（ロ）　八時に所定場所において体操を開始することをもつて始業とし、これ以降を遅刻とする。但し当分の間体操後の作業指示に間に合つた者は遅刻扱いとはしない。
（ハ）　遅刻者は就業可能時刻を一〇分刻みで自己申告し所属上長の確認を得る。（ニ）　昼のあがり、終業については作業中断時刻を四ブロツク程度に分けて設定し、その時刻をもつて作業を中断（終了）しロツカールームへ向う。分会は、右のような会社と支部との協議経過をみて、タイムカード制廃止は、八時に入門すれば遅刻にならないという既得権を奪い労働時間を実質的に延長するものであるとして反対のキヤンペーンを展開していたものであるが、会社は支部との右合意に達した翌日の八月八日初めて分会に対し右新勤務時間について団体交渉を申入れ、同日、同月一〇日、同月一一日の三回にわたり団体交渉が行なわれた。その中で会社は支部との間で合意した内容を示してこれを説明し分会の同意を求めたが、分会は新ロツカーハウスへの移転について異存はなかつたが、タイムカード制廃止については右の考え方から反対の立場を固持し、一方会社も右制度は労働条件の変更には当らないからもし分会が同意しないとしてもこれを実施するとの強硬な態度を取り、団交は平行線のまま決裂した。
かくして会社は右制度を同年八月一七日新ロツカーハウス移転と共に実施することに決定し、同月一二日文書をもつて全従業員に対し新勤務制度の内容とその実施方を通知した。
右の当時東二工場の従業員数は約二四〇〇名で、このうち約二二五〇名が石播労組支部組合員、一〇名が全造船分会組合員、約一四〇名が非組合員であつた。
６　新勤務制度実施（新ロツカーハウス移転）後
当事者間に争いのない事実に、前出乙第四号証、証人ｈ、同ｉ、同ｄ、取下前の原告ｅ、同ｆ及び原告ら各本人の供述（但し各本人の供述中以下の認定に反する部分は採用せずこれを除く）を総合すると、次の事実が認められ、他にこの認定を左右するに足る証拠はない。
新勤務制度の下では、八時から三分間各職場毎に定められた体操場所（その位置は乙第四号証人ｈの書込みのとおり）で体操が行なわれ、引き続き同じ場所で職班長による作業指示がなされる。前認定のとおりその以前から作業指示は行なわれていたが、右制度実施後はその内容が充実され、その所要時間は少くとも四、五分位、長いときは一〇分位かかる。従つて作業指示の終了時刻は早くて八時七、八分ころであり、八時一〇分位になることも少くない。ところで原告ら従業員は前認定のとおり体操ないし作業指示の前に更衣等をする必要があり、朝出勤すると先づ新ロツカーハウスに入り更衣等をしてから体操場所に赴くことになるのであるが、新ロツカーハウス又は入つてから原告らの各体操場所に到着するまでの所要時間は、原告らいずれの場合も概ね九分前後である（この点については種々の証言、供述があるが、原告らの供述を整理すれば、原告ａ（（ロツカー場所は二階））は更衣等に七、八分ないし一〇分、同ｂ（（ロツカー場所は一階））は東門入門から体操場所まで約一〇分（（前掲の他の証拠から東門から新ロツカーハウス到着まで一、二分を要すると認められるから、差引き八、九分ということになる。））、同ｃ（（ロツカー場所は三階））は更衣等に六、七分、ハウスから体操場所への歩行に三分、というのであり、乙第四号証人ｈの書込みによる、総合事務所と原告らの各体操場所との距離（縮尺一〇〇〇分の一）に照らして考えると、ハウスから体操場所までの所要時間は急げば原告ａについては二分以内、同ｃについてもほぼ二分程度と認めるのが相当である。他方更衣等所要時間について証人ｈは五分三〇秒ないし六分と、同ｉは約五分と述べる。従つて九分前後との認定はこれらを総合して認定したものであるが、むしろ原告ら自身の供述を基礎とするものであつて、なお更衣等を急げばもつと短縮される可能性がないとはいえない。）。新勤務制度における遅刻猶予は「当分の間作業指示に間に合つた場合」とされていて、作業指示の初めに間に合つた場合を意味するのか、その終了までに間に合つた場合を意味するのかは文言上明らかでなく、また会社と石播労組支部との間の合意においてどちらの意味で合意されたのかも本件証拠上明らかでないが、その取扱いについて同制度実施直後において若干の混乱がみられたものの、やがて、作業指示の終了までに間に合えば遅刻扱いしないとする取扱いが定着し、その結果少くとも八時七、八分ころまでに体操場所に到着すれば賃金計算上遅刻扱いされないことになつた。
なお、就業規則上の就業時間は、前示のとおり昭和四六年四月以前は八時から一六時まで実労働七時間であつたところ、同月隔週週休二日制実施に伴い、八時から一六時三〇分まで実労働七時間三〇分となつたのであるが、前出甲第五八号証、成立に争いのない甲第五二号証及び弁論の全趣旨によれば、会社は昭和四八年四月一六日から完全週休二日制を実施し、これに伴い就業時間を八時から一七時まで実労働八時間に改めたことが認められる。


また、当事者間に争いのない事実、成立に争いのない甲第八四号証、第八六号証の一、二、原本の存在、成立とも争いのない甲第八五号証、証人ｈの証言と弁論の全趣旨により意見書部分につき成立を認めるべく、その余の部分につき成立に争いのない乙第三号証、証人ｊの証言により成立を認めるべき甲第四一号証、証人ｈ、同ｊの証言によると、被告は右新勤務制度の実施は従業員の労働条件に変更を生ずるものでもなく、就業規則の解釈運用の問題であるから、就業規則の変更には当らないとの考えで、その変更の手続をとらないでいたところ、昭和四八年一月一〇日付全造船分会からの労働基準法第八九条違反等の申告に基づき、亀戸労働基準監督署長より、就業規則付属の入退場手続の変更に当るから就業規則変更の手続をとるべく勧告を受け、よつて同年一二月一二日、入退場手続の三条但書として「但し、タイムカードを使用しない事業所については適用しない」旨を挿入し、同手続の細部についての定めとして、「東二工場における新勤務制度の取扱要領」と題し前記新勤務制度の内容を記載したもの（この中で始業に関しては、「八時所定の場所で体操を開始することをもつて始業とする。この時点で班長が出勤の確認を行う。これ以降は遅刻とする。ただし当分の間体操後の作業指示までに間に合つた者は遅刻扱いにはしないこととする。」とし、なお備考として「ただし書は、勤怠上遅刻扱いしないということだけであつて遅刻であることには変りはない。」としている。）を付加し、石播労組の異議なき旨の意見書を添えて、就業規則変更の届出手続を了したことが認められる。
四　当裁判所の判断
１　以上みてきたとおり、原告ら東二工場の従業員にとつて、出勤してから所定の実作業に就くまでの間に、入門からロツカー場所までの歩行、更衣等、ロツカー場所から作業ないしその準備のために指定された場所までの歩行、体操ないし作業指示及び器材受渡し等の作業準備行為を要するわけであるが、就業規則上定められた就業時間の起算点をどこに定めるかは原則として法的自由の領域に属し、このことは右更衣等が作業のために欠くべからざる行為であるかどうかにかかわらないことであるところ、被告の就業規則三二条一項には、従業員は「始業時刻と同時に業務を開始」すべき旨の定めがあり、この規定を文字通り解すれば、右更衣等や歩行の所要時間が就業規則上の就業時間に含まれるものとは解しにくいのである。しかるところ東二工場における取扱いの推移をみても、地下ロツカールーム移転以前古くからタイムカード制が実施され、タイムカードに八時までに打刻すれば賃金計算上遅刻扱いされなかつたのにかかわらず、地下ロツカールーム移転以前及び右移転時における労使交渉において、会社側は従業員は八時に器材等受渡場所に到着していることが就業規則上義務づけられていると主張し、これに対し組合側も、会社側の主張を全面的に肯んじたわけではないが、八時にタイムカードに打刻すれば従業員としての義務を果しているというわけではなく、八時から始業できるように準備時間を置いて打刻すべき義務があることを認めていたのであり、右移転に当り結局タイムカード場を地下ロツカールーム入口付近に置いたのも、右のような従業員の義務はタイムカード場の大幅な移動という方法で規制すべきことではなく、従業員と管理者との責任において遵守すべきもの、との前提でとられた措置である。その後昭和四二年ころから各職場で八時から体操が行なわれるようになつて、会社側の主張する器材等受渡し場所への到着は体操参加に代置されることになつたのであるが、地下ロツカールーム移転から昭和四六年の隔週週休二日制実施までの約一〇年の経過において、八時器材等受渡し場所到着ないし体操参加及び更衣後打刻の指示が会社側によつてどの程度徹底されたかあるいはされなかつたかは明らかでなく、ある程度この点について一部従業員に規範意識の低下がみられたであろうことは肯定しうるにしても、なお大多数の従業員が概ね七時五〇分ころまでには入門して体操に参加してきたのであり、そのような経過を経て、昭和四六年隔週週休二日制実施に当り、従業員の大多数を組合員とする石播労連と会社との事実上の合意に基づいて、労連の自主的運動を基調とするにせよ、朝の掛りは八時までに作業衣に着替えて所定場所で体操をすることとの指導が労連のキヤンペーンと職制による現場指導という形で従業員に対してなされ、全造船分会組合員を除き大多数の従業員によつてこれが励行されるようになり、新勤務制度実施の直前の段階に至つたのである。
かかる経過に照らすと、昭和四六年隔週週休二日制実施直前の段階においても、原告らの主張するように、八時に入門することないしタイムカードに打刻することをもつて、就業規則上の就業時間の起算点とし、それ以上の義務はないということが、従業員の規範意識に裏打ちされた慣行として成熟し、よつて労働契約の内容となつていたものと認めることはとうていできないものというべきであり、かえつて、右経過と前記就業規則の文言に照らせば、会社側は八時までに器材受渡し場所に到着しあるいは体操に参加すべきものとするのに対し、従業員の側にはできるだけそのように努めるべきであるという不明確な形での規範意識があつて、これがある程度の低下現象をみながらも存続してきたところ、昭和四六年の隔週週休二日制実施に伴い、八時体操参加をもつて就業時間の起点とするという労使の規範意識が確立され（従業員側についていえば大多数の従業員の規範意識として明確化され）、慣行化したものとみることができる（原告ら全造船分会組合員はこのことに反対の立場を貫き、もとよりかかる規範意識を持たなかつたものであるが、就業時間の起点をどこに置くかというような事項に関する労使慣行はその性質上事業所あるいは職場を単位として総体的に形成されあるいは変転するものとして把握せざるをえない。慣行というものはもともとこういう形で形成され変転するのであろう。）。
八時にタイムカードに打刻すれば賃金計算上遅刻扱いとしないという取扱いは、五分前遅刻制の廃された昭和三六年から数えても一〇年余の長きに亘つて実施されてきたのであるが、従業員が就業規則上定められた始業時刻に遅刻した場合には、もともと遅刻時間に相当する賃金の請求権は発生しない筋合いであるから、使用者がそれをどの程度緩和し、どの限度で賃金カツトすることとするかは、従業員の既得の権利を侵害しない限度で自由に定めうるところである。即ち就業規則上の遅刻と賃金計算上取りあげる遅刻とを別個に定めることは使用者の任意であるから、会社が賃金計算上の遅刻認定につき右のような措置をとりそれが慣行化していたからといつて、これにより当然に従業員の労働契約上なすべき義務自体が変容を来たすことにはならないというべきである。


原告らの被告に対する労働契約上の義務として、労働時間の起算点に関し、八時までに所定の門を入門するという義務があるのにすぎず、それ以上の義務は存在しないとする原告らの請求は、以上の理由によりすでに理由がないといわざるをえない。
２　本件において原告らが直接求めている労働契約上の労働時間の起算点に関する判断は以上で足りるのであるが、これとは別に、賃金計算上は従来通用門あるいは地下ロツカールーム入口付近に設置されたタイムカードに八時までに打刻すれば賃金を減額しないという取扱いが長年にわたり定着してきたのであり、この賃金計算上の取扱いが新勤務制度により原告らにとつて不利益に変更されたかどうか、しかりとすればそのような不利益変更が原告らを拘束するかどうかの問題が、本件紛争の実質的争点の一でもあるので、なおこの点に付言する必要があろう。新勤務制度以前、賃金計算上の遅刻の認定をどの時点、場所においてするかについての就業規則その他付属規程の明文はなく、従つてもともと会社は前認定の就業規則上の始業に遅刻した従業員に対してそれに相応する賃金カツトをなしうる筋合いであつたが、タイムカード場設置場所を通用門ないし地下ロツカールーム入口付近に置いたうえ、賃金計算上の遅刻認定を専らタイムカード打刻に依存し、このため就業規則上の始業に遅刻した場合でも八時までにタイムカードに打刻していれば賃金計算上遅刻として取扱わないとの取扱いをし、そして会社はタイムカード打刻を更衣等の後にすべきものと考えていたにせよ、事実上八時までに打刻すればそれが更衣前打刻であつても賃金計算上遅刻扱いされなかつたのであり、また打刻後更衣の指示も少くとも隔週週休二日制実施までは従業員に対し徹底されたと認めえないこと前示のとおりである。してみると、このような会社の賃金計算上の遅刻認定に関する猶予措置は、新勤務制度実施前の段階において労働条件に関する慣行として定着し、これにより従業員は一定の利益を継続的に享受してきたものと認めなければならない。
そこで新勤務制度が、これを従業員にとつて不利益に変更するものであるかどうか、その程度いかんを考えることになるが、まず、従業員の出退勤管理をどのような方法でするかは経営管理権の範囲に属することであり、タイムカード制により出退勤を管理されるということ自体は労働条件の内容になるものではないから、問題は制度変更によつて原告らが賃金計算上受ける猶予時間において実質上いかなる不利益を受けるかである。そして、新勤務制度においても、「体操後の作業指示（の終了）に間に合つた者は遅刻扱いとしない」こととされたのであるから、新勤務制度前の原告らに認められた猶予時間と右新勤務制度下の右猶予措置におけるそれとを比較すべきところ、新勤務制度とともにロツカー場所が新ロツカーハウスに移転し、このこと自体には原告らも異存はなかつたのであるから、従来の「地下ロツカールーム入口での打刻」は「新ロツカーハウスのロツカールームに入ること」に置きかえて比較すればよい。そうすると、既にみたとおり、新ロツカーハウスのロツカー場所に入つてから更衣等及び歩行を経て所定体操場所に至る原告らの所要時間は九分前後であり、タイムカード制の下では体操場所を起点とすると原告らには約九分の猶予時間があつたことになり、これに対し新勤務制度下において許される猶予時間は約七、八分であるから、新勤務制度は、ほぼ二分間の限度で、賃金計算上の遅刻の認定起点を早やめ、これを不利益に変更するものということができる（なお原告らは、タイムカード制当時一分刻みで遅刻認定がなされていたのに、新勤務制度下では一〇分刻みでなされることによる不利益変更をも取上げるが、本件は起算点、即ち八時にどこで何をすればよいかを対象とするものであるから、右の点は本件に直接関連しない。即ち、新勤務制度の右起算点に関する部分を除くその余の部分が原告らを拘束するかどうかはここで論ずる限りではない。）。しかるところ、会社は石播労組支部の同意をえて、新勤務制度を昭和四七年八月一二日文書をもつて東二工場全従業員に通知し、昭和四八年一二月一二日前記三項６末尾認定のとおり就業規則変更の届出手続をとつた。これによれば、それまで就業規則及びその付属規定上遅刻の認定をどのように行なうかを直接定める規程は存しなかつたところ、就業規則付属規定の変更及び新設によつて新たにこれを定めたものということができる。なおこの点に関し原告らは、「八時所定体操場所で体操を開始することをもつて始業とする。この時点で班長が出勤の確認を行う。これ以降は遅刻とする。ただし当分の間体操後の作業指示に間に合つた者は遅刻扱いにはしないこととする。」なる定めは、就業規則三二条一項一号及び同二七条の変更ないし追加としなければなしえない旨主張するが、前記二項３及び四項１で判断したところによれば、右の定めは就業規則三二条一項一号及び同二七条の内容を変更するものではなく、右三二条一項一号の具体的運用方法及び賃金計算上の遅刻認定方法を定めたものとみるべきところ、これを「入退場手続の細部の定め」として定めた点において規程の体系上いささか不整合とのそしりを免れないにしても、その故に就業規則付属規程としての効力自体を否定すべきものと考える余地はない。ところで、いわゆる労働慣行の性質、法的根拠、効力については講学上種々議論のあるところであり、右のように使用者の労働条件に関わる猶予的取扱いが慣行化したことによる従業員の利益が、はたして権利とまでいえるものかどうかについては問題のあるところであるが、当裁判所は、このような従業員の利益も使用者が恣にこれを奪うことはできず、就業規則の作成又は変更によつてもこれを変更し、一方的に不利益な労働条件を課することは、原則として許されないが、労働契約関係が継続的な契約関係であること及び労働条件の集合的、画一的処理の要請から、当該変更が合理性（もとよりその合理性は使用者からだけみた合理性をいうのではなく、従業員の立場も考慮したうえでの客観的合理性を厳密に考えなければならないものである。）を有する限り、個々の労働者がこれに同意しないことを理由としてその適用を拒否することはできないものと解するのが相当と考える（昀判昭和四三年一二月二五日民集二二巻一三号三四五九頁参照）。


そこで考えてみるのに、原告らにとつて作業上不可欠の更衣等に要する時間を就業時間の中に入れるか否かについては、更衣等は作業のため欠くことのできない行為とはいえ、体操や作業指示と異なりその行為自体は使用者の直接の支配下においてなされるわけではないのであるから、これを就業時間に含ませると否とは、そのいずれが合理的であるとも一概に断じえないところ、就業規則上の始業の意味が既に述べたとおりである以上、再三述べるように、右の慣行は、タイムカード制に由来する賃金計算上の猶予的取扱いが定着したものにすぎないのであるから、それ自体もともと絶対的な意味における合理性を有していたわけではない。しかるところ、この変更は、出勤管理につきタイムカード制を廃止して所属上長の確認による方法（面着性）に改めることに付随してなされたものであるところ、右両制度のいずれが妥当、合理的であるかは当裁判所の判断する限りでないが、右改訂は、当時東二工場従業員の大多数（全従業員二四〇〇名中約二二五〇名）を組合員とする石播労組支部が組合員の約七五パーセントの支持のもとに会社に要請し具体的実施方法についても大筋において支部の要求が容れられた形で合意をみたうえで実施に移され、全造船分会組合員（当時一〇名）を除く他の従業員は異議なくこれに服しているのであるから、支部と意見の対立する全造船分会の右の現象をどうみるにせよ、東二工場の大多数の要請に基づいて実施されたものとみざるをえない。そして会社としてはかかる出勤管理の方法は一事業所（東二工場）全体として集団的、画一的に処理することが必要であり、大多数の従業員に対し面着制をとりつつ原告ら極く一部の者に対してのみ在来のタイムカード制を維持することは事実上不可能であるから、原告ら分会組合員がこれに同意しない限りこれを拘束しえないとするなら、結局大多数従業員の要請に由来する制度の改訂を放擲せざるをえないこととなるのである。これに対し、新勤務制度は右猶予時間を全面的に奪つたものではなく「体操後の作業指示（の終了）の間に合つたものは遅刻扱いとしない」との猶予措置に代置され、この結果原告らが受ける不利益は僅々二分間の程度にすぎないうえ、原告ら各本人の供述によつても原告ａ（昭和二九年入社、昭和三八年一〇月から昭和四六年三月まで及び昭和四八年三月から現在まで組合専従）は「昭和三八年専従に出るまでは大体七時五〇分ころまでに入門していたのであり八時ぎりぎりに入門することは週に一回か一〇日に一回程度であつた。昭和四六年に現場に戻つてからは八時ぎりぎりが右よりも多くなつた。」と述べ、同ｂ（昭和四三年入社）は「新入当時は八時に始まる体操に参加していたが入社二年後位から入門時間が遅くなり七時五〇分ころから遅いときは八時ぎりぎりに入ることもあつた」と述べ、同ｃ（昭和四四年入社）は「大体七時四〇分から五〇分の間に入門していた」と述べるのであり、これからみても八時七、八分ころまでに所定体操場所に到着することは原告らにとつて極めて容易であり、そのことによつて受ける実質的不利益はほとんどとるに足らないものといつてよい。さらには、新勤務制度以前においても体操後に作業指示がなされていたところ、作業指示に間に合わないことが会社の作業遂行上実質的に支障を生じさせることは当然の道理であるから、就業規則上の就業時間の起算点を前記のようにみる限り、作業指示の終了までに間に合うことを賃金計算上の遅刻認定の猶予時間の限度とすることは、それ自体合理的な取扱いとみることができる。
このようにみてくると、新勤務制度によつて、賃金計算上の遅刻の認定に関し、八時にタイムカードに打刻することにより認定するとの取扱いを、体操後の作業指示（の終了）に間に合つたかどうかを所属上長が確認するという方法に変更することには、十分な客観的合理性を肯定しうるものというべきであるから、原告らの同意がなくても、原告らはこれに拘束されるものといわなければならない。原告らは面着制において出勤を確認すべき上長の確認方法に問題があり、これにより原告らが不利益を受けている点をも取り上げるが、そのようなことは制度の運用に関する上長の個々の確認行為の当否の問題であり、面着制そのものの出勤管理方法としての不合理性を理由づけるに足りない（もつとも指摘の点はタイムカードという機械による管理に比較して人間の行う管理のデメリツトの一つではあろうが、そのことのみによつて両制度の良否を比較しうるわけではない。）。また原告は、昭和四八年四月一六日完全週休二日制に伴い一日の所定就業時間が八時間に延長されたことによつて、新勤務制度は結局労働基準法三二条一項前段に違反することとなつたとして、これを合理性否定の一事由とするが、本件更衣等及びその後の体操場所までの歩行に要する時間を同法条所定の労働時間に含ませるべきか否かについて既に解釈上争いがあるところであるうえ、仮りにこれを積極に解するにしても、問題は右のように就業規則上の一日の就業時間を八時間に延長したことが、その就業時間全体としてみた場合に、また同条二項との関連において、同条に違反するかどうかであつて、所定就業時間が七時間三〇分であつた時点で新勤務時間制度によつて賃金計算上の遅刻の起点を変更したこと自体は同条に関係しないところであることはもとより、右変更を不合理ならしめる理由ともならないというべきである。
なお以上のように解する以上、新勤務制度における「当分の間体操後の作業指示に間に合つた者は遅刻扱いとしない」との但書は、「作業指示に間に合つた」と「作業指示の終了までに間に合つた」との意味をもつて、タイムカード制下の慣行による従業員の利益を面着制下において代置させたものであり、この但書が存する故に右変更の合理性を肯定しうるのであるから、被告のその制定の意図や解釈にかかわらず、単なる恩恵的猶予措置として被告がいつでも一方的にこの取扱いを改廃することができる性質のものではないといわなければならず、右の判断はこのことを前提とするものである。
五　結論
以上の次第であるから原告らの本訴請求は理由がないものとして棄却し、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　浜崎恭生）
（別紙図面省略）


○　主文
本件訴を却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
一　双方の申立
原告は、「被告が昭和五〇年七月一日から実施している県道箱崎横田港線敷設のための陸橋橋梁整備事業処分を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求めた。
被告は、本案前の答弁として、主文同旨の判決を求め、本案に対する答弁として、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
二　原告の請求原因
（一）　原告は、肩書住所地において敷地約一、二一六平方メートルの工場（以下、原告工場という）を使用して五尋ないし九尋（総トン数五ないし七トン）の木造船の製造及び修理業を営んでいる者である。
（二）　被告は、田島・横島の両島を結ぶため、原告方の船渠（船の出し入れに使用するすべり。幅八メートル、長さ二六メートル）が存する原告工場北側沿岸直近約二ないし四メートルの地点を東西に走る幅約八・七五メートル、満潮時を基準とする海面からの高さ約七・六メートルの橋道（以下、本件橋道という）を敷設することを計画し、陸橋橋梁整備事業という名称で県道箱崎横田港線の本件橋道敷設工事を訴外株式会社大本組（以下、大本組という）に請負わせ、同社は昭和五〇年七月一日より本件工事を施行中である。
（三）　しかし本件橋道が敷設されれば、原告としては建造ないし修理した船舶の原告工場への出し入れについて本件橋道の下を通過させなければならないのであるが、原告の受注した船舶の規模によつては本件橋道の桁下の通行が不可能となることがあり、またたとえ桁下の通行が可能な船舶でも発注者が通行不可能として原告への発注を差し控えることも十分予想されるから、本件橋道が敷設されれば原告の営業の現状維持及び発展は期し難いところとなる。
（四）　よつて本件橋道敷設工事は、原告の営業権を侵害する違法なものであるからその取消を求める。
三　被告の本案前の主張
（一）　一般県道箱崎横田港線は、＜地名略＞、＜地名略＞を起点とし、田島・横島両島を結ぶ陸橋を経て＜地名略＞、＜地名略＞に至る延長九・四八五キロメートルの道路であり、同町内で最も交通量の多い基幹道路であるが、陸橋は田島・横島間の海上を横過して架設され、橋下を漁船が航行する際橋桁が昇降するいわゆる開閉橋で幅員三・〇メートルと狭隘なうえ床板部は木製で架設後二十数年を経過し現在では老朽化が著しく、しかも三トンの交通荷重制限がなされているため車両通行に多大の支障を来たし、また右県道のうち＜地名略＞から人家密集地を通過して陸橋に至るまでの道路は狭隘で、しかもクランク型に屈曲しており、屈曲部の曲線半径は道路構造令に適合していない部分もあつて不慮の交通事故の発生も懸念される外、町役場、＜地名略＞内の重要施設が存在する陸橋附近への結核検診車、消防自動車、救急車等の進入も困難であるため、＜地名略＞からの要請もあつて広島県（以下、単に県という）は、離島振興法三条一項に基づき策定した昭和四八－五七年度広島県離島振興計画中の備後群島地域振興計画において本件橋道敷設工事を重点事業として実施することとし、なお従来の開閉式を改めることとしたが、橋下を航行する漁船の支障とならないようにするため主として原告の要請を考慮して本件橋道の橋桁下を大潮平均高潮面から七・六メートルと決定して昭和五〇年六月三日本件橋道敷設工事を行なうことを決定し、同年六月三〇日大本組に右工事を請負わせ、同社は同年八月九日頃工事に着手して現在本件橋道架設用の仮設工作物の設置工事を施行しているものである。
（二）　しかして本件橋道敷設工事の実施決定は、行政庁の内部的な意思決定の段階にとどまるものであり、これによつて住民の法律的地位に変動を及ぼし、法的効果を発生させるものではないし、また県が大本組との間に締結した本件橋道敷設工事の請負契約は、私法上の契約にすぎず、本件橋道敷設工事の実施も右請負契約に基づく請負者たる大本組の履行行為としての事実行為にすぎないから、いずれの点よりするも本件橋道敷設工事は抗告訴訟の対象となる行政処分にはあたらない。
四　被告の本案に対する答弁
請求原因（一）の事実のうち、原告が肩書住所地において五ないし七トン以下の木造船の建造または修理業を営んでいることは認めるが、その余は争う。同（二）の事実のうち、本件橋道と原告工場との位置関係、本件橋道の構造が原告主張どおりの設計であること、被告が大本組に本件橋道敷設工事を請負わせたことは認めるが、その余は争う。同（三）は争う。
五　被告の本案前の主張に対する原告の反論
１　本件僑道敷設工事は、行政庁である被告が継続的に行なう事実行為であつて、これによつて住民が既得の権利、利益を侵害されるものであるから、公権力の行使にあたる行為として取消訴訟の対象となり得るものである。
六　証拠関係（省略）
○　理由


○　主文
一　原告らが各自昭和五〇年七月一九日被告に住宅改修資金借入れを申請したのに対し、被告が何らの決定をしないのは、違法であることを確認する。二　訴訟費用は、被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
（本位的請求の趣旨）
主文と同旨
（予備的請求の趣旨）
１　被告が昭和五〇年七月一九日原告らの各住宅改修資金借入申込みに対してなした申込不受理の各処分をいずれも取り消す。
２　訴訟費用は、被告の負担とする。
二　被告の答弁
（本位的請求に対する本案前の答弁）
１　原告らの訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は、原告らの負担とする。
（本位的請求及び予備的請求に対する本案の答弁）
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は、原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　本位的請求の原因
１　原告らは、昭和五〇年七月一九日、被告に対し、それぞれＤ市住宅新築資金等貸付条例（昭和五〇年Ｄ市条例第五七号、以下「本件条例」という。）及びＤ市住宅新築資金等貸付条例施行規則（昭和五〇年Ｄ市規則第四七号、以下「本件規則」という。）に定める住宅改修資金（以下「本件住宅改修資金」という。）の借入れの申込みをなし、右各申込み（以下「本件申請」という。）は同日受理された。２　しかるに、被告は、相当の期間を経過した現在（口頭弁論終結時である昭和五一年六月七日）に至るも本件申請に対して何らの決定もなさない。本件住宅改修資金は、同和地区に居住する住民を対象とし、老朽化した住宅又は防災上、衛生上若しくは居住上劣悪な状態にある住宅で改修により耐久性が増し、又は劣悪な状態が改善される見込みのあるものを改修しようとする者に対して貸し付けられるものであるところ、原告らはいずれも右趣旨による住宅改修の必要があつて本件申請をしたものであり、資金の貸付けを受くべき緊急の必要性がある。被告は、従前、本件条例及び規則による借入申込みに対しては、約一か月後に貸付の決定をするのが通例であり、また、本件申請の日までに原告ら以外の者からなされた借入れの申込みに対しては昭和五〇年一〇月七日に貸付決定をしたのにかかわらず、ひとり原告らの本件申請に対してのみ、何らの決定をなさずにこれを放置しているのであつて、その違法たることは明らかである。よつて、原告らは、被告に対し、本件申請について何らの決定をしない被告の不作為が違法であることの確認を求める。
二　被告の本案前の主張
１　不作為の違法確認の訴えの原告たりうるのは、行政庁の処分について申請権を有し、かつ現実に申請をした者に限られるところ、次に述べるとおり、被告は原告らからの住宅改修資金借入申込書を受理してはおらず、原告らからの申請行為がないのであるから、原告らはいずれも本件訴えの当事者適格を欠き、かつ、不作為の違法確認を求める利益を有しない。
（一）　本件住宅改修資金の貸付は同和地区住民を対象とするものであるところ、同和地区住民とは、国の同和対策審議会の答申がいう「日本社会の歴史的発展過程において形成された身分階層構造に基づく差別により・・・・・・・・・近代社会の原理として何人にも保障されている市民的権利と自由を完全に保障されていない」人々で、伝統的集落の生まれなるが故に陰に陽に身分的差別を社会的に受けることにより日常生活の上で実害を蒙つている人々を指していう行政用語であり、一定地域の集落内に居住する人であつても、社会的に身分的差別を受けない住民は同和地区住民ではないので、現に同和地区に居住する住民であつても社会的に身分的差別を受けない住民は、本件住宅改修資金の貸付対象者とならない。しかるに、ある特定の住民が右の貸付対象者か否かを被告自身で判定する具体的方法が他に見当らないところから、Ｄ市においては、部落解放同盟Ｄ市協議会と協議のうえ、右協議会（以下「解同市協」という。）の確認を得ることによつて対象者を判定することとし、昭和四六年度以降、借入希望者に対し借入申込書に解同市協の支部長の認印を求めさせ、この認印があるものをもつて本件条例及び本件規則による住宅改修資金借入の申込みと認めることとした。そして、同年度から昭和四九年度までの間、合計四三二件の借入申込書が提出され、被告はこれを受理したが、支部長の認印を欠くものは一件もなかつた。
（二）　ところが、昭和五〇年七月一八日、訴外Ａ外数名がＤ市の住宅改良課に解同市協支部長の認印のない約一〇件の借入申込書を持参したので、担当職員は「一応預つておく」旨答え、同人らは帰つたが、翌一九日、今度は訴外Ｂ市会議員及び右Ａら約一〇名がＤ市の担当助役室に来て「解同市協支部長の認印を要求することは不当だ。何故受理しないのか。」という趣旨の抗議を再三にわたつて行つたが、Ｄ市当局側は終始「支部長の認印のないものは従来どおり受理できない。」旨の回答をした。このようなやりとりの末、右Ａらは退出する際五、六件の支部長の認印のない借入申込書を担当助役の机の上に置いて立ち去つた。（三）　被告は、同年八月二日、右のように置き去られた申込書（全部で一六通あつた。）を、いずれも解同市協支部長の認印をもらつて同一一日までに再提出するようにとの文書を添えて、申込書記載の該当者にそれぞれ返送した。（四）　同月六日、訴外Ｂ議員外六名は、被告が返送した申込書を持参してＤ市建築局長室を訪れ、同局長不在のため担当のＣ課長に対し、支部長の認印のないままで受理するようにとの抗議をしたので、同課長が「従来どおり支部長の認印のないものは受理できない」旨回答したが、それにもかかわらず、被告において受け取る意思がないのに勝手に、同局長室の応接テーブルの上に右各申込書を置いて帰つたのである。
（五）　右一六件の申込書のうち原告らを除く三件については、同月七日、八日及び同年九月九日にそれぞれ一件ずつ、いずれも解同市協支部長の認印を補正のうえ持参されたので、被告はこれを受理した。
被告が受理した昭和五〇年度の借入申込は右の三件を含め合計一二二件であつたが、被告はこれにつき申込内容の審査をしたうえ、うち九七件につき同年一一月五日までに貸付の決定をした。


前記のように、本件住宅改修資金貸付制度は、同和対策事業の一環として行われるものであり、同和地区住民、即ち同和地区にあつて歴史的、社会的にいわれのない差別を受けている人々を対象とするものである。ところが、もとより同和地区という行政区域が存在するわけではなく、どこからどこまでが同和地区と線引きされているわけでもない（同和対策事業特別措置法や本件条例にに「対象地区」とか「同和地区」との表現があるが、それがどういう範囲のものを指称するかについては何ら規定されていない。）。また、同和地区内の居住状況は、同和地区住民とそうでない住民とが混住しているのが一般であり、したがつて、同和地区住民をどのようにして判定するかは、同和行政上のもつとも難しい問題である。以上のような同和行政の特異性に鑑み、同和地区住民であるとの判定は、それらの人々を代表する組織を通じて行うほかないこと、加えて国の同和政策の背景に部落解放同盟の解放運動があつたところから、Ｄ市においては、昭和四一年「Ｄ市住宅改修資金貸付条例」制定の当初から、解同市協との協議により、前記のような取扱を確立させて来たのであつて、これは同和対策審議会答申や同和対策特別措置法（以下「特別措置法」という。）によつて示された同和対策事業の本旨にそい、かつ、本件条例及び規則の趣旨にかなうものというべきである。結局、解同市協支部長の認印を欠く原告らの申込書の提出をもつて貸付申込があつたとすることはできないので、被告は原告らに対し、再三にわたり解同市協支部長の認印をもらうよう求めたのにかかわらず、右認印のある申込書は提出されるに至らなかつたから、被告は原告ら主張の申請を受理してはいないのである。２　本件住宅改修資金貸付制度は、その目的からみれば同和行政の一環として公的なものではあるが、その内容からみれば私法上の消費貸借契約にかかるものであるので、本件住宅改修資金の借入申込自体行訴法三七条の処分についての申請には該当せず、また右申込みの受理ないし不受理は同法三条二項の処分に該当しない。３　本件各訴えは、昭和五〇年度の住宅改修資金借入に関するものであるところ、昭和五〇年度は昭和五一年三月三一日をもつて終了しているから、同年四月一日以降原告らは訴えの利益を喪失した。
以上のいずれの理由によるも、本件各訴えは不適法として却下を免れない。
三　本位的請求原因に対する答弁
１　請求原因１の事実は否認する。詳細は、被告の本案前の主張１で述べたとおりである。
２　同２の事実中被告が原告らに対し貸付の決定をしていないことは認める。
四　被告の本案前の主張に対する原告らの答弁
１　本件住宅改修資金の借入申込書に解同市協支部長の認印のあるものをもつて本件条例及び本件規則による借入申込みと認める旨の被告の主張は、特別措置法、本件条例及び本件規則に違反し、本件条例及び本件規則に規定していない受理要件を法的根拠なしに増設するものである。
先ず、被告は、現に同和地区に居住する住民であつても、社会的に身分的差別を受けない住民は住宅改修資金の貸付の対象にならない旨主張するが、その立論の前提たる考え方が誤つていることは明らかである。即ち、特別措置法一条（目的）、五条（同和対策事業の目標）及び六条（国の施策）によると、同法は同和対策事業を明白に「対象地域」に対する施策と規定しており、「対象地域」の住民のうち社会的に身分的差別を受けている住民のみを対象とする施策であるとは規定していない。また、同和対策審議会答申をみても、同和対策事業が特定の地域を対象に行われるべき対策であることは明らかである。
右の点は、本件条例も同様であつて、その一条（目的）、二条二項（定義）及び三条二号（貸付対象者）によると、本件住宅改修資金の貸付対象者は被告の主張するように対象地域における住民のうち特に社会的に身分的差別を受けている住民のみに限られてはいない。即ち、右各規定から明らかなように、本件住宅改修資金貸付事業の目的は、あくまでも対象地域即ちＤ市における同和地区の住宅を改修し、もつて当該地区の生活環境の改善を図ることにあるから、貸付の対象者であるための第一の要件は、右地区内に存在する住宅の所有者又は借家人であることであつて、被告主張のように社会的に身分的差別を受けているかどうかどうかは全く問題とならない（本件規則様式第一号の二住宅新築資金等借入申込書もこれを前提として作成されている。）。したがつて、被告は、本件住宅改修資金借入れの申込みがあつたならば、改修を求めている住宅がＤ市における同和地区内に存在するか否かを判断すればよいのであつて、そのためには建物の登記簿謄本を確認する等の方法で足り、実際にその建物が同和地区内に存在するか否かについて疑問がもたれる場合には、現地調査をすればよいのであつて、いずれにしても極めて簡易な手続、方法でもつて判断しうるところである。そして、現実に貸付けをするか否かは、当該申込者及びその住宅が本件条例三条二号、二条二項に規定する要件をみたしているか否かの実質的判断をすればよいのである。
以上のとおりであつて、本件申込書に解同市協支部長の認印を要求する何らの理由もないことは明らかである。
２　被告の主張１の（二）ないし（四）に記載の事実は、担当職員が「一応預つておく」旨答えた点並びにＤ市当局側及びＣ課長が「支部長の認印のないものは従来どおり受理できない。」旨回答したとの点を除き、その余の事実はおおむね被告主張のとおりであり、かようにして原告らの申込書はすべて昭和五〇年七月一九日までに被告に提出されたのである。なお、これまで、Ｄ市当局側は原告らに対し「支部長の認印を貰つてほしい。」と述べるのみで、原告らの申込書を受理できないとか、受理していないとの主張は本訴提起後に始めてなされたものである。３　被告は、原告らの借入申込書を受理していないから本件訴えは不適法であると主張するが、そもそも不作為の違法確認の訴えは、行政庁が法令に基づく申請を受け、相当の期間内にその申請に対応する処分等をなすべきであるのにかかわらずこれをしない場合に、その行政庁の不作為が違法であることの確認を求めるものであり、法令に基づく申請行為さえあるならば、それが受理されようがされまいが、右訴えを適法に提起することができると解すべきである。本件借入申込書に解同市協支部長の認印が欠けているため被告がその受理を拒否したということは、解同市協支部長の認印をもつて借入申込みが有効であるための要件とみなすことを意味する。即ち、被告の主張によれば、原告らの借入申込みは不適法であるから受理を拒否しているということになる。しかしながら、不作為の違法確認の訴えにおいて申請が適法であるかどうか、換言すれば適法な申請に基づく不作為の状態が存するかどうかは本案に関する判断事項であつて、原告適格の問題ではない。


五　予備的請求の原因
被告は、前記のように、原告らが被告に提出した各住宅改修資金借入申込書（以下「本件申込書」という。）に解同市協支部長の認印が欠けているとの理由で、その受理を拒否したと主張する。
はたしてそうであるならば、右の不受理処分が違法であることは既に述べたところから明らかであるから、右各不受理処分の取消しを求める。
六　予備的請求の原因に対する答弁
原告ら主張の理由により被告が原告らの借入申込書を受理していないことは認めるが、その余の原告ら主張は争う。詳細は、被告の本案前の主張１で述べたとおりである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　まず、原告らの被告に対する本件住宅改修資金借入申込み（本件申請）が行訴法三条五項に定める不作為の違法確認の訴えにいう「法令に基づく申請」に該当するか否かにつき判断する。
いずれも成立に争いのない甲第一及び第二号証によると、本件条例は、Ｄ市が同和地区の住環境の整備改善を図るため、当該地区に係る住宅の新築若しくは改修又は住宅の用に供する土地又は借地権の取得について必要な資金の貸付けを行うことに関し必要な事項を規定し、もつて公共の福祉に寄与することを目的として制定されたものであり（条例一条）、本件条例の定める住宅改修資金の貸付対象者は、右目的に沿うべく一定の者に限定されていること（同三条）、そして、住宅改修資金貸付けの申込みが本件規則四条に定める方式によつてなされた場合には、被告において借入申込者について申込内容を審査のうえ貸し付けるかどうかを決定し（規則五条一項）、貸し付けることを決定したときは住宅改修資金貸付決定通知書を交付し、貸し付けないことを決定したときはその旨を通知することとされ（同条二項）、貸付決定の通知を受けた借入申込者は、改めてＤ市との間で住宅改修資金の借入れ契約を締結する運びとなる（規則六条一項）ことを認めることができる。そして、被告が本件住宅改修資金の貸付決定をなすに当つては、同和行政の公益目的達成のために相当かどうかという観点から判断をすべきことは明らかである。してみると、貸付決定がなされた後に貸付申込者とＤ市との間で結ばれる契約が私法上の消費貸借契約であるとしても、右貸付決定自体は、被告が、公金の管理上、本件条例及び本件規則の規定に従い、行政機関たる地位においてなす処分と解すべきである。したがつて、右のような被告の貸付けについての決定を求める本件申請は、行訴法三条五項、三七条にいう行政庁の処分を求める申請に該当すると解するのが相当である。
よつて、本件住宅改修資金貸付制度の内容が私法上の消費貸借契約である故に不作為の違法確認を求めうる場合に該当せず、本件訴えは不適法である旨の被告の主張は理由がない。
二　次に、原告らが行訴法三七条にいう「処分又は裁決についての申請をした者」に該当するかどうかについて判断する。
被告は、原告らからの住宅改修資金借入申込書は被告においてこれを受理していないから、原告らは右にいう「申請をした者」に該らない旨主張する。しかしながら、行訴法三七条に定める「処分又は裁決についての申請をした者」とは、当該訴訟の対象となつている不作為の内容である処分又は裁決について現実に申請（ここに申請とは、行政庁に対し処分又は裁決という一定の行政行為を求める私人の公法行為をいい、原則としてその到達によつて効力を生ずると解される。）をした者であることを要し、かつそれをもつて足ると解すべきところ、いずれも成立に争いのない乙第七ないし第一〇号証に弁論の全趣旨を総合すれば、原告らが被告に対し、いずれも昭和五〇年七月一九日までに、本件条例及び規則の定めるところに従つて住宅改修資金借入申込書を提出することにより、右借入の申請をしたことを認めるに十分である。即ち、被告の主張するところによれば、原告ら各自を申込者とする借入申込書が昭和五〇年七月一八、一九日の両日訴外ＡらによつてＤ市役所建築局建築部住宅改良課及び同市役所内の担当助役室に持参されて担当職員に手交され、その後、被告はＤ市建築局建築部住宅改良課長名をもつて原告らに対し、右各借入申込書を、解同市協支部長の認印を得たうえで同月一一日までに再提出するように要請する文書を添えて原告らに返送したが、右Ａらは、同月六日、返送されてきた原告らの申込書一三通を改めて住宅改良課の担当職員に手交したというのであり、かつ、前掲各証拠によれば、原告らの右申込書には、それを本件条例に基づく住宅改修資金の借入申込書として取り扱うことを妨げるような格別の不備はなかつたことが認められるのであるから、右原告らの申込書の提出は、まさに原告らから被告に対する申請行為と評価することができ（被告が右申込書を受け取る意思がないことは、右提出行為をもつて申請行為と評価する妨げになるものではない。）、右提出時に本件申請の効力が生じたと解すべきである（被告が右申込書を原告らに返送したのは、原告らにおいて被告の要望に従い任意に申込書を補正することを期待したものにすぎないと認められる（乙第九号証）から、原告らがこれに応じずに同じ申込書を再度提出した以上、申込書が最初に被告に提出された時に申請行為があつたものと解すべきである。）。


ところで、被告は、前記原告らの申込書の提出をもつて借入申請があつたとなしえないことの理由として、原告らの申込書には解同市協支部長の認印がないことをあげているのであるが、右支部長の認印がなければ借入申請があつたとすることができないとのことについては、本件条例及び本件規則上何らの規定も見当らず、かつ、かように解すべき法的根拠を他に見出だすことはできない。そもそも解同市協支部長の認印なるものは、被告の主張自体から明らかなように、住宅改修資金借入申込者の借入資格の有無の判定の便宜上設けられるに至つたものであるから、それは被告が住宅改修資金を貸し付けるかあるいは貸し付けないかを決定するときに考慮さるべき問題と解すべきであり、解同市協支部長の認印がないことをもつて、本件借入申請がなされていないとする被告の主張は失当といわざるを得ない。三　被告は、本件訴えは昭和五〇年度の住宅改修資金借入れに関するものであるところ、昭和五〇年度は昭和五一年三月三一日をもつて終了したから、原告らの本件訴えの利益は失われた旨主張するので案ずるに、被告の右主張は、住宅改修資金の貸付けは各会計年度ごとに実施されているので、原告らの本訴請求が認容されたとしても、原告らが本件申請に基づいて貸付を受ける余地はないとの趣旨に解されるが、会計年度の終了は行政庁における予算執行上の問題であつて、それ自体不作為の違法確認の有無に消長を来たす性質の事柄ではない。そして、本件条例及び規則をみるも、本件住宅改修資金借入申込みが会計年度の終了により当然にその効力を失うと解すべき根拠を見出しえないので被告の右主張は採用の限りではない。四　そこで、進んで、被告が原告らの本件申請につき決定をしないことが違法であるかどうかについて判断する。
原告らが、被告に対し、昭和五〇年七月一九日に本件住宅改修資金借入の申請をなしたことは前認定のとおりであり、これに対し、被告が本件口頭弁論終結時に至るも貸付の許否につき決定をしないことは、当事者間に争いがない。被告が右のように原告らの申請に何らの応答もしない理由は、要するに、原告ら提出にかかる借入申込書に解同市協支部長の認印がないとの一点に帰するのであつて、このことは前提乙第八ないし第一〇号証及び弁論の全趣旨から明らかである。そして、被告の主張によれば、右のような認印が必要とされるのは、本件住宅改修資金貸付けの対象とすべき人を被告自身で判定する具体的方法が他に見当らず、同和地区住民であるとの判定はそれらの人々を代表する組織を通じて行うほかないことその他同和行政の内包する特異的性格に由来するもので、Ｄ市においては、昭和四一年住宅改修資金貸付制度の発足の当初から、被告と解同市協との協議により、このような認印を求める取扱いが定められ、本件の紛争に至たるまで何の問題もなく円滑に実施されて来たという。
なるほど、右に被告の述べるところは同和行政の一般論として首肯すべき点を含むことは否定できず、右のような取扱をすることにより被告主張のごとく住宅改修資金借入申込者の借入資格の有無の判定あるいは改修を求める住宅が同和地区内に存在するか否かの判定等に便宜を与えるなど、その事務処理を円滑に運営するうえで効果が大きいであろうことは推察に難くない。
けれども、それはあくまで右のような取扱いが実際問題として円滑に実施されうる限りにおいてであると思料されるところ、前掲乙第八ないし第一〇号証及び弁論の全趣旨によれば、原告らが被告の再三にわたる勧告にもかかわらず本件借入申込書に解同市協支部長の認印を付することを肯じなかつたのについては、協同市協の内部における運動方針の相違を原因とする対立が激化し、その結果、原告らは解同市協から袂を分かつて別個の組織を形成するに至つたという事情があることが推察される。即ち、解開協支部長の認印を付するとの前記取扱いが従前効果的に機能して来た基盤に変更を生じたことから本件紛争が生起するに至つたものと認められる。もとより、本訴は被告の不作為に違法があるかどうかのみを問題とするものであるから、右のような新たな状況を踏まえて、原告らが本件住宅改修資金の貸付を受けるべき適格を有するか否かは当裁判所の判断の限りではない。しかしながら、少なくとも、被告が右取扱いの根拠として主張する前叙の諸点をすべて考慮に入れても、解同市協支部長の認印がなければ被告において貸付対象者の判定が絶対に不可能であるとは到底考えられない。もしまた、仮に被告において個別の事案につき貸付対象者であるとの判断に到達しえず、あるいは、解同市協の認印なしに貸付決定をなすことがＤ市の同和行政上不可であると結論に達するのであれば、被告としては、本件条例の定めるところに従つて貸付をしない旨の決定なすべきである。しかるに、被告は、本件申請がなされた後一年近くを経過した現在に至るも、原告らに対し貸付をする旨、あるいはしない旨のいずれの決定もなさず、かつ、近い将来にその決定をなす意思があることも認められないのであつて、かくては本件申請をなした原告らの地位を不安定ならしめることはいうまでもなく、被告の右不作為は違法であるといわざるをえない。（結論）
以上の次第であつて、原告らの本位的請求は理由があるから、これを認容することとし、訴訟費用の負担につき民訴法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　南　新吾　小川良昭　萱嶋正之）


○　主文
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告ら
「１被告が訴外中央国土開発株式会社に対してした（１）別紙一の（１）昭和四九年一月一七日付森計第一－一七の書面記載の同意処分　（２）別紙一の（２）昭和四九年七月二六日付四八関政第三、一二一号の書面記載の候補地の選定に関して異存ない旨の意思を表示した処分　（３）別紙一の（３）昭和四九年一〇月三日付森土第七－二四号の書面記載の設計確認処分はいずれもこれを取消す。２訴訟費用は被告の負担とする。」との判決。
二　被告
（一）　本案前
主文同旨の判決。
（二）　本案
請求棄却の判決。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
（一）　原告らは、共同して別紙二目録記載の石炭採掘権を取得し、昭和四九年九月一七日、東京通商産業局長保管の鉱業原簿に右の旨の登録をうけているものである。
（二）　ところが、被告は、訴外中央国土開発株式会社（以下単に国土開発という。）に対して、（１）別紙一の（１）昭和四九年一月一七日付森計第一－一七の書面記載の同意処分　（２）別紙一の（２）昭和四九年七月二六日付四八関政第三、一二一号の書面記載の候補地の選定に関して異存ない旨の意思を表示した処分（３）別紙一の（３）昭和四九年一〇月三日付森土第七－二四号の書面記載の設計確認処分をそれぞれした。
（三）　しかしながら、右各処分は、原告らの鉱業権を侵害する違法な処分であるから、その取消しを求める。
二　請求原因に対する被告の認否および主張
（一）　本案前
１　（１）請求の原因（一）の事実は認める。
（２）　請求の原因（二）のうち、被告が国土開発に対し（イ）別紙一の（１）昭和四九年一月一七日付森計第一－一七号の書面をもつて同社より昭和四八年八月二七日付で協議のあつたゴルフ場等造成事案について同意した（以下（イ）の行為ということがある。）ことおよび（ロ）別紙一の（３）昭和三九年一〇月三日付森土第七－二四号の書面をもつて同社より昭和四九年四月二四日付で申請のあつた設計について、設計の基準に適合することを確認した（以下（ロ）の行為ということがある。）ことは認めるが、（ハ）別紙一の（２）昭和四九年七月二六日付四八関政第三、一二一号の書面記載の候補地の選定に関して異存ない旨の意思を表示した（以下（ハ）の行為ということがある。）ことは否認する。右書面記載の意思表示をしたのは関東農政局長であつて、被告山梨県知事ではない。２　（１）前記（イ）の行為すなわち国土開発のゴルフ場等造成事業計画についての同意（以下本件同意ということがある。）は行政処分取消訴訟の対象となりうる処分ではない。ただし、本件同意は、被告山梨県知事が山梨県ゴルフ場等造成事業の適正化条例（昭和四八年七月九日山梨県条例第四〇号。以下「本件条例」ということがある。）第四条第一項に基づいて行なつたものであるが、同条例によれば、ゴルフ場等の大規模な造成事業を行なおうとする者は、（ｉ）当該造成事業の計画についてあらかじめ知事と協議しその同意を得なければならず（第四条第一項）、その後（ｉｉ）工事の設計が条例の定める設計基準に適合するものであることについて知事の確認をうけなければならない（第九条第一項）こととされているので、本件条例に基づくゴルフ場等の造成事業の許可（同意は行政指導であり、設計確認は許可である）は同意－設計確認という二段階の手続を経て行われるものであるが、同意に関しては罰則規定もなく、同意があつても設計確認がなければ造成工事に着手できないのであるから、結局同意は国民の権利義務に何ら直接の具体的法律効果を生じさせない前段階の行為であつて、抗告訴訟の対象とはなりえないし、また実際上も具体的な法律効果の発生を伴なう設計確認に対しては処分の取消しを求める訴えを提起できこれにより権利救済の目的を達することができるのであるから、同意という前段階の行為に対し訴えの提起を認める必要性も妥当性もないのである。
したがつて、本件同意の取消しを求める訴えは、取消訴訟の対象となりえない行政庁の行為の取消しを求めるものとして不適法である。
（２）　また、原告らは本件同意および設計確認によつて絋業権が侵害されたと主張するが、同意は計画の段階で、設計確認は設計の段階で、本件条例に基づいてゴルフ場等の大規模造成事業の施行を許すことが防災行政上、土地利用行政上および自然環境保全行政上支障がないと認めたときにそれぞれなされる行為であつて、造成予定地の実体上の権利関係には何ら直接の関係はない。したがつて、第三者である原告らの鉱業権が設定されている土地につき同意および設計確認がなされたからといつて、これにより被告山梨県知事が原告らの鉱業権の存在を否定したとか、原告らの鉱業権の存在にもかかわらず申請者に適法に造成事業を施行する権限があると認めたとか、その他鉱業権に関して何らかの判断をしたことにはならないのである。それ故、本件同意および設計確認によつて、当事者以外の第三者である原告らが実体上の権利である鉱業権を侵害されることはありえない。特に鉱業権は許可鉱物を排他的に掘採取得しうることを内容とする権利であつて当然には地表を使用すべき権利ではないから、鉱業権の設定された土地であつても、土地所有者は法令の範囲内で自由に土地を使用しうるのであり、鉱業権が土地所有権の行使によつて侵害されることは原則としてありえないのである。
したがつて、原告らは、本件同意および設計確認の取消しを求める原告適格を欠いており、本件同意および設計確認の取消しを求める訴えは不適法である。（３）　さらに、前記（ハ）の行為すなわち昭和四九年七月二六日付四八関政第三、一二一号の書面記載の候補地の選定に関して異存がない旨の意思を表示したのは前記のとおり関東農政局長であつて被告山梨県知事ではないから、右（ハ）の行為の取消しについては被告山梨県知事は被告適格を欠いており、本件訴え中右（ハ）の行為の取消しを求める部分は行政事件訴訟法第一一条に違反する不適法なものである。
（二）　本案について
１　請求の原因（三）は争う。


２　被告は、国土開発から協議のあつたゴルフ場造成事業計画が本件条例第六条第一項各号に掲げる要件をすべて充足していたので、本件同意をし、昭和四九年一月一七日付森計第一―一七号をもつてその旨右国土開発に通知し、さらに同訴外会社からの設計確認申請について審査の結果、本件条例別表第一に掲げる設計基準に適合すると認められたので、設計確認をし、昭和四九年一〇月三日付森土第九－二四号をもつてその旨国土開発に通知した。したがつて、本件同意および本件設計確認はいずれも違法ではない。
被告は、本件同意および設計確認をするにあたり、鉱業権については勘案しなかつたが、本件条例は個人の実体上の権利保護を目的とするものではなくて、災害を防止し、秩序ある土地利用を図り、安全で良好な地域環境を確保することを目的とするものであるから、鉱業権とか所有権とかの実体上の権利に関する事項は審査事項とはなつていないのであり、鉱業権について審査しなかつたことは違法ではない。本件条例に定める同意および設計確認は覊束行為であるから、原告らの鉱業権が存在することを理由として同意をしなかつたり、或は設計確認をしなかつたりすることこそかえつて違法となるのである。
国土開発がゴルフ場を建設することによつて原告らの鉱業権が侵害される場合には、同社は同意および設計確認を得ても結局のところゴルフ場を建設することができないが、それは国土開発と原告らとの間で解決すべき事柄であつて被告の関知するところではない。
なお、被告は、本件同意をなすに当り、ゴルフ場造成予定地について農地法第五条第一項の規定に基づく農地転用許可をうけられる見込があるかどうかについて審査したが、これは本件条例第六条第一項第四号および山梨県ゴルフ場等造成事業の適正化に関する条例施行規則第六条第六号により審査事項とされているからである。三　被告の右主張（二の（一）の２、（二）の２）に対する原告らの認否・反論
（一）　本案前の主張について
１　二の（一）２（１）について
争う。本件処分は、国土開発がその計画したゴルフ場建設に着手しうるという法律上の効果を完成させるものであつて採掘権の行使に重大な影響を与えるから取消訴訟の対象となる「処分」に該当することはいうをまたない。
２　二の（一）２（２）について
争う。本件各処分は、原告らの有する採掘権の行使に重大な影響を与えることはいうまでもないから、原告らには本件各処分の取消しを求めるにつき原告適格がある。
３　二の（一）２（３）について
争う。
（二）　本案について
二の（二）２は争う。
原告らの有する石炭採掘権は地表をも当然使用できる内容を有するが、被告は本件同意をするに当り農地転用の許可が得られるかどうかをも勘案して同意しているほどであるから、鉱業権についても当然に勘案すべきであるのに、これについて勘案しなかつたことは違法である。もし、本件条例が原告らのもつ鉱業権を無視しうるとしているならば、このような条例は無効である。第三　証拠関係（省略）
○　理由
第一　別紙一の（１）昭和四九年一月一七日付森計第一－一七号の書面記載の同意「処分」および別紙一の（３）昭和四九年一〇月三日付森土第七－二四号の書面記
載の設計確認「処分」の取消しを求める請求について
一　争いのない前提事実
被告が国土開発に対し（イ）の行為をしたことおよび（ロ）の行為をしたことは当事者間に争いがない。
二　処分性の有無
そこで、右（イ）、（ロ）の各行為は行政処分取消訴訟の対象となりうる「処分」といえるかどうかについて検討する。
（一）　（イ）の行為の処分性
原本の存在と成立に争いのない乙第一、二号証、成立に争いのない第四号証および証人Ａ、同Ｂの各証言をあわせると、（イ）の行為は被告が山梨県、ゴルフ場等造成事業の適正化に関する条例（昭和四八年七月九日山梨県条例第四〇号）第四条第一項に基づいてなしたものであることが認められる。
ところで、右条例によれば、ゴルフ場等の造成事業すなわちゴルフ場等を新設または増設するため土地またはその定着物の現状を変更し、または保存する事業を行なおうとする者は、（１）当該造成事業の計画についてあらかじめ知事と協議し、その同意を得なければならず（第二条、第四条第一項）、右の同意を得たときは、当該工事に着手する前に工事の設計が条例に定める設計基準に適合するものであることについて知事の確認を受けなければならない（第九条第一項）とされ、右確認を受けた後でなければ工事に着手してはならない（第一〇条）ことになつている。このようにみてくると、ゴルフ場等の造成事業の事業主は、本件条例第九条第一項に基づく設計確認を受けることによつてはじめて適法に工事に着手しうることになるのであつて、第四条第一項に基づく同意を得ただけでは適法に工事に着手しうることにならない。そして、事業主としては、右の同意が得られたとしても設計確認を得るための途が開かれるだけであつて設計確認を得られるとは限らない。それ故、同意の段階ではいまだ何人に対しても法的不利益を及ぼすものではないと解するのが相当である。
そうすると、同意自体を取消訴訟の対象となりうる「処分」として把えることは相当でなく、結局（イ）の行為は取消訴訟の対象となる「処分」にあたるとはいえない。
（二）　（ロ）の行為の処分性
前記乙第一、二号証、成立に争いのない乙第五号証および証人Ａ、同Ｂの各証言をあわせると、右（ロ）の行為は被告が山梨県ゴルフ場等造成事業の適正化に関する条例第九条第一項に基づいてなしたものであることが認められる。ところで、前にも述べたように、ゴルフ場等造成事業の事業主は、この設計確認を得ることによつてはじめて適法に工事に着手しうるという法的地位を取得するのである。そうすると、設計確認は、事業主に右のような法的地位を取得させる反面、これにより法的不利益を蒙るものを生ぜしめることも十分ありうるといわなければならない。
そうであるとすれば、設計確認を取消訴訟の対象となりうる「処分」にあたるとみるのが相当である。
（三）　帰結
結局、本件訴え中、右同意の取消しを求める部分はその余の点について判断するまでもなく取消訴訟の対象となりえない行政庁の行為の取消しを求めるものとして不適法なものといわざるをえない。
三　（ロ）の行為の取消しを求めるについての原告適格そこで、原告らは（ロ）の行為の取消しを求めるについての原告適格を有するといえるかどうかについて検討する。


（一）　取消訴訟の目的の一つが行政処分の法適合性の保障にある以上本案審理を通じて行政処分の法適合性の審査をする途を狭く解すべきでないことは多言を要しないが、取消訴訟が客観訴訟でない以上、当該処分の適否を争うのに適するものは、当該処分により法的不利益を受ける者でなければならず、当該処分により法的不利益を受けない者は右の処分の適否を争うのに適する地位にはないといわざるをえない。そして、法的不利益を受けるといえるかどうかは、当該処分がいかなる事項についての判断によつて導き出されたか、原告は右の判断とかかわるかどうかを考えてみなければならない。
（二）　そこで検討するのに、成立に争いのない甲第一号証、同第三号証、同乙第七、八号証、“証人Ｂの証言によつて成立の認められる乙第六号証ならびに原告本人尋問の結果をあわせると、原告らは本件設計確認の対象となつた土地である山梨県南巨摩郡＜以下略＞地内、山梨県南巨摩郡＜以下略＞地内一、一三四〇、〇〇〇平方メートル中の一部につき昭和四四年以降石炭採掘権を有していることが認められ、昭和四九年九月一七日、東京通産局長の鉱業原簿に右権利の取得を登録されたことは当事者間に争いがない。しかしながら、本件条例によれば、設計確認は、山梨県知事において事業主の設計が条例別表第一に掲げる設計基準に適合すると認めたときになされるものであるが、本件条例によれば、右設計確認は、山梨県が急峻な山岳に囲まれ、かつ、破砕しやすい番質により、しばしば大災害を受け、又は受けるおそれのある自然環境にあることに鑑み、災害を防止し、秩序ある土地利用を図り、安全で良好な地域環境を確保するという見地から設けられた基準であることが明らかであるから、右設計確認も右のような防災行政上、土地利用行政上および自然保全行政上支障がないかどうかという見地から加えられる判断に過ぎず、造成予定地の権利関係を対象として加えられる判断ではないと解すべきである。したがつて、この確認は、事業主に対し、前記防災行政上、土地利用行政上および自然保全行政上適法に造成事業を施行する地位を取得せしめるに過ぎず、造成予定地に関する私法上の権利関係とは無関係であるといわなければならない。換言すれば、私法的権利関係上、右造成事業を適法に行ないうるかどうかは、右設計確認によつて何らの影響を来さない。しかるに、原告らは本件造成予定地上に有する石炭採掘権の行使が妨げられることを原告適格を有することの根拠としているのみである（しかも、原告らが本件設計確認どおりの造成事業が行われた場合に石炭採掘権の行使が妨げられるという具体的事情も認められない。）から、原告らは本件設計確認の取消しを求める法律上の地位を有するとはいえず、その他原告らが本件設計確認の取消しを求めるにつき法律上の利益を有するとみられる事実も認められない。そうであるとすれば、原告らに、本件（ロ）の行為の取消しを求める原告適格を有しないといわなければならない。
（三）　帰結
結局、本件訴え中、（ロ）の行為の取消しを求める部分も不適法というほかない。第二　別紙一の（２）昭和四九年七月二六日付四八関政第三、一二一号の書面記載の候補地の選定に関して異存ない旨の意思を表示した「処分」の取消しを求める請
求について
成立に争いのない乙第三号証の一、二および証人Ｂの証言をあわせると、別紙一の（２）の書面記載の候補地の選定に関して異存ない旨の意思を表示したのは関東農政局長であつて被告山梨県知事ではないことが明らかである。そうすると、本件訴え中、被告山梨県知事を被告として右の行為の取消しを求める部分は被告適格を欠くものを被告として提起した不適法なものである。
第三　むすび
以上のとおりで、本件訴えは、不適法であるから、これを却下することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、第九三条一項本文を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　小笠原昭夫　生田瑞穂　山田公一）
別紙一の（２）、二（省略）
別紙一の（１）
同意通知書
森計第一一－一七号
昭和四九年一月一七日
中央国土開発株式会社
代表取締役社長　Ｃ殿
山梨県知事　Ｄ
昭和四八年八月二七日づけ協議のあつたゴルフ場等造成事業については、同意したので山梨県ゴルフ場等造成事業の適正化に関する条例第六条第三項二規定により通知する。
条件
設計を進めるにあたつては、条例等の設計基準を遵守し、事前協議の際の基本設計に従うものとし条例第九条に基づく設計確認を受けること。
別紙一の（３）
設計確認通知書
森土第七－二四号
昭和四九年一〇月三日
中央国土開発株式会社
代表者Ｃあて
山梨県知事　Ｄ
昭和四九年四月二四日づけで申請のあつた設計の確認については、設計の基準に適合するので山梨県ゴルフ場等造成事業の適正化に関する条例第九条第三項の規定により通知する。
名称ならびに規模　　富士川カントリークラブ　一八ホール
造成地の場所　　中富町＜以下略＞地内
鰍沢町＜以下略＞地内
造成区域の面積　　一、三四〇、〇〇〇平方メートル
条件
１　造成事業施行にあたつては、条例及び関係諸法令を遵守し、適正に施行すること２　造成事業に基づき施行した防災施設及び排水施設（公共の管理に属するものを除く）については、将来にわたり事業主の責任において十分な維持管理を行ない、万一品質の低下をきたしたときは、速やかに修復等の措置を講ずること３　三造成工事実施中において予測し難い防災上の施設の設置を必要と認めたとき
は、その指示に従い適切な措置を講ずること
４　事業主は、条例第一二条の規定（工事の際の遵守義務）に基づき自らの責任に
おいて、誠実に工事を施行しなければならない


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人は、「原判決を取り消す。被控訴人が昭和四三年五月三一日付で控訴人に対してなした昭和三九年一〇月一日から昭和四〇年九月三〇日までの事業年度分及び同年一〇月一日から昭和四一年九月三〇日までの事業年度分の各法人税更正処分及び各加算税賦課処分は取り消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、主文同旨の判決を求めた。当事者双方の主張及び証拠関係は、左記のとおり付加するほか、原判決の事実摘示と同一であるので、これを引用する。
一、　当事者の主張
（一）　控訴人
１．　共和興業株式会社（以下、「共和興業」という。）は、定款所定の目的事業ではない金融部門に多額の負債が生じ（乙第九、第一〇号証参照）、債権者に対する弁済に窮し、塗料部門を切り離して営業譲渡をすることにしたのである。このことは、資産及び負債の明細中の支払手形勘定（甲第一号証）と引継勘定（甲第四号証）、あるいは資産及び負債（甲第一号証）と貸借対照表（乙第八ないし第一〇号証）とを対比すれば、営業の全部譲渡でなく、営業の一部譲渡であることが明らかである。
２．　営業権の定義は、被控訴人の主張のとおりであるが、企業が数個の営業部門を持つ場合には、各営業部門ごとに営業権をもつているということができる。３．　本件の譲渡企業である共和興業は、その事業譲渡前の三ケ年の決算状況によれば、昭和三七年三月期の売上総利益五三一万五〇〇〇円に対し、昭和三八年三月期の売上総利益はその三倍を超過し、更にその翌年はこれの倍（二年前の六倍）となり、その伸び率はまさに将来の超過収益力を明らかに示しているものである。しかも、この六倍の利益に対して、一般管理費及び販売費は、一、二〇〇万円から四〇〇万円増の一、六〇〇万円に止まつている。
４．　被控訴人は、一般管理費の全額を売上総利益から差引いて譲渡会社の営業権に超過収益力がないとしているが、この場合の一般管理費は、企業全体の費用であるから、各部門の一般管理費は、その総額を各部門の収益額に按分して計算すべきであつて、本件においても一般管理費の総額を売上利益と営業外収益の各金額に按分して算出した額が、本件譲渡の対象である営業に対応する一般管理費である。従つて、昭和三七年三月期ないし昭和三九年三月期の三年間の売上総利益から一般管理費総額と減価償却費全額を差引いた三ケ年の平均額一五〇万六、〇三三円を、本件譲渡の対象である営業による利益額としているのは誤りである。控訴人の前示按分方式による計算によれば、控訴人の「経営資本対営業利益率」は、昭和三七年三月期において〇、二四パーセントであつたものが、昭和三八年三月期において三・三パーセントに増加し、昭和三九年三月期において九・五パーセントと驚異的な躍進を示しており、このことは営業利益の増加の結果を示しているものである（計算式は、控訴人の昭和四九年四月一〇日付準備書面二項参照）。５．　控訴人は、本件営業権を譲受けてから数年間は、不況と塗料業界の過当競争から利益を上げることができなかつたが、昭和四六年九月三〇日の決算で一〇九九万九、九一六円、次いで昭和四七年九月三〇日の決算で一二一万六、六四〇円の利益を出すに至つている（甲第一五、第一六号証参照）。そして、この頃、控訴人の本件営業権に基づく塗装事業に着目した訴外大日本塗料株式会社は、訴外横浜デイ・エヌ・テイ・サービス株式会社を設立し、自ら四〇〇万円の株式を持ち、横浜信用金庫に対し一億五、〇〇〇万円、芝信用金庫に対して一億五、〇〇〇万円、商工中金に対して二、〇〇〇万円の連帯保証をして右訴外会社に金融の道を開いたうえ、控訴人から本件土地上の建物を二、七〇〇万円で買い取り、同建物で塗料等の製造販売をなすに至つている。このことから見ても、本件営業権は、将来の超過収益力を期待されていたのであり、本件営業権の価額を二、〇〇〇万円としたことは極めて相当である。
（二）　被控訴人
１．　企業の一部門でも、当該部門が独立の経営の基礎となる統一的組織体であり、かつ、当該部門に超過収益力が認められる場合には、当該営業部門に営業権が認められ譲渡の対象となることに異存はない。
しかし、本件では、譲渡企業である共和興業は、定款上では、酸性白土の採掘販売、絶縁塗料の製造販売、染色加工業、損害保険代理業、室内装飾一式の請負、石油及び石油製品の販売並に右付帯する一切の事業等各種の目的を掲げているが、実際の営業は、昭和三二年一二月一〇日以降は、合成樹脂フイルム、窓枠用パテ、塗料等の製造販売であり、控訴人に事業を譲渡する直前の昭和三九年においては、従業員六四名（平均）の全部が塗料等の製造販売業務に従事していた。そして、共和興業が昭和三二年以降に行なつていた金融とは、決算報告書中の損益計算書（乙第八ないし第一〇号証）によつても明らかなとおり、独立部門として行なつていたものではなく、塗料業務を円滑に遂行する便宜のため、同社代表者が片手間に行なつていたものに過ぎない。そして、本件の営業譲渡は、共和興業の営業全部、つまり全従業員、全施設をそつくり控訴人に譲渡し、控訴人がこれを引継いだものである。


２．　なお、控訴人は、譲受けた塗料等の製造販売に関する取引関係を黒字の営業部門といい、共和興業の昭和三七年三月期から昭和三九年三月期までの三事業年度の売買利益の平均が一、五一〇万一、〇五〇円となることを挙げて、超過収益力が存在すると主張するが、一企業の売買利益がいかに多額であつても、これを上廻る一般管理費及び販売費を支出しているような場合には、その企業の営業利益が赤字となり、通常の収益力さえないわけであるから、売買利益が生じていることのみをもつて超過収益力の存在を肯定することはできない。３．　また、共和興業の営業について超過収益力の有無を「経営資本対営業利益率」の観点から判定してみる。共和興業においては、金融は独立した業務として行なわれていたものではなく、全く附随的なものであり、塗料等の製造販売以外の損益は、同社の決算上、営業外収益、営業外費用として計上されているから、右判定をするにあたつて、営業外損益を除外した修正営業利益金額（売上利益から一般管理費総額及び減価償却費全額を控除した額）をみると、昭和三七年三月期ないし昭和三九年三月期の三事業年度の平均営業利益一五六万〇、三〇三円となるので、資産総額を経営資本とし、右平均営業利益との比率、即ち「経営資本対営業利益率」を算出すると、一・〇三％となり、これと中小企業庁が毎年発行している「中小企業の経営指標」によつて算出した同業種の同指数の三ケ年平均五・九％とを対比してみると、共和興業には超過収益力の存していなかつたことが明らかであるといえる。
控訴人は、右「経営資本対営業利益率」の計算にあたつて、営業外収益に対する一般管理費を按分計算し、これを控除した額をもつて営業利益率を算出しているが、一般管理費は、企業の営業活動から発生するものであつて、営業収益に直接対応するものであつて、営業外収益とは関連性のないもので、殊に前記のような附随的業務である金融収益のための一般管理費は存在しないので、右按分計算は誤つており、控訴人の「経営資本対営業利益率」の判定数値は意味のないものである。４．　控訴人の昭和四五年一〇月一日から昭和四六年九月三〇日までの事業年度の決算報告書における損益計算書の当期利益金一、〇九九万九、九一七円は、控訴人の右事業年度分の営業のみの利益を示したものではない。すなわち、右当期利益金一、〇九九万九、九一七円は、当期の営業損失五六六万五、四〇九円に営業外損益を加減算して経常損失一、四六九万五、九二四円を算出し、さらに特別損益を加減算（特別利益二、六四八万四、〇六七円、特別損失七八万八、二二六円）した後の利益金額であるが、右の特別利益二、六四八万四、〇六七円は、前期損益修正益二、六四八万〇、〇〇〇円と固定資産売却益四、〇六七円との合計額であり、右の前期損益修正益とは、控訴人が本件営業権を計上したことによりそれ以降前期までに損金に計上していた借入金利息等の累積額を右事業年度において益金に修正計上したもの（乙第一六号証参照）である。
５．　控訴人は、昭和四九年六月頃共和興業から賃借していた土地上の建物を横浜デイ・エヌ・テイ・サービス株式会社に譲渡して二、七〇〇万円をえたとし、これは営業権の評価に関連があると主張する。
しかし、控訴人は、右土地及び建物の賃借料として月額五〇万円（年額六〇〇万円）の支払義務を負つていたのであり、右賃借料は、控訴人が主張する当該工場の敷地の時価七、〇〇〇万円、建物の時価一、〇〇〇万円、計八、〇〇〇万円が仮に相当としても、右時価額の七・五パーセントに達し、右の賃借条件が特に有利であるとの根拠はなく、従つて右譲渡価額は特に営業権の評価に関連があるとはいえない。
二、　証拠関係（省略）
理　　　　由
一、　請求の原因（一）項の事実及び第一、第二次年度分について控訴人のした各申告所得を被控訴人が抗弁（一）（１）、（二）（１）のとおり各更正処分をしたことは、当事者間に争いがない。
二、　以下、本件課税処分の適否について検討する。
（一）　第一次年度分について
控訴人が当該年度に共和興業から営業権の譲渡を受けたとして、当該年度分の資産勘定、負債勘定項目に抗弁（一）（２）（イ）のような会計処理をしたことは、当事者間に争いがない。
<要旨第一>ところで、被控訴人は、控訴人が代金二、〇〇〇万円で譲受けたとする右営業権の計上を否認するので、</要旨第一>まず、この点を判断する。
１．　営業権の意義
営業権について、法人税法は、減価償却資産中の無形固定資産の一つとして営業権を掲げているが、（法人税法二条二四号、同法施行令一三条八号）、その内容については何も定義をしていない。一方、商法も、営業権を暖廉と呼び、その評価方法・償却方法について規定しているが（商法二八条ノ七）、その内容については定義をしていない。それで営業権の内容は、企業会計上において一般に用いられている概念に従つて理解をしなければならないことになるが（法人税法二二条四項）、企業会計上において、営業権とは、ある企業が同種の事業を営む他の企業が稼得している通常の収益（いわゆる平均収益）よりも大きな収益、つまり超過収益を稼得できる無形の財産的価値を有している事実関係であると解されている。そして、この超過収益力の要因としでは、当該企業の長年にわたる伝統と社会的信用、立地条件、特殊の製造技術及び特殊の取引関係の存在並びにそれらの独占性等の多様な諸条件が考えられ、結局これらの多様な諸条件を総合包括して他の企業を上廻る企業収益を稼得する場合に、超過収益力すなわち営業権の存在が認められているのである。


もつとも、営業権譲渡の場合に評価される「超過収益力」は、主として、将来の見積り超過収益力と解するのを相当とするが、過去の実積は、将来の見積り収益力の判断にあたつて、これを推測する極めて重要な要素である。換言すれば、過去の超過収益があれば特別の事情がない限り、これに見合う将来の超過収益を推測できるが、過去の実積収益が平均収益もしくはそれ以下であるときは、特別の事情がない限り、将来の超過収益を推認することができない。従つて、赤字企業、または、実績収益が平均収益を下廻るような企業については、過去に各種の試験研究、販路拡張等のため支出した資金か、個別的に工業所有権等具体的な権利に転化していない限り、超過収益力の要因としてあげた前記の多様な諸条件が明確に認められ、かつ、既在の当該営業部門を譲受けることによる見積収益と新たに同種営業部門を創設することによる平均収益とを比較して前者の収益が、後者の平均収益を上廻り有利であると合理的に予測できる場合、この超過収益力を資本還元したものを営業権というべきである。（赤字企業が同じ経営者による第二会社を設立し、営業権の譲渡をしたという場合には、経営者の交替による経営能力の刷新もないので、一般に収益力の著しい向上を期待し難く、かつ、赤字会社の整理資金捻出の手段として営業権譲渡を行い、第二会社から資金を出させることもあり得るから、特に合理的な予測の裏づけが要求されよう。）
なお、営業権は、企業の全部門だけに限られるものではなく、企業の一部門であつても、当該部門につき経理上独立採算制を採用することができると認められるかぎり、統一的組織体でなくても営業権の存在を認めても差支えないと解する。それ故、本件譲渡の対象から金融部門は除外されているものと認める。それで、本件譲渡の対象である共和興業の営業に右のような超過収益力の存在を認めうるかどうかから判断を進める。
<要旨第二>２．　共和興業の営業権の計上の適否</要旨第二>譲渡会社である共和興業の（１）企業としての伝統、信用、（２）営業実績、（３）特殊な販路、（４）特殊技術、（５）土地建物の賃借等、（６）事業の引継等の経緯は、原判決の認定のとおりであるので、その理由説示（原判決一三丁裏六行目から同一七丁表七行目まで）を引用する。
企業における収益力が認められるには、単に売買利益（売上利益）のみではなく、企業を維持、管理する費用及び製品販売に要する費用等（いわゆる狭義の一般管理費）並に減価償却費をも総合して評価することが必要であるところ、成立に争いのない乙第八ないし第一〇号証によると、共和興業は、独立部門として金融業を営んでいたとは認められず、しかも一般管理費等を控訴人主張の如く塗料部門と金融部門とに按分できる合理的証拠もない。控訴人は、各部門の収益額に比例して按分すべきだと主張するが、金融収益がない場合、一般管理費及び減価償却費か右比例で逓減することは到底考えられない（金融業務が付随的に行われているにすぎない場合一般管理費は殆んどかからないし、減価償却費にも影響なく、殊に共和興業では金融業務の支払利息を控除すれば、金融業務が大きな赤字であることは控訴人も是認するところであるから、収入利息の額だけを基準に按分計算することは不合理である）。従つて、被控訴人主張の方法で「経営資本対営業利益率」を計算するの他なく、（もつとも資産総額中には、金融業務のため必要な資産も若干含まれている筈であるが、、証拠上その数額を明らかにできないので、資産総額を経営資本として計算する。）その結果は、被控訴人主張のとおりの数字であつて、成立に争いのない乙第四、五、六号証の各一、二によつて認められる同種企業の平均収益より遥かに低いことが明らかである。控訴人は、売上利益の過去における逓増現象を強調して将来の超過収益を予測できると主張するが、将来も同率で逓増すると判断できるような証拠がないのみならず、超過収益の実績がない以上右のような傾向だけでは合理的予測ということができない。さらに前記認定の収益力の要因となる諸要件を仔細に検討しても将来の見積り超過収益力を予測できる程の合理性を認めることはできない。控訴人は、昭和四六年九月三〇日の控訴人会社の決算数字をあげ、またその頃の訴外大日本塗料株式会社の支援を理由に右認定を論難しているが、これらはいづれも本件営業譲渡後六年有余を経過した後のことであるのみならず、成立に争いのない甲第一五号証、乙第一六号証によれば、同期の営業損失が五六六万五、四〇九円、経常損失が一、四六九万五九二四円であることが認められるので、右将来の見積超過収益力予測の資料とはならない。以上の認定の諸事実によれば、共和興業においては、昭和三六年三月決算期以降赤字決算を続け、控訴人が共和興業の事業を引き継ぐ直前の同社の経営内容はきわめて劣悪な状況にあつたことが認められ、また、控訴人において譲受当時右赤字企業を買い取り将来高い収益力を挙げうることを客観的に見積つていたことを認めるに足る証拠は存在しない（本件は、要するに、倒産に追い込まれた共和興業が、会社整理の方法として、第二会社を設立し同一内容の営業の継続をはかるために、同じ経営者による控訴人会社を発足させたもので、控訴人の主張するような将来の見積超過収益力を認めるに足る証拠は存在しない。）。
また、共和興業においても、右営業権は他から有償で取得したものではなく、いわば自己創設の営業権として主張しているものであるが、共和興業においても、また共和興業と控訴人の相互間においても、共和興業の営業権の価額について積極的評価をしていたことは証拠上認められず、それに、控訴人が共和興業に営業権の対価として二、〇〇〇万円を支払い、その資金は控訴人代表取締役前田秀雄から借入れた旨の帳簿上の記載があるが、真実かかる金銭が授受されたことはなく、帳簿上架空の記載であつて、相手方の共和興業では右に対応する帳簿上の記載も全くなされていないことは前示認定のとおりである。
従つて、控訴人が本件営業権の価額を税法上において計上することは相当でないというべきである。
３．　そうすると、控訴人が第一年度においてなした確定申告に対して、被控訴人が前記のとおり、営業権譲渡に伴なう借入金、同利息及びその償却費に関していずれも否認し、所得金額を三一三万〇、七一四円、法人税額を九七万八、三五〇円とした更正処分、過少申告加算税を四万八、九〇〇円とした賦課処分はいずれも適法である。
（二）　第二次年度分
１．　同年度中の加算分の中「１」、「２」の項目については、営業権の譲渡の否認を前提とするものであり、第一次年度分について述べたとおり、右項目について被控訴人の主張のとおり更正したことは適法である。２．　同加算分の「３」の更正の根拠については、当事者間に争いがない。そうすると、適正減価償却額一、二〇六円を超える一〇万六、七九四円について損金処理を否認しているのは適法である。


主　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
（一）　被告は、別紙目録記載の手袋を製造し、販売し、拡布してはならない。（二）　被告は、原告に対し、金九〇〇万一、五七四円及び内金四五〇万〇、七八七円に対する昭和四六年一一月一九日以降、内金四五〇万〇、七八七円に対する昭和五〇年三月七日以降各支払済みまで年五分の割合による金員の支払をせよ。（三）　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決並びに仮執行の宣言。
二　被告
主文同旨の判決。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
（一）　原告は、次の意匠権（以下、「本件意匠権」といい、その意匠を「本件登録意匠」という。）の意匠権者である。
意匠に係る物品　手袋
出願日　昭和三八年七月一七日（意匠登録願昭三八ー一七七九八）
登録日　昭和四〇年一〇月一八日
登録番号　第二五三〇三四号
登録意匠　別紙意匠公報の、図面代用写真に示すとおりの手袋の形状及び模様の
結合
なお、本件意匠権には類似第一号ないし第一二号の類似意匠登録がされている。（二）　本件登録意匠の構成は次のとおりである。
１　五本指の輪郭をなす一般的手袋の形状を有する縫製によつてなる手袋に係る。２　甲部には、そのほぼ中央から、拇指を除く四指の指股間部に至る三条の隆起状模様を放射線状に有する。
３　掌面には、裾部中央に切込みが設けられ、スナツプ止めの形状を有する。４　指・掌面全面に、直径一ミリメートル程度の半球状細小突起を、その直径とほぼ等しい僅少間隔のピツチをもつて縦横に規則的に配した模様を有する。以上の形状、模様の結合。
（三）　被告は、昭和四三年一〇月二二日から現在まで、別紙目録に表示する手袋（以下、「被告製品」という。）を業として製造し、販売している。（四）　被告製品にあらわれる意匠的部分（以下、単に、「被告製品の意匠」という。）の構成は次のとおりである。
１　縫製によつてなる白色の手袋で、その輪郭は五本指の一般的手袋の形状を有する。
２　甲部には、そのほぼ中央から、拇指を除く四指の指股間に至る三本の隆起状模様を放射線上に有する。
３　掌面には、裾部中央に切込みが設けられ、スナツプ止めの形状を有する。４　裾部を除く指・掌面全面に直径約一ミリメートルの白色の半球状細小突起を、全体に、一見して梨子地状に、すなわち縦方向に等間隔で一列に並べ、その間隔は約〇・九ミリメートル、縦列の並ぶ密度は約五ミリメートルの間に三列、更に隣り合う縦列は互いに約〇・九ミリメートル上下にずらして配列形成すること、換言すれば、互いに隣接する四個の半球状細小突起を観察するときこれら四個の半球状細小突起が横長の菱形の頂点を形成するように配列され、掌面裾部に幅約一五ミリメートルの半球状細小突起のない部分を縁沿いに帯状に形成してなる模様を有する。以上の形状、模様の結合。
（五）　本件登録意匠と被告製品の意匠とを対比すると、次のとおりである。１　本件登録意匠と被告製品の意匠とは、その構成において、次の点は一致している。
イ　右両意匠はいずれも縫製によつてなる手袋に係るもので、その輪郭が五本指である一般的手袋の形状を有すること。
ロ　右両意匠はともに、甲部がそのほぼ中央から拇指を除く四指の指股間部に至る三条の隆起状模様を放射線状に有し、掌面の部裾中央に切込みが設けられ、スナツプ止めの形状を有すること。
ハ　右両意匠はともに、指・掌面全面に半球状細小突起を微細間隔で規則的に配列してあること。
２　本件登録意匠と被告製品の意匠とは、その構成において、次の点は相違する。イ　指・掌面の半球状細小突起が、本件登録意匠では縦横に配列されているのに対し、被告製品の意匠では梨子地状に配列されていること。ロ　本件登録意匠では裾部を含む指・掌面全部に半球状細小突起が配列されているのに対し、被告製品の意匠では裾部に半球状細小突起が配列されていない幅約一五ミリメートルの部分があること。
３　本件登録意匠と被告製品の意匠には、右２に記載の相違点が存するけれども、意匠全体について比較すれば、右１に記載の一致点、特に、ハの一致点が看者の注意を圧倒的にひき、右相違点は部分的微差に止まるので、被告製品の意匠は本件登録意匠に極めて類似するものである。
（六）よつて、原告は、被告に対し、被告製品の製造販売及び拡布の差止めを求める。
（七）１　被告は、原告の本件意匠権を侵害するものであることを知り、又は過失によりこれを知らないで、本件登録意匠に類似した意匠に係る被告製品を、昭和四三年一〇月二二日から昭和四六年六月二三日までの間に五万四、五五五ダース、昭和四七年三月七日から昭和五〇年三月六日までの間に右同数、合計一〇万九、一一〇ダース製造販売して、原告の本件意匠権を侵害した。したがつて、被告は、原告に対し、右侵害行為によつて原告に加えた損害を賠償すべき義務がある。


２　原告は、被告の右侵害行為により、金九〇〇万一、五七四円の損害を被つた。すなわち、被告が右侵害行為によつて次の利益を受けているので、この利益の額をもつて原告の損害額と主張するものであるが、被告の受けた利益の額は、被告の製造販売した被告製品の一ダース当たりの販売価格金八五〇円から製造原価金七〇〇円を控除した売買差益金一五〇円を算出し、これから更に販売経費四五パーセントを控除した一ダース当たりの純利益金八二円五〇銭に、前述の販売ダース数一〇万九、一一〇を乗じたすくなくとも金九〇〇万一、五七四円となる。３　よつて、原告は、被告に対し、不法行為による損害賠償として、右損害金九〇〇万一、五七四円及び内金四五〇万〇、七八七円に対する本件訴状送達の日の翌日である昭和四六年一一月一九日から、内金四五〇万〇、七八七円に対する不法行為の後の日である昭和五〇年三月七日から各支払済みまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　被告の答弁及び主張
（一）　請求の原因（一）及び（二）の事実は認める。（二）　同（三）の事実のうち、被告が昭和四三年一〇月二二日から被告製品を業として製造販売したことは認めるが、終期は否認する。被告が被告製品を製造販売したのは、後述の本件実用新案権の存続期間終了の日の前日である昭和四六年六月二三日までである。
（三）　同（四）の事実のうち、１ないし３及び４のうち半球状細小突起の直径が約一ミリメートルであること、その間隔が約〇・九ミリメートルであることは認め、４のその余の点は否認する。被告製品の指・掌面の半球状細小突起は鹿の子状に配列されている。
（四）　同（五）１の事実のうち、ハの被告製品の意匠における指・掌面全面の半球状細小突起が微細間隔で規則的に配列されていることは否認し、その余は認める。
同（五）２の事実のうち、イの指・掌面の半球状細小突起が被告製品の意匠では梨子地状に配列されていることは否認し、その余は認める。同（五）３の事実は否認する。
（五）　同（七）１の事実のうち、被告が被告製品を昭和四三年一〇月二二日から昭和四六年六月二三日までの間に五万四、五五五ダース製造販売したことは認めるが、その余は否認する。同（七）２の事実は否認する。（六）　被告製品の意匠が本件登録意匠に類似するとしても、被告の被告製品の製造販売行為は、次の実用新案権（以下、「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という。）を実施したものであるから、被告製品の製造販売行為につき、原告は、本件差止め等を求めることはできない。なお、本件実用新案権は昭和四六年六月二四日その存続期間が満了した。
考案の名称　作業手袋
出願日　昭和三四年三月一五日
出願公告日　昭和三五年一一月八日（実用新案出願公告昭三五ー二九五七〇）
登録日　昭和三六年六月二四日
登録番号　第五四〇一四四号
（１）　すなわち、被告は、本件実用新案権の実用新案権者である訴外【Ａ】から、昭和三六年七月七日、本件実用新案権について、「期間・存続期間満了まで。範囲・全部。実施料・会計年度の初め（十一月一日）までに双方協議して定める。」旨を内容とする通常実施権の許諾を受け、その期間内、本件考案の実施として、被告製品を製造販売したのである。
（２）　ところで、本件考案の実用新案登録請求の範囲の欄には、「図面に示すよ
うに、作業手袋１の編成生地の一面に、
直接に合成樹脂質又はゴム質の多数突起２を形成すると同時に、突起資料の一部分を編成組織内に圧入して編糸条と絡み合つて固結させ、突起２と生地面３を交互散在するように配設した作業手袋の構造。」と記載されており（別添実用新案公報参照）、これを構成要件に分けて説明すると、次のとおりである。イ　作業手袋の編成生地の一面に、直接に合成樹脂質又はゴム質の多数突起を形成すること。
手袋には、その主要目的に従つて防寒用、儀式用及びおしやれ用などがあるが、本件考案は作業手袋に係るものであつて、考案の目的は手袋の滑止めにある。そして、作業用手袋であれば、それが軍手であれ、縫製手袋であれ、その種類を問わないのである。そして、作業用手袋であるから滑止めは掌面側にのみ必要であり、その滑止め作用を有効にするため、その材質に合成樹脂質又はゴム質を選択して突起を形成したのである。
ロ　突起資料の一部分を編成組織内に圧入して編糸条と絡み合つて固結させること。
突起は、滑止めの作用に役立つことを目的とするものであるから、手袋の生地面に対する附着が強固でなければならず、突起の一部分が生地の編成組織と絡み合うような状態に固着したものでなければならない。
ハ　突起と生地面を交互散在するよう配設すること。
手袋の生地面に直接突起を附着させ、その突起は多数を要し、生地面と交互するように散在せしめたものである。したがつて、従来の滑止めの手袋のように表面を一面の皮膜で被覆状態に加工するものとは技術的に全く異なり、通気性を阻害することなく、また手指の屈伸を妨げないので、作業上の支障にならない。更に、突起の形状及びその大小には全く制限がなく、要は手袋掌面側に散在して滑止め作用を有し、かつ手指の屈伸の妨げにならない構成のものであれば足りるのである。ニ　以上イないしハを備えた作業手袋の構造であること。（３）　そして、被告製品は本件考案の構成要件イないしニをことごとく具備するものである。
（４）　ところで、原告は、被告製品の構造は、本件考案の技術的範囲に属しない
とし、生地、手袋の種類及び突起の大小、


間隔等についての相違を主張する。しかし、本件考案について、明細書添附図面には作業手袋の一例として軍手が示されているが、それは単なる実施例に過ぎず（本件実用新案公報一頁右欄一一行目、一二行目の「細かい指先の作業も不自由なしにできる」との記載によれば、本件考案の手袋が各種の作業用手袋を想定していることが明らかである。）、軍手に限らないし、また、原告主張のように手袋全体が一連の編成によつて形成されたもの、すなわち編手袋でなければならないとは本件考案の明細書に全く記載はなく、伸縮生地（編地）のものでさえあれば、手袋の種別、手袋の生地の厚薄、突起の大小及び相互の間隔の広狭等は、実施に当たつて具体的に定めうる設計上の問題であつて、考案の要件には関しない。また原告は、甲部に装飾用の三筋の突条やスナツプの釦あるものは、本件考案の技術的範囲に属しない旨主張するが、本件考案は、各種公知の手袋について、これを作業用に供する目的で掌面側に合成樹脂の多数の粒状突起を編成した生地面に直接固着したものであつて、右突条や釦のあるものも含まれるのである。更に、原告は、粒状突起の固着状態が本件考案と被告製品とは異なると主張するが、いずれも同一の加工方法によるものであり、軍手のように太糸で組織の粗いものにはその作業目的に応じて粒状突起も大きく、附着力を強くすることは当然のことであり、他方被告製品はその使用目的からそれ程の附着強度を要しないというに過ぎないのであつて、考案の本質と関係のない設計上の問題である。被告製品が本件考案の構成要件をことごとく充足することは、前述のとおりであつて、原告の主張は失当である。２　また、本件登録意匠は、その出願日である昭和三八年七月一七日より前の昭和三四年三月一五日出願に係る本件実用新案権と抵触し、そうでないとしても本件実用新案権を利用するものであるから、業として本件登録意匠の実施をすることができない（意匠法第二六条第一項）。けだし、本件登録意匠の構成は、請求の原因（二）のとおりであつて、前述の本件考案の構成要件をことごとく備えており、原告の本件登録意匠の実施は本件実用新案権に対する侵害となる関係にあるからである。詳論すれば、本件登録意匠は、公知の縫製手袋を意匠の基本として、その指・掌面側の全面に無数の半球状細小突起を縦横に間隔をもつて配置したものである。したがつて、半球状細小突起の程度及び間隔は意匠の要件になるが、半球状細小突起の材質は特定されていない。また、手袋の形態や甲部の模様はありふれたもので、意匠の新規な部分ではなく、意匠の要部を構成しない。したがつて、本件登録意匠を実施するに当たつては半球状細小突起の材質は一応自由に選択することができるのであるが、材質に合成樹脂を選択し、これを手袋の生地面に強固に附着させる構造を採れば、本件実用新案権と抵触することになり、抵触しないとしても本件実用新案権を利用するものであるから、その結果、被告製品の意匠が本件登録意匠に類似するとしても、被告製品の製造販売につき、原告は本件差止め等を求めることはできない。
３　右のとおり、被告の被告製品の製造販売は本件考案の実施であり、また、本件登録意匠は本件実用新案権と、右２に述べたように、抵触又は利用の関係にあり、本件登録意匠の実施をすることができないから、被告の被告製品の製造販売行為は、本件意匠権の侵害として、本件差止め等を求められるいわれはない。（七）　右（六）の主張についての事実関係を補足すれば、以下のとおりである。原告は、本件登録意匠の実施が、前記のように、本件実用新案権に対する侵害となる関係にあるということ、したがつて本件実用新案権者から本件実用新案権について実施許諾を受けなければならないということを知つていた。すなわち、原告は、訴外共和レザー株式会社（以下、「共和レザー」という。）と本件実用新案権者【Ａ】との間の昭和四二年一〇月一日付契約（乙第二号証）（共和レザーは、原告に対する手袋生地（原反）の供給者であるところ、右原反は共和レザーが米国のデーエンドエス社から実施許諾を得た第五二八五五七号実用新案権（乙第一〇号証参照）の実施に係るものであり、他方右原反を用いて滑止め手袋を製造することは、本件考案の実施に係るものであつた。そこで、共和レザーと被告会社代表者である【Ａ】とが相互の権利義務について契約したのが、右乙第二号証の契約であり、その契約の中で、共和レザーも【Ａ】も、それぞれの有する実用新案権すなわち右第五二八五五七号実用新案権と本件実用新案権について原告その他に実施許諾することとした。）を前提とし、原告製造の手袋に使用する合成樹脂粒状突起の加工生地を、本件考案の樹肪突起の技術内容と同一技術内容に係る前掲第五二八五五七号実用新案権（両考案の樹脂突起の取付構造及びその配列などは実質的に同一であるが、旧実用新案法（大正一〇年法律第九七号をいう。）の下では、物品の型に対して登録が付与されていたので、本件実用新案権は手袋の滑止めの考案として、また前掲第五二八五五七号実用新案権は布地面の加工の考案として各登録されたものである。）の実施権者である共和レザーから購入するとともに、右【Ａ】に対しては、右契約（乙第二号証）の期限である昭和四五年一一月七日まで、この生地使用による手袋の数量に応じた本件考案についての実施料を支払つていたのである（乙第二号証、第一三号証の一ないし八）。原告は、被告に対し、昭和四三年一〇月二二日以降本件意匠権を侵害した旨主張するが、被告は、前述のとおり、昭和三六年七月七日本件実用新案権について通常実施権の許諾を受け、その実施をしてきたものであつて、その被告の実施につき本件意匠権の侵害を主張できるのであれば、原告が、何故に、前述のとおりの実施料の支払をしてきたのか不可解である。原告は、本件登録意匠の実施品である自動車運転用の手袋の包装袋に本件登録意匠の登録番号のほか、本件実用新案権及び共和レザーが実施権を有する実用新案権の各登録番号を記載し、かつ、右手袋の作用効果を記載しているが（乙第一一号証）、このことは被告の右主張を裏付けるものである。
三　被告の主張に対する原告の答弁及び反論
（一）　被告製品の製造販売は本件考案の実施であるとの被告の主張事実は否認する。被告の主張は、被告が本件考案の技術的範囲を拡大解釈したことによるものであつて、被告の被告製品の製造販売は、本件考案を実施するものではない。すなわち、被告製品の構造は本件考案の技術的範囲に属しない。その理由は、次のとおりである。


１　本件考案は、全体が編成によつて形成された手袋に係るものであるのに対し、被告製品は一センチメートル四方に二七〇目程度の細かい編目を有する生地を使用し、裁断縫製によつて形成された手袋である。
２　本件考案は、一般に軍手と称される作業用手袋に係るのに対し、被告製品は一般に礼装用と称されるもので、甲部に三条の隆起状飾り、裾部の切込み及び一組のスナツプ釦を有する装飾用手袋である。
３　本件考案では、粒状の突起が、編成の組織内に圧入され編糸条と絡み合わせて固結され、一部は手袋の裏面にまで進出しているのに対し、被告製品では粒状の小突起が生地表面に固着されている。
４　本件考案では、固着の程度が強固で、樹脂が絡んでいる糸條、すなわち編成組織そのものを破壊することなくしてはこの突起を除却することはできない（別添実用新案公報一頁右欄六行目ないし八行目参照。）のに対し、被告製品では、右固着の程度が鋭利な爪状の道具でかき落とすことも、指の爪で挟んで引き剥がすこともできる程度のものであり、突起脱落跡の生地面は表面の毛羽が痛む程度である。（二）　仮に被告製品の製造販売が本件考案の実施であるとしても、実用新案権は物の製造技術もしくは物品の構造等に関する考案であるのに対し、意匠権は物品の外観に関するものであることからいつて、被告製品の外観が必然的に本件登録意匠と同一もしくは類似するという関係にはないから、本件登録意匠に類似する意匠の被告製品を製造販売する行為は本件意匠権を侵害する。また、本件意匠権と本件実用新案権の抵触又は利用関係に関する被告の主張も、右に述べた理由により否認する。
（三）　被告は、原告が共和レザーと訴外【Ａ】との間の契約を前提として、本件考案の実施につき実施料を支払つていた旨主張するが、そのような事実はない。原告は、自ら原反生地を共和レザーに交付して、手袋を作るための突起加工を同会社
にさせ、
その加工賃を同会社に支払つたに過ぎない。しかも、共和レザーと訴外【Ａ】との間の契約に係る手袋は本件登録意匠とは全く異なる構成のものである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因（一）の事実は当事者間に争いがない。二　被告が、昭和四三年一〇月二二日からすくなくとも昭和四六年六月二三日まで、被告製品を業として製造販売したことは当事者間に争いがないが、昭和四六年六月二四日以降被告製品を業として製造販売していることを認めるに足る証拠はな
い．
三　成立に争いがない甲第一号証の一（本件意匠公報）及び被告会社代表者の尋問の結果に本件口頭弁論の全趣旨を総合すれば、本件登録意匠の構成は請求の原因（二）のとおりであること、本件登録意匠の構成のうち、請求の原因（二）１に記載の構成は技術的要請に基づく当然の形状であり、また同２及び３に記載の構成は本件登録意匠の登録出願前から礼装用手袋あるいは自動車運転用手袋に広く用いられ、いわゆるありふれた形状及び模様であつて、これら１ないし３の構成はいずれも看者の注意を引く部分でないのに対し、同４に記載の構成はその形状及び模様は特に看者の注意を引く部分として本件登録意匠の要部を構成していることが認められ、この認定を覆えすに足る証拠はない。
四　被告製品の意匠が別紙目録に表示する形状及び模様の結合からなることは、裾部を除く指・掌面全面に直径約一ミリメートルの白色の半球状細小突起をいわゆる梨子地状に配列形成したか否かの点を除き当事者間に争いがないところ、右争いのない事実に、被告製品であることについて当事者間に争いのない検甲第一号証及び本件口頭弁論の全趣旨を総合すれば、被告製品の意匠の構成は請求の原因（四）のとおりであることが認められ、被告会社代表者の尋問の結果はいまだ右認定を左右するに足りず、他に右認定を覆えすに足る証拠はない。五　そこで以上の事実に基づき、本件登録意匠と被告製品の意匠とを対比してみると、両意匠は、（１）縫製によつてなる手袋に係るもので、その輪郭が五本指である一般的手袋の形状を有する点、（２）手袋の甲部がそのほぼ中央から拇指を除く四指の指股間部に至る三条の隆起状模様を放射線状に有し、掌面の裾部中央にありふれた形状の切込みが設けられ、スナツプ止めの形状を有する点で一致するものの、（３）指・掌面の半球状細小突起が本件登録意匠では縦横に配列されているのに対し被告製品の意匠では梨子地状に配列されている点、（４）本件登録意匠では裾部を含む指・掌面全部に半球状細小突起が配列されているのに対し、被告製品の意匠では裾部に半球状細小突起が配列されていない幅一五ミリメートルの部分が、右切込み部分を縁どりするようにして存在する点で相違していることが明らかである。
しかして、右相違点は本件登録意匠の要部に関するものではあるけれども、このうち右（３）の相違点については、半球状細突起の大きさ、形状及び配列されている間隔等に鑑みれば、右（３）に記載の相違が存在するにかかわらず、両意匠における半球状細小突起の配列は看者に極めて類似ないし同一に近いとの印象を与えるし、右（４）の相違点も、被告製品の掌面において半球状細小突起のない部分の占める割合が僅少であつて、看者に対し右両手袋の意匠を別異のものとして印象づけるほど顕著なものではないとするのが相当である。
してみると、本件登録意匠と被告製品の意匠とは意匠の要部において殆んど一致し、そして両意匠を全体的に観察した場合、看者に与える美感を同一にするものと認めるを相当とするから、被告製品の意匠は本件登録意匠に類似するものといわなければならない。
六　そこで、被告製品の製造販売行為は本件実用新案権の通常実施権に基づく本件考案の実施であるから、本件意匠権に基づき、右製造販売行為の差止め等は求められない、との被告の主張につき、判断する。


（一）　被告製品が本件考案の実施品であれば、被告製品の意匠につき、本件意匠権と本件実用新案権とは抵触するものであることは、前段認定の事実関係から明らかであるところ、この場合、本件意匠権及び本件実用新案権は、それぞれ、意匠法第二六条一項、実用新案法第一七条の各規定によつて同規定の定める制限を受けることがあるのは格別、両権利の権利者は、互いに、他方の権利により制約されることなく自己の権利の実施をすることができ、したがつて、本件実用新案権の実施は、本件意匠権の存在にかかわらず、本件実用新案権に基づく権利の行使として許容されるべく、本件意匠権によるいわゆる差止請求に服することはないものと解するのが相当である。けだし、実用新案権はその内容である考案を、意匠権はその登録意匠を、各独占・排他的に実施することができる権利であり、法上に特段の定めがないのにその権利の効力を制限することは実用新案権及び意匠権の本質に反するからである。実用新案権につき実施の許諾を得たいわゆる通常実施権者のその実施権の行使についても同様であることはいうまでもない。なお、本件登録意匠の意匠登録出願は本件実用新案権の登録出願の日の後である関係にあることは、請求の原因（一）の事実（当事者間に争いがない。）及び成立に争いのない乙第一号証の記載から明らかであるから、本件実用新案権及びその実施権者については、実用新案法第一七条の規定の定める制限を受けることもないものである。（二）　これを本件につきみるに、被告会社代表者の尋問の結果及び本件口頭弁論の全趣旨によれば、被告は、昭和三六年七月七日、本件実用新案権者である訴外【Ａ】から、本件実用新案権について、「期間・実用新案権存続期間満了まで、範囲・全部、実施料・会計年度の初め（一一月一日）までに双方協議して定めること」を内容とする通常実施権の許諾を受けたことが認められ、これに反する証拠はなく、この事実によれば、被告は本件考案につき右内容の通常実施権を有していたのであるから、すすんで、被告が本件実用新案権の存続期間中において製造販売した被告製品が本件考案の実施品かどうかにつき検討する。（三）　前顕乙第一号証によれば、本件考案は次の構成要件からなるものと認められる。
Ａ　作業手袋の編成生地の一面に、直接に合成樹脂質又はゴム質の多数突起を形成してあること。
Ｂ　右多数突起の突起資料の一部分を編成組織内に圧入して編糸条と絡み合つて固結させてあること。
Ｃ　突起と生地面を交互散在するように配設してあること。Ｄ　作業手袋であること。
（四）　前顕検甲第一号証、証人宮田友信の証言、被告会社代表者の尋問の結果及び本件口頭弁論の全趣旨を総合すれば、被告製品は次の構造からなるものと認められる。
Ａ′　自動車運転用手袋の編成生地の掌面側に、裾部の約一五ミリメートルの幅を除き直接合成樹脂で多数の半球状細小突起を施してあること。Ｂ′　半球状細小突起の一部を編成組織内に押し込んで編糸条と絡ませて附着させてあること。
Ｃ′　半球状細小突起を微細間隔で生地面に配設してあること。Ｄ′　自動車運転用手袋であること。
以上の事実が認められ、右認定を覆えすに足る証拠はない。（五）　そこで、本件考案と被告製品の構造とを対比検討すると、（１）本件考案の構成要件Ａと被告製品の構造Ａ′については、前顕乙第一号証の実用新案の説明の欄に、本件考案にいう作業手袋を一般にいわゆる軍手として称される作業用手袋に限定する旨の記載はなく（本件明細書添附の図面には軍手が図示されているが、これは一実施例と解すべきである。）、むしろ、「細かい指先の作業も不自由なしにできるものである。」（本件実用新案公報一頁右欄一一、一二行）との記載があり、この記載と本件考案の目的、作用効果を併せ考えれば、作業の種別を問わず一定の作業に使用する手袋であればすべて本件考案にいう作業手袋に包含されるものと解すべきであるから、自動車運転用手袋である被告製品は本件考案の作業手袋に含まれ、また被告製品では本件考案の編成生地の一面に該当する編成生地の掌面に直接合成樹脂で半球状細小突起を施してあるから、被告製品の構造Ａ′は本件考案の構成要件Ａを充足し（もつとも、被告製品では、掌面側の裾部に約一五ミリメートル幅で半球状細小突起が施されていないが、このことは右判断を左右するものではない。）、（２）また被告製品の構造Ｂ′、Ｃ′はそれぞれ本件考案の構成要件Ｂ、Ｃを充足し、（３）更に、前記（１）で説示したところから、被告製品の構造Ｄ′が本件考案の構成要件Ｄを充足することが明らかである。ところで、原告は、本件考案と被告製品の構造との相違として、本件考案は全体が編成によつて形成された手袋であるのに対し、被告製品は一センチメートル四方に二七〇目程度の細かい編目を有する生地を使用し、裁断・縫製によつて形成された手袋であると主張するが、仮に被告製品が原告指摘のようなものであつたとしても、本件考案においては、第一項で確定した登録請求の範囲の記載から明らかなように、手袋の組成生地として編成生地を用いることのみが要件であるから、編成生地を用いてこれを裁断・縫製した手袋も本件考案の技術的範囲に属するものと解すべきである。
よつて、原告の右主張は採用することができない。
そうすると、被告製品は本件考案の技術的範囲に属し、本件考案の実施品であるということができる。
七　してみると、さきに説示した理由により、本件意匠権の侵害を理由とする原告の本件差止請求、したがつてまた本件損害賠償請求は、被告に対しこれを求めることができない筋合である。
八　よつて原告の本訴請求は、その余の点について判断するまでもなく、いずれも理由がないから、棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法第八九条の規定を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　秋吉稔弘　塚田渥　水野武）
目録
添附写真に示すとおりの形状模様を有する手袋（エスアイグリツプＮｏ・〇〇七ドライバー手袋）
＜１２１１８－００１＞
＜１２１１８－００２＞
＜１２１１８－００３＞
＜１２１１８－００４＞
＜１２１１８－００５＞
＜１２１１８－００６＞
＜１２１１８－００７＞


○　主文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一、当事者双方の求めた裁判
（原告ら）
一、被告が昭和四三年五月二二日付でなした、原告らに対する、別紙物件目録記載の農地についての買収処分を取消す。
二、訴訟費用は被告の負担とする。
（被　告）
主文同旨。
第二、当事者双方の主張
（原告らの請求原因）
一、別紙物件目録記載の各土地（以下、本件土地と称する。）は、もとＡの所有であつたが、右Ａが昭和二二年一〇月一日、国に物納し、次いで同月二日、旧自作農創設特別措置法（以下、旧自創法という。）一六条により、亡Ｂが国から売渡処分を受けた。
二、Ｂは、昭和二七年七月二六日死亡し、同人の妻であつた原告Ｃならびに同人の子である原告Ｄ及び同Ｅの三名が、本件土地を相続した。三、ところが被告は、農地法一五条一項に基づき、昭和四三年五月二二日をもつて原告らに対し、本件土地を買収する旨の処分（以下、本件買収処分という。）をなした。
四、しかしながら、本件買収処分は次の事由により違法である。１　本件土地の耕作者は、Ｆ、Ｇ、Ｈ及びＩであり、本件買収処分の買収令書によれば右の者は賃借人とされているが、右耕作者らはいずれも不法占有者であり、農地法一五条一項が適用されるべきでないのにもかかわらず、右法条を適用したのは違法である。
２　更に、被告は右四名が不法占有者であることを知り、あるいは知りうべかりし事情にあり、かつ原告らが農地転用申請をしたにもかかわらず、本件買収処分をしたのは違法である。
五、そこで原告らは、昭和四三年六月一〇日、農Ｚ大臣に対して本件買収処分について審査請求したが、同日から三月以上経過しても右審査請求について裁決をしない。
六、よつて、原告らは被告に対し、本件買収処分の取消を求める。
（請求原因に対する被告の認否）
一、請求原因第一ないし第三項の事実はいずれも認める。二、同第四項につき、本件買収処分が違法である点は争い、１　第１項の事実のうち、本件買収処分が農地法一五条一項によるものであることは認めるが、その余の事実は否認する。
２　第２項の事実は否認する。
三、同第五項の事実は認める。
四、同第六項は争う。
（被告の主張－本件買収処分の適法性）
一、Ｂは、国から本件土地の売渡処分を受けたものの、その後、自ら耕作することなく、同郷のＪらに耕作させたにすぎず、本件土地のその後の耕作者らも右渡辺の許諾を受けており、耕作者らに明渡を求めることなく、もつて、第三者の耕作を許容していた。その後右被売渡人Ｂは家族と共に岐阜県に移住しており、同人及びその世帯員で本件土地を耕作した者はいなかつた。
二、仮りに、本件土地の耕作者が不法占有者であつたとしても、農地法一五条一項の規定は、客観的な耕作状態をとらえて買収要件を定めているものであるから、国から売渡処分を受けて農地を所有するに至つた者が、右所有者及びその世帯員以外の第三者に相当の期間にわたり平穏かつ公然と耕作することは許容していた場合は、同法条に該当することとなり、その第三者が不法占有者であるといえども、同法条による買収処分の対象になりうる。ところで、本件土地については、売渡処分を受けたＢ及び同人の世帯員が右売渡処分より本件買収処分に至るまで、二〇年以上にわたり第三者が平穏公然と耕作することを許容していたものであり、右法条を適用したのは適法である。
（被告の主張に対する原告らの反論）
一、Ｂが本件土地の売渡処分を受けた当時は、Ｂの指揮の下でその使用人で、世帯員に準じる地位にあつたＪら数名のものが耕作していたが、その後昭和二五年ころ、Ｊが単独で占有するようになつてからＢの許可を受けることなく勝手に第三者に耕作させるに至つたものである。被告主張のように、Ｂ及びその世帯員が耕作したことはなかつたこと及び第三者の耕作を許容していたことは否認する。二、耕作者が平穏公然と耕作していたことは否認し、また農地法一五条一項についての被告の主張は、独自の見解であつて理由がない。
第三、証拠関係（省略）
○　理由
一、請求原因第一ないし第三項の各事実はいずれも争いがない。二、本件買収処分の適法性について争いがあるのでこの点について検討する。１　前記争いのない各事実、いずれも成立に争いのない甲第八号証の二の「イ」ないし「カ」、乙第一ないし第四号証、証人Ｋの証言によつて真正に成立したと認められる甲第三号証の二、証人Ｌの証言によつて真正に成立したと認められる甲第四号証の二、証人Ｍの証言によつて真正に成立したと認められる甲第七号証及び前掲Ｋ、Ｆ、Ｍ各証言、証大Ｎ、同Ｏ、同Ｐ（但し後記認定に反する部分を除く。）、同Ｑの各証言によれば次の事実を認めることができ、Ｂ証言中右認定に反する部分は活用することはできず、他に右認定を覆えずに足りる証拠はない。（一）　本件土地付近は、もとＡの所有であつたが、戦時中は、旧軍隊の飛行場の設営隊の作業隊が駐在しており、Ｂは右設営隊の主計中尉であつた。終戦後、Ａは昭和二二年一〇月一日本件土地を国に物納し、本件土地は国の所有することとなり、更にＢが農地として開墾するため、同月旧自創法一六条の規定に基づき　本件土地の売渡を受け、元兵舎を修理した木造バラツク建小屋に家族である原告らと居住すると共に、郷里の岐阜県からＪ、Ｍ、Ｒの外、旧軍隊仲間を数人集めて、右の者を使用人として本件土地を含む附近一帯を開墾するようになつた。（二）　ところが、Ｂは戦時中、盲腸手術の際痛み止めに打つたヒロポンの中毒に罹り、戦後次第に禁断症状が現われ、昭和二三年には入院したこともあり、その間家族である原告らも本件土地を離れ、Ｂ自身も昭和二五、六年に本件土地から離れてしまつた。このような状態のため、Ｂやその家族はほとんど農作業に従事せず、使用人も次第に離れていき、Ｊ、同Ｓ夫婦がＢに代つて本件土地を含むＢ所有地を管理していた。
（三）　本件土地の状況については、


主　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
原告
（主位的請求）
「一　被告は、別紙第一目録記載の高温高圧装置を使用してはならない。二　被告は、その所有する別紙第一目録記載の装置並びにその部品であるパンチ、圧穿台、ガスケツト及び中空円筒体を廃棄せよ。
三　訴訟費用は、被告の負担とする。」
との判決を求める。
（予備的請求）
右請求が認められないときは、予備的に、
「一　被告は、別紙第二目録記載の（ａ）及び（ｂ）の高温高圧装置を使用してはならない。
二　被告は、その所有する別紙第二目録記載の（ａ）及び（ｂ）の装置並びにその部品であるパンチ、圧穿台、ガスケツト及び中空円箇体を廃棄せよ。三　被告は、別紙第一目録記載の高温高圧装置を今後使用してはならない。四　訴訟費用は、被告の負担とする。」
との判決を求める。
なお、右各請求において、それぞれ第一、第二項について仮執行の宣言を求める。
被告
主文と同旨の判決を求める。
第二　請求の原因
一　原告は、肩書地に本店を有するアメリカ合衆国ニユーヨーク州法人であつて、電気機器をはじめ各種の製品の製造販売を業とするものである。被告は、肩書地に本店を有し、主として人工ダイヤモンドの製造、加工、販売を目的として昭和三八年二月八日設立された会社である。二　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許発明を「本件特許発明」という。）の特許権者である。
発明の名称　高温高圧装置
出願　昭和三四年九月九日
（特願昭三四ー二八八二四号）
公告　昭和三六年一二月九日
（特許出願公告昭三六ー二三四六三号）
登録　昭和三八年一〇月二日
（第三一一二三七号）
しかして、本件特許発明の願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載は、次のとおりである。
「協働する先細パンチ装置と先細圧穿台装置を有し、更に該パンチ装置により導入されるべき該圧穿台装置中に形成された反応室を有し、ガスケツト装置が該先細パンチ装置と該圧穿台装置の該先細壁部分との間に挿入されていることを特徴とする高温高圧装置。」
三　本件特許発明にかかる装置は、一般にＧ・Ｅのベルト装置として知られる高温高圧装置である。本件特許発明は、直接にはダイヤモンドの合成の目的で関発されたものである。
ダイヤモンドの合成は、人類多年の夢であつた。長い間、多くの人はダイヤモンドをつくろうとして失敗をくりかえしてきた。そして、一九五四年、原告会社は初めてダイヤモンドを人間の手でつくりだすことに成功し、一九五五年にこの事実を発表した。
天然のダイヤモンドの産状をみると、それが非常に高い圧力と非常に高い温度の下でできたであろうという想像は生れやすい。このことから、炭素に高い圧力を加え、同時に高熱を与えれば、人工的にダイヤモンドを合成できるのではないかという考えは初めからあつた。しかし高温高圧をつくりだすことは必ずしも容易ではない。
原告研究陣は、従来の高温高圧装置の改良を試み、研究過程において多くの高温高圧装置を生み出した。本件特許発明は、そのうち特に実用的であり、最初のダイヤモンドの合成に使用されたものを包含する。一九五五年（昭和三〇年）原告のダイヤモンド合成の成功が発表されると、アメリカ合衆国政府は国防止の理由からその製法及び装置の発表を禁じ、諸外国への特許出願も差止めた。一九五九年（昭和三四年）九月八日に至りこの制限が解かれ、初めて原告は、他の諸外国とともに、日本国に本件特許発明並びにダイヤモンド製造方法に関する発明の特許出願を行つたものである。
本件特許発明にかかる高温高圧装置は、主として人工ダイヤモンドの製造を目的としたものであつたため、その目標とする高温高圧は摂氏数千度の温度で数万気圧を超える圧力であり、このような温度、圧力に反応室がおかれた場合にも装置がこれに耐え得るようなものでなければならない。しかも、それは工業的生産を意図するため、数千回、数万回の反覆使用にも耐えるものでなければならない。この装置の材料は、当然既知の最強の材料を前提としているものであるが、本件特許発明自体は材料にはふれず、装置の構造的な面から従来の耐圧装置よりもはるかに高い耐圧、耐熱装置をつくろうとするものである。四　人工ダイヤモンド製造における高圧とは、数万ないし十数万気圧という程度の超高圧である。このような高圧を発生させること自体は理論的には難しくはないが、これに耐える装置をつくることははなはだ困難である。殊に高温をも伴う場合には一層そうである。
圧力発生の最も典型的な装置は、ピストン・シリンダー方式であるが、ピストンの押圧によりシリンダー中の物質を圧縮すれば、当然ピストン及びシリンダーには圧縮室内部から左記第１図の矢印方向の圧力が作用し、一定の圧縮応力の限界を超えればピストン又はシリンダーが破壊される。これが本件特許発明の明細書（以下「本件明細書」という。）に記載されているボイゾン効果とか、フーブ応力とかによる現像である（別添特許公報ー以下単に「公報」というー一頁参照）。物体が圧力による破壊に対し、最も強力な状態は周囲から一様の圧縮力を受ける等圧的又は静水圧的状態である。教千メートルの海底にある物体が、強大な圧力下にあるにもかかわらず破壊されいないのは、このような静水圧的状態にあるからである。本件特許発明は、装置の破壊されやすい部分を、できるだけこの等圧的状態に近づけようという思想に基づいている。
本件特許発明にかかる装置では、左記第２図に示すように、前記ピストン・シリンダー型における圧力に対抗して点線矢印で示すような圧力が働くように構成されるので、パンチと圧穿台のうち最も破壊されやすい先端部がそれぞれほとんど周囲の各方面から圧力を受け、静水圧的状態に近い状態（準等圧的又は準静水圧的状態）となる。
＜１１９０４－００１＞
＜１１９０４－００２＞


すなわちパンチ先端部は、いずれも後方からのパンチを押す力と前方の反応室側から受ける圧縮力のほかに、先細壁面に圧穿告の先細壁面を通じて圧縮力を受けるので、ほぼ全周面から圧縮力を受けることになる。次に圧穿台の中央孔附近においては、内部反応室から受ける圧縮力と外側から受ける焼きばめの効果による圧縮力のほかに、パンチ先細壁を通じて圧穿台中央孔開口部の先細壁面に点線矢印方向の圧縮力を受けるので、ほぼ全部の方向から圧縮力を受けることになる。ところで、パンチを押す力や実線で示した反応室内からパンチ及び圧穿台が受ける力はもちろん、焼きばめの効果による圧穿告外側からの圧縮力もピストン・シリンダー型のような既知の装置においても常に存在するものであり、本件特許発明において装置に作用する特異な圧縮力は点線で示したパンチ及び圧穿台先細壁の協働により、それぞれに作用する圧縮力である。
このような力を生ぜしめる構成が、本件特許発明にかかる装置の特徴なのである。
五（一）　本件特許発明の特許請求の範囲は、前記のとおりであるが、これを分析すると、本件特許発明にかかる装置は、その構成要素として、
（イ）　先細パンチ装置
（ロ）　先細圧穿台装置
（ハ）　反応室
（ニ）　ガスケツト装置
を有し、かつ
（ａ）先細パンチと先細圧穿台が協働する
（ｂ）反応室は、圧穿台中に形成され、パンチを導入すべきところである（「により導入されるべき」という語は、英語のｔｏ　ｂｅ　ｅｎｔｅｒｅｄ　ｂｙを生硬に直訳したきらいがあるが、意味は上記のとおりである）（ｃ）ガスケツトは、先細パンチと先細圧穿台の先細壁部分との間に挿入されることを特徴としている。
もちろん、現実の装置には圧力発生装置が結合され、また反応室に高熱を発生させるための電流を導入する等の装置が付加されている。更に、材料は最適のものが選択されることが前提となつており、また、具体的形状寸法には取扱いの便宜や作業能率、装置の寿命を延ばすなどの目的で、種々工夫がこらされている。本件明細書には、当業者の実施を容易にするために、右のような事柄までも良心的に詳細に記載しているが、要するに本件特許発明の構成に欠くべからざる要件は前記要件のみであり、また、その発明の中心思想は前記要件によつて具体化されたような、パンチと圧穿台の協力による相互支持の原理である。
はじめに各構成要素の用語の説明をすると、次のとおりである。
（１）　先細パンチ
（イ）　「パンチ」とは、ピストン・シリンダー型装置のピストンに当るもので、これで反応室内の試料を押して高圧を発生せしめるものである。従来のピストンと区別するために本件特許発明において特に「パンチ」と名付けた。（ロ）　「先細」という語は、特に技術用語として独特の意味があるわけではなく、文字どおり先の細いことであつて、円錐のように先端まで引続き細くなつている必要はない。いわんや断面の傾斜の線が円味を帯びている必要はない。
（２）先細圧穿台
（イ）　圧穿台とは、英語のｄｉｅである。ピストン・シリンダー型装置のシリンダーに当る。これも従来のシリンダーと区別するため特にこう名付けたものである。日本語として難解な言葉であるが、本件特許発明は新規な独自のものであるから、一般技術用語というわけではない。むしろ、中央に試料を容れる孔（反応室）をもつている環状の部材を指すために用いられた符牒と理解すべきである。反応室中の圧力を受動的に支える部材である。（ロ）「先細」の意味は前と同じ。先細パンチと関連して理解すべきである。
（３）　ガスケツト
「ガスケツト」とは、一般用語として空隙をうめる物、パツキングであるが、本件特許発明においては、後に説明するように、その目的を達するため独特の重要な役割を果すものであるから、これも既存の言葉の意味にとらわれるよりは、本件特許発明において何を指しているかを理解すべきである。
（４）　反応室
圧穿台の中央部にある孔で、そこに試料を入れ、パンチで押圧し、かつ、別に電流を通すなどして、高圧、高温を発生させる場所である。（二）　本件特許発明の特許請求の範囲には、「協働する」先細パンチと先細圧穿台と記載されている。本件特許発明の基本的特徴は、このパンチと圧穿台との協働にある。
さきに、本件特許発明の基本的な考え方はパンチ先端及び圧穿台内方部の破壊されやすい部分に各方向からの力を加え、この部分を準等圧的状態におこうとすることにあると説明した。
そしてそのために第２図における点線で示した力を作用せしめることが本発明の核心であると述べた。このような方向の圧力を発生させるための手段として採用されたのがパンチ及び圧穿台に先細壁を設け、かつ先細壁の間にガスケツトを配置することである。先細パンチと先細圧穿台の協働というのは、この先細壁の組合わせにより、この面から圧縮力を相互に発生させるような構成になつている関係をいうのである。この協働関係は、静的な関係ではなく、動的な協働関係であつて、パンチが高圧発生装置により押されて反応室に進むに従い、パンチの押圧力及びこれにより生ずる反応室内の圧力の両者で、パンチ及び圧穿台内に圧力が高まるが、圧力が高まるに従つてパンチ及び圧穿台先細壁による協働の結果生ずる圧縮力もまた高まる。すなわち、パンチの押圧力が加わると、その押圧力の一部が先細壁を通じて圧穿台先細壁に及ぶ。このようにして力の分解が行われ、この分解された力が反応室に加わる圧力に比例するために、パンチ先端部と圧穿台中央孔部分が準等圧的又は準静水圧的状態に保たれるのである（先細壁から加わる圧力が一定であり、反応室からの圧力のみが高まればバランスがくずれて準等圧的状態は保てなくなる。）。右のような思想は、本件明細書中に詳細に説明されている。すなわち、次のような箇所がそうである。
（イ）先細パンチについて
「第４図の先細パンチ２３では、前記力は２２のごときパンチの一面のみでなく、先細表面２４によつてもまた対抗される。……同時に、後に指摘されるごとくパンチ２３の力は圧穿台３３の室３４の先細表面３５に伝達される。」（公報二頁右欄二一行～二七行）
「傾斜面２４及び３５の特別の組合わせは、力分解効果に貢献する。即ち前記先細面は、第１図における筒状パンチ１０以上に加えられた実質的に垂直方向のみの力を、第４図のパンチ２３上の水平及び垂直方向の力の組合わせに分解する。」（公報二頁右欄三二行～三五行。傍点は原告が付したものである。以下傍点及び傍線につき同じ。）
（ロ）　圧穿台について


「第１図に示された放射状方向引張り破壊を防ぐために、室壁３５は単に横方向のみの力だけを受けない。何となればパンチ及び圧穿台配置の組合わせが圧穿台３３の力を、室３４及び壁３５の水平中心線における純粋な横方向より壁３５の上方極限における垂直方向に到達するよう分解するからである。」（公報三頁左欄一五行～二〇行）
「彎曲面３５を通つて伝達される軸方向荷重は壁３５の上方部分を軸方向圧縮応力下に置く。」（公報三頁左欄二〇行～二二行）
（ハ）　協働の効果について
「この故に、先細パンチは効果的に圧縮され、かつ構築され（「締めつけられ」の意である）、かつその強さはより効果的に使用される。」（公報二頁右欄二三行～二五行）
「前記先細面は、第１図における筒状パンチ１０上に加えられた実質的に垂直方向のみの力を、第４図のパンチ２３上の水平及び垂直方向の力の組合わせに分解する。」（公報二頁右欄三三行～三五行）
「第１図に示された放射状方向引張り破壊を防ぐために、室壁３５は単に横方向のみの力だけを受けない、何となればパンチ及び圧穿台配置の組合わせが圧穿台３３の力を、室３４及び壁３５の水平中心線における純粋な横方向より壁３５の上方極限における垂直方向に到達するよう分解するからである。彎曲面３５を通つて伝達される軸方向荷重は壁３５の上方部分を軸方向圧縮応力下に置く、またこれに対する反動としてフープ圧縮の成分が発生する。反応容器３６のごとき室３４の内容物の圧力は、壁を室圧力に等しい放射状圧縮下に置き、同時に大成分のフープ応力を生成する。後者は、予加圧に基く本来のフープ圧縮プラス軸方向荷重により生じたフープ圧縮の導入成分により対抗される。これ等の組合わさつた力は、第１図における矢印２０及び第３図における矢印２１により示される型の引張り力に抗してリング中の材質を圧縮するよう作用する。」（公報三頁左欄一五行～三〇行）
（二）以上を総合して本件明細書のはじめに
「本発明を実施するに当り、或る形式においてはその中に収斂発散孔を有する環状抗圧部材即ち圧穿台が、一対の相対する細先（註「先細」の誤植）パンチの間に共軸的に配置される。反応容器は、パンチ及び抗圧部材の間の各パンチ上のガスケツトと共に収斂発散孔中に配置される。パンチのひとつが運動すれば、パンチ及び抗圧部における力を除去しつつ反応容器中の圧力を発展せしめる。」（公報一頁左欄三〇～三六行）
と説明されている（この「除去」とは、英文明細書から見て分解のことである）。しかしながら、パンチと圧穿台開口部とが右の先細壁を有するというだけでは、この両者の協働により圧縮力を発生させることができないことは明らかであろう。両者の先細壁が直探接触すれば、それ以上にパンチに押圧力を加えてもパンチは動くことができず、反応室に圧力を発生せしめることができないからである。これを解決したのがガスケツトの使用である。
ガスケツトとは、普通には管の継目のパツキングのような詰め物であり、その本来の役割は、封鎖密封である。本件特許発明においてももちろんこの役割も果している（公報三頁右欄二〇行）。反応室内の試料が溢出しては高圧も発生せず、そもそも加圧する本来の目的を達しないからである。
しかし本件特許発明では、ガスケツトには、これらの通常の用法の他に、パンチの移動を可能にしつつ伝達をするという特殊の役割がある。ガスケツトは、パイロフイライトやそれと金属との組合わせなどを用いることが例示されているが、いずれにしても、パンチの移動を可能にするために押圧により変形することが予定されるものである。しかし変形するといつても余りやわらかいものでもこの目的に合わない。パンチの移動を可能にしつつ、かつ、パンチの圧力のうち分解された力を先細壁から圧穿台の先細壁に伝達する役割をも果さなければならないからである。更にまた、ガスケツトを介して行われるという以上、パンチの先細壁と圧穿台先細壁の協働はガスケツトの存在する場所で、つまりパンチ先細壁、圧穿台先細壁、ガスケツトの三者が重なる部位でしか行われ得ないのである。そして、圧穿台の先細壁のうち本件特許発明において重要な部分は右のパンチの先細壁からガスケツトを通して圧力の伝達を受ける部分の先細壁である。本件明細書の実施例その他をみても、圧穿台の先細壁は右のパンチの先細壁との協働に必要な部分に限られていない。すなわち、右協働に必要な部位のほかにも先細面が存在する。しかしこれは他の（多くは公知の）理由に基づくものであり、その理由は多々あるけれども（註）、いずれにしても本件特許発明の構成にいう協働する先細壁とは直接には関係はないのである。つまり、パンチ及び圧穿台の先細壁は全部ここにいう協働をするわけではなく、先細壁のどこかで協働すればよい。同じくガスケツトも全部が先細壁の間に挿入される必要はなく、ガスケツトのうちの一部がパンチ、圧穿台の先細壁の間にあるようになつており、そこで協働を助ければよいのである。
（註）圧穿台の協働する部分よりも外側の先細壁は質量支持（マスサポート）のために傾斜をつけたものであり（公報二頁左欄四行～一七行及び三頁左欄六行～一〇行参照）、また協働部分よりも内側のすなわち反応室に面した部分の先細壁は反応物を取り出す便利と反応室からの圧力により損耗してへこむことを計算に入れた実例なのである。これらの点はいずれも本件特許発明の思想以前の通常の設計の問題で、特に本件特許発明の内容とはなつていない。
六（一）　被告は、昭和三八年一一月頃から、同社平塚工場（平塚市＜以下略＞）において人工ダイヤモンドの工業的生産を開始した。
被告は、右ダイヤモンド合成について別紙目録に示すような高温高圧装置を用いている。
（二）　原告は、被告が別紙第一目録記載の装置を使用していることをまず主張する。
別紙第一目録記載の装置と第二目録記載の装置との相違は、実質的には結局ガスケツトの置き方にある。すなわち、第一目録記載の装置においては、ガスケツトがはじめからパンチと圧穿台の両先細面に接して置かれているのに対し、第二目録記載のものにおいては、それが作動開始前においてはパンチ先細面にのみ接し、圧穿台先細面には接していない。
ところで、被告が第一目録記載のようなガスケツトの置き方をしているという点については、次のような証拠がある。
（１）　南阿出願明細書（一九六三年八月五日出願同年第三五四二号ー甲第四号証）


これは、被告会社の代表者であり、その装置の発明者である【Ａ】の出願にかかるものである。その添付第３図の装置は、別紙第一目録のような形状である。しかして、本文中で「第３図の方が第２図のものより圧力に対する強度と装置の能力を高めた。」と述べている。（原文六頁六行～九行）。商業的生産においてより優れた装置を使わないはずはない。だから、発明者自身のこのような陳述は、被告が第一目録記載の装置を使つているという強い蓋然性があることを示すものである。
（２）　証拠保全における【Ａ】本人尋問の結果
本訴提起前、昭和三九年九月一〇日平塚簡易裁判所により、被告のダイヤモンド製造方法及び装置につき証拠保全が行われたが、その際【Ａ】は装置につき、「第２図（註、南阿明細書の第２図）の装置にガスケツトを使つている装置です。」と述べ、更にこの点について念を押した原告代理人の質問に対して「疏甲第七号証の三（註、南阿明細書）添付図面２の装置を使つているが、ガスケツトのつけ方は第３の図面と同じです。」と答えた。別紙第一目録記載の図面は、まさしく【Ａ】の供述どおり南阿明細書第２図の装置においてガスケツトをその第３図のように置いたものである。
すなわち、被告の使用する装置について、それが第一目録記載のとおりであることについて、すでに立証されているのであつて、被告がこれをくつがえす反証を挙げないかぎり、被告は第一目録記載の装置を使用していると認めざるを得ないのである。
（三）　ところが、被告は第二目録記載の（ａ）及び（ｂ）の装置を使用していると主張する。その根拠は昭和四一年七月一一日（第一回）及び昭和四二年三月二七日（第二回）に行われた本件被告工場の検証の結果であるが、この検証の結果は次の理由によつてそのまま採用することはできない。
（１）　第一回の検証の際、被告工場において、被告の提示した第二目録記載の装置を実際に作動してみたところ、ダイヤモンドは生成しなかつた。これについて被告は種々弁解するけれども、現実の生産ではダイヤモンドは毎回多量にできている
のであり、
いろいろ手段を尽して調べなければ探し出せないような微量ではないのである。被告が失敗したのは、ダイヤモンド生産は一応可能であると考えられる範囲で、外見上本件特許発明からできるだけ遠ざかるよう、検証用に特につくつて（おそらくはガスケツトだけを）、更に圧力も限界ぎりぎりに下げたりして（被告は、この圧力を明らかにすることをも拒否した）、余りすれすれの線をねらいすぎたからにほかならない。
（２）　被告は、第二回の検証において、原告の強い要求又は反対を退けて次のことを強行した。
（イ）　原告が合成反応は一回、あるいはせいぜい二回で足りると主張するのに、被告はことさら十数回も合成反応を行い、全部の反応物を混合してダイヤモンドを抽出した。しかし真実、商業生産に用いている装置で、平常どおりのことをやれば、毎回必ずダイヤモンドは生成されるはずである。被告は、前記のような工作をしたため、ダイヤモンド合成がすれすれでできたり、できなかつたりするため、一、二回では必ず生成するかどうか自信がなく、十何回も合成反応を行い、しかもこれを混ぜてしまつたのである。
（ロ）　本件訴訟の対象たる装置は、入換えが可能であり、特にガスケツトは一回ごとに消費されてしまうのであるから、原告は、被告が検証用の特別仕立てのガスケツトを用いないように、ガスケツトは特にその貯蔵所において裁判所（又は鑑定人）が任意に選択することを求めたのに対し、被告はことさらに一日分と称して現場のロツカーに持ち込まれたガスケツトのみを使用させた。以上のような不可解な被告の態度及び技術常識からして、第二目録記載の装置は検証用であつて、被告は実際には真の検証対象物の検証を妨げたものであると信ずる十分な理由がある。
（四）　仮に被告がその主張のような第二目録（ａ）、（ｂ）の装置を使用しているとしても、その行為は依然本件特許権の侵害になるものであるから（その理由は後述する）、原告はその装置の使用の禁止と廃棄を求める。（五）　なお被告が現在第一目録記載の装置を使用していないとしても、次の理由で、その使用を開始するおそれは極めて大きい。すなわち、（１）　第一目録記載の装置は、第二目録記載の装置よりもはるかに耐久力があり、より高い圧力に耐え得る。
（２）　これに反し、第二目録記載の装置を使用することはダイヤモンド製造上不経済であり、継続的に用いるのは採算のうえでリスクが大きい。現に、第二回の現場検証での十数回の反応で、原告の常識からすれば一、二回でできる収量のダイヤモンドしか得られていない。（収量が少ないのは圧力が低いためであるが、これは第二目録記載の装置では収量を上げるために圧力を上げることは破壊の危険を伴うからである。）
（３）　しかして第一目録記載の装置は、平塚簡易裁判所の証拠保全施行当時被告が用いていたものである。
（４）　第二目録記載の装置は、現在これを使用しているとの被告の主張を認めたとしても、たかだか訴訟期間中だけ我慢する程度のもので、裁判が終了すれば直ちに第一目録記載の装置に切換えることが容易である。
（５）　第二目録記載の装置からの転換は単に消耗部材であるガスケツトを将来に向つて変えればよいのであつて簡単に変えることができる。右のような理由で、被告はいつ第一目録記載の装置の使用を再開しないとも限らない。従つて、原告はこのような将来における侵害のおそれに対し、その予防を求めるべく、予備的請求の第三項の請求を追加した次第である。七（一）　以上のように、被告が現在いかなる装置を使用しているかについては問題があるが、いずれにせよ両装置とも本件特許発明の技術的範囲に属するものであるから、合せてこれを検討する。
以下、まず被告装置が、さきに説明した本件特許発明の特許請求の範囲の記載の文言どおりの構成要素を形式的に具備していることを述べ、次にこれらの構成要素の相互関係として、これが前記の本件特許発明の技術的思想に照らし、まさにその技術的範囲に属するものであることを論証する。
（二）　被告装置は、本件特許発明の構成要件として列記された構成要素を具備する。
被告装置は、第一目録並びに第二目録（ａ）及び（ｂ）とも基本的には同じであり、ガスケツトの形状とパンチ、圧穿台の寸法、傾斜角度が若干異なるにすぎない。
すなわち、
（イ）　先細パンチ装置
（ロ）　先細圧穿台装置
（ハ）　圧穿台装置中に形成された反応室
（ニ）　ガスケツト
を有している。


（イ）　右のうち、パンチが先細壁を有する先細パンチ装置であることは、本件特許発明の実施例とほとんどそつくりであることから特に説明の必要はないと思う。パンチ側面の、断面で見ると傾斜している（立体的には円錐の側面の壁のようになつている）部分が先細壁である。
（ロ）　被告装置の圧穿台は、先細圧穿台装置に該当する。反応室の外側の断面傾斜した（立体的にはすりばちの内側のような）壁部分が先細壁である。
（ハ）　反応室が圧穿台装置の中央孔にあることはこれまた自明である。（ニ）　ガスケツトが存在すること自体にも争いはない。（三）　次に、右の構成要素の相互関係がいずれも本件特許発明の構成に必要な要件を具備している点を述べる。
相互関係として本件特許発明の特許請求範囲に記載されている要件は、次のとおりである。
（ａ）　先細パンチ装置と先細圧穿台装置が協働していること。（ｂ）　圧穿台装置中に形成された反応室にパンチ装置が挿入されるようになつていること。
（ｃ）　ガスケツト装置が該先細パンチ装置と該圧穿台装置の該先細壁部分との間に挿入されていること。
右のうち（ｂ）についてはほとんど自明であり、争いないものと考えるので説明を省略する。（ａ）と（ｃ）の問題は緊密な関係があり、かつまた、本件の最も重要な争点であると考えるので、これを相互に関連させながら各目録装置ごとに説明したい。
（四）別紙第一目録記載の装置との比較
次の第３図において示すところは、（１）は本件明細書第５図の実施例のものであり、これを作動時の上記パンチにより反応室の試料を押圧している図が（２）である。この（２）において斜線で示した楕円形の部分がほぼ準等圧（準静水圧的）の圧力下の状態になるようになつている。ここでパンチと圧穿台を結ぶ二本の点線ではさまれた部分の先細壁部分において協働が行われているのである。すなわち、この部分においてパンチの先細壁から力がガスケツトを通じて圧穿台先細壁に及んでいる。同時にこれと逆方向にパンチ先細壁面より圧縮力がパンチに対して働いている。
この先細壁の協働による分解された力の伝達は、パンチの押圧力が強くなればなるほど強くなる。すなわち、反応室内部からの圧縮力がパンチ先端及び圧穿台中央孔に及ぶのと対応して横合いからの先細壁を通じての圧縮力も増大するから力の均衝が保たれ、準等圧的応力関係におかれるのである。
そこで右と比較して、第一目録記載の装置は作動前が（１）で、作動中が（２）で示される。この場合、作動前においてガスケツトの一部がパンチ先細壁と圧穿台先細壁の間に挿入されていることは自明である。上記パンチを両方から押圧して反応室内の資料を圧縮すると（２）のようになり、点線をもつて結ぶ領域においてパンチ先細壁からガスケツトを通じて圧穿台先細壁への力の伝達が行われる。すなわち、ここにおいてパンチ先細壁と圧穿台先細壁の協働が行われるのである。前記第３図の（１）及び（２）に示したところと相違する点は第一目録記載の圧穿台はＡ１・Ａ２の角から内側の中央孔の壁面は垂直になつており、先細面をなしていないということである。従つてＡ１・Ａ２から内側の中央孔ではパンチ先細面との前記のような協働は行われていない。すなわち先細壁の協働が行われている部分はＡ１、Ａ２（Ａ１、Ａ２の点を含む）の外側だけである。本件特許発明の実施例の作動図、すなわち前記第３図の（２）においては、第一目録のＡ１、Ａ２に該当する
ような角がなく丸味をおびているため、こ
＜１１９０４－００３＞
の先細壁の協働はかなり広範囲にわたつて行われることになる。しかし、この場合も一様に力の伝達が行われているわけではなく、Ａ１、Ａ２の角に相当する付近から外側にあたる、いわゆる肩の部分において最も有効に行われているのである。従つて第一目録記載の装置の場合、パンチ先細壁と圧穿台先細壁の協働は、本件明細書の実施例の場合に比較してその効果は劣ることは事実であるけれども、その重要な効果を依然として保有しており、実際の人工ダイヤモンド工業生産のような目的において超高圧装置として使用可能なものである。しかも本件特許発明の特許請求の範囲の文言にいわゆるパンチ先細壁と圧穿台先細壁の協働がガスケツトを通じて現に行われるものである。従つて完全に請求範囲文言を充足しているのである。
被告は、被告装置の圧穿台中央孔が垂直であることをもつて被告装置は本件特許発明に抵触しないものと考えているようである。しかしながら、本件特許発明においてパンチないし圧穿台の先細壁という場合、例えばパンチの先端まで完全に円錐形になるような先細である必要がないのと同様、圧穿台も中心点まで先細である必要はないのである。要するに先細壁を有するパンチ、先細壁を有する圧穿台はそれぞれ先細パンチ、先細圧穿台に該当する。そしてこのうち本件特許発明において特に重要なことは、これらの先細壁のどこかでガスケツトを通じての力の伝達が行われ、パンチと圧穿台の先細壁の協働が行われることであり、この協働と無関係の部位が先細になつているかどうかは、本件特許発明についてなんら必須要件ではないのである。
前記の実施例においても現実に先細壁の協働は先細壁の一部において行われるにすぎない。この協働に必要な部分の他の先細壁は、本件特許発明の特徴的部分とは別の理由によつて構成されているにすぎないのである。
（五）　別紙第二目録記載の装置との比較
第二目録記載の装置には（ａ）と（ｂ）の二つがあるが、両者は装置の大きさが違うだけで基本的には同じである。
前記五の（二）の終りで述べたように、パンチ先細壁と圧穿台先細壁の協働は両者の先細壁とガスケツトの重なる部分で行われる。本件特許発明の特許請求の範囲においてガスケツトが先細パンチと先細圧穿台の先細部分の間に挿入されていることを要求されるのはこのためである。
しかしながら、前記のとおりガスケツトはその全部が先細壁の全部の間に挿入されている必要はなく、両者の先細壁の間のどこかにガスケツトの一部が挿入されていれば足る。しかして、「間に挿入」とは壁に密着していることを必要としない。文字どおり先細壁と先細壁の間にあればよいものであつて、壁との間に隙間をおいて配置されてあつてもパンチが移動するに従い、パンチ先細壁と圧穿台先細壁の間にガスケツトがはさまれ、結局は密着してパンチ先細壁からの力を圧穿台先細壁に伝達するようになつておればいいのである。すなわち「間に挿入」とは、この両先
細壁の協働のためなのであるから、
＜１１９０４－００４＞


この意味において解釈されなければならないのである。第二目録の（ａ）並びに（ｂ）（右の第４図）は、いずれもガスケツト（第二目録の図面の説明中、白色素焼様物質、金属製チヤンバープロテクター、金属製ピストンプロテクターを含めて、本件特許発明でいうガスケツトに相当するものと考えてよい。）の一端がパンチ先細壁に密着しているが、圧穿台の先細壁とは密着していない。しかしながらその位置関係から文言上先細壁と先細壁の間に挿入されていることは明らかである（挿入されている部位を点線で示す。この二つの点線の間にある先細壁部分にガスケツトは挿入されている）。次にしからば、この先細壁の間に挿入されたガスケツトを通じて両者の先細壁は協働しているであろうか。右の点が本件においてほとんど唯一と思われる事実上の争点である。結論は、両者は協働しているのである。すなわちパンチの押圧力により、ガスケツトの他端は圧穿台先細壁のＡ１、Ａ２●のすぐ外側の部分において密着し、ここにおいてパンチ先細壁からの力がガスケツトを通じて圧穿台の先細壁に伝達されているのである。このことを更に詳述する。
（１）　まず、第二目録記載の図面を見た場合、超高温高圧の分野の常識からすれば、このガスケツトのＨ１の部分が圧穿台先細壁に密着しないはずがない。人工ダイヤモンド製造における所要の圧力は通常五万気圧を超えるものであり、この圧力で押された場合には、鉄鋼等の金属も変形するか破壊するのである。被告装置の場合もおそらくこの最高圧力に達するよりもはるか以前にＨ１の部分は圧穿台先細壁に押しつけられているはずである。
被告は、パンチの先細壁と圧穿台の先細壁とは傾斜角度が異なるから、圧穿台の垂直内壁の端縁（被告はシールポイントという）を除き、両者は密着するはずがないと主張する。しかしながら、これはガスケツトの存在を忘れた議論であつて、ガスケツトがある以上、多少角度が異なつていても、それゆえに全く接触が起らないという理屈は成立たない。
（２）　次にこれを実証的に見よう。
第一回（昭和四一年七月一一日）の検証につき鑑定人【Ｂ】教授の報告書が提出されているが、これによると使用後のチヤンバープロテクターＨ１の部分が角Ａ１、Ａ２に接する部分から先の部分が数十パーセント延びており、しかもその角度は平均してほぼ圧穿台先細壁の角度に近くなつている。チヤンバープロテクターのような硬い金属がこれほど延びるということは、それがいかに大きい圧力を受けたかということを物語つている。そしてそれは、パンチ先細壁と圧穿台先細壁の間にはさまれた結果とみる以外の解釈はあり得ない。被告のいうシールポイントのみでの接触では、その点だけくびれることがあつても、全体としてこのように延びるものではない。また被告は、チヤンバープロテクターの長さがもともと一定でなかつたからであるというが、このように高圧発生に重要な関係があり、しかも毎回消費して大量に用いる部品を、規格を定めて量産しないことはあり得ない。従つて長さが個々に異なつているとしても、それは量産品に必然的に伴う個品間の微差か、あるいは測定を出るものではない。しかるに【Ｂ】報告書の数値は決してそのようなものではない。（角度については、【Ｂ】報告書の数値だけでは、圧穿台先細壁の角度と全くひとしいとはいえない。しかしこれはチヤンバープロテクターの形状が、実際は次の第５図のように変形するものであるのに、図のａ及びｂの値のみしか測定しなかつたためである。そうすると圧穿台に接した部分の実際の角度はαであるのに、あたかも破線で示したような形状であつて、その角度はβであるかのように表われるのである。この点は検証調書の添付写真でも明らかに認められるところである。）このようなチヤンバープロテクターの使用後の状況に関する【Ｂ】鑑定の報告は、前記の原告主張を裏付けるほとんど決定的証拠ということができる。（３）　では次に右のガスケツトの先細壁にはさまれる部分は僅かの面積に限られているが、この程度の面積の協働によつて果して本件特許発明の具体的効果を達成しているであろうか。
本件特許発明においてパンチと圧穿台の先細壁がガスケツトを通じて協働している部分は極めて限られた範囲であつて、前述したように、いわゆる肩の部分においてこれが行われれば十分なのである。最初に述べたような等圧的、又は準等圧的応力関係を現出するという立場からは、できるだけ広い範囲でこの協働が行われるこ
とは望ましいが、しかし一方
＜１１９０４－００５＞
＜１１９０４－００６＞
においてパンチを作動させるという面から考えると、この範囲があまりに広いことはパンチの作動範囲を限定してしまうことになるのである。パンチの移動をなるべく多くし、しかもなおかつ、この先細壁の協働部分を広くするためには、本件特許発明の実施例のように圧穿台の先細壁に丸味をつけることが望ましいことではあるが、この場合にも結局前述の角の部分の協働部分が若干広くなるというにとどまり、協働関係を先細壁の全面に及ぼすことはほとんど不可能なのである。このような制約が伴う反面、肩の部分において力の分解と伝達が行われ、パンチと圧穿台がそれぞれ反応室からの圧縮力のみならず斜方向からの圧縮力を受けることにより、互いに支え合う（相互支持の）関係にたてば、たとえその相互支持の範囲は狭くても目的は達せられる。
殊にパンチと圧穿台のうち最も高圧にさらされる反応室に面する部分及び高圧の影響を受ける先端部（第６図斜線部分）はパンチ先端部と圧穿台中央孔の比較的薄い肉厚の部分であつて、この付近が保護されれば相当程度に目的が達成される。そして、この目的のためにはこの部分の側面が圧縮力（点線矢印で示す）を受ければ少なくともこの最も重要な部分においては十分等圧的応力関係が成立するのである。しかも、このことはこの種高圧装置にとつては最も重大なキーポイントであり、この程度のパンチと圧穿台の先細壁の協働があるかないかによつて、これがダイヤモンド製造の超高圧高温度発生の工業的目的に用い得るかどうかの岐路となるのである。
被告があらゆる変形を試みながら、なおかつこの本件特許発明の特許請求範囲文言を脱する装置を見い出せないのは、実にこの僅かに見える先細壁の協働がこの種の超高圧発生装置における必須にして不可欠の要素となつていて、これなくして反覆しての超高圧の発生は望めないからである。


（４）　被告は第二回（昭和四二年三月二七日）の検証時において、圧穿台壁面にラツカーやマジツクインキを塗布してみたが、装置使用後これが明瞭には剥離しなかつたことがパンチ先細壁と圧穿台先細壁とが接触しなかつたことの証拠であると主張する。なるほど、このラツカー等の塗布という考えは原告が発案したものである。しかしながら、このような思いつきはやはり結果からみれば壁面接触の有無を確かめるには適当でなかつた。接触面は肉眼的には見にくい狭い個所であり、かつ接触は徐々に行われるため、実際には剥離の有無を簡単に目で見ることは難しい。しかしながら、両者が事実接触していることは、前述のように金属製チヤンバープロテクターの変形という、より数値的、科学的な理由によつて明らかなことである。
そして右のような、被告装置におけるパンチと圧穿台の先細壁面の接触という事実、及びそれが本件特許発明にいう両者の協働に該当し、そのことにより装置の耐圧力の増大に寄与していることは、わが国における高圧科学界の権威東京大学物性研究所助教授【Ｃ】及び科学技術庁無機材質研究所主任研究官【Ｄ】両氏の綿密な実験に基づく鑑定書により支持されているところである。八　以上述べたとおり、被告の装置は、本件特許発明の実施例よりも効果の劣る設計変更を故意に加えているにもかかわらず、本件特許発明の特許請求の範囲記載の要件をことごとく充足しているものであつて、本件特許発明の技術的範囲に属することは明らかであり、これを使用することは到底本件特許権の侵害たることを免れないのである。
第三　被告の答弁及び主張
一（一）　請求原因一及び二の事実は、これを認める。（二）　同六の事実のうち、被告が別紙第一目録記載の装置を使用していることは否認し、別紙第二目録記載の装置を使用していることは認める。（三）　原告のその余の主張は全て争う。
二　原告は、被告が別紙第一目録記載の装置を使用していることの根拠として平塚簡易裁判所の証拠保全手続における被告会社代表者【Ａ】本人の供述を援用する。【Ａ】は、原告も主張しているように、被告装置は南阿出願明細書添付図面第図２のものにガスケツトをつけたものであると供述しているのである。この供述は、その本質において、被告が使用している装置は別紙第二目録記載の装置であることを示しているにほかならない。なんとなれば、南阿明細書の第２図において、圧穿台の上下左右の四個のテイパー部分がそれぞれピストンの中心垂直線に対してなす角度は、ほぼ四〇度ないし四五度の範囲に記載されており、また第３図における圧穿台の内方の第一段目の上下左右の四個のテイパー部分の同様角度は、ほぼ二〇度ないし二五度の範囲に記載されている。従つて、第２図の装置に第３図に示すガスケツトを装置すれば、別紙第二目録に記載のように、ガスケツトは圧穿台斜面に接触しないものとなるのである。
原告は、別紙第一目録記載の装置に関する請求を維持する根拠として、別紙第二目録記載の装置に関する第一回検証ではダイヤモンドが生成されなかつたと述べているが、これは誤りである。第一回の検証の際、反応生成物でガラスの表面及びルビーの表面が傷つけられたことは原告代理人も知つているはずである。ただ、第二回の検証の際におけるように、反応生成物の十分な洗浄、分離作業を行わなかつたために、エツクス線試験機による検出ができなかつたにすぎない。原告は更に、検証に供された被告装置によるダイヤモンド生成量は少なく、商業的生産に適しないとか、被告装置を忠実に再現したがダイヤモンドの生成量は言うに足りないものであるとか、ガスケツトは検証用に特に作製されたもので日常使用するものではないとか述べて、被告が現に使用する装置は第一目録記載のものに相違ないかのように印象付けようとしている。しかし、ダイヤモンドの生成量がどのくらいであるかは、検証の目的ではなかつたことであるし、被告は原告を含む世界の多くの現存及び潜在の競業者にそのことを明らかにする義務はない。また、原告が被告装置を忠実に再現したとしても、そのことだけで、ダイヤモンドが常に商業的な規模において生産されるものでないことは、ダイヤモンド製造の専門業者である原告が最もよく知つているはずである。検証の実施に際して、原料組成物の具体的な構成や使用温度、圧力等、大切な機密に属する部分はなに一つ開示されなかつたことを想起すべきである。かのような営業上の秘密部分まで公開する義務のないことは、なんぴとも争い得ないはずである。
三　本件特許発明が、従来のピストンシリンダー方式による材料破壊の欠陥を克服するために考えられたもので、耐圧型式としてパンチとタイとの特殊な面の組合わせ方式を採用し、「構造的な面から従来の耐圧装置よりもはるかに高い耐圧装置をつくつた」発明であることは、原告主張のとおりである。本件特許発明は、本件明細書記載の特許請求の範囲によれば、「協働する先細パンチ装置と先細圧穿台装置とを有し、更に該パンチ装置により導入されるべき圧穿台装置中に形成された反応室を有し、ガスケツト装置が該先細パンチ装置と該圧穿台装置の該先細壁部分との間に挿入されていることを特微とする高温高圧装置。」
というにある。
以下本件明細書の記載に基づいて、右にいうパンチ、圧穿台、両者の協働及びガスケツトを、順次説明する。
（一）　パンチ及び圧穿台に関する本件明細書の記述は、主として、公報の第二頁左欄冒頭から第三頁右欄七行までの記載であるが、そのうち、パンチ及び圧穿台の形状及びそれに基づく機能等を明確に示しているのは、次の各記載である。
（１）　まず、パンチの形状、構造に関しては、
「パンチ２３は、一般に狭くなつた先細部分２４を有し、その傾斜はパンチの長さに沿つて軸方向に圧力面２２より与えられた大きい区域２５に向つて円滑に直径方向に増大している。パンチ２３は、直径が約一、五インチである実質的に円筒状部分即ち基部２６、広範囲の角度を有し而してひとつの形式では鉛直線に対して三〇度の角度をなし、かつ約四分の一インチ伸出せる、より小なる截頭円錐部２７、ならびに区域２２より区域２５に向つて円滑にして連続なる表面を与える中間にフレアを有する彎曲部分２８を有す」（公報二頁左欄四行～一二行。傍線は被告が付したものである。以下同じ。）
と記載されている。
（２）　次に、圧穿台の形状、構造に関しては、
「壁３５は、圧穿台３３の水平中心線において約〇、四インチの中心線上の開孔部と会合する一対の截頭円錐部分４０及び４０′により規定される。截頭円錐部分は、約四分の一インチ伸出して垂直線に一一度の角度をなす。同滑なフレア付き或は彎曲部分４１及び４１′は截頭円錐部分４０及び４０′を圧穿台３３で始まる前述の七度の勾配を与えるよう連続的な表面を提供する。」（公報三頁左欄三一行～三七行）
と記載されている。


（３）　次に、パンチ及び圧穿台の機能に関しては、
「各パンチに関して、第１図において筒状パンチ１０の唯一面のみが圧縮力に抗し得るが、第４図の先細パンチ２３では、前記力は２２のごときパンチの一面のみでなく、先細表面２４によつてもまた対抗される。この故に先細パンチは効果的に圧縮され、かつ構築され、（締めつけられの意）かつその強さはより効果的に使用される。」（公報二頁右欄二〇行～二五行）
「即ち前記先細壁は、第１図における筒状パンチ１０上に加えられた実質的に垂直方向のみの力を、第４図のパンチ２３上の水平及び垂直方向の力の組合わせに分解する。」（公報二頁右欄三三行～三五行）
「垂直方向の力が先細面２４によつていかにして水平及び垂直方向成分に分解されるかはパンチ２３に関して既に記載された。」（公報三頁左欄一一行～一三行）と記載されて、パンチの先細表面２４（形態的には截頭円錐部２７として規定された部分である。）によつて垂直方向の力が垂直及び水平方向成分に分解され、そのためにパンチが材料の固有の強度以上に強くなることを明確にしている。
また、圧穿台に関しては、
「再び第１図において加えられた力は室１１の垂直壁１８に対して全く横方向であるが、第４図においてこれ等の力は横方向即ち水平方向であるのみでなく、室３４の水平中心線における完全なる水平より、壁３５の傾斜の進行にともなつて水平及び垂直の組合わせの方向に進展する。」（公報二頁右欄二七行～三二行）「室３４の先細即ち収斂壁面３５は、圧穿台３３において力を同様に分解する。……第１図に示された放射状方向引張り破壊を防ぐために、室壁３５は単に横方向のみの力だけを受けない。何となればパンチ及び圧穿台配置の組合わせが圧穿台３３の力を、室３４及び壁３５の水平中心線における純枠な横方向より壁３５の上方極限における垂直方向に到達するよう分解するからである。」（公報三頁左欄一三行～三〇行）
と記載して圧穿台の先細表面３５ー形態的には最初に引用したとおり圧穿台の水平中心線において該中心線上の開口部と会合する截頭円錐部分４０、４０′である。ーがパンチと同様、内部に発生する高圧を分解することを明らかにしている。
（４）　次に、両者の相互関係については、
「パンチ２３、２３′は、壁表面３５をその中に備えた中央孔、即ち第５図に図示せる反応槽３６のごときその中へパンチ２３、３３′が試料或は材料を圧縮するよう移動進行する狭い先細の、即ち収斂発散圧穿台室３４として一般的に記述された中央孔を有する圧穿台３３より成る側圧抵抗部即ち圧穿台集合体４２との関連で使用される。先細パンチ及び先細圧穿台室のこの組合わせは、パンチ及び圧穿台の両者の強さに貢献する。……………傾斜面２４及び３５の特別の組合わせは、力分解効果に貢献する。」（公報二頁右欄第一三行～三三行）と記載して、先細パンチの先細表面２４と圧穿台の収斂先細面３５が特定の関係で（例えば第４図の具体例のような相関関係で）組合わせるられことにより、両者がともに、その受ける力を分解してそれぞれに強度が強くなることを明らかにしている。
従つて、本件特許発明にいう特別の組合わせというのは、換言すれば、パンチと圧穿台の両者において、ともに力の分解がなされるように、そのような組合わせ関係に面と面とを配置することをいうものと理解しなければならないのである。（５）　更に、パンチと圧穿台との今一つの相互関係につき、明細書は、「同時に、後に指摘されるごとくパンチ２３の力は圧穿台３３の室３４の先細表●面３５に伝達される。」（公報二頁右欄二五行～二七行）「彎曲面３５を通つて伝達される軸方向荷重は壁３５の上方部分を軸方向圧縮応力下におく。」（公報三頁左欄二〇行～二二行）
と記載して、パンチが圧穿台自体を軸方向に圧迫してこれが圧穿台の破壊を防ぐ一つの成分になることを明らかにしている。
（二）　以上、本件特許発明におけるパンチと圧穿台の機能並びにその相互関係について、本件明細書に直接記載のある部分を引用し説明したが、これを更に本件明細書中のその他の記載、なかんずく従来の公知装置の欠陥として記述されている部分を参照しつつ説明すると、例えば、公報第４図に示されたような先細パンチを、第１図に示されたような筒体１２の室１１内に挿入して内部に圧力を発生せしめた場合、パンチの各部分は次図に示すような圧力を受けるので、パンチの円錐面に加えられた圧力は垂直と水平の方向に分解され、この水平方向の力がパンチを、その各断面において周囲から締めつける力となつて作用するので、パンチは材料に固有の圧縮強さ以上の圧力に耐え得ることになる（編注①図）。また、圧穿台についても、例えば公報第１図に示されたような単純な筒体に代え、公報第４図に示されたような収斂発散型の形状の台を採用すると、台の各部分は次図に示すような圧力を受けるので、台の環状内側斜面に加えられる力は、いずれも水平方向と垂直方向との力に分解されるとともに、垂直方向の力は圧穿台を圧縮する力として作用し、公報第１図に２０として示された垂直方向の引張り破壊に対抗する要素となる（編注②図）。
そして、このようなパンチと圧穿台との組合わせに関して、パンチの面と圧穿台の面との特別の組合わせが、両者の強さ並びに力分解効果に貢献する、としているのは、パンチの傾斜面と圧穿台の環状斜面とが、それぞれにおいて前記の力分解機能を果すように、例えば次図のように配置されねばならないことをいうのである（編注③図）。
次に、パンチと圧穿台の今一つの相互関係として、パンチによつて与えられる軸方向荷重が、圧穿台の壁３５を通して圧穿台に伝達され、壁３５の上方部分を軸方向圧縮応力下に置くと説明されているのは、次図のようにパンチの荷重が機械的に圧穿台を軸方向に圧迫しその成分が分解されてフープ圧縮力となる（編注④図）。従つて、圧穿台については、その環状斜面という形体によつて圧力が分解した結果発生する垂直方向成分の圧縮力が引張り破壊を防ぐことになり、また、パンチ荷重の伝達による軸方向圧縮応力の反動勢力がフープ応力に対抗することとなるとされているのである。
本件明細書第三頁左欄二三行ないし三〇行の
＜１１９０４－００７＞
＜１１９０４－００８＞
＜１１９０４－００９＞
＜１１９０４－０１０＞


「反応容器３６のごとき室３４の内容物の圧力は、壁を室圧力に等しい放射状圧縮下に置き、同時に大成分のフープ応力を生成する。後者は、予加圧に基く本来のフープ圧縮プラス軸方向荷重により生じたフープ圧縮の導入成分により対抗される。これ等の組合わさつた力は、第１図における矢印２０及び第３図における矢印２１により示される形の引張り力に抗してリング中の材質を圧縮するよう作用する。」
という記載は、この二つの力の結合による圧穿台の圧縮作用を明確に説明している記載なのである。
（三）　本件特許発明におけるパンチと圧穿台の各形態並びにその機能は、以上述べたとおりであつて、本件明細書の記載がすべて軸方向荷重により圧穿台の相互補強を説明しているのだとするのは、余りにも暴論であるとともに、いわゆるベルト型高圧装置の技術的特質を失わせるもはなはだしいものであると言わねばならない。
本件特許発明において、軸方向荷重を受けるのは、パンチと圧穿台とが機械的に接触するところの壁３５の上方部分だけであり、該部に軸方向圧縮応力が発生する。もし原告主張のとおりであるとすれば、右両者の接触部より反応室により近い部分のパンチの形状を先細にしたり、また、圧穿台の形状を先細の朝顔の花状に形成することは全く無意味である。本件明細書が、前記引用のように、截頭円錐面による力の分解を特記するとともに、更に装置全体としてもパンチと圧穿台の両斜面がそれぞれに力を分解するよう特別に組合わされるべきことを説いていることの意味が完全に失われるのである。被告の見解によれば、このように圧穿台のパンチ受口を収斂発散型、すなわち朝顔形とし、これに降り来るパンチを富士山を逆に垂下した型とし、この両円錐面相互の組合わせによつて反応室を構成し、発生する内圧の一部を反応室壁面の補強に利用した点にこそいわゆるベルト型高圧装置の基本的特徴がみられるのである。
この点に留意しつつ、本件明細書をみると、パンチと圧穿台の力学的な協働に関する説明は、すべて、両者の互に対応する「先細面」の作用として捉えられていることが判る。例えば、
「パンチ２３の傾斜２４と先細圧穿台表面３５との間の組合わせ及び協力関係」
（公報三頁右欄一行～二行）
「傾斜付パンチ及び前述の傾斜開孔部の固有の組合わせ」（公報三頁右欄四行～五行）
等がそれである。
（四）　本件明細書の構成の順序をみれば一見して明らかなように、明細書はまず、公知のピストン・シリンダー型加圧装置の破壊原因を図示説明した後、第一に先細パンチの形状及び強さ並びに力学的原理を、次いで先細圧穿台の形状、強さ、力学的原理について説明する。そして、これらの説明ののちに、この両者の組合わせに基づき、どのような特別な効果が生ずるかということを説明している。しかも、右の各説明はあくまでも、先細パンチは従来のピストンに対してどのような特徴と強固さを生ずるか、先細圧穿台は従来のシリンダー型抗圧部材に対してどのような特徴と強固さを有するか、また、この両者の特別の組合わせは従来のピストンとシリンダーの組合わせに対してどのような耐圧利点を有するかという説明である。換言すれば、本件特許発明における、協働する先細パンチと先細圧穿台との組合わせにおける「協働」とは、前述のような形状構造を有するパンチと圧穿台とが、前述のような相互機能を生じるような相互関係、配置に置かれることを意味しているのであつて、その限りにおいてガスケツトとは無関係に成立すべき相互関係に他ならない。
本件明細書本文の、このような説明をうけて本件特許発明の特許請求の範囲の記載は、右のような形状、構造の先細パンチと先細圧穿台とが、右のような相互関係を生じるように配置されることをまず規定し、そのような相関的配置の下にあるパンチと圧穿台との両先細面の間に、ガスケツト装置が挿入されるべきことを定めているのである。
原告は、本件特許発明のガスケツトには、パンチの力の伝達をするという特殊な役割があると主張する。その主張が、もしもパンチと圧穿台の形状、構造並びに相互の配置自体からは、前述のような相互関係や相互機能を生じないが、ガスケツト装置を挿入することによつて、初めて、右の相互機能を生じるような場合をも本件特許発明が包含するということを意図しているとすれば、それは全く誤つている。力の伝達機能は、本件明細書に、ガスケツトの機能としてなんら記載されてはいないからである。
本件特許発明におけるガスケツトは、本件明細書にみる限り、加圧のため、パンチにストロークを与えることを最も重要な機能としているにすぎない。換言すれば、本件明細書は、ガスケツトの挿入の有無によつて、力の伝達や力の分解に変化を生じるような場合につき記載していないことはもちろん意識してもいないのである。


原告は、本件特許発明における、先細パンチと先細圧穿台との「協働」は、ガスケツトを介して行われるものと独断し、それに基づいてその主張を構成しているが、右に本件明細書に基づいて検討したように、本件特許発明で耐圧のため協働するのは、先細パンチと先細圧穿台との特別な面の組合わせによる特殊な協働関係であつて、ガスケツトは、パンチにストローグを与え及び電気絶縁内容物の封鎖を行うために、単に先細両面間に挿入されるものに過ぎないのである。四（一）　第二目録記載の装置は、その第三図（ａ）および（ｂ）に示されているとおり、圧穿台のＡ１ーＡ２の部分が垂直の壁面からなつている（目録では、これを「その内壁Ａ１Ａ２の壁面はピストン１、２の圧縮方向と平行に垂直である。」と述べている）。換言すれば、圧穿台の内壁Ａ１ーＡ２は、ピストンの圧縮方向に対して先細壁を形成していない。また、ガスケツト（Ｇ１Ｇ２）は、ピストン（パンチ）の先細壁Ｃ１ーＤ１、Ｃ２ーＤ２と、圧穿台の前記垂直壁Ａ１ーＡ２との対向する空間に挿入されていて、ガスケツトを覆つているチヤンバープロテクターＨ１、Ｈ２は、圧穿台の垂直壁以外の圧穿台壁面には接していない。圧穿台の垂直壁Ａ１ーＡ２の端縁Ａ１及びＡ２より外側の壁面（Ａ１ーＢ１、Ａ２ーＢ２）の傾斜角度は垂直線に対して五五度であり、ピストン（パンチ）の先細壁の傾斜角度は同じく垂直線に対して三〇度である。従つて、ピストン（パンチ）が作動して圧穿台中央孔に挿入されても圧穿台の垂直壁端Ａ１ーＡ２より外側の圧穿台壁面とピストンの先細壁面とは接触しない構造である。圧穿台の垂直壁に内接して中空円筒体Ｅが挿入される。被告の装置の反応室は、この中空円筒体の内壁とピストンの截頭部Ｃ１ーＣ１、Ｃ２ーＣ２によつて囲まれた部分である。本件特許発明にかかる高温高圧装置は、その特許請求の範囲の記載からすると、（１）　協働する先細パンチ装置と先細圧穿台装置とを有すること（２）　該パンチ装置により導入されるべき圧穿台装置中に形成された反応室を有
すること
（３）　ガスケツト装置が該先細パンチ装置と該圧穿台装置の該先細壁部分との間
に挿入されていること
の三要件を具えた構造のものであるということができる。しかるに、被告の用いている装置は右のいずれをも具えていない。（二）　本件特許発明の構成要件の技術的意味については、既に述べたが、これをくりかえすと次のとおりである。
（１）　本件特許発明は、まず第一に、先細パンチ装置と先細圧穿台装置の両者の先細壁面を組合わせることによつて、そのそれぞれに加わる力を分解するとともに、両者の強さを補強して材料に固有の圧縮強度以上の圧力に耐え得るようにしたものであつて、特許請求の範囲における「協働する」とは、パンチの先細面と圧穿台の先細面とがそのような機能を果すような特別な組合わせに配置されていることを意味している。
（２）　そして、この「力分解効果」とは、本件特許発明の装置が作動して、反応室内に高圧が発生し、パンチの壁面及び圧穿台の内壁面がその圧力を受けたとき、壁面が傾斜していることによつて力がパンチ及び圧穿台の中で水平方向と垂直方向の二方向に分解されることを指している。
（３）　本件特許発明における今一つの相互作用は、パンチが移動してパンチの先細壁が圧穿衆の先細壁を圧することにより、パンチの圧力が先細壁を介して圧穿台に伝わり、圧穿台の先細部分が垂直方向に圧縮されることによつてフーブ応力に対抗し得ることとなることである。
このような力の分解（前記（２））と力の伝達との双方がパンチの移動に伴つて発生することが本件特許発明の特許請求の範囲における「協働」の意味する機能なのであつて、かような機能を果す構造をもつことが本件特許発明の要件の一つなのである。
右のような機能をもつパンチと圧穿台の構造は、少なくとも、パンチが作動をし始めて移動してきたとき、パンチの側壁と圧穿台の内壁とが最初に接合する点（いわゆるシールポイント）よりも内側の、高圧のかかる部分の壁面が傾斜して先細壁を形成していなければならないことは明らかである（しかも、厳密に言えば、圧穿台の内壁は、本件明細書に示されているように、その全部が先細壁を形成しなくては前記（２）に述べた機能を完全には果し得ない。）。シールポイントよりも外側の壁面がどのような形状であろうとも、その壁面は、パンチの移動によつて直接壁面に何の力をも受けないから、そのような部分の形状は問題とならない。しかるに、原告は、本件明細書にも明記されている前記（２）の機能を本件特許発明の圧穿台が有しなければならないことを無視し、又、（３）の機能についても、あたかもそれが極限（零）に等しいような場合すら本件特許発明に包含されるかのような主張をしており、不当というほかないのである。（三）　被告の用いている装置は、前述の説明並びに図面からも判るように、パンチが作動したとき最初に圧穿台と接する部分は、圧穿台の垂直壁の端縁であるＡ１及びＡ２であつて、Ａ１及びＡ２がシールポイントとなり、その内側が高圧の発生する部分である。その部分の圧穿台の壁面はいうまでもなく垂直壁であるから、四、（二）、（２）及び（３）に記載した機能が生じる余地はあり得ない。従つて、被告の用いている装置の圧穿台には、パンチと協働する先細壁は存在せず、本件特許発明の前記四（一）（１）の要件を具備しない。また、かように、被告の用いる装置の圧穿台には本件特許発明にいわゆる先細壁は存しないから、先細パンチ装置と該圧穿台の該先細壁部分との間にガスケツトが挿入されていることという、本件特許発明の前記四（一）（３）の要件をも有しないことは言うまでもない。既に述べたように、被告装置のガスケツトは圧穿台の垂直部分に挿入されているのである。


しかるに、原告は、被告の装置のガスケツトの先端並びにガスケツトを覆うプロテクターの先端が若干シールポイントより外側に出た構造であるのを奇貨として、第二目録記載の装置でも、「パンチ先細壁と圧穿台先細壁の協働は両者の先細壁とガスケツトの重なる部分で行われる。」と強弁している。（１）　しかしながら被告装置のパンチと圧穿台におけるシールポイントより外側の壁面の傾斜角度は、垂直線に対して前者は三〇度、後者は五五度であつて、両者間には二五度の開きがある。その間隙にガスケツトの上端が若干はみ出していても、パンチの移動下降はシールポイントで止められ、その外側に圧力が加わるということは絶対にあり得ない。もしも、ガスケツトの厚みのために多少の圧迫を生じたとしても、反応室の内部に生じている何万ないし十何万気圧という超高圧に比べるならば意味のある圧力と言い得ないことは明らかである。（２）　第二回（昭和四二年三月二七日）の現場検証の際、【Ｂ】鑑定人の立会の下に行われた実験では、被告の用いている装置の圧穿台が加圧の際、右のシールポイントの外側の壁面をパンチによつて加圧されているかを知るためにその部分にラツカー及びマジツクインキを塗布してテストしたが、一つの場合にはなんの変化も認められず、今一つの場合にも数箇所の微小部分に塗料の剥離が認められた程度であつて、パンチの先細壁と圧穿台の壁面とが協働しているなどとは到底言い得ないものであることが確かめられたのである。
本件明細書にも記載されないように、「圧力をうけると試料はパンチの下より外方へ押出され」（二頁右欄九行～一〇行）ようとする。これを封鎖するのが被告の装置のガスケツトの役割である。しかし、ガスケツトそのものも、封鎖以前に幾分かは外部に押し出される。被告の装置のガスケツトの変形はこのようにして生じるのであつて、この点をとらえて、原告が圧穿台の壁面とパンチの先細壁との協働の根拠としているのは全くの見当違いの議論である。
（四）　前述のように、被告の装置では、圧穿台の垂直壁に内接して中空円筒体が挿入されている。被告の装置の反応室は、この中空円筒体の内壁と、ピストン（パンチ）の截頭部とによつて囲まれた部分である。一方、本件特許発明の反応室は、パンチ装置の截頭部と、圧穿台装置の前述のような先細壁面とから形成された空間部分である。そして、本件特許発明の装置では、反応室を形成する圧穿台の内壁は、必ず軸方向に向つて先細の形状を持つていなければならないから、本件特許発明の装置は、被告の持つている装置におけるように、その圧穿台の内壁に接して中空円筒体を挿入して用いると言う態様をとりえないのである。本件特許発明の特許請求の範囲では、「該パンチ装置により導入されるべき圧穿台装置中に形成された反応室を有すること」が構成要件の一つとされているが、そこにいう「形成された反応室」は、前述のように、先細パンチ装置の截頭部と、先細圧穿台装置の先細部分とから形成された反応室をいうのであつて、被告の用いる装置が、そのような反応室を有していないことは明らかである。それゆえ、被告の装置は本件特許発明の前記四（一）（２）の要件を具えていない。（五）　以上は、被告が現に使用している装置、すなわち、第二目録記載の装置と本件特許発明との比較である。
しかし、右に述べた被告の主張は、第一目録記載の装置についてもそのままあてはまる。
原告は、「第一目録の装置と第二目録との相違は実質的には結局ガスケツトの置き方にある。」と言い、あたかも、ガスケツトの置き方いかんが、本件特許発明の技術的範囲に属するか否かを左右するかのような主張を試みている。換言すれば、原告の主張は、パンチ装置と圧穿台装置とガスケツトの三者の協働作用が、本件特許発明の基本原理であり、圧穿台装置の形状いかんにかかわらず、ガスケツトの介在により力の分解を行うものはすべて、本件特許発明の権利に属するとするかのごとくである。
しかしながら、前述のように、本件明細書には、先細パンチと先細圧穿台の両先細面の特別の組合わせとその作用効果についての説明はされているが、パンチと圧穿台との二者の関係では本件特許発明にいわゆる特別の組合わせの認められなかつたものが、パンチと圧穿台との間にガスケツトを介在せしめることによつて、力の分解による応力支持の生じるような装置についての記載は全く存しない。既に述べたように、本件特許発明において「協働する」のは先細パンチと先細圧穿台装置の二者であつて、ガスケツトの作用としての力の分解については、なんら記載されていないのである。
本件特許発明の特許出願日は昭和三四年（一九五九年）九月九日であるが、本件明細書は原告が最初に米国において出願した一九五五年当時の技術水準を基礎として記載されており、一九五五年当時はもちろんのこと、一九五九年当時にも、ガスケツトの作用としての力の分解による応力支持の作用は明らかにされていなかつたのである。それゆえに、本件明細書の発明の詳細なる説明の項にはガスケツトの作用として、ストロークを与えること、反応室内容物を封鎖すること、及び電気絶縁することは記載されているけれども、それ以外の作用はなんら記載されていないのである。
そして本件明細書においては、パンチ装置と圧穿台装置に加わる力を分解して、両者の強さを補強して、材料に固有の圧縮強度以上の圧力に耐え得るようにするという機能は、もつぱら、先細パンチと先細圧穿台装置との両先細壁面の、特別の組合わせによつてもたらされるものとされ、そのような特別な組合わせをもつ構造の装置のみが記載され説明されているのである。従つて、ガスケツトの置き方いかんによつて、その装置が、本件特許発明の構成要件を具えたり、具えなくなつたりするかのような原告の見解は、全く誤つていると言わねばならない。
第四　証拠（省略）
理　　　由
一　原告が本件特許権の特許権者であること及び本件特許発明の願書に添附した明細書の特許請求の範囲の記載が次のとおりであることは、当事者に争いがない。「協働する先細パンチ装置と先細圧穿台装置を有し、更に該パンチ装置により導入されるべき圧穿台装置中に形成された反応室を有し、ガスケツト装置が該先細パンチ装置と該圧穿台装置の該先細壁部分との間に挿入されていることを特徴とする高温高圧装置。」
二　右争いない事実によれば、本件特許発明は、高温高圧装置に関するものであつ
て、
（１）　先細パンチ裁置と先細圧穿台装置を有すること（２）　右先細パンチ装置と先細圧穿台装置が協働するものであること（３）　圧穿台装置中に反応室が形成され、右反応室にパンチ装置が導入されるも
のであること
（４）　ガスケツト装置が先細パンチ装置と圧穿台装置の先細壁部分との間に挿入
されていること
をその構成要件とするものと認められる。


三　「先細」とは、先端の細いこと（日本国語大辞典）をいうのであるが、どのような形状、態様でパンチ装置及び圧穿台装置の各先端が細くなつていることが本件特許発明の先細パンチ装置及び先細圧穿台装置の前記構成要件を充たすものであるか、また、先細パンチ装置と先細圧穿台装置とがどのような態度で協働すれば、その協働が本件特許発明でいう先細パンチ装置と先細圧穿台装置との協働になるのか、などについては、前記本件特許発明の特許請求の範囲の記載のみからは分明でない。これを明らかならしめるためには本件明細書及び図面を参酌することが必要である。そこでこの点を成立について争いのない甲第二号証（公報）によつて考えてみる。
（一）　パンチの形状、構造に関しては、
「パンチ２３は、一般に狭くなつた先細部分２４を有し、その傾斜はパンチの長さに沿つて軸方向に圧力面２２より与えられた大きい区域２５に向つて円滑に直径方向に増大している。パンチ２３は直径が約一、五インチである実質的に円筒状部分即ち基部２６、広範囲の角度を有し而してひとつの形式では鉛直線に対して三〇度の角度をなし、かつ約四分の一インチ伸出せる、より小なる截頭円錐部２７ならびに区域２２より区域２５に向つて円滑にして連続なる表面を与える中間にフレアを有する彎曲部分２８を有す。」（公報二頁左欄四行～一二行）と記載されていて、パンチの先細部分の傾斜は圧力面から大きい区域に向つて円滑に直径方向に増大していることを示し、公報第四図もそのように図示してある。
（二）　圧穿台の形状、構造に関しては、
「壁３５は、圧穿台３３の水平中心線において約〇、四インチの中心線上の開孔部と会合する一対の截頭円錐部分４０及び４０′により規定される。截頭円錐部分は、約四分の一インチ伸出して垂直線に一一度の角度をなす。円滑なフレア付き或は彎曲部分４１及び４１′は截頭円錐部分４０及び４０′を圧穿台３３で始まる前述の七度の勾配を与えるよう連続的な表面を提供する。」（公報三頁左欄三一行～三七行）
と記載されていて、圧穿台の水平中心線から、垂直線に対してある角度をもつて傾斜する截頭円錐部分並びにそれに続く円滑をフレア付きあるいは彎曲部分を持つことが明らかにされている。
すなわち、圧穿台中の反応室は垂直な面をもつて臨まれているのではないことが明白である。
（三）　前記の形状と構造をもつたパンチと圧穿台とが、その組合わせにより使用され、その組合わせが、パンチ及び圧穿台の両者の強さに貢献することについて
は、
「パンチ２３、２３′は、壁表面３５をその中に備えた中央孔、即ち第５図に図示せる反応槽３６のごときその中へパンチ２３、２３′が試料或は材料を圧縮するよう移動進行する狭い先細の、即ち収斂発散圧穿台室３４として一般的に記述された中央孔を有する圧穿台３３より成る側圧抵抗部即ち圧穿台集合体４２との関連で使用される。先細パンチ及び先細圧穿台室のこの組合わせは、パンチ及び圧穿台の両者の強さに貢献する。」（公報二頁右欄一三行～二〇行）
との記載があり
四（１）　パンチ及び圧穿台の力の伝達及び分解の相互関係については、「同時に、後に指摘されるごとくパンチ２３の力は圧穿台３３の室３４の先細表面３５に伝達される。」（公報二頁右欄二五行～二七行）「再び第１図において加えられた力は室１１の垂直壁１８に対して全く横方向であるが、第４図においてこれ等の力は横方向即ち水平方向であるのみでなく、室３４の水平中心線における完全なる水平より、壁３５の傾斜の進行にともなつて水平及び垂直の組合わせの方向に進展する。」（公報二頁右欄二七行～三二行）「傾斜面２４及び３５の特別の組合わせは、力分解効果に貢献する。」（公報二頁右欄三二行～三三行）
「パンチ及び圧穿台配置の組合わせが圧穿台３３の力を、室３４及び壁３５の水平中心線における純粋な横方向より壁３５の上方極限における垂直方向に到達するよ
う分解する」（公報三頁左欄一七行～二〇行）
「彎曲面３５を通つて伝達される軸方向荷重は壁３５の上方部分を軸方向圧縮応力
下に置く、」（公報三頁左欄二〇行～二二行）
と記載されている。
（２）　そして、前記の形状と構造をもつたパンチと圧穿台の組合わせがパンチに
及ぼす効果については、
「各パンチに関して、第１図において筒状パンチ１０の唯一面のみが圧縮力に抗し得るが、第４図の先細パンチ２３では、前記力は２２のごときパンチの一面のみでなく、先細表面２４によつてもまた対抗される。この故に、先細パンチは効果的に圧縮され、かつ構築され（締めつけられ、の意であることは両当事者間に争いがなく、また、そのように解せられる）、かつその強さはより効果的に使用される。」
（公報二頁右欄二〇行～二五行）
「傾斜面２４及び３５の特別の組合わせは、力分解効果に貢献する。即ち前記先細面は、第１図における筒状パンチ１０上に加えられた実質的に垂直方向のみの力を、第４図のパンチ２３上の水平及び垂直方向の力の組合わせに分解する。」（公報二頁右欄三二行～三五行）
と記載されていて、パンチに対する圧縮力はパンチの圧力面２２の一面だけではなく、傾斜面２４によつても対抗されるために、パンチに加えられる力が水平方向及び垂直方向の力の組合わせに分解され、水平方向の力によつて先細パンチは効果的に圧縮され、かつ締めつけられることが示されている。（３）　また、前記の形状と構造をもつたパンチと圧穿台の組合わせが圧穿台に及
ぼす効果については、


「再び第１図において加えられた力は室１１の垂直壁１８に対して全く横方向であるが、第４図においてこれ等の力は横方向即ち水平方向であるのみでなく、室３４の水平中線における完全なる水平より、壁３５の傾斜の進行にともなつて水平及び垂直の組合わせの方向に進展する。」（公報二頁右欄二七行～三二行行）「第１図に示された放射状方向引張り破壊を防ぐために、室壁３５は単に横方向のみの力だけを受けない、何となればパンチ及び圧穿台配置の組合わせが圧穿台３３の力を、室３４及び壁３５の水平中心線における純粋な横方向より壁３５の上方極限における垂直方向に到達するよう分解するからである。彎曲面３５を通つて伝達される軸方向荷重は壁３５の上方部分を軸方向圧縮応力下に置く、またこれに対する反動としてフープ圧縮の成分が発生する。反応容器３６のごとき室３４の内容物の圧力は、壁を室圧力に等しい放射状圧縮下に置き、同時に大成分のフープ応力を生成する。後者は、予加圧に基く本来のフープ圧縮プラス軸方向荷重により生じたフープ圧縮の導入成分により対抗される。これ等の組合わさつた力は、第１図における矢印２０及び第３図における矢印２１′（ただし２１′は表示されていない）により示される型の引張り力に抗してリング中の材質を圧縮するように作用する。」（公報三頁左欄一五行～三〇行）
と記載されて、ピストン・シリンダー型高圧発生装置においてシリンダーが受ける横方向のみの力を、本件特許発明にかかる装置の圧穿台においては、水平及び垂直の力に分解し、もつてピストン・シリンダー型においてシリンダーが受け易い破壊（ポアソン効果並びにフープ応力による破壊）を減殺させようとしていることが看取される。
しかして、右（１）ないし（２）を総合すると、本件明細書には、従来のピストンシリンダー型の高圧発生装置においては、ピストンは垂直方向の圧縮の力だけを受け、発生し得る最大圧力はピストンの圧縮強さによつて制限され、また、シリンダーにはその垂直壁に加わる圧力による上下の破壊（ポアソン効果）及び放射状方向に切れようとするフープ応力による破壊が起り易いために一定限度以上の圧力を発生することができなかつたが（以上のことは公報第一頁左欄第三七行ないし同頁右欄第二五行にその記載がある）、本件特許発明においては、パンチに加えられる実質的に垂直な力は圧穿台の室の内容物を圧縮する力と圧穿台を押す力とに分解され、圧穿台の壁はパンチから伝達される力及び圧穿台の室から受ける力をそれぞれ垂直方向及び水平方向の力に分解し、各垂直方向の力によつてフーブ圧縮応力が発生し、このフープ圧縮応力が圧穿台の予加圧に基づくフープ圧縮応力と合して圧穿台の室の圧力により生成する大成分のフープ引張応力に対抗すること、前述の各垂直方向の力は圧穿台の壁上方部分を軸方向圧縮応力下においてポアソン効果による破壊を免れしめる効果として作用すること、圧穿台の壁は垂直線に対して傾斜してるので圧穿台の室から受ける圧力を軽減すること、そして、パンチの先細面は圧穿台の壁から伝達される力と圧穿台の壁からの圧力とをそれぞれ垂直方向及び水平方向の力に分解し、各水平方向の力によつてパンチは効果的締めつけられ、圧縮応力による破壊を免れしめる効果として作用することを内容とし、もつて材料に固有の圧縮強度、引張強度以上の力に耐え得るものにする、との技術思想が開示されているものというべきである。
以上述べたところから明らかなように、本件特許発明における先細パンチ装置と先細圧穿台装置の協働とは、前記（三の（一）及び（二））のような形状、構造をした先細パンチ装置と先細圧穿台装置とが、その組合わせにより、右に述べたような効果をもつ力の伝達と分解を行うように協働することをいうものと解される。五　本件特許発明における先細パンチ装置と先細圧穿台装置の協働とは、右に述べたような形状をもつた先細パンチ装置と先細圧穿台装置とが、右に述べたような意味での協働をすることであつて、逆にそのような協働をさせるために、本件特許発明においては、先細パンチ装置及び先細圧穿台装置を右に述べたような形状としたものであると認められ、先細パンチ装置及び先細圧穿台装置が右以外の形状をもつて力の伝達及び分解において協働することについては本件明細書中になんらの開示もない。
六　原告は、被告が別紙第一目録記載の装置を使用していると主張し、被告はこれを否認している。しかして、別紙第一目録記載の装置と第二目録記載の装置の相違は、原告の主張によれば、結局ガスケツトの置き方にある。すなわち、第一目録記載の装置では、ガスケツトが初めから原告のいわゆるパンチの圧穿台の両先細面に接して置かれているのに対し、第二目録記載のものにおいては、それが作動開始前においてはパンチ先細面にのみ接し、圧穿台先細面に接していないということである。
原告は、被告が別紙第一目録記載の装置を使用していることの証拠として、被告会社の代表者であり、その装置の発明者である【Ａ】の南アフリカ共和国特許出願明細書（甲第四号証）及び平塚簡易裁判所の証拠保全手続における【Ａ】本人尋問の結果（甲第三号証）を挙げる。しかしながら右証拠のみで、被告が右第一目録記載の装置を使用しているものと認めることはできない。この点に関する被告の主張（第三の二）はこれを肯認できる。
原告は、更に、被告は原告が第二、六、（三）で主張するような理由で、別紙第二目録記載の装置を使用しているはずがないから、必然的に第一目録記載の装置を使用していることになるという趣旨の主張をしている。なるほど第一回の検証の結果によれば、当裁判所が検証した第二目録記載の装置を作動させてもダイヤモンドが生成しなかつたことは明らかである。しかしながら、右検証は、ダイヤモンドが生成するか否かを検する目的のものではなかつたことが明らかであるし、また、被告が検証に際して、いわゆる商業ベースに見合うほどのダイヤモンドを生成させるためには、どの程度の温度、圧力にすべきかということを開示する義務もないことと考えられるので、ダイヤモンドが生成しなかつたということから直ちにその装置は検証用に特に作られたものであるとすることはできない。原告は、更に、当裁判所の第二回の検証に際しても、商業生産に用いる装置であれば、一回でダイヤモンドが生成されるはずであるのに、十数回も合成反応を行い、しかも生成ダイヤモンドを混ぜてしまつたのであり、この不可解な被告の態度からして第二目録記載の装置は検証用に作られたものであるとの趣旨を主張する。しかし、一回でどれくらいダイヤモンドが生成するかというようなことは検証の目的でなかつたことは明らかであるから、仮に原告主張のような事実があつたとしても（検証調書には、そのような事実があつたことについては記載がない）、そのことによつて、被告は第二目録記載の装置ではなく、第一目録記載の装置を使用しているということにはならない。


七　以上のとおり、被告が別紙第一目録記載の装置を使用していることの立証はないから、原告の被告に対する右装置の使用差止を求める請求部分は、その点において既に理由がない。
仮に被告が右装置を使用していると仮定しても、その装置は、次に示す理由により本件特許発明の技術的範囲に属しないから、結局原告の請求は理由がないことになる。
（一）　別紙第一目録記載の装置は、本件特許発明における先細圧穿台装置を有せ
ず、従つて先細パンチ装置と先細圧穿台装置の、
本件特許発明におけるような協働が行われない。
（１）　原告は、「先細」という語は、文字どおり先の方が細いことであつて、先細断面の傾斜が円味を帯びていることが本件特許発明の要件でないと主張する（第二、五、（一）、（１）、（ロ）及び同（２）、（ロ））。しかしながら、本件特許発明における「先細」圧穿台装置とは、該装置と先細パンチ装置とが力の分解と伝達を行うことによつて高圧による装置の破壊を免れるように協働するようなものでなければならないことは前説明のとおりであり、本件特許発明の明細書において開示されたところは、先細パンチ装置及び先細圧穿台装置が前説明のような形状をとることによつてはじめて右のような意味での力の伝達と分解とが行われるということであり、文字どおり先が細ければすべて本件特許発明でいう先細圧穿台装置に該当するといえないことは明らかである。
本件特許発明における先細圧穿台装置とは、圧穿台の水平中心線から、垂直線に対してある角度をもつて傾斜する截頭円錐部分並びそれに続く円滑なフレア付きあるいは彎曲部分を持つものであることは前説明のとおりである。しかるに別紙第一目録記載の装置の圧穿台はそのような截頭円錐部分並びにそれに続く円滑なフレア付きあるいは彎曲部分を持つておらず、圧穿台の内壁Ａ１－Ａ２の壁面はパンチ（ピストン）の圧縮方向と平行に垂直である。別紙第一目録記載の装置においては反応室を形成する中央孔（被告は、被告の装置における反応室は、中空円筒体の内壁とパンチの截頭部とによつて囲まれた部分であつて、本件特許発明における反応室とは異なると主張するが、この点についてはしばらく措く。以下第一目録記載の装置について同じ。）は、垂直円筒状であつて、圧穿台が反応室から受ける力は純粋に横方向のみの力であり、この力は水平及び垂直の力に分解され得る余地はないものと考えられる。すなわち、別紙第一目録記載の圧穿台装置は、本件特許発明における先細圧穿台装置とその形状及び効果において相違する。（２）　本件特許発明における先細パンチ装置と先細圧穿台装置との協働の意味は前説明のとおりである。
しかるに、別紙第一目録記載の装置は、本件特許発明における先細圧穿台を有しないから、本件特許発明におけるような意味での協働が行われることはない。原告は、別紙第一目録記載の装置ではＡ１－Ａ２線は垂直であり、それより内側の中央孔では協働は行われていないが、Ａ１－Ａ２線の外側の部分においてガスケツトを通じて、本件特許発明におけるパンチと圧穿台との協働が行われており、その協働の効果は本件特許発明の実施例における協働の効果より劣るかも知れないけれども、本件特許請求範囲の文言は完全に充足していると主張し（第二、七、（四））、被告装置の圧穿台の先細壁とは、反応室の外側の断面傾斜した（立体的にはすりばちの内側のような）壁部分であり、そこにおいてガスケツトを通じてパンチと圧穿台との協働が行われていると主張する（第二、七、（二）、（ロ））。しかしながら、本件特許発明における先細圧穿台は、その水平中心線から、垂直線に対してある角度をもつて傾斜する截頭円錐部分を持ち、その部分をもつて反応室３４に臨んでおり、この部分においても力の分解が行われ、この力の分解が圧穿台の強さに貢献すること、すなわち本件特許発明における先細圧穿台は、それが反応室３４から受ける力をも分解するものでなければならないことは前に説明したところであり、別紙第一目録記載の装置においては、圧穿台の反応室に面する面は垂直であつて、そこで本件特許発明におけるような力の分解は行われず、従つて仮にＡ１－Ａ２線の外側の部分においてガスケツトを通じて力の伝達が行われ得るとしても、その力の伝達と分解は、本件特許発明における力の伝達と分解とは異なるものであるといわなければならない。
原告はまた、本件特許発明と別紙第二目録記載の装置との対比を論ずるに際して、本件特許発明においてパンチと圧穿台の先細壁がガスケツトを通じて協働している部分は極めて限られた範囲であり、いわゆる肩の部分においてこれが行われれば十分であるところ、別紙第二目録記載の装置においてはガスケツトは圧穿台の先細壁とは密着していないが、パンチの押圧力により、ガスケツトの端は圧穿台先細壁のＡ１、Ａ２のすぐ外側の部分において密着し、そこでガスケツトを通じてパンチと圧穿台との協働が行われることになると主張する（第二、七、（五））。しかしダイヤモンドを製造するには、先細パンチ装置と先細圧穿台装置とが、原告のいわゆる肩の部分で協働していれば十分であるとしても、本件特許発明にかかる装置は、圧穿台の先細截頭円錐部分においても力の分解が行われるようなものであることを要件とするものであることを繰返し説明して来たところであつて、この点から、いわゆる肩の部分で協働が行われればすべて本件特許発明の技術的範囲に属するとする原告の右主張は採用し得ない。
八　被告が別紙第二目録記載の装置を使用していることについては、当事者間に争いがない。ところで、別紙第一目録記載の装置と第二目録記載の装置とはガスケツトの置き方が異なるだけであることは前に説明したとおりである。そうすると別紙第二目録記載の装置におけるパンチ（ピストン）及び圧穿台は、本件特許発明におけるパンチと圧穿台との協働のような協働をなし得ないものであることは明らかである。証人【Ｃ】の証言によつて成立を認め得る甲第六号証並びに証人【Ｃ】の証言によれば、別紙第二目録記載の装置においても、Ａ１－Ａ２線より外側の部分においてガスケツトを通じてパンチ（ピストン）と圧穿台とが本件特許発明におけるような協働をなし得ることを認めしめるかのような記載並びに証言部分があるが、仮にパンチと圧穿台との間で協働が行われ得るとしても、その協働は本件特許発明でいう先細パンチ装置と先細圧穿台装置の協働でないことは前説明のとおりである。
以上のとおり別紙第二目録記載の装置は、本件特許発明の技術範囲に属しないから、これが属することを前提として、その使用の差止並びにその装置及びその部品の廃棄を求める原告の請求部分はその理由がない。


なお原告は、被告が現在別紙第一目録記載の装置を使用していないとしても、その使用を開始するおそれは極めて大きいから、その予防のためにその装置を使用してはならないとの禁止の判決を求めるというが、被告がその装置を使用するおそれがあるかどうかの点は別として、その装置が本件特許発明の技術的範囲に属するものでないことは前説明のとおりであるから、原告のこの請求もまた理由がない。九　以上のとおり原告の本訴請求は、いずれもその理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　高林克巳　清永利亮　木原幹郎）
（別紙）
第一目録
添付第一図及び第二図に示すような、中央孔が垂直円筒状で孔の上下端部において対称的な直線的傾斜（截頭円錐形断面）の壁面を有する内厚の中空円筒（圧穿台）と、截頭円錐形先端部を有する上下一対のピストン（パンチ）とを有し、パンチの円錐側面を圧穿台孔の傾斜壁面からやや間隙をおいて配置し、パンチの上下の円形先端面と圧穿台中央孔壁面とで試料を充填する反応室を形成するようにし、圧穿台の円筒状内孔内に、その内壁に接してマグネシヤでつくつた中空円筒体を挿入し、パンチの截頭円錐形部の円錐側面をガスケツトで覆い、パンチ先端を反応室内に進行せしめる機構を備えた、高温高圧発生装置。
＜１１９０４－０１１＞
＜１１９０４－０１２＞
（図面の説明）
（一）　第一図は高温高圧装置の全体の断面図である。１及び２はピストン（パンチ）でタングステンカーバイト・コバルト合金製であり、４、７、５及び８の鋼材の輸により補強され、更にその外側は輸１０及び１１により保護されている。
３は圧穿台でタングステンカーバイト・コバルト合金製であり、６及び９の鋼材により補強され、更にその外側を輸１２により保護されている。１３、１４はピストン１、２を加圧機械１９、１９′より電気的に絶縁するためのベークライトよりなる絶縁物、１５、１６は圧穿台補強部分とピストン補強部分とを電気的に絶縁するためのベークライトよりなる絶縁物である。１７、１８は電源と接続される電導体である。
（二）　第二図は反応容器を装着した中心部の断面図であり、第一図の主要部分を拡大したものである。
３は圧穿台であり、その内壁Ａ１Ａ２の壁面はピストン１、２の圧縮方向と平行に垂直である。
Ｅはマグネシヤ製の中空円筒体、Ｇ１Ｇ２はガスケツトである。１及び２はピストン（パンチ）であつて、それぞれ截頭部Ｃ１Ｃ１、Ｃ２Ｃ２並びに先細部Ｃ１Ｄ１、Ｃ２Ｄ２を有する。
Ｃ１Ｃ１、Ｃ２Ｃ２と中空円筒体の内壁により囲まれた部分が反応室である。２０、２１、２２、２３、２４、２５、２６はダイヤモンド合成の際の反応室部品で、２７は充填された反応物である。
第二目録
（一）　高温高圧装置の全体図は第一目録の第一図のとおりである。
（二）　装置（ａ）
第三図（ａ）のとおりの断面形状を有する装置。
図面の説明
図面は反応容器を装着した装置中心部の加圧前の断面図である。３は圧穿台であり、その内壁Ａ１Ａ２の壁面はピストン１、２の圧縮方向と平行に垂直である。
Ｅは剛性のマグネシヤの如き物質からなる中空円筒体である。Ｇ１Ｇ２は白色素焼様物質、Ｈ１Ｈ２は金属製チヤンバープロテクター、Ｉ１Ｉ２は金属製ピストンプロテクターである。
１及び２はピストン（パンチ）であつて、それぞれ截頭部Ｃ１Ｃ１、Ｃ２Ｃ２並びに先細部Ｃ１Ｄ１、Ｃ２Ｄ２を有する。
Ｃ１Ｃ１、Ｃ２Ｃ２と中空円筒体Ｅの内壁により囲まれた部分が反応室である。
（三）　装置（ｂ）
第三図（ｂ）のとおりの断面形状を有する装置
図面の説明
第三図（ａ）と同じである。
＜１１９０４－０１３＞
＜１１０９４－０１４＞
＜１１０９４－０１５＞
＜１１０９４－０１６＞
＜１１０９４－０１７＞
＜１１０９４－０１８＞
＜１１０９４－０１９＞
＜１１０９４－０２０＞
＜１１０９４－０２１＞
＜１１０９４－０２２＞
＜１１０９４－０２３＞
＜１１０９４－０２４＞
＜１１０９４－０２５＞
＜１１０９４－０２６＞
＜１１９０４－０２７＞
＜１１９０４－０２８＞
＜１１９０４－０２９＞
＜１１９０４－０３０＞
＜１１９０４－０３１＞
＜１１９０４－０３２＞
＜１１９０４－０３３＞


○　主文
被告は原告らに対し、別紙第二債権目録合計欄記載の金員およびこれに対する昭和四三年八月二三日から支払い済みまで年五分の割合による金員を支払え。原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄおよび同Ｅのその余の請求を棄却する。訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
（一）　被告は原告らに対し、別紙第三時間外勤務明細一覧表請求金額欄記載の金員およびこれに対する昭和四三年八月二三日から支払い済みまで年五分の割合による金員を支払え。
（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（一）　原告らの請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　請求原因
一　原告らはいずれも、被告が学校教育法第二条に基き設置した小中学校の教員であつて、市町村立学校職員給与負担法第一条に規定する給与の支給を受けているものである。
なお、原告らの勤務している学校名の詳細は、別紙第一当事者目録記載の原告番号１ないし１７の原告がＫ中学校、同１８ないし２０および２５、２６の原告がＬ中学校、同２１ないし２４の原告がＬ小学校、同２７ないし３７の原告がＭ小学校、同３８ないし７２の原告がＫ小学校である。
二　原告らはそれぞれ、別紙第三時間外勤務明細一覧表年月日欄記載の日に、使用者である右各勤務校の校長の指示により職員会議に出席し、同表時間外勤務明細欄記載の時間、労働基準法に定める一日八時間の勤務時間を超えて勤務した（以下これを本件時間外勤務という）。
三　ところで、市町村立学校職員給与負担法は、市町村立学校職員に支給されるべき給与について、同法第一条に規定する給料および各種手当は都道府県において負担すべきものと規定し、事務職員に支給すべき時間外勤務手当については都道府県の負担と規定しているけれども、教員に支給すべきそれについては都道府県の負担と規定していないから、結局、教員に支給すべき時間外勤務手当は当該学校を設置した市町村において負担すべきことになる。
このことは北海道人事委員会もその昭和三八年（措）第八号の判定において同一に解釈している。
四　そこで原告らは被告に対し、前記の各時間外勤務について正規の賃金および労働基準法に定める割増賃金（以下この両者の合計を時間外勤務手当という。）支払いを求めることとし、所定の計算によれば原告らの時間外勤務一時間に対する時間外勤務手当は別紙第三時間外勤務明細一覧表単価欄記載のとおりとなり、また、原告らの時間外勤務時間に一時間に満たない端数が生じたときは原告らに適用される北海道人事委員会規則（昭和四二年一二月二五日規則七－二八〇）によつて三〇分未満は切り捨て三〇分以上は一時間として計算することとすると、原告らの時間外勤務時間数は同表勤務時間数欄記載のとおりとなるから、結局、原告らが被告に対し支払いを求める時間外勤務手当額は同表手当額記載のとおりとなる。五　そして、被告は原告らに対し、未だ右時間外勤務手当を支払つてないから、原告らは被告に対し、労働基準法第一一四条に定める附加金として同表附加金欄記載の金員の支払いを求める。この金員の額は、次に掲げるものを除いては右時間外勤務手当額と同額であるが、原告番号１８の原告Ａ、同２０のＦ、同５６のＧおよび同６０の同Ｈについては各時間外勤務手当額より少額であつて、これらの原告はそれぞれ附加金の一部を請求しているものである。
六　原告らの右時間外勤務手当と右附加金を合算すると同表請求金額欄記載のとおりとなる。
よつて、原告らは被告に対し、同表同欄記載の金員およびこの支払いにつき履行遅滞に陥いつたことが明らかな訴状送達の翌日である昭和四三年八月二三日からその支払い済みまで民法所定の年五分の割合の遅延損害金の支払いを求める。
第三　請求原因に対する認否
一　請求原因一項の事実はすべて認める。
二　請求原因二項の事実については、原告番号１８の原告Ａ、同２１の同Ｂ、同２３の同Ｃおよび同２４のＤが昭和四二年四月二七日にならびに同３０の同Ｅが昭和四二年九月二九日にそれぞれが主張している時間職員会議に出席していたという事実は否認し、その余については原告らがその主張のとおりの年月日に職員会議に出席し、その主張のとおりの時間、時間外勤務をした事実はすべて認めるが、原告らが職員会議に出席したのは原告らの自発的な意思によるものであるから「校長の指示により出席した。」という事実は否認する。
三　請求原因三項の事実については、原告らが主張するような北海道人事委員会の判定があることを認め、その余を争う。
四　請求原因四項の事実については、時間外勤務一時間当りの時間外勤務手当の額および時間外勤務時間数に関する原告らの主張をすべて認める。五　原告らのその余の主張は争う。
第四　被告の反論
一　公立学校の教員の勤務の実態
公立学校の教員の時間外勤務手当請求権はこれを放棄するという慣習があるから、教員は時間外勤務手当請求権を有しないことを明らかにするにさきだつて被告の主張についての理解を容易にするため、公立学校の教員の勤務の実態、即ち、その職務内容および勤務め態様、それにみあう給与制度等をまず説明する。
（一）　教員の職務内容
教員の主たる職務内容は生徒・児童の教育を掌ることである（学校教育法第二八条第四項、第四〇条、第五一条）。そもそも教育は、人類の精神的・文化的遺産を次の世代に承継せしめることであり、教育者が被教育者に対して一定の理念をもつて内面的に働きかけ、その持つている知識・技能を教授し、被教育者の人間性を開発し、人格を完成するという創造的作用である。
したがつて、教育は正しい教育理念のもとに、その教育課程において常に被教育者の素質や能力に応じてあらゆる機会をとらえて、しかも無限の創造工夫をもつて行なわれなければならないものである。教育基本法は、第一条において「教育は、人格の完成をめざし、平和的な国家及び社会の形成者として、真理と正義を愛し、個人の価値をたつとび、勤労と責任を重んじ、自主的精神に充ちた心身ともに健康な国民の育成を期して行なわれなければならない」として教育の目的を宣明する。これを受けて学校教育法は、小学校、中学校、高等学校の各目的を掲げるとともに（第一七条、第三五条、第四一条）、その目的を実現するために達成すべき目標を規定している（第一八条、第三六条、第四二条）。


以上述べた如く、教員の職務は、人格の完成、国民の育成等きわめて高い価値の創造な目ざすものであつて、単なる知識の伝達にとどまらず、被教育者との人格的交流によつて行なわれるという高度の精神活動を内容とする特殊性を有するものである。もつとも教員の職務には、以上の直接間接の指導活動のほか、管理・教務事務等も分掌することもありうる。しかし、これら事務の教員の職務全体に占める割合は、質量とも僅少に過ぎずこれをもつて、前述の教員の教務の内容の特殊性を喪わせるものということはできない。
（二）　教員の勤務の態様
市町村立学校の教員は、地方公務員の身分を有し（教育公務員特例法三条）、その勤務時間は、地方教育行政の組織及び運営に関する法律四二条、地方公務員法二四条六項により都道府県の条例によつて定めることとされている。これに基づき各都道府県はおおむね市町村立学校の教員の勤務時間を一週間について四四時間とし、右勤務時間の割振りは市町村教育委員会が月曜日から土曜日までの六日間において行なうものとし、日曜日は勤務を要しない日とする旨条例で定めている。しこうして、勤務時間の割振りは校長に委任され、校長は、右委任に基づき、全般的に月曜日から金曜日までは、おおむね学校の授業開始時刻より八時間、土曜日は同じく四時間の勤務時間の割り振りを行なつているのが通例である（もつとも勤務の態様に応じ必要な場合には、教員の個々について別に割り振られる場合がある）。
しかしながら、教員の勤務の実態はその勤務の特異性よりして必ずしも勤務時間条例及びそれに基づき割り振られた勤務時間どおりの勤務がなされていないのである。
教員の職務の中心をなすのは、授業の担当であることはいうまでもないところであつて、したがつて教員は、授業を中心としたスケジユールに即して勤務することが要請される。
学校の授業は、学年、学期制度をとり、毎年四月一日から翌年三月三一日までの学年を単位とし、教育課程が計画・運営・実施される（学校教育法施行規則第四四条、第二四条の二、同規制別表一、第五五条、第五四条、同別表第二、第六五条、第五七条、同別表三、同施行令第二九条）。年間授業日数は三五週、各週の週当り平均授業時数もあらかじめ平均化して年間の授業時数は小学校は昀低学年が八一六時間（週当り二四時間）、昀高学年が一、〇八五時間（週当り三一時間）であり、中学校は各学年一、一二〇時間以内（週当り三二時間以内、ただし、中学校の教員は教科担任であるから、通常教員の一人当りの授業時数は、これよりも少ない。）であつて、授業時間の一単位時間は、小学校四五分、中学校五〇分と定められている。
したがつて、授業時間は、通常午後三時頃で終了、その以後は、放課となり、教員は、この放課後の時間は、特別の用務のない限り、自宅研修の名目で帰宅することが認められている。
また、学校は、日曜、国民の祝日等のほか、その特有の休業日として夏季（七月下旬から八月末まで）、冬季（一二月下旬より翌年一月上旬まで約二週間）、学年末（三月下旬より四月上旬まで約一〇日間）等の合計約六〇日の休業日がある（学校教育法施行令第三〇条）。もちろん、学校における長期にわたる休業日は、教育的配慮、教育の効率の観点から設定されたもので、生徒・児童にある期間集中的に授業中心の教育活動を行なつたあと、休業日のあいだ中に学習の整理、自習による学習の定着、自由研究などを行なわせるとともに、次の学期の授業に備えて心身を鍛練させようとするものである。もとより学校の休業日は、生徒・児童が登校して授業を受けることを中止する期間であつて、教員の職務専念義務の免除がなされる期間ではない。しかし、実際上、授業がないにもかかわらず、教員に登校を命じて事務を処理させる必要は必ずしもないところから、前記長期にわたる休業日の大半の期間は、自宅研修の形で学校に出勤することなく、管理者の拘束を離れ、研修あるいは、休養等にあてている。
他方、学校の授業計画に基づく遠足、修学旅行、運動会等の学校行事、特別教育活動の指導あるいは職員会議その他管理、教務事務処理のため勤務時間を超えて勤務することもありうる。
かくて、勤務の必要に応じて勤務時間を超えて勤務に服することもあるかわりに、通常は授業時間が終了した後は、他に用務のない限り勤務時間中においても帰宅することが認められ、また長期にわたる休業期間の大半の期間、学校に出勤することが必ずしも必要とされないのであつて、かかる勤務の態様は、昀近になつてはじめて行なわれたものではなく、学校制度が始まつて以来行なわれ続けてきたものであり、また、単にわが国のみならず、世界各国の学校においても行なわれているものである。しかも、かかる勤務の態様について学校教育関係者のみならず、広く世間一般においてもこれをもつて法令に違背するものとは考えず、教員の職務の内容とその責任に合致した当然の措置として認められてきたものである（もつとも勤務時間制度等とつじつまをあわせるため、ときには自宅研修という形式的理由をもつて説明することもあるが）。
（三）　教員の給与制度
教員の職務内容および勤務態様の特殊性から教員の俸給額決定にあたり、一般の公務員に比し優遇するという政策的配慮がなされている。公立学校の教員は、もと待遇官吏であつたが、公立学校官制（昭和二一年四月一日勅令二一三号）及び同官制の一部改正（昭和二一年六月二一日勅令三三四号）により文部教官、地方教官として官吏の身分を有することとなり、地方自治法（昭和二二年四月一七日法律六七号）、教育委員会法（昭和二三年七月一五日法律一七〇号）の制定によつてもその官吏たる身分は変わらず、教育公務員特例法（昭和二四年一月一二日法律一号、即日施行）によつてはじめて地方公務員とされ（第三条）、現にある級及び現に受ける号俸に相当する給与をもつて、この法律により地方公共団体の公務員に任用されたものとされた（第三一条）。なお、その給与の種類及びその額は、当分の間、国立学校の教育公務員の給与の種類及びその額を基準として定めるものとされている（第二五条の五）。
しこうして教員の給与は、一般官吏と同じく官吏俸給令が適用されていたが、政府職員の俸給等に関する法律（昭和二三年三月二〇日法律一二号）により二、五〇〇円べースに暫定的に切り替えられ、政府職員の新給与実施に関する法律（昭和二三年五月三一日法律四六号）により二、九二〇円ベースの本格的な切替えがなされた。すなわち、政府職員の俸給等に関する法律は、昭和二三年一月一日にそ及して、二、九二〇円ベースの俸給を支給する旨を定めたが（第一項）、俸給の額及び支給に関する事項は別に法律で定めることとし（第三項）、その法律が定められるまでの間二、五〇〇円ベースの暫定給与を支給することとした（附則第二条）。しこうして右暫定的切替えは、所定拘束勤務時間に応じ一五割、一六割、一七割を現俸給に乗じて暫定俸給額と定めた（附則第四条）。


所定拘束勤務時間四一時間三〇分～四四時間未満　　　一五割〃　　　　四四時間～四八時間　　　　　　　　一六割〃　　　　四八時間以上　　　　　　　　　　　一七割教員についてはその勤務の複雑なる特異性から、勤務時間を固定することは、かえつて実情に添わない面が多分にあるので、勤務の実態を勘案し、勤務時間は必ずしも一定していないが、一応四八時間以上のものと同様と推定して一七割を適用し、これに伴つて超過勤務手当は支給しないこととされた。つづいて政府職員の新給与実施に関する法律が施行され、これによつて本格的な二、九二〇円ベースへの切替えが行なわれたが、前記教員に対する優遇措置はそのまま維持され、そのかわり超過勤務手当は支給しない旨決定された（同法第二条に基づく新給与実施本部の下部機構と考えられる新本俸切替審議委員会決定）。
その後、教員の給与に関する法律は数度にわたり改正されたが、割合において多少の変遷はあるとはいえ、一般公務員に比して教員に対する優遇措置はいぜん維持されているのである。教育公務員特例法施行後の公立学校の教員の給与は、県条例によることになつているが、国立学校の教育公務員のそれを基準とすることとなつているので、同じく優遇措置を受けているわけである。
このようにして昭和二二年七月一日以降一般公務員に対し時間外勤務手当が支給されるようになつたにもかかわらず（昭和二二年一二月一二日法律一六七号、労働基準法等の施行に伴う政府職員に係る給与の応急措置に関する法律の附則）、教員に対しては特殊の場合を除き時間外勤務手当は支給されないものと観念され、予算措置も講じられることもなかつたのであるが、一方、教員の側としても、ことさら現在の勤務の態様が従前のそれと異なるようになつたわけでもなく、原告らが本件において時間外勤務と称する同内容の勤務を行ないながら、これについて時間外勤務手当の請求をしたことは全くなく、労使双方ともにこれを当然のこととして疑念すらいだかず現在に至るまで約二〇年間経過したものである。二　原告ら主張の勤務が時間外勤務に当たるとしても、本件のような時間外勤務については、時間外勤務手当を不要とする事実たる慣習があつたものであるから、原告ら公立学校の教員には時間外勤務手当請求権がない。
（一）　事実たる慣習の存在
公立学校の教員は、前述の政府職員に対して時間外勤務手当が支給されるようになつた昭和二二年七月一日ごろはもちろん、それ以降においてもずつと原告らが時間外勤務と称する内容の勤務を行ないながら、全く時間外勤務手当を請求していないのである。このように教員が時間外勤務手当を請求せず、また支給されなかつた理由は、次のような事情によるものである。
すなわち、すでに詳述したとおり公立学校の教員は、一般公務員に比し俸給面において優遇されているほか、その出退勤が比較的自由とされ、かつ、学校の休業期間の大半は、自宅研修の名目下に、自宅その他勤務場所以外で十分な休養をとりうる実情にあつたため、いうなれば、かかる勤務実態と引換えに時間外勤務手当を不要とする時間外勤務を行なつてきたのである。俸給面で優遇され、出退勤時刻が比較的緩やかに扱われ、しかも学校の休業期間中自宅等で実質的に自由な時間を享受しうるような勤務状態にある場合、ときたま必要に応じ時間外勤務をしても、その手当を不要とする慣行を生ずるのは、人間自然の情である。そしてこの時間外勤務手当を不要とする時間外勤務の慣行は、昭和二二年以来長年にわたり、かつ全国各都道府県公立学校に共通して広く行なわれてきたのであるから、この慣行は当然事実たる慣習の成立要件を充足するものである。
なお、義務教育費国庫負担法および市町村立学校職員給与負担法が制定公布されてから数回の改正を経た現在に至るまで教員の時間外勤務手当に関して何ら規定するところがないのは、右慣習の存在を証左するものといえよう。（二）　以上の事実たる慣習は、公の秩序に反するものではない。本件のような時間外勤務については、時間外勤務手当を不要とする事実たる慣習はその内容を分析すれば、本件のような時間外勤務をしても時間外勤務手当はいらない。すなわち、時間外勤務手当請求権を放棄する、ないしは時間外勤務手当請求権は行使しない、ということになろう。かかる慣習は、公の秩序に反するものではない。
労働基準法第三七条に規定する時間外勤務手当は、給与の一種であるが、給料のように基本的、継続的な給与ではなく、付随的、臨時的、派生的な給与にすぎない。しかるところ、基本的給与とされる公務員の給料請求権につき、これを処分又は放棄することが可能か否かについては、学説はその放棄を認め（鵜飼信成「公務員法」六三ページ）、裁判例もまた、「公務員と国または地方公共団体との間に存する特別権力関係を破壊し、公益を害するに至るおそれが全く存しない場合には」という限定を付してであるが、その放棄を認めている（仙台高判、昭和三二・七・一五、行集八巻七号一九三ページ）。このように基本的給与たる給料請求権の放棄が許される以上、付随的、臨時的、派生的給与にすぎない時間外勤務手当請求権の放棄は当然認められてよい。何となれば、時間外勤務手当請求権を放棄することにより、公務員と国又は地方公共団体間の特別権力関係を破壊するとか、公益を害するおそれを生ずることはおよそ考えられないからである。しこうして、労働基準法第三七条は、時間外勤務等に対し、正規の労働に対する賃金の二割五分増の割増賃金を支払わせることにより、一方で時間外その他の労働をできるだけ防止しようとするとともに、他方かかる労働が行なわれた場合の労働の生産性回復をねらつたものであり、（吾妻光俊「労働基準法」一八七ページ）、これにより間接的に労働時間制限を維持しようとするものなのである。ところで、労働基準法が労働者の労働時間を、原則として一日八時間、一週四八時間と制限した目的は、それによつて労働者の労働力を維持培養するとともに、労働者に余暇を楽しませて労働者の文化的生存権を保護しようとするにあるから、形式的にみれば労働基準法第三七条の規定に反するようなものであつても、実質的には何ら同条の規定に違反しない場合には、形式面だけをとらえて公の秩序違反をうんぬんすべきでない。いま、本件についてこれをみるに、既述したとおり、公立学校の教員は、俸給において優遇を受け、さらに通常の場合でも出退勤の時刻が比較的自由とされるうえ、生徒の夏休み、冬休み等の期間中は実質上自己のたてたプランに従つて、十分な休養をとり、余暇を利用しうるのであるから、たとえ、若干の時間外勤務をしたからといつて、それにより労働力の維持培養に支障を来たすとか、余暇を利用する権利を奪われるということは起こり得ない。そうすれば、本件慣習は、実質的に何ら公の秩序に反するものではないから、この慣習の効力が生じないとすることは誤りといわなければならない。