）　債権者らのなした乗務放棄は国鉄動力車労働組合（以下「動労」という。）の指令にもとづくストライキに参加しておこなつた単純な労務放棄である。国鉄労働者の争議行為を禁止する公労法第一七条の規定は憲法第二八条に違反し無効であり、債権者らのなした乗務放棄は、もとより憲法二八条によつて保障された正当な組合活動であるから、これに対して加えられた本件懲戒免職処分は労働組合法第七条第一号に違反し無効である。
（２）　仮りに、公労法第一七条の規定が憲法第二八条に違反するものでないとしても、争議権の制限は必要止むを得ない場合に限られなければならず、また公労法第一七条違反に対する不利益処分は必要な限度を超えない合理的な範囲に止めなければならないことは、憲法第二八条の規定の趣旨から明らかである。債権者らの行なつた乗務放棄は単純な労務放棄であり、且つその影響は後記のとおり極めて小範囲のものであつたのであるから、右の如き乗務放棄について民事責任を課すことは、憲法第二八条の趣旨に違反するものであつて無効である。（３）　集団的労働関係における憲法の労働三権保障の趣旨にかんがみ、労働者が集団的労働関係上の権利である争議権の行使として使用者の業務上の指揮命令を一時的に排除し、労務の提供を拒否した場合にそれが一見個別的労働関係における服務規律に牴触し、債務不履行の外見を呈しようとも、これに対して服務規律を適用し、債務不履行としての個別的労働関係（多くは労働契約関係）上の制裁ないし問責を行なつてはならないのである。本件における債権者らの所為は、既述のとおり、その属する動労の指令にもとづきその計画した争議行為への参加行為としてなされたもので、まさに集団的労働関係における事象であり、しかもその目的は、後記のとおり、国鉄合理化政策の強行に伴う労働条件の劣悪化を防止するというきわめて正当なものであるとともに、その手段はまことに整然たる単純な労務放棄で、正当な争議行為の範囲を逸脱するものでないことが明らかである。かかる債権者らの各所為に対して個別的労働関係の法規たる就業規則ないし日本国有鉄道法三一条一項を適用することは許されないといわなければならない。因に同法（昭和二三年一二月二〇日法律二五六号）と公共企業体等労働関係法（右同日法律二五七号）とは同じ国会で審議制定され、同じ昭和二四年六月一日から施行されたものであつて、前者の三五条に「日本国有鉄道の職員の労働関係に関しては、公共企業体等労働関係法の定めるところによる」と明記されたところから窺えるように、前者は債務者当局とその職員との間の個別的労働関係を、後者はその集団的労働関係を規律するものとしてその管掌範囲を分任するものであることは疑う余地がない。したがつて日本国有鉄道法第三一条第一項の規定を適用してなされた本件免職処分は、いずれも無効である。
（４）　仮りに右各主張がいずれも理由がなく、債権者らの行なつた乗務放棄が日本国有鉄道法第三一条第一項に定める懲戒事由に該るとしても、本件免職処分は懲戒権行使の裁量を逸脱するものとして無効である。
すなわち、債権者らが組合指令に従つてストライキに参加したという単純な労務放棄であるばかりでなく、右スト参加による結果の発生についてみるに、債務者主張の日時その主張どおりの電車の遅延及び運休の状況（別表Ａ及びＢ）が生じたことは認めるが、右遅延及び運休が債権者らの職務放棄によつて生じたものであることは否認する。仮に債務者の主張を認めるとしても、電車の混乱は午前五時頃から八時頃までの間であり、しかもこの間電車がすべてとまつてしまつたわけではない。たかだか中央線と総武線合わせて運休一五本電車の遅れ一八本、昀高三〇分程度である。債権者ａの担当すべき五〇一Ｔ電車は三三分、同ｂの担当すべき五〇一Ｆ電車は七〇分程度である。しかしこれらの電車の遅延については労働紛争の当事者としての債務者にも一定の責があることは既述の経過からみて明白である。それにもかかわらず、免職という懲戒処分のうちで昀も重い処分を加えることは懲戒権の乱用として許されない。
（三）　債権者らが昭和四四年五月三〇日に参加したストライキは動労のいわゆる第六波ストライキであるが、債権者らの右参加行為はそのストライキの背景的事情にてらして正当なものであつた。


債権者らは公労法一七条一項は憲法二八条に違反する無効なものであると主張するが、公労法の右規定が憲法二八条に違反するものでないことはすでに昀高裁判例大法廷の判決の示すとおりである
いわゆる労働関係を集団的労働関係と個別的労働関係とに区別して、集団的労働関係というヴエールにより個別的労働関係上の制裁を排除しようという理論は、法律により一切の争議行為を禁止されている公共企業体職員については適用できないものであることは明らかである
（二）　債権者らの前記乗務放棄行為は、債権者らが主張するような単純なる労務不提供ではなく、債務者の業務に対する積極的な阻害行為である
国鉄・私鉄を問わず、電車運転士の運用については、各仕業（仕業とは、始業時刻から終業時刻までの乗務行路の単位をいう
）毎に電車運転士仕業票が作成されており、電車運転士はその仕業票に従つて電車を運転する義務があり、また各電車の運行についても、ち密なダイヤ（電車運行表）が作成されていて、それに従つて各電車が運行されている
したがつて、電車運転士がその定められた仕業票によらず仕業の途中でその職務を放棄し、担当電車を放棄すれば、その線路及び関連線路上を運転している多数の電車の運転に支障をきたし、ダイヤの混乱をきたすことは必定であつて、このことは電車運転士たるものの当然熟知していることがらである
ことに東京駅中央線ホームは、構内設備の関係上、電車が二本到着すると他に留置線がないため後続電車が同駅に到着することができず各駅に停車しなければならない状態にあり、このことは常時中央線を担当している電車運転士として債権者らが当然承知していることである
右事情を知りながら、債権者らがあえて東京駅中央線ホーム一、二番に各電車を放置したことは、一たん仕業票に従つて乗務しながらそれを途中で放棄するものであるだけに、代務員の補充を不可能にし（もし債権者らが当初より乗務を拒否した場合には代務の運転士を乗務させるなり、またその電車を運休にするなりして影響を昀小限度にとどめることが可能である
）、債務者の業務に対し甚大な結果をもたらすものであつて、債権者らのいうような単純な労務不提供ではなく、債務者の業務に対する積極的な阻害行為で、しかもきわめて悪質なものである
およそ電車運転士として無責任これに過ぎるものはない
（三）　債権者らは、動労が昭和四四年五月三〇日に実施したストライキは国鉄合理化政策の強行に対抗するためのきわめて正当なものであると主張するが、この点も以下に述べるとおり、その理由のないこと明らかである
国鉄はこれまで国が経営してきた鉄道事業をそのまま引き継ぎ長い間競争相手のないまま陸上輸送を独占してきたが、近年自動車輸送及び航空輸送の発展によりいまや国鉄は激しい競争を受け、いやおうなしに近代化を迫られている
このような時代において国鉄が企業としてその競争を乗り切るためには合理化・機械化をはかることは当然のことである
債務者は昭和三六年三月一五日に動労との間に「国鉄近代化等に伴う事前協議に関する協定」を結んでいるが、これは国鉄が近代化等を実施する際に当局側から事前に計画の概要を説明し、組合側が労働条件の面から考えて必要なものについて意見を述べ、できるだけ双方の意見の一致を期し、近代化等を円滑に実施するためのものである
近代化・合理化といういわば国鉄の基本的経営方針は事柄の性質上国鉄自身において決定すべきであることはいうまでもなく、又経営方針の決定により労働者の労働条件の変更が問題となつたとき組合と団体交渉により解決すべきであることもまた勿論である
したがつて、事前協議においては、事前に当局側から計画の概要を説明し、それによつて、組合が質問をしたり、意見を述べる機会を与え、組合側の意見に有益なものがあればそれを採りいれることもあるが、当局と組合の意見の一致をみなければ合理化計画そのものが実施できないものではない
勿論合理化計画にはある程度の労働者の労働条件の変更を伴うものであるから、当局と組合との意見の一致をみることは合理化の円満な実施という点からみれば甚だ望ましいところである
それゆえ国鉄当局もこれまでの事前協議においても労働条件についてもかなり具体的問題にまで入つて組合と協議を重ねてきているのであつて、債権者ら主張の如く、事前協議協定を無視して合理化を強行したり、しようとした事実はない
国鉄が昭和四二年三月三一日に組合側に提案した「当面の近代化機械化について」と題する合理化案を組合側は五万人合理化と称して職員の労働強化、人員整理を伴うものであると主張するが、右合理化案の骨子は、動力方式の近代化（いわゆる電化）、これに伴う車輛保守の近代化、軌道保守作業の近代化並びに営業体制・輸送方式の近代化であつて、これら近代化により生み出される余剰人員が計数上（一応総数五万人程度の予想である
）割出されるが、右人員も年を逐つての輸送量の増加に対応して必要な職場にふりむけられるのである
要員構成の適正化にあたつて強制的な人員整理を行なわないことは、近代化の実施による昭和四二年七月国鉄から組合に明示されている
債権者らの主張する機関助手廃止問題も、投炭焚火等の作業のいらない近代化されたＥＬ（電気機関車）、ＤＬ（デイーゼル機関車）について運転の安全確保の方法を十分整備したうえ、機関助士を廃して機関士の一人乗務をしようというものであつて、債権者らのいうような労働強化を伴うものではない
その上昭和四三年九月二〇日に実施したストライキの際、債務者と国労・動労との間において「ＥＬ・ＤＬ一人乗務の安全問題については別に設ける委員会に依頼し、委員会から答申された内容は尊重し、労働条件については団体交渉できめる
」との点で意見が一致し、同年一〇月労使の共同推薦による東京大学医学部ｃ外四氏を委員とする「電気機関車、デイーゼル機関車の乗務員数と安全との関係についての調査委員会」が発足し、同委員会は昭和四四年三月二四日まで一五回にわたつて委員会を開催したほか、広島ー岡山間での実地調査、鉄道科学研究所の多数の資料、労使及び委員からの提出資料、添乗による調査等慎重に検討した結果、同年四月九日にその調査報告書を提出した
右報告書の要旨は「国鉄のＥＬ・ＤＬを一人乗務にする客観的条件は熟しており、調査の結果からすると一人乗務の生理的負担はその生理的限界を超えていない
安全性についてもＥＬ・ＤＬにおける一人乗務と二人乗務とを比較した場合に一人乗務の場合が二人乗務の場合よりも事故率が増えているという結果がみられないことは、一人乗務を進める上で安全についての基本的な危惧のないことを示唆している
ただ急激に実施することは種々の混乱を生ずる可能性が大きいので、一人乗務への移行もある程度の実績をみながら漸進的に実施していく心構えも必要である
乗務員の健康管理も十分重点をおいて考えるべきである
また労働条件の科学的合理的改善が一人乗務を円滑に進める上に大いに役立つこともここに指摘しておく


債務者当局はかねてより国鉄近代化の名のもとに国鉄の合理化を強行してきた。国鉄の合理化の内容は主として独立採算のため債務者が抱えている膨大な赤字を解消するために人員をきりつめ、また労働の密度の強化によつて企業効率の向上をはかろうとするものであるが、合理化は必然的に国鉄労働者の労働条件の変更をもたらし、輸送の安全性にきわめて重要なかかわりをもつものであるため、このような基本的政策の策定遂行に関しては昭昭三四年以降債務者当局と動労との間において事前協議協定が成立しており、労使の協議を前提として進められることとなつていた。ところが国鉄当局は近代合理化は時代の趨勢であるとして、右協定をほとんど遵守することなく、合理化を一方的に強行する構えを示したため協定の誠実な遵守を要求する組合との間で紛争が起つたのであるが、その一に機関助士廃止問題があつた。これは国鉄の輸送力の増強を見込み、そのための必要な人員約五万人を生み出すため機関助士を廃止して機関士の一人乗務を行なわせようとするもので、ただ要員を生み出す方便として行なわれたものであつたから、国鉄業務の安全綱領の趣旨に合致するものでなく、輸送の安全に重大な影響を与えるばかりでなく、国鉄労働者特に運転部門労働者の著しい労働強化を伴うものであつた。当然のことながら動労がこれに反対し、五波にわたるストライキを行なつて、機関助士廃止の撤回及び事前協議協定にもとづく誠実な交渉を要求した。昭和四三年一〇月機関助士廃止問題についていわゆるＥＬ・ＤＬ委員会が発足し、同委員会は昭和四四年四月九日「国鉄における一人乗務も可能であり、機器の整備・生活条件を考慮しつつ一人乗務に移行すべきである」という要旨の報告書を提出したが、これは十分な調査のうえに立つて出されたものではなく、右委員会の予備調査の主任調査員から右報告書内容の信憑性や科学性について問題のあることが公然と明らかにされるなど、調査自体きわめて粗雑であり、その結論要旨は無責任きわまるものであつた。組合は、右委員会の報告に対して、安全性の観点から調査の続行や正確な資料の分析を要求したのであるが、債務者当局がこの報告書を丸呑みにし、同年六月一日以降助士廃止を強行する態度に出たので、同年四月第二一回臨時全国大会を開き、国民の生命や財産の安全と助士廃止によつてひきおこされる労働条件の一方的改悪に反対すること、当局が右施策を強行する場合はストライキに訴えることなどを決定した。しかも当局はストを背景とする交渉による以外従来から真面目な交渉に応じたことがなかつたのでこうした当局の態度を改めさせ、交渉のルートによつて解決するためにはストライキを背景として交渉する以外の方法はなく、かくして動労は当局の政策強行予定日の前々日にストを設定することとして同年五月三〇日半日ストライキに突入したのである。
（四）　動労東京地方本部では東京、新宿、八王子、上野の各地区が拠点として指定された。ストライキの突入は組合本部と国鉄本社との交渉の経過によるが、具体的な各拠点におけるストライキ実施は地方本部の戦術委員会で決定することになつていたので、東京地方本部に派遣された本部中央斗争委員と東京地方本部の執行委員による会議で当日午前四時四五分ストライキを実施すべく決定し、その旨関係拠点に指令された。債権者ａ及び同ｂは、就労後ストライキ指令が発せられたため一応四〇〇Ｆ四〇〇Ｔ電車の折り返し駅であり拠点駅である東京駅が対乗客との関係でも一区切りであるということで、東京駅下車後ストライキに入るべく指令されたのであるが、動労の組合員である以上、右指令に従わざるをえない立場にあつたので、東京駅において組合の動員者の団結のなかでストライキに参加した。その際国鉄当局との間に何らのトラブルも生じなかつたし、債権者らの職務放棄は、本線上に電車を停車させて労務を放棄したのではなく、乗務の一区切りである東京駅到着後にしたのであつて、電車運行上の安全や当該電車の旅客の生命身体に不安を与えるような方法でおこなわれたわけではない。また右ストライキは動労のみで他の労組は参加しなかつたから、これに対する当局の対抗的措置が講じられえたこと、債権者らが東京駅に到着したときはすでにストの時間帯に入つていたことなどからして、債権者らのストライキ参加はいわゆる抜き打ちではなかつたし、動労の一員としてあくまで単純な労務放棄をしたにすぎないものである。
２　債権者らの主張に対する反論
（一）　債権者らは、債権者らが前記下り電車の乗務を放棄した行為はその所属組合である動労の指令に基づく集団的争議行為の一環としておこなわれたものであるから、これについて個別的労働関係の法規たる就業規則ないし日本国有鉄道法三一条一項の適用はない旨主張するが、これは債務者の職員に民間労働者と同様争議行為が許されることを前提とした理論であつて、債務者を含む公共企業体等職員には争議行為が一切禁止されている現行法制下においては採用しえない理論であつて、その前提において誤つている。
右に述べたように債務者の提案している合理化案は、国鉄が現代の企業として生きるためには当然しなければならないことであつて、これによつて職員の労働強化、人員整理を伴うものではなく、その実施に当つても組合側の意見、輸送の安全対策も充分考慮しているのであるから、組合側にてこれに反対して違法ストを実施する正当性はなんらないといわなければならない。
第三　疏明（省略）
理　　　由
一　仮処分申請の適否


本件仮処分申請は、債務者の総裁が債権者らに対し日本国有鉄道法三一条一項にもとづいてした懲戒免職処分が無効であるから債権者らがいぜんとして雇用契約上の権利を有することを本案として、その地位の保全を求めるものである。ところが、債務者は、右懲戒免職処分は公権力の行使に当る行政処分であつて、これに対する民訴法上の仮処分は行政事件訴訟法四四条の規定によつて許されないのであるから、本件仮処分申請は不適法として却下すべきであると主張する。しかしながら、債務者は一般の私人又は私法人が経営主体となつている民営鉄道とは異なる特殊の公法人事業体たる性格を有するもの（日本国有鉄道法二条）であるが、その行う事業ないし業務の実態は、運輸を目的とする鉄道事業その他これに関連する事業ないし業務であつて（同法三条）、国・公共団体又はその職員の行う権力的作用を伴う職務ではなく、民営鉄道のそれと何ら異なるところはない。また、債務者の職員は法令により公務に従事するものとみなされ（同法三四条一項）、その任免・給与・分限・懲戒等について国家公務員の場合と同様な規定（同法二七条ないし三一条）があるけれども、その法律関係のあらゆる面で一般の私企業にはみられない国家の優越的な支配関係を認める規定に律される国家公務員法の適用を受ける職員とはちがつて、債務者の職員については同法の適用はない（日本国有鉄道法三四条二項）。そして、債務者の職員の労働関係に関しては公労法および補充的に労働組合法の定めるところによることとして（公労法三条）、その労働組合に広汎な団体交渉権が与えられて債務者と対等の立場において団体交渉事項に関し労働協約を締結する権利が認められ（同法八条）、債務者とその職員との間に発生した紛争については公共企業体等労働委員会による斡旋・調停・仲裁の制度が設けられ（同法二六条ないし三五条）、さらに不当労働行為については公共企業体等労働委員会による救済が認められている（同法三条、二五条の五）。右のような日本国有鉄道法・公労法の関係規定にてらして、債務者とその職員との雇用関係は、債務者を行政主体とする特別権力関係としてではなく、むしろ対等当事者相互の法律関係として、基本的には私法関係であると解するのが相当である。したがつて、日本国有鉄道法三一条一項にもとづく本件懲戒免職処分は行政事件訴訟法四四条にいう行政庁の処分等に該当しないと解すべきであるから、債務者の右主張は採用することができない。
二　被保全権利の存否
１　債権者ａが昭和二一年三月四日に、債権者ｂが昭和三八年七月一日に債務者に雇用され、昭和四四年八月当時いずれも債務者の東京西鉄道管理局小金井電車区所属運転士として勤務していたものであること、債権者ａが昭和四四年五月三〇日中央線武蔵小金井駅から東京駅まで第四〇〇Ｔ電車を運転し、同駅で折返し第五〇一Ｔ電車を運転して武蔵小金井駅まで帰る乗務に服すべきところ、右四〇〇Ｔ電車を東京駅まで運転しただけで同駅中央線ホーム二番線に放置したまま右五〇一Ｔ電車の乗務を放棄したこと、債権者ｂが同日同区間上り第四〇〇Ｆ電車を運転し、東京駅で折返し下り第五〇一Ｆ電車を運転して武蔵小金井駅へ帰る乗務に服すべきところ、右四〇〇Ｆ電車を東京駅まで運転しただけで同駅中央線ホーム一番線に放置したまま右五〇一Ｆ電車の乗務を放棄したこと、債権者らの右各乗務放棄行為が日本国有鉄道法三一条一項一号及び二号に該当するとして、債務者の総裁が昭和四四年八月七日債権者らに対してそれぞれ免職する旨の意思表示をし、同日右意思表示が同日債権者らに各到達したことはいずれも当事者間に争がない。２　債権者らの右乗務放棄行為が、債権者らの加入している動労がいわゆる国鉄合理化計画に反対して同盟罷業を行うべきことを組合員に指令し、その組合員である債権者らが右指令に従つて債務者に対して労務の供給を拒否したものであることもまた当事者間に争いがなく、右罷業により、当時東京駅中央線ホーム二本が塞がれて後続電車が同駅に入ることができないで、多数の電車が運転休止及び遅延する事態が生じて債務者の業務の正常な運営が阻害されたことは後記認定のとおりである。したがつて、債権者らの右乗務放棄行為は公労法一七条一項の禁止規定に違反しておこなつた違法な争議行為というべきである。
そして、成立に争のない乙第二二号証によれば、債務者の定める就業規則が職員の服務の基準について日本国有鉄道法三二条一項及び二項と同旨の規定を（四条一項及び二項）もうけているほか「職員は、みだりに欠勤、遅刻あるいは早退し、又は所属上長の許可を得ないで、職務上の居住地又は執務場所を離れ、若しくは執務時間を変更し、職務を交換してはならない」と規定し（五条）、懲戒について「故なく職場を離れ又は職務につかないとき」（六六条六号）、「その他著しく不都合な行ないのあつたとき」（六六条一七号）を懲戒事由にあげていることが認められ、日本国有鉄道法が職員の服務の基準に関し「職員は、その職務を遂行するについて、誠実に法令及び日本国有鉄道の定める業務上の規程に従わなければならない」（三二条一項）こと及び「職員は、全力をあげて職務の遂行に専念しなければならない」（同条二項）ことを規定し、懲戒について「この法律又は日本国有鉄道の定める業務上の規程に違反した場合」（三一条一項一号）及び「職務上の義務に違反し、又は職務を怠つた場合」（同項二号）を懲戒事由としている。したがつて、債権者らは本件争議行為により日本国有鉄道法三一条一項一号及び二号に該当するにいたつたものといわなければならない。
３　債権者らは、国鉄職員の争議行為を禁止する公労法第一七条の規定は、憲法第二八条に違反し無効であるから、債権者らの行なつた乗務放棄に対してなされた本件免職処分は労働組合法第七条第一号に違反し無効である旨主張するが、公労法第一七条の規定は憲法第二八条に違反するものではないと解するを相当とするから（昭和四一年一〇月二六日昀高裁大法廷判決参照）債権者らの右主張は、その前提を欠くものであつて、とうてい採用できない。債権者らは、債権者らの行なつた乗務放棄は単純な労務放棄であり、且つその影響も極めて小範囲のものであつたのであるから、右の如き争議行為について民事責任を課すことは憲法第二八条の趣旨に反する旨主張するけれども、債権者らの前記乗務放棄が公労法一七条一項違反の争議行為に該当することは、まえにみたとおりであるから、右主張も採用の限りでない。


４　債権者らは、債権者らの行なつた乗務放棄は、いわゆる集団的労働関係における争議行為としてであり、しかもその目的・手段において正当な争議行為の範囲内にとどまるものであるから、これに対していわゆる個別的労働関係における服務規律違反として就業規則又は日本国有鉄道法に規定する懲戒処分の制裁ないし問責をおこなつてはならない旨主張する。しかし債務者の事業ないし業務の強い公共性にかんがみて、公労法一七条一項の規定は、その行為がたんなる債務不履行（同盟能業）等の行為であつても、業務の正常な運営を阻害するものであるかぎり、これを違法とするものであつて、憲法二八条の保障する団体行動の一つである争議をする権利を制限するものである。したがつて、いわゆる事業法たる日本国有鉄道法の定める懲戒の規定（三一条一項）は、債務者の職員が争議行為として同法三一条一項の各号の一に該当する行為をした場合にその適用を排除すべき理由を見出しがたく、争議行為にも適用があるものと解するほかない。債権者らの右主張は採用しがたい。
５　そこで本件免職処分が懲戒権の濫用に該るかどうかについて判断する。日本国有鉄道法三一条一項の規定は、債務者の総裁は、同項の各号の一に該当する違反行為をした職員に対し、懲戒処分として免職、停職、減給又は戒告の処分をすることができるとしているが、懲戒をするかどうか、懲戒の種類のうちどのような処分をするかは、違反行為の態様・程度に応じて、債務者の総裁の合理的な裁量に委ねる趣旨と解すべきである。（そして、債務者の総裁の裁量権の範囲とはいつても、その懲戒処分は、職員の身分を保障する同法二九条、三〇条等の規定の趣旨にてらして、また、職員のした違反行為が公労法一七条一項の禁止規定に違反した争議行為である場合においては、とくに職員の労働基本権を保障した憲法の精神にかんがみて、必要な限度を超えない合理的な範囲にとどめなければならないと解するのが相当である。）
以下本件争議行為についてみる。
（一）　債権者らの本件争議行為が動労の罷業指令にもとづくものであることはまえに認定したとおりであるが、証人ｄの証言により真正に成立したと認める甲第五号証、証人ｅの証言により真正に成立したと認める甲第六号証、同証人らの証言並びに債権者らの各本人尋同の結果によると、つぎの事実を一おう認めることができる。
いわゆるＥＬ・ＤＬ一人乗務制の段階的実施計画に反対して、動労中央斗争委員会はいわゆる第六波ストライキとして半日ストを決行するにあたつて中央三電車支部（豊田、武蔵小金井、三鷹）には動労の組合員が少数であることを考慮して斗争の戦術効果をたかめるために東京駅において同駅に乗り入れる電車の乗務員を管理する計画をたて、昭和四四年五月三〇日午前四時四〇分同支部に対しそのようなスト突入の指令を出した。右指令にもとづいて、動労中央斗争委員会の委員で東京地方拠点の昀高責任者として派遣されたｄは動労東京地方本部書記長の役職にあるｅとともに組合動員者二〇名を引率して東京駅中央線ホームで待機していたところ、同日午前五時二〇分頃四〇〇Ｆ電車が、ついで五時四〇分頃四〇〇Ｔ電車が到達し、それぞれ運転士である債権者ｂ、同ａが運転台交換のため下車するやいなや、そのつどただちにこれを説得して罷業指令に服させた。債権者らは右ｄ、ｅ及び動員者らによつて囲まれるようにして連れ去られ、あらかじめ用意されたタクシーに乗せられて組合の管理下に入つたのであるが（尤も組合ではこれを称して自主参加方式というようであるが。）「組合の指令だから、ここからストに参加してもらう。責任は中斗（中央斗争委員会委員のことである。）の私がとる。」とｄにいわれて、その場では、これに従うよりほかに途がないとして右指令に服したが、その職場を離脱するにあたつてそれぞれ電車の転動防止のブレーキ措置を講じたし、またｄは債務者の東京南鉄道管理局及び東京西鉄道管理局の各労働課長あてに「組合の責任において債権者らを組合の管理下に収容した」旨を電話連絡した。かように認められるから、その縁由的事情にてらして、債権者らの右罷業（怠業）参加をとくに厳しく責めるのは酷であろう。
（二）　債権者らが当時服務に係る仕業の勤務内容についてみるに、成立に争のない乙第三号証から第七号証まで、第一〇号証から第一五号証まで、債権者らの各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨をあわせると、つぎのとおり一おう認めることができる。


債権者ａは、五月二九日から五月三〇日にかけて武蔵小金井電車区平日第三八仕業という勤務についたが、その内容は以下のとおりである。五月二九日一五時一四分電車区に出勤して出勤点呼を受け、仕業票を受け取り、当日の仕業関係掲示類を熟読し、必要事項を乗務日誌に記入するなど、乗務のための準備をし、乗務前に仕業点呼を受ける。同日武蔵小金井駅一六時九分三〇秒発車の一五〇二Ｆ電車（高尾駅発東京駅行）を同駅から乗り継いで運転し、一六時五一分三〇秒東京駅着、同駅において、段落し乗継ぎ（運転した電車が終着駅に到着した後、その電車から降車して後続の他の電車に乗継いで運転することをいう。）となり、後続の一六〇八Ｆ電車が一七〇九Ｆ電車（東京駅発青梅駅行）となり、同電車を運転し、一七時一分三〇秒東京駅を発車、一七時五八分三〇秒立川駅に到着、乗継ぎ運転士と交替降車する。同駅上り二番線より一八時一一分三〇秒発一七一〇Ａ電車（高尾駅発東京駅行）に便乗（運転士が仕業票にしたがつて、乗継ぐため又は乗継ぎを終えた場合、在勤地から乗継地まで又は乗継地から在勤地まで、電車の運転をしないで乗務することをいう。）し、武蔵小金井駅到着となる。同日同駅一九時一五分発車の一八二五Ｆ電車（東京駅発福生駅行）を同駅より乗継ぎ運転し、一九時四六分福生駅に到着、同電車は折返一九二四Ｆ電車（福生駅発立川駅行）となり、一九時五一分同駅を発車、二〇時一一分立川駅に到着、同電車は立川駅より回送電車（客扱いを行わないで本線上を運転する電車をいう。）となり、引続き同駅から武蔵小金井駅まで運転、二〇時二二分同駅に到着後電車を電車区に入区させる。入区後到着点呼を受け、翌日の起床時刻まで電車区内の休養室（宿泊施設のあるもの）で休養し、この間に継続四時間以上の睡眠をとる。五月三〇日武蔵小金井駅乗継ぎ乗務のため、乗継ぎ電車発車時刻四五分前に起床して出場点呼を受け、同駅四時四六分発四〇〇Ｔ電車（豊田駅発東京駅行）を同駅より乗継ぎ運転し、五時三五分東京駅一番線に到着、同電車は折返五〇一Ｔ電車（東京駅発高尾駅行）となり、五時四〇分三〇秒同駅を発車、六時二九分三〇秒武蔵小金井駅に到着、乗継運転士と交替降車する。右降車後電車区にて終了点呼を受け、七時一五分勤務終了となる。債権者ｂは、五月二九日から五月三〇日にかけて同電車区平日四一仕業という勤務についたが、その内容は以下のとおりである。五月二九日一五時三二分電車区に出勤して出勤点呼を受け、仕業票を受け取り、当日の仕業関係掲示類を熟読し、必要事項を乗務日誌に記入するなど乗務のための準備をなし、乗務前に仕業点呼を受ける。同日武蔵小金井駅一六時二七分三〇秒発車の一六二〇Ｆ電車（高尾駅発東京駅行）を同駅より乗継ぎ運転し、一七時一〇分東京駅到着、同駅において、段落し乗継ぎとなり、後続の一六一六Ｔ電車が一七一七Ｔ電車（東京駅発豊田駅行）となり、同電車を運転、一七時一九分三〇秒東京駅を発車、一七時五六分三鷹駅到着、同駅において乗継運転士と交替、引続き同電車で武蔵小金井駅まで便乗、同駅で降車する。同日同駅一八時五二分三〇秒発車の一八一三Ｆ電車（東京駅発高尾駅行）を同駅より乗継ぎ運転し、一九時二七分三〇秒高尾駅に到着、同電車は折返一九一二Ｆ電車（高尾駅発東京駅行）となり、一九時三九分三〇秒同駅を発車、武蔵小金井駅二〇時七分到着、乗継運転士と交替降車する。降車後電車区にて到着点呼を受け、翌日の起床時刻まで電車区内の休養室で休養し、この間に継続四時間以上の睡眠をとる。五月三〇日は、出区時刻七〇分前に起床し、出場点呼を受け、四〇〇Ｆ電車（武蔵小金井駅発東京駅行）を整備して電車区を出区、四時二八分三〇秒武蔵小金井駅を発車、五時一八分東京駅一番線に到着、同電車は折返五〇一Ｆ電車（東京駅発高尾駅行）となり、五時二四分東京駅を発車、六時一三分武蔵小金井駅に到着、乗継運転士と交替降車する。右降車後電車区にて終了点呼を受け、六時五八分勤務終了となる。かような仕業内容について、債権者らは、それぞれ運転乗務の電車六本のうち昀終の一本の乗務（時間にして四九分）を放棄しただけであり、その仕業の勤務時間に対する罷業（怠業）時間は、債権者ａの場合において一六時間一分に対し一時間三五分、債権者ｂの場合において一五時間二六分に対し一時間三四分であるにすぎないことが一おう認められる。したがつて、右罷業（怠業）がただちに乗務員の不適格性に結びつくものであり、又は責任の重大性にかんがみて国鉄始まつていらいこれまでに例をみなかつたことであるといつて非難するのは相当でないというべきである。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は「原判決を取り消す。被控訴人が昭和四五年三月三一日付でした控訴人の昭和四二年七月一日から昭和四三年六月三〇日までの事業年度の法人税再更正及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。被控訴人が昭和四五年三月三一日付でした控訴人の昭和四三年七月一日から昭和四四年六月三〇日までの事業年度の法人税更正及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の主張および証拠の関係は、左記のほか原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する。
（控訴人の陳述）
従前主張してきたように、法人の支出が、法（昭和四四年法律第一五号による改正前の租税特別措置法）第六三条第五項に定める「交際費等」に当るとされるためには、その要件として、第一に、支出の目的とするところが、交際の目的すなわち当該支出の相手方との間に親睦の度を密にして取引関係の円滑な進行を図る目的であること、第二に、支出の相手方が、同条項に「その得意先、仕入先その他事業に関係のある者等に対する」と明記されているとおり、当該法人の事業の関係者であること、第三に、「接待、きよう応、慰安、贈答その他これらに類する行為のために支出する」と右条項に明記されてあるような行為の態様を有すること、第四に、支出金額が比較的高額であること、第五に、冗費・濫費性を帯びていること、以上の五つの要件を充足することが必要である。
しかるに本件手数料は、次に述べるとおり、右第一ないし第五の各要件をいずれも具備しないので、交際費等には当らないというべきである。すなわち、第一の点は、控訴会社が自己の経営するドライブインに駐車した観光バスの運転手等（運転手、バスガイド、添乗旅行斡旋業者等）に現金（本件手数料）を交付するのは、単にバス運転手等との交際を密にし特殊的な友交関係を形成しようとするためでなく、今後も多くの観光バスが駐車し客を誘致してくれることによつてドライブインの売上を伸ばそうとする目的、すなわち販売促進ないし宣伝広告の目的によるものであつて、本件手数料の交付を、原判決のように客誘致のためにする運転手等に対する接待（心付け）とみるのは不当である。第二の点は、控訴会社のドライブインに駐車した観光バスであれば、それが控訴会社との協定関係のある観光会社の所属バスであるか否かを問わず、そのすべてについて運転手等に本件手数料が支払われたのであるから、駐車台数が年間平均二万台に及ぶことをも考えれば、その支給対象はとうてい特定の事業関係者とみることはできず、不特定多数の運転手等に支給されたものとみるべきである。第三の点は、運転手等が観光バスをドライブインに駐車させるのは、観光客の便宜と安全性の確認等の目的のため、その本来の業務の遂行としてこれを行なうものではあるが、どのドライブインに駐車するかは運転手等の自由裁量であるので、運転手等は、手数料の交付を受けることを期待してドライブインを選択し駐車するのであり、他方ドライブイン側としても、観光バスの駐車による客の誘致がなされなければ経営が成り立たないところから、駐車した運転手等に対し、客を誘致してくれたことの対価として、広く業界慣行的な定額の手数料を交付するのであつて、このようにして支給された本件手数料は、販売手数料ないし仲立的媒介手数料ともいうべきものであり、また広告宣伝費といつても差支えないものである。第四および第五の点は、本件手数料は、一回当たりの支払が一〇〇円ないし三〇〇円という少額で、しかもその支出が事業の遂行上不可欠のものであるから、冗費・濫費性もない。
（被控訴人の陳述）
法第六三条第五項の規定の文理上明らかなとおり、当該支出が交際費等に当るか否かは、第一に支出の相手方が事業に関係のある者であること、第二に支出の目的が接待、きよう応、慰安、贈答その他これらに類する行為を目的とするものであること、の二要件に該当するか否かを判定すれば足り、控訴人主張のその余の要件は、いずれも特に独立の要件とするに当らない。本件手数料は、控訴会社経営のドライブインに駐車する観光バスの運転手等に対し、客誘致のためにする接待の目的で交付されたものであるから、交際費等に当たることは明らかである。運転手等は、その業務の遂行としてドライブインに駐車するのであつて、本件手数料の対価として客を誘導するものではないのであり、また販売の仲介や媒介行為をしている事実もないのであるから、販売手数料ないし仲立的媒介手数料というのは当らない。また、本件手数料が、もつぱら販売促進に対する直接的な経済効果を目的として支給されたものでなく、その主たる目的は接待にあることが明らかであるから、広告宣伝費とみるのも当らない。
○　理由
当裁判所も控訴人の本訴請求は失当として棄却すべきものと判断する。その理由は、左記のほか原判決の理由説示と同じであるから、これを引用する。法人の支出が法第六三条第五項に定める交際費等に当るとされるためには、同条項の規定の文理上明らかなようにに、その要件として、第一に支出の相手方が事業に関係のある者であること、第二に当該支出が接待、きよう応、慰安、贈答その他これらに類する行為のために支出するものであることを必要とするが、それ以外には格別、控訴人主張のようなことを独立の要件とすべきものとは解されない（当該支出が事業の遂行に不可欠なものであるか否か、定額的な支出であるか否か等の判断が、交際費等の認定に直接の必要性を有しないこと引用にかかる原判決の説示するとおりである。）。


主　　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人は控訴人らに対し、それぞれ、一〇〇万円及びこれに対する昭和四六年五月一三日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は、第一、二審を通じて六分し、その五を控訴人らの負担とし、その余を被控訴人の負担とする。
事　　　　実
一、　控訴人ら代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人は控訴人らに対し、それぞれ、六二〇万円及びこれに対する昭和四六年五月一三日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。二、　当事者双方の事実上の主張は、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（証拠関係は省略する。）
理　　　　由
一、　控訴人ら間の男子であるＡ（昭和四二年三月一九日生）が、昭和四六年五月一三日午後五時四〇分ころ、千葉県富津市（当時、君津郡ａ町）ｂ地内の飯野神社付近農道を通行中に犬に襲われ、頸動脈に達する左頸部咬創及び前胸部から両側大腿背部にかけて無数の咬創を受け、これにより同日午後七時二五分ころ死亡したこと、控訴人らはＡの父母として同人の権利義務を二分の一ずつ承継したことは、当事者間に争いがない。
そして、原審証人Ｂの証言とこれにより真正に成立したことが認められる乙第一号証、原審証人Ｃ、同Ｄ、同Ｅの各証言及び原審における控訴人Ｆ本人尋問の結果を総合すると、Ａを襲つた加害犬は、体長約一メートルの成犬三頭（一頭は白と茶のぶち、一頭は白、一頭は茶）で、いずれも首輪をつけていなかつたこと、そして、当時、事故現場付近をうろついている犬として住民らが見かけたことのある犬でもなく、又、事故後に行つた調査においても、付近の者の飼い犬のうちには該当するものが発見されるに至らなかつたことが認められ、右認定を覆えすに足りる証拠はない。
右事実によれば、加害犬は、狂犬病予防法六条にいう「鑑札を着けず又は注射済票を着けていない犬」及び後記千葉県犬取締条例二条にいう「野犬等」のいずれにも該当する犬であつたことが明らかである。
二、　控訴人らは、本件事故は、千葉県知事、木更津保健所長、狂犬病予防員及び指定職員らが、前記「鑑札を着けず又は注射済票を着けていない犬」ないし「野犬等」を捕獲、抑留し若しくは掃蕩すべき義務を怠り、何らの措置をも講じなかつたことにより生じたもので、被控訴人はこれら公務員の作為義務違反による不法行為責任を免れることができないと主張する。
そこで、千葉県知事を含む右公務員らの作為義務の有無したがつて右作為義務違反による不法行為の成否について検討する。
１　成立に争いがない乙第六号証、前掲証人Ｂの証言によると、千葉県における犬の取締に関する法令には、狂犬病予防法と千葉県犬取締条例（昭和四三年一〇月三一日千葉県条例第三三号）とがあり、狂犬病予防法は「狂犬病の発生を予防し、そのまん延を防止し、及びこれを撲滅することにより、公衆衛生の向上及び公共の福祉の増進を図ることを目的とする。」（同法一条）もので、地方公共団体たる被控訴人が国の機関委任を受けてその義務を行つているものであること、千葉県犬取締条例は「人の身体又は財産に対する犬の危害を防止し、もつて社会生活の安全を確保するとともに、公衆衛生の向上を図ることを目的とする。」（同条例一条）もので、それまでの千葉県飼い犬取締条例（昭和三六年千葉県条例第一二号）に代つて昭和四四年一月一日から施行されているものであること（同条例附則一項二項）が認められる。


これらの法令が犬の捕獲、抑留ないし掃蕩について定めているところをみると、狂犬病予防法六条は「狂犬病予防員（同法三条により、知事が県職員で獣医師であるもののうちから任命する。）は、登録を受けず若しくは鑑札を着けず、又は、予防注射を受けず若しくは注射済票を着けていない犬があると認めたときは、これを抑留しなければならない。予防員は、前項の抑留を行うため、あらかじめ知事が指定した捕獲人（同法施行規則一四条により狂犬病予防技術員と称する。）を使用してその犬を捕獲することができる。」旨定め、千葉県犬取締条例八条は「知事は、あらかじめ指定した職員（指定職員という。）をして野犬等（同条例二条により「管理者のない犬及び同条例三条のけい留義務又は抑留義務に違反してけい留されず又は抑留されていない飼い犬」をいう。）を捕獲し、又は抑留させることができる。」、九条は「知事は、野犬等が人畜その他に危害を加えることを防止するため緊急の必要があり、かつ、通常の方法によつては野犬等を捕獲することが著しく困難であると認めたときは、区域及び期間を定め、薬物を使用して野犬等を掃とうすることができる。」旨定める。すなわち、狂犬病予防法は、狂犬病予防員が登録を受けず若しくは鑑札を着けず、又は、予防注射を受けず若しくは注射済票を着けていない犬があると認めたときはこれを抑留すること、したがつて抑留のためにその犬を捕獲することを義務づけているが（捕獲については、前記のとおり、狂犬病予防員に対して権限を与える規定があるのみであるが、抑留が義務づけられている関係上その手段をなす捕獲もまた義務づけられているものと解される。）千葉県犬取締条例は、指定職員による野犬等の捕獲、抑留だけでなく、緊急の必要がある場合に薬物を使用して行う掃蕩をも知事の一般的な権限として規定するにとどめる。このように、犬の捕獲、抑留ないし掃蕩に関する規定は、狂犬病予防法と千葉県犬取締条例とではその内容を異にするが、本件事故当時、狂犬病予防員がその現場付近に狂犬病予防法六条により捕獲、抑留すべき義務のある犬があることを確認していたことを認めるに足る証拠はないから、以下では、千葉県犬取締条例八条及び九条が知事に対して認めている野犬等の捕獲、抑留ないし掃蕩の権限について、右権限行使の義務すなわち作為義務があつたかどうかを検討することとする。２　ところで、ある事項につき行政庁が法令により一定の権限を与えられている場合に、その権限を行使するか否か、又、どのような方法でこれを行使するかは、当該行政庁の裁量に委ねられているのを原則とする。したがつて、行政庁が右権限を行使しない場合でもその不行使については行政上の責任が問題となることがあるは格別、それ以外の責任は生じないのが本則である。しかし、同じく権限の不行使といつても、それが問題となる場合に応じて不行使に対する評価の基準やその方法にも差異が生じてくるのは当然であつて、とくに行政庁の権限行使そのものの合法、違法ではなく、その不行使によつて生じた損害の賠償責任の有無が問題となつている本件では、損害賠償制度の理念に適合した独自の評価が要求されることはいうまでもない。しかるときは、本件のように、法令上は知事が捕獲、抑留ないし掃蕩の権限を有しているにすぎない場合でも、損害賠償義務の前提となる作為義務との関係では、（イ）損害という結果発生の危険があり、かつ、現実にその結果が発生したときは、（ロ）知事がその権限を行使することによつて結果の発生を防止することができ、（ハ）具体的事情のもとで右権限を行使することが可能であり、これを期待することが可能であつたという場合には、その権限を行使するか否かの裁量権は後退して、知事は結果の発生を防止するために右権限を行使すべき義務があつたものとして、これを行使しないことは作為義務違反に当ると解するのが相当である。
このように解することは、不作為を含む行政庁の権限行使そのものの合法、違法という行政法固有の問題ではなく、損害の公平な分担を理念とする現代の損害賠償制度のもとで右責任の有無が問題となつている本件の場合にもつともよく適合するものというべきである。とくに本件事故は、被控訴人が撲滅の必要を認めて種々の対策をたてていた野犬等によつて惹起されたものてあつて、何らそのような対策がたてられておらず、又、社会的な需要も認められないその他の動物によつて惹起された場合とは異なることに留意すべきである。それゆえ、Ａの死亡による損害を控訴人らのみの負担に帰せしめることは妥当を欠くのであつて、前記（イ）ないし（ハ）の要件のもとで、被控訴人による損害分担の可否を論ずることは、実質的にも理由があるものと解される。
３　そこで、進んで前記（イ）ないし（ハ）の要件を具備しているか否かについて検討する。


（一）　まず、千葉県においては野犬等の咬傷によつて死亡等の結果が生ずる危険性は従来から存在しており、しかも、このような危険性は知事においても十分に認識していたものと認められる。すなわち、成立に争いがない甲第六号証、前掲証人Ｂの証言とこれによつて真正に成立したことが認められる乙第五号証、乙第七号証の一、二によると、千葉県においては近年犬による人畜の被害が多発し、生活環境上の公害として大きな社会問題ともなり、県民の日常生活を不安に陥れるといつた状況であつて、千葉県犬取締条例は、昭和三六年に制定施行されたそれまでの飼い犬取締条例では多発する犬の危害を防止することができなかつたことから、放し飼いの犬や野犬を捕獲、抑留し、又は、薬物による掃蕩ができるようにし、危害防止に万全を期そうとして昭和四三年に制定されたことが認められるが、とくに被害者が乳幼児であるようなときには犬の危害によつて死亡その他の重大な結果が生ずる場合のあることは見易いところであるから、千葉県犬取締条例そのものが、このような死亡等の事故が発生することを予測しこれを未然に防止することを目的とした制度であるということができる。死亡等の事故発生の防止が単に反射的ないし副次的な目的をもつにすぎないというものではないのである。そして、このような目的をもつ犬取締条例制定施行の背景となる社会的現実として、次のような野犬等の咬傷による死亡等の事故が発生していることが認められる。昭和四三年度から昭和四五年度までの犬による被害状況が届出のあつたものだけで原判決添付別表（一）のとおりであること（そのうち、人の咬傷被害を千葉県全体と本件事故発生地を管轄する木更津保健所管内とに分けてみると、昭和四三年度―八四五件：四一件、昭和四四年度―六七九件：三七件、昭和四五年度―七八五件：二九件の割合となる。）は当事者間に争いがないが、成立に争いがない乙第一四号証の二、三、前掲証人Ｂの証言とこれにより真正に成立したことが認められる乙第二、第三号証、第四号証の一ないし三、原審証人Ｍの証言によれば、本件発生前これと近接して発生した主な咬致死傷事故には、（１）昭和四五年七月二七日に千葉県館山市ｃｄ番地Ｇ方屋内に侵入した野犬が、就寝中のＨ（生後二〇日）に咬みつきこれを持ち去り約一時間後に右Ｈが死体となつて発見されたもの、（２）昭和四六年四月九日に同県夷隅郡ｅ町ｆ地内で帰校途中のＩ（当時一〇才）がＪ所有の放し飼いの犬三頭に襲われ頸動脈咬傷による出血多量で死亡し、同日同所付近でＫ（当時七才）が同じ犬に襲われ前頭部、腰部に咬傷を受けたもの、（３）昭和四六年五月一二日に同県君津市（当時、君津郡ｇ町）人見地内の人見公園付近でＬ（当時五才）が山口鉄工所の飼い犬とみられる犬に顔面を咬まれたものなどがあつたことが認められる。本件事故は、右（３）の事故の翌日に同じ木更津保健所管内で発生したものである。
もつとも、前掲乙第三号証、第四号証の一ないし三、第五号証、前掲証人Ｂの証言によると、右に見たところにもあらわれているように、これらの咬致死傷事故には飼い犬が加害犬となつたものも含まれているが、事故状況が必ずしも明らかでない（３）の事故を除きすべてが野犬等によつて惹起されたものであり、しかも、前掲証人Ｂ、同Ｍ、原審証人Ｃ、同Ｎの各証言によると、本件事故当時における野犬等の推定数は、千葉県全体で約四万頭、木更津保健所管内で二、〇〇〇ないし三、〇〇〇頭に達していたというのであるから、大量的にみると、本件と同じような野犬等による咬致死傷事故は必然的に発生する可能性があつたものというべきである。
（二）　ところで、これらの咬致死傷事故の防止の方法についてみると、野犬等のうち管理者のある非繋留犬については、管理者の繋留義務を強調することによつてもある程度までは事故防止の目的を達成することができるであろう。その意味で、千葉県犬取締条例三条が管理者に対し飼い犬の繋留義務を定めてその遵守を図つているのは、事故の発生を防止する一つの方法ということができる。しかし、野犬等のうち管理者のない犬（管理者があるか否か明らかでない犬を含む。）及び管理者はあつてもその管理に適正さを欠いている犬については、知事が捕獲、抑留ないし掃蕩の権限を行使する以外に事故の発生を防止する方法がなく、これがその唯一の方法であることに注意しなければならない。条例が知事に対し野犬等の捕獲、抑留ないし掃蕩の権限を与えていることの意義はまさにこの点にあるのであつて、条例は、これによつて犬の危害防止というその制定の目的を完からしめようとしたものにほかならないのである。それゆえ、知事は、捕獲、抑留ないし掃蕩の権限をこのような条例の目的にそうように適切に行使すべき責務があることはいうまでもなく、しかも、これを適切に行使しさえずれば、野犬等の撲滅を図ることができ、これにより咬致死傷事故の発生も容易に防止することが可能であると解されるのである。
（三）　そして、本件の場合、野犬等の捕獲、抑留ないし掃蕩を行うことは可能てあつて、これを妨げるべき何らかの事情があつたとはとうてい認められない。前掲乙第一号証、乙第四号証の三、前掲証人Ｂの証言とこれによつて真正に成立したことが認められる乙第一二号証の二、原審証人Ｏの証言によると、本件事故の発生後にその現場であるｈ地区を中心にして薬殺を含めた野犬等の捕獲、掃蕩を行い、捕獲一三頭、銃殺七頭、薬殺九頭、以上合計二九頭（そのうち加害犬と推定されるもの一頭）を収容する成果をあげ、附近の野犬等を一掃したことが認められるが、このことは、その気にさえなれば、事故の発生前においても、このような捕獲、掃蕩を行うことが可能であつたことを示すものである。しかるに、前掲証人Ｃ、同Ｎ、同Ｏ、原審証人Ｐの各証言によると、ｈ地区は、田園地帯であるとはいえ、約三〇〇世帯が居住する地域で、捕獲、掃蕩を困難ならしめるような事情があつたとも認められないにもかかわらず、右地区については、事故直前ころ野犬等が横行し人身事故はなかつたものの鶏などの被害は見られる状況であつたのに、過去に何回か木更津保健所の捕獲車が通過したことがあるのみで、実際に捕獲を行つた事実はなかつたことが認められる。


のみならず、本件事故が発生した昭和四六年ころの野犬等の捕獲、抑留の実情をみると、前掲乙第五号証、前掲証人Ｂ、同Ｃの各証言、前掲証人Ｎの証言とこれによつて真正に成立したことが認められる乙第一三号証によれば、実際に捕獲、抑留を担当する捕獲人は、千葉県全体では二二名、木更津保健所では二名がいるのみであつて、これらの捕獲人が捕獲車で巡回を行い或いは地元市町村の協力を得るなどして野犬等の捕獲、抑留に努め、一年間に県全体で四万ないし五万頭、木更津保健所管内で二、〇〇〇ないし三、〇〇〇頭にのぼる成果をあげていたものの、野犬等の繁殖や飼い犬の新たな野犬化による増加があるため、右捕獲、抑留も犬数の増加を抑えるのが精一杯であり、県全体で約四万頭、木更津保健所管内で二、〇〇〇ないし三、〇〇〇頭と推定される前記野犬等の数を積極的に減少させる効果はあがつていなかつたことが認められる。被控訴人は、犬の危害から県民の身体等を守るため、野犬を一掃するほか、正しい犬の飼い方の普及のために、所要の人員を確保し捕獲車その他の設備の整備に努めるなど種々の施策を講じてきたと主張するが、被控訴人の指摘する施策は、どちらかというと飼い主対策に重点が置かれていたことは否定しえないところであつて、（例えば、前掲青木証人の事故直前木更津保健所課長であつた同証人として捕獲人の数の多少よりも飼い主の責任が問題であると考えていた旨の証言はこのことの一端を示している。）飼い主の手を離れて野犬化した犬の対策に十分でないところがあつたことは、右にみた実情に照らして明らかである。
このように、本件では、県がその気にさえなれば野犬等の捕獲、抑留ないし掃蕩を行うことができたにもかかわらず、それが十分に行われていなかつたことが認められるが、もともと、野犬等の捕獲、抑留ないし掃蕩は、野犬等の特性をみるまでもなく、組織的かつ計画的に行わなければならないものであるうえに、その実施の過程では他人の所有地への立入りなどの利害の交錯をも生ずることがあるから、個々の住民が行うには自ずからなる限界があり、したがつて、どうしても、捕獲、抑留ないし掃蕩の権限を有する知事に期待する以外に方法がなく、このことは、本件事故が発生した当時においても同様であつたものというべきである。とくに、前記（一）でみた咬致死傷事故の例からも明らかなように、野犬等によつて被害を受ける可能性は大人よりも乳幼児の場合が多いことを考えると、その健全な生育環境を確保する責務をもつ行政したがつてその主宰者である知事の捕獲、抑留ないし掃蕩に期待する度合は一層大きいものがあつたといわなければならない。<要旨>（四）　以上認定の事実によれば、本件事故は、野犬等の咬傷により死亡等の事故が発生する場合のあること</要旨>を予測し、これを未然に防止することを目的として制定された千葉県犬取締条例のもとで、多発する咬致死傷事故の一つとして発生したもので、これらの事故の発生を防止するためにとられてきた各種の施策とくに野犬等の捕獲、抑留ないし掃蕩がその増加を抑えるのが精一杯で積極的にこれを減少撲滅させるだけの効果がなかつたことから、いわば必然的に発生したといつてよいものである。しかし、このような事故は、知事が条例によつて認められた野犬等の捕獲、抑留ないし掃蕩の権限を適切に行使し、条例の定める目的を実現するのに遺漏がないようにさえすれば容易に防止することが可能なのであつて、とくに本件の場合、事故後に行つたと同じような野犬等の捕獲、掃蕩を前もつて行つてさえいれば、事故の発生は確実に防止することができたとみられるのであり、しかも、このような捕獲、掃蕩を不可能ならしめる障害があつたとか、捕獲、掃蕩にもかかわらず本件事故が発生したであろうと認められるような事情もみいだすことはできないのである。そして、これらの捕獲、掃蕩は、その権限を有する知事に対して期待する以外にないことを考えると、知事は、結局、条例によつて認められた野犬等の捕獲、抑留ないし掃蕩の権限を適切に行使しなかつたといわざるをえないのであつて、ここに作為義務違反があつたものというべく、上記認定の事実によれば少なくとも過失は免れないと認められ、このことは当該加害犬に管理者があり、その者が加害につき責任を負うべき場合であると否とによつても差異はないと解されるから、いずれにせよ被控訴人は、前記野犬等によりなされた本件事故によつて生じた後記損害を賠償すべき義務があると解するのが相当である。４　次に損害額について検討する。
（一）　Ａの逸失利益Ａが昭和四二年三月一九日生れの男子で、本件事故当時満四才であつたことは、冒頭に述べたとおりであるところ、昭和四三年度簡易生命表によると、四才の男子の余命が六六・五五年であることは当事者間に争いがないから、Ａは少なくとも一八才から六〇才までは就労可能であつて、全労働者の各年令別の平均収入に相当する収入を得ることができたものと認められる。そこで、当裁判所に職務上顕著な昭和四四年度賃金センサスに基づき、かつ、収入の二分の一の生活費を要するものとして、Ａの得べかりし利益の現価をホフマン式計算法により計算すると、控訴人ら主張のとおり、六四七万二、〇八五円となることが認められる。
そして、控訴人らがＡの父母として同人の権利義務を二分の一ずつ承継したことは、前述のとおりであるから、控訴人らは、右損害の二分の一である三二三万六、〇四二円ずつを取得したことになる。
（二）　控訴人らの慰籍料前掲控訴人Ｆ本人尋問の結果、原審における控訴人Ｑ本人尋問の結果によると、控訴人らには、Ａのほかに長女Ｒ（当時七才）、次女Ｓ（当時二才）の子があつたが、男の子はＡのみであるため同人の将来に期待をかけていたところ、同人は野犬等により頸部、胸部、大腿部などに無数の咬創を受けるという悲惨な事故によつて死亡したため、精神的に著しい苦痛を被つたことが認められるから、その慰籍料としては控訴人らにつきそれぞれ三〇〇万円をもつて相当と認める。


○　主文
原判決を取消す。
本件訴を却下する。
訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は、「原判決を取消す。被控訴人が控訴人に対し昭和四九年一〇月七日付でなした控訴人の昭和三五年五月一日から昭和三六年四月三〇日まで、同年五月一日から昭和三七年四月三〇日まで、同年五月一日から昭和三八年四月三〇日まで、同年五月一日から昭和三九年四月三〇日まで、同年五月一日から昭和四〇年四月三〇日まで、同年五月一日から昭和四一年四月三〇日まで、同年五月一日から昭和四二年四月三〇日までの各事業年度分の法人市民税に係る過誤納金等還付処分はこれを取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、「本件控訴を棄却する。被訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠関係は、原判決事事摘示のとおりであるから、これを引用する。
○　理由
一　本件訴は、被控訴人のした法人市民税の減額更正により生じた過納金の還付につき、還付加算金の計算を誤つた瑕疵があるとして、その取消を求めるものであるが、まず、右還付に対する抗告訴訟の適否について判断する。地方税法は、地方団体の長は、過誤納に係る地方団体の徴収金があるときは、遅滞なく還付すべきものとし（一七条）、過誤納金を還付する場合には、同法及び同法施行令の定める起算日から還付のため支出を決定した日までの期間の日数に応じ、その金額に年七・三パーセントの割合を乗じて計算した金額（還付加算金）をその還付すべき金額に加算しなければならないこととしている（同法一七条の四）。右の過誤納金とは、納税義務のある者が納付納入したものであると、納税義務のない者が納付納入したものであるとを問わず、地方団体の徴収金として納付納入されたものが、賦課処分の取消その他により超過納付納入となつた場合におけるその超過納付納入金であつて、これは、納付納入の当初から租税債務が存在しなかつたため、あるいは納付納入のときには、それに対応する租税債務が存在していたが、減額更正その他の後発的事由によりこれが消滅したためのいずれかにより不適法な徴収金の納付納入があつたことによる地方団体の不当利得として還付されるべき金員であり、また、還付加算金は、租税を滞納した場合に延滞金が課されることとのバランス等を考慮して還付金に付する一種の利息であると解される。しかして、本件のように、地方団体の長の減額更正がなされたことによつて生ずる過納金の還付請求権は、先に申告あるいは課税処分に基づいて納付した税額が、減額更正という税額を減少させる処分がなされることによつて超過納付となつた限度において、法律上の原因を欠く利得となる結果生ずる不当利得の返還請求権であつて、右の場合、違法に存在していた租税債務を消滅させるところの減額更正がなされたとき、すなわち更正通知書が納税者に送付されたときに、当然、具体的金額の定つた還付請求権（前記規定によつて定められている還付加算金を含む。）が発生するのであつて、これにつき地方団体の長のなんらかの確定行為を必要とするものではない（なお、地方税法一七条の四、二項二号の規定は、地方団体の長の還付に関する処置を待つまでもなく、過誤納の事実自体によつて発生する還付請求権の存在を前提としている）。
この点、地方税法上、同じく還付といわれる場合であつても、例えば、同法一二二条の三の規定する料理飲食消費税の徴収不能額等の還付の如く、行政庁の還付に関する処分がなされることによつてはじめて還付請求権が発生する場合と異る。従つて、本件において被控訴人のした還付は、なんら実体的な法律関係を発生せしめるものではなく、被控訴人が控訴人に還付した額（還付加算金を含む。）が法令に基づいて正当に算出された金額より過少であつた場合でも、右還付により控訴人が減額更正により当然に取得した過納金返還請求権の存否ないしは範囲は、なんら影響を受けるものではない。被控訴人が現に還付した金額が過少であれば、控訴人としては、直接行政主体である広島市を相手方として正当額との差額分の支払を求める訴訟を提起すれば足り、これによつて違法な還付の是正救済を図ることができるのである。
以上によれば、被控訴人のした本件還付自体は、控訴人の権利義務その他法律上の地位を形成し、あるいはこれに具体的変動を及ぼし、またはその範囲を具体的に確定する等の効果を生ぜしめるものではないから、抗告訴訟の対象となる行政処分ではないというべきである。
もつとも、地方税法一七条の過納金の還付については、同法及び行政不服審査法に基づく不服申立が認められているけれども（地方税法一九条九号、同法施行規則一条の七、四号）、それは、単に行政上の手続によつて関係者の異議を簡易迅速に解決せんとするものであるに過ぎないし、これあることによつて本件還付を目して抗告訴訟の対象となる行政処分であるとすることはできない。二　そうすると、本件訴は、不適法であるからこれを却下すべくこれと異り、本件訴を適法として請求を棄却した原判決は、不当であるからこれを取消し、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　胡田　勲　北村怙夫　高升五十雄）
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対し昭和四九年一〇月七日付でなした原告の自昭和三五年五月一日至昭和三六年四月三〇日、自昭和三六年五月一日至昭和三七年四月三〇日、自昭和三七年五月一日至昭和三八年四月三〇日、自昭和三八年五月一日至昭和三九年四月三〇日、自昭和三九年五月一日至昭和四〇年四月三〇日、自昭和四〇年五月一日至昭和四一年四月三〇日、自昭和四一年五月一日至昭和四二年四月三〇日までの各事業年度分の法人市民税に係る過誤納金等還付処分はこれを取消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、自動車部品製作等を業とする株式会社であるが、昭和四一年から同四三年五月二三日までの間訴外海田税務署長から請求の趣旨掲記の各事業年度分の法人税についてそれぞれ増額の更正処分を受けた。


２　そこで、原告は、前記各事業年度の法人市民税について被告に対し昭和五〇年法律第一八号による改正前の地方税法（以下単に地方税法という場合は右改正前の地方税法をいう。）三二一条の八第三項に基づき昭和四一年四月一〇日、昭和四二年七月二四日、昭和四三年六月二二日ころ各修正申告を行なつたうえそのころそれぞれ右地方税を追加して納付した。
３　しかして、訴外海田税務署長は、昭和四九年八月七日前記１記載の各事業年度の法人税の各更正処分をいずれも取消した。
４　そこで原告は、被告に対し前記各事業年度の法人市民税につき昭和四九年八月二六日付で更正の請求を行ない、同時に過誤納金及び還付加算金の還付を請求した。
５　被告は、前記各事業年度の法人市民税につき原告の更正の請求に基づき昭和四九年八月二八日いずれも減額の更正を行つたうえ、これにより生じた過誤納金等につき同年一〇月七日付で還付加算金に関し過誤納金等還付処分（以下本件処分という。）を行なつたが、還付加算金として原告が金四、〇六〇、一〇〇円を請求したのに対し金四五八、八〇〇円のみを還付することとした。６　原告は昭和四九年一一月一八日被告に対し本件処分につき異議の申立をなしたところ、被告は同年一二月一八日付で右申立を棄却した。７　被告は、地方税法一七条の四第一項四号、同法施行令六条の一五第一項一号を適用し、地方税法の昭和四四年法律第一六号による改正附則三条に従い還付加算金の計算につき各納付の日の翌日から右改正法律施行日の前日昭和四四年四月八日までの分のみとしているが、これは以下に述べるとおり法令の解釈適用を誤つたものであつて、本件処分は違法として取消されるべきである。（一）　原告の修正申告はいわゆる自主申告ではなく、前記海田税務署長が法人税につきなした前記各増額更正処分に伴い地方税法三二一条の八第三項の規定に基づいて義務的に行なつたものであるところ、法人税に係る過誤納金についてはその納付の日の翌日から還付のための支払決定の日まで還付加算金を付して還付されているのであるから、法人市民税に係る過誤納金についても同様の取扱いをすべきである。
（二）　本件過誤納金の還付加算金につき地方税法一七条の四第一項四号が適用されるとすれば、同法施行令六条の一五第一項一号ではなく同二号の規定が適用されるべきである。すなわち、被告がなした前記５記載の減額の更正処分は原告の地方税法三二一条の八の二の規定に定められた更正の請求の特例に基づく更正の請求に基づくものであるところ、同法施行令六条の一五第一項一号は更正の請求に基づく更正によつて生じた過納金をかつこ書によつて除外しており、地方税法二〇条の九の三による通常の更正の請求に基づく更正によつて生じた過納金について同法一七条の四第一項二号が適用されるものであることが明らかであるから、右かつこ書によつて除外されるのは右更正の請求の特例による更正の請求に基づく更正によつて生じた過納金をいい、これについては同法施行令六条の一五第一項二号が適用され、その納付のあつた日の翌日から起算して一月を経過する日の翌日から引続きその支出決定の日まで還付加算金を付すべきである。
二　請求の原因に対する認否及び被告の主張
１　請求原因１ないし６の各事実を認め同７は争う。
２　（一）請求原因７の（一）の主張について
原告の修正申告が法人税に係る更正処分に起因しており、右更正処分が違法として取消されるべき行為であつたとしても、被告にとつては確定された法人税額の内容に立入つてその当不当を判断する権限はなく、原告の修正申告が地方税法上瑕疵がなければそのまま受理するほかない。また、法人市民税は法人税額を課税標準としており、手続上深い関連を持つているとはいえ、法人市民税と法人税とは課税主体等を異にしており、国の税務官署の更正を、被告の更正とみなし、地方税法一七条の四第一項一号の規定を適用して還付加算金の計算期間の始期を納付の日の翌日とすることはできないのであつて、同条一項四号、同法施行令六条の一五第一項一号を適用すべきであり、したがつて、本件についてはこれらの適用を前提に、ただ地方税法の昭和四四年法律第一六号による改正附則三条に従い、各納付の日から右改正法律施行日の前日である昭和四四年四月八日までの分についてのみ右還付加算金の計算をなしたものである。
（二）　請求原因７の（二）の主張について
被告の行なつた減額の更正処分は職権に基づくものであつて原告の更正の請求に基づくものではないが、仮にそうであつたとしても、その場合には地方税法一七条の四第一項二号が適用されるものであり、このように解しても本件では結果において変りがない。
三　被告の主張に対する認否
被告の主張はいずれも争う。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし６の事実は当事者間に争いがない。二　原告は、本件処分が還付加算金の計算につき法令の解釈適用を誤つた違法があり取消さるべきであると主張するので以下検討する。


そこでまず、右主張についての判断に先だち、還付加算金に関する本件処分の抗告訴訟の対象としての行政処分性について以下判断しておく。地方税法一七条は、地方団体の長は過誤納に係る地方団体の徴収金があるときは遅滞なく還付すべきものとして、同還付にあたつては、同法一七条の二ないし四に従い地方団体の長は過誤納金および還付加算金の額を算出してその支出を決定し、他の徴収金で充当すべきものがあれば充当し、残余を現に還付すべきものとし、過誤納金等還付充当通知書によりその旨納税者に通知して右還付手続を履行すべきものとしている。これら一連の手続に照らしてみると、右過誤納金等還付、充当通知によりなされる地方団体の長の処置は、過誤納金および還付加算金についての行政機関としての事実および法律上の一応の判断を前提にその具体的な還付額、還付加算金額、充当額等を算出確定して、その支出、充当、還付を決定する性質のものとみられ、単なる右支出のための行政事務的な手続とはみられないところであつて、もとより、これに対しては地方税法および行政不服審査法に基づく不服申立も認められていること（地方税法一九条九号、同法施行規則一条の七第四号）などから、右地方団体の長の還付金、還付加算金に関する処置は、行政処分として抗告訴訟の対象となりうるものと解するのが相当である。なお、地方税法一七条の四第二項二号の規定は、地方団体に対する過誤納金の返還請求権の存在を前提としているようであるが、過誤納金の右返還請求権自体は過誤納が生じたときにすでに成立しているものとみられ、右地方団体の長の処置によつて始めて成立するものではなく、従つてまた、右処置は権利関係の発生を生ぜしめる行政処分とはいえないとしても、このことにより直ちに、その後の具体的な確定した金額による還付請求に関する右地方団体の長の処置の行政処分性を否定するものとも解せられない。なおまた、出訴期間の点につき（地方税法一九条の一一、一二、行政事件訴訟法一四条一項）、記録によると、本訴はその出訴期間内に当初本件処分に対する異議申立棄却の決定の取消を求めるかのような訴状を提出していることがうかがえるが、同訴状請求原因およびその後の訴変更並びに弁論の経過に照らすと、右当初から本訴の真の趣旨は本件処分の取消を求めるものであつたと解せられるから、右出訴期間についても問題はない。そこで、次に、前記原告の主張について検討する。
本件還付加算金の計算期間につき、原告は各納付の日の翌日から起算して地方団体の長が支出を決定した日までの分を算出すべきであると主張するのに対し、被告は、本件は、原告が法人税額について増額の更正処分を受けたことに伴い法人市民税についても地方税法三二一条の八第三項の申告をなして納付に至つたものであるから、同法一七条の四第一項四号、同法施行令六条の一五第一項一号に該当し、後に右法人市民税の減額更正のなされた日の翌日から一月を経過する日の翌日から起算すべきものであると主張する。
なるほど、本件還付加算金の計算につきその起算日を被告主張のごとく解することには、たしかに以下述べるごとき不合理性を否めない。つまり、１　元来、過誤納金の還付加算金の起算日については、従前、昭和四四年法律第一六号による改正前の地方税法においては過誤納金の生じた理由の如何を問わず一律に納付または納入の日の翌日とされていたものであるが、右改正後においては、右過誤納金の生じた理由によつて還付加算金の起算日を異ならしめることとした。すなわち、その改正規定（地方税法一七条の四第一項一ないし四号、同法施行令六条の一五第一項一、二号）によると、更正、決定、賦課決定等地方団体側の処分によつてその額が確定し納付、納入すべきこととなつた地方団体の徴収金について過納金を生じた場合は、納付、納入した日の翌日から還付加算金を起算すべきものとし、他方、納税者の申告、修正申告等納税者側の自主的な行為によつてその額が確定し納付、納入すべきこととなつた地方団体の徴収金につき、後の減額更正等で過納金を生じた場合は、その更正のあつた日の翌日から起算して一月を経過する日の翌日等から還付加算金を起算すべきものとしている。つまり、右改正の骨子は、過誤納金の生じた原由が地方団体側の措置に由来するのか、納税者側の自主的な行為に由来するのかにより、いわばその責任の区分に応じ、本来過誤納金、同還付加算金が実質的には民法上の不当利得返還請求の関係にあるともみられるところから、これに類比する形で改正されるに至つたものと解せられ、この点に右改正の主眼もあつたものとみられる。右改正の内容を通らんすると、次のとおりである。すなわち、まず、還付加算金の生ずる過誤納金につき、過納金（申告、更正、決定等一応納付する何らかの根拠－確定措置があつて納付したものにつき、それが後に誤りであつたという場合）と、誤納金（右何らの根拠もないのに錯誤等全くの誤りで納付した場合）とを区分し、これらにつき、（１）、地方税法一七条の四第一項一号は、更正、決定、賦課決定等地方団体側の処分によつて、その額が確定し納付するに至つた地方団体の徴収金につき、それが後に減額更正等により過納金となつたような場合、還付加算金の起算日は右納付のあつた日の翌日とするものであり、（２）、右同項二号および同項四号、同法施行令六条の一五第一項一号は、申告書、修正申告書等の提出、つまり納税者側の行為によつてその額が確定し納付するに至つた地方団体の徴収金につき、それが後に減額更正されて過納金となつたような場合、還付加算金の起算日は、右減額更正が納税者の更正の請求に基づく場合は、更正の請求があつた日の翌日から起算して三月を経過する日と当該更正があつた日の翌日から起算して一月を経過する日とのいずれか早い日の翌日とし（右同項二号）、右更正の請求に基づかない場合は更正があつた日の翌日から起算して一月を経過する日の翌日とするものであり（右同項四号、同法施行令六条の一五第一項一号）、（３）、ただ、個人住民税（所得割額）については、賦課徴収制をとつてはいるが、個人住民税のうち所得割額は国の所得税の確定手続と必須的に連動する関係をとつていることから、賦課決定により納付するに至つたものについても、それが所得税の申告納付に係るものであれば、後に所得税の減額更正により個人住民税も減額されて過納金となつたような場合は、実質的には、申告書の提出により納付した地方団体の徴収金につき生じた過納金とみられるところから、この場合は、特に右同項三号で、還付加算金の起算日は右所得税の減額更正の通知のなされた日の翌日から起算して一月を経過する日の翌日とし、（４）最後に右以外の過納金、誤納金については、すべて同法施行令六条の一五第一項二号で、納付、納入のあつた日の翌日から起算して一月を経過する日の翌日と規定するに至つているものとみられる。


２　そして、このような改正の経過、内容に照らし、本件関連条文を検討してみるに、被告は、本件過納金となつた法人市民税は、原告が地方税法三二一条の八第三項による申告に基づき納付したものであつて、被告の更正、決定等によるものではないから、同法一七条の四第一項一号には該当しないという。しかしまず、同法三二一条の八第三項の申告の実質的な意味についてはさらに考えてみる必要がある。同申告は、法人市民税については個人の場合と異なり、申告納付制をとつていることによるものではあるが、法人市民税のうち、法人税割額は法人税法所定の法人税額を課税標準とするものであつて、法人税の申告書の提出と同期限内にその申告法人税額を課税標準とすゐ法人市民税の申告書をも市町村長に提出すべきものとしており（地方税法三二一条の八第一項）、そしてまた、国の税務官署により右法人税額が増額更正されたような場合には当然これに応じ右法人市民税（法人税割額）も連動的に増額変更されることとなるが、この場合も、納税者は市町村長に対し右法人税額の更正に応じた法人市民税の修正の申告書を提出すべきものとされているのであつて、いわば、右法人市民税に関する申告は、それ自体は、国の法人税額の確定手続に依拠し、自主性のない義務的なものともいえる。本件の場合、国の法人税額が増額更正されたことに伴い、原告はこれに応じ右更正された法人税額を課税標準として法人市民税のうち法人税割額を計算し直し、被告に同修正の申告をなして納付に至つているというのであるから、右申告は、形式的なものにすぎず、実質は、右国の法人税額の更正に起因して右納付に至つたものであつて、国と市とを一体的にみて、これについて生じた過納金は、むしろ、地方税法一七条の四第一項一号所定の「更正、決定等により納付した地方団体の徴収金に係る過納金」と解するのが相当なようにもみえる。
この点は、かりに被告主張のごとくとし、地方税法三二一条の八第三項の申告により納付した場合の過納金は、同法一七条の四第一項四号による同法施行令六条の一五第一項一号所定の「申告書の提出により納付すべき額が確定した地方税に係る過納金」に該ると解するとしたら、法律に従つて申告納付した者は、同申告を怠つて職権で法人市民税の増額更正（同法三二一条の一一）を受け納付するに至つた者に比し、却つて還付加算金の算定につき不利益を甘受すべきことともなり（右申告を怠つたことにより延帯金等を支払うこととなるが、これも結局還付の対象となる）課税上不公平の観を免れないともいえる。
３　これらのことはさらに、所得税と個人市民税との関係に関する還付加算金の規定（地方税法一七条の四第一項三号）と対比してみると、なお明らかとなる。この規定は、所得税が減額更正されたことに伴い、個人市民税も減額されることとなつた場合の過納金に関するものであるが、右所得税の減額更正は「申告書又は修正申告書の提出によつて納付すべき額が確定した所得税額につき行われた更正に限る」ものであることを右同号括孤書で特に文言上明らかにしていて、つまり、所得税の増額更正を受けたことに伴い個人市民税につき増額の賦課決定を受けて納付したものについては、それが後にさらに所得税の減額更正を受けたことに伴い個人市民税も減少することとなつたような場合の過納金については、右一号に該当し、右納付の日の翌日から還付加算金を起算すべきものとしている。このことは、前記法人市民税につき述べたところと同旨の趣意を右個人市民税の規定で明らかにしているものといえる。
かように、右改正の経過に照らし還付加算金に関する関連条文を検討してみると、たしかに実質的にみると被告主張のごとき解釈には多くの不合理性を否めない。しかしながら、他面前記地方税法の昭和四四年法律第一六号による改正の立法上の趣旨についてみるに、これが、地方税法三二一条の八第三項の申告により納付した法人市民税に係る過納金の還付加算金の計算についても、これが申告納付に係るものとして同法一七条の四第一項四号、同法施行令六条の一五第一項一号に該当し、同法一七条の四第一項一号に含まれないものであるとした趣旨であることは右各関連規定の文言上の理解のほか、地方税法が、個人市民税については賦課徴収制をとつているのに対し、法人市民税については申告納付制をとつていること、地方税法一七条の四第一項三号が、個人市民税につき賦課徴収制をとつているためとはいえ、実質的に法人市民税と同じような関係にあるとみられる個人市民税についてのみ特に規定を設けていること、昭和五〇年法律第一八号による改正で地方税法一七条の四第一項一号に、同法三二一条の八第三項により申告納付に係るものも含ましめることを明定したが、その改正法律附則三条では「改正後の地方税法一七条の四第一項の規定は昭和五〇年四月一日（施行日）以後に還付のため支出を決定し、又は充当する過納金に加算すべき金額について適用し、施行日前に還付のため支出を決定し、又は充当した過納金に加算すべき金額についてはなお従前の例による。」として、右改正前の規定による取扱いは右改正後の規定によるそれと異なることを前提としたとみられるような経過規定を定めていること、などに照らし明らかなものといえる。もつとも、立法の条文上現れた意図に反してでもなお合理的解釈を試みなければならないような場合のあることは、その不合理性の度合に応じては全くないともいえないであろう。しかし、本件の場合、法人市民税の確定納付手続に、個人の場合と異なり申告納付制をとつていることは、全く納税上の形式にすぎないともいえず、法人と個人の納税主体（計算納付）としての一般的性格の相違に着目したものとみられるし、また地方税法三二一条の八第三項の申告にしても、実質は法人税額の更正に由来するものとはいえ、真実所得額を争うべき場合であれば、その自主的な判断により右更正処分に異議申立をなして右修正申告もしないでおく可能性も全くないわけでもないのであるから、法人と個人を区別し、また、同申告による納付を、他の一般自主申告により納付した場合と同一視して扱うとしたことにも全く理由がないわけでもない。


よつて、まず本件の経過をみるに、本件異議申立事件記録、取寄にかかる「Ｃに関する自由刑未執行関係書類綴」なる記録および神戸地方検察庁姫路支部長検事田口猛作成の「残刑執行指揮年月日等調査方の件報告」と題する書面によれば、原決定摘示の事実を認めるに十分である
即ち、（イ）申立人は朝鮮慶尚南道釜山府ａ町ｂ父Ａの二男で昭和二年七月一五日に出生し、その元来の氏名を「Ｃ」と称したこと、（ロ）申立人は昭和二一年一一月二五日神戸地方裁判所姫路支部において強盗罪により懲役五年（未決勾留日数七〇日算入）の判決の言渡を受け、右判決は翌日確定し、同日から姫路少年刑務所で刑の執行を受けていたところ、翌二二年一〇月二一日病名肺浸潤、刑の執行持続により生命的予後不良の虞あるものと認める旨の同刑務所の医師の診断に基づき、神戸地方検察庁姫路支部検事が旧刑事訴訟法五四六条一号に該当するものと認めて右刑の執行停止の決定をし、同日父Ａが、身柄引取りのりえは保護監督の下に十分看護し、本人全快または死亡の時は速かに申し出る旨の引受書を提出し、申立人の身柄を引き受けて、尼崎市ｃ字ｄ町ｅ番地の当時の自宅に申立人を連れ帰つたこと、（ハ）申立人は当時生活に困つていたとの理由で医師の治療を受けず、漢方薬を服用するなどして病状が軽快したため、帰宅して約三ヶ月後の昭和二三年一月から尼崎市内のＤ株式会社でＥの名で起重機運転手としての業務に従事していたこと、（ニ）右執行停止後約一年九ヶ月を経過した昭和二四年七月二三日姫路支部検事からの嘱託により尼崎市西警察署大庄西巡査派出所勤務の警察官が申立人の所在および健康状態について調査した際には、申立人は病状が良好でなく目下治療のため医院に通院中で残刑の執行に耐えることができない状態である旨虚偽の応答をし、検察当局は同月二九日右の回答を受けながら申立人の通院しているという医院について治療の有無および病状について全然確めていないこと、（ホ）一方申立人は姫路少年刑務所服役中に昭和二二年八月一二日付で「Ｃ」の外国人登録を受けていたところ、昭和二五年一月三〇日に至つて氏名「Ｂ」、生年月日「一九二六年（大正一五年）一一月三日生」、国籍の属する国における住所「朝鮮釜山府ｆ町ｇ丁目ｈ」居住地「尼崎市ｉ町ｊ丁目ｋ」など、本籍、氏名、生年月日が全部相違する別個の外国人登録を受け、先に受けた「Ｃ」名義の外国人登録は、昭和二四年政令第三八号付則二項による切替申請をせずそのまま失効せしめ、爾来、「ＦことＣ」なる申立人は社会的に姿を消し、「Ｅ、若しくはＧことＢ」として当初の住居と表示の異なる場所（実際は同一場所）で社会生活を営むに至つたこと、（ヘ）その後昭和二五年四月一二日付の姫路支部検事からの健康状態調査の嘱託に基づき尼崎市警察署大庄西巡査派出所勤務の警察官が同年五月四日調査に赴いた際、父のＡは「Ｃは病気が良くならず、死ぬ時に母の顔を見たいから神戸三宮の友人と二人で朝鮮に密航して帰ると言つて昭和二四年二月頃九州から乗船し、現在朝鮮に帰国している」旨虚偽の応答をして申立人の所在を隠し、姫路支部検事は同月一三日右警察官から右応答の結果についての回答により初めて申立人の所在不明を知つたこと、（ト）申立人はその頃父と別居して尼崎市ｌ町にバラツクを建てて住んでいたが、昭和二六年三月頃Ｈと結婚し、現住居である尼崎市ｍ町ｎ丁目ｏのｐに居住して引続き前記会社に勤務し、Ｈとの間に男児（現在高校生）が生まれたが、結婚後三年ほどして右Ｈが死亡したためその妹Ｉと結婚し、妻Ｉは右住居で母Ｊ名義の電気器具店を営み、申立人は勤務の暇にその手伝をしていたこと、（チ）検察当局は前記Ｂ名義に登録換えされたことを知らないため、「Ｃ」なる執行停止当時の申立人の氏名住居を頼りに昭和二六年一月一六日に尼崎市役所大庄支所に申立人の外国人登録の有無を照会して同月二三日同支所長から登録されていない旨の回答を得、昭和二八年六月二九日尼崎市警察署長に対して申立人の所在、帰国の有無について調査嘱託をして同年七月一〇日に同署長から不明である旨の回答を得、昭和三〇年五月一二日厚生省引揚援護局引揚課長に対し申立人の引揚の有無を照会したが、同年七月五日付で同課長から関係資料が保存されていないため調査不能の回答を得、昭和三二年九月二七日および昭和三七年一月二〇日に法務省入国管理局登録課に対し申立人の外国人登録の有無を照会したのに対し、それぞれ昭和三二年一一月一一日付および昭和三七年三月一〇日付で同課より、Ｃについては昭和二二年八月一二日付の登録があるままで登録証明書の切替がなされていない旨の回答を得、昭和三二年一一月一三日姫路警察署長に対し、Ｃ名義の登録にある居住先の姫路市ｑ町ｒに申立人が居住しているかどうかについて調査嘱託したのに対し、同月二二日同署長から居住していない旨の回答を得、かくして申立人の所在についての手がかりがつかめぬまま、昭和四〇年二月四日に至つて姫路支部検事はＣに対し刑の執行停止取消決定をし、即日各高等検察庁検事長に宛て申立人の収監請求を発するに至つたこと、（リ）その後検察当局は申立人の所在調査を重ねたが依然として判明せず、ようやく昭和四三年六月に至り、申立人の父Ａの死亡届（昭和三九年一一月一日付）が尼崎市ｓｔ丁目ｕの同居の親族Ｇ（Ｂ）名義でなされていることを探知し、ＧことＢなる氏名が浮かび上つて来たので、Ｂの所在およびＣとＢとの関係について調査した結果、昭和四四年七月右両者の指紋が同一であるとの鑑定結果を得るとともに、ＧことＢを名乗る申立人が尼崎市ｍ町ｎ丁目ｏに現住し、電気器具店を経営していることを確認し、旧刑事訴訟法五五〇条に基づき姫路支部検事の発する逮捕状により昭和四四年八月一四日午後五時二五分尼崎市において検察事務官が申立人を逮捕して、同日午後八時四五分本町拘置支所に引致し、翌一五日姫路支部検事が残刑の執行を指揮したことが認められる


以上の経過と、さらに昭和四四年検察当局がＧことＢあるいはＦの所在を捜査している際、調査に赴いた警察官に対し、申立人の弟等は、Ｇなる人物は全然知らないと答え、また申立人の家人もＦの所在を知らないと述べている事実等を併せ考えれば、申立人およびその親族らは協力して申立人の所在を隠すにつとめたものと解せざるを得ず、正に原決定の認める如く申立人は典型的な遁刑者といわなければならない
<要旨>ところで、刑法が刑の時効の制度を認めた理由は、刑の確定後長年月を経過することにより、その犯罪に対<／要旨>する社会的な規範感情やその犯罪により被害を被つた者の被害感情が緩和されると共に、長年月続いた犯人の社会生活の状態そのものを是認し保護しようとするにあるものと解すべきであつて、長年月の間刑の執行がなされなかつた理由が、刑の執行をする側の過失怠慢等その責に帰すべき事由による場合たると、あるいは受刑者側に偽計、逃走等反規範的な作為のあつた場合たるとを区別しないと解するのが相当であるから、申立人の右遁刑行為は時効の成否の判断には関係なきものといわなければならない
―而して刑法三三条は「時効ハ法令ニ依リ執行ヲ猶予シ又ハ之ヲ停止シタル期間内ハ進行セス」と規定しているのであるから、刑の執行停止の決定を受けた受刑者については、原則として、刑の執行を指揮する検事が執行停止の事由が止んだことを認定し、執行停止を取り消した時から再び刑の時効が進行するものと解するのが相当である
何となれば、刑の執行指揮については法律上検事に一任されているから、検事が法律の趣旨に従つて、適正にその職務を遂行する限り、その裁量に一任することが時効の起算点、従つてその完成時を明確にし得る点からも適当であるからである
然し、執行停止事由が止んだことが認定ないし推認され得る事情があるにも拘らず、検事が故意、過失、または法律の解釈を異にし、あるいは執行停止事由の消滅の認定につき見解を異にすることなどにより、そのまま取消決定をしないで放置し、余りにも長年月を経過した後に至つて取消決定をしてその残刑の執行をするなどの処置に出た場合には、前記時効制度を設けた趣旨に背馳するのみならず、刑の執行前に遁刑した者または受刑中に脱走した者がそれぞれ判決の確定または脱走したときから刑の時効が進行するのと比較して著しく権衡を失し、かつは、刑の時効については、公訴の時効に関し新刑事訴訟法二五五条第一項に規定するような「犯人が国外にいる期間又は犯人が逃げ隠れている期間は公訴の時効が停止する」旨の規定がないのに、その規定があるのと同じ効果をもたらし、結局は執行停止取消の裁量権の行使が著しく妥当を欠くという不合理な結果を招くこととなるから、到底是認し得ないところである
従つて、検事に一任せられた前記裁量権の行使が著しく妥当を欠く場合（検事の故意過失に因る場合は勿論、法律の解釈、停止事由消滅の認定についての見解を異にする場合も同様である
）には、その取消決定をすべき時期に取消決定があつたものと認め、その時から時効が進行するものと解するのが相当である
されば、旧刑事訴訟法五四六条一号（新刑事訴訟法四八二条一号の規定と同様）に規定する病気を理由とする裁量による刑の執行停止決定をした場合にあつては、検事は引き続き執行停止事由について調査をすべき義務があり、原則として検事が執行停止事由となつた病気が刑の執行に耐え得る程度に治癒したと認定した時期において執行停止の取消決定をすべきであるが（執行事務規程三〇条五号、三一条一項参照）、執行停止を受けた受刑者がその執行停止中に医師の治療を受けないままに（かりに治療を受けていても、検事がその医師を確認できない場合も同様である
）遁刑して所在が不明となつたときには、検事が本人の所在を発見しない限り刑の執行に耐え得る程度に病気が治癒したか否かを判定することは事実上困難であるところから、その判定のための前提として所在調査をかさね、通常の経過をとれば刑の執行に耐え得る程度に病気が治癒し得たと考えられる期間を越え、十数年もの長年月にわたる所在調査の末、停止事由が止んだものと推認して取消決定をすることは、前記説示の如く刑の時効制度を設けた趣旨に背馳する等不合理な結果を招き、結局は停止事由の消滅の認定ひいては執行停止の取消につき、その裁量権の行使が著しく妥当を欠くこととなり、到底是認し得ないところである
従つて、病気により執行停止を受けた受刑者が、その後所在を晦したことを検事が確認したような場合には、検事が執行停止を受けた者の病気が通常の経過をとれば刑の執行に耐え得る程度に治癒し得たと考えられる期間を経過した時期において、執行停止の事由が止んだものと認定して刑の執行停止を取り消すべきが相当であり（万一、収監手続をとつた際に停止事由が止んでいないことが判明した場合には、再度執行停止の措置をとるべきである
）もしも右の時期において検事が執行停止取消の措置に出ないときは、その取消決定があつたものと認め、その時から刑の時効が進行するものと解すべきである
もつとも、以上の見解に対しては、執行停止事由が止んでいない者に対してまでも、執行停止の取消と同一の効力を認める場合が生ずるおそれがあり、病気中の執行停止を受けた者に対し収監という不利益を強いることとなり不当であるとの非難が考えられるけれども、右の不利益はその本人が所在を不明にさせる行為をすることによつて自ら招いたものであるから、甘受すべき筋合のものであり、かりに収監の結果停止事由が止んでいないことが判明したときには再度執行停止の措置をとればよいわけでもあるから、右の非難は当らない
また、執行停止を受けた後に遁刑した者に対し執行停止の取消と同一の効力を認めて刑の時効を進行させることは、本人または身柄引受人をして刑の時効を完成せしめる意図のもとに、本人を遁刑させる結果を誘発し、ひいては身柄引受人の本人に対する監督および本人の所在報告義務を免れさせる結果を招き不当であるとの非難も考えられるが、なるほど身柄引受人が本人の遁刑をはかることは身柄引受人の前記引受義務に違背することはいうまでもないことであるけれども、本来、刑の時効制度そのものは遁刑行為の有無とは関係のないものであつて、それが刑の執行停止を受けた後に遁刑した者に関するものであつても、別異に考えるべきものでないことは前記説示のとおりであるから、右非難も当らない


主　　　　文
原決定を取り消す。
申立人に対し、昭和二一年一一月二五日神戸地方裁判所姫路支部が言い渡した確定判決（同庁昭和二一年公第三〇号）に基づく残刑の執行および右刑執行のためにする逮捕状の執行はこれを許さない。
理　　　　由
本件即時抗告申立の理由は、申立人作成の即時抗告申立書、代理人弁護士藤巻三郎作成の即時抗告申立理由追完書および代理人弁護士佐々木哲蔵作成の異議申立の理由（追加）と題する書面に記載のとおりであるが、要するに、その第一点は、刑の執行停止を受けた者がその停止中に逃亡した場合には、その停止事由が消滅したと認められ、したがつて執行停止取消決定がなされるべきであつたと認められるときから刑の時効が進行するものと解すべきであるから、申立人に対する懲役五年の残刑約四年一月の懲役については、申立人の父Ａが昭和二五年一月三〇日に申立人の氏名をＢに外国人登録をしたとき、または、右申立人の父が昭和二五年五月四日に検事の嘱託に基づく警察官の調査に対し、申立人は既に朝鮮に密航して帰国した旨答えたときから、執行停止の事由が消滅したものとして刑の時効が進行し、それより一〇年を経過した昭和三五年一月三〇日または同年五月をもつて刑の時効が完成しているから、申立人に対する刑執行のための逮捕および懲役五年の残刑の執行は違法であるというのであり、その第二点は、かりに時効の適用が認められないとしても、申立人は執行停止事由である病気が治癒して昭和四四年八月一四日収監されるまで約二二年間にわたり、終始尼崎市内の一定の住居に居住し、しかも、尼崎市内の同一会社に昭和四四年一月まで連続二一年余にわたり一貫して勤務し、その間一般市民と変らぬ公然たる家庭生活、社会生活を営んでいたものであるのに、本件に関する検察当局の調査は不誠実で、申立人の所在が判明しなくなつた時点で直ちに執行停止を取り消すべきであつたにも拘らず、昭和四〇年二月四日に至りようやく取消をしたことは明らかに検察当局の懈怠であつて、昭和四四年八月一四日に申立人を逮捕して収監したことは刑の時効を認めた立法の精神に反するのみならず、訴訟上の権利は誠実にこれを行使し濫用してはならないことを規定している新刑事訴訟規則一条二項、刑罰法令を適用、かつ迅速に実現することを目的とする新刑事訴訟法一条、適正手続による処罰を保障する憲法三一条、個人の尊重を認め、幸福追及の権利を保障する憲法一三条の諸規定に違反するものとして許されない、というのである。
本件についてこれをみるに、申立人は、昭和二二年一〇月二一日肺浸潤の診断に基づき旧刑事訴訟法五四六条一号所定の停止事由に該当するものとして刑の執行停止決定を受けた後、医師にかからずに自宅療養をし、右停止後約三カ月して病状が軽快したので尼崎市内で就職して軽作業に従事していたのであるが、検事は、右停止後約一年九ヶ月も経過して初めて警察署長に対して申立人の健康状態調査を嘱託し、昭和二四年七月二九日に警察署長から同月二三日調査にかかる「申立人は病状が良好でなく目下治療のため医院に通院中で残刑の執行に耐えることが出来ないと答えた。」旨の回答を受けながら、その医師の氏名は勿論、医師について病状を調査することもしないうちに、昭和二五年五月三日に至つて警察署長から同月四日調査にかかる「申立人の父Ａは『Ｃは病気が良くならず死ぬ時に母の顔を見たいから、神戸三宮の友人と二人で朝鮮に密航して帰ると言つて昭和二四年二月頃九州から乗船し、現在朝鮮に帰国している。』旨答えた。』旨の回答を受け、初めて申立人の所在不明を知るに至つたのであるが、右Ａがいう申立人の帰国時期には、申立人が在宅し、その後警察官の調査に応答していたことは前記昭和二四年七月二九日に受けた回答書により明白であるから、検事としてはこれに不審を抱いてさらにＡらにつき申立人の帰国の有無、受診の有無を調査すべきであるのに、記録を検討してもその調査をした形跡は全く見受けられず、この点、検察当局の当初の調査は粗雑のそしりを免れないけれども、前記昭和二五年五月一三日に回答を受けた段階、あるいは所論のＢ名義に外国人登録をした段階では、申立人の所在不明が確認できたものとはいいがたい。然し、前記認定の昭和二六年一月二三日付尼崎市役所大庄支所長から申立人の外国人登録がない旨の回答を受けた後、さらに昭和二八年七月一〇日に尼崎市警察署長かう申立人の所在、帰国の有無は不明である旨の回答を受けた段階では、少くとも検事は申立人の所在不明を確認できたものというべきであるから、執行停止後約五年九ヶ月を経過しているこの時期においては、食糧事情、医療事情等の好転という事情をも考え、執行停止事由である申立人の病気も通常の経過をとれば治癒すべき時期であつたと推認するが相当である。従つて、姫路支部検事としては、右の時点において、申立人に対する刑の執行停止を取り消すべきであつたといわなければならない。然るに、検事はこれよりも約一一年七ヶ月、執行停止後約一七年三ヶ月を経過した昭和四〇年二月四日に申立人の所在不明のまま執行停止を取り消したもので、その裁量権の行使が著しく妥当を欠くこととなるから、右昭和二八年七月一〇日の時点において刑執行停止の取消決定があつたと同一の効力が発生し、申立人に対する残刑につき時効が進行を開始したものというべきである。
そうすると、申立人に対する前記確定判決に基づく残刑は、前記昭和二八年七月一〇日から刑法三二条三号所定の一〇年の時効期間を経過した昭和三八年七月九日の経過とともに時効が完成し、これに対する刑の執行権は消滅したこととなるから、申立人に対する本件逮捕状の執行および残刑の執行は、刑の執行権が消滅した後になされた違法なものとして、これを許すべきものではないといわなければならない。結局、右の執行の不許を求める本件異議申立は正当であつて、これと相反する趣旨に出た原決定は取消を免れない。


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　申立て
一　原告
被告が原告に対し昭和四二年五月二七日付をもつてした昭和三九年分および昭和四〇年分の各所得税に関する各更正処分および各重加算税賦課決定処分（ただし、昭和四〇年分についてはいずれも昭和四四年二月八日付裁決による減額後のもの）を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨
第二　主張
一　原告の請求原因
（一）　原告は、東京都墨田区＜以下略＞においてプラスチツク中空成型業を営んでいるものであるが、昭和三九年分の所得税について別表日の確定申告欄記載のとおりの確定申告をし、昭和四〇年分の所得税について別表（二）の確定申告欄記載のとおりの確定申告をしたところ、被告は別表（一）および（二）の各更正欄記載のとおりの各更正処分（以下、本件各更正処分という。なお、別表（一）の更正処分を本件三九更正処分、別表（二）の更正処分を本件四〇更正処分という。）および各重加算税賦課決定処分（以下、本件各重加算税処分という。なお。別表（一）の重加算税賦課決定処分を本件三九重加算税処分、別表（二）の重加算税賦課決定処分を本件四〇重加算税処分という。）をした。
そこで、原告は、別表（一）および（二）の各異議申立欄記載のとおり異議申立てをしたが、被告が同各異議決定欄記載のとおりいずれもこれを棄却したので、同各審査請求欄記載のとおり審査請求をしたところ、東京国税局長は昭和三九年分については別表（一）の審査裁決欄記載のとおりこれを棄却したが、昭和四〇年分については別表（二）の審査裁決欄記載のとおり原処分を一部取り消した。（二）　しかしながら、本件各更正処分および本件各重加算税処分（ただし、昭和四〇年分についてはいずれも裁決による減額後のもの）はいずれも違法であるので、その取消しを求める。
二　請求原因に対する被告の答弁および主張
（一）　請求原因（一）の事実は認めるが、同（二）の主張は争う。
（二）　推計課税の必要性について
１　原告はプラスチツク（ポリエチレン）中空成型加工業を営むいわゆる白色申告者であるが、昭和三九年分所得税について提出した確定申告書にはこれに記載されるべき事業所得の計算上必要な収入金額および必要経費の記載がなく、昭和三〇年分についても確定申告書に記載された収入金額は原告の取引先のうち二名分の取引金額よりも過少であることが判明した。
２　そこで、原告の右両年分の所得金額を調査するため、昭和四一年二月一一日被告の係官が原告宅に臨み、原告の妻Ａ（専従者）に面接して帳簿書類の提示を求めたところ、同人は売上先に対する請求書の一部分、借入金関係の書類および建物改築の領収書を見せたのみで、その他の帳簿書類は原告が不在であるとの理由で一切見せなかつた。また、右係官の質問に対し、原告の妻は生活費は月約五〇、〇〇〇円位である旨答えたのみで、その他については原告が不在で分からない旨答えた。よつて、右係官は提示された右書類のうち請求書の一部分を原告の収入金額を計算するため原告の妻の承諾をえて借用した。
３　同月一三日ごろ被告の係官が原告宅に臨み帳簿書類の提示を求めたところ、原告は被告の係官が借用していた右２の書類を受領したのみで、調査に応じなかつた。
４　同年八月二九日、同年九月一三日および同月一四日に被告の係官が原告宅に臨んだところ、原告の妻は原告が不在であるという理由で調査に応じなかつた。５　同年一〇月四日および同年一一月四日、被告の係官は原告宅に臨み、入口土間において原告に面接し、請求書の一部分のみでは所得計算ができない旨を伝え、収入金額および必要経費の計算に必要な書類の提示を求め、売上先、仕入先等の取引先、雇人数等について質問し、また、右係官が機械の台数、材量の在庫量等を確認するため工場内の検査に応ずるよう求めたところ、原告は「白色申告者だから会計帳簿はなく、原始記録の保存はない。」「最初の調査で脱明ずみであるから答える必要はない。」等の言をもつて調査に応じなかつた。
６　以上のように、原告は、被告の調査に非協力的で、取引先等を明らかにせず、帳簿書類や原始記録を提示しなかつたので、被告は、やむをえず三和銀行押上支店、日本勧業銀行押上支店および中央信用金庫駒形支店の原告の普通預金を調査し、同預金口座への入金額を原告の収入金額と推定し、本件各更正処分および本件各重加算税処分をしたものである。
７　その後、原告からの異議申立てにもとづき被告の係官が、また、原告からの審査請求にもとづき東京国税局所属の協議官がそれぞれ原告宅に臨み調査に協力するよう原告に求めたが、原告はこれに応じなかつた。しかしながら、原告の売上先に関する被告の調査により原告の売上金額が判明したもので、本訴において、原告は、収入（売上）金額および特別経費（建物減価償却費、支払地代、借入金利息《昭和三九年分のみ》、事業専従者控除額）については実額を主張し、原価および一般経費についてのみ原告と規模を同じくすると認められ、かつ、原告と同一または近隣区に住所を有する青色申告同業者の平均率によつて算出した金額を主張するものである。
（二）　本件三九更正処分の適法性について
１　原告の昭和三九年中における所得金額は一、八四八、〇八四円であり、その計算の内訳は別表（二）記載のとおりである。
２　収入（売上）金額　　一四、三六七、七五六円
収入（売上）金額は一四、三六七、七五六円であり、その内訳は別表（四）記載のとおりである。
３　必要経費　　一二、五一九、六七二円


（１）　原価および一般経費　　一二、四〇六、五五八円原価および一般経費は、右２の収入（売上）金額一四、三六七、七五六円に、原告と規模を同じくすると認められる同業者、すなわち、その収入（売上）金額が原告の収入（売上）金額の五割以上二〇割以下であり、かつ、その住所が原告と同一または近隣の区内にある青色申告同業者五名の収入（売上）金額に対する原価および一般経費の割合の平均（以下、原価および一般経費率という。）八六・三五％（その内訳は別表（五）記載のとおりである。）を乗じてえたものである。右原価および一般経費率の算定の基礎とした同業者は、（ア）ポリエチレン中空成型加工機を使用していわゆるプラスチツク製品を製造している者、（イ）原告と事業規模が近似していると認められる者、すなわち売上金額が原告の五割ないし二〇割の間にある者、（ウ）原告と立地条件が類似していると認められ、かつ、（ア）に述べたプラスチツク製造業者が集中していると認められる地域（墨田、江東、荒川、北、足立および板橋の各区内）に住所を有している者、（エ）昭和三九年および昭和四〇年において青色申告書により確定申告をした者という四条件のいずれにも合致している者である。ところで、右（ア）の条件は、いわゆるプラスチツク製品には射出成型機により製造される製品と原告が使用している中空成型機により製造される製品とがあるが、右両機械による場合を対比するに原料および製品の質が異なることのほか、中空成型機による場合の方がロスが多く、したがつて差益率が低いために、原告に不利とならぬよう中空成型機を使用している者を採用したものであり、右（イ）の条件についてはプラスチツク業界における製造業者はきわめて零細な個人業者から大規模な法人に至るまで広範囲に存在しているのであるが、同一業種内においては、事業規模の大小は売上高の多寡によつて判定することが相当であると認められるところから、原告と対比して明らかに事業規模が異つていると認められる家族従事員のみの者および事業内容が個人営業に類似している小規模法人以外の法人を除外する趣旨において、原告の売上金額の五割ないし二〇割の範囲内の者をもつて原告の事業規模に近似している者と認めて、これを採用したものであり、右（ウ）の条件については、プラスチツク製造業者は原告と同じ墨田区を中心とした地域に集中しており、また、右地域はプラスチツク製造業界の事業所として立地条件にさしたる差異はないと認められるため、右地域より選定したものであり、右（エ）の条件については、以上に述べた（ア）ないし（ウ）の各条件をみたす同業者から原価および一般経費率を求めるためには、各同業者の売上金額、原価等について個々の具体的数値をもととすることになるのであるが、これらの数値は適正な申告をしている青色申告者の決算書によることが相当であるため（右決算書の数額によつて計算された原価および一般経費率は普遍的妥当性の高い平均値である。）、これを採用したものであつて、原価および一般経費率算定のための同業者の選定基準とした（ア）ないし（エ）の四条件は、いずれも合理的なものである。
（２）　特別経費　　一一三、一一四円
特別経費は次の（ア）ないし（エ）の合計一一三、一一四円である。
（ア）　建物減価償却費　　七、四五五円
原告所有の木造瓦葺併用住宅である建物の固定資産税評価額四八七、三〇〇円に耐用年数三〇年、事業供用割合を五割として計算してえた金額である。
（イ）　支払地代　　六、六五四円
原告が昭和三九年中に訴外Ｂに支払つた地代一三、三〇八円に事業供用割合を五割として計算してえた金額である。
（ウ）　借入金利息　　一二、七〇五円
原告が昭和三九年中に中央信用金庫駒形支店に支払つた借入金の利息である。
（エ）　事業専従者控除額　八六、三〇〇円
原告の妻Ａについての事業専従者控除額である。
４　原告の昭和三九年中における所得金額は前記のとおり一、八四八、〇八四円であり、本件三九更正処分における所得金額一、三一五、四一五円はその範囲内のものであるから、同処分は適法である。
（四）　本件四〇更正処分の適法性について
１　原告の昭和四〇年中における所得金額は一、七六八、一五八円であり、その計算の内訳は別表（六）記載のとおりである。
２　収入（売上）金額　　一二、一〇二、〇六〇円
収入（売上）金額は一二、一〇二、〇六〇円であり、その内訳は別表（七）記載のとおりである。
３　必要経費　　一〇、三三三、九〇二円
（１）　原価および一般経費　　一〇、二〇五、六六七円原価および一般経費は、右２の収入（売上）金額一二、一〇二、〇六〇円に原告と規模を同じくすると認められる同業者、すなわち、その収入（売上）金額が原告の右金額の五割以上二〇割以下であり、かつ、その住所が原告の近隣の区内にある青色申告同業者六名の原価および一般経費率八四・三三％（その内訳は別表（八）記載のとおりである。）を乗じてえたものである。
右青色申告同業者六名の選定基準（条件）が合理的であることは昭和三九年分に関し述べたところと同一である。
（２）　特別経費　　一二八、二三五円
特別経費は次の（ア）ないし（ウ）の合計一二八、二三五円である。
（ア）　建物減価償却費　　九、〇八一円
原告所有の木造瓦葺併用住宅である建物固定資産税評価額（昭和四〇年八月までは四八七、三〇〇円、同年九月からは八〇六、二〇〇円）に耐用年数三〇年、事業供用割合を五割として計算してえた金額である。
（イ）　支払地代　　六、六五四円
原告が昭和四〇年中にＢに支払つた地代一三、三〇八円に事業供用割合を五割として計算してえた金額であるる。
（ウ）　事業専従者控除額　　一一二、五〇〇円
原告の妻Ａについての事業専従者控除額である。
４　原告の昭和四〇年中における所得金額は前記のとおり一、七六八、一五八円であり、本件四〇更正処分における所得金額一、三六四、四七〇円（ただし、昭和四四年二月八日付裁決による減額後のもの）はその範囲内のものであるから、同処分は適法である。


（五）　本件各重加算税処分の適法性について
１　原告は、２および３において述べるように、架空および仮装名義預金口座を利用して売上金額を回収したり、仮装の商号を用いた取引により売上を除外したうえ、その仮装および売上除外したところにもとづいて過少の所得税確定申告書を提出していたので、被告は国税通則法六八条一項にもとづき本件各重加算税処分をしたものであつて、それはいずれも適法である。
２　本件三九重加算税処分
（１）　原告は、三和銀行押上支店に実在しないＣおよびＤなお架空名義の普通預金口座と原告の長男Ｅ名義の仮装名義普部通預金口座および当座預金口座をそれぞれ設け、これらの右各預金口座に昭和三九年中の売上金額にかかる売掛金を回収した手形・小切手の一部を取立入金していた。その入金の内訳は、右Ｃ名義普通預金口座に二、二五八、九一五円、右Ｄ名義普通預金口座に二、〇四九、五〇四円、右Ｅ名義普通預金口座に八、九九三、八九七円（以上三預金口座への入金の売上先別明細は別表（九）の昭和三九年分欄記載のとおりである。）、Ｅ名義当座預金口座に二五、二三〇円である。
（２）　原告は、原告名または原告の商号「ダイワ工業所」を使用せず、「清和化学株式会社」という架空の商号を使用し、株式会社滝川商店に一五八、八二〇円、Ｆに七四、三五〇円、東井食器株式会社に一〇七、七八〇円、合計三四〇、九五〇円のプラスチツク製品を販売していた。
（３）　原告の昭和三九年中における所得金額は前記（三）１のとおり一、八四八、〇八四円であるにもかかわらず、原告は所得金額を著しく少額である五六三、七〇〇円として確定申告書を提出し、その差額相当の所得金額を除外していたものであるる。
３　本件四〇重加算税処分
（１）　原告は、三和銀行押上支店のＤなる架空名義の普通預金口座に三、五一二、五〇五円、原告の長男Ｅ名義の仮装名義普通預金口座に四、八八四、七六四円（以上二預金口座への入金の売上先別明細は別表（九）の昭和四〇年分欄記載のとおりである。）の売上金額にかかる売掛金を回収した手形・小切手を取立入金していた。
（２）　原告は、昭和三九年と同様株式会社滝川商店に対し一一六、八〇〇円、Ｆに対し三一、九五〇円、東井食器株式会社に対し四二、七四〇円を原告名義または原告の商号「ダイワ工業所」を使用せず、「清和化学株式会社」という架空の商号を使用したプラスチツク製品を販売していた。
（３）　原告の昭和四〇年中における所得金額は前記（四）１のとおり一、七六八、一五八円であるにもかかわらず、原告は所得金額を著しく少額である四五七、一四九円として確定申告書を提出し、その差額相当の所得金額を除外していたものである。
三　被告の主張に対する原告の答弁および反論
（一）　被告の主張（二）の２のうち、被告の係官が昭和四一年二月（ただし、同月下旬）に所得税調査と称して原告宅へ来たこと、原告の妻が応待し、売上先に対する請求書の一部、借入金関係の書類および建物改築の領収書を右係官に見せたが、その他の帳簿書類は原告不在であるということで見せなかつたこと、原告の妻が生活費は男約五〇、〇〇〇円であり、その他のことは分からないと答えたこと、右係官が請求書の一部を持ち去つたことは認めるが、その余は否認する。被告の主張（二）の３のうち、原告が昭和四一年二月（ただし、同月下旬）に被告の係官から請求書の一部を受領したことは認めるが、その余は杏認する。同（二）の４は認める。同（二）の５のうち、被告主張の日に被告の係官が原告宅へ来て収入金額等の書類の提示を求め、かつ、売上先等について質問をしたこと、原告が調査に応じなかつたことは認めるが、その余は否認する。同（三）の１は争う。同（三）の２のうち、Ｆ以外の者と取引があつたことは認めるが、その余はすべて否認する。同（三）の３の（１）のうち、原価および一般経費の金額は否認し、その余はすべて不知。同（三）の３の（２）のうち、（ア）の被告主張の建物固定資産税評価額がその主張どおりであること、（イ）の被告主張の地代を支払つたことならびに（ウ）および（エ）は認めるが、その余は争う。同（三）の４は争う。同（四）の１は争う。同（四）の２のうち、Ｆ以外の者と取引があつたことは認めるが、その余はすべて否認する。同（四）の３の（１）のうち、原価および一般経費の金額は否認し、その余はすべて不知。同（四）の３の（２）のうち、（ア）の被告主張の建物固定資産税評価額がその主張どおりであること、（イ）の被告主張の地代を支払つたことならびに（ウ）は認めるが、その余は争う。同（四）の４は争う。同（五）の１は争う。同（五）の２および３の各（１）のうち、ＣおよびＤが実在しない人物であることならびに被告主張の各預金口座への入金額は否認し、その余は認める。同（五）の２および３の各（２）のうち、原告が清和化学株式会社という名称で株式会社滝川商店および東井食器株式会社にプラスチツク製品を販売したことは認めるが、その余は否認する。同（五）の２および３の各（３）は争う。（二）　本件各更正処分の違法性について──その一（処分時の処分理由の不合理性）


１　抗告訴訟の本質は、一定の事実関係を基礎にしてこれについて行政庁が明示的または黙示的に示した第一次的判断（公権力の行使）を媒介として生じた違法状態の排除にあるから、本訴の訴訟物（訴訟の対象）は被告が本件各更正処分において認定した事実関係である。また、行政処分はそれがなされた時点において法律的にも事実的にも適法かつ合理的であることが当然要請され、これにより行政処分の公定力や適法性の推定ということが導き出されるのであるから、処分時における処分理由（根拠）が適法かつ合理的なものでなければならない。２　被告は本件各更正処分をするにあたり原告の取引銀行の普通預金口座を調査し、右口座への入金額を原告の収入（売上）金額であると推定したものであるが、本訴においてはその後の原告の取引先調査にもとづいて判明したという金額を収入（売上）金額として主張しているものである。また、必要経費中の原価および一般経費について、被告は本件各更正処分においては同地域の同業者の原価および一般経費率で算定したが、本訴においては主として他地域の青色申告同業者（原告と同じ墨田区の同業者は昭和三九年分につき一名のみである。）の原価および一般経費率で算定したところにもとづいて主張している。
いま、収入（売上）金額、原価および一般経費、その率、差引所得金額の各項目につき、本件各更正処分にかかる金額と本訴において被告の主張する金額を対比すれば、別表（１０）記載のとおりであり、両者の間に著しい違いのあることが明らかである。
３　右にみたように、被告は本件各更正処分において認定した事実関係、すなわち、収入金額や原価および一般経費の認定根拠が適法かつ合理的なものであるということについては本訴においてまつたく主張せず、これとはまつたく異る根拠（理由）を主張している。
したがつて、本件各更正処分の処分時における処分理由（横拠）は違法かつ不合理なものというべく、被告はこのことを自認しているものというべきである。なお、本訴において、被告が本件各更正処分をするにつき認識した事実関係をすりかえ、これとまつたく異る新たな事実関係を基礎として本件各更正処分の適法性を主張立証することは、前記１のような行政処分の本質に反し、かつ、抗告訴訟の本質に背くものであつて、訴訟手続上も違法たることを免れない。とくに、本件各更正処分において原価および一般経費の算定につき用いた推計の基礎事実とまつたく異る基礎事実を新たに主張する点は、行政処分に恣意を導入するものというべく許されない。
４　ところで、被告が本訴において本件各更正処分の理由として前記２のような新たな理由を主張したのは昭和四四年一一月二八日付準備書面においてであり、また、その主張の根拠たる原告の取引先調査の資料収集も同年七月以降であると推察される。これは、原告の昭和三九年分および昭和四〇年分の各所得税について更正期間経過後に被告が新たな課税理由にもとづいて実質的な再更正処分をしたのと同様な結果をもたらすものというべく、この点からも被告の新たな理由の主張は許されない。
（三）　本件各更正処分の適法性について－－その二
（調査の不十分さ）
１　本件各更正処分のための調査は昭和四一年一〇月四日と同年一一月四日のみであつて、それ以外に調査はなされなかつた。すなわち、被告の主張する同年二月一一日（実際には同月下旬、同月に来た第一回目の日）には、被告係官は原告の留守中突然原告宅を訪れ、いきなり上り込んで工場内等を見て廻り、原告の妻が驚いている間に請求書の一部を持ち去つたものであるが、これが本件各更正処分をする前提となる調査ではなく、昭和四〇年分所得税のための事前調査であつた。被告の主張する昭和四一年二月一三日（実際は同月下旬、同月に来た第二回目の日）には、被告の係官は単に先に持ち去つた書類を返しに来たにすぎず、調査のために来宅したものではなかつた。また、同年八月二九日、同年九月一三日および同月一四日に被告の係官が原告の在宅の有無を確めず原告の留守中に来宅したとしても、さらに事情を知らない原告の妻が被告の係官の質問に答えられなかつたとしても、これらは推計課税を適法ならしめるものではない。
２　結局、形式的にも調査が行なわれたのは昭和四一年一〇月四日と同年一一月四日の二回のみであり、しかも、右調査に際し原告は被告の係官に対し「どうして調査をするのか、その理由を教えてほしい」と再三にわたり調査の合理的必要性の開示を求めたのであるが、被告の係官は「言えない」ということで説明しなかつたので、原告は調査に応じなかつたのであるる。
したがつて、原告が調査に協力しなかつたことについては正当な理由があつたのであり、推計課税が許される場合にはあたらないので、それにもかかわらず推計課税にもとづいてした本件各更正処分は違法である。
（四）　本件各更正処分の違法性について－－その三
（原価および一般経費に関する推計方法の不合理性）
１　被告は必要経費のうち原価および一般経費を推計により算出しているが、その方法としてえたいの知れない同業者と称する「いろはに」等の原価および一般経費率の算術平均によつている。
これは、第一に、原告においてそれが真実そうであるのかどうかを調査することがまつたくできない不合理なものである。「いろはに」等の同業者と称する者の原価および一般経費の金額を記載した文書がいくら公文書の形をとつていても、相対立する一方の当事者の作成したもの（税務署長が異つていても同じ種類・系統の行政庁である。）を信用することはできない。
してみれば、被告において「いろはに」等の住所氏名を明らかにしない以上、それに代るべき真実性の担保を提供すべきである。
２　次に、被告は右「いろはに」等の原価および一般経費率による算術平均の方法が最善であることの主張立証をせず、また、同業者の選定にあたり収入金額を原告の五割以上ないし二〇割以下とするのが合理的であるかどうかも問題である。さらに、被告の提供する資料によつても原価および一般経費率の最小と最大の間には一〇％の開きがあるが、被告は右一〇％の開きがなぜ存在するかの説明もしていない。推計課税が実額主義に対する例外であり、かつ、違法な課税が財産権に対する侵害である以上、それは納税者である原告を納得させるものでなければならず、少なくともこのように一〇％の開きがある場合には、原告保護の見地から最大のものを適用すべきである。
してみれば、本件各更正処分における原価および一般経費に関する推計方法は違法であるから、本件各更正処分は違法である。
（５）　本件各重加算税処分の違法性について
１　原告は、次の２ないし４において述べるように、昭和三九年分および昭和四〇年分の各所得税の計算の基礎となるべき事実を仮装または隠ぺいしたものではないので、本件各重加算税処分は違法である。


２　Ｃ・Ｄ名義の預金口座を利用したことについて
ＣおよびＤとも実在していたブローカーであり（もつとも、Ｃの現住所は不明、Ｄは死亡したと聞く。）、両名とも営業所はなく、原告方を連絡先としていた。右両名は原告の製品を売りさばき、その売上に応じてマージンの支払を受けていたものであるから、本来ならば売上代金はブローカー自身が集金するわけであるが、ブローカーというものは身許もはつきりせず、これに集金させれば売上代金を持逃げする危険性もあるわけであるから、原告が自ら集金することにしたものである。しかし、それではブローカー自身の立場がまつたくなくなるので、その存在を認めてやる必要があること、売上代金の集金は手形で行なうのでそれが現金化されるまでには日数がかかること、ブローカーの扱つた分と原告の売つた分とを区別しておく必要があること、区別するには一々記帳しておけばよいが、その手間を省くことなどのために、原告はＣおよびＤの了承のもとに右両名名義の普通預金口座を設け、これに右両名の扱つた製品の売上代金にかかる手形を振込み入金していたものであり、右預金口座の通帳と印鑑を原告が預つていたものである。したがつて、右両名名義の普通預金口座を利用することにより、原告は売上代金を隠ぺいしようとしたものではないのである。
３　長男Ｅ名義の預金口座を利用したことについて
長男Ｅ名義の預金口座を利用したのは、巷間よく行なわれているようにただ何となくしたものであつて、佳意はない。
４　清和化学株式会社名義で取引をしたことについて
清和化学株式会社は実在していた会社であり、その本店所在地は東京都北区＜以下略＞、代表者はＧであつたが、昭和三七年ごろ倒産した。原告は清和化学株式会社に対しプラスチツク製品を販売していたところ、同会社が倒産したためその売掛代金が未回収になつた。しかるに、同会社はその製品をすでに他へ売却ずみで代金も回収ずみであつたので、同会社と相談のうえ、原告の未収売掛代金を確実に回収する方法として、右会社の名で右会社の取引先に原告の製品を売却し（右会社の名を用いないと右会社の取川先は製品を買わない。）、その利益を未収売掛代金に充当していたものである。
四　原告の反論に対する被告の再反論
（一）　課税処分取消訴訟の訴訟物について
原告は、本訴の対象（訴訟物）は被告が本件各更正処分において認定した事実関係である旨主張する。しかしながら、課税処分取消訴訟の訴訟物は課税処分にかかる所得等の存否であつて、課税庁が算定した課税標準等または税額等の数額が実際の課税標準等または正当な税額等をこえて認定しているかどうかが争いの内容となるのである。そして、課税庁がその課税処分、を維持するため更正処分または審査裁決では考慮されなかつた事実を訴訟の過程において新たに主張し、また、訴訟提起後作成された資料によつて当該課税処分が客観的に正当であることを立証することも許されるのである。
したがつて、原告の前記主張は失当であり、また、本件各更正処分における推計方法と異なつた推計方法に関する被告の主張は、本件各更正処分が違法であることを自認するものでもないし、更正期間経過後に新たな課税処分をすることでもないのである。
（二）　税務調査における調査理由開示の必要性の有無について１　所得税法二三四条は、所得税の調査について必要があるとき質問検査をなしうる旨定めているが、その必要とする理由を開示しなければならないとは規定していないし、また、質問検査権を行使する際に調査者が遵守すべき事項を定めた同法二三六条は、身分証明書の携帯提示について規定しているが、調査理由の開示についてはまつたく言及していない。したがつて、同法二三四条にもとづく税務調査にあつては、国税犯則取締法の規定にもとづく犯則調査の場合と異なり、税務職員は、納税者に対して調査の具体的理由を開示すべき法的義務を負担しているわけではないのである。
また、国税通則法二四条、二六条、二七条等による調査についても、その調査については何らその手続が定められていないので、調査の範囲、程度および手段等についてはすべて税務署長ないし税務職員の決するところに委ねられていると解されるのである。
２　ところで、質問検査権の行使にあたり調査理由を開示することが法定の要件とされていないのは、次のような実質的理由にもとづくものと解される。すなわち、所得税法に定められている質問検査権は、国税犯則取締法に定める質問検査権が具体的な犯則の嫌疑がある者について刑事責任追及のためにその告発を目的として行使されるのとは異なり、適正な納税の実現を確保するために認められているものである。すなわち、国家財政の基本となる徴税権の適正な運用を確保し、所得税の公平確実な賦課徴収を図るという公益上の目的を実現するために収税官吏による実効性のある検査制度が存するのである。したがつて、所得税法に定める質問検査権の行使は、過少申告の具体的嫌疑のある者に限られず、申告にかかる所得金額の正否を検討するために選定された者をも含むものである。そして、そのような税務調査が存在するということによつて適正な申告が担保されているという現実の効果を看過することはできないところである。そして、このように質問検査権の目的・性質を考えると、納税義務者は調査者から求められれば自己の申告内容が正しいことについて根拠となる帳簿や資料を積極的に開示し、かつ、十分に説明しなければならないと解されこそすれ、調査者の方から調査理由を開示することを法が要求しているとはとうてい解されない。
また、質問検査権行使の必要性の判断は、前記の質問検査権の目的、すなわち適正な納税の実現を確保するという目的の範囲内において課税庁の現実に即した合理的判断に委ねられていると解される。すなわち、質問検査権は、本来、税務職員が必要のあるときに納税義務者らに対して質問を発し、またはこれらの者の事業に関する帳簿書類等を検査するなど積極的かつ能動的に調査する権限をいうものであつて、この権限を行使するかどうか、また、いかなる方法、場所でこれを行使するかは税務職員が適宜定めうるところである。このため、課税庁としては、調査の必要性については具体的な資料・情報はもちろんのこと、経済情勢、統計的観察、過去の経験等のあらゆる資料・手段によつて判断することができるし、また、その調査方法については、従事人員・調査日数の制限と事務量との相関関係等あらゆる条件を検討したうえでもつとも有効適切と認められる方法を策定することができるのである。


このように、各種の要素を勘案してなされる調査において、その必要性あるいはその過程を逐一調査対象者に開示する必要があるとはとうてい認められない。なお、ちなみに原告の昭和三九年分の所得税確定申告書には「所得金額」のみしか記入されておらず、昭和四〇年分の所得税確定申告書の事業所得欄には「収入金額」「必要経費」および「所得金額」が記入されているが、右各申告書には事業決算書およびその勘定科目内訳明細書等は添付されていないことから、原告の所得金額がいかなる過程を経て算定されたのかまつたく不明であり、原告の事業活動の全体について調査してみなければ、いずれに問題があるのか明確にならない態のものであつた。
（三）　推計方法の合理性について
１　同業者の住所・氏名を公開しないことについて
被告が原告の所得金額を推計するために用いた同業者の原価および一般経費率につき、右同業者の住所・氏名を公開せず、「いろはに」等の記号を使用している理由は、所得税法二四三条の規定等により職務上知りえた納税者等の秘密を公開することを禁止されているためである。しかも、住所・氏名を公表しないという一事により推計を不当、不合理なものということもできないのである。東京国税局長より原価および一般経費率算出のための資料の報告を求められた各税務署長には本件訴訟の具体的内容は知らされておらず、また、報告の前提となる同業者選定作業は東京国税局長の示した一定の条件の下にすべて各税務署長に委ねられ、この作業にもとづき報告書が提出され、それにもとづいて原価および一般経費率が算出されているのであるから、氏名等が公表されなくても、その内容はまつたく正確であり、いたつて信ぴよう性の高いものである。
２　原価および一般経費の収入（売上）金額に対する割合の平均値を用いることに
ついて
原告は、被告が採用した同業者の原価および一般経費率には最大と最小の間に一〇％の開きがある旨主張し、少なくともこのような場合には最大のものを原告に適用すべきである旨主張する。しかしながら、原価および一般経費率算出のための同業者の選定基準は前記のとおり合理的なものであり、また、被告が適用したのは平均値としての比率であるから、これを個々の同業者の比率を対比すればさしたる開差は見出せず、さらに、帳簿組織も存在せず、申告所得金額算定の根拠も見出せない原告に対し、他の青色申告者よりも有利な比率を適用し原告を保護する合理的理由はなく、平均値としての比率を適用することがもつとも合理的である。（四）　本件各重加算税処分の違法性に関する原告の主張について
１　ＣおよびＤ名義の預金口座の利用について
（１）　別表（四）および（七）記載の各売上先との取引はいずれも原告の直接取引であり、これらの取引に仲立または取次する者を介した事実はなく、さらに、原告の右各売上先がＣやＤなる者と取引した事実もない。（２）　原告は日本勧業銀行（現在の第一勧業銀行）押上支店および中央信用金庫駒形支店にそれぞれ原告名義の普通預金口座をもつていながら、ＣおよびＤ各名義の預金口座を設けるにあてつては右の取引銀行とは異なる三和銀行押上支店を利用し、しかも少なくとも架空の住所を用いていたものである。（３）　原告は、ＣおよびＤ各名義の預金口座には右両名がそれぞれ取り扱つた製品の売掛代金にかかる手形を振込入金していた旨主張する。しかし、仮にそうであるとしても、右入金の状況を見ただけでは、右両名のブローカーとしての関与の程度・内容は明らかにできず、したがつて、右入金の状況だけからでは、右両名のマージンを計算することは困難である。
（４）　結局、ＣおよびＤ各名義の預金口座は架空名義の預金口座であり、原告はこれを利用して売上金額の相当部分の隠ぺいを図つていたものというべきである。
２　長男Ｅ名義の預金口座を利用したことについて
原告は、長男Ｅ名義の預金口座を利用したことについて、それは巷間よく行なわれているようにただ何となく利用したものであつて、他意はない旨主張する。しかしながら、原告は、一般の家庭における貯蓄として長男Ｅ名義の預金口座を利用したものではなく、営業上の売上金額を反覆継続的にかつ多額にわたり右預金口座に入金しているものであつて、一般の家庭の例とは性質を異にし、原告の取引の実体を仮装隠ぺいするために右預金口座を利用したものといわざるをえない。
３　清和化学株式会社名義の取引について
清和化学株式会社は、昭和三六年五月に設立されたが、わずか二、三か月間営業活動を行なつたのみで倒産し、解散・清算の手続をせず、現在放置されているいわゆる休眠会社である。右会社の右営業期間中の原告との取引総額はわずか一〇万円以下であり、同会社が倒産したときには代金の決済は完了していた。Ｇは、登記簿上右会社の代表取締役になつてはいたが、会社の設立や業務の執行についてまつたく関与しておらず、昭和三六年五月から同年七月ごろまで当時義兄の経営していた「清和化学」に従業員として勤務していた二三才の青年にすぎず、原告と未払代金決済について相談したこともないのである。
以上の次第であつて、清和化学株式会社に業界における特別の信用があつたとは考えられないから、原告が右会社の商号を用いなければ取引ができなかつた旨の主張は失当であり、さらに、原告は自己の取引先であるＦに対しても清和化学の名称を用いて取引をしていたのであつて、原告の右主張は明らかに失当である。
第三　立証（省略）
○　理由
一　本件各更正処分等の経緯
請求原因日の事実は当事者間に争いがない。
二　本件各更正処分の適否
（一）　推計課税によることの適否


被告が本件各更正処分をするにあたり原告の所得金額を推計により算出したことは被告の自認するところであり、また、本訴においても、被告は本件各更正処分を維持するため推計により算出した金額を原告の所得金額として主張している。そこで、まず、原告の昭和三九年分および昭和四〇年分の各所得金額を推計により算出すること（推計課税によること）の適否について判断する。原告は被告の主張（二）の１の事実を明らかに争わないのでこれを自白したものとみなすべく、また、被告の係官が昭和四一年二月に所得税調査と称して原告宅へ来たこと、原告の妻が応待し、売上先に対する請求書の一部、借入金関係の書類および建物改築の領収書を右係官に見せたが、その他の帳簿書類は原告不在であるということで見せなかつたこと、原告の妻が生活費は月約五〇、〇〇〇円位であり、その他のことは分からないと答えたこと、右係官が請求書の一部を持ち帰つたこと、その後同じく二月に原告が被告の係官から右請求書の一部を受領したこと、同年八月二九日、同年九月一三日および同月一四日に被告の係官が原告宅に臨んだところ、原告の妻は原告が不在であるという理由で調査に応じなかつたこと、同年一〇月四日および同年一一月四日に被告の係官が原告宅へ来て収入金額等の書類の提示を求め、かつ、売上先等について質問をしたが、原告が調査に応じなかつたことはいずれも当事者間に争いがない。
成立に争いがない乙第一、二号証の各一、二、証人Ｈの証言および原告本人尋問の結果ならびに弁論の全趣旨によれば、昭和四一年二月に行なつた調査は白色申告者に対し一般的、定期的（二、三年に一度）に行なうところの事務量をあまりかけない調査であり、被告の側においていわゆる簡易な調査と呼んでいるところのものであつたこと、昭和四一年九月一三日に被告の係官が原告宅を訪ねた際原告が不在であつたので、右係官は原告の妻に対し「明日臨戸するのでご主人に在宅していただきたい」旨依頼して帰り、翌一四日原告宅へ臨んだが、原告に急用ができたとかで会えなかつたこと、そこで、右係官は原告の妻に対し原告の方から本所税務署へ来るよう依頼して帰つたこと、しかし、原告は本所税務署へ出向いたことはなく、その後一度電話で「都合が悪くて行けなかつた」旨伝えたのみで、積極的に原告の都合のよい日時を打ち合わせるということさえしなかつたこと、原告は帳簿書類を記帳しておらず、請求書や領収書等の原始記録の保存も悪く、調査の段階ではもとより、本訴においてもこれらを提出していないこと、原告は昭和三九年分所得税の確定申告書において原告の妻Ａを事務および機械作業に従事する事業専従者として申告し、昭和四〇年分所得税の確定申告書においても妻Ａを事業専従者として申告していたことが認められ、これらの認定を覆えずに足りる証拠はない。以上の事実によれば、原告は帳簿書類を記帳しておらず、原始記録の保存も悪く、しかも被告の係官の調査に対してはまつたく非協力的であつたのであるから、このような場合には推計により原告の所得金額を算出するよりほかに方法がなかつたものというべく、したがつて推計課税によることは適法であるというべきである。この点に関し、原告は、被告の係官が調査日時を打ち合わせることなく突然調査に来たり、調査の理由を開示しないで調査しようとしたため、原告が調査に非協力的であつたとしても、それは推計課税によることを適法ならしめるものではない旨主張する。
しかしながら、所得税法二三四条にもとづく質問検査権の行使（税務調査）にあたり、調査日時を事前に打ち合わせたり、あるいは調査理由を開示しなければならない旨を定めた規定は存在しない。そして、質問検査権行使の日的が国家財政の基本となる徴税権の適正な運用を確保し、所得税の公平確実な負担を図るということにあること、他方、国民は所得税法の定めるところにより所得税を納める義務を負つていること（憲法三〇条、所得税法五条）からすれば、質問検査権行使の時期、範囲・程度、方法・手段については、これを行使する税務職員の判断にすべて委ねられていると解するのが相当であり、納税者としては税務職員が日時を打ち合わせることなく突然調査に来たり、調査理由を開示しないからといつてこれを拒否してしまうことは許されず、調査に協力できない真にやむをえない事情がある場合には、その旨を告げ、新たに日時を打ち合わせるなど積極的に調査に協力すべきであると解するのが相当である。
したがつて、原告の前記主張は理由がない。
（二）　新たな推計方法の主張の許否
被告が本件各更正処分において原告の所得金額を算出するために用いた推計方法と本訴において右処分を維持するために主張している推計方法が異なること、すなわち、本件各更正処分をするにあたつては取引銀行における原告の普通預金口座への入金額を原告の収入（売上）金額と推定し、これに同業者の原価および一般経費率を乗じるという方法をとつたものであるが、本訴においては原告の売上先を調査して判明した収入（売上）金額に同業者の原価および一般経費率（本件各更正処分をするにあたり用いたものとは異なるもの）を乗じるという方法をとつているものであることは当事者間に争いがない。
原告は、抗告訴訟の本質や行政処分の違法判断の基準時の観点から、本件各更正処分をするにあたり被告がとつた推計方法自体の合理性の有無が本訴の対象となるのであり、これと異なる新たな推計方法な主張することは許されない旨主張する。しかしながら、課税処分取消訴訟の訴訟物（審判の対象）は当該課税処分の違法性一般であるが、その具体的違法事由として課税処分の内容の違法すなわち課税処分において認定された課税標準または税額の多寡が争われる場合には、当該課税処分の違法性の有無は右処分において認定された課税標準または税額が実際の客観的な課税標準または税額をこえているかどうかによつて決せられるものと解すべきであるから、課税標準または税額の計算の根拠となる事実についての主張立証は単なる攻撃防禦方法にすぎないというべきである。そして、課税庁がその課税処分を維持するため更正処分または審査裁決等では考慮されなかつた事実（推計方法を含む。）を訴訟の過程において新たに主張し、また、訴訟提起後に作成・収集された資料によつて当該課税処分にかかる所得金額等が実際の客観的な課税標準等と一致しあるいはその範囲内にあることを立証することも、それが時機に後れたものでないかぎり、許されるのである。さらに、右資料の作成・収集が更正期間経過後になされたものであつたとしても、それは新たな課税処分をすることにはならないというべきである。
したがつて、原告の前記主張は失当である。
（三）　推計方法の合理性の有無


本訴において、被告は、原告の実際の収入（売上）金額に同業者の原価および一般経費率を乗じて原価および一般経費を算出し、右収入（売上）金額から右原価および一般経費と特別経費を控除した金額を原告の所得金額として主張している。右推計方法の合理性は一に同業者の原価および一般経費率の合理性いかんにかかつているわけであるが、その合理性が肯定される場合には、実際の収入（売上）金額を基礎としているところから、右推計方法全体としてはきわめて合理性の高いものということができるのである。
そこで、被告の主張する同業者の原価および一般経費率の合理性について検討するに、証人Ｉの証言により成立が認められる乙第二六号証、同第二七号証、同第三二号証、同第三三号証の一、二、同第三六号証、証人Ｉおよび同Ｊの各証言により成立が認められる同第二八号証、証人Ｉおよび同Ｋの各証言により成立が認められる同第二九号証、証人Ｉおよび同Ｌの各証言により成立が認められる同第三〇号証、証人Ｉおよび同Ｍの各証言により成立が認められる同第三一号証、証人Ｉ、同Ｎおよび同Ｏの各証言により成立が認められる同第三四号証、証人Ｉ、同Ｐおよび同Ｑの各証言により成立が認められる同第三五号証の一、二、証人Ｉ、同Ｈ、同Ｐ、同Ｎ、同Ｍ、同Ｋ、同Ｊ、同Ｌ、同Ｏおよび同Ｑの各証言ならびに弁論の全趣旨を総合すれば次の事実が認められ、この認定を覆えずに足りる証拠はない。原告は中空成型機を使用してプラスチツクのうちポリエチレン製品を加工製造している業者である。東京国税局長は、昭和四四年八月七日付でその管内にポリエチレン中空成型加工業者が多いと思われる本所税務署長、向島税務署長、江東東税務署長、江東西税務署長、荒川税務署長、王子税務署長、足立税務署長、板橋税務署長、葛飾税務署長および江戸川税務署長に対し、税務訴訟に関する資料の報告についてと題する通達を発し、プラスチツク加工業者のうちポリエチレン中空成型加工業者（兼業者を含む。）で、昭和三九年分および昭和四〇年分の所得税青色申告者または昭和三八年六月一日以後開始した事業年度分から昭和四一年六月三〇日以前に終了した事業年度分までの法人税青色申告者（連続して青色申告書を提出していない者については、青色申告書と提出した事業年度分に限る。）で年間売上金額五、〇〇〇万円以下の者に該当するものがいるかどうか調査のうえ報告するよう求めた。右通達には各税務署長の回答を記載すべき「ポリエチレン中空成形加工業者調」と題する別表が付されていたが、そこには納税者記号、課税期間、専兼業区分、申告区分、売上金額、原価、一般経費、雇人費または法人の代表者に支払つた費用、同族区分、青色事業専従者の専従期間、雇人の年間給与、雇人数の各欄が設けられており、右各欄に記載する際の留意事項が右通達中に掲げられていたが、その留意事項としては、たとえば所得税納税者にあつては所得調査カードおよび青色申告決算書、法人税納税者にあつては法人税歴表をもととし、その他の関連簿書を参考とし、なおこれらによりポリエチレン中空成型加工業者であるかどうか判明しない場合には電話連絡等により確認すること、「原価」および「一般経費」の各欄に記載すべき金額のうち、建物減価償却費、賃借料、支払利息、割引料、貸倒金等通常売上に比例しない個別的費用のいわゆる特別経費が含まれているときは、それらの金額をそれぞれ合計して「原価」または「一般経費」の欄に内書すること、「納税者記号」欄には納税者の住所および氏名または法人名に代えて「いろはに・・・・・・」の記号を記載し、右住所および氏名または法人名は付表に記載して添付することなどというものであつた。右通達を受けた前記各税務署長は、所属の所得税課および法人税課の各職員をして調査させ、右通達に示す条件に該当するポリエチレン中空成型加工業者を抽出させたが、その抽出方法は、大体において、まず町名別、五十音別に住所、氏名または法人名、青色・白色の区別、業種目等を記載した索引簿等と称するものから通達に示された条件に一応該当するのではなかろうかと思われるものを広範囲に抽出し、その抽出したものについて青色申告決算書や法人税歴表等により右条件に該当しないものを排除し、さらに電話照会により右条件に該当するもののみを抽出するというものであつた。そして、前記各税務署長は、その結果を通達の別表に記載して東京国税局長へ報告したものであり、もとより前記各税務署長には本訴の内容は知らされていなかつた。ところで、被告が本訴において同業者の原価および一般経費率として主張する同業者は、右報告のあつたもののすべてではなく、そのうちから売上金額が原告の売上金額の五割以上二〇割以下のもののみである。
右認定の事実にもとづけば、被告が本訴において主張している同業者の原価および一般経費率は、原告と同種、同規模の同業者の原価および一般経費をもととして算出されており、その同業者の抽出は前記各税務署長がその保管している青色申告決算書等の資料により公正・正確に抽出しているものといえるので、同業者の実在性、資料の正確性および類似性について明らかにされており、これによる推計には合理性があると認めるのが相当である。
なお、被告は、本訴において、同業者の原価および一般経費率の算出にかかる同業者の住所および氏名または法人名を明らかにせず、「いろはに等」の記号で示しているわけであるが、それは被告が職務上知りえた納税者の秘密を公開することを禁止されているためであること、他方、同業者の抽出が公正・正確に行なわれたことがその抽出作業にあたつた税務職員の証言により認められる本件においては、氏名等を公開しない一事をもつて同業者の原価および一般経費率が不当・不合理なものとはいえないと解するのが相当である。
（四）　昭和三九年分の所得金額
１　収入（売上）金額
証人Ｉの証言およびいずれも同証言により成立が認められる乙第三号証の一、二、同第六号証の一、同第七ないし第一〇号証の各一、二、同第一一号証の一、同第一二号証の一、二、同第一三号証の一、同第一四号証、同第一五号証の一、同第一六号証、同第一九号証の一、二、同第二〇ないし第二二号証および同第二五号証によれば、原告には昭和三九年中に別表四の番号１、２、５ないし８、１０ないし１５記載の各売上があつたこと（ただし番号１２の売上先は精研化成株式会社ではなく、精研化成有限会社である。）、番号３の有限会社福沢商店に対して一〇一、五二〇円、番号４の有限会社東京薬品工業所に対して一、九八五、二八三円、番号９のＦに対して六七、五五〇円の各売上があつたことが認められ、この認定を覆えすに足りる証拠はない。


右認定の事実によれば、原告の昭和三九年中の売上金額は合計一四、三九八、二一五円である。
２　必要経費
（１）　原価および一般経費
前掲乙第二六ないし第三二号証、同第三三号証の一、二、同第三四号証、同第三五号証の一、二、同第三六号証、証人Ｉ、同Ｐ、同Ｎ、同Ｍ、同Ｋ、同Ｊ、同Ｌ、同Ｏおよび同Ｑの各証言によれば、昭和三九年における原告と同種、同規模の青色申告同業者（同種、同規模の意義は前記（三）で述べたとおりである。）は五件あつたが、その売上金額、原価および一般経費は別表（五）記載のとおりであることが認められ、この認定を覆えずに足りる証拠はない。そこで、原価および一般経費率を求めれば別表（五）記載のとおりとなること計算上明らかであり、その平均は八六・三五％ということになる。
したがつて、前記１の売上金額一四、三九八、二一五円に八六・三五％を乗じてえた一二、四三二、八五九円（円未満四捨五入）をもつて原告の昭和三九年における原価および一般経費であると考えるのが相当である。
（２）　特別経費
被告主張の特別経費（二、（三）、３、（２））のうち、（ウ）の借入金利息一二、七〇五円および（エ）の事業専従者控除額八六、三〇〇円については当事者間に争いがなく、建物固定資産税評価額が四八七、三〇〇円であることおよび原告の支払つた地代が一三、三〇八円であることも当事者間に争いがない。そして、弁論の全趣旨によれば、右建物の耐用年数は三〇年、その事業供用割合は五割であると認められるので、結局、必要経費に算入すべき建物減価償却費および支払地代は、被告主張のとおり前者が七、四五五円、後者が六、六五四円であると考えるのが相当である。
してみれば、特別経費の合計は一一三、一一四円となる。
３　所得金計
以上のとおりであるから、原告の昭和三九年分の所得金額は、前記１の売上金額一四、三九八、二一五円から２の（１）の原価および一般経費一二、四三二、八五九円および２の（２）の特別経費一一三、一一四円を控除した一、八五二、二四二円となるが、被告は一、八四八、〇八四円と主張しているので、結局、この金額によることになる。
（５）　昭和四〇年分の所得金額
１　収入（売上）金額
証人Ｉの証言およびいずれも同証言により成立が認められる乙第三号証の一、三、同第四号証の一、二、同第五号証、同第六号証の二、同第七号証の一、二、同第八ないし第一〇号証の各一、三、同第一一号証の二、同第一二号証の一、三、同第一三号証の二、同第一五号証の二、同第一七、第一八号証、同第一九号証の一、三、同第二一号証、同第二三ないし第二五号証、同第四一号証によれば、原告には昭和四〇年中に別表（七）の番号１ないし３、６ないし９、１１ないし１６記載の各売上があつたこと、番号４の有限会社福沢商店に対して七七、七六〇円、番号５の有限会社東京薬品工業所に対して一、五一四、五〇八円、番号１０のＦに対して三二、五五〇円の各売上があつたことが認められ、この認定を覆えずに足りる証拠はない。
右認定の事実によれば、原告の昭和四〇年中の売上金額は合計一二、一一〇、一三〇円である。
２　必要経費
（１）　原価および一般経費
前掲（四）、２、（１）の各証拠によれば、昭和四〇年における原告と同種、同規模の青色申告同業者（同種、同規模の意義は前記（三）で述べたとおりである。）は六件あつたが、その売上金額、原価および一般経費は別表（八）記載のとおりであることが認められ、この認定を覆えずに足りる証拠はない。そこで、原価および一般経費率を求めれば別表（八）記載のとおりとなること計算上明らかであり、その平均は八四・三三％ということになる。
したがつて、前記１の売上金額一二、一一〇、一三〇円に八四・三三％を乗じてえた一〇、二一二、四七三円（円未満四捨五入）をもつて原告の昭和四〇年における原価および一般経費であると考えるのが相当である。
（２）　特別経費
被告主張の特別経費（二、（四）、３、（２））のうち、（ウ）の事業専従者控除額一一二、五〇〇円については当事者間に争いがなく、建物固定資産税評価額が昭和四〇年八月までは四八七、三〇〇円、同年九月からは八〇六、二〇〇円であつたことおよび原告の支払つた地代が一三、三〇八円であることも当事者間に争いがない。そして、右建物の耐用年数が三〇年、事業供用割合が五割であることは昭和三九年と同様であるから、結局、必要経費に算入すべき建物減価償却費および支払地代は、被告主張のとおり前者が九、〇八一円、後者が六、六五四円であると解すべきである。
してみれば、特別経費の合計は一二八、二三五円ということになる。
３　所得金額
以上のとおりであるから、原告の昭和四〇年分の所得金額は、前記１の売上金額一二、一一〇、一三〇円から２の（１）の原価および一般経費一〇、二一二、四七三円および２の（２）の特別経費一二八、二三五円を控除した一、七六九、四二二円となるが、被告は一、七六八、一五八円と主張しているので、結局、この金額によることになる。
（六）　本件各更正処分の適否
原告の昭和三九年分の所得金額は前記（四）とおり一、八四八、〇八四円であるところ、本件三九更正処分における所得金額は一、三一五、四一五円であつてその範囲内にあるから適法というべきであり、また、原告の昭和四〇年分の所得金額は前記（五）のとおり一、七六八、一五八円であるところ、本件四〇更正処分における所得金額（ただし、裁決による減額後のもの）は一、三六四、四七〇円であつてその範囲内にあるからこれまた適法というべきである。
三　本件各重加算税処分の適否
（一）　過少申告


原告の昭和三九年中における所得金額が一、八四八、〇八四円であること、しかるに、原告は右所得金額を五六三、七〇〇円として確定申告書を提出していたものであること、原告の昭和四〇年中における所得金額が一、七六八、一五八円であること、しかるに、原告は右所得金額を四五七、一四九円として確定申告書を提出していたものであることは前記のとおりであるから、原告はそれぞれ各差額相当の所得金額を除外し、過少申告をしていたものといわなければならない。そこで、以下、右過少申告が所得金額の計算の基礎となるべき事実の仮装ないし隠ぺいにもとづくものといえるかどうかを検討する。
（二）　ＣおよびＤ名義の各預金口座の利用について
１　三和銀行押上支店にＣおよびＤ名義の各普通預金口座が設定され、これらの口座に昭和三九年および昭和四〇年における各売上金額にかかる売掛金を回収した手形・小切手の一部が取立入金されていたことは当事者間に争いがない。２　原告は、ＣおよびＤはともに実在していたブローカーであり、原告の製品を売りさばき、その売上に応じてマージンの支払を受けていたものであるが、ブローカー自身に集金させればこれを持逃げされる危険性もあるので、原告が集金していたものであり、しかし、それではブろーカーの立場がまつたくなくなるので、その存在を認めてやる必要があること、売上代金の集金は手形で行なうのでそれが現金化されるまでには日数がかかること、ブローカーの扱つた分と原告の売つた分を区別しておく必要があること、区別するには一々記帳しておけばよいがその手間を省くことなどのために、原告はＣおよびＤの了承のもとに右両名名義の普通預金口座を設け、これに右両名の扱つた製品の売上代金にかかる手形を振込み入金していたものであり、右預金口座の通帳と印鑑を原告が預つていたものである旨主張し、原告はその本人尋問の際右主張に副う供述をしている。
３　しかしながら、原告はその本人尋問の際次のような供述もしている。（１）　原告は昭和三五年ごろ友達の紹介でＣと知り合い、三年位つき合つたが、その間同人はブローカー的な立場で原告の製品を売りさばき、リベートを受け取つていた。
（２）　Ｃの住所は足立区内にあつたが、町名番地は記憶しておらず、家族関係も分からず、紹介者の友達のことも忘れた。
（３）　Ｄとは昭和三七年ごろ友達の紹介で知り合つたが、その友達が誰であつたか記憶がない。
（４）　現在、Ｃの所在は不明であり、Ｄは死亡したと風の便りで聞いている。（５）　同一の売上先に対して原告自身が製品を持つて行く場合もあるし、ＣやＤが持つて行く場合もある。
（６）　ＣやＤのブローカーとしての仕事の内容は必ずしも一定したものではなく、売上先を見つけて来て製品を納入する場合もあるし、原告の得意先に対して製品を運搬するだけの場合もある。そして、その仕事の内容・関与の程度等に応じて原告の支払うリベートの割合も異なつてくるが、個々の取引についてＣやＤの関与の程度等を記帳したものはなく、普通預金口座への人金欄の記載をみただけでは分からない。なお、ＣやＤへのリベートの支払は、同人らの扱つた製品の売上代金にかかる手形が落ちた時点（すなわち、手形金の支払がなされた時点）でなされる。（７）　ＣおよびＤ名義の各普通預金口座への預入れ、払戻しはもつぱら原告が管理し、主に原告の妻がこれにあたつていた。
４　さらに、原告本人尋問の結果中には次のような前後あいくい違う箇所がある。（１）　ＤはＲの親であると述べながら、「義理の親子じやないですか」と問われると「まあ、腹ちがいなんでしような」と答え、「ＲさんからＤさんのことを聞いたことはないんですか」との間に対しては「きようだいかどうかとか、あるいはどうして姓が違うのかとか、そういうことを聞いたわけです」と答えるなど、あたかもＤとＲが義理の兄弟であるかのような供述をしている。（２）　原告がＣやＤに対して支払うリベートの割合につき、当初「二パーセントから五パーセントくらいですね」と答えていたが、その後「それはさきほど申し上げたとおり五から一〇でございますね」とくい違つた供述をしている。５　成立に争いがない乙第三七、第三八号証、同第四四号証の一、二、証人Ｈの証言に弁論の全趣旨を総合すれば、三和銀行押上支店に届けられていたＣの住所は「墨田区＜以下略＞」であり、Ｄのそれは「墨田区＜以下略＞」であつたこと、Ｄの電話番号として届けられていた「六○○局○○○○番」は原告の電話番号と同一であること、東京国税局長が墨田区役所横川三丁目出張所長に対しＣおよびＤの現在および過去における住民登録の有無等につき調査を依頼したところ、右出張所長は昭和四五年三月七日付で該当者が見あたらない旨の回答をしたことが認められる。
６　証人Ｈおよび同Ｉの各証言によれば、同人らがそれぞれ原告の売上先を調査した際、原告の売上先はいずれもＣやＤなる人物を知らず、その取引はすべて原告との直接取引であつてその間には誰も介在していない旨述べていたことが認められる。


７　原告本人尋問の結果中には前記４に述べたような前後くい違う箇所がみられるわけであるが、さらに、ＣおよびＤの過去および現在における所在を把握することができないこと（前記３の（２）・（４）、５）、ＣおよびＤ名義の各普通預金口座はもつぱら原告がこれを管理していたこと（前記３の（７））、ＣおよびＤのブローカーとしての仕事の内容・関与の程度に応じてリベートが支払われるというのに、原告は右仕事の内容や関与の程度を記帳しておらず、右両名名義の各普通預金口座への入金欄の記載をみただけでは右仕事の内容や関与の程度は分からないので、結局、右各普通預金口座はリベート計算のための帳簿に代る機能を果しているとは思われないこと（前記３の（５）・（６））、原告とＣとのつき合いは昭和三七、八年ごろには終つていたのに、その後の昭和三九年においても同人名義の普通預金口座をそのまま利用し、これに売上金額にかかる売掛金を回収した手形・小切手を振込み入金していたこと（前記１、３の（１）。この点に関し、原告は本人尋問の際次のような問答をしている。間「で、Ｃがお宅のブローカーをやらなくなつた時点では普通預金口座はどうしましたか」、答「いなくなつてからはやはりそのまま入れておいたわけです」、間「解約したのと違いますか」、答「それは解約はしましたよ、一応」、間「一応解約したというのは、どういうことですか」、答「解約はしました」。前掲乙第三七号証によれば、Ｃ名義の普通預金口座は昭和四〇年一月二〇日に解約されていることが認められるので、少なくとも昭和三九年においては原告は右口座を自己のものとして利用していたものというべきである。）、原告の売上先がいずれもＣやＤなる人物を知らず、原告との取引はすべて直接の取引である旨述べていること（前記６）などに照らせば、原告本人尋問の結果中前記２の原告の主張に副う部分はとうてい信用することができない。８　以上に述べたところに、後記（三）、（四）で述べるところを合わせ考えれば、原告はＣおよびＤ名義の各普通預金口座へ売上代金にかかる手形・小切手を振込み入金することにより、所得金額の計算の基礎となるべき事実の仮装ないし隠ぺいに資していたものと考えるのが相当である。
（三）　長男Ｅ名義の預金口座の利用について
１　三和銀行押上支店に原告の長男Ｅ名義の普通預金口座および当座預金口座が設定され、これらの口座に昭和三九年および昭和四〇年における各売上金額にかかる売掛金を回収した手形・小切手の一部が取立入金されていたことは当事者間に争いがない。
２　原告は、長男Ｅ名義の預金口座を利用したのは巷間よく行なわれているようにただ何となくしたものであつて、他意はない旨主張し、原告はその本人尋問の際右主張に副う供述をしている。
３　しかしながら、成立に争いがない乙第三九、第四〇号証に証人Ｈの証言を合わせ考えれば、原告の長男Ｅは昭和三九年当時一三、四才で中学生であつたが、同人名義の普通預金口座および当座預金口座への人出金の状況は一般の家庭における貯蓄としての利用といつたものとは趣きを異にし、営業上の売上金額を反覆継続的かつ多額に入金し、また、反覆継続的かつ多額に出金していること、昭和三九年における右普通預金口座への入金のうち原告の売上にかかるものは別表（九）の「昭和三九年分Ｅ」欄記載のとおり合計八、九九三、八九七円にのぼり、昭和四〇年におけるそれは同表の「昭和四〇年分Ｅ」欄記載のとおり合計四、八八四、七六四円にのぼることが認められ、また、原告本人尋問の結果および弁論の全趣旨によれば、原告は日本勧業銀行（現在の第一勧業銀行）押上支店や中央信用金庫駒形支店に原告名義の普通預金口座を、三和銀行押上支店に原告名義の当座預金口座をもつているのに、長男Ｅ名義の預金口座をも利用していることが認められ、これらの認定を覆えずに足りる証拠はない。
４　右３で認定した事実に照らせば、原告本人尋問の結果中前記２の原告の主張に副う部分はたやすく信用できず、前記（二）や後記（四）で述べるところと合わせ考えれば、原告は長男Ｅ名義の預金口座を利用することにより、所得金額の計算の基礎となるべき事実の隠ぺいに資していたものと認めるのが相当である。
（四）　清和化学株式会社名義の取引について
１　原告が清和化学株式会社という名称で昭和三九年および昭和四〇年に株式会社滝川商店および東井食器株式会社に対しプラスチツク製品を販売したことは当事者間に争いがない。
２　原告は、清和化学株式会社（本店所在地・東京都北区＜以下略＞、代表取締役・Ｇ）が倒産した当時、原告の売掛代金が未回収になつていたので、これを確実に回収する方法として右会社と相談のうえ右会社の名で右会社の取引先に原告の製品を売却し、その利益を未収売掛代金に充当していたものである旨主張する。ところで、原告はその本人尋問の際右主張に副う供述をし、成立に争いがない甲第一号証によれば清和化学株式会社は本店所在地を東京都北区＜以下略＞、代表取締役をＧとして昭和三六年五月一九日に設立されたものであることが認められる。３　弁論の全趣旨により成立が認められる乙第四二、第四三号証によれば、Ｇは昭和四七年一月一四日、Ｓは同月一八日それぞれ国税局訟務官らに対し次のような趣旨のことを述べたことが認められ、この認定を覆えずに足りる証拠はない。ＧはＳの妻の弟である。Ｓは昭和三五年五月ごろから二、三か月間「清和化学」という名称でプラスチツク成型の仕事をしたことがあり、その際Ｇは従業員として営業面を担当していた。もつとも、清和化学株式会社設立のいきさつは知らない。「清和化学」は二、三か月で廃業したが、その間原告とは総額にして三ないし一〇万円程度の取引をした。しかし、「清和化学」廃業当時原告に対し負債はない。右廃業後はＳは人形の製造卸業を営んでおり、Ｇは電気工事下請業を営んでいる。４　前掲乙第二二ないし第二五号証に証人Ｉの証言を合わせ考えれば、Ｆは昭和三九年および昭和四〇年当時原告から菊型しよう油差を仕入れていたが、原告は「清和化学」という名称で取引をしていたことが認められ、この認定を覆えずに足りる証拠はない。


主　　　　文
１、　原判決を取り消す。
２、　被控訴人らは、各自控訴人に対し、金三三六万三、九九四円及びこれに対する昭和四四年七月五日から支払済に至るまで年五分の金員を支払え。３、　控訴人のその余の請求を棄却する。
４、　訴訟費用は、第一、二審を通じこれを四分し、その一を控訴人の負担とし、その三を被控訴人らの連帯負担とする。
５、　この判決第二項は、控訴人において金一〇〇万円の担保を供するときは、仮りに執行することができる。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人らは、各自控訴人に対し、金四三六万三、九九四円及びこれに対する昭和四四年七月五日から支払済に至るまで年六分の金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決と、仮執行の宣言を求め、被控訴人ら代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の事実上の陳述及び証拠の関係は次のとおりである。
（控訴人の請求の原因）
一　控訴人は、訴外旭日工業株式会社（以下単に訴外会社という。）から、原判決添付別紙手形目録記載の約束手形合計二〇通（以下本件各約束手形という。）の振出を受けて、その所持人となり、また、昭和四二年六月頃、訴外会社に代金合計二四万〇、三八七円相当の水道衛生工事資材を売り渡していたところ、訴外会社は同年七月六日倒産したため、控訴人において、右約束手形を、それぞれ満期日に、支払場所に呈示したものの、その手形金合計四三五万三、二九一円全部の支払を拒絶され、右売掛代金の支払を受けることもできなくなつた。二　被控訴人正意は、訴外会社の代表取締役であつて、会社の業務全般を現実に総括指揮し、資金関係、営業取引、工事の施行その他につき他の取締役及び従業員を指揮監督していたものであり、また被控訴人Ａは訴外会社の専務取締役として、被控訴人正意の総括指揮に従いながら、特に経理関係に明るいため、会社の資金繰り全般について決済していたものである。
三　ところで訴外会社は、（一）昭和三九年度中に、訴外安田観光株式会社等に対する合計二、一七二万一、一八二円の債権及び訴外野村興業株式会社に対する六九〇万円の債権がともに貸倒れとなり、回収不能に陥つたため、実質的には債務超過の状況にあつたところ、（二）その後、一般的な不況に由来する受注不足等のため、いよいよ経営困難となり、昭和四二年一月期の決算においては、前記回収不能の未収金を資産に計上しても、なお、純損失六八〇万余円を生ずる有様であつたが、（三）更に、同年七月の前記倒産に至るまでの間に、合計二千数百万円の債務を負担し、会社資産によつて弁済することができたのは、僅かにその五パーセント相当額にすぎなかつたから、右倒産当時には百二、三十万円相当の資産しかなかつた。
このような事情から推すと、訴外会社は経営不振の状態にあり、昭和四二年一月当時既に、振出手形等会社債務の決済資金について困窮している状態であつたというべきである。そのため、被控訴人らは、同年三月頃以降、取引金融機関である訴外城南信用金庫に対し融資の申込をし、また、手形債権者に対して、期日の延期を懇請し、これらによつて局面を打開しようとしたのであるが、それも十分減算の見込まれるものではなかつた。
四　以上によると、訴外会社の前記一、の本件各手形の振出及び売買代金の負担は、すべて、前記二、のような立場にある被控訴人らが、訴外会社の職務の執行としてしたものであるところ、被控訴人らはその当時、その職務上当然、訴外会社が、支払期日に右各債務を支払う能力がないことを知つていたものであり、仮りにそうでないとしても、これを知らなかつたことについては、重大な過失があるものというべきである。
五　そうして、控訴人は前記のとおり本件各約束手形の支払を拒絶され、また前記売掛代金の支払が得られなかつたことによつて、本件約束手形金合計額及び右売掛代金額と同額の損害を被つたものであるところ、訴外会社からその倒産額二二万九、六八四円の支払を受けたので、これを右売掛代金債権の一部の支払に充当した。
従つて、控訴人の被つた損害は、結局本件約束手形金総額四三五万三、二九一円と、右売掛代金残額一万〇、七〇三円の合計四三六万三、九九四円となる。六　よつて、控訴人は、商法第二六六条ノ三の規定に則り、被控訴人らに対し、連帯して右損害金四三六万三、九九四円及びこれに対する損害発生の後であつて、訴状送達の翌日である、昭和四四年七月五日から支払済に至るまで、商事法定利率年六分の遅延損害金を支払うことを求める。
（被控訴人らの答弁等）
一　請求原因一、二及び三、（一）記載の事実、同（二）のうち、訴外会社に、昭和四二年一月当時純損失六八〇万余円が存した事実、同（三）のうち、訴外会社がその倒産当時二千数百万円の債務を負担し、会社資産によりその五パーセント相当額を弁済したこと及び五のうち訴外会社が控訴人にその主張の金員を支払つたことはいずれも認める。
二　控訴人主張の本件各約束手形を振り出し、また売掛代金債務を負担した当時、被控訴人らが、訴外会社に右各債務を支払期日に支払う能力がないことを知つていたこと、もしくはこれを知らなかつたことについて重大な過失があつたことは、いずれも否認する。そうして、この点に関する事情の詳細は、原判決五丁表五行目「被告両名は」から六丁表九行目までに記載されているとおりであるがら、これを引用する。
（証拠）（省略）
理　　　　由
一、　請求原因一、及び二、記載の事実は当事者間に争いがない。二、　そこで、右認定のような地位にあつて、訴外会社の業務を主宰する被控訴人らは、訴外会社が控訴人にあて本件各約束手形を振り出し、また売買代金債務を負担した際、その支払期日に右各債務を支払う能力がないことを知つていたかどうか、もし、これを知らなかつたとすれば、それについて重大な過失があつたかどうか、について判断する。


１、　請求原因三、（一）記載の事実、訴外会社が昭和四二年一月当時純損失六八〇万円を生じていた事実及び訴外会社は同年七月六日の倒産当時合計二千数百万円の債務を負担し、会社資産によつて、その五パーセントに相当する額を弁済した事実は、いずれも当事者間に争いがない。右争いのない事実に、いずれも成立に争いのない乙第三号証、同第四号証の一、二、同第六号証の一、二、甲第一号証の二、当審における控訴人代表者の尋問の結果により真正に成立したと認める甲第一号証の一（同号証の一と同号証の二との間の契印部分を含む。）、原審及び当審における控訴人代表者の尋問の結果並びに原審における被控訴人Ａの本人尋問の結果を合せ考えると、次のとおり認められ、右各尋問の結果のうち、左記認定に反する部分はいずれも措信せず、他にこの認定に反する証拠はない。（一）　訴外会社は、昭和二六年に設立された給配水衛生暖房設備工事等を業とする会社であるが、昭和三八年頃訴外安田観光株式会社から八丈島のロイヤルホテルの給配水給湯暖房設備工事を請負い、これを完成したが、同訴外会社が倒産したため、昭和三九年度において、請負代金約九、〇〇〇万円のうち二、一七二万一、一八二円の貸倒れを生じ、また、その頃訴外野村興業株式会社に対する六九〇万円の債権も貸倒れとなつたため、経営上大きな打撃を受けた。そこで、被控訴人らは、その頃、被控訴人正意の妻の所有する土地を他に売却し、その代金の一部を訴外会社の営業資金にまわし、また、昭和三九年四月頃には、売掛代金請求の訴を提起していた債権者の一人と、被控訴人正意所有の建物に低当権を設定したうえ、分割弁済を約する裁判上の和解をする等して窮況を切り抜けたが、前記各未収金はその後も回収されるに至らなかつた。
（二）　この経験に鑑み、被控訴人らは訴外会社の仕事の受注量を平均化し、資金ぐりの安定をはかるため、その頃、訴外中衛工業株式会社東京支店と交渉のすえ、同会社の下請となり、恒常的に一定の仕事を確保する手段を講じ、全仕事量の大半を、同会社からの仕事に依存するに至つたが、前記貸倒れの影響は深刻であつて、営業状態は好転するに至らなかつた。
（三）　訴外会社は、その取引金融機関である訴外城南信用金庫に、定期預金を担保に一、二〇〇万円の手形取引の枠を有していたほか、昭和四一年三月頃には、被控訴人正意所有の土地を担保に供して、同金庫から六〇〇万円を借り受けた。被控訴人らは、このようにして資金の面からも努力を重ねたが、営業の不振を挽回することはできず、昭和四二年一月三一日現在の決算においては、前示回収不能の未収金を資産として計上してもなお、六八〇万円の純損失を生ずる状況にあつた。
（四）　しかも、昭和四二年二、三月頃からは、一般的な不況のため受注も減少し（もつとも、中衛工業からの分については特段の変化はない。）、また金融も梗塞して来たため、訴外会社の経営はいよいよ悪化し、振出手形の決済資金に事欠くに至つた。そこで被控訴人らは、工事代金の取立に全力を挙げる一方、その頃前記金庫に対し融資の申込みをすると共に、同年四、五月頃からは、取引先に対して、手形の支払期日を延期してくれるよう懇請したが、いずれもその成果をあげえぬうちに、同年七月六日不渡手形を出して倒産した。そうして、当時訴外会社は二千数百万円の債務を負担していたが、その五パーセントに相当する額を弁済するに足る資産しか有していなかつた。
（五）　一方、控訴人は、水道、衛生ポンプ工事材料の販売問屋であつたが、昭和三九年四月二一日倒産し、同年五月二九日商法に基づき会社整理開始決定がなされ、Ｂ（同人は現在控訴会社の代表取締役である。）が管理人に選任されて、その業務及び財産の管理が命ぜられていたところ、たまたま、Ｂが前記中衛工業株式会社東京支店長と知り合いであつたところから、同支店長の紹介で、昭和四〇年五、六月頃訴外会社を知り、同年七月頃から訴外会社に前記工事材料を納入するに至つた。
右取引開始にあたり、Ｂは、前記（一）のような事情から訴外会社の営業状態がかんばしくないことは知つていたが、控訴人も整理再建のためには取引をしなければならない状況にあり、且つ、前記のように確実と思われる紹介者があつたことに信頼して取引にふみ切つたものであつた。（ちなみに、訴外会社との取引は、その後控訴人の営業のかなりの部分を占めるに至つた。）そうして、右の取引の支払条件については、控訴会社の社員と被控訴人Ａとの折衝の結果、訴外会社と中衛工業株式会社の取引条件は毎月一五日締切り翌月一五日支払（約束手形及び現金による。）であるので、控訴人との間においては、これを五日ずらし、毎月二〇日締切り、翌月二〇日に満期四、五か月後の約束手形で支払うことと定められた。このようにして、控訴人と訴外会社の取引は、昭和四二年六月まで続けられ、同年六月に支払期日の到来する手形までは支払がなされたが、訴外会社の倒産のため、その余の前記認定の約束手形及び売掛代金については、後記四、１認定の金員を除き、いずれも支払がなされなかつた。
２　右（一）ないし（四）認定の事実によつて、訴外会社の営業状態を考えてみるのに、訴外会社は、右（一）認定の貸倒れにより決定的な打撃をうけ、その後被控訴人らの右（二）、（三）認定のような経営上の努力にもかかわらず、業績を回復することができず、かえつて、昭和四一年末から昭和四二年当初にかけて、経営は悪化の一途をたどり、同年三月頃以後において、右（四）認定の事情もあつて、遂に破綻に陥つたものと認められる。


ところで、右（五）に認定したところから明らかなとおり、本件各約束手形は、訴外会社がその営業のため、控訴人から購入した材料代金を支払うため振り出されたものであり、また前記一認定の本件売掛代金も、右の材料代金であることが明らかである。そうして、訴外会社において、右一、認定のような地位にある被控訴人らが、右のような取引をして、訴外会社として、手形債務ないし売掛代金債務を負担するにあたつては、その支払の見込みないし支払資金の目途をたてたうえで、これをするのが当然であり、まして訴外会社が以上認定のような状態にあるにおいては、なおさらのことである。しかし、右に認定したところからすると、被控訴人らは、右のとおり訴外会社の破綻が目前に迫つた昭和四二年三、四月頃に至つて、ようやく、取引金融機関に融資の申込をし、又、取引先に対して手形期日の延期を懇請したに止まり、そのほか、右認定のとおり、経営の悪化が顕著となつた、同年の初頃において、訴外会社の営業の遂行について予じめ十分な見通しを持ち、確固とした方針をたてていたものとは認め難いのである。しかも、被控訴人Ａは、原審における本人尋問において、右融資の申込について供述しているが、何を担保としていくらを借受ける所存であつたのか必ずしも明らかではなく、更に、すでに認定したとおり、被控訴人正意及びその妻の所有の不動産は、当時既に売却ないし担保に供されていたことを考えると、右の申込が果してどれだけ実現の可能性があつたものか疑わしい。また、取引先に対して、手形期日の延期を求めるのは、まさに窮余の策であつて、成否の不確実な手段といわざるを得ない。従つて、被控訴人らが、とつた右の手段そのものも、経営努力という面からみて、いずれも適切なものとは認め難いものである。
このようにみてくると、訴外会社の経営の悪化が顕著となつた昭和四二年一月以降において、被控訴人らが、右のように会社の経営について確たる見透しと方針を持たぬまま、控訴人と従前のとおり取引を継続し、支払の見込みないし支払資金の目途も十分でないまま、前記のとおりの手形債務及び売掛代金債務を負担するに至つたのは、軽率極まりないところであつて、被控訴人らは、少くとも右各手形の振出と売掛代金債務の負担について重大な過失があるといわなければならない。ことに、同年四、五月頃以降において、被控訴人らは、一方において、見込みのうすい融資の申込や、取引先に対する手形期日の延期の要請という適切とは考えられない手段に一縷の望を託しながら、他方において控訴人とは従前のとおり取引をして、手形を振り出し、また代金債務を負担したものであるから、この点だけからしても、被控訴人らは、原判決添付別紙手形目録３ないし５記載の各手形の振出及び前示売掛代金の負担については、重過失の責を免がれないものである。三　してみれば、被控訴人らは、いずれも訴外会社の取締役として、その職務を執行するについて、重大な過失があつたものであるがら、商法第二六六条ノ三の規定により、控訴人に対し、連帯してその被つた損害を賠償する責任がある。四　そこで、損害の額について判断する。
１　右一、認定のとおり、控訴人において、その所持する訴外会社振出の本件各約束手形の支払を拒絶され、また、前示売掛代金の支払を得られなかつたことによつて、控訴人は右手形金合計額及び売掛代金額と同額の損害を被つたことになるが、控訴人が訴外会社からその後二二万九六八四円の支払を受け、これを右売買代金債権の一部の支払に充当したことは、控訴人の自認するところであるがら、結局、控訴人の損害は、手形金総額四三五万三、二九一円と右売掛代金残額一万〇、七〇三円の合計四三六万三、九九四円となるわけである。<要旨>２　ところで、右二、１、（五）の認定によると、控訴人は、訴外中衛工業株式会社東京支店長の紹介により訴</要旨>外会社を知り、訴外会社の営業状態にかんばしくない点のあることはわかつていたが、控訴人も再建整理のためには、取引をする必要があつたので、右の紹介を依頼して訴外会社と取引を開始したことが明らかである。このこと自体は、当時控訴人が普通の会社であれば、特に非難すべきことではないが、当時控訴人は会社整理の過程にあつて、会社の業務及び財産の管理が命ぜられていたのであるから、この命令の執行にあたる管理人としては、右のようにして始まつた訴外会社との取引の結果のいかんは、単に控訴人の利益に影響するのみでなく、控訴人の債権者の利害に重大な関係のあることに思いを致し、訴外会社との取引により控訴人が不測の損失を被ることのないよう、特に、訴外会社の営業状態等を常に十分注意して、取引の継続をはかる義務があるものというべきである。まして、右（五）認定のように、訴外会社との取引は、控訴人の営業の相当部分を占るに至つているにおいては、なおさらのことであらう。ところが、前示控訴人代表者の尋問の結果によつても、右の管理人であつた訴外Ｂないし控訴会社の職員において、特に右の点について十分な注意と監視をはらうことを怠らなかつた実績を認めるに足らず。他にこれを認めるに足る証拠はない。してみれば、控訴人が、このように、特段の配慮をしないままで、既に認定したように経営不振の状態にある訴外会社と、昭和四二年六月まで取引を継続したことは、不注意であつたとのそしりを免がれないところである。
３　そこで、この控訴人の過失を斟酌して、被控訴人らに対する控訴裁判所は、その額は三三六万三、九九四円を以て相当であると認める。五　叙上のとおりであるがら、控訴人の請求は、被控訴人らに対し連帯して右損害三三六万三、九九四円の賠償と、これに対する右損害発生の後であり、かつ訴状送達の日の翌日であること記録上明らかな、昭和四四年七月五日から支払済に至るまで民事法定利率年五分（なお、本件損害賠償債務は、どのような意味においても、商行為により生じたものとはいえないから、商事法定利率による請求は失当である。）の金員の支払をもとめる限度において理由があるから、これを認容すべく、その余は失当として棄却すべきものである。
従つて、これと趣旨を異にし、控訴人の請求を全部排斥した原判決は不当であるがら、民訴法第三八六条によりこれを取り消そ、なお、訴訟費用の負担につき同法第九六条、第九二条、第九三条を、仮執行の宣言につき同法第一九六条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　　文
原判決中、被告人九名に関する部分を破棄する。
被告人Ａ１を懲役五月に処し、この裁判が確定した日から一年間右の刑の執行を猶予する。
被告人Ａ２を罰金一万円に、同Ａ３を罰金三万円に、同Ａ４を罰金一万円に、同Ａ５を罰金三万円に、同Ａ６を罰金三万円に、同Ａ７を罰金二万円に、同Ａ８を罰金二万円に処し、右被告人七名においてその罰金を完納することができないときは、それぞれ金二千円を一日に換算した期間、その被告人を労役場に留置する。
被告人Ａ９は無罪。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、弁護人今永博彬らが提出した控訴趣意書（ただし、一〇九頁七行目中「同Ａ９」、一一〇頁三行目から七行目まで、及び、一一三頁から一一九頁までを除き、又、被告人Ａ１の控訴趣意については、事実の誤認をも主張するものである旨釈明した。）、被告人Ａ１、同Ａ４、同Ａ９、同Ａ５、及び、同Ａ６がそれぞれ提出した控訴趣意書、並びに弁護人今永博彬らが提出した控訴趣意補充書、及び、控訴趣意補充書（二）に記載されたとおりであり、これらに対する答弁は、検察官蒲原大輔提出の答弁書、及び、同相澤重一提出の答弁補充書に記載されたとおりであるから、これらを引用する。
はじめに
論旨はきわめて広汎かつ多岐にわたつているので、適宜これらを整理し、事案に即して必要な限度において判断を加えることとする。
第一　各控訴趣意中、本件各公訴提起手続が違法無効である旨の主張について
本件各公訴事実は、
１　被告人Ａ１については、昭和二五年東京都条例第四四号集会、集団行進及び集団示威運動に関する条例（以下「本条例」という。）三条一項但書の規定による条件に違反して行われている集団示威運動の参加者に対し、警視庁第五機動隊所属の警官隊が本条例四条の規定による制止措置をしている際、氏名不詳の若者が右警官隊に向かつて投石したのを現認した丸の内警察署巡査Ｂ１が右氏名不詳者を公務執行妨害の現行犯人として逮捕するため、その手を押さえている最中、原審相被告人Ａ１０が右逮捕を妨害するため同巡査に暴行を加えたので、その場で直ちに公務執行妨害の現行犯人として逮捕され、丸の内警察署巡査Ｂ２が運転する同署所属無線警ら自動車に乗せられ同署に連行されている最中、被告人Ａ１が右連行を妨害するため右自動車にコンクリート片を投げ付けてこれを損壊したので、右投石行為を現認した丸の内警察署巡査Ｂ３が同被告人を公務執行妨害の現行犯人として逮捕するため、警察官である旨を告げて同被告人の腕を掴んでいる最中、同被告人は逮捕を免れるため同巡査に暴行を加えて負傷させたものであるというのであり、２　被告人Ａ９については、本条例三条一項但書の規定による条件に違反して行われている集団示威運動の参加者に対し警視庁第一機動隊所属の警官隊が本条例四条の規定による制止措置をしている際、右集団示威運動に参加している被告人Ａ９は同機動隊巡査Ｂ４に暴行を加えて負傷させたものであるというのであり、３　その余の各被告人については、いずれも、本条例一条本文の規定による許可を受けないで、又は、本条例三条一項但書の規定による条件に違反して、行われた集団行進又は集団示威運動を指導したものであるというのである。ところで、以上の各集団行動はすべて政治的暴力行為防止法案（以下「政防法案」という。）に対する反対意思の表明と政防法案の国会通過阻止とを目的とする大衆行動の一環として行われたものであることは、原審で取り調べられた関係各証拠によつて明らかであるけれども、警視庁第一機動隊及び同第五機動隊所属警官隊によつて行われた前記各制止措置や本件各被告人に対する検挙活動及び捜査活動並びに本件各公訴提起はいずれも、所論のような本件大衆行動を弾圧しようという意図で、恣意的に行われたものではなく、捜査官として合理的根拠に基づく適正妥当な判断の下で行われたことが明らかで、一件記録を精査検討しても、警察官や検察官の以上の各行動が警察権や検察権の運用上違法不当であつたことをうかがわせるような事情は見出せない。
従つて、本件各公訴提起手続に違法不当な点はなく、原審が公訴を受理して実体判決をしたのは正当で、論旨は理由がない。
第二　被告人Ａ８についての控訴趣意中審判の請求を受けない事件について判決
をした旨の主張について


被告人Ａ８に対する起訴状並びに原審第二回公判期日における検察官の釈明及び同第八回公判期日における検察官の冒頭陳述によると、検察官主張の本件公訴事実では、被告人Ａ８がＢ５組合の梯団約七〇〇名の昭和三六年六月六日における集団行動のうちＢ６公園Ｂ７門前からａ交差点までの道路上での遅足行進を指導（発進の指示及び行進の指揮）したことも訴因の一部とされているところ、検察官は、右訴因の時間的特定について、右遅足行進及びこれに対する同被告人の指導は同日午後八時一七分ころ以降、すなわち同日午後八時二〇分ころから同日午後八時三〇分ころまでの間に行われたものである旨主張しているのであるが、原判決は、罪となるべき事実のうち右訴因に対応する部分の判示において、同被告人は同日午後七時一九分ころから同日午後七時二六分ころまでの間Ｂ５組合労働者約七〇〇名から成る梯団がＢ６公園Ｂ７門前からａ交差点までの道路で遅足行進をした際、その出発を指示し、右遅足行進を誘導したと判示している。しかし原判決は右判示に続いて、右梯団は同日午後八時二八分ころ右のａ交差点の中央部まで進行した旨判示しているが、右梯団が同日午後七時二六分ころから同日午後八時二八分ころまで約一時間もの間右のａ交差点付近に滞留していたことをうかがわせるような資料は一件記録中に全く見当たらず、又、原判決挙示の関係各証拠中には、右梯団のＢ６公園Ｂ７門前からａ交差点までの行進か同日午後七時一九分ころから同日午後七時二六分ころまでであるとの証拠は全くなく、右行進は同日午後八時一九分ころから同日午後八時二六分ころまでの間に行われたものであることが原判決挙示の関係各証拠によつて明らかである。して見ると、原判決中の前記判示は「午後八時一九分頃から八時二六分頃まで」と記載すべきところを「午後七時一九分頃から七時二六分頃まで」と誤記したに過ぎないことが明らかであり、従つて、原判決は審判の請求を受けない事件について判決をしたものではないというべきであるから、論旨は理由がない。
第三　各控訴趣意中、事実誤認の主張について
一　被告人Ａ１について
原審で取り調べられた関係各証拠によると、被告人Ａ１は、原審相被告人Ａ１０が昭和三六年五月二〇日午後八時四〇分ころ東京都千代田区ｂｃ丁目ｄ番地国鉄Ｂ１０駅Ｂ１１口の都電Ｂ１０駅Ｂ１２口停留所の付近で警察官に逮捕され同駅Ｂ１３口構内タクシー駐車場に駐車していた警ら自動車（一見して警視庁所属警ら自動車であることが分かるように塗装されているもの）に乗せられ、右自動車が上部赤色灯を点灯しサイレンを吹鳴しながら約二〇キロメートル毎時の速さで同日午後八時五〇分ころ前記タクシー駐車場の南側の車道（国鉄Ｂ１０駅Ｂ１４口車道）を走行しているのを目撃し、右Ａ１０がパトカーで連行されるのを妨害しようと考え、右自動車のすぐ左側の車道上から車体目掛けて鶏卵大コンクリート塊を投げ付けて、これを右自動車の左後扉外面に命中させたこと、そのとき右自動車は丸の内警察署巡査Ｂ２が、公務執行妨害の現行犯人として逮捕された前記Ａ１０を丸の内警察署に引致している同署巡査Ｂ１を乗せて運転していたところ、被告人Ａ１は前記暴行により右Ｂ２巡査のこの職務の執行を妨害したこと、右自動車は丸の内警察署配置の国有無線警ら自動車けいし五四号（八た〇六八三号）で、同署警ら課長Ｂ１５がこれを管理していたものであるが、同被告人は前記暴行により、右自動車をその左後扉外面に縦約六センチメートル横約八センチメートルの凹損を生じさせて損壊したこと、並びに、丸の内警察署公安係巡査Ｂ３は同被告人の前記暴行を目撃したので同被告人を公務執行妨害の現行犯人として逮捕するため、右暴行の直後同被告人に「警察の者だ。」と大声で叫びながら抱き付こうとしたが、その際同被告人は逮捕を免れるため同巡査に対し、手拳で顔面を数回殴打したり左大腿部を蹴つたりするという暴行を加え、もつて同巡査の右の職務の執行を妨害し、かつ、右暴行により同巡査に約一週間の加療を要する顔面打撲傷及び左大腿打撲の傷害を負わせたことを優に肯認することができ、当審における事実の取調べの結果によつても、右認定は左右されないから、原判決には所論のような事実の誤認はなく、論旨は理由がない。
二　被告人Ａ２、同Ａ３及び同Ａ４について


原審で取り調べられた関係各証拠によると、本件大衆行動の一環として昭和三六年六月二日午後五時ころから大衆が東京都千代田区永田町二丁目一二番地衆議院第一議員会館（以下「第一会館」という。）前広場（右会館への出入者も含む一般人が通路や駐車場として使用している国有地）及びその付近の道路に陸続として参集し、その人数は同日午後五時三〇分ころには約三千人になり、同日午後七時三〇分ころには約六千人に達したが、これらの大衆は同日午後五時三〇分ころから同日午後七時三〇分ころまての間、集団をなして、一斉に「政暴法反対」とか「安保条約反対」とか「池田渡米反対」とかのシユプレヒコールを繰り返し唱和したり、前記議員会館前広場やその付近の道路に座り込んだりして、気勢を上げ、もつて、集団示威運動をしたが、これは本条例一条本文の規定による許可を受けないで行われたものであること、被告人Ａ２、同Ａ３及び同Ａ４は同日午後五時ころから同日午後六時ころまでの間に相前後して、右議員会館前広場に配置されていたＢ１６組合大型宣伝車（当日、Ｂ１７の本部車として使用されていた自動車）に入り、前記集団示威運動が行われている間右宣伝車内にいたものであるが、当時被告人Ａ２は本件大衆行動においてＢ１７と共同歩調を取つていたＢ１８の常任幹事兼組織部長であり、被告人Ａ３はＢ１７事務局次長であり、被告人Ａ４は本件大衆行動においてＢ１７と共同歩調を取つていた、Ｂ１９の事務局次長であり、被告人Ａ３は同日午後五時三〇分ころ前記宣伝車屋上デツキから前記大衆に対し「私はＢ１７事務局次長のＡ３であるが、政防法案の国会通過を阻止するため、これからここで集会を開くが、この集会の全責任はこのＡ３が負う。」と呼び掛け、もつて、その後同被告人が前記大衆を掌握指揮することとなり、右呼掛けをきつかけとして前記大衆は同日午後七時三〇分ころまでの間その場で集会を開き、その間、Ｂ２０党Ｂ２１会委員長国会議員Ｂ２２、Ｂ２３党国会議員Ｂ２４、Ｂ２０党Ｂ２１会事務局長国会議員Ｂ２５及びＢ２３党国会議員Ｂ２６が順次前記宣伝車屋上デツキから前記大衆に対し国会情勢報告や政防法案反対演説をしたが、右各演説の合間に大衆は前記集団示威運動をしたこと、被告人Ａ２及び同Ａ４はＢ２５の演説の開始前、同日午後五時五〇分ころ宣伝車屋上デツキで被告人Ａ３と合流し、遅くともこの時点において、右被告人三名の間で、今後大衆の指導掌握は右被告人三名が共同して行う旨の共謀が成立したと認められること、並びに被告人Ａ３は右共謀の前後を通じ同日午後五時三〇分ころから前記集団示威運動を指導し、シユプレヒコールの音頭を取つたり、大衆に対し、その所属団体ごとに位置を指示し、座込みの指示をし、「警察官の挑発に乗らないようがつちり組んでもらいたい。」と注意を与え、更に、Ｂ２２及びＢ２４の演説に当たり紹介や司会の労をとり、被告人Ａ４はＢ２５及びＢ２６の演説に当たり紹介や司会の労をとり、被告人Ａ２は大衆に対し座込みの指示をし、シユプレヒコールの音頭を取り、もつて右被告人両名も前記共謀に基づきそれぞれ右集団示威運動の掌握指揮に当たつたものであることを、原審で取り調べられた関係各証拠によつて、優に肯認することができ、当審における事実の取調べの結果によつても、右認定は左右されない。これと同じ事実を認定した原判決には所論のような事実の誤認はないから、論旨は理由がない。
三　被告人Ａ５について
原審で取り調べられた関係各証拠によると、昭和三六年六月二日夕刻前記議員会館前広場及びその付近路上における前記集団示威運動に参加した者と右集団示威運動が行われていたころ右議員会館の裏門の付近に蝟集していた労働組合員などとから成る約八五〇〇名の者が東京都千代田区永田町二丁目五七番地日枝神社付近に集団をなしてたむろしていたところ、同日午後九時ころ被告人Ａ５が、同神社の付近に駐車中のＢ２７組合宣伝車後部デツキから右集団に対し「国会から日枝神社にくるときには日枝神社で総決起大会を開き、それから行動に移ると伝達したけれども、立地条件その他を考慮すると、不適当と思われるから、ただいまよりここから新橋まで行進した上で流れ解散することにするが、この予定に不満がある人は、すぐ、ここから帰つてもらいたい。」と指示し、これに基づき、右集団は同日午後九時ころから同日午後一一時ころまでの間日枝神社赤坂参道大鳥居付近から溜池、虎の門及び田村町一丁目の各都電停留所を経て同都中央区銀座西八丁目六番地土橋巡査派出所付近に至る道路で、ほぼ五梯団に分かれて集団で行進し、右行進の際、「池田を倒せ。」とか「政暴法反対」とかの文言を一斉に唱和してシユプレヒコールをしたり、車道いつぱいに広がり両手をつなぎながら行進するフランスデモをしたりして集団示威運動をしたこと、右集団示威運動は本条例一条本文の規定による許可を受けないで行われたものであり、又、警視庁当局の規制や周囲の状況からやむを得ず行われたものではなく、もつぱら、同被告人の前記指示をきつかけに自発的に行われたものであること、並びに、同被告人は当時Ｂ１８幹事として、右集団示威運動の開始に当たり前記集団に対し前記指示をし、更に行進の際、先頭梯団の前方を進行中の宣伝車の後部デツキ、又は、先頭梯団の先頭部において、シユプレヒコールの音頭を取つたり、行進の整理や誘導をしたりして前記集団示威運動を掌握指揮したことを優に肯認することができ、当審における事実の取調べの結果によつても、右認定は左右されない。これと同じ事実を認定した原判決には所論のような事実の誤認はないから、論旨は理由がない。
四　被告人Ａ７及び同Ａ６について


原審で取り調べられた関係各証拠によれば１昭和三六年六月三日国立劇場建設予定地から衆議院南通用門付近、衆議院第二、第三議員会館前、及び、ｅ交差点を経てＢ６公園Ｂ７門に至る道路で、Ｂ１７主催の、政暴法紛砕全国統一行動という集団行進が行われ、Ｂ２８会所属の学生など約二千人から成る梯団もこれに参加して集団行進をしたところ、右集団行進に対しては本条例三条一項但書の規定により「行進は平穏に秩序正しく行い、蛇行進、渦巻行進又はことさらな駈け足、停滞あるいは先行梯団への接近等、交通秩序をみだす行為は行わないこと」という条件が付されていたにもかかわらず、右梯団は、同日午後六時一七分ころから数分間衆議院南通用門付近と衆議院第二、第三議員会館前との間の道路において、更に、同日午後六時二七分ころから数分間ｅ交差点において、それぞれ、蛇行進及び渦巻行進をしたこと並びに、右の蛇行進や渦巻行進はすべて、Ｂ２８所属学生Ｂ２９の指示に基づき前記梯団中の学生ら数十名から成る行動隊が道路いつぱいに広がつて輪を作り、その輪の中てＢ２９と当時Ｂ２８加盟のＢ３０大学Ｂ３１部自治会委員長であつたＢ３２と当時Ｂ２８加盟のＢ３３大学自治会に所属していた被告人Ａ６との三名がそれぞれ身振りなどで行進を誘導し、更に、当時Ｂ２８全国代表委員であつた被告人Ａ７が右の輪の先頭列外にあつて行進を指揮掌握することによつて行われたものであることが明らかであり、従つて、右被告人両名とＢ３２及びＢ２９との四名が共謀の上、前記条件違反の集団行動を掌握指揮したものであることを優に肯認することができ、２又、Ｂ２８所属の学生など約二千人から成る前記梯団は、東京都千代田区ｆ町ｇ丁目ｈ番地ｉビル前に到達するまではＢ１７所定のコースで集団行進をしていたけれども、そこからはＢ１７所属の各団体と分かれ、前記政暴法紛砕全国統一行動から離脱し、同日午後六時五五分ころ右東京生命ビル前において、Ｂ１７が決めていた進行方向と異なるＢ３４方面に向かつて進路を取つた上、銀座四丁目、京橋及び本町通り三丁目の各交差点を経て国鉄Ｂ１０駅Ｂ１１口に至る道路において、行動隊と本隊とに分かれ行動隊が先頭を占め、車道いつぱいに広がつたり、右各交差点で行動隊が交差点いつぱいに人の輪を作り本隊が蛇行進や渦巻行進をしたりして、政防法反対の集団示威運動をしたが、これは本条例一条本文の規定による許可を受けないで行われたものであるところ、被告人Ａ６は前記東京生命ビル前路上で右梯団の先頭列外から右梯団構成員に対しＢ３４方面に進行するよう両手で指示し、その後は右行動隊と本隊との中間に位置し右集団の行進を誘導し、前記各交差点において、行動隊に指示して交差点いつぱいに人の輪を作らせた上、その輪の中から本隊構成員に対し、両手を腰から上に上げながら「わつしよい、わつしよい」と声を掛けたりして右蛇行進や渦巻行進を指揮誘導し、もつて、右無許可集団示威運動を掌握指揮したことを優に肯認することができ、当審における事実の取調べの結果によつても、右各認定は左右されない。原判決には所論のような事実の誤認はなく、論旨はいずれも理由がない。
五　被告人Ａ８について


原審で取り調べられた関係各証拠によると、Ｂ１７が主催しＢ５組合が参加した政防法粉砕第二波全国統一行動が昭和三六年六月六日行われたが、右の集団行動につきＢ１７事務局次長から同月五日本条例一条本文の規定による許可の申請があり、これによると右統一行動は国立劇場予定地に集合し集会を行つた上そこから会館東側を経てＢ６公園Ｂ７門から同公園内に入り解散するまでの間道路上で集団行進を行うという集団行動と同公園内から同公園Ｂ８門を通り園外に出た上ｊに至るまでの道路上で集団示威運動を行うという集団行動とに分かれ、各別に許可申請手続がなされたところ、前者については行進隊形は六列縦隊とし交通秩序の維持のための警察官の指示に従つて行進し、かつ、行進は秩序正しく行い、ことさらな駈け足、停止等交通秩序をみだす行為をしてはならないという条件で、後者については行進は六列縦隊とし、行進は警察官の指示に従つて平穏に秩序正しく行い、遅足行進又はことさらな停滞等交通秩序をみだす行為をしてはならないという条件で、右各申請が許可されていたこと、Ｂ５組合員約七〇〇名から成る集団は右統一行動に参加し、右行動中街頭行進の際に先頭梯団として国立劇場予定地を出発した後同月六日午後八時ころＢ６公園外、Ｂ７門前の地点に到着し、そこでいつたん立ち止まつた後行進を開始したが、同公園内に入らないまま、園外の道路を行進し、Ｂ８門前、ａ交差点、ｋビル付近及びｌビル付近を経てｊまでに至る間の車道上を集団で行進したが、その間、同日午後八時二八分ころａ交差点の手前で、同交差点の交通信号機が右集団に対し赤色の停止信号を示していたにもかかわらず、これを無視して右集団の先頭部約三〇〇名が同交差点内に進入し右交差点内で約三分間座り込み、更に右集団約七〇〇名は同日午後八時三〇分ころ右交差点を過ぎてから間もないころからｋビル付近に至るまでの間において、車道いつぱいに広がる約三〇列の隊形となり、かつ、横に広げた両手をそれぞれ握り合って行進するというフランスデモを行い、又、同日午後八時四〇分ころｌビルの付近で右集団中約三〇〇名の者が約三分間車道上に座り込み、もつて、許可条件違反行為をしたこと、右座り込み及びフランスデモは、そうしなければならないような事情が何もないのに、被告人Ａ８の指揮により、わざと、行われたもので、同被告人はＢ７門前での前記行進開始からｌビル付近までの前記座り込みまでの間右集団の先頭部付近に位置して右集団に対し、座り込みの際には手を下げ、フランスデモの際には両手を広げ、動作による合図で、発進、座り込み、行進隊形及び行進方法を指示し、以上の条件違反集団行動を指導したこと、並びに、右条件違反の行動のため、その付近の道路における交通が円滑を欠くに至つたのであるが、同被告人はかかる交通混乱の発生を予期しながら以上の指導行為をしていたものであることを、原判決挙示の関係各証拠により優に肯認することができ、当審における事実の取調べの結果によつても右認定は左右されない（もつとも、原判決は、同日午後八時一九分ころから八時二六分ころまでの間右集団がＢ６公園Ｂ７門前からａ交差点までの約一〇〇メートルの道路を約七分かかる遅足行進をしたと認定しているけれども、右の区間が二〇〇メートル以上もあることは公知の事実であり、原審で取り調べられた関係各証拠を仔細に点検しても、その間右集団が原判示のような遅足行進をしたとの事実は認められない。しかし、この点の事実の誤認は、本文記載の条件違反行為と包括一罪の関係にある、ごく一部の条件違反行為についての事実の誤認に過ぎないから、判決に影響を及ぼすことが明らかであるとはいえない。）。それゆえ、論旨は結局理由がない。
六　被告人Ａ９について
所論にかんがみ、まず、被告人Ａ９が原判示第三の日時場所で警視庁第一機動隊巡査Ｂ４に対し原判示のような暴行を加えたことが認められるか否かについて検討
してみると、


１　原審で取り調べられた関係各証拠によれば、被告人Ａ９は昭和三六年五月三一日Ｂ６公園から国鉄Ｂ１０駅Ｂ１１口に至る道路で行われた集団示威運動に参加し、木製プラカード一本を手にして東京都千代田区ｂ三丁目五番地東京都庁第二本庁舎東側都電通りをＢ３５組員約一〇〇名と共に梯団を組みｍ方面から鍜治橋交差点方面に向かつて進行していたところ、同日午後八時ころ右梯団が高速道路出口付近に差し掛かつた際、警視庁第一機動隊長Ｂ３６が、右梯団の行進方法は前記集団示威運動に対し本条例三条一項但書の規定により付けられている条件に違反していると判断し、同機動隊所属警察官Ｂ４を含む約一〇名の警察官にその制止を命じ、これに応じ、右Ｂ４ら約一〇名の警察官が同日午後八時一〇分ころ前記高速道路出口から鍜治橋交差点までの車道上で右梯団構成員に対し警告や制止をした際右梯団構成員中の一名の者が所携の木製プラカード一本の板の部分で右Ｂ４の頭部及び右肘部を殴り付け（ただし、右肘部については、Ｂ４が頭部をかばうため右手を頭上にかざした際、右プラカードがＢ４の右肘部に当たつたものである。）、その結果同人が加療約一週間を要する右肘部打撲の傷害を受けたこと、及び、そのころ右Ｂ４のそばに駈け付けた警視庁第一機動隊所属警察官Ｂ３７が被告人Ａ９を、Ｂ４に対し前記暴行を加えた現行犯人として、逮捕したことが認められ、当審における事実の取調べの結果によつても、右認定は左右され得ない。２　そこで、Ｂ４に対し前記暴行を加えた人物と被告人Ａ９とが同一人物であると認められるか否かについて考えてみるに、前記Ｂ３７は原審において証人として、Ｂ３７は被告人Ａ９がプラカードの板の部分でＢ４を殴り付けているのを目撃したので被告人Ａ９を逮捕したと述べ、更に、その際被告人Ａ９はＢ４と向かい合つて右暴行を加えており、この両名の間にはだれもいなかつたから、被逮捕者すなわち被告人Ａ９と暴行者との同一性につきＢ３７が誤認するはずはないと断言しているけれども、原審で取り調べた関係各証拠、ことに証人Ｂ４の原審供述によると、Ｂ４は前記暴行を受けた際、約六列の縦隊で北進中の前記梯団の最東端の列を組成している者のうち先頭から二、三人目の人物の方を向いて（西方を向いて）、その人物の身体に手を掛けており、その際正面から（すなわち西方から）長さ約一二〇センチメートルの棒の最上端とそこから約五〇センチメートル下方のところとの間に高さ約五〇センチメートル横約七〇センチメートルの板を打ち付けたプラカードの板の部分で頭部を前記のとおり殴られたもので、従つて、殴打者は（Ｂ４は右暴行の最中、相手の顔を確認していなかつたが）右梯団の東端より二、三人奥の方（西方）に位置していたと思われるところ、その当時被告人Ａ９は右梯団の最前列（北端）の右端（東端）に位置し、その付近には数名の者が木製プラカードを手にしており、これらの者の中にも警官隊に対し右プラカードで襲い掛かつた、又は、襲い掛かろうとしていた者があつたことが認められ、この認定事実に照らすと、Ｂ４に対し前記暴行を加えた人物と被告人Ａ９とは同一人物ではなかつたかも知れず、Ｂ３７がこれを同一人物と判断したのは混乱の際の誤認であつたかも知れないとの合理的疑惑があり、当審で念のため取り調べた証人Ｂ３８、同Ｂ３７、同Ｂ４、同Ｂ３６の各証言及び被告人Ａ９の被告人質問の結果を仔細に点検してみても右の疑惑を払拭することができず、他に被告人Ａ９がＢ４に暴行を加えたことを肯認するに足りる証拠はない。
３　してみると、被告人Ａ９がＢ４に暴行を加えた旨の認定をした原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があるといわざるを得ないから、この点で、原判決は破棄を免れず、論旨は理由がある。
第四、　各控訴趣意中、本条例が違憲無効の法令である旨の主張について
一　被告人Ａ１との所為の関係において
被告人Ａ１については、原審で取り調べられた関係各証拠によれば、昭和三六年五月二〇日午後八時ころから東京都千代田区ｂｃ丁目ｄ番地国鉄Ｂ１０駅Ｂ１１口の都電Ｂ１０駅Ｂ１２口停留所の付近で警視庁第五機動隊所属警官隊が当日本件大衆行動の一環としてＢ１７の主催により行われていた集団示威運動の参加者に対し、右集団示威運動につき本条例三条一項但書の規定により付されていた条件のとおり、国鉄Ｂ１０駅Ｂ１２口で到着順に平穏に流れ解散するのを確保するため、本条例四条の規定により警告や制止をしている際同駅Ｂ１２口乗車口の東側歩道の東端付近にいた黒色学生服の氏名不詳者（若い男性）が右警官隊に向かつて投石し、これを現認した丸の内警察署巡査Ｂ１が直ちに前記都電停留所の付近で右氏名不詳者の右手首を掴み同人を公務執行妨害の現行犯人として逮捕しようとしているとき、これを目撃した原審相被告人Ａ１０が右逮捕を妨害するため同巡査の左胸付近に体当たりし、更に右氏名不詳者を掴んでいる同巡査の左腕を右氏名不詳者の身体から引き離したので、同巡査は直ちに丸の内警察署巡査Ｂ３９の協力の下にＡ１０を前記都電停留所の付近で公務執行妨害の現行犯人として逮捕したところ、右逮捕及びこれに続く連行を目撃して、これに憤慨した被告人Ａ１が、警察官に対する日頃の反感も手伝つて、前記第三の一のとおりの犯行に及んだものであることが明らかであり、当審における事実の取調べの結果によつても右認定は左右されない。してみると、右の事実関係の下においては、事件の発端となつた警察官の警告制止が憲法に適合しているか否かの問題、すなわち本条例が違憲無効の法令であるか否かの問題は、同被告人の罪責の有無及び程度を判断するにつき、余りにも遠く、法律上の関連性がないというべきであるから、同被告人に対する関係では、この問題につき判断を加えないこととする。
二　その他の被告人らの所為との関係において


１　集会、集団行進、集団示威運動（以下、「集団行動」という。）とは、多数人が集団として一定の日時・場所に参集し主催者もしくは主催団体の計画に従い、政治、経済、労働問題、世界観等に関する主張、要求、観念等を力強く一般大衆又は当局に訴えてその賛成を得るべく集団的に行動するものであつて、その反応によつて社会内に存在する多様な意見を知る有力な手段であり、さらに、市民運動のデモ等で顕著なように、それに賛同する者が直ちに参加することができるものであること、すなわち、集団行動を行う者と一般大衆との間には、表現する者と迷惑する者という関係たけが唯一つ成り立つのではなく、相互の意見交流と参加か即時的に可能であるという、マスコミ等には期待しえない優れた知的コミニケーシヨンの環も成り立つ重要な機能をもつのである。集団行動のこのような本質にかんがみ、憲法二一条、一一条は「一切の表現の自由」の一形態である集団的表現の自由を民主国家において国民の享有する基本的人権の根幹としてこれに優越的地位を与えている。すべて国民は、個人として尊重される（憲法一三条）ばかりでなく、集団としても尊重され（同二一条）、政治、経済、文化、思想、市民等の各種団体を結成する自由及び集団として行動する自由を保障されているのであり、国民はこれを自助の精神により不断の努力によつて保持しなければならないとともに、これを濫用することなく、公共の福祉のために利用する責任を負つているのである（同一二条）。ここに公共の福祉というのは集団行動を外部的に制約する原理ではなく、すべての基本的人権に当然に内在している制約の総和に外ならない。公共の福祉とはわれわれ国民が一定の秩序の下に「一切の表現の自由」をはじめもろもろの基本的人権ができるかぎり円満に保障され、国民のすべてが国家のおかれた具体的な諸条件の下で、できる限り人間らしい生活を営み、勤労と平安の毎日を送り、しかも仰いで文化の蒼空から心の糧を得られるような状態にあることを意味するのである。かようにして表現の一形態である集団行動が濫用にわたる場合は、あらかじめ国又は地方公共団体の立法機関が適正な手続をふんで合理的明確な構成要件を定めた刑罰法規により司法手続によつて事後的に処理されるのが建前であるべきで、これとは異なり、予め一定の内容及び方法を国や地方公共団体が禁止し、それを刑罰によつて強制するのは、憲法二一条二項が検閲を禁止している法の本旨にそわない。同項が出版物の検閲を絶対に禁止しているのは、出版の自由が行政機関の事前取締によつて圧迫されることのないようにする趣旨であつて、その精神は出版だけてなく、同一の目的の他の手段である言論や集団行動についても類推されるべきである。
ただ、集団行動の特質すなわち、場所が公共の用に供される公園、広場、道路である場合にその行動に参加しない第三者の社会生活に直接の影響を及ぼす面があること及び同時に同じ場所で集団行動が企画されたような場合に他の集団行動との利用調整をする必要があることが考えられる。そのような場合になんらかの事前抑制が加えられなければならないことはもちろんであるが、それにつきいかなる範囲と程度、方法において事前の規制を行うか、その合理的かつ明確な基準はなにかということがまさに問題なのである。
周知のように全国各地に行われている公安条例については、当初から合憲・違憲が論議され、本条例についてもその憲法適否が争われていたところ、（一）新潟県条例に関する昭和二九年一一月二四日最高裁判所大法廷判決（刑集八巻一一号一八六六頁）、（二）東京都条例に関する昭和三五年七月二〇日最高裁判所大法廷判決（刑集一四巻九号一二四三頁）、（三）近くは徳島市条例に関する昭和五〇年九月一〇日最高裁判所大法廷判決（刑集二九巻八号四八九頁）等によつてこれが憲法二一条等に違反するものでないと判断されて今日に至つている。原判決も右（二）の大法廷判決の趣旨をとうしゆうし、敷えんするものである。右（二）の大法廷判決は、「集団行動による表現の自由に関するかぎり、いわゆる公安条例を以て、地方的情況その他諸般の事情を十分考慮に入れ、不測の事態に備え、法と秩序を維持するに必要かつ最小限度の措置を事前に講ずることはけだし止むを得ない次第である」とし、如何なる程度の措置が必要かつ最小限度のものとして是認できるかの判断は「条例全体の精神を実質的かつ有機的に考察しなければならない」と前提して本条例の検討に入り、集団行動に関しては、教課的、慣例的な行事を除き、公安委員会の許可が要求されているが（一条）、公安委員会は集団行動の実施が「公共の安寧を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合の外はこれを許可しなければならない（三条）、すなわち許可が義務づけられており、不許可の場合が厳格に制限されているのであるから、この許可制はその実質において届出制とことなるところがない」とし、不許可処分をするについて事情の認定が「公安委員会の裁量に属することは、それが諸般の情況を具体的に検討、考量して判断すべき性質の事項であることから見て当然である。」とし、おわりに、「もつとも本条例といえども、その運用の如何によつて憲法二一条の保障する表現の自由の保障を侵す危険を絶対に包蔵しないとはいえない。条例の運用にあたる公安委員会が権限を濫用し、公共の安寧の保持を口実にし、平穏で秩序ある集団行動まで抑圧することのないよう極力戒心すべきことはもちろんである。しかし濫用の虞れがあり得るからといつて、本条例を違憲とすることは失当である。」として、本条例を合憲であるとしつつ、運用が濫用にわたらないよう強く戒めているのである。そこで、本件各控訴趣意にかんがみ原判決の当否を判断するよすがとして右大法廷判決について考えてみると、集団行動の許否を決定する基準となるものは本条例三条一項のみであつて、右判文にいう「有機的に考察しなければならない」とされる規定は他にほとんど見当たらないのであり、わずかに三条三項に、許可の取り消し又は許可条件の変更について、公共の安寧を保持するため緊急の必要があると明らかに認められるに至つたときにできるとされているにとどまるのであるから、本条例は公安委員会に右の大方針を示して包括委任したと認められるわけである。そこで公安委員会としては、下部機構を整備し、運用指針を設けて、個々の申請に対処し迅速かつ能率的に事務を処理する必要から、権限委任に関する規程、訓令ならびに条例の取扱いに関する昭和三五年一月八日東京都公安委員会決定、同年一月二八日警視総監通達が定められており、これらを綜合すればある程度その趣旨を読みとることができるが、これらに基づいて、本条例の運用の実態を検討してみると、民主政治存立の基礎条件である集団行動による政治的活動等の自由を正面から取締の対象として、事前に規制しようとする態度が看取されるのであるがそのような態度は、大衆は暴民化するものだという先入観の下に頭から政治運動や労働運動を危険視し、その他の集会やパレートと区別して取扱おうとする点で、警察国家的な発想に立つているとの批判を免れない。このような発想は原判決にも数多く見られる。その二、三を指摘すると、


（３）　原判決は、本条例が憲法三一条に違反するとの主張に答え、「不許可処分にもかかわらず、または許可条件に違反して行われた集団行動についてと同様に、許可申請をせず、従つて許可を受けないで行われた集団行動について、これを主催し、指導しあるいは煽動する行為」は「集団行動のもつ権利侵害の、危険性を除去予防するためになしうる措置を講じないで一般公衆の日常生活の便益に対する侵害および社会秩序を乱す危険を伴う行動」を「発起、推進、展開する行為」であるから、これらを「違法行為類型として定立することは現在の国民生活、特に東京都における都市生活の現実を顧るとき十分の合理的根拠のあることが首肯される
」なお、無許可集団行動で現実に全く無害なときでも、それが本条例の定める違法行為類型に該当することは当然であるが、ただこの場合には本条例五条違反の行為は、その実質において許可申請を経由しなかつたという形式犯に殆ど接近するものとしてその違法性の量の評価において妥当にとどめなければならないのみである、と説示して、平穏で無害な無許可集団行動までも、実質犯なかんずく抽象的危険犯であるとの説を展開し、現在の判例の傾向を指導し最高裁判所の判例にまで影響を及ぼしているかにみえる
この所説によれば無許可の集団行動は、単に無許可であるという一事で刑事罰に処すべき実質的違法性を帯びるのであるから、無許可集団行動の指導者や煽動者を処罰するにはきわめて都合のよい解釈であるけれども、かくては集団行動は本来的には違法な行為であり、許可（申請）によつてはじめて違法性が阻却されることとなり、その権利性が著しく稀薄化するとともに、本条例の許可制は、禁止を解除するという点で実質的にも許可制であることになつてしまうという理論的難点に加えて、前記警視総監の通達に掲げられている典型的な実務上の処理方式にすら適合せず、この処理方式は不法な救済を行うための脱法手段に堕してしまうことになる
すなわち、右通達は「無許可の集会等に対する措置として、許可申請の手続をとらなかつた集会等についてはその集会等の実態が許可申請をすれば当然に許可になるであろうものと、そうでないものとがあるので警察のとりうる措置の程度に段階的な差異を生ずる
すなわち、三条の不許可の事由に該当し、許可の申請をしても不許可になるような場合には、ただちに解散の措置をとる等、最終的措置をとつても差し支えないが、許可または条件付許可がえられるような性質のものである場合には、単に許可申請義務の違反にすぎないから、無許可を理由としてただちに解散の措置をとることは妥当ではない
」としている点と整合しないことになる
実質犯中の抽象的危険犯説は、結局、集団行動の権利性を否定する理論であつて、とうてい肯認することができない
けだし、許可申請をしないため公安委員会（実際上は警視庁警備部）において、事前の対応措置をとりえなくなるということは許可申請をしないという単なる形式犯（秩序罰）の実質的側面にほかならないともいえるのであつて、事前の対応措置をとる機会が失われたからといつて、それが直ちに公共の安寧、秩序に対する危険を招来することにはならないからである
集団行動の自由が真に尊重され、それが世論や国政に反映される可能性と保障のある社会では、集団行動が暴徒化することは考えられない
危険の招来を肯定する考え方の基底には、大衆行動を嫌悪し危険視する暴民思想がひそんでいて、集団行動は本来的に違法な行為であり、本条例の許可制は、禁止を解除するという点で実質的にも許可制であるということになつてしまつて、実質的には届出制と同視されるとする最高裁判所の立場とも矛盾する結果となる
２　集団行動につき届出制をとつているのは、一九五三年に制定された西ドイツの集会及び行進に関する法律であるが、そこにおいては、公開の場所における集団行動については公告の四八時間前までに所管庁に届け出なければならないとし（一四条一項）、更に、所管庁は、事情により公の秩序又は安寧に対する直接の危険がある場合には集団行動を禁止し、又は、集団行動に一定の条件を付けることができる（一五条一項）としている
前記最高裁判所の判決の趣旨に即し、本条例が右のような届出制と実質的に同視されるべきものとして、本条例を検討してみると、集団行動を行おうとするときには公安委員会に許可申請をしなければならないが、右の申請は本来常に無条件に許可されるべきものであり、ただ集団行動の実施が公共の安寧を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合（三条一項本文）、又は、公共の安寧を保持するため緊急の必要があると明らかに認められる場合（三条三項）にのみ、右集団行動を禁止したり、これに条件を付けたり、集団行動の許可を取り消したり、許可条件を変更したりすることができるに過ぎないと解すべきである
そして集団行動につき許可申請があつた場合、本条例所定のような特別の事情が明らかに認められるか否かは公安委員会が判断すべきことがらであるといわざるを得ないけれども、その判断にあたつては、公安委員会は集団行動が前記のとおり憲法上もつとも尊重さるべき基本的権利に属することを配慮し、本条例の立法目的を尊重して対処しなければならないことはいうまでもあるまい
そもそも、集団行動の権利は、能動的な身分権であり、かかる権利として、国家の意思形成手続に参与する手段に他ならないものであるから、本条例の諸規定は、公安委員会が保有している形成的ないし抑止的権力を利用する機会が少数者にも与えられ得るよう配慮した規定であると解すべきであり、従つて、本条例は、集団行動が円滑に行われることを公安委員会が保障し、これを援助促進することを最大の目的とするものであるというべきである
それ故公安委員会に対する許可申請は、それによつて、集団行動に対し必要な保護（他からの妨害を公権力によつて排除すること）が与えられるという側面を有するものであるが、それと共に、集団行動によつて他人の利益ことに共同社会の利益が侵害され、その結果公共の安寧が阻害されることのないような措置が講ぜられるという面での効用も考えられなければならない
この点において公安委員会は、許可申請によつて、集団行動参加者の利益と他人の利益との衝突を調整、解消する措置を考えるべく、その結果、公共の安寧を保持するため必要不可欠の場合に、集団行動の禁止又は条件付与の措置がとられることになる道理である
従つて、例えば、交通の面における条件付与について考えてみると、それは、まず第一に集団行動が妨害を受けずに円滑に進行することを確保するためのものであるべきであり、それにより、付随的に、他人の利益の侵害ことに公共の安寧に対する阻害が排除ないし低減されるべき性質のものである
そうだとすれば、本条例二条所定の時間の問題すなわち許可申請の時期についても、これは、公安委員会が集団行動に対する妨害を排除するための、又、他人の利益との衝突を調整するための、必要な措置をとるべき時間的余裕も考えた上での規定であり、この規定があるがために、集団行動が適切な時期に行われるのが妨げられることは、立法の趣旨にそぐわないことになる
集団行動の動機となる事態が突然生じ、かつ、緊急に集団行動を行わなければ、その意味がなくなつてしまうような情勢の下における許可申請が必要か否か、換言すれば、かかる場合の無許可集団行動の違法性の存否の問題がこれである